安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2675号上诉人（原审被告）：操世礼，男，住安徽省繁昌县。委托诉讼代理人：王树斌，安徽繁阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司阜阳市经济技术开发区支公司，住所地安徽省阜阳市经济技术开发区京九办世纪彩虹城9栋103-104商铺。负责人：常晓维，该支公司经理。委托诉讼代理人：王东，男，住安徽省芜湖市弋江区，系该支公司员工。原审原告：操守兵，男，住安徽省繁昌县。委托诉讼代理人：恽奎银，安徽君宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦华，安徽君宏律师事务所律师。原审被告：阜阳市连运汽车运输有限公司，住所地安徽省阜阳开发区阜颍路（阜阳市冶炼机械厂院内）。法定代表人：姚传凤，该公司执行董事。上诉人操世礼因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司阜阳市经济技术开发区支公司（以下简称人寿保险阜阳支公司），原审原告操守兵，原审被告阜阳市连运汽车运输有限公司（以下简称连运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2020）皖0222民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。操世礼上诉请求：撤销一审判决第二项，改判人寿保险阜阳支公司支付垫付款，本案诉讼费用由人寿保险阜阳支公司承担。事实和理由：一审认定非医保用药的费用31406元由操世礼承担无事实和法律依据，人寿保险阜阳支公司在一审中并未举证证明。一审认定案件受理费存在明显不当。人寿保险阜阳支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。操守兵辩称，操世礼的上诉请求不涉及操守兵本人，本人不持异议。连运公司未作答辩。操守兵向一审法院起诉请求：1.判令操世礼、人寿保险阜阳支公司、连运公司共同赔偿操守兵医疗费等各项费用合计641858.53元（包含操世礼垫付的医疗费114753元）；2.人寿保险阜阳支公司在交强险及第三者责任险限额内对操守兵承担赔偿责任；3.判令操世礼、人寿保险阜阳支公司、连运公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月25日19时40分，操世礼驾驶皖Ｋ×××××重型自卸货车沿S216线由南向北往新港方向行驶，途经S216线4KM+400M路段超车时，遇行人操守兵由西向东横过道路，在道路西侧与操守兵发生碰撞，造成操守兵受伤及车辆损坏的道路交通事故。事发当天，操守兵被送往繁昌县人民医院治疗，后转入芜湖市第二人民医院住院治疗，于2019年4月25日出院，出院当天转入芜湖市第五人民医院住院康复治疗，于2019年8月13日出院，后又转入皖南医学院弋矶山医院住院治疗，于2019年11月8日出院，累计住院256天。2019年3月14日，繁昌县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，认定操世礼负本起道路交通事故全部责任，操守兵无责任。2019年9月5日，安徽广济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、操守兵左大腿下端截肢术后，伤残等级评定为六级；左侧多发肋骨骨折伤残等级评定为九级；骨盆骨折，伤残等级评定为十级；右股骨干中下段骨折，伤残等级评定为十级。2、后期拆除右股骨干内固定物约需9000元；3、自受伤之日起给予休息期、护理期、营养期至评残前一日；后期拆除内固定酌情给予休息期30日、护理期15日、营养期15日。现操守兵诉至该院，请求判如所请。一审另查明，操世礼驾驶的皖Ｋ×××××重型自卸货车登记所有人为连运汽车运输公司，该车在人寿保险阜阳支公司投保了交强险和第三者责任险1000000元（附加不计免赔），事故发生在保险期内。事故发生后，操世礼垫付医药费114753元，包含在操守兵诉请范围内；人寿保险阜阳支公司垫付医药费320000元。诉讼过程中，人寿保险阜阳支公司申请对本案非医保用药进行鉴定，该院经审查后认为，关于非医保用药的处理已有明确规定，无需再进行司法鉴定，并在庭审中予以了释明。一审认为，一、公民的人身权不受侵犯。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，操世礼驾驶车辆与操守兵发生碰撞，造成操守兵受伤，依据交警部门的责任认定，操世礼应承担全部赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。超出交强险责任限额部分，因皖Ｋ×××××重型自卸货车投保了商业三责险，故超出交强险部分在商业三责险范围内赔付。二、关于操守兵诉请的各项损失，该院认定如下：1、医药费：经核对操守兵提交的医药费发票数额为492578.56元（包含操世礼垫付114753元、人寿保险阜阳支公司垫付320000元）。结合操守兵的医药费数额，该院酌定扣除非医保费用31406元[（492578.56元-100000元）×8%，取整]；2、住院伙食补助费：256天×30元/天=7680元，超出部分，无事实和法律依据，该院不予支持；3、营养费：司法鉴定中的营养期少于操守兵实际住院天数，依据公平原则，应以实际住院天数256天予以计算，故营养费为（256天+15天）×30元/天=8130元，操守兵主张的超出部分，无事实和法律依据，该院不予支持；4、二次手术费：9000元；5、残疾辅助器具费：操守兵购买腿部固定支具370元，购买轮椅880元，首次配置假肢金额35500元，上述费用合计36750元，有销售发票予以证实，该院予以支持。