河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0581民初3374号原告:河南省兴华建安工程有限公司，住所地:林州市采桑政府院**。法定代表人：丁华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。被告：蔡礼发委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。被告：郝卫明被告：刘文勤委托诉讼代理人：喻杰，河南扬善律师事务所律师。原告河南省兴华建安工程有限公司与被告蔡礼发、郝卫明、刘文勤追偿权纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，2020年6月10日，依原告申请追加刘文勤为被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南省兴华建安工程有限公司委托诉讼代理人王良中，被告蔡礼发委托诉讼代理人程川东，被告刘文勤委托诉讼代理人喻杰到庭参加诉讼，被告郝卫明经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告河南省兴华建安工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告蔡礼发支付原告10389046.53元。2、被告偿还原告利息（自银行扣划款项之日起按月利率3％计算至实际付清之日止），于判决生效后30日内付清。3、请求贵院依法判令被告郝卫明返还原告1万元。4、本案的诉讼费、保全费、执行费、实现债权费、公告费等由二被告承担。庭审时，原告将诉讼请求由蔡礼发支付原告10389046.53元变更为10302408.95元；由被告刘文勤对上述款中数额1162406元承担连带责任。事实和理由：被告蔡礼发以原告的名义承包了位于宝丰县产业聚集区海宝实业有限公司海宝大楼的项目，因该项目所引起的诉讼分别为：（1）平顶山市湛河区人民法院于2013年7月30日受理了，刘爱玲诉河南省兴华建安工程有限公司、刘文勤租赁合同纠纷一案，该案件于2013年9月23日作出（2013）湛民二初字第399号民事调解书，其内容为：刘文勤于2013年11月24日前偿还刘爱玲租金、违约金共计640782元，如不能按期偿还按银行同期贷款利率的双倍支付利息至实际付清之日止等内容。原告河南省兴华建安工程有限公司对上述债务承担连带责任。由于刘文勤未按照该调解书的内容履行，平顶山市湛河区人民法院扣划原告河南省兴华建安工程有限公司1378000元。（2）王景伟诉河南省兴华建安工程有限公司、刘文勤建设工程合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2013年10月21日作出（2013）金民二初字第346号民事判决，判令：一、刘文勤于判决生效后十日内给付王景伟1162406元。二、河南省兴华建安工程有限公司对上述第一项刘文勤的付款义务承担连带清偿责任。由于刘文勤未按照该判决的义务履行，后郑州市金水区人民法院扣划河南省兴华建安工程有限公司1177668元。另外，因该项目世纪砼公司作为申请人被法院扣划原告3869700元，新雅装饰公司作为申请人扣划原告12380000元，辛号召作为申请人扣划原告57.5万元，王传德作为申请人扣划原告187736元。以上因该项目截止目前被扣划的款项为19125504元。由于海宝实业有限公司未支付工程款，原告诉海宝实业有限公司抵偿房屋价款9247436.27元，为此支付评估费、公告费、执行费共计132400元。因该项目产生的律师费356950元和部分期间费用131379.08元。上述费用经冲抵后，被告蔡礼发仍应赔偿原告10389046.53元。由于上述款项系被告蔡礼发承包所引起，且被告蔡礼发向原告出具书面协议书表示因该项目产生的纠纷、债务均由其本人承担，故原告现提起诉讼对被告蔡礼发进行追偿。对于被告蔡礼发所应赔偿的款项问题，原告让被告郝卫明找被告蔡礼发协商，并向被告郝卫明支付10000元。目前被告郝卫明也协商未果，故被告郝卫明所收取的款项应予以退还。综上，请求贵院依法在查明事实的基础上，并支持原告的诉讼请求为盼。被告蔡礼发辩称，我是河南省兴华建安工程有限公司的员工，我参与项目管理是职务行为，该项目工程款都归公司所有，我个人不应承担承担责任。依据平顶山市中级人民法院以及河南省高级人民法院生效判决查明的事实，我受河南省兴华建安工程有限公司的委托和任命，担任项目经理，与海宝集团有限公司签订建设工程施工合同，组织施工。法院判决书明确记载了河南省兴华建安工程有限公司的上述意见。工程结束以后，河南省兴华建安工程有限公司委托我代理与海宝集团打官司，平顶山市中级人民法院判令海宝集团有限公司向河南省兴华建安工程有限公司支付10208855.13元工程款，海宝集团有限公司不服一审判决，向河南省高级人民法院提出上诉，高级法院维持一审判决，在两次庭审过程中，河南省兴华建安工程有限公司已经主动认可，我本人是该公司的工作人员，所有的行为都是职务行为，不存在挂靠施工行为。判决书已经交给河南省兴华建安工程有限公司，该公司已经向人民法院申请强制执行，所有的执行款、物已经转为公司所有，答辩人并没有占有工程款，所以答辩人的行为不是个人行为，河南省兴华建安工程有限公司向答辩人主张权利，没有法律和事实依据。被告郝卫明未答辩。被告刘文勤辩称，一、本案中原告与被告刘文勤之间基于连带责任而产生追偿问题，而该款项在宝丰县人民法院及平顶山中级人民法院生效判决中明确说明：原告因连带责任而承担了王景伟、刘爱玲款项，已从下欠刘文勤款项中扣除。故此原告的追偿权已经得以实现，其权利已经消灭。原告对刘文勤的诉请应予驳回。二、原告与被告蔡礼发是基于挂靠产生的纠纷，属于合同纠纷的范畴，而原告与郝卫明是基于委托生产的纠纷，也归属于合同纠纷的范围，故此本案中原告与三被告并非一个法律关系，不能进行合并审理，追加刘文勤为第三被告是不合适的。本院经审理认定事实如下：2011年7月10日，原告与被告蔡礼发签订委托书，原告委托蔡礼发与建设单位签订海宝实业有限公司办公楼项目建设工程承包合同中履行项目经理职责；同日被告蔡礼发与原告签订债务承担协议书。