北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5388号上诉人（原审被告，反诉原告）：中国联合商报社，住所地北京市东城区幸福大街57号院1号楼4层。法定代表人：梁美娜，总编。委托诉讼代理人：胡育宏，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦凡，北京市炜衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京汇通嘉文化传媒有限公司，住所地北京市丰台区万丰路308号A309室。法定代表人：赵凤仙，经理。委托诉讼代理人：何文，北京市景运律师事务所律师。上诉人中国联合商报社（以下简称联合商报社）因与被上诉人北京汇通嘉文化传媒有限公司（以下简称汇通嘉公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初8269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联合商报社上诉请求：撤销一审判决第一、三项，维持第二项，改判汇通嘉公司赔偿联合商报社95万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误1.关于付款数额。首先，一审判决依据录音认定王某交付15万元的事实错误。按照民事诉讼证据规则，对汇通嘉公司提供的指称梁永青谈话录音，应由汇通嘉公司申请鉴定，不应以联合商报社不申请录音鉴定为由，推定录音内容真实。其次，一审法院采信李某、王某两名证人证言认定事实，此认定有误。汇通嘉公司由李某设立并实际控制，李某与本案有利害关系，且两名证人存在经营广告的违规行为，违反了2009年10月15日施行的《新闻记者证管理办法(2009)》（新闻出版总署令第44号）第十九条、第三十五条及2017年6月1日起施行的《新闻单位驻地方机构管理办法(试行)》（国家新闻出版广电总局令第11号）第二十七条、第四十三条等相关规定，其证言不具有证明力。2.关于违约。一审判决认定“双方均未履行合同”与事实不符。联合商报社刊登区域视点广告必须以汇通嘉公司提供广告素材为前提。联合商报社对有关版面的安排对于汇通嘉公司而言是“虚位以待”，只要汇通嘉公司提供广告材料，即予刊登，不存在任何障碍。未实际刊登区域视点广告业务的责任完全在于汇通嘉公司。至于刊登征订广告，纯属无奈，因为报纸是无论如何不能缺版的。总之不应因汇通嘉违约而由联合商报社承担不利后果。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决以“双方均未履行合同”为由判令联合商报社退款，未分清各方责任。即使双方均未履行合同，也应当首先弄清未予履行的原因和责任承担者是哪一方。2.广告代理协议对于汇通嘉公司完成的广告业务数量做出了明确约定，同时约定如果汇通嘉未完成120万元的业务量，则所交定金冲抵广告额度。同时该协议第六条（违约责任）约定：因一方违约行为造成的经济损失应由违约方赔偿。由于120万元显属联合商报社的可得利益损失，故依法应由汇通嘉公司赔偿相关差额95万元。汇通嘉公司辩称，不同意联合商报社的上诉主张。1.关于付款数额问题，一审时汇通嘉公司已向法院递交了联合商报社出具的25万元收据的原件和复印件和联合商报社原公司职员王某、李某的证人证言以及两位证人和联合商报社财务的录音证据。这些证据可以充分证明联合商报社总共收取了汇通嘉公司40万元，包括30万元的定金和10万元的广告编辑费。至于联合商报社提到两位证人代汇通嘉公司转交钱款的违规问题更是无稽之谈。因为当时二位证人只是帮汇通嘉公司代为转交，并没有据为己有。这和联合商报社自己向汇通嘉公司交付并没有本质的不同，也没有损害任何人的利益。况且最终受益的还是联合商报社。2.联合商报社主张“汇通嘉公司是李某实际设立并控制，李某与本案有利害关系，且两名证人存在经营广告的违规行为”与事实不符。联合商报社未提供任何证据证明此主张。3.关于违约的问题，汇通嘉公司已经按约定日期和数额向联合商报社支付了约定的30万元定金和10万元广告编辑费。但由于联合商报社的违约行为造成了合同无法继续履行。双方签订的《广告代理协议》中明确约定在联合商报社的报纸上设立《区域??视点》版块刊登汇通嘉公司的广告。由于联合商报社在《广告代理协议》签订后更换了负责人，新负责人上任后不同意在报纸中设立该板块，导致合同无法继续履行。一审中，汇通嘉公司递交了两位证人与联合商报社劳动争议一审和二审判决书，而判决书中关于证人与联合商报社签定的劳动合同中也明确约定了两位证人是负责《区域??视点》板块采访的记者。由于联合商报社的违约行为，不仅导致了两位证人的劳动合同无法履行、工作无法开展，也导致了汇通嘉公司和联合商报社之间签订的《广告代理协议》无法继续履行。