河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初5765号原告：肖峰，男,1978年5月18日出生。委托诉讼代理人：王莎，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡博宇，河南仟问律师事务所实习律师。被告：河南省郑州新区建设投资有限公司，住所地郑州市郑东新区心怡路******。法定代表人：许文峰，董事长。委托诉讼代理人：王林楠，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴?冕，河南荟智源策律师事务所实习律师。被告：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地林州，住所地林州市振林区桃源大道**>法定代表人：侯伟，总经理。委托诉讼代理人：龙卫东，男，该公司员工。原告肖峰与被告河南省郑州新区建设投资有限公司（以下简称建投公司）、安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖峰及其委托诉讼代理人王莎、胡博宇，被告建投公司的委托诉讼代理人王林楠，安阳公司的委托诉讼代理人龙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖峰向本院提出诉讼请求：1.被告安阳公司支付原告工程款29927069.96元；2.被告建投公司在欠付工程款的限额内承担支付责任；3.二被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.被告建投公司向原告支付工程款22740048.72元；2.被告安阳公司将其收到的建投公司已付工程款、未付原告部分，共计3879983.63元支付给原告；3.本案诉讼费、保全费等由二被告承担。事实和理由：2015年10月9日，原告与被告安阳公司签订《挂靠协议》，约定原告借用被告安阳公司的资质参与投标被告建投公司发包的“郑东新区便民服务中心项目主体施工（第二批）第四标段：宏图街便民服务中心”项目（以下简称“案涉工程”），原告负责建设工程施工合同的执行，该项目最后结算的所有利润或亏损由原告全部承担。2016年2月3日，被告安阳公司中标案涉工程。2016年2月4日，被告安阳公司和被告建投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：签约合同价54232257.06元，材料价格超出5％的波动、非承包人原因引起的设计变更和工程签证可以作为确定合同结算价的依据；工程款按节点支付，其中工程结算完毕付到结算价的95％，剩余结算价的5％作为质保金由发包人暂扣（竣工验收结算完成满一年后返还4％，二年后返还0.5％，三年后返还剩余的0.5％）。案涉工程由原告实际施工建设并于2018年3月15日竣工验收，经原告预估工程款约68541735.17元（实际工程款数额以鉴定机构的鉴定结果为准）。时至今日，被告建投公司已付工程款38271956.53元，扣除0.5％的质保金342708.68元自竣工验收结算完成满三年后返还外，被告尚欠工程款29927069.96元。原告多次联系二被告要求支付剩余工程款，二被告均未支付。原告为维护自身合法权益，故起诉至法院。建投公司辩称，1.建投公司就宏图街便民服务中心主体工程于2016年2月4日与安阳公司签订《建设工程施工合同》，约定由安阳公司作为承包人负责涉案工程。现就原告所述其与安阳公司挂靠关系及为实际施工人的情况建投公司并不知情，原告是否为实际施工人尚需法院予以认定；2.即使认定原告为实际施工人，其所主张由建投公司承担支付责任仍然错误。虽然涉案施工合同约定合同总价为54232257.06元，但是安阳公司于2019年5月16日向建投公司出具《郑东新区便民服务中心主体施工（第二批）第四标段宏图街幼儿园项目情况说明》，要求退出宏图街幼儿园的施工。扣除此部分工程造价5163185.72元后，涉案施工合同总价应为49069071.34元；截止目前，建投公司向安阳公司转账支付工程款38271956.53元，另加上安徽省方圆金属材料有限责任公司申请执行安阳公司债权纠纷一案中，因安阳公司不能清偿债务，安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院划扣的350万元，建投公司已支付工程款共计41771956.53元；根据涉案合同第12.4.4款“合同签订并且承包人进场后支付合同价的10%的预付款，施工期间按每月完成工程款量造价的75%付款，且发包人此前所付的预付款不定期从中扣回；工程完工验收合格付至合同总价的75%，经工程结算完毕付到结算价的95%，余结算价的5%作为质量保修金，按15.3.2款返还，如维修超过该质量保修金时，超出的部分仍由承包人承担”之约定，现涉案工程尚未结算完毕，截止工程完工经验收合格，建投公司应付的工程款（合同价款的75%）为36801803.5元。而建投公司实际已支付工程款共计41771956.53元，为合同总价的85%。即建投公司非但没有到期应付工程款，相反已实际超额支付4970153.05元。综上，应驳回原告的诉讼请求。