河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3367号 上诉人（原审原告、反诉被告）：城子河区顺成水泥制品经销部，住所地：黑龙江省鸡西市城子河区中心办事处鸡城锅炉厂综合楼**门市。 经营者：李春惠，女，1985年5月6日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。 委托诉讼代理人：黄国山。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北鹏博通信设备有限公司，住所地，住所地：河北省河间市瀛州镇经济开发区会信用代码：91130984598288837T。 法定代表人：高占良，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：杨国瑾，男，1982年1月8日出生，汉族，住河北省河间市瀛州镇经济开发区。 二被上诉人委托诉讼代理人：陈小辉，河北至威律师事务所律师。 上诉人城子河区顺成水泥制品经销部因与被上诉人杨国瑾、河北鹏博通信设备有限公司加工合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2019）冀0984民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城子河区顺城水泥制品经销部上诉请求：1、请求撤销（2019）冀0984民初2153号民事判决，改判被上诉人继续履行合同；2、请求判令被上诉人给付上诉人2800根水泥杆款616000元；3、请求判令被上诉人给付上诉人自2017年10月19日起至全部拉走时止，以616000元为基数，按日5％计算的货物仓储费。4、一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实错误，应予更正。一审法院认定：涉案标的物先经过被上诉人河北鹏博通讯设备有限公司自行检测后，认为产品质量不合格，于是决定通知与上诉人解除合同、拒收货物。本案中，首先被上诉人没有对上诉人水泥产品进行过检测；其次，在庭审过程中，被上诉人并未向法庭提举有效证据，证实其对上诉人产品进行过检测。依照交易习惯或者检测习惯，被上诉人检测上诉人水泥产品时，应当通知上诉人，或者是检测单据上应当有上诉人签字或盖章。另外，上诉人场地根本没有检测平台，无法实现检测目的。综上，被上诉人没有自行对上诉人水泥产品进行过检测，也没有向一审法院提供有效证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。二、鉴定结果与本案无关。本案中上诉人与被上诉人间签订的承揽加工合同中，并没有约定承揽标的物必须符合国家标准，也无其他硬性的产品质量标准约定，且由被上诉人提供加工模具，故产品质量符合一般标准即可。涉案标的物力学性能三项全部合格，只有最后一项“保护层厚度”偏差负-7mm～-2mm，定为不合格产品，但符合一般标准以及交易标准。另，我方已严格按照合同约定加工承揽标的物，故上诉人无违约行为。一审法院以承揽标的物不符合国家标准，驳回上诉人一审诉讼请求错误，请二审法院予以更正。三、鉴定报告不能作为定案依据。鉴定报告依据GB/T4623-2014《环形混凝土电杆》检测标准检测。本案中，涉案标的物为通信杆，鉴定公司以电杆标准检测通讯杆，适用检测依据违法。另，检测标的物表面均有上诉人与被上诉人代表签字。本案中，被检测的标的物表面没有双方代表签字，故鉴定公司检测标的物非本案涉案标的物。综上，鉴定公司鉴定程序严重违法，适用检测标准违法，请二审法院对该鉴定报告不予采信。四、被上诉人应当给付上诉人约定货款以及约定仓储费用。双方合同第六条第一款约定：上诉人在生产够2000根后，被上诉人应及时支付货款、提货。本案中，上诉人在生产足够提货数量时，及时通知被上诉人验货、付款、拉货。但被上诉人迟迟未派人对涉案标的物进行检测、付款、拉货，一拖就是两年，将一个小型加工部活活拖垮。拖垮原因为：上诉人加工场地以及资金量不大，自2800根通信杆加工完成后，再无能力继续加工和存放，故两年内上诉人未生产经营。综上，被上诉人未能及时验货、付款、拉货，其行为严重违反双方合同约定，已经构成根本违约，应当向上诉人支付货款以及仓储费用。五、反诉费应当由被上诉公司负担。在一审庭审过程中，被上诉人提出反诉，后又自行撤回反诉请求，故因被上诉人自己原因产生反诉费用，后又自行撤回，应当自行负担反诉费用。六、一审法院所判非所请，应予更正。本案一审庭审过程中，被上诉人反诉请求为：“判令被反诉人返还反诉人公司设备，约30万元”，该请求为金钱给付之诉，但一审法院却判令上诉人返还原物，违法，请二审法院予以更正。七、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第162条规定，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分......。首先，该规则系分则中买卖合同之规定，非承揽加工或者合作加工合同之规定。其次，本案约定通信杆数量为30000根，只是约定上诉人生产够2000根后即可以通知被上诉人验货、付款、拉货。本案中，上诉人生产2800根后通知被上诉人，有利于合同履行，系合法行为，故一审法院适用法律错误。 河北鹏博通信设备有限公司辩称：1、根据双方签订的水泥杆合作生产合同书第二条交货与质量标准，上诉人应保证质量合格后，被上诉人才提货购买。根据《产品质量法》第12条规定，产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。第26条规定，生产者应当对其生产的产品负责，产品质量应当符合国家标准、行业标准。该批水泥杆产品是由上诉人生产，作为生产者应当保证生产产品的质量。2、国标GB4623-2014环形混凝土电杆，是对水泥混凝土电杆的总称，该标准由国家质量监督检验检疫总局与国家标准化委员会发布，标准适用于电力电杆、通讯电杆、照明支柱等。上诉人生产的水泥杆用于中国移动通讯，最低限应当符合该国家标准。3、鉴定机构系人民法院委托、双方认可的有资质的鉴定机关，期鉴定程序合法，适用依据正确，鉴定结论客观公正。在选取检材时，双方人员在场，法院工作人员在场，鉴定结论客观反映事实情况和产品质量情况。被上诉人反诉是基于上诉人本诉，系同一法律关系，均以双方签订的合同为依据，因上诉人生产的产品不合格，构成违约，致使合同目的不能实现，被上诉人必然解除合同，返还原物，并要求其承担违约责任，赔偿损失。被上诉人并未撤回反诉，仅是撤回部分反诉请求，但保留追诉的权利。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，更无证据予以支持，其上诉请求不应得到支持，依法应驳回上诉请求。