江西省都昌县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0428民初1036号原告：万强，男，1978年6月25日出生，汉族，都昌县人，住都昌县。委托诉讼代理人：谭宏波，江西支点律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：聂明，男，1982年3月23日出生，汉族，都昌县人，住九江市浔阳区。被告：段谟财，男，1967年2月28日出生，汉族，都昌县人，住都昌县。委托诉讼代理人：詹美勇，江西顺合律师事务所律师，代理权限：特别授权。第三人：江西宝云建设有限公司，住所地：江西省抚州市南城县河东大道**百望电商中心****。统一社会信用代码：913607026620407570。法定代表人：刘松茂，该公司总经理。原告万强与被告聂明、段谟财、第三人江西宝云建设有限公司（下文简称宝云公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月14日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告万强及委托诉讼代理人谭宏波，被告聂明、段谟财及委托诉讼代理人詹美勇、第三人宝云公司法定代表人刘松茂均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告万强向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告聂明、段谟财立即共同归还合伙投资款600000元;2、判令被告聂明、段谟财共同向原告支付合伙期间投资收益（暂定10万元，最终以清算结果为依据）；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：星子县2014年小型农田水利（高标准农田）重点县建设工程Ｉ标于2015年1月19日经过公开招标，由第三人江西宝云建设有限公司（当时名称为“赣州康辉工程建设有限公司”，以下简称“康辉公司”）中标。2015年3月19日，星子县小型农田水利（高标准农田）重点县建设项目部与康辉公司签订《合同协议书》，确定由康辉公司承建施工。2015年5月10日，被告聂明（甲方）作为康辉公司代表，与原告万强（乙方）签订《项目投资合作协议书》，约定：双方合作投资承建星子县2014年小型农田水利（高标准农田）重点县建设工程Ｉ标；合作形式为股份制，项目总投资为240万元，乙方出资57万元，占25%股份；共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；甲方代表公司，完善一切交接事务，确保业主所支付工程款及时支付到工地财务处。双方还对其他权利义务及违约责任进行了约定。此前，原告以现金和转帐的方式向被告聂明共交付了投资款600000元，聂明于2015年3月21日向原告出具收条。原告万强和被告在合伙承建工程期间，又各自邀请其他合伙人隐名入伙（余红林在万强名下，段谟戟、段谟财在聂明名下，五人未另行签订合伙协议）。前期合伙人推举聂明为合伙事务执行人，2016年5月6日，全部五位合伙人经协商，与康辉公司法定代表人刘松茂签订《协议书》一份，更换段谟财为合伙事务执行人，确认此后政府所付工程款由康辉公司直接支付到段谟财个人银行卡上（户名：段谟财；账号：62×××32；开户行：中国建设银行九江市马狮支行）。庐山市审计局庐审投报2019年第15号《审计报告》确认：星子县2014年小型农田水利（高标准农田）重点县建设工程Ｉ标工程实际开工日期为2015年10月25日，实际完工日期为2016年10月24日，2017年3月10日竣工验收合格；建议建设单位与施工单位按照审认工程造价6702625.55元办理工程结算。目前，工程结算已经全部完成，除工程质保金外，康辉公司已支付大部分工程款。但被告聂明和段谟财收到工程款后，既不按合伙协议约定返还合伙人的投资款，又不对合伙期间的盈亏情况进行清算严重侵害了原告的合法权益。原告为维护自身合法权益，特向院提起诉讼。被告聂明辩称，我对事实没有什么要说的，原告提出的事实和理由予以认可。被告段谟财也是说好了合伙的，我们是到公司签订了协议，我没有参与工地的管理，钱我也没有参与。具体都是被告段谟财和原告在管理，工程款没有到我的账户，工地我也没有管理。