山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8443号上诉人（原审原告）：济南金正装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：胡晓伟，总经理。委托诉讼代理人：郭亚男，上海兰迪（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，上海兰迪（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南富泰酒店管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：棣楠，执行董事。委托诉讼代理人：刘欣，山东元邦律师事务所律师。上诉人济南金正装饰工程有限公司（以下简称金正装饰公司）因与被上诉人济南富泰酒店管理咨询有限公司（以下简称富泰咨询公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金正装饰公司上诉请求：一、依法撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8402号民事判决；二、依法改判“被上诉人依法支付装修工程款558315元，并支付同期银行贷款利息（自工程交付之日起至欠款付清之日止）”；三、一、二审的全部诉讼费用由富泰咨询公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为“原告金正公司并没有证据证明双方约定增加了施工项目，故其要求富泰咨询公司支付装修工程款531702元及利息的主张，证据不足”，该认定事实是错误的，本案“增项工程”真实存在，理由如下：1、一审庭审中，富泰咨询公司明确承认双方于2013年9月15日签订的《济南富泰酒店管理咨询有限公司济南市历下区趵突泉北路6号酒店项目装修工程施工合同》工程款已于2016年2月22日支付完毕（即合同内工程款已履行完毕）。2015年4月28日12点35分，在李**给胡晓伟的短信回复中，说追加款的事情需要股东一起商量最终金额。2018年7月9日，富泰咨询公司向金正装饰公司的法定代表人胡晓伟通过银行转账的方式支付部分增项装修款，客户摘要处明确记载转款用途为“装修工程款”，按照富泰咨询公司的逻辑，既然案涉全部工程款已于2016年2月22支付完毕，不会再于2018年7月9日继续支付“装修工程款”的，此后续付款行为充分证明双方存在“增项工程”，而一审法院却认为“并不能证明此笔款项是增项工程款”，该认定明显属于认定事实错误。并且该工程款也与增项清单中的部分明细相吻合，所以，从后续富泰咨询公司支付工程款看，“增项工程”是真实存在的。庭审中，富泰咨询公司辩解称该款系办理消防费用，但未向法院提供任何事实证据，并且，金正装饰公司并无任何办理与消防有关的相关资质，也从未为富泰咨询公司办理过消防事项。富泰咨询公司多年未向金正装饰公司支付增项工程款，金正装饰公司不可能再为富泰咨询公司办理消防验收。并且，合同中也未规定金正装饰公司有办理消防验收的义务，所以，富泰咨询公司的辩解理由与事实严重不符。2、李**系富泰咨询公司的法定代表人棣楠的丈夫，施工现场的实际负责人，金正装饰公司也是与李**联系协调与施工相关事项，李**作为棣楠的丈夫负责酒店的装修完全符合常理，并且，金正装饰公司也是与李**联系协商付款事宜，在金正装饰公司提供的多次电话录音或现场录音对话中，富泰咨询公司的实际负责人李**明确认可存在增项工程，仅仅是对工程数额有异议，需股东共同协商确认，但从录音中可以证实，李**对存在额外追加的增项工程是没有异议的，一审却无视事实情况，片面的认为李**并非法定代表人或工程负责人，就否定增项事实，属于认定事实错误。2019年12月26日，最高人民法院发布《最高人民法院关于修改的决定》。今后微信、微博记录可以证实作为诉讼证据。金正装饰法人胡晓伟与李**的微信聊天记录、短信记录，均可证明李**系该项目的负责人。股东朱慧敏的丈夫与胡晓伟的微信聊天时说，李**是该项目的负责人，让其找李**协商增项工程款。股东车振富、李淑贤也可证明李**是该项目的负责人。3、根据金正装饰公司与泰富酒店签订的施工合同附件报价内容说明第二条，施工内容为清单内容，如需增项双方可协商，增项内容另行报价。在施工过程中，甲方项目负责人李**多次口头交代现场施工员张继旺，变更施工设计方案，增加施工项目。经过金正装饰公司资料员苏飞核定现场工程量后，进行施工。4、金正装饰公司申请的证人出庭作证，同样也能证实增项工程是真实存在。二、一审法院审理程序违法，剥夺了金正装饰公司的诉讼权利。金正装饰公司为了维护自身的合法权益，在本案开庭审理前于2019年9月12日向一审法院提交了“装修工程造价鉴定申请书”，但一审法院却对金正装饰公司的申请置之不理。2019年12月26日，金正装饰公司在向一审法院提交的代理意见中再次提出了本案工程造价鉴定的必要性，但一审法院同样未给予回复。