文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终466号上诉人（原审被告）：龚俊源，男，汉族，1991年6月21日出生，住湖北省蕲春县刘河镇。委托诉讼代理人：黄洪成，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董玫鹭，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆灏源科技信息有限公司，住所地重庆市梁平区双桂街道钟文路38号，统一社会信用代码91500228MA5UB6N9XA。法定代表人：邓先华，执行董事。委托诉讼代理人：段**，男，汉族，1988年5月23日出生，该公司总经理，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：向先银，重庆鼎谋律师事务所律师。上诉人龚俊源因与被上诉人重庆灏源科技信息有限公司（以下简称灏源公司）特许经营合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2019）渝02民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚俊源的委托诉讼代理人董玫鹭，被上诉人灏源公司的法定代表人邓先华及委托诉讼代理人段**、向先银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龚俊源向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回灏源公司的一审诉讼请求；2.全部诉讼费用由灏源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）灏源公司举示的商标注册证书不是《沂百分交规理论速成强化授权加盟合同书（二级加盟）》（以下简称《授权加盟合同书》）中的商标，不是与本案有关联性的商标。三份《授权加盟合同书》中，并没有载明具体商标名称以及注册商标号，灏源公司举示的商标注册证与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。灏源公司举示的商标注册证书中的商标注册日期是2018年9月7日，而三份《授权加盟合同书》的签约时间均在2018年9月7日之前，即龚俊源与灏源公司签订合同时，灏源公司还没有取得商标权，进一步佐证了灏源公司的商标与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。（二）龚俊源没有违反合同约定，也没有使用与灏源公司的商标相同或相似部分作为公司名称的全部或一部分。“惠安县沂百分网络信息咨询服务部”“顺昌县沂百分信息咨询服务部”系个体工商户，没有独立的法人财产也没有享有法人财产权，并非《授权加盟合同书》中的“公司”，故龚俊源不存在违约行为。二、一审判决违约金过高，请求法院予以调低。即便龚俊源存在违约，违约金也过高，请求法院予以调低。（一）龚俊源已经履行了合同的主要义务，支付了全部的加盟费，但灏源公司并未按照合同约定通知龚俊源参加培训，没有支持龚俊源开拓市场、接待咨询电话、测试并留住学员。（二）灏源公司存在过错。灏源公司没有在签订《授权加盟合同书》后的15日内向商务主管部门备案，没有向龚俊源披露在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估，没有提供最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要，没有向龚俊源披露最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况等信息。灏源公司答辩称：1.灏源公司举示的商标与本案有关联性。灏源公司在与龚俊源签订第一份《授权加盟合同书》前就已向商标注册主管部门递交了商标注册申请书，也知晓商标注册证一定能够取得，所以才与龚俊源签订《授权加盟合同书》，而商标注册证书也证明灏源公司确实取得了该项证书。2.龚俊源使用了灏源公司的“沂百分”商标构成违约。龚俊源注册“惠安县沂百分网络信息咨询服务部”“顺昌县沂百分信息咨询服务部”是事实，但根据《授权加盟合同书》约定，龚俊源不得在本合同约定范围以外的其他场所使用灏源公司商标的全部或一部分，或作其他用途。龚俊源虽然注册的是个体工商户而不是公司，但都应当受到该条款的约束，不能机械地理解不能将灏源公司的商标注册为公司名称，但可以注册为个体工商户的字号。同时，该条款的最后一句“或作其他用途”也限制了龚俊源将灏源公司的商标注册为个体工商户的字号。另外，《授权加盟合同书》也明确约定，龚俊源不得帮助第三者模仿灏源公司商标和经营技术资产。