广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11988号上诉人（原审原告）：马根步，男，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：黄庆华，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁静雯，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州华贵建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街誉山国际创汇大道2号1501房。法定代表人：吴正高。上诉人马根步因与被上诉人广州华贵建筑劳务有限公司（下称华贵公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初362号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员徐艳独任审理，现已审理终结。马根步上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由华贵公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定我方与华贵公司不存在劳动关系属于认定事实错误。1.我方与华贵公司之间存在事实劳动关系。一审法院认定我方是吴某聘请的工人，华贵公司将该木工业务分包给吴某，与华贵公司在仲裁笔录的自认、考勤记录、华贵劳务建筑有限公司点工结算清单、中国农业银行卡/活期存折交易明细清单等证据不符。我方已在庭审中解释五月份无考勤记录是由于我方被调往其他工地，银行流水中超出部分为华贵公司向我方发放的该月工资。2.我方提交的华贵劳务建筑有限公司点工结算清单上有华贵公司主管刘某某、财务人员王某的签名，华贵公司在仲裁时确认刘某某、王某、吴某的身份。结合我方提交的考勤记录、中国农业银行卡/活期存折交易明细清单等证据，足以证明我方受华贵公司管理，华贵公司依法制定的各项劳动规章制度适用于我方，且我方与华贵公司符合法律、法规规定的主体资格，故双方成立劳动关系。3.依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，华贵公司应就与我方之间不存在劳动关系的抗辩承担举证责任，一审法院以我方没有提交劳动合同、社保、入职登记、工卡等相关证据为由认定双方不存在劳动关系，属于分配举证责任错误。（二）我方的工资标准为260元/天，按照30天的标准计算月工资为7800元/月，故一次性伤残补助金应为54600元（7800元/月×7个月），一次性医疗补助金应为7800元（7800元/月×1个月），一次性伤残就业补助金应为22620元（7800元/月×4个月）。而停工留薪期自2018年9月9日至2018年11月15日、门诊医疗期自2019年1月10日至2019年1月10日，共计69天，故停工留薪期工资应为17940元（7800元/月÷30天×69天）。（三）关于住院伙食补助费。《关于印发广东省工伤保险基金省级统筹实施方案的通知》明确全省工伤保险住院伙食补助费2019年7月1日起才按50元/天的标准计算，工伤职工在2019年7月1日前已入院治疗工伤、康复，延续住院至2019年7月1日仍未办理出院的，该次住院期间的伙食补助费按原标准执行。我方于2019年7月1日入院治疗，应当按照原住院伙食补助费标准计算住院伙食补助费，即2100元（100元/天×21天）。（四）关于交通费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，我方的交通费应为630元（30元×2l天）。华贵公司答辩称，同意一审判决。马根步向一审法院起诉请求：1.确认其与华贵公司劳动关系从2018年3月8日至2019年7月29日止；2.华贵公司向其支付未签订劳动合同双倍工资差额85800元（月平均工资7800元×ll个月）；3.华贵公司向其支付违法解除劳动合同关系赔偿金23400元（7800元×l.5个月×2倍）；4.华贵公司向其支付一次性伤残补助金54600元（7800元×7个月）；5.华贵公司向其支付停工留薪期间工资17940元（2018年9月9日至2018年11月15日、2019年1月10日至2019年1月l0日，共计69天，7800元／月÷30天×69天）；6.华贵公司向其支付一次性医疗补助金7800元（7800元×1个月）；7.华贵公司向其支付一次性伤残就业补助金31200元（7800元×4个月）；8.华贵公司向其支付医药费2176.24元；9.华贵公司向其支付劳动能力鉴定费用740元；10.华贵公司向其支付住院伙食补助2100元（100元／天×21天）；11.华贵公司向其支付护理费3150元（150元／天×21天）；12.华贵公司向其支付交通费630元（30元/天×21天），以上诉请金额合计229536.24元。一审法院认定事实，华贵公司的经营范围为对外承包工程业务、房屋建筑工程施工、建筑劳务分包等。2018年9月9日16时许，马根步在华贵公司承包的广州市增城区朱村项目的工地工作时受伤，双方因赔偿协商未果，引发本案纠纷。受伤当日，马根步被送至广州新市医院住院治疗至2018年9月9日，住院19天，该院诊断为：右足2-5趾电锯伤等，医嘱：术后约2-3个月根据右足趾骨骨折愈合情况行金属针取出术。2018年11月13日，马根步到驻马店市中心医院住院治疗至2018年11月15日，住院2天，行断趾再植内固定术，产生医疗费2176.24元。