中华人民共和国 山东省滨州市滨城区人民法院 民 事 判 决 书 山东省滨州市滨城区人民法院 民事判决书 （2020）鲁1602民初1861号 原告：傅玉希，男，1957年11月11日出生，汉族，居民，住山东省淄博市高青县。 委托诉讼代理人：宋殿友，山东黄河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘圣君，山东黄河律师事务所实习律师。 被告：山东万美装饰工程有限公司，住所地滨州市黄河三路563号王府井步行街E幢，10楼，统一社会信用代码9137160066135341XC。 法定代表人：林江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐爱国，山东守护律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯正全，山东守护律师事务所律师。 被告：滨州市滨城区东城中学，住所地滨城区北外环路与渤海四路交叉路口北200米，统一社会信用代码12371602MB2616175J。 法定代表人：侯建军，该中学校长。 委托诉讼代理人：金刚，山东德衡（滨州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王世好，山东德衡（滨州）律师事务所律师。 被告：山东滨州城建集团有限公司，住所地滨州市黄河三路605号，统一社会信用代码91371600166891413F。 法定代表人：曹庆训，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫海峰，该公司职工。 原告傅玉希与被告山东万美装饰工程有限公司（以下简称万美公司）、滨州市滨城区东城中学（以下简称东城中学）、山东滨州城建集团有限公司（以下简称城建集团）合伙协议、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宋殿友、刘圣君，被告万美公司的委托诉讼代理人侯正全，被告东城中学的委托诉讼代理人金刚，被告城建集团的委托诉讼代理人闫海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告傅玉希向本院提出诉讼请求：1.判令被告山东万美装饰工程有限公司给付原告合伙利润1366906.5元；2.判令被告山东万美装饰工程有限公司支付原告垫付款（投资专用款）877600元及垫付人工费815299元，共计1692899元；3.判令被告山东万美装饰工程有限公司返还原告侵占工程款60万元；4.判令被告滨州市滨城区东城中学、山东滨州城建集团有限公司对上述第1项、第2项诉讼请求承担连带责任；5.本案鉴定费52100元及诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年8月3日，被告万美公司与原告签订《工程项目战略合作协议》（以下简称合作协议），该合作协议约定：一、合作方式：1.由乙方（原告）作为滨州市东城中学装饰装修工程等相关施工项目的总负责人，负责包括人员调配、材料采购、施工安排及对外沟通等一切事宜，并确保质量、安全、进度，控制成本及工程款的及时拨付；甲方（万美公司）负责根据乙方需求提供项目资源协调和协助，包括材料、管理人员、施工人员以及财务、设计、行政等职能人员。2.投标保证金、履约保证金、项目垫资款，由甲乙双方共同出资，甲方50%，乙方50%，计入项目成本。3.工程利润分配：工程结算扣除施工、管理、资金等所有成本后，净利润按甲方50%，乙方50%进行分配。二、管理方式：工程由甲方中标进行承揽施工，经甲乙双方协调以乙方管理为主，甲方积极配合。甲乙双方应按质量、进度、安全规范要求管理，严格执行公司各项管理办法。根据该项目中标后甲乙双方认可的成本目标红线管控进行考核。甲乙双方共同管理完成工程。三、财务管理：工程实行单独立核算专款专用的财物管理制度，该项目工程所发生的一切费用支出由双方审核，共同签署方可支付。每次拨付工程款3日内，按利润分配比例进行核算分配。四、材料采购：施工中所需要采购的材料,由现场项目部材料员负责采购，数量、资金较大时应经甲乙双方共同确认后方可进行。五、成本计算：该项目工程实行独立核算、专款专用。针对该项目所发生的所有费用登记成本，任何一方都不能挪用工程款，违反者可视为个人侵占，必要时可以追究法律责任。2018年8月1日，被告东城中学与被告万美公司、被告城建集团三方签订《滨州市滨城区东城中学2号学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程施工协议》（以下简称施工协议）。该施工协议约定：被告东城中学作为建设单位将位于滨州市滨城区××路××北，渤海四路以东的其学校“2号学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程”发包给城建集团，城建集团作为上述工程承揽方承包范围为“施工设计图纸内所有内容”，施工工期为计划开工2018年8月1日，计划竣工2018年9月1日，工期30天，签约合同价为3210949.68元，计量标准为按实际工程量计算。