陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终8586号 上诉人（原审被告）：西安市长安区大兆街道办事处，住所地西安市长安区。法定代表人：赵力，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：宋炬，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金鑫，陕西泽诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陕西五湖世纪科工贸有限公司，住所地西安市长安区。法定代表人：张重德，该公司总经理。委托诉讼代理人：张童丹，陕西启坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁双连，陕西启坤律师事务所律师。上诉人西安市长安区大兆街道办事处（以下简称：大兆街办）因与被上诉人陕西五湖世纪科工贸有限公司（以下简称：五湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大兆街办上诉请求：1.撤销原判，改判驳回五湖公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由五湖公司承担。事实和理由：一、五湖公司并未按照合同约定的工程量进行施工，2017年12月27日“验收报告”上施工量与客观事实不符，不具有法律效力。五湖公司未完工，谈不上工程结算和支付工程款。二、一审依据审计报告认定涉案工程与法相悖。最高法院案例的裁判要旨认为，无论工程是否依法经审计机关审计，均不能认为审计机关的审计结论可以成为确定双方当事人之间结算的当然依据。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定“......除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”三、按照合同相对性原则，涉案工程的竣工验收、结算系本案双方之间的权利和义务，但五湖公司至今未全面履行合同义务，双方之间没有将70个灯杆变更成64个灯杆的约定，因此，工程款付款条件未成就。涉案工程经区扶贫办验收通过、结算并开具发票后，才能支付工程款。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求支持上诉请求。五湖公司辩称，双方合同履行过程中，由于原有位置已存在电线杆，为了节约资源直接在XX线XX路灯，因发生该情况变化，实际施工64个电线杆，剩余6个路灯安装在原有电线杆上，各方已确认全部安装完毕。审计报告明确载明，经现场实勘，6个路灯安装在原有已经存在的电线杆上，所以审减3870元。在起诉前，大兆街办从未对审计造价提出过异议。审计报告合法有效，应按审计结果支付工程款。大兆街办上诉提出的案例不适用于本案。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。五湖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大兆街办支付五湖公司货款146130元；2.判令大兆街办支付五湖公司律师费10000元；3.本案诉讼费由大兆街办承担。一审法院认定事实，2017年12月15日，五湖公司与大兆街办签订采购编号为ZXGJZCB2017013的《西安市长安区政府采购项目合同书》，由五湖公司为大兆街办下辖的XX村XX路灯的采购和安装工程（该项目系长安区XX村公共服务和基础设施建设项目），约定合同金额为150000元，安装成套灯杆70套；合同经双方签字生效后，大兆街办向财政部门申请支付合同金额的50%预付款，货物到达大兆街办指定地点安装调试完毕并经验收合格后，无质量问题大兆街办向财政部门申请一次性付清剩余合同款项。2018年5月7日，五湖公司出具情况说明，称其涉案工程因个别路灯底座已安装后遭到人为破坏及个别路灯位置未确定，验收时五湖公司共计完成64个，其中有6个未完成。现剩余6个在和秦沟村委会及街道办共同协商下已安装完成。大兆街办、XX村XX村委会及监理方陕西环宇建设工程项目管理有限公司均在该情况说明上盖章、签字予以确认。2018年6月22日，西安市长安区审计局作出长审财报（2018）42号审计报告，对涉案项目工程结算进行审计，审计结果为：该项目报送总造价150000元，审定造价146130元，审减原因为：灯杆送审70套，现场勘验6个路灯直接安装在电线杆上，工程量审定为64套，依据投标综合单价共审减3870元。2018年8月7日，大兆街办向区扶贫办提出验收申请，称涉案工程已经完工，共安装路灯70盏，其中灯杆64套，6个路灯安装在电线杆上，经区审计部门、街、村干部、监理单位共同验收，审计局出具审计报告，审计造价146130元，XX村XX路灯进行验收。后因大兆街办未能付款，五湖公司起诉至法院，要求大兆街办按照审定造价支付工程款，大兆街办认为五湖公司未能完成约定灯杆套数的安装，故无权要求支付款项。一审法院认为，五湖公司、大兆街办之间就涉案工程签订的《西安市长安区政府采购项目合同书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效。五湖公司、大兆街办均应按照合同约定履行各自义务。在合同实际履行过程中，五湖公司视施工实际情况对约定工程量进行了变更，大兆街办并未对此提出异议，而是与监理单位共同验收后提供了工程结算书等文件申请长安区审计局对涉案项目进行了审计，对审定造价也未提出异议，说明大兆街办对该工程量的变更予以认可。审计报告虽不能直接作为工程价款的计算依据，但就本案而言，根据审计报告所载，涉案工程早已竣工验收，五湖公司、大兆街办之间却未就该工程实际工程量所涉工程款签订结算协议，结合本案实际情况，五湖公司参照审计报告的审计造价要求大兆街办支付实际工程量所涉工程款并无不妥，大兆街办并未对该价格提出异议，仅以五湖公司未按原合同约定施工进行抗辩，依据不足，不予采纳。对于五湖公司要求大兆街办承担其律师费一节，因五湖公司并无证据证明其已实际支付该款项，故该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决：一、西安市长安区大兆街道办事处自判决生效后十五日内支付陕西五湖世纪科工贸有限公司工程款146130元；二、驳回陕西五湖世纪科工贸有限公司其余诉讼请求。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3422元，五湖公司已预交，减半收取，由大兆街办负担，并连同判决之款一并付给五湖公司。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：大兆街办应否支付五湖公司工程款146130元。本案中，五湖公司施工后，2018年5月7日大兆街办、XX村XX村委会及监理方共同签章确认的情况说明记载的“现剩余6个在和秦沟村委会及街道办共同协商下已安装完成”以及审计报告载明的“审减原因为：灯杆送审70套，现场勘验6个路灯直接安装在电线杆上，工程量审定为64套，依据投标综合单价共审减3870元”，足以证明有6个路灯改变合同约定方式而直接安装在原有电线杆上，且大兆街办、监理方等对该项变更予以确认，大兆街办认可五湖公司全部已安装完毕。同时说明审计报告考虑了上述变更因素，对申报造价进行了核减。2018年8月7日大兆街办按照审计造价146130元向区扶贫办提出验收申请，称“经区审计部门、街、村干部、监理单位共同验收”，足以说明涉案工程已经大兆街办验收合格，且大兆街办认可五湖公司涉案工程造价为146130元，本案双方就按照审计造价146130元结算已达成一致。因此，涉案工程款的付款条件已成就，大兆街办应向五湖公司支付工程款146130元。原判正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3422元，由上诉人西安市长安区大兆街道办事处负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二〇二〇年七月二十一日  法 官助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚1