河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0782民初3035号原告：赵春喜，男，1967年2月20日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：刘文明，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，河南正安律师事务所律师。被告：新乡市强硕房地产开发有限责任公司，住所地：辉县市城关镇东新庄村委会东二楼。统一社会信用代码：914107825908473318。法定代表人：董艳明，总经理。委托诉讼代理人：王栌苗，河南共鸣律师事务所律师。被告：林胜明，男，1962年4月8日出生，汉族，住四川省德阳市。被告：河南九九建筑工程有限公司，住所地：安阳市殷都区商都路殷都区检察院配楼4楼。统一社会信用代码：914105056935222494。法定代表人：袁刚领，总经理。委托诉讼代理人：李玉国，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：董超，河南师大方正律师事务所律师。被告：邢善林，男，1968年3月23日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：李献宾，河南百泉律师事务所律师。被告：徐林，男，1962年4月28日出生，汉族，住辉县。被告：丁光明，男，1969年6月9日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：张争艳，河南豫信律师事务所律师。原告赵春喜与被告新乡市强硕房地产开发有限责任公司（以下简称强硕公司）、林胜明、河南九九建筑工程有限公司（以下简称九九公司）、邢善林、徐林、丁光明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，先适用简易程序，后变更为普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵春喜及委托诉讼代理人刘文明，被告强硕公司委托诉讼代理人王栌苗，被告九九公司委托诉讼代理人李玉国、杨宇凡，被告徐林，被告丁光明及委托诉讼代理人张争艳第一次庭审到庭参加诉讼。原告委托诉讼代理人刘文明、李**，被告强硕公司委托诉讼代理人王栌苗，被告九九公司委托诉讼代理人董超，被告邢善林委托诉讼代理人李献宾，被告徐林，被告丁光明及委托诉讼代理人张争艳第二次庭审到庭参加诉讼，被告林胜明经传票传唤，无正当理由，两次庭审均不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵春喜向本院提出诉讼请求：1、要求被告九九公司、邢善林、徐林、丁光明共同支付原告工程款2680000元；2、被告强硕公司、林胜明在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用等实现债权的费用由被告负担。事实和理由：被告强硕公司将东新庄建设项目发包于邢善林，邢善林借用被告九九公司的施工资质承包案涉工程。2018年6月23日，被告邢善林和被告徐林、丁光明签订合作协议，约定共同合建项目，徐林和丁光明借用河南新获建设有限公司的资质承包工程。2018年8月8日，被告徐林以河南新获建设有限公司的名义与原告签订《建筑工程劳务工程协议书》，将共城华庭2号楼的主体及粉刷工程发包于原告。2020年3月18日，丁光明和徐林就工程款的支付方式另行和原告签订了《付款协议》，约定工程总价款为11700000元，已支付7850000元，于2020年6月10日前付到工程总价款的90%，验收合格后付到工程总款的97%，剩余3%的工程质保金待验收合格并取得备案之日起一年后支付。根据该协议，2020年6月10日前，丁光明还应支付原告工程款2680000元。林胜明以强硕公司名义承诺在欠付丁光明工程款的限额内对原告的工程款承担支付义务，并在《付款协议》上签字。被告邢善林、徐林、丁光明签订了合作协议，三人是合伙关系，故被告九九公司和被告邢善林、徐林、丁光明应共同承担支付工程款的责任。被告强硕公司作为工程的发包方，根据法律规定应在欠付工程款的限额内对上述债务承担连带清偿责任。被告强硕公司辩称，我公司和九九公司签订案涉2#楼的建设工程施工合同，九九公司委托邢善林全面负责案涉2#楼的一切事宜，案涉2#楼工程竣工验收后，现已交付使用。但强硕公司在案涉工程中不存在欠付工程款的情况，应当依法驳回原告对强硕公司的诉讼请求。被告九九公司辩称，九九公司作为案涉2#楼工程的名义承包人，并未就原告所施工的工程收取任何工程款，也未截留工程款。由于2#楼工程经过两次以上转包，实际施工人的合同相对人并非九九公司，法律对作为第一手承包人的九九公司所应承担的责任并无明确规定，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“发包人在欠付工程款的范围内承担责任”的规定处理。本案强硕公司与邢善林结清了工程款，九九公司未收到任何工程款，不存在欠付工程款的问题，故九九公司不应对原告赵春喜的工程款承担责任。