山东省德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1403民初1833号 原告：李霞，女，1976年4月16日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。 委托诉讼代理人：刘书强，德州陵城区陵城法律服务所法律工作者。 被告：陈相春，男，1989年5月15日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：王永豪，山东瑞文律师事务所律师。 被告：张辉，男，1990年10月1日出生，汉族，住山东省乐陵市。 原告李霞与被告陈相春、张辉民间委托理财合同、不当得利纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李霞及其委托诉讼代理人刘书强，被告陈相春的委托诉讼代理人王永豪到庭参加诉讼，被告张辉经本院邮寄送达应诉通知书、诉状副本、举证通知书、民事裁定书及开庭传票等法律文书未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李霞向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告返还原告本金117000元及利息，并承担违约金50000元。2、诉讼费、保全费、保全保险费等所有费用由二被告承担。事实和理由：2014年11月27日，原告李霞与被告陈相春签订了《合作协议书》一份，协议约定由原告出资，被告陈相春操作，从事期货现货对冲交易，合同到期后三日内偿还原告全部出资本金及分红。签订合同后，原告按照被告的要求通过银行转账、现金支付以及POS机刷卡的方式履行出资义务，向二被告出资170000元。在德州市陵城区人民法院(2019)鲁1403民初258号李霞起诉陈相春、陈相衡委托理财合同纠纷案件中，因原告未能提交POS机刷卡资金流向，贵院仅支持了原告通过银行卡转账的102900元，剩余部分因证据不足未予保护，为此再次诉至法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提交了如下证据： 1、德州市陵城区人民法院(2019)鲁1403民初258号民事判决书一份。欲证实本次原告起诉的是在(2019)鲁1403民初258号民事判决书中未得到支持的部分，判决书中载明可待原告补充证据后另行主张，不存在重复起诉的问题。 2、落款时间为2014年11月27日的《合作协议书》一份。欲证实双方达成了原告李霞出资金额为170000元的委托理财合作协议，且李霞已经履行了全部出资的义务。 3、付临门支付有限公司出具的查询明细一份，欲证实李霞系通过POS机刷卡的方式履行了部分出资义务，该款项进入了陈相春和张辉名下。其中进入陈相春的银行卡账号为：62×××60，进入张辉的银行卡账号为：62×××31。 4、李霞申请本院调取的第3份证据中陈相春、张辉所涉及银行卡的交易流水一份。欲证实涉及第3份证据中的李霞通过POS机刷卡的出资款项进入了二被告在珠海华润银行股份有限公司深圳福田支行开设的账户内。 5、李霞中国农业银行信用卡交易明细查询回单一份，欲证实原告李霞通过刷POS机的方式向被告陈相春转账出资两笔，分别为12000元、12000元。 6、李霞中国银行卡号尾数为6026的银行卡交易明细一份。欲证实原告李霞通过刷POS机的方式向二被告转账出资四笔分别为15000元、9000元、8000元、5000元。 7、李霞中国建设银行龙卡信用卡交易明细一份。欲证实原告李霞通过刷POS机的方式向二被告转账出资五笔分别为14000元、14000元、12000元、10000元、6000元。 陈相春辩称：一、李霞与被告陈相春之间的纠纷已经在德州市陵城区人民法院(2019)鲁1403民初258号案件中处理完毕，双方再无其他纠纷，原告本次诉讼属于重复起诉，应驳回原告的诉讼请求。二、在德州市陵城区人民法院(2019)鲁1403民初258号案件中，李霞向法院提交的合作协议有部分系伪造证据，且李霞在庭审中存在陈述前后不一致的情况，存在虚构事实的行为。三、双方合作协议中并无关于支付利息的约定，原告主张利息无事实和法律依据。四、李霞未按时全额出资，其自身存在违约的情形，因此其要求陈相春承担违约金不应得到支持。 对于原告李霞提交的证据，被告陈相春进行了质证： 1、对于第1份证据，陈相春对于证据的真实性无异议，但是认为李霞应该就其主张继续承担举证责任。 2、对于第2份证据，陈相春对于证据的真实性无异议，但是对于证明目的有异议，双方虽然约定出资17万元，但是李霞实际仅出资102900元，且双方合作协议中也没有关于支付利息的约定。 3、对于第3份到第7份证据，陈相春认为，通过法院调取的银行流水显示，交易地点、交易描述、交易对手均未出现过“红日家电”的名称，而付临门支付有限公司明确记载商户名称为“红日家电”，因此不足以证实李霞将款项交付至陈相春，二者不具有同一性。 对于张辉的银行流水，陈相春认为与其没有关联性，因此不予质证，且张辉也未将李霞主张的50000元交付给陈相春。被告陈相春未向本院提交证据。 张辉未到庭参加诉讼，亦未作答辩。 根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李霞与被告陈相春经人介绍认识，双方协商准备从事期货现货对冲业务，2014年11月27日，原告李霞作为甲方，被告陈相春作为乙方，双方签订《合作协议书》一份，合同主要内容为：甲方和乙方共同出资从事期货现货对冲交易，出资比例为：甲方出资万元，乙方出资17万元。