北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6611号上诉人(原审原告)：史某1，男，2016年4月11日生，汉族，住北京市房山区。法定代理人：史某2（系原告之父），男，1982年7月10日生，无业，住北京市房山区。法定代理人：杨某（系原告之母），女，1982年10月30日生，北京国瑞兴业地产股份有限公司职员，住北京市房山区。委托诉讼代理人：毕华宝，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：田雨鑫，北京百朗律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：首都医科大学附属北京妇产医院，住所地北京市朝阳区姚家园路251号。法定代表人：严松彪，院长。委托诉讼代理人：齐茜倩，女，1987年8月10日生，首都医科大学附属北京妇产医院职员。委托诉讼代理人：聂学，北京华卫律师事务所律师。上诉人史某1因与被上诉人首都医科大学附属北京妇产医院（以下简称妇产医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初11198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人史某1的委托诉讼代理人毕华宝、聂学，被上诉人北京妇产医院的委托诉讼代理人聂学、齐茜倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史某1上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判支持史某1在一审中的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由妇产医院承担。事实和理由：第一，史某1的实际住院天数为137天，一审法院认定62天，系属于事实认定错误，因此相应的住院伙食补助费等数据存在错误。第二，鉴定意见书中被鉴定人员的性别识别错误，对回避鉴定人默改霞的意见认定属于不客观不公正，没有钢印不符合规范，故一审法院未允许史某1提出的重新鉴定申请属于违反法律规定的程序错误。第三，一审康复费、护理费认定有误，根据侵权责任法15条，责任方式包括赔偿损失，因康复陪护产生的合理费用一审法院应予以支持。妇产医院辩称，不同意史某1的上诉请求和理由。妇产医院认为术前相关风险已经告知对方，且取得知情人同意，且后续的手术及相关措施都符合规范；鉴定意见肯定了妇产医院术前操作规范，其认定的过错是术后沟通不足，缺氧导致婴儿听力障碍的因素，妇产医院不认可该鉴定意见，但考虑到该案不具备重新鉴定的条件，未提起上诉也未提出重新鉴定。史某1提出重新鉴定的申请是基于其个人与鉴定机构的理解不同，不符合重新鉴定条件。押金属于保证金的性质，医疗费损失应先到医院结算，再主张相关损失，目前史某1仍欠付医疗费10万余元。关于康复费问题，妇产医院同意一审判决的护理期，史某1的主张赔偿律师费没有依据。史某1向一审法院起诉请求：1．请求判令妇产医院向史某1赔偿医疗费40389.32元；2．请求判令妇产医院向史某1退还入院押金33000元；3．请求判令妇产医院向史某1支付注射疫苗费用2121.2元、残疾赔偿金135980元、护理费32400元、营养费10800元、住院伙食补助费6850元、残疾辅助器具费121040元、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元、康复陪护费219392.28元、律师费50000元。一审法院认定事实：2016年4月10日，史某1之母杨某主因“停经38＋周，要求外倒转手术入院”，门诊以“孕2产0孕38＋周臀位”收入院。2016年4月11日，妇产医院为杨某行臀位外倒转术。2016年4月11日17时20分，术后记录记载：查体：胎儿头位，头浮，胎心146bpm，子宫放松好，胎心监护：胎心基线150次／分，频发轻度可变减速，最低85分／次，宫缩过后可恢复。立即请示周建新主治医师指示：患者外倒转术后当日，现宫缩30秒／3-4分钟，强度（＋），胎心监护频发轻度可变减速，较前无明显好转，现头浮，短期内无法经阴道分娩，积极处理，建议行剖宫产终止妊娠，向患者家属交代病情同意手术，行术前检查。当日，妇产医院为史某1行剖宫产手术。手术指征：胎儿窘迫（胎心型）。2016年4月11日19时14分，术后记录中记载：产后Apgar评分：1分钟1分，5分钟1分，10分钟1分。诊断：孕2产1孕38＋周LOA剖宫产，臀位外倒转术后，胎儿宫内窘迫（胎心型），新生儿重度窒息。