河北省清河县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0534民初1651号 原告（反诉被告）：韦书可，男，1983年1月11日出生，汉族，住邢台市桥**。 委托诉讼代理人：简瑞代，河北至尊律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杜国军，男，1962年1月18日出生，汉族，住清河县。 委托诉讼代理人：任怀军，河北李瑞涛律师事务所律师。 原告韦书可与被告杜国军及杜国军反诉韦书可建设工程施工合同纠纷两案，本院于2019年9月23日立案，2019年10月8日，杜国军提出反诉，本院依法适用简易程序，于2019年10月9日公开开庭进行了全并审理。因案情复杂，本案转为普通程序，于2020年10月20日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）韦书可及其委托诉讼代理人简瑞代、被告（反诉原告）杜国军及其委托诉讼代理人任怀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韦书可向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付工费107286.9元、装饰装修费用58558元，合计165844.9元；2、返还机械工具（详见清单）；3、诉讼费由被告承担。事实与理由，2017年1月25日，原、被告签订别墅楼施工合同，施工项目为被告的王官庄镇杜村别墅楼（详见别墅楼施工合同）.原告按照约定对工程进行了施工，被告未按照约定足额支付工费。经邢台市中级法院(2019)冀05民终318号民事判决书认定，案外人张红林的装饰装修费58558元由原告先行负担。原告可作为将来与被告结算的依据。现在原告以此向被告进行追偿。被告还将原告的相关机械工具进行扣留予以使用。综上。请贵院查明事实，支持原告诉求。 被告杜国军辩称，原告起诉要求答辩人支付165844.9元工程款、装修费用，缺乏事实依据，1、原告没有全部履行合同义务，具体施工工程价款无法确认。原告与答辩人签订施工合同时，未对总工程价款实际确认，只是确认了施工单价，最终结算以竣工后的工程量为准，但根据合同实际履行情况，原告没有按照合同约定施工，仅主体封顶后便单方撤离，拒绝履行合同义务，原告的具体施工数量应当由原告举证证明，后经答辩人多次要求继续施工无果，至今双方没有确认实际工程量，故无法确认工程款价格；2、在双方签订施工合同后，韦书可无故拒绝继续施工，在此时间节点之前，答辩人已经支付给韦书可87050元工程款，该工程款已经远远超过了韦书可的实际施工工程量，对于韦书可支取工程款已经超过其应当领取的部分，答辩人暂时保留诉讼权利，等时机成熟会采取法律手段主张权利；3、原告承包了别墅楼工程后，与张红林签订了施工合同，将抹灰、贴砖等工程分包给了张红林，合同具有相对性，对于韦书可与案外人签订的施工合同，仅对合同双方也就是韦书可、案外人张红林具有法律约束力，与答辩人无关，答辩人无需遵守，答辩人仅有的义务是按照原告实际施工情况与原告结算，至于原告是否将工程分包，分包价格是1块还是100块等均与答辩人无关，不作为答辩人的结算依据，答辩人仅以与原告签订的合同价款结算。二、原告起诉答辩人要求返还扣留的施工设备没有事实依据和法律依据。根据合同约定，所有施工设备由原告提供、管理、使用，答辩人没有管理的义务，更不存在扣留问题，原告单方违约撤离工地后，没有预留任何的施工设备，原告起诉要求答辩人返还无事实依据。综上所述，答辩人已经超额支付了原告工程款，原告再次主张工程款没有事实依据和法律依据，请求法院驳回其诉讼请深圳市。另外对案涉合同履行问题，原告单方违约，应当按照合同约定承担违约责任，超额取得的工程款应当予以退还，该部分主张答辩人已经在反诉状中列明。 反诉原告杜国军反诉称，请求判决被反诉人支付反诉人延误工期的违约金20万元；反诉人保留请求被反诉人退还预超支的工程价款的权利，反诉、本诉的诉讼费用均由被反诉人承担。事实与理由，2017年1月25日，反诉人与被反诉人签订了别墅楼施工合同，将反诉人位于杜村的别墅楼工程发包给反诉人，双方约定建筑单价346元/平方米，工程期限3个月，即2017年2月7日至2017年5月6日，逾期未完工的，每日以总工程款5%赔偿反诉人违约金至完工时为止。在合同实际履行中，被反诉人不但没有按照约定期限竣工，反而在工程进行中途强行撤离工地拒绝继续施工，给反诉人造成了巨大的经济损失。现反诉人诉人认为，被反诉人的行为违背诚实信用原则，应当按照合同约定支付反诉人违约金，并且对反诉人的经济损失及预超支工程款予以退还。 反诉被告辩称，1、反诉请求没有事实和法律依据，反诉的违约金数额20万元也不符合合同以及合同法的支付宝2、韦书可在合同约定的期限内已经完成合同所约定的工程量，所以被告提请的违约金没有事实依据；3、对于反诉人的经济损失及超支的工程款具体所谓的损失是否存在尚不得而知，且即使存在与韦书可无关，是其在实际用工过程中产生的合理、合法支出；4、韦书可没有强行撤离拒绝施工，已经完成相应的工程量，是被告没有支付相应的工费；5、杜国军拒绝验收工程、拒绝按合同支付工费，综上，反诉人的反诉请求不成立，请予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.；2.本院经审理认定事实如下，2017年1月25日，韦书可作为乙方与杜国军作为甲方签订了一份《别墅楼施工合同》，双方在合同中约定韦书可作为承包方，承建杜国军位于清河县。双方在承包范围中约定，杜国军提供所有需要的材料，韦书可承担工程所有用工和实用工具（包括上水、下水、地暖、电等未想到的关联用工，房顶琉璃瓦除外），双方还约定按图纸要求并与甲方要求施工，但原、被告双方均未提交双方认可一致的图纸。