辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1955号上诉人（原审被告、反诉原告）：新东北电气集团电力电容器有限公司，住所地营口经济技术开发区熊岳镇。法定代表人：徐永春，经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘敦友，男，1969年12月5日出生，汉族，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：于庚，营口经济技术开发区红旗法律服务所法律工作者。原审第三人：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（怀上投资大厦8-9层）。法定代表人：乔术宽，经理。委托诉讼代理人：顾平，男，1960年8月26日出生，汉族，公司员工，现住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人新东北电气集团电力电容器有限公司（以下简称电力公司）因与被上诉人潘敦友、原审第三人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程合同施工纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人新东北电气集团电力电容器有限公司的委托诉讼代理人崔石根、齐高山，被上诉人潘敦友及其委托诉讼代理人于庚，原审第三人安徽五建建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人顾平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人新东北电气集团电力电容器有限公司的上诉请求：一、判令撤销（2019）辽0804民初4022号民事判决，改判支持上诉人一审反诉全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。1、本诉部分，第三人并非为从债务人。根据建设工程司法解释二第二十四条的规定，上诉人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。从该条规定可以看出，若本案在审理过程中，上诉人将欠付的工程款全部支付给第三人，上诉人对被上诉人将不再承担任何付款责任，此时被上诉人想要实现债权就只能向第三人主张，而由于第三人已经进入破产程序，因此被上诉人只能向第三人的破产管理人以申报债权的方式，并按照最终的批产清偿率实现很少的债权。但若按照一审法院的判决，被上诉人却能够实现全部债权，那么势必将严重损害第三人其他债权人的合法权益。因此，从上述角度来讲，上诉人并非为本案的主债务人而是从债务人，第三人应为主债务人。在此情况下，本案根本不适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条第二款四项“债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理”的规定，本案一审法院根本没有管辖权。2、反诉部分，上诉人明确列明第三人为反诉部分的第一反诉被告，诉讼地位明显为“被告”，在第三人已经进入破产程序的情况下，即使一审法院没有支持上诉人的全部反诉请求，根据《破产法》的相关规定，一审法院没有管辖权。此时一审法院应当对反诉部分作出民事裁定书，裁定驳回起诉，返还已经缴纳的反诉费，而不能直接判决驳回诉讼请求。二、本案存在合同诈骗问题，一审法院应予以查清。1、就被上诉人实际施工人的身份，一审庭审中被上诉人举出由其与第三人营口分公司签订的《新东北电气集团电力电容器有限公司滨海新区（熊岳）工业园区高压成套厂房、高压电容器厂房施工协议书》，但第三人对加盖的营口分公司公章的真实性并没有认可。同时对于上诉人与第三人之间就案涉工程签订的《建设工程施工合同》，就第三人加盖的公章，第三人同样没有认可。结合上诉人查到另案由营口市中级人民法院作出的（2017）辽08民终212号案件，第三人明确主张其从未在营口市设立分公司，也从未在营口地区中标工程。设立的分公司负责人为娄启波，但娄启波由于伪造第三人公章问题，已经被安徽省蚌埠市淮上区人民法院判处有期徒刑一年十个月。在此情况下，上诉人认为加盖在《建设工程施工合同》上的第三人公章是假的，同时加盖在《新东北电气集团电力电容器有限公司滨海新区（熊岳）工业园区高压成套厂房、高压电容器厂房施工协议书》中第三人营口市分公司公章也是假的，第三人与被上诉人之间的挂靠关系同样是假的，本案存在合同诈骗问题。对于第三人同意被上诉人向上诉人主张权利的陈述，明显是当事人为了被上诉人能够胜诉，可以陈述的，因为真实的情况是当事人并没有参与案涉工程，与案涉工程根本没有任何利益关系。综上，一审法院审理程序违法，同时本案存在合同诈骗问题，请求贵院依法查清事实，将犯罪问题依法移交公安机关立案侦查，并改判支持上诉人的一审全部反诉请求。被上诉人潘敦友辩称，一、上诉人是实际欠款人，本案当事人全部认可，尤其是第三人蚌埠五建明确承认自己没有施工，同时承认潘敦友为实际施工人，同意上诉人给付我工程款的诉请。二、第三人蚌埠五建虽然申请破产，但没有批准。三、实际施工人有权提起诉讼，发包方在欠付工程款范围内有承担给付工程款的义务，法院判决正确。反诉问题已过质保期，一审法院判决驳回起诉完全正确，收了诉讼费不代表法院就会支持。四、本案不存在合同诈骗，五建承认签订合同的事实，但对潘敦友是实际施工人、向上诉人主张工程款表示认可，现在上诉人的上诉状大部分适用了推理、假设，本代理人认为，该上诉属于累诉，不珍惜二审审判资源。