江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0113民初1896号原告：王天祥，男，1994年9月25日出生，汉族，住安徽省来安县。委托代理人：王蒙，江苏宁通律师事务所律师。被告：南京顺清宏体育发展有限公司，统一社会信用代码91320113MA1UXPJ48Q，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道紫东路1号E1栋251室。法定代表人：顾伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱添，该公司员工。原告王天祥与被告南京顺清宏体育发展有限公司（简称顺清宏公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案受理后，依法由审判员廉曙玉适用简易程序，分别于2020年5月26日和2020年7月21日公开开庭进行了审理。原告王天祥的委托诉讼代理人王蒙到庭参加了两次诉讼，被告顺清宏公司的法定代表人顾伟及其委托诉讼代理人邱添到庭参加了第一次庭审，后经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。庭审中，原告王天祥撤回了对被告邱添的诉讼请求。本案现已审理终结。原告王天祥向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付拖欠的合同款人民币70490.4元；2、请求判决被告支付违约金10万元；3、请求判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年4月15日，原、被告签订《预售外包合同》，合同约定原告负责被告经营的斐波那契健身仙林店项目的预售。被告先行支付了原告管理费7万元。双方约定后期费用以预售总销售额按比例另行支付，如80万以下原告按30%提成。后原、被告现场核实，预售额共计234968元，被告应支付原告提成共计70490.4元（234968元×30%）。原告多次催要，被告拒不支付，故原告诉至法院，请求判如所请。被告顺清宏公司辩称，原、被告存在委托合同关系，被告已支付了7万元前期管理费，但原告受托后未按照合同的约定履行义务。原、被告约定原告必须不少于50人的管理团队入驻项目，但事实上原告欺骗被告，建立虚假的管理团队群，每天实际出勤人数约为30人，被告认为原告骗取了被告的前期费用。由于预售人员严重不足，原告对团队人员疏于管理，预售效果不好，导致被告在项目所在地的影响力和号召力严重削弱，对被告造成了负面影响，预售人员无心工作，导致被告遭受巨大的经济损失。原、被告未现场核实过预售总销售额，原告所述不是事实，原告应证明被告存在收取预售总销售额234968元的事实，原告私自收取被告的预售定金4600元，应退还被告。经审理查明，2019年4月15日，原、被告及案外人史某签订《预售外包合同》一份，合同主要内容为“甲方（委托方）：顺清宏公司，乙方（管理团队）：王天祥、史某，甲、乙双方以合作经营管理的形式对本健身俱乐部进行全面管理，项目名称：斐波那契健身仙林店，项目地址：南京市栖霞区汇通路8号，乙方：王天祥，本合同有效期为：2019年4月15日至2019年6月19日止；总经理（店长）：王天祥，本健身俱乐部总经理人员由乙方提名，经甲方提议后担任。总经理是乙方在本健身俱乐部的总代表，本健身俱乐部的经营管理事务经甲方同意后，总经理有指挥权，总经理就本健身俱乐部经营管理全面负责并对乙方负责，预售各项价格方面须得到甲方的认可，同意后方可进行；乙方将派出专业人员整合本地资源，设计俱乐部的整体形象，以统一、整体的品牌形象崛起于本地区；通过深入的调查研究和理论分析，向甲方提交健身俱乐部的预售管理方案；按照本健身俱乐部的设备、设施条件，提供先进的经营管理方法和服务水平。预售正式时间为5月4日-6月19日；甲方负责俱乐部房租、水电、工资税务等正常运营费用。甲方负责预售期宣传所需的广告、工具、收款场地、礼品等正常运营费用。甲方负责乙方派遣所有销售人员住宿。乙方收取管理费用人民币70000元，甲方在合同签订生效后三日内支付管理费定金20000元，人员到齐支付二次管理费20000元，下市场当日支付管理费用余款30000元。团队入驻的管理费用，本费用为额外支付，与预售销售额分成无关。乙方负责合同期内所有销售人员的工资（包括底薪和提点）。预售采用定金模式，收取的所有定金由甲方和乙方各得50%（五五分成）。甲方将以预售合同期总销售额分成的方式发放给乙方，总销售额达80万以下，分成比例30%。