山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终21号原公诉机关山东省乳山市人民检察院。上诉人（原审被告人）张浩，男，1992年3月8日出生于山东省乳山市，汉族，中专文化，个体，户籍所在地乳山市，现住乳山市。2016年3月17日因犯非法持有毒品罪被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑一年，同年10月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。辩护人宫涛，山东闻远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于磊，男，1985年6月9日出生于山东省乳山市，汉族，中专文化，无业，现住山东省乳山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2019年12月17日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人张浩、于磊犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月十七日作出（2018）鲁1083刑初451号刑事判决。原审被告人张浩、于磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月6日至2月7日，被害人姜某1向被告人张浩借款人民币万9元，被告人张浩伙同被告人于磊以帮助被害人姜某1办理房屋抵押贷款为名，将姜某1位于乳山市向阳二区23号3单元505室的房产过户到于磊名下，后张浩、于磊利用重复签借款合同、制造虚假购房银行流水等方式，声称姜某1已将房产卖给于磊，并于2018年4月4日将该处房产以人民币24万的价格转卖给他人。经鉴定，被骗房产价值人民币315000元。另查明，被告人张浩非法获利人民币112000元，被告人于磊非法获利人民币30000元。案发后，被告人于磊退赔被害人姜某1损失20000元（已交至公安机关，由公安机关依法扣押）。原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表，证实该案由姜某1于2018年3月29日报案至乳山市公安局。（2）房产证、不动产权证，证实向阳二区23-3-505号房屋，2012年7月20日登记的房屋所有权人为姜某1，2018年2月7日不动产权权利人为于磊。（3）不动产转让合同书，证实2018年2月7日姜某1将向阳二区23-3-505号房屋转让给于磊。（4）不动产转让合同书，证实2018年4月4日于磊将向阳二区23-3-505房屋转让给李某2。（5）借款合同，证实姜某1于2017年12月21日向张浩借款人民币50000元、2018月2月6日向张浩借款人民币40000元、2018月2月7日向张浩借款人民币90000元。（6）借据，证实姜某1于2017年12月23日出具一张2万元的借据，未写明出借人。（7）借条，证实姜某1于2017年12月23日借了2万元钱，没有写明出借人，见证人为王某3，并在左下角标注2018年2月7号在步行街麒麟珠宝门口（根据现有证据可以证实是2018年2月6日姜某1、张浩在麒麟珠宝门口还款）。（8）姜某1中国建设银行个人活期账户交易明细，证实2018年2月9日于磊向姜某1622848***413612账号电子汇入人民币258000元，同日从中国建设银行乳山支行取出人民币258000元。（9）中国工商银行交易明细，证实姜某1于2018年2月7日向乳山市非税收入管理处缴纳人民币50000元。（10）接收证据清单、建设银行交易明细、农业银行交易明细、中国银行交易明细，证实李某1于2018年4月7日向于磊建设银行账户转账人民币210000元，于磊于当日分两笔取出人民币210000元。姜某2于2018年2月9日向于磊账户分三笔共计转账人民币100000元，王某2于2018年2月9日向于磊账户转账人民币30000元，于磊于2018年2月9日向姜某1转账人民币258000元。