北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）京03刑终331号原公诉机关北京市密云区人民检察院。上诉人（原审被告人）于晓松，男，1986年12月2日出生于河北省滦平县，满族，初中文化，务农，户籍所在地河北省承德市滦平县。曾因犯交通肇事罪于2010年6月10日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于北京市密云区看守所。辩护人王道伟、周里凯，北京市京哲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王喜坡，男，1985年12月7日出生于河北省丰宁满族自治县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地河北省承德市丰宁满族自治县。曾因犯盗窃罪于2006年12月4日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于北京市密云区看守所。辩护人李亚楠、金振良，河北尚丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王喜洋，男，1982年12月25日出生于河北省丰宁满族自治县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地河北省承德市丰宁满族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于北京市密云区看守所。辩护人包德荣，河北尚丰律师事务所律师。北京市密云区人民法院审理北京市密云区人民检察院指控原审被告人于晓松犯故意伤害罪、原审被告人王喜坡、王喜洋犯寻衅滋事罪一案，于2020年2月20日作出（2019）京0118刑初182号刑事判决。原审被告人于晓松、王喜坡、王喜洋对判决均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员姚珂、检察官助理卓远见出庭履行职务，上诉人于晓松及其辩护人周里凯，上诉人王喜坡及其辩护人李亚楠，上诉人王喜洋及其辩护人包德荣到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市密云区人民法院的刑事判决书认定：被告人王喜坡、王喜洋、于晓松于2018年11月13日1时许，酒后在北京市密云区英伦国际歌厅娱乐后，欲离开时，遇侯某等人在歌厅三层电梯口处等候电梯，因言语不合，王喜坡辱骂侯某等人，后王喜坡、王喜洋、于晓松持灭火器、墩布把、酒瓶等工具，对被害人侯某等人进行殴打。在此过程中，被告人于晓松持金属质烟灰缸将侯某右眼打伤。经鉴定，侯某右眼球破裂后致右眼盲，其身体所受损伤程度属重伤二级，目前右眼伤残等级属八级。民事赔偿问题，被害人侯某已另行诉讼。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，到案经过，被告人于晓松、王喜洋、王喜坡的供述，被害人侯某的陈述，证人王某1、董某、吴某、苑某、王某2、刘某、李某的证言，辨认笔录及照片，北京市密云区公安司法鉴定中心鉴定书、补充鉴定书，法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书，视频资料，伤情照片，现场勘验笔录，现场照片，刑事判决书及户籍信息等。根据上述事实及证据，北京市密云区人民法院认为，被告人于晓松无视国法，故意伤害他人身体，致一人重伤后果，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处；被告人王喜坡、王喜洋酒后持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予惩处。鉴于被告人王喜洋、王喜坡、于晓松到案后均能够如实供述所犯罪行，均依法从轻处罚。