内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终616号上诉人（原审原告）：张云伟，男，1968年6月25日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：马连芳，内蒙古博园律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝维强，内蒙古振吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古光大建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市胜利街盟外贸院内2单元102办公室。法定代表人：李万臣，经理。委托诉讼代理人：马东林，内蒙古光大建设工程有限公司职员。原审第三人：吴立新，男，1966年8月22日出生，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：薛虹瑶，女，1990年9月13日出生，住吉林省长春市绿园区。上诉人张云伟因与被上诉人内蒙古光大建设工程有限公司（以下简称光大公司），原审第三人吴立新挂靠经营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2019）内0721民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月21日、2020年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人张云伟的委托诉讼代理人马连芳、郝维强，被上诉人光大公司的委托诉讼代理人马东林，原审第三人吴立新的委托诉讼代理人薛虹瑶到庭参加第一次庭审诉讼。上诉人张云伟及委托诉讼代理人马连芳、郝维强，被上诉人光大公司的委托诉讼代理人马东林，原审第三人吴立新的委托诉讼代理人薛虹瑶到庭参加第二次庭审诉讼。本案现已审理终结。上诉人张云伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法确认张云伟与光大公司之间签订的《建筑工程施工挂靠协议》有效；3.判令光大公司给付工程款2299269元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审过程中，光大公司认可其对案涉工程没有投入资金，仅是收取挂靠管理费。吴立新虽然主张其对涉案工程进行了实际投入，但未提交其实际投资的有效证据，且吴立新自认向张云伟借款的事实。根据张云伟提交的借据等证据，以及张云伟提交的调解书，能够证明投资款项的来源和投资案涉工程的用途。借据和欠条能够证明张云伟对案涉工程进行了实际投资，虽然是以借款的形式向吴立新拨款，但不能否认张云伟对案涉工程实际出资的客观真实性，且吴立新在庭审中认可将借款用于支付案涉工程材料费、人工费的事实。吴立新陈述其与张云伟之间存在借贷关系不符合客观事实，第一笔借款没有清偿，出借人持续再行出借资金，该情形不符合生活常理。且张云伟以提供借款形式投资给吴立新的时间，均发生在案涉工程的前期预备阶段、施工期间和结算收尾阶段，张云伟系按照工程进度的需要提供投资款。故张云伟是案涉工程的实际投资人。一审法院认定了张云伟提供给吴立新六笔借款总计总额为1170000元，能够证明涉案工程垫付资金来源以及张云伟实际出资的事实。光大公司自认其未出资，吴立新未提交其进行投资的证据。故一审判决认定张云伟“未提交充分证据证明对涉案工程的实际投入、施工”错误。2.一审法院对张云伟承包案涉工程的事实未予查清。通过王某的证人证言和阿荣旗亚东镇人民政府的证明，可以证实案涉工程是阿荣旗亚东镇人民政府与王某于2015年9月形成的建设工程施工合同关系。王某因其他事由无法完成该工程，其于2016年5月将未完成部分工程（9.94公里）转包给张云伟。张云伟承接该工程后，聘用吴立新作为案涉工程的施工现场管理人，负责工程进度、工程质量、施工安全、资金拨付四个方面的管理控制工作。涉案工程由政府统一实施，工期较短，因验收的需要，需采取先施工后补办手续的程序。在施工期间，张云伟委托吴立新与光大公司联系，与阿荣旗亚东镇人民政府签订涉案工程的施工合同，且把签订合同的时间前移至王某施工开工的日期，即2015年9月12日和2015年9月20日。工程竣工结算期间，为了完善工程施工手续，光大公司为张云伟出具授权委托书，授权时间为2015年9月8日至2016年9月8日，并于2016年10月8日补签了建筑工程挂靠协议，明确了张云伟对案涉工程进行洽谈、协商、签订合同、自主投资、自负盈亏，工程收益全部归张云伟所有的内容，光大公司有协助张云伟办理涉案工程相关手续的义务，光大公司仅收取挂靠管理费。张云伟根据其与光大公司之间形成的挂靠协议和授权进行缴纳税金、银行开户、申请支付工程款等收尾性结算事宜。