广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11897、11898号上诉人[原审（2019）粤0111民初32310号案原告、（2019）粤0111民初33439号案被告]：广东红蜻蜓鞋业有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇民营科技园科园路18号。法定代表人：张少斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑拓，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人[原审（2019）粤0111民初32310号案被告、（2019）粤0111民初33439号案原告]：刘某某委托诉讼代理人：林智敏，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广东红蜻蜓鞋业有限公司（以下简称红蜻蜓公司）因与被上诉人刘某某劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法（2019）粤0111民初32310、33439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。红蜻蜓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第五项；2.判令红蜻蜓公司无需向刘某某支付2019年7月1日至16日工资差额2046.72元，2019年第一季度、第二季度绩效工资18000元，2017年年终奖80000元、2018年年终奖80000元，2019年1月3日至2019年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额72195.41元；3.判令红蜻蜓公司向刘某某支付终止劳动关系经济补偿金44000元；4.两案一、二审费用由刘某某承担。上诉的主要事实和理由：一、红蜻蜓公司无需向刘某某支付季度绩效奖及年终奖。1.关于季度绩效奖。红蜻蜓公司认为一审法院对该部分认定及说理错误。（1）2019年1月至7月期间，红蜻蜓公司与刘某某之间并未形成相应的书面劳动合同，对季度绩效奖并未进行约定，因季度绩效奖并非每月固定发放的工资，故刘某某对此应当承担相应的举证责任。具体而言，就2019年1月至7月期间，是否存在约定季度绩效奖的事实以及季度绩效奖具体金额是多少，刘某某均应提供相应的证据予以证明。（2）即使能够证明双方之间存在季度绩效奖的约定，但季度绩效奖发放的前提是经用人单位考核，劳动者符合季度绩效奖的考核标准，故刘某某还应当举证证明其符合季度绩效奖的考核标准以及符合考核标准后应发放的具体金额，但一审法院仅凭2019年之前每季度固定向刘某某发放9000元的事实就认定红蜻蜓公司应承担季度绩效奖的付款责任，缺乏事实依据。2.关于年终奖。红蜻蜓公司认为一审法院对该部分认定错误。（1）红蜻蜓公司认为刘某某请求支付年终奖，其应对是否存在年终奖，年终奖具体的发放资质，年终奖的具体金额承担举证责任，一审法院仅仅将是否存在年终奖的举证责任分配给刘某某，属于举证责任分配错误。而且，一审法院适用《广东省工资支付条例》进行举证责任分配，该条例属于地方性法规，明显违背其上位法，即《劳动争议调解仲裁法》第六条有关劳动争议中举证责任分配的规定。（2）一审法院认定存在年终奖的主要证据链为《工作证明》、刘某某与刘敏巧等人的聊天记录。《工作证明》是刘某某利用职务便利出具的收入证明，存在虚增收入的成分，而且《工作证明》的落款时间为2017年9月1日，即使是真实的，也仅能证明2016年度刘某某的收入可能达240000元左右，无法证明2017年度、2018年度的实际收入情况或2017年度、2018年度存在年终奖的事实，一审法院据此认定年终奖的数额为每年80000元，缺乏事实依据。至于聊天记录，以刘某某与刘敏巧的聊天记录为例，当刘某某询问刘敏巧2017年度奖金并未发放时，刘敏巧仅是回答奖金该发放的对象都已经发了，说明红蜻蜓公司与刘某某之间2017年度不存在约定年终奖的事实，一审判决中所提到的阿米巴奖金、肇庆鞋业达标奖等，最多也仅是某个项目奖金，与年终奖不存在关联性。（3）退一步讲，即使存在年终奖的约定，但因年终奖属于用人单位依法行使经营自主权的范畴，用人单位可根据自身经营的亏损状况进行相应的调整，并非一审法院所认定要依照每年80000元的标准进行发放。事实上红蜻蜓公司在2017年度、2018年度均处于亏损状态，即使有发放年终奖，较之2016年度的标准，也应有所下调。综上，刘某某无权要求红蜻蜓公司支付季度绩效奖及年终奖。二、红蜻蜓公司已实际支付刘某某2019年7月1日至2019年7月16日的工资，无需另外再支付。