北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6676号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京方合子环境艺术设计有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金穗路2号院3号楼4层402。法定代表人：肖功渝，经理。委托诉讼代理人：赵建超，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京拓尔隔音技术有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区7区93号。法定代表人：付红瑞，执行董事。委托诉讼代理人：高子珺，北京市天理律师事务所律师。上诉人北京方合子环境艺术设计有限公司（以下简称方合子公司）因与被上诉人北京拓尔隔音技术有限公司（以下简称拓尔公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初8334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方合子公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判支持方合子公司的全部诉讼请求；2．判令拓尔公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决对于案涉VI设计成果内容存在严重的事实认定错误。一审判决错误地将标志图形及辅助图形认定为方合子公司提供设计成果的两个基础图形，进而导致错误地认定辅助图形注册商标申请被驳回将导致该图形无法正常使用。实际上，方合子公司提交的设计成果是以标志为基础，包含该标志及应用系统的一整套设计方案。标志本身包含三部分：（1）标志图形部分；（2）标志汉字部分；（3）标志英文部分。此外前述三部分的配色、搭配布局、大小比例等均是标志的构成要素。而设计成果中应用系统的内容是指标志的各部分在院区内的导视牌、楼体标识、名片、手提袋等媒介中如何具体应用。在不同应用场景下，对于前述标志的三部分可能选取部分或全部进行搭配使用。辅助图形是在部分应用场景中为丰富画面效果，由标志图形部分衍生而来，属于应用系统的一部分，并不是单独向拓尔公司提供的设计图形。二、一审判决存在严重的法律适用错误。（一）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条认定方合子公司应当承担违约责任，存在法律适用错误。方合子公司已经完成案涉合同义务。（二）拓尔公司主张“继续使用，将构成侵权”，一审法院应当审查拓尔公司主观上的担忧是否合理。在案涉法律关系中，方合子公司提供给甘肃省聋儿康复中心（后更名为甘肃省听力语言康复中心，以下简称康复中心）用于“识别商品来源”的标志已经通过商标申请，对于该标志，康复中心可以作为商标进行使用，不应再过分地要求方合子公司设计成果中不作为“商标”使用的图形也需达到商标注册的要求，这样的要求本身不具有合理性，且对于康复中心没有任何意义。三、一审判决忽略了若干案涉事实，进而忽略了拓尔公司主张反诉请求的若干逻辑错误，作出错误的认定。（一）方合子公司在一审中提交的两份合同是为证明康复中心如果确有申请注册商标的需求，其在商标注册结果出来前即已经将图形安排制作、安装的行为明显不符合拓尔公司主张的逻辑，甚至在商标初审结果已经作出以及本案诉讼程序进行中，康复中心依然扩大方合子公司设计图形使用范围，更加匪夷所思。（二）方合子公司委托广州春腾科技有限公司（以下简称春腾公司）重新设计的图案在未经申请商标注册的前提下即在院区内全部完成制作、安装，这与拓尔公司主张的基础逻辑明显矛盾。（三）关于拓尔公司与春腾公司图形设计合同价格12万元的合理性存在问题。（四）关于康复中心重做并更换导视牌行为本身的必要性、合理性问题。（五）关于本案所涉法律主体，案涉VI识别系统的实际使用主体是康复中心，一审判决在未考察康复中心就本案所涉若干事实的真实意思表示前提下直接作出裁判，显属不当。四、一审过程存在程序违法的情形。方合子公司在一审法院于2019年8月23日及10月9日两次组织的谈话中均明确提出：本案一审庭审程序已经于5月21日终结，拓尔公司变更诉讼请求及提交补充证据的时间是在一审庭审程序完结之后，且新提交的证据产生于一审庭审以后，一审法院不应再组织质证，更不应当采信该等证据。拓尔公司辩称，不同意方合子公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。一、一审判决认定，方合子公司设计的标识图形的实际使用范围及因存在侵权风险导致无法正常使用，无法实现合同目的，已构成违约，且在收到通知后拒绝采取更换设计方案等补救措施，应当承担违约责任。一审判决的认定符合客观事实。方合子公司的上诉理由与事实不符。二、一审法院判决方合子公司给付拓尔公司的损失是拓尔公司的直接损失，是基于标识图形无法正常使用采取补救措施所产生的直接损失，并不是无法注册商标的损失。方合子公司认可标识导视牌均已经更换，证实康复中心同意拓尔公司采取的补救措施尽快停止侵权行为，防止损失的扩大。