江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1323民初826号原告：赵俊民，男，1957年8月13日出生，住昆山市。委托诉讼代理人：刘冬梅，安徽郑良付律师事务所律师。被告：河南省天地建筑防水工程有限公司，统一社会信用代码914117237067417593，住所地河南省平舆县工业大道**。法定代表人：李献国。被告：江苏南通三建集团有限公司，社会统一信用代码91320684138774017K，，住所地江苏海门市狮山路**法定代表人：黄裕辉。委托诉讼代理人：潘都，1993年7月1日出生，住海门市。被告：泗阳城南新城实业投资有限公司，统一社会信用代码91321300558061136H，住所，住所地泗阳县城南商务中心div>法定代表人：李广余，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷凤阳，江苏苏鲁律师事务所律师。第三人：河南省天地建筑防水工程有限公司常州分公司，统一社会信用代码91320402677630813X,住所,住所地常州市天宁区建材路**div>法定代表人：孔国林。原告赵俊民与被告河南省天地建筑防水工程有限公司、江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）、泗阳城南新城实业投资有限公司（以下简称城南新城公司）、第三人河南省天地建筑防水工程有限公司常州分公司（以下简称天地防水常州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵俊民及其委托诉讼代理人刘冬梅，被告南通三建公司的委托诉讼代理人潘都，城南新城公司的委托诉讼代理人殷凤阳到庭参加诉讼，第三人天地防水常州分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。原告赵俊民庭前申请撤回对河南省天地建筑防水工程有限公司的起诉，本院予以准许，并另行制作民事裁定书。本案现已审理终结。原告赵俊民向本院提出诉讼请求：1.被告南通三建公司支付工程款433907元及利息（自2015年11月27日起至实际付款之日止，按年利率6%计算）;2.被告城南新城公司在欠付工程款范围内承担责任；3.被告承担诉讼费。事实和理由：2014年4月25日，原告挂靠天地防水常州分公司，以该公司名义与被告南通三建公司签订屋面防水合同，原告为被告南通三建公司在泗阳县众兴镇XXX小区做屋面、露台、天沟、水沟等防水施工，合同约定原告包工包料，屋面防水单价为29元/平方。2014年5月14日至2015年11月27日，工程经被告南通三建公司验收合格，后原告与天地防水常州分公司及南通三建公司就工程价款进行结算，除去已付部分工程款，还欠工程款433907元。2018年1月25日，第三人天地防水常州分公司出具委托付款函要求被告南通三建公司将所欠工程款433907元直接支付给原告，原告多次催要未果。为维护原告合法权益，现诉至法院请求支持诉讼请求。被告南通三建公司辩称，原告主体不适格，被告并未与原告签订合同。被告没有与第三人进行结算，并且存在质量问题，未能及时维修。被告与第三人签订的屋面外防水合同约定严禁分包，经发现被告立即与第三人解除合同，工程款不予支付。综上，原告要求被告承担付款责任没有法律依据。被告城南新城公司辩称，原告与被告公司无合同关系，被告不是合同相对方，不承担付款责任。被告与南通三建公司现正进行结算，不清楚是否欠付工程款。第三人天地防水常州分公司书面述称，2013年9月9日，南通三建公司中标泗阳县XXX小区施工总承包工程。2014年4月20日，原告赵俊民开始进场施工，原告与被告公司法定代表人孔国林约定借用第三人资质签订合同，第三人按照合同总价款3%收取管理费。2014年4月25日，原告赵俊民借用第三人资质与南通三建公司签订《屋面防水合同》。2014年5月至2015年6月期间，南通三建公司多次汇款至第三人公司账户，还有部分款项汇入原告个人账户，第三人扣除3%管理费后及时将工程款汇入原告账户。第三人与原告关于建华苑防水工程管理费已经结清，原告是泗阳建华苑防水工程的实际施工人，第三人把南通三建已支付的防水工程款全部支付给原告。南通三建公司尚欠原告工程款433907元和利息如汇入第三人账户，第三人会及时支付给原告。