辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2011号上诉人（原审被告）：鞍山市天文星签证咨询有限公司，住所地鞍山市铁东区胜利南路42栋1层S25号。法定代表人：张军红，总经理。委托诉讼代理人：周庆春，辽宁律源通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢东，男，1978年3月21日出生，汉族，住鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：徐晓慧，鞍山市铁东区和平街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张莹，女1982年3月21日出生，汉族，住鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：徐晓慧，鞍山市铁东区和平街道法律服务所法律工作者。上诉人鞍山市天文星签证咨询有限公司（以下简称天文星公司）因与被上诉人邢东、张莹委托合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2019)辽0302民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天文星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邢东、张莹诉讼请求或发回重审，由邢东、张莹承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、邢东、张莹一审起诉无法律与事实依据，已丧失一审胜诉基础。邢东于2017年7月17日与天文星公司签订《委托服务协议》。协议第九条约定，签订合同之日起两年至两年半为移民业务办理期间，即2020年1月17日为最后一日。而一审法院立案时间为2019年4月24日，该期日在合同履行期限之内，邢东、张莹此时起诉天文星公司违约无事实与法律依据，诉讼请求不应得到支持，但一审法院以协议第十一条第二款的三个半月办理时间支持邢东、张莹诉讼请求，该认定未联系协议上下文，未联系天文星、邢东、张莹之后的行为认定错误，应予纠正。协议第十一条第二款的真实含义为，该条款的加拿大签证为旅游签证，并不是移民业务，因为按照常理，移民不可能在三个半月内办理完成。协议第九条约定的两年至两年半，才是办理移民的正常周期。协议第十一条赋予邢东、张莹选择权，在旅游签证没有办理成功的情况下，邢东、张莹可选择终止协议，也可选择继续等待移民业务的办理。本案中天文星公司咨询了邢东、张莹的意见，邢东、张莹明确按照协议约定选择继续等待加拿大移民业务。邢东、张莹提出此说法的依据为，天文星公司一审当庭提交了加拿大移民业务流程图以及通话录音，证明双方在之后还就移民事宜频繁沟通，并且天文星公司为邢东、张莹办理的移民程序已到录指纹的步骤。录指纹为办理加拿大移民的最后一步，之前的体检、交人头税等步骤均已办理完毕。上述事实已经能够证明邢东、张莹选择了继续等待移民业务的办理，而未选择终止协议。因此，协议在邢东、张莹起诉时还处于正常履行中，邢东、张莹起诉时无事实与法律依据。2、天文星公司与邢东、张莹之间产生的98000元，并不是天文星公司向邢东、张莹的退款，而是邢东、张莹因无力继续履行合同，向天文星公司的借款。首先，协议在正常履行过程中，天文星公司、邢东、张莹也未达成任何补充协议，天文星公司向邢东、张莹退款无依据；其次，天文星公司一审提供了借条、欠条、转账记录、通话录音，证明邢东、张莹分批收到的98000元并不是返还的服务费，而是邢东、张莹无法负担办理移民的费用，向天文星公司的借款。天文星公司在一审中提供的录音证据中，邢东、张莹已明确表示天文星公司每月支付给其的7000元为借款，且讨论了还款方式，即用加拿大政府返还的人头税偿还。再次，天文星公司在一审中强调，邢东、张莹提交的费用收据中，其中117000元为人头税，是由天文星公司代收，实际收款人为加拿大政府。该款项并不计算在服务费中。具体费用标准为，邢东、张莹二人每人8000加币，邢东、张莹儿子6000加币，按当时汇率折算人民币。该款项在完成移民过程后，加拿大政府会返还90%以上。天文星公司之所以会借给邢东、张莹98000元，正是因为有此项返款作为担保，录音证据中对此已经明确。一审法院对此事实并未调查，直接认定相应款项为服务费的一部分，为事实认定错误。3、天文星公司不存在违约行为，邢东、张莹没有录指纹，已存在违约行为，未在约定期限内办理移民业务的责任应由邢东、张莹承担。天文星公司提交的通话录音以及预约信，证明天文星公司已通知邢东、张莹录指纹的时间，且天文星公司工作人员已携带纸质版预约信在指定地点等待邢东、张莹，邢东、张莹未到场导致录指纹程序无法完成，进而导致移民业务办理失败。