山西省沁水县人民法院民事判决书（2020）晋0521民初501号原告：山西东禹实业集团有限公司，住所地山西省太原市小店区长风街**（和信商业广场）****。法定代表人：丁某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某、姬某，山西君瀚律师事务所律师。被告：山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司，住所地山，住所地山西省晋城市沁水县张村乡冯村村v>法定代表人:郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，山西维尼律师事务所律师。第三人：辽宁煤建工程集团有限公司，住所地辽，住所地辽宁省沈阳市辽河区万柳塘路**v>法定代表人：许某，该公司经理。委托诉讼代理人：崔某，山西宁丰律师事务所律师。原告山西东禹实业集团有限公司与被告山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司、第三人辽宁煤建工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，2020年7月2日中止诉讼，2020年12月1日恢复审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈某、姬某，被告的委托诉讼代理人李某，第三人的委托诉讼代理人崔某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告合同外签证工程款2211097元；2.被告支付原告欠款利息309038.66元（自原告撤场，被告实际使用之日即2017年6月6日起至还清工程欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至2020年5月15日止的利息为309038.66元）；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年7月，第三人中标被告2202工作面基建掘进工程项目，并签订《山煤集团鹿台山煤业有限公司2202工作面基建掘进工程施工合同》。2014年11月30日，第三人与被告签订《山煤集团鹿台山煤业有限公司临时避难硐室掘进施工合同》。2014年12月17日，第三人与被告签订《2201综采工作面采煤作业施工合同》。2014年8月，原告与第三人签订《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司2202工作面基建掘进工程施工合同》，第三人将《山煤集团鹿台山煤业有限公司2202工作面基建掘进工程施工合同》的全部施工义务分包给原告。2014年12月17日，原告与第三人签订《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司2201综采工作面原煤生产工程合同》，第三人将《2201综采工作面采煤作业施工合同》的全部工作内容分包给原告。合同签订后，原告按约履行全部施工义务，并完成合同外增量工程。2017年6月5日，因被告原因，原告停工、撤场。合同终止后，被告对已完工程进行审核结算，但对合同外2211097元签证工程未予结算、支付。被告辩称，案涉工程的承包方为重庆川九建设有限公司（以下简称重庆川九），且重庆川九和第三人对案涉工程量即工程价款、付款方式已经形成一致意见，如重庆川九未参加诉讼，可能导致本案事实不清，应当追加重庆川九参加诉讼。原告主张的合同外签证增量工程系案外人重庆川九的中标工程，但原告与重庆川九无分包合同，原告与其亦无施工合同，无法证明合同外签证增量工程系原告实际施工；本案原告系借用第三人资质施工，原告并非实际施工人，即使原告对上述工程实际施工，但重庆川九、第三人对该工程量、工程价款即付款方式以备忘录形式达成一致意见，工程价款为1205412元，扣除税金及管理费后为1093774.67元，该费用应当由重庆川九支付第三人，重庆川九已在其公司挂账，其正按备忘录逐步履行，原告主张2211097元无依据。原告与第三人签订的合同为无效合同，原告与第三人均存在重大过错，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不包括利息，如判决其支付原告工程款，原告应当向其出具相应的增值税专用发票，并收缴原告已经取得的非法所得。第三人述称，其虽中标案涉工程，但案涉工程系由原告完成，其不存在拒绝履行判决执行的行为。