河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫民再501号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：中国邮政集团公司河南省长垣县分公司，住所地河南省长垣县建设路中段。 负责人：聂乃坤，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王秀艺，河南师大方正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席建松，河南师大方正律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈宗勇，男，1962年8月10日出生，汉族，住河南省原阳县。 二审被上诉人（一审原告、反诉被告）：河南银马建设有限公司，住所地河南省新乡市牧野区中原路179号。 法定代表人：张知新，该公司经理。 再审申请人中国邮政集团公司河南省长垣县分公司（以下简称长垣邮政分公司）因与被申请人陈宗勇、二审被上诉人河南银马建设有限公司（以下简称银马建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫民终353号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年3月19日作出（2019）最高法民申677号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭审理了本案。再审申请人长垣邮政分公司的委托诉讼代理人王秀艺，被申请人陈宗勇到庭参加诉讼。银马建设公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 长垣邮政分公司申请再审称，（一）关于魏庄支局营业生产楼（以下简称魏庄生产楼），一、二审扣减鉴定意见认定的已付236705元墙砖款没有证据支持。该款是以两张转账支票支付的，均有陈宗勇的签字，长垣邮政分公司是依陈宗勇指令支付的款项，认定长垣邮政分公司没有提交委托付款指令与事实不符。（二）关于西关支局营业生产楼（以下简称西关生产楼），1.河南永安工程管理有限公司（以下简称永安公司）于2015年2月12日出具第一稿鉴定意见为285万余元，后非正常更换鉴定人员，拖延到2016年1月7日又出具第二稿鉴定意见改为352万余元，凭空增加67万余元。一审凭主观臆想对该鉴定意见进行大幅修补，凭空又增加工程款十一项共计876574.23元。一审判决抛开鉴定机构的意见，另行增加的工程款十一项876574.23元，没有证据支持。二审判决仅以长垣邮政分公司明确表示“以其主张的其他异议为二审审理内容”为由，对该项上诉不进行任何审理错误。长垣邮政分公司从未表示放弃该项上诉理由。2.一、二审采信鉴定意见中清单增减489811.47元没有证据支持。该工程为固定价合同，图纸内的清单量均不再调整，涉案工程不存在工程量清单增减，即便存在清单漏项，根据《建设工程工程量清单计价规范》4.7.8规定，施工方没有在规定时间内提出调整工程价款意见的，视为不涉及合同价款的调整。一审判决以“从鉴定单位的回复看，含有变更签证内容”为由支持该项费用不能成立，即便含有变更签证内容，也只应针对变更签证内容调整，而不应整体视为变更调增。3.一、二审采信鉴定意见计取奖励费、现场考评费25138.83元，没有证据支持。《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（以下简称《计价办法》）第五条规定“奖励费是指承包方创建省、市文明工地称号后，发包方应当支付承包方的奖励费用。”第七条规定“安全文明施工措施实行单项工程测算制度，现场考评费实行动态管理。未经考评、测算的工程不计取现场考评费。”本案承包方既没有创建省、市文明工地，也没有经考评、测算，不具备支付、计取该两项费用的条件，鉴定意见予以计取违反规定。4.一审认定停工损失347575.98元没有依据，二审改判酌定损失为20万元也没有证据支持。长垣邮政分公司有证据证明不存在未及时提供地板砖导致停工的事实，一审认定因地板砖停工39天，损失90832.72元与事实不符。（三）二审判决在涉案工程的认定上适用法律确有错误。二审判决一方面认定魏庄生产楼的《建设工程施工合同》为有效合同，另一方面又认为该合同约定6%的让利条款无效，明显自相矛盾。让利条款是双方真实意思表示，是中标人的自愿行为，并不是中标后擅自增加价款，不损害其他投标人的利益，也不损害其他任何人的利益，符合建筑领域的市场惯例，合法有效，二审认定让利条款无效没有法律依据，导致多计算工程款98000元。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判。 陈宗勇辩称，（一）2015年2月12日西关生产楼工程一稿鉴定意见285万余元，该报告系初审征求意见稿，没有任何有效印鉴，不得作为证据使用。长垣邮政分公司对2016年1月7日出具第二稿鉴定意见352万余元，提出凭空增加67万余元的说法，缺少事实依据。一审认定876574.23元是对豫永安鉴[2016]001号工程造价评估意见书中存在漏算、少算、错算工程款180多万元的基础上作出的认定，客观真实。（二）一、二审对魏庄生产楼扣减评估意见书中的236705元款项，是因为该笔款项打入了新原工程处账户，银马建设公司并未收到该款，一、二审法院的认定完全正确合法。（三）长垣邮政分公司引用《计价办法》4.7.8条的规定是错误的，该条是针对因不可抗力事件导致发生造成损失的价款调整方法，工程决算是4.8部分。该办法3.1.2条规定“工程量清单准确完整性由招标人负责。（四）长垣邮政分公司对西关工程价款，项目专业性问题的说法，应以有效的补充鉴定结论为准。长垣邮政分公司提出认定停工损失347575.98元没有依据与事实不符。本案因基础缺回填土导致停工59天，因迟延提供墙砖、地砖导致施工方停工待料39天，因图纸与实地尺寸不符，多次修改图纸，导致停工12天，停工损失客观存在。（五）让利6%是长垣邮政分公司强加给中标人的条款，损害中标人合法利益，违反《招标投标法》第四十六条、五十九条和《计价办法》第4.8.3条及《解释》第二十一条等法律规定，应认定为无效条款。综上，请求驳回长垣邮政分公司的再审请求。 银马建设公司未到庭也未提交书面意见。 2014年8月18日，陈宗勇、银马建设公司向河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判令：1.长垣邮政分公司支付下欠工程款4584860元；2.长垣邮政分公司赔偿损失78万元；3.支付欠付工程款利息（自竣工交付之日起计算，利率以法院裁判为准）；4.长垣邮政分公司承担因拖欠工程款造成其借贷利息损失106万元。长垣邮政分公司反诉请求：1.银马建设公司支付长垣邮政分公司逾期交工违约金20万元；2.追缴银马建设公司转包牟利4万元。 一审法院认定事实：（一）2008年7月30日，长垣邮政分公司与银马建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定魏庄生产楼由银马建设公司承建，合同价款135万元，承包范围土建、安装工程，合同工期总日历天数180天，质量标准：市优质结构。该合同专用条款约定，监理单位委派工程师任喜军，发包人派驻工程师朱思太，项目经理李春伟；合同价款采用可调方式确定，其他调整因素审计、变更、签证；工程款支付的方式和时间：1．本工程不预付工程款。2．基础完工验收合格（合同规定标准）支付价款的30％。3．主体完工（含粉刷）支付合同价款20％。