河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2070号上诉人（原审原告）：师青顺，男，1970年10月12日生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：任利民，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南腾达建筑有限公司，住所地：安阳市北关区东工路北段路西安阳市中原实业公司办公楼三层。法定代表人：王伟，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘福全，系该公司职工。委托诉讼代理人：王美萍，河南大创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中骄温尔顿置业有限公司，住所地：滑县道城路锦绣华庭二楼。法定代表人：缪金福，职务：执行董事。委托诉讼代理人：余林焕，男，1966年1月23日生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：朱瑞兵，河南奥博律师事务所律师。上诉人师青顺因与被上诉人河南腾达建筑有限公司（以下简称腾达公司）、中骄温尔顿置业有限公司（以下简称中骄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滑县人民法院（2018）豫0526民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。师青顺上诉请求：1.依法对一审法院委托的鉴定机构的未鉴定部分进行补充鉴定；2.依法增加支持师青顺的诉讼请求100万元(不服金额为100万元);3.依法判处中骄公司在未支付工程款范围内承担支付责任；4.一二审诉讼费用、鉴定费用由腾达公司、中骄公司承担。事实与理由：1.一审判决依据的鉴定意见书情况说明中第4项列明:“结合现场实际勘验情况,在配电柜306中发现两根电缆,系统图上不显示,无法确定其规格型号和布置走向,本机鉴定未计算。”这已经说明建设工程造价鉴定意见书的内容存在漏项的情况,是施工的现场变更,师青顺因此多支出的人工费和材料费,应该增加相应的工程量。但是鉴定意见却没有进一步鉴定,一审法院明知道存在漏项情况,却没有对漏项进行补充鉴定,违背了案件事实,应当依法委托鉴定机构继续对漏项进行鉴定,特别是施工的现场变更。鉴定机构鉴定过程中,没有对后期被覆盖的水电安装进行实际查看,仅仅是按照理论直线进行鉴定,严重减少了实际水电安装工作量和材料费,母线排、配电箱、污水泵也少计算了很多；2.中骄公司应当在未付工程款范围内承担责任。一审判决仅仅依据腾达公司、中骄公司之间未进行工程决算,就驳回师青顺对被上诉人的诉讼请求,这是违反案件事实和法律规定的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中骄温尔顿置业公司在未付的工程范围内承担责任,是没有任何问题的。腾达公司辩称，1.一审法院认定“腾达公司应再支付师青顺工程款255384.88元”事实错误。应当确认师青顺与腾达公司口头约定工程款让利25%的事实。涉诉工程是刘福文用腾达公司资质承包的项目,师青顺经朋友介绍从刘福文处取得水电分包工程,师青顺与刘福文口头约定工程款按照结算金额让利25%计算,该25%的让利包括：腾达公司与中骄公司补充协议约定的让利8%(详见补充协议)，刘福文向腾达公司支付的1%的管理费(详见项目承包协议)，腾达公司开发票负担的综合税率约为5.5%(详见发票)，师青顺施工过程中使用腾达公司提供的机械、水电、工人宿舍等产生的费用约为5.5%，腾达公司分包工程的合理利润5%。关于双方约定的让利25%的事实,腾达公司在第一次开庭答辩时就进行陈述,师青顺对该事实并未提出异议。第二次开庭腾达公司发表双方约定让利25%的意见时,师青顺也未进行反驳。直到工程造价鉴定意见确定后,师青顺认为造价金额偏低,才开始否认双方对工程款让利的约定。因此,应当确认双方关于让利25%的事实。基于双方口头约定,腾达公司实际应支付师青顺的工程款为鉴定工程造价的75%,考虑到鉴定工程价已经让利8%,鉴定工程价再下浮17%就是应该支付师青顺的实际价格。因此,腾达公司应当向师青顺支付的工程款金额为,鉴定工程价*(1-25%+8%)=12442538.58元*83%=10327307.02元。