河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再139号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：赤东建设集团有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：赤东建设集团有限公司安阳分公司。住所地：河南省安阳市北关区灯塔路70号五楼。负责人：孙云田，该分公司经理。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。委托诉讼代理人：高新，河南鼎维律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：孙云田，男，1970年4月1日出生，汉族，住安阳市。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：耿有伍，男，1969年5月30日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：段久日，河南丁当律师事务所律师。再审申请人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）、赤东建设集团有限公司安阳分公司（以下简称赤东安阳分公司）、孙云田因与被申请人耿有伍建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2019）豫05民终2830号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月17日作出（2019）豫民申8942号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年6月23日公开开庭审理了本案。再审申请人赤东公司委托诉讼代理人宋卫平，赤东安阳分公司委托诉讼代理人宋卫平、高新，孙云田，被申请人耿有伍及其委托诉讼代理人段久日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决认定案涉工程款为714222.40元的依据是耿有伍自书的两份路缘石数量单和《工程委托付款协议书》复印件。但案涉《路缘石、人行道块砖承包合同》约定“赤东安阳分公司按照工程项目（业主）审计审核后提取25%（含税）的综合管理费”。即耿有伍的工程款是由业主审计审核确定，无需与赤东安阳分公司结算。孙云田在耿有伍自书的数量确认单上也明确注明“以上是预算量，以实际最后结算量为准”，这也与承包合同的约定相吻合。同时，耿有伍自书的数量单中，涉及路缘石价款的仅为397522.4元，其他还记载有6个月的房租2700元、工人工资84000元、10个月的利息20万元、其他费用160000元等，均是莫须有的项目，该数量单不能作为结算的凭证。《工程款委托付款协议》是耿有伍等人急于提前借支工程款，与李某恶意串通声称能从业主方提前借支工程款，诱逼孙云田签订的。该协议也明确约定了如借支款未办理成功，则工程付款委托书及材料全部作废。由此可见，原审认定工程款714222.4元依据的是申请人已明确否定的数量确认单及因非法目的出具且已作废的委托付款书。况且该两份证据在金额、组成、种类及与承包和挂靠性质上相互矛盾。2、原审认定赤东安阳分公司收取履约保证金100万元，缺乏证据证实。一是没有收款方出具的或签名或盖章的收条；二是没有付款方支付给赤东安阳分公司、孙云田的转账流水；三是耿有伍陈述的支付100万保证金的方式前后矛盾；四是耿有伍两次转账给李某70万的时间在耿有伍签订案涉承包合同之前，两者的关联性无法证实，且金额亦不对应。耿有伍也未提供其与李某之间的全部经济往来流水，无法证实该两笔转账资金的性质；五是没有证据证实李某将收到的款转给了孙云田。二、原审适用法律错误。1、耿有伍系挂靠赤东安阳分公司进行施工，原审按耿有伍承包方式计算工程价款，认定法律关系错乱。2、耿有伍将保证金交给了李某，原审应追加李某作为被告参加诉讼，但原审只是将李某作为证人进行询问，程序不当。综上，请求撤销一、二审判决，改判驳回耿有伍的诉讼请求。耿有伍辩称，一、关于保证金。赤东安阳分公司与耿有伍签订《路缘石、人行道块砖承包合同》前，由赤东安阳分公司案涉工程负责人与耿有伍协商，将该工程承包给了耿有伍。