江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1601号上诉人（原审被告）：连云港市工业设备安装工程有限公司,住所地：江苏连云港市海州区，统一社会信用代码：91320700139001104N。法定代表人：武可远，总经理。委托诉讼代理人：吴春明、许向阳（实习），江苏润唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:连云港市巨生实业有限公司,住所地：江苏连云港市海州区，统一社会信用代码：913207001389777038。法定代表人：诸葛晨东，董事长。委托诉讼代理人：唐浩、李建强，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人连云港市工业设备安装工程有限公司（以下简称工业公司）因与被上诉人连云港市巨生实业有限公司（以下简称巨生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初7538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工业公司上诉请求:1、撤销江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初7538号民事判决;发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由巨生公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.巨生公司向我方主张工程款801865.73元及利息（其中200000元自2016年9月30起至实际付款之日止、250000元自2017年9月27日起至实际付款之日止、520000元自2019年2月8日起至实际付款之日止），前后数字自相矛盾，利息更是无从谈起。2.工程竣工验收报告是工程款结算的必要前提，可自2014年工程开工至今我方未见到工程竣工验收报告。被上诉人在一审庭审时出具的验收报告是复印件，上诉人不予认可，一审法院认可未有说理。3.被上诉人称将对帐单通过邮寄送我方审核并我方无异议，有邮寄存根为证，但邮寄存根不能证明邮寄的是被上诉人与我方的对帐单。4.合同约定的竣工日期为2015年6月1日，实际竣工日期为2016年2月1日，可见，拖延八个月之久，被上诉人实际构成违约。5.与中铁建设集团有限公司华东分公司的合同约定工程质量（保修）金为5%(总款两千万），期限为二年，工程2016年2月1日，此5%应2018年1月31日后结清，可是按被上诉人所讲2018年1月31日后中铁建设集团有限公司华东分公司仅支付过82万，(为什么还有几十万未付，是否质量或工期问题）此处存疑6.本案事实不清、证据不足，应依民事诉讼法的规定由被上诉人承担举证不能之后果。7、上诉人与被上诉人签订的施工协议书已经一审法院判决是无效合同，施工内容应全部无效，被上诉人在一审中已经承认工程款是按施工协议书中来认定的，同时施工协议书中也未对具体价款工程量工程期限等事项作出约定，被上诉人不能根据已被认定无效的协议书的条款来要求上诉人支付工程款，被上诉人主张的工程款不成立。被上诉人应结合资质等级和实际施工内容并依据竣工结算来确定工程款，被上诉人一审的诉求不合法也不合理。被上诉人答辩：一、答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分。1、上诉人认为答辩人主张的工程款801865.73元及利息数字自相矛盾，其理由为答辩人所依据的工程款本金为20万+25万+52万，共计97万，而答辩人仅主张8010865.73元之间存在矛盾。该事实答辩人在一审中已进行充分证明：“工业设备公司与巨生实业公司东海水晶城对账单”，并且是答辩人将《合作协议》中约定应当由答辩人承担的税收款118134.27元（开票并已收款267万元及上诉人已开票未收款3236713.40元，共计5906713.40元计取2%的企业所得税金额为118134.27元），从970000元中扣除，同时因上诉人的法定代表人于2019年6月5日支付答辩人50000元，上诉人应付答辩人款项为970000元-118134.27元-50000元=801865.73元并不矛盾。2、案涉工程是以上诉人名义与中铁建设集团有限公司华东分公司签订的，但根据《使用协议书》约定应当由答辩人实际施工，且上诉人也出具授权委托书，委托答辩人的业务经理沈某代表上诉人行使一切与案涉工程施工过程的一切事务，发包人中铁建设集团有限公司华东分公司将竣工验收证明交付答辩人符合建筑行业惯例。3、答辩人与上诉人的主管会计已就对账单所列项目、金额在寄送该对账单前进行了充分核对，仅因为上诉人股东及法定代表人变更，会计在没有公司新领导同意的情况下，未予签名盖章确认，无奈，答辩人只能通过邮政专递送达该对账单，上诉人收到后至一审法院判决前不仅没有任何证据予以否认，亦未提出任何异议。4、上诉人称案涉工程与合同约定的工期拖延8个月，构成违约，该理由十分幼稚，且不说追究答辩人工期违约的主体不是上诉人，单就工期延误责任是否可以归责于答辩人，上诉人根本无从知道。事实上，工期延误是因为答辩人的工程必须与水晶城整体土建装修工程配合施工，因土建装修施工延期造成答辩人实际施工的通风空调工程延期，而且答辩人延期竣工发包人亦从未追究答辩人的违约责任，可以进一步证明延期的责任不在答辩人。