湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5778号上诉人（原审原告、反诉被告）:湖南华悦星城置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道望新路148号，统一社会信用代码91430104790322951W。法定代表人：郭毅，该公司经理。委托诉讼代理人：刘蓬荃，女，1975年1月1日出生，蒙古族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李莎，四川君集（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:湖南省新明园林建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市望城区黄金乡香桥村雷锋大道西侧0801223栋（新明建设集团大楼），统一社会信用代码91430000183859503B。法定代表人：周泉涌，该公司负责人。委托诉讼代理人：陈文，湖南湘民律师事务所律师。上诉人湖南华悦星城置业有限公司（以下简称“华悦星城公司”）因与被上诉人湖南省新明园林建设集团有限公司（以下简称“新明园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华悦星城公司的上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项判决；2、改判解除华悦星城公司与新明园林公司于2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》；3、由新明园林公司承担本案一审的诉讼费、鉴定费；4、本案的上诉费用由新明园林公司承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。华悦星城公司与新明园林公司之间于2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》并未违反先行有效的国家强制性法律法规，应为有效合同。本案所涉项目不属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围的项目。原因是：（一）合同签订时，国家已经出台政策放开对商品住宅项目招投标的政策限制。双方未经招投标程序就商品住宅项目的建设施工合同本身已不存在违反国家宏观调控政策和市场管理秩序，也不存在损害第三方利益或公共利益的情形，从维护合同交易安全的角度应当认定涉案合同为有效合同。（二）一审审理期间涉案工程已经不属于必须招标范围的工程项目，涉案合同是否经过招投标程序并不违反法律的强制性规定。二、在合同履行过程中，因新明园林公司施工工程存在重大质量问题，并且拒不整改，导致项目无法继续履行，故新明园林公司应承担违约责任，华悦星城公司无需向新明园林公司支付工程款。案涉项目实际于2017年9月1日开工。2018年11月8日因工程质量问题被相关部门限期整改。且须将工程质量问题整改完毕并经复查通过后方可复工。新明园林公司对限期整改通知不予理睬。自2018年11月8日之后，新明园林公司未对涉案工程项目进行过施工。因新明园林公司施工工程质量存在严重问题，导致项目于2019年11月26日才竣工验收。案涉项目延期近一年才竣工。新明园林公司已经严重违反合同关于工期的约定，应当按照合同的约定承担违约责任。按照一审鉴定机构的鉴定结论以及一审确认的工程总价为45334620.14元。根据《美麓阳光建安工程施工总承包合同》的约定，因新明园林公司违反合同约定导致工程延期，故本案诉争工程结算造价为工程总造价的80%即36267696.11元，扣除工程总造价5%的质保金1813384.81元，华悦星城公司就涉案工程仅需向新明园林公司支付工程结算款34454311.3元。华悦星城公司已向新明园林公司支付工程进度款35080225.29元，垫付农民工工资1759176.34元，垫付水电费358679.92元。华悦星城公司已经合计向新明园林公司支付工程款37198081.55元。华悦星城公司已经向新明园林工地超付930385.44元，因此华悦星城公司无需向新明园林公司继续支付工程款。另外，一审判决后，经岳麓区政法委调解，应长沙市岳麓区望城坡街道办来函要求，华悦公司委托长沙富瑞升装饰工程有限公司于2020年1月21日给向建国个人账户支付1500000元，作为代新明园林公司垫付的农民工工资，该款项应当在华悦星城公司支付给新明园林公司的工程款中予以抵扣。新明园林公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新明园林公司对华悦星城公司2020年1月21日支付的1500000元农民工工资不予认可。2018年11月8日，新明园林公司退场后，华悦星城公司仍沿用施工班子对后续工程进行建设，其中包括向建国的施工班子。新明园林公司已经按照合同约定向向建国支付完工程款，并未欠款。华悦星城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除华悦星城公司、新明园林公司之间2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》、2018年l月签订的《建设工程施工合同》；2.判令新明园林公司向华悦星城公司支付违约金400万元整;3.判令新明园林公司向华悦星城公司交付758万元的增值税专用发票;4.判令新明园林公司向华悦星城公司交付已完工部分的各项技术资料;5.由新明园林公司承担本案的一切诉讼费用。新明园林公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华悦星城公司立即支付新明园林公司工程款6114512.03元；2.