福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0782民初668号 原告：周金寿，男，1960年6月1日生，汉族，住武夷山市。 被告：福建省人力资源服务有限公司，住所地福州市鼓楼区六一北路**金三桥大夏**楼**，统一社会信用代码913500007531262732。 法定代表人：郑岩荣，董事长。 委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晶华，福建省人力资源服务有限公司公司律师。 被告：中国建设银行股份有限公司福建省分行，住所，住所地福建省福州市台江区江滨中大道**社会信用代码913500008581400041。 负责人：黄惠玲，行长。 委托诉讼代理人：林彬，福建闽天律师事务所律师。 原告周金寿与被告福建省人力资源服务有限公司（以下简称省人力资源公司）、中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建省分行）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用普通程序公开进行了审理。原告周金寿、被告省人力资源公司的委托诉讼代理人陈晶华、被告建行福建省分行的委托诉讼代理人林彬到庭参加诉讼，现已审理终结。 周金寿向本院提出诉讼请求：1.判令被告单位支付长期无故拖欠原告加班工资，迫使原告提出解除劳动合同的经济赔偿金：58560元。2.判令被告单位支付从2005年6月到2009年12月未安排休息，休假。累计拖欠468天休息日加班费：105004元。3.判令被告单位支付从2010年1月到2019年12月每月平均休息6天，全年休息72天，10年里累计拖欠原告320天休息日加班费：71797元。4.判令被告单位从2005年6月到2019年12月未安排原告年休假，工作年限15年，累计拖欠到100天年休假加班费：33655元。事实和理由：2004年3月16日原告被中国建设银行股份有限公司福建省分行干部培训中心直属经济民警分队第三小队聘为经警保卫。2005年6月将编制外员工全部转换为福建省劳务派遣服务有限公司，劳务派遣员工。工作岗位不变，被告单位是以劳务派遣用工形式使用劳动者。2004年到2019年被告单位长期拖欠原告休息，休假加班费，无故克扣工资等违法行为，迫使原告提出解除劳动合同。2004年在岗保卫人员：吴金文（班长），吴帆（吴超帆），卢峰，周金寿。2005年吴金文，卢峰，离职后，在岗的保卫人员：周金寿（班长），吴帆，陈志雄，袁贵旺。当时人员少，工作需要，被告单位没有安排休息休假。2010年增加保卫人员一名，才开始安排轮休，工作4天休息1天。被告单位掌握在岗保卫人员值班表，考勤表，节假日加班表等全部有关资料存档保管。2019年全年度原告工资总收入低于同岗保卫人员工资总收入10%以上，达3000元之多，被告单位无故克扣拖欠原告工资，依据（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）：第十五条：（三）（四）规定情形之下迫使劳动者提出解除劳动合同，被告单位应当支付赔偿金。综上所述，被告的违法违规行为已经严重损害原告的合法权益。为维护劳动者的合法权益，故诉至法院。 省人力资源公司辩称，一、原告主张解除劳动合同的经济赔偿金58560元无事实和法律依据。原告自2005年6月1日起与答辩人签订劳动合同被安排至被告二处从事经警保卫工作，其工资由答辩人按月发放、社会保险由答辩人按月缴纳，在原告达到法定退休年龄前，答辩人从未书面通知原告解除劳动关系，原告也未向答辩人书面提出过解除劳动合同。直至2020年6月，因原告已到达法定退休年龄，答辩人方向其发出劳动合同终止通知，并为其办理退休手续;二、原告主张2005年6月至2019年12月休息日加班费、节假日加班费、2015年5月至2019年12月克扣的绩效工资均无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提交的值班表、考勤表等证据均不足以证明其2005年6月至2019年12月存在加班的事实，故其应当承担举证不能责任。同时，原告主张的2018年11月之前的工资也已超过劳动争议仲裁时效；三、原告主张2005年6月至2019年12月未休年休假无事实依据。年休假工资是根据职工应休未休年休假天数由用人单位给予职工的替代性经济赔偿，未休年休假工资不等同于劳动报酬。