广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终121号原公诉机关广东省阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢炳忠，男，1991年4月5日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地广东省阳西县****************，现住深圳市光明区****薯田埔一出租屋202房。因本案于2019年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。指定辩护人罗惠勇，广东良律师事务所律师。上诉人（原审被告人）布家培，男，1993年3月3日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地及住址广东省阳西县*****************之一。因本案于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。指定辩护人许鸿飞，广东迅恒（阳西）律师事务所律师。广东省阳西县人民法院审理的由广东省阳西县人民检察院以西检未检办刑诉（2019）36号起诉书指控被告人卢炳忠、布家培犯故意伤害罪一案，于2020年4月7日作出（2020）粤1721刑初16号刑事判决，宣判后，原审被告人卢炳忠、布家培不服，提出上诉。本院于2020年5月18日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被害人陈兆铭曾在生前殴打过卢成春和陈海业（两人已判决），对此，两人一直怀恨在心伺机报复。2012年4月23日20时许，卢成春在上洋镇南堡村委会看戏的时候看见陈兆铭，后卢成春和陈海业马上纠集被告人布家培、卢炳忠以及同案人陈财盛、卢水威、卢德亮、许崇标、许德忠、卢进宝、蔡来、许少华、卢明义、冯亦友、卢探、卢祥文（前12人已判决）、卢锋记、陈广焕（2人在逃）、卢运来、卢振广、陈东世（3人另案处理）等人来到南堡村委会附近密谋报复。为了防止被害人陈兆铭逃跑，陈东世和卢则优将陈兆铭摩托车的车胎气放了。之后，陈兆铭和几个朋友看完大戏准备开摩托车离开时，被卢运来等人拦下，陈海业、卢锋记等人上前围殴陈兆铭，不久后，陈广焕、卢炳忠、布家培、卢探、陈财盛等人持木棍上前殴打陈兆铭，陈兆铭受伤后经阳西县人民医院抢救无效死亡。经法医鉴定，陈兆铭是被他人用棍棒类钝器打击右颞顶部致严重颅脑损伤而死亡。另查明，被告人卢炳忠在庭审中表示故意赔偿被害人家属经济损失，庭后与被害人家属达成赔偿协议，共赔偿5万元，分三期赔偿，第一期于签订协议当天支付15000元，于2020年12月31日前支付18000元，余款17000元于2021年10月1日前支付清。被害人家属出具谅解书，表示谅解被告人卢炳忠，请求对其从轻或减轻处罚。原审认为，被告人卢炳忠、布家培参与故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚。在共同犯罪中，被告人卢炳忠、布家培虽然持木棍殴打被害人陈兆铭，但由于本案持木棍殴打被害人的涉及多名同案人共同伤害被害人致其死亡，各同案人具体如何伤害被害人，伤害到哪个部位，现有证据无法查清，且被告人卢炳忠、布家培在本案中不是故意伤害犯罪的提议者，亦不是组织者，罪行相对较轻，与同案人陈财盛、卢探的罪行相当，同案人陈财盛经生效判决认定为从犯，故亦应认定卢炳忠、布家培起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，对辩护人以被告人卢炳忠是从犯请求减轻处罚的意见予以采纳。考虑到被告人卢炳忠与同案人陈财盛都与被害人家属达成赔偿协议，赔偿损失，并取得谅解，罪行相当，被告人布家培虽然与陈财盛、卢炳忠犯罪的地位作用相当，但被告人布家培尚未赔偿被害人家属经济损失，量刑时适当比陈财盛较重。被告人卢炳忠虽然表示认罪，但其避重就轻，只承认用拳手打了两拳被害人背部，否认其持木棍殴打被害人的事实，并没有坦白交待，辩护人据此请求对其从轻处罚的意见不予采纳。被告人卢炳忠并没有主动投案，归案后亦没有如实供述，被告人布家培虽有主动投案，但归案后不认罪，亦没有如实供述罪行，均不具备自首的构成要件，故对辩护人以被告人卢炳忠有自首情节请求从轻处罚的意见不予采纳。被告人卢炳忠、布家培参与指控的犯罪事实清楚，被告人卢炳忠、布家培亦供述在案发现场，被告人卢炳忠还供述用拳手殴打被害人的事实，另有同案人卢运来、陈财盛、陈海业、卢明义供述、辨认笔录印证被告人卢炳忠、布家培手持木棍殴打被害人陈兆铭，同案人卢进宝亦供述印证被告人布家培殴打被害人，虽然本案不只上述同案人供述，但另外同案人的供述并没有排斥及推翻上述同案人的供述，且当时是晚上，现场光线较暗，各人所见存在差异属于正常，上述证据能相互印证，足以认定被告人卢炳忠、布家培的犯罪事实，阳西县人民检察院指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持，被告人及辩护人辩解指控被告人犯罪事实不清，证据不足，没有犯罪动机的意见不予采纳。被告人卢炳忠、布家培没有犯罪前科，是初犯，故对辩护人以此请求从轻处罚的意见予以采纳。