中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终5471号上诉人（原审原告）：社团法人高丽人参联合会，住所地大韩民国首尔瑞草区江南大路27。法定代表人：黄广宝，会长。委托诉讼代理人：傅凤喜，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞涛，北京市永新智财律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐杭，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人社团法人高丽人参联合会（简称高丽人参联合会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初4792号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年9月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人高丽人参联合会的委托诉讼代理人傅凤喜、庞涛，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人徐航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：高丽人参联合会。2.申请号：18764921。3.申请日期：2015年12月31日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：人参。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：黄岳招。2.注册号：1446403。3.申请日期：1999年5月24日。4.注册公告日期：2010年9月21日。5.专用期限至2020年9月20日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502）：洋参冲剂；中药成分；人参；鹿茸。（二）引证商标二1.注册人：广东正韩药业股份有限公司。2.注册号：4014991。3.申请日期：2004年4月13日。4.初审公告日期：2006年10月7日。5.专用期限至2027年1月6日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0501）：医用减肥茶；人参；医药用糖浆等。三、被诉决定2017年12月28日，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第184号《关于第18764921号“高麗红蔘”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第七项、第三十条规定所指之情形，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实此前，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，驳回了诉争商标的注册申请。在法定期限内，高丽人参联合会提出复审申请。北京知识产权法院认为，高丽人参联合会提交的在案证据不足以证明“高丽参”“高丽红参”仅来源于韩国地域。高丽人参联合会将“高丽红参”文字作为商标指定使用在“人参”商品上，将造成消费者对其他国家和地区出产的高丽参商品的品质及来源产生误认。因此，诉争商标带有欺骗性，易使相关公众对商品的原料等产生误认，已构成2013年商标法第十条第一款第七项规定的情形。诉争商标与引证商标一、二的文字部分均含有“高丽”，且含义方面无明显区分，易引起消费者混淆误认，构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一、二构成2013年商标法第三十条规定所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回高丽人参联合会的诉讼请求。高丽人参联合会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、商标评审委员会在原审诉讼中自行收集新证据，构成程序违法，原审判决对此未予评述。商标评审委员会在原审庭审中提交的商评字[2014]第8292号《关于第7843187号“高丽红参高丽参KoreanRedGinseng及图”商标争议裁定书》（简称第8292号裁定）及该案中的相关材料，在行政程序中未提交高丽人参联合会质证，上述证据属于商标评审委员会在诉讼程序中自行收集的证据，不应采信。二、诉争商标不具有欺骗性，未违反2013年商标法第十条第一款第七项之规定。高丽人参联合会提交的证据可以证明“高丽参”“高丽红参”系朝鲜半岛特有产品，且经过长期宣传、推广和使用已被相关公众熟知。三、诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标，诉争商标的注册和使用不会造成相关公众的混淆和误认，诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第三十条之规定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标及引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，高丽人参联合会向商标局提交的申请材料中记载，诉争商标为地理标志集体商标；其提交的《高丽红参的特定品质受地域环境或人文因素决定的说明》中记载有如下内容：“高丽红参是指采用蒸汽或者其他方法将精选的水参蒸干后加工而成的人参”“中医学专家普遍认为，中国吉林省附近地区栽培加工的高丽红参在药性治疗和身体保养方面不如韩国高丽红参”“其他高丽红参（栽培加工于中国、日本等地）皂甙含量明显低于韩国高丽红参”“其他可以栽培高丽红参的地区，如中国东北地区、日本岛根，自然地理环境不如韩国，这也是产于上述两个地方的高丽红参品质不如韩国高丽红参的原因”。高丽人参联合会于2017年1月10日向商标评审委员会提交的《驳回商标注册申请复审申请书》中记载，“高丽人参/高丽参”与“高丽红参”系不同商品，诉争商标的注册并不当然禁止中国企业使用“高丽人参/高丽参”，不会造成对中国出产的高丽参产品品质的误认，也不会损害中国相关企业的利益。高丽人参联合会向商标评审委员会提交了如下证据：1.以“高丽”为关键词在CNKI中国标准数据库中的检索结果页面；中国国家标准《模压红参分等质量标准》《红参分等质量》《人参产地技术环境》；《中华人民共和国药典（2015版）》中人参及红参的定义；《大韩药典（2013版）》关于人参及红参的定义。用以证明国家标准、行业标准及药典中均无“高丽参”“高丽红参”的规定，“高丽参”“高丽红参”并非通用名称。2.中国国家标准《地理标志吉林长白山人参》；第7331857号“长白山人参”商标档案。