广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2369、2370号上诉人（原审原告、反诉被告）：区福健，男。上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市蓬江区图强五金制品厂，住所地：广东省江门市杜阮镇龙安村第六小区***。法定代表人：彭俊杰，该公司经理。委托诉讼代理人：曾卫良，广东秉铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭耀强，广东秉铨律师事务所实习律师。上诉人区福健、江门市蓬江区图强五金制品厂（以下简称图强五金厂）劳动争议两案，双方当事人均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初901、1336号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。区福健上诉请求：1.确认区福健与图强五金厂在2017年1月1日至2019年10月14日存在劳动关系；2.图强五金厂支付区福健2016年4月至同年9月在工资中多扣的个人应缴纳社保费用32.46元；3.图强五金厂支付区福健2016年9月至2017年4月的医疗费824.07元；4.图强五金厂支付区福健2016年9月30日至2016年10月28日住院期间的护理费2800元；5.图强五金厂支付区福健2016年6月至2016年9月期间加班补贴9518.44元。事实和理由：（一）一审法院对双方劳动关系存续期间没有查清，适用法律错误。1.根据《补充失业资料通知书》对于失业原因表述不明确，江门市蓬江区社会保险基金管理局（以下简称蓬江社保局）要求补充失业资料，但图强五金厂拒绝作补充情况说明或重新出具《失业保险待遇》，因而图强五金厂造成原《失业保险待遇》无效，即区福健不存在失业情况，区福健是否失业应当依据《失业保险条例》第十六条规定。区福健在《失业保险待遇》表中“失业登记时间”一栏填写的时间为2017年4月28日是工作人员要求填写，2017年4月28日是停工留薪期，不是失业登记时间，因而该表中的“失业登记时间”不是区福健的真实意思，一审法院认定双方劳动关系于2017年4月28日后解除存在错误。2.没有法律规定区福健咨询申请失业保险待遇就是解除劳动关系，能否领取失业保险待遇要社会保险机构经过审核后符合失业条件才能确定，区福健经过蓬江社保局审核由于图强五金厂原因作出不符合失业条件，因而区福健并没有失业。3.区福健向图强五金厂要求回厂上班，但图强五金厂向区福健回复已出具解除劳动关系的《证明》，不准区福健回单位上班。4.根据《失业保险条例》第十六条的规定，图强五金厂应将区福健自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案，但图强五金厂至今没有向社会保险经办机构备案，而区福健在2019年10月14日才到指定的社会保险经办机构办理失业登记，说明双方都认同劳动关系一直存续到2019年10月14日。5.《就业创业证》上失业登记时间是2019年10月14日，区福健可依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条规定依法要求图强五金厂继续履行劳动合同到2019年10月14日，图强五金厂应当继续履行。（二）关于多扣个人应缴纳社保费用的问题。蓬江劳人仲字【2019】1382号仲裁裁决书已裁决图强五金厂向区福健支付2016年4月至同年9月在工资中多扣的个人应缴纳社保费用32.46元，从该委调阅蓬江劳人仲字【2016】1601、【2016】2230号案的相关资料，区福健在仲裁请求事项中请求补回工资诉讼请求中主张扣减社保个人缴费为243.55元，区福健在蓬江劳人仲字【2016】1078、【2018】0061、【2018】0022号案中也提出多扣的个人应缴纳社保费的仲裁请求，后区福健于2019年9月2日撤回上述四案申请，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条存在中止、中断情形，不存在超出仲裁时效的情形，图强五金厂应向区福健支付2016年4月至同年9月在工资中多扣的个人应缴纳社保费用32.46元。（三）关于医疗费的问题。根据2019年7月1日《广东省工伤保险条例》第二十五条、1953年政务院修正公布《劳动保险条例》第十二条规定，工伤是基于工作原因产生的，由职工承担不公平。图强五金厂为区福健最后缴纳社会保险费的日期为2017年2月，2017年3月1日至同年4月28日的医疗费应由图强五金厂支付,图强五金厂应向区福健支付医疗费824.07元。（四）区福健被认定工伤,根据《工伤保险条例》的规定，区福健住院期间护理费由图强五金厂承担赔偿责任,区福健住院28天,主张住院护理费每天100元不违反法律规定,图强五金厂向区福健支付在2016年9月30日至2016年10月住院期间的护理费2800元。（五）加班补贴是区福健的绩效工资,图强五金厂与区福健存在加班补贴工资支付约定,从《业务部提成办法》的光盘视频可知，绩效工资可计算。图强五金厂的证人在(2018)粤07民再32号中所作证言不能作为判案依据。