河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民初31号原告：中铁中城工程有限公司，住所地:林州市桂林镇行政街1号。法定代表人:李伏明，职务:总经理委托诉讼代理人：任江海，天津融汇律师事务所律师。被告:林州市桂林镇人民政府，住所地:河南省林州市桂林镇政府行政街2号。法定代表人:宋上举，职务:镇长委托诉讼代理人：元振兴，男，系林州市桂林镇人民政府工作人员。委托诉讼代理人：吕保周，河南邦林律师事务所律师。原告中铁中城工程有限公司（以下简称中铁中城公司）诉被告林州市人民政府、林州市桂林镇人民政府（以下简称桂林镇政府）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原告中铁中城公司委托的诉讼代理人任江海，被告桂林镇政府委托的委托诉讼代理人元振兴、吕保周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铁中城公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告林州市人民政府和桂林镇政府共同偿付原告工程款97558282.69元,支付相应违约金(按欠付工程款本金的日万分之六计算。其中自2017年12月31日起以50427408.28元工程款为基数计算,自2018年12月31日起以72117726.48元工程款为基数计算,自2019年12月31日以99638282.69元工程款为基数计算,自2020年4月1日以97558282.69元工程款为基数计算，违约金暂定200万元)；2、原告对以上工程款就涉案工程享有优先受偿权；3、因违约产生的损失(实现债权的费用)暂定100万元由被告承担。4、诉讼费用由被告承担。(以上诉讼请求总标的暂定为100558282.69元)。事实与理由：2017年9月30日原告与被告桂林镇政府签订建设工程施工合同,约定由原告承建万源电气制造基地项目,原告依约进行施工并于2018年8月完工。此项目的最终使用和接受者是原林州电业万源企业有限公司(以下简称万源公司),2018年8月18日按照桂林镇政府的指引,将工程交予万源公司使用,2018年10月18日与桂林镇政府确认并填写工程移交手续书面文件。2018年7月4日原告与桂林镇政府共同委托林州太行工程造价咨询有限公司对工程造价进行核算,核算结果为126068520.7元。被告方已支付工程款共28510238.01元(付款明细见附表),尚欠97558282.69元未付。按照合同约定2019年12月30日前应当全部付清,故应当承担自2019年12月31日起的违约金。施工合同第16.1.2项第(2)目约定逾期付款的违约金为日万分之六,此约定是双方真实意思表示,不违反法律规定。2017年12月30日应付至40%,2018年12月30日应付至70%。在此时间段也有延期付款产生的违约金。此项目是林州市政府为解决万源公司搬迁事宜进行的统一安排,项目并不在桂林镇的行政辖区,桂林镇政府是受林州市人民政府委托进行的发包,实际责任人是林州市人民政府,林州市人民政府应当承担实际发包人的责任。故应当与桂林镇政府共同承担还款责任。诉讼中，原告中铁中城公司申请撤回对林州市人民政府的起诉。被告桂林镇政府辩称：1、桂林镇政府不是真正的工程款余额给付义务人，真正的给付义务人是原林州电业万源公司，项目厂房设计由万源公司提供，监理由该公司聘请。且在履行协议时，原告已认可由该公司实际给付工程款，截止目前，原告已收到该公司两千多万元的工程款，该公司承诺继续偿付剩余的工程款，只是由于双方对工程结算评审程序有异议，导致不认可评审结果，才出现了纠纷。桂林镇政府只是代建单位，原告接受万源公司工程款是对原协议书关于工程款给付主体变更的认可，故本案的真正的被告是万源公司。如果单独的以合同为依据，而抛开实际情况，即使判令给付工程款由桂林镇政府承担，把镇政府所有资产变卖也不够给付原告工程款余额，也只是空判，对原告并不有利。