2016年4月11日，杨某之子在妇产医院处住院治疗，2016年6月12日出院。入院诊断为：新生儿重度窒息，休克，重度代谢性酸中毒，高乳酸血症，足月大于胎龄儿。出院诊断为：新生儿缺血缺氧性脑病，重度，新生儿重度窒息，新生儿休克，弥散性血管内凝血，新生儿缺血缺氧性多脏器功能不全，新生儿惊厥，新生儿败血症，化脓性脑膜炎，新生儿贫血，高乳酸血症、代谢性酸中毒，低血糖症，高血糖症，低钙血症，低钾血症，低镁血症，脑损伤后期，足月大于胎龄儿。庭审中，双方均认可史某1只缴纳3万元押金，除此外未缴纳任何医疗费，且双方就史某1住院期间发生的医疗费用未进行过结算。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于鉴定意见案件审理过程中，经史某1申请，商妇产医院同意，一审法院委托中天司法鉴定中心对“1．妇产医院对史某1的诊疗行为有无过错，如有过错，该过错和损害后果之间是否存在因果关系及责任程度；2．史某1耳部伤残程度；3．史某1的营养期、护理期”进行了鉴定，史某1为此预付鉴定费18150元。2019年4月22日，中天司法鉴定中心作出中天司鉴中心［2018］临鉴字49号《中天司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》（下称鉴定意见书），认定妇产医院诊疗行为存在过错，与新生儿重度窒息伴多器官损害有关，并与史某1目前双耳听力障碍存在因果关系，建议承担次要责任。史某1双耳听力障碍≥41dBHL的伤残等级为十级，护理期评定为180日、营养期评定为180日。史某1不认可该鉴定意见书，并申请鉴定人出庭接受质询。中天司法鉴定中心派鉴定人闫晓宝出庭接受了质询，就史某1提出的问题进行了答复，史某1为此预付鉴定人出庭费2000元。史某1不认可鉴定人的出庭答复，认为：1．鉴定意见书第2页对被鉴定人性别表述错误，鉴定结论中被鉴定人和本案史某1不是一个人；2．鉴定意见书只有红印，没有钢印，不符合《司法鉴定文书规范》规定；3．鉴定意见书遗漏鉴定人并遗漏重要事实致使鉴定结论依据不足；4．鉴定人将主要责任归责于刚出生的婴儿，鉴定结论不符合事实。史某1提交《重新鉴定申请书》和《申请重新鉴定的补充意见》，申请对本案进行重新鉴定。就史某1主张的被鉴定人性别错误问题，2019年8月5日，中天司法鉴定中心作出《中天司法鉴定中心司法鉴定意见补正书》（以下简称《补正书》），内容为：“根据贵单位委托，我中心已完成北京妇产医院对史某1的诊疗行为有无过错，如有过错，该过错和损害后果之间是否存在因果关系及责任程度；史某1耳部伤残程度；营养期、护理期鉴定并出具了司法鉴定意见书（编号：中天司鉴中心[2018]临鉴字49号）。我中心现发现该司法鉴定意见书存在以下不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，现予以补正：被鉴定人：史某1，女，2016年4月11日出生，汉族。更正为：被鉴定人：史某1，男，2016年4月11日出生，汉族。”史某1认可《补正书》的真实性，但不认可关联性和合法性，史某1认为被鉴定人的性别是识别被鉴定人的关键因素，本案的鉴定人自述对鉴定资料进行了详细查阅，对被鉴定人也进行了检查，在这种情况下，鉴定人对被鉴定人的性别鉴别错误，足以证明鉴定人鉴定的态度不端正，鉴定过程不符合法律程序，鉴定结论不足以采信。妇产医院认可《补正书》的真实性、合法性、关联性。就史某1主张的鉴定意见书中未加盖钢印和鉴定人身份问题，2019年8月5日，中天司法鉴定中心作出《中天司法鉴定中心说明函》（以下简称《说明函》），说明事项如下：“1．关于钢印的问题：我中心鉴定意见书中所用章为司法鉴定专用印泥章，无钢印。2．关于听证会记录中鉴定人的问题：听证会记录中鉴定人姓名前为“■”为参加此次听证会的法医，分别为：闫晓宝、杨保丰、谢和平，即为鉴定意见书（中天司鉴中心［2018］临鉴字49号）中签字法医；听证会记录中鉴定人姓名前为“□”为未参加此次听证会的法医，为默改霞，不在鉴定意见书中签字。”史某1认可《说明函》的真实性，但不认可合法性和关联性，史某1认为鉴定应当以实际参加人为准，默改霞参与了鉴定的全部过程，属于本案的鉴定人员应当签字，鉴定人对默改霞的意见不予记录，故鉴定人的鉴定意见不足以采信。妇产医院认可鉴定意见书的真实性、关联性和分析说明无过错部分，不认可医方剖宫产实际存在延误，承担次要责任的鉴定结论。妇产医院认可鉴定人的出庭答复。经审查，史某1的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，故对史某1的重新鉴定申请，一审法院不予准许。