河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1736号上诉人（原审被告）：李付收，男，1973年10月18日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：王丽霞，河南君洁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市湖墅南路**迪尚商务大厦**。负责人：程基山，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋阳锋，河南航塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟杰，男，1982年3月23日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审被告）：江苏捷迅建设有限公司，住，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山中路**福田中心办公1702、1703/div>法定代表人：蒋金新，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝港，该公司员工。委托诉讼代理人：吉桂霞，河南君洁律师事务所律师。上诉人李付收、中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称中华联合财险浙江分公司）因与被上诉人张伟杰、江苏捷迅建设有限公司（捷迅建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初5436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李付收上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判驳回张伟杰对李付收的诉讼请求；2.本案发生的一切费用由张伟杰承担。事实和理由：李付收履行的是职务行为，系捷迅建设公司员工。捷迅建设公司一审时已向法庭说明，因公司员工流动性比较大，并未给员工购买社会保险，对员工的招募和计工由李付收负责，捷迅建设公司根据李付收计工情况将工资交给李付收，由李付收转交给其他员工。捷迅建设公司为员工在中华联合财险浙江分公司处购买了雇主责任保险。通过雇主责任保险的增加情况，能看出捷迅建设公司员工流动性大，能印证捷迅建设公司陈述的员工工资发放数额大、转账次数多的情况属实，也能证明李付收是捷迅建设公司员工。一审法院认定张伟杰与李付收为雇佣关系，属认定事实错误。中华联合财险浙江分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判其在保险限额内承担65000元赔偿责任；2.二审诉讼费用由张伟杰、李付收、捷迅建设公司承担。事实和理由：1.捷迅建设公司在中华联合财险浙江分公司投保有雇主责任险，关于保险合同约定事项及免责条款其已尽到明确说明告知义务，保险合同的约定对捷迅建设公司产生效力。2.张伟杰的伤情经一审法院委托鉴定为一处八级伤残、一处十级伤残，根据保险条款约定，伤残比例系数应为10%，因此残疾赔偿金应按60万元的10%计算、误工费应按50元每天计算90天。一审法院以人身损害赔偿标准计算残疾赔偿金，并将被抚养人生活费一并计入残疾赔偿金，误工费按46858元/年计算至定残前一日明显违反保险合同约定。张伟杰辩称，其是在为李付收干活。干活过程中发生事故应由李付收和捷迅建设公司承担。一审判决正确。捷迅建设公司辩称，其在购买雇主责任险是为了分担公司风险。所签保险条款属于格式条款，依法应不予认定，对一审判决中华联合财险浙江分公司承担的数额没有异议。中华联合财险浙江分公司辩称，一审法院关于李付收和捷迅建设公司关系的认定事实清楚，适用法律正确。李付收辩称，根据保险法解释二规定，对不负责赔偿的保险条款应尽到足够的提示和说明义务，否则对投保人不产生效力。张伟杰向一审法院起诉请求：依法判令李付收、捷迅建设公司、中华联合财险浙江分公司赔偿其住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计478723.4元。