河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民再153号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳豪汇商贸有限公司。住所地：洛阳市涧西区珠江路4号。 法定代表人：朱香玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张一景，河南广文律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司。住所地：灵宝市车站路。 法定代表人：闫皎洁，该公司董事长。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李西华，男，汉族，1952年12月21日出生，住河南省灵宝市新灵东区。 以上二再审申请人共同委托诉讼代理人：赵超宇，河南蓝剑律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洛阳万熹置业有限公司。住所地：洛阳市瀍河回族区夹马营路22号5幢。 法定代表人：陈鸿伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈绍宇，该公司员工。 委托诉讼代理人：牧丹，河南天基律师事务所律师。 再审申请人洛阳豪汇商贸有限公司（以下简称豪汇公司）、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司（以下简称金鹏公司）、李西华因与被申请人洛阳万熹置业有限公司（以下简称万熹公司）追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终5058号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月3日作出（2019）豫民申7874号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人豪汇公司的委托诉讼代理人焦江波、张一景，金鹏公司、李西华的共同委托诉讼代理人赵超宇，被申请人万熹公司的委托诉讼代理人陈绍宇、牡丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金鹏公司、李西华申请再审称，一、万熹公司在案涉贷款到期前清偿贷款,不属于履行担保责任,亦不符合案涉《反担保合同》约定的追偿权行使条件,万熹公司无权要求李西华、金鹏公司承担反担保责任。有充分证据证明,涉案贷款的到期日为2019年5月6日,因此万熹公司称其于2018年12月26日偿还了涉案贷款本息,属于提前还款。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六条规定，本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。也就是说,承担保证责任需以主债务人逾期不履行债务作为成就条件。本案中,万熹公司在偿还贷款时,主债务人不存在逾期不履行债务的行为。根据案涉《反担保合同》第三条约定，在合同约定的期间和额度内,任一期借款到期借款人不归还借款造成甲方代偿,甲方可直接要求乙方在保证范围内承担清偿责任。万熹公司系提前还款,无权向李西华、金鹏公司主张追偿权。二、豪汇公司已通过转让股权的方式,偿还了万熹公司代其支付的贷款本金及利息,万熹公司享有的债权已不复存在,其当然无权向李西华、金鹏公司行使追偿权。二审中，三门峡翰锐工程机械与设备租赁有限公司（以下简称翰锐公司）的法定代表人段登俊已出庭作证,其向刘慧琴转让的股权系听从豪汇公司实际控制人徐迎合的指示而为,豪汇公司才是三门峡市天仁房地产开发有限公司（以下简称天仁公司）股权的实际所有者,刘慧琴在获取股权时未支付任何对价。二审简单的以股权转让时豪汇公司不是天仁公司股东为由,否定了豪汇公司与万熹公司以股权抵债的事实,明显与事实不符。三、退一万步说,即使万熹公司有权行使所谓的追偿权,金鹏公司、李西华作为反担保人亦存在免责事由。首先,原审对《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十九条适用错误,应当纠正。根据该条款的规定,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。一审已查明徐迎合系豪汇公司的实际控制人,豪汇公司的涉案借款属于“借新还旧”。故关于该问题的争议焦点即为金鹏公司、李西华是否知道或者应当知道涉案贷款系借新还旧。对此,万熹公司作为原告应当承担举证责任。然而,原审仅以豪汇公司与金鹏公司、李西华之间有重大经济往来,武断推定金鹏公司、李西华知道或者应当知道涉案借款系借新还旧,该认定明显没有事实和法律依据。