安徽省蚌埠市蚌山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0303民初2954号 原告：陈术和，男，1969年11月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。 被告：倪树伟，男，1976年10月10日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：迟小兵，安徽禹风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董亚菲，安徽禹风律师事务所实习律师。 原告陈术和与被告倪树伟退伙纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈术和，被告倪树伟及其委托的诉讼代理人迟小兵、董亚菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈术和向本院提出诉讼请求：1请求法院依法确认原被告之间签订的店铺合作协议于2019年10月31日解除；2.依法判令原被告就2019年8月1日至2019年10月31日合伙期间的收支盈亏及资产进行结算，支付原告应分得的结算款41.25万元（暂定，待清算后根据实际财产状况予以确认，其中投资款20万元，租金6.25万元，盈利15万元）。3.诉讼费由被告承担。 事实与理由：2019年7月27日原被告签订商铺合作协议一份。双方在协议中约定：被告同意将位于宏业路190号宏源小区营业房三楼的店铺于2019年8月1日和原告合作共同使用，并保证原告同等享有被告在原有房屋租赁合同中所享有的权利和义务。店铺转让费用双方各承担43.5万元，原告在2019年8月1日向被告支付20万元，2019年10月31日前一次性支付给被告23.5万元，店铺开业的费用由双方各负责一半。协议签订后，原告按约定向被告支付店铺首期转让款20万元。此外，原告通过微信转给足浴店经理陶正芬半年房屋租赁费12.5万元，店铺开业的相关费用18557元。但是原告在参与店铺经营的前几天发现，店铺经营的每天收入款都是打入店铺经理陶正芬的私人账户。实际上，原告在向被告支付35.1万元的钱款加入合伙后，发现自己在合伙事务上根本就是一个傀儡。被告通过经理陶正芬掌控一切合伙事务，不仅不给原告分红，甚至剥夺了原告作为合伙人对店内收支账目的知情权。为此，原告曾起诉要求解除协议，返还投资款。一审法院认为合伙关系成立后，只能先进行合伙清算后返还合伙财产，遂驳回了原告的诉讼请求。原告上诉到蚌埠市中级人民法院。二审开庭审理期间，被告承认合伙关系已经于2019年10月31日结束，但双方未能进行结算。综上所述，原告认为，原被告合伙关系终止后，双方应对合伙期间的财产状况进行结算，并予以分割。由于目前合伙资产均被被告占有、控制，被告应将合伙期间的资产一半支付给原告。为维护原告合法权益，现向贵院提起诉讼，请依法裁判。 被告倪树伟辩称，1.被答辩人请求法院确认与答辩人之间《店铺合同协议》已于2019年10月31日解除，答辩人现同意解除该协议，但不认可该协议已于2019年10月31日解除。答辩人因有多家店铺须管理，故与被答辩人订立《店铺合作协议》旨在合作经营管理店铺，以缓解自身压力。因被答辩人至今未履行第二期店铺转让费的缴纳义务，导致双方无法继续合作经营，被答辩人作为违约方不享有法定解除权或约定解除权，答辩人从未向被答辩人发出解除协议通知，也从未阻止被答辩人对店铺正常参与管理。因此，被答辩人诉请法院确认《店铺合作协议》于2019年10月31日已将解除，无事实和法律依据。同时，答辩人同意于提交书面答辩之日即2020年8月28日解除与被答辩人之间的《店铺合作协议》； 2.答辩人与被答辩人之间为合作关系而非合伙关系，被答辩人要求对店铺进行清算后分结算款的诉请，无事实与法律基础，应当予以驳回。答辩人与被答辩人之间签订的协议为《店铺合作协议》，对被答辩人与答辩人共同承租案涉店铺房屋，共店铺转让费金额、支付方式和期限等问题进行约定，是双方为达共同目的，彼此相互配合的一种联合行动指引，并未约定合伙期限、出资金额、盈余分配、债务承担、入伙退伙及出资转让、合伙事务负责人及执行、合伙终止及清算等合伙事项，也未经工商注册登记合伙企业。 