但是，城建集团承揽上述工程后，又将所承包工程范围内的全部室内装饰工程违法转包给万美公司，并约定工程款由东城中学直接拨付给万美公司，城建集团仅提取6%配合管理费（合同第五条第二项约定：丙方东城中学从与乙方万美公司结算总价中扣除6%作为配合管理费给予城建集团，计入总包结算中）。施工协议还约定，付款方式为整个工程完成并经城建集团、东城中学及监理初验合格后付至合同价款的70%，工程竣工验收合格审计完成后付合同价款的95%，余款自竣工验收合格之日起一年内付清。根据万美公司给原告出具的授权书及城建集团、万美公司、东城中学三方签署的施工协议，原告有权向东城中学及城建集团主张工程款。经过滨城区法院委托工程造价审计，合伙事务即涉案工程造价为3443096.08元。根据上述事实，原告认为该合伙事项是由原告先行将877600元汇入被告万美公司，万美公司使用原告汇入的877600元资金购买原材料，被告万美公司在合伙过程中自始至终没有投入任何资金，也不参与管理合伙事务（涉案工程）。因此，原告在收回投资成本后，对合伙盈余应100%分配占有。另外被告东城中学于2019年1月28日、2019年2月1日、2019年5月6日分三次先后向被告万美公司支付工程款15万元、35万元、30万元，共计80万元。被告万美公司违反了合伙协议第五条成本计算之约定，个人侵占工程款60万元，对此60万元被告应予以返还。根据上述事实及理由，原告具状人民法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告万美公司辩称，第一、本案涉案工程招标人为城建集团，我公司系中标单位，城建集团在东城中学中标的项目为1至4号楼的建设工程项目，因此本案的合同并非无效情形，是合法有效的。本案系建设工程施工合同纠纷，从我公司与原告签订的合作协议可看出傅玉希的身份仅是涉案工程的项目经理角色，并不具备本案的诉讼主体资格。第二、该工程项目中我方支出了人工费、材料费、办公费用暂计2758034.32元，尚不包含必然产生的税金金额，未支付的部分人工费用和材料费用，该费用应当最终在双方的合作协议中作为成本减除，再计算双方的可得利润，即分配数额。第三、现该工程对于人工费、材料费、办公费用等并未审核完毕，东城中学也并没有将工程款结算给我公司。我公司截至2020年6月18日仍向东城中学提交了部分申报结算的材料，该工程尚不具备分配利润的条件，请求依法驳回原告的诉讼请求。第四、对于我方与傅玉希之间的成本及利润分配，在原告的起诉状事实理由第一段已经阐明，我方予以认可，但现并不具备分配的条件。 被告东城中学辩称，答辩人东城中学与被答辩人傅玉希、被答辩人万美公司、被答辩人城建集团建设施工合同纠纷一案，针对本案的事实与证据，答辩人提出驳回原告起诉的答辩意见。第一点，存在重复起诉。《民诉法解释》第247条规定了重复起诉的标准。从当事人来看，前诉（2019）鲁1602民初3272号裁定书的当事人是滨州市滨城区东城中学、山东万美装饰工程有限公司、山东滨州城建集团公司，前诉与后诉的案件当事人一致。从诉讼标的来看，（2019）鲁1602民初3272号案件中起诉的标的为370万装饰工程价款而后诉诉前查封的（2019）鲁1602财保58号民事裁定书确定起诉的标的与前诉的涉案标的完全一致。从起诉内容来看，前诉与后诉的起诉内容完全一致，都是在建设施工关系当中起诉室内装修工程款。综上，贵院出具的（2019）鲁1602民初3272号裁定书，如果傅玉希不服完全可以提出上诉。但是傅玉希不上诉，而是另行起诉的做法，满足了重复起诉的标准，造成了司法资源的浪费，请求贵院依法驳回起诉。第二点，东城中学承担责任没有法律依据。从诉讼请求来看，诉讼请求的第一项、第二项均是合伙协议纠纷，傅玉希请求东城中学承担连带责任没有任何法律依据。第三点，不存在转包违法分包情形。滨州市滨城区东城中学建设工程的发包人为滨州市滨城区东城中学，总承包人为山东滨州城建集团公司，山东滨州城建集团公司具有合法的施工资质，在滨州市滨城区××东滨州城建集团公司、山东万美装饰工程有限公司签订的《滨州市滨城区东城中学“2＃学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程”施工协议》中山东万美装饰工程有限公司也具有相应的室内装饰资质，在工程建设中并不存在转包、违法分包的情形，《建筑法》第二十九条规定，建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外必须经建设单位认可，施工总承包中建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。