云南省宣威市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0381民初2022号 原告：李府中，男，1981年1月9日生，汉族，贵州省威宁县人，现住贵州省威宁县。 委托代理人：王明嫣，贵州厚度律师事务所律师，特别授权代理。 被告：曲靖华麟建工集团有限公司。 法定代表人：谢志华，职务：总经理。 住所：曲靖市麒麟区。 委托代理人：陈文祥，云南知志律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：云南曲靖钢铁集团凤凰钢铁有限公司。 法定代表人：董厚文，职务：董事长。联系。 住所：云南省曲靖市宣威市。 委托代理人：张远锋、陈锋，云南九虎律师事务所律师，特别授权代理。 原告李府中诉被告曲靖华麟建工集团有限公司（以下简称华麟公司）及第三人云南曲靖钢铁集团凤凰钢铁有限公司（以下简称凤凰公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年5月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月8日公开开庭进行了审理，原告李府中及其委托代理人王明嫣、被告华麟公司的委托代理人陈文祥及第三人凤凰公司的委托代理人张远锋、陈锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李府中向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告从2018年11月20日起存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年10月11日，第三人云南曲靖钢铁集团凤凰钢铁有限公司将山顶废钢车间剪刀墙工程外包给被告曲靖华麟建工集团有限公司施工，2018年11月20日，原告经工友杨绍崔介绍，负责为被告修建废钢车间厂房，主要从事木工工作，工作按计件方式，未签订劳动合同。2019年1月13日，原告在上班期间因拆除废钢厂房挡土墙架子时被钢管垮塌压伤，当时有工友杨绍崔、何贵位等人在场，原告受伤后即送往宣威市人民医院住院治疗，经诊断为：1、急性不完全截瘫；2、腰髓损伤……。为维护自身合法权益，特依据《民事诉讼法》《劳社部发【2005】12号文件》及相关规定提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。 被告华麟公司辩称，原告李府中与答辩人之间不存在事实劳动关系，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。1、从程序上看，本案需要劳动仲裁前置，对仲裁裁决不服方可向人民法院起诉。《劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”第八十三条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议”。根据上述规定，本案系确认劳动关系纠纷，是必须先经劳动仲裁委员会仲裁，即仲裁前置，才可向人民法院起诉的。2、从用工实体上看，原告李府中与答辩人之间并不存在事实劳动关系。本案的用工实际情况是，答辩人华麟建工集团有限公承建云南曲靖钢铁集团凤凰钢铁有限公司的山顶废钢车间工程，答辩人承包该工程后，又将该工程部分分包给叶某施工，叶某又将部分工程转包给杨绍崔，原告李府中是杨绍崔雇佣来帮杨绍崔做工受伤的。原告只与杨绍崔之间存在雇佣关系，而原告与答辩人之间不存在任何劳动关系。答辩人作为建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，原告是由实际施工人雇用的，其与答辩人之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。而本案中，事实上，在原告起诉答辩人之前，答辩人与原告之间并不认识，也没有任何协商劳动用工的情况发生，答辩人根本就不知道原告是什么人，为什么会来工地做工，谁雇佣他来干活的，到底是不是在工地上出的事情，原告是否实际为其工程提供了劳务等等；原告也不是很清楚该工程的实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，才会在本案之前发生起诉宣威凤凰钢铁有限公司确认他们之间存在事实劳动关系的错误。因此，在这种完全缺乏双方合意的情形下，要认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。3、原告与答辩人之间的关系不具备劳动部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的建立劳动关系所需的要素。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，建立劳动关系，需同时具备以下的三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告与答辩人显然不存在第二个要素：制度适用、接受管理、支付劳动报酬等人身及财产的依附属性，所以双方显然不存在劳动关系。原告虽是在答辩人公司建筑工地上提供劳务的人员，但原告是杨绍崔雇佣其到答辩人公司承建的工程工地从事木工工作过程中受伤。而杨绍崔也并非答辩人公司的工作人员，其与答辩人公司之间不存在管理与被管理的隶属关系。答辩人将部分工程转包给叶某后，叶某又将部分工程分包给杨绍崔，然后杨绍崔作为小包工负责带领其手下人员施工原告等人进行施工，并负责按照其与原告的约定发放工资。自始至终，答辩人作为实际施工的建筑单位并没有直接向原告支付过任何报酬。因此，原告与答辩人公司之间不存在劳动关系。4、事实上，对于建筑领域，农民工与具备用工主体资格的建筑施工企业、发包人之间属不属于劳动关系，我国的司法实践、法院判例及最高人民法院的会议纪要都已经明确，他们之间是不存在劳动关系的。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号文］第五十九条明确规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条再次明确“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”综上所述，原告请求确认其与答辩人之间存在事实劳动关系，无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。 