新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0102民初4447号 原告：乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济开发区莲湖路**博香苑商住小区******。 法定代表人：肖梵，乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：苗瀚，新疆天阳律师事务所律师。 被告：江苏省江建集团有限公司新疆分公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路东二巷**华凌国际公寓小区********> 负责人：袁秀，江苏省江建集团有限公司新疆分公司经理。 委托诉讼代理人：封小涛，男，1968年10月31日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 被告：新疆维吾尔自治区文化和旅游厅，住所地新疆维吾尔自治区，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区金银路** style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：玉苏甫江麦麦提，新疆维吾尔自治区文化和旅游厅厅长。 委托诉讼代理人：杨帆，女，1987年9月30日出生，住新疆维吾尔自治区新市区。 委托诉讼代理人：刘世清，男，1972年9月16日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 原告乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司（以下简称天翰公司）与被告江苏省江建集团有限公司新疆分公司（以下简称江建集团新疆分公司）、新疆维吾尔自治区文化和旅游厅（以下简称新疆文旅厅）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天翰公司的法定代表人肖梵及其委托诉讼代理人苗瀚，被告江建集团新疆分公司的委托诉讼代理人封小涛、新疆文旅厅的委托诉讼代理人杨帆、刘世清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天翰公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告新疆文旅厅向原告支付工程款1,261,011元；2．请求判令被告新疆文旅厅向原告支付逾期付款期间利息176,542元，并按照1,261,011元为本金、按年利率6%从2020年5月1日计算至实际支付之日的利息；3．本案诉讼费、保全费、诉责保险费、鉴定费由二被告承担。事实和理由：原告与江建公司签订《施工合同书》，约定由原告对新疆文旅厅（原自治区文化厅）的职工住宅集资楼2#/、3#楼室外场坪及道路硬化及铺装工程进行施工，施工工期为2016年10月15日至2017年8月30日，原告按约完成施工后，新疆文旅厅于2017年11月3日出具了工程验收合格单并验收合格。施工过程中，江建公司仅于2017年4月1日支付进度款30万元，工程验收合格后，就江建公司欠款事宜，原告多次与被告沟通未果，故提起诉讼。案件审理中，经第一次庭审，已基本查清涉案工程系新疆文旅厅先要求我方进场施工，后新疆文旅厅指令我方与江建公司签订施工合同，以便于施工法律关系形式合法，我方与江建集团新疆分公司系挂靠关系，我方与新疆文旅厅系实质施工合同关系，对案涉工程江建公司新疆分公司仅发挥管理原告施工项目的作用，实质与原告无权利义务关系，本案实际付款主体应当为新疆文旅厅。 被告江建集团新疆分公司辩称：这件事跟我们没有关系，请求撤销对我方的财产保全，对方的保全对我方的企业带来了很大的影响。我方与原告确实是挂靠关系，我方基本没有对原告的施工进行管理。业主方验收完之后我们盖章签字了，我们没有实际对工程进行验收，只是形式上盖章。工程款也没有打到我们的账户上，我方与业主方的结算还没完成。