广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初8504号原告：李虹，女，1955年12月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人:何欣莹,广东国智律师事务所律师。被告：黄绍汉，男，1981年2月11日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人:王启星,广东古谷律师事务所律师。被告：利鹏村，男，1973年6月24日出生，汉族，住广东省广州市花都区。被告：江山，男，1977年3月10日出生，汉族，住广东省广州市花都区。被告：陈英杰，男，1974年10月6日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被告：邓学艺，男，1980年11月10日出生，汉族，住广东省广州市花都区。原告李虹诉被告黄绍汉、利鹏村、江山、陈英杰、邓学艺民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月29日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用简易程序独任审理，并公开开庭进行审理，原告李虹及其委托诉讼代理人何欣莹，被告黄绍汉及其委托诉讼代理人王启星，被告利鹏村到庭参加了诉讼，被告江山、陈英杰、邓学艺经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求为：1、判决五被告连带向原告归还定金200万元和资金占用期间利息暂计392667元（利息以200万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率三倍自2019年1月11日起计至实际付清之日，暂计至2020年5月20日为392667元）；2、判决五被告连带向原告支付2015年11月至2016年12月间的资金占用补偿金67.5万元及约定利息暂计77077元（利息以67.5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率三倍自2019年7月11日起计至实际付清之日，暂计至2020年5月20日为77077元）；3、本案受理费、财产保全费由五被告承担。以上共计3144044元。事实与理由如下：五被告系广州市喜建资产管理有限公司（下简称“喜建公司”）的股东，鉴于本案起诉时，喜建公司已注销，原告依法将喜建公司股东列为本案被告，承担原喜建公司的法律责任。喜建公司拟开发位于广州市花都区新雅街东莞村内30亩商服用地，在该地块上建设中型幼儿园，建成后出租给原告使用。双方就上述待建园舍租赁事宜，于2015年11月8日签订《幼儿园定租协议》（下称《定租协议》），约定喜建公司完成幼儿园基建以后，将符合设计和质量标准的毛坯房园舍建筑（含配套设施）出租给原告，原告应于合同签订5天内支付人民币400万元定租定金，喜建公司应在2016年11月1日前交付符合标准的园舍建筑。《定租协议》签订后，原告于2015年11月9日依约将定租定金人民币400万元支付至喜建公司股东兼法定代表人黄绍汉名下账户。然而园舍交付期限届满后，案涉地块仍未开始动工建设，喜建公司无法依约按时向原告交付约定的幼儿园舍建筑，同时，喜建公司已将原告支付的400万元定租定金挪作他用，无法及时退还。后双方经多次协商，就定金退还及定金占用期间的损失赔偿事宜于2017年3月14日签订了《补充协议》，将原《定租协议》项下定金转为原告向喜建公司出借的借款，同时明确约定了喜建公司的还款期限、资金占用期间的补偿方式、逾期还款的计息标准。其中关于定金退还及补偿支付约定如下：“二、具体补偿及其支付：1、甲方（喜建公司）于2017年3月31日前一次性支付2017年资金占用补偿60万元给乙方（原告）。2、甲方于2018年3月31日前一次性支付2018年资金占用补偿60万元给乙方。3、甲方于2018年12月31日前一次性归还400万元定金给乙方。4、甲方于2019年6月30日前一次性支付2015年11月至2016年12月的自愿补偿金67.5万元给乙方。……”。截至本案起诉之日，原告仅收到上述2017年、2018年间的资金占用补偿和退还的部分定金200万元，尚有定金200万元及2015年11月至2016年12月间的资金占用补偿金67.5万元一直未予偿付。鉴于喜建公司逾期还款及逾期支付约定补偿金的行为已构成严重违约，根据《补充协议》第三条约定：“1、甲方未按照以上时点支付资金占用补偿和经济补偿，超过10天视为违约，甲方愿按应付的金额按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍赔偿乙方的损失。