文书内容山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终656号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司日照岚山支行，住所地日照市岚山区岚山中路新天地财富中心，统一社会信用代码91371103868378980D。主要负责人：戴伟平，行长。委托代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照市城市建设投资集团有限公司，住所地日照市青岛路779号，统一社会信用代码913711005509324515。法定代表人：李伟，董事长。委托诉讼代理人：周歆，男，该公司职工。委托诉讼代理人：时佰利，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照正华建筑有限公司，住所地日照市东港区北京路西、山东路北锦华大厦5楼502室，统一社会信用代码91371100763684738J。法定代表人：卜光华，执行董事。委托诉讼代理人：鞠波，国浩律师（青岛）事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照利保植物蛋白有限公司，住所地日照市岚山区坪岚铁路北、临沂路西，统一社会信用代码91371103553359398R。诉讼代表人：王友亭，日照利保植物蛋白有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：刘媛，山东齐鲁律师事务所律师，该管理人成员。委托诉讼代理人：阚宇，山东齐鲁律师事务所实习律师，该管理人成员。原审第三人：丁来芹，男，1962年9月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人中国银行股份有限公司日照岚山支行（以下简称岚山中行）、日照市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人被上诉人日照正华建筑有限公司（以下简称正华公司）、日照利保植物蛋白有限公司（以下简称利保公司）、原审第三人丁来芹建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2018)鲁1103民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。岚山中行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回正华公司的诉讼请求或将本案发回重审。2.诉讼费由正华公司、利保公司承担。事实和理由：1.正华公司对涉案6#、10#平仓工程拍卖价款享有的优先受偿权因其怠于行使而灭失。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而发包人应当给付建设工程价款之日应当根据涉案《建设工程施工合同》中约定利保公司应支付正华公司进度款而未支付进度款的时间节点进行确定，至迟不应超过《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的合同解除之日。由于利保公司破产受理之日为2017年1月3日，因此合同解除之日即发包人应当给付建设工程价款之日，不应超过同年3月3日。正华公司主张优先受偿权的行使期限最迟不应超过同年9月3日。正华公司提起诉讼的时间远远在2017年9月3日之后，优先受偿权由于正华公司的怠于行使而灭失，一审法院认定其享有优先权错误。2.工程造价评估程序不合法，岚山中行不予认可。涉案工程款造价，系利保公司管理人单方委托山东鲁建工程项目管理有限公司（以下简称鲁建公司）所做的，应当依法委托第三方专业机构进行司法鉴定，并根据鉴定结果确认利保公司应付正华公司工程款数额。请求二审法院依法选择第三方专业机构进行司法鉴定。3.一审法院认定的正华公司已完工工程款金额远大于二审法院在另案拍卖过程中评估确认的价值。岚山中行与山东恒隆粮油有限公司（以下简称恒隆公司）借款合同纠纷一案，二审法院已执行完毕并结案【案号(2016)鲁11执152号】。在该执行案中，山东博来仕土地房地产评估有限公司日照分公司（以下简称博来仕公司）出具《利保公司国有建设用地土地使用权价格评估报告》，确认涉案6#平仓评估价值为166.1万元、10#平仓评估价值为134.35万元，一审法院认定6#、10#平仓评估价值为5249910.68元，远大于地上附着物实际价值。4.利保公司应付正华公司工程款数额，一审法院认定错误。应以另案二审法院执行过程中依法评估确认的6#、10#平仓价值为基数，扣减利保公司已付工程款数额，6#平仓拍卖成交价格为166.1万元×0.8=132.88万元，10#平仓拍卖成交价格为134.35万元×0.8=107.48万元，利保公司已支付上述两平仓工程款共计266.64万元，无需再付。5.二审法院(2016)鲁11执152号案件尚有拍卖余款5748202.41元。一审未扣减该拍卖余款，直接判决岚山中行返还拍卖所得价款2141829.87元错误。6.岚山中行不应承担返还责任。岚山中行仅是名义出借人，实际出借人为城投公司。一审法院认定岚山中行与城投公司存在委托贷款合同关系，就因岚山中行以自己的名义对借款人提出仲裁并提出强制执行申请而判决岚山中行承担责任错误。岚山中行支取拍卖款后于2016年11月8日全额支付给城投公司。因此，岚山中行没有任何差额收益，判决岚山中行承担返还义务实属错误。综上，一审法院未对工程造价进行司法鉴定，并根据该鉴定意见计算未支付的工程款数额，错误理解适用相关司法解释支持正华公司的优先受偿权，进而要求岚山中行承担返还拍卖所得价款错误。正华公司辩称，1.