河南省原阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0725民初904号原告：张明周，男，汉族，1968年10月27日出生，住河南省长垣县。原告：张明礼，男，汉族，1965年9月14日出生，住郑州市金水区。二原告委托诉讼代理人：孙国良、胡晓玉，河南元慧律师事务所律师。被告：新蒲建设集团有限公司，住所：郑州市电厂路3号。统一社会信用代码：9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，董事长。委托诉讼代理人：张英民，河南麟格律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳亮，河南国基律师事务所律师。被告：新乡市蓝光锦润置业有限公司，住所：新乡市平原示范区农商新天地B02号楼209B号。统一社会信用代码：91410700MA4506GH6R。法定代表人：李海阳，总经理。委托诉讼代理人：徐平恩，该公司员工。原告张明周、张明礼诉被告新蒲建设集团有限公司（以下简称：新蒲公司）、新乡市蓝光锦润置业有限公司（以下简称：蓝光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张明周、张明礼及其委托诉讼代理人孙国良、胡晓玉、被告新蒲公司委托诉讼代理人张英民、岳亮，被告蓝光公司委托诉讼代理人徐平恩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张明周、张明礼向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款4919904.76元，利息暂计78610.64元（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月8日起暂计算至2020年3月30日，并实际计算至工程款本金及利息全部清偿之日止），共计4998515.4元；2、请求依法判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、鉴定费等。事实和理由：原告张明周借用被告新蒲建设集团有限公司的资质承包新乡市蓝光锦润置业有限公司关于郑州凤湖国际项目45b#地块的施工建设，原告获得该项目后，即组织工人开始施工，然而施工建设至今，原告未收到被告方支付的工程款项。原告认为，被告未支付工程款的行为己经构成违约，严重侵害了原告方的合法权益，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，提起诉讼，请求依法裁判。被告新蒲公司辩称，一、被答辩人张明周诉讼主体不适格。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》规定“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。根据上述规定判断是否实际施工人的前提是存在施工合同，本案中张明周并未提交施工合同，且在起诉状中称张明礼借用新蒲公司的资质进行施工与事实不符。即便张明礼为笔误，从张明周在（2019）豫0725民初3449号河南盘石公司建筑劳务有限公司与新蒲公司、蓝光公司劳务合同纠纷一案庭审笔录中出庭证言称其与张书继口头约定每月工资五、六千元的自认来看，张明周的身份仅为工地的一名雇员，并非实际施工人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中原告张明周不能证明其与本案存在直接利害关系，故其诉讼主体不适格，应驳回起诉。二、答辩人新蒲公司亦不是适格被告。新蒲公司没有与张明周签订过任何形式的转包、分包、内部承包合同，未向其出具过任何授权委托，未出借过资质，没有任何经济往来和款项支付，张明周也并非新蒲公司员工。张明周提交的证据亦不能证明其与新蒲公司之间形成事实上的合同关系。张明周所主张的诉讼标的与新蒲公司没有任何法律关系，故新蒲公司不是本案适格被告，应驳回张明周要求新蒲公司支付工程款及利息的诉讼请求。三、被答辩人张明周主张的工程款及利息数额没有依据。张明周提交的机械费、临建、人员工资等证据均系其单方制作，并未得到任何相对方的确认。也没有提交其如何使用机械、获取材料、组织施工的证据。