山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1820号上诉人（原审被告）：达利园食品河北有限公司，住所地河北省石家庄市正定县。法定代表人：张建华，经理。委托诉讼代理人：**明，河北冀督律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建达利食品集团有限公司，住所地福建省惠安县。法定代表人：许世辉，董事长。委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海铭，山东千舜律师事务所律师。上诉人达利园食品河北有限公司（以下简称达利园河北公司）因与被上诉人福建达利食品集团有限公司（以下简称福建达利公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人达利园河北公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；二审诉讼费用由福建达利公司承担。事实和理由：1.一审判决认定达利园河北公司的行为构成不正当竞争是错误的。首先，达利园河北公司的企业名称是经河北省石家庄市正定县市场监督管理局依法核准的，是符合《企业名称登记、管理实施办法》的相关规定的，其在经营过程中也未将企业名称突出使用；其次，达利园河北公司的涉案产品外包装等也与福建达利公司的商品在范围、销售渠道、消费群均存在明显区别；再者，一审法院认定福建达利公司的达利园品牌有很高的市场知名度证据不足。2.一审判决认定的达利园河北公司赔偿损失和制止侵权所支付的合理费用过高。福建达利公司未能提供因侵权所受损失的证据，也未能提供达利园河北公司因所谓侵权而获利的证据。达利园河北公司企业注册于2017年2月，在取得了外观设计专利以后开始生产销售，生产时间较短，请求二审法院酌定考虑。被上诉人福建达利公司未提交答辩意见。福建达利公司向一审法院起诉请求：1.判令达利园河北公司立即停止生产、销售涉案侵权产品；2.判令达利园河北公司停止使用“达利园”作为其企业字号，变更后的企业名称中不得有“达利园”字样；3.判令达利园河北公司赔偿福建达利公司经济损失50万元、合理开支1万元，共计51万元；4.判令达利园河北公司承担福建达利公司为本案支付的诉讼费用。一审法院认定事实：福建达利公司成立于1992年8月12日，于2008年11月21日在核定使用商品第32类注册了第4573654号“”商标，并续展有效期至2028年11月20日，核定使用商品包括：啤酒、果汁、水、蔬菜汁（饮料）、果汁饮料、杏仁牛奶（饮料）、水果饮料、花生牛奶（软饮料）、植物饮料、豆类饮料。福建达利公司于2012年12月7日在核定使用商品第32类注册了第10029750号“”商标，有效期至2022年12月6日，核定使用商品包括：植物饮料、果汁饮料、花生牛奶等。福建达利公司为证明达利园河北公司存在被控侵权行为，向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据。公证处先后作出（2019）鲁枣庄运兴证民字第406、408、739、1253、1394、1400、1412、1423、1431号公证书，（2020）鲁枣庄运兴证民字第139号公证书，上述10份公证书记载了上述公证过程。第406号公证书公证的取证过程是，2019年4月13日，在山东省济南市章丘区龙山街道办事处的济南市章丘区崇铰超市，花费120元购买了达利园河北公司生产的“养生核桃”和“原味杏仁”饮料两款共两箱。公证人员取得了购货单据，并封某1所购产品。第408号公证书公证的取证过程是，2019年4月14日，在山东省济南市商河县怀仁镇民生街的招牌为“志恒购物超市”的商店，花费45元购买了达利园河北公司生产的“养生核桃”饮料一箱。公证人员取得了购货单据，并封某1所购产品。第739号公证书公证的取证过程是，2019年6月28日登录达利园食品河北有限公司-食品招商网、达利园食品河北有限公司-好妞妞食品饮料招商网[××]，上述网站有达利园河北公司介绍信息、产品展示之“达利园”系列产品、荣誉资质、企业相册、代理信息等内容，内容显示达利园河北公司是石家庄生产植物蛋白饮料的龙头企业，2009年公司固定资产1369万元，实现销售收入6000万元，代理商遍布全国各地。