福建省厦门市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽02民终2455号 上诉人（原审原告）：厦门市新景禾祥高峰会业主委员会，住所地福建省厦门市思明区。 主要负责人：赵一新，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门新景地集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。 法定代表人：钟江波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭元，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑金摇，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：廖爱花，女，1974年8月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：黄志波（系廖爱花配偶），住福建省安溪县。 上诉人厦门市新景禾祥高峰会业主委员会（以下简称高峰业委会）、上诉人厦门新景地集团有限公司（以下简称新景地公司）与上诉人廖爱花因物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初19156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高峰业委会上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支高峰业委会一审诉讼请求，将新景禾祥小区3号楼第3层的架空区域中的西侧部分（面积约100m²）腾空并返还给全体业主，新景地公司、廖爱花自2012年11月1日起至实际返还之日止向高峰业委会支付占用使用费（计算标准以评估结果为准）。事实和理由：一、任何人不得从非法行为中获得利益，新景地公司、廖爱花非法占用讼争空间是一种侵权行为，其因侵权所得的非法利益不受法律保护；一审判决驳回高峰业委会关于停止侵权并将讼争空间腾空返还给全体业主的诉讼请求，没有事实和法律依据。一审判决已经正确查明讼争空间的规划用途为露台和变配电室上空，为非封闭空间，依附于新景禾祥小区3号楼的建筑结构而存在，应由新景禾祥小区业主共同对该空间加以管理和利用。而“新景地公司未取得建设工程规划许可，亦未经新景禾祥小区业主的同意，将该空间改造成封闭空间，并作为住宅出租给廖爱花，既损害了小区业主的权益，也违反了法律、行政法规的强制性规定，新景地公司与廖爱花之间的租赁合同无效。”对于以上事实和认定，双方当事人没有争议，高峰业委会亦十分赞同。因此，根据《物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”高峰业委会要求新景地公司、廖爱花停止侵权并将讼争空间返还给全体业主的诉求，理应得到法律支持。然而，一审判决却以“新景地公司将讼争空间出租给廖爱花，廖爱花向新景地公司支付了租赁对价，并投入资金进行装修，若在当前情况下将讼争空间返还给新景禾祥小区业主，难免权利义务失衡”为由，驳回了高峰业委会的前述合法诉求。对此，新景地公司、廖爱花系无权占有讼争空间，其在讼争空间搭建、装修的行为均属侵权行为，现权利人请求返还该空间使用权法律依据充分，新景地公司、廖爱花因返还物权所发生的费用及损失理应自行承担，不存在权利义务失衡的问题。此外，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。现，一审判决依据该条文确认新景地公司、廖爱花的出租行为无效，符合法律规定。而同样根据该法条，高峰业委会要求新景地公司、廖爱花停止侵权并将讼争空间返还给全体业主的诉求，亦于法有据。二、一审判决自相矛盾，一方面确认讼争空间归全体业主所有，新景地公司的出租行为无效，另一方面却保护新景地公司、廖爱花的非法利益，不支持将讼争空间返还给全体业主，于法不符，应予纠正。本案中，讼争空间属于全体业主共有已是不争事实。新景地公司作为新景禾祥项目的开发商，明知讼争空间的使用功能和产权归属，却仍然擅自将属于全体业主共有的空间进行封闭搭建，改变其使用功能，将其作为住宅并以低廉的价格出租给廖爱花，牟取利益。而本案所涉“租赁物”既没有权属证明、又没有合法手续，且租赁价格特别低廉（层高5.9米的空间，底层面积约100平方，实际利用可达200多平，月“租金”仅1593元）；廖爱花作为具备完全民事行为能力、具有丰富生活经验的民事主体，完全可以合理的判断出案涉空间属于非正当“租赁物”；案涉租赁合同也明确写明“乙方（廖爱花）对房屋的属性和现状充分了解……”可见廖爱花充分了解讼争“租赁物”不合法，但其为了贪图巨额利益，非法“承租”讼争空间，足见其主观上不具备善意。同时，开发商一般不可能对房地产项目的中的公共空间大张旗鼓进行公开招租，普通人也无法找到开发商精准“承租”公共空间；可见，新景地公司与廖爱花存在通谋，双方恶意串通损害全体业主的权益、谋取不当利益，显然不应受到法律保护。此外，即便新景地公司、廖爱花在非法占有使用讼争空间的过程中曾对该空间进行搭建、装修，那也是新景地公司、廖爱花在为其非法占有使用提供便利条件，而不是合法的搭建、装修行为。