万源公司于2018年8月15日被安阳优创实业有限责任公司兼并吸收，后万源公司的债权债务，由合并后成立的安阳优创实业有限责任公司林州分公司承担，申请追加安阳优创实业有限责任公司林州分公司为被告；2、原告诉请的“原告对以上工程款就涉案工程享有优先受偿权”“因违约产生的损失（实现债权的费用）暂定100万元由被告承担”均无事实和法律依据，不应支持；3、原告诉请违约金以万分之六每日计算无法律依据，只能依法确定，即以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的诉辩意见及本院对证据的分析认定，本院确认以下案件事实：2017年9月26日，桂林镇政府向中铁中城公司发出中标通知书，确定中铁中城公司为万源电气制造基地项目中标人。2017年9月30日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程发包人为林州市××镇人民政府，承包人为中铁中城工程有限公司，工程名称万源电气制造基地项目，工程地点林州市红旗渠经济开发区，资金来源企业自筹，工程内容厂房三栋，钢结构，地上一层，建筑面积50829.6平方米，工程承包范围发包人提供设计图纸范围内所有内容，包括厂房及厂房建设前的回填土、场地平整工程，以及室外管道、道路、绿化、附属设施等厂区范围内的所有工程。合同工期计划开工日期2017年10月1日，计划竣工日期2018年1月30日，质量标准：工程质量符合合格标准，签约合同价暂估：一亿零柒佰零叁万零捌佰元整（￥10703，0800元），合同价格形式：定额计价合同。发包人承诺：按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定:付款节点及比例:厂房工程竣工验收合格后或2017年12月30日前付至已完工程结算价款的40％，2018年12月30日前付至工程结算价款的70％,2019年12月30日前付至工程结算价款的100％；12.4.4发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：发包人违约每逾期支付进度款一天，按逾期支付金额的万分之六向承包人支付违约金；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：包括发包人应向承包人支付的各种价款，发包人违约每逾期一天，按逾期支付金额的万分之六向承包人支付违约金，因合同及合同有关事项发生的争议，向工程所在地人民法院起诉。《建设工程施工合同》后附13个附件，其中附件13为《林州市联审联批联办联席办公会议纪要》（NO:2017021），主要内容为：“林州市万源公司电气装备和新能源项目是我市“退二进三”重点推进项目,项目自2017年2月份动工以来，得到了市委市政府的大力支持，进展顺利……明确责任：1、由市财政局负责，将林州市万源企业有限公司产生的税收从2017年5月份开始界入桂林镇政府，2、由桂林镇政府负责林州市万源企业有限公司标准化厂房代建工程，3、由桂林镇政府负责标准化厂房回填土工程，此费用在厂房建设费用中列支。4、由桂林镇政府负责委托施工单位代建厂房，其建设手续资料统一使用林州电业万源企业有限公司名称（安检、质检、环保等）”。2018年10月18日桂林镇政府与中铁中城公司签订工程接收证书，主要内容为：工程名称：万源电气制造基地项目，发包人：林州市××镇人民政府，承包人：中铁中城工程有限公司，接收意见：同意接收。2018年11月5日，经桂林镇政府委托，林州太行工程造价咨询有限公司对万源电气制造基地项目工程作出林太基结审[2018]101号竣工结算审核报告，该报告载明建设单位：桂林镇政府，施工单位：中铁中城有限公司，审核结论：本工程审核总造价为126068520.7元，本工程结算采用以实结算的形式。桂林镇政府在审计认定书建设单位处加盖公章，法定代表人宋上举签字确认，中铁中城公司在施工单位处加盖公章，法定代表人李伏明签字确认。2018年11月20日，林州市人民政府向国网络河南省电力公司发出《关于请求推进万源公司项目建设的函》，内容为：“2016年8月国网林州市供电公司万源公司电气装备和新能源项目在河南省供电公司和安阳供电公司领导同意实施后，林州市政府在政策及财力方面给予大力支持，安排桂林镇政府代征项目土地、代建项目厂房。截止2017年底已为项目办理了国有出让土地证，5.16万平方米标准化厂房主体完工。