云南省南华县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2324民初779号原告：黎丽，女，1984年1月29日生，汉族，大专文化，农民，住四川省宜宾市翠屏区宋家乡石笋村。委托诉讼代理人：韩震宇、周倩，云南格元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：云南乐旁松露大健康产业有限公司。统一社会信用代码：91532324MA6KL9JG74。法定代表人：刘练，该公司董事长。住所地：南华县咪依噜风情街22幢。委托诉讼代理人：刘泉清，男，1976年8月16日生，汉族，本科文化，公司执行董事，代理权限为特别授权代理。被告：浙江运业建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91330621732020242P。法定代表人：徐世木，该公司董事长。住所地：浙江省绍兴市越城区新建北路137号住商楼203室。委托诉讼代理人：陈盈欢，男，1984年6月19日生，大专文化，公司项目现场负责人，代理权限为特别授权代理。被告：陈侃，男，1978年11月21日生，中专文化，农民，住浙江省诸暨市王家井镇外陈山塘村，公司项目主要负责人。原告黎丽诉被告云南乐旁松露大健康产业有限公司（以下简称“云南乐旁公司”）、浙江运业建筑工程有限公司（以下简称“浙江运业公司”）、陈侃建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告黎丽及其委托诉讼代理人韩震宇和周倩、被告云南乐旁公司的委托诉讼代理人刘泉清、被告浙江运业公司的委托诉讼代理人陈盈欢到庭参加诉讼。被告陈侃经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎丽向本院提出诉讼请求：1、判决被告浙江运业公司向原告支付工程款2,080,512.50元，并支付以2.080,512.50元为基数自2020年1月20日起至全部款项付清之日止按年利率24%计算的违约金〔计算至2020年5月20日为166441元〉；2、判决被告浙江运业公司向原告支付桩基人员闲置费53万元，并支付以53万元为基数自2020年4月20日起至全部款项付清之日止按年利率24%计算的违约金（计算至2020年5月20日为10600元）；3、判决被告云南乐旁公司在欠付浙江运业公司工程款的范围内对原告的诉讼请求第1.2项中的款项承担付款责任；4、判决被告陈侃对原告诉讼请求第1、2项中的款项承担连带清偿责任；5、由三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2019年6月12日，原告进场被告浙江运业公司承建的南华野生菌小镇国际野生菌交易中心项目，提供旋挖劳务施工。该项目由业主被告云南乐旁公司发包给被告浙江运业公司承建。2019年10月15日，原告和被告浙江运业公司签订《旋挖钻孔灌注桩工程劳务合同》。合同约定，原告为浙江运业公司提供劳务承包，2020年1月10日前全额支付剩余工程款，如果没有按约定时间付款，每日按5‰。支付违约金。因浙江运业公司原因造成机械设备人员停滞，超过3天每天向原告支付1万元闲置费。同时约定因被告浙江运业公司原因导致在2019年6月22日至2019年10月17日期间停工，赔偿原告桩机人员闲置费70万元，尚欠40万元未付。2019年10月15日，被告陈侃为被告浙江运业公司的闲置费和工程款提供连带责任保证担保，并约定被告浙江运业公司未按约定时间付款，被告陈侃每日按3‰。承担违约金。合同签订后，又因停工造成原告机械人员闲置损失31万元。在2020年，原告和被告浙江运业公司经结算，工程款共计2130512.5元。期间，浙江运业公司支付了部分闲置费和劳务费后，被告浙江运业公司尚欠原告在诉讼请求中主张的劳务费工程款和闲置费未付，原告多次催要未果诉至法院。被告云南乐旁公司辩称：1、驳回原告第3项诉讼请求；2、由原告赔偿答辩人因财产保全错误遭受的损失；3、本案诉讼费用由原告承担。事实和理由：1、浙江运业建筑工程有限公司违反与答辩人所签订的工程总承包合同的约定，将建设工程违法分包给不具有资质的原告进行建设，应当由浙江运业公司承担责任。依据答辩人与浙江运业公司所签订承包合同第二部分第三项第3.4条之约定，工程基础及主体结构禁止分包，对于确需分包的工程，分包之前必须取得监理人和发包方书面批准。批准的分包单位要具备掌握相关专业技术资质等级，符合施工验收规范要求、安全技术操作规范、施工技术、施工进度、管理能力、文明施工、服从管理的施工单位。本案中，浙江运业公司未经答辩人书面批准进行违法分包，应对其违法分包的后果承担责任。