湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终313号上诉人（原审被告）：淄博崂源食品有限公司，住所地山东省淄博市张店区洪沟路46-3号。法定代表人：边翠英，该公司经理。委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人淄博崂源食品有限公司（以下简称崂源公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初290号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人通过互联网接受询问调查。上诉人崂源公司的委托诉讼代理人朱凤春、被上诉人养元公司的委托诉讼代理人李强通过互联网接受询问调查。本案现已审理终结。崂源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回养元公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由养元公司承担。事实与理由：1.其并未生产、销售被诉侵权商品；2.本案实体裁判结果与管辖裁定互相矛盾；3.被诉侵权商品并未侵害养元公司涉案商标专用权；4.一审法院判赔金额过高。养元公司辩称，1.被诉侵权商品上所载信息与崂源公司的信息完全一致，足以证明被诉侵权商品系崂源公司生产，崂源公司对此否认，但其没有举证证明；2.因淄博翔能生物技术有限公司（以下简称翔能公司）已注销，其撤回对翔能公司的起诉并不导致一审法院没有管辖权；3.被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品种类相同，被诉侵权标识与涉案商标近似，被诉侵权商品属于侵权商品；4.一审法院通过综合考虑涉案商标知名度、崂源公司的主观过错等因素酌情确定的赔偿数额应予维持。养元公司向一审法院起诉请求：1.崂源公司立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；2.崂源公司赔偿养元公司经济损失300000元；3.崂源公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：养元公司于2009年6月28日、2013年11月7日、2015年3月14日分别经国家工商总局商标局核准注册了第5127315号“六个核桃”文字商标、第10833322号“六个核桃”文字商标、第13777351号“”图文组合商标，有效期分别至2019年6月27日、2023年11月6日、2025年3月13日。该三枚商标核定使用商品是第32类的无酒精果汁；杏仁乳（饮料）；植物饮料等。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2010年10月，养元公司经第四届中国食品产业成长之星评选委员会审定为中国食品产业最具成长性企业金奖。2010年12月，养元公司被农业部评审批准为全国农产品加工业示范企业。2012年10月，养元公司“养元六个核桃”品牌获得“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年11月30日，河北省工商行政管理局发布公告称，养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品自2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被该省工商行政管理机关认定为知名商品，其特有的包装装潢受法律保护，对于生产、销售与该包装装潢相同或者近似的商品将依法查处。2014年12月，养元公司被河北省人民政府认定为河北省农业产业化重点龙头企业。2014年12月12日与2015年7月24日，中国饮料工业协会分别出具《证明》，证明养元公司2013年的“六个核桃”核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，以及2014年的“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一位。2016年1月16日，养元公司的“六个核桃”饮品被衡水经济开发区工商行政管理机关认定为知名商品。2016年10月，养元公司被农业部、商务部等联合审定为国家重点龙头企业。2011-2016年，养元公司与昌荣传媒有限公司签订《广告代理合同》，约定由昌荣传媒有限公司负责养元公司产品在中央电视台的广告投放事宜，其中，2012年的合同明确发布的产品为养元核桃乳，2013-2016年的合同明确发布的产品为养元六个核桃核桃乳。上述合同还约定给予天津卫视、北京体育频道等赠播。另外，养元公司在中央电视台及江苏卫视投放的广告有相应的视频及截图予以对应。2018年10月22日，公证员黄某和公证处其他工作人员李某与养元公司的委托代理人肖林，一同来到位于湖南省长沙市芙蓉区山水时尚酒店内标有“翔能食品”等字样的展位，李某对会展中心外观、展位内外进行拍照。肖林向展位内工作人员进行咨询，取得了标有“福核桃”等字样的饮料一瓶、标有“六个六核桃”等字样的饮料一瓶、名片一张及宣传资料一份。2018年11月29日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第9768号《公证书》对上述过程进行了公证证明。养元公司为保全证据支付公证费800元。一审庭审中，养元公司当庭提交由公证处封存的实物，经当事人确认封条完整后，现场拆封该实物。拆开后有一本翔能公司的宣传册、两瓶标有“二八个福核桃”的饮料及标有“六个六核桃”的饮料，一张标有“淄博崂源食品有限公司、淄博翔能生物技术有限公司”的名片。养元公司认为这些均是在糖酒会的展厅现场取得的，“六个六核桃”饮料瓶身上标有“制造商为淄博崂源食品有限公司，地址为山东省淄博市张店区洪沟路46-3号，食品生产许可证编号为ＳＣ10637030300076，条形码6953212700920”。“二八个福核桃”饮料瓶身上标有“制造商为淄博崂源食品有限公司，地址为山东省淄博市张店区洪沟路46-3号，食品生产许可证编号为ＳＣ10637030300076，条形码6953212709015”。标有“淄博崂源食品有限公司、淄博翔能生物技术有限公司”的名片上注明经理为倪某，手机157××××5777，地址山东省淄博市张店区，服务热线157××××6999。一审法院认为，公证处封存的产品具备客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的根据。另查明，崂源公司成立于2010年11月11日，组织形式为有限责任公司，注册资本为300000元，经营范围为蛋白饮料生产、销售；批发兼零售预包装食品。