甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终480号上诉人（原审被告）：甘肃正昌祥农林综合发展有限公司徽县分公司。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：李某1，甘肃同谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡某，个体户，住宕昌县，现住宕昌县。委托诉讼代理人：马某，甘肃腾谦律师事务所律所。原审被告：梁某，住徽县。原审被告：石某，住成县。原审被告：陈某，住徽县。原审被告：黑某，住成县。原审被告：李某2，住两当县。原审被告：党某，住徽县。七原审被告委托诉讼代理人：李某1，甘肃同谷律师事务所律师。上诉人甘肃正昌祥农林综合发展有限公司徽县分公司（以下简称“正昌祥徽县分公司”）因与被上诉人蔡某、原审被告梁某、石某、陈某、黑某、李某2、党某买卖合同纠纷一案，不服成县人民法院(2019)甘1221民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正昌祥徽县分公司法定代表人陈某及委托诉讼代理人李某1、被上诉人蔡某及委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。正昌祥徽县分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定涉案商店系蔡某从他人处转让所得，并认定蔡某为商店实际经营者，属认定事实错误。根据陇南中院生效的（2018）甘12民终814号民事裁定书、成县法院(2018)甘122l民初452号民事裁定书认定的事实，证明了在2015年8月，李某3和他人合伙在××县受让一商店，李某3与合伙人接手该商店后，未重新办理营业执照，一直使用原商店店主的营业执照经营。另外，根据本案一审证据(2017)甘1221民初82号庭审中出庭证人李某3的证言(第128页)、电话录音(通话人：蔡某、黑某)证实，该商店是李某3和闫小龙合伙经营的，蔡某只是商店雇佣的店员。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决对梁某向李某3已支付烟酒款20万元的事实没有认定，属认定事实不清；2.一审判决对正昌祥徽县分公司己和商店负责人闫小龙达成口头和解协议，双方互不担责的事实没有认定，属认定事实不清。本案发生后，因上诉人顾及朋友情面，并明确向对方告知销售假酒的利害关系，正昌祥公司在2016年8月专门派代表去武都和闫小龙协商，后双方达成口头和解协议，正昌祥公司对商店销售假酒一事不再追究，正昌祥公司下欠商店的烟酒款项不再支付，商店(李某3)己收到的正昌祥公司前期支付的烟酒款20乃元不予退还，双方再无其它争议；3.根据(2017)甘1221民初82号法庭笔录证实，上诉人在该案审理时提交的多份证据，已形成完整证据链，可以充分证实涉案商店出售给上诉人的五粮液酒及红川酒均为假酒，一审判决对该事实没有认定，属认定事实不清。三、一审判决适用法律错误，判处不当。1.依据民诉法司法解释59条规定，“在诉讼中，个体工商户应当以营业执照上登记的经营者为当事人”，“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。具体到本案，能作为本案原告的只能是该商店营业执照中登记经营者，或者是登记的经营者和实际经营者为共同原告。所以，蔡某以原告身份起诉，违反上述法律规定。退一步说，如果认定该商店没有办理营业执照，根据民诉法司法解释60条规定，“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”，那么在本案中能够以原告身份起诉的就应当是商店的全体合伙人，而不是蔡某个人作为原告方起诉，因为蔡某根本不是商店的合伙人。故在本案中被上诉人蔡某不具有原告的诉讼主体资格。2.被上诉人蔡某在本案中持有的证据《销货清单》来源不合法，不能作为有效证据。在本案一审中，虽然原告蔡某持有本案中的《销货清单》，但其不能证实自己就是该清单的合法持有人，并且该清单在成县法院(20l8)甘1221民初452号《民事裁定书》和(2018)甘12民终814号《民事裁定书》案的审理过程中已经由不同的原告持有并向法庭提供，上诉人认为该清单来源不合法，不能作为认定事实的有效证据。如果谁持有清单，就推定谁有权来起诉被告，即不符合法律规定，也会侵犯被告的合法权益。