四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川04民终533号 上诉人（原审原告）：周伏友，男，1949年11月13日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：谌洪平，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104200510195076。 上诉人（原审被告）：杨宇德，男，1962年12月8日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：徐绍刚，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104199110653468。 委托诉讼代理人：张德勇，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104201410694348。 被上诉人（原审被告）：杨大明，男，1966年6月2日出生，汉族，住重庆市合川区。 被上诉人（原审原告）：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路，统一社会信用代码：9151132475662127XF。 法定代表人：曹建国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：林木，男，该公司员工。 原审被告：四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市仁和区弯腰树，统一社会信用代码：9151041174693167XH。 负责人：蔡军，系该分公司经理。 委托诉讼代理人：林木,男，该公司员工。 原审被告：攀枝花花舞人间实业有限公司，住所地四川省攀枝花市东区银江镇阿署达村4社，统一社会信用代码：91510400052151249G。 法定代表人：李家荣，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁亚锋，男，该公司员工。 上诉人周伏友、杨宇德因与被上诉人杨大明、四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌建司），及原审被告四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司（以下简称华昌建司攀分公司）、攀枝花花舞人间实业有限公司（以下简称花舞人间公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0402民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月28日、8月28日公开开庭进行了审理。上诉人周伏友及其委托诉讼代理人谌洪平，上诉人杨宇德的委托诉讼代理人徐绍刚、张德勇，被上诉人华昌建司及原审被告华昌建司攀分公司的共同委托诉讼代理人林木，原审被告花舞人间公司的委托诉讼代理人梁亚锋到庭参加诉讼。被上诉人杨大明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周伏友上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判杨宇德和华昌建司于判决生效后十日内一次性连带给付周伏友工程款6418837.19元；2.撤销一审判决第四项，改判杨宇德和华昌建司于判决生效后十日内一次性连带给付周伏友工程款利息（以6418837.19元为基数，按银行同期贷款利率年利率5.75%支付自2014年1月1日至付清之日）、一审诉讼保全担保费22500元、二审诉讼保全担保费15000元。事实和理由：1.周伏友共向华昌建司、杨宇德等人出具借条、领条等领款凭证6103688元，但由于出具领款凭证在先，转款在后，杨宇德、华昌建司实际转款金额仅为5593710元，故周伏友在庭审开始时就对此进行了变更，请求将诉争中载明已收取的工程款由6103688元变更为5593710元，并向法庭出示了银行收款明细来证明此事实。通过银行收款明细这一客观证据可以确认周伏友实际收到的工程款为5593710元，而不是6103688元。涉及到有争议的有二笔，其中一笔为2013年2月5日出具的《借条》金额为152万元，当日实际到帐金额为1305322元，少转214678元；另一笔为2013年12月24日出具的《借条》金额为280万元，当日实际到帐金额为2364700元，少转435300元，二次共少转649978元。已付款数额举证责任在杨宇德、华昌建司，证据由其保管和掌握，杨宇德、华昌建司拒绝对此举证，应承担举证不能的责任。