广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13486号上诉人（原审被告）：广州城市之星运输有限公司，住所地广州市白云区增槎路1033内第25栋自编410房。法定代表人：金健生，董事长。委托诉讼代理人：张海军，男，汉族，1966年6月28日出生，该公司员工。被上诉人（原审原告）：贾明普，男，汉族，1966年2月2日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。上诉人广州城市之星运输有限公司（以下简称“城市之星公司”）因与被上诉人贾明普劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贾明普在原审的诉讼请求：1.确认贾明普与城市之星公司从2003年2月22日到2019年2月15日存在劳动关系；2.城市之星公司支付贾明普2019年1月1日至2019年2月15日工资6000元；3.城市之星公司支付贾明普2018年、2019年度带薪年休假工资8275.86元；4.城市之星公司支付贾明普医疗费193.55元、住院伙食补助费1330元、护理费1900元，小计3423.55元；5.城市之星公司支付贾明普一次性伤残补助金44379元、一次性工伤医疗补助金9862元、一次性伤残就业补助金39448元、停工留薪期工资27000元，小计120689元；6.城市之星公司支付贾明普鉴定费390元；7.城市之星公司支付贾明普解除劳动关系经济补偿金72000元；以上合计210778.41元；8.贾明普承担本案的诉讼费用。原审法院经审理查明：贾明普系城市之星公司的员工，工作岗位为仓管员。城市之星公司已与贾明普签订劳动合同，但未购买社会保险。2016年10月5日，贾明普按城市之星公司安排在货车上装卸货物时，不慎从叉车上摔下致伤。贾明普于2016年10月5日至2016年10月17日在广州市第一人民医院第一次住院治疗。2018年1月12日至2018年1月18日在广州市第一人民医院第二次住院治疗。2017年9月19日，贾明普向广州市白云区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2017年11月22日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认[2017]013989号工伤认定决定书，认定贾明普上述伤情为工伤。2018年4月18日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]012460号劳动能力鉴定结论，评定贾明普劳动功能障碍程度九级，停工留薪期从2016年10月5日至2017年3月4日、2018年1月12日至2018年2月11日。原审法院另查明，贾明普于2019年3月28日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与城市之星公司于2003月2月22日至2019年2月15日期间存在劳动关系，主张城市之星公司支付2019年1月1日至2019年2月15日工资6000元，支付2018年和2019年带薪年休假工资8275.86元，支付医疗费193.55元、伙食补助费1330元、护理费1900元，一次性伤残补助金44379元、一次性工伤医疗补助金9862元、一次性伤残就业补助金39448元，停工留薪期工资27000元、鉴定费390元，解除劳动关系经济补偿金72000元。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月2日作出穗云劳人仲案[2019]1432号《仲裁裁决书》裁决，确认贾明普与城市之星公司2003年2月22日至2019月13日期间存在劳动关系，城市之星公司一次性支付贾明普2019年1月1日至2019年1月31日工资3576元及2019年2月4日至2019年2月6日工资289.65元，支付2018年及2019年年休假工资4026.94元，支付一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金8116.8元、一次性伤残就业补助金32467.2元，医疗费193.55元、住院伙食补助费1330元、护理费1900元，劳动能力鉴定费390元，驳回贾明普的其他仲裁请求。贾明普不服仲裁裁决结果，诉至本案，城市之星公司未对仲裁结果提出诉讼。诉讼中，贾明普同意上述仲裁裁决城市之星公司支付其医疗费193.55元、住院伙食补助费1330元、护理费1900元、鉴定费390元的裁决结果，申请撤回对上述赔偿项目的主张，原审法院依法予以准予；另外，贾明普同意上述仲裁裁决城市之星公司支付其2019年1月1日至2019年1月31日工资3576元及2019年2月4日至2019年2月6日工资289.65元，支付其2018年及2019年年休假工资4026.94元。原审诉讼中，双方当事人对入离职时间、离职原因、月均工资及停工留薪期工资存在争议。贾明普主张其入职时间为2003年2月22日，2019年2月13日回去工作地点即城市之星公司的白云网点，发现该网点被撤销，其没有地方工作，之后其在2019年2月15日通过口头及快递形式以没有购买社会保险为由向城市之星公司提出辞职。贾明普月均工资4500元，应按月均工资4500元计算停工留薪期工资。为此，贾明普向原审法院提交以下证据：1、病历；2、医药费发票；3、工伤认定书，显示贾明普2016年10月5日受伤经诊断为左桡骨远端骨折为工伤；4、劳动能力鉴定结论书，显示贾明普上述工伤劳动功能障碍程度九级，停工留薪期从2016年10月5日至2017年3月4日，2018年1月12日至2018年2月11日；5、鉴定费发票；6、辞工书、邮政快递单及查询单，显示贾明普于2019年2月15日向城市之星公司工商注册地点、白云网店办公地点寄送辞工书，因收件人名址有误未妥投；7、2013年8月至2014年3月工资发放表，上有包括贾明普在内劳动者签名，也有城市之星公司人力总监、财务审核、总经办审核人员签章或签名；经质证，城市之星公司对证据1真实性无异议，关联性有异议；对证据2三性不予确认；对证据3、4予以确认；对证据5真实性认可，已过诉讼时效；对证据6真实性无异议，关联性有异议，公司未收到；对证据7未在法院指定期间内发表质证意见。城市之星公司则主张贾明普于2014年2月2日入职其司工作，月均工资3693元。公司安排员工春节休假至2019年2月12日，要求员工在2019年2月13日或2019年2月14日正常回来上班，由于贾明普原所在白云网点与嘉忠网点合并，公司已通知贾明普春节休假后回嘉忠网点上班或总部报到，但贾明普未按要求回来上班。公司在2019年2月18日以贾明普连续旷工3天为由视为其自动离职处理。另外，该司已支付贾明普停工留薪期工资，并由贾明普签名确认。为此，城市之星公司向原审法院提交以下证据：1、劳动合同书、劳动合同；2、关于2019年春节放假时间安排的通知；3、2019年1月份工资发放表；4、关于2018年春节放假时间安排的通知；5、2018年2月-2019年1月工资发放表，显示贾明普2018年2月应发工资819元（未完整月），2018年3月应发工资4138元、2018年4月应发工资4468元、2018年5月应发工资4404元、2018年6月应发工资4206元、2018年7月应发工资4585元、2018年8月应发工资4244元、2018年9月应发工资4489元、2018年10月应发工资4347元、2018年11月应发工资4186元、2018年12月应发工资4197元、2019年1月份应发工资3876元，月均应发工资4285.45元；6、贾明普离职前12个月工资情况统计表；7、广州市劳动能力鉴定结论穗劳鉴（2018）012460号；8、2016年10月-2017年3月工资发放表、2018年1月、2月工资发放表，除了2016年10月工资发放表外，其他工资表均有贾明普签名确认；9、员工手册P54；10、关于贾明普自动离职的通告。经质证，贾明普对证据1真实性确认，关联性不确认；对证据2不予确认，没有收到该通知；对证据3不予确认，属于公司单方制作；对证据4不予确认，没有收到该通知；对证据5真实性确认；对证据6不予确认，应发工资应加上扣除的伙食补助费300元；对证据7三性确认；对证据8真实性确认，但住院期间公司没有发放工资；对证据9三性不予确认；对证据10三性不予确认。原审法院认为：关于劳动关系。根据《最高人民法院》第十三条规定，因工作年限发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，城市之星公司应就贾明普的入职时间提交有关证据，但其未能向法院提供公司掌握管理的入职登记表等证据予以证明。城市之星公司主张以其提交的劳动合同签订时间2014年2月2日确定贾明普的入职时间，但该主张与贾明普提交2013年8月至2014年3月工资发放表中显示已有其工资发放记录不一致，显然贾明普的入职早于2014年2月2日。由于城市之星公司无法提供充足有效证据证实贾明普的入职时间，依法应承担举证不能不利后果，原审法院依法采纳贾明普主张，确认其入职时间为2003年2月22日。至于离职时间，鉴于贾明普于2019年2月13日开始未再为城市之星公司提供劳动，故原审法院认定贾明普于2019年2月13日离职。综上，原审法院确认贾明普与城市之星公司在2003年2月22日至2019年2月13日期间存在劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金问题。城市之星公司安排员工春节放假至2019年2月12日止，贾明普表示其在2019年2月13日回到其原来工作地点即白云网点，但发现网点被撤销，无法继续工作。对此，城市之星公司陈述白云网点与嘉中网点合并，已通知员工春节休假后到嘉忠网点上班或公司总部报到，但城市之星公司未能就此提供充足有效证据予以证实，原审法院无法予以采纳。在原来工作地点撤销且未有证据证明通知贾明普返岗情况下，城市之星公司直接以贾明普旷工为由于2019年2月18日作出解除双方劳动关系的决定明显不合理合法。贾明普在本案中主张城市之星公司支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，原审法院予以支持。根据查明贾明普离职前12个月平均应发工资4285.45元，以及上述认定贾明普工作年限为2003年2月22日至2019年2月13日，城市之星公司应支付贾明普解除劳动关系经济补偿金共计68567.2元（4285.45元/月×16个月）。关于工伤待遇问题。因城市之星公司未及时为贾明普缴纳工伤保险，导致贾明普未能享受工伤保险待遇，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，应由城市之星公司按照工伤保险待遇项目和标准向贾明普支付费用。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗费补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴定为九级，并依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，应享受的工伤待遇为一次性伤残补助金为9个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金为2个月的本人工资、一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资。