庭审中，张伟杰就诉讼请求作出追加与补充：赔偿标的额变更504187.41元（具体赔偿项目详见赔偿清单）；由李付收承担雇主责任，捷迅建设公司承担连带赔偿责任，中华联合财险浙江分公司在保险限额范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：捷迅建设公司于2017年作为承包人从总承包方处承接了位于河北省××高碑店市一处名为英伦名郡小区内的所有电梯安装工程。张伟杰具有熔化焊接与热切割作业资格，其资格证书显示有效期限为2015年9月15日至2021年9月14日。2017年10月份，张伟杰经人介绍认识李付收，并由李付收安排其在上述捷迅建设公司承接的小区从事电梯安装工作，其工资亦由李付收发放。2018年3月22日下午，张伟杰在焊接电梯时发生火灾，导致其身体大面积烧伤，其受伤当日被送往中铁十八局集团高碑店医院进行治疗，被诊断为“双手、面部、颈部烧伤”，并于次日出院，该院建议其“自动转上级医院治疗”，其花去救护、诊断、医疗费共3409.52元；其于2018年3月23日前往北京积水潭医院就诊，被诊断为“热烧伤10%，二度－深二度”，花去诊查费70元；其又于2018年3月23日前往北京丰台右安门医院进行住院治疗，被诊断为面颈双眼双耳烧伤、吸入性损伤，左耳软骨炎，其于2018年3月26日进行了名为“面颈、左手削痂，右手削切痂，自体皮移植，左大腿取皮术”的手术，并于2018年5月23日出院，实际住院61天，花去医疗费141673.16元。捷迅建设公司已为张伟杰垫付医疗费145574.29元。另，捷迅建设公司庭审中陈述，由其委托李付收负责招收工人为其电梯安装工程干活，并由李付收负责现场管理；工资由捷迅建设公司委托其员工郝港先支付给李付收，再由李付收支付给张伟杰及其他工人；凡是李付收招的工人，都是与其公司具有劳动关系的工人，公司没有与张伟杰签订劳动合同，没有交纳劳动保险，至于为什么不按法律规定签订劳动合同系因人员变动频繁。另查明，捷迅建设公司在中华联合财险浙江分公司处为张伟杰、李付收及其他人员投保了雇主责任险，保险期间自2018年3月10日至2019年3月9日，投保险别主险为“每次事故每人死亡残疾60万；每次事故每人医疗费用10万；每人误工费用限额50元/天”。中华联合财险浙江分公司提供的雇主责任保险条款第二十九条第（二）项及最后一页附录2残疾赔偿比例表显示“八级伤残按照10%的比例赔付残疾赔偿金”；第二十九条第（四）项误工费用显示“在医疗期满或评定残疾等级后此项赔偿责任终止，最长不超过365天”。再查明，张伟杰曾分别于2018年10月12日、2019年4月8日两次以同一事由将李付收、捷迅建设公司、中华联合财险浙江分公司诉至一审法院，后又均申请撤诉，一审法院均依法予以了准许。张伟杰在首次诉讼时申请对其身体所受伤害是否构成伤残及伤残等级进行司法鉴定，一审法院依法予以了准许，捷迅建设公司于2018年11月14日向一审法院发函，让一审法院委托有关机构对张伟杰进行伤残鉴定，后经当事人协商，一审法院指定濮阳龙乡法医临床司法鉴定所予以鉴定张伟杰伤情，该鉴定所于2019年1月11日作出鉴定意见：1．被鉴定人张伟杰面部细小瘢痕及色素缺失评定为八级伤残；2．被鉴定人张伟杰面部增生性瘢痕评定为八级伤残；3．被鉴定人张伟杰左侧耳廓部分缺损评定为十级伤残；4．被鉴定人张伟杰双手多处瘢痕形成评定为十级伤残。张伟杰花去鉴定费700元。庭审中，张伟杰提交证人张某、付某书面证人证言两份，并申请证人张某出庭作证，以证明其在上述小区安装焊接电梯的工资为每个工200元。另，张伟杰提交的交通费票据存在连号现象。再查明，张伟杰与其妻子付利共生育两子，长子张启旭（2006年9月28日出生）、次子张启昊（2011年2月20日出生）；张伟杰提供的学生证显示两个孩子现在位于濮阳县××镇的小学就读；其父亲张运来（1960年2月14日出生）、母亲刘秀环（1960年6月10日出生）共生育张伟杰、张利娟、张伟振三个子女。庭审中张伟杰提供了其于2015年6月12日与张运超签订的濮阳县××镇经济适用房龙城花园小区13号楼1单元6楼东户房屋转让协议书、业主身份证明函、交款单、濮阳县通用燃气公司扣款明细单、缴存水费发票、物业费发票，以证明其是该房屋实际业主，其与家人实际在城镇居住的事实。李付收、捷迅建设公司、中华联合财险浙江分公司对此不予认可，认为以上证据不足以证明张伟杰的证明目的，捷迅建设公司提供了照片1张和工商登记信息表有关证据，以证明张伟杰妻子在王称堌镇开设化妆品门市并且在正常营业，其所提供的在城镇居住的证据不具有客观真实性。