图强五金厂在2016年6月至2016年9月期间没有支付加班补贴,根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，图强五金厂掌握加班补贴情况应当提供,若图强五金厂不提供,应当承担不利后果。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位大幅降低劳动者劳动报酬应有事实和法律依据。(2019)粤0703民初8729号案没有审理加班补贴的诉讼请求,依法应予以纠正,月平均加班补贴的计算应以双方存在争议月份开始计算,从图强五金厂提供的工资明细可知,区福健认同2014年8月15日至2014年12月31日期间区福健月平均加班补贴是1982.11元,但从2015年1月至同年6月期间、2015年10月,2016年1月至同年9月都没有足额支付。区福健在2015年1月1日至2015年12月31日期间月平均加班补贴是2186.8元，在2015年5月至2016年4月平均加班补贴是2379.61元，图强五金厂应向区福健支付2016年6月至2016年9月期间的加班补贴9518.44元。图强五金厂辩称，与图强五金厂二审上诉意见以及一审诉讼和仲裁时的答辩意见一致，不认同区福健上诉主张的事实和理由。图强五金厂上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五、七判项；2.图强五金厂无需支付区福健2016年6月至同年9月的加班补贴7351.36元；3.图强五金厂无需支付区福健护理费2240元；4.图强五金厂无需支付区福健医疗费182.26元；5.诉讼费用由区福健承担。事实和理由：（一）区福健主张的加班补贴毫无依据，应当予以驳回。第一，区福健提交的(2018)粤07民再32号民事判决书，证明区福健入职时基本工资是1130元/月，后调整为1350元/月。根据图强五金厂提交的区福健2016年5月至同年9月的考勤记录，图强五金厂已经依据劳动合同的约定足额向区福健发放全部工资。区福健2016年5月至同年9月期间不存在工作日加班的情形，也不存在周六日加班或节假日加班的情形，图强五金厂无需向区福健支付加班费。而且自2017年1月1日起至提出仲裁申请之日，区福健的该请求亦已经超过仲裁时效，应予以驳回其请求。第二，图强五金厂向区福健发放的加班补贴是根据图强五金厂当月的经营状况以及员工的表现作出的没有明确规定的补贴，区福健的出勤天数与补贴数额不存在必然的联系。依据图强五金厂与区福健之间签的劳动合同，从2015年1月1日至同年12月31日区福健的基本工资为1130元/月，从2016年1月1日至2016年12月31日区福健的基本工资为1350元/月，其中并无加班补贴的有关规定，因此一审法院在超出合同约定和法律规定之外图强五金厂自愿支付的额外补贴，不能作为认定劳动者固定报酬的依据，本案亦无任何证据证明该补贴属于固定报酬。图强五金厂并不因此而负有必须每月发放加班补贴的义务。图强五金厂向区福健支付的工资金额符合法律的规定，一审法院对图强五金厂提交的考勤记录不予采信，从而支持区福健的加班补贴是错误的，应当予以改判。二、区福健主张的住院护理费缺乏依据，依法不应支持。三、图强五金厂已为区福健购买社保，医疗费应该由社保基金支付，区福健向图强五金厂主张医疗费缺乏依据。区福健辩称，图强五金厂的上诉没有事实和法律依据。（一）图强五金厂的第一项上诉请求在仲裁和一审时都已经查明加班补贴的依据，其该上诉请求没有依据。（二）按照《工伤保险条例》的规定，护理费由用人单位支付，而且根据区福健提交另案（2020）粤07民终282号民事判决明确护理费按照100元/天是合法的。（三）在仲裁和一审已经查明依据《工伤保险条例》的规定，图强五金厂要承担医疗费182.26元，其该上诉请求没有依据。（四）诉讼费由法院裁定。区福健向一审法院起诉请求：1.确认区福健与图强五金厂在2017年1月1日至2019年10月14日存在劳动关系；2.图强五金厂支付区福健2016年1月至同年9月在工资中多扣的个人应缴纳社保费用32.46元；3.图强五金厂支付区福健2016年9月至2017年4月的医疗费824.07元；4.图强五金厂支付区福健2016年9月30日至2016年10月28日住院期间的护理费2800元；5.图强五金厂支付区福健2016年6月至2016年9月期间加班补贴9518.44元。图强五金厂向一审法院起诉请求：1.图强五金厂无需支付区福健社保多出费用；2.图强五金厂无需支付区福健加班补贴；3.图强五金厂无需支付区福健护理费；4.图强五金厂无需支付区福健医疗费；5.图强五金厂同意确认双方在2017年1月1日至同年4月28日存在劳动关系。一审法院查明：区福健于2014年8月15日入职图强五金厂，工作岗位为采购员,双方于2015年1月9日签订劳动合同,合同期限从2015年1月1日至同年12月31日，约定区福健正常工作时间工资为1130元/月。双方于2015年1月起建立社会保险关系,图强五金厂扣减区福健个人应缴纳的社会保险费250元/月。从2017年3月起图强五金厂没有为区福健缴纳社会保险。2016年9月30日，区福健因交通事故受伤，住院治疗28天。2018年2月8日,江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出蓬人社工认[2018]B28号《工伤认定决定书》,认定区福健于2016年9月30日因交通事故所受的右肩关节后脱位并肩胛孟后唇撕裂性骨折、多处挫擦伤为工伤。