四川省安岳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2021民初2327号 原告：安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司，住所地四川省安岳县石桥铺镇滴水村四组。 法定代表人：喻廷淑，董事长。 委托诉讼代理人：扶廷全，该公司职工。 委托诉讼代理人：尹元华，四川兴岳律师事务所律师。 被告：华贯建设有限公司，住所地成都市武侯区永康路628号。 法定代表人：刘建春，董事长。 委托诉讼代理人：张家晏，该公司职工。 被告：安岳县凯丽房地产开发有限责任公司，住所地四川省安岳县岳阳镇学沟湾路306号。 法定代表人：谢贻伟，经理。 委托诉讼代理人：邹建华，四川普州律师事务所律师。 被告：黄洪，男，1969年3月2日出生，汉族，住四川省江安县江安镇。 委托诉讼代理人：王永江，四川蜀南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴桃，四川蜀南律师事务所律师。 被告：吴波，男，1986年10月23日出生，汉族，住成都市金牛区。 原告安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司（以下简称“鑫鸿华公司”）与被告华贯建设有限公司（以下简称“华贯公司”）、安岳县凯丽房地产开发有限责任公司（以下简称“凯丽公司”）、黄洪、吴波买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告鑫鸿华公司的委托诉讼代理人扶廷全、尹元华、被告华贯公司的委托诉讼代理人张家晏、被告凯丽公司的委托诉讼代理人邹建华、被告黄洪的委托诉讼代理人王永江、吴桃到庭参加诉讼，被告吴波经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告鑫鸿华公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告华贯公司、凯丽公司共同给付商品混凝土货款8015127元及逾期利息（以7682237元为基数，自2017年6月30日起按照月利率2%计算至付清之日为止；以332890元为基数，自2018年7月31日起按月利率2%计算至付清之日为止）；2.判令被告华贯公司、凯丽公司按日万分之三给付违约金；3.判令被告黄洪、吴波对前述债务承担连带给付责任。事实及理由：2015年7月8日，被告华贯公司因“柠都欧城”建设工程项目需要混凝土与原告鑫鸿华公司签订了《商品混凝土供应合同》，而被告黄洪、吴波是系该项目的实际施工人。该合同主要约定：一、被告华贯公司向原告购买约50000方混凝土，强度等级C15为345元/立方、C20为355元/立方、C25为365元/立方、C30为375元/立方、C35为390元/立方、C40为410元/立方、C45为430元/立方、C50为450元/立方；二、供货时间从2015年7月8日起至2016年8月30日止；三、付款方式为：1、原告鑫鸿华垫资15000立方时，被告华贯公司付60%，2、如2016年春节未达到15000立方，被告华贯公司付60%，3、累计达到15000立方时被告华贯公司付60%，4、若2016年8月30日未封顶，被告华贯公司付90%，5、单栋主体封顶一个月内结算该栋砼款；四、合同的执行、签证、决算由被告华贯公司委托现场负责人黄洪负责办理；五、如被告华贯公司不能按时支付货款超过一个月，应承担违约责任（包括支付违约所欠砼款每日万分之三的违约金和因其违约导致原告鑫鸿华的直接经济损失，从应付之日起计算的应支付的款项的利息等）。另，合同还约定混凝土货款由案涉工程的业主方即被告凯丽公司直接支付，被告凯丽公司为此在合同上签字盖章。合同签订后，原告按照约定向被告供应了质量合格的混凝土。被告凯丽公司支付了部分货款。2019年1月22日，原告与被告华贯公司的委托人黄洪进行了结算，黄洪在“柠都欧城1号楼、柠都欧城2号楼、柠都欧城3号楼、柠都欧城中庭”结算汇总表上签字，确认被告华贯公司尚欠原告鑫鸿华货款7682237元。另，2018年6月26日至7月25日，被告凯丽公司工作人员刘文武代收了C25细石混凝土1146立方，共计货款532890元，2019年1月31日支付了200000元货款，至今尚欠332890元。以上未付货款共计8015127元，经原告鑫鸿华公司多次催收，至今未果。原告鑫鸿华公司认为，被告华贯公司与被告凯丽公司应当就货款承担共同支付的责任，被告黄洪、吴波作为实际施工人应当按照法律规定承担连带支付责任。 被告华贯公司辩称，对《商品混凝土供应合同》的真实性不予认可，该合同是三方合同，但被告华贯公司至今未收到合同原件。被告黄洪和吴波不是华贯公司的职工，被告华贯公司也未授予其二人任何权利。