湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1130号上诉人（原审被告）：湖南省安仁县人民政府，住所地湖南省郴州市安仁县永乐江镇七一西路32号。法定代表人：李建军，该县县长。委托诉讼代理人：陈建新，男，1974年11月5日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：刘学智，男，1974年6月24日出生，汉族，住湖南省安仁县。被上诉人（原审原告）：东莞市前程塑胶原料有限公司，住所地广东省东莞市常平镇大京九塑胶原料市场京九大道A3号。法定代表人：刘崇仁。委托诉讼代理人：曾鼎忠，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄红献，湖南中楚律师事务所律师。原审被告：湖南省安仁县科技和工业信息化局，住所地湖南省郴州市安仁县八一路行政中心B栋四楼。法定代表人：李军民，该局局长。委托诉讼代理人：唐修华，男，1965年11月25日出生，汉族，住湖南省安仁县。原审第三人：株洲大地阳光能源有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区人民北路大地街488号。法定代表人：文卫良。原审第三人：张建军，男，1969年10月7日出生，汉族，住湖南省攸县。原审第三人：张建华，男，1969年10月7日出生，汉族，住湖南省攸县。原审第三人：贺怡华，男，1968年6月13日出生，汉族，住湖南省攸县。原审第三人：李文娥，女，1964年9月2日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。原审第三人：文卫良，男，1974年5月13日出生，汉族，住湖北省武汉市西湖区。上诉人湖南省安仁县人民政府（以下简称安仁县人民政府）因与被上诉人东莞市前程塑胶原料有限公司（以下简称前程公司）及原审被告湖南省安仁县科技和工业信息化局（以下简称安仁县科技工业局）、原审第三人株洲大地阳光能源有限公司（以下简称阳光公司）、张建军、张建华、贺怡华、李文娥、文卫良债权人代位权纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安仁县人民政府委托诉讼代理人陈建新、刘学智，被上诉人前程公司委托诉讼代理人曾鼎忠、黄红献，原审被告安仁县科技工业局委托诉讼代理人唐修华到庭参加了诉讼，原审第三人阳光公司、张建军、张建华、贺怡华、李文娥、文卫良经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安仁县人民政府上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回前程公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由前程公司负担。事实和理由：一、一审判决缺乏事实和法律依据。前程公司的诉请是债权人代位权诉讼，那么其请求必须符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的四个条件，而本案中，前程公司与第三人的债权债务未依法确定，第三人在安仁县人民政府有多少债权不确定，第三人及各股东未怠于行使到期债权，已经采用诉讼的方式向人民法院提起诉讼。这充分说明，前程公司的诉请不符合法律规定的代位权诉讼的条件。二、一审判决认定事实错误。1.安仁县人民政府从未收到过前程公司的350万元保证金。安仁县人民政府与前程公司没有合同关系，前程公司与阳光公司之间的投资约定不能约束安仁县人民政府，从前程公司提交的证据来看，前程公司与阳光公司之间是投资关系，前程公司确实投入了350万元给阳光公司施工项目，但安仁县人民政府并未收到前程公司的350万元保证金。前程公司如何从阳光公司处收回这350万元投资款、如何享有工程后的利润分配，是他们内部的约定，与安仁县人民政府无关，安仁县人民政府也无权干涉。