山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1473号上诉人（原审被告）：曹文山，男，1974年1月2日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：曲绵文，乳山昆仑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：唐茂强，男，1964年12月10日出生，汉族，住乳山市。上诉人曹文山因与被上诉人唐茂强身体权纠纷一案，不服乳山市人民法院（2019）鲁1083民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹文山上诉请求：依法改判驳回唐茂强的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由唐茂强负担。事实和理由：1.一审判决没有事实和法律依据，与案涉一、二审行政判决书认定的事实和判决内容相抵触。事发当晚双方仅言语冲突，并未发生肢体接触，唐茂强报警谎称被曹文山打伤，派出所出警后查无实据，作出不予处罚决定书，并经复议维持，唐茂强提起行政诉讼后，一、二审法院均认定唐茂强殴伤的证据不足，驳回其诉请。二审行政诉讼期间，唐茂强提起民事诉讼，并再次提供与其同居的唐美丽出庭作伪证，一审以唐茂强耳朵损伤系纠纷后发生的新伤为由彻底推翻一、二审行政判决，推定曹文山承担责任，没有法律依据。2.唐茂强住院43天，仅使用口服药149.16元，未使用其他药物，明显不符合常理，按照常规，若其右侧耳部鼓膜穿孔系曹文山所致，则应当进行必要的消炎输液治疗，产生相应的医疗费用。一审以唐茂强每天有测量体温记录为由认定未挂空床是错误的，唐茂强的行为系挂空床位，每天去测量一下体温后返回营业，不存在住院伙食补助费和误工费损失。唐茂强经营的国聚婚宴酒店未因其治疗而停业或歇业，并未造成其经营期间的损失，且唐茂强系农村户口，一审参照2019年度城镇居民人均可支配收入计算其误工费没有法律依据。3.唐茂强提交的鉴定意见系其单方委托所作，曹文山于一审中提出异议，后因考虑到唐茂强伤情不是其所致遂放弃重新鉴定，不能因此认定曹文山应承担举证不能的法律后果。鉴定前首先应认定伤害事实的存在，乳山市公安局、乳山市人民政府及两级法院均未认定曹文山殴打唐茂强的事实，一审应综合考虑本案实际确定，不能以未经认定的伤害事实和曹文山单方申请作出的鉴定来判决。唐茂强辩称，其伤情确系曹文山所致，曹文山晚上私闯民宅，应承担相应的法律责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。唐茂强向一审法院起诉请求：要求曹文山赔偿医疗费3393元、误工费按照2018年度从事餐饮行业标准140.56元/天计算60天为8433.6元、唐泽伟护理费按农村标准计算43天为1946.18元、住院伙食补助费4200元、鉴定费780元，共计18752.78元，诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：因与唐茂强在采沙归属问题存在争议，2018年7月8日21时许，曹文山与其两子一起到了唐茂强经营的乳山市下初镇国聚大酒店，曹文山独自进到该酒店唐茂强卧室，二人为沙子问题发生争执。唐茂强报警称曹文山将其打伤。曹文山否认与唐茂强发生过身体接触。唐茂强于2018年7月9日上午到乳山市人民医院门诊检查，诊断头颈部外伤，耳鸣待查，入院骨二科。唐茂强自2018年7月9日8时入院至同年8月21日出院，共住院43天，住院诊断右侧耳部外伤骨膜穿孔、头面部损伤。住院病历显示，唐茂强住院期间每天都有测量体温记录。唐茂强门诊及住院共花费医疗费3393.09元。唐茂强单方委托威海正一司法鉴定所对其伤情作了鉴定。该所出具鉴定意见为：被鉴定人唐茂强本次外伤后误工时间为60天；护理时间为住院期间（43天）1人护理。唐茂强因此花费鉴定费780元。唐茂强住院期间由其子唐泽伟进行护理。唐茂强起诉要求曹文山赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等损失。其中护理人唐泽伟误工损失，要求按农村劳动力收入标准计算。曹文山对该鉴定有异议，拟申请对误工、护理重新鉴定，并对唐茂强耳朵伤情与当日纠纷是否有因果关系提出异议，但曹文山未在一审法院指定期限内提交书面的鉴定申请及重新鉴定申请。曹文山称唐茂强主张的护理人唐泽伟系在机关单位上班人员，不存在因护理被扣发工资情形，不同意唐茂强的赔偿护理费诉求，并提出唐茂强住院期间存在空挂床情形及唐茂强所经营的酒店未因唐茂强住院存在歇业情形。唐茂强承认酒店在其住院期间仍由其所雇佣的人员在经营，并未歇业，也承认唐泽伟系乳山市城区街道办事处工作人员及唐泽伟未因护理唐茂强而被扣发工资的事实，否认空挂床，称每天医院对其量体温，其在医院吃药观察。曹文山主张唐茂强已提起过行政诉讼，两级法院行政判决已认定曹文山致伤唐茂强证据不足并驳回唐茂强的诉求，辩称本案唐茂强再次主张曹文山致伤唐茂强并要求赔偿系重复诉讼。在本案诉讼前，乳山市公安局曾立案调查过，经公安部门鉴定，唐茂强构成右耳耳膜穿孔，属轻微伤。乳山市公安局经审查认为，在唐茂强家中唐茂强和曹文山因段家村东河坝河沙问题发生争吵，但没有足够证据证明争吵过程中曹文山对唐茂强实施了殴打行为。乳山市公安局下达《不予行政处罚决定书》。