江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终829号上诉人（原审原告）：彭中。委托诉讼代理人：张志文，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴栋。被上诉人（原审被告）：湖口县鄱阳湖大酒店有限公司。法定代表人：吴栋。上诉人彭中因与被上诉人吴栋、被上诉人湖口县鄱阳湖大酒店有限公司（以下简称鄱阳湖大酒店）民间借贷纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初860号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。彭中的上诉请求：1、将判决书第一项被上诉人吴栋应于本判决生效后十日内归还上诉人彭中借款1123167.42元改判为被上诉人吴栋应于本判决生效后十日内归还上诉人彭中借款本金4202000.00元及利息（补充：截止到2014年11月16日的利息2249620.27元，截止到2020年4月24日的利息是5534240元），被上诉人鄱阳湖大酒店第七层至十一层共计3566.4平方米的经营场所及设备抵押物向上诉人优先偿还本案借款本金及利息。2、本案一、二审诉讼等费用由二这被上诉人承担。事实与理由：一、本案借贷事实清楚，借贷法律关系合法有效，被上诉人应根据《借款担保抵押协议》的约定，在符合相关的法律法规、最高法民间借贷司法解释允许的范围内，及时、足额的向原告支付本金及相应利息。根据彭中提交的《借款担保抵押协议》、借条、转账凭证及银行流水，均已证明上诉人于2012年到2014年向被上诉人支付了4202000元的借款本金，并约定利息为每月4%。根据《合同法》及最高法民间借贷司法解释的规定，自然人之间的借款合同生效要件为：1、以现金支付的，自借款人收到借款时；2、以银行转账的，自资金到达借款人账户时。因此，双方经借贷法律关系已生效，借贷事实清楚，被告负有及时足额支付本息的义务。一审法院认为借款合同已解除，系对上诉人真实意思表示的故意曲解。根据《借款担保抵押协议》中的约定，上诉人提出解除合同之时，即可要求被上诉人吴栋按合同约定偿还本金及利息，视为解除合同之必要条件；同时要求鄱阳湖大酒店所涉经营场地及设备承担担保责任，并交由上诉人经营，以其租金偿还所欠本金利息，因此上诉人解除的意思表示，应综合协议全文理解其真实意思表示，其解除的意思表示应为要求偿还本息并进行清算，两被告按协议约定履行义务，保证原告利益，避免原告的损失进一步扩大。截止目前，被上诉人仍未付清本息，被上诉人并未有证据和事实支持其免于偿还本息。同时根据双方《借款担保抵押协议》第二条的约定，借款利息为每月4%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，从彭中第一笔借款至吴栋最后一笔还款期间，应按年化利率36%计息；其后应按年化利率24%计息。二、根据《借款担保抵押协议》，上诉人彭中与被上诉人鄱阳湖大酒店公司约定的有关鄱阳湖大酒店第七层至十一层的经营场所及设备的抵押约定真实有效，上诉人有权约定的抵押物范围对相关债权优先受偿。该协议中的鄱阳湖大酒店的公章真实有效，该约定并不违反有关法律规定，不存在无效的情形，理应受到法律保护。三、上诉人已提供借款合同、银行转账记录、借条等凭证。证明双方借贷关系合法有效，同时已举证被上诉人鄱阳湖大酒店负有担保责任。被上诉人吴栋未提供证据证明其已全部偿还本金及利息，且其主张的事实证据不足、提供的部分还款证据前后矛盾。同时，被上诉人吴栋及鄱阳湖大酒店，均未提出任何《借款担保抵押协议》及《调解协议》无效的有效证据与事实，鄱阳湖大酒店的相应担保责任应予以履行。恳请二审法院依法改判。另外对于利息的补充说明：截止至2014年11月16日已归还的利息金额是1973000元，2016年2月24日、2016年6月16日、2015年6月4日、2015年6月8日、2017年7月14日、2018年7月3日共领执行款是利息部分为658621.58元，2014年11月10日从政法委委托消费款也是利息为89626元，庐山市法院一审判决的部分第14页15至22行部分实际是指从酒店会计出纳收取的部分还款利息为33585元，共计到目前为止应归还上诉人彭中的本息为9231027.69元即计算到2020年4月24日上诉的那天。