因此，不应受到法律的保护。所以，即使廖爱花因返还讼争空间而有所损失，该损失也是因其自身不当行为所造成的，应由其自己承担，与高峰业委会无关。廖爱花对讼争空间的占有使用本就不合法，一审法院还考虑维护其所谓的权益，显然没有法律依据。再者，倘若廖爱花果真存在实际损失，根据《合同法》第58条、《民法总则》第157条，当合同被确认为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。则廖爱花完全可以另案起诉“出租方”新景地公司要求赔偿，足见其权利义务并未失衡。三、一审判决认定高峰业委会的部分诉求已超过诉讼时效，没有事实和法律依据。本案中，一审已经查明高峰业委会于2015年11月才向厦门市思明区人民政府开元街道办事处办理成立备案登记。高峰业委会成立备案之后，于2016年初向有关单位调取新景禾祥小区的规划和竣工图纸，方才得知讼争空间的使用功能和产权归属。在此之前，新景禾祥小区的规划和竣工图纸为被高峰业委会新景地公司所掌握，其并未向任何业主披露讼争空间的真实功能和权属，且讼争空间被伪装成住宅的外观，在没有得到规划和竣工图纸的情况下，高峰业委会无从得知全体业主的共有权利已被侵害。况且，当高峰业委会发现全体业主的权利被侵害之后，于2016年6月30日向新景地公司发送《律师函》主张权利。《民法总则》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……因此，本案的诉讼时效至多应当从2016年6月30日起算。我国《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”我国《民法总则》于2017年10月1日起施行。《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，至2017年10月1日时，高峰业委会主张权利的诉讼时效尚未满民法通则规定的二年，因此，应当适用三年的诉讼时效规定。高峰业委会于2018年5月11日提起本案诉讼，符合法律规定，没有超过诉讼时效。四、一审判决酌定讼争空间的占有使用费每月4000元没有事实和法律依据，且远低于市场行情。一审已经查明，讼争空间由廖爱花作为住宅使用，因此，高峰业委会申请参照同等地段的住宅租金标准评估占有使用费，有事实依据。根据实际使用状况进行作价评估，也符合公众的普遍认识。一审认为讼争空间不能按住宅的租金标准进行评估是错误的。一审毫无理由地酌定占有使用费为每月4000元，亦是自由裁量权的滥用。在占有使用费可以通过其他方式予以确定情况下，一审法院却擅自酌定占有使用费，对高峰业委会的评估申请不予支持，显属不当，请二审予以纠正。 新景地公司辩称，一、高峰业委会要求将诉争空间腾空返还给全体业主的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院未予支持是正确的。1.高峰业委会要求将诉争空间腾空返还给全体业主的诉讼请求不明确，此处的腾空是只要求新景地公司、廖爱花搬离房屋，将房屋返还给高峰业委会，还是要求将诉争空间上的房屋进行拆除并恢复原状再交给高峰业委会，此为两个完全不同的诉讼请求，新景地公司、廖爱花应承担的义务也是完全不同的。但是一审中新景地公司以及一审法官均要求高峰业委会应当明确其主张的诉讼请求，高峰业委会至今仍不予明确，导致该诉讼请求模棱两可，无法执行。根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”因高峰业委会的诉讼请求不具体，不符合起诉的条件，故应当驳回其关于将诉争空间腾空返还给全体业主诉讼请求的起诉。2.如高峰业委会的诉讼请求是要求被高峰业委会搬离房屋，将房屋返还给高峰业委会，那么该诉讼请求也缺乏依据。诉争空间已在多年之前由新景地公司出资建设形成了封闭的、独立的房屋，并由廖爱花进行装修使用，该房屋的所有权归属新景地公司，即便诉争空间属于全体业主，高峰业委会也无权要求返还房屋，如法院判决将房屋返还给高峰业委会，高峰业委会将构成不当得利。3.如高峰业委会的诉讼请求是要求将诉争空间上的房屋进行拆除并恢复原状再交给高峰业委会，那么该诉讼请求不属于法院民事诉讼的受理范围，应当驳回其起诉。虽然该房屋没有取得建设工程规划许可，但是关于违法建筑的认定及拆除问题应当由行政机关处理，而不属于法院民事诉讼的受理范围，相关法律及司法解释均已经予以明确规定，具体规定如下：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”以及2016年11月30日《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条也明确规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。”根据上述法律及司法解释的规定可见，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于行政机关的职权范围，不属于人民法院司法审查认定及裁判的范围。