因此，原告诉请未休年休假工资应受劳动争议仲裁时效一年的期间规定。原告自2005年3月至2019年12月工作不足15年，则2018年、2019年应休年休假天数均为10天，且答辩人已经为其安排了年休假，其要求支付未休年休假的工资无事实依据。同时，原告2019年11月16日提起仲裁申请，故其主张的2018年之前的未休年休假工资因超过劳动争议仲裁时效1年的规定，应不予支持。综上，请求依法驳回原告的全部诉请。 建行福建省分行辩称，一、答辩人与原告无法律关系，并非本案的责任主体。福建省建行培训中心武夷山中心管理部安保业务整体外包给了省人力资源公司，由省人力资源公司对安保人员管理以及业务开展全权进行统筹安排，包括但不限于排班、考勤、安排年休假、支付工资报酬、考核奖惩以及人事变动等事项。由此，省分行与省人力资源公司就案涉项目合作的法律关系属于外包关系，原告与省人力资源公司才存在劳动关系，与答辩人不存在劳动关系；二、关于原告诉请加班工资的问题，不应当得到支持。首先，最高人民法院关于审理劳动争议案件具体适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承但不利的后果。在本案中原告提交的证据真实性以及合法性均存在非常大的疑点，根本无法证明其加班的事实，也无其他证据能初步证明用人单位掌握加班事实存在的证据，其应承担举证不能的不利后果。其次，本案原告的工作性质确实较为特殊，其工作岗位为保卫人员，非生产性值班类人员，没有实际生产或者经营任务，工作行为自由安排，不具有持续工作的特征，也基本没有任何工作强度，因此，不能把所谓的值班时间全部认定为提供劳动的工作时间。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法作出公正判决。 庭审中，周金寿为支持其诉讼主张向本院提供下列证据：证据1.照片，用以证明2004年3月16日周金寿应聘工作岗位值班室；证据2.《员工招聘登记表》，用以证明2005年6月到用人单位，周金寿由编制外员工转换为福建省劳务派遣服务有限公司劳务派遣工；证据3.工资单，用以证明周金寿各项工资收入及支出，唯独没有休息加班费补贴，2017年5月起未支付节假日加班费；证据4.2014年度员工休假汇总表，以证明用人单位每年统计外包员工休息天数，全年为72天，每月6天，尚有32天的休息时间没有享受到；证据5.值班表，用以证明2009年12月前4名在岗保卫人员24小时值班无休息，2010年5名在岗保卫人员24小时值班，才开始安排轮休；证据6.保卫考勤表，用以证明2019年4月、5月、11月在岗保卫人员每月工作天数，休息天数；证据7.培训中心武夷管理部节日工作人员值班表，用以证明安排外包保卫人员与用人单位工作人员一起值班，2017年5月起未支付节假日加班费（该证据不在诉请范围，已撤回）；证据8.武夷山培训分中心员工考勤和请销假制度，用以证明用人单位将外包员工统一纳入分中心制度考勤等各项制度的管理；证据9.武夷山培训分中心明确关于外包人员病事假相关事宜的通知，用以证明用人单位是参照《中国建设银行福建省分行员工特殊情形工资支付办法》来支付外包员工工资的；证据10.保卫人员安全管理奖惩办法，用以证明用人单位将保卫人员纳入单位制定的各项制度管理来处罚外包员工；证据11.书面警告通知书，用以证明在2008年的时候周金寿上班迟到违反制度被用人单位扣罚1个月绩效工资；证据12.申请报告，用以证明2019年10月21日周金寿以书面形式申请用人单位支付被拖欠的休息、休假期间的加班费。 省人力资源公司质证认为，对证据1照片，真实性没有异议，证明对象有异议，无法证明其为2004年3月16日应聘至岗位值班室工作；证据2员工招聘登记表，真实性予以认可，证明对象有异议，无法证明所谓编制外员工转为劳务派遣工，仅能证明周金寿于2005年6月被招聘入用；证据3工资单，三性不予认可，证明对象有异议；对证据4,2014年度员工休息汇总表，三性及证明对象均不予认可，既无负责人签字也无单位印章。系员工自行编造。《劳动法》第38条，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》第七条第二款规定，企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（1997）一、……有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。