被告徐林辩称，其与邢善林、丁光明合伙是事实，欠赵春喜工程款也是事实。被告丁光明辩称，原告诉称不是事实，丁光明与徐林不存在合伙关系，合作协议上的签字双方是邢善林和徐林，签订建设工程劳务协议书是新获公司与原告签订，与丁光明无关，原告应向新获公司主张权利。2020年3月18日的付款协议，丁光明不是付款方。被告林胜明、邢善林均未提供答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：原告为证明强硕公司将共城华庭一组商住工程的施工建设总承包给九九公司，双方于2016年10月11日签订《合同协议书》，林胜明以发包方委托代理人的身份在合同上签字，邢善林以承包方委托代理人的身份在合同上签字，提供了《合同协议书》复印件一份。被告强硕公司意见为证据是复印件，且不完整。被告九九公司对合同上的印章不持异议，认为该项目是邢善林借用九九公司的资质进行施工。被告徐林对该证据无异议。被告丁光明同意强硕公司的意见。虽该证据为复印件，但该证据系强硕公司与九九公司就共城华庭一组商住工程的施工建设总承包合同的一部分，有原件进行核对，该证据的证明力应予确认。原告为证明被告邢善林和徐林、丁光明于2018年6月23日签订了合作协议，以合作方式共同建设案涉工程项目，并就具体建设过程中，三人的权利义务做了约定，提供了《合作协议》复印件一份。被告强硕公司意见为不清楚邢善林、徐林、丁光明是否系合作关系。被告九九公司意见为不知情，该合作协议内容也未经九九公司许可。被告徐林无异议。被告丁光明有异议，认为该证据不能证明丁光明系付款方，因该合作协议上的合作人是邢善林和徐林，丁光明只是在落款处作为介绍人签字，合作双方并没有丁光明。因徐林无异议，丁光明虽有异议，但对证据的真实性未提出异议，其异议意见无证据予以支持，强硕公司、九九公司未提出异议，虽该证据为复印件，但有原件进行核对，该证据的证明力应予确认。原告为证明河南省新乡市新获建筑有限公司和原告赵春喜约定由原告具体负责施工，提供了《建筑工程劳务工程协议书》一份。被告强硕公司的意见为不清楚。被告九九公司无异议。被告徐林无异议。被告丁光明对证据的真实性无异议，认为该合同系原告与河南新获建设有限公司、徐林签订，应由合同相对方承担支付责任。因九九公司、徐林均无异议，强硕公司未提出异议，丁光明对证据的真实性无异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，该证据的证明力应予确认。原告为证明被告丁光明和原告赵春喜约定案涉工程总工程款为11700000元，2020年6月10日以前付到原告工程款的90%，即2680000元。除保证金330000元外，尚欠工人工资款3520000元，提供了《付款协议》一份，丁光明、河南新获建设有限公司、徐林为原告出具的工程款结算条一张。被告强硕公司对上述证据中的《付款协议》质证意见为，在《付款协议》上加注签字的林胜明是其公司的职工，但该公司对2#楼工程不存在欠付工程款的情况，因此本案不应由强硕公司承担任何责任。对证据中结算条不清楚。被告九九公司对该证据的真实性无异议，认为该协议中丁光明对于该数额的认可也意味着其应承担付款的责任，与九九公司无关，该款项应由协议出具方承担。对结算条的真实性不清楚，认为新获公司和丁光明应支付原告的工程款。被告徐林无异议。被告丁光明对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该付款协议明确约定以实际发生的工程和结算为准，但是到目前为止该工程并未进行竣工验收及结算，故没有达到付款的条件，385万元只是按照图纸大概数据。对结算条的真实性有异议，上面所有的字都不是丁光明书写，且该证据也不能证明丁光明是付款方。因被告徐林无异议，九九公司、丁光明对证据的真实性均无异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，强硕公司对证据的质证意见也无影响，该证据的证明力应予确认。原告为证明案涉工程已经实际投入使用，提供了拍摄照片三张。被告强硕公司对证据的真实性无异议，但认为照片不显示拍摄的时间，案涉工程已于2020年9月底交付。被告九九公司对照片的真实性不予认可。被告邢善林同意强硕公司的意见，但认为原告并未将案涉工程全部完工，存在严重延期现象。被告徐林对该证据无异议。被告丁光明认为原告收尾工程未全部做完，工程存在质量问题，且原告在施工过程中多次延误工期。因徐林无异议，强硕公司对证据的真实性无异议，丁光明对证据的真实性未提出异议，强硕公司、丁光明的质证意见对证据的证明力无影响，九九公司虽对证据的真实性不予认可，但不能提供相关证据，该证据的证明力不予确认。被告强硕公司为证明其公司和九九公司签订了共城华庭2#楼的建设工程施工合同，九九公司委托邢善林全面负责2#楼的施工管理等事宜，提供了《建设工程施工合同》、九九公司的《授权委托书》。原告对上述证据的真实性无异议，被告九九公司、徐林、丁光明均无异议，该证据的证明力应予确认。被告强硕公司为证明该公司已经支付2#楼工程款30927665元，根据《建设工程施工合同》约定的付款方式，强硕公司应支付已完成工程量的80%，即30811839.48元。