呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3707号上诉人（原审被告、反诉原告）：丁琰，女，住托克托县。委托诉讼代理人：曾艳，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市托县双河镇新建中路57号。法定代表人：杨雪峰，公司经理。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人丁琰因与被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁琰及其委托诉讼代理人曾艳、被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁琰上诉请求：1、请求人民法院撤销托克托县人民法院(2019)内0122民初380号民事判决书,依法改判；2、一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋未获得《商品房预售许可证》,丁琰与有信公司签订的《商品房认购协议书》是无效的,一审法院认定涉案合同有效,违反法律规定。一审判决认定有限公司已取得《商品房预售许可证》毫无事实依据。截至到判决出具之日有信公司也未向人民法院提交其所谓的《商品房预售许可证》，涉案房屋至今仍未取得《商品房预售许可证》。根据《最高人民法院关于审批商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效”,一审法院在有信公司未取得预售许可证的情况下认定涉案合同有效,是错误的。二、退一步讲,即使涉案《商品房认购协议书》有效,涉案房屋至今未办理按揭贷款的原因在于有信公司，与丁琰无关，截至到目前涉案房屋仍然无法办理网签备案手续，导致无法办理按揭手续，一审法院判决丁琰承担逾期付款违约金于法无据。三、涉案房屋面积误差绝对值超出3%，丁琰有权解除合同,一审法院判决驳回丁琰反诉请求,于法相悖。四、涉案房屋设计方式重大变更，却未通知丁琰，丁琰有权解除合同,一审法院判决驳回丁琰反诉请求,于法相悖。涉案认购协议书第一条约定,上诉人所购房房屋建筑层数为地下二层,地上六层、房屋建筑面积为26.39平方米及认购协议书所附的平面图纸显示涉案建筑拥有四个安全通道,但有信公司交付的房屋却为地下一层、地上五层、安全通道变更到仅剩两个,房屋面积也由26.39平方米变更至28.63平方米,有信公司交付的房屋在规划、设计方面均存在重大变更,但其从未告知过丁琰。因此根据《商品房认购协议书》第八条约定及《商品房销售管理办法》第二十四条的规定,丁琰有权要求退房。有信公司销售房屋时对各楼层及功能等均有规划,虽未写入认购协议书,但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条,该承诺应视为合同内容,现有信公司违反合同约定,严重影响对房屋的使用功能、使用效果,因此丁琰有权要求解除合同。五、有信公司所交付的房屋至今未经竣工验收合格,不符合交付条件,却将不合格的房屋交付丁琰,丁琰有权要求解除合同、退还房屋价款及利息。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,望贵院撤销一审判决,依法改判。有信公司对包括本案在内的莹昱商贸城系列案件统一答辩称，1、关于图纸变更，最初规划设计的图纸是地上六层，地下两层，但审批的是地上五层，地下一层，本案各户所购买的房屋均在1-4层之间，所以对于业主所购房屋并无实质影响。2、对于序号问题，最初购买是按规划图纸签的协议写的序号，后来序号变化是由于测绘部门测绘后导致的，所以导致有信公司所签协议与测绘部门测绘出来的房号不一致，但所指向的房屋是完全相同的，业主对房屋最终验收接收本身就是对房屋的最终确认，否则不可能收房。3、对于测绘，测绘公司是有资质的公司，而且一审开庭过程中，该系列案件中另行提起诉讼的六户在开庭过程中测绘公司的人员也出庭作证了，对于测绘方法以及测绘依据进行了明确的说明，因此测绘公司的资质是不应受到质疑的，从测绘到现在依据测绘报告出了大房本及小房本，所以不应存在争议。4、对于程序问题，解除协议未以反诉提出法庭没有支持，一审法院的审理从程序上不存在任何的不当。5、对于楼层的问题，不属于审理的范畴之内，与本案无关。6、关于贷款问题，有信公司认为不存在因其原因不能办理贷款，有信公司提供的证照表明是具备办理贷款的条件，而且很多业主也办理了贷款，在2017年的11月也开过会，张贴过公告，并且给按揭贷款的人员送过资料，因此不存在因有信公司不能办理贷款的事实。7、对于产权登记的问题，有信公司向法庭提供过商品房的五证，而且现在有大房本，也办理了很多小房本，所以并不存在产权登记不能的事实。而且有信公司如期向房管部门备案，所以产权登记不存在任何问题。综上，有信公司认为丁琰的上诉理由无证据支持，请求二审法院予以驳回。有信公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令丁琰履行协议给付:1、下欠购房款110000元；2、协议面积与产权登记面积差额款18879元；3、以上两项逾期应付款违约金13081元。以上三项共计人民币:141960元。二、丁琰承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年9月21日,有信公司、丁琰双方签订《商品房认购协议书》，丁琰向有信公司购买位于莹昱商贸城A幢3层6号商铺。商铺协议面积26.39平方米,价格每平方米8428元,总价款为:222414元。协议约定付款方式为按揭贷款方式支付，签订协议时已付112414元，下欠房款110000元。丁琰原协议认购面积26.39平方米,后经托县房产管理登记部门委托内蒙古方圆公正计量站测绘面积为28.63平方米。