一审起诉前，涉案工程尚不具备应当给付工程价款的条件。涉案工程因利保公司资金链断裂而停工至今，该工程未完成竣工验收，未达到交付条件，更未进行竣工结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款之日为当事人起诉之日，正华公司行使优先受偿权有事实及法律依据，应予支持。2.2014年9月，因利保公司支付工程款不到位，导致涉案工程停工。正华公司向利保公司主张优先受偿权，利保公司在该书面证明盖章确认。3.岚山中行关于自施工合同解除之日起算优先受偿权的主张没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条已就应付工程价款之日做了明确规定。岚山中行主张，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知正华公司的，视为施工合同解除，施工合同解除之日，即利保公司应支付工程价款之日。众所周知，无论是破产重整或是破产清算，都无法在破产申请被法院受理之后2个月内完成债务核准等程序，至于债务清偿更是不可能完成。因此，岚山中行上诉关于自合同解除之日起算在建工程优先受偿权的主张没有事实基础，更无法律依据，不能成立。2.利保公司管理人有权委托第三方出具涉案工程造价报告。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定，利保公司管理人对涉案工程委托第三方进行造价鉴定，是其依法履行管理人职责的体现，并非岚山中行所主张的单方形成的造价鉴定。该管理人委托鉴定结果可以作为利保公司与正华公司就涉案工程造价结算达成一致意见。因此，岚山中行无权就管理人依法履职形成的涉案工程造价鉴定结果提出异议，其上诉理由不能成。3.二审法院另案对涉案工程的评估价值，只适用于强制执行程序，不能以此作为涉案工程的结算价值。二审法院在(2016)鲁11执152号一案中对涉案工程及其附属的土地使用权委托评估后进行拍卖，并拍卖成交。但该拍卖鉴定的评估报告是以将涉案工程作为地上附着物进行评估，并不能体现涉案工程的真实工程造价，且评估结果并未告知具有利害关系的正华公司，不能以该评估报告作为涉案工程的真实造价，否则严重损害正华公司的合法权益。即使该此评估对涉案工程的鉴定价格过低，但城投公司作为低价竞拍人，其通过该此评估获益，且获益远远大于前后两次评估报告的差价。一审法院采信破产管理人委托评估的工程造价，并未损害岚山中行的合法权益。4.岚山中行就一审判决认定应付工程款金额错误的主张不成立。拍卖评估的价格本身就不能等同于工程结算价格，拍卖评估的价格与破产管理人委托鉴定的价格不一致，亦属正常。拍卖评估价格只能适用于法院的强制执行程序，而不能以此作为正华公司承建涉案工程的工程造价结算依据。因此，一审法院采信破产管理人委托鉴定的造价作为涉案工程造价，进而以此计算应付正华公司工程价款合理合法，并未损害岚山中行的利益。5.岚山中行无权要求以拍卖余款承担其应承担的返还责任。作为二审法院上述执行案件的申请执行人，岚山中行已实际领取包括涉案工程在内的拍卖价款。正华公司是涉案工程价款优先受偿权的权利人，岚山中行领取该部分价款，侵害了正华公司的权利。未领取的拍卖余额并非岚山中行的财产，与岚山中行无关，岚山中行无权要求以该拍卖价款余额来承担其对正华公司的返还责任。至于，岚山中行因返还正华公司涉案工程价款而导致其债权未得以清偿的部分，应当另案向执行法院就该未领取的拍卖价款余额主张继续受偿。另外，一审判决并未判决城投公司承担返还价款的责任，其上诉理由没有对应的由其承担责任的判决内容，其上诉请求不能成立。6.岚山中行、城投公司之间的委托贷款合同关系与本案无关，应另案处理。岚山中行是二审法院执行案件的申请执行人，涉案工程拍卖价款已由其领取，其应当向正华公司承担返还责任。至于岚山中行、城投公司之间的委托贷款合同关系，与正华公司无关。且委托贷款合同关系与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，可以另案处理。一审法院判决岚山支中行承担返还责任合法有据，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。利保公司辩称，建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价后拍卖的价款优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权，涉案资产在执行过程中已执行完毕，已转移至买受人城投公司名下，利保公司并非拍卖价款的分配主体，也不是受偿主体，正华公司就涉案资产拍卖价款能否优先受偿与利保公司无关。城投公司辩称，一审法院认定事实清楚，岚山中行与城投公司之间法律关系系独立于本案之外的委托代理关系，应根据本案最终审理结果，由岚山中行与城投公司另行处理。丁来芹述称，1.涉案粮库工程项目是其托人帮忙取得的承包权，并付给该人联系费等30万元，先付20万元，进工地又付12万元，共计32万元整。2.丁来芹没有资质，和正华公司协商借用其资质，待工程完工后，管理费内部合同是3%，后因昌华公司破产，需付5%，约50-60万元。3.自工程项目开工后，丁来芹一直带领工人在工地干活，一干就是三四年，因昌华公司违反合同没能及时拨款，其共投入约近300万元，同时正华公司给其垫付约200万元并让其承担利息。4.丁来芹是该工程实际施工人，一审法院在判决书中没有确定丁来芹的诉讼地位错误。如果丁来芹给正华公司干活，正华公司就不应该收其资质管理费，正华公司垫付的工程款就不能让其付利息。丁来芹预付的近200多万元，正华公司应付给丁来芹利息。正华公司应给丁来芹工程项目提成50-60万元。