河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2386号上诉人（原审原告）：张本胜，男，1958年5月1日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：王光信，邓州市创新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：邓州云商信息产业科技有限公司，住所地邓州市东城区和谐大厦。法定代表人：谢保岑，任该公司总经理。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢保岑，男，1959年2月25日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓州云商置业有限公司，住所地邓州市和谐大厦1206室。法定代表人：谢保岑，任该公司总经理。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。上诉人张本胜、邓州云商信息产业科技有限公司（以下简称云商信息公司）与被上诉人谢保岑、邓州云商置业有限公司（以下简称云商置业公司）为民间借贷纠纷一案，不服邓州市人民法院（2019）豫1381民初5961号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张本胜委托诉讼代理人王光信，上诉人云商信息公司、被上诉人谢保岑、被上诉人云商置业公司共同委托诉讼代理人孙春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张本胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判谢保岑、云商置业公司共同偿还所借本金及利息；2、一、二审诉讼费由谢保岑、云商信息公司、云商置业公司承担。事实和理由：1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条明文规定：企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持；2、谢保岑所谓“两个公司两枚印章”，负责人均为谢保岑。2018年7月谢保岑为了逃避债务，将云商信息公司的钱转移到云商置业公司，一审法院认为两个公司之间没有关联，是错误的。谢保岑、云商信息公司、云商置业公司辩称，1、对方上诉理由不能成立，张本胜依据2014年的三份借条，2015年一份借条起诉，谢保岑是2018年才成为云商信息公司的股东，2、对方主张云商置业公司承担责任没有事实和依据，云商置业公司是独立法人。云商信息公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张本胜的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张本胜承担。事实和理由：1、一审判决没有事实依据。第一次庭审中，张本胜向法院出示了四张借条称其付给云商信息公司160万元现金，但其并未举证证明其确实出借了款项。第一次庭审后，张本胜又向法院出示了四张借条（复印件，显示金额为65万元），并称160万元是从这四张复印件借条演变而来、原件在谢保岑处，但其也无证据证明其确实出借了65万元的款项；2、一审程序违法。一审对于张本胜提交的无法核实的复印件予以认定并作为判决依据违反了民事诉讼程序的法律规定；3、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定，属于适用法律错误，因为所谓的借款是根本不存在的。张本胜辩称，1、张本胜一审提供的证据形成完整的证据链，足以证明：云商信息公司分四次向张本胜基础借款本金65万元并出具四张借条，分别是2014年5月4日150000元、2014年6月25日100000元、2014年11月8日200000元、2015年12月1日200000元，在云商信息公司的融资明细账中均有显示。云商信息公司支付利息的截止时间与张本胜提供有原件四张借据金额完全一致，借据出具日期也相对应，充分说明张本胜提供的四张有原件的借据的由来。这些事实充分证明双方之间真实的民间借贷关系，基础借款本金为65万元。2、关于160万元及利息问题，双方当时约定月息为5分，在支付部分利息后经结算本息合计重新出具了四张借据，分别载明2017年9月25日借张本胜现金231173元；2017年10月1日借张本胜现金485740元；2017年10月4日借张本胜现金381650元；2017年10月8日借张本胜现金508871元，以上四张借据均系谢保岑签字按指印，并加盖了云商信息公司的印章。3、关于张本胜一审提供的补充证据基础借款本金65万元的四张借据原件（换条时被对方收走），且云商信息公司融资明细账原件、委托书、公证书、股权证明书原件，对方支付张本胜的利息收条原件均在对方手中，以上证据均对对方不利，请求法庭责令对方提交，否则，可以推定张本胜的主张成立。谢保岑、云商置业公司述称，同意云商信息公司的上诉意见。张本胜向一审法院起诉请求：1、依法判令谢保岑、云商信息公司、云商置业公司偿还借款本金150000元及利息（利息自2014年5月4日按月息三分计算至2017年10月4日，2017年10月4日以后的利息要求按照月息二分计算至款付清为止）；依法判令谢保岑、云商信息公司、云商置业公司偿还借款本金100000元及利息（利息自2014年6月25日按月息三分计算至2017年9月25日，2017年9月25日以后的利息要求按照月息二分计算至款付清为止）；依法判令谢保岑、云商信息公司、云商置业公司偿还借款本金200000元及利息（利息自2014年11月8日按月息三分计算至2017年10月8日，2017年10月8日以后的利息要求按照月息二分计算至款付清为止）；依法判令谢保岑、云商信息公司、云商置业公司偿还借款本金200000元及利息（利息自2015年12月1日按月息三分至2017年10月1日，2017年10月1日以后的利息要求按照月息二分计算至款付清为止）；2、诉讼费由谢保岑、云商信息公司、云商置业公司负担。一审法院认定事实：云商信息公司分四次陆续向张本胜借款650000元，为张本胜出具四张条据，分别为2014年5月4日150000元、2014年6月25日100000元、2014年11月8日200000元、2015年12月1日200000元，云商信息公司的融资明细账中均有显示，约定月息为5分。云商信息公司在支付部分利息后，经结算本息合计重新出具了四张借据，分别载明2017年9月25日借张本胜现金231173元；2017年10月1日借张本胜现金485740元；2017年10月4日借张本胜现金381650元；2017年10月8日借张本胜现金508871元。张本胜经多次追要无果，诉至法院，请求依法支持其诉求。一审法院认为，张本胜虽然未能提供最初的借款凭证，但在云商信息公司的融资明细账中均有显示，账单所显示基础借款为650000元，双方计算利息的截止时间，与张本胜提供有原件的四张借据金额完全一致，借据出具日期也相对应，并与张本胜提供的转账凭证一致，这些事实充分证明双方之间的借贷关系成立，能够认定双方借款的基础本金为650000元。故云商信息公司应按照本金650000元偿还张本胜的借款，双方约定的利息5分，明显超出了国家许可的范围，不予支持，可按照月息2分自借款之日计算，张本胜在庭审过程中自认已支付部分利息，可在清偿时从中扣除。谢保岑作为云商信息公司的法定代表人，其行为属职务行为，依法不应当承担责任；云商置业公司成立于2018年4月，成立日期晚于双方借款日期，且张本胜未提供任何证据证明其与云商信息公司有关联，故张本胜要求其承担责任的请求于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定，判决：一、邓州云商信息产业科技有限公司于二十日内一次性偿还张本胜借款本金650000元及利息（其中150000元自2014年5月4日、100000元自2014年6月25日、200000元自2014年11月8日、200000元自2015年12月1日分别计息，利息均按照月息二分计至款付清之日止，已支付的利息可从中扣除）。二、驳回张本胜的其他诉讼请求。案件受理费25200元，由张本胜负担14900元，由邓州云商信息产业科技有限公司承担10300元。二审中，上诉人云商信息公司、被上诉人谢保岑、云商置业公司未向本院提交新证据。上诉人张本胜向本院提交：1、税收完税证明两份，2、中国农业银行交易明细一份，3、中国农业银行2019年2月21日取款凭证一份，4、中国农业银行2019年2月26日客户回执一份，5、邓州供电公司发票、收据、交易单各一份，6、借条、还款协议、收条各一份，7、联合投资协议书一份，8、失信被执行人查询结果一份，9、通话录音及文字整理材料各一份，10、中国农业银行转账支票一份。上述第1至7组证据用以证明云商信息公司、云商置业公司是谢保岑的个体企业，且二公司是关联公司，谢保岑系个人行为不是职务行为，第8组证据用以证明谢保岑应承担连带责任，第9组证据用以证明谢保岑承认借张本胜现金的事实。第10组证据用以证明谢保岑为逃避债务将云商信息公司的款项转移至云商置业公司，两个公司财产混同。