云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0521民初1252号 原告（反诉被告）：施甸大有商品混凝土有限公司，住所地保山市施甸县仁和镇中和村**。 法定代表人：方建明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨光祥，云南单旭律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川川煤第六工程建设有限公司，住所地四川省达州市达县泰宁路**。 法定代表人：王国华，执行董事。 被告（反诉原告）：四川川煤第六工程建设有限公司施甸分公司，住所地云南省保山市施甸县甸阳镇交通路西侧。 负责人：陈世文，财务负责人。 被告：杜燕海，男，1964年11月1日生，汉族，四川省长宁县人，住四川省德昌县。 三被告共同委托诉讼代理人：刘秀华，云南恒鑫律师事务所律师。 第三人：施甸县凯禾扶贫开发有限责任公司，住所地云南省保山市施甸县甸阳镇施孟公路东侧文化路南侧永观佳苑小区******。 法定代表人：寸朝辉，董事长。 委托诉讼代理人：蒋磊，男，1994年3月20日生，住施甸县。 原告（反诉被告）施甸大有商品混凝土有限公司（以下简称“大有公司”）与被告（反诉原告）四川川煤第六工程建设有限公司（以下简称“川煤公司”）、被告（反诉原告）四川川煤第六工程建设有限公司施甸分公司（以下简称“川煤施甸分公司”）、被告杜燕海及第三人施甸县凯禾扶贫开发有限责任公司（以下简称“凯禾公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法先行适用简易程序进行审理，后因案情复杂转为普通程序继续审理。2020年2月14日由于受新冠肺炎疫情影响裁定中止本案，2020年5月14日依法追加凯禾公司为本案第三人。原告（反诉被告）大有公司法定代表人方建明及其委托诉讼代理人杨光祥、三被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人刘秀华、第三人凯禾公司委托诉讼代理人蒋磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大有公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告向原告支付拖欠的商品混凝土款人民币1,215,252.25元，并判令被告按月利率2%向原告支付自2018年5月15日起至该笔拖欠的商品混凝土款支付完毕之日止的违约金（其中计算至2019年11月27日的违约金为447,212.8元）。2、本案的诉讼费、鉴定费、保全费、律师代理费、差旅费由被告承担。 事实和理由：原告是有资质的商品混凝土生产、销售企业。被告川煤公司与施甸县凯禾扶贫开发有限公司签订了施甸县县城易地扶贫搬迁安置区建设项目（一期）设计、施工EPC总承包合同，是施甸县县城易地扶贫搬迁安置区建设项目（一期）的总承包方，其为了施甸县易地扶贫搬迁安置房的施工在施甸成立了分公司即川煤施甸分公司；被告杜燕海系施甸县易地扶贫搬迁安置房的具体施工人。三被告为了施甸县易地扶贫搬迁安置房施工的需要，从2017年10月3日起向原告进购商品混凝土，2018年1月9日双方补签了书面的《供需合同》，合同加盖了被告川煤施甸分公司（需方）和原告公司（供方）的合同专用章，被告杜燕海在需方的负责人处签名，该合同对双方之前的约定进行了书面的确认。依据约定，原告于2017年10月3日至2018年4月20日向被告供应了四种不同强度等级的商品混凝土，其中C30混凝土单价310元/m3，C30水下混凝土单价328元/m3，C40混凝土单价350元/m3，C40水下混凝土单价368元/m3。原告先后共向三被告供应商品混凝土31215m3，合计金额10,366,800元。三被告自2017年12月1日至2018年4月20日，仅向原告支付混凝土款9,151,547.75元，具体付款时间及支付方式是：（1）被告杜燕海个人于2017年12月1日以现金方式支付给原告60,000元，2018年2月14日其个人以转账方式支付给原告800,000元，合计860,000元；（2）2018年4月13日三被告通过四川沱江路桥建筑工程股份有限公司的账户转账支付给原告砼（混凝土）款500,000元；（3）2018年4月16日三被告通过四川沱江路桥建筑工程股份有限公司云南施甸分公司的账户转账支付给原告1,000,000元，并要求原告出具了借条；（4）2017年12月29日、2018年1月30日，被告川煤施甸分公司分别通过公司账户转账给原告300,000元和1,000,000元，合计1300,000元；（5）三被告以水泥款抵扣应付原告的混凝土款5,491,547.75元。至此，三被告应付未付原告的商品混凝土款为10,366,800元-9,151,547.75元=1,215,252.25元。《供需合同》第五条第二、三项约定了混凝土的结算及付款方式是先款后货，并约定被告工程项目连续15天未浇筑混凝土，双方应在10日内办清全部结算，若被告逾期10日不与原告结算，视为被告同意原告按已经双方确认的《送材单》作为结算依据。