呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终1178号   上诉人（原审原告）：茹晓军，男，1966年7月16日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：许春风，内蒙古超伦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古宏泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区成吉思汗西街39号梦溪苑小区商业4号楼6层602室。   法定代表人：张宇，该公司董事长。   委托诉讼代理人:郭志雄，合星律师事务所律师。   上诉人茹晓军因与被上诉人内蒙古宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茹晓军委托诉讼代理人许春风、被上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人郭志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   茹晓军上诉请求：一、依法撤销回民区人民法院（2019）内0103民初4207号民事判决书中的第二项，并依法改判宏泰公司支付茹晓军拖欠的工资（424722-63482）361240元。二、宏泰公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定了茹晓军与宏泰公司存在劳动合同关系，且认定了宏泰公司制定的《关于公司高管薪资调整的通知》中约定的茹晓军的薪资标准是年薪40万元，茹晓军每月仅收到了宏泰公司发放的2万元或不到2万元的薪资，每年发放工资仅有20余万元，与通知中约定年薪40万元相差甚远，却以“用人单位与劳动者对剩余部分的发放约定并不明确，且茹晓军对其全年工作业绩的完成情况也未能提供证据”为由不予支持茹晓军全部诉讼请求，是对本案事实部分认定错误，且适用法律不当。一、一审法院部分事实认定错误。茹晓军是宏泰公司聘任的总经理，2013年4月公司薪资调整，并下发《关于公司高管薪资调整通知》，通知明确记载茹晓军的薪资是40万元/年，发放形式为每月发放基本保障工资税后2万元，剩余款项视全年业绩完成情况于年底兑现。”宏泰公司只是将茹晓军的工资分为月度发放一部分和年底发放一部分，因此剩余部分并不是不予发放。一审法院确认的“事实”，剥夺了茹晓军获得全部劳动报酬的权利。一审法院所认定的“对剩余部分的发放约定并不明确”是错误的。通知中明确了剩余部分工资于年底兑现，年底已经是一个明确且具体的时间，按照通常的理解应当是在当年度的12月31日前。对于“全年业绩完成情况”，是宏泰公司即公司掌握的情况并应当加以证明的，一审法院把这一证明责任分配给茹晓军本身就是错误的！一审法院也要求宏泰公司提供公司业绩完成情况和绩效考核方案，宏泰公司未提供，应当承担举证不能的法律后果。而且事实上，宏泰公司并没有设定与当年度业绩完成情况挂钩的绩效考核方案，仅是把年薪工资分为月度发放和年度发放，这是宏泰公司不能提供绩效考核方案的真正原因。因此，一审法院对本案部分事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”宏泰公司给茹晓军确定的年薪是40万元，从一审法院查明的发放情况来看，宏泰公司仅是发放了每月2万元，剩余部分并未发放，按照上述法律规定，减少劳动报酬，用人单位应当承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第39条规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据。仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”众所周知，用人单位的企业内部劳动规章考勤记录、工资表、人事档案等证据，都由用人单位单方面保管，劳动者一般没有办法自己举证证明，所以法律将举证责任倒置，由有能力举证的单位承担。茹晓军作为劳动者其举证责任十分有限，本案茹晓军担任公司总经理，全面负责公司的各项管理工作，作为领导岗位很难量化自己的工作，只要公司正常运营就是完成了本职工作,而且按照上述法律规定,公司的业绩完成情况应当由宏泰公司承担举证责任，不能因为宏泰公司一概否认就将举证责任分配给茹晓军，让茹晓军承担所谓“举证不能”的风险。