贵州省贵阳市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0113民初4422号原告：诸新荣，男，1969年5月16日生，汉族，住浙江省德清县。委托诉讼代理人：胡小芳，女，北京隆安（湖州）律师事务所律师，执业证号：13305201811035963。代理权限：特别代理。委托诉讼代理人：沈丹萍，女，北京隆安（湖州）律师事务所律师，执业证号：13305201911101679。代理权限：特别代理。被告：七冶建设集团有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路**。法定代表人：刘昭义。委托诉讼代理人：陈丹，女，1990年4月6日生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。联系电话：175××******。委托诉讼代理人：吴洪洁，女，1996年1月11日生，苗族，住贵州省开阳县。被告：七冶建设集团有限责任公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市高新区高新三路东财富中心二期1幢3单元7层30705号。负责人：王贵福，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丹，女，1990年4月6日生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。联系电话：175××******。委托诉讼代理人：吴洪洁，女，1996年1月11日生，苗族，住贵州省开阳县。被告：陕西铭川置业有限公司，住，住所地：陕西省咸阳市兴平市中心大街北段时代天城售楼部/div>法定代表人：张斌。身份信息同第三人张斌。被告：王林，男，1971年10月29日生，汉族，住四川省大竹县。第三人：张斌，男，1969年12月11日生，住四川省大竹县。原告诸新荣诉被告七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司（以下简称七冶陕西分公司）加工合同纠纷一案，本院立案受理后，七冶公司申请追加陕西铭川置业有限公司（以下简称铭川公司）、王林为被告参加诉讼，本院依法予以准许，并依职权追加张斌为第三人参加诉讼，由审判员安秀适用普通程序公开开庭进行了独任审理。原告之委托诉讼代理人胡小芳，被告七冶公司、七冶陕西分公司之委托诉讼代理人陈丹、吴洪洁，被告铭川公司法定代表人张斌（亦即第三人）到庭参加了诉讼。被告王林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告于2018年10月23日签订的《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》已经解除；二、判令被告七冶公司、七冶陕西分公司立即退还原告履约保证金450万元，并支付违约金202.8万元（违约金计算方式：总工期3年×每年作业260天×每天工程量13万吨×20元/吨×1‰）；三、诉讼费由被告七冶公司、七冶陕西分公司承担。事实和理由：原告与被告七冶陕西分公司于2018年10月23日签订《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》一份，约定由原告承接七冶陕西分公司项目的部分工程，合同第十一条约定，原告需在合同签订后缴纳保证金500万元，成品验收合格后退还200万元，工程完工退场时退回剩余保证金300万元。合同第十二条约定，违约金需向履约方支付工程总价1‰的违约金。合同签订当天，原告依约向七冶陕西分公司指定的负责人王林账户转账500万元，并由七冶陕西分公司出具收据一份，后因七冶陕西分公司的原因案涉项目无法实施，原告要求七冶陕西分公司退还已经支付的保证金500万元，双方协商同意退还保证金，并于2019年7月19日由七冶公司向原告出具承诺书，承诺7月底返还其中的150万元，加付利息25万元，余款于8月底全部返还。但原告至今只收到50万元，剩余款项至今未退还。被告的行为已属违约，严重侵犯了原告的合法权益，且七冶陕西分公司是七冶公司的分支机构，其行为应由二者共同承担，故原告诉至法院，诉请如前。被告七冶公司、七冶陕西分公司辩称，一、原告属于个人，没有任何资质，根据建筑法规定其与七冶陕西分公司签订的石方碎石加工合同无效，不具有解除的基础。二、原告并未将合同约定的500万元保证金支付到七冶陕西分公司账户，王林不是公司员工，原告将500万元直接打入王林的个人账户不能证明是缴纳的合同约定的保证金。