上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初1752号原告(反诉被告)：上海新华联制药有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：周秋火，董事长。委托诉讼代理人：丁世超，男。委托诉讼代理人：陈策，男。被告(反诉原告)：福州海王福药制药有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：郑施波，经理。委托诉讼代理人：林志银，男。委托诉讼代理人：林联青，上海协力(福州)律师事务所律师。第三人：山东铂源药业有限公司，住所地山东省济南市济北经济开发区强劲街。法定代表人：张立国。原告(反诉被告)上海新华联制药有限公司(以下简称新华联公司)与被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司(以下简称海王公司)买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭。本案于2020年4月8日、2020年5月27日公开开庭进行了审理。因案件审理需要，于2020年7月2日追加山东铂源药业有限公司为本案第三人，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。新华联公司法定代表人周秋华及其委托诉讼代理人丁世超，海王公司委托诉讼代理林志银、林联青均到庭参加了三次庭审，新华联公司委托诉讼代理人陈策到庭参加了第二、第三次庭审，第三人法定代表人张立国到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。新华联公司向本院提出本诉诉讼请求：1、判令海王公司履行《替加氟独家代理协议》；2、判令新华联公司有权没收海王公司保证金人民币3,000,000元(以下币种同)；3、判令海王公司立即支付新华联公司损失12,000,000元(合同履行期第二至五年损失)。第三次庭审中，经本院释明，新换华联公司将诉讼请求变更为：1、解除新华联公司与海王公司签订的《替加氟独家代理协议》；2、判令海王公司赔偿新华联公司损失15,000,000元。事实与理由：新华联公司与海王公司于2018年6月13日订立了《替加氟独家代理协议》,协议期为5年,执行时间自新华联公司完成替加氟GMP认证之日起计。同时,双方在协议中约定，海王公司需每年给新华联公司替加氟原料药至少创造叁佰万元的净利润,如海王公司在合同履行期第一年为新华联公司创造的净利润未达叁佰万人民币,新华联公司有权没收被告叁佰万元人民币保证金;自合同履行期第二年起,若海王公司为新华联公司创造的净利润未达叁佰万人民币,则海王公司负责向新华联公司补足至叁佰万。协议签订后,新华联公司购置了大量的替加氟专用生产设备,并投入了大量的人力、物力在替加氟产品的GMP认证工作中,并为此专门建立了GMP车间,但因为海王公司指定的原料供应商(山东铂源药业有限公司)拒绝上海药监局的延伸检查,致使新华联公司没能在6个月内完成替加氟GMP认证。后新华联公司与海王公司协商达成一致,时间延期没有问题,继续合作,由新华联公司再投入资金增加设备,自己制造替加氟前端的中间体,由此增加了生产成本,因此双方约定价格从每公斤5,212元调高到8,000元。新华联公司于2019年8月份完成替加氟原料药的GMP认证,于2019年9月24日拿到了替加氟原料药的GMP认证证书,《替加氟独家代理协议》正式进入执行期。协议进入执行期后,新华联公司多次催促海王公司履行合同约定,但海王公司拒绝履行,致使新华联公司研发及设备投入成本不能回收,产品销售工作无法开展。新华联公司认为,海王公司拒不履行合同规定义务的行为已构成违约,并给新华联公司带来了巨大的经济损失，故提起诉讼。海王公司针对本诉辩称，第一，根据《替加氟独家代理协议约定》，新华联公司应在收到海王公司支付的300万元保证后的6个月内完成替加氟原料药的GMP认证，海王公司于2018年6月14日向新华联公司支付了300万元保证金，但新华联公司于2019年9月24日才完成替加氟原料药的GMP认证，新华联公司逾期284天才完成替加氟原料药的GMP认证，构成违约；第二，新华联公司未能按照《销售合同》约定，于2018年11月30日前向海王公司提供替加氟原料，构成违约；第三，新华联公司逾期完成替加氟原料药的GMP认证与海王公司无关，海王公司并未指定第三人作为原料的供应商，新华联公司在完成替加氟原料药的GMP认证前对可能的延伸检查就应有心理预期，在此逾期之下合理判断其完成替加氟原料药的GMP认证的时间，并据此与海王公司作约定；第四，海王公司从未与新华联公司就替加氟原料药价格从5,212元/kg调高到8,000元/kg达成一致；第五，《替加氟独家代理协议》、《销售合同》已依法解除，新华联公司的诉请没有依据，《替加氟独家代理协议》、《销售合同》签订时间为2018年，直至2018年由于替加氟原料药所生产的替吉奥片总体全国市场约每年1亿片销售量，销售额约32亿，市场环境绝佳，如新华联公司能在2018年12月之前向海王公司供应替加氟原料，预计海王公司2019年生产的替吉奥片能占据全国市场10%份额，每片利润8元，海王公司预期2019年的替吉奥片产品可获利润8,000万元以上，同时，新华联公司一直不向海王公司供应替加氟原料，以致海王公司不能在2019年12月29日第二批国家集中采购日前完成替吉奥片一致性评价工作，失去了该次的国家集中采购入围资格，且自2020年4月1日起，国家集中采购替吉奥片单价下价格到5.66-7.81元/片，市场机会已经失去。