河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3694号上诉人（原审被告）：河南金垒建设集团有限公司（原洛阳黑马建筑安装工程有限公司），住所地河南省洛阳市老城区九都路饮马街口付**。法定代表人：郭建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩磊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：梁合琴，男，汉族，1955年4月11日出生，住河南省洛阳市洛龙区。原审被告：洛阳市古都建筑工程有限公司，，住所地河南省洛阳市西工区牡丹桥下东侧建材市场**法定代表人：田长青，该公司经理。原审第三人：赵耀松，男，汉族，1978年1月7日出生，住河南省洛阳市西工区。原审第三人：梁京坤，男，汉族，1953年12月26日出生，住河南省宜阳县。两原审第三人共同委托诉讼代理人：刘晓光，河南同骏律师事务所律师。上诉人河南金垒建设集团有限公司（以下简称金垒公司）因与被上诉人梁合琴，原审被告洛阳市古都建筑工程有限公司，原审第三人赵耀松、梁京坤建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初161号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金垒公司的委托诉讼代理人韩磊，被上诉人梁合琴，原审第三人赵耀松、梁京坤的共同委托诉讼代理人刘晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金垒公司上诉请求：1．撤销原判，改判金垒公司不支付梁合琴保证金、工程款及利息或发回重审。2．一、二审诉讼费由梁合琴承担。事实和理由：金垒公司不欠梁合琴的工程款，应驳回梁合琴的诉讼请求。一审法院将款项分开计算判决金垒公司承担责任错误。1．金垒公司与梁合琴之间就是挂靠关系，梁合琴使用金垒公司的资质进行施工，金垒公司收取管理费和税金，剩余的款项均支付给梁合琴，在梁合琴将该工程转让给第三人后，金垒公司将工程款支付给第三人没有错误。截止转让协议之前金垒公司共欠付梁合琴的款项为未退还的保证金600551.42元及工程款750000元，合计金额为1350551.42元。梁合琴将所承建项目的保证金240万元交付给金垒公司，金垒公司向建设单位交付1799446.58元，后梁合琴将所承建的项目转让给赵耀松、梁京坤，已经交付的保证金1799446.58元包含在转让款中，剩余未交付的保证金600551.42元应由金垒公司退还给梁合琴，2015年6月16日金垒公司退还给梁合琴保证金777603元，8月26日金垒公司通过古都公司向梁合琴退还保证金500000元，合计退还给梁合琴保证金共计1277603元，扣减应该退还给梁合琴的保证金600551.42元，多退还给梁合琴保证金677051.58元，该款项梁合琴应退还给金垒公司或冲减工程款而一审法院将金垒公司退还给梁合琴的777603元保证金认定为工程款是错误的，在生效519号民事判决中并没有显示金垒公司所退还的777603元为工程款，梁合琴在收到金垒公司的保证金后给金垒公司出具收据并载明“收到20号楼退回保证金777603元”，在此情况下，该款应是保证金并不是工程款，金垒公司将款项退还给梁合琴后，梁合琴如何处理、如何支付与金垒公司无关，不能因梁合琴支付给第三人一部分就认定该款项为工程款，一审法院认定该款是工程款且不子冲减梁合琴的工程款是错误。并且退一步讲，不论该款项是保证金还是工程款，该项目建设单位总付款额度是不变的，在一审及重审中经过多次对账得知，建设单位截至目前支付给金垒公司的款项金垒公司均支付给了梁合琴和赵耀松，来多少付多少一目了然。至于梁合琴和第三人之间的账目问题是因为其之间的转让款存在利息造成的，金垒公司只是见证人，并不是担保人，也没有责任和义务了解其双方的账目，因此，梁合琴在明确收到金垒公司退还的保证金后，梁合琴如何支付、如何使用和金垒公司无关。梁合琴起诉要求支付75万元税金，一审法院将该税金认定为工程款，不管该75万元是税金还是工程款，金垒公司都支付没有异议，但应扣减金垒公司多退还给梁合琴的保证金677051.58元及2012年元月22日支付给梁合琴的92200元工程款，扣减后，梁合琴下欠金垒公司19251.58元。综上所述，金垒公司不欠梁合琴的款项，一审法院判决金垒公司承担还款责任错误，特此上诉，请求二审法院驳回梁合琴的诉讼请求。梁合琴辩称，一审判决认定事实清楚，要求维持原判，驳回上诉。赵耀松、梁京坤辩称，赵耀松、梁京坤与本案无关，不应当承担相应责任。梁合琴向一审法院起诉请求：1．金垒公司返还保证金115万元；2、判令金垒公司返还税款75万元；3．判令金垒公司承担资金占用利息122439元（按银行同期贷款利息）；4．