江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1076号上诉人（原审被告）：周柏铮，男，汉族，1995年10月15日生，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：王斌，江苏剑南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高奔，男，汉族,1994年4月12日生，住常州市天宁区。上诉人周柏铮因与被上诉人高奔民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周柏铮上诉请求：撤销一审判决,改判或发回重审。一、二审所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订20万元的借款合同后，被上诉人通过银行转账交付15万元，另外仅支付了2万元现金，上诉人实际收到借款本金为17万元。被上诉人故意虚高借款金额，有“套路贷”嫌疑。虽然被上诉人提供了上诉人与5万元现金的合照为证，但这是被上诉人刻意安排的。况且照片只能说明上诉人在被上诉人处与5万元在一起拍照，并不能证明上诉人亲手拿到了5万元现金，对此事实一审法院没有尽到审查责任。2、案外人张红旗以赌博手段诈骗上诉人几百万元，为了拿到钱，张红旗要挟被上诉人对外借款，借款的中间环节都是张红旗全程联络，所借款项也是第一时间被张红旗拿走，出借人与张红旗之间是否有串通、共谋嫌疑，有待公安机关查明。现张红旗因涉嫌诈骗已被公安机关立案侦查，根据“刑事优先”的原则，本案应当中止审理。3、本案所涉借款是上诉人被张红旗控制人身自由期间发生的，借贷行为的细节均由张红旗与被上诉人商量确定，故该借款并不是上诉人自愿所借。综上所述，一审法院未仔细审核借贷事实，导致认定的事实与客观事实严重不符。被上诉人高奔辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高奔向一审法院提出诉讼请求：1、判令周柏铮归还借款本金20万元整；2、周柏铮按照月息2分支付自逾期日2019年4月19日至还清本息时的利息；3、本案诉讼费用由周柏铮承担。一审法院查明事实：2019年3月19日，高奔与周柏铮订立借款合同一份，合同载明“甲方（周柏铮）因资金周转向乙方（高奔）借款金额为人民币200000元。借款日期自2019年3月19日起至2019年4月19日下午两点前归还，借款时间为1月。逾期不还借款利息按月利息三分计算”。周柏铮另向高奔出具收条一张，收条载明“今收到高奔现金伍万元，银行转账拾伍万元，共计收到贰拾万元。注：本人周柏铮要求转入中国农业银行卡账户62×××78，转入本卡拾伍万元余款要求现金支付”。周柏铮在借款合同及收条上签名捺印。同日，高奔通过中国农业银行向周柏铮指定银行账户打款15万元，并拍摄照片一张，照片中周柏铮手举收条及身份证，面前桌上摆放五捆现金。一审法院还查明，2019年4月24日，靖江市公安局向周柏铮出具靖公（季）立告字（2019）1184号立案告知单，告知其泰执公（刑）立字〔2019〕245号201907张红旗等人涉嫌诈骗案已经立案。经查，高奔并非该起诈骗案犯罪嫌疑人。一审法院认为，依法成立的民间借贷关系受法律保护，高奔向周柏铮出借15万元人民币的事实有借条、收条及银行转账记录为证，5万元现金有收条及照片为证，周柏铮抗辩称5万元现金中只拿到2万元，并无证据予以证明。周柏铮抗辩本案涉及张红旗等人诈骗案，要求中止审理。经查，高奔并非上述诈骗案件犯罪嫌疑人，周柏铮亦未提交高奔存在参与赌博诈骗或与案外人张红旗等人串通等行为的证据，故对于周柏铮的该项抗辩意见不予采纳。关于周柏铮提出要求高奔归还宝马车的请求，因周柏铮未就返还车辆提起反诉，本案不予理涉。高奔与周柏铮在借款合同中约定的逾期利息超过法定标准，一审法院按照年利率24%支持自2019年4月19日起至周柏铮实际给付之日止的利息。