新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1190号 上诉人（原审被告，反诉原告）：王筠，男，1966年3月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市开发区巩留县。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘代文，男，1978年10月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：张**，新疆怀泽律师事务所律师。 上诉人王筠因与被上诉人刘代文建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王筠，被上诉人（原审原告）刘代文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王筠上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回刘代文的诉讼请求，支持其一审全部反诉请求。事实和理由：1．刘代文的行为已经构成违约，其超过工期完工，应按合同约定支付工程总价款10%的违约金55,000元；2．其垫付材料费和人工费283,390元，亦超付工程款33,390元，另涉案工程存在未完工程，造价为72,765.14元，故刘代文共应返还106,155.14元，一审法院对此认定错误；3．通过一审鉴定已证实涉案工程质量不合格，刘代文应承担保修责任，又因其无资质，故应承担维修费285,514.67元。 刘代文辩称，1．涉案工程是包干价，约定的质保期是一年，王筠对工程的质量主体、地基基础未提出质量鉴定，其在本案中提出的质量异议不成立；2．合同约定其包工包料，对其提出垫付材料款和人工费的事实不认可。 刘代文向一审法院起诉请求：支付工程款28万元及利息（以欠付款为基数，自2015年6月30日起至付清之日止的利息，按年利率5.75%计息）。 王筠向一审法院反诉请求：1．刘代文支付逾期完工违约金55,000元；2．刘代文返还超付工程款106,155.14元；3．赔偿工程质量不合格的损失285,514.67元；4．承担鉴定费。 原审法院经审理认定的事实如下：2014年10月1日，刘代文与王筠签订《建筑安装施工合同》，约定王筠将巩留县骏捷汽车商贸有限责任公司修理厂房包工包料承包给刘代文，包干价550,000元，承包范围：土建、钢结构安装及彩板部分施工。施工工期为2014年10月20日至2015年3月20日。刘代文保证施工后无质量问题，严格按照国家规范规定施工。焊接焊缝严格按国家规范标准，刘代文对施工工程定期回访，如发现质量问题在质量保证期内进行免费维修，质量保证期为一年。水、暖、电不包含在承包范围内，四个消防栓包含在承包范围内。2015年4月8日、4月23日、5月25日、5月27日刘代文分别出具收到王筠工程款收条，共300,000元。施工图纸由双方委托设计，图纸包含二层钢结构、门窗、消防栓等项目。该厂房于2015年10月投入使用。一审法院认为，刘代文与王筠签订的厂房土建、钢结构安装及彩钢部分施工的建筑安装施工合同系建设工程施工合同，该合同签订违反了法律禁止性规定，应属无效。涉案工程已投入使用，王筠已支付300,000元，刘代文有权主张剩余工程款250,000元。对于刘代文主张的王筠要求其加盖二层平台钢结构，为此另花费30,000元，因未举证证实，不予支持。王筠提供马金梅、田瑞亭、邱秀全等人的银行凭证及李高洪、张守平、刘明宝、陈国辉等人出具的收到砖款、钢结构款及劳务款的收条及证人彭玉兰的证言，用以证明王筠另支付工程款283,390元，刘代文不认可，该凭证中亦未注明用于该工程，且施工合同中约定为包工包料，故对以上证据不予采信。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人仅对地基基础和主体结构质量承担民事责任。该工程王筠已使用，且鉴定报告并未提出地基及主体结构存在质量问题，故对王筠要求刘代文承担维修费285,514.67元的反诉请求不予支持。本案中，鉴定报告及鉴定机构复函中注明未完工程量依王筠陈述计算，需当事人向法庭举证，但王筠并未就此提供证据，故对王筠反诉要求扣减未完工程款72,765.14元的请求不予支持。涉案的施工合同无效，对王筠主张违约金55,000元的反诉请求不予支持。鉴定费也应自行承担。骏捷汽车公司非施工合同相对方，不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同〉纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王筠在判决生效之日起十日内支付刘代文工程款250,000元。二、利息按中国人民银行同期贷款利率从2015年6月30日计付至2017年4月10日止。三、驳回刘代文的其他诉讼请求。四、驳回王筠的反诉请求。案件受理费5742元，反诉费6580元，由王筠负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，本案中，王筠对涉案工程的质量申请鉴定，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）就涉案工程质量及维修造价进行鉴定，该机构于2017年9月14日出具鉴定意见书，认为涉案工程的门窗包边板，东、西山墙抗风柱，墙面板，屋面板，室内粉刷层、钢楼梯、墙体及消防管道均存在部分质量问题，相应的维修造价为285,514.67元。