河南省商丘市睢阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1403刑初135/332号公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。被告人尹宗武，男，1975年5月10日出生，安徽省巢湖市人，汉族，高中文化，安徽省巢湖市量具刃具厂岗职工，住安徽省巢湖市居巢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月19日被商丘市公安局新城分局刑事拘留，于9月24日被逮捕。辩护人李华，河南睢阳律师事务所律师。被告人邓某甲，男，1996年7月21日出生，河南省商丘市人，汉族，初中文化，农民，住河南省商丘市睢阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月19日被商丘市公安局刑事拘留，于9月24日被逮捕。辩护人王占民、何纪春（实习），河南扬善律师事务所。被告人杨某甲，女，1976年9月13日出生，河南省夏邑县人，汉族，高中文化，个体，住河南省夏邑县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月28日被商丘市公安局刑事拘留，因患有严重疾病，商丘市看守所不予羁押，次日被商丘市公安局新城分局取保候审。辩护人王玉印，河南梁园区律师事务所律师。被告人吴爱龙，男，1975年09月12日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省巢湖市．因涉嫌非法经营罪，于2019年10月16日被商丘市公安局新城分局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月20日被逮捕。辩护人郭东亚、马晓蕊，河南华豫律师事务所律师。被告人丁某甲，男，1977年09月16日出生，汉族，初中文化，个体，住河南省水城市新城区。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月25日被商丘市公安局新城分局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，于2019年11月20日经睢阳区人民检察院决定批准逮捕。因犯非法经营罪，经睢阳区人民检察院决定于2020年4月23日被取保候审，次日被商丘市公安局新城分局执行取保候审。辩护人刘帅，河南栗城律师事务所律师。商丘市睢阳区人民检察院以商睢二部刑诉［2020］1号起诉书指控被告人尹宗武、邓某甲、杨某甲犯非法经营罪，以商睢检刑诉（2020）22号起诉书指控被告人吴爱龙、丁某甲犯非法经营罪分别于2020年3月11日和2020年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了该两起案件。商丘市睢阳区人民检察院指派检察员李洪春、李圣威出庭支持公诉，被告人尹宗武及其辩护人李华，被告人邓某甲及其辩护人王占民、何纪春，被告人杨某甲及其辩护人王玉印，被告人吴爱龙及其辩护人郭东亚、马晓蕊，被告人丁某甲及其辩护人刘帅均到庭参加诉讼。本案经批准延期审理。现已审理终结。商丘市睢阳区人民检察院以商睢二部刑诉［2020］1号起诉书指控，被告人尹宗武伙同吴爱龙在2018年10月份至2019年6月12日之间，在未持有任何烟草专卖许可证的情况下，非法从山东省等地烟草商户手中收购大量卷烟，然后将收购的卷烟再非法倒卖给安徽省巢湖市的烟草商户弘吉商行（另案处理）和老微利商店（另案处理），经对其二人收烟时所记账本统计，涉案金额是5,077,026元。被告人邓某甲在明知张某某没有任何烟草专卖许可证的情况下，自2019年7、8月份，从其他烟草商户手中收购香烟，然后将收购的香烟再转手卖给张某某，非法经营卷烟生意，涉案金额为284,078元。被告人杨某甲在未持有任何烟草专卖许可证的情况下，并且明知尹宗武没有烟草专卖零售许可证的情况下受尹宗武指使，仍然从商丘市永城市其他商户手中非法收购卷烟，然后将收购的卷烟再转手卖给尹宗武，非法经营卷烟生意，其中，2019年6月12日之前涉案金额为402,361元，2019年6月12日至8月份涉案金额为751,544元。