陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                                            （2020）陕01民终5913号     上诉人（原审被告）：周耀华周耀华，男，1982年9月15日出生，汉族，住陕西省商洛市镇安县高峰镇银坪村5组。   委托诉讼代理人：罗士永，陕西科迈律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西振发实业有限公司   ，住所地：陕西省西安市莲湖区沣惠南路太和时代广场B座908室。   法定代表人：杨正发，该公司总经理。   委托诉讼代理人：裴莎，陕西朱西江律师事务所律师。   上诉人周耀华与被上诉人陕西振发实业有限公司（以下简称“振发公司”）劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初10044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，振发公司承包了陕西奥体中心体育馆项目的主体劳务部分后，在2019年3月与陈某某陈经东签订了《木工分项工程承包责任合同》，约定振发公司将陕西奥体中心体育馆项目所有主体结构木工工程以包人工、施工质量、进度、安全文明、验收合格的形式分包给陈某某陈经东进行施工。黄俊经陈某某陈经东介绍进入陕西奥体中心体育馆项目从事木工工作，2018年11月周耀华经黄俊介绍也进入该项目从事木工工作，周耀华自陈某某陈经东处按月领取生活费320元，工资年底结算，周耀华的日常工作安排及管理由陈某某陈经东、黄俊负责。2019年1月16日，周耀华在该项目工作时受伤，周耀华、振发公司因双方之间是否存在劳动关系产生争议。2019年3月12日，周耀华向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认申请人周耀华与被申请人振发公司之间存在劳动关系。2019年9月19日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第236号仲裁裁决书，裁决：申请人周耀华与被申请人振发公司之间存在劳动关系。   原审法院认为，劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，判断双方是否符合劳动关系的本质特征，应当从主体资格、从属关系、劳动性质三方面进行评判，综合考虑用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者在劳动过程中是否接受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素。本案中，振发公司与陈某某陈经东签订《木工分项工程承包责任合同》，约定陈某某陈经东以包人工、施工质量、进度、安全文明、验收合格的形式承包木工工程。周耀华由黄俊介绍进入木工班组工作，工作接受陈某某陈经东、黄俊的安排管理，工资由陈某某陈经东发放。振发公司并未招聘周耀华，也未对其进行管理、安排工作、发放工资等。虽然振发公司具备用工主体资格，周耀华提供的劳动属于振发公司的业务组成部分，但周耀华并未接受振发公司的劳动管理、从事振发公司安排的有报酬的工作，不符合建立事实劳动关系的构成要件，故周耀华、振发公司之间不存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认陕西振发实业有限公司与周耀华之间不存在劳动关系。案件受理费10元（振发公司已预交），由周耀华负担。   宣判后，周耀华不服原审判决提起上诉称，1、原审认定事实清楚，上诉人与被上诉人已经建立了劳动关系，上诉人上班时着被上诉人统一发放的工服、安全帽，由被上诉人统一管理，工资由被上诉人发放，被上诉人与陈某某陈经东系委托关系；2、原审适用法律错误，根据劳社部发【2005】12号第四条规定，上诉人与被上诉人已经建立了劳动关系。综上，上诉人上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0104民初10044号民事判决书；2、依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人振发公司辩称，1、原审认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人经由黄俊介绍到陈某某陈经东处干活儿，从陈某某陈经东处领取工资，陈某某陈经东负责对其进行日常管理，原审中黄俊及上诉人本人明确说到工地上班的时间工资及日常管理，工作的离开全部是相对灵活的，是构成个人之间的劳务雇佣关系，跟被上诉人没有建立任何的权利义务，所以双方不存在劳动关系；2、原审法院适用法律正确，原审适用劳社部发【2005】12号第一条，从用工的基本内涵解释上诉人所从事的工作、接受的管理及领取报酬等综合考虑，上诉人跟被上诉人并未建立劳动关系的，上诉人与陈某某陈经东是构成个人的雇佣关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   二审经审理查明，原审判决查明的事实除“ 周耀华自陈某某陈经东处按月领取生活费320元”外，其余事实属实，本院予以确认。   另查明，周耀华自陈某某陈经东处按月领取生活费，生活费由陈某某陈经东代发，剩余工资一般是年底结算。工资的发放系由陕西振发实业有限公司转给陈某某陈经东，陈某某陈经东再将工资发放至工人手中。   本院认为，本案争议焦点是周耀华与振发实业公司之间是否构成劳动关系。本案中，周耀华于2018年11月开始在振发公司承办的陕西奥体中心体育馆项目工地从事木工工作，于2019年1月16日受伤。振发公司称周耀华与陈某某陈经东构成个人雇佣关系，与该公司不存在劳动关系。首先，振发公司在原审中提供《木工分项承包责任合同》，主张其将木工分包给陈某某陈经东，陈某某陈经东系承包人。但该《木工分项承包责任合同》系2019年3月18日签订，该合同的签订时间在陈某某陈经东受伤后，无法证明周耀华到该工地开始工作至受伤时，陈某某陈经东系承包人，周耀华受陈某某陈经东的个人雇佣，周耀华与陈某某陈经东存在雇佣关系的事实。其次，工资的发放主体是劳动关系成立的重要标志，根据振发公司付款单及本人承诺书证据，该证据形成于2019年2月1日，该证据显示：所有工人的工资系振发公司转至陈某某陈经东，再由陈某某陈经东保证及时足额发至每个工人的手中，承诺中写明“本人领到振发公司支付的所有工人工资”，由此可见，工人的工资来源系由振发公司发放，陈某某陈经东系代振发公司向工人发工资，实际中陈某某陈经东亦在收到振发公司的转账后向周耀华等工人进行了工资结算支付。可以印证周耀华所主张的陈某某陈经东代发生活费、代发工资的主张。最后，周耀华所从事的工作是振发公司的组成部分，工资系由振发公司委托陈某某陈经东代发，现有的证据不能证明周耀华工作系受陈某某陈经东个人雇佣，再结合周耀华提供的工作现场照片、证人证言等证据，应认定周耀华上诉主张双方之间成立劳动关系的理由成立。原审法院认定振发公司未向周耀华发放工资与案件证据、事实相悖，应予改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初10044号民事判决；   二、确认陕西振发实业有限公司与周耀华之间存在劳动关系。   一、二审案件受理费共计20元，由陕西振发实业有限公司承担。   本判决为终审判决。   审判长  刘志愿            审判员 姜   华   审判员   陈洁婷                         二○二○年七月二十一日      书 记 员  李 博文            1