强硕公司实际支付的工程款超过了已完成工程量的工程款，故不存在欠付工程款的情况，也不应当承担任何责任。提供了付款委托书、对账函、支付共城华庭2#工程款明细、单项工程费用汇总表及工程款支付凭证。原告对证据中的付款委托书无异议。对对账函真实性有异议，认为强硕公司向九九公司和丁光明支付的工程款没有发票，强硕公司应提供相关的转账凭证予以佐证。证据中的共城华庭2#楼工程款支付明细是强硕公司自行制作，不具有真实性。单项工程费用汇总表系强硕公司单方制作，不发表意见。被告九九公司、徐林、丁光明对该证据均无异议。因原告与各被告对付款委托书均无异议，该证据的证明力予以确认。虽原告对对账函真实性有异议，但无相反证据，被告九九公司、徐林、丁光明均无异议，该证据的证明力予以确认。工程款支付明细和单项工程费用汇总表与该公司提供的其他证据相重复，对此不作单独认证。被告强硕公司为证明林胜明从2016年10月在强硕公司担任总经职务，提供了证明一份。原告及被告九九公司、徐林、丁光明对该证据均无异议，该证据的证明力应予确认。被告强硕公司为证明案涉工程的总结算价款为30811839.48元，强硕公司已经实际支付30927665元，本案不存在欠付工程款，不应对原告承担责任。提供了建筑工程结算书一份，林胜明情况说明一份。原告对证据中建筑工程结算书的真实性、合法性均有异议，认为被告九九公司在庭审中对案涉工程不清楚，又在建筑工程结算书中加盖印章，属虚假行为。强硕公司应提供已将工程款支付给丁光明相应的转账手续，认为林胜明作为强硕公司的经理在《付款协议》上签字，对原告进行案涉工程施工是明知的。被告九九公司、徐林、丁光明对上述证据无异议。被告邢善林对上述证据无异议，认为该结算书是经过双方结算后达成的，由邢善林作为九九公司的委托人在结算书中盖章予以确认。虽原告对上述证据提出异议，结合本院为查明案件事实对丁光明的调查笔录、责令被告强硕公司提供的房屋买卖合同、被告丁光明提供的借款交易记录所形成的证据链，可以综合确认上述证据的证明力。被告九九公司为证明在本案存在资质借用并多次转包的情况下，九九公司应是在欠付工程款的范围内承担责任，原告要求九九公司承担共同付款责任不能支持，提供了河南省高级人民法院（2019）豫民再345号民事判决书一份。原告认为该判决与本案无关联性，不应作为依据。被告强硕公司、徐林无异议。被告丁光明认为与其无关，不发表意见。因该证据与本案不具关联性，其证明力不予确认。被告徐林为证明其与邢善林、丁光明是合作关系，提供了2018年6月23日《合作协议》一份。原告对该证据无异议。被告强硕公司对该协议签订情况不清楚。被告九九公司对该协议不知情，不发表意见。被告丁光明对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为协议中的合作人是邢善林和徐林，是丁光明介绍邢善林与徐林认识，故有丁光明在协议上签字。因该证据的证明力先前已经确认，不再重复认证。被告徐林为证明其与邢善林是合伙关系，提供了付款委托书、付款协议各一份。原告对付款委托书、付款协议均无异议。被告强硕公司无异议，但认为徐林、丁光明、九九公司对强硕公司的付款及数额均无异议，其公司没有必要提供支付凭证。被告九九公司同意强硕公司的质证意见，认为强硕公司已将款项支付完毕，不应承担责任，九九公司也不应承担责任。被告邢善林认为付款委托书说明邢善林是案涉工程的发包方，对付款协议不清楚。被告丁光明对上述证据无异议。因上述证据先前均已认证，不再重复认证。被告丁光明为证明其是作为中间人介绍徐林从邢善林处承包案涉2#楼工程，其仅按工程造价收取好处费，提供了徐林与丁光明签订的关于共城华庭2#楼的《约定》、徐林向邢善林发出的《告知函》各一份（复印件）。原告认为证据中的《约定》与事实不符，九九公司委托强硕公司将工程款打到丁光明的银行账户，说明已变更了该《约定》，丁光明和徐林的关系并非该《约定》所证明的关系，对《告知函》无异议。被告强硕公司对《约定》的意见是不清楚，对《告知函》意见为以此可知是徐林承包了案涉2#楼的施工工程，徐林和邢善林之间是合作关系。被告九九公司以不清楚，不发表意见。被告徐林对《约定》的真实性无异议，认为其与九九公司、邢善林、丁光明是合作关系，其是在受胁迫情况下出具了该《约定》和《告知函》。原告对《告知函》无异议，对《约定》的异议对证据的证明力无影响。被告强硕公司对《约定》不清楚，就《告知函》的意见对证明力无影响。被告九九公司对《约定》和《告知函》均不清楚。因该《约定》和《告知函》均为徐林出具，徐林认为其是在受胁迫情况下出具的，但不能提供相关证据。上述证据的证明力予以确认。被告丁光明为证明因原告延误工期，导致发包方对被告丁光明、徐林的罚款，提供了延误工期罚款计算表一份。原告认为该证据是被告丁光明单方制作，延期是被告及环保的原因。被告强硕公司认为案涉2#楼存在延期施工情况。被告九九公司以不清楚，不发表意见。被告徐林认为工程延期是因为环保、材料、工资付款等原因造成。因本案被告并未提起反诉，该证据与本案无关联性，该证据的证明力不予确认。被告邢善林为证明徐林为案涉工程承包人，丁光明是介绍人，邢善林是发包人，三人不是合伙关系。提供了2019年8月13日徐林向邢善林递交的《告知函》一份；为证明邢善林委托强硕公司向徐林的委托人直接支付工程款，其是案涉工程的发包方，提供了邢善林向强硕公司出具的《付款委托书》一份。