广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29427-29440号上诉人（原审被告）：上海我图网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区东方路****，统一社会信用代码×××32Ｎ。法定代表人：张家玉，执行董事。委托诉讼代理人：唐盾，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐游，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华风雅图（深圳）文化传播有限公司，住所地广东，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路**地王大厦**用代码×××73Ｔ。法定代表人：劳华妹，总经理。委托诉讼代理人：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泽铭，广东华埠律师事务所实习律师。原审被告：黄新飞，女，壮族，1986年1月7日出生，身份证住址南宁市青秀区，上诉人上海我图网络科技有限公司（以下简称上海我图公司）因与被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司（以下简称华风雅图公司）、原审被告黄新飞著作权侵权纠纷十四案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019)粵0303民初7282-7295号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本十四案。本十四案现已审理终结。被上诉人华风雅图公司的一审诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵权行为，并从“我图网”中删除涉案美术作品，停止销售并销毁侵害涉案著作权的侵权商品；2.判令两被告连带赔偿原告经济损失及制止侵权行为的合理开支每案人民币10000元（其中包含每案律师费人民币4000元，每案公证费人民币500元），十四案共计人民币140000元；3.判令本案诉讼费全部由两被告承担。原告一审庭审时当庭撤回第一项诉讼请求。一审判决结果：一、被告黄新飞、上海我图公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告华风雅图公司经济损失及合理支出每案人民币4000元，十四案共计人民币56000元；二、驳回原告华风雅图公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。每案受理费人民币25元，十四案共计人民币350元，由被告黄新飞、上海我图公司负担。上诉人上海我图公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回华风雅图公司对上海我图公司的全部诉讼请求。上诉理由：一、关于事实部分。1.一审判决认定事实有误。2.一审判决遗漏查明被上诉人缺乏提起本案的主体资格。3.一审判决遗漏查明引证权利作品的权利范围和知名度、影响力。4.一审判决遗漏查明上诉人的身份和是否参与被控侵权行为。5.一审判决遗漏查明上诉人已经为预防侵权采取的各项措施。6.一审判决遗漏查明被上诉人的请求权基础放弃声明。二、关于权利基础分析。1.被控侵权图片的独创性未达到我国《著作权法》要求的高度，不应受到我国《著作权法》的保护，被上诉人起诉的权利基础不成立。2.本案没有充分证据证明引证权利图片为关键创作，也没有充分证据证明引证权利图片的已经转让至被上诉人华风雅图公司，起诉的权利基础不成立。3.被上诉人华风雅图公司为职业版权诉讼商，其提起本诉非法。三、关于侵权行为分析。1.被控侵权图片未重现引证权利图片的华风雅图公司所称作者的独创性表达，被控侵权图片在我图网的传播部构成对华风雅图公司权利的侵权，不成立侵权。2.被控侵权图片在我图网的传播，由原审被告黄新飞独立事实，并由其作出了不涉侵害他人著作权的保证。3.上诉人系网络服务提供者，未曾与黄新飞分工合作、共谋参与被控侵权图片传播，双方不存在侵权的意思联络，上诉人没有实施侵权行为，依法不成立侵权。四、关于侵权责任判断。1.本案应当适用过错责任原则。2.上诉人不满足帮助、教唆侵权的构成要件，不应承担连带赔偿责任。3.上诉人已经依法采取合理措施控制侵权，没有监管失职和过错，不应当承担侵权赔偿责任。4.即使上诉人管理我图网或有过失（假设性），因上诉人满足“避风港”保护条件，依法应当豁免承担侵权赔偿责任。5、即使上诉人管理我图网或有过失（假设性），且不符合“避风港”保护条件，上诉人仅应当在失职范围内承担补充责任，而非连带责任。五、关于赔偿金额。1.倘若上述分析存在失误，上诉人作为平台管理方具有过错，没有侵权的恶意，故不应当承担一审判决的惩罚性赔偿。2.倘若上述分析存在失误，上诉人作为平台管理方具有过错，综合考虑案涉作品的知名度大小、独创性高低、引证权利图片的登记时间、被控侵权图片的在我图网的传播时间、华风雅图过失实际损失大小等因素，一审判决金额明显过高，并进而有可能引起道德危机。3.被上诉人华风雅图公司没有实际损失，而被告方的获益明确，本案不应适用法定赔偿。被上诉人华风雅图公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.被上诉人为涉案作品的著作权人，是本案适格主体。2.涉案作品为美术作品，独创性强，受我国《著作权法》的保护。3.上诉人对于用户销售的价款直接获取经济利益，应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。4.本案中，上诉人和原审被告构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。5.一审判决金额足以弥补被上诉人的损失及维权的合理费用，应予维持。原审被告黄新飞称，1.一审判决认定原审被告与上诉人为共同责任，事实认定及适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。2.