山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1880号上诉人（原审原告）：于克，男，1971年12月11日出生，汉族，住威海市文登经济开发区。上诉人（原审被告）：洪焕本，男，1966年1月30日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：吕新光，山东沛然律师事务所律师。上诉人于克、上诉人洪焕本因劳动争议一案，均不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初6494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。于克上诉请求：1.改判洪焕本支付于克2018年11月工资1705元；2.一审其他判项予以维持。于克当庭追加上诉请求：1.洪焕本支付2018年9月防暑降温费128.7元（140元/21.75天×20天）；2.洪焕本赔偿2018年12月失业后无法办理失业登记造成的失业金损失12041.75元[1337元×7个月+383.25元×7个月]。事实与理由：洪焕本未能提供证据证实已经发放了2018年11月的工资，其提供的10月份工资表只能证明发放了10月份工资，无法证明其中的“加班补助”部分1556元为11月份的工资。洪焕本辩称，一审法院对于克上诉请求的事项所做出的判决是正确的，应当予以维持。洪焕本上诉请求，撤销原判并依法改判，庭审中洪焕本明确只针对一审判决中关于2018年11月3日、10日、11日休息日加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资及违法解除劳动关系赔偿金三项内容提起上诉。事实与理由：1.于克一审提供的证据不能证实其加班的事实，且威海市文登盛煜工具厂（以下简称盛煜工具厂）与于克未签订书面劳动合同系于克的自愿行为，系于克对个人权利的主动放弃，洪焕本不应承担责任。2.盛煜工具厂与于克解除劳动关系是双方协商的结果，而非违法解除，洪焕本不应支付经济赔偿金。于克辩称，一审法院关于这三项的判决正确，应当予以维持。于克向一审法院起诉请求：洪焕本支付1.2018年11月工资1705元；2.2018年9月防暑降温费117.2元；3.返还2018年9月-11月份基本医疗保险859.35元；4.返还2018年9月-11月份基本养老保险1524.5元[8808元×3/12×18%/（8%+18%）]；5.赔偿2018年12月份失业后因无法办理失业登记造成的失业金损失12041.75元[1337元×7个月+383.25元×7个月]。一审法院认定事实：盛煜工具厂系洪焕本投资设立的个人独资企业，2019年8月16日因决议解散注销。2018年9月11日于克到盛煜工具厂工作，双方未订立书面劳动合同，洪焕本无证据证实于克拒绝订立书面劳动合同。2018年11月14日夜，于克入住威海市文登区人民医院，经诊断为胆囊结石伴慢性胆囊炎等，次日致电洪焕本请病假被批准，住院7天后于11月21日出院。2018年11月21日威海市文登区人民医院出具诊断证明书记载休息一周(11月21日至28日)。于克再次致电请病假未被批准，盛煜工具厂解除于克劳动关系，通知于克12月1日领取工资。2018年12月1日于克领取工资4366元。于克2018年9月出勤18天，折合161.5小时；10月出勤28天，折合180小时；11月出勤11天，折合100小时。于克、洪焕本均认可于克每日工作9小时的工资为140元，且认可每月出勤天数折合成小时计算工资，同时认可每月需向于克支付10元劳保补贴。盛煜工具厂未为于克发放防暑降温费。于克证据能够证实2018年11月3日、10日、11日存在加班事实。2019年7月26日，于克申诉至威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会，请求盛煜工具厂、洪焕本共同支付：1.工资1705元；2.病假工资588元（140元×7天×60%）；3.加班工资513元；4.未订立书面劳动合同二倍工资14736元；5.违法解除劳动合同赔偿金3297元；6.返还养老保险费1400元；7.2018年9月防暑降温费131.9元；8.返还2018年9月至11月基本医疗保险费859.35元；9.2018年12月失业后无法办理失业登记领取失业金造成的损失12041.75元。仲裁委作出威文劳人仲案字[2019]第373号终局裁决：1.盛煜工具厂、洪焕本共同支付于克病假工资588元、加班工资420元、未订立书面劳动合同二倍工资4407.98元、违法解除劳动关系赔偿金2800元、防暑降温费84.06元；2.驳回于克其他仲裁请求。于克不服，诉至一审法院。2018年4月25日，于克通过托管方式自行缴纳了2018年1月-12月基本养老保险8088元（基数3370元×缴费比例20%×12个月），未缴纳医疗保险。于克在盛煜工具厂工作期间，盛煜工具厂未为于克缴纳社会保险。经一审法院查明，于克在仲裁期间提交如下证据：1.威海市文登区行政审批局出具的企业变更情况一份。拟证实“文登市盛煜金属制品加工厂”即盛煜工具厂。2.2018年9月11日盛煜工具厂门口照片、机床照片、工作视频，9月13日机床照片及9月27日工作视频。拟证实于克9月11日入职，需记录考勤。3.2018年10月2日、11月3日、11月10日、11月11日工作视频。拟证实于克存在加班事实。4.2018年10月3日于克与洪焕本通话录音。拟证实节假日不上班需请假，于克加班并非自愿。5.2018年11月15日于克与洪焕本通话录音。拟证实自该日起请病假。6.2018年11月21日于克与洪焕本通话录音。拟证实盛煜工具厂在医疗期内解除劳动关系。双方有以下交谈内容：“洪：……我不能尽等，不能尽等你了，我已经找人了。到时候你等（12月）1日来拿工资吧。于：都能开透吗？洪：说它弄么，你到时来就行了于：哦，好”。7.威海市文登区人民医院住院病案及诊断证明书各一份。