商丘市睢阳区人民检察院以商睢检刑诉（2020）22号起诉书指控，2018年10月份至2019年3月份期间，被告人吴爱龙伙同尹宗武从山东邹城、河南省商丘市睢阳区、河南省永城市、河南省夏邑县等地商户手中，非法收购卷烟，然后将收购的卷烟再以高于收购价格5、6元的价格转卖给安徽省巢湖市烟草商户，非法经营数额为3,713,389元。2019年5月份以来，被告人丁某甲在明知尹宗武没有烟草零售许可证的情况下，受尹宗武的指使进行收烟，并烫烟标，非法经营卷烟数额717,096元。其中，从其他商店收烟数额达197,540元，自己店卖给尹宗武519,556元。公诉机关针对指控的犯罪事实，提交的证据有户籍证明、前科证明、破案经过、抓获经过、现场指认照片，证人李某甲、邓某乙、江某某、李某乙等人证言，被告人尹宗武、邓某甲、杨某甲、吴爱龙、丁某甲的供述与辩解等其他证据材料。公诉机关认为，被告人尹宗武、邓某甲、杨某甲、吴爱龙、丁某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。建议对尹宗武判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；吴爱龙有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；邓某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；杨某甲有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币四万元；丁某甲有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币四万元。被告人尹宗武辩称，流水中有七八十万元的酒钱，不全是烟。其辩护人李华辩称，尹宗武系从犯，且主动交代公安机关未掌握的其他犯罪事实，提供其他人的犯罪信息，系立功；其购买的都是真烟，只是超范围和跨区域经营，犯罪行为造成的社会危害性较小；认罪认罚，应依法从轻或减轻处罚。被告人邓某甲辩称，我不知道张某某没有证，有四五万元的酒钱金额没有给去掉。辩护人王占民提出的辩护意见是，邓某甲是受张某某安排、指使完成的犯罪行为，属从犯；认定的金额不准确。邓某甲认罪悔罪，系初犯，应从轻处罚。被告人杨某甲辩称，尹宗武办过证以后我才知道他以前没有证。其辩护人王玉印提出的辩护意见是，尹宗武于2019年6月12日取得了烟草零售许可证，此后的销售数额不应计入杨某甲的非法经营数额；销售给尹宗武的香烟其中有一部分是自己店内的香烟；系初犯，自愿认罪认罚，且系单亲家庭，一人抚养年幼的女儿，建议判处两年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人吴爱龙、丁某甲对指控的犯罪事实均无异议。辩护人郭东亚提出的辩护意见是，本案的钱款交易没有一笔是吴爱龙办理的，系从犯；无前科，认罪悔罪，主观恶性小。辩护人刘帅提出，丁某甲只起到协助作用，系从犯，认罪悔罪，建议减轻刑期和罚金数额。经审理查明，被告人尹宗武伙同被告人吴爱龙在2018年10月份至2019年6月12日之间，在未持有任何烟草专卖许可证的情况下，非法从山东省等地烟草商户手中收购大量卷烟，然后将收购的卷烟再非法倒卖给安徽省巢湖市的烟草商户弘吉商行（另案处理）和老微利商店（另案处理），经对其二人收烟时所记账本统计，尹宗武涉案金额共计5,077,026元；2018年10月份至2019年3月份期间，吴爱龙涉案金额为3,713,389元。被告人邓某甲在明知张某某没有任何烟草专卖许可证的情况下，自2019年7、8月份，从其他烟草商户手中收购香烟，然后将收购的香烟再转手卖给张某某，非法经营卷烟生意，涉案金额为284,078元。被告人杨某甲在未持有任何烟草专卖许可证的情况下，并且明知尹宗武没有烟草专卖零售许可证，受尹宗武指使，仍然从商丘市永城市其他商户手中非法收购卷烟，然后将收购的卷烟再转手卖给尹宗武，非法经营卷烟生意，其中，2019年6月11日之前涉案金额为402,361元。2019年5月份以来，被告人丁某甲在明知尹宗武没有烟草零售许可证的情况下，受尹宗武的指使进行收烟，并烫烟标，其转卖给尹宗武香烟数额达717,096元。其中，从其他商店收烟数额达197,540元，自己店卖给尹宗武519,556元。截至2019年6月11日，其涉案金额为393,770元。上述犯罪事实，有下列证据证实：1、书证：（1）全国人口信息及省人口信息：被告人尹宗武、邓某甲、杨某甲、吴爱龙、丁某甲均系成年人；无犯罪记录；非党员。