4.工程全部完工验收合格（按合同标准）后支付合同价款的20％。5．长垣邮政分公司有权审计，部门审计结束（一月内）付至最终工程造价的95％。6．余款质保期满一月内付清。7．工程竣工验收合格、审计资料完整交长垣邮政分公司审计部门后，审计时间一日之内完成。违约责任，非长垣邮政分公司原因或不可抗力因素，银马建设公司应在合同工期内将工程验收合格交付，否则每延误1天罚款500元，每发现一处质量问题除按规范整改外，视为问题严重，最低罚款1000元。补充条款约定，本工程取费执行政府现行文件规定，决算依据2002年土建版本、2003年安装版本，河南省建筑和装饰工程综合基价；工程结算以长垣邮政分公司有权审计部门审计结果让利6％后为最终工程造价；该工程不计取二次搬运费、远征费、缩短工期费、误工费与其他费用；安全文明施工费依据新乡市政府相关文件执行（只计基本费）；“两金”费用，施工企业应提供相关资料符合规定的方可计取……等。工程质量保修书约定保修金为施工合同价款的5％，保修金自工程交工之日起，两年无质量问题，一次性付清。2008年8月3日，该工程开工。2008年8月20日，长垣邮政分公司通知银马建设公司放线。2009年8月6日，因长垣邮政分公司楼房室外标高红线位置园区迟迟无法确定，门窗、地板砖选择没有及时确定，工期顺延。2009年12月30日，长垣邮政分公司、银马建设公司及工程设计、监理单位盖章确认魏庄工程竣工验收。2010年11月24日双方确认魏庄生产楼工程部分项目仍未完工。 2012年4月11日，双方签订魏庄生产楼工程遗留问题协议，该协议载明工程于2008年8月开工，施工期间因土地纠纷于2009年6月停工，由于有关问题未能得到及时解决，工程至今未能竣工投入使用。为尽快使该工程遗留问题圆满解决，经协商达成如下意见：1.长垣邮政分公司负责协调外部关系并组织未完工程项目施工；2．银马建设公司不再参与未完工程项目，对于已完工不合格项目按长垣邮政分公司要求进行返工；3．双方配合上级相关部门对已完成工程量据实结算。同时，双方对未完工工程项目及需要返工项目达成一致。 2014年1月10-11日陈宗勇作为银马建设公司的代表与长垣邮政分公司就魏庄生产楼工程、新乡市长垣邮政分公司铁西仓储中心工程（土建）及桥涵、卫生间工程问题形成会议纪要。在该纪要中双方就魏庄生产楼工程问题约定，1．塔吊为自升式：甲方现场人员认证实际使用不是自升式，填表填的自升式只是为了开工，最后乙方确认实际使用为非自升式。2．挖掘机进出场费未计算：双方商议确认该项改为人工挖土。3．现场运土问题。经双方核实，最终确认现场运土以400立方计算。4．拆除原房基垫层未算：甲方同意增加，双方确认工程量为52㎡。5．门窗配合费问题：双方同意按定额综合解释相关条款执行。6．柱子竖向接着问题：双方据实确认。7．不锈钢栏杆需套定额子目执行：双方确认以市场价进行定额换算。8．回填土方量问题：双方确认按300立方、运距50米、自卸式运土计算。9．钢筋总量问题：经多次换算，双方同意按114吨决算。10．材料“认质认价”问题：按甲方签证执行。11．社保费问题：双方同意，施工方提供在施工期间内，在该工地施工人员缴纳的社保费用有效合法依据，据实支付；截止本日尚未提交。（此项同样适用于其他工程）。 2014年1月17日，经长垣邮政分公司审计科审计，魏庄生产楼水电安装工程审定金额71243.06元；2014年6月27日魏庄生产楼工程审定金额1988908.95元，其中，1．定额直接费1587373.29元；2．施工技术措施费0；3．施工组织措施费58256.60元；4．社会保险费用0；5．工程定额测定费0；6．人工费172649.45元；7．机械差价14581.28元；8．材料差价472499元；9．临时设施费-8530.58元；10.工程成本2296829.04元（以上项目合计）；11．利润（让利）98737.79元；12．特殊约定费16265元；13．税金82315.82元。增加土建部分的安全文明施工费，水电安装工程的措施费、安全文明施工费后，魏庄生产楼总造价为2091561.53元。魏庄生产楼工程的已付款合计1045000元，欠付工程款为1046561.53元。 （二）2010年10月22日，长垣县发展和改革委员会批复同意长垣邮政分公司建设西关生产楼。2011年1月20日，长垣邮政分公司与银马建设公司就西关生产楼工程建设问题进行研究，形成会议纪要。2011年5月17日，该工程取得建筑工程施工许可证。2011年8月5日，长垣邮政分公司与银马建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由银马建设公司承建西关生产楼；工程承包范围：土建、水电安装工程；合同工期，开工日期2011年5月18日（基础工程除外），竣工日期2012年2月5日（工期180天）；质量标准合格；合同价款2479544.81元。合同专用条款约定，监理单位委派工程师任喜军、发包人派驻的工程师朱思太；合同价款采用固定价＋变更方式确定，风险范围：工程竣工后与招标时的工程量发生变化时，由长垣邮政分公司以实负责增减调整。其综合单价按银马建设公司中标价执行（只限在合同工期内）。合同价款调整方法：在合同工期内，人工工资按每日53元执行。使用主材（即钢材、水泥、石子、大沙）、价格与招标时价格不符的，超出8％以上部分（不含8％）由长垣邮政分公司负责进行调整。其他因素一律不再考虑；工程款支付方式和时间：不预付工程款，基础完成验收合格后付合同价款的15％，二层主体完成验收合格付至35％，主体完成验收合格后付至60％，装饰工程完成验收合格付至70％，工程全部竣工验收合格后付至80％，经审计决算后付至合同价款的95％，剩余5％作为质量保证金，待质保期满一次付清；违约责任，每延误工期一天罚款500元。每发现一处质量问题，除按规范整改合格后罚银马建设公司1000元。工程质量保修书约定，质保期满一年，保修金予以返还。后签订补充条款，约定主要内容如下，在施工过程中，如确需变更（提出变更理由，经长垣邮政分公司同意后）由原设计院出具设计变更图。长垣邮政分公司、监理、银马建设公司三方签字后，作为施工及最后结算依据。该工程变更，无论施工图内或施工以外的变更均由设计院出变更、设计文件，变更部分由监理、长垣邮政分公司、银马建设公司三方签字认可，执行通用条款31.1．（1）（2）（3）结算办法确定变更价款，作为审计依据。如工程量变更增加费用超1万元者需县局长签字认可。后双方又签订补充条款约定，1．签订合同后，15天内必须开工，若银马建设公司原因15天内不能开工，长垣邮政分公司有权更换其他施工单位，履约保证金不予退还。2．在施工期间不能间断，如间断连续长达15天，长垣邮政分公司有权终止合同。3．银马建设公司负责一切安全问题，在施工期间发生的一切安全事故及一切罚款、外部协调相关费用由银马建设公司承担。 2012年8月31日，西关生产楼竣工备案。2014年1月11日，陈宗勇与长垣邮政分公司的派驻工程师朱思太对西关生产楼工程未完成项目进行了确认。 经一审法院核实，西关生产楼工程总造价为4399137.86元，该工程已付工程款合计174万元，欠付工程款为2659137.86元。 （三）经一审法院委托，永安评估公司于2016年1月7日作出豫永安鉴［2016］001号工程造价评估意见书，结论为：咨询鉴定值为5929065.12元，其中：1．西关生产楼-变更633978.25元；2．西关生产楼-清单增减489811.47元；3．建设单位发包项目管理费及利润1694.12元；4．西关甲供材费用扣减-82465.02元；5．西关生产楼合同总价款2479544.81元；6．魏庄生产楼土建2133648.46元；7．