该鉴定意见书系有资质的鉴定机构依据法律规范作出，史某1虽对鉴定意见不认可并申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定机构在作出鉴定结论中存在违反相应规范的情形，不符合法律规定的重新鉴定的情形。妇产医院虽对鉴定结论不予认可，但未提供证据予以反驳。故对该鉴定意见书，一审法院予以采信。二、关于史某1主张的各项赔偿项目及赔偿标准关于医疗费，史某1提交医疗费票据，票面金额共计40389.32元。妇产医院认可上述票据真实性，但不认可其中票面金额25910.12元部分票据的关联性，认为这些是治疗史某1发热、呼吸道感染等小儿常见多发病发生的费用，与本案无关。经询，妇产医院不申请就其不认可的医疗费部分进行相关性鉴定。史某1提交医疗费票据均为原件，妇产医院对上述票据真实性予以认可，故一审法院对此项证据的真实性予以采信。就关联性，虽然妇产医院不认可其中金额25910.12元部分票据的关联性，但未就此申请鉴定，且鉴定意见书中确认的史某1的损害后果包括新生儿重度窒息伴多器官损害，该损害可能造成史某1体质较弱、易发疾病，故一审法院对此项证据的关联性予以采信。关于入院押金，史某1提交杨某及史某1预交金收据，证明其曾向被告交纳预交金3万元，杨某曾向妇产医院交纳预交金3千元。妇产医院对该票据真实性认可，但主张史某1未办理医疗费结算，存在欠费情况。杨某预交金与本案无关，且存在欠费情况。妇产医院认可此项证据真实性，一审法院对此不持异议。关于注射疫苗费用，史某1提交北京大学第一医院门诊收费票据，证明其在北京大学第一医院付费接种疫苗，共支付2121.2元。妇产医院认可上述票据真实性，但不认可关联性和证明目的。结合双方意见，一审法院对上述票据真实性予以采信。关于护理费，史某1主张按照180元/天的标准，按照鉴定结论确定的护理期180天计算。妇产医院不认可史某1计算标准，认为应该有证据证明实际损失发生。关于营养费，史某1主张按照60元/天的标准，按照鉴定结论确定的营养期180天计算。妇产医院不认可史某1计算标准，认为史某1应该提供证据证明其实际损失，且营养费和住院伙食补助费存在重叠。关于住院伙食补助费，史某1主张其从2016年4月11日至2016年8月28日共住院137天，按照50元/日标准计算。妇产医院主张其做出出院通知后，史某1又滞留在医院75天（2016年6月12日至2016年8月28日）。就住院时间问题，妇产医院主张双方共同封存的史某1住院病案首页（编号为1）和出院记录（编号为66页）中均记载史某1入院时间为2016年4月11日，出院时间为2016年6月12日,但史某1实际出院时间为2016年8月28日。史某1认可入院时间和实际出院时间，但主张其没有办理过出院手续，亦没有见过出院记录。史某1住院病案首页及出院记录均存于双方共同封存病历中，故一审法院对上述证据的真实性予以采信。史某1住院病案首页（编号为1）和出院记录（编号为66页）中记载史某1出院时间为2016年6月12日，故一审法院对妇产医院主张的史某1出院时间予以采信，认定史某1住院时间为62天。关于残疾辅助器具费，史某1提交北京华声医学科技开发公司出具的发票两张，其中一张货物名称为sensi助听器2个、电池10个、耳模2个，票面金额59500元；一张货物名称为膜2个，票面金额120元。史某1据此主张已经发生了助听器费用59620元，妇产医院对此予以认可。史某1主张已经花费了电池费用1200元，但未提供证据予以佐证，妇产医院对此不予认可。史某1另主张妇产医院应支付其明年更换助听器费用59620元及即将发生的下一年电池费用600元，妇产医院认为此项费用尚未发生，故对此不予认可。关于精神损害抚慰金，史某1主张5万元，妇产医院认为史某1主张过高，要求法院予以酌定。关于交通费，史某1主张为2016年4月11日至今往返于医院、康复机构产生的费用，其估算为2000元，请求法院对此项予以酌定。妇产医院同意此项费用由法院进行酌定。关于康复陪护费，史某1提交2017年8月30日、2017年12月16日、2018年12月17日北京市残疾儿童少年康复补助申请审批表（姓名为史某1，申请项目康复训练服务，建议1.适配助听器；2.接受听觉言语康复训练）、听力残疾儿童少年康复评估意见书3张（姓名史某1，建议进行听觉言语训练）、2019年7月8日北京市聋儿康复中心语训部出具的证明1张（加盖公章），证明内容为史某1，男，2016年4月11日，110111201604110819，从2017年10月11日至今在本中心进行听力语言康复训练。