经江门市江海区人民法院作出(2018)粤0704行初314号行政判决和本院作出(2019)粤07行终87号《行政判决书》，判决维持区福健的工伤认定。判决于2019年5月22日生效。2019年7月30日,江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴蓬[2018]303号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》；2018年9月7日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴复[2018]111号《江门市工伤劳动能力复查鉴定结论书》;2018年12月29日,广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字[2018]1198号《省级劳动能力鉴定结论》,均鉴定区福健的劳动功能障碍程度为伤残捌级。2019年5月28省江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴蓬工确[2019]68号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》;2019年7月5日,江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确复[2019]25号《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》,均确认2016年9月30日至2017年4月28日为区福健的工伤停工留薪期。2019年7月19日,江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴蓬治确[2019]10号《江门市工伤职工仍需治疗确认书》，不同意区福健提出的工伤继续治疗申请。区福健因交通事故住院治疗产生医疗费27102.46元，经蓬江社保局核定，实报26477.99元，自费费用624.47元。2017年4月7日，区福健门诊治疗产生医疗费199.60元，经蓬江社保局核定，个人自费17.34元。区福健于2016年5月30日，向蓬江区仲裁委申请劳动仲裁，请求依法确认双方在2014年8月至同年12月期间存在劳动关系，并裁决图强五金厂支付区福健：1、2016年4月28日6小时和同年4月30日2小时工资206.90元；2、2016年5月15日摩托车加油费60元；3、2016年1月至同年5月纸巾提成950元；4、经济补偿8514.16元（4257.08×2）；5、2014年8月至2016年5月法定节假日工资4344.90元；6、2014年8月至2016年5月延长工作时间、休息日加班工资45828.34元；7、2014年8月至2016年5月工资差额8172.55元；8、2016年2月至同年5月25日期间未签订劳动合同的另一倍工资16318.81元（4257.08×3个月25日）；9、2015年2月至同年12月应视为未签订劳动合同的二倍工资46827.88元（4257.08×11）；10、超过试用期规定的2014年9月至同年12月期间赔偿金17028.32元（4257.08×4）。案件审理期间，区福健提出撤回要求确认劳动关系的请求，蓬江区仲裁委予以准许。蓬江区仲裁委于同年7月26日作出蓬江劳人仲字［2016］1078号《仲裁裁决书》，裁决：一、图强五金厂应在本裁决生效之日起三日内支付区福健2014年8月至2016年5月期间欠发的工资181.44元；二、图强五金厂应在本裁决生效之日起三日内加付区福健2016年2月1日至同年5月24日期间未签订劳动合同的另一倍工资11150.33元；三、驳回区福健的其他仲裁请求。区福健不服该仲裁，向一审法院提起诉讼，请求：1、图强五金厂支付2016年4月28日6小时和2016年4月30日2小时工资206.90元；2、图强五金厂支付2016年5月15日摩托车油费60元或支付等同60元的汽油；3、图强五金厂支付2014年8月至2016年5月期间法定节假日工资4138元；4、图强五金厂支付2014年8月至2016年5月期间延长工作时间和休息日加班费44647.28元；5、图强五金厂支付2014年8月至2016年5月期间工资差额17659.80元；6、图强五金厂支付2016年2月至2016年5月25日期间两倍工资中的另一倍工资22351.78元；7、图强五金厂支付2015年2月至2015年12月期间应视为双方未签订书面劳动合同的二倍工资41639.90元；8、图强五金厂支付2014年9月至2014年12月期间因图强五金厂违反劳动法规定超期试用的赔偿金22661.55元；9、确认图强五金厂与区福健在2014年8月至2014年12月存在劳动关系；10、本案诉讼费由图强五金厂承担。一审法院经审理后作出（2016）粤0703民初4538号民事判决：一、确认区福健与图强五金厂在2014年8月15日至2014年12月30日期间存在劳动关系。二、图强五金厂应在判决生效之日起三日内支付区福健2014年8月至2016年5月期间欠发的劳动工资人民币181.44元。三、图强五金厂应在判决生效之日起三日内加付区福健2016年2月1日至同年5月24日期间未签订劳动合同的另一倍工资共人民币11150.33元。