根据证据规定第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，本案应当以银行转账明细查明的事实作为裁判的基础，不宜简单以周伏友在起诉状中曾经出现过的数据来确定已收工程款的数额。2.一审判决驳回周伏友要求支付利息损失是错误的。法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关。周伏友承包的是场平、挡墙和基坑开挖等基础工作，只有在周伏友完成施工且验收合格后才能进行房屋主体工程施工。结合本案周伏友与杨宇德、华昌建司在施工结束后于2013年达成过结算协议，并且加盖华昌建司项目章予以确认的事实，可以确认周伏友完成案涉工程施工的时间在2013年之内，周伏友主张自2014年1月1日起，按银行同期贷款利率的标准即年利率5.75%支付至付清之日的欠付工程款利息符合法律规定。3.一审庭审过程中，周伏友出示过案件受理费、保全费和诉讼财产保全责任险保费票据的原件，其中诉讼财产保全责任险保费票据可以证明周伏友因诉讼保全支付了25000元保险费，另外二审中周伏友进行诉讼保全支付了15000元保险费。本案系杨宇德未足额支付工程款而产生，周伏友并未进行恶意诉讼，在诉讼过程中依法申请诉讼保全，由于诉讼保全必须提供担保，周伏友为提供担保支付的保险费属于诉讼中必须产生的费用，该费用系因杨宇德、华昌建司违约导致诉讼保全而产生的必然损失，应由杨宇德、华昌建司承担，或参照保全费的承担方式，由败诉方承担。 杨宇德辩称：周伏友的上诉理由不成立，应支持我方的上诉请求，驳回周伏友的全部诉讼请求。 华昌建司辩称：一审法院将所有工程款判给杨宇德，现在与华昌建司公司无关。 华昌建司攀分公司述称，与华昌建司意见一致。 花舞人间公司述称：花舞人间公司同意按生效民事调解书将工程款直接支付杨宇德，同意一审判决。 杨大明未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 杨宇德上诉请求：1.撤销原判，改判驳回周伏友的全部诉讼请求；2.由周伏友承担全部上诉费用。事实和理由：1.鉴定行为程序违法。根据周伏友鉴定申请所述，当事人在诉前已经达成了结算协议，且提供的核心证据为三套金额不同“竣工结算总价”（其中一套为原一审确认，另外两套系重审期间的新证据）。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，周伏友的鉴定申请应予驳回，显然一审鉴定行为程序违法。2.周伏友的行为构成虚假诉讼罪，证据确实充分，属应将案件移送公安机关侦查的范畴。原一审判决依据的“竣工结算总价”系伪造，其上经办人杨大明签字系仿冒，杨大明对该签字当庭予以否认。重审过程中，周伏友又向法院提交两套形式完全相同，只是金额不同的“竣工结算总价”。根据杨宇德肉眼观察，三套“竣工结算总价”上杨大明的签名完全出自同一人手笔，疑点重重。只有公安立案侦查才能查明，一审没有也无法查明。3.关于周伏友是实际施工人的认定，事实不清、证据不足。杨宇德在原一审、上诉审及重审中均明确声明：华昌建司承揽该工程后进行了专业分包及劳务分包，且均签署了相关书面分包协议。因周伏友系华昌公司班组长，因此其并未与华昌公司及任何其他人签订过任何承包、分包协议。一审认定事实仅凭周伏友一面之词。对此认定，抛开有无证据证明不说，本项目其他施工内容全部签署有书面的分包协议，为什么唯独周伏友所述内容没有签署书面协议，显然，周伏友所述违背常理。4.一审判决结果违反常理。仅就鉴定结论而言，存在常识性的荒谬和不公。因为基于（2017）川0402民初433号民事调解书所确认的内容，花舞人间公司与华昌建司就案涉工程内容结算总价仅为1100万元，而作为本案所谓实际施工人周伏友基于本案判决，其案涉工程造价居然大于华昌建司与花舞人间公司的结算价。5.周伏友诉称，华昌建司将工程项目中的场坪、挡墙、房屋主体基础开挖等辅助工程以包工包料方式交由周伏友施工，但周伏友既没有举证证明双方之间合同关系，也没有举证证明其具体完成的工作量，进而根据双方之间的分包约定主张工程价款，显然周伏友的证据是不充分的，证明是不力的，一审判决是错误的。 周伏友辩称:1.一审法院鉴于双方之前签订的结算协议中存在重大瑕疵，无法以此结算协议作为判案依据，为查明基本事实及周伏友所完成工程的工程造价而启动的鉴定，并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。2.本案中不存在相应证据证明存在刑事犯罪应当移送公安机关侦查，杨宇德未向公安机关报案及提供报案材料，一审法院审理认为本案案涉工程确系周伏友完成，不存在虚假诉讼的事由，因此不同意移送，不存在程序违法。3.本案中周伏友系实际施工人证据充分，在一审过程中提交了大量的证据证明案涉工程系周伏友自筹资金的施工，应当认定为实际施工人。杨宇德将整个工程以挂靠形式将一部分交给周伏友施工，周伏友作为案涉挡墙、场坪的实际施工人，杨宇德为总工程的实际施工人，两者不矛盾。4.