湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1290号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司，住所地：武穴市明珠大道136号。统一社会信用代码：9142118270701633XW。负责人：刘毅，该公司经理。委托诉讼代理人：喻水高，武穴市武穴法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：洪月姣，女，1961年5月29日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：邢鹏程，武穴市梅川法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张建铭，男，1950年1月24日出生，汉族，住武穴市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称人保财险武穴公司）因与被上诉人洪月姣、张建铭机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险武穴公司上诉请求：撤销原判，另行作出公正合理的的判决；本案诉讼费由洪月姣、张建铭负担。事实与理由:一、一审判决支持误工费8546.52元，缺乏证据支持。1.一审在判决书中查明“洪月姣系农业户口，户籍所在地湖北省××镇××村××组吴兴垸，无业，事故发生前在家带孙子”，从洪月姣在庭审中的当庭陈述和一审查明事实看，洪月姣系无业人员，没有收入来源，更没有误工损失，也没有耕种责任田，一审判决支持误工费没有事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，洪月姣并没有提供其有收入状况的有效证据能够确定其有收入来源和误工损失，一审判决支持误工费没有法律依据。2.即使支持误工费，计算时间也是错误的。洪月姣在武穴市第一人民医院住院出院后，并无需要休息的医嘱，但在武穴市第二人民医院门诊时，该院却在既不是出院记录、也不是诊断证明的材料上的治疗意见中，载明休息8-12周。首先该休息意见未加盖该院的公章确认;其次该休息意见，不符合医疗诊治规程，在武穴市第一人民医院住院出院的记录和诊断证明中均无需要休息的医嘱意见，而在其出院后的2019年2月18日门诊时，却出现治疗意见需休息8-12周，明显存在瑕疵和人为因素;第三，该治疗意见中载明的休息8-12周不具有可操作性，也是处于不确定状态，到底是8周还是12周是含糊不清的。一审以此按73天计算误工时间不知从何而来。由于休息时间无明确的医嘱意见，即使支持误工费也只能按实际住院的12天计算。二、洪月姣在本案事故发生后，没有证据证明其左侧腘静脉及肌间静脉血栓形成与本案事故具有因果关系，那么用于治疗血栓形成和第二次住院治疗的费用不应纳入本案赔偿范围。尽管洪月姣在第一次住院出院后，出院记录中载明了左侧胭静脉及肌间静脉血栓形成，但与本案事故造成的伤害有无因果关系不明，且其第二次住院均是治疗血栓的费用。因此，对于洪月姣在第二次住院期间发生的治疗费用不应纳入本案赔偿范围，由此发生的住院伙食补助费、误工费和护理费均应按12天计算(应扣除第二次住院的6天时间)。三、一审在商业三者险限额内按主次责任8:2比例划分赔偿责任不符合保险合同约定，应按保险合同约定的主次责任7:3划分赔偿责任。1.保险合同中明确约定了事故主次责任按7:3比例划分赔偿责任，那么依法订立的保险合同对合同当事人具有法律约束力，人民法院不应主动调整合同当事人之间的合法约定，且双方约定主次责任的7:3的比例并未违反国家法律法规的强制性规定;况且洪月姣驾驶的二轮电动车，属于机动车范畴，一审按8:2责任比例确定责任不正确。2.即使一审法院按主次责任8:2赔偿，对其中超出主责的10％责任比例也应由张建铭承担才合理。因为对于事故责任比例的确认，已在保险合同中予以约定，且得到了被保险人张建铭的签字认可;因此对于超出交强险部分，张建铭只应按合同约定的主责的70％担责。综上所述，请二审法院支持上诉请求。洪月姣辩称，1.我因交通事故受伤当时只有58岁，是家庭主要劳动力，我因受伤必然产生误工损失。2.左侧胭静脉及肌间静脉血栓形成是因本案交通事故引起的。3.一审按照8:2比例划分赔偿责任，符合法律规定。张建铭辩称，我购买了车辆保险，发生保险事故，因此产生的损失应当由保险公司赔偿。洪月姣向一审法院起诉请求：1.要求张建铭、人保财险武穴公司承担洪月姣的损失27351.80元；2.