四、驳回区福健的其它仲裁请求。区福健不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、2016年4月28日至30日，区福健有上班，但图强五金厂没有支付相应的工资，请求判令图强五金厂支付2016年4月28日6小时和2016年4月30日2小时工资206.90元；2、在图强五金厂收回其配备给区福健的摩托车时，该车的油箱中的汽油为区福健私人的，请求判令图强五金厂支付该油款60元；3、区福健在图强五金厂工作期间，图强五金厂没有支付法定节假日的工资。请求判令图强五金厂支付法定节假日工资4138元；4、请求判令图强五金厂支付延长工作时间加班工资7448.39元、星期六加班工资30164.29元、星期日加班工资7034.6元，合计44647.28元；5、判令图强五金厂支付2014年8月至2016年5月期间没有足额支付的工资差额17659.8元；6、因图强五金厂没有与区福健签订劳动合同，故请求判令其支付2016年2月至2016年5月25日的另一倍工资22351.78元；7、由于图强五金厂未将2015年劳动合同文本交区福健，应视为双方没有签订劳动合同，请求判令图强五金厂支付2015年1月至12月的另一倍工资41639.9元；8、因区福健的试用期为2014年8月至12月，违反了法律的规定，请求判令图强五金厂支付赔偿金22661.55元；9、请求确认双方在2014年8月至2014年12月期间存在劳动关系；10、本案的诉讼费用由图强五金厂承担。本院经审理后作出（2017）粤07民终266号民事判决：驳回上诉，维持原判。区福健仍不服，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监【2018】44000000221号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出(2018)粤民抗167号民事裁定书，指令本院再审本案。区福健再审请求：一、撤销蓬江区仲裁委蓬江劳人仲字（2016）1078《仲裁裁决书》及本案一、二审法院判决；二、再审请求事项中撤回请求2015年2月至12月的双倍工资一项，其他的请求与一审请求相同。2019年3月18日，区福健变更再审请求：以基本工资3300元为基础变更再审请求：1、变更原请求第3项请求判决图强五金厂向区福健支付在2014年8月至2016年5月期间法定节假日工资9900元；2、变更原请求第4项请求判决图强五金厂向区福健支付在2014年8月至2016年5月期间加班费42978.57元；3、变更原请求第5项请求判决图强五金厂向区福健支付在2014年8月至2016年5月期间基本工资差额44300元；4、变更原请求第6项请求判决图强五金厂违反劳动法第八十二条规定需向区福健支付在2016年2月至2016年5月25日期间两倍工资中的另一倍工资23523.98元；5、变更原请求第7项请求判决图强五金厂违反劳动法第八十三条已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金之规定需向区福健支付在2014年9月至2014年12月期间赔偿金23221.49元。2019年3月28日，区福健又变更再审请求：1、变更上述第4项为图强五金厂需向区福健支付在2016年2月1至2016年5月25日未签劳动合同期间两倍工资减去实发工资的差额45230.32元；2、增加请求图强五金厂违反劳动法第八十二条规定需向区福健支付在2014年8月15日至2014年12月31日未签劳动合同期间的两倍工资减去已领工资的差额52752.54元；3、增加请求图强五金厂向区福健支付2014年8月15日至2014年12月31日期间工资差额3000元。4、增加请求图强五金厂向区福健支付2014年8月15日至2017年4月28日期间45天职工带薪年休假工资21214.29元。本院经审理认为：区福健在再审第一次开庭时明确再审请求与一、二审请求一致。在再审第三次开庭时区福健才提出变更及增加再审诉讼请求。变更再审诉讼请求部分，实为区福健以基本工资3300元/月为基础计算的再审请求，与区福健在一、二审关于转正前基本工资4000元/月、转正后基本工资4500元/月的主张和举证完全不同。虽然区福健在一审中曾举证其基本工资3300元/月(在一审己提供《图强五金厂2015年1月工资表》复印件)，但其在一审中最终确认以转正前基本工资4000元/月、转正后基本工资4500元/月为基础提出请求，并以同样理由上诉，现在再审中又重新提出以基本工资3300元/月为计算基础的诉讼请求，显属新的诉求，已超出原审诉讼请求，依上述规定，本院再审不予审理。本院作出（2018）粤07民再32号民事判决：维持(2017)粤07民终266号民事判决。2019年9月,区福健向蓬江区仲裁委申请仲裁，请求：1、裁决区福健与图强五金厂在2017年1月1号至2019年7月19日存在劳动关系。2、裁决在2014年8月至2016年9月期间以基本工资3300元/月为计算基础与在2014年8至2015年2月以基本工资1150元/月为计算基础及在2015年3月至2016年9月的以基本工资1350元/月为计算基础的基本工资差额52100元［3300元/月×26个月-(1150元/月×7个月+1350元×19个月)]。