广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终99号原公诉机关广东省肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）全剑滔，男，1981年11月3日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省肇庆市高要区，居住地肇庆市高要区南岸街道。因犯诈骗罪，于2006年5月11日被广东省高要市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2019年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。辩护人夏学义，广东国晖律师事务所律师。辩护人李嘉荣，广东天量律师事务所律师。广东省肇庆市端州区人民法院审理广东省肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人全剑滔犯诈骗罪一案，于2020年3月26日作出（2019）粤1202刑初338号刑事判决。宣判后，原审被告人全剑滔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，肇庆市人民检察院指派伍志骞、贾军出庭履行职务，上诉人全剑滔及其辩护人夏学义、李嘉荣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年7月被告人全剑滔和被害人梁某通过婚恋网站“珍×网”相互认识，同年8月双方确定恋爱关系并在被告人全剑滔位于广东省肇庆市高要区南岸镇的家同居，同居期间时有争吵，直至2018年7月，被害人梁某搬离被告人全剑滔的家，但双方均没有明确正式分手。2018年8月被告人全剑滔与熊某确立恋爱关系，并于2018年11月9日登记结婚。结婚后，被告人全剑滔向被害人梁某隐瞒其已婚的事实，继续保持暧昧关系。2019年2月9日，被害人梁某发现被告人全剑滔已经与熊某登记结婚的事实，发现自己被骗，正式与被告人全剑滔分手解除恋爱关系。自2017年10月至2019年2月，被告人全剑滔以还赌债、赌博回本、出国打工、要挟被害人其要从事贩毒等违法犯罪活动、赎回抵押车辆等理由骗取被害人梁某共计57.43万元，用于其平时的生活挥霍及其与熊某的婚礼花销。2019年2月9日，被害人梁某到公安机关报案，2019年3月13日被告人全剑滔被抓获归案。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：一、物证手机一台。二、书证1.受案登记表、立案决定书。证明：本案的来源。2.新常住人口信息。证明：被告人全剑滔实施犯罪时已满18周岁，已达刑事责任年龄。3.抓获经过。证明：被告人全剑滔是被动归案。4.城中派出所于2019年3月14日出具的人员核查联查、违法人员信息资料。证明：被告人全剑滔有犯罪前科。5.微信聊天截图、微信转账记录、网购记录、“珍×网”聊天记录及个人信息、转账记录清单。证明：被害人梁某与全剑滔的交往聊天经过，及全剑滔以还赌债、贩毒等理由骗取事主梁某钱财的经过，梁某于2017年8月至2019年2月通过微信转账、支付宝等方式前后给了全剑滔69.3963万元。6.肇庆市鸿×人力资源服务有限公司提供的被告人全剑滔个人薪金收入证明及明细、劳务工履历表。证明：被告人全剑滔从2016年1月1日至2019年2月28日止为肇庆市鸿×人力资源服务有限公司的劳务派遣员工，派遣到肇庆市南×电力工程有限公司从事专职司机工作，月均工资三千元人民币左右。7.由广东高要农村商业银行股份有限公司提供的被告人全剑滔的银行交易流水、个人活期账户查询。证明：被告人全剑滔的个人活期账户情况及银行交易流水情况。8.由中国工商银行股份有限公司肇庆分行提供的被告人全剑滔银行账户信息及余额。证明：被告人全剑滔持有的银行卡账户情况及流水情况。9.结婚、离婚登记审查处理表、申请结婚登记声明书。证明：全剑滔于2007年10月22日与叶某登记结婚，于2017年2月21日登记离婚；于2018年11月9日与熊某登记结婚。