河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再153号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳豪汇商贸有限公司。住所地：洛阳市涧西区珠江路4号。法定代表人：朱香玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一景，河南广文律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司。住所地：灵宝市车站路。法定代表人：闫皎洁，该公司董事长。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李西华，男，汉族，1952年12月21日出生，住河南省灵宝市新灵东区。以上二申请人共同委托诉讼代理人：赵超宇，河南蓝剑律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洛阳万熹置业有限公司。住所地：洛阳市瀍河回族区夹马营路22号5幢。法定代表人：陈鸿伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈绍宇，该公司员工。委托诉讼代理人：牧丹，河南天基律师事务所律师。再审申请人洛阳豪汇商贸有限公司（以下简称豪汇公司）、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司（以下简称金鹏公司）、李西华因与被申请人洛阳万熹置业有限公司（以下简称万熹公司）追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终5058号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月3日作出（2019）豫民申7874号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人豪汇公司的委托诉讼代理人焦江波、张一景，金鹏公司、李西华的共同委托诉讼代理人赵超宇，被申请人万熹公司的委托诉讼代理人陈绍宇、牡丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鹏公司、李西华申请再审称，一、原审认定事实错误。豪汇公司实际控制人徐迎合已经与万熹公司法定代表人陈鸿伟达成约定,豪汇公司将其实际控制的三门峡市天仁房地产开发有限公司(以下简称天仁公司)90%的股权转让给陈鸿伟妻子刘慧琴,由万熹公司代豪汇公司向农商行偿还借款,双方存在以股权冲抵债务的客观事实,因此，万熹公司代豪汇公司偿还借款的行为本就属于其应有之义,不存在其再次向豪汇公司追偿的基础。二、万熹公司在贷款到期前清偿贷款,不属于履行担保责任,不应当享有追偿权。本案一审已经有充分证据证明,涉案贷款的到期日为2019年5月6日，因此万熹公司称其于2018年12月26日偿还了涉案贷款本息,属于提前还款。豪汇公司在一、二审庭审中均明确指出,万熹公司提供的还款凭证上标明的借款到期日为2019年5月6日。二审庭审后,豪汇公司还将该份证据再次附在代理词后提交法庭。然而,一、二审法院均对此置之不理,更未在判决书中作出任何说明。三、即使万熹公司有权行使追偿权,金鹏公司、李西华作为反担保人亦存在免责事由。首先,原审判决对《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条适用错误,依法应当予以纠正。根据该条款的规定,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。一审判决已查明,徐迎合系豪汇公司的实际控制人,豪汇公司的涉案贷款属于“借新还旧”。万熹公司作为原告应当举证证明金鹏公司、李西华是否知道或者应当知道涉案贷款系借新还旧。本案中,金鹏公司、李西华签订反担保协议时,豪汇公司并未告知二者涉案贷款系用于借新还旧。原审判决仅以豪汇公司与金鹏公司、李西华之间有重大经济往来,推定金鹏公、李西华知道或者应当知道借新还旧,该认定明显没有事实和法律依据。