再综合一审中王某、李某出庭作证的证人证言以及联合商报社在一审中向法庭提供的报纸上也没有设立《区域??视点》版块等证据，可证明因联合商报社的违约导致合同无法继续履行。4.一审判决驳回联合商报社的反诉请求，是因为联合商报社违约在先，汇通嘉公司行使抗辩权是合法的。一审法院没有支持联合商报社的反诉请求，适用法律正确。汇通嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令联合商报社双倍返还汇通嘉公司广告费定金60万元；2.判令联合商报社支付广告编辑设计费10万元；3.诉讼费用由联合商报社负担。联合商报社向一审法院提出反诉，要求汇通嘉公司赔偿因违反约定给联合商报社造成的损失95万元。一审法院认定事实：2018年1月6日，汇通嘉公司、联合商报社签订广告代理协议，约定联合商报社授权汇通嘉公司在协议有效期内（2018年2月1日至2019年2月28日）代理联合商报社《中国联合商报》区域视点版块（半月刊）广告业务，全年24个普通版广告，联合商报社按每个普通版广告5万元标准收取广告费，全年总额度120万元，且不论汇通嘉公司刊登与否，联合商报社均视作汇通嘉公司已刊登，广告款定金30万元和广告编辑设计费10万元，汇通嘉公司于协议签订之日交付广告费定金20万元和广告编辑设计费5万元，余下广告款定金10万元和广告编辑设计费5万元于2018年3月30日前交付；汇通嘉公司在协议有效期内完成广告额度超过120万元，联合商报社将于协议终止日奖励30万元，若未能完成，则所交30万元冲抵汇通嘉公司应完成的广告额度。同月26日，联合商报社出具加盖财务专用章的收据，确认收到汇通嘉公司现金交付的《中国联合商报》区域视点版块（半月刊）广告定金20万元，以及广告编辑设计费5万元。同年3月26日，联合商报社为汇通嘉公司出具广告授权委托书，授权汇通嘉公司代理《中国联合商报》相关广告业务，代理期限自2018年4月1日至2019年3月31日止。协议履行期间，在《中国联合商报》中并未刊登汇通嘉公司代理的广告。一审庭审中，对于联合商报社据称仅收到汇通嘉公司交付的25万元之抗辩，汇通嘉公司提交了公司法定代表人赵凤仙的银行交易明细，说明赵凤仙于2018年1月26日、27日，从中国农业银行、中国建设银行各取款19.99万元和10万元，加上手中自有现金，合计40万元，通过联合商报社员工李某、王某分别向联合商报社转交25万元、15万元。同时申请证人李某、王某出庭作证。证人李某称，自己在联合商报社单位做采访，同时也兼做其他业务，因与汇通嘉公司法定代表人是朋友关系，遂介绍汇通嘉公司、联合商报社建立业务往来，汇通嘉公司想通过转账交付协议约定款项，联合商报社要求现金，于是赵凤仙委托自己转交钱款，自己将2份广告代理协议及现金交给财务梁永清，对方开了收据，自己又把收据交还给了汇通嘉公司，后来联合商报社的专刊最终没有推出，2018年6、7月份，汇通嘉公司找到自己询问为何不履行，自己找到当时的总编周华公，周总编让自己答复汇通嘉公司该要钱要钱，再后来报社裁员，并注销了自己的记者证，但联合商报社没有退款，赵凤仙依然找自己催要。证人王某称，自己是通过证人李某介绍与汇通嘉公司法定代表人赵凤仙相识的，李某牵线，汇通嘉公司、联合商报社签订广告代理协议，2018年1月27日，通过自己向联合商报社财务梁永清交付15万元，当时对方称公章不在未开收据，后来自己与李某一起找联合商报社财务梁永清索要收据并进行了录音，对方称自己交给她的15万元中，有5万元是编辑设计费，另外10万元是给编辑的工资，不给开收据；由于协议未履行，联合商报社让自己通知汇通嘉公司退一半钱，但汇通嘉公司未同意，自己让汇通嘉公司走法律程序跟联合商报社主张返还钱款。联合商报社对上述二位证人曾在联合商报社单位任职的事实无异议，但强调二人在起诉联合商报社劳动争议案件中，曾提供过涉案录音，二人主张联合商报社返还20万元押金，因此联合商报社不认可证人王某关于15万元交付联合商报社财务梁永清的说法，认为汇通嘉公司对此应举证证明。对此，汇通嘉公司称二证人的劳动争议案中因系律师援助代理，二人本想通过仲裁将20万元要回，但仲裁对此未予受理，汇通嘉公司遂起诉主张。对于合同未能履行的原因，汇通嘉公司称是由于联合商报社没有设立专刊导致广告无法刊登，汇通嘉公司一直通过二位证人与联合商报社沟通协商，后来联合商报社称只能退40万元的一半20万元，汇通嘉公司认为一个广告都没刊登就没有同意，而后因为二位证人与联合商报社发生劳动争议，就只能起诉解决。联合商报社则抗辩在出具授权委托书后，汇通嘉公司始终没有刊登过任何广告，联合商报社为防止报纸版面空白，只能刊登《中国联合商报》自己的征订广告。在案件审理过程中，汇通嘉公司向法院提交了2018年9月4日证人王某、李某与联合商报社财务梁永清的对话录音：“李某：那个打25万，再打15万。