河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1082民初352号原告(反诉被告)：河南绿城宏基房地产开发有限公司，住所地：长葛市葛天大道18号。法定代表人：宋鹏飞。委托代理人：梁敬胜，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被告(反诉原告)：郑州汇鼎悦建筑工程有限公司，住所地：新郑市陶文路129号。法定代表人：蒲宏涛，任该公司董事长。委托代理人：王书选，河南葛天律师事务所律师。委托代理人：赵家贵，男，1965年3月27日生，汉族，住河南省固始县。该公司经理。原告河南绿城宏基房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）与被告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司（以下简称汇鼎悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年1月14日向本院提起诉讼，本院立案受理后，汇鼎悦公司提起反诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)绿城公司委托代理人梁敬胜、被告(反诉原告)汇鼎悦公司委托代理人王书选、赵家贵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告绿城公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令解除双方之间（2018年2月12日）签订的施工合同；2、请求法院依法判令被告限期将其所有人员及设备撤出长葛绿城百合施工现场（包含C9#、C10#、C12#、C13#、C14#、C15#在内的三期二标的所有范围）；3、请求法院依法判令被告向原告赔偿因停工误工给原告造成的损失共计415万元；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2018年2月，双方签订《宏基绿城百合项目三期二标段建筑工程施工合同》，约定由被告承建甲方开发的位于长葛市泰山路中段的长葛绿城百合三期二标项目，包含了三期C9#、C10#等住宅楼以及地下车库工程，资金来源为自筹。合同同时约定，任何一个节点未达到要求，均视为工期违约。中间节点工期每延误一天扣罚5000元。实际进度滞后进度计划超过60天时，发包人有权要求更换施工管理团队或者终止合同。合同签订后，2018年3月由监理向被告下达开工令，被告开始进场施工，后双方对工期节点计划进行了协商，并经被告书面确认。但被告在实际施工中发生多项节点逾期超过了60天，且期间经常性无故停工，甚至在2019年10月，被告开始全面停工至今。后经原告书面通知被告复工，但被告仍拒绝复工。被告的行为已经严重违反了双方的合同约定，且给原告造成了巨大损失。为了维护原告的合法权益，依照双方签订的协议以及法律规定，原告特向法院提起如上诉请，请求法院依法支持。被告汇鼎悦公司辩称：1、原被告双方共签订了两个施工合同，其中一个二期合同和三期合同，截止原告起诉之日，两个合同尚欠650万元整。二期合同我们共签订了十幢楼的施工任务，二期合同已全部交付使用，百合二期的十幢楼原告不进行最终的验收和决算。工程欠款至今拒付大概2800万元，2018年2月交付施工后，又于2018年2月签订三期四幢楼的施工任务，9#、10#、12#、13#号楼，截止到原告起诉之日9#、10#、12#已经封顶，内外也已经粉刷，13号楼共15层，现在已经完成了9层，因为原告于2019年9月份拒付4至8层的工程节点款，被告无力垫付，造成停工。截止停工之日原告累计拖欠三期工程款3700万左右，累计欠款6500万元，在双方二期直至到三期施工接近尾声之前，现在绿城公司仅仅以个别节点为由，要求解除合同，进而达到长期拖欠工程款的企图。需要补充的是个别节点超期，超期的原因一部分是因扬尘治理和雨天造成，更重要的是因原告没有按时支付节点款导致，就原告所拖欠的巨额工程款事宜，我们准备向许昌市中级人民法院提出诉讼。原告所诉要求解除合同没有明确解除哪个施工合同，其诉请的第二条撤场问题，原被告双方已经于原告起诉后2020年1月8日达成了解决纠纷的相关纪要，该纪要明确双方应成立清算小组，结算与撤场问题同时进行，结算付清工程款后撤场，现双方没有进行最终结算，该项诉请不成立。根据该1月8日的会议精神，双方又于2020年1月14日达成了协议书，该协议的履行问题原告也已经向长葛市人民法院另案起诉。原告就同一案件事实，希望两个案件合并审理。2、本案的被告没有节点违约的事实，个别节点超期均有客观原因和原告不按时支付节点工程款导致，其所诉的415万元经济损失计算方法没有根据。应依法驳回本案的起诉。