河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1323民初2080号原告：张金山，男，生于1970年3月13日，汉族，住西峡县。委托诉讼代理人：杨忠辽，河南龙城律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘甲定，男，生于1971年8月19日，汉族，住西峡县。被告：金小凤，女，生于1971年4月10日，汉族，住西峡县。二被告共同委托诉讼代理人：周宏举，南阳市西峡县众信法律服务所法律工作者，特别授权代理。原告张金山与被告刘甲定、金小凤合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月24日受理后，依法由审判员陈涛适用简易程序于2020年7月7日第一次公开开庭进行了审理，原告张金山，被告刘甲定、金小凤及二被告共同委托的诉讼代理人周宏举到庭参加诉讼；后因双方争议较大，不适宜适用简易程序进行审理，本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2020年8月25日第二次公开开庭进行了审理，原告张金山及其委托诉讼代理人杨忠辽，被告刘甲定、金小凤及二被告共同委托的诉讼代理人周宏举参加庭审；于2020年11月23日第三次公开开庭进行了审理，原告张金山及其委托诉讼代理人杨忠辽和二被告共同委托的诉讼代理人周宏举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张金山向本院提出诉讼请求:要求被告返还原告合伙投资款13万元并承担本案诉讼费。事实与理由：原、被告系同村居民，二被告系夫妻关系。2018年初,被告找到原告商量,决定合伙做香菇生意,共同投资,共同经营,盈亏各半,双方未订立合伙协议。因原告当时在外跑生意,就让被告负责,如需资金,随时联系原告。2018年2月8日夜里，在被告金小凤家里原告交给金小凤3万元；2018年2月13日在被告刘甲定家门前给刘甲定现金2万元；2018年2月14日，刘甲定老表问刘甲定要账，原告用微信给刘甲定转账2万元；2018年2月15日上午在刘甲定家厨房给刘甲定微信转账×××万元、现金1.9万元；2018年2月16日上午在大路边给刘甲定现金1万元，上述五次共交付给二被告13万元。2018年底,原告从外地回家,问及被告夫妻原告投资多少钱时,金小凤说原告共付款12万元,原告说你们再想想,这个数字肯定不对。几天后,原告又找到被告及其妻，金小凤承认收到原告13万。但过了几天后,刘甲定夫妻又说只收到8万元,相差达5万元。原告看到被告夫妻这种情况,就明确说不参与合伙了,让其退钱，被告同意,但只说退原告8万元。原告觉得仅依靠双方是无法解决该纠纷的,便于2020年4月22日找到村干部周建国、周某、刘某,一同到被告家里协调、解决原告合伙投资款问题。被告当着村干部面只承认收到8万元。当原告将交付现金及微信转款的经过陈述后,被告只承认收到原告微信转款1.1万元,共收款80000元。因当时原告未找到微信转账的证据,为此双方及村干部达成协议(证言),约定双方的解决方式为:如张金山微信转款给刘甲定×××万元,则刘甲定应承认张金山付给刘甲定13万元;如张金山微信转给刘甲定1.1万元,则张金山实付款为8万元。协议达成后,原告找到了微信转账给被告×××万元的证据,找到二被告,被告仍拒付原告13万元,只承诺付款8万元。无奈之下,原告只好诉诸法院。综上,原告因与被告合伙做生意而向被告投资13万元,因双方发生纠纷,原告已无法和被告合伙,且被告认可原告退出合伙。为此原告要求被告退还原告合伙投资款13万元。被告刘甲定、金小凤辩称，一、被告刘甲定和原告张金山合伙做香菇生意属实,双方未签订合伙协议,约定共同投资、共同经营、亏盈各半属实。二、原告要求被告返还投资款13万元无任何事实依据和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.原告诉请分五次交付给二被告13万元投资款，除了2018年2月13日的那笔不属实外，其他均认可。但因双方就该投资款数额做过约定,如原告微信转账×××万元给被告刘甲定，则刘甲定认可原告的投资额为13万元。对该事实,被告刘甲定不持异议。2.刘甲定认为确认投资额13万元,仅是证明原告投资了13万元。仍然需双方合伙清算以后,根据合伙账目的亏盈来返还相关款项，而非原告诉状所述被告必须偿还原告13万元。3.就本案而言,双方虽未签订书面合伙协议，但口头约定合伙经营，并各自提供了资金和实物,共同经营,具备了个人合伙的条件。合伙关系终止或一方退伙时,全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算后做出合理公平的分配。但本案双方始终未对合伙期间的账目进行清算,也未委托专业机构进行清算，因此原告擅自要求返还投资款明显与事实不符,也不符合法律规定。如原告不变更诉请应当依法驳回原告的诉讼请求。三、被告金小凤在本案中不应当承担责任。理由为：1.原告要求被告金小凤承担责任的主要依据是金小凤系被告刘甲定的妻子，而金小风并未参与双方合伙事宜，故要求金小凤承担责任无事实依据。2.同时原告要求被告刘甲定承担责任的主要依据是被告刘甲定承诺的证言,该证言明显系带有赌博性质的附条件合同,故无论该合同是否成立,因该合同产生的债务均系刘甲定自身原因所产生,理应由刘甲定承担责任,与其妻子金小凤无关。