故判决：一、被告人于晓松犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年；二、被告人王喜坡犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人王喜洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。上诉人于晓松的上诉理由是：被害方也有殴打行为，其因想报警手机被抢才还手的，对于危害结果的发生被害人存在一定过错。其击打被害人的行为不应孤立评价，是双方行为造成的事件升级，其主观恶性和人身危险性相较于主动挑事故意伤害他人来说较小。一审判决超过检察院量刑建议，量刑过重。于晓松辩护人的辩护意见是：一、于晓松有如实供述的情节，可以从轻处罚。二、于晓松认罪认罚，可以适用认罪认罚从宽制度。三、本案并非因于晓松引起，系王喜坡酒后误会与被害人一方发生口角，继而产生肢体冲突，事发偶然，并不是提前预谋；被告人也有轻微伤，被害人一方有过错；于晓松第三个到达现场被迫还手，其因为情绪冲动才持烟灰缸殴打被害人，没有提前准备凶器预谋的行为，上述行为反应了于晓松的主观恶性和人身危险性相对较小，请求从轻处罚。四、于晓松有初犯、偶犯，认罪悔罪，愿意赔偿被害人等酌情从轻处罚情节。五、于晓松孩子被确诊为急性淋巴细胞白血病，家庭遭遇重大变故，请求考虑于晓松从轻和减轻处罚的情形，对于晓松从轻处罚。上诉人王喜坡的上诉理由是：检方有意掩盖事实，一审庭审中检方的视频被剪切不是原件，案发时侯某伙同王某2、刘某对其三人进行殴打，对方也有过错。没有直接证据证明其事先对侯某等人进行了打骂，其没有持凶器殴打他人，其就是怕对方的人逃走上前拽着主谋侯某，原判认定事实不清。原判量刑过重。王喜坡辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定事实不清、证据不足，公诉机关只剪辑了对本案被告人王喜坡加重刑罚的视频片段，而忽视了被害人侯某先动手引发冲突、存有过错的证据。二、一审法院审理程序不合法，开庭结束后未及时让辩护人查看庭审笔录并签字，属于严重程序违法，应当发回原审法院重新审理。三、原判对王喜坡量刑畸重。王喜坡从包房出来后，就被被害方众人围着挑衅，其只是被迫还手，是正当防卫。侯某伤情第一次鉴定属于轻伤二级，申请重新鉴定得出重伤二级的结果，而王喜坡在公安医院治疗四个多月，却只是轻微伤，一审未对鉴定意见公正性予以审查。王喜坡没有实施故意伤害的行为，被害人侯某的伤情与被告人王喜坡的防卫行为没有法律上的因果关系，王喜坡对伤害后果不承担刑事责任，王喜坡不构成犯罪。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重新审理。上诉人王喜洋的上诉理由是：原判认定事实不清，庭审中的视频属于剪切片段不是原件，一审认定事实中没有侯某一方殴打其三人的事实。本案是由被害人引发的，其行为不属于寻衅滋事。其不是共同犯罪，没有想到会打架，情急之下才还手，于晓松击打侯某眼睛时其根本没在现场。原判量刑过重。王喜洋辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定事实不清、证据不足，公诉机关只剪辑了对本案被告人加重刑罚的视频片段，而忽视了被害人侯某先动手引发冲突、存有过错的证据。二、一审法院审理程序不合法，开庭结束后未及时让辩护人查看庭审笔录并签字，属于严重程序违法，应当发回原审法院重新审理。三、原判对王喜洋量刑畸重，本案系被害方挑衅所致，王喜洋从包房出来后看到被害方人数众多，出于亲情本能凑上前即被打倒在地，从案发起因、经过、结果看，王喜洋均未起到实质作用，其防卫行为是防止自己和弟弟王喜坡受到伤害，是正当防卫。侯某伤情第一次鉴定属于轻伤二级，申请重新鉴定得出重伤二级的结果，而王喜坡在公安医院治疗四个多月，却只是轻微伤，一审未对公正性予以审查。王喜洋没有实施故意伤害的行为，被害人侯某的伤情与被告人王喜洋的防卫行为没有法律上的因果关系，王喜洋对伤害后果不承担刑事责任，王喜洋不构成犯罪。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重新审理。