河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0305民初268号原告：岳俊奇，男，1972年12月28日出生，汉族，高中文化程度，河南省洛阳市人，无业，住洛阳市高新区。委托代理人：赵兵，河南宛洛律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：连翼飞，河南宛洛律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被告：洛阳振华建设集团有限公司，住所地：高新开发区孙旗屯村。法定代表人：代锁芳，该公司执行董事。委托代理人：孙霖，河南万基律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：马震疆，河南万基律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：洛阳正奇建设开发有限公司，住所地：洛阳市涧**芳华路中段。法定代表人：胡宝平，该公司董事长。委托代理人：周卫东，河南永晖律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人：王栋，河南永晖律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告岳俊奇诉被告洛阳振华建设集团有限公司（以下简称：振华公司）、洛阳正奇建设开发有限公司（以下简称：正奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出受理本案决定后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告岳俊奇及其委托代理人赵兵、连翼飞和被告洛阳振华建设集团有限公司的委托代理人孙霖、马震疆，被告洛阳正奇建设开发有限公司的委托代理人周卫东、王栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告岳俊奇提出的诉讼请求：1、判令被告振华公司立即向原告岳俊奇支付拖欠的工程款1130万元及逾期付款利息暂定180万元（利息以1130万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍自2016年1月10日起计至2018年3月31日止）；2、判令被告振华公司立即向原告岳俊奇返还保证金400万元及利息暂定65万元（利息以400万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍自2016年1月10日起计至2018年3月31日止）；3、判令被告振华公司立即向原告岳俊奇支付自2018年4月1日起至上述工程款及保证金实际付清之日止的利息（利息以1530万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）；4、判令被告正奇公司对上述债务承担连带清偿责任；5、判令被告振华公司、正奇公司连带承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2013年6月24日和同年8月12日，被告振华公司与被告正奇公司就被告正奇公司拟开发的河洛世家芳华苑四期工程项目先后签订了《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》和《建设工程施工合同》两份合同，并在建设工程施工行政主管部门进行了备案。合同签订后，被告振华公司又于2013年8月25日将涉案项目134A、134B、135、136号楼转包给了原告岳俊奇，且原告岳俊奇与被告振华公司又签订了《洛阳市振华建筑安装工程有限公司内部承包合同》。合同签订后，原告岳俊奇如约向被告振华公司缴纳了工程保证金400万元，并以被告振华公司“河洛世家.芳华苑”四期项目部实际施工人的名义购置建筑材料、租赁相应的机械设备、组织工人并垫资等对“河洛世家.芳华苑”四期项目135号楼进行了实际施工，期间，被告正奇公司也直接向原告岳俊奇支付了部分工程款。原告岳俊奇作为涉案项目135号楼的实际施工人，被告振华公司应当依照原告岳俊奇已完成的工程量向原告岳俊奇支付工程款，被告正奇公司应当在未付工程款范围内承担连带付款责任。但在原告岳俊奇承建的涉案项目竣工验收并交付使用后，被告振华公司以被告正奇公司未按约向其付款为由，长期拖欠原告岳俊奇工程款，截止原告岳俊奇起诉前，共计拖欠工程款1130万元。