根据《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”与公司“资合”特征不同，“人合”是合伙关系的基础，对于是否是合伙组织或者判断个人是否是合伙组织的成员，应该以书面合伙协议为基础，从当事人的意思表示、投资行为、经营行为、盈余分配及债务承担等方面综合判断。因此，答辩人与被答辩人之间并非合伙关系，被答辩人无权要求对店铺进行财产清算并要求分得结算款。 3.被答辩人至今未支付第二期店铺转让费构成违约，依据合同约定及其口头承诺，被答辩人无权要求退回第一期店铺转让款20万元，亦无权要求参与店铺经营分配。因被答辩人至今未按《店铺合作协议》约定，支付第二期店铺转让费，构成违约，导致答辩人资金紧张，订立合作协议欲与被答辩人共同经营以缓解个人精力不足的合同目的落空。依据被答辩人与答辩人的协议约定及口头承诺，如被答辩人不履行第二期付款义务，答辩人有权收回店铺，无须退还第一期转让费。因此，被答辩人作为违约方，无权要求退回第一期转让费，更无权要求参与店铺经营所得； 4.退一步，即使被答辩人与答辩人之间为合伙关系，合作期间应为自《店铺合作协议》订立之日起至协议解除之日止，即为2019年7月27日至2020年8月28日，合伙期为13个月； 5.被答辩人未履行全部付款义务，且单方违约要求退出经营，均构成违约，应向答辩人承担违约责任，各支付5万元违约金。同时，被答辩人应当补缴7个月租金14.58万元，合计24.58万元。此外，被答辩人前期投资款20万元已转化为店内固定资产，因店铺开业至今一年有余，按折旧率20%计算，剩余价值为16万元。被答辩人未按《店铺合作协议》履行第二期合作费付款义务，构成违约，应向答辩人支付5万元违约金；另，被答辩人单方违约要求退伙，也构成违约，也应向答辩人支付5万元违约金。其向答辩人支付六个月租金12.5万元，因此还须再向答辩人支付7个月租金14.58万元。此外，因被答辩人的违约行为及擅自单方面退出经营的行为，导致答辩人在2020年1月至今独自承受全国范围的“新冠××”疫情的影响，被答辩人作为合作经营者于情于理应当与答辩人共同承担疫情期间的损失，如仅仅在店铺开业之初，有资金入账时与答辩人合作，而在店铺收入下滑是单方违约并要求分红后退出，由答辩人独自承受风险，实为背信弃义，也让人怀疑当初合作动机和目的； 6.如本案未对违约金和租金与被答辩人诉讼金额进行抵扣，答辩人将保留对被答辩人针对该两项权利另案起诉的权利。 原告陈术和围绕其诉讼请求提交如下证据： 1.原告身份证复印件，证明原告主体适格； 2.被告户籍证明复印件，证明被告身份信息； 3.足浴店营业执照复印件，证明足浴店登记信息； 4.店铺合作协议复印件，证明被告吸收原告的投资约定以及双方合伙关系成立； 5.收条复印件及微信转款截屏复印件，证明原告履行了有票据的343557元的投资义务； 6.中级人民法院庭询谈话笔录，证明被告收回了转让给原告的店铺份额，合伙协议已经在2019年10月31日解除且合伙期间营业账目都是被告保管； 7.足浴店开业初期的两天营业流水（微信打印件），证明足浴店在合伙期间盈利丰厚。 被告倪树伟提交如下证据： 1.《店铺合作协议》（复印件），证明1.原告至今未按协议约定，履行第二期店铺转让费的付款义务，并单方面要求解除合同、退出合作，均构成违约，被告有权要求原告承担违约责任；2.原被告书面约定，如未履行第二期店铺转让费的付款义务，被告有权收回店铺，原告自愿放弃第一期转让费20万元，故无权要求被告退还； 2.原被告订立《店铺合同》协议时谈话录音文字，证明原告向被告口头承诺，如未履行第二期店铺转让费的付款义务，被告有权收回店铺，原告自愿放弃第一期转让费20万元，故无权要求被告退还。 本院组织当事人进行了证据交换与质证，原告对被告所举证据的真实性均无异议，被告对原告所举证据的真实性1-6无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：被告对原告提交的证据7有异议，经审查，该证据为原告单方制作的两天营业流水（微信打印件），其真实性本院无法核实，且被告不予认可，故对该份证据本院不予认定。 