北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5197号上诉人（原审原告）:六安市一建劳务有限责任公司，住所地安徽省六安市经济开发区苏埠路北经五路东。法定代表人：鲁浩，董事长。委托诉讼代理人：姜小燕，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小兵，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省防腐企业集团有限公司，住所地河南省长垣县蒲西区宏力大道25号。法定代表人：王东亮，董事长。委托诉讼代理人：王丽娟，北京凯道律师事务所律师。原审第三人：北京安兴房地产开发有限责任公司，住所地北京市西城区新街口北大街59号B203室。法定代表人：左芝，董事长。委托诉讼代理人：王和平，北京沃达律师事务所律师。原审第三人：安徽建工集团股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号。法定代表人：王厚良。上诉人六安市一建劳务有限责任公司（以下简称六安一建公司）、上诉人河南省防腐企业集团有限公司（以下简称河南防腐公司）因与原审第三人北京安兴房地产开发有限责任公司（以下简称安兴地产公司）、安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2018)京0102民初18848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六安一建公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持一审全部诉讼请求，判令河南防腐公司支付因施工质量缺陷而造成的损失620827.77元。事实和理由：一、一审法院认为其应就地上二层至六层卫生间的渗漏修复损失承担90%的责任没有法律依据。河南防腐公司施工的卫生间防水工程，卫生间渗漏系河南防腐公司施工缺陷所致，并非安徽建工公司在卫生间地面铺砖所致，应由河南防腐公司承担全部渗漏修复损失。二、一审法院认为六安一建公司就地下一层至三层南侧主体墙的渗漏修复损失承担30%的责任没有依据。三、涉案工程的修复损失系经司法鉴定后确定的实际发生损失，并不存在扩大损失，该损失与合同效力无关，不因合同效力增加或者减少，一审法院以六安一建公司系无效合同的过错方，未给予河南防腐公司维修机会为由判决六安一建公司就修复损失承担30%的责任没有任何依据。河南防腐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回六安一建公司的诉讼请求。事实和理由：1.诉讼时效应该从“知道或应当知道”自己的权利被侵犯时开始计算，而一审法院认为应该从2015年4月20日，六安一建公司向安徽建工公司支付赔偿款的时间开始起算诉讼时效是错误的，没有法律和事实依据。2.2007年5月15日，整体工程通过竣工验收，六安一建公司从来没有通知河南防腐公司维修事宜。2017年3月13日，六安一建公司向法院起诉河南防腐公司时，已经超过了最长五年的保修期，一审法院认为未过保修期，明显是错误的。3.六安一建公司对张国良冒用河南防腐公司的名义施工明知，六安一建公司存在主观恶意，无权向河南防腐公司主张赔偿，只能向张国良个人要求赔偿，河南防腐公司不应该为张国良的个人行为承担责任。4.一审法院判决河南房屋对卫生间漏水承担10%的责任于法无据。5.安徽建工公司在庭审笔录中承认地下室南墙预留通道口是后封堵的，存在设计变更，根据变更后的图纸，根本没有做防水，因此地下室南墙漏水和张国良施工的防水没有任何关系，一审法院判决河南防腐公司对地下室南墙漏水承担70%的责任没有事实和法律依据。6.一审法院将安兴房地产公司起诉安徽建工公司的案件中的《工程造价鉴定意见书》，作为六安一建公司损失赔偿的计算依据，没有法律和事实依据。7.一审法院将安徽建工公司败诉后承担的案件受理费7677元、工程质量鉴定费10万元、修复造价鉴定费48000元也让河南防腐公司承担，没有任何法律和事实依据，上述费用是安徽建工公司应该承担的诉讼成本，和河南防腐公司没有任何关系。