万熹公司作为担保人,与豪汇公司的经济往来更加密切,然而万熹公司都自认不知道涉案贷款是借新还旧,却仅仅以金鹏公司、李西华与豪汇之间有经济往来为由,推断金鹏公司、李西华应当知道涉案贷款系借新还旧,根本就不符合逻辑,万熹公司应当承担举证不能的不利后果。万熹公司在没有充分证据证明李西华和金鹏公司知道或应当知道贷款系借新还旧的前提下,反担保人李西华和金鹏公司则具有当然的免责理由。其次,原审对贷款到期日的认定缺乏证据证实,依法应当予以纠正。如前所述,涉案借款合同原约定的借款到期日为2018年6月10日,然而豪汇公司和万熹公司在未告知金鹏公司、李西华的前提下,为涉案贷款办理了展期,延长债务履行期限至2019年5月6日。根据案涉《反担保合同》第六条第五款的约定,未征得反担保人的同意,协议延长债务履行期限的,反担保人有权免责。金鹏公司和李西华应当免除反担保责任。四、原审判决李西华、金鹏公司支付本金1300万元按总计月2%计算的利息与违约金,明显过高且适用法律错误。案涉《反担保合同》没有约定李西华、金鹏公司逾期履行支付义务需要承担利息,应视为对利息无约定;万熹公司因逾期回款受到的损失实际上就是发出催付函后支付的等同于民间借贷的利息。基于案涉《反担保合同》未约定利率的事实,按年利率5%计算,万熹公司的损失按月计算为65000元，按照案涉《反担保合同》约定，违约金按月计算为260000元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，违约金(含损失)不得超过84500元;涉案违约金按月计算超出175500元。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条之规定,依法应予减少。五、原审法院在审理程序上存在重大瑕疵。本案豪汇公司的实际控制人系徐迎合,本案涉及的三笔银行贷款(1500万元、1300万元、1300万元)均由徐迎合经手使用与处置。本案涉及的借新还旧、担保与反担保以及天仁公司股权变更、债权债务清理重大事宜均有徐迎合参与。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。鉴于徐迎合涉嫌刑事犯罪被羁押于三门峡市看守所不能出庭陈述案件事实,一、二审庭审期间,李西华、金鹏公司要求法院传唤徐迎合到庭接受调查,以便查明事实。但原审法院未予理会,显系程序重大瑕疵。综上，请求撤销一、二审民事判决;改判驳回万熹公司的全部诉讼请求;本案的全部诉讼费用由万熹公司承担。 豪汇公司申请再审称，一、豪汇公司实际控制人徐迎合已经与万熹公司法定代表人陈鸿伟达成约定，豪汇公司将其实际控制的天仁公司90%的股权转让给陈鸿伟妻子刘慧琴，由万熹公司代豪汇公司向银行偿还借款，双方存在以股权冲抵债务的客观事实。因此，万熹公司不存在再次向豪汇公司追偿的基础。二审中，翰锐公司的法定代表人段登俊已出庭作证，其向刘慧琴转让的股权系听从豪汇公司实际控制人徐迎合的指示，豪汇公司才是天仁公司股权的实际所有者，刘慧琴在获取股权时未支付任何对价。二、万熹公司在贷款到期前清偿贷款，不属于履行担保责任，不应当享有追偿权。涉案贷款的到期日为2019年5月6日，万熹公司于2018年12月26日偿还涉案贷款本息，属于提前还款。根据《担保法》第六条、第三十一条规定，承担保证责任需以主债务人逾期不履行债务作为成就条件，豪汇公司不存在逾期不履行债务的行为，万熹公司并非履行保证责任，不能主张追偿权。原审支持万熹公司的追偿权，属于法律适用错误。三、退一万步说，即使万熹公司有权行使所谓的追偿权，金鹏公司、李西华作为反担保人亦存在免责事由。具体理由同李西华、豪汇公司申请再审理由。综上，请求撤销一、二审民事判决;改判驳回万熹公司的全部诉讼请求;本案的全部诉讼费用由万熹公司承担。 万熹公司辩称,一、关于贷款展期问题。案涉贷款到期日为2018年6月10日，并未办理任何展期手续。根据万熹公司提供的新证据，案涉贷款到期前因豪汇公司拒不依照合同约定支付利息，洛阳农村商业银行股份有限公司（以下简称洛阳农商行）宣布贷款提前到期并于2018年5月3日起诉要求万熹公司支付本金和利息，由于万熹公司结清部分利息，洛阳农商行暂撤回了该案的起诉。万熹公司代豪汇公司偿还贷款本金和利息的行为属于履行担保责任的行为。二、关于以贷还贷的问题。万熹公司对于案涉贷款系以贷还贷的情形完全不知情。《流动资金借款合同》第二条明确记载借款用途系购材料。案涉借款用途是否为以贷还贷，不影响李西华、金鹏公司承担反担保责任。《反担保合同》第六条第五项约定“出借人、债权人、债务人协议变更主合同条款的，视为已经征得担保人事先同意，乙方保证责任不因此而减免，但协议延长债务履行期限和增加债务本金金额条款除外。”该约定应当视为反担保人放弃以特定借款用途作为其承担反担保责任的前提，即使借款人将借款用于还旧，也不能以此作为免除其反担保责任的理由。李西华知道或者应当知道豪汇公司的借款用途。