耿有伍按照该公司委托的人即李某的要求支付了100万元的保证金，随后进场施工。后在耿有伍的要求下，李某和耿有伍找到赤东安阳分公司负责人孙云田补签了案涉承包合同，并经孙云田与李某核对后，孙云田认可耿有伍交了100万元的保证金，向耿有伍出具了100万元的保证金收据。耿有伍如果不交纳保证金，不可能进场施工。而且，在《给赤东公司安装内黄东环路缘石数量确认》和《工程委托付款协议书》中，孙云田再次签字确认收到保证金并认可保证金月息2分的事实。二、关于案涉工程价款。耿有伍在施工过程中，孙云田在耿有伍不知情的情况下，将案涉工程又违约高价转包他人，单方终止了与耿有伍的承包合同。孙云田自知理亏，在与耿有伍签订的《给赤东公司安装内黄东环路缘石数量确认》及《工程委托付款协议书》中对耿有伍施工工程价款714222.4元予以认可。关于孙云田所称在数量确认单中注明以实际最后结算量为准的问题，因该确认单是在终止并解除合同后签订的，即双方对耿有伍已经完成工程量和给耿有伍造成的损失以及保证金的事实予以确认，依法具备最终结算的特征和本质。关于孙云田所称《工程委托付款协议书》系被欺骗、胁迫所签订的问题，该协议签订后孙云田依约支付给李某200万，且未在一年内提起撤销诉讼。结合本案实际情况，应依法确认上述两份证据的效力，并据此确认工程价款。三、赤东安阳分公司给李某出具的委托书可以证明，李某在本案中的行为系职务行为，其权利义务应由委托人赤东安阳分公司承担，不属于必须追加的当事人。综上，请求维持原判。2017年10月12日，耿有伍起诉至河南省内黄县人民法院，请求判令赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田支付耿有伍1000000元的履约保证金及利息，支付耿有伍工程款714222.4元，并承担本案诉讼费用。内黄县人民法院一审查明事实：2015年8月25日，赤东安阳分公司与耿有伍签订了《路缘石、人行道块砖承包合同》。根据合同约定，赤东安阳分公司将内黄县东环路、南环路、南北快速通道路缘石、人行道块砖工程转包由耿有伍承包施工。根据证人李某证言，赤东安阳分公司于2014年7月18日全权委托李某处理内黄县2014年重点城建（道路路网BT模式）建设项目事宜和贷款事项，包括本案的施工工程。合同签订前，耿有伍通过李某向孙云田缴纳保证金1000000元，之后签订合同进行施工，耿有伍在施工过程中，因其他原因经双方协商终止承包合同。2017年2月10日耿有伍、其他案外人与赤东安阳分公司及负责人孙云田签订工程委托付款协议书，协议书中载明，内黄县道路路网BT模式二标段的工资款、工程款、保证金、损失费等，其中包括耿有伍保证金1000000元、工程款714222.4元、损失费200000元，合计1914222.4元，委托由案外人李某支付，委托付款协议未实际履行。孙云田原一审中认可保证金收到条由其书写，但称未收到保证金。2016年6月24日至12月9日耿有伍分四次收到工程款合计80000元，剩余工程款634222.4元及保证金1000000元、利息未付。耿有伍提供的路缘石数量确认单，孙云田认可其签名，但称以实际最后结算量为准。另查明，耿有伍于2018年4月28日向内黄县人民法院提出财产保全申请，要求对孙云田名下的车辆车牌号为粤Ｂ×××××大众途观轿车（该车价值100000元）予以保全。该院于2018年4月28日作出（2017）豫0527民初4190-1号民事裁定书，裁定将孙云田名下的车辆车牌号为粤Ｂ×××××大众途观轿车（该车价值100000元）予以保全。耿有伍为此支付申请费1020元。内黄县人民法院一审认为，关于耿有伍请求的714222.4元工程款问题，耿有伍提供的《路缘石、人行道块砖承包合同》、数量清单及确认单、委托付款协议等证据，可以证明赤东安阳分公司欠耿有伍工程款714222.4元的事实。孙云田辩称数量清单及确认单上的数量是预算量，应以实际结算量为准。经查，双方终止合同后，对耿有伍所完成的工作量进行结算确认，不存在预算量的问题，且双方在2017年2月10日的工程委托付款协议中对欠耿有伍的工程款、履约保证金的数额已明确载明。综上所述，耿有伍请求的714222.4元工程款符合双方约定和本案的实际，赤东安阳分公司应当承担偿还责任，已支付的80000元应从工程款中扣减，故应支付耿有伍下剩工程款634222.4元。