北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0102民初33417号原告（反诉被告）：上海美特幕墙有限公司，住所地上海市青浦区崧泽大道9777号。法定代表人：余子洋，董事长。委托诉讼代理人：王猛，上海申康律师事务所律师。被告（反诉原告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，董事长。委托诉讼代理人：邰阳，北京市北方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张垚，北京市北方律师事务所律师。原告（反诉被告）上海美特幕墙有限公司（以下简称美特公司）与被告（反诉原告）中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）上海美特公司之委托诉讼代理人王猛，被告（反诉原告）中建二局之委托诉讼代理人邰阳、张垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美特公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程尾款9498480．85元及利息损失（按照年利率6%的标准，自2016年4月21日起计算至2018年7月11日）；2、判令被告支付工程质保金2270879．22元及利息损失（按照年利率6%的标准，自2016年9月14日计算至2018年7月11日）。事实和理由：原、被告于2013年12月1日签订位于北京市西城区xxx号xx部院内的《xx部综合楼办公业务楼工程幕墙工程专业分包施工合同》；合同签订后原告按照合同约定施工，该工程于2014年9月16日顺利竣工验收。原告配合被告与业主结算并于2016年3月1日结算完成，其中原告幕墙部分结算金额为42801645．82元。原告完成上述工作后，多次要求被告支付工程后期尾款及质保金，目前已过质保期（质保期截止时间2016年9月16日），被告以各种理由不予支付。被告应向原告支付的款项为工程尾款9498480．85元和质保金2270879．22元，其中质保金为工程结算款的5%，计算方式为被告与业主结算金额中幕墙部分42801645．82元，加上合同外总包变更及返工、总包指令超过合同量的金额2615939．17元，再乘以5%；工程尾款计算方式为：被告与业主结算金额中幕墙部分为42801645．82元，加上合同外总包变更及返工、总包指令超过合同量的金额2615939．17元，再扣除被告已向原告付款21889800元，扣除被告代付的石材款9445072．8元，扣除被告代付的铝板款1813351．65元，扣除被告代付的劳务款500000元，再减去质保金2270879．22元。中建二局辩称，不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：第一，原、被告并未就本案幕墙工程进行结算，双方分包施工合同33．2．5．3条约定了付款时间，但截止目前仍有原告劳务分包公司及原告工人向被告主张工人工资的情况存在，一到过年过节，工人甚至围堵被告要求支付工资，给被告造成影响，因此付款时间未成就。此外，被告在竣工备案后催促原告进行结算核算工程款，但原告一直没完成，并没有与被告结算。被告认可的结算价格为：被告与业主结算金额中幕墙部分42801645．82元，加上鉴定报告中双方无争议的合同外洽商变更金额的1186298．61元，减去被告已经支付的工程款21889800元，减去被告代付的主材款（其中石材款9773762．89元、铝板款2044774．37元），再减去代付劳务款500000元。此外，因原告在实际施工过程中存在多处违约，应当依约向被告支付的赔偿金也应在结算中一并予以扣除，分别为：违反现场施工管理规定的罚款、逾期竣工损失、超用搭拆外架费用、材料超用费用、维修费用、迟延开具发票造成的税费损失共计9007845．