河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3527号上诉人（一审被告）：陕西建工第七建设集团有限公司（简称陕西七建）住所地：陕西省宝鸡市，统一社会信用代码：9161000022052412IY法定代表人：赵伟，公司董事长委托诉讼代理人：罗民、林绍文，上海锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：商丘麒浩公司（简称麒浩公司）住所地：商丘市梁园区，统一社会信用代码：91411402MA44288F81法定代表人：王华伟，公司总经理。委托诉讼代理人：崔国庆，河南向东律师事务所律师被上诉人（一审被告）：李海锋，男，1978年11月17日生，汉族住所地：浙江省绍兴市。一审被告：胡军，男，1986年10月7日出生，汉族住所地：河南省商丘市。上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕西七建公司）因与被上诉人商丘麒浩公司（以下简称商丘麒浩公司）、李海锋、胡军买卖合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西七建公司的委托诉讼代理人罗民、林绍文，被上诉人商丘麒浩公司的委托诉讼代理人崔国庆到庭参加诉讼，被上诉人李海锋、一审被告胡军经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。陕西七建公司上诉请求，1．请求判决撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初3168号民事判决书第一、二项判决，改判由李海锋支付货款及违约金，并判决驳回麒浩公司要求陕西七建承担支付货款及违约金的诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费不由上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定李海锋以陕西七建河南分公司郑民高速应急物资储运中心（二期）项目部的名义与麒浩公司签订钢材买卖合同构成对陕西七建的表见代理属于法律适用错误。陕西七建认为李海锋的行为不构成表见代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）（以下简称《指导意见》）13、14对表见代理有明确规定。1．李海锋签订钢材买卖合同行为不符合表见代理的客观表象要件。理由是（1）麒浩公司在一审程序中提供的陕西七建向李海铎出具的授权委托书仅为复印件，且无证据证明该复印件与原件一致。因此该复印件不能作为认定事实的证据，更不能认定李海锋具有代理权。（2）李海锋向麒浩公司提供证实其有代理权的证据仅为授权委托书，未提供陕西七建的营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件等授权委托的必要手续。（3）麒浩公司却未能提供任何证据证明涉案工程为陕西七建河南分公司承包（类以于施工现场悬挂陕西七建的标示牌、陕西七建项目通讯录、工地管理制度标示等），事实上陕西七建确非涉案项目的施工单位。2．麒浩公司作为出卖人，在签订、履行合同的过程中，难以认定其主观善意且无过失地相信李海锋有代理权。（1）李海锋在与麒浩公司签订钢材买卖合同中特别幻定所有钢材款均通过个人账户支付，不走陕西七建公户，且无需开具发票。（2）本案钢材买卖合同首部注明买方为陕西七建，但合同尾部签章栏买方签约主体加盖的印章名称为“陕西七建公司河南分公司郑民高速应急物资储备中心（二期）项目部”。陕西七建作为国有企业其合同起草、审查与签订都有严格的流程，本案中李海锋签丁的合同首尾不一致且未经陕西七建审查即与麒浩公司签订。（3）陕西七建河南分公司并不存在，系李海锋虚构的公司。分公司虽无法人资格。但麒浩公司签约之时，却不做任何查询，完全不在履行签约时进行最基本的王体审查。主观上具有过错。（4）只要麒浩公司在磋商或者签约的任何一个环节向陕西七建核实，均不会出现李海锋冒充陕西建代理人与麒浩公司签订钢材买卖合同一事，但是麒浩公司因其过失未与陕西七建核实。（5）陕西七建不知晓也从未参与过合同的履行，而且麒浩公司对此也是明知的。（6）麒浩公司在起诉时主张李海锋与陕西七建均承担付款责任，这也恰能够说明麒浩公司主观上是明知李海锋为实际买受人的。麒浩公司显然未尽到合理注意义务，难以认定麒浩公司主观善意且无过失地相信李海锋有代理权。二、本案也不存在适用表见代理制度的前提，因为本案买卖合同在签约主体之间并未成立。陕西七建河南分公司并未登记注册，也即买方主体不存在。根据合同成立要件，本案买卖合同未成立、未生效。鉴于李海锋庭审过程中已认可钢材由其实际使用且钢材款也由李海锋支付，故根据合同法第三十七条之规定，本案钢材买卖合同在李海锋与麒浩公司之间成立。