河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1323民初2573号原告（反诉被告）：西峡县源泉冶金材料有限责任公司，住所地河南省南阳市西峡县工业园区，统一社会信用代码914113237156415651。法定代表人：高根改，该公司董事长。委托诉讼代理人：符金刚，系该公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：王毅，南阳市西峡县众信法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告（反诉原告）：章丘市青龙山耐火材料厂，住所地山东省济南市章丘区官庄街道台头村，统一社会信用代码9137018173263616XX。负责人：陈亮，该个人独资企业投资人、厂长。委托诉讼代理人：郑恩庆，系该公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：李元菊，国浩律师（郑州）事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）西峡县源泉冶金材料有限责任公司（以下简称源泉公司）与被告（反诉原告）章丘市青龙山耐火材料厂（以下简称青龙山耐材厂）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月23日受理后，依法由审判员任超独任审判，并于2020年9月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）源泉公司委托诉讼代理符金刚、王毅，被告（反诉原告）青龙山耐材厂的委托诉讼代理人到郑恩庆、李元菊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）源泉公司诉称，1.要求被告青龙山耐材厂支付原告货款1777716元及利息（从起诉之日起按同期银行流动资金贷款利息计算）；2.由被告承担本案诉讼费用；后在案件审理过程中变更诉讼请求为：要求被告支付货款875457元。事实和理由：2019年12月18日，原被告之间签订产品购销合同一份，由原告在被告指定地点后英集团海城钢铁有限公司大屯分公司（以下简称第三方）从事打结钢包整体承包业务。原告安排物料及现场施工人员进驻，直至爆发新冠肺炎疫情，高速公路封闭及企业停工等管控措施，原供应的物资只能维持到2020年2月10日。鉴于不可抗力因素发生，原被告之间无法继续履行合同，原告于2020年1月29日向被告发出合同终止履行通知书，告知与被告终止履行合同。经原告核算，被告下欠原告货款1777716元未付。后经与被告多次联系办理结算事宜，但被告一直推诿，双方为此发生纠纷，故请求判令被告向原告支付欠款1777716元及利息。因在案件审理过程中原被告双方对合同约定款项的计算时间、原告使用被告采购的材料、被告垫付原告应付的工资、原告接收的材料及遗留现场的材料等进行协商结算达成一致意见，故原告变更诉讼请求为要求被告支付原告货款875457元。被告（反诉原告）青龙山耐材厂辩、反诉称，原告要求解除合同，实际上并不是因为新冠肺炎疫情导致的不可抗力因素，而是因为原告出现了亏损情况，且其现场关键人员辞职，原告借新冠肺炎疫情名义将不可抗力作为解除合同的理由，以达到其解除合同并免除其违约责任的目的。具体如下：一、根据河南交警发布的2019年1月29日河南省内高速公路情况通报以及公安部下发的关于进一步做好疫情防控道路交通保障工作的通知来看，当时河南省内高速公路只是加强了管制措施，比如填报申报表测量体温等防控措施，但并不存在原告所称的高速公路封闭的情况。关于新冠肺炎疫情构成不可抗力的认定最早是在2020年2月10日由全国人大法工委作出认定的，但原告在2020年1月29日就自行认定遭受不可抗力，表明原告当时就不想继续履行合同；更重要的是原告向项目现场发货原材料，并非是从西峡县发货的而是从山西、营口等地发货到项目现场的，并不受河南尤其是西峡县交通情况的影响。由于原告前期提供的原材料质量不好，生产的钢包不能达到第三方的技术要求，双方就协商外购其他厂家的原材料。被告不仅为原告发货了质量更好的浇注料、引流砂等原材料，还帮助原告联系了营口、凤城等项目周边的厂家给原告供货，这些厂家实际上是一直都在给原告供货，原告在客观上并不存在高速公路封闭不能通行的情形情况；另外，原告在项目所在地的工人都是在当地雇佣的，不存在职工无法到达现场的情况。