8元。中建二局提出反诉请求：1、请求判令原告支付被告服务费及变更洽商服务费共8988345．62元；2、请求判令原告支付被告为其垫付的工人工资320000元；3、本案反诉费由原告承担。事实和理由：被告承包工信部办公业务楼工程，并将其中的幕墙工程专业分包给原告。双方于2013年12月1日签订《xx部综合楼办公业务楼工程幕墙工程专业分包施工合同》，合同价款为41254724元。之后原告向被告出具《致函》中写明被告向原告提供各项服务，原告承诺向被告支付相应的服务费以及变更洽商的服务费。幕墙工程完工后，原告出具《确认函》认可被告完成了约定的服务内容。但之后被告多次催促原告办理竣工结算，并对相应服务费进行扣减，可原告始终不配合，导致被告无法获得应得的服务费。被告主张服务费的计算方式为，按照被告与建设方结算的幕墙工程金额42801645．82元乘以合同约定的服务费比例21%。此外，在工程竣工后，原告的工人多次找到被告、建设单位及西城区劳动局处讨薪，经西城区劳动局及相关部门协调，被告垫付了工人工资费用，原告理应归还。美特公司针对中建二局的反诉辩称，不同意被告的全部反诉请求。原告发出的《致函》和《确认函》均是合同约定的被告义务内容，且合同约定总承包服务费不得计取，故《致函》和《确认函》的内容名为被告提供服务、原告支付服务费，实为变相降低合同价款，构成了合同实质性变更，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的强制性规定，应属无效。此外，原告承认被告垫付过工人工资500000元，但被告反诉主张的320000元并非为原告垫付，原告不予认可。截止到被告提供的《工业信息化部综合业务楼幕墙工程项目决算协议书》签订日即2018年2月13日，原告仅欠案外人费县宏鑫建筑安装劳务有限公司劳务费100000元，该项被告垫付费用已在原告本诉主张的工程结算中扣除。本院经审理认定事实如下：中建二局系xx部综合办公业务楼工程的总包单位。美特公司建筑业企业资质类别及等级为建筑幕墙工程施工承包一级。美特公司通过招投标方式中标中建二局位于北京市西城区xxx号xx部院内的xx部综合办公业务楼幕墙工程（以下简称涉案工程）。2013年12月1日，中建二局（发包人、甲方）与美特公司（承包人、乙方）签订了《xx部综合楼办公业务楼工程幕墙工程专业分包施工合同》（以下简称涉案分包合同），将涉案工程交由美特公司完成，工程规模为62745．67平方米，合同价款为41254724元，合同工期为146个日历天，计划开工日期2013年12月1日，计划竣工日期2014年4月25日。第三部分合同条款专用部分30．2合同价款约定，本合同采用的合同价款的约定方式为固定单价合同。33合同价款支付方式约定，付款方式为合同签订生效后开工7日内发包人向承包人支付合同价款（扣除甲供材料、安全文明施工措施费）后的25%作为工程预付款，工程进度款的付款周期为按月支付，工程完工并办理完工程验收备案的全部手续后，组织签订完毕整体工程保修合同并按北京市档案馆等有关档案资料管理要求组织编制完成所有工程资料并移交发包人后，工程款累计支付至合同总价（扣除甲供材料、安全文明施工措施费）的85％；工程结算审计完成，已解决与所有分包单位（含材料设备供应商）之间的现场纠纷与索赔，并出具相应的解决证明材料后，工程款累计支付至结算金额的95％。但此时，承包人应向发包人开具工程结算金额的等额发票；预留工程结算款的5％作为工程质量保证金，待工程质量保证期满后支付；工程进度款支付时限为次月20日支付前一月的工程进度款，最后一次支付是工程结算后15日内；发包方在付任何一次工程款时，承包人要按发包方要求的时间及时开具等额的工程款发票。36．3质量保证金约定，工程终期结算时扣除结算价的5%作为质量保证金，质量保证金不计利息，保修期限届满后，如未发生修理费用，或只发生部分应由承包人承担的修理费用，发包人在7日内将预留的质量保修金的全部或者余额退还给承包人。