王林使用七冶陕西分公司财务印章加盖收据一事我公司不知情。张斌于2019年7月19日以个人名义作出的还款承诺也表明该笔款项系张斌个人应退还给原告，系张斌的个人行为，不能代表七冶陕西分公司，也不能代表七冶公司。因此原告请求七冶公司和七冶陕西分公司返还450万元保证金并支付相应违约金没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的全部诉请。被告铭川公司、第三人张斌述、辩称，七冶陕西分公司与原告签订合同时张斌系七冶陕西分公司负责人，王林是该项目的现场负责人，500万元确实没有支付到七冶陕西分公司账上，但是付到王林账户上后我们用来交履约保证金和装修了。张斌同时是铭川公司法定代表人，承诺书是张斌以铭川公司的名义向诸新荣出具的，我们同意尽快退还原告的保证金，已经向原告支付了50万元，向原告指定的肖晓飞支付了80万元，肖晓飞已向我们出具凭据。当时张斌和诸新荣协商退款，按月利率1%计算利息每个月5万元，计算了5个月的利息共计25万元，现在我们愿意积极履行义务，积极筹款并和原告协商退款。被告王林未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩意见和证据。根据当事人的陈述及其提交的《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》、转款凭证、诸新华出具的情况说明、王林经手并加盖七冶陕西分公司财务专用章的收据、张斌2019年7月19日出具的承诺书、张斌2020年6月1日出具并加盖铭川公司印章的关于退还诸新荣保证金的承诺书等经庭审质证的证据，本院认定的事实如下：2016年9月30日至2019年5月27日期间，张斌系七冶陕西分公司经工商登记的负责人。2018年10月23日，原告（乙方）与七冶陕西分公司（甲方）签订《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》，约定甲方将湖北省黄石市铁山区大广南连接线（铁山区境内）以西、铁贺线（铁山区境内）以南的铁山石灰岩矿区工矿废弃地（南区）土地整理开发利用项目的运输、砂石普料破碎分包给乙方，工程暂定36个月，乙方完成的石方装入前来购买方的车辆称重据实结算，单价20元／吨，乙方保证每年作业天数不低于260天，工作天内每天加工出的合格石方量不低于13万吨／天／5个标段，合同签订10天内乙方缴纳包括环境保护、森林防火、安全事故、人身安全等协议保证金500万元，保证金无息，乙方进场施工出成品经甲方验收合格一次性退还协议保证金200万元，剩余协议保证金工程完工退场时退还。合同第十二条约定，“本合同一旦生效，应认真履行，双方均不得违约，如有违约行为，违约方向履约方支付工程总价1‰的违约金”，张斌在该合同落款处签名并加盖七冶陕西分公司印章。合同签订当日，原告委托诸新华向张斌指定的银行账户（中国农业银行卡卡号：62×××20，户名：王林）转款500万元，王林经手向原告出具收据一份，载明“兹收到诸新荣交来按期、环保生产保证金500万元”，该收据收款单位处加盖七冶陕西分公司财务专用章，庭审中张斌认可王林系其安排的工作人员，该款已用于七冶陕西分公司缴纳履约保证金等。后七冶陕西分公司承包的前述工程未开工，导致七冶陕西分公司与原告签订的前述合同无法履行，双方协议退还保证金，2019年7月19日，张斌书写承诺书一份交予原告，载明：“我张斌承诺7月底返还诸新荣人民币150万元，大写壹佰伍拾万元，加上利息25万元，大写贰拾伍万元，余额8月底全部返还”，张斌在该承诺书上签名并加盖个人印章。2020年6月1日，张斌出具并加盖铭川公司印章的关于退还诸新荣保证金的承诺书一份交予七冶公司，承诺书载明，“经过张斌与诸新荣协商，就诸新荣交纳的保证金退还情况达成如下一致意见：2018年10月24日至2018年11月5日，诸新荣缴纳保证金共计伍佰万元整；截止到2019年9月9日，张斌已经退还保证金壹佰叁拾万元整，截至目前尚欠叁佰柒拾万元未退还。鉴于张斌不再担任七冶陕西分公司负责人，双方协商剩余未退还保证金人民币大写叁佰柒拾万及利息，由陕西铭川置业有限公司（该公司法定代表人为张斌）在2020年6月30日之前结清。按照月息1.5分计算利息，从2019年9月10日起至实际退还本金之日止。”本院认为，本案的争议焦点有四，一是原告与七冶陕西分公司签订的《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》是否有效，二是原告是否实际向七冶陕西分公司支付了500万元保证金，三是尚欠的保证金数额以及如何计付违约金，四是本案责任如何承担。