一审法院认为因刘某某自2018年7月开始基本工资为11000元，每季度绩效工资为9000元，故刘某某2018年7月至2019年6月每月平均工资为14000元，根据该标准刘某某2019年7月1日至16日期间的工资应为7724.14元。红蜻蜓公司认为一审法院对该部分认定错误。每月平均工资的计算基数应为劳动者当月应得工资，不应包括支付周期超过一个月的季度绩效奖，而且季度绩效奖是否应发放，劳动者是否符合季度绩效奖的考核标准，刘某某都未举证证明。综上，刘某某每月的工资标准应按照11000元的标准计算，结合一审庭审中双方均对一个月休息6天，实际工作25天的事实无异议，2019年7月1日至2019年7月16日，工作12天，应发放的工资为5280元，扣除红蜻蜓公司已经支付的款项，双方工资已经结清。三、刘某某无权要求红蜻蜓公司支付2019年1月3日至2019年7月16日的二倍工资差额。红蜻蜓公司认为，是否需要支付未签订劳动合同的二倍工资差额，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订的情况。上文第一点已经阐述过红蜻蜓公司与刘某某之间并不存在年终奖约定。因此，在双方事实上并不存在年终奖约定的情况下，红蜻蜓公司已经多番通知刘某某续签劳动合同，刘某某却多次以拖欠年终奖为由拒绝续签，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，红蜻蜓公司无需支付2019年1月3日至2019年7月16日的二倍工资差额。四、红蜻蜓公司应支付的经济补偿金金额为44000元，并非一审法院认定的80000元。红蜻蜓公司认为一审法院对该部分说理错误。首先，上文第一点已经阐述过不存在季度绩效奖和年终奖的理由，因此，本案中的平均工资应按照11000元的工资标准进行计算。其次，一审法院认定刘某某年薪为240000元的依据为《工作证明》，对于《工作证明》存在的问题上文也已经阐述过。故红蜻蜓公司应支付的经济补偿金金额为44000元。综上所述，请求二审法院支持红蜻蜓公司的上诉请求。刘某某二审答辩称，第一，关于绩效工资和年终奖问题，首先，绩效工资属于工资的组成部分，刘某某从入职到2019年初，一直有绩效工资，该绩效工资也无需经过所谓的考核，红蜻蜓公司也没有证据证明发放该绩效工资需要经过考核。其次，关于年终奖的法律适用。《广东省工资支付条例》比《劳动争议调解仲裁法》更为具体细化，一审法院法律适用是正确的，红蜻蜓公司对于法律的适用和理解是僵硬化的、断章取义的，而且刘某某已经提供了完整的证据形成完整的证据链，达到了高度盖然性，证明刘某某的年薪24万余元。刘某某主张的2017年、2018年年终奖数额与2016年的相比是合情合理的，红蜻蜓公司也没有提供相反的证据予以推翻，应不予支持。最后，红蜻蜓公司没有证据证明其所主张的亏损是客观存在的。第二，关于2019年7月1日至2019年7月16日的工资问题，绩效工资原本就属于每月工资的组成部分，只是公司按照季度发放，但是仍然改变不了绩效工资本来就属于工资的性质。一审法院按照基本工资11000元，每月绩效工资3000元的标准计算月平均工资，从而得出7月刘某某应得的工资数，该计算方式是符合法律规定的。第三，关于2019年1月3日至2019年7月16日的二倍工资差额问题。红蜻蜓公司没有在劳动合同期满后的一个月内与刘某某签订劳动合同，原因在于红蜻蜓公司自身，而且红蜻蜓公司还要求刘某某倒签合同，严重违反了法律的规定，红蜻蜓公司属于过错方，应当支付该期间的二倍工资差额。第四，关于经济补偿金的数额问题，刘某某已经提供了充足的证据证明年薪金额为24万元，一审法院认定的补偿金额为8万元是完全正确的。综上，请求二审法院依法驳回红蜻蜓公司的全部上诉请求。刘某某向一审法院起诉请求：1．判令红蜻蜓公司向刘某某支付2019年7月1日至16日期间的工资11034.48元（20000元/月÷21.75×12天）；2．判令红蜻蜓公司向刘某某支付2019年第一季度至第二季度的绩效工资18000元（3000元/月×6个月）；3．判令红蜻蜓公司向刘某某支付违法解除劳动关系赔偿金160000元（按照20000元/月，总计工作时间3年零8个月）；4．判令红蜻蜓公司向刘某某支付未签订劳动合同二倍工资差额160000元（无合同工作期共8个月，月收入20000元）；5.判令红蜻蜓公司向刘某某支付2015年12月4日至2018年7月7日期间周六加班费共131天240919.54元（20000元/月÷21.75×131天×2）；6.判令红蜻蜓公司向刘某某支付2018年7月8日至2019年7月16日期间周六加班费共26天47816.09元（20000元/月÷21.75×26天×2）；7.判令红蜻蜓公司向刘某某支付2017年度年终奖80000元（公司业务平稳，至少应按照2016年奖金115187.92元标准发放）；8.判令红蜻蜓公司向刘某某支付2018年度年终奖80000元（公司业务平稳，至少应按照2016年奖金115187.92元标准发放）；9.