一审审理过程中，崂源公司向一审法院提出管辖权异议。一审法院作出（2019）湘01民初290号民事裁定：驳回崂源公司对本案管辖权提出的异议。崂源公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日作出（2019）湘民辖终918号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，养元公司系“六个核桃”文字商标及图文组合商标注册人，三个注册商标专用权均处于保护期限内，应当受到法律保护。本案的争议焦点在于：崂源公司是否有生产、销售涉嫌侵犯养元公司注册商标的行为及应承担的法律责任。被诉侵权商品罐体上明确载明制造商为崂源公司，地址为山东省淄博市张店区洪沟路46-3号，与崂源公司的地址完全一致。崂源公司未提交相反证据证明被诉侵权商品非其生产，故可以认定崂源公司生产了被诉侵权商品。至于崂源公司是否存在销售行为，涉案公证取证过程并未表明是购买取得，也没有证据显示崂源公司有销售行为，对于养元公司诉称崂源公司存在销售被诉侵权商品的行为，一审法院不予确认。本案中，被诉侵权商品“六个六核桃”及“二八个福核桃”均系植物蛋白饮料，与涉案商标核定使用的商品类别相同，可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无需进行跨类别保护，故无需对涉案商标是否驰名作出认定。被诉侵权标识系纵向排列，排列方式与涉案商标相同，位于易拉罐的正中，醒目、突出，具有区别商品来源的作用，系商标法意义上的使用。经比对，涉案商标最为突出的部分在于文字“六个核桃”，被诉侵权标识“六个六核桃”中的“核桃”系表明商品主要成分，除了在“六个”和“核桃”之间增加了个“六”字，其余文字、排序相同，字体近似，虽在字数、字体结构上有所不同，但整体及含义上极为相似；且“六个六”并非固定搭配词语，本身无特定含义，也并非崂源公司注册商标的规范使用。被诉侵权标识“二八个福核桃”中的“核桃”系表明商品主要成分，“二八个”字序排列与“六个”极为近似，且“二八个福”并非固定搭配词语，本身无特定含义，也并非崂源公司注册商标的规范使用。被诉侵权标识与养元公司的涉案三枚商标在视觉效果上构成近似，两者的差异并不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，且容易使消费者产生混淆或者误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定商标侵权行为。关于赔偿数额。养元公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或崂源公司因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑崂源公司侵权行为的性质、涉案商标的知名度以及养元公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定崂源公司赔偿养元公司经济损失及合理费用共计180000元。综上所述，崂源公司生产被诉侵权商品构成商标侵权，依法应停止侵权并承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、崂源公司自一审判决生效之日起立即停止生产侵害养元公司第5127315号、第16130851号和第13777351号注册商标商品的行为；二、崂源公司在一审判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及合理费用共计180000元；三、驳回养元公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由养元公司负担2320元，由崂源公司负担3480元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，江苏省高级人民法院（2017）苏民终320号民事判决认定，养元公司2016年通过公证取证购买的商品“六仁核桃”系崂源公司生产，崂源公司侵害了养元公司第5127315号注册商标专用权。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否系崂源公司生产；二、被诉侵权行为是否构成商标侵权；三、一审法院判赔是否合理。一、被诉侵权商品是否系崂源公司生产。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，被诉侵权商品罐体上载有的制造商企业名称、地址、食品生产许可证编号、条形码均系崂源公司所有；崂源公司的经营范围包括蛋白饮料生产、销售；崂源公司曾生产过侵害养元公司第5127315号注册商标专用权商品；崂源公司亦没有提供被诉侵权商品系他人假冒的证据。根据优势证据规则，一审法院认定被诉侵权商品系崂源公司生产并无不当。二、被诉侵权行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”本案中，被诉侵权标识“六个六核桃”“二八个福核桃”中的“核桃”表示成分，在被诉侵权商品与涉案三枚商标所核定的商品种类相同的情况下，“六个六”“二八个福”与“核桃”一并突出使用，从视觉效果上看与涉案“六个核桃”注册商标极其近似；基于涉案商标的知名度，容易引起相关公众对商品来源产生混淆，构成对养元公司注册商标专用权的侵犯。三、一审法院判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，养元公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标具有较高的知名度；2.崂源公司系被诉侵权商品的生产者，多次侵权，主观过错明显；3.权利人的合理维权开支等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。另，对于管辖问题，崂源公司依据同一理由提起管辖权异议经本院生效裁定驳回；且确定案件管辖权应以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。本案中，养元公司在向一审法院起诉时，系将翔能公司作为本案被告提起诉讼，其起诉后撤回对翔能公司的起诉，不改变一审法院对本案的管辖。综上所述，崂源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人淄博崂源食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年七月十五日法官助理伍超颖书记员田明钰