判令华悦星城公司支付新明园林公司逾期付款违约金480256.9元（暂计算至2019年1月5日）；3.判令华悦星城公司支付新明园林公司停工损失717000元（暂计算至2018年12月）；4.判令在未按期、足额支付工程款的期限内相应顺延工期；5.判令新明园林公司在未受给付工程款范围内，就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；6.判令华悦星城公司承担本案的全部诉讼费用。2019年12月31日，新明园林公司将诉请变更为：1.判令华悦星城公司立即支付全部剩余工程款；2.判令华悦星城公司自工程竣工之日起按同期贷款利率或贷款市场的报价利率2.5倍支付逾期付款的利息；3.由华悦星城公司承担本案的鉴定费用；4.由华悦星城公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:2017年6月，华悦星城公司（发包方、甲方）与新明园林公司（承包方、乙方）签订《美麓阳光建安工程施工总承包合同》一份，该合同第一部分协议书约定：一、工程概况：1.1工程名称：美麓阳光建安工程施工总承包合同；1.3建筑面积：总建筑面积约26392.62平方米，其中地下室一层面积约3412.87平方米；1.4建筑高度约92米；1.5结构形式框架剪力墙；1.6工程总造价（暂定）肆仟万元。二、承包范围和方式：2.1包括地下室底板垫层以下土方开挖及回填、基础工程、基坑支护、土建工程、公共部分装饰（不含样板房二次装修）、安装工程（强电、给排水、综合管网）、外保温及外装饰工程。2.2不包括强电高压部分、电梯工程、消防工程、燃气工程、智能化工程（含停车场管理系统）、人防设施设备工程、地下室交通设施及地坪漆工程、标识标牌、信报箱工程、泛光照明工程及发包方认为有必要直接分包的其他零星工程等。2.3承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包安全文明、包施工风险（除不可抗力风险外）、包验收、包备案、包质量保修。三、合同工期：3.1计划总工期490日历日，开工日期暂定2017年7月1日土方开工，计划竣工日期暂定2018年11月1日工程整体竣工验收（发包方对承包方按专用条款9.1.1条款进行考核）。首栋结构10层楼面完成时间2017年12月15日（发包方对承包方按专用条款9.1.1条款进行考核）。以上工期已综合考虑节假日及天气等因素，如有不可抗力或发包方原因认可的工期顺延，报发包方批准后方可顺延工期。3.2实际开工日期以发包方和监理公司下发的开工令为计算开工日期。四、合同价款及计价方式。本工程暂定金额为肆仟万元整。该条还就具体计价方式进行了约定。五、履约保证金。5.1承包方自愿提交履约保证金；以现金方式或同城转账支票的形式一次性向发包方缴纳履约保证金200万元。提交履约保证金时间为合同签订后的3天内，向发包方指定的账户提交履约保证金。5.2履约保证金的退还；主体整体施工到十层次月无息全额返还。如发包方不按合同约定的时间和金额向承包方退还履约保证金，则以人民银行同期贷款基准利率的2.5倍计息。5.7施工过程中，因承包方无故停工超过60天，则承包人按专用条款9.1.1承担违约责任。六、工程款支付。6.1本工程无预付款，先施工后付款。6.2单栋主体结构工程完成至10层楼面后15个日历天内支付至已完工程量的80%，6.3单栋主体结构完成至20层楼面后15个工作日内支付至已完工程量的80%；6.4单栋主体结构封顶后15个工作日内支付至已完工程量的80%；6.5后续施工每2个月计算一次，15个工作日内支付至已完工程量的80%；6.6竣工验收并移交发包方后15个工作日内，支付至已完工程造价的90%；6.7项目结算后15个工作日内支付至整个已完工程量的95%；6.8以上工程款按4.2条款计价规则按实计算。6.9如发包方不能按节点支付工程款，则按开盘价的7折用房抵工程款，质押在承包方名下。……上述原因的延期付款，对未支付工程款项以人民银行同期贷款基准利率的2.5倍计息。质保金的返还：质保期满2年后15个工作日扣除维修费（如有发生）全额无息退还质保金。合同第三部分专用条款约定：八、竣工结算与资料规定。8.2.2承包方应按《长沙市城市建设档案管理办法》规定，在工程施工过程及时做收集汇总、整理及影相资料。同时负责分包单位的资料汇总工作，对不符合规定的资料承包方应督促分包单位落实整改。九、索赔和争议。9.1违约责任。9.1.1承包方不能按合同约定的时间节点工期完成相应工程（含发包方已确认的顺延工期时间），发包方将从工程款中扣除承包方的时间节点工期违约金10000元/天,承包方无正当理由延误超过60天，视为承包方自动终止合同，发包方将按实际完成额的80%结算。9.1.6在本合同范围内，赔偿经济损失的计算方法：本合同已作约定的按本合同约定执行，本合同未作约定的按直接损失加上人民银行基准贷款利率计算的利息。9.1.9本项目涉及工程质量、安全、进度等管理类的罚款和违约金累计不超过结算总价款的10%，给发包方造成的损失除外。该合同还就其他问题进行了约定。上述合同签订后，2017年9月1日，华悦星城公司、新明园林公司及监理单位在单位工程开工报告上加盖公章，同意开工。工程名称为美麓阳光住宅小区A#、B#及地下室，建筑面积25613.32平方米，层次28层，承包方式包工包料，开工日期2017年9月，计划竣工日期2018年12月。2017年10月，华悦星城公司（发包方、甲方）与新明园林公司（承包方、乙方）签订《美麓阳光建安工程施工补充合同》，该合同约定：为加快工程施工进度，在保证安全、质量的情况下，甲方承诺乙方在2017年12月25日如期完成A栋达到10层主体施工任务后（B栋顺延不超过15天完成至主体10层），奖励乙方赶工费人民币壹佰万元整，每逾期一天赶工费减少10000元，逾期超过10天将扣除所有奖励，逾期从第11天起将按主合同进行处罚。