张云伟一审时提交的证据足以证明上述事实，能够证明张云伟是涉案工程的实际承包人和实际出资人，涉案工程款应归属于张云伟。由于光大公司不履行配合结算和给付工程款义务，导致本案纠纷的发生。二、一审判决混淆了涉案的挂靠协议与建设工程施工合同的概念，将挂靠协议认为是建设工程施工合同错误，从而导致适用法律错误。建设工程施工合同，是指承包人进行工程建设，发包方支付价款的合同。挂靠协议是指挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业支付挂靠费用的协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有未取得施工企业资质、超越资质等级签订建设工程施工合同，实际施工人借用资质签订建设工程施工合同，必须招标而未招标或者招标无效签订建设工程施工合同三种情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，规制的是建设工程施工合同的效力问题。本案中建设工程施工合同的主体是阿荣旗亚东镇人民政府（发包方）与光大公司（承包方），双方具有发包和承包的法定主体资格、资质，双方之间签订的合同已经实际履行且无争议，该建设工程施工合同未违反法律的强制性规定，应当认定合法有效。而涉案挂靠协议是张云伟与光大公司之间建立的挂靠合同关系，该协议约定了双方的权利、义务内容，具有公司内部管理和被管理、授权与被授权的业务关系，仅对该合同当事人产生拘束力，该挂靠协议的效力不受上述《解释》第一条的规制。因此，根据涉案施工合同，阿荣旗亚东镇人民政府应当向光大公司支付工程款，光大公司根据挂靠协议向张云伟支付工程款。故光大公司及吴立新认为，张云伟与光大公司签订的挂靠协议违反了法律强制性规定而无效没有法律依据，其抗辩理由不能成立。故一审判决混淆了案涉挂靠协议和建设工程施工合同的概念。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。张云伟认为其与光大公司签订的挂靠协议合法有效，光大公司应当依约履行协助和给付工程款的义务。三、一审判决结果不当。涉案工程款应当由光大公司支付。理由如下：根据张云伟与光大公司签订的挂靠协议约定内容，工程项目以光大公司（甲方）名义承接，收益全部归张云伟（乙方）所有，该约定对工程款的归属作出明确约定，属张云伟所有。该协议第八条约定甲方不得以任何理由干扰乙方的工程施工、工程款的收取等活动，而光大公司不协助配合张云伟支取工程款，以潜在债务、税金和管理费等理由不履行义务，其违背了上述挂靠协议的约定，致使张云伟无法支取已经拨付到账的工程款。对于发包方余欠工程款部分，光大公司既不配合张云伟主张权利，也怠于行使到期债权，致使己结算部分工程款至今尚在以光大公司名义开设账号内，未结算部分工程款在发包方阿荣旗亚东镇人民政府备案的光大公司名义处存放。而根据光大公司与阿荣旗亚东镇人民政府签订的建设工程施工合同，光大公司系承包方，作为合同相对方，阿荣旗亚东镇人民政府依据合同约定和备案的开户凭证，只能将涉案工程款支付到光大公司项目部账户。因此，光大公司已经占有涉案工程款。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条关于“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条关于“债务应当清偿”，及《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，张云伟根据其与光大公司签订的挂靠协议约定内容，向光大公司主张工程款，存在事实及法律依据，光大公司应当履行因合同产生的债务。张云伟认为，在光大公司及吴立新没有投资的情况下，其辩称涉案工程款归其所有和支配缺乏事实根据，没有证据支持，张云伟主张光大公司给付涉案工程款应予支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当。请求二审法院撤销一审判决，支持张云伟的上诉请求，维护其合法权益。被上诉人光大公司答辩称，一、张云伟与光大公司所签订的涉案《建设工程施工挂靠协议》无效，理由如下：一审法院已认定该挂靠协议无效；该挂靠协议签订时，涉案工程已经结束；该挂靠协议并未履行。二、光大公司并未对涉案工程进行投资，只是将涉案工程大包给吴立新，由吴立新出资建设，并组织实际施工。按照法律规定，涉案工程款应归实际施工承包人所得（但需扣除国家税收与光大公司的管理费）。三、张云伟与吴立新之间形成的借据、欠条，属于双方之间发生的借贷关系，与涉案工程投资无任何关联性。四、涉案工程的施工合同是光大公司与阿荣旗亚东镇人民政府签订的，与王某无任何关联性。五、光大公司从未将涉案工程转包给张云伟，张云伟只是光大公司的挂名员工，张云伟只为光大公司办理过一段时间业务。