河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0327民初877号原告（反诉被告）：马胜江，男，汉族，1970年8月26日出生，住河南省宜阳县。被告（反诉原告）：何瑞敏，男，汉族，1964年4月15日出生，原籍河南省宜阳县城关镇白庙村，现住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：丁怡钧，河南盈亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告马胜江（反诉被告）诉被告何瑞敏（反诉原告）合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，5月21日，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，审理过程中由于案情复杂，依法转为普通程序，由审判员陈向丽独任审理公开开庭进行了审理。第一次开庭，马胜江、何瑞敏的委托诉讼代理人丁怡钧到庭参加诉讼，第二次开庭，马胜江到庭参加诉讼，经本院传票传唤（告知何瑞敏是必须到庭的当事人），何瑞敏及其代理人均未到庭，本案现已审理终结。原告马胜江（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决何瑞敏立即支付马胜江合伙本金及分红壹拾叁万柒仟伍佰元（137500.00元）；2.请求人民法院判决何瑞敏立即退还已收的马胜江承包金和公摊费两万柒仟柒佰壹拾贰元（27712.00元）；3.请求法院判决何瑞敏支付逾期利息陆仟陆佰零捌元（6608.00元）；4.本案诉讼费用由何瑞敏承担。事实和理由：2018年6月份，何瑞敏找到马胜江提出合伙承包洛阳市第一高级中学（以下简称洛一高）餐厅事宜，2018年7月5日至7日，马胜江分三次通过微信和支付宝向何瑞敏转账人民币共计五万元整。双方签订一份合作协议，由于何瑞敏提出“为了不让他老婆看见协议和他生气”，双方把合作金额写成40万，双方各占20万。协议规定每个月16号为双方结算日，何瑞敏提供校方结算的真实数据和单据双方以此结算。2018年8月，经双方商议，双方各承包一个窗口进行经营，这两个窗口不用再交承包金。在合作期间，因为学校结账不是一个月一结，所以两个人算账事宜也是一拖再拖。期间马胜江多次找何瑞敏要钱，何瑞敏以各种理由推脱。2019年7月16号上午，双方进行了合作后第一次的算账，何瑞敏答应付给马胜江2018年8月到2019年7月的分红7万元，加上本金5万元，合计是12万元，双方约定待开学后履行给付义务。2019年8月至10月，马胜江继续承包一个窗口进行经营。期间何瑞敏以各种理由推脱不履行给付义务，最后马胜江提出退出合作，双方经商议2019年8月至10月三个月分红继续按照上学期的分红平均数给付，共计17500元。2019年11月16号双方进行了第二次的算账，何瑞敏扣除马胜江承包金25000元及2019年11月至2020年1月三个月的公摊费用2712元，计共27712元。学校在2020年1月把2019年11月份以前的帐(包括11月)已经全部结清，但是何瑞敏拿到钱后并没有给马胜江结算，反而还是一推再推。为维护合法权益，特提起诉讼。被告（反诉原告）何瑞敏辩称，1.马胜江与答辩人之间存在合法有效的或合作协议，该协议尚在有效期内，马胜江无权要求返还出资；2.马胜江没有和答辩人进行清算，所诉称的分红没有依据，诉称的承包金和公摊费不是事实；3.马胜江的行为可视为退伙，马胜江无理由擅自退伙的行为系构成违约；4.马胜江要求的逾期利息没有法律依据。同时，何瑞敏向本院提出反诉，要求：1.请求依法判令马胜江继续履行合伙协议并支付何瑞敏违约金10000元；2.判令马胜江承担本诉与反诉的全部诉讼费用。事实和理由：2018年7月5日，何瑞敏与马胜江签订合伙协议，约定共同合作经营何瑞敏承包的洛阳市第一高级中学餐厅，双方各投资20万元，各占股50%，合作期限为两年，至2020年7月31日止。协议签订后，何瑞敏按照协议履行了自己的义务，马胜江却迟迟没有按照协议约定足额出资。现协议约定的合作期限并未到期，马胜江却向法院起诉，意图不再履行协议，退出合伙。受疫情影响，餐厅经营受到影响。但是协议还在履行期内，马胜江的行为严重违约，为维护合法权益，特提出反诉，请求依法判决。反诉被告马胜江辩称，一.何瑞敏提出双方各出资20万元经营洛一高餐厅，马胜江没有按照协议出资20万元违约。