唐茂强不服，向乳山市政府申请行政复议，乳山市政府经审查予以维持。唐茂强仍不服，遂提起一审、二审行政诉讼。生效行政判决驳回了唐茂强要求撤销相关行政复议决定书及不予行政处罚决定书的诉讼请求。本案诉讼过程中，曹文山承认唐茂强耳膜穿孔系当日纠纷后出现的新伤，但自行推断是唐茂强在医院诊疗过程中因其他原因形成的，否认曹文山殴打过唐茂强，也否认该损伤结果与曹文山有关。一审法院认为：曹文山曹文山于2018年7月9日晚9时许到唐茂强住处与唐茂强发生过争执，次日早晨唐茂强就诊的门诊病历及住院病历即记载唐茂强头面部外伤并右耳鼓膜穿孔，曹文山对唐茂强耳朵损伤系纠纷之后产生的新伤亦无异议。曹文山虽辩称唐茂强系在诊疗期间形成了新伤，但并无证据证实唐茂强系自伤或他伤，应推定唐茂强伤情系曹文山所为，曹文山应对唐茂强的合理损失承担赔偿责任。公安机关虽未对曹文山予以行政处罚，但不能以此否定曹文山就涉案纠纷应承担的民事责任。曹文山以其未被公安机关行政处罚、行政判决未认定其打伤唐茂强为由主张不应承担民事赔偿责任，理由不当，不予支持。行政诉讼中唐茂强诉求并未涉及民事赔偿问题，故本案诉讼并不属于重复诉讼，对曹文山的相关答辩主张不予支持。唐茂强鉴定虽是庭前单方委托，曹文山也曾对鉴定的误工、护理时间有异议，但曹文山未在一审法院指定的期间提交书面重新鉴定申请及做因果关系鉴定申请，对其抗辩主张应承担举证不能的法律后果，唐茂强提交的鉴定意见没有明显瑕疵，予以采信。对唐茂强的合理损失问题，唐茂强医疗花费3393.09元有病历及医疗费票据支持，曹文山未申请用药合理性鉴定，认定该花费系唐茂强合理损失；唐茂强系从事酒店营业的个体业主，其经营的酒店虽未因其住院歇业，但唐茂强未亲自参与经营，必定会给其造成影响和损失，考虑唐茂强的实际收入情况，以参照2019年度城镇居民人均可支配收入每年42329元结合鉴定意见中的误工时间进行计算为宜，即42329元/年÷365天×60天为6958.19元；唐泽伟未因护理唐茂强被扣发工资，不存在实际的误工损失，故对唐茂强要求曹文山赔偿护理费的诉讼请求不予支持；唐茂强住院病历记载唐茂强每天有测量体温记录，故对曹文山以唐茂强空挂床为由主张扣减住院伙食补助费的主张不予支持。唐茂强住院43天，住院伙食补助应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元予以计算，唐茂强要求4200元在合理范围内，予以支持；780元鉴定费系唐茂强合理损失，唐茂强向曹文山提出的相应诉求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条、第三十五条等规定，判决：一、曹文山赔偿唐茂强医疗费3393元；二、曹文山赔偿唐茂强误工费6958.19元；三、曹文山赔偿唐茂强住院伙食补助费4200元；四、曹文山赔偿唐茂强鉴定费780元；上述一至四项，曹文山共赔偿唐茂强15331.19元，限曹文山于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回唐茂强要求曹文山赔偿护理费1946.18元的诉讼请求。六、驳回唐茂强其他多诉部分的诉讼请求。案件受理费减半后收取134元，唐茂强负担42元，曹文山负担92元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于责任认定问题。根据已查明的事实，2018年7月8日晚间双方当事人因故发生争执，后唐茂强报警称曹文山将其打伤，并于次日就医并入院治疗。唐茂强主张其伤情系曹文山所致，曹文山虽不予认可，但未能举证证实唐茂强之损伤系自伤、他伤或伪诈伤，唐茂强之举证符合民事诉讼高度盖然性的证明标准。乳山市公安局不予处罚决定书及相关行政诉讼判决书虽未认定曹文山殴打唐茂强，但行政责任的认定与民事责任并不等同，不能因此免除曹文山应承担的民事责任。一审认定唐茂强之伤情系案涉纠纷所致，并无不当，曹文山对于唐茂强的合理损失，依法应承担赔偿责任，本院对此予以确认。第二，关于唐茂强相关损失的认定问题。唐茂强于诉前自行委托鉴定机构就误工期及护理期进行鉴定，曹文山虽不予认可，但单方委托鉴定并非认定鉴定意见效力的必然因素，曹文山应举证推翻该鉴定意见。但其于一审中未在指定期间内就相关事项申请鉴定，亦未举证证实上述鉴定意见存在不应采信之处，故一审以该鉴定意见作为定案依据，合法有据。关于误工费，根据该鉴定意见，唐茂强因案涉纠纷产生误工，必然对其正常工作和经营活动产生影响，结合其工作性质及诉讼中举证情况，一审参照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，较为公平合理，本院予以维持。关于医疗费及住院伙食补助费，案涉纠纷发生后，唐茂强住院治疗，其用药等治疗行为系由医疗机构根据其伤情实际决定，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。曹文山主张唐茂强的治疗不合理，但未举证证实，一审认定医疗费、住院伙食补助费等并无不当，本院予以维持。综上，曹文山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184元，由曹文山负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年七月三日法官助理赵娟书记员唐亚敏