张本胜向本院申请调取云商置业公司的资金来源及流向，用以证明谢保岑为逃避债务将云商信息公司的款项转移至云商置业公司，两个公司财产混同。根据其申请，本院调取了云商置业公司的账户流水，显示2018年7月23日云商信息公司向云商置业公司转入14417000元。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。谢保岑、云商信息公司、云商置业公司对上述证据的质证意见为：第1组证据2019年2月18日转账与本案无关联。第2至5组证据与本案无关，是谢保岑个人向案外人转款情况。第6组证据是复印件，无法核实真实性，落款人是谢保岑，孙祖伟，屈映雪，时间是2013年，与本案无关。第7组证据是复印件，无法核实真实性，与他人共同投资，与本案无关。第8组证据真实性由人民法院核实，各案情况不一样。第9组证据，听声音应当是谢保岑的，但是内容不明确，而且对于民间借贷案件的举证责任在出借人，出借人应对自己的主张举出明确的证据。第10组证据及法院调取的交易流水，真实性没有异议，但不能证明对方的观点，该款项系暂时转借，两个公司仅此一笔资金往来，不符合财产混同的法律特征。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：邓州市财政局于2018年7月23日向云商信息公司退还项目保证金14416000元，该款到账后的当天，即从云商信息公司账户转入云商置业公司账户14417000元。本院认为，关于云商信息公司应否承担还款责任的问题，首先，张本胜在一审中提供了云商信息公司出具的四张共计160余万元的借条，同时提交了四张共计65万元（其中一张借条含12万元利息，已扣除）借条的复印件，用以证明双方之间存在民间借贷关系，其次，张本胜称65万元系现金交付，四张共计160余万元的借条系由四张65万元的借条结算后形成，并提交了详细的计算清单，能够相互印证。云商信息公司在认可四张共计160余万元的借条的真实性的情况下，认为该借款并未真实发生，并称该四张条据所涉金额应为好处费，但并未对此作出合理说明，尤其是在四张共计160余万元的借条均系有整有零的情况下，张本胜的陈述更具合理性，最后，结合二审中张本胜提交的案外人陈富玲与谢保岑的通话录音，在该录音中谢保岑认可向张本胜借款的事实，在双方无其他经济纠纷的情况下，应当认定通话录音中所述借款即为本案争议借款。故综合本案现有证据来看，应当认定本案借款确已发生，一审判决云商信息公司承担还款责任符合本案事实，并无不当。关于云商置业公司应否承担责任的问题，虽然云商置业公司成立时间晚于本案借款发生的时间，但云商信息公司和云商置业公司的法定代表人均为谢保岑，从云商置业公司的账户流水来看，该公司账户自2018年6月20日开户以来仅有2018年6月20日存现100元、2018年7月23日转存14417000元、2018年8月17日转存620000元的收入记录，其余数十笔均为结息、转取、扣费等记录，更为重要的是，根据二审查明的事实，在2018年7月23日邓州市财政局向云商信息公司退还项目保证金14416000元后的当天，该款即从云商信息公司账户转入云商置业公司账户，对此云商信息公司虽称系暂时转借，但至今该款并未归还，且云商信息公司及云商置业公司均未提供借条等证据，亦未提供该笔借款是否记载于公司账册等证据，因此，能够认定云商信息公司与云商置业公司为关联公司，二公司的控股股东谢保岑滥用控制权使二公司之间财产边界不清、财务混同、利益相互输送，已经丧失了公司的人格独立性，因此，云商置业公司应当对云商信息公司的上述债务承担连带清偿责任。关于谢保岑应否承担还款责任的问题，谢保岑作为云商信息公司的法定代表人在出具借条时系履行职务行为，张本胜并未提供能够证明该款系谢保岑个人使用的证据或者谢保岑与云商信息公司存在人格混同的相关证据，故对于张本胜请求谢保岑承担共同还款责任的上诉理由，本院不予采信。综上所述，张本胜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持邓州市人民法院（2019）豫1381民初5961号民事判决第一项；二、撤销邓州市人民法院（2019）豫1381民初5961号民事判决第二项；三、邓州云商置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回张本胜的其他诉讼请求。一审案件受理费25200元，二审案件受理费17000元，共计42200元，由张本胜负担18000元，由邓州云商信息产业科技有限公司、邓州云商置业有限公司负担24200元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二〇年八月十四日法官助理赵琳书记员王萌