三、一审法院本着解决纠纷尊重客观事实的审判原则，完全符合法律规定，不存在程序违法的情形。方合子公司向一审法院起诉请求：1．判令拓尔公司向方合子公司支付设计费余款10万元；2．判令拓尔公司按银行同期同类贷款利率向方合子公司支付前述欠款之利息，按中国人民银行同期贷款利率自2018年8月28日发送律师函之日起，计算至欠款实际给付之日；3．拓尔公司给付本案公证费3000元；4．判令拓尔公司承担本案诉讼费。拓尔公司向一审法院反诉请求：1．判令方合子公司退回已收取的设计费150000元；2．判令方合子公司支付设计费120000元，制作及安装标牌费用255732．75元；3．判令方合子公司支付违约金21500元；4．诉讼费由方合子公司承担。一审法院认定事实：2016年9月14日，甲方（发包人）拓尔公司与乙方（设计人）方合子公司签订《委托设计协议书》（以下简称《设计协议》），约定：甲方委托乙方对康复中心VI设计项目进行设计，甲方向乙方提供设计要求，乙方负责标志方案设计、应用系统涉及、标识设计。设计费共计25万元。违约责任条款约定：乙方对涉及资料及文件出现遗漏或错误负责修改或补充。由于乙方的错误造成工程质量事故损失时，乙方除负责采取补救措施外，应减收、免收合同设计费。甲方损失严重的，根据损失的程度和乙方负责大小赔偿甲方实际发生部分的经济损失，赔偿金额依据质量事故鉴定机构所确定的事故责任度进行，也可在质量事故发生后由双方协商确定。合同签订后，方合子公司于2016年12月6日向拓尔公司提交最终设计成果，拓尔公司共计支付合同款15万元。在方合子公司提交的设计成果中，包含两个图形，其一为形似左右双耳的标志，用于楼体标识、徽章、桌旗等位置，其二为辅助图形，用于室内标识、户外导视牌、名片、信纸、手提袋、胸牌、文件夹等位置。2017年3月6日，康复中心向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请上述两个图形的商标注册，商标局于2017年11月14日、11月22日出具两份商标部分驳回通知书，对配镜服务上适用上述商标的申请予以公告，驳回了在治疗服务、康复中心、医院、饮食营养指导、美容服务、疗养院、园艺、卫生设备出租、医疗按摩上使用上述商标的注册申请，理由为该商标与类似服务项上已注册的商标近似。后康复中心向商标局提出复审，其中的标志图形获得注册，辅助图形未获得注册，商标局在2018年7月4日作出的商评字[2018]第0000118316号驳回复审决定书中陈述的理由为：申请商标与引证商标在整体外观、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，申请商标指定使用的疗养院、医疗按摩等全部复服务品与引证商标核定的服务属于同一种或类似服务，申请商标与引证商标并存使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，故驳回了复审申请。2017年4月12日，甲方拓尔公司与乙方北京天天精艺广告设计制作有限公司（以下简称天天精艺公司）签订《第一批标识制作安装合同》，约定：定做项目：康复中心标识制作安装；工期：本次定做产品须于2017年5月20日前完成安装；合同总价款671715元。合同签订后，拓尔公司共计向天天精艺公司支付合同款565870．25元用于制作案涉标牌。2018年8月28日，方合子公司委托北京市大都律师事务所向拓尔公司发出律师函，催要剩余合同款10万元。2018年10月19日，拓尔公司委托北京金台（太原）律师事务所向方合子公司发出律师函，上载：贵公司提供的标识设计图形经商标局认定构成近似商标，且使用范围属于同一种或类似服务，如果继续使用，康复中心就构成侵权，需承担侵权责任，因此康复中心在此之前按贵司设计定制的用品、设备、设施均必须立即停止使用。现向贵司提出以下赔偿请求：1、立即派员更改标识设计；2、支付经济损失。2019年1月方合子公司提出本案诉讼，2019年4月15日第一次庭审后，双方未能就标识更换等事项达成一致意见。2019年6月5日，甲方拓尔公司与乙方春腾公司签订《设计合同》，对争议标识进行重新设计，合同金额为12万元。2019年8月21日，甲方拓尔公司与乙方华美北艺展览有限公司签订《制作合同》，对争议标识牌进行重新制作并更换，合同金额为284658元，经双方核对，更换前后标牌一致的部分金额为255732．75元。一审法院认为，诉争《设计协议》依法成立并生效，各方均应依照约定及合同目的，全面履行己方义务。关于方合子公司是否违约的问题：就成果提交的时间，方合子公司于2016年9月24日提交最初设计方案供拓尔公司选择，2016年10月24日的邮件显示，双方仍就设计细节问题进行沟通，不能以此认定标志方案经甲方通过，方合子公司于2016年12月6日提交最终成果，期限合理，符合行业惯例，拓尔公司要求方合子公司给付延期交付违约金，一审法院不予支持。关于争议标识的认定：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。义务人应当确保其交付的标的物符合法律规定及合同约定之目的，当交付的标的物存在质量或权利瑕疵时应当承担相应的责任。