辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1265号上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第一工程有限公司，住所地辽阳市白塔区卫国路138号。法定代表人：赵琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋旭，该公司法务。委托诉讼代理人：卢忠明，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆力恒伟业钢结构有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区喀什东路648号诚信祥钢材市场南区。法定代表人：冯立，该公司总经理。委托诉讼代理人：王萌、孙晓庆，辽阳市白塔区光明法律服务所法律工作者。上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十九局一公司）因与被上诉人新疆力恒伟业钢结构有限公司（以下简称新疆力恒伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁十九局一公司的委托诉讼代理人宋旭、卢忠明，被上诉人新疆力恒伟业公司的委托诉讼代理人王萌、孙晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十九局一公司上诉请求：1、依法撤销辽阳市白塔区人民法院(2018)辽1002民初2183号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案的一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定基本事实不清。1、一审法院以《应付账款询证函》为依据，以此认定应付账款金额是错误的，此金额只是上诉人年期末对账出具的询证函，双方并未出具物资对账确认单(结算单)，不能作为最终欠款金额之用。根据合同约定，被上诉人应提供收料证明、采购计划确认单、货物结算单(物资对账确认单)进行结算，被上诉人并没有提供相应的证据，应承担举证不能的责任。2、上诉人多次要求被上诉人对不合格板房分批更换或进行修复，被上诉人仅到现场一两次，既没有更换，更没有整修，上诉人不得已另行找第三方进行整修，目前已发生合同金额为60万元。对此确实存在的维修费用，一审法院应予以支持。3、一审法院认定“关于质保金金额，新疆力恒伟业公司确认合同总金额为3,845,876.09元，依该总金额计算质保金应为192,293.8元(3,845,876.09元×5％)，中铁十九局一公司对该总金额不予认可，且双方对总金额均未提供证据予以证明，但中铁十九局一公司自认质保金为150,712.41元，故本院认定中铁十九局一公司有权扣留的质保金金额为150,712.41元。”基本事实不清。我方按照鉴定机构出具的鉴定书中测量的面积计算总金额算出来的，应扣除履约保证金10万元和质保金150,712.41元。4、一审法院认定的“合同约定卖方应提供全额增值税专用发票，但并未约定卖方提供全额增值税专用发票与买方给付货款的先后履行顺序，且开具发票属于附随义务，而给付货款属于主合同义务，故被告不享有先履行抗辩权，本院对被告的抗辩不予采纳”，基本事实是错误的。根据双方签订的《活动板房采购合同》5.3之约定，提供发票和付款是有先后顺序的，被上诉人在办理结算手续后向上诉人开具结算金额等额发票，后上诉人才进行付款。被上诉人提供的板房存在严重质量问题，违约在先，因此上诉人有权行使不安抗辩权，拒绝支付剩余款项，并不承担违约责任和利息，一审法院认定上诉人向被上诉人支付利息属于认定事实错误。被上诉人新疆力恒伟业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。事实与理由：1、《应付账款询证函》是合同双方确认应收账款金额的重要凭证，该询证函系上诉人所出具，在询证函中的备注里很清晣的写明该核对钱款为应付账款，而且注明该函系复核账目所用。一审法院依据该函认定应付账款金额认定事实正确。2、答辩人一审中举证的2018年5月31日出具的活动板房数量确认单中双方对被上诉人交付的活动板房的数量及活动板房的面积进行了确认，而且该确认单的形成时间是在应付账款询证函出具后也就是双方对应付账款的金额无异议情况下，对实际交付的活动板房的面积和数量进一步进行了确认。3、上诉人称因双方没有形成物资结算，该说法是错误的。2018年4月7日答辩人与上诉人对账金额为2,145,874.09元，答辩人在一审庭审中举证的活动板房数量确认单系2018年5月31日上诉人的项目经理与答辩人对于活动板房的面积数量确认后签字的。4、上诉人以答辩人未能提供足额发票为由拒绝给付答辩人货款，该拒绝付款的理由是不成立的。开具发票属于附随义务，而给付货款属于主合同义务，就买卖双方而言，主合同义务对于买方来说是支付货款，对于卖方来说是交付货物，因此上诉人不享有先履行抗辩权。5、上诉人以活动板房存在严重的质量问题为由拒绝支付剩余货款。实际上活动板房所在地富蕴县在结算后也就是2018年5月28日至5月31日遭受了9级大风，造成了部分板房的损坏，上诉人为了少支付货款，将不可抗力的自然灾害所造成的损坏推卸给答辩人，包括上诉人提到的《处罚通知单》上的受处罚人签字处王雄的签字都是伪造的。如果答辩人的活动板房质量不合格上诉人也不会自2017年12月初就陆续入住使用，可见在板房交付时是不存在任何质量问题的。