本案中一审鉴定的工程造价为1200多万，华昌公司与花舞人间之间就涉案工程结算款为1100多万，我方认为是合理的，杨宇德作为本案总的实际施工人，不可能将其分包的工程中都要挣钱，即使存在本案案涉工程亏本的现象也是市场风险，是完全可能存在的。5.不能因为双方没有书面合同就剥夺了周伏友要求支付工程款的合法权利。 杨大明未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 华昌建司、华昌建司攀分公司述称，本案的所有债务都由杨宇德承担，与华昌建司无关。 花舞人间公司述称，同意一审判决。 周伏友向一审法院起诉请求：1.判令杨大明、杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司连带给付周伏友工程款7254831.90元，停工期间的补偿费912908元，合计8167739.90元，并按年利率5.75％给付自2014年1月1日起至工程款和补偿费付清日止的利息；2.判令花舞人间公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费由杨大明、杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司承担。 一审法院认定事实：2012年11月1日，华昌建司与花舞人间公司签订《特色商业街总承包工程施工合同》约定：由华昌建司承包修建花舞人间公司发包的“花舞人间特色商业街”项目，工程总造价6000万元、最终总额以结算为准；华昌建司授权代表杨宇德亦在合同上签名；华昌建司驻地总代表为杨大明（即项目经理），代表华昌建司行使合同约定的权利、履行合同约定的义务。2012年12月20日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（一）”，约定：增加特色商业街一期保温工程项目暂定总额为455100元。2013年4月5日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（二）”，约定：增加特色商业街二期建筑工程项目（1、2、3、4、5、6、9、11-1、14、15、16号楼）暂定总额为2088958元。2013年5月10日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（三）”，约定：特色商业街一、二、三期建筑工程项目中增加一期工程总价，按照合同计算规则计算出的一期工程税前总造价，经过双方合同审定认可后上浮5％，再加上相应税金作为一期工程最终结算金额。2013年5月30日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（四）”，约定：花舞人间公司赔偿华昌建司管理人员、施工人员窝工补偿费及所有机械、周转材料停工补偿费等共计人民币25万元。2014年3月21日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（五）”，约定：界面后工程依然采用定额费率计价方式，界面后一期工程上浮比例由5％改为10％；界面后二、三期工程上浮比例由4％改为10％。2014年9月4日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（六）”，约定：将原总承包施工合同暂定总价6000万元调整为8500万元，合同总价最终总额以结算审计后金额为准。 2012年11月22日，杨宇德以“攀枝花花舞人间特色商业街工程建设项目”系其联系为由，要求承包该项目工程，经与华昌建司协商后签订了《项目工程经营管理责任书》，双方约定：项目经营管理模式为自负盈亏、独立核算，按结算总价的8‰向公司交利润（管理费），工程拨款方式为花舞人间公司拨来月工程款后，华昌建司扣除应扣款项后及时拨付给项目部，工程款由项目部指定刘汉荣到华昌建司办理，并及时、足额支付民工工资及材料款，工程资金缺口全部由杨宇德自行解决。并与华昌建司签订了《挂靠经营申请》《承诺书》《安全生产责任书》等一系列文书。随后，杨宇德将该项目工程中的场坪、档墙及基坑开挖分包给周伏友施工，并约定产生的税、费等费用由周伏友自行承担，且需按结算款的2%向华昌建司缴纳管理费。双方未签订书面协议。 2013年2月5日，周伏友向华昌建司借款后出具了“今借到攀枝花华昌建司阿署达特色商业街场坪工程和挡土墙工程预支工程款1520000元”的借条一张，刘汉荣在借条上签署了“周伏友1520000元，其中扣商混218000元，罚款30000元，实付周伏友1305322元，账上余现金248000元”的意见。2014年9月4日，经刘汉荣审核签名，周伏友出具了领取挡土墙工程进度款100000元的领款申请单。