方合子公司提交的辅助图形与其他商标构成近似，且使用的范围与引证商标使用的范围一致，商标局在驳回复审决定书中明确载明：“申请商标与引证商标在整体外观、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，申请商标指定使用的服务品与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标并存使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标”。上述证据已明确表明，若康复中心继续使用争议标识，将构成侵权，方合子公司提供的辅助图形无法正常使用，无法实现合同目的。方合子公司虽辩称拓尔公司并未在订立合同时提出注册商标之要求，但拓尔公司提出的抗辩及损害赔偿请求并非基于无法成功注册商标产生的损失，而是基于争议标识无法正常使用而产生的损失。拓尔公司发现上述情况后已在合理期限内向方合子公司发出律师函要求其更换设计方案，并采取遮挡争议标识、重新设计并更换争议标识的方法避免侵权、减少损失，其行为符合合同约定及法律规定，方合子公司提供的标识因存在侵权风险导致拓尔公司无法正常使用，已构成违约，且其在收到通知后拒绝采取更换设计方案等补救措施，应当承担相应的违约责任。对于方合子公司要求拓尔公司继续支付10万元设计费尾款的请求及拓尔公司要求方合子公司退还15万元设计费的反诉请求，一审法院意见为：方合子公司提交的辅助图形无法正常使用构成违约，但从提交的设计成果看，成果包含主标志、辅助图形两种图形及其他设计内容，主、辅图形在使用中可以区分，主标志已经获得商标注册，可以正常使用，方合子公司有权获得除辅助图形外的设计成果所对应的设计费。诉争合同总价款25万元，并未详细约定各部分的价格划分，考虑拓尔公司与案外人重新签订的设计合同针对辅助图形的设计费为12万元，故一审法院结合设计成果中各部分的工作量认定诉争《设计协议》的其他设计成果对应的合同价款为13万元，拓尔公司已支付15万元，方合子公司应当退还差额2万元，方合子公司要求拓尔公司继续支付10万元合同尾款，于法无据，一审法院不予支持，拓尔公司要求退还的超出2万元部分的金额，一审法院不予支持。关于拓尔公司要求方合子公司赔偿120000元设计费损失及255732．75元标牌制作费损失的反诉请求，一审法院意见为：鉴于拓尔公司并未向方合子公司支付辅助图形的合同价款，故其向案外公司支付的120000元辅助图形设计费系合同履行的正常费用，并非拓尔公司的损失。拓尔公司为避免侵权更换含有争议标识的标牌等物品，其支出属于拓尔公司的直接损失。拓尔公司最初制作主辅标牌的合同款共计671715元，与此相比更换标牌的制作费金额合理，且上述金额均有明细与之对应，经双方核对，亦与在先合同的标牌内容一致，一审法院对该金额予以确认。对于该金额的分担，双方对设计成果可能与已有商标近似均应负有注意义务，双方在订立合同时均未尽到该等审慎注意义务，方合子公司作为专业的设计公司应当负有较高的注意义务，拓尔公司作为委托方，亦应负有一定的义务，各方应根据注意义务分担损失，故一审法院酌定方合子公司向拓尔公司赔偿损失180000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、判决生效之日起7日内，北京方合子环境艺术设计有限公司返还北京拓尔隔音技术有限公司合同款20000元；二、判决生效之日起7日内，北京方合子环境艺术设计有限公司给付北京拓尔隔音技术有限公司损失180000元；三、驳回北京方合子环境艺术设计有限公司的诉讼请求；四、驳回北京拓尔隔音技术有限公司的其他反诉请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据我国合同法律的有关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当按照合同约定和法律的规定，全面、正确地完成各自承担的义务，才能使合同债权得以实现。因而，对合同义务的全面履行，是对合同当事人履约行为的基本要求。就本案而言，从法定义务的角度出发考量方合子公司的履约行为，本院与一审法院持相同观点，即义务人应当确保其交付的标的物符合法律规定及合同约定之目的，当交付的标的物存在质量或权利瑕疵时应当承担相应的责任。方合子公司所提交的辅助图形在申请商标注册时被商标局认为“与引证商标在整体外观、视觉效果等方面相近，已构成近似商标”、“与引证商标并存使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标”。上述表明，康复中心如继续使用相关标识可能构成侵权。在此情况下，方合子公司的履约行为则不能认为已尽法定义务。故一审法院据此认定方合子公司构成违约，具有相关事实和法律依据。拓尔公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，方合子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4510元，由北京方合子环境艺术设计有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  种仁辉审 判 员  钱丽红二〇二〇年七月三十日法官助理  余周祺书 记 员  宋卫平