四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2926号 上诉人（原审原告）：南充市顺锋工业燃气有限公司，住所地四川省南充市顺庆区华凤街办事处五村六社。 委托诉讼代理人：贺小平，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李文学，男，1960年2月28日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈勇，四川博笃律师事务所律师。 上诉人南充市顺锋工业燃气有限公司（以下简称顺锋公司）与被上诉人李文学劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人顺锋公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人不支付经济补偿金；2、改判原判第二项二倍工资差额为1500+1500∕21.75×20=2879元；3、改判原判第二项工伤保险待遇58914元；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定双方未签订劳动合同，被上诉人九级伤残，上诉人均无异议。原判第二项，上诉人认为是被上诉人无故不上班，上诉人并未辞退被上诉人，被上诉人自身个人原因要求离职，依法不符合支付经济补偿条件。被上诉人工资应按1500元∕月计算，另2500元系被上诉人承揽其他工友的装卸工作，其他工友给予的劳务报酬，上诉人只是中间协调起到代扣代发作用，此款项与上诉人无关。因被上诉人个人原因主动要求离职，不适用《劳动合同法》第三十八条之规定，根据《四川省人力资源和社会保障关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发（2015）22号）第十三条规定“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄不足1年的，按金额20%支付”，一审属法律适用错误。被上诉人住院期间是由上诉人雇人为其护理，护理费理应扣除。 李文学答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 顺锋公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决顺锋公司不应向李文学支付经济补偿金8000元，未签订书面劳动合同后的双倍工资差额只应支付2879元；2、判决顺锋公司只应向李文学支付工伤保险待遇58914元。 一审经审理认定事实如下：李文学于2017年8月10日入职顺锋公司从事煮饭和搬运工工作，双方未签订书面劳动合同。李文学每月工资由两部分组成：煮饭工作1500元／月，搬运工作2500元／月。 双方当事人对李文学从事搬运工作的工资是否为顺锋公司发放存在争议，顺锋公司主张李文学从事搬运工作的工资并非由公司发放，系其他工友给予的报酬。对此顺锋公司申请该公司员工谢某、公司管理人员李某作为证人出庭作证，其中谢某证人证言为：李文学的工资主要由煮饭和搬运两部分构成，因公司搬运工作压力较大，公司管理人员征询李文学意见后他自愿同时从事搬运工作，李文学从事搬运工作由公司安排，搬运的工资是由公司直接发放，每月大概2500元，均为现金发放，领取时签字确认；李某证人证言为：搬运工作是搬运工人自愿从自己的工资中扣除500元给予李文学搬运报酬，是他们自行协商的，不是我安排的。他们协商好后告知公司，李文学的工资是公司统一分两次发放，一次1500元，一次2500元。 李文学针对证人证言的质证意见为对谢某的证人证言真实性不持异议，但无法达到顺锋公司的证明目的；对李某的证人证言真实性持有异议，其系公司管理人员不应采纳其意见。一审对上述证人证言认定如下：证人李某系顺锋公司管理人员，其与该公司具有利害关系，本院对其证人证言不予采纳；证人谢某系顺锋公司普通员工，且与李文学一同从事搬运工作，其证人证言客观真实，本院予以采信。结合证人谢某的证言本院认定：李文学每月工资合计4000元，均由顺锋公司发放。另，李文学的工资发放至2018年6月。 2018年7月3日下午2点，李文学在上班时不慎被倒下的燃气瓶压伤，其受伤后在南充市中医医院共住院治疗25天。出院医嘱及建议：1、继续门诊治疗，严格平卧硬板床休息4周。2、在专科医生指导下腰背肌等功能康复锻炼。3、加强护理，预防卧床并发症。4、定期复查，建议出院后第1、3月等，据复查情况调整进一步复查方案。5、我科随访。李文学所受事故伤害，经南充市人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》认定为工伤。2019年5月28日，南充市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》鉴定为伤残玖级。2019年9月18日，四川省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》鉴定为伤残玖级。 顺锋公司未为李文学参加社会保险。李文学受伤后，顺锋公司为其支付了医疗费用。顺锋公司主张李文学在住院期间的护理费已由该公司承担，应予以扣减，对此本院给予顺锋公司举证期限予以证实，但其未向一审提供相应的证据予以证明，故一审对顺锋公司主张的该项意见不予采纳。 李文学于2019年6月24日向南充市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其在仲裁申请书中以顺锋公司未为其参加社会保险、未签订书面劳动合同等为由主张解除劳动关系及支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、工伤保险待遇等。