依据《反担保合同》第六条第二项的约定，李西华、金鹏公司本身对该借款的使用情况就有监督的权利和义务，结合反担保合同签订时间远早于借款合同的时间以及李西华与豪汇公司实际控制人徐迎合存在合伙的重大经济利益关系等情况看，反担保人有足够的时间和充分的便利了解豪汇公司借款的用途。反担保人以本案借款系以贷还贷作为免除反担保责任的理由不能成立。三、关于以股抵债的问题。豪汇公司、李西华、金鹏公司主张豪汇公司已通过转让股权的方式，偿还了万熹公司代其支付的贷款本金及利息，缺乏事实依据。万熹公司股东之一刘慧琴并非从豪汇公司处受让天仁公司的股权。天仁公司在徐迎合经营期间，负债累累，资不抵债，股权已经没有任何价值，不存在以股抵债的前提。2018年2月13日，刘慧琴通过万熹公司账户代天仁公司向河南国控建设集团有限公司（以下简称国控建设公司）支付工程款和履约保证金1000万元；2018年3月5日刘慧琴与翰瑞公司签订《出资转让协议》受让翰瑞公司持有的天仁公司90%的股权，转让金额20万元已经足额支付完毕，可以证明刘慧琴受让股权并非无偿受让。依据徐迎合职务侵占罪一案一审案卷材料的相关内容，反担保人李西华已经将本案1300万元计入了徐迎合借款本金，并由徐迎合对李西华承担还款责任，该事实已经徐迎合本人签字确认，双方对此均无异议。此事实可以说明万熹公司、豪汇公司之间不存在以股抵债的约定。四、万熹公司向李西华和金鹏公司行使追偿权符合合同约定和法律规定。案涉贷款履行期为2017年6月10日至2018年6月10日。根据《反担保合同》第三条约定，在合同约定的期间和额度内，任一期借款到期借款人不归还借款造成甲方代偿，甲方可以直接要求乙方在保证范围内承担清偿责任。第六条第六款约定，债务人未按时足额偿还主合同项下借款本金造成甲方发生代偿，乙方应无条件地向债权人（甲方）立即支付债务人的全部到期应付本金。依据《担保法》第六条、第三十一条规定，万熹公司在涉案贷款到期日2018年6月10日之后，代替豪汇公司偿还本金和利息的行为并无不当，依据《抵押合同》和《反担保合同》向债务人和反担保人行使追偿权符合法律规定。五、原审判决反担保人支付本金1300万元按照月2%计算的利息和违约金符合《反担保合同》约定且不违反法律规定，应当予以维持。《反担保合同》第八条约定了违约责任，万熹公司履行代偿义务后向反担保人李西华发出追偿通知，反担保人未答复、未履行反担保义务，构成违约行为，万熹公司要求反担保人支付违约金，符合约定。由于反担保人不履行反担保合同，万熹公司主张自2018年12月26日的利息作为实际损失，也符合约定。因此，原审判决反担保人支付万熹公司本金1300万元按总计月2%计算的利息和违约金符合双方约定且不违反法律规定。综上，请求维持二审判决。 万熹公司向洛阳市瀍河回族区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1、判令李西华、金鹏公司立即偿还本金1300万元；2、判令李西华、金鹏公司自2018年12月26日起按1300万元本金，按同期银行贷款利率计付至本息付清之日止；3、判令李西华、金鹏公司自2018年12月26日起每月按照借款本金1300万元的2%向万熹公司支付违约金至款付清之日止；4、判令李西华、金鹏公司对上述第一、二、三条款项互负连带清偿责任；5、判令豪汇公司偿还万熹公司代其支付的利息2534726元；6、判令李西华、金鹏公司、豪汇公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，一、2016年12月26日，万熹公司为甲方（主合同担保人），李西华、金鹏公司为乙方（反担保人），签订《反担保合同》，主要内容包括：债务人豪汇公司将在本合同签订之后，与洛阳农商行瀍河支行签订最高额不超过1300万元的借款合同，由甲方提供担保，乙方愿为甲方对债务人豪汇公司在本合同约定的期间和最高额度内的借款所担保的债权本金提供保证反担保；第一条反担保债权的最高额和期间为：债务人自2016年12月26日至2018年12月25日止和出借人签订的借款合同，由甲方提供担保所形成的最高额不超过人民币1300万元的担保债权；第三条保证人承担连带责任保证，在合同约定的期间和额度内，任一期借款到期借款人不归还借款造成甲方代偿，甲方可直接要求乙方在保证范围内承担清偿责任；第四条保证反担保的范围为甲方履行借款合同约定的保证责任项下的1300万元本金，超出部分乙方不承担担保责任；第五条保证反担保的期间为自豪汇公司与洛阳农商行瀍河支行签订的借款合同最后一期还款期限届满后两年；第六条乙方的权利与义务……2.积极配合甲方对债务人的借款使用情况进行监督……5.出借人、债权人、债务人协议变更主合同条款的，视为已征得反担保人事先同意，乙方保证责任不因此而减免，但协议延长债务履行期限和增加债务本金金额条款除外。6.