呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1901号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司包头市青山支公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区团结大街31号。负责人：闫锐锋，该公司经理。委托诉讼代理人：王晗，内蒙古昂石律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李永，住内蒙古自治区乌兰察布市。委托诉讼代理人：王百恩，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：包头市公交运输集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新技术开发区稀土路16号。法定代表人：李永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘军，系该公司员工。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司东河支公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街118号凯旋花园。负责人：徐卫兵，该公司经理。原审被告：冀谢利，住河北省张家口市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市青山支公司（以下简称中国财险青山支公司）因与被上诉人李永、原审被告包头市公交运输集团有限责任公司（以下简称包头公交运输公司）、中国大地财产保险股份有限公司东河支公司（大地财险东河支公司）、冀谢利机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国财险青山支公司上诉请求：一、撤销土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3749号民事判决书第一项并依法改判；二、本案上诉费由李永承担。事实与理由：一、原审法院认定李永伤残等级程序不合法。李永在起诉前自行至鉴定机关进行伤残等级鉴定,鉴定过程没有通知中国财险青山支公司,中国财险青山支公司没有办法参与鉴定过程,李永的该行为侵犯了中国财险青山支公司对鉴定机关的选择权、鉴定过程参与权、鉴定过程异议权、鉴定过程是否公正的监督权。且李永十级伤残这一伤残等级结论的事实依据是其受伤关节功能部分丧失。中国财险青山支公司没有到场对其实际伤情不得而知,该鉴定结论在李永所举的其他证据中均不能印证,故其受伤关节是否功能丧失达伤残程度是仅有鉴定人与李永两方知晓，该鉴定结论是单方的不能作为定案依据。二、原审法院对李永误工损失的认定无法律依据。首先,原审法院认定李永的误工期是以李永提供的误工期鉴定结论为依据,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”可见误工期限依法认定的条件只有两种,一种是受害人接受治疗的医疗机构出具的证明,另一种是受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。李永在原审中不但提供了住院病历,也提供了其自行鉴定的伤残鉴定结论,原审法院如认为其鉴定合法,应依法认定李永的误工期自事发当日至其定残前一日即2019年3月22日至2019年7月23日共计121天。而原审法院认定的180日没有法律依据。其次,原审法院认定李永的误工费计算基数无法律依据。李永就其误工损失没有进行任何举证,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款及第三款之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据原审庭审情况,李永甚至不能证实其在事发之前有劳动收入,其主张其系农民,误工损失按照农林牧渔业计算,但没有任何证据证实其系农民身份。原审法院在此情况下,认定了李永因该案涉交通事故产生了误工损失,且认定了李永在案发前以务农为生。三、原审法院对于李永的误工损失认定和残疾赔偿认定相互冲突。原审法院在李永误工损失方面认定了其以务农为生。以李永的主张其系务农为生及其所报住址是农村,其身份应认定为农村居民。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。”故李永的残疾赔偿金应按照农村居民进行计算。但是原审法院在确认了李永系农民身份以务农为生的同时,按照城镇居民标准计算残疾赔偿,故原审法院对于李永的误工损失及残疾赔偿的认定相互矛盾,请求二审法院予以更正。综上所述,原审法院认定事实及适用法律均有不当之处,请求二审法院予以更正。李永辩称：一、伤残鉴定虽系李永自行委托，但一审法院已释明中国财险青山支公司是否重新鉴定，但中国财险青山支公司未鉴定视为自行放弃，李永委托的鉴定机构有相应的资质，且鉴定的材料全部出自第三方医院所出具的病历诊断证明等材料。在保险公司放弃重新鉴定后，李永自行委托的鉴定报告应当作为损失的依据。二、李永系内蒙古自治区乌兰察布巿察哈尔右翼后旗红格尔图镇赛乌素村村民，户口本显示为农户，另外李永经营一个图文快印店，其为服务性质的行业，一审时李永没有向法庭出示上述证据，仅仅按照农民的标准向中国财险青山支公司索赔。三、赔偿金及误工费不矛盾。