北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初444号原告：掌游天下（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲28号1号楼8层9B。法定代表人：何鹏，董事长兼经理。委托诉讼代理人：凌曦，女，该公司员工。委托诉讼代理人：于国强，北京市盛峰律师事务所律师。被告：嘉丰永道（北京）科技股份有限公司，住所地北京市石景山区鲁谷路35号8层8008室。法定代表人：肖瑜，董事长兼经理。委托诉讼代理人：林小路，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖健，北京市竞天公诚律师事务所实习律师。原告掌游天下（北京）信息技术有限公司（简称掌游天下公司）诉被告嘉丰永道（北京）科技股份有限公司（简称嘉丰永道公司）侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年6月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告掌游天下公司的委托诉讼代理人凌曦、于国强，被告嘉丰永道公司的委托诉讼代理人林小路、肖健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告掌游天下公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权游戏的发行与运营，并消除影响、赔礼道歉；2.判令被告赔偿原告经济损失5000万元；3.判令被告赔偿原告支付维权合理费用132500元；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、《PopStar！消灭星星》游戏由韩国著作权人白相铉于2009年3月创作、开发完成并发表。2011年10月18日原告自该著作权人处获得《PopStar！消灭星星》游戏的全部著作财产权在中国大陆地区独占性许可使用的授权；2015年2月14日原告经受让取得该游戏全部著作权，成为该游戏的著作权人。原告自获得授权后即在中国大陆地区发行和运营该游戏，并命名为《PopStar！消灭星星官方正版》。经原告大力投入和版权运营，该游戏在国内上线后立即成为各大平台的热门下载游戏，并获得了众多奖项，广受游戏玩家的喜爱。二、被告实施了针对原告的不正当竞争行为及著作权侵权行为。首先，被告运营一款名称为《消灭星星3最新版》的游戏，该游戏名称与原告游戏名称的主体均为“消灭星星”这一动宾结构的短语。被告故意在其游戏名称中使用原告具有极高知名度和辨识度的“消灭星星”这一游戏名称主体，并冠以“3”“最新版”等字样，显然是为了恶意攀附原告游戏的知名度来获取不正当的竞争优势；同时亦会误导用户，使得用户将被告游戏混同误认为原告游戏。被告的这种行为不仅损害了原告的合法权益，更会扰乱正常的市场秩序，属于不正当竞争行为。其次，根据原告提供的司法鉴定意见书的相关认定，被告运营的《消灭星星3最新版》在游戏名称、进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏类型和游戏规则、游戏效果表达（程序外观和视听效果）、计分方式等软件产品外观方面，与原告运营的《PopStar！消灭星星官方正版》构成实质性相似。而且被告在《消灭星星3最新版》游戏源代码的关键代码中大量使用了“popstar”这一英文词汇，该词汇系由原告在《PopStar！消灭星星官方正版》源代码中用于特定命名和程序说明之用，并非常用英文词汇，更非程序源码中惯用代码。由此可见，被告的游戏软件程序显然是抄袭、剽窃原告游戏而来，被告的这种行为已经构成了对原告所享有著作权的侵犯。三、被告侵权行为的主观恶意明显，且侵权时间较长。原、被告双方均为互联网游戏产业中的同业竞争者，被告在明知原告《PopStar！消灭星星官方正版》游戏产品具有很高市场知名度和影响力的情况下，仍然开发、宣传、推广、运营其《消灭星星3最新版》游戏产品，侵权主观恶意明显。此外，被告还通过抢注原告商标、恶意向应用商店平台投诉等方式对原告的合法经营行为实施破坏，并在“消灭星星”相关商标诉讼得到人民法院判决并宣告无效的情况下，仍然持续实施侵权行为至今，使得原告合法权益受损，不良影响加剧。四、被告非法获利巨大，导致原告受到严重损失。根据原告公证取证的事实以及被告的宣传内容等证据，可以证明被告在持续实施侵权行为的过程中获利巨大，而且至今仍在各大应用商店提供下载、传播，且数量巨大，导致原告因此受到的损失不断扩大。综上，被告实施侵权行为的主观恶意明显，行为持续时间长，侵权获利巨大，给原告造成的损失严重。为了维护自身的合法权益和公平的市场竞争秩序，特诉至法院。被告嘉丰永道公司辩称：一、掌游天下公司作为原告主体不适格。根据原告提交的计算机软件著作权登记证书显示，软件名称为《PopStar消灭星星官方正版软件[简称：PopStar消灭星星]V3.O》的著作权人为掌游天下公司，首次发表日期为2011年12月29日；但实际上原告最初上线的《PopStar！消灭星星官方正版》版本为V3.2.0，上线时间为2014年4月；而且原告提交的证据显示《PopStar！消灭星星官方正版》软件的著作权人为北京伟恩无限信息技术有限公司（简称伟恩无限公司），并非本案原告掌游天下公司。二、原告不享有“消灭星星”名称的独占权。韩国著作权人白相铉于2009年开发的软件仅为纯英文版本的《POPStar！》，原告是在2014年才将该英文版游戏进行汉化，并在名称中加入“消灭星星”一词，将其命名为《PopStar！消灭星星官方正版》；而被告在2013年即上线《消灭星星2》游戏，使用“消灭星星”名称的时间早于原告。三、被告并未侵害原告的计算机软件著作权。首先，原告所主张构成侵权的游戏名称、美术设计、菜单结构、页面布局等内容并不属于计算机软件著作权的保护范畴；其次，原告的《PopStar！消灭星星官方正版》在美术设计、菜单结构、页面布局等方面均不具有独创性，不享有著作权；再次，如前所述，被告在其于2013年上线的《消灭星星2》中即开始使用“消灭星星”作为游戏名称，且游戏中包含“大礼包”“兑换码”以及多种游戏小工具等，在此基础上，被告开发了《消灭星星3》，保留了“大礼包”“兑换码”及小工具等内容，而原告的《PopStar！消灭星星官方正版》游戏在最初上线时并无上述功能，二者存在实质性差异。四、原告提交的证据无法证明其所开发的《PopStar！消灭星星官方正版》游戏在被告的《消灭星星3》游戏首次发布之前已经属于知名商品；原告证据中涉及的众多游戏亦非其在本案中主张权利的《PopStar！消灭星星官方正版》游戏。而且被告在使用“消灭星星”游戏名称时仍合法拥有注册商标专用权，不存在侵权情形；现在被告的《消灭星星3最新版》游戏名称已更名为《消消星星乐》，亦不存在恶意扩大侵权情形。综上，原告的诉讼请求和理由均不能成立。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院查明事实如下：一、与《PopStar！消灭星星》游戏有关的事实（一）《PopStar！消灭星星》游戏著作权权属及授权代理的相关事实2009年3月27日，韩国人白相铉创作完成《PopStar！》软件。2014年9月17日，韩国著作权委员会出具第C-2104-022764号《程序注册证》，该证书记载，程序的题目为《PopStar！》，著作权人姓名为白相铉，创作日期为2009年3月27日，公布日期为2009年3月27日，注册日期为2014年9月16日。2011年10月18日，白相铉与掌游天下公司签订《关于“POPStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》，白相铉许可掌游天下公司在中国大陆地区对“POPStar！消灭星星”游戏享有独占性权利，包括以自己的名义进行知识产权登记、行使“POPStar！消灭星星”游戏的全部财产权、对涉嫌侵犯“POPStar！消灭星星”游戏知识产权的侵权人进行法律责任的追究并取得侵权损失赔偿等收益。授权期限自2011年10月18日至2016年12月30日。2013年10月18日，白相铉与掌游天下公司签订《游戏代理合作协议》，白相铉授权掌游天下公司及其关联公司（伟恩无限公司）拥有“POPStar！”