浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2274号 上诉人（原审原告）：龚泮相，男，1960年10月28日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：何啸风，浙江元谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚靓，浙江元谷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龚泮君，男，1955年12月11日出生，汉族，住义乌市。 上诉人（原审被告）：骆兰芳，女，1957年5月18日出生，汉族，住义乌市。 上诉人（原审被告）：龚雪芬，女，1986年12月5日出生，汉族，住义乌市。 上诉人（原审被告）：龚文彪，男，1985年3月22日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：张建新，浙江赤松律师事务所律师。 龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬共同委托诉讼代理人：叶向明，浙江冠森律师事务所律师。 上诉人龚泮相与上诉人龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬宅基地使用权纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初19550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚泮相上诉请求：撤销一审判决第二项，判令龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬共同协助办理坐落于义乌市××街道××幢××号××平方米不动产权证的初始登记手续，并该不动产权证过户至龚泮相名下。事实与理由：一、一审认定龚泮相未支付9000元凑间款（找补款）依据不足。按常理而言，如龚泮君未收到9000元找补款，不可能在办理建设工程规划许可证时自愿将涉案18平方米划给龚泮相，也不可能在协议签订后至今未要求龚泮相履行支付义务，双方所在村集体也不可能在审核表上签字盖章。二、一审判决认为“被告有权拒绝原告要求被告办理初始登记及过户登记的要求”没有事实与法律依据。1、按照《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》，各方应协助同意办理安置面积的转户手续的约定，龚泮君、骆兰芳等协助义务是无条件的。2、龚泮君、骆兰芳等并没有因未取得找补款而拒绝履行协助义务而是主张无效而不履行。3、一审法院因未付找补款而未判令龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬应履行初始登记和协助转移登记手续，没有法律依据。该判决适用《合同法》第六十七条系先履行抗辩权，而龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬并未提出先履行抗辩权，退一步讲，其主张权利的诉讼时效己过，事实上，龚泮相已履行了支付义务。三、龚泮相为顾及兄弟之情，愿重新再支付一笔找补款，并加上利息，以满足龚泮君等的先履行抗辩权，现龚泮相已通过公证证据保全的形式将14200元找补款支付给了龚泮君。 龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬共同辩称：1、对给付龚泮相的18平方，龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬是不同意的，龚泮相也没有支付过找补款。二审期间龚泮相通过公证证据保全的形式将14200元找补款支付给龚泮君，龚泮君发现后已将找补款退还给龚泮相。2、由于龚泮君等一直都没有同意将18平方划给龚泮相，一审法院对该部分的事实认定也是错误的，不能因为找补款的问题而认定协议效力。3、一审审理程序严重违法，理由如下：龚文彪和龚雪芬不是合同相对方，也没有参加合同的签订过程，也没有签字，是有独立请求权的第三人。一审依职权追加了龚文彪、龚雪芬参加诉讼是不符合民事诉讼法的规定。4、一审认定的18个平方土地使用权已经在2008年划给龚泮相是完全错误的。审核表实际是2012年不动产申请登记表，要有农村用地审批许可表、建设规划许可证、进度报告才能填审核表。第3组证据的权利人是龚泮君，尾号2188许可证写得很清楚，建设规模是234个平方，分成三组，一区198平方、三区18平方，又一区18平方。