广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9369号上诉人（原审原告）：吕艳芳。委托诉讼代理人：江檀文，广东环宇京茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：易芬，广东环宇京茂律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州品源文华营销咨询有限公司。法定代表人：杨建斌，该司总经理。委托诉讼代理人：廖丹，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人吕艳芳因与上诉人广州品源文华营销咨询有限公司（以下简称品源公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。吕艳芳在原审的诉讼请求：1.判决品源公司支付2018年5月2日至7月31日未足额支付的劳动报酬46670元；2.判决品源公司支付违法解除劳动合同赔偿金26038元；3.判决品源公司支付2018年6月2日至2018年7月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资49960元；4.判决品源公司支付2018年5月28日及7月23、24日的加班费3014元；5.判决品源公司支付2018年5月2日至7月31日期间未休年休假工资3445元；6.判决品源公司支付未报销差旅费571.65元；7.判决品源公司负担案件受理费。原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，被告广州品源文华营销咨询有限公司支付原告吕艳芳2018年7月1日至2018年7月31日期间工资差额35075元；二、自本判决生效之日起三日内，被告广州品源文华营销咨询有限公司支付原告吕艳芳2018年6月2日至2018年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49960元；三、驳回原告吕艳芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，保全费1151元，共计1161元，由原告吕艳芳负担。判后，吕艳芳与品源公司不服该判决，分别向本院提起上诉。吕艳芳上诉请求：1、撤销原判；2、改判品源公司支付吕艳芳2018年5月2日至7月31日期间未足额支付的劳动报酬46670元；3、改判品源公司支付吕艳芳违法解除劳动合同赔偿金26038元；4、改判品源公司支付吕艳芳2018年6月2日至2018年7月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资49960元；5、改判品源公司支付吕艳芳2018年5月28日及7月23日、24日加班费3014元；6、改判品源公司支付吕艳芳2018年5月2日至7月31日期间未休年假工资3445元；7、改判品源公司支付吕艳芳未报销差旅费571.65元；8、改判一二审诉讼费由品源公司承担。事实与理由：吕艳芳于2018年5月2日入职，担任客户总监，基本工资19057元，奖金按参与项目1%计算，合计17500元，每月10日发放上月工资。平均工资计算公式为：（19057×3+17500）÷3=24890元。双方未签订书面劳动合同，未缴纳社保，未支付奖金。事实与理由：1、关于未足额支付劳动报酬，原审法院未计算17500元奖金。吕艳芳参与三个项目所得提成低于约定，致劳动报酬数额相差一万余。对方认为扣除小橙堡项目奖金不合理。该项目落地执行、出差等都是吕艳芳在处理。微信聊天记录佐证了以上事实，对方公司总经理开会时也提出只要参与项目就有1%的提成。故未足额支付报酬（含未发奖金）为：24980×3-28000=46670元。2、关于违法解除劳动合同赔偿金，品源公司未购买社保与足额支付劳动报酬，亦确认了相关离职证据的关联性，应认定其违法解除劳动合同。一审法院根据2018年7月10日微信聊天记录认为是吕艳芳自行要求缴纳五险一金，事实认定错误。实际情况是并非吕艳芳主动要求不缴纳，而是品源公司不为其缴纳之后吕艳芳不得已才与公司沟通，自行缴纳，并要求公司退回相应款项。一审相关证据已经证明。故赔偿金计算公式为：（19057×3+17500+3445）÷3=26038元。3、关于未签订书面劳动合同双倍工资，品源公司未与吕艳芳签订书面劳动合同，应当赔偿双倍工资。品源公司计算方式存在错误。吕艳芳奖金虽然未发放但属于应发，故也应计入双倍工资中。故双倍工资为：24980×2=49960元。4、关于加班费，品源公司声称加班需要申请，与现实情况不符。劳动者无法对自身加班情况提供完美的证据，对其举证不应苛责。吕艳芳已提供相关聊天记录证明加班。微信聊天记录中已经明显显示吕艳芳在下班后、休息日加班情形。故加班费为（24980÷21.75÷8）×10.5×200%=3014元。5、关于未休年休假工资，吕艳芳工龄已满一年，品源公司未安排其休假应当补偿。