云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终697号上诉人（原审被告、反诉原告）：亿邦集团（云南)地产有限公司。住所地：云南省红河州个旧市金湖东路金水湖畔9幢8-9层。法定代表人：庄远峰，执行董事。委托诉讼代理人：廖晓炜，福建侨声律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：个旧市城市建筑工程有限公司。住所地：云南省红河州个旧市海特商场4楼。法定代表人：柳金和，董事长。委托诉讼代理人：陈三亮。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：包明泽，云南明泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人亿邦集团（云南）地产有限公司（以下简称亿邦公司）因与被上诉人个旧市城市建筑工程有限公司(以下简称个旧城建公司)建设工程合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初337号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理本案。上诉人亿邦公司的委托诉讼代理人廖晓炜，被上诉人个旧城建公司的委托诉讼代理人陈三亮、包明泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿邦公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者改判：1.驳回个旧城建公司的全部诉讼请求；2.个旧城建公司向亿邦公司移交符合城建档案馆归档要求的施工资料，并配合完成防雷验牧、节能验收、消防验收、档案验收等专项验收及竣工验收备案；3.个旧城建公司支付暂计至2018年8月28日的工期违约金235万元；4.一、二审案件受理费由个旧城建公司承担。上诉理由：1.一审认定《建设工程施工合同》无效属于基本事实认定不清且适用法律错误。一审仅凭个旧建安公司及陈相明儿子陈连云的陈述就认定挂靠关系缺乏依据。即使存在挂靠，亿邦公司在合同签订时也并不知情。一审未区分内部和外部关系，个旧城建公司对外签订合同的效力不因挂靠而无效。认定合同无效无疑是使个旧城建公司作为有过错的一方获得更大利益，违背公平原则。2.根据2009年11月22日《联合共建社会主义新农村合作协议书》，锡城镇跃进村委会对超面积部分有付款义务。2013年4月7日《补充协议书》载明实际建设单位的责任主体为锡城镇跃进村委会和亿邦公司，个旧城建公司提交的《会议决议案、会议签到表、会议记录、会议签到册》表明锡城镇跃进村委会全面参与了涉案工程建设，《跃进新村工程竣工验收证明书》亦列锡城镇跃进村委会为建设单位，因此不能认定《建设工程施工合同》关于超面积部分的结算支付条款无效。即使不考虑上述事实，《建设工程施工合同》关于超面积部分的结算支付条款也仅是效力待定。3.涉案工程尚未达到合同约定的结算及付款条件。合同约定的结算前提是“综合验收合格”、“移交全部工程竣工资料”、“移交竣工决算资料”。付款的前提是“综合验收合袼”、“办理好结算”。涉案工程并未完成竣工验收，未达到结算及付款条件。4.苏国平、郑忠杰无权代表亿邦公司进行工程结算。苏囯平、郑忠杰的真实身份仅为亿邦公司的一般工作人员，并非副总经理，二人未得到亿邦公司关于确定结算金额的授权。个旧城建公司明知未达到付款条件时即要求结算及付款，主观上并非善意。5.一审遗漏审查亿邦公司关于配合验收、资料备案的诉讼请求，且未追加必须参加诉讼的当事人锡城镇跃进村委会、陈相明，程序违法。个旧城建公司辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。一审关于合同无效的认定并无不当。亿邦公司未按合同约定如期向个旧城建公司支付工程款，导致个旧城建公司无法进行施工而发生工期延误、停工等情况，应承担违约责任的是亿邦公司。工程竣工验收后，亿邦公司不接收施工资料，个旧城建公司已将施工资料全部移交给锡城镇跃进村委会。亿邦公司无视竣工验收、业主已实际使用房屋的事实，提出超出个旧城建公司应承担义务范围的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。个旧城建公司施工完成涉案工程，有权取得相应的工程价款。个旧城建公司提出诉讼请求：1.