江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1921号上诉人（原审被告）：徐州国金房地产开发有限公司，住所地徐州市鼓楼区黄河西路以西、大马路小学以北、慧谷阳光花园以南金港湾广场三号楼1-1301室。法定代表人：刘金华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雷，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铜山县恒瑞祥装璜部，住所地徐州市铜山区房村镇杨场村8组。经营者：赵继祥，男，1965年6月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘建，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：马松，江苏金华星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司，住所地徐州市泉山区迎宾大道20号526室。法定代表人：李庆民，该公司总经理。委托诉讼代理人：马欢，男，该公司员工。上诉人徐州国金房地产开发有限公司（以下简称国金公司）因与被上诉人铜山县恒瑞祥装璜部（以下简称恒瑞祥装璜部）、徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国金公司委托诉讼代理人张雷、被上诉人恒瑞祥装璜部委托诉讼代理人刘建、马松、被上诉人匠铸公司委托诉讼代理人马欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国金公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由恒瑞祥装璜部、匠铸公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。国金公司与匠铸公司(原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司)签订《建设工程施工合同》，合同约定暂定价款为7，655.85万元，国金公司已实际支付工程款103683215.27元，其中包含借款1630000元，代垫市政社保保障金2143638元，代付法院执行款5190000元，从国金公司工程款支付情况来看，国金公司已经超付工程款，并不存在欠付工程款情形。对于本案工程造价鉴定报告认定的涉案工程造价，国金公司认为不能客观反映该工程实际价格，该工程实际造价最多为2980000元。且一审法院系在匠铸公司未到庭质证该鉴定报告的情况下，径行认定鉴定报告的效力，损害了国金公司的合法权益，在国金公司对鉴定报告存有异议的情况下，本案鉴定人也未到庭接受询问，因此该鉴定报告不具备法律效力。二、一审判决适用法律错误。如前所述，国金公司并不拖欠匠铸公司工程款，一审判决国金公司在欠付匠铸公司的工程款范围内承担连带责任没有法律依据，且一审判决引用的法律依据中并无国金公司承担连带责任的条款，故一审法院判决存在适用法律错误。综上，为维护国金公司的合法权益，请二审依法改判。恒瑞祥装潢部辩称：国金公司主张与匠铸公司已经结清缺乏事实依据。国金公司与匠铸公司并未进行正式的结算，一审开庭时，匠铸公司明确陈述涉案幕墙工程未作为双方结算的范围，所以更不可能存在已就全部工程款结清的情况。匠铸公司辩称：国金公司的上诉请求具有事实和法律依据，匠铸公司予以认可。恒瑞祥装潢部向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令匠铸公司、国金公司给付工程款3012011元及利息（以3012011元为本金，按照银行同期贷款利率或同业拆借利率标准，自2017年10月19日计算至实际付清之日止）。2、本案诉讼费、鉴定费由匠铸公司、国金公司承担。一审法院认定事实如下：2016年11月24日，恒瑞祥装潢部与匠铸公司（原名称为：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）签订《建筑工程劳务分包协议》一份，约定匠铸公司将金港湾广场3#楼幕墙室外装饰工程转包给恒瑞祥装潢部施工，承包方式为包工包料，保修期为三年。在该合同第十三条“工程价款”中约定，承包价格为：建设单位工程终审价×81%-电费（按照定额计取）-使用甲方或建设单位材料费（甲供材）-5.86%税金。工程量的确认：工程竣工，经建设单位、监理、质监单位等部门检查验收符合设计及规范要求，验收合格。恒瑞祥装潢部上报结算单，由匠铸公司预算人员予以汇总，报有关部门审核。工程款支付：每次建设单位付与匠铸公司幕墙进度款时，匠铸公司扣除19%管理费及税金后余款直接汇入恒瑞祥装潢部指定账户或个人账户，工程竣工验收合格上报结算资料，审计完成建设单位付款后扣除各种款项付原告工程款95%，余款5%为质量保证金，保修期满无息付清。上述合同签订后，恒瑞祥装潢部依约对金港湾广场3#楼幕墙室外装饰工程进行了施工。涉案工程已完工，并于2017年10月18日经验收合格交付匠铸公司。涉案工程在施工过程中不存在甲供材的情况，施工中的电费已由匠铸公司支付。关于工程款的结算及支付情况，匠铸公司与国金公司因金港湾广场工程的工程款纠纷，于2018年1月16日诉至一审法院，并在案件审理中对工程款申请审计，2018年9月4日，匠铸公司申请撤诉，相应的工程款审计亦不再进行。匠铸公司、国金公司称双方正在自行核算工程量和工程造价，涉案工程的工程款国金公司已支付给匠铸公司约2400000元，但匠铸公司并未将前述款项全部支付给国金公司。因恒瑞祥装潢部已经提起诉讼，故匠铸公司未将涉案的金港湾广场3#楼幕墙室外装饰工程计入与国金公司的审计核算范围内。庭审中，国金公司认可匠铸公司已付工程款为650000元。