四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0504民初1420号 原告:泸州兴华建设有限公司，住所：泸州市江阳区江阳中路22号，统一社会信用代码：91510500772962330M。 法定代表人:徐廷富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晋，四川康乾律师事务所实习律师。 被告：江安县房地产综合开发公司，住所：四川省江安县江安镇建设路61号，统一社会信用代码：91511523MA62A01K4A。 法定代表人：黄家华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周力，四川恒智达律师事务所律师。 泸州兴华建设有限公司（以下简称兴华建司）与江安县房地产综合开发公司（以下简称江安房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。兴华建司委托诉讼代理人陈臻，江安房地产公司委托诉讼代理人周力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴华建司向本院提出变更后的诉讼请求：1.判决被告立即向原告支付尚欠的工程款1951.4787万元及利息（利息以1951.4787万元为基数按月息2%从2018年10月26日计算至付清款止）；2.判令被告向原告支付违约金111.858万元。3.判决原告对上述工程款债权享有优先权；4.案件受理费用由被告承担。事实与理由：原告兴华建司承建了被告江安房地产公司开发的位于泸州市龙马谭区的“南溪街综合楼项目”，双方于2017年7月签订了《建设工程施工合同协议书》，合同第三条工程造价：约定了地梁以上（含地梁）包干工程款总价为1864.3万元；第八条第二款第三项工程款（进度款）付款方式：主体工程封顶，甲方付乙方已完成工程价款的80%，次月起甲方按乙方每月已完工工程价款的80%计算支付给乙方；该工程竣工验收后付到90%，工程结算完付到97%，一月内甲方付到工程总价款的97%给乙方，余款3%作为工程保修金；第十二条违约责任：甲方违约甲方承担工程总价6%的违约金；第十五条第一款第二项：该工程乙方垫资修到主体封顶，封顶后如甲方不能按时支付工程款，除承担违约金责任外，并承担未付工程款的利息，利息按月息2.5%计算，甲方支付给乙方，宽限期最多一个月不计息。合同还约定了其他条款。合同签订后原告按合同约定组织了施工，全面履行了合同义务，2018年9月26日封顶，2018年12月28日主体验收，现工程即将全面竣工。原告多次向被告催收该工程总价款1959.3万元（其中，包干价部分为1864.3万元，地基部分为95万元），被告以资金困难为由，推诿、拖延，至今才付100万元，被告没有按时支付工程款，构成违约，应按约定承担工程总价6%的违约金111.8580万元。原告为维护自己的合法权益，诉至法院。 被告江安房地产公司辩称：1、原告未按照合同约定全面履行承建义务，仍有部分未完成,至今工程未竣工验收结算，故支付全部工程款的条件未成就；同时应扣除原告未完成部分的产值估算为776257.28元以及由被告施工完成部分的产值593219元。2、根据合同约定，被告可以以房抵工程款，被告已于2018年12月8日向原告发出函件，要求原告到被告处办理以房抵款的手续，而原告收到函件后至今未到被告处办理以房抵款的手续，实际上就是放弃要求被告支付进度款的主张，故原告主张的利息只能计算至2018年12月8日我方发函止，也不存在被告根本性违约的情况。3、原告在诉请中主张利息按照2%计算，同时又主张了违约金。根据相关法律规定，属于重复计算，只能在利息和违约金中选一主张。4、合同外的部分原告在总款中主张了967138元，该部分有签证的按签证，无签证的按决算计算。5、3%的保修金应该在保修期届满后才支付。 本院经审理认定事实如下:原告兴华建司承建了被告江安房地产公司开发的位于泸州市龙马潭区的“南溪街综合楼项目”，双方于2017年7月签订了《建设工程施工合同协议书》，合同第一条约定工程承包范围为该项目施工图中的全部土建内容，安装工程预留洞口的收补工作、防雷工程、防水工程、排污排水工程。合同第二条约定开工日期为2017年10月20日（以开工报告为准），竣工日期为2018年7月20日，工期日历天数为270天。合同第三条明确了工程总价1864.3万元，地梁以上（含地梁）的包干价。合同第八条约定了合同价款与支付，第二款约定了工程款（进度款）付款方式：主体工程封顶，甲方付乙方已完工程价款的80%，次月起甲方按乙方每月已完工程价款的80%计算支付给乙方。该工程竣工验收后付到90%，工程结算完付到97%，一个月内甲方付到工程总价款的97%给乙方，余款3%作为工程保修金。