新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0104民初1114号   原告：新疆鑫恒融资担保有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区苏州东街**金邦大厦****。   法定代表人：梁赞东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。   被告：黄金庭，男，1975年12月25日出生，汉族，住福建省石狮市。   委托诉讼代理人：郭春江，新疆邦达律师事务所律师。   被告：谢琼瑶，女，1975年5月21日出生，汉族，住福建省石狮市。   委托诉讼代理人：郭春江，新疆邦达律师事务所律师。   被告：唐明，男，1971年2月22日出生，汉族，住浙江省台州市。   委托诉讼代理人：周利明，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：雷明芳，女，1971年6月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：郜鸿娣，乌鲁木齐市天山区国信法律事务所法律工作者。   被告：马向军，男，1967年2月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：郜鸿娣，乌鲁木齐市天山区国信法律事务所法律工作者。   被告：李勋，男，1986年6月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：周利明，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：马巧波，女，1971年2月23日出生，汉族，住浙江省台州市。   委托诉讼代理人：周利明，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：沙依巴克区地王国际鞋都木林森鞋店，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区地王国际鞋都**div>   经营者：马巧波，女，1971年2月23日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区章安街道东埭村**。   委托诉讼代理人：周利明，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原告新疆鑫恒融资担保有限公司（以下简称：鑫恒担保公司）与被告黄金庭、谢琼瑶、唐明、雷明芳、马向军、李勋、马巧波、沙依巴克区地王国际鞋都木林森鞋店（以下简称：木林森鞋店）保证合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告鑫恒担保公司的法定代表人梁赞东及其委托诉讼代理人何敏到庭参加诉讼，被告唐明、马向军到庭参加诉讼，被告唐明、李勋、马巧波、木林森鞋店的委托诉讼代理人周利明到庭参加诉讼，被告马向军、雷明芳的委托诉讼代理人郜鸿娣到庭参加诉讼，被告黄金庭、谢琼瑶经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告鑫恒担保公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告连带给付原告鑫恒担保公司代偿借款4430722.92元（庭审中变更为4412722.92元）；2．判令被告连带给付原告鑫恒担保公司违约金1500000元；3．判令被告连带给付原告鑫恒担保公司律师代理费243504元；4．判令被告按银行同期贷款利率承担自2018年10月12日起至款项还清之日止期间的利息。事实与理由：2015年9月16日，原告鑫恒担保公司与沙依巴克区地王国际鞋都骆驼队长鞋店（以下简称：骆驼队长鞋店，已注销）签订《借款保证担保合同》。合同约定，原告为主债务人向中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部（以下简称：建设银行）贷款5000000元提供连带责任保证。2015年9月16日，原告鑫恒担保公司与被告黄金庭等又签订《反担保保证合同》，合同约定被告黄金庭等为原告提供的担保提供反担保保证责任。借款期限2015年9月16日至2016年9月16日，保证期限为债务履行期届满之日起两年。借款期限届满，被告骆驼队长鞋店未履行还款义务，建设银行于2016年10月16日通知原告鑫恒担保公司履行担保义务。原告鑫恒担保公司分别在2016年10月26日、2017年6月1日、2017年9月22日及2017年10月11日共向建设银行偿还借款本息共计5042722.92元。原告鑫恒担保公司多次向主债务人请求偿还代偿借款，但截至目前尚有4430722.92元尚未偿还。根据协议的约定，被告应承担原告追索债权所产生的一切损失、包括律师费、交通费等，并承担代偿款总额30%的违约金。基于以上事实，提出如上诉讼请求。   被告黄金庭、谢琼瑶未答辩。   被告唐明、李勋、马巧波、木林森鞋店辩称：第一、原告鑫恒担保公司就本案涉及的借款，已办理具有强制执行效力的债权文书，应当先申请执行。第二、原告鑫恒担保公司在起诉前已经向公安机关报案，公安机关也已经立案。我们认为涉及刑事犯罪不应按照民事案件审理。第三、保证期间为除斥期间，本案合同约定的保证期间为2年，原告提供诉讼已过保证期间，故其诉讼请求不应受法律保护。第四、借款合同成立时，马巧波和李勋已向原告支付保证金65万元，且原告代偿款项的金额的真实性被告不清楚，请法庭予以核实。