山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1355号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河南宏岳建设有限公司，住所地河南市林州市茶店镇明德路9号。 法定代表人：李江林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭银颂，河南国基律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰山职业技术学院，住所地泰安市泰山区天烛峰路281号。 法定代表人：毕于民，该院院长。 委托诉讼代理人：穆潇，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹海宁，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人河南宏岳建设有限公司（以下简称河南宏岳公司）因与上诉人泰山职业技术学院（以下简称泰山职业学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初4767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南宏岳公司上诉请求：1.请求撤销（2018）鲁0902民初4767号民事判决书第一项并改判双方的合同于2018年10月19日解除，撤销判决第四项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，上诉人具有解除合同的权利。1、被上诉人未按照约定足额支付工程款，上诉人有权解约。《补充协议》约定三层主体框架完成作为一个支付节点，要按照实际已完工程量造价的85%支付，根据鉴定机构的初次鉴定意见，三层主体框架的价款为4716968.54元，以此计算本次应支付进度款为716968.54*85%=4009423.259元，而被上诉人实际支付仅3778232元（其中218232元还是农民工保证金），尚有231191元差额未付，已构成根本违约。上诉人在2018年9月29日向其催款未果后，才在2018年10月19发出了解除合同通知，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条的规定，上诉人是有解约权利的。2、被上诉人未按照约定的时间及时支付进度款，已经构成违约，达不到上诉人的合同目的，上诉人有权解约。上诉人在2018年5月11日就已经达到正负零的支付节点，但被上诉人却一直不进行支付，直到6月28日才支付进度款，已经构成违约，符合《合同法》第九十四条第4款的规定，上诉人有权解约。二、一审将人工和材料价差扣除后的金额作为计算应付进度款的基数无事实和法律依据，据此认定上诉人无权解约并判令支付违约金725164.6元是错误的。1、一审将初次鉴定意见中不包含人工材料价差的4183106.3元作为应付三层框架主体的工程进度款金额是错误的。司法鉴定机构重新出具补充鉴定意见时，仅仅将总价款进行了调整，并未将三层框架主体的款项作相应调整，若调整后金额会更高，三层框架主体的造价不应该是一审作为计算依据的4183106.3元，肯定会有变化，一审未责令鉴定机构出具新的意见而采用原鉴定数据是错误的。2、一审计算应付进度款时将“人工和材料价差”扣除无依据。（1）关于材料价差：被上诉人付款的依据就是《补充协议》，《补充协议》签订时间为2018年6月7日，而被上诉人第一次正负零付款节点届满时委托义信公司对已完工程审计的时间是2018年6月13日，付款是在同年6月28日。第二次付款节点三层主体框架完成，被上诉人委托义信公司对进度款进行审计的时间是2018年7月10日，付款时间是在同年的7月12日。无论是委托审计的时间，还是付款的时间，均发生在签订《补充协议》之后，此时《补充协议》已生效且履行，应付进度款就应该按照《补充协议》的约定进行计算，包含有人工和材料价差费用，不应该扣除。（2）关于人工价差：在中标后签订的《建设工程施工合同》第一部分第六条约定：“在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件的组成部分”。本案中，双方在订立《建设工程施工合同》时已经将泰安市住房和城乡建设局颁发的泰建发（2017）78号文作为合同文件附在合同中，也就是双方要执行的人工工日单价的标准，故人工的价差是不应该扣除的。三、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》于2018年10月19日解除，上诉人提出解除合同的行为符合法律规定，不存在2018年11月30日至2019年1月3日合同解除期间的工期违约事实，一审对合同并未解除仅是达成合意的认定属于认定事实不清。1、2017年8月1日签订的《建设工程施工合同》于2018年2月4日双方通过协商的方式解除。《合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。第二十五条规定“承诺生效时合同成立”，第二十六条规定“承诺通知到达要约人时生效”，第九十三条第一款规定“当事人协商一致可以解除合同”。2018年1月23日上诉人向被上诉人发出请求解除合同的要约，被上诉人在2018年2月4日作出同意解除合同的回复函实际就是对上诉人要约的承诺，双方关于解除合同事宜已达成共识并履行，《建设工程施工合同》于回复函2018年2月4日到达上诉人时解除。2、2018年6月7日签订的《补充协议》已于2018年10月19日《解除通知》送达被告时通过法定解除的方式解除。双方签订的《补充协议》，因学院未按照约定的付款节点付款，在宏岳公司2018年9月29日进行了催款程序后仍然得不到解决，已达不到合同目的，宏岳公司于10月19日发出了解除通知，《合同法》第九十六条第一款之规定“当事人一方依据本法第九十三条、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”根据上述规定合同已于“解除通知”到达的时间2018年10月19日当日生效。且被上诉人未在法定的3个月内提出异议，也未要求法院对合同解除的效力进行确认，故《补充协议》是在2018年10月19日解除，而不是一审认定的2019年1月3日。四、上诉人并无逾期竣工的事实，一审判令上诉人支付逾期违约金无事实和法律依据。1、《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2018年4月24日，但双方在2月4日已协商将合同解除。《补充协议》约定的竣工日期为2018年11月30日，宏岳在2018年10月19日并未达到竣工期限时提出解除合同，且被上诉人在竣工期限届满前后及法定的三个月内均未提出异议，《补充协议》在2018年10月19日已解除。两份合同均是在合同期内解除，在竣工节点届满前解除合同不能认定为逾期竣工，本案并不存在逾期竣工的事实，故一审判令上诉人支付逾期竣工违约金无事实法律依据。2、退一步讲，即使第一份合同未有效解除，在施工过程中因基础负3米以下出现生活垃圾及活性土，属于不利物质条件，经勘察和设计单位出具了设计变更后，重新制定了施工方案，增加了施工工程量，上诉人自2017年9月下旬至11月份都在进行因设计变更增加的工程施工，根据《建设工程施工合同》通用条款第7.6款约定，因此延误的工期和增加的费用由发包人承担，不应认定为上诉人逾期竣工。3、再者，《建设工程施工合同》专用条款第19.3款约定，发包人认为有权得到赔付金额的，应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，逾期则丧失要求赔付的权利。本案中，即使上诉人存在延期竣工行为，被上诉人则应该在2018年10月19日收到上诉人明确解除合同通知之日起28天内通过监理向上诉人发出工期违约索赔意向，但被上诉人并未下约定的期限内提出任何索赔意向，根据合同约定已经丧失了该项权利。一审判令上诉人支付逾期竣工违约金是错误的。综上所述，一审认定事实不清，上诉人不存在逾期竣工违约行为，不应该支付违约金，请求二审法院查明事实，依法改判。 泰山职业学院辩称，一、因答辩人职业学院不存在违约，上诉人宏岳公司无权解除合同，其诉请确认《建设工程施工合同》于2018年2月4日解除，补充协议解除于2018年10月19日解除无事实及法律依据，涉案合同于2019年1月3日解除。首先，上诉人宏岳公司主张《建设工程施工合同》及《补充协议》解除的时间前后矛盾，其诉请无事实依据。上诉人宏岳公司在一审时主张《建设工程施工合同》于2018年2月4日解除，补充协议解除于2018年10月19日解除，但是其上诉状第三条却主张“双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》于2018年10月19日解除”。其次，职业学院不存在违约行为，虽然宏岳公司于2018年10月9日向职业学院发出的《通知》，但是职业学院收到《通知》后，于2018年10月23日向宏岳公司复函，明确表示宏岳公司单方面提出的解除合同及补充协议没有事实及法律依据，职业学院在支付款项方面严格按照双方签订的施工合同和补充协议执行，不存在“不依约付款”的问题，并要求宏岳公司本着实事求是、诚实守信的精神，严格按照双方签订的施工合同和补充协议的约定履行应尽义务。宏岳公司要求解除合同没有事实和法律依据。最后，在职业学院不存在任何违约行为的情况下，宏岳公司在2018年10月19日及之后的通知解约、停工、起诉等一系列的行为，是以自己的行为表明不再履行施工义务，构成根本违约，职业学院的合同目的不能实现享有合同解除权，并行使了合同解除权，涉案合同于2019年1月3日解除，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、答辩人职业学院已经按照约定足额向上诉人宏岳公司支付进度款，不存在违约行为。一审判决认定上诉人宏岳公司不享有解约的权利，认定事实清楚，证据充分。答辩人职业学院作为涉案工程的建设方，其合同目的是涉案工程能够按时竣工验收合格，因此答辩人职业学院为了及时且公平公正的支付进度款，委托了义信公司对每个付款节点时的工程进度款进行审计，上诉人宏岳公司从未对审计数额提出过任何异议，且每次均是按审计数额开发票后再向答辩人职业学院申请付款。