关于耿有伍请求的1000000元履约保证金及利息问题，耿有伍提供的承包合同、工程量确认清单、履约保证金收据、工程款委托付款协议书，证人李某证言，上述证据，相互印证，形成完整的证据链条，可以证明赤东安阳分公司已收到耿有伍的履约保证金1000000元，并承担路缘石数量确认时即2016年3月23日双方约定月息2分的利息。证人李某与耿有伍无特殊关系，其证言可以作为认定本案事实的依据。关于孙云田辩称2017年2月10日多方签订的工程委托付款协议书是在胁迫下签订，签订协议两个月后报案未果，该辩称不予采信，对赤东公司调取该报案证据的申请不予准许。关于本案的责任主体，赤东安阳分公司系赤东公司的分公司，故两公司应共同承担偿还责任。孙云田作为赤东安阳分公司的负责人，其在工程量确认单、委托付款协议书、履约保证金收条等相关凭证上签字，履行的是职务行为，所产生的后果应由赤东安阳分公司承担。该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年3月25日作出（2018）豫0527民初5427号民事判决：一、赤东公司、赤东安阳分公司于判决生效之日起十日内给付耿有伍工程款634222.4元；二、赤东公司、赤东安阳分公司于判决生效之日起十日内返还耿有伍履约保证金1000000元，并承担自2016年3月23日起至还清款之日止按月息2分计算的利息；三、驳回耿有伍的其他诉讼请求。案件受理费20228元，申请费1020元，共计21248元。耿有伍负担720元，赤东公司、赤东安阳分公司共同负担20528元。赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田不服，向河南省安阳市中级人民法院上诉，请求撤销一审判决，改判驳回耿有伍的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由耿有伍承担。安阳市中级人民法院二审认定事实与一审一致。安阳市中级人民法院二审认为，赤东公司、赤东安阳分公司对孙云田代表赤东安阳分公司与耿有伍签订《路缘石、人行道块砖承包合同》的事实不持异议，也对耿有伍实际施工安装完成的内黄东环路缘石工程量并由孙云田签字确认的事实予以认可。赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田主张孙云田没有收到保证金和其向耿有伍出具的路缘石数量确认单仅是双方进行的工程预算数量而非最终进行结算依据的理由不能成立，与孙云田2016年3月23日对《给赤东公司安装内黄东环路缘石数量确认》、《工程委托付款协议书》等多份手续中均显示有具体保证金数额及相应工程款数额的事实不符，孙云田关于保证金收条中没有其本人签字的陈述与其在2017年9月6日起诉耿有伍扣车纠纷一案中所陈述的事实不符，也与其在原审法院第一次庭审中的陈述不符，故对孙云田关于保证金收条上没有其本人签字的陈述不予采信。本案中，由于耿有伍围绕其诉讼请求所提供的证据能够相互印证，较赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田所举证据及辩解理由具有明显的证据优势和证明效力，故赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田上诉称一审判决依据上述证据进行裁判错误的理由不能成立，不予支持。孙云田主张其在《工程委托付款协议》上签名是受胁迫和欺骗引诱下所为的理由、证据不足，也与其事实的行为表现不符，本院不予采信。因孙云田认可其向李某出具过委托书的事实，一审判决认为没有必要追加李某参与本案诉讼并无不当。综上所述，赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。该院于2019年6月21日作出（2019）豫05民终2830号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20528元,由赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田共同负担。本院再审庭审中，赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田提供新证据，内黄县财政投资评审服务中心于2020年1月19日出具的《内黄县东环路道路改建工程结算评审报告》，其中分部分项工程量清单计价表记载安砌侧石工程综合单价为每米80.75元。