汇鼎悦公司并向本院提起反诉请求：1、请求驳回绿城公司要求解除双方于2018年2月12日签订的《宏基绿城百合项目三期二标段建筑工程施工合同》合同的诉请，同时驳回其要求汇鼎悦公司“撤场”、赔偿其损失415万元以及诉讼费用由绿城公司承担等全部4项诉讼请求（驳回原告的诉请）；2、请求判令绿城公司继续履行双方于2018年2月12日签订的施工合同，立即支付因其不支付工程款的违约行为直接给汇鼎悦公司造成巨大经济损失3498440元整（含塔吊租赁、钢管租赁、材料再利用、管理人员工资、资金周转等），详见停工损失附件8，以上包括C9#、C10#、C12#、C13#、C14#、C15#；3、请求判令取消绿城公司与汇鼎悦公司所签的不对等内部霸王条款，请求判令绿城公司将依据《中华人民共和国建筑法》及相关的通用条款按2016定额不下浮等规定给绿城公司办理二期决算与工程款支付等事宜；4、本案的反诉费用由绿城公司承担。针对汇鼎悦公司的反诉，反诉被告绿城公司辩称：应当驳回反诉原告的请求，第一项反诉请求不属于反诉的范畴，而是反驳。对于第三项反诉请求，因为本案涉及的是2018年2月签订的关于三期二标的建筑工程施工合同，而反诉第三项请求是关于二期决算，与本案并非同一事实，也并非同一合同关系。对于第四项合同请求，双方合同已经终止，反诉原告所列举的清单与答辩人无关，也无事实和法律依据，我方在工程款的支付过程中，无违反合同约定，相反原告的施工进展，远远滞后于工程计划，双方在达成不再合作意见后，仍拒撤场，无论是反诉原告的违约行为还是不撤场行为，均为答辩人造成巨大损失。反诉原告应当予以赔偿。双方合同已经终止，不存在继续履行的可能性，而且关于终止双方已经在2020年1月8日于广州签订相关解决方案，双方同意终止协议，对三期二标进行决算。同时在2020年1月14日双方在郑州又签订协议，约定由原告先行将三期二标中的13/14/15号楼向被告进行交接。这一事实已经充分说明了双方不再合作，反诉原告的行为已经表明其不再履行协议，答辩人可以要求与其解除合同，监理日志显示自2019年7月开始，反诉原告多次出现无人施工的现象，自2019年9月开始，出现整栋楼无人施工的现象，2019年10月中旬，工地现场已经出现了全部无人施工现象，自2019年6月5日之后，符合合同约定的工期顺延的情形，仅有9天。同时，因反诉原告不支付农民工工资，导致群体性上访事件的发生，给答辩人及政府产生了巨大不良影响。依据建工司法解释1.第八条的解释，原告要求解除合同。反诉原告延误工期的行为，违反协议约定，也要双方签订建设工程施工合同，答辩人可以要求可以与反诉原告终止合同，并要求赔偿损失。经双方确认的工期计划，2019年6月5日和6月6日制定，结合工程的现状，现截止起诉之日，反诉原告的工程进展，出现多项节点，延误超过60天的情况，依据双方合同第一部分第三条的约定，答辩人可以与反诉原告终止合同。关于工程款我方已经按照协议约定足额支付，其中9/10/12三栋楼工程款支付的进度节点为二次结构及预埋。13号楼支付的工程款对应的工程节点为，地下室主体及1-8层，14号楼支付的工程款，对应的工程节点为，地下室主体及1-4层，15号楼应当支付的工程款对应的节点为，地下室主体及地下车库，在我方所列举的证据中已经全部显示。除此之外，因反诉原告拖欠农民工巨额未发放，我方为了配合政府工作，以及农民工的利益，在长葛市清欠办的协调下，我方于2020年分五次，向长葛清欠办支付工程款1300万元。至于反诉原告提到的损失及损失清单，完全是反诉原告自己制作，没有法律依据和事实依据，而且反诉请求与其证据列举的损失费用前后不一致。2018年12月12日签订的建筑工程施工合同的范围，应当包括14/15号楼。原因为：双方签订合同后，对14/15号楼仍决定由反诉原告进行承建，而事实上也是由对方所承建，同时在施工过程中，双方履行的合同，依然是2018年2月12日所签订的建筑工程施工合同，这点在双方的往来函件及工程款的支付相关证据中，均可予以证明。在本诉答辩及质证双方中也可以看出对于14/15号楼双方履行的合同依然是2018年2月签订的建设工程施工合同。综上，双方合同的终止不再有继续履行的可能性，反诉原告应当立即撤离施工现场，我方也按照合同约定支付工程款，未违约，也未给反诉原告造成损失。因此应当驳回反诉原告的诉讼请求。经审理查明：一、2018年2月12日，绿城公司（发包方）与汇鼎悦公司（承包方）签订《宏基·绿城百合项目三期一标段建筑工程施工合同》。第一部分协议书工程名称：宏基·绿城百合项目三期C9#、C10#、C12#、C13#住宅楼及地下车库工程；工程内容：长葛市泰山路中段；资金来源：自筹……第三部分专用条款35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：任何一个节点未达到要求，均视为工期违约，实际进度滞后进度计划超过60天时，发包人有权要求更换项目施工管理团队或终止合同……二、2019年6月5日，汇鼎悦公司出具了“宏基绿城百合项目2019年三期二标施工进度计划”13#楼14#楼一层主体至八层主体……九层主体、十层主体、十一层主体、十二层主体、十三层主体十四层主体、十五层主体、坡屋面完成时间分别是2019年8月24日、2019年9月3日、2019年9月13日、2019年9月23日、2019年10月3日、2019年10月13日、2019年10月23日、2019年12月2日。