对此，本院分析认为：首先，关于双方签订的合同是否有效的问题，双方签订的合同约定原告的内容为砂石的普料破碎及运输，并非建筑工程施工，没有相关规定要求从事砂石破碎及运输需要相应资质，七冶公司提出根据建筑法的规定原告未取得资质签订案涉合同无效没有依据，本院不予支持。双方签订的合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。其次，原告与七冶陕西分公司签订合同并支付保证金时，张斌系七冶陕西分公司负责人，有权代表七冶陕西分公司对外签订合同、从事相关工作、聘用工作人员等，张斌认可王林系其聘用的七冶陕西分公司工作人员、认可收到原告支付到王林账户上的500万元保证金，王林经手出具给原告的收据加盖了七冶陕西分公司财务专用章，足以说明原告按照合同约定向七冶陕西分公司支付了500万元保证金，七冶公司及七冶陕西分公司辩称未收到原告支付的保证金与客观事实不符，本院不予采纳。第三，关于尚欠的保证金数额以及违约金如何计算的问题，原告认可已退还50万元保证金，张斌主张原告指定其向肖晓飞支付了80万元，但其既未提供原告指定其将款项支付给肖晓飞的充分证据，也未提供其已实际向肖晓飞支付了80万元的证据，因此对其辩解意见本院不予采纳，故尚欠的保证金数额为450万元。本合同因七冶陕西分公司的原因导致未履行存在违约，根据双方合同第十二条约定，“本合同一旦生效，应认真履行，双方均不得违约，如有违约行为，违约方向履约方支付工程总价1‰的违约金”，七冶陕西分公司确实应向原告支付违约金，合同约定按工程总价1‰计付违约金，但双方的工程总价无法确定，虽然合同约定了每年最低作业天数260天，每天最低产量13万吨，但工期不确定，无法确定工程总量，进而无法确定工程总价，导致双方约定的违约金标准不明。根据违约金应以实际损失为基础、兼顾合同履行情况和当事人过错的原则，本案合同签订后，原告除支付500万元保证金外并未实际投入，除保证金被占用必然产生的利息损失外并无其他损失。从张斌出具给原告的承诺书可以确认，双方约定保证金的退还期限为2019年8月底，且2019年8月底之前的利息为25万元，月利率为1%。张斌加盖铭川公司公章于2020年6月1日出具的关于退还诸新荣保证金的承诺书虽承诺月利率1.5%，但该承诺是出具给七冶公司，且原告质证并不认可该份承诺，因此该承诺载明的利率不宜采用。约定的退还期限届满被告未退还，应当继续按照月利率1%计算逾期退还保证金期间的利息损失至退还之日止。第四，关于责任如何承担的问题，七冶陕西分公司系七冶公司的设立的分支机构，根据公司法第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，本案款项系七冶陕西分公司收取，故退还责任应由七冶陕西分公司和七冶公司共同承担。另外，庭审中被告铭川公司和第三人张斌自愿承担本案责任，庭前已出具书面承诺自愿承担退还责任，本院予以支持。关于原告诉请确认双方合同已解除的问题，因双方已协议解除合同并由被告履行了部分退还保证金的义务，故对原告的该诉请本院予以确认。被告王林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、直至和辩论的权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告诸新荣与被告七冶建设集团有限责任公司陕西分公司于2018年10月23日签订的《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》已解除；二、被告七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、第三人张斌于本判决生效之日起十五日内退还原告诸新荣保证金450万元并支付利息（2019年9月1日之前的利息为25万元，2019年9月1日起的利息以所欠款项为基数、月利率1%计算至保证金退还之日止）；三、驳回原告诸新荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28748元（原告已预交），由原告诸新荣负担1748元，由被告七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、第三人张斌负担27000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审  判  员  安 秀二〇二〇年十二月二十三日书记员（兼）  张作主