江苏省建湖县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0925民初3809号原告：陈仲宇，男，1964年5月11日生，汉族，居民，住射阳县经济开发区。委托诉讼代理人：王正秀，系陈仲宇之妻。委托诉讼代理人：王东，江苏东界律师事务所律师。被告：施建忠，男，1964年10月7日生，汉族，居民，住射阳县。委托诉讼代理人：肖兆芹，江苏向阳红律师事务所律师。原告陈仲宇与被告施建忠合伙协议纠纷一案,本院于2018年11月23日作出（2018）苏0925民初4339号民事判决。原告陈仲宇不服提出上诉，2019年5月6日，盐城市中级人民法院作出（2019）苏09民终441号民事裁定，撤销本院（2018）苏0925民初4339号民事判决，将该案发回本院重审。本院重新立案后，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈仲宇的委托诉讼代理人王正秀、王东、被告施建忠及其委托诉讼代理人肖兆芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈仲宇向本院提出诉讼请求：1、要求进行合伙清算，并分配财产（五汛1号库、耦耕3号库亏损由被告承担，五汛4号库的亏损由原被告各承担一半），判令被告给付原告合伙财产799765.5元；2、被告承担违约金10万元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月5日，原、被告签订合伙协议，约定被告提供耦耕小街西侧被告所有的3号冷库及滨海五汛水利站被告所有的第1、4号冷库及出资蒜苗总款的40%按50%出资比例；原告出资收蒜苗总款的60%按50%出资比例共同收购蒜苗冷藏；原、被告约定平均收益共担风险，合伙事务由原、被告共同完成，蒜苗出售时原、被告均到场，价格由双方商定，任何一方不得擅自出售蒜苗。如一方违约，承担对方违约金10万元。在蒜苗实际收购中，原告出资现金90万元，中途原告给被告1万元用于交电费。五汛蒜苗出售时，被告一人擅自出售，蒜苗款被被告一人收取，耦耕3号冷库蒜苗出售时，被告承诺蒜苗款由原告收取，被告并于2018年3月31日写下承诺书，承诺耦耕3号库年后所有蒜苗款均由原告收取，已由被告收取的6万元于4月15日前交原告方结账，南阳、北京蒜苗款汇入原告方账户，如违约，承担3号冷库全部损失。可被告将合伙收购的400余吨蒜苗出售后仅给原告方57440元。被告违反协议约定，请求支持原告诉讼请求。被告施建忠辩称，原、被告签订合伙协议后，被告积极履行协议并投入了1537901.6元，而在整个合伙事务中原告只出资91万元，双方出资总额合计为2447901.6元，可见原告未能足额出资，所以被告将经营中耦耕3号库还有南洋、北京的苗款用于支付合伙期间的工人工资等费用，是符合合伙期间利益的，被告不存在违约，如果违约也是原告方存在违约。后期由于蒜苗价格下降，蒜苗未能及时出售，从而导致蒜苗大量腐烂，被告一直要求原告商量此事，原告不理睬，最终导致严重亏损，后被告一再要求与原告结账，原告一直拒绝，该合伙事务属于亏损项目，原告应当与被告共担亏损，所以现在原告的主张没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年5月5日，原告陈仲宇与被告施建忠签订合伙协议一份，其内容为：“合伙协议.甲方施建忠，男，身份证号码乙方陈仲宇，男，身份证号码甲、乙双方经协商，就共同收购蒜苗冷藏事宜达成如下合伙协议：一、合伙的宗旨，利用甲方现有的冷库及多年收购蒜苗的优势，收购蒜苗冷藏，使甲乙双方通过合法的手段创造劳动成果，分享经济利益。二、合伙经营项目、经营场所位于耦耕小街西侧甲方所有的3号库，滨海五汛镇水利站甲方所有的1、4号库，共计3个冷库为甲乙双方合伙经营的场所，经营项目为收购蒜苗冷藏。三、出资额、出资方式及期限。①甲方提供耦耕小街西侧甲方所有的3号冷库一间及滨海县水利站甲方所有的第一第四冷库二间，另甲方出资收蒜总款的40%作为50%出资额，乙方出资收蒜苗款的60%作为50%出资额。现耦耕冷库收蒜苗240多吨五汛收180多吨，具体以最后结账为准。