呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1367号（2020）内01民终1368号上诉人（原审原告、被告）：呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区沙尔沁工业区利乐路1号。法定代表人：马桂静，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈红，系该公司员工。上诉人（原审被告、原告）：赵志材，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司（以下简称天玉鼎餐饮公司）、赵志材劳动争议一案，不服土默特左旗人民法院（2019）内0121民初2372号、2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天玉鼎餐饮公司上诉请求：一、依法撤销土默特左旗人民法院作出的（2019）内0121民初2372号、（2019）内0121民初2401号判决书第一项、第二项、第三项;二、改判天玉鼎餐饮公司无需支付赵志材经济补偿金17500元;三、改判天玉鼎餐饮公司无需支付赵志材未休带薪年休假报酬1839.08元;四、改判天玉鼎餐饮公司无需支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元；五、本案全部诉讼费由赵志材承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,判决结果错误。一、赵志材于2015年入职天玉鼎餐饮公司处工作,担任面点师岗位,2018年8月,赵志材的妻子牛凤兰在天玉鼎餐饮公司处离职之后,赵志材也随其妻子提出离职,天玉鼎餐饮公司同意。2019年1月,赵志材向呼和浩特市劳动争议仲裁委员会提起仲裁,为了向天玉鼎餐饮公司主张解除劳动关系的经济补偿金,赵志材在仲裁时才提出其离职原因是因天玉鼎餐饮公司未给其缴纳社会保险。事实上,赵志材在天玉鼎餐饮公司处离职从未提出是因未给其缴纳社会保险。一审法院并未对此查明,天玉鼎餐饮公司处职工出庭作证的情况可以证实赵志材的离职原因。一审法院判决天玉鼎餐饮公司支付经济补偿显然存在不当。二、一审法院判决天玉鼎餐饮公司支付赵志材加班费的判决没有任何的事实及法律依据,赵志材的岗位属于综合工时制,应当按照综合工时进行计算,按照法律规定,综合工时是对于工作时间进行综合计算的一种形式,周六、周日的工作时间也是综合计算的,所以周六、周日是不存在加班的说法的。证明存在加班的事实应当由劳动者进行举证,赵志材并未提交相关证据证明其具体的加班事实,一审法院只是简单的按照赵志材的主张以及劳动仲裁的裁决就加班费进行计算,显然赵志材并不能证明其所主张的加班天数存在加班事实。对于带薪年休假的判决,首先带薪年休假的计算存在问题,按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定,用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假天数的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。赵志材是在2018年的8月30日离职,按照上述公式计算为3.28天,减去已经休过的1天,那么实际上的天数应为2天。所以一审法院按照5天计算赵志材的带薪年休假的劳动报酬显然超出了法律规定应当支付的数额。综上,请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。赵志材辩称：是赵志材主动提出的辞职，原因是天玉鼎餐饮公司没给缴纳社保。劳动合同赵志材没签过，天玉鼎餐饮公司提交的合同不是赵志材本人所签。考勤表由天玉鼎餐饮公司保存，赵志材只有照片。赵志材上诉请求：一、撤销一审判决第四项,依法改判天玉鼎餐饮公司支付赵志材加班工资131034元;二、本案全部诉讼费及鉴定费均由被天玉鼎餐饮公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误。一、2015年7月2日,赵志材进入天玉鼎餐饮公司工作,任面点师一职。双方口头约定赵志材正常工作时间月工资为5000元,每日工作8小时,每周工作5天,每年有5天的年休假。自从赵志材在天玉鼎餐饮公司就职后每天上班时间长达12小时,每个月平均休息一天,没有法定节假日。2018年8月30日,赵志材以天玉鼎餐饮公司未给赵志材交纳社会保险和未支付加班工资为由解除了劳动关系。一审法院认定,“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任”。一审开庭时,赵志材已经向法庭提供了考勤簿,足以证明存在延长工作时间及该份证据由天玉鼎餐饮公司保存的事实,但是,天玉鼎餐饮公司未向一审法庭提供相关证据,按照相关法律规定,天玉鼎餐饮公司应当承担不利后果。二、一审鉴定费应当由天玉鼎餐饮公司承担。一审举证质证环节天玉鼎餐饮公司向法庭提供了一份《劳动合同书》,拟证明2015年11月份,赵志材与天玉鼎餐饮公司签订过劳动合同,不应向赵志材支付经济补偿金及加班费的事实。通过赵志材提出笔迹鉴定申请,最终鉴定结论为乙方(劳动者)签字处的签字并不是赵志材本人笔迹。笔迹鉴定费作为查清案件事实而花费的必要费用,属于诉讼费的一部分,依照民事诉讼法相关规定,应当由败诉方天玉鼎餐饮公司承担。综上,一审法院认定事实不清，适用法律错误,请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判。天玉鼎餐饮公司辩称：加班工资已经发放给赵志材，不存在带薪休假。天玉鼎餐饮公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决天玉鼎餐饮公司无需支付赵志材经济补偿金17500元；二、请求依法判令天玉鼎餐饮公司无需为赵志材补缴2017年1月至2018年8月的社会保险；三、请求依法判决天玉鼎餐饮公司无需支付赵志材未休带薪年休假的报酬1839.08元；四、请求依法判令天玉鼎餐饮公司无需支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元；五、本案诉讼费由赵志材承担。赵志材向一审法院起诉请求：一、请求依法判令天玉鼎餐饮公司支付赵志材加班工资131034元；二、本案诉讼费由天玉鼎餐饮公司承担。一审法院认定事实：赵志材于2015年7月2日入职天玉鼎餐饮公司，从事面点师一职，月平均工资为5000元。