被告段谟财辩称，一、原告不是本案工程项目的合伙人，答辩人与原告不存在合伙关系，原告对答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持，事实及理由如下：1、2015年，本案另一被告聂明找到答辩人，表示可以与答辩人合作承包本案星子县2014年小型农田水利高标准农田1标段的工程施工，答辩人认为可以合作，双方遂于2015年4月1签订了《项目投资合作协议书》，协议书约定，聂明与答辩人对本案工程各占50%的股份，该协议书加盖了本案工程施工项目部的印章。上述情况可以证明本案工程施工的合伙人只有聂明和答辩人，原告根本不是本案工程施工项目的合伙人；2、本案工程是在2015年10月开始施工的，一直都是由答辩人在负责工地上的事，在施工时答辩人经聂明介绍才认识原告的，答辩人从未在原告处收到过任何投资款，也没有人告诉过答辩人原告是本案工程的合伙人；3、根据答辩人与聂明签订的《项目投资合作协议书》第六条第1项“本协议未尽事宜由共间投资人协商一致后，另行签订补充协议”，在该协议签订以后，聂明从未找过答辩人协商他人入伙事宜，更没有另行签订过任何一致同意原告入伙的补充协议。答辩人认为，聂明在与答辩人签订合作协议时明确二人各占50%的股份，他人以后要入伙的必须经全体合伙人一致同意，答辩人从未签订协议同意原告入伙，也没有同意其入伙的意思表示，因此，原告不是本案工程项目的合伙人，无权享有合伙人的权利，其诉请不应得到支持。二、本案工程实际支出约720万元，发包方结算总价约670万元，亏损约50万元，合伙人不但没有分红，依协议还应分担亏损。2016年9月5日，本案工程施工项目部对工程进行了初步结算，结算资料表明，已确定支出或应支出的款项约为655万元，上述结算金额在江西省庐山市人民法院(2019)赣0483民初1929号民事判决书得到了确认，本案第三人是上述案件的被告，在庭审中也对上述结算金额予以认可。在2016年9月5日后，又陆续支出了约65万元，因此本案工程实际支出约为720万元。2019年6月11日，庐山市审计局出具了《庐审投报2019年第15号审计报告》，报告认为本案工程应按6702625.55元办理工程结算。故本案工程亏损约50万元。根据答辩人与聂明签订的《项目投资合作协议书》第二条“共同投资人按其出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损”的约定，二人还要各分担50%的亏损，不存在原告所述有投资收益，实际上答辩人与聂明从未分红，因本案项目亏损，答辩人已经贴了不少钱。综上所述，原告不是本案工程项目的合伙投资人，且工程亏损，各合伙人的投资不但无法收回，还要分担亏损。原告的诉请已过诉讼时效，该工程是2016年9月5日结算的，原告直到现在才主张权利，综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回其的全部诉讼请求。第三人宝云公司述称，请法院依法处理，该谁承担的责任谁承担。原告为证明其主张提供如下证据：一、原告与被告聂明于2015年5月10日签订的《项目投资合作协议》、被告聂明出具的收条、原告借记卡银行流水明细清单。拟证明1、被告聂明作为中标单位康辉公司代表，邀请原告合作投资承建星子县2014奶奶小型农田水利（高标准农田）重点县建设工程，项目投资合作协议书性质属于合伙协议，明确了合伙人之间的权利义务；2、原告实际向被告聂明交付了合伙投资款600000元，享有合伙份额25%。被告聂明质证意见为：无异议。被告段谟财质证意见为：三性均有异议，收条是聂明个人出具的，不能仅依据收条证实聂明收了多少钱，应结合银行流水确认。即使聂明收了这么多钱，也是其单方面的意思表示，段谟财不知情，也从未认可，因此不能证实这是入伙投资款。且时间逻辑上与事实不符，发包方与中标单位签订。第三人宝云公司质证意见为：我不知晓。二、2016年5月6日，全部五位合伙人与康辉公司法定代表人刘松茂签订的《协议书》一份。拟证明1、因被告聂明执行合伙事务不称职，全部五位合伙人经协商，与康辉公司法定代表人刘松茂签订《协议书》一份，更换段模财为合伙事务执行人，确认此后政府所付工程款由康辉公司直接支付到段模财个人银行卡上。2、段模财作为合伙事务执行人，对于全体合伙人的财产仅负有保管义务，不得非法侵占或挪作他用。被告聂明质证意见为：无异议。被告段谟财质证意见为：该组证据的真实性无异议，关联性及证明目的有异议，此协议是因为聂明挪用了工程款项未保证工程款项的资金安全，避免农民工工资的劳务纠纷，根据第三人的要求签订了该协议，签订协议的主要目的是同意将工程款转到段谟财账户上，统一支付，这份协议并没有合伙的任何意思表示，因此达不到原告的证明目的。