对利息的约定在合同第6条，甲方根据原告完成的工程量支付部分工程款，我方向原告支付了30万元。当时案涉工程已经进入了审定，欠付不到50万元。我方和业主方的审定结果一直没有出来。审计时间也不是我们决定的，当时有过两年的审计时间的交流，最终没有形成审定的结果。2019年年底，原告所称的审计数字出来了，但是数字是需要业主方的认可。合同约定由我方向原告方支付工程款，我们支付了30万元，用的是我们自己公司的钱。当时我们是考虑到配合工作，把项目搞完，没想到结算拖了这么长的时间。我们和业主方商量，如果结算出来，给我们垫付原告的钱。上一次庭审时承诺过，如果我们没有付钱，由业主方付。本案在鉴定结果之前审计报告上是70多万，我们是认可的。审计报告的70多万与鉴定报告的价款之间的差距我方不愿意承担，审计报告上的70万元我方不予承担。 被告新疆文旅厅辩称：审计结果已经出来了，原告不认可，大概是60、70万元。如果达成了一致的审计结果，我们愿意付钱。我方跟原告不存在合同关系，跟被告1存在合同关系。我们的工程分为两个标段，第一标段是新疆建工承包的，原告是新疆建工集团下属的施工班组，第一标段施工完之后我们考虑到尽快完成道路场坪等施工，我们于是同意原告挂在第二标段承包方名下继续施工。由于第二标段是被告1承包的，我们三方协商原告施工挂到被告1的名下。双方对结算的方式进行了约定，结算不是拖了两年没有出结果，如果原告认可结算，我们或者被告1直接把工程款付给原告都行。原告和造价结算了2、3次，之后再没有消息，原告不认可结算。原告主张的工程款与我方聘请的结算公司的结算结果差距很多，我们还是认可造价公司的结算结果。我们不会直接向原告支付工程款，我们是付给被告1的，我们认为原告的工程系江建公司下的一个工程。对于利息，由于原告不认可72万元的价款，120多万的利息是不应该是我们来付的。原告提起诉讼，因诉讼产生的费用大头应该由原告承担。 本院经审理认定如下事实：新疆文旅厅系位于乌鲁木齐市××路新疆文旅厅职工住宅楼工程的发包方。各方当事人自认，天翰公司原为该工程第一标段施工班组，由第一标段承包人将该标段2＃、3＃住宅楼室外场坪及道路硬化交由天翰公司进行施工，2016年案涉住宅楼已交付新疆文旅厅，该单位职工亦已入住，故新疆文旅厅与第一标段承包人于2016年底完成了结算，但此时天翰公司尚未完成场坪及道路硬化施工，无法将天翰公司施工项目纳入与第一标段承包人的结算范围。为及时推施工进程，新疆文旅厅决定由天翰公司就案涉施工项目继续施工，因第一标段承包人已退场，不能就天翰公司的施工项目另行与该标段承包人签订合同，故指令由第二标段承包人江建集团新疆分公司与天翰公司就案涉施工项目签订施工合同，由天翰公司挂靠江建集团新疆分公司名义，将天翰公司施工项目纳入江建集团工程结算范围之内，待与江建公司完成结算，从江建集团新疆分公司走账向天翰公司付款。江建集团新疆分公司与天翰公司于2017年1月10日签订施工合同书，约定由江建集团新疆分公司将案涉场坪及道路硬化及铺装工程及与之相关的所有施工内容承包于天翰公司，承包方式为包工包料，合同价款暂定1,700,000元，最终以根据施工过程中由业主签字盖章认可的资料，本着实事求是的原则编制工程结算，由天翰公司报送至业主指定审计部门审核，江建集团新疆分公司以天翰公司和审计部门审定且由业主认可的工程造价，扣除13%作为江建集团新疆分公司的管理费用后，剩余部分即为双方认可的本工程的合同价款。江建集团新疆分公司以实际施工量支付部分工程进度款，代竣工验收后，根据审计部门审核确定的计算，分批次陆续支付至合同价款95%，留合同价款5%做为质量保修金，质保期满后支付余款。工期为2016年10月15日至2017年8月30日。施工过程中天翰公司必须按照工程进度做好各项技术资料，工程竣工时天翰公司必须提供所有资料，按要求交于相关部门，以便工程验收、存档结算等。施工中，江建集团新疆分公司可抽查工程质量和所用材料，有权督促施工进度，随时检查资料的完整性，如因施工不合质量要求，或因资料不合格经要求拒不更换的，有权立即解除合同，天翰公司无条件退场。天翰公司配备好施工场地的警卫，配置高素质技术力量雄厚的施工队伍和管理团队。天翰公司负责保修义务。 