安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖01行终393号 上诉人（原审第三人）靳正平，女，1963年8月28日出生，汉族，户籍地安徽省舒城县。 委托代理人柏吉甫，安徽协利律师事务所律师。 委托代理人徐春梅，女，1988年12月28日出生，汉族，户籍地安徽省舒城县，系上诉人之女。 被上诉人（原审原告）合肥尚佳餐饮管理有限公司，住所地安徽省合肥市新站区临泉路元一名城中西街A段，统一社会信用代码91340100MA2N02E659。 法定代表人柏劲松，该公司总经理。 委托代理人冷贺矿，安徽年代律师事务所律师。 委托代理人高娃，安徽年代律师事务所律师。 原审被告合肥市瑶海区人力资源和社会保障局，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路1619号教育体育局9楼，统一社会信用代码113401020029922420。 法定代表人张建宁，该局局长。 委托代理人缪力光，该局工作人员。 上诉人靳正平因被上诉人合肥尚佳餐饮管理有限公司（以下简称尚佳餐饮公司）诉原审被告合肥市瑶海区人力资源和社会保障局（以下简称瑶海区人社局）社会保障行政确认一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2018年5月14日中午，靳正平在尚佳餐饮公司吃过午饭，因家中有事，在告知同事刘万荣后，临时回家处理。14时30分在返回尚佳餐饮公司途中，驾驶电动自行车行至青龙路××××山路交口时与一辆小型轿车相撞受伤。靳正平被送往医院治疗，诊断结论为ｓｍｉｔｈ骨折（左）。经合肥市交通警察支队瑶海大队出具的道路交通事故认定书认定靳正平在本次交通事故中无责任。靳正平于2018年8月27日向瑶海区人社局提出工伤认定申请，并提交工伤认定申请表、中国人民解放军第105医院出院记录、门诊病历、中国民生银行个人账户对账单、交通事故认定书、居住地证明、线路图、靳正平情况说明、私营企业基本注册信息查询单等相关证据。瑶海区人社局于2018年9月5日受理，并于2018年9月15日向尚佳餐饮公司送达了工伤认定举证通知书。尚佳餐饮公司于2018年9月18日向瑶海区人社局出具《关于靳正平申请工伤认定的情况说明》及相关证据材料，主张靳正平于2018年3月6日到尚佳餐饮公司上班，试用期三个月，故2018年5月14日发生交通事故当日未满三个月的试用期；第三人发生交通事故受伤的时间是2018年5月14日14时30分，而尚佳餐饮公司配送中心员工的工作时间是8:00-18:00，故靳正平提出的“在上班途中受伤”一事不符合客观事实；靳正平实际上是在上班期间私自离岗外出，并未向配送中心主管人员以书面或者口头等任何形式提出请假，故靳正平提出的工伤认定不成立。瑶海区人社局经审查相关证据后，于2018年11月12日作出瑶海工认【2018】0529号认定工伤决定书，并于2018年11月20日向尚佳餐饮公司送达，其不服，提起诉讼，请求：1.依法撤销瑶海区人社局作出的瑶海工认【2018】0529号认定工伤决定书；2.判决瑶海区人社局承担本案诉讼费。 原审法院另查，靳正平于1963年8月28日出生，系安徽省舒城县城关镇舒中村菜农。靳正平自2017年初即在尚佳餐饮公司处工作。靳正平所在配送中心上班时间为8:00-18:00。 原审法院认为，靳正平在尚佳餐饮公司的工作时间为8点至18点，按照有关的考勤管理制度，员工工作期间外出应履行相应的请假手续。靳正平自述其2018年5月14日中午外出是因家中私事，且仅与同事刘万英口头打招呼，未向单位主管领导请假。靳正平系未履行请假手续因私外出，返回单位途中发生交通事故受伤，并不属于《工伤保险条例》第十四条（六）项规定，应当认定为工伤的情形。瑶海区人社局认定靳正平在上班途中发生交通事故受伤，并依据上述规定认定其构成工伤，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）项的规定，判决：一、撤销合肥市瑶海区人力资源和社会保障局作出的瑶海工认【2018】0529号认定工伤决定书，二、责令合肥市瑶海区人力资源和社会保障局在60日内重新作出是否认定工伤的行政行为。 上诉人靳正平上诉称，1.靳正平在二审期间提交的新证据可以证明，靳正平于2016年11月应聘入职尚佳餐饮公司（小牧谣望江路门店）上班，职务为煲汤师兼厨师。2018年3月靳正平调整岗位至尚佳餐饮公司（小牧谣元一时代广场店），靳正平与尚佳餐饮公司双方一直未签订劳动合同，入职时年龄为53岁。2.2018年5月，又将其调至元一名城中央厨房担任厨师。2.靳正平只负责中餐和晚餐，上班时间为早9点至晚9点，中餐为9点至下午1点30分，晚餐为下午4点30分至晚上9点，工作时间为9小时，约定工资3000元，尚佳餐饮公司不安排食宿。3.一审法院错误将靳正平上班时间8点至下午6点连续10个小时认定为本案上诉人的在岗工作时间，且双方之间无劳动合同，也没有具体的规章制度及员工手册加以约束，一审法院仅凭靳正平时候伪造的考勤表及证人证言就认定靳正平违反考勤管理制度，擅离岗位，系认定事实错误。4.一审阶段，瑶海区人社局提交的自述材料即情况说明系靳正平及代理人受到了胁迫，意思表达不真实，不足为据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求：1.依法撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102行初74号行政判决，依法改判或发回重审；2.维持瑶海工认【2018】0529号认定工伤决定书；3.案件诉讼费用由瑶海区人社局承担。 被上诉人尚佳餐饮公司辩称，1.靳正平与尚佳餐饮公司之间不存在劳动关系，不具备认定为工伤的基础条件。靳正平到尚佳餐饮公司提供劳动时已过法定退休年龄，根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二项之规定，双方是劳务关系；靳正平曾于2016年11月到尚佳餐饮公司望江路快餐店工作，但于2018年1月中旬离职。