针对原告主张的合同外签证增量工程的履行情况，原告提交了原告的营业执照、全国企业信用信息公示系统公示页，欲证明原、被告及第三人的主体资格；提交了2202工作面基建掘进工程中标通知书，欲证明被告作为招标人，委托山西省国际招标有限公司招标代理，并于2014年7月25日向第三人发出中标通知书，中标价为368.883万元；提交了承诺函，欲证明第三人书面承诺让利后的工程价款与中标价款不一致，原告的授权人李文东及被告人员在承诺书上签字；提交了2202工作面基建掘进工程施工合同、2201临时避难硐室掘进施工合同、2201综采工作面采煤作业施工合同，欲证明第三人与被告签订合同的情况；提交了内部经营管理目标责任书，欲证明李文东与第三人就2202工作面基建掘进工程施工任务签订内部经营管理责任书；提交了原告与第三人签订的2202工作面基建掘进工程合同、2201综采工作面原煤生产工程合同，欲证明第三人将与被告签订的合同工程分包给原告，原告为上述工程的实际施工人；提交了关于终止《2201综采工作面采煤作业施工合同》的告知函，欲证明被告于2017年6月5日告知第三人终止综采合同，被告强制原告停工、撤场；提交了鹿煤纪要（2017）18号会议纪要，欲证明在辞退第三人施工队伍的会议上，确认因被告原因导致原告退场的各项费用，第三人参会人员为原告方工作人员；提交了晋大正基审（2016）第0219、0221、0222、0223号，（2017）第0109、0115、0117、0118、0119、0120号结算审核报告，欲证明被告委托山西大正工程造价咨询有限公司对2202工作面基建掘进及临时避难硐室工程、2202工作面基建掘进零星工程、2015年零星工程、零星签证工程、2201运输顺槽皮带安装工程、2015年瓦斯采样K1值孔及瓦斯抽放孔工程、辽宁煤建停工补偿-设备闲置费用、2016/2017年掘进及零星工程、2201综采工作面过断层及回风顺槽过高冒区工程、2202运输顺槽2202回风顺槽及2203运输顺槽瓦斯抽放孔施工工程进行审价；提交了采煤结算表，欲证明被告委托工程造价审核机构出具审核报告，结算价款计33606289.66元；提交了结算书，欲证明原告对签证部分工程进行结算，价款为2211097元；提交了签证单，欲证明原告完成合同范围外增量工程，被告及监理方盖章确认；提交了晋城市中级人民法院（2019）晋05民初316号民事判决书、山西省高级人民法院（2020）晋民终459号民事判决书，欲证明晋城市中级人民法院和山西省高级人民法院对109万元不予处理。被告对结算书不认可，该结算书为原告单方制作，不能作为定案依据；对原告与第三人签订的2202工作面基建掘进工程合同、2201综采工作面原煤生产工程合同不知情，不予质证，且合同内容与本案无关，无法证明原告主体资格、工程量及工程价款；其余证据的真实性无异议。同时认为2202工作面基建掘进工程中标通知书、承诺函、2202工作面基建掘进工程施工合同、2201临时避难硐室掘进施工合同、2201综采工作面采煤作业施工合同与本案无关，无法证明原告主体资格、工程量及工程价款，但可以反映原告施工时超出合同约定的58天工期，应当与第三人承担连带违约责任；内部经营管理目标责任书需核实李文冬还是李文东，该证据可以证明李文冬代表第三人的行为属于原告行为；告知函和会议纪要仅可以证明其通知第三人停工、撤场，杜二银、曾正东、赵士斌、吕永强的名字多次在结算等文件中出现，可以证明该四人代表第三人的行为属于原告的行为，原告应当承担该行为的后果；除0221号结算审核报告外，其余结算审核报告均与本案无关；签证单无法证明签证单中工程由原告施工，编号为56的签证单存在重复情形，原告陈述施工部分工程为重庆川九遗留工程，可以证明重庆川九与本案有关，且在结算报告中，已对工程量、工程价款、支付方式进行明确约定，无需鉴定；晋城市中级人民法院判决书中原告移交的备忘录用于证明原告施工案涉工程，认可工程价款为109万元。第三人对原告所提供证据的真实性均无异议，与其无关，亦不清楚重庆川九在本案的关系。被告提交了晋城市中级人民法院（2019）晋05民初316号民事判决书、山西省高级人民法院（2020）晋民终459号民事判决书，欲证明原告在（2019）晋05民初316号案件中对备忘录认可，且提出109万元的主张；提交了关于川九、辽煤在鹿台山尾工结算的协商备忘记录、辽宁煤建合同外零星工程审核汇总表，欲证明备忘录说明工程价款和汇总表中签证工程名称和编号十完全一致的，第三人的签字代表为曾正东，曾正东为原告职工，备忘录经原、被告及第三人共同确认；提交了晋大正基（2016）第0220、0221、0226号工程结算审核报告，欲证明在其主持下，第三人与重庆川九对零星工程进行结算，结算价款为1205411元，扣除税金39595.73元、管理费72051.6元，剩余1093774.67元，重庆川九应当支付第三人，其的债务已经转移给重庆川九；提交了记账凭证、国内支付业务付款回单，欲证明其按备忘录约定为重庆川九挂账，在欠付工程款范围内支付工程款；提交了综掘机转让协议、协议、沁水县人民法院（2017）晋0521民初1033号民事判决书和（2018）晋0521执289号执行通知书，欲证明第三人签订协议时的行为是原告实际履行，协议结果应由原告承担，转让协议和被告、第三人及重庆川九签订的协议时第三人进驻鹿台山时签订的，协议中签名人员为原告员工，判决书判决第三人支付115万元设备款及相应利息亦应由原告承担。