5、上诉人以与中铁建设集团有限公司华东分公司签订的《中国东海新水晶城一期工程主体2号馆通风空调工程施工合同》所约定的质保金也应当于2018年1月31日后结清，而中铁建设集团有限公司华东分公司此后仅支付82万元，怀疑答辩实际施工的工程存在质量或工期问题，该理由系上诉人的主观臆断，没有证据证明，根本不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。6、双方的合同并不是施工协议书，而是合作协议书，借用了上诉人的资质来施工，从2019年6月5号被上诉人已经具备施工资质，按照最高人民法院相关司法解释，尽管借用资质的协议无效，但由于工程已经竣工验收合格，按合同约定计算相关工程款。上诉人提出工程款不成立，违反了最高人民法院的相关司法解释。请求予以驳回。巨生公司向一审法院起诉请求：1、判令工业公司立即给付巨生公司合作期间工程款801865.73元及上述款项的资金占用利息(其中200000元自2016年9月30日起至实际付款之日止，250000元自2017年9月27日起至实际付款目止，520000元自2019年2月8日起至实际付款日止，按中国人民银行同期同类货款利率计算，上述三笔款项巨生公司现暂计至2019年7月31日分别为27286元，22166元，10870元)，共计862187.73元。2、全部诉讼费用由工业公司承担。一审法院经审理查明，2014年11月20日，中铁建设集团有限公司华东分公司将其承包的中国东海新水晶城一期工程主体2号馆通风空调工程分包给工业公司施工，工程总价为24414507.01元，合同开竣工日期：2014年11月20日至2015年6月15日。2015年初巨生公司与工业公司签订《合作协议》，约定巨生公司以工业公司的名义承接东海水晶市场空调设备安装工程，工程的各种税、费由巨生公司按实支付，工业公司代扣代缴；巨生公司向工业公司支付资质使用费和管理费等15万元，工业公司分2次从工程款中扣取。该工程发包方支付至工业公司的款项5个工作日内应当汇入巨生公司指定的账户。该工程巨生公司于2016年2月1日竣工，由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位参加验收并交付项目建设单位江苏东海水晶产业投资发展有限公司实际使用。该项目承建方中铁建设集团有限公司分别于2016年9月25日支付工业公司60万元；2017年1月31日支付工业公司100万元，该100万元工业公司背书给了巨生公司；2018年3月11日支付工业公司30万元，该30万元工业公司背书给了巨生公司；2017年9月22日支付工业公司25万元；2019年2月3日支付工业公司52万元。工业公司分别于2016年9月30支付巨生公司20万元，2016年10月31日支付巨生公司20万元，2019年6月5日支付巨生公司5万元。对于2016年9月25日之前的账目双方已经算清。对于中铁建设集团有限公司2016年9月25日及以后支付工业公司的工程款，巨生公司仍然愿意工业公司扣除相应的费用，只要求工业公司支付巨生公司工程款801865.73元及逾期利息。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，巨生公司与工业公司签订合作协议，是巨生公司借用工业公司的资质违法分包，因此双方签订的合作协议是无效合同。但是巨生公司实际施工该工程并交付使用，巨生公司愿意工业公司扣除相应的费用，只要求工业公司支付工程款801865.73元，一审法院予以支持，但逾期付款利息应从巨生公司主张权利起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、工业公司于判决发生法律效力之日起十日内向巨生公司支付工程款801865.73元及利息损失（利息分段计算：以801865.73元为基数，自2019年7月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以801865.73元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回巨生公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费12422元，由巨生公司负担900元，由巨生公司负担11522元（巨生公司已预付，工业公司应负担部分在支付上述款项时一并付给巨生公司）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：被上诉人主张工程款的诉求能否成立。本院认为，根据规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，虽然巨生公司与工业公司签订合作协议，但实际是巨生公司借用工业公司的资质违法分包，因此双方签订的合作协议是无效合同。但是巨生公司实际施工该工程并交付使用多年，巨生公司愿意工业公司扣除相应的费用，只要求工业公司支付工程款801865.73元并无不妥。上诉人认为数字矛盾与事实不符，被上诉人在一、二审中的表述清晰明确。被上诉人向上诉人邮寄了对账单，二审庭审中上诉人代理人也当庭予以认可。上诉人的上诉理由不能成立。本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12422元，由上诉人工业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年八月三日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。