案涉工程施工中，2017年1月11日天翰公司根据实际施工情况绘制施工图纸交由新疆文旅厅审核，新疆文旅厅对天翰公司所绘图纸予以确认。2017年5月21日，江建集团新疆分公司向新疆文旅厅出具情况说明，载明，2＃、3＃楼场坪硬化工程由江建集团施工，主体及地下工程为中建集团施工，我单位在进场时由中建集团交由我单位现场场坪为：1、2＃、3＃楼中间交由我单位时为地库防水保护层面，我单位回填卵石滤水层厚度如施工图，做法如蓝图做法；2、室外道路及人行道路面交由我单位时现场未按蓝图标高回填，我单位进行土方倒运、碾压，200mm厚5-32卵石灌M2.5混合砂浆，路面做法及土方倒运如施工图。新疆文旅厅于该情况说明签署情况属实、按图施工、请审核。2017年11月3日，新疆文旅厅对案涉场坪铺装、道路硬化土方倒运工程验收完毕，载明照图施工，合格。天翰公司制作工程决算书，载明工程决算价为1,794,266.06元，由江建集团新疆分公司盖章后交由新疆文旅厅审定。新疆文旅厅委托第三方机构对案涉工程进行审定，审定案涉工程价为70余万元，因天翰公司对该金额不予认可，双方发生分歧，导致案涉工程未完成最终结算。另，江建集团新疆分公司称，其按新疆文旅厅、天翰公司要求于2017年4月1日垫付施工款3,000,000元支付于天翰公司，新疆文旅厅至今尚未向其就案涉施工项目付款，新疆文旅厅、天翰公司对此事实均予认可。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉工程，系新疆文旅厅要求由原第一标段施工班组天翰公司继续施工，因第一标段承包方退场，基于案涉工程承包形式合规考虑，故要求由第二标段承包方江建集团新疆分公司与天翰公司签订施工合同，将案涉工程挂于江建公司新疆分公司名下交于天翰公司施工，基于该事实，天翰公司系借用江建公司新疆分公司资质进行施工，案涉施工合同应为无效合同。 江建公司新疆分公司与天翰公司签订了施工合同，但根据查明的事实，双方签订该合同系在新疆文旅厅指令下签订，目的仅是为了确保工程承包手续形式合规，便于结算支付工程款项。且各方自认江建公司新疆分公司并未对天翰公司施工进行实质管理监督，系由天翰公司直接绘制施工图纸，向新疆文旅厅报告施工方案及施工工程量，由新疆文旅厅验收签署工程验收单。江建集团新疆分公司并未参与施工监督管理验收，仅是协助天翰公司形成确认结算材料报由新疆文旅厅结算。根据上述事实，江建集团新疆分公司与天翰公司之间并无实质工程分包、转包合同关系。案涉工程系由新疆文旅厅交由天翰公司施工、并对工程施工进行监管、验收结算，故本院认定案涉工程实际系由新疆文旅厅直接发包于天翰公司，应由新疆文旅厅向天翰公司支付工程款。 案涉工程竣工验收完毕后，由于双方未完成工程结算，经本院释明，天翰公司就案涉工程造价申请鉴定，本院经摇号选定委托新疆中天工程项目管理有限公司就案涉工程造价进行鉴定，形成中天造价﹝2020﹞鉴字00520号工程造价鉴定意见书。天翰公司对该报告无异议。江建集团新疆分公司认为，鉴定报告系对施工完毕后呈现出的结果进行的鉴定，但工程结算应针对施工中发生的工作量进行结算，而且鉴定报告系针对图纸进行的鉴定，未对施工场坪及道路进行取样；新疆文旅厅认为，对按照图纸进行的施工其均认可，但鉴定时应根据图纸及实际施工情况进行鉴定。本院认为，本案审理中，各方当事人均未提供工程施工过程记载施工发生量的详细施工资料，鉴定机构根据各方均认可的施工图纸结合现场勘验测量，作出鉴定结论，能够最大限度客观反映案涉工程的施工内容及造价，该鉴定报告能够作为认定案涉工程造价的依据。 该鉴定报告中，确定性鉴定结论为822,866.75元。江建集团新疆分公司、新疆文旅厅认为，企业管理费、利润按照上限计取没有依据，安全保护费、文明施工费、安全防护费费率未按实际结算标准计取。鉴定机构对上述异议所列项目重新审定后，对造价作出了调整，最终形成确定性鉴定意见为811,014.92元。江建集团新疆分公司、新疆文旅厅对定额子项目中强夯施工不予认可，认为道路、场坪下方均为地下车库，不可能采用强夯施工，鉴定机构就该异议答复意见为“其系严格按照施工图纸的工程做法进行计价，其单位维持原定意见”。