吴栋与鄱阳湖大酒店辩称：对方的上诉请求不能成立，吴栋已经全部偿还了原告的本金和利息，被告公司也不应当共同承担连带责任和还款义务，原借款担保抵押协议已经被原告通知解除，且自始至终无效。具体为：一、彭中在2015年1月30日诉状中称，原告依法通知被告解除了《借款担保抵押协议》。根据民法总则第十七条，此协议违反公司法十六条规定，构成越权代表。未经公司全体股东授权和取得公司全体股东的决议，擅自签订对外担保借款协议，根据合同法第五十条规定，应为无效担保合同。民间借贷纠纷案处理意见第三条第二款规定，公司董事、经理、法人私自用企业对外借款进行担保无效，担保法解释第四条也有规定违反公司法第六十条，公司资产和公司经营场地、物值等属公司全体股东，不能擅自以公司财产为其个人或任何股东对外提供借款担保。除非有公司全体股东的决议和全体股东签名的全权委托，否则无效。《抵押担保协议》本身存在欺诈、引诱、胁迫行为，合同的内容更是显失公平与乘人之危。根据民法总则适用的法律衔接第二条合同法的规定，人民法院可撤销其合同。该合同有欺诈、引诱、胁迫、显失公平的理由有：彭中借给吴栋的第一笔资金是2012年9月18日，借款金额为70万。签订借款抵押担保合同是2012年10月1日，相差22天。因吴栋前期先借款已用，根据吴栋当时的条件无力偿还，接下来彭中就要求胁迫签订了借款抵押担保合同。根据合同的每一条内容，均不公平公正，以不定期出资五百万为引诱，特别是第三条借款期限为不定期，但甲方需要资金周转可解除本合同。甲方需要资金周转的认定以甲方解释为主,无需举证,这充分说明甲方也就是套路贷,存心以前期的借款及每月所得的利息转贷行为，乘人之危。乙方愿意将湖口鄱阳湖大酒店3566.40平方米的经营场所及设备进行抵押担保给甲方，是甲方单方的要求，事后甲方没有办理清点登记和到有关部门办理抵押登记手续。综上，湖口县鄱阳湖大酒店有限公司2012年10月1日与彭中签订的借款抵押担保协议无效，不应该承担一切责任。吴栋所有出具给彭中的借条都是未盖有鄱阳湖大酒店的公章，只有吴栋的个人签名，综上，湖口县鄱阳湖大酒店不应当承担连带责任。二、一审判决书中认为2012年10月20日至2015年3月31日，鄱阳湖大酒店会计、出纳账簿、流水账共计1711000元，系被告单方制作的会计流水账和第一次庭审提交的数目不同，不能作为证据证明属归还原告款项，说明如下：鄱阳湖大酒店属合法有限责任公司，会计出纳属企业财务管理核算核心人员，有上级部门和政府行政部门核查，并非一般企业员工岗位。根据市场和社会上普遍存在的民间借贷付息还本的现实证明，借款人在每月支付被借款人利息时，都未必向出借人索取收到每月利息收据，还本也只是收回借款人原来的借条，而不可能再索取出借人所收到还款的收条，在借款人向出借人支付利息的基本办法，也就是以记账为准，出借人也不会向借款人出具收到利息的证据。目前全国几十家银行在贷款手续时也只是向贷款人出具每月利息清单，也没有正式的收集证据或支付的利息收条。一审提交的证据3的借条六份，证明该六份借和对应原告转账1-5及7，合计金额200万元已还清，所以借条收回。理由：这六张借条200万元在2013年7月5日进行了一次结算，结算本金利息为118万元，后并入2013年10月1日的278万元的借条里，六张借条在2013年7月5日全部收回。利息支付情况，根据借款抵押担保协议第四条，乙方于每月月底支付甲方当月利息及2014年8月31日乙方向甲方出具的最后一张利息欠条，充分证明乙方向甲方出借款的第一笔本金至2014年8月31日止，乙方一直在向甲方归还利息。当然乙方只有鄱阳湖大酒店会计和出纳的记账凭证，如果原告不认，请原告说明你方自借到原告第一笔借款开始，为什么原告在没有收到每月乙方支付当月利息，其后还一直又在出具一笔一笔的借款与乙方，2014年8月31日的利息欠条为什么只说明是2014年5、6、7、8月的利息，而不是其他的时间呢？公司会计、出纳、记账簿涉额1亿多元，人员众多，账目清楚，有条不乱，符合规律和当初借款企业的案例。