结合本案，滨州市滨城区××东滨州城建集团公司签订的建设施工合同没有约定该项目不可以分包。需要强调的是《建筑法》、《合同法》明确禁止的是将工程承包给没有资质的企业或个人的违法分包、整体转包或肢解分包。而滨州市滨城区××东万美装饰工程有限公司签订的是室内装饰工程项目，并非工程的主体结构，分包符合法律规定，亦不违反发包人与承包人的合同约定。山东滨州城建集团公司作为滨州本土大型工程建设单位，不可能参与所有的施工工程，将不涉及主体结构的工程分包出去，有利于提高专业化水平，提高工程效率。第四点，傅玉希是根据万美装饰的授权施工。根据傅玉希提供的证据《工程项目战略合作协议书》，可以证实傅玉希与山东万美装饰工程有限公司系合伙合作关系，并非傅玉希所述的“出借资质给原告，自己不出资也不参与施工管理”。其中第一条合作方式约定“原告作为滨州市东城中学装饰装修工程等相关施工项目的总负责人”。也就是说傅玉希根据山东万美装饰工程有限公司的授权从事该项目管理的项目负责人。傅玉希一直在该项目上负责现场管理工作，对工作上相关问题代表万美公司与建设单位和监理单位对接。傅玉希与万美装饰存在明显的代理关系，并非法律意义上的实际施工人。从傅玉希诉前开庭的证据三《证明》中更可以证实这一事实。结合本案傅玉希与山东万美装饰工程有限公司系合伙关系，傅玉希代表公司作为室内装饰工程项目负责人参与施工，并非法律意义上的“实际施工人”。第五点，工程款支付条件不成就。在滨州市滨城区××东滨州城建集团公司、山东万美装饰工程有限公司签订的滨州市××“2＃学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程”第五条对工程款支付及结算方式进行了约定。该施工协议约定工程款由东城中学直接拨付给山东万美装饰工程有限公司须支付工程进度款时，由山东万美装饰工程有限公司提出申请，即预算报审计方及监督单位审核。付款方式：整个工程完成并经山东滨州城建集团公司监督方及监理初验合格（并由跟踪审计出具段结报告）后付至合同价款的70%。结合本案付款的前提是初验合格，并且已经审计完成。山东万美装饰工程有限公司未提出申请及预算，整个工程未经初验也未审计，因此不满足付款的条件。第六点，傅玉希非适格的原告应当驳回起诉。傅玉希是依据山东万美装饰工程有限公司的意思表示，从事该项目管理的项目负责人，并非实际施工人。傅玉希主张的材料费、人工费等没有银行打款支付凭证，案外人也未出具相对应的发票，因此傅玉希不能证实已经实际支付了材料费、人工费等款项，因此也就丧失了实际施工人的地位。傅玉希与万美公司系合伙合作关系，代表万美公司参与项目施工，是项目的负责人，属于代理关系，法律后果应由山东万美公司承担，而不是傅玉希主张的实际施工人，原告无权索要涉案工程款，更不是本案的适格原告。综上所述，被答辩人傅玉希并不是涉案工程合同的主体，也不存在转包违法分包的情形。傅玉希非本案适格主体，请求法院依法驳回原告起诉。 被告城建集团辩称，同被告东城中学辩称意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交了证据：《滨州市滨城区东城中学2#学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程施工协议》、《工程项目战略合作协议》、《授权书》、收据两份、银行交易凭证、工程量清单六份、滨州市滨城区东城中学2#学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程鉴定意见书，万美公司提交的证据：万美公司中标通知书、自滨州公共资源交易中心查询打印的工程中标公示、城建集团投标文件、中国银行交易回单、鉴证费发票、农商行银行交易回单、人工费费用申请及支付款项的银行回单、购买施工材料的费用申请及支付款项的银行回单、办公费用申请及支付款项的银行回单，东城中学提交的证据：滨城区教育建设项目资金支付审批单、银行流水业务回单、增值税普通发票、滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3272号、（2019）鲁1602财保58号民事裁定书两份。经本院审查，依法确认以上证据证明效力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月6日，城建公司中标滨州市滨城区东城中学工程第二标段施工。 2018年8月1日，城建集团（发包单位、甲方）与万美公司（分包单位、乙方）、东城中学（监督单位、丙方）签订《滨州市滨城区东城中学2号学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程施工协议》，其中载明：工程名称，滨州市滨城区东城中学2号学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程；工程地点，滨州市滨城区××路××北，渤海四路以东；工程承包范围，施工设计图纸内所有内容；合同工期，计划开工2018年8月1日，计划竣工2018年9月1日，工期30天；签约合同价为3210949.68元，合同价格形式为单价合同，计量标准为按实际工程量计算；工程款支付及结算方式：1.