呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终1019号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古世纪宏大地产有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区前巧报村（五里营加油站前面路东）。法定代表人：王金峰,该公司经理。委托诉讼代理人：张晓敏，内蒙古典诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟燕如，内蒙古典诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘二后生，男，住内蒙古丰镇市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢月英，女，汉族，住内蒙古丰镇市三义泉镇黄家村98号。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴洪霞，女，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘佳，女，住呼和浩特市新城区呼伦北路农牧厅高层2号楼1单元3楼东户。四被上诉人共同委托诉讼代理人：王小鹿，内蒙古启伦律师事务所律师。上诉人内蒙古世纪宏大地产有限公司（以下简称世纪宏大公司）因与被上诉人刘二后生、卢月英、吴洪霞、刘佳建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初5413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。世纪宏大公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105民初5413号民事判决,发回重审或者依法改判;2.由刘二后生、卢月英、吴洪霞、刘佳承担本案一审、二审诉讼费用。经二审询问，世纪宏大公司将上诉请求第一项明确为：撤销一审判决的全部内容并发回重审，或驳回刘二后生、卢月英、吴洪霞、刘佳一审时的诉讼请求，支持世纪宏大公司的一审的反诉请求。事实和理由：一、一审判决审查事实不清,认定事实错误。1.刘宏伟承包了世纪宏大公司开发建设的风华园四期楼房项目消防工程,但在合同履行过程中,刘宏伟因交通事故死亡,导致工程至今没有完工,且由于刘宏伟的意外死亡,导致其未能向世纪宏大公司交付所有施工文件材料,这是属于施工人的义务,该工程既没有完工,更谈不上验收、验收合格,发包人需要对该未完工程进行继续施工以及对不合格的部分进行修复,一审法院直接判决世纪宏大公司支付工程款不公平。不能因为施工人刘宏伟死亡就免除其违约责任,既然刘二后生、卢月英、吴洪霞、刘佳作为继承人要继承权利,则也应当在继承范围内承担被继承人刘宏伟的债务。2.对于《对账确认单》的真实性有异议。对账单签署日期是2014年7月24日,刘宏伟早在2014年1月死亡,一审认为系吴洪霞与王金峰对账确认,实际上王金峰同吴洪霞根本不认识且从未见过面,不可能签署该对账确认单。该证据的真实性存疑,“王金峰”的签名虽真实,但是该对账确认单上的内容根本不属实,不能作为结算依据。双方因没有签订书面施工合同,在施工合同无效的情形下,工程价款的结算应当以实际工程量为计价依据。二、一审审判程序不合法。1.世纪宏大公司在一审中要求对损失金额进行鉴定,但是由于鉴定机构要求提供的鉴定检材均由刘宏伟掌握,由于刘宏伟在工程未完工的情况下意外去世,导致其未向世纪宏大公司移交工程施工材料,鉴定无法进行,因此该无法进行鉴定的不利后果不应当由世纪宏大公司承担。在鉴定机构退回世纪宏大公司鉴定申请的情况下,世纪宏大公司要求重新对工程未完工的修复费用进行鉴定,一审法院对此未予受理,导致世纪宏大公司的反诉请求无法支持,如果驳回该反诉请求,将导致世纪宏大公司要求刘宏伟承担违约责任的权利无法得到弥补,故一审判决对世纪宏大公司严重不公。三、一审判决适用法律错误。依据建设工程施工合同纠纷法律解释第二条,建设工程施工合同无效,但是建设工程经竣工验收合格的,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。即支付工程款的前提是工程合格,本案中,工程既没有完工,刘二后生、卢月英、吴洪霞、刘佳也不能证明其完工部分的工程是合格工程,因此,世纪宏大公司有权对于不合格的工程请求赔偿。刘二后生、卢月英、吴洪霞、刘佳辩称，坚持一审辩论意见，另外世纪宏大公司与刘二后生、卢月英、吴洪霞、刘佳已经对欠付工程款和垫资款进行了书面确认，世纪宏大公司欠付刘宏伟款项的事实客观存在。基于此一审认定事实清楚，适用法律正确。刘二后生、卢月英、吴洪霞、刘佳向一审法院起诉请求：1、要求世纪宏大公司立即支付吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英(刘宏伟垫资款和工程款)计251310元及其利息(利息以251310元为基数,从起诉之日起至全部支付之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率6%计算),并利随本清;2、本案诉讼费由世纪宏大公司承担。世纪宏大公司向一审法院提出反诉请求:1、请求吴洪霞等四人赔偿世纪宏大公司因刘宏伟不能按合同约定的义务向内蒙古自治区公安消防部门报审和验收,且工程尚未完工而给世纪宏大公司造成的损失,具体损失的数额以鉴定结论为准;2、由吴洪霞等四人承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘宏伟于2014年1月意外死亡,吴洪霞系刘宏伟妻子,刘佳系刘宏伟独生女,刘二后生系刘宏伟父亲,卢月英系刘宏伟母亲。吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英系刘宏伟法定继承人。刘宏伟生前与世纪宏大公司签订建设工程合同,承包世纪宏大公司开发建设的风华园四期楼房项目消防工程。