四川省泸州市纳溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0503民初596号 原告：泸州浩源建筑有限公司，住所地：泸州市江阳区茜草北路**，统一社会信用代码：915105002048122032。 法定代表人：肖树良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：张艺双，四川辞鉴律师事务所律师。 被告：李全，男，汉族，生于1973年3月12日，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：申远宣，男，汉族，生于1965年10月3日，住四川省泸州市纳溪区，与被告李全系亲戚关系。 被告：陶勇，男，汉族，生于1974年10月19日，住四川省泸州市纳溪区。 被告：黄国水，男，汉族，生于1972年3月1日，住福建省莆田市秀屿区。 被告：黄邦玉，女，汉族，生于1976年6月11日，住泸州市纳溪区。 原告泸州浩源建筑有限公司（以下简称“浩源公司”）诉被告李全、黄国水、陶勇、黄邦玉追偿权纠纷一案，本院于2020年4月17日受理后，依法适用简易程序，于2020年5月28日组织原、被告双方进行了庭前证据交换，并于2020年6月11日、6月30日公开开庭进行了审理。原告浩源公司的法定代表人肖树良、委托诉讼代理人邓朝耘、张艺双、被告李全及其委托诉讼代理人申远宣、被告陶勇、被告黄邦玉到庭参加了诉讼。被告黄国水于2020年5月28日参加了庭前证据交换，2020年6月11日、6月30日经本院依法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浩源公司起诉要求：1、判决被告李全、黄国水、陶勇、黄邦玉立即偿还原告垫付的民工工资、材料款、工程款、租赁费、诉讼费、律师费等共计6498088.77元，并自实际垫付之日起，以垫付金额为基数，按月利率2%支付原告资金占用费。截止2020年3月31日，暂计额为3159006元；2、判决四被告承担案件诉讼费。事实与理由：2014年8月22日，被告李全、黄国水、陶勇等与原告签订挂靠合同（即《泸州浩源建筑有限公司工程项目施工管理制度》），约定被告借用原告资质与四川省雅安市雨城区龙洞庵签订《建设工程施工合同》，承建龙洞庵灾后重建项目。2016年春节期间，被告李全、黄国水、陶勇等未按时支付龙洞庵项目的农民工工资等款项，造成农民工上访，工程被迫停工，被告李全、黄国水、陶勇退出施工。原告为解决龙洞庵项目遗留问题，代被告李全、黄国水、陶勇垫资7164267元，经原告多次催收，被告李全、黄国水、陶勇等至今未偿还上述款项。被告黄邦玉系原合伙人范小科之妻，范小科因病死亡后，黄邦玉继承范小科的合伙份额成被告李全、黄国水、陶勇形成合伙关系，依法应对合伙期间的债务承担连带责任。原告多次催收，四被告均未履行付款义务，原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，望判如所请。 被告李全、黄国水、陶勇辩称，被告李全、黄国水、陶勇、范小科合伙，以原告浩源公司名义承建雅安市雨城区龙洞庵灾后重建工程。四被告合伙时依据的合同是原告浩源公司与龙洞庵2014年8月20日签订的《建设工程施工合同》，按照本份合同，工程总价款为9300000左右，被告退场时，经与原告结算，被告完成的工程量约13000000元，被告已经按照原《施工合同》内容完成了全部施工，完全达到了合同约定的工程进度80%的付款条件。原告浩源公司与龙洞庵另行签订了《建设工程施工合同》，却没有告知被告，龙洞庵以工程进度未到付款条件为由拒不付款，致使被告无力垫资而退场；三被告与浩源公司之间不存在挂靠关系，属于内部承包，龙洞庵项目施工方为原告浩源公司，原告浩源公司因施工支付的材料费、人工工资等与被告方无关；与三被告一起合伙的范小科已经于2015年死亡，被告黄邦玉系范小科的妻子，其并未继承范小科合伙份额成为新的合伙人，也没有参与经营管理，范小科死亡后，考虑到被告黄邦玉家庭困难，三被告雇请其在工地上工作，支付其工资。范小科的合伙份额至今都保留未分配。 被告黄邦玉辩称，被告黄邦玉与范小科系夫妻关系，共同生育了三个子女。2015年范小科死亡后，其生前所欠多笔借款以夫妻共同债务起诉要求被告黄邦玉偿还，经法院判决后已进入执行。范小科没有留下遗产，被告黄邦玉既要偿还借款又要抚养三个子女，生活非常困难。