双方在仲裁庭审中确认华贵公司已支付马根步在广州新市医院住院的医疗费用。2018年12月26日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2018]015960号工伤认定决定书，该决定书记载：用人单位华贵公司，受伤害职工马根步。2018年11月6日，收到马根步的工伤认定申请。经调查，华贵公司将木工业务分包给吴某，吴某聘请马根步从事木工业务工作，木工业务是华贵公司的营收业务，吴某为自然人，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项和《广东省工伤保险条例》第四十二条，由华贵公司承担工伤保险责任；马根步于2018年9月9日16时许，在工地搭建模板时，被电锯打伤右脚。诊断为：右足2-5趾电锯伤，右足4、5趾开放性粉碎性骨折并肌腱关节囊血管神经损伤，右足第2、3趾肌腱关节囊血管神经损伤。符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤。2019年2月21日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]0103349号广州市劳动能力鉴定结论，鉴定结论：马根步劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年9月9日至2018年11月15日，门诊医疗期从2019年1月10日至2019年1月10日。为此，马根步支付劳动能力鉴定费390元。马根步不服该结论提出复查，申请伤残等级再次鉴定。2019年6月11日，广东省劳动能力鉴定委员会作出省级劳动能力鉴定结论，鉴定结论：再次鉴定伤残等级为拾级。为此，马根步支付劳动能力鉴定费350元。华贵公司向一审法院提交书面质证意见称省级劳动能力鉴定的费用不予认可，该鉴定不是必需的。2019年7月19日，马根步向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认双方劳动关系从2018年3月8日至2019年7月26日，华贵公司支付未签订劳动合同双倍工资差额85800元、解除劳动合同经济补偿金23400元、一次性伤残补助金54600元、停工留薪期间工资17940元、一次性医疗补助金7800元、一次性伤残就业补助金31200元、医疗费2176.24元、劳动能力鉴定费用740元。在仲裁庭审中，马根步当庭增加仲裁请求为华贵公司支付住院伙食补助费2100元、护理费3150元、交通费630元。华贵公司确认承包了广州市增城区朱村项目的劳务工作，称吴某是其员工负责木工及其他工艺工作，吴某私下招聘马根步并安排马根步工作，公司已垫付马根步在广州新市医院住院的医疗费9万元及马根步在该院购买医疗器械费4945元。2019年10月30日，该委作出穗增劳人仲案[2019]1177号仲裁裁决书，裁决：华贵公司支付马根步停工留薪期工资12836.85元、一次性伤残补助金39585元、一次性工伤医疗补助金5655元、一次性伤残就业补助金22620元、医疗费2176.24元、劳动能力鉴定费740元，驳回马根步本案的其他仲裁请求。马根步不服该裁决，在期限内向一审法院提起诉讼。华贵公司对该裁决没有向一审法院提起诉讼。华贵公司向一审法院提交书面质证意见称公司在仲裁庭审后重新提交了补充代理词，对庭审笔录中的内容做了修改，最终应以仲裁裁决书认定的内容为准。马根步主张华贵公司承接了广州市增城区朱村项目工程，2018年3月8日经吴某介绍进入该项目工地工作，受伤后公司没有通知其回工地上班，工作由华贵公司安排，受工地主管刘某某的管理，约定工资260元/天，由华贵公司财务王某按考勤结算工资，每月按30天计算月工资为7800元；并提交了华贵劳务建筑有限公司点工结算单、银行交易明细清单、2018年4、7、8、9月的电脑打卡考勤表。华贵劳务建筑有限公司点工结算单记载“增城朱村项目木工班组，马根步，2018年9月29日。3月出勤23天，4月出勤15.8天，5月出勤0天，6月出勤22.7天，7月出勤27天，8月出勤25.7天，9月出勤9.5天，小计出勤123.7天，260元/天，工资32162元，借支8000元，实结工资24162元。马根步在员工签名处签名确认，刘某某在工地主管处签名，王某在财务处签名。该结算单下方备注：帮袁国平4天×300元=1200元，合计24162元+1200元=25162元；马某某农业银行账户**×××70，2018年10月10日转账10000元”；马某某**×××70的银行交易明细清单显示王某于2018年10月10日汇入该账户10000元，王某某**9379的银行交易明细清单显示王某于2018年10月26日汇入该账户18952元并备注马根步工资；2018年4、7、8、9月的电脑打卡考勤表记载的工作日数与华贵劳务建筑有限公司点工结算单中记载的出勤天数一致。华贵公司向一审法院提交书面质证意见称对华贵劳务建筑有限公司点工结算单、考勤表不予认可，没有公司盖章、没有负责人签字确认，公司也未授权工作人员与马根步进行工资结算；对银行交易明细不予认可，不能体现公司直接向马根步支付劳动报酬。另查明，《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》规定，全省工伤保险住院伙食补助费从2019年7月1日起按照50元/天的标准执行。马根步代理人在2020年3月31日的庭审中表示是否追加吴某为本案当事人参加诉讼，需与当事人沟通再决定。马根步代理人在2020年4月2日书面回复，马根步确认不申请追加吴某为本案的当事人。