广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5869号上诉人（原审被告）：刘志平。委托诉讼代理人：林建华，四川朴治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州鑫义康物流有限公司。法定代表人：董好平。委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。上诉人刘志平与被上诉人广州鑫义康物流有限公司（以下简称鑫义康公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：本案争议的焦点为鑫义康公司与刘志平之间是否存在事实劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘志平主张其于2017年9月6日入职鑫义康公司，于2018年10月31日离职，与鑫义康公司之间订立了事实劳动关系，对此其应当承担举证责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，刘志平为证实其与鑫义康公司之间存在劳动关系，提交了粤Ａ×××××车辆行驶证照片、银行卡交易明细，拟证实其驾驶鑫义康公司车辆并由鑫义康公司股东王永刚发放工资和报销费用的事实。但粤Ａ×××××号牌车辆登记在鑫义康公司名下的时间为2018年8月，鑫义康公司提交了挂靠协议证实该车辆系由刘某于2018年8月挂靠在公司名下；而粤Ａ×××××号牌车辆则无证据证实与鑫义康公司有关。对于向刘志平发放工资的王永刚，系于2018年11月19日方才变更登记为鑫义康公司股东，但王永刚登记为鑫义康公司股东之前与鑫义康公司之间的关联关系，刘志平未能提交证据予以证实。因此，王永刚早于2018年2月起即有向刘志平发放上述工资等费用，且所发放的系截止至2018年10月的工资、奖金，因工资与奖金对应的月份均早于王永刚成为鑫义康公司登记股东的时间，故王永刚向刘志平转账的行为不能证实与鑫义康公司有关。相反，鑫义康公司提交了挂靠协议证实其与案外人刘某的车辆挂靠合同关系，证明粤Ａ×××××号号牌车辆系挂靠在其公司名下。而刘某作为证人亦到庭承认系其雇佣刘志平驾驶车辆，由其委托王永刚代为向刘志平等人发放工资，并由其朋友涂青松安排刘志平等人的出车任务。而刘志平确认其出车系由涂青松所安排，其虽主张涂青松系鑫义康公司的职员，但却未能提交证据予以证实。除此之外，刘志平当庭确认在无出车任务安排时系自行在家等待任务安排，即证明其与鑫义康公司之间并不存在符合一般用工情形的日常人事管理。同时，刘志平在庭审时表示不清楚如何考勤，但劳动者对于自己入职后的考勤方式应当是清楚知晓的，其作出对考勤方式表示不清楚的陈述，显然有违常理，故本院推定其在鑫义康公司并无考勤。综上，根据刘志平当庭所作的陈述证实其与鑫义康公司在人身和管理上并不存在隶属性，其所提交的证据也不足以证实其与鑫义康公司在经济上存在支配性，因此双方之间不存在符合劳动关系的特征，故本院对刘志平主张其与鑫义康公司存在事实劳动合同关系的主张因证据不足不予采纳，鑫义康公司主张其与刘志平不存在劳动关系的意见合理，本院予以接纳，鑫义康公司无需向刘志平支付未签订劳动合同的二倍工资差额。原审法院判决如下：广州鑫义康物流有限公司无需支付刘志平2018年3月27日至2018年9月5日未签订劳动合同二倍工资差额42942.53元；本案受理费10元，由刘志平负担判后，刘志平不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审民事判决书，支持原仲裁裁决结果；2、判决被上诉人支付上诉人2017年9月至2018年10月31日期间解除劳动合同经济补偿金12000元；3、判决被上诉人支付上诉人2018年3月1日至2018年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额64000元；4、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，采信证据错误。