河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终103号上诉人（一审原告）：洛阳伟家餐饮服务有限公司，住所河南省洛阳市老城区运临街门面房**。法定代表人：冯武卫，该公司董事长。委托诉讼代理人:张少辉，河南豫昊阳律师事务所律师。上诉人（一审被告）：洛阳市西工区伟家鸡汤汉屯路店，经营场所河南省洛阳市西工区纱厂南路**银街锦华园**楼**。经营者：王干毅。委托诉讼代理人：王竹雯，河南吉凯隆律师事务所律师。洛阳伟家餐饮服务有限公司(以下简称伟家公司)因与洛阳市西工区（以下简称伟家鸡汤汉屯路店）侵害商标权及反不正当竞争纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫03知民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。伟家公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判伟家鸡汤汉屯路店赔偿伟家公司经济损失及制止侵权行为支付的合理支出共18万元；本案一审、二审诉讼费用由伟家鸡汤汉屯路店承担。事实与理由：一、本案中加盟费的金额为45000元，应参照该金额的合理倍数来确定商标专用权的赔偿数额，一审判决确定的因侵犯商标专用权的赔偿数额为3万元，明显过低。二、一审判决认定伟家鸡汤汉屯路店使用“伟家鸡汤汉屯路店”字号的行为构成不正当竞争，但在一审判决书中未提及不正当竞争的赔偿数额。三、应判赔伟家公司因制止不正当竞争所支付的合理开支。伟家公司因聘请律师，支付代理费1万元与因证据保全的公证费用为1200元，属于合理开支，应计算在赔偿范围内。四、伟家鸡汤汉屯路店不但自己侵犯伟家公司的商标专用权，还授权自己的加盟店使用侵权商标，属于恶意侵权，甚至一审判决后仍在使用侵权商标发展加盟店，情节严重，应提高赔偿数额。伟家鸡汤汉屯路店辩称：一、伟家鸡汤汉屯路店所使用的“王伟鸡汤”组合商标与伟家公司的“伟家鸡汤”商标不属于近似商标。本案两个涉案商标在商标名称、字体设计、图形外观、结构布局、关键要素及关键要素的表达方式上，在隔空比对的原则下，无论整体比对还是细节比对都存在明显的区别，根本不构成近似。国家知识产权局经过形式审查及实质审查后，在伟家鸡汤汉屯路店提交“王伟鸡汤”的《商标驳回通知书》上认定“王伟鸡汤”仅与在43类已注册的第17121396号“王鸡汤”商标、第11720984号“王伟麻辣鸡”商标、第24351811号“王伟秘制萝卜”商标、第33817114号“王伟麻辣烫”商标构成近似，不包含“伟家鸡汤”商标。二、伟家鸡汤汉屯路店的行为不符合《中华人民共和国商标法》第58条规定的“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”的不正当竞争行为。伟家鸡汤汉屯路店注册“王伟鸡汤”字号时，对冯武卫合法注册的“伟家鸡汤”商标一概不知，其只知道伟家公司与其签订的《伟家鸡汤加盟合同》中的“伟家鸡汤”商标，且未参照冯武卫合法注册的“伟家鸡汤”商标。另查实，加盟合同的“伟家鸡汤”的图标不是注册商标，而是在冯武卫授权的“伟家鸡汤”商标的基础上任意改变的图文标识。伟家鸡汤汉屯路店上诉请求：撤销一审判决，驳回伟家公司全部的诉讼请求；伟家公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、伟家公司与伟家鸡汤汉屯路店双方在商标名称、字体选择、字母表达方式，图形外观布局等商标构成因素中有明显不同之处。二、伟家鸡汤汉屯路店主动更换服务标识以主动区分伟家公司的商标标识，主观上不存在侵权故意，更无侵权恶意。三、一审法院认定伟家鸡汤汉屯路店合作终止后继续使用“伟家鸡汤汉屯路店”字号的事实错误，且仅因该字号的继续存在就认定上诉人有攀附伟家鸡汤商标的可能，认定伟家鸡汤汉屯路店的行为属于不正当竞争行为，实属错误。伟家公司辩称：一、伟家鸡汤汉屯路店所使用标识与伟家公司的注册商标极具相似性，构成侵权。伟家鸡汤汉屯路店使用的标识与伟家公司的注册商标在构图、字体设计、要素表达、图形外观方面都具有相似性，以一般公众的注意力为判断标准，容易导致混淆。二、伟家鸡汤汉屯路店使用伟家公司的注册商标作为字号，与伟家公司相似的商标作为商标，且将带有“伟家鸡汤”字样的营业执照悬挂于店内，属于明显的不正当竞争行为。