10.城中派出所于6月13日出具的全剑滔工行流水情况说明。证明：被告人全剑滔工行账户与其本人的招行账户流水最大及全剑滔工行账户2017年1月-2019年3月累计总流水750万元，月均流水28万元；2018年4、5、6、7月流水异常高。11.刑事判决书、释放证明书。证明：被告人全剑滔于2006年5月11日因犯诈骗罪被广东省高要市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二千元。于2006年5月15日缓刑释放。12.公安机关及本院对被害人梁某作的询问笔录共两份。证明：梁某陈述其通过微信、支付宝、银行转账等方式向被告人全剑滔支付了69万元，均是被告人全剑滔通过各种理由诈骗其的。三、被害人陈述被害人梁某的陈述，内容：2017年7月1-2日，我和全剑滔在婚恋网站“珍×网”上相识，一个月左右开始确定恋爱关系，一直维持到2019年2月8日。在2017年8月份，我帮全剑滔的儿子补习功课就过了全剑滔家住。很快，我和全剑滔确定了恋爱关系并同居，过了半个月左右，他就说和我结婚了。同居期间我们时常在一起吃饭、逛街、散步，我每天还抽时间帮全剑滔的儿子补习功课。在刚开始相处过程中，每当我们出现沟通问题的时候，全剑滔就会对我大发脾气，说都是因为我和他吵架，他感觉我要离开他，所以他才去赌钱的。他说自己在境外“赌钱平台”上赌钱，在“赌钱平台”上输了很多钱。我觉得他行为极端，我内心感到害怕，曾多次故意躲避他。我们每次闹矛盾，仅仅只是意见不合，我并不会和他吵架，但是全剑滔就会自己发脾气，最明显的就是他会在电话里使用粗言秽语对我大骂出口，并且全剑滔曾威胁我说，“给我儿子打毒针，让我儿子一辈子生病；制造交通事故撞我家人；到我家门口淋红油、淋镪水。”他说的话令我感觉他非常极端。大概是在全剑滔说他第一次赌博输钱的时候，他在电话中警告我说：“假如他想得到一样东西，如果他得不到的话，他就会毁了这个东西。”我对这句话的理解是：“假如我不顺从他，他就会毁了我。”这时，我第一次产生了想要离开他的念头。我每次都非常害怕。每一次都是没有等我反应过来，全剑滔就打电话说他借了钱去赌博，有时说他拿汽车、房子作抵押，借高利贷拿钱去赌，每次赌钱都回新桥镇通过打麻将、打牌或者操作境外赌博平台等方式进行赌博，每次赌博都输光了所有的钱。在2018年俄罗斯世界杯期间，他说他负责收钱交给新桥镇的庄家。全剑滔给我一种错觉，让我觉得他去赌博都是我造成的，是我害他赌博输钱的，让我良心感到不安和产生自责，在这种情况下，我一有钱就会以生活费的方式对全剑滔进行“补偿”，希望能够帮他还清赌博借的高利贷。我自始至终也没有去核实过全剑滔是否真的去赌钱，而是选择了相信他。我一开始也不清楚他为什么去赌钱。每当他和我意见产生分歧之后，并不是和我去沟通，而是立即去赌钱。他给我的感觉是，“他因怕我以后不再理他了，觉得我以后不再和他交往了而感到担心”，在这个心理作用下才去赌钱的。但每次我都没有来得及与全剑滔沟通，全剑滔就说自己去赌钱了。当时我搞不清楚全剑滔为什么去赌钱，我以为这是他家庭教育的问题，于是我就尝试着和全剑滔的父母、弟弟沟通，让他们帮忙阻止全剑滔的这种赌博的行为。2017年9月份左右，全剑滔说他要去东帝汶赚美金，说是去做公路工程，我出于全剑滔的人身安全考虑，还有我们即将要结婚等综合情况建议他不要去。全剑滔说都是因为我导致他去不了东帝汶赚美金，害他失去了赚一百多万美金的机会。他还因这件事半夜打电话骂我，当时我因为害怕，所以去我母亲那里睡，全剑滔骂我的话我母亲也在旁边听到了。2017年12月1日早上6点左右，全剑滔打电话给我，说他赌钱、贩毒等，还说凌晨开车的时候好像撞人了，还说在法院门口等我，我说我会一直帮他帮到底，我把车卖了也要帮他。当日6时许，我通过微信转账给了全剑滔5万元人民币。2017年12月我们商量装修他家并重置家具家电准备结婚用，我出了绝大部分的钱。装修全剑滔的房子连家具我总共花了3万左右，全剑滔出钱买了个鱼缸、餐台、柜。2017年12月底的一天，我发现了全剑滔背着我上珍×网，并更新他在珍×网的基本信息，其中个人收入一栏，由原来的每月收入2000元左右变成了每月收入8000元至12000元。