判令金垒公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年10月22日，撤并办分别同金垒公司、古都公司签订《建设工程施工合同》，金垒公司承包了洛阳新区伊滨区福民工程4号安置小区13号、20号、21号住宅楼建设施工项目，古都公司承包了该小区18号、19号住宅楼建设施工项目，合同约定保证金是每平方米60元。2011年10月23日，金垒公司、古都公司分别与梁合琴签订《建设工程施工专业承包合同》把20号楼、19号楼建设施工项目承包给梁合琴，梁合琴交给金垒公司240万元用于交纳19号楼和20号楼保证金。2012年4月2日前撤并办收到金垒公司交纳的125万元保证金。2012年4月2日，梁合琴与第三人赵耀松、梁京坤签订《洛阳市伊滨区4号小区19号、20号楼转让协议》，约定“转让费1000万元，包括甲方（梁合琴）原交给建设单位240万元整，乙方（赵耀松、梁京坤）将每次施工进度找付款的50-70％给甲方等内容”。2014年1月22日古都公司又交纳549446.58元保证金给撤并办。2015年5月，第三人赵耀松、梁京坤向该院起诉，要求梁合琴：1、返还多付转让款127165元；2、返还强行扣留工程款677603元等。该院审理后作出519号民事判决书认定：梁合琴交给金垒公司项目保证金人民币240万元，通过金垒公司交建设单位125万元，梁合琴与赵耀松、梁京坤转让款1000万元中包含该240万元，扣减梁合琴未足额交付的保证金115万元，转让费为885万元。2014年1月22日交纳的549446.58元保证金属于梁合琴交纳保证金240万元中的数额，该549446.58元保证金应作为转让费在2014年1月22日缴纳时间当天计入转让费本金的余款中，共计认定交纳给建设单位保证金1799446.58元。该判决梁合琴不服提出上诉，洛阳市中级人民法院作出的（2016）豫03民终10020号维持了（2015）洛龙伊民初字第519号判决并认定，转让协议涉及工程款的流程即金垒公司向梁合琴付款，梁合琴扣除相应工程款后，再将剩余部分款项付给赵耀松、梁京坤。金垒公司提交2015年6月16日、2015年8月26日梁合琴妻子李荣娥出具的“借据”一张和“收条”一张及相关付款凭证，“借据”内容为：今借到洛阳黑马建筑安装工程有限公司柒拾柒万柒仟陆佰零叁元整，777603元，借款说明：退伊滨4号小区20＃楼保证金。收条内容为：今收到洛阳市古都建筑工程有限公司伊滨区4号小区退还保证金款伍拾万元整。原告对“借据”“收条”的真实性无异，认为是240万元的一部分。经审理查明该777603元，梁合琴支付给赵耀松、梁京坤400000元，其余377603元作为转让费自留，519号判决书判决梁合琴连同2015年6月26日扣留的276600元，共654203元返还给赵耀松、梁京坤。“关于2015年8月26日梁合琴收到的500000元，因赵耀松、梁京坤诉讼的计算日期至2015年6月17日止，该款可通过另案解决”。2013年1月14日，建设单位撤并办从20＃楼工程款中扣除金垒公司所承包的三栋楼税款1350000元，赵耀松、梁京坤自认所承建的20＃楼应当缴纳税费600000元，剩余750000元系金垒公司其他两栋楼的税款，519号民事判决书认定：1350000元性质属于赵耀松、梁京坤、梁合琴的工程款，依据梁合琴与赵耀松、梁京坤签订协议的第二条第二款约定“乙方将每次施工进度拨付款的50%-70%支付给甲方（若乙方资金周转困难影响施工时，支付比例双方协商处理），直至转让费及利息支付清为止。”第三人自认剩余的750000元应在2013年1月4日计入支付梁合琴转让费中并进行了扣除。但金垒公司没有将该750000元从承包的另两楼工程款中收回支付梁合琴。洛阳市中级人民法院作出的（2016）豫03民终10020号民事判决书认定：“梁合琴因该未实际向建设单位缴纳的部分保证金，所受到的损失，其可另行向金垒公司主张解决”。“梁合琴与金垒公司、古都公司之间因缴纳税款问题产生的纠纷，可另行解决”。在庭审中提交2012年元月22日，以借据形式付给梁合琴工程款92200元，称是2012年快要过年时，梁合琴所承包的20＃楼没有回来工程款，先行给付了梁合琴工程款92200元，现要求抵扣，梁合琴对借据的真实性无异议。上述事实有该院（2015）洛龙伊民初字第519号民事判决书、洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终10020号民事判决书、梁合琴、金垒公司签订的19＃、20＃楼《建设工程施工专业承包合同》、梁合琴和第三人签订的《洛阳市伊滨区4号小区19＃20＃楼转让协议》、金垒公司提交的2015年6月16日退梁合琴保证金777603元、古都公司2015年8月26日退梁合琴500000元保证金收条及相关付款凭证、金垒公司提交的92200元借据等在卷佐证。该院认为：据梁合琴与第三人签订的转让协议和已生效（2015）洛龙伊民初字第519号民事判决书认定，梁合琴应得到转让费为1000万元，其中转让费本金9399446.58元，该笔转让费包含了建设单位支付的工程款及返还的1799446.58元的保证金，金垒公司返还的保证金，在梁合琴扣够第三人转让费后，保证金及工程款应返还予第三人。