辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽01执异950号异议人（被执行人）：吴双，女，1968年5月31日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。异议人（被执行人）：吴清，女，1960年4月10日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。以上异议人共同委托代理人：魏恩贤，辽宁泰来律师事务所北京分所律师。申请执行人：张纯清，男，1972年5月4日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：李冰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。在本院执行申请执行人张纯清与被执行人吴双、吴清民间借贷纠纷一案中，异议人吴双、吴清提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人吴双、吴清提出异议称，请求：一、对(2019)辽01执1865号执行一案,不予执行或终结执行。1、据以执行的民事调解书给付内容不明确,无法确定具体给付内容,即:无法确定本金和利息的具体金额。执行法院责令异议人给付3324万元违法。且该执行的申请亦不符合立案法定条件。2、据以执行的(2016)辽01民初714号民事调解书(以下简称调解书)因未向被告刘辉送达,该调解书未生效。不符合执行受理条件;3、调解书中所列被告主体中,刘辉仍是被告主体之一,和解协议中,有刘辉的诸多义务存在,故原告虽对刘辉提出撒诉申请,但未获法院准许。系权利义务主体不明确。二、因调解书的内容与和解协议内容明显不一致,请求人民法院依法作出相应裁定。调解书中载明的协议内容与当事人之间签定的《和解协议》及调解笔录约定的内容不一致,调解书作出的内容将与解协议及调解笔录中的内容被大量修改;三、超标的查封。事实和理由：一、本案因据以执行的调解书给付内容不明确,调解书第一条约定的3000万范围内给付责任中,无法区分本金的数额和利息的计算方法,故给付内容无法确定,亦不符合执行立案条件。依据民事诉讼法解释第463条:当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件:(一)权利义务主体明确;(二)给付内容明确。最高人民法院执行规定第18条也作出上述规定。而本案的调解书给付内容不明确：1、调解书第一条约定异议人在3000万元人民币范围内承担给付责任,该3000万元约定既然是“范围内”,说明该数额并非是确定数额,执行法院在即不能确定本金,又不能确定利息的计算方法时,对异议人进行强制执行缺乏事实依据和法律依据。2、第一条约定的3000万元范围内优先抵扣原告与被告刘辉借贷合同的利息部分,既然是优先抵扣利息部分,那么在本金不明的情况下,利息亦无法计算。审判程序中诉争的《借款担保合同》未约定利息,3、借款担保合同中约定的本金是2500万元,但该2500万元的借款并非真实存在,根据庭审证据显示,被告刘辉收到案外人窦晓红支付的2500万元后,当时即原账号返回窦晓红1003万元。据以执行的调解书中并未对该1003万元的还款作出具体判断,在调解书约定的条款中也未确认本案的借款本金究竟是2500万元或是1497万元。二、据以执行的(2016)辽01民初714号民事调解书因未向被告刘辉送达,该调解书未生效,不符合执行受理条件。经查阅案件卷宗发现,调解书未向被告刘辉送达,所以调解书并未发生效力。根据该调解书所列的诉讼主体和诉讼地位,刘辉仍是调解书中确定的被告(见调解书第一页主体部分),在调解书约定的第一条,也涉及到了刘辉的权益(优先抵扣被告刘辉借贷合同利息部分),在当事人达成的《和解协议》中,也对刘辉有更多的义务存在。而卷宗显示该调解书没有向刘辉送达,依据民事诉讼法149条:“调解书需经当事人签收后才发生法律效力,应当以最后收到调解书的当事人签收日期为调解书生效日期”的规定,该调解书在没有向刘辉送达的情况下,调解书没有生效,因此不具有执行效力。法院不应受理张纯清的执行申请。三、调解书中所列被告主体中,刘辉仍是被告主体之一，和解协议中,有刘辉的诸多义务存在,故原告虽对刘辉提出撒诉申请,因未获法院准许,故调解书确的权利义务主体不明确。虽然原告在2018年11月20日向法院申请撤回对刘辉的起诉,但依据诉讼法的规定,申请撤诉应当经人民法院准许,并作出撤诉裁定送达当事人,现根据卷宗显示,法院并未明确同意对刘辉的撤诉申请,亦未作出撤诉裁定。仅是在调解书中描述了原告曾申请对刘辉撤诉的一个事实,但未载明是否获得法院的准许。既然和解协议中及调解书中均涉及了刘辉,那么刘辉是否应当是权利义务主体并不明确。依据民事诉讼法解释第463条、最高人民法院执行规定第18条的规定,本案因主体不明确,不符合立案条件。四、调解书中载明的协议内容与当事人之间签定的《和解协议》及调解笔录的内容均不一致。调解书作出的内容在未经当事人同意的情况下,实质内容被法院大量修改而非笔误;依据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十六条,应当作出补正裁定。调解书的调解条款应当与当事人之间达成的《和解协议》及调解笔录内容相一致,而本案的调解书的主要内容与和解协议及调解笔录均不一致。首先,调解笔录中的第一条“…其他未得到清偿的本息部分原告将继续向被告刘辉追偿”。而和解协议上书写的是“…甲方不得在3000万元之外再要求乙方承担任何责任”,调解书中却把这两条均删除了。和解协议中的第四条在调解书中全部被删除。除此之外,尚有很多不一之处(详见和解协议及调解笔录)。