入职以来双方未签订劳动合同书，因天玉鼎餐饮公司未给赵志材缴纳2017年1月至2018年8月的社会保险，2018年8月30日赵志材与天玉鼎餐饮公司解除劳动关系。2015年7月2日至2018年8月30日期间法定节假日共33天，赵志材未休假，至上班以来赵志材累计周六加班160天。赵志材入职天玉鼎餐饮公司以来，享受过一天的带薪年休假。天玉鼎餐饮公司于2019年3月19日向呼和浩特市行政审批服务局提交综合计算工作制和不定时工作制的申请，该行政审批服务局于2019年3月25日下发呼行审批（2019）121号呼和浩特市行政审批服务局文件，同意天玉鼎餐饮公司4种岗位（厨师、服务员、面点师、保洁员）从事综合计算工作制。并注明，综合计算工作制超出国家规定的工作时间，应按规定支付加班工资。因对天玉鼎餐饮公司提供“劳动合同书”的真实性有异议，赵志材向一审法院提出申请，请求对“劳动合同书”上“赵志材”签字是否为其本人所签进行鉴定，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行鉴定，对该鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定不是同一人书写，即“劳动合同书”上“赵志材”签字并非本人所签。赵志材因上述争议，向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月6日作出呼劳人仲字[2019]第46号仲裁裁决书，赵志材、天玉鼎餐饮公司对该裁决书部分内容不服，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因天玉鼎餐饮公司未给赵志材缴纳2017年1月至2018年8月的社会保险，赵志材解除与天玉鼎餐饮公司的劳动关系，天玉鼎餐饮公司应当支付赵志材经济补偿金。赵志材于2015年7月2日入职天玉鼎餐饮公司，月平均工资为5000元，双方于2018年8月30日解除劳动关系，一审法院支持赵志材的经济补偿金为17500元（5000元×3+2500元）。关于补缴社会保险金的问题，缴纳社会保险金不属于法院受案范围，对于天玉鼎餐饮公司的第二项诉请，一审法院不予审理。关于天玉鼎餐饮公司无需支付赵志材带薪年休假的报酬1839.08元的诉请，赵志材在职期间只享受过一天的带薪年休假，天玉鼎餐饮公司应当支付赵志材带薪年休假的报酬1839.08元。关于天玉鼎餐饮公司的第四项诉讼请求，即要求无需支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元，天玉鼎餐饮公司虽提供呼和浩特市行政审批服务局下发呼行审批（2019）121号呼和浩特市行政审批服务局文件，证明该公司从事综合计算工作制，但该文件注明“综合计算工作制超出国家规定的工作时间，应按规定支付加班工资”。根据赵志材提供的证据，其在职期间确实存在周六日及法定节假日加班的情形，故天玉鼎餐饮公司应当支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元。关于赵志材要求天玉鼎餐饮公司支付超时加班费131034元的请求，一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。赵志材提供的证据无法证明其存在每日超时工作的情形及加班的时间，故对赵志材该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条之规定判决：一、天玉鼎餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付赵志材经济补偿金17500元；二、天玉鼎餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付赵志材带薪年休假的报酬1839.08元；三、天玉鼎餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元；四、驳回赵志材的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以认可。本院认为，本案争议焦点为：一、天玉鼎餐饮公司是否应支付赵志材经济补偿金17500元；二、天玉鼎餐饮公司是否应支付赵志材带薪年休假工资1839.08元；三、一审判决天玉鼎餐饮公司支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元是否正确。针对本案第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，赵志材因天玉鼎餐饮公司未依法为其缴纳社会保险解除劳动合同，属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故天玉鼎餐饮公司主张不支付赵志材经济补偿金的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。针对本案第二个争议焦点，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，单位应当为职工安排年休假，天玉鼎餐饮公司只安排赵志材年休假一天，应当依法支付赵志材带薪年休假工资。故天玉鼎餐饮公司不支付赵志材带薪年休假工资的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。针对本案第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”对于赵志材主张超时加班费的诉讼请求，赵志材一审时提供的“赵志材考勤表”与其他月份考勤表在格式上存在明显区别，考勤表上无天玉鼎餐饮公司公章，且天玉鼎餐饮公司不认可上述证据的真实性，故上述考勤表不能作为赵志材存在超时加班事实的证据，一审法院判决天玉鼎餐饮公司支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元并无不当。综上所述，呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司、赵志材的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司、赵志材各负担10元。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年七月三日（法官助理 张竹馨书记员 王兆锋