广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5312号上诉人（原审被告）：广州市鸣朗汽车服务有限公司，住所地广东省广州市黄埔区园辉里35号101。法定代表人：冯火明，该公司经理。委托诉讼代理人：陈峰，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司广州分行，所在地广东省广州市天河区珠江新城临江大道57号南雅中和广场首层、24-28层。负责人：江友青，该分行行长。委托诉讼代理人：欧阳婷，该分行员工。委托诉讼代理人：但秋寒，广东正大方略律师事务所律师。原审被告：广东创富融资担保有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路189号2201房。法定代表人：冯粤超。原审被告：郑明明，女，1968年5月28日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。原审被告：陈泰山，男，1967年4月14日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。上诉人广州市鸣朗汽车服务有限公司（以下简称鸣朗汽车公司）因与被上诉人广发银行股份有限公司广州分行（以下简称广发银行广州分行）以及原审被告广东创富融资担保有限公司（以下简称创富融资公司）、郑明明、陈泰山金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初13464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鸣朗汽车公司上诉请求：1.判决驳回广发银行广州分行的全部诉讼请求；2.判决广发银行广州分行承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：鸣朗汽车公司与广发银行广州分行于2011年签订《授信额度合同》、《最高额度保证合同》，2011年12月签订《人民币短期贷款合同》2份，涉及金额300万元。是当时由陈泰山与郑明明作为鸣朗汽车公司出资人办理的民事行为，经生效刑事裁判文书查明，实际用款人是进行刑事诈骗行为的郑明明和创富融资公司。本案中，鸣朗汽车公司是冯火明于2017年1月在不知情的情况下支付30万元从陈泰山处受让股权取得，已经与陈泰山、郑明明没有关系。按照法律规定及公平原则广发银行广州分行应向贷款的实际使用人或者受益人追偿，鸣朗汽车公司从始至终没有收到贷款更加没有受益，不应承担返还责任。上述刑事判决生效后，广发银行广州分行举证分别于2015年7月20日、2017年4月13日以公证形式向鸣朗汽车公司邮寄《催/还款通知书》，但是，一审法院没有查明上述两份通知书是否由鸣朗汽车公司签收的事实，即草率的判决上述两份通知书产生诉讼时效中断的事实，违反了法律规定。1.前后两份通知书邮寄给鸣朗汽车公司的地址不同、电话不同，证明广发银行广州分行清楚鸣朗汽车公司办理了工商登记变更，经营地址从2017年1月已经变更为现在的注册登记地址，经营者由陈泰山变更为冯火明，法定代表人电话亦有变更。2.2017年4月，广发银行广州分行是明知鸣朗汽车公司已经办理完成工商登记变更，经营者变更为冯火明，仍然使用原先的地址和联系方式进行邮寄通知书，广发银行广州分行不能举证证明2017年4月13日邮寄的《催/还款通知书》已经送达鸣朗汽车公司，依法应承担举证不能的不利后果，按照法律规定广发银行广州分行提起本案诉讼已经超过了诉讼时效。广发银行广州分行辩称：一审法院认定的事实正确，判决合法有效，依法应予维持。1.广发银行广州分行起诉并未超过诉讼时效，从广发银行广州分行提供的一审相关证据来看，引起诉讼时效中断的事由包括：2012年6月14日，广发银行广州分行向法院提起诉讼，2013年12月，广州中院作出（2013）穗中法金民终字第1276号民事裁定，2014年8月19日，广州中院又作出了（2014）穗中法刑二终字第424、463号刑事裁定，还有2015年7月20日、2017年4月13日，广发银行广州分行两次向鸣朗汽车公司、陈泰山、郑明明邮寄了催还款通知书，并在南方日报刊登了债务催收公告，2019年4月16日广发银行广州分行提起本案诉讼。上述的几个期间都构成诉讼时效的中断，所以并没有超过诉讼时效。2.关于鸣朗汽车公司的责任问题，无论鸣朗汽车公司的股权组织形式是否发生变化，都应该对外承担清偿责任。根据公司法第三条、第九条的规定，原公司的债权债务由变更后的公司进行承接，因此鸣朗汽车公司应当承担清偿责任。3.