双方特别约定被告与建设方（甲方）约定的结算时间不涉及本合同，被告不得以此延迟办理本合同的结算时间。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。原告作为出卖人将商品混凝土供应给三被告，履行了出卖人合同义务，三被告作为买受人应当向原告支付商品混凝土价款。被告于2018年4月21日停工后再也没有浇筑混凝土，依此推算，双方应当于2018年5月15日前办清全部结算并付清混凝土价款，原告在上述期限内依据双方确认的《送材单》制作了《施甸县大有商品混凝土有限公司砼统计表》和《施甸县大有商品混凝土有限公司原材料汇总表》交给三被告要求结算付款，三被告称要核对一下，之后就离开施甸再也没有回音。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，被告作为买受人应当按照约定的数额（1,215,252.25元）和支付时间（2018年5月15日前）向原告付清商品混凝土价款，履行合同义务，经过原告多次向其催要，至今依然没有支付，其行为已经违约。《供需合同》第七条第九项约定，被告必须及时足额按合同付款，否则原告可暂停供货。鉴于三被告出现过不及时付款，原告曾于2017年11月30日暂停供货。后因三被告施甸县易地扶贫搬迁安置房是县上的重点工程，不能停，并称他们已经与发包方商量好，以提供给原告水泥的方式抵扣混凝土款，原告从大局考虑，于2017年12月1日恢复供货。《供需合同》第七条第九项还约定，被告应对逾期付款部分按每日2‰向原告承担违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。被告在合同中明确承诺对逾期付款部分按每日2‰向原告承担违约金，原告仅要求三被告参照民间借贷的法律规定按月利率2%向原告支付自2018年5月15日起至所欠商品混凝土款1,215,252.25元支付完毕之日止的违约金（其中计算至2019年11月27日的违约金为447,212.8元）是合理合法的。此外，《供需合同》第八条第一项还约定，因履行本合同发生争议由工程所在地人民法院管辖，因诉讼产生的诉讼费、鉴定费、保全费、律师费、差旅费等均由败诉方承担。 综上所述，均有相关证据予以支持，请求依法审查并公正判处，支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）川煤公司、被告（反诉原告）川煤施甸分公司、被告杜燕海辩称，被告向原告支付《供需合同》的剩余尾款的支付条件在凯禾公司、施甸县国有资产经营有限责任公司（以下简称“施甸国资公司”）明确应扣水泥款金额后才成就，被告不构成违约；被告不是水泥的买方，未参与水泥款的对账、结算，水泥款的支付义务也不由被告方承担；第三人凯禾公司应当承担违规采购“扶贫水泥”的差额损失；被告对原告以前收取的价款未能开具发票的违约行为，享有对剩余尾款同时履行抗辩权；合同约定的违约金过高，被告请求法院审查本合同支付条件成就时间、被告是否违约、原告存在违约行为的基础上予以调减或因原告以前收取的价款未能开具发票的过错而予以免除；请法院将原告按合同约定向被告支付依合同总金额10,366,800元为开票金额的增值税专用发票义务在判决中予以确认。 一、《供需合同》的剩余款项的付款条件未成就，原被告无法确定被告应付给原告的货款金额，被告未付款的行为不构成违约。《供需合同》中虽未约定第三方施甸国资公司供给原告的水泥款在本合同价款中予以扣除，但原被告在实际履行中均同意凯禾公司从施甸国资公司采购的水泥，施甸国资公司直接向原告提供水泥，水泥的价款从合同价款中予以扣除。原被告已经事实上对《供需合同》的付款方式、付款条件进行了变更。在诉状中原告也主张先扣除施甸国资公司的水泥款，诉讼请求金额也是扣除施甸国资公司水泥款的金额。因此，原被告之间应当根据变更后的付款条件进行付款。在凯禾公司和施甸国资公司出具关于水泥款金额的书面确认文件之前，原被告之间没有结算的前提和依据。被告已多次向凯禾公司和施甸国资公司提出过确认原告应支付给施甸国资公司水泥款金额的请求，未果。直至原告起诉被告到贵院，凯禾公司于2019年12月18日才出具了《水泥价款说明》的书面回复。因此，《供需合同》的付款条件在凯禾公司出具《水泥价格说明》后才成就。 二、第三人凯禾公司才是水泥的买方，凯禾公司指定供方施甸国资公司将水泥直接发到原告并向供货方施甸国资公司支付水泥价款。因此，本案中代扣的水泥价款应当由第三人凯禾公司与原告对账确认。1、被告也没有与水泥供货方施甸国资公司进行协商过。2、被告没有为原告购买水泥的意思表示，也没有达成关于代买水泥的一致的约定；被告与水泥供应方施甸国资公司、第三人凯禾公司也没有购买水泥的意思表示，也没有达成购买水泥的相关约定。3、本案中，第三人凯禾公司与水泥供货方施甸国资公司签订合同并进行结算付款，因此，凯禾公司才是水泥买方。如果被告为水泥的买方，则水泥供货合同应当由被告与供货方施甸国资公司签订并办理结算，而不是由第三人凯禾公司与施甸国资公司签订合同并结算。