万熹公司作为担保人,与豪汇公司的经济往来更加密切,然而万熹公司都自认不知道涉案贷款是借新还旧,却仅仅以金鹏公司、李西华与豪汇之间有经济往来为由,推断金鹏公司、李西华应当知道涉案贷款系借新还旧根本就不符合逻辑,万熹公司应当承担举证不能的不利后果。其次,原审判决对贷款到期日的认定缺乏证据证实,依法应当予以纠正如前所述,涉案借款合同原约定的借款到期日为2018年6月10日,后豪汇公司和万熹公司在未告知金鹏公司和李西华的前提下,为涉案贷款办理了展期,延长债务履行期限至2019年5月6日。根据《反担保合同》第六条第五款的约定,未征得反担保人的同意,协议延长债务履行期限的,反担保人有权免责。金鹏公司和李西华应当免除反担保责任。四、原审判决李西华、金鹏公司支付本金1300万元按照月2%计算利息与违约金,明显过高且适用法律错误。《反担保合同》中没有约定李西华、金鹏公司逾期履行支付义务需要承担利息，应视为利息无约定。参照最高院关于民间借贷利率无约定按照5%计算，万熹公司的损失按月计算为65000元;按照反担保合同约定的违约金按月计算为260000元;依据最高院合同法司法解释(二)第29条设立的违约金过高计算规则计算，反担保合同的违约金不得超过84500元。案涉违约金按月计算超过司法解释规则计算175500元。依据合同法第114条的规定，依法应予减少。五、原审在审理程序上存在重大瑕疵。豪汇公司的实际控制人系徐迎合,案涉借款由徐迎经手使用与处置;；本案涉及的借新还旧、担保与反担保以及天仁公司股权变更、债权债务清理重大事宜均有徐迎合参与。鉴于徐迎合涉嫌刑事案件被羁押于三门峡市看守所不能出庭陈述案件事实，李西华、金鹏公司要求法院传唤徐迎合到庭接受调查，以便查明事实。但原审法院未予理会,属于程序重大瑕疵。请求，撤销一、二审民事判决;改判驳回万熹公司的全部诉讼请求;本案的全部诉讼费用由万熹公司承担。豪汇公司申请再审称，一、豪汇公司实际控制人徐迎合已经与万熹公司法定代表人陈鸿伟达成约定，双方存在以股权冲抵债务的客观事实。万熹公司不存在其再次向豪汇公司追偿的基础。二、万熹公司在贷款到期前清偿贷款，不属于履行担保责任，不应当享有追偿权。三、即使万熹公司有权行使所谓的追偿权，金鹏公司、李西华作为反担保人亦存在免责事由。请求，撤销一、二审民事判决;改判驳回万熹公司的全部诉讼请求;本案的全部诉讼费用由万熹公司承担。万熹公司辩称,1.案涉贷款的到期日为2018年6月10日，贷款期届满后因借款人不履行还款责任，万熹公司为避免扩大损失，代偿贷款本息的行为属于正常履行担保责任，其向李西华、金鹏公司行使追偿权符合法律规定和合同约定。2.本案不存在贷款人与借款人达成展期协议的情形,万熹公司在承担担保责任之前,未接到关于贷款展期的任何书面通知，更没有书面认可任何展期协议。首先,展期只能在借款合同履行期限内提出，一般为借款人在贷款到期前一个月内,向贷款人(银行)提出书面的展期申请，经审核后决定双方是否展期，展期需要双方签订《贷款展期合同》,本案不存在任何展期的申请和合同文本。其次，根据2018年6月7日的《贷款本金利息收回凭证》显示，涉案贷款的到期日仍为2018年6月10日，更加印证了双方不存在展期的事实。根据《担保法》第二十四条的规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意。”万熹公司亦未书面认可任何展期协议。再次，案涉《抵押合同》中约定,万熹公司抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利等抵押权人实现债权的一切费用。《反担保合同》第四条约定，反担保的范围为甲方履行借款合同约定的保证责任项下的1300万元本金，超出部分一方不承担但保责任。因此，万熹公司在贷款人逾期还款的情况下，为了避免损失进一步扩大，履行担保人的代偿义务完全是在履行担保责任。最后,万熹公司作为案涉借款合同的担保人，在其代偿借款本金及利息后，有权向主债务人和反担保人行使追偿权。3.李西华、金鹏公司主张已通过转让股权的方式,偿还了万熹公司代其支付的贷款本金及利息，缺乏事实依据。依据天仁公司的工商登记信息显示，刘慧琴的天仁公司股权取得于2018年3月5日，豪汇公司2016年6月13日已经退出天仁公司。李西华、金鹏公司主张刘慧琴的天仁公司股权包含豪汇公司2017年6月10日的1300万元借款,缺乏事实依据,且与本案无关,不属于本案的审查范围。