广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4537、6439号上诉人[原审原告（被告）]：黄喜文，男，汉族，1986年3月5日出生，住广东省吴川。委托诉讼代理人：陈景明，广东信征律师事务所律师。被上诉人[原审被告（原告）]：广东金大田家居股份有限公司，住所地广东省佛山市三水区白坭镇。法定代表人：吴奋双。委托诉讼代理人：林晓新，广东高木律师事务所律师。上诉人黄喜文因与被上诉人广东金大田家居股份有限公司（以下简称金大田家居公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初5603、5770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工资支付条例》十九条、第三十条的规定，判决：“一、确认原告（被告）黄喜文与被告（原告）广东金大田家居股份有限公司于2017年10月6日至2019年7月31日存在劳动关系；二、被告（原告）广东金大田家居股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄喜文支付2019年1月份、2月份、4月份的工资差额6668元；三、被告（原告）广东金大田家居股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄喜文支付解除劳动合同的经济补偿金12719.66元；四、驳回原告（被告）黄喜文、被告（原告）广东金大田家居股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。（2019）粤0607民初5603号案件受理费减半收取计5元，本院免于收取；（2019）粤0607民初5770号案件受理费减半收取计5元，由被告（原告）广东金大田家居股份有限公司负担。”上诉人黄喜文不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决机械采用普通民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，认定证据采用双重标准。原审判决以转正单、通讯软件对话截图为打印件不予采信，考勤表、辞职单不是原件就予以采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，转正单属于用人单位掌握管理的证据，用人单位不提供，应当承担举证不能的不利后果。原审判决认定黄喜文签订的劳动合同约定试用期工资是1510元/月，而黄喜文实际领取的工资高于1510元/月。黄喜文的劳动合同约定的工资构成由三部分组成，金大田家居公司隐藏了第二部分和第三部分的工资组成，主张按公司的文件执行。原审判决对黄喜文的试用期工资构成认定，适用法律错误，用人单位不提供黄喜文第二部分和第三部分的工资构成，应当承担举证不能的不利后果，以工资报表佐证黄喜文试用期工资为5500元，即基本工资是1510元，其它的津贴和补贴为5500-1510＝3990元。根据通讯软件对话截图显示，黄喜文和金大田家居公司的人力资源经理核实过其2018年11月到2019年1月的工资明细，核实的工资数额和用人单位提交的工资报表一致，可以证明该对话真实存在，因该通讯软件由用人单位掌握管理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应由金大田家居公司承担举证不能的不利后果。根据人力资源经理的陈述，转正单是真实的，应予采信。金大田家居公司的委托诉讼代理人在仲裁期间曾陈述黄喜文签订两次劳动合同的工作岗位有变化，不一定由于转正，也有可能是调岗加薪，但根据《员工手册》的规定，调岗需先填写人员调动审批表，金大田家居公司没有提供人员调动审批表，由此可以证明黄喜文没有调动过岗位，不是因为调岗而调薪。《员工手册》规定调工资需填写例外调薪申请表，由员工的直接主管填写，经部门经理、人资部责任人审核后，再送到总经理签署生效并知会员工，让员工签字确认，再作出工资调整，“例外调薪”和“绩效调薪”只能取其一。从工资报表显示黄喜文自2018年10月份开始有绩效工资，由此可以佐证金大田家居公司的调薪按员工手册的规定执行。金大田家居公司掌握调薪证据，应提交例外调薪申请表，用以证明黄喜文是转正调薪还是调岗调薪。2017年12月份工资差额1000元（6500－5500)，2018年1月份工资差额1000元（6500－5500)，2018年2月份工资差额4430.95元（6500－2069.05)，2018年3月份工资差额1040.74元（6500－5459.26)，2018年4月份工资差额1000元（6500－5500)，2018年5月份工资差额1000元（6500－5500），2018年6月份工资差额1000元（6500－5500），2018年7月份工资差额1000元（6500－5500)，2018年8月份工资差额1000元（6500－5500），2018年9月份工资差额1242元（6500－5268），即2017年12月份至2018年9月份工资差额共13713.69元。因黄喜文在原审起诉时计算少了，现按一审的起诉金额，即2017年12月份至2018年9月份工资差额共9956元。黄喜文于2018年8月5日申请劳动仲裁，2018年8月5日至2018年8月31日，2018年9月份整个月的侵权行为自发生之日起到黄喜文申请劳动仲裁未满一年，故金大田家居公司应向黄喜文支付上述两个月的赔偿金，共11951元（2018年8月份赔偿金6500元×（26÷31）=5451元，2018年9月份赔偿金6500元）。关于经济补偿金。因没有按照黄喜文转正后的工资计算其2018年8月份和9月份的工资，故黄喜文离职前十二个月的平均工资为6665.83元[（6500+6500+6500+7300+6500+6500+6500+6259+6500+6500+6500+6501）÷12个月]，即黄喜文的经济补偿金为13331.66元（6665.83元×2）。因黄喜文在一审起诉时计算少了，现按一审的起诉金额，即经济补偿金为13045元。