2013年2月17日，华昌建司攀枝花花舞人间特色商业街项目部编制了一份“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”，结算价为8083936元，周伏友在该竣工结算总价上签署了“同意此结算，未计价部分以业主的结算价为准”的意见。2013年8月12日，华昌建司攀枝花花舞人间特色商业街项目部编制了一份“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”，结算价为2776891元，周伏友在该竣工结算总价上签署了“同意此结算，未计价部分以业主的结算价为准”的意见。2014年1月15日，华昌建司攀枝花花舞人间特色商业街项目部编制了一份“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”，结算价为643935元，周伏友在该竣工结算总价上签署了“同意此结算，未计价部分以业主的结算价为准”的意见。2014年5月25日，经杨大明、刘汉荣审核签名，周伏友出具了填写有“周伏友一期土方工程79428.70元”的费用报销单。 2014年6月6日，由花舞人间公司、华昌建司等四家单位和周伏友等12人参加的“关于特色商业街总承包工程计量计价问题讨论会”，会议纪要载明：特色商业街地勘报告中有关土石比的相关说明“碎块石黏土主要由粉粒和黏粒组成,含25％-30％的粉砂岩碎块石,块石粒径一般200nn-800mm，最大可达3m”,花舞人间公司认可等内容。 2014年初，工程完工后，周伏友共向华昌建司、杨宇德等人出具借条、领条等领款凭证6103668元。同时应承担2%的管理费并未交纳。后杨宇德、华昌公司未再向周伏友支付工程款，也不认可向其出具的“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”结算的工程价款，致其起诉来院。 2017年3月20日，华昌建司以与花舞人间公司签订《攀枝花花舞人间项目特色商业街总承包工程补充施工合同》和六份补充协议后，华昌建司完成了工程项目，2016年11月10日，华昌建司向花舞人间公司报送项目工程款确认单时，花舞人间公司拒绝办理结算，并拖欠工程款为由诉来本院。要求与花舞人间公司办理结算，并由花舞人间公司支付暂定工程款2000万元；给付违约金150万元；承担诉讼费和诉讼保全担保费。经本院审理，双方于2017年3月21日达成“和解协议”后，本院制发了（2017）川0402民初433号民事调解书，即：一、经双方结算确认“花舞人间特色商业街总承包工程”，工程结算值为89710000元；扣除花舞人间公司已支付的76352093.90元后，花舞人间公司尚欠华昌建司工程款13357906.10元；二、花舞人间公司自愿支付华昌建司资金占用费1000000元、诉讼保全担保费15000元；三、上述两项花舞人间公司合计应支付给华昌建司14372906.10元，付款时间及方式如下：花舞人间公司于2017年3月22日前支付1500000元；2017年5月30日前支付2000000元；2017年7月30日前支付200000元；2017年9月30日前支付3000000元；余款于2017年12月31日前支付完毕；四、若花舞人间公司未按上述约定于2017年12月31日前付清全部款项，花舞人间公司按照未付金额的20％向华昌建司支付违约金；五、案件受理费149300元减半收取74650元，诉讼保全费5000元，合计79650元，花舞人间公司承担。 2017年8月2日，杨宇德以该工程系其承包，工程完工后，华昌建司与花舞人间公司建设工程合同于2017年3月21日在法院达成和解协议，在多次要求华昌建司和花舞人间公司支付工程款，两公司拒绝为由诉来本院，要求确认“攀枝花花舞人间特色商业街工程项目”的工程款10872906.10元归杨宇德所有；判令华昌建司、花舞人间公司连带支付杨宇德工程款10872906.10元；诉讼费由华昌建司和花舞人间公司承担诉来本院。经本院审理，双方达成调解协议，本院制发了（2017）川0402民初3134号民事调解书，即：一、“花舞人间特色商业街总承包”项目工程款10872906.10元归杨宇德所有，由花舞人间公司直接支付给杨宇德，其中2017年9月30日前支付5000000元，余款5872906.10元在2017年12月31日前支付；二、如花舞人间公司未按上述约定及时足额支付款项，杨宇德有权就剩余款项申请强制执行；三、因该工程产生的施工方应缴税金及欠付材料款、租金、人工工资等均由杨宇德承担；四、案件受理费87037元减半收取43518.50元，由杨宇德承担。 2019年12月5日，四川德维工程管理咨询有限公司出具川德价鉴［2019］第2001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：攀枝花花舞人间项目特色商业街总承包工程原告方周伏友施工段送鉴金额为12417670元（含工程价款及停工补偿），不含利息及诉讼保全等其它费用。鉴定总金额为12012547.19元（不含利息及诉讼保全等其它费用）。