内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内05民终621号上诉人（原审被告）：沈阳利强电梯有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**。法定代表人：杨玉国，职务经理。委托诉讼代理人：张海涛，内蒙古金利律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鑫，内蒙古金利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古奥通电梯有限公司，住所地内蒙古自治区通辽经济技术开发区。法定代表人：李茹兰，职务经理。委托诉讼代理人：刘利君，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张嫄，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。上诉人沈阳利强电梯有限公司因与被上诉人内蒙古奥通电梯有限公司承揽合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初9723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沈阳利强电梯有限公司上诉请求：1.撤销科尔沁区人民法院（2019）内0502民初9723号民事判决，改判驳回被上诉人内蒙古奥通电梯有限公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清，采信证据错误。1.2017年9月4日签订的《补充协议》系双方就新出现的问题形成的独立的意思表示，针对的是如何整改电梯以满足作业面的要求，而不是整改作业面以满足电梯的安装。《补充协议》中“整改内容：R2N11467、R2N11468共贰台扶梯满足要求”的表述不是对《电梯井道整改协议》的补充。《电梯井道整改协议》内容是对案外的八台直梯井道的整改，其工程内容与工序要求、工程时间与价款等实质性条款均与《补充协议》毫无关联且在此前已经履行完毕。一审法院将《补充协议》认定为对《电梯井道整改协议》的补充，显然是对《补充协议》中上诉人的作业内容以及各方当事人权利义务的认识错误。2.被上诉人在订购涉案两部扶梯前已经知晓电梯安装作业环境的所有数据，在明知扶梯所需土建跨度为16364mm，而现场实际空间距离为16000mm，且设计院明确不得更改的基础上，被上诉人仍下单采购，可见其对随后发生的后果在主观态度上是明知且故意，因此形成的后果应由其自行承担。3.涉案扶梯被拆除的过错不在于上诉人。按照电梯生产厂家的要求，涉案两部扶梯恢复出厂设置后，可以正常运转使用。赤峰某宾馆在拆除扶梯前（2017年7月28日）通知被上诉人，拆除理由是由于被上诉人所定扶梯与井道不符而不是扶梯是报废产品。被上诉人在拆除扶梯后（2017年8月2日）才告知上诉人。而在此之前上诉人接到电梯厂家的指示是将扶梯恢复原厂设置。被上诉人未通知上诉人私自将扶梯拆除后丢在室外，不加任何防护，扶梯风吹日晒雨淋已经破损很难恢复，因此该扶梯损失应当由被上诉人承担。4。一审在引用沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初XX号民事判决时断章取义且理解错误。该判决因作为该案原告的上诉人已经撤回对本案涉及的两部扶梯的诉求，且作为该案被告的被上诉人不提反诉，故对两部扶梯的纠纷并未审理。此外，该院在事实认定部分也没有认定上诉人安装两部扶梯时给被上诉人造成损失。5。一审认定被上诉人因向上诉人送达解除合同通知导致合同解除有误。被上诉人书面通知上诉人解除合同时并不具备法定或约定的解除条件，其滥用解除权的行为并不能产生解除合法成立的合同的法律效果，哪怕上诉人并未就该不成立的解除行为提起诉讼要求确认解除效力。其次，一审判决确认上诉人赔偿被上诉人930000元损失缺乏依据。1.被上诉人所谓的损失不能成立。