被告李全、黄国水、陶勇出于照顾，雇请被告黄邦玉到工地工作，约定每月工资2000余元。被告黄邦玉与三被告不是合伙关系，三被告从未表示过接受被告黄邦玉为合伙人，对三被告从事的事务被告黄邦玉没有参与，也没有发言及表决的权利。被告黄邦玉在三被告提供的一些资料上签字只是为了保留范小科的权利和份额，被告黄邦玉与三被告不存在合伙关系，请求驳回原告浩源公司对被告黄邦玉的起诉。 经审理查明，原告浩源公司系具有房屋建筑工程施工总承包、土石方工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包等资质的有限责任公司。2014年8月20日，浩源公司与四川省雅安市雨城区龙洞庵签订《建设工程施工合同》，合同约定由浩源公司承建四川省雅安市雨城区龙洞庵发包的雅安市雨城区龙洞庵灾后重建工程，工程地点位于雅安市雨城区龙洞庵，资金来源为：自筹、援建资金。工程内容：天王殿、观音殿、大雄宝殿、念佛堂、居士楼、僧寮房、佛塔、、地藏殿总平及相关附属工程。工程承包范围：施工图文清单所示的所有工程内容。合同工期：计划开工日期：2014年9月10日，计划竣工日期：2017年9月10日。《施工合同》还约定签约合同价为：930万元，最终以竣工结算为准。2014年8月22日，黄国水、范小科与浩源公司签订《工程项目施工管理制度》，《管理制度》规定了项目部责任人的工作职权和责任，并注明：“各项目部实行独立核算、独立进行工程款及其他款项支付。”黄国水在《工程项目施工管理制度》第二页工程进度款的拨付中注明同意浩源公司按工程进度款总额的99.4%拨付给项目部。当日，浩源公司出具《聘用书》，聘用黄国水为雅安市雨城区龙洞庵灾后重建工程项目负责人（项目责任人）：“具体负责该项目部全面工作（包括工程进度、质量、安全，项目部资金使用支付等），并对项目部的所有直接或连带的社会、经济及法律责任负全责。”黄国水随即作出《承诺书》，承诺“项目部所有债权债务由项目部及本人负全责，所有直接或连带的社会、经济及法律责任与泸州浩源建筑有限公司无关”。2015年5月7日，浩源公司作为承包人再次与发包人龙洞庵签订《建设工程施工合同》，该份《施工合同》约定，工程名称：雅安市雨城区龙洞庵灾后重建工程；工程地点：雅安市雨城区澄清村六组；工程内容：所有土建、装饰、安装总平和附属工程。合同工期：2014年7月20日至2017年7月20日。合同价款与结算：按现行《四川省仿古计价定额》下浮15%进入结算，主材价格不下浮。《施工合同》后附《通用条款》，约定了发包人、承包人的权利、义务、竣工验收、工程款结付、违约责任等内容。 2015年5月6日，黄国水、范小科、李全、陶勇签订《合伙合同》，约定：四人合伙从事雅安市雨城区龙洞庵寺庙修建的土建、装饰的安装工程，共同经营管理；合伙期限自2015年4月26日起至完工；黄国水、范小科以前期开支方式出资，李全以现金方式出资、陶勇以在修建中组织相应的使用材料、机械等作为投资；黄国水和范小科合占50%股份、李全和陶勇合占50%股份。《合伙合同》还约定了合伙清算、散伙等相关事宜。《合伙合同》签订后，黄国水、范小科、李全、陶勇均对龙洞庵灾后工程项目投入了资金。 2015年12月10日，李全向浩源公司出具《担保书》，承诺对雅安市雨城区龙洞庵灾后重建项目与浩源公司之间的项目施工合同项下的全部义务向浩源公司提供连带责任保证。保证责任范围为“保证债务人（雅安市雨城区龙洞庵灾后重建项目）完全履行主合同项下的全部义务，及因不履行或不完全履行主合同而应向你司支付的工程款、费用、违约金、损害赔偿金及你司为实现债权的费用等”《担保书》中还承诺“本保证人保证工程实施过程中项目负责部会合理安排资金，确保各工种民工工资、材料供应商材料款的按期足额发放。由于项目部的原因造成债务纠纷，本担保人同项目责任人共同处理纠纷，与泸州浩源建筑有限公司无关。” 雅安市雨城区龙洞庵灾后重建工程于2016年春节前停工，2016年3月24日，黄国水、李全与浩源公司签订《协议》，由于资金链断裂，黄国水、李全将雅安市雨城区龙洞庵灾后重建工程项目全部交回浩源公司建设。双方约定，在《协议》签订之前的一切社会、经济及法律责任均分别按2014年8月22日双方签订的《工程项目施工管理制度》和2015年12月10日李全与浩源公司签订的《保证书》的相关条款执行。《协议》中双方还约定：“乙方（黄国水、李全）至本协议签订之日前所完成的工程项目的各项工程量，以建设单位（雅安市雨城区龙洞庵）签字确认的数量，以审计机关审定金额为准。