山东省无棣县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1623民初1735号原告：无棣县宏盛建筑有限公司，住所地：无棣县海丰街道杨三里村（棣新二路中医院北100米路西）。法定代表人：吴宝鲁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：时英，山东誉实律师事务所律师。委托诉讼代理人：张胜男，山东誉实律师事务所律师。被告：商希辉，男，1970年5月8日出生，汉族，住无棣县，现住无棣县。委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文敬，山东易安律师事务所律师。第三人：济南坤泰置业有限公司，住所地：济南市历下区长盛******楼**商业房。法定代表人：黎静，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈超，男，该公司职工。原告无棣县宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）与被告商希辉、第三人济南坤泰置业有限公司（以下简称坤泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏盛公司的委托诉讼代理人时英、张胜男，被告商希辉及其委托诉讼代理人付治国、吴文敬，第三人坤泰公司的委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏盛公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告商希辉支付剩余工程款2732732.46元；2.判决被告商希辉支付上述工程款的利息（自2013年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息886980.43元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至给付之日（利息暂计算至2020年6月28日为1000715.24元））；3.判决第三人坤泰公司对上述剩余工程款及利息承担连带清偿责任。事实和理由：2009年7月14日，原被告双方就承建位于无棣县新区××路××路××小区××＃楼签订补充协议一份，双方在协议中约定了工程保证金、工程款支付、材料采购、分包人选择、施工工期、合同价款及施工过程中的其他事项。其中，明确约定合同价款按（实际竣工建筑面积）地）地上**阁楼不计建筑面积每平方米1480元为封顶价结算同价款内包括竣工验收备案前所有的土地成本费、基础配套设施费、报建手续费、各项税金、建安成本等所有费用。2009年9月19日，原被告又另行签订水榭花都30＃楼承建合同、水榭花都34＃楼承建合同各一份，双方在该两份合同中对工程保证金、合同价款及支付、材料使用、施工工期及施工过程中的其他事项等达成的内容基本一致。按照该两份合同的约定，合同价款（总工程款）每平方米为1480元为封顶价，1480元／平方米包含竣工验收备案前后所有的土地成本费、基础配套设施费、报建手续费、各项税金、建安成本及办理产权证书应由乙方（原告）分摊部分等所有的费用。2012年5月9日，原被告再次签订水榭花都26＃、30＃、34＃住宅楼合作协议一份，协议第2条约定，坤泰公司向五大局争取的26＃楼的房价补偿归宏盛公司所有，作为宏盛公司补偿的人工及材料费差价。协议第4条约定，其他增加的工程量合计16万元在2012年6月30日前所有以上分项施工项目完工后交钥匙时由甲方一次性支付给乙方。双方在该合作协议中还就剩余工程投资问题及工期要求等其他内容一并作出了约定。本案所涉水榭花都项目工程在无棣县住房和城乡建设局备案的发包单位系第三人坤泰公司，且原告与第三人就水榭花都26#楼、30#楼、34#楼的工程建设施工另行签订了三份备案协议书，但涉案工程的实际发包人为被告商希辉，且所有建设工程合同中发包人的合同权利义务均由商希辉与原告实际履行，所有工程款也是由被告直接向原告支付。第三人在本案建设工程施工合同关系中，仅承担了与原告签订备案合同的作用，其并非该工程的实际发包人和合同履行主体，其与被告之间是否系出借房地产开发、经营所需相应资质的关系还是其他关系原告并不知晓，基于其系备案合同的签约主体，本案的工程款结算和支付均与其有利害关系，故应作为第三人参与诉讼。原告承建的上述3栋楼，总建筑面积9427.54平方米，按照与被告签订协议约定工程款的计算方式为每平方米1480元，扣除以第三人名义向政府相关职能部门实际缴纳的土地成本费、基础设施配套费、建设规费及税金按每平方米620.47元，三栋楼的总造价8103253.46元（1480-620.47×9427.54），被告还需返还保证金10万元，26号楼的房价补偿48万元，墙改基金65996元及增加的工程量16万元，共计805996元。