湖南省洪江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1281民初493号 原告：洪江市李复军搅拌站，住所地湖南省洪江市黔城镇。 经营者:李复军。 委托诉讼代理人：杨斌刚，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。执业证号14312201810031443。 被告：铜仁市碧江区第二建筑工程公司，住所地贵州省铜仁市碧江区解放路。 法定代表人：张羽，总经理。 被告：刘其军，男，1971年10月30日出生，侗族，贵州省铜仁市人，居民，住贵州省铜仁市。 被告：唐均，男，1974年8月29日出生，汉族，湖南省芷江侗族自治县人，居民，住湖南省怀化市鹤城区。 被告：肖志炎，男，1972年12月7日出生，汉族，湖南省芷江侗族自治县人，农民，住湖南省芷江侗族自治县。 第三人：湖南省培新园林开发有限责任公司，住所地湖南省洪江市黔城镇。 法定代表人：陈汉平，董事长。 委托诉讼代理人：曾宪辉，湖南星星律师事务所律师。执业证号14312201510523860。 原告洪江市李复军搅拌站（以下简称李复军搅拌站）与被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司（以下简称碧江二建公司）、刘其军、肖志炎合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案。在审理过程中，本院依法追加了湖南省培新园林开发有限责任公司（以下简称培新园林公司）、唐均为本案第三人参加诉讼。本院于2019年1月14日作出（2018）湘1281民初1294号民事判决。被告碧江二建公司不服本判决，向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉。怀化市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）湘12民终2807号民事裁定：一、撤销湖南省洪江市人民法院（2018）湘1281民初1294号民事判决；二、本案发回湖南省洪江市人民法院重审。本院于2020年4月30日重新立案后，依法适用普通程序进行审理。在诉讼过程中，根据原告李复军搅拌站的申请，本院依法变更第三人唐均为本案的被告参加诉讼。本院于2020年7月21日公开开庭对本案进行了审理。原告李复军搅拌站的委托诉讼代理人杨斌刚及第三人培新园林公司的委托诉讼代理人曾宪辉到庭参加诉讼，被告碧江二建公司、刘其军、唐均、肖志炎经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李复军搅拌站向本院提出诉讼请求：1、判令被告碧江二建公司立即支付原告混凝土货款1057735元及违约金113900元；2、判令被告刘其军对上述货款中的717735元货款承担连带清偿责任；3、判令被告肖志炎对上述货款中的340000元货款承担连带清偿责任；4、判令上述被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告碧江二建公司承包了洪江市山农禽业开发有限公司（以下简称洪江市山农公司）的“500万羽黔阳乌鸡加工项目”（以下简称乌鸡加工项目）的建设工程，原告与被告碧江二建公司于2017年2月16日达成协议，约定由原告供应该项目的预拌混凝土，双方就混凝土价格、结算及付款办法、双方责任、交货检验、争议解决进行了约定。在供货过程中,被告碧江二建公司没有及时履行付款义务。2018年1月31日,经与被告碧江二建公司的授权代表刘其军对账，原告共供应混凝土5010方，总货款1558735元，已付841000元，尚欠717735元，承诺在2018年5月底以前全部付清；经与被告碧江二建公司的指定人员肖志炎对账,2017年7月18日至2017年11月27日期间，原告共供应混凝土2452方，总货款719315元，已付380000元，尚欠340000元，承诺在2018年6月30日付清。原、被告双方对账后，被告仍没按照对账单(欠条)载明的期限履行支付货款的义务，后经原告多次催促,被告仍置之不理，故向法院起诉，请求依法判如所请。在本次诉讼中，原告李复军搅拌站将诉讼请求变更为：一、判令被告碧江二建公司支付原告货款1057735元，并赔偿逾期付款损失（损失计算公式以欠款1057735元为基数，按年利率6%自2018年6月30日起计算至全部款项付清时止）；二、判令被告刘其军对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；三、判令被告肖志炎对第一项诉讼请求1057735元欠款中的340000元及逾期付款损失承担连带清偿责任（损失计算方式为以欠款340000元为基本，按年利率6%自2018年6月30日起计算至340000元本金付清之日止）；四、判令被告唐均对第一项诉讼请求1057735元中的340000元及逾期付款损失承担连带清偿责任（损失计算方式为以欠款340000元为基数，按年利率6%自2018年6月30日起计算至340000元本金付清之日止）。 