人民币短期借款合同及最高额保证合同是合法有效的，广发银行广州分行已实际履行了放款义务，鸣朗汽车公司应当承担清偿责任。创富融资公司、郑明明、陈泰山未到庭亦未作陈述。广发银行广州分行向一审法院起诉请求：1.鸣朗汽车公司立即向广发银行广州分行清偿借款本金200万元的剩余本金1737129.72元及利息（截止至2019年11月10日的利息148698.07元、罚息1331151.23元、复利837440.08元；自2019年11月11日起至实际清偿之日止，罚息以本金1737129.72元为基数、复利以利息148698.07元和罚息1331151.23元之和为基数，均按年利率9.184%上浮40%计算）；2.鸣朗汽车公司立即向广发银行广州分行偿还借款本金100万元的贷款利息（截止至2019年11月10日利息为18549.93元、复利17196.33元；自2019年11月11日起至实际清偿之日止，复利以利息18549.93元为基数，按年利率7.216%上浮30%计算）；3.创富融资公司、郑明明、陈泰山对鸣朗汽车公司的上述债务承担连带清偿责任；4.鸣朗汽车公司、创富融资公司、郑明明、陈泰山承担本案律师费5000元；5.鸣朗汽车公司、创富融资公司、郑明明、陈泰山承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月24日，广发银行广州分行（授信人）与鸣朗汽车公司（被授信人）签订《授信额度合同》，约定广发银行广州分行授予鸣朗汽车公司200万元授信额度，期限1年。同日，广发银行广州分行（债权人）与创富融资公司、郑明明、陈泰山（均为保证人）签订《最高额保证合同》，创富融资公司、郑明明、陈泰山承诺为上述《授信额度合同》项下债务提供连带责任保证，本合同所担保债权之最高本金余额为200万元，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、为实现债权而发生的费用（包括律师费等）。2011年12月13日，广发银行广州分行（贷款人）与鸣朗汽车公司（借款人）签订《人民币短期贷款合同》（编号：1218051102901），约定：借款金额为200万元；借款期限为1年，自2011年12月13日至2012年12月12日止；借款用途为向广州市政通物流有限公司及广州项明机械科技有限公司采购汽车零配件；贷款利率为浮动利率，以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮40%按月结息；还款采用定期付息、到期还本方式；若鸣朗汽车公司未按约定期限还款，就逾期部分，广发银行广州分行从逾期之日起按照合同约定贷款利率加收30%计收利息；对不能支付的利息，贷款期内按贷款利率计收复利，贷款逾期后按罚息利率计收复利；鸣朗汽车公司承担争议解决发生的有关费用，包括但不限于律师费等。同日，广发银行广州分行依约向鸣朗汽车公司发放贷款200万元。《借款借据》中载明年利率9.184%。2011年12月19日，广发银行广州分行（贷款人）与鸣朗汽车公司（借款人）签订《人民币短期贷款合同》（编号：1218051102902），除约定借款金额为100万元；借款期限为1年，自2011年12月19日至2012年12月18日止；借款用途为向广州项明机械科技有限公司采购汽车零配件；贷款利率为浮动利率，以实际放款日使用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮10%按月结息外，其余条款均与《人民币短期贷款合同》（编号：1218051102901）一致。同日，广发银行广州分行依约向鸣朗汽车公司发放贷款100万元。《借款借据》中载明年利率7.216%。鸣朗汽车公司借款后未依约还款。截止至2019年11月10日，广发银行广州分行主张鸣朗汽车公司借款200万元尚欠借款本金1737129.72元、利息148698.07元、罚息1331151.23元、复利837440.08元；另外的借款100万元尚欠利息18549.93元、复利17196.33元。广发银行广州分行提交其与广东正大方略律师事务所签订的《委托代理合同》、转账凭证及律师费发票，以证明其为本案诉讼支出律师费5000元。另查明，2012年6月14日，广发银行广州分行就涉案200万元借款向一审法院提起诉讼，一审法院于2013年5月8日作出（2012）穗天法民二初字第2764号之一民事裁定，以可能涉嫌经济犯罪、需移送公安机关侦查处理为由，裁定：驳回广发银行广州分行的起诉。