河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1837号上诉人（原审原告）：谢花蕾，男，1989年11月22日出生，汉族，住焦作市马村区。上诉人（原审被告）：侯开勇，男，1956年5月6日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：陶建国，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。上诉人谢花蕾与上诉人侯开勇因民间借贷纠纷一案，马村区人民法院于2019年10月24日作出（2019）豫0804民初627号民事判决，侯开勇不服提起上诉。2020年1月8日本院作出（2019）豫08民终3598号民事裁定，撤销原判，发回重审。马村区人民法院重审后于2020年5月27日作出（2020）豫0804民初98号民事判决，谢花蕾、侯开勇均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢花蕾，上诉人侯开勇及其委托诉讼代理人陶建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢花蕾上诉请求：1.撤销焦作市马村区人民法院(2020)豫0804民初98号民事判决，改判侯开勇支付谢花蕾借款本金225000元及其利息。2.一、二审诉讼费用由侯开勇承担。事实和理由：原审认定事实部分错误。1.侯开勇向谢花蕾借款共计102万元，其中12万元谢花蕾承认向父亲谢小明借款，给谢花蕾出具的借据，谢花蕾予以认可。原审法院却认定借款本金为90万元。2.侯开勇于2017年8月8日、8月31日偿还675000元后，仍余225000元。但是，原审法院却将抵押的白酒认定为抵债，是完全错误的。首先，没有任何证据证明以酒抵账的事实。其次，侯开勇辩称涉案抵押物价值79.65万元抵债给谢花蕾，与借款余额远远不相符。侯开勇辩称，谢花蕾请求侯开勇偿还其102万元不是事实，2017年4月2日70万元的借条是双方前期所有接口的汇总，并未实际发生，仅凭证人证言就予以认定是错误的。侯开勇上诉请求：1.撤销原判，改判为谢花蕾退还侯开勇多支付的借款79.65万元;2.本案二审诉讼费用谢花蕾承担。事实和理由：原审认定事实部分错误，判决结果有失公正。首先，谢花蕾多次变更诉讼请求,充分证明了其根本不清楚具体的借款数额,混淆了其与父亲谢小明是不同的诉讼主体；其次,侯开勇于2016年11月24日出具条据中19万元，谢花蕾并没有实际交付给侯开勇，该条据的19万元并不是谢花蕾出借的，其不应成为该笔借款的债权人。第三，2017年4月2日上诉人出具的70万元的借条，该借款金额也并未实际履行，谢花蕾也没有充足的证据证明其向上诉人汇款或转账的交易记录。最后，原审法院将用白酒抵账的金额，只认定了一次，实乃事实错误，应当全部认定。谢花蕾辩称，我一共借给侯开勇100多万。当时拉酒时是抵押的，他把钱给我，我就把酒还给他。19万元的欠条是我的，与李喜庆的不是一回事。谢花蕾向一审法院起诉请求：1.判令侯开勇归还谢花蕾借款1020000元及利息（自2017年6月1日起按银行同期贷款利率计算至还清借款之日止）。2020年3月30日第一次庭审中谢花蕾将第一项诉讼请求变更为：要求侯开勇归还借款345000元及利息。2020年4月28日第二次庭审中谢花蕾将第一项诉讼请求变更为：要求侯开勇归还借款225000元及利息；2．本案的诉讼费用由侯开勇承担。一审法院认定事实：侯开勇因工程资金紧张于2016年11月24日向谢花蕾借款19万元，2017年3月12日向谢花蕾借款1万元，2017年4月2日向谢花蕾借款70万元，共计90万元，上述借款均未约定借款期限及利息。2017年2月27日至2017年6月26日,谢花蕾分三次共计拉走被告2170箱白酒，其中2017年4月19日拉走550箱白酒显示扣款247500元，2017年6月26日拉走1200箱白酒显示价值36万元，2017年2月27日的420箱白酒没有价格。2017年8月8日侯开勇又现金偿还谢花蕾借款48.5万元，谢花蕾给侯开勇出具收条一张；2017年8月31日侯开勇又现金偿还谢花蕾借款19万元，谢花蕾给侯开勇出具收条一张。侯开勇现金偿还谢花蕾借款共计67.5万元。谢花蕾认为侯开勇向其借款90万元，已偿还67.5万元，还有225000元未偿还，要求侯开勇偿还剩余借款225000元及利息。