因上述证据先前已作认证，不再重复确认。被告邢善林为证明徐林承诺与丁光明积极筹措资金，尽快恢复施工，说明徐林是案涉2#楼工程的实际施工人。提供了2019年8月24日徐林向邢善林出具的《承诺书》一份。原告以该证据为复印件，不予认可。被告强硕公司意见为不清楚，不发表质证意见。被告九九公司意见为不清楚情况，不发表意见。被告徐林以该证据无原件，不予认可。被告丁光明对证据的真实性无异议。因原告和徐林均以证据为复印件不予认可，被告强硕公司、九九公司均不清楚，虽被告丁光明对证据的真实性无异议，但该证据为徐林出具，徐林不予认可，被告邢善林也未提供原件予以核对，该证据的证明力不予确认。被告邢善林为证明其以发包人的身份向徐林和其委托人下达施工通知书，其是案涉工程的发包人。提供了2019年11月3日邢善林向被告徐林和丁光明下达的《通知书》一份。原告以该证据为复印件，不予认可。被告强硕公司意见为不清楚，不发表质证意见。被告九九公司以不清楚，不发表质证意见。被告徐林意见为不清楚，未收到过该通知。被告丁光明意见为通知书是邢善林发给丁光明的，是因为停工造成损失才下发的该通知。虽原告对该证据不予认可，被告强硕公司、九九公司、徐林均不清楚，但该证据为被告邢善林向被告徐林、丁光明出具，被告丁光明并无异议，该证据的证明力应予确认。被告邢善林为证明丁光明向邢善林保证积极筹措资金，保证施工的顺利进行。提供了2019年11月4日丁光明向邢善林出具的《保证书》一份。原告对该证据不予认可，认为邢善林、丁光明是合伙关系，双方属恶意串通。被告强硕公司、九九公司、徐林意见均为不清楚，不发表质证意见。被告丁光明对证据的真实性无异议。虽原告对该证据不予认可，但该证据为被告丁光明为被告邢善林出具，被告丁光明对证据的真实性无异议，该证据的证明力应予确认。被告邢善林为证明因徐林无力筹措资金，造成延期交工给强硕公司造成直接经济损失243万元。提供了《施工进度安排》一份。原告认为该证据与其无关，不予认可。被告强硕公司无质证意见。被告九九公司无质证意见。被告徐林不予认可，认为邢善林没有对其进行过施工安排。被告丁光明对证据的真实性无异议。因本案被告并未提起反诉，该证据与本案无关联性，该证据的证明力不予确认。本院经审理认定事实如下：2016年10月11日，以强硕公司为发包人，九九公司为承包人。双方就共城华庭一组团商住工程施工及有关事项协商一致，签订《合同协议书》一份，该合同协议书主要内容为：工程概况：共城华庭一组团商住工程。工程地点：辉县市九山路南段。资金来源：自筹。工程内容：1A#、1B#、2#、21#、22A#、22B#、23#、24#、25#、33A#、33B#楼施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。工程承包范围：1A#、1B#、2#、21#、22A#、22B#、23#、24#、25#、33A#、33B#楼施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程及承建标准所规定的内容（电梯、消防工程除外）。合同工期为：计划开工日期：2017年9月30日，计划竣工日期：2019年9月30日。工期总日历天数：730天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。各楼栋的开工日期以实际开工报告日期为准，工期双方协商。项目总工期不变。质量标准：工程质量符合合格标准。签约合同价与合同价格形式：签约合同价为（暂定人民币）贰亿肆仟肆佰柒拾万零壹仟陆佰捌拾捌元叁角捌分（244701688.38元）。合同价格形式：可调价合同。合同还对项目经理、合同文件构成、承诺、词语含义、签订时间、地点、补充协议、合同生效等内容进行了约定。关于补充协议，合同约定：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。关于合同生效，合同约定：本合同自双方的法定代表人或委托代理人在协议书上签字并盖章后本合同生效。强硕公司在发包人栏加盖了公司公章并由委托代理人林胜明签字，九九公司在承包人栏加盖了公司公章并由委托代理人邢善林签字。2017年10月13日，九九公司出具《授权委托书》一份，该授权委托书的主要内容为：我袁刚领系九九公司的法定代表人，现授权委托邢善林为我单位的代理人，以我单位的名义负责共城华庭一组团项目的施工管理及关系协调相关事宜。代理人负责在此过程中处理与之相关的事务。我均予以承认。代理人无转委托权，特此委托。委托代理人：邢善林（签字），性别：男，年龄：，身份证号码：，单位名称：九九公司（公章），法定代表人：袁刚领（签字），日期：2017年10月13日。2018年6月23日，邢善林、徐林、丁光明签订《合作协议》一份，协议的主要内容为：合作人：邢善林，身份证号：。合作人：徐林，身份证号：。就强硕公司东新庄项目合作人之间的约定事项：一、合作人按照强硕公司所有招标文件及合同规定执行，认真落实每项条款。现场管理，质量安全及一切事故责任都有合作人徐林承担，并积极配合甲方办理一切手续。二、合作人邢善林与徐林之间约定，工程款按进度支付。