新疆力恒伟业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付拖欠原告的材料款1,895,874.09元；2、判令被告按照银行同期贷款利率计算支付自2018年5月起至还款之日止的逾期利息；3、保全保险费、保全费共计11,000.00元以及诉讼费用由被告承担。中铁十九局一公司反诉称：请求反诉被告支付因板房缺陷质量维修所发生的费用暂计60万元，具体以实际结算为准。一审法院认定事实：2017年6月27日，买方新疆力恒伟业公司与卖方中铁十九局一公司签订《中铁十九局集团第一工程有限公司活动板房物资采购合同》（合同编号为CRCC-2017-WZCG-1901-KSXM-WZHT-344），约定：合同总价为1,773,953.94元（暂定，最终金额以买、卖双方共同签字确认的结算金额为准），板房计量单位为㎡。1.4合同履行过程中，卖方应提供全额增值税专用发票。2.1质量标准：符合国家质量管理体系、详见技术规格书（技术要求：国家或行业标准）4.6买方有权对验收合格后的货物交有资质的检验部门检验，如果任何被检测或测试的货物不能满足技术规格的要求，卖方应及时更换，或者根据买方要求对缺陷免费进行修复以满足技术规格的要求，并承担该费用。卖方理解并接受因业主拨款不到位等原因引起的买方延迟付款行为，不再向买方主张延迟付款的责任。第7条、卖方承诺质量保证期为6个月，自最后一批货物通过验收合格之日起算。买方在每批次结算的货款中扣除当批次货款的5%作为质量保证金。如在质保期内出现问题，卖方应按买方要求免费予以退换，无法退换的，卖方应赔偿由此给买方造成的全部损失，否则，买方有权扣留质保金，不足弥补损失部分，由卖方补足。如质保期内未出现质量问题，质保期满后一个月内无息退还质保金。质量保证金的支付并不免除卖方对交付物资质量的保证责任。上述合同于2017年5月开始履行，2017年12月履行完毕。期间中铁十九局一公司对新疆力恒伟业公司下发整改通知，新疆力恒伟业公司对板房的变形墙面进行加固、对损坏大门进行修复。2018年4月7日，中铁十九局一公司向新疆力恒伟业公司发出应付账款询证函，双方确认截至2018年3月31日应付账款金额为2,145,874.09元。2018年8月3日，中铁十九局一公司向新疆力恒伟业公司付款250,000.00元。2018年10月25日，中铁十九局一公司以新疆力恒伟业公司供应安装的活动板房质量差且不予维修为由与富蕴县明昊伟业金属制品有限公司（以下简称明昊伟业公司）签订《活动板房维修及加固合同》，约定由明昊伟业公司对新疆力恒伟业公司给中铁十九局一公司安装的活动板房进行维修加固，合同金额暂定为60万元，最终金额以双方共同签字确认的结算金额为准。中铁十九局一公司向本院申请对活动板房质量及面积进行鉴定，经辽宁省辽阳市中级人民法院委托，锦州建安建筑工程检测有限公司作出锦建检[2019]鉴字第009号鉴定意见书，鉴定意见：1、涉案钢结构工程钢板厚度、方管规格不符合合同约定。2、部分活动板房内钢柱漆膜厚度不满足国家相关标准要求。3、彩板房钢门门板厚度不满足国家相关标准要求。4、钢结构彩板安装存在施工质量问题。中铁十九局一公司支付鉴定费100,000.00元。上述事实，有《物资采购合同》、询证函、项目部文件、处罚通知单、《活动板房维修及加固合同》、鉴定意见书等，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，新疆力恒伟业公司与中铁十九局一公司的《物资采购合同》是当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。钢结构彩板房已经安装入住完毕，新疆力恒伟业公司与中铁十九局一公司2018年4月7日对账共同确认截至2018年3月31日应付账款金额为2,145,874.09元，2018年8月3日，中铁十九局一公司向新疆力恒伟业公司付款250,000.00元，未付款金额为1,895,874.09元。根据锦州建安建筑工程检测有限公司的鉴定意见，新疆力恒伟业公司提供彩板房存在质量问题，不符合合同约定。根据合同约定，中铁十九局一公司作为买方可以要求卖方新疆力恒伟业公司免费予以退换，新疆力恒伟业公司已经对彩板房进行过维修，但仍存在质量问题，因此买方中铁十九局一公司有权扣留质保金。关于质保金金额，新疆力恒伟业公司确认合同总金额为3,845,876.09元，依该总金额计算质保金应为192,293.80元（3,845,876.09元×5%）中铁十九局一公司对该总金额不予认可，且双方对总金额均未提供证据予以证明，但中铁十九局一公司自认质保金为150,712.412元，故本院认定中铁十九局一公司有权扣留的质保金金额为150,712.41元。关于本诉请求第一项，原告新疆力恒伟业公司要求被告中铁十九局一公司给付货款1,895,874.09元，本院对扣除质保金150,712.41元后的金额，即1,745,161.68元予以支持；关于本诉请求第二项，原告新疆力恒伟业公司要求被告中铁十九局一公司给付自2018年5月起至还款之日止的逾期利息，双方对账时间为2018年4月7日，原告新疆力恒伟业公司主张逾期利息的起止时间不违反法律规定，本院予以支持。关于中铁十九局一公司提出新疆力恒伟业公司未全额开具发票导致其延期付款，故其不应支付利息的抗辩，合同约定卖方应提供全额增值税专用发票，但并未约定卖方提供全额增值税专用发票与买方给付货款的先后履行顺序，且开具发票属于附随义务，而给付货款属于主合同义务，故被告不享有先履行抗辩权，本院对被告的抗辩不予采纳；关于本诉请求第三项，原告新疆力恒伟业公司要求被告中铁十九局一公司承担保全保险费的请求，保全保险费并非诉讼所必然产生的费用，且本案合同并未对该费用进行约定，故该费用应由原告自行承担。