江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初203号 原告：王晓琴，女，1976年5月20日出生，汉族，住四川省苍溪县，现住南京市。 委托诉讼代理人：姚方勇，江苏朗华律师事务所律师。 被告：南京红杏酒家有限公司，住所地南京市。 法定代表人：陈琪。 委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨佳宇，江苏天哲律师事务所实习律师。 原告王晓琴与被告南京红杏酒家有限公司（以下简称红杏酒家）劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王晓琴及其委托诉讼代理人姚方勇、被告红杏酒家的委托诉讼代理人丁浩、杨佳宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王晓琴向本院提出诉讼请求：1.确认双方的劳动关系于2019年10月7日解除，被告存在未签订劳动合同、未替原告交纳社保、未支付加班费等违法行为，2019年10月7日原告通过快递将单方解除劳动关系通知书送达被告；2.判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资，即2016年3月2日至2017年1月1日的双倍工资51395.7元（离职前12个月即2018年10月16日至2019年9月16日月均工资4672.34元11个月）；3.判令被告支付2016年2月2日至2019年10月7日拖欠的加班工资53975.2元（原告工作时间为9：50至14：30，16：50至22：30，2016年2月2日至2019年10月7日共计3年8个月5天，每周休息一天，合计1340天÷76，实际上班天数1340天，每天加班2小时20分钟，月均工资÷21.751.5=40.28，40.282小时20分1340天÷76=107590.4）；4.判令被告支付原告2019年9月至10月7日的工资5400元；5.判令被告支付未依法缴纳社保和签订劳动合同而解除合同产生的经济补偿18689.37元（2018年10月16日至2019年9月16日月均工资4672.34元4=18689.37元）。事实和理由：原告于2016年2月2日到被告处上班，从事服务员，每月工资5400元。原告入职时，被告未依法与原告签订劳动合同，后原告仅在2018年6月1日签订一份劳动合同，被告未替原告缴纳社保，且非法克扣原告加班工资，被告的行为违反法律规定，侵犯原告的合法权益。故原告诉至法院，请求判如所请。 红杏酒家辩称：1.2019年10月5日被告向原告送达通知函，要求自其收到之日起三日内来公司上班，否则将解除劳动合同，原告未在期限内回来上班，劳动合同已于2019年10月8日解除；2.原告无权单方解除劳动合同，即使存在单方解除权的情形，根据法律规定预告解除通知到达一个月后才发生解除效力，即使该解除权为即时解除权，也应自通知到达被告之日起即2019年10月9日解除，不存在原告主张的解除情形；3.2016年2月2日双方签订劳动合同，不存在未及时签订劳动合同的情形，且双倍工资不属于劳动报酬，应当适用一般仲裁时效，原告入职满12个月之日起即2017年2月2日，至原告提起仲裁之日已经超过仲裁时效；4.根据合同约定，加班工资的计算基数应是原告的基本工资而非平均工资，根据双方提供的工资条与发放记录，明确记载综合加班与法定加班两项，证明被告已经实际向原告发放了相应的加班工资，且原告所称的工作时间未提供证据证明，原告主张加班工资部分诉讼请求已经超过诉讼时效，不应得到支持；5.根据工资发放记录，被告已经向原告支付了2019年9月的工资，与原告当月缺勤记录印证；6.欠缴社保系行政管理范畴，且被告已经依法足额为原告缴纳社保。 围绕诉讼请求，原告提供了仲裁申请书、仲裁时间确认书、银行交易明细、工资条、快递底单及签收单、手机微信截屏等证据；被告提交了新员工适用考核表、员工手册、通知函、南京市餐饮服务业劳动合同、决定书、工资发放记录、南京市社保缴费清单证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年2月2日原告王晓琴入职被告红杏酒家，任服务员。原告（乙方、职工）与被告（甲方、单位）签订《南京市餐饮服务业劳动合同》，约定，劳动合同期限为固定期限，自2016年2月2日起至2017年2月1日止，工作地点鼓楼区凤凰东街150号，工作岗位前厅服务员，月基本工资1770元，奖金按公司规定考核合格后发放。王晓琴还签署《决定书》，自愿选择“农民工优先参加工伤保险，保险费由企业支付”。