丁来芹投入近200多万元没着落，正华公司垫付的200万元还让丁来芹付利息，再过几年就十年，十年利息就100多万元，再加上资质管理费60万元，两项加起来就200多万元。丁来芹拼命地在工地上干了三四年，结果最后一分没挣到，还欠了300多万。请求依法公正处理。城投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回正华公司诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由正华公司、利保公司承担。事实和理由：1.正华公司对涉案工程拍卖价款享有的优先受偿权因怠于行使而灭失。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而发包人应当给付建设工程价款之日应当根据涉案《建设工程施工合同》中约定利保公司应支付正华公司进度款而未支付进度款的时间节点进行确定，至迟不应超过《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的合同解除之日。由于利保公司破产受理之日为2017年1月3日，因此合同解除之日即发包人应当给付建设工程价款之日至迟不应超过同年3月3日。正华公司主张的优先受偿权的行使期限最迟不应超过同年9月3日。正华公司提起诉讼的时间远远在2017年9月3日之后，优先受偿权由于正华公司的怠于行使而灭失，一审法院认定其享有优先权错误。2.工程造价评估程序不合法，城投公司不予认可。涉案工程款造价，系利保公司管理人单方委托鲁建公司所做的，应当依法委托第三方专业机构进行司法鉴定，并根据鉴定结果确认利保公司应付正华公司工程款数额。请求二审法院依法选择第三方专业机构进行司法鉴定。3.一审法院认定的正华公司已完工工程款金额远大于二审法院在另案拍卖过程中评估确认的价值。岚山中行与恒隆公司借款合同纠纷一案，二审法院已执行完毕并结案【案号(2016)鲁11执152号】。在该执行案中，博来仕公司出具《利保公司国有建设用地土地使用权价格评估报告》，确认涉案6#平仓评估价值为166.1万元，10#平仓评估价值为134.35万元，一审法院认定6#、10#平仓工程造价为5249910.683元，远大于地上附着物实际价值。4.利保公司应付正华公司工程款数额，一审法院认定错误。应以另案二审法院执行过程中依法评估确认的6#、10#平仓价值为基数，扣减利保公司已付工程款数额，6#平仓拍卖成交价格为166.1万元×0.8=132.88万元，10#平仓拍卖成交价格为134.35万元×0.8=107.48万元，利保公司已付上述平仓工程款共计266.64万元，无需再付。5.二审法院(2016)鲁11执152号案件尚有拍卖余款5748202.41元。一审未扣减该拍卖余款，直接判决岚山中行返还拍卖所得价款2141829.87元错误。6.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第110条规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权，债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的可以根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定提起债权确认之诉。一审法院不应受理本案，受理后应当予以驳回起诉。综上，一审法院未对工程造价进行司法鉴定，并根据该鉴定意见计算未支付的工程款数额，错误理解适用相关司法解释支持正华公司的优先受偿权，进而要求岚山中行承担返还拍卖所得价款，最终实质应是城投公司返还拍卖所得价款错误。正华公司辩称，1.九民纪要发布在一审案件受理之后，城投公司要求依据该纪要第110条规裁定驳回正华公司起诉没有法律依据。2.本案非债权清偿之诉，而是确认在建工程优先受偿权并支付价款的确认之诉。3.一审法院并未判决城投公司承担返还价款的责任，其上诉理由没有对应的由其承担责任的判决内容，其上诉请求不能成立。利保公司辩称，建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价后拍卖的价款优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权。涉案资产在执行过程中已执行完毕，已转移至买受人城投公司名下，利保公司并非拍卖价款的分配主体，也不是受偿主体，没有必要另行鉴定。因此，正华公司就涉案资产拍卖价款能否优先受偿与利保公司无关。岚山中行辩称，城投公司的上诉理由成立，应该驳回正华公司的诉讼。同时城投公司与岚山中行之间是委托与被委托的关系，一审法院认定两者之间存在委托关系，但判决结果错误。涉案工程已拍卖完毕，拍卖时已进行评估，没有再重新评估的必要。因此，城投公司的上诉请求成立，请求驳回正华公司的诉讼请求。丁来芹述称，工程是丁来芹揽的，是丁来芹干的，挂靠了正华公司，丁来芹借了高利贷进行投资，还有七十多万是自己付的，不明白咋成第三人，好多人找丁来芹要钱，丁来芹没钱还被拘留。正华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除正华公司与利保公司所签订的《6#平仓工程施工合同》、《10#平仓工程施工合同》；2.确认利保公司管理人应支付正华公司工程款5249910.68元及利息602948.64元，合计5852859.32元；3.判令正华公司就涉案6#平仓、10#平仓工程折价、拍卖、变卖所得价款享有在建工程优先受偿权；4.判令岚山中行、城投公司给付正华公司工程拍卖价款5852859.32元。