贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初8879号 原告（并案被告）:廖禄祥，男，1974年8月16日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托代理人：郑艳，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。 被告（并案原告）：兴义市众力保安服务有限公司，住所地贵州省兴义市桔山办金水南路明浩一街。 法定代表人：康石安，该公司董事长。 委托代理人：张禹，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。 原告（并案被告)廖禄祥诉被告（并案原告）兴义市众力保安服务有限公司（以下简称：众力保安公司）劳动争议一案。本院2020年9月8日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月11日，与本院（2020）黔2301民初9286号，即众力保安公司诉廖禄祥劳动争议一案并案进行公开开庭进行了审理。原告众力保安公司法定代表人康石安及其委托代理人张禹，被告廖禄祥及其委托代理人郑艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告)廖禄祥向本院提出诉讼请求：一、判决众力保安公司向廖禄祥支付工资共计4447元；二、判决众力保安公司向廖禄祥支付解除劳动合同的12个月的经济赔偿金共计108000元；三、本案诉讼费用由众力保安公司承担。 事实及理由:廖禄祥于2007年12月1日开始到众力保安公司工作，与其签订了《劳动合同》，在2007年至2014年期间每年签订一次；自2014年至今，众力保安公司便不再与廖禄祥签订合同，但廖禄祥2014年至2019年期间一直作为众力保安公司的工作人员被派遣工作，工作长达12年之久，且众力保安公司一直未为廖禄祥购买社保。2019年6月份时，众力保安公司因贵阳银行保安项目竞标失败，后便以无工作岗位为由一直未安排廖禄祥工作，也未按照规定支付廖禄祥上班期间的工资。综上，众力保安公司的行为严重侵害了廖禄祥的合法权益，为维护自己的合法权益，依据《劳动合同法》、《民事诉讼法》等法律法规的规定，特诉至贵院，请求依法支持廖禄祥的全部诉讼请求。 被告（并案原告）众力保安公司辩称：众力保安公司与贵阳银行合同解除后，要求廖禄祥回到公司为其安排其他岗位，但是廖禄祥未回到众力保安公司，而是挂靠在其他保安公司名下，继续在贵阳银行原岗位工作，该行为违反《劳动合同法》有关规定，不应视为众力保安公司违法解除劳动合同，且廖禄祥应承担相应违约责任。基于上述事实和理由，请求法院支持众力保安公司诉请，并驳回廖禄祥的诉请。 被告（并案原告）众力保安公司向本院提出诉讼请求：一、众力保安公司不服兴劳人仲案裁字[2020]55号仲裁裁决书，请求判决众力保安公司不支付工资4447元、赔偿金5800元，总计10247元；二、本案诉讼费用由廖禄祥承担。 事实与理由：众力保安公司于2020年9月2日收到兴义市劳动人事争议仲裁委于2020年8月10日作出兴劳人仲案裁字[2020]55号仲裁裁决，并认为该裁决认定事实错误，有失公平，具体理由如下：廖禄祥于2018年6月与众力保安公司之间建立劳动关系，从事办公室管理工作。2019年2月，众力保安公司与贵阳银行达成合作，商定承包价为2900元/人，将廖禄祥派至贵阳银行从事保安工作。廖禄祥每月工资为2400元。众力保安公司与贵阳银行的合同于2019年9月30日到期，遂于5月通知廖禄祥回到公司继续工作。但是廖禄祥告知众力保安公司不再回公司工作，要在贵阳银行继续工作。众力保安公司以电话、口头等方式多次催促廖禄祥回公司办理结算工资等相关事宜，但廖禄祥一直不予理睬。一、众力保安公司每月给廖禄祥工资为2400元。贵阳银行承包价为2900元，众力保安公司如果按照工资每月2900元发放给廖禄祥，那公司毫无利润，这并不符合公司的营利性。二、众力保安公司多次催促被告回公司上班，并非不再为廖禄祥安排合适的工作。廖禄祥一直声称其不愿回众力保安公司上班，要留在贵阳银行继续上班。双方签订的《保安劳动合同》中约定，未按照规定办理辞职手续，视为自动离职。廖禄祥称其不回公司工作，也不来办理辞职手续，视为自动离职。原告并非违法解除劳动关系，不应当支付赔偿金；综上，兴义市劳动争议仲裁委员会裁决原告因违法解除劳动关系，应当支付被告赔偿金，是认定事实错误，原告不应承担被告不回公司工作的过错，支付其赔偿金。应支付的工资应当按照其实际工作2400元计算，而不是裁决书中认定的2900元。原告特向法院提起诉讼，请求法院依法认定事实，作出合理公平的审判。 原告（并案被告）廖禄祥辩称：1、对于廖禄祥的工作时间，廖禄祥于2007年进入众力保安公司，2013年众力保安公司成立，廖禄祥作为劳动者在非基于本人用人单位变更为众力保安公司，但仍然在原岗位即中国邮政集团有限公司黔西南州分公司从事保安工作，众力保安公司用人时间应从2007年开始计算；2、对于众力保安公司是否存在违法解除劳动关系。众力保安公司与贵阳银行终止合同关系后，并未告知廖禄祥相关事实，廖禄祥在其撤出贵阳银行后从他人处得知该事实，但并未得到众力保安公司的正面答复，事后，廖禄祥便离开贵阳银行，并不存在众力保安公司所称继续留在贵阳银行原岗位工作的事实。