陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2581号上诉人（原审原告）:***，男，1970年2月14日出生，汉族，现住陕西省榆林市横山区。委托诉讼代理人：胡守奋，陕西驼城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春苗，陕西文生律师事务所律师。上诉人（原审被告）:鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司，住所地：伊金霍洛旗乌兰木伦镇上湾光亚广场商业区2楼114号，统一信用代码：91150627MA0NLLF566。法定代表人：关云，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵莉婷，内蒙古俊逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏煤炭基本建设有限公司。住所地：银川德胜工业园区德胜西路3号，统一信用代码：91640122227990125P。法定代表人：鱼智浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄圣凯，宁夏方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：利平，宁夏方圆律师事务所律师。上诉人***、上诉人鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司（以下简称：星泰隆公司）因与宁夏煤炭基本建设有限公司（以下简称：宁煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4704号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。***上诉请求：1.确认被上诉人宁夏煤炭基本建设有限公司与鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司之间的《建设工程施工专业分包合同》无效；2.改判由被上诉人鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司向上诉人支付工程款5675714元及暂计利息354198元(利息暂记至2019年8月19日，2019年8月19日后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清日），二审争议金额为1113570元；3.判令被上诉人宁夏煤炭基本建设有限公司与鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司承担连带付款责任；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案工程系由宁煤公司承包并转包予星泰隆公司，星泰隆公司再转包予上诉人，上诉人实际完成工程任务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案上诉人作为实际施工人，被上诉人之间的《专业分包合同》是否有效，关系到上诉人应得工程价款的结算金额问题，与上诉人存在直接重大利害关系，上诉人有权请求确认其效力；二、在《专业分包合同》无效的情况下，该下浮工程价款的合同条款自然属于无效条款，在宁煤公司与星泰隆公司之间的转包亦无效的情况下，上诉人与被上诉人星泰隆公司之间的工程结算价应当参照锦界煤矿与被上诉人宁煤公司之间的有效合同价款结算，宁煤公司扣除工程款9%，没有事实和法律依据；三、被上诉人星泰隆公司公司支付上诉人的逾期利息起算日期应当为每月验工计价次日，原审法院从起诉之日起算是对法律条款的错误适用；四、被上诉人宁煤公司作为本案的承包人、违法转包人，理应在案件中承担相应的法律责任。鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司答辩称：1.***并非宁煤公司与我公司签订合同的当事人，无权确认该合同无效；2.本案中宁煤公司依据双方之间合同约定并未支付全部工程款，也不符合支付全部工程款的条件。一审法院判决由我公司向***支付全部工程款并及计算逾期利息没有事实及法律依据；3.本案中宁煤公司应当承担相应的法律责任，宁煤公司给我公司的回款比例并非百分百，宁煤公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司上诉请求：1.依法撤销神木市人民法院(2019)陕0881民初4704号民事判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.实际施工人认定证据不足。本案中***并未证明其与星泰隆公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用星泰隆公司资质承建案涉工程；2.即使假设***的主张成立，一审判定实际施工人正确，价款计算也是错误的。根据合同约定，宁煤公司留置了工程履约保证金、质量保证金、农民工维稳保证金，比例分别为5%，共计15%应由***来承担，同时缴纳税款的义务主体也应当是***，对于上诉人垫付的应予扣减；3.涉案工程上诉人已经全额开具了发票给宁煤公司，宁煤公司并没有证据证明其已经全额回款，即使一审认定***实际施工人正确，那么其最多应得款项也应当是宁煤回款金额，一审判决没有考虑涉案工程回款金额是多少，未扣除质保金，全额计算给了***，也就意味着，涉案工程的质保责任由上诉人承担，同时上诉人需要承担没有回款的风险还要给宁煤公司垫付工程款，而所有的利益均归属于***，这即没有法律依据更违反公平原则。二、一审法院适用法律错误。1.***主张案涉工程价款总造价达11517147元，对于成百上千万的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但***既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符；2.即使一审认定***实际施工人正确，宁煤公司也应在欠付工程价款范围内对***承担责任；3.上诉人作为支付***所得的单位，有义务扣缴其个人所得税。