被告累计支付工程款6176571元，尚欠2732732.46元。上述三栋楼早已验收合格，并于2013年8月交付使用，且工程最长保证期五年也已届满，被告对剩余的工程款一直拖延结算，严重侵害了原告的合法权益。第三人向被告出借房地产开发、经营资质或基于和被告的其他关系与原告签订施工备案合同，应当对原告的工程款承担连带清偿责任。被告商希辉辩称，1.原告请求支付涉案工程款没有事实依据，被告已经按照合同约定履行了支付义务，双方之间不存在欠付工程款的事实；2.原告请求支付工程款利息同样没有事实依据，按照涉案合同约定，被告在房屋交钥匙前支付全部工程款，但由于原告存在重大违约事由，未能在合同约定的时间内将涉案楼房施工完毕，原告请求支付利息无法律依据；3.原告并未完全履行合同，涉案楼房的相关收尾工程均由被告自行施工完成，所产生的费用及其垫付工程款利息均由原告承担；4.原告违反合同约定给被告造成了重大经济损失，按照合同逾期施工完毕的约定，原告应该每天向被告支付8000元，根据被告的实际损失情况，被告依法提起反诉，要求原告支付工程款及造成的损失暂计280万元。综上四点意见，请求法庭查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。第三人坤泰公司述称，宏盛公司与商希辉签订合同我方不了解，26号楼我公司没有团购。本院经审理认定事实如下：第三人坤泰公司开发了无棣县新区棣新三路东、蓝海路北的水榭花都住宅小区。宏盛公司通过公开招投标的方式中标该小区26号、30号、34号住宅楼的建设工程。被告商希辉和坤泰公司协商自行建设该三座楼。2009年9月19日，商希辉（甲方）和宏盛公司（乙方）签订水榭花都30#楼承建合同、水榭花都34#楼承建合同各一份，商希辉以1480/平方米的大包干方式将楼房建设承包给宏盛公司，宏盛公司向商希辉交纳保证金10万元，至主体验收合格后甲方无息退还。乙方在停工期间造成质量事故或停工超过10日，该保证金归甲方所有。合同第二条约定：30号楼为5F+1型，阁楼不计面积，合同价款约为1480元×2800平方米=420万元，车库层（一、二、三、四、五）层每平方米1480元为封顶价，1480元/平方米包含竣工验收备案前后所有的土地成本费、基础配套设施费、报建手续费、各项税金、建安成本及办理产权证书应由原告分摊部分等所有的费用，在施工过程中至交房后，乙方不再追加任何费用。合同第四条约定：水榭花都的土地费（附件四）300元/平方米，基础配套费（附件四）100米/平方米，建设规费及税金（附件四）260元/平方米，三项费用为660元/平方米，最终结算时以实际的测算、测绘面积为准，由甲方从合同价款（1480/平方米）中扣除。水榭花都三费（附件四）的减免与增加均由甲方享有，甲方只负责三项款费660/平方米，其余任何款项均由乙方承担。合同第十四条约定：施工中所有不可预见的变更，所产生的费用都有乙方承担（1480元/平方米包含施工中所有变更费用）。34号楼合同条款与30号楼基本一致。二份合同甲方商希辉签字捺印，宏盛公司负责人张金建、路致宏签字。2009年7月14日，商希辉和宏盛公司签订补充协议一份，就26号楼建设的相关事宜进行了明确。2012年5月9日，商希辉（甲方）和宏盛公司（乙方）签订水榭花都26号、30号、34号住宅楼合作协议一份，协议第二条约定：坤泰公司向五大局争取的26号楼的房价补偿，归宏盛公司所有，作为宏盛公司补偿的人工及材料费差价。第四条约定：其他增加的工程量合计16万元在2012年6月30日前所有以上分项施工项目完工后交钥匙时由甲方一次性支付给乙方。该协议甲方商希辉签字，宏盛公司代表张洪武签字。上述合同签订后，宏盛公司依约施工建设并通过了竣工验收，三座楼建筑面积双方当事人一致认可为9427.5平方米，合同附件四标注土地费、基础配套费、税金等各项费用合计661.56元/平方米，被告商希辉对该数额亦无异议。宏盛公司诉讼请求组成是：1.合同约定的1480元/平方米，扣除各项费用（按照620.47元/平方米计算），以实测面积9427.5平方米计算，工程款为（1480元-620.47元）×9427.50平方米=8103219.075元；2.坤泰公司向五大局争取的26号楼房价补偿48万元；3.26号、30号、34号楼增加的工程量16万元；4.墙改办退回款项65996元，5.应退回保证金10万元。上述合计8909215.075元，商希辉已支付6176517元，余欠2732698.075元。被告商希辉对宏盛公司的上述主张不予认可，称宏盛公司未实际完成建设工程，后期部分工程及材料系商希辉自己建设、购买。商希辉认为土地费、基础配套费等各项费用应按照合同附件四661.56元/平方米计算，而非宏盛公司主张的620.47元/平方米。