呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民再22号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通荣信建筑安装劳务有限公司，住所地江苏省海门市刘浩镇刘浩路192号。法定代表人：崔志标，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋小春，男，1986年12月30日出生，现住江苏省海安县，该公司法务。再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：李志明，男，无固定职业，住湖北省武汉市黄陵区。委托诉讼代理人：刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯利，内蒙古典和律师事务所律师二审被上诉人(一审被告)：杨旺，男，无固定职业，住湖北省孝感市。二审被上诉人（一审被告)：孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司，住所地湖北省孝昌县城东商贸街中段。法定代表人：刘芝梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐行伟，湖北正堂律师事务所律师。委托诉讼理人：武庆学，男，1967年4月21日出生，该公司员工。现住湖北省孝昌县花园镇白莲村一组。二审被上诉人（一审被告)：内蒙古恒东房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区鄂尔多斯西街开泰海鲜批发城商业楼104、105号。法定代表人：赵瑞峰，该公司董事长。再审申请人南通荣信建筑安装劳务有限公司（以下简称荣信公司）因与被申请人李志明，二审被上诉人杨旺、内蒙古恒东房地产开发有限责任公司（以下简称恒东公司）、孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司（以下简称丰山公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2019）内01民终1617号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2020年4月9日作出（2019）内民申4601号，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，依法适用第二审程序审理的民事案件。再审申请人荣信公司的委托诉讼代理人宋小春，被申请人李志明及其委托诉讼代理人刘利军、冯利，二审被上诉人丰山公司的委托诉讼代理人徐行伟、武庆学到庭参加诉讼。被申请人杨旺、二审上诉人恒东公司经本院依法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。荣信公司申请再审称，撤销本院（2019）内01民终1617号民事判决第一项，将本案发回重审或指定再审；诉讼费用由李志明负担。事实与理由：原二审判决适用法律错误，荣信公司已经向丰山公司支付了工程款，仅剩保证金未付。一审中荣信公司已经向玉泉区人民法院提交了承包合同、工程决算书、付款凭证等证据，充分证明荣信公司已经向丰山公司（杨旺代收）支付工程款。荣信公司二审虽未出庭，但一审已经向法院提供了足以证明其向承包人支付足额工程款的证据，尚余质保金48940元未付。故判决荣信公司承担连带责任的判决错误。李志明辩称，对二审判决承担连带责任无异议。丰山公司与荣信公司签订的承包合同无效，荣信公司应当对工程款承担连带责任。荣信公司在与丰山公司签订合同时未尽到注意义务，应当承担过错责任。丰山公司陈述，由于李志明在一审诉讼过程当中并没有提出请求让我们公司付款的这个诉请。因此，丰山公司认为原审判决合理合法，丰山公司不应承担责任。杨旺、恒东公司均未提交书面代理意见。李志明向一审法院起诉请求：1、判决荣信公司、杨旺、恒东公司连带支付拖欠的工程款676513元，并自2018年1月1日起按月2％计算利息至实际给付之日；2、本案诉讼费用由荣信公司、杨旺、恒东公司、丰山公司承担。一审法院认定事实：2016年9月12日，被告南通荣信与孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司呼和浩特分公司签订《分部分项工程施工承包合同》，约定：一、工程概况，1.1工程名称：恒东·幸福里综合楼；1.2工程地址：呼和浩特市××路交汇处；1.3承包范围及内容：本工程范围内西侧主楼（C段）内墙抹灰；1.4承包形式：包轻工；1.5工程质量等级：合格……甲方处加盖南通荣信建筑安装劳务有限公司合同专用章并有崔志标签字，乙方处加盖孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司呼和浩特分公司公章并有被告杨旺签字。2016年9月11日，被告丰山劳务为被告杨旺出具授权委托书，委托被告杨旺以公司名义办理恒东·幸福里项目的议标，报价、结算事务。此后，杨旺将案涉恒东幸福里综合楼C段室内抹灰工程转包给原告李志明进行施工，李志明组织进行施工，施工完毕后，杨旺及项目经理出具分项工程质量综合验收评估单，该评估单载明，同意结算。