被上诉人在庭审过程中仅提供了360000元购进扶梯的发票、与某宾馆签订的协议（该协议与某宾馆拆梯前给被上诉人的书面通知相悖），以及被上诉人单方的财务记账凭证，提及的各分项损失费用，没有具体明细及证据，也没有某宾馆收到930000元的收款记录和凭证。扶梯是被上诉人购进并转销给某宾馆的，目前没有任何证据可证明涉案的两部扶梯因更改了局部结构而造成全损，且厂家给出的方案是恢复出厂设计而非报废，那么，在未经合法有效的鉴定前被上诉人按照两部扶梯的重置价格主张赔偿依据何在？此外，其他的570000元是如何组成，其客观根据是什么？一审都没有查明却判令上诉人承担，显然故意偏袒本地企业而损害作为外地企业的上诉人的利益。2.即便被上诉人的损失客观存在也与上诉人的行为无因果关系。如前所述，被上诉人明知扶梯尺寸不满足作业面要求且作业面不能改动，才作出更改扶梯的授意。上诉人主观上不具有违约的故意，客观上也未作出违约或侵权的行为，不论被上诉人具有何种损失都无权要求上诉人承担。一审判令上诉人承担所谓的损失毫无事实与法律依据。内蒙古奥通电梯有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。内蒙古奥通电梯有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告偿还原告损失930000元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月21日，原告与某宾馆签订了《电梯工程采购及安装施工合同》，约定由原告为某宾馆采购安装电梯20台，总价款9059985元，工期90天，通过验收（技术监督部门验收核发准用证）并交付给某宾馆使用。合同还约定，如果原告违约，应当承担双倍返还定金和逾期交付的违约责任，每逾期一天，按合同总价款的千分之五支付违约金。2016年6月17日，被告提出合同文本后，原告经核对于2016年11月7日确认，共同签订了《电梯安装协议》（原告为甲方、被告为乙方），原告将承揽安装某宾馆20台电梯中的14台电梯及所有井道整改工作交由被告安装及施工，合同约定“1.合同签订后乙方进入现场3日内按批次甲方支付乙方电梯安装费的50%作为安装定金；2.剩余电梯安装费的50%，电梯通过技术监督部门验收合格后，甲方按批次一次性付清给乙方，乙方收到款项并在甲方付清税金，乙方向甲方提供正规发票后，双方办理交接手续，电梯交付用户使用”。在被告责任方面约定“4.2.4按照国家电梯安装规范完成设备的安装并对全部设备安装质量负责，严格按约定施工，未能按照上述要求进行施工或未能达到质量要求，甲方（原告）有权要求返工，但不追加安装费用；4.2.9负责安装质量的自检验收，配合甲方完成政府部门的验收工作；4.2.10负责完成电梯安装的工序检查报告和自检报告”。在第五条安装验收和移交中约定“5.1电梯安装工作完成后，甲方根据国家电梯安装验收规范对乙方进行质量自检验收，提出整改要求后，乙方将立即进行整改直至达到甲方要求；5.2通过甲方自检后，甲方向当地政府主管部门提出验收申请进行验收；5.3在政府部门验收合格后，甲方按照合同要求向乙方支付安装费的余额。如甲方到期未付每天按应付余额的万分之四承担违约金直至付清余额”。合同还约定“7.1、甲乙双方应共同遵守合同各条款，如有违约，违约方承担违约的全部责任和法律责任”。合同签订后，原告按约定支付给被告安装费及卸车费，其中的两部扶梯R2N11467和R2N11468安装费及卸车费为36000元。被告在R2N11467和R2N11468两部扶梯安装过程中，因吊装不到位无法通过验收。2017年9月4日，原、被告双方就《电梯安装协议》和《电梯井道整改协议》签订了《补充协议》，在备注一栏内约定“整改内容：R2N11467、R2N11468共贰台扶梯满足要求”，原告又按《补充协议》支付给被告井道整改费的50%即25000元。《补充协议》签订后，被告没有对井道进行整改，而是对两部扶梯进行了切割，即改变了扶梯转向站的原有结构。