三、伟家鸡汤汉屯路店于加盟合同到期后，依旧使用“伟家鸡汤”作为字号，期间伟家公司多次投诉，但伟家鸡汤汉屯路店拒不整改，还使用近似商标发展加盟店。在加盟合同到期一年多后，伟家鸡汤汉屯路店才注销洛阳市西工区伟家鸡汤汉屯路店。伟家鸡汤汉屯路店在其店铺的门头设计、颜色、布局等均与伟家公司相似，又在同一区域内经营，且在美团外卖上直接显示带有“伟家”字样的菜品名称，容易使消费者产生混淆、误认。伟家公司向一审法院起诉请求：1.判令伟家鸡汤汉屯路店立即停止在个体工商户的名称中使用“伟家鸡汤”的字样；2.判令伟家鸡汤汉屯路店立即停止在其经营的店面招牌上使用与“伟家鸡汤”相同、相似的图案及字样；3.判令伟家鸡汤汉屯路店立即停止在美团外卖店面上使用与“伟家米线”、“伟家鸡丝面”等与伟家公司经营的餐饮服务相同、相似的图案与字样；4.判令伟家鸡汤汉屯路店停止侵犯伟家公司商标专用权的其他行为，并在造成不良影响的范围内向伟家公司赔礼道歉，赔偿伟家公司经济损失18万元；5.本案诉讼费用、公证费及律师费由伟家鸡汤汉屯路店承担。一审法院认定事实：冯武卫经核准取得了第6901429号“伟家鸡汤及图”注册商标专用权，核定使用服务项目为第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、供膳寄宿处、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、茶馆。注册有效期自2010年6月7日至2020年6月6日。该注册商标为一圆环形图文标识，外环内“WEIJIAJITANG”字母与“伟家鸡汤”汉字上下依次排列，内环内为“一碗内盛装两条鸡腿”的图形。2014年11月20日，冯武卫与伟家公司签订商标独占许可合同，将涉案商标独占许可给伟家公司使用，使用期限自2014年11月20日起至2024年11月20日止。2015年8月7日，伟家公司与王干毅签订了加盟意向合同，许可王干毅在洛阳市经营伟家鸡汤特色餐饮服务。2015年9月15日，伟家公司作为甲方与乙方王干毅签订“伟家鸡汤加盟合同”，许可王干毅在洛阳市西工区汉屯路开设伟家鸡汤加盟店，专门经营甲方统一配送限定的伟家鸡汤产品。甲方将其伟家鸡汤商标、产品及相关的经营模式根据该特许经营合同的规定许可乙方使用，加盟期间自2015年9月15日至2018年9月14日，加盟金总额共计45000元。2015年10月19日，王干毅经核准成立伟家鸡汤汉屯路店，企业类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营，经营场所位于洛阳市西工区纱厂南路**银街锦华园**楼**合同到期后，双方没有续签加盟合同。2019年3月6日，河南信伟餐饮管理有限公司成立，，住所同伟家鸡汤汉屯路店企业类型为自然人独资有限责任公司，股东为王干毅，经营范围为餐饮管理、餐饮服务和食品的销售。2019年6月6日，伟家公司委托代理人张少辉向洛阳市洛龙公证处申请证据保全。在公证员张某、工作人员王欢欢的监督下，张少辉于该日15时15分在公证处办公室利用该公证处的电脑登录网络并进行了相关操作，同时对浏览的相关网页进行截屏打印。公证处工作人员王欢欢对取证过程进行了拍照，取得现场照片12张。2019年6月18日，该公证处出具（2019）豫洛龙证内民字第1350号公证书。该公证书所附截屏页面显示，在美团页面输入王伟鸡汤搜索后显示“王伟鸡汤（汉屯路店）”店面信息，该店门头为“王伟鸡汤”。2019年6月6日，伟家公司委托代理人张少辉向洛阳市洛龙公证处申请对伟家鸡汤汉屯路店店铺门头现场状况进行证据保全。同日，在公证员张某、工作人员王欢欢监督下，伟家公司委托代理人张少辉、许芳菲在洛阳市西工区汉屯东路6号银街锦华园小区大门西隔壁一家门头标识为“王伟鸡汤”字样的店铺门口，由张少辉对该店铺的外观及门头情况进行了拍照，取得现场照片3张。2019年6月18日，该公证处出具（2019）豫洛龙证内民字第1351号公证书。该公证书所附照片显示，该店门头为大幅的“王伟鸡汤”汉字，在门头的左方位置为一圆环形图文标识，该标识主要由“WANGWEICHICKENSOUP”、“一碗鸡肉”图形和“王伟鸡汤”汉字构成。另查明，伟家鸡汤汉屯路店系个体工商户，经营者王干毅，成立于2015年10月19日，经营场所位，经营场所位于洛阳市西工区纱厂南路**银街锦华园**楼**餐饮服务。