新华联公司逾期284天完成替加氟原料药的GMP认证，未按《销售合同》约定供应替加氟原料，在完成替加氟原料药的GMP认证后仍未向海王公司提供替加氟原料，导致海王公司损失惨重，海王公司于2019年12月30日向新华联公司发出《解除合同通知函》，海王公司认为在新华联公司收到该函后《替加氟独家代理协议》和《销售合同》均已解除。综上，海王公司认为应由新华联公司承担违约责任，不同意新华联公司的诉讼请求。第三人认为，对新华联公司与海王公司之间的交易往来不清楚，并没有与新华联公司或海王公司签订协议。当事人围绕本诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新华联公司提供证据如下：1、《替加氟独家代理协议》；2、《解除合同通知函》；3、上海银行业务回单；4、微信聊天记录；5、关于执行《关于全面监督实施药品GMP有关问题的通告》有关事项的通知(国食药监安〔2014〕148号)、关于印发药品生产质量管理规范认证管理办法的通知(国食药监安〔2011〕365号)；食品药品监管总局关于切实做好实施药品生产质量管理规范有关工作的通知(食药监药化监〔2015〕277号)；6、替加氟《药品GMP认证申请书》、上海药品评审核查中心现场检查/核查通知单、关于印发《药品GMP认证检查评定标准》的通知(国食药监安〔2007〕648号)；7、国家食品药品监督管理局关于开展仿制药质量一致性评价工作的通知(国食药监注〔2013〕34号)、国务院办公厅关于开展仿制药质量和疗效一致性评价的意见(国发办〔2016〕8号)。对新华联公司提供的证据，海王公司质证意见如下：对证据1真实性没有异议，能证明系新华联公司违约；对证据2无异议，但认为系新华联公司违约；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，海王公司确实支付了300万元保证金；对证据4真实性无异议，但认为新华联公司提供的微信聊天内容并非全部内容；对证据5真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这些通知属于规范性文件，不属于证据，《替加氟独家代理协议》、《上海新华联制药有限公司国内销售合同》中的条款是否生效与这些规范性文件没有必然的联系；对证据6真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为现场检查/核查通知单只能说明上海药监局于2018年12月4日至6日要到新华联公司进行替加氟原料的GMP认证的现场检查/核查，不能证明新华联公司不能在《替加氟独家代理协议》约定时限内完成不属于新华联公司的责任，国食药监安〔2007〕648号文件属于规范性文件，不属于证据，同样也不能证明新华联公司不能在《替加氟独家代理协议》约定时限内完成不属于新华联公司的责任；对证据7真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这三份通知均属于规范性文件，不属于证据，替吉奥片不属于国家基本药物，不是国家食品药品监督管理局已安排评价的品种，国家对生产企业是鼓励主动开展质量一致性评价研究，对其完成一致性评价没有时限要求，不能证明海王公司在2019年间未通过替吉奥片一致性评价与新华联公司无关。对新华联公司提供的证据，第三人质证意见为对这些证据均不清楚，不需要进行说明。海王公司提供的证据如下：1、《替加氟独家代理协议》；2、《上海新华联制药有限公司国内销售合同》；3、福建海峡银行支付系统业务凭证；4、药品GMP证书；5、《解除合同通知函》及邮寄凭证；6、国家药品监督管理局网站信息；7、上海阳光医药采购网公告信息、全国药品集中采购文件、替吉奥口服常释剂型约定采购量；8、医药全流程电子商务公共平台上的各地替吉奥片招标采购挂网价格、全国药品集中采购中选结果及清单、国家医疗保证局司便函；9、微信聊天记录(海王公司魏恩伟与新华联公司陈策)。对海王公司提供的证据，新华联公司质证意见如下：对证据1真实性无异议，但不认可海王公司的证明目的；对证据2真实性认可，但认为其中有关“2018年11月30日前发货”的条款是无效的；对证据3真实性认可，是根据《上海新华联制药有限公司国内销售合同》支付的款项；对证据4真实性认可，但认为延期的责任不在原告；对证据5真实性认可，收到该《解除合同通知函》，但认为系海王公司的无理要求，违约责任在于海王公司；对证据6、7、8、9真实性认可，但认为违约责任在于海王公司。对海王公司提供的证据，第三人的质证意见为不清楚，没有意见。针对本诉，第三人未提供证据。