安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5710号 上诉人（原审原告）：合肥经济技术开发区友一达面馆，住所地安徽省合肥经济技术开发区繁华大道北、莲花路东环贸中心3幢201号商铺，统一社会信用代码92340111MA2RJBLD9X。 经营者：丁磊，男，1988年9月18日出生，汉族，住安徽省合肥经济技术开发区。 委托诉讼代理人：武道顺，男，1949年1月1日出生，住安徽省肥东县，系合肥经济技术开发区莲花社区明珠居民委员会推荐人员。 上诉人（原审被告）：刘永波，男，1998年5月22日出生，汉族，住安徽省合肥经济技术开发区。 委托诉讼代理人：王芹芹，合肥市法律援助中心指派律师。 上诉人合肥经济技术开发区友一达面馆（以下简称友一达面馆）因与上诉人刘永波劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 友一达面馆上诉请求:1.请求改判双方之间劳动关系自2019年3月1日解除；2.请求二审重新确认刘永波停工留薪期；3.请求二审重新计算刘永波的工伤待遇金额；4.本案一、二审诉讼费由刘永波负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。刘永波自2019年3月1日出院后未回来上班，合肥市第一附属医院出院小结并未注明其需要休息期，友一达面馆多次联系刘永波复工，刘永波均置若罔闻。故，双方劳动关系解除时间应为2019年3月1日。 刘永波辩称，一审判决关于双方劳动关系解除时间、停工留薪期认定、工伤待遇赔偿均认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回友一达面馆的上诉请求。 刘永波上诉请求：请求二审改判友一达面馆支付刘永波经济补偿金5919元，本案诉讼费用由友一达面馆负担。事实和理由：刘永波离职原因是友一达面馆在其受伤之后未及时向刘永波支付工伤期间工资，且一直未为刘永波缴纳保险费用，故刘永波解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条之规定，友一达面馆应当支付其经济补偿金。 友一达面馆辩称，刘永波工伤后未回来上班，反而擅自到其他单位上班，故不应当支付其经济补偿金。 友一达面馆向一审法院起诉请求：1、请求确认友一达面馆与刘永波之间签订的劳动合同合法有效;确认刘永波伤愈出院后,无正当理由拒不履行劳动合同,背着友一达面馆擅自到300°烤鱼店上班,从事与原来相同的厨师工作违法;确认刘永波在劳动合同期满后(2019年9月11日)书面通知友一达面馆解除劳动关系无效(劳动合同期为2018年7月18日至2019年7月17日)；2、请求法院确认不予支付刘永波各项工伤赔偿合计115463.5元；3、请求法院确认不予支付刘永波经济补偿金5919元；4、请求判决刘永波退还友一达面馆多支付的工资3300元；5、本案诉讼费由刘永波承担。 一审法院认定事实：2018年7月12日，刘永波入职友一达面馆，从事厨师岗位工作。2018年7月26日，友一达面馆（甲方）与刘永波（乙方）签订《友达面馆店厨师雇佣合同》，合同期限自2018年7月18日至2019年7月17日；甲方每月支付给乙方4000元的工资，根据乙方在职时间及工作完成情况，享受补贴及奖金。刘永波在职期间，友一达面馆未为刘永波缴纳工伤保险。 2019年2月17日11时许，刘永波在厨房工作时，友一达面馆前厅服务员薛某让刘永波帮忙换冰箱按钮，刘永波在更换按钮时触电受伤。事故发生后，刘永波被送往安徽医科大学第一附属医院住院治疗，于2019年3月1日出院，住院12天，出院诊断：电击伤，多个部位烧伤，述及的烧伤至少有一处三度烧伤，累及体表10%以下的烧伤；出院建议：院外继续换药、抗感染治疗。出院后，刘永波又多次去医院复查，支付门诊费570.5元。 2019年4月18日，合肥经济技术开发区人事劳动局作出经开工认[2019]0249号《认定工伤决定书》，认定刘永波本次受伤为工伤。友一达面馆不服该工伤认定，于2019年10月17日向我院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定结论。2019年11月22日，我院作出（2019）皖0191行初108号行政判决书，判决驳回友一达面馆的诉讼请求。该判决书已经生效。 2019年9月5日，合肥市劳动能力鉴定委员会出具合劳鉴（2019）3354号鉴定结论书，刘永波劳动功能障碍程度为十级。刘永波支付鉴定费280元。 刘永波于2019年4月底径自到其他单位上班，其后再未到友一达面馆上班。2019年9月11日，刘永波以其入职以来友一达面馆未为其购买社会保险、受伤后未给其发放工资为由，向友一达面馆发出《被迫解除劳动关系通知书》，要求解除与友一达面馆的劳动关系。 刘永波以友一达面馆为被申请人向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认刘永波与友一达面馆的劳动合同关系解除；二、裁令友一达面馆支付刘永波经济补偿金6624元（4416元/月×1.5个月）；三、裁令友一达面馆支付刘永波医药费570.5元；四、裁令友一达面馆支付刘永波护理费2850元（6457元/月×80%÷21.75天×12天）；五、裁令友一达面馆支付刘永波住院伙食补助费360元（30元/天×12天）；六、裁令友一达面馆支付刘永波停工留薪期工资35328元（6457元/月×80%÷21.75天×12天）；七、裁令友一达面馆支付刘永波一次性伤残补助金30912元（4416元/月×7个月）；八、裁令友一达面馆支付刘永波一次性工伤医疗补助金25828元（6457元/月×4个月）；九、裁令友一达面馆支付刘永波一次性伤残就业补助金32285元（6457元/月×5个月）；十、裁令友一达面馆给付刘永波鉴定费280元。