湖南省武冈市人民法院行 政 判 决 书（2020）湘0581行初67号原告：刘利芳，男，1962年6月2日出生，汉族，隆回县人，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：颜石中，湖南远达律师事务所律师。被告：隆回县城市管理和综合执法局，住所地：隆回县桃洪镇建设街227号。法定代表人：王觉民，该局局长。特别授权委托诉讼代理人：陆阿东，系该局工作人员。委托诉讼代理人：刘琳，湖南志涛律师事务所律师。第三人：陈炳洪，男，1955年4月25日出生，汉族，隆回县人，住湖南省隆回县。特别授权委托诉讼代理人：李华菊，湖南鎏芳律师事务所律师。原告刘利芳诉被告隆回县城市管理和综合执法局、第三人陈炳洪履行法定职责一案，本院于2020年5月6日立案，本院依法组成合议庭于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告刘利芳及其委托诉讼代理人颜石中，被告隆回县城市管理和综合执法局的特别授权委托诉讼代理人陆阿东、委托诉讼代理人刘琳，第三人陈炳洪及其特别授权委托诉讼代理人李华菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘利芳向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告依法履行法定职责，对第三人陈炳洪的违章建筑进行立案查处；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系隆回县境内查处规划区范围内违章建筑的职能部门，原告与第三人系邻居，原告所有房屋系从奶奶和父亲手中继受而来，第三人现有房屋土地使用权系从其母亲继受而来。第三人继受时门面宽为3.36米，其老屋西侧是历史人行道，向来是原告祖辈和父辈及原告房屋二楼进出唯一通道。第三人改造房屋时虽然一楼仍然留了1.3宽，13.05长通道以方便原告通行，但擅自从二楼挑梁1.3米宽，即俗称占天不占地。后第三人为扩大自己的门面，赢得更大的经济价值，未经国土和规划部门同意，私自非法占用此通道，修建构筑物，用砖墙、胶合板等封堵，并安装了卷闸门用以出租，把原告进出房屋的唯一通行道阻断，让原告的房子成了孤岛，原告根本不能进出自家房子。原告即以民事诉讼的方式要求其保障通行权，在诉讼过程中，经法院调查取证认定，第三人改建房屋后补办建房审批手续和办房产证时，经政府部门补办审批手续，认定其建房占地使用面积为4.5m（宽），13.05m（长），规划部门建设许可证上注明第三人房屋占地面积（1.3m+3.36m）宽ｘ13.05m长，其房屋坐向西面（左侧）1.3m处用虚线标注，该虚线表示该房屋一楼虚线以外是通道，没有建房，二楼才挑了梁出来。第三人的隆回县城镇规划区用地审批表、私人建房非耕地许可证，均记录了其房屋西抵人行道，其房屋所有权证亦记录其房屋西以其自墙为界，该通道所占面积17.03（1.3m×13.1m）平方米不在核定的房屋面积内。原隆回县国土资源局在给法院的复函中明确答复第三人房屋西侧（左侧）靠近县政府大门方向1.3米宽，13.1米长的土地其一楼不能有任何构筑物或建筑物，用作原告的通行，后经隆回县人民法院强制执行才拆除了第三人私自安装的卷闸门，但该通道旁其他违章建筑一直未予拆除。因该地正处县政府门口，又是隆回县城最繁华地段，影响极大，县政府要求职能部门立案查处，但在被告单位及巡查人员发现第三人的违章建筑，原告亦向其举报的情况下，被告至今未履行查处职责，更未拆除违章建筑。由于被告未履行法定职责，导致原告的合法权益受损，也严重损害了政府依法行政的良好形象，为此，原告特依法起诉，请判准所请。被告隆回县城市管理和综合执法局辩称：根据中共隆回县委2017年12月24日的隆发（2017）11号关于印发《隆回县深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施方案》通知，隆回县城规划区内城乡建设领域方面法律、法规、规章规定的行政处罚权已于2018年1月1日划归答辩人行使。原告刘利芳于2019年冬向答辩人口头提出，相邻第三人陈炳洪用砖墙、胶合板、卷闸门等封堵占用原告的必经出入通道，后经提起民事诉讼和申请强制执行，法院拆除了陈炳洪安装的卷闸门，但通道旁的其他违章建筑未拆除，要求答辩人立案查处。