广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初9963号原告：中山卓尔包装科技有限公司，住所地广东省中山市×××××××××××××。法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖彬，广东卓正律师事务所律师。被告：中山市横栏镇正通纸类制品加工店，住所地广东省中山市横栏镇茂辉××××第二卡。经营者：蔡本想，男，1990年3月22日出生，汉族，住湖南省华容县××××××××。被告：蔡本想，身份信息同上。被告：罗绍波，男，1967年9月9日出生，汉族，居民身份证住所湖南省华容县××××××××，现住广东省中山市××××××××××，系蔡本想的岳父。上述被告的委托诉讼代理人：刘彩珍，广东丰邦律师事务所律师。上述被告的委托诉讼代理人：陈海欣，广东丰邦律师事务所律师。原告中山卓尔包装科技有限公司（以下简称卓尔公司）与被告中山市横栏镇正通纸类制品加工店（以下简称正通店）、蔡本想、罗绍波买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。卓尔公司的委托诉讼代理人肖彬、正通店及其经营者蔡本想的委托诉讼代理人刘彩珍、罗绍波及其委托诉讼代理人刘彩珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓尔公司向本院提出诉讼请求：1.判令正通店支付货款497547.81元及逾期付款违约金（以497547.81元为基数，自2020年1月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至清偿完毕之日止，暂计36000元）；2.判令正通店承担卓尔公司为本案支出的律师费33000元、财产保全保险费567元；3.判令蔡正想、罗绍波对正通店上述债务承担连带清偿责任（正通店、蔡正想、罗绍波已付的款项按以下顺序抵偿：律师费、财产保全保险费、逾期付款违约金、货款本金）；4.判令正通店、蔡正想、罗绍波承担本案诉讼费用。事实和理由：卓尔公司与正通店于2019年10月18日签订《购销合同》。卓尔公司供应各类纸板给正通店，结算方式为月结30天。正通店逾期付款，每日按同期贷款利率4倍计付利息给卓尔公司，并赔偿损失。该合同还约定了其他事项。同日，罗绍波向卓尔公司出具《担保书》。其对正通店合同项下的债务提供连带责任保证担保，保证责任范围包括货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及卓尔公司为实现债权而支出的费用。合同履行期间，正通店逾期付款，截止至2020年7月23日，尚欠卓尔公司2019年8月至12月货款497547.81元。卓尔公司催告后，正通店仍没有结清尚欠货款，应承担违约责任。蔡本想作为正通店的经营人，罗绍波作为正通店的担保人，对正通店上述债务应承担连带清偿责任。为维护自身的合法权益，卓尔公司提起诉讼，请求法院支持卓尔公司的诉讼请求。庭审时，卓尔公司以正通店在其起诉后支付了66000元，已付款先扣减利息再扣减货款本金，正通店尚欠货款本金480534.16元为由，将第一项诉讼请求变更为判令正通店支付货款480534.16元及逾期付款违约金（以497547.81元为基数，自2020年9月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至清偿完毕之日止）。正通店、蔡正想、罗绍波辩称，一、截止至2020年9月16日，正通店、罗绍波尚欠卓尔公司货款407547.81元。二、卓尔公司于2020年6月向蔡本想、罗绍波出具“还款计划”。蔡本想、罗绍波于2020年6月12日在“还款计划”上签名。双方就正通店分期还款达成共识，即“2019年8月至12月货款497547.81元，正通店在每月10日至15日还款30000元，至付完为止”。该约定代替了《购销合同》有关货款月结30天的约定。“还款计划”签订后，正通店依约履行还款义务，于2020年7月7日通知卓尔公司收款，但卓尔公司没有收取票面金额35700元支票；另正通店于2020年8月12日支付了24300元、于2020年9月14日支付了30000元给卓尔公司，其没有违约行为。卓尔公司不应提起诉讼，更不应请求正通店支付逾期付款违约金。三、正通店不同意支付涉案的律师费，理由如下：卓尔公司仅提交《民事案件委托代理合同》，并没有提交支付律师费33000元的凭证；“还款计划”签订后，正通店没有迟延履行金钱债务的行为，卓尔公司请求支付律师费没有事实依据；即便正通店有迟延履行金钱债务的行为，但卓尔公司请求给付的逾期付款违约金、律师费也过高。综上，正通店、蔡本想、罗绍波请求法院依法裁判。经审理查明，正通店于2017年6月2日注册成立，类型为个体工商户，经营人为蔡本想。2019年10月18日，卓尔公司与正通店签订《购销合同》。卓尔公司供应各类纸板给正通店，货款结算方式为月结30天。如正通店逾期付款，则每日按同期银行贷款利率的四倍计付尚欠货款的利息给卓尔公司，并赔偿损失。该合同还约定了其他事项。同日，罗绍波向卓尔公司出具担保书。罗绍波对正通店合同项下的债务提供连带责任保证。