梁永清：…王老师的那个没打，是这个意思吧？李某：对呀，第一次交的25万打了，后面交的15万没打，即使按10万工资计算，那也应该再给我们开个5万吧？梁永清：回头再补个5万的呗，是这个意思吧？…那个打到你们工资上了，那个是没有收据的。王某：那工资又不发了？梁永清：不发了再说退嘛！王某：那就交多少退多少。梁永清：你们找领导协商。王某：我们是整数交过来的。李某：我们找周总说下，谢了”，以此说明汇通嘉公司通过二位证人前后共向联合商报社交纳40万元。联合商报社以梁永清不记得是否跟二位证人说过录音内容为由，申请对录音证据真实性进行鉴定。但鉴定过程中，在一审法院依鉴定机关要求需要通知梁永清本人到庭配合进行录制鉴定所需比对样品时，联合商报社称梁永清作为公司财务，因各种原因不能来院配合录音，并以本案鉴定应由汇通嘉公司提起为由，撤回了鉴定申请。上述事实有汇通嘉公司提供的广告代理协议、收据、授权委托书、银行账户明细、录音，联合商报社提供的与二位证人间劳动争议案的民事判决书、中国联合商报样报，证人王某、李某的证言，以及汇通嘉公司、联合商报社当庭陈述在案佐证。一审法院认为，根据法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案汇通嘉公司、联合商报社所签广告代理协议，系双方关于汇通嘉公司在联合商报社的《中国联合商报》刊登代理广告过程中各方权利义务的约定，意思表示真实，未违反相关法律规定，双方均应严格按协议约定履行。协议签订后，联合商报社为汇通嘉公司出具了授权汇通嘉公司代理《中国联合商报》相关广告业务的委托书。庭审中，汇通嘉公司称联合商报社因负责人更换拒绝为汇通嘉公司代理广告的刊登，联合商报社对此予以否认，而汇通嘉公司并未就其主张向一审法院提供诸如其与客户就在《中国联合商报》上刊登广告签订相应广告合同，以及曾要求联合商报社为汇通嘉公司代理的广告履行刊登义务之证据，故汇通嘉公司以联合商报社违约拒绝刊登广告之主张返还定金，缺乏相应的事实依据，一审法院对此不予考虑，而联合商报社关于因汇通嘉公司始终未提供相应广告致使其遭受广告损失之反诉，因在协议履行期间，尽管联合商报社并未在《中国联合商报》中刊登汇通嘉公司代理的广告，但其已自行刊登了《中国联合商报》的征订广告，其反诉主张的损失并未实际发生，故联合商报社要求赔偿损失之请求，证据不充分，一审法院不予考虑。对于联合商报社实际收到汇通嘉公司款项数额的认定，由于联合商报社在案件审理过程中仅认可收到收据中载明的20万元定金和5万元编辑费，否认曾收到另外15万元，但汇通嘉公司提供的证人王某、李某与联合商报社财务梁永清的谈话录音中则表明，梁永清的确曾收到证人王某交付的15万元，虽然联合商报社曾以梁永清不记得是否跟二位证人说过录音内容为由，提出对录音真实性进行鉴定，但之后联合商报社又撤回了鉴定申请，因此在并无相反证据否定录音真实性的情况下，一审法院对录音内容中联合商报社财务梁永清确认曾收到证人王某交来的15万元的事实予以确认，鉴于录音中梁永清确认由证人王某交来的款项已作为工资支付给二位证人，且联合商报社对此15万元款项用途未予明确确认，据此一审法院认定该款的性质并非定金，在双方均未履行合同的情况下，联合商报社所收5万元设计编辑费及另外15万元并无依据，应予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条；《中华人民共和国担保法》第八十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国联合商报社于一审判决生效后十日内退还北京汇通嘉文化传媒有限公司20万元；二、驳回北京汇通嘉文化传媒有限公司其他诉讼请求；三、驳回中国联合商报社的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，联合商报社主张一审法院认定王某向其交付15万元的事实错误，但根据汇通嘉公司向法院提交的2018年9月4日证人王某、李某与联合商报社财务梁永清的对话录音可知，联合商报社财务梁永清确曾收到王某交付的15万元，联合商报社并未能提供相反证据对此事实加以反驳；一审法院再结合联合商报社在一审审理中撤回对上述录音鉴定申请的情况，认定王某向联合商报社交付15万元，并无不当。联合商报社还主张由于汇通嘉公司违约，给其造成可得利益损失，应赔偿相关差额95万元，但联合商报社并未就此提供证据加以证明，本院不予支持。综上所述，联合商报社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由中国联合商报社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  王 楠审 判 员  李 楠二〇二〇年七月十七日法官助理  张 翼书 记 员  王思雨