广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11497号上诉人（原审被告）：孙允新，男，汉族，1974年10月24日出生，身份证住址河南省固始县，委托诉讼代理人：刘缅文，广东流溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳胡桃里音乐文化有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码9144030008791930X5。法定代表人：覃文平，董事长。委托诉讼代理人：金军，公司员工。委托诉讼代理人：石迪昌，公司员工。原审被告：广州市白云区人和相约胡桃里餐厅，经营场所广东省广州市白云区人和镇鹤龙六路187号之四十二、187之四十五、187之四十九自编A013、A015铺，统一社会信用代码92440101MA5AT2B41Q。经营者：孙允新。委托诉讼代理人：刘缅文，广东流溪律师事务所律师。上诉人孙允新因与被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司、原审被告广州市白云区人和相约胡桃里餐厅服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初19522号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙允新在二审中明确其上诉请求为：1.维持一审判决第一项；2.变更一审判决第二项为上诉人支付2019年2月至2019年4月的使用费6万元。3.对一审判决第三项没有异议。4.请求驳回被上诉人关于违约金15万元的诉讼请求。5.对一审判决第五项没有异议。被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，上诉人在一审庭审时确认2019年2月至5月的月度费用没有支付，2019年9月2日支付的2019年5月至8月份的月度费用每月2万元，上诉人在一审时也没有陈述，后续被上诉人查实确实收到，被上诉人同意进行相应的扣除，但是这并不影响一审法院对事实的认定，更不存在被上诉人隐瞒的事实。上诉人以手机损坏为由未提供证据，没有事实依据，银行支付记录可以按照其提供二审证据的方式到银行调取即可。2.被上诉人并未隐瞒在订立合同时上诉人已缴纳15万元履约保证金的事实，一审时上诉人并未对此进行任何主张，所以一审法院在案件事实部分亦未有陈述，不存在事实不清的情况。上诉人称缴纳了10万元的艺人保证金，被上诉人不予认可。首先，按照双方合同的订立实际情况，合同约定被上诉人收取的是对方的艺人预付款，并不属于保证金性质。其次，10万元的艺人预付款已经抵扣了上诉人欠缴被上诉人的艺人演出报酬，因为可以相互抵扣，所以被上诉人在一审时并未提出诉讼请求要求上诉人支付所欠的艺人报酬，所以该10万元艺人预付款，被上诉人不可能返还。上诉人提到的10万元艺人保证金，被上诉人并未收到。一审法院基于上诉人违反合同约定的事实，按照合同约定的相应条款判决上诉人支付违法金有事实及法律依据，恳请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告广州市白云区人和相约胡桃里餐厅未就上诉人的上诉发表意见。被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司的一审诉讼请求：1.解除原告与被告一签订的《胡桃里酒馆经营指导合同》及其附件；2.二被告连带支付原告信息资源系统持续开发使用费，该费用包含以下两部分（1）保底金额：按每月20000元的标准支付，需支付原告自2019年2月起计至法院判令解除合同之日止，暂计至2019年5月为80000元；（2）浮动提成：按月营业额的1%的标准支付，需支付原告2018年7月浮动提成13225.32元、8月浮动提成2757.81元和2018年12月起至法院判令解除合同之日止的每月浮动提成，暂计至2019年5月为43892.52元（按被告二2018年7月至2018年11月五个月营业额浮动提成总和的月平均值计算）；3.判令二被告连带支付违约金50万元；4、判令二被告承担本案的诉讼费用。一审判决结果：一、解除原告深圳胡桃里音乐文化有限公司与被告孙允新签订的《胡桃里酒馆经营指导合同》及其附件；二、被告孙允新应于判决生效之日起十日内向原告深圳胡桃里音乐文化有限公司支付文化信息资源系统持续开发使用费中的保底金额140000元（自2019年2月起计至2019年8月按每月20000元的标准支付）；三、被告孙允新应于判决生效之日起十日内向原告深圳胡桃里音乐文化有限公司支付文化信息资源系统持续开发使用费中的浮动提成（2018年7月浮动提成13225.32元、2018年8月浮动提成2757.81元及2018年12月起至2019年8月每月浮动提成）；四、被告孙允新应于判决生效之日起十日内向原告深圳胡桃里音乐文化有限公司支付违约金150000元；五、被告广州市白云区人和相约胡桃里餐厅应对被告孙允新的上述债务承担连带清偿责任。如被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5099.38元，由原告负担2789.27元，被告负担2310.11元。二审中，上诉人提交：1.品牌使用支付转账明细，拟证明上诉人已支付2019年5月至9月品牌使用费。2.履约保证金收据，拟证明被上诉人签订合同时已收取了上诉人15万元履约保证金未予退还的事实。3.上诉人支付15万元履约保证金及10万元艺人保证金的转账明细，拟证明上诉人已于签订合同时支付15万元履约保证金及10万元艺人保证金，被上诉人尚未向上诉人退还该两笔款项的事实。