另外，在涉案项目竣工验收并交付使用后，被告振华公司却严重违反合同约定，迟迟不予返还原告岳俊奇已缴纳的工程保证金400万元，因上述保证金实际是以被告振华公司的名义支付给了被告正奇公司，故二被告应当承担连带返还责任，并依照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向原告岳俊奇支付占用该款期间的相应利息。综上所述，被告振华公司与被告正奇公司迟迟不予支付拖欠工程款并拒不返还保证金的行为，已经构成了严重违约，作为实际施工人的原告岳俊奇至今仍未收到上述款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的相关规定，原告岳俊奇作为实际施工人依法有权利要求二被告支付诉求的工程款和利息，经原告岳俊奇与二被告多次协商无果后，原告岳俊奇只能状诉至法院，请求法院查明本案事实，依法公判，支持原告岳俊奇的诉讼请求。被告振华公司辩称，一、被告振华公司已经按合同约定把应付工程款足额支付给了原告岳俊奇，不拖欠原告岳俊奇的工程款，被告振华公司与原告岳俊奇签订的内部承包合同第二条第5款约定“建设单位每次按进度支付工程款后，公司收到建设单位进度款后扣除应留的费用、税金、分摊款外将工程款支付给项目部”；第三条第12款约定“公司按工程决算总造价的7.5%收取税管费”。截止目前，被告正奇公司共向被告振华公司支付21425130元工程款，被告振华公司收取7.5%税管费后，应向原告岳俊奇支付19818245.25元，但考虑到涉案项目资金紧张，被告振华公司实际向原告岳俊奇支付了20895727.14元。被告振华公司已经严格按合同约定把应付工程款足额支付给原告岳俊奇，不拖欠原告岳俊奇的工程款。二、原告岳俊奇与被告振华公司之间的合同尚未履行完毕，保证金不应退还，被告振华公司与原告岳俊奇在合同中约定的保证金系履约保证金，收取该保证金的目的是为了保证原告岳俊奇按约将合同履行完毕。本案中，原告岳俊奇与被告正奇公司之间就涉案工程竣工验收事项、工程价款结算事项、施工资料验收事项等诸多事项仍存在争议，其合同义务尚未全部履行完毕。另，被告振华公司与原告岳俊奇签订的内部承包合同第三条第12款约定：“项目部必须提供所用施工人员劳务合同、劳务发票、工程总价的70%材料发票，否则，公司拒绝付款，所造成的一切损失由项目部承担”。发票关系到国家税费的征收，当原告岳俊奇不能提供足额的发票时，将会导致涉案工程交纳的税金数额产生大幅上升，截止目前为止，原告岳俊奇仍未向被告振华公司提供上述合同约定的发票，被告振华公司收取的履约保证金也可以用来保证税费的正常交纳；结合以上两点，被告振华公司认为在原告岳俊奇将全部合同义务履行完毕前，被告振华公司不应退还其交纳的履约保证金。三、被告振华公司不应向原告岳俊奇支付工程款及保证金的利息，被告振华公司已经按合同约定把应付工程款足额支付给了原告岳俊奇，在原告岳俊奇未履行完合同义务的情况下也不应退还其履约保证金，不存在逾期付款和退保证金的情况，也就不存在逾期付款的利息。被告振华公司与原告岳俊奇签订的内部承包合同并未对逾期付款以及保证金的利息进行约定，相关法律法规也未进行规定，因此原告岳俊奇按同期贷款利率的四倍向被告振华公司主张逾期付款和保证金的利息于事实和法律无据。综上所述，被告振华公司已经按照合同约定将工程款足额支付给了原告岳俊奇，因原告岳俊奇尚未将其合同义务全部履行完毕，保证金也不应退还。因此，被告振华公司认为应依法驳回原告岳俊奇对被告振华公司的起诉或诉讼请求。补充：针对保证金的问题。原、被告双方没有对保证金利息有任何约定，另外，原告岳俊奇没有完成涉案工程竣工验收的事项，工程价款结算的事项，施工资料验收事项，因此，被告振华公司认为不应当向其退还保证金。因为双方对利息没有约定，原告岳俊奇主张的按照银行同期贷款利率4倍支付利息没有法律及合同约定的依据。被告正奇公司辩称，一、应当在查清被告正奇公司作为发包人实际欠付工程款的数额后，判决被告正奇公司在欠付建设工程价款范围内对原告岳俊奇承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以应当查清被告正奇公司就135#工程实际欠付工程款的具体数额，被告正奇公司在欠付工程款范围内对原告岳俊奇承担责任。二、应当依据被告正奇公司诉被告振华公司一案的判决结果，计算被告正奇公司欠付工程款的实际数额。被告正奇公司与被告振华公司在涉案工程履行过程中发生纠纷，被告正奇公司已将被告振华公司诉至法院，要求确认本案诉争的工程造价总价款并要求被告振华公司承担违约责任等，目前该案正在审理当中，虽然135#工程造价司法鉴定结论已定稿，但被告正奇公司对鉴定存在异议，且结论中存在需要法院裁定的部分。