因此，高峰业委会如要求拆除房屋恢复诉争空间原状，应由相关行政机关依职权认定及处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。高峰业委会主张根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人有权请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失，其有权要求恢复原状，属于高峰业委会对该司法解释的错误解读，并非所有的占用、处分行为均可以要求法院判令恢复原状，本案中诉争房屋是否属于违法建筑尚未经行政机关作出认定，高峰业委会无权要求恢复原状。此外，根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合的其中一个条件是“属于人民法院受理民事诉讼的范围”，只有法院有权利受理的范围，当事人方可进行起诉。系于本案，假设法院作出恢复原状并返还诉争空间的判决，当事人又拒不履行判决义务，而根据规定法院又没有强制拆除违法建筑的权利，那么将导致判决书无法执行，此将有违判决内容必须具有强制履行性的规定（关于该观点已有厦门中级法院以及福建省高院多个生效的司法判例予以明确）。二、诉争租赁合同无效，并不必然导致新景地公司、廖爱花需要腾空并返还诉争空间的法律后果，高峰业委会的上诉事由缺乏法律依据，应当予以驳回。首先，《合同法》第58条以及《民法总则》第157条关于合同无效返还财产的规定，约束的是合同双方当事人，也就是本案的新景地公司与廖爱花，本案中高峰业委会系基于物权保护纠纷提起诉讼，而非合同纠纷，且高峰业委会并非诉争房屋租赁合同的当事人，根据合同的相对性原则，高峰业委会无权依据该规定主张返还财产。其次，诉争空间出租给廖爱花使用至今已逾七年，有效的解决了廖爱花的居住问题，如果将诉争空间恢复原状，该空间将变成一荒废的空地，毫无使用价值，同时也将导致廖爱花一家数口人无处可居，不仅无法解决各方纠纷，反而徒增社会矛盾。根据《民事总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”以及第九条：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”规定，如果强制将诉争房屋拆除并恢复原状，也不符合民法总则规定的公平原则以及节约资源的原则，且将导致各方的权利义务显著失衡，故一审法院没有支持高峰业委会的该诉讼请求是正确的。再次，诉争房屋租赁合同是新景地公司、廖爱花之间经过友好协商自愿签署的，是双方的真实意思表示，并不存在恶意串通的情形。新景地公司作为开发商，在销售商品房时并没有将诉争空间出售给业主，新景地公司始终认为诉争空间应归属新景地公司所有，新景地公司在与廖爱花签订房屋租赁合同时是经过双方的平等协商后签署的，租金也完全符合当时的市场价格，并不存在恶意串通以低廉价格出租的情形，高峰业委会的主张完全是其不合理的推断，没有任何证据加以证明，不应予以支持。三、一审判决认定部分占有使用费已经超过诉讼时效，是正确的，符合相关法律规定。首先，诉争房屋于2012年出租给廖爱花后，小区内各业主对该情况早已知悉，高峰业委会何时备案登记成立，并不影响小区业主主张占有使用费的权利，因此诉讼时效应当从2012年起算。其次，高峰业委会主张2016年6月30日向新景地公司发送律师函主张权利，缺乏依据，高峰业委会并未提供证据证明所谓的律师函已经送达给新景地公司，更没有提交新景地公司的签收证明。再次，占有使用费实际上相当于房屋的租金，而租金是按月产生的，2015年10月1日前的占有使用费均已经超过民法通则规定的两年诉讼时效，一审法院不予支持2015年10月1日前的占有使用费是正确的。四、一审法院酌定诉争空间占有使用费按每月4000元计算，明显过高，而非远低于市场行情。高峰业委会主张占有使用费应按照住宅的租金标准进行计算毫无依据，诉争空间原是一非封闭的空间，即空地，诉争空间上的房屋系新景地公司建设的，住宅的所有权归属新景地公司，高峰业委会无权收取住宅的租金。即便高峰业委会有权主张占有使用费，最多仅能按照诉争空间即空地的占有使用费计算，不能按住宅性质计算，而周边市场空地的租金远远低于每月4000元。新景地公司亦已针对该判决提起上诉，占有使用费应当依法予以调低。 廖爱花辩称，一、高峰业委会诉求将案涉架空层腾空返还给全体业主缺乏事实及法律依据，且不属于法院的受理范围，应当驳回其起诉。首先，案涉架空层房屋为建筑专有部分，不应属于全体业主共有，高峰业委会诉求腾空返还于法无据。其次，即便案涉架空层为业主共用部分，高峰业委会仅对架空层的空间享有权利，仅能基于物权要求恢复原状。而涉案房屋由新景地公司出资加建的，在未经城管部门认定属于违法建设及实施强制拆除之前，新景地公司对该房屋享有相应的民事权益，有权对外出租，高峰业委会无权要求腾空。对于高峰业委会要求交还位于架空层的房屋，应否保留使用应由相关行政部门进行认定及处理。在相关行政部门未作出决定前，法院依法不宜对案涉房屋作出实体处理。故高峰业委会的诉请不属于法院的管辖范围，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定，应驳回高峰业委会的起诉。