3.根据民法总则规定，蔡某起诉上诉人，已超过法律规定的诉讼时效。在本案中，即便被上诉人蔡某可以作为合法的权利人以原告身份起诉，根据《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。根据本案事实，从上诉人欠款(最迟欠款单据为2016年2月)至今，已有三年零八个月的时间，在这期间，蔡某并没有向上诉人或者其他有权机关主张过自己的权利，虽然蔡某在一审开庭时陈述2017年和2018年关于本案的两次诉讼的原告均是受蔡某委托，但其未能提供任何汪据证实，仅仅是蔡某的一面之词，该事实无法认定。4.根据合同法规定，上诉人不能独立承担民事责任。合同法第14条明确规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，在本案中，蔡某将上诉人列为本案被告，一审判决由上诉人独立承担本案责任，违反上述法律规定。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判处不当，请二审法院依法裁判。被上诉人蔡某未提交书面答辩意见，当庭答辩称:1.程序性问题，本案的诉讼主体资格与诉讼时效问题。第一、蔡某有原告主体资格，一审的代理意见我不再复述，另外，上诉人承认欠付的酒款，只是认为应该向李某3支付，但李某3不是实际经营人，一审时是李某3以证人的身份参加诉讼了，而不是原告；一审蔡某已经阐述了为何以其他人身份起诉的原因，他不便以自己的身份起诉；本案五次审理中，李某3等人都知道这个事情，但是为何不起诉，只能说明他们都知道蔡某才是本案的适格原告。第二、诉讼时效问题。如果上诉人主张诉讼时效问题，则间接承认起诉的事实，而且昊海公司、刘学栋起诉已经中断了本案的诉讼时效。2.假酒问题。对方无证据证明假酒是蔡某商店卖出去的，也没有证据证明他们的酒是假酒。3.甘肃正昌祥农林综合发展有限公司徽县分公司是否应当向蔡某支付案涉货款。分公司应该支付，不足由总公司承担责任。蔡某向一审法院起诉请求：1.判令由正昌祥徽县分公司限期支付货款588424元及自2016年2月至本案起诉之日的利息合计129453.28元，本息合计717877.28元。其他被告对各自签字确认的债务承担连带责任；2.诉讼费由被告承担。一审审理中，蔡某将第一项诉讼请求中要求的利息变更为：承担自2016年2月起按照年利率6%利息。一审法院认定事实：2015年夏季，蔡某从他人处转让位于××县一店铺，重取字号为“中粮长城干红”，但未办理工商登记，主要经营烟酒批发零售。2015年8月至2016年3月期间，正昌祥徽县分公司的负责人陈某及其员工梁某、石某、黑某、李某2、党某多次在该商店为公司购买烟酒，共计拖欠货款514816元至今未付。蔡某经营的该商店后因故歇业。2017年2月13日，陇南昊海商贸有限责任公司以原告身份诉至一审法院，要求本案各被告支付本案所涉欠款。同年5月9日，陇南昊海商贸有限责任公司申请撤诉，同日，一审法院作出（2017）甘1221民初82号民事裁定书准予其撤诉。2018年5月16日，刘学栋以原告身份再次起诉，要求本案各被告支付本案所涉欠款。一审法院经审理，于2018年9月11日作出（2018）甘1221民初452号民事裁定书，以原告主体不适格为由裁定驳回刘学栋的起诉。现蔡某以其为“中粮长城干红”经销店的实际经营者，对本案各被告再次提起诉讼，要求本案各被告支付本案所涉欠款。另查明，2019年5月，成县宇丰商品中心以蔡某拖欠其货款为由，向一审法院提起诉讼。成县宇丰商品中心提交的证据载明“今中粮长城干红店欠宇丰商品中心35645.00（大写叁万伍仟陆佰肆拾伍元整）。欠款单位：中粮长城干红，负责人蔡某”。经审理，一审法院作出（2019）甘1221民初586号民事判决，由蔡某向成县宇丰商品中心支付拖欠的货款35645元，并自其起诉之日起支付逾期付款违约金。该判决现已生效。一审法院认为，因商品买卖产生的合法债权债务受法律保护。本案中，被告虽主张其在原告处购买的酒质量有问题，其已与该店的实际经营者达成和解，双方互不担责。但其未提交充分有效的证据证明其主张，对其抗辩不予采纳。蔡某主张被告拖欠其货款，有各被告签字确认，一审法院予以认定。本案争议焦点：1.蔡某作为本案原告，其诉讼主体是否适格？根据一审法院已查明的事实，蔡某现持有上述被告在“中粮长城干红”经销店购买商品时签字确认的销货清单原件，根据常理，销货清单原件作为商品买卖的重要凭证，应由债权人持有。