判令红蜻蜓公司按实际工资20000元/月作为基数补缴社保；10.判令红蜻蜓公司向刘某某开具《个人离职证明》并办理社保、公积金停缴以及转移手续。红蜻蜓公司向一审法院起诉请求：1．判令红蜻蜓公司无需向刘某某支付2019年7月1日至16日的工资5280元；2．判令红蜻蜓公司无需向刘某某支付终止劳动关系经济补偿金57328.2元；3．判令红蜻蜓公司无需向刘某某支付无签订劳动合同二倍工资差额70840元；4．判令诉讼费由刘某某承担。一审法院认定事实：刘某某于2015年12月4日入职红蜻蜓公司，双方签订了《劳动合同书》，约定合同期限自2015年12月4日至2018年12月3日止，工作岗位是总经理助理，实行标准工时工作制，工资税前10000元/月（包括加班工资、补贴、月基本工资等），红蜻蜓公司应每月20日前足额支付工资给刘某某。2018年7月开始，刘某某的基本工资提高为每月11000元。2018年11月26日，红蜻蜓公司通知刘某某劳动合同即将到期，并要求刘某某填好续签合同，刘某某表示知道。2018年12月6日、12月13日，红蜻蜓公司均有询问刘某某续签合同是否填写完毕，刘某某当时未有回复。对于未能续签劳动合同的原因，刘某某称是因红蜻蜓公司提高了劳动合同条件，要求倒签劳动合同以及拖欠2017年、2018年奖金，刘某某要求在兑付奖金的前提下才同意从2019年6月开始续签劳动合同，最终未达成一致；红蜻蜓公司则称，经公司多次催促刘某某均以奖金分配等问题未解决为由拒绝续签劳动合同，故红蜻蜓公司于2019年6月25日向刘某某发出《劳动合同终止通知》，告知于2019年6月30日终止与刘某某的劳动关系，刘某某回复待陪产假结束后再处理。在双方沟通续签劳动合同相关事宜过程中，红蜻蜓公司曾于2019年6月6日书面提及“广分刘某某，劳动合同于2018年12月3日到期，我司同意续签并与其沟通续签劳动合同事宜。其因劳动合同版本更新，同时提出要求公司重新考虑给予其2017年度阿米巴奖金分配，拒绝与我司续签劳动合同，后多次沟通未达成一致。我司现建议重新考虑其提出关于奖金分配事宜……刘某某在17年上半年（1-6月）负责直营管理工作，但个人没有跟公司签阿米巴合同，原奖金分配以合同为依据，且直营整体业绩未达标，奖金为个别区域达成奖金，所以没有分配。刘某某本人多次向公司申请，因其2017年1-6月负责直营管理工作，应参与直营奖金的分配，金额申请按（直营阿米巴奖金总额*30%）/2，约40000元。现经多方面考虑，建议给予刘某某2017年阿米巴奖金20000元，个税由员工本人承担。妥否，请领导批示。如可行，由其签字确认后，人力部将安排财务支付奖金”，最终由于刘某某与红蜻蜓公司对续签劳动合同未达成一致意见，红蜻蜓公司亦未发放上述奖金给刘某某。双方一致确认，劳动关系于2019年7月16日终止。关于刘某某工资收入情况。刘某某提出为年薪240000元，为《劳动合同书》中约定的工资与季度奖、年终奖的总和，并提交了盖有红蜻蜓公司公章的《工作证明》、银行流水、张俊的《证人证言》以及刘某某与尤晓群、刘敏巧的聊天记录，刘某某与潘督光、刘敏巧的聊天录音为证。《工作证明》内容为：“兹有我司员工刘某某，身份证号：。在我司总经办，担任总经理助理职务。年薪为24万。特此证明！2017年9月1日”。红蜻蜓公司对《工作证明》的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是该《工作证明》是刘某某利用职务之便自行出具的，并提交了《公章借/用登记审批表》，拟证实《工作证明》出具时间段无公章借用登记审批记录。银行流水中，刘某某称2016年4月2日、4月26日、5月4日、5月13日、6月29日陈选杰合计转账20665元，备注了“红蜻蜓”，该款项为红蜻蜓公司发放的2016年度奖金；2016年5月13日，陈选杰转账9400元，备注了“红蜻蜓”，该款项为红蜻蜓公司发放的2016年第一季度绩效奖；2016年7月25日、7月26日，张雄合计转账1804元，备注了“红蜻蜓”，该款项为红蜻蜓公司发放的2016年度奖金；尤晓群于2016年12月29日转账16900元，为红蜻蜓公司发放的2016年第三、四季度绩效奖，于2017年1月12日转账6468元、5月27日转账60000元，为红蜻蜓公司发放的2016年度奖金。2017年7月6日、11月2日，张雄转账合计1056元，备注了“红蜻蜓”，为红蜻蜓公司发放的2017年度补贴。2018年6月19日、12月26日，潘督光转账合计6154元，备注了“红蜻蜓”，为红蜻蜓公司发放的2018年度补贴。经刘某某核算，其2016年总收入为259443.37元，除季度绩效奖之外其他奖金收入为115187.92元。红蜻蜓公司确认陈选杰、张雄、潘督光均为公司职员，陈选杰、张雄已经离职，否认有通过上述个人发放劳动报酬给刘某某。潘督光确认因刘某某代其支付招待费用，故潘督光在公司报销后转账给刘某某，另外一笔转账属于与刘某某的私人经济往来，但涉及的具体事项已经记不清楚。