北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：在案证据可以证明王喜坡一方三人轻微伤的损害结果系在与侯某打斗过程中造成，双方均有身体损伤的结果，原审认定王喜坡一方对侯某进行殴打的事实不符合客观实际，系认定事实不清，从双方打斗过程的整体性和持续性上进行分析，应认定为互殴。因原审事实的认定存在错误，双方应系互殴，导致王喜坡三人在适用法律上不准确。同时于晓松、王喜坡在二审期间自愿适用认罪认罚从宽制度，建议二审法院在查清事实基础上，对于晓松所犯故意伤害罪判处有期徒刑六年至六年三个月，剥夺政治权利一年；对王喜坡所犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年至三年三个月。另，二审审理期间上诉人于晓松、王喜坡对指控事实、罪名及量刑建议予以认可，且签订了《认罪认罚具结书》。经二审审理查明：2018年11月13日1时许，被告人王喜坡、王喜洋、于晓松酒后在北京市密云区英伦国际歌厅娱乐后，欲离开时，遇侯某等人在歌厅三层电梯口处等候电梯，王喜坡言语挑衅侯某，二人因言语不合进而互相辱骂，侯某一方一位女士上前劝说未果，双方发生互殴。期间，王喜坡、王喜洋、于晓松持灭火器、墩布把、酒瓶等工具，对被害人侯某等人进行殴打。在此过程中，于晓松持金属质烟灰缸将侯某右眼打伤。经鉴定，侯某右眼球破裂后致右眼盲，其身体所受损伤程度属重伤二级，目前右眼伤残等级属八级。于晓松、王喜洋、王喜坡身体所受损伤为轻微伤。民事赔偿问题，被害人侯某已另行诉讼。认定上述事实的证据如下：1.证人王某1（英伦国际歌厅经理）的证言及辨认笔录证明：2018年11月13日1时许，313包间的客人和327包间的客人打架。当时两拨客人都要坐电梯下去，313包间的客人先出来到了电梯门口，327包间一个穿黑色衣服的男子结完账对站在电梯口的313包间客人说“你瞅什么”，313包间客人有人过去跟骂人的男子道歉说“兄弟，喝多了，不好意思”。327包间黑衣男子说“滚你的”，然后313包间这边一个矮胖黑衣男子过去跟327包间黑衣男子说“兄弟，认识我不”，327包间黑衣男子说“认识，认识也打你”，之后双方就动起手来了，313包间其他人拉着，动起手来后327包间的另外两个男子（一个穿浅白色上衣，另一个较瘦穿黑色衣服矮个男子）也动手了，目标就是打313包间矮个的胖子，但因为人多也乱打了，开始没拿东西打，就是拳打脚踢的，313包间看着人多，但是没几个动手的就是矮个黑衣服男子跟对方打，对方看313包间人多后来就抄东西打了，打起来就乱了，我也赶紧拉着。327包间这边有人抄起楼道内的烟灰缸（不是高个浅色衣服男子就是矮个黑色衣服男子）打了313包间矮个胖子的眼睛位置了，当时就流血了，还有拿拖布把打的，有一个高个穿浅色上衣男子拿楼道内的灭火器打对方，被我拦下来把灭火器抢下来了，327包间那个矮个黑衣男子抄起酒瓶、水壶、杯子打对方，后被我拦下来了，反正双方一直打，民警到了还打呢。辨认笔录证明：3号男子（王喜坡）是参与打架将侯姓男子打伤的男子。4号男子（于晓松）是参与打架的人。3号（王喜洋）是参与打架的男子。2.证人董某（英伦国际歌厅经理）的证言及辨认笔录证明：今天凌晨1时许，我在三层电梯间旁边的椅子上看手机，这时过来五个男的在电梯间要坐电梯下楼，他们在等电梯的时候又过来三个男客人，其中一个穿黑衣服的男子冲那五个人里个矮的男子说“瞅你的”，然后他们这边一个人说“不好意思”，那个穿黑衣服的男子还说“瞅你能怎么的”，个矮的男子就过来了，他过来的时候穿黑衣服的男子还推了高个男子，个矮的男子说“你知道我是谁不”，穿黑衣服的男子说“你爱谁谁”，然后他们不知怎么的就动手打起来了，三人中有一个穿白色内衣的人拿灭火器砸了对方个矮的人，另外和他一起的两个人也开始动手打对方的人，他们三人主要打对方的个矮的胖子，打了几下之后穿白色内衣的人就倒地上了，接着又打了一会双方就打进301包间了，我过了一会进去让他们出来，出来之后五个人这边就上电梯间了，这时三个人这边有一个穿灰色上衣的男子追过来，用一个银色盘子砸了对方个矮的胖子一下，然后又从边上的桌子拿了一个烟灰缸，砸了个矮胖子头几下，个矮的胖子右眼位置就流血了，穿黑衣的男子过来又拽着个矮的胖子拐弯上边上了，接着穿灰色上衣的男子去楼道拿了一个墩布把，打了对方个高挎包男子胳膊几下，之前躺地上的男子起来了，又继续打对方的人，这时个矮的胖子右眼睛流血，然后他们又动手打起来了，警察到的时候穿黑衣服男子正抽矮个胖子嘴巴呢。