上诉人宏岳公司主张答辩人职业学院未按约定足额支付工程款，没有事实依据。另外，司法鉴定审计的三层主体框架工程款数额与答辩人职业学院委托义信公司的审计数额基本吻合，进一步证明答辩人职业学院均如约付款，不存在违约。根据泰山区人民法院委托的审计机构翰景项目管理有限公司（以下简称“翰景公司”）出具的《工程造价鉴定报告》，三层框架完成的工程造价为4716968.54元，其中材料差价为533862.24元，扣除材料价差后三层主体框架的进度款为：4183106.3元，该鉴定结果与义信公司审计的4199892.13元基本一致。根据补充协议约定，在三层主体框架完成时应按照实际已完成工程量的价款的85%支付进度款，答辩人职业学院在三层主体框架完成时已支付的款项共计3778232元，占比89.96%，已超出付款比例。因此，上诉人宏岳公司认为答辩人职业学院不依约付款，已经构成违约，没有事实依据，其不享有合同解除权。一审判决认定上诉人宏岳公司不享有解约的权利，认定事实清楚，证据充分。三、一审法院按照原合同约定的价格作为应付进度款的基数证据充分，据此认定上诉人宏岳公司无合同解除权并判令支付违约金正确。根据2018年6月7日，上诉人宏岳公司与答辩人职业学院签订的《补充协议》，协议第一条、第二条约定材料价格及人工价格在工程竣工结算时进行调整，协议第三条约定工程进度款的支付仍然以原合同价作为计算依据。因此，一审法院按原合同约定的价款作为计算应付进度款的基数，证据充分。一审法院据此认定答辩人没有违约行为，并认定上诉人宏岳公司没有合同解除权，具有事实和法律依据。因上诉人宏岳公司存在违约行为，一审法院判令上诉人宏岳公司向答辩人职业学院支付违约金，于法有据。但是一审法院仅判令宏岳公司支付725164.6元违约金，数额过低，一审法院应当按照答辩人职业学院反诉请求的数额判令上诉人宏岳公司支付违约金。四、宏岳公司已经逾期竣工，原审法院认定其存在逾期竣工正确，但是认定逾期竣工的起始日期错误，进而判令宏岳公司支付逾期竣工违约金的数额错误。《建设工程施工合同》约定，涉案工程竣工日期为2018年4月24日，但宏岳公司以自己的行为明确表明不再履行施工义务（原审判决已经认定），导致涉案工程未能及时竣工。职业学院为了涉案工程能尽早竣工，虽与宏岳公司签订补充协议对竣工日期进行了调整，补充协议未约定的部分仍然按照原合同执行，这并不能视为是职业学院放弃了向宏岳公司主张其2018年4月24日未竣工的违约责任的权利。因此，宏岳公司迟延竣工的日期应当从2018年4月25日起计算至2019年1月2日，原审法院认定宏岳公司逾期竣工时间错误，判令宏岳公司支付违约金的数额错误。综上所述，宏岳公司的上诉请求无事实及法律依据，请求贵院驳回宏岳公司的上诉请求。 泰山职业学院上诉请求：1.请求贵院撤销原判决第二项，并依法改判；2.请求贵院撤销原判决第三项，并依法改判为驳回宏岳公司该项诉讼请求；3.请求贵院撤销原判决第四和第七项，依法改判为支持职业学院第2、3、5项反诉请求；4.一、二审诉讼费用由宏岳公司承担。事实和理由：本诉部分。一、原审判决认定宏岳公司实际完成工程总造价为6472206.33元，属认定事实错误。（一）《补充协议》第一条、第二条分别约定，材料价格、定额人工工日单价规费计取标准在工程竣工结算时进行调整。因宏岳公司停工、以起诉形式明示不再履行合同等行为，阻碍了条件的成就，致使《补充协议》约定的“竣工”条件已无成就可能性，对价格调整的该附条件民事法律行为并未生效。职业学院应支付的款项为工程进度款，而不是工程竣工结算款，《补充协议》约定工程进度款支付以原合同约定的固定单价作为依据，因此材料及人工价格不得调整，宏岳公司实际完成工程总造价为5120068.61元，原审判决认定事实错误。第一《补充协议》约定以“工程竣工”为条件调整材料、人工价格，该约定是附条件的约定，所附的条件是宏岳公司信守诺言、按约施工并完成工程竣工。若宏岳公司如约完成施工，则竣工结算时材料价格按照泰建发〔2018〕1号文件调整，定额人工工日单价规费计取标准按照泰建发【2017】78号文件进行调整；若工程未竣工，则材料价格及定额人工工日单价规费计取标准均不调整，已施工部分的造价应当按《建设工程施工合同》约定的固定单价计算，且该价格在合同实施期间不因材料、人工、政策、成本、市场波动等任何因素而进行调整。第二，因宏岳公司违反合同停工、并以起诉等形式明示不再履行合同的行为，导致《补充协议》约定的“竣工条件”未成就，在职业学院依法行使合同解除权后，职业学院与宏岳公司对工程款的结算是工程进度款的结算，不是竣工结算，这是两个概念。因此，双方在结算进度款时，应当按照《补充协议》的约定，按照原合同价作为计算依据（固定单价），原合同约定的是风险自担，不对材料、人工价格进行调整。但原审判决直接认定，《补充协议》根据泰建发〔2018〕1号文件要求，对材料价格进行了调整，定额人工工日单价规费计取标准按泰建发【2017】78号文件进行调整，属于认定事实错误。由于《补充协议》约定的调价条件因宏岳公司违约未成就，宏岳公司已经施工部分的工程造价不得调整，应为5120068.61元。（二）退一步讲，即便补充协议约定直接对材料及定额人工工日单价规费计取标准进行调整，但在调整材料价格时不应以2017年2季度信息价为基准价调整，应以2017年3季度的信息价为基准价调整，则宏岳公司实际已完成工程总造价为5751252.64元，原审判决认定事实错误，且无法律依据。首先，《建设工程施工合同》（P7）明确，招标发包的工程以投标截止日期前28天的日期为基准日期，涉案工程的投标截止日为2017年8月，基准价格应当为第三季度的信息价。其次，涉案工程的招标、投标、开标均发生在2017年第三季度，以第三季度的信息价为基准价客观、公正。再次，宏岳公司作为专业承接建设工程的公司，在投标涉案工程时已营业十年有余，宏岳公司在制作投标文件时不会根据上一季度的信息价为报价依据，而是根据投标时（即第三季度）的市场价格作为报价依据。最后，根据宏岳公司的投标文件，其主要材料的投标报价均过分高于或低于第二季度的信息价。综上，原审判决认定以第二季度的信息价为基准价认定事实错误，且无法律依据。二、原审判决计算应付工程款的方式错误，职业学院的应付工程价款中还应当扣除实际已完成工程造价的5%作为质保金。职业学院在一审本诉答辩时提出抗辩，要求在结算时应当扣除工程款的5%作为质保金，但并未获得支持。若宏岳公司信守承诺，严格按照合同约定将竣工验收合格的工程交付给职业学院，则双方在竣工结算时，职业学院也应当扣除5%的质保金。目前，涉案工程属于未竣工的半拉子工程状态，且经鉴定存在质量问题，原审法院直接判决职业学院支付剩余工程款，没有扣除5%的质保金，有失公平、公正。虽然，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于2019年1月3日解除，但是保修责任是承包人的法定义务，合同解除并不能免除承包人的保修义务。因此，职业学院的应付工程价款中还应当扣除工程款的5%作为质保金，原审判决计算应付工程款的方式错误。三、原审法院判决职业学院自2019年1月3日起支付工程款利息无事实依据，且适用法律错误。（一）原审法院判决职业学院自2019年1月3日起支付工程款利息无事实依据，且有失公正。原审判决已经认定，职业学院在整个履约过程中不存在违约行为，而宏岳公司擅自停工、主动起诉，明示不再履行合同，原审法院已认定宏岳公司违约。涉案合同虽于2019年1月3日解除，但此时，宏岳公司仍然控制现场、占据工地，并未向职业学院交付工程，双方的工程进度款数额没有审计定案，工程质量存在问题，且该质量问题因工程未交付而无法修复，职业学院支付工程款的前提条件不存在，如何起算利息？因此，职业学院在合同解除且结算后仅需支付工程款本金，无需支付利息，原审法院判决职业学院自2019年1月3日起支付工程款利息没有事实依据，且该判决让违约者坐享其利有失公平、公正。（二）原审法院判决职业学院自2019年1月3日起支付工程款利息适用法律错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，判决职业学院支付宏岳公司工程款及利息。但该条是关于合同解除后支付工程款的规定，不是关于合同解除后支付利息的规定。原审法院依据上述规定判决职业学院自2019年1月3日起支付工程款利息，属于适用法律错误。退一步讲，若职业学院应支付工程款利息，支付利息的起算期间应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，从建设工程交付之日起计算，即2019年10月12日起计算，原审法院判决职业学院自2019年1月3日起支付工程款利息适用法律错误。四、原审法院判决职业学院向宏岳公司返还218万元履约保证金及利息无事实依据，且适用法律错误。(一)原审法院判决职业学院向宏岳公司返还218万元履约保证金及利息无事实依据。《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第七条第四款及第三部分《专用合同条款》3.7明确约定宏岳公司按照合同金额的10%向建设单位缴纳履约保证金，并约定工程竣工验收合格后，施工企业未出现重大质量问题、安全问题、严重拖欠农民工工资等情况将履约保证金返还。原审法院判决职业学院自2019年1月3日起支付保证金及利息没有事实依据，且有悖常理，此时：一、涉案工程未竣工，退还保证金的前提条件不存在；二、宏岳公司仍控制着在建工程且拒不交付；三、已施工部分工程质量是否合格尚未确定（后来，司法鉴定结果显示存在重大质量问题）；四、宏岳公司存在严重拖欠农民工工资问题（经原审判决司法确认）。因此，履约保证金不应退还，且因履约保证金具有履约担保的性质，在具备退还条件时应无息退还。（二）原审法院判决职业学院返还218万元履约保证金及利息适用法律错误。原审法院根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行……”，判令判决职业学院返还218万元履约保证金及利息，上述规定是指合同解除后终止履行尚未履行的权利义务，该规定显然不适用于退还履约保证金，原审法院适用法律错误。反诉部分。一、宏岳公司迟延竣工的日期应当从2018年4月25日起算，原审法院认定宏岳公司逾期竣工期限自2018年12月1日起计算至2019年1月2日共计33天，属认定事实错误。《建设工程施工合同》约定，涉案工程竣工日期为2018年4月24日，但宏岳公司以自己的行为明确表明不再履行施工义务（原审判决已经认定），导致涉案工程未能及时竣工。