张伟杰为此于庭审后提交了其妻子付利名下的河南省农村信用社2015年上半年的账户历史交易明细清单一份及张运超出具的落款日期为2015年6月12日的收款条一份，以进一步证明其与家人在城镇居住的事实。李付收、捷迅建设公司、中华联合财险浙江分公司质证时对此均不予认可。经一审院查看张伟杰妻子付利账户历史交易明细清单，清单显示付利于2015年6月6日分两次分别取款2万元、6万元，于2015年6月17日分两次各取款5万元，共取款20万元。另，捷迅建设公司于庭审后提交了其员工郝港支付给李付收相关款项的银行及微信转账凭证几十余张，银行转账凭证显示自2017年5月27日起至2019年2月3日止，捷迅建设公司通过其员工郝港多次支付给李付收少则几百元、几千元，多则几万元、十几万元甚至几十万元金额不等的资金款项；微信转账凭证显示，自2018年1月2日起至2019年10月21日止，捷迅建设公司员工郝港亦多次支付给李付收金额不等的资金款项。另，2019年度河南省建筑行业年平均工资为54972元，居民服务、修理和其他服务行业年平均工资为46858元，城镇居民人均可支配收入为34200.97元，城镇居民人均生活消费支出21971.57元。一审法院认为，1.本案当事人诉争的首要焦点为张伟杰所受伤害的法律性质问题。张伟杰受伤后应走何种法律救济途径，对张伟杰在本案中的诉讼主张，一审法院是否应在民事诉讼中直接受理并予以裁判。张伟杰主张应按一般侵权责任由侵权责任相关法律规定调整，捷迅建设公司主张张伟杰系其公司员工，张伟杰系工伤，应由有关工伤相关法律法规规定调整，一审法院应不予受理该诉讼。一审法院认为张伟杰是否构成工伤不属于民事诉讼调整范围，应当根据相关法律、行政法规的规定来予以认定，不应在本案中予以认定。各方当事人均未向法院提交已向相关部分申请认定张伟杰是否构成工伤的有关证据，且根据当事人陈述及本案证据可知，张伟杰的工资不是由捷迅建设公司发放，而是由李付收发放，捷迅建设公司对张伟杰不具有行使工资等方面的分配权利，且未按国家法律规定与张伟杰签订劳动合同、交纳社会保险，捷迅建设公司亦未举证证明张伟杰与其公司具有诸如接受其管理、遵守其规章制度（如考勤、考核、人事安排等）等证明双方隶属关系的有关证据，故不能认定张伟杰系捷迅建设公司的员工，对捷迅建设公司所持张伟杰所受伤害应走工伤法律程序，本案不应处理的抗辩意见，依法不予支持。捷迅建设公司主张李付收亦为其公司员工，并以银行、微信转账凭证、已为李付收投保雇员责任保险单等证据来支持其主张。经查看捷迅建设公司转账凭证可知，捷迅建设公司支付给李付收的资金时间不固定，数额不但不等，甚至有时差距很大，根本不符合一般社会公众认知的工资性质，且捷迅建设公司亦未提供上述的有关予以证明李付收系其公司员工的证据，故对捷迅建设公司该主张，不予支持。另，捷迅建设公司庭审中以已给张伟杰及李付收投保了雇员责任险来证明二人系其公司员工的主张缺乏法律依据，依法不予采信。综上可知，李付收招募员工张伟杰及其他社会人员在捷迅建设公司承包的小区从事电梯安装焊接工作，并非职务行为，而是李付收的个人行为，张伟杰与李付收应为雇佣关系，张伟杰为受李付收雇佣的雇员。2.关于各方当事人责任承担问题。据上所述，李付收非捷迅建设公司员工，其招募张伟杰及其他人员为捷迅建设承接的电梯安装工程工作，由李付收为张伟杰及其他人员发放工资，李付收不定期、不定额地从捷迅建设公司领取资金，该资金的性质并非捷迅建设公司庭审中陈述的工资款，而系电梯安装工程款，进而能推断出捷迅建设公司将其承接的电梯安装工程又分包给了李付收的事实，否则，在李付收并不是履行职务的情况下，捷迅建设公司仍会向其支付款项与常理不符。《中华人共和国合同法》第二百二十七条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述规定可知，张伟杰在安全生产事故中遭受意外伤害，李付收作为雇主应当承担赔偿责任。捷迅建设公司作为分包单位，又将其承包的工程再分包给没有资质的李付收，应当与李付收对张伟杰遭受的损失承担连带赔偿责任。关于李付收代理人庭审中陈述因当时只有张伟杰在场，且其没有拨打火警119，对起火原因无法核实，张伟杰自身应承担一定的责任的意见，一审法院认为张伟杰具有焊接电梯资质，其在焊接电梯发生火灾后，李付收作为其雇主疏于监管，未在现场，具有过错。