呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终822号上诉人（原审被告）：内蒙古科熠电力设备安装有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区美通市场万锦枫泽湾小区1号楼1单元1201号。法定代表人：刁海东，该公司总经理。委托诉讼代理人：田祥，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李智博，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘选来，内蒙古巨泓律师事务所律所。委托诉讼代理人：杨鑫，内蒙古巨泓律师事务所律所。上诉人内蒙古科熠电力设备安装有限公司（以下简称科熠公司）因与被上诉人李智博建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科熠公司的法定代表人刁海东及其委托诉讼代理人田祥，被上诉人李智博及其委托诉讼代理人刘选来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科熠公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、查明本案事实，依法改判或发回重审；3、一、二审的诉讼费由李智博承担。事实和理由：一、一审认定基本事实错误。李智博所参加的施工项目没有经过验收，工程量没有结算。其一，2016年5月1日，一审判决书中提到的“案外人杜某（以下简称挂靠人）”挂靠科熠公司，利用科熠公司的公章同发包人“保定尼尔集团电力安装有限公司”签订了内蒙古乌兰察布市××县增容改造工程”分包合同，该合同项目包括：劳务、设备安装、设备架构安装等，该合同第十条第九款明确规定“分包人不得将本合同项下的合同项目分包给第三人”。挂靠人杜某又以科熠公司的名义于2016年5月3日将该工程的劳务部分分包给了李智博，挂靠人利用科熠公司的名义同李智博签订的《劳务分包合同》违反了同发包人签订的（施工合同）中不能再将劳务部分转包他人的规定，因此挂靠人杜某以科熠公司的名义同李智博签订的劳务分包合同，依法属无效合同。从开始就依法无效。其二，挂靠人杜某以科熠公司的名义同作为个体的李智博签订的《劳务分包合同》，因李智博是个体，不具备电力工程的劳务及技术资质，不能保障被施工项目的质量、技术要求，挂靠人杜某以科熠公司的名义同发包人签订的（施工合同），又同李智博签订的《劳务分包合同》第十条第八款明确规定了：由施工方向发包方按进度提交相关的技术、施工量等报表，以便发包方进行工程质量完工验收。李智博在一审法院庭审中，没有提供任何发包方出据的验收凭证报告，也没有向一审法院提供结算凭证。作为发包方保定尼尔集团电力安装有限公司至今没有给科熠公司出据验收凭证，也没有同科熠公司结算工程价款，李智博承包的劳务施工项目是否经过验收，是否存在质量施工不合格，被发包单位质量监理部门要求返工等等，李智博在一审法院庭审中，均没有提供相应的证据。一审法院在没有查清基本事实的前提下，就以李智博同挂靠人以科熠公司的名义所签订的《劳务分包合同》约定的施工项目，已经通过发包人验收的认定，没有事实和法律依据。一审法院对本案基本事实的错误认定，违反了电力工程必须经过质量验收，后结算的法律规定，因此，一审法院的错误判决依法应予撤销。其三，李智博在一审法院的诉求是劳动报酬，应按照劳动法的规定，先仲裁后起诉，所以一审法院对该案的审理，是程序违法。二、一审法院遗漏主要当事人，适用法律错误。其一，一审法院在出具的判决书中，提到的“案外人”杜某是挂靠科熠公司并以科熠公司的名义同李智博签订了《劳务分包合同》。挂靠人杜某在李智博施工期间，至始至终以负责人的身份同李智博保持着工作联系，并协调发包方保定尼尔集团电力安装有限公司同李智博之间的施工项目进度、质量验收等工作。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第四十三条、第五十二条的规定，应依法将挂靠人及发包方列为共同被告或第三人。如此才能将本案的基本事实审查清楚，才能依法维护各方的合法权益，以保证司法的公平公正。其二，一审法院出具的判决书中查明“案外人”杜某给付李智博部分施工款，却没有说明给付价款的数额，这又是一审法院没有审查清楚本案基本事实的地方。一审法院提及的“案外人”杜某如前所述，实际是挂靠科熠公司，以科熠公司的名义同李智博签订了合同，并协调李智博同发包单位的工作联系，是李智博承包施工项目劳务的实际负责人。