江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1188号上诉人（原审被告）：江西创天建筑工程有限公司，住所地江西省泰和县城澄江大道23号，统一社会信用代码91360826680928741K。法定代表人：刘兵文，系公司总经理。委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何建平，男，1971年2月6日生，汉族，住江西省南昌县。委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴会水，男，1958年9月4日生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：葛丁海，男，1964年12月5日生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人江西创天建筑工程有限公司（以下简称创天公司）因与被上诉人吴会水、何建平、葛丁海建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初3398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人创天公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人何建平对上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷、被上诉人何建平系案涉工程实际施工人，属认定事实错误。1、本案应为承揽合同纠纷。何建平按照被上诉人（定作人）葛丁海的要求，加工制作泰和县“泰鑫台湾文化公园”二期A区住宅工程9#、10#、11#、12#四栋住宅楼烟道，定作人则依照被上诉人加工制作成果向其支付相应报酬，完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”规定之情形，被上诉人何建平与定作人之间建立了加工承揽合同关系，故本案应定性为承揽合同纠纷。一审法院判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷，属认定事实错误。2、本案实际施工人系吴会水。2015年9月11日，上诉人与泰和金泉置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定泰和金泉置业有限公司将其开发的泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给上诉人施工。2015年9月14日，上诉人与吴会水签订了《施工内部责任合同》，约定上诉人将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程承包给吴会水。2018年11月14日，上诉人与被上诉人吴会水就案涉工程进行了结算，并支付了全部合同价款，至此与被上诉人吴会水全部结算完毕。上诉人依据《施工内部责任合同》向吴会水支付工程价款，吴会水亦依据该合同履行施工责任、向上诉人交付施工成果，吴会水与上诉人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，故吴会水应为案涉工程的实际施工人。一审法院判决认定被上诉人何建平系案涉工程实际施工人，属严重的认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，依法应改判驳回被上诉人何建平对上诉人的一审全部诉讼请求。二、上诉人与被上诉人何建平之间无合同关系，上诉人并非本案的适格被告。2015年9月11日，上诉人与泰和金泉置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定泰和金泉置业有限公司将其开发的泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给上诉人施工。2015年9月14日，上诉人与吴会水签订了《施工内部责任合同》，约定上诉人将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程承包给吴会水。吴会水承包该工程后，将其中的9#、10#、11#、12#四栋住宅楼转包给了葛丁海施工。2017年，被上诉人葛丁海与被上诉人何建平达成协议，由被上诉人何建平对9#、10#、11#、12#四栋住宅楼的烟道进行制作安装。至此，被上诉人何建平与被上诉人葛丁海之间建立了承揽合同关系，上诉人与被上诉人何建平之间不存在任何合同法律关系，上诉人并非本案的适格主体，无需对案涉工程承担法律责任。三、一审法院判决涉案工程烟道按上诉人与泰和金泉置业有限公司结算单价120元/米计算，无事实和法律依据。上诉人在一审中提供的与开发商泰和金泉置业有限公司结算资料中显示案涉烟道结算单价为120元/米，该结算标准系上诉人与案涉工程建设方泰和金泉置业有限公司的结算标准，而一审法院判决却以该结算单价作为被上诉人何建平与被上诉人吴会水之间的结算单价。上诉人认为，一审法院依据他人结算单价作为案涉工程结算标准，无事实和法律依据，依法应当予以改判。四、上诉人已全部付清案涉工程款项，依法可免除其给付义务。2018年11月14日，上诉人与被上诉人吴会水就案涉工程进行了结算，并支付了全部合同价款。至此，上诉人已全部履行完毕支付工程款义务。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定之立法本意，以及参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条“前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务”之规定，上诉人已向实际施工人吴会水（上诉人后手）付清全部工程价款，可免除其给付义务。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人何建平辩称：1、烟道属于建设工程消防工程分项工程，定性没有异议。本案实际施工人是吴会水，是上诉人转包给吴会水，吴会水把烟道交由何建平实际施工，吴会水没有资质，是挂靠在上诉人名下并使用其资质的。2、上诉人的上诉理由与法律规定不符，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人在欠付工程款内承担责任。