吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终561号 上诉人（原审原告、反诉被告）：长春双龙实业集团有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区繁荣路文庭雅苑**楼**。 法定代表人：王凤久，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高俊杰，吉林阳光博舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王颖，吉林阳光博舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省延房置业集团有限公司。。住所：吉林省延吉市河南街天池路** 法定代表人：金永勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田宏伟，吉林大旭律师事务所律师。 上诉人长春双龙实业集团有限公司（以下简称双龙公司）因与被上诉人吉林省延房置业集团有限公司（以下简称延房置业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人双龙公司委托诉讼代理人王纯科（后变更成高俊杰）、王颖，被上诉人延房置业委托诉讼代理人田宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双龙公司上诉请求：1.撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初805号民事判决第一项，依法改判支持双龙公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费全部由延房置业负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。双龙公司不存在拖欠鉴定费的事实。1.双龙公司已交纳鉴定费55万元。在2016年11月24日一审第一次庭前会议上，双方均提出司法鉴定申请。双龙公司申请鉴定的内容是，双方的总投入、各自销售房屋的金额和款项，即总收益；延房置业申请鉴定的内容是，双方的总投入、各自销售房屋的金额和款项，即总收益。双龙公司除了申请对双方的账目进行核算外，还申请对税费进行审计。双方均同意委托同一家鉴定机构进行鉴定。2017年1月4日，经现场随机摇号，确定吉林大地会计师事务所有限公司（以下简称大地公司）为本案的评估机构。2017年1月11日，双龙公司按照大地公司的要求，向吉林省长春市中级人民法院缴纳鉴定费5万元，2107年1月13日，双龙公司按照大地公司的要求直接汇款给大地公司鉴定费50万元。2017年2月20日，一审法院向鉴定机构移交了延房置业封存有鉴定材料（财务资料）的卷柜，封条由双方当事人和法院共同签字确认，但卷柜钥匙仍然由延房置业保管控制。2.大地公司错误地将延房置业申请范围的鉴定费用向双龙公司收取，并据此认为双龙公司拖欠鉴定费，不能成立。2017年5月25日，大地公司向双龙公司发出《关于司法鉴定评估业务收费说明》称：“我公司受吉林省长春市中级人民法院委托，对双龙公司与延房置业建设工程施工合同纠纷一案所涉及的双龙公司在开发项目中涉及其应缴纳税款进行审计。按照《吉林省发展和改革委员会吉林省司法厅关于司法鉴定收费项目及收费标准的通知》（吉发改收管联字［2006］1577号），需在两周内尽快追加缴纳审计鉴定费用150万元。”对此，双龙公司在2017年8月30日一审法院召开的听证会上提出质疑：“对双龙公司与延房置业建设工程施工合同纠纷一案所涉及的双龙公司在开发项目中涉及其应缴纳税款进行审计”不属于双龙公司申请鉴定项目，该费用应当依法由该鉴定事项申请人延房置业缴纳，大地公司就延房置业申请鉴定项目要求双龙公司追加鉴定费，违背了“谁申请谁缴费”的原则。大地公司向双龙公司主张追加该项鉴定费，是有意而为，丧失鉴定机构的公正立场。吉林省物价局、吉林省司法厅于2016年4月29日下发的《关于司法鉴定收费标准及有关问题的通知》（吉省价收［2017］73号）规定“本通知自2016年5月1日起执行，过去我省制定的有关司法鉴定收费标准一律废止。”因此，大地公司主张追加费用的依据《吉林省发展和改革委员会吉林省司法厅关于司法鉴定收费项目及收费标准的通知》（吉发改收管联字［2006］1577号）已经失效。