挂靠人杜某没有向科熠公司缴纳任何挂靠费，挂靠人杜某在李智博参与施工期间，向李智博支付人民币135000元，那么作为“案外人”，为什么给李智博支付劳务费，一审法院对此事没有明确的说明，也没有依法冲抵李智博在一审法院的诉求数额，因此一审法院的判决存在重大瑕疵，是违背司法公平公正的判决，依法应予撤销。综上所述，一审法院在李智博没有提供任何通过验收结算资料凭证，仅凭李智博提供的几名工人的工资表和一位证人证言，也没有冲抵挂靠人杜某给付李智博135000元事实，更是在遗漏主要当事人前提下，判决支持李智博的全部诉求，这样的判决是错误裁判。因此，科熠公司请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护科熠公司的合法权益，彰显司法的公平公正。李智博辩称，1、双方之间的承包合同不存在法定无效的情形。科熠公司和保定尼尔公司签订的是专业工程承包合同，科熠公司将其中的劳务分包给李智博不违反法律禁止性规定，合法有效。科熠公司提到的合同约定仅是禁止转包条款，该约定是科熠公司与保定尼尔公司的意思表示，属于不同的合同关系，无论有无该约定，不影响双方之间的合同效力。即使上游合同无效，李智博完成了涉案劳务作业，该工程也实际投入使用，科熠公司应按结算条款的约定支付劳务费用。2、李智博按约定提供劳务，完工后交付发包人，即全面履行了合同义务，该劳务工作内容不存在单独验收的情况。保定尼尔公司和科熠公司是该专业工程的验收责任主体，在出具资料方面李智博仅有协助配合义务。一审法院查明李智博已完工，且该工程已经通电运营使用，发包单位的证人证言也能够佐证该事实。因此，无论该工程科熠公司和保定尼尔公司是否进行验收和结算，该工程质量视为合格。其次，双方签订的是固定总价合同，李智博完工后，科熠公司应按合同约定承担付款义务，不存在结算确认的问题。另外，双方不存在领导和支配的隶属关系，分包合同针对的是该项劳务及劳务成果达成的协议，法律关系的性质是建设工程分包合同关系，不属于劳动纠纷，程序合法。3、是否存在挂靠关系和指示代付劳务费用的事实，一审法院向科熠公司释明，在休庭后的7日内可以申请追加案外人为第三人再次开庭审理，但科熠公司并未行使该项权利。所以本案合同关系及事实清楚、证据充分，不属于法院依职权追加的范畴，程序合法不存在适用法律错误，科熠公司和案外人之间的纠纷可另案解决。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院驳回科熠公司的上诉请求。李智博向一审法院起诉请求：1、判令科熠公司支付给李智博劳务费510000元以及从2016年12月1日起至实际支付完毕劳务费之日止按年利率5.75%计算的利息（暂计算至2019年6月30日的利息75756.25元）；2、本案诉讼费由科熠公司承担。一审法院认定事实：2016年5月3日，甲方科熠公司与乙方李智博签订了卓资开元365KV变电站增容改造工程（电气设备一、二次拆除及安装工程）的《工程劳务分包合同》，约定由李智博承包卓资开元365KV变电站增容改造工程中35KV变电站内所有安装作业，工程地点位于内蒙古乌兰察布市××县城，约定结算方式为固定总价的方式不作调整，合同内按照固定总价510000元结算，甲方即科熠公司按合同总价10%即5万元先行支付乙方，对于付款方式约定按工程进度支付工程款的90%，在验收送电合格之后，支付剩余的10%，一次性付清。李智博在合同签订之后，按照约定组织雇佣工人施工，并支付了相应的劳务费用，目前该工程已经施工验收交付使用，但是科熠公司未按照合同的约定支付费用。在庭审中，科熠公司对于其在《工程劳务分包合同》中的公司盖章予以确认，但是对于法人刁海东的签名不予认可，经一审法庭释明于庭审后七日内可向一审法院申请笔迹鉴定，科熠公司未在规定时间内向一审法院申请笔迹鉴定或者追加当事人等。另查明，涉案工程曾由案外人杜某介绍，杜某曾经支付过李智博部分款项，但是科熠公司未支付李智博任何款项，对于该款项双方也未进行约定。一审法院认为，双方签订的卓资开元365KV变电站增容改造工程（电气设备一、二次拆除及安装工程）《工程劳务分包合同》系双方真实的意思表示，合法有效，对双方具有拘束力，应该按照协议约定全面履行，虽科熠公司主张法人签字有可能不存在是他人所为，但是其在规定期限内未提出笔迹鉴定，视为对权利的放弃，应自行承担不利后果。李智博按照合同的约定组织工人施工，完成了合同约定的内容，并且验收合格交付使用，科熠公司应按照合同的约定向李智博支付劳务费用510000元，对于案外人杜某，因科熠公司未提供证据证明双方之间的关系，对于杜某与科熠公司之间是否存在挂靠关系或者其他关系，科熠公司可以与其另诉结算或者行使相应的追偿权，但是在本案中李智博依据合同的相对性向科熠公司主张权利并无不妥应予以支持，故对于李智博诉请的科熠公司支付李智博劳务费510000元的诉讼请求予以支持；对于其诉请的利息损失，因其在2016年11月15日完成竣工验收并予以撤场，但是科熠公司未支付相应的劳务费，故对于其利息损失予以支持，但是对于其利息标准依法调整为中国人民银行同期同类贷款利率，故科熠公司应支付李智博以510000元为基数自2016年12月1日起至实际支付之日的利息损失。