辨认笔录证明：董某辨认出9号（于晓松）是打人那个高个男子。3.证人吴某（英伦国际歌厅服务员）的证言及辨认笔录证明：2018年11月13日1时左右，327房间唱歌的三个男客人和313房间唱歌的五、六个男客人打架了，313房间这边有四个人动手了，其中一个叫侯大中（音）。当天我在楼道巡视，走到三层电梯间附近的楼道内，发现有人打起来了，我就过去看，327房间领子带白边的男子拿灭火器往侯大中身上抡，接着灭火器就被人夺走了，领子带白边男子就倒地了。接着313房间侯大中和327房间胸前带字母男子互相用拳头打对方，之后他们打进旁边301房间了，我进去发现327房间的三名客人都跟侯大中互打呢，其中灰色上衣男子拿大果盘打侯大中，另外两个人用拳头打侯大中，侯大中用拳头打对方，当时侯大中边上的人和我们的工作人员都拦着，很快就把侯大中拉出去了。到楼道电梯口，327房间的三名男子追出来，灰上衣男子把大果盘和干果盘都扔向侯大中，之后灰上衣男子和胸前带字母的男子就和侯大中互相厮打起来，期间，灰上衣男子拿了一个带支架的烟灰缸往侯大中头和脸上砸，他砸完就看到侯大中眼睛流血了。之后327灰上衣男子还拿了一个墩布棍打313的人，327房间胸前带字母男子用拳头打侯大中头部，侯大中也用拳头打对方头部。327房间领子带白边男子跟侯大中互相用拳头打了几下，后来拿了一个酒瓶往侯大中头部砸一下。313其他几个人，大多数时候都是拦着劝架。辨认笔录证明：4号照片（侯某）就是参与打架的侯大中。4.证人宛某（英伦国际歌厅服务员）的证言证明：2018年11月13日凌晨1点左右，英伦国际歌厅三层楼道有两拨客人打架了。我就去看，一到三层看到一个穿黑衣服圆寸男子正跟侯大中撕扯地扭打在一起，当时侯大中右侧眼睛流了很多血，具体怎么弄的我不清楚，还有一个穿灰色长袖的男子被我们其他员工拉着，还有一个身材较瘦穿黑衣的男子一边冲黑衣服圆寸男和上身穿灰色衣袖的男子喊“兄弟，你给我扎死他，我有钱，多少钱我出”，一边上前要打侯大中，我就赶紧拉住他，把他拉进327房间，之后他两次冲出327房间，手拿空酒瓶打了侯大中头上两下，之后我们又拉他进包间，他还要求出去拿扎壶打侯大中。5.被害人侯某的陈述证明：因为上电梯碰着了，我们这边和对方吵起来了，之后就打起来了，对方有一名穿着浅色、白色衣服的男子拿烟灰缸第一下打我头部了，第二下打右眼了，当时眼睛就流血了，我感觉眼睛看不见了。后来就来医院了。6.证人王某2的证言证明：2018年11月13日凌晨1点在英伦国际歌厅三层楼道我们打架了，双方都不认识，我和叔叔侯某离开歌厅时遇到对方，其中一人说侯某“你瞅啥啊”，侯某说“你认识我不”，对方继续言语辱骂，之后双方就打起来了。我印象是对方先动手的，之后侯某还手跟对方打，双方互相拳打脚踢，很快，对方其他人也跟着动手，我看他们打起来了就过去拉架，他们打架过程中，对方的人使用灭火器、墩布棍、啤酒瓶、烟灰缸、果盘打我们这边的人，我一直在劝架。7.证人刘某的证言证明：2018年11月13日1时许，我和侯某、王某2还有另一名男子在英伦国际唱歌，唱完走到电梯口，可能是侯某瞅对方其中一名男子，对方骂侯某“瞅你啊”，侯某说“你不认识我啊”，对方继续言语辱骂，两人往一起凑，就打起来了，对方有一二个人奔着侯某就去了，我上前拦着，没拦住，他们就过去打侯某了，我们又拉着，对方有人拿酒瓶子、盘子啥的打，然后大家都进了一个包间，我抱着一个男子，他挣脱我后打我，我就跑了。对方四五个人，有人拿了酒瓶子、果盘、茶杯、墩布棒子、麦克风，哪个人拿了什么记不清了，主要打侯某，后来对方有一个人拽着侯某不让他走，两人也互相打。8.证人李某的证言证明：2018年11月13日1时许，我、侯某、刘某、高个胖小伙、年长较胖男子从密云区英伦歌厅三层房间唱歌出来，我走在最后，走到三层电梯间附近，前面的人和电梯另一侧的人说了几句话，当时说什么我没注意，对方突然打起来了。