河南省洛阳市老城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0302刑初51号公诉机关洛阳市老城区人民检察院。被告人杨宝，男，1991年6月2日出生，汉族，初中肄业，户籍地及住址广西壮族自治区贵港市覃塘区。因犯诈骗罪于2019年5月24日被河南省西平县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万六千元。2019年12月4日，洛阳市公安局老城分局将被告人杨宝从河南省信阳监狱解回。因本案于2019年12月4日被刑事拘留，2020年1月3日被依法逮捕。辩护人杨鸿超，洛阳市老城区法律援助中心援助律师。被告人罗小军，男，1992年9月3日出生，壮族，高中文化，户籍地及住址广西壮族自治区河池市凤山县。因犯诈骗罪于2019年5月24日被河南省西平县人民法院判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金一万六千元。2019年11月29日，洛阳市公安局老城分局将被告人罗小军从河南省信阳监狱解回。因本案于2019年11月29日被刑事拘留，2020年1月3日被依法逮捕。辩护人李书跃，洛阳市老城区法律援助中心援助律师。洛阳市老城区人民检察院以洛老检一部刑诉﹝2020﹞56号起诉书指控被告人杨宝、罗小军犯诈骗罪，于2020年6月12日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。洛阳市老城区人民检察院检察员张利敏出庭支持公诉，被告人杨宝及辩护人杨鸿超、被告人罗小军及辩护人李书跃到庭参加了诉讼。现已审理终结。洛阳市老城区人民检察院指控，2017年4月份以来，被告人杨宝、罗小军明知他人实施诈骗仍为他人提供银行卡。2019年1月24日，犯罪分子冒充洛阳市福来特汽车服务公司董事长张建修的名义让被害人东某帮忙转账，并给东某发送已给东某转账18万元的截图，骗取东某信任后，东某于2019年1月24日16时26分在老城区九都路建行使用尾号为415939的建行卡向户名为蔡某、尾号为017374的农行卡转账3万元。后杨宝通知罗小军联系蔡某将该卡挂失补办，蔡某将卡上3万元转出。尚未进行分赃，被告人罗小军、杨宝即被河南省西平县公安局抓获。2019年5月7日，蔡某家人将3万元赃款退还被害人东某。公诉机关以书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据为据，认为被告人杨宝、罗小军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨宝、罗小军在判决宣告后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。被告人杨宝当庭表示认罪，但对部分事实有异议。辩称他只知道3万元赃款，挂失蔡某银行卡他是事后才知道的，3万元没有转出就被公安机关冻结了。3万元不属于犯罪数额巨大。辩护人提出的辩护意见是，对罪名无异议。被告人杨宝涉嫌诈骗金额3万元，不属于诈骗罪数额巨大；制作18万元截图是上游诈骗犯罪分子的行为，杨宝与该阶段犯罪无关；杨宝在整个短信诈骗犯罪过程中未起到组织、指挥、领导的主要作用，仅是根据上游犯罪分子通知取款；西平县人民法院的判决与本案涉嫌的诈骗罪属于同一个罪，不应数罪并罚，应将两次诈骗数额累计作出判决；本案所涉诈骗赃款已退还被害人，未造成实际损失；杨宝到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪。综上，建议对被告人杨宝从轻处罚。被告人罗小军对主要犯罪事实无异议，对罪名有异议。辩称其从2018年8月的时候才开始贩卖银行卡，他只是贩卖银行卡，不是诈骗。辩护人提出的辩护意见是，对罪名无异议。罗小军并未实际占有3万元赃款，且赃款已经退回被害人，未造成实际损失，罗小军有退赃情节，且自愿认罪。建议从轻处罚。经审理查明：被告人杨宝、罗小军明知犯罪分子实施电信网络诈骗，仍向犯罪分子提供大量银行卡、手机卡及办卡人身份证复印件用于接受赃款。2019年1月24日，犯罪分子冒充洛阳市福来特汽车服务公司董事长张建修的名义，给该公司职工被害人东某发送短信，让东某帮忙转账，并给东某发送已向东某转账18万元的截图，骗取东某信任后，东某于2019年1月24日16时26分在老城区九都路建行使用尾号为415939的建行卡向犯罪分子提供的户名为蔡某、尾号为017374的农行卡转账3万元。