拟证明耿有伍施工工程应以评审报告确定的单价计算工程款，这也符合双方合同的约定。耿有伍认可其施工工程即是安砌侧石，但质证称对该评审报告的真实性不发表意见。即使该报告是真实的，也与本案没有内在关联性，耿有伍施工工程并非正常的竣工验收结算，而是孙云田无故单方终止施工合同，所以该评审报告并不适用于该案。本院再审查明，一、案涉《路缘石、人行道块砖承包合同》第四条约定“承包方式：包工包料。本工程项目实行审计审核后的单价提取25%综合管理费，税金由甲方（赤东安阳分公司）承担，签订本合同后乙方（耿有伍）应向甲方一次性支付壹佰万元履约保证金。待路缘石原材料进场后退还50%，余款50%交工移交图纸后全部退还。”再审庭审中，双方对耿有伍仅施工了内黄县东环路部分工程没有争议，关于施工的时间和停工的原因，耿有伍称施工一个多月，原因是孙云田没有按照合同约定退还保证金；孙云田称耿有伍施工了20多天，原因是耿有伍自己干不下去了。二、《给赤东公司安装内黄东环路缘石数量确认》记载：已安装2800米×98元=274400元；没安装2900米×35.38元×1.2=123122.4元；租房6月×450元=2700元；工资7人×12000元=84000元；杂项6000元；利息100万×10月×0.02=20万；其他费用16万；文财工资8月×8000元=64000元。总共914222.4元。孙云田签名，并注明路边石以实际最后结算量为准。三、《工程委托付款协议书》记载：甲方：赤东安阳分公司；乙方：李某、薛新宪、耿有伍、丁卫东…经多方协商，由甲方委托李某办理2017内黄县道路路网BT模式二标段提前借支贰仟万元工程款事宜，达成如下协议：1.如工程款办理成功后，李某按照甲方认可的每人工程款保证金及损失费，及时拨付到每人账户。李某如未能支付，有乙方人员向李某追要，甲方不承担任何责任。…3.李某2000万元借支款未办理成功，甲方对李某开具的工程付款委托书和其他证明材料，全部作废。4.甲方认可…耿有伍、保证金100万元、工程款714222.4元、损失费20万元，合计1914222.4元。…5.如委托借支没有办理成功，乙方所有人员继续向甲方追要工程款、工资款、材料费、保证金及损失费。甲方应在以后内黄县住建局拨付工程款中优先支付。该协议签订后，李某未能提前借支2000万元工程款。四、2015年4月16日，赤东安阳分公司法人孙云田出具委托书授权李某全权处理内黄县2014重点城建（道路路网BT模式）建设项目二标段事宜和贷款事项。关于案涉保证金收据。孙云田在2017年9月6日另案起诉耿有伍返还车辆及车上物品和公司重要资料的民事起诉状中称，“…赤东安阳分公司“预出具”的收到耿有伍壹佰万元保证金条子（上面有孙云田签字按手印，因公司财务和孙云田本人并未收到该笔保证金，所以保证金条子上未加盖公司印章），发现车辆被盗后孙云田即报案…”本案第一次一审庭审中，赤东安阳分公司答辩称，耿有伍利用孙云田放在车上未加盖公司印章的无效条据（这个条子当时是准备等耿有伍将100万元保证金转到公司账户后再加盖公司印章，交给耿有伍的）主张保证金，不具有证据效力。…再审庭审中，孙云田认可授权委托书，但辩称仅授权李某处理贷款事项。对保证金的收取都需要公司出具手续，其事先打印好了收到耿有伍100万元保证金的条子并签了名，但是由于耿有伍没有把钱交到公司财务，故没有盖公司的印章。本院再审认定的其他事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点为：1.原审认定耿有伍的工程价款是否准确；2.赤东公司、赤东安阳分公司应否承担返还耿有伍100万元保证金及利息的责任。关于第一个争议焦点。原审认定耿有伍工程价款为714222.4元，主要依据的是孙云田签字的《给赤东公司安装内黄东环路缘石数量确认》、《工程委托付款协议书》。对此，本院认为，首先，案涉路缘石工程系市政工程，根据耿有伍与赤东安阳分公司签订的《路缘石、人行道块砖承包合同》的约定，本工程项目需要经审计审核后结算。其次，孙云田在路缘石数量确认单上也注明以实际最后结算量为准，进一步印证了案涉工程须经审计后最终结算，该数量确认单不能作为双方最终结算的依据。最后，从《工程委托付款协议书》的内容看，该协议签订的主要目的是为了李某提前借支工程款的需要，针对的对象不仅是耿有伍一名施工人，赤东安阳分公司在协议中虽然对耿有伍的工程价款及保证金予以认可，但协议上仅有孙云田的签名，赤东安阳分公司未加盖印章。