一审审理过程中，国金公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，徐州方正会计师事务所有限公司于2019年12月12日作出工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：金港湾广场3#商业办公楼幕墙工程鉴定造价为4028100元，其中分部分项工程费3524060.27元、措施项目费237260.78元、规费97042.08元、电费93494.81元、税金129641元（税金计算基数为3858363.13元）、检验检测费40100元。并说明：施工用水、电费按定额用量及《徐州工程造价信息》指导价计入鉴定金额；鉴定金额未进行下浮，税金按照3.36%计入。一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，恒瑞祥装潢部无建筑施工企业资质，其与匠铸公司签订的《建筑工程劳务分包协议》为无效合同，鉴于恒瑞祥装潢部施工的金港湾广场3#楼幕墙室外装饰工程已经竣工验收合格，故恒瑞祥装潢部要求参照合同约定支付工程价款的诉请具有事实和法律依据，予以支持。关于工程款数额，根据《建筑工程劳务分包协议》的约定，承包价格为：建设单位工程终审价×81%-电费（按照定额计取）-使用甲方或建设单位材料费（甲供材）-5.86%税金；匠铸公司扣除各种款项付恒瑞祥装潢部工程款95%，余款5%为质量保证金。根据徐州方正会计师事务所有限公司的工程造价鉴定报告书，涉案工程造价为4028100元，按定额计算的电费为93494.81元，税金计算基数为3858363.13元（即5.86%的税金为226100.08元），同时，各方一致确认涉案工程在施工过程中不存在甲供材的费用。据此，涉案工程承包价格为：4028100元×81%-93494.81元-226100.08元=2943166.11元，扣除5%的质保金及已付工程款650000元，匠铸公司还应付工程款2146007.8元，恒瑞祥装潢部诉请工程款的合理部分，予以支持。需要说明的是，关于已付工程款的数额，恒瑞祥装潢部自认为650000元，匠铸公司不予认可，但未能就其已付工程款数额提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利法律后果。关于恒瑞祥装潢部主张逾期支付工程款的利息，因涉案《建筑工程劳务分包协议》中对工程款付款时间约定不明，故根据相关法律规定，应以工程交付之日作为支付工程款之日。鉴于匠铸公司未按照合同约定支付工程款，其应当自2017年10月19日起就欠付工程款支付相应利息，利息标准参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，恒瑞祥装潢部的该诉请具有事实和法律依据，予以支持。关于恒瑞祥装潢部主张《建筑工程劳务分包协议》约定的税金按照5.86%的标准扣除系无效条款的主张，鉴于恒瑞祥装潢部对此未能提供证据予以证实，故不予支持。关于恒瑞祥装潢部主张的停工损失，其对此提供的证据均系单方制作或与案外人签订的协议等，匠铸公司、国金公司对此不予认可，而恒瑞祥装潢部并未进一步提供证据佐证相关损失的产生及具体数额，故恒瑞祥装潢部该主张证据不足，不予支持。关于国金公司应否承担责任的问题，鉴于匠铸公司与国金公司就金港湾工程尚未最终结算，亦无相关证据证明国金公司已经付清全部工程款，故国金公司作为涉案工程的发包方，应在其欠付工程款的范围内承担清偿责任。国金公司抗辩其公司已经付清全部工程款的意见，证据不足，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、徐州匠铸建设有限公司于本判决生效后十日内向铜山县恒瑞祥装璜部支付工程款2146007.8元及利息（以2146007.8元为基数，自2017年10月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、对上述工程款及利息，徐州国金房地产开发有限公司在欠付徐州匠铸建设有限公司的工程款范围内承担连带责任；三、驳回铜山县恒瑞祥装璜部的其他诉讼请求。案件受理费38670元、鉴定费40000元，合计78670元，由徐州匠铸建设有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：国金公司应否在欠付工程款范围内向恒瑞祥装潢部承担责任。本院认为：国金公司应当在欠付工程款范围内向恒瑞祥装潢部承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，若发包人主张其不应当向实际施工人承担责任，则应举证证明已向承包人支付的工程款数额或与承包人之间的结算情况。本案中，匠铸公司庭审时陈述因与恒瑞祥装潢部发生纠纷，故未将涉案幕墙室外装饰工程纳入与国金公司整体工程结算的范围内，二审期间，国金公司与匠铸公司均认可就涉案工程尚未结算完毕。国金公司虽上诉称已向匠铸公司超额支付工程款，并不存在欠付工程款的情形，但国金公司并未提交证据予以证明，其上诉主张依据不足，本院不予采信。国金公司应当在欠付工程款范围内向恒瑞祥装潢部承担连带责任，一审法院认定并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但漏引相关法条，本院予以纠正。上诉人国金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38670元，由上诉人徐州国金房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年八月十七日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