2018年2月14日，杨旺为原告李志明出具“恒东幸福里李志明抹灰结算量”：1、一至十八层抹灰总面积：45515㎡×13.5元＝614452.5元；2、十九层层面露台机房、女儿墙共计：1637㎡×18元＝38466元；3、地下室加五层屋面女儿墙，消防水池共计：3648㎡×18元＝656643元；4、消防水池打地面积：184㎡×7元＝1288元；5、汽车跑道加一层变更加A段楼体间面积共计：607㎡×18元＝10926元；6、补砖合计（1-19层做窗口边加烟道缝）共计53100元；7、公司零工合计80617元。以上合计：855513元，扣除预支：179000元；下欠：676513元，从2018年1月1日起按日月息2%计算利息。孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司呼和浩特分公司不具有独立法人资格。丰山劳务对杨旺的授权予以认可，对孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司呼和浩特分公司的成立予以认可。南通荣信按照合同约定，已足额支付被告杨旺案涉工程的工程款。截止判决前，杨旺没有证据可以证明向李志明支付过“恒东幸福里李志明抹灰结算量”载明的下欠工程款。一审法院判决：原告李志明系恒东·幸福里综合楼C段室内抹灰工程施工人，对案涉工程进行了施工，施工事实存在，作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告李志明有权向本案四被告主张权利，根据杨旺于2018年2月14日为李志明出具的“恒东幸福里李志明抹灰结算量”知悉，杨旺尚欠李志明工案涉工程款676513元，杨旺应当依据结算金额向原告李志明支付案涉工程的工程款，因此本院对原告李志明请求判令杨旺向原告支付拖欠的工程款676513元的诉讼请求予以支持，关于李志明利息损失的请求，因李志明与杨旺双方在“恒东幸福里李志明抹灰结算量”进行了明确约定，且利息约定不违反法律、法规的强制性规定，并无不妥，予以支持。关于李志明请求南通荣信连带承担给付案涉工程款的诉讼请求，经本院核实，南通荣信已足额向被告杨旺支付了案涉工程的工程款，不存在欠付，因此本院对李志明请求南通荣信连带承担给付工程款及利息的诉讼请求不予支持；关于李志明请求恒东公司连带承担给付案涉工程款的诉讼请求，因南通荣信已足额向杨旺支付了工程款，李志明应当向杨旺主张权利，因此对李志明请求恒东公司连带承担给付工程款及利息的诉讼请求不予支持；被告杨旺作为丰山公司的代理人，丰山公司对授权行为及设立分公司行为均予以认可，杨旺在本案的相关行为应认定为公司行为，案涉《分部分项工程施工承包合同》相对方为南通荣信与孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司呼和浩特分公司，孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司呼和浩特分公司不具有独立法人资格，分公司行为应当由总公司即本案被告丰山劳务公司承担，因此，丰山劳务应当承担连带责任，但本案原告李志明并未请求丰山劳务承担责任，故不予审理，可另案诉讼处理。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决：杨旺于本判决生效后七日内向李志明给付欠付工程款676513元，并支付自2018年1月1日起按月2%计算利息至实际给付之日；二、驳回李志明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10565元，杨旺负担10515，李志明负担50元。李志明不服一审判决，请求撤销一审法院民事判决,改判杨旺、丰山公司、恒东公司、荣信公司连带向李志明支付拖欠的工程款676513元,并自2018年1月1日起按月2%计算利息至实际给付之日；2、本案审的全部诉讼费用由杨旺、丰山公司、恒东公司、荣信公司承担。事实和理由：一、一审判决认定荣信公司已经足额支付了杨旺工程款的事实是错误的。荣信公司一审并没有出席,开庭审理时只有李志明和丰山公司的代理人参加庭审,剩余的当事人均缺席。荣信公司未提交证据证明其已经足额支付了杨旺工程款。在此种情形下，一审法院认定事实错误。二、如果庭后被上诉人向法庭补充提交了任何证据材料,证据在没有经过李志明质证的情况直接作为认定案件的事实使用,属于程序违法。三、本案施工的工程由荣信公司向恒东公司承包,其中的抹灰工程由李志明施工。李志明提交的证据材料由荣信公司加盖的公章进行确认,在李志明的抹灰工程完工后,经荣信公司项目经理验收后批准同意结算,荣信公司应该承担连带支付工程款的责任。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,在欠付的工程款范围内,四被上诉人承担连带支付工程款责任。二审法院认定事实：恒东公司主张其与江苏南通三建集团有限公司有合同关系，一审恒东公司所举的支付款项也与江苏南通三建集团有限公司有关，恒东公司与荣信公司没有关系，江苏南通三建集团有限公司与荣信公司是两个公司。一审卷宗中附有恒东公司所举支付江苏南通三建集团有限公司工程款的收据数份。对此，一审荣信公司委托诉讼代理人在质证表中所填写的质证意见为与本案无关，一审丰山公司的委托诉讼代理人在质证表中所填写的质证意见为与本公司无关。一审卷宗中附有荣信公司支付杨旺款项的支付凭证数份。对此，一审恒东公司与丰山公司的委托诉讼代理人在质证表中所填写的质证意见均为与本公司无关。一审庭审时，恒东公司、杨旺、荣信公司均未到庭参加诉讼。一审法院查明，荣信公司按照合同约定，已足额支付杨旺案涉工程的工程款。对此事实二审不予确认。