河北省衡水市冀州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀1181民初1204号 原告：康福元，男，1970年2月7日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：李俊娟，河北维平律师事务所律师。 被告：徐汝月，男，1991年8月29日出生，汉族，冀州区南午村镇西古头村**，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：李文琥，河北双冀律师事务所律师。 原告康福元与被告徐汝月委托理财合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告康福元及其委托诉讼代理人李俊娟、被告徐汝月的委托诉讼代理人李文琥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告康福元向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告损失40147.7元并支付利息4743元（自2018年1月1日至2020年5月28日按照同期银行贷款利率计算），以后的利息另行计算至付清为止；2、本案诉讼费、保全费、诉讼责任险费用由被告承担。事实和理由：2017年6月自称在桃城区财贸大厦从事理财工作的被告找到原告，给原告介绍了黄金理财产品并称可以代为操作，承诺利润很高。基于对被告的信任，原告按照被告要求将理财款7650美元即人民币50184.58元转账至被告指定账户，双方约定由被告代原告进行操作黄金理财账户，如利润超过20%，超过20%的利润归被告所有，如亏损超过20%，被告自愿赔偿原告所投入的全部资金给原告。被告在操作期间由于操作不当，造成原告投入的资金不到一个月全部亏损，经双方协商，被告于2017年10月12日为原告出具了欠条，承诺于2018年1月1日前给原告结清其亏损的7650美元的80%。欠条出具后被告没有按照约定的期限给付原告上述钱款，原告多次催要，被告拒绝支付。原告为维护自身权益诉至法院。 被告徐汝月当庭辩称：1、被告从未代原告操作黄金理财账户，虽然向原告介绍过黄金理财项目，但实际操作都是原告自行完成，期间原告只是通过电话向被告咨询黄金理财知识，或让被告指点操作，原、被告之间不存在委托理财合同关系，所以原告要求被告承担理财损失没有事实和法律依据；2、2017年10月12日被告为原告所写的承诺，并不是对原告已亏损部分承担80%，而是应原告要求帮助其挽回损失，需要原告再进行投资，被告帮助其操作，如出现亏损，原告承担亏损部分的80%，但原告没有继续投资，所以双方的委托理财关系没有实际履行；3、被告作出的承诺是无效承诺，在委托理财合同关系中，该承诺违反资本市场风险与利益共存的基本规律，助长了非理性投资；由受托人承担80%的亏损违背了委托代理中应当由委托人承担责任的基本原则，所以该协议无效；4、原告在网上进行的黄金理财没有经过国家相关部门的批准，不是正规的理财公司，没有真正的黄金交易，只是虚拟交易，属于非法经营，原告的理财行为不受法律保护，所以被告所作出的承诺是无效的，不能以该承诺为依据要求原告承担损失。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 原告为证实自已的诉讼请求，提交证据如下：1、原、被告2017年6月17日的微信聊天记录1张，证明被告曾主动找到原告推销其承接现货操控账户，并承诺利润，保证原告没有风险；2、原告的转账记录1张，现货交易平台明细8张，证明原告按照被告的要求，将7650美元转账支付到被告指定的平台，并由被告进行操作后产生亏损的情况；3、被告2017年10月12日为原告出具的欠条一份，原、被告2018年1月聊天记录一张，证明被告因代原告操作账户亏损，双方达成一致，被告自愿承担7650美元的80%的钱款作为原告的损失，并承诺于2018年1月1日前给付清，还款到期后，被告并未按照约定支付，原告曾向其催款的事实情况；4、诉讼责任险发票一张，证明原告因诉讼产生的诉讼责任险费用为500元，诉讼费、保全费以原告交纳的费用票据为准，应由被告承担。 针对原告提交的证据，被告质证意见如下：证据1的微信聊天记录的真实性无法核实，原告的相对方“徐先生”是否本案的徐汝月不能确定，另外根据内容看，所谓的徐先生只是对自己的一个宣传，并不是原告所称的与原告达成委托理财协议，双方只是刚添加微信好友，根本谈不上协商委托理财的问题，所以该证据即便是原告与被告的聊天记录，也不能证实原告的主张；证据2的查询明细并没有显示原告的任何信息，无法确定证据的来源，不能核实所记载内容的真实性、合法性、关联性，也不能证实是由被告代原告操作原告的账户。