答辩人随后指派执法工作人员去现场察看，并检索法院相关裁判文书。基于邵阳市中级人民法院（2013）邵中民再终字第30号民事判决书认为“陈炳洪虽然取得了58.7平方米的国有土地使用权，并在隆回县国土资源局2009年12月21日作出的土地使用权宗地图上确认，其中实线范围内45.45平方米，可以认定陈炳洪的58.7平方米国有土地使用权应属合法，同时认定陈炳洪拥有行使该虚线范围内1.3米宽的土地使用权，但该虚线范围内的使用权应属附条件的使用权，即应符合规划要求，确保1.3米宽通道能正常通行为前提……。陈炳洪对该1.3米虚线范围内的土地使用权应让渡自身的权利，确保相邻的刘利芳家二楼的生活、居住正常通行。这种让渡应该是相对的，适当的和有限度的，只需1.3米虚线通道前后门畅通即可，而靠丹桂街虚线位置所砌的1/4砖墙上搭建的2.3米高的胶合板并不影响通行，原审判决对该部分一并予以拆除不当，应予纠正”。据此判决：一、撤销湖南省隆回县人民法院（2013）隆民一初字第73号民事判决；二、陈炳洪在接到判决书后十日内拆除从桃洪中路通向刘利芳房屋二楼南北向前端的卷闸门和后端的胶合板，确保该通道能正常通行。从上述生效判决来看实际上是通过司法确认的形式，确定了陈炳洪在拆除从桃洪中路通向刘利芳房屋二楼南北向前端的卷间门和后端的胶合板后，既符合规划要求，又可确保刘利芳的正常通行。因陈炳洪在判决书送达后规定时限内未主动履行判决义务，隆回县人民法院己予强制执行。现原告要求答辩人对法院判决书认为不需要陈炳洪拆除的构筑物进行立案查处和拆除，实际上是希望答辩人以行政行为来否决原邵阳市中级人民法院作出的（2013）邵中民再终字第30号民事判决书判项，该申请内容明显超越了答辩人的职权范围。故答辩人口头答复原告对此不予立案是正确的。第三人陈炳洪述称，本案原告的诉讼标的已为邵阳市中级人民法院（2013）邵中民再终字第30号民事判决书所羁束的，依法应当驳回起诉。原告已就本案的诉讼标的向法院提起民事诉讼，邵阳市中级人民法院（2013）邵中民再终字第30号民事判决书确认陈炳洪虽然取得了58.7平方米的国有土地使用权，并在隆回县国土资源局2009年12月21日作出的土地使用权宗地图上确认，其中实线范围内45.45平方米，可以认定陈炳洪的58.7平方米国有土地使用权应属合法，同时认定陈炳洪拥有行使该虚线范围内1.3米宽的土地使用权；答辩人只需让渡该1.3米虚线通道前后门畅通即可，而靠丹桂街虚线位置所砌的1/4砖墙上搭建的2.3米高的胶合板并不影响通行；判决答辩人拆除从桃洪中路通向刘利芳房屋二楼通道南北向前端的卷闸门和后端的胶合板，确保该通道能够正常通行。更何况该判决书生效后，判决内容已由隆回县人民法院执行完毕了，判决该拆除的部分已经拆除了。现本案1.3米虚线通道前后门已畅通，原告二楼的生活、居住已经能够正常通行，而靠丹桂街虚线位置所砌的1/4砖墙上搭建的2.3米高的胶合板并不影响通行，判决书认定不应该拆除。因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉……（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的”，原告的诉讼标的已为生效判决书所羁束，依法应驳回原告的诉讼请求。二、答辩人陈炳洪合法拥有本案诉争的通道的土地使用权，留出通道是为了方便答辩人自己二楼以上居住通行。原告诉状上称“第三人改造房屋时虽一楼仍然留了1.3米宽，13.05长通道以方便原告通行”以及“第三人的隆回县城镇规划区用地审批表、私人建房非耕地许可证，均记录了其房屋西抵人行道，其房屋所有权证亦记录其房屋西以其自墙为界，该通道所占面积17.03（1.3m×13.1m）平方米不在核定的房屋面积内都是错误的。第一，答辩人保留这一通道是为了自己上2、3、4楼方便通行，而不是留出给原告通行的。第二，这一通道是答辩人所有的，房产证上合法登记，且生效法律文书也认可的。邵阳市中级人民法院（2013）邵中民再终字第30号民事判决书已查明，答辩人取得了58.7平方米的国有土地使用权，并在隆回县国土资源局2009年12月21日作出的土地使用权宗地图上确认可以认定陈炳洪的58.7平方米国有土地使用权应属合法，同时认定陈炳洪拥有行使该虚线范围内1.3米宽的土地使用权。