呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终1339号   上诉人（原审原告）：崔贵梅，女，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郎冬林，内蒙古文盛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘晓冬，男，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：苏昊，内蒙古规度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨**，内蒙古规度律师事务所律师。   原审第三人：杨文智，男，现呼和浩特市第一监狱服刑。   上诉人崔贵梅因与被上诉人刘晓冬（曾用名刘晓第）、杨文智债权人代位权纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初5535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人均无新证据或新的事实理由，经征询当事人意见，本案依法不开庭审理。本案现已审理终结。   崔贵梅上诉请求：1.依法改判一审法院作出的（2019）内0105民初5535民事判决书；2.诉讼费用由刘晓冬承担。事实和理由：一审法院事实认定严重错误及适用法律错误。首先,杨文智与刘晓冬之间存在明确的到期未清偿债权债务关系,此债权成立且生效，有向呼和浩特市公安局公交分局调取的《询问笔录》等证据予以证明。在2014年4月28日所作的询问笔录中刘晓冬明确表示“大约2013年11月、12月份的事吧,杨文智放在我这里七十万左右,给他打条子了,利息为2分5”;在2014年4月7日杨文智的讯问笔录中中杨文智明确认可“我朋友刘晓冬用了78万”,同时我方也向一审法院出具了2013年11月6日、2013年11月25日、2014年1月14日刘晓冬向杨文智出具的接收现金共计90万元的三张收据及2014年3月6日的23万元的转账记录,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定,以上证据足以证明刘晓冬与杨文智之间的债权债务关系存在且有效,而一审法院单单仅凭杨文智与刘晓冬之间片面否认双方客观存在的债权债务,显然是对收据及转账记录等证据的视而不见。其次,针对原审中刘晓冬提交的呼和浩特市新城区人民法院作出的(2018)内0102民初1271号民事判决,借条出具的日期为2013年9月14日及2014年12月30日,与本案中2013年11月25日借款30万、2014年元月14日借款30万元,2014年3月6日转账23万的借款记录并非同一笔借款,同时借款事实与本案也不具有关联性,此份判决所称“备注此款为公司经刘晓冬向马学军借的”,此并不符合客观事实和正常逻辑,备注的内容极具虚假性。该案的诉讼时间为2018年3月5日,而本案代位追偿权纠纷的原一审判决时间为2018年2月4日,该案的起诉及相关证据不能排除人为事先设计及伪造证据的极大可能性。故呼和浩特市新城区人民法院所作(2018)内0102民初1271号民事判决所涉内容与杨文智与刘晓冬之间的借贷关系不具有任何关联性。同时该判决书作出的事实认定仅为对该案涉及证据的形式为依据就认定了事实,并未对客观事实的真实性进行审查。且从证据效力的角度分析,书证的证明效力高于其他一切证据形式,通过刘晓冬给杨文智出具的借条和其二人的笔录内容,足以证明二人之间到期债权债务的合法存在,不存在任何争议。最后,针对刘晓冬和杨文智之间的债权债务虽未载明还款期限,但债务人杨文智可随时进行主张,时至今日已近六年,杨文智未进行主张的行为已经构成怠于行使到期债权,严重损害了崔贵梅的合法权益。同时在杨文智刑拘后,刘晓冬找到崔贵梅要求代替杨文智承担债务,此行为也说明杨文智与刘晓冬之间的债权债务关系的真实存在,且应由刘晓冬承担此笔债务。   刘晓冬辩称，一、本案涉及的款项实际是本案杨文智的前女友马学军以及马学军儿子自己的钱，因刘晓冬公司经营需要对外借钱，刘晓冬与马学军以及马学军儿子并不熟识，刘晓冬便委托杨文智从中介绍接洽，此事实有刘晓冬的公司与马学军以及马学军儿子签订的借款合同以及刘晓冬的公司还款记录予以佐证，马学军以及马学军儿子也可以证明此事实。崔贵梅以并不存在的次债权为依据提起代位权诉讼，不符合《合同法》第七十三条、合同法司法解释（一）第十一条的规定，应依法予以驳回。二、在（2016）内0104刑初48号刑事判决书中的关于次债权的两处说明，在该判决的第12页第7份证据杨文智的供述中提到，他将大约70多万元的钱借给了刘晓冬的公司，而在第十四页刘晓冬的证言，该款项是借给了自己，对于利息的约定是二分五左右，双方的证言不一致。而法院最终并没有对该笔款项的具体数额、借款双方及利息情况予以认定，据此本案中次债权是否存在、借款合同的主体以及数额并不确定，同时也没有因为该刑事判决形成确定的民事还款责任。