***答辩称：一、原审认定答辩人***系实际施工人正确，答辩人是否实际施工人并非以书面合同来判断，答辩人一审时证据不仅从雇工、购材料、租场地等层面举证，还有本案工程的监理公司的监理、工程人员的证明；二、工程履约保证金、质量保证金、农民工维稳保证金若存在亦属被答辩人与宁煤公司合同关系中的项目，系被答辩人应向宁煤公司支付的款项，最终均会由宁煤公司返还给被答辩人。与答辩人无关，亦不应在答辩人的工程款里扣减。材料款实际上被答辩人并不支付，且供应商亦不认可被答辩人，供应商只认答辩人，最终款项全部由答辩人支付，之所以存在用被答辩人名义签约的情况，系为开具发票的原因。被答辩人作为与宁煤公司合同中的承包人，其当然负有纳税的义务，不能将其自身的纳税义务扣减在答辩人这里。宁夏煤炭基本建设有限公司答辩称：一、***上诉请求确认宁煤公司与星泰隆公司之间合同无效不能成立，该上诉请求无事实与法律依据，***不是该合同的当事人，其无权要求确认宁煤公司与星泰隆公司之间合同无效；二、***上诉请求宁煤公司与星泰隆公司承担连带付款责任不能成立，该上诉请求无事实与法律依据，其无权突破合同相对性，向宁煤公司主张权利，更无权要求宁煤公司承担连带责任；三、宁煤公司经建设单位同意分包案涉项目，宁煤公司系案涉工程承包方，并非案涉工程发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款规定正确，宁煤公司已按约向星泰隆公司支付工程款，不存在欠付工程款的情形，星泰隆公司所述，缺乏事实与法律依据。***向一审法院起诉请求：1.依法确认被告宁煤公司与被告星泰隆公司之间的《锦界煤矿31煤进风斜井道路改造工程专业分包合同》、《锦界煤矿42煤工业广场道路改造工程专业分包合同》，被告星泰隆公司与原告***之间的口头工程承包协议无效。2.判令被告星泰隆公司立即支付原告工程款6589509.34元以及支付工程价款利息至工程款付清为止，年利率按照6%计算。3.判令被告宁煤公司与被告星泰隆建筑有限公司承担连带付款责任。4.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：陕西国华锦界能源有限责任公司将锦界煤矿31煤进风斜井道路改造工程发包给被告宁煤公司，双方签订有施工合同。随后，被告宁煤公司与被告星泰隆公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告宁煤公司将31煤进风斜井道路改造工程分包给被告星泰隆公司，约定合同以建设单位最终审定工程总价下浮9%为本工程的最终决算价。被告星泰隆公司又将该工程转包给被告***，由***实际施工。2018年11月，涉案工程通过验收并办理了移结交手续。陕西国华锦界能源有限责任公司与被告宁煤公司的竣工结算金额为2672683。被告宁煤公司向被告星泰隆公司的竣工结算金额为2432142元。陕西国华锦界能源有限责任公司将42煤工业广场道路改造工程发包给被告宁煤公司，双方签订有施工合同。随后，被告宁煤公司与被告星泰隆公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告宁煤公司将42煤工业广场道路改造工程分包给被告星泰隆公司，约定合同以建设单位最终审定工程总价下浮9%为本工程的最终决算价。被告星泰隆公司又将该工程转包给被告***，由***实际施工。2018年11月，涉案工程通过验收并办理了移结交手续。陕西国华锦界能源有限责任公司与被告宁煤公司的竣工结算金额为9985251元。被告宁煤公司向被告星泰隆公司的竣工结算金额为9085005元。另查：被告星泰隆公司向原告支付工程款5687010元。2019年7月，案外人伊金霍洛旗琞达建筑工程有限公司及被告星泰隆公司与原告达成调解，二公司需支付原告在本案所涉工程及“锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程”中雇佣的农民工工资共计105.9790万元。2019年7月和8月，被告星泰隆公司共支付给农民工工资913795元。原告因“锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程”与案外人伊金霍洛旗琞达建筑工程有限公司的纠纷亦同时在本院提起诉讼。再查：被告宁煤公司与被告星泰隆公司对被告宁煤公司支付被告星泰隆公司工程款数额存在争议。一审法院认为：本案争议焦点是原告***与被告星泰隆公司之间是什么关系，原告***是否为涉案工程的实际施工人。首先：1.原告与星泰隆之间签订调解协议，属于平等商事主体之间签订的协议。2.双方均认可的有关工人工资的调解协议中明确显示原告雇佣工人。3.原告提供有工人签名捺印的工资清单、收款单电子打款回单。4.原告提供与刘海艳的劳动协议有转账记录和刘海艳的谈话笔录佐证。以上2.3.4项证明原告为涉案工程雇佣工人、支付工资的事实。5.原告提供的与高富和签订的两份租赁合同及转款记录、与范元宝的货款单及转款记录、与白后后的供货协议及转款记录、结合白后后、贺秉龙、贺政、武亚雄的当庭证言证明原告为涉案工程提供资金租用场地、厂房、购买材料的事实。综合以上证据，印证了被告星泰隆公司将涉案工程转包给原告***，并由***实际施工的事实。被告星泰隆公司称其以借款名义给付原告1716250元，提供的相应证据中记载“退款、借款、还材料点付款、还垫付税金”，结合庭审调查，也印证了原告系实际施工人的事实。被告星泰隆公司辩称原告***是其公司的员工，但提供证据不足以支持其主张。被告星泰隆公司辩称给工人发放工资、缴纳保险均是星泰隆公司委托人力资源公司办理，并称人力资源公司向劳动者发放了工资并代缴了社会保险，并提供54.3万元打款回单及相应发票及工资发放明细，因打款对单时间及出具发票时间为2019年7月29日，系被告星泰隆公司履行调解协议而支付的款项。且其未提供其他证据证明其所属内容，本院对其辩解不予采纳。综上，本院对被告星泰隆公司事实上将涉案工程转包给原告***实际施工的事实予以确认。建设工程中禁止将工程转包给不具备施工资质的单位。本案中因***系个人，则原告与被告星泰隆公司之间的转包属无效。工程竣工验收后，原告可参照被告星泰隆公司与被告宁煤公司之间的合同结算价（11517147元）要求被告星泰隆公司支付工程款，扣除被告星泰隆公司已支付的5687010元，以及代付的农民工工资913795元，被告应当支付原告工程款4916342元。