陕西省渭南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）陕05执复36号复议申请人（申请执行人）：吕中天，男，1972年11月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：张耀斌，陕西臻理律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢庆，陕西臻理律师事务所律师。被执行人：义乌市韦嘉房地产开发有限公司。法定代表人：常力，系该公司董事长。复议申请人吕中天不服陕西省大荔县人民法院（以下简称大荔法院）（2020）陕0523执异13号执行裁定，向本院申请复议,本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。大荔法院在执行吕中天与义乌市韦嘉房地产开发有限公司（以下简称义乌韦嘉公司）、大荔义乌小商品城有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，异议人义乌韦嘉公司向大荔法院提出书面执行异议。大荔法院查明，浙江东阳建工集团有限公司西安分公司与大荔义乌小商品城有限公司、义乌韦嘉公司建设工程施工合同纠纷一案，经西安市雁塔区法院、西安市中级人民法院审理后，于2015年12月22日作出（2015）西中民四终字第00493号民事判决，判令：一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07338号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07338号民事判决第一项为大荔义乌小商品城有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江东阳建工集团有限公司西安分公司支付工程款6214569.06元及按照银行同期贷款基准利率计算至判决给付之日的利息（其中5518003.74元自2007年3月1日开始计算利息，696565.32元自2008年1月23日开始计算利息），并赔偿误工损失1630160元。该判决生效后，浙江东阳建工集团有限公司西安分公司于2016年1月14日向本院申请强制执行，在执行过程中，本院于2016年9月21日作出（2016）陕0523执189号执行裁定：轮候查封被执行人义乌韦嘉公司位于大荔县花城路中段的房产（荔房权证登有字第X号），查封期限为三年。该房产于2014年6月20日在中行大荔支行贷款1200万元，并于2016年3月29日被大荔县法院（2015）大执字第00674号裁定查封。2016年9月12日，吕中天申请变更申请执行人，2016年12月6日本院作出（2016）陕0523执189号之二执行裁定：变更吕中天为本案申请执行人。因轮候查封的房产已被另案移送评估，且被执行人目前再无其他可供执行财产，本院于2016年12月14日作出（2016）陕0523执189号执行裁定：终结本次执行程序。后本院于2019年7月8日作出（2016）陕0523执189号执行裁定：查封被执行人义乌韦嘉公司名下的房产及土地，期限为三年。并于2019年7月9日向大荔县不动产管理中心送达协助执行通知书：协助查封被执行人义乌韦嘉公司名下位于花城路中段X区，荔房权证大荔县字第X号为期三年。经本院在大荔县房管部门查询，2015年3月5日，该房产抵押在董明坤、李洋名下，抵押债权900万元，面积为3523.17平方米。2019年12月27日向大荔县住建局送达协助执行通知书：对被执行人义乌韦嘉公司开发的位于大荔县花城路中段北侧6号楼、14号楼，面积为19248.11平方米，停止办理预售证手续。2015年12月1日，渭南市中级人民法院受理了申请执行人中国银行股份有限公司大荔县支行与被申请人大荔义乌小商品城有限公司、义乌韦嘉公司、常力、杨洪借款合同纠纷一案，渭南市中级人民法院于2015年12月1日作出（2015）渭中执指字第00148号执行裁定：由大荔法院执行。本院于2016年1月11日立案受理，申请执行标的为：11994940.56元及利息。在执行过程中，本院于2016年3月29日对被执行人义乌韦嘉公司位于大荔县花城路中段X区（荔房证权字登有字第X号）房产予以查封。后对抵押物进行评估，经陕西新恒房地产评估有限公司评估，经确定在2017年3月3日的市场价值为1997.41万元。2018年4月2日本院恢复执行，2018年4月9日作出（2018）陕0523执恢150号执行裁定：拍卖被执行人义乌韦嘉公司所有的大荔县花城路中段的房地产。经淘宝司法网络两次拍卖、变卖均流拍，变卖起拍价为：11185496元。后申请执行人中国银行股份有限公司大荔县支行申请撤回执行，本院于2018年12月19日作出（2018）陕0523执恢150号之二裁定：终结本次执行。大荔法院认为，异议人请求法院撤销执行裁定书及协助执行通知书，其实质系作为当事人认为法院的执行行为违反法律规定，要求本院予以撤销。因此，本案应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，适用执行行为异议进行审查。