实际情况是双方口头约定马胜江只出资5万元。至于协议上写了20万元是何瑞敏提出为了怕他老婆看见协议生气，让把金额故意写的大点。马胜江实际出资5万元是何瑞敏提出并认可的，这一点在2019年7月16日，双方在合作一年后第一次算账时，何瑞敏对5万元的投资有非常明确的阐述和肯定，双方确认了本金和分红金额，马胜江并没有违约；二.对于何瑞敏提出协议未到期让原告马胜江继续履行，马胜江不能继续履行合约，因为合约已经解除和终止。1.双方协议第五条协议延续一栏中明文规定，“协议到期日前半年，甲乙双方必须协商决定是否继续合作事宜，乙方马胜江拥有决定权，乙方决定继续合作，甲方何瑞敏不得拒绝。如无提前决定，视为协议继续延续生效”。第七条协议解除明确规定，“经营期间，如果乙方需解除协议应提前通知对方，经友好协商后，经营方应退出对方的投资金额”。马胜江在2019年11月11日(协议截止日2020年7月31日)发微信给被告何瑞敏，告知何瑞敏这次把账算清，合伙的事到此为止，同时给何瑞敏发了算账单据。双方在2019年11月16日面对面进行了算账，确认了结算金额，同时何瑞敏也同意了马胜江退出合伙，合约截止到2019年10月底正式解除。2.根据合同法合同解除的相关规定，马胜江有权利解除和终止合同，不再履行相关约定。综上所述，对方提出的反诉请求是无理无效的，请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月5日，被告何瑞敏（反诉原告）作为甲方、原告马胜江（反诉被告）作为乙方签订合作协议一份，内容为：甲方在洛阳市第一高级中学承包学生一楼餐厅，为了业务更好的发展，本着友好，互助，诚信的原则和乙方进行合作经营。为明确双方责任和利益，特制订本协议，双方共同遵守：一.合作期限，自2018年8月1日起，至2020年7月31日止，期限为两年；二.出资比例，项目总投资40万元，其中甲方投资20万元，占股份比例50%，乙方出资20万元，占股份比例50%；三.利润分配，每个月的纯利润双方按出资比例分红（纯利润为每个月的总销售额减去应由开支和学校行政管理费用余额），每月16号为双方结算分红日，如遇特殊情况双方协商，每月财务数据及结算单据由甲方和学校结算和保管，乙方进行监管。甲方有义务向乙方提供每月财务结算数据及相应支出数据，并保证其真实性，配合双方进行核算。双方核算无异议，可签字分红；四.双方责任，甲乙双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，合法经营。经营期间如有一方违法违规经营，由此所造成的一切损失由责任方全部承担。餐厅债务按各自投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应按比例在十日内向另一方清偿自己负担的部分；五.协议延续，协议到期日前半年，甲、乙双方必须协商决定是否继续合作事宜，乙方拥有决定权，乙方决定继续合作，甲方不得拒绝。如无提前决定，视为协议继续延续生效；六.违约责任，甲、乙双方需在相互诚信的基础上友好合作，共同努力，合作期间如有一方违约，赔付对方违约金一万元。七.协议解除，经营期间，如果一方需解除协议应提前通知对方，经友好协商后，经营方应退出对方的投资金额。和学校合同到期如不能续签，本协议可视为到期，双方协商清算后，按比例拿回自己的投资款项。如有其他投资项目，双方可协商另立协议；八.协议补充，对以上协议条款，经营期间甲、乙双方如有异议，双方协商后可另立补充协议。补充协议和本协议具有同等效力；九.协议纠纷，经营期间，甲、乙双方如发生纠纷和分歧，首先应友好协商解决，如无法解决可通过法律途径解决；十.本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。自双方签字之日起生效。协议最后有甲方何瑞敏和乙方马胜江的签字。协议签订后，2018年7月5日至2018年7月7日，马胜江通过支付宝、微信分四次向何瑞敏转账50000元，加入合伙。账目由何瑞敏及其妻子管理。2018年9月份学校开学之初，马胜江自己占用一个窗口，也开始经营学生餐饮业务，直至2019年10月底，马胜江提出退伙，也退出了学生餐饮服务。在2018年9月份至2019年7月份这两个学期，马胜江与何瑞敏妻子李燕（音译）结算窗口营业额时，同时扣除马胜江18000元，作为窗口承包费。审理中，马胜江向法庭提交了三段双方算账录音资料，第一段、第二段录音是第一次算账的整个过程，第三段录音是第二次算账的完整过程。