保修期与缺陷责任期：本工程的缺陷责任期为24个月。此外，第二部分合同条款通用部分约定：25．1发包人供应的材料和工程设备约定，对于发包人供应的材料，承包人应当负责计算其需要材料的订货数量，监理人予以审核确认，订货数量为按照图纸和工程量计算规则所计算而得的数量和双方确认的洽商变更数量再加上按照“技术标准和要求”中确定的损耗率计算出的损耗量……发包人代表在所供材料和工程设备到货24小时前，以书面形式通知监理人，由监理人组织承包人和发包人共同检验，三方检验合格后由承包人妥善保管。第三部分合同条款专用部分约定：7．1．18发包人其他义务约定……1）提供畅通的施工道路或通道供承包人和供应商使用。2）为承包人和供应商及时提供所需的工作面。3）为承包人和供应商提供临时水电接口至每楼层二级配电箱和用水的接驳点，楼层内的临时水电管线由承包人自行接入，费用由承包人自行承担。4）发包人提供现场现有的符合安全标准的脚手架供承包人使用，但承包人超过合同工期、节点工期或经批准的合理的延期工期后仍需继续使用脚手架或搭设脚手架，或是承包方需要搭设超一般常规要求的脚手架，或是对现有脚手架架体进行移位、步距等进行调整等情况，发包方将根据市场价格向承包人收取脚手架费用。5）发包人提供工地上现有的装置及机械如塔吊、人货两用梯等，供各分包人作卸货及水平和垂直运输使用；但承包人超过合同工期、节点工期或经批准的合理的延期工期后仍需继续使用垂直运输机械的发包方将根据市场价格向承包人收取垂直机械费用。如发包人现有垂直运输确实不能满足承包人自身材料进场装卸及供应地下室设备运输的需求，承包人须自行解决并承担相应费用。6）发包人对承包人和供应商的工作场所、用房或仓储用地等负责管理协调。7）发包人进驻现场后，提供承包人和供应商工作所需的基准位轴线、定位标高主要轴线和其他定位点。8）为各专业提供测试及单机或联机调试时所需的一切配合工作，如：调试用水电。工程中承包方所用水、用电，承包方自行挂表，发包方按承包方实际用量进行收费。9）负责承包人和供应商存放在发包人指定地点的所有施工垃圾的清运工作。10）负责结构(含二次结构)的剔凿、埋管后的修补工作等。但因承包人自身的原因造成的结构(含二次结构)的剔凿、埋管后的修补工作，承包人自行修复或委托发包人完成，相关费用由承包人自行承担。11．3．5发包人对承包人现场管理的其他要求约定……5、必须严格遵守发包人现场有关安全生产、文明施工、后勤卫生、环保、消防、保卫等的各项管理规定，如有违反，按规定罚款，由此造成的一切责任及损失由承包人承担。19．2工程质量创优目标约定，工程质量必须达到国家施工验收规范“合格”标准，确保工程整体达到“北京市建筑长城杯金奖、鲁班奖”标准，不得影响发包人“北京市建筑长城杯金奖”及“鲁班奖”奖项的获得……25．1（3）约定对于本工程甲供材料，承包方对甲供材料的用量要严格控制在投标期承包方中标报价中确定的材料损耗率以内，所有超过报价中规定的损耗率的甲供材料用量，发包方有权要求承包方按市场价双倍给予赔偿，发包方有权在任何一次支付工程款中扣除材料超额使用的罚款。涉案合同签订后，美特公司依约进场施工。2013年12月23日，美特公司向中建二局出具《致函》一份，内容为：“我公司有幸承接xx部综合办公业务楼幕墙工程,因需贵司提供如下服务：1、施工场地及材料堆放场地；2、管理人员办公室;3、现场现有的脚手架及垂直运输设施;4、现场保安(仅一般性,不负责物品看管、照管等)；5、垃圾的场外运输及消纳；6、提供水电接驳点,电源接驳点提供至二级箱,并提供施工合理用水电；7、提供设备安装就位通道；8、协调工作场所或材料存放等现场服务；9、就现场情况提供技术支持,参与方案设计,并对深化设计提供指导及协助。鉴于以上,我司确认中标价款x21%的费用为我司支付给贵司的服务费用(提供上述服务)。我司确认中标价款扣除支付给贵司的服务费后的价款为我司完全履行与贵司所订立合同(北京市建设工程专业劳务发包承包交易中心备案的合同)的价款。