事实上，是阳光公司陷入严重的债务危机，已无力完成上述工程，在这种情况下，阳光公司主动找到安仁县人民政府称愿意为确保S212公路路灯项目顺利建设向安仁县人民政府指定账户暂存一笔350万元的暂存款，由安仁县人民政府与阳光公司共管该款项，保证承建项目购买原材料及支付民工工资的需要，该暂存款已随工程进展被阳光公司支付用完并逐步物化到项目中，故不存在阳光公司还有350万元暂存款在安仁县人民政府账户上，也不存在退回问题。一审法院在明知这一事实的情况下仍然将该款认定为保证金错误。2.安仁县人民政府与阳光公司之间的“建设合同”是采用“BT模式”，合同中并未约定保证金，只是约定了回购条件及违约责任。现阳光公司因自身原因未完成整个路灯项目，造成该项目无法通过验收、结算，亦无法交付给安仁县人民政府，安仁县人民政府无法回购，除已预付的回购款外，也不知还要支付多少回购款，一审法院无视这一情况，将未完成的项目视为已交付，判令安仁县人民政府退还与安仁县人民政府没有合同关系的第三人所谓的“保证金”是严重错误的。三、一审判决适用法律错误，判决安仁县人民政府支付利息错误。安仁县人民政府与前程公司没有合同关系，也没有收到前程公司的“保证金”，安仁县人民政府收取的是阳光公司缴纳的暂存款，前程公司要求退回“保证金”只能向阳光公司要求退回，至于退回期限及是否需要支付利息要看其二者之间的合同约定。另外，前程公司一审诉请是债权人代位权诉讼，其代位的是其与阳光公司之间已确定的债权，一审法院在没有查清其二者之间的债权的情况下，判决安仁县人民政府支付350万元“保证金”及利息违背了合同相对性原则。综上，请求二审法院依法改判。前程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。350万元是否是保证金，一审法院已经查明并在判决书中进行了详细说明，五个第三人（自然人）也明确说明了350万元是保证金。安仁县人民政府从2015年的2月份实际使用本案的项目至今已达五年，保证金的目的已经实现，所以这个款项是保证金。安仁县科技工业局述称，1.同意一审判决安仁县科技工业局不承担付款责任；2.同意安仁县人民政府的上诉请求；3.一审对350万元款项的性质认定是错误的；4.前程公司的诉讼请求是代位权诉讼，应该符合债权人代位权诉讼的条件，前程公司与阳光公司之间是投资关系，与安仁县人民政府没有合同关系；5.根据攸县法院的（2015）攸法民一初字2794号判决书认定是原审第三人共同施工的，前程公司投入350万元到阳光公司是属于阳光公司的投入还是文卫良个人的投入，还是整个投资人的投入，一审法院对此也未查清。阳光公司、张建军、张建华、贺怡华、李文娥、文卫良未提交陈述意见。前程公司向一审法院起诉请求：一、判令安仁县人民政府、安仁县科技工业局共同向前程公司支付工程款500万元（以实际评估鉴定数据为准）；二、判令安仁县人民政府、安仁县科技工业局退还前程公司交纳的350万元保证金；三、判令安仁县人民政府、安仁县科技工业局按照6%年利率向前程公司支付利息至本息实际付清日止；四、判令前程公司对安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程项目B区S212项目工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；五、判令本案所有诉讼费用由安仁县人民政府、安仁县科技工业局承担。一审法院认定事实：2013年元月14日，安仁县科技工业局（原安仁县科学技术局）与阳光公司签订了一份《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程Ｂ区投资建设合作协议书》，合同约定项目的名称为：安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程Ｂ区项目，项目内容：本项目包括路灯灯具扩改和灯杆及基础设施建设两部分；项目投资预计4000万元（具体工程量以财政评审审计为准）；灯杆及基础设施建设部分：项目总价由建筑安装工程费用，融资财务费及进入总价由项目业主使用发生的管理费三部分构成；项目建设期限：项目建设必须在2013年3月10日前竣工，若因甲方变更设计影响工期或甲方责任、不可抗力等因素造成延误工期，则竣工日期顺延。合同还对效益分享、付款方式、灯杆及基础设施建设项目合作基本原则、甲乙双方的责任和义务等事项进行约定。