北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京02行终185号上诉人（一审原告）徐伟，男，1958年5月2日出生，汉族，住北京市房山区。委托代理人杨兴宇，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人孙真慧，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市房山区青龙湖镇人民政府，住所地北京市房山区青龙湖镇坨里村。法定代表人邱刚，镇长。委托代理人陈洛群，北京市国度律师事务所律师。委托代理人杨嘉宜，北京市房山区青龙湖镇人民政府工作人员。上诉人徐伟因诉北京市房山区青龙湖镇人民政府（以下简称青龙湖镇政府）限期拆除通知一案，不服北京市房山区民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0111行初298号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。青龙湖镇政府于2018年12月18日对徐伟作出青政限拆字【2018】010号《限期拆除通知书》（以下简称被诉限拆通知），主要内容为：经查，徐伟在青龙湖镇马家沟村的建设未取得乡村建设规划许可证。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款之规定，现责令徐伟接到本通知后3日内自行拆除违法建设并接受复查。徐伟向一审法院诉称，2005年至2006年期间，房山区青龙湖镇马家沟村为了开荒造林搞活当地经济，陆续将当地荒山分别承包出去交由徐伟开发经营。徐伟于2006年11月12日与北京市房山区青龙湖镇马家沟村农工商经济联合社（以下简称马家沟经联社）签订为期30年的《荒山租赁合同书》，用以开发经营、荒山造林、种植果树、养殖等设施农业建设。为管理保护树木及护工临时住宿和存放农用工具等需要，经北京市房山区青龙湖镇马家沟村村民委员会同意，徐伟在此建造了相应的农业设施建筑。2018年12月18日，青龙湖镇政府违反法定程序，未经调查、提供相关证据，在未履行权利告知等情况下以违法建设为由作出被诉限拆通知。徐伟认为被诉限拆通知事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，严重损害其合法权益，故诉至法院，请求撤销被诉限拆通知。青龙湖镇政府向一审法院辩称：徐伟的地上建设属于违法建设，青龙湖镇政府有权对徐伟的违法建设予以强制拆除，且因涉案违法建设已被强制拆除，不具备可撤销性，故请求法院在查明事实的基础上，依法驳回徐伟的诉讼请求。一审法院经审理认为：被诉限拆通知于2018年12月18日作出，依据《城乡规划法》第六十五条、修订前的《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，同时参照《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条之规定，青龙湖镇政府具有对其辖区内的乡村违法建设进行查处和拆除的法定职权。关于涉案房屋是否系违法建设的问题。徐伟认为，涉案房屋于2006年建设，青龙湖镇政府适用《城乡规划法》及《北京市禁止违法建设若干规定》的规定认定涉案房屋属于违法建设，适用法律错误。一审法院认为，依据徐伟所主张的建设行为发生时有效实施的《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止）、《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》（1991年3月10日起施行）中关于“全市行政区域都是城市规划区的范围”及规划许可制度的相关规定，徐伟进行建设时亦应经过规划主管部门批准。《城乡规划法》及《北京市禁止违法建设若干规定》仍延续规定了规划行政许可制度。鉴于上述新旧法律规范对徐伟违法行为的定性相同，青龙湖镇政府适用上述规范性文件对徐伟行为进行定性并查处，适用法律正确，故徐伟的上述主张不能成立。徐伟涉案房屋未取得规划行政主管部门的许可审批手续，青龙湖镇政府根据其取得的证据材料将涉案房屋认定为违法建设，该结论并无不当。对于徐伟所持涉案房屋属于设施农业建设的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》及《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的审批或备案手续，徐伟未提供相关手续证明其所建房屋属于农业生产设施，故对于徐伟的上述主张不予采纳。关于青龙湖镇政府执法程序是否合法的问题。一审法院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，青龙湖镇政府未提交证据证明被诉限拆通知合法送达徐伟，且青龙湖镇政府在被诉限拆通知中亦未依法告知徐伟申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，行政程序违法。