第三者当然包括公司、个体工商户和个人。3.一审判决的违约金不高。灏源公司履行合同中所约定的全部义务，龚俊源现在做强做大了，到处设立分所，获得的利润比灏源公司高很多，灏源公司主张5万元的违约金不高。灏源公司没有向商务主管部门备案，不影响合同的履行，也不影响合同效力。即使灏源公司要承担责任也只是行政责任，而不能免除或减轻龚俊源的违约责任或赔偿赔偿。灏源公司向一审法院提出诉讼请求：1.龚俊源在全国性报纸上登报向灏源公司赔礼道歉；2.龚俊源向灏源公司赔偿损失及合理开支30万元；3.龚俊源向灏源公司支付违约金5万元；4.本案的诉讼费由龚俊源承担。一审法院认定事实：灏源公司于2017年11月6日开发完成了计算机软件“沂百分驾考软件PC版V1.0”，并于2018年3月16日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书。同月19日，灏源公司的美术作品“沂百分”取得国家版权局颁发的作品登记证书。2018年9月7日，灏源公司经国家知识产权局核准注册第22806882号“沂百分”文字及图形商标，有效期至2028年9月6日，核定使用商品和服务项目为第9类、第35类、第41类，包括计算机程序、计算机软件、特许经营的商业管理、实际培训、安排和组织培训班等。灏源公司（甲方）与龚俊源（乙方）于2018年3月10日、2018年4月13日和2018年6月3日签订三份《授权加盟合同书》，分别约定甲方授权乙方在福建省南平市顺昌县、福建省泉州市惠安县、福建省泉州市丰泽区开展沂百分交规理论速成强化辅导业务。上述合同均约定：乙方承诺在本合同执行期间，只能使用甲方商标、服务标志等；乙方不得在本合同规定以外的场所使用甲方商号、商标、标志等，同时严禁使用与甲方商标相同或相似的作为乙方公司名的全部或一部分，或作其它用途；乙方不得为第三者模仿公司商标和经营技术资产，或帮助第三者模仿；甲方为乙方提供辅导软件，并保证软件的及时更新；为确保沂百分交规速成系统的正常使用和管理，乙方付费后必须统一使用甲方采购的电脑；起始加盟费40000元（包含10台笔记本电脑、营销推广资料及授权牌1块）；运营服务费为1000元/月/区或县；甲方会通过短信、电话等方式提前通知乙方交纳运营服务费，乙方未按协议约定交纳运营服务费的，甲方有权终止乙方的加盟商资格，本合同终止；任何一方不履行本协议约定义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，违约经济损失难以计算的，双方自愿约定由守约方在50000元至500000元幅度内决定违约金额，违约方按其约定金额予以赔付；本合同有效约定时间为5年，自合同签订之日生效。合同签订后，双方进行了履行，龚俊源向灏源公司支付了加盟费，灏源公司向龚俊源提供了电脑及相关软件等。灏源公司主张龚俊源对于福建省南平市顺昌县加盟合同的运营服务费交纳至2019年1月31日，泉州市惠安县加盟合同的运营服务费交纳至2018年12月15日，泉州市丰泽区加盟合同的运营服务费交纳至2019年2月28日，其后均未交纳。但灏源公司未提供已通知龚俊源交纳运营服务费的证据。2018年3月21日，龚俊源经市场监督管理部门核准注册登记了字号名称为“顺昌县沂百分信息咨询服务部”的个体工商户，经营者为龚俊源。2018年4月24日，龚俊源经市场监督管理部门核准注册登记了名称为“惠安县沂百分网络信息咨询服务部”的个体工商户，经营者为龚俊源。2019年1月17日，龚俊源经市场监督管理部门核准成立了“泉州骏源信息科技有限公司”，龚俊源为股东、发起人及法定代表人。庭审中，灏源公司主张龚俊源模仿其软件，向一审法院提交了光盘1张，载有演示两种软件界面、内容和使用过程的录像。录像显示一部手机中名为“速易理论速成”的驾考培训软件，其界面、排列和视频内容等与灏源公司的“沂百分”驾考软件近似或相同，该软件显示有“版权归属泉州骏源信息科技有限公司所有”字样。灏源公司还提交了记载通话录音的光盘、记载通话内容的文字打印件和通话清单各1份，并主张是与龚俊源通话的记录。龚俊源不认可上述证据。一审法院认为，灏源公司与龚俊源签订的三份《授权加盟合同书》属于特许经营合同，上述合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行。合同约定龚俊源“严禁使用与甲方商标相同或相似的作为乙方公司名的全部或一部分，或作其它用途”，但龚俊源注册登记的“顺昌县沂百分信息咨询服务部”和“惠安县沂百分网络信息咨询服务部”个体工商户字号使用了灏源公司的“沂百分”商标，龚俊源上述行为违反了合同约定，应当承担违约责任。