2013年7月26日，阳光公司与安仁县人民政府（甲方）签订了一份《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程Ｂ区项目ＢＴ模式建设合同书》，合同书约定：项目建设内容：包括安仁县Ｓ212线城区至攸县，安仁县城区路灯扩改规划红线内的土建、路灯安装及相关附属设施建设（其中灯具部分不在本合同计价范围内，双方另行签订合同）；合同对工程的验收和移交，项目总价的计算，回购和支付，甲乙双方权利和义务等进行了约定。合同签订后，张建军、张建华、贺怡华、李文娥、文卫良合伙投资对该项目进行了施工，在施工过程中，增加了施工的项目，因施工人资金短缺，阳光公司多次申请安仁县人民政府、安仁县科技工业局支付部分的工程款，安仁县人民政府陆续支付了工程款1238.18万元。安仁县人民政府为了使工程顺利施工，保证合同的履行，要求阳光公司交纳保证金350万元，因阳光公司及五个合伙人无力交纳该保证金，阳光公司邀前程公司投资合作，并于2014年8月26日签订了一份《工程合作协议》，协议约定：甲方（阳光公司）乙方（周铁红，前程公司的委托人）根据自愿平等、互惠互利、诚实信用的原则，经友好协商，就湖南省安仁县Ｓ212省道照明路灯工程（攸县渌田镇至安仁县，工程造价为1200万元左右）的承揽、设计、安装施工等事项达成如下协议，由双方共同遵守、履行。一、协议范围内，甲乙双方关系确定为合作关系。双方对安仁Ｓ212路灯安装工程进行合作，此项工程甲乙双方共同垫资、统一采购、统一安装施工、统一收款。甲乙双方各占50%的份额。二、甲方的权利与义务：1、负责工程合同的承揽；2、负责50%的灯杆、灯头、线缆、开关等工程材料的采购与垫资；3、负责50%工程量的安装施工；4、负责组织全部工程的验收、结算与收款；5、负责向乙方开具收款委托书。三、乙方的权利与义务：1、负责300万元验资款的筹措与摆账（此款项的所有权及支配权归乙方，但需以乙方的名义存缴安仁县当地银行，由业主方监管，专款专用）；2、负责50%的灯杆、灯头、线缆、开关等工程材料的采购与垫资；3、负责50%工程量的安装与施工。四、工程以每座路灯单价乘以总座数结算。路灯单价以甲方与业主签订的主合同及附加合同为准。五、工程进行过程中所产生的税费、项目部的管理成本及其他支出由甲乙双方根据收入与支出相配比的原则经双方签名后各分担50%或者经双方签名后计入总工程成本费用。六、本协议生效3个工作日内，甲方向乙方开具书面的、不可撤销的收款委托书（委托金额为本工程的全部工程结算款、委托收款账户须以乙方的名义开设，甲方可对收款账户设立密码或印鉴予以监管）。七、本工程的全部工程结算款，优先于甲方其他工程款的结算。工程结算款分批或全部到账后，甲乙双方应在1个工作日内对账上工程款进行分割结算，结算方式为甲乙双方各收取账上余额的50%；八、甲方、乙方应就各自的工程材料的质量、样式、颜色、功率统一采购标准，统一施工标准，统一验收标准，各自对本方施工的工程提供相应的保修、包换等售后服务。合同签订后，前程公司以阳光公司的名义向安仁县人民政府交纳保证金350万元。安仁县人民政府向阳光公司出具了一份结算收据。收据的内容是：交款单位：阳光公司点亮安仁项目部（刘卫平），收款项目：“点亮安仁”Ｂ区项目暂存款；合计金额叁佰伍拾万元。前程公司在施工过程中派工作人员两人参加工程的管理监督。工程于2015年2月交付使用，因工程未经依法招标以及工程的财评结论未出等原因，致使安仁县人民政府、安仁县科技工业局与阳光公司未就工程进行验收，亦未作最后的工程量及价款的结算。安仁县人民政府所收取的保证金350万元亦未退还。前程公司遂诉至一审法院，要求处理。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、前程公司要求安仁县人民政府、安仁县科技工业局支付工程款500万元是否支持。二、前程公司要求安仁县人民政府、安仁县科技工业局退还保证金350万元及利息是否支持。阐述如下：一、前程公司要求安仁县人民政府、安仁县科技工业局支付工程款500万元是否支持。