由亿邦公司向其支付工程款1415万元；2.本案诉讼费用由亿邦公司承担。亿邦公司提出反诉诉讼请求：1.由个旧城建公司立即向其移交符合城建档案馆归档要求的施工资料，并配合完成防雷验收、节能验收、消防验收、档案验收等专项验收，以及竣工验收备案工作；2.由个旧城建公司向其支付截至2018年8月28日的违约金235万元；3.反诉案件受理费由个旧城建公司承担。一审法院查明本案案件事实：2009年11月12日，亿邦公司与锡城镇跃进村委会签订《联合共建社会主义新农村合作协议书》约定：锡城镇跃进村委会将其苹果园处约120亩集体土地交亿邦公司进行房地产综合开发；亿邦公司按照个旧市规划局批准的规划设计方案为跃进村建造100套住宅，每套住宅的面积不少于152平方米；亿邦公司为跃进村建盖的住宅小区及全部附属设施的所有权归跃进村所有，亿邦公司享有依法取得的土地使用权及其他地上建筑物的所有权。2010年8月30日，锡城镇政府作为发包人，个旧城建公司作为承包人，共同签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：工程名称为个旧市锡城镇跃进村新农村住宅，工程内容为50栋小区住宅及附属工程；工期为365天；由于跃进村在每栋单体加层，所以结算时应计算每栋单体的建筑面积和结算总价；由发包方支付其所占面积比例的工程款，由跃进村支付其所占面积比例的工程款；双方在工程综合验收合格终审后一个月内办理好结算，并付至结算工程款的97%，余额作为工程质保金。同日，双方签署《工程质量保修书》，作为《建设工程施工合同》的附件。《工程质量保修书》明确工程质保期从工程实际竣工之日起算，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,装修工程，电器管线、给排水管道、设备安装工程，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质保期均为2年。2013年4月7日，锡城镇政府、亿邦公司、个旧城建公司及云南发展建设监理有限公司共同签订《补充协议》确认：工程的实际建设单位为亿邦公司及跃进村，因项目归属冠名需要，工程的报建、招标、签订施工合同及监理合同，均以锡城镇政府名义进行。基于此，该《补充协议》约定：锡城镇政府与个旧城建公司于2010年8月20日签订的施工合同由亿邦公司履行。2018年8月28日，在建设、施工、监理等单位的参与下，涉案工程进行了竣工验收，验收结果为合格。但个旧城建公司至今未向亿邦公司交付工程备案所需的施工资料。2019年4月2日，陈三亮代表个旧城建公司，苏国平、郑忠杰代表亿邦公司共同签署《跃进新农村建设工程结算说明》确认：工程总结算价为4450万元。截至目前，亿邦公司支付工程款共计3309万元。另外，前述《建设工程施工合同》实际为陈相明借用个旧城建公司名义所签，工程的实际施工人为陈相明。一审法院认为，关于亿邦公司应否向个旧城建公司支付工程款1415万元的问题，虽然《建设工程施工合同》系由锡城镇政府与个旧城建公司签订，但根据《补充协议》确认的内容，锡城镇政府作为工程发包人签订施工合同系因冠名需要，工程发包人实际为亿邦公司，合同所约定的发包人义务由亿邦公司实际履行。因此该《建设工程施工合同》应是视为由个旧建安公司与亿邦公司签订。但因该合同系没有资质的实际施工人陈相明借用个旧城建公司名义所签，依法应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据个旧城建公司提交的工程竣工验收证明书，工程已竣工验收，且竣工验收结果为合格。因此个旧城建公司现可请求支付工程款。对于工程总价，双方在《跃进新农村建设工程结算说明》中已确认为4450万元。亿邦公司主张苏国平、郑忠杰无权代表其确认工程造价，但根据个旧城建公司提交的第八组证据，在涉案工程的相关协调会中，苏国平、郑忠杰均以“副总”身份代表亿邦公司参加，故二人应为亿邦公司涉案工程的负责人，有权代表亿邦公司进行工程结算。此外，亿邦公司主张根据约定工程每栋单体加层部分，应由跃进村与个旧建安公司结算，对应工程款应由跃进村支付，但合同双方未经他人同意在合同中为他人设置义务应属无效行为。根据合同相对性原则，涉案工程每栋单体加层部分应由亿邦公司承担结算及付款责任。对于已付工程款的金额，双方在诉讼中已确认为3309万元。因此亿邦公司尚欠的工程款金额应为1141万元。至于质保金，根据《中华人民共和囯建筑法》第六十二条的规定，建筑工程实行质量保修制度，因此本案质保金应参照合同约定进行处理。