山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6786号上诉人（原审被告）：郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会，住所地郯城县郯东路**。法定代表人：凌思波，该居委会主任。委托诉讼代理人：杨国良，男，1971年7月21日生。委托诉讼代理人：沈廷超，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司，住，住所地临沂市兰山区台湾城小区**楼/div>法定代表人：于彦彬，总经理。委托诉讼代理人：邵明伟，男，1969年11月17日生，公司职工。委托诉讼代理人：王会，男，1967年4月17日生，公司职工。上诉人郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会（以下简称南皇亭居委）因与被上诉人山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司（以下简称久安一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南皇亭居委上诉请求：1.撤销（2019）鲁1322民初431号民事判决书第二项；2.依法判令由被上诉人承担鉴定费；3.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、案涉合同系无效合同。（1）案涉合同违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国招投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家计委令第3号）》第七条规定施工单项合同估价在200万元人民币以上的，必须进行招标。案涉合同工程款为3,573,777.31元，属于必须招标的工程，被上诉人作为专业施工单位，根据施工图纸完全能够预估出工程造价在200万元以上。补签的合同中未约定预估价违反《合同法》中关于建设工程施工合同必备条款的规定，并且在住建部《建设工程施工合同示范文本》中工程预估价也是必备的合同条款。双方签订合同中无预估价的行为系《合同法》中以合法形式掩盖非法目的的行为，该合同应认定为无效合同工。（2）案涉工程系被上诉人出借资质。被上诉人在一审中确认不认识监理（第6页），作为工程的施工方，在施工过程中不认识监理，足以证实被上诉人未向案涉工程派驻项目负责人、质量负责人、技术负责人和安全负责人。案涉工程系实际施工人借用被上诉人的资质进行施工。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定应属于挂靠行为。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定案涉合同因出借资质应为无效合同。（3）案涉工程未取得建设工程规划许可证导致合同无效。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定上诉人在诉讼前未取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。（4）被上诉不具备施工资质，导致合同无效。根据全国建筑市场监管公示服务平台查询被上诉人的总公司取得消防工程专业承包资质的时间是2019年1月9日。被上诉人入场时间、合同补签时间均在取得资质之前。（5）被上诉不具备施工主体资格。被上诉人成立于2017年11月27日，入场施工时间是2017年10月。被上诉人2018年10月份补签合同时取得的授权仅包括签订合同、代收工程款，并不包括组织施工，在未取得总公司授权的情况下以分公司的名义进行施工。但具备施工资质的是总公司并非临沂第一分公司。被上诉人在未依法登记注册和不具备施工资质的情况下进行施工，导致施工合同无效。2、在工程施工过程中存在违约的是被上诉人而非上诉人。（1）一审法院将《消防验收报告》与消防主管部门出具的《消防验收备案证明》予以混淆。消防工程在施工前需将图纸报送至消防主管部门或建设主管部门进行图纸审查（临沂市图审中心），待工程施工完毕后将由消防主管部门根据施工图纸和施工现状进行验收，该验收是工程投入使用的法定条件。一审中的《消防验收报告》仅是对被上诉人的施工质量和消防设施功能进行的验收，并非合同中约定的验收合格。（2）被上诉未按照合同约定向上诉人交付工程和工程决算资料。直至今日，被上诉人即未将验收合格的工程交付给上诉人，也未报送工程技术资料、工程竣工图纸等合同义务。被上诉人存在严重的违约行为。（3）《消防验收报告》不能作为认定案件事实的依据。合同约定应先书面通知甲方验收，在2019年4月份郯城街道办事处已经安排凌思波和杨国良主持上诉人的工作。上诉人并未收到任何书面通知，也未向其出具任何验收的委托书，《消防验收报告》并非上诉人委托。（4）被上诉人存在工期违约。被上诉人作为工程的承包方，其主要合同义务是对工程进行组织施工。工程的开工日期、竣工日期均应由被上诉人向法院提供证据予以证明。在被上诉人未提供任何证据证实的情况下，一审法院以上诉人未举证证明被上诉人工期违约（第9页），是违反举证责任规定且毫无逻辑的。双方约定工期为150日，法院查明施工自2017年10月起至今未交工，明显已经超越约定的工期。被上诉人存在严重的工期违约情形。二、一审法院适用法律错误。（1）一审法院判令上诉人按照年利率24%承担违约责任毫无事实和法律依据。首先，存在违约的行为的是被上诉人，上诉人在工程施工过程中不存在任何违约情形。