2017年12月2日，赤峰市工商管理质量技术监督局对被告下达了《特种设备安全监察指令书》，认定被告在安装涉案两部扶梯过程中存在的问题为“在赤峰市某国宾馆项目中编号R2N11467、R2N11468两台扶梯的安装过程中改变了扶梯转向站的原有结构，致使维修空间不足，造成该扶梯不在符合国家安全规范及相关标准的要求”，责令被告停止违法行为。之后，某宾馆接手将两部扶梯井道整改并另行购买了两台扶梯进行了安装，并于2018年9月14日经赤峰市市场监督管理局验收合格后使用。2019年3月20日，原告与某宾馆进行了协商并达成协议，原告承担某宾馆重新安装两部扶梯所产生的购买电梯费、拆装费、井道整改费、装修费、运输费、卸车费等直接损失1146600元中的930000元并已给付完毕。一审法院认为，原、被告签订《电梯安装协议》，原告将承揽安装某宾馆20台电梯中的14台电梯及所有井道整改工作交由被告安装及施工，在双方之间已建立了承揽合同关系。《电梯安装协议》的签订系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方应严格依照约定履行合同义务。合同签订后，被告开始施工。在对其中的R2N11467和R2N11468两部扶梯吊装过程中，因井道与电梯跨距不符，无法安装。原、被告为此签订了《补充协议》，约定的内容为“整改内容：R2N11467、R2N11468共贰台扶梯满足要求”。《补充协议》签订后，被告没有对井道进行整改，而是对两部扶梯进行了切割，即改变了扶梯转向站的原有结构。对此，赤峰市工商管理质量技术监督局对被告下达了《特种设备安全监察指令书》，认定被告在安装涉案两部扶梯过程中存在的问题为“在赤峰市某国宾馆项目中编号R2N11467、R2N11468两台扶梯的安装过程中改变了扶梯转向站的原有结构，致使维修空间不足，造成该扶梯不在符合国家安全规范及相关标准的要求”，并责令被告停止违法行为。上述事实表明，被告在案涉两部扶梯安装过程中，没有全面正确履行合同义务，存在瑕疵，应当承担违约责任，赔偿原告由此造成的损失。虽然被告主张对自动扶梯转向站的调整是在原告同意且拒不退货的情况下进行的，自身无过错，不存在私自整改的违约行为，原告的损失是因其未采购适合安装的电梯所致。并且在庭审中，被告列举大量证据用以证明本公司与原告进行了沟通、履行了告知义务，但即使履行了告知义务，不等同于原告同意。对自动扶梯转向站进行调整，属于对合同内容作出了重大变更，双方应当协商一致。但是，被告没有提供证据证明原告同意对自动扶梯转向站进行调整的事实存在。换言之，如果原告订购的电梯不适合安装，被告应当提出更换的建议，原告不予更换可以拒绝吊装，由此耽误的工期以及造成的损失，按合同约定由违约方承担。事实上，被告没有按照《补充协议》的约定进行整改，而是直接采取了调整自动扶梯转向站的方法即切割电梯，导致管理部门下达安全监察指令书，系被告履行合同不当所致。被告又依据沈阳市大东区法院（2017）辽0104民初XX号民事判决书认定的事实“2017年11月25日，原告（本案被告）向被告（本案原告）送达井道整改验收通知单，告知被告：原告根据上述协议已经将井道整改完毕，现通知被告进行验收。但因被告拒收于2017年11月27日被退回，被告未在三日内组织验收，也未付清余款”以及原告于2017年11月24日向被告送达《解除合同通知书》并拒绝被告进入案涉两台扶梯的安装现场两部分事实，主张本方无法参与两台扶梯的后续验收以及整改。但是，被告所依据的事实，是判决的部分事实，而不是全部。该判决同时还认定“……R2N11467、R2N11468两台扶梯，由于原告（本案被告）安装时改变了扶梯转向站的原有结构，给被告造成损失，因原告对该两台扶梯已撤回相关诉讼请求，被告在庭审时表示对此不提出反诉请求……”，也就是说，该判决也已认定被告安装两部扶梯给原告造成了损失。另外，被告认可原告于2017年11月24日向其送达《解除合同通知书》的事实。送达《解除合同通知书》是原告作为合同相对方依据合同法的相关规定，当合同出现解除情形时，行使合同解除权的行为。既然合同已经解除，被告在《电梯安装协议》中的权利义务就已经终止。被告没有提供证据证明在法定期限内对合同的解除提出异议，所以，原告拒绝被告进场是权利，被告撤离现场是义务。