原告对晋城市中级人民法院和山西省高级人民法院的判决的真实性、关联性、合法性无异议，对关联性有异议，该两份判决确定了原告为本案的实际施工人，但未对原告主张的重庆川九应付的109万元处理，且确认原告与重庆川九之间的协议与本案无关；对备忘录的证明目的不认可，备忘录的签订主体为重庆川九和第三人，与被告无关，该工程价款是重庆川九与原告协商的结果，且备忘录仅处于磋商阶段，双方并无相应授权，无结算公章，不具备结算效力；对审核汇总表不认可，并非原、被告形成，无结算效力；对结算审核报告的真实性认可，关联性和证明目的不认可，原告施工签证部分工程不应计入结算报告；记账凭证、国内支付业务付款回单反映的是被告与重庆川九之间的合同关系和资金收受关系，与本案无关，不能证明被告已支付重庆川九相应工程款；对综掘机转让协议、协议的真实性认可，关联性不认可，转让协议为第三人与重庆川九签订，与本案无关；沁水县人民法院（2017）晋0521民初1033号民事判决书和（2018）晋0521执289号执行通知书，可以证明被告拖欠原告工程款，导致原告对重庆川九的纠纷未能及时解决，被告未支付第三人任何款项，亦未承担协议和综掘机转让协议终作为担保方的担保责任，被告无权基于原告与重庆川九的纠纷而拒绝对原告付款义务的履行。第三人对上述证据的真实性无异议，对综掘机转让协议和协议的关联性不认可，与本案无关。本院认为，原告提交的营业执照、全国企业信用信息公示系统公示页，被告及第三人对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性，本院予以确认；提交的2202工作面基建掘进工程中标通知书、承诺函、2202工作面基建掘进工程施工合同、2201临时避难硐室掘进施工合同、2201综采工作面采煤作业施工合同、内部经营管理目标责任书、关于终止《2201综采工作面采煤作业施工合同》的告知函、结算审核报告，可以证明第三人与被告签订相关合同及合同履行情况，对上述证据的证明效力，本院予以确认；提交的原告与第三人签订的2202工作面基建掘进工程合同、2201综采工作面原煤生产工程合同，可以证明第三人将与被告签订的合同工程分包给原告，对上述证据的证明效力，本院予以确认；提交的鹿煤纪要（2017）18号会议纪要，可以证明曾正东作为第三人代表参加会议，结合第三人关于其与被告之间就工程进程中的沟通均由原、被告完成，可以认定曾正东为原告方人员；提交的结算书为原告单方制作，被告不认可，对其证明效力，本院不予认定；提交的签证单结合被告提交的晋大正基（2016）第0220、0221、0226号工程结算审核报告，可以认定原告施工的签证单中工程价款为1205411元；提交的晋城市中级人民法院（2019）晋05民初316号民事判决书、山西省高级人民法院（2020）晋民终459号民事判决书，与被告提交的一致，对该证据的真实性，本院予以确认。被告提交的关于川九、辽煤在鹿台山尾工结算的协商备忘记录，辽宁煤建合同外零星工程审核汇总表，晋大正基（2016）第0220、0221、0226号工程结算审核报告，可以证明在被告主持下，原告与重庆川九就案涉签证单工程协商，确认工程价款为1093774.67元，对该证据的证明效力，本院予以确认；提交的记账凭证、国内支付业务付款回单，可以证明被告对欠付重庆川九款项予以挂账的事实；提交的综掘机转让协议、协议、沁水县人民法院（2017）晋0521民初1033号民事判决书和（2018）晋0521执289号执行通知书与本案无关，对该证据的证明效力，本院不予认定。根据上述认定的证据及原、被告及第三人双方陈述，本院确认以下事实：2014年7月25日，第三人中标被告2202工作面基建掘进工程，后双方签订《山煤集团鹿台山煤业有限公司2202工作面基建掘进工程施工合同》。2014年11月30日，第三人与被告签订《山煤集团鹿台山煤业有限公司临时避难硐室掘进施工合同》。2014年12月17日，第三人与被告签订《2201综采工作面采煤作业施工合同》。2014年8月、2014年12月17日，第三人作为发包方，原告作为分包方签订了分包合同《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司2202工作面基建掘进工程合同》、《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司2201综采工作面原煤生产工程合同》。