游戏在中国地区的Android平台代理发行权，以便在授权区域内发行、推广、运营，授权时间自2013年10月18日至2015年10月17日。该协议后附白相铉出具的《授权书》。2014年1月7日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0671714号《计算机软件著作权登记证书》，该证书记载，软件名称为《PopStar消灭星星官方正版软件[简称：PopStar消灭星星]V3.0》，著作权人为掌游天下公司，开发完成日期为2011年12月26日，首次发表日期为2011年12月29日，权利范围为全部权利，登记号为2014SR002470。2014年2月18日，白相铉与掌游天下公司签订《游戏代理补充协议》，该补充协议为双方于2013年10月18日签订的《游戏代理合作协议》的补充，白相铉授权掌游天下公司及其关联公司（伟恩无限公司）拥有“POPStar！”游戏在中国地区的iOS、Android全平台代理发行权，以便在授权区域内发行、推广、运营，授权时间重新确认自2014年1月1日至2015年12月31日。该补充协议后附白相铉补充出具的《授权书》。2014年4月1日，白相铉与CocoPlayCorp.签订《著作版权转让合同书》，白相铉将“PopStar！”游戏（包括该游戏的图形及图像、源代码等）转让给CocoaPlayCorp.。2014年5月15日，CocoPlayCorp.与掌游天下公司签订《游戏代理补充协议》，该补充协议为2013年10月18日签订的《游戏代理合作协议》的补充，CocoPlayCorp.授权掌游天下公司及其关联公司（伟恩无限公司）拥有“POPStar！”游戏在全球地区的全平台代理发行权，以便在授权区域发行、推广、运营，授权时间自2014年5月15日至2024年5月14日。该补充协议后附CocoPlayCorp.出具的《授权书》。2015年2月14日，掌游天下公司与CocoaPlayCorp.签订《关于〈PoPStar!〉产品买断合作协议》，掌游天下公司获得包括但不限于“PopStar！”系列游戏的全球版权、商标权及著作权全部权利；在2015年2月14日转让完成后，掌游天下公司为该游戏系列产品的著作权人、商标权人。（二）《PopStar！消灭星星》游戏在中国运营的相关事实根据掌游天下公司提交的（2016）京方圆内经证字第13984号公证书，《PopStar！》游戏自2011年开始已经通过苹果公司的AppStore在中国销售。根据掌游天下公司提交的（2016）京方圆内经证字第13985号公证书，第三方应用数据分析平台“AppAnnie”统计，《PopStar！消灭星星》App的发布日期为2009年3月27日，《PopStar！消灭星星Lite》App的发布时间为2010年2月24日，《PopStar！消灭星星2》App的发布时间为2014年6月18日，《PopStar！消灭星星官方正版》App的发布日期是2014年11月25日。同时，在“PopStar！消灭星星”App的最新动态中显示，2009年9月18日发布的1.5版本下标注有“Addedselectionimage”的信息；2014年4月24日发布的1.23版本下标注有“AppnamechangedinChina”的信息。此外，根据该统计显示，《PopStar！消灭星星》和《PopStar！消灭星星Lite》两款APP于2010至2013年间在中国市场游戏排名靠前。掌游天下公司提交的（2015）京海诚内民证字第04951号公证书亦显示，使用Iphone6手机中的“APPSTORE”搜索“popstar!消灭星星”游戏软件，点击“版本记录”页面显示，2009年9月18日发布的1.5版本下标注有“Addedselectionimage”的信息；2014年4月24日发布的1.23版本下标注有“Appnamechanged”的信息。根据掌游天下公司自行打印的苹果公司AppStore下载量统计，“PopStar！Lite”游戏在2009年至2014年期间的下载量为758万，亚太地区的下载量占90%；“PopStar！”游戏在2009年至2014年期间的下载量为75.3万，亚太地区的下载量占80%。根据掌游天下公司提交的（2016）京方圆内经证字第13207号公证书，摆弄网站上显示有“PopStar！消灭星星1.25更新版本，更新时间2009年10月23日，开发商zplay”；威锋游戏网站上显示有“消灭星星Lite，发布时间2010/02/25”；百度爱玩网站上显示有“消灭星星，更新时间2012-10-18”；电玩之家网站上显示有“消灭星星iPad版下载，更新时间2012-11-7”；百信手机网网站上显示有“消灭星星PopStarv1.0，上传时间：2012-12-12”等。根据掌游天下公司提交的（2017）京海诚内民证字第07339号公证书，2012年2月11日威锋网论坛用户发表题为《分享一下PopStar!消灭星星！1.14》的帖子，并提供了游戏下载地址和相关介绍；2012年10月18日手机中国网论坛用户发表题为《消灭星星PopStarV2.0.3汉化去广告版【搞死大猩猩】》的帖子，并附游戏介绍、游戏规则和软件截图；豆瓣网关于“PopStar！消灭星星”游戏简介页面附有一篇发表于2012年11月15日的短评，内容为“婚礼的时候，要感谢老公让我认识了popstar这个游戏，真的太好玩了”；2013年8月12日4399手机游戏网刊登题为《〈消灭星星经典版〉轻松过关游戏攻略》的文章，2013年8月14日该网站刊登题为《消灭星星经典版萌星登陆IOS平台》的文章，2013年10月2日该网站再次刊登题为《消灭星星经典版怎么去除广告》的文章；2013年10月17日新云软件园刊登题为《消灭星星高分攻略》的文章等。掌游天下公司还提交了国家图书馆科技查新中心的2份检索报告，检索内容为《PopStar！消灭星星》游戏在中国大陆报纸、期刊中的相关报道。具体如下：2011年《电脑爱好者》刊登题为《MiniGame对对碰》的文章，其中介绍了“消灭星星”游戏，并附有游戏界面；2013年5月16日《新快报》刊登题为《手机“流氓”，凶猛“出没”》的文章，认为被山寨最多的10款应用软件名单中第二名为“消灭星星”；2013年10月31日《常德晚报》刊登题为《十大休闲手游，你玩过吗》的文章，介绍了排名第十位的“消灭星星”游戏；2013年12月20日《互联网周刊》刊登题为《2013年度中国互联网产业最榜单》的文章，载明“消灭星星”游戏在“2013年度中国手机游戏排行榜”的男性用户排行榜中排名第27位；2014年3月26日《三晋都市报》刊登题为《手机软件推荐抗衰老游戏》的文章，其中介绍了“消灭星星（官方正版）”游戏。此外，在2013年至2014年期间，《台州晚报》《重庆晨报》《中国新闻社》《都市女报》《海口日报（数字报）》《深圳晚报》《中国教育报》《宿迁晚报》《现代快报》等报纸刊登的报道中均有涉及“消灭星星”游戏的相关内容。根据掌游天下公司提交的（2017）京海诚内民证字第14164号公证书，2014年有多家网站刊登了掌游天下公司与韩国明星金秀贤开展合作，推出《消灭星星（星你粉丝版）》游戏的相关报道，如2014年4月17日盒子游戏网刊登题为《〈消灭星星〉与金秀贤跨界合作与教授亲密接触》的文章，2014年4月18日手机中国网刊登题为《都教授来送礼消灭星星你粉丝版试玩》的文章等。掌游天下公司提交的多份合同、协议显示，在2014年至2015年期间，为了宣传推广《PopStar！消灭星星》游戏，掌游天下公司及其关联公司伟恩无限公司曾在360安卓手机助手、百度品牌专区网络广告、湖南卫视频道等平台进行广告发布，与多家公司签订了《TVC广告拍摄制作合同》《手机游戏推广合作协议》《联合运营协议》《业务合作协议》《网络发布服务合同》《推广框架合同》《ASO服务合作协议》等合作推广协议。同时，在上述期间内掌游天下公司还参加了多项展会活动，其中包括2014年第十二届中国国际数码互动娱乐产品及技术应用展、2015年ChinaJoy国际游戏展、2015年全球移动游戏产业大会、2015年中国国际数码互动娱乐展览会等。掌游天下公司提交的获奖材料显示，《PopStar！