所以，135#楼的实际工程造价以及被告振华公司应当承担的违约责任都只能在该案判决中确认，待该案判决生效后，从135#楼实际工程造价中扣除被告正奇公司已实际支付的23013912元工程款以及判决确认被告振华公司应承担的违约责任后，即为被告正奇公司实际欠付的工程款数额。三、被告正奇公司对原告岳俊奇与被告振华公司签订的《内部承包合同》不知情，也不认可，该合同对被告正奇公司无约束力。综上所述，被告正奇公司认为应当结合被告正奇公司与被告振华公司一案的判决结果为依据，计算出被告正奇公司实际欠付的工程款数额后，判令被告正奇公司在实际欠付工程款的范围内承担责任。经审理查明，2013年6月24日，被告正奇公司（甲方）与被告振华公司（乙方）签订《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》，约定，第一条工程概况一、工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程。二、工程地点：洛阳市涧西区芳华路。三、工程内容：河洛世家.芳华苑四期134#楼A座、B座、135#楼、136#楼，总建筑面积（暂定）62026平方米（134#楼A座、B座、135#楼地上各28层，共54128平方米，136#楼地上三层933平方米，地下**6965平方米）。框剪结构。第二条乙方承诺工程承包的条件经双方协商，乙方承诺满足以下条件，签订并切实履行本合同：1.乙方承诺垫资借款给甲方1000万元，借支期限暂定一年，按同期银行利息上浮至10%计，到期偿还本息1100万元整，并在双方合同签署后3日内汇入甲方的指定账户。如到期未能偿还乙方借款，延期两个月内按月息2%计算利息；若仍不能返还乙方借款资金，由甲方承担乙方的经济损失。2.乙方委派的项目经理必须是国家注册一级建造师，不在其它项目任职，施工中如乙方更换项目经理须报甲方认可。项目经理所签发的文件为法人授权之行为，具有法律效力……。第三条承包方式整个工程（除基坑工程外）采用总承包方式。乙方按照施工图纸（为本合同附件1）对整个建设工程的土建、设备安装（基坑、电梯除外），依据国家规定的技术规范，以包工、包料、包工程质量达标、包按期竣工、包安全文明施工、包工程竣工验收合格的大包干方式承包；工程竣工、验收合格后乙方向甲方交钥匙，并向甲方提交经政府主管部门验收合格后备案的4套竣工资料。第四条工程承包范围……主要包括：1、桩基、土建工程（包括基坑土方回填、预留洞口的封堵和有关安装工作完毕后墙体、楼板局部破损修补、周边建筑物的沉降观测等）；2、供电设备工程（强电：除高压供电设备外的低压供电部分；弱电：室内及散水坡3米以内的线、管埋设）；3、暖通工程（暖气：除设备房内设备外的所有工程，毛坯房不装暖气片）;4、消防工程；5、单元门工程；6、安防工程（预埋管、线、缆）；7、给排水工程（散水坡以外1.2米范围内）……；第五条合同工期……1、135#楼第一期施工。合同工期的总日历天数520天……每期工程的工期，从甲方同意并经监理公司分期分楼栋下达的开工令指定的开工日期起算至竣工的总日历天数止……乙方进场后须将“工程施工进度计划表”（该计划表为本合同附件6）报送甲方及总监理工程师。双方约定按期竣工，鼓励适当提前竣工，惩罚延期竣工。节点工期推迟11-20天完工，每推迟一天，每天罚款1000元；节点工期推迟21-60天，每推迟一天，每天罚款2000元。如乙方节点工期超60天，甲方有权解除合同，乙方除应承担各段的罚款责任外，还须承担本合同第十一条约定的（下同）“违约责任”。如乙方延期竣工交楼时，乙方除应承担每个推迟完工的节点工期的延期罚款外，仍须承担“违约责任”。但因甲方的原因影响工期的除外……第八条合同价款与支付……三、合同总价款，承包基础价为1465元/平方米（此价款不含人防工程及二次装修），合同总价款为9086万元，其中135#楼3119万元……四、工程款支付……7.乙方向甲方提交合法齐全的竣工技术资料、双方完成单体工程结算的签字确认手续并在甲方缴纳的农民工工资保证金退还到账后10天内，甲方向乙方累计支付至单体工程合同价款的95%……第九条关于乙方其它垫资款项及偿还办法，当合同约定134#楼A座、B座与135#楼同时交叉施工时，为保障项目建设的顺利进行，乙方同意本合同签署后，134#楼开工前30个工作日之内付给甲方工程垫资人民币壹仟万元整（￥10，000，000）。垫资款项按照年息15%计算利息，垫资期限暂定一年（金额和时间以实际到账时间为准），到期后本息一并计算。