《证人证言》出具人为张俊，自述曾于2016年6月21日至2018年5月31日期间担任红蜻蜓公司行政人资部经理，员工工资由基本工资、绩效、奖金、补贴等组成，奖金、补贴等通常以公司总经理或其他员工账户发放，据其所知刘某某年薪不低于240000元，红蜻蜓公司一直有发年终奖的惯例，张俊个人收到的2016年年终奖为60000元，2017年年终奖为40000元。红蜻蜓公司否认张俊为公司工作人员，并因张俊作为证人未出庭作证，故对于《证人证言》的真实性、合法性、关联性均不予认可。2018年8月，尤晓群通过钉钉办公软件与刘某某沟通，称因刘某某提供的卡号有问题2017年肇庆鞋业达标奖被退回，要求刘某某核实卡号，刘某某提出该奖金数额过低，尤晓群回复“这次奖金多不高呀，41人总的才只有发10万多点，最高也只有发25000，你是第二，别的多只有几千块”，刘某某又询问尤晓群阿米巴奖金何时发放，尤晓群回复其没有收到有关阿米巴奖金发放流程的通知。本次沟通过程中，尤晓群发送了《网上银行电子回单》截图给刘某某，该截图显示尤晓群所述的2017年肇庆鞋业达标奖金额为12000元，付款方是叶成建，收款方是刘某某。红蜻蜓公司确认聊天记录的真实性，但辩称肇庆鞋业达标奖是总部发放给红蜻蜓公司非奖励个人，红蜻蜓公司是通过刘某某个人为公司进行申请，对于肇庆鞋业达标奖为何通过叶成建个人账户转账，红蜻蜓公司表示不清楚。2019年7月，刘某某通过钉钉办公软件与刘敏巧针对2017年、2018年年终奖问题进行沟通，刘某某询问“我本人2017年的年终奖没发，那去年2018年度的皮鞋百日清库奖、儿童、皮具，以及肇庆鞋业任务奖，这些奖金什么时候发放？”，刘敏巧回答“2017的奖金，有奖金的人员2018年已发放；至于2018年奖金，要问下潘总，目前我们这边还没有接到有这些项目的奖金，可以跟潘总沟通下看”，刘某某继续询问“我的2017年肇庆鞋业任务奖，共12000元已经明确的，财务还没有发给我”，刘敏巧答“2017的2018没有发吗？我沟通下……她有发给你金额多少吗？截图给我……是有这个金额”，刘某某提出“那给我一个发放日期吧。还有2017年的阿米巴奖金，既然公司和总部领导都核定了20000元，文件也加盖公章通知了，那不管我满不满意，也须发放先”，刘敏巧回复“可以约定时间，劳动关系解除函我重新打印给你，不签署不发放，按签署的协议和金额”。红蜻蜓公司确认聊天记录的真实性。刘某某与潘督光、刘敏巧的聊天录音主要内容是三方在沟通劳动合同续签与奖金问题，刘某某同意红蜻蜓公司在发放2017年、2018年年终奖的情况下补签劳动合同，但不同意倒签劳动合同，刘敏巧的答复是“18年潘总这我没接触不太知道去年的绩效是怎么样……公司给的方案就是这样子，奖金两万，合同签起来，继续安心的做，18年该怎么分潘总这边安排……如果说目前给出来的你还是不同意签，那公司肯定就是该终止的就终止，该出通知就通知”，潘督光的答复是“要不这样吧，合同什么时候到期的，18年底接上，我是觉得很简单，没这么复杂……”“（18年的奖金）那个会有，你放心。张雄那时我不会说，后来这个奖金，你放心……但是今年的奖金没问题的，到时分下来，多少多少会给你的……我真的希望你就是把那个解决了，继续做”。红蜻蜓公司对上述聊天记录的真实性予以确认，但认为该聊天内容中有关奖金的承诺是公司为了挽留刘某某所作出的妥协，属于公司行使自主权范畴，对于潘督光在聊天中提及的2018年年终奖，双方并没有书面约定，且公司处于亏损状态，故2018年、2019年无年终奖发放。红蜻蜓公司向一审法院提交了《刘某某近两年工资明细（201708-201907）》，该明细中记载红蜻蜓公司于2017年10月、2018年2月、2018年5月、2018年11月、2019年1月向刘某某发放了2019年之前的季度奖共计54000元。2019年7月17日，刘某某向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）申请仲裁，要求：“一、被申请人支付2019年7月1日至2019年7月16日工资11034.48元；二、被申请人支付2019年第一季度至第二季度的绩效工资18000元；三、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金160000元；四、被申请人支付2018年12月4日至2019年7月16日未签订劳动合同二倍工资差额160000元；五、被申请人支付2015年12月4日至2018年7月7日周六加班费240919.54元；六、被申请人支付2018年7月8日至2019年7月16日周六加班费47816.09元；七、被申请人支付2017年度年终奖80000元；八、被申请人支付2018年度年终奖80000元；九、按实际工资每月20000元作为基数补交社保；十、开具《个人离职证明》并办理社保、公积金停缴以及转移手续”。