江苏省南京市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0106刑初124号 公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。 被告人王某二，男，1993年2月2日生，身份证号码xxxxxxxxxx********,汉族，大专肄业，南京古忆轩商贸有限公司（以下简称古忆轩公司）负责人，住安徽省六安市霍邱县。2019年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所（南山医院）。 辩护人胡艳艳，江苏法德东恒律师事务所律师。 被告人马某，女，1990年11月21日生，身份证号码xxxxxxxxxx********,汉族，中专文化，住河北省唐山市。2019年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 辩护人殷柱海，江苏宁昂律师事务所律师。 辩护人程豪，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告人王某四，男，1983年12月5日生，身份证号码xxxxxxxxxx********,汉族，初中文化，住河北省唐山市。2019年5月10日因涉嫌犯诈骗罪被拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。 辩护人陈莉莉，江苏恒森律师事务所律师。 南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉[2019]1413号起诉书指控被告人王某二、马某、王某四犯诈骗罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人王某二及其辩护人胡艳艳、马某及其辩护人殷柱海、程豪、王某四及其辩护人陈莉莉到庭参加诉讼。现已审理终结。 南京市鼓楼区人民检察院指控，2018年4月，被告人王某二、吕某（另案处理）出资成立古忆轩公司，在南京市，安排被告人马某担任公司法定代表人和店长，约定给其一定比例的公司股份，由被告人马某具体负责古忆轩公司的诈骗活动。马某安排被告人王某四等人作为业务员，通过拨打电话，宣称可以帮助客户拍卖收藏品的方式，骗取客户支付拍卖“佣金”。至案发时，被告人王某二、马某共计骗取周某、彭某等17名被害人人民币共计28万元（以下币种同）。被告人王某四作为古忆轩公司业务员，共计骗取金某、彭某等5名被害人5.4万元。 针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述和辩解、证人证言，被害人陈述，辨认笔录、搜查笔录等证据，认为被告人王某二、马某、王某四以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。 被告人王某二辩称：其开业三个月后即将公司转给马某，退出了公司，后将其名下POS机收到的被害人的钱款均转给了马某，故不应构成诈骗罪。 其辩护人提出：王某二具有自首情节，系初犯，愿意退赔被害人损失，希望对其从轻处罚。 被告人马某对指控的事实及罪名不持异议，其辩护人提出：被害人交付钱款是基于已经签订的委托拍卖合同，本案应构成合同诈骗罪。 被告人王某四对指控的事实及罪名不持异议，其辩护人提出：彭某的金额因只有被害人的陈述，应予扣除；王某四同时构成从犯、坦白。 经审理查明：2018年4月，被告人王某二与吕某（另案处理）等人出资成立古忆轩公司，安排被告人马某担任公司的法定代表人，承诺给予其10%的股份，在南京市，通过业务员被告人王某四等人向客户拨打电话，谎称可以帮助客户拍卖收藏品，骗取客户支付所谓的拍卖佣金。其中，被告人王某二具体负责采购收藏品，提供POS机收取钱款；被告人马某担任古忆轩公司的店长，具体负责古忆轩公司的诈骗活动，被告人王某四等业务员负责向客户宣传、签订委托拍卖合同、收取钱款等。 至2019年1月案发，被告人王某二、马某通过上述方式共计骗取周某、杨某、程某、张某、蔡某、徐某、潘某、陈某、卞某、牛某、邵某、唐某、金某、叶某、严某、王某三16名被害人共计27.1万元。被告人王某四共计参与骗取张某、徐某、金某、严某4名被害人共计4.5万元。 2019年5月8日，被告人马某在河北省唐山市被抓获归案。次日，被告人王某四在河北省唐山市被抓获归案。2019年6月21曰，被告人王某二至南京市公安局鼓楼分局华侨路派出所投案。本案审理过程中，被告人马某退出人民币5万元。 上述事实，有经庭审举证、质证、本院予以确认的下列证据予以证实：1、被告人王某二、马某、王某四的常住人口基本信息、案发经过、抓获经过、到案经过、公司工商注册登记资料、“话术单”、微信记录截图、银行交易明细、“收藏票”、收据等书证；2、被害人周某、徐某、卞某、杨某、邵某、唐某、金某、叶某、严某、蔡某、潘某、陈某、王某三、牛某、程某、张某的陈述；3、证人吕某、郝某、申某、朱某、钱某、朱某二、韩某的证言；4、辨认笔录；5、被告人王某二、马某、王某四的供述和辩解等证据予以证实。其中：被告人马某的供述及证人公司使用的POS机绑定的是王某二的账户，后王某二将部分款项转给马某用于支付公司的开支；银行交易记录证实案发期间被告人王某二通过绑定的POS机及账户收取被害人款项，后仅将部分款项转给被告人马某。 本院认为，被告人王某二、马某、王某四以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人王某二、马某诈骗数额巨大，被告人王某四诈骗数额较大。被告人王某二、马某、王某四多次诈骗老年人，可酌情从重处罚。被告人马某、王某四庭审中认罪态度较好，被告人马某部分退赔被害人经损失，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人王某二、马某、王某四犯诈骗罪的事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。对于公诉机关指控的数额中包含彭某9000元的意见，经查，相关证据仅有彭某的陈述，且细节不能印证，无书证或其他证据予以印证，故予以扣减。