同理，那么被告也有水泥价格的决定权和水泥供应商的选择权。 三、原告存在怠于对水泥款对账的过错。原告接收施甸国资公司的水泥的行为表示其同意凯禾公司向其供货的约定，原告一直认为水泥价格为扶贫水泥的价格275元每吨，即市场价325元每吨下浮50元每吨。原告供给被告的商品混凝土的价格仍然为市场价格，原告基于商品混凝土材料价格降低而没有向被告提出商品混凝土价款的变更，想获取更大的利益。这也是原告怠于与第三人凯禾公司对账的真实原因。 四、关于水泥的价格问题，原告、被告、第三人凯禾公司之间均未达成一致，因此，应根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定确定水泥价格。即由原告方与第三人凯禾公司协商达成补充协议，达不成补充协议的，按照地理合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。具体到本案的合同中，因工程为扶贫工程，按国家政策和施甸县人民政府会议纪要第47期的扶贫水泥价格要求，水泥价格应当为275元每吨，应“在造价核算和审计结算时须据实折扣”。而不是第三人凯禾公司与供货方施甸国资公司之间的价格360元至390元每吨。 五、第三人凯禾公司的主张自相矛盾，其意见不应采信；第三人凯禾公司应当承担其违规向施甸国资公司采购水泥价款与扶贫水泥价款之间的差额损失。1、第三人凯禾公司不承认水泥款代付，但与供货方施甸国资公司签订了水泥价格确认单并且实际向供货方施甸国资公司支付水泥款，其主张与事实不符。被告也没有要求第三人凯禾公司向施甸国资公司按照360元至390元每吨代付水泥款的意思表示。2、第三人凯禾公司既主张水泥的价格为360元至390元每吨，又主张扶贫水泥的价款为政府指导价275元每吨，自相矛盾。 3、第三人凯禾公司并没有按照国家政策和施甸县人民政府会议纪要第47期的要求向保山昆钢嘉华水泥建材有限公司采购“扶贫水泥”，而违规采购高价水泥，因此，第三人凯禾公司应当承担其违规采购的水泥价款与扶贫水泥价款之间的差额损失。差额为：6245203.6-5494505.25=750,698.35元。4、未经协商一致，第三人凯禾公司不能单方确定供给原告水泥的价格，应按照国家政策和市场价格确定水泥价款。 六、如果本案的水泥价格认定为275元每吨，则本案商品混凝土《供需合同》的商品混凝土的价格应当调降。 七、原告拒绝履行《供需合同》中约定开票义务，在履行合同中存在过错，是履行合同的违约行为，被告有权依据同时履行抗辩权拒绝支付余款。1、原告拒绝开具与历次付款金额相当的发票给被告，是不履行合同的违约行为。在被告已经支付合同价款的主要义务后（合同总价款约10,366,800元，如果代扣款项为6,245,203.6元，则未付款项占比仅为4.45%），被告依据同时履行抗辩权拒绝支付尾款的义务与原告迟延履行开具发票的义务是基本对等的。如果原告拒绝开票，被告去代开，需要承担合同总金额3%甚至更高税率的税费。2、开具发票也是原告方的法定义务，也是合同义务。《供需合同》为双务合同，合同第三条混凝土价款中明确标注了“以上价格为含税价，乙方需按甲方的要求提供相应发票”。根据约定义务优先原则，开具发票的行为是双方所约定的一项民事权利义务，被告可以以原告未能开具发票作为抗辩事由。 八、《供需合同》为原告方提供的格式合同，合同约定的违约金过高，被告请求法院审查本合同支付条件是否成就、被告过错大小、原告拒绝支付合同约定发票的违约行为的基础上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条等规定予以调减或因原告以前收取的价款未能开具发票的过错而予以免除。 九、《供需合同》中约定原告交付符合被告要求的发票，被告现予以释明，被告要求原告向被告川煤施甸分公司开具增值税专用发票，开票的金额为《供需合同》确定的全部合同价（含代扣款）。同时，请法院在判决被告向原告付款的同时，列明原告向被告川煤施甸分公司支付《供需合同》中合同价款总金额的增值税专用发票。 综上所述，川煤公司及川煤施甸分公司根据以上事实和《中华人民共和国合同法》《关于适用若干问题的解释（二）》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国民事诉讼法》及解释等相关规定，为维护川煤分公司及川煤施甸分公司的合法权益，请求法院在调解未果的情况下依法判决。 十、杜燕海不是本案适格的被告，其个人不承担任何责任。被告杜燕海只是项目工地上的生产部经理，协助项目经理叶良工作。根据合同相对性原则，本案《供销合同》的签订方是川煤施甸分公司和大有公司，杜燕海不是《供销合同》的相对方。杜燕海在《供销合同》上以负责人的身份签字，是代表川煤施甸分公司，是公司行为。合同的效力范围仅限于合同当事人的当事人之间，杜燕海为合同当事人外的第三人，不享有合同权利也不承担合同义务。因此，杜燕海不是本案适格的被告，请求法院驳回原告的涉及杜燕海个人的全部诉讼请求。 