鉴定结果将是本案的重要依据，因一审法院未同意金正装饰公司的鉴定申请，剥夺了金正装饰公司的诉讼权利，影响了案件的判决结果，所以，一审法院审理程序违法。富泰咨询公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，金正装饰公司没有证据证明其实际完成了所谓的工程增项，案外人李**与本案无任何关联，与富泰咨询公司也无任何关联，其所做的任何表态均不代表富泰咨询公司的意见，不能作为富泰咨询公司认可工程增项的依据。金正装饰公司向一审法院起诉请求：1、要求富泰咨询公司依法支付装修工程款531702元，并支付同期银行贷款利息（自工程交付之日起至欠款付清之日止）;２、诉讼费由富泰咨询公司承担。诉讼过程中，金正装饰公司变更诉讼请求第一项为：要求富泰咨询公司依法支付装修工程款558315元，并支付同期银行贷款利息（自工程交付之日起至欠款付清之日止）。一审法院认定事实：2013年9月15日，发包方（甲方）富泰咨询公司与承包方（乙方）金正装饰公司签订《济南富泰酒店管理咨询有限公司济南市历下区趵突泉北路6号酒店项目装修工程施工合同》，约定由金正装饰公司负责济南富泰酒店管理咨询有限公司酒店项目装修改造工程，工程地点：济南市历下区趵突泉北路6号，开工日期：2013年9月18日，完工日期：2013年11月30日，合同工期总日历天数：78天。合同第五项约定：“工程总造价2705000元，工程总价为包干价，无论何种原因，结算时金额不再增补（因甲方要求增加的项目除外）。施工过程中报价清单未列项目不再另行增加，所有项目以施工图要求为准。此合同总价视为乙方全部理解施工图所列项目及7天连锁酒店标准要求。工程款支付方式为双方按约定的工期及工程控制节点即：第一个节点为支付首付款。第二个节点为墙体全部砌筑完毕、批挡完毕及部分隐蔽工程完工。第三个节点为全部隐蔽工程完成。第四个节点为装修工程全部完成。支付节点款项：第一节点按照甲方以合同预算价30%的额度付首付款，金额：811500.00元；第二节点按照合同约定的质量完工后7日内完成节点验收手续甲方以本合同总价30%的额度付款，金额：811500.00元）；第三个节点按照合同约定的质量完工后7日内完成节点验收手续，甲方以本合同总价10%的额度付款，金额：270500.00元；第四个节点按照合同约定的质量完工后7日内完成节点验收手续，甲方以本合同总价25%的额度付款，金额：676250.00元。工程第三节点完工后7日内完成本工程的完工撤场验收手续。完工撤场验收手续必须包括如下：…撤场手续完成后，甲方根据工程验收单的合格报告，以本合同总价25%的额度支付第四节点款。如果工程节点验收、完工撤场验收不合格，甲方有权将对应的工程款延迟到验收后进行支付。”合同第六项约定:“项目现场负责人及职责：甲方派张继旺担任项目现场的负责工程师，负责代表甲方与乙方联络，监督现场施工质量、工程进度、安全，以及核实工程量、组织召开监理会议。乙方派胡爱轻担任项目现场负责人及联络人，负责代表乙方与甲方联络。”合同后附报价内容说明及工程量清单报价表（2012标准），报价内容说明记载：“施工内容为清单内容，如需增项双方可协商，增项内容另行报价。”工程量清单报价表（2012标准）的最后一栏总价处盖有甲、乙双方的公章。此后还有一页为合同外追加项目，显示合计320526元。富泰咨询公司对最后一页的真实性不予认可，辩称双方合同签订时并不存在这一页，是金正装饰公司私自增加的。金正装饰公司另提交7天酒店趵突泉店工程增项部分清单一份，显示增项工程款共计616613元，提交户名为胡晓伟的招商银行户口历史交易明细表一份，显示2018年7月9日由济南富泰酒店管理咨询有限公司转入59300元，客户摘要处记载为装修工程款，金正装饰公司主张此款系增项明细表中第19、20、21、56、93、94、95、96、97、98、99项中的工程款共计58298元，还有一笔案外餐费1002元，富泰咨询公司辩称此笔费用是金正装饰公司协助富泰咨询公司通过消防检查的协调费用。金正装饰公司称合同外的施工部分是富泰咨询公司实际负责人李**与合同的实际联络人指示金正装饰公司增加的合同范围，金正装饰公司以富泰咨询公司至今未付清增项的工程款558315元诉至一审法院。富泰咨询公司提交银行交易客户回单18张，显示自2013年10月16日至2016年2月22日期间共支付金正装饰公司2701500元，其辩称金正装饰公司无证据证明增加了部分施工范围是经富泰咨询公司指示或要求的，富泰咨询公司已向金正装饰公司支付了全部合同价款，履行了全部合同义务。一审法院认为，双方签订的《济南富泰酒店管理咨询有限公司济南市历下区趵突泉北路6号酒店项目装修工程施工合同》及报价内容说明均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规禁止性规定，均属合法有效，双方应严格履行。