河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0329民初2999号原告：薛永敏，女，1976年7月4日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区，确认地址同住址。委托诉讼代理人：杨志勇，男，1974年9月15日出生，汉族，住河南省开封市。系原告丈夫，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李磊，河南惠人律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：张大伟，男，1985年2月16日生，汉族，住河南省伊川县，确认地址伊川县城关镇城关街道文化北路中民豪居1802号。委托诉讼代理人：白胜武，河南绿洲事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：常伊华，河南绿洲事务所律师，代理权限：特别授权。原告薛永敏与被告张大伟合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告薛永敏及其委托诉讼代理人杨志勇、李磊，被告张大伟及其委托诉讼代理人白胜武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛永敏向本院提出诉讼请求：1．判令被告退还原告投资款及利润1,400,000元；2．本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2015年，被告承包了伊川县新区高中6#学生公寓，因其资金短缺，与原告协商投资。让原告投资120万元，并承诺给原告分300万元钱，原告同意后，自2015年9月19日起，陆陆续续付给被告工地用钱及材料款共计120.79万元。最后一笔钱是被告起诉新区高中没有钱交保全费，原告又向其转账8,600元。2016年7月该工程完工并验收合格投入使用，但原告的投资款及利润迟迟不予给付。2016年10月20日双方在中间人马小刚协调下，被告同意付给原告投资款及利润共210万元。被告给付70万元后，剩余140万，4年间原告一直追要，被告一直不给。原告无奈，提起诉讼，请求人民法院维护原告的合法权益。张大伟辩称，1．原被告间不是投资与被投资关系，而是合伙关系，双方之间至今没有进行合伙债务清算，为此应当依法驳回原告起诉；2．原被告合伙承建的新区高中6#公寓楼，在施工过程中造成人员伤亡，赔偿70万元，被告为垫付工人工资、材料款等借款利息和还未回收的307万元工程款，造成6#公寓楼目前处于亏损状态。待307万元回收后，被告会和原告进行清算，分给原告应得利润。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了四组证据。证据一、《证明》一份。证明：1.2016年12月30日原被告双方已经进行了口头结算，被告应付给原告210万元的事实。2.2020年1月24日双方又以书面《证明》的方式进行了确认。3．结算款被告已履行70万元，还欠140万元的事实。证据二、通话截图及短信一份。证明：双方约定2020年农历正月十五前后再协商，但被告一直不接电话、不回短信，故意逃避、不予协商的事实。证据三、付款凭证、《证明》一份、微信转账记录一份。证明：原告支付投资款的事实。证据四、《工程施工项目合作协议书》复印件一份。证明：原被告签订该协议书，协议书第2章中2.1.3明确约定该项目的会计日常工作由原告管理，出纳由张大伟负责管理，但在该项目中，被告一手操作，严重侵犯了原告约定权利的实施。第3章3.1.1约定工程款拨付到被挂靠单位河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）后由林豫公司财务平均拨付给张大伟和薛永敏共同管理。但实际上所有的工程款全部由被告截留拿走，原告并没有从林豫公司得到一分工程款。被告存在严重违约的事实。被告张大伟质证：对证据一真实性无异议，是由被告书写，但该证明内容明确注明算账为大致结果，最终结果以2020年农历正月十五前后双方协商为准，且注明此协议自2020年2月29日作废，终止一切产生的法律效力。故该证明已经作废不能作为证据使用。关于投资款及利润210万元，仅仅是当时双方口头大致约定，并没有实际算账。对证据二、通话截图无异议，短信内容及原告和被告父亲张木林的通话情况，但是被告父亲并不知道2020年1月24日原被告之间达成的证明，所以该证据不能证明原告的证明方向。