第三人宝云公司质证意见为：协议书内容很明确，是真实的无异议，签字也是我签的。字面上他们是合伙，具体怎么样我不知道，我和段谟财签了劳务合同，聘请他来公司管理，因为挂靠不合法，我就签了个劳务合同。三、《合同协议书》及《审计报告》各一份。拟证明1、星子县2014年小型农田水利（高标准农田）重点县建设工程－标经公开招标，由第三人宝云公司中标承建施工；2、经被告聂明与第三人接洽，原、被告等人以第三人名义实际投资施工；3、工程竣工经验收合格并按照审定工程造价办理了工程结算。被告聂明质证意见为：无异议。被告段谟财质证意见为：真实性无异议，合同协议书是在2015年3月19日签订的，本案工程是在2015年3月19日才确定是由第三人承建，万强大部分款项是在这个日期之前转给聂明的，因此他们在日期之前转入的款项不可能是挂在聂明名下的投资款。该审计报告审定的工程造价是6702625.55元，我们对这个结算造价金额无异议。第三人宝云公司质证意见为：无异议。四、合伙人之间算账明细单（微信记录），拟证明全部合伙人曾于2016年就合伙事务的收支情况进行过算账，由于存在分歧，未能形成一致的算账结果，但合伙期间的基本收支情况可以从该份算账明细上反映出来。被告聂明质证意见为：我从来没有参与过算账，微信群里没有我。被告段谟财质证意见为：对该组证据的三性均有异议，原告没有出示原件，也没有证据证明有这个微信群发过这些资料，且2016年5月6日之后，是段谟财在执行合伙事务，这组证据没有一张是由段谟财签名的，段谟财也从未看过这些资料。至于本案项目的结算情况，在下面的被告举证阶段会出示相关证据予以证实。因此这组证据达不到原告的证明目的。第三人宝云公司质证意见为：这个事段谟财清楚，微信群已经解散了。他们合伙人应该有账目。五、段谟财建行活期帐户交易明细。拟证明1、依据前述2016年5月6日《协议书》，康辉公司将此后工程款转入指令的被告段谟财账户，银行交易明细反映合计2051521元；2、被告段谟财在每次收到工程款后，马上将收到款项跨行转出至其个人其他银行帐户，涉嫌非法侵占代为保管的合伙人共同财产；3、如果被告段谟财既不能向合体合伙人返还合伙财产，又不能解释所收工程款的合理去向，请求法院将有关犯罪线索移送公安机关处理。被告聂明质证意见为：真实性无异议，具体我也不知情。被告段谟财质证意见为：真实性无异议，关联性及证明目的有异议，这些款项最终的用途全部是用于支付了本案项目的工程款，银行明细可以反映是收到了2051521元款项，实际上本案工程的支出达到了720万元，这些支出的证据被告在下面的举证阶段会出示相关证据予以证实，所以段谟财不存在挪用甚至侵占工程款。第三人宝云公司质证意见为：按照约定我们工程款转到段谟财的账户，用于支付工程款项，应由约定的公司账户直接转过去（材料商），而不能转私人账户，有转移资金的可能性。被告聂明未提供任何证据。被告段谟财为证明其主张提供如下证据：一、被告段模财身份证复印件一份，拟证明被告的主体身份。原告万强质证意见为：无异议。被告聂明质证意见为：无异议。第三人宝云公司质证意见为：无异议。二、《项目投资合作协议书》原件一份，拟证明被告段模财与本案另一被告聂明于2015年4月1签订了《项目投资合作协议书》，协议约定聂明和段模财合伙出资，二人各占本案工程项目50%的股份，投资人按其出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，本案工程项目除上述二人外没有其他合伙人的事实。原告万强质证意见为：投资协议书不是本案原告签订的，真实性无法确认，这份协议书内容上与原告提供的合作协议书内容基本一致，仅有细微的改动，如果确认了协议书是真实存在的，聂明就要解释为什么有2份投资协议书，被告仅仅提供协议书不能证明其是项目的合伙人，应提供其他的证据，包括投资款的证据。被告聂明质证意见为：协议是真实的，前期总投资是240万元，一开始是我和段谟财合伙投资，我和段谟财、万强都是亲戚，后来我也和原告说了，原告说他也占一股，他出了60万元，原告占股25%,我自己也占股25%，段谟财50%（包含段谟戟、段谟森共25%，他们名下有没有人我不清楚）。第三人宝云公司质证意见为：我不知情。三、1、江西省庐山市人民法院(2019）赣0483民初1929号民事判决书；2、星子县2014年小型农田水利高标准农田1标段的工程部2016年9月5日结算依据资料；3、欠条；4、2016年9月5日初步结算后的支出明细。拟证明本案工程项目支出共计约720万元。原告万强质证意见为：判决书真实性无异议，其他的真实性均有异议，民事判决书上主要内容上是第三人应付方伟工程款，有第三人直接支付，应算合伙期间的收益不算支出。