2017年10月他曾用毒针威胁我结婚，当时我有跟他说11月2日登记；但后来我还是考虑拍拖至少要一年半载才可以结婚。其实全剑滔他妈说结婚日子由我们自己定的时候，我觉得也好，因为基于先前全剑滔的种种表现，我的意愿是继续考察一下全剑滔，看看他以后怎么样再说。到了2017年12月份，那时候我们已经出现了三次意见分歧了，他向我做出承诺，说不再去赌了，不再干违法犯罪的事了，所以我想着先装修房子作为结婚的婚房让他安定下来，继续考察一下他。之后全剑滔再也没有向我提出何时结婚的事了，因此我也就一直都没有和全剑滔定下何时结婚。我们根本没有分过手，从2017年7月1日认识到2019年2月8日，几乎每天都保持联系沟通，我都当全剑滔是我的男朋友，但是全剑滔在2018年11月9日背着我和另外一个女人结婚，并一直将这个消息隐瞒到我主动发现并揭穿他为止，他才承认确实是在2018年11月9日和另外一个女人结婚，当时他在电话里和我解释，说他是被逼的，他在高速公路被人劫持，迫于无奈才和另外一个女人结婚，他还叫我等几天，他马上和那个女人离婚在和我在一起。一直到2018年6月份，我和全剑滔因生活多次产生过分歧，他通过恐吓、利用我的同情心和责任心，累计骗走我40万元人民币，其中最高的一笔13万元，是在2018年四月份，他因赌博输钱抵押了汽车，因需要还钱赎车而要求我帮他支付这笔赌债。有一次，全剑滔把我关在他家放煤气，说要一起死，最后我被逼跪求他原谅放过我。后来同居的大半年里，他没有再提过结婚，鉴于以上发生的种种事情，2018年7月初我决定搬离全剑滔家，结束同居。2018年7月后，全剑滔说他因我要去汕尾贩运毒品，我求他不要做违法犯罪的事情，回来走正道，他提出要买一辆奔驰车才回原公司上班。为了不让他再做错事情，2018年8月份，我以我的名义买了一辆全新的奔驰牌小轿车供全剑滔使用。我买的奔驰车是白色的，车辆款式为：CL200运动版，车牌号码粤H×××28，落地价36万元人民币。之后我们还带各自的小孩一起去阳江旅游，并住在一起。他对我说，他不再出去找女人，安心和我过日子，我们努力赚两年钱再结婚。2018年9月，全剑滔说高要交通局总工卢某被抓，6月世界杯足球赛赌球，卢某有9.5万元汇入他的账户赌球，担心因此事查出他贩运毒品的事，需要尽快退款给卢某；2018年10月份国庆节期间，全剑滔说他担心之前贩毒的事情被查出来，所以他要去广西崇左边境寻找逃跑路线，叫我转钱到他父亲的中国银行账户；到2019年2月10日（我知道他结婚后），我在他另一微信号朋友圈看到了全剑滔的婚纱、旅游等照片，我才发现他当时向我要的9.5万元是他2018年11月9日用于登记及结婚的费用，同时我也发现，2018年10月份国庆节期间我转给全剑滔父亲中国银行账户的5000元钱，全剑滔拿去和他老婆去广西旅游。因为全剑滔发过关于卢某案件的相关信息给我，证明确实有此人的存在。但没有提供卢某将9.5万元汇入其账户的凭证给我，他经常过卢某亲戚公司，且世界杯期间他们的确有赌球；另外他曾经告诉我他能有工行信用卡主要是因为世界杯期间工行卡的流水很大工行批出来的，我当时没有怀疑也没有去核实。我通过微信、支付宝、银行卡转账给全剑滔的钱合计605744.88元人民币，2018年8月份，我以我的名义买了一台价值36万元的奔驰牌小轿车给全剑滔开，一直到2019年2月9日他才还给我，之后我以26.5万元的价格将奔驰车卖了，车损为9.5万元，合计700744.88元（柒拾万零柒佰肆拾肆点捌捌元）人民币。扣除全剑滔转给我的5017元，全剑滔欠我的钱最后合计695727.88元。2019年2月8日，我发现全剑滔已经结婚，自己被全剑滔欺骗了之后，我立即就叫全剑滔把车和钱还给我。全剑滔在电话中答应我将车和钱还给我，但是他说的话是不可信的，我觉得我应该通过法律渠道维护我的权益，所以我于2019年2月9日1时许到城中派出所报警。当我发现我被骗的时候，我发现之前他对我的威胁、恐吓都是他的骗局中的一部分，一直到2019年2月8日我知道他结婚为止，我都和全剑滔保持恋人关系。附辨认笔录，其辨认出被告人全剑滔。四、证人证言1.