根据《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》的约定，涉案工程的质保金应为133.5万元，该质保金需待质保期满后支付；涉案工程的质保期为2年，自工程竣工之日起算。涉案工程竣工日为2018年8月28日，截至目前质保期尚未届满。因此，个旧城建公司主张的工程款中应扣除质保金133.5万元，现亿邦公司应支付的工程款为10075000元。关于个旧城建公司应否向个旧城建公司交付施工资料，配合完成防雷等专项验收及竣工验收备案工作的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料。交付与施工相关的资料应是工程承包人的法定附随义务，个旧城建公司应将与施工相关的资料交付亿邦公司。个旧城建公司主张其已将施工资料交付工程业主之一的锡城镇跃进村，不应再重复交付，但其并不能举证证明其已向锡城镇跃进村移交了施工资料。此外，根据合同相对性原则，个旧城建公司交付施工资料的对象应为亿邦公司。另外，亿邦公司主张其不能完成防雷等专项验收及竣工备案工作系因个旧城建公司未向其交付工程施工资料，基于一审法院已支持亿邦公司关于交付施工资料的诉请，故对于其关于由个旧城建公司配合完成专项验收、竣工验收备案工作的诉请不再予以支持。关于个旧城建公司应否向亿邦公司支付违约金235万元的问题，根据个旧建安工程投标函附录的内容，若工期延误，个旧城建公司应按每日1000元的标准支付违约金。投标函附录系投标文件应属《建设工程施工合同》约定的内容。但如前所述，涉案《建设工程施工合同》应属无效合同，因此，亿邦公司主张由个旧城建公司向其支付违约金缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款，《中华人民共和囯建筑法》第六十一条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二)项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、由亿邦集团（云南）地产有限公司于本判决生效之日起十日内向个旧市城市建筑工程有限公司支付工程款10075000元；二、由个旧市城市建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向亿邦集团（云南）地产有限公司交付与涉案工程相关的施工资料；三、驳回个旧市城市建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回亿邦集团（云南）地产有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费106700元，由个旧市城市建筑工程有限公司负担30728元，由亿邦集团（云南）地产有限公司负担75972元。反诉案件受理费12800元，由亿邦集团（云南）地产有限公司负担。二审中，个旧城建公司提交了涉案工程的施工资料移交清单，以及与清单相匹配的施工资料及图纸共17组，由亿邦公司核对原件，亿邦公司认可施工资料及图纸的真实性，但认为个旧城建公司应按照《云南省建设工程档案编制技术规程》的要求提交资料。此外，个旧城建公司根据本院要求庭后提交以下证据：1.《工程预结算书》，欲证明工程结算价4450万元的组成；2.2013年9月至2016年1月的《工程进度月报表》，欲证明个旧城建公司根据每月完成工程进度量，向亿邦公司要求支付工程进度款的情况；其中2014年8月26日及2016年1月26日的月报表经监理公司盖章确认；3.《借款补充协议书》、《委托书》、《收款说明》，欲证明因亿邦公司的资金问题，不能支付工程进度款，个旧城建公司不得已向跃进村借款。亿邦公司质证称：证据1系个旧城建公司单方制作，不予认可；证据2，个旧城建公司未送达给亿邦公司，亿邦公司并未收到；证据3，《借款补充协议书》系跃进村与个旧城建公司的借款关系，与亿邦公司无关。《委托书》、《收款说明》真实性认可，亿邦公司确实委托跃进村支付工程款，但不能证明亿邦公司出现资金问题。本院认为，亿邦公司关于资料移交的反诉请求能否成立本院将结合本案争议焦点综合评述。对于个旧城建公司提交的证据，证据1，《工程预结算书》虽系个旧城建公司单方制作，但可以进一步印证其与亿邦公司签订《跃进新农村建设工程结算说明》工程造价4450万元的由来，对该证据本院予以采信；2.