综上，本院认为数量确认单和协议书不能作为认定耿有伍工程价款的直接结算依据，本院综合考虑双方的合同约定、协议书、评审报告、耿有伍实际施工情况、退场原因、耿有伍损失情况等因素，参照数量确认单据实认定如下：1.耿有伍已施工工程按评审综合单价每米80.75元计算，2800米×80.75元=226100元，未安装工程按2900米×35.38元×1.2=123122.4元；2.由于耿有伍施工工程系包工包料，工程的综合单价已包含工人工资、租房、杂项支出等费用，但耿有伍未施工完即提前退场会产生一定的损失，鉴于其实际施工不足2个月，本院酌定租房、工人工资按2个月计算即：租房2个月×450元=900元、工资2个月×7人×1500元=21000元、文财工资2月×8000元=16000元。杂项6000元，本院予以支持，但其他费用16万元，耿有伍未能提供证据予以证实，本院不予支持。关于保证金的利息问题，不属于工程价款的组成部分，本院在此不予支持，在第二个争议焦点中一并解决。综上，耿有伍工程价款为393122.4元，扣除已支付的8万元，赤东公司、赤东安阳分公司应再支付耿有伍工程款313122.4元。关于第二个争议焦点。首先，孙云田认可其向李某出具过委托书的事实，虽然孙云田辩解仅委托李某处理贷款事项，但该辩解显然与委托书的内容不符，不能令人信服。李某作为案涉工程中赤东安阳分公司、孙云田委托的人，其始终认可收取了耿有伍100万元保证金，应视为赤东安阳分公司已收到该保证金。其次，孙云田、赤东安阳分公司在另案诉讼及本案第一次一审庭审中认可孙云田提前打印好了收到耿有伍100万元保证金的收据，并且签名按了手印，只是辩称因为保证金未打到公司账户，故没有加盖公司印章。再次，《给赤东公司安装内黄东环路缘石数量确认》、《工程委托付款协议书》均明确记载了耿有伍的100万元保证金事项，孙云田签字予以确认。最后，根据赤东安阳分公司与耿有伍签订的《路缘石、人行道块砖承包合同》的约定，耿有伍需向赤东安阳分公司支付100万元履约保证金，且施工方进场前交纳保证金也符合建筑市场的行业惯例。综上，原审认定赤东安阳分公司已收到耿有伍的履约保证金100万元，并无不当，赤东公司、赤东安阳分公司应予返还。如果赤东安阳分公司认为李某并未将案涉保证金交给公司，可与李某另行协商解决。关于保证金的利息，双方在合同中并未约定，只是在安装路缘石数量确认单中记载有月息2分的内容，但保证金利息显然不应在安装路缘石数量确认单中予以确定。同时，对保证金收取利息也不符合建筑市场的惯例，故原审按照月息2分计算保证金利息明显过高，根据本案具体情况，平衡各方利益，赤东安阳分公司应支付一定的资金占用费，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算保证金利息为宜。综上所述，赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市中级人民法院（2019）豫05民终2830号民事判决；二、维持内黄县人民法院（2018）豫0527民初5427号民事判决第三项；三、变更内黄县人民法院（2018）豫0527民初5427号民事判决第一项为：赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司于本判决生效后十日内给付耿有伍工程款393122.4元；四、变更内黄县人民法院（2018）豫0527民初5427号民事判决第二项为：赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司于本判决生效后十日内返还耿有伍履约保证金1000000元及利息(利息自2016年3月23日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20228元，申请费1020元，共计21248元，由耿有伍负担3200元，赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司共同负担18048元。二审案件受理费20528元,由耿有伍负担3100元，赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司、孙云田共同负担17428元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 邵 炜审判员 卞亚峰二〇二〇年七月十日书记员 马珊珊