广发银行广州分行不服提出上诉，广州市中级人民法院于2013年12月17日作出（2013）穗中法金民终字第1276号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2014年4月21日，广州市越秀区人民法院作出（2013）穗越法刑初字第236号刑事判决，认为鸣朗汽车公司伙同创富融资公司以欺骗手段向广发银行广州分行取得200万元贷款、向中国工商银行股份有限公司广州环城支行取得600万元贷款，郑明明作为鸣朗汽车公司直接负责的主管人员代表鸣朗汽车公司参与上述骗取银行贷款行为，构成骗取贷款罪，判决如下：郑明明犯骗取贷款罪，判处罚金十六万元。判后，郑明明不服上诉，广州市中级人民法院于2014年8月19日作出（2014）穗中法刑二终字第463号刑事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。2014年5月28日，广州市越秀区人民法院作出（2013）穗越法刑初字第443号刑事判决，认为创富融资公司以欺骗手段取得广发银行广州分行等银行贷款，构成骗取贷款罪，判决如下：一、创富融资公司犯骗取贷款罪，判处罚金三千五百万元；……七、继续追缴创富融资公司的违法所得，发还被拖欠贷款的银行。判后，同案被告人冯粤超等不服上诉，广州市中级人民法院于2014年9月10日作出（2014）穗中法刑二终字第424号刑事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。另，广发银行广州分行提交五份广州市南方公证处出具的《公证书》，以证明其分别于2015年7月20日、2017年4月13日，向鸣朗汽车公司、陈泰山、郑明明邮寄《催/还款通知书》；广发银行广州分行提交《南方日报》上刊载的两份《债务催收公告》，以证明其分别于2015年4月15日、2017年4月13日，刊登债务催收公告向鸣朗汽车公司、陈泰山、郑明明催收借款。一审法院认为，广发银行广州分行为证明其向鸣朗汽车公司出借案涉贷款的事实，向一审法院提交《授信额度合同》《人民币短期贷款合同》《最高额保证合同》及转账凭证为证，一审法院确认广发银行广州分行与鸣朗汽车公司的金融借款合同关系成立。关于广发银行广州分行的起诉是否符合法律规定的问题。本案贷款触及骗取贷款罪，已由相关刑事判决书所认定，虽然刑事判决判令追缴创富融资公司违法所得、发还贷款银行，但广发银行广州分行至今并未通过刑事判决的执行挽回其贷款损失，现广发银行广州分行向一审法院提起民事诉讼追收贷款及利息，不违反法律规定。郑明明、陈泰山以广发银行广州分行应通过刑事追缴途径解决纠纷，不应起诉郑明明、陈泰山，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。关于诉讼时效的问题。广发银行广州分行与鸣朗汽车公司约定的借款到期日为2012年12月12日。广发银行广州分行于2012年6月14日向一审法院提起诉讼，一审法院于2013年5月8日作出（2012）穗天法民二初字第2764号之一民事裁定，广州市中级人民法院于2013年12月17日作出（2013）穗中法金民终字第1276号民事裁定；广州市越秀区人民法院分别于2014年4月21日、5月28日作出（2013）穗越法刑初字第236、443号刑事判决，广州市中级人民法院分别于2014年8月19日、9月10日作出（2014）穗中法刑二终字第463、424号刑事裁定；广发银行广州分行分别于2015年7月20日、2017年4月13日，向鸣朗汽车公司、陈泰山、郑明明邮寄《催/还款通知书》。诉讼时效因上述行为中断，广发银行广州分行在2019年4月16日提起本案诉讼，未超出法定诉讼时效。故郑明明、陈泰山抗辩本案广发银行广州分行起诉已超过诉讼时效，一审法院不予采纳。关于《授信额度合同》《人民币短期贷款合同》《最高额保证合同》的效力问题。上述合同均有各方当事人的签章，合同内容显示鸣朗汽车公司向广发银行广州分行申请贷款用于“采购汽车零配件”，以及创富融资公司作为担保人之一为借款提供担保，无证据显示广发银行广州分行知道鸣朗汽车公司和创富融资公司签订《授信额度合同》《人民币短期贷款合同》《最高额保证合同》的真正目的，广发银行广州分行作为善意相对方，向借款人提供贷款的意思表示真实，其与鸣朗汽车公司和创富融资公司签订的《授信额度合同》《人民币短期贷款合同》《最高额保证合同》不当然无效。司法机关对鸣朗汽车公司、创富融资公司借款行为的定性，并不影响广发银行广州分行依据商事合同要求行为人承担民事法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，广发银行广州分行并未主张撤销《授信额度合同》《人民币短期贷款合同》《最高额保证合同》，其依据合同要求鸣朗汽车公司履行还款义务，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。