用以证明商标局关于“高丽参”的定义无出处，且与国家标准存在冲突。3.关于进口药材管理的相关规定及文件。用以证明“高丽红参”属于韩国进口药材。4.中国国家图书馆关于“高丽参”“高丽红参”的期刊检索情况；百度百科关于李向高教授的简介。用以证明专家普遍将“高丽参”“高丽红参”与“中国红参”“吉林红参”以产地不同相区分。5.中国国家图书馆关于“高丽参”“高丽红参”的报刊检索情况。用以证明社会公众已将“高丽参”“高丽红参”与韩国产人参形成唯一对应的联系。6.韩国相关法律规定。用以证明韩国本国将“高丽参”“高丽红参”作为地理标志进行立法保护。7.“高丽红参”在台湾地区的商标注册证。用以证明“高丽红参”作为地理标志集体商标在台湾地区获准注册。被诉决定中记载：“高丽参在位于北纬30-40度的韩国（33.7度至43.3度）、中国(东北43度至47度)和俄罗斯（远东西伯利亚40度至48度）三个国家均有出产。本案中，申请人提交在案证据仅证明‘高丽参’多产自朝鲜半岛，不足以证明‘高丽参’的客观存在以及诉争商标‘高丽红参’指定使用的‘人参’商品的品质与韩国的自然因素和人文因素具有必然关系。故依据现有证据，尚不足以证明‘高丽参’‘高丽红参’仅来源于韩国地区，申请人将‘高丽红参’文字作为商标指定使用在‘人参’商品上，若‘高丽红参’商标为申请人（其成员均为韩国企业）独占商标专用权，将造成消费者对其他国家和地区出产的‘高丽参’商品的品质及来源产生误认。诉争商标的申请违反了2013年商标法第十条第一款第七项规定，应予驳回。”原审庭审中，商标评审委员会称，被诉决定中关于“高丽参”产地纬度的认定来源于第8292号裁定。高丽人参联合会主张，评审阶段商标评审委员会未向其出示该证据，存在程序瑕疵。二审诉讼中，高丽人参联合会补充提交了两份新证据：1.（2012）沪一中民五（知）终字第197号判决书，用以证明引证商标二的申请人广东正韩药业股份有限公司具有攀附韩国人参企业良好商誉的故意。2.百度等网站关于“高丽红参”以及“高丽红参与红参区别”介绍的网页截图，用以证明中国境内生产的“红参”与“高丽红参”在产地、加工工艺等方面均不同。二审庭审中，关于程序问题，商标评审委员会称第8292号裁定系其于2014年作出的生效裁定，在原审庭审中提出只是作为补充说明，且高丽人参联合会系该案的当事人，对于该案认定的事实是知晓的。高丽人参联合会坚持认为，即使商标评审委员会未将第8292号裁定作为证据提交，亦会对原审判决的结论产生影响；第8292号裁定所涉及的法条是2001年商标法第十条第一款第八项，虽然高丽人参联合会并未对第8292号裁定提起诉讼，但也不认可其结论。关于产地问题，高丽人参联合会认可朝鲜亦出产高丽参。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。本案中，高丽人参联合会主张商标评审委员会在原审庭审中提交的第8292号裁定在行政程序中未提交高丽人参联合会质证，属于在诉讼程序中自行收集的证据，不应采信。但是，首先，第8292号裁定系商标评审委员会作出的在先生效裁定，不属于上述规定所指的其在诉讼过程中“自行向原告、第三人和证人收集”的证据；其次，商标驳回复审行政程序中仅有高丽人参联合会一方当事人，全部在案证据均系其提交，故不存在未进行质证的证据；再次，并无法律、法规明确规定行政机关在作出具体行政行为之前，应当将其作出具体行政行为的依据提前告知当事人。故高丽人参联合会有关商标评审委员会存在程序违法的主张不能成立。商标评审委员会在原审庭审称其关于“高丽参”产地纬度的认定直接引用于其在先作出的第8292号裁定，但并未将第8292号裁定作为证据提交，原审法院亦未将其作为证据予以采信，故原审判决对于上述事实未予评述并无不当。根据2013年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。本案中，高丽人参联合会将“高丽红参”作为地理标志证明商标申请注册。对于地理标志而言，如果申请注册的地理标志证明商标所确定的使用该商标的商品的产地与该地理标志的实际地域范围不符，无论是不适当地扩大了其地域范围，还是缩小了其地域范围，都将误导公众并难以起到证明使用该商标的商品来源于特定产区、具有特定品质的作用。具体到本案，高丽人参联合会提交的国家标准、行业标准及药典等证据中均无“高丽参”“高丽红参”的规定；同时，其提交的《高丽红参的特定品质受地域环境或人文因素决定的说明》中，包含有“中国吉林省附近地区栽培加工的高丽红参”“其他高丽红参（栽培加工于中国、日本等地）”“其他可以栽培高丽红参的地区，如中国东北地区、日本岛根”等表述；加之，高丽人参联合会在《驳回商标注册申请复审申请书》及二审庭审中，均未否认“高丽参”存在韩国以外的其他产地。因此，原审判决及被诉决定认定现有证据不足以证明“高丽参”“高丽红参”仅来源于韩国，该结论并无不当。虽然高丽人参联合会提交的韩国将“高丽参”“高丽红参”作为地理标志保护的相关规定，以及中国进口药材管理的相关规定、中国国家图书馆关于“高丽参”“高丽红参”的检索结果等证据，可以证明韩国确为“高丽参”“高丽红参”的产地。但是，其将“高丽红参”作为地理标志申请注册，易导致相关公众认为“高丽红参”的实际产地仅为韩国，进而对商品的特定产区、具备的特定品质等产生误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十条第一款第七项之规定。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在对地理标志集体商标与普通商标在进行近似性判断时，若地理标志集体商标或者证明商标申请注册在后，普通商标申请在前，应当结合地理标志客观存在情况及其知名度、显著性、相关公众的认知等因素，判断是否容易造成相关公众对商品或者服务来源产生混淆。本案中，诉争商标由汉字“高丽红参”构成，引证商标一由汉字“东方高丽”及图形组合构成，引证商标二由汉字“正韩高丽”“参”及图形组合构成。诉争商标与引证商标一、二相比较，在文字构成及视觉效果等方面存在一定差异；同时，考虑到“高丽红参”的实际使用情况、知名度以及我国相关公众的认知程度等因素，上述商标即使在同一种或类似商品上共存，相关公众仍可相区分，不致产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一、二未构成2013年商标法第三十条规定所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。原审判决虽然部分法律适用有误，但最终认定诉争商标的注册申请应予驳回的结论正确，故本院在纠正其错误的基础上，对原审判决的结论予以维持。综上，高丽人参联合会的部分上诉理由成立，但尚不足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由社团法人高丽人参联合会负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 陈 曦二〇二〇年七月十五日书记员 苗 兰