2018年2月7日于磊向张浩中国农业银行账户转账人民币40000元。（11）接收证据清单、收条一份，证实2018年4月7日于磊收到李某1购买向阳二区23-3-505室购房款人民币290000元，其中人民币210000元银行转账，其余现金支付。（12）扣押清单，证实2018年5月23日乳山市公安局扣押于磊现金人民币20000元。（13）办案说明、抓获经过，证实2018年4月23日15时许，办案民警电话通知于磊到商业街派出所接受讯问调查，于磊自行到所后被抓获归案。（14）办案说明、抓获经过，证实2018年5月17日8时许，被告人张浩到乳山市公安局刑侦大队投案，但到案后张浩拒不交代自己涉嫌诈骗的犯罪事实。（15）办案说明，证实2018年5月24日本案被告人于磊反映：张浩在于磊羁押期间，以替于磊找人疏通关系为由，向于磊的朋友宋某借款23万元，张浩涉嫌诈骗，后办案民警多次联系宋某报案，但宋某称张浩家人事后已将大部分钱归还，不想追究此事，故该案无法进一步侦查。（16）刑事判决书一份，证实被告人张浩于2016年3月17日因犯非法持有毒品罪，被山东省威海市环翠区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（17）全省常住人口详细查询结果，证实被告人张浩出生于1992年3月8日、于磊出生于1985年6月9日，均已达到完全刑事责任年龄。（18）释放证明书，证实被告人张浩于2016年10月10日刑满释放。（19）被告人张浩中国农业银行尾号为7876的银行卡交易明细，证实2018年2月7日于磊向其转存40000元。（20）姜某2的威海市商业银行的活期存款账户明细查询，证实孙敏于2018年4月17日向其账户转账存入100000元。（21）孙敏的威海市商业银行的活期存款账户明细查询，证实2018年4月7日其账户内先后存入人民币共计117000元。（22）调取证据清单以及房屋评估报告，证实乳山市公安局于2018年10月25日调取国家税务总局乳山市税务局的房屋评估报告。位于向阳二区23-3-505室，经综合评估测算估价对象于价值时点的评估总价值为210000元。（23）办案说明、调取证据通知书、调取证据清单、曹某2办公室照片，证实张浩和姜某12018年3月4日的通话记录经询问乳山市公安局技术侦查部门数据无法查询。涉案房屋的过户费是2100元，曹某2办公室的位置情况。2.证人证言（1）姜月智（姜某1父亲）证实，2018年3月底的一天晚上，于磊到了姜某1的房子里，说是姜某1把房子卖给于磊了，都有正常手续，也给他看了给姜某1的转账记录。后来他问姜某1是怎么回事，姜某1说根本没卖房子，她是受骗了。他说在这件事没查楚之前谁也不能动这房子，后来于磊就是想要这房子，他们就报警了。（2）冷世光（姜某1母亲）证实的情况与姜月智一致。（3）李某1证实，张浩在2018年3月底的时候跟他说，其朋友于磊手里有套房要卖，后张浩和于磊就到他的办公室商量卖房，4月4日他与张浩和于磊去办理了房屋过户手续，过户到他的母亲李某2的名下。这套房子共卖了240000，他于2018年4月7日通过银行转账给了于磊210000元，其余给的现金。后来他听说于磊因这套房子被公安抓起来了，说张浩是诈骗犯，就到处找张浩一直没有找到，打电话给张浩也一直打不通。办理房产过户以及付款的时候张浩都在现场。（4）冯某证实，姜某1和张浩是2018年2月初在其茶庄通过他介绍认识的，当天茶庄还有其同学曹某1，姜某1和张浩在之前肯定没有经济往来。（5）曹某1证实，2018年2月份，他和张浩到冯某的茶庄喝茶，他和张浩经冯某介绍认识了姜某1。2018年2月份的一天上午，张浩开车拉着他和姜某1到了金丰步行街“麒麟珠宝”店门口，张浩和这个女的下车了，过了一会张浩和姜某1从珠宝店内出来，他记得张浩手里拿着一个牛皮档案袋，后他们到了张浩在曹某2的办公室，张浩让姜某1在纸上签字，并把纸条拿走了，具体签的什么他不知道。（6）王某1证实，2017年12月23日上午姜某1跟他借了两万元钱，给他打了两万元的借条，中午姜某1把钱还给他了，他把借条就给姜某1了。