该赶工奖励费包括但不限于合同预算外增加的人工、材料、设备、措施、税金等一切费用。非乙方原因造成的停工工期顺延，赶工费有效。2018年1月4日，经补充招投标手续，确定新明园林公司为本案涉案工程的中标单位，并向新明园林公司发送了《中标通知书》。此后，华悦星城公司（发包方、甲方）与新明园林公司（承包方、乙方）另行签订《建设工程施工合同》一份，用于建设主管部门进行合同备案。该合同未约定开工日及竣工日期，工期总日历天数为490天。约定签约合同价为39729455.82元。2018年11月8日，湖南湘江新区建设工程质量安全监督站向华悦星城公司、新明园林公司及监理单位下发《限期整改通知书》（编号1810086）一份，该通知书载明：你单位参建的美麓阳光A、B栋项目，经抽查发现存在以下问题：1.查B栋7.8层以及地下室顶板开裂严重，经建议监理检查发现约70多户楼板有开裂现象等共计6项问题，要求5日内整改完毕，并将整改完成的资料报送质量安全监督站。同日，湖南湘江新区建设工程质量安全监督站向新明园林公司发出《停工整改通知书》（编号1803114），该通知书载明：你单位参建的美麓阳光建设工程项目，经抽查发现存在以下问题：……（共4项），你单位于2018年11月8日起，在项目全部范围内停止施工，对上述问题立即进行整改。整改完毕后，将整改完成的相关资料于2018年11月13日前报送我单位，并提出恢复施工申请，经我单位复查通过后，方可恢复施工。华悦星城公司、新明园林公司确认新明园林公司自2018年11月8日未再对涉案工程进行施工，后续施工由华悦星城公司自行组织施工完毕。2019年11月26日，湖南湘江新区建设工程质量安全监督站组织对涉案工程进行了联合竣工验收。2018年11月20日，新明园林公司向华悦星城公司及监理单位湖南华楚工程建设咨询监理有限公司发送《关于美麓阳光住宅工程因进度款停工的报告》，该报告显示：根据我司与华悦星城公司的美麓阳光住宅小区A、B栋及地下室工程施工承包合同第六条第6.5款后续施工每2个月计算一次，15个工作日内支付至已完工程量的80%。该工程上次付款在2018年8月14日，本次付款应在2018年11月2日前付款。我司申请付款金额为413.5万元，建设单位审核金额为195.2万（建设单位将已完成土方60万元包干价、防火门22.8万元，层面刚性层工程26.4万元、植筋工程9.4万、建设工程超高增加费5.9万元、装饰工程垂直运输机械费5.6万元（量.价）部分88.2万元）；截至2018年11月19日，建设单位仍以各种理由延迟支付工程款，根据公司对项目部资金专款专用的制度，目前美麓阳光项目部无法进行正常施工，导致项目部处于停工。因建设单位工程进度款的延迟支付，导致项目部被农民工及材料供应商强制停工。根据《湖南省新明园林建设集团有限公司项目人员及证件使用费用规定》及《湖南省新明园林建设集团有限公司规章制度汇编》等相关管理制度，结合建筑市场行情，我司对停工期间要求建设单位承担工期顺延和相关费用补偿。请在收到函件5个工作日内将工程进度款支付到位。并对华悦星城公司进度款支付违约事项保留相关法律权利。2018年11月22日，华悦星城公司向新明园林公司发出《关于项目违约停工事件的回函》，该函件载明：一、工程款暂缓支付非我司原因，纯属贵司造成。1.项目工程出现重大质量、安全问题，多达70多间房间出现开裂、现场文明施工混乱。为此我司多次提出，要求贵司拿出方案、尽快整改，可贵司对整改要求置若罔闻；湘江新区质安监站于2018年11月8日对此问题下发了编号为：1810086号的《限期整改通知书》和编号为1803114号的《停工整改通知书》，可贵司仍对政府执法部门的行政命令也是置之不理，这是工程款暂缓支付主要原因之一。2.贵司无理阻挠铝合金门窗、电梯专业分包单位进场施工及燃气公司现场踏勘，迫使分包单位停工，这是工程款暂缓支付主要原因之二。3.由于贵司未能及时的支付民工工资，其属下工人将我司工程管理人员及监理人员围堵在监理例会现场，并对上述人员非法拘禁及人身恐吓，这是工程款暂缓支付主要原因之三。4.贵司所提交完整的进度款申请资料是2018年10月29日，按合同约定我司在15个工作日审核完成并支付进度款，可贵司在2018年11月12日有组织地带领民工以讨要农民工工资为由，前往我司办公室寻衅滋事，致使我司连续两天不能正常办公，这也是工程款暂缓支付之原因。5.按总包合同预估工程总造价为4000万，我司现已支付工程进度款合计超过3500余万，达到或超过合同总价80%的预警线，鉴于施工期间原材料价格上涨因素，贵、我双方成控部对项目所完成的产值进行了初步核对，此次进度款的支付金额约为195.2万元。但贵司尚欠我司760万的增值税发票未提供，并承诺本次工程进度款支付前提供，但至今（2018年11月21日）尚未提供，给我司的财务工作及税收缴纳工作带来了极大的困扰，我司暂扣114万元税款（按760万的15%计算）；上次工程款支付因贵司资金困难我司提前支付工程进度款40万元，在本次工程进度款中扣除；美麓阳光施工用水用电费用由我司代缴，合计费用为20万，在本次工程进度款中扣除；此次实际应支付的工程进度款为195.2万-114万-40万-20万=21.2万元。综上所述，我司暂缓支付剩余进度尾款（约21.2万）是合情合理的；贵司来函所述要求我司承担停工期间的一切损失费用是无理、无据的要求，我司概不认可。二、贵司如继续履行合同，须立即停止单方面违约停工之行为。1.贵司须立即组织人力、物力对质安监站要求整改的质量、安全事项进行整改，并全面恢复项目的施工；若贵司2018年11月25日仍未拿出具体整改方案和进行整改，我司将委托第三方进行整改，发生费用将从贵司，本次进度款中扣除，不足部分结算中扣除。2.