内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终719号上诉人（原审被告）：付树鹏，男，1985年1月22日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：刘新富，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘显义，男，1982年11月12日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：于勃兴，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。原审被告：马志敏，女，1984年7月19日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人付树鹏因与被上诉人刘显义、原审被告马志敏合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人付树鹏及委托诉讼代理人刘新富，被上诉人刘显义及委托诉讼代理人于勃兴，原审被告马志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付树鹏上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审（争议金额81117.65元）；并由刘显义承担本案诉讼费用。事实和理由：根据合伙协议，每位合伙人应当支付投资款14万元，并要求将投资款支付至合伙人包某处（己撤伙）。付树鹏因当时资金不足，仅现金给包某8万元，但付树鹏于2018年5月微信转账另行给包某3万元投资款，对于剩余的3万元投资款，付树鹏个人支付给厨师赵某欠付的一万元工资、个人支付饭店采购佳宝海鲜行海鲜欠款5835元、个人支付包某及王某饭店因购买货物垫款5000元、付树鹏个人支付了货款及装修费用等60000多元，至此付树鹏14万元投资款已经全部支付完毕，且还有多余的个人垫付的货款应当算作合伙债务，以上内容均有银行流水、微信转账记录等相应证据证实，且因饭店的各种支出收入均用经各位合伙人认可的、在付树鹏名下的银行账户，根据这张卡的银行流水中体现以上付树鹏的各项支出，能够跟付树鹏提供的各项转账记录相吻合。付树鹏尾数6818的银行卡截止到2018年12月1日总收入535284.96元，支出534098.84元，账上仅剩余1186.12元，兑店40万，因欠另外退伙的两位合伙人包某、王某退伙费28万，故用兑店的40万支付了部分退货费、合伙人垫付款等费用合计321328.62元，另用剩余费用支付营业期间所欠货款21083元，拖欠的人员工资53270元，以上合计395681.62元，仅剩余4318.38元，因付树鹏与马志敏在饭店内进行管理，刘显义承诺支付付树鹏与马志敏工资，每月5000元，因此营业期间应当支付付树鹏与马志敏每人35000元工资加上刘显义垫付的执行费22900元以及付树鹏与马志敏垫付货款的费用等。整个经营期间，未剩余合伙财产，且还产生了合伙债务需要各合伙人进行分担。以上各项支出付树鹏在庭审上均已经提交了相应的票据凭证。刘显义开庭阐述的收入支出明显不符合客观事实，且无法提供证据予以证明，一审法院按照刘显义没有证据的数据进行裁判，明显事实不清，证据不足。付树鹏、刘显义与马志敏均为合伙人，三人对账务均具有查看管理义务，刘显义并未将账簿交给付树鹏管理，刘显义在一审中也并未有证据能够证明账簿由付树鹏进行保管，因此应当由刘显义承担举证不能的不利后果。且账簿也不是由付树鹏遗失，账簿放在原饭店处，由装修工人进行清理，责任不在付树鹏，对于遗失账簿的不利后果不应当由付树鹏承担。综上，请求二审法院支持付树鹏的上诉请求。刘显义辩称，本案一审法院从简易程序转为普通程序后，共开庭审理了四次，本案的基本事实已经查清，一审法院认定事实清楚，付树鹏的上诉请求无法律依据及事实依据，请求二审法院驳回付树鹏的上诉请求。马志敏述称，同意付树鹏的上诉意见。刘显义向一审法院起诉请求：1.对合伙进行清算并解除合伙协议；2.判令付树鹏、马志敏共同返还刘显义合伙投资款140779元。