如施工中资金困难，合伙人应积极组织资金，顺利完成施工项目，完善结算任务。三、强硕公司施工保证金全部有合作人邢善林支付，所产生的一切费用与合作人无关。双方在互惠互利的合作同时，杜绝农民工上访，杜绝围堵售楼部，有困难商量解决，施工合作人保证。合作人签字：邢善林、徐林、丁光明。2018年6月23日。2018年9月11日，以强硕公司为发包人，九九公司为承包人。双方就共城华庭2#楼工程施工及有关事项协商一致，签订《建设工程施工合同》一份，该合同的第一部分合同协议书主要内容为：工程名称：共城华庭2#楼。工程地点：九山路以东、盛和怡居以西、规划支路以南、文化路以北。资金来源：自筹。工程内容：施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。工程承包范围：施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程及承建标准所规定的内容（电梯工程除外）。合同工期为：计划开工日期：2018年9月30日，计划竣工日期：2020年4月17日。工期总日历天数：565天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准：工程质量符合合格标准。签约合同价与合同价格形式：签约合同价为人民币（大写）肆仟叁佰叁拾肆万壹仟玖佰贰拾柒元叁角整（43341927.30元）。合同价格形式：总价合同。合同还对项目经理、合同文件构成、承诺、词语含义、签订时间、地点、补充协议、合同生效等内容进行了约定。关于补充协议，合同约定：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。关于合同生效，合同约定：本合同自双方的法定代表人或委托代理人在协议书上签字并盖章后本合同生效。强硕公司在发包人栏加盖了公司公章并由委托代理人林胜明签字，九九公司在承包人栏加盖了公司公章并由委托代理人邢善林签字。合同的第二部分通用合同条款和第三部分专用合同条款以一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、工期和进度、变更、工程进度款支付、验收和工程试车、竣工结算保修等内容对相关问题具体进行了约定。2018年8月8日，以河南省新乡市新获建筑有限公司、徐林为发包人，赵春喜为承包人，双方签订了《建筑工程劳务工程协议书》一份，协议书的主要内容为：一、工程概况：1.1工程名称：共城华庭2#楼，约三万平米。1.2工程地点：辉县市东新庄。地下一层地上4层半。1：本楼号工程图纸的土建部分（防水、保温、涂料、瓷砖、瓦、楼梯扶手、栏杆、门窗安装等均为甩项工程）。1.3施工期限：按业主大合同执行。1.4开工日期：依甲方及监理签发开工令为准。1.5质量标准：合格工程。二、工程承包内容及范围：土建工程。2.1劳务承包方式：包人工费、包周转材、包施工器械、包质量工期、负责分包工程的施工技术管理。2.2劳务承包范围及工作内容：（一）人工：1、结构主体：基础机械开挖人工配合清理及砌砖摸和室外回填土的人工配合，基础（不包括：防水）、主题（体）框架结构模板、钢筋、混凝土、土建预埋件安装。2、粉刷部分：粗粉。3、……。4、负责施工中所需要的小五金（铁钉、焊条、铁丝、绑丝、锯片），所需建筑设备，工具（塔吊、钢筋加工机械、木工加工机械、手提电锯、电钻、振动器材、照明灯具、铁锨、斗车、电焊机、搅拌机、支撑、地泵、垫块、对拉丝）及周转材（模板、方木、钢管、扣件、螺丝帽）的购置运输保管，设备的检测等由乙方承担。二级配电盘以下的电线、配电盘、照明灯管、除甲乙双方约定的外。即带不走的东西属甲方的，能带走的属乙方的。5、……。特别约定及其他条款：一、其他条款：1、发包方所供材料承包方按图纸预算材料量节约。2、发包方在外包甩项工程时，发包方合理地给予乙方配合费。二、工期的顺延。三、建筑规模：本工程为地下一层，地上4层半，筏板基础，框架结构，总建筑面积以实际施工面积为准。其中地下室、阳台、外楼梯按实际面积计算。四、合同日期：按业主大合同执行，竣工日期：2019年8月8日，合同工期总日历天数：360日历天。五、合同价款：420元/㎡。不计税和其他费用。六、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工。七、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。工程的施工内容及工程的付款方式：一、本工程建筑合同双方执行大清包合同，按图纸设计要求，加变更签证。施工至+0.000，发包方付给乙方工程总价款的25%。二层主体封顶，发包方支付乙方工程总价款的25%（即付到工程总价款的50%），土建工程主体四层封顶后，发包方付给乙方工程总价款的25%（即付到工程总价款的75%）。砌体、粉刷完，经检验合格后，发包方支付给乙方工程总价款的22%（即工程总价款97%）。以上付款甲方需在5个工作日内支付给乙方，否则甲方每天另支付给乙方此次所付款项的（0.5%）违约金，十天内甲方款项还没到位，乙方有权停工，由此造成的一切损失由甲方承担。二、承包方提供相关施工手续资质并缴纳壹佰万元保证金，此保证金一百天之内退还乙方。