被上诉人对此发表意见称：1.确认收到2019年5月至8月的月度管理费每月2万元。2.确认收到了上诉人支付的履约保证金15万元。3.证据3不予认可，转账明细显示的是深圳市合纵文化发展有限公司，与被上诉人无关，该证据与被上诉人陈述的收到10万元艺人预付款并不矛盾。一审判决查明的事实清楚准确，本院予以确认。二审中，被上诉人确认收到上诉人支付的8万元，双方确认上诉人仍应支付2019年2月至2019年4月开发使用费中的保底金额6万元。本院认为，本案系服务合同纠纷。上诉人和被上诉人签订了《胡桃里酒馆经营指导合同》及其附件，成立了真实合法有效的服务合同关系，双方均应依约履行义务。合同履行中，上诉人拖欠合同费用且经被上诉人书面催告后仍未更正，已经构成违约，根据合同约定，被上诉人有权因上诉人的该违约行为解除合同并要求上诉人承担违约责任。关于上诉人欠付的合同费用，上诉人对一审判决第三项浮动提成无异议，本院予以确认，上诉人应予支付，并支付2019年2月至2019年4月开发使用费中的保底金额6万元。关于违约金的问题，被上诉人诉请上诉人支付违约金50万元，上诉人二审中主张其在签订合同时支付了履约保证金15万元，应与一审判决的违约金15万元抵扣。被上诉人确认收到上诉人支付的履约保证金15万元，但不同意抵扣，主张上诉人存在违约行为，被上诉人有权依据合同约定没收履约保证金15万元并要求上诉人另行支付违约金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，涉案合同第二十一条、第二十二条对上诉人逾期支付合同应付款项的违约行为同时约定了不予退还履约保证金、支付违约金50万元、每逾期一天支付应付款项15‰违约金等多种违约责任。根据涉案《胡桃里酒馆经营指导合同》关于履约保证金的内容可知，双方约定的履约保证金具有担保合同正常履行和违约金的双重功能，且违约金应以补偿损失为主，兼具惩罚性。根据涉案合同的履行情况、上诉人的违约程度等因素，本院认为由上诉人向被上诉人支付违约金15万元已足以弥补被上诉人因上诉人违约行为产生的损失及足以对上诉人进行惩戒，即上诉人在本案中应当承担的违约责任为支付违约金15万元，该违约责任的承担可以通过被上诉人没收履约保证金的方式实现，即被上诉人无须退还上诉人的15万元保证金，上诉人亦无须再向被上诉人支付违约金15万元。上诉人在二审中还提出了已支付的10万元艺人保证金应予退还的问题，被上诉人则称收取的10万元系艺人预付款，且已经与上诉人欠缴的艺人演出报酬相抵扣，无须返还。本院认为，涉案合同第九条约定“为了保证酒馆演艺质量及酒馆品牌形象，乙方必须使用甲方指定单位派遣的艺人……艺人演出报酬由甲乙双方另行确定。乙方应当……直接向甲方指定单位支付艺员报酬预付款10万元整，作为当月艺人演出报酬预付款，待当月艺人演出报酬核算后，双方多退少补。”根据该约定，上诉人支付的10万元应为艺人演出报酬预付款，并非保证金，且应当由双方对艺人演出报酬进行核算对账后多退少补。鉴于双方在一审均未就艺人演出报酬预付款的结算提出主张和提交证据，本院在二审中对该问题进行处理将直接影响双方的诉讼权利，故本院对上诉人提出的退还10万元艺人演出报酬预付款不予处理，上诉人可以另循法律途径解决。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，且本案在二审中查明了新事实，本院对一审判决予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初19522号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初19522号民事判决第四项、第五项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初19522号民事判决第二项为：上诉人孙允新应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司支付文化信息资源系统持续开发使用费中的保底金额人民币60000元；四、原审被告广州市白云区人和相约胡桃里餐厅应对上诉人孙允新的上述债务承担连带清偿责任。五、驳回被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5099.38元，由上诉人孙允新、原审被告广州市白云区人和相约胡桃里餐厅连带负担3059.63元，由被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司负担2039.75元。被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司预交的5099.38元，由深圳市南山区人民法院退回3059.63元，上诉人孙允新、原审被告广州市白云区人和相约胡桃里餐厅应在本判决生效之日起七日内向深圳市南山区人民法院缴纳3059.63元，拒不缴纳的，深圳市南山区人民法院依法强制执行。二审案件受理费5889.74元，由上诉人孙允新负担2945.84元，由被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司负担2943.9元。上诉人孙允新已预交的5889.74元，由本院退回2943.9元，被上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费2943.9元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 何 溯审判员 邓 婧审判员 孔卫新二〇二〇年七月十七日书记员 徐楚芹书记员 谭 星