职业学院为了涉案工程能尽早竣工，虽与宏岳公司签订补充协议对竣工日期进行了调整，补充协议未约定的部分仍然按照原合同执行，这并不能视为是职业学院放弃了向宏岳公司主张其2018年4月24日未竣工的违约责任的权利。因此，宏岳公司迟延竣工的日期应当从2018年4月25日起计算至2019年1月2日，原审法院认定事实错误。二、职业学院提供了充分的证据证实宏岳公司存在擅自更换项目经理、项目经理或主要施工管理人员与投标时的人员不一致、擅自更换主要施工管理人员、未提交劳动合同以及没有为项目经理缴纳社会保险证明支付合同价款、缺勤等诸多违约行为，原审判决认定职业学院反诉主张的上述违约事项无证据证实，属认定事实错误。1、职业学院在提交的《投标文件》及《建设工程施工合同》显示，合同约定的项目经理是王维，施工员为孙仲谋，质检员为秦志龙，材料员为华延峰，预算员为石用才，专职安全员为白燕凤、刘志林。2、提交的两份《考勤表》显示，施工现场的项目经理为张顺利、罗一，其主要施工管理人员与投标文件中完全不同。上述证据可证实，宏岳公司存在擅自更换项目经理、现场的项目经理或主要施工人员与投标时不一致、擅自更换主要施工管理人员的违约行为，且在施工现场的项目经理及主要施工管理人员严重缺勤。而宏岳公司没有提供证据证实，其更换项目经理及主要施工管理人员经过职业学院同意，没有提供证据证实其在签订《建设工程施工合同》时提交了项目经理的劳动合同及为项目经理交纳社会保险的证明，更未提供证据证实其项目经理及主要施工人员按时在现场工作。宏岳公司的上述违约行为导致涉案工程工期无限期延期、影响职业学院两年的正常招生、增加工程的造价成本、工程多次返工且质量存在严重问题、现场管理混乱等严重后果，给职业学院造成严重的经济损失。《建设工程施工合同》系当事人双方真实的意思表示，且约定的违约金数额符合法律规定，因此宏岳公司应当按照合同约定向职业学院支付违约金。具体为：擅自更换项目经理支付合同价款5‰违约金109115.85元；项目经理或主要施工管理人员与投标时的人员不一致，应支付合同价款5%的违约金1091158.48元；擅自更换主要施工管理人员支付合同价款5‰违约金:109115.85元；未提交劳动合同以及没有为项目经理缴纳社会保险证明支付合同价款5%的违约金1091158.48元；缺勤罚金510000元，共计2910548.66元，原审法院认定事实错误。三、宏岳公司拖欠农民工工资的违约事实已经原审判决认定，《建设工程施工合同》约定出现一次上述情形缴纳50000元违约金，涉案合同标的额21823169.57元，50000元的违约金仅占合同标的额的0.229%，该违约金支付标准符合法律规定，原审法院调整为5000元于法无据。四、宏岳公司拒不交付涉案工程的资料，原审法院认定职业学院的该项诉讼请求无强制执行力错误。职业学院在反诉请求中要求宏岳公司交付的工程资料系依法由施工方制作、保存，并在工程竣工验收时必须提供的资料，如果缺少该资料，则会导致涉案工程出现无法竣工验收的严重后果。宏岳公司没有制作或保存该资料，并不能免除其提供该资料的责任和义务，职业学院的该项诉讼请求合法有据，原审法院认定错误。五、职业学院反诉要求宏岳公司支付超支的监理费用522869元合法有据，原审法院认定事实错误。因职业学院不能按照《建设工程施工合同》约定的竣工日期完成施工，导致涉案工程的施工期限延长，从而导致监理方履行监理合同的期限延长。2018年11月7日，监理单位泰安瑞兴工程咨询有限公司向职业学院发出《关于请求追加延期监理费用的报告》，要求职业学院“对附加的监理工作作如下补偿，计算方式（488000元÷230天X延期天数）”。宏岳公司的违约行为造成监理费用增加，该损失应当由宏岳公司承担。六、本案相关的诉讼费用及鉴定费用均应由宏岳公司承担。由于宏岳公司违约导致涉案工程涉诉并引发多项司法鉴定，由于在施工过程中已委托审计机构跟踪审计进度款，宏岳公司申请已施工部分的工程造价的司法鉴定已无必要，且因宏岳公司违约导致工程质量鉴定及修复费用鉴定，因此，与本案相关的诉讼费用及鉴定费用均应由宏岳公司承担。综上所述，原审法院认定事实及适用法律错误，望贵院依法支持上诉人职业学院的全部上诉请求。 河南宏岳公司辩称，关于本诉。一、一审根据司法鉴定机构出具的意见认定答辩人已完成工程造价为6472206.33元正确无误，依据充足。1、学院的上诉理由是咬文嚼字，主观推断无合同依据。人工和材料的调整是以结算为前提，并不是以竣工为前提，且合同中也无关于中途解除合同不得进行材料和人工调整的内容。本案中由于双方中途解除合同，之后不可能存在后续的进度款，本次司法造价鉴定是对已完工程进行最终的结算，符合合同的约定，不违反法律的规定，同时又是双方共同委托进行的司法鉴定，程序合法，鉴定机构鉴定依据充足。2、鉴定机构分别出具的依据2017年2季度和3季度的信息价单列供法院选择使用具有事实依据。答辩人在投标时3季度的信息价并未公布，投标所用标书虽然在3季度提交，但能依据的最新信息价只有2季度公布的价格，这是建筑行业众所周知的事实，被答辩人对当时未公布3季度信息价也是认可的，一审遵照实际情况选择以2季度信息价的鉴定意见完全符合市场规律和交易习惯，也是符合合同的实际履行原则，并无不妥。二、一审计算工程款的方式正确，学院要求扣除5%的质保金的观点不能成立。工程若全部完工，是可以按照约定的节点留取部分质保金，本案中双方合同解除，合同并未完全履行，且在被答辩人的申请下经过相关鉴定机构对已完成工程进行质量评价，一审已经按照质量评价结果扣除了答辩人工程质量修复费用815044.8元，已经远远超过已完成工程造价的5%，被答辩人再要求扣除质保金属于重复扣费，无事实依据。三、一审认定支付利息具有事实和法律依据。本案中答辩人在2018年10月19日因被答辩人未及时足额支付进度款而发出解除合同通知，被答辩人在法定3个月内未提出异议，双方的合同在通知到达之日就已经解除，被答辩人在2019年1月3日再次以书面形式要求解除合同，根据《最高法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释一》第十条规定，合同解除后质量不合格参照第三条规定处理，而第三条第一项指的就是不合格工程发包方要求承担修复费用的予以支持，本案中被答辩人要求答辩人承担了80多万的修复费用，根据上述规定，扣除修复费用后的工程款就应该属于欠付，要及时支付，依据改解释第十七条的规定对于欠付的工程款对利息没有约定的按照银行贷款利率计息，一审本应该从2018年10月19日就应该计息，保守起见从被答辩人发出解除通知之日的2019年1月3日计息更是没有不妥之处。四、一审判定退还218万保证金具有事实和法律依据，是正确的。1、保证金的退还并不是以竣工验收合格为前提，在双方合同已经解除的情况下，合同解除即代表合同无需继续履行，与合同履行完毕具有同等效果。2、本案中答辩人并不存在建设施工合同第3.7条规定的存在重大质量问题，安全问题或严重拖欠农民工工资问题，虽然司法鉴定对质量进行了评价，但都是外观瑕疵和有修复基础的情形，且为此一审扣除了答辩人80多万的修复费用，说明并不是重大质量问题，对于农民工工资问题被答辩人曾经做出过书面说明，是劳务公司不到支付节点情况下的恶意讨薪行为，并不是真正的拖欠。3、退一步讲，即使答辩人真的存在违约行为，根据建设施工合同专用条款16.2.3条款关于承包人违约解除合同的约定为：对未完工程价值评估，解约后移交，退还保证金等。合同对合同解除的后果约定的仍要退还保证金，对于该退还但被答辩人拒不退还长期占用保证金的行为支付相应利息也是有法律依据的，所以一审认定退还保证金及利息既有事实依据，又有合同依据。关于反诉。一、宏岳公司并无违约，不存在逾期竣工延误工期问题。第一份合同在2018年2月4日合同期限届满之前已经协商解除，不存在工期违约问题，第二份合同在合同届满之前的2018年10月19日法定解除，也不存在逾期竣工问题。一审认定逾期竣工33天是错误的，这也是答辩人上诉的事实和理由之一。二、宏岳公司不存在更换项目经理、管理人员及其他的违约事实。涉案项目的项目经理一直都是王维，且提供有社保证明及劳动合同，学院却称没提供无依据。施工现场人员除了合同中约定的人员之外，复工时为达到被答辩人的要求又增加了管理人员，被答辩人故意将增加人员称为更换人员，种种借口均是为了达到不支付尾款的目的，宏岳公司根本不存在学院所称的违约情形。三、宏岳公司根本不存在拖欠民工工资问题。本诉答辩中已经说过，对于上访民工问题学院出具过书面情况说明，认可民工上访行为是劳务公司在不到付款节点情况下组织民工的恶意上访讨薪行为，并不是真实的拖欠，故不存在宏岳公司在此事件中的违约。一审认定宏岳公司违约也是错误的。四、一审关于施工资料的认定是正确的。学院要求宏岳公司提供的资料是强人所难，根本不在宏岳公司保存。也不应宏岳公司持有。学院并未提交证据其所所要求的资料为宏岳公司持有且拒不提供。一审判决是正确的。五、关于监理费学院的观点不能成立。1、监理费并未实际发生。2、停工期间监理并未提供服务。3、双方合同解除均发生在合同期内，让宏岳公司承担该费用无依据。一审判定该事实是正确的。六、关于诉讼费鉴定费一审界定并无不当，学院的要求全部由宏岳承担并无依据。 河南宏岳公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《建设工程施工合同》于2018年2月4日解除，双方签订的《补充协议》于2018年10月19日解除；2.判令被告向原告支付工程款1000000元（暂定金额，具体金额待司法鉴定后进行变更），退还原告保证金2180000元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起至被告实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，河南宏岳公司变更“判令被告向原告支付工程款1000000元”的诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款2953017.18元并支付逾期付款利息。 泰山职业学院向一审法院提出反诉请求：1.确认原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》于2019年1月3日解除；2.判令反诉被告向反诉原告支付违约金8394517.71元；3.判令反诉被告立即移交工程，并向反诉原告交付涉案工程的资料；4.