第三人凯禾公司述称，我们公司在施甸县异地扶贫搬迁安置区项目中担任建设单位，该项目水泥采用甲供材的方式，我公司只是负责提供水泥到川煤施甸分公司这边，与大有公司没有任何关系。我公司的水泥是由施甸国资公司提供，价格也由他们定。 庭审中，被告川煤公司、川煤施甸分公司提出反诉请求，要求反诉被告（原告大有公司）开具依据《供需合同》价款相应的增值税发票给反诉原告。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2018年1月9日签订了编号为（DY-201801）24号《供需合同》，合同约定由反诉被告向反诉原告的施甸县异地扶贫搬迁安置房项目提供商品砼。合同第三条约定“混凝土单价：（以下单价含运输费和税费3%，不含泵送费）……”“注：以上价格为含税价，乙方须按甲方需求提供相应税票。”反诉原告向反诉被告多次付款后，反诉被告拒绝按照合同的约定向反诉原告提供相应的发票，导致反诉原告无法将商品砼计入工程成本，反诉原告根据《中华人民共和国合同法》同时履行抗辩权的规定，暂时停止向反诉被告付款，待反诉被告提供增值税发票后才予以付款。反诉原告为了维护自身的合法权益，特向贵院提起反诉，请求法院判决支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告大有公司针对反诉原告川煤公司及川煤施甸分公司提出的反诉请求认为，关于增值税专用发票的开具问题，双方在合同中没有明确约定。第一，依照交易惯例，反诉原告川煤公司和川煤施甸分公司本身就欠着欠付工程款，如果工程混凝土款结算完了，反诉被告自然会开具增值税专用发票，所以抗辩理由是不能成立的。第二，本案的反诉原告川煤公司和川煤施甸分公司用水泥款来抵扣应付给反诉被告的商品混凝土款，其所抵扣的水泥款同样也没有开具增值税专用发票给反诉被告，反诉被告同样要进行成本核算、同样要进行增值税进项税额的抵扣，要说违约，是反诉原告违约在先。所以，反诉被告认为反诉原告的反诉不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。 原告大有公司提交的证据有： A1、（1）原告大有公司企业营业执照复印件一份；（2）被告川煤公司和被告川煤施甸分公司企业信用公示报告打印件各一份。欲证实：原告大有公司及被告川煤公司和被告川煤施甸分公司的诉讼主体适格。 A2、原告大有公司与被告川煤施甸分公司签订的《供需合同》复印件一份。欲证实：1、被告为了建设施甸县易地扶贫搬迁安置房的需要，向原告订购商品混凝土，2018年1月9日双方补签了书面的《供需合同》，合同加盖了被告川煤施甸分公司（需方）和原告大有公司（供方）的合同专用章，被告杜燕海在需方的负责人处签名并留下联系电话，该合同对双方之前的约定进行了书面的确认和固定。2、合同第三条约定了不同强度等级商品混凝土的单价，其中：C30单价为310元/m3，C40单价为350元/m3，水下混凝土另加18元/m3，即C30水下混凝土单价为328元/m3，C40水下混凝土单价为368元/m3。3、合同第五条第二、三项约定了混凝土的结算及付款方式是先款后货，并约定被告工程项目连续15天未浇筑混凝土，双方应在10日内办清全部结算。若被告逾期10日不与原告结算，视为被告同意原告按已经双方确认的《送材单》作为结算依据。双方特别约定被告与建设方（甲方）约定的结算时间不涉及本合同，被告不得以此延迟办理本合同的结算时间。4、合同第七条第九项约定，被告必须及时足额按合同付款，否则原告可暂停供货，被告应对逾期付款部分按每日2‰向原告承担违约金。5、合同第八条第一项约定，因履行本合同发生争议由工程所在地人民法院管辖。并约定因诉讼产生的诉讼费、鉴定费、保全费、律师费、差旅费等均由败诉方承担。 A3、《施甸县大有商品混凝土有限公司砼统计表》一份13页。欲证实：（1）原告于2017年10月3日开始向被告供应商品混凝土，最后一次供货时间是2018年4月20日。（2）原告向被告供应了四种不同强度等级的混凝土，其中C30混凝土单价310元/m3，C30水下混凝土单价328元/m3，C40混凝土单价350元/m3，C40水下混凝土单价368元/m3。（3）统计表列明了具体的供货日期、供货方量、货款金额和施工部位。（4）从2017年10月3日至2018年4月20日原告共向被告供应混凝土31,215m3，合计金额10,366,800元。 A4、《施甸县大有商品混凝土有限公司原材料汇总表》一份9页。欲证实：1、施甸县国有资产经营有限公司于2017年12月2日至2018年5月10日向原告提供了310车次的水泥。2、汇总表列明了具体的收货日期、送货车牌、收货数量（吨）、水泥单价（325元/吨)、水泥款金额和批号。3、从2017年10月3日至2018年4月20日，施甸县国有资产经营有限公司共向原告送来水泥310车，合计16897.07吨，总金额5,491,547.75元。 A5、（1）《施甸县大有商品混凝土有限公司工地汇总表》一份1页。（2）《收款收据》复印件二张。欲证实：1、原告先后向被告供应混凝土31,215m3，合计金额10,366,800元（与证据A3相一致）。