该仲裁委员会于2020年1月19日作出合经区劳人仲案字（2019）656号仲裁裁决书，裁决：一、确认刘永波和友一达面馆劳动关系于2019年9月11日解除；二、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波经济补偿5919元；三、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波医药费570.5元；四、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波护理费1894元；五、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波住院伙食补助费240元；六、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波停工留薪期工资31568元；七、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波一次性伤残补助金27622元；八、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波一次性工伤医疗补助金23684元；九、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波一次性伤残就业补助金29605元；十、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内给付刘永波鉴定费280元；十一、驳回刘永波的其他仲裁请求。后友一达面馆不服仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，要求判如所请。 2019年3月19日，友一达面馆负责人丁磊向刘永波转账3300元，其中1320元系购买医用弹力套的费用，1980元系支付刘永波2019年2月17日至2月28日的工资。 一审法院认为，刘永波入职友一达面馆，其后双方签订了书面劳动合同，建立了劳动关系。据此，双方的权利义务受我国劳动法律、法规的调整。 关于友一达面馆与刘永波之间签订的劳动合同解除问题。本案中，友一达面馆与刘永波签订的《友达面馆店厨师雇佣合同》于2019年7月17日到期，但刘永波在工伤休养期间，于2019年4月底径自到其他单位上班，其后再未到友一达面馆上班。因双方均未明确刘永波至其他单位工作的时间，仅陈述为4月底，该院确认为2019年4月30日。刘永波已经以实际行动表明解除了双方之间的劳动合同，故该院确认友一达面馆与刘永波之间的劳动合同于2019年4月30日解除，且双方之间解除劳动关系是刘永波的原因造成，故刘永波诉请支付经济补偿金不符合法律规定，该院不予支持。 本案中，友一达面馆与刘永波签订的《友达面馆店厨师雇佣合同》于2019年7月17日到期，但刘永波在工伤休养期间，于2019年4月底径自到其他单位上班，其后再未到友一达面馆上班，刘永波以实际行动表明解除了双方之间的劳动合同，故该院确认友一达面馆与刘永波之间的劳动合同于2019年4月底解除。双方之间解除劳动关系是刘永波的原因造成，故刘永波诉请支付经济补偿金不符合法律规定，该院不予支持。 关于刘永波的工资问题。友一达面馆向该院提供了支付宝转账记录证明其向刘永波发放工资的情况，但该记录并未注明系向刘永波发放的工资，且刘永波对该转账记录也与友一达面馆的表述不一致，友一达面馆未进一步举证证明转账的性质，应承担举证不能的后果。友一达面馆与刘永波签订的《友达面馆店厨师雇佣合同》约定刘永波的月工资为4000元，但合经区劳人仲案字（2019）656号仲裁裁决书认定刘永波的工伤前的月工资为3946元，刘永波对此无异议，故该院确认刘永波工伤前月均工资为3946元。 劳动者发生工伤，应当享受工伤待遇。本案中，刘永波在工作过程中因工受伤，友一达面馆作为用人单位未为刘永波购买工伤保险，应当承担工伤保险责任，友一达面馆应当对刘永波各项工伤保险赔偿承担赔偿责任。 关于刘永波的各项工伤赔偿项目。医疗费，根据正规医疗机构出具的相关票据，该院经核实刘永波自行支付的医疗费为570.5元。住院期间护理费，按统筹地区上年度职工平均工资的80%，由用人单位支付，刘永波住院治疗12天，故友一达面馆应支付刘永波住院期间护理费1894元（5921元/月×80%÷30天×12天）。住院伙食补助费，刘永波住院12天，按照每天20元的标准，友一达面馆应支付刘永波住院伙食补助费240元（20元/天×12天）。关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据刘永波的伤情，其可享受8个月的停工留薪期，但刘永波自述其已经在2019年4月底至其他单位上班，实际解除了与友一达面馆的劳动关系，且已经在其他单位领取了工资报酬，至此刘永波已经不符合从友一达面馆处领取停工留薪期工资的条件，故，友一达面馆只应当向刘永波支付停工留薪期工资至2019年4月底，刘永波陈述友一达面馆已经支付2019年2月17日至2月底的工资1980元，故无须再行支付，友一达面馆还应当支付3月、4月停工留薪期工资7892元（3946元/月×2个月）。