一审法院认定事实：2013年12月20日、2014年1月26日，正华公司与利保公司分别签订《利保公司6#平仓工程施工合同》和《利保公司10#平仓工程施工合同》，其中6#平仓施工合同约定总价款为721万元，合同签订后开工建设，工程付款方式按照工程进度付款：基础完成后付款10%即72.1万元，主体完成付款20%即144.2万元，工程全部完成验收合格付工程款20%即144.2万元……剩余50%款项360.5万元，该款项等工程全部验收合格后，无质量问题，甲方（利保公司）分批,两年内付至45%,具体付款如下:自工程交付之日起半年内付10%,交付一年内付10%,交付一年半内付10%,交付两年内付15%,剩余5%为质保金,三年内如果不出现质量问题,质保到期后,一次性付清等。10#平仓施工合同约定总价为582.7万元，合同签订后开工建设，工程付款方式按照工程进度付款：基础完成后付款10%即58.27万元，主体完成付款20%即116.54万元，工程全部完成验收合格付工程款20%即116.54万元……剩余50%款项291.35万元，该款项等工程全部验收合格后，无质量问题，甲方（利保公司）分批，两年内付至45%,具体付款如下:自工程交付之日起半年内付10%,交付一年内付10%,交付一年半内付10%,交付两年内付15%,剩余5%为质保金,三年内如果不出现质量问题,质保到期后,一次性付清等。另约定，施工期间，如果甲方未能按合同约定拨付工程款，影响工程进度由甲方承担责任，并承担乙方已实际投入工程款的同期银行利息；……工程交付后，如果甲方不能按合同约定付款，甲方需承担应付工程款的2倍同期银行存款利息等。上述两份合同签订后，正华公司按约实际进行了施工。正华公司主张因利保公司拨款不及时等原因，于2015年9月份左右工程停工，但未撤场。2016年5月20日，二审法院因岚山中行与恒隆公司、山东昌华食品集团有限公司（以下简称昌华公司）、利保公司金融借款合同纠纷一案作出（2016）鲁11执152号执行裁定书，查封了被执行人昌华公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地使用权及地上附着物、被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地使用权及地上附着物。执行过程中，二审法院分别委托日照凡杰不动产评估咨询有限公司、博来仕公司对上述土地及地上附着物进行价值评估。经评估，利保公司日岚国用（2014）第001065号土地使用权总价为4238.07万元，利保公司房产及地上附属物市场价值为2363.20万元，其中1#厂房为349.39万元，2#厂房为166.10万元，3#厂房为166.10万元，4#厂房为130.65万元，5#厂房为325.21万元，6#厂房为154.61万元，7#厂房为134.35万元，8#厂房为328.93万元，9#厂房为273.33万元，10#厂房为282.60万元，上述厂房总价值为2311.27万元。同年9月28日，二审法院作出（2016）鲁11执152号之三执行裁定书，裁定拍卖昌华公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地及地上附着物、利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物。同年9月29日，二审法院委托日照拍卖行有限责任公司及日照市正大拍卖有限公司为利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物的拍卖机构。上述财产经过两次拍卖，第二次拍卖公告发布在2016年10月19日的《日照日报》上，同年11月3日，上述财产由城投公司以52820000元竞得。同年11月4日，二审法院作出（2016）鲁11执152号之四执行裁定书，裁定上述土地及地上附着物归买受人城投公司所有。涉案工程及土地的拍卖价款完成清偿后，余款5748202.41元由二审法院划至一审法院，并将申请执行人为中国建设银行股份有限公司日照岚山支行与被执行人恒隆公司、昌华公司、利保公司、山东昌华实业发展有限公司、日照阿掖山水产食品有限公司、山东佰顺实业有限公司、张爱华、张蓉、张莉的执行案件指定给一审法院管辖，该款项目前尚未进行分配。2016年7月4日，利保公司向二审法院申请破产重整。同年7月25日，二审法院作出（2016）鲁11民破3号民事裁定书，申请人住所地及实际经营地址均位于日照市岚山区，为方便当事人诉讼和案件审理，裁定本案交由一审法院管辖。同年8月15日，利保公司向一审法院提交申请，要求撤回破产重整申请，一审法院于2016年8月15日裁定予以准许。2017年1月3日，根据利保公司的申请，一审法院作出（2017）鲁1103民破1号民事裁定书，裁定受理利保公司破产重整一案，指定北京德恒律师事务所律师担任利保公司管理人，并于同年2月25日在人民法院报上发布公告。同年4月11日，正华公司向利保公司管理人申报债权，主张“债务人应于2015年7月29日共向我公司支付11733300（总合同额×90%），截止债务人最后一笔付款日2016年2月4日，债务人共已支付2666400元，还欠9066900元”。同年8月24日，一审法院作出（2017）鲁1103民破1、3、4号之四民事裁定书，裁定昌华公司、日照启顺贸易有限公司、浙江海宁巨铭投资合伙企业、朝阳恒基生物科技有限公司、大丰聚鑫金属再生有限公司和大丰正鑫金属再生有限公司与利保公司、山东昌华实业发展有限公司、恒隆公司合并重整。正华公司认可在申报债权时未同时主张优先受偿权，但于2018年12月27日向一审法院提交落款时间为2014年9月1日的优先受偿权主张证明一份，载明“我单位正华公司施工的利保公司6#、10#平房仓及变更、签证工程，已经按照合同约定的主体施工完成，内外墙抹灰施工完成，现因贵公负责制作安装的屋面双T板迟迟未进场及约定工程款不到位，造成工程停工，我公司特主张该平房仓的优先受偿权。”