湖南省永顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘3127民初1438号 原告孙淑芳，女，1984年3月2日出生，土家族，住湖南省。 委托代理人石文好，湖南生元律师事务所律师。 委托代理人汪波，湖南生元律师事务所律师。 被告湖南天义建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路847号山水华景南栋B座201房，统一社会信用代码：91430000748358408U。 法定代表人刘剑国，该公司总经理。 委托代理人刘勇，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。 委托代理人张文泰，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。 被告湖南天义建设集团有限公司永顺分公司，住所地湖南省湘西自治州永顺县永顺大道277号五楼。 负责人陈思航，该公司经理。 原告孙淑芳与湖南天义建设集团有限公司（以下简称“天义集团”）、湖南天义建设集团有限公司永顺分公司（以下简称“天义永顺分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因该案案情复杂依法转为普通程序。原告孙淑芳及其委托代理人石文好、汪波、被告天义集团委托代理人刘勇均到庭参加诉讼。被告天义永顺分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告孙淑芳向本院提出诉讼请求：1、确认原告为永顺县溪州芙蓉学校项目部分工程（主体、装饰工程、给排水及铺装工程）的实际施工人；2、判令被告向原告支付工程进度款1000万元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年12月14日,被告通过投标形式,中标永顺县溪州小学(现更名为永顺县溪州芙蓉学校)建设项目。中标后,永顺县溪州芙蓉学校（以下简称为“芙蓉学校”）作为发包方与被告签订《总承包合同书》,约定将该项目承包给被告施工,工程承包范围:完成本项目的勘察、设计、采购、施工(EPC)总承包项目。2018年4月9日,被告与原告签订《项目责任承包协议书》,约定将永顺县溪州芙蓉学校建设项目中的主体及装饰工程分包给原告,原告向被告交纳300万元保证金,被告按业主付款比例向原告支付工程进度款等内容。同时双方签订了《项目安全生产、文明施工责任书》。双方协议签订后,原告依约于2018年5月4日向被告开户行转账300万元保证金。其后,原告在组织施工期间,双方又口头约定,被告将该项目的给排水及铺装工程分包给原告。2018年6月底,原告组织人员、材料、机械等进场施工。施工过程中,原告为保障项目施工顺利进行,先后累计垫资近1400万元。2019年6月,被告公司实际控制人陈阳辉以相关部门严查转包、分包为由,请求原告配合销毁双方签订的《项目责任承包协议书》原件,同时要求原告向其出具虚假的书面说明,虚构原告在项目施工过程中垫付巨额资金系被告委托其融资款项的事实。原告出于对陈阳辉的信任(双方系师徒关系),将合同原件交予陈阳辉销毁,并按照陈阳辉的要求向被告出具了虚假的书面说明。项目施工后期,被告多次不按约定比例支付工程进度款。目前,发包方永顺县芙蓉学校已付被告工程进度款约1.27亿元,支付比例达到已完工程量价款的65%。但被告支付给原告的进度款约5000万元,不到原告分包工程已完工程量价款的50%,尚差进度款约3000多万元。由此导致大量民工工资及材料款不能按约定支付,进而引起大量农民工、材料供应商的不满和闹事,施工进度严重受阻。为缓解矛盾,原告多次与被告协商,要求与被告对账、确认应付款项数额。但被告不仅不予理睬,而且多次在不同场合宣称原告仅仅只是其聘请的材料员,不是分包项目的实际施工人。被告企图侵占原告合法权益的意图,确定无疑。