上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初20176号原告：叶雪青，女，1972年1月27日出生，汉族，住上海市浦东新区高桥镇春光路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：项昌军，上海尚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国政，上海尚域律师事务所律师。被告：张德军，男，1989年7月15日出生，汉族，住四川省XXXXXXXXXXX。被告：大连森成物流有限公司，住所地：辽宁省大连市XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：谭志勇，公司总经理。委托诉讼代理人：马俊，女，公司工作人员。委托诉讼代理人：范黎明，男，公司工作人员。原告叶雪青与被告张德军、被告大连森成物流有限公司(以下简称森成公司)、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司健康权纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理后依法适用简易程序，后于2020年7月6日转为普通程序。审理中，原告以被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司非本案适格当事人为由，申请撤回对其起诉，本院依法裁定准许。2020年8月18日，本案公开开庭审理，原告委托诉讼代理人项昌军、被告张德军、被告森成公司委托诉讼代理人马俊、范黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告各项损失共计人民币(以下币种均为人民币)173,987.40元；2、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告张德军系被告森成公司的外卖派送员工。2019年1月11日晚，被告张德军在驾驶电动自行车派送外卖途中，与原告发生碰撞，导致原告受伤。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，被告张德军对上述事故负主要责任，原告负次要责任。原告受伤后被送往上海市第七人民医院接受治疗，伤情稳定后经鉴定，原告损伤构成XXX伤残。原告因损伤产生以下损失：医疗费56,643.50元、住院伙食补助费330元、误工费21,000元、护理费5,400元、营养费3,600元、残疾赔偿金147,230元、精神损害抚慰金5,000元、交通费1,000元、财物损失500元、律师费5,000元、鉴定费2,850元，合计248,553.50元。原告认为被告张德军系侵权行为人，被告森成公司系其雇主，两被告应共同承担70%的责任，赔偿原告损失173,987.40元。被告张德军和被告森成公司共同辩称：对原告陈述的事故经过无异议，确认被告张德军系被告森成公司员工。但不同意原告诉讼请求，被告认为原告主张的责任比例不合理，被告仅同意承担60%责任；对原告主张的各项损失金额及合理性有异议，请求法院予以调整。本院经审理认定事实如下：2019年1月11日21时15分左右，被告张德军驾驶车辆牌号为上海XXXXXXX的电动自行车由南向北行驶，在张杨北路出白萱路北约80米处，与由南向北行走的原告发生碰撞。就该事故，2019年1月14日，上海市公安局浦东分局交通警察支队作出《道路交通事故认定书》：因甲方(被告张德军)未确保安全，乙方(原告)未走人行道，导致事故发生，造成乙方轻微受伤，甲方承担主要责任，乙方承担次要责任。事故发生当日，原告被送至上海市第七人民医院接受治疗并住院，诊断结果为右肩胛骨粉碎骨折、右侧第2肋骨骨折。手术后，原告于2019年1月22日出院，共支付医疗费29,871.20元。2019年7月，原告方自行委托上海法衡医学科技有限公司司法鉴定所(以下简称法衡司法鉴定所)对原告损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期等进行了鉴定,法衡司法鉴定所于2019年8月2日出具了鉴定意见书，鉴定意见为原告因交通伤致右肩关节粉碎性骨折，现遗留有右肩关节活动度丧失达25%以上，评定为人体损伤致残程度十级；损伤后治疗休息期为150日，营养期为60日，护理期为60日。若后期行内固定取出术治疗，酌情休息60日，营养期30日，护理期30日。原告为此支付鉴定费2,850元，其中“伤残+三期”鉴定费为1,950元，“取出内固定”鉴定费为900元。审理中，两被告对该鉴定意见书及鉴定结论不予认可，认为原告在内固定物尚未取出的情况下进行鉴定，会加重伤残等级，原告的鉴定时机不合理，应在内固定物取出、伤情完全稳定后再进行鉴定，被告因此向本院申请重新鉴定。对此，原告在庭审中确认，目前尚未取出内固定物，但不同意重新鉴定，其向本院提供了上海市第七人民医院医师的治疗处理意见：“建议保留内固定材料，特殊情况除外，如感染、内固定物断裂等”。原告认为内固定物取出与否应根据治疗需要，且与是否可以进行鉴定无关。