3、裁决在2014年8月至2016年9月期间以基本工资3300元/月为计算基础与在2014年8至2015年2月以基本工资1150元/月为计算基础及在2015年3月至2016年9月的以基本工资350元/月为计算基础的节假日加班工资差额8317.86元[10842.66元(区福健主张节假日工资)-2524.8元。4、裁决在2014年8月至2016年9月期向以基本工资计算3300元/月为计算基础与以基本有1150元/月、1350元/月的延长工作时间和星期六、星期天加班费差额42302.17元[(56704元+37320.75元5342.76元)-(1150元/月+21.75天×20.5天+1350元/月+21.75天×79.5天)]。5、裁决在2016年2月1日至2016年5月25日期间以基本工资计算3300元/月为计算基础与己领取以基本工资1350元/月计算另1倍工资的双倍工资差额40366.03元。6、裁决图强五金厂向区福健无法领取失业保险金损失赔偿33480元(1395元/月×24个月)。7、裁决图强五金厂向区福健支付无法领取求职补贴损失赔偿8839.26元(9265.84元/月×15%×6个月)。8、裁决图强五金厂向区福健支付在2015年1月1日至2016年9月30日区福健的个人社保缴费差额135.45元(6.46元×21个月)。9、裁决图强五金厂违法解除区福健的2016年劳动合同应支付2014年8月15日至2019年7月19日的赔偿金92658.4元(本人工资9265.84元/月×2倍×5个月)。10、裁决在2017年1月1月至2019年7月19日期间图强五金厂向区福健支付未签订劳动合同双倍工资9265.84元/月×2倍×11个月=203848.48元(207年2月1日至2017年12月3日)。11、裁决在2014年8月15日至2014年12月31日期间图强五金厂向区福健支付实发工资与应发工资差额3000元。12、裁定在2015年4月至2017年4月期间图强五金厂应向区福健支付带薪年休假工资14142.86元(300元/月+21天×15天×3倍×2年)。13、裁决被中图强五金厂向区福健支付在2017年3月至2019年9月2日的医疗费824.07元(62447元+199.6元)。14、裁决图强五金厂向区福健支付2016年9月30日至2017年4月28日期间的停工留薪期工资64860.8元(本人工资9265.84元/月×7个月)。15、裁决图强五金厂向区福健支付在2016年9月30日至2016年10月28日住院期间的护理费2800元(100元/天×28天)。16、裁决图强五金厂向区福健支付一次性伤残就业补助金138987.6元[本人工资9265.84元/月×15个月]。17、裁决图强五金厂向区福健支付一次性伤残补助金的差额为72164.84元(101924.24元-29759.4元)。18、裁决图强五金厂向区福健支付在2015年1月至2015年6月期间加班费补贴的差额7390.96元。19、裁决图强五金厂向区福健支付在2015年10月加班费补贴的差额601.71元。20、裁决图强五金厂向区福健支付在2016年1月至2016年4月期间加班费补贴的差额2086.36元。21、裁决图强五金厂向区福健支付在2016年5月至2016年9月期间加班费补贴10431.8元。22、裁决图强五金厂向区福健支付在2017年4月28日至2019年7月19日期间误工费250177.68元。以上合计要求图强五金厂向区福建支付总额为1049016.44元。2019年9月16日，蓬江区仲裁委作出蓬江劳人仲字［2019］1382号《不予受理案件通知书》，认为仲裁申请书中第5、11、18-20、22项请求及第2-4项请求中的2014年8月至2015年5月的工资差额的请求、第13项请求中的医疗费624.47元和第21项请求中2016年5月的加班费2086.36元不符合受案条件，决定不予受理。蓬江区仲裁委对区福健其余仲裁请求予以受理。2019年10月10日，蓬江区仲裁委决定中止审理，2019年10月28日，区福健向蓬江区仲裁委提交撤回劳动仲裁申请书，2019年10月29日，蓬江区仲裁委同意区福健撤回第2-4项请求中的2016年6月至2016年9月的工资差额及第7、9、10、12、14、16、17项仲裁请求的申请。区福健不服蓬江劳人仲字［2019］1382号《不予受理案件通知书》，起诉至一审法院，请求法院依法判令：1、图强五金厂向区福健支付在2014年8月至2015年2月以基本工资3300元/月为计算基础及2015年3月至2016年5月期间以基本工资3500元/月为计算基础的加班工资与在2014年8月至2015年2月以基本公司1150元/月及计算基础及2015年3月至2016年5月期间以基本工资1350元/月为计算基础的加班工资的差额47300元。2、图强五金厂向区福健支付在2014年8月至2015年2月以基本工资3300元/月为计算基础及2015年3月至2016年5月期间以基本工资3500元/月为计算基础的节假日加班工资10271.49元。3、图强五金厂向区福健支付2014年8月至2015年2月以基本工资3300元/月为计算基础及2015年3月至2016年5月期间以基本工资3500元/月为计算基础的延长工作时间和星期六、星期天加班费44993.39元。4、图强五金厂向区福健支付在2016年2月1日至2016年5月25日期间以基本工资计算3500元/月为计算基础与已领取以基本工资1350元/月计算另1倍工资的双倍工资差额51304.53元。