2、原告自2017年12月1日至2018年4月20日，共收到被告支付的混凝土款9,151,547.75元，其中包括：（1）被告杜燕海个人于2017年12月1日以现金方式支付给原告60,000元，2018年2月14日其个人以转账方式支付给原告800,000元，合计860,000元；（2）2018年4月13日三被告通过四川沱江路桥建筑工程股份有限公司的账户转账支付给原告砼款500,000元；（3）2018年4月16日三被告通过四川沱江路桥建筑工程股份有限公司云南施甸分公司的账户转账支付给原告1,000,000元，要求原告出具了借条；（4）2017年12月29日、2018年1月30日，被告川煤施甸分公司分别通过公司账户转账分别支付给原告300,000元和1,000,000元，合计1300,000元；（5）被告川煤公司和被告川煤施甸分公司以水泥款抵扣应付原告的混凝土款5,491,547.75元（与证据A4相一致）；3、三被告至今拖欠原告的混凝土款为：10366800-9151547.75=1,215,252.25元。 A6、《建设项目工程总承包合同》一份，证明目的：证实被告川煤公司为施甸安置房项目总承包方。 A7、《云南单旭律师事务所民事行政案件代理收费协议书、云南省律师服务收费行业指引标准、增值税普通发票》各一份，证明目的：根据云南省律师协会关于印发《云南省律师服务收费行业指引标准》的通知，云南单旭律师事务所向本案的原告收取的律师代理费48,000元是合理合法。 A8、《原告与保山上峰上水商贸有限公司原材料对账单》一份，证明目的：原告方与施甸昆钢嘉华水泥经销商杨锡贵成立的公司保山上峰上水公司在2017年11月1日至2017年11月30日进购P.O42.5水泥的价格都是325元/吨。 被告川煤公司、被告川煤施甸分公司、被告杜燕海质证认为： 对A1证据三性无异议。对公司作为被告的主体无异议，但个人不是适格主体。对A2证据三性无异议。但是对证明的事实有异议。合同为格式合同，证明3约定是先款后货，但是证明4又约定了逾期付款，既然先款后货，就不存在逾期付款。所以说原告提交的格式合同是对其利益的最大保护，是不对等条款。证明5诉讼产生的费用由败诉方承担，那么败诉方承担应按原告起诉主张金额按比例予以承担。对A3证据认为对统计的总体方量有异议。因为统计表是原告单方制作，而且也没有经过被告的确认，经被告初步统计两者相差10多个立方。对A4证据对水泥款的总金额和水泥总吨数持有异议。原被告提交的分别是16906.17吨和16897.0吨，相差9.1吨。原告诉讼请求的金额是按照原告收到的数量为准计算的，被告是以施甸县国有资产经营有限责任公司提供的价格、方量来计算总体的水泥款的，两者是不一致的。原告未与第三方对账，就按照自己收到的方量，自己认为的价格来计算应扣款项，这是不符合事实的。对A5证据证实的内容第一项、第二项第五点、第三项有异议。具体为：第一项原告先后向被告供应混凝土31215l立方，混凝土数量存在差异，大概10多个立方，具体还需要原被告双方对账确认。第二项第五点，二被告以水泥款抵扣预付原告的混凝土款5,491,547.75元有异议。因为我们现在跟第三方询的水泥款的价格不是按照原告主张的325元/吨，具体的方量也相差9.1吨。第三项根据第三方出具的价格说明，暂时按照原告方提交的一个混凝土方量来算的话，我们只差尾款十一万多，不是原告起诉的1,215,252.25元。我们对付原告的366万元没有异议，我们是认可的。对A6证据的三性予以认可。对A7证据认为律师费发票真实性无异议。请法院依法对律师费的承担依法判决，与诉讼费一样，按照诉讼标的额的比例来进行承担。对A8证据的三性不予认可。这个证据开庭当天才提交，已过了举证期限。并且：第一，与涉案水泥不在一个时间段；第二，仅能作为参考。即使是真实的，也只能作为参考，不能作为本案定案的依据。第三，不知道它来源到底是哪里，上面也没有人任何盖章确认。 被告川煤公司、被告川煤施甸分公司、被告杜燕海提交的证据有： B1、《水泥价格说明》一份，证明目的：在2019年12月18日凯禾公司出具应扣款水泥款金额的《水泥价格说明》后，《供需合同》的支付条件才成就；《水泥价格说明》中，明确了供给原告的水泥为16906.17吨；水泥款的价格为分时段价格，具体为：2017年12月3日至2018年3月14日P.O42.5散装水泥价格为360元/吨；2018年3月15日至2018年3月22日，P.O42.5散装水泥价格为370元/吨；2018年3月23日至2018年5月15日P.O42.5散装水泥价格为390元/吨。 B2、《水泥款金额统计表》一份，证明目的：暂结合原告提供的证据《原材料汇总表》所列日期、供方数量、《水泥价格说明》的价格综合统计，在2017年12月2日至2018年5月15日期间，施甸县国有资产经营公司供给原告的水泥总金额为6,245,203.6元，应扣除的金额为6,245,203.6元。在原告与凯禾公司及施甸县国有资产经营公司均认可的水泥数量和价格的前提下，川煤施甸分公司应付款余额为461,596.4元（10,366,800元-6,245,203.6元-3660,000元=461,596.4元）。 