但鉴于涉案房屋已被拆除，被诉限拆通知不具备可撤销内容，应予确认违法。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被诉限拆通知违法。徐伟不服一审判决，以其房屋为存放农用设施、看护管理使用，属农业生产设施，建于2006年，无需审批或备案手续等为由，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。青龙湖镇政府同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，青龙湖镇政府在举证期限内提交并在庭审中出示了下列证据：1.询问笔录；2.现场检查笔录、现场勘验笔录；证据1、2证明青龙湖镇政府在强制拆除时履行职责。3.青政函〔2018〕77号《青龙湖镇政府关于查询徐伟在青龙湖镇马家沟村建设的房屋是否经规划许可的函》；4.北京市规划和国土资源管理委员会房山分局（以下简称原房山规土委）出具的规（房）执函[2018]191号《北京市规划和国土资源管理委员会房山分局案件协查复函》；证据3、4证明徐伟的地上建设没有取得规划行政许可，属于违法建设。在举证期限内，徐伟向一审法院提交以下证据材料，以支持其诉讼请求：1.徐伟身份证明，证明徐伟的合法主体资格。2.荒山租赁合同书，证明徐伟通过承包合法取得本村涉案土地使用权且经村委会同意建造农用设施用房，用于固坡护林，美化周边环境，涉案房屋不是违法建筑。3.被诉限拆通知，证明青龙湖镇政府未经调查核实认定涉案房屋属违法建设，事实认定错误。经过庭审质证，一审法院对上述证据作如下认证：徐伟、青龙湖镇政府提交的证据，能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，故予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作相同认定。根据上述被认定合法有效的证据，本院认定如下案件事实：2006年11月12日，马家沟经联社与徐伟签订《荒山租赁合同书》，该合同约定：马家沟经联社将集体所有的荒山约10亩租赁给徐伟开发经营；该地块东至大苑上路西地坎，西至张辉租赁地界处，南至大苑上路道边，北至养殖场路南地坎墙外5米处；租赁期限自2006年11月15日起至2036年11月14日止，共三十年。2006年，徐伟在上述租赁地上进行建设。2018年6月28日，青龙湖镇政府向原房山规土委发函，内容为：徐伟在青龙湖镇马家沟村村东南承包地内建设的砖混、彩钢结构房屋，建筑面积约200平方米；以上所建房屋属非宅基地内建房，请协助核实所建房屋是否取得规划许可证件。同日，原房山规土委函复未对徐伟核发规划许可证件。同年12月13日，青龙湖镇政府进行了现场检查和勘验，经现场勘验，该建筑物为砖混结构，建筑面积为269.89平方米，徐伟在现场检查笔录和现场勘验笔录上签字。同年12月18日，青龙湖镇政府作出被诉限拆通知。另查明，青龙湖镇政府于2019年1月8日强制拆除徐伟的涉案房屋。本院认为，依据《中华人民共和国城市规划法》《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》及《城乡规划法》《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，在北京市行政区域内进行建设，需经规划主管部门批准。本案中，依据现有证据可知，徐伟所建涉案房屋未取得规划行政主管部门核发的许可审批手续。故青龙湖镇政府根据其调查取得的证据材料将涉案房屋认定为违法建设，并无不当。徐伟主张涉案房屋属于设施农业建设，但并未提供相关证据，证明其依照《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》及《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》等规定办理了相关手续，故本院对其该主张不予认可。此外，由于青龙湖镇政府未将被诉限拆通知合法送达徐伟，且未在被诉限拆通知中依法告知徐伟申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，故被诉限拆通知作出程序违法，依法应予纠正。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉限拆通知不具备可撤销内容，故一审法院判决确认被诉限拆通知违法并无不当，本院不持异议。综上，一审法院判决正确，本院予以认可。徐伟所持上诉意见不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由徐伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 波审 判 员  周建忠审 判 员  刘彩霞二〇二〇年八月十四日法官助理  李 珊书 记 员  范 维