拟证实于克2018年11月14日入院、11月21日出院；同时拟证实11月21日至28日属医疗期。8.2018年9月于克工资条。拟证实盛煜工具厂发放工资，双方存在劳动关系。9.一审法院(2016)鲁1003民初962号民事判决书。拟证实于克应享受的医疗期，同时拟证实盛煜工具厂应支付病假工资。10.2019年9月23日文登区人社局向于克发放的《关于追缴违规领取失业待遇的通知》一份。拟证实于克2018年9月11日就业。11.2018年4月25日社会保险费缴费凭证1件，以证明于克自行缴纳了2018年1月-12月养老保险8088元。经质证，洪焕本表示对证据2、3真实性不清楚，如证据真实可证实于克系有预谋骗取单位利益，且严重违反规章制度，保留追究其相关责任的权利；对其他证据真实性无异议，但认为不能证明于克的主张。一审法院认证为，虽然洪焕本对证据2、3真实性提出异议，但仅口头简单否定，该2份证据符合证据规则要求，予以采信；洪焕本对于克其他证据真实性无异议，于克证据能够证明本案事实，予以采信。另，盛煜工具厂在仲裁庭审中提供如下证据：2018年9月、10月工资表及9月-11月考勤表。拟证实盛煜工具厂未欠付于克工资。上述证据记载于克9月出勤18天，折合161.5小时，应得工资2512元；10月出勤28天，折合180小时，应得工资2800元；11月出勤11天，折合100小时，应得工资1556元。经质证，于克对9月工资表、考勤表无异议；10月考勤表因无其签字，不予认可，认可10月出勤28天，但不清楚折合后的工时；对10月工资总额（4366元）认可，但对加班补助一栏手写部分（“11月11天”）不予认可；对11月考勤中的13日前部分无异议，14日于克工作9小时，但未记录工作内容，对末尾书写的“10月已结算”不予认可。一审法院认证为，于克对证据中9月考勤表及工资表无异议，予以采信；其虽对其余考勤表、工资表提出异议，但证据中各类表格格式统一，日期连续，结合于克的录音证据，对盛煜工具厂证据予以采信。一审法院认为，于克2018年9月11日至11月14日在盛煜工具厂工作，11月15日至21日入院治疗，11月21日盛煜工具厂解除劳动关系，故于克与盛煜工具厂自2018年9月11日至2018年11月21日存在劳动关系。1.关于2018年11月1日至14日工资问题。《劳动法》规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，于克的薪酬计算标准为每日9小时140元、每月出勤天数折合成工时计算，盛煜工具厂提交的考勤表详细记载了于克出勤日期、每日工时、工作内容，可以作为认定于克工时的依据。根据考勤表记载，2018年9月于克出勤18天，折合161.5小时，工资2512元；10月出勤28天，折合180小时，工资2800元；11月出勤11天，折合100小时，工资1556元，10月、11月工资共计4366元（含10元劳保补贴），该数额与于克2018年12月1日领取工资数额相符，故应认定盛煜工具厂已向于克发放了全额工资。另外结合于克提交与洪焕本通话录音亦可证实12月1日领取了10月、11月全部工资，综上，对于克要求支付2018年11月1日至14日工资的请求，不予支持。2.关于返还基本养老保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。盛煜工具厂未为于克缴纳在职期间的养老保险，于克要求返还自行缴纳的养老保险中用人单位应承担部分，于法有据，数额为957.08元（9月：3370×12%÷30天×20天+10月：3370元×12%+11月：3370×12%÷30天×21天），超出部分不予支持。3.关于2018年9月防暑降温费问题。2015年7月29日山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局联合下发《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发〔2015〕45号)，其中规定企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。该通知同时规定，企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放，自2015年8月1日起执行。本案中，于克2018年9月工作18天，盛煜工具厂应向于克支付防暑降温费84.06元(140元÷30天×18天)。4.关于失业金损失问题。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。于克仅在盛煜工具厂工作约2个月，其要求盛煜工具厂支付失业金损失，不符合上述规定，不予支持。5.关于病假工资问题。依法享受病假工资是劳动者的基本权益，建立这项制度体现出国家对劳动者的关怀和保护。原山东省劳动厅《转发劳动部的通知》规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。《山东省企业工资支付规定》规定，劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。本案中，于克要求支付病假工资的请求有事实和法律依据，应予支持，其要求支付病假工资588元的请求未超过应付数额，予以支持。6.关于2018年11月3日、10日、11日休息日加班工资问题。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第五条规定，当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》明确规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，于克证据证实2018年11月3日、10日、11日休息日存在加班事实，故洪焕本应支付加班工资420元(140元×3天×100%)。7.