4.本案不存在案涉借款以新还旧的情形，反担保人应当承担其反担保责任，支付万熹公司的全部到期应付本金。首先,李西华和金鹏公司本身对该借款的使用情况就有监督的权利和义务,且李西华和豪汇公司的实际控制人徐迎合存在合伙的重大经济利益关系,有足够的时间和充分的便利了解豪汇公司借款的用途。其次，根据一、二审的庭审笔录显示,李西华对涉案的借款事实及资金流向均知情,即便本案存在以新还旧的事实，李西华也是明知的。5.原审判决李西华、金鹏公司支付本金1300万元按照月息2%计算利息和违约金符合合同约定且不违反法律规定，应当予以维持。依据《反担保合同》第八条违约责任第2项的约定,万熹公司履行代偿还借款本息义务后向李西华发出追偿通知,李西华、金鹏公司未履行反担保义务，构成违约行为，万熹公司要求其支付违约金并无不当。6.原审程序正确，徐迎合并非本案反担保合同的当事人，其是否出庭与本案无关联,李西华、金鹏公司认为其与徐迎合有其他纠纷，应当另行提起诉讼。综上,李西华、金鹏的再审理由不能成立，请求驳回其再审请求。万熹公司向洛阳市瀍河回族区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1、判令李西华、金鹏公司立即偿还本金1300万元；2、判令李西华、金鹏公司自2018年12月26日起按1300万元本金，按同期银行贷款利率计付至本息付清之日止；3、判令李西华、金鹏公司自2018年12月26日起每月按照借款本金1300万元的2%向其支付违约金至款付清之日止；4、判令李西华、金鹏公司对上述第一、二、三条款项互负连带清偿责任；5、判令豪汇公司偿还万熹公司代其支付的利息2534726元；6、判令李西华、金鹏公司、豪汇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，一、2016年12月26日，万熹公司为甲方（主合同担保人），李西华、金鹏公司为乙方（反担保人），签订反担保合同，主要内容包括：债务人豪汇公司将在本合同签订之后，与洛阳农商行瀍河支行签订最高额不超过1300万元的借款合同，由甲方提供担保，乙方愿为甲方对债务人豪汇公司在本合同约定的期间和最高额度内的借款所担保的债权本金提供保证反担保；第一条反担保债权的最高额和期间为：债务人自2016年12月26日至2018年12月25日止和出借人签订的借款合同，由甲方提供担保所形成的最高额不超过人民币1300万元的担保债权；第三条保证人承担连带责任保证，在合同约定的期间和额度内，任一期借款到期借款人不归还借款造成甲方代偿，甲方可直接要求乙方在保证范围内承担清偿责任；第四条保证反担保的范围为甲方履行借款合同约定的保证责任项下的1300万元本金，超出部分乙方不承担担保责任；第五条保证反担保的期间为自豪汇公司与洛阳农商行瀍河支行签订的借款合同最后一期还款期限届满后两年；第六条乙方的权利与义务……2.积极配合甲方对债务人的借款使用情况进行监督……5.出借人、债权人、债务人协议变更主合同条款的，视为已征得反担保人事先同意，乙方保证责任不因此而减免，但协议延长债务履行期限和增加债务本金金额条款除外，6.债务人未按时足额偿还主合同项下借款本金造成甲方发生代偿，乙方应无条件地向债权人（甲方）立即支付债务人的全部到期应付本金；第七条不论何种原因，在甲方依主合同全部或部分承担保证责任后，有权任选反担保人中的一个或多个，按照本合同约定承担反担保责任；第八条当事人双方应全面履行合同义务，任何一方不履行或不完全履行本合同义务，应从违约之日起每月按担保金金额的2%向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。2017年6月10日，豪汇公司与洛阳农商行在洛阳农商行瀍河支行签订“流动资金借款合同”，写明：借款1300万元，用途购材料，期限12个月，自2017年6月10日至2018年6月10日，月利率984‰；借款采用受托支付方式；由万熹公司提供房产抵押担保（借款合同第七条第一款第（二）项写明抵押合同编号为（2017）67004010117061873904。合同借款人法定代表人签名处签有“朱香玲”。借款合同未注明编号。