再次，案涉架空层房屋空间构造独立，可以排他利用，廖爱花作为普通老百姓根本无法判断案涉架空层房屋的性质及权属。且案涉架空层房屋系2012年出租，出租时系毛坯房，廖爱花又一次性支付了20年的租金，故该租金水平与案涉房屋当时的状况相当。因此，廖爱花承租案涉架空层的房屋不存在任何过错。事实上，廖爱花在承租案涉房屋之后对房屋进行了装修，一家老小均居住在其中已近八年，是廖爱花一家人的生活基础，若强制廖爱花一家人迁出案涉房屋必然导致廖爱花一家人居无定所。一审法院基于权利义务平衡的考虑判决驳回高峰业委会腾空房屋的主张是正确的，高峰业委会的相关上诉理由不能成立。二、一审法院认定高峰业委会的部分诉讼请求超过诉讼时效是正确的。案涉架空层房屋于2012年即已建造并已对外出租，业主自2012年即已知晓其权利被侵害，而高峰业委会系代表业主提起相关诉讼，在其未成立之前，业主完全可以自行主张相关权利，高峰业委会以此主张诉讼时效未超过缺乏依据。至于高峰业委会主张其因无法掌握新景禾祥小区的规划和竣工图故无法知晓权利被侵害没有相关证据予以证实，也不能成立。三、高峰业委会有关应按照市场评估价格确定占有使用费的上诉请求缺乏依据，不应予以支持。如前所述，即便案涉架空层属于全体业主，高峰业委会仅能主张就案涉架空层恢复原状，而占有使用费是基于案涉架空层的房屋产生的，该房屋并非高峰业委会搭建的，其主张占有使用费缺乏依据。退一步而言，案涉架空层房屋的使用功能及使用价值明显有别于一般的房屋，其占有使用费依法至多只能按照新景地公司与廖爱花合同约定的标准计算，高峰业委会诉求按照市场评估价予以计算缺乏依据。 新景地公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回高峰业委会的起诉或驳回其诉讼请求。2.请求判令高峰业委会承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院未依法查明高峰业委会的诉讼主体资格以及相关表决表是否符合规定等事实，未能准确适用相关法律规定，导致作出错误的判决，应当依法予以纠正。一、高峰业委会作为业主委员会仅有权在法律规定的职权范围内从事相关活动，提起本案诉讼不属于其职权范围，高峰业委会诉讼主体不适格，一审法院未驳回其起诉，属适用法律错误。1.根据《物业管理条例》第二条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”以及第十九条“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动”，以及《福建省物业管理条例》第十八条“经业主大会会议依法选举产生的业主委员会是业主大会的执行机构，应当依法维护业主合法权益，促进小区和谐。业主委员会履行下列职责：……（五）根据业主大会授权就涉及全体业主的物业管理纠纷依法进行诉讼；……”之规定，业主委员会仅能根据业主大会授权就物业管理纠纷依法进行诉讼，对于其他类型的纠纷，业主委员会则无法提起诉讼。而所谓的物业管理纠纷指的是业主与物业服务企业之间的纠纷，本案中高峰业委会提起的诉讼属于物权保护纠纷，并不属于物业管理纠纷，故高峰业委会无权提起本案诉讼。2.本案诉争房屋处于新景禾祥小区1号楼第3层，占用的空间仅涉及该幢楼房业主之权益，并未影响全体小区业主权益，高峰业委会无权代全体小区业主提起诉讼。根据《住宅专项维修资金管理办法》第三条“住宅共用部位，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位，一般包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。”之规定，即便认为诉争房屋所占用的空间属于业主共有，也应为新景禾祥小区3号楼单幢建筑物业主共有，而非新景禾祥小区全体业主共有，高峰业委会主张的所谓露台、架空层均只与3号楼业主有利害关系，而与该幢建筑物以外的业主无关，故即便高峰业委会存在侵权行为，也应当由3号楼业主共同提起本案诉讼，高峰业委会无权提起诉讼；业主委员会作为新景禾祥小区业主大会执行机构，只能根据业主大会授权就涉及全体业主的物业管理纠纷依法进行诉讼，故高峰业委会提起本案诉讼属主体不适格。二、高峰业委会提交的《厦门市思明区新景禾祥小区业主大会表决票》并无法证明其提起本案诉讼已经经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，一审法院未认真审查核实相关表决票，导致作出错误的判决，应当依法纠正并驳回高峰业委会的起诉。根据《物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。……决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”因此，高峰业委会提起本案诉讼应当经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，否则应当依法驳回其起诉。然而，本案中高峰业委会提交的表决票存在重大的瑕疵，不符合相关规定，且完全不满足物权法规定的“双过半”原则，在新景地公司明确提出异议的情况下，一审法院仅以新景地公司未能举出相反证据为由采信了高峰业委会的表决票，此明显缺乏依据。具体分析如下：1.