第1253号公证书公证的取证过程是，2019年9月26日，在山东省德州市临邑县宿安乡招牌为“家乐福购物商场”的商店，购买了达利园河北公司生产的“冠福”品牌“养生核桃”饮料一箱。公证人员封某1所购产品。第1394号公证书公证的取证过程是，2019年11月6日，在山东省临沂市兰陵县兰陵镇招牌为“兰陵县聚金泉购物广场”的商店，购买了达利园河北公司生产的“昌露”品牌“原味杏仁”饮料两罐。公证人员封某1所购产品。第1400号公证书公证的取证过程是，2019年11月7日，在江苏省徐州市邳州市招牌为“金帝购物中心”的商店，购买了达利园河北公司生产的“冠福”品牌“养生核桃”饮料一箱、“昌露”品牌“凉茶”饮料一箱。公证人员取得了购货单据，并封某1所购产品。第1412号公证书公证的取证过程是，2019年11月10日，在河北省沧州市盐山县招牌为“洪刚名烟名酒”的商店，购买了达利园河北公司生产的“冠福”品牌“养生核桃”饮料一箱。公证人员取得了购货单据，并封某1所购产品。第1423号公证书公证的取证过程是，2019年11月11日，在山东省聊城市冠县辛集镇招牌为“瑞诚超市”的商店，购买了达利园河北公司生产的“昌露”品牌“原味杏仁”饮料一箱。公证人员取得了购货单据，并封某1所购产品。第1431号公证书公证的取证过程是，2019年11月12日，在河南省安阳市安阳县招牌为“老五名烟名酒批发”的商店，购买了达利园河北公司生产的“昌露”品牌“原味杏仁”饮料一箱。公证人员取得了购货单据，并封某1所购产品。第139号公证书公证的取证过程是，2019年12月16日，在拼多多电商平台的“大家好食品”网店，购买了“昌露”品牌“养生核桃”饮料一箱。公证人员收取网购的产品后予以封存。福建达利公司取得的被控侵权产品涉及四种产品不同款式。经过当庭开拆封存产品，第406号公证书取得的“养生核桃”和“原味杏仁”饮料为“昌露”品牌，“养生核桃”产品的生产日期为2019年1月1日，“原味杏仁”产品的生产日期为2018年8月15日。“养生核桃”产品的手提袋正面和背面、包装箱正面下部有“达利园食品河北有限公司”字样，“原味杏仁”产品的手提袋正面和背面、包装箱正面上部有“达利园食品河北有限公司”字样。第408号公证书取得的“养生核桃”饮料为“冠福”品牌，产品的生产日期为2019年1月1日，产品的手提袋正面和侧面、包装箱正面、背面、侧面均有“达利园食品河北有限公司”字样。第1400号公证书取得的“凉茶”饮料为“昌露”品牌，生产日期为2018年4月1日，产品的手提袋正面和背面、包装箱正面、背面、侧面均有“达利园食品河北有限公司”字样。其他公证购买的产品与上述公证书所展示对应的产品相同。福建达利公司于2020年4月13日自行购买到达利园河北公司生产的“昌露”品牌“高钙核桃”饮料产品，产品生产日期为2020年1月1日，产品的手提袋侧和包装箱侧面均有“达利园食品河北有限公司”字样。2007-2008年度，福建达利公司被中国食品工业协会认定为“全国食品工业优秀龙头食品企业。”2013年2月，福建达利公司的达利园+图形茶饮料，被福建省人民政府认定为福建名牌产品。福建达利公司于2015年11月10日上市发布的招股书，载明（1）“达利园”饮料产品有很高的销量：“达利园”植物蛋白和含乳饮料在2012年、2013年、2014年收益分别为12.4亿元、16.91亿元、18.16亿元；“达利园”其他饮料在2012年、2013年、2014年收益分别为12.07亿元、12.08亿元、14.17亿元；（2）“达利园”饮料产品有很高的利润率：福建达利公司的饮料产品在2012年、2013年、2014年毛利利润率分别为16.5%、20.5%、27.2%；福建达利公司的饮料产品在2012年、2013年、2014年纯利润率分别为6.4%、9.3%、13.9%；（3）“达利园”饮料产品占有很高的市场份额：根据弗若斯特沙利文的报告，按2014年的零售额计，“达利园”花生牛奶占中国植物蛋白饮料市场份额的4.7%，排名第五，占中国复合蛋白饮料市场份额的16.3%，排名第二；（4）福建达利公司为“达利园”等品牌的宣传推广付出了巨额的费用：2012年、2013年、2014年，福建达利公司的宣传和广告开支分别为3.124亿元、3.955亿元、4.837亿元。