许可证清楚载明权利人是龚泮君，时间是在2008年12月2日，这时候的权利人还是龚泮君。第4组证据是义乌市农村村民用地审批表，该审批表证实龚泮君是234平方米，包括了诉争18平方的土地使用权的权利人也是龚泮君户，同时载明234平方为龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬共有，这份审批表是经过义乌市人民政府审核批准。到现在为止，该权利始终没有变更过，不存在18平方划给龚泮相的事实。二、龚泮相支付时间、地点多处矛盾。本案是物权纠纷，只有法定的要件符合才能发生物权变更。龚泮君没有在协议上签字。龚文彪、龚雪芬也没有签过字，签字的是骆兰芳，但骆兰芳签字的表示是明确不同意。 龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，确认《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》不成立，或将本案发回重审；2、上诉费用由龚泮相承担。事实与理由：一审法院对《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》的认定错误。该协议无论在形式上还是内容上都没有得到龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬的确认，并非四人真实的意思表示，没有形成合意，协议一直没有生效。一、合同有效的三个最基本要件：1、合同当事人具有相应的民事行为能力；2、意思表示要真实；3、不违反法律、行政法规或者社会公共利益。然本案的协议相对方，即龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬都没有同意将争讼的安置面积划给龚泮相，也不愿在该协议上签字，就连唯一“龚泮君”户主的名字也非本人所签，而是在村干部的逼迫下，由龚泮君的妻子签字的，且在签字的时候也明确传达了龚泮君本人的真实意思：“平方不桐（意）无效”的字样，有一审法院笔迹鉴定报告为证。龚泮君及子女龚文彪、龚雪芬都没有签过字（注意：当时子女龚文彪、龚雪芬都已成年，旧村改造安置是以家庭为单位报批的，处分土地安置面积应当经过他们同意）。没有经过本人签字的协议书怎么会生效。如果其愿意将自己的安置面积划给龚泮相、龚泮正，为何不在协议上签字？又何必要经过村干部多次协调？事实上，其根本就没有参与起草该协议，龚泮君和骆兰芳始终不同意该协议。二、龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬根本想不到，村干部竟然与龚泮相、龚泮正串通一气，凭借未经其签字的协议，上报给街道办事处及建设规划等部门，强行将自己从父母分得的56.46平方面积（当时四兄弟均分得56.46平方）划给龚泮相、龚泮正每人18平方。龚泮君一直向村干部及上级部门反映，但村干部及上级部门相互推诿，并以“不同意调解，你就别想把房子造起来”为要挟。在龚泮君、龚泮相、龚泮正、龚泮云四兄弟在留足父母36平方及妹妹（户口在本村的外嫁女）18平方后，各平均分得56.46平方米，合情合理，其他兄弟不能认为龚泮君因自有房屋多，原有安置面积多，就强行把龚泮君分得56.46平方再拿出36平方米分别划给龚泮相、龚泮正，这种行为严重侵犯了合法权益。三、一审法院认为：申请审批及申请办理建设工程规划许可证，均需要申请方去办理相关手续，从已办理的建设工程规划许可证等证据来看，可以认定龚泮君户实际上已经履行涉案协议中将18平方米划给龚泮相使用的义务。该认定是没有事实和法律依据的。合同履行是一种事实行为，合同效力是法律评价，不能因为“合同已实际履行”而推断合同有效力，标的物的转移存在多种可能性，有时可能基于侵权事实而转移，有时可能基于第三方（如政府）的错误认知而转移，有时是基于合同的履行而转移。不论合法转移还是非法转移，均不能因合同实际履行判断合同有效。四、一审法院认定骆兰芳在涉案协议中签名捺印，构成表见代理也是错误的。涉案协议中骆兰芳明确表明“平方不桐无效”，表明龚泮君是不同意将平方划给龚泮相、龚泮正的，即使签了名字，骆兰芳及龚泮君都不会同意将平方划出，这个意思表示已经很明确地告知了合同相对方，因此一审法院关于表见代理的观点是错误的。五、一审法院对陈雪兰的签名捺印是否真实没有进行客观审查，对三个干部是否见证协议签订的整个过程，还是事后补签等问题都没有进行审查。对龚泮君及其家人是否真实同意等许多问题都无法确认。还有，涉案协议一式六份，但具体哪些人拿到了涉案协议也没有查清。