江苏省溧阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0481民初5254号 原告：中易建设有限公司，统一社会信用代码：91320481726557748J，住所地：溧阳市天目湖镇兴业街****。 法定代表人：史建伟。 委托诉讼代理人：徐文明，江苏天目湖律师事务所律师。 被告：邓锁尔，男，1964年3月26日生，汉族，住常州市金坛区。 被告：常州平江电气设备有限公司，统一社会信用代码 91320413661301513U，，住所地：常州市金坛区华丰路** 法定代表人：周夕中。 被告：周夕中，男，1967年3月4日生，汉族，住常州市金坛市。 以上两被告共同委托诉讼代理人：徐建民，江苏剑群律师事务所律师。 原告中易建设有限公司诉常州平江电气设备有限公司、邓锁尔、周夕中、追偿权纠纷一案，本院立案受理后于2020年8月17日，依法由审判员邵益勇适用依法适简易程序公开开庭审理。原告委托诉讼代理人史建伟、被告邓锁尔、被告常州平江电气设备有限公司委托诉讼代理人徐建民、被告周夕中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：1、判令被告支付代偿款82万元，支付原告帐户被冻结违约金96594元，承担利息（自2019年2月16日起至2019年8月19日止，以82万元为基数，按同期同类中国人民银行贷款基准利率1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，以82万元为基数，按同期银行业同业拆借中心公布的市场贷款报价利率1.5倍计箅）；2、判令被告支付律师代理费35000元；3、判令被告赔偿财产保全担保费2100元；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：2018年3月27曰，原告与河北泊胤房地产开发有限公司（以下简称：泊胤公司）签订建筑工程施工合同一份，合同约定：泊胤公司开发的霸州市盛世家园住宅楼发包给原告承建，同时，对其它相关事项皆作了约定。2018年4月8日，原告采用内部承包的方式把上述工程交由被告邓锁尔施工，为保证工程的顺利完成，原告与被告一签订承包责任承诺书一份，约定：被告一因项目上的法律诉讼造成甲方帐号被冻结，原告有权冻结被告一内部帐号同等金额的工程款，不足部分乙方应补足，未能补足的乙方应承担月利3%的罚息。被告的任何行为导致原告被追究相关经济、行政和法律责任的，原告有权向被告一全额追偿，还应承担甲方损失10-20%的违约金。同时，对其它相关事项作了约定。2015年5月10日，被告二、三向原告出具承诺函一份，自愿作为被告一全部债务的共同债务人，并愿对原告主张债权人合理开支承担责任。为保证项目工期，2018年3月21日，原告与南京苏马金属村料贸易有限公司(以下简称：南京苏马公司）签订购销合同一份，约定项目中的螺纹钢材料由南京苏马公司供应。因开票问题原告与泊胤公司不能达成一致，最终原告与泊胤公司所签同并未实际履行。泊胤公司又把案涉工程发包给？？？2018年10月，原告收到南京钟楼法院寄送的南京苏马公司诉原告买卖合同诉讼材料，要求原告支付货款1111498.33元及承担相应的利息，该案自2018年10月10日起至2018年12月25日止冻结了原告三个银行帐户合计2229100元款项。经开庭审理后，被告周夕中于2019年2月3日向原告支付28万元，原告于2019年2月15日向南京苏马公司支付货款110万元，后南京苏马公司向法院撤回诉讼。原告支付上述货款后，多次向被告催要代偿款，但至今被告未付分文。 被告邓锁尔答辩称：原告诉状上陈述的合同经过是事实，诉状上第二页“因开票问题原告与泊胤公司不能达成一致，最终原告与泊胤公司合同未实际履行”说的不是事实。南京苏马公司的钢材全部用于盛世家园工地上了，但是原告和泊胤公司解除合同的时候没有解除协议，工程款没有结算，我就没有承包主体了，也没有资格要钱了。这个工程款原告应该和泊胤公司要。 被告常州平江电气设备有限公司、周夕中答辩称：：1、原告诉状陈述以及提供的证据材料并询问第一被告工程承包事宜，可以认定本案系挂靠纠纷引起的追偿。因挂靠违反禁止性规定而应该依法认定为无效。原告基于无效的基础法律关系而享有所谓的债权系不享有合法的追偿权利。只能通过损害赔偿提起诉请。2、平江公司在本案中不管作为担保人或者债务加入人，其没有提供公司股东会决议，依据纪要公司担保有关规定，原告非善意相对人，故公司担保不产 生法律效益。基于原告债权的不合法性，周夕中对此债务也 不应当承担清偿责任。3、原告在诉状中既索要违约金又主张利息，没有法律依据。并且该两项主张远远超过其实际损失。4、原告主张的代理费用没有实际发生，不予认可。5、周夕中支付的28万元是原告公司向周夕中个人借款，不是支付的钢材款。对原告诉状上陈述的签订承诺书是事实，前面的情况不清楚。对邓锁尔和原告签订责任承诺书是清楚的。综上，对于原告的诉讼请求不予认可。 经审理查明：2018年3月27曰，原告中易建设有限公司与河北泊胤房地产开发有限公司签订建筑工程施工合同一份，合同约定：泊胤公司开发的霸州市盛世家住宅楼发包给原告承建。2018年4月8日被告邓锁尔承接了上述合同的全部工程，并与原告中易建设有限公司订立了“承包责任承诺书”，承诺了全部工程的权利义务。其中第五条约定：“乙方因项目上的法律诉讼造成甲方帐号被冻结，甲方有权冻结内部乙方帐号上同等金额的工程款，不足部分乙方应补足，未能补足的乙方应承担月利3%的罚息。乙方的任何行为导致甲方被追究相关经济、行政和法律责任的，甲方有权向乙方全额追偿，乙方还应承担甲方损失额的10%-20%的违约金。如未能补足被封金额，公司有权与原告方直接洽商解决方案，承包人对公司所达成的协议，予以认可并自愿承担所有经济责任和法律责任。