陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终418号 上诉人（原审被告）：宝鸡大地建筑有限责任公司。 法定代表人：朱起，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：梁立，该公司员工。 委托诉讼代理人：吕佰珍，该公司员工。 上诉人（原审被告）：任少牧，男，汉族。 委托诉讼代理人：李岩，宝鸡市金台区148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司。 法定代表人：刘玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王胜军，该公司员工。 上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司、任少牧因与被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0322民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司上诉请求：1、依法撤销一审判决或查明事实后依法予以改判；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对8#、10#楼地下室底外部渗水原因责任事实认定不清，混淆是非。依据鉴定意见书，8#、10#楼地下室底外部渗水原因是地下室外墙四周回填土未采用二八灰土分层夯实，该责任与上诉人无关。二、一审判决适用法律有误。依据相关法律规定，由于设计缺陷造成的责任，应当由被上诉人承担。 上诉人任少牧辩称：同意上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司的上诉意见。 被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司辩称：关于地下室防水有明确的行业规定，应当按照行业规定划分责任的承担。 上诉人任少牧上诉请求：1、请求改判一审判决第二项为由宝鸡大地建筑有限责任公司承担维修义务，鉴定费由责任方承担；2、本案的诉讼费由宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司、宝鸡大地建筑有限责任公司承担。事实及理由：1、2014年7月8日，由我当作为实际施工人的凤林华城8#、10#楼已经竣工验收，2018年7月，8#、10#楼地下室出现大面积积水，宝鸡大地建筑有限责任公司与宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司会同设计单位、监理单位、勘察单位形成会议纪要，确定维修方案。我方并不知情，亦未通知我方。故此事与我方无关。2、我方作为实际施工人，依据施工蓝图和施工单位技术交底及监理单位的要求施工。一审中宝鸡大地建筑有限责任公司承认与宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司口头取消了二八灰土回填，故由此造成的工程质量缺陷与我方无关，不应当由我方承担责任。3、案涉工程的防水工程是宝鸡大地建筑有限责任公司另行分包给其他单位施工，我方并没有实际施工。应当由宝鸡大地建筑有限责任公司对防水工程承担责任。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权利。 上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司辩称：谁的责任应当由谁承担。 被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司辩称：任少牧不具备建筑施工资格，故不发表意见。 被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司向一审法院诉讼请求：1.由第一被告对10号楼地下室漏水进行维修至五方责任主体验收合格，并承担鉴定费用5万元；2.第二被告承担连带责任。 一审法院认定事实：案涉凤林华城7-10号住宅楼系招投标工程，原告作为建设单位于2012年10月21日向第一被告发出建设工程中标通知书，第二被告以包工包料的形式承建了8号、10号楼。2014年7月8日，案涉工程竣工验收。2015年1月28日，原告与第一被告对工程造价进行了结算。2018年7月，8号、10号楼地下室出现大面积积水，原告即与第一被告、设计单位、监理单位勘察单位于当月两次形成会议纪要，确定了维修方案及8号楼防水做法，由施工方进行施工。此后，第一被告对8号楼地下室渗水进行了修缮，10号楼未维修。在诉讼中，经原告申请对凤林华城8号、10号楼地下室底外部渗水原因及修缮费用进行鉴定，陕西中安工程管理咨询有限公司于2019年9月20日作出工程质量鉴定意见书。鉴定结论为：依照相关规范、标准、设计图纸等，经过对凤林华城8号、10号楼地下室及外墙四周开挖勘察后，并对勘察结果进行整理、分析、计算，得出结论（1）8号、10号楼地下室底外部渗水的主要原因是地下室外墙四周回填土未采用2:8灰土分层夯实，防水层未形成可靠封闭系统；（2）凤林华城10号楼地下室底外部渗水修缮费用为254835.28元。 另查，本案在诉讼中，原告申请对第一被告在原告处的工程质量保修金100万元予以冻结。一审法院于2019年6月17日作出陕0322执保61号结案通知书，以工程质量保证金不存在，无可保全财产结案。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一被告作为案涉工程的中标方，应当对其中标工程的质量承担责任，第二被告作为实际施工人，亦应承担连带责任。第一被告辩称由于原告压价，口头与原告协商取消了二八灰土的回填，该辩称未提供证据证实，一审法院不予支持。第二被告辩称案涉工程的防水工程系他人完成，亦未提供证据证实，一审法院亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。原被告签订的施工合同约定施工验收标准适用《建筑工程质量管理条例》，该条例规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏保修期为五年，故案涉工程质量未逾保修期。综上，二被告施工完成的工程存在质量问题构成违约，应承担相应违约责任，对原告合理诉讼请求应予支持。原告主张的鉴定费系两项鉴定结论构成，应由被告承担质量鉴定部分的鉴定费。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、被告宝鸡大地建筑有限责任公司于本判决生效之日起三十日内对凤林华城10号楼地下室渗水进行维修，并负担鉴定费42000元。二、被告任少牧对上述维修义务及鉴定费承担连带责任。三、驳回原告宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司其余诉讼请求。如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告负担。 二审中，上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司提交了以下证据：第一组：凤林华城A区竣工图。第二组：凤林华城A区1-10号楼招标文件。第三组：陕正大审（2016）第0301号部分工程量清单计价表。第四组：国家标准图集CB50108-2008。四组证据的证明目的为：证明凤林华城A区8#、10#楼地下室渗水责任及维修费用均由被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司承担。 上诉人任少牧针对以上证据的质证意见为：对四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。 被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司针对以上证据的质证意见为：第一组、第二组、第四组证据的真实性认可。第三组证据的真实性不认可，系宝鸡大地建筑有限责任公司与任少牧作的，与我方无关。对四组证据的证明目的均不予认可。 本院对以上证据认定如下：对第一组、第二组、第四组证据的真实性被上诉人无异议，本院予以确认。第三组证据系宝鸡大地建筑有限责任公司与任少牧之间的结算依据，任少牧对其真实性无异议，本院对其真实性亦予以确认。依据宝鸡大地建筑有限责任公司提供的以上四组证据不能证明渗水责任及维修费用由被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司承担，故对其证明目的不予认可。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司系凤林华城7-10号楼发包方，上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司系该工程承建方，上诉人任少牧系凤林华城8#、10#楼实际施工人，上诉人任少牧无施工资质，各方对此均无异议，本院予以确认。2018年7月，8#、10#楼出现渗水，依据被上诉人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司提供的凤林华城7-10号住宅楼建筑专业施工图要求，地下室回填2:8灰土应嵌入元灰土层≥100mm。后经鉴定机构鉴定，渗水的主要原因是地下室外墙四周回填土未采用2:8灰土分层夯实，防水层未形成可靠封闭系统，10#楼地下室底外部渗水修缮费用为254835.28元。依据《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定：建设工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。依据《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款规定：施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。依据案涉工程建筑设计说明6.1条规定及施工图纸，案涉工程地下室外墙四周回填土应采用2:8灰土回填，但上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司及实际施工人任少牧在施工过程中未按要求施工，案涉工程出现质量问题，应当由上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司向发包单位承担责任。上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司认为施工图纸设计有缺陷，但其提交的证据不足以证明该主张，故上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。依据《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。据此，案涉工程出现质量问题，上诉人任少牧作为实际施工人应与上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司对案涉工程质量承担连带责任。故上诉人任少牧认为其不应当承担连带责任的上诉理由亦不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人宝鸡大地建筑有限责任公司、任少牧各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 刘勇东 审 判 员 姚 坤 二〇二〇年八月七日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1