本鉴定意见中，未扣除原被告双方约定的应由被告方代扣的税金，该税金费用应待法院判决后由双方自行据实结算。本次鉴定意见以鉴定总金额为基础计算的税金金额为387352.15元。鉴定费用113800元由周伏友垫付。 杨宇德、花舞人间公司、华昌建司共同向本院陈述，根据（2017）川0402民初433号民事调解书，花舞人间公司除向华昌建司履行350万元后，余款10872906.1元尚未履行；根据（2017）川0402民初3134号民事调解书，因花舞人间公司尚未支付华昌建司，故该调解书约定的10872906.1元工程款也尚未支付给杨宇德。 本案在原一审审理过程中，周伏友向本院申请财产保全，并提供了担保，本院于2017年5月25日作出（2017）川0402民初2125-1号民事裁定书，冻结了花舞人间公司应于2017年12月31日前支付给华昌建司的债权900万元。 一审法院认为，杨宇德系无建筑工程施工资质的自然人，其借用华昌公司的资质承接花舞人间公司发包的工程项目，杨宇德承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。华昌公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，杨宇德为挂靠华昌公司承包工程。具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的；（四）非法转包、违法分包建设工程的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，杨宇德在承包案涉工程项目后又将其中的场坪、档墙及基坑开挖工程违法分包给周伏友，因此杨宇德与周伏友之间口头约定的建筑工程施工协议应属无效。被告杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司、花舞人间公司辩称的杨宇德是实际施工人与一审法院查明事实不符，一审法院（2017）川0402民初433、3134号民事调解书只是确认给付尚欠的工程价款，并未确认杨宇德系工程的实际施工人；其辩称的周伏友是华昌建司的工作人员，完成工程任务的行为是履行职务行为，并未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。另关于认为该案涉嫌刑事犯罪，应当移交公安机关立案侦查的辩解意见，一审法院已当庭明确告知可向有权机关另行报案。 参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程可参照双方合同约定支付工程款。本案中，发包方花舞人间公司已经一审法院（2017）川0402民初3134号民事调解书将总承包工程款支付给杨宇德，可佐证总承包工程已经竣工验收的事实；其次，华昌建司攀枝花花舞人间特色商业街项目部向周伏友出具的三份“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”可以证明周伏友分包的工程业已竣工验收的事实。由于被告方不认可“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”的真实、有效性，现经一审法院委托鉴定，周伏友施工的工程总价款为12012547.19元，扣除周伏友已领取的6103668元，尚欠5908879.19元工程款未给付。杨大明系华昌建司案涉工程项目现场负责人，其履行的是职务行为，对周伏友要求杨大明承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。杨宇德作为案涉工程实际承包人，是本案适格的当事人，并理应承担向周伏友支付尚欠工程款的责任。因杨宇德与华昌建司之间实为挂靠关系，而挂靠行为为国家法律所明确禁止，华昌建司也不可能不知道挂靠行为不合法，故华昌建司理应承担因挂靠所产生的风险，应与杨宇德共同承担向周伏友给付工程款的责任。周伏友并未提供证据证明华昌建司攀分公司系案涉工程的承包方或参与该案涉工程，故对周伏友要求华昌建司攀分公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告花舞人间公司作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程款10872906.1元范围内对周伏友承担偿还责任。周伏友主张的停工补偿费，因已包括在鉴定价款中，不再单独计算。其主张的利息损失，因杨宇德违法将工程分包给无资质的周伏友，双方均有过错，对周伏友的该项诉请，不予支持。周伏友要求被告方赔偿诉讼保全担保费，未提交证据予以证明，一审法院不予支持。由于纳税的相关专业知识，双方在案涉工程中涉及的纳税款项可另行据实结算，并向税务机关及时申报，本案不作处理。