（2）案件移送函：对张某某调查中发现涉嫌构成犯罪。于2019年8月10日移送。（3）到案经过、抓获经过、不起诉决定书等证明：2019年8月18日晚23时许，在宋集镇南街将尹宗武、邓某甲抓获。2019年8月27日将杨某甲抓获；2019年10月16日10时许，在安徽省巢湖市湖畔名郡小区内将吴爱龙抓获归案；2019年10月25日上午12时许，在永城市新城区中原路南段瑞丰名烟名酒超市内将丁某甲抓获归案。商丘市睢阳区烟草专卖局证明经全市许可证系统查询，邓某甲、杨某甲没有办理烟草专卖零售许可证。商睢二部刑不诉（2020）1号，决定对李某丙不起诉。（4）商丘市看守所暂不予收押情况说明书：杨某甲患肾病综合症，暂不予收押。（5）尹宗武账本复印件：2018年10月25日至2018年12月27日，卷烟金额746,291元。2019年1月2日到3月19日，2,967,098元。（6）尹宗武与杨某甲、丁某甲等人支付宝、微信等转账记录（7）邓某甲与张某某、邓某乙等转账记录：合计309,078元。（8）尹宗武与杨某甲微信聊天记录。（9）照片：现场情况。（10）烟草专卖零售许可证、营业执照：尹宗武月菡烟酒便利店，有效期2019年6月12日至2022年5月27日。其营业执照注册日期2019年5月28日。杨某乙2018年5月4日，丁某甲2018年6月21日，李某丙2019年1月3日。（11）涉案烟草专卖品核价表：查获张某某的烟草。价格以国家烟草专卖局价格通知中的批发价格，为177,623.12元。（12）卷烟产品鉴别检验报告：经河南省烟草质量监督检测站，均为真品卷烟。（13）财物清单、证据先行登记保存通知书：涉案卷烟，1314条（由睢阳区烟草专卖局代管）。（14）巢湖市烟草专卖局证明：于2016年12月8日准予吴爱龙烟草专卖零售许可。2016年12月29日，吴爱龙向申请歇业，同日做出准予歇业决定，原烟草专卖许可证无效。2、证人证言（1）证人李某甲证言：系李某丙之父。证实李某丙收烟卖给张某某。（2）证人邓某乙证言：鑫磊顺超市有烟草零售许可证。平时是我丈夫张某某在管理、经营。（3）证人尹某某证言：系尹宗武之女。月菡烟酒便利店营业执照是2019年5月28日，烟草零售许可证是2019年6月12日。（4）证人任某某证言：邓某甲去我店里买过烟。2019年8月14日邓某甲支付宝付款8,000元有这回事，当时他要订购，过两天我仿不到他要的那些香烟，我把钱退给他了。（5）证人陈某甲证言：邓某甲2019年8月2日3,006元，2019年8月16日3,338元，这两笔钱是酒钱。（6）证人胡某某证言：2019年8月8日2,400元，是邓某甲购买我的酒的钱。（7）证人陈某乙证言：邓某甲2019年7月24日6,235元，第二笔2019年8月14日595元，是他购买酒的钱。（8）证人李某丙供述：我是张某某的姐夫。我想多赚钱，就开车在宋集周边超市里、小卖部里、代销点里面收烟，每条烟给他们加五毛钱到一块钱左右。一共卖给张某某大概1100多条香烟，张某某和他妻子一共转给我大概有十多万元钱，我从中获利3,500元左右。（9）证人丁某乙证言证实：2019年5月至8月份，烟酒店每月能卖四条硬中华、两条雨花石、一条软中华，剩下的烟卖给了尹宗武。（10）证人江某某证言证实：安徽巢湖市弘吉烟酒商行老板。2019年3月初左右，尹宗武和吴爱龙到店里问我要烟吗，我看是真烟就试着收了十多条硬中华，后来尹宗武和吴爱龙给我送了3、4个月的烟，到了2019年8月份左右，就没再来。一共收了大概1480条左右。大概有60万左右。他们是开着一辆宝骏面包车，车牌是皖A开头的，刚开始是尹宗武和吴爱龙一起来给我送烟，送了两三次，到2019年3月份下旬左右就是尹宗武自己开车过来了。（11）证人李某乙证言证实：我经营的老微利商店有烟草专卖零售许可证，没有批发证和运输许可证。大概是在2018年10月左右，吴爱龙和尹宗武到我店问要硬中华烟不，过两三天左右尹宗武和吴爱龙送来了60条左右的硬中华，我通过银行转账给尹宗武20,000多元。尹宗武和吴爱龙一共给我送了三、四十次，大概4550条。微信、支付宝和银行转账记录一共是2,407,313元。有时尹宗武收烟的钱不够了，向我借一点，烟卖掉后还我，大概有60万元左右。他们是开着一辆银灰色的宝骏面包车，车牌是皖A开头的，2018年11月份时候尹宗武和吴爱龙一起来来给我送烟的，到2019年3月份下旬左右就是尹宗武自己开车过来送烟。