广西壮族自治区横县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂0127民初1449号 原告：南宁市鑫景建材有限公司，住所地南宁六景工业园区纬七路，统一社会信用代码91450127667014582P。 法定代表人：毕小文，公司执行董事。 被告：南宁敏行仓储有限责任公司，住所地南宁六景工业园区景州大道（六景镇派出所西侧），统一社会信用代码914501276976047948。 法定代表人：孙笳茗，公司董事长。 委托诉讼代理人：秦昌任，广西任钒律师事务所律师。 第三人：兴华建工集团股份有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层，统一社会信用代码91450000201222128K。 法定代表人：宁明忠。 原告南宁市鑫景建材有限公司（以下简称鑫景公司）与被告南宁敏行仓储有限责任公司（敏行公司）、第三人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月29日立案后，依法适用普通程序于2020年7月21日公开开庭进行了审理，原告鑫景公司法定代表人毕小文，被告敏行公司的委托诉讼代理人秦昌任到庭参加诉讼，第三人兴华公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告鑫景公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付借款2000000元；二、判令被告向原告支付借款利息（按本金基数2000000元所产生的利息从2018年1月1日起至实际执行之日止按年利率24%计算）；三、判令被告承担本案的诉讼费；四、判令被告支付在借款协议中第十条违约责任，第1款中，乙方（敏行公司）的约定，支付额外补偿金100000元；五、判令被告支付诉讼及执行期间按原借款合同约定的利率，实际欠款所产生的利息；六、如被告不能支付欠款，根据双方原来的合同约定，判令被告把出租仓库给广西顺丰速运有限公司所得租金，优先用于支付完所有欠款和利息及法院判决的各项费用为止，不准挪作其他用途。事实和理由：2015年4月27日，被告与兴华建设集团有限公司签署了《敏行现代化仓储项目》钢结构分部工程承包施工合同。由于被告资金不足，请求原告代为垫支施工，双方协商在征得兴华建设集团有限公司同意后，由原告代垫工程款，工程完成后并交付使用后，原告代垫的工程款转为被告向原告的借款。仓库投入使用后，被告用租金向原告支付该项借款及双方约定的利息，双方签订了借款合同，在合同中约定了借款利息及还款时间。 2015年2月13日工程竣工验收合同并交付使用，工程验收后敏行公司在工程验收意见书签字盖章：兴华建设集团有限公司同时完成了按国家基本建设程序规定的所有交工手续。之后被告办理了房产证并投入使用。但被告将仓库出租给广西顺丰速运有限公司收取租金后，并没有按原约定按时用于归还原告的借款本金和利息，而是挪用于房地产开发。经多次催促，被告几次承诺还款均不能兑现，仅支付了极少部分的利息。为维护原告的合法权益，特向法院起诉。 被告敏行公司辩称，一、原告主体不适格。《合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，涉案的债务属于工程欠款，被告至今为止未收到第三人将工程款的债权转让给原告的相关书面通知。同时，从第三人2019年6月24日向法院出具的《授权委托书》中也可知道，第三人并没有将债权转让给原告。根据上述的规定，原告主体明显不适格。二、本案的案由应是建设工程施工合同纠纷，而不是民间借贷纠纷。从本案的证据材料可以知道，引起本案的发生是因被告欠第三人的工程款而引起的，并非是因被告欠原告的借款而引起的，故，本案的定性应是建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷。三、被告与原告签订的《借款协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，2014年11月19日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，第三人将工程非法分包给原告，该事实在《借款合同》第六条和2019年6月24日第三人出具的《授权委托书》中可以得到证实。第三人非法分包合同无效，《借款协议》同样无效，更何况，该借款协议也没有得到第三人的签字或者盖章确认。第四、原告的各项请求没有事实和法律依据。1.被告从来没有向原告借过2000000元，原告也没有提供任何转账凭证证明双方借贷关系的存在。2.被告向原告支付过的款项合计1598890元，付款时间分别为：2015年11月3日付100000元、2016年2月4日付237440元、2016年12月29日付70000元、2017年2月3日付230000元、2017年8月11日付100000元、2017年9月13日付100000元、2017年9月13日付261450元、2018年3月30日付100000元、2018年8月20日付100000元、2018年8月27日付100000元、2018年8月30日付100000元、2019年1月2日付100000元。该1598890元款项应折抵为工程欠款的本金。3.被告向第三人支付过工程款700000元。