甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0502民初1759号 原告：王玉萍，女，住天水市麦积区。 委托诉讼代理人：吴志强，天水忠信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建涛，天水忠信律师事务所律师。 被告：西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部，住所地天水市秦州区建设路8号。 负责人：徐锐泉，系该营业部总经理。 委托诉讼代理人：姬珲强，甘肃纪元律师事务所律师。 原告王玉萍与被告西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部（以下简称西部证券天水营业部）劳动争议一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王玉萍及委托诉讼代理人吴志强、李建涛、被告西部证券天水营业部负责人徐锐泉及委托诉讼代理人姬珲强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王玉萍向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认被告解除劳动合同违法；2.判令被告继续履行其与原告之间的劳动合同；3.判令被告向原告补发2019年11月至恢复工作期间的工资、社保及企业年金等待遇；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第三项诉讼请求变更为：依法判令被告向原告补发2019年11月至2020年3月1日期间的工资、社保及企业年金等待遇。事实与理由：原告于2020年2月24日向天水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，天水市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月21日作出天劳人仲裁字【2020】3号仲裁裁决书，原告对该裁决不服，提起诉讼，理由如下：一、原告的情况不符合《劳动合同法》第三十九条的规定，并未严重违反被告公司制度。2019年9月2日原告被被告公司另一员工冯艳玲在上班期间无故殴打，造成左足第五趾骨骨折，脑外伤，全身多处软组织损伤等伤害，需要住院治疗并恢复。原告家在麦积区，为方便就医，原告到天水东泰置业有限责任公司麦积微创医院（以下简称麦积微创医院）住院治疗。原告住院期间及出院后的恢复期间，向被告请假，提交的是麦积微创医院的相关证明，被告进行了批准。后期因原告病情没有恢复好，依然无法上班，再次向被告请假时，被告要求原告提供三甲医院证明，原告无法提供，被告故意不批准原告的请假申请，导致原告被动“旷工”。二、被告单方与原告解除劳动合同的行为违反法律规定。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：¨¨¨（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”原告实际参加工作的年限早已超过十年，截至2019年9月在被告公司工作的时间也已4年多，所以原告的医疗期应当为6个月，而被告在原告医疗期单方解除劳动合同，违反法律规定。三、天水市劳动人事争议仲裁委员会适用法律错误。《关于加强企业伤病长休假职工管理工作的通知》，虽然至今没有废止，但针对的主要是部分职工一方面领取伤病保险待遇，一方面从事各种有收入的活动，不利于企业的生产和发展。另外，该《通知》第二条规定：“要建立定期家访制度，及时了解长休职工的伤、病、残情况变化，及时通知已恢复劳动能力的职工按时复工。”如果被告不确定原告是否属于恢复劳动能力的职工，应当对原告定期家访，而不应当要求原告提供三甲医院证明等无理要求。事实上，原告于2020年1月21日在天水四〇七医院进行检查，四〇七医院的治疗建议是：“1.建议休息等对症治疗；2.不适随诊”。可见，原告依然是无法上班，需要休息。综上，请求人民法院查清本案事实，判如所请，以维权益。 被告西部证券天水营业部辩称，一、原告王玉萍于2015年6月1日入职被告公司，工作岗位为综合业务岗，主要从事日常考勤、员工花名册管理、二级学习主管等工作。2019年9月2日，原告因与同事发生肢体冲突致伤，于当日至麦积微创医院就诊并住院治疗，2019年9月18日出院。