第五、被告是反担保人，不存在违约情况，不应承担违约金。且违约金数额过高，即使原告主张违约金请求成立，也请求法院依法予以调整。第六、原告主张律师代理费也不予承担。第七、根据法律规定，利息和违约金不应同时主张。第八、原告鑫恒担保公司就代偿借款1300000元左右，已向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院申请强制执行，原告不能再提起诉讼。综上，请求驳回原告的诉讼请求。   被告雷明芳、马向军辩称：被告雷明芳、马向军与原告鑫恒担保公司已经另行达成协议约定，被告雷明芳、马向军履行还款协议，原告鑫恒担保公司将免除被告雷明芳、马向军在本案件中的担保责任，故被告雷明芳、马向军在本案中不应承担责任。   经审理查明，2015年9月16日，原告鑫恒担保公司（甲方）与骆驼队长鞋店（乙方）签订《借款保证担保合同》。合同约定，骆驼队长鞋店向建设银行借款5000000元，由原告鑫恒担保公司提供担保。借款期限从2015年9月16日至2016年9月16日。其中合同第七条约定“乙方应原告遵守与贷款人签订的借款合同之约定，如乙方违反借款合同导致甲方承担担保责任，或者乙方违反本协议第六条之约定，甲方有权要求乙方承担了担保责任，或者乙方及反担保抵押人、反担保质押人或反担保保证人按主合同（借款人与贷款人签订的借款合同）乙方承担责任总标的的30%向甲方支付违约金。”同时，被告黄金庭向原告缴纳650000元保证金。   2015年9月16日，原告鑫恒担保公司（甲方）分别与被告黄金庭、谢琼瑶、唐明、雷明芳、马向军、李勋、马巧波、木林森鞋店（乙方）签订《反担保保证合同》。合同约定，被告黄金庭、谢琼瑶、唐明、雷明芳、马向军、李勋、马巧波、木林森鞋店作为反担保人，愿以其全部财产就原告鑫恒担保公司为借款人骆驼队长鞋店向建设银行借款5000000元提供连带保证反担保。担保期限：自原告鑫恒担保公司代借款人向贷款人偿还借款之次日起两年。担保范围：1．《担保合同》中约定的甲方履行保证义务代债务人偿还的全部款项，自付款之日起的利息，因此支付的其他费用及因此给甲方造成的其他经济损失；2．《担保合同》中约定的债务人应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等；3．甲方为实现债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费、交通费等。乙方违反本约定事项的，甲方有权提前向乙方主张权利，有权要求乙方承担主合同总标的30%的违约金。该担保经乌鲁木齐市第二公证处（以下简称：第二公证处）公证具有强制执行效力的债权文书。同时，被告黄金庭等向原告出具了《承诺书》，承诺：若骆驼长鞋店未按时向中国建设银行偿还建设银行借款本息，造成原告承担连带保证责任，原告享有对已承担清偿金额的追偿权，骆驼队长鞋店及反担保人即本案被告等人愿意以其全部资产代偿并接收人民法院的强制执行。   2015年10月16日，骆驼队长鞋店与中国建设银行签订了一份《人民币流动资金贷款合同》，合同号：建乌扬2015-026号，借款金额5000000元，借款期限12个月，并由原告鑫恒担保公司提供担保。   2016年10月16日该笔贷款到期，由于借款人骆驼队长鞋店未偿还到期借款。建设银行遂向原告鑫恒担保公司发出《代偿通知书》，通知原告鑫恒担保公司履行担保义务。原告鑫恒担保公司收到通知后，于2016年10月26日向建设银行代偿1020091.66元。原告遂申请第二公证处出具执行证书。第二公证处于2016年11月4日作出（2016）新乌证内字第37793号执行证书，赋予该债权具有强制执行效力。原告鑫恒担保公司遂申请乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院强制执行。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院经审查于2017年5月11日作出（2016）新0103执2604号之一执行裁定，裁定：不予执行乌鲁木齐市第二公证处（2016）新乌证内字第37793号执行证书。此后，原告于2017年6月1日向建设银行代偿借款本金2061025.00元；于2017年9月22日和2017年10月11日向建设银行代偿本金及利息共计1961606.26元。以上原告鑫恒担保公司共计代骆驼队长鞋店向建设银行偿还借款本息合计5042722.92元。   被告黄金庭、谢琼瑶向原告鑫恒担保公司偿还共计612000元。原告索款未果，于2019年3月21日向本院提起诉讼。后因公安机关刑事立案侦查，于2019年4月经本院准许撤回起诉。现再次提起本案诉讼。原告鑫恒担保公司为本次诉讼与新疆赛天律师事务所律师（以下简称：赛天律师事务所）签订《委托律师合同书》，约定赛天律师事务所代理本案诉讼，应收取代理费243504元，但未实际支付。   另查明：被告黄金庭等被告人系四户联保，四户分别向银行借款5000000元，共计20000000元，均由原告鑫恒担保公司提供担保，四户又相互做了反担保。2020年1月20日，原告鑫恒担保公司与被告马向军、雷明芳签订《还款协议》约定，如马向军、雷明芳如期偿还了马向军、雷明芳作为主债务人的借款5000000元，则原告免除马向军、雷明芳在本案即骆驼长鞋店作为主债务人借款5000000元的反担保责任。   以上事实有当事人提供的如下证据佐证：《反担保保证合同》，《借款保证担保合同》，（2016）新乌证内字第37793号执行证书，（2016）新0103执2604号之一执行裁定书，建设银行出具的代偿确认书，还款协议书及本案庭审笔录等证据存卷为证。   