安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终120号之二 原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴正梅，绰号“姨娘”，女，1971年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省合肥市巢湖市，住巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月16日被巢湖市公安局刑事拘留，7月8日经巢湖市人民检察院批准逮捕,次日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。 原审被告人彭胜，绰号“二子”，男，1986年1月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省合肥市巢湖市，住巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月16日被巢湖市公安局刑事拘留，同年7月8日经巢湖市人民检察院批准逮捕，次日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。 安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人吴正梅、彭胜涉嫌犯开设赌场罪一案，于2019年12月17日作出（2019）皖0181刑初503号刑事判决。原审被告人吴正梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷,讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年7月至8月份的下午，在巢湖市中垾镇、含山县清溪镇等地，徐建宇（已判决）伙同“一道灰”（另案处理）等人以营利为目的，多次利用黄某（已判决）等人的赌博场所及服务人员，组织他人以“二八杠”的方式进行赌博，共计20余天，每天从中非法抽头1万元。期间，被告人吴正梅、彭胜伙同刘某（已判决）参与徐建宇的赌场经营共计5天,共计非法抽头获利5万元。2019年6月16日,被告人吴正梅、彭胜分别在合肥市女子看守所门口、巢湖市看守所门口被巢湖市公安局民警抓获。 另查明，在本案开设赌场罪中被告人吴正梅获利1000余元，被告人彭胜获利2000余元。被告人吴正梅、彭胜曾因犯开设赌场罪，于2018年12月14日分别被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；且二被告人皆于2018年3月31日被巢湖市公安局刑事拘留，同年5月2日被该局取保候审，同年11月19日被本院决定逮捕并于当日被执行逮捕。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书证实，该案的来源及简要案情及立案情况。 2、户籍信息、前科情况查询证明、刑事判决书、释放证明证实，被告人彭胜、吴正梅的出生年月、住址等身份信息，案发时已达完全刑事责任年龄；二人均曾因犯开设赌场罪，于2018年12月14日被巢湖市人民法院判处有期徒刑八个月，2019年6月16日刑满释放。 3、到案经过证实，2019年6月16日，被告人彭胜、吴正梅分别在巢湖市看守所门口、合肥市女子看守所门口被巢湖市公安局民警抓获归案。 （二）辨认笔录证实，刘某辨认出吴正梅、彭胜。 （三）证人证言 1、证人黄某的证言：2018年6月底，其所开设的赌场停了。徐建宇找到其，让其把赌场组织起来只搞上午场，下午场的交给一道灰等人，并由下午场的股东负责所有的开支。其同意后，自2018年6月底至8月，由他和王尚劲负责上午场，徐建宇、叶道辉等人负责下午场，赌场一共开了30多天，只要他开上午场，徐建宇等人就会搞下午场。下午场的股东是一道灰、姨娘吴正梅、二子、四杯，其中姨娘和二子算一股，其不清楚徐建宇是不是股东。其有时候会去徐建宇的下午场玩，赌场上没有人坐庄的时候，姨娘和二子上去坐庄，一个赌场只有股东才会在没有人愿意坐庄推的时候，上去坐庄推，让赌场继续运营下去。 2、证人王某的证言：2018年6月底至8月中旬，黄某搞上午场的赌场，其听黄某说下午场的股东是徐建宇、一道灰、姨娘和二子，其中二子和姨娘是一股。其经常在下午场上玩，这四个人在下午场坐庄推，能看出他们是股东。其还看见四杯曾在赌场上坐庄推好几次，但不知道四杯是不是股东。 3、证人丁某的证言：2018年6月底开始，老黄和王呆子合伙搞上午场赌场，下午2点以后是徐建宇他们过来接场，搞下午场。下午场的股东有徐建宇、姨娘、二子和小虎，其不清楚一道灰是不是股东。其和姨娘在一起打麻将的时候，姨娘自己说她和二子在徐建宇的赌场上占了股子，是股东之一。 4、证人李某1的证言：2018年6月底至8月，老黄的赌场分为上午场和下午场，下午场的股东是徐建宇、一道灰、姨娘。 5、证人孙某的证言：2018年7月，徐建宇在中垾、含山搞赌场，这个赌场名义上是徐建宇、姨娘、一道灰搞的，姨娘背后还有二子、小虎。其听赌场的人说过姨娘是赌场的股东之一，有几次赌场结束之后其去找徐建宇时，看到徐建宇、一道灰、姨娘在说事情，当时徐建宇让其到外面等着。 6、证人张某的证言：徐建宇赌场的股东是徐建宇、一道灰、小龙、二子、姨娘。徐建宇喊其去赌场站岗并向其支付工资、一道灰在赌场坐庄，其一开始就知道他们俩是股东。二子和姨娘每天都在赌场里面，其看见过他们坐庄推，赌场里面的参赌人员都说他们俩是股东。 7、证人刘某的证言：（1）2018年7月左右，其和吴正梅、彭胜加入徐建宇、李某2的赌场，三人是一股东，但明面上只说他是股东，加入之后赌场在中垾镇的村子里面搞了三四天，在含山县天，一共一个星期左右。赌场每天抽水一万元左右，除去开支水钱按照四三三分，徐建宇拿四成，其和李某2各拿三成，其每天能拿2000多元。