该服务费分两次从我司的进度款中抵扣给贵司:第一次为从我司获得的预付款中抵扣服务费的30%;剩余部分在我司获得第一次进度款后3日内抵扣完毕。因变更洽商等的执行亦需贵司提供上述服务,我司将按照以下计算所得支付变更洽商等的服务费用:变更洽商等的服务费K=(结算价款A-中标价B)x21%。以上内容是我司真实意愿的表示,优于其他任何合同条款及补充协议等”。2014年9月10日，美特公司向中建二局出具《确认函》一份，确认中建二局提供了上述《致函》中的九项服务。2013年12月26日至2015年5月28日，中建二局分十次向美特公司支付工程款共计21889800元。美特公司共向中建二局开具金额22289800元的增值税普通发票。2014年9月16日，建设单位xx部机关服务中心、监理单位北京海鑫工程监理公司、施工单位中建二局与设计单位、勘察单位签订了《单位工程质量竣工验收记录》，显示xx部综合办公业务楼工程开工日期2012年11月15日，完工日期2014年9月16日，10分部工程验收合格，综合验收结论为经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求、施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。另查，一、庭审中，美特公司和中建二局均表示涉案分包合同与总承包合同中幕墙工程均为固定单价，且单价一致。工程竣工后，中建二局组织美特公司等分包单位就分项工程报送工程量。2016年3月1日，中建二局与建设单位xx部机关服务中心办理结算，其中本案幕墙工程审定的造价为42801645．82元。美特公司主张因建设单位对19项合同外签证的工程量不予认可，未结算在42801645．82元中，但该部分工程是因合同外总包变更、返工、总包指令超过合同量发生，故该部分工程款应由中建二局支付。中建二局表示上述合同外签证存在无签字确认、不属于增项、案外人施工等问题，不同意全部支付。美特公司针对该19项工程提出工程造价鉴定申请。本院依法委托北京筑标建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年7月29日出具《鉴定意见书》，鉴定意见：1、工程量无异议计价争议部分鉴定造价1186298．61元；2、原告主张是二次施工，被告主张合同范围内部分鉴定造价12353．77元；3、没有签字部分鉴定造价96221．8元；4、无法鉴定金额部分鉴定造价1209884．99元。北京筑标建设工程咨询有限公司就此项工程评估作出鉴定说明：鉴定结果分四类：1．以下项目双方当事人对工程量无异议，仅对价格存在争议，鉴定结果中工程量执行双方认可的工程量，按合同约定的人工单价及取费标准计价：采光顶、玻璃雨棚、防火窗、百叶等合同外招标部分、签证GXB-001拆除工信部旧楼雨棚、签证GXB-002消防通道铝板吊顶拆除并二次安装、签证GXB-016总包进行汽车玻璃坡道作业破坏我司汽车坡道弯弧玻璃3块、签证GXB-017配合总包单位进行结构面抹白，我司进行玻璃拆装、签证GXB-019大内庭北立面4层死墙部位玻璃自爆由我司采购更换；2．以下签证原告主张为二次施工合同外工作内容，应单独计算，被告主张为合同范围内部分，鉴定结果依据签证内容，按合同中约定的人材机单价及取费标准计算单独列出：签证GXB－005为配合总包做保温拆除已安装石材并重新安装、签证GⅫB－009配合消防改给水管拆除并重新安装铝板幕墙且给已安装完成铝板进行开孔、签证GXB－011屋面女儿墙增加铝板包边、签证GXB－013总包勾机破坏我司已安装石材、签证GXB－018闷顶层现场增加雨棚；3．以下签证签字不全依据签证内容，按合同中约定的人材机单价及取费标准计算单独列出：签证GXB－010现场配合总包做安全文明施工费、签证GXB－012为配合总包做避雷拆除并二次安装压顶铝板、签证01北京联通网络应急指挥中心使用我司吊车吊运材料；4．