海王公司向本院提出反诉诉讼请求：1、确认《替加氟独家代理协议》、《上海新华联制药有限公司国内销售合同》已解除；2、判令新华联公司返还《替加氟独家代理协议》项下的保证金300万元及逾期退还滞纳金(以300万元为基数，自2020年1月8日起至实际退还之日止，按日万分之五计算)；3、判令新华联公司支付逾期完成替加氟原料药的GMP认证的滞纳金426,000元(以保证金300万元为基数，自2018年12月15日至2019年9月24日止，按日万分之五计算)；4、判令新华联公司返还《上海新华联制药有限公司国内销售合同》项下的预付款1,042,400元，并支付资金占用利息(以1,042,400元为基数，自2018年7月25日起至实际退还之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；5、判令新华联公司赔偿海王公司因不履行《替加氟独家代理协议》应付的违约金300万元。事实与理由：2018年6月，海王公司与新华联公司就替加氟原料药合作事宜签订《替加氟独家代理协议》，该协议第二条约定：“乙方知晓并认可甲方目前没有替加氟原料药的GMP证书，甲方在收到保证金叁佰万元后，需在6个月内完成替加氟原料药GMP认证(以取得GMP证书日期为准)。若甲方在若甲方在6个月内未完成替加氟原料药GMP认证，甲方每天按保证金叁佰万人民币(300万元)的万分之五向乙方支付滞纳金，自甲方收到保证金六个月后的次日起开始计付至GMP认证完成之日止。若甲方在收到乙方保证金后,不实施替加氟原料药生产项目，或项目实施后，但在本合同协议期内向其他生产厂家、经销商供应替加复原料药或不配合乙方对甲方的替加氟原料药生产记录的无条件核查,甲方须向乙方退还保证金叁佰万人民币(300万元)并支付违约金叁佰万人民币300万元),还应赔偿乙方其它的一切直接和间接经济损失。前述权利的行使,不影响本合同的继续履行。前述保证金、违约金应在甲方收到乙方的索赔、告知、交涉等相关函件后五个工作日内付清,逾期支付的应按每天万分之五向乙方支付利息。”之后，海王公司根据协议约定于2018年6月14日向新华联公司支付保证金300万元，新华联公司直至2019年9月24日才完成替加氟原料的GMP认证。根据协议第五条第三款规定，双方于2018年7月23日签订《上海新华联制药有限公司国内销售合同》，该合同约定新华联公司向海王公司销售替加氟原料药500kg，单价为5,212元/kg，合同总价为2,606,000元，新华联公司应于2018年11月30日前发货。海王公司根据该合同约定，于2018年7月25日向新华联公司支付了预付款1,042,400元，但新华联公司收款后并未按约及时向海王公司供货。《替加氟独家代理协议》、《上海新华联制药有限公司国内销售合同》项下的替加氟原料药系用于海王公司生产替吉奥片，签署文件签署时，当时及逾期的替吉奥片的市场环境非常好，但由于新华联公司没有按约供应替加氟原料，海王公司损失惨重：1、2018年、2019年替吉奥片总体全部市场每年1亿片销售量(其中医疗机构2019年国家集中采购统计数量就达7,500多万片，还不包括市场药店零售量)、市场均价33元/片、销售额约32亿人民币/年，如新华联公司能在2018年12月之前向海王公司供应替加氟原料，预计海王公司2019年生产的替吉奥片能占据全国市场10%份额，销售可达3亿人民币，每片利润8元，2019年海王公司可获利润8,000万元；2、2019年12月29日第二批国家集中采购开始，但由于新华联公司至今未向海王公司供应替加氟原料药，以致海王公司至今无法进行替吉奥片一致性评价工作，失去了2019年第二批国家集中采购入围资格；3、自2020年4月1日起，国家集中采购替吉奥片单价下价格到5.66-7.81元/片，市场机会已经失去。鉴于新华联公司逾期完成替加氟原料药GMP认证，且不及时向海王公司供应替加氟原料药的违约行为，已破坏了《替加氟独家代理协议》所确立的战略合作伙伴关系，海王公司于2019年12月30日向新华联公司发出《解除合同通知函》，通知新华联公司解除《替加氟独家代理协议》、《上海新华联制药有限公司国内销售合同》，并要求返还保证金300万元、销售合同预付款1,042,400元，以及支付资金占用利息、滞纳金、违约金等。新华联公司于2019年12月31日收到签收前述函件后，并未向海王公司支付任何款项。如前所述，海王公司自签订《替加氟独家代理协议》、《上海新华联制药有限公司国内销售合同》后一直按约履行合同义务，而新华联公司逾期完成替加氟原料的GMP认证以及未及时供应替加氟原料药的违约行为已经给海王公司造成重大损失，现市场机会已彻底失去，双方已根本具备继续实施替加氟原料药的可能，故海王公司提起反诉。新华联公司针对反诉辩称，新华联公司与海王公司于2018年6月签署《替加氟独家代理协议》，并根据该协议签订《上海新华联制药有限公司国内销售合同》，上述协议与合同系双方在平等、自愿基础上的真实意思表示，自签订之日起成立，除设有生效条件的部分条款外，协议与合同主体内容自成立时生效。《替加氟独家代理协议》第一条约定“协议期为5年,本协议执行时间自甲方完成替加氟GMP认证之日起计。”根据生效条件，《替加氟独家代理协议》的协议期为2019年9月24日至2024年9月23日，即新华联公司取得GMP证书之日起后5年。《替加氟独家代理协议》第二条第一款约定“双方协商确定起始物供应商”，因此，新华联不能自主选定替加氟的原始物供应商，实际上海王公司寻找第三人作为供应商，指定新华联公司向第三人采购起始物(在协议签订前，海王公司就知道新华联公司无起始物，并且没有采购渠道)。