上述合同及报价内容说明中明确约定：“工程总造价2705000元，工程总价为包干价，无论何种原因，结算时金额不再增补（因甲方要求增加的项目除外）。”、“施工内容为清单内容，如需增项双方可协商，增项内容另行报价。”金正装饰公司提交工程量清单报价表（2012标准）的最后一页为合同外追加项目，对于此页富泰咨询公司不认可，辩称双方签订合同时并不存在此页，一审法院认为，因此页是单独一页，且没有双方的签字或加盖的公章，金正装饰公司不能证明此页内容是经双方协商过的，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，对此金正装饰公司应承担举证不能的后果。金正装饰公司提交的7天酒店趵突泉店工程增项部分清单亦无双方的签字或盖章，无法证明此内容是经富泰咨询公司认可的，提交的户名为胡晓伟的招商银行户口历史交易明细表，显示2018年7月9日由富泰咨询公司转入59300元，并不能证明此笔款项是增项工程款，另金正装饰公司提交胡爱轻与案外人李**的通话录音，一审法院认为，李**既不是合同中约定的甲方负责人，也不是富泰咨询公司公司法定代表人，胡爱轻与其交谈的内容不能作为富泰咨询公司对整个项目的认可或结算意见，证人张世伟、马存亮的证言也仅是说明两人根据金正装饰公司要求进行施工，对于双方所签合同并不清楚，对于哪些是双方约定或是增加的内容也不清楚。综上，金正装饰公司并没有证据证明其是按照富泰咨询公司要求增加了部分施工范围，故其提出要求富泰咨询公司依法支付装修工程款531702元的主张，证据不足，一审法院不予认定。判决：驳回济南金正装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9120元，财产保全费4520元，均由济南金正装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金正装饰公司提交证据：证据一：金正装饰公司法定代表人胡晓伟与李**（微信号lp1506401****）聊天记录五页；证据二：金正装饰公司法定代表人胡晓伟与富泰咨询公司股东朱慧敏丈夫（微信名称为大明居士）聊天记录一页；证据三：济南全季酒店管理咨询有限公司营业执照复印件一份、富泰咨询公司股东济南全季酒店管理咨询有限公司法定代表人张丽丽与胡晓伟、车振富等四人群聊微信记录四页。以上三证据证实李**系涉案工程的项目负责人，并且从聊天记录中可以看出李**作为该项目负责人，对金正装饰公司在涉案工程中有增项的事实是认可的。证据四：与富泰咨询公司股东李淑贤的丈夫（手机号1360892****）短信聊天记录，证实在金正装饰公司向富泰咨询公司索要增项工程款后，富泰咨询公司的股东约金正装饰公司法定代表人协商增项工程款事宜。证据五：发票6张。证实原审中金正装饰公司提交的证据三招商银行户口历史交易明细表证明在金正装饰公司多次催要下，富泰咨询公司曾经支付58298元增项工程款，该款项未被原审判决认定为工程款，但富泰咨询公司支付上述款项后，金正装饰公司向其开具增值税发票6张，由此可以看出，该款项就是富泰咨询公司支付的涉案工程增项工程款，富泰咨询公司对于工程增项及应付款的事实是认可的。证据六：照片一宗，共计53张。证实涉案工程存在增项是客观事实。证据七：提交证人徐广宝证人证言一份，证实涉案工程存在增项，该证人进行了部分增项的施工。证据八：《7天酒店趵突泉店工程增项部分》施工清单一份，收款收据及销货清单一宗。证明增项有15个卫生间的施工，楼顶防水，东墙封堵窗户，彩钢板封堵楼梯，防火门安装，一楼转门安装。富泰咨询公司质证称，对证据一至四的真实性、关联性均不认可。首先，涉案合同也明确约定了甲方工程负责人，金正装饰公司提交的所有案外人均与涉案工程无任何关联，无论其如何发表意见，均不能代表富泰咨询公司对工程增项的认可。对证据五的真实性予以认可，但该证据不属于新证据，在一审中富泰咨询公司已明确表示该笔款项是金正装饰公司协调办理消防登记的协调费用，与本案工程无关，同时，发票内容也不能作为富泰咨询公司对工程增项的认可。对证据六的真实性、关联性均不认可，金正装饰公司提交的证据的具体拍摄时间、地点均无法核实、明确，因此该组照片不能作为金正装饰公司实施了项目增项的证据。对证据七的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据八中《7天酒店趵突泉店工程增项部分》表格不予认可。该表格系金正装饰公司自行制作，不能作为其实际完成增项的证据。除卫生间12间富泰咨询公司认可为金正装饰公司施工外，金正装饰公司无证据证明表格所列其它项目由金正装饰公司实际完成。同时，富泰咨询公司在2020年8月10日向法院提交的情况说明已阐明，即使对方施工了报价清单之外的项目，但根据合同文件解释顺序，虽然合同报价清单中未列明表格载明项目，但根据主合同约定，表格内容均包含在合同价款中，富泰咨询公司无须另行支付款项。对8-1至8-6的真实性认可，上述收据金额共计66155元，恰恰证明金正装饰公司实施新增卫生间只花费了66155元，而非87000元。