第一段、第二段是马胜江与其妻子同时录音第一次算账过程，时间2019年7月16日，录音中何瑞敏说:我给你说咋着，那时候我说，江，你不用投资多，投资五万块钱。录音中还明确，双方认可一年来净盈利14.70万元，每人应分红利73500元，最后何瑞敏承诺当月20日结清分红，双方继续合作。第三段录音资料，时间是2019年11月16日，在这次录音中，何瑞敏因没有结清分红款，马胜江提出退伙，双方认可马胜江经营至2019年10月底。何瑞敏说：我那时候给你说的就是叫你入五万、三、五万块钱，你说中，你是扣的去年是不（窗口承包金）？都是扣的去年的中，都按一万八，我给你三万块到时候算账的时候你拿我一万二不中老……等于李燕给你这扣了我不是给你怼出来了，我给你说不叫你赔钱，我答应你这话，不会再叫你贴这些钱……马胜江说:咱前面你应该连本金带你应该给我分的一共是137500元……何瑞敏答：啊，你说的都是这，都不用算了，都是这个数，到时候……我一背脸转给你都这个数，都不用算帐了……。但具体什么时间付款双方没有确定。算账结束后，马胜江多次通过打电话、发微信要求何瑞敏支付合伙清算欠款，何瑞敏没有给付，为此马胜江诉入本院。另查明：第一次开庭时，马胜江当庭播放算账录音时，何瑞敏代理人质证意见是不能确认录音的完整性及真实性，待当事人到庭确认后再发表意见，之后，何瑞敏拒绝到庭。关于马胜江提出的应扣公摊费及其他承包金除过录音中提到的18000元外，其他9712元在两次算账过程中双方均未提及。本院认为：2018年7月5日，马胜江与何瑞敏达成的洛一高餐厅合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效协议，后来，经何瑞敏同意，将马胜江的合伙资金变更为5万元，是双方协商一致对合同内容做了变更，变更的合同内容对双方具有约束力。之后马胜江将合伙资金五万元支付给何瑞敏，履行了合伙人的义务。关于马胜江向法庭提交的三段算账录音资料，声音清晰，内容完整，经本院传票传唤，并告知何瑞敏是必须到庭的当事人，其仍然拒绝到庭参加开庭、质证，拒绝发表意见，应视为其放弃权利，对录音资料本院予以认定。两次录音中，何瑞敏认可第一年应给马胜江分配盈利73500元，马胜江只要求分得70000元，第二次录音中双方认可何瑞敏应退合伙资金50000元、第一年分红款70000元、，第二年分红款17500元共计应给马胜江137500元，同时何瑞敏还同意退还自己妻子已扣走的18000元窗口承包金。据此，本院认为，双方合伙结束后已经过了清算，何瑞敏依法应当按照清算的结果履行给付义务。故原告马胜江请求被告何瑞敏合伙本金及分红137500元、请求退还马胜江承包金18000元理由正当，符合法律规定，本院予以支持；其请求的其他9712元因双方在算账过程中并未提及清算，要求被告何瑞敏给付于法无据，本院不予认可。由于双方在算账过程中未明确约定给付日期，马胜江要求的利息损失依法可从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。关于反诉原告何瑞敏的反诉请求，本院认为，马胜江只需缴纳出资额50000元是经过何瑞敏同意并认可，马胜江没有违反二人之间的约定，履行了合同义务，双方同意不再合伙经营并经过了两次算账有录音资料为证，反诉原告何瑞敏要求反诉被告马胜江继续履行合伙协议并支付何瑞敏违约金10000元于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告何瑞敏支付原告马胜江合伙本金及分红137500元；二、被告何瑞敏退还原告马胜江承包经营费18000元；三、上述一、二项共计155500元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕，同时支付自2020年4月27日起至付款之日止的逾期利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算；四、驳回原告马胜江其他诉讼请求；五、驳回反诉原告何瑞敏的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3736元，反诉费25元，共计3761元，马胜江负担326元，何瑞敏负担3435元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  陈向丽二〇二〇年八月二十日书记员  吴笑楠