广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终9318、9319号上诉人（原审7525号案原告、954号案被告）：陈东权。委托诉讼代理人：昝飞，广东国道律师事务所律师。上诉人（原审7525号案被告、954号案原告）：广州市万发物流有限公司。法定代表人：楼文英。委托诉讼代理人：**，系广州市万发物流有限公司的员工。委托诉讼代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。上诉人陈东权、上诉人广州市万发物流有限公司（以下简称万发物流公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初954、7525号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本两案，现已审理终结。陈东权在原审的诉讼请求为判令万发物流公司支付：1.2018年6月工资9172.61元、2018年7月工资3373.83元；2.近二年法定节假日加班工资27834.13元；3.近二年带薪年休假加班工资差额8434.58元；4.近二年休息日加班工资161848.22元；5.违法解除或终止劳动合同赔偿金55035.66元；6.失业保险金3360元、求职补贴2751.78元；7.近二年高温津贴1500元；8.违法向我收取的押金5000元；9.违法向我收取的罚款1777元；10.未缴纳社会保险给我造成的损失77825.02元，以上合计为357912.83元。庭审中，陈东权明确第三项诉讼请求近二年带薪年休假加班工资即为近两年未休年休假工资；陈东权并明确撤回第十项诉讼请求，不需要法院予以处理。万发物流公司在原审的诉讼请求：1.判令我司无须向陈东权支付2018年6月和7月的工资合计10041.89元；2.判令我司无须向陈东权支付2017年和2018年未休年休假工资合计5066.18元；3.判令我司无须向陈东权支付解除劳动关系经济补偿金23612.01元。原审法院判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，广州市万发物流有限公司支付陈东权2018年6月和2018年7月的工资共计9852.95元；二、于本判决生效之日起五日内，广州市万发物流有限公司支付陈东权2017年度和2018年度未休年休假工资共计4970.86元；三、于本判决生效之日起五日内，广州市万发物流有限公司支付陈东权解除劳动关系经济补偿金23167.74元；四、驳回陈东权的其他诉讼请求；五、驳回广州市万发物流有限公司的诉讼请求。判后，陈东权、万发物流公司均不服原审判决，分别上诉。陈东权上诉请求万发物流公司支付：1.2018年6月工资9172.61元，2018年7月工资3373.83元；2.违法解除或终止劳动合同赔偿金55035.66元；3.失业保险金3780元、求职补贴2751.78元；4.近两年带薪年休假加班工资差额8434.58元；5.近两年法定节假日加班工资27834.13元；6.近两年休息日加班工资差额161848.22元；7.近两年高温津贴1500元；8退回违法收取的押金5000元；9.退回违法收取的罚款1777元。上诉主要理由以及答辩意见：一、原审判决关于劳动合同解除前十二个月的平均工资认定事实错误，适用法律错误。原审按照实得工资计算错误，未将未休年休假工资纳入经济补偿金的计算基数错误，加班工资应计算进基数，故计算基数应为解除劳动关系前十二个月应得工资之和+未休年休假工资+法定节假日加班工资等再除以12，应为9172.61元。二、万发物流公司无故拖欠、克扣陈东权工资，应当支付。2018年6月、7月工资尚未支付，原审判令支付正确，但数额计算错误。三、万发物流公司违法解除劳动关系，应支付赔偿金。原审判决解除劳动关系经济补偿金错误。万发物流公司违法解除劳动关系时，未履行催告、通知、送达义务，未办理解除等手续，应支付违法解除劳动关系赔偿金。劳动者在职时间为2年9个月，经济赔偿金应为55035.66元（9172.61元×3个月×2倍）。四、万发物流公司没有为陈东权缴纳社会保险，应赔偿失业保险金和求职补贴，应予赔偿失业保险金3780元，求职补贴2751.78元。原审未支持错误。五、原审判决支持近两年未休年休假加班工资是对的，但计算错误，正确应为8434.58元（9172.61元÷21.75×5天×2年×2倍）。六、原审判决不支持近两年法定节假日加班工资是错误的，劳动者在证据目录和考勤表中都有明确标注，但工资表中未列明该项加班费，故应支付27834.13元（9172.61元÷21.75×11天×3倍×2）。万发物流公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三项判决：1.无须向陈东权支付2018年6月和7月的工资合计9852.95元；2.无须向陈东权支付2017年和2018年未休年休假工资合计4970.86元；3.无须向陈东权支付解除劳动关系经济补偿金23167.74元。上诉主要理由以及答辩意见：不同意劳动者的上诉请求。一、陈东权在职时间为2017年5月1日至2018年6月30日。我公司已经在一审时提交陈东权的劳动合同，可以证明其入职时间。但一审要求我公司提交入职申请表，明显有误。二、陈东权2018年6月工资是6957元，其在2018年6月30日已离职，不存在欠发工资问题。三、陈东权主动在2018年6月30日因自身原因提出辞职，经我公司多次催告后仍拒绝再来上班，导致双方劳动合同无法继续履行。我公司无须向其支付任何赔偿金或经济补偿。四、陈东权主张未休年休假工资差额不应支持。