张明周是否对外签订过买卖、租赁、劳务合同？向谁支付上述款项？是否结算过工资或工程款？均没有证据佐证。张明周亦没有提交证明施工范围、工程量、工程造价的证据，故其主张的工程款及数额没有事实及法律依据，应驳回张明周的诉讼请求。四、本案应中止诉讼。（2019）豫0725民初3449号民事判决没有查明张明周冒用新蒲公司名义与盘石公司签订合同的事实，亦没有正确认定涉案合同的效力，事实不清、证据不足。新蒲公司已提出上诉，而本案的审理需要该案的审理结果为依据，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项之规定，本案应中止诉讼。综上，被答辩人的起诉缺乏事实和法律依据，并存在主体不适格的情形，故请求在查明事实的基础上作出相应的裁判。被告蓝光公司辩称，一、被答辩人起诉答辩人无事实与法律依据，双方之间不存在合同关系及其他法律关系。1、答辩人与被答辩人之间不存在合同关系。根据答辩人与新蒲集团签订的《郑州市507亩项目四标段（45#）土建总包工程补充合同》（以下简称《工程补充合同》）约定，案涉工程整体发包给新蒲公司施工。被答辩人与答辩人之间不存在合同关系，其主张答辩人承担责任无合同依据，其应先行向合同相对方主张。2、被答辩人诉请的“临建费用”、“人员工资”、“材料机械费用”属于《工程补充合同》约定包干单价中的全部费用，答辩人无需在工程款外再行支付。根据《工程补充合同》第十章工程造价第2条约定，本工程结算价格由两部分构成：一是图纸包干总价；二是包干总价范围外的结算价。答辩人举证的新蒲公司投标文件“和骏招采-2018-00114-新蒲建设集团有限公司（第三次）.zip”中“4949806001-7.09总包工程量清单（郑州平原新区风湖长岛国际项目二批次四标段）.xlsx”中编制说明明确：“本报价清单单价中均未包干单价，包括乙方（指新蒲公司）完成对应工作内容所发生的全部费用，包括但不限于人工费、材料费（含采管费及材料损耗）、机械费、各种管理费、赶工费、税金、工程施工验收和备案所需要的所有检测费（含地基钎探费）、清洁保洁费、办理本工程开工及外部备案所需交纳的规费及手续费等及所有手续费等一切费用及本工程所包含的所有风险（包括政策风险）、责任等。”分部分工程量清单计价表中对于各项分部分项工程的税后机械费、各种管理费，均包含在包干单价中，仅可通过工程量以及约定包干单价确定工程价款，另行主张无合同及法律依据。二、被答辩人并非案涉工程的实际施工人。1、（2019）豫0725民初3499号民事判决案件，认定河南盘石建筑劳务有限公司（以下简称盘石公司）系案涉工程的实际施工人。就案涉工程，盘石公司已将新蒲公司、答辩人起诉至原阳县人民法院主张工程款、进场材料费，同一工程究竟系本案被答辩人张明周借用新蒲公司资质施工还是盘石公司系实际施工人应依法查明。建议本案待（2019）豫0725民初3449号案件生效后再行审理，以该案生效判决认定的事实明确各方权利义务，避免法律文书之间认定事实矛盾。避免出现同一个工程需支付数次款项的结果。2、被答辩人称借用新蒲公司资质承包45b#地块施工至今与事实不符。就案涉工程，被答辩人张明周曾在（2019）豫0725民初3449号出庭作证，证明其受樊新建、张书继委托并代表新蒲公司与盘石劳务签订的劳务分包合同。本案中被答辩人又称系自己借用新蒲公司名义实际施工，如此完全相反的陈述与事实不符。该案中，张书继也到庭陈述了《工程补充合同》的投标及签订过程，证明系由新蒲公司独立中标，不存在被答辩人借用新蒲公司资质的情形。鉴于被答辩人主张其系实际施工人，那么新蒲集团总承包后如何组织施工，相关人员樊新建，李照全、张书继、张明周、张明礼、河南盘石劳务建筑有限公司、新蒲集团之间到底存在何种关系，各方之间法律关系如何认定，均应依法查明。3、即使人民法院坚持被答辩人是实际施工人，可依法主张权利。答辩人也只是依据《工程补充合同》约定把工程整体发包给了新蒲集团，答辩人仅应与总包方新蒲集团按照《工程补充合同》约定方式以及实际完成工程量进行结算，履行各自权利义务。人民法院认定的实际施工人应与其相对方新蒲集团直接结算，答辩人非直接结算主体。三、被答辩人完成的工程量以及工程价款应依法核定。1、工程量是核算各项诉讼请求的重要依据，也是被答辩人张明周主张权利的基础，应依法查明，做到以事实为根据、以法律为准绳。被答辩人张明周的施工范围、所形成的工程量应依法查明。