因此，双龙公司并不存在拖欠鉴定费的行为。（二）大地公司不具备本案的鉴定能力，其承办本案的鉴定，违反《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第六十二条第九项的规定，属于违规行为。而且，大地公司在鉴定过程中严重违反法定程序，双龙公司依据《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》第二十六条的规定，要求重新委托鉴定，符合法律规定，一审判决对双龙公司的该项请求不予审理，并驳回诉讼请求，程序错误。1.大地公司不具备本案的鉴定能力，其承办本案的鉴定，违反《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第六十二条第九项、《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，属于违规行为。且根据《司法鉴定程序通则》第二十八条规定，大地公司自2017年2月20日接受鉴定材料起至今，严重超过法定的鉴定期限。2.大地公司在鉴定过程中严重违反法定程序。体现在：（1）大地公司“吉地会所审字［2017］第012号《司法审计鉴定报告（征询意见稿）》所依据的鉴定材料未经双方当事人质证。（2）大地公司于2019年6月28日出具的《关于中止审计工作的申请》中承认：“2017年4月26日，我公司接受延房置业后续提交资料共156本。”该部分鉴定材料，属于人民法院2017年2月20日证据保全范围之外的材料，来源不明。说明大地公司在已经保全的证据材料之外，私自收取延房置业的不明来源的材料，严重违反法定程序。（3）大地公司明知鉴定材料不真实、不完整、不充分，强行承接业务，严重违反法定程序。大地公司在其于2017年7月20日出具的“吉地会所审字［2017］第012号《司法审计鉴定报告（补充征询意见稿）》中承认：“由于委托方未提供审计鉴定所需的案涉工程期间（2006年9月-2016年10月）的全部会计账簿和会计报表等会计资料，并且已提供的会计凭证中部分会计凭证缺失、部分会计凭证缺少后附原始凭证或原始凭证不全，因此，我公司不对案涉工程期间上述鉴定会计资料的一贯性及连续性进行合理性判断。”大地公司在其于2018年11月21日出具的《关于协助司法审计鉴定的申请》中承认：“案涉工程前期会计凭证缺少明细账、总账、会计报表，部分相关凭证缺少原始会计凭证或发票。”大地公司在其出具的《关于中止审计工作的申请》的附件中承认，经大地公司对比，延房置业重新移交给法院的鉴定资料与法院保全鉴定资料存在巨大差异：其一，数量差异。原鉴定资料清点时2006年度会计凭证25本，2007年度会计凭证33本加1散本。而重新移交给法院的鉴定材料经大地公司清点后为2006年度会计凭证27本零三笔；2007年度鉴定会计凭证为49本。其二，金额差异。已收房款收入重新移交鉴定资料与原鉴定资料2006年度少列38,160,000元；开发成本支出重新移交鉴定资料与原鉴定资料2006年度多列33,047,198元、2007年度多列48,377,705元。因此，大地公司在本案的鉴定过程中，严重违反法定程序，依法应当重新鉴定。《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》第二十六条规定，符合下列情形之一的，应当重新鉴定：（一）受委托的专业机构或者专业人员不具备法定资质、资格，或者鉴定事项超出其执业范围的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定材料不全面、检材来源不明导致鉴定意见存疑，且不能通过补充鉴定方式解决的……因此，双龙公司请求人民法院委托备选机构进行重新鉴定，于法有据，一审法院不予审理，属于剥夺了双龙公司的举证权力，系程序错误。（三）一审判决适用法律错误。1.一审判决已经查明：“在审计过程中，延房置业迟迟未提交打开资料柜时间的情况说明，导致鉴定资料不能按原工作方案如期提供，鉴定工作无法进行。”即延房置业拒不向法院和鉴定机构提供证据，是导致鉴定工作无法进行的根本原因。2.大地公司于2018年12月25日通过一审法院向双方当事人送达的《关于启动补充司法审计鉴定函》中明确：“鉴定费用的追缴由长春市中级人民法院在我所启动补充司法审计鉴定工作的同时进行追缴，其不构成启动鉴定工作的必要因素，延房置业应积极配合鉴定工作。”