捷迅建设公司作为该工程发包方，在发生安全生产事故后，本应根据国家相关法律法规规定上报该事故，并以救人为第一要旨报火警处理，但其却为怕遭受处罚并未采取上述合法合规措施，致使张伟杰伤情有进一步加重的可能，更无法查清电梯火灾事故发生的原因，无法确定张伟杰是否存在操作不当等过错行为，在当时张伟杰已被烧伤自身难保的情况下，还要求张伟杰报火警处理，调查事故发生原因，不具有现实可能性，且于法于理于情均不符，故李付收、捷迅建设公司应对张伟杰损失承担全部赔偿责任。捷迅建设公司在中华联合财险浙江分公司处投保有雇员责任险，张伟杰在保险人员名单内，其受伤时间亦发生在保险期间内，故中华联合财险浙江分公司应在与捷迅建设公司约定的保险范围内对张伟杰所遭受的损失承担保险责任。但一审法院对中华联合财险浙江分公司主张的张伟杰伤情八级伤残应当按照保险合同约定按限额的10%计算的意见不予认可，因该条款系减轻其责任、加重投保人责任的格式条款，应为无效条款，中华联合财险浙江分公司仍应按照法律规定赔付张伟杰残疾赔偿金。3.关于张伟杰损失赔偿标准问题。张伟杰提交的其妻子银行历史交易明细清单显示的取款时间与其与案外人签订的房屋转让协议时间基本相符，符合交易常理，且加盖有学校公章的学生证显示其两个孩子均在濮阳县城上学，两个孩子肯定需要有张伟杰或其家人在濮阳县城予以照顾，再结合张伟杰提交的物业费发票等其他证据予以相互佐证，能够确定张伟杰于2015年已在濮阳县城购买房屋并予以居住的事实。至于李付收、捷迅建设公司依据张伟杰妻子在濮阳县王称堌乡经营有门市主张张伟杰所提供的在城镇居住的证据不具有客观真实性的意见，因张伟杰妻子是否在王称堌乡经营门市与张伟杰及其家人是否在城镇居住不具有关联性，不能据此推定张伟杰及其家人未在城镇居住的事实，故对李付收、捷迅建设公司该主张，不予支持。综上，张伟杰的经常居住地与主要收入地均在城镇，应按城镇标准计算相关损失。4.关于张伟杰请求的赔偿项目和数额认定问题。医疗费，捷迅建设公司已为张伟杰垫付，张伟杰未主张，不再处理。误工费，张伟杰未提供其收入证明，仅凭证人证言要求每天按200元计算，不予支持，考虑张伟杰系在从事建筑行业时受伤，故应参照河南省2019年度建筑行业年平均工资54972元，自其受伤住院之日起计算至其定残前一天，经计算，误工费数额为44429.95元（54972元/年÷365天×295天）。张伟杰共住院62天，经计算，护理费应为7959.56元（46858元/年÷365天×62天）；住院伙食补助费应为3100元（50元/天×62天）；营养费应1240元（20元/天×62天）；交通费，张伟杰提供的正式票据存在连号现象，不予认可，酌定每天按20元计算，经计算，数额为1240元（20元/天×62天）。残疾赔偿金，根据张伟杰身体两处八级、两处十级伤残程度，按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元，按20年计算，数额应为239406.79元（34200.97元×20年×35%）。被抚养人生活费，因张伟杰父母现刚年满六十周岁，其两个孩子均为未成年人，故应支持其主张的其父母、两个孩子的被抚养人生活费的请求。因需张伟杰抚养的被抚养人有数人，其父母除张伟杰外，还有两个子女，根据有关规定，本案被抚养人生活费年赔偿总额累计不得超过2019年度河南省城镇居民人均生活消费支出21971.57元的上限，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。张伟杰两个儿子的生活费需计算至十八周岁，张启旭（2006年9月28日出生）还需抚养4年，次子张启昊（2011年2月20日出生）还需抚养9年，其父母均刚满六十周岁，需抚养20年。根据其丧失劳动能力程度计算，前4年其有四人需要抚养，年赔偿总额为12816.75元［（21971.57元÷2×2（两个儿子）］＋［21971.57元÷3×2（父母）］×35%，未超过河南省2019年度城镇居民人均生活消费支出，故予以认可。接下来的5年有三人需要抚养，年赔偿总额为8971.72元［（21971.57元÷2×1（1个儿子）］＋［21971.57元÷3×2（父母）］×35%，未超过河南省2019年度城镇居民人均生活消费支出，故予以认可。接下来的11年有二人需要抚养，年赔偿总额为5126.70元［21971.57元÷3×2（父母）］×35%，未超过河南省2019年度城镇居民人均生活消费支出，故予以认可。综上，张伟杰主张的被抚养人生活费累计为152519.30元［12816.75元×4年＋8971.72元×5年＋5126.70元×11年］。