证人熊某的证言，内容：我与全剑滔在2017年4、5月份认识，当时全剑滔就通过微信经常跟我聊天，大约过了一个多月，他在微信中就向我表白说想追求我，被我拒绝了。之后我们一直有微信聊天。2018年8月27日全剑滔到我家乡信宜找我，我带他去见我父母，接着9月1日我跟全剑滔一起去高要见了他父母，之后我们正式建立恋爱关系。我们是在11月9日登记结婚。在2019年1月29日发现全剑滔手机里面有跟一个女性有不一般关系的聊天记录，这个女人的手机号码是189××××68，全剑滔说他们是在“珍×网”认识的，之后2017年7月份建立恋爱关系，2017年8月至2018年8月期间两人同居。同居期间两人分分合合六次，两人在交往期间这个女人借给全剑滔一共人民币五十多万元。全剑滔要借钱他说是他之前欠了一些赌债和日常高消费需要用钱。全剑滔每月收入不足三千元人民币，他是在高要那边南方电网工作。附辨认笔录，其辨认出被告人全剑滔。2.证人卢某1的证言，内容：2017年10月份左右，我通过女儿梁某认识了全剑滔及全剑滔父母。2017年11月份左右，梁某来我家住，跟我说全剑滔开车跟着她，她要躲开，全剑滔当天一直等到下午3、4点才走的，之后，全剑滔打电话给女儿梁某，当时梁某开了电话扬声器，我听到全剑滔在电话里用十分丑陋、肮脏的语言骂梁某，还逼梁某回去和他住，梁某不肯，全剑滔就说要开车到其外孙的学校，制造交通事故撞死外孙，还说要打毒针给外孙，让外孙一辈子生病。因全剑滔这样很凶地恐吓梁某，我就不是很同意梁某嫁给全剑滔了。全剑滔是以结婚为名，骗了梁某的钱。2018年10月份左右，全剑滔一边和其他女人结婚，一边还和梁某拍拖，期间全剑滔还问梁某拿了十万元人民币，用于他的结婚开销，这明显是骗梁某的。3.证人梁某1的证言，内容：2017年10月份的一天下午，梁某神色慌张的带着儿子回到其家中，梁某说全剑滔开车跟着她回来。还有一天梁某儿子回到家中对我说，全剑滔在高要区南岸镇的家中，当着他和梁某的面说要给他打毒针，让他一辈子得病。我就意识到，即使是吵架，也不至于说出这样的话威胁人，我认为全剑滔的性格脾气比较暴躁。4.证人梁某2的证言，内容：2017年9月份的一天，我和梁某在法院的12368热线做接线员时有个男子不停的打12368的电话找梁某，后来我警告了该男子，再继续打过来无理取闹，我就打电话报警，之后这个男子就没有再打过来。五、被告人的供述与辩解被告人全剑滔的供述与辩解，内容：我和梁某是2017年7月份的时候，通过“珍×网”相互认识的，我们认识了十天左右就约出来见面了。2017年8月份，我和梁某确定了恋爱的情侣关系，后来我们就一起同居，我和梁某相处期间我向梁某给了我一些钱作为生活费。直到2018年7月份以后，我们就不在一起同居了。在我们维持恋爱关系期间，我每个月的工资是两千五百元左右，梁某给我的所有钱加在一起共五十多万元，这些钱有一部分大概12至13万元是我借梁雪琴的，其他的钱都是作为在一起共同生活的日常生活开支。生活开支一般用在我和梁某一起吃饭，一起旅游，一起唱K，装修我的房子，买家具等消费开销。2018年8月份，梁某用她自己的名字买了一台全新的奔驰牌小轿车，买回来之后我和梁某共同使用这台车，但是平时我使用的比较多。后来我结婚的事被梁某知道了，所以在2019年2月份过年的时候，梁某问我要回了这台车。后来我和梁某之间就产生了经济纠纷，梁某让我把她借给我的钱还给她。2017年8月份，我和梁某共同居住在我家里，期间梁某还出钱装修了我的房子，并买了一些家具添置在我家里。当时我想着和梁某结婚的，当时是2017年12月份，装修我的房子，我父亲全某是业主，地址是肇庆市高要区南岸镇。装修花费四、五万元左右，是梁某出的钱。墙纸是梁某在网上购买的，其他装修的钱是梁某微信转账给我的，我负责买装修材料和结算装修的人工费。我和梁某是在我家同居的，我有打算和梁某结婚的，但没有承诺过一定和她结婚，2018年7月份我们结束同居，那时候我就有了不想和梁某结婚的想法。2018年7月份以后，梁某收拾东西离开了我家，之后我和梁某就没有同居了，之后我和梁某相互没有说过分手，我们没有正式分手。我也不知道和她是什么关系。她还说要做我姐姐，她和我吵架的时候说了很多类似于做回我姐姐这样的话。