河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1910号 上诉人（原审原告）：彭悦，男，1969年5月14日出生，汉族，居民，住北京市西城区。 被上诉人（原审被告）：韩忠臣，男，1963年8月16日出生，汉族，居民，住河北省兴隆县。 上诉人彭悦因与被上诉人韩忠臣买卖合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年9月11日，兴隆县公安局作出兴公（刑）立字［2020］0725号《立案决定书》，决定对彭悦涉嫌伪造公章罪立案侦查，本案中止审理。本院于2020年12月28日，依职权恢复审理。本案现已审理终结。 彭悦上诉请求：1．撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2．本案上诉费用由被告承担。事实和理由：一审判决事实认定和法律适用错误。1、在一审中已经明确了我对韩忠臣的2次银行汇款的事实，分歧在于这笔钱究竟是购货款还是广告费。无论是购货款还是广告费，法庭站在公正的角度要判断的是韩忠臣究竟是否应当返还我这笔钱。在一审中，韩忠臣辩称这笔钱是广告费。而我已经在一审中向法庭出示证据证明了韩忠臣当年与我签的广告合同属于虚假非法合同和无效合同。即便如他所说，也应当返还我这笔钱。非法合同的事实依据如下：我与韩忠臣签订的FM89.6兆赫广告委托代理合同中乙方只是兴隆广播局的一个职工，他作为个人没有权利将广播台出租转让给第三方。根据广播电视管理条例第13条、第20条和第50条的规定：广播电视台不得出租和转让播出时段。在我们的广告合同乙方的权利和义务当中乙方向甲方承诺89.6兆赫在雾灵山发射。当年的情况是：乙方在雾灵山非法发射的电台被河北省无线电管理局查封。查封依据是广播电视管理条例第51条。根据广播电视管理条例第53条，广播电视工作人员在管理工作当中玩忽职守，滥用职权构成犯罪的应依法追究刑事责任。本人在一审中提供了两个录音：第1个是本人与兴隆县广播局局长戴志强的录音，一个是本人与承德市广播电视局局长陈克军的录音。这两个录音均证明当年FM89.6被查停的事实。同时本人向法庭递交了本人从广播电视总局调取的兴隆广播电视局2013年10月向总局申请批准FM89.6在雾灵山发射的报告。也充分证明在2013年1月与我签的合同，属于一个未经总局批准的非法频率。韩忠臣当年以虚假非法的广告合同向本人骗取广告费的事实。已经触犯了法律的底线。甚至构成刑事犯罪。而一审法官未尽到法庭调查责任。在判决书中故意说对方提供的合同符合三性要求的文字游戏，属于故意回避事实，有违公平正义。在一审中，韩忠臣辩称这笔钱是广告费，而在我们双方签订的广告合同当中，关于付款方式约定每月播出前甲方向乙方支付当月广告播出费用。按此约定本人的付款时间应在2012年年底和2013年1月底之前付下月广告费。而合同约定一年的承包费是1600000.00元，因此每月的广告费应当是133400.00元，这与我给韩忠臣分别于2013年2月24日汇款67500.00元和2013年3月6日汇款50033.00元的金额和时间无法证明与广告合同之间的必然联系。充分证明对韩忠臣汇款和广告费之间不能成为相互印证的证据链。相反，正好证明了我与韩忠臣存在购销合同的事实。被上诉人认为是广告合同款的证据明显不足，而我给法庭提供了有关我与被上诉人属于购销合同的录音证据和文字证明证据。录音证据：是我和兴隆广播电视局局长戴志强的录音，证明了当年我和韩忠臣有过购买设备的合作。证明我和韩忠臣有过购买设备的事情。在合同法当中，关于购货款并没有强行规定非要有纸面合同。口头合同也是合同的一种形式。（当年我与韩忠臣签订广告合同之后。由于发射效果不理想，双方商议由我投资发射设备。而韩忠臣在广播局工作，具备购买发射机的条件。我委托他购买发射设备是符合逻辑的。虽然，采购款合同是基于当年的广告合同的基础之上产生的。一审法官丁成义在休庭之后找我谈话，说我案由不对。出主意让我撤诉并更改案由为广告合同纠纷。本人认为有欠妥当。因为，首先两个合同是不同的对象和主体。）本人与被上诉人之间有付款证明，并有证人证言，主体明确，证据清晰，双方的购销合同成立。综上所述，上诉人认为原审判决事实认定粗糙，法律程序或法律适用错误，有失公平。请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 韩忠臣辩称，上诉人虚构事实，双方不存在买卖合同关系1．上诉人诉称其在2013年2月24日、2013年3月6日给付被上诉人的两笔共计117533.00元的汇款，为器材设备采购款，且无法提供买卖合同，上诉人在上诉状所列证据，不足以证明双方存在事实买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一方应以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系。上诉人既无法提供送货单、收货单等证明设备交付凭证，也无法提供结算单、发票、银行转账附言等有效结算凭证。上诉人先后两笔汇入的款项，共计11万余元，并非寻常小额资金，却未与被上诉人签订买卖合同，也未能提供设备交付凭证，明显不符合交易方式、交易习惯。2．上诉人称“当年我与韩忠臣签订广告合同之后，由于发射效果不理想，双方商议由我投资发射设备”。而据双方签订的《FM89.6兆赫广告委托代理合同》第三条第二款“乙方的权利义务”之约定：乙方（即被上诉人）负责所有设备投入。上诉人诉称的所谓口头约定，与其诉称事由的书面合同条款自相矛盾，有悖事实常理。