原告大有公司质证认为： 对B1证据的三性我们均不认可。第一，以水泥来抵扣商品混凝土是被告提出来的，原告与凯禾公司之间没有任何合同关系。凯禾公司与施甸县国有资产经营公司之间怎么约定价格与我方无关。第二，水泥数量两者相差9.1吨。水泥吨位16907.17吨是他们发货的数量，给我们的水泥的吨位，只能以我们实际收到的为准，两者相差是9.1吨。第三，关于水泥价格，2017年12月3日至2018年3月14日的价格为360元/吨，与原告所举证A6同期在保山上峰上水贸易有限公司进购水泥到场价325元/吨不符，这是不可能的。至于之后的370元/吨、390元/吨，我们同样不予认可。第四，被告用它来证实付款条件没有成就，我们认为这个没有理由，对这个证明目的我们同样不予认可。因为双方在《供需合同》中有明确约定，结算时间、付款时间先款后货，并且是原告在被告停止搅拌混凝土之后25天之内双方就应该进行结算。至于水泥扣款扣多少，原告觉得应当由两被告与他们的甲方进行一个核对，据实的依据他们当时支付给保山昆钢嘉华水泥厂多少钱一吨来进行确认。对B2证据的三性我们均不认可。首先，它是由被告单方制作的。其次，这里面的水泥扣款它是依据360元/吨、370元/吨、390元/吨来进行计算的，这样算出来的价格原告方不能接受，他已经背离了当时的市场价，当时原告与销售公司中间商定的价格是325元/吨。并且，当时是两被告去找了政府，是政府压着原告接受水泥，才形成用水泥款来跟原告进行抵扣的，单价的问题，原告认为举证责任应该由被告方来承担。 第三人凯禾公司提交的证据有： C1、《施甸县国有资产有限责任公司价格确认单》。证明目的：该水泥的价格分别为；1.2017年12月3日至2018年3月14日P.O42.5散装水泥价格为360元/吨，包含运费25元/吨；2.2018年3月15日至2018年3月22日P.O42.5散装水泥价格为370元/吨，包含运费25元/吨；3.2018年3月23日至2018年5月15日P.O42.5散装水泥价格为390元/吨，包含运费25元/吨。 C2、2017年11月11日《施甸县人民政府会议纪要第47期》，证明目的：1.该项目采用甲方供料的方式进行；2.项目建设所需水泥统一使用保山昆钢嘉华水泥建材有限公司提供的“扶贫水泥”（每吨优惠50元）。 原告大有公司对C1质证认为，首先我们和被告签订的《供需合同》上面约定的商品混凝土的价格，是基于水泥市场价每吨325元的前提来签订的，关于这一价格，我方提交了同期与保山上峰上水商贸有限公司进购水泥的相关证据。我们没有接到过任何的调价通知，没有调价函，国有资产公司或者第三人无权调整价格，所以对于这个价格确认单我们是不认可的。如果被告川煤公司认可的话，我们的供需合同也要调整价格。对C2质证认为，首先，对《会议纪要》的真实性、合法性与关联性均持异议。第三人说的甲供材的方式我们不认可，合同明确规定的是包工包料的工程。凯禾公司和承建方项目所需水泥统一由保山昆钢嘉华水泥建材有限公司提供我们没有异议，优惠的50元我们不要，我们按市场价325元每吨来进行。 被告川煤公司、被告川煤施甸分公司、被告杜燕海对C1质证认为，三性予以认可，但是与本案的关联性，与我们被告无关。价格确认单是第三人与国有资产公司签订的水泥价格确认单，根据合同的相对性，川煤施甸分公司与原告签订的是商品混凝土合同。至于他们之间水泥款价格是多少，与我们本案的合同之间无关。对C2证据的真实性、合法性、予以认可，但对关联性不认可。因为他明确项目建设所需水泥统一使用“扶贫水泥”，我们与原告签定的是商品混凝土购销合同，我们买的是商品混凝土，不是水泥，原告使用水泥的价格与被告没有关系，我们只认合同签订的商品混凝土的价格。 本院认为，证据A1、证据A2、证据A6、证据A7原被告双方当事人对其三性均无异议，本院予以确认；证据A3，经原被告双方确认，原告共向被告供应混凝土31,215m3，合计金额10,366,800元，本院予以确认；证据A4、证据B2中，经原被告双方确认，第三人凯禾公司共向原告提供的水泥为16906.17吨，本院予以确认，至于水泥价格将根据全案情况综合决定；证据A5中，经原被告双方确认，原告共向被告供应混凝土31,215m3，合计金额10,366,800元，原告共收到被告支付款3660,000元的事实，本院予以确认，水泥款抵扣预付混凝土款待水泥价格确定后，再行抵扣；证据A8中在2017年11月1日至2017年11月30日P.O42.5水泥的价格为325元/吨，可作为原被告双方签订《供需合同》时P.O42.5水泥市场价格的参考； 证据B1、证据C1为施甸国资公司与第三人凯禾公司对水泥价格的确认与本案无关联，故本院不予采信；证据C2为施甸县人民政府根据会议出台的纪要，本院予以采信。 根据审查确认的证据和庭审，本院认定事实如下： 2018年6月11日，被告川煤公司与第三人凯禾公司签订了施甸县县城易地扶贫搬迁安置区建设项目（一期）设计、施工EPC总承包合同，是施甸县县城易地扶贫搬迁安置区建设项目（一期）的总承包方，并在施甸成立了川煤施甸分公司，被告杜燕海系川煤施甸分公司驻场生产部经理。