江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0481民初4263号原告：袁忠宽，男，1937年6月14日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。委托诉讼代理人：董淼，1988年9月21日生，汉族，住江苏省溧阳市，系江苏国强镀锌实业有限公司推荐。被告：李化亮，男，1987年1月5日生，汉族，住江苏省徐州市。被告：李化雷，男，1986年3月5日生，汉族，住江苏省徐州市。第三人：炫踪网络股份有限公司，统一社会信用代码91310115582110719D，住所地上海市浦东新区杨新东路****。法定代表人：李化亮。第三人：上海炫观投资合伙企业（有限合伙），统一社会信用代码91310115MA1H7EO43N，住所，住所地上海市浦东新区华夏三路******div>法定代表人：李化亮。原告袁忠宽诉被告李化亮、李化雷、第三人炫踪网络股份有限公司（以下简称：炫踪公司）、上海炫观投资合伙企业（有限合伙）（以下简称：炫观企业）股权转让纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。原告袁忠宽委托诉讼代理人董建中、董淼，被告李化雷到庭参加了诉讼，被告李化亮、第三人炫踪公司、炫观企业经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告袁忠宽向本院提出诉讼请求：1、判令被告李化亮和李化雷回购原告所持有的炫观企业37.0378%的股权（对应回购炫踪公司股权额为1.1111%),并按约定支付回购价款。回购价款为：1500万元投资本金加上暂算至2020年3月30日的收益，合计为20225479.45元（附表）。并自2020年3月31日起以1500万元为计算基数，按每年10%的收益计算的溢价款,计算至实际付清全部回购价款之日。2、判令被告支付逾期付款违约金，以20225479.45元为计算基数，自2020年4月15日起按每日千分之一的标准计算至实际付清回购价款之日。3、判令被告承担原告保全担保费17600元及律师代理费200000元。事实和理由：2016年9月15日，应李化亮、李化雷要求，原告与沛县益控网络科技有限公司（下称益控公司，该公司实际法定代表人及实际控制人为李化雷）签订《上海炫观投资合伙企业（有限合伙）财产份额转让协议》，约定原告收购益控公司持有的第三人炫观企业（李化亮为执行事务合伙人）37.0370%的财产份额，以间接持有第三人炫踪公司（李化亮为法定代表人）1.1111%的股权。收购对价为1500万元。同时，李化亮、李化雷作为甲方，原告作为乙方，炫踪公司作为丙方签订了一份协议书，约定李化亮作为炫踪公司的股东保证炫踪公司2016年归属于母公司股东的净利润合计不低于8000万元，2017年不低于16000万元，以具有证券从业资格的会计师事务所审计后的财务报表数据为准，如没有能实现该业绩，则甲方应自行补足，否则，原告有权要求李化亮和李化雷回购原告所持有炫观企业的股权及间接持有的炫踪公司的股权，回购对价为股权转让本金*(1+T/365*10),T为自原告支付股权转让金之日起至李化亮、李化雷支付股权回购款之日的实际天数。各方还商定，如出现炫踪公司在2017年3月31日不能完成新三板挂牌等三种情况的任何一种情况（详见协议），原告有权要求李化亮、李化雷回购原告所持有炫观企业的股权及间接持有的炫踪公司的股权，回购对价与上述所陈述的对价相同。双方还商定，李化亮、李化雷在收到原告回购请求函的10个工作日内支付回购价款，如果未按时支付，每逾期一天，应另行承担违约金，每天的违约金计算标准为应付而未付金额的千分之一。双方还商定违约方应承担守约方的各项费用和损失，包括但不限于因违约而支付或损失的利息、律师费等。并约定发生争议，向“乙方所在地”(即原告所在地）人民法院提起诉讼。上述协议签订后，原告依约出资1500万元收购了益控公司持有的炫观企业37.0378%的股权，从而根据协议约定间接持有炫踪公司相应的出资份额和股权。但李化亮、李化雷根本没有能提供炫踪公司2016年、2017年的业绩根达到合同约定标准的资料，也未提供李化亮、李化雷自行补足炫踪公司的利润指标的证据。