辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1996号上诉人（原审被告）：李茗，女，1981年12月8日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：矫克斌，男，汉族，1968年9月5日出生，住鞍山市铁西区，现住，系社区推荐。被上诉人（原审原告）：上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司。住所地：鞍山市铁东区解放东路368号31幢101室。负责人：乔春宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘沫含，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人李茗因与被上诉人上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司（以下简称爱家物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李茗上诉请求：1、依法撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初1832号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。不服标的额为6714.72元。2、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误：上诉人在诉讼过程中举证证明，被上诉人在履行物业服务合同过程中，存在严重违约行为，具体如下：1、消防设施问题。消防设施缺失，损坏严重，管道缺水。（官方给出明确答复爱家皇家花园小区消防设施部分合格，部分不合格）。2、物业用房问题。《前期物业服务合同》约定，全园区30幢楼物业用房建筑面积为481.84平方米，未经小区业主同意，被申请人伙同开发商将上述物业用房出售。搬到现在的物业中心，该中心位于四楼不方便业主保修，一期二期业主共计1372户只有一部报修电话，经常占线给业主造成很大困扰。鞍山市所有小区物业服务中心没有在四楼的。3、保洁问题。依据前期物业服务合同补充条款附件二，物业公司应承担的清洁卫生服务义务未履行；4、电梯维保和护套问题。电梯维护没有按照国家规定进行，被申请人承诺每季度保养一次，但申请人咨询特种设备检验局得知，电梯应每半月保养一次，被上诉人违反国家强制性规定。被上诉人为安装投影设备，将电梯顶部护套拆除，导致电梯存在隐患。5、公共设施问题。从2015年至今，因各种设施均未维修，导致楼房公共区域内的大厅、走廊、门厅、安全门、单元门、路灯均存在不同程度的毁损。6、广告收益问题。被上诉人上报政府每部电梯每年收益1500元，爱家小区共53部电梯，每年应得79500元收益，被上诉人公示的数额与实际收入的数额有差异。并且该收益应上缴鞍山市房屋维修基金管理中心，并建立二级账户，作为业主维修房屋使用，但被上诉人未履行该项义务。二、上诉人对上述主张都举出证据证明，但被上诉人否认并未提供证据，不应支持被上诉人意见。三、原审判决适用法律错误：根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。被上诉人未按约定履行义务，应承担违约责任。应酌情减少物业费。爱家物业公司辩称：服从一审判决。爱家物业公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令李茗给付拖欠物业费5814.72元、电梯费900元、违约金2668.14元；2.诉讼费由李茗承担。一审法院认定事实：鞍山爱家房地产开发有限公司与物业公司签订《前期物业服务合同》一份，双方约定：由物业公司为鞍山爱家皇家花园小区提供物业管理服务事宜，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳。高层住宅物业费收费标准每月每平方米1.8元，电梯费30元/户/月。业主应当按半年交纳物业服务费，每次交费的具体时间为1月1日、7月1日。逾期交纳的，应当按照日3‰的标准承担相应的滞纳金。另查，李茗在鞍山爱家皇家花园小区内有住宅一处，面积为107.68平方米。李茗未交纳2017年1月1日至2019年6月30日的物业费5814.72元、电梯费900元，合计6714.72元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《物业管理条例》第十二条第四款关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，物业公司向李茗所住小区提供物业服务的行为合法有效。李茗作为由物业公司提供物业管理服务的小区的业主，接受了物业公司提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向物业公司支付相应的物业管理费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故对于物业公司要求李茗给付拖欠物业费、电梯费的诉讼请求，该院予以支持。关于李茗提出相关拒交物业费的抗辩理由，李茗提出的相关抗辩理由不能充分证明物业公司存在根本性违约的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中李茗存在违约行为，应当承担违约责任。李茗主张物业公司存在违约行为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，李茗可通过与物业公司协商或通过向人民法院提起民事诉讼要求物业公司承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的方式主张其权利，李茗向本院提出的抗辩理由均不能构成拒交物业费的理由，故对于李茗提出的抗辩理由，该院不予支持。关于物业公司主张要求李茗给付违约金的诉讼请求，因李茗未交纳物业服务费系违约行为，故应当根据物业服务合同的约定向物业公司给付违约金。