本案的阳光公司与安仁县人民政府签订《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程B区项目BT模式建设合同书》，阳光公司系建设的一方，实际施工人是文卫良、张建军、张建华等5人。根据合同的相对性原则，向安仁县人民政府主张权利的人应是阳光公司和实际施工的第三人。而前程公司与阳光公司签订的是合作协议，前程公司就合作协议的履行可以向阳光公司主张权利。前程公司认为阳光公司怠于行使其到期债权，对其造成损害，其有权行使代位权，要求安仁县人民政府、安仁县科技工业局支付工程款。一审法院认为：根据法律的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案阳光公司与安仁县人民政府的建设合同的项目虽交付使用，但双方没有作最终的结算，对项目的工程量及工程的价款无法确定，亦无法确定工程款支付的期限，故前程公司的该主张不符合法律的规定，一审法院不予支持。二、前程公司要求安仁县人民政府、安仁县科技工业局退还保证金350万元及利息是否支持。本案阳光公司与安仁县人民政府签订的建设合同并未约定阳光公司交纳保证金，在施工的过程中，安仁县人民政府为促使阳光公司按期完成工程项目，保证项目的顺利施工，要求阳光公司交纳350万元的保证金。而涉案的项目阳光公司已于2015年2月交付安仁县人民政府实际使用，交纳保证金的目的已达到，故安仁县人民政府应退还所收取的阳光公司的保证金350万元，但未退还。阳光公司亦未及时主张权利，怠于行使其到期债权，对前程公司造成损失。故前程公司要求安仁县人民政府退还保证金的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。在审理过程中，阳光公司以及实际施工人同意前程公司的该诉讼请求，认可安仁县人民政府将保证金350万元直接退回给前程公司。安仁县科技工业局不是建设合同的主体，亦不是业主，其与阳光公司签订的是合作合同，没有支付工程款及保证金的义务，故前程公司要求安仁县科技工业局支付保证金的请求没有依据，一审法院不予支持。阳光公司交付工程项目实际使用的时间为2015年2月，故安仁县人民政府退回保证金的时间应是2015年2月，故应自2015年3月起支付利息。因双方对利率没有约定，依照法律规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，作出如下判决：“一、限被告安仁县人民政府于本判决生效后十日内退还原告东莞市前程塑胶原料有限公司保证金350万元。利息自2015年3月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至保证金支付清之日止。二、驳回原告东莞市前程塑胶原料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35,650元由被告安仁县人民政府负担。”本院二审期间，安仁县人民政府提交了一组共九份证据，拟证明涉案350万元款项的性质以及去向，该组证据系在一审庭审后在安仁县财政局国有资产管理中心调取的。第一份证据：申请报告、转账凭证、收据等，拟证明前程公司转入的350万元系双方共管的专项资金，属暂存款，而不是保证金；第二份证据：科目明细帐，拟证明350万元的支出明细，安仁县人民政府已将350万元全部支付了路灯项目的材料款、工人生活费、工资等；第三份证据：进账单、业务回单、支付清单等，拟证明安仁县人民政府按照双方的约定从350万元中支付了项目的材料款及其他费用共计1,832,880元（包括灯杆506,940元、电缆556,800元、电力管84,000元、地脚笼85,140元、辅料600,000元），前程公司对安仁县人民政府的支付行为进行了确认；第四份证据：进账单、业务回单、费用明细等，拟证明安仁县人民政府按照双方的约定从350万元中支付了项目的材料款及其他费用共计1,369,650元（包括预装式箱变335,000元、预装式箱变210,000元、灯杆25,180元、合金电缆107,610元、开关电源80,000元、灯头配件177,000元、地脚笼等40,860元、复合井盖54,000元、陈建伟施工队人工生活费90,000元、王建立施工队人工生活费70,000元、陈子明施工队人工生活费50,000元、刘新中施工队人工生