《替加氟独家代理协议》第五条第二款约定“在收到保证金叁佰万人民币(300万元)后,需在6个月内完成替加氟原料药GMP认证”。新华联公司在协议签订5个月内完成了替加氟GMP车间改造，并在2018年11月26日提交了替加氟《药品GMP认证申请书》，上海药监局发出了《上海药品审评核查中心现场检查/核查通知单》，通知在2018年12月4日至6日进行认证检查，海王公司指定的第三人拒绝延伸检查，导致GMP认证未通过。药品GMP认证工作为国家药品监督管理部门的行政行为，实际完成时限不由新华联公司与海王公司主观意志所决定，属不可抗力因素，新华联公司就延长替加氟GMP认证时间与海王公司进行了沟通，并征得了海王公司的同意，之后自己再出资100多万添置设备，改造生产车间(车间总的改造费用达到600多万元)，用自己制造的起始物通过了GMP认证，新华联公司在替加氟GMP认证过程中没有违约。因新华联公司自己出资添置设备、改造生产车间，生产制作替加氟原料药所需的起始物，致使花费大量资金和人工成本，替加氟生产成本提高，经新华联公司与海王公司协商，达成一致意见，替加氟原料药的供应价格相应提高，在原定价格5,212元/kg的基础上增加3,000元(采购量在一吨以内)，并拟就上涨后的价格签订《替加氟补充协议》。《替加氟独家代理协议》第五条第三款约定“甲方计划每年最多给乙方生产2次,每次生产不低于500kg”，按照国家药品管理法及药品生产管理规范等相关法律规定，药品必须取得相应的认证证书才可进行生产，因此，该条为设有生效条件的条款，即在新华联公司取得替加氟GMP认证证书后生效。《替加氟独家代理协议》第五条第5款约定“甲方替加氟GMP车间改造完毕后，乙方甲必须马上和甲方签订首批500kg替加氟的购销合同,并支付40%预付款”。根据国家GMP管理要求规定，在进行GMP认证前需进行三批预生产，需要向第三人采购起始物，根据协议约定，双方在2018年7月23日签订了《上海新华联制药有限公司国内销售合同》，海王公司向新华联公司支付了1,042,400元预付款，但该合同中关于交货时间的约定因违法而无效(未取得GMP证书前，药品不能生产、销售)，合法的交货时间应在新华联公司取得替加氟GMP认证证书之后。新华联公司在完成GMP认证之后，生产出售替加氟原料药，海王公司拒绝收货，不应再以新华联未交货为由主张返还预付款，海王公司作为药品生产、销售企业，明知原交货时间条款约定无效，不应再以新华联公司未履行无效条款而主张利息。海王公司提供的反诉证据显示，其早在2015年就已成为广西地区替吉奥片(替加氟成品制剂)的集采供应商，2015年至2019年在全国各地也均有销售，而根据国家药监局要求，从2013年起仿制药品需要进行一致性评价，海王公司如要进行一致性评价，从2013年就可以启动，一直未能进行是海王公司自身原因造成，与新华联公司无关。新华联公司也从未与海王公司有过帮助其完成一致性评价的协议或者约定。因此，海王公司主张因新华联公司的原因致使其未通过一致性评价，错失第二批全国药品集中采购机会，缺乏事实依据。对于海王公司提供的招标文件、集采信息等材料分析及新华联公司的调查发现，海王公司在全国药品集中采购(CY-YD2019-2)后，替加氟产品的市场份额、利润、收益及市场机会并未降低，更没有受到损失，反而获得了更大的利益，海王公司以错失全国集采机会，致使其受到严重损失完全是捏造的虚假情况。新华联公司于2019年9月24日取得替加氟GMP认证证书后，《替加氟独家代理协议》、《上海新华联制药有限公司国内销售合同》内容全部生效，新华联公司生产出替加氟原料药并多次电话通知海王公司拿货，但海王公司非但不履行经销义务，还在2019年12月30日向新华联公司发送了书面的《解除合同通知函》主张解除合同，要求新华联公司退还全部款项，支付利息、违约金是完全没有理由的。综上所述，新华联公司在协议及合同履行过程中并未出现违约情形，而海王公司却不顾双方约定，仅考虑自身利益，单方主张解除合同，已严重违背了合同约定，严重损失新华联公司的利益，不同意海王公司的反诉诉讼请求。当事人围绕反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。海王公司提供证据同本诉提供证据一致，新华联公司质证意见同本诉中发表的质证意见一致，第三人质证意见同本诉中发表的质证意见一致，此处均不再赘述。新华联公司提供证据同本诉提供证据一致，海王公司质证意见同本诉中发表的质证意见一致，第三人质证意见同本诉中发表的质证意见一致，此处均不再赘述。第三人针对反诉未提供证据。对新华联公司提供的本(反)诉证据，因真实且与本案有关联，本院予以认定并在卷作证。对海王公司提供的本(反)诉证据，因真实且与本案有关联，本院予以认定并在卷作证。本院认定事实如下：2018年6月，新华联公司作为甲方、海王公司作为乙方共同签署《替加氟独家代理协议》，该协议约定：一、协议期限：5年，自甲方完成替加氟GMP认证之日起计；二、乙方承诺每年给甲方替加氟原料药至少创造叁佰万元人民币的净利润，增值税由乙方承担，所得税及其他税收由甲方承担。替加氟原料原料药的执行价格具体以甲、乙双方另行签订的销售合同为准(甲方生产费用暂定150元/kg，生产替加氟原料药的起始物以购买发票所显示的价格进行结算。