山东省单县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1722民初1701号 原告（反诉被告）：曹县天源混凝土有限公司，统一社会信用代码：91371721595213362W，住所地：曹县安蔡楼镇林庄村。 法定代理人：王秀兰，职务：经理。 委托诉讼代理人：仵统，山东汤都律师事务所律师。 被告：李仁祥，男，1977年8月23日出生，汉族，现住单县。 委托诉讼代理人：姜东明，广东泰如律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江西安石建设集团有限公司，统一社会信用代码：91361002667494192P，住所地：江西省抚州市临川区腾桥镇腾桥街。 法定代理人：邱海文，职务：总经理。 委托诉讼代理人：姜东明，广东泰如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石兴跃，山东君诚仁和律师事务所律师 原告曹县天源混凝土有限公司（以下简称天源公司）诉被告李仁祥、江西安石建设集团有限公司（以下简称安石公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，安石公司向本院提出管辖异议，本院作出（2020）鲁1722民初1701号民事裁定书，裁定驳回安石公司对本案管辖权提出的异议。安石公司提起上诉，菏泽市中级人民法院作出(2020)鲁17民辖终79号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年9月16日安石公司向本院提出工程修复费用鉴定申请，本院依法作出了委托，2020年12月14日山东中慧咨询管理有限公司申请退回。本案依法适用普通程序，于2020年12月14日公开开庭进行审理。原告天源公司委托诉讼代理人仵统、被告李仁祥及其委托诉讼代理人姜东明、被告安石公司委托诉讼代理人姜东明、石兴跃到庭参加诉讼。本案已审理终结。 天源公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告商砼款1145747.5元及利息(自起诉之日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；2、判令被告支付原告违约金50000元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告从事混凝土加工与销售，预拌砂浆、砂石料加工与销售，建筑材料销售以及建筑安装服务。被告安石公司承建山东省单县郭村镇翟楼社区工程项目，欲从原告处购买混凝土。2019年6月30日，被告李仁祥以被告安石公司名义与原告签订预拌混凝土买卖合同，就计划使用量、结算单价、供货时间、浇筑方式、浇筑工程部位及违约责任等内容进行约定。合同签订前后，原告按约定向被告供应混凝土。2019年7月25日，原告与被告进行第一次对账。截止2020年5月2日，双方共进行13次对账，对账单上均有被告安石公司负责人签字确认。根据第13次对账单显示，被告安石公司尚欠原告商砼款1145747.5元。现涉案工程均已封顶，所欠尾款经原告催要，被告却借故拖延不还。原告为维护其合法权益，特提起诉讼。 李仁祥辩称：李仁祥代表安石公司签订案涉合同系职务行为，原告诉状所叙述的过程也能够证实这一事实，因此李仁祥的行为和法律后果依法应该由安石公司承担，李仁祥不应该作为本案被告承担法律责任。 安石公司辩称：一、原告所请的欠款数额与实际不符，所求违约金没有依据。虽然原告举出了对账单证明安石公司拖欠原告混凝土款1145747.50元，但该对账单显示的价格与双方2019年6月30日签订的预拌混凝土买卖合同，以及2019年9月25日、2019年11月7日、2019年11月22日签订的混凝土供需合同中约定的价格明显不一致，即原告在制作对账单时擅自提告了双方约定的价格，从而导致最后的结算金额与实际不符。