由张建铭、人保财险武穴公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月28日17时，张建铭驾驶的鄂Ｊ×××××号小轿车沿黄标线由武穴市余川往松阳方向行使，行至黄标××××小路段处，与同向前方洪月姣载张昊君驾驶的两轮电动车尾部发生碰撞，造成洪月姣、张昊君受伤。后武穴市公安局交警大队对该起事故作出第421182201900000046号《道路交通事故认定书》，认定张建铭负事故主要责任，洪月姣付事故次要责任，张昊君不负事故责任。洪月姣受伤后被送往武穴市第二人民医院住院治疗6天，发生住院及门诊医疗费5154.07元，被诊断为：左侧腘静脉及肌间静脉血栓形成，L1右侧横突骨折，左侧髋臼骨折。出院医嘱为：转入上级医院治疗。洪月姣于2019年2月3日遵医嘱转入武穴市第一人民医院住院治疗12天，发生住院及门诊医疗费6693.95元。出院诊断及医嘱为：左下肢静脉血栓形成，带药口服，定期复查血常规，凝血功能。洪月姣出院后于2019年2月18日在武穴市第二人民医院门诊复查，医师治疗意见为：持续口服抗凝药物，适当功能锻炼，休息8-12周，定期复查。另查明，洪月姣系农业户口，户籍所在地湖北省××镇××村××组吴兴垸,无业，事故发生前在家带孙子。在本案交通事故中一同受伤的吴昊君表示受伤较轻，不提起诉讼。一审法院认为，张建铭驾驶鄂Ｊ×××××号小轿车与洪月姣驾驶的两轮电动车发生碰撞，造成洪月姣受伤，两车受损的道路交通事故。经交警部门认定，张建铭负事故主要责任，洪月姣负事故次要责任。张建铭因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。结合本案事实，对洪月姣因本次事故造成的损失，自行承担20%的责任，由张建铭承担80%的赔偿责任。事故鄂Ｊ×××××号车已在人保财险武穴公司投保交强险和商业三者险，先由人保财险武穴公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由人保财险武穴公司根据商业三者险的保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由张建铭予以赔偿。就洪月姣主张的各项损失，认定如下：1.医疗费：经核对医疗费票据，计11848.02元。2.住院伙食补助费：洪月姣住院治疗18天。现按照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，计900元（50元/天×18天）。3.营养费：结合洪月姣的伤情及住院时间、出院医嘱等实际情况，酌情支持600元。4.护理费：洪月姣共计住院治疗18天。现按照上一年度湖北省农业在岗职工年平均工资收入标准予以计算，计1690.52元（34280元/年÷365天/年×18天）。5.误工费：误工期限依据出院医嘱及门诊诊断证明认定为91天。因其未提交收入情况的相应证据，人保财险武穴公司亦未提供相应证据证明洪月姣在损害发生前已丧失劳动能力，故对其误工费赔偿标准参照上一年度湖北省农业在岗职工年平均工资收入标准予以计算，计8546.52元（34280元/年÷365天/年×91天）。6.交通费：酌情支持300元。7.财产损失：洪月姣的两轮电动车确在本案事故中受损，但至今尚未进行修理，现无法确认车辆的实际损失数额，但可在该项费用实际产生后再另行主张。综上所述，洪月姣的各项损失合计23885.06元。由人保财险武穴公司在其承保的交强险限额内赔偿20537.04元（医疗费限额内10000元，死亡伤残限额内10537.04元）；余下3348.02元，由人保财险武穴公司在其承保的商业三者险限额内赔偿2678.42元（3348.02元×80%）。张建铭已垫付洪月姣的9900元，在人保财险武穴公司的赔偿款中予以返还，在本案中不再承担赔偿责任。超出上述范围洪月姣的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保财险武穴公司于判决生效之日起十五日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿洪月姣20537.04元，其中9900元返还给张建铭；二、人保财险武穴公司于判决生效之日起十五日内在其承保的商业三者险限额内赔偿洪月姣2678.42元；三、张建铭在本案中不再承担赔偿责任；四、驳回洪月姣的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由张建铭负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。