3、被告人供述与辩解（1）被告人尹宗武供述与辩解：我是从2019年5月中旬开始的，年前我和朋友在山东干过一段时间，一个人赚了有6000块钱左右。经营的月菡烟酒便利店我只有烟草零售许可证，没有烟草批发许可证和烟草运输许可证。2019年6月底的时候，我通过陈某丙认识了张某某，我就通过微信联系张某某，要是有货我就开车过来张某某的仓库处拉货，拉到安徽省合肥市，把烟分销出去，从6月份我自己经营超市之后，我拉的烟一部分分销出去，一部分自己在店里卖。我一共从张某某手里拉了十趟左右，总共从张某某手里收了有四十万元左右的烟。除了从张某某手里收烟，还有夏邑的一鸣超市的杨某甲、永城的丁某甲、商丘市睢阳区的天祥超市陈某丙。从杨某甲手里收了有50多万元的烟，从陈某丙手里收了有12、3万元的烟。收烟都是我自己开车来。总共获利有三万多元。从车上（皖Ａ×××**）搜查出来的账本是我平时收烟时记的账。2018年10月份至2019年3月份是我跟着吴爱龙刚开始干收烟生意时记的账目情况。当时我们总共投资了66,800元，吴爱龙投资了14,300元。我们都是一起去收烟。平时我们两个轮流开车，除去花销，剩下的钱我和吴爱龙平均分账。除去花销，总共获利28,289元，每人分了14,144.5元。吴爱龙剩下的6,090元，没有拿走，因为之前他欠我的钱，抵帐了。我们是2019年3月份分开不干的。和张某某、杨某甲、丁某某、陈某丙的支付宝、微信和银行卡之间都是烟钱，我和他们之间没有经济往来。我总共获利有三万多块钱。（2）被告人邓某甲供述与辩解：2019年7月26号左右张某某让我去别的店里面收烟卖给他，我收过来的烟他按照100元一条以下的每条加5毛，100元一条以上的每条加1元给我加钱，我平时开着我的长城汽车到人家店里面去拉，拉的多了有一百条左右就卸在张某某的仓库里面，拉的少了就直接放在我车上，等存多了在给他送。我具体收了多少香烟我记不清了，大概有一千多条。我总共卖给张某某大概30多万元的香烟。我获利大概有4千元左右。张某某及其妻邓某乙转给的进酒的钱，大概有二万五千元左右。（3）被告人杨某甲供述与辩解：烟草零售许可证上企业名称是“一鸣超市”，法人名字是我爸爸杨某乙，没有批发许可证和运输许可证。2019年5月份的一天，尹宗武直接到我经营的一鸣超市，从我店里拿了十几条中华，后来隔几天这个三哥又到我店里，他就让我给他找烟，他说他全款提前把本钱给我然后让我收，就这样我就开始给他收烟，有时候我店里面的烟也卖给他。总共倒卖给他的有50万元左右的烟。通过微信和支付宝转给我，有时候也用银行转账。总共从其他商户手中收的有40万元左右的烟，我自己超市里面卖给他的有十万元左右。我从中一共获利7、800元。（4）被告人吴爱龙供述与辩解：2017年11月份左右，我在巢湖市开了一家爱龙便利店，开了7、8个月，有烟草零售许可证。我是和尹宗武合伙收烟倒烟，我投资了5,000元，尹宗武投资4、5万元。然后我和尹宗武开车去山东邹城市收烟，一共去过大概十几次，每次大概收有120条烟左右，到2018年底和我尹宗武就到河南省永城市、夏邑县收烟，一共去过十多次，每次大概收100多条烟，都是拉回巢湖市卖掉。收烟都是由尹宗武支付给商户，微利超市的李某乙和金码头超市姓江的老板也是把烟转给尹宗武，尹宗武平时负责管理账。除去开支剩下的钱我们两个平分。（5）被告人丁某某供述与辩解：2019年2月份左右一天，一外地男子来买了5条硬中华烟后，问能否帮他收烟，一条加价二块钱，我就同意了。他需要什么烟在微信上给我说，把钱通过银行转账或者微信转账后让我帮他收烟，我知道了他叫尹宗武。我帮他收了3个月左右，总共卖给他大概有六、七十万元的烟。都是他来拉。辩护人王玉印提交的证据有：户口本、离婚证、夏邑县重大疾病及慢性病本，证实杨某甲患有肾病综合症；已离婚，其女儿出生于2014年8月30日。上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，与本案有关联，本院予以确认。辩护人王玉印提交的多指标客户经理销售汇总表，以证实杨某甲销售给尹宗武的香烟中包含有自己的价值168,780.5元的香烟。该证据材料，无出具单位印章和签字，不符合证据合法性要求，本院依法不予采信。关于辩护人李华提出被告人尹宗武不是犯意的提起者，系从犯、辩护人郭东亚亦提出被告人吴爱龙是从犯的辩护意见，经查，尹宗武、吴爱龙的供述均证实二人系合谋倒卖香烟，证人李某乙、江某某证言也证实吴爱龙直接参与向二人贩卖香烟的情节。