山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0881民初1373号原告：张代启，男，1969年6月1日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：朱辉，山东锦心源律师事务所律师。特别授权。被告：邹城市宏河路肖五美食店。经营场所：邹城市宏河路256号。统一社会信用代码：×××Ａ7Ｆ。经营者：肖玉君。委托诉讼代理人：朱宝善，邹城开源法律服务所法律工作者。特别授权。原告张代启与邹城市宏河路张代启糁汤馆侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，邹城市宏河路肖五美食店以邹城市宏河路张代启糁汤馆已更名为由申请变更被告，经审查后，本院依法变更邹城市宏河路肖五美食店为本案被告。原告张代启的委托诉讼代理人朱辉、被告邹城市宏河路肖五美食店的委托诉讼代理人朱宝善到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第13616342号注册商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计8万元；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告于2015年2月14日获得由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第13616342号商标注册证，依法享有含有张代启本人头像与姓名的注册商标。经调查，被告未经原告许可授权，在提供糁汤等食品服务的过程中擅自在店招门头位置突出使用原告的注册商标，侵犯了原告的商标权。被告辩称，2020年5月12日，原告的外甥、工人薄某某跟被告的经营者肖玉君打电话说送一个头像过来，后携带原告张代启的头像来到被告处让被告挂上，随后被告就被诉至法院。本案为虚假诉讼，是原告故设陷阱、妄图欺骗法院、诈骗钱财。被告没有侵犯原告的商标权，请求驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、商标注册证。2、(2020)鲁邹城证民字第991号公证书。证明被告的侵权事实。3、公证费发票一份，律师费发票一份，证明原告支出公证费2000元、律师费5000元。被告进行质证，对证据1、2、3的真实性无异议，认为原告注册商标的头像照片与被告被骗悬挂的头像不是同一照片，未侵犯原告的商标权。原告系虚假诉讼，公证费律师费应由其自负。被告向本院提交以下证据：1、被告的营业执照。证明其主体资格。2、被告被骗悬挂的头像原物及照片。证明不是原告的注册商标。3、被告经营者肖玉君与薄某某的通话清单、通话录音及文字整理材料。证明薄某某2020年5月12日电话联系肖玉君送头像让挂上。4、证人张某、黄某证言。证明被告门头上悬挂的头像是原告派薄某某骗被告挂上的。黄某出庭作证，张某未出庭作证。5、朋友圈截图一份。证明被告在2015年开业时悬挂原告头像的位置现在是彬简餐厅牌子的位置，被告仅悬挂了一年即已摘下。6、加盟连锁合同书一份，证明被告于2015年悬挂原告头像是经合同许可的，一次性缴纳了3万元技术转让费，店名、店标使用免费，原告不应因加盟再向被告索要任何费用，这也是原告在诉讼之前骗被告挂上头像的原因，否则没任何理由起诉被告。7、商标注册申请书二份。证明被告申请第29类和35类“张代启”文字商标，提前告知原告：在被告取得商标纸质版证书后，原告及其加盟店不得再使用张代启商标。8、照片一宗及木木彡汉堡店营业执照副本一份。证明被告在2015年开业时悬挂原告头像的位置在彬简餐厅开业后被木木彡牌子代替，且头像牌子已褪色成了白板，不可能构成侵权。9、启信宝软件下载的邹城市薄某某糁汤馆电话，印证证据3。原告质证，对被告所提交证据1的真实性及证明目的均无异议。对证据2，认为虽与注册商标略有不同，但明显属同一人的照片，且与注册商标相比，头像上方同样是张代启三字的汉语拼音，下方为张代启三个汉字，该证据证实被告侵权事实的存在。对证据3的证明目的提出异议，通话双方是肖玉君与薄某某，与原告没有关系，通话录音的时间是2020年6月12日，即被告收到开庭传票后，通话中肖玉君反复提到是原告给其送头像牌子，明显有假证据的嫌疑，且通话中薄某某反复提到不是他送的。对证据4提出异议认为证人系被告店内工作人员与被告存在经济利益关系。黄某在回答问题过程中反复犹豫且存在矛盾，证言不可信。对证据5的真实性提出异议。对证据6的真实性未予否认(原告书面陈述确曾与肖玉君签过一年合同)，认为根据该合同约定，合同到期后，被告不得再使用原告的店名及店标。对证据7提出异议认为被告以原告的名字申请注册商标系明目张胆侵犯原告的权益。对证据8的证明目的有异议，同时认为，木木彡汉堡店注册日期是2018年9月19日，原、被告加盟协议早已到期，被告还在使用原告的商标，更印证被告实施了商标侵权行为。对证据9的真实性无异议，对证明目的不认可，薄某某与肖玉君同时经营张代启糁汤，他们之间有更多的共同利益，而印证原告未向被告送过头像牌子。经审查，本院对上述证据分析认证如下：对原告所提交证据的真实性、来源合法性及与本案的关联性予以确认，可以作为本案有效证据使用。对被告所提交证据1的有效性予以确认。对证据2的真实性予以确认，但不能证明被告“被骗悬挂”、不侵权的观点。被告提交的该招牌与原告的注册商标比对，中间人像虽略有不同，但明显属于同一人的照片，除此之外，两者从式样结构、拼音及汉字组合、排列方面毫无区别。