被告凯丽公司借用了华贯公司的建设资质，自己开发，自己建设，双方之间虽存在施工合同，但华贯公司并未实际参与案涉工程的管理，也未收到任何管理费（虽有约定）。因此，案涉货款的责任主体应当是被告凯丽公司，被告华贯公司不承担任何支付责任。故请求驳回原告鑫鸿华公司针对被告华贯公司的诉讼请求。另，原告鑫鸿华公司主张的利息标准过高，请求调低。 被告凯丽公司辩称，1.《商品混凝土供应合同》的相对方是原告鑫鸿华公司和被告华贯公司，根据合同的相对性原则，承担支付货款责任的主体应当是被告华贯公司。2.该合同最后一页虽有被告凯丽公司的盖章，但“此款由业主方负责支付”内容是先盖章后书写的，而且此处的“业主方”应当是被告华贯公司，不是被告凯丽公司，因此无论从何种角度都不能得出被告凯丽公司对货款的支付有担保的意思表示。故该合同对被告凯丽公司不具有法律约束力。3.根据合同第五条的约定，原告鑫鸿华公司在被告华贯公司未足额支付货款的情况下仍继续出售混凝土，属于恶意扩大损失。4.原告鑫鸿华公司主张的违约责任过高，请求调低。合同未对利息进行约定，即便人民法院支持利息，也应当按照年利率6%计算。综上，请求驳回原告鑫鸿华公司的诉讼请求。 被告黄洪辩称，1.案涉的《商品混凝土供应合同》是原告鑫鸿华公司与被告华贯公司之间签订的，被告凯丽公司也承诺对货款的支付承担担保责任，因此货款的结算和支付均应遵照合同约定执行。即案涉货款应当由被告华贯公司和被告凯丽公司承担。而被告黄洪不是合同的相对人，合同所约定的义务对被告黄洪不具有法律约束力。被告黄洪之所以于2019年1月22日与原告鑫鸿华公司进行结算，是受被告华贯公司的委托，且原告鑫鸿华公司对此是知情的，结算结果也明确是被告华贯公司差欠货款。因此，被告黄洪不是本案的适格被告，原告鑫鸿华公司不能越过合同的相对性原则，向被告黄洪主张权利。2.原告鑫鸿华公司要求被告黄洪承担连带清偿责任无事实基础和法律依据。被告黄洪的确是“柠都欧城”项目的实际施工人，但被告黄洪不是与被告华贯公司签订的挂靠协议或者分包协议，而是直接与被告凯丽公司签订的施工合同，据此不能得出被告黄洪应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定，连带责任必须由法律规定或者当事人约定，而明确规定由实际施工人承担连带责任的法条仅有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”之规定，而该条规定仅适用于建设合同，不适用于本案所涉的买卖合同。同时，被告黄洪不是案涉的《商品混凝土供应合同》的相对人，合同也未约定由被告黄洪承担连带责任。故，原告鑫鸿华公司要求被告黄洪承担连带清偿责任的请求无事实基础和法律依据。3.案涉货款与被告黄洪的实际施工行为不具有关联性。基于被告凯丽公司对被告黄洪的发包行为，“柠都欧城”所用的混凝土实际是由凯丽公司借用华贯公司的名义向原告鑫鸿华购买的，所购的混凝土也全部用于了其开发“柠都欧城”项目，故案涉货款应当由被告凯丽公司承担支付责任。并且被告凯丽公司与华贯公司已经于2017年8月15日编制了竣工结算书，被告黄洪实际施工的项目已经竣工，无需再进购混凝土，因此在此之后原告鑫鸿华公司所供应的混凝土并非被告黄洪所用，而是凯丽公司自身所用，其货款与被告黄洪无关，被告黄洪不应对此承担支付义务。4.资金利息和违约金不能同时主张，利息和违约金的标准均过高，请求调低。 被告吴波未作答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的原告鑫鸿华公司、被告华贯公司、被告凯丽公司的营业执照，被告黄洪、吴波的身份证，《商品混凝土供应合同》，《鑫鸿华商品混凝土公司销售给柠都欧城1号楼、2号楼、3号楼、中庭商砼汇总表》及相应楼栋汇总附件以及被告凯丽公司与黄洪、吴波签订的《协议》等证据，本院认定事实如下：被告凯丽公司系安岳县“柠都欧城”房地产项目的开发商。被告凯丽公司将该项目的建设承包给了被告华贯公司施工，并于2015年3月20日、5月27日分别签订了《柠都欧城项目工程总承包施工合同》及《柠都欧城施工补充协议（一）》。合同签订后，被告华贯公司并未实际参与施工和管理，而是由被告凯丽公司将案涉工程全部发包给被告黄洪、吴波实际施工，前述合同的权利和义务由黄洪、吴波享有和承担，但对外仍然以被告华贯公司的名义进行施工，被告华贯公司对此予以同意。对此，被告凯丽公司（甲方）与被告黄洪、吴波（乙方）于2015年10月12日签订了正式的《协议》。该《协议》主要约定：1.工程概况：1.1、项目概况：“柠都欧城”建设项目工程位于安岳柠都大道，项目总建筑面积约131207.9平方米（地上建筑约109100平方米，地下室建筑面积约22088.9平方米）。2.