该证明加盖利保公司及正华公司公章。对于该份证明，利保公司及城投公司均不予认可，丁来芹称该证明系其与包括正华公司在内的六个建筑公司的几百名工人一起到昌华公司要求企业管理人员给加盖的，当时工程尚未完工，且因为工程款未付而停工。关于涉案工程的价款，利保公司管理人于2017年11月13日委托鲁建公司进行造价鉴定，经鉴定，6#平仓已完成工程造价为3970421.48元，10#平仓已完成工程造价为3672527.47元，以上共计7236086.59元。正华公司对上述造价鉴定结果予以认可。对于利保公司已支付正华公司的工程款数额，正华公司认可数额为2666400元，对于利保公司主张的1426000元，正华公司不予认可，辩称上述款项均系丁来芹个人领取或者其个人借款，与正华公司无关。双方争议款项明细如下：1.2015年1月30日，由陈瑞峰代领款项10万元，丁来芹出具证明一份“本人承建的利保公司6#平仓因多方原因资金特别紧张，特此向利保公司借款10万元（本次借款在下次拨款当中扣除），在此本人特此声明本次借款所产生的一切纠纷与利保公司无关，遇有纠纷本人承担一切责任。借款人：丁来芹（代领款人签字）：陈瑞峰”；2.2015年2月17日，由丁昱程代领款项35万元，丁来芹出具证明内容同上述第1项；3.2016年1月28日，由童龙飞代领款项6万元，丁来芹出具付款授权委托书：“甲方：利保公司乙方：正华公司乙方在我公司承建的6#平房仓标段工程，工程总造价721万元，已付2051000元，今再次拨款6万元，本次款项特此注明转拨到童龙飞个人账户，本次转款如果产生任何经济纠纷与甲方无关，特此声明。”由丁来芹作为乙方授权代表、童龙飞作为第三方分别签字；4.2016年2月5日，由陈瑞峰代领款项10万元，丁来芹出具付款授权委托书“乙方在我公司承建的10#平仓标段工程，工程总造价582.7万元，已付96.54万元，今再次拨款10万元，本次款项特此注明拨付到宋友步个人账户，本次转款如果产生任何经济纠纷与甲方无关，特此声明”。由丁来芹作为乙方代表、陈瑞峰作为第三人分别签字；5.2016年3月31日，由丁来芹领取款项2万元，丁来芹出具付款授权委托书“……乙方在我公司承建的10#平房仓标段工程，……已付1065400元，今再次拨款2万元，拨款转入丁来芹本人账户……。”由丁来芹作为乙方受托人签字、捺印；6.2016年4月12日，由陈瑞峰代领的款项10万元，丁来芹出具付款授权委托书“……乙方在我公司承建的10#平房仓标段工程，……已付1085400元，今再次拨款10万元，本次拨款转入陈瑞峰本人账户……”由丁来芹作为乙方受托人、陈瑞峰作为第三方代表签字、捺印；7.2016年4月14日，由丁来芹领取的款项4万元，丁来芹出具付款授权委托书“……乙方在我公司承建的10#平房仓标段工程，……已付1185400元，今再次拨款4万元，本次拨款转入丁来芹本人账户……”；8.2016年4月28日，由丁来芹领取的款项3万元，丁来芹出具付款授权委托书“……乙方在我公司承建的10#平房仓标段工程，……已付1225400元，今再次拨款4万元，本次拨款转入丁来芹本人账户……”；9.2016年6月15日，由丁来芹领取款项2万元，丁来芹出具付款授权委托书“……乙方在我公司承建的10#平房仓标段工程，……已付1255400元，今再次拨款2万元，本次拨款转入丁来芹本人账户……”；10.2016年7月8日，由丁来芹领取款项6000元，丁来芹出具付款授权委托书“……乙方在我公司承建的10#平房仓标段工程，……已付1275400元，今再次拨款6000元，本次拨款转入丁来芹本人账户……”11.2016年9月13日，由丁来芹领取款项50万元，丁来芹出具承诺书“依据正华公司与利保公司所签订承建的10#平仓施工合同，根据施工进度，本工程承建人同意该笔工程款50万元直接支付给原材料供应商及承建人丁来芹，本次拨款如与正华公司产生一切经济纠纷由丁来芹承担，并承担由此产生的一切法律责任，如正华公司不承认此款项，由丁来芹负责，并从手续工程款中扣减。”；12.2016年9月14日，由丁来芹领取款项10万元，丁来芹出具承诺书内容同第11项。丁来芹对上述12笔款项陈述如下：对于第2项的35万元系丁来芹个人借款，与正华公司无关。对第11项的50万元系丁来芹此前借高利贷垫资工程，利保公司同意拨付50万元，其签完字后，由建筑材料供应商直接领取。对于陈瑞峰领取的款项，陈瑞峰从事放高利贷业务，因利保公司付款不及时，丁来芹曾向陈瑞峰借高利贷支付工程款，后丁来芹便出具付款授权书，由陈瑞峰到利保公司领取款项，该款项正华公司并不知情。对于第3项童龙飞领取的6万元系用于偿还丁来芹向童龙飞的借款。除此之外，还有一笔2万元也是偿还丁来芹的借款，其他领款其称已记不清。丁来芹表示上述140余万元均系其前期个人垫资用于工程施工，后期又以借款的形式从利保公司领取。庭审中，丁来芹还称涉案工程系其以正华公司项目经理的名义挂靠正华公司承包，由其向正华公司交纳挂靠费，涉案工程款的拨付一般情况下应通过正华公司向其支付。对于丁来芹的身份，利保公司提交落款时间为2014年4月24日的拨款申请一份，内容为“利保公司：我公司项目部承建的贵公司6号平房仓基础已完成，根据合同约定，本次应支付合同价款的10%（即721000元），为保证工程进度，请求贵公司及时拨付以上工程款。”上述申请分别由甲方负责人、监理以及丁来芹作为乙方签字确认，并加盖有正华公司的公章。利保公司主张该拨款申请能够证明丁来芹系正华公司的全权代表、实际施工人，正华公司对该份拨款申请真实性不持异议，但认为该拨款申请并无任何授权的意思表示，且上述拨款仅限于721000元，正华公司收到上述款项后该申请不再具有法律效力。丁来芹对上述拨款申请未持异议。