文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终686号上诉人（原审原告）：重庆吉丰建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区西郊支路12号15-8-1，统一社会信用代码91500107563469638Y。法定代表人：夏远华，该公司总经理。委托诉讼代理人：惠理（该公司员工），男，1981年11月2日出生，汉族，居民，住重庆市巴南区。被上诉人（原审被告）：张周华，男，1965年5月6日出生，汉族，居民，住武隆区巷口镇广坪村杨家寨组，公民身份号码512326196505061116。委托诉讼代理人：吴华东，重庆市武隆区江北法律服务所法律工作者。上诉人重庆吉丰建筑劳务有限公司（以下简称：吉丰建筑劳务公司）与被上诉人张周华劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2019)渝0156民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人张周华及其委托诉讼代理人吴华东，上诉人吉丰建筑劳务公司的委托诉讼代理人惠理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉丰建筑劳务公司上诉请求：撤销原判，改判吉丰建筑劳务公司支付张周华相关工伤保险待遇7.8万元。事实和理由:1.张周华工资低于社平工资6106元，应按其实际或武隆建筑行业一般年平均水平3000元/月计算一次性伤残补助金；2.双方不存在实际劳动关系，双方关系应在受伤后即停止，一次性医疗补助金、一次性就业补助金，应以2018年底的节点来计算，即按2017年的社平工资6106元/月；3.停工留薪期应计算3个月。张周华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉。吉丰建筑劳务公司向一审法院起诉请求：1.依法判令其支付张周华工伤保险待遇9万元；2.诉讼费由张周华承担。一审法院认定事实：张周华在吉丰建筑劳务公司承包的武隆懒坝项目工地上班，从事灰工工作。2018年7月7日，张周华在作业时，因塔吊晃动将其左手抵在铲车上导致左手受伤。随后，张周华被送往重庆市武隆中山医院住院治疗，经诊断为：“左盖氏骨折、桡骨下端骨折”。张周华住院治疗16天后好转出院。2019年6月10日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2019]1047号《认定工伤决定书》，对张周华2018年7月7日受到的伤害认定为工伤。2019年8月2日，重庆市九龙坡劳动能力鉴定委员会以九龙坡劳初鉴字[2019]722号《初次鉴定结论书》评定张周华为伤残九级，无生活自理障碍。2019年8月27日，张周华向吉丰建筑劳务公司发出了《解除劳动关系通知书》，提出解除劳动关系。2019年9月27日，张周华向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决张周华支付工伤保险待遇合计183193元。2019年11月4日，重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出渝武劳人仲案字[2019]第168号仲裁裁决书，裁决吉丰建筑劳务公司支付张周华各项工伤保险待遇共计151254元。同时，该裁决书还载明：在吉丰建筑劳务公司庭审中表示申请再次鉴定，在规定的仲裁审限内，经多次通知，其一直未提交再次鉴定的受理通知。吉丰建筑劳务公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明，吉丰建筑劳务公司未为张周华参加工伤保险。张周华住院期间，吉丰建筑劳务公司为其支付了医疗费及生活费。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，该案争议焦点为:一、张周华在工作期间的工资标准确定；二、双方之间劳动合同解除时间；三、张周华应享受的工伤保险待遇的项目、标准及数额。一、张周华在工作期间的工资标准确定。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”以及《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》第二条第十项规定：“被认定为工伤的人员，工伤待遇按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险事实办法》及其相关配套文件规定执行，其中，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。”双方未举示证据证明张周华的工资计算标准。至此，因双方未明确约定工资标准的情形下，按照张周华受伤时的上年度重庆市职工月平均工资标准计算，于法有据。因张周华于2018年7月受伤，其工资标准应当以2017年度的重庆市职工月平均工资6106元标准计算。吉丰建筑劳务公司认为张周华工资应按照4000元标准计算的理由，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持。二、双方劳动合同解除时间。经庭审查明，吉丰建筑劳务公司承包案涉工程后，已将部分劳务分包给他人，张周华不是受吉丰建筑劳务公司直接雇请。至此，吉丰建筑劳务公司作为承担用工主体责任的用人单位，与张周华不具有真实的劳动关系。同时，张周华在庭审中未能举示证据证明在停工留薪期届满后因工伤不能从事工作，故双方解除劳动关系时间应当以停工留薪期届满次日为准。经查明，张周华于2018年7月7日受伤，一审法院结合医疗机构对张周华的病情诊断，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，张周华桡骨下端骨折，需停工留薪的期限为6个月，故双方解除劳动关系时间应为2019年1月7日。吉丰建筑劳务公司认为张周华在2018年7月受伤后即与其协商解除了劳动关系，因张周华在庭审中不予认可，且吉丰建筑劳务公司未举示证据予以证明，故对于吉丰建筑劳务公司该主张一审法院未予支持。张周华主张以邮寄《解除劳动关系通知书》时间为解除劳动关系时间，因双方不具真实的劳动关系，故对张周华该抗辩，一审法院未予采信。三、张周华应享受的工伤保险待遇的项目、标准及数额。张周华遭受工伤，并被评定为九级伤残，依照《工伤保险条例》的规定，应当享受如下待遇：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”，依照本院所确认的张周华的工资标准6106元/月，其应获得的一次性伤残补助金为54954元（6106元/月×9个月）。2.