江苏省无锡市新吴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0214民初780号 原告：吴志强,男，1975年12月5日生，汉族，住湖北省黄梅县。 委托诉讼代理人：邹琦，江苏开炫律师事务所律师。 被告：无锡市利方酒店管理有限公司，统一社会信用代码91320214MA1MPDWX4C，住所地江苏省无锡市新吴区。 法定代表人：左建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭志杰，江苏天蝶律师事务所律师。 第三人：蔡元，男，1977年9月27日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。 原告吴志强与被告无锡市利方酒店管理有限公司（以下简称利方公司）、第三人蔡元劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴志强的委托诉讼代理人邹琦，被告利方公司的委托诉讼代理人郭志杰，第三人蔡元（第二、三次庭前会议）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴志强向本院提出诉讼请求：1、判令利方公司支付2018年11月1日至2019年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额88000元；2、判令利方公司支付2019年11月及12月的绩效工资3200元；3、判令利方公司支付2018年10月1日至2019年11月30日期间休息日加班工资32368元、节假日加班工资11476元，共43844元；4、判令利方公司支付经济赔偿金24000元；5、本案诉讼费用由利方公司承担。事实和理由：其在2018年10月进入利方公司工作，任“郁锦香”酒店领班一职，工资每月8000元。利方公司未予其签订书面劳动合同，也未为其缴纳社保。利方公司也未按照法律规定支付加班工资，无故克扣2019年11月及12月的绩效工资，并于2019年12月20日单方解除了与其的劳动关系。2020年1月8日，其向新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁，新区仲裁委于2020年1月13日作出不予受理的决定。现其诉至本院，请求判如所请。诉讼中，吴志强向本院申请撤回第2、3、4项诉讼请求。事实和理由：2019年11月开始，酒店的经营者变更，同时，因证据原因，其在本次诉讼中暂时撤回第2、3、4项诉讼请求。 利方公司辩称，1、利方公司将中餐厅部分承包给蔡元运作管理，吴志强系蔡元招用，与其不存在劳动合同关系；2、吴志强在2018年9月份已经在酒店的中餐厅工作，现吴志强的起诉要求双倍工资已经超过法律规定的时效；3、吴志强应当先行明确与利方公司之间是否存在劳动合同关系，再行主张双倍工资赔偿。综上，其请求驳回吴志强的诉讼请求。 第三人蔡元述称，酒店开业前，实际控制人华宝良找到其，让其做行政总厨，负责酒店中餐厅的筹备。其与利方公司签订了劳动合同，并于2018年8月15日就开始上班，此后，其负责招录人员，招录的人员于2018年9月1日到酒店人事经理处报到。酒店在2018年9月27日开业。后来，其与酒店签订了承包协议，承包协议上的承包费就是根据员工工资累加起来的。关于工资发放，厨房的文秘制作好考勤表，交由人事部复核，再根据考核规定计算好工资后交给财务进行发放。除了2019年10月、11月以外月份的工资都是由其领取现金后再发放给厨房工作人员。员工在酒店的员工餐厅吃工作餐，由利方公司提供宿舍住宿，员工不需要付费，人事部有一个宿管员负责宿舍管理。厨房购买食材的流程是厨房各部门开好采购单，给餐饮部文员，在电脑上下单到酒店采购部，再由采购部统一发出去，由酒店付钱，第二天货到后，由酒店仓管人员和厨房人员共同进行验货。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 为证明自己的诉讼请求，吴志强提供了以下证据： 1、仲裁决定书，拟证明本案已经经过仲裁前置程序。 