综上，内蒙古科熠电力设备安装有限公司未按照合同约定履行，应继续履行并支付延期给付的利息损失。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告内蒙古科熠电力设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李智博劳务费510000元及相应的利息损失（自2016年12月1日起至实际支付之日止，以510000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告李智博的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4829元，由被告内蒙古科熠电力设备安装有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。科熠公司举示的证据：一、《挂靠协议书》一份，拟证明杜某与科熠公司系挂靠关系，杜某与科熠公司于2016年4月11日签订《挂靠协议书》，拿着科熠公司公章后与保定尼尔集团第六安装公司签订了案涉工程的工程劳务分包合同，次日与李智博签订了案涉劳务分包合同。挂靠人杜某使用被挂靠人科熠公司的公章签订后，必须由法定代表人签字确认才能生效，就案涉工程，劳务的工程量及工程质量验收必须以科熠公司出具验收合格凭证为准。二、手机银行转账明细三份，内容为杜某于2016年6月10日、2017年4月21日、2017年8月30日向李智博的三笔转账，转账金额分别为50000元、35000元、50000元，拟证明杜某挂靠科熠公司，与李智博签订案涉劳务合同的是杜某，一审法院没有把杜某列为被告或第三人是遗漏诉讼主要当事人。李智博的质证意见：一、对证据一的真实性认可，关联性与证明问题不认可。该挂靠协议是否在杜某与科熠公司之间实际履行，以及杜某能否代表科熠公司进行劳务工程的施工与本案无任何关联。二、对证据二的真实性认可。杜某确实向李智博支付了135000元，就该笔金额可以从李智博诉请的劳务费510000元中扣减。李智博举示的证据：一、岗位证明一份，拟证明一审中证人武某是发包单位就案涉工程现场的一个项目负责人。二、《卓资开元35kV变电站主变增容改造工程竣工结算分包协议书》复印件一份、竣工结算核算表复印件一份（该两份证据经当事人申请调查令均由内蒙古乌兰察布电力工程有限责任公司出具，加盖公章的复印件），拟证明李智博已按照合同的工程量项目施工完成案涉工程，且该专业工程于2017年6月14日由乌兰察布电力公司和保定尼尔公司完成竣工结算。三、通知文件复印件一份（该份证据经当事人申请调查令由内蒙古乌兰察布电力工程有限责任公司出具，加盖公章的复印件），拟证明通知内容中保定尼尔公司对竣工结算完毕的事实再次确认。科熠公司的质证意见：一、对证据一的真实性、关联性以及证明问题均不认可。二、对证据二、三的真实性均认可，关联性与证明问题均不认可。理由：《卓资开元35kV变电站主变增容改造工程竣工结算分包协议书》是内蒙古乌兰察布电力工程有限责任公司和保定尼尔电力安装集团有限公司之间签订的，验收也是由这两方验收的，这些都与本案没有关联性，这些证据均无法证明李智博就案涉工程完成了多少，工程质量是否合格，是否经科熠公司验收。本院经审理查明，案涉工程已经由内蒙古乌兰察布电力工程有限责任公司和保定尼尔电力安装集团有限公司进行了竣工结算。一审查明的实施中“另查明，涉案工程曾由案外人杜某介绍，杜某曾经支付过李智博部分款项，但是科熠公司未支付李智博任何款项，对于该款项双方也未进行约定”，二审查明李智博于2016年6月10日、2017年4月21日2017年8月30日通过手机银行收到案外人杜某转给其50000元、35000元、50000元，共计135000元，李智博称该笔金额可以从诉请数额中扣减。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方诉争的劳务分包合同的效力如何认定。二、科熠公司是否有义务向李智博支付劳务费用，若有，数额应如何确定。三、一审是否存在因程序违法需发回重审的情形。