2020年1月21日，绿城公司、汇鼎悦公司双方工作人员签名的工程实体交接单（C13#楼）显示：地下室、一层……九层（1.顶板墙柱、楼梯混凝土未浇筑完成……5.10层墙柱预留筋刚度按规定预留，柱筋箍筋安装完成（未绑扎）；6.10层阳台、室内构造柱插筋已完成）。三、2019年11月1日，绿城公司向汇鼎悦公司发出催告函。汇鼎悦公司：……根据《施工合同》第35条第2款约定，任何一个节点未达到要求，均视为工期违约。实际进度滞后进度计划超过60天时，发包人有权更换项目施工管理团队或终止合同。现贵公司实际进度已滞后进度计划超过60天，我司现催告贵公司于收到函件后3日内恢复施工并按约定工期完成工程……。四、2019年11月3日，汇鼎悦公司发出函回复。致绿城公司：关于贵公司对我汇鼎悦公司函告已于2019年11月2日收悉，我施工单位于2019年6月6日上报的工程计划截止至2019年11月1日工程进度滞后原因主要有以下几种：……扬尘治理、雨天与节点进度款不按时支付造成停工天数远大于上报的工程计划，我单位不会承担工期滞后的任何责任……由于三期支付节点工程款一直都有贵公司代付，贵公司没有按《施工合同》条款约定按时把节点进度款支付给材料商和农民工才造成工地停工，现C13#楼九层、C14#楼五层在未支付节点工程款的情况下又完成了两个主体工作面，还是因为贵公司不支付节点工程款造成混凝土搅拌站至今不供应混凝土，因为支付节点违约停工是贵公司造成的，我施工单位绝不接受贵公司下发的违约责任、违约金及经济赔偿，解除合同由贵公司自由裁决……。五、2020年1月8日，原、被告在广州市新新酒店就长葛市绿城百合小区项目签订《长葛绿城百合事项解决草案纪要》，纪要内容为：1、双方同意和平分手，对项目三期二标的工程做现状结算；2、对于二期内争议部分可重新梳理核对；3、项目农民工工资于2020年1月19日（阴历12月25日）前解决。暂定总金额1000万元分放，该笔款项转入清欠办，由其负责发放到。注：清欠办已有500万，公司再转500万；4、双方对于项目的结算与撤场问题，暂定成立清算小组，结算与撤场问题同时进行。注：结算付款后撤场；5、建筑公司配合项目后续的手续办理及盖章等业务。备注：第三条3如工人无法解决，按照上报如实发放。六、2020年1月14日，原告绿城公司（甲方）与被告汇鼎悦公司、周天瑀、孙裕超（乙方）达成协议，协议内容为：一、甲方同意向乙方支付1500万元，乙方同意本协议签订之日起7日内完成长葛绿城百合项目三期二标13＃、14＃、15＃号楼的交接工作，交接的标准为甲方可随时复工；二、甲方向乙方支付款项的节点:1、2019年12月18日前向清欠办支付500万元，该笔款项在双方签订本协议之前已经履行完毕；2、本协议签订之日起两个工作日内向清欠办专用账户转款500万元；3、本协议签订次日双方开始现场交接工作，如能顺利开始并经双方认可，2020年1月16日甲方向长葛清欠办专用账户转款300万元，本笔款项支付后，乙方承诺书面向甲方以及清欠办承诺农民工工资已经可以足额支付，如再次出现拖欠农民工工资的问题，与甲方无关；4、乙方依照本协议标准向甲方完成13＃、14＃、15＃号楼的交接工作后两个工作日内向乙方汇鼎悦公司转账200万元……。四、周天瑀、孙裕超承诺其有权利签署本协议，如本协议被确认为无效或者部分无效、被撤销的，孙裕超应当向甲方赔偿损失，损失的计算方式为本协议总额1500万元的30％，周天瑀对上述损失承担连带赔偿责任。如非因乙方原因，乙方不承担损失的赔偿责任。五、本协议签订之后7日内，周天瑀、孙裕超完成长葛绿城百合项目中的13＃、14＃、15＃号楼的交接工作，(交接的标准为甲方可以随时开工，并经甲方认可，)如乙方未在上述期限内完成交接，孙裕超应当以本协议总额的30％向甲方支付违约金，周天瑀对上述违约责任承担连带保证责任。如非因乙方原因导致交接日期滞后的，乙方不承担违约责任。乙方承诺如交接后三栋楼施工区域范围内，如因乙方机械设备或材料等影响施工的，乙方应当无条件予以配合清除。如经书面告知，乙方不予配合的，甲方可随意处置相关设备或者材料等……。十、2020年1月8日双方于广州签订的《长葛绿城百合事项解决草案纪要》与本协议不一致的，以本协议为准。协议签订后原告已依协议约定，包含先前转入的500万元共向长葛清欠办专用账户支付1300万元。2020年1月21日，原被告双方对案涉13＃、14＃、15＃号楼工程实体进行核对及对现场材料进行清点，双方在案涉13＃、14＃、15＃号楼工程实体交接单、现场材料数量清点汇总表上签字确认。后原告多次以电话、微信、函件等方式催要被告交接案涉13＃、14＃、15＃号楼时，被告以原告违约为由，拒绝向原告交接案涉13＃、14＃、15＃号楼主体及场地并实际控制。2020年3月2日，原告诉至本院。