一审查明,腾达公司直接支付及授权中骄公司支付师青顺的工程款为5532140元,中骄公司支付电缆电缆款5886915元,两项合计11419055元。综上,腾达公司向师青顺实际支付的工程款金额11419055元,已经超过应当支付金额为10327307.02元,多支付1091747.98元。因此,一审认定“腾达公司应再支付师青顺工程款255384.88元”错误。2.一审法院认为“腾达公司与中骄公司尚未对工程项目进行决算,师青顺没有证据证实中骄公司尚欠付腾达公司工程款,故对师青顺要求中骄公司支付工程款的请求不予支持”错误。一审审理过程中,中骄公司提供的中骄公司与腾达公司签订的《建设工程施工合同》证明工程合同价为77058000元,腾达公司证明中骄公司已支付工程款数额为73383715元。因此,即使在腾达公司与中骄公司未对工程项目进行决算的情况下,依据合同价也足以认定中骄公司至少欠付腾达公司3674285元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,如果认定腾达公司应当向师青顺支付工程款,那么同时应当判决中骄公司承担责任。中骄公司辩称，1.一审鉴定不存在在漏鉴、错鉴事项，一审鉴定及时进行现场检验，多次组织各方召开听证会，对有异议部分组织各方检查，针对电缆问题，鉴定报告有说明，应由双方继续举证。鉴定意见只能作为师青顺与腾达公司结算依据；2.本案合同价为77058000元，我公司已付79305548元，且该款项不包括另外腾达公司向我公司借支的200万元，按照合同价款，中骄公司不拖欠工程款。针对实际完成工程量，双方未进行最终决算，一审法院判决正确。师青顺向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令两被告连带支付原告工程款200万元（暂估，待工程造价鉴定后确定具体数额）；2.本案诉讼费、鉴定费、评估费、保全费、律师费等费用全部由二被告承担。一审法院认定事实：2012年7月6日，中骄公司与腾达公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由腾达公司承建中骄公司开发的滑县中骄温尔顿酒店项目，工程地点为滑县卫河路与大功西路交叉口，合同约定价款为77058000元，合同还对工程范围、质量标准、工期、合同价款及调整、工程量的确认、工程变更、竣工验收与结算等内容作出约定。被告腾达公司承包滑县中骄温尔顿酒店项目后，将项目的水电安装工程承包给了原告师青顺，双方约定，水电安装工程的税款由被告腾达公司负担。原告师青顺按照与被告腾达公司的约定，将滑县中骄温尔顿酒店项目的水电安装工程施工完毕。在案件审理过程中，法院委托河南四方工程造价咨询有限公司对原告师青顺施工的滑县中骄温尔顿酒店水电安装工程的工程量和工程价款进行了鉴定，鉴定意见：1.滑县中骄温尔顿酒店水电安装工程（不含电缆、电线、母排线、配电箱、污水泵）鉴定造价为4813221.91元；2.甲供材料费（电缆、电线）鉴定造价为6043849.45元；3.母排线、配电箱、污水泵鉴定造价为1585467.22元，工程价款总计为12442538.58元，其中税金424461.76元，企业管理费343636.94元。该工程价款按照让利8%计算。在原告师青顺施工过程及完工后，被告腾达公司直接给付其工程款4700140元，授权被告中骄公司给付其工程款832000元，被告中骄公司支付电缆款5886915元。另查明，腾达公司与中骄公司未就滑县中骄温尔顿酒店项目进行决算，腾达公司主张中骄公司已支付工程款数额为73383715元，中骄公司主张已支付腾达公司工程款79305548元。原告师青顺施工安装的滑县中骄温尔顿酒店项目的裙楼已经投入使用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点主要有以下四个方面：（一）被告腾达公司将承包的滑县中骄温尔顿酒店项目水电安装工程分包给原告师青顺的效力问题。被告腾达公司将承包的滑县中骄温尔顿酒店项目水电安装工程分包给原告师青顺，双方之间形成了施工合同关系。由于原告师青顺是自然人，无相应的施工资质，故原告师青顺与被告腾达公司之间的施工合同系无效合同。（二）被告腾达公司是否应该支付原告师青顺工程款的问题。原告师青顺与被告腾达公司之间的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但原告师青顺已经实际施工，且部分项目已经投入使用，故被告腾达公司应该支付原告师青顺工程款。