甲方为账户操作方，账户操作由甲方自主完成。甲方只可以做期现对冲，不可他用。甲方有权利支配平衡期货和现货平台的资金。甲方有义务对乙方告知账户情况。乙方有权对甲方的对冲交易进行监督，乙方在合同期内不可撤资否则算作违约，乙方按照商定时间打入甲方指定账户。甲乙双方按照出资比例计算分红比例，分红周期为三个月。甲方指定分红账户为62×××76，乙方指定分红账户为62×××04。甲乙双方任何一方违约将由违约方向对方支付违约金五万元。本合同自双方签订之日起生效。该协议签订后，李霞通过其名下卡号为62×××04的银行卡向陈相春卡号为62×××76的银行卡转账102900元；通过现金支付的方式给付陈相春100元，通过POS机刷卡方式出资117000元，分别为中国农业银行刷卡12000元、12000元；中国银行刷卡15000元、9000元、8000元、5000元；中国建设银行刷卡14000元、14000元、12000元、10000元、6000元。以上款项进入张辉账户共计六笔，分别为2015年5月11日的12000元、10000元、9000元、8000元、5000元；2015年5月12日的6000元，共计50000元。其余款项67000元均进入了陈相春的62×××60账户。 签订协议后，陈相春用平台交易账户内的资金进行操作，于2014年12月8日向b2c平台转账25144.07元。2014年12月29日、2015年2月11日、2015年2月12日陈相春通过银行转账的方式分三次向李霞分红共计18900元。对于陈相春向b2c平台转账的25144.07元，已在本院（2019）鲁1430民初258号案件应当返还李霞的款项中进行了扣除。 2019年1月17日，原告李霞曾经向本院提起诉讼，要求判令二被告陈相春、陈相衡偿还本金470000元及违约金150000元，本院经审理后认定，李霞出资款为202900元，扣除陈相春投入b2c平台的25144.07元，陈相春应返还李霞出资款本金为177755.93元。本院依法作出（2019）鲁1403民初258号判决，该判决送达后，各方当事人均未上诉，该判决已于2020年1月17日发生法律效力，并已执行完毕。 另查明，在李霞诉陈相春、陈相衡民间委托理财合同纠纷案件中，被告陈相春、陈相衡曾对于李霞提交的2014年11月27日出资金额为17万元的《合作协议书》中所有陈相春的指纹是否为陈相春本人所捺申请鉴定；对于《合作协议书》第一条大写“壹拾柒万圆”及最后1页的“收到现金壹拾柒万圆”字迹是否系陈相春书写申请鉴定；对于《合作协议书》第六条第1款有效期至“2017年11月27日”手写部分的形成时间申请鉴定。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，作出3244号鉴定意见书。鉴定意见为：1、送检的签署日期为“2014年11月27日”、第一条注明“乙方出资17万元”的《合作协议书》原件第1页、第4页上共四枚红色指印均为陈相春右手拇指捺印形成，第2页上的红色指印不是陈相春手指捺印形成。2、终止对上述《合作协议书》原件第1页第一条“合作事项”内容中的“壹拾柒万圆”及最后1页的“收到现金壹拾柒万圆”字迹是否系陈相春书写的鉴定。3、无法判断上述《合作协议书》第六条第1款中“20171127”手写字迹与其余手写字迹的形成时间先后，亦无法判断该“20171127”手写字迹的形成时间。对于李霞提供的《合作协议书》上第二页上的附加条款“甲方在合同到期三天内全部偿还乙方本金加分红，逾期不还视为违约，甲方保证在合同到期后无论是否盈亏全部偿还乙方本金。”李霞认可系其所写，对于按了手印的一份，李霞主张系被告陈相春所捺，被告陈相春不予认可。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定并非陈相春所捺。 本院认为：委托理财是委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。包括银行委托理财和民间委托理财两种。而本案系民间委托理财合同。原告李霞与被告陈相春在平等协商的基础上签订的《合作协议书》是双方真实意思的表示，并不违反法律和行政法规的规定，是合法有效的，本院依法予以认定。 本案双方争议的焦点为：1、原、被告之间的纠纷是否已经处理完毕。在本院已经发生法律效力的（2019）鲁1403民初258号案件中的查明部分和说理部分，已经认定李霞出资数额为202900元，并明确告知双方当事人，因李霞主张的除去本院认定的202900元出资款以外的部分未能提交相关证据，因此可待其证据充分后另行主张。现李霞再次就（2019）鲁1403民初258号案件中未得到支持的部分起诉，不属于重复起诉。陈相春的关于原、被告之间纠纷已经处理完毕的抗辩理由依法不能成立，本院不予支持。 2、陈相春应返还李霞的出资数额是多少。在2014年11月27日的《合作协议书》中双方约定的出资数额为170000元，在本院（2019）鲁1403民初258号案件已经认定了李霞出资102900元。就剩余出资部分，李霞称为现金出资100元及POS机刷卡67000元。通过本院调取的付临门支付有限公司的查询清单可以证实，李霞通过POS机刷卡的117000元进入了陈相春和张辉的账户内，而该两个账户系陈相春和张辉在珠海华润银行股份有限公司深圳福田支行开设银行账户。