吕艳芳是2009年就开始参加工作，至今已有10年工作年限。对于该工作年限品源公司已经认可。6、关于未报销差旅费，原审法院称费用报销单上无负责人签名审批，是将法院查明认定权力交给品源公司，加重劳动者举证责任。吕艳芳已提供符合工作时间、地点、报销标准的发票，该费用应由品源公司承担。发票、行程单显示其于2018年7月26日到上海出差，支出交通餐饮259.6元，2018年7月26日是周四，属于正常工作时间，吕艳芳并没有请假，是到上海因公出差。微信聊天记录显示吕艳芳在2018年7月26日向公司申请公费购买机票，如果吕艳芳不是因为工作出差，公司不可能为其购买机票。虽然报销单据没有公司签章，但也改变不了因公出差的事实。7、关于诉讼费用，本案系品源公司未缴纳社保、足额支付劳动报酬引起，相关诉讼费用应由其承担。品源公司答辩称：1、关于违法解除劳动合同，微信聊天记录中显示“我之前跟您说过不在这边买，直接折算为工资发给我，我自己买”。从该记录可看出吕艳芳不止一次与品源公司要求过自己购买社保，也没有其他任何证据表明她对不由公司购买自己购买有意见。且购买社保的费用品源公司也给了。所以吕艳芳在辞职前偷偷用录音方式引诱公司作出表述，并以此为由起诉要求支付赔偿金，是不道德的。2、对于其他问题，同意一审判决。品源公司上诉请求：1、改判原判第一项为品源公司支付吕艳芳2018年7月1日至2018年7月31日期间工资差额30075元；2、改判原判第二项为品源公司支付吕艳芳2018年6月2日至2018年7月31日期间工资差额37478.77元；3、吕艳芳承担上诉费用。事实与理由：1、项目奖金存在事实界定错误，工资差额判决数额过高。原审判决认为品源公司需支付吕艳芳小橙堡项目奖金不符合事实。根据双方约定及项目奖金方案，只有员工从开始到落地均独立完成项目才有1%提成。从商业惯例而言，没有公司会仅对参与项目的员工发放提成。小橙堡项目并非吕艳芳引进，前期洽谈其未参与，其仅是在项目负责人离职后临时接手，进行日常对接。此时项目已经基本落地。且吕艳芳对小橙堡项目的举证只有一些聊天记录。故应当扣减小橙堡项目5000元的提成。2、未签订书面劳动合同支付二倍工资金额标准过高。双方建立劳动关系满一个月至吕艳芳离职仅59天，结合其月工资19057元的事实，判决49960元工资差额显属过高。远超59日工作期间应得工资，应予降低为37478.77元，奖金部分不予核算。吕艳芳答辩称：与上诉意见一致。二审庭审中，吕艳芳将第一项上诉请求更改为请求判决撤销原判第一项、第三项判项，并撤回第四项上诉请求。其余上诉请求与原上诉请求一致。原审判决查明的事实属实。本院认为，关于奖金问题，原审判决根据双方当事人的举证认定品源公司应支付艾特里里、好爸爸、小橙堡项目的提成给吕艳芳，计算合同金额分别为570000元、530000元、500000元，从而计算出奖金为16000元，该认定有事实依据。吕艳芳上诉要求按照17500元计算，其在仲裁、原审时提交的证据不足以证实此三项目的计算标准为1750000元，其该上诉缺乏事实依据，本院不予采纳。仲裁委裁决品源公司应支付艾特里里、好爸爸、小橙堡项目的提成16000元给吕艳芳后，品源公司以不想再继续诉讼为由没有起诉，视为其接受该裁决结果。其现向本院提出应扣除小橙堡项目部分提成等超出仲裁裁决结果的上诉主张，本院不予接纳。至于吕艳芳要求2018年5月2日入职后至7月31日离职期间的工资差额46670元的问题，其该主张的计算方法为按照每个月19507+17500÷3＝24890元计算5-7月工资，减去已支付28000元，故未支付工资奖金差额为46670元。因吕艳芳未能对其主张的计算方法提供充足证据证实，故本院对其该上诉主张不予采纳。对于2018年5月、6月的工资支付问题，本院认可原审法院对此问题的认定。然而，原审判决计算了2018年7月1日至7月31日期间的工资差额为35057元［19057元+（570000元+530000元+500000元）×1%］后，却在判项中判令品源公司应支付工资差额为35075元，此判项有误，且该数额亦超出仲裁裁决的结果，故本院予以纠正为品源公司应支付吕艳芳2018年7月1日至7月31日期间工资差额35057元。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，本案系吕艳芳于2018年7月31日以品源公司未购买社保、未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，故其要求赔偿金缺乏法律依据。品源公司未及时为吕艳芳参加社保，吕艳芳可依法要求品源公司履行用人单位为员工参加社保的义务。然根据经吕艳芳确认真实性的品源公司提供的微信记录，吕艳芳在品源公司未及时为其参加社保时向品源公司提出自行参加社会保险后又以品源公司未为其参加社保为由提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的被迫解除劳动合同情形。