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残按4个月计发。张周华与吉丰建筑劳务公司于2019年1月7日解除劳动关系。因此，张周华应得的一次性工伤医疗补助金应当按照重庆市2018年度职工月平均工资标准6814元/月计算，故张周华的一次性工伤医疗补助金应计算为27256元（6814元/月×4个月）。3.一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，吉丰建筑劳务公司应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，按9个月向张周华计发一次性伤残就业补助金，张周华在解除劳动关系时已年满53周岁，一次性就业补助金应按照60%支付。经查明，重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝武劳人仲案字[2019]第168号仲裁裁决书中，认定一次性伤残就业补助金应当按照50%计算，因张周华对该笔费用的计算未提起诉讼，故一审法院认定张周华对该笔费用的计算予以认可。至此，张周华的一次性伤残就业补助金应计算为30663元（6814元/月×9个月×50%）。4.停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”张周华主张其停工留薪期工资计算6个月，吉丰建筑劳务公司则认为应该计算3个月。一审法院结合医疗机构对张周华的病情诊断，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，桡骨下端骨折需停工留薪的期限为6个月，因此，一审法院采信了张周华的主张，确认其停工留薪期为6个月，期间的待遇应为36636元（6106元/月×6个月）。5.鉴定费。张周华在进行劳动能力鉴定过程中支付了初次鉴定费400元，吉丰建筑劳务公司未持异议，依照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。故吉丰建筑劳务公司应当支付张周华鉴定费400元。6.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，一审法院结合张周华遭受工伤的损伤部位、损伤程度及诊疗情况，以及双方未提出异议，一审法院认为护理费标准80元/天亦符合当地护工人员的工资标准，故对护理费确认为1280元（80元/天×16天）。7.复查费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，张周华产生复查费65元，且吉丰建筑劳务公司未为其参加工伤保险，故对该费用，应当由吉丰建筑劳务公司支付。以上确认的各项工伤保险待遇，合计为151254元。综上所述，张周华在工作期间受伤，吉丰建筑劳务公司作为用人单位，因未依法为张周华参加工伤保险，导致张周华不能享受工伤保险待遇，应当依照法律规定向张周华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、护理费、复查费,合计151254元。对于吉丰建筑劳务公司主张工资按照4000元/月计算以及2018年为劳动合同解除时间的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持。对张周华在庭审中主张了生活津贴，因其未向一审法院提起诉讼，一审法院不予审查。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、重庆吉丰建筑劳务有限公司于判决生效之日起五日内向张周华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、护理费、复查费，合计151254元；二、驳回重庆吉丰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆吉丰建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，具有用工主体资格的分包单位将建设工程（业务）分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。张周华在吉丰建筑劳务公司承建的武隆懒坝项目工地上做工受伤并被依法认定为工伤，应由吉丰建筑劳务公司承担工伤主体责任。因吉丰建筑劳务公司未为张周华参加工伤保险，张周华主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、护理费、复查费等均应由吉丰建筑劳务公司支付。关于张周华的工资标准，吉丰建筑劳务公司与张周华均未举示证据证明张周华的工资计算标准，一审法院以张周华发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算其一次性伤残补助金和停工留薪期待遇符合法律规定。本院对吉丰建筑劳务公司要求按照3000元/月计算张周华一次性伤残补助金的上诉请求不予支持。对于停工留薪期，张周华的初次鉴定结论书载明“左侧桡骨中下段骨折”，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，一审法院确认张周华的停工留薪期为6个月并无不当。本院对吉丰建筑劳务公司要求按照3个月计算张周华停工留薪期待遇的上诉请求不予支持。由于张周华并未与吉丰建筑劳务公司建立劳动关系，吉丰建筑劳务公司系承担用工主体责任，计算张周华的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇时可参照《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资（6814元/月）为基数计算。一审法院以停工留薪期满为双方拟制劳动关系解除时间，以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资（6814元/月）为计发基数计算张周华的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，虽计算方式不当，但金额正确，本院予以指出。综上所述，吉丰建筑劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇时虽计算方式不当，但金额正确，未对双方权益产生实质影响，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆吉丰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二〇年六月二十四日法官（院印）法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