19年2月3日洪月姣从武穴市第二人民医院出院时，出院记录记载“出院诊断：左侧腘静脉及肌间静脉血栓形成；Ｌ1右侧横突骨折，左侧髋臼骨折。医嘱：转入上级医院治疗，注意路途安全”。2019年2月15日洪月姣从武穴市第一人民医院出院时，出院记录记载“出院诊断：左下肢静脉血栓形成；出院情况：患者未诉不适，左下肢肿胀消退，无明显压痛；医嘱：带药。定期复查血常规、凝血功能。”2019年2月18日，洪月姣到武穴市第二人民医院复查，病历记载“。主诉：车祸致腰背部及左髋骨痛疼约3周。诊断意见：1.持续口服抗凝药物（定期复查血常规，凝血功能）；2.适当功能锻炼，休息8-12周；定期复诊（每周来院复诊）。”洪月姣在武穴市第二人民医院治疗的所有病历、出院记录上均有医师签名，并加盖了该院的病历复印专用章。还查明，武还查明，武穴市公安局交警大队对该起事故作出第421182201900000046号《道路交通事故认定书》中载明“当事人洪月姣的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条‘驾驶非机动车在道路上行使的应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶’之规定，负事故次要责任”。案的争议焦点为：一、洪月姣的误工费认定问题。人保财险武穴公司主张不应支持洪月姣的误工费。对此本院认为，首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机关出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，洪月姣在交通事故时发生时未满58周岁，其在家从事家务、带小孩亦是进行劳动、创造价值的一种方式，其因受伤导致无法从事相关劳动，必然产生损失，故本案中应当计算洪月姣的误工损失。一审基于洪月姣未举证证明其收入状况，参照上一年度湖北省农业在岗职工年平均工资收入标准计算其误工费损失，符合上述规定。其次，洪月姣在武穴市第二人民医院住院治疗及门诊检查均有相关病历、出院记录和医疗发票为证，且病历、出院记录上均有医师签字，并加盖了该院印章，一审采信上述证据，并无不当。人保财险武穴公司主张该病历存在瑕疵应不予采信，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审根据该院病历中“洪月姣休息8-12周”的记载，结合此前洪月姣住院治疗18天的事实，认定洪月姣的误工费按91天计算，并未超出该医嘱休息天数和住院治疗天数范围，本院予以维持。人保财险武穴公司主张洪月姣的误工费只应计算12天，缺乏事实依据，本院不予支持。二、洪月姣二、洪月姣的左侧腘静脉及肌间静脉血栓形成是否与本案交通事故具有因果关系？人保财险武穴公司主张二者无因果关系，其不承担治疗血栓形成的治疗费用。对此本院认为，洪月姣因本案交通事故受伤当日即进入武穴市第二人民医院治疗，后转入武穴市第一人民医院治疗，上述医院出具的病历、出院记录中均明确载明洪月姣受伤后有左侧腘静脉及肌间静脉血栓形成，故二者存在因果关系。人保财险武穴公司的上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。比例划分问题。人保财险武穴公司主张按照保险合同中“主责只赔偿70%”的条款进行赔偿，一审按80%责任比例判决无法律依据。对此本院认为，1.关于保险合同约定问题。人保财险武穴公司在本案一、二审中既未提交保险合同条款证实其承保的商业三者险中存在“主责只赔偿70%”的条款，也未提交证据证实其履行了上述条款的提示、说明义务。故其主张根据商业三者险中“主责只赔偿70%”的条款进行赔偿，缺乏事实依据。2.关于主责赔偿比例认定问题。首先，本案交通事故认定书中认定洪月姣的二轮电动车属非机动车，人保财险武穴公司主张该车属机动车，缺乏证据证实，本院不予支持。其次，《湖北省实施办法》第四十九条规定“。但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：。（四）非机动车、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任。”一审根据上述规定，认定案涉车辆的承保人人保财险武穴公司代交通事故主责人张建铭承担80%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，综上所述，人保财险武穴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年七月三十日书记员  王 惠