河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8938号上诉人（原审被告）：天津大元永泰建筑工程有限公司，住所地天津市华苑产业区梅苑路9号9-4-404单元，统一社会信用代码：9112011667599615XC。法定代表人：张新建，该公司经理。委托诉讼代理人：施展，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流295号，统一社会信用代码：91110114600000717F。法定代表人：符剑平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金辉，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：殷兵，男，汉族，1967年6月3日出生，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南永威置业有限公司，住所地郑州市管城回族区十八里河镇十八里河村598号院1号楼2层，统一社会信用代码：91410100053387739K。法定代表人：李伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：芦保华，女，该公司员工。上诉人天津大元永泰建筑工程有限公司（以下简称“大元公司”）、上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称“港源公司”）因与被上诉人殷兵、被上诉人河南永威置业有限公司（以下简称“永威公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人港源公司的委托诉讼代理人王金辉、被上诉人殷兵及其委托诉讼代理人米晶晶、被上诉人永威公司的委托诉讼代理人芦保华到庭参加诉讼。上诉人大元公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院已裁定予以处理，故本判决仅针对港源公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案现已审理终结。港源公司上诉请求：撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1130号民事判决书第二项，驳回殷兵对港源公司的起诉。事实与理由：原审法院依据建设工程司法解释第二十六条裁决港源公司对大元公司的债务承担连带清偿责任错误，该项裁决没有法律依据。1、建设工程司法解释26条的工程款请求主体是工程的实际施工人，而本案殷兵已被原审法院认定为本案部分工程的实际劳务提供者，劳务提供者不等同于实际施工人。实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程:（三）存在投资或收款行为。本案殷兵只是实际劳务提供者，无权根据建设工程司法解释26条要求发包人承担连带责任。2、港源公司并非建设工程司法解释26条中的发包人，原审依据该条裁决港源公司承担连带责任错误。本案港源公司是专业承包单位并非发包人。3、港源公司与大元公司未就工程结算，是否存在欠付工程款无法确定，也并不排除港源公司对大元公司工程款付超的可能，在欠付款未查清的情况下，裁决连带没有依据。殷兵辩称：一审判决对案涉工程殷兵施工的工程采纳了提交的工程量，殷兵对此没有异议，判决正确。此外殷兵认为一审判决驳回了案涉工程中工地负责人殷爱锋指派殷兵进行的点工部分，殷兵虽然不服该判决，但因路途较远，且急需发放工人工资，故放弃了上诉。总之殷兵原按照合同约定的总价进行主张权利后，经法庭释明，提交了实际施工工程量，殷兵最终予以认可，尊重一审判决。港源公司的上诉理由不成立。首先，港源公司认为殷兵不是案涉工程的实际施工人与事实不符。殷兵接手该工程后组织人员进行施工，以整个班组的身份对分包工程的大元公司负责，当然是案涉工程的实际施工人。此外，港源公司认为应当按照其与永威公司的计算量来计算没有依据，该计算殷兵并未参与，也并非在实地测量工程量的基础上得来的，当然不能约束殷兵。永威公司辩称：一审殷兵未提供证据证明其投入资金、人力、材料等施工资料，不能被认定为实际施工人，即便被认定为实际施工人，因港源公司和大元公司的分包转包行为，永威公司只在欠付工程款的范围内承担责任，永威公司承担连带责任后，有权从剩余工程款中予以扣除。