关于后续的配置假肢费用及维修费，操守兵虽然提供了德林义肢康复器材（上海）有限公司合肥分公司的配置意见，其上记载了一般情况下假肢的更换周期及修理费用，但也指出“假肢使用寿命与使用频率和使用者对假肢的照护有关”，且操守兵已70周岁，故该后续费用具有不确定性，鉴于此费用尚未实际发生，应以实际发生后另行主张为宜，本案中不予支持。6、护理费：司法鉴定中的护理期少于实际住院天数，依据公平原则，应以实际住院天数予以计算。操守兵住院256天，其中雇佣护工护理224天，结合护工杨后凤出具的领条看，操守兵支付护理费38080元，人寿保险阜阳支公司对此虽有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故该院对操守兵支付的38080元护理费予以确认。操守兵之子操召林护理32天（256天-224天），但操守兵仅提交一份收入证明，不能证明操召林护理期间的误工损失，故该笔费用本院按120元/天计算。综上，护理费为38080元+32天×120元/天+15天×120元/天=43720元，操守兵主张的超出部分，无事实和法律依据，该院不予支持；7、残疾赔偿金：操守兵1949年3月22日出生，其主张残疾赔偿金为37540元/年×（20年-10年）×54%=202716元，符合法律规定，该院予以支持；8、误工费：操守兵仅提交工作证明来证实收入情况，并未提交其他证据材料予以佐证，不能证明操守兵存在误工工资，且其年龄已70周岁，故对操守兵主张的误工费，该院不予支持；9、精神损害抚慰金：因操守兵在本起交通事故中无责任，结合其伤残情况，该院酌定精神损害抚慰金为40000元（在交强险内优先赔付）；10、交通费：该院酌定5000元；11、鉴定费：2290元。综上所述，操守兵的各项经济损失合计847865元（取整）。人寿保险阜阳支公司应在交强险医疗费项下赔偿10000元，伤残项下赔偿110000元，合计120000元；超出交强险限额部分727865元（847865元-120000元），扣除非医保用药费用31406元（该款由操世礼承担赔偿责任），余款696459元（727865元-31406元）由人寿保险阜阳支公司在第三者责任保险范围内全部赔偿。对于操世礼垫付的医药费114753元，为减少诉累，在本案中一并处理，即人寿保险阜阳支公司给付操世礼垫付款83347元（114753元-31406元）。扣除人寿保险阜阳支公司已经垫付的医药费320000元，人寿保险阜阳支公司还应赔偿操守兵413112元（120000元+696459元-83347元-320000元）。连运公司经该院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权和抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司阜阳市经济技术开发区支公司于本判决生效之日起十日内支付原告操守兵交通事故赔偿款413112元；二、中国人寿财产保险股份有限公司阜阳市经济技术开发区支公司于本判决生效之日起十日内支付操世礼交通事故垫付款83347元；三、驳回操守兵的其他诉讼请求。本案案件受理费5809元（操守兵预交4511元，操世礼预交1298元），由操守兵负担1511元，操世礼负担4298元。本案二审中，操世礼、操守兵、连运公司未向本院提交新的证据。人寿保险阜阳支公司向本院提交了案涉保险投保单和保险条款，证明案涉保险合同约定人寿保险阜阳支公司就非医保医药产生的费用免责。操守兵对上述证据质证称如人寿保险阜阳支公司不应就非医保医药产生的费用承担理赔责任，则操世礼和连运公司应当承担。操世礼质证称人寿保险阜阳支公司未就该条款尽到合理提示和说明义务，其不能就此免责。连运公司未予质证。因操世礼、操守兵对上述证据的真实性并未提出异议，故本院对人寿保险阜阳支公司提交的上述证据的真实性予以确认。本院二审查明：案涉保险合同在第三者责任险责任免除部分约定对“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”不予赔偿。连运公司在人寿保险阜阳支公司投保单盖章确认，其盖章处上方载明人寿保险阜阳支公司已就合同有关免责条款部分履行了解释说明义务。其他事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为人寿保险阜阳支公司就非医保用药费用31406元主张免责是否具有事实和法律依据。根据人寿保险阜阳支公司在二审中提交的案涉投保单和保险条款约定，其已就案涉保险合同约定的非医保用药产生的费用予以免责向投保人连运公司尽到了合理提示说明义务。故一审判令该部分费用在人寿保险阜阳支公司应返还操世礼的垫付费用中予以扣除，具有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，操世礼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606元，由上诉人操世礼负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十月十五日书记员  章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……