湖南省邵东市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0521民初1701号原告：海南联合建工集团有限公司，住所地：海口市龙华区国贸路**北京大厦****。法定代表人：李传明，系该公司总经理。原告：海南联合建工集团有限公司湖南分公司，住，住所地：长沙市雨花区芙蓉中路**蔚都大厦****/div>负责人：史志宇，系该公司负责人。委托代理人：李邵路（特别授权），湖南白泉律师事务所律师。被告：广州市龙腾建筑装饰有限公司，住所地，住所地：广州市番禺区钟村街钟一村105国道中村文化广场寓意装饰材料城****iv>法定代表人，严运明，该公司总经理。委托代理人：李明华，广东同福律师事务所律师。被告：严运明，男，1965年12月12日出生，汉族，户籍地为娄底市娄星区。被告：严明辉，男，1969年10月25日出生，汉族，户籍地：湖南省涟源市。被告：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潜江，住所地：潜江市园林办事处东风路**法定代表人：关鸿发，系该公司董事长。委托代理人：李春光（特别授权），湖南海天律师事务所律师。第三人：邵东县金旺房地产开发有限公司，住所地：邵东县两，住所地：邵东县两市镇衡宝路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘如刚，系该公司负责人。委托代理人：方爱华（特别授权），女，1955年12月12日出生，汉族，住邵东县，系该公司员工。原告海南联合建工集团有限公司（以下简称“海南建工公司”）、原告海南联合建工集团有限公司湖南分公司（以下简称“海南建工湖南公司”）、与被告广州市龙腾建筑装饰有限公司(以下简称“龙腾公司”）、被告严运明、被告严明辉、被告湖北中民建筑工程有限公司（以下简称“中民公司”）、第三人邵东县金旺房地产开发有限公司（以下简称“金旺公司”）建设工程施工合同结算纠纷一案，本院受理后，由审判员刘玉石适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告海南建工公司及海南建工湖南公司的委托代理人李邵路、被告中民公司的委托代理人李春光、被告龙腾公司的法定代表人严运明、被告严运明、第三人金旺公司的委托代理人方爱华到庭参加了诉讼，被告严明辉经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告海南联合建工集团有限公司、海南联合建工集团有限公司湖南分公司诉称：2014年6月30日，原告海南联合建工集团有限公司中标邵东县金旺房地产开发公司发包的邵东县金旺国际商贸城第4、5、6、7栋建设工程施工项目，合同履行中，原告授权原告湖南分公司将7号栋的土建工程分包给被告龙腾公司。2015年2月25日，原告分公司与被告龙腾公司、第三人三方签订一份邵东义乌国际商贸城第三标（邵东国际商贸城第七栋）建设工程施工合同，被告龙腾公司在施工中委托被告严明辉组织实际施工。原告委托第三人代付工程款。因龙腾公司原因双方至今未对工程款结算。2016年9月17日，原告分公司与被告龙腾公司、第三人签订一份邵东县金旺国际商贸城第4、5、6栋后续施工承包合同。事后，被告龙腾公司委托被告严明辉仅施工第五栋，由第三人继续代付工程款，2017年春节前，被告龙腾公司法定代表人严运明因拖欠农民工工资被公安机关采取强制措施，不久被释放。2017年10月、被告严明辉、严运明估计难以继续完成施工任务，被告严运明授意严明辉挂靠被告湖北中民建筑工程有限公司来承建4、5、6栋施工合同，意图逃避拖欠民工工资的追责。被告严明辉找到第三人金旺公司的办公室主任方立，声称仅只变更施工单位名称，合同内容和实际施工人员不变，要求签订一份4、5、6栋施工合同，用来应对劳动部门的监督检查，2017年10月底，被告严明辉送给第三人邵东县金旺国际商贸城第4、5、6栋后续工程施工承包合同，方立未看仔细就加盖了海南联合建工集团湖南分公司邵东县金旺农贸大市场国际商贸城二期项目经理部印章和担保方邵东县金旺房地产开发有限公司的公章，合同书上承包人为湖北中民建筑工程有限公司，委托代理人严明辉。