消灭星星》游戏曾获得2014年度中国联通沃商店杰出游戏奖、2014年玩家最喜爱的单机移动游戏“金翎奖”、2014手游盛典年度大奖评选大赛十大热门下载游戏、2014腾讯全球合作伙伴大会“十大最受欢迎应用”、2014年度移动游戏突破创新奖、不凡游戏网金拇指奖2014年度最佳单机游戏、2014年度“星迷”评选最佳连消奖、安智2014年度官方权威盘点年度最佳休闲游戏、全球移动游戏开发者大会组委会2014年度单机类最佳移动游戏、2014金叹号奖最具人气类游戏等奖项。根据掌游天下公司提交的（2017）京海诚内民证字第06161-06166号公证书，《PopStar！消灭星星》游戏在2014年1月1日至2016年11月30日期间在腾讯社交广告平台、有米平台、AdMob平台、INMOBI平台、APPLOVIN平台、Mediation平台收益巨大，其中在腾讯社交广告平台收益为13,327,562.07元，在AdMob平台收益为9,749,003.42元，在Mediation平台收益为105,576,838.55元。二、与被控侵权行为有关的事实根据（2015）京海诚内民证字第05661号公证书，2015年5月25日掌游天下公司的委托代理人来到北京市海诚公证处，对使用金立GN9005（CMIITID:2014CP3261）手机中“360手机助手”下载“消灭星星3最新版”游戏，并试玩该游戏、查看该游戏有关信息的行为进行了证据保全，并将现场摄像所得视频文件刻录为光盘。根据（2015）京海诚内民证字第05662号公证书（简称第05662号公证书），2015年5月27日掌游天下公司的委托代理人来到北京市海诚公证处，对在嘉丰永道公司网站（http://www.pfu.cc/）下载《消灭星星3最新版》游戏的行为、过程进行证据保全，并将该网站中的有关网页内容进行打印，将下载的《消灭星星3最新版》游戏刻录为光盘。其中在游戏下载页面显示有以下内容：1.该游戏有142万次下载；2.页面中“版本特色”项有如下表述，“这是一款画面精美的星星消除游戏，曾在iphone平台上创造下载量破百万的辉煌。现在android版的风暴已经来袭！你的任务是将同颜色连接在一起的星星消除，只需要点击两个或两个以上颜色相同的方块即可消除。没有时间限制，每个阶段都有一个目标，完成即可进入下一关。简单轻松的治愈系游戏PopStar虽然简单，但是想要玩出很高的分数还是要耗费不少脑细胞的，拿popstar开动脑筋打发时间也是不错的选择。新版加入排行版功能，与更多好友分享快乐”；3.在“版本特色”项下的图片中有一张标注有“和教授一起玩消除”文字的游戏界面图片。根据（2016）京海诚内民证字第07962号公证书，2016年6月1日掌游天下公司的委托代理人来到北京市海诚公证处，对嘉丰永道公司网站（http://www.pfu.cc/）中“首页”“产品中心”“消灭星星3”“联系我们”页面进行证据保全，并将上述页面内容进行打印。根据（2016）京海诚内民证字第07963号公证书（简称第07963号公证书），2016年6月1日掌游天下公司的委托代理人来到北京市海诚公证处，对在小米应用商店网站（http://app.mi.com/）搜索、下载《消灭星星3最新版》游戏的行为、过程进行证据保全，并将该网站中的有关网页进行打印，将下载的《消灭星星3》游戏刻录为光盘。根据（2016）京海诚内民证字第07964号公证书，2016年6月1日掌游天下公司的委托代理人来到北京市海诚公证处，对使用联想X2-TO手机中“360手机助手”下载“消灭星星3最新版”游戏，并试玩该游戏、查看该游戏有关信息的行为、过程进行了证据保全，并将现场摄像所得视频文件刻录为光盘。2016年8月5日，掌游天下公司委托北京通达法正司法游戏与第05662号公证书以及第07963号公证书所封存的嘉丰永道公司《消灭星星3最新版》游戏进行软件功能检验和软件一致性鉴定。北京通达法正司法鉴定中心于2016年8月9日出具京通法[2016]电鉴字第491号电子数据鉴定意见书，认定《消灭星星3最新版》游戏与《PopStar!消灭星星官方正版》游戏在游戏名称、进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏类型和游戏规则、游戏效果表达（程序外观与视听效果）虽然音效略有不同，但在计分方式等软件产品外观方面构成整体概念和视听效果实质性相似；《消灭星星3最新版》的手机游戏软件的程序中大量使用PopStar这一掌游天下公司基于软件名称所特别设计的英文词汇。根据（2017）京海诚内民证字第00190号公证书，2016年12月30日掌游天下公司的委托代理人来到北京市海诚公证处，对“iTunes”中“消灭星星官方正版-2016经典单机点点消除手游”详情内容进行证据保全，并将上述内容进行打印。其中在游戏介绍页面显示有以下内容：1.2016年12月19日发布的版本3.0.9中的新功能介绍中有如下表述，“[消灭星星3最新版]带着满满诚意更新啦”；2.开发商为“JiaFengYongDao（Beijing）Sci-TechCo.Ltd.”。根据（2018）京方圆内经证字第16088号公证书，2018年5月31日掌游天下公司的委托代理人来到北京市方圆公证处，对使用魅族牌手机下载软件并进行操作演示等过程进行了证据保全，并将相关网页截屏进行了打印。根据该公证书显示，嘉丰永道公司于2018年5月3日推出《消灭星星3（最新版）》游戏的微信小游戏版《消消星星乐：最新版》；在“百度手机助手”“360手机助手”“华为应用市场”“搜狗手机助手”“安智市场”“应用宝”“QQ浏览器”“OPPO游戏中心”“UC浏览器”等均可搜索到“消灭星星3”“消灭星星3最新版”“消消星星乐：最新版”游戏。三、与嘉丰永道公司抗辩有关的事实2013年11月21日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0636336号《计算机软件著作权登记证书》，该证书记载，软件名称为《嘉丰永道消灭星星2粉碎糖果手机游戏软件v1.0》，著作权人为嘉丰永道公司，开发完成日期为2013年7月15日，首次发表日期为2013年9月23日，权利范围为全部权利，登记号为2013SR130574。2015年6月8日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0988065号《计算机软件著作权登记证书》，该证书记载，软件名称为《嘉丰永道消灭星星3最新版手机游戏软件v1.0》，著作权人为嘉丰永道公司，开发完成日期为2014年4月7日，首次发表日期为2014年5月19日，权利范围为全部权利，登记号为2015SR100979。本案中，针对掌游天下公司提出的著作权侵权主张，嘉丰永道公司的主要抗辩理由：1.《PopStar!消灭星星官方正版》游戏的美术设计、菜单结构和页面布局不具有独创性。2.《消灭星星3最新版》（V1.4）游戏与《PopStar!消灭星星官方正版》（V3.2.0）游戏存在实质性差异。为了证明《PopStar!消灭星星官方正版》游戏的美术设计、菜单结构和页面布局不具有独创性，嘉丰永道公司提交了（2016）京东方内民证字第10838、10842号公证书，以及华科知识产权司法鉴定中心出具的华科司鉴中心[2016]知鉴字第012号司法鉴定意见书。上述证据显示，多款消除类网页版游戏已在2008年上线，网页下端标注有“网友提供”字样。为了证明两款游戏存在实质性差异，嘉丰永道公司提交了（2016）京东方内民证字第10839、10840、10841、10843号公证书，以及华科知识产权司法鉴定中心出具的华科司鉴中心[2016]知鉴字第013号司法鉴定意见书等。上述证据显示，掌游天下公司经营的“zplay.cn”网站中显示《PopStar!消灭星星官方正版》游戏的最新版本号为V3.2.0，更新日期为2014年2月12日；使用Iphone手机中的“APPSTORE”搜索《PopStar!消灭星星官方正版-全民最爱单机消除游戏》APP的第一个版本号是V3.2.0，上线时间为2014年4月21日。嘉丰永道公司认为掌游天下公司的《PopStar!消灭星星官方正版》游戏并不包含《消灭星星3》游戏中的大礼包、兑换码及小工具等功能，而《消灭星星3》游戏中的上述功能则是延续自其于2013年9月上线的《消灭星星2》游戏。