高峰业委会并未提供证据证明该表决票中投票人的签名系业主本人的签字，表决票将两项不同的表决事项捆绑在一起，不符合一般的表决规则，投票人在表决意见中仅打了一个勾，无法证明是同意第1项表决事项还是同意第2项表决事项，因此该表决票是无效的。另该表决票记载的时间有2017年5月份、6月份、8月份，甚至有2018年的，一场业主大会持续近一年明显不合理，不排除高峰业委会因担心票数不够而让业主进行补签的可能性。此外，该表决票存在产权人与投票人的签名不一致，部分表决票没有填写投票日期等明显瑕疵，故相关表决票不应予以采信。2.高峰业委会在原一审中一共提交了两次表决票，第一次是2018年5月9日提交的231张表决票，第二次是2018年8月13日提交的21张表决票，两次合计提交表决票252张。经新景地公司核对，该表决票中有五张表决票的业主是重复的，不应予以重复计算，具体体现在高峰业委会2018年5月9日提交的证据业主为黄庚金、洪长丽、陈乌雄、王婷、郑云燕，故扣除重复的表决票后，剩余表决票数仅为247票。另，高峰业委会2018年8月13日提交的21张表决票中，至少有18张是第一次庭审后高峰业委会为凑足投票人数而事后补签的，按照相关规定，业主大会表决票至少应当于提起诉讼前完成，故该18张票数也不能作为有效表决票。因此，暂且不论其他剩余的票数是否有效，仅从高峰业委会提交的表决票中已可以明确的无效票数至少为23张（5+18=23张），扣除后的有效票数最多仅有229张。3.新景禾祥小区的住宅共364户，商铺73个，车位770个（包含470个已售车位和300个未售车位），经新景地公司初步核算，新景禾祥小区的住宅、商铺、车位、幼儿园的业主人数（已扣除重复的业主）合计至少有550人以上，而高峰业委会在原一审时主张业主共有498人（包括小区住宅业主的人数为364人，商铺人数73人，车位业主人数61人），并提交了相关统计表。但是从高峰业委会2018年9月7日提交给原一审法院的《车位统计表》信息进行摘录显示，扣除住宅、商铺有重复的业主人数，仅从高峰业委会的证据也可以证明车位的业主人数至少有93人，而不只高峰业委会主张的61人，因此从高峰业委会自认的证据也可以证明，新景禾祥小区的业主人数至少也有530人（364+73+93=530）。综上，无论小区业主的总人数按照550人或530人计算，亦或是按照高峰业委会原一审自认的498人计算，结合高峰业委会提交的有效表决票最多仅有229张，该表决票数所占的业主人数比例均未超过业主总人数的一半，故高峰业委会提起本案诉讼不符合物权法第七十六条的规定，应当依法驳回其起诉。三、高峰业委会并无证据证明诉争空间属于全体业主共同共有，一审法院判决新景地公司将诉争空间进行出租的行为无效，缺乏依据。诉争空间早在多年前即已由新景地公司建设形成了一封闭的、独立的住宅，该房屋具有构造上的独立性，能够明确区分，且具有利用上的独立性，可以排他使用，符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定的专有部分，新景地公司并未将该房屋出售给任何业主，小区业主在购买相关物业时对该情况也是明知的，且从未向新景地公司主张任何权益，此也可以证明小区业主对诉争空间属于新景地公司的事实是认可的。根据“谁主张，谁举证”原则，一审法院在高峰业委会未提供充分有效的证据证明诉争空间属于全体业主的情形下，判决新景地公司的出租行为无效，缺乏依据。四、退一步说，即便新景地公司的出租行为无效，一审法院判决应按每月4000元的标准计算占有使用费也是明显缺乏依据的。本案中高峰业委会主张返还的诉争空间系一非封闭的空间，即空地，即便诉争空间归全体业主共有，占有使用费也应当按照空地的性质予以计算，而不应以住宅的标准计算，该诉争空间的占有使用费结合周边的市场行情，远远低于每月4000元。一审法院在没有经过专业机构评估的情况下，直接酌定占有使用费按每月4000元计算，明显缺乏依据。况且，一审法院判决新景地公司将382500元占有使用费一次性支付给高峰业委会，该费用已包含了尚未实际发生的占有使用费，按照实践惯例，占有使用费一次性支付的价格也应当低于分期支付。 高峰业委会辩称，一审关于事实方面认定是正确的，应当予以维持，高峰业委会作为业委会有权利代表业主提起诉讼，且也获得业主授权。本案讼争空间根据关《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，本案讼争空间为共有部分，既不属于新景地公司专有也没有其他业主专有，应认定为整个小区业主共有。新景地公司认为业委会没有权利起诉都没有事实和法律依据。新景地公司将讼争空间出租给承租人的行为是无效行为，既然是无效行为相应约定的租期租金应当都是无效的，不受法律保护。一审法院按照每月4000元的标准计算占用费，高峰业委会认为是欠妥的，法官的自由裁量权是在没有其他依据的前提下，但是本案中作为高峰业委会已经向法庭申请第三方评估，占用费可以用评估的方式没有必要用自由裁量的方式。关于诉讼时效，同上诉状中的意见。 廖爱花辩称，同前述答辩意见。 廖爱花上诉请求：撤销一审判决第一、第二项判决，依法改判。事实和理由：一、小区赞成起诉业主没有占小区全体业主一半以上，但一审判决认定廖爱花未举出相反证据推翻被廖爱花提交的人数过半证据，判决小区赞成业主人数过半，属判决有误。