即大地公司承认，向双龙公司主张追加的鉴定费并不必要。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”因此，本案应当推定双龙公司主张成立，而不应适用《中华人民共和国合同法》第六十条驳回双龙公司的诉讼请求。 延房置业辩称，（一）双龙公司在一审中逃避法律责任，拒不配合鉴定机构，拒绝交纳鉴定费用，导致延房置业提起的鉴定无法进行，诉讼请求无法得到支持。（二）双龙公司一审诉讼请求要求分得利润4000万元，与工程实际情况不符，其主张无事实和法律依据。根据双方的合作开发协议，双龙公司应当投入项目投入的50%资金，但该公司无经济实力，投资不到位，导致延房置业投入近1亿元，至今未能收回成本。（三）双龙公司主张延房置业应支付其资金占用期间的损失，无法成立。因双龙公司管理混乱，财务账目不清，出资不到位，在其出售合作开发的楼盘过程中，销售房款多数被其公司股东分走。从双龙公司占有销售房屋面积3万多平方米，销售金额达到8000多万元事实可知，该公司不仅不履行出资义务，反而抽逃出资，严重违反了双方合同的约定。同时，在楼盘销售过程中，双龙公司并未将销售款存入延房置业鑫元分公司账户，也没有将销售款用于一期工程和已经发生的项目税费，导致延房置业无法完善账目、缴纳税金，给延房置业造成财务损失。（四）项目至今未完成，后续办理房屋所有权证、缴纳税金、测绘等工作尚未完成，后续费用尚不确定，诉争工程属于未完工程。请求驳回双龙公司的上诉请求。 双龙公司向一审法院起诉请求：1.判令延房置业给付双龙公司合作开发项目应分配利益4000万元（以司法鉴定的清算结论为准）；2.判令延房置业按照其占用双龙公司资金的期限赔偿损失（以司法鉴定的清算结论为准）；3.案件受理费由延房置业负担。延房置业反诉请求：1.判令双龙公司向延房置业支付垫付的投资款1000万元（以鉴定结论为准）；2.判令双龙公司给付延房置业上述款项的利息，按月利2分计算（从2006年11月28日起至实际给付之日止）；3.判令双龙公司补缴税款（以鉴定结论为准）；4.案件受理费、保全费由双龙公司负担。 一审法院认定事实：2006年11月28日，延房置业作为甲方与乙方吉林省正阳房地产开发有限责任公司（以下简称正阳公司）签订《合作开发“文庭雅苑小区”项目协议书》，主要内容为：1.“文庭雅苑小区”项目系长春市朝阳区棚户区改造项目，延房置业公司中标，现已通过政府立项。小区位于朝阳区繁荣路，占地21.5公顷。2.该项目由甲、乙双方共同投资，各2000万元，合计4000万元。因后继资金不足甲方分四次共注入资金3370万元，该部分的本金、利息及相关手续费用，应用团购资金中给予结清。3.投入资金规模60000万元，双方各出资50%，预收房款用于项目建设。4.为便于资金管理，合作项目所需资金实行统一管理、统一支出，设立独立账户。项目已投入的4000万元，后继资金用预售房屋资金解决，如资金出现缺口，双方根据公平原则各自筹集50%。5.双方按投资比例进行利润分配。2006年12月30日，延房置业与双龙公司又签订《合作开发“文庭雅苑小区”项目协议书》一份，协议内容与延房置业与正阳公司签订的协议内容相同。签订协议后，双方开始进行开发建设。2007年9月21日，延房置业与正阳公司签订《补充协议》，约定：对等投资原则不变，双方合作开始投入的4000万元及从“新苑”小区转入到“文苑”小区的资金定为双方共同投资，股份双方各占50%。双方超出共同投资部分的投入资金算该项目的共同借款。由“文苑”小区项目的收入中还本付息。月息按2%计算。2008年7月28日，延房置业与正阳公司签订《“新苑小区”开发项目决算分配办法之补充办法》，约定：1.预计剩余资金用于未付工程款及税金。2.剩余房屋折价后全部归乙方（正阳公司）所有，折价款为27,887,090.62元。附表中所列房屋各自销售。销售款归各自所有，所发生的费用及税金由各自承担。3.新苑小区最后的工程决算、财务决算需经双方审核签字后有效。2009年1月16日，延房置业作为甲方、双龙公司作为乙方、正阳公司作为丙方，三方签订《关于合作开发“文苑小区”的补充协议》，主要内容为：1.“文苑小区”位于繁荣路以北、前进西街以西、桦甸街以东、省肿瘤医院及五五研究所以南。占地面积25.49万平方米。按两期开发建设。一期现已建成的房屋，建筑面积323,306.25平方米，一期的开发建设已接近尾声。二期为规划已批准但未建工程，面积为76,998.82平方米。2.