安徽省凤阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖1126行初18号 原告凤阳中梁万筑置业有限公司，住所地安徽省凤阳县府城镇南环路**。统一社会信用代码91341126MA2NJ85170。 法定代表人阚昆，该公司执行董事。 委托代理人杨宽，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托代理人雍彬，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告凤阳县市场监督管理局，住，住所地安徽省凤阳县府城镇惠政路北首一社会信用代码11341126095210026T。 法定代表人李仁排，该局局长。 出庭单位负责人李俊松，该局副局长。 委托代理人郭宏涛，该局工作人员。 委托代理人何振，该局工作人员。 原告凤阳中梁万筑置业有限公司不服被告凤阳县市场监督管理局市场监督行政处罚一案，本院于2020年6月3日立案后，依法向被告凤阳县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告凤阳中粮万筑置业有限公司的委托代理人杨宽、雍彬，被告凤阳县市场监督管理局副局长李俊松及委托代理人郭宏涛、何振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凤阳县市场监督管理局于2019年11月29日作出凤市监罚字（2019）278号《行政处罚决定书》，认定2017年9月25日，凤阳中梁万筑置业有限公司与安徽文木网络科技有限公司签订了《微信平台委托制作／发布合同》注册了账号主体为凤阳中梁万筑置业有限公司，微信号为×××的微信公众号，对该公司开发的中梁国宾府（和园）小区商品房销售进行宣传。在该微信公众号首页有“【狂销皇城】新品载誉加推，【中粮国宾府】93-137㎡花园洋房、140-160㎡叠拼别墅、177-210㎡双拼别墅。营销中心地址：凤阳县××与××路交汇处，开发商：凤阳中粮万筑置业有限公司，开发商品鉴专线:05506696666”字样。该微信公众号于2017年10月20日在题为“中梁,国宾府!六大优势带您了解中梁双拼别墅”的宣传广告中有“整个别墅区的居住氛围及人群在凤阳最佳”、“中梁地产是全国30强的房地产开发商,户型设计在市场上最优”、“南北双院设计,面积至少50平米,可以按个人喜好布置院子”及“院子赠送超过50平米”字样的宣传内容。该微信公众号于2017年10月22日在题为“中梁,国宾府叠拼影实现你的别墅梦”的宣传广告中有“中梁地产作为全国30强的房地产开发商,拥有丰富的开发经验和最新的户型设计理念,也是现在市场最优的户型”、“叠拼别野赠送面积多南北双院设计，加起来至少有50平米,可以按个人喜好布置院子”字样的宣传内容,在该微信公众号上述两期的宣传广告的最后均含有“119㎡全能四房、140-160㎡叠拼艺墅、177-205㎡双拼院墅”内容。到案发时止,凤阳中梁万筑置业有限公司广告费用为14400元。一、凤阳中粮万筑置业有限公司在微信公众号中宣传中粮国宾府小区“叠拼别墅赠送面积多，南北双院设计，加起来至少50平米，可以按个人喜好布置院子”，“院子赠送超过50平米”，与事实严重不符，属于虚假宣传，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款。该局在调查取证时当事人不能够积极配合，且此事造成联名投诉、集体信访，已在社会上造成一定的不良影响，参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第七章第一节第一条第四款第（四）项的规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，决定对凤阳中粮万筑置业有限公司责令停止发布违法广告，罚款人民币86400元。二、凤阳中梁万筑置业有限公司在微信公众号中发布的房地产广告在表述房屋面积时未标明建筑面积或者套内建筑面积的行为违了《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款的规定。鉴于当事人广告费用14400元、参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第七章第一节第二条第一款第（一）项的规定,依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款（八）项的规定，决定对凤阳中粮万筑置业有限公司责令停止发布违法广告，罚款人民币21600元。三、凤阳中梁万筑置业有限公司在微信公众号中发布的广告使用“最佳”、“最优”用语违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，鉴于当事人案发后能够删除广告，主动消除危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定对凤阳中粮万筑置业有限公司不予行政处罚。