新景禾祥高峰会小区开发商—新景地公司在本案发回重审前的庭审期间向法庭提供了房屋销售情况数据，该数据明确该小区共有套房364套、店面73间、地下负一层车位376位，地下负二层车位394位，幼儿园1座。其中，地下负一层300位车位社会公共车位（不能认定为业主），购买套房业主同时购买377位车位；因此，只购买车位的小区业主人数为93位。所以,小区业主总数应为364（套房）+73（店面）+1（幼儿园）+93（车位）=531。而小区召开业主大会收到的赞成票为231张，因此，赞成人数比例仅为43.5%，没有超过业主总数的一半。该份证据已向法庭提供，而法庭没有对该证据进行审核，却以廖爱花未提供相反证据驳回廖爱花庭审期间的质证，显然判决有误。二、廖爱花在发回重审前庭审期间有向法庭提供表决票存在废票证据，该判决书没有对该份证据加以审理，存在判决事实不清。三、判决书判决讼争空间为未封闭空间于事实不符。四、判决书判定廖爱花租用讼争空间每月需支付4000元使用费没有依据，导致费用严重计算过高。本案高峰业委会未提供讼争空间同期同地段房屋租赁指导租金标准，一审判也未能考虑到廖爱花承租具体时间、所承租时的房屋状况、租金的交付情况，判决廖爱花租用讼争空间每月需支付4000元使用费，致使廖爱花承担高昂承租费用。 廖爱花另补充上诉意见：一、一审法院认定高峰业委会是本案的适格诉讼主体是错误的，依法应予以纠正。（一）本案为物权保护纠纷，高峰业委会无权代表全体业主提起本案诉讼。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。当小区物权归属发生争议，即对相关物业部位究竟是业主的共有部分还是开发商或第三人的专有部分发生争议时，小区业主依法是利害关系人，业主才有权作为当事人提起诉讼，请求确认权利。《物业管理条例》赋予业主委员会的权利能力中也并无针对业主的合同权利及对小区物权的归属和内容发生争议时提起民事诉讼的规定。故当业主专有部分或共有部分确权事项时，只能以业主的名义来主张和行使。本案中，高峰业委会主张的诉讼请求，系所有权衍生的权益，属于行使所有权范畴。其诉请法院判令对架空区域的西侧部分腾空，应在架空层权属无争议的前提下提出，本案权属尚存争议时，应以业主作为权利人请求确认权利，高峰业委会不具有诉讼主体资格，其起诉应予以驳回。（二）高峰业委会提交的证据不足以证明本案诉讼经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，高峰业委会提出本案诉讼不具备法定条件。高峰业委会提交的业主关于同意其进行本案诉讼的表决票有诸多瑕疵，其前后持续的时间过长（长达一年多），2018年的选票明显是为了本案诉讼补签的，且许多表决票没有投票日期。按照相关规定，业主大会的表决票至少应于提起本案诉讼前完成，而高峰业委会提交的表决票扣除重复表决票及事后补签的表决票，有效票数最多仅有229张，而新景禾祥小区至少有550人以上，故高峰业委会提起本案诉讼并未经总人数过半的业主同意，高峰业委会不具备提起本案诉讼的法定条件。一审法院一方面对业委会的职权范围判断错误，另一方面对高峰业委会提交的业主大会表决票未进行仔细审查，草率认定高峰业委会是本案适格的诉讼主体是错误的，应当予以纠正。二、高峰业委会诉求腾空案涉房屋，必然涉及拆除违法建筑的问题，该诉求不属于法院受案范畴。首先，一审法院认定案涉房屋属于违法建筑，又认定当事人可以居住使用20年甚至更久，明显存在矛盾。若案涉房屋属于违法建筑，应由政府相关部门处理，该诉求不属于法院受案范畴。其次，建造案涉房屋的是新景地公司，而非廖爱花，因此，若有责任，也是应当由新景地公司承担。而且，即使新景地公司占用、处分的架空层的行为是无效的，新景地公司需要支付占有使用费，也应当按照架空层的标准计算占有使用费，而非案涉房屋。本案正确的处理方式是：新景地公司承担占有、处分案涉房屋的义务，若需拆除，也应由新景地公司承担责任；由于拆除应由政府相关部门处理，故该部分诉求应予驳回；若需支付占有使用费，也应由新景地公司支付，且支付的标准应按架空层的标准计算至实际拆除之日止。 三、一审法院认定廖爱花应向高峰业委会支付占有使用费是错误的，应予以纠正。（一）高峰业委会诉求廖爱花支付占有使用费于法无据。首先，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的,人民法院应予支持”的规定，业主对于建设单位或其他行为人擅自处分业主共有部分仅能主张排除妨碍、恢复原状。本案无争议的事实是，案涉架空层房屋系由新景地公司搭盖而成，并出租给廖爱花。即使该行为无效，侵犯业主权利的也是新景地公司，而非廖爱花。新景地公司擅自占用、搭盖、出租的行为是本案纠纷发生的根本原因，然而一审法院却是判决由廖爱花承担支付占有使用费的责任，无论如何都说不过去，即使要支付占有使用费，也应当是新景地公司承担。 其次，占有使用费是基于案涉架空层搭盖的房屋而非案涉架空层的空间。没有搭盖的房屋，根本无法占有及使用，也就无所谓占有使用费。因此，即便案涉架空层为业主共用部分，高峰业委会代表业主仅能主张恢复原状而非支付占有使用费。既然案涉房屋是违法建筑，那么高峰业委会基于新景地公司搭盖的违法建筑主张占有使用费显然缺乏依据，且必然会产生不当得利。