辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终943号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王振付，男，1977年8月15日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：吴小恒，辽宁金正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵永刚，辽宁天润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口市中遂钢结构彩板工程有限公司，住所地辽宁省营口市老边区城东办事处三村。 法定代表人：田立军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柳洪庆，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡明哲，辽宁法意衡平律师事务所律师。 上诉人王振付因与被上诉人营口市中遂钢结构彩板工程有限公司（中遂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人王振付及其委托诉讼代理人吴小恒、赵永刚，被上诉人中遂公司的委托诉讼代理人柳洪庆、胡明哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王振付上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人了审诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。诉讼费、鉴定人员出庭费、及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一审采纳被上诉人打印白图和自制竣工图计算工程量方法没有法律依据。合同约定使用宝钢板材料，被上诉人均未使用，除其自认5栋养殖猪舍未按宝钢板材料计算外，其余23栋均按宝钢板材料计算的工程款不当。被上诉人在施工过程对设计进行了变更，增加工程量和工程款项。电费应由被上诉人承担，一审判决没有扣减。两台车辆顶账27万，一审认定26万不当，另还支付15万现金。 被上诉人辩称：打印图纸是上诉人能过邮箱发给我方的，我方提交的竣工图是实际施工图，鉴定人员明确设计进行了变更。我方使用的宝钢板材料系是三方监督下现场制作并安装，除5栋因正邦公司着急投入使用，经协商使用了山东滨州的板材外，其余均为宝钢板材。施工过程中存在设计变更，且双方均在工程量确认单上签字。 中遂公司向一审法院诉请：1.判令被告支付项目工程余款6,348,384元;2.判令被告支付至起诉时逾期付款的银行同期贷款利息；3.判令被告按合同约定支付剩余工程款1‰的违约金；4.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年6月11日，原告与被告签订工程施工合同，约定由原告为盘锦正邦养殖场屋面结构工程进行施工，工程总造价为18,538,384元。工程完工后，被告共支付工程款12,190,000元，剩余款项并未给付，经原告多次催要未果，故诉至法院。 王振付向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人赔偿因违反约定不按图纸施工给反诉人造成的损失224,767.38元；2.判令被反诉人赔偿不按合同图纸施工（擅自去掉C型钢檩条、系杆等）给反诉人造成的损失270,443.99元;3.判令被反诉人返还310,164元;4.判令被反诉人支付违约金180万元;5.反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2012年6月11日，原告营口市中遂钢结构彩板工程有限公司（乙方）与被告王振付（甲方）签订《承揽合同》，约定原告为被告的盘锦正邦养殖厂屋面结构工程项目进行安装施工。合同总工期为2012年6月15日至2012年7月30日。工程单价为：（1）结构主材：4500元/T（角铁、钢板、H型钢不含主材内）暂估价，准确价格待双方共同市场询价以后确定。（2）主钢构加工费及安装费1600元/T。（3）檩条（C型钢）制作及安装4800元/T（含H型钢）。（4）屋面960型50厚10KG（上0.5、下0.5宝钢）78元/平方米（含安装）。（5）吊顶板960型100厚16KG（上0.5、下0.5宝钢）115元/平方米（含安装）。（6）收边：5.5元/m。工程总造（估）价为18,635,980元；付款时间：1、檩条、彩板付款：檩条、彩板及包边进入现场按制作成品发货数量乘以双方确认（合同）单价60%，结算彩板（材料）款，每200万元结算一次。2、制安付款：钢构安装费按进度量（进度量按钢构制安完成吨位）结算60%安装费。檩条及彩板按进度量结算20%工程款。其他工程款待，工程验收合格后一次付清；保修：正常使用情况下，保修期限为两年（时间从验收合格之日起计算）。在保修期限内，如确认因制作或安装造成的质量或者安全问题引起的损失由乙方负责；违约责任：1、由于甲方原因，使工程延期完成，则视为甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价×1‰（天）×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。2、由于乙方原因，使工程延期完成，则视乙方违约，违约金按合同总价×1‰（天）×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。2013年8月10日，涉案工程竣工。被告王振付共支付工程款12,190,000元,余款并未支付。为此，原告诉至法院。因双方就案涉工程造价存在争议，原告提出申请，要求对屋面结构工程造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程的造价金额为15,483,653.17元。 一审法院认为，辽宁盘锦正邦养殖有限公司与辽宁天意建筑安装工程有限公司和辽宁天意安装工程有限公司与被告王振付分别签订合同的行为实际上是辽宁天意安装工程有限公司将承包的工程全部转包给不具备相应资质的被告，被告再次将部分工程分包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原、被告签订的《承揽合同》为无效合同。