综上，黄喜文上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令金大田家居公司向黄喜文支付非法延长黄喜文试用期（2017年12月份至2018年9月份）的工资差额9956元（其中从2017年12月份至2018年8月份每月为1000元，2018年9月份为956元）；3.判令金大田家居公司向黄喜文支付非法延长黄喜文试用期的侵权行为的赔偿金11951元（2018年8月份赔偿金额为6500元×（26÷31）=5451元，2018年9月份赔偿金为6500元）；4.判令金大田家居公司向黄喜文支付2019年1月、2月、4月未足额支付劳动差额6668元（2019年1月份工资差额1500元、2月份工资差额3714元、4月份工资差额1454元）；5.判令金大田家居公司向黄喜文支付解除劳动合同的经济补偿金13045元；6.判令金大田家居公司与黄喜文在2017年10月6日至2019年7月31日期间存在劳动关系；7.本案一审、二审诉讼费由金大田家居公司承担。针对上诉人黄喜文的上诉，被上诉人金大田家居公司答辩称：一、双方没有具体约定黄喜文的试用期，不存在试用期履行的事实，双方更不存在试用期超期的问题。金大田家居公司正常向黄喜文支付月工资，不存在试用期工资低于正常工资的情形，双方在劳动关系存续期间，黄喜文对工资标准也没有任何异议。二、黄喜文没有证据且片面认为缴纳社会保险是“转正”的形式，民办企业不存在所谓“转正”程序、手续及事由。黄喜文通过一些来源不明的“证据”，要求金大田家居公司承担赔偿责任，没有事实与法律依据。三、金大田家居公司作为合法经营的企业，有权结合实际情况在合法、合理的前提下，自主决定员工职务、薪酬提升等问题，双方签订的第一份劳动合同约定试用期工资为1510元/月，但金大田家居公司没有实际履行试用期情况，一直以正常工资5500元左右的标准向黄喜文支付月工资，之后也不断提高黄喜文的工资标准，不存在少付或者低付工资的情形。四、金大田家居公司目前存在经营困难或工资迟延发放的情况，但不能据此认定金大田家居公司存在非法延长试用期的情形。五、金大田家居公司已结清黄喜文的所有工资，不存在拖欠工资的情形。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回黄喜文的上诉请求。双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：两案系劳动合同纠纷。双方当事人对原审判决第一项、第二项均无异议，故本院对上述判项的内容予以维持。结合双方的诉辩、举证及已查明的事实，两案在二审期间的主要争议焦点为：1.金大田家居公司应否向黄喜文支付试用期工资差额及赔偿金；2.金大田家居公司应向黄喜文支付解除劳动关系经济补偿金的具体数额。关于金大田家居公司应否向黄喜文支付试用期工资差额及赔偿金的问题。黄喜文主张金大田家居公司与其口头约定每月工资6500元，试用期为两个月，试用期工资每月5500元，但金大田家居公司至2018年10月份才为黄喜文转正，故金大田家居公司应向其支付超过试用期支付转正工资6500元而尚欠的工资差额9956元。对此，首先，关于双方是否有约定试用期。黄喜文主张金大田家居公司与其口头约定试用期为两个月，但对此其并未提交相应的证据予以证明，金大田家居公司也予以否认，且双方签订的劳动合同中并未约定试用期限，故本院对黄喜文认为其试用期为两个月的主张，依法不予采纳。其次，黄喜文主张金大田家居公司非法延长其试用期，至2018年10月才为其转正并支付转正工资6500元，为此其向法院提交了转正书影像打印件、通讯软件对话截图、佛山市社保参保缴费证明等。对于转正书，由于该转正书仅为影像打印件，并无原件予以核对，金大田家居公司对转正书也予以否认；对于通讯软件对话截图，黄喜文并未举证证明对话对象为何人及对象的职责权限，从对话截图的内容也不能反映金大田家居公司非法延长了黄喜文的试用期；对于佛山市社保参保缴费证明，该缴费证明仅能证明金大田家居公司从2018年10月开始为黄喜文缴纳社会保险，不能据此认定金大田家居公司非法延长了黄喜文的试用期。故黄喜文所提交的证据均无法证明金大田家居公司非法延长其试用期，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黄喜文应承担举证不能的不利后果，故本院对黄喜文认为金大田家居公司非法延长其试用期，至2018年10月才为其转正并支付转正工资6500元的主张，依法不予采信。综上，黄喜文并未提交证据证明双方约定有试用期，且根据目前的证据显示，黄喜文从入职开始每月收取的工资数额远远高于双方签订的劳动合同中约定的试用期工资每月1510元。因此，黄喜文主张金大田家居公司应向其支付超过试用期才支付转正工资6500元而尚欠的工资差额9956元，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于本案金大田家居公司不存在非法延长黄喜文试用期的情形，故本院对黄喜文认为金大田家居公司应向其支付非法延长试用期的侵权行为赔偿金的主张，依法不予支持。关于金大田家居公司应向黄喜文支付解除劳动关系的经济补偿金具体数额的问题。黄喜文上诉主张原审判决计算其离职前十二个月的平均工资时未按其转正后的工资数额计算，即未加上金大田家居公司应向其支付的2018年8月份和9月份转正后的工资差额，导致计算其经济补偿金错误。如前所述，金大田家居公司不存在非法延长黄喜文试用期，也无需向黄喜文支付试用期工资差额，故本院对黄喜文的上述主张不予采信。原审判决根据双方无异议的工资报表，核算出黄喜文离职前十二个月的平均工资为6359.83元[（5500+5258+6500+7300+6500+6500+6500+6259+6500+6500+6500+6501）元÷12个月]，并据此计算出金大田家居公司向黄喜文支付解除劳动关系的经济补偿金为12719.66元（6359.83元/月×2个月），处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人黄喜文的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人黄喜文负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年七月三十日书记员  何韵烨