如贵司拒不整改，仍然继续单方面违约停工，我司将如实的呈报上级主管部门，由上级主管部门对贵司进行行政处罚；同时我司将根据合同9.1.1条款追究贵司违约责任。3.贵司如有继续履行合同之诚意，须立即纠正违约行为，全面系统整改并恢复施工，与我司保持良好沟通，拿出确实可行的整体竣工计划。若贵司在施工过程中确实遇到经济困难，我司可根据贵司进度情况酌情考虑进度款的提前支付和借支，以确保贵司在本项目如期履约完成。2018年11月26日，新明园林公司向华悦星城公司发送《关于项目违约停工事件的回函》的意见，该意见载明：1.本次工程进度款支付延迟使项目部被迫停工，已造成深基坑等重大安全隐患，我司就此已对政府职能部门及相关地方主管部门报告。2.根据贵司回函，“工程款暂缓支付非我司原因，纯属贵司造成”所列情况，已偏离事实和违背施工合同。质量、安全、分包等情况均不属于延迟支付工程进度款的理由。（1）职能部门下发的各类文件，项目部已按照相关流程进行整改和汇报。贵司无权干扰政府职能部门的职权。质量安全等情况均有质量保证金等相关专项费用的扣留。（2）分部工程分包没有按照相关要求进行交接，且没有达到相关安全生产标准，不具备进场施工条件。（3）工人围堵工程管理人员和监理人员在监理例会现场；这属于农民工自身问题，且项目部已积极处理，没有造成重大影响，并交由公安机关出面进行处理。（4）提交进度款申请资料后所谓组织民工寻衅滋事。如果按照正常流程，现在的人是懂法律的。（5）按总包合同预估工程总造价为4000万元。本工程是按照有关结算标准进行结算，而不是总价包干合同。而且也是贵司为减少相关报建费用的举措。根本不是延迟支付工程进度款的理由。综上，请贵司拿出积极的态度，迅速处理工程进度款的支付，满足按期交房的基本条件。我司在贵司充分履行合同后，将加快工程进度，保证质量和安全生产。否则，我司对工期延误不承担任何责任并保留各项法律权利。2018年12月13日，新明园林公司委托湖南越一律师事务所向艳萍律师向华悦星城公司发送律师函一份，该函件载明：2017年6月贵司与新明园林公司签署《美麓阳光建安工程施工总承包合同》，贵司将“美麓阳光”建安工程施工总承包给新明园林公司，双方对承包范围及其他施工承包有关事项作出详细约定，并约定工程总造价暂定肆仟万元整，但工程计价方式按照定额计价并据实计算。对于工程款的支付，双方在合同第六条约定：“单栋主体结构工程完成至10层楼面后15个日历天内支付至已完工程量的80%，单栋主体结构完成至20层楼面后15个工作日内支付至已完工程量的80%，单栋主体结构封顶后15个工作日支付至己完工程量的80%，后续施工每2个月计算一次，15个工作日内支付至己完工程造价的80%，竣工验收并移交发包方15个工作日内，支付至己完工程造价的90%，项目结算后15个工作日内支付至整个已完成工程量的95%”。贵司在整个履约过程中一直存在未按照合同约定支付工程款的行为，新明园林公司本着友好合作的精神，自行筹集资金尽力解决农民工资及材料货款等资金方面问题，并依约施工。但在该工程单栋主体结构封顶后，按照合同约定，贵司在2018年8月14日支付了一次工程款，应在2018年11月2日支付截止2018年10月15日已完成工程量80%的工程款。但贵司拒绝付款，未付款项达5006050.4元，新明园林公司因资金量大，无法带贵司承担用工及材料各方资金压力，导致农民工罢工、材料商拒绝供货，新明园林公司也因此陷入诉讼，从而不得不承担逾期付款的违约责任，进一步加重新明园林公司负担。新明园林公司多次要求并函告过贵司支付工程款，贵司仍借口不予付款。新明园林公司认为：贵司拒不付款行为严重违反合同约定，在经新明园林公司提出后贵司仍然没有改正，而获取工程款是新明园林公司订立本合同的根本目的，贵司的重大违约行为已经导致新明园林公司合同目的无法实现，且贵司拒不付款导致新明园林公司缺少资金继续施工履约，根据双方合同第二部分专用条款9.2.2(1)约定，单方违约导致合同确己经无法履行，可以不予履行合同。故因贵司根本违约行为新明园林公司依法律规定及合同约定获得合同解除权。基于此，新明园林公司郑重函告贵司，限贵司在收到本函后三日内支付工程款5006050.4元，并就违约给新明园林公司造成的损失及其他违约责任承担与新明园林公司协商处理办法。否则，新明园林公司将依法行使合同解除权，并将立即向人民法院诉讼，要求结算并支付全部工程款项，追究贵司违约责任，届时造成的法律后果（包括工期延误、逾期交房）贵司将自行承担。2018年12月23日，湖南湘江新区建设工程质量安全监督站向新明园林公司下发了《湖南省建筑施工质量管理标准化考核不合格告知书》（编号1914404），该通知书载明：你单位参建的美麓阳光A、B栋项目，我单位于2018年12月23日按照《湖南省建筑施工质量管理标准化考评实施细则》的规定对该项目建筑施工质量管理标准化工作进行了考评，考评等级为“不合格”。华悦星城公司、新明园林公司因就工程款的支付及后续施工问题协商未果，华悦星城公司遂于2019年1月4日诉至一审法院。2019年1月2日，华悦星城公司向新明园林公司送达了《关于对美麓阳光项目已完成工程施工现场进行公证的通知》，通知新明园林公司于2019年1月4日上午9:00指派工作人员携带身份证及授权委托书前往项目所在地，就美麓阳光项目建安工程的已完成工程量在现场与华悦星城公司进行核实。2019年1月4日，望城坡街道办、华悦星城公司、监理单位、深圳市国晨工程造价咨询有限公司共同参与了美麓阳光项目已完成的工程量（截止2019年1月4日）完成情况现场见证工作。2019年1月6日，深圳市国晨工程造价咨询有限公司出具了《美麓阳光项目已完的工程量见证报告（截止2019年1月4日）》。2019年1月7日，湖南省长沙市星城公证处出具（2019）湘长星证民字第1040号公证书，对涉案工程已完成工程量及在建楼房与施工场地的现状进行了证据保全公证。