《红杏酒家员工手册》载明，员工除经批准请假等情形，应按规定时间上、下班，连续旷工三日公司可以单方解除劳动合同。在《新员工适用考核表》上，“员工手册”一栏后，原告签署“已发王晓琴”。原告对该签名提出异议，但未申请笔迹鉴定。对被告提交的2016年《南京市餐饮服务业劳动合同》、《决定书》上的“王晓琴”签名，原告申请笔迹鉴定。本院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，原告王晓琴缴纳鉴定费用3200元。2020年5月15日，该鉴定中心作出东南司鉴中心[2020]文鉴字第104号鉴定意见书，鉴定意见为：1.根据现有鉴定材料，送检标称固定期限为“自2016年2月2日起至2017年2月1日止”的《南京市餐饮服务业劳动合同》第4页上落款“乙方（签名）处签名字迹“王晓琴”是王晓琴所写；2.根据鉴定材料，送检《决定书》上落款“决定人”处签名字迹“王晓琴”是王晓琴所写。 被告对员工制作考勤卡，每天上午和下午由主管在考勤卡上打勾考勤，月底由员工在考勤卡上签字确认，考勤卡上未载明到岗和离岗的具体时间。2018年10月至2019年9月，被告实际向原告发放工资56068.1元，月均实际工资收入4672元（计算结果保留至个位）。原告的实际工资收入构成为基本工资、综合加班、工龄工资、全勤奖、绩效奖金、提成奖、职务津贴等项目相加，并扣除保险、迟到早退、事假、病假、餐具赔偿等项目。 2016年4月至2019年10月，被告为原告缴纳工伤保险。2018年6月至2019年10月，被告为原告缴纳医疗保险（生育）、失业保险、养老保险、医疗保险。 2019年9月27日下午原告向被告请假，在未获批准情况下未到岗，次日原告工作至下午2时离岗。2019年9月，原告实际工作22.5天。自2019年10月1日起，原告未到被告处上班。双方一致认可双方的劳动关系于2019年10月8日解除，本院予以确认。 双方协商未果，原告于2019年11月20日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员出具仲裁申请时间确认书。 本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告王晓琴自2016年2月2日入职被告红杏酒家，至2019年10月8日解除劳动合同关系，双方之间存在劳动关系。 关于未签订劳动合同的双倍工资问题。原告入职后，被告与原告签订劳动合同，原告称只在2018年签订过一次劳动合同，之前未签订劳动合同，并据此主张未签订劳动合同的双倍工资。但根据被告提交的劳动合同，劳动合同期间自2016年2月2日至2017年2月1日止。原告的主张未及时签订劳动合同与事实不符，对该主张，本院不予支持。 关于2016年2月2日至2019年10月7日的加班工资问题。其中2016年2月2日至2018年10月7日期间的加班工资，已经超过一年的仲裁时效，对于该部分的诉讼请求，本院不予支持。2018年10月8日至2019年10月7日期间的加班工资，原告实际存在加班的事实，被告应当发放加班工资。但原告自入职以来，被告按月发放的工资中除了基础工资外，还包含加班工资等项目。且截止申请劳动人事争议仲裁前，原告一直未主张加班工资，也未提出异议，明显不符合常理。综合全案证据，可以认定，原告的实发工资中，已经包含加班工资。 关于2019年9月至10月7日的工资问题，2019年9月原告工作22.5天，被告向原告已经实际发放工资1911.7元，其中扣除事假60元、旷工720元、其他扣款891.3元，被告扣除的数额存在不合理之处，综合考虑原告当月工作时间和双方发生争议前的工资收入，本院酌情由被告再行发放1000元工资。2019年10月原告未到岗工作，无权主张工资。 关于经济补偿的问题。原告主张被告未依法缴纳社保，且未签订劳动合同，据此主张劳动者法定解除权，与事实不符；原告还主张被告未支付加班工资，也无事实依据。原告主张的经济补偿无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告王晓琴与被告南京红杏酒家有限公司的劳动关系于2019年10月8日解除；       二、被告南京红杏酒家有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王晓琴支付1000元； 三、驳回原告王晓琴的其他诉讼请求。 案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，予以免收，鉴定费3200元，由原告王晓琴负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  陈宁 二〇二〇年七月三十一日 书记员  杨菁