梁合琴将240万元保证金交给了金垒公司，金垒公司在2012年4月2日前将1250000元交给了建设单位撤并办，2014年1月22日古都公司补交给撤并办的549446.58元也属于梁合琴缴纳保证金，扣除该两项建设单位收取的保证金，金垒公司未缴纳的保证金为600553.42元，再扣除2015年8月26日古都公司退还给梁合琴妻子李荣娥的19号楼保证金500000元后，金垒公司占有梁合琴的保证金为100551.42元。2015年6月16日梁合琴从金垒公司领取的777603元，该款虽然梁合琴是以收到退回20＃楼保证金的名义给金垒公司出具“借据”，但该777603元由梁合琴转给赵耀松、梁京坤400000元，梁合琴作为转让费扣留剩余的377603元，（2015）洛龙伊民初字第519号民事判决书以多扣转让费，判决梁合琴连同2015年6月26日扣留作为转让费的276600元，共654203元作为工程款返还给赵耀松、梁京坤，金垒公司作为519号判决案件的当事人之一服从了判决，故梁合琴作为工程款返还第三人的777603元保证金，金垒公司应作为工程款返还梁合琴，不应计入金垒公司已退还的保证金数额内，故对梁合琴要求金垒公司返还保证金的诉讼请求支持剩余的100551.42元，超出部分不予支持。由于保证金双方没有约定退还时间，也没有约定保证金交纳期间应当计算利息，该院确定由金垒公司在判决生效后指定期限内偿还保证金，梁合琴要求支付占用期间的利息不予支持。关于梁合琴提出的返还税款75万元之诉讼请求，建设单位从支付的20＃楼工程款中，对金垒公司在四号小区的全部工程（即13、20、21＃楼）扣税135万元，扣除赵耀松、梁京坤自认所承建的20号楼应当缴纳税费600000元外，剩余75万元作为工程款计入赵耀松、梁京坤已支付给梁合琴的转让费中，但该75万元梁合琴并未从金垒公司得到，故梁合琴依据生效判决，要求金垒公司给付75万元的诉讼请求应予支持。金垒公司提出2012年元月22日以借据形式付给梁合琴92200元工程款，梁合琴对此无异议，金垒公司要求抵销符合法律规定，该院予以支持，抵销后为657800元，该笔款项应当于扣款当日支付给梁合琴，一直占用没有给付应当赔偿占用期间的损失，对梁合琴要求按银行同期贷款利率支付占用期间的利息损失予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一百一十ニ条、第二百六十三条、第二百八十七条之规定，判决：一、金垒公司于判决生效后十日内返还梁合琴保证金100551.42元；二、金垒公司公司于判决生效后十日内支付梁合琴多扣税金657800元；三、金垒公司于判决生效后十日内赔偿梁合琴资金占用期间的损失（以657800元为基数，从2013年1月14日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回梁合琴的其他诉讼请求。如果金垒公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22980元，由梁合琴承担12740元、金垒公司负担10240元；反诉费5285元减半收取即2642.5元由金垒公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明事实除与一审法院认定基本事实一致外，另查明：2018年8月7日洛阳黑马建筑安装工程有限公司企业名称变更为河南金垒建设集团有限公司。本院认为，双方争议焦点为2015年6月16日金垒公司退还给梁合琴777603元款项的性质问题，金垒公司认为该款项应认定为其退还给梁合琴的保证金并主张该款项与金垒公司应退还给梁合琴的保证金及欠付工程款数额进行冲抵后，金垒公司并不欠付梁合琴款项，本院认为，金垒公司认可与梁合琴之间系借用资质关系，且梁合琴将案涉工程转让给原审第三人后，工程款的支付流程仍然是建设单位将款项支付给金垒公司，金垒公司支付给梁合琴，梁合琴扣除相应费用后将工程款支付给原审第三人，梁合琴出具的案涉“借据”上虽载明该777603元为“退伊滨4号小区20＃楼保证金”，但该款项已经生效的法律文书认定为金垒公司通过梁合琴支付给第原审三人的工程款而非保证金，且在另案诉讼中，金垒公司也作为第三人参加庭审，金垒公司并未就该777603元的性质提出异议，故一审判决将该款项认定为金垒公司通过梁合琴支付给原审第三人的工程款并无不妥，金垒公司对生效判决认定的事实不予认可，但并未提供充分有效的相反证据予以反驳，故金垒公司有关上述777603元的性质应认定为保证金，且进行冲抵后金垒公司不再欠付梁合琴款项的上诉主张均依据不足，本院对此均不予支持。综上所述，金垒公司的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12607元，由上诉人河南金垒建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年七月八日法官助理傅艺林书记员杨伯钊