六、光大公司从未授权张云伟办理支付工程款等结算事宜，张云伟缴纳税金、办理银行开户手续等行为只是完成其职务行为。综上，能够认定张云伟并不是涉案工程的实际施工人，吴立新与张云伟之间形成的借据、借条与本案无关，其二人之间的民间借贷关系应通过另案解决。虽光大公司已将涉案的全部工程对外承包，但涉案工程款还应归属光大公司，由光大公司进行分配才更加公平、公正、合理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人吴立新述称，一、张云伟与光大公司之间签订的《建设工程施工挂靠协议》已被内蒙古自治区阿荣旗人民法院作出的（2018）内0721民初465号民事判决书认定为无效，张云伟并未提出上诉，应视为其认可该判决中关于挂靠协议无效内容的阐述，故对张云伟的第2项上诉请求应予驳回。二、张云伟并不是涉案工程的实际承包人和实际施工人，故其主张本案工程款的理由不能成立。另外，光大公司已将涉案工程大包给吴立新，光大公司只收取税金和管理费，如张云伟以民间借贷纠纷主张权利，也只能向吴立新主张权利。三、一审判决认定事实清楚。张云伟一审过程中提交的《授权委托书》《工程申报表》《交工验收》等证据，只能证明张云伟曾系光大公司所临时雇佣的办事人员，是在为光大公司办理业务，证明不了张云伟实际投入施工工程款的事实。另外，吴立新虽然曾经向张云伟借款，但只能证明吴立新和张云伟之间存在民间借贷关系，张云伟提交的借据、欠条等均约定了利息，张云伟申请出庭的证人也证实张云伟出借给吴立新的款项均附加利息。上述事实只能证实张云伟与吴立新之间存在民间借贷关系，而该民间借贷关系与本案纠纷不属于同一法律关系，与本案无关联性。四、关于张云伟主张的其承包案涉工程的来源，吴立新认为张云伟并未承包涉案工程，也未对涉案工程进行实际施工。五、张云伟提交的《建设工程施工挂靠协议》无效，理由如下：该挂靠协议违反法律的强制性规定；该挂靠协议是在涉案工程完工后签订的；该挂靠协议并未实际履行；法院的相关裁判文书均认定该挂靠协议无效或证据不足。综上，张云伟将民间借贷关系认定为投资关系，将无效的挂靠协议认定为其施工依据，其上诉请求与及理由无事实依据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判，维护法律的公平公正。张云伟向一审法院起诉请求：1.请求依法确认张云伟与光大公司之间签订的《建筑工程施工挂靠协议》有效；2.判令光大公司给付工程款2299269元。一审法院认定事实：2015年9月12日，光大公司与阿荣旗亚东镇人民政府签订建设工程施工合同书，施工内容为亚东镇山里屯村中心组水泥路，合同加盖光大公司印章和法定代表人名章，吴立新在合同上签名。2015年9月20日，光大公司与阿荣旗亚东镇人民政府分别签订建设工程施工合同书（两份合同书），施工内容为亚东镇东兴村中心组和东兴村西兴组水泥路、亚东镇万兴村中心组、四合村新发组、山里屯村中心组路西水泥路，合同加盖光大公司印章和法定代表人名章，吴立新在合同上签名。以上三份合同均为2016年4月补签。该工程的竣工时间为2016年6月10日，后呼伦贝尔市惠众公路投资有限公司向内蒙古光大建设工程有限公司阿荣旗亚东镇项目部账户汇入工程款2532407元，内蒙古自治区阿荣旗人民法院和内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院从该账户中扣划147万余元，该院于2019年10月21日查询时该账户余额为1060999.05元。吴立新于2015年5月25日向张云伟借款400000元、于2016年4月19日借款350000元、于2016年8月16日借款50000元、于2016年9月7日借款70000元、于2016年7月22日借款200000元、于2016年8月3日借款100000元，给张云伟出具借条两张、借据四张。一审法院认为：本案争议的焦点为涉案工程是否系张云伟挂靠光大公司施工。为证明该事实，张云伟提交了光大公司出具的授权委托书、工程申报表、交工验收证书等证据，但其未提交充分证据证明对涉案工程的实际投入、施工，故张云伟要求光大公司给付工程款2299269元的诉讼请求，该院不予支持。关于挂靠协议的效力，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，通过借用光大公司的建设工程资质、证照及印鉴，以光大公司名义对外承揽与该公司资质有关的工程业务，违反法律禁止性规定，属无效合同，且双方未按协议履行，故对张云伟请求确认其与光大公司间签订的建设工程施工挂靠协议有效的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照上述法律规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：驳回原告张云伟的诉讼请求。