甲方须在收款第三天以当时总销售额分成对应比例发放给乙方，用于乙方发放销售人员基本底薪；在预售合同期结束后的三天内甲方必须支付清乙方所得销售额分成的所有款项，否则视为甲方违约，违约须结清所有分成以外还须支付违约金100000元；在整个预售时间内的所有款项甲方只负责结给乙方，不得结给其他人员；违约及终止：在本合作合同有效期内，双方中任何一方如不履行本合同规定的条款，视为违约，另一方有权根据违约程度要求违约方赔偿经济损失。若甲方无正当理由终止本合同，应一次性支付100000元人民币作为对乙方的赔偿，并结清乙方所得分成。若乙方无正当理由终止本合同，应一次性支付100000元人民币作为对甲方的赔偿。乙方须在本合同签订生效后至2019年4月30日之前安排不少于50个人的管理团队入驻本项目，下市场当天至前20天流失人员两天内补齐，20天之后保底人数40人，乙方派驻人员系与乙方之间存在劳动、劳务、雇佣关系，否则视为甲方违约，违约须支付违约金100000元；本管理合同暂定二月，甲乙双方在本合同期满两个月后，如甲方提出仍需乙方进行管理，可以在变动相关条款后续签合作期限或解除合约”。后被告按照合同约定支付给原告前期管理费70000元。庭审中，原告为证明原、被告双方就预售总销售额进行核对后金额为234968元，申请证人于某,4及魏某,4出庭作证。证人于某,4陈述“我是被王天祥聘请来做斐波那契健身预售的，当时健身房没有开业，我们在销售健身卡，上班时间是自2019年4月22日至2019年6月30日。2020年7月1日团队离场，当时健身房还没有开业。团队刚开始四十多个人，后来有二十来个不干了。预售共计三天，预售款是公司收取的，款项支付到公司账户。预售总额大概24万元左右，因为承诺的开业时间延迟了，客户有意见，否则预售额不止24万。预售是2019年6月28日开始，2019年7月1日晚上王天祥和顾伟在健身房结算，当时大概有十几个销售团队的人在。结算后，参与结算的团队组长安迪告诉我大概有24万元。我没有实质性证据能证明预售总额结算的实际金额”，证人魏某,4陈述“安迪是我日常用的名字，我是王天祥聘用的人员，主要负责带团队，做业绩。我带的是13个人，还有其他人带，项目总共有53到55个人。大概在2019年7月1日或7月2日，当时我在场，核对的预售总额是24万多不到25万，当时是对我们个人的业绩进行结算的，是公司打出所有业绩表，我们校对。总金额就是2019年6月28日至2019年6月30日的预售金额。对业绩表我当时没有拍照，没有签字，就是对了一下，我看了一看，大概24万左右，我主要对自己团队的。预售款通过公司二维码支付，我不清楚哪个账户，我们卖完卡六月底就走了”。针对证人魏某,4的证言，被告举证了魏某,4于2019年7月2日出具的书面材料，在该书面材料中魏某,4表示预售人员从始至终仅不足二十人，被告称魏某,4还向被告提供了其与原告的微信群聊天记录，聊天记录中反映原告告知群内人员“不管谁问，都称团队有50人，有人休息”，原告在微信群内统计上班人员但仅有十余人及原告于2020年5月8日新建的反映真实人员的微信群聊仅有三十四人（原告微信群中称这是我们自己真实人员大群，之前那个群老板在里面，我们就不用那个群了，有任何工作都发这个群）。对此，魏某,4陈述“该书面材料是我写的，是后期结束写的，是因为当时邱添要求我们把王天祥事情告诉她，邱添承诺我们的工资只会多发不会少发。我们开始下市场的时候是53人，持续了大概了20多天。我们害怕王天祥领了工资不给我们，所以我这么写的。王天祥说过微信群聊里的话。统计上班十余人也是事实，因为当时有人请假。新建微信群里的三十四人是全职的。当时还有其他兼职在工作”。被告称魏某,4当时向被告表示原告与其一起欺骗被告预售人员人数，魏某,4反驳“当时王天祥与我们有冲突，所以这么说的”。被告为证明原告欺骗被告、团队实际人数不足约定人数及预售过程中成卡率不高，举证了部分预售人员的情况说明及原告、魏某,4（安迪）等预售人员所在微信群及微信聊天记录。原告质证表示对情况说明真实性予以认可，但均系被告对上述人员进行利诱后形成的。对微信及微信群聊真实性予以认可，但关联性不予认可。被告为了证明其在2019年6月28日起三天的预售期间未收到任何预售款，被告提供了其于南京银行仙林支行的对账单，该对账单显示在2019年6月28日至2019年7月1日期间，仅有一笔1515元的收入。原告质证表示对该银行对账单真实性予以认可，但被告收款不仅是通过银行POS机刷卡，还有支付宝、微信扫描、客户扫商户码、商户扫客户付款码、现金支付等多种方式，被告交易中相关证据上加盖有南京伟添体育发展有限公司（简称伟添公司）印章，伟添公司是被告的关联公司，所以有理由怀疑预售款项进入了关联公司。