8.安徽建工公司作为本案第三人未到庭参加诉讼，对于安徽建工公司对法院提供的书面意见也没有告知上诉人，因此一审法院审理程序存在瑕疵。安兴地产公司述称，其与安徽建工公司的争议已经由法院生效判决确定，六安一建公司与河南防腐公司之间的纠纷与其无关。同意一审判决结果。安徽建工公司未到庭应诉。2018年5月，六安一建公司向一审法院起诉请求：1、请求判令河南防腐公司赔偿六安一建公司因施工质量缺陷而造成的损失620827.77元；2、诉讼费由河南防腐公司承担。一审法院认定事实：2005年9月18日，安徽建工集团有限公司（已注销，该公司的债权债务由安徽水利开发股份有限公司承继,安徽水利开发股份有限公司于2019年8月12日更名为安徽建工集团股份有限公司）与安兴地产公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由安徽建工公司承建安兴地产公司发包的北京市桃园二期危改小区公建A-6号楼工程，工程内容：商业建筑，建筑面积为22061.63平方米，地上六层，地下三层，开工日期2005年9月25日，竣工日期为2006年8月15日。2007年5月10日，安徽建工公司和安兴地产公司签订《天美时尚名店室内装饰装修工程施工总承包合同》（以下简称装修合同），约定：装修工期为2007年5月15日至2007年7月15日，承包范围：设计图纸范围以内的装修工程。安徽建工公司承包上述工程后，将施工合同中的防水工程分包给了六安一建公司，六安一建公司称其与安徽建工公司未签订书面合同。六安一建公司为劳务公司，没有防水工程的施工资质。2006年3月10日，许安华及鲁某生代表六安一建公司（发包方，甲方），张国良代表河南防腐公司（承包方，乙方）签订《防水工程施工合同协议条款》，约定：甲方将A-6号楼工程中的地下室、生活水池及泵房、卫生间及屋面防水工程转包给乙方工，施工期限为2006年6月10日至2006年12月31日，合同价款约30万元；本工程在防水质量方面，免费保修三年，屋面防水免费保修五年，同时每年的3-4月进行质量跟踪服务，发生的费用由河南防腐公司自理，六安一建公司支持配合本工程预留合同总价款10%作为保修金，待保修期满后30日内支付给河南防腐公司。第十条违约：甲方或乙方不按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，违约方应向对方赔偿由此造成的经济损失并支付违约金。合同第十二条补充条款约定：①、地下室（平面、立面）：2.0mm+2.0mm厚高分子橡胶双面自粘防水卷材包工包料按60.5/平方米；②、不上人屋面4.0厚BAC双面自粘防水卷材，着色剂保护层按50/平方米；③、上人屋面4.0厚BAC双面自粘防水卷材；④、卫生间（立面、平面）：水泥基渗透结晶型涂料防水层，（厚度及立面防水层高度按规范及设计要求施工）按30.5/平方米；⑤、生活及消防水池、泵房：水泥基渗透结晶型涂料防水层，四周涂起300高。（防水层厚度按设计要求施工）按30.5/平方米。合同落款处加盖了六安一建公司的公章和河南防腐公司《京》字合同专用章并由张国良签字。上述防水工程完工后，六安一建公司向合同签订人张国良支付了工程款。河南防腐公司主张张国良不是其员工且合同中加盖的印章不是该公司的公章。六安一建公司对此不予认可，六安一建公司提交了张国良以河南防腐公司名义参加涉案工程施工的委托书，委托书上加盖了河南防腐企业集团有限公司《京》字公章，六安一建公司另提交了张国良以河南防腐公司名义签订的其他项目的施工合同，上述合同中亦加盖了河南防腐企业集团有限公司《京》字公章，同时附有河南防腐公司的建筑企业资质证书、管理手册、企业营业执照、施工企业安全资格审查认可证、防水技术专业委员会会员证书。河南防腐公司认可该公司确实使用过有《京》的印章，但对涉案合同和委托书中的印章的真实性不予认可，经法院释明，河南防腐公司未申请鉴定且未提交其他证据证明其主张。2007年7月25日，由安徽建工公司负责施工的北京桃园二期危改小区A-6号楼工程竣工验收。