总之，一审法院忽略龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬的真实意思表示，认定涉案协议有效是错误的，合同自始没有发生法律效力，不能因为该18平方土地使用权划到龚泮相名下已十余年，就认定协议有效，这是一种主观臆断。 龚泮相辩称:请求二审驳回龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬的上诉，理由如下：1、涉案协议已经成立、生效，并已实际履行。2、按照协议的内容，涉案18平方应是龚泮君夫妇所有，但由于审批的原因，18平方应批在龚泮君的名下，并且龚泮君一家四口是在共有人的情况下得以审批，一审将龚泮君一家作为被告是符合法律规定的。退一步讲，就算18平方是属于龚泮君一家共有，那么龚泮君夫妇在签订协议时，并没有提出任何异议，但龚泮君是骆兰芳代为签名。骆兰芳在协议上也写了六个字，“平方不桐无效”。根据当时的意思，上述四个字的内容是明确，就是为了明确找补的平方是18平方，万一换手续多18平方，多处的18平方是无效的，这些事实可以从本案情理上认定，当时在场的村长和代书的会计也可以作证。3、涉案协议已经过双方实际履行，龚泮君一方在相关文书上签字，还有龚泮君自愿到建设部门做的建设施工许可证，足以说明龚泮君夫妇是认可涉案协议。4、涉案协议签订的时候，龚泮君夫妇在现场，现场气氛很平和，龚泮君夫妇并提出任何异议，双方也没有发生争吵，直到本案起诉前，龚泮君夫妇以及儿女并没有对18平方的找补提出任何异议。5、一审审理程序合法。关于18平方的使用权转移问题，正是本案起诉的原因。按照土地审批登记所有法律规定，龚泮君一家必须进行初始登记，然后协助过户至龚泮相名下。一审认定的事实是符合客观实际。施工许可证发放之日就是土地使用权落实之日，龚泮君一家就可以按照双方约定由规划部门落地后进行施工建房。 龚泮相向一审法院起诉请求：1、确认《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》有效；2、判令龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬共同协助办理坐落于义乌市××街道××幢××号××平方米不动产权证的初始登记手续，并将该不动产权证过户至龚泮相名下的转移登记手续。 一审法院认定事实：经审理查明，2007年5月20日，立协议人陈雪兰、龚泮相、龚泮正、“龚泮君”、龚泮云签订《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》一份，该协议载明：“为报批旧村改造安置落实用地面积的需要，业经兄弟协商同意将父母登记土地面积兄弟平均析分落实报批后，龚泮君应划给龚泮相、龚泮正每人18个平方米的安置用地面积，而后如需交纳土地转让费应由龚泮相、龚泮正两人负担支付。补偿费找补协议：龚泮相找给龚泮云65000元正。龚泮相找给龚泮君凑间款5000元＋4000元，合计9000元正。龚泮正找给龚泮君凑间款10000元。龚泮云找给龚泮君凑间款5000元。陈雪兰找给龚泮君凑间款5000元。上述议定事项及各款项负担及5月20日前有关旧房协议全部作废。各方应协助同意办理安置面积转户手续，立本协议后决无反悔，恐口无凭，立此协议为准，签字生效”。上述协议由当时的村干部龚金伟、龚关良、龚泮亭作为见证人见证。上述协议中“龚泮君”签名指印系骆兰芳所为，在上述协议中骆兰芳写上了“平方不桐无效”的内容。2007年9月11日，龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬经审批取得义乌市江东街道龚大塘村占地234平方米的农村村民建房用地（义土农建字［2007第5017号）。该报批手续载明由父母陈雪兰夫妻析入的平方为56.46平方。同日取得审批的龚泮相户报批手续载明的由父母陈雪兰夫妻析入的平方也为56.46平方。2008年12月2日，由龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬审批取得的234平方米农村村民建房用地取得了建设工程规划许可证，其中涉案18平方米安置在龚大塘三区32栋龚泮相处。后龚泮相出资在涉案18平方米建房用地（与龚泮相户自己审批取得的合建）上建造了房屋并占有使用至今。该房屋现坐落于义乌市××街道××幢××号。涉案建房用地的土地性质为集体土地。案涉双方均系义乌市江东街道龚大塘村股份经济合作社集体经济组织成员。另查明，陈雪兰系龚泮相、龚泮君母亲。龚泮君与骆兰芳系夫妻关系。龚文彪、龚雪芬系龚泮君与骆兰芳子女。现涉案18平方米建房建设用地已可以办理不动产初始登记及变更登记手续。 