五、另外，上诉人既然承认第三人没有参与案涉工程，没有利益关系的话，那么一审法院认定上诉人给施工的工程款就完全正确。程序合法，认定事实清楚，判决结果正确，二审法院应予以维持。同时建议二审法院能对上诉人这种毫无意义浪费司法资源的上诉给予警告或者罚款处理。依据最高人民法院关于虚假诉讼的司法解释的规定，上诉人构成虚假诉讼。原审第三人安徽五建建设工程集团有限公司述称，一、被上诉人潘敦友作为实际施工人，享有全部工程款的权利，如果在涉案工程中有对上诉人电力公司未尽义务，亦应由被上诉人潘敦友承担。因此，上诉人电力公司权利义务的直接相对方应是被上诉人潘敦友。二、上诉人电力公司关于一审法院审理程序违法的理由不能成立。被上诉人潘敦友作为实际施工人，在发包方上诉人电力公司没有给付承建方第三人五建公司工程款的情况下，直接向上诉人电力公司主张权利，完全符合法律规定。不论第三人五建公司是否进入破产清算程序，被上诉人潘敦友对该工程款享有全部取回权。三、上诉人电力公司以本案存在诈骗为由，拒绝被上诉人潘敦友向其主张权利，难以成立。被上诉人潘敦友作为实际施工人的身份，已为上诉人电力公司认可，且被上诉人潘敦友己按合同规定，如约履行合同约定内容，且上诉人电力公司与被上诉人潘敦友亦已经依约进行了结算。现在称涉案合同的印章存在伪造问题，无非是给其不依据结算结果给付工程款找借口。上诉人电气公司应当依约履行给付工程款的义务。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，应予维持原判。被上诉人潘敦友向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告电力公司给付原告剩余工程款2,459,621.82元及利息；2、案件受理费由被告承担。上诉人新东北电气集团电力电容器有限公司向一审法院反诉请求：一、判令原告潘敦友及第三人五建公司连带赔偿因工程质量不合格发生的费用共计260万元；二、反诉案件受理费由原告及第三人负担。一审法院认定事实：第三人五建公司原为蚌埠市第五建设安装工程有限公司，在营口设立营口市分公司，在大连设立大连市分公司。2009年8月14日，被告电力公司与第三人五建公司签订建设工程施工合同，由第三人承建被告电力公司发包的高压电容器厂房和高压成套厂房施工工程，包工包料，工期为2009年8月15日至2010年7月31日，价款为4,940万元，于验收合格后30天内支付至合同总价款的95%，余下5%作质保金在质保期满一年后30日内付清。第三人应在每次收到工程款前7日内开具与当次工程款等额的工程款发票。双方还对其他事项进行了约定，其中质保期的约定为：1．地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，土建工程保修1年；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3．装修工程为2年；4．电气管线、给排水管道、通风、设备安装工程为1年；5．供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期。2009年8月30日，原告潘敦友作为承包方与第三人五建公司营口市分公司签订《新东北电气集团电力电容器有限公司滨海新区（熊岳）工业园区高压成套厂房、高压电容器厂房工程施工协议书》，约定案涉工程由原告潘敦友承建，价款为4,940万元。协议中约定原告潘敦友需要向第三人五建公司营口市分公司上缴7%的管理费和税金等费用。对此，原告潘敦友提供六份合同，欲证明其在施工期间购买建筑材料、制作安装等业务。原告潘敦友提供的2011年7月1日与被告电力公司签订的建设工程完工内部验收单显示，原告潘敦友与罗从涛（潘敦友聘请的管理人员）作为施工方与被告电力公司签字。被告电力公司提供的2011年7月1日的建设工程完工内部验收单显示，罗从涛在施工单位处签字，并附后土建问题汇总，该汇总形成时间为2019年9月24日，未经原告潘敦友或第三人五建公司签字确认。2014年3月29日，经结算确认，案涉工程造价为46,709,612.82元。被告电力公司称已给付工程款4,438万元，原告潘敦友认可，同时双方认可款项的支付绝大部分支付给五建公司大连分公司，原告潘敦友称有11万余元由被告电力公司向其直接支付。另查，原告潘敦友于2017年11月22日以被告电力公司和第三人五建公司为被告就案涉工程款提起诉讼，本院作出（2018）辽0804民初1258号民事裁定，认为本案纠纷应由审理破产程序的法院管辖，驳回了潘敦友的起诉。潘敦友不服，提起上诉。营口市中级人民法院审理后认为，第三人五建公司虽进入破产程序，但从相关材料上看，本案实际债务人应为被告电力公司，五建公司在签订合同后既未履行施工合同也未对该工程进行施工，潘敦友称其是实际施工人，五建公司仅为该合同项下工程的管理人而非该工程欠款的实际支付人。本着减少当事人诉累，维护当事人合法权益的原则，撤销本院裁定，指令本院立案审理。潘敦友于2018年8月28日再次起诉，本院作出（2018）辽0804民初第4155号民事裁定，以没有管辖权为由驳回潘敦友的起诉。现原告潘敦友直接起诉被告电力公司，要求其给付案涉工程款。又查，2017年10月16日，安徽省蚌埠市中级人民法院作出裁定，受理被告五建公司的破产清算申请。一审法院认为，本案的焦点有：1、本院对本案的本诉和反诉是否有管辖权；2、原告潘敦友是否有权利直接向被告电力公司主张工程款；3、欠付工程款的数额；4、被告电力公司的反诉主张是否成立。首先关于本诉的管辖权问题，营口市中级人民法院在（2018）辽08民终2368号民事裁定书中已予明确，即指令本院立案审理。