一审法院以被上诉人自行制作了《结算编制报告》判定上诉人违约是无稽之谈，该编制报告并未向上诉人送达，也未经上诉人审核，且该报告的结论并未经法院采纳。其次，被上诉并未向法庭举证所受的损失是年利率24%，该利率是人民法院审理民间借贷的最高利率，而本案系建设工程施工合同纠纷，非民间借贷，以此作为判决依据不符合法律规定。（2）一审法院遗漏判决项，程序违法。一审法院采纳的鉴定意见是由双方委托鉴定得出，鉴定费用由上诉人进行了预交。鉴定结论与上诉人提交的结算报告不符，所以该费用最终应由被上诉人承担。一审判决对上诉人预交的鉴定费未作出判决，其行为违法民事诉讼法。（3）诉讼费分担违反规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审中被上诉人要求赔偿的数额为6,356,447.34元（本金），一审法院支持的数额是2,673,777.31元（本金）。但一审法院违反各自分担的规定，判令诉讼法全部由上诉人承担不符合法律规定。综上所述，案涉合同系无效合同，存在违约的是被上诉人而非上诉人。一审法院在审理过程中认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院给予改判。久安一公司辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉。久安一公司向一审法院起诉请求：（一）请求依法调解或判令被告支付拖欠工程款6,166,367.34元（包含人工工资）及利息、违约金；（二）判令被告给付原告工地看护费计款190,080元；（三）本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：（一）久安一公司是山东久安消防工程有限公司在临沂市设立的分公司，该分公司成立于2017年11月27日，山东久安公司为久安一公司出具《总公司授权分司委托书（证明）》，特别授权久安一公司代表总公司签订合同、代收工程款等。久安一公司经营范围为：消防设施工程设计与施工、消防器材销售及维修、照明电器、空调、钢材、五金、建材（不含木材）的销售。2017年10月，久安一公司在尚未与被告南皇亭村委签订书面《消防工程施工合同》的情况下即开始为南皇亭社区综合楼1、2、3号楼消防工程组织施工。2018年10月4日，久安一公司（作为乙方）与南皇亭居委（作为甲方）.补签《消防工程施工合同》，合同约定，工程名称：郯城街道南皇亭社区综合楼1-3#楼；工程范围：喷淋，消火栓，自动报警，防排烟（承包范围未表述清楚的，以附预算书及现场为准）。第三条承包方式“包工包料，据实计算。如双方对工程造价有争议，可以共同委托第三方对工程造价进行评估，该评估报告作为双方结算的依据，如果一方拒绝共同委托，则视为对另一方委托评估结果的认可”。第四条合同工期：本合作工期为150日，自乙方进场之日起至本工程竣工之日止，乙方接到甲方书面进场通知后3日内进场施工。第五条工程价款（一）、本工程造价采用（山东）安装工程消耗量定额（2003版），2011年工程消耗量定额价目表；（二）、本工程价款根据施工实际工程量据实结算。第六条工程价款支付：因乙方在本合同签订之前已开始施工，根据乙方已完成的工程量，甲方于年月日之前支付乙方工程款元；待工程经验收合格取得合格报告后，甲方将根据实际工程造价支付工程款元；综合验收合格后付工程款元；甲方保留元工程款作为质量保证金，该保证金一年后退还乙方。第八条调试与验收：工程完工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到验收通知5日内组织自行验收，自行验收合格后，双方办理工程移交手续。第十条甲方指派为本工程甲方代表，对工程质量、进度进行监督并负责确认工程量，并办理有关验收、变更，所有变更应及时以书面形式通知乙方。第十三条违约责任（一）由于乙方逾期完工的，每逾期一日，乙方支付本工程价款1‰的违约金，最高不超过合同价款的3‰（三）如甲方未按合同约定付款的，每延误一日，按工程价款的1‰向乙方支付违约金等等。合同落款加盖双方印章，甲方南皇亭居委原负责人兰建军在委托代理人栏签字、久安一公司负责人于彦彬在委托代理人栏签字。双方另行签订无落款日期的《合同补充条款》约定“本工程所采用的材料及设备由乙方自行采购国家认可的合格产品，价格执行临沂市政府价格信息指导价，没有指导价的执行市场价，由双签字认可。该补充条款仅加盖双方印章，无落款日期和相关人员签名。施工过程中，南皇亭居委于2018年11月28日向久安一公司支付部分工程款20万元。2018年12月，南皇亭居委原负责人涉嫌犯罪而被公安机关采取强制措施，南皇亭社区工作受到影响。2019年2月3日，南皇亭居委向久安一公司支付工程款70万元。2019年4月30日，久安一公司持无落款日期、加盖南皇亭居委印章却无相关人员签名的委托书，以南皇亭居委名义委托立安消检公司对南皇亭社区1#、2#、3#的内部运行的自动消防设施进行安全检验。立安消检公司于2019年5月15日分别出具No：XLA2018-067、No：XLA2018-068、No：XLA2018-069《消防验收报告》，结论为被检测相关建筑被检测部分的消防设施安装质量检验结论判定为合格。南皇亭居委称对消防验收过程不知情，久安一公司辩称其自2018年12月至2019年5月15日期间曾多次到南皇亭居委要求进行消防验收，因南皇亭居委庭审所述等原因导致无人接收。2020年2月28日之后，南皇亭居委对《立安消防验收报告》不再持有异议。久安一公司自行委托正衡公司对南皇亭社区综合楼1-3#楼消防工程进行造价结算编制，正衡公司于2019年8月8日作出鲁建造字【2019】第016号《正衡结算编制报告》，结论为：工程预（结）算工程造价为7,066,367.34元。