判令反诉被告支付因工程质量不合格产生的整改费用100000元（暂定金额，具体金额待司法鉴定后进行变更）；5.判令反诉被告支付工程延期造成反诉原告超支的监理费用522869元；6.反诉费用由反诉被告承担。诉讼过程中，泰山职业学院变更“判令反诉被告支付因工程质量不合格产生的整改费用100000元”的诉讼请求为：判令反诉被告支付反诉原告因工程质量不合格而产生的修复费用815044.8元。同时，放弃“判令反诉被告立即移交工程”的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年8月23日，原告河南宏岳公司中标被告泰山职业学院招标的泰山职业学院新建学生公寓1#楼、2#楼及室外配套工程的施工项目，同年9月12日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“工程地点:位于山东省泰安市泰山区天烛峰路281号泰山职业技术学院院内；合同工期：计划开工日期2017年9月6日，计划竣工日期2018年4月24日，工期总日历天数230天；签约合同价与合同价款形式：签约合同价为贰仟壹佰捌拾贰万叁仟壹佰陆拾玖元伍角柒分（21823169.57元），合同价款形式固定单价合同；工程进度款支付本工程无预付款，按工程形象进度付款，每次付款按照实际已完成工程量价款的60%付款，付款节点为：楼体完成±0.00、主体框架完成、主体围护结构全部完成、内外粉饰及各种管道安装工程完成，竣工并验收合格付至已完成工程量价款的85%，结算审计完成后付至楼体定案值的95%，余款作为质保金，质保两年期满后无质量问题付至定案值的97%，余款自工程结算审计定案后满五年无质量问题一次无息付清；承包人项目经理：王维；合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件（1）中标通知书……（8）其他合同文件……上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章；中标单位在中标公示期满次日上午12:00前按照合同金额的10%向建设单位缴纳履约保证金（同时招标人应当向中标人提供等额的工程款支付担保），如逾期视为放弃中标资格，工程竣工验收合格后，施工企业未出现重大质量问题、安全问题、严重拖欠农民工工资等情况将履约保证金返还中标单位；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；本合同自签字盖章之日起生效等”。2017年8月24日，原告即已向被告支付履约保证金2180000元。上述合同签订后，原告河南宏岳公司安排人员，进驻工地施工。2018年1月16日，被告泰山职业学院向原告去函，指出，此时约定的施工工期已过半，而原告方“±0.00以下工程”尚未完工，邀请原告法人代表到被告处协商，以确保工程按期完工。同年1月23日，原告向被告发出《联系函》，写明：“我公司承建的贵院1#、2#学生公寓楼及室外配套项目，自2017年10月份开工以来，由于遭遇到前所未有的国家环保风暴（扬尘治理）。造成建筑材料商品混凝土市场价格大幅上涨。截止目前，基础施工完毕，该项目已经造成巨额亏损。鉴于施工合同条款及现行的泰安市建设工程造价管理体制，本项目已调价无望。我公司如果继续施工下去，将会造成更大的和难以承受的经济亏损和工期无限延期。鉴于此，经我公司慎重研究，特向贵院申请解除合同，恳请贵院及时答复为盼！”此时，施工现场已处于停工状态。同年2月4日，被告向原告发出《联系函》进行了回复，写明：“来函收悉。对于贵公司提出的解除泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程施工合同问题，经我方请示市政府有关部门，并经学院党委会集体研究，决定同意贵公司提出的解除合同申请。”原、被告达成解除《建设工程施工合同》的合意后，泰安市住房和城乡建设局（以下简称泰安住建局）作出《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》（泰建发【2018】1号），双方研究此文件的精神，认为据此双方合同约定的建设材料价格可作调整，遂协商原告继续进行工程施工的相关事宜。2018年4月8日，原告下发本公司宏岳建（2018）第68号文件，名称为《关于成立“泰安职业技术学院施工项目人员组成”的通知》，决定成立泰安职业技术学院施工项目部，并任命了项目总负责人、项目经理、现场执行经理、技术员、材料员、安全员等。2018年4月底，原告的施工人员已重新进行施工活动。2018年6月7日，被告泰山职业学院（发包方，甲方）与被告河南宏岳公司（承包方，乙方）签订《补充协议》一份，约定：“由乙方承建的泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程，自2017年9月6日开工后即逢建材市场价格大幅上涨。乙方多次以国家环境治理政策所致为由提出调整合同价格。由于是固定单间合同，不因政策调整、市场因素而调整，从而致使工程停工。为确保工程质量和施工顺利进行，现根据泰安住建局泰建发【2018】1号文件《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》要求，在《泰山职业技术学院新建学生公寓1#2#楼及室外配套工程施工合同》的基础上，甲乙双方本着平等自愿、协商一致的原则，就该项目签订本补充协议，共同遵守。一、材料价格调整按照泰安住建局泰建发【2018】1号文件《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》要求执行。在工程竣工结算时进行调整。1、调整的范围仅限于主要材料，包括金属材料、木材、水泥、混凝土、砂浆、砖、瓦、砂子、石材、砌体材料、防水材料、沥青材料、防腐材料、玻璃、保温材料、门窗、面砖、管材、管件、电线电缆、灯具、卫生洁具、散热器、各类新材料。合同价中单种材料合价占单位工程中分专业工程造价的比例在1%及以上的材料。2、主要材料价格发生波动时，波动幅度在正负5%以内（含5%）的，其差价不作调整；波动幅度超出正负5%的，按超出部分调整差价。3、材料差价的调整办法采用造价信息进行价格调整的有关规定进行。材料价差只参与计算有关规费和税金，不再计取其他费用。二、定额人工工日单价规费计取标准按泰安住建局泰建发【2017】78号文件执行。在工程竣工结算时进行调整。三、工程进度款的支付仍以原合同价作为计算依据。将原合同中“每次付款按照实际已完成工程量价款的60%付款”调整为“按照实际已完成工程量价款的85%付款”；±0.00以下变更部分工程款随中期支付一并按相应比例支付；在主体框架完成3层时增加一次付款节点。四、原合同P67第三部分专用合同条款中1.7.2承包人指定的接收人张洪波更改为袁小军。五、竣工日期调整为到2018年11月30日。六、本补充协议为《泰山职业技术学院新建学生公寓1#2#楼及室外配套工程施工合同》专用条款附件，自双方签字盖章后生效。七、本合同一式六份，甲方执四份，乙方执二份。签订日期2018年6月7日”。此后，原告继续组织人员进行涉案工程的施工。2018年9月初，原告在完成涉案工程的4层主体混凝土浇筑后停工，被告于同年9月11日向原告去函，写明：“由贵公司承建的我院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程在完成4层主体混凝土浇筑后于9月1日停工。对此，我方已于9月6日致函贵公司阐明了我方的态度和要求，并且也与贵公司总经理当面进行了磋商。现要求贵公司一是务必于9月17日前全面复工，二是必须由贵公司全面接手本工程，不得以任何形式转包。否则，我们将依照建筑管理法规通过政府建筑管理部门追究贵公司出借资质中标和工程转包的责任，同时依法行使合同法赋予的合法权利。”2018年9月29日，原告向被告发出《催款函》，写明：“贵单位建设的泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程由我公司承建，双方签订了建筑工程施工合同，根据合同约定，贵院在每次付款节点需要支付已完工程造价60%的工程款，2018年2月4日贵院作出同意解除建筑施工合同的决定，2018年6月7日，贵院签订补充协议同意在结算时将材料价格按照政府文件进行调整，并将三层主体框架完成作为支付节点，节点的付款比例也修改为85%。根据我公司已完成的工程产值及支付节点约定，按照60%计算应付进度款约420万元，按照85%计算应付进度款约595万元，而贵院至今实际支付我公司为300余万元，因劳务公司和材料供应商已将我公司起诉，我公司资金压力很大，为此特向贵院发函，恳请贵院在收到该函后先行支付200万元，以解燃眉之急，望贵院慎重考虑我公司请求。”同年10月9日，被告复函称，“贵公司2018年9月29日寄来的“催款函”收悉，现答复如下：由贵公司承建的我院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程进度款的支付严格按双方签订的施工合同和补充协议执行，我方不存在拖欠工程款的问题。”同年10月19日，原告河南宏岳公司向被告泰山职业学院发出《通知》，写明：“2017年9月12日，你我双方签订了泰山职业技术学院学生公寓1#、2#楼及室外配套工程的建设工程施工合同，2018年2月4日，贵单位下发了同意解除建设工程施工合同的联系函。2018年6月7日，又签订了补充协议，对原合同中关于工程款支付节点及比例、工期和价格调整等作了补充说明。根据我公司核算和上报给贵单位的进度款申报结果，贵单位并未按照约定的比例金额支付款项，根本无法满足施工需要，向贵单位催要款项未果，在国家环境治理政策导致材料上涨如此严重情况下，不依约付款，我公司已不能实现当初签订合同的目的，鉴于此前双方对建设工程施工合同已解除，故特向贵单位发送本通知，确认解除双方签订的建设工程施工合同及解除补充协议，本通知自送达贵单位之日即生效。”原告发出此函件的四天后（2018年10月23日），即向本院提起诉讼，要求处理。2018年10月23日，被告针对原告的上述解除合同的《通知》，复函称，“贵公司2018年10月19日发来的“通知”收悉。现回复如下：1、关于解除合同一事。2018年1月23日贵公司提出解除合同的申请，但未形成解除合同的书面协议。在贵公司收到泰安市住建局下发的泰建发【2018】1号文件后，你方提出由公司继续接手工程的要求，在双方多次协商的基础上签订了继续施工的《补充协议》。