该工程由华贯建设有限公司承建，甲方与华贯建设签订的合同、协议等包括以下内容：2.1、2015年3月20日签订的“柠都欧城项目工程总承包施工合同”；2.2、2015年5月27日签订的“柠都欧城施工补充协议（一）”；2.3、2015年9月26日甲方向华贯建设出具的“承诺书”。3.甲方同意并确认乙方为“柠都欧城”项目主体施工的实际承建人，并同意乙方享受以上第2条的2.1款、2.2款中应由华贯建设享受的权利。4.乙方同意并承诺：4.1、在以上第2条的2.1款、2.2款中所涉及的应由华贯建设履行的所有义务、责任均由承担并代华贯建设履行；4.2、在以上第2条的2.3款中所涉及的甲方的责任、义务均由乙方承担。5.甲乙双方并就以下事宜达成约定：5.1、甲方同意在未经乙方许可下，不得与华贯建设签订其他关于项目建设的补充协议；5.2、乙方若有任何需要华贯建设盖章的文件，均需得到甲方同意后方能盖章，否则甲方有权不予认可并终止与乙方的合作；5.3、对于华贯建设对项目提供的施工项目印鉴章，由甲方负责监管，未经甲方许可，乙方不得用章；5.4、对于应向华贯建设交纳的包括但不限于管理费、税金等一概由乙方独自承担；5.5、为利于工作开展，避免民工工资无法保障的情况出现，双方同意在乙方向甲方申请工程进度时，乙方应制定详细的款项用途计划，经甲方审批后再支付，并乙方应按双方约定的方案使用资金；5.6、乙方承诺将乙方与所有乙方的外协单位签订的合同及时交甲方备份，乙方保证备份合同的真实性及完整性，若有虚假、遗漏的，甲方可采取包括但不限于罚款、延付工程款等措施，乙方不得有异议；5.7、对于乙方在施工过程中因不可预见因素产生的非正常的增量工程部分，乙方应及时通知甲方审核验收，并于事件发生后48小时内将验收资料呈报给甲方，呈报资料作为备份资料，其增量在竣工结算时双方酌情协商议定解决。在被告凯丽公司与被告黄洪、吴波签订前述正式《协议》前，被告黄洪、吴波即已开始施工，并于2015年7月8日以华贯公司的名义（甲方）与原告鑫鸿华公司（乙方）签订了《商品混凝土供应合同》，原告鑫鸿华公司在签订合同时知晓被告黄洪、吴波系实际施工人这一事实。《商品混凝土供应合同》主要约定：1.“柠都欧城”建设项目所用全部混凝土（砼方量约为50000立方米）由乙方供应，强度等级C15的单价为345元/立方、C20的单价为355元/立方、C25的单价为365元/立方、C30的单价为375元/立方、C35的单价为390元/立方、C40的单价为410元/立方、C45的单价为430元/立方、C50的单价为450元/立方，超时每分钟30元。2、工程施工工期为2015年7月8日至2016年8月30日。3、合同的执行、签证、决算由甲方委托现场负责人黄洪办理。4、付款方式：（1）乙方垫资15000立方米时，甲方付砼款60%；（2）若2016年春节未达到15000立方米，甲方仍付砼款60%；（3）累计达到15000立方米时，甲方付砼款60%；（4）若2016年8月30日未封顶，甲方付砼款90%；（5）单栋主体砼封顶一个月内结清该栋砼款。5.如甲方不能按时支付货款超过一个月，应承担违约责任（包括支付违约所欠砼款每日3‰的违约金和因其违约导致乙方直接经济损失、从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）。同时，合同还对质量标准、结算方式、双方的责任、安全及其他违约责任进行了约定。被告凯丽公司明确表示对《商品混凝土供应合同》所涉货款承担支付责任，并在合同尾页写明“此款由业主方负责支付”的内容，同时加盖了公司印章。合同签订后，原告鑫鸿华公司按照约定履行了供货义务，直至2017年6月结束。2019年1月22日，被告黄洪、吴波与原告鑫鸿华公司就“柠都欧城”1号楼、2号楼、3号楼及中庭所用商品混凝土的货款进行了结算，并签署了汇总表，该表显示：货款共计28560237元，已付货款20878000元，未付货款7682237元。同时该表还备注了“经核对一致，双方签字确认，一式两份双方各留一份”的内容。被告黄洪、吴波在汇总表上签字的同时又注明了“具体金额与财务核实为准”的内容。此后，被告黄洪、吴波未再向原告鑫鸿华公司支付货款，被告凯丽公司也未支付货款。 本院认为，被告黄洪、吴波系案涉工程的实际施工人，其二人虽未直接与被告华贯公司签订借用建筑资质的挂靠协议，但经被告华贯公司和被告凯丽公司三方同意后，直接承袭了被告华贯公司与被告凯丽公司所签订合同的权利和义务，因此被告黄洪、吴波与被告华贯公司形成了借用建筑资质的挂靠关系。原告鑫鸿华公司在签订《商品混凝土供应合同》时明知被告黄洪、吴波系案涉工程的实际施工人，即明确清楚的知道实际交易对象是被告黄洪和吴波，被告华贯公司只是名义上的交易对象，因此原告鑫鸿华公司实际是与被告黄洪、吴波形成了买卖合同法律关系，与被告华贯公司形成的是名义上的合同关系。故，被告黄洪、吴波应当承担《商品混凝土供应合同》所约定的合同义务。