原告要求参照陕西国华锦界能源有限责任公司与被告宁煤公司的竣工结算金额支付工程款，但其与上述二公司均无合同关系，故其主张，本院不予支持。原告要求被告星泰隆公司支付逾期支付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告星泰隆公司应当支付逾期利息，逾期利息从起诉之日（2019年6月4日）起算为宜，从2019年6月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至工程款支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求确认被告宁煤公司与被告星泰隆公司之间的合同无效，因其非该合同当事人，其无权要求确认二公司之间的合同无效。原告要求被告宁煤公司在被告星泰隆公司欠付工程款范围内承担连带付款责任，因无法律依据，本院不予支持。庭审中，本院要求其提出诉请所依据的法条，其引用我国合同法第二百七十二条明显属引用错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决为：一、由被告鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款4916342元及利息（从2019年6月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至工程款支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费59810元，由被告鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司负担。二审期间上诉人***提交了二组证据，第一组证据：增值税专用发票共计31支（复印件）。用以证明：***系本案唯一的实际施工人，其向星泰隆公司用以抵扣税款的增值税发票，该票据显示的税额能够抵扣进项税。税额为749471.27元。第二组证据：申请证人武亚雄出庭作证。证人武亚雄的证言证明：31煤矿和42煤矿沥青混凝土路面是***的工程，付款是和***对接，不和星泰隆公司对接。上诉人星泰隆公司提交了一组证据：光盘一张、税务机关核定的税务表一张、税费清单一张。税费金额为1164210.838元。用以证明：本案中星泰隆公司实施该工程共计缴纳税费1164210.838元，若***为实际施工人，该税费应当由***承担。上诉人星泰隆公司对上诉人***提交的第一组证据真实性无异议，证明目的不予认可。认为***提供该组票据原件在星泰隆公司，该票据并不能证明本案工程就是***一个人完成的，更不能证明票据费用就是***支付的，票据是开给星泰隆公司的，一审中星泰隆公司已经提供了支付款项的回单，可以证明款项是星泰隆公司付出的。对第二组证据认为真实性无从核实，从星泰隆公司的角度，与星泰隆公司交易的就是晋龙公司，我们认可双方签订的合同及发票。若本次提供的证人证言是实际情况，涉及到刑事犯罪，故对该证人证言望法庭综合全案认定。经审查，该两组证据与本案无关联性，本院依法不予采信。上诉人***对上诉人星泰隆公司提交的证据真实性、关联性均有异议，由此对证明目的不认可。从证据的形式要件来看，税费、税费清单均非单位出具，来源不明，对真实性不予认可。星泰隆公司所发生的业务不止案涉工程，同时基于星泰隆公司与宁煤公司之间的关系，本身就具有纳税义务，这个税是他自己因当缴纳还是替***缴纳不清楚，对关联性不予认可。经审查，该证据与本案无关联性，本院依法不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院依法对一审查明的事实予以认定。本院认为，依据***与星泰隆公司签订的关于工程款的协议书结合***与刘海艳、高富和、范元宝、白后后等人的劳动协议、转账记录、货款单、谈话笔录、证人证言、租赁合同等相关证据能够证明星泰隆公司将涉案工程转包给***，并由***实际施工的事实。因***与星泰隆公司之间的转包属无效，一审法院参照星泰隆公司与宁煤公司之间的合同结算价要求星泰隆公司支付工程款，处理并无不当，上诉人星泰隆公司诉称***非实际施工人、一审价款计算错误的理由不能成立。上诉人***要求确认宁煤公司与星泰隆公司之间的合同无效并参照陕西国华锦界能源有限责任公司与宁煤公司的竣工结算金额支付工程款，因其并非宁煤公司与星泰隆公司之间的合同当事人，其无权要求确认二公司之间的合同效力且其与上述陕西国华锦界能源有限责任公司、宁煤公司均无合同关系，故其主张不能成立。上诉人***要求宁煤公司在星泰隆公司欠付工程款的范围内承担连带付款责任，无法律依据，其要求星泰隆公司支付逾期工程款利息之主张，亦无法律依据本院不予支持。综上所述,上诉人***、上诉人鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,唯判决鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司支付逾期工程款利息应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:一、维持陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4704号民事判决第二项。二、变更陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4704号民事判决第一项为：由上诉人鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款4916342元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费59810元，由鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司负担；二审案件受理费60951元，由上诉人***负担14820元、上诉人鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司负担46131元。本判决为终审判决。审判长  徐白江审判员  杜波云审判员  任小明二〇二〇年七月二十九日书记员  李飞鹏