一审法院认为，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标人享有商标专用权，受法律保护。本案中，冯武卫经核准取得第6901429号“伟家鸡汤及图”注册商标专用权，该商标专用权合法有效，依法应当在其核准的服务范围内受到法律的保护。伟家公司经该商标权人许可，获得涉案商标的独占许可，依法可以自己的名义提起诉讼，并有权要求被控侵权人停止侵权、获得赔偿。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为。该法第四条第二款同时规定，本法有关商品商标的规定，使用于服务商标。本案中，伟家鸡汤汉屯路店从事的餐饮服务与涉案商标保护的服务类别相同。伟家鸡汤汉屯路店在其经营的店面门头上使用了王伟鸡汤图文标识，该标识在构成元素、各构成元素的排列布局、整体外观上与涉案注册商标相近，容易使相关公众产生混淆、误认。伟家鸡汤汉屯路店在涉案商标授权合同到期后，在未经伟家公司公司许可的情况下，使用了与该注册商标近似的商标，构成了对伟家公司注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。对于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双方当事人之前签订的加盟合同中明确约定，2015年9月15日至2018年9月14日止的加盟金总额为45000元。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，各方当事人之前的合作关系，伟家鸡汤汉屯路店的经营规模、经营时间等因素并参考双方之间之前所签加盟合同中商标许可费的数额以及伟家公司为制止侵权所支出的合理费用，综合确定赔偿数额为30000元。对于伟家公司关于要求伟家鸡汤汉屯路店变更字号的诉讼请求。一审法院认为，2015年8月7日，伟家公司与王干毅签订了加盟意向合同，2015年9月15日，伟家公司与王干毅正式签订“伟家鸡汤加盟合同”，许可王干毅在洛阳市西工区汉屯路开设伟家鸡汤加盟店。2015年10月19日伟家鸡汤汉屯路店经核准设立。为此在加盟合同期间，王干毅基于合同约定使用伟家鸡汤汉屯路店的字号具有合同依据，并无不当。在加盟合同到期后，王干毅使用伟家鸡汤的相关字号已无合同依据，在双方共处同一市场区域的情况下，王干毅继续使用“伟家鸡汤汉屯路店”字号容易使相关公众产生混淆、误认，且存在攀附伟家鸡汤商誉的可能，伟家鸡汤汉屯路店的行为构成了不正当竞争行为，应当停止。故伟家公司关于变更字号的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、伟家鸡汤汉屯路店立即停止实施侵害伟家公司6901429号注册商标专用权的行为；二、伟家鸡汤汉屯路店立即停止在其字号中使用“伟家鸡汤”字样的行为；三、伟家鸡汤汉屯路店于判决生效之日起十日内赔偿伟家公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计30000元；四、驳回伟家公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由伟家公司负担1400元，由伟家鸡汤汉屯路店负担2500元。本院对一审查明的事实予以确认。本院根据伟家公司与伟家鸡汤汉屯路店的上诉的理由及请求和答辩意见，归纳本案焦点为：伟家鸡汤汉屯路店在本案中的被控侵权行为是否构成对洛阳伟家餐饮服务有限公司的商标侵权及不正当竞争？如果伟家鸡汤汉屯路店构成商标侵权及不正当竞争，应如何承担责任？本院认为：一、关于伟家鸡汤汉屯路店是否侵犯了伟家公司对涉案商标所享有的专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为。该法第四条第二款同时规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，伟家鸡汤汉屯路店在其经营的店面门头上使用的王伟鸡汤图文标识，与涉案商标在整体外观上都使用了相同的同心圆结构，即外部大圆内部套小圆；字体颜色都使用了黑色；在图形外观与标识上部方面，都使用了环形排列的拼音、字母；在中间部分，都使用了一个碗盛放食物的设计。