广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7867号上诉人（原审被告）:中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市***********卡（增设1处经营场所，具体为中山市东区******永怡商城四层B区402卡之六），统一社会信用代码914************010。法定代表人：孙通文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王伟伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中山市盈建混凝土有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区*********之3，统一社会信用代码914***********269R。法定代表人：卢某1。委托诉讼代理人：周晶，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴翌，湖南旷真（广州）律师事务所律师。原审被告：孙伟业，男，1992年6月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区**************。上诉人中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）因与被上诉人中山市盈建混凝土有限公司（以下简称盈建公司）、原审被告孙伟业买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。通大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于违约金的计算标准及起算时间的判项，依法改判：违约金的计算方式及起算时间为：以3318370元为基数，自2018年10月21日起至实际清偿之日止，按年利率6.37%计算；2.撤销一审判决第二项，依法改判：通大公司对盈建公司诉请的款项3318370元产生的违约金不承担连带清偿责任。事实和理由：（一）关于违约金的起算时间。一审法院认定从2018年4月1日起算，没有依据。根据《协议书》约定，最后履行期限为2018年10月20日，即使盈建公司主张违约金，应从上述期限的次日即2018年10月21日开始起算。涉案品萃园项目于2019年3月4日整体封顶，故总货款付清之日应为2019年6月3日，违约金应从2019年6月4日起算。（二）关于违约金计算标准。一审法院认定按照月利率2%计算，没有依据。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于合同履行与救济中有明确规定，而本案一审判决认为“按月利率2%计算违约金”符合法律规定，实际上是简单地以违约金未超过民间借贷利率的司法保护上限作为符合法律规定的认定，而未考虑本案可预见的盈建公司损失为其利息损失。现行金融机构人民币贷款中，最高年利率五年以上档次仅为4.9%，一审认定远远超过盈建公司实际利息损失的30%，故在盈建公司未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失的情况下，即使存在逾期付款，逾期付款违约金也应不超过实际利息损失的30%，即不应超过年利率6.37%。如按照盈建公司起诉请求及一审判决的逻辑，当事人可以在合同中约定非常高的违约金，在诉讼时再将违约金调整为不超过民间借贷利率的司法保护上限，完全无视“违约金是否过高，以损失为基础进行判断”的法律规定。（三）一审认定通大公司对尚欠货款所产生的违约金承担连带清偿责任，没有依据。1.涉案《协议书》约定：“如甲方未能按照本协议约定将商品房备案至乙方指定人林丽璇名下，则甲方代丙方支付的部分混凝土款项（￥9609440元）义务未能履行，则甲方仍需就该款及该款产生的利息及滞纳金（按照乙丙方签订的合同约定，从丙方应付款之日开始计算）承担连带清偿责任。”该《协议书》未约定利息及滞纳金的计算标准，仅约定了起算时间，现一审法院认定通大公司对3318370元产生的违约金（以3318370元为基数，自2018年4月1日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）承担连带清偿责任，没有事实及法律依据。2.从一审法院作为认定依据的《承诺函》看，通大公司仅同意对9609440元（含涉案供货款3318370元）供货款承担还款责任，并未承诺对涉案供货款3318370元产生的违约金承担还款责任，且该《承诺函》在《协议书》之后，盈建公司亦接受并认可了《承诺函》。即使法院认为通大公司应承担连带清偿责任，也仅对涉案款项3318370元本金承担连带清偿责任，对该款项产生的违约金及利息、滞纳金等不应承担连带清偿责任。综上，结合盈建公司实际损失，违约金应调整为不超过贷款最高年利率4.9%的30%，即不应超过年利率6.37%。盈建公司辩称：（一）关于违约金起算时间，一审法院认定从2018年3月31日起算，认定事实清楚。通大公司主张从2018年10月20日起算，并无法律依据。根据盈建公司在一审中提交的《协议书》第五条第5点，若双方签订该份《协议书》后，通大公司并未按照该协议约定将商品房备案至盈建公司指定人名下，盈建公司有权要求通大公司就货款及货款产生的利息及滞纳金按照《购销合同》的约定，从中山市三角镇业成机电安装工程部（以下简称业成工程部，已注销）应付款项之日，即“主体结构封顶后三个月”起开始计算，通大公司在上诉状中主张整体封顶日为2019年3月4日，但未能提供证据证明。