一审法院认为：双方争议的焦点一：涉案的《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》是否有效？基于以下事实与理由：1、从龚泮相、龚泮君等户的报批手续上看，每户从父母处析入的平方均为56.46平方米，与该协议中兄弟平均析分的约定一致；2、该协议有龚泮相与龚泮君的母亲陈雪兰签名捺印，又有三位村干部作见证，结合协议中“有关旧房协议全部作废的内容”，应认定龚泮相、龚泮君及案外人龚泮正、龚泮云就兄弟平均析分事宜确有需要协商解决的矛盾，涉案协议系用于解决该矛盾的协议；3、根据一审庭审中双方陈述及审批等情况，可以认定上述协议的达成直接关系到之后龚泮相、龚泮君兄弟各户的审批及规划许可，该协议是一个前提条件；4、申请审批及申请办理建设工程规划许可证，均需要申请方去办理相关手续，从业已办理的建设工程规划许可证等证据来看，可以认定龚泮君户实际上已经履行了涉案协议中将18平方米划给龚泮相使用的义务；该院认为，虽然龚泮君未在涉案协议中签名捺印，但基于骆兰芳与龚泮君的夫妻关系，应认定骆兰芳有权代理。而龚泮君事后履行上述协议相应义务的行为，已经十年多，应认定龚泮君已经以自己的履行行为否定了“平方不桐无效”的内容。该院认为，涉案协议不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有法律规定的其他无效的情形，应认定有效。双方争议的焦点二：协议约定的应找补款项龚泮相是否已经支付？该院认为，龚泮相主张找补款项已经支付的依据不足，不予认定。因协议未约定找补款项支付的时间，而2008年12月2日的涉案建设工程规划许可证表明该日起，龚泮相即取得了涉案18平方米的建房用地使用权，故以该时间点来确定龚泮相应支付找补款项的时间合理。因龚泮相至今未支付涉案找补款项，在龚泮相支付该款项并支付相应的贷款利息损失之前，龚泮君有权拒绝要求协助办理初始登记及过户登记的要求。综上，龚泮君合理部分的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百四十三条的规定，判决：一、确认2007年5月20日签订的涉案《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》有效；二、驳回龚泮相的其他诉讼请求。案件受理费6390元，由龚泮相负担6310元，龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬负担80元。 本案二审中，龚泮相为证明其诉称主张，向本院提交以下证据： 1、公证书及计费清单各一份，拟证明上诉人已转账龚泮君14200元并对转账过程进行了公证的事实。 2、律师调查笔录两份、录音光盘及文字整理资料一份，拟证明《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》是龚泮相与龚泮君、骆兰芳的真实意思表示，双方系经过充分协商、在自愿的情况下签订的，原义乌市江东街道龚大塘村村长、书记、会计见证了协议签订的事实。 龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬质证认为：对证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议。该证据恰恰证明龚泮相没有履行协议，龚泮君一方也没有履行，但龚泮相现在才想到履行支付找补款义务，案涉协议的效力没有确认，龚泮相支付找补款没有依据，并且14200元也已退回。关于证据2，由于律师调查的对象是协议书上的证人，龚金伟是村长，龚泮亭是会计，按照民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，才能作为有效证据。仅凭该调查笔录不能全面真实反映客观事实。故对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。2007年5月20日，龚泮亭拿了协议要求四兄弟签字，但龚泮君看到自己从父母处分到的56.64平方将要划给他们36平方，龚泮君是不同意。骆兰芳到村办公室，说龚泮君不同意将36平方给两兄弟，龚泮亭当时称“你们不把平方分清楚，我就不让你们造房子”，于是骆兰芳在不同意的情况下在协议上注明了“平方不桐无效”。 龚文彪为证明其诉称主张，向本院提交了义乌市农村村民建房用地审批表、建设工程规划许可证复印件各一份（来源于义乌市城建档案馆），拟证明诉争的18平方米土地使用权权利人是龚泮君，一直到现在都未变，不存在一审法院所认定的土地使用权已经划给龚泮相，经过义乌市人民政府审核批准的事实。 