活费20,000元、项目部费用70,000元、项目部人工生活费、资料、维修费40,000元），前程公司对安仁县人民政府的支付行为进行了确认；第五份证据：业务回单、电汇凭证、付款清单等，拟证明安仁县人民政府按照双方约定从350万元中支付了项目的材料款及其他费用共计98,644元（付邓森林材料款10,000元、付陈子明材料款15,000元、付罗水平材料款33,144元、付周丰勇材料款14,700元、转账手续费20元），前程公司对安仁县人民政府的支付行为进行了确认；第六份证据：进账单，拟证明安仁县人民政府按照双方约定从350万元中向项目部陈建伟支付了材料款10,000元；第七份证据：结算业务申请书、进账单、付款申请明细表等，拟证明安仁县人民政府按照双方的约定从350万元中支付了项目的材料款及其他费用共计131,600元（付邓侠等人材料款67,500元、付项目资料费、图纸费5300元、付周济平工资14,800元、付**洋材料款44,000元），前程公司对安仁县人民政府的支付行为进行了确认；第八份证据：进账单、收费凭证、费用明细等，拟证明安仁县人民政府按照双方的约定从350万元中支付了项目的材料款及其他费用共计24,970元（付邓森林材料款10,580元、付陈建伟项目材料款14,380元），前程公司对安仁县人民政府的支付行为进行了确认；第九份证据：进账单、业务回单、费用明细等，拟证明安仁县人民政府按照双方的约定从350万元中支付了项目的材料款及其他费用共计32,106元（付材料款及维修款9106元、付陈建伟材料款7000元、项目费用6000元、付张万平电力局箱变检测费10,000元），阳光公司对安仁县人民政府的支付行为进行了确认。前程公司对前述证据质证认为：1.所有的证据材料都是复印件，对真实性存疑；2.因为对真实性存疑故对关联性也存疑，对其证明目的不予认可，不能证明350万元不是保证金，但却证明了这个保证金是由刘卫平代缴的，刘卫平是代表前程公司，交入的账户是安仁县国有资产管理中心；3.所有的证据都证明了安仁县人民政府支付的是工程款，和保证金没有关联。安仁县科技工业局质证认为：1.对这组证据的真实性、合法性、关联性没异议，这组证据是对一审提交证据的补强证据；2.充分说明了350万元是暂存款，交纳的对象是阳光公司；3.350万元是双方共同管理的，350万元已经由阳光公司用于支付工程项目款，不存在保证金。安仁县科技工业局提交了湖南省高级人民法院（2020）湘民终544号民事裁定书，拟证明本案第三人张建军等人一直在主张权利，并不存在怠于行使权利的问题。安仁县人民政府质证认为：认可该份证据的真实性、合法性及证明目的。前程公司质证认为：对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，第三人主张权利不代表阳光公司主张权利。前程公司、阳光公司、张建军、张建华、贺怡华、李文娥、文卫良二审期间均未提交新证据。本院认证认为：安仁县人民政府提交的一组九份证据，系其一审提交证据5的补强证据。该组证据系从安仁县人民政府投融资管理中心保存的原始档案复印取得，该中心对复印件加盖了公章、具体经办人予以了签字，内容能够真实地反映案涉350万元的来由、性质、用途及去向，对证据提供者拟证明的目的具有很强的证明力，符合证据的真实性、合法性及关联性原则，依法应予采信。对安仁县科技工业局提交的证据真实性、合法性予以采信。本院二审审理查明，2013年元月14日，安仁县科技工业局（机构改革后为安仁县经济和科技商务局）与阳光公司签订了一份《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程Ｂ区投资建设合作协议书》，该合同属于意向性框架协议。在该协议约定内容的基础上，安仁县人民政府为甲方、阳光公司为乙方，签订了《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程Ｂ区项目ＢＴ模式建设合同书》（双方当事人予以签章、法定代表人予以签字，但没有签署日期）。该合同约定的内容有十二章，对项目建设范围、验收移交、项目总价的计算、回购和支付、违约责任等进行了详细的约定，其中，对项目建设期限约定为2013年1月20日开工建设，2013年8月10日竣工。