012号司法鉴定书将某网站上标注为2008年某网友上传的网页版flsah游戏《popstar》与原告开发的《PopStar!消灭星星官方正版》V3.2.0进行比对，认定两款游戏在游戏类型、游戏名称、进入界面、游戏规则、游戏效果、计分方式的表达形式等方面实质相同。被告嘉丰永道公司据此认为，《PopStar!消灭星星官方正版》V3.2.0在美术设计、菜单结构、页面布局等方面不具有独创性，不享有著作权。013号鉴定意见书对《消灭星星3最新版》V1.4与《PopStar!消灭星星官方正版》V3.2.0两款游戏进行对比后，认定两款游戏在进入界面、游戏功能、游戏界面、游戏音效的表达形式等方面，存在实质性差异。因此，《消灭星星3最新版》V1.4与《PopStar!消灭星星官方正版》V3.2.0两款游戏存在诸多不同。针对掌游天下公司提出的不正当竞争纠纷主张，嘉丰永道公司的主要抗辩理由：1.嘉丰永道公司自2013年9月上线《消灭星星2》已使用“消灭星星”名称，而掌游天下公司在2014年以前并未使用过“消灭星星”字样，嘉丰永道公司使用早于掌游天下公司使用“消灭星星”字样；2.“消灭星星”不构成知名商品的特有名称。为了证明掌游天下公司未在2014年以前使用过“消灭星星”字样，嘉丰永道公司提交了（2016）京东方内民证字第10843、13914号公证书，（2017）京东方内民证字第06723、06724号公证书，（2017）粤广广州第226866、226867、147209、147210号公证书等。上述证据显示，登录中国移动开发者社区帐户，可查询嘉丰永道公司“消灭星星2粉碎糖果1”游戏于2013年9月上线；而《PopStar!》游戏在2014年以前在中国大陆地区并无官方中文名称。同时，掌游天下公司在官网（http://zplay.com/cn/）上《消灭星星-Popstar官方正版》游戏的内容提要中自称其于2014年将官方中文版本引入中国，其微信公众号“Popstar消灭星星”自2014年4月1日才开始运营，有关《PopStar!消灭星星2》的报道称该游戏首发上线时间为2014年6月18日。嘉丰永道公司认为掌游天下公司最早于2013年底才获得《PopStar!》游戏在中国的代理发行权，不认可自2011年即获得游戏独家代理权。而且，嘉丰永道公司根据白相铉与掌游天下公司于2014年2月18日订立的《游戏代理补充协议》中才提及“PopStar!消灭星星”，掌游天下公司的公开转让说明书中披露其与CocoPlayCorp.自2014年才开始有资金往来，与白相铉的《游戏代理合作协议》期限自2014年1月1日至5月15日，故主张掌游天下公司在2014年以前对“消灭星星”不享有在先权利。为了证明“消灭星星”不构成知名商品的特有名称，嘉丰永道公司提交了（2017）京东方内民证字第06723号公证书、（2017）粤广广州第147207号公证书等，认为现在市场上大量存在以“消灭星星”命名的游戏，说明该名称已具有通用性。四、本案庭审及勘验比对的有关事实在本案庭审中，掌游天下公司明确其诉讼请求中要求嘉丰永道公司停止侵权游戏的发行、运营行为，具体是指禁止嘉丰永道公司或其代理人通过在官方网站和相关终端的游戏下载网站、应用市场等第三方平台通过电子出版物出版发行等任何的相关渠道，向用户提供传播侵权游戏产品，为侵权游戏产品提供服务器宽带、技术支持和更新服务，通过在游戏产品上设置广告收费关卡或者素材等方式，从侵权游戏产品获利等行为。同时，掌游天下公司还明确其主张嘉丰永道公司实施的不正当竞争行为具体包括：一是被告使用“消灭星星”这一知名游戏的特有名称；二是被告进行虚假宣传的行为；三是被告游戏软件的介绍图片及文字中盗用原告游戏名称和宣传内容的行为；四是被告恶意混淆原被告游戏软件的外观及各项游戏要素，误导用户的行为；五是被告恶意抢注原告商标的行为。本院组织双方当事人对掌游天下公司提供的《PopStar!消灭星星官方正版》游戏（简称原告游戏）与前述第05662号公证书所封存的嘉丰永道公司《消灭星星3最新版》游戏（简称被告游戏）进行现场勘验比对，具体比对情况如下：在游戏图标方面，两款游戏图标背景均由带有浮雕效果星星的方块构成，软件名称均位于图标中心位置，软件名称周围均呈现黄色爆炸状效果，游戏图标右下角均带有绿色“官方”字样。原告游戏名称“POPSTAR”分行排列，“POP”字母为不同颜色，“STAR”字母为单一蓝色；被告游戏名称“POPPINGSTARS3”亦分行排列，数字“3”为蓝色，“POPPING”字母为不同颜色，“STARS”字母为单一蓝色。在进入界面方面，两款游戏的整体界面均为深色星空背景，下方为建筑物轮廓。原告游戏界面上方有“最高分”信息和“小提示”信息；中间显示游戏名称“POPSTAR消灭星星官方正版”；下方显示“新游戏”“继续”“商城”“排行榜”四个选择按钮；界面右侧有三个星星图标，图标上文字分别为“公告”“关于”和“兑换码”。被告游戏界面上方显示游戏名称“消灭星星3”；下方显示“新游戏”“继续游戏”“商城”“排行榜”四个选择按钮；界面右侧有两个礼盒图标，图标上文字分别为“大礼包”和“1分钱”。在关卡界面方面，两款游戏的整体界面均为深色星空背景，下方为建筑物轮廓；进入关卡后均首先显示关卡号和目标分数提示，目标分数均为1000分；然后界面显示一个由100个方块组成的矩阵，方块上均带有浮雕效果的五角星，方块颜色均采用红色、黄色、蓝色、绿色、紫色，方块的排布方式均为10ｘ10；星星方块矩阵形成后，原告游戏界面底部不再显示建筑物轮廓，被告游戏界面仍显示建筑物轮廓。在计分和提示方式方面，两款游戏均是消除两个相同颜色计20分，三连消计45分，四连消计80分，五连消计125分，分数的增加均采取分数累加的动画效果。新关卡开始时，均会提示本关卡的目标分和累计已获分数；本关卡结束时，均会出现奖励分数提示和剩余星星方块数量提示。在运行效果方面，两款游戏在运行过程中关卡提示信息动画形式、目标分数信息动画形式、消除星星方块时星星方块破碎动画效果、分数累计增加动画效果基本相同，但两款游戏的矩阵形成时动画效果、消除星星方块时点击次数不同，同时被告游戏在运行过程中配有音效。同时，基于嘉丰永道公司的抗辩意见，本院还组织双方当事人对嘉丰永道公司提交的（2016）京东方内民证字第10838、10839号公证书所封存的《PopStar!消灭星星官方正版》（V3.2.0）和《消灭星星3最新版》（V1.4）进行现场勘验比对。五、其他事实关于白相铉与掌游天下公司签订的《关于“POPStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》的效力问题。在掌游天下公司与嘉丰永道公司关于“消灭星星”商标权系列行政纠纷中，已有人民法院的生效判决对该证明书效力作出认定。北京市高级人民法院于2017年9月7日作出的（2017）京行终3520号行政判决认定，“POPStar!”游戏由韩国公民白相铉于2009年3月完成并发布。白相铉与掌游天下公司签订的《关于“POPStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》在签署时间上虽有形式上的瑕疵，但协议内容应当视为白相铉对掌游天下公司作为“PopStar!”系列游戏产品独占被许可授权的追认。且掌游天下公司已于2015年买断“PopStar!”系列游戏产品全球范围内的知识产权，其现已成为该款游戏相关知识产权的权利人，故该款游戏自2009年发布以来基于使用所形成的权益应由掌游天下公司继受。最高人民法院于2018年6月29日作出的（2018）最高法行申2087号行政裁定书认定，结合二审法院查明的事实，即“2013年10月18日，白相铉与掌游天下公司签订《游戏代理合作协议》”“2014年2月18日双方签订《游戏代理补充协议》”，可以认定白相铉与掌游天下公司签订《关于“POPStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》系当事人真实意思表示，协议内容应视为白相铉对之前授权行为的追认。关于掌游天下公司与嘉丰永道公司之间另一不正当竞争纠纷的事实。2017年掌游天下公司以不正当竞争为由向北京市海淀区人民法院起诉嘉丰永道公司，主张嘉丰永道公司恶意向苹果公司发函致使掌游天下公司的游戏下线后，嘉丰永道公司将其《消灭星星3最新版》游戏更名为《消灭星星官方正版》,其行为构成不正当竞争。