在《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期（总第181期），（2011）民提字第7号：中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案中，最高院已经明确：债权数额确定是次债权成立的前提。该案判决书中写道：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案崔贵梅对次债权是否存在、借款合同双方是谁、利息是否明确等情况，依据现有情况并不能确定，属于举证不能。三、依据合同法第七十三条、合同法司法解释（一）十一条规定，现债权人没有任何证据能够证明债务人对次债务人的债权已经到期，不符合提起代位权的法律规定，应当依法驳回崔贵梅的诉讼请求。   杨文智述称，我和刘晓冬没有债权债务关系。   崔贵梅向一审法院起诉请求：1.判令刘晓冬支付杨文智拖欠崔贵梅的本金556400元,从2015年8月1日到2017年1月2日的利息189176元(按月利率2%计算),共计745576元,利息计算到付清为止;2.判令杨文智承担连带清偿责。   一审法院认定事实：崔贵梅系开办驾校者,2012年在为学员办理驾照时认识了李朝辉(又名李慧)。李朝辉自称,只要花钱就能免试为他人办理驾照。从2012年12月到2013年4月期间,崔贵梅共交给李朝辉学员档案200余份,办本费746400元。后因李朝辉迟迟办不下驾照,学员要求退档退款,李朝辉解释为收崔贵梅的办本费交给了田某,田某又交给了杨文智。直到2014年4月7日杨文智、田某、李朝辉案发,李朝辉共向崔贵梅退款190000元,尚欠556400元未付。杨文智与案外人田某犯诈骗罪、买卖国家机关证件罪,李朝辉犯买卖国家机关证件罪,于2015年4月10日被呼和浩特市玉泉区人民检察院提起公诉。(2016)内0104刑初48号刑事判决查明以下事实:张志刚将学员档案和人民币765000元交予李朝辉,崔贵梅将学员档案和人民币746400元交予李朝辉。李朝辉截留好处费30万元,余款1211400元交予田某。田某截留23万元好处费后,将包括崔贵梅、张志刚交纳款项在内的1151240元委托杨文智办理免考驾证事宜,杨文智将田某给其的钱款中的70万元以高额利息借给其朋友,给田某退款205000元,余款用于其他花销。刑事立案前李朝辉便将其截留好处费30万元退给二被害人,同时又将杨文智退给田某的205000元退给崔贵梅、张志刚,共计50.5万元(崔贵梅收到退款19万元,张志刚收到退款31.5万元)。该刑事判决责令杨文智退赔被害人人民币961840元。在该判决书证人证言部分刘晓冬承认向杨文智借款70万元,月息约定2.5分。崔贵梅自认剩余556400元未还,张志刚自认450000元未还,剩余款项杨文智未退还。后因崔贵梅发现,在2013年11月6日刘晓冬向杨文智出具过《借条》一张,载明:今借到杨文智现金30万元,借期六个月;在2013年11月25日刘晓冬出具过《借条》一张,载明:今借杨文智现金30万元;在2014年元月14日刘晓冬出具过《借条》一张出具借条,载明:今借杨文智现金30万元;在2014年3月6日,杨文智通过建设银行向刘晓冬转款23万元。为此,崔贵梅于2017年1月24日提起代位权民事诉讼。诉讼中,一审法院调取了侦查机关在2014年4月7日对杨文智的讯问笔录,该笔录记载“杨文智朋友刘晓冬的公司用了78万元”,同时一审法院调取侦查机关在2014年4月28日对刘晓冬所做的询问笔录,该笔录记载“大约在2013年11月和12月份杨文智放在刘晓冬处70万元左右款,约定有利息有2.5分左右,未到约定还款日期,杨文智未要过钱”。2018年2月4日,一审法院作出(2017)内0105民初1062号事判决书,判令刘晓冬向崔贵梅给付欠款和利息(详见判决书)。刘晓冬不服该判决提出上诉。2019年5月9日,呼和浩特市中级人民法院作出(2019)内01民终248号民事裁定书,认为在杨文智涉及的刑事案件中,刘晓冬与杨文智陈述前后矛盾,杨文智与刘晓冬之间是否存在借贷关系或是杨文智与刘晓冬的公司之间是否存在借贷关系应进一步予以查清。为此,呼和浩特市中级人民法院撤销了一审法院(2017)内0105民初1062号民事判决书,发回重审。该案发回重审后,崔贵梅未提供其他新的证据,刘晓冬提供呼和浩特市新城区人民法院(2018)内0102民初1271号民事判决书。该判决书对案件事实认定如下:2013年9月14日,中联分公司向孙锐借款,并出具编号为20130914号借据,载明从孙锐处借到30万元整，借款月利率为5%,借款期限为自2013年9月14日到2014年12月30日,中联分公司在借款单位处加盖公章,其负责人李敦良在借款单位负责人处签字摁印予以确认。借据下方备注:此款为公司经刘晓冬向马学军借的。2013年11月25日,中联分公司再次向孙锐借款30万元,并出具编号为20131125号借据,载明借款月利率为5%,借款期限为自2013年11月25日到2014年12月30日,中联分公司在借款单位处加盖公章,其负责人李敦良在借款单位负责人处签字摁印予以确认。