后其开始在合肥市青云餐饮管理合伙企业的门店丽清大别山鹅火锅店上班。至2018年3月6日，靳正平通过他人介绍到尚佳餐饮公司元一名城档口店上班，5月4日调至中央厨房上班。2.靳正平发生事故前被调至配送中心（即中央厨房）工作，上班时间是8点至18:00点，以上事实已在一审查明，且靳正平一审当庭也认可。靳正平提供的证据可以看出其5月是在中央厨房工作，5月9日和10日在钉钉系统打过两次卡，鉴于其离职时间太长，其打卡数据已经取不到了，尚佳餐饮公司只能提供中央厨房的领导黄某（一审的证人）的部分上下班打卡原始记录和钉钉系统关于中央厨房工作时间的截图。3.靳正平提交给瑶海区人社局的“情况说明”，是其申请工伤认定时提交给人社局的自述材料，由靳正平自己制作，自己提交，其称受到胁迫才作出那样的“情况说明”与事实不符。4.根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复的规定，对用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民进行工伤认定，应限制在工作时间、因工作原因，不宜做扩大解释。靳正平在上班时间因家中私事，未履行请假手续私自外出发生事故并非因工作原因，不应认定为工伤。5.靳正平在工作期间未履行请假手续因私外出发生交通事故受伤，并不属于《工伤保险条例》第十四条（六）项规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 原审被告瑶海区人社局二审期间未陈述新的意见。 原审被告瑶海区人社局向原审法院提供以下证据：一、工伤认定申请表、靳正平身份证复印件、中国民生银行个人账户对账单、中国人民解放军第105医院门诊病历、道路交通事故认定书、居住地证明、路线图、靳正平情况说明，证明第三人受伤的时间、地点、原因以及伤害程度等基本信息情况。二、私营企业基本注册信息查询单，证明原告符合用人单位主体资格。三、关于靳正平申请工伤认定的情况说明、考勤管理制度、短信照片、关于靳正平（旷工）工资的发放说明。考勤表、工资计算表及截图，证明原告不能有效的证明其主张。四、工伤认定申请受理决定书、工伤认定举证通知书、送达回证，证明工伤认定程序合法。 被上诉人尚佳餐饮公司向原审法院提供以下证据：一、原告营业执照复印件、被告的基本信息、认定工伤决定书，证明原、被告诉讼主体适格。二、工资发放流水（2018年3-5月工资），证明第三人系2018年3月到原告处提供劳动，其年龄为55周岁，已过法定退休年龄，根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条（二）项之规定，双方是劳务关系。三、证明，证明2018年5月14日第三人在正常工作期间未经请假外出办私事途中发生交通事故，不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六项之规定的“上下班途中”的情形，不应认定为工伤。四、证人黄某的证言，证明第三人所在的配送中心的上班时间是8:00-18:00，事发当日第三人并未向单位请假。 上诉人靳正平向原审法院提供以下证据：户口本复印件，证明第三人系农业户口。 上述证据均已随案移送本院，二审期间靳正平提交证据1.《钉钉聊天记录》及《承诺书及劳务合同》证明靳正平发生交通事故涉及人身损害赔偿需要尚佳餐饮公司提供劳动合同、工资标准等文件，因此尚佳餐饮公司才胁迫靳正平在其预先准备的承诺书上签字的，迫使靳正平在工伤认定上做虚假陈述即“情况说明”。证据2.视听资料，证明尚佳餐饮公司在一审中提交的工资发放流水、考勤及证人证言虚假。尚佳餐饮公司质证意见：对证据1三性予以认可，证明目的不认可，靳正平为了交通事故赔偿要求提供劳动合同和工资标准，但因双方是劳务关系，补签劳动合同有悖事实，因此尚佳餐饮公司要求靳正平对真实情况写个承诺书，也是为了避免不必要的麻烦。情况说明是靳正平申请工伤时自己提交给瑶海区人社局的。证据2三性及证明目的均不认可。录音中的当事人真实身份无法核实，其次靳正平所称的“许霞”的言辞前后矛盾，先是说靳正平1号2号在她那上班，后又对靳正平5月1号2号没上班表示认可，前后矛盾，不可信，且与本案无关。瑶海区人社局对上述证据无异议。本院认为，靳正平在二审期间所提交的上述两份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第（三）项关于“新证据”的规定，不予认定。 经审理查明，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，瑶海区人社局是以靳正平在上班途中遭受非本人主要责任的交通事故为由作出涉案工伤认定，故本案的争议焦点系上诉人靳正平发生交通事故时是否在上班途中。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第一项之规定，“在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线”可以认定为上下班途中。故对于工伤认定之“上下班途中”的判断，除考量职工是否在上下班合理路途之外，还需参照上下班合理时间因素进行综合判断：职工正常的上下班或者经过单位许可的上下班，且上下班的时间与工作时间紧密相连，才符合上下班途中的时间要求。结合本案证据，尚佳餐饮公司具有完备的考勤管理及迟到早退处罚制度，该管理制度中也有规定工作时间有私事外出需要向主管领导请假，但靳正平在正常工作时间因私外出且并未向主管领导履行请假手续，其回单位的行为不属于职工正常的上班范畴，不符合上班途中的时间要求，故瑶海区人社局作出的工伤认定确有不当。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件诉讼费用50元，由上诉人靳正平负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 平 审判员 王二辉 审判员 朱斌斌 二〇二〇年七月二十七日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。