甲、乙双方协商确定起始物供应商，甲、乙任何一方均可寻找起始物的货源,起始物供应商的选择以质量、价格优势为原则,即哪个货源的质量、价格比其他方具有优势即确定其为供应商)。乙方需等待甲方通过替加氟原料药的GMP认证后正式采购该产品,原则上乙方每年采购一次,但因为市场原因可再增加一次,每年替加氟原料药总量以一吨计,超出一吨量甲、乙双方可通过友好协商签订补充协议。乙方每次要货需至少提前60天通知甲方。甲方所生产的替加氟原料药只能供应给乙方指定的生产厂家或经销商,甲方不能以销售、换货、赠与等方式向任何第三方供应替加氟原料药。运输方式及运费以双方签订的销售合同为准,运费由甲方承担。支付方式为电汇,款到后三个工作日内发货。三、质量要求、交货及验收：甲方保证供应的替加氟原料药符合协议期内的有效的中国药典标准,并承诺对产品质量(包括产品本身的品质,以及产品的合法合规性)负责。如因甲方生产的替加氟原料药不符合中国药典标准,甲方换货给予乙方并承担换货的来回运费;如替加氟原料药存在合法合规性问题,由此给乙方造成的一切损失,乙方有权向甲方追偿。乙方收到甲方货物后必须在15天内验收,如有质量问题应马上通知甲方,若乙方在收到货物后30天内没有提出质量异议,即视为质量合格。如果因为不可归责与甲方的原因造成质量问题,甲方不承担责任。四、保密条款：甲乙双方均应对本协议的签订及条款保密,没有任何一方的书面同意,另一方不得对外透露协议相关一切信息。如有违约,违约方应承担给守约方造成的一切经济损失。五、其他约定：保证金缴纳，本协议签订后，乙方在3个工作日内向甲方缴纳保证金叁佰万人民币(300万元)，3个工作日未缴纳保证金,本协议作废。如合同履行期第一年,甲方根据本合同为乙方生产替加氟原料药创造的净利润未达叁佰万人民币(300万元),甲方有权没收乙方的保证金,同时终止本协议；自合同履行期第二年起,若甲方根据本合同为乙方生产替加氟原料药每年创造的净利润未达叁佰万人民币(300万元),则乙方负责予以补足至叁佰万人民币(300万元)。(注：前述的“年”,指一个完整的日历年。)乙方知晓并认可甲方目前没有替加氯原料药的GMP证书,甲方在收到保证金叁佰万人民币(300万元)后,需在6个月内完成替加氟原料药GMP认证(以取得GMP证书日期为准)。若甲方在6个月内未完成替加氟原料药GMP认证,甲方每天按保证金叁佰万人民币(300万元)的万分之五向乙方支付滞纳金,自甲方收到保证金六个月后的次日起开始计付至GMP认证完成之日止。若甲方在收到乙方保证金后,不实施替加氟原料药生产项目,或项目实施后,但在本合同协议期内向其他生产厂家、经销商供应替加复原料药或不配合乙方对甲方的替加氟原料药生产记录的无条件核查,甲方须向乙方退还保证金叁佰万人民币(300万元)并支付违约金叁佰万人民币(300万元),还应赔偿乙方其它的一切直接和间接经济损失。前述权利的行使,不影响本合同的继续履行。前述保证金、违约金应在甲方收到乙方的索赔、告知、交涉等相关函件后五个工作日内付清,逾期支付的应按每天万分之五向乙方支付利息。甲方计划每年最多给乙方生产2次,每次生产不低于500kg,每次生产的数量及价格以供销合为准,签订供销合同乙方必须先支付40%预付款，甲方完成生产后同时乙方提货,乙方在收到甲方通知15天内支付尾款并提货。自甲方拿到拿到GMP证书之日起，乙方必须每半年拿货一次，每半年为甲方创造150万元利润。若乙方半年没拿货,乙方要补足150万元给甲方。如果乙方不执行即视为乙方违约,甲方有权单方终止合同并没收保证金。甲方替加氟GMP车间改造完，乙方必须马上和甲方签订首批500k替加氟的购销合同,并支付40%预付款。本协议未尽可宣,甲乙双方可通过友好协商签订补充协议,补充协议与本协议其有同法律效力。2018年6月14日，海王公司通过转账方式向新华联公司支付保证金300万元。2018年7月23日，新华联公司与海王公司签署《上海新华联制药有限公司国内销售合同》(以下简称销售合同)，该合同约定：新华联公司向海王公司销售替加氟原料药500kg，单价为5,212元/kg，合同总价为2,606,000元，交货日期为2018年11月30日前发货；结算方式为签订合同后2个工作日支付40%预付款即1,042,400元，在2018年11月30日前发货，电汇。2018年7月25日，海王公司通过转账方式向新华联公司支付替加氟原料款项1,042,400元。2018年11月26日，新华联公司填报《药品GMP认证申请书》，申请认证范围为原料药(替加氟)。2018年11月27日，上海药品审评核查中心向新华联公司发出《现场检查/核查通知单》，告知新华联定于2018年12月4至6日进行原料药(替加氟)进行药品GMP认证现场检查/核查，现场检查/核查地点为上海市奉贤区海湾镇星火开发区民乐路XXX号。2019年9月24日，新华联公司取得上海市药品监督管理局颁发的《药品GMP证书》，有效至2024年9月23日。2019年12月30日，海王公司向新华联公司邮寄《解除合同通知函》，该函内容为：2018年6月，贵司与我司就替加氟原料药合作事宜，签署《替加氟独家代理协议》(以下简称《代理协议》)。《代理协议》生效后，我司根据协议约定于2018年6月14日向贵司支付保证金人民币叁佰万元。