审查确认的证据，本院认定事实如下：城南新城公司将泗阳XXX安置小区物业配套用房工程、XXX小区1-8、13、15、16、18-23、29-33、35-43、45号楼的土建、水电安装及配套设施施工发包给南通三建公司。2014年4月25日，南通三建公司作为甲方、天地防水常州分公司、赵俊民作为乙方签订《屋面外墙防水合同》，约定工程内容为XXX小区（多层）在原有基础上新做一层sbs改性沥青防水卷材施工，包含细部处理，底部基层处理剂的施工，附加层施工，施工缝合后浇带的防水处理及与本工程有关的零星工程。承包范围为包工、包料、包质量等，屋面防水单价为29元/平方，面积按甲方确认的实做面积结算。合同价款为按承包人实际完成的、且达质量标准的工程款，每平方米铺贴面积为29元。工程款支付方法为：1、当地下室底板及外墙板外侧防水层全部施工完毕，经质监站、监理单位、发包人、承包人共同验收达到合同约定的质量标准，并在主体施工单位施工完回填土方后，7日内发包人支付给承包人外墙防水已完成工程量的70%；2、在土方回填后30日内的适当时间，发包人组织承包人、监理单位不少于两次的地下室防水效果初验，承包人整理施工资料提交给发包人，初验中没有发现问题，资料提交齐全有效，发包人支付承包人所施工的底板防水和外墙防水已完成工程量的15%；3、在地下室底板和外墙后浇带等主体结构施工前后，承包人应及时配合，完成后浇带部位的防水层施工，在后浇带等部位的防水层施工完毕后的14日内，经发包人、监理单位、承包人共同初验合格后，发包人支付承包人所施工的全部已完成工程量的10%；4、承包人剩余5%的工程款转作保修金，在保修期满后的14日内，由发包人无息退还给承包人。在保修期间出现保修事件时，保修金不足部分由承包人交付。合同约定工程严禁分包和转包，一经发现，发包人可立即与承包人解除合同，工程款不予支付。防水工程的保修期为二年。合同签订后，原告赵俊民完成泗阳县XXX小区防水工程，目前该工程已经交付使用。被告南通三建公司已付案涉防水工程款749110元，原告索要余款未果，因而成诉。2018年1月25日，第三人天地防水常州分公司出具委托付款，载明“我公司河南省天地建筑防水工程有限公司常州分公司承建贵公司宿迁市泗阳县XXX小区防水工程，还剩余款计人民币：肆拾叁万叁千玖佰零柒元整（￥433907.00元），请代付给当地施工人员赵俊民个人…”。另查明，南通三建公司于2014年10月15日向赵俊民账户转账30000元，备注朱某付款。本案的争议焦点为：1、原告赵俊民与第三人天地防水常州分公司之间的关系如何确定，原告赵俊民主体是否适格；2、原告赵俊民完工的工程价款如何确定；3、被告是否应承担支付工程款责任，如果承担，如何承担。关于争议焦点一，根据住房城乡建设部《关于建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第十条规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，南通三建公司与天地防水常州分公司签订合同中约定乙方为天地防水常州分公司、赵俊民，天地防水常州分公司主张赵俊民在签订合同前已经进场施工，另外赵俊民提供的证人证言均证实赵俊民负责防水工程施工。据此可以认定赵俊民系借用天地防水常州分公司名义承揽涉案工程，赵俊民与天地防水常州分公司之间应属挂靠合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，赵俊民借用天地防水常州分公司名义挂靠泗阳县XXX小区防水工程，合同中约定乙方有赵俊民，南通三建公司应当知晓该工程系赵俊民实际施工，仍与赵俊民的挂靠单位天地防水常州分公司签订建设工程施工合同，本案当事人的上述行为均违反法律、行政法规的强制性规定。南通三建公司与天地防水常州分公司签订的《屋面外墙防水合同》应属无效。同时，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中，根据当事人之间的真实意思表示，南通三建公司与赵俊民之间成立建设工程施工合同关系，故赵俊民系合同当事人，其主体适格。