内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终1305号上诉人（原审被告）：李景海，男，住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人（原审被告）：刘剑，男，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：赵巍巍，内蒙古司航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘成飞，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：田野，内蒙古诺敏律师事务所律师。上诉人李景海、刘剑因与被上诉人刘成飞民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2019）内0721民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘剑上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘成飞要求刘剑承担保证责任的诉讼请求。2.一二审诉讼费由刘成飞承担。事实与理由：刘剑对李景海与刘成飞之间在签订借款担保合同当日并未实际产生欠款的事实进行了举证，李景海与刘成飞恶意串通骗取刘剑的担保，事实明确，判决刘剑承担给付责任与事实和法律相悖。一审刘剑提交的刘成飞于2019年5月5日的起诉状可知，即便担保当日产生借贷关系，从诉讼时间看，刘剑的担保期间也过了法定的应当承担责任的时间，该时间为除斥期间，并非一审法院所理解的该担保应适用诉讼时效的法律规定。请二审法院维护刘剑的合法权益，另外该案涉及虚假诉讼，请求查明后按刑事案件移送处理。刘成飞辩称，1.刘成飞通过银行转账的形式，委托康某给李景海汇的款，有汇款凭证证实，刘剑说李景海没有实际收到借款是不尊重事实。2.刘剑多次与刘成飞通电话，告知刘成飞多给李景海打几次电话，给李景海压力以便其还钱；并告知刘成飞让李景海再找新的担保人把刘剑撤出去，但直到刘成飞起诉，李景海也没有找到担保人。请求驳回上诉，维持原判。李景海未作答辩。刘成飞向一审法院提出诉讼请求：判令李景海、刘剑立即给付借款260 000元，并自 2016年 10月 1日起按月利率3 %计算利息至全部借款还清之日止。一审法院认定事实：2016年5月30日，李景海向刘成飞借款250 000元，约定借款于2016年6月17日前还款，刘成飞委托康某将借款250 000元汇款给李景海在中国农业银行某分理处账号为 ×××银行卡。借款到期后，李景海未予还款，于2016年10月1日将借款利息计入本金，为刘成飞出具260 000元借款合同一份，约定2016年11月1日前还款，逾期付违约金50 000元，按月利率 3%计算利息，并承担诉讼所产生的各项费用，由刘剑提供保证担保，保证期限2年。借款到期后，经刘成飞催要，李景海、刘剑均未还款，并拖欠至今。一审法院认为，合法的借贷关系应受保护，该案李景海于2016 年 5月 30日向刘成飞借款 250 000元，刘成飞已将借款委托康某汇款给李景海，李景海未还款又于2016 年 10月 1日将借款利息计入本金重新为刘成飞出具260 000元借款合同一份。李景海抗辩称，为刘成飞出具260 000元借款合同属实，但是未收到260 000元借款，该院认为，李景海虽然未在 2016年 10月 1日收到刘成飞交来借款260 000元，但此 260 000元系于 2016年 5月 30日向刘成飞借款250 000元及自借款日起至 2016年10月1日期间的利息10 000元，合计260 000元是此笔欠款延续而来，李景海向刘成飞借款 250 000元是事实，故该院对李景海的抗辩理由不予支持。李景海辩称借款 250 000元是李景海为某工程招投标代理的代理费用，李景海未能举证证明此借款与代理费之间的存在关联的相关证据，故该院对李景海的抗辩理由不予采纳。李景海向刘成飞借款，双方形成合法的借贷关系，应受法律保护。李景海未履行还款义务，属违约行为，应承担继续履行的违约责任。刘成飞主张李景海给付借款260 000元，因借款本金实为250 000元，故该院应支持本金250 000元，另 10 000元为借款本金250 000元自2016年5月30日至2016年10月1日期间的利息，因不违反法律规定，该院予以支持。刘成飞主张自2016年10月1日起以借款本金260 000元为基数按照月利率3%计算支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，刘成飞请求李景海按月利率 2%计算给付借款本金 250 000元自2016年10月2日起至借款本金 250 000元清偿之日止的利息的诉讼请求，因不违反法律规定，该院予以支持，对超过部分的诉讼请求该院不予支持。关于刘剑提供保证担保，刘剑未与刘成飞约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，刘剑应在其保证范围内承担连带保证责任。刘剑抗辩称担保已超担保期间，该案刘剑与刘成飞约定担保期两年，刘剑抗辩“保证期二年”字样不是在出具借款合同时一并书写，是后添加的，该院认为，虽然刘剑对此有异议，但本庭已向刘剑释明可以对借款合同书写时间进行鉴定，刘剑放弃鉴定，又不能提供证据证明“保证期二年”字样系后填写的，刘剑无法证实“保证期二年”系后填加的，所以该院对刘剑的抗辩不予支持。刘剑的担保期间应自2016年11月1日起至2018年10月31日止，刘成飞于2018年10月22日将李景海、刘剑诉讼至阿荣旗人民法院，属于向刘剑主张权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，因刘成飞在保证期间内向刘剑主张了权利，所以应当自2018年10月22日起计算保证担保的诉讼时效，结合刘成飞又于2019年5月 8日向该院提起诉讼，至该案诉讼时止，保证担保未超诉讼时效，故刘剑的抗辩于法无据，该院不予支持，刘剑应当对其所担保的债务承担连带保证责任，刘剑在承担保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，有权向李景海追偿。判决：一、李景海于判决生效后三日内返还刘成飞借款本金 250 000元、给付利息10 000元，并自2016年10月2日起至借款本金 250 000元清偿之日止按月利率2%计算支付利息；二、刘剑对李景海上述全部债务承担连带清偿责任，在其承担连带责任后有权向李景海追偿；三、驳回刘成飞其他诉讼请求。案件受理费5 200元（刘成飞已预交），由李景海、刘成飞共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。 本院认为，对刘剑上诉提出其不应承担涉案借款保证责任的请求，本院不予维护。其一，刘剑提出李景海与刘成飞在签订借款担保合同当日并未实际产生欠款事实，李景海与刘成飞恶意串通骗取刘剑的担保。对该问题，刘成飞提交的电汇凭证及刘成飞与李景海之间的手机信息、刘成飞与刘剑之间的微信录音及手机通话录音资料能证实涉案借款存在，并且涉案借款是发生于李景海与刘成飞签订借款合同之前的2016年5月30，刘成飞没有主张是签订借款合同当天交付的借款，一审法院也没有认定签订合同与借款发生在同一天。其二，借款合同签订于2016年10月1日，刘剑未在借款合同签订后的一年内对其担保的内容行使撤销权，已经超过了法律规定的除斥期间。其三，刘剑主张担保期间也已过法定的应当承担责任的时间，既有悖事实，又于法无据，根据借款合同约定，本案的保证期间为两年，自2016年11月1日起至2018年10月31日止， 2018年10月22日，刘成飞对李景海、刘剑提起诉讼，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定的情形，即在保证期间届满前债权人刘成飞要求保证人刘剑承担保证责任，那么，保证合同的诉讼时效计算就应从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算，基于此，本案保证合同的诉讼时效期间应自2018年10月22日起至2020年10月21日，刘成飞于2019年5月5日对本案提起诉讼，符合上述法律规定。一审法院适用法律并无不当。另外，因李景海未预交案件受理费，本院已裁定本案按上诉人李景海自动撤回上诉请求处理。综上所述，刘剑的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5 200元，由上诉人刘剑负担。本判决为终审判决。审 判 长 李豫元审 判 员 于树阁审 判 员 包红卫二〇二〇年十月二十六日法 官 助 理 陈 哲书 记 员 林 楠附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。