甲方在实现项目销售后可提前分期或到期逐步偿还乙方垫资款项（利息按照实际使用天数计算）。如到期未能全部返还乙方垫资款项，延期叁个月内，按月息2%计算利息；如果仍不能返还乙方垫资款项，由甲方承担由此给乙方造成的一切损失。若乙方不能按本条款支付给甲方工程垫资款项壹仟万元现款，则同意按本合同甲方到期应支付乙方工程进度款时适当后延应付款，具体时间或金额甲乙双方另行协商另签补充协议解决。……。第十一条违约责任……1.甲方在违反本合同的约定逾期付款时，每逾期一天须按照当期应付价款的日万分之五承担违约责任。2.乙方违反前述相关约定或者不履行合同，每一项违约均须按照单项工程合同价款的百分之五承担违约责任，多项则累计；如果乙方逾期交楼，每逾期一天，乙方按照单体工程合同价格的日万分之五支付违约金，如给甲方和第三人造成损失的，还应当负责赔偿……。2013年7月16日，被告振华公司收到原告岳俊奇之兄岳重奇交纳的400万元。同日，被告振华公司在给原告岳俊奇开具的两张《收据》中分别载明“今收到岳重奇交来芳华苑四期工程保证金，人民币叁佰伍拾万元整”和“今收到岳重奇交来芳华苑四期工程保证金，人民币伍拾万元整”。2013年8月5日，被告振华公司收到原告岳俊奇之兄岳重奇交纳的30万元。同日，被告振华公司在给原告岳俊奇开具的《收据》中载明“今收到岳重奇交来芳华苑135#楼农民工保证金，人民币叁拾万元整”。2013年8月6日，洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室（以下简称：市招投标办）向被告振华公司发出洛建招（2013）238改号《中标通知书》。通知称，一、工程名称：“河洛世家.芳华苑”4期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程；二、工程概况：134A#、134B#楼均为框剪，地下**、地上**，面积均为19813.3㎡；135#楼框剪，，地下**，地上**面积为21372.18㎡，136#楼框架地上3层，面积为933.57㎡，总建筑面积61932.35㎡；三、中标内容：工程量清单范围内所有工程；四、招标方式：邀请招标；五、中标条件：1.中标造价玖仟贰佰柒拾肆万玖仟伍佰贰拾贰元整（￥：9274.9522万元）；2.其他安全文明施工措施费叁佰零叁万陆仟壹佰玖拾贰元整（￥：303.6192万元）3.工程质量国家验收备案标准4.中标工期:945日历天；六、开标日期：2013年7月31日；七、通知被告振华公司于接到通知后三十日内，按照中标通知书确立的内容和条件与招标人签订工程承包合同。2013年8月12日，被告正奇公司（发包人）与被告振华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，一、工程概况……2.工程地点：洛阳市涧西区芳华路中段鸿泉宾馆对面。……4.资料来源：建设单位自筹。5.工程内容：工程量清单投标范围内的所有内容。6.工程承包范围：工程量清单投标范围内的所有内容。二、合同工期计划开工日期：2013年9月1日。计划竣工日期：2016年4月4日。……四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）玖仟贰佰柒拾肆万玖仟伍佰贰拾贰元陆角壹分。（￥：92749522.61元）；……2.合同价格形式：中标价加变更签证。五、项目经理承包人项目经理：肖部营。六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件:（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。七、承诺1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议……。2013年8月25日，被告振华公司与岳俊奇签订《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定：被告振华公司将其承建的“河洛世家.芳华苑”四期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程交由岳俊奇项目部施工（岳俊奇实际只承包了135#楼工程）。……一、工程概况……4.工程造价9274.952261万元（135#楼工程造价3119万元）。5.承包范围：投标标书所包括内容。6.工期目标：945日历天。……三、项目部的责权和义务……12.被告振华公司按工程决算总造价的7.5%收取税管费。