一审法院认定事实：2018年4月20日，刘显义与付树鹏、马志敏、包某、王某五人共同签订《合伙经营饭店协议书》。合伙协议约定，五人共同合伙经营海拉尔区河东新民路上的川江人东北第一锹饭店（工商登记字号为海拉尔区川江人川菜馆，登记的经营者为付树鹏），每个合伙人出资14万元，合伙利润按照同等比例分配，合伙债务按同等比例承担。协议书签订后，包某出资14万元，刘显义出资14万元，王某出资14万，付树鹏出资8万元，马志敏出资6万元，合计56万元。在饭店筹备尚未开业时，合伙人产生分歧，五人于2018年5月28日共同签订《退伙协议书》。退伙协议约定，包某、王某退伙，自此合伙盈亏与其无关，其共同出资28万元已经用于饭店支付房租、加盟费、技术费等，该款按照借款由刘显义和付树鹏、马志敏于2018年12月1日共同偿还。《退伙协议书》签订后，刘显义和付树鹏、马志敏共同为包某、王某出具了一份借据。包某、王某退伙后，由刘显义与付树鹏、马志敏继续合伙经营饭店，由付树鹏负责财务管理，刘显义的妻子徐某和马志敏负责采购。三人以付树鹏的名义在招商银行股份有限公司呼伦贝尔分行办理了账户（账号：×××），并以付树鹏的名义注册微信账号（微信号×××），该微信账号与上述银行账号捆绑，作为饭店经营的账户。合伙饭店于2018年6月开始营业。2018年12月1日，付树鹏与案外人宋某签订《饭店转让协议》，将合伙饭店转让给案外人宋某经营，转让费用40万元。转让协议签订后，案外人宋某支付付树鹏40万元，付树鹏于2018年12月7日将该款存入饭店账户。付树鹏于2018年12月12日从饭店账户中支付包某、王某165000元。2019年3月6日，包某、王某起诉付树鹏、马志敏、刘显义索要欠款。经本院判决，付树鹏、马志敏、刘显义应共同给付包某、王某115000元。判决生效后，付树鹏从饭店收入中支付包某、王某95000元。刘显义个人支付包某、王某20000元欠款和2900元的诉讼费用。另查明，截至2018年12月1日，饭店银行账户显示经营总收入535284.96元，现金收入不详。庭审中，付树鹏称饭店账本丢失。再查明，一、饭店总收入1495284.96元：1.合伙人投资合计560000元；2.饭店营业总收入535284.96元；3.兑店款400000元；二、饭店总支出合计1274832元；三、合伙无债权；四、合伙债务22900元（刘显义垫付的执行款）。一审法院认为，《合伙经营饭店协议书》和《退伙协议书》均合法有效。包某、王某退伙后，刘显义与付树鹏、马志敏的合伙关系存续有效。刘显义与付树鹏、马志敏应当按照约定履行自己的义务。本案争议焦点：一、付树鹏、马志敏投资款数额；二、合伙饭店的支出数额；三、合伙债务。关于焦点一，刘显义认可付树鹏只投资80000元，马志敏投资60000元，付树鹏、马志敏提交的证据不足以证明其投资款来源于自有资金，应承担不利后果，该院按照刘显义自认的付树鹏、马志敏投资款140000元来认定。关于焦点二，因付树鹏负责财务管理，其负有举证证明饭店经营期间收益及支出的责任，对于饭店账本丢失存在过错，导致饭店经营账目不清楚，饭店现金收入不详，付树鹏对此应承担不利后果，该院按照刘显义自认的1274832元来认定合伙饭店的支出额。关于焦点三，刘显义垫付22900元判决款项作为合伙债务，双方均无异议。对于付树鹏、马志敏主张的其他合伙债务，刘显义对此予以否认，付树鹏、马志敏不能证明其主张的债务，应承担不利后果，该院不予认定。对于合伙饭店财产的清算如下：合伙饭店总收入1495284.96元-合伙饭店总支出1274832元，剩余220452.96元，三人平均分配，刘显义应分得资金73484.32元。合伙债务22900元，三人平均分担7633.33元。因刘显义承担了全部债务，付树鹏、马志敏应各返还刘显义7633.33元。付树鹏作为饭店财务负责人，控制合伙财产，应给付刘显义81117.65元（73484.32元+7633.33元），马志敏应给付刘显义7633.33元。刘显义主张付树鹏、马志敏为夫妻，付树鹏、马志敏应共同返还出资，无事实依据，该院不予支持。