虽然对账单上有罗文涛、罗加斌等人的签字，但罗文涛、罗加斌等人仅仅是负责在施工现场签收材料的工人，并非安石公司的负责人，更没有得到安石公司的授权，在原被告双方没有对价格进行协商变更的情况下，罗文涛、罗加斌无权对原告擅自提价的行为进行签字确认。所以罗文涛、罗加斌等人的签字并不代表答辩人对原告擅自提高约定价格行为的认可，故该对账单不能真实反映原被告双方的债权债务关系，不能作为本案定案的依据。另外双方的混凝土买卖合同里并没有逾期付款支付违约金的约定，原告所求违约金没有依据，不应得到支持。二、原告供应的混凝土存在严重的质量问题，无权要求安石公司支付相应款项。由于原告供应的混凝土在施工期间出现质量问题，答辩人及时通知了原告，原告也曾认可质量问题的存在，并对出现质量问题的部分楼板等进行了修补，但并未彻底解决由此给安石公司造成的经济损失。在混凝土的质量问题没有得到妥善解决前，答辩人有权行使不安抗辩权，拒绝支付货款。综上原告的诉求不能成立，建议依法驳回。 安石公司向本院提出反诉请求：一、判决被反诉人赔偿反诉人因其提供的混凝土质量存在瑕疵导致工程多栋楼多层基础梁、轴顶板等严重裂缝而产生的修复费用（检测费、鉴定费、工程加固费等）562510元（暂定）；二、被反诉人支付违约金60000元；三、驳回被反诉人本诉的诉讼请求；四、本案反诉、本诉费用由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人之间形成了混凝土买卖合同关系，被反诉人在供货过程中提供的混凝土配合比不符合规范要求，且被反诉人技术人员现场跟踪不及时、不到位，导致反诉人单县郭村镇翟楼社区建设工程多栋楼多层基础梁、周顶板等严重裂缝，裂缝总面积为1578平方，如果不进行维修处理，涉案工程根本无法验收交付，而被反诉人仅仅进行了小部分维修后即置之不理，而且其维修的部分经验收不合格，导致反诉人损失维修费用若干。被反诉人提供的混凝土质量存在瑕疵，给反诉人造成巨大的经济损失。据此，被反诉人构成违约。为此反诉人向法院提出反诉。 反诉被告天源公司辩称：被反诉人提供的混凝土符合规范要求，不存在任何质量瑕疵，反诉人所说的出现裂缝与被反诉人提供的混凝土质量没有任何关系，故反诉人的反诉请求无事实法律依据，请求依法驳回反诉人反诉请求。 天源公司围绕本诉提交如下证据：第一组证据原告与被告李仁祥于2019年6月30日签订的预拌混凝土买卖合同一份及原告与被告安石公司于2020年2月20日签订的预拌混凝土买卖合同一份，证明原告与被告安石公司之间存在买卖合同关系；两份合同均有李仁祥签字，第一份合同虽未加盖安石公司印章，但从两份合同的内容来整体把握，均体现原告与被告安石公司之间的真实意思表示；第一份合同第六条第一款第一项明确约定甲方未按合同约定支付价款，应按合同价款的3%向乙方支付违约金，原告与安石公司2020年2月20日签订的买卖合同第六条第一款第一项仍然做出了同样的约定，为此涉案因被告没有按期履行支付货款的义务应当承担违约责任。第二组证据转账交易明细五页，证明被告安石公司转账付款履行合同的事实及原告与被告安石公司之间存在买卖合同关系。第三组证据被告李仁祥作为工地负责人签字的调价函六份，证明该六份调价函贯穿于涉案合同履行的整个期间，履行的价格均是在第一份合同的基础上进行的调整，也进一步证明第一份合同体现原告与被告安石公司之间的真实意思表示。第四组证据被告安石公司负责人签字确认的对账单十三份，证明被告安石公司欠原告货款1145747.5元；对账单上的价格是在第一份合同约定的价格基础上根据调价函确定，后一份对账单是对前一对账单的延续和确认，也进一步证明原告与被告安石公司之间存在买卖合同关系；同时结合被告提供的三份合同，均指定对账单签字的工作人员，因此对账单是被告安石公司真实意思表示，被告应当对货款1145747.5元承担偿还责任。