2、答辩人作为发包方，首先未与原告建立过任何合同关系，未将涉案工程任何部分承包给原告进行建设施工；其次，根据答辩人与浙江运业公司所签订的承包合同12.4.1条对付款周期的约定：承包人在将本项目所有栋号进度全部达到施工图士0.000以上的一层楼顶板施工完工后，发包人按己完成工程量的70%支付工程款。截止目前，发包人对承包人的付款条件尚未成就。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，在本案中，发包人不存在欠付工程款的情形。3、答辩人所建设的南华野生菌小镇国际野生菌交易中心项目，在南华县当地具有重大的影响力，因错误的保全，导致答辩人公司无法正常运转，给答辩人及该项目形象造成严重负面影响及重大的经济损失壹佰贰拾万元。按《民事诉讼法》第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失，故原告必须予以赔偿。被告浙江运业公司辩称：对原告起诉的诉讼请求和事实无异。被告陈侃未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。原告黎丽针对其诉讼主张，提交以下证据：1、原告身份证复印件1份、被告云南乐旁公司、被告浙江运业公司的公司登记信息复印件4份，欲证明：原告及二被告诉讼主体资格适格；2、《劳务合同》1份，欲证明：2019年10月15日，原告与被告浙江运业公司签订了《旋挖钻孔灌注桩工程劳务合同》，合同约定：2020年1月10日前全额支付剩余工程款，延期支付工程款每日按5‰支付违约金。闲置费超过3天，每天的补偿标准为1万元；3、《工程联系单》复印件7份，欲证明：原告按照合同对分包的旋挖钻孔灌注桩工程进行施工及因被告浙江运业公司造成停工；4、《结算单》复印件1份，欲证明：原告与被告浙江运业公司结算工程款共计：2130512.50元；5、《担保函》复印件1份，欲证明：被告陈侃对被告浙江运业公司支付给原告的款项承担连带保证责任；6、《承诺书》复印件1份，欲证明：被告陈侃承诺2020年5月17日前支付原告工程款30万元，5月25日前支付30万元，桩基结束4日内支付桩基工程款30%，6日内支付桩基工程款80%，余款在三个月内付清。经质证，被告云南乐旁公司对原告黎丽提交的6组证据，认为因公司不知情，与公司无关系。被告浙江运业公司对原告黎丽提交的6组证据，无异议。被告陈侃未到庭质证，亦未向本院提交相应证据。被告云南乐旁公司针对其答辩理由，提交以下证据：1、《建设工程施工合同》复印件4页，欲证明：2019年9月6日云南乐旁公司与浙江运业公司签订建设工程施工合同，合同约定：浙江运业公司不得违法分包工程，确需分包的工程，分包之前必须取得监理人和发包人书面批准；对付款周期的约定：承包人在将本项目所有栋号进度全部达到施工图士0.000以上的一层楼顶板施工完工后，发包人按己完成工程量的70%支付工程款；2、《委托付款函》复印件1份，欲证明：为了保证工程进度我公司代浙江运业公司向农民工支付部分农民工工资；3《现场照片》复印件3份，欲证明：目前浙江运业公司工程还未完工，承包的项目还未到付款节点。经质证，原告黎丽对被告云南乐旁公司提交的证据1，真实性无异议，证明目的不予认可，我方与浙江运业公司签订合同并进场施工云南乐旁公司未制止。对证据2，真实性认可，我方也是农民工，为什么没有支付我方的农民工工资。对证据3，三性不认可，证据拍摄时间和人员无法得知，且与本案无关联性。被告浙江运业公司对被告云南乐旁公司提交的3组证据，无异议。被告陈侃未到庭质证，亦未向本院提交相应证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告黎丽提交的6组证据，被告云南乐旁公司未发表质证意见、被告浙江运业公司对证据无异议，本院以采信；对被告云南乐旁公司提交的1-2组证据，原告黎丽及被告浙江运业公司无大的争议意见，本院予以采信；对有争议的第3组证据，本院认定如下：被告云南乐旁公司提交第3组证据现场照片，能证明原告、被告施工的现场及工程完成情况，本院予以采信。另查明，2020年6月29日，本院主持原告黎丽、被告浙江运业公司就争议工程款、闲置费、违约金的支付款数额进行核实，经协商确定工程款为2130512.50元；闲置费为30万元；违约金5万元。三项合计：2480512.50元，扣除已支付的25万元，被告浙江运业公司还应支付原告黎丽工程款、闲置费、违约金共计：2230512.50元。诉讼费14550.00元、保全费5000.00元被告浙江运业公司自愿承担。以上应付款数额，双方当事人在庭审中进行了确认。