其中未完工程费用为72,765.14元。王筠为此支付鉴定费30,000元。一审中，鉴定中心基于当事人提及的问题于2017年11月12日进行了书面回复，该复函第5项载明：未完工的费用依据当事人王筠陈述计算，鉴定现场无法核实，需当事人向法庭举证，法庭根据庭议结果取舍。 二审庭审中，王筠当庭放弃主张违约金55,000元的上诉请求。刘代文主张涉案工程款利息自2015年10月起算。 本院认为，王筠将涉案工程承包给没有资质的刘代文施工，双方之间的建设工程施工合同无效，一审法院认定正确。本院的争议焦点为：一、欠付（或超付）款问题；二、利息问题；三、保修责任问题。 关于争议焦点一。涉案的施工合同虽无效，但案涉工程已投入使用，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故王筠应按约定支付刘代文工程款。王筠在本案中上诉认为存在未完工程，应扣减相应造价72,765.14元，同时提出其代付材料款及人工工资283,390元，从而主张刘代文返还超付的工程款106,155.14元。本院就此审定如下： 关于未完工程款72,765.14元，首先，该价款数额系鉴定中心依王筠陈述作出，刘代文对此并不认可；其次，通过鉴定中心的现场勘验笔录及向一审法院的回函可表明未完工程无法核实；第三，涉案工程已于2015年10月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故对王筠上诉主张存在未完工程并扣减未完工程费用72,765.14元的请求不能成立，本院不予支持。 关于代付材料款及人工工资283,390元问题。王筠为此提供了打款凭证及案外人的收款收据，但未举证证实上述款项所购材料交付刘代文或用于涉案工程，出具收据的案外人也未到庭证实收款事实及该款项系涉案工程的材料款及人工工资；因本案系刘代文包工包料施工工程，王筠代付上述款项的收据及打款凭证均未经刘代文签字确认，刘代文对此也不予认可，故对上述款项本院不予认定。 综上，一审法院认定涉案工程的已付款共计300,000元并据此认定欠付款250,000元正确，本院予以确认，王筠主张刘代文代付材料款及人工工资283,390元并主张刘代文返还超付工程款106,155.14元上诉的请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。一审判决利息计算至2017年4月10日，刘代文对此未提上诉，视为认可。现刘代文主张利息自2015年10月起算，系对其民事权利的处分，本院予以确认。因双方未约定利率，也未达成新的计息标准。对刘代文主张的利率，本院不予支持，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第十七条之规定，应按中国人民银行发布的同期贷款利率计息。 关于争议焦点三。王筠上诉主张扣减涉案工程维修价款285,514.67元。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，王筠在未经竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，视为认可工程质量合格，应由其承担除地基基础或主体结构以外的质量瑕疵的责任。其次，涉案的鉴定结论未证实涉案质量问题属影响安全使用的地基基础或主体结构问题，且本案双方约定的质保期为一年，王筠亦未证实上述质量问题出现在质保期内。另，王筠主张的维修款285,514.67元是由涉案的鉴定中心作出，因该鉴定人非注册造价师，不具备维修造价鉴定资质，该结论不能作为认定维修损失的依据。故王筠的该项上诉请求不能成立，本院不予支持，涉案鉴定费30,000元亦应由王筠自行承担。 综上所述，王筠的上诉请求部分成立。一审判决虽对部分事实认定有误，但判决结果基本正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初404号民事判决第一项、第四项； 二、撤销新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初404号民事判决第三项； 三、变更新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初404号民事判决第二项为：王筠于本判决生效之日起十日内支付刘代文工程款利息（以250,000元为基数，自2015年11月1日起至2017年4月10日止按照中国人民银行同期贷款利率计息）； 四、驳回刘代文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5742元，二审案件受理费10,767元，反诉费6580元，合计23,809元，由王筠负担20,000元，由刘代文负担3809元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 冬 迪 审 判 员 阿丽 米努 审 判 员 王 泉 红 二〇二〇年八月十三日 法官助理 （玛迪娜) 书 记 员 马 芙 蓉