安徽省马鞍山市博望区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0506民初1600号 原告：王立贵，男，1976年2月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。 委托诉讼代理人：刘良根，马鞍山市博望区新市镇法律服务所法律工作者。 被告：陈日证，男，1966年10月24日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。 委托诉讼代理人：霍满付，马鞍山市博望区博望镇法律服务所法律工作者。 被告：博望区新市镇刘山村民委员会，住所地安徽省马鞍山市博望区新市镇刘山村大塘自然村。 法定代表人：蒯木华，该村委会主任。 委托诉讼代理人：林彬，安徽林彬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙浩男，安徽林彬律师事务所实习律师。 原告王立贵与被告陈日证、博望区新市镇刘山村民委员会（以下简称刘山村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月15日、2020年6月18日二次公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。原告王立贵及其委托诉讼代理人刘良根，被告陈日证及其委托诉讼代理人霍满付，被告刘山村委会的委托诉讼代理人林彬、孙浩男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王立贵向本院提出诉讼请求：1.判令陈日证、刘山村委会支付工程款1127937元；2.本案的诉讼费用由陈日证、刘山村委会负担。事实和理由：2015年8月，王立贵经案外人蒯木华介绍，由王立贵承建陈日证位于博望区新市镇刘山村刘小自然村大山的厂房，当时谈的是包工包料，办公楼（毛坯）价格为1200元/平方米，生产厂房（钢结构）为870元/平方米，其他附属房屋、围墙等建筑实做实算。2015年9月份开工建设，2016年11月份因政府认为该厂房手续不全被强拆后而停止施工。政府强拆时，王立贵施工已完成高为2.5米的厂房围墙、360多平方米的框架结构的一层办公楼（室内混凝土地坪已完成）、40多平方米的两间门卫室地基建成（屋内回填土完成）、200多平方米的九间员工宿舍地基建成（屋内回填土完成）、1600多平方米的生产厂房的钢结构地基建成（生产厂房内回填土完成），生产厂房的钢结构已加工完成。王立贵为此垫付了上百万的资金，后多次要求付款遭拒。2019年1月7日，王立贵向法院起诉时，陈日证向法院提供了其与刘山村委会之间的合同。 陈日证辩称，王立贵将陈日证列为本案被告是错误的。刘山村委会是发包方，其与王立贵存在建设工程施工合同关系，陈日证与刘山村委会是厂房转让合同关系。刘山村委会承诺将案涉厂房建好后转让给陈日证。陈日证与本案无关，请求法院驳回王立贵对陈日证的起诉。 刘山村委会辩称，请求驳回王立贵对刘山村委会的起诉。王立贵与陈日证之间存在建设工程施工合同关系，该施工关系刘山村委会并未介入，该厂房因违章被拆除，如造成损失，应另案处理，与本案非同一民事法律关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.王立贵申请证人孙某、夏某、高某、王某、秦某、费某出庭作证，证明王立贵与陈日证存在建设工程合同关系的事实。陈日证的质证意见认为，孙某、秦某明确表示不知道建设方是谁。其他证人证言在关于建设方是谁的问题，是听王立贵陈述，或者别人陈述，有的是基于陈日证偶尔出现施工现场而做出的主观推断。依据厂房转让协议，刘山村委会将案涉厂房建好后出卖于陈日证，证人证言达不到王立贵的证明目的。刘山村委会的质证意见认为，上述证人是为王立贵提供材料或施工，刘山村委会作为与建设合同关系无关联的人员，并不清楚。证人是否为该工程提供相关施工和材料，由法庭核实。除了孙某、秦某对王立贵为谁施工不清楚之外，其他证人都证明王立贵为陈日证施工，证明王立贵与陈日证之间有建设工程施工合同关系，与刘山村委会无施工合同关系。 