对被告人王某二及其辩护人提出的王某二不构成诈骗罪，系自首的意见，经查，被告人王某二与他人开设“古忆轩公司”，安排被告人马某出面经营，并用自己名下的POS机收取钱款，后虽有部分钱款转给马某，但依据马某的供述，上述钱款系支付的房租、公司开销等犯罪成本。王某二庭审中拒不认罪，故不构成自首，故对上述意见不予采纳。对被告人马某辩护人提出的杨某、王某三、唐某的数额不应认定及本案系合同诈骗的意见，经查，杨某的收据虽未盖章，但结合被害人的陈述、韩某的证言可以确认上述款项的存在；至于王某三、唐某的数额，结合唐某提供的由被告人王某四签名的收据及证人朱某的证言、书面的回访调查，可以证实上述人员皆系古忆轩公司的客户，故对上述数额予以确认；本案中所谓的“委托拍卖合同”主体并非古忆轩公司，该公司亦未实施过拍卖行为，所收取款项部分为出卖“藏品”给被害人而收取的费用，与拍卖合同无直接关联，故本案不构成合同诈骗罪，故对上述辩护意见均不予采纳。对被告人王某四的辩护人提出的王某四构成从犯、坦白的意见，经查，公诉机关指控的王某四的数额皆系其作为业务员直接参与实施的数额，故其不构成从犯；王某四到案后未能如实供述，故不构成坦白，对上述意见均不予采纳。据此，为维护公私有财产权利及不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人王某二、马某、王某四犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王某二犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月21日起至2025年6月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。） 被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月8日起至2024年5月7日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。） 被告人王某四犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2021年5月9日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。） 二、在案钱款按比例发还被害人，不足部分责令被告人王某二、马某、王某四以各自参与的数额为限，继续退赔（详见表格）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李丽媛 人民陪审员  陈智敏 人民陪审员  徐红娣 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  宋宇燕 附：被害人损失清单                            序号                       被害人姓名                       金额（万元）                               1                       程某                       0.7                               2                       张某                       0.5                               3                       杨某                       7.3                               4                       蔡某                       0.2                               5                       周某                       2.8                               6                       徐某                       1.5                               7                       潘某                       0.7                               8                       陈某                       1.5                               9                       卞某                       0.2                               10                       牛某                       3.7                               11                       邵某                       2                               12                       唐某                       1.5                               13                       金某                       1.5                               14                       叶某                       1                               15                       严某                       1                               16                       王某三                       1                               合计27.1万元