吴爱龙、尹宗武共同预谋、共同倒卖香烟、获利平分，二人均系主犯。辩护人的该辩护意见，与事实不符，本院均不予采信。辩护人李华提出尹宗武系协助抓捕吴爱龙、杨某甲、丁某某等人，经查，尹宗武到案后除供述了自己的行为，并供述了其他相关人员的行为，认定构成如实供述，依法可从轻处罚。但侦查机关《到案经过》等证实，本案相关被告人均系被抓获归案，无尹宗武协助抓捕的情节，辩护人提出立功的辩护意见，无事实依据，本院不予采信。关于被告人杨某甲、丁某某的辩护人均提出的其当事人系从犯的辩护意见，经查，杨某甲、丁某某均是按被告人尹宗武的要求收购香烟并转卖给尹宗武，所起作用是次要作用，依法可认定为从犯。辩护王玉印、刘帅的该辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人王玉印提出2019年6月12日之后的销售数额不应计入杨某甲非法经营数额问题，经查，依据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。因此，自2019年6月12日，被告人尹宗武取得烟草零售许可证当日起，其从非指定烟草专卖部门进货，向他人多次超范围和地域销售香烟的数额，应从指控的犯罪数额中予以扣除。辩护人的此辩护意见成立，本院予以采纳。被告人杨某甲的涉案金额本院认定为402,361元；据此，被告人丁某甲的涉案金额认定为393,770元。关于辩护人王占民提出的被告人邓某甲犯罪数额认定问题，经查，邓某甲与张某某、邓某乙的微信、支付宝转账记录证实的金额为309,078元，起诉书指控的犯罪数额为284,078元，证人任某某、陈某甲等人证言中涉及的有关数额仅为23,568元，指控数额显已经作了扣减。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人王占民提出邓某甲也应认定为从犯的问题，经查，邓某甲供述证实其收购的香烟是转卖给张某某，尹宗武供述证实张某某曾向其转卖香烟。综上，邓某甲在共同犯罪过程中亦可认定起次要作用，为从犯。该辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人尹宗武、吴爱龙、邓某甲、杨某甲、丁某甲未经烟草专卖主管机关许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，五被告人均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人尹宗武、吴爱龙是主犯，二人均能如实供述，并认罪认罚，依法可从宽处罚；被告人邓某甲、杨某甲、丁某甲起次要、辅助作用，是从犯并认罪认罚，依法应当从轻或者减轻处罚。在案证据不能证实本案被告人非法经营的卷烟是假冒伪劣产品，且已被查获的香烟经鉴别均系真烟，故该行为的社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。被告人杨某甲、丁某甲经社区矫正机关调查评估，符合实行社区矫正的条件，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，判决如下：一、被告人尹宗武犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵1日。即自2019年8月19日起至2025年8月17日止。罚金限于本判决生效后十日缴纳。）二、被告吴爱龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月16日起至2024年10月15日止。罚金限于本判决生效后十日缴纳。）三、被告人邓某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵1日。即自2019年8月19日起至2021年8月17日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人丁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）六、已被扣押的卷烟1314条，由商丘市公安局新城分局依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱国强审 判 员  朱凤菊人民陪审员  夏 雷二〇二〇年九月四日书 记 员  陆春宇