上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初12737号原告：陈冬，女，1957年11月18日出生，汉族，住江西省南昌市。委托诉讼代理人：林品生(与原告陈冬共同投资经营南昌康泰来中医门诊部，男，住福建省福州市。被告：上海杨浦长根堂中医诊所有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：刘云恭，营销总监。委托诉讼代理人：赖宋阳，男。原告陈冬与被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，原依法适用简易程序，后根椐《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，转换适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行审理。原告陈冬及其委托诉讼代理人林品生、被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司的委托诉讼代理人赖宋阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈冬不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.被告支付2019年12月1日至12月24日工资18,000元(22,500元/30天*24天)、2019年11月1日至2019年12月24日绩效提成54,714元(11月门诊收入626,417.85元*提成比5%+12月1日至24日门诊收入467,855.02元*提成比5%)、2019年11月1日至次月24日岗位津贴9000元(5000元+5000元/30天*24天)；2.被告赔偿损失50,000元。事实和理由：被告于2019年12月20日解除双方的聘用协议，原告收悉后虽不再履行职务，但一直在办公室等候结算工资待遇，被告称就此在讨论但始终没有结果，原告遂于2019年12月24日离开诊所，故该日之前的基本工资、岗位津贴及绩效提成，被告均应发放。其中，入职时双方所签补充协议虽就绩效提成有过约定，但仅系形式，原告并未在意且双方从未履行，故无效力，相反，2019年10月被告总经理高鸣泽与原告达成门诊收入5%的新约定，就此被告人事、财务在与原告的微信往来中从无否定，故应遵照履行。被告以未提供医师执业证为由解聘原告没有依据，原告每天忙于开发门诊市场致无法脱身移转证书，经申请被告投资人沈彦斌同意原告带薪休假办理转证，却在尚未办成之前被提前解聘，故原告无法获得的预期报酬是损失，对此被告理应赔偿。被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司辩称，2019年12月20日被告解聘原告后，原告随即停止工作，故相应报酬应结算至当日。被告同意支付原告2019年12月1日至当月20日基本工资15,170.63元(22,500元/22天*15天+每日餐补15元*15天)，同意自2019年11月起计发原告月岗位津贴5000元，对诉请主张9000元没有异议。但是，绩效提成应按补充协议关于按年门诊收入考核结算的相关约定履行，2019年11月双方虽就按季考核一事有过协商但始终未果，故仍应以原有约定为准，即年门诊收入须达10,000,000元业绩指标，然即便按原告所称的门诊收入数据，其业绩亦未达标，故被告无需支付绩效提成。原告主张赔偿损失没有依据，被告聘用原告是希望原告独立开展门诊坐诊，然原告始终未转入执业医师证书，致被告不得不另行委派杭州医师来维持上海诊所的正常经营，致人力、财力负担加重，故没有被告赔偿损失一说。本院经审理认定事实如下：1.原告是退休人员，自2019年6月3日入职被告处，双方签订的《退休人员聘用协议书》约定期限至2022年6月2日，另约定：原告从事门诊管理服务等工作，应提供身份证、学历、职称证明、银行账号或其他被告要求的材料，若不能胜任的被告有权单方解除。双方签订的《劳动合同补充协议》言明：原告的绩效方案是年薪450,000元=基本工资22,500元(450,000*60%/12)+绩效工资(450,000*40%)，试用期三个月,试用期业绩指标1,000,000元,年业绩指标10,000,000元，业绩完成率在60%至100%之间的，绩效工资=年薪*(业绩完成率-60%)。原告实际在被告处从事门诊管理、门诊坐诊工作，被告按月转账原告工资，基本工资付至2019年11月。原告于2005年10月20日被中华人民共和国卫生部授予《中医执业医师执业证书》，执业地点在宜春市第六人民医院，后变更至南昌康泰来中医门诊部。离职前，该证书执业地点未变更至被告处。2019年12月20日，被告人事王建国以微信方式向原告发送《解除劳务协议通知书》，言明：原告入职时承诺自己是主任中医师，可以提供中医师执业资格证书，但迄今为止未提供，故终止聘用。