华悦星城公司已向新明园林公司支付款项共计为37080225.29元，其中包含退还新明园林公司已经交纳的合同履约保证金2000000元，文明措施费193672.39元，安全生产责任险376552.9元。新明园林公司已向华悦星城公司出具增值税发票2750万元。另查明，1.涉案项目已由华悦星城公司全部对外出售，与业主约定的交房日期为2019年6月30日前。2.为解决民工工资问题，在长沙市岳麓区望城坡街道办事处见证下，华悦星城公司与新明园林公司下属劳务班组代表向建国于2019年1月9日签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向向建国班组支付劳务工资1050000元；华悦星城公司与新明园林公司下属地下室（剩余）基坑支护劳务班组彭云雪于2019年1月10日签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向彭云雪支付劳务工资24400元；华悦星城公司与新明园林公司下属外墙保温劳务班组万秋良于2019年1月12日签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向万秋良支付劳务工资250000元；华悦星城公司与新明园林公司下属888涂料分包工程承包人谭显岳、阳范军于2019年1月21日签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向谭显岳、阳范军支付劳务工资50000元；华悦星城公司与新明园林公司下属水电安装劳务班组王卫红于2019年1月21日签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向王卫红支付劳务工资120000元；华悦星城公司与新明园林公司防水工程分包工程代表周绪洪于2019年1月23日签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向周绪洪支付劳务工资50000元；华悦星城公司与新明园林公司栏杆百叶劳务班组代表吴都于2019年1月24日签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向吴都支付劳务工资17505.9元；华悦星城公司与新明园林公司下属管理人员**于2019年1月28日签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向**支付劳务工资30000元；华悦星城公司与新明园林公司下属样板间电梯前室贴砖分包工程代表陈远庭签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向陈远庭支付劳务工资1976元，陈远庭在施工范围确认书上确认了截止2019年2月27日所完成的施工范围为B#栋29层样板间电梯前室贴砖已基本完成，但防火门、入户门、电梯门、铝合金窗未收口；华悦星城公司与新明园林公司下属临时用工（架工）承包人代表欧阳俊签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向欧阳俊支付劳务工资9300元；华悦星城公司与新明园林公司地下室顶板挡土墙砖砌筑承包人代表罗崇益签订《劳务工资发放证明书》，约定由华悦星城公司向罗崇益支付劳务工资3000元；2019年1月16日，新明园林公司出具《委托收款授权协议书》，授权委托湖南强华新型材料有限公司代理收美麓阳光一期项目工程的砂浆材料款152994.44元；华悦星城公司向湖南强华新型材料有限公司支付了该笔款项。3.在本案审理过程中，经新明园林公司申请，一审法院依法委托湖南日升工程咨询有限公司对“美麓阳光项目”已完工程量造价进行鉴定，鉴定机构于2019年12月25日出具湘日鉴字0019122502号鉴定意见书，该鉴定意见为：“（一）可确定造价部分鉴定意见：依据双方当事人提供的鉴定资料，本鉴定可确定部分造价金额为43584620.14元；（二）不可确定造价部分鉴定意见：申请人要求按被申请人下发的工作联系函悦星·美麓阳光函2018-023中剩余土石方大包干75万元（含税）结算，被申请人认为申请人只完成了土方开挖未外运，应按合同约定计价方式计算；若按大包干计算，造价为75万元（含税），若按合同约定的计价方式套用2006年《湖南省建筑工程消耗量标准》计算其土方价格，造价为138177.49元，我公司无法判断此部分土方是否开挖后完成了外运，将此部分造价分别按两种不同方式计算列入不可确定部分，请法院判决”。上述鉴定共花费鉴定250000元。4.在施工过程中，水电费一直由华悦星城公司交纳，华悦星城公司共计支付了水电费393679.92元，其中水费243679.92元，电费150000元，其中2017年7月3日交纳了35000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于华悦星城公司、新明园林公司于2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》、2018年l月签订的《建设工程施工合同》的效力问题。二、关于本案工程款的结算问题。三、关于双方所主张的诉请处理问题。一、关于华悦星城公司、新明园林公司于2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》、2018年l月签订的《建设工程施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目；……。根据2000年4月4日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。根据上述规定可以确定本案涉案工程系必须进行招投标的工程。