本院认为，证人孙某、夏某、高某的证言，均系传来证据，结合书面协议，书面证据效力大于传来证据效力，不能证明王立贵的证明目的。证人王某的证言，其称与王立贵合伙承建案涉工程，该证人与王立贵有利害关系，该证言达不到王立贵的证明目的。证人秦某的证言，其称不知道王立贵为谁建设房屋，该证人证言达不到王立贵的证明目的。证人费某的证言，其称，“王立贵就找到我了，说陈总有个房子，问我愿不愿意做”，该证人证言不能直接证明王立贵为陈日证建设房屋。 2.王立贵提交的工程费用清单1份，证明涉案建筑工程费用。陈日证的质证意见认为，该工程费用清单由王立贵制作，不予认可。刘山村委会的质证意见认为，对该工程费用清单的“三性”有异议，没有相关部门审计，系王立贵的陈述。 本院认为，工程费用清单系王立贵单方制作，对其真实性不予认定。 3.王立贵提交的陈日证与刘山村委会签订的《厂房转让协议》1份，证明陈日证与刘山村委会存在合同关系。陈日证的质证意见认为，对该证据无异议，该证据恰恰证明陈日证只是向刘山村委会购买案涉厂房。刘山村委会的质证意见认为，请法庭核实该证据的真实性。虽然是厂房转让协议，但实际上并非厂房、办公楼，转让内容标的是土地，该协议第三条约定了土地转让价6.5万元/亩，围墙、厂房造价及具体施工方案由双方和施工单位共同协商，由刘山村委会与施工单位签订合同，刘山村委会保证施工单位顺利施工，陈日证按三方约定和施工进度付款，最终付款是陈日证而并非刘山村委会。在合同履行过程中，刘山村委会未实际履行，没有安排施工，而是由王立贵与陈日证另行商定施工的项目内容，同时本协议没有经村委会讨论，也违反土地管理法规定的集体土地不得转让强制性规定，所以是无效合同。第二份厂房转让协议，甲方是蒯木华，乙方是陈日证，内容和第一份合同有冲突，甲方准备建造钢结构厂房和办公楼各一栋，及相关配套设施，建好后厂区整体厂房转让给陈日证，这份协议体现了蒯木华个人的行为，与刘山村委会没有任何关系。同时，该协议第二条，甲方将建成后的厂房（含土地使用权）整体转让给陈日证，价格6.5万元/亩，从该条规定，与前一份合同明显冲突，语言含糊，而且蒯木华本人也没有权利转让土地。所以这份协议即使是蒯木华本人所签，也是无效合同。 本院认为，该证据能够证明刘山村委会将厂房和土地转让给陈日证。刘山村委会未取得国有土地使用权及建设工程规划许可，无权进行转让及建设，对该证据的合法性不予认定。 4.王立贵提交的案涉工程拆除前后的照片15张，其中3张是钢构已加工完成，另外12张照片是新市镇政府工作人员夏曾好提供。证明案涉工程拆除前后的现状。陈日证的质证意见认为，与本案无关联。刘山村委会的质证意见认为，照片真实性请法庭核查。 本院认为，经与新市镇政府工作人员夏曾好核实，拆除建筑物时参与并拍摄了上述照片12张。对其真实性、合法性及与本案具有关联性，予以认定。3张钢构照片，因钢构未实际使用，不能达到王立贵的证明目的。 5.王立贵提交的《关于新市镇刘山村蒯木华占用集体土地建工业厂房的再次专题报告》1组，证明案涉工程建设中的情况。陈日证的质证意见认为，与本案无关联。刘山村委会的质证意见认为，对专题报告和博望区国土局给区政府的报告，其真实性请法庭核实。该报告违法用地的主体是蒯木华，与刘山村委会无关。 本院认为，该证据系马鞍山市国土资源局博望分局对案涉违法用地查处情况分析报告，具有真实性、合法性及与本案具有关联性，予以认定。 6.陈日证提交的《厂房转让协议》2份，证明陈日证只是向刘山村购买案涉厂房，该厂房建设方应为刘山村委会，与陈日证无关。虽然有两份协议，最终发生效力的是与刘山村委会签订的协议为主。王立贵的质证意见认为，对证据真实性无异议。刘山村委会的质证意见与王立贵提交的该证据质证意见一致。 本院认为，本案系王立贵起诉与陈日证、刘山村委会建设工程施工合同纠纷一案。蒯木华与陈日证签订的《厂房转让协议》，与本案不具关联性，在本案中不作认定。该协议签订之后，刘山村委会与陈日证签订了《厂房转让协议》，对该《厂房转让协议》已在上述作出认定意见。 7.本院依据王立贵的申请，委托安徽金诚工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定意见为王立贵施工的工程价款为353481.1元，鉴定费1.8万元。