辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1276号上诉人（原审原告，反诉被告）：辽阳顺程房地产开发有限公司，住所地辽阳县刘二堡镇河北街。法定代表人：杨作朋，系经理。委托诉讼代理人：韩广娟，辽宁玉乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：于雪梅，辽宁诚信泰律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区南一道街30号。法定代表人：金星，系董事长。委托诉讼代理人：丁素艳，辽宁盛典律师事务所律师。上诉人辽阳顺程房地产开发有限公司（以下简称顺程公司）与上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽阳市辽阳县人民法院（2019）辽1021民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人顺程公司的委托诉讼代理人韩广娟、于雪梅与上诉人东大公司的委托诉讼代理人丁素艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顺程公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人再支付顺程嘉园项目已完工工程中未按设计图纸施工部分相关工程造价3，072，512.73元。二、请求撤销原审判决第三项依法改判决上诉人向被上诉人支付余下工程款3,535,622.2元（即按合同约定在支付工程款中扣除维修费60万元）。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，导致判决错误。一、原审法院认定双方合同第四条约定“未经甲方及监理检验、认证，不得进行下道工序”认定被上诉人在使用苯板施工时已得到上诉人的认可，认定上诉人此部分损失3072512.73元由上诉人承担，认定事实错误。依据双方签订的《建设工程施工合同》第十条：“双方权利与义务、乙方严格按图纸施工”及第十二条约定“工程变更、当工程设计需变更时，应经发包人、监理工程师书面认可，方可变更。”即被上诉人应严格按图纸组织施工，如变更也应按约定得到上诉人书面的认可，但本案上诉人从未出具过任何书面意见同意变更设计，即设计并未变更。同时因外墙保温已经系建筑工程最后一道工序，并不存在未经甲方及监理检验再进行下一道工序的情况，故原审法院推定认定保温材料变更已得到上诉人的认可不是事实，其推定不符合常理，原审认定此事实错误。二、依双方合同约定，被上诉人因工程质量问题造成返还的损失应由被上诉人承担。依双方确认的建筑工程图纸，涉案工程外墙保温材料图纸设计为XPS挤塑板，被上诉人在施工时应使用XPS挤塑板，但其擅自使用EPS苯板，存在极大的火灾隐患，使涉案工程无法通过消防验收。为了达到验收标准上诉人必须返工，将苯板拆除后重新安装XPS挤塑板，上诉人此项损失在原审法院审理过程中经鉴定为3,072,512.73元。依据双方签订的《建设工程施工合同》第四条：“质量标准：工程质量标准合格；乙方因工程质量问题造成的返工费用及经济损失全部由乙方负责；”故依双方合同约定，因工程质量问题造成返工的损失应由被上诉人承担。三、原审法院认定“维修费60万元”不予扣除，认定事实错误，该款应在上诉人支付工程款中予以扣除。依据双方签订《建设工程施工合同》第八条：“3、余款参照付款方式表，维修费扣60万元。4、发包方不再要求承包方承担质量保修金”即双方合同已约定上诉人在付工程款时扣除60万元作为房屋的质量保修金。对于维修费扣除60万元一节，在2019年7月15日本案第二次开庭审理过程中，对于因被上诉人质量缺陷需更换楼宇门及防火门等损失，被上诉人代理人明确表示，对于此部分损失扣除维修款60万元。而且无论被上诉人的答辩状还是反诉状，均表示同意扣除60万元。故对于双方均认可的事实，被上诉人无需举证，因双方工程款并未全部结清，上诉人在支付最后一笔工程款将该款扣除就符合法律规定，原审法院以上诉人已对工程已支付使用5年为由，认定此款上诉人返还是错误的。综上，原审法院认定事实错误，导致判决错误，望二审法院支持上诉人的上诉请求。东大公司辩称：同我方上诉意见一致。东大公司上诉请求：一、请求二审法院撤销（2019)辽1021民初1658号辽阳县人民法院民事判决书，依法改判；二、对于一审判决的尚欠工程款4,135,622.20元同意;对于没有被认定的工程款5,231,745.00元不服判决。申请对于全部欠款按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至给付之日止。三、一审判决书要求赔偿损失1312,834.3元，上诉人对于其中的522,665.65元予以认可，其余790,168.7元不予认可；四、一、二审诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实与理由：2019年6月份，被上诉人辽阳顺程房地产开发有限公司起诉上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司赔偿因违约造成损失1万元，具体数字以评估鉴定为准。上诉人对被上诉人的起诉提起了反诉，一审法院对起诉与反诉一并审理。对于一审判决，上诉人对如下事项不服，特提起上诉：一、对于所欠工程款的数额认定有误。对于一审判决书中认定的，合同形式：按平方米1215元造价，一次性包干的合同形式。工程总造价为40,702,500.元。上诉人没有异议，对于已经给付工程款36,566,877.80元，尚欠工程款4，135,622.20元，上诉人认为认定事实有误。这一问题在庭审中专门进行了辩论，在庭审辩论意见中也进行了论证。