被告人卢炳忠在庭审中表示愿意赔偿被害人家属经济损失，庭后达成赔偿协议，积极赔偿被害人经济损失，依法可酌情从轻处罚，故对被告人卢炳忠及辩护人据此请求从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条的规定，作出判决：一、被告人布家培犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年三个月。二、被告人卢炳忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年十一个月。上诉人卢炳忠提出上诉的意见：一、其没有持木棍伤害被害人，只是用拳头打了二拳背后；二、其有自首情节，认罪态度好；三、其本人及家属能积极赔偿被害人经济损失，得到了被害人家属的谅解。综上，请求予以轻判。上诉人卢炳忠的指定辩护人提出的辩护意见：上诉人卢炳忠是从犯，主动归案是自首，是初犯、偶犯，并对被害人家属达成赔偿协议，得到谅解，请求二审审查予以采纳。上诉人布家培提出上诉的意见：一、其与本案的其他同案人没有深交，与被害人没有交集，没有伤害被害人的动机；二、一审认定其参与持棍伤害被害人的证据有矛盾、不足。综上，请求二审重新审判。上诉人布家培的指定辩护人提出的辩护意见：一、一审中认定上诉人有罪的部分事实没有证据证明。1.一审认定布家培、卢炳忠参与密谋报复的事实，没有任何的证据能够证明，该认定与客观的事实不符。2.本案中上诉人布家培没有作案的动机和目的。二、一审中认定上诉人有罪的的证据不足。1.本案的关键物证作案工具缺失，不能直接认定上诉人持木棍殴打被害人的犯罪事实。2.本案中，没有询问关键的案发当时村干部许深、许福及在场的村民等本案中重要的目击证人。3.本案中，侦查机关没有组织关键的目击证人对相关的被告人进行辨认和指认，形成辨认笔录。三、一审中认定上诉人有罪的证据不能形成完整的证据链条，证据之间不能相互印证，得出的结论不是唯一的。综上所述，一审认定上诉人布家培故意伤害罪的犯罪事实不清，证据不足，建议合议庭依法根据疑罪从无的原则，撤销一审裁判，对上诉人布家培作出无罪判决。经审理查明，原审判决认定上诉人卢炳忠、布家培持棍参与殴打并致被害人陈兆铭死亡的事实清楚，据以定罪的证据均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，上诉人卢炳忠、布家培及其指定辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院在对上诉人布家培讯问时，上诉人布家培承认参与用拳头殴打被害人。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。对于上诉人卢炳忠、布家培及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人卢炳忠、布家培故意伤害的事实和所起作用。经查，之前因卢成春、陈海业与被害人陈兆铭有矛盾，一直寻找机会进行报复，本案事发当晚，卢成春与卢水威等人发现被害人，即通知其他同案人到现场并对被害人进行殴打。在整个共同犯罪中，虽然参与殴打被害人陈兆铭的人多，但同案人卢运来、陈财盛、陈海业、卢明义等均供述现场上诉人卢炳忠、布家培手持木棍参与殴打被害人陈兆铭，同案人的供述能相互印证，足以认定上诉人卢炳忠、布家培持棍殴打被害人的事实。被害人陈兆铭经鉴定是被他人用棍棒类钝器打击右颞顶部致严重颅脑损伤而死亡，虽然不能明确是卢炳忠、布家培持棍殴打直接所致，但也是造成被害人死亡这一危害后果发生的直接因素，在共同犯罪中所起作用重要，原审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人卢炳忠、布家培及其各自的指定辩护人认为没有持棍殴打或证据不足的意见，本院不予采纳。关于上诉人卢炳忠及其指定辩护人提出卢炳忠有自首、认罪态度好、家属积极赔偿的情节，二审予以审查的意见，经查，上诉人卢炳忠是被动归案，归案后避重就轻，未能如实供述其持棍殴打被害人的事实，不构成自首。原审已认定上诉人卢炳忠是从犯，初犯、偶犯，其家属与被害人家属达成赔偿协议作出赔偿，得到被害人家属的谅解，作出减轻或从轻处理，量刑适当，现据此再提出予以从轻处罚缺乏新的事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人卢炳忠、布家培参与故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚。在共同犯罪中，上诉人卢炳忠、布家培起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人卢炳忠积极赔偿被害人家属经济损失，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑并无不当，审判程序合法，应予维持。上诉人卢炳忠、布家培的上诉意见及其辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 ：关天国审判员 ：温肇斌审判员 ：余荣灿二〇二〇年七月七日书记员 ：陈慧雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。