2、新蒲集团在盘石公司职权派驻过前劳务团队，该前劳务团队与盘石公司、张明周施工（如有）的“施工界面”应区分清楚。答辩人已就新蒲集团施工的全部工程量进行了收方，并经各方签字确认，被答辩人主张工程量与该收方量之间存在重大差异。就该有重大争议的重要事实，人民法院可根据情况组织当事人对现场进行查勘，必要时进行鉴定确定施工量。四、答辩人与新蒲集团之间的法律关系。1、答辩人与新蒲集团、监理公司、造价咨询公司之间就总包方新蒲集团施工的全部工程量进行了收方，《45B新蒲退场土建工程量及价格核定》、《45B新蒲退场安装工程量核定总量》经各方签字确认，应做为确认新蒲集团全部工程量的依据。该表单系由监理公司（贾保鹏）、造价咨询公司、新蒲集团（高国印、文正辉）现场收方后签字确认，真实反映了新蒲集团组织施工但未结算的全部工程量，也是新蒲集团与答辩人之间结算的依据。该证据中有新蒲集团“高国印”、“文正辉”签字【《工程补充合同》第51页第四十章载明，乙方的联系人:高国印】，上述核定表至少应当做为答辩人与新蒲集团的结算依据。2、答辩人与新蒲集团之间尚不符合结算条件，且即使结算答辩人对新蒲集团的欠款金额也非被答辩人主张的4998515.4元。退一万步讲，即使人民法院认定被答辩人系实际施工人，且按照《施工合同解释一》第二十六条规定执行：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，答辩人也不应当按被答辩人主张的全部诉讼请求承担付款责任。人民法院应当按照《施工合同解释二》第二十四条规定，查明发包人欠付转包人即新蒲集团建设工程价款的数额后，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中答辩人与新蒲集团之间的欠款也应当依据《工程补充合同》及投标文件约定价格等条件、双方确定的工程量进行结算，查清答辩人对新蒲集团全部欠款的总额。答辩人与总包方新蒲集团之间的《工程补充合同》约定的结算条件并未成就，新蒲集团也未向答辩人报送结算资料，并不符合付款条件（详见《补充合同》约定的结算条款，合同第33页第十七章第1条约定工程付款条件、《补充合同》第十七章第2条约定了新蒲公司在符合约定付款条件且完成资料提交的基础上，申请付款前5日应提交符合要求的增值税专用发票、第17章第3条约定）。综上所述，答辩人与新蒲集团之间存在总包合同关系，且已实际履行。对于被答辩人与李照全、张书继、张明礼、樊新建、盘石公司、前劳务团队、新蒲集团之间的关系及权利义务、具体施工情况应依法查明。请人民法院依法查明案件事实，依法判决驳回对答辩人的诉讼请求。本院经审理认定以下案件事实：蓝光公司开发的郑州凤湖国际项目45b#地块由新蒲公司中标。2018年7月21日蓝光公司向新蒲公司发出中标通知书。之后，新蒲公司按照蓝光公司发布的招标文件制作了《郑州507亩四标段（45B#）土建总包工程补充合同》，新蒲公司在承包方处加盖印章后送至蓝光公司，蓝光公司收到书面合同文本后未加盖印章。原告张明周、张明礼于2018年在新乡市蓝光锦润置业有限公司开发的郑州凤湖国际项目45b#地块进行施工建设。原告未与被告新蒲公司或蓝光公司签订建设工程施工合同。原告称其系借用被告新蒲公司的资质承包案涉项目的施工建设。案件审理过程中，原告向本院申请对案涉工程价款、窝工损失、现场材料、设备、物品价款及保管费、施工机具租赁费、现场人员工资、撤离现场及遣散人员费用及其他相关损失进行鉴定，在鉴定过程中，原告未交纳鉴定费，鉴定机构终止鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告之间未签订建设工程施工合同，且双方之间对完成的工程量、工程价款未进行核对、计算，原告所施工完成的工程价款，本院无法查明。故，原告的诉讼请求，缺乏证据支持，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张明周、张明礼的诉讼请求。案件受理费46159.23元，由原告张明周、张明礼负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于新乡市中级人民法院，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  李卫芹审判员  耿红霞审判员  岳文娟二〇二〇年十一月二十四日书记员  申东方