下午姜某1又跟他借了两万元钱，并打了一张两万元的借条。2018年2月份的时候姜某1和一个男的来把那两万块钱还给他了，他就把欠条和房产证给了姜某1，姜某1和那个男的就走了，车上具体还有没有其他人他从外面看不出来也没有注意。（7）高某证实，2018年2、3月的时候，于磊和一个男的到银行找其咨询用房子办理抵押贷款情况，其告诉他们那套房子只能贷出七八万元后，他们就走了。（8）于某证实，2018年春节前几天，于磊向其询问，想用于磊名下乳山市人民医院南面的向阳小区的房办理贷款，但其告诉于磊能贷七八万块钱，具体其就不清楚了。（9）姜某2证实，2018年春节前其在张浩的办公室见过姜某1一次。2018年2月9日其向于磊转账10万元。2018年4、5月份，于磊在西城华府附近给其160000多元现金，其将117000元现金存入其母亲孙敏的账户。剩余的钱给张浩了。张浩、于磊和姜某1之间有什么纠纷，姜某1借了张浩多少钱，什么时候借的，为什么借的其都不清楚。（10）王某2证实，2018年2月份于磊向他借款20000元，他将钱打到于磊的银行卡，过了一二天，于磊将钱还给他了。（11）韩某证实，其于2018年4月4日和张浩、李某1、于磊、李某2一起到房管局办理了房产过户手续，4月7日李某1向于磊账户打入210000元，剩下的22000元或者30000元，是给了张浩还是于磊，其不清楚。（12）证人柏某证实，2018年2月7日，张浩找其帮忙办理房产过户手续，办理手续时张浩、姜某1、于磊都在现场。3.被害人陈述姜某1陈述，2017年年底的时候其找王某1借了两万元钱，并把房产证押在那里，后来2018年2月份冯某介绍其找张浩借了两万元还了王某1，拿回房产证和当时写的两张借条给了张浩，并又向张浩借了两万元，给张浩写了一张40000元的借条。张浩对其说可以用其房子做抵押贷款，但打听其房子是经济适用房，需要先交50000元钱变更性质才能贷款。其对张浩说这变更房子性质的钱算其借张浩的，并给张浩打了借条。张浩对其说其银行征信较差用房子在银行贷不出款来，要把其房子过户到张浩朋友于磊名下，让于磊帮着贷款。后来其和张浩、于磊到银行交了50000元钱，把房子变更性质，并把房子过户在于磊名下，办完后，在曹某2办公室张浩让其将40000元和50000元的借条汇总重新签订了一张90000元的借条，40000元和50000元的借条仍在张浩处。后张浩对其说其银行的流水不够，不好贷款，需做一个假流水。于是张浩和于磊就往其银行卡打了258000元，其又取出来给了他们。后来其多次打电话问张浩贷款事宜，张浩说能办下来让其等。3月28日租住其房的小曲给其母亲打电话问房子是否卖了，于磊说房子是他通过正常手续买的，他要赶租户走。3月29日在楼下其与父母一起和于磊见面了，因为房子权属问题发生争执，后姜某1就到商业街派出所报警了，4月份的时候其知道房子被卖了。4.被告人的供述与辩解（1）张浩供述，其是在2017年年底认识姜某1的，姜某1共向其借了三次钱共20万。一次是2018年元旦前后在其办公室里，当时只有姜某1在场，姜某1借了50000元，写了一张借条。第二次是2018年过年前几天，姜某1在其办公室，其和姜某1两人在场，姜某1说要还朋友的钱，其借给她40000元钱，姜某1给其签了一张40000元的借款合同。第三次姜某1提出来把房子过户到其名下，其和她一起去找王某1替她还了两万块钱把房产证赎回来了。由于房产证上面写的是经济适用房，要过户要交变更费用50000元。姜某1说这50000元钱算是她借的，利息她交。其担心再借钱给姜某1有风险，当天晚上找到于磊，让过户到于磊名下。第二天其和于磊、姜某1去财政局交了50000元钱，变更房屋性质以后，又一起去久久发行政大厅，把姜某1的房子过户到于磊名下。当天姜某1说她准备开店还要多借40000元钱，这样加上变更费用50000元钱，姜某1给张浩又写了一张90000元的欠条，加上张浩替姜某1还王某1的两万块钱，姜某1共欠张浩200000元。2018年过年后张浩和于磊打听用房贷款的事，知道这房只能贷七、八万元，就没有办理贷款这个事。