每周来中心3次上个别康复训练课，除周六、周日，用以证明截止本次起诉康复陪护时间为2017年10月11日至2019年7月8日，按照自然日计算。史某1主张史某1之父为了陪护孩子一直没有工作，故主张按照上一年度北京市职工平均工资计算此项康复陪护费，2017年平均工资为115143元，2018年平均工资为127107元，共计219392.28元。妇产医院认可审批申请表和评估意见书的真实性，但认为有康复建议不等于有实际康复行为，而且史某1本身就是幼儿，需要专人看护，即使存在康复也没有证据证明存在额外的护理需求和护理人数。妇产医院认可证明的真实性，但不认可合法性和证明目的，认为北京市聋儿康复中心并非医疗机构，该证据形式不合法。综合双方意见，一审法院对史某1上述证据的真实性予以采信。但就史某1的证明目的，鉴定意见书中已经确认史某1护理期为180日，该护理期为鉴定机构综合史某1伤残情况确定的期限，已经包括在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。故一审法院对史某1此项证据的证明目的不予采信。关于律师费，史某1提交委托代理合同及律师费发票，证明史某1本案请律师花费5万元。妇产医院认可委托代理合同及律师费发票的真实性，不认可关联性，认为与本案无关。妇产医院对史某1提交的本项证据真实性认可，一审法院对此不持异议。三、关于赔偿标准关于残疾赔偿金的赔偿标准，史某1主张按照2018年北京人均可支配收入67990元，按伤残等级十级，妇产医院承担全责进行计算20年。妇产医院认可史某1的计算标准，但不同意按照全责进行赔付。因妇产医院认可史某1的计算标准，故一审法院对此不持异议，认定本案的残疾赔偿金适用标准为67990元/年。四、关于史某1的欠费情况就史某1的欠费情况，妇产医院提交2019年7月31日出具的加盖有首都医科大学附属北京妇产医院公章的欠费证明、加盖有首都医科大学附属北京妇产医院公章及首都医科大学附属北京妇产医院住院处收费专用章的住院费用明细单，证明史某1于2016年4月11日至2016年8月26日住院及滞留期间，除已缴纳住院押金3万元外，共欠费106146.56元。就史某1之母杨某的欠费情况，妇产医院提交2019年7月31日出具的加盖有首都医科大学附属北京妇产医院公章的欠费证明、加盖有首都医科大学附属北京妇产医院住院处收费专用章的住院费用明细单，证明史某1之母杨某于2016年4月10日至2016年6月3日住院期间，除已缴纳住院押金3千元外，共欠费9200.78元。史某1对于上述证据不予认可，认为该欠费证明为事后由妇产医院单方制作，不能客观反映欠费情况。即使有费用发生，由于妇产医院事先手术操作不当，对史某1出生存在过错，应当由妇产医院承担费用。综合双方意见，史某1虽不认可妇产医院提交的史某1住院费用的相关证据，但未提供相反证据予以反驳，故一审法院对妇产医院提供的上述证据的真实性予以认定，并据此认定史某1住院费用为136146.56元。对于杨某的医疗费票据，因杨某并非本案当事人，上述证据与本案无关，故对上述证据的关联性一审法院不予采信。另查，妇产医院在本案中未主张就史某1的欠费部分进行抵扣，亦未就欠费问题提起反诉。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即医疗机构承担侵权责任需满足以下要件：医疗机构对患者的医疗行为存在过错，且其过错医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系。本案中，为查明是否满足上述要件，一审法院依法委托中天司法鉴定中心对史某1申请事项进行鉴定，该中心作出的鉴定意见认为，妇产医院诊疗行为存在过错，与新生儿重度窒息伴多器官损害及双耳听力障碍存在因果关系，建议承担次要责任。一审法院据此确定由妇产医院按照30％的责任比例予以赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。就史某1主张的各项赔偿项目：关于医疗费，史某1主张于法有据，结合史某1提交的证据，一审法院按照赔偿比例确定由妇产医院赔偿医疗费12116.8元。关于入院押金，就史某1入院押金的退还问题，由于史某1尚欠妇产医院住院费，故对史某1的上述请求，一审法院不予支持。就史某1关于其母杨某入院押金退费的诉讼请求，由于杨某并非本案当事人，一审法院对史某1的此项诉讼请求不予处理，相关当事人可另行解决。关于注射疫苗费用，史某1要求妇产医院赔偿注射疫苗费用与本案医疗损害缺乏关联性，故对史某1的此项诉讼请求一审法院不予支持。