在原告提供的《付东大公司工程款明细》中记载，已经给付工程款35,851,877.80元，后续又给付71.5万元双方予以认可。但就在已给付的工程款中，以所建房屋43户抵顶工程款9,978,137.元。2017年3月1日，辽阳县人民法院以（2017)辽1021执2号执行裁定书，查封了被上诉人97户房屋，（附《查财产清单》），在这97户房屋中，有被上诉人抵顶给上诉人工程款的24户房屋，（附《以房抵账明细表》、《刘二堡顺程家园以房抵工程款中被查封执行房产明细》）这24户房屋价值5,231，745.00元（一审只查到15户，上诉前又查出新证据共24户房屋被执行）。这些房屋抵顶给上诉人后，有的上诉人已经抵顶给外欠的工人工资及材料费等，被执行走后，这些人又回来找上诉人索要材料款及工资等，有的已经起诉上诉人，上诉人无奈，以案外人的身份提起执行异议，但均被驳回（这些案件都经过了刘二堡法庭审理，对此一节，办案人一清二楚）。这24户房屋均抵顶在已付工程款中，而上诉人却并没有实际得到，因此，应该从已付工程款中减去24户抵顶工程款的房屋，其价值为：5,231,745.00元。已付工程款减掉上述款项后，应该为：31,335,132.00元，尚欠工程款应为：9,367,367.2元。二、关于诉求中的利息问题判决错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第18条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”这里没有一审法院认为的，因主张的利息部分没有计算出具体数额，没有缴纳诉讼费法院就不予审理的法律规定。因诉求是至给付之日，所以无法计算出数额，也就无法缴纳诉讼费，法庭对此也并没有向当事人示明。一审的这一认定没有事实和法律依据。三、一审审理案件不一视同仁，显失公平。被上诉人的诉求只是1万元，以鉴定数额为准，法院即给予认真审理，并判决给被上诉人1,312,834.3元，而对于上诉人关于利息的诉求，却因为没有计算出具体数据就在没有任何示明的情况下判决“不予审理”。上诉人因要求至给付之日止，所以无法计算数额，这和被上诉人的诉求是属于同一类型，法官却做出截然相反的判决，让上诉人无法理解，也没有法律依据。四、关于发包人未经竣工质量验收便擅自使用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”这一解释说明，从未经竣工验收便擅自使用的那一刻开始，就丧失了对这一部分的诉讼时效，不会由于使用后继续办理手续而免除这一错误。因此一审认为东大公司一直在协助原告办理验收手续，被上诉人就没有丧失这部分权利，所以认为上诉人“这一说法不成立，不予采信”，是对最高人民法院这一《法律问题的解释》的误解。五、关于维修费60万元事宜，判决书中论述《维修费扣60万元”是在付款方式中约定的，现工程已停工交付原告超过五年，因此该款应由反诉被告顺程公司返还给反诉原告东大公司。该条在判决中却没有提到，应属于漏判。六、关于未施工部分涉及金额1,312,834.3元的问题。判决中没有明确哪一项损失，只是说（含土建及装饰工程和安装工程）表述模糊，因为上诉人施工的全部工程就是土建、装饰和安装，具体是哪一项判决书中没有示明，但是通过《辽阳顺程家园项目工程造价鉴定报告》，上诉人认为未施工部分只有第一部分522,665.65元上诉人予以认可，其余均不予认可。综上，该判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院能查明事实支持上诉人的诉求，公平公正的审理此案，以维护上诉人的合法权益。顺程公司辩称：一、原审认定我公司尚欠东大公司工程款4，135，622元正确。东大公司称付款明细中涉及的24户楼房被辽阳县法院采取执行措施，抵顶工程款部分无效，该理由不能成立。首先，法院对这些抵账楼房仅是采取了查封措施，并未实际拍卖执行。而且这些楼房中有一部分东大公司已经转让给他人，并交付使用。如果东大公司又另行主张500余万工程款，我公司将重复支付。二、原审法院对于东大公司主张的欠付工程款利息未予支持符合法律规定。根据双方签订的《建筑工程施工合同》第八条的约定，工程竣工前，我方仅应支付工程款1,100万元，通过一审庭审调查可知，东大公司承建的工程如管道井抹灰、铁艺栏杆等仍未竣工，对于此事实，东大公司也认可，故其无权要求我公司支付全部工程款，更无权要求支付利息。此外，东大公司在原审中从未明确过利息的计算方式，也没有具体数额，此部分诉讼请求不明确，且未缴纳诉讼费，原审法院不予审理符合法律规定。三、原审法院判决未施工部分金额为1,312,834.3元认定事实清楚、证据确实充分。因本案工程东大公司并未竣工，对此涉及两部分，一部分为管道抹灰、铁艺栏杆、百叶，另一部分为消防工程和电气系统。对于这些损失，我公司在原审中已经申请评估，并有鉴定部门的评估报告为证。四、关于维修费60万元，原审法院未予扣除，是错误的。因双方在合同第八条已经约定不再扣除质保金，故对于东大公司工程质量不合格部分涉及的金额24万余元，应从维修费中予以扣除。五、我公司并非擅自使用未竣工工程。通过双方签订楼房抵顶工程款这一事实可知，我公司是在征得东大公司同意后才使用案涉工程的，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十三条规定的发包人“擅自使用”工程的情形，东大公司应对质量问题承担相应责任。顺程公司向一审法院诉讼请求：2012年5月15日，原告顺程公司作为甲方与作为乙方的被告东大公司签订《建设工程施工合同》一份。约定：原告顺程公司将“顺程嘉园一期”工程发包给被告东大公司施工；工期总日历天数为215天；乙方因质量问题造成的返工费用及经济损失全部由乙方负责；乙方在施工过程中达不到验收标准及出现工程质量问题、安全事故、进展跟不上等甲方有权终止合同并赔付甲方损失等等。