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月，云南乐旁公司取得南华野生菌小镇国际野生菌交易中心建设项目，2019年9月6日，将该项目承包给浙江运业公司，签订了《建设工程施工合同》，计划开工日期：2019年9月6日，计划竣工日期：2020年4月6日，合同价款暂定1亿元。2019年10月15日，浙江运业公司将南华野生菌小镇国际野生菌交易中心项目中的旋挖钻孔灌注桩工程分包给黎丽个人施工，项目部负责人陈侃与黎丽签订了《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》。合同约定：（一）承包方式：劳务承包；（二）施工内容：设计图纸范围内旋挖钻孔灌注桩（包括测量放线、打桩记录整理、桩孔定位、桩身砼浇筑、钢筋笼制作安装、吊焊等工作）；（三）合同价款：1、旋挖钻孔灌注桩工程桩施工桩长（浇筑混凝土段）劳务费用综合单价：350元/m；2、旋挖钻孔灌注桩实际浇筑混凝土顶标高至施工场地自然地坪标高段完全费用综合单价：170元/m。（四）结算及付款：1、旋挖钻孔灌注桩按完成工程量劳务包干单价据实结算；2、桩基础施工完毕后，7天内付款至完成工程量总价款的30%；3、桩基础检测合格后付款至完成工程量总价款的60%；4、完成一层结构或2020年1月10日前全额支付剩余工程款。（五）闲置费约定：按每天1万元累计计算。（六）违约金约定：若浙江运业公司未按合同约定时间付款，每延期一天，按付款总金额5‰承担违约金。为了确保浙江运业公司依约向黎丽履行该合同的付款义务，陈侃个人自愿作为保证人向黎丽出具《担保函》，为浙江运业公司在该合同项下应履行的义务向黎丽承担不可撤销的连带责任保证。合同签订后，黎丽依约进场施工，在施工中遇到的问题，黎丽分别于2019年10月29日、11月2日、11月11日、11月13日、11月21日、11月24日、12月22日向浙江运业公司项目部发出了《工程联系单》。2020年1月15日，浙江运业公司向发包方出具了《委托付款函》，内容为“我单位因施工南华野生菌小镇国际野生菌交易中心项目过程中资金紧张，现无力支付农民工工资，根据双方签订的施工合同约定，建设单位（发包方）根据我方的施工进度尚达不到支付工程款的条件，但为了保证工程进度，确保春节前农民工的工资正常支付，现委托发包方云南乐旁松露大健康产业有限公司代为我公司向农民工支付部分工人工资，发包方支付的款项根据发放名册确认的金额在项目进行工程结算时一并扣减”。云南乐旁公司根据委托函向农民工支付了大约600万元的农民工工资。2020年5月，黎丽与浙江运业公司项目部对旋挖基础工程进行结算，结算工程款为2130512.50元。制作了《南华野生菌小镇国际野生菌交易中心项目旋挖基础工程结算单》。2020年5月8日项目负责人陈侃向黎丽出具了《承诺书》，承诺“我公司于2020年5月17日前支付黎丽人民币叁拾万元，于2020年5月25日前支付人民币叁拾万元。桩基结束四日内支付桩基工程款30%，六日内支付桩基款的80%余款，在三个月内付清”。2020年6月4日，黎丽以浙江运业公司未支付劳务工程款和闲置费为由向本院提起诉讼。同时，向本院提交了《保全申请书》、《网络查控申请书》和《诉讼财产保全责任保险保险单》，因黎丽提交的信息不全，本院已向黎丽释明无法进行网络查控。2020年6月16日黎丽向本院提供了云南乐旁公司法人身份信息，6月17日本院依据黎丽的保全申请进行网络查控，制作（2020）云2324民初779号民事裁定书，冻结被申请人云南乐旁公司在中国建设银行股份有限公司南华支行，账号：53050110085700000219，在中国农业银行股份有限公司南华县支行，账号：24109501040016583的账户进行冻结，冻结金额为2787553.50元。2020年6月19日，被申请人云南乐旁向本院提出《财产保全异议申请书》，请求解除财产保全措施。6月22日本院制作（2020）云2324民初779号之一民事裁定书，撤销本院（2020）云2324民初779号民事裁定。同时，制作（2020）云2324民初779号之二民事裁定书，解除保全申请人云南乐旁公司在中国建设银行股份有限公司南华支行，账号：53050110085700000219和在中国农业银行股份有限公司南华县支行，账号：24109501040016583的账户冻结。2020年6月21日、29日，本院主持黎丽、云南乐旁公司、浙江运业公司召开庭前会议组织证据交换和调解。黎丽与浙江运业公司就争议的工程款、闲置费、违约金的支付款数额达成协议：工程款为2130512.50元；闲置费为30万元；违约金为5万元。合计：2480512.50元，扣除已支付的25万元，被告浙江运业公司还应支付黎丽2230512.50元。诉讼费14550.00元、保全费5000.00元浙江运业公司自愿承担。因云南乐旁公司认为与浙江运业公司的工程款还未到付款节点，不同意调解，未达成调解协议。