当时被告龙腾公司与原告分公司的合同并没有解除。事后，被告湖北中民建筑工程有限公司自始至终没有出面参与施工，该合同签订后的两个多月，被告龙腾公司和被告严明辉就撤离了尚未完工的5号栋施工现场，2018年6月28日，第三人邵东县金旺房地产开发有限公司和原告湖南分公司项目经理部向被告龙腾公司和被告湖北中民建筑工程有限公司通过公证程序送达了一份解除4、5、6栋施工合同和结算的通知，同时原告委托第三人邵东县金旺房地产开发有限公司向被告龙腾公司通过公证程序传递了7号栋工程结算通知书，2018年7月19日，被告严运明和严明辉恶意以被告湖北中民建筑工程有限公司为原告起诉本案二原告与第三人，庭审中，原告才得知三方签订的4、5、6栋的施工合同的合同单价中主体框架款已被暗中篡改，意图使工程款结算时对已完工的主体框架款结算偏高。原告认为原告与被告龙腾公司签订的施工合同合法有效，被告龙腾公司不履行合同结算义务，已构成违约。被告龙腾公司、严运明、严明辉在5号栋建设施工中中途退场，已构成重大违约，原告有权解除合同，被告严运明，严明辉为达到非法目的，挂靠被告中民公司与原告签订建设施工合同，违反法律规定，应属无效合同，故原告请求：1、判决被告龙腾公司立即履行对邵东义乌国际商贸城第三标（邵东国际商贸城第七栋）予以施工合同结算并办理相关结算手续，2、判决解除原告分公司与被告龙腾公司、第三人邵东县金旺房地产开发有限公司签订的邵东县金旺国际商贸城第4、5、6栋后续建设施工承包合同。3、判决被告龙腾公司、严运明、严明辉立即履行对邵东县金旺国际商贸城5号栋建设施工合同中已实际完工的工程款进行结算。4、判决确认被告严运明、严明辉挂靠被告湖北中民建设工程有限公司与原告分公司、第三人金旺房地产开发有限公司签订的邵东县金旺国际商贸城第4、5、6、栋的后续施工承包合同无效。被告龙腾公司辩称：原告拖欠被告的工程款，被告龙腾公司乐意就邵东义乌国际商贸城第三标（邵东国际商贸城第7栋）工程进行结算，但不同意通过本案的诉讼方式进行结算。原、被告签订的二期第4、5、6栋后续施工承包合同，因原告单方面的原因已经解除，原告与湖北中民建筑工程有限公司签订的合同可以印证。邵东县金旺国际商贸城第5号栋的工程系由被告湖北中民建筑工程有限公司施工，原告应与中民公司进行结算，严运明从未挂靠湖北中民建筑工程有限公司，严明辉只是在被告项目中打过工，第一期工程做完后离开，后去了湖北中民建筑工程有限公司做项目经理，原告与湖北中民建筑有限公司签订的邵东县金旺国际商贸城第4、5、6栋后续施工承包合同合法有效。被告严运明辩称：同意龙腾公司的辩称意见被告严明辉未到庭，本院视为其放弃答辩、质证的权利。被告湖北中民建筑工程有限公司辩称：被告中民公司完成的工程量已经完全达到结算条件，可以结算。本案原、被告对合同单价确实存在巨大争议，根据中民公司的提供的合同可以查明。中民公司提供的合同合法有效，应该与中民公司结算。原告拖欠中民公司的工程款，被告中民公司已经提起诉讼，现在原告又把中民公司与龙腾公司一起起诉进来，违背了一事不再审的原则，且中民和龙腾公司是分别与原告签订的施工合同，分别属于两个独立的法律关系，中民公司是在龙腾公司没有履行施工后接手工程，是从5号栋第4层开始接手，原告把中民与龙腾一起提起诉讼是错误的，原告合同确定的单价740元每平方结算工程款13461606.4元给中民公司，原告在收到巨大的销售收入的情况下仍拒不支付工程款，已经违约。第三人金旺公司辩称：同意原告的诉讼请求。经审理查明：2015年2月25日，原告海南建工湖南公司与龙腾公司签订了《建设工程施工合同》，将邵东义乌国际商贸城第三标（7栋）（商场群楼部分）土建工程给龙腾公司，由龙腾公司组织施工。此后，金旺公司陆续向龙腾公司指定人员支付工程款，并受其委托为其支付因施工所欠的外欠款，支付的款项中包括有现双方讼争的第五栋的工程款。