关于未订立书面劳动合同二倍工资问题。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，盛煜工具厂未与于克订立书面劳动合同，于克要求支付未订立书面劳动合同二倍工资的请求有事实和法律依据，应予支持。2018年9月11日至11月21日于克与盛煜工具厂存在劳动关系，计算未订立书面劳动合同二倍工资的期限为10月10日至11月21日，10月10日至11月14日于克工作245.5小时，合计3819.98元(140元÷9小时×245.5小时)，11月15日至21日系病假期间，病假工资588元。洪焕本应向于克支付未订立书面劳动合同二倍工资4407.98元(3819.98元+588元)。8.关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《劳动合同法》第四十二条规定，患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。该法同时规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，于克出院后，医院开具诊断证明书建议休息一周，而盛煜工具厂在于克医疗期内解除劳动关系，属于违法解除。于克不再要求继续履行劳动关系，其要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，有事实根据和法律依据，予以支持。于克在盛煜工具厂工作2个多月，计算赔偿金时应按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算，因于克仅2018年10月提供整月劳动，故以该月工资为标准计算于克赔偿金。洪焕本应支付赔偿金2800元(2800元×0.5个月×2倍)。盛煜工具厂于2019年8月16日注销，洪焕本作为投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定，对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。于克未缴纳2018年度基本医疗保险费，其要求洪焕本返还，不属于劳动争议受案范围，已另行制作裁定书驳回其起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民工和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第二十六条，原山东省劳动厅《转发劳动部〈关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知〉的通知》（鲁劳发[1995]67号）规定，判决：一、洪焕本向于克支付病假工资588元、加班工资420元、未订立书面劳动合同二倍工资4407.98元、违法解除劳动关系赔偿金2800元、防暑降温费84.06元、养老保险费957.08元，共计9257.12元，于判决生效后十日内付清（付至户名为于克、开户行中国农业银行、卡号为62×××64银行卡中）；二、驳回于克返还养老保险、防暑降温费两项超出上述部分的诉讼请求；三、驳回于克要求洪焕本支付2018年11月工资、赔偿失业金损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由洪焕本负担。本院二审期间，于克提交2019年1月至12月的社保缴费凭证，结合其一审提交的2018年1月至12月的社保缴费凭证，拟证实其2018年11月21日之后是失业状态。洪焕本对此质证称，2018年的养老保险在一审判决中已经解决，于克2019年1月至12月的社会保险与本案无关，其是否失业也与洪焕本无关。因于克提交的2019年1月至12月社保缴费凭证为原始单据，本院对该证据的真实性予以认定。经本院审理查明，于克系以盛煜工具厂和洪焕本为被申请人提起劳动仲裁。一审时，于克以盛煜工具厂和洪焕本为被告提起诉讼，庭审期间，于克撤回了对盛煜工具厂的起诉。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，关于洪焕本是否已经支付2018年11月工资的问题。因于克、洪焕本均认可于克每日工作9小时的工资为140元，每月出勤天数折合成小时计算工资。从盛煜工具厂提供的考勤表可以看出，2018年10月于克出勤28天，折合工时180小时，工资2800元；2018年11月于克出勤11天，折合工时100小时，工资1556元。因此，这两个月于克应得工资为4336元。虽然盛煜工具厂将1556元记录在于克2018年10月份工资表的“加班补助”一栏，但该部分款项实际为于克2018年11月份的应发工资，且于克已经领取该部分工资，因此，盛煜工具厂已经支付了于克2018年11月的工资，现于克再次主张该部分工资，本院不予支持。关于2018年11月3日、10日、11日加班工资的问题。因这三天系周末，从于克提供的视频可以看出这三天于克在工作，存在加班事实，一审判决洪焕本支付加班工资具有事实和法律依据，本院予以维持。关于未订立书面劳动合同二倍工资的问题。因盛煜工具厂未与于克签订书面劳动合同，亦未提供证据证明系于克的原因导致双方未能签订劳动合同，应当支付二倍工资。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。从于克提供的电话录音能够看出，洪焕本系在于克医疗期内与其解除了劳动关系，构成违法解除，一审判决洪焕本向于克支付经济补偿金并无不当。另，关于于克二审期间新增的上诉请求，因已超过上诉期，本院对此不予审理。综上所述，于克、洪焕本的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于克、洪焕本各负担5元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年七月十四日法官助理马文姣书记员刘金凤