嘉丰永道公司在该案中认为，掌游天下公司就嘉丰永道公司将自己游戏名称《消灭星星3最新版》改成与掌游天下公司游戏名称相同的《消灭星星官方正版》的行为进行权利主张，实际上与掌游天下公司在本案中的诉讼主张构成重复起诉。对此，本院于2019年10月18日作出（2019）京73民终2257号民事判决，认定二者不构成重复主张的问题。该判决生效后，嘉丰永道公司将其《消灭星星官方正版》游戏名称再次更名为《消消星星乐》。掌游天下公司提交了其使用《消灭星星官方正版》V3.0与嘉丰永道公司POPSTAR3-PFU-2.7版本的安装包中文件，存在多个声音与图片LOGO相似的情况。在sound文件下clear.wav与pclear.ogg、landing.wav与planding.ogg、popstar.wav与ppop.ogg、select.wav与pselect.ogg。还有图像文件，如block_blue.png与blue.png、block_green与green.png，block-purple.png与purple.png、block_red.png与red.png、block_yellow.png与yellow.png、backgroud_layer0.png与front.jpg。同时，掌游天下公司使用反编译器对双方的安装包内的函数进行反编译，经过对比掌游天下公司16062项函数与嘉丰永道公司的15857项函数，再使用文本对比得出双方函数，得出结论：9418个相同行，3216个重要的的左边独有行，3011个重要右边独有行，3428个重要差异行，397个差异部分。关于掌游天下公司主张的游戏版本3.0与3.2.0游戏版本的变更，掌游天下公司表示，两个版本发布时间比较近，主要是做了一些修改和基于上线渠道做的修改。关于移动市场的3.2.0版本的游戏上署名伟恩无限公司为著作权人问题，掌游天下公司表示，首先，伟恩无限公司是原告的全资子公司，原告的部分游戏授权给伟恩无限公司在部分平台发布，伟恩无限公司是以合作伙伴的形式发布游戏。其次，被告的说法也不符合法律规定，根据相关法律规定，没有相反证据的在著作权证书上署名的是著作权人。我方的证据已经证明原告方拥有游戏的全部著作权，而且伟恩无限公司也是一并享有全部著作权的。我们给中国移动出具授权是按照对方要求出具的。嘉丰永道公司对此不认可，其表示，我们认为两个版本是不同的，虽然是关联公司，但给中国移动的授权是原告授权的，所以这个著作权人是有问题的。我们认为登记的著作权人和实际勘验比对的游戏著作权人是不同的主体，原告提交的授权书与著作权证书是矛盾的，不能证明游戏的权属关系，所以我们坚持认为原告没有没有起诉的资格。关于游戏的源代码比对问题，双方均表示涉案游戏都使用COCOS游戏引擎开发的，并且使用C++语言编译。双方均向本院提交了源代码加密压缩包，并且同意将压缩包的内的文本代码复制到同一个文本中，使用文本比对软件进行分析以得出客观的相似度比例，但本院在组织双方进行比对过程中，掌游天下公司认为嘉丰永道公司的压缩包内的文件形成时间均于2020年5月，同时还存在部分JAVA代码并未提交的情况，而且嘉丰永道公司称其源代码对应形成时间在2015年至2016年间，但嘉丰永道公司不知道对应的游戏版本是何版本，掌游天下公司不同意就这份源代码进行比对，其述称“不是被告方所说2015-2016年期间，所以被告方提交的代码不具有客观性、真实性，不认可被告提交的代码是2015-2016年期间形成的。”掌游天下公司提出比对嘉丰永道公司的游戏1.0版本源代码，嘉丰永道公司表示“我们软著1.0版本涉及到商业秘密，不同意提交。”关于本案主张权利的游戏版本的问题，掌游天下公司表示通过庭审调查及双方的举证质证，可以充分证明原告对“PopStar!消灭星星官方正版”游戏软件拥有无可争辩的著作权，该软件申请计算机软件著作权登记的版本为V3.0（见原告证据5，计算机软件著作权证书）。至今该软件已经更新多个版本，V3.2.0版本亦在保护范围内。各版本的源代码核心架构、游戏玩法与理念均一脉相承。如进行游戏代码比对，原告建议使用与软件著作权登记版本一致的V3.0版本。被告在庭审过程中称其下载原告的软件版本显示为V3.2.0版本，为此应法庭要求，原告将两个版本的源代码均进行了完整提交。比对核验现场双方当庭对原告两个版本的源代码进行了比对，确认了其均为原告开发且源代码基本一致的事实。基于以上理由，原告请求贵院对包括V3.0版本和V3.2.0版本在内的各版本“PopStar!消灭星星官方正版”游戏软件之著作权予以保护。关于嘉丰永道公司侵权游戏版本的问题，掌游天下公司表示原被告已历经多次诉讼，均已被告败诉告终，被告对于原告拥有“PopStar!消灭星星”系列游戏软件著作权的事实是明知的，在此背景下被告恶意侵犯原告著作权发行和运营“消灭星星3最新版”游戏软件。原告在进行证据保全的过程中因客观原因所限，在（2015）京海诚内民证字第05662号公证书、（2016）京海诚内民证字第07963号公证书中固定的内容已经是被告侵权软件升级迭代的版本。被告的著作权侵权行为是从其申请著作权登记的“消灭星星3最新版”V1.0版本开始的。因此，原告主张被告的侵权软件不仅包括在（2015）京海诚内民证字第05662号公证书、（2016）京海诚内民证字第07963号公证书中列出的被告涉案软件版本，也包括自其申请著作权登记的“消灭星星3最新版”V1.0版本开始的各个版本。另外，被告发行及运营的该涉案侵权软件的微信小程序版本亦应包括在内（原告提供的证据118中显示该小程序的权利方为被告）。针对停止游戏的发行和运营问题，掌游天下公司表示发行与运营指：被告或者其代理人通过在被告官方网站或终端、相关游戏下载网站、应用市场等第三方平台；通过电子出版物出版发行等渠道向用户提供、传播侵权游戏产品；为侵权游戏产品提供服务器、带宽、技术支持或更新服务；通过在游戏产品上设置广告、收费关卡或者素材等方式从该侵权游戏产品中获利。侵权行为针对的系统：包括但不限于Android、iOS、Windows、Html5小程序等操作系统；侵权行为针对的平台：包括但不限于oppo、vivo、华为、小米、联想、金立、三星、LG、HTC等手机厂商的应用商店及游戏中心，360、4399、腾讯应用宝、百度等手机应用市场，Appstore、Googleplay等应用商店，微信、QQ小游戏等Html5小程序商店等所有Android、iOS、Windows、Html5游戏发行或推广平台；侵权行为针对的终端：包括但不限于oppo、vivo、华为、小米、联想、金立、三星、LG、HTC等所有Android系统的手机和平板移动终端，iPhone、iPad等所有iOS系统手机和平台移动终端，Windows及WindowsPhone系统的移动设备终端。经查，涉案游戏“消灭星星3最新版”在国内几大应用市场的下载情况如下：OPPO应用市场下载次数为1.2亿次，VIVO应用市场下载次数4503万次，小米手机市场下载次数为151万次，华为VMALL应用市场下载次数为2854万次，360应用市场下载次数为853万次，腾讯应用宝市场下载次数为1999万次，上述下载次数合计超过2亿余次。针对涉案游戏反不正当竞争法提出请求权的基础，掌游天下公司认为通过原告在案提供的证据材料显示，原告对于“PopStar!消灭星星”系列游戏拥有完整无瑕疵的权利，被告在明知这一点的情形下，恶意通过不正当竞争的行为侵犯原告的合法权益。关于反不正当竞争法新旧法适用的问题，掌游天下公司表示，被告侵权行为发生于《反不正当竞争法》修改之前，持续至《反不正当竞争法》修改之后，所以适用的反法条款包括：1993年反不正当竞争法第二条、第五条、第九条。2017年反不正当竞争法第二条、第六条、第八条。关于赔偿数额对应的侵权请求比例的问题，掌游天下公司表示，原告主张上述赔偿五千万的依据是被告获利，以及通过被告的不正当竞争行为导致的原告损失。被告著作权侵权行为主要指：“消灭星星3最新版”这一款游戏，赔偿计算期间为2014年发布至今，通过2020年5月26日晚原被告在知产法院现场勘验的情形可知，被告的该款侵权游戏仍在持续运营。被告不正当竞争行为主要表现为：被告发布及运营的所有名称带有“消灭星星”字样或标识的游戏产品，涉诉的赔偿计算期间为2013年至今。另外，原告请求法院在判定赔偿数额时根据被告的侵权恶意、持续时间、恶劣后果等方面，判定被告承担惩罚性赔偿责任。