因调解无效，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：周柏铮于本判决生效之日起十日内归还高奔借款本金200000元，并按照年利率24%支付自2019年4月19日起至实际给付之日止的利息。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为2150元（高奔已预交），由周柏铮负担，周柏铮负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付高奔。一审查明的事实，本院予以确认。二审中，关于本案借款合同的签订及借款交付过程。高奔陈述：“我和周柏铮之前是不认识的，是通过我朋友尤佳介绍认识的。当天尤佳联系我，说有一个朋友需要用钱，愿意用一辆宝马车作为抵押，我刚好手头上有余钱，厂里用不到，投资还比较好，想着无所谓就帮一个忙；是尤佳带周柏铮来我办公室的，我办公室在嘉宏世纪大厦3117室。当天还有一个人陪同周柏铮一起来的，但是那个人我不认识。当时要求借20万元，口头约定月息2分。应周铂铮的要求我当时转账15万元给他，现金给了他5万元；借钱的时候尤佳始终在场，尤佳是我多年的朋友。当时签了一份借款合同、一份收条、汽车质押担保合同，还拍了一张周柏铮收款的照片，是将这些材料签好后才转账付钱的；借款合同、收条、和汽车质押担保合同都是我当天在网上搜的格式合同。每份材料都只签了一份，是经周柏铮同意的，他说他不需要，他签了字后就给我了。”周柏铮陈述：“我之前在靖江赌博输了，欠了张红旗的钱，张红旗是开赌场的，他让我想办法从常州借钱还欠他的赌债。当时我不知道向谁借钱，就在微信上找看是否有人认识小贷公司，然后就在微信上联系到了一个中间人，他应该是做贷款的，具体干什么的我不知道，他的微信名叫‘丁先生’。他说像我这种情况是借不到钱的，我告诉了张红旗，张红旗不相信，问我要了‘丁先生’的微信，自己和他联系了。几天后他告诉我有一家做小贷的可以借钱给我，他带我回常州借钱，张红旗和他的朋友带我去高奔的办公室借钱，后来的一系列情况就和高奔说的一致了。高奔给我的2万元现金和15万元转款后来也都被张红旗拿走了。”尤艳佳陈述：“我有个曾用名叫尤佳，所以高奔他们都叫我尤佳。我和高奔是很久以前和朋友一起吃饭的时候认识的；我以前在小贷公司上班，公司名称深圳泛华联合投资集团常州分公司，我通过招聘进入公司，主要工作是发放贷款和做房产抵押，我是在2016、2017年左右在这家公司工作，大概工作了三、四年离开；我听说高奔做的生意挺杂的，以前好象是在义乌那边做圣诞树上的装饰光环生意的，后来又听说他在抖音里招聘女主播做直播，高奔没有在我工作的小贷公司工作过；我和周柏铮不能算认识，他是‘小黑’介绍给我的一个客户，‘小黑’和我是同行，在另一家小贷公司工作，是我在贷款群里加到的，‘小黑’的大名我不知道，常州口音，因为他长得黑所以大家都叫他‘小黑’；我和周柏铮就见过一次面，他通过别人介绍有了我的联系方式，就打电话向我借20万元，愿意用他的宝马车作抵押。我说我是做房产抵押贷款的，对车不懂，不愿意借给他。当时周柏铮和我联系时我正好在高奔办公室，我打电话的时候用免提被高奔听到了，高奔自己开的是本田车，他觉得可以开宝马车挺神气的，就说他可以借钱给周柏铮。我就在电话里告诉周柏铮我在嘉宏世纪大厦，你要借钱的话就过来吧。打完电话后周柏铮很快就来了，还带了他的一个朋友。高奔的办公室是个套间，里间有一张老板桌和老板椅，桌子对面放了两张椅子。刚开始我是在里间的，周柏铮来了后，因为里间只有两张椅子，而且当时我在打游戏，所以我就移坐到外间的沙发上，他们谈的过程中周柏铮同来的朋友进出过办公室。等我游戏打完了进到里间，他们也谈完了。我看到高奔和周柏铮在商量转钱的事，周柏铮说要现金，高奔说不好吧，最好都用转账，但是周柏铮说他需要现金的，省得他再去取钱了，让高奔给他5万元现金，我就看到高奔从办公室里拿了五沓现金，高奔在网上找了个不知道是借条还是借款合同，里面的内容我没有看到，让周柏铮写了一张纸给高奔。高奔拍了一张照片，拍照的时候钱是放在桌上还是被周柏铮拿在手里的我不记得了。