故，即便标准工时制下，只要每周工作不超过法定小时数，一周休息一天即可，故原告休息天数符合法定标准；证据5保卫值班表，三性及证明对象均不予认可。既无任何负责人或员工的签字，也无单位印章，同时，员工提交的该证据是残缺不连贯的，系员工自行伪造。值班表多有错漏且自相矛盾：2010年8月的值班表中，日期是从5日开始的，2017年1月保卫值班表中，多个日期存在工作人员和休息人员一致的情形，例如：1月2日，值班人员为吴帆，休息人员也为吴帆；20日，主巡人员为熊荣生，休息人员也为熊荣生；31日，主巡人员为周金寿，休息人员亦为周金寿，该组证据存在原告伪造的嫌疑；对证据6保卫考勤表，（1）形式真实性予以认可签字是真的。（2）对其内容真实性及证明对象不予确认，考勤表上并无单位的确认，系保卫人员自行制作，无法反应真实的考勤情况。另外还想指出：（1）考勤表无法体现员工出勤当天的上班时长，由于值班的灵活性，有的班次只有6个小时甚至更少，还有晚上的睡班，均被计算在出勤天数中。故该考勤表无法证明员工每月上班时长超过法定期限。（2）休息天数来看，原告休息天数分别是4天，5天，6天，符合劳动法38条规定，每周至少休息一日，针对原告说的因袁贵旺请病假，需要他们去顶班。但是在2019年中心管理部有新聘请了员工，不存在袁贵旺病假之后由其他员工顶班的情况；证据7培训中心武夷管理部节日工作人员值班表，三性及证明对象均不予认可；证据8武夷山培训分中心员工考勤和请销假制度，真实性无法确认，以被告二的质证为准；证据9武夷山培训分中心明确关于外包人员病事假相关事宜的通知，真实性无法确认，以被告二的质证意见为准；证据10保卫人员安全管理奖惩办法，没有加盖公章，三性及证明对象均不予认可；证据11书面警告通知书，真实性无法确认，以被告二质证意见为准；证据12申请报告，真实性无法确认，被告一从未收到该份申请报告。 建行福建省分行质证认为，对证据1-7、10、12同意省人力资源公司代理人意见；对证据8的真实和合法是认可的，对证明对象有异议，该证据针对公司内部员工的相关制度，并非针对原告，唯一与原告有关的就是第4点，劳务派遣单位的排班是符合法律规定的；对证据9的真实和合法是认可的，对证明对象有异议，该证据只作为参考的作用，被告一作为独立用人和用工主体，关于具体人事安排以及病事假和工资发放标准，仍由被告一按照自己的流程进行；对证据11书面警告通知书没有章，三性不予认可，无法证明是由被告二做出，不排除原告伪造的可能性。 本院认证意见，被告对原告证据1、2真实性无异议，予以采信，仅能证明周金寿于2005年6月被招聘入用;证据3系原告从2012年6月到2018年1月期间每月的工资单，工资单体现原告每月各项收入及支出的组成，遇节假日加班的在当月工资表中均有体现相应的补贴，休息日的加班费与加班情况是对应的，仅凭工资单不能直接证明原告主张加班的事实存在；对证据4没有材料来源部门的盖章和签字确认，真实性不能确定，即使可以确定真实，汇总表仅体现2014年度原告休息天数达71天。《国务院关于职工工作时间的规定》第七条第二款规定，企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（1997）一、……有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。原告该年度的休息加上休假已超出法律规定的时间下线。被告对原告证据4、5的质证意见理由成立，本院予以采信。证据7不在诉求范围，与本案无关。证据8、9、10予以采信，属于被告内部管理的制度和规定，关系劳务派遣人员每月每人安排4天休息。根据工作需要由各班（组）统一安排，并报办公室备案，由于工作的特殊性，可视情况灵活安排休息。证据11予以采信，证实原告2008年6月违反用工单位上下班制度被扣发当月绩效的事实。证据12出自原告，不能单独证明被告已收到该申请报告。 省人力资源公司提供下列证据：证据1《服务委托合同》（两份），用以证明建行福建省分行将培训中心武夷管理部有关后勤保障、安全保卫等工作委托给省人力资源公司提供相应的服务；证据2《劳动合同》（两份），用以证明2005年6月1日起，原告与被告建立劳动合同关系；证据3保卫值班表（2015年3月、2016年12月、2018年9月），用以证明原告在劳动争议仲裁阶段提交的值班表存在相互矛盾的情形：2015年3月的值班表中，18日和28日显示周金寿既上班又休息；2016年12月的值班表中，30日显示熊荣生也是既上班又休息；2018年9月的值班表中出现了刘永文（袁贵旺病假之后，2019年新来的工作人员，在仲裁庭审笔录中有讲到），但刘永文实际系2019年5月才到被告处提供劳务，其不可能出现在2018年9月的值班表上；证据4外包人员考勤抽查情况（2019年9月5日），用以证明从考勤抽查情况来看，保卫人员均未按照值班表排班上班。