如果乙方没有积极应诉，甲方可视具体情况，代为聘请律师等，乙方对所有处理结果均予以认可”。第十五条约定在扣除管理费、税金后工程款到账全部给乙方邓锁尔。2018年5月10日被告常州平江电气设备有限公司、周夕中向原告中易建设有限公司作出《承诺函》，承诺自愿作为2018年4月8日被告邓锁尔向原告作出的“承包责任承诺书”的共同债务人对邓锁尔造成的任何损失向原告承担责任，承担责任的范围：“以上主债权项下的全部金额及相应利息，贵公司主张债权过程中的合理支出（包括诉讼费、律师费、保全费等)”。 2018年3月31日，原告与南京苏马金属材料贸易有限公司订立钢材购销合同，约定南京苏马金属材料贸易有限公司向霸州市盛世家园项目供应约5000吨钢材。庭审中原告陈述是被告邓锁尔带着南京苏马金属材料贸易有限公司的人来公司订立的合同，被告邓锁尔未予否认。南京苏马金属材料贸易有限公司依约于2018年4月14日、15日、5月3日向霸州市盛世家园项目发送钢材货物总价1540684.64元，货物由被告邓锁尔工地现场人员接受。2018年6月4日，被告支付了南京苏马金属材料贸易有限公司货款46万元，其余货款没有支付。2018年10月25日南京苏马金属材料贸易有限公司依据原告与南京苏马金属材料贸易有限公司订立钢材购销合同及尚欠款1111498.33元的证据向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求中易建设有限公司支付钢材款1111498.33元及相应利息，并查封中易建设有限公司的银行帐户。2019年2月3日被告周夕中支付28万元到中易建设有限公司，2019年2月15原告中易建设有限公司汇付南京苏马金属材料贸易有限公司货款110万元。当日南京苏马金属材料贸易有限公司撤回对中易建设有限公司的起诉。 原告中易建设有限公司庭审中陈述：原告和泊胤公司最终没有实际履行工程合同，是被告邓锁尔要求原告与泊胤公司解除合同的，供应钢材之前就解除了。但是，邓锁尔以江苏鸿众建设工程有限公司的名义又继续承包了该工程。 被告邓锁尔庭审中陈述：与江苏鸿众建设工程有限公司签订合同是事实，目的是想减少自己的损失，但是江苏鸿众建设工程有限公司没有付一分钱。江苏鸿众建设工程有限公司发现我们和中易公司有合同就又终止合同了。 庭审中双方均认可：河北泊胤房地产开发有限公司没有支付过任何款项给原告、苏马金属材料贸易有限公司钢材全部送到被告邓锁尔承接霸州市盛世家园项目上使用。原告中易建设有限公司与河北泊胤房地产开发有限公司签订建筑工程施工合同现在已经解除。 本院认为，原告承接的霸州市盛世家园住宅楼项目交与被告邓锁尔施工。被告邓锁尔作为没有承接建设工程施工资质的个人向原告出具的“承包责任承诺书”，承接原告霸州市盛世家住宅楼项全部工程。被告邓锁尔不是原告在职职工，不存在内部承包关系。“承包责任承诺书”是双方之间存在事实上挂靠关系的协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该“承包责任承诺书”属于无效挂靠协议。但是在挂靠关系中，原、被告双方是地位平等的民事主体，“承包责任承诺书”是双方确定权利义务的协议，不论其挂靠的建设工程合同是否有效，“承包责任承诺书”是在挂靠关系中确定各方当事人债权债务的依据。庭审中原、被告均认可双方挂靠关系已经实际解除，根据“承包责任承诺书”中双方的债权债务已经确定，原告有权依据“承包责任承诺书”向被告主张权利。被告常州平江电气设备有限公司在“承包责任承诺书”中第十三条盖章提供担保，并在2018年5月10日向原告出具“承诺函”，其公司与周夕中作为共同债务人加入到被告邓锁尔债务中，被告常州平江电气设备有限公司、周夕中应当共同与被告邓锁尔对“承包责任承诺书”确定的债务承担责任。对于原告主张的代偿钢材款110万元有相关的购销合同、霸州市盛世家园结算清单、南京市鼓楼区人民法院诉讼法律文书、原告向南京苏马金属材料贸易有限公司支付货款的票据等证据证实，本院予以确认。庭审中被告周夕中陈述支付给原告的28万元属于对原告的借款，但没有提供借贷关系的依据，应当认定是其履行担保责任的付款行为。因原告与被告邓锁尔的挂靠关系属于无效合同，故对原告要求承担违约金之请求没有法律依据，本院不予支持。其从起诉之日以82万元为基数，按同期银行业同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计箅的利息应予支持，其余利息主张无法律依据本院不予支持。原告主张的律师费、保全担保费虽然被告常州平江电气设备有限公司、周夕中是担保函中的担保范围，但不是“承包责任承诺书”约定的责任范围，对此诉请本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，第六十条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、被告邓锁尔于本判决生效之日起十日内向原告支付代偿款82万元并承担从起诉之日以82万元为基数，按同期银行业同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计箅的利息。 二、常州平江电气设备有限公司、被告周夕中对被告邓锁尔的上述债务承担共同清偿责任。 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费6668.5元，诉讼保全费5000元合计11668.5元，由被告负担10468.5元，原告负担1200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费13337元，逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审判员  邵益勇 二〇二〇年十月二十五日 书记员  沈佳欣