针对争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定的“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第三款规定的“……禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，科熠公司基于其与保定尼尔集团电力安装工程有限公司签订的劳务分包合同，于2016年5月3日，又与李智博签订《卓资开元365KV变电站增容改造工程（电气设备一、二次拆除及安装工程）工程劳务分包合同》，科熠公司的该行为是对已分包的工程的转包或分包，根据上述法律规定，本院认定科熠公司与李智博于2016年5月3日签订的《卓资开元365KV变电站增容改造工程（电气设备一、二次拆除及安装工程）工程劳务分包合同》无效。针对争议焦点二，本院认为，因劳务分包合同从性质说属于建设工程施工合同，故本案中李智博向科熠公司主张的劳务费即案涉工程的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉合同虽然无效，但案涉工程已经由内蒙古乌兰察布电力工程有限责任公司和保定尼尔电力安装集团有限公司进行了竣工结算，案涉工程既已竣工结算，根据证据高度盖然性原则应认定案涉工程已验收合格，据此，科熠公司应当向案涉工程的实际施工人李智博支付工程款。虽然科熠公司抗辩根据现有在案证据无法确认李智博完成案涉工程全部工程量，且案涉工程的竣工结算系内蒙古乌兰察布电力工程有限责任公司和保定尼尔电力安装集团有限公司进行与李智博无关，但本院认为，科熠公司既已认可李智博为案涉工程的实际施工人，及该工程已经内蒙古乌兰察布电力工程有限责任公司和保定尼尔电力安装集团有限公司竣工结算，其并未明确主张且未提供证据证明案涉工程系第三方施工完成或施工存在质量问题，根据证据高度盖然性原则应认定李智博已就案涉工程完成施工且该工程验收合格，故本院对科熠公司的该项抗辩不予支持。就李智博主张的案涉工程款数额，双方当事人于案涉合同中约定为固定价510000元，李智博于二审庭审中认可已支付其135000元，并同意从其诉请数额中扣减，故本院基于当事人自认及其对诉请的处分予以核减，即科熠公司应向李智博支付工程欠款数额为375000元。就案涉工程欠款利息的数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案双方当事人于案涉合同中未约定工程款利息，现有证据不足以确定准确的验收时间，故本院以内蒙古乌兰察布电力工程有限责任公司和保定尼尔电力安装集团有限公司竣工结算的时间2017年6月14日为利息的起算时间，故对李智博主张的欠付工程款利息本院调整为以375000元为基数，自2017年6月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，且该利率以不超过李智博诉请的年利率5.75%为限。针对争议焦点三，1、科熠公司诉称案涉合同系案外人杜某挂靠科熠公司，利用科熠公司的公章与李智博签订，一审法院未追加杜某参加诉讼便作出判决属遗漏当事人的程序违法情形。本院认为，根据合同相对性原则，杜某与科熠公司是否系挂靠关系均不影响科熠公司基于其与李智博订立的案涉合同向李智博承担支付工程款的合同义务，科熠公司不能以其与杜某的内部关系对抗李智博对科熠公司主张案涉工程款的债权及工程款利息，一审法院未追加杜某参加诉讼不属于因程序违法应发回重审情形。2、科熠公司诉称其与李智博签订的案涉合同系劳务合同，李智博诉请的是劳务报酬，故本案纠纷应按劳动法、劳动争议调解仲裁法规定，仲裁前置，一审法院直接受理本案程序违法。本院认为，本案双方不属劳动关系，不受上述法律规定调整，一审法院受理本案并无不当。综上所述，一审判决不当之处予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3014号民事判决第二项，即“驳回原告李智博的其他诉讼请求”；二、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3014号民事判决第一项为“内蒙古科熠电力设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付李智博工程欠款375000元及利息（自2017年6月14日起至实际支付之日止，以375000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，且该利率最高以不超过年利率5.75%为限）”。一审案件受理费4829元，由内蒙古科熠电力设备安装有限公司负担3396元，李智博负担1433元；二审案件受理费9533元，由内蒙古科熠电力设备安装有限公司负担6849元，李智博负担2684元。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 戴 玉 英审 判 员 额日德尼 二〇二〇年七月六日法官助理 曹 文 婷书 记 员 王  昕