但最终甲方不能拖延超过半年，如超过，则按应付金额的双倍承担违约处罚。2、甲方未按照以上时点清还定金，超过10天视为违约，甲方愿按应付的金额按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍赔偿乙方的损失，但最终甲方不能拖延超过半年，如超过，则按应付金额的双倍承担违约处罚。”喜建公司应依约承担上述违约责任，支付逾期付款利息及相应罚息。现由于喜建公司在未清偿到期债务的情况下，于2018年5月17日注销，根据《公司法》及司法解释的相关规定，喜建公司的法律责任及存续期间产生的债务应由其股东即五被告承担。喜建公司法人和公司与股东个人的财产存在混同的情况，本案案涉的定租协议是以喜建公司的名义签订，但是案涉的400万元定金，全部由黄绍汉个人账户收取，但是相关的收据又由喜建公司出具，案涉的部分还款由黄绍汉或其指定第三人支付，以上原告认为喜建公司与股东的财产存在混同情况。根据《公司法》第二十条的规定，追究股东责任。喜建公司在清算时，清算组并没有履行对债权人的通知义务，导致债权人未能及时申报债权，根据公司法若干问题规定二，第十一条的规定，清算组应对债权人由此引致的损失承担赔偿责任。综上，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告黄绍汉答辩称：原告定性的案由是民间借贷纠纷，但本案并不存在民间借贷的事实或者合意意思表示。本案的案由是合作合同关系，原告出资400万元，同时原告也确认收到120万元的违约款，也收到了被告黄绍汉按照2019年1月27日的补充协议二对该400万元具体分配到每个股东占股比例来按份承担应付款项的义务。那么原告方坚持本案以民间借贷的案由，那么法庭可以驳回对原告的诉请。一、请求法院全部驳回原告对我方的全部诉讼请求。具体的事实与理由如下：1、原被告于2019年1月27日签订《补充协议二》，该协议约定将案涉原告的400万元以内部股东持股比例式分配到股东个人偿还给原告的方式，其中双方约定被告黄绍汉偿还200万元给原告。被告黄绍汉先后向原告支付200万元款项。2、原告确认收取被告支付的120万元违约金。根据《合同法解释二》第28条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定“过份高于造成的损失”。本案原告的损失至多是活期存款利息的损失。另外，参照最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）相关指示，除合同借款外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，违约金应当兼顾合同履行情况、当事人过错程序以及预期利益等因素综合确定。本案案涉的总标的金额为400万；且被告黄绍汉已经按照协议的约定支付其应承担的200万元部分，另外各被告亦向原告支付120万元违约金，本金原尚欠本金为400万元，各被告已向原告支付120万元的违约金（高达30%），根据上述法律法规，原告在本案主张各项违约责任不应支持。综上，恳请法院支持我方观点。被告利鹏村答辩称：我已经按照《补充协议二》支付了60万元违约金。我还需偿还100万元给原告。被告江山、陈英杰、邓学艺未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2015年11月8日原告与广州市喜建资产管理有限公司（以下简称“喜建公司”）签订《幼儿园定租协议》（以下称《定租协议》），约定由喜建公司完成幼儿园基建以后，将符合设计和质量标准的毛坯房园舍建筑（含配套设施）出租给原告，原告应于合同签订5天内支付喜建公司400万元定租定金，喜建公司应在2016年11月1日前交付符合标准的园舍建筑。《定租协议》签订后，原告于2015年11月9日依约将定租定金400万元支付至喜建公司股东兼法定代表人黄绍汉名下账户。然而园舍交付期限届满后，案涉地块仍未开工建设，喜建公司未依约按时向原告交付约定的幼儿园舍建筑，同时，喜建公司已将原告支付的400万元定租定金挪作他用，无法及时退还。2017年3月14日经双方多次协商，原告与喜建公司(黄绍汉、利鹏村、江山)就定金退还及定金占用期间的损失赔偿事宜签订了《补充协议》，将原《定租协议》项下定金转为原告向喜建公司出借的借款，同时明确约定了喜建公司的还款期限、资金占用期间的补偿方式、逾期还款的计息标准。其中,约定如下：“二、具体补偿及其支付：1、甲方（喜建公司）于2017年3月31日前一次性支付2017年资金占用补偿60万元给乙方（原告）。2、甲方于2018年3月31日前一次性支付2018年资金占用补偿60万元给乙方。3、甲方于2018年12月31日前一次性归还400万定金给乙方。4、甲方于2019年6月30日前一次性支付2015年11月至2016年12月的自愿补偿金67.5万元给乙方。”