王立贵的质证意见认为，该鉴定意见鉴定程序违法，遗漏了部分工程的工作量。根据《建设工程造价鉴定规范》的有关规定，鉴定机构应当向委托人、当事人送达，鉴定人员的姓名、职业资格、专业和注册注册证或转移技术支撑等信息。鉴定人员应对鉴定项目标的物进行现场勘验。鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘验的，作为具有鉴定资质的安徽金诚工程咨询有限公司，没有提请委托人组织现场勘验。本案中遗漏了多项被土覆盖的工程量，鉴定人却某与当事人进行核对。鉴定机构收到当事人对鉴定意见征求意见稿，遗漏了多项被土覆盖的工程量，王立贵已提出。本案中鉴定意见程序违法，鉴定意见不应被采纳。陈日证的质证意见认为，对鉴定意见无异议。刘山村委会的质证意见认为，围墙的实际长度，按200米考虑，是估算出来，有主观推断。税金目前没有发票支持。综合楼一层基础按图纸做法考虑，是60厚C10混凝土建设，是主观推断。没有考虑拆除之后利用费用。规费的计取，按照什么标准？王立贵不属于有资质的施工企业，不应当有规费。关于利润部分，因为本案是一个无效这个合同，施工人没有资质，属无效合同，不应当包含预期可得利润。 本院认为，根据王立贵的申请，经各方协商确定安徽金诚工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定意见具有真实性、合法性及与本案具有关联性，予以认定。 8.王立贵提交的2020年7月23日拍摄的照片15张，其中2张是拆除前的照片，其余系由王立贵拍摄，证明遗漏了工程量，具体已在照片上说明。王立贵、刘山村委会的质证意见认为，达不到王立贵的证明目的。 本院认为，其中2张是拆除前的照片，已在上述作出认定，其他13张照片，达不到王立贵的证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月18日，转让方（甲方）刘山村委会与受让方（乙方）陈日证签订《厂房转让协议》1份，约定的主要内容：甲乙双方本着平等互利的原则，经协商一致就甲方建设厂房等转让给乙方等有关事项达成如下协议：第一条、转让标的物：位于马鞍山市博望区新市镇刘山村的工业厂房（约2000平方米）、办公楼及土地（约13200平方米）等。第二条、交付标准：1、上述工业厂房根据乙方施工要求和图纸建设并经验收合格。同时，甲方负责将土地平整、老314省道至厂门口的水泥路面铺设好，按乙方要求砌好围墙满足乙方生产用电（变压器安装）、水到位。2、该厂房占用土地权属性质现为集体，甲方保证在厂房建成后协助乙方取得国有土地使用权证（土地性质为国有，用途为工业）及房屋所有权证。第三条、转让价款及支付方式：1、土地转让价6.5万元/亩，在本协议签订后支付40万元，土地平整后支付30万元，余款在厂房经乙方验收合格后，乙方顺利投产1个月内付清。2、围墙、厂房造价及具体施工方案由甲乙双方和施工方共同协商，由甲方与施工单位签订合同，甲方保证施工单位顺利施工，乙方按三方约定和施工进度付款。第四条、甲方责任：1、甲方负责在2015年6月底之前为乙方办理并取得项目投产审批的相关手续。并负责为乙方办理并取得该土地及厂房的合法权属证书，包括国有土地使用权证、房屋产权证等。2、甲方负责在本协议生效后15天内平整好土地，在30天内围墙完工，在180天内厂房完工，验收合格后交付给乙方。3、甲方负责为乙方办理土地、规划、环评、设备进厂、投产及正常生产所需的全部相关手续办理。4.甲方保证乙方可以正常生产，不会因为土地、厂房等建设、规划、环评等原因，以及当地政府、村委会及村民等原因不能正常生产。5、甲方保证本协议转让的土地使用权不低于50年，期间和各方无任何纠纷。6、乙方支付本合同价款后，甲方承诺任何单位或个人不得再要求乙方为该厂房或土地支付任何款项，否则，由甲方负担。第五条、违约责任：1、甲方负责相关建设手续办理，并按乙方提供的图纸要求组织施工，保证施工进度。如甲方在2015年6月30日前未能完成以上工作，导致乙方无法在2015年7月31日之前正式投产，乙方有权解除合同，要求甲方返还乙方已付款，并按已付款时间的月息2%向乙方支付违约金。