债务人未按时足额偿还主合同项下借款本金造成甲方发生代偿，乙方应无条件地向债权人（甲方）立即支付债务人的全部到期应付本金；第七条不论何种原因，在甲方依主合同全部或部分承担保证责任后，有权任选反担保人中的一个或多个，按照本合同约定承担反担保责任；第八条当事人双方应全面履行合同义务，任何一方不履行或不完全履行本合同义务，应从违约之日起每月按担保金金额的2%向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。2017年6月10日，豪汇公司与洛阳农商行在洛阳农商行瀍河支行签订《流动资金借款合同》，写明：借款1300万元，用途购材料，期限12个月，自2017年6月10日至2018年6月10日，月利率984‰；借款采用受托支付方式；由万熹公司提供房产抵押担保（借款合同第七条第一款第（二）项写明抵押合同编号为（2017）67004010117061873904。合同借款人法定代表人签名处签有“朱香玲”。借款合同未注明编号。同日，陈鸿伟、刘慧琴、陈绍宇为保证人，徐惠、徐迎合、朱香玲、刘中为保证人，分别与洛阳农商行签订合同编号均为（2017）67004010117061873904的保证合同各一份，每份保证合同都明确保证人对豪汇公司2017年6月10日的借款承担连带责任保证，都声称借款合同编号为（2017）67004010117061873904。万熹公司持有洛阳农商行瀍河支行2018年6月7日、2018年10月10日、2018年12月26日出具的贷款本金利息收回凭证各一份，万熹公司付款给豪汇公司在洛阳农商行瀍河支行账户2018年9月29日的网上银行（行内转账）电子回单（以下简称转账回单）一份，万熹公司付款给洛阳农商行瀍河支行的2018年12月26日进账单(以下简称进账单）一份，陈鸿伟向李西华、金鹏公司提出追偿请求的手机微信截屏（以下简称陈鸿伟手机截屏）。贷款本金利息收回凭证载明2018年6月7日、10月10日、12月26日洛阳农商行瀍河支行分别收回2017年6月10日借款的利息1543568（月利率9.84）元、288125（月利率10.65）元、443040（月利率10.65）元，收回本金1300万元。转账回单载明，2018年9月29日万熹公司付款至豪汇公司在洛阳农商行瀍河支行账户20万元，系代豪汇公司还贷款。进账单载明，2018年12月26日万熹公司付给洛阳农商行瀍河支行贷款本金1300万元。陈鸿伟手机截屏记载，2018年12月20日下午，陈鸿伟通知已借钱下周还后将凭证发去；2018年12月26日下午，陈鸿伟通知“李哥你好：今天我把钱还了”，“还款凭证你看看”；2019年1月3日上午，陈鸿伟发出催收通知。 二、对金鹏公司与徐迎合的关系，万熹公司出示灵宝市人民法院（2017）豫1282民初2759号民事判决书（以下简称2759号判决），灵宝市城投房地产开发有限责任公司（以下简称灵宝城投公司）、天仁公司、金鹏公司签订的“土地使用权及地上建筑物、附着物转让协议书”（以下简称爱丽舍项目转让协议），拟证明：李西华、金鹏公司、豪汇公司法定代表人之间，早在2014年间就有重大经济往来和重大项目合作，而且李西华和金鹏公司的“爱丽舍项目”包含徐迎合出资的3300万元，占50%股权，李西华、金鹏公司知悉豪汇公司一切情况，李西华、金鹏公司自愿提供反担保，一是李西华、金鹏公司、豪汇公司合作需要，二是李西华、金鹏公司掌握徐迎合巨额财产，不怕反担保风险。2759号判决案件是原告王宽祥诉被告姚君宽、第三人金鹏公司合伙协议纠纷一案，判决认定的事实包括：2010年10月王宽祥、姚君宽各出资500万元，用于灵宝市天仁爱丽舍房产项目（以下简称爱丽舍项目）开发，2016年2月21日，姚君宽与徐迎合、李西华就灵宝市“爱丽舍项目”房产，签订《工程建设合伙协议书》并约定，徐迎合占52%股权，姚君宽占25%股权，李西华占23%股权；2016年9月26日，又签订《合作开发补充协议》并约定，“爱丽舍项目”开发前期投入5300万元，其中徐迎合出资3300万元，占50%股权，姚君宽出资1000万元，占25%股权，金鹏公司出资1000万元，占25%股权。爱丽舍项目转让协议签订于2016年9月26日，协议中，灵宝城投公司为甲方、天仁公司为乙方、金鹏公司为丙方，其中徐迎合在乙方法定代表人或其委托代理人签字处签名；协议载明，甲乙双方2011年6月14日签订《灵宝市天仁爱丽舍联合开发合同》（以下简称爱丽舍开发合同），乙方已将协议所指地块〔灵国用（2013）第69号土地使用权〕相关费用39292960元支付甲方，甲方将该地块交乙方开发建设；甲乙双方同意将该地块土地使用权及地上建筑物、附着物转让给丙方；转让总价90575032.09元，土地转让款33775032.09元归甲方，建筑物、附着物转让款归乙方；乙方按爱丽舍开发合同已付给甲方的土地款及应纳税费抵顶转让协议中丙方应付给甲方的土地转让款，地上建筑物、附着物的转让价款数额及支付办法由乙丙双方另行协商；爱丽舍开发合同自转让协议签订后终止。