同时，从审理查明的事实表明，本案实际债务人为被告电力公司，五建公司在签订合同后既未履行施工合同也未对该工程进行施工，原告潘敦友是实际施工人，五建公司仅为该合同项下工程的管理人而非该工程欠款的实际支付人。第三人五建公司庭审中对原告潘敦友以实际施工人的身份向被告电力公司主张工程款没有异议，故本院作为建设工程所在地法院管辖本案并无不当。同理，反诉原告电力公司是实际权利人，反诉被告潘敦友是反诉的实际义务人，第三人五建公司只是管理人，承担与管理相关的法律责任，故本院对反诉的管辖亦无不当。其次焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，原告潘敦友作为实际施工人，有权依法向发包人被告电力公司在欠付工程款范围内承担给付责任，且第三人五建公司对原告潘敦友向被告电力公司直接主张工程款不持异议。关于焦点3，即欠付工程款的数额。经查，双方结算后的工程总价款为46,709,612.82元，确认已经给付的工程价款为4,438万元，故应付工程价款为2,329,612.82元。关于焦点4的反诉问题。经查，案涉工程经双方于2011年7月1日验收，验收后在质保期内，被告电力公司未提供证据就案涉工程质量存在问题向施工方提出交涉，案涉工程现均已超过质保期，而被告电力公司提供的问题汇总形成于2019年9月24日，亦未经过施工方签字确认，故该汇总系被告电力公司的单方意思表示，效力不及于施工方。综上，被告电力公司的反诉主张没有事实依据，本院不予支持。关于原告主张从验收之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息的问题，因建设工程合同中约定第三人五建公司给被告电力公司出具发票后才支付工程款，现原告潘敦友未提供证据证明已开具了足额发票，故其主张的利息的起算时间依据不足，本院不予支持。鉴于原告潘敦友与第三人五建公司的分公司约定从所得工程款中上缴7%的管理费和税金等，又因第三人五建公司负有向被告出具发票的义务，故本院对工程款中的7%不予支持，涉及金额为2,329,612.82元＊7%=163,072.9元，由第三人五建公司与被告电力公司另行处理解决。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）潘敦友工程款2,166,539.92元（2,329,612.82元＊93%）；二、驳回原告（反诉被告）潘敦友的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,477元，由原告（反诉被告）潘敦友负担3,177元，被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司负担23,300元。反诉费27,600元，由被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了一份（2017）辽08民终212号民事判决书，证明五建公司在另案当中明确其从未设立营口分公司，也未在营口地区中标工程，工商局文件是娄启波伪造的，同时结合五建公司在一审庭审中的陈述，对与上诉人之间签订的建设工程施工合同价格的印章以及营口分公司与被上诉人加盖的印章的真实性均不认可，说明本案存在合同诈骗问题。被上诉人质证，对该份判决书的真实性没有异议，证明观点有异议，因为本案案涉的工程以及合同相对人，当时也还有给付的工程款均与营口分公司不发生任何关系，也就是说营口分公司的成立是否构成合同诈骗与本案没有任何的关联性。因为在一审开庭时新东北电气明确向法庭主张他将钱打到大连分公司，因此该案与份的判决书以及上诉人举出的证明观点均没有关联性。原审第三人质证，真实性没异议，但是原五建辩解没得到判决书的认定。本院认为，本案争议焦点在于原审法院对本案是否具有管辖权以及本案是否存在合同诈骗问题。关于管辖权问题，本案已经本院（2018）辽08民终2368号民事裁定指令辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院立案审理，被上诉人潘敦友系涉案工程实际施工人，上诉人与原审第三人对其此并无异议，原审第三人安徽五建建设工程集团有限公司在合同关系中仅为管理人而非工程款的实际支付人，上诉人新东北电气集团电力电容器有限公司应为案涉工程的实际债务人，其应当承担向被上诉人潘敦友支付案涉工程欠款的义务。原审第三人安徽五建建设工程集团有限公司进入破产程序与本案管辖问题并不矛盾，原审法院作为建设工程所在地法院管辖本案并无不当。关于上诉人原审反诉部分，上诉人称原审法院不具有管辖权，针对反诉部分应当作出驳回起诉裁定的观点，由于原审法院对本案具有管辖权，对其反诉请求作出驳回诉讼请求的判决并无不当。关于本案是否存在合同诈骗问题，本案中，上诉人新东北电气集团电力电容器有限公司提交了（2017）辽08民终212号民事判决书，欲证明本案所签订的建设工程施工合同中的公章是假的，但另案案件事实与本案之间并不存在关联性，且对于公章的真伪问题上诉人在原审中并未提出，亦未申请对公章真伪进行鉴定，故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人新东北电气集团电力电容器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37,932元，由上诉人新东北电气集团电力电容器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二〇年七月十五日法官助理朱庆圆书记员高洋