上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初63934号原告：许招娣，女，1942年3月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：管瑜，上海博和律师事务所律师。被告：耿波，男，1980年6月13日出生，回族，户籍地北京市。委托诉讼代理人：刘海斌，上海定达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晴，上海定达律师事务所律师。原告许招娣诉被告耿波民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月31日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月19日、11月10日公开开庭进行了审理，原告许招娣及其委托诉讼代理人管瑜、被告耿波及其委托诉讼代理人刘海斌、黄晴到庭参加庭审，本案现已审理终结。原告许招娣向本院提出诉讼请求：1.判令被告耿波归还原告借款人民币80万元及利息(以80万元为基数、自2016年7月29日起至实际清偿之日止、按照年利率10%计算)；2.判令被告耿波支付原告违约金16万元。事实与理由：2016年4月28日，因上海伟光股权投资基金管理有限公司(以下简称伟光公司)经营投资用款向原告借款，原告与其签订了一份《个人出借咨询与管理服务协议》，该公司向原告借款100万元，约定年利息9%，还款时间为2016年7月27日，并约定了违约责任。2016年4月30日，该公司又与原告签订了一份《个人出借咨询与管理服务协议》，向原告借款100万元，约定年利息为10%，还款时间为2016年7月29日，并约定了违约责任。至2016年7月，该公司按约向原告支付利息。2016年8月，开始不支付利息。在借款期限届满后，原告多次催讨。2020年1月17日，该公司注销登记，耿波与王海军作为股东作出承诺，公司债务已经清偿完毕，如有未了事宜，股东愿意继续承担责任。因此，为维护原告合法权益，故诉至法院。被告耿波辩称，原告实际未向伟光公司给付钱款，所以被告作为公司股东也无需还款。因原告放弃了对伟光公司另一股东的诉请，如本案法院认定被告需承担还款责任，应按照被告对该公司的投资比例承担40%的责任。经本院审理认定事实如下：2016年4月28日，原告与伟光公司及北京鑫建源诚房屋拆迁有限公司(以下简称鑫建公司)签订《个人出借咨询与管理服务协议》一份，约定许招娣出借100万元，出借期限为2016年4月28日至7月27日，预期年化收益为9%。伟光公司作为许招娣和鑫建公司的中间人，保护双方权利，伟光公司承诺，鑫建公司按时支付客户本金及预期收益，并承担全部兑付责任。许招娣作为资金提供方，授权伟光公司全权处理出借后的管理事务。在出借期内，许招娣不得提前赎回，如因特殊原因确需提前赎回的，应提前15日向伟光公司提出书面赎回申请。如伟光公司、鑫建公司同意提前赎回，许招娣实际出借之日至赎回之日的投资收益按同期中国人民银行基准活期存款利率计算，并处于20%的违约金作为鑫建公司的赔偿。出借到期后，如鑫建公司不能偿还本协议项下本金及3.3项下预期收益的，则由伟光公司进行担保及回购。资金划转为许招娣通过伟光公司提供的第三方支付平台划转(POS机)。同日，许招娣POS机消费100万元，伟光公司出具了《债权转让款到账确认书》，确认收到100万元出借款。伟光公司及北京旺佳权得投资担保有限公司(以下简称旺佳公司)向许招娣出具了《债权转让协议》一份，载明，经伟光公司筛选，许招娣受让旺佳公司的债权100万元。同年4月30日，原告、伟光公司、鑫建公司又签订《个人出借咨询与管理服务协议》一份，约定许招娣出借100万元，出借期限为2016年4月30日至7月29日，预期年化收益率为10%。其他约定同上述4月28日签订的《个人出借咨询与管理服务协议》。同日，许招娣POS机消费100万元，伟光公司出具了《债权转让款到账确认书》，确认收到100万元出借款。伟光公司及旺佳公司向许招娣出具了《债权转让协议》一份，载明，经伟光公司筛选，许招娣受让旺佳公司的债权100万元。同年5月至8月，张承祚向原告支付了上述两笔借款的5月至7月的利息。同年8月29日，张承祚归还本金10万元。同年10月至2017年5月，张承祚归还本金110万元。2016年7月26日，被告耿波向原告出具《承诺书》一份，载明：今承诺兑付许招娣客户所有本金及利息，在2016年8月26日前兑付完成，总金额210万元。