江苏省太仓市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0585民初1978号 原告：苏州天和砼有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇花墙村，统一社会信用代码9132058575896521X9。 法定代表人：朱雄飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡云，该公司员工。 委托诉讼代理人：严佳文，该公司员工。 被告：太仓市城厢市政建筑工程有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇人民南路30-1号，统一社会信用代码91320585703711765E。 法定代表人：周伟,该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜晓亮，江苏广浩律师事务所律师。 被告：张玉明，男，1953年4月4日生，汉族，住所地江苏省太仓市,现住江苏省太仓市。 委托诉讼代理人：闵玉琴，太仓市城厢法律服务所法律工作者。 原告苏州天和砼有限公司与被告太仓市城厢市政建筑工程有限公司（以下简称市政公司）、张玉明分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法由审判员杨利刚适用简易程序于2020年5月22日、6月16日公开开庭进行了审理。原告苏州天和砼有限公司的委托诉讼代理人严佳文、被告市政公司的委托诉讼代理人姜晓亮、被告张玉明（参加了第一次庭审）及其委托诉讼代理人闵玉琴（参加了第二次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告张玉明向原告支付货款21664.02元及违约金194878.79元，并以21664.02元为基数按照月息1.5%计算自2019年12月26日至实际清偿之日止的违约金(暂计至2020年4月10日为1148.19元)，合计217691.00元；2.判令被告市政公司对被告张玉明未清偿部分承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告市政公司、张玉明共同承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告张玉明向原告支付月结70%部分的货款31879.63元，并以31879.63元为基数按照月息1.5%计算自2016年4月30日起至实际付清之日止的违约金(暂计至2020年4月10日为22969.27元)；2、判令被告张玉明向原告支付年底付清的30%部分的货款110262元，并以110262元为基数按照月息1.5%计算自2017年1月1日起至实际付清之日止的违约金(暂计至2020年4月10日为65881.55元)；3.判令被告市政公司对被告张玉明未清偿部分承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告市政公司、张玉明共同承担。事实和理由：原告与被告市政公司、张玉明素有业务往来，2013年三方签订预拌混凝土购销合同，约定月结70%，余款2013年底结清，被告张玉明未能如约履行。2015年7月6日，被告张玉明为了要求原告继续向其供货，向原告出具付款确认书，确认实际结欠货款人民币214124.02元，并承诺于2015年12月31日前付清，如违约，按原合同约定，以月息1.5%支付违约金。 2015年7月15日至2016年3月16日，原告按照被告张玉明的要求供货1385.5立方。原告供货后被告张玉明没有依约付款，仅分别于2016年2月4日付款30万元，2017年1月26日付款10万元，2019年1月24日付款8万元，2019年11月1日付款3万元，2019年12月26日付款5万元，合计56万元。 根据合同法司法解释（二）第二十一条规定，双方没有对清偿顺序进行约定，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵充。由于双方没有约定清偿顺序，产生逾期违约金，应当按照先利息后主债务的顺序清偿。根据2013年三方签订预拌混凝土购销合同，约定月结70%，余款2013年底结清，被告张玉明尚欠原告主债务货款月结70%部分31879.63元，年底结清部分110262元，合计货款142141.63元。违约金分别计算，暂计至2020年4月10日两部分违约金合计为88850.82元，主债务与违约金合计为230992.44元。 被告市政公司辩称：本案所涉及的买卖合同纠纷是原告与太仓经济开发区万事达市政工程队经营者张玉明之间的合同纠纷，被告市政公司在2013年度分包给太仓经济开发区万事达市政工程队的太仓零星工程均已履行完毕，并结算完成。被告市政公司在2013年度从未收到过原告供应的混凝土，也没有向原告支付过任何货款。 被告张玉明辩称：1、原告要求被告张玉明支付违约金19多万元没有事实和法律依据，双方没有就违约金作出过约定，即使有约定，也应当以基数21664.02元为计算依据，且该违约金也显属不合理，请求法院予以调整。2、原告供应的商品混凝土存在质量问题，致使被告张玉明承建的工程产生赔款，故剩余货款应予以减免。 