如上所述，原审判决未认定其所主张的被拖欠5-6月工资，且因其提出解除劳动合同时尚未到双方约定的支付劳动报酬时间，故其以品源公司未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的被迫解除劳动合同情形。综上，吕艳芳要求解除劳动合同赔偿金（补偿金）的请求因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于加班费、未休年休假工资问题，吕艳芳并未对此提交新证据新理由，故本院认可原审判决对此问题的认定，并不再赘述。关于吕艳芳主张的未报销差旅费571.65元的问题，对于其中的259.65元，吕艳芳在仲裁、一审时均提交了出差费用的证据，品源公司对证据真实性并无异议，且陈述清楚吕艳芳确实存在一笔款项没有报销，但没有走报销流程。审查吕艳芳提交的出差费用单据，显示出系吕艳芳于2018年7月26日、27日到上海及在市内产生的交通费用合共259.65元。因此期间为上班时间，品源公司并未提出吕艳芳此期间未上班。相反，品源公司提交的拟证实吕艳芳有未偿还之借款的微信转账记录及聊天记录显示，2018年7月26日下午2:22至2:30吕艳芳向“老板娘”申请借款买机票，该人立即转账1570元给吕艳芳。结合上述双方的证据，可视为吕艳芳完成了其初步举证义务。对是否安排吕艳芳在2018年7月26日、27日到上海工作、是否产生这些交通费用，作为用人单位的品源公司有举证能力却未举证，仅以吕艳芳没有走报销流程且提供的发票是个人行程的定额发票，无法证实是与工作相关的出差为由拒绝承担支付义务，其该抗辩意见并无证据相佐证，亦未能推翻吕艳芳此主张，结合吕艳芳于2018年7月31日提出离职的事实，本院对吕艳芳提出的此期间交通费用系因工作产生的主张予以采信，品源公司应支付差旅费259.65元给吕艳芳。至于吕艳芳主张的通讯费300元、快递费12元，因吕艳芳未能充分举证证实该两笔款项属于工作产生品源公司应报销，故其应承担举证不能的不利法律后果，对吕艳芳主张的该部分费用，本院不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额问题，原审判决判令品源公司支付吕艳芳未签劳动合同二倍工资差额49960元，吕艳芳上诉请求判令品源公司支付49960元，属于对无异议的判项进行上诉。经本院释明，吕艳芳撤回该上诉请求，本院予以准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，吕艳芳于2018年5月2日入职，故品源公司应支付吕艳芳2018年6月2日至2018年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。仲裁委根据吕艳芳的请求支持其二倍工资差额49580.66元后，吕艳芳向原审法院起诉时主张按照两个月计算，每个月的工资数额为24980元。然未签订书面劳动合同时间实际为7月整月及6月份的29天，并非完整两个月。品源公司该上诉意见正确，本院予以接纳。原审判决对此项款项认定有误，本院予以纠正。仲裁委裁决品源公司支付未签劳动合同二倍工资差额49580.66元后，品源公司以不想再继续诉讼为由没有起诉，视为其接受该裁决结果。故品源公司向本院提出工资标准过高，只需支付37478.77元的上诉主张，本院不予接纳。本院按吕艳芳的该项起诉请求核算，认定品源公司应按仲裁裁决数额支付，即应支付吕艳芳49580.66元。综上所述，原审判决对部分事实认定有误，导致判决结果有误，本院予以纠正。品源公司、吕艳芳部分上诉请求有依据，本院予以相应支持。除此，原审判决其余认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29015号民事判决第三项；二、变更广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29015号民事判决第一项为自本判决生效之日起三日内，广州品源文华营销咨询有限公司支付吕艳芳2018年7月1日至2018年7月31日期间工资差额35057元；三、变更广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29015号民事判决第二项为自本判决生效之日起三日内，广州品源文华营销咨询有限公司支付吕艳芳2018年6月2日至2018年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49580.66元；四、自本判决生效之日起三日内，广州品源文华营销咨询有限公司支付吕艳芳差旅费259.65元。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元、保全费1151元，共计1161元，由吕艳芳负担。二审案件受理费10元，由广州品源文华营销咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  王 珺审判员  陈 静二〇二〇年七月十四日书记员  林梓琛林根