龚泮相对上述证据发表如下质证意见：对审批表的真实性没有异议，审批表第1页清楚地载明了272.06平方组成情况，陈雪兰析入的平方是56.46平方。如龚泮君户从来没有到父母处得到过任何平方。为什么要支付凑间款？由于龚泮君限额是126平方，多了146.06平方，按照政策可以享受打7折，102.24平方，按照实际，凑间是三间108平方，这里差额凑间数是5.06平方，四舍五入是5.8平方，按照村委会的规定5.8平方要五千一平，由龚泮君户支出，一共是29000元。当时龚泮君要求这笔钱由几兄弟一起承担。由于之前兄弟姐妹和父母之间有分家析产的协议，56.46平方原本就是属于龚泮相、龚泮正、龚泮云。2007年5月20日，各方达成协议，凑间款29000元其中9000元由龚泮相承担，1万元由龚泮正承担，5000元由龚泮云承担，母亲陈雪兰也承担了5000元。因此，《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》对于涉案18平方的处置以及找补款的协议内容是各方的真实意思表示，也是合情合理合法。对于许可证的真实性没有异议。如果规划许可证上将18平方土地使用权登记到龚泮相名下，这个规划许可证就不完整、不合法。但规划许可证明确其中18平方是划到龚泮正名下，另外的18平方后来安置到了龚泮相名下。该规划许可证恰恰可以说明，原本审批在龚泮君名下234平方，根据规划部门的规划，已经将其中的36平方分别划给龚泮正、龚泮相。 结合双方当事人的质证意见，本院对上述证据分析如下：一、关于龚泮相提交的证据：虽然龚泮相提供的证据1的真实性可予以确认，但龚泮君一方已将其支付的凑间款退回。龚泮相提供证据2为证人证言性质，证人未到庭作证，对该证据，本院不予确认。二、关于龚文彪提供的义乌市农村村民建房用地审批表、建设工程规划许可证的真实性本院予以确认，但对于争议18平方米的土地使用权的归属问题，还应结合其他证据予以确认。 龚泮君、骆兰芳、龚雪芬二审中未有新证据提交。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩，本案有以下几个争议焦点，具体分析如下：1、关于《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》是否成立以及效力问题。本院认为，龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬认为协议未得到其确认，双方未形成合意，故协议未成立并生效。经查原审在卷证据：签订涉案协议时，由当时的村干部龚金伟、龚关良、龚泮亭作为见证人见证，并经龚泮正、龚泮相等人签字，上述协议中“龚泮君”签名指印虽系骆兰芳所为，基于骆兰芳与龚泮君的夫妻关系，应认定骆兰芳签订该协议系有权代理行为，签订该协议也是骆兰芳本人的真实意思表示，故该协议成立。因该协议不违反法律、法规的强制性规定，故该协议系合法有效协议。从协议的履行来看，龚泮相、龚泮君等户的报批手续上看，每户从父母处析入的平方均为56.46平方米，与该协议中兄弟平均析分的约定一致，而且申请审批及申请办理建设工程规划许可证，均需要申请方去办理相关手续，从已办理的建设工程规划许可证等证据来看，可以认定龚泮君户实际上已经履行了涉案协议中将18平方米划给龚泮相使用的义务。龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬以协议中有“平方不桐无效”的内容来否定协议效力，该主张与事实不符。2、关于一审法院在确认涉案协议有效的情况下，未判令龚泮君等人协助龚泮正相办理涉案土地使用权的不动产初始登记手续，并将该不动产权证过户至龚泮正名下，该处理结果是否妥当的问题。因双方对找补款是否已支付有争议，根据现有证据也无法认定龚泮相已支付了找补款，双方也未约定支付找补款的行为与协助办理不动产转移登记行为的先后顺序，在此情况下，按照公平原则，双方的义务应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，故一审法院判决驳回龚泮正的其他诉讼请求并无不当。 综上所述，龚泮相与龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6390元，由上诉人龚泮相负担3195元，上诉人龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬负担3195元。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年八月四日 代书记员  祝赫敏 ?*ArabicDash?-16-? ?*ArabicDash?-15-?