第三方的钢铁项目在当地属于重点项目，其行业特性也决定了在春节期间以及疫情期间是不能停工的，实际上在疫情期间第三方的钢铁项目也一直在运行中，根本就没有停工。被告在临近春节前就已经通知了原告要提前备货，储备足够的原材料，以保证不出现停工等情况。因此，从客观上来说本次疫情并不足以对原告造成不可克服的障碍，不构成对合同履行的实质障碍，原告完全有能力来保证这个项目继续进行。从原告与被告联系的记录也可以看出原告要求解除合同完全不是因为新冠疫情导致的不可抗力因素，而是因原告认为自己签订的合同价格过低，导致其亏损，且原告在项目现场的关键管理人员离职，因此才要求解除合同。根据双方签订的产品购销合同第四条约定在承包期限内双方的价格是锁定的，是不随耐火材料市场价格的波动而波动，双方约定的是固定价格，因此原告是借新冠疫情的名义将不可抗力作为解除合同的理由，以达到其解除合同并免除其违约责任的目的。二、原告主张的货款1777716元，没有提供任何的计算依据和计算明细，根据双方签订的产品购销合同约定原告向被告提供的产品并非是简单的商品买卖，是由原告提供原材料，在第三方的厂区内现场从事打包打结钢包整体承包的业务，原告是负责包工包料，双方的价款结算是以第三方的钢产量为依据。因此，原告主张的货款应当按照第三方出具的结算单以及原告实际承包期限也就是从2019年12月25日到2020年2月10日期间的实际天数来计算。另外双方合同约定的结算方式是每月26日结算，下月15日挂账，挂账后60天以银行承兑汇票的形式来付款，双方之间约定的结算方式与被告和第三方之间签订的产品购销合同结算方式是相同的，也就是说被告出具给原告的银行承兑汇票的承兑期限也是六个月，即使是第一个结算周期，也就是2020年1月25日的结算单，也至少要到10月底才能收到结算现金，如果要提前贴现就需要支付相应的贴现手续费，而现在原告起诉要求直接支付货款现金及利息，显然没有任何的事实依据和法律依据。三、原告主张的货款应当扣除第二个月结算日盘点后剩余原材料76949元；原告实际承包期间是从2019年12月25日到2020年2月10日，但第二个月结算时间是2020年的2月25日，截止到该日，原告撤离现场后留下的剩余原材料经过盘点价值是76949元。根据双方的合同约定，原告留在项目现场的原材料尚未打结成钢包，没有转移所有权，因此原告可以取回，而不应当向被告主张价款，因此该部分价款应当从结算款中扣除。四、原告在承包期内是存在着应当由其承担相应的罚款、未付工人工资、未结材料款等多项款项。原告在承包期间因原告作业现场管理不规范、产品质量不合格等，造成第三方对被告的罚款合计100980元；原告在承包期间在项目现场雇佣了当地工人从事打结钢包业务，在原告撤离项目现场后，未结清所雇佣工人的工资款按一个半月计算合计95772元；被告在中标并接管项目现场后，从上一家承包商处购买了价值687092元的剩余物资，其中有527498元物资由原告在项目现场使用，原告应当支付该部分材料款；另外，因原告打结的钢包质量不符合第三方的要求，为解决此问题被告向原告提供了质量更好的免拆钢包浇注料（以下简称浇注料）101.23吨和引流砂19.98吨，合计价值410249元；因此，原告在承包期间存在应当由其承担的罚款、未付工人工资、未结材料款等多项未付款项，应当由原告依法来承担，并且从原告要求支付的应付款货款中予以扣除。另，结算后原告应就最终被告需向原告支付的款项数额向被告开具增值税发票。原告擅自单方面解除合同且未按照合同约定期限提前通知被告已经构成了违约的情形，且对被告造成了较大的经济损失。原告应当承担相应的违约责任，并赔偿被告的经济损失。原告借这新冠疫情名义以不可抗力作为理由来擅自单方面解除合同，且未按照合同要求提前45天通知被告，原告的行为已经构成了违约情形。根据双方合同的约定，原告应当扣除30万元的履约保证金，或者支付一个月的货款作为违约金。由于原告当时并没有实际向被告支付履约保证金因此原告应当依法承担合同约定的支付相当于一个月货款违约金的违约责任。原告擅自单方面解除合同后，造成了被告的承包成本显著上升，按照六个月期限计算，成本上升导致被告的可得利益损失达1402467.84元。综上，被告认为原告擅自单方面解除合同，且未按照合同约定期限提前通知被告，已经构成了违约情形，且原告现给被告造成了较大的经济损失，原告应当向被告支付违约金并赔偿被告的可得利益损失。综上，被告提出以下反诉请求：1.依法判令原告向被告支付代缴罚款100980元、代发工人工资95772元、材料款937992元；2.