特别是至2017年3月31日，炫踪公司未能完成新三版挂版，且至今未能挂牌。原告曾多次要求被告提供炫踪公司2016年和2017年财务资料以及相关上市挂牌情况等，但被告方一直没有提供。2020年3月20日，原告发函要求李化亮、李化雷按合同约定回购股权支付回购价款,但李化亮和李化雷至今没有支付分文，原告委托律师发函被告方要求回购，但李化亮、李化雷均未予回应。原告认为，原告与被告李化亮、李化雷及炫踪公司，原告与益控公司签订的相关协议均不违反法律强制性规定，被告李化亮、李化雷理应按约定履行，其违约不履行，应依法承担全部法律责任。为维护自身合法权益，原告要求被告李化亮、李化雷立即履行协议，按约定对价回购原告所持有的炫观企业的股权并承担违约责任，同时赔偿原告因此发生的各项费用。为维护自身的合法权益，原告现依法提起诉讼，请予支持。被告李化雷辩称，1、协议书上的签字是我签的，但对真实性有异议，合同当时我只负责签字，合同具体内容我没有看，这个合同具体谁草拟我也不清楚。如果我当时看到了这个条款，我就不会签了，因为这个内容肯定完成不了，因为相当于6个月内要求上新三板，这肯定是不可能的，对赌协议是不会签的。2、我在上海已经将李化亮、袁忠宽起诉至浦东新区人民法院，本身沛县益控网络是我帮助炫踪网络代持的股权，当初叫我代持的意图是给公司高管期权池，这次我们和原告交易的股份也是沛县益控的股权。所以说当初让我在财产份额转让协议签字我是无异议，本身我只是股权代持，但是协议书让我签我的个人担保，假如我当时看到合同的内容我是不会签的。因为我本身和李化亮是两个独立个体，我们两个人分别有各自的公司，且我看到协议书之后里面的对赌协议是非常不科学的，所以我已经起诉双方请求法院判令这份协议书是无效的。被告李化亮未作答辩。第三人炫踪公司、炫观企业未作陈述。本案当事人围绕自己的诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证，经审查，本院认定事实如下：2016年9月15日，原告（受让方）与沛县益控网络科技有限公司（转让方，以下称益控公司）签订《沛县益控网络科技有限公司与袁忠宽关于上海炫观投资合伙企业（有限合伙）之财产份额转让协议》，主要内容为：益控公司合计持有炫观企业4455000元的财产份额，炫观企业持有上海炫踪网络信息科技有限公司（后变更为本案被告炫踪公司）547968元出资额，占出资比例3%（截止日合同签署日）。益控公司向原告转让其所持炫观企业1650000元的财产份额，转让价格为1500万元，占炫观企业财产份额比例为37.0370%，受让完成后原告间接持有炫踪公司202950元出资额，占炫踪公司出资比例1.1111%（截止日合同签署日），原告间接投资炫踪公司的投资成本为投资后13.5亿元人民币总估值。同日，原告与被告李化亮、李化雷、第三人炫踪公司签订《协议书》一份，主要内容为：李化亮、李化雷为炫踪公司的实际控制人，原告拟按照约定的条款和条件对炫踪公司进行投资，受让炫踪公司的股权。协议第一部分（业绩保障承诺）第一条约定，股东李化亮承诺并保证：原告受让炫踪公司股权后，炫踪公司2016年度全年合并报表扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润合计不低于人民币8000万元，2017年度的全年合并报表扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润合计不低于人民币1.6亿元，以上年度净利润均须以具有证券从业资格的会计师事务所审计后的财务报表数据为准。协议第一部分第二条约定，如炫踪公司未能实现第一条承诺之净利润，李化亮、李化雷承诺以其自有资金弥补公司相关承诺利润的差额，确保公司2016年度全年合并报表扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润合计不低于人民币8000万元，2017年度的全年合并报表扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润合计不低于人民币1.6亿元。若经原告书面同意，被告李化亮、李化雷已经履行了本条款之弥补利润差额之承诺，则视为原告自愿放弃行使本部分第三条之回购权。