该局决定对凤阳中梁万筑置业有限公司合并处罚：1、停止发布违法广告；2、罚款人民币108000元。 原告凤阳中梁万筑置业有限公司诉称，被告以【凤市监罚字[2019]278号】行政处罚决定认定,原告于“滁州凤阳中梁国宾府”微信公众号中推送的“叠拼别墅赠送面积多,南北双院设计,加起来至少有50平米,可以按个人喜好布置院子”、“院子赠送超过50平米”的内容与事实严重不相符,属虚假宣传,并以此对被告作出责令停止发布违法广告,罚款人民币86400元的处罚。原告认为被告做出的上述行政处罚没有事实与法律依据:一、原告没有发布虚假信息在“滁州凤阳中梁国宾府”项目报规文件中,“院子”是指用别墅周边绿篱围合的空地。对于该等“院子”,本着资源利用最大化的原则,就近业主可以在不影响其它业主的情况下使用,而且就近业主实际可以使用“院子”的面积也超过50平方米,与原告的发布的有关信息内容相符,上述“院子”原告也未计入销售面积。因此,原告并未发布虚假信息,更未作虚假宣传。二、微信宣传不属于广告法上的“商业宣传”关于公众号上及微信朋友圈上的宣传,目前没有相关法律法规来规范,但根据公众号的性质及使用流程,公众号必须关注才能阅读上面所有文章,这种一对一的互加好友的方式并不构成广告法上的“商业宣传”。另外,原告通过“滁州凤阳中梁国宾府”微信公众号,向已购房业主反馈项目上的新闻,以增加客户粘性及忠诚度。该微信公众号宣传对象并非未购房客户,因该微信公众号关注人群的特殊性,该微信公众号发布的信息明显区别于其他宣传广告,并未达到对社会广大群体广为告知宣传效果,并无商业宣传的意图,因此不构成广告法上的“商业宣传”,不属于商业广告,所发布的内容应当属于“商业信息”。三、被告做出处罚决定的程序违法被告2019年11月4日向原告做出《行政处罚听证告知书》,2019年11月29日做出《行政处罚决定书》,但是在2019年8月26日被告答复马家利等信访户时就答复关于原告涉嫌虚假宣传已经查证属实,原告认为在被告未进行听证、未下达《行政处罚决定书》、未给原告申辩的权力前就提前认定原告违法并向社会公众公布,违反了行政处罚先调查、再决定最后处罚的程序规定,属于程序违法。综上所述,原告在“滁州凤阳中梁国宾府”微信公众号上所披露的信息,其受众是已购房业主。原告在该微信公众号所推送的只是与售后服务相关的内容,没有进行销售的意图和行为。因此,无论从内容上还是形式上,该微信公众号所推送的内容均不构成虚假宣传,被告对原告在【凤市监罚字[2019]278号】行政处罚决定中所认定的事实错误,所适用的法律不当且程序违法,请求人民法院依法撤销该处罚决定，并由被告承担诉讼费。 原告向本院提交如下证据：一、营业执照复印件、统一社会信用代码网上查询单，证明原被告主体资格。 二、行政处罚决定书，证明原告起诉的程序合法。 三、依法履职情况答复书，证明在2019年8月26日被告答复马家利等信访时就答复关于原告涉嫌虚假宣传已经查证属实，违反了行政处罚先调查、再决定最后处罚的程序规定，属于程序违法。 被告凤阳县市场监督管理局辩称，一、原告在微信公众号中宣传中粮国宾府小区“叠拼别墅赠送面积多，南北双院设计，加起来至少50平米，可以按个人喜好布置院子”，“院子赠送超过50平米”，规划方案中并没有院子，与事实严重不符，部分消费者受广告宣传中有院子的误导前来购买商品房，原告违反了广告法第四条第一款的规定，原告发布的信息是虚假广告。二、原告注册微信公众号对公司开发的商品房销售进行宣传，主页上有“中粮国宾府全员营销，拿现金奖励”，“如果别墅实际成交总价是205万，加室内的赠送面积共计有258平方米，那也才8000块钱一个平方”的内容，显然是推销商品房，根据广告法第二条的规定，原告在微信公众号上推销自己的商品房，构成广告法上的商业广告，属于广告法上的商业宣传。三、2019年8月26日信访答复书中查证属实是指有原告涉嫌虚假宣传的证据，但案件在办里过程中，并没有下达处罚决定书。被告在进行听证后向原告下达处罚决定书，被告没有违反法定程序。 被告向本院提交了以下证据： 一、业主联名信1份，证明原告涉嫌发布虚假广告案的来源。 二、授权委托书，证明原告授权汪金良处理业主投诉涉嫌发布虚假广告案。 三、汪金良身份证复印件，证明汪金良具有民事行为能力。 四、询问笔录，证明原告通过微信公众号发布房地产广告的事实，以及发布广告的时间、费用等情况。 五、《微信平台委托制作/发布合同》复印件，证明原告委托安徽木文王龙科技有限公司通过微信公众号发布的广告的情况。 六、广告费发票复印件2张，证明原告授权安徽木文王龙科技有限公司通过微信公众号发布广告的费用。 七、（2019）皖阳公证字第709号公证书，证明原告使用微信号×××的微信公众号发布违法虚假房地产广告的事实。 八、授权委托材料复印件，证明安徽凤明律师事务所受中梁国宾府业主卢晓凤等4人委托，并指派该所律师陈念前往凤阳县公证处办理证据保全的事实。 九、陈念的身份证、律师执业证复印件，证明陈念具有完全民事行为能力的年龄及执业资格。 