以下签证当事人提交资料不满足鉴定要求，鉴定结果中按原告主张金额单独列出：签证GXB－014内装施工污染我司已安装窗框、签证GXB－006为配合总包做保温拆除已安装石材并重新安装、签证GXB－003钢附框与结构之间增加发泡剂、签证GXB－004现场剔凿门窗洞口、签证GXB－007、008北京联通网络应急指挥中心幕墙工程设计费、预埋件工程费。美特公司支付鉴定费60000元。美特公司和中建二局均认可鉴定报告的真实性，中建二局据此表示涉案工程的工程款应为其与建设单位结算的42801645．82元，再加上鉴定报告中第一项双方对工程量无争议部分的造价1186298．61元，共计43987944．43元。美特公司表示涉案工程的工程款应为中建二局与建设单位结算的42801645．82元，再加上鉴定报告中19项工程的全部造价2615939．17元，共计45417584．99元。二、庭审中，美特公司主张在应付工程款中扣除中建二局代付的石材款9445072．8元和铝板款1638392．09元。中建二局表示其代付的石材款为9773762．89元、铝板款为2044774．37元。美特公司经核实后表示：双方金额差异在于有无扣减3．48%的营业税，其同意扣减营业税，此外，中建二局主张的铝板款中含有美特公司自行采购的337617．16元。美特公司就其上述主张提交了《铝单板采购合同书》及结算单予以证明，中建二局不予认可，表示不存在美特公司采购铝单板情况，美特公司提交的上述证明无付款凭证，也不能证明用于涉案工程。中建二局向本院提交了材料费用明细予以证明，美特公司不予认可，表示其自行供货金额不应计算在内。三、庭审中，中建二局主张美特公司在实际施工过程中存在多处违约，其应当支付的赔偿金也应在结算款中一并扣除：中建二局提交了罚款单若干，拟证明美特公司在施工期间违反管理规定，中建二局对其罚款233400元。美特公司表示上述罚款单不具有客观性和合法性，罚款内容不真实，并未向其送达，且有些罚款单并非针对美特公司，对其不予认可。中建二局提交了监理工作联系单及照片若干，拟证明美特公司在2014年8月20日仍有很多项目没有完工，超过合同约定的竣工日期143天，并表示美特公司与2015年年初实际竣工。美特公司表示照片与本案幕墙工程无关，对监理工作联系单的真实性不予认可，未向其送达，本案幕墙工程于2014年4月底完成主体工程，后由于签证变更等，后期施工一直做到2014年9月，但施工范围不在合同约定的工期范围内。中建二局提交了其与案外人淮安市宏宇建筑劳务有限公司签订的《劳务合同补充协议》及付款凭证，拟证明其因美特公司逾期竣工额外支付的搭建外架费用。美特公司表示该证据真实性无法核实，且与本案无关，上述协议签订时间早于双方专业分包合同，不能证明上述费用因其产生并应由其承担。中建二局提交了其与供货单位及监理公司签订的四张《材料采购预结算单》，拟证明其采购了约20000平米石材，跟建设单位按15000平米结算，美特公司超用了5000平米，依照合同应当双倍赔偿。美特公司对该证据不予认可，表示中建二局与供货单位的石材结算单与其无关，并无其进场确认签字，其并未超用石材。中建二局提交了维修工作联系单和工作联系单各2份，拟证明因美特公司不履行维修义务，其代为维修并支付款项。美特公司对真实性不予认可，表示并未向其发送，对证明目的不予认可。中建二局表示因美特公司没有按期开具发票，且服务名称均为工程材料款，导致其在税改增时无法完成款项抵扣造成税费损失368694元。美特公司不予认可。四、庭审中，针对服务费，中建二局表示收取服务费是行业惯例，服务费不仅包括《致函》中的九项服务内容，还包括其自身利润，如不收取服务费将导致前期投入无法弥补产生巨额亏损，《致函》是在涉案分包合同之后出具，是对涉案分包合同的改变，中建二局提供了相关服务内容，美特公司亦予以确认，因此应当支付服务费。