上诉人的上诉行为存在诉讼参加人地位不明的情形，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的规定，上诉主张与上诉意思的表示存在逻辑混乱。应当驳回上诉人的上诉请求。3.上诉人与原审被告之间的责任性质问题及比例问题与本诉无关，应当在上诉人承担责任后，根据双方责任比例再以确定。上诉人应当选择另行协商或承担责任后另诉的方式处理，不应该以另行审理的案件为由，增加本案诉累。况且，在本系列案件侵权行为中，上诉人作为专业营利机构，并未在事实发生之前及过程中，向原审被告示明任何法律风险，其责任应当更重，该部分事实的争论亦不该在本案中进行，应予以另诉。上诉人的上诉行为没有实质异议，仅为利用程序拖延履行时间，应予以驳回。4.关于一审判决赔偿金额的问题。原审被告作为我图网签约设计师，上传的十四张图片仅为同一个链接的一张拼接作品出售，累计销售283.9元，被上诉人主张的赔偿金额明显过高。被上诉人把原审被告上传的一个拼合作品拆开分成十四个案件，产生十四个律师费和公证费，造成重复赔偿，且没有提供相应票据，不应得到支持。5.被上诉人有恶意诉讼嫌疑。被上诉人滥用诉权，以营利为目的屡次提起诉讼，不仅对原审被告造成诉累，更浪费国家司法资源。上诉人在二审提交国家企业信用信息公示系统查询的被上诉人、深圳品冠知识产权有限公司、上海品望文化发展有限公司的工商登记信息，拟证明上述三家公示存在关联关系，有大量的著作权案件，是职业的版权诉讼商。被上诉人对此发表意见称：对工商登记信息的真实性、合法性予以确认，对上诉人的证明目的不予确认。该证据与本案无关，无论是否存在其他案件，不影响本案上诉人的侵权行为以及被上诉人起诉要求赔偿的权利。被上诉人在二审中补充提交：1.《委托作品著作权归属协议》，拟证明上海品望文化发展有限公司委托关键对孕童亲子系列作品进行创作。2.《孕童亲子》创作情况说明，拟证明涉案作品创作理念及创作过程等的详细描述。3.可信时间戳认证证书及视频光盘，拟证明被上诉人对上诉人、原审被告侵害被上诉人涉案作品著作权行为进行了保全证据的公证。上诉人对此发表意见称：1.《委托作品著作权归属协议》形式上是被上诉人和关键签署的，没有其他客观证据，本质上属于被上诉人的单方陈述。形成时间难以确定，首先，协议落款日期2016年2月18日，是在所谓创作完成之后。在作品完成之后再签署协议约定彼此权利义务，不合常理，显然只是为了应付诉讼需要。其次，该日期晚于《公证书》中2016年2月15日及2016年1月13日关键朋友圈录频内容，说明涉案作品并不是被上诉人所谓的“委托创作”而来。此外，并未附上关键的身份证复印件和联系方式，希望能由关键本人出庭接受调查并说明情况。2.《创作情况说明》没有其他客观证据，本质上属于被上诉人的单方陈述。本院经二审审理查明，一审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。本院认为，本系列案系著作权侵权纠纷。上诉人对被上诉人是否为本系列案适格原告提出异议，本院认为，被上诉人在一审中提交的作品登记证书载明案涉作品的作者为关键，原始著作权人为上海品望文化发展有限公司。2018年3月10日，上海品望文化发展有限公司与被上诉人签订《系列美术作品著作权转让合同》，约定上海品望文化发展有限公司将作品名称为《孕童亲子-1》至《孕童亲子-146》共计146幅合同作品的著作权转让给被上诉人。案涉14幅作品包含在该146幅作品中。上诉人未能提交足以推翻上述证据的相反证据，一审法院根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定认定被上诉人系案涉作品的著作权人，系本系列案件的适格原告，并无不当，本院予以确认。上诉人对被上诉人起诉权利基础提出异议，主张案涉图片的独创性未达到我国《著作权法》要求的作品的高度。对此本院认为，首先，华风雅图公司诉请保护的图片包括前景和背景两部分。前景部分为作者关健对模特、道具等进行拍摄形成的图片，体现了作者关键对题材、场景、人物造型、拍摄角度、距离、光线等个性化的选择，具有独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十项“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”的要求，属于摄影作品。背景部分为作者关健从网络上选取的与前景摄影作品风格相匹配的工笔画、国画、传统建筑或家具的图片，该部分内容并非作者关健所创作，作者关健对该部分内容不享有著作权，因此，华风雅图公司亦无权主张背景部分的著作权。其次，作者关健通过图像编辑软件将前景和背景合成案涉图片，部分图片添加中国古诗词等文字，该合成图片是否形成了新的作品，假如形成新的作品，该作品又属于何种类型的作品？本院认为，我国著作权登记采取自愿登记制，著作权登记机关仅进行形式审查，不能仅根据版权登记证书直接认定涉案合成图片为美术作品。判断案涉合成图片是否形成新的作品以及形成何种作品，应根据该合成作品的创作方式、创作结果、是否具有独创性等因素进行审查判断。本案中，案涉图片为作者关键采取将前景摄影作品复制、放大、缩小等方式，结合背景素材通过图像处理软件进行合成、调色制作，该创作方式并未在已有作品上形成以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的新的美术作品，不属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定的美术作品。虽然作者关键对已有作品作了细微更改，但是更改内容与原作品不存在可以被客观识别的显著差异，未形成存在实质性差异的新表达，亦不属于《中华人民共和国著作权法》第十二条规定的“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”，不构成演绎作品。虽然作者关键根据前景摄影作品的主题选择了相匹配的背景素材，在部分图片中添加了中国古诗词等文字，但是前景与背景的内容前后结合，编排方式唯一，没有体现作者关键的独特选择或特殊编排，不满足独创性的要求，因此，该合成图片亦不符合《中华人民共和国著作权法》第十四条规定的“对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”，不构成汇编作品。