2、工资发放表一组，从2018年10月至2019年10月每月其签字领取工资的记录。该份发放表是蔡元向其提供。至于2019年11月、12月的工资，由于在2019年11月1日之后，酒店由无锡占阳酒店管理有限公司（以下简称占阳公司）接手，相应的工资是由占阳公司指定的公司或个人打到其银行卡上的，并没有像此前一样领取现金。 3、考勤明细表一组，拟证明其按照公司要求进行考勤。其中2018年10月份，由于利方公司还没有打卡机，所以是手工考勤。 4、情况说明一份，由潘盈盈出具，内容为2019年10月、11月，因原无锡郁锦香酒店财务总监姚黎没有完成工作职责，未对厨房人员提供出经营考核指标及毛利率指标基数的数据移交给新财务人员，造成厨房部分员工未能发放绩效奖金。 5、物品交接清单复印件一份，内容为其离职时与公司对工号牌、制服等物品进行交接。 6、中餐厅其他5名工作人员的2019年11月、12月工资打卡记录。拟证明利方公司向其发放工资的事实。 7、证人王某1的证人证言。王某1陈述：其于2018年9月1日进入酒店，填写了入职报告。其工资为12000元／月，出现过几次少于12000元的情况。 利方公司对上述证据的质证意见为：1、对证据1认可；2、对证据2真实性无法确认，该表是蔡元对其聘用的人员发放工资的记录，与其无关；3、对真实性无法确认，并不能证明利方公司对吴志强按照劳动关系进行考勤管理；4、对证据4的真实性无法确认；5、对于证据5，利方公司认为其与蔡元签订的厨房承包合同上约定了其需要为蔡元的工作人员提供工作制服以及工号牌，所以并不能说明其对吴志强等人进行了管理；6、在2019年11月之后，利方公司经营的“郁锦香酒店”由占阳公司接手，酒店名称改为“无锡雅阁酒店”，在之后发生的转账不是其委托的，与其无关；对于证据7，王某1所陈述需要做的手续均是备案手续，并非入职、面试手续，而这些也符合承包合同中的约定。对于王某1的留任与否以及平时的工作安排等均是由蔡元确定的，因此王某1的证人证言能证明利方公司与厨房的工作人员不存在劳动关系。 利方公司为支持其抗辩理由，向本院提供以下证据： 1、厨房承包合同，内容为其将案涉酒店的三楼中餐厅承包给蔡元，由蔡元负责各方面事务。拟证明其和吴志强之间没有劳动关系。 2、利方公司与中餐厅负责人蔡元以及西餐厅负责人的结算单一组，系2018年12月至2019年7月的。其中，2019年7月的现金发放表的备注栏多次出现“提现发工资”内容，利方公司陈述因为财务人员并非专业的法律人士，实质是发放承包款。 3、厨房绩效考核方案一份，内容为利方公司对厨房人员考核的具体方案。拟证明酒店考核是以财务数据和餐饮营业指标作为考核标准，不对所有聘用的人员按照劳动法的约定进行管理。 4、公告一份，系2019年12月21日由无锡雅阁酒店人力资源部出具，主要内容为：2019年12月20日，行政总厨蔡元带领中厨房人员在总经办、人力资源部、财务部闹事，违反了酒店劳动记录，影响了酒店形象，决定终止和蔡元的合作，免去蔡元行政总厨职务，免去王某1中厨房厨师长职务等。拟证明其与蔡元为合作关系，并非劳动合同关系。 5、证人吕某、王某2的证人证言。吕某陈述：其在2018年8月份入职利方公司，担任薪酬经理一职。利方公司的财务人员会对工资为7000元以上的人员进行考核，每个月会将考核内容给其，蔡元给其一份厨房内部员工工资表，其结合这两份材料确定人员工资并制作包含每名人员工资情况的工资表，再交给财务人员，由财务人员进行发放。中餐厅的员工入职与离职会到其处进行备案登记。物品交接清单上的签字是其所签。 王某2陈述：其在2018年8月入职利方公司，担任工程部总监。其入职时签订了劳动合同，利方公司会有绩效考核，是根据营业额和个人表现，厨房人员的考核是根据营业额和毛利率。在2019年8月开始，由于原酒店的总经理离职了，其被升任为副总经理，实际是由其进行管理。关于厨房人员的工资是由人事做工资表（人员和工资的对应明细）后交给财务，最终由其审批后才能发放。是提取现金后进行发放。利方公司认为该两位证人的证人证言能够反映出中餐厅的运作均符合承合同的约定，因此，利方公司与这些人不构成劳动关系。 吴志强对上述证据的质证意见为：1、对于证据1，其并不知情，对真实性也无法判断，即使是真实的，也仅是利方公司与蔡元的内部约定，不能对抗其。