通过李霞提交的在中国农业银行、中国银行、中国建设银行银行卡交易流水清单以及本院对陈相春、张辉在珠海华润银行股份有限公司深圳福田支行两个账户同期的查询银行流水进行比对，二者具有同一性，证实了李霞出资款67000元进入了陈相春的账户，另有50000元进入了张辉的账户。同时结合在双方签订的合作协议书中，陈相春在第一页“壹拾柒万圆”以及第四页“收到现金壹拾柒万圆”、其本人名字“陈相春”处的捺印，进一步证实了李霞出资170000元的事实。可以认定李霞本次诉讼主张的向陈相春出资67100元事实成立。对于陈相春已经将李霞出资款向b2c平台出资的25144.07元在本院（2019）鲁1403民初258号案件中已经扣除，因此，陈相春应当返还李霞的出资款本金为67100元，原告要求其返还67000元并无不当，本院予以支持。关于陈相春辩称的付临门支付有限公司显示的李霞刷卡对应的商户名称为“红日家电”，而李霞银行卡刷卡对应的交易描述为“广西壮族自治区”，因此二者不具有同一性的问题。本院认为，第一，在本院调取的付临门支付有限公司的查询清单中，载明商户简称为“红日家电”的已经撤机，即该商户简称已不存在。第二，该商户名称对应的结算卡为陈相春在珠海华润银行股份有限公司深圳福田支行开设的卡号为62×××60的银行卡，通过本院查询该账户的交易流水可以证实该账户的资金流入情况，与李霞同期的银行卡刷卡交易能够相互吻合，综上两点可以证实李霞的出资款67000元进入了陈相春的该账户。陈相春的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 3、李霞主张的违约金以及利息是否应予支持。原、被告双方签订的《合作协议书》中约定的违约条款为：“甲乙双方任何一方没有按照各自的权利义务进行将视作违约，违约造成的损失将由违约方全部承担，并且视作违约。”在第五项第三条中约定违约金为：“甲乙双方任何一方违约将由违约方向对方支付违约金五万元。”《合作协议书》中约定甲方的义务第二条为“甲方只可以做期现对冲，不可他用”，陈相春不能证实除了其认可的25144.07元之外，李霞出资的其他款项用于何处，已经构成违约。同时《合作协议书》中约定的李霞出资款为170000元，其具体是如何出资的，出资额是多少在第二个争议焦点中已经做了论述，李霞提供的证据已证实了其实际出资金额为170000元，李霞不存在违约情形，因此李霞要求陈相春承担违约金50000元应予支持。陈相春辩称的李霞自身亦存在违约的主张不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率２４％的部分，人民法院不予支持。”参照该规定，李霞既可以主张违约金，又可以同时主张逾期利息，关于李霞主张的利息，双方签订的《合作协议书》中并没有利息约定，陈相春应从李霞主张之日即2020年８月10日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。双方在《合作协议书》约定的违约金为50000元，加上这次诉讼李霞主张的以67000元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，二者相加，总额并不超过以本金170000元为基数，按照年利率24%的标准，自2014年12月5日李霞出资到位之日起计算至原告起诉之日的数额，本院予以支持。 4、被告张辉是否应当承担还款责任。李霞称并不认识被告张辉，亦未与张辉签订任何合同及协议，陈相春亦否认收到张辉的款项，李霞没有证据证实系基于和陈相春签订的合作协议而向张辉出资，其主张为出资款证据不足。但被告张辉收到李霞POS机刷卡的50000元没有法律根据，取得不当利益，因此张辉构成不当得利。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。关于该不当得利款是否应当支付利息，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应包括原物和原物所生的孳息。”孳息是指由原物所产生的与原物相分离的额外收益，分为天然孳息和法定孳息。法定孳息是指因法律关系所获取的收益，本案中争议对象属于法定孳息，法定孳息之收取，应依债权法规，孳息应从不当得利产生之日起计算。因此原告主张的利息属于孳息，被告张辉应当返还。张辉实际取得该款的时间为2015年5月11日和2015年5月12日，其应当自2015年5月13日起支付资金占用期间的利息。被告张辉未到庭参加诉讼是对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陈相春于本判决生效之日起十日内返还原告李霞出资款本金67000元、违约金50000元及利息（以67000元为基数，自2020年８月10日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告张辉于本判决生效之日起十日内返还原告李霞50000元及利息（以50000元为基数，自2015年5月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告李霞的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3640元，减半收取1820元，诉讼保全费1620元，诉讼保全保险费500元，以上共计3940元由被告陈相春负担2895元，由被告张辉负担1045元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 员 陈成亮 二〇二〇年十二月七日 法官助理 孙春晖 书 记 员 贺 鹏