新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2328民初73号 原告:李青林，男，1965年7月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区苏州路68号楼9号楼1单元408室，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：窦毅，新疆万和律师事务所律师。被告：新疆亿垒建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县世纪酒店九楼。法定代表人：王吉山，该公司董事长。委托诉讼代理人：李清云，男，1977年9月8日出生，汉族，该公司副经理，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县金鑫牡丹园11号楼2单元101室，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。被告：詹发兵，男，1971年12月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县英格堡乡菜籽沟村八组，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。被告：木垒哈萨克自治县西吉尔镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县西吉尔镇。负责人：康军，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：姚万栋，男，1985年11月28日出生，汉族，该镇政府党委委员、纪委书记、监察办公室主任，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县人民北路地税局家属楼1号楼1单元201室，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。原告李青林与被告新疆亿垒建设工程有限公司（以下简称亿垒公司）、詹发兵、木垒哈萨克自治县西吉尔镇镇人民政府（以下简称西吉尔镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。因疫情扣除审限，原告李青林及其委托诉讼代理人窦毅，被告亿垒公司的委托诉讼代理人李清云，被告詹发兵，被告西吉尔镇政府的委托诉讼代理人姚万栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李青林向本院提出诉讼请求：1、被告亿垒公司、詹发兵支付拖欠的工程款1083600元和利息127533.7元（自2017年12月5日起计算至2020年5月5日止，月利率按4.875‰计息）；2、被告西吉尔镇政府在未付款工程款范围内承担连带责任；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年9月18日，被告亿垒公司经过招投标，中标木垒县西吉尔镇水磨沟村文化广场建设项目，被告亿垒公司将该工程交与项目经理詹发兵管理。被告詹发兵将该项目转包给原告施工，并与原告于2017年10月5日签订了协议书，双方在合同中约定，原告为涉案工程总承包，工程款按实际施工进度的75%支付，合同签订后，原告于2017年11月5日完成工程的90%，因不可抗力因素及工程款延期支付原因，原告停止施工，2018年5月原告完成全部工程，原告为此工程支付了人工费、机械费、材料费。但被告不按照协议书的约定支付款项，仅向原告支付270000元，下欠款项被告相互推诿，而发包人应在欠付款内承担责任。被告亿垒公司辩称，对拖欠工程款数额有异议，合同约定工程价款是1350000元，实际支付395200元，尚欠954800元；关于原告主张的利息，2018年11月3日才竣工的，之前的利息不能计算。另外，应将涉案工程总工程款的5%作为质保金，予以扣留。被告詹发兵辩称，合同总价是1350000元，工程是9月11日开始施工的，但合同是10月5日签订的，根据合同，原告按图施工如需变更，需经过詹发兵的同意，但原告未经同意擅自改变工程量，其中减少的工程量总计522125元，增加的工程量总计80000元，另，被告向原告付款280000元，被告垫付价值115200元的商砼，垫付竣工图费用10000元，合计405200元，尚欠原告工程款502675元。被告西吉尔镇政府辩称，与原告没有直接联系，也无合同关系，不应承担责任。涉案项目是通过政府采购招标形式，分为三个标段承包给亿垒公司，于2017年9月24日签订施工合同，合同是不定价的，工期是2017年9月24日-2017年11月7日，但涉案项目却于2018年10月份才基本竣工，许多工程未按投标清单施工。2018年8月份委托相关部门进行审计，项目经理詹发兵未能按照规定提交审计材料，导致无法按计划完成审计。项目施工过程中，自2017年9月24日-2018年9月7日期间，向亿垒公司支付工程款1950000元，涉案项目的招投标价格是2486179.51元，付款比例达到80%，不存在相应的违约行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告李青林提交以下证据：1、协议书1份。证明原告与詹发兵就涉案工程签订合同，原告与亿垒公司存在涉案项目工程合同关系，总额为1350000元，工程款按照75%进度付款，工程决算后再支付20%工程款，并在6个月内完成，若不能完成，由亿垒公司垫付。经质证，被告亿垒公司对真实性认可，但认为原告所做的工程有些地方并未图纸施工，被告詹发兵与原告之间的账目并没有算清，算清后亿垒公司愿意支付剩余的工程款。被告詹发兵认可。被告西吉尔镇政府不认可，认为与其无关。