根据查明的事实，即无法认定李海锋具有签订买卖合同行为符合表见代理的客观表象要件且麒浩公司善意、无过失的相信李海锋具有代理权。一审法院仅凭一纸授权委托书复印件即认为李海锋的行为构成表见代理显然不合理。而且本案也不存在适用表见代理制度的基础与前提。商丘麒浩公司辩称，李**本人一直是陕西七建公司的项目经理，持有陕西七建公司的委托书，原件只有一份，李**持有，李**打交道的主体多，不可能每次都给一份原件，只给相对人复印件。李**是全权负责相关项目，双方签订有钢材购销协议及补充协议，款如何打，打给谁，不影响合同的效力。上诉人没有任何证据能证明答辩人是恶意。原告商丘麒浩公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告陕西七建公司支付原告钢材货款622134元，并承担违约金（自2017年11月29日按每日1244元计算至付清之日止）；2、被告李海锋、胡军对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告负担。一审查明，被告陕西七建公司于2017年10月8日出具授权委托书，该授权委托书载明：“因公司发展需要，兹委托李海锋同志，性别：男，年龄40岁，为陕西七建公司有公司河南分公司总经理，全权负责经营业务、工程施工管理、结算等一切职权。”2017年11月21日原告商丘麒浩公司与陕西七建公司河南分公司签订建设工程买卖合同一份。该合同就郑民高速应急物资储运中心（二期）工程需要购买乙方物资进行了约定。同时签订钢材购销合同补充协议一份，载明：“甲乙双方合作期间，乙方所欠甲方钢材款从供货之日起至结款之日每吨每天另加5元向甲方结算。结算时此另加款项由乙方通过个人账户，该款项不开发票。担保人：胡军。”2017年11月29日，原告向陕西七建公司有公司郑民高速应急物资储运中心二期工程送货，货款及运费共计622134元。2019年7月12日，被告李海锋向西安仲裁委员会国际商事仲裁院出具合同（文件）备案书一份。该备案书中主要载明：“二零一七年十月，被告李海锋在未获取陕西七建公司同意和未取得陕西七建公司授权的情况下，擅自以陕西七建公司河南分公司的名义承建了郑民高速应急物资储运中心（二期）工程。除此之外我（被告李海锋）以该份公司的名义先后对外与多家合同主体签署合同若干（其中包括与仓合旺签订钢结构施工工程、商丘市麟（麒）浩钢材有限公司签订钢材买卖合同等）。”一审法院认为，被告李海锋从原告商丘麒浩公司处购买钢材，将钢材运送至被告陕西七建公司郑民高速应急物资储运中心（二期）工程工地。被告李海锋以陕西七建公司河南分公司的名义在与原告签订钢材购销合同时，加盖了注明有“陕西七建公司河南分公司郑民高速应急物资储运中心（二期）项目部”的印章，并向原告出具了被告陕西七建公司对被告李海锋的授权委托书，原告作为出卖人，无法核实印章的真伪。被告李海锋的行为构成表见代理。原告与被告陕西七建公司之间形成买卖合同关系。被告李海锋自认欠原告的钢材款并在合同中签字，故原告要求被告李海锋承担连带清偿责任，一审法院予以支持。原告要求被告胡军承担连带清偿责任，因未向一审法院提交证据证明其在保证期间向保证人胡军主张了保证责任，故原告要求被告胡军对货款承担保证责任，一审法院不予支持。因原、被告双方在补充协议中约定的违约金明显过高，故原告商丘麒浩公司要求被告承担违约金，可自供货之日起即2017年11月1日起按照月息2分计算违约金至货款实际付清之日止。判决：一、被告陕西七建公司向原告商丘麒浩公司支付货款622134元及违约金（违约金自2017年11月1日起按照月息2分计算违约金至货款实际付清之日止）。二、被告李海锋对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告商丘麒浩公司的其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10021.34元，减半收取5010.67元，由被告陕西七建公司、被告李海锋负担。本院二审期间，当事人均没有提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，李**持陕西七建公司于2017年10月8日出具的《授权委托书》，该委托书全权委托李**开展综合性的民事活动，李**基于该《授权委托书》所开展的各种民事活动均为职务行为，所产生的后果均应由陕西七建公司承担。同时李**持《授权委托书》开展民事活动，兼有表见代理的特征。虽然陕西七建公司一直否认李**属于表见代理，但直到现在并没有申请对《授权委托书》真伪进行鉴定，也没有对李**持有《授权委托书》的行为报警，从现有证据看，本院认定《授权委托书》客观真实。陕西七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10021.34元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年二十月二十八日书记员  史 远