现该协议已生效并已实际履行，而且在签署补充协议之前，贵公司就于2018年4月8日下发了关于成立“泰山职业技术学院施工项目人员组成”的通知并于4月29日正式复工。因此，贵公司单方面提出的解除合同及补充协议没有事实和法律依据。2、关于贵公司提出我方“未按照约定的比例金额支付款项”的问题，我方不予认可。我方在支付款项方面严格按照双方签订的施工合同和补充协议执行，按照跟踪审计出具的“中期支付审核报告”支付，我方不存在“不依约付款”的问题。有鉴于此，敦请贵公司本着实事求是、诚实守信的精神，严格按照我们双方签订的施工合同和补充协议履行应尽的义务。”被告泰山职业学院收到一审法院发出的应诉手续后，于2018年11月16日依法提出了《管辖权异议申请书》，认为本案应移送泰安市中级人民法院审理。同年12月26日，一审法院裁定，驳回被告泰山职业学院对管辖权提出的异议，被告未上诉。2019年1月2日，被告向原告发出《解除合同的通知》，写明：“2017年9月12日，我院与贵公司签订《建设工程施工合同》，约定由贵公司承接我院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程施工，竣工日期为2018年4月24日。合同履行过程中贵公司一再违约，工程至今未能完工，竣工之日遥遥无期，致使不能实现合同目的。我院现通知贵公司：解除与贵公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，自本通知到达贵公司之日合同解除。”次日，原告收到该通知。2019年1月10日，被告泰山职业学院针对原告的起诉提起反诉，要求确认《建设工程施工合同》及《补充协议》于2019年1月3日解除等，一审法院依法予以受理。被告的反诉请求中有“判令反诉被告向反诉原告支付违约金8394517.71元”，被告所主张的8394517.71元违约金包括：1、迟延竣工违约金5433969.23元，被告称原告在合同履行中以各种理由拖延施工，并多次停工，未能按照《建设工程施工合同》约定的2018年4月24日竣工，构成违约，根据《建设工程施工合同》合同专用条款第7.5.2条“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：阶段节点工期延误，按合同总价0.3‰；每延误一天按合同总价千分之1‰。总工期延误超过30个日历天时，发包方可单方解除合同并重新更换施工单位，承包人在未完善结算手续的情况下必须立即无条件撤出工地，同时，承包人应承担给发包人造成的所有损失”的约定，原告应承担违约金21823169.57×1‰×249天（2018年4月5日至2019年1月3日）=5433969.23元；2、擅自更换项目经理违约金109115.85元、擅自更换主要施工管理人员的违约金109115.85元，两项合计218231.7元，被告称按投标文件，原告的项目经理是王维、施工员为孙仲谋、质检员为秦志龙、材料员为华延峰、预算员为石用才、专职安全员为白燕凤、刘志林，但在施工现场，项目经理为张顺利、罗一，其他主要管理人员也不符，且更换项目经理等人员并未经被告同意，构成违约，根据《建设工程施工合同》合同专用条款第3.2.3条“承包人擅自更换项目经理的违约责任：发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任，承包人支付合同价款2‰-5‰违约金”和合同专用条款第3.3.5条“承包人擅自更换主要施工管理人员的违约责任：发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任，并扣罚本合同价款2‰-5‰违约金”的约定，原告分别应承担两项违约金各21823169.57×5‰=109115.85元；3、项目经理或主要施工管理人员与投标时的人员不一致的违约金1091158.48元，被告认为，原告的上述行为还违反了《建设工程施工合同》合同专用条款第3.2.4条“项目经理或主要施工人员应该与投标时保持一致，否则扣罚本合同价款2%-5%违约金”的约定，构成违约，原告应承担违约金21823169.57×5%=1091158.48元；4、未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明违约金1091158.48元，被告称原告未履行上述义务，构成违约，根据《建设工程施工合同》合同专用条款第3.2.1条“承包人未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明的违约责任：执行通用合同条款，并扣罚本合同价款2‰-5‰的违约金”的约定，原告应承担违约金21823169.57×5%=1091158.48元；5、原告人员缺勤的罚金510000元，被告称原告单位的项目经理和主要管理人员在施工期间有缺勤现象，未能达到每月最低的到岗天数，构成违约，根据《建设工程施工合同》合同专用条款第3.2.1条“关于项目经理每月在施工现场的时间要求：每月不得少于25天，否则每缺勤一天，项目经理按2000元/天进行处罚。”和合同专用条款第3.3.5条“主要项目管理人员须在指纹考勤机上考勤，考勤自开工令发布之日起至工程移交之日止。每月考勤天数不得少于25天，少于25天时，每缺勤一天，按500元/天进行处罚。”的约定，经统计施工期间项目经理和主要施工人员的缺勤情况，依据上述标准，原告共应承担违约金510000元；6、拖欠农民工工资违约金50000元，被告称2018年春节期间，原告严重拖欠农民工工资，农民工讨薪无果，向被告讨要，并出现上访的情况，构成违约，根据《建设工程施工合同》合同专用条款第21.6条“承包人应按时、优先支付建筑工人工资，杜绝建筑工人上访事件，在工程实施期间及工程质保期内，如出现与本工程有关的建筑工人到各级政府、政府主管部门、发包人办公场所等上访、纠缠（不限于农民工工资支付问题）情况时，承包人须自行在8小时之内处理完毕，此外，须给发包人缴纳50000元/次的违约金”的约定，原告应承担违约金50000元。对于被告以上所述，原告除认可2017年年底，曾有工人讨薪外，对其他所谓更换项目经理、更换报备管理人员、人员缺勤等事实均不予认可，至于讨薪问题，原告认为该次行为属恶意讨薪。被告的反诉请求中还有“判令反诉被告向反诉原告交付涉案工程的资料”，被告要求交付的资料包括：1、工程监督注册表；2、地基、基础自检质量评估报告；3、基础监督档案验收报告；4、地基、基础工程监督验收表及整改报告；5、水电资料；6、施工图纸2套。对此，原告表示，己方除有地基、基础验收的相关资料一宗（已提交鉴定机构，待退还）外，其余均应是原告掌握的材料，其手中没有，如施工图纸，肯定是被告提供由原告来施工之用。案件审理过程中，被告又进一步变更、明确原告需交付材料为：1、技术交底；2、平面放线，标高抄测；3、钢筋进场复试报告，合格证；4、试块报告，钢筋连接、焊接资料；5、钢筋隐蔽工程、混凝土浇筑申请、砼施工记录、同条件测温记录、砼拆模申请、工序交接记录、自检报告；6、分部验收，分项汇总，检验批次；7、强制性条文检查记录。对此，原告称，技术交底是指开工前被告交付原告的图纸，其已经交付鉴定机构，待退还，此图纸可以交付给被告，除此以外的其他材料，原告手中没有，这其中有些必要的资料原告早已给了被告，不然是不可能通过质监站的验收的，还有的是主体完工后才能形成的，现在未完工不可能有这些资料，另有如“测量数据”，在被告自己提交的山东义信公司的审计报告中即已体现，显见由被告自己掌握。总之，除个别资料外，原告对于被告要求其交付涉案工程的资料，均表示自己没有。鉴于该情况，一审法院在案件审理过程中，组织双方对于原告表示可以移交给被告的资料，先行进行了交接，并将相关名目记录在卷。被告提交涉案工程监理单位泰安瑞兴工程咨询有限公司2018年11月7日的《关于请求追加延期监理费用的报告》一份，该报告写明：“泰山职业技术学院：根据监理委托合同……我公司于2017年9月6日正式派员进驻工地，本项目按照监理合同要求应与（于）2018年4月24日完工，由于施工方组织不力、材料涨价等诸多原因造成工期延期……根据监理合同，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，增加的监理工作时间应视为附加工作。综上述原因，我单位本着公平、公正的原则，特申请建设单位对附加的监理工作做如下补偿，计价方式如下：监理合同签约酬金除以合同工期，乘以延期天数，（488000÷230天×延期天数）等”，被告据此，认为延期自2018年4月5日至2019年1月3日，共270天，故提出反诉请求，要求“判令反诉被告支付工程延期造成反诉原告超支的监理费用522869元（488000÷230天×270天）”。案件审理过程中，原告申请对泰山职业学院学生公寓1#、2#楼及室外配套项目实际已完成工程造价和该工程三层主体框架完成的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托瀚景项目管理有限公司（以下简称瀚景公司）进行鉴定，该公司于2019年7月26日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：一、经鉴定，涉案工程实际全部已完成工程造价为5751252.64元，其中人工材料价差为631184.03元；二、三层主体框架完成工程造价为4716968.54元，其中人工材料价差为533862.24元。三、关于鉴定结果的说明：1、人工材料差价根据投标时政府部门发布的信息价和施工期间的信息价调整，造价信息中没有材料价格根据市场价格调整。2、本次鉴定工程造价均不含社会保障费，全部已完工社会保障费总计：74305.07元，三层主体框架工程社会保障费总计60644.13元，详见各分项工程汇总表。3、税金按投标时税率11%计入等。后在对该鉴定报告质证时，原告河南宏岳公司提出，案涉工程的招标是在2017年7月，投标是在2017年8月，此时，2017年第三季度各项材料的市场信息价均尚未发布，所以招、投标都是按照2017第二季度的市场信息价作为报价的参考，后原、被告于2018年签订《补充协议》，根据政府出台的调价文件，约定“主要材料价格发生波动时……波动幅度超出正负5%的，按超出部分调整差价”、“材料差价的调整办法采用造价信息进行价格调整的有关规定进行”，而该鉴定报告在依据《补充协议》计算“人工材料价差”时，计算调整差价的基准价是采用的2017年第三季度的信息价，这是不对的，应该以2017年第二季度的信息价作为调价的基础。