本院认为，施工图纸中记载了夯击施工项目及数量，鉴定机构按照施工图纸计算该价款并无不妥，本院对江建集团新疆分公司、新疆文旅厅该异议不予采纳。鉴定报告记载的不确定意见为土方工程，因没有详细的方格网图，鉴定机构按照双方确认的施工图纸记载的标高乘以相应面积计算土方量，得出造价为137,016.44元。对于该不确定性意见，本院认为，根据案涉工程施工性质，土方工程系必然发生的施工项目，施工图纸详细记载了需开挖、回填土方的部位及数据，且施工图纸系天翰公司施工完毕后，根据实际施工内容而绘制，该图纸具有结算施工量的性质，并得到了新疆文旅厅的签字确认，本院对该不确定性意见予以采纳，鉴定报告作出的土方施工造价应计入案涉工程总造价。新疆文旅厅应给付天翰公司的工程款金额为944,008.31元（811,014.92元＋132,993.39元），江建集团新疆分公司已代新疆文旅厅向天翰公司支付300,000元，现工程已过质保期，新疆文旅厅应将剩余未付工程款644,008.31元支付于天翰公司。天翰公司主张案涉工程决算价为1,794,266.06元，经鉴定造价为944,008.31元，比例为52.6%。鉴定费15,000元，已由天翰公司预交，该费用由天翰公司负担7,110元，由新疆文旅厅负担7,890元。本案诉讼中，天翰公司申请诉讼保全，支出保全申请费5,000元、财产保险服务费2,875.11元。保全申请费，系天翰公司实现债权的合理支出，系其损失，对于该费用，本院酌定由新疆文旅厅负担2,200元。财产保险服务费并非必然产生的损失，本院对天翰公司主张支付该费用的诉讼请求不予支持。 关于逾期支付工程款的利息。因天翰公司不认可新疆文旅厅委托第三方就案涉工程作出的审定金额，导致双方迟迟未能结算定案，致使未能及时促成付款条件的成就。根据庭审查明的事实，双方未完成结算的主要原因为天翰公司未能提交详细的施工资料，故第三方审定机构拒绝将天翰公司主张的部分施工内容纳入结算范围，且天翰公司向新疆文旅厅报请结算的工程款为1,794,266.06元，与经鉴定确定的工程款具有较大差距，能够推断天翰公司在申请结算时存在虚报结算款行为，天翰公司应对未能及时完成结算收取工程款负担责任。故本院对天翰公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决如下： 一、被告新疆维吾尔自治区文化和旅游厅支付原告乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司工程款644,008.31元； 二、被告新疆维吾尔自治区文化和旅游厅支付原告乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司诉讼保全费2,200元； 三、被告新疆维吾尔自治区文化和旅游厅支付原告乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司鉴定费7,890元； 四、驳回原告乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司的其他诉讼请求。 以上款项合计654,098.31元，新疆维吾尔自治区文化和旅游厅须于本判决生效后二十日内向乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司付清，如未按指定时间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告请求标的额1,460,428.11元，本院核定给付标的额654,098.31元，占请求标的额的44.79%。案件受理费17,943.85元（原告已预交），由原告乌鲁木齐市天翰信诚建设工程有限公司负担55.21%，即9,906.85元；由被告新疆维吾尔自治区文化和旅游厅负担44.79%，即8,037元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长 麦 祖 义 人民陪审员 朱 俊 平 人民陪审员 蔡  伦 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员 买日比也