被告碧江二建公司辩称，一、碧江二建公司不是本案的适格被告。首先，碧江二建公司不是洪江市山农公司乌鸡加工项目的施工者。2016年10月12日，刘其军挂靠碧江二建公司与洪江市山农公司签订施工合同。该工程的所有出资由刘其军负责，自负盈亏，独立核算。后刘其军又将该工程的部分工程发包给唐均，碧江二建公司一直没有参与该工程的实际建设，因此，碧江二建公司不是本案适格的被告。二、本案原告既没有与碧江二建公司以及刘其军签订相关的混凝土供应合同，也没有向洪江市山农公司乌鸡加项目出售混凝土。因此，根据合同相对性原则，原告没有资格起诉被告。三、刘其军及肖志炎向原告出具欠条，均系两人的个人行为，没有碧江二建公司的授权，因此，该两人所签下的欠条和金额以及还款时限碧江二建公司不予认可，对碧江二建公司没有约束力。综上所述，原告没有诉讼资格、本案与被告没有任何关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告刘其军辩称：李复军搅拌站不是本案的适格原告，应当驳回其诉讼请求。一、被告刘其军和原告没有签订过任何协议，也没有生意上的合作，被告刘其军承建洪江市山农公司乌鸡加工项目，所需的混凝土均由培新园林公司提供，与原告没有任何关系。二、被告刘其军已将洪江市山农公司乌鸡加工项目中的挡土墙等工程分包给唐均施工，该承包方式为包工包料。至于被告刘其军将上述工程分包给唐均后，原告是否向唐均提供过混凝土，被告刘其军不知情，即使原告向唐均提供过混凝土，根据合同相对性原则，原告也应当向唐均追偿。 被告肖志炎辩称：被告肖志炎只是一个打工者，欠条不是被告肖志炎出具的，故不同意支付该款项。 第三人培新园林公司述称：2017年3月16日，被告刘其军以碧江二建公司乌鸡加工项目部的名义与第三人签订《预拌混凝土供应合同》，双方约定由第三人向该项目提供预拌混凝土。因第三人于2015年6月10日已将搅拌站发包给李复军经营，因此，前述《预拌混凝土供应合同》实际是由李复军履行的。对实际履行情况碧江二建公司、刘其军也是知晓和认可的。基于前述情况，第三人特别说明：一、前述《预拌混凝土供应合同》实际履行人系李复军搅拌站，碧江二建公司、刘其军是同意的；二、前述《预拌混凝土供应合同》中的货款全部归李复军搅拌站所有，第三人不再主张任何权利。 被告唐均未提交书面答辩状，亦未提交证据。 原告及被告刘其军围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告及被告刘其军所提交的证据，客观真实、合法有效，本院予以确认并在卷佐证。本院根据采信的证据和开庭审理查明的情况，确认以下案件事实： 2016年11月21日，碧江二建公司与洪江市山农公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，由碧江二建公司承建洪江市山农公司的位于洪江市的“500万羽黔阳乌鸡加工项目”，该合同由发包人洪江市山农公司的法定代表人廖丽杏签名，承包人碧江二建公司的原法定代表人田海波及碧江二建公司的委托代理人刘其军签名，合同加盖了双方单位的合同专用章。后双方又签订了《建设工程施工合同补充协议》、《挡土墙加固处理工程施工协议书》。在施工过程中，刘其军于2017年3月15日以碧江二建公司乌鸡加工项目部的名义与唐均签订《施工合同》，双方约定工程名称为：洪江市工业园区500万羽黔阳乌鸡加工项目；工程地点为：洪江市工业园区铁坑村；工程内容为：绿化工程、管网工程、道路硬化、消防工程、挡土墙工程；双方还对合同价款及支付方法等进行了约定。唐均委托肖志炎管理上述工程。 2015年6月10日，培新园林公司与李复军签订了《搅拌站承包合同》，双方约定将培新园林公司的搅拌站的生产、经营承包给李复军。李复军于2017年12月7日领取了营业执照，该营业执照名称为洪江市李复军搅拌站、类型为个体工商户、组成形式为个人经营。 2017年2月16日，刘其军以碧江二建公司乌鸡加工项目部的名义（甲方）与培新园林公司（乙方）签订《预拌混凝土供应合同》，双方约定建设单位为洪江市山农公司、施工单位为碧江二建公司、工程名称为500万羽黔阳乌鸡加工项目、交货地点为洪江市铁坑村、违约方应承担合同约定金额5%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应承担赔偿责任；双方还对合同价格、结算及付款办法、交货检验等进行了约定。