2014年11月19日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，2015年1月4日。被告向第三人支付工程款300000元，2015年1月22日被告向第三人支付工程款400000元，两项合计700000元。4.（2019）桂0127民初1062号案判决被告向原告支付借款1000000元及相应利息。五、被告与第三人至今未结算。2014年11月19日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，第九条33竣工结算：“工程结算：若无工程变更，则工程经验收合格后，按原合同价款进行结算；若发生有工程变更，则工程经验收合格后，按原合同价款及追加的合同价款进行计算。”2015年2月13日，工程竣工验收，但是被告与第三人至今未进行工程结算。退一万步，按照工程总价款为3330000元计算，加上向原告借款370000元，涉案的款项合计3700000元，由于被告向第三人支付工程款700000元，被告向原告支付1598890元和（2019）桂0127民初1062号案中被告支付1000000元，实际上，被告欠工程款只有401110元（3700000元-700000元-1000000元-1598890元=401110元）（含税）。综上意见，原告的诉请没有事实和法律依据，望人民法院根据事实和法律，依法作出公正、合法而又合理的判决。 第三人兴华公司没有陈述意见。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月19日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，被告将位于南宁六景工业园区景州大道的敏行现代化仓储项目发包给第三人，合同实行固定包干总价333万元。2015年1月4日、1月22日，被告分别向第三人支付工程款30万元和40万元，共70万元。2015年2月13日，该项目已骏工验收并投入使用。上述项目承建过程中，原告为被告垫付了163万元工程款。2015年4月27日，原告作为甲方，被告作为乙方共同签订《借款合同》，确认被告向原告借款200万元，借款期限为一年，即从2015年4月28日起至2016年4月28日止。第四条：借款利率：借款利息按年利息25%计算利息。即人民币¥2000000.00（贰佰万元整）每年利息为人民币¥500000.00元（伍拾万元整）；第五条：付息方式：甲方转款到乙方指定账户后开始计息。利息按季度支付，每个季度末30号之前支付，如一足月或足季的按天计算利息，即人民币¥500000.00元（伍拾万元整）利息每天1370元。如逾期支付利息甲方则按每天应付利息的3%加收乙方利息违约金（甲方同意延长付息时间除外）。即：利息1370元的违约金每天41元，直到还清本金及利息为止。第六条：借款支付方式：由兴华建设集团有限公司承包的《敏行现代化仓储项目》中钢结构厂房是由乙方（南宁敏行仓储有限责任公司）同意兴华建设集团有限公司分包甲方（南宁鑫景建材有限公司）施工。甲方已施工完工并交付乙方验收、使用。但因乙方流动资金紧张，现经甲乙方双方共同协商，由甲方借款人民币¥2000000.00（贰佰万元整）给乙方，其中现金转账人民币¥370000.00元（叁拾柒万元整）。乙方应付甲方的部分工程款计人民币¥1630000.00（壹佰陆拾叁万元整）转化为借款（原与兴华建设集团有限公司签订的合同中第3笔、第4笔共计人民币1630000.00元应付工程款至此已经支付完毕，本借款合同不影响与兴华签订的建设工程主合同的其他条款），借给乙方。被告除向第三人支付了70万元外，已向原告支付的款项为：2015年11月3日10万元、2016年2月4日23.744万元、12月29日7万元、2017年2月3日23万元、8月11日10万元、9月13日10万元和26.145万元、2018年3月30日10万元、8月20日10万元、8月27日10万元、8月30日10万元、2019年1月2日10万元，共计159.889万元。2018年7月1日，原告与被告签订《关于南宁仓储有限责任公司借款合同2016、2017年利息支付情况及2018年还款计划承诺约定》，对借款本金与利息进行结算，除《借款合同》确认的借款本金200万元外，加上被告应支付给第三人的最后一笔工程进度款83万元及质保金17万元，双方确认借款本金为300万元及2017年度应付利息67.235万元（2018年3月30日已支付10万元，尚欠57.235万元）、至2018年6月31日止应付利息68万元。根据双方约定，借款本金200万元的利息按年利率25%计算，借款本金83万元（被告应付第三人最后一笔工程进度款）、借款本金17万元（质保金）的利息均按年利率18%计算。双方在《还款计划承诺约定》中约定：1.2018年6月30日前支付2017年度应付利息57.235万元的50%，即28.6175万元，2018年8月31日前结清2017年度的另50%应付利息，即28.6175万元；2.2018年12月31日前支付2018年应付利息68万元的50%，即34万元；3.2019年2月5日前支付2018年应付利息68万元的另50%，即34万元；4.2020年春节前归还鑫景借款本金200万元及2020年的利息。被告至2017年9月13日已结清2016年12月31日前的利息，2017年度的利息为67.235万元，已于2018年3月30日、8月20日、8月27日、8月30日和2019年1月2日分别支付10万元。