李西华、金鹏公司、豪汇公司对上述反担保合同、借款合同、万熹公司代付借款本金及利息、微信催款通知、爱丽舍项目的有关判决、转让协议的真实性无异议，对其证明方向提出异议：李西华、金鹏公司认为：（本案）借款1300万元是借新还旧，万熹公司隐瞒借新还旧的事实；万熹公司不是替豪汇公司还钱，是为了（天仁公司）股权转让清偿债务；判决书、转让协议不能证明李西华、金鹏公司了解借款用途。豪汇公司认为：徐迎合把天仁公司股权转让给陈鸿伟老婆刘慧琴，陈鸿伟拿了3100万元，包括了信用社1300万元，1300万元应该在（转让的）90%股权中。 三、李西华、金鹏公司为证明万熹公司与天仁公司系关联公司，豪汇公司2017年1月26日、6月10日两笔1300万元借款均是借新还旧，万熹公司明知自己将对豪汇公司未清偿借款1320万元及其利息承担连带责任，欺诈李西华、金鹏公司为借新还旧的1300万元提供反担保，出示万熹公司、天仁公司的工商信息、河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终982号民事判决（以下简称982号判决）、豪汇公司在洛阳农商行的历史交易明细（以下简称豪汇公司农行明细）、洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3355号民事判决（以下简称3355号判决）。万熹公司、天仁公司的工商信息：2016年7月7日起，万熹公司股东是陈鸿伟、陈绍宇、刘慧琴。天仁公司成立于2011年3月14日，投资人多次变更：2015年1月19日，由冯丽华（50%）、许亚冰（50%）变更为徐惠、豪汇公司；2016年6月13日，变更为徐海越、韩家国；2017年11月14日，变更为徐迎合、翰锐公司；2018年3月5日，变更为徐迎合（10%）、刘慧琴（90%）。982号判决的案件为原告洛阳融弘商贸有限公司（以下简称融弘公司）诉被告陈鸿伟、被告徐迎合、被告天仁公司借款合同纠纷一案，判决认定的事实包括：融弘公司法定代表人为许亚冰；2014年9月26日，天仁公司法定代表人许亚冰与徐迎合签订《关于三门峡市天仁房地产开发有限公司股权转让、变更股东法定代表人等手续的协议》，天仁公司100%股份转让给徐迎合；2014年12月1日，融弘公司向洛阳银行借款1000万元，通过指定的公司转账至天仁公司账户，徐迎合、陈鸿伟向融弘公司出具《承诺书》，写明融弘公司借款1000万元用于天仁高管局项目，该项目转让给徐迎合，徐迎合承诺2015年3月31日前偿还此借款，陈鸿伟为该笔借款提供连带保证责任。豪汇公司农行明细载明：2017年1月26日，徐迎合从豪汇公司在洛阳农商行的开户行向豪汇公司账户转入1300万元，当日全部转账用于还贷；2017年6月10日，该开户行放贷款1300万元，转入洛阳众聆欣商贸有限公司账户。3355号民事判决作出于2017年2月20日，所涉案件为原告洛阳农商行诉被告豪汇公司、被告万熹公司、被告朱香玲、被告徐志超借款合同纠纷一案，判决认定的事实包括：2014年12月31日，豪汇公司与洛阳市市区农村信用合作联社（简称洛阳农信社）签订借款合同借款1500万元；同日，朱香玲、徐志超与洛阳农信社签订《保证合同》，约定二人提供连带责任担保，万熹公司出具《担保承诺书》、与洛阳农信社签订《抵押合同》，同意以其房产为抵押提供连带责任担保；2016年7月起，洛阳农商行开业，洛阳农信社的债权债务由洛阳农商行承担。 四、一审庭审后，李西华、金鹏公司向该院提交申请，请求调取2014年12月31日豪汇公司借款1500万元的去向、2017年1月26日徐迎合借款1300万元的流向、2017年6月10日豪汇公司借款1300万元的最终流向及2018年3月5日刘慧琴收购天仁公司股权的协议，2019年6月30日李西华、金鹏公司自己提交了关于相关借款去向的洛阳农商行历史交易明细清单，该明细清单显示：2017年1月26日，洛阳农商行1667××××0239账户向徐迎合账户放贷1300万元；2017年6月10日，豪汇公司转给洛阳众聆欣商贸有限公司1300万元，当日又转给徐迎合，徐迎合又向1667××××0239账户转款1300万元，注明还贷。 一审法院于2019年7月10日作出（2019）豫0304民初165号民事判决：一、豪汇公司于该判决生效之日起十五日内，偿还万熹公司代偿的利息2474733元。二、李西华、金鹏公司于该判决生效之日起十五日内给付万熹公司1300万元，并支付本金1300万元按总计月2%计算的自2018年12月26日起至付清之日的利息和违约金，李西华、金鹏公司互负连带清偿责任。三、驳回万熹公司的其他诉讼请求。本案受理费115008元，保全费5000元，合计120008元，李西华、金鹏公司共同负担100807元，豪汇公司承担19201元。 李西华、金鹏公司、豪汇公司均不服一审判决，向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉，李西华、金鹏公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判李西华、金鹏公司不承担偿还1300万元及其利息、违约金的民事责任。