魏庄生产楼安装72139.37元；8．魏庄生产楼-停工损失200713.66元，期间是2010年1月至2012年12月，合计36个月，该期间的平均工资指导价为84.77元／日历天／人。魏庄生产楼土建工程的技术措施费及组织措施费为57385.27元、安全文明施工费基本费为32523.53元；安装工程的措施费411.84元、安全文明施工费基本费为479.01元。根据鉴定意见得出银马建设公司施工的西关生产楼工程总造价3522563.63元；魏庄生产楼工程总造价2205787.83元。 （四）经一审法院先予执行，长垣邮政分公司在本案诉讼期间先后于2015年2月3日、2016年4月8日分别向银马建设公司支付工程款50万元、30万元。 （五）银马建设公司认可陈宗勇系案涉工程的实际施工人。银马建设公司、陈宗勇认可案涉西关生产楼工程的管理费约定为最终工程价款的1％，魏庄生产楼工程的管理费约定为最终工程价款的8％。魏庄生产楼工程总价款为2091561.53元，陈宗勇应向银马建设公司支付管理费（2091561.53元×8％＝167324.92元）；西关生产楼工程总价款为4399137.86元，陈宗勇应向银马建设公司支付管理费（4399137.86元×1％＝43991.38元）。陈宗勇已向银马建设公司交纳管理费合计14万元，下欠64216.81元（167324.92元＋43991.38元-14万元＝71316.3元）。 一审法院认为，（一）关于陈宗勇要求长垣邮政分公司支付拖欠工程款及利息问题。1．银马建设公司与长垣邮政分公司签订的案涉两份《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，合法有效，当事人应当全面履行自己的义务。案涉工程已竣工交付，陈宗勇系工程实际施工人，其已履行了施工义务，则长垣邮政分公司应当向其足额支付工程款。经一审法院查明，长垣邮政分公司拖欠陈宗勇工程款合计2905699.39元（魏庄生产楼欠款1046561.53元＋西关生产楼欠款2659137.86元-已执行款800000元＝2905699.39元），长垣邮政分公司应当将欠付工程款2905699.39元直接支付给实际施工人陈宗勇。2.关于欠付工程款利息问题。（1）魏庄生产楼工程约定，全部完工付至70％，长垣邮政分公司部门审计结束一月内付至95％，余款质保期满一月内付清。工程竣工验收合格，审计资料完整交付长垣邮政分公司审计部门后，审计一个月内完成。从已查明的事实看，2009年12月30日虽有相关单位盖章的竣工报告，但该工程实际交付时间是2012年4月11日，之后长垣邮政分公司提供的审计报告最终出具时间是2014年6月27日，审计结束时间严重滞后，且与名义竣工时间相距过长，有违常理。鉴于以上原因，本案酌情依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第十七条、第十八条的规定，以该工程实际交付时间2012年4月11日作为欠付工程款利息计付的起始时间和质保期的起始时间，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。魏庄生产楼工程总价款为2091561.53元，5％的质保金104578.08元。按该工程交付时应付工程款95％计算，2012年4月11日欠付工程款为941983.45元（1046561.53元-104578.08元＝941983.45元）；按保修书约定，质保金在两年后无质量问题一次性付清，即在2014年4月11日长垣邮政分公司应将质保金104578.08元返还给陈宗勇。据此，魏庄生产楼工程拖欠工程款利息的计算方式为，自2012年4月11日起至2015年2月2日止，以941983.45元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2015年2月3日起至2016年4月7日止，以441983.45元（941983.45元-500000元＝441983.45元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2016年4月8日起至判决确定的履行之日止，以141983.45元（441983.45元-300000元＝141983.45元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2014年4月11日起至判决确定的履行之日止，以质保金104578.08元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（2）西关生产楼工程约定工程全部竣工验收合格后付至80％，经审计决算后付至合同价款的95％，剩余5％作为质量保证金，质保期满一年后一次性付清。西关生产楼合同价款为2479544.81元，工程总价款为4399137.86元，现欠付工程款为2659137.86元。按合同价款计算，2012年8月31日该工程全部竣工时应付至80％为1983635.85元（2479544.81元×80％＝1983635.85元），欠付243635.85元（1983635.85元-1740000元＝243635.85元）。关于审计决算后付至合同价款的95％，因该工程未经审计，该付款节点时间不能确定，故一审法院酌定在2013年8月31日质保期满一年后付清全部工程款。则2013年8月31日应支付下余工程款为2415502.01元（2659137.86元-243635.85元＝2415502.01元）。因此，西关生产楼工程利息计算方式为，自2012年8月31日起至判决确定的履行之日止，以243635.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2013年8月31日起至判决确定的履行之日止，以2415502.01元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 (二)银马建设公司起诉要求长垣邮政分公司承担因拖欠工程款造成其借贷利息损失1060000元。经一审法院释明，银马建设公司未在指定期限补交诉讼费，依法视为其撤回该项诉讼请求。 (三)关于陈宗勇起诉要求长垣邮政分公司赔偿停工损失问题。1．银马建设公司与长垣邮政分公司在2008年7月30日签订的建设工程施工合同补充条款中约定，该工程不计取二次搬运费、远征费、缩短工期费、误工费与其他费用，银马建设公司主张的魏庄生产楼停工损失实质是误工费，因双方已明确约定不计取误工费，银马建设公司起诉要求长垣邮政分公司支付该施工合同正常履行期间的停工损失，依据不足，不予支持。但是在2009年6月因土地纠纷导致停工后，合同实际未能继续履行。停工至2012年11月12日双方协商解除合同之日止，陈宗勇称在该期间双方一直协调复工事宜，长垣邮政分公司虽辩称陈宗勇在停工后已撤出人员机械，未派人看守工地，但未能提供证据证明该工程早已移交完毕，应承担举证不能的不利后果。因长垣邮政分公司的原因导致停工后，陈宗勇为继续履行合同派人看守工地产生的合理支出，长垣邮政分公司应予赔偿。据此，酌情确认如下，在2009年6月至2012年11月12日，合计41个月，参考鉴定意见按该期间的平均工资指导价为84.77元／日历天／人，2人看守工地计算，长垣邮政分公司应赔偿陈宗勇损失208534.2元（84.77元×2×41个月×30天）。因该合同协商解除后，陈宗勇仍负有对其施工不合格工程进行返工修复义务，之后到交钥匙时产生的看守工地费用，不能证明归责于长垣邮政分公司，故对于此后的费用不应再计取。2.