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：马根步与华贵公司是否存在劳动关系？华贵公司是否需要支付马根步工伤保险待遇、未签订劳动合同的二倍工资、违法解除劳动关系赔偿金？关于劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。本案中，马根步主张其与华贵公司存在劳动关系，但没有提交劳动合同、社保、入职登记、工卡等相关证据证明双方存在劳动关系，仅凭银行转账代付部分工资并不能证明双方存在事实劳动关系。马根步申请劳动仲裁前，广州市增城区人力资源和社会保障局已作出工伤认定决定且该决定书明确载明“经调查，华贵公司将木工业务分包给吴某，吴某聘请马根步从事木工业务工作”，马根步收到工伤认定决定书后对该载明内容并没有提起异议。同时，从马根步提交的华贵劳务建筑有限公司点工结算单可见，马根步工资按260元/天结算，并非按月结算支付，马根步从2018年3月进入工地工作至2018年9月9日受伤，而2018年5月份全月没有出勤记录也没有工资结算记录，不符合用人单位对劳动者用工的一般做法。因此，一审法院对工伤认定决定书认定华贵公司将木工业务分包给自然人吴某且由吴某聘请马根步从事木工业务工作，予以确认。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”以及劳动和社会保障部颁发的劳社发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人雇佣的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定均是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故时，应由没有提供安全生产条件的发包人或者将工程发包给不具有施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据上述规定推定劳动者与发包方存在劳动关系。据此，一审法院认定马根步与华贵公司不存在劳动关系，未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金均应以双方存在劳动关系为前提。故一审法院对马根步主张其与华贵公司存在劳动关系并请求华贵公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金，均不予支持。本案中，马根步于2018年9月9日在华贵公司承包项目工地受伤的情形，已被认定为工伤，有工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论为证，一审法院予以确认。华贵公司将工程业务分包给不具备用工主体资格的自然人，理应承担马根步的工伤保险待遇。关于工资问题。《工伤保险条例》规定，工伤待遇是以本人工资或统筹地区职工平均工资为基数计算。马根步主张月平均工资为7800元，并没有提交相关证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。本案中，马根步、华贵公司对马根步工资按260元/天结算并无异议，故按月计薪天数21.75天计算马根步月工资为5655元（260元/天×21.75元）。关于停工留薪期工资问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”马根步停工留薪期从2018年9月9日至2018年11月15日、门诊医疗期从2019年1月10日至2019年1月10日，共2个月8天（8天÷30天=0.27个月），故华贵公司应支付马根步停工留薪期工资12836.85元（5655元/月×2个月+5655元/月×0.27个月）。关于一次性伤残补助金问题。《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”马根步十级伤残，按7个月计算，故华贵公司应支付马根步一次性伤残补助金39585元（5655元/月×7个月）关于一次性工伤医疗补助金问题。《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第（一）项规定“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。”马根步十级伤残，按1个月计算，故华贵公司应支付马根步一次性工伤医疗补助金5655元（5655元/月×1个月）。关于一次性伤残就业补助金问题。《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第（二）项规定“（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”马根步十级伤残，按4个月计算，故华贵公司应支付马根步一次性伤残就业补助金22620元（5655元/月×4个月）。关于医疗费问题。《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”马根步请求该费用为2176.24元，仲裁委亦裁决华贵公司应支付马根步医疗费2176.24元，华贵公司对该裁决没有提起诉讼，视为其认可该裁决。故华贵公司应支付马根步医疗费2176.24元。关于劳动能力鉴定费问题。《广东省工伤保险条例》第四十七条第（三）项规定“工伤保险基金用于下列支出项目：（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费。”