经审理查明：太仓经济开发区万事达市政工程队是由被告张玉明设立的个体工商户。2012年度、2013年度被告市政公司将太仓新区的零星工程分包给太仓经济开发区万事达市政工程队，2014年1月23日，被告市政公司将2012年度和2013年度的工程款合计1406242.64元支付给被告张玉明。 自2013年3月7日起，被告张玉明向原告购买商品混凝土，至2014年12月31日，被告张玉明结欠原告货款877542元。2015年7月6日，原告与被告张玉明签订《付款确认书》1份，载明：“截止2015年7月6日太仓市城厢市政建筑工程有限公司（张玉明）结欠苏州天和砼有限公司砼款合计金额为陆拾玖万零玖佰捌拾玖元零贰分(690989.02元)，其中，工程名称：太仓市城厢市政道路，结欠金额：690989.02元，按合同到期金额690989.02元。在苏州天和砼有限公司向我公司(张玉明)催促其支付砼款过程中，我公司(张玉明)已于2013年2月7日按照曹继忠提供的银行帐户将我公司(张玉明)欠苏州天和砼有限公司的砼款以银行转帐形式汇给曹继忠肆拾伍万元整；对毛太路砼路面7个板块进行翻修，我公司修复费用为122.5立方米×219.31元/立方米=26865元。以上两项款项合计476865元。现经双方协商，苏州天和砼有限公司同意在原结欠金额中扣除476865元。太仓市城厢市政建筑工程有限公司(张玉明)截止2015年7月6日实际结欠苏州天和砼有限公司砼款贰拾壹万肆仟壹佰贰拾肆元零贰分(214124.02元)。我公司太仓市城厢市政建筑工程有限公司，常年与苏州天和砼有限公司合作往来商品砼，建立了诚意、讲信誉的、守合同的买卖往来，张玉明在与苏州天和砼结算往来签字对账单上的往来数据均为认可有效，本公司予以确认，并同意支付以上款项。本公司太仓市城厢市政建筑工程有限公司于2014年向苏州天和砼有限公司承诺所结欠款项于2015年2月17日前按合同付清。截止至2015年7月6日，太仓市城厢市政建筑工程有限公司道路工程付款已逾期521天。因本公司未按承诺支付，故本公司太仓市城厢市政建筑工程有限公司再次向苏州天和砼有限公司承诺：结欠金额于2015年12月31日前付清。如不能按期支付约定款项，我公司(太仓市城厢市政建筑工程有限公司)愿意承担违约责任，同意按原合同约定的金额及付款日支付违约金，违约金按月息1.5%计算，与所结欠砼款一并支付给苏州天和砼有限公司。我本人(张玉明)也同意对支付上述工程结欠砼款事宜承担连带全额付款责任。本公司遵守诺言，如不遵守诺言同意苏州天和砼有限公司向太仓市人民法院提起诉讼。诉讼标的包含所结欠的砼款、以前逾期付款违约金以及未付款项违约金，并承担经济责任(包括违约金、律师费、诉讼费)由本公司承担支付。本确认书一式两份，双方各执一份。附：2013年2月7日交通银行进帐单复印件一份(张玉明汇入曹继忠帐户肆拾伍万整)”。该《付款确认书》加盖了原告公章，在右下角打印的“太仓市城厢市政建筑工程有限公司代表人”处由被告张玉明签名。 之后原告继续向被告张玉明供应商品混凝土，至2016年3月31日期间原告共供应商品混凝土货款为367540元（其中2015年7月份2887.50元、2015年8月份149305元、2015年9月份18995元、2015年10月份43997.50元、2015年11月份28888.19元、2015年12月份74694.62元、2016年1月份9818.27元、2016年3月份38953.92元）。期间，被告张玉明向原告付款情况为：于2016年2月4日付款30万元，2017年1月26日付款10万元，2019年1月24日付款8万元，2019年11月1日付款3万元，2019年12月26日付款5万元，合计56万元。 另查明，2013年11月18日，原告（供方、乙方）与太仓市城厢市政建筑工程有限公司（张玉明）（需方、甲方）签订《预拌（商品）混凝土购销合同》1份，工程名称为道路、地坪，供货起止日期为2013年7月至工程供应结束，数量约800立方米，付款方式和期限为每月25日对账，月结70%，余款2013年年底付清。第十一条约定，本合同自双方代表签字，加盖双方合同专用印章起生效，如有未尽事宜，……。原告在供方处加盖了公章，被告市政公司在需方处加盖了公章，被告张玉明在需方委托代理人处签名。 审理中，原告明确是被告张玉明向原告购买商品混凝土。因原告与被告市政公司签订了《预拌（商品）混凝土购销合同》，且被告张玉明挂靠在被告市政公司名下施工，因此要求被告市政公司对被告张玉明未清偿部分的债务承担连带清偿责任。对于被告张玉明结欠原告货款的金额，原告陈述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定“主债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。被告张玉明在2015年7月6日确认结欠原告货款214124.04元，并承诺在2015年12月31日前付清，如未按期支付则按月息1.5%计算违约金，后被告张玉明在2016年2月4日支付了30万元，应当先扣除按上述标准计算的违约金3640.11元，再扣除本金214124.04元。