湖南省永顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘3127民再8号 再审申请人（原审原告）：永顺县永净渣土清运有限公司，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州永顺县灵溪镇南山路永顺大道府顺家园101号。 法定代表人彭永双，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭庆礼，湘西自治州经开区崇法法律服务所法律工作者。 被申请人（原审被告）：江西临川建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区唱凯镇。 法定代表人彭武，该公司总经理 委托诉讼代理人：黄厚刚，男，1969年11月12日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。 被申请人（原审被告）：余加喜，男，1968年6月24日出生，土家族，住永顺县。 再审申请人永顺县永渣土清运有限公司（以下简称渣运公司）与被申请人江西临川建设集团有限公司（以下简称临川公司）、被申请人余加喜建设工程施工合同纠纷一案，不服（2019）湘3127民初1863号民事调解书，向本院申请再审。本院以（2019）湘3127民初1863号民事调解书违反自愿原则，经审判委员会通过，作出（2020）湘3127民监1号裁定，决定对本案再审。本院由审判员宋启松担任审判长，与人民陪审员黄静、马继俭组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行审理。再审申请人渣运公司法定代表人彭永双、诉讼代理人彭庆礼，被申请人临川公司委托诉讼代理人黄厚刚、被申请人余加喜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院原审审理过程中经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议： 一、被告余加喜自愿于2020年4月15日前一次性付清所欠1619185.8元的工程款（其中170000元双方核准后可予抵减）； 二、案件受理费19373元，减半收取9686.5元，原告永顺县永净渣土清运公司自愿承担，但若被告余加喜没有按期履行支付工程款的义务，则由被告余加喜承担，并自2020年4月15日起承担迟延履行金。 原审原告渣运公司诉称，永顺县岔那新区建设开发有限公司将永顺县岔那新城区建设场地平整项目（一期）工程第二标段土石方开挖、外运、回填、平整、清表等工程发包给临川公司，即原江西省临川第一建筑工程有限公司。随后，临川公司将其中部分工程分包给原审原告渣运公司，工程量以实际验收为准，以每立方米11元人民币结算。原审原告完成分包的工程后，经湖南省湘西工程勘察院对原告施工工程计量，填土方挖方总量为238107.8立方米，工程款为2619185.8元。在新城公司与临川公司办理结算并收到工程款后仅支付给原审原告100万元，其余款一直没有支付。要求二被告支付所欠工程款1619185.8元，并依照中国人民银行发布同类同期贷款利率承担迟延付款利息和承担案件受理费、保全费、诉讼代理费、财产保全服务费、迟延履行金。要求两原审被告承担连带责任。理由：1、余加喜是临川公司授权的委托代理人，第二标段是临川公司承包的，原告完成的工程量在审计中是第二标段中的增补工程。2、临川公司授权余加喜用个人账户接收工程款。3、印章如果有作假，也是公司的管理问题，渣运公司只认这个公章。为此，原审原告提交证据如下：1、渣运公司营业执照份；2、渣运公司法定代表人身份证明书；3、渣运公司法定代表人身份证复印件。拟共同证明原审原告身份信息。4、临川公司营业执照（副本）；5、临川公司变更通知书；6、临川公司法定代表人身份证明书；7、临川公司法定代表人身份证复印件；8、余加喜身份证复印件。拟共同证明原审二被告身份基本信息。9、新城公司工商登记变更信息，拟证明永顺县岔那新区建设开发有限公司工商登记变更为永顺县溪州新城建设投资有限公司。10、湖南省建设工程施工合同，拟证明临川公司是岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段承包方。11、《建设工程造价咨询报告》湘建银审价终字［2018］第1101号，拟证明临川公司是岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段承包方。