福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3116号 上诉人（原审原告）：吕平，女，1963年12月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：卢平燕，福建闽翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门普达房地产建设发展有限公司，住所地福建省厦门市同安路**天鹭大厦****。 法定代表人：周铁军。 被上诉人（原审被告）：厦门农村商业银行股份有限公司，住所，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区东港北路**（**********）div> 法定代表人：王晓健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜治鹏、陈友涛，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人吕平因与被上诉人厦门普达房地产建设发展有限公司以下普达公司）、厦门农村商业银行股份有限公司（以下称厦门农商银行）商品房销售合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初9889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕平上诉请求：撤销一审判决，改判支持吕平的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决适用法律错误：（1）、（2016）闽0203民初17549号民事判决书明确认定上诉人告与被上诉人1签订商品房预售合同（合同编号：×××92）合法有效，并判决厦门普达房地产建设发展有限公司为上诉人办理商品房买卖合同备案登记，由于厦门普达房地产建设发展有限公司未履行判决，上诉人向思明法院申请强制执行，思明法院下达执行裁定书（2017）闽0203执1613号。（2）、厦门市中级人民法院（2017）闽02民初819号民事判决书以及福建省高级人民法院（2018）闽民终1486号民事判决书明确判决不得执行厦门市××路××号××大厦××座××层××单元房产。（3）、福建省厦门市中级人民法院执行裁定书（2007）厦执行字第86号之五裁定解除对厦门市××路××号××大厦××座××层××单元房产的查封。因此可以认定上诉人拥有厦门市思明区××路××号××大厦××座××层××单元房的所有权。设定抵押权的目的就是为了在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权。现上诉人就被上诉人实现抵押权提起执行异议，法院判决不得执行，并且裁定解除查封，明确否决了诉争房产优先受偿的权利，可以认定为诉争房产已经不存在抵押权。 二、被上诉人厦门农商银行对被上诉人普达公司拥有的债权只有1030万元，但是厦门普达房地产建设发展有限公司提供的抵押物价值已经上亿元，具体抵押物，包括××大厦××座××、××、××、××、××,××座第××层写字楼，××座第××层××、××单元商场，××座××层写字楼，××座第××层××单元商场，车位348-355、408、409、415-429、223、224、231-235、430-433号，并且厦门农商银行已经执行到了部分款项，因此可以证明被上诉人滥用抵押权，意图获取非法利益。 三、被上诉人厦门农商银行与被上诉人普达公司签订的《抵押合同》约定，“借款用途是转贷，还款方式：房屋销售款及其他资金回笼等”，因此从这个抵押借款合同完全可以看到被上诉人厦门农商银行在发放贷款方面没有尽到完整的审查义务，更没有对普达公司的房屋销售款进行监管，被上诉人厦门农商银行应该存在重大过错。 普达公司经本院传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 厦门农商银行答辩称，本案案由是商品房买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，上诉人将厦门农商银行列为被告是错误的。2017年厦门中院所发布的房屋买卖第八条规定，厦门农商银行至多只作为第三人答辩；厦门农商银行同普达公司民事判决书已经确认为了抵押合同和抵押登记合法有效，厦门农商银行对案涉房屋享有优先权，在判决对各方均具有法律约束力，若上诉人觉得判决有异议，应该对该判决提起再审，在判决被撤销之前，厦门农商银行对案涉房屋抵押权合法有效。本案应当适用物权法和担保法，物权法117条明确规定抵押权消灭的情形，厦门农商银行享有的抵押物权是合法有效的；上诉人并未取得案涉房产的所有权，商品房买卖合同仅仅是物权变动的债权合同，物权是否变动，应当以不动产登记机构的登记或人民法院的确权判决确定，上诉人仅仅持有的办理商品房买卖合同备案登记的判决，其同本案中提及的过户的诉讼请求都是债权请求，不是物权请求。