判令原告向被告支付违约金782184.6元；3.判令原告赔偿被告可得利益损失1402467.84元；4.判令被告承担本案本诉及反诉费用，包括但不限于案件受理费、保全费、保险费等。因在案件审理过程中原被告双方对合同约定款项的计算时间、原告使用被告采购的材料、被告垫付原告应付的工资、原告进入现场时接收的材料及遗留现场的材料等进行协商结算达成一致意见，故被告变更反诉请求为：1.要求原告向被告支付代缴罚款100980元；2.原告向被告支付违约金782184.6元；3.原告赔偿被告可得利益损失701233.9元（变更为按三个月计算）；4.由原告承担被告的反诉费用及律师费30万元。反诉被告（本诉原告）源泉公司对反诉辩称，对双方约定的结算方式无异议。原告接手项目现场遗留的52万余元物资、器具属实，但是原告自与被告终止合同撤离现场时遗留现场物资远远超出之前原告接手时遗留的物资。对于被告称为调整产品结构稳定外调货物，这应当由被告提供相关手续证明，故被告反诉所称外调材料款534534元原告无法确定。对于被告反诉称自2019年12月25日至2020年2月25日被第三人罚款100980元，源泉公司不认可，原告履行合同期间从未收到被告向原告披露或向原告送达第三方罚款的通知，另外被告对钢包的整体承包业务，原告仅是从事整体业务中的一个施工环节，被告自身也完成整个钢包的中间一个环节，因此对于第三方罚款究竟是谁的原因造成无从考证，且钢厂处罚主体是本案被告，原被告双方在买卖合同中未对罚款作出过任何约定。对于被告反诉原告撤离现场后存在现场工人工资未结算事宜，原告认可有未结算的工资，但具体应由被告提供代发工资名册和相关手续。对于被告反诉支付违约金，原告不予认可，原被告双方履行合同期间发生新冠肺炎疫情，各地政府均对所在城市采取封城措施，自疫情爆发时已经形成不可抗力因素，而不是被告单方理解的全国人大作出解释时才成为不可抗力因素。因原被告在履行合同过程中不可抗力因素发生，况且双方在履行合同中大部分产品来自于原告自有工厂的加工，也有从其他省份外采，但疫情爆发时每个省都处于管控状态，因此双方之间无论是人员流动还是交通运输均受到致命约束，因此是因不可抗力因素原告单方解除合同，即使原告被迫向被告发出单方解约通知，也不是通知送达时即撤离现场，而是于2020年2月10日才撤离，期间给被告一定的缓冲时间，且现场所留材料也能维持较长一段时间，也并未导致第三方因缺料停工，故本案原告应当在此不可抗力因素情况下予以免责。对于被告反诉因原告撤离后被告自行接管现场而造成可得利益损失高达140余万元，原告对此损失不予认可，理由为被告是与第三方签订钢包整体承包业务，合同履行主体是被告，据原告所知第三方与被告签订的合同明确约定被告不得擅自转包，若擅自转包也构成合同违约，因此被告违约发包，且在原告与其终止承包后自行接管现场，恰恰是被告向第三方自觉履行合同的法定义务，难道被告自觉向第三方履行合同就会给自己带来损失，这个说法不能成立。综上，原告认为被告反诉要求原告支付代缴罚款、支付违约金及赔偿可得利益损失缺乏事实依据和法律依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年12月8日，后英集团海城钢铁有限公司大屯分公司（甲方）与被告青龙山耐材厂（乙方）签订购销合同一份，甲方向乙方采购产品“非精炼钢包包衬整体承包”，合同约定：按吨钢数结算支付价款，价格含运费，含13%增值税；质量执行行业标准，符合合同技术附件要求，确保企业正常生产，乙方必须保证现场留有备货，确保供货及时，以双方认可的计划单为依据，接到通知15天内到货，对供货不及时，5万元以下超期每天罚款200元，5万-10万元超期每天罚款500元，10万元以上超期每天罚款1000元，严重者终止协议，停止付款；执行过程中甲方可以根据市场找乙方协商调价，半年内乙方不允许找甲方涨价或停止供货，半年后乙方可以提出协商调价，乙方停止供货必须提前45天通知甲方，如违约扣除乙方保证金（或一个月货款）；每月26日结算，下月15日挂账，挂账后60天付款，承兑汇票结算现汇找零；此协议有效期2019年11月26日起至2022年12月25日止，要求一对一开发票；履行合同保证金50万元，合同签订后乙方交到甲方财物部，乙方进驻甲方现场作业两个月后可返还保证金。