综合以上四组证据证明原告与被告安石公司之间存在买卖合同关系，被告安石公司欠原告货款1145747.5元，同时，原告与被告安石公司之间履行的合同是原告与被告李仁祥于2019年6月30日签订的预拌混凝土买卖合同，根据该合同第六条第一项之规定，被告应承担违约责任。 李仁祥、安石公司针对天源公司的本诉主张提交证据如下：第一组证据：翟楼3#、8#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、20#、22#砼浇筑时间表，证明案涉工程混凝土是原告提供的，同时证明楼板出现了大量裂缝。第二组证据被告现场拍摄的楼板出现裂缝的照片二十九张，证明原告供应的混凝土出现裂缝等质量问题。第三组证据原告向被告提交的混凝土出厂合格证，合格证中没有任何数据和实验值，证明原告没有证据证明其供应的混凝土是合格的。第四组证据被告李仁祥与原告的经理姬传亮微信聊天记录十张，证明原告在供应混凝土期间，其司机往混凝土中加水，造成了混凝土的质量出现严重问题，原告经理得知后派技术人员到现场进行检测，承认其司机往混凝土加水的事实，并对楼板出现裂缝答应进行处理，但至今未给予任何答复。第五组证据原被告双方签订的混凝土供需合同四份，2019年6月30日签订的合同第五条第一项甲方义务中第六小项明确约定“不得自行加水、混凝土外加剂等材料，否则由其引发的质量问题有甲方负责”，该约定能够明确证明原告对往混凝土中加水导致质量问题的事实是明知的。第六组证据网络文章《混凝土加水带来的危害》，证实混凝土加水改变了原有的配合比导致混凝土强度和密实度下降，混凝土的抗渗性和抗裂性变差，甚至造成严重的工程质量问题,说明往混凝土加水必然导致混凝土抗裂性变差强度下降，因此本案楼板出现裂缝正是原告司机向混凝土中加水导致抗裂性变差的结果，所以说裂缝的产生是由于原告混凝土质量导致。第七组证据山东鲁勘工程检测鉴定有限公司（以下简称鲁勘公司）对翟楼社区12.13号楼作出的鉴定报告两份及翟楼社区11号楼基础梁处理方案一份，证明原告混凝土强调较低，楼板出现大量裂缝，需要按规定进行修复。第八组证据被告的技术员周如剑和原告技术员王国良的电话录音，能够证明楼板出现裂缝后原告曾委派其技术员对涉案工程进行部分修复。第九组证据2019年9月25日、2019年11月7日、2019年11月22日分别签订的三份合同，该三份合同对第一份合同约定的单价进行了变更，对被告逾期付款承担违约责任的条款进行了删除。 李仁祥、安石公司对天源公司提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据真实性无异议；原告提交的2020年2月20日合同并没有提供完整的双方签字的信息，合同的最后有原告公司经理姬传亮填写了一份承诺书并盖有原告的公章，该承诺书明确显示该合同仅仅用来备案，并非双方实际履行合同；原被告双方在签订第一份合同之后因为价款变更双方陆续签订了三份合同，对于原告供应的混凝土的价格通过合同约定的方式进行了多次变更，合同变更的内容系原告与安石公司协商后正式确定的合同，未经过双方重新商定，该价款不能擅自变更，同时后面签的变更合同删除了被告逾期付款应当承担违约金的条款。根据法律规定双方所签订的数份合同之间约定不一致的以最后签订的为主，因此原告要求被告承担违约金就失去了事实和法律依据。对第二份证据真实性无异议，能够说明原告与安石公司存在混凝土买卖合同关系，与被告李仁祥不存在任何买卖合同关系。对第三组证据真实性无异议，证明目的有异议，被告李仁祥只是安石公司派驻的现场施工管理人员，不具有单方改变合同价款这一重要因素的授权，合同价款的变更必须经过安石公司授权或同意并签订补充或变更合同约定实施，李仁祥签订的调价函安石公司不予追认，应该以双方签订的三份调价合同为准。对第四组证据真实性不予确认，对账单的签字人是罗文涛、罗加斌等人，但该两人根据合同条款的约定是现场材料收货员，他们仅仅对收取材料的数量进行确认无权对价格进行确认。 