本合同甲乙双方系本协议项目的实际投资人，原以丙方名义签订的合同丙方主体自本合同签订之日起变更为双龙公司，主体变更后乙方承担原合同主体的权利义务。合作项目完成后，双方当事人欲进行项目财务审计结算，审计工作因故并未实际完成。后双方当事人因对投入数额及利益分配产生纠纷诉至法院。 在一审审理过程中，为确定双方当事人各自的投入数额、各自销售房屋数额及收益进行财务审计。在审计过程中，因延房置业迟迟未提交打开资料柜时间的情况说明，导致鉴定资料不能按原工作方案如期提供，鉴定工作无法继续进行，以及双龙公司明确表示拒绝缴纳拖欠的鉴定费用，鉴定机构认为鉴定工作无法继续进行而向一审法院申请退卷。一审法院司法辅助部门依据《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》吉高法（2017）122号第四十条之规定，决定终结鉴定，已缴纳的委托费用，由受托机构与当事人协商解决退还事宜。 一审法院认为，案涉《合作开发“文庭雅苑小区”项目协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约行使权利、履行各自义务。签订该协议后，双方当事人均进行投入及开发建设，但因产生矛盾未能完成项目审计、结算。双方诉至法院，要求对方当事人承担责任，并通过申请法院委托财务审计欲证实各自主张。但在财务审计过程中，因延房置业存在不配合鉴定工作情形，以及双龙公司未按鉴定机构要求补缴鉴定费，造成鉴定工作无法继续而退卷。现由于双方当事人的过错，导致鉴定无法进行，各自的诉讼主张亦不能得到证实，故双方当事人的诉讼请求均因证据不足予以驳回。双方可在补充证据后另行诉讼。判决：（一）驳回双龙公司的诉讼请求；（二）驳回延房置业的反诉请求。 二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，2006年12月30日，延房置业和双龙公司签订的《合作开发“文庭雅苑小区”项目协议书》第三条约定，因案涉项目的进行双方单独注册项目公司延房置业鑫元分公司，延房置业鑫元分公司人员组成中，有双龙公司委派的副董事长、总经理、副总经理以及财务人员、技术人员、动迁安置人员、综合办公室人员等。该条同时约定，项目开发结束后，由分公司组织有关人员做出决算。决算书由全体董事签字后，双方按投资比例享有权利并承担相应的义务。“文庭雅苑”项目至今尚欠缴税金、拖欠部分工程款，验收未全部完成，房屋产权证也尚未办理。延房置业鑫元分公司被长春市未登记房屋确权专项整治工作联合审批会审定列入诚信黑名单。 本院认为，双龙公司为一审原告，延房置业为一审反诉原告，双方均提出各自诉讼请求，双方诉讼请求涉及的会计账目需要鉴定单位作出鉴定结论方可作为人民法院判决的依据。但大地公司在作出吉地会所审字[2017]第12号《司法审计鉴定报告（征询意见稿）》被一审法院要求进一步审计后，双方当事人均拒绝按照大地公司的要求配合审计工作。在大地公司向一审法院出具的《关于中止审计工作的申请》中记述：“双方当事人不仅不积极配合工作，想方设法扰乱工作秩序，而且不停地对审计人员进行人身攻击并在听证会现场污蔑我们（审计人员）。”同时，该申请亦记述了双方当事人不配合鉴定工作的主要情形，造成鉴定程序无法继续而被迫终结。对此，双方当事人均存在过错，由此导致鉴定工作无法进行的后果应由当事人自行承担。 2006年12月30日《合作开发“文庭雅苑小区”项目协议书》第三条约定，在项目开发结束后，由项目公司（延房置业鑫元分公司）做出决算，双方按投资比例进行清算。案涉项目一、二期尚有部分工作未完成，后续工作需要进行部分资金支出，双方的合作事项尚未全部结束，清算条件尚未成就。双龙公司和延房置业均委派了部分管理人员参与项目公司延房置业鑫元分公司的管理工作，双方应本着诚实信用的原则，加快推进项目进程，待开发工作全部完成后，按照上述协议书之约定，另行组织清算。届时，如因清算事宜产生纠纷，双方可另行提起诉讼。 综上，长春双龙实业集团有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费266,800元，由长春双龙实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  张 敏 审 判 员  黄一鸣 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  张智超 书 记 员  高天一