银马建设公司要求长垣邮政分公司赔偿其在西关生产楼工程中的停工损失，从银马建设公司提交的关于西关生产楼工程损失的证据看，因长垣邮政分公司测量放线不准确导致停工12天，未及时提供回填土、地板砖等材料，导致分别停工59天、39天，依据合同法的相关规定，长垣邮政分公司应当赔偿因此给陈宗勇造成的停工损失。依据合同文件约定及相关法律规范，长垣邮政分公司应赔偿陈宗勇停工损失347575.98元（90832.72元+228021元+28722.26元＝347575.98元）。综上，长垣邮政分公司应赔偿陈宗勇损失556110.18元（347575.98元+208534.2元＝556110.18元）。 (四)关于长垣邮政分公司反诉要求银马建设公司支付违约金200000元的问题。长垣邮政分公司主张银马建设公司施工西关生产楼工程逾期交工，构成违约，应向其支付违约金200000元。银马建设公司辩称逾期交工是长垣邮政分公司的原因造成的，其并未违约。一审法院认为，长垣邮政分公司没有举证证明其按约定足额支付工程进度款，在该工程竣工后也未按约定支付80%的合同价款，至今仍欠付较多工程款，且在施工过程中工程量变更增加较大，理应顺延工期。长垣邮政分公司对于工程逾期自身存在过错,因此，对其该项反诉请求，不予支持。 (五)关于长垣邮政分公司要求追缴银马建设公司转包牟利40000元的问题。银马建设公司承认陈宗勇系案涉工程的实际施工人，并申请追加陈宗勇作为本案原告，说明双方确有事实上的转包关系。长垣邮政分公司主张银马建设公司从中牟利，应向建设行政主管部门举报，由其依法处理，本案不予处理。 (六)陈宗勇系工程实际施工人。按照约定陈宗勇应向银马建设公司交纳管理费。为简化程序，减轻当事人诉累，一审法院确定长垣邮政分公司直接向实际施工人陈宗勇支付下欠工程款及利息，并赔偿损失；陈宗勇另向银马建设公司支付管理费71316.3元。 综上，一审法院于2016年12月31日作出（2014）新中民五初字第17号民事判决：一、长垣邮政分公司于判决生效后十日内向陈宗勇支付拖欠工程款2905699.39元及利息（1.魏庄生产楼工程拖欠工程款利息的计算方式为，自2012年4月11日起至2015年2月2日止，以941983.45元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2015年2月3日起至2016年4月7日止，以441983.45元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2016年4月8日起至判决确定的履行之日止，以141983.45元（441983.45元-300000元＝141983.45元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2014年4月11日起至判决确定的履行之日止，以质保金104578.08元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2.西关生产楼工程利息计算方式为，自2012年8月31日起至判决确定的履行之日止，以243635.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2013年8月31日起至判决确定的履行之日止，以2415502.01元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、长垣邮政分公司于判决生效后十日内向陈宗勇赔偿损失556110.18元；三、驳回银马建设公司、陈宗勇的其他诉讼请求；四、驳回长垣邮政分公司的反诉请求。一审案件受理费49354元，由银马建设公司负担14548元，长垣邮政分公司负担34806元。鉴定费50000元，由银马建设公司负担10000元，长垣邮政分公司负担40000元；反诉费2450元，由长垣邮政分公司负担。 陈宗勇、长垣邮政分公司均不服一审判决，向本院提起上诉。陈宗勇上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，维持第四项，改判长垣邮政分公司支付工程款4225699.39元及利息，赔偿陈宗勇损失1506110.18元及利息。长垣邮政分公司上诉请求：撤销一审判决，改判长垣邮政分公司支付工程款289995.01元；驳回陈宗勇关于工程款利息及赔偿损失的诉讼请求；银马建设公司向长垣邮政分公司支付违约金20万元；收缴银马建设公司转包牟利40000元；或将本案发回重审。 本院二审除对一审法院查明“魏庄生产楼总造价为2091561.53元，魏庄生楼工程的已付款合计1045000元，欠付工程款为1046561.53元”以及“魏庄生产楼工程总价款为2091561.53元，陈宗勇应向银马建设公司支付管理费167324.92元（2091561.53元×8%），西关生产楼工程总价款为4399137.86元，陈宗勇应向银马建设公司支付管理费43991.38元（4399137.86元×1%）。陈宗勇已向银马建设公司交纳管理费合计14万元，下欠64216.81元（167324.92元+43991.38元-14万元＝71316.3元）”以外的其他事实予以确认。 另查明：（一）长垣邮政分公司于2007年11月对魏庄生产楼工程进行招标，银马建设公司投标，2007年12月10日长垣邮政分公司向银马建设公司发出中标通知书，中标价135万元。2008年10月6日银马建设公司与陈宗勇签订承包协议，将魏庄生产楼工程转包给陈宗勇。2010年12月长垣邮政分公司对西关生产楼工程进行招标，陈宗勇作为银马建设公司的委托代理人参与投标，银马建设公司中标。陈宗勇提交了其与银马建设公司签订的施工协议（未载明签订日期），约定由陈宗勇施工西关生产楼工程。 （二）永安评估公司在接受委托后，曾于2015年2月出具豫永安鉴［2015］004号鉴定意见书（未加盖印章），鉴定人为李某1、李某2，后又于2016年1月7日出具豫永安鉴［2016］001号鉴定意见书，鉴定人为冯某、王某，该鉴定意见被一审法院采信。对于西关生产楼停工损失，2016年6月2日永安评估公司在参加原审庭审时陈述“人员误工时间可以进行计算，机具方面只有原告提交的表，被告没有承认，我们无法进行鉴定”。另外，对于原参与鉴定的人员李某2，永安评估公司陈述“李某2前期参与该工作，原告方人员陈宗勇否认其结果后，现我公司将原来的结果推翻，重新组织工作人员进行鉴定，王某做一级审核工作，其他人员做辅助工作”。 （三）双方当事人均对永安评估公司的鉴定意见提出异议，一审法院在审理过程中先后委托三家评估公司“对永安公司出具的豫永安鉴字[2016]001号工程造价评估意见书（正式稿）所提书面异议部分鉴定”进行补充鉴定，均未果。其中，一审法院委托新乡中新建设工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司在接收相关资料并组织双方召开司法鉴定听证会后，向一审法院出具函件，载明双方争议事项必须重新计算涉案两个工程的图纸工程量，全面掌握了解整个工程的变更情况，无法按照现在委托内容进行鉴定，要求更改委托内容为对陈宗勇承建的魏庄营业生产楼、西关营业生产楼工程造价鉴定和误工损失鉴定，如不能更改委托内容，将退回鉴定委托及鉴定资料。 （四）除魏庄生产楼、西关生产楼工程外，2010年6月20日陈宗勇借用新原建筑公司的资质与长垣邮政分公司签订合同，约定对长垣邮政分公司房屋维修，合同价款150万元。对于魏庄西附楼工程，陈宗勇和长垣邮政分公司均认可该工程尚未进行结算。 （五）陈宗勇2014年1月10日出具承诺书，该承诺书载明“关于长垣魏庄工程实际使用非自升式塔吊”。 （六）长垣邮政分公司上诉状载明其对于一审法院认定西关生产楼工程款总造价4399137.86元有异议，其中的第一部分异议为一审不应采信永安评估公司[2016]001号鉴定意见以及不应在该鉴定意见的基础上补差价876574.22元，其中的第二部分异议系对鉴定意见中的多个具体项目的取费、计量提出异议。在本院二审中，长垣邮政分公司陈述“第一项主要说程序问题，要求按第二项内容进行核对”。 本院二审认为，（一）关于合同效力的问题。1.关于魏庄生产楼施工合同的效力。2007年11月长垣邮政分公司进行招标，银马建设公司中标，2008年7月长垣邮政分公司与银马建设公司签订《建设工程施工合同》，2008年10月银马建设公司又与陈宗勇签订承包合同，将该工程转包给陈宗勇。各方当事人均认可银马建设公司系在中标后将该工程转包给陈宗勇。由于银马建设公司具有建筑施工企业资质，其与长垣县长垣邮政分公司经过招投标程序签订的建设施工合同系双方的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，该合同为有效合同。银马建设公司与陈宗勇之间系转包关系。2.关于西关生产楼施工合同的效力。对于西关生产楼，长垣邮政分公司亦进行了招标，银马建设公司中标，后双方签订施工合同。但是各方当事人均认可陈宗勇参与了投标，实际是陈宗勇借用银马建设公司的资质承揽了该工程。由于陈宗勇不具有建筑施工企业资质，其借用他人资质承包工程，根据《建设工程解释》第一条第二项规定，西关生产楼施工合同无效。银马建设公司与陈宗勇系借用资质关系。 （二）关于陈宗勇能否主张涉案工程价款问题。无论陈宗勇是借用银马建设公司资质或是接受银马建设公司转包建设施工，其均系魏庄生产楼工程和西关生产楼工程的实际施工人。根据《建设工程解释》第二十六条的规定，对于案涉工程，陈宗勇均可作为原告向长垣邮政分公司主张权利。因此，长垣邮政分公司关于陈宗勇不具有本案原告主体资格的主张不能成立，不予支持。一审中银马建设公司和陈宗勇作为共同原告主张权利，判决长垣邮政分公司将工程款支付给陈宗勇，而未判决给付银马建设公司，对此银马建设公司未提出上诉，其在二审审理过程中再主张陈宗勇不应作为原告提起本案诉讼，对其该项主张，二审不予审理。 （三）关于永安评估公司的鉴定意见应否作为本案定案依据的问题。永安评估公司具有河南省住房和城乡建设厅颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书，出具豫永安鉴［2006］001号鉴定意见的鉴定人冯某、王某均取得了造价工程师执业证。一审法院通过摇号程序选择永安评估公司委托其进行鉴定，永安评估公司组织鉴定人员进行现场勘查，鉴定意见所依据的证据均经过双方当事人质证，双方当事人未能举证鉴定机构或鉴定人在鉴定过程中存在严重违反程序的情形，该鉴定意见应当作为本案定案依据。故长垣邮政分公司关于该鉴定意见不能作为定案依据的主张不能成立。另外，陈宗勇认可该鉴定意见中的部分内容，对于其不认可的部分，其要求重新委托其他鉴定机关补充鉴定，该主张不符合补充鉴定的规定，其他鉴定机构亦不接受该事项委托，因此对其该项主张，二审不予支持。 （四）关于魏庄生产楼工程欠款及利息的处理问题。1.关于魏庄营业生产楼工程造价。根据案涉施工合同约定以审计结果作为结算依据，在实际履行过程中，陈宗勇在施工结束后，双方报送了审计，长垣邮政分公司作出审计结论即陈宗勇已完工程价款为2060152.01元。在此基础上，一审增加了土建安全文明施工费32523.53元、水电安装工程的措施费411.84元、安全文明施工费479.01元，共计33414.38元，让利6%后，增加价款31409.52元。（1）长垣邮政分公司对于原审认定的魏庄生产楼工程价款的异议，其主张不应当在审计基础上增加该31409.52元。魏庄生产楼施工合同约定计取安全文明施工费，而审计结论中并未对该项取费，其计取的施工组织措施费与安全文明施工费不是同一费用，因此，一审在审计结论的基础上增加计入土建安全文明施工费32523.53元、水电安装工程的措施费411.84元、安全文明施工费479.01元并无不当，长垣邮政分公司主张原审计取该费用系重复取费，不予支持。（2）关于陈宗勇对于原审认定的魏庄营业生产楼工程价款的异议。A审计结论是否应当作为结算依据，如前所述，魏庄营业生产楼施工合同为有效合同，该合同明确约定以长垣邮政分公司审计结论为结算依据，因此，即使一审法院根据陈宗勇的申请委托永安评估公司对该部分工程价款出具了鉴定意见，但是并不能得出该部分鉴定意见应作为魏庄营业生产楼工程结算依据的结论。因此，陈宗勇关于不应以审计结论作为结算依据的主张不能成立。B关于钢筋数量，原审认定为114吨，陈宗勇主张为140吨。陈宗勇该项主张的主要依据是长垣邮政分公司委托杜庆太于2013年1月22日出具的钢筋用量核对表，但是对于魏庄营业生产楼工程陈宗勇与长垣邮政分公司于2014年1月10日－11日达成的会议纪要明确载明“钢筋总量问题，经多次核算，双方同意按114吨决算”，该会议纪要的形成时间晚于杜庆太出具核对表时间，而且根据其内容该114吨系双方多次核算最终确认的结果。另外，陈宗勇主张该会议纪要载明的双方确认的十一项事项中，其中两项即钢筋总量和塔吊为非自升式系指魏庄西附楼，其余九项为魏庄生产楼，但是该会议纪要并未作出区分或注明，陈宗勇该项主张亦无相应依据，因此，一审根据该会议纪要内容认定钢筋总量114吨正确，陈宗勇关于应按140.87吨计算的主张不能成立。C关于塔吊计价问题。审计报告按非自升式塔吊计价，陈宗勇主张按自升式塔吊计算。根据魏庄生产楼工程陈宗勇与长垣邮政分公司于2014年1月10日－11日达成的会议纪要内容“塔吊为自升式：甲方现场人员认证实际使用不是自升式，填表填的自升式只是为了开工，最后乙方确认实际使用为非自升式”，且2014年1月10日陈宗勇向长垣邮政分公司出具承诺书载明“关于长垣魏庄工程实际使用非自升式塔吊”，因此，陈宗勇的该项主张不能成立。D关于工程造价让利6%的约定。长垣邮政分公司与银马建设公司经过招投标程序签订了魏庄营业生产楼施工合同，但是投标书未载明让利，中标通知书载明的中标价格135万元亦非让利后的价款，因此，该合同约定6%的让利条款与投标书及中标通知书内容不符，为无效条款。原审对魏庄生产楼造价按6%让利不当，二审予以纠正。E关于审计结论扣除的236705元甲供材墙砖款。根据长垣邮政分公司提交的两张付款凭证，该两张付款凭证均载明款项打入了新原建筑公司账户，长垣邮政分公司主张该款系受陈宗勇指令用于支付魏庄生产楼工程，但对此，长垣邮政分公司未提交委托付款指令，故长垣县长垣邮政分公司的该项主张证据不足，审计意见将该款从魏庄营业生产楼价款中扣除不当，二审予以纠正。关于该236705元款项双方可另行结算。综上，魏庄营业生产楼造价为2429009.18元（审计金额2060152.01元+审计报告载明的让利款98737.79元+236705元甲供材+增加的安全文明施工费32523.53元+增加的水电安装工程措施费411.84元+增加的水电安装工程安全文明施工费479.01元）。2.关于魏庄营业生产楼已付款。原审认定为104.5万元。（1）陈宗勇对该数额的异议，主张多计取了10万元。由于除魏庄生产楼外，陈宗勇施工魏庄西附楼工程是事实，虽然长垣邮政分公司举证的魏庄付款清单上有陈宗勇的签字，但该付款清单并未区分列明魏庄生产楼与魏庄西附楼的付款，经与长垣邮政分公司提交的付款凭证相核对，魏庄付款清单上载明的款项仅有94.5万元收款人为银马建设公司，其余均为新原建筑公司。对于收款人为新原建筑公司的款项，银马建设公司和陈宗勇均不认可系长垣邮政分公司受陈宗勇指令支付魏庄营业生产楼用款，长垣邮政分公司亦未能提交委托付款指令，因此，一审认定魏庄生产楼已付款为104.5万元不当，应按94.5万元计算。