同日，陈鸿伟、刘慧琴、陈绍宇为保证人，徐惠、徐迎合、朱香玲、刘中为保证人，分别与洛阳农商行签订合同编号均为（2017）67004010117061873904的保证合同各一份，每份保证合同都明确保证人对豪汇公司2017年6月10日的借款承担连带责任保证，都声称借款合同编号为（2017）67004010117061873904。万熹公司持有洛阳农商行瀍河支行2018年6月7日、2018年10月10日、2018年12月26日出具的贷款本金利息收回凭证各一份，万熹公司付款给豪汇公司在洛阳农商行瀍河支行账户2018年9月29日的网上银行（行内转账）电子回单（以下简称转账回单）一份，万熹公司付款给洛阳农商行瀍河支行的2018年12月26日进账单(以下简称进账单）一份，陈鸿伟向李西华、金鹏公司提出追偿请求的手机微信截屏（以下简称陈鸿伟手机截屏）。贷款本金利息收回凭证载明2018年6月7日、10月10日、12月26日洛阳农商行瀍河支行分别收回2017年6月10日借款的利息1543568（月利率9.84）元、288125（月利率10.65）元、443040（月利率10.65）元，收回本金1300万元。转账回单载明，2018年9月29日万熹公司付款至豪汇公司在洛阳农商行瀍河支行账户20万元，系代豪汇公司还贷款。进账单载明，2018年12月26日万熹公司付给洛阳农商行瀍河支行贷款本金1300万元。陈鸿伟手机截屏记载，2018年12月20日下午，陈鸿伟通知已借钱下周还后将凭证发去；2018年12月26日下午，陈鸿伟通知“李哥你好：今天我把钱还了”，“还款凭证你看看”；2018年1月3日上午，陈鸿伟发出催收通知。二、对金鹏公司与徐迎合的关系，万熹公司出示灵宝市人民法院（2017）豫1282民初2759号民事判决书（以下简称2759号判决），灵宝市城投房地产开发有限责任公司（以下简称灵宝城投公司）、三门峡市天仁房地产开发有限公司（以下简称三门峡天仁公司）、金鹏公司签订的“土地使用权及地上建筑物、附着物转让协议书”（以下简称爱丽舍项目转让协议），拟证明：李西华、金鹏公司、豪汇公司法定代表人之间，早在2014年间就有重大经济往来和重大项目合作，而且李西华和金鹏公司的“爱丽舍项目”包含徐迎合出资的3300万元，占50%股权，李西华、金鹏公司知悉豪汇公司一切情况，二被告自愿提供反担保，一是三被告合作需要，二是李西华、金鹏公司掌握徐迎合巨额财产，不怕反担保风险。2759号判决案件是原告王宽祥诉被告姚君宽、第三人金鹏公司合伙协议纠纷一案，判决认定的事实包括：2010年10月王宽祥、姚君宽各出资500万元，用于灵宝市天仁爱丽舍房产项目（以下简称爱丽舍项目）开发，2016年2月21日姚君宽与徐迎合、李西华就灵宝市“爱丽舍项目”房产，签订《工程建设合伙协议书》约定，徐迎合占52%股权，姚君宽占25%股权，李西华占23%股权；2016年9月26日又签订《合作开发补充协议》约定，“爱丽舍项目”开发前期投入5300万元，其中徐迎合出资3300万元，占50%股权，姚君宽出资1000万元，占25%股权，金鹏公司出资1000万元，占25%股权。爱丽舍项目转让协议签订于2016年9月26日，协议中，灵宝城投公司为甲方、三门峡天仁公司为乙方、金鹏公司为丙方，其中徐迎合在乙方法定代表人或其委托代理人签字处签名；协议载明，甲乙双方2011年6月14日签订《灵宝市天仁爱丽舍联合开发合同》（以下简称爱丽舍开发合同），乙方已将协议所指地块〔灵国用（2013）第69号土地使用权〕相关费用39292960元支付甲方，甲方将该地块交乙方开发建设；甲乙双方同意将该地块土地使用权及地上建筑物、附着物转让给丙方；转让总价90575032.09元，土地转让款33775032.09元归甲方，建筑物、附着物转让款归乙方；乙方按爱丽舍开发合同已付给甲方的土地款及应纳税费抵顶转让协议中丙方应付给甲方的土地转让款，地上建筑物、附着物的转让价款数额及支付办法由乙丙双方另行协商；爱丽舍开发合同自转让协议签订后终止。李西华、金鹏公司、豪汇公司对上述反担保合同、借款合同、万熹公司代付借款本金及利息、微信催款通知、爱丽舍项目的有关判决、转让协议的真实性无异议，对其证明方向提出异议：李西华、金鹏公司认为：（本案）借款1300万元是借新还旧，万熹公司隐瞒借新还旧的事实；万熹公司不是替豪汇公司还钱，是为了（天仁公司）股权转让清偿债务；判决书、转让协议不能证明李西华、金鹏公司了解借款用途。