分包合同约定，第三人将其承包被告鹿台山公司的前述2202工作面基建掘进、2201综采工作面采煤作业工程的全部施工工作内容分包给原告。同时，原告与第三人又以口头方式达成了临时避难硐室掘进工程的分包合同。后原告实际履行了全部施工合同义务。在上述合同履行过程中，原告对上述合同外的工程进行施工，签证记录编号为003、010、014、028、041-1、041-2、048、050、051-1、056、076-2、076-3、079、080、081、082-2、085、092、095-1、095-2、100-1、100-2。受被告委托，山西大正工程造价咨询有限公司于2016年12月28日出具晋大正基审（2016）第0220号、0221号、0226号结算审核报告，对上述签证工程审定，审定价款共计1205411元。2018年2月6日，在被告主持下，第三人与重庆川九协商：重庆川九在鹿台山煤业有限公司的尾工涉及2016（220）、（221）、（226）三个报告，其中2016（220）关于避难硐室有39986元和2016（226）号2015重庆川九零星签证680530元属于重庆川九中标范围，但实际重庆川九没有施工也没有结算过的工作量，实际施工单位为辽宁煤建，合计720516；2016（221）号2202工作面基建掘进零星（报告外22569元）和2016（226）号2015重庆川九零星签证（报告外462327元）属于重庆川九中标范围，但实际重庆川九没有施工但根据合同已经结算过的工程量，实际施工单位为原告，合计484896元。以上工程量、工作量双方代表均已经确认无误。根据既成事实，原告所干工程必须结入重庆川九工程结算。经协商对以上扣税金确认金额为1205214*3.284%＝39585.73元；扣管理费金额为720516*10%＝72051.6元。扣除以上费用后，实际重庆川九应支付原告1093774.67元。原告代表曾正东与重庆川九代表在该备忘记录上签字。本院认为，关于是否应当追加重庆川九为本案被告，2018年2月6日，重庆川九和原告对案涉工程进行协商是在被告主持下进行的，被告对案涉工程为原告施工是知晓的，对协商结果亦知晓，无需追加重庆川九为本案被告。关于原告主张签证单内工程的价款及是否应当由被告支付，原告提供编号为003、010、014、028、041-1、041-2、048、050、051-1、056、076-2、076-3、079、080、081、082-2、085、092、095-1、095-2、100-1、100-2的签证记录，经被告委托送审，审定金额为1205411元，故原告所施工签证单内工程的价款为1205411元；因2018年2月6日在被告主持下，原告与川九公司就上述工程款项达成一致意见，确认同意扣管理费72051.6元，上述工程价款在减去管理费后为1133359.4元。被告作为发包方，在上述工程竣工验收交付使用后，未支付工程价款，应当承担继续履行支付义务，并承担相应的违约责任，故被告应当支付原告签证单内工程价款1133359.4元及相应的利息。因案涉工程于2016年12月28日结算完毕，被告于2018年2月6日主持原告与重庆川九协商案涉款项时，原告与重庆川九未约定付款时间及利息，故原告主张的利息，可自协商之日即2018年2月6日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。备忘录中，原告同意扣除税金39585.73元，因开具发票是当事人的法定义务，不能协商扣除税款，原告应当为被告出具相应的增值税专用发票。原告主张工程款按2211097元计算并申请重新鉴定的诉讼请求，因案涉工程已由被告委托送审，山西大正工程造价咨询有限公司出具的晋大正基审（2016）第0220号、0221号、0226号结算审核报告合法有效，无需再次委托鉴定，故对原告的该主张，本院不予支持。经调解，双方当事人不能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司于本判决生效后立即支付原告山西东禹实业集团有限公司工程款1133359.4元及利息（自2018年2月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山西东禹实业集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26961元，由被告负担16424元，原告负担10537元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于晋城市中级人民法院。审 判 长 崔俊豪审 判 员 段文佳人民陪审员 马育群 二O二O年十二月二十三日书 记 员 吴慧敏附本案所依据的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。