第三，原告到其二楼另有一条通道，虽然法院判决原告可以从答辩人的通道通行，也只能允许原告自己出于居住生活需要的通过。三、原告就本案的诉讼标的提起行政诉讼，是想利用公权力来谋取自己不合法的私利，是想获得更多的商业利益，寻求其最大经济利益。现原告违反邵阳市中级人民法院（2013）邵中民再终字第30号民事判决书的判决内容，擅自将原告的二楼由生活居住改为商业门面，侵犯了答辩人的合法权益。现在还恶人先告状，以换汤不换药的方式，从以往的民事诉讼改为行政诉讼，妄想利用公权力来谋取非法私利。这是法律不允许的，理应得不到法律的支持。对于原告现在将其二楼租给他人做生意，我们有大量照片予以佐证。原告此行为为了一己私利，寻求更大的商业利益，严重侵犯了答辩人的合法权益。原告想强迫答辩人拆除建筑，原告的门面才能让更多的人看见，才能获得更多商业利益。对此，答辩人将依法追究原告的侵权责任。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告隆回县城市管理和综合执法局在举证期内向本院提交了以下证据：证据1、组织机构代码证、法人代表身份证明书、王局长的身份证复印件，证明被告的主体情况。证据2、中共隆回县委文件（隆发2017）11号，证明被告的职能。证据3、邵阳市中级人民法院判决书（2013）邵中民再终字第30号，证明法院已经判决了陈炳洪只需要拆除前端卷闸门和后端胶合板，其余无需拆除，如果被告再另行处理，明显违背生效判决内容。证据4、照片，证明被告在接到原告的口头报告之后即派执法工作人员去现场察看，履行了核查职责的事实。原告对被告隆回县城市管理和综合执法局提交的证据发表如下质证意见：对证据1、没有异议。对证据2、真实性没有异议，该证据恰好证明了被告的法定职责。对证据3、真实性没有异议，但是不能达到被告的举证目的，从判决书的内容看，行政管理权是一种义务。对证据4、真实性没有异议，到今天为止被告都没有对第三人的违章建筑进行立案查处。第三人陈炳洪对被告提交的证据没有异议。原告刘利芳在举证期限内向本院递交了以下证据：证据1、原告身份证资料；拟证明原告主体身份。证据2、被告隆回县城管局及第三人身份资料；拟证明被告主体身份。证据3、第三人违章建筑现场图；拟证明第三人违章建筑的现状。证据4、原告要求被告立案查处的书面材料部分邮寄回执；拟证明原告已通过口头或书面形式要求被告履职，但被告一直未予查处。证据5、隆回县国土局复函；证据6、陈炳洪的规划图；证据7、刘利芳的权属证书；证据8、民事判决书；证据9、视频光盘；证据5-9共同证明：第三人的涉案建筑物违法，并侵害了原告的合法权益。被告隆回县城市管理和综合执法局对原告提交的证据质证意见是：对证据1、2没有异议。对证据3、说明通过法院的判决书已经执行完毕，不能达到原告的质证目的。对证据4、被告并没有收到书面形式的材料，也不能反映原告已以邮寄方式寄给被告材料，只收到了口头报告，并且在当时就做出了回复，履行了职责。对证据5、是复印件，来源不合法不能达到举证目的。对证据6、7不能达到原告的举证目的。对证据8、在该份判决书中已经做了明确的判决。对证据9、在判决中认定了是不需要拆除的。第三人陈炳洪对原告提交的证据质证意见是：对证据1、2没有异议。对证据3、真实性没有异议，但不能达到原告的举证目的，正好证实了第三人所说的应该拆除的早已拆除，不应拆除的执行局没有进行拆除。对证据4、不能反映邮寄的内容及邮寄的事实，与本案也没有关联性，不能证明原告向被告提供过书面材料。对证据5、是复印件，没有加盖公章，判决书也已经生效，效力大于该复函，不能达到原告的举证目的，规划部门是否能够规划，不是国土资源局规划的。对证据6、没有看到第三人的规划图纸，即使原告提交了，也被生效的法律文书判决。对证据7、与本案没有关联性，不能达到原告的举证目的。对证据8、真实性没有异议，不能达到原告的举证目的，正好可以证明今天是诉讼标被文书所羁束。对证据9、不能达到原告的举证目的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对原、被告无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据本院将在事实查明中作出综合认定。