但本案的工程在经被告东大公司施工结束后，经建设单位、质检单位、监理单位联合检查中发现，经被告建设的工程存在多数未完工的部分及质量不合格的部分，涉及质量问题的项目多达十余处，同时该建设工程施工存在多处与施工图纸不一样的部分，对上述问题原告多次要求被告整改，但被告拒不理睬，由此可见被告的行为已严重违约，给原告造成了巨大的经济损失，故原告依法提起诉讼，请求被告赔偿因违约给原告造成的损失暂按1万元计算，具体数额以评估鉴定为准并承担诉讼费用。审理中，原告将诉讼请求变更为：1、请求判决被告赔偿工程未施工部分及已完工工程中未按设计图纸施工部分造成原告损失4,628,130.96元及鉴定费74,420元；2、请求判决被告将涉案工程的全部工程档案移交给原告；3、因被告违约造成原告银行按揭贷款抵押金的利息损失，现因数额无法确定，原告保留诉权，待数额确定后另诉。东大公司一审答辩：一、根据原告要求答辩人所赔偿的损失暂按1万元计算的诉请，说明被告违约的事实根本就不存在，原告这样做的目的就是想利用评估或者审计来拖欠给付所欠被告的工程款。二、首先，从原告根据合同第三条列举的“工期总日历天数为215天”这一事实来看，原告已经严重违约，当时由于原告五证不全，当被告将工程施工至一层模板支撑完毕时，工程曾被综合执法部门勒令停工，造成被告待命施工整整半年时间，而开发商即原告又不同意被告的工人放假，这样造成被告工资支付损失达1,944,994.54元；其次，从原告根据合同第十二条列举的“乙方在施工过程中达不到验收标准及出现质量问题、安全事故、进度跟不上，甲方有权终止合同，并赔付甲方损失”这一事实来看，原告却忘记了合同第四条的约定，即“未经甲方及监理检验、认证，不得进行下道工序的施工”，答辩人将整个工程全部完成竣工并交付使用，就证明答辩人的每一道工序都是合格的，原告将此作为答辩人违约的理由不成立；第三，原告诉称，“本案的工程在建设单位、质检单位、监理单位联合检查中发现，建设工程存在多数未完工的部分及质量不合格的部分，涉及质量问题的项目多达十余处，同时该建设工程施工存在多处与图纸不一样的部分，原告多次要求整改，被告拒不理睬”，返回来我们看合同第三、四条关于“维修费扣60万元，发包方不再要求承包方承担质量保修金”的规定，可以看出，现原告欠被告工程款一千多万，只要扣60万元以上问题就全部得到了解决；第四，不知原告是什么时间进行的联合检查？什么时间发现这些问题的？该工程竣工已经7年多了，原告于2013年就实际使用了该工程，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同的解释》第十三条的规定，发包人未经竣工质量验收或者验收不合格便擅自使用的，原告已经丧失了工程一般部位和重要部位的诉讼时效。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。东大公司向一审法院反诉请求：2012年5月15日，反诉原告与反诉被告顺程公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称为“顺程嘉园一期”；工程地点为刘二堡镇河北村；工程范围为四栋18层高住宅楼及三栋六层多层住宅楼电梯不在内，包括施工现场“三通一平”、土建结构、花台全部、内外抹灰、外墙保温、外墙刷涂料、聚乙烯丙纶卷材防水、楼梯间刮大白并铺设花岗岩踏步及安装不锈钢栏杆，外墙装饰栏杆制作及安装毛坯形式和水暖（每户只安装一个水龙头，电气每户只安装一个开关、插座、灯具）的全部工程。关于工程质量标准的规定，未经甲方及监理检验、认证，不得进行下道工序的施工。合同形式为按每平方米1,215元、一次性包干的合同形式，工程总造价为40,702,500元。另增加1、停工费：当被告将工程施工至一层模板支撑完毕时，工程曾被综合执法部门勒令停工，造成被告待命施工整整半年时间，而开发商即原告又不同意被告的工人放假，这样造成被告工资支付损失达1,944,994.54元；2、没有计算到工程款中的周转材料、租赁材料及加油费446,799.94元；3、地下室增高（即一层增高）300㎜，造价319,965.13元；4、地下室造价1,458,000元。以上工程款总额应为44,872,259.61元。工程款拨付方式按合同第三、四条的规定，维修费扣60万元，发包方不再要求承包方承担质量保修金。2012年10月28日主体封顶，截止到2019年3月27日，反诉被告共支付反诉原告工程款31,906,691.80元，尚欠工程款11,894,067元。对上述欠款，虽经反诉原告向反诉被告索要多次，但至今没有支付。故反诉被告特提起反诉，请求法院判令反诉被告支付反诉原告工程款7,724,308.20元及利息、停工损失费1,944,994.54元、没有计算到工程款中的周转材料、租赁材料及加油费446,799.94元、地下室增高（即一层增高）300㎜造价319,965.13元、地下室造价1,458,000元，以上合计11,894,067元并承担诉讼费用。顺程公司一审反诉答辩：一、反诉原告诉称“地下室增加一层造价1458000元”无事实及法律依据。2017年9月12日，本案双方当事人签订了《工程确认书》，约定：确认建筑面积为33500㎡、每平方米固定单价为1215元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，依据上述法律规定，本案双方已对被告施工的工程量及计价方法进行了明确约定，应以双方确定的面积为准，故反诉原告增加工程造价无事实及法律依据。二、截止至今，答辩人已经以各种方式支付工程款36566877.80元。本案双方于2017年2月28日对已支付工程款进行核实确认，确认截止到2017年2月28日，答辩人共支付工程款35851877.80元，有双方签订的《付东大公司工程款明细》为凭，此后，答辩人又支付工程款71.5万元，故答辩人共支付反诉原告工程款36566877.80元。