保证责任范围为合同项下货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证期限为2年，自主债务履行期届满之日起计算。合同签订后，卓尔公司依约履行了供货义务。2020年6月12日，正通店、蔡本想、罗绍波向卓尔公司出具“还款计划”。正通店确认尚欠卓尔公司2019年8月至12月货款497547.81元，自2020年7月起，每月10日至15日还款30000元，至付完为止。“还款计划”出具后，卓尔公司于2020年7月17日收取正通店开具的2张支票（其中，票号44×××51支票票面金额11700元，到期日为2020年8月18日；票号04×××13支票票面金额24000元，到期日为2020年9月28日；票面金额合计35700元）。另正通店于2020年8月12日支付了24300元、于2020年9月14日支付了30000元给卓尔公司。2020年7月18日，卓尔公司与广东卓正律师事务所签订《民事案件委托代理合同》。卓尔公司委托该所律师担任其与正通店、蔡本想、罗绍波买卖合同纠纷一案的委托诉讼代理人，并向该所支付了律师费33000元。卓尔公司为财产保全申请提供担保，于2020年7月23日向浙商财产保险股份有限公司购买诉讼保全责任保险，支付了保险费567元。同日，卓尔公司诉至本院提出前述的诉讼请求。诉讼期间，本院根据卓尔公司的财产保全申请，于2020年7月27日作出（2020）粤2072民初9963号民事裁定，对正通店、蔡本想、罗绍波价值567114.81元的财产采取保全措施。另本院根据正通店的调取证据申请，调取了卓尔公司为麦湛坚、邓学新购买社会保险的参保证明。卓尔公司的委托诉讼代理人确认票号44×××51支票于2020年8月18日兑付，到账金额11700元；确认票号04×××13支票于2020年9月28日兑付，到账金额24000元。以497547.81元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的四倍计算逾期付款违约金如下：2020年1月31日至2020年8月12日计息天数为192天，利息41749.79元（17911.72元+23838.07元），减已收款24300元后，利息余额17449.79元；2020年8月12日至2020年8月18日计息天数6天，利息1277.04元，减已收款11700元后，利息余额7026.83元（上期利息余额17449.79元+当期利息余额1277.04元-已收款11700元）；2020年8月18日至2020年9月15日计息天数28天，利息5959.52元，减已收款30000元后，尚欠货款本金480534.16元[货款497547.81元-（已收款30000元-上期利息余额7026.83元-当期利息余额5959.52元）]。就“还款计划”的性质，以及逾期付款违约金计算标准是否过高等争议事项，卓尔公司的委托诉讼代理人发表意见如下：一、“还款计划”为正通店、蔡本想、罗绍波的单方意思表示，属单方允诺，对卓尔公司不具有约束力。二、卓尔公司请求正通店、蔡本想、罗绍波承担律师费、财产保全保险费有事实和法律依据，应予支持。三、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，但正通店、蔡本想、罗绍波并无提交证据加以证明，故其有关逾期付款违约金计付标准过高的主张没有事实和法律依据，应不予支持。正通店、蔡本想、罗绍波的委托诉讼代理人发表意见如下：一、卓尔公司职员麦湛坚、邓学新与正通店、蔡本想、罗绍波对账后，麦湛坚于2020年6月12日手书“还款计划”，正通店、蔡本想、罗绍波同意后在“还款计划”上签名，且正通店、蔡本想、罗绍波支付了90000元给卓尔公司，已按“还款计划”履行还款义务。即便卓尔公司认为麦湛坚没有取得授权，但麦湛坚同意并出具“还款计划”的行为也构成表见代理。因此，卓尔公司请求正通店、蔡本想、罗绍波一次性清偿货款没有事实和法律依据。二、因卓尔公司并没有提交送货单以证明收货日期，且497547.81元为2019年8月至12月的货款，故卓尔公司应承担不利的后果，即逾期付款违约金自2020年7月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止。本院认为，正通店为个体工商户，在其未注销工商登记的场合，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，蔡本想并不是本案适格的被告（本院另行作出驳回卓尔公司对蔡本想起诉的民事裁定）。卓尔公司与正通店签订的《购销合同》，当事人意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。非依法律规定或双方约定，卓尔公司、正通店不得擅自变更《购销合同》的内容或解除《购销合同》。正通店收取卓尔公司供应的各类纸板后仅支付了90000元，尚欠卓尔公司货款407547.81元（497547.81元-90000元的余额），应承担违约责任。罗绍波作为正通店的连带责任保证人，没有履行保证义务，亦应承担违约责任。“还款计划”有关“正通店自2020年7月起，每月10日至15日还款30000元，至付完为止”的内容是否替代了《购销合同》有关“货款结算方式为月结30天”的约定，为本案的争点。