项目部必须提供所用施工人员的劳务合同、劳务发票、工程造价的70%材料发票，否则，被告振华公司拒绝付款，所造成的一切损失由项目部承担。……四、1.工程进度遵照被告振华公司与建设单位签订的“施工协议”的有关具体规定：每拖延一天罚款（建设单位处罚数额）元。凡因项目部原因造成工期拖延，建设单位所提出的一切罚款均由项目部承担。2013年9月10日，被告振华公司向被告正奇公司出具《承诺书》，承诺：“我公司自愿于2013年6月23日与洛阳正奇建设开发有限公司签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》是双方真实意思的表示，在该项目招投标过程中无论中标备案合同的约定（包括备案合同的四期工程中标价格和其他所有约定）与该合同的约定有无差别，均按照双方签订的该合同执行”。同日，郑州恒基建设监理有限公司（以下简称：恒基监理）向被告振华公司签发开工令，通知其于2013年9月10日正式开工。施工期间，恒基监理以“芳华苑135#楼项目部”违反施工现场管理制度的相关规定，向被告振华公司发出《罚款单》47张，其中11张无被处罚单位的人签字；33张有被告正奇公司周远平签字；2张有被告正奇公司周远平和岳俊奇签字；1张有岳俊奇签字，共计罚款474900元（有被告正奇公司的周远平和岳俊奇签字的罚款金额，共计2600元）。2014年12月1日，被告正奇公司的陈西锋、岳俊奇在恒基监理作出的《河洛世家.芳华苑四期工程监理例会纪要第（55）期》签字，接受“8.施工电梯将于12月10日将进行拆除工作，推迟一天壹万，两天两万，以此类推”的决定。2015年5月15日，被告振华公司向被告正奇公司主送、恒基监理抄送《工作联系单》，内容：2015年5月5日，项目部将施工电梯拆除完毕，被告正奇公司曾承诺拆除施工电梯后，能保证楼内公共电梯可供使用，但至今未能运行，影响135#楼项目五层以上工程施工的进行，告知其尽快解决。原告岳俊奇在该单负责人栏下签名。自2014年12月10日至2015年5月5日，逾期146天。期间,恒基监理共向被告正奇公司下发《罚款单》146张（提交到庭只有28张,上面均由被告正奇公司的周远平的签名和日期），共计罚款496万元。被告振华公司在本院审理（2019）豫0305民初461号案中提交的《证明》显示：2016年2月3日，原告岳俊奇和被告正奇公司的周远平分别在内容为“河洛世家.芳华苑四期135#楼工程，经正奇公司、振华公司、恒基监理和洛阳建筑工程质量监督站等相关单位验收，已基本达到交房条件，现将钥匙移交到正奇公司。135#住户200户，每户：装修钥匙两把，正式钥匙六把，共200套；公共部分防火门钥匙：三楼以上：五十六把；三楼以下：一十六把”落款处交接人、接收人签名栏下签名。被告振华公司在本院审理（2019）豫0305民初461号案中提交的《交工验收报告》显示，1.工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程135#楼；2.建设单位:正奇公司；3.监理单位：恒基监理；4.施工单位：振华公司；5.工程地点：洛阳市涧西区芳华路中段；6.建筑面积：21372.18㎡；7.工程总价：3119万元；8.开工日期：2013年9月10日；9.竣工日期：2016年1月10日；10.交工验收日期：2016年1月15日；11.工程质量（验收等级）：（略）；12.验收意见：（略）13.验收单位栏内从左到右依此为：施工单位被告振华公司盖章、肖部营和岳俊奇签名、日期2016年1月15日；监理单位恒基监理盖章、常长签名、日期2016年1月15日；建设单位被告正奇公司盖章、周远平签名、日期2016年4月10日。被告正奇公司在本院审理（2019）豫0305民初461号案中提交的《单位工程质量竣工验收记录》显示，1.工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程135#楼；2.结构类型：框剪；3.层数/建筑面积：地：地下**；地上**/213728㎡；4.施工单位：振华公司；5.技术负责人：代万勋；6.开工日期：2013.9.10；7.项目负责人：肖部营；8.项目技术负责人：闫东方；9.完工日期：2016.元。序号：1，项目：分部工程验收；验收记录：共十分部，经查符合设计及标准规定十分部；验收结论：同意验收。序号：2，项目：质量控制资料核查；验收记录：共52项，经核查符合规定52项；验收结论：同意验收。序号：3，项目：安全和使用功能核查及抽查结果；验收记录：共核查35项，符合规定35项，共抽查7项，符合规定7项，经返工处理符合规定；验收结论：同意验收。