本院对该组证据真实性予以确认。2、证明1份、照片9张。证明涉案工程由原告雇佣水磨沟村五组村民完成，完工时间是2017年10月30日，使用时间是2018年6月份。经质证，被告亿垒公司不认可，不清楚证明人身份，完工时间不对，应该是2018年10月份；照片无法确认是不是涉案工程的。被告詹发兵没有意见。被告西吉尔镇政府认为照片地点是对的，但不知道是什么时间拍的；对证明不认可，认为李吉兵确实是水磨沟村的村民，2018年6月份实际使用是对的，但是实际使用不代表工程全部完工，因为是文化广场，只要铺上砖就可以搞活动。本院对该组证据予以综合认证。3、防腐木配套工程施工合同1份、雕塑订购合同1份、收条1张、工人工资草稿纸2张。证明涉案项目三个标段是原告完成的。经质证，三被告不认可。本院对该组证据予以综合认证。4、保全费票据1张。证明原告申请保全，并支付保全费5000元。经质证，三被告均认可。本院予以确认。被告亿垒公司提交以下证据：银行电子回单5张，领条2张，证明涉案项目亿垒公司已向詹发兵支付5笔工程款，合计1802333元。经质证，原告李青林对真实性认可，但认为其中付给张德军不代表付给原告。被告詹发兵、西吉尔镇政府认可。经询问，詹发兵认可张德军代表其领取工程款的行为，故本院予以确认。被告詹发兵提交以下证据：收条2张、转账记录2张、商混站开具的结算票据1份、竣工图转账记录1张。证明詹发兵共向原告支付工程款405200元。经质证，原告李青林除竣工图10000元不认可外，其余均认可。被告亿垒公司认可，但对竣工图的事情不清楚。被告西吉尔镇政府认为与其无关，其只向亿垒公司付款。本院认为，竣工图纸费用原告不认可，也无证据证实应由原告承担，故本院认定詹发兵向原告支付工程价款为395200元。被告西吉尔镇政府提交以下证据：1、建设工程施工合同2份、中标通知书一份。证明被告亿垒公司与被告西吉尔镇政府签订涉案工程合同，且合同是不定价的。经质证，原告李青林、被告亿垒公司、被告詹发兵认可。本院予以确认。2、项目资金报账审批单3份。证明1、涉案项目共支付工程款1950000元；2、项目资金是报账的方式领取的，必须由亿垒公司报账才可以领取工程款；3、合同签订之日起就涉案项目一直付款，不存在相应的违约行为。经质证，原告李青林、被告亿垒公司、被告詹发兵认可。本院予以确认。3、审计报告一份。证明1、涉案工程是2018年11月3日竣工验收的；2、涉案工程总造价是2451669元。经质证，原告李青林认可，认为同时证明了原告干的三个标段造价金额，其中验收组验收意见为：工程已按图纸和施工要求完毕，质量符合标准要求，各项功能符合使用要求。被告亿垒公司、被告詹发兵认可。本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月18日，亿垒公司经过招投标方式，被确定为西吉尔镇政府的××县文体广场建设（第一标段为绿化及路灯工程，第二标段为篮球场及斗狗工程，第三标段为地面硬化及景观设施工程）”项目的中标单位，并于2017年9月24日取得木垒县政府采购招投标中标通知书。2017年9月24日，作为发包人的西吉尔镇政府与作为承包人的××县文体广场建设三个标段项目签订了3份建设工程施工合同，合同约定资金来源为自筹，价格形式为不定价合同，承包人项目经理为马艳青，合同还对其他内容进行了约定。后亿垒公司将涉案工程交由詹发兵管理施工，庭审中，李青林及西吉尔镇政府都认可詹发兵为亿垒公司就涉案工程的项目经理，亿垒公司自认与詹发兵有内部承包协议。2017年10月15日，詹发兵（甲方）与李青林（乙方）签订协议书，约定：1、乙方总承包甲方在××县文化广场工程，工程总额1350000元，工程质量要求合格；2、甲方指定工程地点、提供工程图纸、工程内容；3、乙方按图施工，如需工程变更，依据甲方在现场代表书面要求乙方可以变更施工，乙方不得私自随意变更施工内容；4、乙方工程内容，乙方拿到图纸内项目（工程材料的采购、文化广场的土方、绿化、路灯照明、地面硬化、铺装，广场舞台、院内树林、花草种植等）；5、甲方提供住房，乙方房屋租赁费、生活费自理；6、工程款按实际施工进度75%付款，乙方在施工中完成工程量400000元作为一个付款周期，400000元一付款，工程决算后再付20%工程款，工程决算在6个月内完成，如不能在此日期内完成决算由甲方垫付工程总价的95%工程款，甲方在每次应付款周期时必须在七日内付清，2018年2月10日如不能决算由甲方付5%工程款作为春节费用给乙方，工程完工后留5%质保金一年内付清，乙方向甲方提供800000元（税率11%）材料增值税专用发票，甲方不再向乙方收取其他费用；7、如果甲方对某种材料指示、性质特性指定不能及时定论，所耽误的施工工期，乙方不承担责任；8、双方协商由甲方订购工程所需大理石、商砼等大宗材料，等同甲方给乙方付款；9、工程开始日2017年9月11日--2017年10月30日，如因天气原因造成工期延误除外，如乙方原因造成工期延误，甲方有权对乙方进行经济处罚，每日1000元罚款，不可抗拒自然因素另外计算；10、根据实际气候情况草坪、花卉放在2018年春季栽种，如甲方要求当年种植乙方不包成活率；还对其他内容进行了约定。2017年9月初，李青林已经组织工人进场进行施工，完成部分工程量后，于2018年春季继续施工，2018年6月完成广场主体后已由村民开始使用。2018年11月3日，建设、监理、设计、施工单位进行竣工验收，2018年11月18日，建设、监理、设计、施工单位在竣工验收意见表上填写验收意见为合格工程，同意使用。