安阳公司提交书面答辩状称，1.案涉项目总承包人系安阳公司，安阳公司与原告系施工联营合作关系，双方于2016年2月5日签订有项目联营合作协议，约定由原告组织施工，安阳公司提供技术支持，并非原告借用安阳公司资质独立完成了施工任务，本项目由多个施工班组进行了实际施工（详见原告提交的第三组证据2018年12月5日出具的竣工报告及验收组人员组成表，施工方技术人员：李文生、项目经理李朋、田立军、王建丽、王均平、李理、石春伟等人均是安阳公司派驻的项目技术人员），郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4886号生效判决书亦证明了案涉工程并非原告独立完成了施工任务。原告提交的挂靠协议不真实，且协议内容明显存在重大瑕疵，与项目施工期间双方的约定也大相径庭，为了查明案件事实，安阳公司申请对挂靠协议进行司法鉴定；2.原告诉称其收到案涉项目工程款34341972.9元与事实不符,安阳公司实际已经直接支付原告工程款35471950.16元,垫付建筑税费823878.01元,承担生效判决书确认的款项1878462.62元,加倍支付逾期利息约30万元,共计直接或间接支付38474290.79元；3.安阳公司为了确保工程质量曾长期派驻项目经理及相关技术人员指导原告及各个施工班组进行施工,为此,涉案工程的安全文明施工费、社会保险费及各项规费均应归安阳公司所有,同时,案涉项目国家规定的各项建筑税费原告应予交或预留至安阳公司,用于交纳建筑业各项税费,税费除案涉项目审计价内应交纳的增值税、附加税,还应由原告提供项目成本票来抵扣企业所得税,如原告不提供成本票税务机关依法将以案涉项目审计价后剩余的工程款为基数按照25%的比例纳税。因此,本案应以审计价后剩余的工程款为基数按照25%的比例将税费预留至被告处,以免给国家税费造成重大损失,甚至还可能涉嫌犯罪；4.经安阳公司核实,本案工程审计的价款是按照建筑资质等级计取的工程造价,因施工企业资质而计取的相应费用,如各项规费等间接费用以及其他没有证据证明实际发生的其他工程费,如现场文明施工措施费等各项企业规费原告并没有实际缴纳,因此,上述工程各项规费应由安阳公司所有。另外,社会保障费是施工企业安阳公司依法应获得的保障费,为了避免诉累，本案上述费用应由建投公司直接支付给安阳公司或留存至建投公司处。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月9日，肖峰与安阳公司签订《挂靠协议》，约定肖峰借用安阳公司建筑资质与建投公司投资的郑东新区便民服务中心项目主体施工（第二批）第四标段宏图街便民服务中心项目招投标。2016年2月1日，肖峰通过安阳公司向郑州市建筑市场交易服务中心交纳工程交易服务费2.5万元。2016年2月3日，安阳公司中标该工程。次日，建投公司作为发包人，安阳公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，主要约定：1.签约合同价54232257.06元；2.施工期间，市场价格波动以及政策调整所产生的费用变化等情况，费用按合同价包干，结算时不作调整。钢筋、水泥、沥青、商品混凝土材料价格超出±5%时，结算时按施工期间《郑州市建设工程材料基准价格信息》平均价进行调整，该部分价差仅计税金；3.除经发包人认可的非承包人原因引起的设计变更和工程签证以及合同中明确的可调整工程造价的允许调整外，其余不得变动；4.合同签订后且承包人进场后支付合同价的10%，施工期间按每月完成工程量造价的75%付款，且发包人此前所付的预付款不定期从中扣回，工程完工经验收合格付至合同总价的75%，经工程结算完毕付至结算价的95%，余结算价的5%作为质保金。在无质量问题或承包人已严格履行保修责任的前提下，扣除建设单位垫付质量缺陷维修费和第三方因质量缺陷千万的索赔后，竣工验收结算完成满一年后（一个月内）返还4%，二年后（一个月内）返还0.5%，三年后（一个月内）返还剩余的0.5%等。2016年2月5日，肖峰与安阳公司签订《联营协议书》，约定上述工程由肖峰独立核算，自负盈亏。上述合同签订后，肖峰向安阳公司交纳管理费用5万元，组织施工，并交纳农民工资保障金368018.04元。2018年12月5日，案涉工程通过竣工验收。2020年9月30日，建投公司、安阳公司签署《建设工程结算审定签署表》，载明送审造价80233045.33元，审定造价64223163.42元。在施工期间，建投公司陆续向安阳公司拨付工程款共计38271956.53元。2020年11月4日，肖峰与安阳公司签订协议，载明安阳公司直接向肖峰支付工程款、经肖峰同意代付的税费和工程款共计38178713.16元，代开发票金额38271956.53元。另查明，1.原告肖峰申请对工程造价进行鉴定，被告安阳公司申请对《挂靠协议》中其公章的真实性进行鉴定，后双方均撤回鉴定申请；2.2020年1月3日，安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院作出（2020）皖0302执恢1号执行裁定书，载明：本院在执行（2017）皖0302执833号安徽省方圆金属材料有限责任公司申请执行安阳公司债权纠纷一案中，于2019年12月11日向第三人建投公司送达了履行到期债务350万元的通知。