刘显义与付树鹏、马志敏均同意解除合伙协议，该院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十七条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告刘显义与被告付树鹏、马志敏之间的合伙关系；二、被告付树鹏于判决生效之日给付原告刘显义81117.65元；三、被告马志敏于判决生效之日给付原告7633.33元。案件受理费3115.58元，由原告刘显义负担1237.64元；由被告付树鹏负担1827.94元；被告马志敏负担50元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的陈述，涉案合伙饭店的经营，每天的进账和支出都是由刘显义、马志敏、付树鹏三人共同签字确认。且付树鹏、马志敏陈述自2018年10月份刘显义便不再参与饭店经营，而在一审期间，各方当事人均陈述饭店财务系由付树鹏管理。对于账本丢失的原因，付树鹏在二审期间陈述“兑饭店的时候买家只让拿私人物品，其余的不要动。交易第二天买家就开始装修了，之后账本就没有了。兑饭店是我与买家谈的。交接的时候是我与马志敏与买家交接的”，根据付树鹏的陈述内容，能够证实付树鹏未能将账本妥善保存，导致账本发生丢失。因账本丢失，故法院无法通过账本来确定合伙饭店的收支情况。经一审法院组织双方对账，刘显义认可的饭店总收入情况为：1.合伙人投入：包某14万，刘显义14万，王某14万，付树鹏8万，马志敏6万，合计56万；2.饭店营业总收入535284.96元；3.兑店款40万元，总金额1495284.96元。付树鹏、马志敏认可的饭店总收入情况为：1.合伙人投入：包某14万，刘显义14万，王某14万，付树鹏14万，马志敏14万，合计70万。2.饭店营业总收入535284.96元。3.兑店款40万元。总金额1635284.96元。刘显义认可的饭店总支出情况为：1.兑饭店给闯关东火焰锅36万元含1万元押金；2.2018年5月16日房租一年16万元转给房东妻子斯某；3.2018年4月支出加盟费4万元；4.偿还合伙债务26万元（支付原合伙人包某和王某）；5.取暖费3545元、自来水费5399.82元、寝室取暖费1988.8元、寝室租金1万元押金1000元、电费14841元；6.员工工资212960元；7.日常采购食材、干调、酒水等支出166071元；8.广告费11810元包括牌匾、美团、菜谱、记账系统；9.饭店陈列用品、桌椅、餐具、员工服装、杂物等18910元；10.装修费用4830元；11.加盟人员的差旅费5782元。以上合计1274832元。而付树鹏及马志敏认可的饭店总支出情况为：1.兑饭店给闯关东火焰锅36万元含1万押金；2.2018年5月16日房租一年16万转给房东媳妇斯某；3.2018年4月份支出加盟费4万元；4.偿还合伙债务26万元（支付合伙人包某和王某）；5.取暖费3545元、自来水费5399.82元、寝室取暖费1988.8元、寝室租金1万元和押金1000元、电费14841元。6.员工工资298763元；7.日常采购食材、干调、酒水等支出；8.广告费包括牌匾、美团、菜谱；9、购买饭店陈列用品、桌椅、餐具、员工服装、杂物等；10、装修费用；7、8、9、10合计467992.82元；11.加盟人员的差旅费8000元。总计支出1631530.44元。因双方对饭店的收入支出仅就部分存在差异，且二审期间，本院要求付树鹏针对双方陈述的投入与支出不一致的部分向本院提交相应证据或对一审提交的相关证据予以梳理。但截至本案判决前，付树鹏仍未按本院要求将符合要求的上述材料提交，且对付树鹏提交的相关票据，刘显义亦不认可。而经本院审核，亦无法认定付树鹏提交的材料确系合伙经营饭店所发生的投入及相关支出。另外，二审经本院释明，付树鹏仍不申请就本案的合伙账目进行审计，故考虑到账本丢失的原因及各方的举证质证情况，及本案客观实际，一审法院以刘显义自认的数额来认定各方合伙经营饭店的收支情况，并无不当。综上所述，付树鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1827.94元（由上诉人付树鹏预交部分），由上诉人付树鹏负担。本判决为终审判决。审判长 李洪波审判员 王丽英审判员 印 帅二○二○年七月十七日书记员 柏 莹附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；