具体法律依据和实施依据为：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.15【惩罚性赔偿“恶意”的认定】中规定，具有下列情形之一的，可以认定为被告具有恶意：(1)被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为；(6)原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在；本案中，被告长期反复以各种侵权形式和软件版本重复或变相重复实施实质相同的侵权行为和不正当竞争行为，且被告曾经与原告具有合作关系而明知原告对涉案游戏所享有的知识产权。因此，被告的侵权行为恶意明显，应当依法适用惩罚性赔偿。请贵院依法确定惩罚性赔偿的倍数，全面保护原告合法权益，有效严厉打击侵权行为。掌游天下公司关于赔偿数额的依据具体体现证据及损失数额的问题，表示原告证据123“国内主流手机游戏应用市场截图”，被告“消灭星星3最新版”单款游戏截至到2019年底累计用户超过2亿，获利巨大。被告证据21“收入协助证明”提供被告在中国移动MM商城平台收入数据，证明自2013年9月起，被告通过其不正当竞争行为获利，2013年9月收入3015元，2013年10月收入368350元，2013年11月收入1446930元，2013年12月收入2426744.86元，2014年1月收入6295821.75元，2014年2月收入9956775.43元。仅“消灭星星2”单款游戏上线半年总获利已超过2000余万元。原告证据124“中国移动咪咕游戏数据报告(2016年至2017年)”，其中的收入榜单排名证明，仅在中国移动咪咕游戏单一平台，被告通过侵权和不正当竞争行为，抢占原告的市场资源获取利益，在收入排名榜单中超越取代原告游戏位置。2016年10月之前，原告游戏收入排名在前十位，榜单中并无被告游戏。2016年10月被告游戏开始出现在收入榜单中，导致原告收入大幅下滑，并于2017年3月跌出收入榜单前十位。同期原告游戏在中国移动咪咕游戏平台2017年收入比2016年下降近2000万元，该趋势延续至今给原告造成的损失巨大。加上原告提交的公证书“游戏行业利润说明”足以推定，截至到2020年被告通过其持续的不正当竞争行为获利达到数亿元的规模，给原告造成和导致的损失亦不少于该数额。从原被告双方提交的证据可以看出，被告通过著作权侵权及不正当竞争行为获取了大量市场资源、用户流量并取得金额巨大的收益，而同期原告被侵权游戏的收益有明显的巨幅下降，与被告收入增长呈正相关。根据被告获利数据、被告获利与原告收入下降的关联性、以及被告侵权及不正当竞争持续的时间，原告因此导致的损失及被告因侵权行为的获利远超5000万元的数额。针对（2017）京海诚内民证字第06161-06166号公证书中你方盈利的平台统计数据对应哪些游戏、哪个期间、哪个终端、哪个地域范围内（平台所针对的地域）的统计及涉案游戏“POPSTAR!消灭星星官方正版”（V.3.2.0）游戏的盈利在该统计数据中所占比例问题。掌游天下公司表示，（2017）京海诚内民证字第06161号公证书中，“PopStar！消灭星星官方正版”在2014年1月1日至2017年2月23日期间，iOS终端的Appstore平台，在中国区从腾讯社交广告平台获取的收入数据。（2017）京海诚内民证字第06162号公证书中，“PopStar！消灭星星官方正版”在2014年1月1日至2017年2月23日期间，iOS终端的Appstore平台，在中国区从有米广告平台获取的收入数据。（2017）京海诚内民证字第06163号公证书中，“PopStar！消灭星星官方正版”在2014年5月28日至2017年2月23日期间，iOS终端的Appstore平台，在中国区从Admob广告平台获取的收入数据。（2017）京海诚内民证字第06164号公证书中，“PopStar！消灭星星官方正版”在2016年10月19日至2017年2月23日期间，iOS终端的Appstore平台，在中国区从inmobi广告平台获取的收入数据。（2017）京海诚内民证字第06165号公证书中，“PopStar！消灭星星官方正版”在2014年9月1日至2017年2月23日期间，iOS终端的Appstore平台，在中国区从Applovin广告平台获取的收入数据。（2017）京海诚内民证字第06166号公证书中，“PopStar！消灭星星官方正版”在2014年1月1日至2017年2月23日期间，iOS终端的Appstore平台，在中国区从Mediation广告平台获取的收入数据。以上证据是原告与被告在苹果下架案件（（2019）京73民终2257号案件）中的证据，仅为2014年到2017年一段时间之内原告游戏在苹果iOS平台的部分收入数据，在本案中仅作为参考。3.2.0版本在苹果iOS平台上线时间极短，上线一个月后即有游戏版本更新，而且收入数据无法分版本进行统计。关于构成实质性相似的上述内容具体对应著作权法第三条中哪一作品类型。原告对于前述的内容，不仅申请的计算机软件著作权登记，更对相关美术作品等进行了著作权登记（参见原告提供证据）。对应著作权法第三条中的计算机软件作品、美术作品、图形作品等。掌游天下公司亦曾向本院提交申请要求比对嘉丰永道公司的1.0版本源代码，因该源代码进行过版权登记，较为客观。经本院释明后，嘉丰永道公司不同意提交。本院在案件审理过程中亦曾向嘉丰永道公司发送文书责令其限期提交需要获知你公司2015年至2020年期间经营“消灭星星”系列游戏盈利的证据，以便形成准确的利润。该公司称涉案系列游戏与该公司其他游戏，在收入、成本费用核算方面属于混同情形，无法区分并进行独立的会计核算，其不掌握涉案游戏盈利的证据。本案中，掌游天下公司为了证明其支出的合理费用，提交了金额为2500元和4000元的公证费发票，金额为26,000元的鉴定费发票，以及金额共计10万元的律师费发票。上述事实，有双方当事人提交的证据及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：百度百科关于“消除游戏”的表述如下：消除游戏是休闲游戏的一种，以简单快速消除为主。关于“消除类游戏”的描述为“消除类游戏益智游戏的一种，玩家游戏过程中主要是将一定量相同的游戏元素，如水果、宝石、动物头像、积木麻将牌等，使他们彼此相邻配对消除来获胜。通常是将三个同样的元素配对消除，所以此类游戏又称为三消类游戏。消除类游戏的界面主要是一堆看起来混乱排列的游戏元素，这起源于20世纪80年代后期的一些游戏如俄罗斯方块，消除类游戏2000年开始随着益智类游戏在互联网传播流行起来，尤其是宝石方块系列游戏。”本案亦为消除类游戏的一种，消除类游戏的核心在于区分度比较大的方块设计、框架和计分规则，设计元素具有较高的辨识度则能更多获得用户认可，在给用户提供美观的同时具有一定的娱乐性。根据在先生效再审裁定书，即最高人民法院于2018年6月29日作出的（2018）最高法行申2087号行政裁定书认定，结合二审法院查明的事实，即“2013年10月18日，白相铉与掌游天下公司签订《游戏代理合作协议》”“2014年2月18日双方签订《游戏代理补充协议》”，可以认定白相铉与掌游天下公司签订《关于“POPStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》系当事人真实意思表示，协议内容应视为白相铉对之前授权行为的追认。可以认定掌游天下公司系本案“POPStar!消灭星星”游戏软件著作权人，系本案适格原告，有权提起本案之诉。除法律法规规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用涉案作品。嘉丰永道公司关于涉案3.2.0游戏著作权应属于伟恩无限公司的抗辩，因该版本游戏仅为涉案游戏在移动渠道的发行版，虽然该游戏上著作权署名归伟恩无限公司所有，但在伟恩无限公司出具了情况说明书的情况下，认可涉案游戏著作权归掌游天下公司所有，其仅为宣传推广需要对游戏进行了修改，加之3.2.0版本的游戏系在3.0版本基础上修订所得，在3.0版本游戏著作权登记在掌游天下公司名下，此后如3.2.0版本游戏在未取得原著作权人同意的情况下著作权变更到伟恩无限公司名下，不符合常理。