因为其和彭胜作为股东经常上去推，两人分的钱一样多，但是都比吴正梅多，所以这2000多元水钱除去车费和吃饭钱500元，其和彭胜能分到五六百元，吴正梅能分到三四百元。（2）吴正梅、彭胜和其同一天入股徐建宇赌场，其是明面上的股东，吴正梅和彭胜是暗股，其每天分赌场三成水钱，这三成水钱其再和吴正梅、彭胜分。在入股赌场之前他们三个人在一起吃饭，吴正梅就说他们几个人在外面赌也是赌，不如入股徐建宇的赌场，这样也能分点钱。其和彭胜都同意了。吴正梅讲名义上是其和彭胜入股，吴正梅和徐建宇比较熟，她之前和徐建宇讲好了，他们过去就开始入股徐建宇赌场了。他们三个人有时候也上去坐庄赌钱，一般坐庄赌钱都是股东，他们是三个人在坐庄赌钱的时候，三个人都是绑在一起，有时候是轮流上去赌，别人也能看出来他们三个人是绑在一起的。（3）吴正梅一共分到2000元不到的水钱。 8、证人李某2的证言：2018年7月份左右，其和徐建宇在老黄的赌场玩的时候遇到了，徐建宇提议和他一起也搞赌场。老黄搞上午场，其和徐建宇搞下午场，他同意了。之后。其和徐建宇每天下午2点接手老黄赌场，赌客还是上午场的人，其和徐建宇坐庄，留他们继续玩，其和徐建宇抽水。他和徐建宇是四六分，徐建宇拿六成，其拿四成。搞了十几天，刘某找到他们说想一起搞，他们俩都同意了。只要没有人坐庄，他们三个人轮流坐庄，输赢算自己的，然后三个人分当天的水钱，按徐建宇四成，其三成，刘某三成来分，有时也平均分。彭胜和和吴正梅是和刘某绑在一起的，他们三个轮流坐庄，无论是谁，他们三个都是商量着来，他们加入一个星期左右。赌场按5%抽水，每天抽水一万元左右。李某2个人获利4万元，但是这个钱被其在赌场上输掉了。 （四）被告人的供述和辩解。 1、被告人彭胜的供述和辩解：2018年6月底，徐建宇、一道灰、刘某在巢湖市中垾镇搞赌场。他们搞了十几天后，刘某和吴正梅找到其，让其入股徐建宇的赌场，他们三人共占一股，其每天再送刘某去赌场，挣点车费。其同意后，赌场在中垾镇开了2天，在含山××镇××了3天。股东在没有人推庄的时候必须上去坐庄，输赢自负，让赌场正常运营。其每天送刘某去赌场挣个车费100元，有时候会坐庄推，吴正梅也在赌场坐庄推，次数比其多。赌场每天抽头1万元，徐建宇、一道灰、刘某按照四三三分，徐建宇分四成，刘某能分到3000元，刘某将钱拿到之后当面和其、吴正梅说领到多少钱，除去当天的必要开支，刘某分得多一点，拿1000余元，其和吴正梅各拿500余元。 2、被告人吴正梅的供述和辩解：（1）2018年7月，王尚劲喊其到徐建宇的赌场上赌钱，其去了七八天，赌场开在中垾的时候，其去了四五天，之后在含山县天，该赌场是刘某、老徐、王尚劲搞的。（2）2018年6月底，徐建宇、一道灰在巢湖市中垾镇搞赌场。他们搞了十几天之后，其就和彭胜、刘某合伙搞这个赌场，不过她和彭胜是辅助他，在没有人上去推庄的时候她、彭胜、刘某上去推庄，让赌场运营下去。赌场结束之后刘某给她和彭胜分一些钱，分了三四次，最少就200元，最多的一次就500元，一共一千多元钱。 原判认为：被告人吴正梅、彭胜伙同他人以营利为目的，开设赌场，情节严重，其二人行为均构成开设赌场罪，应予科刑。在共同犯罪中，二被告人起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人彭胜当庭能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。二被告人在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴正梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元，与前罪判处的有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元实行并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万六千元。二、被告人彭胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元，与前罪判处的有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元实行并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万六千元。三、被告人吴正梅的违法所得人民币一千元、彭胜的违法所得人民币二千元，予以追缴，上缴国库。 原审被告人吴正梅上诉主要提出：其没有参股，一审量刑过重。 本院经审查，原判认定的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人二审期间未提出新的证据。 关于上诉人吴正梅提出未参股的上诉理由。经查，被告人吴正梅、彭胜的供述和辩解、证人刘某、黄某等人的证言能够相互印证证实，上诉人吴正梅参与徐建宇等人开设的赌场，其中刘某、吴正梅、彭胜合占一股。故上诉人吴正梅的此节上诉理由不能成立。 本院认为：上诉人吴正梅、原审被告人彭胜伙同他人开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，上诉人吴正梅、原审被告人彭胜均起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人彭胜当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人吴正梅、原审被告人彭胜在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵昕亚 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇二〇年七月一日 法官助理胡静 书记员张爽 附：本裁定引用的法律条文（节录） 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；