按照贾明普月均工资4285.45元计算，城市之星公司应支付贾明普一次性伤残补助金38569.05元（4285.45元×9个月）、一次性工伤医疗补助金8570.9元（4285.45元×2个月）、一次性伤残就业补助金34283.6元（4285.45×8个月）。关于停工留薪期工资问题。城市之星公司已支付贾明普停工留薪期工资，其中2016年10月至2017年3月工资、2018年1月、2月工资。虽贾明普主张城市之星公司发放的停工留薪期工资低于月均工资，但根据城市之星公司提交的2016年11月至2017年3月、2018年1月至2018年2月工资发放表显示，贾明普在领取上述停工留薪期工资时已签名确认，也对2016年10月工资发放未提出异议，可见贾明普是清楚了解并认可其停工留薪期工资的计算方式及发放数额，故对贾明普主张城市之星公司支付停工留薪期工资的诉讼请求，原审法院不予支持。关于2019年1月至2月工资差额、2018年、2019年未休年休假工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费以及鉴定费，贾明普同意仲裁裁决对上述赔偿项目的处理结果，城市之星公司对于仲裁裁决结果未提起诉讼视为认可裁决结果，故原审法院依据仲裁裁决结果对上述赔偿项目予以确认。原审法院判决：一、确认贾明普与广州城市之星运输有限公司在2003年2月22日至2019年2月13日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起三日，广州城市之星运输有限公司一次性支付贾明普2019年1月1日至2019年1月31日工资3576元及2019年2月4日至2019年2月6日工资289.65元；三、于本判决生效之日起三日，广州城市之星运输有限公司一次性支付贾明普2018年及2019年未休年休假工资4026.94元；四、于本判决生效之日起三日，广州城市之星运输有限公司一次性支付贾明普解除劳动关系经济补偿金68567.2元；五、于本判决生效之日起三日，广州城市之星运输有限公司一次性支付贾明普一次性伤残补助金38569.05元、一次性工伤医疗补助金8570.9元、一次性伤残就业补助金34283.6元；六、于本判决生效之日起三日，广州城市之星运输有限公司一次性支付贾明普医疗费193.55元；七、于本判决生效之日起三日，广州城市之星运输有限公司一次性支付贾明普住院期间伙食补助费1330元；八、于本判决生效之日起三日，广州城市之星运输有限公司一次性支付贾明普护理费1900元；九、于本判决生效之日起三日，广州城市之星运输有限公司一次性支付贾明普劳动能力鉴定费390元；十、驳回贾明普的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州城市之星运输有限公司负担。判后，城市之星公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第四项，改判城市之星公司无需支付贾明普解除劳动关系经济补偿金68567.2元；2.撤销一审判决第五项，改判城市之星公司无需支付贾明普一次性伤残补助金38569.05元、一次性工伤医疗补助金8570.9元、一次性伤残就业补助金34283.6元；3.本案诉讼费由贾明普承担。主要理由：1.贾明普为自动离职，城市之星公司无需支付贾明普解除劳动关系经济补偿金68567.2元。2019年春节放假前，城市之星公司通过网点负责人告知包括贾明普在内的所有员工，白云网点撤点，不再经营，要求员工春节后开工（2019年2月13日）就去嘉忠网点上班，不愿意去嘉忠网点上班的回总部协商，重新安排工作。2019年2月13日，贾明普既不去嘉忠网点上班，也没有回总部报到，城市之星公司根据《员工手册》有关规定及双方签订的《劳动合同》有关规定，视为贾明普于2019年2月13日自动离职，并进行了公告。贾明普自称去过白云网点，但没有提供任何证据证明。贾明普于2019年2月13日自动离职后，于2019年2月15日以没买社保为由寄送的辞职书是无效的。另外，原审法院对贾明普的平均工资的计算也是错误的，原审对贾明普解除劳动关系前十二个月中的非满勤月份（2018年2月份）的工资进行了剔除，是没有法律依据的，因此贾明普离职前12个月的月平均工资应该是3996.55元，而不应是4285.45元。再次，原审计算经济补偿金的年限也是错误的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条的以及法不溯及既往的原则，原审按16个月计算经济补偿金也是错误的。2.一审判决城市之星公司支付贾明普一次性伤残补助金38569.05元、一次性工伤医疗补助金8570.9元、一次性伤残就业补助金34283.6元错误。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）款的规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工伤遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，计算上述三项待遇应该按照贾明普受伤前12个月平均缴费工资，即使按照贾明普离职前12个月的平均工资计算上述三项待遇，也应该是3996.55元/月，不是4285.45元/月。贾明普答辩称服从原审判决，不同意城市之星公司的上诉请求。城市之星公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实基本一致。