河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1702民初14917号原告：胡荣付，又名胡荣富，男，1968年11月17日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：袁武，四川兴蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：职雯慧，四川兴蓉律师事务所律师。被告：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区葩金路**。法定代表人：苏淦生，董事长。委托诉讼代理人：聂沙莉，湖南湘剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：周能来，男，1954年6月2日出生，汉族，住湖南省韶山市，系被告工作人员。被告：驻马店市东高置业有限公司，住所地驻马店市通达路与文明路交叉口。法定代表人：张树伟，董事长。委托诉讼代理人：陈相伟，河南华珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：付洋威，河南华珠律师事务所律师。原告胡荣付与被告湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华公司）、驻马店市东高置业有限公司（以下简称东高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡荣付及委托诉讼代理人袁武、职雯慧，被告兴华公司的委托诉讼代理人聂沙莉，东高公司的委托诉讼代理人陈相伟、付洋威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡荣付诉称，原告胡荣付为案涉工程东高国际花园住宅小区**楼的实际施工人。2008年4月30日，东高公司将其开发的位于驻马店市文明路与金雀路交叉口的东高国际花园住宅小区15#楼工程发包给兴华公司承建，兴华公司又将该15#楼工程转包给胡宗海施工。2008年8月2日，原告与胡宗海、兴华公司驻马店东高花园工程项目部三方签订书面《工程转包协议书》，约定胡宗海将其承包的该15#楼工程转包给原告继续施工。协议签订后，原告即于2008年8月入场施工。另外，兴华公司收取的15#楼工程保证金300000元应返还给原告而迟迟未返还。2011年6月17日，原告将15#楼工程交付给东高公司使用，此后原告向兴华公司提交了15#楼工程的结算资料。经核算，15#楼工程造价19620944.11元，现兴华公司尚欠原告工程款5157633.11元。东高公司作为工程的发包人，应当在欠付工程价款的范围内承担连带责任。请求：1．判令被告兴华公司向原告支付工程款5157633.11元及资金占用期间利息损失（自2011年6月17日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率算至实际付清之日）；2．被告兴华公司向原告返还保证金300000元及资金占用期间的利息损失（自2011年6月17日起计至实际还清之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率算至实际付清之日）；3．判令东高公司在欠付工程价款的范围内承担连带责任。被告兴华公司辩称，1．本案已超诉讼时效应驳回全部诉讼请求；2．胡荣付承诺不对兴华公司采取法律诉讼，只请求公司以主体人的身份帮助我们出面维权，现兴华公司已作为原告起诉东高公司追要所欠付的工程款；3．胡荣付提交的结算资料是单方制作未经兴华公司认可；4．胡荣付诉请的300000元保证金其中有50000元是17号楼保证金，250000元保证金兴华公司收取后交给东高公司，并由东高公司出具收条，故胡荣付无权要求兴华公司返还300000元保证金。被告东高公司辩称，1．东高公司与胡荣付没有合同关系，东高公司主体不适格；2．东高公司对分包情况不认可也不知情，东高公司不同意兴华公司将工程分包，东高公司对分包产生的债务不承担支付责任；3．东高公司不拖欠兴华公司工程款；4．东高公司将案涉工程发包给具有资质的兴华公司，不存在过错，不应承担责任。经审理查明，2008年，东高公司将其开发的驻马店市东高国际花园住宅小区部分工程发包给兴华公司；兴华公司将其承包的15#楼工程以大包的形式分包给案外人胡宗海。2008年8月2日，原告胡荣付（××）与案外人胡宗海（原承包人）、兴华公司驻马店东高花园工程项目部（见证单位）签订《工程转包协议书》一份，约定：一、工程名称：驻马店市东高国际花园（15#楼）。二、工程地点：驻马店市文明大道与金雀路交叉口。三、协议条款：1．经原承包人（胡宗海）与××（胡荣富）共同协商同意将东高国际花园15#楼工程转包给胡荣富施工（承包条款按公司与甲方签定的合同执行）。2．原承包人因15#楼施工到基础垫层（防水除外）所发生的总支出为肆拾柒万伍仟元（其中：质保金贰拾万元，辛苦费贰万元，工资贰万伍仟元，质保金以湖南兴华建筑工程有限公司的正规收据款数为准，否则不予认可），限承包人在三个月内（从协议签订之日起，月息2%（辛苦费2万元，工资2.5万元不计息），本息一次性付清，若到期不能付清按5%计息，此款由胡荣富同意由湖南兴华在工程进度款中直接拨付给原承包人。3．原承包人与17#楼共同购买的固定资产以交接登记为准，以后属××的由转包人签字为准。4．原承包人的外欠账（除水泥15吨，沙、石子）如有出现从原承包人垫资款中扣付。5．在协议签订后，承包人在施工中原承包人不得以任何理由到施工现场影响施工。否则，出现一次罚款一万元另赔偿承包人的一切经济损失，承包人有权从原承包人的垫资款中扣除。6．从协议签订之日起两日内，原承包人所用的管理人员（留用人员除外）全部退场，否则协议无效等条款。协议签订后，胡荣付即进场施工。2013年9月12日，诉争工程经验收合格后在驻马店市建设工程竣工验收备案管理办公室备案，工程竣工验收备案表中显示的工程造价为23136000元。2008年12月12日，兴华公司向胡荣付出具保证金的收据2份，金额合计300000元。