在2019年3月28日法庭笔录中证人都在保证书上签字，证实彭中从鄱阳湖大酒店每月拿钱的事实。三、根据《借款抵押担保协议》的第七条违约责任的第四条约定，如果当初乙方未还清彭中的借款和利息，彭中为什么不及时去接管鄱阳湖大酒店的经营场所呢？是因为吴栋和彭中在2014年8月31日最后一次结算中本金已经全部还清，只剩欠条中注明的66万元利息，其利息在湖口法院执行过程中已全部执行划扣并超额划扣。调解书是2019年4月11日九江市中级人民法院（2019）赣04民再6号民事裁定撤销，本案发回重审。对调解书生效的那一段时间，所有与彭中之间签订的调解和保证书，一是为了尽快解决企业和项目上融资的需要，没有法律上的阻碍，可以从银行融资恢复生产。二是不想因小事耽搁企业生存和后续发展。无奈才委曲求全而为之。并不代表我认可彭中的诉求。彭中向一审法院起诉请求：1、判令被告吴栋立即归还借款人民币420万元与原告，并承担利息。2、判令被告鄱阳湖大酒店与被告吴栋共同承担连带还款义务。3、判令被鄱阳湖大酒店第7层至第11层共计3566.4平方米的经营场所及设备抵押物向申请人优先偿还本案借款本金及利息；4、判令被告鄱阳湖大酒店与被告吴栋共同承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：原告彭中作为甲方，被告吴栋作为乙方，签订了一份借款担保抵押协议，约定：1、甲方出借人民币预计伍佰万元于乙方。该款于甲乙双方签订本协议后支付。2、借款利息按月利率4%计，自甲方支付款项时开始计息。3、借款期限为不定期，但甲方需要资金周转时，可解除本合同。甲方需要资金周转的认定以甲方解释为主，无需举证。4、乙方于每月底支付当月利息于甲方。5、乙方愿将湖口县鄱阳湖商务大酒店第7层至第11层共计3566.4平方米的经营场所及设备进行抵押担保给甲方，来确保乙方有能力支付该借款本金和利息。6、乙方应将该款用于经营周转之用，不得挪作他用，否则甲方有权解除本协议。“违约责任”部分约定：1、若乙方逾期一个月未能足额支付当月利息，甲方有权要求乙方支付逾期利息外，还有权解除本协议；2、若甲方发现乙方周转资金困难，甲方有权解除本协议，要求乙方返还本金及利息；3、在解除本协议后，乙方仍未返还的本金及利息以本协议第二条之规定计息；4、在甲方解除本协议乙方未及时支付时，甲方即可用乙方余欠借款和利息做租金接管乙方在本协议第五条承诺抵押担保的经营场所及设备，直至抵清为止。租金计算方式：2012年度为28万元/年，2013年度为30万/年，2013年度以后的租金均以30万元/年计算。甲方在租赁期间内所有经营权、利润归属甲方，经营场所房屋主体结构由乙方负责维修，经营场所设备由甲方自行解决。甲乙双方在租赁交接时，乙方必须保持经营场所及设备的完好交给甲方。协议落款处甲方彭中签名，乙方吴栋签名，并加盖湖口县鄱阳湖商务大酒店公章，落款时间2012年10月11日。吴栋系湖口县鄱阳湖商务大酒店法定代表人。2012年9月18日，彭中以转账方式转入吴栋工商银行账户70万元；2012年11月8日，彭中以转账方式转入吴栋工商银行账户30万元；2012年11月20日，彭中以转账方式转入吴栋工商银行账户20万元；2012年12月6日，彭中以转账方式转入吴栋工商银行账户10万元；2013年1月21日，彭中以转账方式转入吴栋工商银行账户20万元；2013年2月4日，彭中以转账方式转入吴栋工商银行账户3.1万元，转出账户尾号为26×××14；2013年7月5日，彭中以转账方式转入吴栋工商银行账户50万元；2013年7月7日，彭中以转账方式转入吴栋工商银行账户21.5万元，转出账户尾号为26×××14；2013年7月17日，彭中以转账方式转入吴栋中国银行账户40万元；2013年10月2日，彭中以转账方式转给吴栋17.6万元；2013年10月29日，彭中以转账方式转入吴栋中国银行账户78万元，转出账户尾号为3276；2013年12月5日，彭中以转账方式转给吴栋38万元。上述12笔款项合计398.2万元。原告庭审中提交4份借条：2013年10月1日两份借条，其中一份载明：今借到彭中现金人民币叁拾贰万元整，小写320000元。