2019年9月24日，市仲裁委作出穗劳人仲案[2019]5748号仲裁裁决书，裁决如下：“一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年7月1日至2019年7月16日工资5280元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年第一季度至2019年第二季度的绩效工资18000元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人终止劳动关系经济补偿金57328.2元；四、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年1月3日至2019年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额70840元；五、本裁决生效之日起三日内，被申请人为申请人开具个人离职证明；六、驳回申请人的其他仲裁请求”。刘某某、红蜻蜓公司对上述仲裁裁决不服诉至一审法院，但红蜻蜓公司在诉状中并未对上述仲裁裁决第二项提出异议，刘某某则同意上述仲裁裁决第二项。以上事实，有《劳动合同书》《劳动合同终止通知》《工作证明》《关于刘某某2017年阿米巴奖金的建议》、聊天记录、仲裁裁决书、银行流水及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，刘某某与红蜻蜓公司之间存在合法有效的劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。首先，关于加班费。在审理加班工资争议案件中，对于用人单位实行固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式，劳动者要求用人单位支付加班工资的，用人单位主张劳动者入职时已明确的工资已包含全部工作时间内的标准工资和加班工资并提供证据予以证实，且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，人民法院对该抗辩理由可予以采信，不再另行计算加班工资。本案中，双方的劳动合同中已经明确约定了10000元的工资是包括加班费的，该约定不违反法律规定，是有效约定。另外，双方在实际履行劳动合同过程中采取了双固定的用工模式（固定时间、固定报酬），且经折算后，刘某某的工资不低于广州市最低工资标准，因此，对于刘某某要求支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，关于季度奖和年终奖。刘某某要求红蜻蜓公司按照每季度9000元的标准支付季度奖，红蜻蜓公司在诉讼中对市仲裁委查明的相关事实及裁决结果未提出异议，且红蜻蜓公司提交的《刘某某近两年工资明细（201708-201907）》中确认了2019年之前每季度固定向刘某某发放9000元工资的事实，故一审法院确认刘某某每季度绩效工资为9000元，红蜻蜓公司应支付刘某某2019年第一季度、第二季度绩效工资18000元。关于年终奖，刘某某若要取得年终奖必须符合以下三个条件：1.公司存在发放年终奖的事实。2.刘某某有资格获得年终奖。3.有刘某某应得年终奖的数额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。年终奖属于工资的一种形式，故对于第2个和第3个条件，应由红蜻蜓公司负举证责任。因年终奖不是每月固定发放的工资，应由主张年终奖存在的一方负担举证责任，故第1个条件应由刘某某负担举证责任。关于公司是否存在年终奖发放的事实，刘某某提交与尤晓群、刘敏巧、潘督光的聊天记录可以证明公司存在发放年终奖的惯例，刘某某已提出证据证明红蜻蜓公司有发放年终奖的惯例，红蜻蜓公司应对刘某某是否有资格获得年终奖及获得的数额承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。同时，刘某某举证的《工作证明》、银行流水以及刘某某与尤晓群、刘敏巧、潘督光的聊天记录已经形成一个完整的证据链，达到了高度盖然性的标准，初步证实了刘某某2016年工资收入包含基本工资、季度奖、年终奖合计达到24万余元，虽然红蜻蜓公司予以否认，但是却无法合理说明为何通过叶成建向刘某某转账发放2017年肇庆鞋业达标奖，亦未能提交相反证据推翻《工作证明》，故一审法院认为刘某某提交的证据证明力明显大于红蜻蜓公司的证据，一审法院依法对刘某某提交的《工作证明》及相关陈述予以采信，确认刘某某年薪含基本工资、季度奖、年终奖、补贴合计240000元。由于红蜻蜓公司未举证证实2017年、2018年刘某某不具备年终奖获得资格及年终奖的数额，且刘某某主张的2017年、2018年年终奖数额与2016年比较亦合情合理，故一审法院依法采信刘某某所述，确认红蜻蜓公司应支付刘某某2017年、2018年年终奖各80000元。