如造成乙方损失还应全额赔偿，包括乙方投资购买的设备、原材料及筹办人员及生产人员工资损失等。2、甲方如因土地性质、规划等原因导致乙方不能生产，乙方有权解除合同，要求甲方返还乙方已付款，并按已付款时间的月息2%向乙方支付违约金。如造成乙方损失还应全额赔偿，包括乙方投资购买的设备、原材料及筹办人员及生产人员工资损失等。3、甲方中途悔约，甲方应在悔约之日起10天内将乙方所付款项返还与乙方，另付给乙方相当于付款数额全额的违约金。乙方不能按期向甲方付清相应款项，或甲方不能按期向乙方交付协议土地、厂房，由违约一方向对方按违约时间给付相当于上述价款月息2%的违约金。第六条、如本协议在甲乙双方履行中产生分歧，由双方友好协商解决；解决不成，向甲方所在地人民法院提起诉讼。违约方承担对方诉讼及律师费用。第七条、附件：1、甲乙双方身份证复印件及平面图，村委会与各方的土地使用权协议或文书。第八条、本协议书一式五份，由甲乙双方和公证人签字盖章后生效，甲乙双方各执两份，公证人一份，具有同等法律效力。甲方处有刘山村委会加盖公章、蒯木华签字，乙方处有陈日证签字，马鞍山市博望区新市镇法律服务所在公证人处加盖公章，见证人孟某签字。 协议签订后，2015年8月，陈日证将由马鞍山群厦建筑设计事务所有限公司设计的图纸（工程项目为马鞍山奥尔玛机械有限公司综合楼、厂房），交由王立贵进行施工建设，次月，工程开工建设。2016年11月，因该项目属违法用地被拆除。 另查明：王立贵与陈日证及刘山村委会未签订书面合同。王立贵至今未收到工程款。 本院认为，本案的争议焦点： 一、关于刘山村委会与陈日证签订的《厂房转让协议》效力及建设工程施工合同的主体问题。根据本案查明的事实，该《厂房转让协议》涉及的土地及厂房，未取得国有土地使用权及建设工程规划许可，违反了法律、行政法规强制性规定，应属无效。该协议明确约定刘山村委会转让标的物为工业厂房、办公楼及土地，平整土地，并按陈日证的要求砌好围墙。由于刘山村委会无现房交付，协议约定，围墙、厂房造价及具体施工方案由刘山村委会与陈日证和施工方共同协商，由刘山村委会与施工单位签订合同，并按陈日证提供的图纸要求组织施工，刘山村委会负责平整好土地、围墙完工、厂房完工，验收合格后交付给陈日证。由此可见，刘山村委会是按陈日证要求平整好土地，围墙、厂房完工后，整体转让于陈日证，对该厂房等的建设单位应为刘山村委会，王立贵进行了实际承包施工，可以认定刘山村委会与王立贵形成了事实上的建设工程施工合同关系。双方施工合同因王立贵不具有建筑资质，以及建设项目未取得建设工程规划许可，应为无效。 二、关于工程价款的确定及民事责任的承担问题。王立贵施工建设的工程量，经本院委托对工程造价进行鉴定，鉴定意见为工程价款为353481.1元，鉴定费1.8万元，本院予以确认。至于责任承担，根据《厂房转让协议》约定，刘山村委会负责相关建设手续办理，因建设用地未获准许，导致房屋被拆除，其应承担全部责任，即支付王立贵工程款353481.1元。王立贵主张陈日证承担共同责任的请求，无事实和法律依据，本院不予准许。 审理中，王立贵申请追加马鞍山奥尔玛机械有限公司为本案被告，根据合同相对性原则，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、博望区新市镇刘山村民委员会于本判决生效后十日内给付王立贵工程款353481.1元； 二、驳回王立贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14951元，鉴定费1.8万元，合计32951元，由王立贵负担8349元、博望区新市镇刘山村民委员会负担24602元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  王培松 审 判 员  刘肇玄 人民陪审员  刘元明 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  韩 冬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。