豪汇公司的上诉请求：撤销一审民事判决并依法改判驳回万熹公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由万熹公司承担。 二审法院对一审法院认定的事实予以确认。 二审法院认为，2016年12月26日，主合同担保人万熹公司与反担保人李西华、金鹏公司签订反担保合同，约定债务人豪汇公司将在本合同签订之后，与洛阳农商行瀍河支行签订最高额不超过1300万元的借款合同，由万熹公司提供担保，李西华、金鹏公司愿为万熹公司对债务人豪汇公司在本合同约定的期间和最高额度内的借款所担保的债权本金提供保证反担保。2017年6月10日，豪汇公司与洛阳农商行在洛阳农商行瀍河支行签订流动资金借款合同，借款1300万元。后万熹公司向洛阳农商行瀍河支行代偿借款本金1300万元及相应利息。万熹公司作为案涉借款合同的担保人，在其代偿借款本金及利息后，有权依照法律规定及合同约定向主债务人及反担保人行使追偿权。关于李西华、金鹏公司上诉称案涉借款系以新贷偿还旧贷故其不应承担担保责任的问题，反担保合同第六条第2项、第5项、第6项关于李西华、金鹏公司配合万熹公司监督借款用途、李西华、金鹏公司保证责任不因主合同条款的变更（延长债务期限、增加本金金额除外）而减免、万熹公司代付后无条件向万熹公司支付本金的约定，应视为反担保人知道或者应当知道相应借款的用途；结合反担保合同签订时间远早于借款合同的时间，李西华、金鹏公司与豪汇公司实际控制人徐迎合存在合伙的重大经济利益关系，应确认李西华、金鹏公司有足够的时间和充分的便利了解豪汇公司借款的用途，一审法院认定李西华、金鹏公司知道或者应当知道豪汇公司2017年6月10日借款的用途并无不当。李西华、金鹏公司上诉称案涉借款系以新贷偿还旧贷故其不应承担担保责任，依据不足，不予采信。案涉反担保合同约定保证反担保的期间为自豪汇公司与洛阳农商行瀍河支行签订的借款合同最后一期还款期限届满后两年，李西华、金鹏公司上诉称因案涉借款合同延期故其免除担保责任，缺乏依据，不予采信。案涉反担保合同约定保证人承担连带责任保证，在合同约定的期间和额度内，任一期借款到期借款人不归还借款造成万熹公司代偿，万熹公司可直接要求李西华、金鹏公司在保证范围内承担清偿责任，李西华、金鹏公司上诉称若其承担担保责任也只能承担八分之一的担保责任，缺乏事实和法律依据，不予采信。案涉反担保合同约定当事人双方应全面履行合同义务，任何一方不履行或不完全履行本合同义务，应从违约之日起每月按担保金金额的2%向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失，一审法院判令李西华、金鹏公司支付本金1300万元及按总计月2%计算自2018年12月26日起至付清之日的利息和违约金并无不当，李西华、金鹏公司主张利息及违约金计算标准过高，理由不成立，不予采信。李西华、金鹏公司主张原审法院未调查收集相关证据，程序违法，依据不足，不予采信。豪汇公司主张刘慧琴的天仁公司90%股权包含豪汇公司2017年6月10日的1300万元借款，天仁公司的工商登记信息显示，刘慧琴的天仁公司股权取得于2018年3月5日，豪汇公司2016年6月13日已退出天仁公司，豪汇公司在本案诉讼过程中并未提交充分证据证明其该项主张，豪汇公司主张其不应承担还款责任缺乏事实和法律依据。李西华、金鹏公司、豪汇公司上诉理由均不成立，不予采信。 二审法院于2019年10月8日作出（2019）豫03民终5058号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126398元，由李西华、金鹏公司负担99800元，由豪汇公司负担26598元。 本院再审中，万熹公司提交证据如下，1.河南省高速公路发展有限责任公司三门峡分公司工会委员会、三门峡高速职工团购房协调监督委员会起诉天仁公司的《民事起诉状》。2.国控建设公司诉天仁公司建设工程合同纠纷一案的部分卷宗材料：《民事起诉状》、《和解协议》、河南省三门峡市中级人民法院（2019）豫12民初89号之一民事裁定书、《告知书》。3.2018年5月30日《三门峡市商务中心区建设指挥部会议纪要》【2018】9号。4.《关于河南高速公路发展责任有限公司三门峡分公司转团购房（高速.甘棠雅苑）的反映材料》、张雪松的《信访事项处理意见书》、《信访事项实体性受理告知书》。5.《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》、国控建设公司出具的《收据》。6.《三门峡市天仁房地产开发有限公司出资转让协议》、《收付款项证明》、《电汇凭证》,《收条》。7.《三门峡市天仁房地产开发有限公司专业版企业信用报告》。8.洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初747号金融借款合同纠纷一案部分卷宗材料：《民事起诉状》、《诉讼财产保全申请书》、《担保书》、该院（2018）豫0302民初747号民事裁定书、《撤诉申请》、该院（2018）豫0302民初747号之一民事裁定书。