山东省淄博市临淄区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0305民初3254号原告：曹元荣，男，1962年11月5日出生，汉族，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：国梁宏，山东大地人（临淄）律师事务所律师。被告：山东恒典建工有限公司(原淄博恒典建设有限公司),住所地：临淄区人民西路212号齐都花园生活区39号楼，统一社会信用代码：91370305164326090Q。法定代表人：姜子良，董事长兼经理。被告：山东齐鲁盛华房地产有限责任公司，住所地：淄博市临淄区人民西路212号齐都花园生活区39号楼，统一社会信用代码：91370305734703784Y。法定代表人：刘建国，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：袁蕙珍，山东高阳律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：郭勇，山东高阳律师事务所律师。第三人：任曰森，男，1954年8月8日出生，汉族，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：孙国，山东稷下律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敬，男，1979年11月20日生，汉族，现住东营市河口区，系任曰森女婿。原告曹元荣诉被告山东恒典建工有限公司、山东齐鲁盛华房地产有限责任公司、第三人任曰森建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹元荣及其委托诉讼代理人国梁宏，被告山东恒典建工有限公司与被告山东齐鲁盛华房地产有限责任公司的共同委托诉讼代理人袁蕙珍、郭勇，第三人任曰森及其委托诉讼代理人孙国、陈敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹元荣向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告山东恒典建工有限公司支付拖欠原告的工程款1104990元(应为1395490元，扣除已支付的290500元)，及支付原告迟延付款利息（以1104990元为基数，自2013年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清欠款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告山东恒典建工有限公司支付给原告鉴定费20932元。三、被告山东齐鲁盛华房地产有限责任公司作为涉案工程的发包单位应在拖欠工程款的范围内对第一、二项款项承担连带清偿责任。三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年12月30日，原告从被告山东恒典建工有限公司承包了临淄区淄江花园K-03组团建设工程中37#楼北侧与39#楼西侧之间的地下车库施工工程，原告施工完成地基及基础部分等，剩余部分山东恒典建工有限公司又承包给了第三人任曰森。2012年11月23日第三人任曰森提请被告山东恒典建工有限公司审计临淄区淄江花园K03组团1#车库施工工程款造价12964070.03元，该款中1104990元应归原告所有。但工程竣工验收合格且工程造价最终核定后，被告一直未支付工程款，现工程质保期已届满。截至目前，被告山东恒典建工有限公司尚欠原告工程款及利息共计1602235.5元，对该工程款原告曾多次要求被告支付，均遭被告拒绝。被告山东齐鲁盛华房地产有限责任公司作为涉案工程的发包单位应在拖欠工程款的范围内对实际施工人即原告承担连带清偿责任。为此，为使原告方的合法权益得到维护，原告提起诉讼。被告山东恒典建工有限公司辩称，一、原告主张工程款的付款主体错误。原告应当向第三人任曰森主张付款，不应向被告恒典公司主张付款。1、2009年12月30日，原告与恒典签订《淄江花园地下车库施工补充协议》约定由原告施工1#车库工程。原告施工一段时间后因资金问题无法完成工程建设，与恒典公司解除了原协议，并要求恒典与第三人任曰森于2010年3月10日重新签订《淄江花园地下车库施工补充协议》，由任曰森向其支付了290500元作为已完成工程量的一部分价款。