关于丁来芹是否具有合法的领款身份，正华公司与利保公司还对正华公司所提交的10#平仓的施工合同产生争议，正华公司所提交的该份合同中尾部有手写添加的第十三项内容“6#、10#平仓工程的发包人拨付的工程款的收款人必须是本合同中的承包人全称，同时收据必须加盖有承包人的财务专用章，否则发包人有权不予认可。”利保公司对该合同中的手写内容不予认可，但未能提交其应持有的原件予以对比，丁来芹对正华公司所提交的该份合同予以认可，称当时系正华公司的王总与其商量后当面手写添加的，当时利保公司并不在场，该内容系合同签订完毕后添加的，目的为约束丁来芹，丁来芹称事后其已向利保公司负责人说明，至于利保公司所持有的合同是否添加，其记不清了。正华公司、利保公司、城投公司均认可本案中正华公司所主张的6#平仓对应一审法院所调取的评估报告中的3#厂房，10#平仓对应评估报告中的7#厂房。另查明，城投公司与岚山中行系委托贷款合同关系，即2015年3月30日，恒隆公司作为借款人，城投公司作为委托人，岚山中行作为受托人，城投公司将其自有资金51500000元委托给受托人岚山中行，由受托人向借款人恒隆公司代为发放贷款。三方还约定，委托贷款到期后借款人未能全部支付人民币伍仟壹佰伍拾万元贷款本息，借款人承诺由受托人直接处置借款人提供的日岚国用（2014）第001065号国有土地使用权证和日东国用（2008）第1466号国有土地使用证项下的土地使用权，用于优先偿还贷款本息。后因上述贷款到期未能偿还。岚山中行向日照仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月21日作出（2015）日促字第241号仲裁裁决书，裁决恒隆公司偿还岚山中行借款5150万元及相应利息，岚山中行在最高债权额4387.01万元内对利保公司所有的日岚国用（2014）第001065证号项下的国有土有使用权享有优先受偿权等。本案的争议焦点为：1.本案的工程施工合同是否已经解除，正华公司要求解除上述施工合同能否获得支持；2.利保公司已支付正华公司的工程款数额如何认定；3.正华公司对涉案工程的价款是否享有优先受偿权，城投公司、岚山中行应否向正华公司返还涉案工程的拍卖价款。关于焦点1.正华公司与利保公司就涉案工程所签订的两份施工合同因利保公司的原因而停工，但双方均未能提供证据证明在工程停工至法院受理利保公司的破产申请前，双方所签订的施工合同已经解除。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。根据上述规定，正华公司与利保公司亦未提供证据证明利保公司管理人自受理破产申请后决定继续履行合同，故涉案的施工合同应于破产申请受理之日起两个月届满之日即2017年3月3日解除。正华公司起诉要求解除涉案施工合同已无事实及法律依据。关于焦点2.正华公司已完成的涉案工程总价款，正华公司与利保公司均认可为796310.68元，双方存在争议的系由丁来芹以及丁来芹授权的他人所领取的共计1426000元。对于该部分款项，丁来芹称系其以个人借款的形式从利保公司领取用于工程垫资。根据上述12笔款项支付时丁来芹所出具的证明、付款授权委托书及承诺书的内容，丁来芹均有如果正华公司对所领款项不予认可由其来承担责任的意思表示。而对于丁来芹是否具有合法的领款人身份，对此，利保公司仅能提供2014年4月24日由丁来芹作为乙方代表签字的拨款申请一份，但该份申请并不足以证明丁来芹具有对涉案工程全部工程款进行合法领取的资格，虽然丁来芹自认其挂靠正华公司实际承包涉案工程，但该陈述并未得到正华公司的认可以及相关证据的证实。且结合正华公司所提交的10#平仓施工合同中手写添加的第十三条内容，更加印证丁来芹不具有合法的领款人资格。虽然利保公司对此不予认可，但其未能提交其应持有的该份合同的副本原件予以证实。故综合上述分析，双方所争议的1426000元不能认定为利保公司支付给正华公司的工程款，但利保公司具有向实际领款人追偿的权利。综上，利保公司应当支付给正华公司的工程款数额为5249910.68元（7916310.68元－2666400元）。《根据中华人民共和国破产法》第四十六条规定，未到期债权，在破产申请受理时视为到期。涉案工程虽未完工，未达到合同约定的全部付款条件，但一审法院已受理利保公司破产重整申请，利保公司应当向正华公司支付所欠的全部工程价款。正华公司同时主张上述未付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，6#平仓施工合同中双方对工程垫资利息并无约定，故应当将应付工程进度款按照工程欠款处理，对于工程欠款利息，根据相关法律规定，建设工程没有交付的，也没有结算的，为当事人起诉之日起计算利息，但由于《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，故正华公司主张6#平仓工程欠付工程款利息无法律依据，不予支持。关于10#平仓，合同双方虽对垫资利息有约定，但因双方均未提交证据证明10#平仓工程的具体进度款拨付以及正华公司实际投入工程款的情况，故对于10#平仓工程垫资利息，因证据不足，不予支持。关于焦点3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案工程虽未竣工，但利保公司已对该工程进行拍卖并对外清偿，应当向正华公司支付相应的工程价款，故正华公司有权就其所完成的涉案工程的拍卖价款主张优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于应付工程价款之日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定,涉案工程系在建工程,尚未完成交付,应付工程价款应为正华公司起诉之日,即正华公司主张优先受偿权也应自正华公司起诉之日起算。故正华公司主张建设工程优先受偿权于法有据，应予支持。