第三，关于刘某某2019年7月1日至16日期间的工资。因刘某某自2018年7月开始基本工资为11000元，每季度绩效工资为9000元，故刘某某2018年7月至2019年6月每月平均工资为14000元，根据该标准刘某某2019年7月1日至16日期间的工资应为7724.14元，扣除红蜻蜓公司已支付的数额，红蜻蜓公司还应支付刘某某工资差额2046.72元。第四，关于未签订劳动合同的二倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况，除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付双倍工资。本案中，红蜻蜓公司在劳动合同到期前虽多次通知刘某某续签劳动合同，但双方未续订劳动合同的主要原因系红蜻蜓公司拖欠刘某某年终奖导致，红蜻蜓公司在劳动合同到期后超过一个月才向刘某某发出终止劳动关系的通知，依法应向刘某某支付未订立劳动合同的二倍工资及支付经济补偿金，但红蜻蜓公司不存在违法解除劳动关系的情形，故刘某某要求红蜻蜓公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。前款规定的二倍工资起算时间为劳动合同期满一个月的次日，二倍工资差额的计算基数应为劳动者当月应得工资，但不包括支付周期超过一个月的季度奖、半年奖、年终奖，未确定支付周期的一次性奖金，特殊情况下的津贴、补贴等，故红蜻蜓公司应按照11000元/月的标准支付刘某某自2019年1月3日至2019年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额72195.41元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，该条规定的平均工资应包含基本工资、奖金、补贴等全部货币性收入，但不含二倍工资中加付的一倍工资，因刘某某年薪为240000元，故红蜻蜓公司应支付刘某某经济补偿金80000元。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，故红蜻蜓公司应为刘某某出具终止劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续。至于刘某某诉请的补缴社保一事，不属于一审法院劳动争议案件受理范围，故本案不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，于2020年4月2日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，红蜻蜓公司向刘某某支付2019年7月1日至16日工资差额2046.72元；二、于判决生效之日起五日内，红蜻蜓公司向刘某某支付2019年第一季度、第二季度绩效工资18000元；三、于判决生效之日起五日内，红蜻蜓公司向刘某某支付2017年年终奖80000元、2018年年终奖80000元；四、于判决生效之日起五日内，红蜻蜓公司向刘某某支付2019年1月3日至2019年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额72195.41元；五、于判决生效之日起五日内，红蜻蜓公司向刘某某支付终止劳动关系经济补偿金80000元；六、于判决生效之日起五日内，红蜻蜓公司向刘某某出具终止劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；七、驳回刘某某、红蜻蜓公司的其他诉讼请求。两案一审案件受理费20元，均由红蜻蜓公司承担。二审中，红蜻蜓公司向本院提交2016年5月4日、2016年5月13日、2016年6月29日《领款凭证》原件及对应的电子银行回单。《领款凭证》有刘某某的签名，款项用途分别是“意外受伤赔偿款”5000元、“团队活动和公关招待用酒”9400元、“大型会议预支”8000元，付款人是陈选杰。红蜻蜓公司拟证明陈选杰于上述时间转账支付给刘某某的款项并非年度奖金，而是各项费用报销。刘某某质证认为，上述证据已超过了举证期限不属于新证据。原件并未显示款项的支出年份。红蜻蜓公司账目混乱，经常以各种名目发放奖金。上述款项是红蜻蜓公司要求刘某某按相关的用途填写。即便款项属于报销性质，也无法推翻刘某某年薪为24万元的事实。本院采纳红蜻蜓公司提交的上述证据，认定陈选杰于上述时间转账支付给刘某某的款项不属于工资或奖金。二审查明，红蜻蜓公司没有年终奖金制度，但设有不同的销售项目奖金。销售团队负责人与公司签订销售项目目标责任书，约定在完成销售任务的情况下，可以获得该项目的奖励。刘某某在职期间担任总经理助理，属红蜻蜓公司的职能人员，未曾与红蜻蜓公司签订销售项目目标责任书。2018年11月，红蜻蜓公司向刘某某发出续签劳动合同的通知，提出续签劳动合同。