吴栋在今借人处签名；另一份载明：今借到现金人民币计贰佰柒拾捌万元整，小写2780000元，利息按5分计算（5%），注：月底付息。按2012年底10月1号约定。吴栋在今借人处签名。2013年10月28日的借条载明：今借到彭中现金人民币计壹佰万元整，小写1000000元。今借人吴栋。2014年1月1日借条载明：今借到彭中现金人民币壹拾万元整，小写100000元，今借人吴栋。原告彭中曾于2015年1月30日以民间借贷纠纷为由将吴栋起诉至江西省湖口县人民法院，诉请：1、判令被告吴栋立即归还借款人民币142万元与原告，并承担利息；2、判令被告吴栋用鄱阳湖商务大酒店第7层至第11层的经营场所及设备进行抵押担保；3、本案诉讼费用全由被告承担。江西省湖口县人民法院立案受理，案号（2015）湖民一初字第566号，最终以调解方式结案，调解协议的主要内容：一、被告吴栋、案外人湖口县鄱阳湖大酒店有限公司尚欠原告彭中借款本金4200000元及利息（算至2015年3月31日，利息为600000元；还应以实欠借款本金为基数按照月利率2%自2015年4月1日计算利息至清偿之日止）。自2015年4月1日起，被告吴栋、案外人湖口县鄱阳湖大酒店有限公司每月偿还原告不少于100000元（该款限于当月月底前支付），直至偿清之日止。利息优于本金支付，被告吴栋及案外人湖口县鄱阳湖大酒店有限公司应在两年内还清借款本息。二、各方互不追究其他责任。本案案件受理费8790元、申请费5000元，由被告吴栋负担（已直接支付给原告）。另，（2015）湖民一初字第566号民事卷宗中的“调解协议”原告落款处签名为“彭中”，被告落款处签名为“吴栋郁”，并加盖湖口县鄱阳湖大酒店有限公司公章。吴栋郁持有授权委托书，但授权委托书中委托人签名处仅有吴栋的个人印章，并无吴栋的签名。彭中在（2015）湖民一初字第566号案中提交四份借条及一份欠条，四份借条与本案彭中提交的四份借条完全一致，欠条与吴栋在本案提交的欠条完全一致，四份借条及一份欠条下方空白处均有“原件取回，彭中，2015年4月9日”字样。协议达成后，吴栋及案外人湖口县鄱阳湖大酒店有限公司没有按照协议履行，彭中向湖口县人民法院申请强制执行。湖口县人民法院立案执行，在执行过程中，吴栋于2015年12月10日出具保证书，载明：吴栋郑重承诺：在彭中向湖口县人民法院依法提交解除吴栋与彭中因债务纠纷经人民法院对吴栋个人名下的所有账户冻结、财产查封、及撤销在人民法院网登记的债务失信人吴栋名单后。主动对（2015）湖民一初字第566号江西省湖口县人民法院民事调解书作如下保证：1、2016年1月30日前偿还彭中不少于贰拾万元人民币；2、自2016年2月20日起每月偿还彭中不少于伍万元人民币，还款时限不超过当月20日；3、……。2016年1月8日，吴栋以湖口县水利电力建筑安装公司法人代表身份出具一份内容完全一致的保证书，但未加盖公章。2017年8月19日，彭中与吴栋就（2015）湖民一初字第566号民事调解书执行的系列执行案件达成和解协议，约定：吴栋、湖口县鄱阳湖大酒店将鄱阳湖大酒店第7层至16层全部客房承包给彭中经营1年，彭中负责支付水电费、职工工资及税收等国家规费，彭中享有独立经营权，吴栋协助彭中维护治安、消防等营业保障，全部承包费抵付彭中全部本金、利息，此前双方一切债权债务全部清结。……。落款处彭中及吴栋均签名并捺印。2018年1月28日，彭中与吴栋、湖口县鄱阳湖大酒店及案外人秦晓阳、湖口县水利电力建筑安装公司就（2015）湖民一初字第566号民事调解书执行的系列执行案件达成如下和解协议：一、双方当事人一致确认，截止2017年12月30日止，吴栋、湖口县鄱阳湖大酒店尚欠彭中借款本金人民币420万元，到期利息人民币230万元，合计人民币650万元。双方当事人一致同意今后不再计算利息，并按下列二至四款约定方式自动履行本案。……。2017年8月19日签订的协议作废。但该份执行和解协议落款处仅有吴栋签名，彭中、秦晓阳等均未在该份执行和解协议上签字。2018年1月30日，吴栋（甲方）、彭中（乙方）、秦晓阳（丙方）形成一份协议书，载明：甲、乙、丙三方协商一致，就甲方欠乙方借款问题，三方达成协议如下：一、甲、乙双方债权债务问题，双方同意按年月日在湖口县人民法院执行庭协商的意见处理。