湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终705、706号上诉人（原审互为原被告）：李卢，男，1990年6月20日出生，汉族，住荆州市沙市区。被上诉人（原审互为原被告）：荆州市金盾押运保安服务有限公司，住所地荆州市沙市区江津西路**。法定代表人：王汉鄂，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦黎明，该公司员工。委托诉讼代理人：杨中勇，湖北阳阳律师事务所律师。上诉人李卢因与被上诉人荆州市金盾押运保安服务有限公司（以下简称金盾公司）劳动争议一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2271、2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李卢、被上诉人荆州市金盾押运保安服务有限公司的诉讼代理人秦黎明、杨中勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李卢上诉请求：撤销一审判决并改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审分配举证责任错误，将劳动者是否严重违反规章制度、劳动者是否加班的举证责任分配给上诉人，导致未认定被上诉人违法解除劳动合同以及未认定上诉人加班的事实。被上诉人应当向上诉人支付未休年休假工资、失业保险金以及2018年春节福利费。荆州市金盾押运保安服务有限公司辩称，本案并非被上诉人违法解除劳动合同，而是上诉人单方面辞职。上诉人关于带薪年休假工资的请求超过了仲裁时效。被上诉人已为上诉人缴纳了失业保险，不应当再赔偿其失业保险损失。上诉人在单位工作期间，不存在加班，其主张加班工资没有事实依据。李卢向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金40230.3元；2.判决被告支付原告2014年、2015年、2017年年休假工资7060元；3.判决被告支付原告失业保险金13248元；4.判决被告支付2013年3月1日至2018年3月8日国家法定节假日55天3倍加班工资22770元，调休82天2倍加班工资27552元；5.判决被告支付原告2013年3月至2018年3月8日延时1200小时延时加班工资37800元；6.判决被告支付原告2018年春节福利费1000元，以上合计149660.3元。荆州市金盾押运保安服务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决原告无须支付被告解除劳动合同经济补偿金15281.75元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：李卢于2013年3月1日到金盾公司进行上岗培训，2013年4月23日（李卢签名时间为2013年4月27日），李卢（乙方）与金盾公司（甲方）签订劳动合同书，主要内容为：合同期限为固定期劳动合同，从2013年5月1日起至2014年4月30日止。其中试用期一个月，从2013年4月1日至2013年4月30日止，乙方根据甲方工作需要，从事押运护卫相关工作，劳动时间基于押运护卫的特殊性，甲方实行不定时工时制度，每日工作时间以甲方所承担的任务为准，乙方每月轮休5至7天。加班由甲方安排，否则不视为加班，加班后由甲方安排调休或按国家相关规定支付加班工资。另双方还对劳动报酬、保险、生活福利和劳动合同的变更、解除、终止等事项进行了约定。合同期满后，双方于2014年4月30日签订劳动合同书，除合同期限变更为无固定期限劳动合同，从2014年5月1日开始外，其余内容与第一份劳动合同一致。后李卢因工作期间迟到与金盾公司办公室主任叶**发生争议，李卢便于2018年3月8日早晨未按时出勤，叶**认为李卢违反了公司规章制度，便给李卢打电话，要求李卢在9点半前到公司，否则按旷工处理，打背包回家不用上班了。李卢到金盾公司后找到公司劳动人事部主任冯飞，冯飞告知李卢违反了公司规章制度，请李卢主动辞职，李卢则书写了解除劳动合同申请书并递交金盾公司，内容为：“因单位认定本人严重违反规章制度和劳动纪律，作出了给予其辞退的决定，提出了解除劳动合同，本人也表示理解，无法抗拒，特被迫解除与单位的劳动合同，深表无奈。”，金盾公司于当日向李卢送达了解除劳动合同通知书，双方因此解除劳动合同关系。后金盾公司即向沙市区人力资源和社会保障局提交原因为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同”的解除劳动合同通知书并进行了备案。李卢以金盾公司违法解除劳动合同等争议为由于2019年1月30日向荆州市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，该仲裁委员会于2019年9月4日作出荆劳人仲裁字（2019）97号仲裁裁决书，裁决：被申请人荆州市金盾押运保安服务有限公司应于本裁决书生效后十日内向申请人李卢支付经济补偿金人民币15281.75元;驳回申请人的其它仲裁请求。金盾公司和李卢对此均不服，故提起诉讼。一审另查明，李卢在金盾公司工作期间，作息制度实行轮休制:即每月连续工作八天之后则连续休息二天，依此制度连续施行，正常情况下工作日的工作时间按分段施行。李卢在金盾公司工作期间，金盾公司从2013年6月1日开始为李卢缴纳社会保险费至2018年3月止。另金盾公司施行的不定时工时制度未经劳动行政主管部门审批。一审还查明，李卢因参加国家司法考试于2017年6月20日向金盾公司请假，金盾公司批准同意其请假时间为2017年7月1日至9月20日止，其中9月16日至20日为年休假。