江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣07刑终222号 抗诉机关（原公诉机关）江西省龙南县人民检察院。 原审被告人叶丽，女，1987年3月20日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，无业，住龙南县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月15日被取保候审，2019年5月17日被逮捕。现羁押于安远县看守所。 指定辩护人陈敏丽、李盛涛，江西明理律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。 龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人叶丽涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月18日作出（2019）赣0727刑初134号刑事判决。龙南县人民检察院认为原审判决确有错误，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案，江西省赣州市人民检察院检察员刘武出庭履行职务，原审被告人叶丽（视频）及指定辩护人李盛涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2014年4月中旬和5月初，被告人叶丽和同案犯李玮（已判决）两次前往广东省广州市白云区购买海洛因、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）回龙南后，将毒品打包分装，多次贩卖给他人。由李玮负责送货交易，将贩毒所得的货款交由叶丽统一保管，李玮平时的生活开支则由叶丽负责。其中： 1.2014年4月，同案犯李玮在龙南县水东市场公共厕所旁边卖给赖某4海洛因11简（约重2.2克），得款500元;卖给赖某1海洛因4简（约重0.8克），得款180元； 2.2014年5月，同案犯李玮在龙南县水东市场公共厕所旁边两次卖给赖某4毒品海洛因10筒（约2克），得款500元； 3.2014年5月，同案犯李玮在龙南县龙腾网吧、龙都市场门ロ卖给赖某4毒品海洛因4筒（约0.8克），得款200元； 4.2014年5月11日和5月13日，同案犯李玮、被告人叶丽在龙腾网吧租住处分别卖给赖某2冰毒共计2.5克，得款500元。 2014年5月14日18时40分许，龙南县公安局民警在龙南县城兆丰街舒心旅社202号房间当场查获正在吸食毒品的同案犯李玮、被告人叶丽、赖某2等人。在舒心旅社202房间的厕所内查获淡黄色粉末295筒，在叶丽挎包内查获淡黄色粉末1筒，在床下查获“王老吉润喉糖”盒子内疑似海洛因4筒，在李玮挎包内查获疑似海洛因6筒。 2014年5月15日上午，龙南县公安局民警在龙南县水东市场叶丽所住的三楼房间简易衣架内查获淡黄色粉末20.07克，并查获扣押用于贩卖毒品的工具。 经鉴定，舒心旅社202号房间厕所查获的295筒及叶丽挎包内查获的1筒淡黄色粉末共56.82克，检测出海洛因成分，含量4.9克/100克；叶丽住处简易衣架内黑色塑料袋中淡黄色粉末20.07克，检出海洛因成分，含量36.2克/100克；在舒心旅社202房间床下査获“王老吉润喉糖”铁金子内疑似毒品海洛因4筒，李玮挎包内疑似海洛因6筒，经称重共2.16克，检测出海洛因成分。 原审判决另查明，2019年被告人叶丽因在广州市番禺区吸食毒品被广州市番禺区公安局行政拘留十四日。 原审判决认定上述事实，有证人赖某1、赖某2、廖某、赖某3、蔡某、刘某1、刘某2、赖某4、叶某证人证言，立案决定书、常住人口信息、李玮前科资料、抓获经过、（2015）赣中刑一初字第37号刑事判决书、穗公番行罚决字［2019］00322号、穗公番强戒决字［2019］00023号行政处罚决定书、穗公番强戒决字［2019］0023号强制隔离戒毒决定书、随案移送物品文件清单、现场检测报告书、检查证、龙南县公安局扣押物品、文件清单、调取证据材料通知书、一本通交易明细（司法）、物证照片、称量照片，辨认笔录，（赣市）公（司）鉴（化）字［2014］163号理化检验报告、（赣市）公（司）鉴（化）字［2014］480号鉴定文书、龙公（禁）鉴通字［2019］0001号、［2015］0007号鉴定意见通知书，同案犯李玮在侦查阶段的供述，以及被告人叶丽在侦查阶段的供述等证据证实，且叶丽在法庭上对上述事实也无异议。 原审判决认为，被告人叶丽以牟利为目的，伙同他人贩卖毒品，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。叶丽系因吸食毒品被公安机关抓获，归案后如实供述其贩卖毒品的事实，系自首，且认罪态度较好，可以依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人叶丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元。二、作案工具苹果手机一部、酷派手机一部、电子秤三把、镊子一把、折叠式小剪刀、蓝色本子一本、红色本子一本，予以没收。 龙南县人民检察院抗诉提出，叶丽在取保候审期间潜逃，又因吸食毒品被抓获归案，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人自首投案后又逃跑的，不能认定自首。请求二审依法改判。 江西省赣州市人民检察院提出，叶丽没有自动投案，也不存在主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，不能认定自首，不能对叶丽减轻处罚。请求二审依法改判。 二审期间，江西省赣州市人民检察院提交：1.在逃人员登记/撤销表，证明叶丽在取保候审期间逃跑而被公安机关上网追逃的相关情况；2.龙南县公安局禁毒大队2020年6月16日出具的情况说明，证明叶丽的归案情况。 指定辩护人提出，叶丽归案后如实供述其罪行，请求二审对叶丽从轻处罚。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。江西省赣州市人民检察院二审提交的证据来源合法，经庭审质证控辩双方均无异议，与本案有关联，本院予以采信。 本院认为，原审被告人叶丽违反国家法律规定，伙同他人非法贩卖毒品海洛因84.85克、甲基苯丙胺2.5克，其行为构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款的规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。叶丽在吸毒时被公安机关当场查获毒品，在被网上追逃后也是因吸毒被公安机关抓获，没有自动投案，不是自首。原审判决认定叶丽有自首情节错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。鉴于叶丽在归案后能如实供述其罪行，对叶丽从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持龙南县人民法院（2019）赣0727刑初134号刑事判决第一项的定罪部分、第二项，即“被告人叶丽犯贩卖毒品罪；作案工具苹果手机一部、酷派手机一部、电子秤三把、镊子一把、折叠式小剪刀、蓝色本子一本、红色本子一本，予以没收”； 二、撤销龙南县人民法院（2019）赣0727刑初134号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元”； 三、上诉人（原审被告人）叶丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2034年12月19日止，没收财产限于判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张慧珍 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  刘廷轩 二〇二〇年七月二十日 代理书记员  朱 琳