福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2216号 上诉人（原审原告）：李灵鹏，男，1970年6月16日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：郑英明、涂萍萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁元程，男，1958年12月10日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：陈小伟、李文宏，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人李灵鹏因与被上诉人梁元程因民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 李灵鹏上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，并依法改判支持上诉人李灵鹏的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决存在事实认定错误、适用法律错误等诸多问题，二审法院应予以改判，具体理由如下：一、原审判决在李灵鹏出借借款数额的认定上存在重大错误，原审判决认定“李灵鹏所出借款项即为转账记录显示的2005000元”明显有违事实。2018年12月11日，被上诉人向上诉人出具的《借款确认函》明确载明，“2009年以来，本人梁元程数次向李灵鹏借款，李灵鹏以现金、现金存款至本人指示的梁沙萍账户（其中，2009年10月19日存款33万元、2009年10月24日存款35.5万元等）、转账（通过李灵鹏本人或李建梅等账户转账）至本人及梁沙萍账户等方式向本人提供了大量借款。”该《借款确认函》确认了上诉人李灵鹏曾以现金方式向被上诉人梁元程出借款项，原审判决认定“李灵鹏所出借款项仅为转账记录显示的2005000元”明显与梁元程确认的“李灵鹏曾以现金方式向梁元程出借款项”的事实不符。二、原审法院在举证责任的分配上存在明显错误，导致在“李灵鹏出借借款数额”的事实认定上存在重大事实认定错误，应予纠正。原审判决认定，“实际现金出借款项情况应由李灵鹏承担举证责任，现其无法举证证明现金出借款项情况，应承担举证不能之法律责任”，原审法院的该举证责任分配显然是错误的。如前所述，被上诉人在向上诉人出具的《借款确认函》中已经确认了“李灵鹏曾以现金方式向梁元程出借款项”的事实。上诉人关于“曾以现金方式向被上诉人出借款项”的举证责任已经完成，若被上诉人否认该事实，则应由被上诉人承担举证责任，而不是由上诉人承担举证责任。2018年12月11日，被上诉人向上诉人出具《借款确认函》后，上诉人便将被上诉人此前向上诉人出具的借条销毁了，在此前多笔借款的凭证均已销毁的情况下，上诉人怎么可能明确现金出借款项的时间及数额？只能凭印象陈述现金借款的大致数额及时间范围。三、被上诉人梁元程是一个从事建筑业长达四十几年的资深建筑行业从业者，是南安市翔云建筑工程公司的法定代表人，还是福建四房建设工程有限公司等多家公司的股东，社会阅历极为丰富，生活及工作经验极为老道，若《借款确认函》所载内容不属实的话，被上诉人梁元程怎么可能会在《借款确认函》上签名确认？且梁元程还在该《借款确认函》中手写备注：“本与息伍佰壹拾万元正，510万元”。 梁元程辩称，1.一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误，依法应当使用原审判决；2.一审法院认定本案借款本金2005000元，不存在现金方式借款，原审法院关于梁元程偿还金额与现金抵扣事实清楚。 李灵鹏向一审法院起诉请求：1、梁元程偿还李灵鹏借款本金及利息5100000元；2、本案的诉讼费用及保全费用由梁元程承担。 一审法院认定事实：李灵鹏与梁元程系朋友关系，梁元程从2009年开始多次向李灵鹏借款。 2018年12月11日，梁元程向李灵鹏出具《借款确认函》，载明：“2009年以来，本人梁元程数次向李灵鹏借款，李灵鹏以现金、现金存款至本人指示的梁沙萍账户（其中，2009年10月19日存款33万元、2009年10月24日存款35.5万元等）、转账（通过李灵鹏本人或者李建梅等账户转账）至本人梁沙萍账户等方式向本人提供了大量借款。