呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1330号上诉人（原审被告）：何月飞，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仝新军，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张亮，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾蓉，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人何月飞因与被上诉人仝新军民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。何月飞上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6503号民事判决第一项，依法改判驳回仝新军要求何月飞返还借款本金72万元的诉讼请求。2.本案一审、二审的案件受理费用全部由仝新军负担。事实和理由：一、一审判决认定“根据原告出示的借据，原被告之间的借贷关系合法有效，理应受到法律保护”属认定事实错误。按照法律规定，民间借贷法律关系属于实践性民事法律行为，即以出借人是否履行了出借款项的义务，作为民间借贷民事法律关系成立并生效的认定标准。本案中，何月飞确实出具了2017年11月20日30万元的借据、2017年12月3日20万元的借条、2017年12月4日40万元的借条,以及与仝新军签订了所谓的房产抵押协议，但签署了上述书面材料并不能证明仝新军履行了出借款项的义务，何月飞亦没有收到款项。因此，在关键证据打款凭证缺失的前提下，本案所谓的民间借贷法律关系根本就没有成立，更谈不上生效了。一审法院认定本案的民间借贷合法有效，实属错误。二、一审判决适用法律错误，对涉案证据采信错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条已经明确规定了“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”该规定属于审理民间借贷的特别法，并且本案的情形完全符合上述法律规定的情形，一审法院应当严格按照上述法律规定来审查事实，认定证据。现原审法院在何月飞抗辩借贷行为尚未实际发生并作出合理说明、提供的证人证言后，仅以现金收条为依据、以何月飞在未收到之前借款30万元的情况下，仍继续向仝新军出具数张借条不符合常理为理由，就认定仝新军实际已向何月飞借款，已经超越了自由心证的范围，严重缺乏基本的事实依据。仝新军辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应当依法驳回何月飞的上诉请求。仝新军在一审庭审中向一审法院提交了何月飞向仝新军出具的借款单及相应的转账凭证，双方之间符合民间借贷关系的法律事实。一审法院判令何月飞返还仝新军借款本金72万元，事实清楚、证据充分。二、一审法院适用民间借贷关系审理本案符合何月飞与仝新军之间的法律关系，故一审法院认定法律关系正确。仝新军向一审法院起诉请求：一、判令何月飞向仝新军返还借款本金72万元；二、判令何月飞支付仝新军借款利息226800元（2017年11月13日至2019年7月8日期间利息）及2019年7月8日至何月飞付清本金期间的利息；三、判令何月飞负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月20日，何月飞（借款人）出具借据一张，内容为今借到仝新军人民币30万元，借期1年，于2018年11月19日返还。同日，何月飞出具现金收条一张，载明今收到仝新军人民币30万元。2017年11月24日，何月飞（借款人）出具借条一张，内容为今借到仝新军现金人民币5万元。何月飞认可收到该5万元借款。2017年11月27日，何月飞出具借条一张，内容为今借到仝新军现金4万元。何月飞认可收到该4万元借款。2017年12月3日，何月飞出具借条一张，内容为今借到仝新军人民币20万元。2017年12月4日，借款人何月飞、赵于海、王诚出具借条一张，内容为今借到仝新军人民币40万元整，注何月飞13万元，本息合计15万元。2017年11月20日，何月飞（甲方、转让方）、仝新军（乙方、接收方）签订《房屋抵顶借款协议书》，约定甲方于2017年11月20日向乙方借款本金人民币50万元，因甲方无现金偿还，甲方自愿以呼和浩特市玉泉区秋实景峰汇广场房屋一处307平方米抵押给甲方欠下乙方的借款。房屋抵押价款按每平方米4885元，折合人民币150万元。