河南省安阳市龙安区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0506民初826号原告：杨金富，男，1965年7月22日出生，汉族，住安阳市。委托诉讼代理人：任林全，河南骏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：于慧聪，河南骏腾律师事务所律师。被告：湖北大禹水利水电建设有限责任公司，住所地武汉市东西湖新沟镇。法定代表人：汪炳生，职务：董事长。委托诉讼代理人：王利平，河南九明律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡娜，河南九明律师事务所律师。被告：张志磊，男，1972年6月2日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：刘风喜，安阳市开发区蓝天法律服务所法律工作者。原告杨金富与被告湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称湖北大禹公司）、张志磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨金富及其委托诉讼代理人任林全、于慧聪，被告湖北大禹公司委托诉讼代理人王利平、孟凡娜，被告张志磊及其委托诉讼代理人刘风喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨金富向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款及保证金共计808926.44元及赔偿损失（自起诉之日起按年利率6%计算至偿还完毕之日止）;2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由:湖北大禹公司承包安阳市安阳河治理工程南海泉段建设管理办公室发包的河南省安阳市安阳河治理2018年度工程（南海泉段）。被告湖北大禹公司将上述工程分为两段分包，其中第二段分包给原告，原告系上述工程实际施工人。在上述工程中原告共完成工程量，砌石1777.89立方米，抛石2220.71立方米，清淤6033.9立方米，回填土2074立方米，水泥路（砼）119.39立方米，宾格网370立方米，人行桥、南善应、测流站、栽树种草，上述工程价款加上原告交付的50000元保证金共计1510754.32元，被告已支付工程款701827.88元，下欠工程款及保证金808926.44元。涉案工程已经竣工验收，被告应将下欠工程款及保证金共计808926.44元支付给原告，但经原告多次催要被告拒不支付，为维护原告合法权益，现诉至贵院，望判如所请。被告湖北大禹公司辩称，被告湖北大禹公司不认识原告杨金富，也没有与杨金富订立承包合同，被告湖北大禹公司与原告并不存在合同关系，更没有经济往来和纠纷，原告杨金富起诉大禹公司没有任何法律依据。应依法驳回原告对大禹公司的诉讼请求。被告张志磊辩称，被告张志磊是实际施工人，原告杨金富起诉被告张志磊支付工程款、保证金808924.44元及其损失，没有事实依据，事实上被告张志磊仅欠原告工程款及保证金117344.45元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告杨金富提交的杨金富与被告张志磊签订的承包协议、武海清与被告张志磊签订的承包协议、被告湖北大禹公司与安阳市安阳河治理工程南海泉段建设管理办公室签订的合同协议书、杨金富与张志磊双方签字确认的杨金富工队第二次拨款清单、银行转款明细、竣工结算审核报告、单位工程验收鉴定书，被告张志磊提供的收条，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的证据，本院认定如下：鉴定部门作出的鉴定报告，该鉴定报告是根据承包协议、竣工结算审核报告、竣工图纸、施工图并经现场勘验后作出的结论，被告张志磊不予认可，但未提出相反证据，故本院对该鉴定报告的结论予以认可。根据当事人的陈述和本院审查认定的证据，本院认定事实如下：安阳市安阳河治理工程南海泉段建设管理办公室通过招投标的方式对安阳市安阳河治理2018年度工程（南海泉段）进行招标，被告湖北大禹公司经投标后中标，双方于2018年5月1日签订合同协议书，确定开工日期为2018年5月1日，计划竣工日期为2018年11月1日，工期180天，确定承包人项目经理为唐凯。之后被告湖北大禹公司将工程转包给被告张志磊。被告张志磊将工程分两段，分别分包给原告杨金富及案外人武海清。2019年5月10日该工程经验收合格。被告张志磊与原告杨金富共签订两份承包协议。第一份承包协议，主要内容为，原告杨金富以包工包料的方式承包河南省安阳市安阳河治理2018年度工程。承包范围为安阳河治理工程图纸内所有工程量，原告杨金富合理组织施工人员，按照要求，认真完成图纸承包范围内的所有砌筑、疏浚工程，但必须在2018年11月1日之前完工（因天气、河汛等外界干扰原因顺延）。其中砌筑石方248元每立方米，标段为S2+200—S2+400、S3+000—S3+300,疏浚18元每立方米，工程量增加以监理现场签证单为准，浇筑砼380元每立方米，堆砌拦水堰价格暂定。每月15号付已完成工程量的70%，验收合格后付至工程款的97%，剩余3%于保质期后一个月之内付清。第二份承包协议主要内容为，原告杨金富承包被告张志磊承包的小南海人行桥工程图纸内的所有工程（包含变更内容），整座人行桥所有工程一包在内350000元，人行桥施工完成，管理处拨款后付至工程款70%，验收合格后付至工程款的27%，剩余3%于按照业主质保期验收完成后一个月内付清，施工前原告杨金富交付50000元押金，押金于工程完工后验收合格管理处拨款后返还。