待建设单位将本工程项目首期工程款全部拨付后（进度款80%），甲方（浩源公司）则按建设单位拨款金额比例对乙方应得的工程款金额进行核算，待扣除乙方应承担的一切经济责任，即：由甲方代管乙方至本协议签订之日前所欠的所有材料款、人工费、租赁费、管理人员工资及机械设备等等一切费用（具体金额后附清单）的本金总额及协议之日起至建设单位首批工程款全额拨付之日止的资金利息，所有资金利息按月息三分计算。余款在建设单位全额拨款之日起七个工作日内拨付给乙方”。黄国水、李全等退出施工后，浩源公司未组织人员进场施工。2016年9月23日，浩源公司向龙洞庵发出《退场申请》，同时提出由龙洞庵与浩源公司共同委托第三方有审计资质的造价咨询公司在双方及监理公司监督下对已经完成部份的工程项目进行整体清算和审计。 雅安市雨城区龙洞庵就其灾后重建工程取得了建设用地规划许可证，但未取得建设工程规划许可证和施工许可证，该工程至今未竣工，未结算。龙洞庵未向浩源公司或黄国水、李全、陶勇支付过工程款。黄国水、李全、陶勇退场时，未对前期欠付的费用进行结算和支付。 浩源公司自行结算已完成工程量造价为13930506元，龙洞庵对浩源公司自行结算结果不予认可，2016年10月10日，浩源公司与龙洞庵协商选定四川精诚工程造价咨询有限责任公司为第三方评审单位，对雅安市雨城区龙洞庵灾后重建项目进行造价评审，浩源公司支付了本次造价评审的费用175928元。四川精诚工程造价咨询有限责任公司评审龙洞庵灾后重建工程已施工部份造价为8402104.10元。2017年2月21日，浩源公司以建设工程施工合同纠纷将雅安市雨城区龙洞庵诉至雅安市雨城区人民法院，该院经审理后于2018年1月19日作出（2017）川1802民初443号民事判决。龙洞庵不服判决提起上诉，雅安市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）川18民终795号民事裁定，裁定：一、撤销雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初443号民事判决；二、本案发回四川省雅安市雨城区人民法院重审。雅安市雨城区人民法院于2019年1月9日立案后，2019年11月29日，雅安市公安局雨城区分局作出雅雨公（刑）立字【2019】001226号立案决定书，决定对龙洞庵灾后重建项目诈骗案立案侦查。雅安市雨城区人民法院因龙洞庵项目涉嫌犯罪，于2019年12月18日作出（2019）川1802民初92号之三民事裁定，裁定驳回浩源公司的起诉及龙洞庵的反诉。 2017年7月28日，案外人成都恒溢建筑劳务有限公司向雅安市雨城区人民法院起诉，要求浩源公司支付其劳务报酬520000元、剩余材料款、机具费等500000元，并支付其处理剩余材料所造成的损失55980元，合计555980元。雅安市雨城区人民法院于2017年9月26日作出（2017）川1802民初1897号民事判决，判决浩源公司支付成都恒溢建筑劳务有限公司劳务款520000元、材料款、机具款500000元。浩源公司不服判决，提起上诉，2018年2月13日，雅安市中级人民法院作（2018）川18民终12号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该案一审诉讼费12333元及二审诉讼费14666元均由浩源公司负担，一审诉讼费已由成都恒溢建筑劳务有限公司垫付，判决书中注明由浩源公司在履行判决时一并支付。判决生效后，成都恒溢建筑劳务有限公司与浩源公司达成《生效判决履行协议》，双方自愿协商将付款金额确定为920000元，由浩源公司于2018年5月15日前支付成都恒溢建筑劳务有限公司420000元，2018年11月14日前支付500000元。浩源公司于2018年5月11日支付成都恒溢建筑劳务有限公司420000元，2020年3月4日支付成都恒溢建筑劳务有限公司430000元，同日，成都恒溢建筑劳务有限公司出具《收条》，载明“泸州浩源建筑有限公司就（2017）川1802民初1897号和（2018）川18民终字第12号民事判决书所确定的全部债务履行完毕。” 2018年7月25日，案外人叶建均向雅安市雨城区人民法院起诉，要求浩源公司、李全、黄国水、陶勇、黄邦玉支付其货款及运费共计1166006.05元，并自2016年2月7日起按月利率1.5%支付利息至付清时止。