西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初7616号原告：中海物业管理有限公司西安分公司，住所地：西安市曲江新区。法定代表人：孙京伟，系该公司总经理。委托代理人：祁翠苗，女，汉族，1985年4月21日生，住西安市莲湖区，系该公司员工。委托代理人：关旭东，男，汉族，1982年11月11日生，住西安市新城区，系该公司员工。被告：刘成华，男，汉族，1974年1月28日生，住陕西省华阴市。委托诉讼代理人：张莹，上海申浩（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁春玲，上海申浩（西安）律师事务所实习律师原告中海物业管理有限公司西安分公司与被告刘成华劳动争议一案，刘成华向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（曲江）[2019]第596号裁决书，中海物业管理有限公司西安分公司对该裁决书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中海物业管理有限公司西安分公司委托诉讼代理人祁翠苗、关旭东，被告刘成华委托诉讼代理人张莹、丁春玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中海物业管理有限公司西安分公司诉称，一、原告与被告的劳动关系解除时间是2019年9月25日，而非劳动仲裁确认的2019年9月16日。2019年9月17日起，被告在未通知任何人、未办理任何请假手续就擅自离岗，经被告所在管理处多方联系无果。原告2019年9月19日通过EMS给被告发送了《旷工通知书》，要求其根据公司的管理制度办理请假手续或离职手续。截止到9月23日被告也未联系原告说明旷工原因或补办请假或离职手续，根据公司的管理制度，当月连续旷工三天或者累计旷工五天，给予解除劳动合同。因此，2019年9月25日原告向被告发送了解除劳动合同的EMS，原、被告的劳动关系是因被告违反公司规定后，原告于2019年9月25日单方提出解除双方的劳动关系。双方的劳动关系于2019年9月25日解除，而非2019年9月16日。二、被告因违反公司规定，原告与其解除劳动关系;未给被告交纳社保的过错在于被告，且其社保主张已过仲裁时效，劳动仲裁不能因此要求原告承担经济补偿责任。1、原告因连续旷工违反公司规定，公司于2019年9月25日通过EMS向被告发送了解除劳动合同的通知，而非被告因原告未给其购买社保而申请辞职，故原告不应支付其经济补偿金。2、被告2016年10月17日入职，2016年10月28日被告向公司递交了一份参加公司办理的社会保险的申请，且该申请中明确告知其需将原单位的社保关系转入新单位办理社保手续，期间，原告多次催促其办理社保转移手续都未果，截至2019年11月20日根据西安高新区劳动和社会保险网上查询系统，被告的社保关系仍没有办理转移手续，其社保关系仍在北京恒富物业服务有限公司西安分公司，导致原告一直不能为其办理参保手续。3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第(四)项规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因社会保险发生的争议，适用该法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告从2016年10月28日就知道其未缴纳社保的事实，因此，其社保主张已过诉讼时效，更不能因此要求经济补偿。因此，被告是违反公司规章制度，原告才与其解除劳动关系。且不能为被告缴纳社保的过错在被告，被告应秉承诚实信用的原则，不能滥用权利。且社保主张已过诉讼时效，更不能因此而要求经济补偿。因此，故劳动仲裁委裁决因原告未给被告缴纳社会保险而要支付被告经济补偿金1134.65经济补偿金与事实不符，不应支持。为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判令：1.判决原告与被告的劳动关系于2019年9月25日解除;2.判决原告无须支付被告经济补偿金11344.65元；3.本案诉讼费由被告承担。被告刘成华辩称，2019年9月16日被告到物业公司口头通知经理刘美峰解除劳动关系，后于当日向仲裁委提起仲裁，劳动关系于当日解除，被告不存在旷工事实，用人单位中海物业根据公司的管理制度发出旷工通知书，没有事实依据，物业公司所依据的公司管理制度制定流程违法，且未明确告知劳动者，不能作为解除劳动关系的依据。旷工通知书也未送达被告，被告未签收。依据法律规定关于被告的社保主张没过诉讼时效，被告于2019年9月16日才与中海解除劳动关系，直到9月16日才知道自己的社保已被侵权。缴纳社保是用人单位的法定义务，不因用人单位与劳动者的约定而拒不缴纳，双反约定违反法律规定属无效约定，未交社保的过错在原告。原告的劳动关系解除本身就是无效的，因为规章制度不得违反法律规定，根据《企业职工奖惩条例》第16、18条规定，中海的员工手册的规定是违法无效的。经审理查明，被告刘成华于2016年10月17日入职原告中海物业管理有限公司西安分公司，岗位为维修工。2016年10月28日，被告刘成华填写《申请书》，其中载明：“我是中海物业东郡管理处员工刘成华，于2016年10月入职，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，现申请公司自2016年11月起正式开始缴纳社会保险及住房公积金，个人承担部分从本人工资中代扣。”刘成华在申请人处签字确认。2018年1月1日，原被告双方签订书面劳动合同，其中约定了合同种类、合同期限、工作内容、工作地点、工作时间与休息休假；约定了劳动报酬发放形式及社会保险，但未体现工资标准，约定了合同变更、续订及解除的条件等其他内容。被告在原告处正常出勤至2019年9月16日。被告在原告处工作期间，原告未为被告缴纳社会保险。2019年9月16日，被告以原告未足额支付劳动报酬、未缴纳社保为由口头提出解除与原告的劳动关系。另查明，被告刘成华离职前12个月月平均工资为3781.55元。庭审中，原告称被告2019年9月16日仍在岗上班，未向任何人提出辞职，9月17日就未在到岗，故原告分别于9月19日、9月25日给被告邮寄了旷工通知书及解除劳动合同通知书，快递单被告已签收，故原告以被告旷工行为由与其解除劳动关系；另外，被告在2016年10月28日便已知晓其缴纳社保须转移社保关系至新单位，但截至2019年11月20日其社保关系仍在北京恒富物业服务有限公司西安分公司，因此导致原告一直不能为其办理社保手续，故社保未缴纳责任在被告不在原告。被告刘成华称，其于2019年9月16日口头通知原告经理刘美峰解除与原告的劳动关系，曲江劳动仲裁委于当日受理了其提起的劳动仲裁申请，故与原告劳动关系已于9月16日解除；2016年11月28日其就申请原告为其缴纳社会保险，但原告一直没有缴纳，根据提供的社保个人缴费年度汇总单就可证明。上述事实，有劳动仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同、申请书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。用人单位为劳动者办理社保并依法缴纳相应的社保费用系单位的法定义务,属于法律的强制性规定。本案中,被告在原告处任职期间,原告未给被告缴纳社保，且被告在2016年11月28日就以书面形式申请原告为其缴纳社保，但原告始终未履行其义务，且原告提交的网上社保关系查询截图也无法证明被告社保缴纳实际情况，故对其抗辩本院依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;本案中被告主张解除劳动合同关系,符合用人单位应支付经济补偿金的情形,故对被告主张原告支付经济补偿金的诉讼请求,本院依法予以支持。对经济补偿金数额,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。至解除劳动合同关系时,被告已在原告处工作2年11个月，故原告应向被告支付经济补偿金11344.65元。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，判决如下：一、原告中海物业管理有限公司西安分公司与被告刘成华之间的劳动关系于2019年9月16日解除；二、原告中海物业管理有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘成华支付解除劳动合同经济补偿金11344.65元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告中海物业管理有限公司西安分公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告中海物业管理有限公司西安分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长   叱  红  梅审  判  员   蒲  婷  婷审  判  员   张  芷  瑜                                   二〇二〇年 九月二十八日                 书  记  员   李      玺     打印：相丽华      校对：李玺     2020年  月  日送达121