但本案中，双方约定罚息利率应按合同约定的贷款利率加收30%计算，且广发银行广州分行已经计收罚息，而罚息系对借款人逾期归还借款本金而给出借人造成的损失的补偿，如对罚息再计收复利，无异于对借款人实施双重惩罚，因此一审法院对逾期罚息不得计收复利予以明确。广发银行广州分行应以不能按时支付的本金为基数计收罚息、以不能按时支付的利息为基数计收复利，均按合同约定的贷款利率加收30%计算，罚息不应计收复利。广发银行广州分行主张超出上述部分的诉请，一审法院不予支持，依法予以驳回。关于律师费的问题。广发银行广州分行与鸣朗汽车公司约定鸣朗汽车公司承担争议解决发生的律师费，且广发银行广州分行向一审法院提交《委托代理合同》、转账凭证及律师费发票为证，故对广发银行广州分行主张律师费5000元，一审法院予以支持。关于创富融资公司的承责问题。创富融资公司为鸣朗汽车公司的200万元借款债务提供保证担保，从相关刑事判决认定的事实看，创富融资公司具有参与共同借款的意思表示，且实际上占用了贷款，应对借款负共同清偿责任。鉴于广发银行广州分行仅依据担保法律关系要求创富公司承担连带清偿责任，权利主张并无不妥，一审法院予以支持。创富融资公司应对鸣朗汽车公司上述借款200万元及利息、律师费等承担连带清偿责任，广发银行广州分行主张创富融资公司对鸣朗汽车公司另外100万元借款的利息承担连带清偿责任缺乏依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于刑事判决判令追缴创富融资公司违法所得发还贷款银行的款项，可根据追缴款项的实际发还情况，冲抵本案欠款。关于郑明明、陈泰山的承责问题。郑明明、陈泰山与广发银行广州分行签订《最高额保证合同》，承诺为鸣朗汽车公司的200万元借款提供连带保证担保，郑明明、陈泰山应对鸣朗汽车公司借款200万元及利息、律师费等承担连带清偿责任。广发银行广州分行主张郑明明、陈泰山对鸣朗汽车公司另外100万元借款的利息承担连带清偿责任亦缺乏依据，一审法院亦不予支持，依法予以驳回。创富融资公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鸣朗汽车公司于判决发生法律效力之日起五日内，向广发银行广州分行偿还借款本金1737129.72元及利息（截止至2019年11月10日的利息148698.07元、罚息1331151.23元、复利837440.08元；自2019年11月11日起至实际清偿之日止，罚息以本金1737129.72元为基数、复利以利息148698.07元为基数，均按年利率9.184%上浮30%计算；罚息不计算复利）。对于公安机关追缴创富融资公司违法所得且已发还广发银行广州分行的款项，从上述款项中予以扣减；二、鸣朗汽车公司于判决发生法律效力之日起五日内，向广发银行广州分行偿还借款本金100万元的利息（截止至2019年11月10日的利息18549.93元、复利17196.33元；自2019年11月11日起至实际清偿之日止，复利以利息18549.93元为基数，按年利率7.216%上浮30%计算；罚息不计算复利）；三、鸣朗汽车公司于判决发生法律效力之日起五日内，向广发银行广州分行支付律师费5000元；四、创富融资公司、郑明明、陈泰山对上述第一、三项判项确定的债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向鸣朗公司追偿；五、驳回广发银行广州分行的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37250元，由广发银行广州分行负担100元，由鸣朗汽车公司、创富融资公司、郑明明、陈泰山共同负担37150元；财产保全费5000元，由鸣朗汽车公司、创富融资公司、郑明明、陈泰山共同负担。鸣朗汽车公司二审时提交三份证据。证据1.企业信用信息报告，拟证明鸣朗汽车公司已经于2017年1月9日股权转让，股东变更为冯火明，企业类型变更为有限责任公司（自然人独资），住所地变更为现地址，公司财产与原借款人陈泰山、郑明明无关。证据2.工商变更通知书，拟证明鸣朗汽车公司的法定代表人于2020年5月21日由冯火明变更为伍火华。证据3.电话号码资料，拟证明电话号码138××××2550是冯火明从2008年起使用至今。