三、本案工程尚未完工，未经验收合格，依双方合同反诉原告无权要求支付余下工程款。依照双方所签订的《建设工程施工合同》的规定，在反诉原告所施工的工程竣工前，反诉被告仅应支付1100万元，但反诉被告已经以各种形式支付原告工程款36566877.80元，已超额支付。所以在工程未竣工，尚有许多项目未完工的情况下，反诉原告无权要求答辩人支付全部工程款。四、工程维修费及工程未完工等涉及的工程款，应在全部工程款中扣除。关于维修费60万元，按照双方所签《建设工程施工合同》的规定是反诉原告应向反诉被告所履行的义务，故反诉原告无权要求反诉被告给付；关于工程中未完工的部分及需要整改的部分，应在工程款中予以扣除。2018年6月5日，在反诉原告工作人员在场的情况下，辽阳县工程质量监督站、辽宁建信建设监理有限公司在联合检查中发现，该工程存在未完工的部分及需要整改的质量问题，对该部分所涉工程款应按鉴定结论予以处理。综上，望贵院依据本案事实及法律支持答辩人的答辩请求。一审认定事实，2012年5月15日，顺程公司作为发包方（甲方）与承包方东大公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份。主要条款：第一条、工程概况：工程名称：顺程嘉园一期；工程地点：刘二堡镇河北村。第二条、工程承包范围：1、工程范围：四栋17层高层住宅楼及三栋六层多层住宅楼电梯不在内，包括施工现场“三通一平”、土建结构、花台全部、内外抹灰、外墙保温、外墙刷涂料、聚乙烯丙纶卷材防水、楼梯间刮大白并铺设花岗岩踏步及安装不锈钢栏杆，外墒装饰铁艺栏杆制作及安装毛坯形式和水暖（每户只安装一个水龙头、电气每户分别只安装一个开关、插座、灯具）的全部工程；2、工程量：约32,000平方米，面积最后以竣工结算为准；3、资金来源：自筹。第三条、合同工期：计划开工日期：2012年4月20日（按甲方要求），计划竣工日期：2012年11月20日，工期总日历天数：215天。第四条、质量标准：工程质量标准：合格；乙方因工程质量问题造成的返工费用及经济损失全部由乙方负责；未经甲方及监理检验、认证，不得进行下道工序的施工。第五条、合同形式：本合同采用平方米造价一次性包干的合同形式。第六条、合同价款：按1215元/㎡；…。第七条、费用调整：本合同范围以外的可以调整，如设计变更、现场鉴证；但必须经甲乙双方协商研究决定增减，其他的按合同约定的不再调整。第八条、蓝图以外增加部分计算方式采用08年定额三类取费：1、本工程按以下方式进行工程款的拨付：基础完成拨付100万元不含桩款，四层主体完成拨付200万元，八层主体完成拨付200万元，十二层主体完成拨付200万元，十七层主体完成拨付200万元，装饰工程完成拨付200万元，共计1100万元；2、其余的所有各项工程款均由承包方自行解决（竣工前）；3、余款参照付款方式表，维修费扣60万元，在施工过程中以上款项如施工单位资金不足甲方协助乙方贷款，乙方承担贷款利息，因甲方原因造成停工，由甲方负责，如在施工过程中有楼房售出，所收款项付施工单位至完成工程量85%，不许甲方以任何产物顶账给乙方作为工程款；4、发包方不再要求承包方承担质量保修金；5、…。第九条、所购材料的相关事项：下列条款乙方须按照甲方要求执行：1、水泥需采用后石、千山、恒威、台泥四种之一（不可混用）；2、…；3、…；4、可视进户楼宇门安装智能IC卡、营口盼盼防盗门、保温电动车库门需满足设计及规范要求，电梯口四周沾绿色理石，防盗门每樘800元以内；5、其余均按相关标准进行材料采购和对监理的报验。第十条、双方的权利与义务：甲方的权利与义务：甲方派管理人员、监理、全面负责对乙方施工进度、质量、安全进行监督，如因进度、质量、安全任何一项不能满足设计或监理的要求，甲方有权要求乙方进行调整，或由甲方更换施工队伍，后果由乙方负责；2、乙方权利与义务：乙方必须服从甲方代表的管理，根据工程的相关资料及时编制施工组织设计、工程进度计划、安全生产措施，并报甲方及监理审批；…。第十二条、违约与索赔：1、乙方承包的工程项目不得再行分包、转包或肢解，否则甲方有权终止合同，由此造成的一切经济损失均由乙方承担；2、合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除；3、违反本合同的规定，所造成的后果由违约方负责并承担相应的经济损失；4、乙方在施工过程中达不到验收标准及出现工程质量问题、安全事故、进度跟不上等，甲方有权终止合同，并赔付甲方的损失。…。关于付款方式表：表中的付款时间、笔数与数额与本合同中第八条规定的付款时间、笔数与数额基本相符；另表中备注项载明：在施工过程中如有房售出，甲方将售楼款的30%付给乙方，付至完成工程量的85%为止，施工单位将本工程施工至交工条件时，所欠工程款按6个季度还清，平均每季度还所欠工程款笔例的18%；该页表外工程变更项载明：当工程设计需变更时，应经发包人、监理工程师书面认可，方可变更，变更发生后7日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认后，方可作为调整合同价款的有效签证。在上述合同签订的当时，本案双方当事人还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：一、工程保修范围和内容：承包人在保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程保修责任；保修责任范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：地基与地基工程、主体结构工程、屋面防水工程、门窗、电气管线、上下水管线安装等本建设工程以及施工图纸约定的所有承包工程；二、保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，3、装修工程为二年，4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，等等。