在2018年8月份，梁某带着他的儿子，我带着我的儿子，四个人一起去了阳江玩。2019年2月份（大年初三），因为梁某知道我已经和别人登记结婚了，第二天她打电话给我，我们在通电话的时候吵起架来，而且还闹翻脸了，她问我要回汽车和我向她借的钱，我们确定正式分手。我一共借了梁某十二至十三万，其他钱是她给我的生活费，加起来一共五十多万元。我之前试过还钱给梁某，但她不要。我在2018年8月份在微信中还一万元给她，9月份还四千五百元，11月份还三千元给她，三次还钱给她，她都不要我的钱。我在2019年2月份（大年初四）下午把汽车还给梁某的。因为我借了梁某的钱，梁某说我总共欠她六十多万元。我确认欠她五十多万元。我打算先还15万给她，剩下的钱我打算三四个月内还清给她。我之前还钱给梁某，她说我没钱，她不好意思收。我是2018年11月9日，在高要区南岸镇和熊某登记结婚的。我和熊某是在2017年3、4月份的时候，是朋友介绍认识的。我和熊某在2018年9月份的时候确定恋爱关系。2018年10月份中旬后开始商量，2018年11月9日登记结婚，11月13日摆酒。我和熊某决定结婚的时候，我不知道什么是分手，我没有和梁某正式提分手两个字。我和梁某不在一起同居之后，梁某有给生活费我，她给我转钱，我全部都收了。一直给到2019年过年前，期间她给钱我父母买衣服，借了十万，还有两三万左右的生活费，都是通过微信转账给我的。我和熊某登记结婚和摆酒的时候，梁某是不知道的。我和熊某从恋爱至今，我和梁某之间在微信中联系，极少见面，吃过两三次饭。我向梁某借过两三次钱，梁某给了我两三万左右的生活费。期间我向梁某借了十万多元，没有写借条。我以我要还钱给人为由借的。梁某分两次借给我的，2018年10月底借了四万五千元，2018年11月9日借了五万。两次都是通过微信借给我的。2018年10月份上旬，我借了梁某五千元，通过银行转账到我父亲全某的银行卡内。我在2018年6、7月份的时候向她借的钱，借了九万五千元，没有写借条，有银行卡转账记录，当时卢某6月份分开两次转入我的中国工商银行储蓄卡账户里，一次转四万五千元、另一次转五万元。因为我不够钱用所以要向卢某借这么多钱，这些钱都拿去花了。卢某没有收取我的利息，2018年7份的时候，卢某有一次问过我有没有钱还给他。我借卢某钱之前，卢某没有欠我钱。后来我向梁某借钱，10月底梁某借了四万五千元给我，她说没那么多，迟点再转另外的五万元给我。本来打算用这笔钱还卢某的钱，但是由于我的婚期提前，所以我就没有用梁某借给我的钱还给卢某，我把梁某借给我的钱用在了我结婚的花销上了。梁某不知道我将她借给我的九万五千元用于我和熊某的婚礼开销，我也没有和她说。她以为我把她借给我的九万五千元还给了卢某。当时梁某不知道我和熊某结婚。我结婚，没必要到处说，所以我不把结婚的事告诉梁某。有两笔钱是我修车垫付的钱，梁某等保险报销了以后给回我的。一笔是2019年1月份，我驾驶她的奔驰小汽车发生了交通事故，修车的钱我在取车的时候先垫付，保险的钱到了梁某账户以后，她通过微信将我垫付的五万五千多元转回给我。另一笔是2018年10月份，我先垫付修车费，她通过微信将我垫付的一万三千元转回给我。梁某的奔驰牌小轿车是2018年8月份买的。我和梁某共同使用，我用的比较多。梁某会把她新买的奔驰牌小轿车给我使用是因为我没有车用，她说给我用我就用。该车车牌号码是粤H×××28。我和熊某登记结婚（2018年11月9日）之后，梁某继续给我生活费，我说我不知道过年有没有年终奖，然后她就给我几千块钱花，大概一万多元。还有在2019年2月份过年前，梁某给了我两千元叫我买衣服给我父母。我从2015年9月份开始入职的，每个月工资2000元左右，按照每年提升120元，到2019年2月份我辞职的时候，每个月工资2500元左右，年底会有两三千元的奖金，2019年过年前我领了三千多元的奖金。平时的工资和年底的奖金都打入了我的农村信用社的银行卡。我欠梁某的钱，我和梁某吵架过后会心烦，每次吵架都去赌两次钱，去打5块钱的麻将，基本上都是输钱。我从来都没有欠过赌债。输多少钱我不记得数了，我用梁某和我同居时她给我的生活费做赌资。梁某当时知道我打麻将，她知道我打麻将的时候赌钱。