再次，廖爱花已经一次性向新景地公司支付了案涉房屋20年的租赁费用，廖爱花于法于理均不应当再支付任何费用。一审一方面认定廖爱花已一次性向新景地公司支付了20年的租金，另一方面判决廖爱花与新景地公司连带支付全部的占有使用费用，且未对廖爱花与新景地公司之间的份额未作任何区分显然是错误的，这必然导致廖爱花可能面临重复支付占有使用费，且还将导致责任不明，连带责任人之间无法相互追偿，这显然违反了《侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿”的规定。（二）一审法院判决案涉架空层房屋占有使用费为4000元/月缺乏依据。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持；因此，退一步而言，即便高峰业委会有权主张占有使用费，其至多仅能依照新景地公司与廖爱花之间约定的租金标准主张占有使用费。事实上，案涉架空层房屋系2012年出租，出租的状态系毛坯房，廖爱花又系一次性支付20年的租金，故此前合同约定的租金标准与房屋当时的状况相当。更何况，案涉架空层房屋并未取得建设工程规划许可证，且位于配电室上空，其地板常年发热有辐射及噪音，其使用功能及使用价值客观上与一般的房屋显然有重大区别。一审法院一方面既不依照上述关于房屋出租无效的占有使用费规定，另一方面又未能充考虑案涉房屋的特殊性，毫无依据地按照4000元/月的标准判决占有使用费，明显偏高。 高峰业委会辩称，廖爱花的补充上诉状已经超出期限，不应作为上诉状只能作为书面意见。关于主体资格及高峰业委会授权方面，一审已经查明清楚，其余前述答辩意见。 新景地公司辩称，同上诉状意见。 高峰业委会向一审法院提出诉讼请求：1．确认新景地公司对新景禾祥小区3号楼第三层架空层区域的西侧部分（面积约100平方米）的处分行为（即租赁行为）无效；2．新景地公司、廖爱花立即对新景禾祥小区3号楼第三层架空层区域的西侧部分（面积约100平方米）停止侵害，并腾空返还给全体业主；3．新景地公司、廖爱花共同向高峰业委会支付自2012年11月1日起至实际返还之日止的占有使用费（占有使用费的计算标准以评估为准）。 一审法院认定事实如下：新景地公司系厦门市思明区“新景禾祥”商品房项目的建设单位之一。该项目的《总平面图》载明，位于新景禾祥小区1号楼的2#变配电室从一层上空至四层中间均为无效空间。新景禾祥小区1号楼的《三层平面图》载明，讼争空间一部分为变配电室上空，另一部分为露台；《四层平面图》载明，讼争空间一部分为客厅上空（位于第三层变配电室上空的上方），另一部分为起居室、卧室、楼梯、上空（位于第三层露台的上方）。该项目《竣工分层平面图》载明，讼争空间所在的第三层区域为2#变配电室上空和露台。讼争空间未办理权属登记，也未纳入新景禾祥小区1号楼的专有部分面积。 2012年11月1日，新景地公司（作为甲方、出租方）与廖爱花（作为乙方、承租方）签订一份《房屋租赁合同》，约定：甲方将本案讼争空间即厦门市思明区后滨路8号之10-302室房屋（面积100平方米）出租给乙方，乙方对房屋的属性和现状充分了解，并同意承租该房屋和享有该房屋的相关权益；租赁用途为住宅使用，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变租赁物的用途；租赁期限为20年，自2012年11月1日至2032年11月1日；本合同租赁期限内租金合计382500元。合同签订后，廖爱花向新景地公司支付了租金382500元，新景地公司将讼争空间交付给廖爱花，廖爱花进行装修后入住至今。 另查明，高峰业委会于2015年11月向厦门市思明区人民政府开元街道办事处办理成立备案登记，本届任期至2020年10月。2017年至2018年期间，高峰业委会向新景禾祥小区业主发放《厦门市思明区新景禾祥小区业主大会表决票》，表决事项包括同意高峰业委会委托律师以诉讼方式要求侵权人返还新景禾祥（高峰会）小区1号楼第三层、3号楼第三层的部分架空层空间。 一审审理中，高峰业委会提交了《厦门市思明区新景禾祥小区业主大会表决票》作为证据，拟证明高峰业委会提起本案诉讼已经获得新景禾祥小区业主大会表决同意，为本案适格诉讼主体。新景地公司、廖爱花对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 高峰业委会向一审法院申请对讼争空间的占有使用费标准（参照同小区住宅租金标准）进行评估。 一审法院认为，高峰业委会系经业主合法选举产生并经物业所在街道办事处核准备案成立。高峰业委会亦已提交《厦门市思明区新景禾祥小区业主大会表决票》用于证明其代表业主提起本案诉讼已经获得了所在小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意并授权，新景地公司、廖爱花虽对该证据不予认可，但并未举出相反证据足以推翻该证据，故对该证据的真实性、合法性、关联性，应予以认可，故认定高峰业委会有权代表业主提起本案诉讼，是本案适格诉讼主体。 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”讼争空间规划为变配电室上空和露台，为非封闭空间，依附于新景禾祥小区3号楼的建筑结构而存在，新景地公司并未举证证明其对该空间享有所有权，故该空间应由新景禾祥小区业主共同加以管理和利用。