关于残疾赔偿金，史某1的此项主张于法有据，妇产医院应当按照史某1主张的计算方式按照责任比例予以赔偿40794元。关于护理费，史某1的此项主张于法有据，一审法院确定由妇产医院以180元／天的标准乘以鉴定意见书中确认的护理期180天计算，按责任比例赔偿9720元。关于营养费，史某1的此项主张于法有据，但主张标准过高，对过高部分一审法院不予支持，结合本案情况一审法院确定由妇产医院以30元／天的标准乘以鉴定意见书中确认的营养期180天计算，按责任比例赔偿1620元。关于住院伙食补助费，一审法院已经认定史某1住院时间为62天，史某1主张的50元／天计算标准不高于法律规定，一审法院对此不持异议，确定妇产医院以50元／天的标准乘以62天计算，按责任比例赔偿930元。关于残疾器具辅助费，一审法院已经认定残疾器具辅助费为59620元，妇产医院应按责任比例予以赔偿17886元。就史某1主张妇产医院应赔偿其明年更换助听器及电池费用的诉讼请求，因该费用尚未发生，一审法院对史某1的该项诉讼请求不予支持，史某1可待实际发生后另行主张。关于精神损害抚慰金，史某1主张于法有据，但主张数额过高，对过高部分，一审法院不予支持。关于交通费，史某1虽未提交相应证据，但考虑史某1就医期间确有交通费发生，综合考虑本案情况，一审法院确定由妇产医院赔偿史某1交通费500元。关于康复陪护费，一审法院已经在本案中支持了史某1根据鉴定结论提出的关于护理费的诉讼请求，史某1另主张康复陪护费没有法律依据，一审法院对史某1的此项诉讼请求不予支持。关于律师费，史某1的此项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、首都医科大学附属北京妇产医院于判决生效之日起七日内赔偿史某1史某1医疗费一万二千一百一十六元八角、残疾赔偿金四万零七百九十四元、护理费九千七百二十元、营养费一千六百二十元、住院伙食补助费九百三十元、残疾器具辅助费一万七千八百八十六元、精神损害抚慰金一万元、交通费五百元；二、驳回史某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，史某1提供证据一、提交关于臀位、外倒转术的相关规范摘要，证据二、妇产科学人卫版摘要，证据三、妇产科学高教版摘要，证据四、临床诊疗指南妇产科学分册摘要，证据五、实用妇产科学摘要，证据六、妇产科手术学摘要，证据七、实用产科手术学摘要。证据一至证据七共同用以证明中天司法鉴定中心在鉴定过程中存在实体认定错误，故应重新鉴定。妇产医院对上述证据一至证据七形式上真实性不持异议，不认可证明目的，认为所有证据都不属于新证据范畴。本院认为，史某1提供的上述证据均与本案待证事实不具有直接关联性，对证明目的不予确认。本院认为，本案争议焦点在于是否应进行重新鉴定、史某1主张的住院天数、住院押金、康复陪护费、律师费是否成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于史某1提出中天司法鉴定中心在鉴定过程中存在程序及实体认定错误，故应重新鉴定一节。本院认为，关于程序问题以及部分实体问题史某1在一审期间曾向鉴定机构提出质询，鉴定机构已作出相应解答，在二审期间，其再次提出鉴定结论存在错误，但并未提供足以推翻该鉴定意见书的充分证据。鉴定机构的鉴定结论是处理医疗损害赔偿纠纷案件的重要依据。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。史某1认为鉴定意见存在错误，重新鉴定申请的主张并不符合重新鉴定的法定情形，本院不予支持。一审法院根据中天司法鉴定中心作出的鉴定意见确定妇产医院按照30％的责任比例承担责任并未失当。关于史某1提出住院天数、住院押金、康复陪护费、律师费等问题，本院认为，关于住院天数，史某1实际离开医院的时间与史某1住院病案的出院记录所记载时间不同，但结合一审双方陈述，能够认定妇产医院出院记录所记载的出院时间真实。关于住院押金，当结合史某1住院费用一并处理，一审法院对史某1存在尚欠妇产医院住院费用的情况下要求先行退还住院押金的请求未予支持并无不当。关于康复陪护费、律师费，均缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，史某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由史某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  孙 京二〇二〇年七月二十九日法官助理  张钰鑫法官助理  史云梦书 记 员  何昕燏