2、在涉案工程完工后，由第三人与恒典直接进行结算，结算工程量中包含原告主张部分，说明原告对于任曰森是涉案工程的施工和结算主体是明知并且是认可的，原告从未就之前自己完成工程量提出单独结算的要求。3、自2010年6月年开始恒典对于涉案工程就开始向任曰森付款，从原告签订涉案工程协议至今，原告从未向被告要求过付款，说明原告对于涉案款项应当支付给任曰森是明知且是认可的。综合上述理由，原告与被告之间的基于涉案工程的协议在2010年3月10日之前已经解除，原告的工程量以实际行为表明，已经全部转让给第三人任曰森，恒典并非是原告的付款主体。二、原告起诉时已经超过诉讼时效，应当驳回其全部诉讼请求。原告与被告之间的涉案工程合同已经终止，其已完成的工程量已经全部转让给任曰森，且明知涉案项目已经与任曰森结算的情况下，一直也没有提出任何异议和要求，更未向恒典主张过任何付款要求。涉案1#车库工程于2012年11月23日审定价款，原告如果有权主张工程款，其应当自审核报告出具之日起即应当主张，原告在2020年起诉时，超过诉讼时效。三、原告对于自己施工的工程范围，无证据予以证实；原告对于自己主张的工程款1104990元如何形成，无证据予以证实。根据民事诉讼证据规定，应当以证据不足为由驳回原告的诉讼请求。综上，原告起诉超过诉讼时效。原告应当向第三人任曰森主张支付工程款，起诉被告恒典公司属于诉讼主体列错。原告对于施工内容和相对应的工程款无证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。原告的全部诉讼请求依法应予全部驳回。最后，第三人任曰森在本案之前已经就涉案工程起诉被告恒典主张支付剩余工程款，案件正在审理过程中，提请法庭注意与本案的关联性。被告山东齐鲁盛华房地产有限责任公司辩称，相关工程款已经全额支付给被告山东恒典建工有限公司，不存在欠付被告山东恒典建工有限公司工程款，不应在相关工程款范围内向原告付款。第三人任曰森述称，一、针对原告起诉的涉案工程，因山东恒典建工有限公司拖欠第三人工程款，第三人也已经在临淄区法院起诉山东恒典建工有限公司、山东齐鲁盛华房地产有限责任公司，案件正在稷下法庭审理中。二、山东恒典建工有限公司应该对曹元荣结算，任曰森给曹元荣的290500元是替恒典公司给曹元荣的，而且曹元荣所干工程任日森已经替恒典公司全部支付完毕，曹元荣在这个案件中列任日森为第三人，任曰森只是无独立请求权的第三人，对曹元荣针对涉案工程没有结算义务。三、如果曹元荣认为自己所干工程的工程款山东恒典建工有限公司没有结算完毕，那么曹元荣应当举证证实，例如工程审计，但曹元荣所干工程审计完毕后应扣除曹元荣所领取的甲方供材等需要曹元荣承担的一系列费用及原告应返还第三人替恒典垫付的290500元，而不应将由曹元荣所干工程承担的费用从第三人已起诉的工程款里扣除。综上，请求贵院依法查清案件事实，依法做出判决以维护答辩人的合法权益。本院经审理认定事实如下：2019年11月23日，山东齐鲁盛华房地产有限责任公司（发包方）与原淄博恒典建设有限公司（承包方）签订《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》之地下车库工程（以下简称合同）一份，合同约定在原合同基础上增加承办人所承建的标段范围内地下车库工程（除土方、消防系统、设备间安装工程以外）的施工和竣工所需的劳务、材料、设备、施工机械和服务等全部内容（其中部分材料和设备由发包人提供），具体以发包人提供的地下车库施工图和书面指定的施工范围为准；开工日期：2009年12月25日，土建竣工日期：2010年3月25日，安装工程竣工日期：2010年4月25日；地下车库价款与调整：1、地下车库价款采用据实结算方式确定，其计算依据、结算方式、费用计取原则、商品砼泵送、水电费、工程签证等结算原则仍执行原合同（参阅原合同第三部分第六条第23款“合同价款与调整”）和有关单体楼工程洽谈文件的约定；地下车库工程款（进度款）支付：本协议签订后，发包人依据地下车库的施工图纸、图纸答疑、施工组织设计及现有的设计变更、工程签证编制施工图预算，扣除发包人供材后的工程预算价款作为拨付工程进度款的基准价款，并按工程进度按比例分次拨付，（1）基础工程按计划进度和发包人要求完成并经验收合格后10个工作日内，拨付基准价款的20%；该合同确认单载明合同金额：造价约19000000元。合同还对其他事项进行了约定。