山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初4762号原告：麻瑞山，男，1979年8月13日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：王海东、田中虎，山东道致律师事务所律师。被告：周广才，男，1980年7月14日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：马哲，山东东城律师事务所律师。原告麻瑞山与被告周广才建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。麻瑞山及其委托诉讼代理人王海东、田中虎，周广才及其委托诉讼代理人马哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麻瑞山向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款94100元；2.诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实和理由：原、被告签订监控合作协议，约定被告将从济南市槐荫区济南金岭嘉和馨园小区物业公司承包的金岭嘉和馨园小区监控维修工程部分分包给原告承包，承包方式为包工包料，承包范围为小区内所有监控设施，合同工期为2017年9月20日至2017年11月20日，合同约定工程承包造价暂定为164100元。合同同时约定，合同生效后被告支付原告工程预付款7万元，工程完毕后被告一次性支付原告剩余工程款。原告于2017年10月底完成全部工程。工程结束后，济南金岭嘉和馨园小区物业公司作为项目发包人将20多万工程款支付被告，但被告仅支付原告工程预付款7万元，剩余工程款一直未支付原告。为维护本人的合法权益，请求判如所请。周广才辩称，本案涉及的合同现尚在审计中，还没有审计结算完毕，因此原告说要求被告支付工程款94100元不准确。根据原、被告监控合作协议第五条第四款规定，被告向原告支付工程款应当在审计完毕后，根据审计额度为依据一次性支付原告剩余的工程款。由于现在该工程款尚在审计中，被告不具备向原告支付工程款的条件。原告的诉讼保全行为给被告造成损失，被告保留向原告追偿的权利。被告根据合同已支付原告7万元，其中，2017年10月22日付了4万元，2017年10月26日付了3万元。原告的实际开工是在2017年10月5日左右，竣工日期是2017年11月底。这个工程的发包人是济南瑞通物业公司，2017年8月20日物业公司将监控工程发包给被告，包括前期开挖埋管子土建和后期线路两部分，被告与原告是合作关系。因承包监控工程需要相关资质，被告挂靠于七兵堂（山东）电子科技有限公司承接了工程。公司是原告同学的公司，被告负责开挖回填，原告负责后期的跑线施工。2017年9月20日，原、被告签订了合作协议。被告是9月20日开始施工。工程的总工程款是35万多元，开工之前8月27日左右公司付了被告工程款的70%即24万多元，房管局审计完毕后应再付30%。工程于2017年12月份完工，被告于2017年11月30日向物业公司报送了报审资料，物业公司应再将报审资料报送房管局，房管局提供审计平台进行工程审计。当时因为整个工程的混凝土上涨问题，且被告是包工包料承包，对被告增加工程款有异议，因此物业公司未在报审资料上盖章，审计程序未能进行。本案工程未经竣工验收，但已经实际使用，一直没有办理交接手续。被告与原告约定是审计后再付款。工程所在小区是老旧小区，原来有模拟信号的监控，因需换成数字信号而建设施工。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2017年，发包人济南瑞通物业管理有限公司与承包人七兵堂（山东）电子科技有限公司签订《监控改造工程施工合同》，约定将位于济南金岭嘉和馨园小区内的监控工程以包工包料的方式交由七兵堂（山东）电子科技有限公司承包；承包范围为小区内监控工程；合同开工日期为2017年8月20日，竣工日期为2017年11月20日；承包工程质量标准为合格；工程承包造价暂定350585.39元，其中土建部分169691.23元，安装设备125249.08元，措施项目费3277.69元，规费17624.69元，税金34742.7元；合同生效后，发包人支付承包人工程总造价款的70%，工程施工完毕、验收合格、发包人一次性支付承包人剩余工款；发包人代表杨庆杰，承包人代表周广才；本合同由承包人负责自工程竣工验收合格后保修2年，保修期内，承包人负有免费维修责任；本合同一式2份，双方各执1份，由双方分别保存，自双方签订之日起生效；本合同订立时间：（即日起生效）。合同加盖有两公司的公章。随后，原、被告签订《监控合作协议》，约定将位于济南金岭嘉和馨园小区内的监控维修工程以包工包料的方式交由原告承包；承包范围为小区内所有监控设施；合同开工日期为2017年9月20日，竣工日期为2017年11月20日；承包工程质量标准为合格；工程承包造价暂定164100元，包括海康高清枪机等设备、安装调试工时、光收发；合同生效后，发包人支付承包人工程预付款柒万元，工程施工完毕、验收合格、审计完毕后根据审计额度为依据发包人一次性支付承包人剩余工程款；发包人代表周广才，承包人代表麻瑞山；本合同一式四份，双方各执两份，由双方分别保存，自双方签订之日起生效；本合同订立时间：（即日起生效）。原、被告在协议上签字。原、被告对被告已支付原告预付款70000元及本案工程未经竣工验收、已经实际使用予以认可，对于剩余工程款的支付发生争执。原告现向本院起诉，要求被告支付剩余工程款94100元并承担本案诉讼费、保全费等。