合同第十二条违约、索赔和争议，约定了承包方和分包方任意一方若发生合同通用条款约定的违约行为，都需承担工程总价6%的违约金。合同第十五条补充条款第二款约定，该工程乙方垫资修到主体封顶，封顶后如甲方不能按时支付工程款，除承担违约责任外，并承担未付工程款的利息，利息按月息2.5%计算甲方支付给乙方，宽限期最多一个月，一个月内不计息。第四款约定如超过一月甲方仍未支付工程款，甲方自愿将该工程商品房（不含商业用房）作价抵付工程款。价格按甲方售价的85%计价抵付工程款，直至抵清。抵付工程款房屋的税费按商品房有关规定执行，抵房后视为支付工程款。因工程未按约定时间开工，2018年1月23日，原告、被告双方签署《技术、经济签证核定单》确认由于设计图纸原因，建筑物超红线，不能正常施工，致原告各种损失费用，一次性补偿15万元整。原告此后开始进行地基施工，分别于2018年3月19日完成桩基础验收、地基与基础分部工程质量验收。2018年7月11日，被告以泸江分公司的名义办理完毕案涉工程的《建筑工程施工许可证》。原告继续施工，于2018年10月29日完成案涉工程的框架结构封顶，2018年12月28日案涉工程通过主体结构分部工程质量验收。 根据双方签字的《进度付款申报审批表》，至2018年10月25日原告已完工程量产值为900万元，被告应支付进度款720万；2018年11月29日原告已完工程量产值为160万元，被告应支付进度款128万元；2018年12月18日原告已完工程量产值为40万元，被告应支付进度款32万元；之后至2019年5月23日原告已完工程量产值为115万元，被告当期应支付进度款92万元。被告分别于2018年8月23日、8月27日、10月19日支付原告工程款80万元、10万元、10万元。 2018年12月8日，被告向原告发出《关于安宁南溪街综合楼的工作函》，该函主要内容：现该工程主体已基本完工，在办理预售房屋许可证时因历史原因迟迟未能办理完善，致使该项目的房屋无法对外销售造成资金回收困难。到目前为止我司应支付贵司工程进度款848万元，已支付工程进度款100万元，未支付进度款748万元。为维护双方的合法利益根据施工合同第十五条补充条款第四款的约定，函告贵司前来我司办理抵房手续。 2019年1月22日被告江安房地产公司将案涉土地变更登记在自己名下，并办理了《不动产权证书》；2019年2月14日变更办理了《建设用地规划许可证》；2019年2月22日变更办理了《建设工程规划许可证》；2019年4月16日，变更办理了《建设工程施工许可证》。之后，2019年4月30日办理了《商品房预售许可证》。2019年5月，原、被告双方签订了《抵押担保协议》，协议约定甲方（被告）将自己开发建设的在建工程《安宁南溪街综合楼》划出24套住宅给乙方（原告）作为工程款的抵押担保，24套住宅总面积为3006.44m2。抵押方式为甲乙双方共同向相关职能部门办理抵押登记手续，抵押后的房屋由甲方按市场价格对外销售，销售的资金金额打入乙方指定账户作为甲方支付乙方的工程款，同时销售一套由乙方到相关部门解除抵押一套房手续。但原被告双方没有办理抵押登记备案手续。2019年7月28日原告向被告发出一封《工作联系函》，表示因资金不足，原告将不组织施工后续入户门安装工程、地下负二层室外车道工程等工程，请建设单位另行组织人员进行施工。2019年8月23日，被告向原告发出《履行合同义务的告知函》，要求原告立即组织队伍限期于2019年10月1日前对未完工程组织施工完成，以达到竣工验收合格交付使用的目的。期间被告自行组织人员完成了外墙保温以及外墙漆的施工，原告2019年11月3日，原告向被告提交了《竣工分户验收申请报告》，要求建设方及监理公司对案涉项目进行竣工分户验收工作。庭审中对原告提交的证据《竣工结算书》和《经济技术签证》，被告无异议，同时双方共同确认了案涉项目包干总价为1864万元，合同外增加部分为180万元，生活垫资6万元，扣除被告自行施工的外墙保温及外墙漆59万元、原告未完成部分55万元、被告支付工程款100万元，被告还应支付给原告工程款项共计1836万元。 上述事实，有原、被告的营业执照副本、法定代表人身份证明、《建筑工程施工合同协议书》、《工程开工报审表》、《建筑工程施工许可证》、《技术、经济签证核定单》、《确认函》、《主体结构分部工程质量验收报告》、《进度付款申报审核表》、《工作联系函》、《履行合同义务的告知函》、地基验收报告及签证和施工图、《变更通知》、《设计变更图》、泸江分公司转款兴华建司的凭证三份、《塔基使用登记备案申报表》、《建设工程人员备案表》、《建设施工现场安全监督备案表》、抵押担保协议、《建设用地规划许可证》、《不动产权证书》、《商品房预售许可证》、《建设工程规划许可证》、《竣工结算书》、《经济技术签证》及当事人的当庭陈述等证据在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。