12、纳税发票（发票号码×××75），拟证明临川公司缴纳岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段工程纳税款情况。13、授权委托书（2014年11月24日），拟证明余加喜为临川公司承包岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段的代理人。14、授权委托书（2015年12月1日），拟证明余加喜为临川公司承包岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段的代理人及余加喜出借银行账户给临川公司。15、授权委托书（2015年12月1日），拟证明余加喜为临川公司承包岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段的代理人及余加喜出借银行账户给临川公司。16、永顺县岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段付款资料复印说明；17、银行进账单6份；18、银行电子回单一份。拟证明余加喜收到永顺县岔那新区建设开发有限公司给付岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段的工程款如下：2015年1月5日收到733920.22元，2015年1月7日收到320万元，2015年2月13日收到260万元，2016年8月1日收到100万元，2016年2月5日收到7758656.8元，2016年8月3日收到764875.2元，2016年11月份15日收到1200000元，共计收到17257452.22元。19、证人田某出庭证言，证明田某是工程甲方的项目管理人，原告所完成的增补项目（1）（2）（3）已经施工完成、验收合格、送交审计，原告完成的增补项目由甲方变更列入在岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段，项目变更是田某后来在重庆补办的手续，负责工程的总工是彭九洲，有很多增补项目都进行了变更，不止原告的涉及本案的工程量。（一期）工程第二标段的工程款在送审计前拨付70%的工程款。送审计过后，中标价和合同价之间的差距扣减了，即审计采用中标价。此外劳保统筹也扣减了。现在款项都没有付完，但不清楚具体欠多少尾款。没有付完的原因是最后的审计的结论出来了，但施工方余加喜不赞同审计方案，即扣除劳保统筹，采用中标价，不采用合同价，所以施工方没有签字。以审计报告为准，田某查看了永顺县岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段审核汇总表，原告的工作量在汇总表的7（第三块）、8（第一块）、9（第二块）。20、张利平、鲁小询、严巍、向俾云的书面证言，拟证明渣运公司是岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段补增（1）（2）（3）的工程分包人，增补（1）（2）（3）工程位于人冒沟。21、彭九洲的书面证言，拟证明渣运公司是岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段补增（1）（2）（3）的工程分包人，增补（1）（2）（3）工程位于人冒沟，已支付100万元工程款。22、湖南省湘西工程勘察院（405队）竣工土石方计算图，拟证明渣运公司分包的增补（1）（2）（3）工程的工程量和工程总量。23、湖南省有色地质勘查局二四五队增补竣工测量各标段示意图，拟证明渣运公司分包的增补（1）（2）（3）工程的地理位置。24、湖南省有色地质勘查局二四五队增补竣工土石方计算图；25、《永顺县岔那新城区建设场地平整项目（一期）工程二标段审核汇总表》，拟证明渣运公司分包的增补（1）（2）（3）工程的工程量和工程总量。拟证明这两份证据都是提交给审计的。26、现场指认照片，拟证明渣运公司是增补（1）（2）（3）工程的分包人，增补（1）（2）（3）工程位于人冒沟。2020年7月23日拍摄的施工后工地现貌。27、彭永双与余加喜的现场谈话录音，28彭永双与余加喜的电话通话录音，拟共同证明渣运公司是增补（1）（2）（3）工程的分包人，增补（1）（2）（3）工程位于人冒沟，工程单价、工程总量、工程价款。30、案件受理费缴款收据，拟证明渣运公司支付案件受理费19373元。