符合双方真实意思表达的书面合同证明效力远高于口头约定，且上诉人诉称的“口头约定”也无任何直接证据证明。综上，上诉人无任何有效的直接证据证明自己已经履行了主要义务，也无任何证据证明双方就所谓的设备买卖事项达成合意，且其诉称并不符合双方交易方式、交易习惯。因此，双方不存在事实买卖合同关系。二、上诉人所诉已超诉讼时效。上诉人提供的2张银行汇款单的日期分别为2013年2月24日、2013年3月6日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，至今早已超过诉讼时效。三、上诉人提供的证据存在重大瑕疵。1、上诉人提供的录音证据模糊不清，有明显剪辑痕迹，并且背景底噪已严重影响录音内容的辨别，其证明效力极低，且证据真实性存疑，有重大瑕疵。2、上诉人提供的证人证言，经了解，该证人与上诉人为亲属关系，且存在经济利害关系。因此该证人证言的可信度极低，证明力极低。综上，上诉人虚构事实，其诉称的事实与理由不成立，提供的证据存在重大瑕疵，被上诉人恳请人民法院依法审理，驳回上诉人的各项上诉请求。 彭悦向一审法院起诉请求：1．要求被告返还117533.00元；2．要求被告归还7年银行利息37022.00元；3．被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告代表北京壹零陆陆广告有限责任公司与被告签订了《FM89.6兆赫广告委托代理合同》期限三年，自2013年1月1日至2015年12月31日。其后，原告分别于2013年2月24日和同年的3月6日分两次通过建设银行兴隆县支行向被告汇款117,533.00元，原告认为该款是用于购买设备，被告认为该款为广告费。一审法院认为，原、被告之间的买卖关系证据不足，没有依据，因此，双方之间的债权。债务关系难以确立，由此，原告请求被告返还设备款及利息的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，判决：驳回原告彭悦的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。韩忠臣提交了以下证据：证据一、关于转发《河北省广播电影电视局关于同意兴隆县增加调频89.6兆赫的批复》的通知的复印件，来源于兴隆县广播电视局，用以证明2010年已经批复了，该频道是合法的；证据二、为上诉人播出广告的节目单复印件，用以证明在2012年11月10日给北京10**广告公司在89.6兆赫播出的广告内容。彭悦的质证意见为：对于证据一的真实性认可，没有按照技术参数播出，已经存在违法违规。对于证据二真实性不认可，这些内容我们没有让被上诉人播出过，合同中写明每天不低于600分钟的播出时间，提供的即使是真实的，也不够600分钟，我认为是假的，我让播出的是博医堂、百福堂等的广告。对于上述证据，本院经审查认为，证据一，双方当事人均认可其真实性，本院依法予以采信；对于证据二，系复印件，上诉人不予认可，没有原件不能进行核实，亦没有其他证据相互印证，依法不予采信。本院依职权调取了以下证据：证据一、河北省广播电影电视局冀广技字【2010】2号，河北省新闻出版广电局冀新广审字【2014】14号，承德市文化广电新闻出版局承市文【2014】4号，河北省新闻出版广电局冀新广呈字［2014］20号，国家新闻出版广电总局冀广电函【2014】73号；证据二、兴隆县公安局对戴志强作的《询问笔录》。彭悦的质证意见为：对于证据一的真实性认可，文件与双方签订的合同是两回事，文件显示89.6兆赫的发射地点在，合同载明的发射地点是雾灵山，合同是假的，被上诉人申请了，但是没有批下来；对于证据二的真实性认可。韩忠臣的质证意见为，对于证据一的真实性认可，89.6兆赫是以前就批了，后来改到，2014年之前在小南山，雾灵山是微波发射，是基站，往各村发射的，我们的发射地点主要就是在小南山，我们在雾灵山还有发射点，现在还有。雾灵山的发射台20**年9月份就停了，雾灵山作为接力站，但是始终没有正式启用，合同中以小南山发射为主，雾灵山是噱头，以广播电视剧为主，我们签订的合同是上诉人起草的，当时写的雾灵山是为了给广告客户看。对于本院依职权调取的证据，具备证据的三性，依法予以采信。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。另查明，2010年1月12日，河北省广播电影电视局冀广技字【2010】2号，同意在兴隆县县城增加调频频率89.6兆赫，播出兴隆人民广播电台节目，台址：兴隆县城小南山。2014年2月20日，国家新闻出版广电总局新广电函【2014】73号，同意调整兴隆县广播电视台广播节目调频频率89.6兆赫的发射地点，发射台址：兴隆县兴隆镇。 本院认为，彭悦主张其给付韩忠臣的117533.00元款项为广告费和购买设备款，但其不能提供购买设备的名称、数量、价款，与日常生活经验法则相悖，故，彭悦主张双方系买卖合同关系，证据不足，应承担举证不能的不利后果。韩忠臣辩称117533.00元款项系广告费，双方可依据双方签订的《FM89.6兆赫广告委托代理合同》，另循法律途径解决。 综上所述，彭悦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3390.00元，由彭悦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋审判员李红梅审判员孙琳丽 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 刘             炯