2010年12月14日，安兴地产公司向法院提起（2011）西民初字第00212号诉讼，要求安徽建工公司赔偿因工程质量造成的损失及延误工期的违约金、材料差价款等。该案审理中，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对北京市西城区安兴商厦地下一、二、三层南侧主体墙以及安兴商厦（万丰珠宝城）地下一层、地上二层至六层卫生间、防水间防水工程质量进行司法鉴定并出具修复方案，北京市建筑工程研究院建设工程同质量司法鉴定中心于2013年7月9日出具《司法鉴定意见书》，记载：“1、该工程地下一层④轴东侧墙面高度500mm内有渗水痕迹，墙面潮湿；地下二层A×④轴东侧墙体有渗水现象，排水槽内有30mm深积水；地下三层A×④～⑥区域南侧墙体下部隔墙有潮湿发霉痕迹。根据建筑竣工图中地下一层～地下三层平面图中标示，南侧外墙A×④～⑤处为通向A7地块停车场通道，而现场勘验该出口已封闭成外墙。分析造成渗漏主要原因是通道口防水密封存在缺陷，同时与室外污水井积水也可能有一定关系。2、该工程地下一层至地下三层南侧主体墙均有不同程度渗漏情况，不符合《地下室工程防水技术规范》（GB50108-2001）第3.2.1条中“防水等级为一级，等级标准为不允许渗水，结构表面无湿渍”的规定。3、现场对地上二层至地上六层卫生间地面进行闭水试验，五层卫生间顶板管根部位、四层男卫生间顶板管根部位、四层女卫生间顶板管根部位、三层卫生间顶板管根部位、二层女卫生间顶板管根部位、一层顶板管根部位存在渗水现象；五层卫生间顶板局部存在渗漏水现象；三层男卫生间未封堵排水管处、三层女卫生间未封堵排水管处、二层女卫生间未封堵排水管处、存在渗漏水现象。4、该工程地上二层至六层卫生间根管处、管道未封闭处及地面局部存在渗漏现象，不符合中华人民共和国国家标准《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2002）第4.9.8条“有防水要求的建筑地面工程的立管、套管、地漏处严禁渗漏，坡向应正确、无积水”、第4.10.10条“防水隔离层严禁渗漏、坡向正确、排水通畅”的相关规定。鉴定意见为：安兴商厦即北京市桃园二期危改小区公建A-6号楼的地下一层至地下三层南侧主体墙均有不同程度的渗漏情况，不符合中华人民共和国国家标准《地下室工程防水技术规范》（GB50108-2001）第3.2.1条中“防水等级为一级，等级标准为不允许渗水，结构表面无湿渍”的规定，该地下室外墙防水存在缺陷；该工程地上二层至六层卫生间管根处、管道未封闭处及地面局部存在渗漏水现象，不符合中华人民共和国国家标准《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2002）第4.9.8条“有防水要求的建筑地面工程的立管、套管、地漏处严禁渗漏，坡向、应正确、无积水”、第4.10.10条“防水隔离层严禁渗漏、坡向正确、排水通畅”的相关规定。地下一至三层南侧主体墙修复方案：渗漏部位采用聚氨酯注浆止水；暂无渗漏明水的混凝土裂缝、施工缝、混凝土不密实部位，应进行剔凿处理，采用水泥基渗透结晶型防水材料嵌填、封堵；面层刮涂水泥基渗透结晶型防水材料，涂层厚度不小于1.0mm；15-20mm厚聚合物水泥防水砂浆作防水层兼保护层。地下一层、地上二层至六层卫生间、洗手间渗漏修复方案：（1）局部维修方案；（2）整体翻修方案。北京建基业工程管理有限公司对上述工程质量问题的工程修复造价进行了鉴定，鉴定说明中注明：“由于现场勘验条件所限，我司无法准确测量渗漏部位及面积，根据《司法鉴定意见书》中所述，地下室外墙南侧渗漏的修复范围为从楼板以上1米部位进行注浆止水修复，整体墙面采用水泥基渗透结晶型防水做法；地上卫生间部分由于修复意见书中局部维修方案所指迎水面及背水面渗漏修复工程量及费用无法准确核算，本鉴定意见书地上二层至六层卫生间、洗手间采用整体翻修方案。