河南省方城县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1322民初2732号原告：贺爱春，女，1975年10月1日生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：齐明，河南佳鑫律师事务所律师。被告：徐祖洪，男，1966年3月21日生，汉族，住江苏省宜兴市。原告贺爱春与被告徐祖洪为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年7月7日、2020年9月17日公开开庭进行了审理。原告贺爱春的委托诉讼代理人齐明、被告徐祖洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贺爱春向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2019年5月16日和2019年6月4日签订的《施工合同》于2020年3月11日解除；2、判令被告返还原告多支付的工程款1146603.79；3、判令被告赔偿原告损失10万元；4、诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更第2项诉讼请求为判令被告返还多支付的工程款1181019元。事实与理由：2019年5月16日和6月4日，原、被告分别签订《施工合同》。约定方城县龙泉公园东、西区场地由被告施工的工程内容及范围。被告率人进场施工，工程进行到年底。春节后至起诉日被告在原告再三催促复工的情况下，拒不复工。2020年3月11日原告通知被告解除合同结算，被告才于2020年5月23日与原告确认了施工工程量。根据双方确认的工程量及施工合同约定的单价，经原告决算被告施工的工程总价款为2013125.21元。原告已经支付被告工程款267万元，被告施工期间应当由被告支付但原告垫付的材料价款489729元。原告多支付了1146603.79元，被告单方面终止合同拒不复工给原告造成了损失，应当返还原告多支付的工程款并赔偿损失。原告贺爱春为支持其诉讼请求和事实理由的成立向法庭提交的证据材料有：第一组：1、2019年5月16日，《施工合同》一份27页；2、2019年6月4日，《施工合同》一份1页；第二组：1、2020年5月23日《工程量双方确认单》；2、原告与司建锋签订的施工合同一份、收据两份、付款凭证两份；第三组：1、黄沙收条6张，网页截图9张；2、安全帽领条4张、扣款凭证一张；第四组：1、被告收款收条6张；2、付款凭证12张；3、付款人证明2张，付款人身份证明2张；第五组：1、解除合同通知书1页；2、邮寄单1页；3、微信手机截图1页。被告徐祖洪辩称：1、依据合同第十三条第二款本案应先仲裁，原告不应起诉；2、本案原告起诉没有理由，因为双方没有算过账。被告徐祖洪向法庭提供的证据材料有：1、施工合同两份及附件；2、三河一廊工程龙泉公园铺砖清单；3、工人工资表；4、侯某,4相关材料；5、何朝阳相关材料；6、马丽相关材料；7、建设工程结算单两份；8、证人侯某,4、管某,4、张某,4当庭陈述证言；9、费用明细表一份。经审理查明：2019年5月16日，原告贺爱春作为甲方、被告徐祖洪作为乙方，双方签订《施工合同》一份，约定：工程名称为龙泉公园东、西区场地；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；工程总面积以实际面积结算；工程内容及范围：沥青路面、红色植草砖、30石材铺装、60后建菱砖铺装、60后青石板铺装、以工程量清单为准。合同价款附表中显示东区铺装工程投标总价为5785976.64元；西区铺装工程投标总价为5247141.16元。2019年6月4日，原、被告又签订《施工合同》一份，合同约定：承包范围为双混垫层5-15公分；合同价款为每平方7元。合同签订后，被告对承包范围内的工程进行部分施工。自2019年8月30日至2020年3月18日，原告共计向被告指定收款人（肖菊珍、戴明）账户汇款247万元，被告徐祖洪并分别向原告出具收据。后因被告停止施工，2020年5月23日，原、被告双方对被告已经施工工程的工程量进行统计，出具《方城县中心城区潘河、三里河环境治理工程PPP项目龙泉公园工程》表一份，双方在该表上方注明为“工程量双方确认单”，原、被告双方并在该表的两页下方均签名确认。