2019年3月18日，原告向本院提起（2019）桂0127民初1062号案诉讼，2019年11月17日，本院依法作出（2019）桂0127民初1062号民事判决，判决：一、被告敏行公司应归还原告鑫景公司借款本金100万元；二、被告敏行公司应支付原告鑫景公司利息（①以300万元为基数至2017年12月31日止尚欠的利息17.235万元；②以100万元为基数，按年利率18%，从2018年1月1日起计至实际清偿之日止）；三、驳回原告鑫景公司的其他诉讼请求。被告敏行公司不服提起上诉，南宁市中级人民法院于2020年5月14日作出（2020）桂01民终1636号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2020年5月29日，原告向本院提起本案诉讼。 2016年3月4日，兴华建设集团有限公司变更名称为兴华建工集团股份有限公司。诉讼过程中，第三人于2020年7月13日向本院出具《授权委托书》，明确其承建的“敏行现代化仓储项目”有关款项由原告向被告主张。 本院认为，关于毕小文能否作为第三人兴华公司的委托诉讼代理人参加诉讼的问题，由于毕小文未能提供第三人委托其参与本案民间借贷诉讼的合法手续，故毕小文不能代理第三人参与本案诉讼，其在庭审中代第三人所做的陈述无效。 关于本案的法律关系是属于民间借贷关系还是建设工程施工合同关系的问题。本案款项虽然包含借款和工程款，但原告和被告双方就工程款进行了清算并达成了债权债务协议，确认双方各自的债权债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第二款的规定，本案债务已转化为民间借贷关系，根据原告提供的《建设工程施工合同》、《借款合同》、《关于南宁仓储有限责任公司借款合同2016、2017年利息支付情况及2018年还款计划承诺约定》足以证明双方借贷法律关系的存在，另外《建设工程施工合同》中约定工程实行固定包干，总价为333万元，根据《最高人民法院》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。加上原告出借给被告的37万元，再扣减被告已支付给第三人的70万元，原告与被告经结算后确认被告尚欠借款本金300万元，是双方当事人已经对其进行了清算并达成了新的债权债务协议，确认了双方的债权债务关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”之规定，涉案的还款承诺即是双方清算后达成的债权债务协议，案涉工程款已经转化为借款，故本院确认原告与被告之间存在真实合法的民间借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”的规定，根据双方签订的《还款计划承诺约定》约定被告在2020年春节前归还原告借款本金200万元，虽然没有写明准确的还款时间，但2020年除夕为2020年1月24日，现借款期限届满，原告主张被告归还借款本金200万元，本院予以支持。 关于逾期利息的问题。双方在《还款计划承诺约定》中约定了逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条一款的规定，双方约定借款本金200万元按年利率25%计算已超出法律保护的范围，但被告至2019年1月2日已按该约定付清以200万元为基数计算2017年度的利息50万元，超过年利率24%而未超年利率36%的部分视为自然债。（2019）桂0127民初1062号案的民事判决中已判决被告支付200万元借款本金于2018年1月1日前产生的利息，并明确待原告另外主张权利时再一并处理该200万元从2018年1月1日起的利息，现原告向本院主张该200万元借款本金的权利，故本案的逾期利息应以200万元本金为基数，从2018年1月1日起按年利率24%计算至被告还清款项之日止。 关于原告第四项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，原告要求被告支付100000元额外补偿金，本院不予支持；第五项诉讼请求，在本判决前述逾期利息的认定中已明确计算的方式和期限；虽然原告与被告约定如被告不能按时还款或支付利息时，原告有权向租用被告厂房的承租方直接收取租金，但该约定不属于《中华人民共和国物权法》所规定的可优先受偿的权利范围，故对原告的第六项诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告南宁敏行仓储有限责任公司应归还原告南宁市鑫景建材有限公司借款本金200万元； 二、被告南宁敏行仓储有限责任公司应支付原告南宁市鑫景建材有限公司利息（利息计算：以200万元为基数，按年利率24%，从2018年1月1日起计至实际清偿之日止）； 三、驳回原告南宁市鑫景建材有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费32400元，减半收取16600元（原告已预交），财产保全费5000元，共计21600元，由被告南宁敏行仓储有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费32400元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  翁海燕 二〇二〇年七月二十三日 书记员  蒙松梅