2016年9月17日，原告海南建工湖南公司（发包人）与龙腾公司（承包人）签订关于《邵东县金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋后续工程施工承包合同》，由第三人金旺公司承担担保责任，合同约定合同单价为：“合同单价：可分解为：主体框架440元、主体二次结构为140元、外墙装修180元、内装饰及保温180元、门窗工程（不含户内木门）280元、预留预埋人工费8元、扫尾工程60元”，约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：“进度款比例为80%开发商取得预售许可证后按实际完成进度按月计量；开发商支付300万元其它工程款后，以本合同实施后开发商邵东县金旺农贸大市场（国际商贸城）整体项目的销售收入为基数，销售收入的80%付工程进度款，收入的20%用于开发商公司费用开支，直到工程进度款付完为止。承包人有权监督开发商销售收入情况，开发商收取的销售收入不足以支付工程进度款时，承包人不得以任何借口索要。开发商收取的销售收入足以支付工程进度款时，开发商不得以任何理由拒绝支付，否则每天发包人按所欠进度款的千分之二赔偿违约金给承包人”。之后龙腾公司开始垫资并进行施工建设，严明辉参与工程的实际管理和施工。龙腾公司完成了邵东义乌国际商贸城第三标（7栋）（商场群楼部分）的主体工程。2017年10月30日或在此日之后，海南建工湖南公司在龙腾公司的要求下，将《邵东金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋后续工程施工承包合同》施工主体由龙腾公司变更为中民公司，并重新签订了合同，合同标明的时间仍为原合同时间（即2016年9月17日），由中民公司的委托人梁华安代为办理合同事务，合同除加盖双方公章和中民公司法定代表人私章外，无法定代表人或受委托人签字。第三人金旺公司提交的中民公司的授权委托书、法定代表人身份证明所载明的时间均为2017年10月30日。同时，中民公司（甲方）与严明辉（乙方）签订了《合作协议书》，约定“鉴于甲方与建设单位2017年_月_日签订了邵东县金旺国际商贸城（二期）4、5、6栋工程（以下简称“总包合同”），由甲方作为施工单位承包了工程。为了双方能保持友好合作，……经协商一致，订立本协议，以资共同遵守。……一、甲方职责；1、负责提供本工程应向有关部门提交各种资料，但施工过程中的各种具体手续由乙方负责办理，费用由乙方自行承担。……3、甲方依工程施工需要，应相关单位要求的形式，出示资质证明文件、安全生产许可证及相关人员的资格证书等资料。……7、甲方派遣到工地的建造师及安全员工资由乙方承担。8、如开发商拖欠乙方工程款和其它劳资纠纷的状况下，甲方应全力配合乙方，追收工程款（包括诉讼）。二、管理费用及支付方式；1、甲方收取乙方承包工程管理费1.0%……”截至2018年1月17日，邵东县金旺国际商贸城（二期）第5栋已完成施工量18191.36㎡。2017年7月21日，因尚有绝大部分工程没有完成，海南建工湖南公司向龙腾公司的施工管理人严明辉发出《工程联系单》，要求严明辉加快施工进度。2018年3月，被告中民公司以合同签订后，开始施工并先后垫资一千多万元，第五栋已完成主体工程量18191.36㎡为由，要求原告及第三人支付第五栋已完成工程量的工程款13461606.4元。因被告提起诉讼，邵东县金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋也已停止施工。为进行工程款结算，2018年7月2日，原告海南建工湖南公司、第三人金旺公司通过公证向龙腾公司及中民公司送达通知书，敦促龙腾公司及中民公司按期完工，并要求龙腾公司前来结算工程款，但龙腾公司一直未与被告结算工程款。中民公司回函称，原告无权解除合同，若原告要求解除4号、6号栋的承包合同，则应当全额支付工程款及解除合同给被告造成的损失。