申请劳动仲裁的时效为一年，陈东权主张两年的加班费、年休假工资差额、失业保险金等无法律依据。对于加班事实，陈东权应承担举证不能的法律责任。陈东权在2018年2月仅上班4天，其余时间都在放假，但我公司已按合同约定的基本工资进行发放，陈东权的年休假在本月已经休完，不应该再另行为其安排年休假。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。故本案围绕上诉人的上诉进行审查。关于万发物流公司上诉主张陈东权入职时间及离职时间、2018年6月及7月工资数额、解除劳动关系原因、2017年度、2018年度未休年休假工资等问题，以及陈东权上诉主张的2018年6月及7月工资数额、解除劳动关系原因、加班工资、2017年度、2018年度未休年休假工资、押金、交通事故罚款、高温津贴等问题，万发物流公司虽上诉称无须支付上述款项，陈东权主张万发物流公司应支付其所主张的上述款项，但本院审理期间，陈东权、万发物流公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对上述事实的分析认定，即对万发物流公司、陈东权的上述上诉请求，均不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案上述事实进行了认定，并在此基础上依法对上述问题作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于陈东权提出的工资基数应按每月9172.61元计算的问题，首先，陈东权确认银行流水等显示的工资数额，其称除缺勤扣钱外，没有其他扣款。其次，其系根据诉讼代理人建议用银行流水最高一个月的数额计算工资基数，由此可见其主张的该数额本身就缺乏事实与法律依据。再次，原审判决根据双方确认的2017年6月至2018年5月考勤工资表中陈东权应发工资数额计算其平均工资数作为解除劳动关系前十二个月的平均工资数额。最后，万发物流公司应支付陈东权相应时间的2017年度、2018年度未休年休假工资应计算为解除劳动关系经济补偿金的基数，原审判决遗漏计算不当，本院予以纠正，除此，原审计算的月平均工资数额正确。故陈东权解除劳动关系前12个月的平均工资应为7951.81元（7722.58元+229.23元综上，陈东权的经济补偿金应为23855.43元（7951.81元×3个月）关于失业保险金损失的问题，《广东省失业保险条例》第四十二条规定，“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；……”双方当事人建立劳动关系后至诉讼期间，万发物流公司没有为陈东权缴纳失业保险费，致使陈东权不能享受失业保险待遇，陈东权请求万发物流公司向其支付失业保险损失，依据充分，应予支持。关于失业保险损失的金额。《广东省失业保险条例》第十七条第一款规定，“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”《广东省失业保险条例》第二十条规定，“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。”《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》（粤人社规﹝2018﹞2号）调整全省失业人员领取失业保险金标准为最低工资标准的90%。陈东权于2015年9月14日入职，2018年7月9日离职，依照上述规定，陈东权可领取2个月的失业保险金共计为3780元（2100元/月×90%×2个月）。陈东权在仲裁、原审此项请求均按照最低工资80%计算，并明确失业保险金请求为3360元，属其自行处分权益，本院按其请求数额予以支持。其现上诉请求失业保险金为3780元，超过原审诉请范围的部分，本院不予支持。陈东权可领取的求职补贴为2385.54元（7951.81元/月×15%×2个月），其请求按照9172.61元计算缺乏依据。以上两项共计5745.54元。综上所述，原审判决部分认定事实有误导致判决结果不当，本院予以纠正，并对陈东权相应的上诉请求予以支持。原审判决其余认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。万发物流公司的上诉请求、陈东权的其他上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十条、第四十八条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初954、7525号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初954、7525号民事判决第三项为：广州市万发物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈东权解除劳动关系经济补偿金23855.43元；三、广州市万发物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈东权失业保险金3360元、求职补贴2385.54元，两项共计5745.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费各10元共20元，按一审判决执行。二审案件受理费各10元共20元，均由广州市万发物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  陈 静审判员  王 珺二〇二〇年七月十七日书记员  林梓琛林根