根据建筑常识，混凝土大量供应完毕后应当予以封顶，而本案混凝土最后大量供应时间为2017年12月31日，则违约金应当从2018年3月31日开始计算。（二）一审法院认定违约金计算标准为2%适用法律正确。首先，《购销合同》第五条第7点明确约定违约金标准为每日按延期总货款的3‰计付违约金，盈建公司自行调整为按月息2%计算符合法律规定。其次，从本案约定的应付款时间、供货情况、通大公司付款情况可知，通大公司长期逾期付款构成严重违约，盈建公司主动在一审时调低为孙伟业及通大公司应以欠付款为基数按月息2%的标准支付违约金，该违约金系各方的真实意思表示且不违反相关法律法规的规定，合法有效，法院应尊重当事人之间的意思自治，且结合孙伟业及通大公司的违约情况、过错程度以及融资成本、当事人的预期收益等因素综合认定，（合同各方在签订涉案《购销合同》、《协议书》时约定的违约金，即是以预定的损失赔偿额代替实际的损失，从而免除守约方证明其实际损失的举证责任，以体现违约金的预先确定性和效率原则）月息2%的违约金标准不属于过高，若依照通大公司的上诉请求按年利率6.37%的标准计算违约金，则其违约成本极低，远低于其市场融资成本，将助长其拖欠货款的行为甚至久拖不还，《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第五十条明确规定，通大公司主张违约金过高，还应当就违约金是否过高承担举证责任，其没有提出任何证据证明违约金过高，应当承担举证不能的后果。（三）一审法院认定通大公司对尚欠货款所产生的违约金承担连带责任认定事实清楚，适用法律正确。1.《协议书》第五条第5点已经明确约定了利息及滞纳金的计算标准，通大公司称《协议书》未约定利息及滞纳金计算标准，与事实不符；2.《承诺函》为通大公司单方出具，盈建公司并未签字或盖章，盈建公司从未免除通大公司就涉案货款产生的任何违约金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回通大公司的上诉，维持原判。孙伟业没有参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。盈建公司向一审法院起诉请求：1.业成工程部向盈建公司支付混凝土货款3318370元；2.业成工程部向盈建公司支付截至2019年4月2日止的违约金2787462.92元，并支付自2019年4月3日起至货款全部付清之日止的后续违约金（后续违约金按月息两分标准计算）；3.业成工程部支付盈建公司为实现债权支出的律师费200000元；4.孙伟业、通大公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：盈建公司（乙方）与业成工程部（甲方）于2013年6月20日签署混凝土购销合同中载明，因中山市*********商住楼工程需要，由乙方提供相应的混凝土，施工单位为甲方。混凝土付款方式为按月结算。乙方垫供1000000元后，甲方于每月15日前支付上月已结货款的100％给乙方，1000000元垫供款待主体结构封顶三个月内平均付清。甲方若不能按期支付货款，则乙方有权停止供货，对延期支付的甲方应付违约金，其违约金每日按延期总货款的3‰支付给乙方。甲乙双方都必须严格恪守合同各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支出或将要支出的律师费。落款处有加盖双方公司公章及代表签名确认。盈建公司依约向业成工程部供应混凝土，2017年3月对账单上记载本月金额为127252.5元，本月应付盈建公司货款合计1998622.5元。2017年4月混凝土对账上记载本月金额为28955元，本月应付盈建公司合计2027577.5元。2017年12月31日对账单记载本月金额为103945元，本月应付盈建公司合计2318370元。以上三张对账单落款处使用混凝土单位签章均为“林清娴”。2018年7月13日，甲方（通大公司）与乙方（盈建公司）、丙方（丙方1业成工程部、丙方2案外人中山市三角镇首业工程部、丙方3案外人中山市******林绿化工程部）、丁方（孙伟业）签订协议书。其中第一条约定：丙方1尚欠乙方混凝土货款3318370元、丙方2尚欠乙方混凝土货款3193400.19元、丙方3尚欠乙方混凝土货款4564789元，以上共计11076559.19元。协议书中第二条约定：甲乙丙一致同意，由乙方按套内面积19000元每平米向甲方购买该商品房，购房总金额为9609440元，三方同意最迟不得超过2018年10月20日前（即本协议的有限期限）解除该商品房的查封措施。乙方知悉该商品房的现状及自愿购买该商品房，并指定“林丽璇（身份证号440************946）”作为该商品房的持有人，代表乙方签订中山市商品房买卖合同……。第三条中约定关于混凝土的支付中约定，甲方自愿代丙方向乙方支付上述所拖欠的混凝土货款，林丽璇按本协议第二条的约定与甲方签署中山市商品房买卖合同后，甲方同意代丙方1支付尚欠盈建公司货款3318370元。甲方按本协议第三条的约定代丙方支付上述混凝土货款9609440元后，丙方3还欠乙方的混凝土货款1467119.19元，由本协议签订日丙方3向乙方支付。第五条第5点中约定如甲方未能按照本协议约定将商品房备案至乙方指定人林丽璇名下，则甲方代丙方支付的部分混凝土款项未能履行，则甲方仍就该款产生的利息及滞纳金承担连带清偿责任，且乙方有权选择要求甲方直接承担或要求甲方和丙方共同承担。甲乙丙三方落款处均加盖公章及有代表人签名确认。