上述事实同时也证明邢东、张莹有不想继续履行协议并不准备缴纳剩余尾款的意图，邢东、张莹此行为已符合协议约定的不予退款的条件。一审判决对上述事实置之不理，认定事实错综上，邢东、张莹于协议履行过程中提起诉讼，又以行为表明不履行协议主要义务，实为协议的违约方。天文星公司一审提供的证据及提交的代理意见，尤其是其中的录音证据，已充分证明了98000元的性质，进而可以证明天文星公司按协议履行了义务，邢东、张莹未在约定期限内成功办理移民业务，根本原因在于邢东、张莹违约。一审判决不但未审查天文星公司提交的证据，对天文星公司如何违约也没有令人信服的论述与说理，因此，希望二审法院依法支持天文星公司请求。邢东、张莹辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。邢东、张莹向一审法院起诉请求：1、判令天文星公司继续返款169643元；2、天文星公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月17日，邢东与天文星公司签订了一份《委托服务协议》，约定由天文星公司给邢东办理移民签证事宜，邢东、张莹支付给天文星公司服务费。协议签订后，邢东、张莹依约支付给鞍山市天文星签证咨询有限公司267643元。后天文星公司在约定时间内未能给邢东、张莹办理成功签证。天文星公司依约给邢东、张莹返款98000元，尚欠169643元未返。一审法院认为，邢东、张莹与天文星公司之间的委托合同，系当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同，有效成立的合同对缔约双方具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行义务。该案中，天文星公司未能在约定时间内履行己方合同义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，邢东、张莹提出要求天文星公司继续返款169643元的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，该院予以支持。关于天文星公司提出98000元系邢东、张莹向天文星公司的借款及邢东、张莹没有按照合同约定录指纹，存在违约行为的辩解，因天文星公司提供的证据不足以证明其辩解的成立，故该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：天文星公司于判决生效后十日内返还邢东、张莹169643元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3693元由天文星公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，邢东与天文星公司签订的《委托服务协议》系双方当事人真实意思表示，真实合法有效。在邢东交纳了部分费用后，至今未能按照协议约定办理完成移民手续，双方对于未能完成后续事项的事实无异议，但双方对于何种原因不能完成后续移民存在分歧。二审中，天文星公司表示即便再交纳后续费用，也无法按照协议约定为邢东、张莹办理移民手续。双方签订的《委托服务协议》第十一项第2条内容约定：“自合同签订之日起，甲方（天文星公司）协助乙方（邢东）申请办理移民签证事项，若三个半月期间内申请加拿大签证失败，甲方将从乙方交纳的服务费用中扣除加拿大签证费用叁仟伍佰元整，其余款项将退还给乙方（以收据为准），之后合同终止，或选择在国内继续等待加拿大移民纸，如果申请移民失败，甲方将扣除服务费壹万元整，并将剩余款项返还给乙方（以收据为准），乙方也可以选择继续办理”。按此约定，天文星扣除为邢东办理移民的服务费1万元后，应将剩余款项159643元退还给邢东。一审判决全部返还不当，本院予以纠正。对于天文星公司拒绝全部返还的请求，本院不予支持。综上所述，天文星公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4419号民事判决；二、鞍山市天文星签证咨询有限公司于本判决生效后十日内返还邢东、张莹159643元；三、驳回邢东、张莹其他诉讼请求。如果鞍山市天文星签证咨询有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3693元，由鞍山市天文星签证咨询有限公司负担3475元，由邢东、张莹负担218元。二审案件受理费3693元，由鞍山市天文星签证咨询有限公司负担3475元，由邢东、张莹负担218元。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年七月二十九日书记员 王 娇