双方约定工程造价为按建筑面积每平方米346元，约定的付款方式为“第一层封顶后付总造价的百分之十五，第二层封顶后付总造价的百分之二十，第三层封顶后付总造价的百分之二十，全部完工并验收合格后余款结清；工程期限为3个月，自2017年2月7日至2017年5月6日，双方对违约责任的约定“到期没有完工时以每天总价值的百分之五补偿给甲方，直到完工为止（如遇自然灾害不属人为造成工期可延迟）”。原告于2017年5月在三层主体工程封顶后不久离开工程，工程未全部完工，杜国军又找到其他人将全部工程做完，2017年11月6日工程全部完工。被告杜国军通过微信支付给韦书可工程款四笔，共计3320元，通过现金或者银行转账的方式支付给韦书可工程款12笔，共计81000元。 经本院委托，邢台市八方房地产测绘有限公司对本案诉争的别墅进行测量，2020年5月26日出具面积测绘报告书，测量本案别墅房屋面积为440.99平方米。 又查明，韦书可在主体完工后，找来案外人张红林做杜国军别墅楼的内外墙抹灰、外墙粘砖及抹房檐子等工程，张红林施工完成后，与本案原、被告因工程款发生纠纷，诉至本院，本院于2018年11月27日做出（2018）冀0534民初1330号民事判决书，韦书可对该判决上诉后，邢台市中级人民法院于2019年1月24日做出（2019）冀05民终318号民事判决，该判决已经生效。判决中认定“张红林依据其与韦书可之间的合同完成的装饰装修施工，相对发包人杜国军而言，应当按韦书可完成的施工内容对待。按照合同相对性原则，应当先由韦书可与张红林结算，而后由韦书可与发包方杜国军结算。判决维持了一审由韦书可支付给张红林工程款58558元的判决内容。该判决对张红林的装饰装修工程是否包含在韦书可承包范围内未进行认定。证人韦某的证言称工程包括工程主体、抹灰、内外墙刷漆、贴砖、地面铺砖以及水电和所有的相关联的未想到的所有用工。 上述事实，由本诉与反诉的原、被告双方提交的别墅楼施工合同、清河法院（2018）冀0534民初1330号民事判决与邢台市中级人民法院（2019）冀05民终318号民事判决、收条、微信转账记录及原、被告陈述证实并在卷佐证。 本院认为，原、被告之间签订的施工合同是双方真实的意思表示，双方均应依合同履行。原告起诉要求被告支付全部工程款，根据双方的约定，全部工程款支付的前提条件是工程全部完工，原告所举证据不能证明工程全部完工，应当承担举证不能的法律后果。根据原、被告双方的举证和陈述，能够证明韦书可已经将别墅楼主体工程完工，因双方对合同具体施工范围约定不明，原告要求被告支付全部工程款没有事实和法律上的依据。根据测绘报告测量出的房屋总面积440.99平方米及合同的约定每平方米346元的价格可以得出工程总价款为152582.54元。在施工合同中，双方约定第三屋封顶后付总造价的55%，因此无论双方具体的施工范围到底包含哪些内容，原、被告双方均认可韦书可在三层封顶后应当得到的工程款为总工程款的55%，即83920.39元。在杜国军提供的两张收条中，落款所写的收款日期为2016年，根据被告补充的银行转账记录，落款日期对应的2017年的同一天有一笔数额相同的转账，可以佐证被告所说年份为误写的说法，原告称双方在此工程之前有其他经济往来，但未提供相关证据，本院采信杜国军的说法。杜国军已经向韦书可支付了84320元，超出了应当支付的数额399.61元。对原告要求被告退还的施工工具，因其提供的证据不能证明其施工工具由被告占有，对该项诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告支付的装饰装修工程款，即案外人张红林的工程款部分，因已经有生效判决确定了工程款数额，且张红林施工的受益方为杜国军，考虑到张红林施工内容与韦书可已经做的工程没有重合，因此，杜国军应在韦书可支付给张红林工程款58558元后，对韦书可进行补偿，多支付的399.61元工程款，从中扣减。 反诉原告依据双方协议约定，按逾期期间每天支付总工程款的5%要求其支付违约金20万元,反诉被告提出异议，认为延误工期是反诉原告没有按工程进度给付工程款造成的。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因反诉原告提供的证据只能证明在韦书可离场后，其支出了很多工程费用，但支出的部分是否完全属于合同内的内容无法确定，因此无法证实其实际损失。因韦书可未将工程做完，必然会造成杜国军建房成本增加，因增加的量无法进行测算，且双方约定的违约金每天5%，明显太高，依据公平原则及诚实信用原则，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定予以调整，确定被告韦书可按照年利率24%以全部工程款152582.54元为基数支付自2017年5月6日应当完工之日至2017年11月6日工程实际完工之日的违约金。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法的》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告杜国军于韦书可支付给张红林58558元工程款后三日内支付给原告韦书可垫付的58558元，并从中扣减399.61元； 二、反诉被告韦书于判决生效之日起三日内以全部工程款152582.54元为基数按照年利率24%向反诉原告杜国军支付自2017年5月6日至2017年11月6日的违约金； 三、驳回原告韦书可的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告杜国军的其他诉讼请求； 案件受理费3,697.0元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  庄双澧 审 判 员  闫恒新 人民陪审员  徐 达 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  吴艳元