通过上述认定的证据及原、被告当庭陈述，本院认定事实如下： 2019年7月27日，原告陈术和与被告倪树伟签订《店铺合作协议》一份，约定：倪树伟同意将位于蚌埠市宏业路190号宏源小区营业房三楼的店铺于2019年8月1日和陈术和合作共同使用，并保证陈术和同等享有倪树伟在原有房屋租赁合同中所享有的权利和义务；房租从2019年8月1日开始计算，半年一付，房屋租金按原有租赁合同中租金的一半；双方共同合作后，双方共同向房东履行原有店铺租赁合同所规定的条款，并且每年定期交纳租金及该合同所约定的双方交纳的水电费及其他各项费用；双方合作后店铺现有装修、装饰及其他所有设备、商品全部归双方共同所有；经双方协商店铺转让费用共计87万元，双方各平摊43.5万元，陈术和在2019年8月1日向倪树伟支付20万元，剩余款项陈术和承诺2019年10月31日前一次性支付，如若未到，倪树伟有权收回，上述费用已包括装修、装饰、设备及其他相关费用，此外倪树伟不得再向陈术和索取任何其他费用（房租除外）；双方共同接手前该店铺所有一切债权、债务，商品欠款均由倪树伟负责，接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由双方各负责一半，店铺开业的费用（含换门头字和开业的相关费用）由双方各负责一半；如因自然灾害等不可抗因素导致双方经营受损的由双方各承担一半，但遇政府规划，国家征用拆迁店铺，其有关补偿归双方各一半所有，双方各持一半股份；倪树伟租赁房东店铺所付的押金归倪树伟所有；如有一方转让必须征得另一方同意，否则任何一方不得随意转让给其他人；自合作之日起，每日所得营业额不得双方私自动用，店铺所需由双方协商才可使用。 协议签订后，陈术和于2019年7月29日支付倪树伟投资款20万元。后又于2019年7月31日、2019年8月1日、2019年8月2日共转给陶正芬房租款12.5万元，于2019年8月17日转给陶正芬开业费用18557元。陈术和于2019年8月2日起到店参与经营，倪树伟及陶正芬将用于店铺收银的银行卡及现金保险柜钥匙交于陈术和保管，后双方因经营问题产生纠纷，陶正芬于2019年10月将收银用银行卡做挂失处理，店铺现金保险柜钥匙至今仍在陈术和处保管。 另查明，原告陈术和于2019年9月11日、2019年11月4日向本院提起诉讼，请求解除案涉《店铺合作协议》并请求被告倪树伟返还相关款项，本院于2019年12月26日作出（2019）皖0303民初5040号民事判决书，判决驳回原告陈术和的诉讼请求。原告陈术和不服提出上诉，蚌埠市中级人民法院于2020年4月28日作出（2020）皖03民终833号民事裁定书，裁定准予陈术和撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 再查明，案件审理期间，经原告申请，本院委托安徽华勤会计师事务所对店铺合伙经营期间（2019年8月1日至2019年10月31日）的收支盈亏进行清算鉴定，安徽华勤会计师事务所在2020年12月1日《关于委托鉴定事项的回复》中称，“鉴于贵院案件材料缺乏完整、有效的账目证据，我方无法做出贵院委托事项的审核结论。” 本院认为，据本院（2019）皖0303民初5040号民事判决书，案涉《店铺合作协议》虽名为“合作协议”，实为书面的个人合伙协议，本案为退伙纠纷。本案争议焦点为：一、案涉合作协议是否符合解除条件，是否已经解除。二、本案案涉合作协议履行过程中，原被告是否有违约行为。三、原告要求被告支付41.2万元款项的请求是否成立。现分析评判如下： 一、案涉《店铺合作协议》已于2019年10月31日实际解除。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依上述规定，本案原被告在庭审时，均同意解除《店铺合作协议》，本院予以确认。 原被告双方对合同解除的时间有异议，原告主张解除时间为2019年10月31日，被告主张解除时间为2020年8月28日。经审查，被告在（2020）皖03民终833号案件庭审中，在回答“合伙期间的营业账目及营业收入现在由谁保管”时称，“是的，在我们这保管。