而且协议的第一条为公司授权乙方负责厨师团队的组织聘用与管理，公司授权行为产生的法律后果应由公司承担。其在不知道承包协议的情况下接受了利方公司的规章制度和管理；2、对于证据2的真实性无法核实。但是证据的抬头为“工资现金发放表”，且每月的金额不一致并与承包协议约定的金额存在出入，因此反而能证明其是从公司领取工资的；3、对于证据3、4均认可，能够证明其接受了利方公司的考核；4、对于证人吕某、王某2的证人证言，其认为可以得知厨房员工领取工资的流程，同时可知其在入职、离职时均需要办理手续，享有利方公司的食宿等员工待遇，因此能够证明其与利方公司之间存在劳动关系。 根据证人吕某、王某2的陈述，经法庭要求，利方公司提供了2018年9月至2019年10月份厨房员工的工资明细。吴志强认可该份工资明细，利方公司则认为该明细仅是对承包费用的列明。 为了查明案件事实，本院依法向谢磊、李海燕进行了调查，谢磊陈述：其与利方公司的实际控制人华宝良及利方公司法定代表人左建华是朋友关系，华宝良欠其钱，所以其希望利方公司能够被收购以偿还结欠其的债务。2019年11月1日，占阳公司正式接手了酒店，并使用了“无锡雅阁酒店”的抬头进行经营，但经营不到两个月，占阳公司就没人了，其一直为酒店垫资，连2019年11月份及12月份的工资都是由其指定的公司和个人支付的。潘盈盈是其推荐到占阳公司做人事经理的。 李海燕陈述：利方公司的总经理在2019年8月15日离职，其是在2019年11月29日被推荐作为占阳公司的总经理来经营无锡雅阁酒店的。关于厨房，酒店与蔡元签订了承包协议。厨房员工离职是自行闹罢工。其认为并非违法解除。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 一、酒店经营情况。 2018年9月，由利方公司经营的“郁锦香”酒店开业，经营至2019年10月31日，期间的薪酬经理为吕某。2019年11月1日起，该酒店由占阳公司接管，酒店名称改为“无锡雅阁酒店”，潘盈盈任占阳公司的人事经理。 二、吴志强的招录、工作、工资发放及离职等情况。 2018年9月1日，吴志强由蔡元联系招录，进入“郁锦香”酒店工作，担任中餐厅领班一职，未签订书面劳动合同。利方公司向其发放了制服及工作牌，并提供员工宿舍及员工餐。利方公司制定有厨房绩效考核方案，对月工资在7000元及7000元以上的人员进行考试，具体内容为：工资总额80%为基本工资，10%与完成毛利率指标挂钩，以财务数据为准，毛利率指标为55%-58%，10%参与餐饮部营业指标捆绑及平时工作表现考核。利方公司的财务人员会对其进行考核，每个月会将考核内容给薪酬经理吕某，蔡元也给吕某一份厨房内部员工工资表，吕某结合这两份材料确定人员工资并制作包含每个人员工资情况的工资表，再交给财务人员，财务人员将明细表及发放清单交由总经理（或负责人）审批后由财务进行发放，发放的具体方式为由蔡元领取现金后交付给其。2018年9月至2019年10月，其实际领取的工资分别为：6400元、7956元、7962元、8000元、8000元、7798元、7804元、7699元、7774元、8000元、7466元、7543元、7733元、6400元。 2019年11月之后，由于酒店经营人员发生变化以及工资发放不及时，其和蔡元等人于2019年12月20日离职。 三、承包协议的情况。 2018年10月12日，利方公司（甲方）与蔡元（乙方）签订《厨房承包合同书》，约定甲方将无锡利华郁锦香酒店三楼中餐厨房承包给乙方运作和管理。合同还约定：1、甲方授权乙方负责厨师团队的组织、聘用与管理，负责三楼中厨房的管理和食品加工；2、承包期限为一年，自2018年9月1日至2019年8月31日；3、承包经营报酬为每月175500元；4、乙方工作人员的人事权归乙方，甲方有权根据酒店管理制度对乙方进行日常管理，甲方为乙方工作人员免费提供工作服和工牌，甲方提供乙方工作人员的工作餐，住宿由厨师负责租房，甲方承担租金，管理工作由乙方负责，甲方协助管理；5、在保证酒店正常运作的情况下，乙方须按照酒店制度统一排班；6、在保证酒店正常运作和足够技术力量情况下，乙方如有人员调整，须通过甲方人力资源部的确认签字方可执行，统一到甲方人力资源部办理人员备案手续，但甲方如对乙方聘请的主要厨师技术能力不满，可以随时要求乙方更换。 