关于物业公司要求李茗给付违约金计算一节，因李茗当庭就违约金数额申请减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条（二）款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，因李茗给物业公司造成的损失无法确定的前提下，李茗向物业公司给付违约金的计算方式应当以实际损失为基础，在此基础上另行给付实际损失的百分之三十，即违约金为实际损失的1.3倍。因物业公司未向本院提供证据证明其实际损失，故实际损失应当参照中国人民银行同期贷款利息计算。故违约金应为李茗拖欠物业费利息的1.3倍，利率参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。违约金的具体计算方式为：2017年1月1日至2017年12月31日物业费的违约金以2325.8元为本金，自2018年1月1日起计算、2018年1月1日至2018年12月31日物业费的违约金以2325.8元为本金，自2019年1月1日起计算、2019年1月1日至2019年6月30日物业费的违约金以1162.9元为本金，自2019年7月1日起计算，以上利率均按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍，计付至本判决确定给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第七条规定，判决如下：一、李茗于本判决生效之日起十日内给付上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司2017年1月1日至2019年6月30日的物业费5814.72元、电梯费900元，合计6714.72元；二、李茗于本判决生效之日起十日内给付上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司违约金（违约金的具体计算方式为：2017年1月1日至2017年12月31日物业费的违约金以2325.8元为本金，自2018年1月1日起计算、2018年1月1日至2018年12月31日物业费的违约金以2325.8元为本金，自2019年1月1日起计算、2019年1月1日至2019年6月30日物业费的违约金以1162.9元为本金，自2019年7月1日起计算，以上利率均按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍，计付至本判决确定给付之日止）；三、驳回上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由李茗负担。本院二审期间，上诉人李茗提供了手机录像及图片一组，拟证明被上诉人没有向上诉人提供保洁、安保、公共设施消防等服务。爱家物业公司质证认为上诉人提交的视频及照片证据不能够证明物业服务的常态，事实上破损的路灯已经修复，绿地已经恢复，电梯视频的状况是电梯在入住时，为了保护电梯增加了保护膜，在业主装修拆除保护膜后我们会进行修复，上诉人所有的视频照片均为未维修时的状态，不能构成拒交物业费的合法理由。由于该组证据不能证明其主张的事实成立，本院对一审查明的事实予以确认。爱家物业公司于2020年7月28日向法庭提交申请书一份，申请主动放弃一审起诉中对业主所有违约金部分的诉讼请求。本院认为，依法成立的合同应当受到法律保护,当事人均应按照合同的约定履行。爱家物业公司依据与鞍山爱家房地产开发有限公司签订的前期物业服务合同，为李茗居住的小区提供物业服务，李茗作为小区业主接受了爱家物业公司服务，应当交纳相应的物业费、电梯费。关于上诉人主张爱家物业公司没有按照约定履行义务，小区内存在消防设施缺失、保洁卫生不到位、电梯维保没有按国家规定标准进行、公共设施缺失不予修理、广告收益被恶意占用等问题，爱家物业公司应承担违约责任一节。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，业主拒绝交纳物业费需要基于正当理由，一般限于物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同存在重大瑕疵等情形。本案中，爱家物业公司的服务虽然在某些方面存在一定的瑕疵，不能达到全体业主满意的程度，但爱家物业公司在服务过程中针对存在的问题也在不断进行改进，基本上履行了《前期物业服务合同》约定的义务，李茗上诉所称的问题不能成为其拒绝交纳物业服务费的正当理由。物业服务企业为业主所居住的园区提供服务属于连续的、动态的，不同业主对于物业公司提供的服务也会因评判标准不同出现差异。本案中，李茗对爱家物业公司的服务不满意不等同于小区其他业主的意见，李茗可以通过与业主委员会或与物业公司及时沟通督促物业公司改进提高，也可以通过业主大会更换其他物业公司。李茗以拒交物业费的办法消极对抗对爱家物业公司服务的不满既是一种违约行为，又是对已经交费业主的不公平，故对李茗的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张爱家物业公司将物业用房搬至四楼办公给业主造成不便一节。按照前期物业服务合同约定，物业用房由开发商提供，现在开发商将原提供给爱家物业公司的物业用房更换至他处，并不必然影响物业公司的服务，李茗以此拒交物业费理由不当，故对李茗的该项上诉主张，本院不予支持。关于一审判决中违约金部分。二审中，爱家物业公司主动申请放弃违约金的诉讼请求，因爱家物业公司的申请不损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益，是对自己民事权利的处分，故本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初1832号民事判决第一项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初1832号民事判决第二项、第三项；三、驳回上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由李茗负担。二审案件受理费50元，由李茗负担。本判决为终审判决。审判长  闫相夷审判员  戴艳丽审判员  马 宁二〇二〇年七月二十九日法官助理单琬甜书记员王天琪