经审核原告的该项意见，并向鉴定机构了解相关情况，一审法院通知瀚景公司以2017年第二季度的信息价作为调价的基础，进行补充鉴定，2019年10月10日，瀚景公司出具《补充意见书》，写明：根据贵院要求，我公司对鉴定委托书（2019）泰山法技会字第125号泰山职业技术学院学生公寓1#、2#楼及室外配套项目的人工材料价差按照2017年2季度为基准价进行了调整，调整结果如下：原报告中实际完成工程总造价：5751252.64元（伍佰柒拾伍万壹仟贰佰伍拾贰元陆角肆分），其中，人工材料价差：631184.03元（以2017年3季度信息价为基准价调整）。注：本造价不包含社会保障费：74305.07元。调整后实际完成工程总造价：6645199.55元（陆佰陆拾肆万伍仟壹佰玖拾玖元伍角伍分），其中人工材料价差1525130.94元（以2017年2季度信息价为基准价调整），注：本造价不包含社会保障费：86049.63元。后在对该补充鉴定报告质证时，被告提出，原、被告签订的《补充协议》约定，调价按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款“11.1市场价格波动引起的调整”中“第2种方式：采用造价信息进行价格调整”的有关规定进行，而根据该条款规定，承包人投标价高于基准价格的……材料单价涨幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整，即在投标报价高于基准价时，调高材料价格以投标价为基础，但是，《补充鉴定报告》对此没有区分调整，一律按照信息价作为基础，对此应予纠正。对此，原告则称，双方确实作出如上约定，但是前述基准价格并非是指信息价，而是指发包人提供的基准价格，但在招投标过程中被告并未提供基准价格，因此，不应按照上述规定进行调整，而是应该统一按照2017年第二季度的信息价进行调整。经审核被告的该项意见，并向鉴定机构了解相关情况，一审法院通知瀚景公司根据原、被告《补充协议》相关的约定，依照不同情况分别以2017年第二季度的信息价或投标价作为调价的基础，再做补充鉴定，2019年10月13日，瀚景公司出具瀚景[2019]TA-32号（补））《补充意见书》，写明：根据贵院要求，我公司对鉴定委托书（2019）泰山法技会字第125号泰山职业技术学院学生公寓1#、2#楼及室外配套项目的人工材料价差按照2017年2季度为基准价并根据合同要求（合同通用条款11.1第二种方式（2）关于材料风险范围的规定）进行了调整，调整结果如下：原报告中实际完成工程总造价：5751252.64元（伍佰柒拾伍万壹仟贰佰伍拾贰元陆角肆分），其中人工材料价差：631184.03元（以2017年3季度信息价为基准价调整）。注：本造价不包含社会保障费：74305.07元。调整后实际完成工程总造价：6472206.33元（陆佰肆拾柒万贰仟贰佰零陆元叁角叁分），其中人工材料价差：1352137.71元(以2017年2季度信息价为基准价和合同要求调整)。注：本造价不包含社会保障费：83776.87元。为上述鉴定，原告总计向瀚景公司支付鉴定费150000元。案件审理中，被告也申请对泰山职业学院新建学生公寓1#、2#楼工程质量是否符合《建筑工程施工质量验收规范》合格标准进行鉴定，并要求如果质量不合格，对1#、2#楼作出修复方案。一审法院依法委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定，该单位于2019年5月17日出具鉴定报告，鉴定结论为：1、1#、2#楼整体结构布置符合设计要求，1#、2#楼混凝土构件尺寸均满足设计和规范要求。2、1#、2#楼混凝土梁、柱主筋根数符合设计要求。3、1#、2#楼现浇板钢筋间距符合设计和规范要求。4、1#楼各层墙、柱、梁、板、梯混凝土抗压强度均达到原设计强度等级要求；2#楼一层混凝土墙柱、二层的10-22轴混凝土墙柱、三层混凝土墙柱、四层混凝土墙柱、一层～四层混凝土梁板梯混凝土抗压强度均达到原设计强度等级要求；依据回弹及钻芯结果，2#楼二层1～9轴之间的部分柱混凝土抗压强度未达到原设计强度等级C35要求，应对未达到原设计强度等级的混凝土构件进行加固处理。5、1#楼和2#楼均存在现浇混凝土外观质量缺陷（蜂窝、麻面、裂缝、疏松、孔洞、露筋等），其中墙和柱根部存在孔洞、露筋情况较为普遍，应对现浇混凝土外观质量缺陷进行处理。被告向该中心支付鉴定费149500元。因被告同时要求对上述缺陷的修复工程造价进行鉴定，而山东省建筑工程质量监督检验测试中心不具备进行该类鉴定的资质，一审法院依法委托瀚景公司进行鉴定，该公司于2019年7月22日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：经鉴定，涉案工程造价为815044.8元。被告向瀚景公司支付鉴定费12000元。另外，本案开庭审理时，一审法院根据原告申请，通知瀚景公司的鉴定人员出庭接受询问，为此，原告依照相关规定支出鉴定人员的出庭费用2000元。在原告河南宏岳公司进行涉案工程的施工过程中，被告泰山职业学院于2018年2月5日代原告支付农民工工资731894元。2018年6月13日，山东义信公司受被告的委托，根据原、被告已签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定，对楼体完成±0.00这一付款节点应付进度款额作出鉴定，结论为：本期按合同应支付1510000元。2018年6月28日，被告向原告支付（电汇）工程款778106元，连同2月5日的代付工资款731894元，原告向被告出具了1510000元的增值税发票。2018年7月10日，山东义信公司受被告的委托，根据原、被告已签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定，对主体框架完成三层这一付款节点应付进度款额作出鉴定，结论为：本期按合同应支付2050000元。同年7月12日，原告据该结论向被告出具了2050000元的增值税发票，被告于2018年8月15日，向原告支付（电汇）2000000元，同年8月24日又支付（电汇）50000元，合计2050000元。此外，被告还曾于2018年4月8日代原告向有关机构缴纳涉案工程的建筑劳务工资保证金218232元。以上被告向原告支付的款项（包括代付款）共计3778232元。原告在庭审中则提交了据称是其2018年3月23日向被告和监理单位泰安瑞兴咨询有限公司发出的《工程款支付申请表》（无公章）的复印件，和2018年7月的《进度报价》复印件，在申请表中，写明：“我方已完成了本工程的部分工程量，按合同的规定，发包单位应在2018年3月23日前支付该项工程款共贰佰捌拾壹万柒仟叁佰陆拾陆元柒角壹分，现报上工程款支付申请，请予以审查并开具工程款支付证书。”《进度报表》则载明：“工程名称：泰山技术学院1#、2#学生公寓（1-3主体框架）进度报价：肆佰贰拾柒万零伍佰贰拾柒元贰角……”。原告依据该两份证据主张被告未能在相应的付款节点，按85%的比例支付工程进度款。本案审理过程中，原告于2019年10月12日向被告移交了其已施工完成的工程，双方进行了签字交接，鉴于此，被告申请撤回了要求原告移交工程的反诉请求。 一审法院认为，2017年9月12日，原告河南宏岳公司与被告泰山职业学院签订《建设工程施工合同》，约定河南宏岳公司承包泰山职业学院新建学生公寓1#楼、2#楼及室外配套工程，该合同系基于招投标，真实合法，系有效合同。在该合同履行过程中，原告于2018年1月23日向被告发出《联系函》，以“遭遇到前所未有的国家环保风暴，造成建筑材料商品混凝土市场价格大幅上涨”为由，要求解除合同，同年2月4日，被告向原告复函同意解除合同。此时，双方虽已初步达成解除合同的合意，但尚未商定解约后续事宜，随即，双方通过分析泰安住建局泰建发【2018】1号文件，认为建设材料价格可作调整，遂又协商由原告继续进行工程施工，原告在2018年4月8日发布公司内部文件，又成立了施工项目部，且于同年4月底开始了施工行为，双方最终于同年6月7日签订了补充协议。由此过程可见，原、被告在2018年初虽曾达成解约合意，但双方均不是行使的约定或法定解除权，并非形成权，实际上该合意随着原、被告又形成新的继续施工合意已被撤销，原《建设工程施工合同》继续履行，因此，在2018年2月4日至同年6月7日之间，合同只是处于中止状态，并未解除。原告要求确认原、被告签订的《建设工程施工合同》于2018年2月4日解除，于法无据，与事实不符，一审法院不予支持。2018年6月7日，原、被告签订《补充协议》，约定因国家环境治理政策，建材市场价格大幅上涨，根据泰安住建局泰建发【2018】1号文件要求，对材料价格进行了调整，定额人工工日单价规费计取标准按泰安住建局泰建发【2017】78号文件进行调整，另外，工程进度款的支付和竣工日期也进行了调整。该补充协议，虽然对于材料、人工取费进行了调整，但其原因是建材市场发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，而作出调整的依据是政府相关文件，并非原、被告出于规避监管的目的进行的随意约定，因此，该调整不应认定为原、被告协商变更中标合同的实质性内容，同时，工期的变更是对前期施工中止等客观事实的正常反映，也不应认为是实质性变更，至于进度款的支付，显然不是合同的实质性变更，综上，该《补充协议》不违反法律禁止性规定，也是有效协议。原告恢复施工并与被告签订《补充协议》后，于2018年10月19日，以被告不依约付款为由，向被告发出解约通知，称，自通知到达之日解除双方签订的施工合同及补充协议。随后，原告即停止施工。原告主张被告未依约付款的依据，是其自称2018年3月23日向被告和监理单位发出的《工程款支付申请表》（复印件）和2018年7月的《进度报价》（复印件）中记载的申请付款的数额。而实际上，被告已根据自己委托的山东义信公司鉴定的结论，依约在楼体完成±0.00和主体框架完成三层的两个节点，足额支付了工程进度款，当时，原告不仅未对此提出异议，而且还按照被告认定的数额向被告出具了发票两份。