湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1419号 上诉人（原审原告）：朱富贵，男，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 上诉人（原审原告）：舒怡苏，男，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 两上诉人之共同委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所。 上诉人（原审被告）：益阳市莲欣三农投资有限公司，住所地：湖南省益阳市资阳区。 法定代表人：姚欣佳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖放华，该公司常务副总经理。 被上诉人（原审被告）：马谷丰，男，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 被上诉人（原审被告）：谢安保，男，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 上诉人朱富贵、舒怡苏，上诉人益阳市莲欣三农投资有限公司因与被上诉人谢安保、马谷丰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人益阳市莲欣三农投资有限公司委托诉讼代理人肖放华，上诉人朱富贵、舒怡苏及其共同委托诉讼代理人仇安德，被上诉人谢安保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱富贵、舒怡苏上诉请求：一、维持资阳区人民法院（2019）湘0902民再2号民事判决书中的第一项。二、维持资阳区人民法院（2019）湘0902民再2号民事判决书第二项中关于“由被申请人（原审被告）益阳市莲欣三农投资有限公司退还再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏投资预约金20万元”的判决，撤销该项中“……并支付利息，（利息以20万元为基数，按月利率2%自2018年7月28日计算至付清之日止）”的判决，改判为：“并支付违约金，违约金计算方式为以20万元为基数，按月利率5％自2018年7月28日计算至付清之日止。”三、撤销资阳区人民法院（2019）湘0902民再2号民事判决书第三项，改判上述债务由被上诉人谢安保、马谷丰承担连带赔偿责任。四、判令被上诉人支付上诉人为实现债权而支付的律师费3万元（根据协议第9条第2款）。五、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决混淆了“利息”与“违约金”的概念。民间借贷纠纷中司法解释明确月息不超过2％，而本案属于合同纠纷。本案中，双方约定按投资款金额的5％按月支付违约费，此乃双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。一审判决强行调整为按月息2％计息，混淆了一般合同纠纷与民间借贷纠纷的法律适用。二、一审判决对责任承担主体认定有错误。一审判决仅让益阳市莲欣三农投资有限公司承担返还责任不妥。一审法院采信了长春派出所的《询问笔录》证据，其中谢安保承认该债务由其担保，法院却未以此法律事实办事。马谷丰和刘某按合同约定，也应投资20万元。但他一分钱没投却拿走了11.5万元，该钱属于朱富贵和舒怡苏，因此理应退还。三、律师费3万元应予支持。根据合同第九条约定，发包方违约应当赔偿承包方为实现债权而支付的一切费用。一审法院不予支持于法无据。综上，请求二审法院对一审法院正确的部分予以维持，错误的部分进行纠正，支持上诉人的请求。 益阳市莲欣三农投资有限公司上诉请求：一、请求依法撤销资阳区人民法院（2019）湘0902民再2号民事判决。二、请求判令被上诉人朱富贵，舒怡苏承担一审至今的所有诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与朱富贵、刘某签订《建设工程承包协议》，刘某不同意解除协议，也不同意起诉，所以朱富贵无权单独提出协议解除并起诉，而舒怡苏非本案诉讼主体。二、协议中的预约金40万，其中约定的20万为旧债冲抵实际并不存在，上诉人只收到现金17万元，及未经公司法人签字审批的三万元借条。三、17万当时是由马谷丰独自交给上诉人，未见朱富贵与舒怡苏，是马谷丰要求在收据上写朱富贵和舒怡苏名字。因此上诉人将2018年7月24日经双方协商一致解除协议后退还的14.5万元交给马谷丰并未有过错。法院判决上诉人再支付被上诉人朱富贵和舒怡苏20万元预约金及利息属于适用法律关系错误。综上，为维护上诉人合法权益，请求法院对本案公平公正、依法判决。 上诉人朱富贵、舒怡苏，上诉人益阳市莲欣三农投资有限公司均辩称，其上诉意见即答辩意见。 马谷丰答辩称，一、答辩人马谷丰不是本案纠纷适格主体。答辩人与刘某一起，朱富贵与舒怡苏、陈某高一起，两方约定各出资20万，由朱富贵与刘某牵头于2018年3月28日与益阳市莲欣三农投资有限公司签订了《建设工程施工承包协议书》。因此，答辩人与朱富贵与舒怡苏系合伙关系，两上诉人与益阳市莲欣三农投资有限公司系建设工程施工合同法律关系。朱富贵与舒怡苏以合同纠纷为由起诉，却将答辩人列为被告，系混淆了不同的法律关系。对于本案，答辩人不是适格主体。二、答辩人不应承担对益阳市莲欣三农投资有限公司债务的连带赔偿责任。不管答辩人是否投资，均是与朱富贵、舒怡苏之间的事情，与对外债权无关。答辩人经手的钱已交由合伙人陈某高并由其出具了条据。因此，朱富贵与舒怡苏要求答辩人承担债务连带责任于法无据。综上，答辩人认为朱富贵、舒怡苏上诉理由不能成立，请求法院依法驳回上诉请求。 谢安保答辩称，益阳市莲欣三农投资有限公司收了17万元，退了14.5万元，其中有10万元是本金，还有7万元没有退还给舒怡苏，谢安保的行为均系公司行为。 