除该94.5万元外，对于魏庄生产楼付款清单列明其它款项，打入了新原建筑公司账户，双方可在魏庄西附楼工程结算中处理。（2）关于在一审诉讼中80万元先予执行款，由于长垣邮政分公司向陈宗勇负有魏庄生产楼工程欠款和西关生产楼工程欠款两笔债务，长垣邮政分公司在支付80万元先予执行款时并未明确该款用于偿还哪笔债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应当优先抵充先到期的债务。另外，长垣邮政分公司上诉状中的陈述“上诉人欠魏庄生产楼工程款164995.01元，欠西关生产楼工程款92.5万元。一审中，一审法院已执行长垣邮政分公司80万元，至此，长垣邮政分公司应再行支付工程款289995.01元”，并无认可先抵充西关生产楼工程款的意思表示。因此，陈宗勇关于应当优先抵充西关生产楼工程款债务的主张不能成立，不予支持。（3）长垣邮政分公司对一审认定的已付款104.5万元有异议，主张应为149.5万元，另支付材料款40.0157万元，其主要依据仍是陈宗勇签字确认的魏庄生产楼付款清单，对于该清单上载明款项的处理，见上文评述，长垣邮政分公司的该项主张不能成立，不予支持。综上，魏庄生产楼已付款为94.5万元。综上，魏庄营业生产楼工程欠款为1484009.18元（2429009.18元－94.5万元）。3．关于魏庄生产楼工程款利息。（1）虽然魏庄生产楼工程竣工验收表载明竣工时间为2009年12月30日，但根据双方2010年11月24日陈宗勇与长垣邮政分公司签订的魏庄生产楼工程未完成项目以及2012年4月11日双方所确认的未完工程项目、需返工的工程项目，魏庄生产楼工程在此之前并未实际竣工。由于双方2012年4月11日约定剩余工程不再由陈宗勇施工、双方对已完工程量据实结算，因此，长垣县长垣邮政分公司即日起就负有支付工程价款的义务，故原审从2012年4月11日开始计算魏庄生产楼已完工程价款的利息并无不当。陈宗勇关于应从2009年12月30日计算利息的主张不能成立，二审不予支持。（2）工程款利息系法定孳息，长垣邮政分公司关于不应当支付利息或应从判决之日支付工程欠款利息的主张不能成立，二审不予支持。（3）根据合同约定质保期为两年，两年后5%的质保金返还陈宗勇，因此，质保金121450.46元（2429009.18元×5%）应待2014年4月11日支付，并从该日起计算利息。 （五）关于西关生产楼工程欠款及利息的处理问题。1.关于西关生产楼工程造价。对于该部分工程造价，永安评估公司出具了鉴定意见，陈宗勇、长垣邮政分公司对该鉴定意见分别提出异议，永安评估公司均作出回复。（1）长垣邮政分公司主张按2%计取管理费税金，对此，其没有提供相应证据，该主张不能成立。（2）长垣邮政分公司主张变更分部分项工程量清单与计价表部分工程量计算有误，其中第4项工程量应为56.43立方米、第5项工程量应为7.31立方米、第8项应为22.4立方米，第17项应为2463.46立方米、第44项应为118平方米，单价240.78元、第49项工程量应为6.5平方米、第59项工程量应为-212.81平方米；第60项工程量1635平方米，单价为62.81元。鉴定机构按照图纸和变更签证经现场勘验对以上项目的工程量作出认定，长垣邮政分公司虽不认可，但未提供相应证据，其该项主张不能成立。（3）长垣邮政分公司主张变更部分工程量清单与计价表第9、39、41、58、62、63、64、69项应予取消。A第9项实心砖墙，长垣邮政分公司主张应按投标报价中的219元，不应重新组价。但是投标报价中的219元系空心砖墙、砌块墙，与实心砖墙并非同一施工项目，故原审采信鉴定单位重新组价并无不当。B第39项、第41项新增连梁钢筋植筋，长垣邮政分公司主张应直接增加过梁，增加门洞梁不需要植钢筋再现浇梁，变更签证上没有体现这两个项目，按进度施工，该梁不需要后加。根据从相互关联的变更签证内容，监理签字的时间为2012年5月29日，虽然设计变更单制作的较早，但实际变更时间晚，故陈宗勇主张梁是后加的，应符合事实情况，长垣邮政分公司的该项异议不能成立。C第58项保温隔热墙,长垣邮政分公司主张原设计有钢丝网，不需要重新组价。根据变更签证内容，原保温板设计不带钢丝网，变更后带钢丝网，故原审采信鉴定意见重新组价并无不当。D第62项楼梯间模板料返工，长垣邮政分公司主张模板返工，应一次性到位，不应再出现钢筋模板损耗。对此，长垣邮政分公司未提交相应证据，对其主张不予支持。E第63项挖土方，长垣邮政分公司主张土方一半外运一半留置施工场地。因现场已不存在，长垣邮局无证据证明施工场地留置一半土方，该项主张不能成立。F第64项楼面、屋面找平层，长垣邮政分公司主张地砖块料没有改变，不需要再计费。根据长垣邮政分公司现场负责人朱思太、监理杨遂安签字确认的变更单，地面铺贴地板砖800×800，干铺做法4公分厚，与清单报价中的找平层干铺厚度2公分不同，因此，鉴定意见对该项取费并无不当。G第69项矩形柱，长垣邮政分公司主张没有实际施工，但其在原审中曾承认二层以上有装饰柱。因此，其该项主张不成立。（4）长垣邮政分公司主张变更部分工程量清单与计价表第45项石材踢脚线、第46项石材楼地面、第104项塑钢窗鉴定意见分别按156.14元、160.69元、86.37元取费不当，应按141.48元、135.03元、180元取费。对此，长垣邮政分公司未能指出鉴定意见的取费存在不当之处，且未提交相应的证据，故其该项主张不能成立。（5）长垣邮政分公司主张屋面地板砖项目未施工，鉴定意见未扣除不当。根据鉴定意见清单增减第十八项内容已扣除屋面地板砖，不应重复扣除，故长垣邮政分公司该项主张不能成立。（6）长垣邮政分公司主张鉴定意见未扣除考评费不当。由于该项工程的施工合同并未约定安全文明施工费仅计取基本费，因此，长垣邮政分公司要求从安全文明施工费的取费中再扣除考评费，无事实依据，该主张不能成立。另外，虽然长垣邮政分公司在上诉状中主张原审判决在鉴定意见基础上增加876574.23元不当，但是其在二审审理过程中亦明确表示，以其主张的其他异议为二审审理内容，因此，对于该87万余元是否计算正确，二审不再评述。综上，长垣邮政分公司关于西关生产楼鉴定意见的异议均没有事实和法律依据，不能成立。一审认定西关生产楼工程造价4399137.86元并无不当。 由于双方对于一审认定的西关工程已付款数额174万元没有异议，因此，一审认定西关生产楼工程欠款为2659137.86元（4399137.86元－174万元）正确。 2.关于西关生产楼工程欠款利息。2012年8月31日陈宗勇结束西关生产楼工程施工，该工程交付长垣邮政分公司，原审从该日期开始计算工程款利息并无不当。由于合同约定“工程竣工验收合格后付至80%，经审计决算后付至合同价款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期满一年后一次性付清”，而双方并未审计，因此，原审判决西关生产楼80%合同价款的欠款243635.85元（合同价款2479544.81元×80%－已付款174万元）从2012年8月31日起计算利息，其余工程价款在一年质保期届满后即2013年8月31日起开始计算利息并无不当。陈宗勇关于原审利息起算时间错误以及质保金利息计算有误的主张不能成立，二审不予支持。 (六)关于停工损失的处理问题。1.魏庄生产楼停工损失。（1）关于误工费，如前所述，除6%让利条款外，魏庄生产楼施工合同有效，该合同明确约定不计取误工费，此约定系双方当事人真实意思表示，系施工人对自己工程价款结算权利的处分，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，对双方当事人均有约束力。