双方约定：蔡礼发代表原告及时清偿海宝实业有限公司办公楼项目有关材料款、工人工资等对外债务，蔡礼发收取原告拨付的工程款后，承担海宝实业有限公司办公楼项目对外一切债务，如有债权人向原告主张权利，蔡礼发赔偿原告损失，并承担原告损失额30%的违约金。7月11日，海宝实业有限公司与原告签订建设工程施工合同，合同约定2011年7月10日开工至2012年10月1日竣工，被告蔡礼发作为委托代理人与海宝公司签订合同。2013年4月17日，蔡礼发向原告写下：蔡礼发在2011年7月11日与海宝实业公司签订的海宝实业公司办公楼项目，在履行合同、施工建设中所牵涉的相关劳务工资、建材等一切与本工程有关的经济责任、法律责任、债权债务等都由蔡礼发个人承担，与原告无关。2013年12月4日，蔡礼发向原告承诺：兴华公司承建的宝丰县海宝集团办公楼项目，是本人内部承包经营。因我本人管理不善，拖欠大量材料费、人工费，引发多起诉讼案件，引发多起诉讼案件，案值总额高达1700余万元。为保证兴华公司正常的生产经营环境不受这些诉讼案件的影响，也为弥补本人此前的过失，本人自愿对兴华公司承诺如下：我保证在法院执行时为兴华公司提供等额价值的财产作为担保（以市值为参考），并协助公司办理相关抵押手续，确保兴华公司正常的生产经营环境不受影响；我保证在今后兴华公司与宝丰县海宝集团就该项目的工程款结算及相关诉讼的处理上，一切以兴华公司意见为准，本人无异议。若本人不能做到以上两条承诺内容，本人自愿放弃在该项目中的一切权益，由兴华公司自行处理。因该工程拖欠材料、劳务、租赁款，平顶山市湛河区人民法院作出（2013）湛民二初字第399号民事调解书：刘文勤偿还刘爱玲租金、违约金640782元，返还钢管、扣件、顶丝，如不能返还即赔偿，原告承担连带责任，2014年1月17日原告被扣划1378000元；郑州市金水区人民法院作出（2013）金民二初字第346号民事判决：刘文勤给付王景伟1162406元，原告承担连带责任，2014年10月30日原告被执行款项654177元；宝丰县人民法院作出（2013）宝民初字837号民事判决：原告支付宝丰县世纪混凝土有限公司货款2652885.55元及违约金，2014年3月12日原告被执行款项3869700元；平顶山中级人民法院作出（2013）平民初字第3号民事调解书：原告偿还河南新雅艺苑装饰工程有限公司875万元，逾期承担四倍利息，2015年11月23日原告被执行款项12380000元；平顶山市湛河区人民法院作出（2015）湛民一初字第29号民事判决，2019年2月12日原告被执行款项80000元；宝丰县人民法院作出（2017）豫0421民初3377号民事判决：原告支付辛号召劳务款510000元及利息，2019年10月29日原告被执行款项517500元。原告向平顶山市中级人民法院起诉海宝集团有限公司追要工程款，2014年8月15日，平顶山市中级人民法院作出（2013）平民初字第61号民事判决。该判决查明，原告所建海宝公司的工程款共计20330372.29元，扣除质保金1001517.16元，海宝公司已支付9120000元，海宝公司应支付原告10208855.13元。该判决书判决海宝公司给付原告工程款10208855.13元。河南省高级人民法院（2015）豫法民三终字第00009号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告称海宝公司以房抵债9247436.27元。被告刘文勤起诉原告追要工程款、保证金、人工费、租赁费等，2017年8月18日，宝丰县人民法院作出（2017）豫0421民初686号民事判决书。该判决认为“兴华公司因对刘文勤的欠款承担连带清偿责任，向刘爱玲支付了1378000元、向王景伟支付了640000元，以上两笔款项，兴华公司请求从其下欠刘文勤工程款中扣除符合法律规定，应予支持，扣除后兴华公司还应向刘文勤支付1102000元”。平顶山市中级人民法院作出（2017）豫04民终3539号判决：驳回上诉，维持原判。上述事实，有原告提交的委托书、中标通知书、建设工程合同、判决书，被告蔡礼发提供判决书两份，被告刘文勤提供的判决书两份、裁定书一份及原、被告当庭陈述予以证实。上述证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，从原告提供的委托书、项目承包书、债务承担协议书、承诺书和2013年4月17日证明，可以看出被告蔡礼发系借用原告资质承建的海宝公司的工程。被告承建该工程未支付材料、劳务、租赁款，导致原告为此垫付七笔工程款18879377元。原告与海宝公司建设工程施工合同纠纷中，平顶山市中级人民法院作出（2013）平民初字第61号民事判决，判决海宝公司给付原告工程款10208855.13元，该款项应当从18879377元中予以扣除。即18879377元-10208855.13元=8670521.87元。原告为被告蔡礼发垫付工程款，根据权利与义务相一致原则，被告蔡礼发应当予以赔偿。原告主张被告蔡礼发给付工程款8670521.87元的诉讼请求，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持，被告蔡礼发辩称其系原告员工的主张，与查明实际事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决如下：一、被告蔡礼发在本判决生效后十日内给付原告河南省兴华建安工程有限公司垫付款8670521.87元及利息（自2019年10月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告河南省兴华建安工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84195元，由原告负担13927元，由被告蔡礼发负担70268元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审 判 长  张立伟审 判 员  王国增人民陪审员  杨成刚二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  赵苗苗