2019年12月18日，被告青龙山耐材厂与原告源泉公司签订购销合同一份，被告向原告采购其向第三方提供的产品“非精炼钢包包衬整体承包”中的“打结钢包整体承包”，合同约定：按吨钢数结算支付价款，单价5.4元，价格含运费，含13%增值税；工作地点后英集团海城钢铁有限公司大屯分公司；质量执行行业标准，符合合同技术附件要求，确保企业正常生产，原告必须保证现场留有备货，确保供货及时，以双方认可的计划单为依据，接到通知15天内到货，对供货不及时，5万元以下超期每天罚款200元，5万-10万元超期每天罚款500元，10万元以上超期每天罚款1000元，严重者终止协议，停止付款；吨钢承包价为本承包期内锁定价格，不随耐火材料市场价格的波动而波动，原告停止供货必须提前45天通知被告，如违约扣除原告保证金（或一个月货款）；每月26日结算（依照后英集团海城钢铁有限公司大屯分公司月钢产量为依据），下月15日挂账，挂账后60天付款，银行承兑汇票结算现汇找零，被告必须保证按时付款，如付款不及时由此引起纠纷由被告负责，双方如出现纠纷，双方法院均可受理；协议有效期2019年12月18日起至2022年12月25日止，要求一对一开发票；履行合同保证金30万元，合同签订后原告交到被告财物部，承包期满后，被告将退还原告的30万元履约保证金。原告进驻工作现场后，从被告处接手之前供应商留在现场的可用于原告提供产品的部分材料、工具，并安排原告工作人员在现场负责，在当地招聘工人在现场进行作业。2020年1月底，新冠肺炎疫情爆发后，原告于2020年1月29日向被告发出合同终止履行通知书，内容为：“我公司与贵公司之间于2019年12月18日签订《产品购销合同》，依照合同约定，由我公司按贵公司要求，在后英集团海城钢铁有限公司大屯分公司打结钢包整体承包作业。截至目前在大屯分公司施工现场所备产品只能维持到2月10号左右。现因湖北武汉爆发大规模的××，与我公司所在地南阳市毗邻的湖北襄阳也列为疫区，××患者。××感染方案规定，我公司所在地高速公路封闭、普通公路管制及企业强制停工等管控措施。因此我公司目前无法开工生产上述产品，且无法确保向贵厂大屯分公司打结钢包整体承包作业。××感染事件已构成人力不可抗力因素，造成双方合同无法履行。为减少不必要的经济损失，依据双方合同约定，特此向贵厂发出产品购销合同终止履行通知书，即日起双方终止供货。请贵厂抓紧联系其他供货客户，在2月10日与我方在大屯分公司现场施工作业交接，交接完毕后我方撤离”。被告于2020年1月31日收到该通知，后原告现场管理人员于2020年2月10日撤离现场，在现场留有部分产品及原材料，被告于2020年2月13日向原告发出通知，对原告通知解除合同提出异议并要求继续履行合同。原告现场供货期间，原告使用有被告采购的部分引流砂、浇注料等材料，原告撤离现场后至2020年2月25日，被告仍使用原告原雇佣的工人在现场工作，除使用原告留在现场的材料外，被告在2020年2月10日后亦另购买浇注料在现场使用；此后被告亦仍使用原告原雇佣的部分工人在现场工作。原告撤离现场后，被告垫付了原告供货期间应付的全部工人工资。在案件审理过程中，原被告双方就以下事项达成一致意见：1.对于被告向原告结算的钢产量，双方同意按照2020年1月、2月合同约定的结算日（每月25日）结算两个月的钢产量284651吨，按照合同约定单价5.4元计算应付合同价款为1537115.4元；2.对于被告向原告提供的19.98吨引流砂同意按照每吨2800元计算价款为55944元，对于被告在2019年12月25日、2020年1月8日、2020年2月12日购买的浇注料33.6吨、34.96吨、33.16吨，同意按照每吨3500元计算价款为356020元，且引流砂和上述浇注料已在被告向原告给付合同款项的结算日之前已使用完毕，同意该部分款项411964元从被告应付原告的合同款项中扣除；3.对于原告接手时被告转给原告的产品及相关材料和截止2020年2月25日原告遗留在现场未使用的材料，双方协商同意两者相抵后原告仍应向被告支付材料款为162067元，该162067元双方同意从被告应支付给原告的合同款中扣除；4.对于被告垫付的原告工人2020年1、2月工资121647元（至2020年2月25日），双方同意从被告应付原告的合同款中扣除。按照上述意见计算，被告应付原告的合同款项为841437.4元。本院认为，原被告双方于2019年12月18日签订产品购销合同是原告为被告提供相应打结钢包产品的合同，系双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。