庭审中，胡荣付与兴华公司均认可该300000元保证金中包括17#楼的保证金50000元，由17#楼的承包人交纳。2016年7月25日，原告胡荣付制作《建筑工程（款）结算》一份，该结算的封面上有胡荣付、周能来的署名，该结算显示：预（决）算总价东高花园15#楼19620944.11元，该款包括安全文明施工费185165.78元；其中周能来系兴华公司在15#楼工地上的负责人。庭审中，兴华公司称周能来的署名仅是收到了该结算书，不是对结算书的认可，对此结算提出过口头异议。胡荣付对此不予认可，称兴华公司从未提出过异议。2016年9月16日，胡荣付、罗中海等人共同向兴华公司出具《承诺书》一份，写明“由罗中海、胡荣富……四人是河南省驻马店市东高国际一期2、3、15、17、7号楼项目负责人因该项目工程开发商河南省驻马店东高置业有限公司恶意拖欠该项目的民工工资及工程结算款……我们各栋楼号不对湖南兴华建设公司采取任何形式的法律诉讼，只请求公司以主体人的身份帮助我们出面维权”。2019年11月4日，另案原告曹乃皇与被告胡荣付、兴华公司、东高公司、第三人周能来建设工程施工合同纠纷一案在第七审判庭公开开庭，该案诉争的系15#的大清包工程款。其中兴华公司的辩称意见显示“据了解，第三人周能来于2018年春节前支付原告10000元整”；同时庭审中周能来、曹乃皇亦均认可2018年兴华公司代付代扣15#楼工程款10000元。2020年4月30日，兴华公司以东高公司为被告诉至本院，诉请东高公司支付2、3、7、15、17号楼的工程款及保证金，案号为（2020）豫1702民初2930号。庭审中，胡荣付自认兴华公司已支付工程款14463311元。上述事实，有原、被告提供的相关证据及原、被告陈述在卷为据。本院认为，被告兴华公司将其承包的驻马店市东高国际花园住宅小区15#楼工程以大包的形式分包给案外人胡宗海，2008年8月2日，胡宗海退出合同履行，由胡荣付接替胡宗海继续履行大包合同，兴华公司对此予以认可，并签订有《工程转包协议书》，故胡荣付与兴华公司形成建设工程施工合同关系，胡荣付系15#楼的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，依照该规定，胡荣付作为自然人没有相应的法定施工资质，胡荣付与兴华公司之间的建设工程施工合同关系应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。现诉争工程已于2013年9月12日验收备案，已符合支付工程款的条件。本案中，胡荣付编制了《建筑工程（款）结算》，由周能来在该结算封面上署名。首先，周能来仅是在封面上署名，并未备注其他内容，也未在结算金额处署名，故周能来在结算书封面上署名仅能证明周能来收到了胡荣付编制的结算书，不能证明是认可结算书。其次，在双方没有约定发包方在收到竣工结算文件名后在约定期限内不予答复则视为认可竣工结算的情况下，周能来收到胡荣付编制的结算书未予答复时亦不能认定是周能来对胡荣付编制结算的认可，而且庭审中兴华公司也对该结算书不予认可。综上，原告主张《建筑工程（款）结算》是双方的结算，本院不予采纳。诉讼中，原告不申请对诉争工程造价的鉴定，经本院释明后仍不申请鉴定，致使本院无法核算工程造价，故原告请求被告兴华公司支付5157633.11元，于法无据，本院不予支持。关于胡荣付请求东高公司在欠付工程款范围内承担连带责任。本院已驳回原告诉请兴华公司支付工程款，故胡荣付的上述请求，无事实依据，本院不予支持。关于胡荣付请求兴华公司返还保证金300000元并赔偿利息损失。兴华公司出具的收据金额虽为300000元，但胡荣付认可“300000元保证金中包括17#楼的保证金50000元，由17#的承包人交纳”，即其中的50000元非胡荣付交纳的，因此胡荣付仅对250000元享有权利。就该保证金性质而言，该保证金是原告向兴华公司交纳，而非自工程款中扣除的，故该保证金系履约保证金，而非工程质量保证金，在双方未约定返还期限的情况下，履约保证金应在工程竣工验收备案后返还原告，而诉争工程于2013年9月12日已竣工验收备案，被告兴华公司应于此时将履约保证金返还给原告，现胡荣付请求兴华公司返还保证金250000元并赔偿该款的利息损失，于法有据，本院予以支持。利息损失，自竣工验收备案之日2013年9月12日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日计至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于兴华公司抗辩主张本案已超诉讼时效。因2019年11月4日，另案原告曹乃皇与被告胡荣付、兴华公司、东高公司、第三人周能来建设工程施工合同纠纷一案在第七审判庭公开开庭，兴华公司的辩称意见显示“据了解，第三人周能来于2018年春节前支付原告10000元”，其主张周能来就15#楼的工程款支付了10000元，系其认可此时尚在处理该15#楼工程款的相关事宜，且该案庭审中周能来、曹乃皇亦均认可2018年兴华公司代付代扣15#楼工程款10000元。综上，因2018年履行15#楼的工程款10000元，而构成诉讼时效中断，至胡荣付2019年12月10日起诉之日，尚未超出诉讼时效，故兴华公司主张本案已超诉讼时效，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：限被告湖南兴华建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告胡荣付返还保证金250000元并赔偿该款的利息损失（自2013年9月12日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日计至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。驳回原告胡荣付的其他诉讼请求。案件受理费34368元，由原告胡荣付负担32000元，被告湖南兴华建设工程有限公司负担2368元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长 刘 林审判员 张伟光审判员 周 岩二〇二〇年六月二十九日书记员 张 意