雅安市雨城区人民法院于2019年5月26日作出（2018）川1802民初1755号民事判决,判决浩源公司支付叶建均砂石等材料及运费共计1158006.05元，并自2016年2月7日起以尚欠款项为基数，按月利率1.5%计算滞纳金至付清为止。案件受理费、财产保全费共计15008元，由浩源公司负担。2020年4月8日，叶建均向雅安市雨城区人民法院申请强制执行。雅安市雨城区人民法院受理后分别于2020年5月20日、2020年6月16日扣划浩源公司银行账户1690708.77元、300000元，共计扣划金额1990708.77元。 浩源公司除上述材料款、劳务报酬等外，还代三被告支付了部份人工工资、货款等其他费用。 2019年9月1日，浩源公司与四川辞鉴律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定浩源公司因与黄国水、李全、陶勇、黄邦玉追偿权纠纷案，委托四川辞鉴律师事务所律师担任代理人，律师代理费收取方式为风险代理，由浩源公司在签订协议后预付代理费5000元，该费用为不退还费用，其余代理费待结案后按执行到位标的收取。2019年9月5日，浩源公司向四川辞鉴律师事务所支付了代理费5000元。2019年9月18日，浩源公司将被告黄国水、李全、陶勇、黄邦玉以追偿权纠纷诉至本院，后因未缴纳案件受理费按撤诉处理。 另查明，范小科与黄邦玉系夫妻关系，于1999年8月31日登记结婚，共同生育了长女范诗佳、次子范天诚、三子范天煜，范小科于2015年9月5日因病死亡，范小科的母亲梁建英已于2004年死亡，父亲范贵友健在。 上述事实，除原、被告双方陈述外，有原告浩源公司提交的原、被告身份信息、2014年8月22日黄国水与浩源公司签订的《工程项目施工管理制度》、2015年5月6日范小科、黄国水、李全、陶勇签订的《合伙合同》、2015年5月7日浩源公司与龙洞庵签订的《建设工程施工合同》、2015年12月10日李全向浩源公司出具的《担保书》、2016年3月24日李全、黄国水与浩源公司签订的《协议》、浩源公司代李全、黄国水、陶勇支付款项的依据及支付凭证及相关生效裁判文书等、（2017）川1802民初443号民事判决书、（2018）川18民终795号民事裁定书、（2019）川1802民初92号之三民事裁定书；被告黄国水提交的2014年8月20日浩源公司与龙洞庵签订的《建设工程施工合同》、《法律事务委托合同》、律师代理费发票；被告李全提交的浩源公司《退场申请》、人工工资清单、移交资料清单，李全、黄国水、范小科、陶勇出资证明、龙洞庵灾后重建工程结算报告；本院依职权调取的（2016）川0503民初1528号民事判决书、雅安市公安局雨城区分局立案决定书在卷佐证，上述证据经庭审认证，具有证据的客观性、关联性和合法性，可作为本案的定案依据。 本院认为，原告浩源公司与被告黄国水等人签订《工程项目施工管理制度》，并任命被告黄国水为龙洞庵灾后重建项目的项目责任人，被告黄国水、李全、陶勇及范小科与原告浩源公司没有劳动关系及社保关系，原告浩源公司没有实际投资及组织施工、管理，只是约定收取被告相应的管理费。结合《工程项目管理制度》中“各项目实行独立核算、独立进行工程款及其他款项支付”的约定及后期被告黄国水、李全与原告浩源公司签订的《协议》等证据，本院认为被告黄国水、李全、陶勇与原告浩源公司之间名为内部承包，实际上是被告借用原告资质从事建筑施工，即挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，该合同应属于无效的合同，合同无效，不影响双方结算的条款。三被告对在挂靠期间施工的雅安市雨城区龙洞庵灾后重建工程中形成的债权、债务享有权利、承担法律责任，原告浩源公司代三被告支付了相应的费用后，有权向三被告追偿。被告李全、黄国水、陶勇系合伙关系，三被告对其合伙经营期间因合伙事务产生的债务承担连带清偿责任。 对于原告主张依据被告出具的《担保书》及原、被告双方签订的《协议书》约定，三被告就其支付的款项应自实际垫付之日起，以垫付金额为基数，按月利率2%支付原告资金占用费的诉讼请求。本院认为，依合同履行的前提，是该合同合法、有效，对于合同的效力，属于本院依法应当审查的内容。被告李全出具给原告浩源公司的《担保书》中注明该份《担保书》是为了保证《工程项目施工管理制度》（主合同）项下义务的履行而签订，《工程项目施工管理制度》与《担保书》具有主从合同的关系。