2.原告称，2019年10月被告总经理高鸣泽允诺原告次月起按门诊收入5%计绩效提成，并以此为由作诉请主张。被告对此予以否认。在2020年7月本院组织双方证据交换时，被告未否认高鸣泽仍在职被告处，并提供高鸣泽通讯地址，本院藉此发送高鸣泽到庭通知，告知其应作为证人于2020年8月13日到庭，届时高鸣泽未到庭，被告后于2020年10月19日庭审中持离职证明称高鸣泽已于2020年9月离职。审理中原告提供了微信往来截图，以更换手机遗失原件为由称无法当庭演示。截图见：被告人事刘云恭于2019年12月2日告知原告“我和高总确认过了，您的岗位津贴11月就开始发放了”；原告于2019年12月18日告知被告财务余佳“高总、刘工都有跟我说，这个月按门诊接诊收入5%奖励提成及职务补贴每月5千元。这个月的工资发放仅有XX元，因此，有关承若(诺)的待遇支付工资应该及时支付”，余佳回复“您的绩效信息是发完11月工资后人事才通知我们的哦”；原告在微信中告知被告人事王建国“……约定的11月份开始绩效提成，现说我工作不称职，单方面终止协议。对此，我的工作并没有违规违法。而是公司存在多项违法违规情形。现在公司已经单方面终止了协议，我没有必要再提供有关证书。我的证书在网上可以查到备案信息。我本人行动不便，有关的问题还是在上海解决为好…把我的工资及绩效支付给我结清…”，王建国收悉未回复。原告并主张，刘云恭承认已就原告工资待遇向高鸣泽确认，并且，在原告向余佳言明自己的提成、津贴后，余佳回复“绩效信息是发完11月工资后人事才通知”，能够证明余佳系明知5%提成及月5000元津贴一事，而原告向王建国明确要求支付11月起的工资及绩效时，王建国未予回复说明对此没有异议。被告虽确认上述微信记录属实，但认为双方始终未就绩效提成达成一致，上述记录关于“11月起按门诊收入5%奖励提成”等内容只是原告一方之辞，亦提供了人事刘云恭、财务余佳与原告之间的微信往来截图。截图见：原告于2019年11月12日询问刘云恭“我的工资待遇定下来了吗”，刘云恭于2019年11月15日发送薪酬框架等内容的文字图片一张，内容见“以年薪制为主，发放形式为(月薪+季度绩效+年度奖金)...季度绩效：季度业绩*提成比-季度已发月薪...季度绩效如出现负数情况，月薪不受影响，负数的季度奖滚动到次季度结算，直到达到正数时再发放...上海门诊2020年业绩目标：1000万，毛利率5%...陈冬：...月薪：税前2.5万+管理津贴0.5万...季度绩效=季度业绩*5%-9万”等，原告回复“今天您给我的薪酬待遇比现在的还少，这个太不合理了”，刘云恭回复“比现在少？不会吧…现在月入3w…如果绩效达不成也有这个数的…”；财务余佳于2019年12月13日发送原告工资条，原告回复“我这个月的绩效这么发？”，余佳回复“什么绩效？没有收到人事提供的相关单据…建议您找一下领导层呢”；原告遂询问人事刘云恭“你说这个月是发放绩效工资的，财务科说没接到通知…”，刘云恭回复“好的，我问问，财务这边没收到单子”，原告回复“这是你们没有通知财务科啊，高总和你都跟我说了，我这个月的绩效工资”，刘云恭回复“我这边处理…别担心哈”。被告并主张，2019年11月15日刘云恭向原告发送的新薪酬方案未得原告同意，直至2019年12月13日余佳仍回复没有收到关于5%绩效提成等通知，说明原、被告始终未成一致。对此原告不予认可，认为截图所示记录涉嫌PS技术编辑伪造、微信头像明显失真，被告提供的2019年12月13日余佳与原告的微信往来，与原告提供的2019年12月18日二人的微信往来显有矛盾，虽曾收到薪酬框架等内容的文字图片，但此系2020年绩效提成方案，与本案2019年的争议无关。审理中原告称自门诊部调取2019年9月至2019年12月24日门诊收入表，表上见2019年11月门诊收入总计626,417.85元、2019年12月1日至24日门诊收入总计467,855.02元。被告对此不予认可，称因人事调动频繁故无法提供完善的报表，并于庭后提供2019年12月1日至19日期间的门诊收入表，表上见部分患者名字、当日营业收入同原告提供的表格相同，具明该期间门诊收入总计372,661.25元。本院认为，原、被告签约建立雇佣关系，虽然所签补充协议名为劳动合同，但退休人员与雇主建立的应系劳务关系。原告在被告处从事门诊管理及接诊服务等工作，被告作为接受劳务的一方应向提供劳务的原告支付报酬。本案涉及的报酬包括基本工资、岗位津贴及绩效提成。关于基本工资。被告于2019年12月20日作出明确的解除决定，且即日起原告停止付出劳务，故劳务报酬的结算应截至该日。因结算之争坐等至2019年12月24日离开，不是被告应付21日至24日报酬的理由。本院结合被告关于以月工资22,500元为准、加上每日餐补15元计付2019年12月1日至20日工资的主张，及应予核算的天数，确认被告应付原告2019年12月工资是15,742.24元。关于岗位津贴。