……其他说明：（1）、现场勘验时显示二至五层卫生间、盥洗室吊顶已有不同程度范围的水渍及生锈痕迹，四层、五层卫生间部分吊顶也正在拆除施工，以商厦正在商业运营及防色差美观角度出发，故将二至五层卫生间、盥洗室穿孔吸音板吊顶全部拆换，鉴定意见书中将该部分费用单独列项为建议性修复费用。（2）、我司所出具的鉴定修复费用为根据修复方案出具的指导性费用，根据《北京市建筑工程质量研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》p15注：“3、我中心所提出的方案为建议性方案之一，因此修复方案不局限于本方案，但应综合考虑各方案的技术经济效果，采用安全可行与经济适用的修复方案”，故双方当事人可根据有资质的专业队伍出具的详细施工方案，确定最终的修复造价”；鉴定结论为造价总计425150.77元，其中，地下一至三层南侧主体墙工程修复造价为285511.89元、地上二至六层卫生间修复造价为90467.70元、建议性修复部分造价为49171.18元。2014年6月23日，北京市西城区人民法院于作出（2011）西民初字第00212号判决书（已生效），判决安徽建工公司赔偿安兴地产公司工程质量损失费425150.77元，安徽建工公司承担案件受理费7677元、工程质量鉴定费100000元及修复造价鉴定费48000元。上述判决生效后，安兴地产公司于2014年8月21日向法院申请强制执行，要求安徽建工公司支付本金580827.77元及利息，并支付执行费8208.28元，后因安徽建工公司无可供执行的财产，2014年12月17日，法院裁定终结了该次执行程序。2015年4月15日，安兴地产公司发现安徽建工公司的财产，向法院申请恢复执行程序，2015年4月21日，安兴地产公司在法院执行庭收到安徽建工公司赔偿上述欠款及利息损失4万元，共计620827.77元。六安一建公司提交的证据显示该公司于2015年4月20日向安徽建工公司支付了620827.77元，该公司财务人员梁端来于当日自安徽建工公司领取了向安兴地产公司支付620827.77元的支票，梁端来代表安徽建工公司在法院领取了安兴地产公司向安徽建工公司出具的收到620827.77元案款的收款收据。经法院询问，六安一建公司承认梁端来为该公司财务人员，之所以代安徽建工公司到法院办理交款和领取收据是为了确认该公司支付给安徽建工公司的620827.77元确实是用于赔偿安兴地产公司的。河南防腐公司主张涉案工程的施工合同和装修合同均为安徽建工公司承包，该公司承包施工合同中的防水工程后，安徽建工公司又进行了二次装修，而在安兴地产公司与安徽建工公司的诉讼中，双方因工程防水质量问题产生纠纷后，鉴定机构对防水质量问题虽进行了鉴定，但未鉴定工程质量问题的形成原因。安徽建工公司在该公司防水验收合格后进行二次装修，可能会对其施工的防水工程造成破坏，因此，对于漏水质量问题该公司不应承担责任。由于双方当事人均表示对安徽建工公司进行二次装修的范围不了解，为查明此事实，河南防腐公司申请追加安兴地产公司和安徽建工集团股份有限公司作为第三人参加诉讼，安兴地产公司和安徽建工集团股份有限公司参加诉讼后，均表示无法提供施工合同及装修合同的相关资料，安兴地产公司另陈述该公司与安徽建工公司的两次诉讼中，均因双方无法分清施工合同和装修合同的范围和界面，法院将两个合同合并进行了处理。六安一建公司在庭审中提交了装修工程中地面工程的《技术交底记录》，该份证据记载了的有关事项摘录如下：交底提要：地面砖铺贴（楼梯间、商场、卫生间、客梯厅、货梯厅等部位）。交底内容：2、作业条件：2.1墙面抹灰做完并已弹好+50cm水平高线。2.2穿过地面的套管已做完，管洞已用豆石混凝土堵塞密实。2.3设计要求做防水时，已办完隐检手续，并完成蓄水试验，办好验收手续。3、工艺流程：基层处理→找标高、弹线→抹找平砂浆→弹铺砖控制线→铺砖→勾缝、擦缝→养护→踢脚板安装。4、质量标准：4.2.2地漏坡度符合设计要求，不倒泛水，无积水，与地漏（管道）结合处严密牢固，无渗漏。大面积铺完后，再铺地漏周围地面砖……。7、本工艺标准应具备以下质量记录：7.3有防水地面的隐蔽验收记录及蓄水记录。六安一建公司提交的建筑装饰装修工程质量验收记录表显示地面分项工程验收合格，验收时间为2007年5月15日。