综上,被告未按时足额支付工程进度款,已严重侵害了原告的合法权益，但考虑到整个工程尚未竣工验收，原、被告双方尚未最终结算。为此，原告暂主张工程进度款1000万元以确保分包工程顺利完成。 被告天义集团辩称，1、原告实际施工的部分工程没有竣工验收，质量是否合格不确定，原告起诉不具备条件。2、被告认可原告实际施工了工程主体、装饰，但原告诉称还进行了排水施工与事实不符。3、被告已经超付原告工程进度款。现原告要求被告支付1000万元无证据证明，请求法院查明事实依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，本院对原、被告双方提供的证据认定如下，原告提供的第一组证据：《中标通知书》、《总承包合同书》，被告天义集团对该组证据无异议，且该组证据符合证据三性，本院予以认定，作为有效证据予以使用。第二组证据：微信聊天记录、录音光盘2份、中国建设银行客户回单，天义集团对该组证据真实性、合法性无异议，认可双方签订的《项目承包责任书》及原告实际进行了工程主体、装饰的施工，并认可原告支付保证金300万元的事实，对于原、被告均认可的上述事实，本院予以认定，作为本案依据。第三组证据，符合本案查实的部分予以认定。第四组证据1监理例会签到表、《中间计量表》符合证据三性，本院予以认定。2、项目汇总表符合本院查实的部分予以认定。原告提供的补充的第一组证据符合本院查实的部分予以认定。第二组直接不予认定。第三组证据与本案缺乏关联性，不予认定。第四组证据虽为复制件，但天义集团认可其真实性，故该证据符合证据三性，本院予以认定。被告提供的证据1、项目责任承包协议书（草稿），无人员签名，不符合证据形式，本院不予认定。证据2、劳动合同、工资报酬合同、人事任免通知、工资表、社保名单，证据3、工资款支付情况、工程款收款情况，证据4、工程款支付申请表，结合本院查明事实及本院认为予以认定。 根据原告、被告、第三人三方当事人的当庭陈述及认定的证据，本院查明如下事实：2017年12月14日，被告天义集团及案外人湖南省教育建筑设计院有限公司、湖南中核岩土工程有限责任公司中标永顺县溪州小学建设项目。2018年7月12日，发包人永顺县溪州芙蓉学校（原名称：永顺县溪州小学）与承包人被告天义集团、湖南省教育建筑设计院有限公司、湖南中核岩土工程有限责任公司签订《总承包合同书》，合同双方就永顺县溪州芙蓉学校新建勘查、设计、采购、施工一体化项目工程总承包事宜进行约定。该工程施工工作范围包括但不限于⑴、场地平整、通水通电等；⑵、施工图中：教学楼、图书馆办公楼、科技楼、体艺馆、食堂、学生公寓、教师周转宿舍、幼儿园、辅助用房及校门等建筑、结构、安装、外墙装饰、给排水、电气、弱电等；⑶、消防、园林绿化、室外附属工程等；⑷、教育教学及学生设施设备采购等。工期为13个月。合同价款暂估总承包价为189600000元。后永顺县财政投资评审中心将该建设项目工程价款评估为约2.07亿元。 2018年4月9日，被告天义集团与原告孙淑芳签订了《项目责任承包协议书》，且天义集团于2017年12月14日将中标的永顺县溪州小学建设项目主体及装饰工程承包给原告孙淑芳。双方约定孙淑芳接受天义集团所有的管理制度，孙淑芳严格按照“依法经营、独立核算、自负盈亏……自担风险”的原则，实行全面风险责任承包。该协议书第三条约定“乙方（孙淑芳）按建设工程结算款的12%比例支付甲方（天义集团）的管理成本和风险承担成本……，项目上乙方所承包部分发生的其他一切税、费由乙方在工程所在地以甲方分公司名义缴纳并承担责任。”。第十一条第2款约定“乙方每月20日至22日内将计量报表报甲方审核，并以甲方名义开具税票给项目业主，甲方在完成产值审核并收到业主工程款后，扣除双方约定的其他费用（含甲方的管理成本费、风险承担成本、工程保险费、监理费、排污费……），按审核确认的余款全部支付给乙方使用。……”，再结合本协议第五条第3款的约定，原告孙淑芳与被告天义集团的工程进度款支付方式为，比照芙蓉学校建设项目总财评价与芙蓉学校向天义集团支付的工程进度款比例向原告支付进度款。