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，华悦星城公司、新明园林公司于2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》因违反法律效力性强制性规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。本案中，涉案工程在进行招标投标之前就实质上确定了新明园林公司为实际承包人，双方于2018年l月另行签订并备案的《建设工程施工合同》亦因违反法律强制性规定中的效力性规定，应认定为无效合同。二、关于本案工程款的结算问题。（一）工程款结算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而适用该条应以备案的中标合同有效为前提。因华悦星城公司、新明园林公司双方于2018年l月签订并备案的《建设工程施工合同》为无效合同，且华悦星城公司、新明园林公司自2017年9月1日起即按照双方于2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》予以履行，故本案涉案工程款的结算应以2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》为依据。（二）工程款结算金额的确定。在本案的审理过程中，新明园林公司申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定结论为：依据双方当事人提供的鉴定资料，本鉴定可确定部分造价金额为43584620.14元。一审法院认为该鉴定程序合法，内容客观真实，一审法院依法予以确认。新明园林公司主张该鉴定程序违法，申请进行重新鉴定，并当庭提交申请要求鉴定人出庭作证，对此，一审法院认为，现有证据并不能证明鉴定过程存在程序违法的情形，新明园林公司对鉴定意见所提异议，鉴定机构已在出具正式鉴定意见前对新明园林公司在初审意见稿中所提问题进行了书面回复，对新明园林公司申请重新鉴定的申请，一审法院不予采纳。新明园林公司当庭申请鉴定人出庭作证，为减少当事人诉累，对新明园林公司当庭提出的申请，一审法院不予准许。对鉴定机构在鉴定结论中对“不可确定造价部分鉴定意见”，一审法院认为，从提交的证据显示，华悦星城公司向新明园林公司下发的工作联系函悦星·美麓阳光函2018-023中确定对剩余土石方工程款以大包干75万元（含税）结算，对此，应予确认。华悦星城公司如认为新明园林公司只完成了土方开挖但未外运，应提供相应证据予以证实，故一审法院对鉴定意见中未确定的剩余土石方工程确定结算价为750000元。华悦星城公司、新明园林公司在2017年10月签订《美麓阳光建安工程施工补充合同》，确定“甲方承诺乙方在2017年12月25日如期完成A栋达到10层主体施工任务后（B栋顺延不超过15天完成至主体10层），奖励乙方赶工费人民币壹佰万元整”，现有证据并不能证明新明园林公司在2017年12月25日前未如期完成该施工任务，且在华悦星城公司所提交的支付明细中将2018年3月8日所支付的1000000元的备注中亦明确为赶工费用，故一审法院对该1000000元确定为应支付的工程款范畴。综上，新明园林公司已完成工程量应支付的工程款为45334620.14元，根据合同约定及行业规则，一审法院确定新明园林公司滞留工程造价的5%作为质量保证金，经计算为2266731元，故华悦星城公司应向新明园林公司支付的工程款为43067889.14元。关于质量保修费用的承担及返还，双方可在期限届满后另寻解决途径。（三）华悦星城公司已支付的费用及应扣减费用的审定。对华悦星城公司已经支付的工程款，根据华悦星城公司、新明园林公司的陈述及新明园林公司所列付款清单，一审法院确认华悦星城公司实际已向新明园林公司支付工程款为35080225.29。对于华悦星城公司向向建国、彭云雪、万秋良所支付的劳务工资，一审法院认为，该款项本应由新明园林公司支付，但因新明园林公司在2018年11月8日停工，为解决农民工工资问题，在长沙市岳麓区望城坡街道办事处见证下，华悦星城公司代新明园林公司向新明园林公司下属的劳务班组、地下室（剩余）基坑支护劳务班组、外墙保温劳务班组、888涂料分包工程等共计支付民工工资共计1606181.9元，对该费用，因系长沙市岳麓区望城坡街道办事处参与下签订并确认，虽然新明园林公司未参与，但对该费用的具体金额一审法院予以确认，该费用应当在华悦星城公司所应支付给新明园林公司的工程款中予以抵扣。对华悦星城公司代新明园林公司向湖南强华新型材料有限公司支付的砂浆材料款152994.44元，亦应当在华悦星城公司所应支付给新明园林公司工程款中予以抵扣。上述费用共计1759176.34元。对华悦星城公司所主张的垫付的水电费，因该费用系新明园林公司施工所产生，应当由施工方予以承担。一审法院根据新明园林公司施工的时间（2017年9月1日至2018年11月8日）确定新明园林公司应承担的水费为243679.92元，电费115000元，共计358679.92元。对2017年7月3日所交纳的35000元，因系开工之前所交纳，对此，一审法院不予确认。上述费用共计为2117856.26元，应当从华悦星城公司支付给新明园林公司的工程款中予以抵扣。综上，华悦星城公司应向新明园林公司支付的工程款为5869807.59元（43067889.14-35080225.29-2117856.26）。三、关于双方所主张的其他诉请处理问题。对于华悦星城公司主张新明园林公司存在违约行为，应当向华悦星城公司支付违约金400万元的诉请问题，因案涉合同系无效合同，故华悦星城公司主张违约金缺乏合同依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，新明园林公司所实施的工程确实存在质量问题，本案工程新明园林公司没有实际施工完毕的主要原因亦是由于新明园林公司所施工的工程存在质量问题，被湖南湘江新区建设工程质量安全监督站下发《停工整改通知书》所导致。