另外，富泰咨询公司不认可该项目产生的费用需另行支付，根据合同规定，已包含在合同价款中。对收据8-7至8-11的真实性、关联性均不认可，收据不能作为金正装饰公司实际施工的证据，且收据了也不能证明金正装饰公司实际支付了款项。自2014年完工至金正装饰公司起诉之日，金正装饰公司从未向富泰咨询公司主张过所谓的增项费用，证明金正装饰公司对合同约定包死价是知晓的。根据合同附件约定的合同文件解释顺序，即使报价清单约定与主合同冲突，那么也应当以主合同为准，即除甲方要求外，合同价格不再另行增加。以上证据经本院审核，对证据一至四的真实性予以确认，对证据的关联性均不予采信；对证据五的证据效力予以确认；对证据六中关于卫生间照片的证明效力予以确认，对其他照片的证明力不予确认；对证据七不予确认；对证据八的8－1至8－6收款收据予以确认，其他证据不予采信。本院二审认定以下事实：1.2018年6月21日，金正装饰公司为富泰咨询公司开具增值税发票6张共计58298元，服务内容为工程款。2018年7月9日，富泰咨询公司转入金正装饰公司59300元。2.金正装饰公司为完成施工内容，在2013年10月3日至11月27日期间共购买卫生间物品价格共计66155元。关于卫生间的施工问题，金正装饰公司于二审中陈述称，新增卫生间15个，报价时全部做整体淋浴房，由甲方提供，施工过程中发现放不下整体淋浴房，改做卫生间，李**口头通知他的现场负责人张继旺，每个卫生间5800元，让金正装饰公司施工，并且还增加了出租方的一个卫生间。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为涉案工程是否存在增项、工程价款如何确认。《济南富泰酒店管理咨询有限公司济南市历下区趵突泉北路6号酒店项目装修工程施工合同》第五条约定“工程总造价2705000元，工程总价为包干价，无论何种原因，结算时金额不再增补（因甲方要求增加的项目除外）。施工过程中报价清单未列项目不再另行增加，所有项目以施工图要求为准。此合同总价视为乙方全部理解施工图所列项目及7天连锁酒店标准要求。”《报价内容说明》第2项约定“施工内容为清单内容，如需增项双方可协商，增项内容另行报价。”第10条约定“此报价不含税，报价方不开具发票。”从以上约定内容可知，涉案工程的工程价款为包死总价，如有增加应当另行协商、签证。金正装饰公司不能提交工程增项的内容和价格，应当承担举证不能的法律后果。富泰咨询公司在2016年2月22日前已付款2701500元，已接近合同约定的包死价2705000元，但富泰咨询公司又于2018年7月9日支付金正装饰公司59300元，与金正装饰公司为富泰咨询公司开具的增值税发票6张共计58298元相互印证，开具发票的行为与《报价内容说明》中关于“此报价不含税，报价方不开具发票”的约定不符，足以证明该款项不在报价清单之内，属于工程增项部分的工程价款。金正装饰公司举证证明购买卫生间物品价格共计66155元，富泰咨询公司对此真实性予以认可，结合金正装饰公司提交的卫生间照片，足以认定金正装饰公司实际对卫生间进行了施工，产生此部分的工程量增项。按金正装饰公司主张其对16间卫生间进行了施工，每个卫生间的物品价格约为4135元，如考虑施工人工费用因素，金正装饰公司主张每个卫生间的工程价款按5800元计算，合情合理，本院予以采信。金正装饰公司主张的卫生间增项费用92800元，本院予以支持。金正装饰公司提交的其他施工项目的照片，由于酒店已投入使用多年，且实际使用的权利主体发生变化，难以判断是否属于增项，当时的工程费用亦难以确定，对于金正装饰公司主张的其他增项费用，本院不予支持。对于富泰咨询公司于2018年7月9日转入金正装饰公司59300元，富泰咨询公司否认该款为工程款增项费用，且该款项未能显示与施工内容的对应关系，故本院对该款项不予处理。综上所述，金正装饰公司的上诉请求部分成立，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8402号民事判决；二、济南富泰酒店管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南金正装饰工程有限公司工程款92800元；三、驳回济南金正装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9383元，由济南富泰酒店管理咨询有限公司负担1595元，济南金正装饰工程有限公司负担8243元，财产保全费4520元，由济南富泰酒店管理咨询有限公司负担。二审案件受理费9383元，由济南富泰酒店管理咨询有限公司负担1595元，济南金正装饰工程有限公司负担8243元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二〇年九月二十一日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月