一次性伤残补助金，本案中，刘永波劳动功能障碍程度为十级，一次性伤残补助金应为7个月的本人工资，又刘永波的月均工资为3946元，故友一达面馆应支付刘永波一次性伤残补助金27622元（3946元/月×7个月）。一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残为4个月，故友一达面馆应支付刘永波一次性工伤医疗补助金23684元（5921元/月×4个月）。一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残为5个月，故友一达面馆应支付刘永波一次性伤残就业补助金29605元（5921元/月×5个月）。鉴定费，经该院核实，鉴定费为280元。综上刘永波的各项工伤赔偿合计91787.5元。 关于友一达面馆诉请“确认友一达面馆与刘永波之间签订的劳动合同合法有效;确认刘永波伤愈出院后,无正当理由拒不履行劳动合同,背着友一达面馆擅自到300°烤鱼店上班,从事与原来相同的厨师工作违法;确认刘永波在劳动合同期满后(2019年9月11日)书面通知友一达面馆解除劳动关系无效(劳动合同期为2018年7月18日至2019年7月17日)”问题。友一达面馆在仲裁阶段未对该诉请提出反仲裁请求，该项主张未经过仲裁前置程序，故本案中不予处理。 关于友一达面馆申请对刘永波的劳动能力进行重新鉴定的问题。根据相关规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。对鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，友一达面馆不服合肥市劳动能力鉴定委员会出具合劳鉴（2019）3354号鉴定结论书，应在15日内向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，其未在规定时间内申请再次鉴定，则视为其认可（2019）3354号鉴定结论书，现友一达面馆向该院申请对刘永波的劳动能力进行重新鉴定，不符合法律规定，该院不予准许。 一审依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条的规定，判决：一、确认合肥经济技术开发区友一达面馆与刘永波之间的劳动关系于2019年4月30日解除；二、合肥经济技术开发区友一达面馆应于本判决生效之日起十日内支付刘永波医疗费570.5元、住院期间护理费1894元、住院伙食补助费240元、停工留薪期工资7892元、一次性伤残补助金27622元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、鉴定费280元，合计91787.5元；三、驳回合肥经济技术开发区友一达面馆的其他诉讼请求。 二审中，友一达面馆提交安徽医科大学第一附属医院医疗费发票、用药清单、出院记录，证明友一达面馆已经支付刘永波住院期间的治疗费用24789.55元。刘永波认可除自付570.5元医疗费外，其他医疗费用均由友一达面馆支付。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于劳动关系的解除。根据《友达面馆店厨师雇佣合同》，友一达面馆与刘永波的劳动期限自2018年7月18日至2019年7月17日。友一达面馆主张双方劳动关系自刘永波2019年3月1日出院后解除，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。刘永波在工伤休养期内（4月底）到其他单位上班，以自身行为表明解除与友一达面馆的劳动关系，一审法院认定双方劳动关系自2019年4月30日解除，并无不当，本院予以认定。 关于刘永波的各项工伤保险赔偿待遇。刘永波的伤情依法认定为工伤，其劳动能力等级鉴定为十级伤残，因友一达面馆未为刘永波缴纳相关保险，故对刘永波的各项工伤保险赔偿待遇应当由友一达面馆支付。关于停工留薪期，刘永波的伤情可享受停工留薪期为8个月，但在2019年4月底，刘永波已实际到其他单位上班，一审法院认定刘永波停工留薪期为2个月并无不当，本院予以认定。据此，一审法院认定友一达面馆支付刘永波医疗费570.5元、住院期间护理费1894元、住院伙食补助费240元、停工留薪期工资7892元、一次性伤残补助金27622元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、鉴定费280元，合计91787.5元，符合法律规定，本院予以认定。 关于经济补偿金。刘永波在工伤休养期内，径自到其他单位上班，以自行离职方式解除劳动关系，对其经济补偿金的主张，本院不予支持。 综上，友一达面馆、刘永波的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由合肥经济技术开发区友一达面馆负担10元，刘永波负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年七月二十四日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。