原被告双方在本案审理过程中经过协商结算，被告应付原告的合同款为841437.4元，该款项在本判决作出并生效后已超过合同约定的付款期限及银行承兑六个月的贴现期间，故被告应当向原告支付货款841437.4元，原告应就该部分货款841437.4元按合同约定向被告开具发票；对原告超出此部分的诉讼请求，本院不予支持。本案合同系被告向原告采购其向第三方提供的产品中的部分产品的合同，被告系为第三方的直接供货人，第三方给予被告的罚款系第三方基于与被告之间的合同关系对被告的处罚，原被告双方的合同并未约定因原告违反第三方管理制度或因原告提供产品的质量瑕疵给第三方造成损失如何处理，被告现提供的证据亦不足以证明确因原告提供的产品质量存在问题造成被告损失，被告现反诉要求原告支付第三方给予被告的罚款，事实依据和合同依据不足，对被告的该反诉请求，本院不予支持。对于新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，本院认为，2020年1月底新冠肺炎疫情爆发后，全国各地均采取严格的疫情防控措施，大部分企业停工停产，国家号召、引导企业复工复产后，企业亦因新冠肺炎疫情复工复产存在困难，该情形是突发的，是原告在与被告签订合同时不能预见的，在疫情爆发初始对疫情持续时间也是不能预见的，故对原告主张新冠肺炎疫情构成不可抗力的意见，本院予以采纳。对原告以该不可抗力为由在短于合同约定的可以提前解除合同的期间向被告主张提前解除合同是否构成违约，本院认为，原被告双方在合同中明确约定合同履行过程中原告可以提前解除合同，说明双方在签订合同时对合同可能提前解除是有预见的，从合同约定也可以看出，双方对提前解除合同期间的约定主要是为了给予被告一定时间重新组织供货，不影响第三方的生产；结合被告与第三方签订的合同，可以看出赋予原告提前解除合同的权利，主要是考虑合同履行期间市场波动引起的材料价格上涨导致成本增加而赋予原告合同解除权。新冠肺炎疫情突然爆发，原告所在地疫情较为严重，原告不能及时复工复产，且疫情爆发初始对疫情发展、持续时间是不能预见的，原告对原材料是否能生产、采购齐全是不能长期预见的，全部原材料长期外采也会导致产品成本长期增加，要求原告长期能克服不可抗力生产、采购全部原材料，并按照合同约定的期间行使合同解除权对原告显然不公平，且原告给予被告一定期间由被告重新组织供货，在原告管理人员撤离现场后，现场所留产品、原材料、工人基本保障第三方生产所需，未影响第三方的生产，且此后被告继续按照其与第三方签订的合同自行供货，亦未影响第三方生产，因此，原告以新冠肺炎疫情构成不可抗力未按合同约定期间通知被告提前解除合同不构成违约，对被告要求被原告支付违约金的反诉请求，本院不予支持。对被告反诉主张的可得利益损失。本院认为，原被告之间合同解除后，被告自行履行其与第三方之间的合同，应为被告对第三方应尽的合同义务。根据被告与第三方签订的合同约定，被告与第三方的价款结算方法为吨钢固定价，且明确约定“执行过程中甲方（第三方）可以根据市场找乙方（被告）协商调价，半年内乙方不允许找甲方涨价或停止供货，半年后乙方可以提出协商调价”，说明被告与第三方签订合同时对可能发生产品成本上升造成损失是有预见的，合同履行期间双方对合同约定的单价是可以协商调整的，新冠肺炎疫情的不可抗力存续期间，被告亦可通过积极与第三方协商变更合同，通过调价的方式减少、填平损失，被告现将其合同风险转嫁给原告显然不公平，被告据此主张原告赔偿损失于法无据，故对被告主张可得利益损失的反诉请求，本院不予支持。被告要求原告承担律师费30万元的反诉请求，无合同依据和事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告章丘市青龙山耐火材料厂于本判决生效后十日内向原告西峡县源泉冶金材料有限责任公司支付货款841437.4元。二、驳回原告西峡县源泉冶金材料有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告章丘市青龙山耐火材料厂（反诉原告）的反诉请求。案件受理费（本诉）12554元，减半收取6277元，原告承担244元，被告承担6033元；保全费（本诉）4870元，由被告承担。案件受理费（反诉）10880元，保全费（反诉）5000元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判员 任 超二〇二〇年十月二十一日书记员 李龙坤附相关法律条文:《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。