关于反诉请求中铁十九局一公司要求新疆力恒伟业公司支付60万元维修费，根据中铁十九局一公司陈述，维修加固合同正在履行中，无详细维修清单，维修金额无法确定，故本院对该反诉请求不予支持，待实际维修完毕，中铁十九局一公司可另行主张其诉求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中铁十九局集团第一工程有限公司给付原告新疆力恒伟业钢结构有限公司材料款1,745,161.68元；二、被告中铁十九局集团第一工程有限公司自2018年5月起按照中国人民银行同期贷款利率计算给付原告新疆力恒伟业钢结构有限公司逾期利息至给付材料款之日止；三、驳回反诉原告中铁十九局集团第一工程有限公司的诉讼请求。以上给付内容本判决发生法律效力后立即履行。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,010.00，由原告新疆力恒伟业钢结构有限公司承担2604.00元，由被告中铁十九局集团第一工程有限公司承担25,406.00元。保全费5000.00元，由被告中铁十九局集团第一工程有限公司承担。鉴定费100,000.00元，由原告新疆力恒伟业钢结构有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交下列证据：项目辅助明细表2张、物资点验单4张。来源：上诉人处的会计凭证。主要证明如下事实：证明上诉人出具的应付账款询证函中的2,145,874.09元并不是全部拖欠货款,其中包括预计之后可能发生的暂估费用1,279,524.09元，但是因被上诉人产品存在质量缺陷而没有产生全部暂估费用，因此之后通过财务进行冲销暂估费用1,279,524.09元的事实。上述证据经双方当事人质证，上诉人提供的是其单方制作，不属于一审不能提供的证据，且被上诉人提出异议，证据的关联性本院不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人中铁十九局一公司与被上诉人新疆力恒伟业公司签定的《物资采购合同》是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于上诉人提出的一审法院以《应付账款询证函》为依据，以此认定应付账款金额是错误的上诉请求，上诉人于2018年4月7日向被上诉人发出应付账款询证函，确认截至2018年3月31日应付账款金额为2,145,874.09元，且双方当事人于2018年5月31日在活动板房数量确认单上进行了签字确认，是上诉人的真实意思表示。故对上诉人的这一上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院应支持其要求被上诉人支付维修费用的上诉请求，根据一审时上诉人陈述，维修加固合同正在履行中，无详细维修清单，维修金额无法确定。一审法院已在判决中交代上诉人诉权，待实际维修完毕，上诉人可另行主张其诉求。故对上诉人的这一上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人在办理结算手续后向上诉人开具结算金额等额发票、后上诉人才进行付款，不承担违约责任和利息的上诉请求，买卖合同中，给付货款属于主合同义务，开具发票属于附随义务，故上诉人不享有先履行抗辩权，关于支付利息问题，符合法律规定，应予支持。故对上诉人的这一上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院认定上诉人有权扣留的质保金金额为150,712.41元基本事实不清的上诉请求，双方当事人均认可已付材料款为1,958,758.5元，《应付账款询证函》确认应付账款金额为2,145,874.09元（含已付货款250,000元），故依该总金额计算质保金应为192,731.63元(3,854,632.59元×5％)，故本院认定上诉人中铁十九局一公司有权扣留的质保金金额为192,731.63元。故一审法院认定不当，本院予以纠正。上诉人有权扣留的质保金为192,731.63元。综上，上诉人中铁十九局一公司应向被上诉人新疆力恒伟业公司支付材料款1,703,142.46元（预留5%质保金192,731.63元）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2183号民事判决；二、上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人新疆力恒伟业钢结构有限公司材料款1,703,142.46元及逾期付款损失（以1,703,142.46元为基数，支付自2018年5月31日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率LPR计付）；三、驳回新疆力恒伟业钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中铁十九局集团第一工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,010元，由新疆力恒伟业钢结构有限公司负担2511元，由中铁十九局集团第一工程有限公司负担24,499元，保全费5000元，由中铁十九局集团第一工程有限公司负担，鉴定费100,000元，由新疆力恒伟业钢结构有限公司负担；二审案件受理费22,110元，由新疆力恒伟业钢结构有限公司负担2055元，由中铁十九局集团第一工程有限公司负担20,055元。本判决为终审判决。审判长  郭恒军审判员  范丹丹审判员  白羽彤二〇二〇年七月二十九日法官助理何姝书记员高莹