陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     (2020)陕05民终804号     上诉人（原审原告）：余剑锋，男，1978年04月15日出生，汉族，居民，住陕西省XX城县。   委托诉讼代理人：吝红伟，陕西尧山律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：严祺，男，1987年10月24日出生，汉族，居民，住陕西省XX城县。   被上诉人（原审被告）：严蓓，女，1979年01月26日出生，汉族，居民，住陕西省XX城县。   二被上诉人共同委托代理人：马青，陕西辰玮律师事务所律师。   上诉人余剑锋与被上诉人严祺、严蓓民间借贷纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院(2019)陕0526民初4313号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余剑锋委托诉讼代理人吝红伟，被上诉人严祺、严蓓委托代理人马青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   余剑锋上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人即按本金40万元，月息2%，自2014年11月10日起至还款之日止（暂计至2019年12月26日，本息共计79.2万元）。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审认定余剑锋“2014年5月9日，严祺因严蓓周转为由，由严蓓向余剑锋借款70万元，约定月息2%”该事实认定错误，由于借款时间久远，上诉人记得不是很清晰，在随后的审理中，上诉人认可按月息3%计息，且依据被上诉人的答辩意见以及按借款时间、月息3%计息，正好是2014年11月10日偿还42.6万元，下欠40万元本金，以及按3%月息计算至2016年10月28日，利息正好是282400元，调解时已对该事实予以认定。2、余剑锋起诉要求严祺、严蓓偿还借款本金400000元及利息，一审认定利息计至起诉之日错误。3、一审适用程序错误，一审法官不是员额法官，不具有独立办案的资质。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。   被上诉人严祺、严蓓辩称，对一审判决认定事实无异议，上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：1、一审法院按年利率24%计算被上诉人于2014年11月10日归还的42600元中的利息符合案件事实，上诉人在一审诉状明确陈述2014年5月9日借款70万元，约定月息2%，该陈述根据新证据规定第三条构成自认，而上诉人认为月息3%系上诉人主观推断，也无证据证明，与自认事实相矛盾，因此一审法院认定该事实正确。2、一审法院判决被上诉人向上诉人支付利息至2019年9月28日符合法律规定，上诉人在一审时仅对2019年9月28日前的利息提起了诉讼，并未要求2019年9月28日后的利息，也未增加诉讼请求；3、开庭前，上诉人与被上诉人双方并未对本案的审判员苏宏盛的资格提出异议，因此一审程序合法。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。   余剑锋向一审法院起诉请求：1. 严祺、严蓓共同清偿借款682400元及利息，共计969600元（暂计至2019年09月28日）；2. 严祺、严蓓负担本案诉讼费。   一审法院认定事实：严祺、严蓓系姐弟关系。2014年05月09日，余剑锋以转账方式向严祺出借借款700000元，严祺于2014年11月10日以转账方式向余剑锋归还426000元。严祺、严蓓于2016年10月28日共同向余剑锋出具借条2份，内容分别为：“今借到余剑锋现金肆拾万元整（￥400000.00） 期限半年 月息2分 借款人严祺 担保人：严蓓” “今借到余剑锋现金贰拾捌万贰仟肆佰元整（￥282400.00） 期限半年 月息：2分 借款人严祺 担保人：严蓓”，双方一致认可，2016年10月28日并无新的借贷事实发生，2份借条形成均系对前期借款结算所得。严蓓于2017年10月31日以转账方式向余剑锋归还100000元。一审法认为，双方一致认可余剑锋最初出借借款700000元，严祺、严蓓分两次共计归还526000元、出具2张借条的真实性，本案中双方于2016年10月28日结算，对2014年11月10日所归还的426000元，先支付700000元本金按月利率3%从2014年05月09日计至2014年11月10日共计算6个月应支付利息126000元，下余300000元用于支付本金；700000元借款扣除已归还300000后剩余400000元本金，再按照月利率3%从2014年11月10日计算至2016年10月28日共计算23个月零16日应计利息282400元，遂由严祺按照上述结算结果向余剑锋分别出具2张借条，严蓓签字担保的基本事实清楚，证据充分。