本人也陆续偿还了部分借款本金和利息。经本人与李灵鹏共同仔细结算，截止2018年12月1日，本人尚欠李灵鹏借款本金及利息（利息均已每月2%从李灵鹏实际向本人出借款项之日起算）人民币510万元，近五年来，李灵鹏每年均多次向本人要求还款，但因本人经济较为困难，至今未能还清所有借款本息，本人将尽力筹措资金尽快偿还前述借款本息。”梁元程在落款处签字确认。 李灵鹏提供的转账记录显示，李灵鹏曾分别于2009年10月17日向梁元程转账支付200000元，于2009年10月24日通过现金存款至梁元程指定的梁沙萍（系梁元程的女儿）账户330000元，于2009年10月24日通过现金存款至梁元程指定的梁沙萍账户355000元，于2010年1月4日通过转账支付至梁元程指定的梁沙萍账户100000元，于2012年8月7日通过李建梅的账户转账支付至梁元程指定的梁沙萍账户500000元，于2012年11月19日通过转账支付至梁元程指定的梁沙萍账户380000元，于2013年7月29日通过转账支付至梁元程指定的梁沙萍账户140000元，以上转账合计2005000元。 梁元程偿还借款情况为：2010年1月24日100000元，2010年2月7日115000元，2010年6月13日115000元，2010年9月17日115000元，2010年10月29日115000元，2011年4月29日115000元，2011年8月20日115000元，2011年11月3日115000元，2012年1月20日112500元，2012年4月27日115000元，2012年7月27日90000元，2012年10月26日90000元，2013年2月1日90000元，2013年5月17日135000元，2014年1月24日500000元，2014年5月22日100000元；2018年7月4日1901200元。以上合计4038700元。 另查明，其中2010年1月4日借款100000元未约定利息，梁元程于2010年1月24日偿还。 另查明，庭审中经询问，对于案涉几个事实梁元程分别陈述如下：1、2009年借款100万元实际转账为885000元，扣除了第一季度“砍头息”，约定月利率4%，实际偿还利息时季度利息扣除了5000元，实际支付季度利息为115000元。2012年8月7日借款500000元也是约定月利率4%。之后于2012年月利率降至3%。2、在《借款确认函》上签字是因为“我欠原告钱，利息又降到两分，我很不好意思就签字了。”但借款都是转账，没有现金借款。对于案涉几个事实李灵鹏分别陈述如下：1、利息一开始是约定月利率4%，之后有调整为3%；2、《借款确认函》系由其制作，截止到2018年12月1日的欠款5100000元包含本金和利息，具体欠付本金和利息各多少记不清楚了。3、除了转账，大概还有200多万元的现金借款，时间主要在2012至2016年期间，具体时间和数额记不清楚了。 又查明，李灵鹏提供其名下2个建设银行账户，显示其自2009年12月9日至2013年2月8日及2014年7月18日至2018年11月17日的单笔超过10000元的现金支取明细合计超过8000000元。 再查明，李灵鹏向一审法院提出诉讼保全并支付5000元保全费，其向中国大地保险公司申请财产保全责任险并支付14280元保险费。 一审法院认为，本案争议焦点为李灵鹏实际出借借款的数额。根据双方在庭审中对于借款情况的陈述，确难以认定李灵鹏实际出借款项的数额，此情形下应结合举证责任分配对实际出借款项数额进行最终认定。本案借款数额较大，李灵鹏作为出借人，《借款确认函》系由其制作，制作时间为2018年12月11日，至李灵鹏提出本案诉讼不到1年时间，其应可说明该《借款确认函》中5100000元的具体计算依据，但庭审中李灵鹏无法陈述该5100000元的具体计算依据。此外，李灵鹏对于现金借款具体数额及时间均无法作出说明，只是陈述“大概还有200多万元的现金借款，时间主要在2012至2016年期间”。鉴于本案情况，根据“谁主张，谁举证”的原则，实际现金出借款项情况应由李灵鹏承担举证责任，现其无法举证证明现金出借款项情况，应承担举证不能之法律责任，一审法院依法认定李灵鹏所出借款项即为转账记录显示的2005000元。