广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4236、4237号上诉人（原审原告）：吴四清，男，汉族，1964年3月10日出生，住河南省汝南县***********，公民身份号码412************617。委托诉讼代理人：高文浩，广东德先律师所律师。被上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区*********，统一社会信用代码914***********149F。法定代表人：崔雅基，任总经理。委托诉讼代理人：张伟健，男，汉族，1978年11月28日出生，住广东省开平市*************，系公司员工。原审第三人：晏江，男，汉族，1974年9月14日出生，住四川省营山县**********，公民身份号码512************271。原审第三人：胡治民，男，汉族，1977年5月3日出生，住四川省蓬安县*********，公民身份号码512************918。原审第三人：覃双，男，汉族，1981年9月1日出生，住四川省宣汉县************，公民身份号码513************896。上诉人吴四清因与被上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）、原审第三人晏江、胡治民、覃双劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9044、9292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年11月29日判决：“一、被告广东电白二建集团有限公司、第三人晏江、第三人胡治民于本判决发生法律效力之日起三日内连带支付原告吴四清医疗费434.46元、住院期间伙食费490元、住院期间护理费700元、停工留薪期工资30131.7元、一次性伤残补助金90395.1元、一次性伤残就业补助金80351.2元、一次性工伤医疗补助金20087.8元、鉴定费99元，抵扣借支款余额300元后，合计应支付222389.26元；二、驳回原告吴四清的其他诉讼请求；三、驳回被告广东电白二建集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2019)粤0606民初9044号案受理费10元，本院准予免交；(2019)粤0606民初9292号案受理费10元，由被告广东电白二建集团有限公司负担。”上诉人吴四清不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院认定事实有误。1.小班组代表张元彪与胡志民结算有误，班组成员借支总和为48300元，而胡志民与张元彪结算只扣除23300元，即少扣了25000元（48300元－23300元）。结算时扣除铁钉910元，跟班1180元，水3070元，时工500元，8层漏水泥2000元，少算12平方，即（12×26.5=318）318元，少算工钱2952（656×9×0.5）元，合计共10930元，即25000元－10930元＝14070元。吴四清在原审期间陈述除了3月25、26日没有算工钱，其他工作期间的工钱已结清，胡志民承认工钱已经全部结清，就没有再给吴四清工钱，而实际多给了14070元，但班组内部结算可以证明25000元在张元彪处。2.2018年3月10日至22日共12天，胡志民亦确认3月份时工共3690元，该工钱属于吴四清和吴清华两人，扣除包工借支的4500元，工资即是16927元，该工资是扣除费用后的工资，胡治民在仲裁笔录中确认3月25日、26日工资未给，其让聂成远给吴四清，但聂成远并未给吴四清。胡治民在仲裁笔录中确认3月25日、26日工资为2879.8元。2018年3月27日至5月12日由张元彪进行管理，张元彪班组的工资按照工程量计算，即按照26.5元/平方米结算，按出工分计算，即每人、每月做多少天工时，财富中心做工工时表可以证明。10小时算一天，3月份5.5天即5天，4月份19.7天即19天，5月份7.7天即7天。故3月份17天工资为6827.475元（3690元＋5.5×570.45元），4月份19天工资为11237.865元（19.7×570.45元），5月份7天的工资为4392.465元（7.7×570.45元），合计22457.805元，月平均工资为15668.236元（22457.805÷43天×30天）。财富中心做工工时表、3月份时工结算单、小班组内部结算单以及张元彪与胡志民总结算单已经形成证据链，而计算工伤赔偿时应该按照劳动者正常工作情况下12个月的应得工资计算。3.《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位转包给不具备主体资格的单位，由具备主体资格的单位承担工伤保险责任。4.《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，九级伤残的为赔偿基数的2倍。二、依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持，《最高人民法院公报》2006年第八期“扬文伟诉宝二十治公司人身损害赔偿纠纷案”案例摘要指出：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险和人身侵权赔偿，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，也不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。电白二建公司把工程层层转包给没有资质的第三人。第三人提供的没有任何安全保证的机械致使吴四清受伤且认定为工伤，原审法院适用法律错误，以致处理不妥。