2019年12月，新疆正昊建设工程项目管理有限公司就涉案项目的竣工结算进行审计，出具ZHZX审[2019]401号审计报告，载明，该项目由西吉尔镇政府进行招标，确定中标单位为亿垒公司，中标价第一标段：495639.43元，第二标段：995874.95元，第三标段：994665.13元；多计工程结算389327.13元（其中第一标段工程结算54400.02元，第二标段工程结算167122.1元，第三标段工程结算167805.01元）；建设单位上报工程竣工结算：2840997.31元（第一标段525608.45元，第二标段1086918.8，第三标段1228470.06元）；经审核最终确定工程价款为2451670.18元（其中第一标段工程结算471208.43元，第二标段工程结算919796.7元，第三标段工程结算1060665.05元）；核减值为389327.13元，核减率13.7%。另查明，2017年9月26日至2018年9月7日，西吉尔镇政府分9笔，共向亿垒公司支付工程款1950000元。2017年10月12日至2018年9月30日，亿垒公司共向詹发兵支付工程款1802333元。2017年9月10日至2017年12月25日，詹发兵向李青林支付工程款280000元，并替李青林支付商砼款115200元，合计395200元。本案争议焦点：被告亿垒公司、西吉尔镇政府如何承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。以及第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，西吉尔镇政府将涉案工程发包给亿垒公司，亿垒公司又以内部承包方式将所承包的工程转包给詹发兵，李青林及西吉尔镇政府都认可詹发兵为亿垒公司就涉案工程的项目经理，詹发兵与亿垒公司之间没有劳动合同关系，双方关系实质为挂靠关系，即没有资质的承包人詹发兵借用有资质的建筑施工企业亿垒公司的名义承揽建设工程,并将涉案工程再次转包给无建筑施工企业资质的李青林，詹发兵与李青林之间的协议书即为转包合同，转包合同违反了建筑法律、行政法规的强制性规定无效。合同虽然无效，但李青林施工的工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李青林可参照合同约定要求詹发兵支付工程价款。现李青林施工的工程，依照合同约定工程总价款为1350000元，詹发兵已向李青林支付395200元，尚欠李青林工程款954800元。关于詹发兵辩称李青林未按图纸施工，减少部分工程量，工程款应予扣减的意见，因其未提供证据加以证实，且涉案工程已经竣工验收为合格工程，故本院不予采信。关于亿垒公司辩称应扣除5%质保金的意见，因合同约定质保期为1年，该项目于2018年11月18日验收合同，至起诉之日已经超过质保期，故该辩解意见不予采信。关于原告主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。以及第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，詹发兵与李青林在协议书并未约定利息，且双方对交付时间存在异议，但对竣工验收时间无异议，故应认定竣工验收时间为付款时间，即2018年11月18日，另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，则本案应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计息，自2018年11月18日起计算至2020年5月5日止，工程款利息为53780.09元（954800元×3.85%÷365天×534天）。关于亿垒公司何如承担责任问题。本院认为，詹发兵作为没有资质的承包人借用有资质的建筑施工单位亿垒公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，詹发兵是以亿垒公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，亿垒公司允许詹发兵借用资质的行为系帮助詹发兵规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。根据法律规定挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任,故詹发兵与李青林签订建设工程施工合同,因该合同产生的工程款,被挂靠人亿垒公司对詹发兵向李青林支付954800元工程价款及利息承担连带清偿责任。关于西吉尔镇政府何如承担责任问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,经过层层转包，涉案工程实际由李青林负责具体施工，李青林为实际施工人，涉案工程项目经过审计，工程总价款为2451670.18元，扣除西吉尔镇政府向亿垒公司支付的工程款1950000元，尚欠工程款为501670.18元，故作为发包人的西吉尔镇政府在欠付建设工程价款501670.18元范围内对作为实际施工人的李青林承担责任。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告詹发兵于本判决生效后十日内向原告李青林支付工程价款954800元及利息53780.09元；二、被告新疆亿垒建设工程有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、被告木垒哈萨克自治县西吉尔镇人民政府在欠付工程款501670.18元范围内对上述付款义务承担责任。四、驳回原告李青林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15700元，保全费5000元，由原告李青林负担3795元，由被告詹发兵、被告新疆亿垒建设工程有限公司负担16905元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审判长俞天泉审判员李振华人民陪审员刘胜元二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 日书  记  员   张海英