根据双方对于月利率4%以及3%的约定，现梁元程对利率提出抗辩，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案依法应就已还款部分按月利率3%计算并进行本金逐笔抵扣，根据计算（具体参见附表格），截止2018年12月1日，尚欠借款本金为1443553.15元，尚欠利息为347401.94元（自2017年12月1日起未还利息部分以1443553.15元为本金按月利率2%计算366天）。因李灵鹏本案诉讼请求所主张的借款本金及利息截止时间为2018年12月1日，故根据前述分析及计算，梁元程应偿还李灵鹏借款本金1443553.15元以及截止2018年12月1日尚欠的利息347401.94元。另外，李灵鹏主张保险费14280元系其自行申请的财产保全而花费的费用，双方对此并无约定，故李灵鹏的主张，于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、梁元程应于判决生效之日起十日内偿付李灵鹏借款本金1443553.15元及截止2018年12月1日尚欠的利息347401.94元；二、驳回李灵鹏的其他诉讼请求。 本院二审期间，李灵鹏为证明其上诉主张补充提交了《授权委托书》一份，拟证明：1、2018年4月1日梁元程授权李灵鹏到福建中大建设工程有限公司领取中大公司尚欠梁元程的工程款300万元，并明确李灵鹏领取的该款项作为梁元程偿还给李灵鹏的借款。2、截止2018年4月1日，梁元程至少尚欠李灵鹏借款本息300万元。本院组织当事人进行了质证。前述补充证据从一侧面反映了本案争议产生的背景及相关情况，本院将结合在案其他证据在本判决争议焦点分析中对各方主张进行综合认定。对一审查明的事实，除上诉人前述上诉意见中提出的异议外，其余事实没有争议。另外，李灵鹏还主张有两处笔误：1.“本人梁沙萍”应为“本人及梁沙萍”；2.“利息均已每月”应该为“利息均以每月”。对此，被上诉人亦确认系笔误，本院予以确认并纠正。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，围绕上诉请求，本案二审争议的焦点是：一、讼争借款的本金数额。二、讼争借款的利率计算及尚欠金额。具体分析如下： 一、关于第一个争议焦点。案涉《借款确认函》载明尚欠本息共计5100000元，但并未区分本金数额是多少，李灵鹏无法陈述该5100000元的具体计算依据及具体本金数额。其虽主张“大概还有200多万元的现金借款”，但该金额较大，其应负有举证的义务。故一审法院关于根据“谁主张，谁举证”的原则，实际现金出借款项情况应由李灵鹏承担举证责任，现其无法举证证明现金出借款项情况，应承担举证不能之法律责任，李灵鹏所出借款项只有转账记录显示的2005000元的认定并无不当，本院予以认可。李灵鹏二审补充提交的授权委托书涉及的领取款项，并不足以推翻该本金认定，且相应款项已经作为还款予以相应扣除，其关于借款本金的上诉意见本院难以采纳。 二、关于第二个争议焦点。虽然《借款确认函》载明“利息均已每月2%从李灵鹏实际向本人出借款项之日起算”，但亦载明“尚欠本息5100000元”。李灵鹏主张月利率2%是以“尚欠本息5100000元”的主张为配套的。因“尚欠本息5100000元”一审法院并不认可，故本案并不能直接按月利率2%计算，而是应据实结算。一审中梁元程确认了如下事实：2009年借款100万元实际转账为885000元，扣除了第一季度“砍头息”，约定月利率4%，实际偿还利息时季度利息扣除了5000元，实际支付季度利息为115000元。2012年8月7日借款500000元也是约定月利率4%。之后于2012年月利率降至3%。李灵鹏确认了如下事实：利息一开始是约定月利率4%，之后有调整为3%。从双方确认的事实来看，原先的利率至少为3%，故一审法院按双方已经支付利息按3%计算并抵扣，未支付利息按2%计算据实结算并无不当，其计算结果（截止2018年12月1日，尚欠借款本金为1443553.15元，尚欠利息为347401.94元）本院予以确认。 综上所述，李灵鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币33272元，由李灵鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张巧铭 审 判 员 周宗良 审 判 员 许 莹 二〇二〇年七月二日 代书记员 林 颖 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。