第三人建投公司在指定期限内未对到期债务提出异议，亦未主动履行……裁定如下：强制执行被执行人安阳公司对第三人建投公司的到期债权350万元；冻结、划拨第三人建投公司的银行账户存款350万元。诉讼过程中，被告建投公司及安阳公司均认可双方除案涉工程外，不存在其他合同关系及经济往来。本院认为，建设工程施工中的挂靠行为，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。其实质性特征表现为:挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义；被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，目的是为了挂靠人；存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为；被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行一方和权利义务的最终承受方。本案中，原告在上述工程招投标前已与安阳公司签订《挂靠协议》并交纳工程交易服务费，因其欠缺上述工程的施工资质而借用了安阳公司的名义进行了工程招投标，并以安阳公司名义与建投公司签订了《建设工程施工合同》，其目的完全是为了追求施工过程的形式合法，而使得原告能够对涉案工程进行顺利施工，且安阳公司亦与原告签订了《联营协议书》，因此，原告借用安阳公司名义与建投公司签订《建设工程施工合同》并对涉案工程进行实际施工的行为属挂靠行为，此行为带来的直接法律后果为安阳公司与建投公司之间签订的《建设工程施工合同》应依法认定无效，原告和安阳公司对合同的无效均负有过错，建投公司在与安阳公司签订《建设工程施工合同》时，安阳公司加盖其公章确认，故建投公司对合同的无效不存在过错。鉴于合同签订后，原告已根据合同约定完成了涉案工程的施工，并经验收合格，原告作为实际施工人，可按建投公司与安阳公司签订的《建设工程施工合同》约定主张工程款。因原、被告各方对涉案工程的审计金额64223163.42元予以认可，故本院对案涉工程的总造价64223163.42元予以确认。建投公司及安阳公司均对建投公司已支付的38271956.53元无异议，但安阳公司对建投公司被扣划的350万元执行款不予认可。本院认为，根据安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院的执行裁定书，建投公司被扣划的350万元执行款系因安阳公司在另案诉讼败诉后所应承担的判决义务，因建投公司拖欠安阳公司本案工程款，执行法院直接从建投公司账户予以划扣，现款项已被划扣至执行法院的账户。故建投公司系因拖欠安阳公司本案工程款而被执行法院划扣上述款项，应视为建投公司已经支付了该部分工程款，该款项应从建投公司欠付的工程款中予以扣除，建投公司欠付工程款应为22451206.89元（64223163.42元－38271956.53元－350万元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，建投公司应在欠付工程价款22451206.89元范围内向实际施工人肖峰支付款项。因《建设工程施工合同》约定的工程质保期未过，应从剩余工程款中扣除质保金3211158.17元（64223163.42元×5%），故被告建投公司应支付原告的工程款应为19240048.72元（22451206.89元－3211158.17元）。就建投公司已支付安阳公司的工程款41771956.53元（38271956.53元＋350万元），安阳公司及肖峰均认可安阳公司已支付肖峰38178713.16元，故安阳公司还应支付肖峰工程款3593243.37元（41771956.53元－38178713.16元）。被告安阳公司辩称其与原告系联营合作关系非挂靠与被挂靠关系，其实际配备了工程管理人员，人员的社会保障费等应归其所有，本院认为，被告安阳公司因撤回其对挂靠协议中其公章真实性的鉴定申请，且未举证证明其工作人员在施工中实际到位，故其抗辩实际向原告配备了工程管理人员进而要求支付社会保障费等费用，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:一、被告河南省郑州新区建设投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖峰工程款19240048.72元；二、被告安阳建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告肖峰工程款3593243.37元；三、驳回原告肖峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191435元，减半收取计95718元，由原告肖峰负担22689元，被告河南省郑州新区建设投资有限公司负担61537元，被告河南省郑州新区建设投资有限公司负担11492元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  侯培利二〇二〇年十一月十九日书记员  位铭燕