灏源公司主张龚俊源违反了“乙方不得为第三者模仿公司商标和经营技术资产，或帮助第三者模仿”的约定，提交了记载有录音、录像的光盘，通话清单等，但录音、录像均是灏源公司自行录制，录像中手机内的软件来源不清楚，是否是龚俊源制作或龚俊源委托他人制作不清楚，录音是否是龚俊源本人进行的通话也难以确定，通话清单也无移动通信运营商的盖章，录音中的“龚总”也未明确承认其模仿了灏源公司的“沂百分”驾考软件，故灏源公司主张龚俊源存在模仿其软件的违约行为证据不足。关于灏源公司认为龚俊源未按约定交纳运营服务费构成违约的主张，双方在合同中约定“甲方会通过短信、电话等方式提前通知乙方交纳运营服务费”，因此灏源公司应当先发出交纳运营服务费的通知，但灏源公司未提供其已经通知龚俊源交纳运营服务费而龚俊源并未交纳的证据，故灏源公司认为龚俊源未按约定交纳运营服务费构成违约的主张不能成立。龚俊源对其擅自在个体工商户的字号中使用灏源公司的“沂百分”商标的违约行为，应当承担相应的违约责任。灏源公司主张龚俊源支付违约金5万元符合合同约定，一审法院予以支持。灏源公司主张龚俊源模仿其软件的证据不足，灏源公司未主张侵权责任，也未提供证据证明龚俊源违约给其造成损失，故灏源公司要求龚俊源赔礼道歉并赔偿损失及合理开支30万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，灏源公司主张龚俊源支付违约金5万元的诉讼请求一审法院予以支持，其他诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、龚俊源于本判决生效后五日内支付灏源公司违约金5万元；二、驳回灏源公司的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由灏源公司与龚俊源各负担3275元。本院二审期间，灏源公司围绕龚俊源的上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。灏源公司提交了两份证据：1.龚俊源邮寄给灏源公司的《合同终止通知书》。拟证明龚俊源自认没有按照加盟合同约定交纳运营服务费。2.邮寄《合同终止通知书》的快递信封。拟证明龚俊源将《合同终止通知书》邮寄给灏源公司。龚俊源质证认为，对证据1、2的真实性予以认可，但载明的内容与本案没有关联性。本院认证认为，对证据1、2的真实性予以确认。但在该通知书中，龚俊源陈述“其与灏源公司的三份加盟合同书的终止条件已成就”，而对于是否未交纳运营服务费的问题，龚俊源仅引用了《授权加盟合同书》第五条第六款“乙方未按协议交纳运营服务费，甲方有权终止乙方加盟商资格，本合同终止，甲方可另行招收该地区的加盟商”的内容，却并未直接认可其未交纳运营服务费。因此，仅凭《合同终止通知书》的内容，还无法确认龚俊源未交纳运营服务费。综上，本院认为，对证据1、2不作为本案二审新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：灏源公司与龚俊源签订的三份《授权加盟合同书》中均约定，“乙方承诺在本合同执行期间，只能使用甲方商标”，而合同并未约定龚俊源要使用灏源公司的注册商标，因此在灏源公司的“沂百分”标识在成为注册商标之前，龚俊源使用“沂百分”标识也属于合同约定的使用商标的行为。在“沂百分”成为注册商标后，龚俊源继续使用“沂百分”注册商标亦应属于使用商标的行为。综上，龚俊源使用“沂百分”属于《授权加盟合同书》中约定的使用商标的行为，龚俊源关于灏源公司的商标注册与本案没有关联性、不能作为本案定案依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。灏源公司与龚俊源签订的三份《授权加盟合同书》中约定，龚俊源“严禁使用与甲方商标相同或相似的作为乙方公司名的全部或一部分，或作其它用途”。根据该约定可知，龚俊源不得将与灏源公司“沂百分”商标相同或相似的图文作为龚俊源所注册登记公司的字号，而龚俊源将“沂百分”注册为“顺昌县沂百分信息咨询服务部”和“惠安县沂百分网络信息咨询服务部”两个个体工商户的字号，而个体工商户的名称与公司名称均起到区别商品或服务来源的作用，故龚俊源将“沂百分”注册登记为个体工商户的字号仍属于违反合同约定的违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《授权加盟合同书》约定，“违约经济损失难以计算的，双方自愿约定由守约方在50000元至500000元幅度内决定违约金额”，而灏源公司主张的5万元违约金属于合同约定的违约金数额的下限，因此龚俊源认为违约金明显偏高、请求调低的请求没有事实依据，本院不予支持。综上，龚俊源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由龚俊源负担。本判决为终审判决。审判长  黑小兵审判员  周 露审判员  宋黎黎二〇二〇年七月一日书记员  刘 焱