我只保管到2019年10月31日。之后合伙协议就解除了。”在回答“被上诉人明确案涉合伙协议是否已经实际解除了”时称，“按照合作协议第5条，尾款如若未到，被上诉人就有权收回，因为上诉人尾款未付，合作协议于2019年10月31日之后就收回了店铺经营权。而后来上诉人就开始起诉我们，也就没有共同经营了。”由此可知，原被告双方均认可《店铺合作协议》的解除时间为2019年10月31日，被告虽在本案庭审时否认（2020）皖03民终833号案件庭审中的陈述，但没有提供证据推翻自己原先的陈述，故本院对被告合同解除时间为2020年8月28日的抗辩不予采信。 二、原告的行为构成违约，应承担相应的违约责任。 按双方约定“经双方协商店铺转让费用共计87万元，双方各平摊43.5万元，陈术和在2019年8月1日向倪树伟支付20万元，剩余款项陈术和承诺2019年10月31日前一次性支付，如若未到，倪树伟有权收回”，但陈术和并未按承诺，于2019年10月31日支付剩余的23.5万元，已构成违约，应承担相应的民事责任。被告以此理由向原告主张5万元的违约金，考虑到合同履行情况和衡量公平原则和诚实原则，本院对被告的此主张予以支持；对原告提出其不付后期投资款是行使不安抗辩权，但并未有提供证据证明被告曾有违约行为，本院对原告的上述主张不予支持；被告称原告单方提出退伙，给被告造成损失，但没有提供证据证明其损失，本院对主张原告还应向被告承担5万元违约金的主张，本院不予支持。 三、原告要求被告支付41.2万元款项的请求部分成立。 合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，原告陈术和共向被告倪树伟支付了三笔款项计343557元，即投资款20万元，半年房租款12.5万元，开业费用18557元。三个月合伙期间的房租62500元和开业费用18557元系店铺经营期间的支出，不应由被告向原告退还，而20万元投资款、剩余房租62500元，被告应退还给原告，抵扣原告应承担的5万元违约责任后，被告倪树伟尚应向原告退还款项212500元。 合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，合伙人对内应当按约定或者出资比例分担亏损或者分配盈余。本案中，因“缺乏完整、有效的账目证据”导致会计师事务所未能作出清算鉴定，被告在（2020）皖03民终833号案件庭审中，在回答“合伙期间的营业账目及营业收入现在由谁保管”时称，“是的，在我们这保管。我只保管到2019年10月31日。”所以，对被告主张其在合作期间有亏损的抗辩，本院不予采纳。原告还主张分割经营期间15万元的利润，但没有提供证据加以证明，本院对此主张亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、一百一十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告陈术和与被告倪树伟之间签订的《店铺合作协议》于2019年10月31日解除； 二、被告倪树伟于本判决生效之日起十日内退还原告陈术和投资款和租金212500元； 三、驳回原告陈术和的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理7487元，减半收取3743.5元（原告已预交），原告负担1815.5元（原告已交纳），被告负担1928元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于蚌埠市中级人民法院。 审判员  莫富强 二〇二〇年十二月十五日 书记员  郭 倩 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第一百一十三条当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。 《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》 52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。