原告受伤后，依公司规定按周提交请假申请，经单位负责人审核批准后，按周休假至2019年11月30日。2019年12月2日，原告再次以相同理由向被告提交申请，考虑到公司日常经营管理及岗位配置的正常需要，为明确原告病情，被告负责人通过电话、短信、微信等方式多次告知原告需提交三甲医院出具的医嘱或病体证明，但原告一直不予理会，单位负责人遂作出不予批准请假申请的决定。2019年12月10日，公司总部督导组与原告就请假事宜进行沟通，再次明确告知原告应当尽快返岗工作或依照公司要求履行请假手续，但原告仍未履行请假手续。因原告的行为已构成旷工，且已连续数日，经被告上报总公司并经工会讨论，于2019年12月31日正式作出解除劳动合同的决定。二、因原告提供的医院诊断证明存在诸多疑点足以使被告对原告病情产生合理怀疑，根据相关规定，被告有权为原告另行指定医院进行复诊。首先，原告提交的麦积微创医院诊断证明均加盖住院部公章，而不是门诊公章，此外，原告提供的三份由同一医师出具的诊断证明前后书写习惯不一致。其次，原告请假期间被告多次派人探望，并发现至2019年11月原告已基本恢复正常行走能力，12月督导组谈话时也可以看出原告行走无异常，再结合司法鉴定意见书，原告伤情已达到基本不影响行走的状态。因原告系行政岗，仅需从事文案等工作，并不需要大量活动，因此被告要求原告另行就医明确病情。再次，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告的伤情治愈所需时间为90日，原告在超过90日后仍继续请假，被告足以产生合理怀疑。同时，根据劳动部《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》第二条“要坚持和完善企业伤病职工的休假和复工制度。职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准”的规定，企业有权指定员工就诊医院，并依法享有对职工病情、就诊记录等进行审核、再决定是否批准病假的权利。因此，被告要求原告提供三甲医院复诊证明并无不当。三、原告主观上存在对抗公司管理要求的故意。原告在被告公司告知提供三甲医院证明后，拒不按照公司规定履行请假手续，违反了公司管理制度。此外，根据原告提供的证据材料显示，原告于2019年12月20日至甘肃省人民医院（三甲医院）接受诊断，而此时被告并未与原告解除劳动关系，但原告仍未提供诊断证明，足见其主观上具有不履行公司正常管理要求的故意。四、被告与原告解除劳动关系不适用医疗期及《劳动合同法》第四十条的规定，原告的主张于法无据。原告持续旷工已超过7日，被告按照《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》的规定，以原告违反《劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”与原告解除劳动关系，并不是无过失性辞退，不适用在医疗期内不得解除的规定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《劳动合同书》、工资收入明细、天水市第一人民医院门诊病历及DR片检查报告单、诊断证明、天水微创医院出院证明、病例、考勤申请、天水微创医院外墙照片、邮政快递单、解除劳动通知书、天劳人仲裁字【2020】3号仲裁裁决书、原告养老保险账户清单、2019年12月原告休假申请截图，被告提交的个人缴费凭证、甘肃省卫健委官网甘肃省人民医院简介、王玉萍2019年全年工资明细等证据双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的以下证据，本院认定如下： 