该协议第十二条第2款争议约定“双方约定，在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或调解不成时，将争议提交长沙市仲裁委员会申请仲裁。”，现原告向本院起诉，被告未就本院受理本案提出异议。该协议第二十条其他4约定“签订本合同后，甲方与乙方签订劳动合同，甲方为乙方缴纳个人社保，费用由乙方承担。”。《项目责任承包协议书》签订后，原告孙淑芳按照协议约定给被告天义集团汇入保证金300万元。并于2018年5月1日，双方按《项目责任承包协议书》约定签订《劳动合同书》。2018年8月2日，被告天义集团出具《人事任职通知》，决定任命孙淑芳为该公司副经理，并自2019年5月至2020年7月每月给原告孙淑芳转账1552.04元至4729.11元不等，注明“工资”。2019年9月1日，原告所实施的工程未经验收，但实际已投入使用至今。 2020年8月14日，原告孙淑芳申请本院调取证据，本院依法向芙蓉学校调取了1、工程款支付报审表；2、进度款划拨审批表；3、芙蓉学校提交的现场已完工程统计表；4、进度款支付审计建议。该组证据显示截至2020年7月21日，发包方芙蓉学校已给承包方天义集团支付工程进度款120140000元，2020年7月21日审批通过芙蓉学校还应支付天义集团工程进度款7000000元，后该款也已支付至天义集团，至此，芙蓉学校已给天义集团支付工程进度款1.27140000亿。现被告天义集团称已给原告孙淑芳支付工程款53079200元，但孙淑芳只认可天义集团给其支付了45349417.88元。在本案开庭过程中，原、被告双方对原告承包的工程范围发生争议，被告天义集团只认可原告对工程的主体及装饰进行施工，否认原告对铺装及给排水的施工，双方并提出对双方往来账务进行对账。本院分别于2020年10月30日及11月6日组织原告及被告天义集团进行对账，因原告和天义集团未提供财务账目，两次对账未果。原告遂向本院申请文书提出命令申请，请求本院责令被告天义集团提供涉案财务凭证，以证实原、被告之间实际的往来账目及原告实际给工程的主体、装饰、铺装、给排水进行了施工等事项。2020年11月27日，本院作出（2020）湘3127民初1438号民事裁定书，责令被告天义集团及其分公司于2020年12月7日前向本院提交涉案财务凭证，并交代“无正当理由拒不提交的，本院可以认定申请人主张的书证内容为真实”。该裁定书送达两被告后，两被告无正当理由未提交涉案财务凭证，并缺席本院再次组织的开庭对账。另查明，原告孙淑芳无施工资质。 本院认为，本案的争议焦点为以下几点，第一、原告孙淑芳是被告天义集团的内部职工还是芙蓉学校建设项目部分工程的实际施工人；第二、原告孙淑芳是否实际对《项目责任承包协议书》以外项目的铺装及给排水进行了施工；第三、本案涉案工程未经竣工验收，是否应支付工程进度款。 第一，原告孙淑芳是被告天义集团的内部职工还是芙蓉学校建设项目部分工程的实际施工人？2018年4月9日，被告天义集团即与原告孙淑芳签订《项目责任承包协议书》，而在此之后的2018年5月1日才签订《劳动合同书》，双方并在《项目责任承包协议书》中约定购买社保的费用均由原告孙淑芳自行承担，且天义集团自与孙淑芳签订合同时起至2019年5月，一直未给孙淑芳发放“工资”，而是至2019年6月才开始陆续给孙淑芳发放“工资”。据此，被告天义集团所称原告孙淑芳为其内部职工，其与孙淑芳是“内部承担关系”存在如下几点悖论：第一，双方签订《项目责任承包协议书》在前，所谓劳动关系发生在后。第二，按照我国法律规定，用人单位聘用劳动者应给其购买社保，而原、被告双方却约定，社保费用由原告自行承担，不符合常理，违反法律规定。第三，如原告确是被告天义集团职工，为何自签订劳动合同起至2019年6月将近一年时间未给原告发放工资，此亦与常理不符。故综合以上几点，再结合双方提供的证据，原、被告签订《劳动合同书》及发放“工资”的行为实为双方虚假行为，是双方为了规避天义集团将中标项目的工程主体、装饰违法分包给原告孙淑芳的行为，原告与天义集团实际上未有真实、合法、有效的劳动关系。