因案涉工程的质量问题及所产生的修复费用尚在鉴定中，华悦星城公司已申请在本案中撤回对该部分费用的主张，故一审法院在本案中对该质量问题不再进行处理，华悦星城公司可就该部分损失另行主张权利。对华悦星城公司所主张要求新明园林公司出具758万元的增值税专用发票的诉请，一审法院认为，出具增值税发票系新明园林公司收款后的附随义务，现华悦星城公司已向新明园林公司支付工程款35080225.29元，新明园林公司已向华悦星城公司出具增值税发票2750万元，尚有7580225.29元发票未向华悦星城公司出具，现华悦星城公司诉请要求新明园林公司出具758万元的增值税发票，于法有据，一审法院予以支持。对华悦星城公司诉请要求新明园林公司交付已完工部分的各项技术资料，根据合同约定，新明园林公司应当按《长沙市城市建设档案管理办法》规定，在工程施工过程及时做收集汇总、整理及影相资料，并将上述资料交付给建设方。现华悦星城公司诉请要求新明园林公司交付已完工部分的各项技术资料符合合同及法律规定，一审法院予以支持。对新明园林公司诉请要求华悦星城公司支付逾期付款违约金的诉请，一审法院认为，因案涉合同系无效合同，故新明园林公司主张违约金缺乏合同依据。如前所述，新明园林公司没有继续履行合同的主要原因系新明园林公司施工过程中存在质量问题被限令停工整改所导致，从新明园林公司停工的时间及双方往来函件可知，华悦星城公司逾期支付工程款系新明园林公司因工程质量问题被停工整改后才发生的行为，新明园林公司主张逾期付款的违约责任缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持。对新明园林公司主张华悦星城公司自工程竣工之日起按同期贷款利率或贷款市场的报价利率2.5倍支付逾期付款利息的诉请，一审法院认为，因涉案工程停工的主要原因系新明园林公司所导致，故对新明园林公司主张利息的诉请，一审法院不予支持。关于鉴定费用的承担问题。为进行工程造价的结算，新明园林公司申请一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，新明园林公司共垫付了鉴定费25万元，因本案涉案合同为无效合同，故一审法院对该鉴定费250000元根据公平原则确定由华悦星城公司、新明园林公司双方各承担一半，对新明园林公司要求华悦星城公司全部承担的主张，一审法院予以部分支持，即华悦星城公司应当向新明园林公司支付鉴定费125000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、华悦星城公司与新明园林公司于2017年6月签订的《美麓阳光建安工程施工总承包合同》、2017年10月签订的《美麓阳光建安工程施工补充合同》、2018年l月签订的《建设工程施工合同》无效；二、限华悦星城公司自判决生效之日起十五日内向新明园林公司支付欠付的工程款5869807.59元；三、限新明园林公司自判决生效之日起十日内向华悦星城公司出具758万元的增值税专用发票；四、限新明园林公司自判决生效之日起三十日内按《长沙市城市建设档案管理办法》的规定向华悦星城公司交付在工程施工过程中应由施工方对已完工施工部分所需提交的各项技术资料；五、限华悦星城公司自判决生效之日起十五日内向新明园林公司支付鉴定费125000元；六、驳回华悦星城公司的其他诉讼请求；七、驳回新明园林公司其他反诉请求。本案本诉案件受理费38800元，反诉案件受理费减半收取31491元，财产保全费5000元，共计75291元，由华悦星城公司负担37645.5元，新明园林公司负担37645.5元。二审中，华悦星城公司提交以下证据：证据1、岳麓区政法委出具的《望城坡街道美麓阳光项目竣工验收资料备案及保障农民工工资专题会议备忘》，证据2、岳麓区望城坡街道办制作并出具的《关于垫付农民工工资的函》，证据3、华悦星城公司和长沙富瑞升装饰工程有限公司出具的《委托付款函》，证据4、工商银行出具的《中国工商银行网上银行电子回单》，上述四份证据拟共同证明：一审判决后，经岳麓区政法委调解，应长沙市岳麓区望城坡街道办来函要求，华悦星城公司委托长沙富瑞升装饰工程有限公司于2020年1月21日给向建国个人账户支付1500000元，作为代新明园林公司垫付的农民工工资，该款项应当在华悦星城公司支付给新明园林公司的工程款中予以抵扣。新明园林公司质证认为，对证据1证明目的有异议，第一页倒数第4句，这150万需要华悦星城公司、新明园林公司、向建国三方确认，但是该150万并未经三方核实、结算。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，望城坡街道办并非项目主管单位，没有参与双方的结算，其无从知晓新明园林公司是否仍欠付农民工工资。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议，本案的发包单位和建设单位是华悦星城公司，对外支付工程款应由华悦星城公司支付，新明园林公司与案外人长沙富瑞升装饰工程有限公司是否与向建国有合同关系，是否代华悦星城公司支付款项也无证据证实。二审中，新明园林公司没有提交新证据。本院对华悦星城公司提交的证据认证如下：证据1、2、3、4符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。双方当事人对一审认定的事实均未提出异议，本院将其作为二审查明的事实予以确认。