湖南省株洲市天元区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0211刑初224号公诉机关株洲市天元区人民检察院。被告人赵杰超，男，1983年4月6日出生，汉族，中专文化，群众，个体工商户，户籍所在地湖南省邵东市，逮捕前住湖南省长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月8日被株洲市公安局天元分局刑事拘留，2020年5月21日被逮捕，现羁押于株洲市公安局第一看守所。指派辩护人杨娜，湖南湘东律师事务所律师。株洲市天元区人民检察院以株天检一部刑诉〔2020〕33号起诉书指控被告人赵杰超犯诈骗罪于2020年7月28日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序并组成合议庭，于2020年7月28日、8月27日两次公开开庭审理了本案。株洲市天元区人民检察院指派检察员王亚波、谭湘军出庭支持公诉，被告人赵杰超及指派辩护人杨娜均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年1月、2月新冠疫情期间，被告人赵杰超因赌博输钱，在微信上谎称有口罩出售，通过微信聊天骗取了居住于株洲市天元区的被害人刘某多次微信、支付宝、银行存入（系在株洲市天元区炎帝广场附近的农业银行存入）和网银转账支付的250112元。被告人赵杰超在被害人刘某多次催促口罩发货和要求退款下，通过支付宝和微信支付的方式退还了110550元给被害人刘某。被告人赵杰超到案后如实供述了自己所犯罪行。经审理查明：2020年1月26日，被告人赵杰超因为赌博输钱，想利用新型冠状病毒感染肺炎疫情紧张期间人们急需口罩防疫的心理，诈骗他人钱财继续赌博翻本，于是在微信朋友圈发布谎称其有口罩销售的虚假信息，随后又通过微信聊天骗取被害人刘某的信任。被害人刘某为购买口罩，于2020年2月7日至2月9日期间通过微信、支付宝、银行存现和网银转账等方式向被告人赵杰超共计付款250112元，被告人赵杰超收款后继续在网络进行赌博。被害人刘某多次催促被告人赵杰超发货，但被告人赵杰超以种种借口推脱，由于迟迟收不到口罩，被害人刘某发觉被骗要求被告人赵杰超退款。截止2020年2月10日，被告人赵杰超通过支付宝、微信退还了被害人刘某110550元，余款因赌博挥霍无力退还，被告人赵杰超实际诈骗被害人刘某139562元。被告人赵杰超于2020年5月7日被抓获归案，到案后如实供述了自己所犯罪行。上述事实，被告人赵杰超及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有接报案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证等程序性文书，被害人刘某的报案材料及陈述，证人邓某的证言，被告人赵杰超微信朋友圈信息记录截图，被告人赵杰超与被害人刘某微信聊天记录截图，株公天（栗）扣字［2020］0039号扣押决定书及扣押物品文件清单、提取笔录，支付宝、微信转账记录截图，被告人赵杰超手机中微信、支付宝交易记录，被告人赵杰超的农业银行尾号为7710的账号开户信息及账户流水，经被告人赵杰超与被害人刘某确认的转账明细统计表，被告人赵杰超确认的转账给其网上赌博上家“Ａ伍”、“Ａ伍2”明细统计表，株洲市公安局天元分局栗雨派出所出具的到案经过、关于赵杰超到案经过的说明，刑事案件听取被害人意见表，被告人赵杰超的供述、讯问同步录音录像资料及户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为：被告人赵杰超以非法占有为目的，在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，假借销售防护口罩骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赵杰超犯诈骗罪的罪名成立。被告人赵杰超在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额巨大，依法从重处罚。被告人赵杰超利用互联网发布虚假信息实施诈骗，依法酌情从严惩处。被告人赵杰超到案后能如实供述自己所犯罪行，且自愿认罪，依法从轻处罚。指派辩护人提出被告人赵杰超系初犯、偶犯，且具有如实供述犯罪事实，自愿认罪，案发前已积极退赔被害人部分损失等法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。指派辩护人提出被告人赵杰超应认定为自首，其主观恶性小、犯罪情节轻微，未造成较大社会影响，被害人具有严重过错的辩护意见，与本案查明的事实不符，与法律规定相悖，本院不予采信。根据法律规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。经查，本案立案后，公安机关经过侦查已确认被告人赵杰超的身份和可能藏匿的地点，于2020年5月7日到长沙市找到了被告人赵杰超，向被告人赵杰超表明了身份，要求被告人赵杰超接受调查。此时，公安机关已实际控制被告人赵杰超，具有强制性的特征，被告人赵杰超表示愿意跟随公安民警到株洲市接受调查，不属于自动投案。犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才可能构成自首。再者，被告人赵杰超并未在接受讯问之前如实供述自己的罪行，而是于2020年5月7日15时56分至18时12分在株洲市公安局天元分局执法办案中心第一次接受讯问时才如实供述自己的罪行。综上所述，被告人赵杰超的行为不符合自首的认定条件，依法不能认定为自首，只能认定为坦白。被告人赵杰超在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，假借销售防护口罩骗取他人财物，数额巨大，且赌博挥霍10余万元，在一审宣判前不能全部退赔被害人，其主观恶性极大，犯罪情节严重，在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间造成了恶劣的社会影响。被害人在疫情防控期间向被告人赵杰超订购口罩，未违反法律规定，其行为并无过错。根据被告人赵杰超犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人赵杰超依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人赵杰超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2025年11月7日止;罚金限被告人于判决生效后三日内一次性缴纳。）二、责令被告人赵杰超退赔被害人刘某损失139562元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 帅 团 结审判员 林  媛审判员 欧阳建新二〇二〇年八月二十七日实习法官助理宾迎春书记员 罗 秀 明附《中华人民共和国刑法》相关条文第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。