十、中梁国宾府规划图，证明中梁国宾府一楼不允许设置院子的事实。 十一、信访、省委书记留言、市长热线、联名信复印件，证明原告虚假广告在社会上造成了一定不良影响。 十二、信访答复书复印件1份，证明被告答复案件在办理过程中，并没有下达处罚决定书。 十三、立案审批表，证明原告涉嫌发布虚假广告案立案程序合法。 十四、重大案件集体讨论记录，证明原告涉嫌发布虚假广告案经集体讨论。 十五、行政处罚/听证告知审批表，证明行政处罚/听证告知审批程序合法。 十六、行政处罚听证告知书及送达回证，证明2019年11月4日，被告向原告下达行政处罚听证告知书并送达。 十七、听证报告及相关材料复印件，证明2019年11月27日举证了听证。 十八、行政处罚决定审批表，证明原告涉嫌发布虚假广告案行政处罚决定程序合法。 十九、〔2019〕278号行政处罚决定书及送达回证，证明2019年11月29日被告向原告下达了行政处罚决定书。 二十、现场检查笔录，证明被告到现场核实商品房情况以及和规划图进行对比。 二十一、原告营业执照、商品房预售许可证，证明原告商品房预售情况。 二十二、阚坤的身份证复印件，证明原告的法定代表人具有完全民事行为能力。 二十三、原告缴纳票据一份，证明原告已经履行了行政处罚。 经庭审质证，被告对原告提供的证据证据一、二无异议，证据三真实性无异议，证明目的有异议，信访答复书原告表述内容不完整，2019年8月1日已经立案。 原告对被告出具的证据二、三、十三、十四、十五、十六、十七、十九、二十一、二十二、二十三无异议；证据一、十一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，联名信不属于行政处罚证据种类，且在2019年8月26日被告答复联名上访户时就宣称原告违法事实查证属实，属于程序违法；证据四、五、六的三性无异议，证明目的有异议，中梁公司在微信公众号上发布的不是房地产广告，而是商业信息，发布的内容属于功能介绍，本案原告利用微信公众号展示别墅形象等宣传内容其动机并没有主动介绍和推销公司的房产不属于广告法规定范围；证据七的三性、证明目的均有异议，从形式上看公证书上没有被告工作人员证据采集信息，公证书从形式上看没有公证人员的逐页签字，不能排除伪造、编造的可能性，其次公证书是陈念提供给被告使用，对其真实性被告没有去公证机关进行核实，按照行政案件调查取证的一般流程，陈念提供的公证书只能作为证据线索使用，如果被告认为行政处罚需要用到公证书，应当依法向公证机关调取公证书的存档，而不是直接使用第三人提供的材料作为定案依据，第三人没有调查取证的权力，所有行政处罚的证据都应当有被告直接调查取得，由第三人提供的材料可能存在伪造、编造，本案公证处没有按照规定操作，直接使用了与原告有利害冲突的陈念的手机进行了保全证据公证，公证形成过程违法，原告已经向公证处提起复查，请求撤销该公证书，原告认为待复查结果未出来前本案应中止审理；证据八、九的真实性、合法性无异议，关联性有异议，根据公证指导意见规定，公证机关办理证据保全时，应当明确公证用途，陈念提供的公证书显然不是用于行政处罚的，其无权就行政处罚进行调查举证，越权形成的证据材料不能作为行政处罚的意见，根据行政处罚法第三十六条规定，调查取证不仅是被告的权力也是被告的义务，在行政处罚决定过程中如果需要做相关证据保全的，其申请主体应当是申请机关，并且由行政机关负责人批准后，才能施行，授权委托书恰证明了被告获取公证书的方式不合法，原告认为公证书是受到或者可能受到污染的证据，不能作为处罚依据；证据十的真实性、合法性无异议，关联性有异议，从规划图中可以看出，在别墅周边是有绿篱围成的院子，这点与原告的沙盘、样板房一致；证据十二的三性无异议，证明目的有异议，答复书中明确表述已对原告违法事实查证属实，在没有听取原告辩解、没有听证的情况下提前对违法事实宣传查证属实，本身就是一种程序倒置的行为；证据十八的三性无异议，证明目的有异议，原告认为被告作出的行政处罚存在程序倒置；证据二十的三性无异议，证明目的有异议，被告的商品房别墅是有院子的。 原、被告提供的证据除行政处罚决定书是被诉行政行为，其余均具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。 经审理查明，凤阳中梁万筑置业有限公司成立于2017年4月19日，经营范围为房地产开发经营。凤阳中梁万筑置业有限公司在凤阳县××镇长秋路北侧进行商品房开发，小区项目推广名称为中粮国宾府小区，登记备案名为和园小区，该小区经批准的规划设计方案中住宅周边并无庭院。2017年9月25日，凤阳中梁万筑置业有限公司与安徽文木网络科技有限公司签订了《微信平台委托制作／发布合同》注册了账号主体为凤阳中梁万筑置业有限公司，微信号为×××的微信公众号，对该公司开发的5中梁国宾府（和园）小区商品房销售进行宣传。在该微信公众号首页有“【狂销皇城】新品载誉加推，【中粮国宾府】93-137㎡花园洋房、140-160㎡叠拼别墅、177-210㎡双拼别墅。