对原告王玉萍提交的证据：1、光大银行短信截图，可以证实其在被告公司享受企业年金待遇的事实，予以采信；2、秦州区公安司法鉴定中心鉴定报告、鉴定文书修改、更正通知书，可以证实原告的伤情，但因原告的伤情至今仍在继续鉴定之中，故对该证据证明目的不予采信；3、考勤截图，原告欲证明9、10、11月均履行请假手续，被告也予以批准的事实，被告对该证据真实性无异议，但认为原告在11月有两周未提交请假手续才显示旷工，但综合庭审中被告的答辩意见，对原告11月的请假实际是予以批准的，之所以解除劳动合同是认为原告在12月连续旷工4周，故对该组证据予以采信；4、麦积微创医院诊断证明书，被告虽质证认为应当由门诊出具诊断证明而不应当由住院部出具，但其未提交相关规定和依据加以证明，故本院对该组证据予以采信；5、甘肃省人民医院影像诊断报告，天水四〇七医院（2020年1月21日）诊断证明书，可以证实原告的检查结果及天水四〇七医院治疗建议：“建议休息等对症治疗”，故对该组证据予以采信；6、原告与徐锐泉微信截图、与王敏微信聊天截图，可以证实被告要求原告提供三甲医院证明及被告解除劳动合同后停缴原告社保的事实，本院予以采信；7、经纪业务工作审批，原告欲证明其是被告公司优秀员工，本院认为该证据与本案无关联性，不予采信；8、财富业字【2019】156号，原告欲证明被告公司负责人徐锐泉被通报批评，本院认为该证据亦与本案无关联性，不予采信。 （二）对被告西部证券天水营业部提交的证据：1、2019年12月1日至2019年12月31日考勤表、员工考勤系统记录、请假审批记录、微信聊天截图，被告欲证明原告未按公司要求履行请假手续，且经公司领导微信通知后仍拒绝按照公司请假流程办理请假手续，自2019年12月起累计旷工22天的事实，对该组证据的真实性本院予以确认，但原告是否应认定为旷工将结合庭审查明的事实和其他证据在本院认为部分综合分析予以认定；2、《员工考勤休假管理办法》、《工会委员会议纪要》、关于印发《考勤休假管理办法》的通知、西部证券天水营业部《会议纪要》，可以证实《员工考勤休假管理办法》系被告公司经民主制定，且原告对该制度知晓的事实，对该组证据予以采信；3、业务审批表、解除劳动合同通知书，被告欲证明是合法解除与原告的劳动合同，本院对该证据的真实性予以确认，但是否系合法解除将在本院认为部分综合分析认定；4、麦积微创医院出院证明，被告欲证明出院证明要求原告定期门诊复查，但诊断证明书均系原告出院后由住院部出具，被告存有怀疑，本院认为，不论诊断证明是由门诊出具、还是住院部出具，均是医院内部管理问题，不能因出具的部门不一样，而否定原告的病情，故对该证明目的不予采信；5、原告家庭成员关系表、麦积微创医院医师照片，被告欲证明该院副主任医师与原告存在亲属关系，因而对病假条产生合理怀疑，本院对证据真实性予以确认，对证明目的因被告无其他证据相佐证不予采信；6、西部证券天水营业部办公区监控录像、《甘肃方圆司法鉴定所司法鉴定意见书》、营业部会议纪要，被告欲证明原告窃取员工档案的事实，同时证明原告行走正常，伤情已经不足以影响其正常履职，本院认为，原告是否系窃取行为仅凭监控录像无法认定，原告病情是否不足以影响其正常工作，监控录像亦无法断定，《甘肃方圆司法鉴定所司法鉴定意见书》因与首次司法鉴定结论不同，原告不认可，公安机关重新委托了新的鉴定机构，目前仍在鉴定之中，因此，该组证据本院均不予采信；7、劳动仲裁庭审笔录，被告欲证明原告对公司规章制度、其自身岗位职责及公司的管理要求知晓，对该组证据本院予以采信；8、休假申请单据，被告欲证明公司一直是要求员工按周申请休假，结合原告提交的2019年12月休假申请截图，可以认定被告使用的人力资源管理系统是按周请假、按周审批，但是员工可以一次性同时提交四周的申请，被告再按周进行审批。 （三）本院依原告申请向秦州区公安局东关派出所调取监控视频，原告欲通过该视频证明其被冯艳玲在上班期间无故打伤住院治疗，不存在旷工的事实；被告经质证认为本组证据与本案无关，不管是谁殴打的谁，已经立案处理，同时对原告主张不存在旷工的事实不予认可；本院审核认为，该组证据可以证实原告受伤并进行治疗的原因，与本案有关联性，应予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告王玉萍于2015年6月1日入职被告西部证券天水营业部，工作岗位为综合业务岗，每月实发工资2600元左右。2019年4月18日原、被告双方签订无固定期限劳动合同。2019年9月2日上午9时许，原告王玉萍与同事冯艳玲在被告单位发生打架事件，致王玉萍受伤。后王玉萍前往天水市第一人民医院进行检查，经急诊诊断为：1.左足第五跖骨骨折；2.脑外伤；3.全身多处软组织损伤等。诊断后王玉萍于当天转入麦积微创医院住院治疗，2019年9月18日出院，出院证明记载：“建议患肢外固定情况下休息6周”。原告于2019年9月18日通过被告公司人力资源管理系统（EHR系统）请病假至2019年10月31日，被告予以批准。2019年11月1日，麦积微创医院出具诊断证明书，内容载明：“王玉萍左足第五跖骨骨折，建议休息四周”，随后，王玉萍继续将该诊断证明上传至“EHR”系统履行请假手续。