上述协议签订后，仅丙方3偿还了乙方即盈建公司1467119.19元混凝土款项，其余关于商品房买卖合同签署、备案及抵销9609440元事项均未履行。盈建公司经多次催收尚欠货款无果后，遂诉至一审法院主张上述实体权利。一审庭审中业成工程部确认货款金额为3318370元。盈建公司述称因最后一次供货时间是2017年12月31日，此时主体结构已经封顶，按照合同约定，三个月付清货款即应付清货款的时间为2018年3月31日前。一审另查，律师费收据中载明，今收到盈建公司律师费200000元，以银行实际到账为准，结算时另行开具发票。盈建公司已提供150000元的律师费发票凭证。承诺函中载明：“通大公司欠盈建公司混凝土款项合计11724882.19元。1.根据协议书，通大公司同意以旭日翠悦元10﹟商品房冲抵货款9609440元。若以房抵债未能实现，该部分货款由通大公司继续承担还款责任。2.余款2115442.19元，该余款通大公司承诺于2018年7月31日前付清，否则承担相应的违约责任等相关约定。”一审又查，业成工程部为个体工商户，经营者为孙伟业，于2011年11月9日成立，于2016年8月9日注销。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。盈建公司与业成工程部签订的混凝土购销合同是基于双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，真实合法有效，予以确认。盈建公司主张业成工程部尚欠货款3318370元的事实，有其提供的上述证据及双方庭审陈述为据，一审法院经审查后予以确认。但由于业成工程部于2016年8月9日已注销，根据相关法律规定，经营者应对个体工商户的债务承担无限责任，故孙伟业应对业成工程部上述债务承担责任。至于孙伟业抗辩的债务已经转移至通大公司承担问题。各方签订的协议书约定由通大公司以房抵债的方式代为支付部分购房款，但并未履行，因此孙伟业支付本案尚欠货款的责任不能免除。至于违约金的问题，业成工程部逾期未支付货款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。涉案合同中约定业成工程部违约时应承担每日按延期总货款的3‰计付违约金明显过高，盈建公司自行调整为按月利率2％计算符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金起算时间。购销合同付款方式中约定业成工程部应于每月15日前支付上月已结货款的100％，1000000元垫供款待主体结构封顶三个月内平均付清，也即全部货款应于主体结构封顶三个月内付清。因本案混凝土最后供应的时间为2017年12月31日，且孙伟业未提供证据证明主体结构具体封顶时间，故一审法院采信盈建公司主张，即其提供完混凝土后应当予以封顶，故一审法院认定总货款付清之日为2018年3月31日。即违约金应以3318370元为基数，自2018年4月1日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算。关于本案律师费的问题，购销合同中约定，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支出或将要支出的律师费。盈建公司主张因本案纠纷花费200000元的律师费的问题，有其提供的收款收据及发票为证。但根据一审法院上述对于违约金的认定，即对于2019年4月2日止的违约金2787462.92元大部分未支持，故认定律师费110000元应由违约方即孙伟业负担。关于通大公司是否应对孙伟业上述债务承担责任问题。协议书中第五条第5点约定，如甲方（通大公司）未能按照本协议约定将商品房备案至乙方（盈建公司）指定人林丽璇名下，则甲方代丙方（业成工程部）支付的部分混凝土款项义务未能履行，则甲方仍需就该款及该款产生的利息及滞纳金承担连带责任，且乙方有权选择要求甲方直接承担或甲方和丙方共同承担。该通大公司承诺的连带责任或共同责任并非连带保证责任，一审法院对于通大公司连带保证责任方面的抗辩不予采纳。盈建公司主张通大公司应对业成工程部即孙伟业的上述尚欠货款本金及违约金承担连带清偿责任，有事实及法律依据，予以支持。同时承诺函也载明通大公司若代付9609440元货款未能成功则继续承担还款责任。由于协议书中未约定通大公司就律师费应承担责任，本案盈建公司亦是以9609440元货款中3318370元提起诉讼，故盈建公司要求通大公司就孙伟业违约导致的律师费损失承担责任没有法律依据，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、孙伟业于判决发生法律效力之日起七日内向盈建公司支付尚欠货款3318370元及违约金（以3318370元为基数，从2018年4月1日起计至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；二、通大公司对于孙伟业上述债务承担连带清偿责任；三、孙伟业于判决发生法律效力之日起七日内向盈建公司支付律师代理费110000元；四、驳回盈建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55940元，减半收取27970，由盈建公司负担12000元，孙伟业负担15970元。本院二审期间，通大公司向本院提交证据如下：1.预拌混凝土进场验收单复印件4页，拟证明：涉案品萃园工程在2018年12月份尚未封顶，实际封顶时间为2019年3月。2.人民币贷款利率表1份，拟证明：现行金融机构人民币贷款中，最高年利率五年以上档次为4.9%。盈建公司二审未有证据提交，盈建公司对通大公司提交的证据发表质证意见如下：1.