故伟家鸡汤汉屯路店在消费者易观察到的店面门头上使用了与涉案注册商标在商标汉字、外文、字母、语种文字的主要含义、图形、背景颜色、排列组合方式及整体描述上近似的商标，容易使相关公众产生混淆、误认，构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。因此，伟家鸡汤汉屯路店提出的其不构成商标侵权的上诉理由不足，本院不予支持。二、关于伟家鸡汤汉屯路店是否构成对伟家公司的不正当竞争问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。伟家公司于2014年11月20日取得涉案商标独占许可使用权，使用期限自2014年11月20日起至2024年11月20日止。伟家鸡汤汉屯路店作为“伟家鸡汤”字号影响力所覆盖区域内的同行业竞争者，其与伟家公司曾是加盟方与被加盟方关系，理应知晓“伟家鸡汤”字号知名度及影响力的情况下，仍然将与之相似的文字与图作为字号标识使用,应认定为主观上具有攀附涉案商标知名度的不正当竞争意图,客观上足以使相关公众对伟家鸡汤汉屯路店提供的产品与服务产生混淆和误认,属于不正当竞争行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。本案伟家鸡汤汉屯路店实施了侵害伟家公司的不正当竞争行为,应当承担停止侵害并予以赔偿的民事责任。因此，伟家鸡汤汉屯路店提出的其不构成不正当竞争的上诉理由不足，本院不予支持。三、关于商标侵权与不正当竞争行为的赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条均规定，侵权赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失，或侵权人因侵权所获得的利益等确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中,由于伟家公司未举证证明其因本案中侵权行为所遭受的实际损失,亦未证明侵权人因侵权所得收益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，各方当事人之前的合作关系，伟家鸡汤汉屯路店的经营规模、经营时间等因素并参考双方之间之前所签加盟合同中商标许可费的数额以及伟家公司为制止侵权所支出的合理费用，综合确定商标侵权及合理费用赔偿数额为30000元并无不当，本院予以维持。一审法院虽然认定了鸡汤汉屯路店实施了侵害伟家公司不正当竞争行为,但是对于不正当竞争行为的赔偿数额未予确定，本院予以纠正。综合考虑各方当事人之前的合作关系，伟家鸡汤汉屯路店的经营规模、经营时间等因素本院酌定赔偿数额为20000元。以上合计5万元。因此，伟家公司提出的一审确定赔偿数额过低的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上所述，伟家公司的上诉请求部分成立，伟家鸡汤汉屯路店的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第一款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03知民初212号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03知民初212号民事判决第四项；三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03知民初212号民事判决第三项为：洛阳市西工区伟家鸡汤汉屯路店于本判决生效之日起十日内赔偿洛阳伟家餐饮服务有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计50000元；四、驳回洛阳伟家餐饮服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由洛阳伟家餐饮服务有限公司负担900元，洛阳市西工区伟家鸡汤汉屯路店负担3000元。二审案件受理费3850元，由洛阳伟家餐饮服务有限公司负担1430元，洛阳市西工区伟家鸡汤汉屯路店负担2420元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年六月十五日法官助理江辉书记员彭锦涛