豪汇公司认为：徐迎合把天仁公司股权转让给陈鸿伟老婆刘慧琴，陈鸿伟拿了3100万元，包括了信用社1300万元，1300万元应该在（转让的）90%股权中。三、李西华、金鹏公司为证明万熹公司与天仁公司系关联公司，豪汇公司2017年1月26日、6月10日两笔1300万元借款均是借新还旧，万熹公司明知自己将对豪汇公司未清偿借款1320万元及其利息承担连带责任，欺诈答辩人为借新还旧的1300万元提供反担保，出示万熹公司、天仁公司的工商信息、河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终982号民事判决（以下简称982号判决）、豪汇公司在洛阳农商行的历史交易明细（以下简称豪汇公司农行明细）、洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3355号民事判决（以下简称3355号判决）。万熹公司、天仁公司的工商信息：2016年7月7日起，万熹公司股东是陈鸿伟、陈绍宇、刘慧琴。天仁公司成立于2011年3月14日；投资人多次变更：2015年1月19日，由冯丽华（50%）、许亚冰（50%）变更为徐惠、豪汇公司；2016年6月13日，变更为徐海越、韩家国；2017年11月14日，变更为徐迎合、三门峡翰锐工程机械与设备租赁有限公司（以下简称翰锐公司）；2018年3月5日，变更为徐迎合（10%）、刘慧琴（90%）。982号判决的案件为原告洛阳融弘商贸有限公司（以下简称融弘公司）诉被告陈鸿伟、被告徐迎合、被告天仁公司借款合同纠纷一案，判决认定的事实包括：融弘公司法定代表人为许亚冰；2014年9月26日，天仁公司法定代表人许亚冰与徐迎合签订《关于三门峡市天仁房地产开发有限公司股权转让、变更股东法定代表人等手续的协议》，天仁公司100%股份转让给徐迎合；2014年12月1日，融弘公司向洛阳银行借款1000万元，通过指定的公司转账至天仁公司账户，徐迎合、陈鸿伟向融弘公司出具《承诺书》，写明融弘公司借款1000万元用于天仁高管局项目，该项目转让给徐迎合，徐迎合承诺2015年3月31日前偿还此借款，陈鸿伟为该笔借款提供连带保证责任。豪汇公司农行明细载明：2017年1月26日，徐迎合从豪汇公司在洛阳农商行的开户行向豪汇公司账户转入1300万元，当日全部转账用于还贷；2017年6月10日，该开户行放贷款1300万元，转入洛阳众聆欣商贸有限公司账户。3355号民事判决作出于2017年2月20日，所涉案件为原告洛阳农村商业银行股份有限公司（以下简称洛阳农商行）诉被告豪汇公司、被告万熹公司、被告朱香玲、被告徐志超借款合同纠纷一案，判决认定的事实包括：2014年12月31日，豪汇公司与洛阳市市区农村信用合作联社（简称洛阳农信社）签订借款合同借款1500万元；同日，朱香玲、徐志超与洛阳农信社签订《保证合同》，约定二人提供连带责任担保，万熹公司出具《担保承诺书》、与洛阳农信社签订《抵押合同》，同意以其房产为抵押提供连带责任担保；2016年7月起，洛阳农村商业银行股份有限公司（简称洛阳农商行）开业，洛阳农信社的债权债务由洛阳农商行承担。五、庭审后，李西华、金鹏公司向该院提交申请，请求调取2014年12月31日豪汇公司借款1500万元的去向、2017年1月26日徐迎合借款1300万元的流向、2017年6月10日豪汇公司借款1300万元的最终流向及2018年3月5日刘慧琴收购天仁公司股权的协议，2019年6月30日李西华、金鹏公司自己提交了关于相关借款去向的洛阳农商行历史交易明细清单，该明细清单显示：2017年1月26日，洛阳农商行16×××39账户向徐迎合账户放贷1300万元；2017年6月10日，豪汇公司转给洛阳众聆欣商贸有限公司1300万元，当日又转给徐迎合，徐迎合又向16×××39账户转款1300万元，注明还贷。一审法院于2019年7月10日作出（2019）豫0304民初165号民事判决：1、豪汇公司于该判决生效之日起十五日内，偿还万熹公司代偿的利息2474733元。2、李西华、金鹏公司于该判决生效之日起十五日内给付万熹公司1300万元，并支付本金1300万元按总计月2%计算的自2018年12月26日起至付清之日的利息和违约金，李西华、金鹏公司互负连带清偿责任。3、驳回万熹公司的其他诉讼请求。