2019年12月2日，被告负责人徐锐泉发信息告知王玉萍：“你的病假期已到，请尽快上班或提交县级三甲医院证明。”当天，王玉萍将麦积微创医院出具的诊断证明书（内容为建议休息肆周）以短信发至徐锐泉手机并同时上传至“EHR”系统。徐锐泉回复：“我给公司反馈了你的情况，要求你必须出具县级三甲医院证明，你急诊的医院就是”、“请提供县级三甲医院证明，然后请病假”。后王玉萍未提交县级三甲医院诊断证明，被告在考勤系统中显示王玉萍12月为旷工。2019年12月31日，被告作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“王玉萍：你与公司于2019年4月18日签订劳动合同。因你连续旷工4周，依据《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》第十四条‘当月累计旷工3天（含3天）以上或者累计旷工7天（含7天）以上的，视为严重违反公司规章制度’。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项‘严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同’以及《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》第二十六条员工‘严重违反公司规章制度的’，公司可以解除劳动合同之相关规定：公司现决定依法解除与你的劳动合同。特此通知”。2020年1月初，被告通过电话告知原告解除劳动合同的事宜。2020年1月14日被告将《解除劳动合同通知书》以邮寄方式送达，次日王玉萍收到。王玉萍认为被告系违法解除劳动关系，遂向天水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认被告违法解除劳动合同，主张继续履行劳动合同；2.补发停工期间2019年12月至2020年3月27日的工资。该仲裁委于2020年4月21日作出仲裁裁决：驳回王玉萍的全部仲裁请求。王玉萍对该裁决不服，于法定期限内提起诉讼。 另查明，原告王玉萍在进入被告西部证券天水营业部之前，在其他单位工作12年，在被告处工作时带薪年休假为15天，工作年限按20年以上计算。2019年11月原告收到工资215.70元。西部证券股份有限公司制定的《员工考勤休假管理办法》第十三条规定：“有下列情形之一的，视为旷工：（一）未履行请假手续或请假未被批准，无故不到岗工作的；（二）超过批准的假期仍未到岗工作，且没有办理续假手续的；……”第十六条规定：“一般员工的请假手续由员工所在部门（或分支机构）负责人审批。”第十八条病假管理规定：“（一）员工因病请假休息，3天以上（含3天）的须有医院病休证明；（二）当月病假累计未超过15天的，岗位工资照常发放，超过15天的从第16天起按90%计发；（三）年病假累计超过60天的，岗位工资从第61天起按80%计发，超过90天的从第91天起按70%计发；（四）年病假累计超过15天，除扣发一定比例岗位工资外，其他工资项目的扣发依照本办法第三十二条规定执行；（五）病假超过国家规定的医疗期的，公司可以解除劳动合同。”第三十二条规定：“¨¨¨（四）年病假累计超过15天的，绩效工资按天数扣发。全年病假累计未超过90天的，年终绩效奖励按天数扣发；超过90天，不享受年终绩效奖励。¨¨¨”该《办法》王玉萍在2017年9月7日通过会议学习知晓。 又查明，2019年12月20日原告王玉萍经甘肃省人民医院影像诊断为：左足第5跖骨基底部后缘局部骨皮质不连，多考虑骨折。2020年1月21日原告经天水四〇七医院门诊诊断为：左足第五趾骨陈旧性骨折；治疗建议：1.建议休息等对症治疗；2.不适随诊。 审理中，经被告核算，如果按原告在2019年11月、12月正常休病假、不以旷工处理，则原告应当在11月、12月分别领取实发工资1968.38元。 本院认为，王玉萍与西部证券天水营业部存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。根据双方的诉辩及审理查明的事实，本案有以下争议焦点：一、被告解除与原告的劳动关系是合法解除还是违法解除？二、原告要求被告继续履行双方之间的劳动合同，能否予以支持。三、原告要求被告补发2019年11月至2020年3月1日的工资、社会保险及企业年金，能否予以支持。