以上应付款项及数额，当事人在庭审中进行了确认。本案争议焦点为：一、被告浙江运业公司与原告黎丽签订的劳务合同是否有效；二、被告云南乐旁公司是否欠付被告浙江运业公司工程款，是否在欠付内承担责任；三、原告黎丽申请保全是否错误，是否承担保全错误的责任。本院对双方主要争议做如下评析：一、被告浙江运业公司与原告黎丽签订的劳务合同是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案中，被告云南乐旁公司将涉案工程发包给被告浙江运业公司施工，被告浙江运业公司未经被告云南乐旁公司同意，将旋挖钻孔灌注桩工程分包给不具备建筑施工资质的原告黎丽个人，因此，被告浙江运业公司与原告黎丽签订的《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》违反了合同法和建筑法强制性规定，该合同为无效的建设工程施工合同。二、被告云南乐旁公司是否欠付被告浙江运业公司工程款，是否承担责任。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款关于“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿的规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。本案中，被告云南乐旁公司作为本案工程的总承包单位，将涉案项目发包给被告浙江运业公司，被告浙江运业公司又将涉案项目中的旋挖钻孔灌注桩工程分包给原告黎丽。按照被告云南乐旁公司与被告浙江运业公司合同约定的涉案工程还未到结算节点，双方尚未进行最终结算，导致被告浙江运业公司无法支付原告黎丽的劳务费，按照合同约定的竣工日期和被告浙江运业公司现已完成的工程量，被告云南乐旁公司除代被告浙江运业公司支付了部分农民工工资外（不包含原告在内），未向被告浙江运业公司支付过工程款，证明被告云南乐旁公司还欠付被告浙江运业公司未结算的工程款，故被告云南乐旁公司应在未结算的欠付款范围内承担责任。三、原告黎丽申请保全是否错误，是否承担保全错误的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款关于“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的规定。第一百零一条关于“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”的规定。本案中，原告黎丽向本院提交的保全申请符合相关法律规定，被告云南乐旁公司抗辩保全申请有错误，其抗辩事实与本案不属同一法律关系，本案不作处理。本院认为：原告黎丽作为实际施工人，与浙江运业公司签订的合同无效，原告仍可依合同约定得到相应的工程价款。本案中，原告黎丽已按合同约定期完成桩基工程承包作业，与被告浙江运业公司进行了工程结算，双方确认的工程款为2130512.50元、闲置费为30万元、违约金为5万元、保全费为5000.00元，共计2235512.50元，本院予以认定；对被告云南乐旁公司抗辩不存在欠付工程价款的理由，本院不予采纳；对被告陈侃在担保函中与原告黎丽约定，对被告浙江运业公司应履行的义务承担连带责任保证，故被告陈侃应对被告浙江运业公司支付给原告黎丽的款项承担连带清偿责任。被告陈侃经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，应承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、第二十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江运业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告黎丽工程款2130512.50元、闲置费300000.00元、违约金50000.00元、保全费5000.00元，共计2235512.50元；二、被告云南乐旁松露大健康产业有限公司在欠付被告浙江运业建筑工程有限公司工程款范围内对原告黎丽的上述工程款项承担支付责任；三、被告陈侃对被告浙江运业建筑工程有限公司支付给原告黎丽的款项承担连带清偿责任；案件受理费29100.00元，适用简易程序审理，减半收取14550.00元，由被告浙江运业建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的申请期限内向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年。审判员  孔显华二〇二〇年七月二十三日书记员  钟云静