9.徐迎合职务侵占罪一案一审案卷部分材料：《催款通知书》、灵宝城投公司与天仁公司、金鹏公司签订的《转让协议》、金鹏公司与徐迎合、姚君宽签订的《合作开发协议》、《徐总借款本金汇总》、徐迎合向李西华、金鹏公司出具的《反担保承诺书》。上述证据中，证据2中的《民事起诉状》、《和解协议》以及证据5、6、8是原件，其他证据均为复印件。其中，证据1、2、3、4用以证明：天仁公司的甘棠雅苑项目因团购款被挪用，造成资金链断裂，由此引发天仁公司债务问题，该项目已经被政府列为烂尾工程。2015年12月，洛阳市瀍河区人民法院已经将甘棠雅苑项目在建工程查封。天仁公司在2015年12月之后已经属于资不抵债，天仁公司股权没有价值，不存在以股抵债的情形。证据5、6、7用以证明：刘慧琴于2018年2月13日先行代天仁公司支付了该公司欠付国控建设公司的工程款1000万元整，刘慧琴受让股权并非零对价。2018年3月5日，刘慧琴支付给段登俊及翰锐公司融资赔偿款、股权转让款32万元整，受让翰锐公司持有的天仁公司90%股权，该股权转让行为与徐迎合个人的其他债权债务没有任何关联，不存在以股抵债的情况。证据8用以证明：豪汇公司拒不按照案涉借款合同约定支付贷款利息，洛阳农商行宣布贷款提前到期，于借款期限届满前的2018年5月3日起诉借款人及保证人，并查封了万熹公司的资产。由于万熹公司结清全部欠息，洛阳农商行暂时撤回了该案的起诉。证据9用以证明，徐迎合因职务侵占行为，导致天仁公司甘棠雅苑工程项目在2015年10月31日被迫停工。截止2015年10月，天仁公司尚欠国控建设公司800万元的合同履约保证金，国控建设公司也未收到工程款。为了防止李西华和金鹏公司的利益受损，徐迎合又另行向其出具了《反担保承诺书》一份。李西华在徐迎合另案刑事诉讼中提交的2018年2月5日《徐总借款本金汇总》中已经计入了案涉1300万，由徐迎合对李西华承担还款责任，由徐迎合本人签字确认。 豪汇公司质证认为，关于有原件的证据，对其真实性无异议，其他证据系复印件，不予认可。万熹公司关于天仁公司股权没有价值且刘慧琴已经支付了股权对价的证明目的不能实现。如果天仁公司股权没有价值，万熹公司、刘慧琴不可能投资1000万元。翰锐公司不可能是天仁公司股东，其没有收到刘慧琴所谓的股权对价款。万熹公司提交的证据不能证明案涉借款合同没有展期，万熹公司、洛阳农商行经过协商对案涉借款进行了展期。万熹公司称其偿还了小部分利息后洛阳农商行撤诉不符合逻辑，洛阳农商行撤诉最根本的原因是因为变更了还款期限。李西华、金鹏公司质证认为，同意豪汇公司的质证意见，补充意见如下，翰锐公司法定代表人段登俊出庭证明他是受徐迎合指示转让天仁公司股权，约定的20万出资转让费并未履行，刘慧琴支付的32万是替天仁公司和徐迎合垫付的融资赔偿款，与本案没有关系，刘慧琴未支付对价。天仁公司项目工程至少值9000万元。洛阳农商行撤诉的裁定，恰恰证明双方达成了展期协议。结合当事人举证、质证情况，本院分析认定如下，万熹公司提交的证据2中的《民事起诉状》、《和解协议》以及证据5、6、8均是原件，李西华、金鹏公司、豪汇公司对其真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定。万熹公司提交的其他证据为复印件，李西华、金鹏公司、豪汇公司并不认可，本院不予采信。本院再审认定的其他事实与原审一致。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据该司法解释第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。关于本案是否存在“以股抵债”情形的问题。李西华、金鹏公司、豪汇公司主张，豪汇公司实际控制人徐迎合与万熹公司法定代表人陈鸿伟约定，豪汇公司将其实际控制的天仁公司的90%股权转让给陈鸿伟妻子刘慧琴，以冲抵徐迎合、豪汇公司欠付万熹公司的3100万元债务，并由万熹公司偿还豪汇公司案涉1300万元债务。因公司财产和股东财产彼此独立，刘慧琴受让天仁公司90%的股份并不能当然导致万熹公司负有偿还豪汇公司案涉贷款的义务，李西华、金鹏公司、豪汇公司应当提交豪汇公司与万熹公司之间达成“以股抵债”的书面协议等充分有效证据对其主张予以支持。在本案诉讼中，李西华、金鹏公司、豪汇公司未能提交上述相关证据，其称，徐迎合和陈鸿伟对“以股抵债”进行了口头约定，但万熹公司对此并不予以认可，而根据常理来看，当事人采用口头约定的形式对巨额财产进行处分并不符合一般交易习惯，李西华、金鹏公司、豪汇公司亦未做出应有的合理解释。李西华、金鹏公司、豪汇公司关于本案存在“以股抵债”情形的主张依据不足，不能得到支持。 李西华、金鹏公司主张本案存在以新贷还旧贷的情形，本案应适用《担保法司法解释》第三十九条规定，其在本案中应当免责。