二、……。甲方吴栋签名并捺印，丙方秦晓阳签名，但彭中并没有在该份协议上签名。2015年6月4日，彭中从湖口县人民法院领取执行款8400元；2015年6月18日，彭中领取执行款7432元；2016年2月4日，彭中领取执行款600000元；2016年6月16日，彭中领取执行款35582元；2017年7月14日，彭中领取执行款5789.09元；2018年7月3日，彭中领取执行款1418.01元。上述执行款合计658621.58元。执行过程中，吴栋就（2015）湖民一初字第566号案向九江市中级人民法院申请再审。九江市中级人民法院2019年1月8日以（2019）赣04民监02号民事裁定，裁定提审本案（注：(2015)湖民一初字第566号案）；2019年4月11日又以（2019）赣04民再6号民事裁定，裁定：一、撤销江西省湖口县人民法院（2015）湖民一初字第566号民事调解书；二、本案发回江西省湖口县人民法院重审。（2019）赣04民再6号民事裁定书“本院再审认为”部分载明：本案原审中彭中和吴栋在案外人湖口县鄱阳湖大酒店有限公司未申请加入诉讼的情况下而与其达成调解，属基本事实不清。吴栋庭审中向法院提交6份借条：2012年9月18日的借条载明：今借到彭中现金人民币柒拾万元整（700000元），注：按月肆分计算，每月贰万捌仟元整。吴栋在今借人处签名。在借条下方空白处有“收回作废”字样。2012年11月8日借条载明：今借到彭中现金人民币计叁拾万元整（300000元）（利息4%）。吴栋在今借人处签名。在借条下方空白处有“收回作废”字样。2012年11月20日借条载明：今借到彭中现金人民币计贰拾万元整（200000元）（4分计息）。吴栋在今借人处签名。在借条下方空白处有“收回作废”字样。2013年1月20日借条载明：今借到彭中现金人民币计叁拾万元整（300000元）（4分计息，其中10万利息，转账为20万）。吴栋在今借人处签名。在借条下方空白处有“收回作废”字样。2013年2月8日借条载明：今借到彭中现金人民币计壹拾万元整（4分计息）。吴栋在今借人处签名。在借条下方空白处有“收回作废”字样。2013年7月5日借条载明：今借到彭中现金人民币计伍拾万元整（小写500000元），壹个月归还。吴栋在今借人处签名。上述六份借条合计210万元整。吴栋另提交欠条复印件一份载明：今欠到彭中2014年5、6、7、8月利息共计捌拾捌万，其中已付贰拾万元，下欠陆拾捌万元利息到2014年8月30日止，本欠条不计息。欠款人吴栋。在欠条下方有“原件取回，彭中，2015年4月9日”字样。该份欠条系彭中在湖口县人民法院起诉时提交，在本次诉讼中并未提交。2013年8月5日，吴栋以转账方式转给彭中84000元，彭中收款账户尾号为3243；2013年9月6日，转给彭中194000元，彭中收款账户尾号为3276；2013年11月28日，吴栋转给彭中60000元，收款账户尾号为3276；2013年12月30日，吴栋转款60000元给彭中，收款尾号为1529；2014年1月10日，吴栋转款145000元给彭中，收款账户尾号为3276；2014年1月26日，吴栋转款100000元给彭中，收款账户尾号3940；2014年1月28日，吴栋转款280000元给彭中，收款账户19×××29；2014年2月27日，吴栋转款400000元给彭中，收款账户尾号3276元；2014年3月27日，吴栋转款60000元给彭中，收款账号尾号3276；2014年4月8日，吴栋转款80000元给彭中，收款账号尾号为3276；2014年4月25日，吴栋转款40000元给彭中，收款账号尾号为3276；2014年4月30日，吴栋转款100000元给彭中，收款账户尾号为3276；2014年5月7日，吴栋转款60000元给彭中，收款账户尾号37×××86；2014年5月15日，吴栋转款60000元给彭中，收款账号尾号37×××86；2014年7月23日，吴栋转款200000元给彭孝伟，收款账户尾号为30×××93；2014年10月31日，吴栋转款10000元给彭中，收款账号尾号为37×××86；2014年11月9日，吴栋转款20000元给彭中，收款账户尾号3276；2014年11月16日，吴栋转款20000元给彭中，收款账户尾号3276。