2018年5月，国网林州市供电公司万源公司以政策瘦身、发展受限为由终止了该项目的推进，致使土地闲置，厂房建设资金没有着落，造成极大负面影响。函请省公司研究并督促以合适方式推进项目建设，防止国有资产闲置和浪费”。2018年4月15日《林州市联审联批联办联席办公会议纪要》（NO:2018024）显示议定事项包括：“万源电气厂房回购事宜，万源电气项目厂房建设由桂林镇负责代建，万源公司分6年回购，万源公司每年需支付桂林镇厂房总造价六分之一回购款”。2018年7月12日至2020年4月1日，中铁中城公司共收到林州市桂林财税所支付的12笔款项，合计28510238.01元。2018年7月12日至2018年9月13日共计支付16,130,238.01元，2019年1月25日至2019年11月13日共计支付10，300，000元，2020年4月1日支付2,080,000元。本案诉讼过程中，桂林镇政府于2020年6月6日向中铁中城公司发函称：“鉴于我方已与你单位共同委托了林州市太行工程造价咨询有限公司审核工程造价结算，故认可工程核算的结算造价126068520.7元。另外，林州市人民政府非合同相对人，故建议你单位撤回对林州市人民政府的起诉，桂林镇政府受林州市政府委托处理此事”。2020年6月19日中共桂林镇委员会、桂林镇政府共同向本院递交情况说明：“桂林镇党委政府对6月6日桂林镇人民政府向中铁中城公司出具的涉及‘认可工程核算的结果造价126068520.7元’等相关内容进行讨论研究，认为该事项属于桂林镇‘三重一大’重要事项，在出具之前未上领导班子会进行研究，故对‘认可工程核算的结果造价126068520.7元’的内容不予认可，予以撤销”。2018年8月15日，安阳优创实业有限责任公司作为甲方与乙方林州电业万源企业有限公司签订吸收合并协议，约定甲方吸收乙方而继续存在，乙方解散并注销。甲乙双方吸收合并，甲方作为乙方的100％控股股东，属于同一控制下且不需要支付对价的企业合并，乙方的资产、负债全部并入甲方。诉讼中，桂林镇政府向申请追加被告及第三人，理由为：案涉工程款实际给付主体为原林州电业万源企业有限公司，该工程所使用的土地手续显示，土地批复文件针对的批复主体是国网河南省电力公司林州市电力分公司，与本案有利害关系，故申请追加安阳市优创实业有限责任公司林州市分公司为被告，申请追加国网河南省电力公司林州市电力公司为第三人。中铁中城公司对桂林镇政府追加被告和第三人的申请均不同意。本院认为，中铁中城公司与桂林镇政府签订的《建设施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同。中铁中城公司按照合同约定完成万源电气制造基地项目建设后，桂林镇政府应当按照约定支付工程价款。诉讼中，中铁中城公司申请撤回对林州市人民政府的起诉，不违反法律规定，应予准许，本院另行制作裁定书。本案争议焦点为：（1）桂林镇政府应当支付中铁中城公司工程款的数额；（2）桂林镇政府是否应当支付中铁中城公司工程款利息，如应支付，利息如何认定；（3）中铁中城公司对涉案工程是否享有优先受偿权；（4）桂林镇政府是否应当支付中铁中城公司违约损失（实现债权的费用）；（5）本案是否需要追加被告及第三人。1、关于桂林镇政府应当支付中铁中城公司工程款的数额问题2018年10月18日桂林镇政府与中铁中城公司签订工程接收证书，同意接收万源电气制造基地项目工程，并委托林州太行工程造价咨询有限公司对万源电气制造基地项目工程竣工结算进行审核，系对该工程竣工合格的认可。2018年11月5日林州太行工程造价咨询有限公司作出林太基结审[2018]101号竣工结算审核报告书,万源电气制造基地项目工程审定金额为126068520.7元,中铁中城公司与桂林镇政府均对该审核结果签字盖章确认，双方已就工程款的结算数额达成协议。并且2020年6月6日桂林镇政府向中铁中城公司发函称认可工程核算的结算造价126068520.7元，该函中铁中城公司作为证据向本院提交，说明该部分事实，本院予以确认。根据审核报告，万源电气制造基地项目工程价款共计126068520.7元，扣除桂林镇政府已经支付的28510238.01元，中铁中城公司诉请桂林镇政府偿付剩余工程款97558282.69元，于法有据，应予以支持。