保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。上述合同签订后，承包方东大公司对所承包的建筑工程开始施工，当工程施工至一层模板支撑完毕时，东大公司称“工程曾被综合执法部门勒令停工，造成被告待命施工整整半年时间，而开发商即原告又不同意被告的工人放假，这样造成被告工资支付损失达1,944,994.54元”，但当事人东大公司对此并未提供出证据证明；2012年10月28日，承包人东大公司对所承包工程的主体停止施工（基本施工完毕，只是尚有部分工程没有完成），但一直未经验收。关于顺程公司的付款情况：根据当事人双方及当事人双方的主要负责人签字确认的《付东大公司工程款明细》显示，截止到2017年2月28日，顺程公司分别以拨款、拨钢材折款、借款抵作工程款等方式共向东大公司支付工程款35,851,877.80元，此外还提供形成时间在2017年2月28日之后的四份证据（其中二份系由施工方代表薛喜营签字的“顶账协议”、另二份为施工方代表向顺程公司的借款抵作工程款的证明）证明在上述所付工程款外还向东大公司支付工程款71.50万元，以上合计支付36,566,877.80元。2017年9月12日，顺程公司与东大公司签订《工程确认书》，约定：一、甲乙双方施工一切事宜遵照甲、乙双方签订的2012年5月15日的施工合同为准，施工建筑面积以甲方驻工地代表（王立森）所签署确认的面积为准；二、确认的建筑面积合计为33,500㎡；三、合同方式为固定单价合同：固定单价为1,215元/㎡。另查，至2018年4月28日，建设方顺程公司陆续取得了《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设用地使用证》、《商品房预售许可证》。在此之前，当事人双方为了办理所建工程顺程嘉园一期住宅楼竣工手续的需要，当事人双方于2017年补签一份《建设工程施工合同（示范文本）》。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：刘二堡顺程嘉园小区项目；2、工程地点：辽阳县刘二堡镇河北村；3、工程立项批准文号：辽县发改发【2016】26号；4、资金来源：自筹；5、工程内容：刘二堡顺程嘉园小区A座B座C座D座E座F座G座工程；6、工程承包范围：土建、水暖、电气给排水等。…。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价形式：1、签约合同价为28,822,714.31元，最终工程决算与造价以甲乙双方确定的工程确认书为准。…。在双方当事人补签上述合同后，对承包人东大公司已停止施工的顺程嘉园小区一期工程（基本施工完毕，只是尚有部分工程没有完成）决定验收（有建设单位顺程公司盖章、监理单位辽宁建信建设监理有限公司盖章、勘察单位辽阳市建筑设计研究院有限责任公司盖章并签署同意验收意见、设计单位辽阳市建筑设计研究院有限责任公司盖章并签署同意验收意见、施工单位东大公司盖章的《工程竣工验收人员签署意见单》证明），2018年6月5日，辽阳县工程质量监督站、辽宁建信建设监理有限公司项目监理部及辽阳顺程房地产开发有限公司共同对经东大公司施工的顺程嘉园住宅楼工程进行了质量检验，经检验顺程嘉园住宅楼工程存在如下质量问题：1、外墙涂料涂刷不均匀，2、楼层装饰线檐有多处渗漏现象，3、楼梯间及电梯间屋面抹灰不合格，4、楼梯间、电梯间顶层缺配电箱，5、个别楼梯间墙体有不规则开裂现象，6、消防系统施工不完全，消火栓箱内无麻质水带及水枪，楼层消防排风百窗与要求不符，7、未按设计要求制作安装防护栏及装饰栏杆，8、强排系统未安装，9、未按设计要求安装楼宇门与各进户门的可视对讲系统整体缺187个，10、楼宇门损坏，现要求必须立即更换；现东大公司陈述上述4、6、9涉及配电箱、消防和可视电话不在其公司施工范围，而发包方顺程公司则称，上述质量问题所有项目按图纸都在东大公司承包范围之内，而承包方东大公司对上述所述没有提供出证据证明。由于本案当事人双方均认为对方侵犯了自己的合法权利，导致顺程公司向一审法院起诉，而东大公司向一审法院提起反诉；且双方均向一审法院提出鉴定申请。顺程公司为东大公司所施工的工程中未完工的部分、未按设计图纸施工的部分等所涉及的工程量经一审法院向辽宁省辽阳市中级人民法院技术处提出鉴定申请，辽宁省辽阳市中级人民法院技术处又委托辽宁长城工程造价咨询有限公司进行鉴定，辽宁长城工程造价咨询有限公司于2019年10月16日作出辽长城[2019]013号《辽阳顺程嘉园项目工程造价鉴定报告》，鉴定结论：辽阳顺程嘉园项目未施工部分及已完工工程中未按设计图纸施工部分相关工程造价为：4,628,130.96元【其中顺程嘉园土建及装饰工程涉及金额为3,837,962.31元（包括顺程嘉园图纸设计有未施工部分涉及金额522,665.65元、顺程嘉园已完工程未按图纸施工部分外墙涉及金额3,072,512.73元、顺程嘉园质量缺陷更换一楼宇门及防火门涉及金额242,783.93元）；其中顺程嘉园安装工程涉及金额为790,168.65元】；鉴定情况说明：1.鉴定机构仅对涉案工程相关工程造价和费用等金额发表合理意见，当事人的责任不在鉴定范围，提醒相关方合理使用本报告，2.涉案工程外墙保温材料按图纸设计应为XPS挤塑板，通过现场勘查可见外露的保温材料从外观辨别应为EPS苯板；为鉴定，顺程公司支出鉴定费74,420元。