三、原审法院未支持吴四清的人身意外伤害赔偿的请求属于适用法律错误，依据《中华人民共和国建筑法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第四十六条、第六十五条，《劳动和社会保障部、建设部关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》第一条的规定，建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《中华人民共和国建筑法》规定为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。《工伤保险条例》的立法精神显然不禁止用人单位在依法为劳动者缴纳工伤保险的同时通过额外投保人身意外商业险来提高劳动者的保障水平，也不允许用人单位采取投保商业保险代替履行其为劳动者缴纳工伤保险的法定义务，仲裁期间电白二建公司确认未为吴四清购买社会保险，只为其购买了商业保险，意外险是员工福利，是被保人的保障，无论赔偿多少都是保险公司和被保人的问题，而和员工向企业索赔是两码事。四、1.根据劳动部1995年5月10日颁布的《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七、四十八、八十三、八十五、八十七、八十二条的规定，应向吴四清支付解除劳动合同补偿。2.从《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法目的来看，二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同行为进行的惩罚，但这种惩罚的目的是使劳动者得到更为全面的保护，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资，以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业风险，而要求劳动者在劳动关系存续期间对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁不利于立法目的的实现。3.根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是惩罚具备用工主体资格的发包方违反《中华人民共和国建筑法》任意分包转包的一种行政审理方式，具备用工主体资格的发包方承担责任的惩罚与劳动关系是两个不同的法律关系，即是否存在劳动关系都要承担责任。五、1.胡治民在原审庭审确认电白二建公司也没有付全款予其，电白二建公司原审期间亦确认因本案诉讼未处理完毕，所以款项还没有向胡治民支付完结。2.吴四清受伤后向电白二建公司索要赔偿款，电白二建公司的经理以及后勤主管对此不予办理。3.原审法院不采信班组内部证据是错误的，胡志民在仲裁期间确认2018年3月27日之后由张元彪进行管理。综上所述，吴四清认为，原审判决认定事实与适用法律错误，故，上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令电白二建公司及晏江、胡治民向吴四清支付工伤损害赔偿1171821元(包括交通费2000元、住院期间伙食费490元、住院期间护理费700元、停工留薪期工资159318元、一次性伤残补助金477954元、一次性伤残就业补助金424848元、一次性工伤医疗补助金106212元、未购买社保经济补偿金13276.5元、鉴定费99元、材料费200元)；3.判令电白二建公司及晏江、胡治民向吴四清支付人身损害赔偿358758.7元(包括医疗费含后续治疗费24814元、误工费112407.7元、住院7天全休一个月护理费4440元、交通费2000元、鉴定费99元、住院伙食补助费700元、营养费及精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金163900元、被抚养人生活费30198元、资料费200元、因残疾减少的年收入由法院定)；4.判令电白二建公司及晏江、胡治民向吴四清支付人身意外伤害保险赔偿80000元；5.判令电白二建公司及晏江、胡治民向吴四清支付劳动报酬赔偿及补偿(包括2018年3月10日至5月12日未签劳动合同补偿金35761.79元、3月10日至22日工资差额2952元、3月10日至5月12日误工赔偿26553元、3月25日至26日包工工资2880元、2018年8月12日至9月17日定残日工资31863.6元、未签劳动合同12个月补偿318636元、解除劳动合同12个月补偿637272元、2018年9月17日至现在误工费由法院酌定)；6.本案二审的诉讼费用由电白二建公司及晏江、胡治民承担。针对吴四清的上诉，电白二建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴四清的上诉，维持原判。针对吴四清的上诉，晏江、胡治民、覃双均未作答辩。吴四清、电白二建公司、晏江、胡治民、覃双在二审期间均未向本院没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于吴四清受伤前月平均工资的问题。首先，各方均确认电白二建公司承建北滘国际财富中心7号楼项目建筑工程，随后将工程发包给晏江，晏江又将木工工程发包给胡治民，胡治民于2018年3月10日聘请吴四清至该建筑工程从事木工工作。胡治民主张2018年3月10日至2018年5月12日期间吴四清的劳务报酬为16927元，吴四清对此不予确认，并主张胡治民向其支付的16927元是抵扣了全部借支款4500元后的劳务报酬。吴四清与胡治民均确认吴四清的劳务报酬按照其工作量及相应单价进行计算，且工作量及劳务报酬均是以吴四清所在班组为单位进行统一计算后再自行分配。吴四清提交了其自行制作的《财富中心做工工时表》拟证明吴四清的出勤、计算单价及劳务报酬总额，电白二建公司及胡治民对吴四清自行制作的《财富中心做工工时表》不予确认，而从《财富中心做工工时表》来看并不能反映吴四清具体的出勤天数，且吴四清并未提交其他证据佐证《财富中心做工工时表》的来源及真实性，故对吴四清提交的《财富中心做工工时表》本院不予确认。其次，根据胡治民确认的结算单复印件反映吴四清的劳务报酬为“13237＋3690元”、“16927元”，胡治民与吴四清均确认3690元系2018年3月10日至5月26日期间吴四清的劳务报酬，且吴四清已经实际收取。