根据最高人民法院于2010年6月30日发布的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，故张伟杰主张的残疾赔偿金总额为391926.09元（152519.30元＋239406.79元）。精神损害抚慰金，根据张伟杰伤残程度，酌定20000元。鉴定费700元，有正式票据为证，故予以支持。综上，张伟杰应得的赔偿总额为470595.60元。中华联合财险浙江分公司在其保险范围内应承担的赔偿数额为406676.09元［残疾赔偿金391926.09元＋误工费（50元/天×295天）］。下余63919.51元，由李付收承担赔偿责任，捷迅建设公司承担连带赔偿责任。案经调解无果，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百二十七条第三款、《中华人民共和国保险法》第十条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限中华联合财险浙江分公司自本判决生效之日起十日内赔偿张伟杰误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）共计406676.09元。二、限李付收自本判决生效之日起十日内赔偿张伟杰误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计63919.51元。捷迅建设公司承担连带赔偿责任。三、驳回张伟杰其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8842元，由李付收、捷迅建设公司共同负担。本院二审期间，当事没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于李付收是否履行职务行为，应否承担赔偿责任问题，李付收未提供劳动合同、授权委托书等相关证据证明其系履行捷迅建设公司职务的行为，仅凭捷迅建设公司为李付收投保雇主责任险尚不足以证明其系捷迅建设公司员工的事实。根据本案一审各方当事人在庭审中的陈述以及证人张某的证言等证据，涉案电梯安装工程由李付收招收工人，审核工人上岗资质，组织工人施工，给付工人工资。故李付收关于其系履行职务行为的上诉理由，不能成立。一审法院认定李付收与张伟杰之间为雇佣关系，并判决李付收与捷迅建设公司承担连带赔偿责任并无不当。关于中华联合财险浙江分公司承担赔偿责任的数额问题，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。根据上述规定，保险人尽到提示义务的基本要件是向投保人提供免责条款，并且保险人对免责条款的内容作出足以引起投保人注意的显著标识。保险人仅以格式文本载明投保人收到或知悉免责条款，但未附着免责条款或未提交其他证据已向投保人提供免责条款，不足以证明保险人对免责条款尽到提示义务。本案中，中华联合财险浙江分公司提供的雇主责任保险投保单未载明具体保险条款，且投保人声明处仅加盖有捷迅建设公司印章，没有具体经办人签字和日期。中华联合财险浙江分公司亦未提供其他有效证据证明已向投保人提供保险条款并对相关免责条款进行提示说明，故其关于残疾赔偿金应按保险合同所附《残疾赔偿比例表》规定的百分比乘以每人死亡残疾责任限额计算的保险条款不产生效力，一审法院结合事故造成张伟杰两处八级伤残、两处十级伤残的实际情况，判决按35%的伤残系数计算张伟杰的残疾赔偿金并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，一审法院将张伟杰被抚养人生活费计入残疾赔偿金亦无不当。另外，一审法院虽按照上一年度建筑行业年平均工资标准计算张伟杰误工费损失，但系根据保险合同约定50元/天的标准确定中华联合财险浙江分公司所承担误工费的赔偿数额，故中华联合财险浙江分公司关于一审判决计算误工费违反保险合同约定的上诉主张没有事实依据。综上所述，李付收、中华联合财险浙江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3325.53元，由李付收负担1397.99元，中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司负担1927.54元。本判决为终审判决。审判长  王利霞审判员  李瑞玲审判员  张志启二〇二〇年九月二十七日书记员  苏瑞亚