河南防腐公司提交了（2011）西民初字第00212号案件2014年1月24日的开庭笔录节选，证明安徽建工公司在该案中主张安兴商厦地下一至三层南墙是后封堵的，原设计图纸曾经进行过设计变更，原图纸是一级防水，变更后的图纸不再做防水。六安一建公司对该证据的真实性认可，但主张双方合同约定地下室外墙需要做防水，该笔录中提到的图纸不是本案争议的位置，同时，工程质量鉴定意见书中提到通道口防水密闭存在缺陷，河南防腐公司理应对此承担责任。安兴地产公司对该证据的真实性认可，安兴地产公司主张原规划A-6楼地下修建连廊通往其他楼宇，因此在施工时在A-6预留了通道口，后来规划不再建连廊，因此该预留的通道口后续由安徽建工公司负责封堵，双方虽未约定封堵通道口的防水级别，但安徽建工公司应当按照国家规定的防水等级进行施工。本案审理中，六安一建公司申请对工程质量鉴定意见书中涉及的漏水问题形成原因进行鉴定。经过双方当事人协商确定，法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所进行上述鉴定工作，但因安兴商厦在涉案施工工程和装修工程完工后，已经进行过多次升级改造，安兴商厦的现状已经不是涉案工程完工后的状态，六安一建公司申请鉴定的项目已不具备鉴定条件，鉴定机构因此退回了该次鉴定。现六安一建公司以河南防腐公司承包施工的防水工程存在施工质量给其造成损失为由，诉至法院，1、请求法院判令河南防腐公司赔偿六安一建公司因施工质量缺陷而造成的损失620827.77元；2、诉讼费由河南防腐公司承担。河南防腐公司主张涉案工程实际是六安一建公司挂靠安徽建工公司名义实施的，在安徽建工公司与安兴地产公司的诉讼和执行案件中，六安一建公司的员工一直参与其中，因此，法院作出（2011）西民初字第00212号判决书的时间，应作为六安一建公司主张损失的起算点，六安一建公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效，同时涉案防水工程也已过了质保期。河南防腐公司另主张涉案防水施工合同为六安一建公司违法转包，该合同应属无效。对此，河南防腐公司提交了监理会议纪要、防水施工合同、会议签到表、借款单、法院谈话笔录、财务收据等证据、法院执行案件卷宗材料，证明许安华作为安徽建工公司的副总经理参加涉案工程会议，同时又代表六安一建公司与张国良签订涉案防水施工合同；张焕群在涉案工程中作为安徽建工公司的人员参加会议，而在同时期与张国良签订的其他项目的防水施工合同中又代表六安一建公司；徐志保在2005年曾经代表六安一建公司与张国良签订防水施工合同，在2014年作为安徽建工公司的代理人参加法院诉讼；六安一建公司的财务人员梁端来代表安徽建工公司把62万多元的执行款交给安兴地产公司，均说明涉案工程的实际施工人六安一建公司，六安一建公司挂靠安徽建工公司的名义进行施工，六安一建公司是实际向安兴地产公司进行赔偿的主体。六安一建公司对证据的真实性均无异议，六安一建公司主张许安华、张焕群、徐志保均为安徽建工公司的人员，该公司是借用三人参与涉案工程项目，并非借用安徽建工公司的名义进行施工。梁端来确为该公司财务人员，该公司为了确认支付给安徽建工公司的款项均用于偿还安兴地产公司，因此在支票存根上签字。无论六安一建公司是否借用安徽建工公司的人员，均不影响六安一建公司产生实际损失的时间为2015年4月20日，安兴地产公司向安徽建工公司主张防水质量存在质量问题时并未过保修期。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南防腐公司主张该公司从未参与履行张国良与六安一建公司签订的防水施工合同，张国良不是该公司人员，该防水施工合同中加盖的印章也不是该公司的印章，但河南防腐公司未提交证据证明其上述主张，河南防腐公司应承担举证不能的责任。根据现有证据表明，安徽建工公司自安兴地产公司承包A-6楼的建设工程后，将其中的防水工程分包给不具有防水施工资质的六安一建公司，双方存在违法分包关系；六安一建公司此后又将其承包的防水工程非法转包给河南防腐公司，违反法律规定，六安一建公司与河南防腐公司之间签订的防水施工合同应属无效。