坤泰公司争取的五大局补偿款48万元商希辉称未收到，增加的工程量16万元亦不认可，墙改办退款不认可。保证金因宏盛公司违约不应退回，对于付款情况，商希辉提供了收款收据及收到条若干。第三人坤泰公司对宏盛公司的主张不知情。商希辉当庭提出反诉，但未在本院指定的期限内交纳反诉费用。上述事实，有原被告当庭陈述，承建合同及附件，补充协议，竣工工程质量验收报告，保证金收到条、收款收据等证据予以证实，可以认定。本院认为，根据宏盛公司的诉讼请求并结合商希辉、第三人坤泰公司的答辩意见，本案争议的焦点问题有四个：一是宏盛公司主张的工程款数额是否准确？二是宏盛公司主张的26号楼房补偿款、增加的工程量、墙改办款项是否属实及应否由商希辉返还？三是商希辉付款的具体数额如何认定？四是第三人坤泰公司应否承担民事责任？下面分别作出分析：关于第一点。双方签订的30号、34号楼房承建合同及26号、30号、34号住宅楼合作协议及补充协议对楼房平方米单价进行了明确约定，即1480元/平方米为封顶价，附件四对各项费用以列举的方式进行了明确，各项规费总额为661.56元，双方对施工面积9427.5平方米并无争议，宏盛公司主张按照规费总额620.47元/平方米计算并称系和商希辉协商的结果因商希辉不予认可，宏盛公司的该项主张无合同依据，不予认定。宏盛公司三座楼的工程价款应为：9427.5平方米×（1480元-661.56元）=7715843.10元。双方在补充协议第一条约定“乙方应甲方要求，为表达设计合同的诚意，保证工程进度和质量，向甲方交纳保证金10万元，自签订本协议时交付，至主体竣工验收合格后，由甲方无息退还。施工过程中，若因乙方原因造成质量事故或停工超过五日，该保证金归甲方所有”。依据上述约定，保证金退还的条件是宏盛公司造成质量事故或停工超过五日，商希辉未提供证据证明宏盛公司造成质量事故或停工超过五日，故宏盛公司要求返还该保证金10万元有合同依据。关于第二点。涉及26号楼房差价48万元和增加的工程量16万元体现在商希辉和张洪武签订的水榭花都26号、30号、34号住宅楼合作协议第二项和第四项，张洪武证言称2012年5月9日签订合同的行为不代表宏盛公司，2013年3月18日、4月5日的二次收款3.5万元的行为却代表宏盛公司，张洪武证言明显带有倾向性，不予采信。26号楼差价48万元宏盛公司提供的证人名单仅陈述每人交款2万元，但具体交给谁、谁开具的收据、商希辉是否占有均不能证明，难以认定。增加的工程量16万元虽系张洪武签字，但商希辉本人予以认可，故对该16万元予以确认。关于墙改基金，承建合同附件四涉及有墙改费10元/平方米，该部分费用商希辉已扣除，但是否应当返还给宏盛公司，双方对此未进行约定，本院从无棣县城建局调取的结算单加盖第三人坤泰公司印章，该专项基金究竟属于哪方最终所有，现有证据不能判定，故宏盛公司请求商希辉及坤泰公司返还依据不足。关于第三点。商希辉提供的付款收据41张计款6784499.50元，宏盛公司认可6144499.50元。2009年11月10日未加盖宏盛公司印的240000元，经手人仅显示“邱（无棣宏盛建筑公司）”，宏盛公司不予认可并称该款项包含在2012年9月20日的467000元的收据中。综观该二份收据，11月10日的未加盖印章，左上角标注有“借条”二字，9月20日的左上角标注“路致宏240000元”字样，宏盛公司称邱的收据和路致宏的240000元是一笔款，商希辉不予认可并提供了银行汇款小票，收款人系邱明芳。宏盛公司前期虽有邱明芳收款情形，但都加盖了印章，该份收据未加盖宏盛公司印章，且双方争议较大，本院不能强加认定为宏盛公司的收款行为，商希辉可持该收据另行向经手人主张权利。宏盛公司所称“2010年8月10日的40万元收据商希辉未实际付款，而是给商希辉好处费”的主张，商希辉不予认可，宏盛公司未提供确凿证据证明，且好处费本身存在违法性，故对宏盛公司的陈述不予采信，本院认定该40万元为商希辉支付的工程款。据此，商希辉41张收据付款总额应为6544499.50元。庭后宏盛公司认可了路致宏收款110000元，宏盛公司称包含在已开收据中，未提供证据证明，不予采信，据此，商希辉付款总额为6654499.50元。关于商希辉主张的相关款项应否抵扣工程款问题，因涉及较多支出，依据证据的真实性、关联性、合法性特征，分别评价如下：1.物业质量保修金205090.14元，该款项记载交款人系坤泰公司，是否应由宏盛公司承担，双方对此无约定，不能认定为已付工程款。2.商希辉提供的宏盛公司负责人张金建2014年7月30日出具的证明条收款113130.50元，该证明条本身注明了收到商希辉工程款，予以认定。3.