在原、被告解除合同的情况下，建设单位某宾馆接手将两部扶梯井道整改后另行购买了两台扶梯进行了安装，也是一种补救措施。某宾馆为此造成的损失，依据合同相对性而言，首先应由原告予以承担，再由原告向被告追偿。事实上，原告与某宾馆已达成协议，原告承担重新安装两部扶梯所产生的购买电梯费、拆装费、井道整改费、装修费、运输费、卸车费等直接损失1146600元中的930000元并已给付完毕。原告因合同所造成的实际损失，可以作为被告承担违约责任的依据。综上所述，原告的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条规定，判决：被告沈阳利强电梯有限公司赔偿原告内蒙古奥通电梯有限公司经济损失930000元，于判决发生法律效力后立即执行。案件受理费6550元、保全费5000元，由被告沈阳利强电梯有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。二审经审理查明，2013年6月21日，被上诉人与案外人赤峰某国宾馆有限公司就订购、安装20台电梯签订《电梯工程采购及安装施工合同》，其中涉案两台扶梯的约定单价为251090元。2016年11月9日，被上诉人在其与上诉人就赤峰某宾馆项目20台电梯签订的《电梯安装协议》上签字盖章。2017年3月30日，双方就赤峰某国宾馆8台有机房电梯井道整改事宜签订《电梯井道整改协议》。2017年9月4日，双方签订《补充协议》，约定整改内容为，R2N11467、R2N11468共贰台扶梯满足要求。2019年12月16日，被上诉人向上诉人支付赤峰某8台扶梯进场费66000元，并按《补充协议》约定向上诉人支付约定款项的50%即25000元。《补充协议》签订后，上诉人对涉案两台扶梯进行了切割，即改变了扶梯转向站的原有结构。2017年12月29日，赤峰市工商管理质量技术监督局对上诉人作出《特种设备安全监察指令书》，认定上诉人在安装涉案两台扶梯过程中存在的问题为“在赤峰市某国宾馆项目中编号R2N11467、R2N11468两台扶梯的安装过程中改变了扶梯转向站的原有结构，致使维修空间不足，造成该扶梯不再符合国家安全规范及相关标准的要求”，责令停止违法行为。此后，案外人赤峰某国宾馆有限公司将涉案两台扶梯拆除，另行购买两台扶梯进行了安装，并于2018年9月14日经赤峰市市场监督管理局验收合格后使用。2019年3月20日，被上诉人与案外人赤峰某国宾馆有限公司签订《协议书》，被上诉人同意承担案外人赤峰某国宾馆有限公司重新购买并安装两部扶梯所产生的1146600元整改费用中930000元。另查明，被上诉人采购涉案两部扶梯的购进价为340000元。双方当事人在一审出示的《电梯安装协议》《电梯井道整改协议》《补充协议》《特种设备安全监察指令书》、中国银行汇款回单两份、赤峰特检所特种设备安装告知书、两台奥的斯扶梯产品合格证两份及对应的图纸两份、电子邮件电脑输出件6页（上诉人一审出示证据5、证据6）、通辽经济技术开发区工商局核准变更登记通知书、增值税发票一枚、因双方对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认并采信。上诉人一审出示的电子邮件电脑输出件26页（上诉人一审出示证据2、证据3）、现场照片、手机录像光盘及相应文字记录、某国宾馆提供的图纸、大东区法院判决书不能充分证明其所要证明的问题，不予采信。被上诉人一审出示的其与案外人赤峰某国宾馆有限公司签订的《电梯工程采购及安装施工合同》《协议书》符合证据形式要件，本院对其真实性予以确认。上诉人二审出示的解除合同通知书、沈阳市大东区人民法院民事一庭案件卷宗复印件34页，因被上诉人对解除合同通知书、沈阳市大东区人民法院民事一庭案件卷宗复印件的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认，能够证明被上诉人在（2018）辽0104民初XX号民事案件审理过程中撤回其2017年11月24日向上诉人发出的解除合同通知书的事实，本院予以采信。上诉人二审出示的回复复印件，无原件予以核对，被上诉人不予认可，故本院不予采信。