上述事实有原告提供的原、被告身份信息资料，中标通知书，建设工程施工合同，金旺国际商贸城4、5、6栋后续工程承包合同、委托书、通知书、工程联系单及被告中民公司提供的（2018）湘0521民初2876号民事判决书、被告中民公司提供的与原告就主体框架有差异的承包合同各一份、司法鉴定意见书、各方确认的工程量清单、邵东劳动局向中民公司发出的邵人社监令（2018）5号及中民公司的回复，民工工资发放表，发放工资图片、原告发给中民公司要求解除合同的函和湖北中民建筑的回函、本院（2020）湘0521民初1177号民事判决书、邵阳市中级人民法院（2020）湘05民终1266号民事判决书在卷予以证实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点第一是本案的工程款是否应该结算，第二是谁是实际施工人，由谁与原告、第三人进行结算，第三，按什么标准进行结算？第四，第4、5、6栋楼的合同是否已经解除。针对本案争议焦点一，建设工程施工合同包含招标、签订合同、组织施工、工程结算等各环节，结算是工程完工或部分完工后的一道环节，施工方有权要求结算，发包方也有权结算。本案原告要求结算，被告龙腾公司同意就施工的第7栋结算，符合法律规定，原、被告均应按照合同的约定进行竣工验收和结算，原、被告长期不结算，均不符合促进交易，及时保护当事人实体权利的交易目的，故本院对原告的第一项诉讼请求，予以支持。针对原、被告争议的第二个焦点，本案龙腾公司对第7栋进行施工已无异议，龙腾公司经原告与第三人催告应该就已经完成的工程进行结算。本案的第五栋五层以上的主体工程，严运明于2017年元月12日书面委托严明辉就4、5、6栋代理财务签收及相关事项的处理，2017年7月21日，海南建工湖南公司发出工程联系单，该联系单指明的实际施工单位仍然是广州龙腾建筑装饰公司，严明辉予以签收，说明严明辉只是作为代理人予以签收，可以证明龙腾公司继续承包了本工程的第5栋的施工。本案原、被告均提供了第4、5、6栋的施工合同，原告与龙腾公司签订的合同是2016年9月17日，与中民公司合同签订的日期也是2016年9月17日。原告陈述被告龙腾公司因拖欠劳动者工资，要求另行挂靠其他公司继续施工符合情理，故仍然用原合同文本，施工仍由原单位实施，只在合同文本上另行加盖中民公司印章，与上述严运明作为公司代表人的委托书及工作联系人的事实一致，即本案的原施工单位仍是龙腾公司，另从本院当庭查明，中民公司坚持称自己是本案的实际施工人，但未提供为第5栋工程施工垫资资金来往的事实，从原告提供的中民公司与严明辉的合作协议书及中民公司出具给梁华安的授权委托书，可以证实合作的最早时间是2017年10月30日，合作协议的内容可以明确看出中民公司是出借资质给严明辉，中民公司收取严明辉的承包工程管理费1%。可以认定严明辉借用中民公司资质施工，中民公司不是本案的施工方。从以上事实可以印证本案施工方是被告龙腾公司，严明辉只是龙腾公司的委托代理人，在龙腾公司的授意下借用在中民公司的资质施工。本案在庭审中，龙腾公司坚称其不是第5栋的施工方，第五栋5层以上的实际施工方与己无关。本院认为当事人可以放弃自己的权利，但本案的被告严明辉一直在施工现场组织施工，严明辉与中民公司的合作协议可以明确认定其是实际施工者，中民公司仅是被挂靠单位，因此严明辉可以作为实际施工人与原告进行结算。严明辉没有施工资质，挂靠中民公司对主体工程进行施工，该合同违背法律的禁止性规定，因此原告主张严明辉挂靠被告湖北中民建设工程有限公司与原告分公司、第三人邵东县金旺房地产开发有限公司签订的邵东县金旺国际商贸城第4、5、6栋的后续施工承包合同无效，本院予以支持。因合同被确定无效，故该合同没有法律约束力。被告严明辉作为实际施工人已经施工的第五栋5层（含5层）以上的主体建筑（建筑面积以双方签字为准）已经完工，应与原告结算。第三个争议焦点、关于结算单价，关于第7栋施工的结算单价因合同具体明确，应按第7栋原告与龙腾公司签订的合同予以结算。关于第五栋五层以上（含第五层）的结算单价，原告与被告中民公司就本案合同单价在本院审理的（2020）湘0521民初1177号案件中存在巨大的争议，本院在原审中认为中民公司不是本案的承包人，仅是被挂靠单位，因此驳回了中民公司的诉讼请求。邵阳市中级人民法院作出的（2020）湘05民终1266号民事判决书亦认定严明辉系借用中民公司资质的实际施工人。