2009年12月30日，原淄博恒典建设有限公司（甲方）与曹元荣（乙方）签订《淄江花园地下车库施工补充协议》（以下简称协议1）一份，协议1约定：一、甲方将《《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》之车库补充协议》中的37#楼北侧与39#楼西侧之间的地下车库交给乙方施工。三、项目部的施工人员由乙方负责招聘，人员的招聘过程与结果要符合国家、地方相关法律、法规、政策的要求，并定期支付工人工资，否则甲方有权从工程进度款中扣除并支付工人工资。五、甲方在《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》第三部分专用条款的10.1项的第（4）的基础上提取工程造价的6%作为甲方的管理费用，并在每次支付进度款时扣留，付款前乙方开具材料发票与人工工资表，比例为65比35，税金由乙方负担（甲方代扣）。协议还对其他事项进行了约定。上述合同及协议签订后，曹元荣按协议进行施工，曹元荣完成了案涉地下车库的地基及基础部分的施工后，经原淄博恒典建设有限公司与曹元荣协商，曹元荣退出案涉地下车库工程后面阶段的施工，原淄博恒典建设有限公司又将案涉地下车库剩余工程承包给了第三人任曰森。原淄博恒典建设有限公司又与任曰森于2010年3月10日签订《淄江花园地下车库施工补充协议》（以下简称协议2）一份，除乙方名称不同以外，协议2与协议1的其他协议内容均相同。案涉地下车库工程于2010年9月1日竣工。经山东齐鲁盛华房地产有限责任公司委托，山东启新工程项目管理有限公司于2012年11月23日作出启新基审字（2012）069-3号审核报告一份，审核结论：审定值为12964070.03元。其中，人工铺垫临时碎石路的费用为9626.15元。根据曹元荣提供的由山东齐鲁盛华房地产有限责任公司、山东盛华工程管理有限责任公司、山东恒典建工有限公司于2020年6月15日共同出具的《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》—地下车库工程基础部分结算编制说明，案涉工程所进行的人工铺垫临时碎石路施工系由曹元荣施工完成。该《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》—地下车库工程基础部分结算编制说明上盖有山东齐鲁盛华房地产有限责任公司、山东盛华工程管理有限责任公司、山东恒典建工有限公司的公章及曹元荣的签字。经曹元荣申请，淄博市临淄区人民法院委托，山东齐鲁工程审计监理有限公司对曹元荣施工的案涉工程地基及基础部分工程造价进行了鉴定，山东齐鲁工程审计监理有限公司于2020年10月17日作出齐鲁审计（鉴）[2020]022号鉴定报告，鉴定结果为：建筑工程造价为1342258.67元，其中，包含甲供材641359.3元。该工程造价1342258.67元中不包括人工铺垫临时碎石路费用。曹元荣支付鉴定费20932元。任曰森已替淄博恒典建设有限公司垫付给曹元荣案涉工程款290500元。另查明，原淄博恒典建设有限公司于2017年5月26日更名为山东恒典建工有限公司。案涉地下车库工程于2010年9月1日竣工。山东齐鲁盛华房地产有限责任公司已将案涉地下车库工程款向原淄博恒典建设有限公司支付完毕。上述事实，由原告提供的《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》之地下车库工程一份、原淄博恒典建设有限公司与曹元荣签订的《淄江花园地下车库施工补充协议》一份、建设单位证明人吕茂峰和监理单位证明人刘云峰出具的《证明》一份、原告曹元荣的工作人员姜能秋与第三人任曰森的工作人员李之东签字认可的《1#车库曹元荣完成工程量》一份、启新基审字（2012）069-3号审核报告一份、《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》—地下车库工程基础部分结算编制说明一份、齐鲁审计（鉴）[2020]022号鉴定报告一份、鉴定费增值税发票一份，被告山东恒典建工有限公司提供的原淄博恒典建设有限公司与任曰森签订的《淄江花园地下车库施工补充协议》一份，被告山东齐鲁盛华房地产有限责任公司提供的两被告签订的《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》之地下车库工程一份、山东齐鲁盛华房地产有限责任公司向原淄博恒典建设有限公司支付淄江花园1#车库工程款的明细一份、工程款发票一宗、付款凭证一宗等证据及当事人的当庭陈述在卷佐证，以上证据经当庭质证，本院审查属实，予以采信。