还有，在一审法院受理此案后，东大公司针对其所施工的顺程嘉园一期增加工程量部分、误工损失部分、周转材料、租赁材料及加油费部分、地下室增高部分等所涉及的工程量经一审法院向辽宁省辽阳市中级人民法院技术处提出鉴定申请，辽宁省辽阳市中级人民法院技术处又委托辽宁长城工程造价咨询有限公司进行鉴定，辽宁长城工程造价咨询有限公司于2019年10月18日作出辽长城[2019]014号《辽阳顺程嘉园项目工程造价鉴定报告》，鉴定结论：1、辽阳顺程嘉园项目一层层高增加300㎜工程造价114,082.44元；2、辽阳顺程嘉园项目地下室工程造价1,847,820.60元。关于东大公司申请鉴定的停工、周转材料、租赁材料及加油费等损失，由于鉴定申请人东大公司未提交相关证据材料，故鉴定部门未对上述费用进行鉴定。上述事实，有双方的陈述，有当事人顺程公司提供的书证《建设工程施工合同（2012年5月15日签订）》1份、《工程确认书》1份、《付东大公司工程款明细》1份、《顶账协议》2份、《收据》2份、《质量（整改）问题通知书》1份、《建设工程规划许可证》1份、《建设工程施工许可证》1份、《建设用地规划许可证》1份、《建设用地使用证》1份、《商品房预售许可证》1份，有东大公司提供的书证《工程竣工验收人员签署意见单》1份；有经顺程公司申请由辽宁长城工程造价咨询有限公司于2019年10月16日作出辽长城[2019]013号《辽阳顺程嘉园项目工程造价鉴定报告》1份等证据在卷佐证。上述证据材料，经庭审质证和一审法院审查，可以认定。另对顺程公司提供的书证《建设工程施工合同（2017年签订）》1份中的“一、工程概况”部分、“三、质量标准”部分、“四、签约合同价与合同价格形式中”最终工程决算与造价以甲乙双方确定的工程确认书为准的内容因与双方当事人于2012年5月15日签订的《建设工程施工合同》中的内容基本一致故予以认定，而对该合同中的其他内容，由于该合同形成的时间系在东大公司对所承包的工程施工结束之后，故对该合同中与双方当事人于2012年5月15日签订的《建设工程施工合同》中的内容不一致的部分无法予以采信；另对经东大公司申请由辽宁长城工程造价咨询有限公司于2019年10月18日作出的辽长城[2019]014号《辽阳顺程嘉园项目工程造价鉴定报告》欲证明：其所施工的顺程嘉园一期增加工程量部分、地下室部分所涉及的工程量损失的情况，因该证据与双方当事人签订的《工程确认书》存在冲突，故对该证据欲证明的问题不予采纳。一审法院认为，前述《建设工程施工合同（2012年5月15日签订）》、《房屋建筑工程质量保修书》、《工程确认书》、《付东大公司工程款明细》各1份，均系本案双方当事人之间自愿签订，应依法成立具有法律约束力，本案当事人应当按照上述合同的约定履行自己的义务。同时依据前述合同，应予认定东大公司所承包的顺程嘉园一期住宅楼工程的造价为40,702,500元（1,215元×33,500㎡）；发包方顺程公司已向承包方东大公司给付工程款36,566,877.80元（35,851,877.80元+71.5万元），尚欠工程款为4,135,622.20元。据此反诉原告东大公司提起反诉请求要求反诉被告顺程公司支付的辽阳顺程嘉园项目所欠工程款中的4,135,622.20元的诉求有理，一审法院应依法予以支持。根据辽阳县工程质量监督站、辽宁建信建设监理有限公司目监理部及辽阳顺程房地产开发有限公司于2018年6月5日共同对经东大公司施工的顺程嘉园住宅楼工程所作的质量检验，结论为存在诸多质量问题，上述质量问题的存在根据当事人双方所签订的《建设工程施工合同（2012年5月15日签订）》、《房屋建筑工程质量保修书》关于对“顺程嘉园图纸设计有未施工部分（土建及装饰工程金额522,665.65元、安装工程金额790,168.65元），合计1,312,834.3元”应确定东大公司违约，顺程公司有权依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条的规定请求其对方当事人东大公司承担赔偿损失的违约责任；因此，现原告顺程公司依据辽宁长城工程造价咨询有限公司于2019年10月16日作出的辽长城[2019]013号《辽阳顺程嘉园项目工程造价鉴定报告》，请求被告东大公司赔偿其所遭受的损失1,312,834.3元有理，一审法院应依法予以支持。关于顺程公司请求对方当事人东大公司赔偿的顺程嘉园已完工程未按图纸施工部分外墙涉及金额3,072,512.73元的请求，根据《建设工程施工合同（2012年5月15日签订）》第四条的规定“工程质量标准：合格；乙方因工程质量问题造成的返工费用及经济损失全部由乙方负责；未经甲方及监理检验、认证，不得进行下道工序的施工”，应予认定承包方东大公司在进行涉案工程采用外墙保温材料EPS苯板施工时已经得到对方当事人顺程公司的认可，否则东大公司是无法进行下一道工序施工，因此原告顺程公司请求被告东大公司赔偿顺程嘉园已完工程未按图纸施工部分外墙涉及金额3,072,512.73元的请求依法不应予以支持。关于顺程公司请求对方当事人东大公司赔偿顺程嘉园质量缺陷更换一楼宇门及防火门涉及金额242,783.93元的请求，由于原告顺程公司对该部分工程已经使用，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审法院对顺程公司的此项请求应依法不予支持。关于原告顺程公司要求被告东大公司将涉案工程的全部工程档案返还给原告顺程公司的诉求，由于本案所涉工程档案确系原告顺程公司的财产，故被告应依法予以返还，故对原告的该项请求，一审法院应依法予以支持。关于双方当事人所签订的《工程确认书》的效力。