对此，本院逐项分析认定如下： 一、被告解除劳动合同是合法解除还是违法解除？用人单位提出解除劳动合同的,应当对其作出的解除劳动合同的合法性和合理性、解除事实和解除程序等事项提交充分证据证明,未能提交证据或提交的证据不足以证明其主张,应当承担举证不利的法律后果。首先，本案中，被告解除劳动合同的依据是“原告持续旷工4周严重违反了公司的规章制度，可以解除劳动合同。”庭审中，被告陈述因原告未在2019年12月提交单位要求的县级三甲医院诊断证明、未履行请假手续，故认定为旷工。但根据被告提交的《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》第十八条病假管理规定，因病请休假须有医院病休证明，并未规定要提供三甲医院诊断证明，故被告以原告未提交三甲医院诊断证明认定原告旷工，进而认为严重违法公司规章制度无事实依据。其次，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：¨¨¨（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；¨¨¨”原告在进入被告单位之前已工作十年以上，在被告单位工作为五年以下，被告对此亦认可，故原告的医疗期为六个月，即从2019年9月2日至2020年3月1日。在此期间，如无《劳动合同法》第三十九条规定的情形，被告不得解除劳动合同。综上，被告在原告医疗期内，单方解除劳动合同，无事实和法律依据，系违法解除。 二、原告要求被告继续履行双方之间的劳动合同，能否予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”即在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下,劳动者可以要求继续履行劳动合同,也可以主张违法解除劳动合同的赔偿金,选择权在于劳动者。本案中,原告王玉萍与被告西部证券天水营业部签订了无固定期限劳动合同,在被告违法解除劳动合同后,原告坚持要求继续履行，被告虽不同意,但其未提交证据证明与原告的劳动合同存在客观不能实际履行的情况,仅以被告公司明确表示不愿意继续履行即认定双方劳动合同不具备实际履行的条件不符合法律规定,故西部证券天水营业部应当继续履行与王玉萍之间的无固定期限劳动合同。 三、原告要求被告补发2019年11月至2020年3月1日的工资、社会保险及企业年金，能否予以支持。劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”本案中，2019年11月至2020年3月1日在法律规定的原告病假医疗期内，故原告要求给付工资的请求应当予以支持。关于具体数额，根据被告公司制定的《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》及被告的核算，2019年11月应支付原告工资1752.68元（扣除已发放的215.70元）、12月应支付1968.38元。对于2020年1月至3月1日，实际为2个月的工资，本院认为，在此期间原告虽然仍在医疗期内，但由于双方对用工发生争议，未能合理妥善的处理，原告也无医院诊断证明需继续休息，实际也未能继续上班，因此，兼顾用人单位与劳动者的各自利益，对该期间的工资以天水地区最低工资标准1520元给付为宜。对于原告要求的社会保险费用及企业年金，不属法院受案范围，本院不作处理。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部解除与原告王玉萍的劳动合同违法； 被告西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部继续履行与原告王玉萍签订的无固定期限劳动合同； 被告西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部于本判决生效后十日内给付原告王玉萍2019年11月至2020年3月1日工资共计6761.06元； 驳回原告王玉萍的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员  王 佳 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  杨田田 书 记 员  张 琦