吴会水的行为，是代表上诉人的代表行为，上诉人作为被挂靠单位需要承担连带责任。被上诉人葛丁海辩称：何建平没有和我没有合同关系，但一审法院判决涉案工程烟道按上诉人与泰和金泉置业有限公司结算单价120元/米计算，无事实和法律依据。实际价格是310×310的单价是53元，400×400的单价是58元，而且是包安装。吴会水向本院提交上诉状后，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院按其撤回上诉处理。何建平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告葛丁海支付工程款246842元及逾期付款利息21854元（自2017年12月20日起按年利率4.75%计算至欠款实际还清日止），暂计268696元；2、依法判令吴会水、江西创天建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：泰和县泰鑫台湾文化公园住宅二期开发项目业主系泰和县金泉置业有限公司，2015年9月11日，该公司与被告江西创天建筑工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，将该项目工程发包给了江西创天建筑工程有限公司。2015年9月14日，被告江西创天建筑工程有限公司与吴会水签订了一份《施工内部责任合同》，将该项目转包给了被告吴会水。被告吴会水委托张应喜处理泰鑫台湾文化公园二期住宅项目工程的各项事宜，并出具了委托书。2017年，原告承包泰鑫台湾文化公园二期9#、10#、11#、12#栋住宅楼烟道安装工程。2017年12月20日，原告施工完成，张应喜在《工程量确认单》上签字确认，工程量总计1674.2米。庭审过程中，原告认可被告吴会水支付了工程款2万元，并同意按被告江西创天建筑工程有限公司提供的决算书中的价格120元／米计算工程价款。一审法院认为：被告江西创天建筑工程有限公司将涉案工程违法分包给被告吴会水原告工程施工完成后，被告吴会水的管理人员张应喜在《工程量确认单》上确认签字，被告吴会水应当向原告支付所欠工程款。原告主张被告吴会水支付工程款及逾期付款利息（自2017年12月20日起按年利率4.75%计算至欠款实际还清日止）的诉讼请求，依法予以支持。原告未提交证据证明被告葛丁海系分包人，原告主张被告葛丁海承担责任的诉讼请求，不予支持。被告江西创天建筑工程有限公司作为违法发包人，应当对所欠工程款承担连带清偿责任。原告的工程款总计为200904元（120元／米×1674.2米），扣除被告吴会水已经支付的2万元，原告仍应获得工程款180904元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告吴会水于本判决生效之日起三日内支付原告何建平工程款180904元及逾期付款利息（以180904元为基数，自2017年12月20日起按年利率4.75%计算至实际付清之日止）；二、被告江西创天建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告何建平的其他诉讼请求。案件受理费5330元减半收取为2665元，由原告何建平负担706元，由被告吴会水负担1959元。二审期间，被上诉人葛丁海向本院提交了其与何建平的微信聊天记录一份。证明：项目一期的烟道安装单价是310×310的规格每米53元，400×400的规格每米58元。创天公司质证后，对该证据无异议。何建平质证后，对该证据真实性未提出异议，但认为该聊天记录是项目一期的烟道安装单价，本案是项目二期，与本案没有关联性。本院认为，当事人各方对该证据真实性未提出异议，对其真实性予以确认，对其关联性及证明目的将结合本案事实综合认定。本院认为：本案的争议焦点为：1、创天公司应否对吴会水欠付的工程款承担连带责任？2、本案烟道安装工程单价如何确定？一、关于第一个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。创天公司承包泰鑫台湾文化公园二期项目后，将工程分包给不具有建筑资质的吴会水。何建平承包其中的烟道安装工程施工，系烟道安装工程的实际施工人。现工程已竣工验收并交付使用，何建平以创天建筑公司作为共同被告主张权利于法有据，应予支持。创天公司作为案涉工程的违法转包人，应当对烟道安装工程实际施工人何建平的工程款承担连带清偿责任。创天公司以工程实际施工人是吴会水，其与吴会水就工程款已经结算并已支付主张不承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点。何建平完成二期烟道安装工程施工后，其与吴会水委托的施工管理人员张应喜进行了工程量结算，在双方签字的《工程量确认单上》，工程量总计为1674.2米，但该确认单上没有安装的规格，也没有确定单价。根据何建平与葛丁海的微信聊天记录可知，一期烟道安装单价是310×310的规格每米53元，400×400的规格每米58元。在《工程量确认单上》没有确定规格及单价的情况下，本院参照一期烟道安装单价的每平方米58元计算。故何建平的工程款总计为97103.6元（1674.2米×58元），核减吴会水已经支付的2万元，还应支付何建平工程款77103.6元。一审判决按创天公司与泰和县金泉置业有限公司结算单价120元/米计算，缺乏事实和法律依据，应予纠正。综上，上诉人江西创天建筑工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但对案涉工程单价认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初3398号民事判决第二、三项；二、变更江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初3398号民事判决第一项为：被上诉人吴会水于本判决生效之日起三日内支付何建平工程款77103.6元及逾期付款利息（以77103.6元为基数，自2017年12月20日起按年利率4.75%计算至实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2665元，二审案件受理费4262元，合计6927元，由上诉人江西创天建筑工程有限公司负担2770.8元，被上诉人吴会水负担2078.1元，被上诉人何建平负担2078.1元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年八月十七日书记员  张 杰