故此,原告依据最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定(2008修正)第十六条:当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容的规定。故向贵院提出异议。五、调解书和调解协议明确约定自调解生效之日起一年内,不甲方不再要求执行乙方其它财产,而贵院查封吴双、吴清的银行账户违反调解书及调解协议的内容。另外,查封银行账户系超标的查封。六、超标的查封,异议人提供的抵押房产经评估机构作出报告显示,其价值为6239万元,其价值已经远远超过本案和解协议约定的3000万元范围内的责任额,但执行法院又查封了我们银行存款1500多万元,明显超标的查封。为证明其主张，异议人吴双、吴清提供辽宁长信房地产土地评估有限公司于2020年5月6日出具的辽长信房咨字[2020]第1001号《房地产咨询报告》。其中记载：咨询委托人为吴双、吴清，咨询目的为拟了解位于铁西区××南街××号商业网点于价值时点的市场价值。咨询结果为在价值时点2020年4月23日的市场价值为6239.82万元。本院查明，本院于2018年12月3日作出的（2016）辽01民初714号民事调解书的调解协议主文内容为：“一、被告吴双、吴清在3000万元人民币范围内承担给付责任，该3000万元优先抵扣原告与被告刘辉借贷合同的利息部分；二、被告吴双、吴清将位于沈阳市××南街××号的房产作为被告吴双、吴清承担给付责任的优先资金来源，自本案调解协议生效之日起，若双方均未能在三个月之内将抵押房产出售的，则原告有权申请人民法院评估、拍卖抵押房产，获得交易价款优先偿还甲方3000万元，如有剩余，归被告吴双、吴清所有；若在司法拍卖程序中出现案外人对抵押房产提出执行异议、承租人主张优先购买权、夫妻共有人不同意出卖抵押房产等不可归责于原告原因的事由，致使抵押房产不能顺利拍卖的，或自调解协议签订之日起四个月内，仍未能完成出卖抵押房产程序偿还原告的，被告吴双、吴清将从和解协议签订之日起，以1500万元为本金按照年利率24%向原告支付利息，至原告实际取得调解协议约定的3000万元及全部应付利息之日止。自调解协议生效之日起一年内，原告同意不再要求执行被告吴双、吴清其他财产。一年后，执行措施中优先处置被告吴双、吴清其他财产。三、本案中双方当事人再无其他纠纷。”本院于2019年10月12日立案执行，执行案号为（2019）辽01执1865号。在诉讼中，本院于2016年11月16日保全查封吴双、吴清名下位于沈阳市××南街××号，建筑面积5165.84平方米，证号NO60323730-1、NO60323730-2，新档案号5-2-0272067的房屋。在执行中，2019年10月15日的《财产控制反馈信息表》中载明的实控金额分别为：2299.38元、15629.24元、11038.25元、7854.13元、4648.83元、54.01元、1492428.43元、403020.70元、624.25元、18944元、181.12元、62.86元、57.88元、36237.38元、2466.42元、35687.63元、139143.84元、439.83元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人认为执行法院采取的具体执行措施等执行行为违反法律规定的，可以依法向执行法院提出书面异议。即，执行异议程序针对的是执行法院已经作出的执行行为，系对已经存在的执行行为予以审查，并非依当事人申请而径行作出执行行为的程序，亦非审查评价执行依据的程序。因此，异议人吴双、吴清提出的关于（2016）辽01民初714号民事调解书的理由，以及其提出的关于不予执行或终结执行的请求，均不属于本次执行异议程序的审查范围。本案执行依据即（2016）辽01民初714号民事调解书确定的金钱债权包括本金和一般债务利息，除此之外还包括民事诉讼法所明确规定的迟延履行期间的加倍部分债务利息。异议人吴双、吴清主张案涉房屋价值6239万元并据此认为本院对案涉房屋存在超标的查封，但上述《房地产咨询报告》系异议人自行委托，且属于咨询性质。因此，上述《房地产咨询报告》无法产生《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》中所规定的确定财产处置参考价依据的法律效力。即使案涉房屋经过本院在执行程序中依法定程序委托评估机构评估，但评估价格并不是最终的交易价格，最终成交价格仍需通过拍卖经由市场实际检验。鉴于案涉房屋后续拍卖环节中还存在依法降价的幅度以及从变价款中还应扣除执行费和处置费用等因素，均对本案申请执行人的债权实现程度产生影响。同时，本院虽然冻结异议人相应存款，但实际冻结的数额并未超出执行依据确定的债务范围。因此，异议人现阶段认为本院明显超标的查封的主张缺少事实根据。此外，不动产登记管理部门将案涉房屋登记在一个权属证书中。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条第二款规定：“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”据此，本院根据案涉房屋的登记情况向不动产登记管理部门送达协助执行通知书办理查封手续的行为，并无不当。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定如下：驳回异议人吴双、吴清的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。审判长  史永成审判员  郑竹玉审判员  钟 洁二〇二〇年七月十七日书记员  金婷婷