31、申请诉讼保全费，拟证明渣运公司支付保全费5000元。32、诉讼财产保全责任保险保单保函、保险、增值税普通发票、单保险单明细表，拟证明渣运公司为完成诉讼保全已经支付4000元保险服务费。33、法律服务收费协议，拟证明诉讼代理费为未支付工程款和延迟履行金的25%。34、申请证人出庭。证明原告在人冒沟所完工的工程量，在审计结算中已经列入岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段的工程总量中。 原审被告临川公司辩称，一、（2019）湘3127民初1863号民事调解书合法有效，裁定再审是错误的；因再审前提是损害国家利益或社会公共利益，而此案件无前述情形。此外，民诉法解释第四百零九条规定，对调解案件再审应审查是否违反调解自愿原则及调解协议是否违反国家强制性规定，而此案也不存在此问题。二、原审原告所诉与事实不符。临川公司承包“永顺县岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段”工程项目后，将此工程项目转包给余加喜，并没有转包给原审原告。三、临川公司从来没有与原审原告洽谈过“永顺县岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段”工程项目土石方开挖、外运、回填、清表，也没有与原审原告达成口头协议或签订书面合同。四、临川公司与原审被告余加喜是转包关系，余加喜与临川公司没有签订劳动合同，未在临川公司处缴纳“五险一金”，余加喜与临川公司不存在劳动关系，也从没授权余加喜与原审原告洽谈分包协议。此外，再审案子的诉讼请求不能突破原审所提的诉讼请求，原告在肆意扩大诉讼请求的第二项，第二项就是承担本案的诉讼费用。所谓的迟延履行金根本不是诉讼费用，也没有合同的约定和法律上的依据。律师的诉讼代理费这项，没有合同的约定和法律上的依据。财产保险服务费没有合同的约定和法律上的依据。承担迟延付工程款的利息，首先撇开临川公司是否是本案的被告不谈，原告所提出的所谓的工程款，没有和余加喜进行结算，没有证据证明。工程款是否支付，支付多少都还是问题，怎么会产生迟延付款利息，原告主张的起算时间，那个结算书上，临川公司是没有盖章认可的，没有依据。就此，提交证据有：湖南省建设工程施工合同一份，拟证明临川公司提交的合同和原告提交的合同不同，临川公司的合同已经过永顺县住建局备案。 原审被告余加喜辩称，原审原告讲的不是真实的。余加喜和原审原告没有口头协议，也没有涉及施工、工程量的书面合同，包括已付的100万元，也是余加喜支付给彭九洲，与原告没有任何经济往来。余加喜现在才知道100万元是原告欠彭九洲的油款，彭九洲是工程总工，这100万元是彭九洲喊余加喜付的，也不知道是搞什么的。余加喜不存在欠原审原告的1619185.8元，不该这笔钱的支付义务。甲方没有给余加喜补一分利息，余加喜也不存在给原审原告利息。余加喜做的竣工结算资料包括了原告增补的工程量，但是在余加喜不知情的情况下，是彭九洲喊余加喜的资料员做的，余加喜没有授权资料员做这份资料。还没有结算完，审计结算报告和余加喜竣工结算报告有出入，余加喜不认可结算审计中的减扣项目，但认可工程量。但没有证据向法院提交。 经庭审举证质证，合议庭进行评议，本院对当事人提交的证据认定如下：原审原告及原审被告临川公司提交的证据均符合证据的合法性、客观性、关联性三要素，为有效证据。 根据当事人的当庭陈述，结合本院的证据认定，再审查明事实如下：2014年11月24日，永顺县岔那新区建设开发有限公司与江西省临川第一建筑工程有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》一份，所涉及工程名称为永顺县岔那新城区建设场地平整项目（一期）工程第二标段。工程内容为土石方开挖、外运、回填、平整、清表等。总工程量为1182510立方米，具体以施工图纸为准。工程价款总计21308830元人民币，单价为每立方米18.02元人民币。合同约定开工日期为2014年11月25日。同日，江西省临川第一建筑工程有限公司于2014年10月28日变更为江西临建设集团有限公司。随后，江西省临川第一建筑工程有限公司将所承包工程交给被告余加喜施工管理。随后，均由余加喜组织完成合同内一切工作。在余加喜施工期间，永顺县岔那新区建设开发有限公司将地点在人帽沟土石方开挖、外运、回填、平整、清表的工程交给原审原告施工，工程量以实际验收为准，工程单价为每立方米11元人民币。