维持原审判决。 城子河区顺城水泥制品经销部向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告继续履行合同；2.请求法院依法判令被告给付原告2800根水泥杆款人民币616000.00元；3.请求法院依法判令被告给付原告自2017年10月19日时起，至全部拉走时止，以616000.00元为基数，按日5%计算的货物仓储费；4.诉讼费以及其它费用均由被告负担。 河北鹏博通信设备有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判决解除双方签订的合同；2.判令被反诉人返还反诉人的设备，约30万元；3.判令被反诉人赔偿反诉人损失3245234.17元并承担违约责任、赔偿违约金；4.本诉与反诉诉讼费全部由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年8月31日，原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部与被告(反诉原告)河北鹏博通信设备有限公司签订水泥杆合作生产合同书一份，合同约定的主要内容：1、甲方与乙方合作生产150-8水泥电杆30000根；2、甲方为乙方提供150-8水泥杆模具40套(含涨拉盘)，离心机2套。3、乙方提供生产150-8水泥杆所需的其他条件，包括生产场地、厂房、人员及其他所需设备等。4、提货前由甲方代表负责检查产品质量，质量合格后，乙方负责装车。运输车辆出厂后，货物运输、装卸、损毁、安全等问题由甲方负责。5、甲方应按合同约定在乙方生产够2000根后及时支付货款提货(也可提前分批提货)，如甲方延迟提货，应向乙方支付货物储存费用，每日费用为该笔货款的5%。6、乙方如不能按时保质保量交付产品的延迟1日，乙方需向甲方补偿该笔货款的5%作为违约金。双方签订合同后，被告(反诉原告)河北鹏博通信设备有限公司向原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部提供八组离心机、两组电机、水泥杆模具25套，以上设备现在原告(反诉被告)处存放。后原告(反诉被告)生产水泥杆2000多根后，通知被告(反诉原告)方提货，被告(反诉原告)方检测后认定原告(反诉被告)生产的水泥杆为不合格产品，拒绝接收。本案审理过程中，被告(反诉原告)申请一审法院委托鉴定机构对原告(反诉被告)生产的水泥杆进行质量鉴定，经上海新蓦尔检测技术有限公司鉴定，涉案的通信水泥杆力学性能符合GB/T4623-2014《环形混凝土电杆》要求，保护层厚度不符合GB/T4623-2014《环形混凝土电杆》要求，涉案通信水泥杆为不合格产品。 一审法院认为，原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部与被告(反诉原告)河北鹏博通信设备有限公司签订的水泥杆合作生产合同书，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部应按照合同约定生产质量合格产品，但经鉴定原告(反诉被告)生产的水泥杆为不合格产品，致使无法实现合同目的，故对于原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部要求继续履行合同、给付货款616000元及货物仓储费的请求，一审法院不予支持。原告(反诉被告)与被告(反诉原告)双方签订的水泥杆合作生产合同应予以解除，原告(反诉被告)返还被告(反诉原告)八组离心机、两组电机、水泥杆模具25套设备。对于被告(反诉原告)撤回要求原告(反诉被告)赔偿3245234.17元并承担违约责任、赔偿违约金但保留另行主张权利的申请，一审法院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百六十二条的规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部与被告(反诉原告)河北鹏博通信设备有限公司签订的水泥杆合作生产合同；二、驳回原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部要求被告(反诉原告)河北鹏博通信设备有限公司、杨国瑾给付水泥杆款616000元及货物仓储费的诉讼请求；三、原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部于本判决发生法律效力之日起十日内返还被告(反诉原告)河北鹏博通信设备有限公司设备八组离心机、两组电机、水泥杆模具25套。 案件受理费4980元，案件反诉费17581元，鉴定费用122800元，由原告(反诉被告)城子河区顺成水泥制品经销部负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院所查事实与原审一致。 本院认为，原审庭审过程中，被上诉人提交2017年9月16日检验报告一份，上诉人质证称因该证据系被上诉人单方行为，故对其真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议，据此应认定被上诉人已对涉案产品单方进行过质量检测。因双方涉案合同并未对产品质量进行约定，检测机构按照国家标准进行检测，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项的规定；同时，上诉人亦未提供可信证据，证明鉴定程序存在严重违反之处，故该鉴定结论应该作为本案定案依据。据此应认定上诉人生产的涉案标的物为不合格产品，故上诉人请求被上诉人给付其货款和仓储费用的上诉主张，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。被上诉人提出的反诉请求明确为“判令被反诉人返还反诉人设备”，原审判令上诉人返还上述设备，并未超出反诉原告诉讼请求。被上诉人原审中撤回了32万余元的反诉请求，故其应承担该部分反诉费费用。 综上所述，河北鹏博通信设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4980元，案件反诉费17581元，鉴定费用122800元，以上共计145361元，由上诉人城子河区顺成水泥制品经销部负担136219元，被上诉人河北鹏博通信设备有限公司承担反诉费9142元。二审案件受理费9960元，由上诉人城子河区顺成水泥制品经销部负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二〇年七月八日 书记员  孙 伟