天源公司对二被告提交的证据发表的质证意见为：对第一组证据砼浇筑时间表显示的开裂不能证明是原告混凝土质量造成的。对第二组证据裂缝照片因为都是复印件，真实性无法确认，即便该裂缝客观存在，但其该裂缝造成原因与原告提供的混凝土不存在关联。对第三组证据真实性不持异议，对其关联性和证明目的有异议；原告向被告供应混凝土当天提供预拌混凝土合格证，但强度值等数据需28天后经过抗压测试才能得出，因此合格证出具时没有数据和实验值应属正常；被告以合格证中没有数据和实验值为由推断原告的混凝土不合格毫无根据；对第四组证据微信聊天真实性无异议，关联性和证明目的有异议；微信聊天中虽涉及被告施工的楼板出现裂缝，但裂缝产生的原因不明确；姬传亮与被告李仁祥只是进行正常的工作交流，且姬传亮并非工程技术人员，也无法对裂缝产生的原因作出专业判断；往混凝土中加水也并非原告所为，系被告施工人员为了施工需要而自行加水，即使造成裂缝也与原告无关。第五组证据四份合同，真实性无异议，被告李仁祥代表安石公司与原告签订的合同，系本案出现的第一份合同，也是本案实际履行的合同，被告提供的另外三份合同虽然也发生在合同履行期间但该三份合同是被告为拨款签订的合同，并非本案实际履行合同，6月30日签订合同虽然在甲方责任中有相应的不得自行添加水等添加剂的约定，但被告不能仅仅依据该合同就能证明原告混凝土出现质量问题。第六组证据仅仅是一篇文章，对其真实性合法性关联性均有异议。对第七组证据，两份鉴定报告的真实性无异议，两份报告明确了原告提供的混凝土均符合规范要求，不存在任何质量瑕疵，出现的裂缝也并没有明确是原告的混凝土质量造成的，该两份鉴定报告系有资质的鉴定机构做出的鉴定，具有科学性和客观公正性，两份鉴定报告恰恰能够证明被告所提供的上述六份证据的证明目的不成立；对处理方案的真实性无异议，该处理方案已经明确显示混凝土强度满足图纸设计要求，说明原告提供的混凝土质量不存在问题，所出现的裂缝也与原告提供的混凝土无关，裂缝的形成与被告施工等其它有关。第八组证据录音中所涉及的人员均非原告的工作人员，录音的真实性无法确认，该录音与本案待证事实无关联；即使录音中出现开裂字眼，该裂缝形成的原因不明确，因为裂缝形成的原因有多中，施工时的气候条件、施工的操作方法等均可导致开裂，因此该录音不能证明开裂与原告的混凝土质量存在关系。对第九组证据的真实性无异议，但该三份合同并非实际履行的合同，该三份合同和约定的产品名称及单价均不是实际履行的产品种类及单价，该三份合同是被告为拨款而要求原告签订，该三份合同也并没有对第一份合同进行变更。涉案第一份合同是最早出现的合同，其约定的单价在整个合同履行期间是基础单价，结合调价函及十三次对账单能够明确反应实际履行合同是第一份合同，而且被告李仁祥也当庭认可其是安石公司工作人员，履行安石公司的职务行为，其所签署的调价函系安石公司真实意思表示，应由安石公司承担法律后果；三份合同也明确了处理相关实务的负责人员，该负责人在对账单上签字认可，因此对账单所显示的欠付货款金额应是安石公司欠付原告的货款，安石公司应对该货款承担支付责任。 李仁祥、安石公司围绕反诉提交如下证据：第一组证据建设工程服务合同，包括鉴定报告两份和裂缝处理方案一份；第二组证据清洁工临时用工协议书一份；第三组证据被告安石公司与张玉萍、张连清等人签订的露面裂缝维修施工合同、施工量确认单、维修费支付凭证及收据；第四组证据桩承台裂缝照片及修理费支付凭证；第五组证据部分裂缝修复后的照片；第六组证据抗裂砂浆抹灰劳务协议书，上述证据证明因为原告混凝土存在质量问题导致楼面和桩承台出现大量裂缝，安石公司为了修复而花费了大量的人工费用材料款和鉴定费用共计562510元。 反诉被告的质证意见为：对第一份证据真实性不做确认，因为该合同系安石公司与鲁勘公司签订，其真实性不做确认。