本院认为，原告曹元荣与原淄博恒典建设有限公司双方签订的《淄江花园地下车库施工补充协议》，系合同双方的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。合同签订后，原告按照合同约定，完成了案涉地下车库地基及基础部分的工程施工，后原淄博恒典建设有限公司将该工程剩余部分交由第三人任曰森进行施工，双方并于2010年3月10日签订了《淄江花园地下车库施工补充协议》，原淄博恒典建设有限公司此时未及时将原告曹元荣施工的案涉工程款足额支付给原告曹元荣，系原淄博恒典建设有限公司违约，应依法承担违约责任。因山东齐鲁盛华房地产有限责任公司、山东盛华工程管理有限责任公司、山东恒典建工有限公司于2020年6月15日共同出具的《淄江花园K-03组团建设工程施工合同补充协议》—地下车库工程基础部分结算编制说明一份，故原告曹元荣主张案涉工程款的诉讼时效应从2020年6月15日起重新开始计算，因此，本案并未超过诉讼时效。经鉴定，原告曹元荣施工完成的建筑工程造价为1342258.67元，其中，包含甲供材641359.3元。该工程造价1342258.67元中不包括原告曹元荣完成的人工铺垫临时碎石路费用。根据启新基审字（2012）069-3号审核报告，人工铺垫临时碎石路的费用为9626.15元，故原告曹元荣施工完成的工程总价款为1351884.82元（1342258.67元＋9626.15元），根据原告曹元荣与原淄博恒典建设有限公司双方签订的《淄江花园地下车库施工补充协议》约定，扣除甲供材641359.3元、扣除工程造价的6%作为甲方的管理费用、扣除第三人任曰森已替原淄博恒典建设有限公司垫付给原告曹元荣案涉工程款290500元后，原淄博恒典建设有限公司尚欠原告曹元荣工程款338912.43元（1351884.82元－641359.3元－1351884.82元×6%－290500元）。因原淄博恒典建设有限公司已于2017年5月26日更名为山东恒典建工有限公司，故该欠款应由被告山东恒典建工有限公司支付原告曹元荣。对于原告曹元荣主张的工程款中的过多部分，本院不予支持。原告曹元荣主张的迟延付款利息应为：以338912.43元为基数，自2013年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清欠款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告曹元荣主张的鉴定费20932元，有鉴定费增值税发票予以证实，本院予以支持。因被告山东齐鲁盛华房地产有限责任公司已将案涉地下车库工程款向原淄博恒典建设有限公司支付完毕，故原告曹元荣要求被告山东齐鲁盛华房地产有限责任公司作为涉案工程的发包单位在拖欠工程款的范围内对案涉欠款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告山东恒典建工有限公司辩称的原告起诉超过诉讼时效，原告应当向第三人任曰森主张支付工程款，原告的诉讼请求应予全部驳回的抗辩主张，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告山东恒典建工有限公司于本判决生效后十日内支付给原告曹元荣工程款338912.43元。二、被告山东恒典建工有限公司支付给原告曹元荣利息（以338912.43元为基数，自2013年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清欠款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述判决第一项同时付清。三、被告山东恒典建工有限公司支付给原告曹元荣鉴定费20932元，与上述判决第一项同时付清。四、驳回原告曹元荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9610元，诉讼保全费5000元，由原告曹元荣负担9852元，由被告山东恒典建工有限公司负担4758元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判员  范传保二〇二〇年十二月三十日书记员  张 琳