另查明，根据《望城坡街道美麓阳光项目竣工验收资料备案及保障农民工工资专题会议备忘》，载明，“2020年1月3日上午10:00，岳麓区政法委副书记张俊雄在岳麓区政府5栋2楼政法委会议室组织湘江新区住建环保局、区法院、区住建局……湖南华悦星城置业有限公司、湖南新明园林建设集团有限公司、美麓阳光项目劳务清包负责人召开“美麓阳光”项目验收资料备案及农民工工资问题专题会议……现将有关情况纪要如下：一、民工工资问题：2019年春节前经区劳动监察执法大队核实，2018年11月湖南华悦星城置业有限公司已支付清包方向建国工程款902万元，后续工程湖南华悦星城置业有限公司支付清包方向建国105万元。2020年春节将至，为保障农民工工资发放到位，暂由湖南华悦星城置业有限公司垫付农民工工资150万，后续其他款项由望城坡街道组织湖南华悦星城置业有限公司、湖南新明园林建设集团有限公司、清包方向建国三方核查账目，结算工程款项。二、美麓阳光项目竣工验收备案问题……启动竣工验收备案绿色通道。”2020年1月20日，长沙市岳麓区望城坡街道办事处向华悦星城公司发出《关于垫付农民工工资的函》，载明，“湖南华悦星城置业有限公司：由于你司与“美麓阳光”项目的施工总承包单位（湖南新明园林建设集团有限公司）发生纠纷，造成农民工上访维权讨薪，就此岳麓区政法委于2020年1月3日在政法委办公楼组织了湘江新区住建环保局等11家单位召开了美麓阳光项目竣工验收资料备案及保障农民工工资专题会议。根据会议要求，为维护社会稳定，确保农民工工资的发放，特要求贵司在春节前支付原总包单位所属劳务清包方向建国下属农民工工资壹佰伍拾万元整（150万元），该费用在总包单位结算尾款中扣除。”湖南华悦星城置业有限公司提交的《委托付款函》载明“向建国：根据长沙市岳麓区望城坡街道办事处2020年1月20日来函（关于垫付农民工工资的函），要求本公司（委托付款方）替美麓阳光项目施工总承包方（湖南新明园林建设集团有限公司）向你方垫付民工工资壹佰伍拾万元整（150万元），现本公司（委托付款方）委托长沙富瑞升装饰工程有限公司（下称：受托付款方）代为支付上述款项，受托付款的付款行为视为我公司的付款行为，由此产生的责任与风险由我公司自行承担。特此确认。委托付款方：湖南华悦星城置业有限公司（加盖了公司公章）受托付款方：长沙富瑞升装饰工程有限公司（加盖了公司公章）日期：2020年1月21日”。湖南华悦星城置业有限公司提交的中国工商银行电子回单（回单号码：0030-2577-7391-1100）载明“付款人户名：长沙富瑞升装饰工程有限公司，收款人户名：向建国，金额1500000元，（大写）人民币壹佰伍拾万元整，时间戳2020-01-21-15.12.23.562759，备注：代华悦星城垫付农民工工资”。本院认为，本案的争议焦点为案涉《美麓阳光建安工程施工总承包合同》及《美麓阳光建安工程施工补充合同》的效力问题及工程款结算问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”一审根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定及2000年4月4日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和标准规定》第三条规定，认定本案涉案工程属于必须进行招投标的工程，从而认定案涉《美麓阳光建安工程施工总承包合同》及《美麓阳光建安工程施工补充合同》违反了强制性规定，应属无效合同并无不当，本院予以维持。华悦星城公司认为上述两份合同为有效合同的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于工程款的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审法院根据鉴定结论、合同约定、双方当事人的陈述、新明园林公司所列付款清单等，适用证据规则认定于2020年1月3日一审判决作出前华悦星城公司还应向新明园林公司支付工程款5869807.59元并无不当，本院予以维持。另外，根据华悦星城公司在二审提交的新证据《望城坡街道美麓阳光项目竣工验收资料备案及保障农民工工资专题会议备忘》、《关于垫付农民工工资的函》、《委托付款函》、中国工商银行电子回单等佐证2020年1月21日，长沙富瑞升装饰工程有限公司接受华悦星城公司委托向案涉项目劳务清包方向建国账号垫付了农民工工资150万元。该费用亦本应由新明园林公司支付，应当在华悦星城公司应支付给新明园林公司的工程款中予以抵扣。综上，华悦星城公司还应向新明园林公司支付工程款4369807.59元（5869807.59元-1500000元）。新明园林公司认为150万元不应抵扣及已经超付工程款的主张缺乏证据予以佐证，本院不予支持。综上，华悦星城公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初239号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初239号民事判决第二、七项；三、限湖南华悦星城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南省新明园林建设集团有限公司支付欠付的工程款4369807.59元四、驳回湖南省新明园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审本诉案件受理费38800元，反诉案件受理费减半收取31491元，财产保全费5000元，共计75291元，由湖南华悦星城置业有限公司负担37645.5元，湖南省新明园林建设集团有限公司负担37645.5元。二审案件受理费52888.65元，由湖南华悦星城置业有限公司负担39373.25元，湖南省新明园林建设集团有限公司负担13515.4元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年七月二十日法官助理冷子剑书记员叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。