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金40230.3元的问题。金盾公司与李卢于2014年4月30日签订无固定期限劳动合同，双方在履行劳动合同过程中发生争议而解除劳动合同，金盾公司认为李卢是主动辞职，李卢则认为是金盾公司违法解除劳动合同，双方均否认是协商一致而解除劳动合同。对如何解除劳动合同的，李卢提供了其录制的与金盾公司办公室叶**的一份录音资料和与劳动人事部主任冯飞的一份视频资料，以证明是金盾公司违法解除劳动合同。首先，从录音资料来看，叶**给李卢打电话时说了“打背包回家不用上班了”，但叶**的该通话并不能认为是金盾公司违法解除劳动合同。其次，从视频资料来看，只是李卢在写完解除劳动合同申请书后，给冯飞宣读时反复强调了是被金盾公司辞退而被迫解除劳动合同的，但视频中并未出现冯飞在语言上有对李卢的人身或财产进行强制、威胁、利诱的言词或行为，故仅凭该证据不足以认定李卢系被迫书写了解除劳动合同申请书。在金盾公司要李卢主动辞职时，李卢即自行书写并递交了解除劳动合同申请书，应视为李卢主动辞职，故金盾公司不属于违法解除劳动合同，不负有支付赔偿金的义务。李卢的该诉讼请求不能成立，不予支持。关于支付2014年、2015年、2017年年休假工资7060元的问题。应休未休年休假工资并非劳动报酬，而是一种福利待遇，应适用普通的一年仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。李卢于2019年1月30日申请劳动仲裁，其在2018年1月到2019年1月期间的应休未休年休假工资在一年仲裁时效期间内，应予以支持。在上述期间内，依据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，李卢在仲裁时效期间内的年休假包括：金盾公司可以跨年度在2018年度为李卢安排的2017年度的年休假5天。因李卢要求支付2014年、2015年度年休假工资的请求超过仲裁时效期间，2017年度的年休假5天已休，故对该诉讼请求不予支持。关于支付失业保险金14076元的问题。鉴于系李卢主动辞职，故李卢失业不属于“非因本人原因”中断就业，该情形不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的享受失业保险金待遇的条件，故对该诉讼请求不予支持。关于支付国家法定节假日加班工资22770元，调休加班工资27552元和延时加班工资37800元的问题。加班系指除法定或者国家规定的工作时间以外，正常工作日延长工作时间或者双休日以及国家法定假期期间延长工作时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，根据上述司法解释规定，李卢应就其主张承担举证责任。因金盾公司与李卢施行的不定时工时制度未经劳动行政主管部门审批，故仍应视为实行标准工时工作制。本案中，李卢提交了枪弹领取银行序列时间表、在行枪弹钥匙出入柜登记簿填写须知、在行枪弹钥匙出入柜登记簿、枪弹出入库登记簿等书证复印件，另根据李卢的申请，金盾公司提交了枪弹出入库登记簿（部分）和枪支领用归还统计表（部分），经查阅，上面只是载明了一些领枪、还枪的时间，时间或长或短且不固定，无法认定存在加班的事实。其还提交了荆州电视台“江汉风”栏目播出的采访押运人员的片段、从天涯社区下载的金盾公司内幕打印稿、值班表和微信聊天记录等证据，因采访押运人员的片段、下载的内幕打印稿和微信聊天记录不具有证明力，不予采信；对于值班表，其中“二大队2017年10月人员轮休情况表”中载明李卢在2017年10月1日、4日、5日、6日、7日、8日、9日、10日为轮休，同时，“二大队农行2017国庆值班表”却显示李卢在2017年10月1日、2日值班，而“二大队建行2017国庆值班表”却显示李卢在2017年10月5日值班，故李卢所提供的上述用来证明其在2017国庆值班的证据，不仅不能相互印证还相互存在矛盾，故对其主张的2017年国庆节期间加班的事实不予以认定；2017年春节及2018年春节期间值班的图片不清晰，不能从该图片里看到李卢在该期间具体而有效的加班或值班信息。另李卢还提交了大量的视频资料，经观看，部分无法打开，部分无图像，部分视频中记载时间为2018年1月、2月有众多身着“荆州押运”服装的人员或在操场上集合、或在办公室看手机等，也无法认定存在加班的事实。因无充分的证据证明李卢存在加班的情形，故对该诉讼请求不予支持。关于支付2018年春节福利费1000元的问题。金盾公司在庭审中认可每名员工一年的福利为4000元，但从2018年1月1日起将该款平摊到每月工资中，李卢在其提交的对私储蓄账户明细账中用红笔也标注了“2018.1工资：2865.4元（4000元平分12月）”，综上可认定2018年已无春节福利费的发放名目，故李卢的该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:1.荆州市金盾押运保安服务有限公司无须向李卢支付经济补偿金15281.75元；2.驳回李卢的诉讼请求。二审中，经李卢申请，本院责令荆州市金盾押运保安服务有限公司提交了其仍然保存的与李卢有关的《枪弹出入库登记薄》，根据该登记薄记载，李卢在与金盾公司劳动关系存续期间，共有18个法定节假日加班，分别为：2013年6月12日、9月19日、10月1、2、3日，2014年1月1日、5月1日、6月2日、10月2日，2016年2月7日、4月4日、10月2、3日，2017年1月27、28日、4月4日、5月30日、10月1日。