喜建公司于2018年5月17日被注销。2019年1月27日黄绍汉、利鹏村、江山与原告、黄XX签订了《补充协议二》，约定：“一、基本内容。1、本协议作为原《补充协议》的延伸。2、将乙方借给甲方项目运作的400万元以甲方内部股东股权持股比例式分配到股东个人偿还给乙方，即黄绍汉偿还200万元给乙方，江山偿还100万元给乙方，利鹏村偿还100万元给乙方。3、甲方承诺：黄绍汉应偿还的200万元承诺分四笔偿还：于2019年1月31日前偿还50万元给乙方；于2019年3月31日前偿还50万元给乙方；于2019年4月30日前偿还50万元给乙方；于2019年5月31日前偿还50万元给乙方。江山应偿还的100万元承诺分三笔偿还：于2019年4月30日前偿还30万元给乙方；于2019年5月31日前偿还30万元给乙方；于2019年6月30日前偿还40万元给乙方。利鹏村应偿还的100万元承诺分两笔偿还：于2019年3月21日前偿还50万元给乙方；于2019年4月30日前偿还50万元给乙方。4、以上资金按照乙方指定渠道返还至乙方账户（户名：李虹，工商银行广州花都雅屠乐支行，卡号为：62×××51）。二、本补充协议的效力：1、补充协议二自双方签字以后生效。2、甲乙双方经济关系及其相关的权利义务履行完毕，原协议和补充协议同时自行失效。3、本补充协议未尽事宜，甲乙双方可协商签订新的补充协议。4、当原协议和补充协议在履约过程中发生争议，甲乙双方可协商解决，协商不成可向所在地人民法院提起诉讼。”被告黄绍汉于2017年3月15日支付原告60万元，2019年1月17日支付原告10万元，2019年1月30日支付原告40万元，2019年3月26日支付原告50万元，2019年4月30日支付原告50万元，2019年6月10日支付原告50万元。被告利鹏村于2018年4月10日委托其朋友曾XX支付原告违约金60万元。本院认为：本案焦点一是本案是否为民间借贷纠纷。原告与喜建公司因合作投资开办幼儿园，双方约定由原告出资400万元给喜建公司承建毛坯房园舍，但原告交付喜建公司定金400万元后，喜建公司并未按协议履行承建毛坯房园舍的义务。为此，原告遂与喜建公司签订《补充协议》，约定：即喜建公司于2017年3月31日前一次性支付原告2017年资金占用补偿60万元，于2018年3月31日前一次性支付原告2018年资金占用补偿60万元，于2018年12月31日前一次性归还原告定金400万元，于2019年6月30日前一次性支付原告2015年11月至2016年12月的自愿补偿金67.5万元。由于喜建公司并未完全按上述约定履行，故原告与黄绍汉、利鹏村、江山又签订《补充协议二》，确定喜建公司收取的400万元转为借到原告款项，并由喜建公司的股东黄绍汉、利鹏村、江山三人按持股比例分配到股东个人偿还给原告，即黄绍汉偿还原告200万元，江山偿还原告100万元，利鹏村偿还原告100万元。综上，根据上述协议内容约定，原告对喜建公司拖欠定金400万元的债权已另商定转化为原告与黄绍汉、利鹏村、江山的借贷关系，并约定由黄绍汉、利鹏村、江山分别偿还不同金额。因此，原告以民间借贷纠纷主张权利合法，本院予以支持。二、关于各被告应偿还原告借款的金额、利息及是否连带清偿的问题。原告共交付喜建公司定金400万元，双方对此无异议，本院予以确认。由于喜建公司在注销前与原告签订了《补充协议》，约定喜建公司应支付原告2017年、2018年的资金占用补偿每年60万元。为此，被告黄绍汉于2017年3月15日支付原告60万元，被告利鹏村于2018年4月10日委托其朋友曾XX支付原告60万元，由于这两笔款项与《补充协议》约定的时间、数额相符，且黄绍汉、利鹏村的股东利益与喜建公司的利益相关，被告黄绍汉、利鹏村亦无证据证明这两笔款项为其他用途，故应认定为黄绍汉、利鹏村代喜建公司支付2017年、2018年的资金占用补偿。由于原告与黄绍汉、利鹏村、江山对定金400万元另行签订《补充协议二》，约定由黄绍汉偿还200万元，江山偿还100万元，利鹏村偿还100万元。因黄绍汉于2019年1月17日支付了原告10万元，2019年1月30日支付了原告40万元，2019年3月26日支付了原告50万元，2019年4月30日支付原告50万元，2019年6月10日支付原告50万元，合计200万元，黄绍汉已按协议履行了偿还200万元的义务，故其不应再对原告承担支付定金200万元的责任。现原告主张黄绍汉清偿200万元，依据不足，本院不予支持。根据约定江山应偿还原告100万元，但江山并未在2019年6月30日前偿还100万元，故应立即向原告清偿100万元。