对证据3的欠条真实性没有异议，但对于合法性和关联性有异议，如果双方存在委托理财关系，被告系受托人，根据《合同法》的规定，受托人在受托范围内所做的行为和所产生的法律后果，应当由委托人承担，只有在受托人存在故意或重大过失的情况下，才会承担一定的责任，本案原告主张委托被告进行理财，理财产生的风险应当由原告承担，原告向被告支付费用，从被告所写的承诺来看，被告在没有任何报酬和利润的情况下，仅对原告所谓的投资承担80%的风险，显然不符合《合同法》的规定，该承诺是无效的。另外，原告并没有任何证据证明被告代其操作账户，也没有证据证明被告存在故意或重大过失。对于聊天记录，结合前后聊天记录可以看出，聊天记录所说的内容，并不是原告向被告要求偿还的损失款项，而是原告要求被告向理财平台要回损失，双方聊天与本案不具有关联性。对证据4真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，因为原告主张的款项不属于合法权益，不受法律保护，所产生的诉讼费、保全费以及担保保险费应当由原告自行承担。 被告未提交证据。 经本院审查并结合原、被告的质证意见，本院对全案证据认定如下：原告证据1系微信聊天记录，被告的微信号后面显示的拼音为ｘｕｒｕｙｕ112，被告手机号180××××9256和该微信是绑定的，本院对原告证据1予以采信。原告证据2与证据1相互印证可以证实理财合同的实际履行与理财的亏损情况，本院予以采信。对原告证据3，被告认可其真实性，但对合法性和关联性有异议，但被告不能提出反驳证据，本院对原告证据3予以采信。对原告证据4、被告对其真实性、合法性不持异议，本院予以采信。 本院经审理查明：2017年6月原、被告通过微信进行聊天，被告向原告发送消息：“本人有5年分析经验，5年操盘经验，本人诚接现货操作账户，保本不用担心资金风控问题，每月盈利超出20%只要与本人分成即可达成长期合作客户，有需要与本人私聊达成协议”。2017年6月20日原告通过网上银行向户名为“国付宝信息科技有限公司”的账户转账人民币50184.58元（当时折合7650美元）。被告于2017年10月12日为原告打条载明：“代操作康福元黄金账户7650美元，亏损由徐汝月承担80%风险，目前未能结清，今且承诺康福元，与2018年1月1日前结清”。到期后被告未向原告支付上述钱款，故原告诉至法院。另查明，原告因本案诉讼产生的诉讼责任险费用为500元。 本院认为，原、被告双方虽未签订书面委托理财合同，但是被告表明自己接现货操作账户且给原告打条认可“代操作康福元黄金账户7650美元”，本案符合民间委托理财合同的基本特征，双方构成事实上的委托理财关系。被告向原告承诺“保本不用担心资金风控问题，每月盈利超出20%只要与本人分成即可达成长期合作客户”,双方均表示理财内容为在网络平台上进行虚拟黄金交易，但平台显示英文，平台的具体名称和情况双方均无法陈述清楚，且双方关于保本、每月盈利超出20%分成即可的约定，应为保证本息的最低回报条款，其性质属于“保底条款”，该条款使得原告只享有利益，而规避和转嫁了投资理财的风险，违背基本的经济规律和公平交易的原则，也违背了委托人对委托事务承担民事责任的法定准则，应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，合同无效的损失范围不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。被告采取保证最低回报的方式吸引原告出资，并代理操作交易账户，最终导致投资亏损，故其对合同无效导致的投资亏损应承担主要过错。原告明知投资有风险，仍违反国家外汇管理规定，委托被告进行外汇交易，且未审查被告的资质，故其亦具有相应的过错。被告于2017年10月12日以打条的形式认可其“代操作康福元黄金账户7650美元，亏损由徐汝月承担80%风险”，并承诺2018年1月1日前结清，应当视为双方自愿对各自应当承担的责任比例作出了约定，原告要求被告给付损失40147.7元（50184.58元*80%）的请求具有事实和法律依据，应当予以支持。因被告未按约定支付原告上述损失导致诉讼，原告要求被告支付因本案诉讼产生的诉讼责任险费500元，本院予以支持。关于原告主张的利息，因双方未对利息作出约定，结合本案原、被告过错程度和对损失的承担比例，原告要求被告支付利息于理不合、于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、限被告徐汝月于本判决生效之日起七日内赔偿原告康福元损失40647.7元； 二、驳回原告康福元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计461元，由原告康福元负担53元，被告徐汝月负担408元；保全费520元，由被告徐汝月负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审判员  孙芳洁 二〇二〇年十一月三日 书记员  杜湘祯