我打麻将输了钱之后，我说我借了佛山一间名叫“合和联”的财务公司的钱，当时要还两万多元。我告诉梁某有人追债，梁某就借了两、三万元给我还债。但我从来没有以自己欠赌债为理由向梁某借钱。在庭审中，被告人全剑滔承认其在2018年10月31日及11月9日接受的梁某转给其的共9.5万元是用于办理其与熊某结婚开销，不是用于还款给卢某，其只承认诈骗了梁某9.5万元。六、鉴定意见肇庆中鹏会计师事务所有限公司出具的《审计报告》。证明：在2017年6月30日到2019年2月28日，被害人梁某支付给被告人全剑滔款项共679666.09元。七、电子证物检查笔录证实公安机关已对被告人全剑滔、被害人梁某持有的手机中短信、通讯录、通话记录、微信聊天记录等多条信息进行了提取保存，并刻录光盘。原判认为，被告人全剑滔以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人全剑滔有诈骗罪的犯罪前科，酌定从重处罚。扣押在案的手机一台，予以没收，非法占有被害人的财物应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人全剑滔犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金八万元。二、被告人全剑滔在判决生效后30日内退赔被害人梁某的经济损失574300元。三、扣押在案的手机一台予以没收，上缴国库。上诉人全剑滔上诉称：1.其与梁某同居时所产生的金额不应算进其诈骗所得数额中，其没有诈骗的故意。同居期间的支出大部分是生活费、相互间发的节日红包、装修婚房的费用、伙食费及还借款的费用，而且其及儿子与梁某、梁某儿子共四个人一起生活，每月开支达一万多元，因此同居期间的开支费用不能认定为诈骗金额。2.被害人梁某在其结婚后转账的款项，其已承认是借款并承诺予以归还，其对该部分数额认定为诈骗数额是认罪的，但请求对其作出公平的判决。其辩护人辩护称：1.原判未核实全剑滔在与梁某恋爱期间是否有诈骗的故意及行为，而将梁某转账给全剑滔的全部款项均认定为诈骗金额有误。上诉人全剑滔与梁某同居生活在一起，期间全剑滔带梁某多次参加家族的喜宴，并且亲朋好友均知道他们是真心谈恋爱、准备结婚的。在此期间的吃饭、旅游、送礼、装修婚房等各种生活支出均系双方的共同支出，该部分费用不应算进诈骗数额中，上诉人全剑滔没有诈骗的故意。2.被害人梁某在全剑滔结婚后转账的款项，全剑滔承认系借款，并承诺予以归还，其一直认为此款是正式向梁某借款，但是考虑到其隐瞒结婚的事实，其对该部分款项一直都是予以认罪的，应认定为坦白，并且其主动到派出所的行为也应认定为自首。3.根据疑点利益归于被告人原则，本案中应将被害人转账给上诉人的节日红包、有明确用途的款项（如伙食费、学费、手机卡欠费等）以及其余1000元以下合理开支范畴的款项、上诉人转回被害人的款项（包括被害人不收取的）等相关款项共计282377.49元予以扣除。肇庆市人民检察院认为：1.上诉人全剑滔隐瞒其在2017年已与熊某相识，并保持微信联系，曾有同类型的诈骗犯罪前科等容易影响到被害人对感情认识的因素，在被熊某拒绝其追求后随即和被害人梁某交往，在交往过程表现出极不正常的恋爱关系，一直编造赌博、归还借款、赎回抵押的车辆、贩毒等理由向被害人梁某明示或者暗示索要钱款，在和熊某确立恋爱关系和结婚后，仍刻意对被害人梁某隐瞒，继续编造理由索要钱款。整个过程连贯来看，和其前科的犯罪手段极度相似，具有借“恋爱”为名骗取财物的持续故意。上诉人全剑滔利用被害人对其的感情，编造各种理由向被害人索要钱财，其行为构成诈骗罪。2.上诉人全剑滔的诈骗行为具有持续故意，其与梁某从结识、同居至分手，梁某因其编造的理由给予的钱款，均应认定为诈骗的数额。上诉人全剑滔承认部分款项为借款，是其在罪行败露后意欲减轻罪责或阻却犯罪成立的行为表现，是否承诺归还或是否归还，均是认罪、悔罪的具体表现，而非是否构成犯罪的判断标准。3.原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人全剑滔犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人全剑滔及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.