上诉人错误的理解了不得执行与所有权的关系，九民会议纪要载明，不得执行是法院考虑消费者的生存权，通过已不执行的方式确保消费者的居住权，但并不取得所有权，对于在抵押权同消费者购买权存在冲突情况下，九民会议纪要消费者是作为适应相关法律依据的消费者前提，消费者需要满足其在厦门市地区没有其他可居住的房产，且其配偶未成年子女名下也有没柯居住房产，上诉人没有提交任何证据证明体现九民会议纪要消费者法律概念。因此原告提出的解除抵押权没有依据。 吕平向一审法院提出诉讼请求：1.普达公司与厦门农商银行协助涂销位于厦门市××路××号××大厦××座××层××单元房的抵押登记；2.普达公司协助将厦门市××路××号××大厦××座××层××单元房屋权属登记至吕平名下；3.普达公司、厦门农商银行承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：1999年9月3日，吕平与普达公司签订编号为×××92号的《商品房预售合同》，约定的主要事项如下：吕平向普达公司购买案涉房产，建筑面积153.96平方米，成交价格513200元；吕平应于1999年9月15日前付款153960元，于1999年12月30日前付款256600元，余款102640元待办完产权后一次性付清。普达公司先后于1999年9月12日、12月28日出具收到吕平支付购房款153960元和256600元的收款收据。2016年10月31日，案涉房产所在的天鹭大厦管理处出具一份《证明》，证明案涉房产业主吕平于2003年1月至2016年12月管理费等相关费用已交清。2016年11月8日，厦门市思明区人民法院立案受理吕平起诉普达公司房屋买卖合同纠纷一案，吕平诉求普达公司就合同编号为×××92的商品房预售合同向厦门市国土资源与房产管理局申请登记备案。厦门市思明区人民法院于2017年1月10日作出（2016）闽0203民初17549号民事判决，判决：普达公司于判决生效之日起十日内就其与吕平于1999年9月3日签订的编号为×××92的《商品房预售合同》向厦门市国土资源与房产管理局申请登记备案。该判决生效后，吕平向厦门市思明区人民法院申请强制执行，因案涉房产已设定抵押且被查封，合同无法登记备案。 2001年12月29日，厦门农商银行（原名称：厦门市鹭岛农村信用合作社、厦门市农村信用合作联社）与厦门市沈侨贸易公司（以下简称沈侨公司）、普达公司及案外人周美霞签订一份《抵押借款合同》，厦门农商银行向沈侨公司发放贷款1030万元，普达公司和周美霞自愿提供抵押物作为担保。同年12月31日，厦门农商银行与普达公司、周美霞签订一份《房地产抵押合同》，普达公司、周美霞以其名下的天鹭大厦住宅、写字楼、商场、车位等房产作为抵押物〔即农信抵借字[20011229]第35号《抵押借款合同》项下抵押物，包括本案案涉房产在内〕，为沈侨公司的贷款提供担保，同日办理了抵押登记手续。后因沈侨公司未能还款，厦门农商银行诉至厦门市中级人民法院，厦门市中级人民法院于2006年10月9日作出（2006）厦民初字第116号民事判决，判决：一、沈侨公司应于判决生效之日起三日内偿还厦门农商银行借款本金1030万元及利息；二、若沈侨公司未能按上述期限归还借款本息，厦门农商银行有权依照法律规定以普达公司及周美霞所有的、农信抵借字[20011229]第35号《抵押借款合同》项下的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、普达公司对沈侨公司的上述债务中经依法处置抵押物后仍不能清偿的部分承担连带担保责任。因沈侨公司未履行生效判决书确定的还款义务，厦门农商银行向厦门市中级人民法院申请强制执行，在处置本案案涉房产时，吕平对案涉房产提出执行异议，厦门市中级人民法院经审查后作出（2017）闽02执异242号执行裁定书驳回吕平的异议请求。吕平不服裁定，向厦门市中级人民法院提起诉讼，案号为（2017）闽0206民初819号。 （2017）闽0206民初819号案件中查明，案涉房产曾于2005年7月29日、2007年7月26日被查封，案件审理时查封登记日期是2017年1月11日；吕平与厦门农商银行确认案涉房产因抵押被查封发生于2007年7月26日；吕平主张其自2000年即开始使用案涉房产。2018年8月7日，厦门市中级人民法院经审理后作出（2017）闽02民初819号民事判决，并判决：不得执行厦门市××路××号××大厦××座××层××单元房产。（2017）闽0206民初819号案件判决中认定吕平于2003年1月开始缴纳物业管理费等相关费用，并认定吕平自2003年1月开始实际使用讼争房产。上述判决作出后，厦门农商银行不服判决向福建省高级人民法院提起上述，福建省高级人民法院经审理后于2019年2月10日作出（2018）闽民终第1486号民事判决，并判决：驳回上诉，维持原判。（2018）闽民终第1486号民事判决中认定2003年1月吕平开始缴纳物业管理费等相关费用，吕平在案涉房产被查封之前已经合法占有房产。 