上述款项合计总金额为1973000元。另，2013年4月2日，吴栋转入6222081507000726×××14账户20000元；2013年10月26日，吴栋转给彭中30000元，开户行为中国银行湖口支行营业部，未显示收款账户；2014年11月3日，吴栋转入6222081507001003276账户内10000元。上述四笔款项合计60000元。2015年1月15日左右，原告彭中先后领取了湖口县政法委在湖口县鄱阳湖大酒店有限公司公务消费款合计89626元。庭审中，吴栋还提交收条三份，其中2014年7月23日收条载明：今收到吴栋代彭中归还人民币二十万元整，建行转账。今收人彭孝伟。该笔款项已计入1973000元之内。2015年3月30日收条载明：今收到吴栋本金计陆仟零柒拾陆元整，今收人彭中；2015年3月31日的收条载明：今收到吴栋人民币现金计叁万元整。（￥30000元），注：含诉讼费壹万肆仟元整。今收人彭中。原告庭审中认可2014年10月27日收到被告3万元，12月18日收到被告8755元，2015年1月22日收到被告2754元。原告自认收到的上述款项合计77585元。一审法院认为：综合当事人诉辩，本案争议焦点为：1、湖口县人民法院（2015）湖民一初字第566号案卷中的调解协议、执行和解协议等对当事人是否仍有约束力？2、原告实际提供的借款本金数额是多少？3、涉案借款是否应计算利息，利率如何确定？4、吴栋是否已偿还完毕欠款?5、湖口县鄱阳湖大酒店有限公司是否应承担连带保证责任及抵押担保责任？关于湖口县人民法院（2015）湖民一初字第566号案卷中的调解协议、执行和解协议等对当事人是否仍有约束力问题？九江市中级人民法院2019年4月11日以（2019）赣04民再6号民事裁定，裁定：一、撤销江西省湖口县人民法院（2015）湖民一初字第566号民事调解书；二、本案发回江西省湖口县人民法院重审。鉴于（2015）湖民一初字第566号民事调解书已丧失法律效力，作为其基础依据的调解协议，及依据民事调解书而达成的执行和解协议等，均对当事人不再有法律约束力。关于原告实际提供的借款本金数额是多少？原告主张420万元债权的凭据是4份借条、12笔转款凭证及调解协议、执行和解协议。首先，四份借条除了2013年10月28日100万元的借条外，其余三份借条属于结算性条子，与转款凭证无法一一对应，且被告对借条载明的金额提出异议，原告也未能对借条载明的金额作出合理解释，或提交结算清单。其次，调解协议及执行和解协议对当事人已无法律约束力。再次，原告与被告间的经济往来频繁，双方均不能准确解释：一笔款项何时结清，另一笔款项何时开始起算，借条载明的金额是否包含利息、利息是多少。最后，2013年10月28日借条虽载明金额100万元，但2013年10月29日的转账实际金额为78万元。所述，以12笔转款凭证作为原告实际提供借款的金额，既符合民事诉讼的证据规则，也更能体现公平原则。据此，原告向被告实际提供借款的金额应为398.2万元。关于涉案借款应否计算利息，利率如何确定？首先从双方约定看，2012年10月1日的借款担保抵押协议确有利息的约定，但原告在（2015）湖民一初字第566号的民事起诉状中已明确“原告依法通知被告解除了《借款担保抵押协议》”。其次从履行情况看，原告主张2012年9月18日出借款项，2013年8月5日收到被告转来的第一笔利息款84000元；被告则主张一直在支付高额利息，并且本金利息均已付清，并提交单方制作的会计账簿、银行流水及其他证据材料作为凭证。双方对履行存在争议。其三，对于利息计算，原告称“我们也算不清”。因此，在利息金额及利息计算，原告自己也不能予以明确，双方又无法达成一致的情况下，应视为双方对利息约定不明。对原告的利息诉求，不予支持。关于吴栋是否已偿还完毕欠款?吴栋主张偿还完毕款项的证据主要是6份借条、会计账簿、银行转账凭证或银行流水、湖口县人民法院扣划材料、鄱阳湖大酒店消费凭证、收条及付款申请等，首先，因6份借条均未注明收回时间，所以无法判断借条载明的款项是完全结清了，还是双方结算后，重新出具了借条。