商希辉提供的张金建、路致宏出具的的欠条6张计款360000元，该六笔款均发生在2009年9月18日，标注的均是“欠商希辉现金60000元”，宏盛公司不认可是工程款，六张欠条内容上也反映不出与工程价款有关，欠款人是张金建和路致宏，欠条的由来和形成因张金建和路致宏系案外人，在宏盛公司不认可的情形下，难以抵扣，商希辉可另行向欠条出具人主张权利。4.商希辉提供的涉及锐恒混凝土公司的货款78991元，宏盛公司无异议，予以认定。5.商希辉提供的张金建、邱明芳的收条32018元宏盛公司无异议，予以认定。6.商希辉提供的与保利公司签订的地暖合同及付款109333元的收据宏盛公司无异议，该费用系地暖工程实际发生，宏盛公司虽称合同约定的是铝合金暖气片，但保利公司施工地暖，从侧面印证宏盛公司未安装暖气片，宏盛公司对保利公司的施工行为亦未制止，应认定宏盛公司和商希辉达成改装地暖合意，对该款项予以认定。7.锐恒公司混凝土款项送货单标注的楼号不符，存在重大瑕疵，第三人坤泰公司虽称未用过锐恒公司混凝土，但其不是36号楼的建设方，难以佐证客观事实，对该款项不予认定。8.商希辉提供的淄博盛泽电器收据37970元，与其提供的证据一中2012年6月18日恒盛电器收据金额相一致，且二张收据都标明了配电箱款，应属同一笔款项，不予认定，9.商希辉提供的张洪武的二张收到条因张洪武不认可其签订合同时的身份，且其中20000元的收到条存在违法性，不予认定。10.商希辉提供的蒲周洁的二张收到条共计30000元，宏盛公司不予认可，不予认定。11.对商希辉提供的尧庆国收到条15000元，宏盛公司不予认可，不予认定。12.商希辉提供的王利玉外墙漆5000元、刘金忠20000元，刘金科18000元、陈卫亮22000元，宏盛公司均不认可，不予认定。13.商希辉提供的步阳安全门收据69152元与其提交的41张收据中2012年8月10日收据29152元的收据相矛盾且收据左上角体现“步阳安全门单据一张，全清”字样，商希辉系重复主张，不予认定。14.商希辉提供的瓷砖合同难以证明与涉案楼房有关联性且宏盛公司有异议，不予认定。15.商希辉主张的证据二十一、二十二、二十三涉及的相关费用，宏盛公司不予认可且小枣、烟酒支出具有非法性，不予认定。16.商希辉主张的证据二十四涉及交易费、分期客户评估费双方对此无约定，证据二十五施工费、施工水费、拆除塔基等开支宏盛公司均不予认可，商希辉未提供对应的发票明细，不予认定。17.商希辉主张的宏盛公司施工发票事宜，开具发票是建筑企业履行建设工程施工合同的附随义务，商希辉有权向宏盛公司索要发票，但是否开具发票不是商希辉拒付工程价款的抗辩理由。18.商希辉主张的墙改费已包含在承建合同附件四各项规费总计661.56元之中，建筑企业劳动保险退费双方对此无约定，不予认定。上述部分费用应属商希辉反诉的范畴，本案不予认定并不必然导致商希辉的权利受损，商希辉可另行主张权利。关于第四点。第三人坤泰公司系工程的总发包方，宏盛公司中标了涉案26号、34号、34号楼的建设工程并与坤泰公司签订建设工程施工合同，但宏盛公司未按备案合同进行施工，却与商希辉单独签订承建合同。现有证据不能证实商希辉借用坤泰公司资质，商希辉也不是坤泰公司的项目经理。商希辉和宏盛公司签订承建合同，坤泰公司未实际参与工程建设，这一点三方不存在争议，宏盛公司是以商希辉为被告主张权利，坤泰公司在本案中属于无独立请求权的第三人，坤泰公司在本案中不应承担责任。综上所述，宏盛公司予以认定的各项费用为：工程价款：9427.5平方米×（1480元-661.56元）=7715843.10元；增加的工程量160000元，保证金100000元，合计7975843.10元，商希辉已支付：6654499.50元+113130.50元+78991元+32018元+109333元=6987972元，商希辉仍应向宏盛公司支付工程款987871.10元。宏盛公司提供的竣工工程质量验收报告未标明验收日期，双方对工程交付日期的陈述也不尽一致且时隔多年，宏盛公司怠于主张权利，故对宏盛公司主张的利息本院支持其起诉之日后的利息损失。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告商希辉支付给原告无棣县宏盛建筑有限公司工程款987871.10元并支付利息(以987871.10元为基数，自2020年7月6日至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，限本判决生效后十日内一次付清；二、驳回原告无棣县宏盛建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36668元，减半收取18334元，申请保全费5000元，由原告无棣县宏盛建筑有限公司负担17138元，被告商希辉负担6196元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判员  秘杰云二〇二〇年十二月十七日书记员  张晨露