序号：4，项目：观感质量验收；验收记录：共抽查24项，达到“好”和“一般”的24项，经返修处理符合要求；验收结论：同意验收。综合验收结论：通过验收。参加验收单位内从左向右依此为：建设单位正奇公司盖章、周远平签名、日期2016年4月10日；监理单位恒基监理盖章、常长签名；施工单位振华公司盖章、肖部营签名；设计单位华创建筑设计有限公司、高永生签名；勘察单位盖章（印文不清）、黄全海、陈素玲签名。2019年1月30日，被告正奇公司向本院提起诉讼，请求：1、请求依据被告振华公司承包建设的河洛世家.芳华苑四期135#楼的实际工程量确定工程造价；2、判令被告振华公司向其交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）商业用房，面积共计2546.5平方米；3、判令被告振华公司向其支付违约金及各项罚款共计12621010元；4、判令被告振华公司向其移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料；5、判令被告振华公司承担本案诉讼费、鉴定费。诉讼中，被告正奇公司于2019年3月6日向本院提交关于鉴定“河洛世家.芳华苑4期135#楼未完成的工程量和变更增加的实际工程量”的《司法鉴定申请书》。2019年3月13日，本院委托海天工程咨询有限公司对“河洛世家.芳华苑4期135#楼未完成的工程量和变更增加的实际工程量进行鉴定”，该公司于2019年9月29日作出《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》初稿（以下简称:鉴定意见初稿）。2019年10月9日，本院向被告正奇公司和被告振华公司送达了鉴定意见初稿，并告知提交相关证据。2019年11月29日，本院组织被告正奇公司和被告振华公司对鉴定意见初稿发表各自的意见。2020年4月27日，海天工程咨询有限公司作出海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见及结果：“河洛世家芳华苑四期135#楼工程鉴定最终鉴定意见如下:（详见造价表）1、应计算部分鉴定造价：负叁万叁仟贰佰叁拾玖点肆元（-33239.4元，详见汇总表），请法院裁定；2、应计算但资料上仅有监理单位签字部分鉴定造价：拾捌万肆仟贰佰捌拾伍点柒伍元（184285.75元，详见汇总表），请法院裁定；3、法院裁定（责任方无法认定）部分造价：（1）户内热量表单价按正奇公司与热力公司所签合同签订单价鉴定造价：负玖拾壹万捌仟零柒拾叁点叁伍（-918073.35元，详见汇总表），请法院裁定；（2）户内热量表单价按市场价鉴定造价：负叁拾柒万捌仟肆佰贰拾柒点壹贰元（378427.12元，详见汇总表），请法院裁定。（33239.4元＋918073.35元＋378427.12元＝1329739.87－184285.75元＝1145454.12元）。2020年5月20日，本院组织双方对海天工程咨询有限公司作出的海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》（以下简称：鉴定意见）进行质证，被告正奇公司质证意见:一、对“关于柴油发电机组属于高压供电范围”存在异议，认为根据《电力安全工作流程》（电气部分）（标准编号Q/HN-1-2014）规范中第1.10条的规定，电压等级在1000V以下者，属于低压电器设备；二、对“关于灌注桩问题”存在异议，认为双方签订的施工合同中第四条明确约定承包方应按照发包方提供的经政府主管部门审批的施工图、有关设计文件等，承担整个建设工程的建筑和安装，并且合同价款为包死价3119万元，灌注桩施工费用含在合同价内。施工图纸及地质勘察报告中要求135号楼处平均桩长为21m，然而依据被告振华公司提供的资料显示实际桩长约为19.6m，仍在范围内，并非变更增加的工程量，所以，不应增加该部分费用；三、对“关于热力部分争议问题”存在争议，认为按照合同约定，热力部分，被告振华公司不仅应按期完工，还需保证该部分工程能够顺利通过热力部门的验收，在被告振华公司无法通过热力部门验收时，被告正奇公司才按照热力部门的要求采购了户内热量表（单价为2895元/套，合同总价906902.66元）并进行安装，否则，热力部分将无法通过热力公司的验收。