杨大明经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 综上所述，周伏友的部分诉讼请求一审法院依法予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司于判决生效后十日内一次性连带向周伏友给付工程款5908879.19元；二、攀枝花花舞人间实业有限公司在欠付杨宇德工程款10872906.1元范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回周伏友对杨大明、四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司的诉讼请求；四、驳回周伏友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74855元，诉讼保全费5000元，鉴定费113800元，合计193655元，由周伏友负担21693元，由杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司连带负担171962元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 周伏友提交了2017年5月25日四川增值税普通发票一张，拟证明周伏友在诉讼中支付了诉讼保全责任保险保费22500元；提交了2020年7月23日重庆增值税普通发票一张，拟证明周伏友在诉讼中支付了诉讼保全保险费15000元。 杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司、花舞人间公司质证意见为：对证据真实性没有异议，对关联性有异议，不确定与本案有关。 本院对证据审核认为，一审法院审理本案过程中，周伏友申请财产保全，由平安保险公司提供了保全担保，一审法院于2017年5月25日作出（2017）川0402民初2125-1号民事裁定书，采取了保全措施；另外，周伏友于2020年7月13日向本院申请财产保全，由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市分公司提供了保全担保。周伏友提交的发票与其申请保全、提供担保的材料相互印证，能够证明周伏友支出诉讼保全责任保险保费的事实，本院对证据予以采信。 杨宇德提交了“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”复印件一套35页，陈述结算书是花舞人间公司与华昌建司的工程结算，这份是杨宇德个人留底，花舞人间公司、华昌建司才有原件，其中载明案涉工程结算总价为10795875元。证明目的是一审鉴定意见1200多万，居然高于花舞人间公司与华昌建司的结算价，违反常理。 周伏友质证意见为，对证据的三性不予认可，不是原件也没有花舞人间公司的签字、盖章。花舞人间公司、华昌建司从未就周伏友施工的工程进行单独结算。 华昌建司、华昌建司攀分公司质证意见为，结算为每栋进行结算，对杨宇德提交证据的真实性无法确定。 花舞人间公司质证意见为，真实性无法确定，没有我公司盖章。 本院对证据审核认为，杨宇德提交的“竣工结算总价”上没有签名、盖章，证据的来源和真实性无法确定，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，周伏友陈述杨宇德将工程转包给周伏友，双方是按业主与华昌建司的合同约定的造价定额、上浮比例，并扣除2%管理费进行结算。杨宇德陈述，周伏友跟着杨宇德一起干，周伏友是华昌建司的班组，人员、机器是周伏友组织，计价是先说好价格后再施工、及时付款，付款比较弹性，与花舞人间付款没有关系。 2014年3月21日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（五）”，其中载明“……特色商业街总承包工程已恢复正常施工……双方就停工期间所造成的损失共同协商，最终达成一致意见：由发包人补充承包人人民币320万元（补偿金价格构成明细表详见附件一），此补偿金纳入上浮后税前总造价（补偿金不上浮）……”。 2017年1月24日一审法院立案受理华昌建司诉花舞人间公司建设工程合同纠纷一案，华昌建司与花舞人间公司于2017年3月21日达成“和解协议”后，一审法院制发了（2017）川0402民初433号民事调解书。 2019年12月5日，四川德维工程管理咨询有限公司出具川德价鉴［2019］第2001号《工程造价鉴定意见书》，其中载明“六、鉴定意见……鉴定总金额为鉴定总金额为12012547.19元（不含利息及诉讼保全等其它费用）。包括以下几部分：（一）确定部分金额为：11092913.85元，具体如下：1.土石方工程鉴定金额为：2522391.76元；2.挡土墙工程鉴定金额为：7060691.46元；3.签证工程鉴定金额为：1509830.63元。（二）推断性意见金额为：919633.34元。