本院认为，担保法规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。本案中，骆驼长鞋店向建设银行借款5000000元，由原告鑫恒担保公司提供担保。被告黄金庭等根据原告鑫恒担保公司的要求提供反担保，应适用有关担保法关于担保的规定。   担保法规定，合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告与被告黄金庭等反担保人约定，担保期限为两年，从原告向建设银行代偿借款之日起计算。原告鑫恒担保公司于2016年10月26日向建设银行偿还借1020091.66元。2016年11月，原告鑫恒担保公司既申请第二公证处作出了公证执行书，并向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院申请强制执行。2017年6月1日，原告鑫恒担保公司向建设银行偿还借款本金2061025.00元。同年，9月22日、10月11日原告鑫恒担保公司向建设银行偿还借款本金及利息共计1961606.26元。以上原告鑫恒担保公司共计代偿借款本息合计5042722.92元。原告鑫恒担保公司于2019年3月向本院提起诉讼，未超出反担保合同约定两年的担保期间。后因公安机关对被告黄金庭等刑事立案侦查，经本院准许撤诉。但原告鑫恒担保公司已经在担保期间要求被告黄金庭等承担连带担保责任，故不能免除黄金庭等被告的反担保责任。   关于被告雷明芳、马向军答辩认为，其与原告鑫恒担保公司协议免除其担保责任的问题。本院认为，2020年1月20日，原告鑫恒担保公司与被告马向军、雷明芳签订《还款协议》约定如马向军、雷明芳如期偿还了马向军、雷明芳作为主债务人的借款5000000元，则原告鑫恒担保公司免除马向军、雷明芳在本案中的反担保责任。庭审中，原告鑫恒担保公司认为被告雷明芳、马向军未按《还款协议》履行义务，故不能免除本案中的担保责任。被告雷明芳、马向军就此未能向法庭举证证明其履行《还款协议》的证据，故本院认为被告雷明芳、马向军主张免除本案反担保责任的条件并未成就，其答辩主张，本院不予采纳。   综上，原告鑫恒担保公司请求被告黄金庭等支付代偿款的请求本院予以支持。原告实际代偿金额5042722.92元，被告黄金庭、谢琼瑶已偿还612000元，尚欠4430722.92元，原告现主张4412722.92元，本院予以支持。   关于原告主张违约金的问题。本院认为，担保合同具有从属性，担保人承担担保责任的范围以主债权为限。担保人的违约责任在于保证债权的安全性。主债务履行期限届满，担保责任产生后，担保人承担的责任仍应以约定的担保责任范围为限。故原告请求被告黄金庭等按照反担保合同约定承担30%违约责任的请求，本院不予支持。   关于原告鑫恒担保公司主张利息及黄金庭、谢琼瑶650000元保证金的问题。本院认为，被告雷明芳等主张保证金应当从代偿款中扣减，而原告鑫恒担保公司认为其已经扣除折抵被告黄金庭等按照反担保合同约定应当支付的利息。基于反担保合同约定被告雷明芳等应当从原告代偿之日其支付利息，但双方又未约定利率标准，本院按照年利率6%计算，利息计算如下：1．因双方均对被告黄金庭、谢琼瑶还款612000元的具体时间不能举证证明，故本院将以原告鑫恒担保公司第一笔代偿金额中扣减612000元后，开始计算利息，即1020091.66元-612000元=408091.66元从2016年10月27日起计算至2018年10月11日为47950.77元；2.2061025.00元从2017年6月2日起计算至2018年10月11日为167973.54元；3.1961606.26元从2017年10月12日起计算至2018年10月11日为117696.38元，共计333620.69元。从被告黄金庭、谢琼瑶650000元保证金中扣减后，保证金尚余316379.31元。关于原告鑫恒担保公司主张从2018年10月12日起按年利率6%计算利息至实际还款之日的问题。本院认为，反担保合同约定被告黄金庭等应支付利息，原告的该主张不违反法律规定，本院予以支持。   关于原告主张律师代理费的问题。因原告鑫恒担保公司虽然与律师事务所签订了委托代理合同，但尚未实际支付该费用，故原告鑫恒担保公司的该项主张本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告黄金庭、谢琼瑶、唐明、雷明芳、马向军、李勋、马巧波、沙依巴克区地王国际鞋都木林森鞋店连带偿还原告新疆鑫恒融资担保有限公司4412722.92元；   二、被告黄金庭、谢琼瑶、唐明、雷明芳、马向军、李勋、马巧波、沙依巴克区地王国际鞋都木林森鞋店从2018年10月12日起以本金4412722.92元按年利率6%向原告新疆鑫恒融资担保有限公司支付利息至实际还款之日；   三、驳回原告新疆鑫恒融资担保有限公司的其他诉讼请求。   以上被告黄金庭、谢琼瑶、唐明、雷明芳、马向军、李勋、马巧波、沙依巴克区地王国际鞋都木林森鞋店连带偿还原告新疆鑫恒融资担保有限公司共计给付原告鑫恒担保公司4412722.92元，扣减剩余保证金316379.31元后，于本判决生效后十日内付清，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延利息期间的债务利息。   案件受理费55803.58元（原告已预交），由被告黄金庭、谢琼瑶、唐明、雷明芳、马向军、李勋、马巧波、沙依巴克区地王国际鞋都木林森鞋店负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   谢然军   人民 陪 审员   王江梅   人民 陪 审员   何 英   二 〇 二 〇 年 九 月 一 日   书  记  员   王 敬