所以，该部分费用应当按照被告正奇公司的实际支出即906902.66元进行扣减；四、对“土建扣除部分”存在争议，认为2019年9月29日鉴定报告中确认土建扣除部分（未施工及不符合图纸部分）为-219600.43元，2020年4月27日出具的报告为-55710.68，因鉴定报告终稿中没有该项的汇总表及计算明细，故无法确认两份报告价格差距的原因，所以，被告正奇公司对2020年4月27日的鉴定报告中-55710.68元结论不予认可。被告振华公司质证意见：对鉴定意见书第二项存在异议，认为虽然仅有监理单位签字，被告正奇公司没有盖章，但监理单位作为施工现场对质量安全等负责的第三方单位，其签字认可的行为应当予以确认，鉴定意见第二项变更增加的部分，应当计入工程价。对鉴定意见第三部分，被告正奇公司与热力公司签订的合同中约定的户内热量表单价高于市场价八倍，不具有参照性，应当按照鉴定意见第三条第二项所列数额，计入工程价。2020年6月17日，在本院的主持下，被告正奇公司、振华公司与原告岳俊奇三方对账后，确认被告正奇公司已付给被告振华公司的工程款为22908762元（含被告正奇公司直接付给原告岳俊奇的7050408.9元工程款），其中：被告振华公司委托被告正奇公司支付涂料供应商赵华东的涂料款还有5万元未支付，此款由被告正奇公司继续向涂料供应商赵华东履行付款义务；被告振华公司委托被告正奇公司支付对讲门的1.8万元，被告正奇公司不再支付，被告振华公司另行向被告正奇公司出具相关变更手续（22908762元－18000元＝22890762元/被告正奇公司已支付的工程款）。被告振华公司已付给原告岳俊奇的工程款为15398971.64元。原告岳俊奇已收到的工程款为22449380.54元（15398971.64元＋7050408.9元＝22449380.54元）。为进一步查明被告振华公司是否将135#楼地上1至3层商业用房交付给被告正奇公司及未完成施工和增加施工工程的范围，本院于2020年6月28日，组织被告正奇公司、振华公司、原告岳俊奇到135#楼施工现场核实后，确认:1.135#楼地上1至3层商业用房至今未交付给被告正奇公司，原告岳俊奇表示回去和（相关施工人员）商量;2.被告振华公司和原告岳俊奇对被告正奇公司提交的《135#楼未作及不符图纸要求、规范项目》表中所列未作及不符图纸部分的27项及未作及不符图纸部分（要求其整改部分）9项、其他部分2项不持异议，且均表示鉴定意见中均有体现。2020年6月30日，本院对被告正奇公司诉被告振华公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）豫0305民初461号民事判决书，判决：一、被告振华公司于本判决生效后十日内向被告正奇公司交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）建筑面积2546.5平方米的商业用房；二、被告振华公司向被告正奇公司支付违约金156.21万元（含被告振华公司认可的2600元“罚款”）。此款，由被告正奇公司在其应付未支付的[31190000元/合同价款＋184285.75元/合同外增加部分的工程款－1329739.87元/未作及不符图纸部分、未作及不符图纸部分及其他部分工程应扣减工程款＝30044545.88元/被告正奇公司应支付的工程款;30044545.88元/被告正奇公司应支付的工程款－22890762元/被告正奇公司已支付的工程款＝7153783.88元/被告正奇公司应支付但未支付的工程款；7153783.88元/被告正奇公司未支付的工程款－1562100元/被告振华公司需承担的违约金1559500元和2600元“罚款”＝5591683.88元/被告正奇公司实际应支付的工程款）工程款余款中扣除；三、被告振华公司于本判决生效后三十日内向被告正奇公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料；四、驳回被告正奇公司的其他诉讼请求。本案受理费143103元，由被告正奇公司承担100000元、被告振华公司承担43103元。宣判后，被告正奇公司与被告振华公司因不服该判决，均已于法定上诉期间内提出上诉，该案二审的审理尚无结果。另查明，2019年3月26日，被告振华公司代原告岳俊奇偿还了由洛阳市西工区金骆驼投资担保有限公司担保的180万元银行贷款。同日，原告岳俊奇在为被告振华公司出具的《收条》载明“今收到振华公司退还芳华苑135#楼工程保证金壹佰捌拾万元整（此款转入金骆驼担保公司）”。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案被告正奇公司与被告振华公司按照市招投标办发出的洛建招（2013）238改号《中标通知书》中载明的“中标内容和“中标条件”签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，应为有效合同。