对原告提交的《竣工结算总价》，系原告自行制作，且未得到被告认可，故本院不予采信。对被告提交的收款人为李华强的收据，系李华强与江安公司之间的关系，本案不予处理，对该收据不予采信。 本院认为，原告与被告签订的《建筑工程施工合同协议书》是双方的真实意思表示，也不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方在庭审中确认案涉项目包干总价为1864万元，合同外增加部分为180万元，生活垫资6万元，扣除被告自行施工的外墙保温及外墙漆59万元、原告未完成部分55万元，原告完成工程的总造价为1936万元。被告已支付100万元工程款，尚欠原告工程款为1836万元。现双方争议的是：一、原告要求被告支付全部工程款的条件是否成就；二、原告主张的利息及违约金应否支持；三、原告主张的工程款是否享有优先受偿权。本院评议如下： 原告要求被告支付全部工程款的条件是否成就。 原、被告双方签订的《建筑工程施工合同协议书》第八条第二款约定了工程款（进度款）付款方式：“主体工程封顶，甲方付乙方已完工程价款的80%，次月起甲方按乙方每月已完工程价款的80%计算支付给乙方。该工程竣工验收后付到90%，工程结算完付到97%，一个月内甲方付到工程总价款的97%给乙方，余款3%作为工程保修金。”庭审查明，2018年10月29日被告签字确认案涉工程框架结构封顶，虽被告认为框架封顶不是主体封顶，但在此之前2018年10月25日，在双方签字的《进度付款申报审批表》，被告确认已完工程量产值为900万，应支付进度款为720万。故双方实际认可至2018年10月25日，达到甲方付乙方已完工程价款80%的支付条件。依据《建筑工程施工合同协议书》通用条款32条第3款：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”第4款：“工程竣工验收通过，承包人送达竣工验收报告的日期为实际竣工日期”之约定，原告于2019年11月3向被告送达了《竣工分户验收申请报告》，被告在收到验收报告后没有组织验收也没有对有异议的部分及时提出书面意见，现时间已超过合同约定的28天，则视为该工程已验收，竣工验收日期确定为原告提交《竣工分户验收申请报告》的日期2019年11月3日。故至2019年11月3日被告应当支付已完工程价款的90%,1093.5万元。2020年4月26日庭审中，双方对案涉工程包干总价、应扣除款项等予以明确，同时确认尚欠工程款1936万元，因此该工程结算时间确定为2020年4月26日。按照合同约定，工程结算完，一月内付到工程总价款的97%，因此，至2020年5月26日被告应支付工程总价款的97%，1877.92万元。对3%的工程保修金，双方约定工程竣工验收之日起，一年到期退结算价的2%，三年到期退结算价的0.5%,五年保修期满全部退清。现约定的保修期未到，故保修金还未到支付时间。综上，被告应支付原告工程款为1877.92万元（1936万元×97%），扣除已经支付的100万元，尚欠1777.92万元。 二、原告主张的利息及违约金应否支持 1、关于违约金。 合同约定的开工时间为2017年10月20日，竣工日期为2018年7月20日，工期为日历天数270天，实际开工时间为2018年7月11日，2019年11月3日原告提交竣工分户验收申请报告。工程确实存在迟延开工、竣工。在2018年1月23日江安建司签字确认的《技术、经济签证审定单》载明：“核定内容：停工期间损失补偿。由于设计图纸原因，建筑物超红线，不能正常施工，致我司各种损失费用，一次性付偿15万元整。”据此可认定在开工准备期间，因为被告的原因，造成了工期的延迟。同时，原告在2018年3月至6月期间，先后提交《泸州市建筑起重机械及自升式架设设施使用登记备案申报表》、《建设工程人员备案表》、《建设工程施工现场安全监督备案表》进行备案申报，后被告于2018年7月11日办理完成《建筑工程施工许可证》。故本院认为，迟延开工系双方原因造成。 原告主张被告未按照合同约定准时支付各部分进度款，至今总共支付原告工程款100万元，已构成违约。后因资金问题，原告于2019年7月28日向被告发出一封《工作联系函》，表示原告将不组织施工后续入户门安装工程、地下负二层室外车道工程等工程，请建设单位另行组织人员进行施工。对该部分工程，原告自认其未参与施工，并将该部分价款在总包干价内进行扣除。虽然被告未按约支付工程款违约，但原告未按照合同约定完成相应的工程量，也构成了违约。故针对工程未完工的事实本院认为双方都具有违约行为。 综上，在合同履行过程中，双方均存在违约行为，对原告主张的违约金本院不予支持。 