湖北省荆门市掇刀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0804民初645号 原告：荆门市飞图混凝土有限公司。 法定代表人：刘立玲，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡乐元，湖北京中金律师事务所律师。 被告：中国工商银行股份有限公司荆门分行。 负责人：邹凡，行长。 委托诉讼代理人：李楠，公司员工。 委托诉讼代理人：夏振华，湖北中科律师事务所律师。 原告荆门市飞图混凝土有限公司与被告中国工商银行股份有限公司荆门分行（以下简称工行荆门分行）、钟祖英执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡乐元，被告的委托诉讼代理人李楠、夏振华到庭参加诉讼。诉讼中，原告撤回对被告钟祖英的起诉。本案现已审理终结。 原告荆门市飞图混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令对被执行人钟祖英财产变卖价款重新作出执行财产分配方案；2、判令被告工商荆门分行承担案件受理费。事实与理由：执行法院在执行原告与案外人钟祖英买卖合同纠纷案时，变卖了钟祖英位于荆门市掇刀区虎牙关大道4号（朝晖御苑）9幢1908号房屋，取得变卖价款688873元。2019年9月19日，被告以变卖的房屋办理了预告抵押登记享有优先受偿权申请参与分配。2020年1月9日，执行法院制作《执行财产分配方案》给工行荆门分行优先进行了分配；1月10日，原告以工行荆门分行未取得担保物权和执行依据不能参与分配提出执行异议；5月12日，工行荆门分行仍认为其办理了预告抵押登记享有优先权坚持参与分配；6月4日，原告收到执行法院通知提起诉讼。经查执行法院执行卷证实：2014年11月17日，工行荆门分行与钟祖英在办理了预售商品房抵押预告登记，并没有证据表明其办理抵押登记取得担保物权。工行荆门分行未取得担保物权，不享有优先受偿权；工行荆门分行作为一般债权人对钟祖英的债权没有取得执行依据，不能申请参与本案财产分配。且执行法院《执行财产分配方案》未将原告支付的执行费用纳入分配。原告向执行法院委托的评估机构支付了评估费4000元，属于执行支出，应优先从变卖的房价款中扣除支付给原告。综上，被告钟祖英房屋变卖价款，应由原告、荆门洋义建材有限公司、罗功斌、胡天国按债权比例进行分配。 被告工行荆门分行辩称，其享有优先受偿权，理由是被告与钟祖英办理的抵押预告登记合法有效，抵押预告登记后权利人享有处分权利。 本院经审理认定事实如下：本院在执行原告与被执行人钟祖英买卖合同纠纷一案中，变卖了被执行人钟祖英购买的位于荆门市虎牙关大道4号（朝辉御苑）9幢1908号房屋，取得变卖价款688873元，原告为此支付了评估费4000元，因被执行人钟祖英可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人荆门市洋义建材有限公司、罗功斌、胡天国、以及被告工行荆门分行申请参与分配。被告工行荆门分行认为，本院变卖的涉案的房屋已抵押给该行，故主张对该房屋的处置款享有优先受偿权，本院于2020年1月9日制作了（2018）鄂0804执625号执行财产分配方案，优先分配偿还被告工行荆门分行银行贷款本息286751.7元。该分配方案送达原告后，原告提出书面异议，认为被告工行荆门分行既无优先受偿权，也不能作为普通债权人申请参与分配，请求本院重新制作分配方案。本院将原告的书面异议送达各方当事人后，被告工行荆门分行提出反对意见，原告遂依法提出执行分配方案异议之诉。 另查明，被执行人钟祖英所购买的涉案房产至该房产变卖之日止，被执行人尚未取得不动产权证书。被告工行荆门分行在被执行人购买该房产时，办理了抵押预告登记。因被执行人未办理不动产权证书，被告工行荆门分行也未能办理正式的抵押登记。被执行人对执行异议人提出的异议未提出反对意见。本院在制作执行分配方案时，未对原告支出的评估费用作为执行费用，在执行所得价款中先行扣除。但原告在提出执行异议时，并未对本院未将该评估费用先行扣除提出异议，系其在提起执行分配方案之诉中附带提及该问题。 以上事实有原、被告陈述及原告提供的（2018）鄂08民终156号民事判决书、评估费发票、强制执行申请书、（2018）鄂0804执625号之一执行裁定书（拍卖）、（2018）鄂0804执625号执行财产分配方案、执行异议申请书、（2018）鄂0804执625号之一通知书、被告对拍卖标的抵押预告登记等证据在卷证实。双方当事人对上述事实均无异议。 本院认为，本案争议焦点有二：一、被告工行荆门分行对涉案标的物（朝辉御苑9幢1908号房屋）的拍卖价款是否享有优先受偿权；二、被告工行荆门分行若不享有优先受偿权，能否作为一般债权人申请参与分配。 原告主张，被告仅对涉案标的物办理了抵押预告登记，不享有担保物权，故不享有优先分配权；被告未取得执行依据，也无权作为一般债权人申请参与分配。此外，执行法院制作的分配方案，遗漏了原告支出的评估费4000元执行支出，故应当重新制作财产分配方案。被告抗辩，执行分配方案系由执行法院依法作出，不应重新制作分配方案。 关于焦点一，根据物权法第二十条的规定，被告在系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质与法律效力。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。故抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是优先他人设立抵押进行登记的权利，根据物权法定原则，被告并未现实地取得担保物权，因此被告亦不享有优先受偿权。原告提出被告不享有优先受偿权的异议成立。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”由此可见，在参与分配时，实行对有优先权、担保物权的债权人实行优先保护，对其他普通债权则实行平等保护双重标准。而对普通债权人申请参与分配还设有一个前置条件：即已经取得了执行依据，包括发生法律效力的司法裁判和仲裁机构的生效裁决。被告并不享有优先受偿权，故申请参与分配，必须事先已经取得了执行依据，现被告并未取得执行依据，故原告提出被告不应参与分配的异议成立。此外，原告在执行过程中所支出的评估鉴定费，属于执行费用，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条关于分配程序中的清偿顺序的规定，执行费用应当在执行所得价款中先行扣除，原告就此提出的异议亦成立。 被告反对原告提出的执行异议，缺乏事实和法律依据，故对被告的抗辩意见不予采纳。 综上，原告对本院于2020年1月9日制作的（2018）鄂0804执625号《执行财产分配方案》所提出的异议成立，被告对原告异议的反对理由不能成立。故对原告请求本院重新制作财产分配方案的诉讼请求，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条之规定，判决如下： 本院对被执行人钟祖英财产变卖价款重新制作执行财产分配方案。 案件受理费5601元，由被告中国工商银行股份有限公司荆门分行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审 判 长  杜克斌 人民陪审员  田文华 人民陪审员  张安民 二〇二〇年十月十三日 法官助理黄明月 书记员戴晴 附法律适用条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 第五百一十一条多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。 第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。