经河南四方工程造价咨询有限公司对原告师青顺施工的滑县中骄温尔顿酒店水电安装工程的工程量和工程价款进行鉴定，其工程总价款为12442538.58元。被告腾达公司直接支付及授权中骄公司支付原告师青顺的工程款为5532140元，中骄公司支付电缆款5886915元，扣除被告腾达公司应支付的税金424461.76元和原告师青顺应支付腾达公司的管理费343636.94元，被告腾达公司应再支付原告师青顺工程款255384.88元。被告腾达公司主张原告师青顺应支付其水电费的依据不足，故对该意见不予采纳。（三）被告中骄公司是否应当支付原告师青顺工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被告腾达公司与中骄公司尚未对工程项目进行决算，且双方对支付的工程款数额有争议，原告师青顺没有证据证实被告中骄公司尚欠付被告腾达公司工程款，故对原告师青顺要求被告中骄公司支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。（四）原告师青顺主张的评估费、保全费、律师费是否应当支持的问题。原告师青顺没有证据证明其支出了评估费、保全费、律师费，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南腾达建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告师青顺工程款255384.88元；二、驳回原告师青顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，鉴定费80000元，共计102800元，由原告师青顺负担89670元，由被告河南腾达建筑有限公司负担13130元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,师青顺上诉称一审判决依据的鉴定意见存在遗漏项及错误鉴定项,应当重新鉴定，并请求增加支持其诉讼请求100万元，对于其诉称的鉴定事项本院经审查认为:1.关于案涉配电柜306中两根电缆，因施工图纸上及工程量变更签证单上均未显示，无法确定其规格型号和布置走向，一审鉴定中未计算，师青顺上诉请求被上诉人支付该两根电缆工程款，应当对该两根电缆属于其施工范围及电缆规格型号与长度承担初始的举证责任，但师青顺未提供证据证明上述内容，也未对电缆规格型号与长度作出说明，本院二审期间经核实，该两根电缆规格型号与长度现无法通过补充鉴定或其它合理的方式予以核实，鉴于电缆价款无法确定，师青顺就该部分的诉讼请求本院无法支持，其可在具备充分证据证实两根电缆的价款的情况下另行主张权利；2.关于师青顺所称中骄公司抵给银行房产部分、电井室消控室两处改动施工，已计入工程量变更签证单中，河南四方工程造价咨询有限公司在“滑县温尔顿酒店签证”部分已对该两处改动施工进行过鉴定，并包含在鉴定总造价中；3.关于师青顺对母排线、配电箱、污水泵鉴定造价的异议，师青顺主张母排线、配电箱、污水泵鉴定造价低于材料购买合同中价款，本院认为，河南四方工程造价咨询有限公司在鉴定中依据工程施工图纸、工程量变更签证单核对工程量，在其作出的工程造价鉴定书中母排线、配电箱、污水泵工程量均低于合同中母排线、配电箱、污水泵数量，故师青顺所购母排线、配电箱、污水泵是否全部投入案涉工程，师青顺并未提供证据，其主张依据合同价确定工程材料鉴定造价不具备事实及法律依据，本院不予支持；4.师青顺主张河南四方工程造价咨询有限公司按照理论直线进行鉴定,严重减少了实际水电安装工作量和材料费,本院认为，河南四方工程造价咨询有限公司系依据施工图纸进行鉴定，鉴定中亦对现场进行勘查，师青顺在未提交充分证据证明的情况下，其上述主张不能成立。综上,师青顺要求重新鉴定,并增加支持其诉讼请求100万元,本院不予支持。关于中骄公司是否应当在未支付工程款范围内向师青顺承担支付责任，因腾达公司与中骄公司尚未对进行决算，且双方对支付的工程款数额有争议，师青顺没有证据证实中骄公司尚欠付腾达公司工程款，故师青顺要求中骄公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人师青顺的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5130元，由上诉人师青顺负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年七月二十四日书记员  聂书全