犯罪分子让东某继续转账时，东某意识到可能被骗，向张建修核实后报警。同日，杨宝通知罗小军联系蔡某将该卡挂失补办，并约定将该笔赃款取出后私分不交给上家，罗小军将补办的新卡拿走。后蔡某将卡上3万元转出。尚未进行分赃，被告人罗小军、杨宝即因他案被河南省西平县公安局抓获。2019年5月7日，蔡某的家人将3万元赃款退还被害人东某。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人杨宝、罗小军的户籍证明、前科证明、河南省西平县人民法院（2019）豫1721刑初280号刑事判决书、到案情况说明。证实：被告人杨宝因犯诈骗罪被河南省西平县人民法院判处有期徒刑五年，已执行刑期时间为2019年2月14日至12月3日。因本案于2019年12月4日被洛阳市公安局老城分局解回洛阳并刑事拘留。被告人罗小军因犯诈骗罪被河南省西平县人民法院判处有期徒刑五年三个月，已执行刑期时间为2019年1月29日至11月28日。因本案于2019年11月29日被洛阳市公安局老城分局解回洛阳并刑事拘留。2、报案材料、受案登记表、立案决定书。证实：2019年1月24日，被害人东某到公安机关报案。2019年1月25日，洛阳市公安局老城分局立案侦查。3、被害人东某银行卡及转账凭条。证实：2019年1月24日16时26分，被害人东某使用其尾号为415939的建行卡向户名为蔡某、尾号为017374的农行卡转账3万元。4、退款说明及领条。证实：2019年4月18日，蔡某的家人高碧川向公安机关退回赃款3万元。2019年5月7日，被害人东某从公安机关领取3万元退赃款。5、蔡某尾号为017374的农行卡交易明细、冻结及解冻情况查询单、挂失补换卡业务申请书、换卡情况查询单及中国农业银行广州东圃支行外围监控截图。证实：2019年1月25日上午10时03分，蔡某在中国农业银行广州东圃支行将该银行卡挂失补办，补办的新卡尾号为572773；同日10时06分，蔡某对新卡开通电子银行服务。银行外围监控显示，1月25日10时08分，被告人罗小军在该银行门口出现，10时11分，罗小军与蔡某见面。2019年1月25日，蔡某尾号017374的农行卡被临时止付，1月28日，该卡被解除止付。6、蔡某尾号572773的农行卡交易明细及其尾号471942的工行卡交易明细。证实：2019年2月6日，蔡萍将其尾号572773农行卡中的29990元（10元工本费已扣）分两笔转至其尾号为471942的工行卡账户。2月7日，蔡某从其尾号471942的银行卡中，分四笔将29993元转至其支付宝账户。7、辨认笔录。证实:蔡某辨认出，让其办理尾号为017374农行卡的是本案被告人罗小军。8、证人蔡某的证言。主要内容为：2017年，她在广东做兼职的时候认识罗小军。2018年11月份，罗小军说介绍她做兼职，让她用自己的身份信息办理了农业银行卡、手机卡，她将银行卡、手机卡和身份证复印件一并交给了罗小军，罗小军给了她150元。过了一段时间后，罗小军打电话约她到广州天河区的农业银行见面，见面后，罗小军说原来的卡丢了，让她重新补办了一张农行卡。她补完卡从银行出来以后，罗小军告诉她银行卡里有3万元，让她帮忙取出来。她在银行的ATM机上输错了三次密码导致无法取款。罗小军就教她在手机上下载一个农行APP进行取款操作。她回到家后，用手机银行操作把农行卡里的钱转到了工行卡。后来又把钱转到自己的支付宝里。她一直没动这3万元钱，等着罗小军联系她，后来罗小军电话关机失去联系。9、被害人东某的陈述。主要内容为：他是洛阳福来特汽车服务公司员工，张建修是公司董事长。2019年1月24日，他收到自称是领导张建修新电话号码的短信，让他帮忙转账18万元给公司客户，并通过彩信给他发了一张已经给他账户转账18万元的截图。他信以为真，于当日16时26分在九都路建行向对方提供的户名为蔡某、尾号为017374的农行卡转账3万元。后对方让他继续转款，并发过来另一个户名为朱子淇的银行账户，这时他感觉被骗了，就给张建修打电话核实，张建修说没有这回事。他就到公安机关报案了。10、被告人杨宝的供述与辩解。主要内容为：他和罗小军是普通朋友，2017年前后在一个买卖银行卡的群里认识。2017年开始，他从罗小军处先后买了十几套银行卡（银行卡、手机卡、身份证复印件、U盾四件套），每套给罗小军600元报酬。他通过不同的人总共收了一百多套银行卡，再将卡以每套700元的价格转卖给微信号为“托油塔”的人。他和罗小军都知道这些银行卡是上家买来进行诈骗用的。