庭审过程中，吕平陈述，案涉房屋并未备案登记，尚属于大产权；在执行过程中房管局查询得知该房屋设立抵押，告知要解除抵押权才能办理过户登记；省高院的判决确认房屋买卖合同的效力，案涉房屋不得执行，所有权是属于吕平的，故抵押权应该予以解除。厦门农商银行陈述，案涉房屋确实登记于普达公司名下，各房产并未区分相应的份额，是总体抵押的，有部分房产已经拍卖了，就抵押权部分，厦门农商银行尚未受偿；案涉房屋在办理抵押登记时并未出卖，也未作备案登记，案涉房屋是在2004年之后才开始销售的，买卖合同存在倒签的情况。 一审法院认为，厦门市中级人民法院作出的（2006）厦民初字第116号民事判决认定厦门农商银行与普达公司、周美霞签订的《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》符合有关法律规定，为有效合同。《房地产抵押合同》经房产管理部门抵押后即具有相应抵押物权效力，《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》中的抵押物包含了本案讼争房产厦门市××路××大厦××座××层××单元房产，厦门农商银行依法对讼争房产享有抵押物权。吕平与普达公司于1999年9月3日签订了《商品房预售合同》，但未进行合同备案；2001年12月29日、2001年12月31日厦门农商银行与沈侨公司、普达公司、周美霞分别签订《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》时，无法知道讼争房产是否已经出售。（2017）闽02民初819号民事判决、（2018）闽民终第1486号民事判决仅就排除执行作出判决，并未对讼争房屋的物权归属进行处理，判决中仅认定吕平自2003年1月1日起合法占有讼争房产，并未认定本案讼争房屋抵押权形成之前吕平已经合法占有使用讼争房产。厦门农商银行的审查义务仅限于对普达公司提交的抵押贷款各类材料进行审慎的形式审查，无从得知抵押物背后普达公司与吕平之间的买卖情况，对设置抵押权的抵押物权利是否完整的审查义务在房屋登记部门，厦门农商银行无义务进行实质审查。吕平主张普达公司、厦门农商银行的抵押行为属于恶意的行为，但没有提供相应的证据予以证明。因此厦门农商银行并无主观过错，属于善意的抵押权人。普达公司在明知房屋出卖的情况下仍将房屋抵押给厦门农商银行，如无法办理交易过户手续亦因普达公司的原因所致。厦门农商银行与普达公司之间系抵押合同关系，普达公司与吕平之间系房屋买卖合同关系。吕平无权基于房屋买卖合同关系向合法抵押权人厦门农商银行主张涂销讼争房屋的抵押登记。厦门农商银行明确讼争房产抵押权所担保的债务并未还清，且厦门农商银行已就相关债务申请法院进行强制执行，在债务尚未还清的情况下吕平无权请求厦门农商银行及普达房产涂销抵押权登记。同时因为讼争房屋尚存在合法的抵押物权，办理房屋权属登记的条件尚未成就，吕平可待讼争房屋抵押权问题解决后另行向普达公司主张。厦门农商银行对《商品房预售合同》中“吕平”签名的形成时间申请司法鉴定，因《商品房预售合同》的签订时间已经生效判决认定，对厦门农商银行的鉴定申请本院依法不予准许。普达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回吕平的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由吕平负担。 二审中，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本院于2006年10月9日作出（2006）厦民初字第116号民事判决：一、沈侨公司应于判决生效之日起三日内偿还厦门农商银行借款本金1030万元及利息；二、若沈侨公司未能按上述期限归还借款本息，厦门农商银行有权依照法律规定以普达公司及周美霞所有的、农信抵借字［20011229］第35号《抵押借款合同》项下的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、普达公司对沈侨公司的上述债务中经依法处置抵押物后仍不能清偿的部分承担连带担保责任。因沈侨公司未履行上述生效判决书确定的还款义务，厦门农商银行已向本院申请强制执行。案涉位于厦门市××路××大厦××座××层××单元房屋经本院上述生效判决确认抵押有效。吕平上诉主张本院生效的（2017）闽02民初819号民事判决明确不得执行案涉房产，故吕平拥有案涉房产的所有权。经查，（2017）闽02民初819号民事判决并未确认案涉房屋抵押无效，故吕平上诉请求涂销案涉房产的抵押登记及协助办理权属登记依据不足，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由吕平负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘文珍 审判员  李向阳 审判员  胡林蓉 二〇二〇年十一月三十日 书记员  林忻忻 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。