新景地公司未取得建设工程规划许可证，亦未经新景禾祥小区业主同意，将该空间改造成可独立使用的房屋并出租给廖爱花，既损害了新景禾祥小区业主的权益，也违反了法律、行政法规的强制性规定，新景地公司与廖爱花订立的《房屋租赁合同》无效。因此，高峰业委会请求确认新景地公司对讼争空间的处分行为即新景地公司将该空间出租给廖爱花的行为无效，符合前述司法解释的规定，应予以支持。 新景地公司将讼争空间出租给廖爱花，廖爱花向新景地公司支付了租赁对价，并投入资金进行装修，若在当前情况下将讼争空间返还给新景禾祥小区业主，难免权利义务显著失衡。充分考虑双方当事人的诉辩意见以及在案情况，对高峰业委会提出的停止侵害、返还讼争空间的诉讼请求，故不予支持。廖爱花可参照其与新景地公司约定的租赁期限继续使用讼争空间，但不影响日后相关行政部门对讼争空间依法进行处理。使用期间届满后（最迟至2032年11月1日），高峰业委会可另行向新景地公司、廖爱花主张返还讼争空间。 关于高峰业委会主张的占有使用费问题。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，故新景地公司抗辩高峰业委会主张的部分占有使用费已经超过诉讼时效期间的意见，应予以采信。《中华人民共和国民法总则》系自2017年10月1日起施行，结合高峰业委会于2018年5月11日提起本案诉讼，本院认为能够得到法律保护的占有使用费应自2015年10月1日起计算。因讼争空间原本为非封闭空间，经新景地公司改造、廖爱花装修后作为住宅使用，故高峰业委会要求占有使用费参照同小区住宅租金标准计算并申请评估，理据不足，故不予支持。充分考虑本案实际情况，酌定占有使用费应按每月4000元计算。廖爱花已向新景地公司支付的租金382500元，可用于冲抵相应的占有使用费；该382500元由新景地公司支付给高峰业委会，廖爱花对此承担连带责任。若廖爱花占有使用讼争空间期间，前述款项已冲抵完自2015年10月1日起的占有使用费，廖爱花应按月支付高峰业委会占有使用费；若廖爱花未按月支付占有使用费，高峰业委会可依法另行主张权利。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认厦门新景地集团有限公司将厦门市思明区新景禾祥小区3号楼第三层位于露台和变配电室上空西侧约100平方米的空间出租给廖爱花的行为无效；二、厦门新景地集团有限公司于判决生效之日起十日内向厦门市新景禾祥高峰会业主委员会支付占有使用费382500元（该款项用于冲抵自2015年10月1日起按每月4000元计算的占有使用费），廖爱花对此承担连带责任；三、驳回厦门市新景禾祥高峰会业主委员会的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7038元，由厦门市新景禾祥高峰会业主委员会负担50元，厦门新景地集团有限公司负担3494元，廖爱花负担3494元。 二审审理期间，高峰业委会认为一审判决遗漏查明其曾于2016年6月30日向新景地公司邮寄律师函的事实；新景地公司则认为遗漏查明高峰业委会提交的表决票是否符合双过半的事实。此外，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。各方当事人均未提交新的证据。 审理中，高峰业委会明确其第2项诉求为：判令新景地公司、廖爱花立即对讼争空间停止侵权、排除妨碍、并将讼争空间里所有与使用功能无关的搭建和物品拆除并搬离后返还给全体业主。 本院认为，高峰业委会诉求新景地公司、廖爱花应当将讼争空间腾空予以返还，后其明确诉求为拆除与使用功能无关的搭建。新景地公司在该空间内搭建房屋，并出租给廖爱花作为住宅使用。新景地公司搭建的房屋属未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑，对该搭建建筑的认定及处理，尤其是高峰业委会诉求的拆除违法建筑事宜，属于国家有关行政机关的职权范围，并非人民法院管辖的范围。高峰业委会可另行向行政机关主张，故裁定驳回高峰业委会关于该项诉求的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见第一百八十六条的规定之规定，裁定如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初19156号民事判决第三项； 二、驳回厦门市新景禾祥高峰会业主委员会对厦门新景地集团有限公司、廖爱花立即对新景禾祥小区3号楼第三层架空层区域的西侧部分（面积约100平方米）停止侵害，并腾空返还给全体业主的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李向阳 审 判 员 章 毅 审 判 员 陈 璟 二〇二〇年七月二十九日 代书记员 朱巧婷 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》 第186条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。