对支出的凭证质证；1、应拿出凭证；2、确认支出的依据应由全体合伙人签字确认。希望被告尊重基本事实，将合伙期间的所有账目交出来，确定合伙期间是否有盈亏，再根据算账的结果进行结算。被告二提交的证据不能达到其证明目的。被告聂明质证意见为：判决书无异议；结算依据资料无异议；欠条无异议；支出明细也无异议；第三人宝云公司质证意见为：判决书真实性无异议，(2019）赣0483民初1929号一案第一被告应是段谟财，第二被告才是我公司，方伟、余景华、段谟财主观上存在诈骗的嫌疑，其他无异议。第三人宝云公司未提供证据。经质证，本院认定事实如下：原告万强、被告聂明、段谟财系亲属关系，星子县2014年小型农田水利(高标准农田)重点县建设工程I标于2015年1月19日公开招标，被告聂明邀请原告万强入伙筹备招标事宜，原告万强为此陆续通过现金、转账的方式给付被告聂明投资款60万元。2015年3月21日，被告聂明向原告万强出具收条一份，载明今收到万强投资款60万元。2015年3月19日，第三人宝云公司(当时名称为“赣州康辉工程建设有限公司”，以下简称“康辉公司”)中标。星子县小型农田水利(高标准农田)重点县建设项目部与康辉公司签订《合同协议书》，确定由康辉公司承建施工，被告聂明为公司代表。2015年4月1日，被告聂明作为康辉公司代表与被告段谟财与签订《项目投资合作协议书》，约定二人合伙投资涉案工程，工程造价约720万元，双方各出资120万元，各占50%股份，由被告段谟财代管工地一切事物，包括工地现场施工、工地财务、工地结算。2015年5月10日，被告聂明就涉案工程与原告万强正式签订《项目投资合作协议书》，由原告万强出资57万元，占25%股份，由原告万强协助管理工地事物，包括工地现场施工、工地结算，共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。2016年5月6日，原告万强、被告聂明、被告段谟财、第三人宝云公司法定代表人刘松茂及案外人余红林、段谟戟签订协议书一份，约定涉案工程工程款由第三人宝云公司直接转到被告段谟财建行账户。2019年6月11日，经庐山市审计局审计“涉案工程实际于2015年10月25日开工，2016年10月24日完工，2017年3月10日通过验收，实际施工365天，超计划工期259天。建议建设单位与施工单位按照审认工程造价6702625.55元办理工程结算。”现原告万强以目前工程结算已经全部完成，除工程质保金外，康辉公司已支付大部分工程款，但被告聂明和段谟财收到工程款后，既不按合伙协议约定返还合伙人的投资款，又不对合伙期间的盈亏情况进行清算严重侵害了原告的合法权益为由诉至法院，要求依法支持其诉讼请求。庭审结束后，原告向本院提出书面申请，请求责令被告聂明、段谟财提交其执行合伙事务期间（合伙人共同投资承建星子县2014年小型农田水利（高标准农田）重点县建设工程I标）的全部会计凭证和账册，委托专业的会计师事务所或者审计师事务所对合伙期间的实际收支及利润进行专项审计以查明案件事实，确定原告万强合伙期间收益情况。并要求在被告拒不提供上述计凭证和账册的情况下返还合伙投资款60万元及利息。2020年7月8日，本院依法作出（2020）赣0428民初1036号民事裁定书，裁定被告聂明、段谟财于收到本裁定书起十日内提供执行合伙事务期间（合伙人共同投资承建星子县2014年小型农田水利（高标准农田）重点县建设工程I标）的全部会计凭证和账册至都昌县人民法院。无正当理由拒不提交的，本院将认定由持有书证一方承担相应的法律后果。2020年7月13日，被告聂明、段谟财签收上述裁定书，并未提供涉案工程的全部会计凭证和账册。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告万强与被告段谟财是否属于事实上的合伙关系；2、合伙事务终止后未进行清算的，原告要求两被告共同返还合伙投资款是否应支持；3、本案是否已过诉讼时效.首先，原告万强与被告段谟财是否属于事实上的合伙关系，本案被告聂明在涉案工程招投标之时，便与原告万强达成合意，合伙投资该工程，原告万强按照约定及时给付了投资款，有收条、银行流水、被告聂明陈述及庭审笔录为证，对此本院予以确认。在涉案工程被第三人宝云公司中标之后，2015年4月1日，被告聂明作为第三人宝云公司的公司代表与被告段谟财签订《项目投资合作协议书》，约定由被告段谟财、被告聂明各出资120万元，各占股50%共同投资涉案工程项目，被告段谟财作为合伙事务执行人代管工地一切事务，被告聂明代表第三人完善一切交接事务，确保业主所支付的工程款及时支付到工地财务处。