2019年1月24日，上家告诉他蔡某名下的银行卡里有进账，他联系罗小军欲将卡上的钱私分不交给上家。第二天，罗小军去挂失补办卡时，发现卡上的钱被冻结取不出来了，后来他也联系不上罗小军了。11、被告人罗小军的供述与辩解。主要内容为：2018年年初的时候，他通过QQ认识杨宝，知道杨宝是收购别人银行卡再贩卖。从2018年八九月份开始，他前后向杨宝提供了10套用自己身份信息办理的银行卡及身份证复印件，每套价格为600元。2018年11月份的时候，他和杨宝聊天得知，这些卡是上家买来进行诈骗用的。2019年年初的时候，他为了再从杨宝那里赚钱，就让蔡某帮他办理银行卡。他和蔡某在广州市天河区的一个农业银行办了卡，他又让蔡某办了一张手机卡绑定在这张农行卡上，同时让蔡某提供了自己的身份证复印件。他给了蔡某150元。2019年1月24日下午，杨宝用微信告诉他蔡某名下的银行卡进钱了，让他把钱取出来，给杨宝1万元，剩余的都是他的。他就联系蔡某到办卡的农行补办新卡，承诺补卡后给蔡某1000元。因为当天银行已经下班，第二天上午，他和蔡某到东圃农行补办了新卡，拿到卡后他发现卡上的3万元已经被止付了。他就把这张新卡拿走了，准备过一段时间银行卡止付解除了再尝试把钱取出来。蔡某手机上有农行APP，没有银行卡也可以操作取钱或者转账。他就和蔡某商量过了年以后再一起到银行看一下是否能把钱取出来。本院认为，被告人杨宝、罗小军明知他人实施电信网络诈骗而向其提供银行卡，并通过挂失补办的方式实际控制赃款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人在该起共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人杨宝、罗小军到案后如实供述犯罪事实，成立坦白，可从轻处罚。涉案赃款已退回且发还被害人，未造成实际损失，可对二被告人酌情从轻处罚。辩护人据此提出从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人未实际占有诈骗赃款的辩护意见。经查，被害人将被骗资金转入蔡某银行卡后，该资金已脱离被害人控制；杨宝与罗小军约定将赃款私分，罗小军指使蔡某到银行挂失补办新卡，罗小军将新卡拿走，后蔡某又将卡内赃款转移至其他银行卡。至此，赃款已处于被告人控制之下。被告人因其他案件被公安机关抓获导致未进行分赃，不影响本案犯罪既遂的成立。故辩护人提出的该辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。在前案判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被告人杨宝、罗小军在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对新发现的罪作出判决，数罪并罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人杨宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；与河南省西平县人民法院作出的（2019）豫1721刑初280号判决判处的刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金二万六千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前案已执行刑期折抵293天，即刑期自2019年12月4日起至2024年2月14日止；罚金应当在本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人罗小军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；与河南省西平县人民法院作出的（2019）豫1721刑初280号判决判处的刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金二万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前案已执行刑期折抵304天，即刑期自2019年11月29日起至2024年4月30日止；罚金应当在本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王成明人民陪审员  刘彩琴人民陪审员  郭艳霞二〇二〇年七月三十一日书 记 员  宋蓓蕾