综上，案涉合成图片未形成新的作品，被上诉人华风雅图公司有权主张权利的作品为前景部分的摄影作品。一审法院认定案涉作品为美术作品不当，本院依法予以纠正。上诉人对被上诉人起诉权利基础提出的异议本院予以部分采纳。一审判决认定原审被告黄新飞在我图网上传并销售案涉图片，侵犯了被上诉人对案涉图片享有的信息网络传播权和发行权，本院认为，涉案作品均由原权利人公开发表，他人有接触的可能性。本系列案，原审被告黄新飞未经同意，擅自在我图网中上传与华风雅图公司摄影作品相同的图片，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案图片，且无法举证证明其行为系合理使用，该行为侵犯了华风雅图公司对涉案作品享有的信息网络传播权，原审被告黄新飞依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。但原审被告黄新飞的行为并未导致华风雅图公司诉请保护的作品有形载体所有权或者占有的转移，故并未侵犯华风雅图公司的发行权。一审法院对此认定错误，本院予以改正。上诉人对一审判决认定其与原审被告黄新飞共同侵犯被上诉人对案涉图片享有的信息网络传播权及发行权、应连带承担赔偿损失的民事责任提出异议。针对上诉人的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，网络服务提供者在提供网络服务时存在教唆或帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。第十一条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。本系列案中，上诉人收取用户销售图片价款的35%，虽然上诉人称之为“网络服务费”，但该收费行为及标准与用户的销售行为及价款直接挂钩，显然不属于“因提供网络服务而收取的一般性广告费、服务费”，而是属于直接获取经济利益的行为，因此，上诉人对其用户是否实施了侵害信息网络传播权的行为应当负有较高的注意义务。上诉人主张已经采取合理措施预防侵权，没有监管失职和过错。本院认为，上诉人在运营我图网中，并未要求上传图片的网络用户提供相关权属证明；上诉人称使用了“网盾”系统及人工检测的方式预防侵权发生，但在本系利案中并未举证证明“网盾”系统及人工检测的运作方式和流程，无法证明检测手段实际有效。因此本院认为上诉人并未尽到与其直接获取经济利益相匹配的注意义务，上诉人对案涉侵权行为具有过错，应当承担帮助侵权的责任。上诉人主张其符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的不承担赔偿责任的条件。本院认为，上诉人从服务对象提供作品中直接获得经济利益，不符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的不承担赔偿责任的情形，本院对上诉人无须承担侵权赔偿责任的上诉请求不予支持。关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本系列案中，因双方当事人均未提交证据证明权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，本院综合考虑以下因素：1、华风雅图公司并非涉案作品的作者，且未提供受让案涉作品著作权所支付转让费用的相应证据，无法查明其为取得案涉作品著作权付出的成本；2、案涉作品为摄影作品，华风雅图公司并未提供充分证据证明涉案作品拍摄成本较高或者具有较高的知名度及市场价值；3、被诉侵权人为个人，被诉侵权行为为侵害信息网络传播权，原审被告黄新飞陈述其销售案涉作品的销售金额为283.59元，被上诉人对此并无相反证据，可以认定原审被告黄新飞因侵权所获利益极为有限；4、华风雅图公司一审未提交实际支付的律师费和公证费票据，同时华风雅图公司批量维权，其公证费和律师费应合理分摊。综上，本院酌情确定原审被告黄新飞赔偿华风雅图公司经济损失及维权合理开支每案1000元，本系列案共计14000元，上诉人上海我图公司对赔偿款的35%即每案350元共计4900元承担连带责任。综上，上诉人上海我图公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，原审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（六）、（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十九条、第二十五条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初7282-7295号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初7282-7295号民事判决第一项为：原审被告黄新飞应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司经济损失及合理开支每案人民币1000元，十四案共计人民币14000元；三、上诉人上海我图网络科技有限公司就本判决第二项承担35%及每案350元共计4900元的连带责任；四、驳回被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本十四案一审案件受理费每案人民币25元，十四案共计350元，由被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司负担150元，由原审被告黄新飞负担200元，其中上诉人上海我图网络科技有限公司连带负担70元。二审案件受理费每案50元，十四案共计人民币700元，由被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司负担250元，由原审被告黄新飞负担450元，其中上诉人上海我图网络科技有限公司连带负担157.5元。原审被告黄新飞和上诉人上海我图网络科技有限公司应负担的诉讼费迳付被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司。本判决为终审判决。审判长 何    溯审判员 徐  雪  莹审判员 夏    静二〇二〇年七月十四日书记员 徐楚芹（兼）书记员 谭星 （ 兼）