山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1474号上诉人（原审原告）：耿淑花，女，1973年8月25日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：曲绵文，乳山昆仑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于付友，男，1965年10月21日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：孙爱娥（系于付友之妻），女，1964年11月16日出生，汉族，住址同上。上诉人耿淑花与被上诉人于付友因身体权纠纷一案，不服乳山市人民法院（2019）鲁1083民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。耿淑花上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定，“医嘱单所记载耿淑花在2019年4月5日至2019年4月18日期间共计13天未用药和检查……”与事实不符。是对乳山市中医院《长期遗嘱单》的误读。该单是《长期遗嘱单》，并非《临时遗嘱单》，耿淑花在住院期间，天天用药，从未间断过。《长期医嘱单》清楚记载：1.2019年4月2日08：50，用药0.9%氯化钠注射液NS(基)250ml至4月19日08：22终止；2.2019年4月2日08：50，用药丹红注射液40ml至4月19日08：22终止。上述用药，全部是用于治疗耿淑花被致伤的药物，该事实与威海正一司法鉴定书“被鉴定人耿淑花本住院外伤后误工时间评定为33天”的结论一致，与威海鉴通司法鉴定所司法鉴定书“耿淑花住院诊断成立，其住院完全必要”的结论也完全一致。因此，耿淑花的误工期、护理期、伙食补助费天数，均应为33天。二、一审判决没有法律依据，且显失公平。耿淑花申请对自己的休息治疗期鉴定，一审法院委托威海正一司法鉴定所进行了鉴定，司法鉴定费为780元(耿淑花垫付)，被一审法院忽略，实际由全部由耿淑花承担，显失公平。于付友申请对耿淑花的住院用药鉴定，一审法院委托威海鉴通司法鉴定所进行了鉴定，鉴定费1960元，由耿淑花和于付友各承担50%，各付980元，显失公平。耿淑花用药20896.02元，剔除不合理用药2266.00元，合理用药为18630元，合理用药比例为：18630÷20896=89.63%，耿淑花承担的用药鉴定费应为：1960元×89.63%=175.67元。因此，于付友应当承担司法鉴定费780元+(1960元-175.63元)=2564.37元。三、于付友在一审法院提供的所谓视频和照片，无法否认耿淑花住院的事实，更不能取代威海正一司法认定上诉人“误工时间评定33天”和威海鉴通司法鉴定所认定“耿淑花住院诊断成立，其住院治疗必要”的司法鉴定意见。综上所述，一审法院认定事实不清，判决没有法律依据，且显失公平，严重损害了耿淑花的利益，请求二审法院查明事实，维护耿淑花的合法权益。于付友答辩称，其认可一审判决大部分内容，但耿淑花有部分费用不合理。耿淑花认可正一司法鉴定所和鉴通司法鉴定所的鉴定意见，有2266元药费与本案无关，其花销的药费经核实有西药费5587.04元、中成药费2846元，所以耿淑花的所有检查费、护理费、住院伙食补助费不能单方面由于付友负担，应按比例由双方分担，根据于付友的计算耿淑花应承担5614.75元，于付友应承担15281.26元。耿淑花提出对2019年4月5日至2019年4月18日共计13天的记载不认可，主张2019年4月2日用药0.9%氯化钠注射液至4月19日终止，按照该计算方式应该是0.9%氯化钠注射液共计18天。根据鉴通司法鉴定所的鉴定意见，0.9%氯化钠注射液是用于××的治疗与本次外伤无关。耿淑花主张刘俊喜在医院护理，但刘俊喜每天都在宏运卫浴店里看门，有于付友提交的录像光盘为证，故不存在护理。一审认定于付友承担的相关费用不合理。耿淑花向一审法院起诉请求：于付友赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计34731.72元。一审法院查明，耿淑花所经营的乳山市宏运厨具店与于付友所经营的海大厨具门市店相邻，2019年3月31日15时许，于付友酒后在杨占军开的美佳装饰门市店打听政府安置公益岗事情后准备返回自己所经营门市店，将耿淑花经营的店门错认为是自己的门市店，在推拉耿淑花经营的门市店的门时，被耿淑花撞见，二人随即发生争吵，双方产生肢体冲突。