工程款由丙方直接拨付给乙方，需支付工程进度款时，由乙方提出申请及预算，报审计方及监督单位审核。甲方给乙方在结算手续上提供便利（如为乙方的签证及结算资料盖章等）。付款方式：整个工程完成并经甲方监督及检查初检合格（并由跟踪审计出具段结报告）后付至合同价款的70%，工程竣工验收合格审计完成后付合同价款的95%，余款自竣工验收合格之日起一年内付清。2.丙方从与乙方结算总价中扣除6%作为配合管理费给予发包方，记入总包结算中。3.本工程的税金含在乙方的承包价中，由乙方负责缴纳，并出具丙方认可的增值税发票，否则不予拨款。4.甲方与乙方再另订分包合同具体确定双方责任。5.本工程所用水、电费用由乙方负责向甲方缴纳（按水电表）。 2018年7月20日，万美公司给傅玉希出具20万元收据，收款事由：投标保证金，现已转为东城中学装修工程款。 2018年8月1日，万美公司给傅玉希出具60万元收据，收款事由：东城中学装修工程投资专用款。 2018年8月3日，万美公司（甲方）与傅玉希（乙方）签订《工程项目战略合作协议》，约定：一、合作方式1.由乙方作为滨州市东城中学装饰装修工程等相关施工项目的总负责人，负责包括人员调配、材料采购、施工安排及对外沟通等一切事宜，并确保质量、安全、进度，控制成本及工程款的及时拨付；甲方负责根据乙方需求提供项目资源协调和协助，包括材料、管理人员、施工人员以及财务、设计、行政等职能人员。2.投标保证金、履约保证金、项目垫资款，由甲乙双方共同出资，甲方50%，乙方50%，计入项目成本。3.工程利润分配：工程结算扣除施工、管理、资金等所有成本后，净利润按甲方50%，乙方50%进行分配。二、管理方式工程由甲方中标进行承揽施工，经甲乙双方协调以乙方管理为主，甲方积极配合。甲乙双方应按质量、进度、安全规范要求管理，严格执行公司各项管理办法。根据该项目中标后甲乙双方认可的成本目标红线管控进行考核。甲乙双方共同管理完成工程。三、财务管理工程实行单独立核算专款专用的财物管理制度，该项目工程所发生的一切费用支出由双方审核共同签署，方可支付。每次拨付工程款3日内，按利润分配比例进行核算分配。四、材料采购施工中所需要采购的材料，由现场项目部材料员负责采购，数量、资金较大时应经甲乙双方共同确认后方可进行。五、成本计算该项目工程实行独立核算、专款专用。针对该项目所发生的所有费用、登记成本。任何一方都不能挪用工程款，违反者可视为个人侵占，必要时可以追究法律责任。六、双方职责甲、乙双方应共同履行中标方与建设单位签订的合同条约，共同完成该工程。七、工程结算工程竣工验收后30个工作日双方应及时办理成本核算。 2018年8月10日，城建集团及招标代理机构给万美公司出具中标通知书，确认万美公司滨州市滨城区东城中学三标段：2#学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程中标，投标总价3210949.68元，中标工期30日历天。 上述协议签订后，傅玉希组织人员就滨州市滨城区东城中学2#学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程进行了施工，2019年5月1日完工，2019年9月份交付使用。 2019年6月20日，建设单位（东城中学）现场负责人史卫东与监理单位现场负责人吕永刚共同给傅玉希出具证明一份，内容为：“本人傅玉希（身份证号：×××6210）山东完美装饰工程有限公司承接的，滨州市滨城区东城中学2＃宿舍楼、学生餐厅项目的室内精装修施工，自该精装工程施工开始以来，本人一直在该项目上负责现场管理工作，对工作上相关问题代表万美装饰公司与建设单位和监理单位对接，请建设单位、监理单位书面证明。”城建公司认可现场施工人员为傅玉希。 2019年4月9日，万美公司给傅玉希出具授权书一份，内容为：“因工程需要，我公司授权经理傅玉希全权负责东城中学装饰装修工程，包括现场施工管理及财务支出，其垫付东城中学后期施工所有材料及人工款项，财务单独核算，我公司同意将垫付的结算款项直接汇入傅玉希个人账户（略），特此授权。” 根据傅玉希的申请，本院委托滨州中天工程管理有限公司对涉案工程进行鉴定。2020年4月28日，滨州中天工程管理有限公司出具滨中造价审字（2020）第025号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：滨州市滨城区东城中学2#学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程造价为3443096.08元。 