吴四清主张2018年3月27日至5月12日期间其在张元彪班组的劳务报酬总额为17737元，在结算劳务报酬的时候抵扣借支款4500元后是13237元，虽然该结算单并未反映双方结算的方式和依据，但双方在对劳务报酬进行结算时一并清算借支款项符合常理。吴四清在诉讼中亦确认2018年3月10日至5月12日期间的劳务报酬是21427元，但其上诉主张21427元是扣除了一些材料费用后的报酬，其实际劳动报酬应是22457.8元，对此吴四清并未提交有效证据予以证明其主张，应承担举证不能的责任，故吴四清关于劳务报酬为22457.8元的主张缺乏事实依据，应不予采信。再者，胡治民作为用工方招用并指派吴四清的工作，应当对吴四清完成的工作总量、计算单价、劳务报酬的相应数据和计算依据承担举证责任，但胡治民并未提交，应承担举证不能的不利后果。在双方都不能举证证明结算方式和计算依据的情况下，原审法院参照本地区同行业劳务报酬水平确认吴四清于2018年3月10日至5月12日期间的劳务报酬总额为21427元并无不妥。最后，吴四清主张上述已查明的收入总额21427元是其工作43天的劳务报酬，故在计算月平均工资的时候应以43天为基数，但吴四清并未提交相关证据予以证明该主张，应承担举证不能的不利后果。由于本案中各方均未能提交证据证明吴四清2018年3月10日至5月12日期间的出勤天数、实际工作量、工程单价以及每月对应的劳务报酬数额，故原审法院以上述期间的总天数核算吴四清受伤前的月平均工资为10043.9元（21427元÷64天×30天）正确，吴四清关于月平均工资标准的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。二、关于工伤保险待遇的问题。首先，原审确认电白二建公司、晏江、胡治民连带向吴四清支付医疗费434.46元、住院期间伙食费490元、住院期间护理费700元、停工留薪期工资30131.7元、一次性伤残补助金90395.1元、一次性伤残就业补助金80351.2元、一次性工伤医疗补助金20087.8元、鉴定费99元，抵扣借支款余额300元后，合计应支付222389.26元。电白二建公司、晏江、胡治民对此未提起上诉，吴四清上诉仅对受伤前的月平均工资标准有异议，并未对原审判决关于工伤保险待遇的计算方式有异议，又根据上述已查明的事实，吴四清受伤前月平均工资为10043.9元，即与原审认定的受伤前月平均工资数额一致。故原审确认电白二建公司、晏江、胡治民连带向吴四清支付医疗费434.46元、住院期间伙食费490元、住院期间护理费700元、停工留薪期工资30131.7元、一次性伤残补助金90395.1元、一次性伤残就业补助金80351.2元、一次性工伤医疗补助金20087.8元、鉴定费99元，抵扣借支款余额300元后，合计应支付222389.26元正确，本院予以维持。吴四清超出前述金额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于人身损害赔偿的问题。吴四清上诉主张用工单位及原审第三人胡治民、晏江应同时向其承担人身损害赔偿358758.7元，但其未能提交证据证明电白二建公司及胡治民、晏江存在同时向其支付该款项的法定义务。且经审理查明，吴四清已就其所受伤害主张工伤保险待遇，其并不符合同时享有人身损害赔偿待遇和工伤保险待遇的情形，故吴四清关于人身损害赔偿的主张缺乏事实与法律依据，应不予采信。原审对此处理正确，本院予以维持。四、关于意外伤害保险赔偿的问题。吴四清上诉主张电白二建公司及胡治民、晏江应向其支付人身意外保险赔偿8000元，但未能提交证据证明电白二建公司及胡治民、晏江存在向其支付该款项的法定义务，且未能证明该主张金额的合理性，故对吴四清该主张应不予支持，原审对此处理正确，本院予以维持。五、关于劳动报酬赔偿和补偿的问题。第一，关于2018年3月10日至5月12日未签劳动合同补偿金、未签劳动合同12个月补偿以及解除劳动合同12个月补偿的问题，根据上述已查明的事实，吴四清并未与电白二建公司建立劳动关系，晏江与胡治民亦不具备用人单位主体资格，故与吴四清之间形成劳务关系而非劳动关系，而未签劳动合同二倍工资以及解除关系的补偿金均是基于劳动关系才可能产生责任，故吴四清该项主张缺乏理由与法律依据，应不予支持。第二，关于2018年3月10日至22日工资差额的问题，吴四清在诉讼中确认2018年3月10日至22日期间的劳务报酬为3690元，且胡治民已经向其支付完毕，在吴四清未提交证据证明在此期间其另外提供劳务情况下，其再主张此期间的工资差额不应予以支持。第三，关于3月25日至26日包工工资的问题。诉讼中吴四清主张除3月25日、26日两天的报酬外，胡治民已经向其支付了其他劳务期间的所有劳务报酬，且经审理查明，吴四清与胡治民在2018年6月底、7月初对劳务报酬进行结算，而吴四清主张的工资差额期间远远早于双方结算的时间，按照常理双方进行劳务报酬结算时应是对其劳务报酬期间所有报酬进行清算及收款，在吴四清未举证证明双方对该两月工资作出过另外结算的约定的情况下，吴四清该主张缺乏事实与法律依据，应不予支持。第四，关于2018年3月10日至5月12日的误工费，吴四清主张电白二建公司及胡治民并未每天安排其工作故造成误工费，但吴四清并未提交证据证明电白二建公司以及胡治民、晏江有向其支付误工费的法定义务，故对吴四清该主张应不予支持，原审对此处理正确，本院予以维持。第五，关于2018年8月12日至9月17日期间工资31863.6元以及2018年9月17日至现在的工资、误工费，但吴四清前述期间并未提供劳务，且未提交证据证明电白二建公司以及胡治民、晏江有向其支付该款项的法定义务，故对吴四清该主张应不予支持，原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人吴四清的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案案件受理费20元，由上诉人吴四清负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年七月十三日法官助理 郅 红书 记 员 禤丽欣