《工程进度月报表》系个旧城建公司单方制作，并未提交证据证明其已向亿邦公司送达，故该证据本院不予采信；3.《借款补充协议书》虽系跃进村与个旧城建公司签订，但其中涉及作为涉案工程业主的跃进村对工程逾期竣工原因的确认问题，与本案有关联性，故本院予以采信。《委托书》、《收款说明》的真实性本院予以采信，但仅能证明亿邦公司委托跃进村向个旧城建公司支付工程款的事实，亿邦公司的证明目的不能成立。二审另查明：涉案工程由锡城镇政府经过招投标程序，个旧城建公司中标。另，一审认定涉案工程系由实际施工人陈相明借用个旧城建公司名义施工，仅凭个旧城建公司及刘相明儿子陈连云的陈述明显证据不足，故对该认定本院予以纠正。对于双方当事人无争议的其他一审认定事实，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》的效力如何？二、亿邦公司支付工程款的条件是否已经成就，若成就，一审认定的工程欠款金额是否正确？三、亿邦公司在一审的反诉请求能否成立？四、一审程序是否违法？一、关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。本院认为，关于一审认定锡城镇政府作为工程发包人签订《建设工程施工合同》系因冠名需要，合同应视为亿邦公司与个旧城建公司签订，双方均无异议，对此本院予以确认。涉案工程经过合法有效的招投标程序，由具备施工资质的个旧城建公司中标，故《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，合同合法有效。至于本案是否存在实际施工人借用资质的情况，现有证据不能认定，且系另一法律关系。在个旧城建公司作为本案承包方起诉发包方亿邦公司支付工程款，亿邦公司认可其合同相对人系个旧城建公司，且双方意思表示真实的情况下，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》无效，明显不当，本院予以纠正。二、关于亿邦公司支付工程款的条件是否已经成就，若成就，一审认定的工程欠款金额是否正确的问题。本院认为，个旧城建公司施工的涉案工程于2018年8月28日竣工验收合格，其有权主张已完工程对应的工程款。亿邦公司抗辩根据《建设工程施工合同》专用条款第26.1（1）及33.1约定，亿邦公司支付工程款须在工程综合验收合格以及个旧城建公司移交完整的竣工结算资料后，付款条件才成就。对此，本院认为，上述合同条款系针对工程款（进度款）支付节点及竣工结算时图纸及竣工资料提交的约定，并非支付工程款的前提条件。况且涉案工程已竣工验收，由业主方使用至今。至于资料移交，个旧城建公司在工程竣工验收后，已移交跃进村，且当庭提交资料原件，并表示愿意向亿邦公司移交。亿邦公司现仅以个旧城建公司移交的资料不符合《云南省建设工程档案编制技术规程》的要求为由拒绝接收，且并未指出个旧城建公司移交的资料不符合法律及合同约定之处，故以此抗辩工程款支付条件不成就明显缺乏依据，本院不予支持。2019年4月2日，由苏国平、郑忠杰代表亿邦公司在《跃进新农村建设工程结算说明》上签字，涉案工程结算价款为4450万元，对于苏国平、郑忠杰签字的真实性亿邦公司予以认可，但认为两人无权代表亿邦公司确认工程造价。对此，本院认为，苏国平、郑忠杰的签字在多次例会以及《跃进村工程竣工验收证明书》上出现，均以“副总”身份作为亿邦公司的代表，对于两人在不同文件上的签字，亿邦公司选择性认可，明显与事实不符。现个旧城建公司已提交工程造价的组价明细，故《跃进新农村建设工程结算说明》应作为认定涉案工程造价的依据。一审扣减双方无争议的已付款，以及尚未到返还期限的质保金后，认定亿邦公司应向个旧城建公司支付尚欠工程款10075000元正确，本院予以维持。三、关于亿邦公司在一审的反诉请求能否成立的问题。首先，就亿邦公司要求个旧城建公司支付逾期竣工违约金235万元，亿邦公司认为，涉案工程自2011年3月23日开工，至2018年8月28日竣工验收，较合同约定的工期365天，逾期时间高达2350天（2715天-365天），个旧城建公司应按合同约定承担每天1000元的违约金，共计235万元。个旧城建公司认为，《建设工程施工合同》通用条款第26.4条约定，亿邦公司未按合同约定支付工程进度款，导致个旧城建公司无法施工，可以停工，并由亿邦公司承担违约责任。本院认为，《建设工程施工合同》专用条款第25.1条、第26.1条约定，个旧城建公司应按月向亿邦公司及监理报送当月完成工程量报表，亿邦公司审核后支付75%的工程进度款。