5、图强五金厂向区福健支付在2014年8月15日至2014年12月31日期间支付实发工资与应发工资差额3000元。6、图强五金厂向区福健支付在2015年1月至2015年6月期间加班费补贴的差额7390.96元。7、图强五金厂向区福健支付在2015年10月加班费补贴的差额601.71元。8、图强五金厂向区福健支付在2016年1月至2016年4月期间加班费补贴的差额2086.36元。9、图强五金厂向区福健支付在2016年5月的加班补贴2185.74元。一审法院经审查后作出（2019）粤0703民初8729号《民事裁定书》，认为（2018）粤07民再32号民事判决对区福健的工资标准问题作出了认定，区福健的基本工资2014年8月至2015年2月为1150元/月，2015年3月至2016年5月为1350元/月，该判决为终审判决，已经生效。区福健在本案中的诉讼请求，实际上是对上述判决中工资标准认定的否定，属重复起诉，一审法院裁定驳回区福健的起诉。区福健不服一审法院作出的裁定，现正在上诉中。因区福健对2019年9月申请的仲裁请求作出了变更和仲裁委不予受理部分请求，经归纳，区福健的仲裁请求为：—、确认双方在2017年1月1日至2019年7月19日期间存在劳动关系；二、图强五金厂支付：1、无法领取失业保险的损失赔偿33480元（1395×24）；2、2015年1月至2016年9月30日多扣的个人应缴纳社保费用差额135.45元(6.45×21);3、2017年3月至2019年9月2日期间医疗费199.6元；4、2016年9月30日至同年10月28日期间住院护理费2800元（100×28天）；5、2016年6月至2016年9月期间工资表构成中的加班费补贴8345.44元(2086.36×4)。2019年11月8日，蓬江区仲裁委作出蓬江劳人仲字［2019］1382号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方在2017年1月1日至同年4月28日存在劳动关系；二、图强五金厂支付区福健2016年4月至同年9月在工资中多扣的个人应缴纳社保费用32.46元。三、图强五金厂支付区福健2016年6月至同年9月的加班补贴7351.36元。四、图强五金厂支付区福健护理费2240元。五、图强五金厂支付区福健医疗费182.26元；六、驳回区福健的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别提起诉讼。一审法院认为：本案为劳动争议。一、关于双方劳动关系存续期间的问题。双方的劳动合同于2016年12月31日期满，但区福健于2016年9月30日发生工伤，经相关部门确认其停工留薪期为2016年9月30日至2017年4月28日，故双方的劳动合同在2016年12月31日期满后应当续延。区福健在《失业保险待遇》表中“失业登记时间”一栏填写的时间为2017年4月28日，该时间的填写是区福健本人确认的，为其真实意思表示，可以显示区福健自认在2017年4月28日起处于失业状态而申请失业待遇，与图强五金厂已不存在劳动关系。同时结合区福健在停工留薪满后没有再回单位上班的事实，一审法院确认双方2017年1月1日至2017年4月28日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2017年4月28日后解除。二、对社保费用的问题。双方于2015年1月起建立社会保险关系,图强五金厂扣减区福健个人应缴纳的社会保险费250元/月。并从2017年3月起图强五金厂没有为区福健缴纳社会保险。区福健在之前的仲裁和诉讼中，没有提出过社保费用问题，至2019年9月区福健申请仲裁时才提出该请求，图强五金厂在仲裁和诉讼中均提出该请求超过仲裁时效，因此，一审法院认定区福健的关于社保费用的请求超过诉讼时效，一审法院不予支持。三、关于加班补贴的问题。1、区福健曾于2016年7月和1l月向图强五金厂提出支付2016年6月至11月期间的劳动报酬，区福健不服蓬江劳人仲字[2016]1078号仲裁裁决，提起诉讼。后又于2019年9月2日撤回该申请。因此，该仲裁请求存在中止、中断的情形，没有超出仲裁时效。2、根据生效的(2018)粤07民再32号《民事判决书》，图强五金厂提交的2014年8月至2016年4月工资表的真实性可予以采信。对于工资表中加班补贴的计算方式，图强五金厂主张该补贴是根据当月的经营状况以及员工的表现作出的，没有明确规定的补贴标准和计算方式，可见加班补贴没有具体的计算方式。经审查2014年8月至2016年4月工资表，加班补贴与区福健的出勤时间存在关联，当月出勤天数多的，加班补贴就多。而在2016年5月至同年9月的工资表中，却不能反映这一规律，且在出勤天数与2016年4月前出勤天数相同的月份相比，2016年5月后的加班补贴大幅下降甚至为0元，图强五金厂对此未作合理解释或提交有效的证据予以证明可降低区福健的工资，图强五金厂大幅降低区福健劳动报酬没有事实和法律依据，对区福健主张图强五金厂少发其加班工资补贴，一审法院予以支持。3、对于2016年5月至同年9月的出勤时间，考勤记录中记载的出勤天数除2016年8月外，其余月份记载的天数与工资表记载的天数不一致，对考勤记录的真实性，一审法院不予采信，继而采信区福健主张的上班时间。