周柏铮还说因为我帮了他的忙，等他来还钱的时候要买点烟谢谢我的，后来也没有声音了。周柏铮走的时候是用袋子把钱包着自己拿走的，把车钥匙给了高奔，还说我车都给你了，你可以开，等还钱的时候再拿点香烟给高奔和尤佳，利息就不给了；我不认识张红旗从来没有听说过这个人。”高奔向本院提供2019年4月19日下午与周柏铮的电话录音一份，证明已向周柏铮交付借款本金20万元。周柏铮认可电话录音的内容，但认为承认借款20万元是指借款合同的金额而不是指实际交付的金额。周柏铮在二审中未提供新证据。二审中，周柏铮以高奔涉嫌与张红旗串通、高奔为职业放贷人为由，向本院申请调查公安机关在对张红旗涉嫌诈骗一案侦查过程中对高奔进行询问形成的询问笔录。经调查，公安部门未就涉及曾参与张红旗诈骗活动等内容对高奔制作询问笔录。二审中，经查询江苏省虚假诉讼智能预警系统，自2013年以来，高奔及民间借贷案件为2件，未列入全省职业放贷人名册。本案二审的争议焦点为：1、高奔是否属于职业放贷人，涉案借贷是否涉及“套路贷”等违法犯罪。2、高奔以现金形式交付给周柏铮的出借款金额。本院认为，关于第一个争议焦点。首先，对于职业放贷人的认定标准。最高人民法院法[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。故认定职业放贷人的标准应当为未依法取得放贷资格的出借人存在多次反复从事有偿民间借贷的行为。其次，对于“套路贷”违法犯罪的认定标准，根据苏高法[2019]138号《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见》精神，应当为该犯罪行为在行为目的上具有“非法占有”，在行为方式上具有行使各种欺骗手段，存在欺诈。结合本案，自2013年以来，高奔涉及的民间借贷案件仅有2件，并不符合职业放贷人的认定标准。另外，从本院依职权调查的情况并结合本案事实来看，高奔并非张红旗诈骗案件犯罪嫌疑人，也无证据反映高奔存在与张红旗等人串通实施欺诈活动的事实，高奔除现金交付给周柏铮外，其余出借款也是从高奔的银行账户直接汇入周柏铮的账户。故周柏铮关于高奔系职业放贷人、且与张红旗串通的上诉主张无证据证明，不能采信。上诉人要求根据“刑事优先”的原则，中止本案审理的申请不予支持。关于第二个争议焦点。高奔主张出借款项中有5万元系现金交付，并提供收条、照片为证，而周柏铮抗辩实际仅收到现金2万元。对此本院认为，高奔当天向周柏铮交付出借款时，采用银行转账和现金交付同时进行的方式。高奔与周柏铮素不相识，二人对促成交易成功的介绍人、交接借款时的在场人均陈述不一，甚至高奔所称的介绍人尤艳佳也陈述其和周柏铮只见过一次面。此种情形下，高奔在通过银行转账方式向周柏铮交付出借款的同时，放弃便捷的交付手段，另采取拍照、在收条中做特别说明等繁琐的方式向周柏铮交付5万元现金，与常理不符。案涉借款合同、收条、汽车质押担保合同中但凡出现姓名、金额、日期、身份证号、银行卡号、电话号码的地方均盖有周柏铮的指拇印，而高奔称双方有约定借期内利息，但借款合同中却没有记载，与形式过于完备的债权凭证不相吻合。据此，对高奔的该主张不予采信，周柏铮认可收到的2万元现金本院予以确认。综上，周柏铮的部分上诉请求成立，一审判决对借款金额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初3641号民事判决和一审案件受理费负担部分；二、周柏铮于本判决生效之日起十日内归还高奔借款本金170000元，并按照年利率24%的标准支付该款自2019年4月19日起至实际付清之日止的利息。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2150元，由高奔负担322元，周柏铮负担1828元。二审案件受理费4300元，由高奔负担645元，周柏铮负担3655元。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  翟 翔审判员  刘敬兵二〇二〇年七月十五日书记员  顾 莉