内蒙古地区在交通事故案件中计算残疾赔偿金时早已不区分农村城镇标准，但误工费应当根据受害人实际误工减少的收入进行赔付，李永虽经营了一家图文快印店，但不能证明其每月固定的税后收入，所以只能按照户口性质以农村标准进行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大地财险东河支公司辩称：包头交运输公司在大地财险东河支公司投保客运承运人责任保险，保单号为285201815010320000057，该险种的保险责任为“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照法律规定应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。”李永并非大地财险东河支公司承保车辆的乘车人，故其损失不属保险责任范围，大地财险东河支公司不承担赔偿责任。包头公交运输公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冀谢利辩称：同意包头公交运输公司答辩意见。李永向一审法院起诉请求：一、判令中国财险青山支公司、包头公交运输公司、大地财险东河支公司、冀谢利共同赔偿李永医疗费等损失共计179725．16元；二、判令中国财险青山支公司在交强险范围内优先赔偿；三、判令大地财险东河支公司在商业险范围内承担赔偿责任；四、上述赔偿不足部分由冀谢利、包头公交运输公司共同承担。一审法院认定事实：2019年3月22日15时20分许，冀谢利驾驶蒙B52724号青年牌大型普通客车，沿京藏高速公路由东往西行驶至502公里加850米处与郭特力根驾驶的蒙ACJ675号丰田小型汽车发生碰撞，后蒙ACJ675号丰田小型汽车又与郭忠峰驾驶的冀CA8682／冀CT680挂号陕汽牌重型半挂货车发生碰撞，造成蒙ACJ675乘车人李永受伤，三车不同程度受损的交通事故。经内蒙古公安厅交管局高速公路一支队察素齐大队委托鄂尔多斯市安泰司法鉴定中心对车辆进行鉴定，鉴定结论显示蒙B52724大型普通客车制动系不符合（GB7258-2017机动车运行安全技术条件）技术要求，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十条、《道路交通事故处理程序规定》第六十条，认定冀谢利承担此次事故的全部责任，郭特力根、郭忠峰、李永无责任。李永受伤后先于呼和浩特市第一医院治疗，后于2019年3月23日至2019年4月1日就诊于内蒙古医科大学第二附属医院，住院治疗9天，又于2019年4月1日就诊于呼和浩特市蒙中医院，住院治疗10天，经诊断为左肱骨干骨折。呼和浩特市方正司法鉴定所对其伤残等级、二次手术费、三期进行鉴定，鉴定结论为：1.左肱骨上段骨折髓针内固定术后，左肩关节功能丧失28．33％，评定为十级伤残；2.二次手术费用1．5万元；3.误工期90-270日、护理期60-90日，营养期60-90日。蒙B52724号青年牌大型普通客车所有人为包头公交运输公司，并在中国财险青山支公司投保有交强险，在大地财险东河支公司投保客运乘运人责任保险，事故发生在保险限期内。根据李永的诉讼请求，李永损失理算如下：1.医疗费34969．78元（含：呼和浩特市第一医院1840元、内蒙古医科大学29148．37元、呼和浩特市蒙医中医医院3981．41元。对于内蒙古医科大学第二附属医院编号0384275门诊收费收据金额为14元、蒙医中医医院的编号00998541门诊收费收据13元，因没有患者姓名，不能确认与本案的关联性，一审法院不予支持）；2.经鉴定李永护理期60-90日，一审法院酌定75日，2018年内蒙古自治区城镇单位居民服务业人员平均工资33451元，护理费计算为6873．75元（75天×91．65元／天）；3.经鉴定李永营养期60-90日，一审法院酌定75日，营养费计算为7500元（75天×100元／天）；4.住院伙食补助1900元（住院19天×100元／天）；5.经鉴定李永误工期90-270日，一审法院酌定180日，2018年内蒙古自治区城镇单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资41886元，误工费计算为20658．60元（180天×114．77元／天）。6.经鉴定李永评定为十级伤残，李永1994年7月8日出生，定残日2019年7月24日时满25岁，2018年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入38305元，残疾赔偿金计算为76610元（38305×20年×10％）；7.精神抚慰金3000元；8.经审核李永提交的交通费票据7张，金额合计为355．5元，一审法院以正式票据为凭予以支持；9.经鉴定李永二次手术费15000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据鉴定结论确定必然发生，一审法院予以支持；10.鉴定费2750元，有呼和浩特市方正司法鉴定所开具的鉴定费发票附卷佐证，一审法院予以支持。以上李永因本次交通事故损失合计为169617．63元（包括：医疗费34969．78元、护理费6873．75元、营养费7500元、住院伙食补助1900元、误工费20658．60元、残疾赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、交通费355．5元、二次手术费15000元、鉴定费2750元），对于李永上述损失项目超出以上计算标准的诉讼请求部分，于法无据，一审法院不予支持。