2、关于利息。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付”的规定，原被告双方对逾期付款约定利息按照月息2.5%计算,现原告自愿按照月息2%主张利息，符合法律规定，本院予以支持。同时原告主张被告支付逾期付款的利息，前提是被告确实存在逾期付款的事实。江安公司主张自2018年12月8日向兴华建司发出《关于安宁南溪街综合楼的工作函》时，兴华建司未及时前来办理以房抵款手续，应由其自行承担相应责任，江安建司不再承担支付利息的责任。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同协议书》确实约定，如超过一月甲方仍未支付工程款，甲方自愿将该工程商品房（不含商业房）作价抵付工程款，但双方对于以房抵款并未达成明确的协议，此后双方于2019年5月签订了《抵押担保协议》而不是以房抵款协议。同时2018年12月8日，被告还未取得《不动产权证书》、《商品房预售许可证》，并不具备履行以房抵款的客观条件。因此，被告以发函作为中断利息计算的主张本院不予支持，被告应支付逾期付款的利息至款清之日止。 根据双方签订的《建筑工程施工合同协议书》约定，案涉工程由兴华建司垫资修到主体封顶，封顶后如甲方不能按时支付工程款，除承担违约责任外，并承担未付工程款的利息，利息按月息2.5%计算，甲方支付乙方，宽限期最多一个月，一个月内不计息。双方同时对付款方式约定“主体工程封顶，甲方付乙方已完工程价款的80%，次月起甲方按乙方每月已完成工程价款的80%计算支付给乙方。该工程竣工验收后付到90%，工程结算完付到97%，一月内甲方付到工程总价款的97%，余款3%作为工程保修金。”同时结合双方签订的《进度付款申报审批表》，本院对利息核算如下： ①至2018年10月25日，被告应付工程进度款720万元，扣除被告支付的100万元，欠付620万元，一月内不计息，故逾期利息应从2018年11月26日起计算；②2018年11月26日至2018年11月29日，被告应付工程进度款为128万元，应支付逾期利息1.24万元，被告累计欠付工程款748万元；③2018年11月29日至2018年12月28日，应付工程进度款为32万元，应付利息14.4613万元，被告累计欠付工程款780万元、利息15.7013万元；④至2019年5月23日，应付工程进度款为92万元，应付利息75.4万元，被告累计欠付工程款872万元、利息91.1013万元；⑤2019年11月3日，兴华建司向江安建司提交了竣工分户验收申请报告，因江安建司未组织验收由其自行承担责任，该日期视为竣工验收日期，江安建司应支付工程价款的90%为1093.5万元、利息93.0133万元，被告累计欠付工程款993.5万元、利息184.1146万元；⑥2020年4月26日庭审中，双方对工程造价进行了确认，总价款为1936万元，扣除质保金后，被告应支付工程款1877.92万元（1936万元×97%），因双方约定一月内支付，故2019年11月3日至2020年5月26日，被告欠付工程款1777.92万元、利息134.4537万元，累计应付利息为318.5683万元。 三、原告对主张的工程款是否享有优先权。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”之规定，工程款1777.92万元就工程折价或者拍卖的价款具有优先权，但对逾期利息不享有优先权。 综上，依据中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十一条、之规定，判决如下： 一、被告江安县房地产综合开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告泸州兴华建设有限公司工程款1777.92万元及2020年5月26日之前的利息318.5683万元，并从2020年5月27日起以1777.92万元为基数按照月利率2%计算利息至付清款之日止。 二、原告泸州兴华建设有限公司对应收工程款1777.92万元就安宁南溪街综合楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 三、驳回原告泸州兴华建设有限公司的其他诉讼请求。 如果江安县房地产综合开发公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费144966元，本院减半收取72483元，由被告江安县房地产综合开发公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市市中级人民法院。 审判员  吴霞 二〇二〇年七月二十三日 书记员  陈远