《工程确认书》签订于顺程嘉园一期住宅楼工程施工完毕之后，现顺程公司主张双方应按该确认书确定施工方东大公司的工程量并且主张对东大公司申请所作出的鉴定结论应不予采信，对此一审法院考虑到：双方签订《工程确认书》时发生在顺程嘉园一期住宅楼工程承包方东大公司施工结束后，此时应该说作为施工方的东大公司对其所施工的工程的具体情况（包括施工面积）比发包方顺程公司更为了解，在该种情况下双方确定工程的面积，应该视为双方是对东大公司施工的顺程嘉园住宅楼工程总面积的确认，如果按东大公司所述，工程确认书中的工程面积是由发包方顺程公司单方丈量的，顺程公司没有把车库（即一层）增高的部分和地下室的面积计算在内的说法，由于东大公司对此种说法没有提供出证据证明，经分析又不符合常理，且该工程确认书中所确认的施工面积33,500㎡比双方所签订的《建设工程施工合同（2012年5月15日签订）》当中所确定的工程量32,000㎡超出1,500㎡，故对东大公司所述其与顺程公司所签订的工程确认书的面积33,500㎡没有把车库（即一层）增高的部分和地下室的面积计算在内的说法不予采信。换言之，假使双方所确定的面积中不包括车库增高的部分和地下室面积，也是当事人双方对承包方所施工的工程量的一种认可，如果确属顺程公司单方丈量没有将车库（即一层）增加的面积和地下室面积计算在内，那么东大公司在签署《工程确认书》后应按合同法的规定依法提起撤销权诉讼，否则，应仍视为承包方对其所施工工程量的认可。东大公司在对工程量已经认可的情况下，现又要求对工程中的车库（即一层增高）再次计算增高300㎜的工程量和对地下室再次计算工程量的请求，一审法院依法应不予支持，故对东大公司为该请求申请由辽宁长城工程造价咨询有限公司于2019年10月18日作出的辽长城[2019]014号《辽阳顺程嘉园项目工程造价鉴定报告》所作出的相关鉴定结论则应不予采信，据此，一审法院对反诉原告东大公司提起反诉请求要求反诉被告顺程公司支付的辽阳顺程嘉园项目地下室（即一层）增高300㎜（鉴定结论称为一层层高增加300㎜）的工程造价319,965.13元及利息和地下室的造价1,458,000元及利息的诉求一审法院均不予支持。至于反诉被告顺程公司所述“关于维修费60万元，按照双方所签《建设工程施工合同》的规定是反诉原告应向反诉被告所履行的义务，故反诉原告无权要求反诉被告给付”的说法不成立，因为“维修费扣60万元”是在付款方式中的约定，现工程已停工交付原告超过5年，因此该款应由反诉被告顺程公司返还给反诉原告东大公司，故反诉被告顺程公司的此项辩解不成立，一审法院不予采信。至于反诉原告东大公司请求反诉被告顺程公司支付的停工费1,944,994.54元和没有计算到工程款中的周转材料、租赁材料及加油费446,799.94元，由于反诉被告顺程公司否任有此部分损失，而反诉原告东大公司对该部分损失又未提供出充分的证据予以证明，故一审法院对反诉原告东大公司所提出的该部分诉求无法予以支持。至于反诉原告东大公司向反诉被告顺程公司所请求支付的各项款项的利息，由于反诉原告东大公司对所主张的利息部分的诉求并未计算出具体金额，且对所主张的利息部分又未依法交纳诉讼费用，故一审法院依法均不予审理。至于被告东大公司所提出的诉讼时效，认为“经其施工的工程原告顺程公司已经使用，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同的解释》第十三条的规定，发包人未经竣工质量验收或者验收不合格便擅自使用的，原告顺程公司已经丧失了工程一般部位和重要部位的诉讼时效”的说法，由于被告东大公司一直在协助原告顺程公司办理工程质量验收手续，故被告的该种说法不成立，一审法院不予采信。为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告鞍山市东大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告辽阳顺程房地产开发有限公司支付顺程嘉园图纸设计有未施工部分（含土建及装饰工程和安装工程）涉及金额1,312,834.3元；二、被告鞍山市东大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告辽阳顺程房地产开发有限公司返还全部工程档案（包括图纸）。三、反诉被告辽阳顺程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告鞍山市东大建筑工程有限公司支付余下工程款4,135,622.20元。四、驳回原告辽阳顺程房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告鞍山市东大建筑工程有限公司的其他反诉请求。负有义务的当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,420元，由原告顺程公司负担32,019元，被告东大公司负担12,401元；反诉案件受理费46,882元、保全费5,000元，合计51,882元，由反诉原告东大公司负担33,843元，反诉被告顺程公司负担18,039元；鉴定费74,420元（经原告顺程公司申请），由原告顺程公司负担53,310元，被告东大公司21,110元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2012年5月15日顺程公司与东大公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，当事人应当按照合同约定诚实、全面的履行义务，否则，承担相应的违约责任。结合双方的上诉请求和二审答辩意见，本院就本案二审中焦点问题认定如下：一、关于顺程公司主张东大公司未按设计进行外墙保温施工，由此产生的返修费用应由东大公司承担。原审中，东大公司就此问题申请了司法鉴定。根据辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的辽长城【2019】013号鉴定报告，就此问题结论为：“涉案工程外墙保温材料按图纸设计应为XPS挤塑板，通过现场勘验，可见外墙外露的保温材料从外观辨别应为EPS苯板。”根据鉴定报告，该部分造成损失为3,072,512.73元。对此，东大公司辩称未按设计进行外墙保温施工、更换保温材料系在施工过程中已征得了发包人顺程公司的同意，对此，顺程公司不予认可。