2019年1月28日，东城中学拨付万美公司涉案工程款15万元；2019年2月1日，东城中学拨付万美公司涉案工程款35万元；2019年5月6日，东城中学拨付万美公司涉案工程款30万元；2009年10月17日，东城中学拨付万美公司涉案工程款21万元。以上共计101万元。 2019年7月10日，傅玉希曾以东城中学为被告、城建集团和万美公司为第三人，提起建设工程施工合同民事诉讼，本院以涉案工程尚未验收，亦未交付使用，付款条件尚不成就，不具备审理条件为由，裁定驳回了傅玉希的起诉。 本院认为，根据原告傅玉希的诉讼请求和当事人提供的证据，本案存在两个法律关系。被告城建集团、万美公司与东城中学先于2018年8月1日签订《滨州市滨城区东城中学2#学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程施工协议》，随后傅玉希与万美公司于2018年8月3日签订《工程项目战略合作协议》，傅玉希作为项目总负责人，具体组织了滨州市滨城区东城中学2号学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程的施工，傅玉希与城建集团、万美公司、东城中学之间具有建设工程施工合同关系。 根据《工程项目战略合作协议》约定，傅玉希与万美公司对滨州市滨城区东城中学2#学生宿舍楼与餐厅室内装饰工程进行合作，各自提供资金、技术，合伙经营、共同劳动、共享利润，符合合伙的法律特征，双方具有合伙关系。本案中傅玉希与万美公司对各投入的资金、劳动及收入具有争议，根据双方当事人提供的证据，能够确认傅玉希在合伙协议签订时交付万美公司投标保证金（转为东城中学装修工程款）20万元、东城中学装修工程投资专用款60万元，万美公司并未提交为合伙而支出投标保证金、履约保证金、项目垫资款的证据，其提交的对外支付款项的证据并不能证明系对合伙的投入。因双方在《工程项目战略合作协议》约定了“投标保证金、履约保证金、项目垫资款，由甲乙双方共同出资，甲方50%，乙方50%，计入项目成本；工程利润分配：工程结算扣除施工、管理、资金等所有成本后，净利润按甲方50%，乙方50%进行分配”的内容，现万美公司已收取东城涉案中学工程款101万元，按照该约定该万美公司应将收到的工程款优先扣除双方合伙投入的成本，万美公司应将收到的工程款支付傅玉希已查明的投资成本80万元，剩余工程款及双方合伙经营在城建公司、东城中学的涉案工程债权，万美公司与傅玉希双方共有。但因万美公司已于2019年4月9日给傅玉希出具授权书，“授权经理傅玉希全权负责东城中学装饰装修工程，包括现场施工管理及财务支出，其垫付东城中学后期施工所有材料及人工款项，财务单独核算，我公司同意将垫付的结算款项直接汇入傅玉希个人账户”，该约定系双方当事人对结算款方式的重新约定，系合伙协议的补充，真实有效，傅玉希取得授权之后，东城中学又分别于2019年5月6日拨付万美公司工程款30万元、2009年10月17日拨付万美公司工程款21万元，共计51万元，万美公司收取该工程款违反了双方的约定，万美公司应将已收取实际工程款交付傅玉希。原告傅玉希要求被告万美公司按实际投资比例返还利润、支付其垫付人工费，因傅玉希在庭审中虽提供了双方的《合伙清算报告》，但随后又撤回了该报告的诉讼主张，双方对合伙事务亦未达成最终结算，故对原告傅玉希的该项诉讼请求，本院不予支持。对原告傅玉希要求万美公司支付垫资款、返还工程款的诉讼请求，本院依据上述理由支持万美公司返还傅玉希工程款101万元。对万美公司相应的抗辩意见，本院不予采纳。本案鉴定费的支出，系为了傅玉希与万美公司共同的债权利益，按双方协议应由双方共同承担。万美公司与傅玉希之间的合伙其他争议可另行处理。 本案原告傅玉希要求被告城建公司、东城中学对万美公司返还垫付款承担连带责任，无事实和法律依据，傅玉希亦未对城建公司、东城中学提出支付工程款的诉讼请求，对原告的该项主张，本院不予支持。对被告城建公司、东城中学的相应抗辩意见，本院予以采纳。但该案与傅玉希前诉主张，并非同一诉讼标的、当事人地位亦不相同，前诉亦未作出实体处理，傅玉希的本次诉讼并不构成重复诉讼，对两被告关于重复诉讼的抗辩意见，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告山东万美装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告傅玉希工程款101万元； 二、驳回原告傅玉希的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36495元，由原告傅玉希负担26423元，由被告山东万美装饰工程有限公司负担10072元；诉讼保全费5000元，由被告山东万美装饰工程有限公司负担；鉴定费52100元，由傅玉希、山东万美装饰工程有限公司平均负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  朱 波 人民陪审员  范建永 人民陪审员  刘国振 二〇二〇年十一月十一日 书 记 员  崔丹丹