刘某某对续签的劳动合同的条款提出异议，并且认为红蜻蜓公司未发放2017年、2018年的奖金，要求红蜻蜓公司予以补发。2019年6月11日，红蜻蜓公司相关人员再次通知刘某某愿意在保持原劳动合同条件不变的情况下与刘某某签订三年的劳动合同。刘某某回复称“一、首先，有关你钉钉发的《关于刘某某2017年阿米巴奖金的建议》正文第一段内容，以及今天发的《劳动合同续签意向书-刘某某》里面提到的2018年10月以来公司多次书面形式与我本人提出续签劳动合同的陈述；在此回应，之前从未有任何同事与我本人提出正式书面通知，通知本人续签合同。二、其次，本人愿意在公平平等并兑付2017年度和2018年度遗留的奖金支付问题之条件下与公司从现在开始续签劳动合同。三、最后，再作申明，《关于刘某某2017年阿米巴奖金的建议》第三段和第四段内容所谈，本人绩效考核合同签与不签，并不在于本人决定，而是视乎当时的公司负责人决定；……”。6月25日，红蜻蜓公司向刘某某发出《劳动合同终止通知》。红蜻蜓公司在与刘某某协商2017年、2018年奖金过程中，同意向刘某某支付2017年阿米巴奖金20000元及肇庆鞋业达标奖12000元。刘某某认为其应得奖金不止上述金额，不接受红蜻蜓公司的意见。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据本案查明的事实，对双方争议焦点本院分析如下：一、关于2017年、2018年年终奖的问题首先，红蜻蜓公司与刘某某签订的劳动合同没有约定红蜻蜓公司需要向刘某某发放年终奖，因此，年终奖不属于双方约定的刘某某的劳动报酬。即红蜻蜓公司不负有支付年终奖的合同义务。红蜻蜓公司向刘某某出具的《工作证明》是红蜻蜓公司作为刘某某的用人单位、发放报酬的企业，向不特定对象作出具有证明作用的文件。该证明中提到刘某某的年薪为240000元，属于红蜻蜓公司对已发生事实的陈述，并非是红蜻蜓公司与刘某某的约定。该证明提到的收入也没有清晰说明收入的组成情况。红蜻蜓公司二审提交的证据也证明红蜻蜓公司转账给付的部分款项不属于奖金、劳动报酬，故此，刘某某主张其年薪为240000元，与事实不符。该证明不能作为红蜻蜓公司向刘某某发放薪酬的依据。刘某某以《工作证明》为据主张其年薪为240000元，并要求红蜻蜓公司支付年终奖，理据不足，本院不予采纳。其次，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”的规定，用人单位有权自主决定本单位的工资分配方式。本案中，双方争议的2017年、2018年年终奖性质为奖金，是否发放以及如何发放，是红蜻蜓公司企业自主决定范围。经查，双方均确认红蜻蜓公司没有年终奖。刘某某主张的奖金项目不存在，其请求红蜻蜓公司支付2017年、2018年年终奖，缺乏依据。红蜻蜓公司销售奖励发放对象主要是销售人员。刘某某在职期间所从事的岗位不属于销售职能。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。刘某某未提供与红蜻蜓公司签订的销售项目目标责任书证明其属于奖金发放对象，也未提供红蜻蜓公司的奖金发放制度证明其享有分配奖金的权利，即刘某某未提供奖金发放依据以及双方之间的约定，因此，刘某某要求红蜻蜓公司发放奖金，依据不足，本院不予采纳。最后，从双方提供的证据及庭审陈述看，红蜻蜓公司承认刘某某在2017年1月至6月负责直营管理工作，同意酌情支付刘某某阿米巴奖金20000元。另外，红蜻蜓公司也同意支付刘某某肇庆鞋业达标奖12000元。上述奖金支付属于红蜻蜓公司对自身权利的处分，本院予以准照。刘某某未提供证据证明其参与了其他销售项目，故其请求支付销售奖金，依据不充分，本院不予支持。综上，本院认定红蜻蜓公司支付刘某某2017年、2018年奖金32000元。一审认定事实有误，本院予以纠正。红蜻蜓公司上诉理由成立，本院予以采纳。二、关于2019年第一季度、第二季度绩效工资的问题双方均确认2019年以前，红蜻蜓公司每季度向刘某某发放绩效奖金9000元。2019年1月至6月期间虽然双方未签订书面劳动合同，但该段时间双方正在协商续签劳动合同。红蜻蜓公司在协商过程中没有告知刘某某，在未签订书面劳动合同的期间会取消其绩效工资。而且，红蜻蜓公司在向刘某某发出的续签劳动合同通知中表示在维持原劳动合同的条件下与刘某某续签劳动合同。该段时间，刘某某仍然为红蜻蜓公司提供劳动，红蜻蜓公司主张刘某某未签订书面劳动合同不享有绩效奖金的发放资格，理由不成立。红蜻蜓公司未提供证据证明刘某某2019年第一季度、第二季度有考核不及格的情况，因此，红蜻蜓公司应向刘某某发放绩效奖金。一审认定红蜻蜓公司支付刘某某2019年第一季度、第二季度绩效工资18000元正确，本院予以维持。红蜻蜓公司上诉理由不成立，本院不予采纳。三、关于2019年7月1日至16日工资差额的问题刘某某每月工资为11000元。红蜻蜓公司每季度发放的绩效奖金属于考核奖金。