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，双方均同意涉案工程的造价通过鉴定方式确认，原告按照图纸内容进行了实际的施工，故被告应按照鉴定确认的金额给付工程款，对原告主张的超出部分不予支持；关于原告主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，双方对欠付工程款利息计付标准未约定，故其利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故自此之后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案工程于2013年8月10日竣工并交付，故其利息应从该日计付；关于原告主张的违约金。因双方签订的合同为无效合同，故该项请求不予支持。关于被告提出的反诉请求。被告主张原告在施工过程中存在偷工减料的行为，致使工程质量出现问题，并给其造成一定的经济损失。被告对上述主张并未提供证据予以证明，而本案的实际情况是案涉工程已交付使用多年，且已超出保修期限，故被告主张赔偿损失的请求，不予支持。因双方签订的合同系无效合同，故被告要求原告支付违约金的请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告王振付于判决发生法律效力后十日内给付原告营口市中遂钢结构彩板工程有限公司工程价款3,293,653.17元，并以此为基数自2013年8月10日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率支付利息,至2019年8月19日止;自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,至本判决确定的给付之日止;二、驳回原告营口市中遂钢结构彩板工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王振付的反诉诉讼请求;上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件爱理费56,239元,由原告营口市中遂钢结构彩板工程有限公司负担23,089.77元,被告王振付负担33,149.23元。保全费10,000元、反诉费21,822元及鉴定费173,869元，由反诉原告王振付负担。 二审中上诉人提交如下证据： 1、银行流水一份，证明已付15万元一审未认定。被上诉人质证认为上诉人付款15万元事实存在，但系上诉人向被上诉人的借款的返还。 本院认证，被上诉人未提供该15万元系上诉人偿还借款的有效证据，故认定该证据为付款15万元。 2、证人刘某证实工程验收的时候发现板材均不是宝钢板材，并提供工程项目总价表及猪场费用分摊明细（上诉人在一审均已提供），用能证明建设方正邦公司扣除235万余元。被上诉人质证认为，证人刘某与上诉人有直接合同关系，与被上诉人没有关系，其提供证据的真实性有异议。 本院认证，证人刘某提供的工程项目总价表只是养殖猪场各分项造价，不能反应工程质量及扣除款项情况。猪场费用分摊明细是证人单某的没有其他方签章认可，不具有证据效力。故对证人证言及证人提供的证据均不予采信。 被上诉人未提交证据。 二审查明，本案所涉建设工程由辽宁盘锦正邦养殖有限公司（以下简称正邦公司）作为建设方发包给辽宁天意建筑安装工程有限公司（以下简称天意公司）承建，天意公司的项目经理刘某将天意公司总承包的部分工程分包给王振付，王振付又将案涉工程分包给被上诉人。二审另查明，上诉人与被上诉人确认付款1219万元之外，上诉人又付款15万元。双方在二审中对两台车顶账为27万元无异议，双方对电费扣款41万元达成一致意见。 二审查明的其他事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，本案系在猪舍建设工程中因合同履行产生的纠纷，在建设方正邦公司将整体建设工程发包给天意公司后，刘某代表天意公司又将部分工程违法分包给不具备施工资质的王振付个人，该分包合同无效。王振付基于无效合同所分包的工程又分包给被上诉人，则该分包合同亦应无效。故，上诉人基于无效合同主张违约责任没有法律依据，不予支持。关于上诉人主张被上诉人所施工的所有工程均未使用合同约定的宝钢板材的上诉意见。被上诉人自认5栋猪舍，因上诉人工程款未及时到位而采用非宝钢板材，其它23栋猪舍均采用了宝钢板材。依据总承包合同，正邦公司有义务对施工过程进行监督，二审庭审中，双方均认可被上诉人在施工过程中，发包方正邦公司、天意见公司和王振付三方均派人在现场监督施工，并对被上诉人的施工认可才完成的本案工程量。上诉人未能提供施工过程及验收时确认23栋猪舍未使用宝钢板材的有效证据，二审中证人刘某出庭作证并提供提供工程项目总价表及猪场费用分摊明细，因工程项目总价表只是养殖猪场各分项造价，不能反应工程质量及扣除款项情况。猪场费用分摊明细是证人单某的没有其他方签章认可，不具有证据效力。故，对上诉人提出被上诉人对其余23栋猪舍均使用非宝钢板材的主张不予支持。关于上诉人主张电费未扣、车辆顶账款数额少、额外又付款15万元一节。经查，二审中双方达成电费为达成扣减41万元的一致意见，双方均认可车辆抵款为27万元，一审认定26万元，少扣款1万元。本院对电费应扣款41万元、车辆顶账款数额少1万元，予以确认。另，上诉人主张额外付款15万元，被上诉人未提供有效反驳证据，对该15万元付款予以认定。综上，上诉人应给付被上诉人工程价款为15,483,653.17元-1219已付款-41万元电费-15万元额外付款-1万元车辆抵款差价=2,723,653.17元。 综上所述，一审判决认定部分事实不准确，二审查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 维持辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初366号民事判决第二项、第三项； 撤销辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初366号民事判决第一项； 三、上诉人王振付于判决发生法律效力后十日内给付被上诉人营口市中遂钢结构彩板工程有限公司工程价款2,723,653.17元，并以此为基数自2013年8月10日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计付利息,至2019年8月19日止;自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息,至本判决确定的给付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件爱理费56,239元,由上诉人王振付负担28,589.23元,被上诉人营口市中遂钢结构彩板工程有限公司负担27,649.77元。保全费10,000元、反诉费21,822元及鉴定费173,869元，由上诉人王振付负担。二审案件受理费78,061元，由上诉人王振付负担68,561元，被上诉人负担9500元。 本判决为终审判决。 审判长  赵长伟 审判员  郭安福 审判员  董千里 二〇二〇年七月三十一日 书记员  孙金鹏