本案受理费115008元，保全费5000元，合计120008元，李西华、金鹏公司共同负担100807元，豪汇公司承担19201元。李西华、金鹏公司、豪汇公司均不服一审判决，向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉，李西华、金鹏公司的上诉请求：撤销原一审判决第二项，改判李西华、金鹏公司不承担偿还1300万元及其利息违约金的民事责任。豪汇公司的上诉请求：撤销原一审民事判决书并依法改判驳回万熹公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由万熹公司承担。二审法院查明的事实与一审一致。二审法院认为，2016年12月26日，主合同担保人万熹公司与反担保人李西华、金鹏公司签订反担保合同，约定债务人豪汇公司将在本合同签订之后，与洛阳农商行瀍河支行签订最高额不超过1300万元的借款合同，由万熹公司提供担保，李西华、金鹏公司愿为万熹公司对债务人豪汇公司在本合同约定的期间和最高额度内的借款所担保的债权本金提供保证反担保。2017年6月10日，豪汇公司与洛阳农商行在洛阳农商行瀍河支行签订流动资金借款合同，借款1300万元。后万熹公司向洛阳农商行瀍河支行代偿借款本金1300万元及相应利息。万熹公司作为案涉借款合同的担保人，在其代偿借款本金及利息后，有权依照法律规定及合同约定向主债务人及反担保人行使追偿权。关于李西华、金鹏公司上诉称案涉借款系以新贷偿还旧贷故其不应承担担保责任的问题，反担保合同第六条第2项、第5项、第6项关于李西华、金鹏公司配合万熹公司监督借款用途、李西华、金鹏公司保证责任不因主合同条款的变更（延长债务期限、增加本金金额除外）而减免、万熹公司代付后无条件向万熹公司支付本金的约定，应视为反担保人知道或者应当知道相应借款的用途；结合反担保合同签订时间远早于借款合同的时间，李西华、金鹏公司与豪汇公司实际控制人徐迎合存在合伙的重大经济利益关系，应确认李西华、金鹏公司有足够的时间和充分的便利了解豪汇公司借款的用途，一审法院认定李西华、金鹏公司知道或者应当知道豪汇公司2017年6月10日借款的用途并无不当。李西华、金鹏公司上诉称案涉借款系以新贷偿还旧贷故其不应承担担保责任，依据不足，不予采信。案涉反担保合同约定保证反担保的期间为自豪汇公司与洛阳农商行瀍河支行签订的借款合同最后一期还款期限届满后两年，李西华、金鹏公司上诉称因案涉借款合同延期故其免除担保责任，缺乏依据，不予采信。案涉反担保合同约定保证人承担连带责任保证，在合同约定的期间和额度内，任一期借款到期借款人不归还借款造成万熹公司代偿，万熹公司可直接要求李西华、金鹏公司在保证范围内承担清偿责任，李西华、金鹏公司上诉称若其承担担保责任也只能承担八分之一的担保责任，缺乏事实和法律依据，不予采信。案涉反担保合同约定当事人双方应全面履行合同义务，任何一方不履行或不完全履行本合同义务，应从违约之日起每月按担保金金额的2%向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失，一审法院判令李西华、金鹏公司支付本金1300万元及按总计月2%计算自2018年12月26日起至付清之日的利息和违约金并无不当，李西华、金鹏公司主张利息及违约金计算标准过高，理由不成立，不予采信。李西华、金鹏公司主张原审法院未调查收集相关证据，程序违法，依据不足，不予采信。豪汇公司主张刘慧琴的天仁公司90%股权包含豪汇公司2017年6月10日的1300万元借款，天仁公司的工商登记信息显示，刘慧琴的天仁公司股权取得于2018年3月5日，豪汇公司2016年6月13日已退出天仁公司，豪汇公司在本案诉讼过程中并未提交充分证据证明其该项主张，豪汇公司主张其不应承担还款责任缺乏事实和法律依据。李西华、金鹏公司、豪汇公司上诉理由均不成立，不予采信。二审法院于2019年10月8日作出（2019）豫03民终5058号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126398元，由李西华、金鹏公司负担99800元，由豪汇公司负担26598元。本院再审认定的事实原审一致。