2017年8月，培新园林公司告知碧江二建公司其已于2015年6月10日将搅拌站全部承包给了李复军生产经营和销售，混凝土货款的结算由碧江二建公司授权代表刘其军直接对账和结算，由此产生的纠纷与培新园林公司无任何关联。 李复军搅拌站自2017年12月4日起向“500万羽黔阳乌鸡加工项目”供应混凝土。经结算，刘其军于2018年1月31日向李复军出具欠条，欠条载明“因500万乌鸡养殖场用李复军搅拌站混泥土，共用5010方，总款为壹佰伍拾伍万捌仟柒佰叁拾伍元正（1558735.00），已付捌拾肆万壹仟元正。欠柒拾壹万柒仟柒佰叁拾伍元正（717735.00）。答应年前2018年2月15日前付贰拾万正（200000.00），剩下的2018年4月底前再付叁拾万（300000.00），尾款承诺2018年5月底以前全部付清。欠款人：刘其军。时间：2018年1月31日”。经结算，肖志炎向李复军出具欠条，欠条载明“本人自2017.7月18日-2017年11月27日止，从湖南省洪江市李复军搅拌站购买混泥土2452方，共计总款柒拾伍万玖仟叁佰壹拾伍元，已付泥土款叁拾捌万正（380000.00）。总欠李复军欠叁拾肆万元正（340000.00）。肖志炎承诺春节前付给李复军肆万元正（40000.00），余下叁拾万元正（300000.00）在2018年6月30日以前全部付清。欠款人肖志炎。时间：2018年6月30日以前全部付清”。上述所欠款项至今未付。 另查明，2018年4月13日，碧江二建公司以洪江市山农公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼［案号（2018）湘1281民初679号］。碧江二建公司在该案的诉讼请求为“一、请求法院依法解除原、被告于2016年11月21日签订的《建设工程施工合同》、2017年3月3日签订的《建设工程施工合同补充协议》和2017年7月15日签订的《挡土墙加固处理工程施工协议书》;二、请求判令被告支付原告工程款1500万元并从本案受理之日起按年利率24%计算利息直至以上款项付清时止（金额最终以人民法院委托评估机构评估报告为准）;三、请求判令被告返还原告劳务保证金200万元;四、请求判令被告赔偿原告经济损失155860元；五、请求判令原告对所修建被告所有的位于洪江市冷库和宰杀车间享有优先受偿权；六、本案的诉讼费用、保全费用、鉴定费用由被告承担”。碧江二建公司在民事起诉状中陈述:“2016年11月21日被告洪江市山农公司与原告碧江二建公司签订《湖南省建设工程施工合同》,约定被告将洪江市工业园（即洪江市铁坑村）的“500万羽黔阳乌鸡加工项目”工程承包给原告施工建设……2017年7月4日因该项目原挡土墙存在安全隐患无法施工……2017年7月15日,原、被告签订《挡土墙加固处理工程施工协议书》……原告按约定将挡土墙施工完毕,但被告至今没有与原告进行结算并支付相关款项……”。该案于2019年3月7日经本院调解结案。 再查明，2018年4月2日，贵州黔闽工程有限公司以碧江二建公司、刘其军为被告向贵州省铜仁市碧江区人民法院提起合伙协议纠纷诉讼[案号（2018）黔0602民初1132号]，要求碧江二建公司、刘其军返还400000元投资款及利息。在该案中，碧江二建公司、刘其军均自认双方系挂靠关系，碧江二建公司按刘其军承包项目总工程款的1%收取管理费。经审理，贵州省铜仁市碧江区人民法院以贵州黔闽工程有限公司、刘其军系合伙关系，所涉的工程尚未结算为由，驳回贵州黔闽工程有限公司的诉讼请求。贵州黔闽工程有限公司不服，向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉。贵州省铜仁市中级人民法院经审理后，作出驳回上诉，维持原判的判决。 本院认为，本案系合同纠纷。关于碧江二建公司是否系本案适格被告的问题。2016年11月21日，碧江二建公司与洪江市山农公司签订了《建设工程施工合同》，由碧江二建公司承建洪江市山农公司位于洪江市的“500万羽黔阳乌鸡加工项目”，因此，被告碧江二建公司系该项目的施工方，在施工过程中所产生的权利义务由碧江二建公司承担。本案中，刘其军系无建筑资质的自然人,其向具有建筑资质的碧江二建公司借用资质,碧江二建公司收取一定的管理费,双方自认系挂靠行为,故本院认定二者之间系挂靠关系。《预拌混凝土供应合同》、《施工合同》上有碧江二建公司项目部印章,挂靠方刘其军以被挂靠方碧江二建公司项目部的名义对外从事的民事活动,合同的权利义务主体与实际权利主体不一致,被挂靠方作为名义主体对外承担责任应属当然,故被挂靠方碧江二建公司作为本案的被告适格。 关于《预拌混凝土供应合同》、《施工合同》是否对碧江二建公司具有约束力的问题。