结合本案，原、被告双方都承认曾经结算过，因此，仅凭6份借条不能得出相应款项已全部付清的唯一结论。其次，鄱阳湖大酒店会计账簿系被告单方制作，没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为被告还款凭证。综上，依据庭审查明事实，一审法院可以确认被告归还款项的是：1973000元+60000元+89626元+77585元+658621.58元=2858832.58元。关于湖口县鄱阳湖大酒店有限公司是否应承担连带保证责任？首先吴栋系鄱阳湖大酒店的法人代表，在借款抵押担保协议内容中约定有鄱阳湖大酒店义务的条款，在借款抵押担保协议落款处吴栋名字上加盖了鄱阳湖大酒店的公章。其次，涉案借款虽全部进入吴栋个人账户，但两被告均有多次还款行为；其三、原告在2015年起诉时，虽未列鄱阳湖大酒店为被告，但在调解协议及随后的执行中，均向鄱阳湖大酒店主张过权利，因此，原告向鄱阳湖大酒店主张权利未过诉讼时效，鄱阳湖大酒店应对涉案借款承担连带责任。关于鄱阳湖大酒店应否承担抵押担保责任问题，首先，抵押的标的物应为动产或不动产，经营场所作为抵押物系约定不明；其次，在借款抵押担保协议签订后，原被告双方并未对设备进行清点，并制作抵押财产清单，致使抵押财产不明确；其三，借款抵押担保协议在第7.4条明确约定，“在甲方解除本协议乙方未及时支付时”，双方应如何落实本协议第五条规定；其四，原告自2015年起诉时至再审前，未依据借款抵押担保协议第五条的约定，向鄱阳湖大酒店主张优先受偿权。因此，对原告的该主张，不予支持。综上所述，原告与被告间民间借贷关系成立，原告已向被告实际提供借款金额3982000元，被告仅归还2858832.58元，尚有1123167.42元未偿还，被告鄱阳湖大酒店应对该笔借款承担连带责任。对原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告吴栋应于本判决生效后十日之内归还原告彭中借款1123167.42元；二、被告湖口县鄱阳湖大酒店有限公司承担连带责任；三、驳回原告彭中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49190元，由原告彭中负担36036元，由被告吴栋、被告湖口县鄱阳湖大酒店有限公司共同负担13154元。本院二审期间，双方均提交新证据。彭中提交尾号为3276的银行流水转款凭证四张（上面标识为ATM取款项以及卡取项的记录，原件出示后收回，复印件提交），证明彭中于2013年10月28日之前有大量的ATM取款作为备用金，说明彭中有22万元现金借贷给被告。吴栋和鄱阳湖大酒店质证后认为：对证明目的不予认可，取款凭证跟我没有关系，因为原告所从银行取出的现金从来没有支付给我，我不知道对方付给了谁。吴栋和鄱阳湖大酒店提交彭中在鄱阳湖大酒店额消费记录27张原件和第三人出具的证明及身份证复印件2份，证明彭中从鄱阳湖大酒店处消费来抵扣被告的还款，有两笔，分别为15283元和32301元。彭中质证后认为：首先，这些单子有的有彭中签字的有没有彭中签字的，在一审的时候对方没有拿出来，因为时间长，彭中以前消费有一部分也结了账。总共的数额不认可，彭中签字的也要回去确认对账。其次，签字仅能证明彭中去那里消费过，不能证明彭中尚欠鄱阳湖大酒店的消费款，如果真的是抵扣，该单子上应当会出现抵扣等字样，但我们没有看到。所以对该组单据达不到证明目的。第三，对于第三人出具的证明，属证人证言，按法律规定应出庭作证，加上系复印件，因此对三性均有异议。对上述证据本院认为：对于彭中提交的证据，均为多笔取款记录，金额不一，只能证实其有取款行为，无法证实所取款项交付给了吴栋，对彭中提交的证据本院不予采信。对于吴栋提交的消费凭证，与本案借贷无关联，彭中亦不同意抵扣，本院不予采信。对于吴栋提交的第三人证明和身份证复印件，系证人证言，因第三人未出庭作证，不具备法律效力，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据彭中的上诉请求和理由，本案的争议焦点如下：一、本案应还借款本金是多少，已还了多少款。