协议第一部分第三条约定，如炫踪公司未能实现本部分第一条款之承诺，则原告有权行使回购权，即要求被告李化亮、李化雷以现金方式购回原告所持的炫踪公司的股权，若原告选择行使回购权，则被告李化亮、李化雷无需履行本部分第二条之弥补差额之承诺。回购的价格为原告股权转让本金再加上每年10%的内部收益率溢价，计算公式为：购回价格=股权转让本金*（1+T/365*10%），T为自原告支付股权转让金之日起至两被告支付股权回购款之日的实际天数。协议第二部分（其他权利说明）第一条约定，本次股权转让完成后，各方出现下列情形之一的，原告有权要求两被告回购原告所持有的炫踪公司股权：1、公司至2017年3月31日不能完成新三板挂牌。2、在2016年经审计后财务报表公布之前两被告持有股份失去实际控制地位。3、在2016年12月31日之前，两被告减持其持有炫踪公司股份数量高于其总持有的20%，回购价格以下述价格按投资本金及投资期间年化10%的收益，计算方式为：购回价格=股权转让本金*（1+T/365*10%），T为自原告支付股权转让金之日起至两被告支付股权回购款之日的实际天数。协议第四部分（违约责任）第二条约定，任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿守约方。违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述赔偿包括守约方因履约而应获得的利益，但该补偿不得超过协议各方的合理预期。协议第四部分第三条约定，两被告应在收到原告回购请求函的10个工作日内，支付股权回购价款。如两被告未按时支付股权回购价款（或股权转让款），每延期支付一天，应向投资方另行支付违约金，每天的违约金为应付而未付金额的1‰，按天计算。上述有关协议签订后，原告向益控公司转账支付了1500万元转让款，原告袁忠宽受让炫观企业的财产份额已办理工商变更登记手续。2020年3月30日，原告向两被告发出《回购请求函》，主要内容载明：我于2016年9月15日与沛县益控网络科技有限公司签订了《财产份额转让协议》，以现金人民币1500万元受让沛县益控网络科技有限公司持有的上海炫观投资合伙企业（有限合伙）的37.0370%的财产份额；间接受让上海炫踪网络信息科技有限公司202950元出资额，占上海炫踪网络信息科技有限公司出资比例1.1111%。同日我与李化亮先生、李化雷先生二位以及上海炫踪网络信息科技有限公司签订的《协议书》中“第二部分其他权利说明”第一条约定了我向二位请求回购股权的条件，该条第一项约定的情形为“公司至2017年3月31日前不能完成新三板挂牌”。公司在新三板挂牌至今都未能完成，我请求二位回购股权的条件成就。为保证我的利益，现我通知李化亮先生、李化雷先生二位回购上海炫踪网络信息科技有限公司股权，请二位在收到本请求函10个工作日内按《协议书》约定结清回购款，否则我将按《协议书》中“第四部分违约责任”的相关约定追究二位的违约责任。另查明，炫踪公司至今未完成新三板挂牌，被告李化亮、李化雷、第三人炫观企业为炫踪公司股东。原告就本案诉讼与其诉讼代理人签订了《聘请律师合同》，合同约定代理费为20万元，原告于2020年8月18日支付了代理费20万元。审理中，本院将本案的争议焦点归纳如下：1、本案诉争的两份协议是否对本案被告李化雷有约束力？2、原告要求回购以及其他请求是否有事实和法律依据？针对本案的争议焦点，被告李化雷提供了民事诉状，证明其已经向上海浦东新区人民法院提起诉讼，要求撤销有关协议，同时陈述称两份协议的签名是我签的，我当时没有看到其他的内容，根据《协议书》的条款，2016年9月签了协议书，承诺在2017年3月31日完成新三板挂牌，这是不可能的，即便上市也肯定选在主板上市，当时我只看到签字页的那一张，即便我当时看了具体的合同条款，我也坚决不会签字的，合同我没有签骑缝字，我要是面签的话，一般都会有双方签订合同时的照片来反映当时在场情况，并且所有合同骑缝上我也要签字，所以有关协议条款对我没有约束力。原告发表如下质证意见：对诉状真实性不持异议，是否已经正式立案不清楚，本案即使浦东法院立案，根据相关法律规定也应当要移送至溧阳法院审理，现在没有证据证明是否立案，对该民事诉状的证明不具有任何证明效力。