我国合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案中，六安一建公司与河南防腐公司之间签订的防水施工合同已经履行完毕，该防水工程已经竣工验收。但经鉴定安兴商厦地上二层至六层卫生间、地下一层至三层南侧主体墙存在漏水质量问题，六安一建公司因此赔偿了安徽建工公司620827.77元经济损失，河南防腐公司是否应当赔偿六安一建公司主张的其因涉案工程漏水质量问题受到的上述损失以及六安一建公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效成为本案当事人争议的焦点。对于上述争议，法院根据已查明的事实、在案证据及各方当事人陈述，作如下分析认定：关于诉讼时效问题，河南防腐公司主张涉案工程系六安一建公司挂靠安徽建工公司所实施，六安一建公司全程参与了安徽建工公司与安兴地产公司的诉讼，本案诉讼时效应从法院作出（2011）京0102民初00212号判决时起算。对此问题，法院认为，河南防腐公司提交的证据虽表明六安一建公司与安徽建工公司存在人员混同的情况，但该证据并不足以证明六安一建公司与安徽建工公司之间存在挂靠关系，在安徽建工公司向安兴地产公司支付执行款时，虽由六安一建公司的财务人员代理安徽建工公司办理的该项事宜，但该笔执行款并非由六安一建公司账户直接支付给安兴地产公司，因此，现有证据不能证明六安一建公司与安徽建工公司之间存在挂靠关系，六安一建公司向安徽建工公司支付赔偿款的时间是2015年4月20日，六安一建公司于2017年3月提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间，法院对河南防腐公司关于诉讼时效的相关抗辩意见不予采纳。河南防腐公司另主张涉案防水工程已经过了保修期，但根据本案查明的事实可知，安兴地产公司向安徽建工公司主张权利时防水工程的保修期仍未经过，法院亦判决安徽建工公司承担了因防水质量问题造成的损失。因此，河南防腐公司主张经过保修期的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。关于赔偿损失的范围及责任承担问题，根据本案查明的事实可知，安徽建工公司自安兴地产公司先后承包了A-6楼的土建施工工程和室内装修工程，在河南防腐公司完成防水施工后，安徽建工公司对A-6楼进行了室内装修，而对于二次装修的范围，各方当事人均表示无法确定，六安一建公司提交的装修合同对此部分内容未进行明确约定，在此情况下，安徽建工公司二次装修的明确范围无法查清。但根据六安一建公司提交的技术交底记录、《司法鉴定意见书》和河南防腐公司提交的（2011）西民初字第00212号案件2014年1月24日的开庭笔录节选，及安兴地产公司关于地下连廊通道口封堵的有关陈述意见可以确认，安徽建工公司在卫生间地面铺砖和地下连廊通道口封堵时实施的施工内容与工程质量鉴定意见书中确定的漏水部位存在关联。该关联表现为：一、工程质量鉴定意见书中涉及的卫生间漏水部位为“五层卫生间顶板管根部位、四层男卫生间顶板管根部位、四层女卫生间顶板管根部位、三层卫生间顶板管根部位、二层女卫生间顶板管根部位、一层顶板管根部位存在渗水现象；五层卫生间顶板局部存在渗漏水现象；三层男卫生间未封堵排水管处、三层女卫生间未封堵排水管处、二层女卫生间未封堵排水管处、存在渗漏水现象”，与技术交底记录注意事项中提示的“厕、浴间地面穿楼板的上、下水等各种管道做完后，洞口应堵塞密实，并加有套管，验收合格后再作防水层，管口部位与防水层结合要严密”高度相关，因此，卫生间的漏水问题应与安徽建工公司的地砖铺施工之间存在明显关联。我们同时也注意到，质量鉴定意见书中也提及了“五层卫生间顶板局部存在渗漏水现象”，因此，河南防腐公司对于五层卫生间顶板局部存在漏水的质量问题应当承担相应责任。