根据采信的证据，本院认定以下事实：原告刘利芳与第三人陈炳洪系邻居，位于第三人陈炳洪房屋西侧（座向左侧）、原告刘利芳住房二楼门口前面的通道是原告住房二楼通往外界的唯一通道，该通道属历史形成。2010年12月以前，原告一直从该道道通行。2010年12月以后，第三人将其封堵侵害了原告的相邻权益。1998年被告改建房屋，2001年规划部门审批时明确标注有1.3m虚线，被告房屋座向西侧仍保留了一通道。隆回县国土资源局2009年12月21日作出的《陈炳洪土地使用权宗地图》确认陈炳洪58.7平方米土地使用权实线范围以内45.45平方米，认为陈炳洪的58.7平方米的国有土地使用权应属合法，同时认为陈炳洪拥有、行使该虚线范围内1.3米宽的土地使用权应以符合规划，一楼不能建造建筑物或构筑物，确保畅通为前提条件。陈炳洪的房屋修建好后，确实在住房二楼（房屋座向左侧）保留了条通道，该通道长13.1米，宽1.3米。该通道是有关职能部门审批陈炳洪的房屋使用权时的特别批注。2010年12月以前，第三人陈炳洪在其房屋西侧（房屋座向左侧）保留了一条通道，以方便原告通形，证明第三人陈炳洪已按有关职能部门的审批予以执行。在原告没有其他通行道通往其住房二楼的情形下，第三人应该继续保留其房屋西侧通行道，让渡自己的权利，方便原告通行。原告已就本案的诉讼标的向隆回县人民法院提起民事诉讼，邵阳市中级人民法院最终通过（2013）邵中民再终字第30号民事判决书确认陈炳洪虽然取得了58.7平方米的国有土地使用权，并在隆回县国土资源局2009年12月21日作出的土地使用权宗地图上确认，其中实线范围内45.45平方米，可以认定陈炳洪的58.7平方米国有土地使用权应属合法，同时认定陈炳洪拥有行使该虚线范围内1.3米宽的土地使用权；判决陈炳洪拆除从桃洪中路通向刘利芳房屋二楼通道南北向前端的卷闸门和后端的胶合板，确保该通道能够正常通行。判决书生效后，原告申请隆回县人民法院强制执行，判决该拆除的部分已经拆除。隆回县城规划区内城乡建设领域方面法律、法规规定的行政处罚权已于2018年1月1日划归被告隆回县城市管理和综合执法局行使。2020年4月10日原告刘利芳以邮寄方式（邮寄单号EMS1184922212950）向被告隆回县城市管理和综合执法局请求对隆回县政府旁违章建筑予以拆除，被告隆回县城市管理和综合执法局2020年4月11日收到该申请后，口头答复原告对此不予立案。原告遂向本院提起行政诉讼。本院认为：行政机关不履行法定职责表现为拒绝履行、不完全履行、不予答复三种形式。拒绝履行体现为行政主体积极不作为，可推定行政机关具有故意，为重大过错。不予答复体现行政主体对行政相对人的请求怠于履行法定职责，是消极的不作为，可推定行政主体具有间接故意，为较重过错。不完全履行属于拒绝履行与不予答复的中间状态，可推定为行政主体具有过失，为一般过错。中共隆回县委、隆回县人民政府2017年12月24日的隆发〔2017〕11号关于印发《隆回县深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施方案》的通知，隆回县城规划区内城乡建设领域方面法律、法规、规章规定的行政处罚权划转至县城市管理和综合执法局行使。公民、法人或者其他组织认为第三人实施的违法行为侵犯了自身合法权益，请求行政机关依法查处的，具有处理职责的行政机关应当作出处理。本案原告刘利芳以邮寄方式向被告隆回县城市管理和综合执法局请求对隆回县政府旁违章建筑予以拆除，被告隆回县城市管理和综合执法局收到该申请后，仅口头答复原告对此不予立案，属不完全履行法定职责，为一般过失。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，判决如下：责令被告隆回县城市管理和综合执法局在本判决生效后60日内对原告刘利芳举报的第三人陈炳洪修建违章建筑申请重新作出处理。案件受理费50元，由被告隆回县城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  杨 光人民陪审员  胡海洋人民陪审员  马万韵二〇二〇年七月十六日代理书记员  朱姿颖附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。