关于争议焦点二，因赵俊民并无资质承揽建设工程，其与南通三建公司之间的建设工程施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已投入使用，赵俊民请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于王清出具的工程结算单及纪某制作的明细账能否认定为南通三建的结算价款，本院做如下分析：1、原告主张纪某系建华苑项目部会计，并申请纪某出庭作证，纪某到庭陈述其系李某、朱某、袁某聘请其作为南通三建公司建华苑项目部会计，南通三建公司陈述朱某系其公司事业合伙人。另外原告提供其他证人证言及纪某的银行流水明细，主张证明纪某系建华苑项目部会计。本院认为，原告提供的银行流水能够反映纪某发放工人工资、转账给赵俊民款项的事实，且结合南通三建公司向纪某账户多次转账事实，南通三建公司未对转账款项的内容作出明确说明，应承担不利后果，结合其他证人证言，能够认定纪某系南通三建公司建华苑项目部会计，本院对纪某制作的明细账的真实性予以采信。2、原告提供5张工程结算单，以证明防水工程款数额为1183017元，并申请曹某、王某、陈某到庭作证，证人对其签字确认的结算单真实性均予以认可，本院认为证人证言陈述内容能够相互印证，5张工程结算单数额总和与纪某制作的明细账中载明的防水工程款数额一致，本院对工程结算单的真实性予以采信。综上，本院认定赵俊民完成的防水工程款数额为1183017元，南通三建公司已支付749110元，尚余433907元。关于争议焦点三，纪某作为南通三建公司建华苑项目部会计，其制作的明细账确定赵俊民防水工程款数额，结合南通三建公司支付工程款给赵俊民的行为，本院认为，纪某制作的明细账能够认定为南通三建公司的结算价款，南通三建公司应支付赵俊民工程款433907元。关于城南新城公司是否应在欠付工程款范围承担责任问题，因城南新城公司与南通三建公司的建设工程施工合同纠纷尚在诉讼阶段，目前无法确定城南新城公司是否欠付工程款，故本院对赵俊民要求城南新城公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持，赵俊民可待条件成就时另案起诉。关于利息问题，赵俊民主张应从最后一次结算日计算，南通三建公司不予认可。本案双方合同约定经发包人、监理单位、承包人共同初验合格后，发包人支付承包人所施工的全部已完成工程量的10%，承包人剩余5%的工程款转作保修金，在保修期满后的14日内，由发包人无息退还给承包人。赵俊民提供案涉工程单位工程竣工验收证明书，证明书中有施工单位、监理单位、建设单位等加盖印章确认，最后一次验收日期为2015年11月25日。城南新城公司未在本院限定期限内答复工程验收情况，应承担相应的不利后果，故本院确定案涉工程最后一次经发包人、监理单位、承包初验合格时间为2015年11月25日，南通三建公司应于2015年11月25日支付工程款的95%，即374756.15元，剩余5%工程款59150.85元于2017年12月9日前支付。本院结合原告主张，仅支持利息（以374756.15元为本金，自2015年11月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），对于保修金的利息主张不予支持。综上，南通三建公司辩称工程存在维修行为，但未举证证明，本院对其辩解不予采信。南通三建公司还辩称赵俊民与天地防水常州分公司之间系分包关系，其不予支付工程款，该辩解无法律依据，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告江苏南通三建集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告赵俊民工程款433907及利息（以374756.15元为本金，自2015年11月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告赵俊民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7808元，由被告江苏南通三建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张瑶瑶人民陪审员  陈林生人民陪审员  郑发金二〇二〇年十一月十九日书 记 员  张 青附录法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。