朱富贵、舒怡苏在原审中起诉请求：一、判令解除朱富贵、舒怡苏与益阳市莲欣三农投资有限公司签订的《建设工程施工承包协议书》；二、判令益阳市莲欣三农投资有限公司、马谷丰和谢安保连带返还朱富贵和舒怡苏20万元，并按月息5分支付违约金6万元；三、判令益阳市莲欣三农投资有限公司支付朱富贵与舒怡苏为实现债权而支付的费用3万元；四、判令益阳市莲欣三农投资有限公司、马谷丰和谢安保承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实：朱富贵、舒怡苏与马谷丰、刘某、陈某高经协商约定共投资40万元承建益阳市莲欣三农投资有限公司百万头生猪生态立体养殖基地建设项目。2018年3月28日，由朱富贵、刘某出面与益阳市莲欣三农投资有限公司签订《建设工程施工承包协议书》，约定由朱富贵、刘某承包建设资阳区长春镇迎风桥军工地的百万头生猪生态立体养殖基地，于2018年7月28日起开工建设该项目，并约定由承包方向发包方交纳工程承接预约金40万元。该协议还约定，自协议签订之日起120日内签订正式施工合同，益阳市莲欣三农投资有限公司必须组织开工，如不能开工则视为益阳市莲欣三农投资有限公司违约，由益阳市莲欣三农投资有限公司返还预约金，并按月息5%计息。同日，益阳市莲欣三农投资有限公司安排本公司员工即谢安保经手向朱富贵、刘某出具收到朱富贵、刘某预约金30万元（其中20万元系冲抵旧账，10万元为实收现金，10万现金为朱富贵投资）的收条，向舒怡苏出具收到10万元预约金的收条。预约金缴纳后，工程未实际施工。2018年7月24日，马谷丰在益阳市莲欣三农投资有限公司领取14.5万元现金。马谷丰收到钱款后将其中的10万元本金及0.5万元利息交付给陈某高。原审庭审中，陈某高向法庭陈述其曾向工程投资10万元，但无证据予以证实。 原审法院认为，益阳市莲欣三农投资有限公司与朱富贵、刘某签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，舒怡苏虽未在合同上签名，但为合同一方实际投资人，应视为合同一方当事人，合同双方均应依约履行合同，合同双方在签订合同后，未能实际履行，益阳市莲欣三农投资有限公司应依约返还投资款，原审及再审中合同双方均认可益阳市莲欣三农投资有限公司所收取预约金已经退给马谷丰14.5万元，益阳市莲欣三农投资有限公司亦应依约返还朱富贵、舒怡苏的实际投资预约金。本案中朱富贵、舒怡苏与益阳市莲欣三农投资有限公司系建设工程合同相对方当事人的关系，谢安保系益阳市莲欣三农投资有限公司员工，其代表益阳市莲欣三农投资有限公司收取朱富贵与舒怡苏预约金仅属职务行为，谢安保不具备被告主体资格，不是本案被告。朱富贵、舒怡苏与马谷丰系合伙关系，所争议的系另一法律关系，而朱富贵、舒怡苏基于建设工程施工合同纠纷主张权利，朱富贵、舒怡苏与马谷丰的合伙关系争议应另行主张权利。故朱富贵、舒怡苏对谢安保、马谷丰的起诉应予驳回（见法院（2019）湘0902民再2号民事裁定书）。双方签订的建设工程施工合同未实际履行，益阳市莲欣三农投资有限公司在法庭中陈述双方就合同解除已达成协议，且原审及再审中双方均认可益阳市莲欣三农投资有限公司所收取预约金已经退给马谷丰14.5万元，双方亦未按协议约定签订正式施工合同，双方就合同解除已达成共识，法院予以认可。双方约定返还预约金利息过高，法院支持按月息2%计息，朱富贵与舒怡苏请求益阳市莲欣三农投资有限公司支付为实现债权而支付的费用3万元依据不足，法院不予支持。原审判决驳回朱富贵与舒怡苏的诉讼请求属实体处理错误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销资阳区人民法院（2018）湘0902民初1983号民事判决；二、由益阳市莲欣三农投资有限公司退还朱富贵、舒怡苏投资预约金20万元并支付利息（利息以20万元为基数，按月利率2%自2018年7月28日计算至付清之日止），履行期限：判决生效后10日内付清；三、驳回朱富贵、舒怡苏其他诉讼请求。原审案件受理费2825元，再审案件受理费5650元，合计8475元由益阳市莲欣三农投资有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、益阳市莲欣三农投资有限公司是否应当退还朱富贵、舒怡苏投资款及利息，若需退还金额应如何确定？二、谢安保、马谷丰是否应承担责任？ 关于益阳市莲欣三农投资有限公司是否应当退还朱富贵、舒怡苏投资款及利息。本院认为，益阳市莲欣三农投资有限公司与朱富贵、刘某签订的合同系双方真实意思表示，合法有效。据合同约定及益阳市莲欣三农投资有限公司出具的收据，朱富贵、舒怡苏实际给付投资预约金为20万元，现合同未能实际履行，益阳市莲欣三农投资有限公司应返还朱富贵、舒怡苏实际给付的预约金。关于利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，朱富贵、舒怡苏并未提供证据证明益阳市莲欣三农投资有限公司对其造成了除投资本金及利息外的其他实际损失，其诉请按《建设工程施工承包协议》中月息5％计息的违约金过高，原审法院将其调整为月息2％，于法有据，本院予以维持。朱富贵、舒怡苏请求益阳市莲欣三农投资有限公司支付3万元律师费依据不足，本院予以驳回。 关于谢安保、马谷丰是否应该承担责任。本院认为，本案是基于《建设工程施工承包协议》的合同纠纷，谢安保的行为是职务行为，其行为责任由益阳市莲欣三农投资有限公司吸收，谢安保不是本案适格被告。马谷丰与朱富贵、舒怡苏属于合伙关系，亦不属于本案适格被告。朱富贵、舒怡苏请求谢安保、马谷丰承担连带赔偿责任于法无据，本院予以驳回。 综上，各上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11300元，朱富贵、舒怡苏负担5650元，益阳市莲欣三农投资有限公司负担5650元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 建 军 审判员 陈 运 泉 审判员 昌  丹 二〇二〇年八月八日 书记员 欧阳帅祺