二审另查明，一、贾明普于2019年2月15日向城市之星公司邮寄了两份辞工书，地址分别为广州市白云区黄金围路1号西城同德（黄金围）货运市场自编15号及广州市白云区增槎路1033号鸿宇大厦4楼。但该两份邮件一是因收件人不在指定地址被退回，另一是因收件人名址有误被退回。二、城市之星公司在原审过程中提交的《关于贾明普自动离职的通告》显示，城市之星公司于2019年2月18日发出该通告，该通告的内容包括公司《员工手册》第八章1.9项规定，无正当理由连续旷工满三天或月度内累计旷工满5天等视为自动离职，因此公司视为贾明普自动离职，劳动关系自动解除。二审中，城市之星公司与贾明普均同意一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会的裁决处理，即双方同意城市之星公司向贾明普支付一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金8116.8元、一次性伤残就业补助金32467.2元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人城市之星公司平安公司广州分公司对原审判决第一、二、三、六、七、八、九项未提出异议，本院对上述判项予以确认。根据城市之星公司的上诉请求、事实与理由及贾明普的抗辩意见，本院对本案评析如下：本案的争议的焦点之一为解除劳动关系经济补偿金问题。鉴于贾明普以城市之星公司未为其购买社会保险等为由于2019年2月15日向城市之星公司邮寄了辞工书，但未有证据证明该辞工书已送达给城市之星公司，不发生劳动关系解除的法律效力。另一方面，城市之星公司主张因白云网点与嘉中网点合并，已通知员工春节休假后到嘉忠网点上班或公司总部报到，但城市之星公司未能就此提供充足有效证据予以证实，在原来工作地点撤销且未有证据证明通知贾明普返岗情况下，城市之星公司直接于2019年2月18日以贾明普旷工为由作出解除双方劳动关系的决定亦不合理合法，城市之星公司在二审中主张贾明普为自动离职也缺乏依据。综上所述，双方对解除劳动关系的原因各执一词，均未能举证证明，结合贾明普、城市之星公司均表达了不再继续履行劳动合同的意思表示，可视为双方协商一致解除劳动合同。贾明普主张城市之星公司支付解除劳动关系经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，本院予以确认。至于原审法院在计算劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资时，因2018年2月的工资非正常工资，将该月予以剔除符合公平合理的原则，城市之星公司对此持有异议理由不成立。关于计算经济补偿金的年限问题。如前文所述，本院视为双方当事人协商一致解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》及1995年1月1日起施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（2017年12月废止）对协商一致解除劳动关系的经济补偿金的工作年限计算均有明确规定，原审法院从贾明普2003年入职时起算工作年限并按16个月计算经济补偿金并无不当，本院亦予维持。本案的另一争议焦点为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数的问题。按《广东省工伤保险条例》第六十四条第（一）项的规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工伤遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本案中，贾明普于2016年10月因工受伤，于2019年2月13日离职，原审法院参照贾明普离职前12个月平均工资计算上述三项待遇与上述规定不相符，故城市之星公司要求按照贾明普受伤前12个月平均缴费工资计算上述三项待遇理由成立，本院予以支持，原审判决第五项不当，本院予以纠正。鉴于在二审中，双方同意城市之星公司向贾明普支付一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金8116.8元、一次性伤残就业补助金32467.2元，本院予以确认。综上所述，城市之星公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十四条第（一）项，《广东省工资支付条例》第十九条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30378号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、九项；二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30378号民事判决第十项；三、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30378号民事判决第五项为：于本判决送达之日起三日内，广州城市之星运输有限公司向贾明普支付一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金8116.8元、一次性伤残就业补助金32467.2元；四、驳回贾明普的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各10元，均由广州城市之星运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年七月二十九日书记员  胡 华书记员  郑筱斯