由红蜻蜓公司考核刘某某的工作情况后再根据考核结果发放该奖金。一审将刘某某的季度奖纳入其基本工资范围欠妥。刘某某在2019年7月1日至16日仅工作了16天，尚未达到考核条件。刘某某未达到考核条件也并非红蜻蜓公司过错导致，故此，红蜻蜓公司无需向刘某某发放季度奖。刘某某要求红蜻蜓公司支付差额，本院不予支持。一审认定事实有误，本院予以纠正。四、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题依据红蜻蜓公司提供的证据可以反映，红蜻蜓公司在劳动合同期满前已通知刘某某续签劳动合同，然而，双方在磋商续签劳动合同过程中对劳动合同条款及未发奖金存在分歧。刘某某除对奖金问题提出意见外，对续签的劳动合同的条款也有异议。同时，红蜻蜓公司对刘某某反映的2017年、2018年奖金问题也在处理中。在此期间，刘某某并未明确表示拒绝与红蜻蜓公司续签劳动合同。直至2019年6月11日，红蜻蜓公司在告知刘某某拟发放的奖金金额后再次通知刘某某在维持原劳动合同条件下与其续签劳动合同。刘某某明确答复红蜻蜓公司，对发放的奖金金额有异议，并提出在红蜻蜓公司兑付奖金的情况下续签劳动合同。红蜻蜓公司对此不予接受。至此，双方对续签劳动合同无法达成一致的意见，协商结束。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”的规定，订立劳动合同的双方在自愿、协商一致的基础上签订。刘某某提出在满足其奖金要求的前提下续签劳动合同，该条件不属于劳动合同的条款，也不属于法律规定续签劳动合同的条件，因此，刘某某为续签劳动合同设立前提条件缺乏法律依据，本院不予支持。双方对续签劳动合同未能达成一致的意见，未能续签劳动合同的责任不能归责于红蜻蜓公司。从双方协商过程反映，红蜻蜓公司并无不签订书面劳动合同的恶意，因此，刘某某以红蜻蜓公司未与其签订书面劳动合同为由，主张支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理由不成立，本院不予支持。红蜻蜓公司上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实有误，本院予以纠正。五、关于红蜻蜓公司应支付刘某某经济补偿金数额的问题依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金。刘某某不同意与红蜻蜓公司订立书面劳动合同。红蜻蜓公司通知刘某某终止劳动关系，理由成立。红蜻蜓公司应依照法律规定向刘某某支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，经济补偿金的月工资包括计时工资、奖金等货币性收入。刘某某除每月领取基本工资11000元外，还领取奖金。因此，刘某某的经济补偿金计算应包括奖金在内。双方争议的阿米巴奖金及肇庆鞋业达标奖虽然未实际发放，但其属于2017年的奖金项目，不属于2018年的劳动报酬，本院不纳入解除劳动合同经济补偿金的计算范围。刘某某每季度领取的绩效奖金属于其经济补偿金的计算范围。刘某某解除劳动合同前月平均工资为14000元（月工资11000元+季度奖9000元÷3），按照其工作年限，解除劳动合同的经济补偿金为49000元（14000元×3.5个月）。红蜻蜓公司上诉主张按照每月工资11000元计算刘某某解除劳动合同的经济补偿金，与刘某某的实际收入、法律规定不符，本院不予采纳。一审认定有误，本院予以纠正。刘某某解除劳动合同的经济补偿金金额以本院核定为准。综上所述，一审认定事实有误，适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。红蜻蜓公司上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32310、33439号民事判决第二项、第六项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32310、33439号民事判决第一项、第三项、第四项、第七项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32310、33439号民事判决第五项为：自本判决书送达之日起五日内，广东红蜻蜓鞋业有限公司向刘某某支付解除劳动合同经济补偿金49000元；四、自本判决书送达之日起五日内，广东红蜻蜓鞋业有限公司向刘某某支付2017年、2018年奖金32000元；五、驳回刘某某的其他诉讼请求；六、驳回广东红蜻蜓鞋业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，均由刘某某负担；二审案件受理费共20元，均由广东红蜻蜓鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年七月三十日书记员  郭桂芳郭文蕾