贵司直至2019年9月24日才完成替加氟原料药的GMP认证。根据《代理协议》第五条第3款之相关约定，贵司与我司又于2018年7月23日签订《上海新华联制药有限公司国内销售合同》(以下简称《销售合同》，该合同约定贵司向我司销售替加氟原料药(规格CP2015)500kg，单价为5,212元/kg，合同总价2,606,000元，贵司应在2018年11月30日前发货。我司根据该合同之约定，于2018年7月25日向贵司支付了预付款人民币壹佰零肆万贰仟肆佰元，但贵司收款后并未按约向我司供货。鉴于前述事实，我司现向贵司严正指出：贵司逾期完成替加氟原料药的GMP认证的行为，已严重违反了《替加氟独家代理协议》第五条2款之约定，贵司不向我司供应替加氟原料药的行为，已破坏了《替加氟独家代理协议》前言所确立的战略合作伙伴关系，且违反了《销售合同》第六条之供货时间约定，前述行为亦构成违约。在本函出具之日以前，我司本着互谅互让的原则，并未深究贵司逾期认证的违约行为，以期贵司完成认证后向我司供应替加氟原料药;在贵司完成认证之后,也多次与贵司交涉要求供货。但截止今日，贵司仍拒不按《销售合同》约定供应替加氟原料药。贵司的前述严重违约行为，已给我司造成严重损失。现我司根据《中华人民共和国合同法》第94条第(二)、(四)项之规定行使合同解除权，向贵司正式通知如下：一、自本函送达贵司之时,《替加氟独家代理协议》及《上海新华联制药有限公司国内销售合同》解除。二、请贵司在收到本函后立即向我司返还预付款人民币1,042,400元，并支付资金占用利息71932.84元(暂按中国人民银行发布的一年至五年期贷款基准利率4.75%/年，从2018年7月25日起暂计至2019年12月30日，实际应计至款项还清之日止)。三、请贵司在收到本函后5日内向我司返还保证金人民币3,000,000元。四、请贵司在收到本函后5日内立即向我司支付滞纳金人民币分426,000元(以保证金3,000,000元为基数,按日万分之五利率，自2018年12月15日起计付至2019年9月24日止)。五、请贵司在收到本函后5日内立即向我司支付违约金人民和3,000,000元。上述款项，请汇付至我司账户：(账号：XXXXXXXXXX********开户行：福建海峡银行福州三山支行)。若贵司逾期支付前述通知内容第三至第五条之款项,还应按每天万分之五向我司支付利息，同时,我方保留继续向贵司追索因违约而给我司所造成的市场损失的权利。新华联公司于2019年12月31日收到上述函件。另查明：新华联公司陈策与被告员工魏恩伟通过微信方式进行过沟通。2019年4月24日，魏恩伟给陈策发送了《替加氟补充协议(XXXXXXXX审核)》；2019年6月17日，魏恩伟向陈策发送《承诺书》，并问道“陈经理，你看还需要什么资料？补充协议你让贵公司法务再拟定一份，我和赵总先促成协议签订”；陈策于同日给魏恩伟发送了《替加氟补充协议》及《赠货协议》，魏恩伟回复“补充协议前面一段和山东铂源的合作没有在原协议里体现，是否可以删除？否则审计那里我们确认不好解释”并又发送了一份《替加氟补充协议(XXXXXXXX审核)》给陈策，陈策回复“现甲方无法按照原协议约定时间给予乙方合格的替加氟原料，这一句我们还是想办法改一下才行，不然我们这边通不过的”，魏恩伟继续回复“这个是事实啊，也给后面自购设备和加价提供了依据啊”。上述微信沟通中被告员工魏恩伟发送的《承诺书》内容为：“2018年6月8日，我司与上海新华联制药有限公司经过有好协商就化学原料药替加氟的供货达成一致意见，并签署了5年合作协议，新华联每年向我司供货约1吨，新华联将是我司替吉奥片(20mg、25mg)所用原料替加氟的唯一供应商。新华联在与我司签订合同后，即开展恢复生产的工作，对于新华联在此次恢复生产过程中的变更情况，我司已知晓，已明确知道新华联进行了以下变更：1、替加氟粗品来源的变更；……5、生产设备的变更：生产设备全部更新，生产车间已进行改造，已报上海局备案。……”。原告员工陈策向被告员工魏恩伟发送的《替加氟补充协议(一)》内容为：“甲乙双方于2018年6月13日签订了替加氟合作协议，当时双方约定替加氟中间体由乙方指定采购山东铂源药业有限公司，甲方做进一步精致所得替加氟原料药卖给乙方，乙方保证甲方一年三百万利润，目前因为山东铂源不配合药监局检查，无法按照原合同执行，甲方只能自己生产中间体，自主生产中间体的成本加大，经过甲乙双方协商，做以下条款补充：1、在主协议双方约定的基础上，乙方保证每年要货一吨，因甲方增加生产成本，乙方承诺在原先的价格上另外增加叁仟元支付给甲方，如果一年采购达不到一吨，不足部分每公斤按照贰仟伍佰元计算予以补足，每年年底结清(本协议增加的价格，不包括主协议的叁百万利润)；2、……”。被告员工魏恩伟向原告员工陈策发送的《替加氟补充协议(一)》内容为：“甲乙双方于2018年6月13日签订了替加氟合作协议，现甲方无法按照原协议约定时间给予乙方合格的替加氟原料，甲方需自购设备进行合成来提供合格的替加氟原料供乙方成产所用，经过甲乙双方协商，做以下条款补充：1、在主协议双方约定的基础上，乙方保证每年要货一吨，因甲方增加生产成本，乙方承诺在原先的价格上另外增加叁仟元支付给甲方，如果一年采购达不到一吨，不足部分每公斤按照贰仟伍佰元计算予以补足，每年年底结清(本协议增加的价格，不包括主协议的叁百万利润)；2、……”。