因此，一审法院在举证责任分配上适用法律错误。三、一审法院不予认定茹晓军提供的证人证言和视听资料是错误的按照《民事诉讼法》第72条的规定，“凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务”，《证据规定》第78条规定，“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”一审法院不予认定茹晓军提供的证人证言，理由是出庭的证人都无法证明其是宏泰公司的员工。显然，一审法院认定证据错误。一审法院认定证据的理由已经超过了法律的规定，退一步讲，即使证人不是宏泰公司的员工，那么其只要知道茹晓军的工作、工资拖欠情况就是合格的证人，依法有作证的义务。况且庭审时，法庭核实了证人王恩俊的身份，其就是宏泰公司的员工，且宏泰公司也拖欠其工资，王恩俊已经通过生效判决索要到了工资，一审法院却一概否认！茹晓军提供的视听资料，通话人就是宏泰公司的股东和原法定代表人张厚堂，宏泰公司的证据也证明张厚堂是公司的原法定代表人，这与茹晓军提供的视听资料是可以相互佐证的，一审法院对此存疑的话，完全可以要求张厚堂，到庭进一步核实，不应一概否认茹晓军提供视听资料的真实性，不加以认定。因此，一审法院对茹晓军提供的能够证明拖欠工资的证据不予认定是错误的。综上，一审法院查明本案事实部分错误，且适用法律不当，裁决显失公正，为维护劳动者的合法权益，故茹晓军依据《民事诉讼法》之规定提起上诉，请予以支持。   宏泰公司辩称，事实劳动关系应当依法由劳动者承担举证责任，茹晓军不能证明其与宏泰公司存在劳动关系，在不能确定是否存在劳动关系的基础上，宏泰公司无需承担所谓用人单位的举证责任。关于公司高管薪资调整的通知，不具有证明力，属于无效证据，不应作为认定案件事实的依据。茹晓军的陈述与一审举证的工资发放明细记录事实严重不符，对于茹晓军主张的证人证言，依据法律规定，证人不得做虚假陈述，拒绝签署保证书的证人其证言不具有证据能力，不得作为认定案件事实的依据。且一审核实证人身份时，证人陈述其是单位的员工，但其不能提供与单位的基础关系证据材料，其陈述的事实相互矛盾，具有不法与不实性。   茹晓军向一审法院起诉请求：判令宏泰公司支付拖欠茹晓军的工资418548元(2013年4月-2016年10月)。   一审法院认定事实：一、对于茹晓军提供的考勤表、请示报告，证据形式均为复印件，但从该复印件的内容可知该证据应为公司内部文件材料，原件应由公司一方持有，宏泰公司拒不提供原件。因此，可以推定茹晓军2013到2016年在宏泰公司任职。二、对于茹晓军提供的《关于公司高管薪资调整的通知》的复印件，该通知是茹晓军从呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会受理的申请人王恩俊、闫岩与被申请人即本案宏泰公司劳动争议案件中复印取得，该证据系由宏泰公司在该仲裁案件中作为证据提供，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，故该院对该证据予以认可。三、对于茹晓军提供的“银行卡明细交易清单”，能够证明茹晓军名下的工商银行卡从2013年6月20日到2017年1月26日期间，每月由账号×××***8380汇入2万元左右不等的款项，经茹晓军申请该院调取证据，中国工商银行股份有限公司呼和浩特车站支行出具证明，证明上述账号为宏泰公司代发工资专户。宏泰公司未能提供相反证据予以反驳，因此，该院对该证据予以认定，宏泰公司向茹晓军发放2013年4月到2016年9月共42个月的工资共计796518元。四、对于茹晓军提供的证人证言，因证人均未提供其与宏泰公司存在劳动合同关系或者在宏泰公司工作过的证据，因此证人身份无法确定，故对证人所陈述的证言的真实性无法核实。五、对于茹晓军提供的通话录音，因对于录音对方的身份无法核实，该院对该录音证据的真实性不予认定。六、对于宏泰公司提供的工商档案资料，与本案劳动争议纠纷无关联性,该院不予认定。   一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。从庭审查明得知，茹晓军曾任职于宏泰公司，与宏泰公司存在劳动关系。