被告川煤施甸分公司为了施甸县易地扶贫搬迁安置房施工的需要，从2017年10月3日起向原告进购商品混凝土，2018年1月9日双方补签了书面的《供需合同》，合同加盖了被告川煤施甸分公司（需方）和原告公司（供方）的合同专用章，被告杜燕海在需方的负责人处签名，该合同对双方之前的约定进行了书面的确认。依据约定，原告于2017年10月3日至2018年4月20日向被告川煤施甸分公司供应了四种不同强度等级的商品混凝土，其中：C30混凝土单价310元/m3，C30水下混凝土单价328元/m3，C40混凝土单价350元/m3，C40水下混凝土单价368元/m3。原告先后共向被告川煤施甸分公司供应商品混凝土31215m3，合计金额10,366,800元。被告自2017年12月1日至2018年4月20日，向原告支付混凝土款为：（1）被告杜燕海个人于2017年12月1日以现金方式支付给原告60,000元，2018年2月14日其个人以转账方式支付给原告800,000元，合计860,000元；（2）2018年4月13日三被告通过四川沱江路桥建筑工程股份有限公司的账户转账支付给原告砼（混凝土）款500,000元；（3）2018年4月16日三被告通过四川沱江路桥建筑工程股份有限公司云南施甸分公司的账户转账支付给原告1,000,000元，并要求原告出具了借条；（4）2017年12月29日、2018年1月30日，被告川煤施甸分公司分别通过公司账户转账分别支付给原告300,000元和1,000,000元，合计1300,000元；（5）三被告以水泥款抵扣应付原告的混凝土款的水泥为16906.17吨。期间，因被告不及时付款，原告曾于2017年11月30日暂停供货，经双方协商后，原告同意以发包方（第三人凯禾公司）提供给原告水泥的方式抵扣混凝土款，并于2017年12月1日恢复供货。另，原被告双方在《供需合同》还约定，对逾期付款部分按每日2‰承担违约金；若混凝土中水泥价格变动较大时，则由需供双方友好协商对砼价格作相应调整；因履行本合同发生争议由工程所在地人民法院管辖，因诉讼产生的诉讼费、鉴定费、保全费、律师费、差旅费等均由败诉方承担等内容。2017年11月11日施甸县人民政府会议纪要第47期《施甸县县城易地扶贫搬迁安置房项目（一期）工作推进会会议纪要》作出“该项目采用甲方供料的方式进行。项目建设所需水泥统一使用保山昆钢嘉华水泥建材有限公司提供的扶贫水泥（每吨优惠50元），具体由承建方、县易地办和县凯禾扶贫开发公司具体对接落实，但在造价结算和审计结算时据实折扣”等决定。现因被告未支付剩余混凝土款，原告大有公司提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。在诉讼过程中，被告川煤公司和被告川煤施甸分公司提起反诉，要求反诉被告开具依据《供需合同》价款相应的增值税发票给反诉原告。 以上事实，有原、被告及第三人提交的证据及当事人陈述在卷佐证。 本院认为，本案原告与被告川煤施甸分公司之间形成的买卖合同关系，是双方的真实意思表示，合法有效。一、关于水泥价格的问题。按照2017年11月11日施甸县人民政府会议纪要第47期《施甸县县城易地扶贫搬迁安置房项目（一期）工作推进会会议纪要》第三项“该项目采用甲方供料的方式进行。项目建设所需水泥统一使用保山昆钢嘉华水泥建材有限公司提供的扶贫水泥（每吨优惠50元），具体由承建方、县易地办和县凯禾扶贫开发公司具体对接落实，但在造价结算和审计结算时据实折扣”的要求得出，本案原被告签订的《供需合同》中水泥自此由本案第三人进行提供，但其价款多少由本案第三人凯禾公司与本案被告川煤公司在造价结算和审计结算时据实折扣，并且第三人凯禾公司在庭审中也明确表示，其与本案原告大有公司没有任何合同关系。因此，第三人凯禾公司于2019年12月18日出具的《水泥价格说明》中，虽然明确水泥款的价格为分时段价格，但其对象只是本案被告川煤公司，与原告大有公司无关。另，从原被告双方签订的《供需合同》第三条约定“若混凝土中水泥价格变动较大时，则由需供双方友好协商对砼价格作相应调整”亦看出，双方在履行合同过程中，被告川煤公司从未对水泥的变化向原告大有公司进行过告之，故应视为在履行合同过程中水泥价格没有变化。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，因在原被告双方签订《供需合同》时，即在2017年11月1日至2017年11月30日期间，P.O42.5水泥的市场价格为325元/吨，双方是在此基础上签订的《供需合同》，所以，本院确定本案P.O42.5水泥的价格为325元/吨。二、关于支付混凝土货款的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案原告与被告订立《供需合同》后，依据约定，原告于2017年10月3日至2018年4月20日向被告供应了四种不同强度等级的商品混凝土，其中C30混凝土单价310元/m3，C30水下混凝土单价328元/m3，C40混凝土单价350元/m3，C40水下混凝土单价368元/m3。原告大有公司先后共向被告川煤施甸分公司供应商品混凝土31215m3，合计金额10,366,800元。