被告确认自2019年11月起计发原告月岗位津贴5000元，就原告主张的2019年11月至12月岗位津贴共计9000元，不持异议同意支付，对此本院予以确定。关于绩效提成。入职当初原、被告系签约明确绩效提成方案，包括试用期业绩指标、年业绩指标、按完成率核算绩效提成等。现原告主张2019年10月被告总经理高鸣泽口头承诺次月起以门诊收入5%计发绩效提成，即主张11月起不设指标、按月计发提成、以门诊收入为基数计5%，就此负有举证之责。先予言明，从被告自行提供的微信证据可以看出高鸣泽确系相应事实的相关当事人，故高鸣泽负有证明义务，高鸣泽是被告总经理，被告作为聘用方系有举证能力，高鸣泽无视到庭通知不到庭，视为其与被告回避举证。但应指出，原告作积极事实的主张，就此负有的举证责任包括结果意义的举证之责，原告始终未就高鸣泽口头承诺的经过与原话提供直接证明依据，不利后果由其自担。进一步言明，就门诊收入5%计发绩效提成的争议，原、被告分别提供了往来微信记录作为自己的证据，虽均系截图缺失当庭演示，但结合双方提供的记录往来时间与内容来看，前后文、上下文未见明显断层、剪辑或不合理之处，故涉案微信截图本院均予参考，原告称被告伪造微信记录，但无演示证据或其他证据佐证，故反驳不成立。考察如上往来微信，2019年11月及此后的往来经过是：原告向人事刘云恭询问自己的待遇，刘云恭发送月工资+季绩效+年奖金的框架说明，原告认为不合理，刘云恭回复即便绩效提成未达标亦有月薪30,000元，刘云恭回复已和高鸣泽确认月岗位津贴自11月起发放，在未得11月岗位津贴及绩效提成后原告询问财务余佳自己的绩效怎么没发，余佳回复未见绩效的明确指示，原告再问刘云恭称同意11月发放绩效为何财务科没有得到通知，刘云恭回复称财务确未接到通知，原告称高鸣泽和自己和刘云恭都已说好绩效工资一事，原告并向余佳、人事王建国言明已和高鸣泽说好、5%+5000，期间余佳回复“...绩效信息是发完11月工资后人事才通知...”，王建国未回复信息。如上可见其一，未见原告同意人事发来的待遇框架，其二，有关5%绩效提成仅见原告的单方告知，人事或财务均无收到相应指示、知道应予发放等明确的意思表示，仅凭余佳回复绩效信息11月后收到，不足以证明系指5%绩效提成，王建国未作回复亦不能推定其系没有异议。综合以上原、被告的举证及各自的举证责任应予认定，双方就月岗位津贴5000元自11月起计发系达成明确，虽曾就绩效提成按季以业绩计发5%有过协商，但未成一致，被告就此争议的抗辩属有据可依，原告没有直接证据证明高鸣泽口头承诺一节成立及具体内容，提供的与他人微信记录等间接证据亦不足以证明自己的主张，故关于11月起按门诊收入5%计发提成的诉请不成立。本院注意到，原、被告在建立劳务关系之初签有补充协议言明绩效工资，原告以未在意未履行为由主张条款无效，没有法律依据，但考察该约定，系以年业绩指标为准核算绩效，现原、被告的履行期间仅逾半年，故不符补充协议关于绩效核算的约定。关于赔偿损失。违约解除合同的则应赔偿对方损失，被告以原告未提供执业医师证书为由解除与原告的劳务合同，并不违反双方所签协议的相关约定，客观而言，原告确未提供能在执业地执业从医的相应证书，故原告主张赔偿损失50,000元，缺乏依据本院故不支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，判决如下：一、被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈冬2019年12月1日至2019年12月20日基本工资15,742.24元；二、被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈冬2019年11月1日至2019年12月20日岗位津贴9000元；三、原告陈冬要求被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司支付2019年12月21日至2019年12月24日基本工资及岗位津贴的诉讼请求，不予支持；四、原告陈冬要求被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司支付2019年11月1日至2019年12月24日绩效提成54,714元的诉讼请求，不予支持；五、原告陈冬要求被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司赔偿损失50,000元的诉讼请求，不予支持。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2934元，由原告陈冬负担2529.7元，由被告上海杨浦长根堂中医诊所有限公司负担404.3元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 王芩菲二〇二〇年十一月二十四日法官助理 吴佩雯书 记 员 沈奕奕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。