本院另查明李卢在此期间实发工资分别为：2013年6月为1371.1元、9-10月为1339.2元、年终奖平均每月100元；2014年1月为1479.2元、5月为1914.2元、6月为2099.2元、10月为1881.8元、年终奖为800元；2016年2月为2024.5元、4月为2395.5元、10月为2186.1元、年终奖为1200元；2017年1月为2228.1元、4月为2430.1元、5月为2433.1元、10月2911.4元、年终奖为1100元。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，关于李卢与金盾公司劳动关系如何解除的问题，李卢主张系金盾公司单方面解除，其提交的解除劳动合同申请书记载的内容为“因单位认定本人严重违反规章制度和劳动纪律，作出了给予其辞退的决定，提出了解除劳动合同，本人也表示理解，无法抗拒，被迫解除与单位的劳动合同，深表无奈”，但李卢未能提交金盾公司将其辞退的证据，也未能提交金盾公司迫使其辞职的证据，因此应认定李卢向金盾公司提交该申请后金盾公司与其解除劳动合同在性质上属于经劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所列举的用人单位应当支付经济补偿金的情形。关于金盾公司是否应当向李卢支付2014、2015、2017年度未休年休假工资的问题，带薪年休假属于职工福利，因此用人单位在未安排劳动者休年休假时所支付的工资具有职工福利性质，其仲裁时效应适用一般时效的规定，即自劳动者知道或应当知道其权利受到侵害之日起算。一审据此认定李卢主张2014、2015年度未休年休假工资超过仲裁时效适用法律正确。关于2017年李卢是否享受带薪年休假的问题，根据李卢一审提交的辩护词记载，李卢在2017年7月至9月20日期间请假82天，期间未发放工资，仅在当年10月补发了500元。金盾公司主张李卢应享有的带薪年休假已包括在82天之中。根据李卢陈述的2017年10月份金盾公司补发500元的事实，可以视为金盾公司事后认可了前述82天假期中含5天年休假并补发了期间的工资。关于金盾公司是否应当向李卢支付失业保险损失的问题，金盾公司已为李卢缴纳了失业保险，履行了用人单位的相关义务。李卢未能领取失业保险待遇并非因为金盾公司未缴纳失业保险金而导致，金盾公司没有再向李卢支付失业保险待遇的义务。关于金盾公司是否应当向李卢支付法定节假日加班工资的问题。节假日是否加班属于劳动者应当举证证明的案件事实，本案中经李卢申请，本院责令金盾公司提交了《枪弹出入库登记薄》，该登记薄能够证明李卢法定节假日加班共18天。李卢主张法定节假日加班共22天且认为该登记薄存在记录有误的情况，因李卢不能提交确凿的证据予以证明而不应予以支持。对于李卢提出的在计算加班工资时应考虑其实发工资中已扣除其个人应负担的社会保险的问题，由于李卢未举证证明其应发工资数额，本院根据企业职工养老保险个人缴费比例为8%以及基本医疗保险个人缴费比例为2%这一基本事实，推定李卢实发工资为应发工资的90%，同时将李卢当年年终奖分摊到月，从而得出计算李卢节假日加班工资的日工资基数=（实发工资÷90%+年终奖÷当年工作月数）÷21.75。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者在法定节假日加班应当支付300%的工资，由于法定节假日属于计薪天数，用人单位支付的劳动报酬中已包含法定节假日当天的工资，因此本案中金盾公司还应当按照前述日工资基数的两倍向李卢补发加班工资，经计算为3738元（四舍五入取整）。关于李卢主张的休息日加班的问题。李卢主张金盾公司按照“上四休一”标准安排工作，每月仅休息6天，应当计算休息日加班两天。但根据《枪弹出入库登记薄》记载，李卢每日工作时间多为4-7小时不等，根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》并结合《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，金盾公司可以每周仅安排李卢休息一天，故在金盾公司实行“上四休一”工作制度的情况下并不存在安排李卢加班的问题。关于李卢主张的延长工作时间加班的问题，因李卢未能明确指出其延长工作时间加班的时间段，故对该请求不予支持。关于李卢主张的2018年春节福利费的问题。根据金盾公司陈述，该公司自2018年起已将福利费平摊到每月工资中予以发放，而李卢一审提交的工资卡资金流水显示其2018年月工资较2017年月工资增加400余元，可以印证金盾公司的陈述，因此李卢主张2018年春节福利费的请求不应予以支持。综上所述，李卢的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2271、2285号民事判决第一项，即荆州市金盾押运保安服务有限公司无须向李卢支付经济补偿金15281.75元；二、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2271、2285号民事判决第二项，即驳回李卢的诉讼请求；三、被上诉人荆州市金盾押运保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向李卢支付法定节假日加班工资3738元；四、驳回上诉人李卢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理20元，由荆州市金盾押运保安服务有限公司负担10元、李卢负担10元，二审案件受理费10元由荆州市金盾押运保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  杨诗新审判员  范昌文二〇二〇年七月十日法官助理黄芳书记员吴霄靓