广发银行广州分行对上述证据发表质证意见：证据1真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据显示法定代表人于2016年11月22日由陈泰山变更为冯火明，广发银行广州分行寄出邮件的时间是在2017年3月27日，如果如鸣朗汽车公司所述，广发银行广州分行寄出的特快专递上的电话号码是冯火明的，那么冯火明理应知悉催收情况。广发银行广州分行的催收公告是按照合同约定的通讯地址进行催收，快递公司通常都会电话通知对方，如果留的电话是冯火明，冯火明是知悉广发银行广州分行的催收行为的。广发银行广州分行在报纸上做了公告，向相关方主张了权利。证据2与本案没有关联。证据3广发银行广州分行无法确认该电话现在的使用人，而且该证据只是截图，无法证明鸣朗汽车公司想证明的内容。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，《人民币短期贷款合同》约定的乙方鸣朗汽车公司的送达地址为广州市黄埔区双沙富兴路18号1房，并约定“乙方在确认上述送达地址后如有变更的，应在该事项变更后5日内告知甲方；否则，甲方将按上述确认地址寄送各类通知、函件等材料即视为送达。凡甲方就本合同给予乙方的任何通知、要求或其它通信，包括但不限于电传、电报、传真等函件一经发出即被视为已送达乙方”。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据鸣朗汽车公司的上诉主张，本案二审的争议焦点包括以下两点：一是诉讼时效问题；二是鸣朗汽车公司是否应当承担还款责任的问题。关于争议焦点一。《人民币短期贷款合同》约定的乙方鸣朗汽车公司的送达地址为广州市黄埔区双沙富兴路18号1房，并约定“乙方在确认上述送达地址后如有变更的，应在该事项变更后5日内告知甲方；否则，甲方将按上述确认地址寄送各类通知、函件等材料即视为送达。凡甲方就本合同给予乙方的任何通知、要求或其它通信，包括但不限于电传、电报、传真等函件一经发出即被视为已送达乙方”。鸣朗汽车公司未曾告知广发银行广州分行变更送达地址。广发银行广州分行于2015年7月20日、2017年4月13日通过公证方式向合同约定的送达地址邮寄《催/还款通知书》，即应视为该通知已送达鸣朗汽车公司，诉讼时效因广发银行广州分行的催收行为而中断。鸣朗汽车公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审中举证的企业信用信息报告、工商变更通知书、电话号码资料，仅能证明其注册地址、法定代表人等发生变更，不能否定广发银行广州分行按照合同约定送达催收通知的效力，鸣朗汽车公司主张以签收作为诉讼时效中断的理由不符合合同约定。因此，鸣朗汽车公司虽然在二审中提交了新证据，但不能证明广发银行广州分行的诉请已过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，对于鸣朗汽车公司在二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。关于争议焦点二。（一）鸣朗汽车公司作为企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务。鸣朗汽车公司的内部股权转让，不影响公司对外债务的承担，鸣朗汽车公司仍应对股权转让前的债务承担偿还责任。（二）对于鸣朗汽车公司提出的其不是借款实际使用人或者受益人的问题。鸣朗汽车公司与广发银行广州分行签订了《人民币短期贷款合同》，载明鸣朗汽车公司向广发银行广州分行申请借款用于“采购汽车零配件”。虽然生效的刑事裁判文书认定鸣朗汽车公司伙同创富融资公司以欺骗手段向广发银行广州分行取得贷款，但并未认定广发银行广州分行与鸣朗汽车公司、创富融资公司串通，或者广发银行广州分行知晓鸣朗汽车公司签订借款合同的真正目的，故广发银行广州分行作为善意相对方，向鸣朗汽车公司提供贷款的意思表示真实。司法机关对鸣朗汽车公司、创富融资公司借款行为的定性，并不影响广发银行广州分行依据合同要求行为人承担民事法律责任。鸣朗汽车公司作为借款人，应按照合同约定向广发银行广州分行履行还款义务。综上，鸣朗汽车公司以股权转让以及其不是借款实际使用人或者受益人为由主张不承担还款责任，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，广州市鸣朗汽车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37150元，由上诉人广州市鸣朗汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  李 杰二〇二〇年八月五日书记员  曾 正邝俊能