另外，在案涉“中粮长城干红”经销店与他人的债务纠纷中，蔡某向他人出具的欠条也是以该店负责人的身份出具，且其已经以该店负责人的身份承担了相应的义务。综上，蔡某作为案涉商店的负责人，具有本案原告的主体资格。2.原告主张的债权是否已超过诉讼时效？根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，原告主张的欠款系被告在“中粮长城干红”经销店营业期间因购买商品连续产生的债务，最后一笔债务产生的时间为2016年3月11日。根据一审法院已查明的事实，本案原告在2017年、2018年曾两次委托他人就该笔债务向本案各被告主张权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁的，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故本案蔡某主张债权的诉讼时效因提起诉讼而中断，现蔡某的起诉仍在诉讼时效期间内。3.还款责任由谁承担的问题？蔡某主张本案各自然人被告在其店内购买商品的行为均系在正昌祥徽县分公司的授意下所为，要求正昌祥徽县分公司对所欠货款承担清偿责任，并要求各自然人被告承担连带责任。经审理，正昌祥徽县分公司认可其公司经理陈某及员工梁某、石某、黑某、李某2、党某是在公司授权下在“中粮长城干红”经销店购买烟酒并欠款的事实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”故上述各自然人被告在“中粮长城干红”经销店购买商品的行为系其职务行为，所欠货款应由正昌祥徽县分公司承担。对于蔡某要求以上各自然人被告对各自所签字确认的债务承担连带责任的请求，不符合法律规定，不予支持。对于蔡某主张由正昌祥徽县分公司对其余三被告杨彦宝、黑亚光、刘绪绪所欠货款承担清偿责任的请求，现有证据尚不能证明该三被告的行为是受正昌祥徽县分公司委托进行，不予支持。因蔡某与该三被告之间的纠纷与本案不是必要的共同诉讼，不予合并审理，蔡某可另案主张。正昌祥徽县分公司主张其作为分公司，不能独立承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为民事诉讼的当事人。故本案被告正昌祥公司应对上述欠款承担清偿责任。对于蔡某主张自2016年2月起按照年利率6%支付利息的请求，蔡某的主张实为逾期付款违约金。由于原被告双方对以上所欠货款未明确约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（四）项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，可由被告自原告向一审法院提起诉讼之日起，向原告支付利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百八十八条、第一百九十五条（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第六十二条（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，判决：一、由正昌祥徽县分公司于判决生效之日起三十日内向蔡某支付拖欠的货款514816元，并自2019年10月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回蔡某其它的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10978元，蔡某负担1978元，正昌祥徽县分公司负担9000元。本院二审期间，正昌祥徽县分公司向本院提交证据：1.成县人民法院（2017）甘1221民初82号民事裁定书，拟证明本案涉及的货款，在2017年陇南昊海商贸有限公司就作为原告起诉本案的被告，后因原告主体不适格撤诉；2.成县人民法院（2018）甘1221民初452号民事裁定书、陇南市中级人民法院（2018）甘12民终814号民事裁定书，拟证明本案中商店是李某3和他人合伙投资、经营，商店经营期间使用原店主的营业执照；3.李某3出具的收条一张，拟证明梁某是正昌祥徽县分公司负责人，2016年6月20日梁某是代公司向李某3支付烟酒款20万元。蔡某发表质证意见称：1.上述证据均不是新证据，在一审时就存在，应不予认定；2.上述裁定书不能证明蔡某没有原告主体资格；3.收条与本案没有关联性，蔡某起诉的货款没有包含该20万元。