乳山市公安局于2019年5月27日出具了行政处罚决定书，给予于付友行政拘留五日并处罚款伍佰元的行政处罚。耿淑花于2019年3月31日至2019年5月3日在乳山市中医院住院33天，经诊断为：脑震荡、面部外伤、胸部外伤、左肺应激性××。花费门诊及医疗费用共计人民币20910.02元。耿淑花于2019年7月8日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对耿淑花的误工天数等进行鉴定，于付友于2019年7月8日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对耿淑花的住院期间用药是否合理、耿淑花的合理住院时间及是否需要护理进行鉴定。一审法院委托威海正一司法鉴定所及威海鉴通司法鉴定所进行鉴定。威海正一司法鉴定所于2019年9月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人耿淑花本次外伤后误工时间评定为33天。2、被鉴定人耿淑花本次外伤住院期间用药其中富马酸酮替芬片、注射用美洛西林钠舒巴坦钠、注射用青霉素钠与本次外伤病情不符；其他用药与本次外伤病情符合。3、被鉴定人耿淑花本次外伤住院时间为33天。4、被鉴定人耿淑花本次外伤住院期间需要护理。威海鉴通司法鉴定所于2019年12月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、耿淑花住院诊断成立，其住院治疗必要、合理。2、其住院医疗费中除“注射用美洛西林钠舒巴坦钠”及相配应用的“0.9氯化钠注射液”、“注射用青霉素钠”、“富马酸酮替芬片”外，其他医疗费合理，以上不合理医疗费的金额为2266.00元。耿淑花在本次纠纷发生前经营乳山市宏运厨具店。住院期间由其丈夫刘俊喜护理。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，耿淑花于付友发生冲突时，于付友自述喝酒喝多了，于付友走错门市房在先，且大力推拉耿淑花门市房的房门，耿淑花制止属情理之中，根据耿淑花、于付友及目击证人的询问笔录以及公安机关出具的行政处罚决定书，可以认定于付友对耿淑花进行了殴打。于付友辩称该行政处罚决定书没有真实反映双方相互撕扯这一基本事实，但未提供相关证据，故于付友的这一质证，不予采纳。于付友称耿淑花对其也进行了故意伤害，庭审中于付友提出了反诉请求。乳山市公安局于2019年5月28日出具了终止案件调查决定书，认定于付友被故意伤害案没有违法事实，故对于付友的反诉请求不予支持。耿淑花、于付友委托一审法院进行司法鉴定，威海正一司法鉴定所及威海鉴通司法鉴定所分别出具了司法鉴定意见书，耿淑花、于付友对鉴定意见均无异议，予以确认。耿淑花主张医疗费，并有住院病历、住院收费单据予以证实，根据司法鉴定意见书，剔除不合理用药费用2266.00元，其余费用本院予以支持。于付友辩称对病历记载内容有异议，但未提交证据证实，故对于付友的答辩，不予采纳。耿淑花主张按照山东省批发零售行业计算误工费，虽提交其经营的乳山市宏运厨具店营业执照予以证实，但未提交其住院期间所经营的门市店的歇业证明，故耿淑花要求按照山东省批发零售行业计算误工费的请求证据不充分，不予支持。结合本案耿淑花的户口性质、年龄、收入来源等因素，耿淑花的误工费以按照上一年度城镇居民人均可支配收入42329元计算为宜。耿淑花主张护理费按照山东省批发零售行业计算误工费，虽提交其经营的乳山市宏运厨具店营业执照予以证实，但未提交其住院期间所经营的门市店的歇业证明，且耿淑花提交的结婚证上持证人签名“刘晋喜”与身份证“刘俊喜”不符，故耿淑花要求按照山东省批发零售行业计算护理费的请求证据不充分，不予支持。结合本案，耿淑花主张的护理费按照上一年度城镇居民人均可支配收入42329元计算为宜。关于于付友提出耿淑花在住院期间未实际住院，并提供照片予以证实。合议庭根据于付友提供的证据，结合医嘱单所记载耿淑花在2019年4月5日至2019年4月18日期间共计13天未有用药和检查，在此期间耿淑花在生活小区的照片，足以说明耿淑花在此期间未实际住院。虽鉴定书意见确定住院、误工、护理天数，但应扣除未实际住院期间的住院伙食补助费、误工费、护理费。综上，耿淑花的损失确定为：医疗费20896.02元-2266元=18630.02元，住院伙食补助费20天×100元/天=2000元，误工费42329元/年÷365天×20天=2319.40元，护理费42329元/年÷365天×20天=2319.40元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条等规定，判决：一、于付友赔偿耿淑花医疗费18630.02元；二、于付友赔偿耿淑花住院伙食补助费2000元；三、于付友赔偿耿淑花误工费2319.40元；四、于付友赔偿耿淑花护理费2319.40元。