我看到侯某和对方的人互相拳打脚踢，具体先和谁打的记不清了。之后对方的几个人都动手打侯某，打架期间对方拿了灭火器、啤酒瓶、墩布棍、烟灰缸、干果盘打人，当时比较混乱，具体情况记不清了，反正双方都动手了。打到后来，我记得对方上衣胸前有字母的男子和侯某互相拽着对方衣服不放手，还互相杵了对方头部几拳。9.北京市密云区公安司法鉴定中心于2018年12月10日出具的鉴定书证明：侯某目前仍在治疗恢复期间，其伤情尚不明确，根据现有材料，侯某身体所受损伤程度属于轻伤二级。10.北京市密云区公安司法鉴定中心于2019年3月15日出具的补充鉴定书证明：综合分析侯某初次鉴定与补充材料，侯某身体所受损伤程度属于重伤二级。11.法大法庭科学技术鉴定研究所于2019年10月22日出具的司法鉴定意见书证明：被鉴定人侯某目前右眼伤残等级属八级，不排除被鉴定人侯某未来病情进一步恶化而行眼球摘除之可能，进而可能带来伤残等级的改变；建议必要时重新评定伤残等级。12.北京市密云区公安司法鉴定中心于2018年11月21日出具的鉴定书三份证明：王喜坡、于晓松、王喜洋的身体所受损伤程度属于轻微伤。13.现场勘查笔录以及现场照片证明：对案发现场进行勘查的情况。现场照片证明案发现场的情况以及民警在案发现场提取的灭火器、烟灰缸、烟灰缸底座、果盘、酒瓶、木棍的情况。14.受案登记表、到案经过证明：本案受理以及三被告人到案的情况。15.案发现场监控录像证明：侯某一方六男一女从包房走向电梯，王喜坡从另一侧走向电梯，王喜坡与侯某发生口角，侯某一方一位女士上前劝说，之后王喜坡、王喜洋、于晓松与侯某一方发生肢体冲突。王喜洋从旁边拿来灭火器被服务员抢下，后王喜洋被打倒躺在地上，双方打入包房。过了一会服务员将侯某劝送至电梯处，王喜坡等人也从包房出来走向电梯，于晓松持果盘等物从后方扔向侯某，又持烟灰缸砸向侯某，王喜坡随即用拳头殴打侯某头部。之后于晓松持墩布把等物殴打侯某。王喜洋从地上爬起来，持酒瓶殴打侯某，后被服务员拦下。王喜坡与侯某互相撕扯，撕扯中于晓松拿墩布把殴打侯某。之后王喜坡、王喜洋、于晓松与侯某互相撕扯，直至警察到达现场。16.户籍材料以及刑事判决书证明：三被告人的身份以及前科情况。17.被告人王喜坡的供述：2018年11月13日凌晨1点，在英伦歌厅，我和王喜洋、于晓松和不认识的几个男子打架。我和对方发生口角了，对方骂我，我也骂对方，因为这事打起来的，我和对方相互打，然后我就被打倒在地上了，等我站起来看见对方有人拿着啤酒瓶子打了我头部几下，还有人对我拳打脚踢，后来我拽着打我的其中一个男子，怕他们跑了。18.被告人王喜洋的供述：2018年11月13日凌晨，我和王喜坡、于晓松在英伦国际歌厅唱完歌，王喜坡出去结账，他刚出门我就听到楼道内有人吵吵，我出来一看我弟弟王喜坡正跟一帮人推搡呢，我上去骂了一句，一个穿黑色薄羽绒服的男子上来一拳打我左侧太阳穴位置，将我打倒在地上，我倒地后双手抱着我的头，对方有三四个人踢我，踹我，我当时是半清醒状态，能感觉到啤酒瓶子碎了的声音，具体发生什么不清楚，之后人越来越多，我清醒了些，站起来看到之前和我弟弟王喜坡推搡的圆脸矮个较胖男子正跟王喜坡抓扯着，我就到我之前的包间内，拿了一个空的酒瓶子，出来用酒瓶子打了跟王喜坡抓扯的圆脸较胖矮个男子，打在他的头顶位置，酒瓶当时就碎了，后来我又从包房里拿了一个果盘要砸对方，但被人夺了下来，之后警察就来了。19.被告人于晓松的供述：我们唱完歌，王喜波和王喜洋先从包厢出来，我出来后看见王喜洋在走廊上躺着呢，有好几个男的正打王喜波，我一看他俩被打就要报警，对方有一个男的不让我报警，把我手机抢走了，还打我，随后我也动手和对方打起来了。对方好几个男的也打我，我也打对方，在楼道对打一会后，我就被对方连拉带拽地给打一个包厢里去了，在包厢里，对方的人一起对我拳打脚踢的，我也拳打脚踢对方，打了一会以后，他们从包厢里出来了，我被打挺生气的，就从包厢桌子上拿了一个果盘追出来了，随后我用果盘往对方那一帮人里一扔，又从楼道里的一个桌子上拿了一个东西，具体什么东西没注意，我拿起这个东西后，又用这个东西随便打了一个男的，具体打的谁，打哪里没注意。