庭审中，原告提交了《监控合作协议》一份及电话录音四份，拟证明双方系工程分包关系；工程完工至今近三年且已交付使用，被告因自身的原因怠于行使其总包合同包括审计在内的义务，不应成为其拒付剩余合同款94100元的理由；其自2020年5月至6月，多次向被告催促、询问工程款问题，被告一再推延，且系被告因自身的原因没有向工程发包人催要剩余30%的工程款。被告主张《监控合作协议》中约定总价款是暂定164100元，双方约定工程款的支付要等审计完毕后、根据审计额度付款，与《监控改造工程施工合同》联系、依存；对原告向其催款电话录音无异议，工程款是没有到位；其本人一直向物业公司催款，但一直未拨付。被告提交了《监控改造工程施工合同》一份，拟证明其本人挂靠于七兵堂（山东）电子科技有限公司承接了工程等；原告对合同的真实性无异议，其与被告是基于此合同的工程分包关系，是因被告的原因未完成审计程序，属于被告怠于行使，应视为付款条件已成就。原告对本案监控工程的施工需要具备相关资质无异议，其本人不具备资质。又查明，对于本案监控工程的审计，被告辩称其已于2017年11月30日左右向物业公司报送了报审资料，按正常程序应是物业公司将报审资料提供给开发公司的工程部进行初审，然后再报送给房管局指定的审计公司审计。现报审资料一直在工程部走流程，还未报送房管局指定的审计公司，原告的工程还有部分材料没有提交。原告陈述房管局指定的审计公司于2018年4月来过工程现场两次，报审材料已经到了审计公司，审计报告现在被告处；2019年初，被告的表弟曾持审计报告让其去盖章，审计工程款是32万余元，没有分项数据；工程完工后，不需要其提交相关审计资料，只是帮助被告到七兵堂公司盖章。对于原、被告提交的两份合同中监控设备价款不一致的问题，原告陈述总合同预订的摄像头数额是35个，后经物业公司审核后发现存在监控死角而要求增加摄像头个数，增加了17个，且机房面积也增加，故价款增加；被告辩称是考虑到以后审计等因素而多报了价款，不是工程量变动导致设备价款增加。原告认可是被告让其报价，其本人报了164100元的价款。再查明，诉讼过程中，原告于2020年9月15日申请本院向济南瑞通物业管理有限公司调取本案监控维修工程项目审计报告，本院于2020年9月25日及27日向物业公司人员询问，物业公司陈述本案监控工程没有验收，所以没有审计报告；工程款结算了70%，还有30%没有结算，因没有验收，所以不能启动结算资金；是否提交报审资料不清楚，当时物业公司的经办人已离职；结算工程尾款时，需要审计报告。原告对此有异议，主张监控工程已经过原物业公司经理杨庆杰的验收；物业公司与被告签订的合同中没有约定审计的内容，故该工程是否经过审计及是否具有审计报告不能成为物业公司及被告拒付工程款的理由，且本案工程不需要审计。被告对物业公司的陈述无异议；辩称原、被告之间的合同第5条第4款已明确约定了审计内容。2020年10月13日，原告委托诉讼代理人向本院申请律师调查令，以便前往济南市住房维修资金管理中心调查小区监控工程的审计评估报告，本院予以准许。对于调查结果，原告方陈述已持调查令前往调取，但没有调取到相关资料；回复需要物业公司将相关材料上报到维修资金管理处，但其中心没有相关审计资料，工程尾款的材料没有报送，没有审计报告。还查明，2020年8月11日，原告向本院申请诉前保全，申请冻结被告100000元的银行存款或查封相应价值的财产，本院裁定予以准许。本院认为，原、被告分别提交了《监控合作协议》、《监控改造工程施工合同》，双方对被告挂靠承包济南金岭嘉和馨园小区内的监控工程后，又将监控维修工程交由原告施工等事实无异议，原、被告之间符合建设工程分包特征，系建设工程分包关系，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。因原告不具有承接相应工程的资质，故双方签订的《监控合作协议》应为无效。对于本案已履行的工程款，原、被告对于被告已支付原告工程预付款70000元无异议，本院予以确认。原告现依据协议约定，要求被告支付剩余工程款94100元，被告辩称需以双方协议约定的工程审计结论为依据拨付，双方争执的焦点为原告要求被告支付剩余工程款条件是否成就，即是否应以审计为依据根据审计额度支付剩余工程款。根据《监控合作协议》，双方约定工程承包造价暂定164100元，与《监控合作协议》中约定的暂定工程价款组成中的安装设备金额125249.08元存在出入，原、被告对此各执一词，双方未就本案工程实际结算价款协议一致，原告亦未能提供实际欠付工程款的相关证据；《监控合作协议》第5.4条约定，合同生效后，发包人支付承包人工程预付款柒万元，工程施工完毕、验收合格、审计完毕后根据审计额度为依据发包人一次性支付承包人剩余工程款，本案协议虽为无效，但对于工程款支付的约定系双方当事人真实意思表示，对于工程施工完毕、验收合格、审计完毕后根据审计额度为依据发包人一次性支付承包人剩余工程款双方意思表示明确，且不损害国家、集体、第三人利益，故应以审计结论作为结算依据。诉讼过程中，原告申请本院调取相关审计报告及出具律师调查令以便调取审计评估报告，但均未能调取相关审计资料。原告陈述被告因自身的原因怠于行使其总包合同包括审计在内的义务，应视为付款条件已成就，不应成为其拒付剩余合同款94100元的理由等主张，未提供证据予以证明，本院不予采信。综上所述，原告要求被告按照协议约定支付剩余工程款94100元，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回麻瑞山的诉讼请求。案件受理费2800元减半收取计1400元，案件申请费1020元，均由麻瑞山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  刘亚南二〇二〇年十一月三日书记员  黄 霞