殷兵向一审法院起诉请求：1、被告大元公司给付原告工程款736000元，并自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息至被告实际给付之日止；2、被告港源公司对被告大元公司上述债务承担连带清偿责任；3、被告永威公司对被告大元公司上述债务在欠付工程款内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年7月，永威公司（发包方、甲方）与港源公司（承包方、乙方）签订《枫香庭西院项目（1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11#楼）公共区域装修装饰工程施工合同》，约定该合同价款采用固定总价包干的方式，总价为17271961.28元；开工日期为2017年8月10日，竣工日期为2017年12月7日；工程竣工验收合格且结算完成后30天内，付款至结算价款95%，余结算造价的5%为质保金，待质保期满两年后无质量问题3个月内无息支付；竣工验收合格且乙方提交全套竣工结算资料是甲乙双方办理竣工结算的首要条件；本工程竣工结算价款=合同固定总价+(经甲方审批同意的现场签证、设计变更、通知等增加或减少的工程造价）-（违约金、罚款和赔偿金）-甲供材超领部分对应的金额。2017年8月6日，港源公司（发包方、甲方）与大元公司（承包方、乙方）签订《枫香庭西院项目三、四标段（6、7、8、9、10、11#楼）公共区域装饰工程劳务分包合同》，约定工程承包的方式为劳务承包；合同采用固定费率计价方式，以工程合同额为基数，本工程固定费率为43.2%，本工程合同价款约为3081536.85元，如工程合同额发生变化，据实调整合同价款，工程费率不变。2017年10月30日，大元公司（甲方）与殷兵（乙方）签订《墙地砖、楼梯踏步施工合同书》，约定工程地点为永威枫香庭西院公共区域装饰工程；承包方式为乙方包工、包工具；施工范围包括永威枫香庭西院6、7、8、9、10、11#楼室内公共区域墙地砖及楼梯踏步；墙砖、地砖、波打线、过门石、踢脚线、楼梯踏步按统一单价60元/㎡；暂估工程量墙面23000㎡，地面8000㎡，楼梯踏步850㎡；本合同工程总造价为1911000元；施工完成后，支付至合同价的80%；项目竣工验收合格后，付至实际总产值的95%，余5%为质保金，待质保期满壹年后无质量问题3个月内无息支付；付款后一周内需提供施工人员工资发放表；业主及总包因乙方原因罚款处罚由乙方承担；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后两日内组织验收，并办理验收、移交手续；如果甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期；本工程自验收合格双方签字之日起质保期为1年；因合同双方当事人中的任何一方因未履行合同的约定给对方造成损失均由责任方承担责任；在首期扣除前期上料费用15000元。2017年12月15日，因涉案项目11#楼墙面瓷砖未按照施工工艺施工，永威公司向港源公司出具《罚款通知单》，对其处以2000元罚款；2017年12月18日，因5#、10#、11#楼标准层墙砖施工进度严重滞后，永威公司对港源公司罚款3000元；2018年3月29日，因3#、4#、5#、6#、11#楼施工进度滞后，永威公司对港源公司罚款10000元，其中6#、11#楼由原告殷兵负责施工。2019年1月22日，枫香庭西院项目（1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11#楼）公共区域装修装饰工程经验收合格。一审法院另查明，永威公司与港源公司结算工程价款为16620091.54元，永威公司认为已向港源公司付款15011167.08元，港源公司认为已付款为1400000余元，港源公司与大元公司之间尚未进行结算，大元公司已支付原告工程款1175000元。关于工程量，原告主张地砖面积为7896.72平方米，墙砖面积为20057.3平方米，楼梯踏步面积为1312平方米，大堂过门石253.39平方米（每平方米50元），殷爱锋安排点工金额计37500元。被告大元公司主张地砖面积为7809.99平方米，墙砖面积为16881.64平方米，楼梯踏步面积为1312平方米，大堂过门石为253.39平方米（每平方米50元）。一审法院认为，永威枫香庭西院开发商系永威公司，港源公司系项目公共区域装修工程的承包方，港源公司将其中6、7、8、9、10、11#楼公共区域装修装饰工程施工图范围内所有内容的劳务部分分包给大元公司，原告殷兵系6、7、8、9、10、11#楼室内公共区域墙、地砖及楼梯踏步的劳务部分实际劳务提供者。现该工程已施工完毕，且已经港源公司验收合格。虽然殷兵不具备劳务作业法定资质，其与大元公司签订的《墙地砖、楼梯踏步施工合同书》无效，但其可以参照合同书约定主张工程款。关于工程量，原告与被告大元公司无争议的楼梯踏步面积和大堂过门石面积，一审法院予以确认，经计算，该部分工程款为91389.5元（1312平方米×60元/平方米+253.39平方米×50元/平方米）。对于有争议的地砖面积和墙砖面积，因双方对工程总造价及暂估工程量进行了约定，此时应当由被告大元公司承担工程量变更的举证责任，其未举证证明地砖面积和墙砖面积的实际数量，因此，一审法院认定实际面积为原告主张的地砖面积7896.72平方米，墙砖面积20057.3平方米。