岚山中行虽与城投公司存在委托贷款合同关系,但由于岚山中行以自己的名义对恒隆公司、利保公司提起仲裁,主张债权,并以自己的名义向法院申请强制执行,在执行过程中,涉案资产的拍卖款项也直接偿还给岚山中行。故岚山中行作为涉案工程拍卖价款的受偿主体，应当在涉案工程拍卖价款的受偿范围内对正华公司承担返还拍卖价款的义务，其承担返还义务后，可根据与城投公司之间的委托贷款合同向城投公司主张。对于涉案工程拍卖价款的应返还数额，计算列表如下:            资产评估总价(土地及平仓)      66 012 700元                3#、7#厂房评估价      3 004 500元              3#、7#占评估总价比例4.55%                  资产竞拍价款      52 820 000元              执行剩余款项      5 748 202.41元              执行款占总拍卖价款比例89.12%                  3#、7#厂房在执行款中所占数额              2 141 829.87元      （52 820 000元*4.55%*89.12%）      故岚山中行作为案工程拍卖价款的受偿主体应当向正华公司返还涉案工程拍卖价款2141829.87元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、利保公司应给付正华公司工程款为5249910.68元；二、正华公司就涉案6#、10#平仓工程拍卖所得价款享有在建工程优先受偿权；三、岚山中行于判决生效之日起十日内返还正华公司涉案工程拍卖所得价款2141829.87元(该款项包含在上述第一项所确定的工程款中)；四、驳回正华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费52770元，由利保公司负担。本院二审期间，岚山中行围绕上诉请求提交证据1.岚山中行与城投公司及恒隆公司签订的委托贷款合同、补充协议、城投公司账户明细各一份，以证明2015年4月8日城投公司委托岚山中行向恒隆公司发放借款5150万元，用于偿还恒隆公司于2014年9月26日所借城投公司本金及利息共计5150万元，该5150万元借款资金是由城投公司提供；根据合同约定，城投公司向岚山中行支付委托手续费6437.50元；岚山中行依法开展委托贷款业务，后果应由城投公司承担；因恒隆公司在岚山中行也有其他借款，根据补充协议约定，涉案抵押物拍卖款首先用于偿还城投公司，如有剩余岚山中行才享有优先受偿权，但剩余拍卖款被二审法院扣划到一审法院。证据2.利保公司与岚山中行签订的最高额抵押合同、他项权利证书及日照仲裁委裁决书各一份，以证明2015年3月26日，抵押人利保公司为借款人恒隆公司提供土地抵押担保，并办理了抵押登记手续。因当时土地登记部门不给城投公司等类似企业办理抵押登记手续，故登记抵押权人为岚山中行，这也是签订委托贷款合同的根本原因，因抵押权人登记为岚山中行，故仲裁时，城投公司又委托岚山中行以其自己名义申请仲裁，实际权利义务人均是城投公司。证据3.拍卖成交确认书、城投公司账户明细、贷款还款回单各一份，以证明因恒隆公司未能按时向城投公司偿还借款，2016年11月3日，二审法院依法拍卖了抵押人的土地。2016年11月8日，岚山中行收到拍卖款56425116.59元后，当即付给城投公司，履行完毕全部委托义务；整个委托贷款业务，岚山中行仅收取委托手续费6437.50元，其他权利义务均由城投公司享有和承担。正华公司质证称，证据全部是复印件，与正华公司无关，真实性无法判断。利保公司对证据的真实性无异议，证明涉案资产已被强制执行且分配完毕。丁来芹质证称，看不懂。城投公司对岚山中行提交的证据真实性无异议，对证据1证明事项存在异议，城投公司与岚山中行存在委托关系，但岚山中行以自身名义对外开展贷款业务，根据合同的相对性，与恒隆公司之间存在合同关系的就是岚山中行，岚山中行接受城投公司委托也是基于可能就剩余拍卖款享受相关的财产性权利，并不是完全基于委托合同中受托发放贷款、收取手续费6437.5元，对证据2、3的证明事项无异议，证据3还证明该土地的拍卖以及偿还借款均经过二审法院合法拍卖程序，且偿还借款受益人为恒隆公司。上述证据均与城投公司、利保公司有关，城投公司、利保公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。对各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：城投公司提供资金5150万元，并委托岚山中行于2015年4月8日向恒隆公司发放贷款5150万元，恒隆公司当日偿还给之前所借城投公司款。利保公司以其享有的国有土地使用提供最高额抵押担保并办理了抵押登记，被担保最高债权额43870100元。2016年11月3日，该宗土地使用权及地上附着物被公开拍卖，城投公司竞得，拍卖成交额5282万元，佣金额1002560元，成交总额53822560元。同年11月8日，拍卖款被用于偿还恒隆公司向岚山中行所借上述贷款本息。同年11月16日，岚山中行向城投公司转款5700万元。另外，一审期间正华公司提供优先受偿权主张证明一份，加盖正华公司公章，正华公司虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据，本院予以采信。根据该份证明可以认定，2014年9月1日，涉案工程因利保公司原因而停工，利保公司在正华公司优先数偿权主张证明上加盖公章。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，正华公司与利保公司之间的建设工程施工合同合法有效。