该笔债务也非夫妻双方共同经营所产生,故被告金小风不应当承担责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张金山与被告刘甲定同系西峡县石界河镇走马坪村居民，被告刘甲定与金小凤系夫妻关系。2018年初（也即2017年农历腊月份），原、被告协商合伙做香菇生意，双方未签订合伙协议,口头约定由张金山负责出资，刘甲定负责收菇卖菇，盈亏各半。后自2018年2月8日原告开始给被告投资钱，具体如下：2018年2月8日夜交给被告金小凤现金3万元；2018年2月14日通过微信转账给被告刘甲定2万元；2018年2月15日上午给被告刘甲定微信转账×××万元和现金1.9万元；2018年2月16日上午给被告刘甲定现金1万元，上述共计11万元二被告当庭表示认可。庭审中原告还提出2018年2月13日在被告刘甲定家门前交给刘甲定2万元现金，对此被告表示否认。期间被告刘甲定开始陆续收菇卖菇，并单方记有账本。2018年3月26日双方曾在一起依据刘甲定的账本算过账，因账本没有登记日期最终导致帐算不清，但原告张金山认为被告当时口头说年前挣了2万多，年后赔了2万多，基本持平，所以不让原告赔钱，同意将原告的13万元投资款返还给原告，并认为双方的合伙关系自此解除；被告刘甲定则认为应当先进行合伙清算或结算，否则合伙关系未解除。另查，1.2018年四五月份，双方为原告张金山到底投资了多少钱发生争议。为解决此事，一天夜里在被告刘甲定家里，有当事人刘甲定和张金山在场，案外人周建国、刘某、周某（任西峡县石界河镇走马坪村治安主任）参与，双方达成书面“证言”，内容如下：兹因刘甲定与张金山因香菇生意产生纠纷（张金山向刘甲定打款微信×××万，现金交付7.9万，共13万元），刘甲定说收到8万元（其中微信×××万，现金4.9万），现解决方式为：如张金山微信转给刘甲定为×××万，则刘甲定应承认张金山付给他13万，刘甲定无异议；如张金山微信转给刘甲定为1.1万，则张金山仅转给刘甲定8万元，张金山无异议。周建国、刘某、周某在该份证言上签名，刘甲定、张金山也在证言上签名捺印。2.2018年1月29日至2018年3月20日，原告张金山四次从被告刘甲定处拉菇，菇款共计105418元。双方均认可原告四次拉货系双方之间的买卖合同关系，与本案无关。本院认为，原告张金山与被告刘甲定口头协商合伙做香菇生意，由张金山负责出资，刘甲定负责收菇卖菇，盈亏各半。之后张金山实际出资，刘甲定也从事了买卖香菇业务，双方虽未签订书面的合伙协议，但其约定及行为均符合个人合伙的特征，故本院依法确认原告张金山与被告刘甲定系合伙关系。关于被告刘甲定的妻子金小凤是否也属于合伙成员，因经本院查明原告第一笔投资款3万元是交付给金小凤，另刘甲定买卖香菇收益也是用于家庭共同生活，故应认定被告金小凤与其二人系合伙关系。关于原告张金山在合伙期间的投资款数额，其一，原告张金山能够明确说明其分五笔向二被告出资13万元的事实；其二，被告刘甲定虽对2018年2月13日原告向其支付2万元现金表示否认，但未提供相反证据；其三，双方2018年四五月份达成的证言系双方的真实意思表示，且有案外人见证，该证言中明确“如张金山微信转给刘甲定为×××万，则刘甲定应承认张金山付给他13万，刘甲定无异议”，而经本院查明刘甲定对收到张金山微信转账×××万元的事实是不持异议的，故此也印证了张金山向刘甲定一共出资13万元属实。综上，本院确认原告张金山在与二被告合伙期间投资13万元。关于原告主张二被告返还其合伙投资款13万元能否支持，本院认为，合伙应当是一个利益共享、风险共担的共同体。庭审能够查明双方曾于2018年3月26日在一起算过账，算账的依据是刘甲定单方记录的账本，但最终因账本没有登记日期导致合伙账目无法结算清。原告以被告口头承诺“年前挣了2万多，年后赔了2万多，基本持平，所以不让原告赔钱，同意将原告的13万元投资款返还给原告”为由起诉要求被告返还，对此被告予以否认，那么原告的举证义务没有完成，原告应当进一步举证被告有过上述承诺或者合伙没有亏损方面的证据，其主张返还的理由才能够成立。而原告并未提供这方面的证据，其提供的证人刘某、周某当庭作证也不能够证实被告刘甲定需要或者同意向张金山返还13万元，故原告的起诉证据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告张金山应当承担举证不能的不利法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张金山的诉讼请求。案件受理费1450元，由原告张金山承担。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数另加六份提出副本，按《上诉程序告知书》的要求，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  杨 丽人民陪审员  王万贺人民陪审员  刘亚胜二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  涂八一附：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十四条：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。