四、仲裁情况。 2020年1月8日，吴志强向新区仲裁委申请仲裁，新区仲裁委于2020年1月13日作出不予受理的决定。 本院认为，劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。 首先，本案中双方当事人之间具有劳动关系建立的基本特征和实质要件，应构成劳动关系。具体理由如下：1、吴志强在利方公司的厨房从事领班工作,根据利方公司的营业范围,餐饮服务是利方公司的重要业务组成部分;2、根据利方公司提供的《厨房承包合同书》、厨房绩效考核方案以及工资发放明细表,利方公司为厨房员工免费提供工作服、工牌、员工餐及宿舍,在入职时需要到利方公司人事处办理入职手续，利方公司对厨房员工进行打卡考勤，对其进行绩效考核并根据考核情况制作工资清单，由财务及负责人审核后发放工资，证明利方公司对厨房的工作人员进行了监督、管理及考核;3、利方公司为厨房工作人员发放了劳动报酬，利方公司的薪酬经理吕某会根据考核情况制作员工工资明细，交由财务及负责人审核后发放，虽发放的行为为由蔡元领取现金后再交付给每个人，但并不因此影响款项发放的性质为劳动报酬，这一点也可由每月发放总金额不同与承包费每月金额固定这一矛盾事实来印证；4、《厨房承包合同书》的签订时间为2018年10月12日，而根据利方公司提供的工资发放明细可知吴志强在2018年9月1日已经入职，且利方公司也向吴志强发放了2018年9月份的工资；5、案外人蔡元并不具有用工主体资格,且利方公司未提供证据证明吴志强对此是明知的。 综上，本院认为吴志强与利方公司构成劳动关系。根据双方提供的证据及当庭陈述，本院确认双方之间存在劳动关系的期间为自2018年9月1日至2019年10月31日止。 其次,保障劳动者获取劳动报酬、获得安全卫生保障、享受社会保险和福利是劳动法对用人单位的基本要求,也是用人单位不可推卸的法定义务。本案中,虽然利方公司与蔡元签订有承包合同，但该合同的约定只是利方公司与蔡元之间的约定,利方公司不能据此免除其应当向劳动者承担的法定义务。根据法律规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资。截至吴志强离职,利方公司始终未与吴志强签订劳动合同,故利方公司应向吴志强支付自用工之日起满一个月的次日起至一年的双倍工资差额。据此利方公司应向吴志强支付2017年10月1日起至2019年8月31日的双倍工资差额,经核算为86002元。 关于时效问题，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，吴志强申请仲裁的时效应从2019年9月1日其计算一年，而吴志强在2020年1月8日申请仲裁并未超过时效期间。 综上，对于吴志强的诉讼请求，本院予以部分支持。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条之规定,判决: 一、无锡市利方酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内给付吴志强双倍工资差额86002元； 二、驳回吴志强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（此款已由吴志强预交），由无锡市利方酒店管理有限公司负担（吴志强预交同意其预交的诉讼费用由无锡市利方酒店管理有限公司向其直接支付，本院不再退还，由无锡市利方酒店管理有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向吴志强直接支付）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  徐晓磊 人民陪审员  杨 玲 人民陪审员  廉 洁 二〇二〇年九月十四日 法官 助理  毕 俊 书 记 员  张建刚 本案援引法律条款 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。