4、前述认定加班补贴没有具体的计算方式和计算标准，加班补贴应以2016年5月前十二个月的加班补贴平均数来计算。经核算，区福健2016年5月前十二个月的加班补贴平均数为1837.84元，图强五金厂应支付区福健2016年6月至同年9月的加班补贴7351.36元(1837.84×4)。四、关于护理费的问题。区福健因交通事故发生工伤住院治疗8天，图强五金厂在住院期间未派人护理，也未能提交证据证明已支付护理费，参照江门市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天，图强五金厂应支付区福健工伤住院28天的护理费2240元（80元／天×28）。五、关于医疗费的问题。《广东省工伤保险条例》对职工治疗工伤的医疗机构、转院治疗手续、诊疗项目及药品目录等均作出了明确的规定。职工治疗工伤应严格按照上述规定进行。职工治疗工伤的医疗费，超出工伤保险诊疗项目及药品目录之外的自费部分，没有证据证明经用人单位同意的，不应由用人单位承担。因此，对区福健主张其住院治疗产生医疗费27102.46元中的自费费用624.47元和2017年4月7日门诊治疗产生医疗费199.60元中的个人自费17.34元，图强五金厂无需承担责任。图强五金厂只应支付社保基金应承担部分182.26元。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、第四十五条、《广东省工伤保险条例》（修订前）第二十六条之规定，裁定：一、确认区福健与图强五金厂在2017年1月1日至同年4月28日存在劳动关系；二、图强五金厂无需支付区福健2016年4月至同年9月在工资中多扣的个人应缴纳社保费用32.46元；三、图强五金厂应在判决生效之日起三日内支付区福健2016年6月至同年9月的加班补贴7351.36元；四、图强五金厂应在判决生效之日起三日内支付区福健护理费2240元；五、图强五金厂应在本判决生效之日起三日内支付区福健医疗费王82.26元：六、驳回区福健的其他诉讼请求；七、驳回图强五金厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，减半收取10元，由图强五金厂承担。二审中，图强五金厂未提交新证据。区福健提交了如下证据：一、《失业保险待遇申请表》，用以证明：图强五金厂对失业原因表述不明确。二、《补充失业资料通知书》，用以证明：蓬江社保局认定图强五金厂对失业原因表述不明确，导致蓬江社保局要求重新出具《失业保险待遇申请表》，即原《失业保险待遇申请表》被蓬江社保局认定无效。三、一审法院（2020）粤0705民初3389号民事判决书、本院（2020）粤07民终282号案民事判决及生效证明书，共同用以证明：工伤护理费标准为100元/天。四、四份《劳动人事争议仲裁申请书》及《同意撤回仲裁申请通知书》，共同用以证明：区福健主张退回多扣社保费没有超过仲裁时效。图强五金厂对上述证据发表如下意见：对证据一的真实性、合法性、关联性认可，该表已证明区福健的离职时间，且仍然有效。对证据二的真实性、合法性、关联性认可，区福健完全可以自行对失业原因做补充说明并提交给蓬江社保局，并非必须图强五金厂重新出具《失业待遇申请表》，而且区福健在收到该通知书后并没有向图强五金厂反映。区福健之所以尚未领取失业保险完全是其没有按照通知书的要求补交材料而造成，是其个人原因，图强五金厂已经尽到配合的义务。对证据三的真实性、合法性、关联性认可，但与本案没有关联，对其证明内容不予认可。对于证据四，区福健在申请书中没有提到多扣的社保费用，而且一审已经认定超过诉讼时效。经审查，区福健提交的上述证据一、二已在一审期间提交且经质证，不属于二审新的证据范畴，本院不予采纳；证据三与本案没有关联性，且不属于二审新的证据范畴，本院不予采纳。对于证据四，涉及区福健的主张是否超过诉讼时效问题，本院予以采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕区福健、图强五金厂的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：1.双方劳动关系存续期间如何认定？2.区福健主张图强五金厂退回多扣的个人应缴纳社保费用32.46元，应否予以支持？3.图强五金厂应否向区福健支付加班补贴，如需支付，金额如何认定？4.区福健主张图强五金厂支付护理费如何认定？5.图强五金厂应否向区福健支付医疗费，如需支付，金额如何认定？关于争议焦点一。双方劳动合同于2016年12月31日期满，区福健于2016年9月30日发生工伤，经江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》，确认区福健的工伤停工留薪期为2016年9月30日至2017年4月28日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”和第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”的规定，停工留薪期内劳动合同期满的，用人单位不得解除合同，劳动合同顺延至停工留薪期满，因区福健被认定为八级伤残，故区福健与图强五金厂的劳动合同自2016年12月31日顺延至2017年4月28日期满终止，双方劳动关系于2017年4月28日以后解除。