本案共进行三次庭审，在第一次庭审中，被告在答辩意见中指出“双方从未就替加氟原料价格从5,212元/kg调高到8,000元/kg达成一致”；第二次庭审中，本院询问在药品GMP证书取得后双方如何进行沟通的回答中，海王公司当庭陈述内容为：“我们是非常有诚意的，对方发送文本给因我们后，就山东铂源的责任我们是不同意的，但是加价3,000元我们是同意的，但是协议发给原告后，原告也没有签，后来确实赵耘跟原告沟通，后续赵耘调去了别的公司”；本院再问海王公司，后续林志银是否过去和原告协商，提出要重新商定价格，海王公司答复为“没有，我们还是愿意按照8,212元/公斤，但是原告不同意，一直没有履行，原告不供货的情况下，我们要求退钱”。第三次庭审中，本院问海王公司在药品GMP证书取得后双方协商的过程，海王公司答复为“反诉被告告诉我方已拿到证书，所以我来上海要求反诉被告按照原协议5,000多元每千克的价格供货，对方根本没有生产出产品，且在未签订补充协议情况下，要求加价3,000元，如果要加价，必须签订补充协议，否则按原价格执行，但反诉被告不同意按照这个价格供货，后来就未继续协商”。本院认为，新华联公司与海王公司签订的《替加氟独家代理协议》合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务。本案的争议焦点为：一、海王公司于2019年12月30日单方发出的《解除合同通知函》是否发生解除效力；二、若海王公司单方发出的《解除合同通知函》不发生解除效力，《替加氟独家代理协议》是否需要予以判决解除；三、若《替加氟独家代理协议》判令解除，该协议解除后的后果如何处理。一、海王公司于2019年12月30日单方发出的《解除合同通知函》是否发生解除效力。新华联公司认为，海王公司于2019年12月30日发出的《解除合同通知函》，属海王公司单方意思表示，且不符合解除条件；海王公司则认为，因新华联公司逾期办理药品GMP证书，且在办理出药品GMP证书不向海王公司供货，导致海王公司生产的替吉奥片市场机会失去，无法进行药品一致性评价工作及参与第二批国家集中采购，故海王公司有权解除《替加氟独家代理协议》。本院认为：涉案《替加氟独家代理协议》并未对合同解除条件进行约定，海王公司于2019年12月30日单方提出解除合同也不符合《合同法》第九十四条的规定，海王公司单方提出解除《替加氟独家代理协议》不发生解除效力。理由如下：第一，在签订《替加氟独家代理协议》时，对药品GMP证书可能逾期办理完毕的情形，海王公司是能预见的，且在该协议中对逾期办理出药品GMP证书进行了“由新华联公司向海王公司偿付滞纳金”的约定，同时新华联公司未能在协议约定期限内办理出药品GMP证书，双方在微信中进行过沟通，海王公司对新华联公司一直在进行药品GMP证书办理的情况是知晓，故就药品GMP证书逾期办理完毕，并不能作为海王公司单方解除合同的依据，且关于逾期办理出药品GMP证书的滞纳金，新华联公司明确表示愿意承担；第二，在新华联公司获取药品GMP证书之前，新华联公司与海王公司在微信中进行沟通，新华联公司为达到办理药品GMP证书的要求，在新华联公司重新投入生产线等导致成本上涨，需要将《替加氟独家代理协议》中约定的替加氟原料单价从5,212元/公斤上涨至8,212元/公斤，海王公司对此知晓予以同意，并通过微信方式将重新拟定的补充协议文本内容进行沟通，但最终双方未对补充协议进行盖章确认，在此情况下，新华联公司未进行替加氟原料的供应，并非新华联公司不愿意履行，而是在确认价格上涨为8,212元/公斤的情况下，双方还未达成一致意见签署补充协议所致。第三，对于海王公司提出的未能进行替吉奥片一致性评价工作、参与第二批国家集中采购导致失去市场机会的意见，在双方之间的沟通中，海王公司从未向新华联公司提出过该情况，且按照合同履行的常规理解，如海王公司所述在进行替吉奥片一致性评价工作后能参与第二批国家集中采购对其后续的发展至关重要，涉及8,000万元的利润，则海王公司应当在合同中予以明示或者以其他有效方式提示、催促新华联公司，积极按约有效履行《替加氟独家代理协议》，而不是在从未提出的情况下，就直接单方发出《解除合同通知函》。二、若海王公司单方发出的《解除合同通知函》不发生解除效力，《替加氟独家代理协议》是否需要予以判决解除。新华联公司认为，在其本诉主张要求海王公司继续履行《替加氟独家代理协议》的情况下，海王公司仍明确不再继续履行《替加氟独家代理协议》，故在诉讼过程中将本诉诉请变更为要求解除《替加氟独家代理协议》；海王公司则认为，新华联公司先存在违约行为，海王公司已经发出《解除合同通知函》，《替加氟独家代理协议》已经于2019年12月31日解除。本院认为，对海王公司单方发出《解除合同通知函》是否产生效力已经进行认定，此处不再赘述，故对海王公司的意见不予采纳。新华联公司提起本案诉讼时要求海王公司继续履行《替加氟独家代理协议》，但因海王公司已明确表示不愿再继续履行，属于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务”的情况，经本院释明后，新华联公司在最后一次庭审时变更了本诉请求，要求解除《替加氟独家代理协议》。