2015年7月份后原告继续向被告张玉明供应的商品混凝土按月结70%，余款在年底付清的方法计算，在先扣违约金再扣货款的方法得出被告张玉明至2016年4月30日结欠原告月结70%部分货款31879.63元，在2016年底前付清部分货款110262元，并按月息1.5%计算相应的违约金，其中月结70%部分货款的违约金为22969.27元，在2016年底前付清部分货款的违约金为65881.55元（计算至2020年4月10日）。被告张玉明认为，至2015年7月6日其结欠原告货款为214124.02元，之后原告继续供应商品混凝土货款为367540元，扣除已支付货款56万元，尚欠原告货款为21664.02元（214124.02元+367540元-56万元），因存在质量问题，该部分货款可以减免。 以上事实，有原告提供的《预拌（商品）混凝土购销合同》、《付款确认书》、送货清单、电子银行回单、违约金计算表，被告市政公司提供的企业信用信息、付款凭证及原、被告的陈述等证据予以证实。 本院认为：原告认可与被告张玉明之间发生涉案买卖关系，被告张玉明也予认可，故本院认定涉案买卖关系发生在原告与被告张玉明之间。关于被告张玉明结欠原告货款的金额，在被告张玉明向原告支付款项时确实没有约定是支付货款还是违约金，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定的清偿顺序为实现债权的有关费用、利息、主债务，并不包括违约金，因此，被告张玉明向原告支付款项时应认定为支付货款，故被告张玉明实欠原告货款为21664.02元。对于原告主张被告张玉明支付的款项应先抵充违约金再抵充货款的主张，本院不予支持。关于原告请求的违约金问题，其中对于2015年7月6日前被告张玉明结欠原告货款，双方在《付款确认书》中明确被告张玉明结欠原告货款为214124.02元，被告张玉明承诺在2015年12月31日前付清，但实际被告张玉明在2016年2月4日支付，迟延支付34天，《付款确认书》约定按月息1.5%计算违约金，因原告未提供其实际损失金额的依据，被告张玉明提出过高应予调整，故本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定调整为按年息11.7%计算相应的违约金为2366.07元。对2015年7月6日以后原告向被告张玉明供应的商品混凝土部分，因双方并没有签订书面的合同，对于付款时间、违约金的计算方式没有约定，现原告未提供向被告张玉明主张权利的依据，故对2015年7月6日以后所供应的商品混凝土结欠的货款被告张玉明应当向原告赔偿利息损失，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第（四）项的规定，以结欠货款21664.02元为基数自起诉之日起（即2020年4月15日）至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍予以计算。对于被告张玉明提出原告供应的商品混凝土质量问题而应予减免货款的意见，因被告张玉明未能提供相应的证据予以证明，故对该辩称意见，本院不予采纳。对于原告请求被告市政公司对被告张玉明债务承担连带责任的诉讼请求，因涉案买卖关系发生在原告和被告张玉明之间，根据合同相对性原则，被告市政公司不应当对被告张玉明的债务承担责任，至于被告市政公司和张玉明之间是分包关系还是挂靠关系均不能成为被告市政公司承担连带责任的理由。退一步，即使按《预拌（商品）混凝土购销合同》确定买卖关系，因该合同约定的原告供应期限自2013年7月至工程供应结束，数量约800立方米，即使自2013年7月起至2015年7月6日计算原告供应的商品混凝土的货款，在该期间原告供应商品混凝土货款被告张玉明也全部支付完毕，所以不存在被告市政公司结欠原告货款的事实。综上，对原告请求被告市政公司对被告张玉明的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告张玉明支付原告苏州天和砼有限公司货款21664.02元。 二、被告张玉明偿付原告苏州天和砼有限公司违约金2366.07元，并偿付以21664.02元为基数自2020年4月15日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的逾期付款利息损失。 上述第一、二项内容由被告张玉明于本判决生效之日起10日内直接给付原告或汇入太仓市人民法院案款专户，开户行：中国建设银行股份有限公司太仓分行，账号：32×××31。 三、驳回原告苏州天和砼有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4844元，减半收取2422元，财产保全费1639元，合计4061元，由原告负担3592元，被告张玉明负担469元。被告张玉明负担部分由被告张玉明在本判决生效后10日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 员  杨利刚 二〇二〇年七月十三日                                                             法官助理  严晓波                                                            书 记 员  于东琨