被告振华公司在与被告正奇公司签订《建设工程施工合同》之后与尚未取得相应建筑资质的原告岳俊奇签订的《洛阳市振华建筑安装工程项目内部承包合同》，因违反了法律法规的禁止性规定，属于无效合同。现已查明的事实表明，由原告岳俊奇承包建设的135#号楼工程，已于2016年1月10日经五方验收合格，且已于2016年2月3日将该楼地上三层以上房屋交予被告正奇公司，被告振华公司理应将原告岳俊奇应得的工程款及已交纳的工程保证金及时足额的支付给原告岳俊奇，因被告振华公司未将剩余的工程款和保证金及时足额的支付给原告岳俊奇，被告振华公司应当承担相应的过错责任。根据海天工程咨询有限公司作出的鉴定意见和本院到施工现场查看的结果，本院确认原告岳俊奇应得的工程价款总计“30044545.88元”，扣除被告振华公司已支付给原告岳俊奇的15398971.64元和被告正奇公司直接支付给原告岳俊奇的7050408.9元（22449380.54元）后，被告振华公司还欠原告岳俊奇工程款7595165.34元，其中的7153783.88元为被告正奇公司尚未支付给被告振华公司的工程款。原告岳俊奇诉称被告振华公司拖欠其工程款1130元的事实不成立，本院不予采信。关于逾期付款利息，因被告振华公司与原告岳俊奇签订的《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》中没有约定支付逾期付款利息的利率，原告岳俊奇主张判令被告振华公司按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍支付逾期付款利息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持，但可以判令被告振华公司按中国人民银行公布的同期贷款利率向原告岳俊奇支付逾期付款利息。被告正奇公司作为建设工程的发包人依法应当在其欠承包人被告振华公司工程款的范围内对实际施工人原告岳俊奇承担付款责任。原告岳俊奇主张被告正奇公司对被告振华公司所欠工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，与法相悖，本院不予支持。关于工程保证金的返还，因收、退原告岳俊奇工程保证金的均是被告振华公司，双方在收、退保证金之时均未对工程保证金是否需支付利息及按何种利率支付利息作出约定，原告岳俊奇主张判令被告振华公司按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍支付利息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持，但可以判令被告振华公司按中国人民银行公布的同期贷款利率向原告岳俊奇支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告岳俊奇支付剩余工程款7595165.34元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率向原告岳俊奇支付自2016年1月11日起至剩余工程款支付完毕之日止的逾期付款利息；被告洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效后十日内将剩余的220万元工程保证金退还给原告岳俊奇，并按中国人民银行规定的同期贷款利率向原告岳俊奇支付逾期退款利息（其中：已退还的1800000元工程保证金的利息，自2016年1月11日起计至2019年3月26日，未退还的2200000元工程保证金的利息，自2016年1月11日起计至退还完毕之日止）；逾期，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，即加倍执行迟延履行期间的债务利息。被告洛阳正奇建设开发有限公司在欠被告洛阳振华建设集团有限公司工程款的范围内（7153783.88元）对原告岳俊奇承担付款责任（含逾期付款利息）。驳回原告岳俊奇的其他诉讼请求。本案受理费128300元，保全费5000元，由被告洛阳振华建设集团有限公司和被告洛阳正奇建设开发有限公司各承担66650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  丁继军人民陪审员  马琼会人民陪审员  赵国权二〇二〇年八月十一日书 记 员  黄佳华