河南省清丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0922民初567号原告：王良飞，男，汉族，1980年4月25日出生，住清丰县。委托诉讼代理人：岳彩建，河南百特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕，河南百特律师事务所律师。被告：曹军，男，汉族，1980年2月11日出生，住清丰县。委托诉讼代理人：刘杰，河南泽民律师事务所律师。被告：河南开宇建筑有限公司，住所地：安阳市北关区中华路北段中原新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭永红，河南新林州律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫晓雪，女，汉族，住清丰县，该公司员工。被告：清丰冶都发展置业有限公司，住所地：清丰县政通大道与行理路交叉口冶都世外桃源。法定代表人：程发堂，该公司经理。委托诉讼代理人：白占玲，河南长庚律师事务所律师。委托诉讼代理人：范一凡，河南长庚律师事务所律师。第三人：张峰，男，汉族，1981年6月10日出生，住清丰县。原告王良飞与被告曹军、河南开宇建筑有限公司（以下简称“开宇公司”）、清丰县冶都发展置业有限公司（以下简称“冶都公司”）承揽合同纠纷一案，原告于2020年3月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依被告曹军的申请，追加张峰为本案第三人，适用简易程序，后因案件复杂转为普通程序审理，于2020年5月9日、2020年7月24日两次公开开庭进行了审理。原告王良飞及其委托诉讼代理人岳彩建、李硕，被告曹军及其委托诉讼代理人刘杰，开宇公司委托诉讼代理人郭永红、闫晓雪，冶都公司委托诉讼代理人范一凡，第三人张峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王良飞向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院判令被告曹军、开宇公司共同支付原告工程款304046元，判令被告冶都公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：2012年10月21日，被告冶都公司将清丰县冶都中央公园商住小区的3、4、5号楼部分工程发包给被告开宇公司，被告曹军是该项目工程的项目经理，在该商住楼的建设中将4号楼窗户制作安装工程转包给了原告，至2015年11月18日，尚欠原告工程款304046元，为此被告曹军与被告冶都公司于2015年11月18日向原告之妻霍彦会出具凭证号码为806890的收据一份用于抵偿工程款。霍彦会依此向清丰县人民法院提起诉讼，诉请被告冶都公司返还购房款304046元，被告曹军承担连带责任。清丰县人民法院于2018年11月8日作出（2018）豫0922民初1724号民事判决，以无法认定买卖合同成立为由，驳回霍彦会诉请，濮阳市中级法院维持原判。综上，被告曹军、开宇公司欠付原告工程款事实清楚，应依法承担共同偿还工程款的民事责任，被告冶都公司应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，故向法院提出以上请求。被告曹军辩称,1、根据原告诉状所述，被告曹军只是该项目的项目经理，曹军在该项目中是职务行为，所以不是适格被告；2、被告曹军在事实上也从未与原告发生直接合同关系，更不欠原告工程款304046元，原告向曹军主张工程款无法律事实依据；3、原告所要求的304046元是如何形成，与合同相对方是否经过结算、清算，曹军并不知晓也无法知晓。综上，应当依法驳回原告对曹军的诉讼请求。被告开宇公司辩称,原告所述与事实不符，原告方在清丰县法院已经起诉过一次，清丰县冶都中央公园商住小区项目是冶都公司开发的，实际施工人是曹军，但曹军没有施工资质，冶都公司借用开宇公司的资质将工程发包给曹军。工程款基本不走开宇公司的账号，最后质保金走开宇公司的账号。开宇公司与原告不认识，原告没有跟开宇公司签过合同，原告也没有向开宇公司要过工程款。就算起诉开宇公司也已经超过诉讼时效，原告起诉开宇公司没有事实依据。综上，请求法庭驳回原告起诉开宇公司的诉讼请求。