根据本案查明的事实以及《替加氟独家代理协议》的约定，在新华联公司取得药品GMP证书后，《替加氟独家代理协议》是能够继续履行的，但海王公司却单方发出《解除合同通知函》，且在新华联公司提起诉讼后，仍不同意继续履行，故系海王公司的原因导致《替加氟独家代理协议》无法履行，需判令解除。三、若《替加氟独家代理协议》判令解除，该协议解除后的后果如何处理。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。对海王公司于2018年7月25日向新华联公司支付的1,042,400元，在主合同《替加氟独家代理协议》解除的情况下，从合同《销售合同》应一并予以解除，故该笔针对《销售合同》支付的1,042,400元款项应由新华联公司返还给海王公司。对2018年6月14日支付的300万元保证金，新华联公司主张没收，海王公司则要求退还。本院认为，根据《替加氟独家代理协议》约定“如合同履行期第一年,甲方根据本合同为乙方生产替加氟原料药创造的净利润未达叁佰万人民币(300万元),甲方有权没收乙方的保证金,同时终止本协议”，现作为甲方的新华联公司已经取得药品GMP证书近一年，海王公司未向新华联公司拿货，且明确表示不愿再履行协议，故新华联公司有权没收该保证金。对新华联公司主张的损失赔偿，本院认为，根据前述认定，涉案《替加氟独家代理协议》解除的根本原因在于海王公司，则因解除协议导致的损失应由海王公司承担。而关于赔偿损失的计算方式，新华联公司认为应当按照《替加氟独家代理协议》的约定来计算，即海王公司保证每年给新华联公司至少创造净利润为300万元，按照合同期5年，应为1,500万元。对该每年300万净利润的约定，海王公司在《替加氟独家代理协议》签订时就已清楚知晓，协议解除后，新华联公司的该净利润损失应由海王公司予以赔偿；但因《替加氟独家代理协议》已解除，海王公司虽严重违背诚信原则，构成根本违约，在一般通常情形下应全额赔偿新华联公司的损失，包括履行后的预期利益，但鉴于本案双方合同周期较长，由其赔偿全额损失过于苛刻，本院综合《替加氟独家代理协议》解除前的履行情况，新华联公司为办理出药品GMP证书进行设备更新、车间改造，及因成本增加提高原料单价(由5,212元/公斤上涨为8,212元/公斤)，海王公司知晓并由其经办人同意上涨和上涨幅度，可以推定新华联公司的前期成本投入较为高昂；同时经过本案诉讼，在案件未生效之前，新华联公司仍负有“不能以销售、换货、赠与等方式向任何第三方供应替加氟原料药”的义务，即新华联公司损失状态会有一定的延续时间，结合前述认定新华联公司有权没收300万元保证金的基础上，本院根据当事人的过错程度、预期利益等综合酌定原告的损失为《替加氟独家代理协议》约定的二年净利润600万元(保证金除外)。综上所述，本院对新华联公司的本诉请求予以部分支持，对海王公司的反诉请求，除偿付逾期完成药品GMP证书认证的滞纳金及返还预付款1,042,400元外，其余不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)上海新华联制药有限公司与被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司于2018年6月13日签订的《替加氟独家代理协议》(包括后续依据该协议签订的《上海新华联制药有限公司国内销售合同》)；二、被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告(反诉被告)上海新华联制药有限公司损失6,000,000元；三、原告(反诉被告)上海新华联制药有限公司于本判决生效之日起十日内偿付被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司滞纳金426,000元；四、原告(反诉被告)上海新华联制药有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司1,042,400元；以上两项抵扣后，被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司应向原告(反诉被告)上海新华联制药有限公司给付4,531,600元；五、驳回被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司的其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93,800元，由原告(反诉被告)上海新华联制药有限公司负担37,520元，由被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司负担56,280元。反诉案件受理费32,500元，反诉财产保全费5,000元，合计37,500元，由原告(反诉被告)上海新华联制药有限公司7,500元，由被告(反诉原告)福州海王福药制药有限公司负担30,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 琳人民陪审员  王佳婉人民陪审员  胡玲华二〇二〇年八月三十一日书 记 员  方思蝶附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。