本院认为，正昌祥徽县分公司提交的成县人民法院（2017）甘1221民初82号民事裁定书，对该证据的三性予以确认；正昌祥徽县分公司提交的成县人民法院（2018）甘1221民初452号民事裁定书、陇南市中级人民法院（2018）甘12民终814号民事裁定书，对其真实性、合法性予以确认，但因蔡某对该证据的证明目的持有异议，且该裁定内容并无其他证据佐证，故对上述两份裁定不予采纳；收条反映的内容并无其他证据佐证，对方当事人也不予认可，故对该证据的三性不予确认。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审存在四个争议焦点，本院分述如下：一、关于蔡某作为本案原审原告是否适格问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十二条规定：“下列情形，以行为人为当事人（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的……”对于需要登记的法人而言，登记是法人设立过程完成的标志，即法人成立的标志，也是设立中组织正式取得法人资格的标志。因此，对于应当登记的法人没有登记的，法人并未依法成立，不具备法人资格，不能作为当事人，其进行民事活动所享有的民事权利和承担义务的主体，应当是行为人。根据一、二审查明的事实，蔡某于2015年夏季从他人处转让位于××县一店铺，重取字号为“中粮长城干红”，但未办理工商登记，主要经营烟酒批发零售。在实际经营过程中，蔡某以个人名义向正昌祥徽县分公司销售烟酒，故蔡某以个人名义作为原告提起本案诉讼符合上述规定，正昌祥徽县分公司抗辩蔡某原告主体资格不适格的理由不能成立。二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。虽然本案双方之间因销售烟酒形成的连续债权最后一笔时间为2016年3月11日，但根据正昌祥徽县分公司提供的证据开庭笔录及蔡某持有销售清单的事实相互印证，结合当事人的陈述，对蔡某委托他人提起诉讼的事实已经达到了高度盖然性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应当采信蔡某的主张，认定蔡某委托他人提起诉讼向正昌祥徽县分公司主张权利的事实。故根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，蔡某的起诉仍在诉讼时效期间内。三、关于正昌祥徽县分公司作为本案被告与能否独立承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条第（五）项规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为独立的民事诉讼主体。而《中华人民共和国公司法》第十四条的“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”该规定解决的是实体民事责任的最终承担问题，上述诉讼法规定的是诉讼主体资格问题。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二条规定，分公司是民事主体中的其他组织，具有参与民事法律关系的资格，享有民事权利和承担民事义务。故有限责任公司的分公司依法设立，并领取营业执照，可以独立参加民事诉讼。故正昌祥徽县分公司认为一审法院判决由其独立承担本案责任违反法律规定的上诉理由不能成立。四、关于正昌祥徽县分公司认为案涉烟酒款债权人并非蔡某上诉理由能否成立的问题。虽然正昌祥徽县分公司以出具的《收条》为依据，认为其公司员工梁某代表公司已经向李某3支付烟酒款20万元。但该《收条》系正昌祥徽县分公司二审时向本院出具，且根据该收条的内容，在无其他证据相佐证的情况下，正昌祥徽县分公司的举证不能证实已经向蔡某支付本案涉诉烟酒款20万元的事实。另外，正昌祥徽县分公司上诉认为，其已与商店负责人闫小龙达成口头和解协议，双方互不担责，不应再支付案涉烟酒款，但其一审提交的电话录音内容，不能对抗其向蔡某支付本案烟酒款的义务。综上所述，正昌祥徽县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10978元，由上诉人甘肃正昌祥农林综合发展有限公司徽县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王彩霞审判员 张曜曦审判员 李海涛二〇二〇年八月十日法官助理 杜雪丽书记员 张 航