另外，虽然长垣邮政分公司在一审中对停工损失进行鉴定未提出异议，但是并不能得出其同意赔偿停工损失的结论，因此，陈宗勇关于该约定违法，不应按此约定不计取误工费的主张不能成立。（2）由于魏庄生产楼施工合同对施工期间人工或看护人员工资计算标准未进行约定，原审法院参考鉴定意见中关于看护工地人员工资取费以平均工资84.77元/日/天，按2人看守，计算41个月。陈宗勇提出异议，主张应为46个月。根据2012年4月11日陈宗勇与长垣邮政分公司签订的遗留问题协议内容，魏庄生产楼工程于2009年6月停工后一直未能继续施工，双方约定陈宗勇不再对剩余工程继续施工，但陈宗勇负责对不合格的项目需返工，以及2013年1月1日陈宗勇向长垣邮政分公司交付魏庄工程钥匙，该工程移交长垣邮政分公司的事实。由于2009年6月至2013年1月1日期间系陈宗勇管理期间，因此，原审认定长垣邮政分公司应当支付工地看护人员工资正确，但认定截止时间为2012年11月12日不当，原审少计算了2个月，应为43个月。经计算该43个月看护人员费用为218706.60元。（3）损失不属于工程价款，陈宗勇主张损失应当计算利息没有事实和法律依据，二审不予支持。（4）长垣邮政分公司主张不应计算看护费用，由于涉案工程于2009年6月停工以及2013年1月1日交付长垣邮政分公司系事实，而在停工期间看护工地是正常管理行为，长垣邮政分公司未能举证该工地该期间系长垣邮政分公司委派人员管理，因此，长垣邮政分公司关于不应支付看护费用的主张不能成立，二审不予支持。2.西关生产楼停工损失。根据陈宗勇提交的地基基础验收证明、长垣邮政分公司出具的工程复工通知，可证明由于回填土不到位导致停工59天。根据银马建设公司2012年4月28日支付申请、长垣邮政分公司购买墙砖地砖的购销合同，可证明由于墙砖地砖未及时购置，导致停工39天。另根据长垣邮政分公司2011年5月24日、5月29日两次变更单，可证明由于测量放线不准确、两次变更导致停工12天，以上共计110天。但是陈宗勇仅提供了其投标资料劳动力计划表以及主要机械及进场计划表，而未能提供在该部分施工过程中其实际使用的机械设备、人员数额的现场施工资料，不足以证明其主张的机械设备、人员数额客观真实。原审判决以“根据合同文件约定及相关计算规范”为由，判决长垣邮政分公司赔偿陈宗勇停工损失347575.98元，没有相应依据，对此，二审予以纠正。鉴于停工事实、停工损失客观存在，但根据双方的举证难以认定现场实际机械设备、人员数额，鉴定机构亦陈述“机具方面只有原告提交的表，被告没有承认，我们无法进行鉴定”，二审酌定该损失数额为20万元。 (七)关于长垣邮政分公司主张银马建设公司应支付逾期交工违约金20万元的问题。根据合同履行情况，案涉两项工程在施工中均存在大量变更，且长垣邮政分公司未能按时支付工程进度款，另外，由于长垣邮政分公司未能及时处理好土地问题、未能及时提供甲供材等问题造成停工，因此，案涉工程工期延长具有合理事由，长垣邮政分公司要求银马建设公司赔偿其逾期交工违约金20万元没有事实依据，不能成立，二审不予支持。另外，长垣邮政分公司要求人民法院追缴银马建设公司违法转包牟利4万元，由于该事项不属于当事人提起民事诉讼的诉讼请求范围，因此，对于长垣邮政分公司的该项上诉主张，二审不予审理。 综上，本院于2018年8月31日作出（2017）豫民终353号民事判决：一、维持一审法院（2014）新中民五初字第17号民事判决第四项；二、变更上述判决第一项为，长垣邮政分公司于判决生效之日起十日内向陈宗勇支付工程款3343147.04元及利息（其中：1、魏庄生产楼工程款利息的计算方式为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年4月11日起至2014年4月10日止，以1362558.72元（1484009.18元－质保金121450.46元）为基数；自2014年4月11日至2015年2月2日，以1484009.18元为基数；自2015年2月3日至2016年4月7日，以984009.18元（1484009.18元－先予执行款50万元）为基数；自2016年4月8日起至实际支付之日止，以684009.18元（984009.18元-先予执行款30万元）为基数；2、西关生产楼工程利息计算方式为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年8月31日至2013年8月30日，以243635.85元为基数计算；自2013年8月31日起至实际支付之日止，以2659137.86元为基数）；三、变更上述判决第二项为，长垣邮政分公司于判决生效之日起十日内向陈宗勇赔偿损失418706.6元；四、驳回陈宗勇的其他诉讼请求；五、驳回银马建设公司的诉讼请求。一审案件受理费49354元，由银马建设公司负担12354元，长垣邮政分公司负担37000元。鉴定费50000元，由马公司负担20000元，长垣邮政分公司负担30000元；反诉费2450元，由长垣邮政分公司负担。二审案件受理费59054元，长垣邮政分公司39054元，陈宗勇负担20000元。 本院再审除对原审认定的基本事实予以确认外，另认定：再审中，本院依法委托河南龙华工程咨询有限公司（以下简称龙华咨询公司）对西关生产楼工程补差款876574.23元所涉工程项目范围进行工程造价补充鉴定。该公司于2020年8月14日作出豫龙华司价鉴[2020]第2号《长垣县西关中心邮政支局营业生产楼工程造价补充鉴定意见书》，鉴定意见：长垣县西关中心邮政支局营业生产楼涉及十一项内容工程造价补充鉴定为623645.90元。单列项造价111194.23元，单列项由法院依法判定。 经组织质证，双方质证意见如下：（一）长垣邮政分公司的质证意见，1.本案应围绕长垣邮政分公司的再审请求进行审理，补充鉴定也应围绕该再审请求进行。2.补充鉴定事项存在重大遗漏。法院委托鉴定《函》中称，“委托工程造价对案涉西关生产楼工程造价（在001号鉴定意见的基础上增加工程量进行造价鉴定，但长垣邮政分公司始终对001号鉴定意见有异议，不认可在鉴定意见一稿之上增加的67万余元，陈宗勇也对001号鉴定意见有异议，认为少算部分工程款。而法院的委托鉴定中仅要求在001号鉴定意见的基础上对增加工程量进行造价鉴定，没有包括长垣邮政分公司提出的67万余元异议部分，属于鉴定事项重大遗漏。3.对法院确定的鉴定方法、鉴定范围、鉴定结果均有异议，认为是以错误的001号鉴定意见为基础，鉴定方法错误，没有经过鉴定机构对分部分项工程的工程量准确计算，不客观、不中立、不科学，不能作为定案依据。4.补充鉴定过程中，鉴定机构有私下接触陈宗勇的嫌疑，补充鉴定意见书不能采信。（二）陈宗勇的质证意见，1.在长垣邮政分公司对于外墙保温面积1880.96平方米没有提出有效证据的情况下，鉴定机构不应听取长垣邮政分公司单方意见，随意到现场核实原鉴定工程的工程量，即便是有证据的实质性错误也要以施工图纸显示的工程量由三方核后予以确认。原施工现场已投入使用八年，内外装修均发生了根本性变化。现场测量无法确认准确的工程量，现场测量违反法律规定，数值错误、证据无效。2.关于人工费调整内容，国家规定的规费、安全文明施工费，应足额按规定计取。 本院再审认为，本案再审争议的焦点：1.魏庄生产楼工程造价应否扣减支付236705元墙砖款，是否重复计取安全文明施工费及合同约定6%让利条款的效力问题；2.一审认定长垣邮政分公司向陈宗勇支付西关生产楼876574.23元补差款及清单增减、奖励费、考评费有无事实依据。 （一）关于第一个焦点问题。1.关于应否扣减236705元墙砖款问题。