《工程项目施工管理制度》（挂靠合同）因违反国家法律、行政法规而无效，其从合同也不具有法律效力，故被告李全出具的《担保书》无效。原告浩源公司与被告黄国水、李全签订的《协议书》，系原、被告之间内部约定，属于双方对各自权利、义务的处分，其目的是为了解决前期挂靠活动中产生的遗留问题。《协议书》虽因挂靠合同、挂靠活动而引起，但并不产生借用资质从事建筑活动等违法后果，不违反法律、法规的规定，是原、被告双方的真实表示，对原、被告具有约束力。原、被告双方于2016年3月24日签订《协议书》时约定：原告代为支付被告至协议签订前所欠的所有材料款等费用，对原告垫支的费用的资金利息按月息三分计算直至建设单位首批工程款全额拨付之日止。原告收到建设单位拨付的首期工程款（进度款80%）后扣除所有代付款项及资金利息，余款支付被告。从原、被告上述约定来看，《协议书》签订之时，原、被告均认为龙洞庵灾后重建工程是一个正常的建筑工程项目，其就已经完成的工程量取得工程款只是时间问题。事实上，龙洞庵灾后重建工程未取得建设工程规划许可证和施工许可证，不能明确其资金来源，未向原告浩源公司及被告支付过工程款，也无力支付民工工资，自被告李全等人退场后一直处于停工状态，原告浩源公司在2016年9月与龙洞庵解除合同。2019年11月29日，龙洞庵工程项目因涉嫌诈骗被公安部门立案侦查。龙洞庵灾后重建工程出现了原、被告在签订《协议书》时难以预见的重大变化，原告浩源公司何时能够收到该工程款无法确定，如果要求原、被告双方按《协议书》约定继续履行：原告浩源公司在收到龙洞庵支付的工程款后再行扣除其为被告垫付的款项；被告李全、黄国水、陶勇在龙洞庵支付工程款前一直按月息3%计算原告浩源公司为其垫付的资金占用利息，不合情理。本院认为，合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，当事人可以请求人民法院对合同内容进行变更。原告浩源公司在本案中要求被告李全、陶勇、黄国水直接支付其垫付款，即是对原合同约定的变更，该变更不违反法律规定，符合实质上权利义务归属，本院予以准许。被告李全、陶勇、黄国水在庭审中提出对原告浩源公司垫付资金不应计算利息，也是要求对合同约定进行变更，对此，本院认为，原告浩源公司为被告垫付材料款、人工工资等费用，客观上造成了原告的资金占用利息损失，该部份损失应由被告承担，但对其约定过高的部份，应当予以调整。根据公平原则，从平衡原、被告双方利益的角度出发，对原告浩源公司垫付资金的资金占用利息自实际垫付之日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。 对于原告浩源公司支付的费用中，属于三被告雅安市雨城区龙洞庵灾后重建工程施工期间产生的债务具体金额的确定问题。在本院组织双方就证据质证过程中，针对原告浩源公司提交的费用明细清单，被告李全、黄国水、陶勇对下列款项提出异议：1、2018年2月11日、2020年3月支付陈浩（成都恒溢建筑劳务有限公司）劳务费、材料费等两笔共计850000元；2、2018年8月1日、2018年3月29日、2017年11月8日、2017年11月29日、2018年1月3日支付成都豪鑫旺商贸有限公司材料款五笔共43000元；3、2018年9月25日支付成都兴鼎源建筑架料租赁有限公司架管租赁费100000元；4、2019年5月26日、2020年6月16日支付叶建均砂、石材料款1690708.77元、300000元；5、2017年3月13日支付中国太平洋财产保险股份有限公司泸州中心支公司财产保全担保费35329元；6、2017年10月31日、2017年4月14日、2018年6月22日、2017年2月14日支付雅安市中级人民法院上诉费四笔共计112124元；7、2016年11月23日、2016年10月20日支付中盛精诚工程项目管理有限公司审计费两笔共计175928元；8、2016年3月31日支付四川欣闻报刊发行有限责任公司的登报声明费用1200元；9、2017年3月7日、2017年6月26日、2017年6月13日支付律师的三笔差旅、过关费等报销费4083元；10、律师费70000元。11、2018年5月22日支付雅安东正贸易有限责任公司的70663元；12、2016年3月24日支付李向才钢筋班组民工工资553983元。13、本案预付律师代理费5000元。