对第二份证据真实性、关联性均有异议，用工协议中涉及内容并不能证明是涉案楼面裂缝修复所产生的费用，更不能证明该涉案楼面裂缝系原告混凝土质量造成，因此产生的相关费用与原告无关。对第三组证据真实性、关联性均有异议，被告安石公司与乙方张玉萍之间是否存在维修施工并不能确认，而且维修施工的工程与本案并没有关联性，修复的项目所出现的问题也并非原告混凝土质量造成，所产生的费用应由被告自行承担。对第四、五组证据真实性关联性均有异议，该组照片并不能显示所出现的裂缝是涉案客观存在的楼板裂缝，出现的裂缝与原告提供的混凝土之间并不存在关联性。第六组证据与本案无关联性。 本院经审理认定事实如下：天源公司自2019年5月30日开始向安石公司承建的郭村镇翟楼社区工程供应混凝土。2019年6月30日天源公司与安石公司的委托代理人李仁祥签订了预拌混凝土买卖合同一份，该合同第二条对预拌混凝土的计划数量、结算单价、供货时间、浇筑方式、浇筑工程部位等内容进行了约定；合同第六条第一款第一项约定甲方未按合同约定支付价款，应按合同价款的3%向乙方支付违约金；合同第八条还约定如原材料市场价格波动，经双方协商可相应调整。2019年11月9日、2020年2月20日天源公司与安石公司签订了混凝土供需合同两份。另外天源公司与安石公司还分别另行签订了混凝土供需合同两份，合同的封皮显示合同签订时间分别为2019年9月25日、2019年11月22日，但该两份合同的最后一页“签订日期处”均没有显示日期。庭审中安石公司认可李仁祥代表安石公司签订案涉合同系职务行为，罗文涛、罗加斌等人负责在施工现场签收材料。合同履行期间经李仁祥签字，天源公司出具了六次调价函。同时合同履行期间经罗文涛、罗加斌等核对，天源公司进行了13次对账。 本院认为，双方当事人在本案中争执的焦点问题有三个：焦点一、原告供应的混凝土是否存在质量问题？焦点二、原告要求被告支付商砼款1145747.5元及利息和违约金50000元有无事实依据和法律依据？焦点三、反诉人反诉请求有无事实依据和法律依据？ 关于焦点一，本案中天源公司供应混凝土所浇筑的部分楼存在裂缝，安石公司认为存在的裂缝是由于混凝土的质量问题造成，根据“谁主张、谁举证”的原则，安石公司应当就裂缝系天源公司所供混凝土造成承担举证责任，但安石公司提供的砼浇筑时间表、裂缝的照片，只能证明安石公司所承建的楼房存在裂缝问题。其提供的混凝土出厂合格证、微信聊天记录、网络文章等证据，均不能证明天源公司所提供的混凝土存在质量问题，更不能证明案涉裂缝与天源公司供应的混凝土存在关联。况且安石公司提交的鲁勘公司对翟楼社区12、13号楼作出的鉴定报告及翟楼社区11号楼基础梁处理方案中均明确载明混凝土强度等级均满足设计要求，这进一步说明了天源公司所供应的混凝土不存在质量问题。为此现有证据不能证明案涉混凝土存在质量问题，更不能证明裂缝是由案涉混凝土造成。 关于焦点二、安石公司认可李仁祥与天源公司签订的预拌混凝土买卖合同，是李仁祥以案涉公司委托代理人的身份履行的职务行为。为此天源公司与安石公司之间的混凝土买卖合同关系，本院予以认定。但本案存在五份买卖合同，天源公司与安石公司对具体履行的那份合同存在争执，从本院查明的事实来看，2020年2月20日预拌混凝土买卖合同系备案合同，没有实际履行，安石公司所称的2019年9月25日、2019年11月22日签订的两份混凝土供需合同，因“签订日期处”均没有显示日期，为此对该两份合同何时形成、何时开始履行本院无法确认。排除以上三份合同，本案中现存两份不同内容的合同，即2019年6月30日签订的预拌混凝土买卖合同和2019年11月9日签订混凝土供需合同，认定当事人究竟履行了那份合同，应考虑以下因素：一、安石公司认可李仁祥在签订预拌混凝土买卖合同是其委托代理人，李仁祥代替安石公司出具调价函，天源公司有理由相信李仁祥的行为系代替安石公司履行的职务行为。