对于利息的计算，双方在《补充协议》中约定按中国人民银行同期同类贷款利率三倍计算，故本院调整按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率三倍计算，以30万元为基数从2019年5月1日起计至2019年5月31日止，以60万元为基数从2019年6月1日起计至2019年6月30日止，以100万元为基数从2019年7月1日起计至2019年8月19日止；以100万元为基数按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率三倍从2019年8月20日起计至付清款日止。利鹏村按约定应在2019年4月30日偿还原告100万元，但其于2018年4月10日委托其朋友曾XX仅支付原告60万元，该款已抵扣了2018年的资金占用补偿，故利鹏村还应偿还原告100万元及利息（利息以50万元为基数按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍从2019年4月1日起计至2019年4月30日止，以100万元为基数从2019年5月1日起计至2019年8月19日止；以100万元为基数，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的三倍从2019年8月20日起计至付清款日止）。关于五被告是否连带承责的问题，由于双方在《补充协议二》已确定400万元由三个股东即黄绍汉、利鹏村、江山分别按持股比例承担，并未约定相互承担连带清偿责任，故原告主张五被告承担连带责任，并无依据，本院不予支持。三、对于原告主张五被告连带向原告支付2015年11月至2016年12月间的资金占用补偿金67.5万元的问题。原告与喜建公司在《补充协议》中约定喜建公司应支付原告2015年11月至2016年12月间的资金占用补偿金67.5万元，并约定喜建公司因建设模式发生变化，原签约方喜建公司的义务和经济责任由关联人黄绍汉、利鹏村、江山等3人自然人承继。因此，根据上述约定，鉴于喜建公司已注销，其主体已不存在，股东黄绍汉、利鹏村、江山作为个人主体亦在《补充协议》自愿承继喜建公司支付资金占用补偿金67.5万元，故黄绍汉、利鹏村、江山应对该款承担连带支付责任。对于原告主张被告黄绍汉、利鹏村、江山支付资金占用补偿金67.5万元的利息，依法无据，本院不予支持。对于原告主张陈英杰、邓学艺承担清偿责任的问题。因双方已通过《补充协议二》变更确认仅由被告黄绍汉、利鹏村、江山三人承担责任，并未约定由陈英杰、邓学艺承担责任，故其主张依据不足，本院不予支持。被告江山、陈英杰、邓学艺未到庭参加诉讼，违反法律规定，视为其放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席判决。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2015）18号】第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江山向原告李虹于本判决发生法律效力之日起10日内一次性付清借款本金100万元及利息（利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计算，以30万元为基数从2019年5月1日起计至2019年5月31日止，以60万元为基数从2019年6月1日起计至2019年6月30日止，以100万元为基数从2019年7月1日起计至2019年8月19日止；以100万元为基数按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的三倍从2019年8月20日起计至付清款日止）。二、被告利鹏村向原告李虹于本判决发生法律效力之日起10日内一次性付清借款本金100万元及利息（利息以50万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍从2019年4月1日起计至2019年4月30日止，以100万元为基数从2019年5月1日起计至2019年8月19日止；以100万元为基数，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的三倍从2019年8月20日起计至付清款日止）。三、被告黄绍汉、利鹏村、江山向原告李虹于本判决发生法律效力之日起10日内一次性连带支付资金占用补偿金67.5万元。四、驳回原告李虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15976元，由被告江山负担6858元，被告利鹏村负担6816元，被告黄绍汉负担1143元，原告李虹负担1157元。财产保全费5000元，由被告黄绍汉、利鹏村、江山承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 彭 军二〇二〇年十月二十日书记员 王思华温馨