2018年12月17日原告杨金富与被告张志磊签字确认的杨金富第二次拨款清单显示的工程内容、工程量、单价、合计情况为：护岸、亲水平台砌石908.23立方米，单价248元，合计225241.04元；护岸、亲水平台抛石994.91立方米，单价85元，合计84567.35元；回填土1257.5立方米，单价20元，合计25150元，拦砂堰格宾网100立方米，单价180元，合计18000元；清淤4308.5立方米，单价18元，合计77553元；砼119.39立方米，单价380元，合计45368.2元；人行桥360000元；南善应144109.4元；以上总计979988.99元。扣款项目：放水管11971元、圆球867元、施工罚款2100元。按照付款70%的比例扣除扣款项目后，应支付675535元，再加上应退的50000元押金共应付745535元。原告杨金富将人行桥工程及其他工程完工后，被告张志磊共向原告杨金富支付工程款701828元。原告杨金富与被告张志磊就工程量产生争议，原告杨金富向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托中兴豫建管理有限公司对双方争议的工程量进行鉴定。2020年10月16日，中兴豫建管理有限公司根据施工图纸、工程量确认单、承包协议、竣工图纸等材料作出鉴定报告。鉴定报告对施工部位所包含的具体工程内容及工程量进行了逐项分类评定。根据鉴定结论，除人行桥之外，双方约定有单价的具体工程及工程量数量、单价、价款情况如下：1、格宾网护砌104.625立方米、单价180元、合款18832.5元；2、回填土83.25立方米、单价20元、合款1665元；3、砌石2222.41立方米、单价248元、合款551157.68元；4、抛石1950.07立方米、单价85元、合款165755.95元；5、清淤7223.65立方米、单价18元、合款130025.7元；6、混凝土112.88立方米、单价380元、合款42894.4元；以上共合计910331.23元。另查明，原告杨金富因鉴定花去鉴定费11000元。本院认为，被告湖北大禹公司通过招投标方式承包安阳市安阳河治理2018年度工程（南海泉段），之后其将工程转包给不具有资质的被告张志磊，张志磊又将工程分包给不具有资质的原告杨金富，当事人之间的转包合同及分包合同均违反了法律的强制性规定，为无效合同。按照法律规定，实际施工人没有资质承包工程，但工程经验收合格的，当事人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因此原告杨金富请求支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于双方争议的工程量的问题，被告张志磊将工程分为两段分包给了原告杨金富及武海清，武海清承包工程的区域，在被告张志磊与武海清签订的协议中以及双方共同签字确认的工程量清单中，对施工区域均予以明确，因此剩余的部分可以确定为原告杨金富承包的区域，鉴定机构根据施工区域内的工程进行鉴定，结合施工的相关材料，可以确定原告杨金富的工程量，进而根据双方约定的价格，确定工程价款。除人行桥以固定价款结算外，原告杨金富施工区域的工程价款共计910331.23元。按照合同约定，人行桥固定价款为350000元，但在双方签字的工程量清单上显示的价款为360000元，由此可以确定双方对价款重新进行了约定，故人行桥工程价款应以360000元结算。原告杨金富两份承包合同项下的工程款，两项合计1270331.23元。杨金富与张志磊签订的两份承包合同约定的付款比例一致，均是在验收合格后支付至97%，剩余的3%在质保期后的一个月内支付。由于双方未明确约定质保期，按照法律规定，返还工程质量保证金的期限应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，涉案工程于2019年5月10日竣工验收合格，尚未满二年，因此原告杨金富要求的工程款，应扣除3%，故被告张志磊应支付工程款共计1232224.2元，扣除已经支付的701828元，实际应付530396.2元。扣除的3%质保金，原告杨金富可在符合支付条件后另行起诉。原告杨金富在承包人行桥工程时向被告张志磊交付押金50000元，双反约定在工程完工验收合格管理处拨款后予以返还，现已符合返还条件，被告张志磊应予返还。原告杨金富要求的漏记工程款的工程款，因被告张志磊予以否认，且未提供相关证据证明，对此本院不予支持。原告杨金富要求被告湖北大禹公司承担连带责任的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告杨金富要求自起诉之日起按年利率6%支付利息的请求，原告请求的起算时间符合法律规定，但利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场保价利率计算。原告杨金富与被告张志磊因工程量发生争议而产生的鉴定费，系因被告张志磊未对原告杨金富所干工程量进行确认造成的，由此产生的鉴定费损失应由被告张志磊承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张志磊于本判决书生效之日起十日内向原告杨金富支付工程款530393.3元及利息（利息按本金530396.2元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、被告张志磊于本判决书生效之日起十日内向原告杨金富返还人行桥押金50000元；三、被告张志磊于本判决书生效之日起十日内向原告杨金富支付鉴定费损失11000元；四、驳回原告杨金富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11890元减半收取5945元，原告杨金富承担1679元，被告张志磊承担4266元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判员  曹欢庆二〇二〇年十一月十日法官助理张县丽书记员郭江波