五、驳回于付友要求耿淑花赔偿损失的诉讼请求。上述一至四项合计25268.82元，限于付友于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费668元（耿淑花已预交334元），由耿淑花负担236元，由于付友负担432元。反诉案件受理费50元（于付友已预交25元），由于付友负担；司法鉴定费（于付友垫付）1960元，由耿淑花负担980元，于付友负担980元。二审中，于付友提交其经营商店的监控录像刻录的光盘一份，以证明耿淑花的丈夫一直在经营商店，并没有参与护理。经质证，耿淑花对录像中显示的位置和人员无异议，但主张该光盘并非原始载体，无法确认其真实性，另外在一审中于付友认可耿淑花护理人员护理的事实，且视频是间断性的，并不能证明当事人全天都在店里经营。耿淑花补充提交住院期间的病人费用日清单一宗和电脑显示屏记载的2019年4月19日至5月1日的清单，上述费用清单载明耿淑花于2019年4月19日至5月1日的费用明细（无4月23日、24日的清单）；并提交刘俊喜的户口登记卡复印件一份，以证明刘俊喜曾用名刘晋喜。经质证，于付友对上述证据的真实性均不予认可，主张费用清单只是一方出具的，应该由医院和患者手中的清单相对应；其没有去派出所核实，故户口登记卡的真实性不能确定。另查明，耿淑花一审提交的乳山市中医院长期医嘱单中，2019年4月19日和4月25日记载有用药及治疗方法。在威海正一司法鉴定所的鉴定中，耿淑花预交鉴定费780元，于付友预交鉴定费2340元；在威海鉴通司法鉴定所的鉴定中，于付友预交鉴定费980元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，于付友并未提起上诉，故对其在答辩意见中提出的与上诉请求无关的事项，本院不予审查。关于耿淑花的合理住院时间如何认定的问题，针对该部分争议，一审法院根据当事人的申请委托鉴定机构就此进行司法鉴定，威海正一司法鉴定所的鉴定意见为耿淑花因本次外伤住院时间为33天，住院期间需要护理，威海鉴通司法鉴定所的鉴定意见为耿淑花住院治疗是必要、合理的，结合耿淑花诉讼中提交的住院病历和费用明细清单，应认定耿淑花因本次外伤的合理住院时间应为33天，于付友提交的证据不能否定耿淑花因本次外伤需一人护理的事实，相应的误工和护理时间亦应为33天，一审对该部分事实认定有误，本院予以纠正。故耿淑花相应的合理损失应为：住院伙食补助费为3300元（33天×100元/天），误工费为3827元（42329元/年÷365天×33天），护理费为3827元（42329元/年÷365天×33天）。一审对鉴定费的认定数额有误，耿淑花和于付友分别预交鉴定费780元和3320元，根据涉案鉴定意见的采信情况和当事人的过错程度等，在威海正一司法鉴定所的鉴定费3120元中（780元+2340元），由耿淑花负担338元，于付友负担2782元；威海鉴通司法鉴定所的鉴定费980元，由耿淑花负担106元，于付友负担874元。综上所述，耿淑花的上诉请求合法有据，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持乳山市人民法院（2019）鲁1083民初2612号民事判决第一项、第五项；二、变更乳山市人民法院（2019）鲁1083民初2612号民事判决第二项为：于付友赔偿耿淑花住院伙食补助费3300元；三、变更乳山市人民法院（2019）鲁1083民初2612号民事判决第三项为：于付友赔偿耿淑花误工费3827元；四、变更乳山市人民法院（2019）鲁1083民初2612号民事判决第四项为：付友赔偿耿淑花护理费3827元；五、驳回耿淑花其他诉讼请求。上述各项合计29584元，限于付友于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费668元（耿淑花已预交334元），由耿淑花负担99元，于付友负担569元；反诉案件受理费50元（于付友已预交25元），由于付友负担；鉴定费4100元（耿淑花预交780元，于付友预交3320元），由耿淑花负担444元，于付友负担3656元。二审案件受理费432元，由于付友负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年七月六日法官助理赵娟书记员唐亚敏