中建二局向本院提交了施工组织设计、临建吊顶合同、临建用房建造安装施工合同、结算审批会签单、脚手架垂直运输设施合同、保安合同、垃圾运输及消纳合同、幕墙施工方案、幕墙施工深化图及美特公司施工方案、安防门禁工程合同、热水器合同、临时消防合同、食堂合同及相应付款凭证，并提及了其他工程服务费收取情况，拟证明其履行了服务内容，且《致函》中的服务内容是对涉案分包合同中服务内容的深化和扩大，其有权利收取服务费。除上述施工方案外，美特公司对上述其他证据的真实性均表示无法确认，不认可证明目的，并表示《致函》中的服务内容本身就应当是涉案分包合同中的发包人义务。审理中，中建二局表示如果本院经审理认定双方服务合同关系无效，其同意本院就合同无效的后果一并处理。五、庭审中，中建二局提交了其代付工资的收据、收条和领款凭证，拟证明美特公司未完成与工程有关的索赔纠纷，双方合同约定的付款时间未成就，中建二局支付了劳务分包公司100000元，支付了农民工工资320000元。美特公司认可该组证据的真实性，但表示其与劳务分包公司存在纠纷是由于中建二局拖欠进度款导致，其已配合中建二局提供了全部结算资料，且中建二局在与建设方结算后收到工程款，中建二局拒绝支付美特公司构成违约。另根据其与劳务分包公司的结算书，截止到2018年2月13日其只欠款100000元，且已在本诉工程款中予以扣除，中建二局代付的农民工工资320000元是替劳务公司垫付，其向美特公司主张对象错误。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。中建二局与美特公司签订的《xx部综合楼办公业务楼工程幕墙工程专业分包施工合同》系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故应属有效，双方均应依约履行合同义务。涉案工程已完工，且所属项目已整体竣工验收，中建二局应当向美特公司支付工程款。一、本案工程款对于合同内工程款，双方均表示因分包合同与总承包合同中的幕墙工程均为固定单价计价方式，且单价一致，同意以中建二局与业主就幕墙工程的结算金额作为本案工程价款，本院对此不持异议，确定工程款为42801645．82元。对于合同外工程款，美特公司主张应以司法鉴定意见书中的四项鉴定造价进行结算，中建二局仅同意支付其中工程量无争议部分，本院对此分析如下：对于工程量无争议部分，本院对鉴定意见书中载明的数额予以确认；对于中建二局主张合同范围内部分，因该部分工程存在书面签证，且中建二局并未提供反证，故本院对鉴定意见书中载明的该部分数额亦予以确认；对于鉴定意见中无签字部分和无法鉴定部分，因美特公司无法证明对应工程取得了中建二局的指令或证明对应工程的存在，本院对美特公司要求中建二局支付该两笔项目的工程款的请求不予支持。综上，本案的工程款应为42801645．82元+1186298．61元+12353．77元=44000298．2元。二、已付工程款双方一致确认中建二局已支付美特公司工程款为21889800元。就中建二局代美特公司支付的劳务费500000元，美特公司主张从本案应付工程款中扣除，本院不持异议。关于中建二局代付的石材和铝板材料款，美特公司主张从本案应付工程款中扣除，并同意扣减营业税，本院对此不持异议。针对美特公司主张的己供铝板材料337617．16元，其提供了《铝单板采购合同书》及结算单予以证明，中建二局虽不认可，但提交的证据不足以证明该部分材料系由中建二局采购，故本院确定本案应扣除的石材款为9773762．89元，铝板款为1695408．13元。三、应扣费用关于中建二局主张在应付工程款中扣除逾期竣工损失和因逾期竣工额外产生搭建外架费用的抗辩意见，因美特公司施工的工程量有所增加，对于增加的工程量双方没有明确约定工期，故其主张缺乏依据，本院不予采纳。关于中建二局主张在应付工程款中扣除施工罚款的抗辩意见，因中建二局提交的罚款通知均无美特公司签字确认，故中建二局仅凭现有证据要求扣除，证据不足，法院不予采纳。关于中建二局主张在应付工程款中扣除石材超用费的抗辩意见，因其提供的采购预结算单不足以证明石材实际供应和应供应给美特公司的数量，因此无法得出美特公司实际超用石材以及超用数量的事实，故本院不予采纳。