上诉人于2017年9月6日到被上诉人处工作，并根据被上诉人的安排从事大货车驾驶员工作，双方口头约定每月工资8000元，实际以工作量结算。上诉人在被上诉人处先后驾驶被上诉人提供的牌照为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××号大货车。被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，也未给上诉人缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项规定，上诉人要求与被上诉人解除劳动关系，上诉人应支付被上诉人二倍工资差额64000元、解除劳动合同经济补偿金12000元。上诉人在一审庭审时已经举出上诉人驾驶的ACR169车是被上诉人所有，被上诉人承认该车是登记在其名下的，只是称该车是案外人刘某挂靠在其名下，仅凭一份挂靠协议是无法证明的。证人刘某到庭作证称上诉人是他雇佣的，但他并没有证据证明这一点，没有招聘手续、没有安排工作的记录、没有预支过出车费、没有报销过路费油费的凭据、没有发放工资的记录。刘某在作证时说他没有委托被上诉人发放工资，但被上诉人的委托代理人在仲裁审理时却明确表示是刘某委托该公司发放上诉人的工资，这与证人的说法是矛盾的。同时刘某是没有资格作证的，因为他和被上诉人有利害关系，刘某的证言不会如实反映客观事实，也是不能采信的。二、一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定来判决本案，适用法律错误。本案是劳动争议纠纷，上诉人在一审庭审时已经举出上诉人驾驶的ACR169车是被上诉人所有，出车费、工资及该车的过路费、油费，均是被上诉人的股东王永刚发放及报销的，其余的证据就应该由被上诉人负责举证。本案在一审时是被上诉人起诉上诉人的，被上诉人要说明其与上诉人之间没有劳动关系，对属于用人单位掌握管理的证据(如员工花名册、考勤表、工资发放表、出车费油费过路费报销、社会保险缴纳登记表等)应该由被上诉人举证。被上诉人在一审庭审时还提到一个证据，说该公司股东王永刚是2018年11月才成为该公司的股东，因此证明王永刚不是代表被上诉人给上诉人发放工资。该证据不能达到被上诉人的证明目的，因为王永刚即使不是该公司股东时，也可以在该公司工作。三、广州市白云区劳动争议仲裁委员会的穗云劳人仲案[2019]1410号仲裁裁决书，关于上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的认定是正确的。证人刘某在仲裁时作证说，他没有向上诉人支付过工资，没有管理过上诉人，证人没有证据证明上诉人向其报销过费用，对所欠工资数额也不清楚。综上所述，上诉人为依法保护自身合法权益，特提起上诉。被上诉人广州鑫义康物流有限公司二审庭审答辩意见：不同意上诉人的上诉请求，一审判决查明事实清楚，请求予以维持。上诉人刘志平提交新证据如下：《鑫义康公司名下参保人员信息汇总表》，显示案外人王永刚、刘某、涂青松、汤丹霞均系鑫义康公司参保人员。拟证明上诉人员为被上诉人公司员工，其工作安排及工资发放等均由上述人员负责，故上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人鑫义康公司质证意见如下：对该证据的真实性无异议，关联性有异议。虽然案外人王永刚、刘某、涂青松在鑫义康公司有购买社保的记录，但均是基于社保挂靠的原因产生的，该三人并非鑫义康公司员工。被上诉人鑫义康公司提交新证据如下：1.《情况说明》，案外人涂青松出具的，称刘志平等人系案外人刘某招聘，其作为刘某的合作伙伴负责工作调度。2.《社保挂靠声明书》，声明人为刘某、王永刚、涂青松。3、部分《鑫义康业务日记账目》《银行转账记录》打印件。4.《车辆租用协议》，显示刘某将车牌号为渝Ｂ×××××车出租给被上诉人，租用期限为2017年1月1日至2018年12月31日，签订日期2016年12月28日。5.《工资核算表》打印件，显示上诉人自2018年10月至2019年2月工资数据，及借支、应退款等。上述证据拟证明刘某、王永刚、涂青松、汤丹霞与被上诉人是社保挂靠关系，王永刚、涂青松、汤丹霞均是为刘某提供劳动，上诉人由涂青松招聘并管理，汤丹霞根据出车任务计算数据后由王永刚支付报酬，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。