对证据三、对原告支付8,600元认可，但是该款项并不是被告收到款项，是原被告作为合伙关系，要求主张工程款的费用。对2015年10月29日原告提交的73,500元刷卡签购单及2015.12.20付混凝土款8万元有异议，不认可该两笔款项为合伙投资款。对其余证据认可。对证据四、真实性无异议，恰好证明原被告系合伙关系。之所以林豫公司没有将工程款平均支付给原被告，是因为：1．原告不在工地，被告一人在工地掌管所有事情；2．林豫公司在法院有很多作为被执行人的执行案件，所以只能委托新区高中将款项直接付给被告。被告张大伟向法庭三组证据。证据一、原被告于2015年9月16日签订的工程施工项目合作协议书一份。证明1．原被告就伊川县新区高中6#楼学生公寓楼的建设是共负盈亏的合伙关系；2．业主所支付的工程款优先支付工人工资及材料款，最终原、被告在合伙清算完毕后，再进行利润分配。证据二、赔偿协议书一份。证明因新区6#学生公寓楼建设过程中发生人员伤亡事件，被告张大伟赔偿死亡人员家属45万元及支付的医疗费用20多万元共计70万元的事实，该损失原告作为合伙人也应当承担。证据三、判决书三份：（2019）豫0329民初3224号判决书、（2020）豫0581民初3222判决书，（2019）豫0329民初4099号判决书。分别证明：伊川县教育局就6#公寓楼欠张大伟3,229,602.26元，目前还欠147万元未付；林豫建工集团欠张大伟1,576,000元未付；张大伟欠王振峰6#公寓楼工程款1,010,000元未付。以上共同证明，原、被告对伊川县新区高中6#学生公寓楼的建设是合伙关系，被告对外还有债务和债权存在，原、被告就合伙债权债务没有清算，应当依法驳回原告起诉。原告薛永敏质证：对证据一真实性无异议，对证明方向有异议：该协议书中明确约定双方的权利义务，被告在质证中也自认了在合伙事项中掌管了所有事情，恰恰证明了被告严重侵害和剥夺了原告的合伙权益。且被告所称原告不在工地所以没有平均拨付的说法不能成立。实际情况是被告在合伙事务中人、财、物全部不让原告插手，从根本上构成违约。对证据二：1．原告未见过此赔偿协议书，对真实性、关联性无法做出评价；2．即使有赔偿，也与双方已经达成的210万元的结算款无关。对证据三真实性无异议，但对判决内容不知情。其中（2019）4099号判决书中判决林豫公司和张木林承担101万元的工程款，而非张大伟，因此与本案无关，我方不予认可。庭审后，被告张大伟根据法庭要求，补充提交七组证据。证据1、收据1张、洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1172号民事裁定书一份；证据2、河南省行政事业性收费基金专用票据原件2张、复印件1张、收据1张、本院（2019）豫0329民初3224号民事判决书1份；证据3、收据1张、洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终2066号民事调解书1份，微信转账截图2张；证据4、收据1张、河南省行政事业性收费基金专用票据1张、林州市人民法院（2020）豫0581民初3222号民事判决书1份。上述证据共同证明：被告张大伟因涉案工程引发诉讼支付的律师代理费、诉讼费和保全等费用。证据5、河南省医疗住院收费票据2张、门诊收费票据2张、证明3张、洛阳银行取款凭条1张。证明施工中出现事故医疗费花费及支付死亡赔偿金情况。证据6、内部承包协议书1份。证明其借用河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）资质，承揽伊川县新区高中6#学生公寓工程的事实。证据7、电话录音光盘1张。证明：2019年12月27日，原告丈夫杨志勇在与其父亲张木林协商中明确指出，共210万元，扣除已付50万元，剩余160万元中，王振峰的事说不住，该由其承担的其承担；林豫公司的157万元说不住，该由其平摊的平摊。证据1、2、3、4、5、7所包括的全部费用共计2,342,700元，按双方的合作协议规定，原告应承担50%，从其应得的款项中扣除。原告质证：对证据1-5真实性、关联性不予认可。原告投钱后，被告排挤，项目上的事被告一手操控，原告并不清楚，且证据1至6庭审中已举证过，属重复举证。但双方已有口头和书面结算结果，因此，该证据与本案无关。证据7恰恰证明双方已经达成口头和书面结算结果的真实性和有效性。双方合伙协议明明约定了教育局拨付的工程款由双方各收取一半，共同管理支配，但实际情况是1000多万元的工程款被告一人独占，严重违反约定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，确认如下：对原告提交的证据一真实性予以认可。