经查，双方在《建设工程施工合同》第十条中约定，乙方（东大公司）应当严格按照施工图纸、技术说明进行施工。该合同第十二条就工程变更约定，应经发包人、监理工程师书面认可，方可变更，变更发生后7日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认后，方可作为调整合同价款的有效签证。本案中，东大公司未能提交证据证明发包人或设计单位对外墙保温部分进行了设计变更，此外，东大公司也未能提交证据证明其在进行设计变更后书面报请发包人核准。故根据现有证据，应当认定东大公司在施工过程中未按设计施工，未经发包方允许更换施工材料。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”的规定，东大公司未按设计施工的违约责任并不能因工程交付使用而免除。据此，顺程公司上诉主张东大公司承担外墙保温工程未按设计施工造成的损失3,072,512.73元，应当予以支持，原审判决对此认定事实错误，应予纠正。二、关于60万元维修费应否从欠付工程款中扣除。顺程公司主张，该60万元维修金应参照法律关于质量保证金的规定，由于东大公司施工存在多项质量问题，尚未整改，60万元维修金不应予以返还。经查，根据双方在《建设工程施工合同》第八条中关于工程款余款中扣除维修费60万元，并不再要求承包方承担质量保修金的约定，该60万元维修金性质上应认定为质量保证金。根据2018年6月5日质检站、监理单位、建设单位联合竣工验收作出的《质量（整改）问题通知单》，案涉工程存在多项质量问题，东大公司当庭陈述，未对质量问题进行整改。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”本案中，双方未就何时返还维修费进行约定，亦未满足前述司法解释规定的另外两种应当返还质量保修金的条件，且根据《质量（整改）问题通知单》和司法鉴定结论中楼宇门及防火门质量缺陷，工程在交付后确实存在多项质量问题，故60万元维修费尚未达到返还的条件，当事人就此可在条件成就后另行解决。一审法院认定维修费60万元应予返还，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。三、关于东大公司主张应将24户被查封的顶账房屋对应价值计入欠付工程款数额的问题。东大公司二审中提出顶账房屋中有24户在另案中被辽阳县法院查封，该公司作为案外人提起执行异议被法院驳回，故24户房屋对应的工程款5,231,745元应从已付工程款中扣除。经查，2017年2月28日，顺程公司与东大公司签订《付东大公司工程款明细》，确认付款金额合计35,851,877.80元，其中部分工程款通过以房顶账形式履行完毕。根据双方当事人的陈述，顶账房屋均已交付东大公司实际占有，且东大公司陈述部分房屋已由该公司再次抵顶他人或出售，已由他人占有。本院认为，东大公司自认已经实际占有顶账房屋，且已将部分房屋出售获得价款，虽然24户房屋被法院查封，但由于尚未进入拍卖程序，无法确认最终执行情况。此外，由于部分房屋已由东大公司交由他人占有，目前尚不具备返还的条件。故尚不宜直接将全部24户房屋对应价款从已付工程款中扣除，双方当事人就此问题可待另案执行终结后另行解决。四、关于东大公司主张鉴定未完成部分金额中790,168.65元安装工程费用应否采信的问题。经查，在辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的辽长城【2019】013号鉴定报告中，鉴定机构已附安装工程造价明细表，具体项目均已经列出，可以采信。至此，顺程公司共欠付东大公司工程款3,535,622.20元（总造价40,702,500.00元-已付款36,566,877.80元-维修费600,000元）。东大公司应赔偿顺程公司未按设计施工损失4,385,347.03元。因双方互负违约责任，故对于东大公司上诉主张应支持欠付工程款的违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持辽阳县人民法院（2019）辽1021民初1685号民事判决第二项；二、撤销辽阳县人民法院（2019）辽1021民初1685号民事判决第一、三、四、五项；三、鞍山市东大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付辽阳顺程房地产开发有限公司4,385,347.03元；四、辽阳顺程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付鞍山市东大建筑工程有限公司3,535,622.20元；五、驳回辽阳顺程房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回鞍山市东大建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44,420元，由鞍山市东大建筑工程有限公司负担41,882元，辽阳顺程房地产开发有限公司负担2,538元；反诉案件受理费46,882元，合计51,882元，由辽阳顺程房地产开发有限公司负担35,084元，鞍山市东大建筑工程有限公司负担11,798元，保全费5,000元由辽阳顺程房地产开发有限公司担；鉴定费74,420元，由鞍山市东大建筑工程有限公司负担70,516元，由辽阳顺程房地产开发有限公司负担3,904元。二审案件受理费90,133元，均由鞍山市东大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张宏伟审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年七月二十二日法官助理张玉婷书记员宫从颜