2019年底，原告多次向耿波催讨。另查明，2016年5月，原告与伟光公司签署《上海伟光新价值1号投资管理中心(有限合伙)合伙人协议书》一份，原告认缴出资10万元，预期年化收益10%。2016年6月至11月，该笔出资本息由张承祚向原告支付。另查明，伟光公司成立于2015年6月12日，原法定代表人为耿波，股东为耿波、王海军。2020年1月，伟光公司申请注销登记并获得准予。根据上海市工商行政管理局档案，伟光公司主张“清算组已在成立之日起10日内通知了所有债权人，并于2017年12月27日在上海科技报上刊登了公告”、“耿波为清算组负责人”。本案诉讼中，耿波未提供任何伟光公司清算的证据材料。以上事实由《个人出借咨询与管理服务协议》《债权转让款到账确认书》《债权转让协议》《上海伟光新价值1号投资管理中心(有限合伙)合伙人协议书》《承诺书》、银行流水交易明细清单、工商行政管理局档案材料及当事人陈述等证据为证，本院予以认定。本院认为，许招娣与伟光公司及鑫建公司之间的借款合同关系成立，许招娣履行了资金给付义务，伟光公司应按约履行《个人出借咨询与管理服务协议》中约定义务。借款早已到期，对鑫建公司不能偿还的本金及收益，伟光公司应当回购。原告对此享有对伟光公司的债权。关于违约责任，原告主张伟光公司应支付本金20%的违约金，本院认为，原告的借款按期给付义务的履行主体系鑫建公司，即使鑫建公司的按期还款义务构成对等履行，此种违约责任的承担，亦不在伟光公司回购范围之内。故原告主张20%的违约金，本院不予支持。未有任何证据证明，2016年7月的《承诺书》系耿波受胁迫出具或者具有其他无效的事由，故本院对该《承诺书》的效力予以确认。耿波在该《承诺书》中承诺在2016年8月26日前偿还原告本息，耿波当按承诺履行。且该《承诺书》可以反映，原告催讨本息的对象为伟光公司及耿波。关于诉讼时效问题。被告主张张承祚系实际用款人。本院认为，就张承祚在本案中的身份，被告未提供任何证据，且张承祚的身份系实际用款人还是伟光公司人员，并不影响本案的处理结果。本院注意到原告在2016年5月与伟光公司签署《上海伟光新价值1号投资管理中心(有限合伙)合伙人协议书》，该协议书项下的本息归还账户亦系张承祚账户，而该笔款项系原告直接投资给伟光公司的，应由伟光公司归还原告。因此，原告有理由相信，张承祚可以代表伟光公司接受、支付款项。2016年8月，涉案合同项下借款到期，鑫建公司不能偿还，伟光公司当进行回购。原告因此享有对伟光公司的债权。张承祚于2017年5月向原告归还涉案合同项下款项，当视为伟光公司向原告归还，涉案合同项下债权保护时效中断。2019年底，原告向耿波催讨，而耿波系公司原法定代表人，涉案合同项下债权保护时效再次中断。至2020年8月，本案立案，本案涉及债权在诉讼时效保护期间内。伟光公司在注销登记前，应当依法清算。未有任何证据证明伟光公司进行了实质上的清算。亦未有证据证明就公司清算或者解散、注销事项，通知过原告。耿波为清算组负责人、伟光公司股东，原告就此主张其承担伟光公司的债务清偿责任，本院予以支持。如其认为其他股东或者清算组成员对此亦应承担责任，可在向原告清偿后，依法向其他股东或清算组成员追偿。上海承祚资产管理有限公司与本案无任何关联，其是否构成非法吸收公众存款罪不影响本案的判决结果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020修正)第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条的规定，判决如下：一、被告耿波应于本判决生效之日起十五日内归还原告许招娣借款本金80万元；二、被告耿波应于本判决生效之日起十五日内支付原告许招娣以80万元为基数、自2016年8月1日起至实际给付之日止、按年利率10%计算的逾期利息；三、驳回原告许招娣的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,600元，减半收取计6,800元(原告许招娣已预交)，由原告许招娣承担1,110元，由被告耿波负担5,690元，于本判决生效后七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗懿二〇二〇年十一月三十日书记员  吴莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第二十九条……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。