对证据二真实性予以认可。对证据三7张电子银行回单、2015年10月6日及2015年11月23日的证明、2015年10月25日刷卡150,000元予以采信。对被告提交的证据二真实性予以认可。对本院（2019）豫0329民初3224号判决书、（2020）豫0581民初3222判决书，（2019）豫0329民初4099号判决书予以采信。对被告补充提交的证据1、2、3、4、5予以采信。结合当事人陈述及审查确认的证据，认定本案事实为：2015年5月5日，被告张大伟（乙方、承包人）与林豫公司（甲方）签订《内部承包协议书》，约定由张大伟承建伊川县新区高中6#学生公寓（以下简称6#学生公寓），合同价款14,170,180.18元，建筑面积8989.62㎡，张大伟按合同总价款的5.8%向林豫公司上交承包费用。开竣工时间2015.04.30-2015.09.30。2015年9月16日，原告薛永敏（乙方）被告张大伟（甲方）签订《工程施工项目合作协议书》，约定双方共同承包建设伊川县新区高中6#学生公寓工程及相关配套工程。计划投资400万元。协议1.3约定，甲乙双方各投资200万元，股份、利润分配各占50%。1.4约定，项目资金出现周转紧张时，由双方按上述股份追加投资或向其他机构借贷，借贷费用计入成本，由双方共同承担。2.1.3约定，会计日常工作由薛永敏负责，出纳由张大伟负责。3.1．约定，工程款由财政局拨付至林豫公司账户后，由林豫公司财务平均拨付给甲乙双方共同管理。各项资金支出及其他相关费用需双方共同签字确认后方可支付。3.3.1约定，如有违约，则违约方赔偿守约方由此引起的经济损失。3.4.2约定，本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金，同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止。3.4.3约定，本协议一式三份，甲乙双方各执一份，监管方执一份，合作双方签字盖章后生效。甲方：张大伟（签名按手印），乙方：薛永敏（签名按手印）监管方：林豫公司（加盖公章）董松涛签名。从2015年9月19日开始到2016年1月9日，原告通过个人及其丈夫杨志勇个人账户向被告张大伟个人账户转款46万元，向王振峰个人账户转账5万元（支付工人工资）、向郭亚东个人账户转账85,800元（支付钢筋款），为工程项目支出刷卡消费15万元，向被告支付现金30万元。2016年9月工程竣工投入使用。2019年7月15日，6#公寓楼结算报告显示，该工程结算金额为14,824,728.31元。2016年10月12日，林豫公司向张大伟出具授权委托书。自2016年9月12日至2018年3月23日，张大伟共收到工程款10,019,126元。因林豫公司欠另案原告李文霞款项，2019年8月30日，洛阳市西工区人民法院从伊川县教育体育局（以下简称伊川教育局）将应支付张大伟的工程款157.6万元予以强制执行。2020年1月24日，被告向原告丈夫杨志勇出具《证明》载明：6#学生公寓楼和林豫公司，尚欠张大伟307万元应付，薛永敏投资款及利润共计约210万元（此款额为2016年12月30双方与马小刚共同协商结果）其中已付70万元整，剩余140万元未付，此结果为双方大致结果，最终结果以2020年农历正月十五前后，双方协商结果为准。此协议至2020年2月29日作废，并终止一切此证明产生的法律效力。最终以双方以新协商结果为准。此协议暂无异议。张大伟签名按手印，协定人：杨志勇代薛永敏（签名按手印）2020年1月24日。此后，原告找被告讨要款项，被告拒付，且未再与原告协商签订新的协议。原告无奈提起诉讼。另查明，2018年3月29日，洛阳市西工区人民法院就原告张大伟与被告李文霞、第三人河南林豫建安集团洛阳分公司（以下简称林豫洛阳公司）、林豫公司执行异议之诉一案，作出（2018）豫0303民初1172号民事裁定：驳回张大伟的起诉。张大伟支付该案代理费1万元。2019年9月29日，本院就原告张大伟与被告伊川教育局、林豫公司建设工程合同纠纷一案作出（2019）豫0329民初3224号民事判决：一、伊川教育局于本判决生效后十日内支付原告张大伟工程款3,229,602.26元及利息（以3,229,602.26元为基数，自2019年7月23日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清款项之日止）；二、驳回张大伟的其他诉讼请求。张大伟负担本案诉讼费6,304元、保全费1,667元。