后来姜某1为了防止她父母知道这件事，提出要往姜某1银行卡里转款，然后再将钱取出来，留下转账记录。后来姜某1不还款了，张浩和于磊商量卖房的事，房子卖给李某1了，共卖了240000元。（2）于磊供述，在2018年2月份一天晚上张浩对其说有个女的在外面欠钱了，她的银行征信不好，从银行贷不出款来，张浩想把这个女的名下的房子过到其名下，然后再以其名义帮这个女的贷款，这个女的按月还贷款，办好之后给于磊点好处。2月7日张浩对其说这套房子是经济适用房不能过户，其拿出4万元、张浩拿出1万元到银行交了钱，把房子性质改变后过户到其名下。2月9日张浩给其打电话其其准备些钱，并让其把钱转账给姜某1，以便产生一个转账记录，然后他们再把钱取出来以证明这套子是他们花钱从姜某1手里买下的，防止以后以其的名义帮着姜某1贷款后，姜某1不还贷款，他们又没有证据证实这套房子是其合法买的。就这样其和张浩将258000元钱打到姜某1银行卡上，姜某1又取出来给了他们。2018年其和张浩到银行打听这个房子只能贷出七、八万元钱，就没有办理贷款。2018年3月底的时候其和张浩到姜某1的房子去收房，并把房产证和转账记录给姜某1父母看了。后来联系了买主，4月4日其和张浩一起将房卖给了李某1，过户到李某1的母亲李某2的名下。两次过户其都不清楚是否进行过房屋评估，李某1付房款之后，张浩让其将取出的21万元给姜某2，后姜某2和张浩联系又给了其66000元。2018年过年前的一天，张浩说通过别人认识了姜某1，替姜某1还了两万元把房产证赎回来了，在这之前姜某1应该没有借张浩的钱。张浩跟他说过张浩总共借给姜某19万左右块钱。其中包括变更房屋性质的5万块钱，张浩替姜某1还的2万块钱借款，还有2018年2月7日他和张浩去市人民医院门口附近，张浩给姜某1一沓钱，看样是一万左右块钱，张浩说还借给姜某1几次几百块钱的，这样总共是9万块钱左右。2018年2月7日房屋过户后一天，在曹某2张浩的办公室里，张浩和姜某1在那写欠条，具体写了几张欠条他没仔细看，期间张浩说了句“不行把这几张合在一块算了”，他记得其中有张欠条上是9万块钱的。期间他听见张浩对姜某1说：“原来替你还的钱，加上房屋过户费用和上财政交的5万块钱，不行把原来那几张合在一块打张9万块钱的欠条算了。”具体他们怎么写的他不知道。5.鉴定意见乳山市价格认证中心价格认定结论书威乳价认定（2018）63号，经认定，乳山城区向阳二区23-3-505室，1995年6月竣工，建筑面积60平方米，混合结构，储藏室12.72平方米，价值为人民币315000元。6.辨认笔录曹某1辨认出8号照片姜某1就是当时在乳山市紫锦祥园小区冯某“万商云集”茶庄见到的女子，张浩拉着该女子先到了金丰步行街“麒麟珠宝”店，又拉着该女子到了曹某2张浩的办公室。原审法院认为，被告人张浩、于磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张浩在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人于磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚.被告人于磊退赔姜某1部分损失，本院在量刑时对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张浩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人于磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。三、未起获的赃款225000元继续追缴，其中112000元向张浩追缴，追缴后发还给被害人姜某1；其中30000元（其中已退赔20000元并扣押在案，由扣押机关依法发还被害人姜某1）向于磊追缴，追缴后发还给被害人姜某1；剩余83000元向张浩、于磊追缴，追缴后发还给被害人姜某1。宣判后，原审被告人张浩、于磊提出上诉。张浩上诉理由为：1.本案借款数额应采信借款合同显示的20万元，不应采信于磊、曹某1等人的证言从而认定借款数额为9万元。