回购价款为本金（建设工程安装费用）、利息（融资财务费）及工程管理费组成，甲方在工程结算审计完成30日内其三年内支付乙方投资本金。在工程竣工验收合格并收到送审的完整资料后在国家相关规定的时间内完成结算审计，确定工程结算金额。合同签订后，由张建军、张建华、贺怡华、李文娥、文卫良等合伙投资，以实际施工人的身份对该项目进行了施工建设。由于阳光公司经济实力原因、实际施工人之间经济纠纷以及建设项目有部分增加及不明确等原因，工程进展不利，没有实现合同中所约定的按期竣工的目的，且阳光公司拖欠农民工工资及工程材料款严重。在此情况下，安仁县人民政府拟与阳光公司解除案涉合同未果，阳光公司希望继续履行合同。为了继续履行合同，阳光公司寻找合作伙伴，于2014年8月26日与周铁红签订《工程合作协议》，该协议中，阳光公司为甲方予以签章，其法定代表人文卫良和实际施工人之一贺怡华作为甲方代表签字，乙方周铁红签字。该《工程合作协议》约定：“甲方、乙方根据自愿平等、互惠互利、诚实信用的原则，经友好协商，根据中华人民共和国相关法律、法规就湖南省安仁县Ｓ212省道照明路灯工程（攸县渌田镇至安仁县，工程造价为1200万元左右）的承揽、设计、安装施工等事项达成如下协议，由双方共同遵守、履行。第一条：协议范围内，甲乙双方关系确定为合作关系。双方对安仁Ｓ212路灯安装工程进行合作，此项工程甲乙双方共同垫资、统一采购、统一安装施工、统一收款。甲乙双方各占50%的份额。第二条：甲方的权利与义务：1、负责工程合同的承揽；2、负责50%的灯杆、灯头、线缆、开关等工程材料的采购与垫资；3、负责50%工程量的安装施工；4、负责组织全部工程的验收、结算与收款；5、负责向乙方开具收款委托书。第三条：乙方的权利与义务：1、负责300万元验资款的筹措与摆账（此款项的所有权及支配权归乙方，但需以乙方的名义存缴安仁县当地银行，由业主方监管，专款专用）；2、负责50%的灯杆、灯头、线缆、开关等工程材料的采购与垫资；3、负责50%工程量的安装与施工。第四条：工程以每座路灯单价乘以总座数结算。路灯单价以甲方与业主签订的主合同及附加合同为准。第五条：工程进行过程中所产生的税费、项目部的管理成本及其他支出由甲乙双方根据收入与支出相配比的原则经双方签名后各分担50%或者经双方签名后计入总工程成本费用。第六条：本协议生效3个工作日内，甲方向乙方开具书面的、不可撤销的收款委托书（委托金额为本工程的全部工程结算款、委托收款账户须以乙方的名义开设，甲方可对收款账户设立密码或印鉴予以监管）。第七条：本工程的全部工程结算款，优先于甲方其他工程款的结算。工程结算款分批或全部到账后，甲乙双方应在1个工作日内对账上工程款进行分割结算，结算方式为甲乙双方各收取账上余额的50%；第八条：甲方、乙方应就各自的工程材料的质量、样式、颜色、功率统一采购标准，统一施工标准，统一验收标准，各自对本方施工的工程提供相应的保修、包换等售后服务。第九条：本协议经甲乙双方盖章或签名生效，本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具相同的法律效力。本协议未尽事宜，双方友好协商解决。”该合同没有向项目业主单位报备。2014年9月26日，阳光公司向安仁县科技工业局领导、财政局领导呈送“关于‘点亮安仁’路灯安装工程专项资金监管的申请报告”，该报告内容为“现就点亮安仁扫尾工程专项资金的监管问题，我公司申请采取如下方式操作，请领导批准实施：1、我公司安排此项工程的专项资金为人民币叁佰伍拾万元（￥3500000.00）；2、此项3500000.00元资金专款专用，只用于点亮安仁扫尾工程之购买工程材料及工程施工用途，我公司承诺不做其他用途；3、此专项资金3500000.00元资金由本公司授权人员从指定账户转入安仁县国有资产经营管理中心指定账户（户名：安仁县国有资产经营管理中心，账号：43×××61，开户银行：建设银行安仁支行）；4、扫尾工程开工后，因购买工程材料、支付工程施工款等需要从此专项资金中开支时，由我公司列明资金用途、作出资金预算并报科技局领导批准后，由安仁县国有资产经营管理中心将相应款项返回至与工程相关的付款账户，由我公司分批次支付相关款项。”