②合伙期间合伙人出资为共有财产，不得随意请求分割，蒜苗出售后，甲乙出资仍为各自个人财产。四、盈余分配及债务承担。减去经营成本、日常开支等的收入为净利润，由甲乙双方平均收益，如亏损，由甲乙双方各半承担。五、合伙事务，由甲乙双方共同完成，蒜苗出售时甲乙双方均到场，出售价由甲乙方商定，一方不得擅自出售蒜苗。六、一方违约承担对方违约金拾万元整，本协议甲乙方签字生效。甲方：施建忠乙方：陈仲宇二〇一七年五月五日”。2018年3月5日，原告陈仲宇之妻王正秀与被告施建忠对2017年5月1日至同年11月期间的蒜苗收购情况进行过初步核对，形成的“蒜苗收购情况记录（清单）”载明三个冷库的蒜苗收购人为施建忠、陈仲宇及王正秀；王正秀、陈仲宇出资90万元，施建忠出资574279元。2018年3月28日，施建忠、王正秀对相关费用支出进行了初步核对，形成“合伙收购蒜苗支出清单”，该清单载明：1、2017年5月至2018年4月耦耕3#库电费、工资等费用支出303830元；2、注明①五汛库1号蒜苗由被告施建忠一人出售，②水电费等费用15万元已由被告施建忠经手支付。2018年3月31日，被告施建忠出具承诺书一份，内容为：“承诺书本人承诺耦耕3号库年后所有苗款由王正秀收取，我已经收取陆万元四月十五日前交由王正秀手结账，南阳、北京款项同时汇至王正秀账户。如我违约，承担三号库全部损失（此承诺书，依据合伙协议和结账单有效）承诺人：施建忠2018年3月31日”。另查明，原告陈仲宇和被告施建忠均认可在双方合伙收购蒜苗期间，蒜苗销售市场存在滞销情况，同时双方库存蒜苗存在大量烂苗情况。自2017年5月1日起至2018年4月底期间，原告陈仲宇和被告施建忠分别出资91万元和115.6217万元用于约456吨蒜苗收购和相关费用支出，同时分别获取销售蒜苗款77470元和513905.7元。其中五汛1号库、4号库的售苗款均由被告施建忠收取，耦耕3号库的售苗款大部分（361403.7元）由被告施建忠收取，其余部分（77470元）由原告陈仲宇获得。2018年4月16日，原告陈仲宇向射阳县人民法院提起合伙协议纠纷诉讼。2018年4月19日，射阳县人民作出（2018）苏0924民初2761号民事裁定书，对被告施建忠相关的财产予以保全。2018年7月10日，盐城市中级人民法院就该案作出裁定，指定本院管辖。本院认为，原告陈仲宇和被告施建忠对双方之间存在合伙关系以及所进行的合伙事务实际已经终止无争议。本案争议焦点在于：一、原告陈仲宇和被告施建忠双方在合伙期间各自的资金支出和收入及盈亏如何确定。二、原告陈仲宇和被告施建忠对合伙经营期间的亏损应如何分担及被告施建忠应否承担合伙协议约定的违约金。一、关于原告陈仲宇和被告施建忠双方在合伙期间各自的资金支出和收入争议及盈亏如何确定问题，具体分述与认定如下：（一）对耦耕3号库的收支方面无争议和争议事实的确认。1、支出方面，无争议部分由施建忠支付买苗款306393元，陈仲宇支付买苗款717555元；支出费用中施建忠支出293830元，陈仲宇支付10000元，计303830元。争议为，被告施建忠认为支出买苗款306393元外还应加上因逾期付款而支付给刘某（陈某的合伙人）利息15000元，合计应为321393元。根据原告陈仲宇在盐城中院二审谈话笔录记载，原告陈仲宇认可刘某是陈某合伙人，本应支付给陈某的苗款为21万元，从刘某处听说被告施建忠的确支付了225000元苗款给他们。故被告施建忠支付买苗款应按321393元计算。2、收入方面，无争议为原告陈仲宇卖苗款77470元、被告施建忠卖苗款340701元。争议为(1)：施建忠的卖苗收入是按施建忠主张的361403.7元计算，还是按陈仲宇提出的547728元计算。争议原因在于双方对其中一笔“3.2517480-7610207027”款项的记载是否存在笔误而产生分歧。原告陈仲宇认为，该笔款项的蒜苗是施销售后将销售收入报给其记账，记录为“207027”元，其中的“17480-7610”不应是减法，而是17480*6+7610*2.8+？*6=207027；施建忠认为该笔应为“17480-7610”=9870千克，对应收入应为20702.7元而非207027元，记录时存在笔误遗漏了小数点。