在永顺县岔那新城区建设场地平整项目（一期）工程第二标段审核汇总表中，原告完成的工程量为第7、8、9三栏，审核工程量为238027.8立方米，以每立方米16.47元审核金额为3920317.87元，其余36602308.72立方米工程量为余加喜组织施工完成。在上述二项工程完工后，对原审原告完成的工程量列入余加喜施工审计结算，由余加喜将原审原告完成工程量资料以余加喜完成的永顺县岔那新城区建设场地平整项目（一期）工程第二标段增加工程量名义与余加喜完成的工程量一同由余加喜报送永顺县审计局办理审计结算。在工程施工和结算报送资料中，余加喜提交的受权委托均以江西省临川第一建筑工程有限公司名义进行。经永顺县审计局依据江西省临川第一建筑工程有限公司报送的如下资料：（1）永顺县岔那新区场地平整项目（一期）工程第二标段施工合同、施工图、竣工图；（2）永顺县岔那新区场地平整项目（一期）工程第二标段投标文件；（3）湖南省有色地质堪察测量的土石方水晶测量报告；（4）送审结算书。采用方法为：根据竣工图等结算审查相关资料结合现场查堪实际情况，对送审工程量和价格进行全面审查和复核。自2017年8月11日至2019年5月15日进行审核，审核实际完成工程量为1321657.6立方米，较送审工程量核减3180.1立方米。其中包括原审原告所做的工程量，原审原告的工程量经审核后为238027.8立方米。因合同单价超投标单价，经永顺县审计局、建设方、施工方、审计方四方会议决定，最终按投标单价扣除养老保险所得的单价每立方米16.47元。因实际完成工程量较合同工程量增加为主要原因，审定金额较合同金额21308830元增至21767700.67元，增加金额458870.6元。 在施工期间，永顺县岔那新区建设开发有限公司给余加喜个人账号支付岔那新区建设场地平整项目（一期）工程第二标段的工程款共计17257452.22元。但余加喜仅向原审原告代付施工油料款100万元。2019年9月3日，原审原告向本院提起建设工程施工合同纠纷，要求原审被告临川公司、余加喜给付工程款及利息。本院于2020年1月15日作出（2019）湘3127民初1863号民事调解书。因案件确有错误，经审判委员会讨论决定再审，作出（2020）湘3127民监1号民事裁定书裁定再审。 另查明，（1）永顺县岔那新区建设开发有限公司在本案涉及的工程施工中变更为永顺县溪州新城建设投资有限公司。江西省临川第一建筑工程有限公司于2014年10月28日变更为江西临川建设集团有限公司。施工期间，余加喜给彭九洲支付原审原告在彭九洲处欠付油料款100万元。江西省临川第一建筑工程有限公司的公章和法定代表人彭武私章均由余加喜私自雕刻。 本院再审认为，本案争议焦点如下：1、（2019）湘3127民初1863号案件是否可以再审？2、余加喜雕刻临川公司公章和法定代表人彭武私章问题和责任？3、原告完成的工程量及对应的工程款项是多少？关于焦点一，原审案件（2019）湘3127民初1863号的被告有临川公司和余加喜，且余加喜为临川公司在案件诉讼中的一般委托代理人。一般诉讼代理人无权参与调解。故调解协议无效。即使是特别代理，多个责任主体在不能即时清结的情况下也不能相互代理。且调解笔录中的调解协议与调解书中载明的协议存在责任主体歧义。调解笔录载明：余加喜承认欠原告的工程款，且承认发包方将工程款均支付给余加喜，没有支付给临川公司。余加喜自愿限期至2020年4月15日前给原告支付工程欠款。原告要求在余加喜未能按期付款时则由临川公司承担连带责任。调解书中的调解协议载明：被告余加喜自愿于2020年4月15日前一次性付清所欠1619185.8元工程款。此调解书存在责任主体歧义明显：即笔录中“被告所欠原告工程款”的含义应当包含案件中二被告，但在调解书中成为“被告余加喜”，这就无形中排除了原审被告临川公司民事责任。故原审案件（2019）湘3127民初1863号案件再审理由充分。 关于焦点二，临川公司仅签订工程承包合同，只收取约定管理费、提成费，却没有参与施工管理和提供后续协助。临川公司承包永顺县岔那新城区建设场地平整项目（一期）工程第二标段工程的一切施工、管理、结算均由余加喜完成。因余加喜系涉案工程的实际施工人，其向相对人出具加盖有临川公司公章和法定代表人私章制作的文件，善意相对人有理由相信余加喜有代理权，且临川公司承包此工程后，知道应当协助哪些工作，但却一概不管，任凭余加喜处理。即使存在余加喜雕刻公章和私章和利用私自雕刻的公章和私章签署施工和结算文件的事实，亦符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于认定表见代理的规定。