二、《司法鉴定意见书》中涉及地下室漏水位置及成因分析：“1、该工程地下一层④轴东侧墙面高度500mm内有渗水痕迹，墙面潮湿；地下二层A×④轴东侧墙体有渗水现象，排水槽内有30mm深积水；地下三层A×④～⑥区域南侧墙体下部隔墙有潮湿发霉痕迹。根据建筑竣工图中地下一层～地下三层平面图中标示，南侧外墙A×④～⑤处为通向A7地块停车场通道，而现场勘验该出口已封闭成外墙。分析造成渗漏主要原因是通道口防水密封存在缺陷，同时与室外污水井积水也可能有一定关系。2、该工程地下一层至地下三层南侧主体墙均有不同程度渗漏情况。”根据上述鉴定意见可以认定地下一层至地下三层南侧主体墙渗漏的主要原因应为河南防腐公司防水施工缺陷所致，但安徽建工公司对通道口防水密封的施工缺陷和室外污水井的积水也对该墙体的渗漏存在影响。综上所述，法院认为，对于地上二层至六层卫生间的渗漏修复损失应由河南防腐公司承担10%的责任；对于地下一至三层南侧主体墙的渗漏修复损失由河南防腐公司承担70%的责任。六安一建公司在不具备防水施工资质的情况下从安徽建工公司处承包防水工程，之后又将该防水工程转包给河南防腐公司。六安一建公司对于涉案防水施工合同的无效应承担主要责任。由于该工程存在多次分包与转包，河南防腐公司未能及时获知防水工程质量存在问题，丧失了采取补救措施的机会。对于因工程质量有缺陷而产生的扩大损失，六安一建公司存在过错。在河南防腐公司未能获知工程质量存在问题，也未能采取补救措施的情况下，六安一建公司对安徽建工公司赔偿损失的要求未进行抗辩，该损失全部由河南防腐公司承担有失公平。因此，对于法院认定的属于河南防腐公司工程质量问题造成的损失由河南防腐公司承担责任，对于后期扩大的损失，六安一建公司存在过错，法院根据双方合同履行情况、当事人的过错程度综合考量，酌情确定由河南防腐公司承担70%的责任，六安一建公司承担30%的责任。六安一建公司主张的损失范围为质量损失费425150.77元、案件受理费7677元、质量鉴定费100000元及修复造价鉴定费48000元、迟延履行债务的利息40000元。法院认为，迟延履行债务的利息40000元系安徽建工公司不及时履行债务所致，该损失与河南防腐公司无关。与河南防腐公司防水施工相关的损失应为因漏水质量问题产生相关的费用，包括漏水质量问题产生的修复费用、工程质量和修复造价的鉴定费用、诉讼费用，但该损失应当由六安一建公司和河南防腐公司按照法院确定的过错程度分别予以承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年12月判决：一、自判决生效之日起十日内，河南省防腐企业集团有限公司赔偿六安一建劳务有限责任公司工程质量损失149675元、案件受理费损失2703元，质量鉴定费损失35205元及修复造价鉴定费损失16898元。二、驳回六安一建劳务有限责任公司其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有在案证据予以佐证，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审审理中，就地下室通道口封堵及防水施工主体，六安一建公司与河南防腐公司存在争议。河南防腐公司认为封堵系安徽建工公司施工，并称：《司法鉴定意见书》中写明“根据建筑竣工图中地下一层～地下三层平面图中标示，南侧外墙A×④～⑤处为通向A7地块停车场通道，而现场勘验该出口已封闭成外墙”，而工程竣工图反映了竣工状态，根据鉴定意见描述可知，竣工时南侧外墙A×④～⑤处为通道，因此封堵通道系工程竣工后实施，与其无关。六安一建公司则认为通道口封堵的防水属于河南防腐公司的施工范围内，并称：竣工图与竣工实际情况不一定相符，而且，依据合同作出的修复方案造价鉴定中对地下通道口处防水做了造价，可反推通道口防水在合同范围内。另查，本案原告名称为六安市一建劳务有限责任公司，一审判决误为六安一建劳务有限责任公司。本院认为，本案争议焦点为：一、河南防腐公司应否支付因质量缺陷损失；二、河南防腐公司支付的质量缺陷损失数额如何确定。本院对争议焦点逐一分析如下。第一，河南防腐公司应支付质量缺陷损失。