合同签订后，正华公司按约对6#、10#平仓工程进行施工，后工程因利保公司原因而停工。2016年11月3日，利保公司因与岚山中行、恒隆公司借款担保合同纠纷案，其提供抵押担保的国有土地使用权连同正华公司施工的6#、10#平仓工程被本院一起强制执行并拍卖，拍卖价款被用于清偿岚山中行债权。该案执行终结后，余款由本院划至一审法院，以清偿其他债权。2017年1月3日，一审法院裁定受理利保公司申请破产重整一案，同年4月11日，正华公司向利保公司管理人申报债权。正华公司认可利保公司已付工程款数额为2666400元。一审法院确认正华公司与利保公司之间的施工合同于同年3月3日解除，符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定。二审当事人争议的焦点是：1.涉案6#、10#平仓在建工程已施工部分造价如何确定；2.正华公司行使在建工程价款优先受偿权是否超过法定期间；3.另案执行拍卖余款5748202.41元是否应用于核减；4.岚山中行应否返还执行款项；5.本案是否应裁定驳回正华公司起诉。关于6#、10#平仓在建工程已施工部分造价如何确定问题。本院在执行岚山中行申请执行利保公司一案过程中，将6#、10#平仓在建工程，与利保公司其他资产进行整体评估并公开拍卖，由城投公司竞得。后利保公司被一审法院裁定受理破产重整，其资产再次被整体评估，其中6#、10#平仓在建工程价值明显高于执行时评估价值。执行过程中对利保公司资产价值进行评估、拍卖，要考虑尽快将资产变现，实现资产流转，且该资产最终由城投公司竞得，岚山中行的债权也得以实现。利保公司破产重整过程中再次评估，不存在资产变现及债权实现的急迫性，目的是确保各类债权公平受偿，且破产管理人系由人民法院指定，评估并非利保公司单方委托，一审法院采信后一次的鉴定意见，认定涉案在建6#、10#平仓工程造价为7236086.59元并无不当。岚山中行对此上诉请求重新鉴定，但未提供证据证明本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九规定的应予准许重新鉴定的法定情形，故本院不予准许。关于正华公司行使在建工程价款优先受偿权是否超过法定期间问题。利保公司于2014年9月1日在正华公司优先数偿权主张证明上加盖公章，但此时工程尚未竣工，合同尚未解除，价款也未结算，故不能以此确定涉案在建工程价款优先受偿权起算日。利保公司因与岚山中行、恒隆公司借款担保合同纠纷案，其提供抵押担保的国有土地使用权连同在建工程被本院强制执行并拍卖，没有证据证明正华公司知晓其施工的6#、10#平仓工程在建工程被一并拍卖，在执行程序中正华公司怠于行使在建工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，一审法院认定正华公司与利保公司之间的施工合同自2017年3月3日解除正确。正华公司虽于同年3月15日向利保公司管理人申报债权，但7#平仓工程在执行终结后，已不属于利保公司资产，正华公司无法在破产重整程序中向利保公司管理人主张在建工程价款优先受偿权。正华公司与利保公司及其管理人始终未就工程中途停工后的价款结算、给付数额和给付时间协商一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付款之日。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。一审法院认定6#、10#平仓工程剩余工程价款应付款时间为起诉之日，正华公司行使在建工程价款优先受偿权自起诉之日起算，没有超过六个月法定期间，符合法律规定。岚山中行、城投公司上诉主张正华公司自合同解除之日起六个月内未行使权利，已丧失在建工程价款优先受偿权，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点3和4另案执行拍卖余款5748202.41元是否应用于核减以及岚山中行应否返还2141829.87元问题。正华公司对6#、10#平仓在建工程价款享有优先受偿权，6#、10#平仓在建工程价款经评估为3004500元，在评估总价中占比为4.55%。岚山中行取得拍卖价款为47071797.59元，占拍卖价款比为89.12%。岚山中行取得的6#、10#平仓在建工程拍卖价款为正华公司享有优先受偿权部分，正华公司并未怠于行使在建工程价款优先受偿权，其主张优先受偿权并未超过法定期限。在正华公司享有的优先受偿权被依法确定后，岚山中行继续占有6#、10#平仓在建工程拍卖价款已失去合法依据，应当予以返还。一审法院判决岚山中行返还款项932049.04元已经将执行拍卖余款考虑在内。且就执行拍卖余款5748202.41元，岚山中行仍可申请与其他债权人一起按比例受偿。关于焦点5。本案是否应裁定驳回正华公司起诉问题。正华公司已经依法向利保公司管理人申报债权，现其依法提起债权确认之诉并主张优先受偿权，符合《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定。城投公司关于本案应裁定驳回正华公司起诉的上诉理由亦不成立，本院不予支持。另外，原审第三人丁来芹并非涉案建设工程施工合同承包人，其主张借用正华公司资质，为涉案工程实际施工人，丁来芹与正华公司之间的争议可另行处理。综上所述，岚山中行、城投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105540元，由上诉人中国银行股份有限公司日照岚山支行、上诉人日照市城市建设投资集团有限公司各负担52770元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月二十九日法官助理张锦秀书记员裴凤文