被告所提交证据3系被告的经营者肖玉君与薄某某的通话录音，涉及案外人薄某某，在无其他有效证据佐证的情况下，真实性无法确认，且即使该证据真实，整个通话录音仅能体现肖玉君本人再三强调人像招牌是原告派薄某某送至其店中要求悬挂，但并未体现薄某某对此事实的认可，更不能证明被告关于薄某某是受原告指派去送招牌的事实。因此，该证据不能作为本案有效证据使用，被告的证明观点亦不能成立。对证据4，未出庭作证的张某的证言不能作为本案有效证据使用。出庭作证的证人黄某在接受法庭询问证言相关事项时，存在吞吐犹豫、不正面回答问题的情形，最终将其证言中“我认为头像是张代启派人送过来的，再告好像有些不对”解释为“我认为是张代启派人送来的，并不知道是不是张代启派人送过来的”、“我只是认为，我没有去了解”。该证人系被告店内员工，与被告存在利害关系，其证言证明效力极低，且其明确表明了自己并不知道薄某某去送招牌是受原告指派的事实，对被告的该观点无证明力，不能作为本案有效证据使用。对证据5的真实性予以确认，但该截图图片系静态图片，无法反映牌子“悬挂一年即已摘下”的事实，对其证据效力不予采信。对证据6的真实性予以确认，但被告的证明目的与合同约定的事项明显不相符，其观点不能成立。原告的质证观点，本院予以支持。证据7仅系肖玉君向代理机构申请“张代启”商标注册的打印件，与本案并无关联，证明效力不予认定。对证据8的真实性予以确认，通过被告对该证据的解释与陈述，被告认可其在2018年9月19日木木彡汉堡店注册成立前仍在使用与原告注册商标相同的人像招牌。原告的质证观点，本院予以支持。对证据9的真实性予以确认，但与本案无关联性，对证明本案事实没有证明力。根据上述有效证据及双方当事人陈述，本院认定以下事实：原告张代启是第13616342号注册商标的注册人，该商标系一圆形标识，正中是张代启本人的头像照片，头像上方是张代启三字的汉语拼音“ZHANGDAIQI”，头像下方是一条两端向后弯曲的装饰长条，中间标注有“张代启”三个汉字。该注册商标有效期自2015年2月14日起至2025年2月13日，核定服务项目为第43类：餐馆；快餐馆；住所(旅馆、供膳寄宿处)；流动饮食供应；饭店；自助餐馆。2020年5月13日，原告向邹城市公证处申请保全证据公证。2020年5月19日，邹城市公证处公证员及公证员助理对申请事项进行了现场证据保全，制作工作记录并于同年5月28日出具了(2020)鲁邹城证民字第991号《公证书》，公证书中载明：进行证据保全的场所系位于邹城市××河路的门面房，门面招牌上标有“邹城名吃二十年老店用散养的草鸡做原料”和“张代启糁汤”字样和一个图像(图像上标有“张代启”等字样)，该门面房东侧门面房招牌上标有“熙顺紫菜包饭”字样，西侧门面房招牌上标有“木木彡简餐厅”字样。原告并支出公证费2000元。庭审中经比对，上述店招上悬挂的图像招牌与原告的第13616342号注册商标标识基本相同。另查明，上述公证书中载明的进行证据保全的经营场所即是邹城市××河路张代启糁汤馆，经营者肖玉君，2020年6月17日变更企业名称为邹城市××河路肖五美食店。2015年1月17日，原告作为邹城市张代启(张三)糁汤馆(甲方)的负责人与肖玉君(乙方)签订《张代启(张三)糁汤馆加盟连锁合同书》，合同约定由甲方授权肖玉君在邹城市××河路开设一家加盟店，乙方一次性交纳技术转让费3万元，按照合同约定的期限方式和范围，使用甲方的店名、店标、食品制作技术。合同有效期为一年，2015年1月18日至2016年1月17日。双方解除合同后，乙方无权使用原授权其使用的有关标识、技术、原料等。上述合同到期后，双方未续签合同。本院认为，原告张代启作为第13616342号注册商标的注册人，其注册商标专用权受法律保护。被告从事餐馆行业，与第13616342号注册商标的核定服务项目相同，其未经原告许可，在经营场所门面上悬挂与原告注册商标相同的标识，事实清楚，本院予以确认。被告关于原告故设陷阱、虚假诉讼的观点本院不予支持，被告经营者曾与张代启签订过加盟合同，应当知道在合同期满、未续签合同的情况下，不得再使用原告的相关店名及店标。然而，被告仍将原告的注册商标张贴悬挂，具有侵权的故意。被告的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”的规定，侵犯了原告的注册商标专用权，应承担相应停止侵害、赔偿损失的法律责任，原告的诉讼主张，本院予以支持。关于赔偿数额，原告未能证明其因被侵权所受到的实际损失，也未证明被告因侵权所获得的利益，故综合考虑侵权行为性质和后果、被告经营时间、曾经签订的加盟合同约定、当地经济发展水平等因素的基础上，酌情确定赔偿数额及因制止侵权支出的合理开支为47000元，原告主张的超出该数额的部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第六十三条第三款之规定，判决如下：一、被告邹城市宏河路肖五美食店立即停止侵犯原告张代启第13616342号注册商标专用权的行为；二、由被告邹城市宏河路肖五美食店于本判决生效后十日内支付给原告张代启赔偿金及因制止侵权支出的合理开支共计47000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取900元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  朱艳二〇二〇年七月十五日书记员  孔娜