上诉人二审出示的其于2018年8月6日向被上诉人出具的关于赤峰某国宾馆两部已拆除的扶梯告知函的回复复印件、赤峰某国宾馆有限公司于2018年7月30日出具的致内蒙古奥通电梯有限公司告知函复印件，因被上诉人对其真实性与无异议，故本院对该两份证据的真实性予以确认。被上诉人二审出示的特种设备使用标志、赤峰市市场监督管理局于2019年12月27日出具的证明能够相互印证，本院对其真实性予以采信。被上诉人二审出示的其于2018年8月2日致上诉人关于赤峰某国宾馆两部已拆除的扶梯的告知函、某扶梯拆除后运输及保管告知函电子邮件打印件、国内标准快递回单复印件，因上诉人对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，根据双方当事人的陈述、举证可以看出，上诉人在安装涉案两部扶梯过程中，因违反国家安全规范和相关标准要求，以致涉案两部扶梯未能验收合格而被拆除，并导致被上诉人违反其与案外人赤峰某国宾馆有限公司的合同义务而遭受经济损失。作为定作人，被上诉人有权要求上诉人赔偿其相应经济损失。上诉人虽主张其系经被上诉人授意而切割涉案两部扶梯，但未能提交充分证据予以证明，故本院对其该项主张，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十六条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，被上诉人在诉状中主张上诉人给其造成的经济损失包括其应向案外人赤峰某国宾馆有限公司双倍返还定金576000元、迟延履约违约金721875元，并按其与案外人赤峰某国宾馆有限公司协议确定的930000元损失要求上诉人予以赔偿，但双方当事人及被上诉人与案外人赤峰某国宾馆有限公司签订的协议对于合同期限约定不明，无法准确计算迟延履约违约金，且被上诉人主张的损失计算方式与其同案外人赤峰某国宾馆有限公司签订的协议书约定内容不符，故被上诉人主张的损失计算方式，事实及法律依据不足。被上诉人主张的930000元系其与案外人赤峰某国宾馆有限公司协商确定的数额，因被上诉人未能提交充分证据证明该930000元的事实依据，故一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失930000元缺少证据支持，本院予以纠正。考虑被上诉人因上诉人违约行为遭受经济损失的实际，参照被上诉人与案外人赤峰某国宾馆有限公司签订的电梯采购及安装工程合同关于采购并安装涉案两部扶梯的合同价款为502180元（251090元/部×2部）的约定，本院认定被上诉人因上诉人在安装涉案两部扶梯中的违约行为而遭受的经济损失为502180元。考虑被上诉人采购的涉案两部扶梯与电梯井道不符与其遭受的经济损失亦存在一定因果关系，且根据上诉人与被上诉人签订的电梯安装协议、电梯井道整改协议及被上诉人与案外人赤峰某国宾馆有限公司签订的电梯采购及安装工程合同的约定，被上诉人在涉案电梯安装过程中负有协调及监督管理责任，故其对上诉人在电梯安装过程中切割电梯的行为未予以有效制止，对损失的发生存在一定过错，应适当减轻上诉人的赔偿责任。综合本案实际情况，本院酌定上诉人对被上诉人遭受的经济损失承担70%的赔偿责任，即上诉人应赔偿被上诉人经济损失351526元（502180元×70%）。综上所述，沈阳利强电梯有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初9723号民事判决；二、上诉人沈阳利强电梯有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人内蒙古奥通电梯有限公司经济损失351526元；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元、保全费5000元、二审案件受理费13100元，合计24650元，由上诉人沈阳利强电梯有限公司负担17255元、被上诉人内蒙古奥通电梯有限公司负担7395元。本判决为终审判决。审判长  李永胜审判员  白云飞审判员  王琳琳二〇二〇年七月十日书记员  王福生