对于被告李全、黄国水、陶勇无异议的其他费用，本院予以确认，针对有异议的费用，现逐一评析如下： 1、2018年2月11日、2020年3月支付陈浩（成都恒溢建筑劳务有限公司）劳务费、材料费等两笔共计850000元； （2017）川1802民初1897号民事判决书中查明浩源公司在龙洞庵工程中欠付成都恒溢建筑劳务有限公司的劳务款为520000元，其余成都恒溢建筑劳务有限公司与浩源公司共同估价为500000元的机具材料、模板、木方“恒溢劳务公司与案外人李杰达成协议，由李杰购买原告之模板、木方。但李杰在工地装运材料时，由于被告拖欠他人的材料款、民工工资，运输材料车辆被被告的债权人所拦阻，故材料未被运走。”雅安市雨城区人民法院认为成都恒溢建筑劳务有限公司主张的500000元材料、木方损失：“符合法律的规定及双方约定，且因被告的过错造成”故判决支持了成都恒溢建筑劳务有限公司的诉讼请求。被告黄国水、李全、陶勇对其与成都恒溢建筑劳务有限公司结算确认的劳务款520000元不持异议，认可系被告施工期间产生的费用，应对该部份款项承担支付责任。原告浩源公司未举证证明该生效民事判决书中所指的过错应归责于被告黄国水、李全、陶勇，故对（2017）川1802民初1897号民事判决书中载明因原告浩源公司过错造成的该部份损失，由原告浩源公司自行承担。 原告浩源公司主张成都恒溢建筑劳务有限公司的材料、机具损失500000元在与被告李全、黄国水结算前已产生，结算时成都恒溢建筑劳务有限公司自愿放弃，后由于被告未按约履行付款义务，导致成都恒溢建筑劳务有限公司起诉时重新主张该部份损失。对此，被告李全、陶勇不予认可，原告浩源公司未出示证据予以证明，且与生效法律文书查明的事实不符，本院不予支持。 2、2018年8月1日、2018年3月29日、2017年11月8日、2017年11月29日、2018年1月3日支付成都豪鑫旺商贸有限公司材料款五笔共43000元； 原告浩源公司出示了范小科于2015年5月29日与成都豪鑫旺商贸有限公司签订的《工业品买卖合同》及成都豪鑫旺商贸有限公司提供的供货清单。被告李全、陶勇、黄邦玉对该《买卖合同》系范小科所签不持异议，范小科于2015年9月死亡，范小科死亡时龙洞庵工程尚未停工，三被告也未主张范小科在同一时期还有其他建筑工地进行施工。成都豪鑫旺商贸有限公司的材料款43000元产生于龙洞庵灾后重建工程施工期间，应由三被告承担支付责任。 3、2018年9月25日支付成都兴鼎源建筑架料租赁有限公司架管租赁费100000元； 原告浩源公司在庭审过程中提出由于上述费用涉及到另案诉讼，尚未审结，放弃在本案中主张。原告浩源公司对其诉讼主张有权放弃及变更，本院予以确认。 4、2019年5月26日支付叶建均砂、石材料款1690708.77元、2020年6月16日支付叶建均材料款300000元； 原告浩源公司向本院提交的费用明细表中将1690708.77元付款时间写为2019年5月26日，审理查明实际扣款时间为2020年5月20日，另一笔扣款300000元发生于2020年6月16日，两笔款项均由雅安市雨城区人民法院在执行过程中自原告浩源公司银行账户扣划。被告李全、陶勇对叶建均的材料款产生于施工期间不持异议，但对金额提出异议，称其在前期施工过程中已经向叶建均支付了部份材料款，叶建均主张的材料款金额不实。本院认为，雅安市雨城区人民法院执行依据（2018）川1802民初1755号民事判决已经发生法律效力，在未经审监程序撤销或变更前，可以作为本院认定事实的依据。对原告浩源公司已经支付的叶建均材料款1990708.77元，应由被告李全、黄国水、陶勇承担支付责任。 5、2017年3月13日支付中国太平洋财产保险股份有限公司泸州中心支公司财产保全担保费35329元；6、2017年10月31日、2017年4月14日、2018年6月22日、2017年2月14日支付雅安市中级人民法院上诉费四笔共计112124元；7、2016年11月23日、2016年10月20日支付中盛精诚工程项目管理有限公司审计费两笔共计175928元； 原告浩源公司主张的上述费用包含（2017）川1802民初443号浩源公司诉龙洞庵建设工程施工合同纠纷一案中的财产保全担保费35329元及财产保全费5000元、案件受理费92458元；（2017）川1802民初1897号案件浩源公司提起上诉的二审案件受理费14666元；为确定龙洞庵灾后重建工程已完工部份工程造价产生的审计费175928元。