首先，六安一建公司的请求并未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，河南防腐公司认为诉讼时效期间应从2014年6月23日起算。经查，该案系安徽建工公司与安兴地产公司间的诉讼，六安一建公司并非当事人，河南防腐公司虽主张二公司存在部分人员混同，但六安一建公司与安徽建工公司系两个独立法人主体。因此，实际向安徽建工公司支付赔偿款时，作为六安一建公司知道权利被侵害以及赔偿具体数额的日期，即从2015年4月20日起算诉讼时效。本案中，六安一建公司于2017年3月提起诉讼，未超过诉讼时效。其次，河南防腐公司不能免除质量责任。涉讼工程于2007年5月15日验收合格，河南防腐公司自认保修期应到2012年5月15日。经查，安兴地产公司提出工程质量诉讼的时间为2010年12月14日，该诉讼中经鉴定涉讼工程防水质量确实存在质量问题。由此可以确定，在此日期前，涉讼工程防水已发生质量问题，尚在河南防腐公司的质量保修期内。最后，河南防腐公司承担质量责任有法律依据。河南防腐公司认为工程系张国良个人承包，工程款亦支付给张国良，故不应承担质量责任。但根据在案证据，张国良持河南防腐公司《京》字公章与六安一建公司签订合同，并且提供了河南防腐公司出具的委托书及其他材料。由此，本院认为，张国良与河南防腐公司存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，河南防腐公司应当承担连带责任。在其承担责任后，可向张国良追偿。第二，河南防腐公司的赔偿数额应根据证据确定。首先，河南防腐公司应当分担地上二至六层卫生间修复费用。此部分损失的负担理由和责任比例，本院认可一审法院的认定，具体理由不再赘述。其次，河南防腐公司应分担地下一至三层南侧主体墙修复费用。根据双方二审补充的意见，均为对现有证据的分析，但均无法提供充分证据佐证己方观点。《鉴定意见书》也只是说明了主要原因，未完全排除存在防水工程质量问题。在现有证据状态下，为避免当事人诉累，本院酌定六安一建公司应承担质量损失的70%责任。一审法院酌定责任比例有误，本院纠正。最后，六安一建公司无需分担合同无效损失。一审法院认为六安一建公司对合同无效有一定过错，故判决其对扩大损失承担30%责任。对此，本院不予认同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据该条款规定，其所指损失应指因合同无效给当事人造成的损失，即损失必须与合同无效有直接因果关系。而本案工程质量问题系施工造成，与合同无效并无因果关系，因此漏水质量问题损失，不应因合同无效而再进行分担。河南防腐公司应赔偿的数额应按照前述认定比例分担，案件受理费、质量鉴定费、修复造价鉴定费也应相应分担。综上所述，六安一建公司的上诉请求、河南防腐公司的上诉请求部分成立，予以支持；对双方上诉请求中不成立部分，应予驳回。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院(2018)京0102民初18848号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，河南省防腐企业集团有限公司赔偿六安市一建劳务有限责任公司工程质量损失99618元、案件受理费损失1786元、质量鉴定费损失23000元及修复造价鉴定费损失1104元；三、驳回六安市一建劳务有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费10008元，由六安市一建劳务有限责任公司负担2002元（已交纳）；由河南省防腐企业集团有限公司负担8006元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费11912元，由六安市一建劳务有限责任公司负担9292元（已交纳），由河南省防腐企业集团有限公司负担2620元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金龙审 判 员 霍翠玲审 判 员 姚 颖二〇二〇年六月三十日法官助理 刘 佳书 记 员 李 丽