2.将涉案房产过户到被告人于磊名下，属于担保性质，应由民事法律关系调整，不能以双方制造了虚假的购房流水就认定为诈骗。3.本案事出有因，其具有自愿认罪、坦白等从轻处罚情节，应予认定。其辩护人以上述相同理由提出辩护意见。于磊上诉理由为：1.因其不认识受害人，亦未联系卖房，不存在诈骗的故意，故其不构成诈骗罪。2.其在诈骗过程中所起作用轻微，原审法院对其量刑畸重。3.其在二审期间检举他人犯罪，构成立功，应从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人张浩、于磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。张浩在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中于磊起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。于磊退赔姜某1部分损失，酌情从轻处罚。关于上诉人张浩及其辩护人提出的“本案借款数额应采信借款合同显示的20万元，不应采信于磊、曹某1等人的证言从而认定借款数额为9万元”的上诉理由和辩护意见。经查，关于借款数额被害人姜某1的陈述与被告人于磊的供述一致，而部分借款合同落款日期在证人曹某1证明的姜某1与张浩认识之前，亦能说明部分借款合同系虚假签订，故原审根据被告人供述、被害人陈述和证人证言认定借款数额为9万元，并无不当，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人张浩及其辩护人提出的“将涉案房产过户到被告人于磊名下，属于担保性质，应由民事法律关系调整，不能以双方制造了虚假的购房流水就认定为诈骗”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张浩、于磊在姜某1借款数额远低于房屋价值的情况下，虚构事实，欺骗姜某1将房屋过户到于磊名下，并制造虚假的购房流水，形成于磊支付合理对价买受该房产的假象，继而将房屋出卖，占有卖房款。在诈骗过程中，张浩要求姜某1变更房产性质、虚假过户、签订多张借条垒高债务、短期内将房屋出卖并过户给第三人，环环相扣，诈骗被害人房屋的主观故意明。故上诉人的该上诉理由和辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予支持。关于上诉人张浩及其辩护人提出的“本案事出有因，张浩具有自愿认罪、坦白等从轻处罚情节，应予认定”的上诉理由和辩护意见。经查，张浩到案后并未如实供述犯罪事实，亦不认罪，其不具有坦白和自愿认罪情节，该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。关于上诉人于磊提出的“因其不认识受害人，亦未联系卖房，不存在诈骗的故意，故其不构成诈骗罪”的上诉理由。经查，被告人供述、被害人陈述、证人证言均能证明张浩、于磊虚构事实，诱使姜某1将涉案房屋过户到于磊名下，于磊受张浩指使，欺骗姜某1父母和房客，称涉案房屋已过户给于磊，并参与将姜某1房屋出卖并过户给第三人，其行为已构成诈骗罪，该上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人于磊提出的“其在诈骗过程中所起作用轻微，原审法院对其量刑畸重”的上诉理由。经查，对于于磊所具有的从犯、退赔等情节，原审法院在量刑时已充分考虑并予以从轻处罚，原审法院对其量刑是在综合考虑其犯罪性质、情节、社会危害程度、犯罪后的表现等情况下作出的，量刑并无不当，其上诉理由本院不予支持。关于上诉人于磊提出的“其在二审期间检举他人犯罪，构成立功，应从轻处罚”的上诉理由。经查，在本案二审判决作出之时，于磊所检举的线索尚未查实。于磊检举他人犯罪的事实未经查实，不能认定其构成立功，故其该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  牛建军审判员  方 波二〇二〇年七月二十三日法官助理宋京红书记员邓玲瑶