我就又往边上跑找东西，正好跑到一个洗手间，我从洗手间找到一个墩布，我把墩布撅折了，我拿着墩布把又出来打对方，我朝对方的人打了一两下，我不知道打的谁，打的哪里，后来一个男的把墩布把给夺过去了。过了一会警察来了，把我们带派出所了。上述证据已经原审法院举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人于晓松、王喜坡、王喜洋及三上诉人的辩护人均未提供新的证据。现结合本案争议焦点及各方意见分析论证如下：（一）程序问题关于上诉人王喜坡、王喜洋辩护人所提本案程序严重违法的相关辩护意见，经查，本案一审开庭审理后辩护人当天并未阅签庭审笔录。2020年2月20日一审宣判时，因受新冠肺炎疫情影响，三位辩护人未能在宣判前来京核对庭审笔录，亦未在庭审笔录上签字，程序瑕疵客观存在，但该瑕疵的产生系受不可抗力的影响，且在二审审理期间，针对该程序瑕疵，已联系三位辩护人查阅庭审笔录，三人均未对庭审笔录提出异议，故据此要求本案发回重审的依据不足，相关辩护意见本院不予采纳。（二）证据问题第一，关于上诉人王喜坡、王喜洋所提监控视频被剪辑的上诉理由及王喜坡、王喜洋辩护人所提相关辩护意见，经查，在案现场监控视频光盘系由城关派出所侦查员依法调取制作，该光盘内包含案发现场电梯口、电梯一侧、走廊三个角度的监控录像，三段监控录像播放流畅，完整反映了案发过程，未发现有剪辑、删减等情况。一审庭审过程中，公诉机关针对指控事实播放了部分录像，但这并不影响案发现场监控录像的真实性和合法性，亦不影响该现场监控录像证明事实的效力。故该上诉理由及相关辩护意见无事实依据，本院不予采纳。第二，关于上诉人王喜坡、王喜洋辩护人针对本案鉴定意见所提相关辩护意见，经查，在案共有五份伤情鉴定，所有伤情鉴定均由具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出。针对侯某的伤情鉴定，在第一份轻伤二级的伤情鉴定中，论证部分已明确说明“侯某目前仍在治疗恢复期，其伤情尚不明确。应委托单位要求根据现有材料出具鉴定意见书”。重伤二级的伤情鉴定系综合分析侯某的初次鉴定与补充材料后作出，并无不当。二辩护人依据住院治疗时间长短评定损伤程度的辩护意见无法律依据，本院不予采纳。（三）事实问题关于上诉人于晓松、王喜坡、王喜洋所提对方有殴打行为、原判认定事实不清的相关上诉理由，王喜坡、王喜洋辩护人所提相关辩护意见及北京市人民检察院第三分院的相关出庭意见，经查，在案监控录像、证人王某1、董某、吴某、宛某、王某2等人的证言，结合北京市密云区公安司法鉴定中心出具的鉴定书可以证明，案发时王喜坡与侯某因言语不合辱骂对方，侯某挥手推搡王喜坡，王喜洋冲上前殴打对方，之后王喜坡、王喜洋、于晓松与侯某一方发生了长时间的肢体冲突，王喜坡、王喜洋、于晓松三人轻微伤的伤情系在冲突过程中造成的。从冲突发生的原因、冲突持续的时间、冲突造成的后果上分析，被告方与被害方有互殴的行为，一审法院在经审理查明的事实中单方面认定于晓松、王喜坡、王喜洋三人殴打侯某一方的事实，系认定事实不清，应当予以纠正。上述各方相关意见经查属实，本院均予以采纳。（四）法律适用问题关于上诉人王喜洋所提本案由被害人引发，其并非共同犯罪不构成寻衅滋事罪的相关上诉理由及王喜坡、王喜洋辩护人所提王喜坡、王喜洋无罪的辩护意见，经查，根据在案证据，案发前于晓松、王喜坡、王喜洋与被害人侯某并不认识，案发时侯某一方先到电梯口等候电梯，王喜坡随后从另一侧走向电梯，王喜坡先在言语上挑衅侯某，之后二人发生肢体冲突，同行的王喜洋、于晓松也参与其中与王喜坡一起殴打侯某，三人系共同犯罪，对于被害人侯某重伤二级的后果均需承担刑事责任。故上述上诉理由及辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。（五）量刑问题第一，关于上诉人于晓松、王喜坡、王喜洋的行为是否构成正当防卫。从案发起因上看王喜坡言语挑衅在先，在侯某一方有人上前劝和的情况下，王喜坡仍继续言语辱骂，最终导致冲突升级。在言语不和上升至肢体冲突的过程中，双方均具有明显的侵害对方身体的意图，不具备正当防卫的防卫意识，三被告人的行为均不构成正当防卫。