案件受理费25194.15元（已预收25194.15元），由原告张云伟负担。保全费5000元，由原告张云伟负担。二审期间，原审第三人吴立新提交以下证据：1.吴立新欠付涉案工程施工人员的欠款明细；2.起诉状10份；3.内蒙古自治区阿荣旗人民法院民事调解书11份。上述3份证据结合吴立新一审提交的转交证明欲证明：1.涉案工程的施工人员均向吴立新主张权利；2.吴立新是涉案工程的实际承包施工人；3.内蒙古自治区阿荣旗人民法院已经认定上述事实。光大公司对该组证据的真实性及证明目的无异议。张云伟对该组证据的真实性及证明目的均不予认可，质证称上述起诉状形成时间均为2020年3月28日，内蒙古自治区阿荣旗人民法院作出民事调解书的时间均为2020年5月13日，上述调解书的涉案标的额均较小，系在本案二审诉讼过程中形成的，故不能证明吴立新是涉案工程实际承包人和实际施工人。张云伟对调解内容的真实性不认可，认为11起案件涉嫌虚假诉讼，张云伟保留向有关机关进行举报和控告的权利。张云伟认为吴立新一审提交的转交证明涉嫌伪造，张云伟要求对该证明的形成时间进行鉴定。二审第二次庭审过程中，张云伟表示放弃对转交证明形成时间进行鉴定的申请。本院经审查认为，上述民事调解书内容并未对吴立新系涉案工程实际承包施工人的事实予以认定，吴立新提交的证据无法证明其主张，对于其证明目的不予采信。二审经审理查明，2015年9月8日，光大公司为张云伟出具法人授权委托书，内容为授权张云伟全权代表光大公司对阿荣旗亚东镇街巷硬化工程进行洽谈、协商、签订合同相关事宜。该委托书加盖光大公司印章和法定代表人李万臣名章。2016年10月8日，张云伟为乙方，光大公司为甲方，双方签订了一份《建筑工程施工挂靠协议》，该协议约定乙方（张云伟）挂靠甲方公司（光大公司）进行阿荣旗亚东镇十个全覆盖街道硬化项目施工，乙方挂靠期间以光大公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。该工程项目是乙方以甲方名义承接，该工程项目的收益全部归乙方所有，所有亏损也由乙方负担。与该工程项目有关的债权、债务全部由乙方享有和负担……。张云伟因涉案纠纷将光大公司诉至一审法院，其诉讼请求为：1.请求依法确认张云伟与光大公司之间签订的《建筑工程施工挂靠协议》有效；2.判令光大公司给付工程款2299269元[光大公司项目部账户内资金余额1060999元+1238720元（阿荣旗亚东镇政府未支付的1688270元-扣除原承包人王某借款450000元）]。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为张云伟要求确认其与光大公司之间签订的《建筑工程施工挂靠协议》有效的上诉请求是否应予支持；张云伟要求光大公司给付其2299269元工程款的上诉请求是否应予支持。关于张云伟要求确认其与光大公司之间签订的《建筑工程施工挂靠协议》有效的上诉请求是否应予支持问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”的规定，本案中，涉案《建筑工程施工挂靠协议》系张云伟与光大公司约定以设立项目部的方式，张云伟挂靠光大公司承揽工程，违反法律禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，属无效合同。故张云伟请求确认其与光大公司之间签订的《建筑工程施工挂靠协议》有效的上诉请求不能成立，不应予以支持。关于张云伟要求光大公司给付其2299269元工程款的上诉请求是否应予支持问题。张云伟认为其为涉案工程的实际投资人及施工人，其基于该事实主张涉案工程款。本院认为，张云伟的该项诉求涉及建设工程施工合同的法律关系。在建设施工合同中，涉及发包人，承包人及实际施工人之间的发包承包、实际施工、工程结算等法律关系，故张云伟欲主张2299269元工程款项，除应证明其为涉案工程的实际投资人及施工人外，还涉及其完成的实际工程量、工程质量、工程验收、工程结算以及其他主体是否参与涉案工程情况等相关事实的认定，而上述事实均属于建设工程施工合同纠纷案由审理的范畴，与本案的挂靠经营合同纠纷不属于同一法律关系。故张云伟的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，张云伟的上诉理由不能成立，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25194.15元，由上诉人张云伟负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇二〇年七月十四日书记员  汪 洋附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；