福建达利公司系有限责任公司，注册资本165000万元，经营范围包括饼干、糕点、饮料（瓶桶装饮用水、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料制造、其他饮料类）、罐头、饮料类保健食品开发、生产、销售等。达利园河北公司于2017年2月20日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本300万元，经营范围为含乳饮料和植物蛋白饮料制造、茶饮料及其他饮料制造、其他罐头制造和销售等。福建达利公司为本案维权支付律师代理费1万元、公证费1万元。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”企业名称或企业字号是用于识别商品或者服务提供者身份，商标是用来识别商品或服务来源，两者作为商业标识，均能发挥识别商品或服务来源的作用。企业字号是企业名称的核心内容，亦是区别不同企业的主要标识，在商业交易过程中使用并发挥指示商品或服务来源的作用，会出现企业名称或字号因与他人的注册商标相同或近似，从而导致出现标识冲突的现象。如果经营者明显有违诚实信用原则与公认的商业道德，意图不劳而获地攀附他人在先商标、企业名称、字号等商业标识的知名度和美誉度，即使经营者注册的企业名称通过了相关行政部门的审批核准，其仍然将因为构成对他人在先权利的侵犯而须承受反不正当竞争法的否定性评价，并需为此承担相应的法律责任。具体到本案，达利园河北公司是否构成不正当竞争，应考虑以下三个因素:1.他人的商标是否先于被诉的企业名称而注册并通过使用业已取得一定的知名度。福建达利公司涉案的两个商标最早被核准注册的时间为2008年11月21日，最晚被核准的日期为2012年12月7日，而达利园河北公司的成立时间为2017年2月20日，明显晚于涉案两个商标的核准注册时间。结合福建达利公司在本案中提交的证据，可以证明达利园河北公司在2017年使用“达利园”企业字号之前，福建达利公司的“达利园”品牌已经在中国饮料市场取得了很高的市场知名度，为相关公众所知悉，福建达利公司的“达利园”品牌应当获得较高水平的保护。2.经营者将他人商标作为企业字号注册并使用，是否具有攀附他人在先商标知名度的主观意图。达利园河北公司对于将“达利园”作为公司名称中字号使用的行为未给出合理解释，且其在2017年2月注册公司时，作为饮料制品的经营者和福建达利公司的同业竞争关者，对福建达利公司的“达利园”品牌及其经营资源、发展趋势应当知晓，但其仍将“达利园”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，应认定其行为明显具有攀附福建达利公司注册商标知名度的主观意图。3.经营者在经营过程中使用字号的行为是否可能误导相关公众，造成相关公众对于经营者的字号与他人在先注册商标的混淆误认。在福建达利公司“达利园”商标注册在先且具有较高知名度的情况下，在后成立的达利园河北公司将“达利园”作为企业名称中的字号使用，会导致相关消费者产生达利园河北公司与福建达利公司存在被授权许可使用“达利园”商标或者是福建达利公司的关联企业的误认。据此，达利园河北公司使用“达利园”作为其企业字号的行为，构成对福建达利公司的不正当竞争。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。具体而言，如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判令被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为;相反，如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆误认的，则可以根据当事人的请求判令停止使用或者变更该企业名称。本案中，达利园河北公司在经营过程中不论是否突出使用其字号“达利园”三字，均难以避免会产生市场误认。对于福建达利公司诉请判令达利园河北公司停止在其企业名称中使用含有“达利园”字号的诉讼请求，予以支持。