经计算该部分工程款为1677241.2元。至于原告主张的殷爱锋安排点工工程款，不在合同约定范围，应当由其承担被告应当支付该部分款项的举证责任，其未提供证据予以证明，故一审法院不予支持。综上，工程款合计为1768630.7元。施工中存在罚款15000元的情形，以及应扣除前期上料费15000元的情形，现被告大元公司已支付原告殷兵工程款1175000元，因原告起诉时，质保期尚未届至，故总造价1768630.7元的5%即88431.54元，暂不具备支付条件（待条件具备后原告可另行主张），故被告大元公司应支付原告殷兵工程款475199.16元（1768630.7元-1175000元-88431.54元-30000元），并自起诉之日（即2019年3月7日）起至实际清偿之日止向原告殷兵支付利息。因港源公司与大元公司之间未进行结算，故港源公司对上述债务承担连带清偿责任。永威公司欠付港源公司工程款数额存在争议，一审法院对该争议不予处理，但工程款475199.16元及利息并不超出欠付工程款不存在争议的范围，故永威公司应对大元公司的上述债务承担连带清偿责任。关于被告大元公司的辩称意见：因其提交的证据不足以证明5万元系工程款且已由殷爱锋交付给殷兵，故该项辩称意见一审法院不予采信；涉案《罚款通知单》中，责任方是港源公司，部分罚款与涉案工程无关，故该项辩称意见一审法院不予采信。因被告大元公司具备劳务分包资质，且其认可原告殷兵系涉案工程的实际劳务提供者，被告永威公司、港源公司对分包情况是否知情，不影响原告对其权利的主张，因此二被告的辩称意见一审法院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第七条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津大元永泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告殷兵工程款475199.16元及利息（以475199.16元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告北京港源建筑装饰工程有限公司、河南永威置业有限公司对被告天津大元永泰建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告殷兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11160元，由原告殷兵负担5000元，被告天津大元永泰建筑工程有限公司负担6160元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，大元公司将其分包范围内的永威枫香庭西院6、7、8、9、10、11#楼室内公共区域墙、地砖及楼梯踏步的劳务部分再次分包给没有相应工程施工资质的自然人殷兵、殷兵作为没有工程施工资质的自然人接受案涉工程劳务分包施工，双方所签订的《墙地砖、楼梯踏步施工合同书》无效，双方均存在过错。鉴于殷兵所施工工程已经港源公司验收合格，一审认定殷兵可以参照其与大元公司签订的合同书的约定主张工程款，并无不当。一审法院关于殷兵所施工工程部分的工程量及工程价款的认定，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于港源公司是否应承担连带责任问题。本案中，港源公司作为永威枫香庭西院项目公共区域装修工程的总承包方，其将部分工程的劳务部分分包给具有劳务分包资质的大元公司的行为，不违反法律规定，且永威公司未提出异议，应为有效；但是港源公司作为劳务分包人，对分包项目疏于管理，其对于大元公司将分包范围内的部分劳务再次分包给无相应工程施工资质的自然人殷兵，亦存在相应的过错。相对于大元公司，港源公司处于劳务分包人的地位；殷兵作为6、7、8、9、10、11#楼室内公共区域墙、地砖及楼梯踏步的劳务提供者，其要求港源公司承担连带责任，应予在法律规定的范围内的依法予以支持。本案中，港源公司与大元公司虽未进行结算，但港源公司在合同约定价款内，尚欠付大元公司工程款的数额，大于一审法院认定的殷兵应得工程款的数额，故综合本案情况，一审判决认定港源公司应对大元公司欠付殷兵的债务承担连带责任，本院予以维持。本案中，永威公司虽主张其不应承担连带责任，但是永威公司并未提出上诉，且其欠付港源公司工程款的数额，大于港源公司在合同约定价款范围内还欠付大元公司的工程款数额，故本院亦予以维持。综上所述，上诉人港源公司上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8428元，由上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年七月三十一日书记员  张 好