针对异议人的异议请求，本院应审查案涉执行行为是否合法得当。本院在执行过程中，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，本院依法作出（2016）陕0523执189号执行裁定，对被执行人名下的土地和房产予以查封，符合法律规定。本院实际对异议人名下位于大荔县花城路中段北侧市场X区两处房产采取了查封措施。异议人认为该两处房产市场价值超过5000万元，该裁定及协助执行通知书属超标的查封。经本院审查认为：上述两处房产均设定有抵押债权，且X区房产经评估、拍卖、变卖，其价值尚不足以清偿抵押债权本息。而X区房产设定抵押债权900万元，该债权尚未清偿，同时还要考虑到房产在债权实现过程中的费用等因素。而异议人认为上述两处房产价值5000万元亦无证据证明，故本院查封的房产不存在明显超标的查封，异议人该项请求本院不予支持。异议人还主张撤销本院2019年12月27日向大荔县住建局送达的协助执行通知书（即要求停止办理大荔信义工商城6号楼、14号楼预售登记证手续）。经查，该协助执行通知书依据的是生效的（2016）陕0523执189号裁定书，但执行裁定书并未载明该项内容，显然超出了裁定范围。另《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条、第二百五十一条规定了人民法院对被执行人财产采取强制措施的范围，而本案涉及的商品房预售许可证是一种行政许可行为，并非被执行人的财产或权利证照的转移。故异议人要求撤销该协助执行通知书的请求成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条之规定，裁定：一、撤销本院于2019年12月27日向大荔县住建局送达的（2016）陕0523执189号协助执行通知书；二、驳回异议人义乌韦嘉公司要求撤销本院于2019年7月8日作出（2016）陕0523执189号执行裁定书及2019年7月9日向大荔县不动产管理中心送达的（2016）陕0523执189号协助执行通知书的异议请求。吕中天向本院申请复议称，请求：撤销大荔法院（2020）陕0523执异13号执行裁定书第一项。事实和理由：一、2019年12月27日协助执行通知书未超出（2016）陕0523执189号执行裁定书裁定范围。根据（2016）陕0523执189号执行裁定书：查封被执行人义乌韦嘉公司名下的房产，期限三年。上述协助执行通知书载明的大荔县华城路中段X号楼系在建工程，且属于被执行人义乌韦嘉公司名下不动产，故协助执行通知书并未超出执行裁定书范围。二、停止办理预售登记证手续系查封行为，完全符合法律规定及最高法最新执行理念。最高人民法院《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发[2019]35号），该意见明确：灵活采取查封措施。对能“活封”的财产，尽量不进行“死封”，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费。查封在建工程后，原则上应当允许被执行人继续建设。查封在建商品房或现房后，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。2019年12月27日的（2016）陕0523执189号协助执行通知书协助执行内容无疑属《意见》中的“活封”，允许继续建设，下一步能够控制相应价款的前提下（如向法院报告资金监管账户、说明价款用于履行判决义务具体方案等）方允许销售，否则被执行人不会配合报告资金监管账户，购房款当然不能用于履行本案执行，导致执行案件错失时机。申请执行人初悉大荔法院并未对该在建工程进行张贴公告查封时，申请执行人并不能正确理解，但经承办法官阐明最新执行精神及“软查封”对各方利益受损均较小，申请执行人方正确对待。本院查明的事实与大荔法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：……人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条规定：……采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书……。本案中，大荔法院于2019年12月27日向大荔县住建局送达的载明停止办理本案涉诉楼盘预售证手续的（2016）陕0523执189号协助执行通知，不符合上述法律、司法解释的规定，故一审裁定予以撤销正确，应予维持。吕中天提出停止办理预售登记证手续系查封行为之复议理由，没有法律依据，本院不予采信。综上，吕中天的复议申请依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回吕中天复议申请，维持陕西省大荔县人民法院（2020）陕0523执异13号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 丰审判员 袁军隆审判员 鱼小强二〇二〇年七月三日书记员 苏 宁