广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终2512-2517号上诉人（原审原告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区****************。法定代表人：丁磊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕甜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孟洋，女，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：上海游讯信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区**************。法定代表人：莫晶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄文沛，广东普威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小勇，广东普威律师事务所律师。上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）因与上诉人上海游讯信息科技有限公司（以下简称游讯公司）侵害作品信息网络传播权纠纷六案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初2246、2257、2267、2272、2274、2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人网易公司的委托诉讼代理人吕甜、孟洋，上诉人游讯公司的委托诉讼代理人黄文沛到庭参加诉讼。本六案现已审理终结。网易公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判游讯公司赔偿网易公司经济损失及合理支出每案2000000元；2.游讯公司在平台官网首页醒目位置连续十日刊登赔礼道歉声明，消除影响；3.游讯公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、网易公司主张赔礼道歉合理有据，一审判决在确定赔偿金额时未考虑作品价值及侵权情节。《梦幻西游》游戏知名度高，审美价值和商业价值高。涉案美术作品具有极大的传播范围和用户认知，游讯公司在多个平台投放使用并宣传，经网易公司多次维权，游讯公司显然对其侵权事实构成明知，主观恶意明显，应当适用惩罚性赔偿。游讯公司投放侵权宣传页面范围广、受众分散、形式多变，网易公司通过个别链接的维权纠正游讯公司造成的不良影响比较难，故游讯公司应集中赔礼道歉才能消除不良影响。二、一审判决认定“翡玉镯”美术元素不构成美术作品错误。网易公司认为该美术元素具有独创性，应认定为著作权法规定的美术作品。游讯公司辩称，一、一审判决认定“翡玉镯”美术元素不构成美术作品事实正确。如果对该美术元素过度保护，会导致后续在其基础图案上的创作遭受阻碍，不符合著作权法的精神和要求，网易公司主张该美术元素构成美术作品没有合理依据。二、一审法院判决驳回网易公司主张我方赔礼道歉的诉讼请求正确。网易公司的涉诉美术元素占其游戏及我方宣传网页的极少一部分，未对网易公司造成损失。我方属于正常的宣传推广商业模式。网易公司已将在游戏中使用获得收益的美术元素另行通过批量维权获得收益，网易公司要求赔礼道歉没有合理依据。三、网易公司要求赔偿每案20万元的经济损失及合理维权费用没有合理依据。网易公司游戏知名度和价值不等同于涉案美术元素的知名度和具体价值，涉案美术元素仅占网易公司游戏的极少一部分。网易公司没有提供明确的赔偿计算方式，亦没有提供合理费用的依据。我方相关宣传网页浏览量极低，且已对涉案网页停止使用。网易公司要求的惩罚性赔偿没有合理依据。游讯公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判游讯公司向网易公司每案赔偿81000元；2.网易公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、游讯公司的设链行为不代表提供行为，应适用服务器标准认定侵权行为的数量，本六案均是共同使用了服务器的同一份文件。1.涉案图片广告系游讯公司制作的格式文件，由技术人员将文件放置在可公开的服务器中，格式文件在服务器中有固定的一个地址，生成网页内容只需要将链接设置为格式文件的服务器链接地址即可直接生成，该服务器地址可多次重复链接。根据网易公司提交的侵权素材表及证据保全材料均可看到，本次系列案件使用了服务器里的不同文件，且主要是通过设置子域名后的参数来区分不同游戏名称的游戏下载包，最终指向文件服务器地址。2.文件上传到服务器会占用服务器空间，游讯公司作为运营者并不会将相同的文件重复上传到服务器中，此运营方式符合商业逻辑及操作逻辑。3.游讯公司已及时删除涉诉网址及服务器存储的全部文件。二、网易公司有足够的技术经验去确定游讯公司侵权行为的数量。1.本次系列案中，网易公司在证据保全的整个过程中，明知或应知游讯公司侵权的素材个数，在对侵权内容进行证据保全时应同步查看内容的源代码，仅需打开浏览器中的开发者工具即可查看涉及侵权内容指向的地址。通过查看源代码网址所指向的地址即显示多个网页内容显示地址均为同一个，即游讯公司涉及的侵权提供行为仅一个。2.著作权法中信息网络传播权关于“提供作品”的定义，应采用服务器标准认定。如果作品从服务器中删除，即使链接依然存在，也不能使作品处于并保持“为公众所获得的状态”。信息网络传播权所定义的作品“为公众所获得的状态”并非由设链行为形成，而由上传或其他使作品在服务器向公众传播的行为导致。3.