本院认为排除合理怀疑的情况下，现有证据能够证明涉案游戏的3.0版本及3.2.0版本著作权均应当归掌游天下公司所有，嘉丰永道公司的抗辩不能成立，本院依法予以驳回。本案中，被告曾三次将涉嫌侵权的软件进行了改名，从《消灭星星3最新版》游戏更名为《消灭星星官方正版》，后又再次更名为《消消星星乐》，因侵权责任系追究侵权行为，而非对具体的作品名称进行判断，故嘉丰永道公司的更名行为并不影响本案是否构成侵权的实质性判断。根据中华人民共和国国务院《计算机软件保护条例（2013年修订）》规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。本案掌游天下公司经受让取得了《PopStar!消灭星星官方正版》的著作权，该作品符合计算机程序的特征，故掌游天下公司享有该计算机软件著作权。本案中，原告掌游天下公司与被告嘉丰永道公司都曾单方委托第三方鉴定机构进行鉴定。原告掌游天下公司出具的，北京通达法正司法鉴定中心于2016年8月9日出具京通法[2016]电鉴字第491号电子数据鉴定意见书，认定《消灭星星3最新版》游戏与《PopStar!消灭星星官方正版》游戏在游戏名称、进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏类型和游戏规则、游戏效果表达（程序外观与视听效果）虽然音效略有不同，但在计分方式等软件产品外观方面构成整体概念和视听效果实质性相似；《消灭星星3最新版》的手机游戏软件的程序中大量使用PopStar这一掌游天下公司基于软件名称所特别设计的英文词汇。被告嘉丰永道公司委托华科知识产权司法鉴定中心出具的华科司鉴中心[2016]知鉴字第012、013号司法鉴定意见书，通过对案外网页版的flash游戏与掌游天下公司的游戏进行比对，以及对掌游天下公司的游戏与嘉丰永道公司的游戏进行比对，得出了掌游天下公司的“POPStar!消灭星星”不仅与在先游戏相似，不享有著作权，且《消灭星星3最新版》V1.4与原告掌游天下公司的游戏也不构成近似。鉴于上述鉴定检材来源不明，在鉴定程序上并非原被告双方共同委托完成，故本院对于上述鉴定结论均不予采信。为对“POPStar!消灭星星”与《消灭星星3最新版》进行比对，本院组织双方进行勘验，根据本院勘验可以得出如下结论：在游戏图标方面，两款游戏图标背景均由带有浮雕效果星星的方块构成，软件名称均位于图标中心位置，软件名称周围均呈现黄色爆炸状效果，游戏图标右下角均带有绿色“官方”字样。原告游戏名称“POPSTAR”分行排列，“POP”字母为不同颜色，“STAR”字母为单一蓝色；被告游戏名称“POPPINGSTARS3”亦分行排列，数字“3”为蓝色，“POPPING”字母为不同颜色，“STARS”字母为单一蓝色。在进入界面方面，两款游戏的整体界面均为深色星空背景，下方为建筑物轮廓。原告游戏界面上方有“最高分”信息和“小提示”信息；中间显示游戏名称“POPSTAR消灭星星官方正版”；下方显示“新游戏”“继续”“商城”“排行榜”四个选择按钮；界面右侧有三个星星图标，图标上文字分别为“公告”“关于”和“兑换码”。被告游戏界面上方显示游戏名称“消灭星星3”；下方显示“新游戏”“继续游戏”“商城”“排行榜”四个选择按钮；界面右侧有两个礼盒图标，图标上文字分别为“大礼包”和“1分钱”。在关卡界面方面，两款游戏的整体界面均为深色星空背景，下方为建筑物轮廓；进入关卡后均首先显示关卡号和目标分数提示，目标分数均为1000分；然后界面显示一个由100个方块组成的矩阵，方块上均带有浮雕效果的五角星，方块颜色均采用红色、黄色、蓝色、绿色、紫色，方块的排布方式均为10ｘ10；星星方块矩阵形成后，原告游戏界面底部不再显示建筑物轮廓，被告游戏界面仍显示建筑物轮廓。在计分和提示方式方面，两款游戏均是消除两个相同颜色计20分，三连消计45分，四连消计80分，五连消计125分，分数的增加均采取分数累加的动画效果。新关卡开始时，均会提示本关卡的目标分和累计已获分数；本关卡结束时，均会出现奖励分数提示和剩余星星方块数量提示。在运行效果方面，两款游戏在运行过程中关卡提示信息动画形式、目标分数信息动画形式、消除星星方块时星星方块破碎动画效果、分数累计增加动画效果基本相同，但两款游戏的矩阵形成时动画效果、消除星星方块时点击次数不同，同时被告游戏在运行过程中配有音效。在此后的比对过程中，也出现类似的现象。如掌游天下公司提交的《消灭星星官方正版》V3.0与嘉丰永道公司POPSTAR3-PFU-2.7版本的安装包中文件，存在多个声音与图片LOGO相似的情况。在sound文件下clear.wav与pclear.ogg、landing.wav与planding.ogg、popstar.wav与ppop.ogg、select.wav与pselect.ogg。还有图像文件，如block_blue.png与blue.png、block_green与green.png，block-purple.png与purple.png、block_red.png与red.png、block_yellow.png与yellow.png、backgroud_layer0.png与front.jpg。同时，掌游天下公司使用反编译器对双方的安装包内的函数进行反编译，经过对比掌游天下公司16062项函数与嘉丰永道公司的15857项函数，再使用文本对比得出双方函数，得出结论：9418个相同行，3216个重要的的左边独有行，3011个重要右边独有行，3428个重要差异行，397个差异部分。本案中对双方安装完成后的的游戏界面、整体框架、组成元素美术效果等方面具有相似性，甚至在使用函数方面的相同比例也较大。但根据《最高人民法院关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》[1999]知监字第18号函中曾指出：“运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达；界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到；数据库结构不属于计算机软件，也构不成数据库作品，且本案原告的数据库结构实际上就是公安派出所的通用表格，不具有独创性。因此，《鉴定报告》所称的两个软件存在实质相似性，并非著作权法意义上的实质相似性。”从该函的指导意见可以看出：1、软件中参数设置系思想，而非表达，意味着参数相似不能作为软件实质性相似的判断标准。2、界面系软件程序运行的结果，并非程序本身，相同的界面可以通过不同的语言表达来获得。3、数据库结构不属于计算机软件，也不构成数据库作品。根据著作权软件侵权侵权判断标准，一般包括源代码比对、目标程序比对以及软件文档的比对，综合本案原告提交的全部权属证据及比对的证据，尚不足以证明涉案游戏软件在源代码、目标程序及文档方面构成实质性相似。当事人在庭后提交的代理词中表示，对应著作权法第三条中的计算机软件作品、美术作品、图形作品等主张，因其未主张构成美术作品或图形作品侵权，且系庭审结束以后提出，该主张不属于软件著作权侵权范畴，本院不予处理。掌游天下公司主张游戏中框架、函数、LOGO、背景图案、音效等方面的近似，不足以证明被告的行为构成计算机软件著作权侵权。掌游天下公司主张在游戏的LOGO及背景图案、音乐、爆炸效果、函数及玩法方面，在不能通过软件著作权保护的前提下，本院亦不再适用其他途径保护，对掌游天下公司的上述主张予以驳回。关于掌游天下公司主张的其他不正当竞争行为，本院认为应当从如下几个方面来分析：首先，掌游天下公司在先使用的“消灭星星”，该名称在具有较高的知名度和较大的市场影响力，该词语在游戏领域本身也具有一定特点，将消除对象指向特定的“星星”，具有较高的形象性，也具备一定的视听冲击力，在之前的相关市场中相比较其他游戏不具备这一特点。被告在其游戏的宣传推广中，长期使用“消灭星星”这一知名游戏的特有名称，如，“这是一款画面精美的星星消除游戏，曾在iphone平台上创造下载量破百万的辉煌。现在android版的风暴已经来袭！你的任务是将同颜色连接在一起的星星消除，只需要点击两个或两个以上颜色相同的方块即可消除。没有时间限制，每个阶段都有一个目标，完成即可进入下一关。简单轻松的治愈系游戏PopStar虽然简单，但是想要玩出很高的分数还是要耗费不少脑细胞的，拿popstar开动脑筋打发时间也是不错的选择。