第三人凤凰公司述称，第三人不是用工主体，李府中与第三人不存在用工关系。 原告李府中为证实其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、原告身份证复印件，用以证明原告主体资格； 2、住院病案、诊断证明书、病情证明、出院证，证明原告在工地受伤并住院156天的事实； 3、管理责任书、现场照片、云南曲靖钢铁集团凤凰钢铁有限公司营业执照，证明第三人将案涉工程发包给被告施工的事实、原告受伤的现场情况； 4、宣威市人民法院民事判决书1份，证明原告因工受伤以后经宣威市仲裁委员为作出的裁决，案外人宣威凤凰钢铁公司起诉到人民法院，法院依法查明了原告所上班的公司在本案被告处，故判决原告与宣威凤凰钢铁公司不存在劳动关系； 5、不予受理案件通知书复印件，证明原告按法律规定申请了仲裁。 经质证，被告华麟公司对第1组证据没有意见；第2组证据真实性没有意见，但是不认可证明目的，只能证明原告在工地受伤作出相应治疗，不能证明原告是因工受伤；第3组证据没有意见，所提交的现场照片不认可证明目的；第4组证据没有意见，但不认可证明目的，判决书不能证明原告与我们存在用工关系；第5组证据没有意见。 第三人凤凰公司对第1组、第3组、第4组、第5组没有意见；对第2组证据不认可，本案是确认劳动关系纠纷，病历资料不能证明劳动关系方面的情况。 本院认为，被告对原告提交的第1组证据系原告身份证明，本院予以采信；第2组证据的真实性本院予以采信，但与本案不具有关联性；第3组、第4组证据的真实性本院予以采信，但不足以证明原告与被告存在劳动关系的主张，对其证明观点本院不予采纳；第5组证据证实原告已向宣威市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本院予以采信，被告答辩称本案未经仲裁的观点，本院不予采纳。 被告华麟公司为证实其答辩主张，向本院提交了以下证据： 1、曲靖市华麟建工集团有限公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各1份，证明被告身份信息； 2、《施工合同书》1份、叶某支付杨某转包工程款的收条1份、叶某垫付原告李府中住院期间的生活费收条5份，证明原告受伤时从事的工程是云南曲靖钢铁集团凤凰钢铁有限公司承包给曲靖市华麟建工集团有限公司，华麟公司又将该工程部分分包给叶某施工，叶某又将部分工程转包给杨绍崔，原告李府中是杨绍崔雇佣来做工时受伤的。李府中受伤后，由叶某带去治疗，并垫付了住院期间的生活费。 3、申请证人叶某、徐某出庭作证，证明原告不是我们的工人，实际施工人不是我们招来的，原告是杨绍崔找来做工的。 经质证，原告李府中对第1组证据没有意见；第2组证据，施工合同书承包方载明了承包人为“叶运科”在合同的落款处乙方的签署为“叶某”，该合同记录了承包人系不同的人，不能证明系同一个人，故对该合同三性不认可，达不到被告证明目的，垫付收据真实性认可，但该收条不能证明该费用是叶某自行垫付还是代替被告垫付，达不到被告的证明目的；第3组证据，叶某的证言客观真实，但是证人说被告将案涉工程承包给他是叶某理解错误，根据叶某陈述的计酬方式，案涉工程叶某负责施工，其工资应当是按计件的方式进行支付，并不存在承包一说，根据叶某所说施工现场有被告处的技术人员进行技术指导，那么说明叶某并不具备独立承包工程的独立性，双方之间地位也不平等，叶某与被告存在人身履属关系，双方之间具有管理与被管理的关系，综上证人的陈述，证人叶某系被告招用的带班组长，不是承包人，原告与叶某系工友关系。对徐某的证言，该证人明确表示并不知道原告系谁招用，也无法说明杨绍崔支付给原告的工资系杨绍崔自行支付还是替被告转交，故该证言并不能证实原告系谁招用以及案涉工程是被告承包给叶某的事实。 第三人凤凰公司对被告华麟公司提交的证据无意见。 本院认为，被告华麟公司提交的第1组证据本院予以采信；第2组证据证明了被告华麟公司将从凤凰公司承包的工程部分分包给叶某、原告李府中到该工地务工的过程及李府中受伤后住院费的支付情况，本院予以采信；第3组证据，证人叶某、徐某的证言能证实原告李府中到工地务工的过程，本院予以采信。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2018年10月11日，第三人凤凰公司将山顶废钢车间剪刀墙工程发包给被告华麟公司施工；2018年11月3日，华麟公司将废钢车间挡墙工程转包给叶某进行施工。2018年11月20日，原告经杨绍崔介绍到叶某承包的工地做工，2019年1月13日，原告在工作期间因拆除废钢厂房挡土墙架子时被钢管垮塌压伤，原告受伤后被送往宣威市人民医院住院治疗，经诊断为：1、急性不完全截瘫；2、腰髓损伤……。为此，原告李府中于2020年4月20日向宣威市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告华麟公司存在劳动关系，宣威市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月24日决定不予受理。2020年5月18日，原告李府中向本院起诉，要求确认其与被告华麟公司存在劳动关系。 本院认为，《全国民事审判工作会议纪要》[法办(2011)442号文]第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”、2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”。本案中，原告李府中提交的证据不足以证实其系被告华麟公司招用的劳动者，而被告华麟公司提交的证据能证明原告李府中系实际施工人招用的工人，根据上述规定，原告的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。据此，依照2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条、2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条之规定，判决如下： 确认原告李府中与被告曲靖华麟建工集团有限公司之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告李府中负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审判员  余绍丕 二〇二〇年七月二十四日 书记员  王瑞霜