被告冶都公司辩称,（1）、冶都公司与原告不存在所谓的合同关系，该事实已经得到中院生效判决的认定，冶都公司与王良飞也不存在建设工程施工合同或承揽合同关系，冶都公司仅仅是将清丰冶都中央公园3、4、5号楼的工程发包给具有相应施工资质的被告开宇公司，至于王良飞是否参与冶都中央公园3、4、5号楼的部分工程，冶都公司并不知情，更不知道王良飞与被告曹军及被告开宇公司是何关系；原告主张冶都公司在未付工程款的范围内承担连带责任没有法律依据，冶都公司目前已按照合同约定的节点支付被告开宇公司的工程款，不存在欠付工程款的情形，因此原告主张冶都公司承担责任没有事实依据和法律依据，应驳回原告对冶都公司的诉讼请求。（2）、冶都公司与开宇公司存在建筑施工合同关系，曹军作为开宇公司的项目负责人，双方工程款已经结清，根据原告诉状称其与曹军存在建筑工程分包合同关系，根据合同相对性原则，原告也不能突破合同相对性向冶都公司主张权利。第三人张峰陈述，冶都中央公园3、4、5号楼，第三人承包的是3、5号楼窗户安装制作，4号楼窗户制作、安装、结账跟第三人没有任何关系。原告与被告4号楼的经济纠纷跟第三人没有任何关系。原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、编号8026890收据一张，证明原告的工程款以全额房款的名义由被告冶都公司向原告出具的一份收据；2、（2018）豫0922民初1724号民事判决书以及（2018）豫09民终2726号民事判决书，证明304046元已由法院生效判决确认是工程款而不是购房款，被告曹军是冶都中央公园开发建筑商并且对该工程进行了分包，原告参与了商住楼的建设，被告曹军以房屋面积变动需要对账为由，将原告手中持有的编号8026890的原件收回；3、三份通话录音，第一份是原告本人与被告曹军的通话，通话七次，第二份是原告本人与被告曹军的会计尚学军的录音，通话三次，第三份是原告本人与冶都公司物业的录音，通话三次。证明原告为冶都4号楼的施工人，并且是与被告曹军建立的施工关系；4、农行的交易明细，证明被告曹军在2015年2月17日支付给原告40000元的工程款，被告曹军还以现金方式支付原告30000元的工程款；5、三份证人证言。袁胜举、郭志龙、郭志才的证明和身份证复印件，证明三个工人曾经随原告找被告曹军要过工程款，三个工人跟着原告负责4号楼窗户的制作安装维修；6、第三人的证言，证明原告负责4号楼窗户的制作安装，与第三人没有关系，也没有分包给第三人，第三人也没有支取过原告4号楼窗户制作安装的工程款。被告曹军对原告提交证据的质证意见：对证据1、2真实性没有异议，但根据法院审理的重点是304046元是否为购房款，对304046元如何组成并没有调查，原告仅以此证明被告欠其工程款304046元需要相应的证据支持，如与相对人签订的书面合同，工程总价款，工程单价以及在施工过程中完成的工程量需要的材料来源与合同相对人清算来确定，否则不能单凭证据1、2来确定被告欠其工程款的事实存在。对证据3，其证明的是原告参与了4号楼的窗户制作安装工程，但不能证明原告以何种身份参与，也就是说不能证明原告是从曹军处签订合同参与施工。对证据4真实性无异议，但不能证明曹军向原告支付的本案涉案工程款。对证据5，证人应当依法出庭作证，经原被告的质证，否则不能作为本案的依据。对证据6，张峰已经作为第三人参与了本案诉讼，其陈述已经不能作为证人证言，而且本案中也不能排除张峰和原告是合伙关系，通过诉讼的方式达到重复主张工程款的目的。被告开宇公司对原告提交证据的质证意见：对原告提交证据1、2真实性无异议，均不能证明原告主张的曹军是开宇公司项目经理的事实。证据3也不能证明原告和开宇公司有什么关系。证据4也不能证明原告从开宇公司得到过工程款。对证据5、6均不能证明原告与开宇公司有关系，证明了原告参与了4号楼窗户的安装，和开宇公司没有关系。被告冶都公司对原告提交证据的质证意见：对原告所举证据的真实性无异议，但原告证据不能证明与冶都公司存在建设工程施工合同或承揽合同关系，更不能证明冶都公司欠付被告1、2的工程款。第三人对原告提交的证据无异议。被告曹军为证明自己的主张，提供（1）证人续学文出庭作证，证明被告曹军将冶都中央公园3、4、5号楼窗户安装制作工程分包给了第三人张峰，口头协商给张峰定的是每平方米210元，他要求220元，最后定的是每平方米215元，冶都3、4、5号楼窗户安装包给张峰，是口头协议，没签书面合同，因为张峰资金紧张，由被告曹军给厂家打材料款，开始安装，结算时扣除了材料款。结算时有曹军、张军伟、尚学军，都是对张峰结算。