对于（2017）川1802民初443号一审案件受理费92458元，该案经发回重审后被人民法院裁定驳回。根据《诉讼费用交纳办法》第二十七条：“第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件费。第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。”的规定，原告浩源公司应向案件一审人民法院申请退还案件受理费。对于其他费用230923元，均是由于原告浩源公司为了明确龙洞庵灾后重建工程的工程款数额、积极主张权利而产生。原告浩源公司和被告李全、黄国水、陶勇之间的违法挂靠行为导致龙洞庵灾后重建工程名义上的承包人为原告浩源公司，工程的实质权利、义务归于三被告，对此，原、被告双方均有过错。原告浩源公司与三被告对外有共同的利益，对原告浩源公司积极主张权利的后果，三被告也是受益人。对该部份费用，本院认为，应由原告浩源公司与三被告共同承担，三被告承担费用的50%，即115462元。 8、2016年3月31日支付四川欣闻报刊发行有限责任公司的登报声明费用1200元；9、2017年3月7日、2017年6月26日、2017年6月13日支付律师的三笔差旅、过关费等报销费4083元； 上述四笔费用原告浩源公司在诉讼中自愿放弃主张，原告浩源公司对权利的放弃不违反法律、法规的规定，本院予以确认。 10、律师费70000元。 原告浩源公司向本院出示了转账给个人的转款记录，但未提供委托代理合同或者支付律师代理费的发票予以佐证，按照规定，律师服务费、代委托人支付的代付费用和办案差旅费由律师事务所统一收取，律师不得私自向委托人收取任何费用。律师事务所向委托人收取律师服务费，应当向委托人出具合法票据。原告浩源公司不能举证证明其因龙洞庵灾后重建工程项目施工期间产生的欠款纠纷与律师事务所发生了委托合同关系，并支付了相应的律师代理费用，对其主张，本院不予支持。 11、2018年5月22日支付雅安东正贸易有限责任公司的70663元； 三被告对原告浩源公司前期支付给雅安东正贸易有限责任公司的三笔货款各38000元无异议，对原告浩源公司2018年5月22日支付到雅安市雨城区人民法院案款专户的雅安东正贸易有限责任公司案款70663元不认可，认为是原告浩源公司自行产生的费用，与三被告无关。原告浩源公司向本院提交了雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初2100号民事判决书、雅安市中级人民法院（2017）川18民终378号民事调解书，上述法律文书为雅安东正贸易有限责任公司起诉浩源公司买卖合同的一审、二审法律文书。该案一审判决浩源公司向雅安东正贸易有限责任公司支付货款123576.96元及2016年8月31日前的加价款27134元，并自2016年9月1日起，以货款123576.96元为基数每月按2%的利率支付资金占用利息。浩源公司不服一审判决，提起上诉，二审中雅安市中级人民法院组织双方达成调解协议，调解协议约定：浩源公司应向雅安东正贸易有限责任公司支付的货款、加价款及一审案件受理费共计152589元，分为四期支付，最后一次付款时间为2018年2月1日。调解协议同时约定：如浩源公司未支付上述任何一期货款，应向雅安东正贸易有限责任公司支付自2016年9月1日起按月息2%计算的利息至付清之日止。二审案件受理费1878元由浩源公司负担。原告浩源公司前三期款项分别38000元均按时支付，但第四期款项逾期，雅安东正贸易有限责任公司申请强制执行后，雅安市雨城区人民法院于2018年5月22日扣划原告浩源公司银行存款70663元，全案最终付款总额为184663元。本院认为，雅安东正贸易有限责任公司将出借资质的浩源公司诉至法院，虽然诉讼中的被告主体为浩源公司，但该诉讼是由于三被告作为实际施工人未履行支付货款的义务而引起，过错在三被告，该工程的实际权利、义务也属于三被告，故货款及一审、二审的案件受理费，即152589元+1878元=154467元，应由三被告承担。浩源公司与雅安东正贸易有限责任公司经法院主持达成调解协议，该调解协议经法院确认后即发生法律效力，浩源公司应当知道未按协议约定履行的后果，应本着诚实信用的原则按期付款，原告浩源公司因自身过错造成损失扩大的部份由其自行承担。 12、2016年3月24日支付李向才钢筋班组民工工资553983元。 被告陶勇在庭审中出示了原告浩源公司向李向才出具的《欠条》，载明尚欠李向才班组人工工资390000元未付。