其中套内面积15.56平方米;共有分摊面积13.07平方米，分摊系数0.8399910885，超原协议认购面积2.24平方米，价款为18879元。根据《商品房认购协议书》第三条，面积确认及面积差异处理，“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实际测量面积为准”。有信公司于2017年11月25日印发按揭贷款通知和银行贷款须知，并多次电话通知丁琰。丁琰于2017年11月25日领取通知和须知并签名。后有信公司将应付款时间推迟到2018年5月10日，并于2018年6月13日以短信形式通知丁琰办理按揭贷款，但是丁琰至今不办理。根据《商品房认购协议书》第五条约定：自本协议约定应付款期限之日第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。丁琰下欠购房款128879元;2018年5月11日至2018年11月30日共203天,违约金为13081元。丁琰辩称，1、本诉中有信公司与丁琰签订的协议书是格式合同，合同约定因买受人原因不能办理银行按揭的，出卖人可以解除合同，买受人的权利并未提及，该条款剥夺了买受人的权利，故该合同显失公平。2、根据最高人民法院司法解释的相关规定，面积差异在3％以内的经过双方确认后多退少补，超过3％出卖人无权请求。而协议约定的关于面积确认及差异处理条款剥夺了买受人权益，且没有大写提示，属于可撤销条款。3、丁琰已经缴纳了首付款，可是因为丁琰无法满足银行按揭贷款条件而被银行拒绝，有信公司也没有按照承诺帮丁琰解决。4、双方签订的协议已经侵害了买受人的解除权利，如果不能解除的话请法院撤销显失公平的合同。综上，现在丁琰没有能力办理按揭贷款，并且协议面积与产权面积差额款与司法解释相违背，违约金于法无据，希望法院在查明事实的基础上裁定驳回有信公司的诉讼请求。丁琰（反诉原告）向一审法院提出反诉请求：1、请求人民法院判决解除或撤销丁琰与有信公司双方签订的商品房认购协议书；2、请求人民法院判决有信公司立即返还丁琰已经交付的购房款112414元及利息（利息从2012年9月21日算起至全部返还完毕之日止，利率按照同期中国人民银行贷款利率计算。）；3、判决有信公司承担本案全部案件受理费。事实与理由：2012年9月21日，丁琰与有信公司双方签订《商品房认购协议书》。协议约定采取丁琰缴纳总房款的50％作为首付款，剩余50％总房款办理银行按揭贷款。协议签订后丁琰依约缴纳首付款并多次前往银行办理按揭手续，但因无法达到银行按揭贷款条件导致无法办理贷款，而丁琰自身无力支付剩余购房款，合同目的不能实现，故提出反诉请求。有信公司（反诉被告）辩称:1、双方认购协议合法有效；2、合同履行过程中，有信公司不存在违约和不当之处，没有因为有信公司违约影响丁琰合同目的实现，丁琰请求缺乏事实依据；3、按揭贷款有信公司作为售楼方只负责提供相关证照等义务，丁琰是否具备贷款条件并不是有信公司的义务。综上，请求法院驳回丁琰解除合同的请求。一审法院认定事实如下：2012年9月21日，有信公司、丁琰双方签订《商品房认购协议书》，丁琰向有信公司购买位于××县商铺，认购协议约定房屋建筑面积26.39平方米，每平方米售价8428元，商铺总价款222414元,签订协议时已付112414元，下欠房款110000元。《商品房认购协议书》第三条约定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，吕晓霞所购买的商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司测量，实际面积为28.63平方米，超认购面积2.24平方米，价款为18879元。2013年11月20日有信公司交房于丁琰。2017年开始有信公司通知丁琰办理贷款，后有信公司将应付款时间确定为2018年5月10日。现有信公司已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。丁琰至今未缴纳所欠房款，也未办理贷款手续。一审法院认为，有信公司、丁琰双方签订的《商品房的认购协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，有信公司、丁琰双方在平等协商的基础上签订的《商品房认购协议书》，是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的规定，系合法、有效的合同，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。关于丁琰认为双方签订的合同中约定了在因买受人原因不能办理银行按揭的情况下,出卖人仅有权解除协议,没有权利要求支付剩余价款的抗辩理由，本院认为，支付价款属于买受人的基本义务，在合同履行过程中，有信公司依约履行了交房义务，丁琰没有按照合同约定支付剩余购房款，属于违约，应当承担继续履行支付剩余购房款及迟延履行期间违约金的违约责任，丁琰的抗辩理由本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。”之规定，本案有信公司、丁琰签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”属于明确约定，有信公司、丁琰双方应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同，办理产权登记。综上所述，对于有信公司提出的诉讼请求本院依法予以支持。丁琰请求解除或撤销双方签订的《商品房认购协议书》，要求有信公司返还已付购房款112414元及资金占用利息的反诉请求，本院认为，首先，针对解除合同的反诉请求，有信公司、丁琰双方签订的《商品房认购协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合同并不具备法定解除事由，也未达到约定解除条件，故丁琰要求解除合同的反诉请求本院不予支持。