海南省琼海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼9002刑初130号 公诉机关海南省琼海市人民检察院。 被告人何元益，男，1991年1月18日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，务农，住琼海市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月5日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 被告人何仕柳，男，1995年7月17日出生于海南省屯昌县，汉族，初中文化，务农，住屯昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月31日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕，2020年4月23日、同年5月20日被取保候审。 辩护人颜彦，山东国杰（琼海）律师事务所律师。 被告人姚耀翔（曾用名：姚传值、姚传灵），男，1988年5月11日出生于海南省琼海市，汉族，中专文化，无业，住琼海市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月15日被刑事拘留，2019年12月20日、2020年1月13日、2020年5月20日被取保候审。 海南省琼海市人民检察院以琼海检一刑诉〔2020〕128号起诉书指控被告人何元益、何仕柳、姚耀翔犯开设赌场罪，于2020年4月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。海南省琼海市人民检察院指派检察官陈泓、书记员覃莉娜出庭支持公诉，被告人何元益、何仕柳、姚耀翔及辩护人颜彦到庭参加诉讼。本案在审理期间，依法退回琼海市人民检察院补充侦查一次。现已审理终结。 经审理查明：被告人何元益、何仕柳、姚耀翔与林某2（另案处理）、陈某7（另案处理）、黄某（另案处理）、何某2、黄某以营利为目的，在2019年8月底至2019年10月5日期间，开设“啤酒机”赌场，非法盈利共计303640元。具体事实如下： 2019年8月底，被告人何元益、何仕柳二人商量在琼海市潭门镇开设“啤酒机”赌场。因二人资金不足，何元益与何仕柳找来林某2、姚耀翔、何某2、黄某、黄某一起在琼海市潭门镇××村委会××岭“海三”养猪场处开设“啤酒机”赌场，其中林某2出资20000元占股10%，黄某出资20000元占股10%，何某2出资20000元（实际出资10000元）占股10%，姚耀翔出资10000元占股5%，黄某以开球技术占股15%，何仕柳占股20%，何元益占股30%。何元益对所有赌资和盈利进行管理并支配，聘请赌场部分工作人员，联系赌场开设地点。何仕柳负责招徕赌客，对场内经营情况进行管理并核算利润上报何元益。黄某负责操控啤酒机。林某2聘请写单人员。该地赌场开设几天后，何某2、黄某退股。因当时赌场未盈利，何某2、黄某仅拿回投资入股的本金。后被告人何仕柳找来陈某7入股20000元占股10%，何仕柳占股变更为30%，赌场开设地点先后变更为琼海市潭门镇××村委会××岭“海三”养猪场处、××村委会××村××湾旁边的××公司的一处废弃的房屋内、××村委会××村何某3家的养猪场内、潭门镇××村委会××村的山坡上的一个养猪场内。 之后，被告人何元益、何仕柳等人又将赌场转移回到了××村委会××岭“海三”养猪场里面进行开设。林某2、陈某7觉得风险太大便退股，林某2拿回出资20000元及分得盈利11000元，陈某7拿回出资20000元及分得盈利10000元。此后，赌场内股东占股变更为何元益占35%，何仕柳占30%，黄某占30%，姚耀翔占5%。其间，姚耀翔曾经从何元益处取得10000元。 2019年10月5日凌晨，公安机关查获该赌场，并当场抓获被告人何元益及赌场工作人员、赌客等，当场扣押涉案赌资现金51520元、POS机1部、对讲机2部、啤酒机开球设备1部、显示屏3部、电脑显示屏幕1部、电脑主机1台、车辆2辆、键盘1个、投注单1箱、计算器3部、彩球3包、摄像头和支架1个、手机2部（vivo、三星手机各1部，何元益所有）。被告人姚耀翔于2019年11月15日主动到琼海市公安局潭门派出所投案。被告人何仕柳于2019年10月31日10时30分在琼海市火车站附近被公安机关抓获归案。公安机关扣押被告人姚耀翔的苹果手机1部、被告人何仕柳的华为手机1部。被告人何元益、何仕柳、姚耀翔到案后均如实供述了犯罪事实。 另查明，上述被扣押的物品除车辆2辆系被告人租用的车辆已发还，现金51520元已存入琼海市财政局的公安罚没收入账户外，其他财物均存放在琼海市公安局，未随案移送。 再查明，根据被告人何元益、姚耀翔的手机聊天截屏记录、何仕柳的手机备忘记录核算，该赌场非法盈利共计303640元。案发后，公安机关于2020年8月19日对被告人何元益用于管理赌场资金的中国建设银行账户×××进行查询、冻结，冻结赌资和盈利151525.24元（冻结期限至2021年2月19日）。此外，在开设赌场的过程中，被告人何元益领取工资600元、何仕柳领取工资5000元。在本案审理期间，被告人何仕柳主动退缴工资违法所得5000元，被告人姚耀翔主动退缴违法所得10000元。 上述事实，有物证赌资、啤酒机开球设备等（相片），书证受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、常住人口信息、到案经过、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、发还清单、办案说明、海南省非税收入一般缴款书、手机聊天记录截屏、手机备忘记录截屏、冻结财产通知书、协助查询财产通知书、银行卡交易明细等，证人林某1、韩某、王某1、何某1、李某、陈某1、邓某、王某2、陈某2、蒋某、蔡某、秦某、梁某、陈某3、符某1、罗某、陈某4、吴某1、肖某1、肖某2、吴某2、王某3、陈某5、符某2、陈某6、杨某、吴某3的证言及辨认笔录，被告人何元益、何仕柳、姚耀翔及同案人黄某、林某2、陈某7、何某2、黄某的供述与辩解及辨认笔录，检查笔录、现场勘验笔录、现场辨认笔录，抓获现场录像及照片等证据证实，足以认定。 公诉机关认为，被告人何元益、何仕柳、姚耀翔以营利为目的合伙开设啤酒机赌场，非法所得306420元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其三人的刑事责任。