二审经审理查明的其它事实与一审法院查明的其它事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：李志明要求杨旺、丰山公司、恒东公司、荣信公司连带向其支付工程款及利息的上诉主张是否能够成立。李志明一审诉讼请求并未要求丰山公司承担责任，二审上诉要求丰山公司承担连带责任超出其诉讼请求范围，故对李志明要求丰山公司承担连带责任的上诉请求不予支持。关于李志明要求荣信公司承担连带责任的上诉请求，荣信公司与丰山公司呼和浩特分公司签订本案涉案《分部分项工程施工承包合同》。一审庭审时，丰山公司认可杨旺借用丰山公司呼和浩特分公司资质与荣信公司签订上述合同，而丰山公司呼和浩特分公司本身不具有独立法人主体资格，杨旺借用丰山公司呼和浩特分公司资质与荣信公司所签合同应属无效合同。但杨旺与李志明已进行结算，李志明有权参照双方所签合同主张工程款。荣信公司系本案所涉《分部分项工程施工承包合同》的发包方，丰山公司呼和浩特分公司属该合同的承包方，杨旺又将本案诉争工程转包给李志明，李志明属本案诉争工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，李志明有权要求发包方荣信公司在欠付工程价款范围内对给付工程款的义务承担责任。荣信公司虽在一审提交了证据，却未参加庭审审理活动，荣信公司二审亦未参加审理活动，其所提交的证据未经李志明质证，不能作为本案的定案依据，即荣信公司未举证证明其足额支付了丰山公司呼和浩特分公司或杨旺工程款，其应对丰山公司呼和浩特分公司、杨旺欠付李志明工程款676513元承担给付责任。李志明请求的利息系其与杨旺之间的约定，根据上诉法律规定，发包方在欠付工程价款范围内承担给付责任，对于李志明与杨旺之间关于利息的约定不能也要求由发包方荣信公司承担，故对李志明要求荣信公司连带承担利息给付责任的上诉请求不予支持。关于李志明要求恒东公司承担连带给付责任的上诉请求，恒东公司主张其与荣信公司不存在合同关系，本案中也没有证据表明恒东公司与荣信公司之间存在合同关系，故李志明要求恒东公司承担连带给付责任的上诉理由不能成立。综上所述，李志明的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1651号民事判决第一项，即：杨旺于本判决生效后七日内向李志明给付欠付工程款676513元，并支付自2018年1月1日起按月2％计算利息至实际给付之日；二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1651号民事判决第二项，即：驳回李志明其他诉讼请求；三、南通荣信建筑安装劳务有限公司在欠付工程款676513元的范围内对李志明承担给付责任；四、驳回李志明其他诉讼请求。一审案件受理费10565元，由杨旺负担10515元，由李志明负担50元；二审案件受理费50元，由南通荣信建筑安装劳务有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，荣信公司举证证明其向杨旺支付工程价款的事实，并自认剩余48940元质保金未付，且质保期已满，其同意将该部分工程价款支付给李志明。其他事实与原一审查明事实一致。本院再审认为，各方当事人对原审判决的工程欠款金额、杨旺承担还款责任，丰山公司与恒东公司在本案中不承当还款责任均无异议。争议焦点为，荣信公司是否承担还款责任的问题。本案中，杨旺借用丰山公司呼和浩特分公司资质与荣信公司所签合同，荣信公司系本案所涉《分部分项工程施工承包合同》的发包方，杨旺又将本案诉争工程转包给李志明，后杨旺与实际施工人李志明进行结算，明确欠付工程款为676513元，李志明有权参照双方所签合同主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，李志明有权要求发包方荣信公司在欠付工程价款范围内对给付工程款的义务承担责任。但根据荣信公司提供的证据，其已经向杨旺方支付了绝大部分工程款，且对未付部分，同意向李志明支付。故荣信公司依法应向李志明支付该部分款项，本院予以支持。李志明主张荣信公司要对全部欠款承担连带责任，但不能提供荣信公司欠付上述款项之外的工程款，也不能举证推翻荣信公司所举证据。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条应承担举证不利的后果。综上，因为原审一、二审荣信公司未当庭参加诉讼，造成原审认定事实错误。依法拟判决如下：一、维持呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终1617号民事判决第一项，即：杨旺于本判决生效后七日内向李志明给付欠付工程款676513元，并支付自2018年1月1日起按月2％计算利息至实际给付之日；第二项,即：撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1651号民事判决第二项，即：驳回李志明其他诉讼请求；二、变更（2019）内01民终1617号民事判决第三项为:南通荣信建筑安装劳务有限公司在欠付工程款48940元范围内对李志明承担给付责任；四、驳回李志明其他诉讼请求。三、驳回李志明其他诉讼请求。一审案件受理费10565元，由杨旺负担10515元，由李志明负担50元；二审案件受理费50元，由杨旺负担。本判决为终审判决。审 判 长 巴特尔仓审 判 员 周  纬审 判 员 何 建 军二〇二〇年七月二十四日书 记 员 彭 远 超