关于赔偿经济损失的数额，因福建达利公司侵权受损或达利园河北公司侵权获利的数额难以准确确定，综合考虑涉案商标的知名度和显著性、达利园河北公司侵权行为的性质、主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、福建达利公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一款第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决:一、达利园河北公司于判决生效之日起十日内停止在其企业名称中使用“达利园”字样，包括停止生产、销售标注的企业名称中使用“达利园”字样的饮料产品；二、达利园河北公司于判决生效之日起十日内赔偿福建达利公司经济损失及合理开支共计25万元；三、驳回福建达利公司的其他诉讼请求。如果达利园河北公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，财产保全费3020元，两项共计11920元，由福建达利公司负担3020元，由达利园河北公司负担8900元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实基本同一审法院查明的案件事实。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。当事双方争议的焦点问题是：达利园河北公司是否对福建达利公司构成不正当竞争；如达利园河北公司构成不正当竞争，一审判决的数额是否合理。关于达利园河北公司是否对福建达利公司构成不正当竞争问题。本案中，福建达利公司于2008年11月21日在核定使用商品第32类注册了第4573654号“”商标，并续展有效期至2028年11月20日，核定使用商品包括：啤酒、果汁、水、蔬菜汁（饮料）、果汁饮料、杏仁牛奶（饮料）、水果饮料、花生牛奶（软饮料）、植物饮料、豆类饮料。福建达利公司于2012年12月7日在核定使用商品第32类注册了第10029750号“”商标，有效期至2022年12月6日，核定使用商品包括：植物饮料、果汁饮料、花生牛奶等。达利园河北公司于2017年2月20日成立，经营范围为含乳饮料和植物蛋白饮料制造、茶饮料及其他饮料制造、其他罐头制造和销售等。达利园河北公司的经营范围与福建达利公司达利园商标的核定使用范围存在重合。达利园河北公司在2017年使用“达利园”企业字号之前，福建达利公司的“达利园”品牌已经在饮料市场取得了一定的市场知名度，为相关公众所知悉，福建达利公司的“达利园”品牌应当获得保护。从本案公证人员封某2被控侵权产品来看，第406号公证书、第408号公证书和第1400号公证书取得的“养生核桃”、“原味杏仁”、“凉茶”和“高钙核桃”等饮料产品的手提袋正面和背面、包装箱正面、背面或者侧面上均有“达利园食品河北有限公司”字样。达利园河北公司未经注册商标专用权人福建达利公司许可，在涉案被控侵权产品包装手提袋、包装盒上突出使用“达利园食品河北有限公司”字样以及在企业名称中使用“达利园”字号，在经营过程中将其企业名称进行了突出使用，明显具有攀附福建达利公司注册商标知名度的主观意图，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，达利园河北公司将福建达利公司的注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。达利河北公司主张其涉案产品与福建达利公司的产品相比较在外包装、范围、销售渠道、消费群均存在明显区别，其在诉讼中提交的证据达不到证明目的，对其上诉理由，本院不予采信。关于一审判决的数额是否合理问题。本案中，福建达利公司未能提交因被侵权所受损失的证据和达利园河北公司因侵权获利的证据。一审法院综合福建达利公司注册商标的知名度、达利园河北公司的过错程度、侵权行为的持续时间以及给福建达利公司造成的损害后果等各方面因素，认定达利园河北公司赔偿福建达利公司经济损失及合理开支25万元，合情合理，符合法律规定，本院予以确认。综上，达利园河北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由达利园食品河北有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宫恩全审判员  王 磊审判员  冯玉菡二〇二〇年七月二十七日法官助理赵斐书记员刘冉