审理中，就鉴定时机及内固定物对鉴定结论的影响等问题，本院向法衡司法鉴定所发出调查询问函，法衡司法鉴定所向本院作出《情况说明》：“……根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条之规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。被鉴定人叶雪青2019年1月11日因交通事故受伤，2019年7月11日在本鉴定所进行鉴定已经满6个月，原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗已经终结，而且临床治疗效果稳定，符合《人体损伤致残程度分级》第4.2条之规定，可以进行伤残程度鉴定……骨折后进行内固定治疗是固定骨折的骨骼，有利骨质更好的愈合，在骨折愈合后，内固定逐渐降低其作用。关节周围骨骼骨折及其周围软组织损伤，在愈合后出现关节面不光整、软组织粘连及瘢痕组织影响关节功能，遗留残疾，与内固定取出与否没有直接关联性……”。本院结合法衡司法鉴定所出具的《情况说明》以及上海市第七人民医院医师的治疗处理意见，认为两被告申请重新鉴定的理由不够充分，其亦未提供任何证据，故对被告提出的重新鉴定申请不予准许。本院对原告提供的法衡司法鉴定所鉴定意见书及其鉴定结论予以确认。审理中，两被告确认，被告张德军系被告森成公司的外卖派送员工，双方之间系雇佣关系；涉案事故发生时，被告张德军正在送外卖途中。事故发生后，两被告未向原告支付过任何款项。另查明：1、根据原告户口本记载，原告系非农户口；2、原告自2018年4月起在上海高森物业管理有限公司从事林业养护工作，期限三年，收入标准为2490元/月；3、原告因本案诉讼聘请上海尚域律师事务所律师，约定律师费5,000元，上海尚域律师事务所于2020年7月1日向原告开具了律师费发票。庭审中，原告陈述目前尚未支付律师费，在本案审理结束后进行支付。以上事实，有道路交通事故认定书、道路交通事故当事人陈述材料、门诊病史卡、放射诊断报告、处方笺、疾病诊断证明、出院小结、病人费用小项统计、医疗费票据、增值税普通发票、原告劳动合同、原告户口本、鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票、法衡司法鉴定所情况说明等及当事人陈述为证。本院认为，本案系侵权纠纷。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告张德军系被告森成公司员工，其在从事雇佣活动(送外卖)过程中致原告受伤，故应由被告森成公司承担相应的赔偿责任。原告主张由两被告承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于责任比例，原告主张由被告承担70%责任，本院认为该比例较为合理，予以支持。针对原告主张的各赔偿项目，本院认定如下：1.医疗费，根据原告提供的病历及医疗费单据，为29,871.20元；2、住院伙食补助费，本院按照原告住院期间实际发生的伙食费金额认定，为253元；3、误工费，本院结合原告提供的收入证明，确定原告的误工费为12,280元(2,490*12元/年÷365天*150天)；4、护理费，原告主张按60元/天标准计算，尚属合理，本院予以支持，结合鉴定意见书护理期60日，护理费为3,600元；5、营养费，原告主张按40元/天标准计算，尚属合理，本院予以支持，结合鉴定意见书营养期60日，营养费为2,400元；6、残疾赔偿金，根据本市上一年度城镇居民人均可支配收入，结合XXX伤残的伤残系数，本院确认残疾赔偿金为147,230元(73,615元/年*20年*10%)；7、精神损害抚慰金，本院认定为5,000元；8、交通费，原告未提供任何证据，本院酌情认定为500元；9、财物损失费，本院酌情认定为500元；10、律师费，原告主张5,000元，有律师费发票为证，本院予以确认；11、鉴定费，原告主张2,850元，本院认可其中“伤残+三期”鉴定费1,950元；但“取出内固定”对应的鉴定费为900元，因原告未来是否取出内固定物尚不确定，本院对此难以支持，原告若取出内固定物后，可另行主张。以上共计208,584.20元，被告森成公司应承担其中的70%，即146,008.94元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告大连森成物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶雪青医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、财物损失费、精神损害抚慰金、律师费、鉴定费共计人民币146,008.94元；二、驳回原告叶雪青其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币3,780元，由原告叶雪青负担人民币608元，由被告大连森成物流有限公司负担人民币3,172元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  周天娇二〇二〇年八月二十四日书记员  林 珮附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿医疗生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。