三、余款3%作为维修质保金。质保金12个月到期后15个工作日内发包方把质保金全部退还给乙方。合同生效与终止：本合同一式四份，发包方二份，承包方二份，双方签字后生效。待全部工程竣工验收合格结算后，所有款项结清时，本合同自行失效。未尽事宜由双方根据有关法律、行政法规，结合实情情况协商解决，或签订补充协议。河南省新乡市新获建筑有限公司在发包人（甲方）栏加盖了公司合同专用章，徐林在发包人栏签字，赵春喜在承包人（乙方）栏签字。2018年9月28日，九九公司作为施工单位就案涉共城华庭2#楼工程出具建设工程开工报告，以该工程的施工场地三通一平工作已完成，施工组织设计已经审批，施工用水、施工用电已按施工方案布置完毕，临时设施办公、住宿、工作间，工作棚搭设完毕，机械设备已进场，劳动力组织已到位，施工图已经审查完毕，施工现场质量管理体制11条内容的各项制度已建立并以总监理工程师审查通过要求开工，建设单位、监理单位和施工单位同日均在开工报告上盖章确认。2019年5月21日，邢善林向强硕公司出具《付款委托书》一份，主要内容为：强硕公司：九九公司承建共城华庭2#楼工程施工，由丁光明全权负责，根据九九公司2017年10月13日的授权委托书，我作为九九公司施工现场代理人，现委托贵公司将2#楼应付工程款支付给丁光明，由此所产生的一切经济责任和法律纠纷，由我本人承担，账户账号如下：户名：丁光明，开户行：河南辉县农村商业银行股份有限公司赵固支行，账号：62×××79，委托人：邢善林，日期：2019、5、21。2019年7月6日，徐林、丁光明签订《共城华庭2#楼约定》一份，主要内容为：关于共城华庭2#楼项目，徐林、丁光明双方约定如下：1、该项目由丁光明作为中间人介绍徐林承建共城华庭2#楼项目，丁光明受徐林委托负责资金协调和甲方的一切工程事宜，丁光明按工程造价的1.5%作为好处费。丁光明的工资每月按5000元列支。2、丁光明协调来的资金和所支付的工程款项必须统一协商支配入会计账。该项目未完工程结算时，丁光明不得扣除徐林以前所欠丁光明的欠款。3、共城华庭2#楼项目，丁光明不承担任何风险，工程结算后，无论赔挣，徐林支付丁光明1.5%的好处费。4、共城华庭2#楼项目，丁光明经手的资金，按明细入账。5、本工程丁光明所签订的贷款合同，供货合同，甲方支付工程款时陆续偿还。6、本协议双方签字生效。徐林、丁光明分别在该约定上签字、按指印。2019年8月13日，徐林向邢善林出具《告知函》一份，主要内容为：尊敬的邢善林经理，您好！我是徐林，关于2018年6月23日，我们双方签订的强硕公司共城华庭2#楼项目的施工合作协议，协议上虽然有丁光明的签字，但实际情况是我一个人承包施工的（您也知道），这从我们双方签订的合作条款“现场管理、质量安全及一切事故责任都有合作人徐林承担”、“合作人邢善林与徐林之间约定”等表述均不难看出，丁光明只是一个中间介绍人（2019年7月6日，我与丁光明签订的共城华庭2#楼约定可以证明），我和您实际是承包施工关系，现在共城华庭2#楼项目已封顶，正在做二次结构施工已达协议上付款约定，请您按照我们双方签订的合作协议“工程款按进度支付”的约定，将工程款打到实际施工人徐林指定的账户上。2019年7月6日，徐林与丁光明签订的共城华庭2#楼约定，虽然约定了徐林委托丁光明负责资金协调和甲方的一切工程事宜，但根据法律规定，委托人可以随时解除委托协议，所以，我再次恳请邢善林经理，根据共城华庭2#楼项目的实际施工情况，请将应付工程款打到徐林指定的账户上。徐林在该告知函上签字、按指印。2019年9月24日，施工、监理、建设、设计和勘察五部门共同对案涉共城华庭2#楼工程进行竣工验收，验收内容为：一、完成设计项目情况（包括1、土建工程，2、安装工程）。二、完成合同约定情况。三、技术资料审查情况，有公安消防、是否经过验收。验收结论为：1、土建工程的基础分部、主体分部、装饰装修分部等已按设计项目全部完成，并符合施工规范标准。2、安装工程的各分部已完成，符合图纸设计要求及规范规定。已完成合同约定，完成施工任务。技术资料项目齐全，内容完整，隐蔽盖章齐全。上述参加验收五单位的验收意见均为合格。各验收单位均在验收栏内加盖公章并由项目负责人签字。2020年元月11日，徐林为原告出具了“共城华庭2#楼工地，到2020年元月8日止，共欠赵春喜工程队工程款385万元整，除保证金33万元外，尚欠工人工资款352万元整，大写叁佰伍拾贰万元整”的条据一张，徐林在河南省新乡市新获建筑有限公司被委托人栏下签名并按指印，丁光明在付款单位栏下签名并按指印。2020年3月18日，以丁光明为甲方，赵春喜为乙方，双方签订《付款协议》一份，协议的主要内容为：因乙方承包甲方共城华庭2#楼工程所发生的工程款，经甲乙双方本着公平、公正、平等的原则，达成以下的协议。一、工程款付款方式：本工程总工程款为1170万元（大写：壹仟壹佰柒拾万元整），甲方已支付785万元，还欠工程款385万元（以实际发生的工程款和结算为准），经双方协商确定，甲方于2020年6月10日以前付到乙方实际工程总款的90%，本工程经甲方和职能部门验收合格（后以五方签字为准）且结算办理完成付到实际总工程款的97%，剩余工程款3%为工程质保金（质保期为一年），质保期以验收合格并取得备案证之日起计算。