原告2019年9月5日仅上班18分钟；证据5周金寿2019年8月26日至2019年11月3日工作时间统计表、上下班视频截屏（光盘）、情况说明，以证明保安岗位排班较为灵活，保卫人员上班常存在与考勤表和值班表不一致的情形。而原告在岗上班时间很短（其中2019年9月出勤24天，上班共18时51分，2019年10月出勤23天，上班共16时19分），均大大低于国家法定标准；证据6年休假安排表，用以证明省人力资源公司已经安排原告2018年、2019年的年休假期；证据7工资表（2018-2019），用以证明原告的工资由固定工资1640元+奖金及其他部分构成；证据8通知书、告知函、EMS中国邮政速递面单及物流信息，用以证明原告因个人原因旷工，自2020年1月21日起未到岗上班，被告一已向其发出告知函，要求其返岗上班或向用人单位书面提出辞职；证据9社保缴交记录，用以证明被告一为原告缴交各项社会保险至2020年6月；证据10终止劳动合同通知书、终止劳动合同证明书、百世快递面单及物流信息，用以证明2020年6月1日，原告达到法定退休年龄，被告一依法与其终止劳动关系，并向其发出通知，要求其办理退休手续；证据11武夷山市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，证明原告认可其提供的值班表存在错误，承认保卫排班较为灵活，对证据5提供的反应其上班时长的视频材料及证人证言没有异议。 周金寿质证认为：对省人力资源公司提供的证据1《服务委托合同》（两份）真实性没有异议，但是与本案无关；证据2的没有异议；对证据3保卫值班表，只能证明制表人制表错误，跟上班时长没有关系；对证据4外包人员考勤抽查情况，对真实性无异议，但与本案无关；对证据5周金寿2019年8月26日至2019年11月3日工作时间统计表、上下班视频截屏（光盘）、情况说明，只能证明原告上班迟到早退的问题，真实性没有异议，但是和本案诉求无关；对证据6年休假安排表有异议，未休过2018年、2019年的年休假;对证据7有异议，无法证明原告具体的工资收入和被克扣的工资；对证据8、9、10无异议；证据11有异议。 建行福建省分行经质证对省人力资源公司提供的上述证据无异议。 本院认证意见，对省人力资源公司提供的证据1、2均予以采信，证明证据所记载的事实；原告对证据3、4、5无异议，能证明被告证明的事实；证据6是否有休年休假，结合其他证据综合判断；证据8、9、10予以采信。证据11来源于武夷山市仲裁委员会，真实可信，可以作为本案证据使用。 建行福建省分行未提供证据。 经以上证据认证及庭审调查，本院认定事实如下：2005年6月9日省人力资源公司（甲方）与周金寿（乙方）签订《劳动合同》，根据《福建省劳务派遣服务有限公司章程》及甲方与武夷山市花岩山庄（福建省建行培训中心武夷山分中心管理部的前称单位，即服务单位）签订的《劳务合作协议》，招用乙方为合同制工人，并派遣到服务单位，期限从2005年6月1日至2005年12月31日；合同还对工作安排、薪酬、工作纪律及社会保险和节假日享受待遇作了约定。劳动合同签订后，周金寿被安排到武夷山市花岩山庄担任保安人员，其社会保险及各项薪酬、绩效奖励，均由省人力资源公司按时交纳和发放。周金寿与省人力资源公司劳动合同每一年或半年一签直至2019年12月31日终止。2005年9月，武夷山市花岩山庄名称变更为福建省建行培训中心武夷山分中心管理部（以下简称建行武夷山管理部）,建行武夷山管理部的工作制度实行奖惩制，同时，根据保安岗位的特殊性实行轮岗，每人每月安排休息4天，如遇业务淡季适当多安排休息日，业务旺季适当少安排休息日。如遇业务特别繁忙，当月没有安排休息的可顺延到下个月补休。周金寿所在的保卫班组由原先的4人到5人，实际24小时轮班，排班情况由保卫班组制作排班表交由办公室审核。2012年6月到2018年1月期间每月的工资单体现周金寿各项收入及支出的组成，遇节假日加班的在当月工资表中均有体现相应的补贴。