另查明，被告在施工过程中，从原告处使用黄沙共计2701立方米。原告提供的黄沙价格清单中显示黄沙价格为320.8元-150元/立方米。被告从原告处领取安全帽130个。原告提供的安全帽购买发票显示，购买300个安全帽，价款合计为8190元。庭审中，被告申请对已经施工工程的价款及存在质量问题的工程修复价格进行鉴定。2020年8月30日，河南全硕房屋安全鉴定有限公司出具编号为HNQS-JDBG-2020-08-1010号鉴定意见书，认定被告施工的工程存在质量问题。2020年9月12日，河南昌智价格评估有限公司出具豫昌智鉴字（2020）第156号涉诉讼工程价格鉴证报告书，认定质量问题整改修复价格为217694元。2020年8月30日，河南昌智价格评估有限公司出具豫昌智鉴字（2020）第145号涉诉讼工程价格鉴证报告书，认定被告已经施工工程的价格为2196404元。原告贺爱春支付鉴定费42000元。综上事实，本院认为，原被告签订施工承包合同的事实客观存在，被告按照合同约定已经部分施工的事实，双方也已经签字认可。因原告已经向被告支付工程款247万元，现被告在未施工完毕的情况下，应当向原告退还多领取的工程款。因庭审中，被告对于河南昌智价格评估有限公司出具的鉴证报告书虽然提出异议，但未在法庭指定期间内提出书面鉴定申请，应视为被告放弃重新鉴定的权利。故河南昌智价格评估有限公司出具鉴证报告书认定的工程价格2196404元，应当认定为被告已经施工工程的价款。因被告施工的工程存在质量问题，且河南昌智价格评估有限公司出具鉴证报告书认定质量问题整改修复价格为217694元，故该修复价格应当从被告的总工程款中予以扣除。因原告提供关于黄沙收条证实，被告在施工过程中使用原告的黄沙共计2701方。且原告提供的黄沙价格清单中显示黄沙价格在每立方米320.8元-150元之间，故原告请求按黄沙每立方米180元计算，合法合理。被告应当向原告支付黄沙价款共计486180元（2701方×180元/立方米）。被告辩称，该砂石虽由被告签收，但不完全是被告所用。因被告未向法庭提供证据证实其抗辩理由成立，本院不予采信。因原告提供的安全帽领条证实被告在施工期间领用原告安全帽共计130个，按照原告提供的安全帽购买发票显示300个安全帽价款为8190元计算，每个安全帽价格为27.3元，故被告应当向原告支付安全帽价款共计3549元（130个×27.3元/个）。即被告共计应当向原告支付款项707423元（217694元＋486180元＋3549元）。因原告已经向被告支付工程款247万元，扣除被告应当领取的工程款2196404元，被告应当退还工程款273596元。加上被告应当向原告支付的修复费用、黄沙款、安全帽款，被告共计应当向原告返还981019元（273596元＋707423元）。故原告请求判令被告返还款项1181019元中的981019元的理由成立，本院予以支持。因原告未提供充分有效证据证实被告未及时施工给原告造成损失的事实及损失数额确定的依据，故原告请求判令被告赔偿损失10万元的理由不能成立，本院不予支持。因原、被告签订的两份施工合同，事实上已经停止履行，故原告请求判令解除该两份合同的理由成立，本院予以支持。被告辩称本案应先仲裁处理，因双方约定的仲裁机构不明确，且本案系建设施工合同纠纷，应由建设工程所在地法院专属管辖，故被告辩称理由不成立。被告辩称工程存在的质量问题系其他原因造成，因未提供证据证实，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条之规定，判决如下：一、解除原告贺爱春、被告徐祖洪于2019年5月16日、2019年6月4日签订的两份《施工合同》；二、被告徐祖洪于本判决发生法律效力之日起十日内向原告贺爱春返还款项981019元；二、驳回原告贺爱春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16020元，鉴定费42000元，共计58020元，由原告贺爱春负担12360元，由被告徐祖洪负担45660元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  麻俊鹏审 判 员  杜芙蓉人民陪审员  权国存二〇二〇年十二月九日书 记 员  庞 晖