上诉人全剑滔及其辩护人认为上诉人在与梁某同居期间是真心与梁某谈恋爱、没有诈骗的故意、梁某所给予的款项不应算进诈骗数额中的意见，经查：（1）根据证人熊某的证言及上诉人全剑滔的供述，两人于2017年4、5月份认识，熊某提到上诉人经常通过微信与其聊天，在过了一个多月后向其表白，想要追求熊某，但熊某拒绝了，之后两人也一直有微信聊天。2017年7月，上诉人全剑滔通过“珍×网”认识被害人梁某，两人于同年8月以恋爱关系在上诉人家同居生活。随后上诉人利用梁某对其的感情，编造贩毒、归还借款、赌博、赎回抵押车辆等理由，使梁某陷入错误认识，基于维护两人的感情及防止上诉人做违法犯罪的事情等因素而给予上诉人钱款。（2）2018年7月，梁某因与上诉人产生争执而搬离上诉人家，但双方并未正式分手，双方仍有联系，同年8月，上诉人与梁某共同外出旅游，上诉人在与梁某外出旅游后不久即于同月27日到熊某家探访，随后即带熊某回家见父母，双方确定了恋爱关系，上诉人与熊某在同年11月9日登记结婚，上诉人在梁某搬离不久即与熊某确定恋爱关系，随后登记结婚，而上诉人并未与梁某正式分手，梁某蒙在鼓里，仍误以为自己是上诉人的女朋友从而在经济上继续给予上诉人财物。从上诉人与梁某的交往过程及上诉人与熊某恋爱、结婚的过程来看，上诉人并非真心爱恋梁某，上诉人只是利用梁某对其的爱恋之心，以各种借口骗取梁某给予钱财，上诉人全剑滔具有借恋爱名义骗取钱财的主观故意，其与梁某同居期间梁某所给予的财物，不应扣除。至于上诉人曾带梁某出席亲戚酒宴的行为，是上诉人取得梁某信任的一种手段，该行为并不能得出上诉人是真心与梁某谈恋爱的结论。该辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.上诉人全剑滔及其辩护人认为上诉人在与梁某同居期间梁某所给予的款项，有部分属于借款，有部分用于两人共同生活开支，有部分是节日红包，上述款项均应从诈骗数额中扣减的意见，经查，（1）根据上诉人与梁某的微信聊天记录可知，其与梁某在同居期间的生活开销包括买菜等主要由梁某负责，在案证据亦无借据等证据予以证实上诉人向梁某借款，梁某亦表示上诉人并没有提过要写借条给她，故不能认定为借款。（2）上诉人将梁某给予的部分款项用于二人共同生活的行为，属于赃款的支配、使用问题，是上诉人的犯罪成本问题，该问题不影响罪名的成立，不能从犯罪数额中扣减。（3）至于梁某所给予的节日红包，也是梁某基于对二人关系的错误认识而支付的款项，属上诉人的诈骗所得，不应扣减。（4）根据肇庆中鹏会计师事务所有限公司出具的《审计报告》证实2017年6月30日至2019年2月28日，被害人梁某支付上诉人全剑滔的款项合计679666.09元，原公诉机关指控上诉人全剑滔的诈骗数额为574300元，已酌情扣除了部分金额。该辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。3.上诉人全剑滔的辩护人认为其具有自首情节的意见，经查，上诉人全剑滔在接到公安民警电话后主动前往公安机关协助调查，但其到案后，其否认自己有诈骗的行为，对其犯罪事实不予如实供述，依法不能认定为自首。该辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人全剑滔以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其有诈骗罪的犯罪前科，原判酌情予以从重处罚正确。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人全剑滔及其辩护人的上诉、辩护意见，经查不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  孟智华审 判 员  余文涛二〇二〇年七月十四日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。