上诉人刘志平质证意见如下：证据1无法否认上诉人与被上诉人之间的劳动关系，我方认可系案外人涂青松安排出车，但被上诉人的股东王永刚负责预支车费、报销、工资发放等。证据2、3真实性、关联性均不认可，转账款项未反映用途，与刘某等人社保缴费金额也对应不上，该证据也无法体现被上诉人的证明目的，且已经超过了举证期限。证据4与我方无关。本院对上诉人提交的证据认定如下：证据《鑫义康公司名下参保人员信息汇总表》，系上诉人从相关社保部门调取，被上诉人未能提交证据反驳，故本院对该证据予以采纳。本院对被上诉人提交的证据认定如下：证据1《情况说明》，系涂青松出具的书面证言，涂青松与被上诉人存在利害关系，且无其他证据佐证，故本院对该证据不予采纳。证据2《社保挂靠声明书》，刘某、王永刚、涂青松与被上诉人存在利害关系，需与证据3结合分析。证据3《鑫义康业务日记账目》《银行转账记录》，均只有部分记录，日记账系被上诉人单方制作，银行流水中的款项未备注用途，无法体现出是否对应日记账中的摘要内容，且转账金额与刘某等人的社保缴费金额也不一致，故本院对该证据不予采纳。证据3无法佐证证据2，故本院对证据2亦不予采纳。证据4《车辆租用协议》系刘某与被上诉人签订，双方具有利害关系，且无租金支付记录等其他证据佐证，故本院对该证据不予采纳。即使该证据真实，仅能证明刘某与被上诉人之间存在过车辆租用关系，该车辆亦非涉案车辆，与本案关联不大。证据5《工资核算表》，系单方制作的表格，制作人无法体现，亦无上诉人签名确认，且其中各数字所指代的内容不明，无法体现被上诉人的证明目的，故本院对该证据不予采纳。本院二审审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，上诉人与被上诉人均具有法律法规规定的主体资格，上诉人完成的出车任务亦为被上诉人公司业务的组成部分，现双方争议焦点在于上诉人是否受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。综合本案仲裁、一审及二审查明事实及证据可以认定，上诉人由涂青松安排出车任务、王永刚发放工资及报销费用的事实。上诉人主张涂青松、王永刚系被上诉人员工并代表被上诉人对上诉人进行相应管理及发放工资等，故双方存在劳动关系。被上诉人在仲裁阶段称，上诉人系为刘某雇请和由其合作人涂青松安排提供劳动，刘某、涂青松并非被上诉人员工，刘某与被上诉人之间是车辆挂靠关系，被上诉人不认识涂青松，被上诉人的股东王永刚向上诉人支付工资及其他费用，是在被上诉人欠付刘某运费的情况下，受刘某委托进行代付的，故上诉人与被上诉之间不存在劳动关系。被上诉人在一审期间改称，王永刚在2018年11月19日才成为被上诉人股东，其之前代付工资的行为不能代表被上诉人。对本案双方是否构成劳动关系的争议焦点，关键是上诉人所从事的工作是否为被上诉人服务，其工作是否由被上诉人安排及支付报酬。而上述事实均涉及相关人员刘某、涂青松、王永刚等人与被上诉人之间用工关系的认定。对此本院评析如下：第一，被上诉人作为用工单位，从本案仲裁到二审，一直未提供过员工名单。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应自用工之日起为其员工向社保经办机构申请办理社保登记。上诉人在二审期间提交《鑫义康公司名下参保人员信息汇总表》，显示王永刚、刘某、涂青松、汤丹霞等人均作为被上诉人员工由该公司向社保机构购买社保。一个企业向社保机构提交员工的工资表和员工花名册等劳动关系材料申请办理社保登记，表明其确认办理购买社保的人员为其员工，该社保登记对外具有用工的公示作用。第二，被上诉人二审期间虽然辩称其与刘某、涂青松、王永刚、汤丹霞之间为社保挂靠关系，并提交了刘某、王永刚、涂青松出具的社保挂靠声明书、部分公司业务日记账及银行转账记录。但是，被上诉人在本案仲裁、一审及二审期间对相关事实的陈述前后矛盾。并且，被上诉人所称的同为社保挂靠人的汤丹霞并无声明书，如非公司员工而挂靠社保牵涉公司利益，汤丹霞又无与前三人一样出具声明书，对此被上诉人未能作出合理的解释，显然不符合常理。