故王喜坡、王喜洋辩护人所提王喜坡、王喜洋构成正当防卫的辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。第二，关于被害人侯某是否具有过错。首先，从案发起因上看，本案由被告方王喜坡言语挑衅引发。其次，从被害人侯某受伤的具体情况看，侯某重伤二级的伤情发生在双方被劝停的间歇。根据在案监控录像，侯某从包间出来后已停止殴打，由服务员带至电梯口准备离开，王喜坡也走出包间，双方冲突处于暂停状态，此时于晓松从后方上来向侯某抛掷果盘等物，又使用烟灰缸、墩布把等工具殴打侯某，最终导致了侯某重伤二级的伤情。最后，从整个犯罪过程看，本案被告方与被害方均未冷静处理问题，互相殴打对方，双方在本案中均负有责任。综上，被害人侯某不具有过错。故上诉人于晓松、王喜坡、王喜洋所提被害人具有过错的上诉理由及于晓松、王喜坡、王喜洋辩护人所提相关辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。第三，关于上诉人于晓松的人身危险性及主观恶性是否相对较小。经查，于晓松曾因犯罪受到过刑事处罚，此次犯罪中在双方冲突处于暂停状态下，仍不断寻找果盘、烟灰缸、墩布把等工具殴打被害人侯某，并致候振中重伤二级，足以反映其较强的人身危险性及主观恶性。故上诉人于晓松及其辩护人所提于晓松人身危险性及主观恶性相对较小的上诉理由及相关辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。第四，关于原判量刑是否适当。一审法院在量刑时并未考虑到于晓松、王喜坡、王喜洋三人与侯某发生互殴的事实及情节，量刑确有不当。上诉人于晓松、王喜坡、王喜洋所提量刑过重的上诉理由，于晓松、王喜坡、王喜洋辩护人所提相关辩护意见及北京市人民检察院第三分院的相关出庭意见，经查属实，本院予以采纳，并在量刑时酌情予以考虑。本院认为，上诉人于晓松、王喜坡、王喜洋酒后无故殴打他人，情节恶劣，于晓松在此过程中致人重伤二级，于晓松的行为已构成故意伤害罪，王喜坡、王喜洋的行为已构成寻衅滋事罪，依法均应予以惩处。鉴于于晓松、王喜坡、王喜洋到案后能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。于晓松、王喜坡在二审审理期间自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。于晓松辩护人所提相关辩护意见成立，本院予以采纳。原审法院认定于晓松犯故意伤害罪、王喜坡、王喜洋犯寻衅滋事罪的部分事实不清，量刑不当，本院依法予以改判。综上，根据上诉人于晓松、王喜坡、王喜洋犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对上诉人于晓松依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条；对上诉人王喜坡依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十一条；对上诉人王喜洋依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：一、撤销北京市密云区人民法院（2020）京0118刑初182号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）于晓松犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2024年11月12日止）三、上诉人（原审被告人）王喜坡犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2021年11月12日止）四、上诉人（原审被告人）王喜洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2021年6月12日止）本判决为终审判决。审判长  王海虹审判员  孙 蓉审判员  李 丹二〇二〇年七月十三日书记员  张瑞晨