原告为反驳被告上述证据提交了反证如下：1、2019年6月30日晚上10时原告与邱添微信聊天记录及预售价目表（聊天记录中有体现）。微信聊天记录反映邱添问“325张定金现在回来多少张”，原告回复“红联是吧？”，邱添陈述“现在收回来的会员一共68张，剩下的会员呢?”，原告回复“我统计一下”，随后邱添发了一段语音，语音内容为“你还需要什么统计啊？数据不就在上面吗？你在场地上不要走，我马上来找你”，原告陈述预售的最后一天晚上，双方对预售进行结算，预付的定金一共为325张，但是在这3天之内过来办理正式手续的只有68张，所以邱添对此销售成绩非常不满，这也是后期被告拒绝支付销售提成的直接原因，但该份证据已经可以证明被告是认可原告共计完成68张会员卡的销售业绩。结合预售价格表是能够得出大概预售金额的。由于健身卡分为个人卡、家庭卡、亲自卡，每种卡又分为一年卡、两年卡、五年卡等，最低起步3880元到13360元，即使计算预售所享受的优惠即减1000元，按照平均3500元计算乘以68张为238000元，与原告诉请基本相符，虽然上述并非准确数字，但本案所有的收款凭证、合同、银行明细等原件均由被告掌握，被告均未提供，并声称其预售一张卡都没有销售出去，明显是虚假陈述应由被告承担拒不举证的不利后果。2、原告在手机记录的部分成交客户的姓名、联系方式以及金额，原告认为通过该备忘录能够看出原告记载的姓名及联系方式都是真实的，该部分客户的预售总额就在8万元左右，证明确实有成交的会员，也有联系方式法院供核实。3、杨某甲、刘某甲、梁某甲等部分客户通过微信向原告提供的交费转账凭证，原告认为通过转账记录可以看出当时的收款方式并非仅通过被告的账户进行收款，还通过支付宝、微信等方式支付，时间都是在2019年6月28日至2019年6月30日之间。收款账户只显示名称看不出账号，但商品名称为斐波那契健身。4、定金收据及服务交易合同，原告称该证据系原告自行拍照留存的照片，其中梁某甲、刘某甲的合同与原告提供的转账记录可以相互印证，同时合同上盖的并非被告公章，而是伟添公司的合同章，部分客户对此提出异议。还有的是学生办卡就办了两个月，所以预付款就800元。因被告在第二次庭审中无正当理由拒不到庭，故未对上述证据进行质证。另，原告还举证了案外人史某出具的情况说明及视频，证明案外人史某同意将本案所涉的所有诉讼权利归于原告。另查明，伟添公司法定代表人及股东为邱添，被告顺清宏公司的法定代表人顾伟系伟添公司监事，邱添亦为被告顺清宏公司股东。上述事实有双方当事人的陈述、举证及本院的庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，本案中，原告举证的与邱添的微信聊天记录、案外人的交费转账凭证、定金收据及交易合同并结合全案证据已然形成了证据链，足以证明在自2019年6月28日起的预售期内被告确实收到了预售款项。被告仅举证其名下一个银行账户的银行流水及所谓原告处预售人员的情况说明，并不能完成被告未收到任何预售款的证明责任，同时原告举证的服务交易合同中载明的经营方伟添公司从工商登记中看与被告确有关联，原告也举证了预售款支付的不同方式，故并不能排除预售款汇入到被告的其他银行账户或伟添公司的银行账户。就预售款的总额，原告主张为234968元，通过对全案证据的分析，该金额具有高度盖然性，作为控制书证的被告仅提交其名下的一处银行账户及所谓预售人员情况说明结合原告举证并不能产生对该金额的合理怀疑，在第二次庭审中就原告提交的涉及伟添公司收款的相关事实，因被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果，综上，本院对原告主张预售总额为234968元予以采信，对原告主张被告按照30%支付70490.4元予以支持。关于原告主张的违约金10万元，被告的违约行为已给原告造成损失，但双方约定的标准过高，故本院调整违约金为5000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告南京顺清宏体育发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王天祥分成款70490.4元及违约金5000元，合计75490.4元。二、驳回原告王天祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3710元，减半收取1855元，由原告王天祥负担1011元，由被告南京顺清宏体育发展有限公司负担844元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  廉曙玉二〇二〇年八月二十四日法官 助理  尹 洁见习书记员  祝 新