本案中,《预拌混凝土供应合同》、《施工合同》系刘其军以碧江二建公司500万羽黔阳乌鸡加工项目部名义签订的,加盖有项目部的印章。由于刘其军与碧江二建公司之间存在挂靠关系,其对外使用碧江二建公司项目部的印章签订合同,相对人有充分理由相信刘其军具有代理权与其签订合同；再者，在本院（2018）湘1281民初679号建设工程施工合同纠纷一案中，碧江二建公司对刘其军、唐均所实施的工程均予以认可，故刘其军的行为构成表见代理,其签订的合同对被挂靠方碧江二建公司具有约束力,其行为后果应由碧江二建公司承担。 关于本案的货款金额，肖志炎出具的欠条中注明货款为719315元，减去已支付的380000元，所欠货款为339315元，但该欠条中注明尚欠货款为340000元，系其对自己民事权利的处分，应予准许。刘其军出具的欠条中注明所欠货款为717735元，故本案所欠货款总额为1057735元（717735元＋340000元）。 关于李复军搅拌站要求支付违约金的问题，培新园林公司将其所有的搅拌站承包给李复军经营，李复军到相关部门进行了登记，领取了营业执照，以李复军搅拌站的名义对外从事经营活动，李复军搅拌站具有独立承担民事责任的资格。李复军搅拌站虽然没有直接与本案的被告签订合同，但第三人已告知了被告搅拌站承包给了李复军，并由李复军对外行使权利的情况，李复军搅拌站向碧江二建公司承建的乌鸡加工项目提供了混凝土，碧江二建公司亦接受、并使用了混凝土，双方之间形成了买卖合同关系。同时，被告刘其军、肖志炎所出具的欠条均载明了欠李复军搅拌站的货款。因此，碧江二建公司应向李复军搅拌站支付货款。《预拌混凝土供应合同》中约定违约方应承担合同约定金额5%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应承担赔偿责任。现被告长期未支付原告的货款，所欠金额的5%的违约金不足以弥补原告方的损失，根据合同约定，被告理应赔偿延期付款的资金占用利息。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故逾期付款利息从应付货款逾期之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。人民银行同期同类人民币贷款年利率为4.75%，根据商业银行贷款罚息按合同约定利率的130-150%收取原则，现原告要求按年利率6%计算逾期罚息，本院予以支持。罚息应从欠款逾期支付之日起计算，现原告只要求从2018年6月30日起计付罚息，是对其民事权利的处分。 被告刘其军作为洪江市山农公司乌鸡加工项目的实际施工人，对项目施工期间用于项目建设所欠货款1057735元及资金占用费应承担清偿责任。被告肖志炎作为买卖合同的相对方，从原告处购买预拌混凝土，并以本人名义向原告经营者李复军出具欠条并对还款作出承诺，对所欠混凝土款340000元及资金占用费应承担清偿责任。被告唐均于2017年3月15日与刘其军签订《施工合同》，承包碧江二建公司承建的洪江市山农公司乌鸡加工项目绿化工程、管网工程、道路硬化等工程，肖志炎所购原告预拌混凝土用于唐均所承包的工程，故唐均对肖志炎所欠原告的混凝土款应承担清偿责任。即被告唐均、肖志炎应对所欠原告的混凝土款340000元及资金占用费承担连带清偿责任。 被告碧江二建公司、刘其军、唐均、肖志炎经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本案可以缺席判决。 综上所述,依照上述所引用的法律、司法解释条文及《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第八条，第四十九条、第一百三十条，第一百六十一条，第三百九十六条，第四百零三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下： 一、被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司所欠原告洪江市李复军搅拌站货款1057735元及资金占用利息（利息按年利率6%从2018年6月30日起计算至全部款项还清时止），限于本判决生效后7日内付清； 二、被告刘其军对上述第一项承担连带清偿责任； 三、被告唐均、肖志炎对上述第一项中的340000元及资金占用利息承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费15345元，财产保全费5000元，合计20345元，由被告铜仁市碧江区第二建筑工程公司、刘其军、唐均、肖志炎负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  姜宇鸥 人民陪审员  尤世美 人民陪审员  何 胜 二〇二〇年七月二十一日 法官助理蔡君 书记员张爱平