因而，余加喜为工程实施的行为应当认定为临川公司的行为。其法律责任由临川公司承担。 关于焦点三，渣运公司法定代表人彭永双陈述，在新城建设指挥部总工程师彭九洲等多位工作人员检查工作时，彭永双向彭九洲等人口头提出承包部分工程意向，并得到口头同意和指定施工地点，但承包单价没有明确。渣运公司承包单价只在完工后，诉讼前彭永双和余加喜的录音中表明每立方11元。经指挥部工作人员指定施工地点后，彭永双组织人员完成施工，并经验收合格。在临川公司、渣运公司均完成承包工程后，由临川公司资料员将渣运公司完成工程编写结算资料，作为临川公司承包工程的增加工程量，编入临川公司结算报告，与临川公司原来承包且完成施工的工程量一并报送审计。增加工程量审核为192283.3立方、8484.5立方、37260立方米三块，总计238027.8立方米。结算报送金额为2387.36万元，结算定案金额为2176.77万元。送审工程量1324837.7立方米，审核工程量1321657.6立方米。合同单价18.02元超过投票价17.02元，最终以投票价扣除养老保险费后价格16.47元结算。余加喜辩称不知道将渣运公司完成工程量作为临川公司完成工程量的增加工程量编入临川公司工程结算资料，与报送结算资料内容不符，与电话录音相矛盾，经不起逻辑推理，不能采信。无论原告渣运公司揽得工程是何种原因，工程已经完成并验收合格，都应收取工程款。其次，渣运公司完成的工程量已经以临川公司承包的永顺县岔那新城区建设场地平整项目（一期）工程第二标段工程增加工程量审计，且该项目工程款只能由临川公司或其授权者接收，无论临川公司是否得到全部工程款，渣运公司应获取的工程款都应由临川公司依约（每立方11元）支付。第三，依照审计报告，临川公司应收取工程款21767700.67元，即1321657.6立方×16.47元／立方，其中包括原审原告所完成的工程量238027.8立方米，原告应得对应的工程款根据约定为238027.8立方×11元／立方=2618305.8元，余加喜已付100万元应予递减。 关于利息问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。具体到本案中，因原审原告与被告之间对与利息没有约定，2019年5月15日为审核完成之日，审核完成后，就应当付款，故应从2019年5月16日起以1618305.8元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息。至于原审原告在再审中要求被告承担案件受理费、保全费、诉讼代理费、财产保全服务费、迟延履行金等费用与原审诉求不一致，本案仅处理原审要求被告承担案件诉讼费的诉求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，第十七条、第十八条第一款、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定，判决如下： 一、撤销本院(2019)湘3127民初1863号民事调解书； 二、原审被告江西临川建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原审原告永顺县永净渣土清运有限公司支付工程款1618305.8元； 三、原审被告江西临川建设集团有限公司于本判决生效后十日内给原审原告永顺县永净渣土清运有限公司支付欠付工程价款利息。（以欠付工程款1618305.8为基数，自2019年5月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 若未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19373元，保全费5000元，由原审被告江西临川建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  宋启松 人民陪审员  黄 静 人民陪审员  马继俭 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理李瑶 书记员李安源 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零一条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。