对于证据一的真实性无法确认，没有盈建公司的盖章确认，验收单上的订货单位是广东粤弘建设工程有限公司，并非本案一审被告，故该证据与本案无关，验收单上记载的项目是旭日品翠园项目，并非本案《购销合同》约定的工程为旭日品萃花园商住楼工程，供货项目不一样，且涉及项目很大，分为多个工程部（其中包括盈建公司在中山市中级人民法院与通大公司的另外两个案件，也是同样的项目，不同项目部和混凝土买受方）负责不同楼栋的施工，不同项目部的施工进度和主体封顶时间都不一样，故该验收单不能证明本案项目的主体封顶时间。从该验收单可以看出整个2018年12月的供货数量仅几十个平方，施工部分为板面柱，而非天面等，根据建筑行业常识及本案的供货情况，在主体封顶之前或期间时需要大量的预拌混凝土，该几十个平方明显不属于主体封顶期间所需要混凝土；2.对于证据二的真实性、合法性均无异议，关联性有异议。本案为买卖合同纠纷，且涉案购销合同第五条、第七条，对违约金进行明确约定，且盈建公司将违约金标准调整为合理合法的月利率2%，同时通大公司及孙伟业在本案合同履行过程中多次严重违约，拖欠货款时间太长，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条，本案是买卖合同纠纷，通大公司提交的人民币贷款利率表并没有尽到违约金过高的举证责任，贷款利率为基准利率不能等同于商业贷款利率。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：通大公司二审提交的预拌混凝土进场验收单显示，供方为盈建公司，使用单位为广东粤弘建设工程有限公司，工程名称为旭日品翠园项目，供货日期为2018年12月4日。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。双方争议的问题有以下三个方面。一、涉案违约金的起算时间。通大公司二审提交了预拌混凝土进场验收单，以证明涉案工程封顶时间并非一审认定的2018年12月份，而是2019年3月。对此，本院认为，由于上述验收单显示使用单位为案外人广东粤弘建设工程有限公司，并非与盈建公司签订涉案合同的业成工程部，亦非通大公司，故通大公司应当进一步举证证明上述验收单所载货物实际上用于涉案工程，但通大公司并未举证，故本院认定上述验收单与本案无关。盈建公司最后一次供货时间是在2017年12月31日。在通大公司未能举证证明涉案主体工程封顶时间的情况下，一审法院认定涉案货款应当在2018年3月31日前付清，符合常理，本院予以维持，故盈建公司主张自2018年4月1日开始计算违约金，符合合同约定，本院予以支持。通大公司的该项上诉主张缺乏理据，本院不予支持。二、涉案违约金的计算标准。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”涉案合同约定的违约金标准明显过高，而盈建公司未能提供证据证明其实际损失，在此情况下，本院认定盈建公司的损失为其资金被占用期间的利息损失，故盈建公司主张按月利率2%计算的违约金仍然远远超过其实际损失，本院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算。鉴于中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，故自2019年8月20日起至实际清偿之日止，涉案违约金标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。三、通大公司是否应当对涉案货款的违约金承担连带责任。由于通大公司在《协议书》里明确承诺在通大公司未能如约将商品房备案至盈建公司指定人名下时，对涉案货款产生的利息及滞纳金承担连带清偿责任，故盈建公司要求通大公司对涉案货款的违约金承担连带清偿责任，符合上述《协议书》的约定，通大公司予以否认，缺乏诚信，本院不予支持。综上，通大公司上诉请求部分有理，本院予以支持；无理部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11288号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11288号民事判决第二项、第四项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11288号民事判决第一项为：原审被告孙伟业应于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人中山市盈建混凝土有限公司支付尚欠的货款3318370元及违约金（以3318370元为基数，从2018年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；四、上诉人中山市通大房地产有限公司对于孙伟业的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人中山市盈建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55940元，减半收取27970元，由被上诉人中山市盈建混凝土有限公司负担10908元，原审被告孙伟业和上诉人中山市通大房地产有限公司连带负担17062元；二审案件受理费12432元，由上诉人中山市通大房地产有限公司负担6216元，由被上诉人中山市盈建混凝土有限公司负担6216元。本判决为终审判决。审 判 长 姜新林审 判 员 蔡惠群审 判 员 刘运充二〇二〇年七月十六日法官助理 刘晓婷书 记 员 王甲欣吴帆