需要说明的是，山东义信公司的鉴定，虽系被告单方委托，但在工程施工进程中，采取此方法确定拨付进度款的数额，应是较为慎重的做法，其可信度至少比原告自己的报价更具客观性，并且，从一审法院委托的瀚景公司对“三层主体框架完成工程造价”所作的鉴定的结论看，在不考虑人工材料价差的情况下，工程造价为4183106.3元，按85%的比例支付进度款，应为3555640.36元，而此时，被告已付原告3560000元（连同被告2018年4月8日代原告缴纳的保证金218232元，更是达到了3778232元），这也印证了山东义信公司鉴定的可信度和客观性。综上，原告称被告在施工期间不依约付款，与事实不符，一审法院不予采信，因此，原告2018年10月19日向被告发出解约通知时，其并不享有解约的权利，其据此要求确认原、被告签订的《补充协议》于2018年10月19日解除，于法无据，一审法院不予支持。原告2018年10月19日及之后的通知解约、停工、起诉等一系列行为，是以自己的行为表明不再履行施工义务，在此情况下，被告于2019年1月2日向原告发出《解除合同的通知》，是依法行使法定的合同解除权，该通知于同年1月3日到达了原告处，依照相关法律规定，至此原、被告之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》解除，因此，被告反诉要求对此予以确认，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”原告所施工的工程，经山东省建筑工程质量监督检验测试中心鉴定，基本合格，对于需修复之处，也列明了修复方案，而根据该中心出具的修复方案，经瀚景公司鉴定，也确定了修复造价，根据该修复造价，被告在反诉中又提出了相应的诉讼请求。基于此，依照上述司法解释的规定，原告要求被告支付工程款并支付利息，一审法院予以支持。原告所施工的工程造价最初鉴定为5659946.04元，其中，人工材料价差627936.38元。后因一审法院认可原告提出的“应以2017年2季度信息价为基准价调整人工材料价差”的主张，据此要求瀚景公司进行补充鉴定，该公司补充鉴定后，被告又称，双方《补充协议》中对人工材料价差进行调整时约定，当投标价高于基准价格即信息价时，应以投标价作为基准价进行调整，上述补充鉴定结论未考虑此约定，一审法院对于被告的该项主张也予以采纳，故据此再次要求瀚景公司进行补充鉴定，最终确定原告实际完成工程总造价为6472206.33元（其中人工材料价差：1352137.71元)。鉴于被告已支付原告工程款3778232元，故现应付工程价款为2693974.33元。利息自合同解除次日，至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行……”，因此，原告要求被告退还履约保证金2180000元并支付利息，于法有据，一审法院亦予以支持。利息也应自合同解除次日，至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算。如上所述，依照相关司法解释，已经完成的建设工程质量不合格的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定处理。而该条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”，现经瀚景公司鉴定，修复原告施工工程中不合格之处的修复工程造价为815044.8元。现被告据此反诉要求原告支付修复费用815044.8元，一审法院予以支持。被告反诉要求原告支付违约金8394517.71元，具体包括六部分。第一部分为“迟延竣工违约金5433969.23元”。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，原告承接的涉案工程应在2018年11月30日前竣工，但原告未能竣工，自2018年12月1日至合同解除前的2019年1月2日，原告迟延竣工共计33天，依照《建设工程施工合同》关于“逾期竣工违约金”的计算方法的约定，原告因此应承担违约金21823169.57元×1‰×33天=720164.6元。被告主张的第二部分违约金为“擅自更换项目经理违约金109115.85元、擅自更换主要施工管理人员的违约金109115.85元”。对于此部分主张，首先，被告主张原告擅自更换项目经理和主要施工管理人员，均未能提供充分的证据，且原告对此予以否认；其次，虽然《建设工程施工合同》中有承包人擅自更换项目经理支付合同价款2‰-5‰违约金，和承包人擅自更换主要施工管理人员，扣罚本合同价款2‰-5‰违约金的约定，但在被告未能证实如原告确有更换人员的行为给己方造成何种，尤其是多少财产损失的情况下，依该约定计算违约金有违我国合同法违约金制度以补偿性为主的原则。基于此，被告关于该部分违约金的主张，一审法院不予支持。被告主张的第三部分违约金为“项目经理或主要施工管理人员与投标时的人员不一致的违约金1091158.48元”，第四部分违约金为“未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明违约金1091158.48元”，第五部分违约金为“原告人员缺勤的罚金510000元”，对于此三部分主张，基于与上述第二部分违约金要求同样的理由，一审法院不予支持。被告主张的第六部分违约金为“拖欠农民工工资违约金50000元”，对于此部分主张，首先，原告认可2017年年底，曾有施工人员到政府部门讨薪，其次，《建设工程施工合同》中明确约定“如出现与本工程有关的建筑工人到各级政府、政府主管部门、发包人办公场所等上访、纠缠（不限于农民工工资支付问题）情况时……缴纳50000元/次的违约金”，第三，上述上访讨薪行为，显然会给被告带来人力、财力的负担，综合此三点，原告应因此问题向被告承担违约金，但是，双方约定的50000元/次的违约金显然过高，一审法院酌情调整为5000元。综上所述，原告应向被告支付违约金共计725164.6元。被告还反诉要求原告向被告交付涉案工程的资料。但是，对于被告所要求交付的各种资料，除个别项目外，现原告均明确表示自己没有（或已给被告，或不属自己所有），同时，一审法院在案件审理过程中，又先行组织双方对于原告表示可以移交的资料进行了交接。在此情况下，鉴于被告并无证据证实其要求的资料确由原告掌握，更无证据证实原告是拒不提供（不是保管不善、未做采集等）资料，因此，被告的该主张不具强制执行力，再考虑到涉案工程现并未完工，故对于被告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。将来，如确因相关资料的缺失给被告造成实际的损失或困难，而被告又有证据证实这些资料确在原告处，被告可另行以适当的形式和内容向原告等主张权利。被告还反诉要求原告支付工程延期造成被告超支的监理费用522869元，其依据是2018年11月7日监理单位泰安瑞兴工程咨询有限公司向被告提交的《关于请求追加延期监理费用的报告》。对此问题，首先，虽然报告中监理单位“申请被告补偿”522869元，但该费用现实际并未发生；其次，涉案工程多次、较长时间处于未施工状态，被告和监理方并未提交监理公司在未施工期间仍提供相关的服务的证据；第三，监理公司和被告均未提供充分证据证实522869元监理费用的合法性及准确性。综上，对于被告的该项反诉诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条第（一）项、第十条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、确认原告河南宏岳建设有限公司与被告泰山职业技术学院2017年9月12日签订的《建设工程施工合同》及2018年6月7日签订的《补充协议》于2019年1月3日解除；二、被告泰山职业技术学院于本判决生效之日起十日内，向原告河南宏岳建设有限公司支付工程款2693974.33元及利息（以2693974.33元为基数，自2019年1月3日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。三、被告泰山职业技术学院于本判决生效之日起十日内，向原告河南宏岳建设有限公司返还履约保证金2180000元及利息（以2180000元为基数，自2019年1月3日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。四、原告河南宏岳建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告泰山职业技术学院违约金725164.6元。五、原告河南宏岳建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告泰山职业技术学院工程修复费用815044.8元。六、驳回原告河南宏岳建设有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告泰山职业技术学院的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47731元，由原告河南宏岳建设有限公司负担1940元，被告泰山职业技术学院负担45791元。反诉费79927元，由原告河南宏岳建设有限公司负担18662元，被告泰山职业技术学院负担61265元。原告完成施工的工程造价鉴定费150000元，由被告泰山职业技术学院负担；工程质量及修复方案的鉴定费149500元、修复工程造价的鉴定费12000元，共计161500元，由原告河南宏岳建设有限公司负担；鉴定人员出庭作证费2000元，由原告河南宏岳建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 上诉人及被上诉人对一审查明的事实均无异议。 除一审查明的“对此，原告表示，己方除有地基、基础验收的相关资料一宗（已提交鉴定机构，待退还）外，其余均应是原告掌握的材料，其手中没有，如施工图纸，肯定是被告提供由原告来施工之用”中“其余均应是原告掌握的材料”存在笔误，应更正为“其余均应是被告掌握的材料”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，河南宏岳公司的法定代表人于2019年1月7日由李保芹变更为李江林。 