马根步请求该费用为740元，仲裁委亦裁决华贵公司应支付马根步劳动能力鉴定费740元，华贵公司对该裁决没有提起诉讼，视为其认可该裁决。故华贵公司应支付马根步劳动能力鉴定费740元。关于住院伙食补助费问题。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”马根步受伤后在广州新市医院住院19天、驻马店市中心医院住院2天，两次住院共21天，华贵公司没有提交证据证明其已支付马根步住院期间的伙食补助费。故华贵公司应支付马根步住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）。关于护理费问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”华贵公司没有提交证据证明其已支付护理费或派人进行护理，故华贵公司应支付马根步护理费3150元（150元/天×21天）。关于交通费问题。马根步受伤后在广州新市医院住院治疗，该院位于白云区与增城区同属广州市行政区域范围，马根步在该院就医不属于转市外治疗，不符合《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，故对马根步请求支付在广州新市医院住院19天的交通费，一审法院不予支持。马根步在驻马店市中心医院住院2天，驻马店市与广州市不属同一行政区域，故对马根步请求在驻马店市中心医院住院2天的交通费，一审法院予以支持。因此，华贵公司应支付马根步交通费60元（30元/天×2天）。综上，华贵公司应支付马根步停工留薪期工资12836.85元、一次性伤残补助金39585元、一次性工伤医疗补助金5655元、一次性伤残就业补助金22620元、医疗费2176.24元、劳动能力鉴定费740元、住院伙食补助费1050元、护理费3150元、交通费60元，合计87873.09元。据此，一审法院于2020年4月24日作出判决：一、华贵公司于判决发生法律效力之日起五日内支付马根步停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费共87873.09元；二、驳回马根步的其他诉讼请求。案件受理费10元，由华贵公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一、关于劳动关系问题，马根步主张与华贵公司存在劳动关系，但双方没有签订劳动合同，也没有华贵公司为马根步购买社保的记录。虽然由华贵公司对马根步进行考勤，但马根步是按天计酬，每月上班天数不固定，具有较大的自主性。另外，马根步每月上班天数及工资发放均不具有规律性，体现不出马根步接受华贵公司规章制度管理的情况，不符合劳动者与用人单位建立劳动关系的特征。因此，一审认定马根步与华贵公司在2018年3月至2018年9月不存在劳动关系，并驳回马根步关于未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金的诉请正确，本院予以维持。二、关于月工资问题，依据打卡记录及点工结算单，马根步工资按天结算260元/天，但马根步每月实际出勤天数变动较大，每个月出勤天数均未达到30天，马根步要求按照每月30天，每天260元的标准计算月工资基数理据不足，本院不予采信。马根步在2018年9月9日受伤，参考之前（2018年3月至2018年8月）马根步的月平均工资为5547元{5月份工资：28952-25362=3590元，月平均工资：[（123.7-9.5）×260+3590]÷6=5547元}，一审判决按照月薪5655元作为马根步的月工资基数并未损害马根步的利益，华贵公司亦未对此提起上诉，视为认可该月工资数额，本院予以确认。同理，马根步要求按照7800元（30天×260元）的月工资标准调整停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金理据不足，本院不予采信。三、关于住院伙食补助，从2019年7月1日起按照50元/天计，马根步住院受伤发生在之前，可按每天100元计。因此，本院调整华贵公司应支付马根步住院伙食补助费为2100元（100元/天×21天）。四、关于交通费问题，马根步受伤后在广州新市医院住院治疗，该院位于白云区与增城区同属广州市行政区域范围，马根步在该院就医不属于转市外治疗，不符合《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，故对马根步请求支付在广州新市医院住院19天的交通费，一审法院未予支持正确，本院予以维持。综上所述，马根步的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初362号民事判决第二项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初362号民事判决第一项为“广州华贵建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付马根步停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费共88923.09元”；三、驳回马根步的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州华贵建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年七月十六日书记员 陈泽如郑燕玲