个旧城建公司虽然提交了其单方制作的工程报表，其中两份由监理确认，但未提交其向亿邦公司报送的证据，即个旧城建公司没有证据证明其已按合同约定向亿邦公司请求支付工程进度款，故个旧城建公司以亿邦公司未按约定支付工程进度款为由抗辩其不应承担逾期竣工违约责任不能成立。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”，在承包人没有证据证明顺延工期已经发包人同意的情况下，承包人抗辩工期延误的理由是否合理属于人民法院的审查范围。就本案而言，涉案工程2011年3月23日开工，2018年8月28日竣工验收，已远超合同约定的工期365天，虽然合同工期系对承包方按期施工的约束，但结合个旧城建公司抗辩亿邦公司未按时支付工程款以及个旧城建公司与跃进村委会签订于2016年9月8日的《借款补充协议书》中业主跃进村对因项目方资金问题导致工程未能如期完成的确认，本院认为工期延误并非个旧城建公司或亿邦公司的单方原因所致，双方均有责任，亿邦公司主张逾期竣工的违约责任全部由个旧城建公司承担不符合本案客观情况。本院综合考虑双方过错程度、工期情况，根据公平原则，酌定个旧城建公司应承担逾期竣工违约金100万元。其次，就亿邦公司要求个旧城建公司移交符合城建档案馆要求的施工资料，并配合完成防雷验收、节能验收、消防验收、档案验收等专项验收、以及竣工验收备案工作，本院认为，个旧城建公司已将其持有的涉案工程资料及图纸向亿邦公司提交，并表示愿意办理移交手续。亿邦公司主张个旧城建公司应按照符合城建档案馆归档要求提交施工资料无合同依据，且亿邦公司并未明确指出个旧城建公司提交的资料与合同约定的不符之处，一审判令个旧城建公司向亿邦公司交付涉案工程相关的施工资料并无不当，本院予以维持。亿邦公司提出的配合完成防雷、节能等专业验收工作问题，因工程验收系发包方的义务，配合验收系承包方附随义务，在亿邦公司不能举证证明未完成验收系个旧城建公司的原因所致的情况下，该项反诉请求本院不再支持。四、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，一审对于亿邦公司提出的反诉请求均予以了审查，并根据在案证据作出了认定，部分支持了亿邦公司的反诉请求，亿邦公司主张一审遗漏审查反诉请求及判非所请的情况并不存在。本案审查的是发包方亿邦公司与承包方个旧城建公司的建设工程合同关系，根据在案合同、结案、竣工验收情况等证据已查明本案案件事实，锡城镇跃进村委会、陈相明并非必须追加的当事人。故亿邦公司主张一审程序违反的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人亿邦公司的上诉请求及理由成立之部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初337号民事判决第一项、第二项、第三项，即：“一、由亿邦集团（云南）地产有限公司于本判决生效之日起十日内向个旧市城市建筑工程有限公司支付工程款10075000元；二、由个旧市城市建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向亿邦集团（云南）地产有限公司交付与涉案工程相关的施工资料；三、驳回个旧市城市建筑工程有限公司的其他诉讼请求；”；二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初337号民事判决第四项；三、由个旧市城市建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向亿邦集团（云南）地产有限公司支付逾期竣工违约金100万元；四、驳回亿邦集团（云南）地产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费106700元，由个旧市城市建筑工程有限公司负担30728元，由亿邦集团（云南）地产有限公司负担75972元。反诉案件受理费12800元，由亿邦集团（云南）地产有限公司7680元，由个旧市城市建筑工程有限公司负担5120元。二审案件受理费88772元，由个旧市城市建筑工程有限公司负担30182元，由亿邦公司承担58590元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。审判长 王璟审判员范蕾审判员刘希二〇二〇年七月一日书记员 赵          妍