时任安仁县科技工业局局长在该报告中批示：“因公司有关情况，此保证金共管，请财政局领导给予支持。”2014年10月10日，安仁县国有资产经营管理中心收到付款账户6217002980104033753、户名为刘卫平转入的资金3500000元，并出具《湖南省行政事业单位往来结算收据》，该收据载明：交款单位：株洲大地阳光能源有限公司点亮安仁项目部（刘卫平），收款项目：“点亮安仁”Ｂ区项目暂存款。依据阳光公司在该申请报告中的约定，在科技局及国有资产经营管理中心的监管下，经阳光公司确认，从该3500000元暂存款中支付了“点亮安仁”Ｂ区项目采购材料款及农民工工资共计3499850元，支付转账手续费150元，合计3500000元。“点亮安仁”主要工程于2015年2月交付业主单位使用，因尚有少量扫尾工程未完善等原因，安仁县人民政府与阳光公司之间就案涉工程尚未进行验收，对于项目的工程量及价款未进行结算，安仁县人民政府尚未回购该项目，阳光公司在此项目中的债权债务尚未确定。2014年12月23日，阳光公司以项目经营困难和缓解被拖欠民工工资和材料供应商催款的压力为由，向安仁县人民政府时任领导请求申请借支2000万元，安仁县人民政府批准借支500万元用于支付民工工资和材料款，并于2014年12月26日拨付到位。之后，安仁县人民政府应阳光公司的申请，先后向阳光公司预付工程款400万元以供发放民工工资，代付维修费70万元，协助株洲市石峰区人民法院执行阳光公司应负的债务268.18万元，以上合计支出1238.18万元。2015年4月16日，文卫良与周铁红签署结算便条，该便条中记载：安仁投资359万元整及项目利润分配合计670万元、文卫良借周铁红款及利息合计金额为910.6万元，文卫良开具1210万元委托支付函给周铁红。文卫良同时出具一份抬头为安仁县财政局领导的《委托支付函》，该函的内容为：委托周铁红办理“点亮安仁”工程项目结算委托支付业务，将阳光公司的项目款1210万元汇入周铁红账户。2016年12月21日，阳光公司与张建军、张建华、贺怡华、李文娥之间签订了“点亮安仁”工程合伙投资补充协议，进一步明确了股份构成及已经出资3100万元事实，阳光公司承诺在工程结账时，优先支付张建军、张建华、贺怡华、李文娥四合伙人所投入的3100万元及分红。2019年10月22日，张建军、张建华、贺怡华、李文娥以案涉安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程B区项目实际施工人的身份，以安仁县人民政府为被告，阳光公司、文卫良为第三人，向人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求确认《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程B区项目BT模式建设合同书》无效，并请求安仁县人民政府支付建设工程款4000万元及相关的资金占用利息。在案涉项目建设过程中，安仁县人民政府先后多次收到外地人民法院要求协助执行阳光公司在案涉项目中的收益款的协助执行法律文书。东莞市前程塑胶原料有限公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2008年10月7日，法定代表人刘崇仁，2014年7月21日公司出具《授权委托书》给周铁红，周铁红签署《承诺书》给公司，就案涉项目以个人名义签订合同，相关权利义务由公司承受作了约定。2019年6月3日（本案一审立案的日期为2018年10月31日），该公司向一审法院出具《证明》，证明周铁红系东莞市前程塑胶原料有限公司职员，担任该公司市场总监职务。由于机构改革的需要，安仁县科学技术局改革后更名为安仁县经济和科技商务局，现变更为安仁县科技和工业信息化局。本院认为，本案为债权人代位权纠纷，争议的焦点为：案涉汇入安仁县国有资产经营管理中心的暂存款350万元性质问题；安仁县人民政府是否应该将该笔款退给前程公司。审理查明的事实表明，案涉350万元款，系阳光公司在面临案涉项目合伙人之间纠纷及自身众多外债、履行合同不利的情况下，为了保证案涉工程材料款及民工工资的支付，向安仁县人民政府提交“关于‘点亮安仁’路灯安装工程专项资金监管的申请报告”，请求将该笔款暂存项目业主账户以保证专款专用而存入的专项资金暂存款。