被告人姚耀翔在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人姚耀翔犯罪后自动到案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人何元益、何仕柳到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人何元益、何仕柳、姚耀翔自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。建议：判处被告人何元益有期徒刑三年三个月，并处罚金40000元；判处被告人何仕柳有期徒刑三年，并处罚金30000元；判处被告人姚耀翔有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。因被告人何仕柳、姚耀翔有悔罪表现，对居住社区没有重大不良影响，建议对被告人何仕柳、姚耀翔宣告缓刑。据此，提请本院依法判处。 被告人何元益、何仕柳、姚耀翔对指控的犯罪事实、罪名、证据及量刑意见均没有异议，且当庭确认自愿签署认罪认罚具结书，愿意接受刑罚处罚。 被告人何仕柳的辩护人颜彦对指控何仕柳的犯罪事实和罪名没有异议，提出的辩护意见是被告人何仕柳认罪认罚且有悔罪表现，没有犯罪前科，请求对被告人何仕柳从轻处罚，并宣告缓刑。 本院认为，被告人何元益、何仕柳、姚耀翔以营利为目的，伙同他人合伙开设利用“啤酒机”进行竞猜投注的赌场，非法所得303640元，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重。公诉机关指控被告人何元益、何仕柳、姚耀翔开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予支持，但指控违法所得306420元有误，应予纠正。在共同犯罪中，被告人何元益、何仕柳系纠集者、管理者，起主要作用，系主犯，但被告人何元益所起的具体作用相对较大，被告人何仕柳的具体作用相对较小，在具体量刑时应有所区别；被告人姚耀翔出资比例较小，且未参与管理赌场，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人姚耀翔自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人何元益、何仕柳到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。扣押的POS机1部、对讲机2部、啤酒机开球设备1部、显示屏3部、电脑显示屏幕1部、电脑主机1台、键盘1个、投注单1箱、计算器3部、彩球3包、摄像头和支架1个、vivo手机1部、苹果手机1部、华为手机1部均是犯罪工具，予以没收。赌场的违法所得303640元在扣除另案追缴同案人林某2、陈某7违法所得21000元后，余下违法所得282640元应依法予以没收、追缴。其中：（1）冻结的被告人何元益名下的中国建设银行账户×××余额系赌场的赌资和盈利，应在没收被告人姚耀翔的赌场出资10000元后，将余下款项作为违法所得予以没收；（2）被告人姚耀翔自动退缴的违法所得10000元，予以没收；（3）扣押的赌资现金51520元用于折抵违法所得，予以没收；（4）以上追缴、没收后，不足部分的违法所得，继续向被告人何元益、何仕柳、姚耀翔追缴。被告人何仕柳主动退缴的工资违法所得5000元，予以没收。继续追缴被告人何元益个人的违法所得600元。扣押的三星手机1部，未有证据证明系犯罪工具，发还给被告人何元益。鉴于被告人何仕柳、姚耀翔系初犯，结合二人在共同犯罪中的作用、情节及认罪、悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，对其可依法宣告缓刑；被告人何元益虽系初犯，认罪及悔罪表现较好，但犯罪情节较重、作用较大，不宜宣告缓刑。被告人何元益、何仕柳、姚耀翔自愿签署认罪认罚具结书，愿意接受刑罚处罚，依法可以从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。辩护人颜彦关于被告人何仕柳认罪认罚且有悔罪表现，没有犯罪前科，请求对被告人何仕柳从轻处罚，并宣告缓刑的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十四条第一款及第三款、第三百六十五条第二款之规定，判决如下： 一、被告人何元益犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月5日起至2023年1月4日止。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。) 二、被告人何仕柳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 三、被告人姚耀翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、扣押的POS机1部、对讲机2部、啤酒机开球设备1部、显示屏3部、电脑显示屏幕1部、电脑主机1台、键盘1个、投注单1箱、计算器3部、彩球3包、摄像头和支架1个、vivo手机1部、苹果手机1部、华为手机1部均是犯罪工具，予以没收；扣押的三星手机1部，发还给被告人何元益。以上财物的没收、发还由琼海市公安局负责处理。 五、对违法所得282640元、被告人姚耀翔的赌场出资10000元予以没收、追缴，上缴国库。其中：（1）冻结的被告人何元益名下的中国建设银行账户×××余额（截至2020年8月19日冻结余额为151525.24元），应在没收被告人姚耀翔的赌场出资10000元后，将余下款项作为违法所得予以没收；（2）被告人姚耀翔自动退缴的违法所得10000元，予以没收；（3）扣押的赌资现金51520元用于折抵违法所得，予以没收；（4）以上追缴、没收后，不足部分的违法所得，继续向被告人何元益、何仕柳、姚耀翔追缴。 六、被告人何仕柳退缴的违法所得5000元予以没收，上缴国库。 七、继续追缴被告人何元益个人的违法所得600元，上缴国库。 如不服本判决，可以在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈文端 人民陪审员  黄声婷 人民陪审员  刘佳媚 二〇二〇年九月三十日 法官 助理  覃茂圣 书 记 员  曹宴维 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十四条第一款、第三款法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。 经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。 第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。