律师代理费3万元。判决生效后，教育局支付张大伟180万元。2020年5月8日，洛阳市中级人民法院就上诉人王振峰、林豫公司、张木林与被上诉人张大伟建设工程施工合同纠纷一案，作出（2020）豫03民终2066号民事调解书：一、截止2020年1月24日张木林已付王振峰工程款308万元，剩余35.5万元整，于2020年6月30日前支付5万元整，余款张木林至2020年10月31日前付完。张木林负担该案诉讼费6,969.5元。张大伟支付律师代理费3万元。2020年6月29日，张大伟向王振峰妻子李燕燕个人账户转款1万元。2020年6月17日，林州市人民法院就原告张大伟与被告林豫公司、第三人教育局不当得利纠纷一案，作出（2020）豫0581民初3222号民事判决：一、林豫公司在本判决生效后三十日内返还原告张大伟不当得利款1,576,000元及利息（自2019年9月1日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张大伟的其他诉讼请求。张大伟支付该案律师代理费1万元，保全费5,000元。2016年6月20日，跟随劳务分包人张磊在6#公寓楼施工工地干活的刘崇耀坠楼，经抢救无效死亡。张大伟支付医疗费等项费用149,383.01元，2016年8月2日，张大伟、张磊与死者亲属达成赔偿协议，赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、生活补助费、住宿费、精神抚慰金450,000元，其他费用27,890元，三项总计627,273.01元，其中张大伟支付577,273.01元，张磊支付50,000元。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原告薛永敏与被告张大伟合伙建设伊川县新区高中6#公寓楼，工程竣工交付使用后，双方通过第三方达成口头结算协议，被告应付原告投资及利润共210万元。被告张大伟向原告支付70万元，之后未再向原告支付。2020年1月24日，在原告丈夫上门催促的情况下，被告张大伟向原告出具《证明》，载明：6#公寓楼及林豫公司尚欠其307万元，原告投资款及利润共计约210万元，并注明为2016年12月30日双方与马小刚协商结果。其中已付70万元，剩余140万元未付。该部分内容是被告的真实意思表示。证明同时载明，此结果为大致结果，具体以2020年农历正月十五前后，双方协商结果为准，并载明该协议于2020年2月29日作废，并终止一切此证明产生的法律效力。最终以双方新的协商结果为准。而在2020年2月9日前后，原告多次与被告联系，被告一再拖延，至今未达成新的协议。被告的行为违背了诚实信用原则，该《证明》虽然已经失效，但原告应得的款项数额可以予以确认，被告向当原告支付剩余款项。从《证明》内容可以看出，被告欲之后双方再协商新的协议的目的是之后可能发生的新的费用及可能的风险应由原告共同承担。故该《证明》出具之后，因该工程引发的两项诉讼产生的51,969.5元诉讼费和律师代理费，原告应当分担50%。刘崇耀死亡赔偿发生在该《证明》出具之前，结合被告庭审后提交的双方于2019年协商此事的电话录音，原告对刘崇耀死亡赔偿问题在被告向原告《证明》出具之后，依法不应由原告分担。至于林豫公司欠他人债务被洛阳市西工区人民法院强制执行的157.6万元，虽然强制执行发生在《证明》出具之前，但对林豫公司债权能否实现，被告张大伟在进行诉讼之前不可能有足够的把握。结合双方之前的电话录音，被告在向原告210万元全额支付并申请强制执行林豫公司之后，对该157.6万元债权将来不能实现部分，可以与原告协商由其分担或另案提起诉讼。被告应向原告清偿本金及利润的数额为210万元减去70万元，再减去51,969.5÷2＝25,984.75元，为1,374,015.25元。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：一、被告张大伟于本判决生效后十日内向原告薛永敏清偿合伙投入及利润1,374,015.25元；二、驳回原告薛永敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,400元，减半收取8,700元，由原告薛永敏负担117元，被告张大伟负担8,583元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  姜耀俊二〇二〇年十月二十五日书记员  钟丹怡附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。