二、工程款付款形式为现金支票或转账支票为准。三、如果到期甲方不能按时付款，甲方应承担所欠乙方工程款的0.02%月的利息。四、为了维护甲方的后期工程顺利进行，甲乙双方在本协议签字确认后乙方5日内把场地清理干净，包括塔吊、外架、木材等。五、本协议在履行过程中，如产生纠纷，双方可协商解决或辉县人民法院提起诉讼。六、本协议一式两份，甲乙双方各持一份。丁光明在甲方代表栏签字并按指印，赵春喜在乙方代表栏签字并按指印。同日强硕公司经理林胜明在该《付款协议》右上角加注了“如丁光明最终不能按照本合同约定兑现并支付赵春喜，经丁光明书面委托后，我公司直接从丁光明本工程应付工程款中支付”的内容。《付款协议》签订后，被告丁光明未再向原告支付工程款，本案其他被告也未再向原告支付工程款。2020年8月8日，强硕公司向邢善林（九九公司）、丁光明出具《对账函》一份，主要内容为：邢善林（九九公司）、丁光明：近日我公司收到辉县市人民法院关于赵春喜为原告提起的共城华庭2#楼建设工程施工合同纠纷一案，为了明确双方责、权、利，核对截止目前我公司账面反映已付贵方的工程款、工程借款及开票金额。截止2020年8月8日，我公司账面已支付贵方共城华庭2#楼工程款30927665.00元，尚未开具工程款发票。上述数额出自本公司账簿记录，如与贵方记录相符，请在本函下端“数额证明无误”处签章确认；如有不符，请在“数额不符及需加说明事项”处祥为指正。数额证明无误栏下由邢善林、丁光明分别签字和按指印，日期：2020.8.8。2020年8月23日，作为施工单位的九九公司与作为建设单位的强硕公司就案涉共城华庭2#楼工程制作了《建筑工程结算书》，该结算书显示共城华庭2#楼工程建筑面积为27953.7平方米。造价30811839.48元。九九公司在施工单位栏下加盖公司印章，并由王保忠、丁光明在编制单位栏下签名、按指印。强硕公司在审核单位栏下加盖公司印章，并由审核人签名。2020年10月15日，辉县市建设工程竣工验收备案室为共城华庭2#楼工程颁发了竣工验收备案证书，该证书的工程规模载明：框架结构地下一层、地上五层、局部四层：27953.70㎡。本院认为，本案是原告向各被告主张欠款所产生的纠纷，因双方对所欠款项是工程款还是工资款存在分歧，确认原告所主张的款项的性质是工程款还是工资款、进而认定原、被告之间所存在的民事法律关系是劳务合同关系还是建设工程施工合同关系是处理该纠纷的前提或基础。确定本案的民事法律关系是建设工程施工合同关系还是劳务关系应依双方所签订的合同内容为根据。由于原告是与被告徐林签订了名称为《建筑工程劳务工程协议书》，进行了案涉工程的承包，根据该《建筑工程劳务工程协议书》所约定的工程承包内容及范围、承包方式、劳务承包范围及工作内容、工程款的计算及支付方式可以看出，原告对案涉工程的承包与以班组为单位的以工资作为计取报酬的劳务承包有明显的区别，应为建设工程施工合同中的劳务承包，其主张的欠款应为建设工程施工合同中的工程款而非劳务合同中的工资款。应适用有关建设工程施工合同的法律、行政法规、司法解释的相关规定处理该纠纷。虽原告由于无相应的劳务承包资质致其与被告徐林所签订的《建筑工程劳务工程协议书》为无效，但由于其所承包施工的工程已经验收合格并进行了竣工验收备案，依据法律及相关规定，原告有权就其承包施工的案涉工程主张工程款。关于原告所承包施工的工程是否存在工程款被欠付的问题。对此各被告发表了不同的意见，被告徐林对尚欠原告工程款及数额予以认可，被告丁光明认为《付款协议》中显示的所欠原告工程款385万元不准确，被告九九公司认为欠款应由河南省新乡市新获建筑有限公司（徐林）和丁光明承担。被告强硕公司意见为不清楚。根据本案的相关证据，原告所施工的工程是由其与被告徐林签订的《建筑工程劳务工程协议书》对案涉工程的范围、工程款的计算、付款方式等进行的约定。在合同履行过程中，2020年1月11日由徐林、丁光明为原告所出具的欠原告工程款385万元与2020年3月18日丁光明与赵春喜签订的《付款协议》中所确定的欠原告工程款的385万元数额相一致，且《付款协议》中对尚欠385万元工程款的计算方法也进行了说明，也对该385万元工程款的支付时间进行了约定。由此可见原告所承包施工的工程存在工程款被欠付385万元的事实。根据丁光明与赵春喜所签订的《付款协议》中约定的付款方法，甲方（丁光明）应于2020年6月10日以前付到乙方（赵春喜）实际工程总款的90%，因案涉工程总工程款经双方确认为1170万元，到2020年6月10日以前应付的工程款为1053万元（1170万元×90%），扣除双方确认的已付工程款785万元，因此到2020年6月10日前尚应付工程款为268万元。关于上述所欠工程款的支付主体问题，即该工程款应由谁承担支付义务问题。原告以邢善林系借用九九公司的资质承包涉案工程、且邢善林、徐林、丁光明在承包案涉工程时系合伙关系为理由要求被告九九公司、邢善林、徐林、丁光明承担共同支付义务，以被告强硕公司作为案涉工程的发包人，被告林胜明以强硕公司的名义在《付款协议》上签字，承诺在欠付丁光明工程款的限额内对原告承担支付责任为理由要求被告强硕公司、林胜明在欠付工程款范围内承担支付义务。