本院认为，根据原告陈仲宇提供证据“蒜苗出售清单”，蒜苗均由被告施建忠对外出售，货款由被告施建忠报王正秀记帐，原、被告收到多少货款由各自签字确认。“207027”元这一笔是被告施建忠一人对外出售后报王正秀记帐。但根据该份清单记载的其他收入（双方都认可）分析可知，若销售金额为207027元成立，则对应的吨位数应在98.58吨至132吨左右，但该清单金额207027元对应吨位数记载为“17480-7610”，故应理解为相减后为9870千克，按参考单价（2.1元/公斤）计算，应为20727元，因此遗漏小数点可能性较大。据此，争议金额应为20702.7元而非207027元，被告施建忠的收入应按361403.7元计算。争议（2）：原告陈仲宇对其应收卖苗款77470元无异议，但因其中的20000元于2019年3月29日出借给了施，故主张其实际收到卖苗款为57470元。本院认为，借款与合伙不属于同一法律关系，借贷纠纷本案不予理涉，双方可另行处理。故认定原告陈仲宇3#的收入为77470元。综上，耦耕3号库总吨数约为250吨，总支出为1342778元，总收入为438873.7元。其中施建忠的支出为615223元（买苗支出321393元+费用支出293830元），收入为361403.7元（340701元+20702.7元）；陈仲宇的支出为727555元（买苗支出717555元+电费支出10000元），收入为77470元。（二）对五汛4号库的收支方面无争议和争议事实的确认。1、支出方面，无争议部分是该库收苗总吨位数为51.31吨；陈仲宇支出买苗款46215元；双方均未有杂支费用的支出。争议（1）：苗款总支出。被告施建忠主张其支出苗款应为174454元，支出费用应为161823.6元，原告陈仲宇对支出苗款在二审上诉时是认可的，对支出费用未予认可。但在本次账目核对中，原告陈仲宇对被告施建忠支出的苗款予以否认，认为该库的总支出为120818元。根据本院于2020年7月9日、7月15日与双方联系核实情况，被告施建忠认为双方在二审时对4号库收苗总金额为174454元是都认可的，但根据被告施建忠举证表明，收苗总吨数为51.31吨，每斤单价为1.65元，收苗款总数应为169323元，被告施建忠未能说明相差5131元的原因。同时被告施建忠认可该库属于原告陈仲宇支出的为46215元，故被告施建忠的支出应为123108元。争议（2）：被告施建忠支出的两笔买苗款属于五汛哪个库。由被告施建忠支出五汛库买苗款7776元、支出黄立旭95.67吨的买苗款213870元无争议，但被告施建忠列入1号库计算，原告陈仲宇认为7776元及黄立旭苗中29434公斤对应价值66827元列入到4号库计算。本院认为，双方各自的主张都有依据，但又与其他证据相矛盾，综合仇玉林关于4号库出具的证明以及黄立旭出具的证明形成时间及双方认可事实部分来看，同时将施支出的7776元和66827元仍列入1号库较合理。2、收入方面，无争议部分为被告施建忠取得卖苗款38975元。争议为，原告陈仲宇认为仇玉林出具的四库结账清单中载明“库费30000元”，为仇支付给施的租金收入，主张收入应当增加该库租金收入30000元，即总收入为68975元。本院认为，该库费在四库结账清单中系列在被告施建忠的支出成本下面，原告陈仲宇主张增加租金收入30000元证据不足，不应认定。综上，五汛4号库总吨数为51.31吨，总支出为169323元，总收入为38975元。其中陈仲宇的支出为46215元；施建忠的支出为123108元（169323元-46215元），收入为38975元。（三）对五汛1号库的收支方面无争议和争议事实的确认。1、支出方面，无争议部分为由被告施建忠支方德众买苗款46240元，原告陈仲宇支方德众买苗款136230元。争议为：被告施建忠主张支出费用总计为308515元，原告陈仲宇依据双方2018年3月28日签字确认的合伙收购蒜苗支出清单载明的金额15万元，认可施支出杂支费用15万元。本院认为，被告施建忠就该主张的支出费用308515元部分支出所举证据不充分，未能查实，不予以认定，本院确认支出杂支费用为150000元。2、收入方面，无争议部分为被告施建忠卖苗款收入113527元。