南充市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月16日作出南劳人仲案〔2019〕129号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应向申请人支付2018年6月22日至2018年8月10日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额7678.16元；二、被申请人应向申请人支付经济补偿金8000元；三、被申请人应向申请人支付工伤保险待遇138278元。以上三项合计153956.16元。顺锋公司不服裁决，提起本案诉讼。 一审认为，针对顺锋公司是否应当向李文学支付经济补偿金的问题，顺锋公司在李文学工作期间未为其参加社会保险，李文学在申请劳动仲裁时以此为由要求解除双方的劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”因此，李文学以顺锋公司未为其参加社会保险为由要求解除劳动合同关系，符合支付经济补偿金的情形，经济补偿金金额为8000元（4000元／月×2月）。 针对顺锋公司应向李文学支付未签订书面劳动合同双倍工资差额金额认定问题，顺锋公司对仲裁裁决认定金额持有异议的理由为李文学的月工资标准认定有误，但经本院查明李文学月工资标准为4000元／月，仲裁认定无误，故顺锋公司应向李文学支付未签订书面劳动合同双倍工资差额为：2018年6月22日至2018年8月10日期间的二倍工资差额7678.16元【（4000元／月×1月）+（4000元／月÷21.75日×20日）】。 针对顺锋公司应向李文学支付工伤保险待遇金额认定问题，顺锋公司主张李文学距离法定退休年龄已不足一年，其一次性伤残就业补助金应按总金额的20%计算。依据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）第十三条规定：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距离法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少一年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。”因此，本案中，李文学以顺锋公司未为其参加社会保险为由提出解除双方劳动合同，不属于应当抵减一次性伤残就业补助金的情形，对于顺锋公司的主张本院不予支持。另，顺锋公司主张李文学住院期间由其安排人护理，不应再支付护理费，但其对此未提供证据予以证明，本院亦不予支持。综上，顺锋公司针对仲裁裁决工伤待遇认定金额的异议均不成立，其应当向李文学支付的工伤保险待遇为：1、护理费4000元（160元／天×25天）；2、住院伙食补助费250元；3、停工留薪期工资20000元（4000元／月×5月）；4、一次性伤残补助金36000元（4000元／月×9月）；5、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金77728元（4858元／月×16月）；6、鉴定费300元。以上合计138278元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、南充市顺锋工业燃气有限公司于本判决生效后十日内向李文学支付经济补偿金8000元；二、南充市顺锋工业燃气有限公司于本判决生效后十日内向李文学支付未签订书面劳动合同二倍工资差额7678.16元；三、南充市顺锋工业燃气有限公司于本判决生效后十日内向李文学支付工伤保险待遇138278元。以上合计153956.16元。一审案件受理费10元，由南充市顺锋工业燃气有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕顺锋公司的上诉请求进行审理。 李文学在顺锋公司从事煮饭和搬运工作，煮饭对应的工资1500元／月及搬运工作对应的工资2500元／月均由双峰公司制表发放，顺锋公司称李文学搬运工资系其他工友从工资中扣除部分金额由顺锋公司代扣代发，这与从事搬运工作的工友出庭证言不符，顺锋公司称李文学工资标准为1500元／月，搬运工资不应计入李文学工资标准的上诉理由不能成立。 李文学与顺锋公司未签订书面劳动合同，其受伤后是以顺锋公司未为其缴纳保险和签订书面劳动合同为由，向劳动争议仲裁机关申请解除其与顺锋公司之间的劳动合同关系及经济补偿金和工伤保险待遇。同时，劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条为由申请解除其与劳动用人单位之间的劳动关系的，不适用《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）第十三条规定：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距离法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少一年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付”。顺锋公司应当向李文学全额支付一次性伤残就业补助金。 顺锋公司主张李文学住院期间雇人为其护理，李文学否认，顺锋公司未提交证据证明该项主张，故本院对其上诉称护理费应当扣减的上诉请求，不予支持。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律镇古切尔，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南充市顺锋工业燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 刘春莲 二〇二〇年七月二十四日 书记员 杜丝亚