关于中建二局主张在应付工程款中扣除维修费用的抗辩意见，其未提交充分证据证明已将需要维修的项目有效通知到美特公司，亦未提交证据证明维修费支出情况，故本院不予采纳；关于中建二局主张在应付工程款中扣除发票税费损失的抗辩意见，其未能提供任何证据证明损失的发生，故本院不予采纳。四、服务费根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。本案中，中建二局与美特公司按照招标文件订立涉案分包合同后，美特公司作为承包人单方出具《致函》，承诺向中建二局按照中标价款的21%和结算价与中标价差额的21%支付服务费，并进一步确认中标价款扣除服务费后为合同价款，。对此本院认为，美特公司向中建二局购买的配套服务，取费标准为工程结算价款的21%，显然高于市场价格，等于变相降低了工程价款，结合中建二局称“该服务费系利润的一部分，如不计取服务费将导致亏损，该服务费系对涉案分包合同变更”的陈述，应认定为双方在分包合同外另行约定21%的服务费背离了中标合同的实质性内容，美特公司据此主张双方事实上的服务合同关系无效，本院予以采纳。需要指出的是，虽然双方就服务费的约定无效，但考虑到中建二局作为施工总承包单位对美特公司分包的工程进行了施工管理，并为美特公司提供了施工现场所需使用的配套服务，故本院酌定美特公司应向中建二局支付款项为3500000元。五、关于垫付工人工资中建二局主张除双方认可的劳务代付款500000元外，还有通过中建二局代付给案外人费县宏鑫建筑安装劳务有限公司的工人工资320000元，美特公司不认可上述款项系己方债务，并提交了其与劳务公司的结算书作为反证予以证明，因中建二局提交的证据不足以证明系为美特公司垫付，故本院对中建二局要求美特公司的该项反诉请求不予支持。综上所述，涉案工程的工程款应为：44000298．2元(工程造价)-21889800元（已付工程款）-500000元（垫付劳务费）-9773762．89元（代付石材款）-1695408．13（代付铝板款）=10141327．18元。因包括涉案幕墙工程在内的整体工程已竣工验收，结合涉案分包合同中关于质保期的约定，质保金支付条件已成就，同时因质保金属于工程款的一部分，故本院在工程款中一并处理。鉴于双方在结算过程中就是否达成付款条件、是否应给付服务费等存有争议，至今未能就最终结算数额达成一致，故本院对美特公司主张中建二局给付相应利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起七日内，中国建筑第二工程局有限公司给付上海美特幕墙有限公司工程款10141327．18元；二、于本判决生效之日起七日内，上海美特幕墙有限公司给付中国建筑第二工程局有限公司款项3500000元；三、驳回上海美特幕墙有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国建筑第二工程局有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85587元（其中本诉案件受理费47107元，反诉案件受理费38480元），由上海美特幕墙有限公司负担20985元（已交纳），由中国建筑第二工程局有限公司负担64602元（已交纳38480元，剩余26122元于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费60000元，由上海美特幕墙有限公司负担32507元（已交纳），由中国建筑第二工程局有限公司负担27493元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内，未预交上诉案件受理费的，按照撤回上诉处理。审 判 长 田晓昕审 判 员 李 俊审 判 员 徐澜涛二〇二〇年六月二十八日法官助理 王运佳书 记 员 姚 岚书 记 员 温晓娟