茹晓军依据《关于公司高管薪资调整的通知》中的薪资标准年薪40万元主张宏泰公司欠付了2013年4月到2016年10月度共计43个月的工资差额，依据该通知内容第二项，“发放形式：每人每月发放基本保障工资2万(税后)，剩余款项视全年业绩完成情况于年底兑现”，可知，除每月基本保障工资2万元，用人单位与劳动者对于剩余部分的发放约定并不明确，故对于每月应当发放的部分，该院支持茹晓军按照每月2万元计算工资差额，则宏泰公司欠付茹晓军工资差额为43×20000-796518=63482元。对于剩余部分，因双方约定不明且茹晓军对于其全年工作业绩的完成情况也未能提供证据，故该部分请求缺乏事实依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、宏泰公司于本判决生效之日起十五日内向茹晓军支付工资63482元；二、驳回茹晓军其他诉讼请求。案件受理费5元，由宏泰公司负担。   二审中，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一、茹晓军与宏泰公司是否存在劳动关系；二、宏泰公司是否欠付茹晓军工资及欠付数额。   针对第一个争议焦点，为证明双方存在劳动关系，茹晓军提交的“中国工商银行流水”显示，自2013年5月至2017年1月期间基本每月均有2万元左右的收入，对方账号均为×××*****8380，经一审法院核实，该账号为宏泰公司代发工资专户。茹晓军提交的“关于公司高管薪资调整的通知”显示，宏泰公司于2013年4月起将茹晓军、王恩俊、闫岩等五人的年薪调整为40万元。宏泰公司对该“关于公司高管薪资调整的通知”表示不认可。经本院核实，宏泰公司与王恩俊、闫岩劳动纠纷已作出终审判决并生效，生效文书案号分别为（2019）内01民终1249号、（2019）内01民终2338号，该两案中宏泰公司曾举证“关于公司高管薪资调整的通知”用于证明自己的主张，宏泰公司举证的“关于公司高管薪资调整的通知”与本案茹晓军提交的“关于公司高管薪资调整的通知”完全一致，且该证据已被上述两案生效判决采信，茹晓军在本案中提交该证据，表明茹晓军对该证据内容认可，故对于本案茹晓军提交的“关于公司高管薪资调整的通知”，本院予以采信。上述“中国工商银行流水”、“关于公司高管薪资调整的通知”以及茹晓军提交的员工刷卡记录表、宏泰公司请款单、宏泰公司请示报告等证据相互印证。对于双方存在劳动关系，茹晓军已完成举证证明责任。宏泰公司不认可双方存在劳动关系，但其提交的“内蒙古珂龙房地产有限责任公司股东会决议”、“内蒙古宏泰房地产开发有限公司股东会决议”、“内蒙古宏泰房地产开发有限公司法定代表人任职文件”等材料不能证明双方不存在劳动关系，宏泰公司提供的证据不足以对抗茹晓军提交的证据所证明的事实，故一审法院认定双方存在劳动关系并无不当。   针对第二个争议焦点，宏泰公司是否欠付茹晓军工资及欠付数额。茹晓军提交的“关于公司高管薪资调整的通知”证明茹晓军自2013年4月起年薪40万元，并规定发放形式为每月发放基本保障工资2万元（税后），剩余款项视全年业绩完成情况于年底兑现。对于工资发放以及业绩完成情况应当由掌握证据的用人单位承担举证责任，宏泰公司未举证证明向茹晓军发放工资情况，亦未举证证明茹晓军存在业绩未完成情况，故视为茹晓军正常完成全年业绩工作，宏泰公司应当依照“关于公司高管薪资调整的通知”兑现茹晓军剩余未发业绩工资。宏泰公司未举证证明其与茹晓军解除劳动关系日期，根据茹晓军提交的“中国工商银行流水”显示，宏泰公司最后给茹晓军发放工资时间为2017年1月26日，故茹晓军主张2013年4月至2016年10月期间共计43个月的欠发业绩工资，本院予以支持，根据茹晓军提交的工资卡银行流水，2013年5月22日-2017年1月26日期间宏泰公司共向茹晓军发放工资819853元，以年薪40万元计算，宏泰公司2013年4月-2016年10月共计应支付茹晓军工资1433319元，尚欠613466元，对于茹晓军请求宏泰公司支付424722元，未超过合法限额，本院予以支持。   综上所述，茹晓军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4207号民事判决；   二、内蒙古宏泰房地产开发有限公司向茹晓军支付工资424722元。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由内蒙古宏泰房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 马学英   审判员 赵春兰   审判员 徐晓凡      二〇二〇年七月十三日   法官助理 韩 晶   书记员 郄东辉