2014年7月24日,吴洪霞与世纪宏大公司法定代表人王金峰对其丈夫刘宏伟遗留的工程事项进行对账确认,形成《对账确认单》。《对账确认单》内容如下:“一、刘宏伟为内蒙古世纪宏大房地产开发公司风华园楼房(该楼地上共19层)垫资做消防工程,现该工程已施工结束,应为刘宏伟结算垫资款及施工费共计贰佰贰拾万元......余款80548元尚未给付。二、王金峰公司指定刘宏伟垫资使用高光外墙涂料398桶......合计刘宏伟垫资200762元。此款尚未给付。三、刘宏伟从王金峰公司借款叁万元尚未偿还。王金峰公司尚欠款:80548+200762-30000=251310元人民币。以上事项予以确认。确认人:王金峰”。一审法院认为，本案中虽然双方当事人都没有提交刘宏伟与世纪宏大公司因消防工程签订的书面建设工程承包合同,但是在庭审中双方对刘宏伟承包世纪宏大公司开发建设的风华园四期楼房项目消防工程的事实均予以认可,一审法院认定双方之间存在建设工程合同的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。刘宏伟做为个人不具备施工资质,其与世纪宏大公司之间的建设工程合同无效。虽然合同无效,但刘宏伟与世纪宏大公司已经就刘宏伟完成工程进行了结算,并以《对账确认单》的形式确认了未付工程款及垫付款,世纪宏大公司应按照确认单确认的金额向刘宏伟履行给付义务。现因刘宏伟死亡,吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英作为刘宏伟的法定继承人,依法有权对欠付的款项主张权利。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定:“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”。王金峰为世纪宏大公司的法定代表人,以世纪宏大公司名义从事的民事活动,其法律后果由法人承担,王金峰签署《对账确认单》确认欠付刘宏伟工程款及垫资费,对世纪宏大公司产生效力,世纪宏大公司应按《对账确认单》确认的欠款数额履行给付金钱义务。故对吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英主张世纪宏大公司给付251310元的诉讼请求予以支持。关于吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英主张世纪宏大公司支付垫资和工程款自起诉之日至实际付清之日止的逾期利息的诉讼请求,因在《对账确认单》中没有约定付款时间,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。一审法院对吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英主张世纪宏大公司支付垫资和工程款自起诉之日即2018年6月28日开始计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求予以支持。关于世纪宏大公司主张吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英赔偿世纪宏大公司因刘宏伟不能按合同约定的义务向内蒙古自治区公安消防部门报审和验收,且工程尚未完工而给世纪宏大公司造成的损失(具体损失数额以鉴定意见为准)的反诉请求,因世纪宏大公司无法提供鉴定所需的材料,致使鉴定无法进行,申请鉴定的事项无法进行鉴定,鉴定机构退回其鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故一审法院对世纪宏大公司的该反诉请求未予支持。综上,吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英主张的251310元有事实及法律依据,一审法院予以支持,其主张的利息自2018年6月28日起计算至实际给付之日止;世纪宏大公司的反诉请求证据不足,一审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国继承法》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、被告内蒙古世纪宏大地产有限公司在判决发生法律效力后十日内给付原告吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英欠款251310元,并支付利息(利息以251310元为基数,自2018年6月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报结利率计算);二、驳回反诉原告内蒙古世纪宏大地产有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5070元(吴洪霞、刘佳、刘二后生、卢月英已预交)、反诉案件受理费50元(世纪宏大公司已预交),由世纪宏大公司负担本院经审理查明，世纪宏大公司在一审中未能明确其反诉请求的赔偿的具体实际损失数额，世纪宏大公司在二审时出具的案涉工程施工图纸，根据一审卷宗中鉴定的立案审批登记表存根显示一审时已向一审法院提交过，但因世纪宏大公司未能提供鉴定所需要的材料，鉴定被退回。世纪宏大公司也无其他证据能够佐证其具体实际损失且二审时未再向本院提出鉴定申请。本院认为，因世纪宏大公司未明确其具体的反诉请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初5413号民事判决第二项；二、驳回世纪宏大公司的反诉。一审反诉案件受理费50元(世纪宏大公司已预交)，退还内蒙古世纪宏大地产有限公司。二审案件受理费5120元(世纪宏大公司已预交)，退还内蒙古世纪宏大地产有限公司50元。本裁定为终审裁定。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年七月十日（法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 刘 东 升