借据下方备注:此款为公司经理刘晓冬向马学军借的。孙锐(马学军之子)主张上述借款由其转入杨文智账户,后又由刘晓冬转给公司,孙锐自认借款后通过刘晓冬向孙锐偿还了218000元利息等。后呼和浩特市新城区人民法院作出(2018)内0102民初1271号民事判决书,判令中联分公司向孙锐偿还借款本金60万元及其利息等内容。   一审法院认为，本案争议的焦点首先为崔贵梅是否具有行使代位权的主体资格。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担”。呼和浩特市玉泉区(2016)内0104刑初48号刑事判决书中对原告已经表述为被害人,判项中已经有责令被告人杨文智退赔被害人961840元的内容,因杨文智未履行退赔义务,崔贵梅依照上述法律规定有权行使代位权。二、本案争议的焦点另一个焦点为杨文智与刘晓冬之间是否存在债权债务关系,杨文智是否怠于行使对刘晓冬到期的债权。一审法院原审判决根据呼和浩特市玉泉区(2016)内0104刑初48号刑事判决书、对刘晓冬的询问笔录以及刘晓冬向杨文智出具的借条等证据,认定刘晓冬与杨文智之间存在债权债务关系且债务到期,判令刘晓冬向崔贵梅履行还款义务,后刘晓冬不服一审法院上述判决向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。二审法院认为在杨文智涉及的刑事案件中,刘晓冬与杨文智陈述前后矛盾,杨文智与刘晓冬之间是否存在借贷关系或是杨文智与刘晓冬的公司之间是否存在借贷关系需进一步查明,发回重审。在重审中,崔贵梅仍以原审所提供的杨文智与刘晓冬之间所写借条和转款凭证为证据主张代位权,而杨文智与刘晓冬均否认双方个人之间存在债权债务关系,且所提供呼和浩特市新城区人民法院作出的(2018)内0102民初1271号民事判决书中存在有借条下方标注此款为公司经理刘晓冬向马学军借的和“孙锐(马学军之子)主张上述借款由其转入杨文智账户,后又由刘晓冬转给公司,孙锐自认借款后通过刘晓冬向孙锐偿还了218000元利息等”材料内容,一审法院应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定:“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”作出认定。杨文智与刘晓冬否认债权债务关系后崔桂梅也未有新的证据佐证次债务关系存在，崔贵梅应当承担举证不能的后果。另外,当事人之间是否存在债权债务关系,最直接的证据应当为当事人本人的表述,当事人之间相互否认债权债务关系存在,在未有确凿证据佐证双方存在债权债务关系的情况下,人民法院不宜确定双方之间存在债权债务关系。综上所述,崔贵梅提起本案代位权的诉讼,证据不足,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决：驳回崔贵梅的诉讼请求。案件受理费11256元,由崔贵梅负担。   本院二审期间，崔贵梅申请证人孟某出庭作证，拟证明刘晓冬知道崔贵梅与杨文智之间的债务关系，并在杨文智刑拘后，主动要求代替杨文智偿还债务。刘晓冬与杨文智的借贷关系真实存在。刘晓冬质证对该证人证言真实性不予认可，认为单方举证，没有证明力。杨文智质证不认识证人，对崔贵梅所举证据不认可。本院认为证人孟某出庭作证，其证言不能单独认定刘晓冬与杨文智的借贷关系真实存在，故对该证人证言不予认定。一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，债权人代位权是债的保全制度的一种,我国合同法以及相关司法解释赋予了债权人享有此权利,但债权人提起代位权诉讼,应以主债权和次债权的成立为前提条件。而“债权的成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定,而且要求债权的数额亦应确定。结合本案,崔贵梅对杨文智享有的债权已经人民法院生效判决加以确认,但杨文智对刘晓冬债权的成立以及债权的数额决定崔贵梅能否向刘晓冬行使代位权。本案中，崔贵梅所举2013年11月6日、2013年11月25日、2014年1月14日刘晓冬出具的三张借条，金额共计90万，但只有一张2014年3月6日杨文智向刘晓冬转款23万的转账凭证，与借条载明金额以及时间不能完全对应。另据侦查机关2014年4月7日对杨文智做的讯问笔录，杨文智称刘晓冬的公司用了78万元，2014年4月28日对刘晓冬所做询问笔录，刘晓冬称借款70万，笔录与崔贵梅提供的借条及转款凭证亦不能相互印证。崔贵梅不能举证证明次债务是明确具体的，故崔贵梅的上诉请求，本院不予支持，一审判决并无不当。   综上所述，崔贵梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11256元，由崔贵梅负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭丰愷   审判员 洪齐艳   审判员 张雪杨     二〇二〇年七月十七日   （法官助理 刘俊红   书记员 薛 磊