二、安石公司认可罗文涛、罗加斌等人是负责在施工现场签收材料的工作人员，罗文涛、罗加斌等人在原告提供的十三次对账单上签字，即使不能对账单中混凝土价格、金额进行确认，但对账单中混凝土的数量、规格型号的确认，应属代替安石公司履行的职务行为。三、天源公司提交的十三次对账单中显示的单价，均是以2019年6月30日签订的预拌混凝土买卖合同所约定的单价为基础根据调价函确定的。四、安石公司所主张的2019年11月9日的混凝土供需合同，对混凝土强度等级的约定仅限于C30、C35,而从罗加斌等人签字确认的对账单来看，从2019年11月9日以后天源公司向安石公司提供的规格型号包括C30、C30P6、C35、C25细石、C25防冻、C30防冻等，这些规格型号远超于2019年11月9日的混凝土供需合同中的规格，相反2019年6月30日的预拌混凝土买卖合同，约定的强度等级包括C15、C20、C25、C30、C35、并约定防冻费每立方增加10元、防水抗渗P6、细石每立方增加10元，需要泵送每立方增加10元，这些强度等级囊括了十三次对账单中所有的规格型号。综合以上四点，本院认为天源公司与安石公司所实际履行的合同，应是2019年6月30日的预拌混凝土买卖合同。十三次对账单、李仁祥出具的调价函、预拌混凝土买卖合同相互印证，能够证明安石公司尚欠天源公司商砼款1145747.5元。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”，为此天源公司要求安石公司支付其商砼款1145747.5元的诉求请求本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”为此安石公司应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍支付利息。同时预拌混凝土买卖合同第六条第一款第一项约定甲方未按合同约定支付价款，应按合同价款的3%向乙方支付违约金，依据该约定安石公司应支付天源公司违约金34372.43元。 关于第三个焦点：因安石公司现有证据不能证明案涉混凝土存在质量问题，更不能证明裂缝是由案涉混凝土造成。为此安石公司的反诉请求，本院不予支持。即使安石公司认为裂缝是由案涉混凝土造成，但因安石公司提供的证据不能证实其实际花费的修复费用，安石公司的请求，本院也无法支持。 综上所述，对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。反诉人的反诉本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下： 一、江西安石建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹县天源混凝土有限公司商砼款1145747.5元及利息(利息以1145747.5元为基数自起诉之日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算)； 二、江西安石建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹县天源混凝土有限公司违约金34372.43元； 三、驳回曹县天源混凝土有限公司其它诉讼请求； 四、驳回江西安石建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15562元，由原告曹县天源混凝土有限公司负担190元，被告江西安石建设集团有限公司负担15372元及财产保全费5000元；反诉案件受理费5012.6元，由反诉原告江西安石建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长 刘 真 人民陪审员 张 林 人民陪审员 周新久 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员 崔 童