2、桂林镇政府是否应当支付中铁中城公司违约金，如应支付，如何认定。根据双方付款节点及比例的约定，桂林镇政府应于2017年12月30日前付至已完工结算价款的40％，该节点前已完工结算价款数额双方均未举证证明，因涉案工程于2017年10月1日开工建设，2018年10月18日双方签订工程接收证书，本院酌定2017年12月30日已完工程结算价款为126068520.7元×25％＝31517130.18元，故桂林镇政府应于2017年12月30日前支付工程款31517130.18元×40％＝12606852.07元。林州太行工程造价咨询有限公司竣工结算审核报告于2018年10月18日作出，桂林镇政府应于2018年12月31日、2019年12月31日前分别付至工程款126068520.7元×70％＝88247964.49元、126068520.7元×100％＝126068520.7元。结合桂林政府支付工程款情况，其于2017年12月30日起拖欠中铁中城公司工程款1260，6852.07元，于2018年12月31起拖欠工程款7211，7726.48元，于2019年12月31日起拖欠工程款9963，8282.69元，于2020年4月1日起拖欠工程款97558282.69元，双方约定每逾期付款一天，按逾期支付金额的万分之六支付违约金，故桂林镇政府应向中铁中城公司支付相应违约金，违约金自2017年12月31日起至2018年12月31日止以12606852.07元工程款为基数,自2019年1月1日起至2019年12月31日止以72117726.48元工程款为基数,自2020年1月1日起至2020年4月1日止以99638282.69元工程款为基数，自2020年4月2日起至实际支付之日止以97558282.69元工程款为基数，按日万分之六计算。3、中铁中城公司对涉案工程是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,中铁中城公司该项诉讼请求于法有据，应予以支持。4、中铁中城公司要求被告桂林镇政府承担违约损失100万元，提交证据证明其委托律师费用，该项费用不属于因被告违约造成的合同损失，故该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。5、本案是否应当追加被告及第三人的问题。原林州电业万源企业有限公司未参与案涉建设施工合同，万源公司并非建设施工合同当事人，2018年4月15日《林州市联审联批联办联席办公会议纪要》显示万源公司分6年回购涉案工程项目，万源公司每年向桂林镇厂房总造价六分之一回购款，该回购关系与本案建设施工合同关系属不同法律关系，故对桂林镇政府申请追加被告及第三人申请均不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下：一、被告林州市桂林镇人民政府于本判决生效之日起十五日内向原告中铁中城工程有限公司支付工程款97558282.69元；二、被告林州市桂林镇人民政府于本判决生效之日起十五日内向原告中铁中城工程有限公司支付违约金，违约金自2017年12月31日起至2018年12月31日止以126068520.7元工程款为基数,自2019年1月1日起至2019年12月31日止以72117726.48元工程款为基数,自2020年1月1日起至2020年4月1日止以99638282.69元工程款为基数,自2020年4月2日起至实际支付之日止以97558282.69元工程款为基数，按日万分之六计算；三、中铁中城工程有限公司在林州市桂林镇人民政府欠其工程款97558282.69元范围内，对本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告中铁中城工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费544592元，由原告中铁中城工程有限公司负担530792元，林州市桂林镇人民政府承担13800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  秦现华审判员  王 冰审判员  赵锐平二〇二〇年七月三十一日书记员  聂书全