在案涉项目建设过程中，安仁县项目监管部门及资产经营管理中心根据阳光公司提交的报告中所述的程序及用途，经阳光公司确认后全部用于了支付案涉工程材料款及民工工资及转账费（150元）。该笔暂存款已经专款专用完毕。前程公司主张系其向安仁县人民政府缴存的案涉项目保证金的主张，与事实和法律的规定不相符。其理由：首先，所谓履约保证金，应当是当事人在合同中约定，一方或双方当事人缴存给对方一定款项作为履行合同的担保，在缴存一方出现违约行为，且该违约行为属于双方当事人约定的履约保证金的适用范围时，则接受缴存的一方当事人可依双方之约定，扣除部分或全部履约保证金，以督促缴存一方当事人全面履行合同义务的担保方式。本案中，《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程Ｂ区项目ＢＴ模式建设合同书》合同主体为安仁县人民政府和阳光公司，安仁县人民政府与阳光公司之间签订的合同属于ＢＴ模式，没有关于保证金的约定；前程公司与阳光公司之间所签订的《工程合作协议》明确属于合同双方之间的权利与义务，与第三方无关，且该合同既不是经过安仁县授权，也没有向安仁县人民政府或其职能部门报备，故前程公司向安仁县人民政府主张退还保证金350万元没有合同依据；其次，汇入安仁县国有资产经营管理中心350万元款的由来、出具的临时性收据所载明的内容、支出的项目及程序等等，充分证明该笔暂存款主体为阳光公司、用途为案涉工程支付购买原材料及支付民工工资的专款，使用程序为按照阳光公司向安仁县人民政府职能部门提交的报告的程序使用，安仁县人民政府的职能部门只起一个监督是否专款专用的作用；其三，前程公司与阳光公司签订的《工程合作协议》内容也表明，该350万元款是前程公司与阳光公司合作参与经营案涉项目的投资款，前程公司在该项目中所投入的利润回报，应该与阳光公司进行结算并主张权利。虽然前程公司提交了阳光公司法定代表人文卫良开具的《委托支付函》，要求安仁县财政局领导向周铁红支付1210万元，但案涉工程尚未进行验收和结算，案涉工程回购款金额不明，阳光公司在案涉项目中的债权额也就尚不明确，而安仁县人民政府已经借支了部分款项给阳光公司，且文卫良同样给案涉项目实际施工人张建军、张建华等人也作出了优先从结算款中支付投资款的承诺，同时，安仁县人民政府还收到了多份人民法院协助执行阳光公司在案涉项目中收益款的法律文书。综上，阳光公司在安仁县人民政府的债权情况不确定的情况下，前程公司以安仁县人民政府为被告主张退回其投资款，依法应不予支持。安仁县人民政府的上诉事实和理由成立，依法应予采纳；一审法院将案涉的350万元认定为保证金性质错误，与事实不符，一审法院以阳光公司和实际施工人同意前程公司的请求为由判决安仁县人民政府退回该350万元明显不当，阳光公司和实际施工人张建军、张建华等人即使是真实地表达了同意安仁县人民政府退回案涉350万元款给前程公司，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，该意思表示明显地属于损害国家利益和他人利益的意思表示，不属于法律应该予以采信的自认，故一审法院以此为依据作出判决明显与法律的规定不符，本院依法应予纠正。综上所述，安仁县人民政府的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，对错误的部分应予纠正，对正确的部分应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2020）湘1023民初1544号民事判决；二、驳回东莞市前程塑胶原料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费35,650元、二审案件受理费34,800元，合计70,450元，由东莞市前程塑胶原料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二〇年七月二十四日法官助理赖春媚书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。