一审法院对李永1900元住宿费的诉讼请求，因没有提交住宿费票据予以证实其实际发生，故一审法院不予支持；对李永3151．8元住院餐费的诉讼请求，因于法无据，且未能提供合法有效的正式发票，故一审法院不予支持；对李永232.8元外购药费的诉讼请求，因未见医嘱，故一审法院不予支持；对李永460元生活必需品费的诉讼请求，因于法无据，且未能提供合法有效的正式发票，故一审法院不予支持。一审法院认为，因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次交通事故，冀谢利驾驶不符合（GB7258-2017机动车运行安全技术条件）技术要求的蒙B52724号青年牌大型普通客车上路行驶，与郭特力根驾驶的蒙ACJ675号丰田小型汽车发生碰撞，后蒙ACJ675号丰田小型汽车又与郭忠峰驾驶的冀CA8682／冀CT680挂号陕汽牌重型半挂货车发生碰撞，造成蒙ACJ675乘车人李永受伤。经内蒙古公安厅交管局高速公路一支队察素齐大队认定冀谢利应承担本次事故的全部责任。因蒙B52724号青年牌大型普通客车在中国财险青山支公司投保有交强险，根据相关法律规定，李永的人身损失应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。蒙B52724号青年牌大型普通客车在大地财险东河支公司投保的商业险为道路客运承运人责任保险，根据该险种的保险条款第三条对保险责任的规定，其责任范围为：在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地E法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。旅客是指持有效运输凭证乘坐客运汽车的人员、按照运输主管部门有关规定免费乘坐客运车辆的儿童以及按照承运人规定享受免票待遇的人员。而本案中李永为郭特力根驾驶的蒙ACJ675号丰田小型汽车的乘车人，并非蒙B52724号青年牌大型普通客车的旅客，属于蒙B52724号青年牌大型普通客车的第三者，因而李永的损失不属于道路客运承运人责任保险的责任范围，一审法院对李永要求大地财险东河支公司承担赔偿责任的诉讼请求不予以支持。李永损失在交强险医疗费用赔偿金限额内赔偿1万元（含：医疗费34969．78元、营养费7500元、住院伙食补助1900元、二次手术费15000元，合计59369．78元），在死亡伤残赔偿限额内分配107497．85元（含：护理费6873．75元、误工费20658．60元、残疾赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、交通费355．5元，合计107497．85元）。因鉴定费2750元不属于交强险承担范围，故连同李永损失在交强险不足赔偿部分49369．78元，合计52119．78元，应由侵权人予以赔偿。本案中，冀谢利为蒙B52724号青年牌大型普通客车驾驶人，为包头公交运输公司司机，受雇于该公司。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李永并未能够证明冀谢利故意或者重大过失致人损害，故本案侵权责任人为雇主包头公交运输公司，一审法院对李永要求冀谢利承担共同赔偿责任的诉讼请求不予支持。判决：一、中国财险青山支公司给付李永人身损失赔偿款117497．85元（其中在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿金限额内赔偿1万元，在死亡伤残赔偿金限额内赔偿107497．85元），该款于本判决生效后十日内给付；二、包头公交运输公司赔偿李永人身损失在交强险未获赔偿部分49369．78元及鉴定费2750元，合计52119．78元，该款于本判决生效后十日内给付；三、驳回李永对冀谢利的诉讼请求；四、驳回李永对大地财险东河支公司的诉讼请求；五、驳回李永的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以认可。本院认为，本案争议焦点为:中国财险青山支公司的上诉请求是否有事实及法律依据。针对本案争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，李永于事故发生后委托呼和浩特市方正司法鉴定所作出《呼市方正司法鉴定所[2019]临鉴字第1238号鉴定书》，该鉴定书对李永的伤残等级、二次手术费、三期进行了鉴定，中国财险青山支公司一审时对上述鉴定结论提出异议，一审法院就此向中国财险青山支公司进行了释明并询问其是否重新鉴定，中国财险青山支公司并未申请重新鉴定，也未对其异议提供证据予以佐证，故中国财险青山支公司主张鉴定程序不合法的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予认可。一审法院在《呼市方正司法鉴定所[2019]临鉴字第1238号鉴定书》鉴定结论中误工期的范围内认定李永的误工期，并参照《内蒙古自治区公安厅文件》（内公通字[2004]85号）第十三条规定计算李永的残疾赔偿金并无不当，中国财险青山支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司包头市青山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由中国人民财产保险股份有限公司包头市青山支公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 马学英审判员 赵瑞辰二〇二〇年七月一日（法官助理 张竹馨书记员 李宁宁