本院再审认为，李西华、金鹏公司、豪汇公司主张刘慧琴的90%股权包含豪汇公司2017年6月10日的1300万元借款，豪汇公司与万熹公司达成“以股抵债”协议，万熹公司主张追偿权缺乏事实基础，根据李西华、金鹏公司出示的天仁公司工商信息，刘慧琴的天仁公司股权取得于2018年3月5日，豪汇公司2016年6月13日已退出天仁公司，刘慧琴的天仁公司股权只能来源于翰锐公司，不可能来源于豪汇公司。豪汇公司主张刘慧琴的90%股权包含豪汇公司的1300万元借款，不符合事实。此外，李西华、金鹏公司、豪汇公司未能提交豪汇公司与万熹公司达成“以股抵债”书面协议，而万熹公司亦不认可双方达成过口头协议，李西华、金鹏公司、豪汇公司关于“以股抵债”的主张缺乏有力证据予以支持，不能成立。李西华、金鹏公司主张本案借款存在以新贷还旧贷的情形，其应当因此免责。结合本案实际来看，李西华、金鹏公司与豪汇公司实际控制人徐迎合存在合伙的重大经济利益关系。案涉反担保合同第六条第2项、第5项、第6项关于乙方配合甲方监督借款用途、乙方保证责任不因主合同条款的变更（延长债务期限、增加本金金额除外）而减免、甲方代付后无条件向甲方支付本金予以明确约定，因此，李西华、金鹏公司主张因案涉借款用途改变应当免责缺乏事实和法律依据。关于李西华、金鹏公司、豪汇公司主张案涉借款合同实际存在展期的问题，根据借款合同以及担保合同约定，借款合同展期需要签订展期协议，而李西华、金鹏公司、豪汇公司未能提交书面展期协议，不能证明借款合同存在展期情形。关于李西华、金鹏公司所主张的违约金过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。具体本案而言，万熹公司在承担担保责任之后，除代偿的1300万本金和利息外，其其余实际损失为代偿的1300万元利息损失，反担保合同约定违约金为月息2分高于其实际损失额，李西华、金鹏公司主张调减，符合法律规定，能够得到支持，根据公平原则，本院酌定李西华、金鹏公司向万熹公司支付本金1300万元按总计月1%计算的自2018年12月26日起至付清之日的利息和违约金。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，豪汇公司的再审请求不能成立，李西华、金鹏公司的再审请求部分成立，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终5058号民事判决；二、维持洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初165号民事判决第一项，即“洛阳豪汇商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内，偿还洛阳万熹置业有限公司代偿的利息2474733元”；三、维持洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初165号民事判决第三项，即“驳回洛阳万熹置业有限公司的其他诉讼请求”；三、变更洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初165号民事判决第二项为，李西华、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付洛阳万熹置业有限公司1300万元，并支付本金1300万元按总计月利率1%计算的自2018年12月26日起至付清之日的利息和违约金，李西华、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司互负连带清偿责任。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115008元，保全费5000元，合计120008元，李西华、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司共同负担100807元，洛阳豪汇商贸有限公司承担19201元。二审案件受理费126398元，由李西华、灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司负担99800元，由洛阳豪汇商贸有限公司负担26598元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 孙 明审判员 邹新哲二〇二〇年七月三十一日书记员 张淑俐