另查明，2020年1月14日，被告汇鼎公司委托被告周天瑀与原告绿城公司签订协议书。被告孙裕超对该协议书的履行承担违约责任，被告周天瑀对违约金承担连带保证责任。七、2020年6月10日，本院作出（2020）豫1082民初696号民事判决书，判决如下：一、被告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司、周天瑀、孙裕超继续履行2020年1月14日原告河南绿城宏基房地产开发有限公司与被告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司、周天瑀、孙裕超签订的协议书，即被告于本判决生效之日起十日内共同将位于长葛市泰山路中段宏基.绿城百合项目三期C13#、C14#、C15#住宅楼及地下车库工程主体及场地向原告河南绿城宏基房地产开发有限公司进行交接；二、被告孙裕超于本判决生效之日起十日内向原告河南绿城宏基房地产开发有限公司支付违约金80万元，被告周天瑀对该违约金承担连带清偿责任；三、驳回原告河南绿城宏基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院认为：绿城公司与汇鼎悦公司签订的《宏基·绿城百合项目三期一标段建筑工程施工合同》，系双方真实意思表示,且不违反相关法律法规规定,合法有效,双方均应依照合同约定履行合同义务。关于原、被告签订的施工合同应否解除，分析如下：1、依施工进度计划13#楼、14#楼十层主体完成时间是2019年9月3日。从2020年1月21日绿城公司、汇鼎悦公司签名的工程实体交接单显示13#楼施工到九层，十层以上未施工，此时已远超过施工节点60日。2、2019年11月1日，绿城公司向汇鼎悦公司发出催告函表明“绿城公司催告汇鼎悦公司收到函件后3日内恢复施工并按约定工期完成工程……”。3、2019年11月3日，汇鼎悦公司发出函回复表明：工程进度滞后原因主要有以下几种……扬尘治理、雨天与节点进度款不按时支付造成停工天数远大于上报的工程计划，我单位不会承担工期滞后的任何责任……我施工单位绝不接受贵公司下发的违约责任、违约金及经济赔偿，解除合同由贵公司自由裁决……。至本案法庭辩论结束2020年4月2日，汇鼎悦公司未举证证明完成施工任务或进行施工。4、原、被告签订的《长葛绿城百合事项解决草案纪要》及2020年1月14日协议，其内容均表明双方同意和平分手。本院认为，从以上案件事实及原、被告意愿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，发包人具有合同解除权。原告请求解除双方之间签订的施工合同，本院予以支持。解除合同后，为避免该工程项目扩大损失以及能够顺利完工,被告应当撤出案涉工程施工现场，对原告的第二项请求，本院予以支持。关于原告请求的第三项及反诉原告请求的第三项均书面申请撤回其请求，本院另行裁定予以裁判。关于反诉原告请求，评析如下：反诉原告请求的第一项，应系反驳，即驳回原告的诉讼请求，其不属于反诉的范围，本院上述已经进行了评析。关于反诉原告请求的第二项，“请求判令绿城公司继续履行双方于2018年2月12日签订的施工合同”上述本院也已经进行了评析；“立即支付因其不支付工程款的违约行为直接给汇鼎悦公司造成巨大经济损失3498440元整（含塔吊租赁、钢管租赁、材料再利用、管理人员工资、资金周转等），详见停工损失附件8，以上包括C9#、C10#、C12#、C13#、C14#、C15#”，反诉原告所提供的证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告河南绿城宏基房地产开发有限公司与被告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司（2018年2月12日）签订的施工合同；二、被告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内将其所有人员及设备撤出长葛绿城百合施工现场（包含C9#、C10#、C12#、C13#、C14#、C15#在内的三期二标的所有范围）；三、驳回反诉原告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的反诉请求。本案本诉受理费100元，由被告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司负担；本案反诉受理费17394元，由反诉原告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省许昌市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向许昌市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  董保明人民陪审员  詹志红人民陪审员  张宝宏二〇二〇年七月三日书 记 员  李 爽