争议为：原告陈仲宇主张被告施建忠的卖苗收入为479513元，理由是该库蒜苗由施某擅自出售；被告施建忠认为是113527元，理由是其余均属于烂苗，无收益。双方争议差额365986元。本院认为，被告施建忠主张该库的部分蒜苗卖给顾洪生，有顾洪生签字的单据证明，其余烂苗情况有照片证明，对其抗辩主张应予采信。综上，五汛1号库总吨数约为155吨，总支出为554116元，总收入为113527元。其中施建忠的支出为417886元（支苗款46240+7776元+213870元+杂支费15万），收入为113527元；陈仲宇的支出为136230元。根据上述事实，本院确认原告陈仲宇与被告施建忠用于上述三个库的买苗及杂支费总支出为2066217元（其中买苗总支出1612387元），其中原告陈仲宇总支出910000元（其中买苗支出90万元）；被告施建忠总支出1156217元（其中买苗支出712387元）。三个库的总收入为591375.7元，其中原告陈仲宇总收入77470元；被告施建忠总收入513905.7元。实际亏损金额为1474841.3元。二、关于原告陈仲宇和被告施建忠对合伙经营期间的亏损应如何分担及被告施建忠应否承担合伙协议约定的违约金问题。《民法通则解释》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损，对外应当负连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。原告陈仲宇与被告施建忠对于合伙事务的处理、合伙经营产生的盈亏处理、违约责任的承担等事项在合伙协议和承诺书中有明确约定，且该约定不违反法律法规的强制性规定，双方应按照约定履行义务。按照合伙协议约定，被告施建忠出资收苗款的40%作为50%的出资额，原告陈仲宇出资收苗款的60%作为50%出资，则原告陈仲宇应当出资967432.2元（1612387元*60%），但原告陈仲宇未能按约定比例出资。因当年度蒜苗销售市场价格明显波动，原、被告对蒜苗销售市场价格预期判断失误，以及原告陈仲宇未能按约足额履行出资义务、被告施建忠自行出售蒜苗等诸多因素，造成合伙事务实际总亏损额达1474841.3元。对于合伙经营期间的亏损应当按照合伙协议约定各半分担，各自应承担的亏损金额应为1474841.3元÷2=737420.65元，原告陈仲宇实际承担的亏损金额为832530元【910000万元（支出）-77470元（收入）】，即多承担了95109.35元的亏损（832530元-应承担的亏损金额737420.65元），对此部分被告施建忠应承担给付责任。关于被告施建忠是否应承担违约金10万元和原告陈仲宇主张的3号库损失是否应当由被告施建忠全部承担问题，本院认为，第一，在本案中，原告陈仲宇与被告施建忠合伙协议中关于违约金的约定，系双方对于协议违约方违反合伙事务约定时应当向守约方承担的违约责任。根据查明事实，本院认为被告施建忠应酌情向原告陈仲宇支付违约金50000元。第二，被告施建忠承诺书中作出承担3号库全部损失承诺时已注明依据合伙协议和结账单有效，但双方直至诉讼前账目未能结清，故原告陈仲宇要求被告施建忠承担3号库全部损失的证据不足，对该项请求本院不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《民法通则》第三十条、第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条规定，判决如下：一、确认原告陈仲宇与被告施建忠合伙关系于2018年4月16日终止；二、被告施建忠于本判决生效之日起十日内支付原告陈仲宇合伙期间的亏损损失95109.35元、违约金50000元，合计145109.35元；三、驳回原告陈仲宇的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12326元，财产保全费5000元，合计17326元，由原告陈仲宇负担13318元，被告施建忠负担4008元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于盐城市中级人民法院。审 判 长  邵锦浩人民陪审员  高蕾蕾人民陪审员  许 君二〇二〇年八月十三日书 记 员  李 晨