网易公司应举证证明是多个侵权行为，其提交的证据显然无法达到高度盖然性的证明标准。三、游讯公司未对绝大部分涉诉网址进行实际投放，涉案网址浏览量极低，传播范围小，客观侵权情节轻微。游讯公司未尽审慎审核义务错误适用网易公司作品，侵权行为较少。四、网易公司仅通过直接复制链接、改变参数方式进行取证，并非以正常浏览习惯进行证据保全。网易公司从发现侵权行为到起诉前，从未与游讯公司就侵权行为进行沟通和解，且网易公司诉讼请求赔偿金额明显过高。网易公司辩称，一、本系列案涉案侵权网页网址链接不同，并非仅参数不同，应属6个不同侵权行为。本系列案涉案侵权网页地址及对应的游戏包体名称均不同。信息网络侵权行为需要满足作品“为公众所获得”的条件，还需要通过网站链接将作品提供给公众，二者缺一不可，并非仅仅由制作及上传行为导致。不论网页内容是“自动生成”还是“手动生成”，均不能改变其属于不同网页链接的客观事实。二、点击本系列案各个侵权网页跳转下载的游戏包体名称不同，亦说明侵权网页是各自独立的网页，属于不同的侵权行为。一审法院认定的事实及裁判理由见广州互联网法院（2019）粤0192民初2246、2257、2267、2272、2274、2278号民事判决书。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、游讯公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付网易公司侵权损害赔偿金每案140000元，六案合计840000元；二、驳回网易公司的其他诉讼请求。一审案件受理费每案22800元，均由网易公司负担9804元，游讯公司负担12996元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本六案为侵害作品信息网络传播权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人的诉辩意见，本六案二审争议焦点为：1.网易公司主张的“翡玉镯”美术元素是否构成美术作品；2.游讯公司的被诉侵权行为是否为一个；3.游讯公司是否应当承担赔礼道歉的法律责任；4.一审判决赔偿金额是否合理。关于网易公司主张的“翡玉镯”美术元素是否构成美术作品的问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第八条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，“翡玉镯”美术元素与公有领域实物造型艺术基本相同，从一般观察者的角度判断，上述美术元素不符合作品最低限度的创造性要求，未体现作者的独特表达，未体现创造性的智力活动，不具有最低限度的审美意义。故一审法院认定“翡玉镯”美术元素不构成美术作品正确，本院予以维持。关于游讯公司的被诉侵权行为是否为一个的问题。本六案中，游讯公司主张应采用服务器标准认定侵权行为数量。本院认为，服务器作为网络传播要素之一，其主要功能系为网站存储内容提供载体空间，网络内容提供者通过域名控制的网页向公众提供作品和内容，因网页内容和存储的作品的来源具有多样性，故作品和内容可以来源于同一服务器，亦可来源于不同服务器。URL地址作为网络传播的另一要素，其主要功能系为导入互联网域名和服务器标识，为存储的内容提供仓储号码。互联网上每个文件都有相对应的URL地址。本六案中，游讯公司使用了两个不同的域名及六个URL地址，尽管六个URL地址对应的作品内容相同，但这六个URL地址既可以来源于同一服务器，亦可来源于不同服务器。即使来源于同一服务器，游讯公司亦存在分发或生成六个不同的URL地址，但依旧显示相同内容的情况。基于不同的URL地址，以不同的路径向不同的对象传播，即使内容相容，也应当对每一个侵权行为进行单独评价。故游讯公司主张应采用服务器标准认定侵权行为数量的主张，本院不予支持。关于游讯公司是否应当承担赔礼道歉法律责任的问题。本案中，网易公司认为游讯公司的侵权行为损害了网易公司的声誉，游讯公司应当承担赔礼道歉的责任。本院认为，著作权包括人身权和财产权，信息网络传播权属于财产权，而赔礼道歉等民事责任主要适用于人身权受到侵害的情形，在网易公司二审中未提交证据证明游讯公司侵权行为对其商业信誉或产品声誉造成不良影响的情况下，本院对网易公司要求游讯公司赔礼道歉的主张不予支持。关于一审判决赔偿金额是否合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本六案中，在网易公司因游讯公司的侵权行为造成的损失及游讯公司的侵权获利无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度及影响力、独创性及价值、游讯公司的侵权主观恶意及侵权行为的方式、侵权比例、侵权后果等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定，且酌定的赔偿数额并无明显不当。二审中，网易公司、游讯公司均未能提交证据证明一审判赔数额存在不合理的情形，故网易公司、游讯公司关于一审判决赔偿金额不合理的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，网易公司和游讯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，对本六案每案判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费每案22815元，六案共计136890元，由广州网易计算机系统有限公司负担其上诉部分的案件受理费129240元，上海游讯信息科技有限公司负担其上诉部分的案件受理费7650元。本判决为终审判决。审 判 长 谭海华审 判 员 江闽松审 判 员 裘晶文二〇二〇年八月十日法官助理 耿照阳书 记 员 孔怡冰