因中民公司不是本案第五栋的实际施工单位，故严明辉借用中民公司的资质签订的第4、5、6栋后续施工合同无效，故对主体框架的承包单价按740元/平方米，本院不予认定，且根据被告中民公司提供的关于合同是否修改的鉴定结论，结合情理分析，原告没有更改合同单价的必要，被告方则有提高主体框架而降低其他项目单价的可能。因严明辉一直是施工的管理人，原告提出被告为逃避劳动监察更换实际施工人，但继续沿用原合同单价更符合情理。因此第五栋的单价应继续遵循2016年9月17日原龙腾公司签订的4、5、6栋后续合同规定的单价即主体框架440元/平方米。被告中民公司提出已经起诉与原告的施工合同纠纷，本院认为，中民公司不是施工人，与本案的结算无关，且本院以（2020）湘0521民初1177号民事判决书，邵阳市中级人民法院以（2020）湘05民终1266号民事判决书驳回了中民公司的诉讼请求。故本案对原告提出要求结算的诉讼请求应继续审理。第四个争议焦点、关于第4、5、6栋合同是否已经解除，本案被告严明辉在对第5号楼进行施工时就未按工期完工，其以行为表示其没有履行继续承建第4、6号栋的能力，原告于2018年6月28日通知被告方于2018年9月18日解除合同，故该合同已于2018年9月28日解除。因合同已经事实解除，故在本案中没有处理的必要。第五、关于本案的结算时间，地点及不结算的法律，地点及不结算的法律后果年6月28日即要求被告龙腾公司结算，但被告龙腾公司不予结算，因工程不予结算，造成原告或者第三人给付的工程款一直处于不确定状态。原告及第三人要求按照与龙腾公司于2016年9月17日签订的合同结算，符合法律规定。为使原、被告的权利义务处于确定状态，考虑到本案系施工合同纠纷，双方来往资金较多，需要准备的结算资料较多，本院给予原、被告2个月的结算准备时间，第3个月开始结算、直至结算完毕为止。因该工程位于本市，发包方系第三人，第三人的公司位于湖南邵东市，故结算地点定于湖南邵东县金旺房地产开发公司办公场地内，考虑到本案履行的标的是当事人的行为，如当事人不履行，除必须按照法律规定执行外，还须为不履行该行为的当事人设定具体的法律后果，因此，本院设定如原、被告不按本院指定的时间、地点结算，则由不结、地点结算担于其不利的法律后果，并由本院委托具有工程结算鉴定资质的机构鉴定确定结算金额，结算鉴定费用由不主动履行结算的一方承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告广州市龙腾建筑装饰有限公司于本判决生效后第3个月开始与原告海南联合建工集团有限公司、海南联合建工集团有限公司湖南分公司、第三人邵东县金旺房地产开发有限公司依据2015年2月25日签订的合同就第7栋已完成的工程价款结算；二、限被告严明辉于本判决生效后第3个月开始参照广州市龙腾建筑装饰有限公司与原告海南联合建工集团有限公司、海南联合建工集团有限公司湖南分公司、第三人邵东县金旺房地产开发有限公司于2016年9月17日签订的第4、5、6栋合同单价与原告及第三人就已完成的工程价款结算。本院指定的结算地点为邵东市金旺房地产开发有限公司，如被告广州市龙腾建筑装饰有限公司、严明辉未按本判决指定的时间、地点结算，或原告、、地点结算制造条件借故不予结算，则由本院委托有资质的机构进行鉴定结算，结算费用由拒绝结算的一方承担；三、确认被告严明辉借用被告湖北中民建设工程有限公司与原告海南联合建工集团湖南分公司、第三人邵东县金旺房地产开发有限公司签订的邵东县金旺国际商贸城第4、5、6、栋的后续施工承包合同无效；四、驳回原告海南联合建工集团有限公司、海南联合建工集团有限公司湖南分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费40元，由被告广州市龙腾建筑装饰有限公司、严明辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 员  刘玉石二〇二〇年十二月三十日代理书记员  姚 栋附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。