因此，一审法院确认双方自2017年1月1日至2017年4月28日存在劳动关系，符合法律规定，本院予以维持。区福健上诉主张双方劳动关系存续至其领取《就业创业证》上登记的时间2019年10月14日，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。经查，区福健提交的四份《劳动人事争议仲裁申请书》显示，区福健在仲裁请求中并未明确要求图强五金厂退回多扣缴的社保费32.46元，虽然区福健主张其仲裁请求图强五金厂退回工资以扣减社保个人缴费243.55元及其他为计算依据，但因其未明确提出该项仲裁请求，故其请求不构成仲裁时效的中断，区福健于2019年9月提出图强五金厂退回2016年9月至2017年4月的社保费32.46元的请求已超过仲裁时效，图强五金厂亦在仲裁和诉讼中提出超出仲裁时效的抗辩，一审判决对此处理正确，本院予以维持，区福健该上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。首先，图强五金厂上诉主张区福健的该项主张超过诉讼时效。根据《中华人民共和国仲裁法》第七十四条“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定”以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，图强五金厂一审期间未提出区福健的该项主张超过诉讼时效的抗辩，其在二审期间提出，本院不予支持。其次，根据本院生效的(2018)粤07民再32号民事判决所查明事实，图强五金厂提交的2014年8月至2016年4月工资表的真实性可予以采信。经审查，2014年8月至2016年4月工资表显示加班补贴与区福健的出勤时间存在关联，当月出勤天数多，则加班补贴多，而在2016年5月至同年9月的工资表中区福健的加班补贴明显大幅下降，其中2016年6月至同年9月的加班时间全部为0，图强五金厂未对此作出合理解释，且其提交的考勤记录中记载的出勤天数除2016年8月外，其余月份记载的天数与工资表记载的天数不一致，虽然图强五金厂上诉主张对此进行说明，但却未举证证明其主张，故本院对图强五金厂的主张不予采信，进而采信区福健主张的上班时间，对区福健主张图强五金厂少发其加班工资补贴，本院予以支持。对于工资表中加班补贴的计算方式，因图强五金厂主张该补贴是根据当月的经营状况以及员工的表现作出的，未能提供明确规定的补贴标准和计算方式，一审法院以区福健2016年5月前十二个月的加班补贴平均数来计算区福健2016年5月前十二个月的加班补贴平均数为1837.84元，图强五金厂应支付区福健2016年6月至同年9月的加班补贴7351.36元(1837.84×4)，并无不当，本院予以维持。图强五金厂、区福健关于加班补贴的各自上诉主张，均理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，区福健住院期间，图强五金厂未派人护理，应当支付护理费，图强五金厂主张无需支付护理费，理据不足，本院不予支持。一审法院参照江门市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算图强五金厂应支付区福健28天护理费，合共2240元，并无不当，本院予以维持。区福健主张按100元/天的标准计算护理费，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点五。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行”的规定，图强五金厂已依法为区福健缴纳工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由图强五金厂承担，除经图强五金厂同意或者认可的。本案中，区福健主张的住院期医疗费624.47元和门诊医疗费17.34元均属于自费部分，没有经图强五金厂同意或认可，区福健主张应由图强五金厂负担，理据不足，本院不予支持。对于区福健主张的2017年4月7日的医疗费182.26元，因图强五金厂未为区福健缴纳2017年3月起的社会保险费用，导致该部分医疗费无法在工伤保险基金支付，该费用应由图强五金厂负担。因此，一审法院认定图强五金厂应支付区福健医疗费182.26元，并无不当，本院予以维持。图强五金厂主张无需支付区福健医疗费，理据不足，本院不予支持。综上所述，区福健、江门市蓬江区图强五金制品厂的上诉请求均理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（2020）粤07民终2369号案件受理费10元（区福健已预交10元，江门市蓬江区图强五金制品厂已预交10元），由区福健负担5元，江门市蓬江区图强五金制品厂负担5元。区福健和江门市蓬江区图强五金制品厂各自多预交的5元，本院均予以退回。（2020）粤07民终2370号案件受理费10元（区福健已预交10元，江门市蓬江区图强五金制品厂已预交10元），由区福健负担5元，江门市蓬江区图强五金制品厂负担5元。区福健和江门市蓬江区图强五金制品厂各自多预交的5元，本院均予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年七月十九日法官助理 李苏琴书 记 员 李艳斌