根据《担保法司法解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。据此，李西华、金鹏公司应当对洛阳农商行、豪汇公司之间就案涉贷款存在以新贷偿还旧贷的合意负有举证责任，而李西华、金鹏公司诉讼中未能提交充分有效证据对此予以证明。此外，原审结合李西华、金鹏公司与豪汇公司实际控制人徐迎合存在合伙的重大经济利益关系、《反担保合同》第六条第二项、第五项、第六项的具体约定、《反担保合同》早于《流动资金借款合同》签订等相关事实，认定李西华、金鹏公司知道或者应当知道案涉借款的用途并无不当。因此，李西华、金鹏公司该主张缺乏事实和法律依据，不能成立。 李西华、金鹏公司、豪汇公司主张案涉借款存在展期的情形，万熹公司系提前还款，并非履行担保责任，缺乏行使追偿权的基础条件，且根据《反担保合同》相关约定，李西华、金鹏公司应当免责。《流动资金借款合同》第八条第一款第三项约定，在符合贷款人规定的条件下，（借款人）有权向贷款人提出借款展期的申请。《反担保合同》第六条第五款约定，出借人、债权人、债务人协议变更主合同条款的，视为已征得反担保人事先同意，乙方保证责任不因此而减免，但协议延长债务履行期限和增加债务本金金额条款除外。据此，李西华、金鹏公司、豪汇公司应对豪汇公司已就借款展期事项提出申请，洛阳农商行对此同意并予以批准以及豪汇公司、洛阳农商行、万熹公司协议延长债务履行期限的相关事实负有举证责任，而李西华、金鹏公司、豪汇公司并未提交充分有效证据予以证明，其关于案涉借款存在展期以及应当因此免责的主张依据不足，不能成立。 关于李西华、金鹏公司因违约向万熹公司支付的利息和违约金数额应如何认定问题。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。具体本案而言，万熹公司在代偿1300万本金及利息之后，除该1300万本金外，其因李西华、金鹏公司违约所受到的实际损失为代偿的1300万本金的利息损失。《反担保合同》约定违约责任为从违约之日每月按担保本金金额的2%支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。因依据该约定确定的违约金高于万熹公司上述实际损失，李西华、金鹏公司主张对此予以调减，能够得到支持。根据公平原则，李西华、金鹏公司除应支付万熹公司1300万元外，每月应向万熹公司支付的利息和违约金总计为本金1300万元的1%，自2018年12月26日起支付至实际付清之日。 综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，豪汇公司的再审请求不能成立，李西华、金鹏公司的再审请求部分成立，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终5058号民事判决； 二、维持洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初165号民事判决第一项，即“洛阳豪汇商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内，偿还洛阳万熹置业有限公司代偿的利息2474733元”； 三、维持洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初165号民事判决第三项，即“驳回洛阳万熹置业有限公司的其他诉讼请求”； 四、变更洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初165号民事判决第二项为，李西华、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付洛阳万熹置业有限公司1300万元，并支付本金1300万元按总计月1%计算的自2018年12月26日起至付清之日的利息和违约金，李西华、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司互负连带清偿责任。 如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费115008元，保全费5000元，合计120008元，由李西华、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司负担100807元，由洛阳豪汇商贸有限公司负担19201元。二审案件受理费126398元，由李西华、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司负担99800元，由洛阳豪汇商贸有限公司负担26598元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 童 审判员 孙 明 审判员 邹新哲 二〇二〇年七月三十一日 书记员 张淑俐