侯开勇认为已偿还谢花蕾现金67.5万元，还有谢花蕾拉走了侯开勇2170箱白酒顶账，侯开勇已偿还谢花蕾的借款数额远超过了其借款数额，现侯开勇不欠谢花蕾任何借款，请求驳回谢花蕾的诉讼请求。纠纷成诉。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案侯开勇因资金紧张分别于2016年11月24日向谢花蕾借款19万元，2017年3月12日向谢花蕾借款1万元，2017年4月2日向谢花蕾借款70万元，共计向谢花蕾借款90万元，双方形成了民间借贷关系。后侯开勇分别于2017年8月8日、2017年8月31日分两笔共计现金偿还谢花蕾借款675000元（485000元＋190000元）。另外谢花蕾从2017年2月27日至2017年6月26日分三次拉走侯开勇白酒2170箱，其中2017年4月19日拉走550箱白酒标明扣款247500元。谢花蕾拉走侯开勇白酒是顶账还是抵押，一审法院认为侯开勇借谢花蕾款在前，谢花蕾拉侯开勇的白酒在后，谢花蕾拉侯开勇白酒并未注明为抵押。谢花蕾在2017年4月19日拉走侯开勇550箱白酒，每箱450元，明确标明扣款247500元。综上考虑，谢花蕾拉走侯开勇的白酒应为顶账而非抵押，谢花蕾称拉侯开勇的白酒是抵押的说法不成立。侯开勇用现金675000元和白酒2170箱顶账偿还谢花蕾借款，能证明侯开勇现已不欠谢花蕾借款，谢花蕾要求侯开勇归还剩余借款225000元及利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。侯开勇抗辩2016年11月24日的19万元不是借谢花蕾的钱，是借案外人李晓庆的钱，2017年3月12日的1万元也不是借谢花蕾的钱，是借谢花蕾父亲谢小明的钱，但侯开勇未提供证据证明其抗辩主张。侯开勇抗辩2017年4月2日的70万元借条是之前借谢花蕾及其父亲谢小明的借款汇总条，该70万元借款并未实际发生。庭审中谢花蕾陈述2017年4月2日的70万元借款是在侯开勇家里，以现金方式支付给侯开勇，且该70万元借款全部是谢花蕾从其朋友薛小山处借的现金，结合对案外人薛小山进行调查询问的笔录，能证明侯开勇2017年4月2日借谢花蕾70万元，侯开勇的抗辩理由不成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回谢花蕾的诉讼请求。案件受理费4675元，由谢花蕾负担。二审中，当事人没有提交法律意义的新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，二审争执的焦点是:一、谢花蕾出借款项数额的确定；二、以酒抵债还是抵押；三、侯开勇的诉请是否应当支持。一、谢花蕾出借款项数额的确定。经查，一审时谢花蕾所举证据证明侯开勇借款总额为102万元。但是，其又承认其中2016年12月26日的12万元是借其父谢小明的钱。2020年4月28日第二次庭审中谢花蕾将诉讼请求变更为要求侯开勇归还借款225000元及利息。从谢花蕾上述举证以及诉讼请求，一审法院认定谢花蕾出借总额为90万元，扣除双方认可的已偿还数额67.5万元，余款为22.5万元，事实清楚，并无不当。二、以酒抵债还是抵押。谢花蕾上诉称，所拉侯开勇的白酒是欠款抵押而非抵债。经查，借款发生之后，谢花蕾从侯开勇处拉白酒共计三次，其时间分别为2017年2月27日、4月19日、6月29日，与三次借款时间2016年11月24日、3月12日、4月2日相间，三张拉酒条据上均记载有“原浆”、“生态原浆”字样和总件数，其中二张还有单价和总价款，2017年4月19日的条据标明“扣款贰拾肆万柒仟伍佰元正”，以上行为符合以物抵债的常规习惯，谢花蕾亦无其他证据证明其所拉白酒为欠款抵押而非抵债，侯开勇对其主张亦不认可。谢花蕾该项诉请理由不能成立。本院不予支持。三、侯开勇的诉请是否应当支持。侯开勇作为一审被告，对一审法院判决驳回谢花蕾的诉讼请求，其未承担实体义务，没有上诉利益。侯开勇一审时未提出反诉，现上诉请求退还其多支付的79.65万元，与诉讼法规定相悖，本院不予审查。因此，侯开勇的上诉请求，本院另行裁定驳回，其可依法另行主张。综上所述，谢花蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由谢花蕾负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二〇年八月四日书记员 孙惠惠