而被上诉人提交的日记账及银行转账明细无法反映出刘某向被上诉人支付的款项系刘某为其及王永刚、涂青松、汤丹霞委托代缴的社保款，且账目上的具体数额与刘某等人的社保缴纳金额亦无法对应。上述证据之间未能相互印证，不能形成完整的证据链，被上诉人对此均无法作出合理的解释。第三，在王永刚2018年11月19日如何成为被上诉人股东及其入股条件等问题上，被上诉人与王永刚的陈述不一致，被上诉人称王永刚是投资入股，而王永刚则称其无资入股，双方陈述相矛盾。被上诉人与王永刚明显对关键事实有隐瞒，其诚信存在瑕疵。此外，被上诉人为证明与刘某为车辆挂靠关系提交了《车辆租用协议》《情况说明》，但刘某、涂青松与被上诉人存在利害关系，亦无其他证据佐证，故该两份证据的证明力不足，故本院对被上诉人的主张均不予采纳。结合本案事实及证据，足以认定涂青松、王永刚系作为被上诉人员工对上诉人进行管理、报销及工资发放等，应视为被上诉人对上诉人进行劳动管理。至于刘某、汤丹霞是否对上诉人进行管理及工资核算，本案中无有效证据证明。即使刘某、汤丹霞存在上述行为，因两人为被上诉人员工，故其行为应视为职务行为，亦可认定上诉人在被上诉人的管理之下。上诉人作为货车司机，该行业具有其特殊性，不进行考勤并不意味着被上诉人不存在日常人事管理。上诉人在被上诉人的安排下完成出车任务，被上诉人根据上诉人出车任务完成情况发放工资，即体现双方之间存在管理与被管理的人身隶属关系，以及经济上的依附性，故一审法院认定双方之间不存在符合劳动关系的特征错误。综合对上述证据、各方当事人及证人的陈述甄别，本院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立。关于解除劳动关系经济补偿金。上诉人主张因被上诉人未安排工作，导致双方劳动关系解除，但未提交任何证据证明，故对其该主张，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，上诉人于2017年9月6日入职，被上诉人应当在自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日（即2017年10月6日至2018年9月5日）向上诉人每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日（即2018年9月6日）已经与上诉人订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，上诉人于2019年3月27日向仲裁委申请仲裁，其关于2018年3月27日之前未签订劳动合同二倍工资差额的主张，已经超过一年的仲裁时效，本院不予支持。因此，上诉人主张的2018年3月27日至2018年9月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额，本院予以支持。上诉人主张其月均工资为8000元，且与其2018年10月的已发工资和奖金金额基本相符，被上诉人亦未提供相反证据，本院对此予以采信。故被上诉人应向上诉人支付2018年3月27日至2018年9月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额42942.53元（8000元×5月+8000元÷21.75天×8天）。综上所述，上诉人刘志平的上诉请求部分成立，本院予以确认。原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32501号民事判决；二、确认广州鑫义康物流有限公司与刘志平之间存在劳动关系。三、在本判决生效之日起五日内，广州鑫义康物流有限公司一次性向刘志平支付2018年3月27日至2018年9月5日未签订劳动合同二倍工资差额42942.53元；四、驳回刘志平的其他上诉请求。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审两案受理费20元，二审两案受理费20元，均由广州鑫义康物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇二〇年七月十五日书记员  罗倩雯曹三妹