江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终1922号 上诉人（原审被告）：常州中科园林建设有限公司，住所地钟楼区邹区镇刘巷村。 法定代表人：李心仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴晓明，江苏法舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田崇景，江苏法舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥铭唐置业顾问有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路新际商务中心A-805。 法定代表人：张敦霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方兴，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景俏俏，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人常州中科园林建设有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人合肥铭唐置业顾问有限公司（以下简称铭唐公司）委托合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初3867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 中科公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、程序违法，判非所请，且对中科公司提出的反诉请求未予审理。铭唐公司一审期间的诉讼请求及举证均非常明确，即要求中科公司支付违约金50万元及利息，其诉讼请求中并未包括损失主张，原审法院却判决中科公司赔偿损失30万元，超出原告请求范围，且原审法院对中科公司提出的反诉请求未予审理，属于严重的程序违法，必须纠正；二、原审判决滥用裁量权，酌定的“损失”没有事实与法律依据。1、根据现行最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009）第11条明确“人民法院认定可得利益損失时应当合理分配举证责任。违损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。”损失主张须有当事人举证，法院只能根据举证进行审查认定。而本案中铭唐公司既没有主张实际损失也没有主张可得利益损失，当然就更没有就损失进行举证证明。原审法院却随意酌定中科公司应铭唐公司赔偿损失为30万元，属于滥用自由裁量杈，毫无依据；2、再根据《民诉法解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”这种不利后果是未尽到举证证明责任时，当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险；3、铭唐公司一方有专业律师代理参加诉讼，却不就损失部分进行主张并举证，依法应承担举证不利后果。 三、即便铭唐公司主张了可得利益损失也不应予以支持，请求赔偿可得利益损失的基础是《合同法》第113条之规定，如因违约行为解除合同，其有悖诚实信用原则，主观故意明显，在故意违约情况下，可以适用《合同法》第113条之规定，即赔偿损失范围不仅包括直接损失，而且还有合同履行后可以获得的利益。委托合同双方行使任意解除权而解除合同的，其请求赔偿损失的基础是《合同法》第410条之规定。因行使任意解除杈而解除合同的当然不构成违约，不存违约责任适用之余地。而委托合同的可得利益往往是双方就合同收入或报酬的约定，是该合同正常履行后的结果，既然合同已被合法解除，就不能根据合同约定要求报酬或利益。另外从最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009）第三条“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”中的第9、10、11条等条文也足以看出，赔偿可得利益损失是非违约方要求违约方承担的一种违约责任，不存在违约责任之外的可得利益损失赔偿责任；四、原审法院认定事实不清，对案涉合同的效力并未作出明确认定。根据民政部等八部委局《关于进一步规范和加强公墓建设管理的通知》(民发[2008]203号），通知明确禁止非法销售、转让墓葬用地或骨灰存放位，上述规定虽为规章，但根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法[2019]254号）第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。上诉人认为，案涉合同因违反上述规章的禁止性规定且涉及国家宏观政策等公序良俗，应认定为无效合同。 被上诉人铭唐公司二审答辩称：一、上诉人与被上诉人双方于2016年4月24日签订的协议的第十一条约定了违约金。根据合同法108条、114条的规定，被上诉人有权直接依据双方协议约定要求上诉人承担违约责任，另外，从合同法对违约金性质的规定来看，违约金是有赔偿损失的功能；二、虽然委托合同有任意解除权，但并不排除当事人双方对违约责任的约定，当事人双方签订的协议中约定了违约责任的，应根据合同法整则的相关规定及精神从保护当事人意思自治出发，适用当事人双方约定的条款；三、上诉人与被上诉人签订的协议其内容是合法的委托销售行为，不存在非法销售、转让墓葬或骨灰存放格位的违法行为，不违反民政部等八部委关于进一步规范和加强公墓建设管理的通知，也就是2008的203号文，所以不存在有合同无效的情形，另外，从双方协议的实际履行来看，当事人之间的协议实际履行只涉及到前期的策划、宣传等行为，还没有涉及到实际的销售，因此结合以上两点，不存在合同无效的情形。 铭唐公司一审诉讼请求：判令中科公司支付违约金50万元，并按照银行同期贷款利率支付利息自起诉之日起至实际付清之日止。 一审法院查明事实如下：2016年4月24日，铭唐公司（乙方）与中科公司（甲方）签订《协议书》一份，该协议书主要内容为：1、乙方全程策划并代理善捐（实为销售）甲方位于广东省清云禅寺地宫项目（又称“纳骨塔”项目），甲方委托乙方作为该项目全程策划及代理善捐机构，乙方具有在合同执行期限内的唯一性，未经甲方同意不得在汕头市地区代理其它单位的地宫推广。