根据建设工程造价鉴定规范GBT51262-2017规定，推断性意见指：鉴定项目或鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分的工程造价。具体包括以下4项：1.商品混凝土泵送费因现有送鉴资料不齐，无相关签字审批资料和影响资料，其真实性、准确性无法判定。经计算该项费用金额为309036.04元。2.因建设单位在施工过程中要求停工，导致施工单位停工损失，建设单位和施工单位对停工的损失进行协商并签署补充协议，承诺支付停工补偿费，在结算书中已支付给总承包单位，但在送鉴资料中，未提供周伏友组停工的损失清单及双方签字资料，现根据总结算书中关于周伏友组停工补偿和配合的费用进行记取。该项费用金额为289744元。3.周伏友组在挖土石方时，发现大量石方需破碎，建设单位和施工单位对破碎费用进行协商并承诺支付石方破碎费，在结算书中已支付给总承包单位，但在送鉴资料中，未提供周伏友组石方破碎工程量及双方签字资料，现根据总结算书中关于周伏友组石方破碎的费用进行记取。该项费用金额为206960元。4.因周伏友提供的送鉴结算书中，周伏友提出未计算3次机械开挖中成集团弃土，现结合送鉴结算书和总结算书对其涉及中成集团开挖弃土的次数和完成工程量进行对比，对未计算3次机械开挖中成集团弃土按照合同约定组价并计算。该项费用金额为113893.30元。”二审中，四川德维工程管理咨询有限公司指派鉴定人出庭作证，鉴定人当庭陈述“工程量主要是依据加盖有‘四川华昌建筑工程有限公司攀枝花花舞人间特色商业街项目部’印章，有杨大明签字、周伏友签字的竣工结算总价确定周伏友施工工程量，参考了华昌建司与花舞人间公司关于花舞人间特色商业街工程竣工结算资料、现场签证收方资料、施工图设计变更资料”“竣工结算总价中分部分项工程量清单与计价表上体现了工程量和施工部位……总承包与业主结算资料中不能完全区分周伏友施工范围的工程量……接受鉴定委托通过查阅资料后，2019年5月27日进行了现场查勘，通过现存查勘，签证收方资料与现场一致”“其中一套名称为结算总价的资料没有另外两套名称为竣工结算总价的资料完整，经过现场对照，两套竣工结算总价的工程量基本一致，主要差异在顺序、编码都不一致，取费和组价不一致”“只对确定部分的金额作出了上浮，根据补充协议三和五，上浮比例是4%和5%”“1.商砼的泵送费是依据的施工当地当期的信息价，不能确认当时用的哪一种泵，地泵和天泵费用不同，因为挡墙位置较高，推断使用的天泵。2.停工损失费用，建设方与总承包单位在补充协议五约定了双方停工期间的补偿，根据鉴定意见确定周伏友施工部分的结算价款占总承包合同结算书结算价款的占比测算。3.石方破碎费，量按照竣工结算总价，土石比是参照的会议纪要中土方量72%、石方量28%来计算费用，单价是采用2009四川省建设工程清单计价定额。4.3次机械开挖中成集团弃土费，根据总承包与建设单位签订的竣工结算资料中反映有集中后再外弃的工程量有3次的资料，反映的施工部位和周伏友的施工部位一致，所以作为推断性意见金额。” 本案诉讼过程中，周伏友于2017年5月25日支付了诉讼保全责任保险保费22500元，于2020年7月23日支付了诉讼保全保险费15000元。二审中，鉴定机构四川德维工程管理咨询有限公司指派鉴定人于2020年8月28日出庭作证，周伏友支付了鉴定人出庭费用9653.57元。 本院认为，本案二审争议的焦点有：1.周伏友是否是案涉工程实际施工人。2.鉴定意见是否应当采信。3.已付款数额的问题。4.尚欠款项数额和逾期付款利息。5.关于诉讼保全责任保险费。 一、周伏友是否是案涉工程实际施工人。首先，杨宇德一审请求法院核实双方之间是工程承包合同关系还是劳动合同关系，二审中杨宇德主张周伏友是华昌建司的班组，但未提交证据证明周伏友与华昌建司存在劳动合同关系，杨宇德应承担举证不能的不利后果。第二，实际施工人指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，杨宇德在承包案涉工程后又将其中的场坪、挡墙及基坑开挖工程违法分包给周伏友，由周伏友组织人员、机器进行施工，周伏友是案涉场坪、挡墙及基坑开挖工程的实际施工人。 二、鉴定意见是否应当采信的问题。1.本案一审中，杨宇德并不认可双方之间达成了结算协议，综合全案证据也不足以认定双方之间达成了结算协议，本案中当事人就专门性问题存在争议，一审法院准许周伏友的鉴定申请，符合法律规定。2.周伏友完成了案涉工程的施工，申请鉴定并提交了项目部盖章的竣工结算总价等鉴定材料。鉴定人出庭作证，陈述依据相关鉴定材料能够确定案涉工程的工程量。周伏友已尽到了合理的举证责任。一审中，杨宇德陈述盖有项目部印章的竣工结算总价的工程量只有部分是周伏友班组干的，竣工结算总价不能反映工程量，但杨宇德未提交鉴定材料供鉴定人采用，也未提交证据证明其主张，应承担不利的后果。3.杨宇德上诉称，花舞人间公司最后与华昌建司结算时本案所涉工程总价低于鉴定意见确定的数额。