因“还款计划”并无加盖卓尔公司印章或有卓尔公司职员签名，且卓尔公司在诉讼期间未确认合同相对方作出的“正通店自2020年7月起，每月10日至15日还款30000元，至付完为止”的单方意思表示，即便“还款计划”由卓尔公司职员麦湛坚手书的情况属实，但不能排除由麦湛坚根据正通店的单方意思表示代书“还款计划”的可能。因此，“还款计划”有关“正通店自2020年7月起，每月10日至15日还款30000元，至付完为止”的内容不符合双方行为（指由两个意思表示的一致而成立的法律行为）的构成要件，不能替代了《购销合同》有关“货款结算方式为月结30天”的约定。卓尔公司有权请求正通店、罗绍波一次性清偿尚欠的货款。卓尔公司依合同约定请求正通店按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付逾期付款违约金是否过高，为本案的另一争点。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民会议纪要》）第50条的规定，即“认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”《购销合同》有关“如正通店逾期付款，则每日按同期银行贷款利率的四倍计付尚欠货款的利息给卓尔公司，并赔偿损失”的约定，属参照受法律保护的民间借贷利率上限拟定的约款。因《购销合同》项下的标的物并非为终端产品，且销售各类纸板属竞争充分的业务，合同履行后无获取巨额利润的可能，加之卓尔公司更了解正通店迟延履行金钱债务给其造成损失的情况，故举证责任不能绝对化，卓尔公司认为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付逾期付款违约金合理的，也应提交证据加以证明。在双方均没有举证的场合，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，认定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付逾期付款违约金超过合同履行后可以获得的利益，按上述标准计算的逾期付款违约金超过造成损失的30%。基于上述理由，正通店请求调减逾期付款违约金的主张应予采信。本院酌定按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率再上浮50%计算逾期付款违约金。因卓尔公司并无提交送货单，且497547.81元为2019年8月至12月的货款，本院无法按月结30天的合同约定确定2019年9月、10月、11月、12月及2020年1月正通店应付货款金额，故卓尔公司应承担不利的后果，即其求偿的逾期付款违约金只能从2020年2月1日计起。因正通店、罗绍波应承担违约责任，且《购销合同》已约定正通店逾期付款除计付违约金外还应赔偿损失给卓尔公司，罗绍波的连带责任保证范围亦包括卓尔公司为实现债权的费用，而律师费、财产保全保险费属卓尔公司提起诉讼主张权利而支出的费用，故卓尔公司有关“判令正通店支付尚欠的货款及按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率再上浮50%计付逾期付款违约金，判令正通店承担律师费、财产保全保险费，判令罗绍波对正通店上述债务承担连带责任”的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告中山市横栏镇正通纸类制品加工店于本判决发生法律效力之日起7日内清偿尚欠的货款407547.81元给原告中山卓尔包装科技有限公司，并按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率再上浮50%计付逾期付款违约金[其中，2020年2月1日至2020年8月12日以欠款497547.81元为计算基数；2020年8月13日至8月18日以欠款473247.81元（497547.81元-24300元的余额）为计算基数；2020年8月19日至9月14日以欠款461547.81元（473247.81元-11700元的余额）为计算基数；2020年9月15日至9月28日以欠款431547.81元（461547.81元-30000元的余额）为计算基数；2020年9月29日起至清偿完毕之日止以欠款407547.81元（431547.81元-24000元的余额）为计算基数]；二、被告中山市横栏镇正通纸类制品加工店于本判决发生法律效力之日起7日内支付律师费33000元、财产保全保险费567元给原告中山卓尔包装科技有限公司；三、被告罗绍波对被告中山市横栏镇正通纸类制品加工店上述的债务承担连带责任；四、驳回原告中山卓尔包装科技有限公司超出上述判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9472元，减半收取4736元，保全申请费3356元，两项合计8092元，由被告中山市横栏镇正通纸类制品加工店、罗绍波负担（该款原告中山卓尔包装科技有限公司已预交，被告中山市横栏镇正通纸类制品加工店、罗绍波于本判决发生法律效力之日起7天内迳付给原告中山卓尔包装科技有限公司，本院不作收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  梁德明二〇二〇年十月二十一日书记员  潘家敏