（2）曹军原始账目一份，证明被告曹军已将涉案工程款支付完毕；（3）中国银行转账记录一份，证明曹军向涉案工程材料商李全鸽支付308660元材料款，该款应计入涉案工程款项内；（4）冶都公司支付的涉案工程因不合格产生的维修费48152元和13500元。原告对证人续学文出庭作证证言的真实性、关联性、合法性均有异议，认为与客观事实不符，不能作为定案的依据。对证据2的真实性、关联性、合法性有异议，该原始账单,没有原告王良飞的书面确认，仅是被告曹军本人书写计算归纳出来的数额，无法证明款项支付完毕且根据原始账单中右上角书写的3、4、5号楼3000乘以215等于645000可得出该三栋楼是分别计算。对证据3的关联性、合法性有异议，该组证据与本案原告被告之间的支付工程款没有任何关联性，无法证明向原告王良飞及第三人张峰支付过任何工程款。对证据4的真实性、关联性、合法性有异议，其中对13500元的证据，该笔证据为复印件，根据证据规则单笔书写的证据不能作为证据使用，原告承揽的是4号楼的窗户安装，该组证据没有一组显示与4号楼的窗户安装有关，对关联性有异议。对48152元的证据，其中第一页3、4、5号楼窗户维修费48152元，根据事实认定中主体、标的、数额无法认定证明目的。仅凭一句话来支付48152元不符合证据原则。剩余证据均为复印件，根据证据规则无法作为证据使用。该组证据是2015年12月份至2018年1月份3、4、5号楼窗户维修事宜，能证明原告在2015年12月份之前已安装完毕4号楼窗户，被告曹军应支付工程款且3、4、5号楼的窗户维修费用与本案中原告要求被告支付工程款没有关系。被告开宇公司对证人续学文出庭作证的证言没有发表质证意见。对被告曹军提供的其他证据不发表意见。被告冶都公司对证人续学文出庭作证的证言没有意见。对被告曹军提供的其他证据请法院依法认定。第三人张峰对证人续学文证明的价格无异议，总价不清楚，平方数现在记不清了。第三人张峰不认可证人续学文的证言。对被告曹军提供的其他证据：转账有他本人签字的认可，其他不认可。被告开宇公司为证明自己的主张，提供承诺书一份，证明开宇公司仅仅是冶都公司借用其公司资质让被告曹军施工。原告对被告开宇公司提供承诺书的真实性不发表意见，但是认可被告所说的借用资质关系。被告曹军对被告开宇公司提供的承诺书无异议。被告冶都公司对被告开宇公司提供的承诺书庭后核实。第三人张峰认为被告开宇公司提供的承诺书与其没有关系。根据以上双方当事人的举证、质证和本院的认证，可以查明以下事实：被告冶都公司是清丰县冶都中央公园商住小区的开发商，被告曹军借用被告开宇公司的资质以被告开宇公司的名义与被告冶都公司签订建设工程合同。在该商住楼的建设中，部分工程进行了分包，被告曹军将冶都中央公园3、4、5号楼窗户安装制作工程分包给了第三人张峰，口头协商每平方米215元，未签书面合同，材料款由被告曹军预付给厂家，结算时进行了扣除。（2018）豫0922民初1724号民事判决书中证人武某证明，原告王良飞是从张峰手中接的活，王良飞觉得跟张峰不好要工程钱，武某就引荐了曹军给王良飞，从而能让王良飞从被告曹军手里结算工资款。原告王良飞诉称其从被告曹军手中分包了4号楼的窗户安装制作工程，并与被告曹军的会计进行了结算。被告曹军否认与原告王良飞存在承揽合同关系或建设工程合同关系，不承认欠原告工程款304046元。本院认为,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告王良飞提起诉讼，请求被告曹军、开宇公司共同支付冶都中央公园4号楼窗户安装制作工程款304046元，请求被告冶都公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任，未提供其与被告曹军、开宇公司签订有书面协议；证人续学文证明被告曹军将冶都中央公园3、4、5号楼窗户安装制作工程分包给了第三人张峰，证人武某证明原告王良飞是从张峰手中接的活;原告王良飞提交的现有证据不能证明其与被告曹军、开宇公司存在直接的承揽合同关系或者建设工程合同关系，故原告王良飞的诉讼请求不能得到本院的支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王良飞的诉讼请求。案件受理费5860元由原告王良飞承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审判长  郭国田审判员  韩清蓉审判员  邵高冲二〇二〇年七月二十八日书记员  李攀攀