因杨宇德提交的证据材料没有签字、盖章，不能证明其主张的事实，也就难以进一步反驳鉴定意见的客观性。综上，本案委托鉴定确有必要，参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”的规定，本案不存在前述规定的情形，鉴定意见应予采信作为认定案件事实的依据。 三、已付款数额的问题。周伏友上诉称周伏友虽出具借条、领条等领款凭证金额为6103688元，但由于出具领款凭证在先，转款在后，杨宇德、华昌建司实际转款金额比借条、领条载明的数额少649978元，其中一笔为2013年2月5日出具的《借条》金额为152万元，当日实际到帐金额为1305322元，少转214678元；另一笔为2013年12月24日出具的《借条》金额为280万元，当日实际到帐金额为2364700元，少转435300元。杨宇德不予认可。本院认为，周伏友在民事起诉状中自认收到款项为6103688元；一审中，周伏友陈述“其中有三笔扣款……领条和收条都在杨宇德手中，事后找过，对方给我解释是罚款”，周伏友在起诉前应当知晓银行转款与借条、领条数额之间存在差额；2013年2月5日借条上有“其中扣商混218000元，罚款30000元”的内容。综合当事人的陈述和相关证据，双方之间可能存在其他支付、清算的方式，周伏友关于只有银行转款才应认定为已付款的上诉理由，本院不予支持。 四、尚欠款项数额和逾期付款利息。1.管理费问题。周伏友陈述其按结算工程款总额的2%交纳管理费，税费由周伏友承担。一审判决未扣除管理费，判决结果与案件事实不符，应予纠正。本案工程款总额为12012547.19元，已付工程款为6103688元，本案尚欠的工程款数额为5668608.25元（计算方法：12012547.19×（1-2%）-6103688=5668608.25）。2.逾期付款利息问题。首先，周伏友承包场坪、挡墙和基坑开挖等工程，是无资质的实际施工人，经一审法院委托鉴定，周伏友施工部分的工程价款已按照华昌公司与花舞人间公司之间的约定进行了上浮，周伏友主张华昌建司应在2014年1月1日向其全额支付工程款依据不足。第二，根据本院查明的事实，华昌建司于2017年1月24向一审法院起诉请求判令花舞人间公司支付工程款和逾期付款违约金，确定此时华昌建司也应向周伏友付清工程款较为公平。综上，周伏友关于逾期付款利息的上诉请求部分成立，本院予以支持。 五、关于诉讼保全责任保险费的问题。本案中，双方当事人对于诉讼保全责任保险费由谁负担没有明确的约定，该项费用也不属于《诉讼费用交纳办法》中规定的诉讼费用，周伏友主张由杨宇德、华昌建司承担该项费用，缺乏约定和法律依据，本院不予支持。 综上所述，周伏友、杨宇德的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0402民初3353号民事判决第二项“二、攀枝花花舞人间实业有限公司在欠付杨宇德工程款10872906.1元范围内对上述款项承担支付责任”、第三项“三、驳回周伏友对杨大明、四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司的诉讼请求”； 二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0402民初3353号民事判决第一项“一、杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性连带向周伏友给付工程款5908879.19元”、第四项“四、驳回周伏友的其他诉讼请求”； 三、杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性连带向周伏友给付工程款5668608.25元，并支付逾期付款利息（逾期付款利息计算方法：以尚欠工程款为基数从2017年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回周伏友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费74855元，诉讼保全费5000元，鉴定费113800元，合计193655元，由周伏友负担21693元，由杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司负担171962元。二审案件受理费81758元，诉讼保全费5000元，鉴定人出庭费用由9653.57元，由周伏友负担3360元，由杨宇德负担53162元，剩余39889.57元由杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 冯明钢 审 判 员 李 涛 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 许 那 书 记 员 何雅婷