新版加入排行版功能，与更多好友分享快乐”、“[消灭星星3最新版]带着满满诚意更新啦”。采用“星星”、“popstar”这一特有名称，正是本款游戏区别于其他消除游戏的特征，嘉丰永道公司的行为存在攀附掌游天下公司已有的市场知名度的故意，势必会造成用户混淆，应当立即停止。对于此前生效判决中已经处理过关于游戏名称的问题，不在本案处理范围内，不再重述。其次，被告嘉丰永道公司进行虚假宣传行为，“如拿popstar开动脑筋打发时间也是不错的选择”、“消灭星星官方正版-2016经典单机点点消除手游”、”“消消星星乐：最新版”，这种对游戏的描述和称呼，“官方”这一词语容易让用户联想到其他游戏可能非官方、山寨，只此一家系正版游戏，“最新版”则指代其他款系旧款游戏，会导致用户为尝鲜将掌游天下的“旧款”游戏卸载，安装嘉丰永道公司的游戏。而在宣传用语中直接使用“popstar”很容易让消费者误认为其提供的游戏与原告掌游天下公司经营的“POPStar!消灭星星”存在某种关联关系，从而达到贴近掌游天下公司的产品宣传的目的，攀附掌游天下公司的商誉，致使掌游天下公司的部分用户被不当掠夺，对于掌游天下公司的预期经济利益损害是非常明显的。此外，被告游戏软件的介绍图片及文字中盗用原告游戏名称和宣传内容。掌游天下公司的主张的嘉丰永道公司不正当竞争行为还包括被告恶意混淆原被告游戏软件的外观及各项游戏要素，误导用户的行为和是被告恶意抢注原告商标的行为。被告恶意抢注原告商标的行为系通过商标评审程序来评价，抢注行为本身并不会对市场产生实质性影响，但其围绕掌游天下公司的游戏名称抢注相应的标识，并实际使用在游戏的名称和宣传过程中，采用捆绑式侵权，全面攀附原告掌游天下公司的产品名称和知名度，该行为具有可责性，主观恶意较为明显。嘉丰永道公司长期、持续实施侵权行为，构成不正当竞争行为，应当立即停止侵权，掌游天下公司主张停止行为具体是指禁止嘉丰永道公司或其代理人通过在官方网站和相关终端的游戏下载网站、应用市场等第三方平台通过电子出版物出版发行等任何的相关渠道，向用户提供传播侵权游戏产品，为侵权游戏产品提供服务器宽带、技术支持和更新服务，通过在游戏产品上设置广告收费关卡或者素材等方式，从侵权游戏产品获利等行为。本院认为，嘉丰永道公司应当立即停止侵权，并删除虚假宣传、推广的信息。至于嘉丰永道公司在此前侵权期间，侵犯掌游天下公司的游戏著作权，而且虚假宣传自己与嘉丰永道公司的游戏之间存在特定的关联关系，势必会造成用户混淆，嘉丰永道公司应当发布声明、消除影响。本案中，掌游天下公司主张嘉丰永道公司被告赔偿原告经济损失5000万元及支付维权合理费用132500元。本院认为应当从如下几个方面进行阐述：首先，嘉丰永道公司长期、持续使用“消灭星星”“官方”“正版”“popstar”等元素来称呼和宣传其侵权游戏，“傍名牌、搭便车”，以期与原告的游戏相混淆，造成的影响范围非常巨大，自本案初次立案2016年以来至今尚未停止，造成的经济损失数额非常巨大；其次，嘉丰永道公司侵权的情节特别恶劣，在应到知道或者明知的情况下，仍长期持续占用他人的在先游戏的知名度，贴近其游戏名称进行侵权，并攀附掌游天下公司的知名服务特有名称；再次，嘉丰永道公司获益巨大，在多个游戏平台推广宣传其游戏，提供用户下载游玩。考虑到掌游天下公司就涉案游戏“POPStar!消灭星星”投入了巨大的人力、物力和财力，进行宣传推广，知名度较高，影响力较大，其因侵权而产生的损失势必巨大。但对原告提供的其因涉案侵权遭受经济损失1.2亿元的证据，缺乏其他证据佐证，故对其主张按照每月100万元损失计算赔偿额，亦缺乏相应的参考。在此情形下，本院依法酌定赔偿数额，在确定赔偿数额时，着重考虑以下因素：第一，被告侵权持续时间长。从2015年5月原告诉前对侵权事实进行公证，并于2016年向人民法院提起诉讼，至本院最后一次开庭之时，已近五年时间，被告的涉案侵权行为一直持续未停止，用户线上缴费量也一直维持较高数额。第二，侵权违法成本低，获利巨大。众所周知，在计算机游戏领域，虽然权利人付出的开发成本高，开发时间长，但是，侵权行为人的违法成本却很低，他们只需通过抓取权利人知名游戏的相关界面略作修改就可以生成一款自己的游戏，被业界称为“蹭流量”，实质就是典型的抄袭，侵权行为人则省去了开发时间，也不需要投入较多开发费，侵权成本低廉，获利高。原告提供的《相关游戏企业年报解读》公证书显示，游戏行业利润较高，达到70%以上，而侵权者的利润率应更高。原告提供的另一份公证书证明，被告发布的被控侵权游戏用户下载量已达两亿次，按照每下载一次收费1元的行业价格计算，被告违法获利巨大，由此给原告造成的经济损失也同样巨大。已查明涉案的该款游戏均系原、被告双方的主打产品，而在涉案侵权期间，原告的游戏业绩在榜单上的排名大幅下跌，而被告却曾一度占据了榜首，足以印证以上事实。另外，从法律程序上，本院先后向被告发出两份《通知》，责令其限期提交被控侵权软件源代码，以及2015年至2020年期间经营“消灭星星”系列游戏的盈利证据，但被告拒不提交。不仅如此，在本院于2020年5月组织双方当事人进行游戏软件源代码比对时，被告仅携带了修改日期在几天前的源代码，并称其之前版本的源代码无法提交。而使用原告在比对现场经反编译被告的部分被控侵权游戏函数，与原告主张权利的游戏版本函数进行比对，有部分雷同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，被告的上述行为已构成举证妨碍，应承担不利的法律后果。再次，被告恶意明显。除被告较长时间持续侵权外，其还对原告实施了商标抢注以及抢注案外人大量知名商标的行为，最高人民法院和北京市高级人民法院在作出的多份行政案件裁判文书中，认定被告违反2014年商标法第三十二条和第四十四条第一款，实施了抢先注册原告在先使用并有一定影响的商标，以及大量抢注他人知名商标的行为，由此来看，被告从游戏名称、游戏画面，以及游戏商标标志等多方位对原告实施了侵权行为。根据最高人民法院发布的相关指导意见，对于侵权行为人侵权恶意明显的，可以以其营业利润计算侵权损害赔偿数额。另外，掌游天下公司因维权而产生的合理费用支出，经审查，确属合理范畴，嘉丰永道公司应当一并予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国著作法》第四十七条第六项，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第二条、第六条第（一）项、第八条、第十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（八）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释33号）第七十五条之规定，本院判决如下：一、被告嘉丰永道（北京）科技股份有限公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、本判决生效之日起十日内，被告嘉丰永道（北京）科技股份有限公司在其官方网站首页显著位置刊登声明，就涉案侵权行为消除影响（声明内容需提交本院审核，逾期不履行的，本院将在相关同类媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由嘉丰永道（北京）科技股份有限公司承担）；三、被告嘉丰永道（北京）科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告掌游天下（北京）信息技术有限公司经济损失500万元，以及诉讼合理支出132500元；四、驳回原告掌游天下（北京）信息技术有限公司的其他诉讼请求。如被告嘉丰永道（北京）科技股份有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费292463元，由原告掌游天下（北京）信息技术有限公司负担102463元（已交纳），被告嘉丰永道（北京）科技股份有限公司负担190000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  郭振华人民陪审员  郭振强人民陪审员  盛 昭二〇二〇年六月二日法官 助理  陈 月书 记 员  刘海璇