同日双方签订补充协议，约定甲方和乙方签订的秋实景峰汇广场A2商业广场7层房屋买卖协议为专属抵押，即甲方于2017年11月20日向乙方借现金人民币50万元，月息1.5%，如甲方在2018年11月19日之前未能归还乙方所付购房款，双方所签订购房合同即生效，在7个工作日后，乙方有权出售甲方的抵押物。一审法院认为，仝新军与何月飞之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。对于何月飞认可收到的2017年11月24日和2017年11月27日两笔共计9万元借款，应予以确认。对于2017年11月30日的30万元的借条、2017年12月3日的20万元借条以及2017年12月4日的40万元借条（何月飞13万元），何月飞否认实际收到该借款，对此一审法院认为，30万元的借条何月飞出具书面的收条予以确认，并且在同日签订房屋抵顶借款协议书，虽然该抵押未登记，但可以表明何月飞有向仝新军抵顶房屋的意思表示，何月飞抗辩在未收到之前借款30万元的情况下仍后续接连向仝新军出具数张借条，该行为不符合常理。何月飞申请的证人所述证言与本案中已有的书面证据不符，不能互相印证，对此证言不予采信。故一审法院认可何月飞收到72万元的借款，对此款项，现仝新军主张何月飞归还，何月飞应当归还。对于利息，借据对利息约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。故对于利息一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告何月飞于本判决生效之日起十五日内偿还原告仝新军借款本金72万元；二、驳回原告仝新军的其他诉讼请求。案件受理费13268元（原告已预交），由原告仝新军负担4702元，被告何月飞负担8566元。二审中，何月飞向本院提交一份新证据：《企业信用信息公示报告》，拟证明内蒙古庞客餐饮服有限公司实缴资本为0元，仝新军并未向合伙事务缴纳出资。仝新军向本院递交一组新证据：转账记录明细，拟证明仝新军与何月飞的借贷关系清楚且有相应的转账依据作为凭证。本院认为，关于本案2017年11月24日5万元及11月27日4万元两笔借款，因何月飞均自认收到上述两笔款项，结合涉案何月飞出借相应《借条》，本院就上述两笔共计9万元借款予以确认。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，仝新军用以证明其已实际履行了出资义务的证据大部分形成于何月飞出具借条之后，故本案并非传统意义上的民间借贷，而是何月飞以出具借条的形式入伙，由仝新军代何月飞垫付合伙出资或以代何月飞履行合伙事务的方式完成何月飞的出资义务，仝新军是否实际代何月飞垫付合伙出资或代何月飞履行应由何月飞出资完成的合伙事务是仝新军请求何月飞偿还合伙出资的基础。关于仝新军主张发生于2017年11月20日借款30万元、2017年12月3日借款20万元及2017年12月4日借款13万元共计63万元借款的事实，因其未提交已完成实际出借的有力证据予以佐证，本院不予支持，仝新军应当通过合伙纠纷主张权利，具体理由如下：一、仝新军于一审时即自认其出借何月飞本案借款的用途为垫付何月飞应缴纳的合伙经营庞客餐厅的出资款项，因仝新军同为庞客餐厅合伙人，故认定仝新军已完成实际出借义务的基础即为庞客餐厅全部合伙人是否均认何月飞基于仝新军主张的垫付出资款的行为，完成了相应的出资义务，取得了庞客餐厅的合伙人资格，而本案中仝新军未提交相应的庞客餐厅《合伙协议》及出资证明等证据，未能证明其为何月飞实际垫付出资款的具体数额，应当承担举证不能的不利后果；二、仝新军主张其向何月飞支付装修款、向案外人张某支付履约保证金、租金、物业费等完成了何月飞的出资义务，因仝新军与何月飞等人之间存在合伙关系，因现无《合伙协议》等证据证明每个合伙人应负责的合伙事项以及出资比例等，故无法确定装修事宜、支付履约保证金、租金、物业费均为何月飞应当出资完成的合伙事务，故仝新军所举转账凭证、收据等不能证明其实际代何月飞履行应由何月飞出资完成的合伙事务。三、关于涉案签订于2017年11月20日的《房屋抵顶借款协议书》及相应《补充协议》，因仝新军未能举证证明其向何月飞实际完成了出借约定款项的义务，且上述《协议》内载明的金额与当天出具的《借条》金额并不一致，本院不予采信。综上所述，何月飞的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6503号民事判决；二、何月飞于本判决生效之日起十五日内偿还仝新军借款本金9万元；三、驳回仝新军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13268元，由何月飞负担1194元，由仝新军负担12074元；二审案件受理费13268元，由何月飞负担1194元，由仝新军负担12074元。本判决为终审判决。审判长 杨蔚堃审判员 张蒙江审判员 蔡世杰二〇二〇年七月九日（法官助理 乌日汗书记员 解海波