本院认为，河南宏岳公司虽在上诉理由中既载明“双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》于2018年10月19日解除”，又载明“2017年8月1日签订的《建设工程施工合同》于2018年2月4日双方通过协商的方式解除”、“2018年6月7日签订的《补充协议》已于2018年10月19日《解除通知》送达被告时通过法定解除的方式解除”，但河南宏岳公司在其上诉请求中载明“请求撤销（2018）鲁0902民初4767号民事判决书第一项并改判双方的合同于2018年10月19日解除”，故应根据河南宏岳公司的上诉请求确定其关于涉案合同及补充协议解除时间点的上诉主张，即河南宏岳公司主张涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于2018年10月19日解除。对该主张，审查认为，河南宏岳公司与泰山职业学院签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，虽于2018年10月19日向泰山职业学院发出解约通知，理由是泰山职业学院未依约付款，但一审基于泰山职业学院在节点支付工程进度款、河南宏岳公司出具发票的情况，结合山东义信公司及瀚景公司的鉴定结论等，综合分析后，认定泰山职业学院已根据自己委托的山东义信公司鉴定的结论，依约在楼体完成±0.00和主体框架完成三层的两个节点，足额支付了工程进度款，河南宏岳公司认为泰山职业学院在施工期间不依约付款，与事实不符，从而不予采信，并无不当。一审因此认定河南宏岳公司在2018年10月19日向泰山职业学院发出解约通知时，其并不享有解约的权利，从而对其要求确认2018年10月19日解除的主张不予支持，有依据，并无不妥，故对河南宏岳公司认为涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于2018年10月19日解除的上诉主张，不予支持。关于一审认定河南宏岳公司承担逾期竣工违约金725164.6元是否得当的问题，审查认为，因河南宏岳公司主张涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于2018年10月19日解除不成立，根据涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》，河南宏岳公司承接的涉案工程应在2018年11月30日前竣工，但河南宏岳公司未能竣工，而涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于2019年1月3日解除，故一审认定河南宏岳公司自2018年12月1日至2019年1月2日迟延竣工共计33天，并依照涉案合同中约定的“逾期竣工违约金”的计算方法，判令河南宏岳公司应承担违约金725164.6元，有依据，并无不当，故对河南宏岳公司关于逾期竣工违约金的上诉理由不予支持。关于一审认定河南宏岳公司实际完成工程总造价为6472206.33元是否正确的问题，首先，该工程总造价的认定系基于一审法院依河南宏岳公司的申请委托有资质的鉴定机构，历经一次鉴定两次补充鉴定，通知鉴定人员出庭接受了质询，并充分听取河南宏岳公司与泰山职业学院的意见后，根据综合了双方当事人合理异议意见后补充作出的最终鉴定意见，予以确定的，并无不当；其次，泰山职业学院主张应支付的款项为工程进度款、按照《补充协议》的约定、应以原合同约定的固定单价为依据、材料及人工价格不应调整，但河南宏岳公司请求支付并申请鉴定的是，涉案建设工程施工合同及补充协议解除后，河南宏岳公司已经完成的建设工程的工程价款，鉴定机构的鉴定人员在出庭接受质询时亦对此作出了解释“我们现在是鉴定造价，不是进度款造价，三层主体框架的主体造价，肯定是包括人工和材料的价差的，所以需要计入”，故对泰山职业学院认为材料及人工价格不应调整的上诉理由，不予采纳；再次，泰山职业学院主张在调整材料价格时不应以2017年2季度信息价为基准价调整、应以2017年3季度的信息价为基准价调整，河南宏岳公司抗辩称投标时2017年3季度的信息价并未公布，泰山职业学院对此亦表认可，但认为宏岳公司在投标时也不是参照2017年2季度的信息价进行投标，而根据鉴定机构的鉴定人员在一审出庭接受质询时以及一审法院就该问题进行调查时的陈述，本案双方招投标时2017年3季度的信息价尚未公布，双方整个招投标过程的价格是接近2季度的信息价，故对泰山职业学院主张应以2017年3季度的信息价为基准价调整的上诉理由不予支持。关于上诉人主张其应付工程价款中还应当扣除实际已完成工程造价的5%作为质保金的问题，审查认为，本案中双方合同及补充协议已解除，合同及补充协议并未完全履行，依泰山职业学院的申请，一审法院已委托相关鉴定机构对已完工工程进行了质量及修复费用的鉴定，一审亦根据泰山职业学院的反诉请求判令河南宏岳公司支付工程修复费用815044.8元，该修复费用已超出泰山职业学院主张的实际已完成工程造价的5%作为质保金的数额，故对泰山职业学院要求扣除5%质保金的上诉理由不予支持。泰山职业学院主张一审判决其自2019年1月3日起支付工程款利息错误，经查，涉案合同及补充协议自2019年1月3日解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，本案建设工程施工合同及补充协议解除后，对河南宏岳公司已经完成的建设工程，泰山职业学院应当支付相应的工程价款，也即泰山职业学院应自涉案合同及补充协议解除之日支付相应的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，本案泰山职业学院应付工程价款之日为涉案合同及补充协议解除之日即2019年3月1日，故一审认定泰山职业学院自2019年1月3日起支付工程款利息，有事实及法律依据，并无不当，泰山职业学院认为该认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。关于泰山职业学院主张一审判决其向河南宏岳公司返还218万元履约保证金及利息错误的问题，审查认为，因涉案合同及补充协议已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，因此，河南宏岳公司交付的履约保证金的基础已不存在，对河南宏岳公司已交付的履约保证金，泰山职业学院自涉案合同及补充协议解除时（2019年1月3日）即应返还，故一审认定泰山职业学院退还履约保证金并自2019年1月3日起支付利息，并无不当，泰山职业学院关于履约保证金及利息的上诉理由不成立，本院不予支持。泰山职业学院主张河南宏岳公司迟延竣工的日期应当从2018年4月25日起计算至2019年1月2日、一审认定自2018年12月1日起计算至2019年1月2日错误的上诉理由，审查认为，双方签订的涉案《建设工程施工合同》虽约定计划竣工日期为2018年4月24日，但其后双方签订的《补充协议》明确“竣工日期调整为到2018年11月30日”，故一审认定自2018年12月1日至2019年1月2日河南宏岳公司迟延竣工共计33天，有事实及法律依据，并无不当，故对泰山职业学院前述上诉理由不予支持。关于泰山职业学院主张的“擅自更换项目经理支付合同价款5‰违约金109115.85元；擅自更换主要施工管理人员支付合同价款5‰违约金:109115.85元；项目经理或主要施工管理人员与投标时的人员不一致，应支付合同价款5%的违约金1091158.48元；未提交劳动合同以及没有为项目经理缴纳社会保险证明支付合同价款5%的违约金1091158.48元；缺勤罚金510000元”的反诉请求，一审未予支持是否得当的问题，审查认为，因泰山职业学院就上述反诉主张未能提供充分证据证实，河南宏岳公司亦对其主张予以否认，且基于合同法关于违约金重在违约补偿的立法原则，一审认为在泰山职业学院未能证实如河南宏岳公司确有更换人员等上述行为给己方造成何种，尤其是多少财产损失的情况下，依双方合同约定计算违约金有违我国合同法违约金制度以补偿性为主的原则，有理据，一审综合上述理由对泰山职业学院的上述反诉主张未予支持，并无不妥，故对泰山职业学院关于河南宏岳公司应支付擅自更换项目经理违约金等的上述上诉理由，不予支持。关于泰山职业学院主张的河南宏岳公司拖欠农民工工资违约金问题，一审在认定该违约事实的基础上，基于双方合同中约定的每次50000元的违约金明显过高，综合本案实际情况，酌情调整为5000元，系一审行使自由裁量权，亦不超出必要限度，本院予以维持。关于泰山职业学院主张河南宏岳公司拒不交付涉案工程的资料，一审法院认定其该项诉讼请求无强制执行力错误的上诉理由，审查认为，泰山职业学院要求河南宏岳公司交付技术交底等涉案工程材料，一审法院在案件审理过程中，已组织双方对于河南宏岳公司表示可以移交给泰山职业学院的资料，先行进行了交接，并将相关名目记录在卷，但对于泰山职业学院要求交付的除技术交底等个别项目之外的其他材料，河南宏岳公司表示其手中没有（或已给泰山职业学院，或不属于自己所有），鉴于泰山职业学院没有证据证实其要求交付的资料确由河南宏岳公司掌握，亦无证据证实是河南宏岳公司拒不提供资料，一审综合该主张的执行力问题及涉案工程仍未完工的现实状况，亦释明了后续救济途径的情况下，对泰山职业学院的该项交付涉案工程资料的诉求未予支持，得当，故对泰山职业学院的该项上诉理由不予支持。关于泰山职业学院反诉要求河南宏岳公司支付超支的监理费用522869元应否支持的问题，经查，因泰山职业学院提出该项反诉请求，依据的是监理公司向其提交的请求追加延期监理费用的报告，但该费用现未实际发生，泰山职业学院亦未提交在涉案工程未施工期间监理公司仍提供相关服务的证据，且泰山职业学院未提供充分证据证实522869元监理费用的合法性及准确性，综合前述情况，一审未支持泰山职业学院的该项反诉诉求，有理据，对泰山职业学院的该项上诉主张，本院不予支持。关于本案的诉讼费用及鉴定费用，一审根据支持本案河南宏岳公司与泰山职业学院的诉讼请求及反诉请求的情况，基于败诉方负担的原则，确定诉讼费用由双方分担，相应的鉴定费用由双方分别负担，并无不当，泰山职业学院认为本案相关诉讼费用及鉴定费用均应由河南宏岳公司承担的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，河南宏岳公司及泰山职业学院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74191元，由泰山职业学院负担63139元，由河南宏岳公司负担11052元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年八月六日 书记员 苏 倩