综上所述，众力保安公司的诉请及事实理由不具备事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 经审理查明，廖禄祥2007年12月1日与案外公司兴义市保安服务公司（以下简称兴义保安公司）签订劳动合同，并受其派遣至中国邮政集团有限公司黔西南布依族苗族自治州分公司从事保安工作。2013年8月众力保安公司注册成立，廖禄祥受众力保安公司派遣继续在原岗位工作，直至2014年后，廖禄祥先后被派遣至黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院、贵阳银行股份有限公司黔西南分行从事保安工作。2019年6月17日，因众力保安公司未与贵阳银行继续合作，便于2019年6月17日撤出其派遣的保安人员，故廖禄祥受其派遣工作至2019年6月16日，众力保安公司仍有1个月零16天的工资未支付。之后，廖禄祥继续在贵阳银行股份有限公司黔西南分行从事保安工作，由案外公司贵州新安恒大保安服务有限公司兴义分公司（以下简称新安恒大保安公司）支付劳动报酬。廖禄祥与众力保安公司因工资支付和解除劳动关系等问题发生争议，廖禄祥向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求众力保安公司支付工资31404元、违法解除劳动合同12个月的赔偿金108000元，该委受理后，于2020年8月10日作出案涉仲裁裁决，裁决：众力保安公司支付廖禄祥工资4447元、赔偿金5800元。廖禄祥于2020年9月2日收到裁决书后，不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 上述事实，有原、被告当庭所举和本院调取并经相互质证的证据，众力保安公司在兴义市劳动人事争议仲裁委员会庭审中的答辩意见以及双方陈述记录在卷，故作认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、众力保安公司是否存在违法解除劳动合同情形；三、双方的诉讼请求能否得到支持。 关于争议焦点一。根据本院到贵阳银行股份有限公司黔西南分行向新安恒大保安公司的负责人阮学峰询问，阮学峰证实在新安恒大保安公司2019年6月18日正式进入贵阳银行股份有限公司黔西南分行后，廖禄祥继续在原岗位工作，并由新安恒大保安公司向其支付工资，结合廖禄祥自述新安恒大保安公司向其询问是否愿意留在原岗位工作，可知：廖禄祥接受了新安恒大保安公司的派遣继续留在贵阳银行股份有限公司黔西南分行从事保安工作，即廖禄祥因自己的原因致其接受派遣的公司从众力保安公司变更为新安恒大保安公司，故廖禄祥“2019年6月16日我就回家务农、做生意了”的意见，本院不予采信。另，廖禄祥未随着众力保安公司的退出而撤退，反而继续在原岗位工作的事实，鉴于保安需要长时间在岗的特殊性，廖禄祥缺乏同时与其他用人单位建立双重劳动关系的条件，即不可能同时受众力保安公司和新安恒大保安公司的派遣；廖禄祥以其实际行动表明其已接受新安恒大保安公司的派遣，此时，众力保安公司已实际不能再对被告进行派遣，丧失行使用人单位的管理权和指挥权。综上，本案由于廖禄祥的先行行为，已实际解除了与众力保安公司的劳动关系，故众力保安公司不存在违法解除劳动合同的情形。 关于争议焦点二。第一，赔偿金。前已述及，众力保安公司未违法解除劳动合同，故无需支付赔偿金。第二，拖欠工资。众力保安公司在劳动仲裁庭审中答辩“欠申请人一个月零16天的工资，每月工资2400元，外加代班费500元……”，即承认拖欠廖禄祥一个月零16天的工资，廖禄祥每月工资为2900元，故本院对众力保安公司称廖禄祥月工资为2400元的意见不予采信。廖禄祥以微信转账记录证明其作为管理人员期间，自2018年6月至2019年1月共7个月的工资由众力保安公司财务，即老板娘通过微信方式发放，工资平均为4588元，众力保安公司对此辩称是借给廖禄祥作其子的学费；本院认为，微信转账时间是2018年8月28日至2019年3月27日，但未注明该款项的用途，即使是工资，但转账时间与廖禄祥主张的工作时间相差两个月，亦未证明上述转账就是廖禄祥所称的七个月工资，不能据此计算廖禄祥的平均工资。综上，廖禄祥月工资为2900元，众力保安公司欠付廖禄祥1个月零16天的工资，根据《劳动法》第五十条的规定，应支付廖禄祥工资为4447元（2900元/月+2900元/月÷30天×16天）。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告（并案原告）兴义市众力保安服务有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）廖禄祥工资4447元； 二、驳回原告（并案被告）廖禄祥的其余诉讼请求； 三、驳回被告（并案原告）兴义市众力保安服务有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）兴义市众力保安服务有限公司承担。 若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 员 吴启剑 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 骆弟进 书 记 员 张旭颖