长垣邮政分公司主张扣减236705元墙砖款的书面证据有，陈宗勇签订的2009年9月11日工商银行转账支票存根一份，收款人：新原建筑安装工程处，金额：111720元，用途：“付位庄墙砖款”；2009年10月21日长垣邮政分公司通过工商银行转账给新原建筑安装工程处124985元。陈宗勇对上述付款事实是明知的，其签字行为可视为一种指令付款行为，且长垣邮政分公司向新原建筑安装工程处付款的用途在工商银行转账支票存根上注明为“付位庄墙砖款”。虽然除魏庄生产楼、西关生产楼工程外，陈宗勇还借用新原建筑公司的资质对长垣邮政分公司另有房屋维修工程，但是陈宗勇和长垣邮政分公司均认可魏庄西附楼工程尚未进行结算。据此，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，长垣邮政分公司已支付给新原建筑安装工程处上述款项共计236705元，可以作为魏庄生产楼工程的已付工程款，应予扣减。2.关于计取安全文明施工费是否重复计算问题。二审在审计结论的基础上增加32523.53元系土建安全文明施工费中的基本费，符合魏庄生产楼施工合同补充条款第6条的约定，该部分费用与审计结论中计取的施工组织措施费不属于同一费用，二审认定该项费用不属于重复计取，并无不当，应予确认。另外，二审在审计结论基础上计入增加水电安装工程措施费411.84元与增加水电安装工程安全文明施工费479.01元，亦无不当，应予确认。3.关于工程造价让利6%的条款效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。魏庄生产楼工程招标文件第六章第27.4条规定：“中标通知书发出后，招标人与中标人将在该通知书中规定的时间内，根据招标文件、中标人的投标文件洽谈相关合同条款后签订合同”。魏庄生产楼工程系长垣邮政分公司通过招投标程序依法与银马建设公司自愿签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效。虽然投标书、中标通知书未载明让利6%，但招标文件明确了双方根据招标文件、投标文件洽谈相关合同条款后签订合同的规定，对此，投标人应当明知。因此，双方在协商的基础上达成让利6%的补充条款系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效条款。上述增加费用让利后造价为31409.52元〔(安全文明施工费32523.53元+水电安装工程措施费411.84元+增加的水电安装工程安全文明施工费479.01元）×0.94〕。综上，魏庄生产楼造价为2091561.53元（审计金额2060152.01元+安全文明施工费等三项增加费用31409.52元）。魏庄生产楼造价2091561.53元减去已付工程款94.5万元，下欠工程款数额为1146561.53元。4.关于质保金及相应利息问题。按照合同约定质保两年期限，两年后5%的质保金予以返还，鉴于上述工程款欠款数额的变化，质保金数额及利息计算基数亦作相应调整，魏庄生产楼工程质保金调整为104578.07元（2091561.53元×5%），于2014年4月11日支付，并从该日起计息。 （二）关于第二个焦点问题。1.关于西关生产楼工程补差款876574.23元问题。本院再审根据最高人民法院指令再审意见及充分听取双方当事人意见，仅对一审在原鉴定意见基础上增加的876574.23元补差款所涉十一项内容进行补充鉴定。龙华咨询公司作出的豫龙华司价鉴[2020]第2号补充鉴定意见书，鉴定意见为，西关生产楼涉及十一项内容工程造价补充鉴定为623645.90元，单列项造价111194.23元，单列项由法院依法判定。所谓单列项造价是指人工费调差部分是否由每工日53元调整为每工日60元。本院认为，虽然双方在《建设工程施工合同》中已约定人工费按每工日53元执行，但结合本案施工期限较长等实际情况，根据诚实信用原则对鉴定部门提出的单列项造价111194.23元酌定为50%即55597.12元。综上，再审认定西关生产楼工程补差款为679243.02元。2.关于清单增减问题。根据西关生产楼《建设工程施工合同》23.2条约定，本合同价款采用固定价加变更方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：工程竣工后与招标时的工程量发生变化时，由甲方以实负责增减调整。结合豫永安鉴[2016]001号工程造价评估意见书，二审采信鉴定意见中清单增减489811.47元有合同依据，并无不当，应予确认。3.应否计取奖励费、考评费25138.83元问题。根据《计价管理办法》规定，奖励费是指承包方创建省、市文明工地称号后，发包方应当支付承包方的奖励费用。未经考评、测算的工程不计取现场考评费等。本案承包方未创建省、市文明工地称号，未经考评与测算，不具有支付条件。对此，陈宗勇予以认可，同意扣除奖励费、考评费25138.83元。综上，西关生产楼工程造价为4176667.82元（3522563.63元+679243.02元-25138.83元）。扣除已付工程款174万元，下欠工程款数额2436667.82元。 另外，关于西关生产楼停工损失，本院二审已充分考虑工程停工事实、停工损失客观存在，根据双方的举证难以认定现场实际机械设备、人数等因素，酌定损失数额为20万元，符合本案实际，再审予以确认。 综上所述，长垣邮政分公司的再审请求部分成立，本院再审予以支持。原审认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2017）豫民终353号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、变更本院（2017）豫民终353号民事判决第二项为：中国邮政集团公司长垣县分公司于本判决生效之日起十日内向陈宗勇支付工程款2783229.35元及利息（其中，1、魏庄生产楼工程款利息的计算方式为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年4月11日起至2014年4月10日止，以1041983.46元（1146561.53元－质保金104578.07元）为基数；自2014年4月11日至2015年2月2日，以1146561.53元为基数；自2015年2月3日至2016年4月7日，以646561.53元（1146561.53元－先予执行款500000元）为基数；自2016年4月8日起至实际支付之日止，以346561.53元（646561.53元-先予执行款300000元）为基数；2、西关生产楼工程利息计算方式为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年8月31日至2013年8月30日，以243635.85元为基数计算；自2013年8月31日起至实际支付之日止，以为2436667.82元基数）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费49354元，由河南银马建设公司负担12354元，中国邮政集团公司河南省长垣县分公司负担37000元。鉴定费50000元，由河南银马建设公司负担20000元，中国邮政集团公司河南省长垣县分公司负担30000元；反诉费2450元，由中国邮政集团公司河南省长垣县分公司负担。二审案件受理费59054元，中国邮政集团公司河南省长垣县分公司39054元，陈宗勇负担20000元。补充鉴定费17589.89元，由中国邮政集团公司河南省长垣县分公司12514元、陈宗勇负担5075.89元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 童 审判员 王 磊 审判员 卞亚峰 二〇二〇年十月二十五日 书记员 王 瑶