周金寿在工作期间多次违反了部门工作制度，出现脱岗、迟到现象,其中2019年9月出勤24天，上班共18时51分，2019年10月出勤23天，上班共16时19分。周金寿可享受年休假10天，周金寿在2018年年休假安排表中签字，拒绝在2019年的年度休假表中签字（其他保安人员均有签字）。2019年12月31日周金寿与省人力资源公司劳动合同到期后，于2020年1月20书面提出解除劳动关系，拒绝续签劳动合同，拒绝上班。在此期间省人力资源公司继续为周金寿交纳社会保险费和支付周金寿个人认缴部分的社会保险费用。2020年6月1日因周金寿到法定退休年龄，省人力资源公司书面通知周金寿劳动合同已终止。2019年11月16日周金寿向武夷山市劳动仲裁委员会申请仲裁，2020年4月21日武夷山市劳动仲裁委员会作出武劳人仲案字（2020）18号裁决书，对周金寿的仲裁事项不予支持。 本院认为，双方争议的焦点：一、关于本案劳动合同是否解除问题。周金寿与省人力资源公司于2005年签订劳动合同以来，双方即确定劳动关系，省人力资源公司是用人单位，建行武夷山管理部是实际用工单位即服务单位，之后周金寿与省人力资源公司连续签订多份劳动合同，合同虽至2019年12月31日到期，但实际上双方的劳动关系于2020年6月1日因周金寿到达法定退休年龄才正式终止。在劳动关系存续期间，周金寿并没有证据证明劳动合同已解除的事实，且解除劳动合同关系的依据也不足，故其要求解除劳动合同，并赔偿损失的诉请不予支持。 二、关于周金寿主张其从2005年6月到2019年12月的加班情况，用人单位拖欠其加班费是否成立的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”周金寿提交的值班表、考勤表等证据均不足以证明其主张的从2005年6月至2019年12月加班的事实，也无法证明用人单位掌握加班事实存在的证据,其应当承担举证不能责任,故其该项诉讼请求也不予支持。 三、关于周金寿主张其从2005年6月到2019年12月未安排年休假的情况，用人单位拖欠其休假补贴是否成立问题。本院认为，首先，周金寿值班表、考勤表不齐全，且多处予盾，来源的真实性无法采信，不能证明其未休年休假的事实；其次，劳动争议调解仲裁法第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。劳动争议调解仲裁法是特别法，按照特别法优于普通法的原则，本案适用一年的诉讼时效。虽然劳动争议调解仲裁法规定追索劳动报酬争议不受仲裁时效的限制，但年休假工资是根据职工应休未休天数由用人单位给予职工的替代性经济补偿，未休年休假工资不同于劳动报酬，因此，在劳动关系存续期间，未休年休假工资受一年的讼诉时效限制。本案在仲裁时被告即提出超出仲裁时效的抗辩，虽然仲裁机关不是以超出申请期限驳回请求，但最高人民法院关于审理劳动争议司法解释第3条规定，对确已超过申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回当事人的诉讼请求。该规定表明在劳动争议诉讼中人民法院可以主动审查仲裁时效。周金寿于2019年11月16日申请仲裁，对2018年11月16日以前的未休年休假工资的诉请已超过诉讼时效，依法不予支持；第三、关于2019年度年休假问题。由于培训中心是负责培训本系统内部工作人员的内设机构，受季节影响较大，一年大部分时间属于休停状态，休停期间员工工资照发，不具备持续工作的特征，加之原告岗位的特殊性，年休时间由保卫班自行安排。根据当年的考勤周金寿不仅没有达到法定的工作时间（平均每天不超过八小时），反而连当班的基本工作时间均未达到，经常迟到、脱岗，严重违反用工单位工作制度。并且保卫班制作的年休假表均有除原告在外的全体保安人员签字确认，原告拒绝签字不能成为其没有年休的理由。 综上所述，原告的诉请依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回周金寿的诉讼请求。 本案受理费10元，由周金寿负担，限于本判决生效之日起的七日内缴清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  虞惠华 人民陪审员  李海荣 人民陪审员  许统文 二〇二〇年八月二十七日 法官 助理  祝金妹 书 记 员  陈 琳 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。