双方约定借期半年，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，余剑锋主张严祺、严蓓自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息应予支持。2016年10月28日2张借条是借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，因余剑锋诉状诉称最初出借的700000元约定月息2%，而双方结算时实际计算的利率又超过年利率24%，存在一定矛盾，故超过年利率24%部分的利息不能计入后期借款本金，且严祺、严蓓应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故据此确定严祺2014年11月10日所归还426000元中，应按照年利率24%支付利息84000元，付息扣本后下余借款本金358000元。该358000元自2014年11月10日起按照年利率24%计算至2017年10月31日，严蓓所支付100000元不足以清偿利息，不予扣减本金。严蓓在2017年10月31日经手向余剑锋归还100000元，故对严蓓主张余剑锋未在保证期间内向其要求承担保证责任的辩称不予采信。严蓓未在借条上明确约定保证方式，依法应按照连带责任保证承担保证责任。余剑锋请求严祺、严蓓承担还款责任，应限于其诉讼请求的范围。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，判决:一、严祺应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向余剑锋清偿借款358000元、利息319815元（按照年利率24%，自2014年11月10日计至2019年09月28日，扣减2017年10月31日已清偿利息100000元），共计677815元。二、严蓓对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。三、驳回余剑锋的其他诉讼请求。案件受理费13496元，减半收取6748元，由余剑锋负担2031元，严祺负担4717元，严蓓对严祺应负担案件受理费4717元负连带清偿责任。   二审经审理查明案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，合法的借贷关系受法律保护。严祺于2014年5月9日向余剑锋借款700000元，2014年11月10日归还426000元，本金700000元按月利率3%从2014年05月09日计至2014年11月10日共计算6个月应支付利息为126000元，归还的下余300000元用于支付本金；700000元借款扣除已归还300000元后剩余400000元本金，再按照月利率3%从2014年11月10日计算至2016年10月28日共计算23个月零16日应计利息282400元，双方于2016年10月28日结算时，由严祺向余剑锋出具400000元借条及282400元借条各一份，由严蓓担保。余剑锋虽在起诉状中陈述借款700000元约定月利率2%，但其在庭审时已表明当时约定月利率3%，且在严祺付款426000元后由严祺出具本金400000元及282400元借条，且该事实由严祺、严蓓书写的借条两份相佐证，余剑锋在起诉状中陈述与客观事实不符，不应构成自认。故对严祺下欠借款本金400000元并由其出具400000元借条的行为应予认定。因282400元系按月利率3%计算而来，并未实际支付，且余剑锋起诉主张利息计算至2019年9月28日，并未主张此后利息，故依法应按本金400000元自2014年11月11日按年利率2%计算利息至2019年9月28日。双方未约定归还款项的性质，按照先息后本的法律规定，2017年10月31日严蓓支付100000元不足以清偿利息，应扣减利息，不予扣减本金。严蓓在承担保证责任后有权向债务人严祺追偿。经审查，一审程序并无不妥。综上所述，一审对本金计算有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：   一、撤销陕西省XX城县人民法院（2019）陕0526民初4313号民事判决；   二、严祺于本判决生效后30日内向余剑锋清偿借款400000元及利息（利息自2014年11月11日起按年利率2%计算至2019年9月28日，已付利息100000元履行时予以扣减）；   三、严蓓对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。严蓓履行保证责任后，有权向严祺追偿；   四、驳回余剑锋的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费13496元，减半收取6748元，二审案件受理费2584元，合计9332元，由余剑锋负担2000元，严祺负担7332元，严蓓对严祺应负担的案件受理费承担连带清偿责任。    本判决为终审判决。             审判长   郝    翎   审判员   邢维利   审判员   左继刚       二0二0年七月八日       书记员   侯晶晶          1