依照《商品混凝土供应合同》中“单栋主体砼封顶一个月内结清该栋砼款”的约定，被告黄洪、吴波应当在混凝土供应结束后一个月内结清全部货款。2017年6月混凝土供应结束后，被告黄洪、吴波却未依照约定履行付款义务，其行为已构成违约。2019年1月22日与原告鑫鸿华公司进行结算时在汇总表上虽注明了“具体金额与财务核实为准”，但此后被告黄洪、吴波并未向原告鑫鸿华公司反馈核实结果，故应视为被告黄洪、吴波认可了汇总表所载明的结算金额。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”及第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，被告黄洪、吴波应当立即给付原告鑫鸿华公司货款7682237元，并依照合同中“如甲方不能按时支付货款超过一个月，应承担违约责任（包括支付违约所欠砼款每日3‰的违约金和因其违约导致乙方直接经济损失、从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）”的约定从逾期给付之日起承担违约金和逾期利息。原告鑫鸿华公司主张按每日万分之三计算违约金，已对约定标准予以调低了，并不过高，本院予以确认。原告鑫鸿华公司主张按月利率2%计算逾期利息过高，应予调整，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，本院确定逾期利息自2017年8月1日起至2019年8月19日止，以7682237元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的标准计算；自2019年8月20日起至付清之日止，以7682237元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算。被告黄洪认为不能同时主张逾期利息和违约金的辩称，于法无据，本院不予采纳。原告鑫鸿华公司所主张的2018年6月26日至7月25日期间的货款332890元，无充分的证据证明与本案存在关联性，故不在本案中予以处理。 根据被告黄洪、吴波与被告凯丽公司签订的《协议》内容，被告黄洪、吴波在利用挂靠关系对外以被告华贯公司的名义签订合同时，必须经得被告凯丽公司的认可和同意，否则被告黄洪、吴波无法在对外签订的合同上加盖被告华贯公司的印章。因此，被告凯丽公司在《商品混凝土供应合同》的签订过程中具有十分重要的作用。事实上，被告凯丽公司确实参与了合同订立过程，还明确表示对合同所涉货款承担支付责任，并在合同尾页写明“此款由业主方负责支付”的内容，同时加盖了公司印章。故，本院认为被告凯丽公司对案涉货款承担支付责任系真实意思表示，且具有法律拘束力，构成债务加入，其应与被告黄洪、吴波共同承担支付货款及违约金和逾期利息的责任。被告凯丽公司认为“此款由业主方负责支付”中“业主”是指被告华贯公司，但该主张与行业惯例和社会常理的认识不符，本院不予采纳。 被告华贯公司明知出借建筑资质给他人为法律所禁止，仍为之，其行为存在过错，应承担相应的法律责任。鉴于原告鑫鸿华公司明知实际交易对象是黄洪、吴波这一事实，本院确定由被告华贯公司对被告黄洪、吴波所负的前述债务承担补充给付责任。被告吴波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，表明其自动放弃诉讼中可享有的答辩、质证等权利，应自行承担由此引起的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、限被告黄洪、吴波、安岳县凯丽房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司货款7682237元及违约金（自2017年8月1日起，以7682237元为基数按每日万分之三计算至付清之日止）和逾期利息（自2017年8月1日起至2019年8月19日止，以7682237元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的标准计算；自2019年8月20日起至付清之日止，以7682237元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算）； 二、由被告华贯建设有限公司对被告黄洪、吴波、安岳县凯丽房地产开发有限责任公司应承担的上述第一项债务承担补充给付责任； 三、驳回原告安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67906元，减半收取计33953元，由被告黄洪、吴波、安岳县凯丽房地产开发有限责任公司共同负担（限于判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审判员  阳代勇 二〇二〇年九月十七日 书记员  石 阳