其次，针对丁琰认为合同显失公平请求撤销合同的反诉请求，本院认为，合同文本中格式条款的主要部分，文字表述并无歧义，系争合同在形式上、内容上均不存在致使双方当事人权利义务极不对等的情况。故丁琰认为合同显失公平请求撤销合同的反诉请求本院不予支持。综上所述，对于有信公司提出的诉讼请求本院依法予以支持；对于丁琰提出的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条的规定，判决：一、丁琰在本判决生效后10日内给付内蒙古有信房地产开发有限责任公司剩余购房款110000元、协议面积与产权登记面积差额款18879元及逾期付款违约金13081元（以128879元为基数，自2018年5月11日期计算至2018年11月30日止），共计人民币141960元。二、驳回丁琰的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3140元，由被告丁琰（反诉原告）负担。反诉案件受理费2548元，由被告丁琰（反诉原告）负担。本院二审期间，丁琰向本院提交了两份证据《商品房认购协议书》及《房屋面积测绘成果报告书》，拟证明面积误差达到8%，丁琰有权解除合同，且协议中未就面积差异处理方式有明确的约定。有信公司质证意见为，对真实性认可，对证明的问题不予认可，理由同其辩论意见。二审审理期间，丁琰以有信公司出具的测绘报告委托程序不合法，测绘依据的图纸来源不合法，公摊系数分配不合理等情形为由，向本院提出申请，请求对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、有信公司向丁琰交付的商铺是否与双方签订的《商品房认购协议书》约定相符；2、丁琰是否应当向有信公司支付案涉商铺实测面积与约定面积误差比绝对值超过3%部分的购房款；3、丁琰认为涉案房屋未取得商品房预售许可证、没有竣工验收、没有办理按揭贷款手续的原因在于有信公司的理由能否成立。关于焦点一，根据本案双方签订的《商品房认购协议书》约定丁琰购买的是莹昱商贸城A幢3层6号商铺，丁琰已接收该商铺并实际投入使用，丁琰在接收案涉商铺时理应看到莹昱商贸城在楼房结构、层高、商铺位置等方面的变化，但其在接收该商铺时并没有针对商铺位置、编号等提出异议并将商铺投入经营,丁琰以自己的行为表明其对于有信公司所交付商铺是认可的。且二审庭审中经向丁琰询问，其并未明确表示有信公司向丁琰交付的商铺位置与双方签订的《商品房认购协议书》所附平面图中商铺的位置不符，综上，丁琰在接受案涉商铺并投入使用六年之后又以有信公司交付的商铺与约定不符为由进行抗辩，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，丁琰上诉称本案双方签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”只是对房屋面积如何确定所进行的约定，对面积差异如何处理未进行约定或者是约定不明，对此，本院认为，上述合同条款的内容约定了当协议书记载的商铺面积与产权登记面积不同时以产权登记实测面积为准，该约定内容清楚明确，根据该条款的文意并不会导致产生其他合理解释，故双方所买卖的商铺面积最终应以用于产权登记的实测面积为准。同时案涉《商品房认购协议书》第二条还约定“出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款”，丁琰应当按照实测面积向有信公司支付购房款。丁琰的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三、根据查明的事实，现有信公司已于2014年12月8日取得“莹昱商住小区莹昱商贸城”房屋预售许可证,并已经按照约定将相关材料交房屋管理部门备案，且已经陆续为其他符合办理产权登记条件的业主办理了《房屋所有权证》，故丁琰认为有信公司未取得商品房预售许可证、没有竣工验收、没有办理按揭贷款手续的原因在于有信公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于丁琰提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘的申请，本院认为，根据建设部、国家测绘局颁布的《房产测绘管理办法》（中华人民共和国建设部、国家测绘局令第83号）第十八条规定，“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。”本案中，原内蒙古方圆公正计量站作出的《房屋面积测绘成果报告书》【内方圆房测字（2013）第3991号】虽然是有信公司作为委托人委托内蒙古方圆公正计量站所作，但该测绘成果报告书系托克托县政府用于案涉房屋权属登记的测绘成果，而托克托县政府按照上述测绘结果对案涉房地产（即莹昱商贸城）进行房屋权属登记的行为系房地产行政主管机关依照法律规定及职权所进行的房产管理行为，该行为属行政行为，案涉《房屋面积测绘成果报告书》作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，相关权利人或利害关系人对该测绘结果有异议的，应当依法向相应房地产行政主管部门提出。综上，对丁琰在本案中提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积及公摊面积进行重新测绘的申请本院不予支持。综上所述，丁琰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5688元，由丁琰负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 窦 双审判员 戴玉英二〇二〇年七月八日（法官助理 贾沛然书记员 郝辰炜