因此，对原告要求被告支付拖欠混凝土货款的诉讼请求，本院予以支持。具体为，在2017年12月3日至2018年5月15日，原告大有公司共接受第三人凯禾公司提供的水泥为16906.17吨，价款为16906.17吨×325元/吨=5,494,505.25元。被告确认向原告购买的混凝土为31215m3，价款为10,366,800元。被告实付款：860,000元+500,000元+1,000,000元+1300,000元=3660,000元。剩余货款为：10,366,800元-860,000元-500,000元-1,000,000元-1300,000元-5,494,505.25元=1,212,294.75元。三、关于违约金的问题。本案原被告双方签订的《供需合同》中虽未约定第三人凯禾公司供给原告的水泥款在本合同价款中予以扣除，但原被告在实际履行中均同意第三人凯禾公司从第三方采购的水泥，水泥的价款从合同价款中予以扣除，原被告已经事实上对《供需合同》的付款方式、付款条件进行了变更。在与第三人凯禾公司确认水泥价款的过程中，原被告双方均认为是对方的责任，未进行过有效沟通，导致水泥数量、水泥价款双方发生分歧。但是，在未与第三人凯禾公司确认关于水泥款金额的价款之前，原被告之间显然没有结算的依据。因此，本院认为被告未付给原告欠付货款的行为不构成违约。四、关于杜燕海的主体是否适格、应否承担责任的问题。根据合同关系基于合同相对性原则，对签约当事人产生权利和义务，一般不涉及案外人的权利和义务。在庭审中，被告杜燕海在双方于2018年1月9日签定的《供需合同》负责人处签字的行为及被告杜燕海个人于2017年12月1日以现金方式支付给原告60,000元，2018年2月14日其个人以转账方式支付给原告800,000元，合计860,000元付款的行为均系公司行为，已被被告川煤公司和被告川煤施甸分公司追认。因此，其代理人提出的杜燕海不是适格被告的主张，本院予以支持。五、关于诉讼费、律师代理费由谁承担的问题。经审查，本案原告委托律师单位云南单旭律师事务所向本案的原告收取的律师代理费48,000元不违反《云南省律师服务收费行业指引标准》的规定，属于正常收费范围。同时，根据原被告双方签订的《供需合同》第八条第一项“因履行本合同发生争议由工程所在地人民法院管辖，因诉讼产生的诉讼费、鉴定费、保全费、律师费、差旅费等均由败诉方承担”约定，本案诉讼费、律师代理费将依照案件的处理结果进行综合裁定。六、关于被告反诉开具增值税发票是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书，品质检验证书，产品进出口检疫书、原产地证明书，使用说明书、装箱单等。从以上规定可以看出，提供增值税专用发票是出卖人的从合同义务，买受人有权要求出卖人开具增值税专用发票。开具增值税专用发票不仅是合同履行过程中出卖人的一项税法上的义务，也是双方合同履行中的从合同义务，增值税专用发票应受税收行政法律规范和民事法律规范双重调整。因此，对反诉原告提出的要求反诉被告开具增值税发票的反诉请求，本院予以支持。但支付货款是反诉原告的主合同义务，开具增值税发票是反诉被告的合同附属义务，无论反诉被告大有公司是否已经履行开票义务，不能成为反诉原告川煤公司和川煤施甸分公司拒付混凝土货款的抗辩理由。所以，对反诉原告提出的同时履行抗辩权，暂时停止向反诉被告付款，待反诉被告提供增值税发票后才予以付款的主张不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第一百零九条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，判决如下： 一、由被告四川川煤第六工程建设有限公司、被告四川 川煤第六工程建设有限公司施甸分公司在本判决生效后10日内一次性支付原告施甸大有商品混凝土有限公司欠付的商品混凝土款1,212,294.75元： 二、由被告四川川煤第六工程建设有限公司、被告四川 川煤第六工程建设有限公司施甸分公司在本判决生效后10日内支付原告施甸大有商品混凝土有限公司律师代理费48,000元； 三、由原告施甸大有商品混凝土有限公司在本判决生效后10日内开具给被告四川川煤第六工程建设有限公司、被告四川川煤第六工程建设有限公司施甸分公司所收货款的增值税发票； 四、驳回原告施甸大有商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19,762元，由原告施甸大有商品混凝土有限公司负担4,027元，由原告被告四川川煤第六工程建设有限公司、被告四川川煤第六工程建设有限公司施甸分公司负担15,735元。反诉案件受理费100元，由原告施甸大有商品混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审 判 长  杨玉银 人民陪审员  李月东 人民陪审员  李新和 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  杨海静