李化雷称袁忠宽欺骗他是毫无道理的，李化雷作为完全民事行为能力的人，对签订协议应当全面审阅协议内容，是应当知道的，而且其并非普通的一个人，是一个经营数家公司的企业家，该诉状中称其是沛县益控名义上的法定代表人，不参与经营，这不构成其不承担责任的理由，其应当知道原告付款发生交易是与沛县益控的股东发生，并且实际付了款，是一笔巨款，被告应当清楚这么一笔巨款支付的原因，原告也不可能知道被告是否是名义上的法定代表人。以上事实由原告提供的协议、《回购函》、企业信息、转账凭证、聘请合同、发票、快递面单以及原告方、被告李化雷有关陈述附卷佐证。本院认为，实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方和融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”等等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定。在不存在法定无效事由的情况下，应认定有效并支持实际履行。本案中所涉的两份协议应属于“对赌协议”范畴，系有关当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应按照有关协议约定履行有关义务。对于本案的争议焦点，被告李化雷虽然抗辩有关协议对其没有约束力、没看到过合同条款，但仅仅是陈述，并未提供充分证据证明，且两份协议也加盖了骑缝章，故本院不予采信。被告李化雷抗辩已向其他法院提起诉讼，但在本院指定的期限内，并未向本院提供正式立案手续，其关于撤销有关协议的诉求本可在本案中一并提起，且仅仅是陈述，并未提供充分证据证明，故不影响本案的继续审理。原告与两被告、第三人签订有关协议后，炫踪公司并未在2017年3月31日前完成新三板挂牌，故根据协议约定，原告有权要求两被告按照协议约定的购回价格回购有关股权，故原告要求两被告回购股权并支付回购价款的诉讼请求应予支持。关于原告的违约金请求，本院认为，所谓“对赌协议”，本质上属于一种投资、融资行为，必然存在商业风险，基于公司经营风险及市场状况等不确定性因素的影响，目标公司的盈亏均属正常，对赌协议的设定本身就是对上述风险的一种事前安排，协议各方对此应是明知的，对赌条件未达成本身不属于违约，但在协议约定的回购条件成就时，原告向两被告发函要求履行回购义务，两被告未履行有关义务，此时，两被告应当承担违约责任，但考虑到对赌协议的特殊性以及协议中“违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述赔偿包括守约方因履约而应获得的利益，但该补偿不得超过协议各方的合理预期”的约定，原告按照1‰/日的标准主张违约金标准过高，应当予以调整，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张的律师费，于约于法有据，本院予以支持。原告主张的保全保险费，没有合同和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李化亮、李化雷回购原告袁忠宽所持有的第三人上海炫观投资合伙企业（有限合伙）37.0370%的股权（间接持有第三人炫踪网络股份有限公司股权额为1.1111%),于本判决生效之日起十日内支付原告袁忠宽回购款20225479.45元、律师费200000元，合计20425479.45元，并承担以1500万元为基数，自2020年3月31日起至实际付清回购款之日止，按照年利率10%计算的收益。二、被告李化亮、李化雷于本判决生效之日起十日内支付原告袁忠宽逾期付款违约金（以20225479.45元为基数，自2020年4月15日起至实际付清回购价款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）三、驳回原告袁忠宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72008元（减半收取）、保全费5000元，合计77008元，由被告李化亮、李化雷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费。审 判 员 陈柏青二〇二〇年十一月四日法官助理 杨文豪书 记 员 姜丽君