江苏省徐州市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0302刑初66号公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。被告人张某某，男，汉族，初中文化，无业，住广东省广州市天河区，户籍所在地：福建省漳州市诏安县。被告人张某某因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月11日被刑事拘留，2019年8月16日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。辩护人孙平、窦奎，江苏彭淮律师事务所律师。徐州市鼓楼区人民检察院以徐鼓检诉刑诉(2020)7号起诉书指控被告人张某某犯销售伪劣产品罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市鼓楼区人民检察院指派检察员孙威出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人孙平、窦奎到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年12月至2019年4月间，被告人张某某从他人处购买假冒“南京”“云烟”“红杉树”等品牌的香烟，利用吴某、张某甲(另案处理)经营的广州至临沂长途客车运输，以及通过快递方式，将上述假烟销售给在徐州市经营烟酒店的张某乙(另案处理)，销售金额达人民币90余万元。2018年12月16日，有关执法部门在湖北省黄黄高速界子墩收费站查获被告人张某某发送给张某乙的“南京”“利群”“云烟”等品牌香烟400条。经鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年1月4日，有关执法部门在徐州市铜山区三堡镇公安检查站查获被告人张某某发送给张某乙的“南京”“芙蓉王”“红杉树”“云烟”等品牌香烟共计494条。经鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了被告人张某某的供述与辩解；证人张某乙等人的证言;湖北省烟草质量监督检测站、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站卷烟鉴别检验报告；银行卡交易记录等证据材料。公诉机关认为，被告人张某某销售伪劣卷烟，销售金额达人民币90余万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人张某某在共同犯罪中起主要作用，应依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款对其处罚。被告人张某某对公诉机关指控提出辩解：1、其出售给张某乙的大部分是真烟，只有少部分是假烟，应属于非法经营罪；2、对起诉书所指控的金额有异议，认为应该为30余万元；3、公安机关对其刑讯逼供，逼其承认卖假烟。辩护人的主要辩护意见为：1、被告人的行为构成非法经营罪；2、认定销售伪劣产品罪的证据不足，对销售假烟金额90余万元有异议。经审理查明，2017年12月至2019年4月间，被告人张某某从他人处购买假冒“南京”“云烟”“红杉树”等品牌的香烟，利用吴某、张某甲(另案处理)经营的广州至临沂长途客车运输，以及通过快递方式，将上述假烟销售给在徐州市经营烟酒店的张某乙，销售金额达人民币90余万元。2018年12月16日，有关执法部门在湖北省黄黄高速界子墩收费站查获被告人张某某发送给张某乙的“南京”“利群”“云烟”等品牌香烟400条。经鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年1月4日，有关执法部门在徐州市铜山区三堡镇公安检查站查获被告人张某某发送给张某乙的“南京”“芙蓉王”“红杉树”“云烟”等品牌香烟共计494条。经鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年7月11日，被告人张某某被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：1、被告人张某某的供述与辩解，证实自2015年至2019年，张某某出售给张某乙的“南京”“云烟”“红杉树”等品牌的香烟，共计102余万元,其中中大部分为假烟，其中有1万多元的真烟,另外还包括送给张某乙的手机、茶叶等4万余元的礼品；上述假烟利用吴某、张某甲等经营的广州至临沂长途客车运输，以及通过快递方式，将上述假烟销售给在徐州市经营烟酒店的张某乙。2、证人李某、郑某、韩某、吴某、张某甲、王某的证言，证明被告人运输假烟以及被查获的过程。3、证人张某乙的证言，证实张某某自2015年至2019年出售给张某乙的“南京”“云烟”“红杉树”等品牌的香烟均是假烟，总金额为102余万元，其中包括张某某送给张某乙的手机、茶叶等礼品钱，礼品总金额不到1万元，后张某乙在自己经营的位于徐州市复兴南路汽车总站出口北侧路东的烟酒店进行销售，后被执法部门查获。4、证人季某（张某乙妻子）的证言，证实执法部门从张某乙经营的烟酒店中查获出了假烟。5、证人黄某的证言，证实其在德邦物流工作期间，曾帮助张某某运输过假烟。6、湖北省烟草质量监督检测站、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，执法部门当场查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。7、烟草行业专卖管理信息系统查询结果，证实张某某在广东无烟草专卖零售许可证。8、辨认笔录及照片，证实张某某辨认出了购买其假烟的张某乙。9、查获现场照片，证实2018年12月16日及2019年1月4日，有关执法部门现场两次查获了张某某运输的部分假烟。10、公安机关出具的情况说明、同步视听资料，证实公安机关审讯现场情况，无刑讯逼供现象。11、银行卡交易记录，证实张某某与张某乙资金往来金额为102万余元，其中购买假烟的金额为90余万元。12、徐州市看守所在押人员健康档案，证实被告人张某某在入所时无外伤。13、发破案及到案经过，证明到案过程，张某某系被抓获归案。14、被告人的户籍证明，证实张某某在作案时具有完全刑事责任能力。上述证据来源合法，内容客观，且能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，被告人张某某作为销售者，明知是伪劣卷烟仍予以销售，其行为已触犯刑法，构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪，被告人张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。公诉机关指控被告人张某某犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。关于非法证据排除问题，张某某辩护人提出一是张某某本人于2020年2月5日亲笔书写的认罪认罚材料不是其自愿书写，是在侦查人员的威胁下书写的；二是讯问笔录与录音存在不一致的地方；三是公安机关在派出所讯问时存在刑讯逼供；提出对被告人供述系非法收集，属于非法证据，申请予以排除。经查，首先，辩护人未能提供公安机关存在刑讯逼供以及其他非法取证的线索；其次，公诉机关出示的上述被告人的讯问笔录，均有被告人签字确认，并有同步录音录像予以印证，在录像中被告人被讯问时神情自然，供述流畅，公安机关讯问程序合法，并不存在威胁、恐吓、引诱等情形；第三，公诉机关提供了被告人的入所体检表，可以证明被告人在进入看守所时身体并无外伤，与被告人陈述身体遭受刑讯逼供不相符；第四，被告人在看守所内被讯问时排除了刑讯逼供的可能性，其在看守所所作的供述与入看守所前所形成的供述基本一致；另外，辩护人未提供证据线索证明被告人亲笔书写的认罪认罚材料系受到了侦查人员的威胁，应系其当时真实意思表示。综上，辩护人提出的非法证据排除申请不成立，公安机关所做的讯问笔录本院不予排除，可作为证据使用。关于被告人张某某及其辩护人提出犯罪金额问题，根据被告人张某某的银行卡交易记录并经张某某与张某乙确认，可以证实二人的交易金额为102万余元，扣除其辩称的1万元多元的真烟以及4万元多元的手机、茶叶等礼品，公诉机关指控犯罪金额为90余万元有事实依据，故该辩解及辩护无事实依据，不予采纳。关于被告人张某某及辩护人提出被告人为非法经营罪而非销售伪劣产品罪的辩解及辩护意见，本院认为被告人销售假烟的行为触犯了两个罪名，属于竞合犯，按照法律规定，应择一重罪处罚，故应按照销售伪劣产品罪定罪处罚，对该辩解及辩护意见不予采纳。关于被告人张某某辩解公安机关存在刑讯逼供的问题，经查，根据公安机关的出具的情况说明、同步录音录像以及徐州市看守所入所人员检查表可以证明被告人的辩解无事实依据，不予采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2027年1月10日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。)二、对被告人张某某的违法所得依法予以追缴，上缴国库；对扣押的涉案物品，由公安机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  **元审 判 员  陶 铭人民陪审员  关艳秋二〇二〇年七月十四日书 记 员  马 娇