营销中心地址：凤阳县××与××路交汇处，开发商：凤阳中粮万筑置业有限公司，开发商品鉴专线:05506696666”字样。该微信公众号于2017年10月20日在题为“中梁,国宾府!六大优势带您了解中梁双拼别墅”的宣传广告中有“整个别墅区的居住氛围及人群在凤阳最佳”、“中梁地产是全国30强的房地产开发商,户型设计在市场上最优”、“南北双院设计,面积至少50平米,可以按个人喜好布置院子”及“院子赠送超过50平米”字样的宣传内容。该微信公众号于2017年10月22日在题为“中梁,国宾府叠拼影实现你的别墅梦”的宣传广告中有“中梁地产作为全国30强的房地产开发商,拥有丰富的开发经验和最新的户型设计理念,也是现在市场最优的户型”、“叠拼别野赠送面积多南北双院设计，加起来至少有50平米,可以按个人喜好布置院子”字样的宣传内容,在该微信公众号上述两期的宣传广告的最后均含有“119㎡全能四房、140-160㎡叠拼艺墅、177-205㎡双拼院墅”内容。凤阳中梁万筑置业有限公司于2018年3月29日支付安徽文木网络科技有限公司费用为14400元。2019年7月28日，16名购房者向凤阳县市场监督管理局联名举报凤阳中梁万筑置业有限公司在商品房销售中存在虚假宣传，凤阳县市场监督管理局2019年8月1日立案调查。凤阳县市场监督管理局2019年11月4日作出凤市监罚／听字（2019）278号行政处罚／行政听证告知书，并于次日送达凤阳中粮万筑置业有限公司，并于2019年11月27日进行听证。凤阳县市场监督管理局于2019年11月29日作出凤市监罚字（2019）278号《行政处罚决定书》，并于当日送达凤阳中粮万筑置业有限公司。2019年12月2日，凤阳中梁万筑置业有限公司交纳罚款108000元。 另查明，部分和园小区购房者就凤阳中粮万筑置业有限公司虚假宣传问题多次集体信访、联名投诉。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条规定：“……县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”被告凤阳县市场监督管理局作为县级市场监督管理部门，对本案的广告发布具有监督管理和查处的法定职责。 本案争议的焦点;一是原告在公众微信号上的宣传是否属于广告法上的商业广告；二是原告是否发布了虚假信息；三是被告处罚程序是否合法。 关于争议焦点一，《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”原告在注册的微信公众号上推销自己开发的房地产，显属于进行商业广告活动，原告诉称不属于商业广告与法律规定不符，不予采信。 关于争议的焦点二，根据《中华人民共和国广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”原告在微信公众号推销其开发的房地产时有“南北双院设计,面积至少50平米,可以按个人喜好布置院子”及院子赠送超过50平米”、“叠拼别野赠送面积多南北双院设计，加起来至少有50平米,可以按个人喜好布置院子”、“双拼院墅”等内容。而该小区经批准的规划设计方案中住宅周边并无庭院，建成后的商品房也无院子，原告称该小区“院子”是指别墅周边绿篱围合的空地，就近业主可以在不影响其他业主的情况下使用，就近业主可以使用的“院子”的面积也超过50平方米，原告在推销过程中未予说明，其对院子的解释与通常对院子的理解显然不符，原告允诺的信息与实际情况不符，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项的规定，属于虚假广告。 关于争议的焦点三，被告在2019年8月26日在对马家利等人信访回复称原告涉嫌虚假宣传，于2019年8月1日立案侦查，现已查证属实，案件正在办理中。被告按照信访的规定对信访人进行回复，不是行政处罚程序，该回复对象不是针对原告，被告在调查取证后，作出行政处罚/行政听证告知书，并根据原告的申请，举行了听证，保障了原告陈述、申辩、听证的权利，被告在听证后作出处罚决定，程序合法。原告诉称被告违反了先调查，再决定最后处罚的程序规定，程序违法主张，不予采纳。 被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当，程序合法。 综上，原告的诉请不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告凤阳中梁万筑置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元,由原告凤阳中梁万筑置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  杨春权 审 判 员  胡之水 人民陪审员  陆 海 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  胡楠楠 附相关法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。