根据本案的相关证据，就本案各被告对原告工程款是否应承担责任的问题，分述如下：对于九九公司的责任问题，邢善林系借用九九公司的资质承包案涉工程，对此本案原告、被告邢善林、九九公司等均予认可，被告邢善林借用被告九九公司资质承包案涉工程后，并未直接将工程转包或分包于原告，原告和九九公司并无合同关系，不存在合同上的权利和义务。九九公司作为案涉工程施工资质的出借方，法律上也无其应对本案原告的工程款承担直接支付或连带支付的责任的规定，因此原告要求被告九九公司对尚欠工程款承担责任无法律依据，不予支持。对于被告邢善林、徐林、丁光明的责任问题，原告要求邢善林、徐林、丁光明对尚欠工程款共同承担责任的基础是三人合伙承包了涉案工程。对于三人是否是合伙关系，被告徐林予以认可，被告邢善林不予认可，被告丁光明先是否认三人是合伙关系，后又认可其与徐林是合伙关系，但认为其与徐林合伙发生在徐林从邢善林承包案涉工程以后工程的实际施工阶段。原告主张三人是合伙关系的主要依据为2018年6月23日邢善林、徐林、丁光明签订的《合作协议》。本院认为，案涉工程邢善林、徐林、丁光明三人是否存在合伙关系，应根据个人合伙的特征，结合《合作协议》的约定及履行情况予以认定。根据相关法律规定，个人合伙的主要特征为：共同投资、共同经营、共担盈亏。在《合作协议》约定内容中并未体现出上述合伙特征，而在该承包工程的合同签订、施工管理中，现有证据也未显示邢善林参与了工程管理。在原告与被告徐林签订《建筑工程劳务工程协议书》后的履行过程中，均是由被告徐林、丁光明与原告照头，为原告出具的相关手续。在本案诉讼过程中，虽被告丁光明起初并不承认合伙事实，但后来认可在原告施工过程中，因资金问题导致工程不能正常施工，其即与徐林进行合伙，该陈述与其后丁光明单独或与徐林一起为原告出具相关手续的事实一致，因此徐林、丁光明二人就转包于原告施工的案涉工程存在合伙关系，但不能确认邢善林与徐林、丁光明就转包于原告施工的案涉工程存在合伙关系。根据法律关于合伙人对债务承担的相关规定，徐林、丁光明应对尚欠原告的工程款承担共同支付义务，故原告要求被告徐林、丁光明共同支付工程款268万元的诉讼请求应予支持。由于被告邢善林是合伙人的证据不充分，故被告邢善林对尚欠原告的工程款无支付义务，原告要求被告邢善林与被告徐林、丁光明共同支付工程款268万元的诉讼请求不予支持。再次，关于被告强硕公司、林胜明对所欠原告工程款的责任问题。原告要求被告强硕公司、林胜明在尚欠工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任，其事实依据为被告林胜明在原告与被告丁光明所签订的《付款协议》上所作的加注，即“如丁光明最终不能按照本合同约定兑现并支付赵春喜，经丁光明书面委托后，我公司直接从丁光明本工程应付工程款中支付”。被告林胜明作为被告强硕公司的总经理，在《付款协议》上所作的加注体现的是职务行为，这在加注的内容中也可以显示，且林胜明所加注的内容也无其本人自愿承担债务的意思表示，因此原告要求被告林胜明对所欠工程款承担责任既无事实依据也无法律依据，不予支持。原告要求被告强硕公司在尚欠工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任，其事实依据是强硕公司为案涉工程的发包方，根据本案的相关证据，可以认定被告强硕公司将案涉工程发包于被告九九公司，原告是通过被告徐林的转包进行的工程承包，原告为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定可以看出，发包人对实际施工人的责任是在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内。因此查明本案发包人强硕公司是否欠付转包人或者违法分包人九九公司（邢善林）建设工程价款是发包人强硕公司应否对实际施工人（本案原告赵春喜）承担责任的基础。本案被告强硕公司是否欠付被告九九公司（邢善林）建设工程款各方意见并不一致，被告强硕公司、九九公司、邢善林、丁光明、徐林对被告强硕公司主张的结算工程款数额及已付九九公司工程款的事实均无异议，原告虽对被告强硕公司主张的结算工程款数额及已付被告九九公司工程款不予认可，但不能提供相应证据。本案被告强硕公司虽在结算手续上显示为是与被告九九公司进行的结算，但工程款并未实际支付于被告九九公司，而是直接与被告丁光明进行的结算，根据被告强硕公司提供的工程款支付相关证据及本院对部分工程款支付情况对丁光明所作的调查，可以确定就案涉工程被告强硕公司已不再欠付被告九九公司（邢善林）工程款。因此原告要求被告强硕公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐林、丁光明于判决生效后十五日内支付原告赵春喜工程款2680000元。二、驳回原告赵春喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28240元，保全申请费5000元，均由被告徐林、丁光明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  付新堂人民陪审员  张有龙人民陪审员  郭学琴二〇二〇年十二月二十七日书 记 员  李 剑