故天义集团主张与原告签订《项目责任承包协议书》是“内部承包关系”的主张，本院不予支持。经查实，原告孙淑芳无施工资质，天义集团将中标工程项目主体、装饰违法分包给无资质的孙淑芳，两者直接导致了《项目责任承包协议书》无效，但孙淑芳实际对项目主体及装饰进行了施工，并已投入使用，故原告请求确认其为芙蓉学校建设项目主体、装饰的实际施工人的主张，本院予以支持。原、被告双方应参照《项目责任承包协议书》约定支付价款。 第二，孙淑芳是否实际对《项目责任承包协议书》以外项目的铺装及给排水进行了施工。原告孙淑芳向本院申请文书提出命令，请求本院责令天义集团提交其存档的涉案财务凭证，以证实双方往来账目，并能在账目中反映孙淑芳实际给项目的铺装、给排水工程进行了材料采购及人员开支等情况。在本院作出裁定后，被告天义集团无正当理由未向本院提交涉案财务，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，再结合胡家勇、彭某、毛某等人的证言及原告与天义集团陈阳辉、陈贤美的录音对话，本院认定原告孙淑芳所主张的事实成立，即孙淑芳实际还给芙蓉学校建设项目的铺装、给排水的部分进行了施工。 第三、本案涉案工程未经竣工验收，是否应支付工程进度款。2019年9月1日，原告负责施工的项目已投入使用至今。被告天义集团主张因施工项目未竣工验收，质量无法确认为由拒绝支付工程进度款。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，该条前半段的内容即建设项目已被发包人使用后，发包人不得再以质量不符合约定为由提出异议。依照该条规定，工程虽未进行竣工验收，但却已投入使用，发包人尚且不能因为质量不符合约定为由提出异议，原告可按约得到应得工程价款。举重以明轻，原告方现只主张支付工程进度款而非全部工程价款的，应予以支持。按照原告与天义集团的约定，天义集团给原告支付工程进度款的比例应比照芙蓉学校建设项目财评总价款与芙蓉学校已支付给天义集团的工程进度款的比例进行付款，该比例折算约为62%。再结合原告施工项目的财评价，被告天义集团还应给原告支付工程进度款1000万元以上。由于天义集团无正当理由未提供对账所需财务凭证并缺席开庭对账，致使本案无法确定天义集团与孙淑芳之间的付款数额。即使按照天义集团已认可的给主体、装修工程支付了5307.92万元，也仍剩余1000多万元工程款待需支付。故原告请求被告天义集团支付其工程进度款1000万元的诉讼请求，本院予以支持。 最后，被告天义永顺分公司是否应在本案中承担责任。本案为建设工程施工合同纠纷，天义永顺分公司不是合同相对方，原告及天义集团亦未提供证据证明天义永顺分公司与本案原告请求支付工程进度款之间有法律上的因果关系，或其他需要天义永顺分公司承担责任的法律事由，故天义永顺分公司在本案中不承担责任。 综上所述，参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第十三条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，判决如下： 一、确认原告孙淑芳为永顺县溪州芙蓉学校建设项目主体、装饰、给排水、铺装工程的实际施工人； 二、被告湖南天义建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告孙淑芳支付工程进度款1000万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81800元，由被告湖南天义建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  李继春 人民陪审员  周俞平 人民陪审员  黄 静 二〇二〇年十二月十九日 法官助理洪志芳 书记员高红梅 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。