2015年5月10日，被告聂明与原告万强签订书面的《项目投资合作协议书》，协议约定由原告万强协助管理工地事务，原告万强占股25%，被告聂明占股25%，上述协议均是签订各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。2016年5月6日，为加强工地资金管理，原告万强、被告段谟财、聂明，案外人余红林、段谟戟、第三人法定代表人刘松茂签订书面协议书一份，约定政府所付工程款支付转付至被告段谟财建设银行（账号：62×××32）上。原告万强虽未直接与被告聂明、被告段谟财共同签订书面的合伙协议，但被告段谟财作为涉案工程的事务执行人，对于原告万强的合伙人身份一直未持异议，且事后在协议书上共同签字认可涉案工程款统一转付至其名下，视为对原告万强合伙人身份的确认，法律不保护躺在权利上睡觉的人，被告段谟财如不认可原告万强合伙人身份应积极主张权利，原告万强自给付合伙投资款至涉案工程完工验收有2年之久，同时原告万强与被告聂明、段谟财均系亲属关系，对此合伙事宜应当早已知晓。据此，对于原告万强与被告聂明、段谟财之间的合伙事实本院予以确认。其次，合伙事务终止后未进行清算的，原告要求两被告共同返还合伙投资款是否应予支持。本案原告万强已按照约定履行了出资义务，现涉案工程已完工，合伙事务已终结，按照法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案被告聂明、段谟财先后作为合伙事务的执行人实际掌控合伙期间的经营事务，完全了解涉案工程的财务状况，有义务有条件就合伙期间的财务明细、支出、收入、盈利、亏损等情况举证证明，现被告聂明、被告段谟财拒不提交涉案工程的会计凭证及账册，无法确定合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务，导致本院对合伙终止时的合伙财产无法确定，其应当承担举证不利的后果。鉴于被告聂明、段谟财不积极组织清算，原告万强作为合伙人长期无法实现股东利益，按照协议约定，原告出资60万元，股份份额是25%，现原告主张两被告共同返还投入时财产投资款60万元，该主张并无不妥，本院依法予以支持。庭审后，原告万强提出增加其诉请请求，要求被告返还合伙投资款以及利息，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，原告增加诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，故对原告这一主张本院不予支持。至于原告诉请第二项要求两被告共同支付原告投资收益（暂定10万元），因合伙事务并未清算，无法确定盈利，如原告今后有证据证明合伙工程确有盈利，可以另案主张权利，故此项诉请暂不予支持。最后，本案是否已过诉讼时效，庭审中被告段谟财代理人辩称，原告诉请已过诉讼时效，其认为涉案工程结算时间为2016年9月5日，现原告2020年5月14日向本院起诉，已过诉讼时效。本院认为，合伙财产并未实际进行清算，合伙协议纠纷的诉讼时效起算点尚未明确，不存在诉讼时效超过的问题，故对于被告段谟财的上述辩解，本院不予采信。据此，现依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、被告聂明、段谟财于本判决书生效后十五日内一次性给付原告万强投资款人民币600000元。二、驳回原告万强的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10908元，由被告聂明负担4900元，由被告段谟财负担4900元，原告万强负担1108元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，应根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，按照普通程序案件受理费交费标准预交上诉案件受理费，款汇至收款人：江西省九江市中级人民法院，开户银行：江西省九江市农业银行浔阳支行营业部，账号：14×××-6，（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未足额预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘玉林人民陪审员  刘建平人民陪审员  王 震二〇二〇年八月三日书 记 员  王丽娟