2、乙方作为甲方该项目全程策划及代理机构，提供包括项目定位、前期策划、系统包装、项目推广、文化集成等一系列服务。同时乙方利用自身优势，提供包括台湾等先进地区经验及团队资源，高起点和高效服务。3、乙方在服务期内，向甲方收取策划费用和善捐代理费用。前期策划费为人民币贰拾万元整，在合同签订后一周内支付贰拾万元。在实际善捐工作开展后，甲方与乙方结算代理费的第四个月，甲方可从乙方的善捐代理费中，扣除策划费中50%即人民币拾万元整。4、乙方承包善捐甲方灵骨位约2万个，善捐时限为三年（自2016年6月1日起至2019年6月1日止）。5、甲方同意若乙方上述工作完成后因非乙方原因未能执行后续营销推广工作，甲方另支付乙方伍拾万元人民币作为退场条件。上述协议签订后，中科公司向铭唐公司支付了前期策划费用20万元。铭唐公司制作了清云禅寺乐孝宫（地宫）项目营销方案、清云禅寺地宫项目影视创意方案、清云禅寺地宫推广方案、乐孝宫园5分钟专题片脚本方案、清云禅寺宣传片解说词、清云禅寺三维动画脚本、汕头全市联络处拓展初步方案、汕头项目文案、销售话术、行事历、宣传折页图片等载体资料。后中科公司与清云禅寺之间因故未能就地宫善捐事宜开展合作，致使铭唐公司未能开展进一步的善捐（销售）活动。中科公司称寺庙方不允许存在商业行为，因此在建设过程中终止了该项目。 一审中，铭唐公司申请出庭作证的证人张某能声称：我是铭唐公司员工，这个项目我是参与的。当时是让我去汕头的一个寺庙做营销，去了两三次，每次过去待一两个星期，住在寺庙里和山底下，让我负责跑市场。第一次去在寺庙里考察，去了11人，开了三辆车，考察完后每天到山底下找相关单位如医院、村庄、风水大师做合作、推广。第二次待了一个多星期，回来之后跟做类似项目的姓蔡的人进行了探讨；后来做到一半就终止了，当时我在的时候没有卖出去过，我是2016年底到2017年年初撤场的。 一审法院认为，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，中科公司委托铭唐公司代为策划、销售清云禅寺地宫项目，因中科公司未能协调处理好其与寺庙方就该项目的合作关系，致使该项目建设未能有所进展，铭唐公司至今无法实际履行委托合同，故铭唐公司有权要求解除委托合同。一审综合考量合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌情支持铭唐公司损失30万元，超出部分不再支持。因中科公司前期已支付20万元，该款直接冲抵铭唐公司损失金额，故中科公司还需支付铭唐公司10万元。该院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十七条、第四百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、中科公司于判决生效之日起十日内赔偿铭唐公司损失30万元（已支付20万元，还需支付10万元）；二、驳回铭唐公司其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元（铭唐公司已预交），由铭唐公司负担3520元，由中科公司负担5280元，中科公司负担部分由其于判决生效之日起十日内直接交付铭唐公司。 本院二审中，上诉人中科公司与被上诉人均没有提供新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审补充查明：铭唐公司于2019年7与3日向一审法院对中科公司提起本案诉讼。一审法院分别于2019年8月20日进行第一次开庭审理；于同年12月30日进行第二次开庭审理。中科公司未及时在第一次开庭审理中提出反诉，后在第二次开庭的法庭调查结束前，中科公司对铭唐公司提出反诉请求，要求铭唐公司返还前期策划费20万元并承担利息损失。一审法院对铭唐公司的反诉请求未予合并审理。 本案二审争议焦点：1、一审法院未合并审理中科公司反诉请求是否存在程序违法；2、铭唐公司主张中科公司承担违约金50万元，一审法院酌定中科公司赔偿铭唐公司损失30万元是否合理、合法。 本院认为：关于争议焦点1，根据民诉法司法解释相关规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，铭唐公司起诉要求中科公司承担合同违约金50万元，起诉的事实与理由是中科公司未按照合同的约定，继续履行委托铭唐公司开展地宫善捐（销售）活动，应按合同约定承担违约金50万元。中科公司提出的反诉请求是要求铭唐公司返还中科公司支付的前期策划款20万元。铭唐公司主张中科公司承担违约金50万元的本诉诉讼请求，与中科公司主张铭唐公司返还前期策划款20万元的反诉请求，并不是基于完全相同的事实、相同的法律关系，二者诉讼请求之间也并不具有因果关系。一审法院对中科公司的反诉申请未予受理，是考虑中科公司的反诉并不符合必须与本案合并审理的条件，中科公司完全可以选择另案诉讼解决。即使一审判决中对中科公司支付给铭唐公司的前期策划款20万元直接予以抵扣，中科公司若不同意直接抵扣，可以选择另行支付铭唐公司20万元赔偿款。综上，一审法院未合并审理中科公司反诉请求没有违反法律规定，不存在程序违法。 关于争议焦点2，铭唐公司与中科公司签订的《协议书》中明确约定：中科公司同意若铭唐公司上述工作完成后，非因铭唐公司原因未能执行后续营销推广工作，中科公司另外支付50万元作为退场条件。本案中，铭唐公司提供了大量书面证据、电子证据、录音资料以及证人证言，可以佐证铭唐公司接受了中科公司委托后，不仅积极从事了前期策划工作，也积极推进了地宫营销活动开展。系中科公司与第三方的合同纠纷及政策原因，导致中科公司无法继续履行本案合同，铭唐公司对此并无过错；中科公司理应按照合同约定向铭唐公司承担支付违约金的责任。一审法院结合全案事实以及当事人过错责任、合同履行的进度情况，对合同中约定的违约金50万元酌情予以调整，判定中科公司赔偿铭唐公司违约损失30万元并无不当，符合法律规定。 综上，上诉人中科公司上诉请求理由不足，本院依法不予采信；一审法院认定事实清楚，判决无误，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人常州中科园林建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 王 佳 审判员 邹玉星 二Ｏ二Ｏ年七月了六日 书记员 夏 煜