首先，对于借款本金一审法院认定是398.2万元，彭中上诉称是420.2万，对于相差22万元其已取现金交付给吴栋，本院认为二审中彭中提交的取款凭证仅能证实其有过取款，不能证实所取的款项交付给了吴栋。因此，对彭中关于本金的上诉请求本院不予支持。其次，对于本案还款数额，一审法院认定是2858832.58元（1973000元＋60000元＋89626元＋77585元＋658621.58元），彭中上诉认为2858832.58元中有部分并非还款，具体为：1.一审认定的60000元还款中，彭中认可2014年11月3日的10000元，对于2013年4月2日20000元和2013年10月26日的30000元不认可。彭中认为2013年4月2日20000元银行流水存在造假嫌疑，表现为本次余额加本次转账不等于上次的余额。本院认为吴栋提交的该项转账记录，上面明确的尾数为26×××14转入账号在一审时彭中已认可是其所有，彭中未提出相反的证据证明该笔转账未收到，应视为该笔转账已到账还款，彭中主张余额计算问题，不足以推翻吴栋的还款主张。彭中认为2013年10月26日的30000的银行流水中收款账号是吴栋的账号，显示的却是彭中的姓名，本院认为，彭中并未提交证据推翻收款人是其本人姓名的银行流水，对于吴栋该笔还款本院予以确认。2.一审认定的77585元还款中彭中仅认可33585元。对于2014年10月27日的3万元，彭中二审中称没有其签字不予认可，但根据原审法院2019年12月19日的庭审笔录记载，原告彭中原审中已经认可了2014年10月27日的3万元。对于2015年3月31日的收条，彭中认可收到了，但认为其中的14000元是诉讼费应予以扣除，同样根据上述庭审笔录记载，彭中在一审中已认可并且未对划归诉讼费提出异议，因此对于吴栋的77585元还款本院予以确认。对彭中主张的吴栋部分转账并非还款的上诉请求本院不予支持。二、本案借款是否应计算利息，利息是多少彭中上诉称，吴栋应归还截止2020年4月24日的本息共计922.102769万元，其中本金为420.2万元，吴栋以前归还的款项均为利息部分。一审法院认为，“彭中在（2015）湖民一初字第566号的民事起诉状中已明确“原告依法通知被告解除了2012年10月1日《借款担保抵押协议》。从履行情况看，彭中主张2012年9月18日出借款项，2013年8月5日收到被告转来的第一笔利息款84000元；吴栋则主张一直在支付高额利息，并且本金利息均已付清，并提交单方制作的会计账簿、银行流水及其他证据材料作为凭证。双方对履行存在争议。对于利息计算，彭中称‘我们也算不清’。因此，在利息金额及利息计算，彭中自己也不能予以明确，双方又无法达成一致的情况下，应视为双方对利息约定不明。对彭中的利息诉求，不予支持。”本院同意一审法院的认定，双方对利息约定不明，视为无利息，吴栋已归还的款项，应直接抵扣本金。三、鄱阳湖大酒店第七至十一层共计3566.4平米的经营场所及设备抵押物是否应向彭中优先偿还本案借款本金。根据《借款担保抵押协议》第五条约定，“乙方（吴栋）愿将湖口县鄱阳湖大酒店第7层至第11层共计3566.4平方米的经营场所及设备进行抵押担保给甲方（彭中），来确保乙方（吴栋）有能力支付该借款本金和利息”，该条明确约定了以经营场所及设备进行抵押。首先，约定的经营场所系不动产，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项、第一百八十七条规定，不动产抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中双方并未对经营场所抵押进行登记，该经营场所的抵押权并未设立。其次，约定的抵押设备指代不明，双方并未进行相应清点，无法确定具体的抵押财产。因此，彭中主张的抵押物优先受偿权不成立，本院不予支持。综上，上诉人彭中的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费31431元（上诉人彭中缴纳的部分），由上诉人彭中负担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年七月六日书记员  陈 昕