对此，原告浩源公司不持异议，自认其实际已支付李向才班组人工工资163983元，尚欠390000元未支付。本院认为，原告浩源公司向三被告行使追偿权，应以其实际支付金额为限，其尚未支付的款项不应列入追偿范围。 13、本案预付律师代理费5000元。 原告浩源公司在庭审中主张其依据《担保书》及《协议书》的约定要求被告承担本案律师代理费。如前所述，被告李全出具的《担保书》因主合同无效而无效，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，《担保书》不能作为原告浩源公司要求被告承担本案律师费的依据。原、被告双方签订的《协议书》中约定由被告承担“一切经济责任”后进行注明：即“所有材料款、人工费、租赁费、管理人员工资及机械设备等等一切费用（具体金额后附清单）”，在该条中用括号注明表示以清单内容对“一切费用”进一步明确和限定。在《协议书》后附清单中，并没有律师代理费一项，可见被告签订《协议书》时的“一切费用”的真实表示并未包含承担律师代理费。本案系追偿权纠纷，原告浩源公司在原、被告双方没有约定的情况下要求被告承担因其主张自身债权而产生的律师代理费，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，对原告浩源公司为三被告垫付的龙洞庵灾后重建工程施工期间费用确定为5463594.77元。 关于原告浩源公司要求被告黄邦玉对其垫付款承担连带责任的依据和理由，经本院释明，原告浩源公司坚持选择主张被告黄邦玉继承了其丈夫范小科的合伙份额，成为新的合伙人，与被告李全、黄国水、陶勇系合伙关系，要求其对合伙期间的债务承担连带支付责任。对原告浩源公司的主张，被告黄国水、李全、陶勇、黄邦玉均有异议，原告浩源公司出示了龙洞庵项目部出具给被告黄邦玉的出资证明，对此，被告李全、陶勇、黄邦玉均称是对范小科前期投资款的确认，而非被告黄邦玉实际注资。原告浩源公司还出示了被告黄邦玉、黄国水、李全、陶勇签名捺印的《损失费用说明》，拟证明被告黄邦玉合伙人身份，对此，被告黄邦玉、李全、陶勇不予认可，表示该《损失费用说明》是提交给龙洞庵的，被告黄邦玉签名仅为了争取范小科应得份额的赔偿。对原告浩源公司的上述主张，本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十一条规定：“在合伙经营中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。被告黄国水、李全、陶勇与范小科于2015年5月6日签订的《合伙合同》第十一条第二款约定：“在合伙人死亡或被宣告死亡的情况下，依死亡合伙人的继承人的选择，既可以退继承人应继承的财产份额，继续经营；也可依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，接纳继承人为新的合伙人继续经营”。可见，被告黄邦玉在范小科死亡后，既可以选择退回范小科的财产份额，也可以选择成为新的合伙人，但成为新的合伙人，必须经其他合伙人全体同意。在庭审过程中，被告黄国水、李全、陶勇不认可被告黄邦玉与其有合伙关系，均称范小科去世后，考虑被告黄邦玉家庭困难，雇其在工地工作，领取工资。被告黄邦玉在工作期间，代为办理一些具体事务，以范小科家属的身份代其主张权利，符合常理。原告浩源公司主张被告黄邦玉与被告黄国水、李全、陶勇系合伙关系，应对合伙债务承担连带责任的证据不充分，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告黄国水、李全、陶勇于本判决生效之日起十日返还原告泸州浩源建筑有限公司垫付款5463594.77元并支付资金占用利息（资金占用利息自垫付款项之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告泸州浩源建筑有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 案件受理费79400元，减半收取39700元，由被告李全、黄国水、陶勇负担30550元，原告泸州浩源建筑有限公司负担9150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 员 吴玳瑛 二〇二〇年七月三日 法官助理 李 倩 书 记 员 陈 琳