久安一公司为此向一审法院起诉，要求南皇亭居委支付拖欠工程款6,166,367.34元及利息、违约金；要求南皇亭居委支付工地看护费190,080元并承担本案诉讼费用。（二）南皇亭居委委托中吉公司对相关消防工程造价进行审核，因双方对消防工程工程量均无争议，仅对依何标准进行审核结算存在分歧，久安一公司要求以签证价格出具审核结算结果，南皇亭居委要求以施工期间当年的临沂市场信息价格出具审计结算，于是中吉公司在征求双方意见的基础上于2020年7月6日作出中吉资（字）2020.L005《工程造价咨询报告书》，审核结果内容为“经过我们审核，建设单位与施工单位对我方计算的工程量均无异议，由于签证价格出现争议，根据建设单位与施工单位的要求，考虑二种造价结果供委托方参考：（1）上述工程造价主材价格采用临沂市建筑经济信息价+采保费，造价为3,573,777.31元；（2）上述工程造价主材价格根据签证材料价格计算造价为6,023,851.43元。”。久安一公司认可6,023,851.43元的结论，认为该结论系根据双方签字盖章的现场签证及材料签订作出的，久安一公司认为3,573,777.31元的结论中有多项价格严重不实，不应采信。南皇亭居委要求按3,573,777.31元认定，认为久安一公司的异议无事实依据，此价格使用的是双方认可的临沂市建筑经济信息价格计算的，是全市统一标准。一审法院认为，久安一公司、南皇亭居委对双方于2018年10月4日补签的《消防工程施工合同》均无异议，应认定协议内容系双方真实意思表示，确认《消防工程施工合同》有效，双方均应依合同约定履行。合同约定工期150日，南皇亭居委未抗辩并举证证明久安一公司未在约定合同期限内完工，视为认可久安一公司已按约定期限完成施工任务。合同未约定工程款支付期限，但从合同约定的在综合验收合格后付款并保留适量工程款作为质量保证金、一年后退还的内容来看，应认定在工程经验收具备交付条件后即应支付除质保金之外的全部工程款。《消防工程施工合同》约定在工程完工后，久安一公司应书面通知南皇亭居委进行消防验收，虽然久安一公司未提供充分证据证明其自2018年12月至2019年5月15日期间曾向南皇亭居委送达书面或口头验收通知，但久安一公司在合同约定期限内完成涉案消防工程后，南皇亭居委应在合理期限内组织消防验收，南皇亭居委因自身原因未组织验收，久安一公司在此情况下单方委托立安公司进行消防验收并无不当，现南皇亭居委对《立安消防验收报告》结果无异议，可确认涉案消防工程自2019年5月15日立安消检公司出具《消防验收报告》之日起具备交付条件。此后，南皇亭居委亦应及时与久安一公司办理工程移交手续并在合理期限内进行工程款结算、支付，南皇亭居委未及时进行工程款结算、支付违约，应承担相应违约责任。因久安一公司在委托立安消检公司作出《消防验收报告》后又委托正衡公司于2019年8月8日作出《结算编制报告》，其违约损失可自2019年8月9日起开始计算。由此，久安一公司要求南皇亭居委支付工程款并承担违约损失理由正当，应予支持，但工程款及违约损失应依公平原则进行核定。南皇亭居委抗辩系久安一公司违约依据不足，不予支持。中吉公司作出的《工程造价咨询报告书》是南皇亭居委单方委托、久安一公司参与的情况下作出的，《工程造价咨询报告书》第一种造价结果3,573,777.31元的主材价格是采用临沂市建筑经济信息价加采保费确定的，该价格依据符合《消防工程施工合同》约定，予以采信。因《立安消防验收报告》系2019年5月15日作出，现已超过质保期，南皇亭居委应全额支付工程款，经扣减南皇亭居委已付工程款90万元后，南皇亭居委尚应支付久安一公司工程款2,673,777.31元。第二种造价结果6,023,851.43元是根据签证材料价格计算的，因相关签证材料的证据效力在本案中未予确认，故该造价结果在本案中亦不予采信。《消防工程施工合同》约定“如甲方未按合同约定付款的，每延误一日，按工程价款的1‰向乙方支付违约金”，即约定的违约金比例相当于年利率36.5%。久安一公司在本案中主张因南皇亭居委违约给其造成的违约损失为工程款利息及每月15,840元的看护费（12个月工地看护费190,080元/12），并未主张并举证证明存在其他损失，如按年利率36.5%的标准计算违约金明显过高，结合本案实际，酌情按年利率24%的标准支持违约金（违约利息等）损失。久安一公司在主张违约金之外又主张看护费不当，不予支持。因该案系南皇亭居委违约引起，本案受理费可由南皇亭居委负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会给付原告山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司工程款2,673,777.31元；二、被告郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会以应付工程款2,673,777.31元为基数、按年利率24%的标准向原告山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司支付违约金（自2019年8月9日起计至付清工程款之日止）；三、驳回原告山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司的其他诉讼请求。案件受理费56,295元，由被告郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会负担。本院二审查明，上诉人南皇廷居委、被上诉人久安一公司双方所签订施工合同项下的工程，系上诉人居委集体投资的商场和老年公寓，涉案工程未取得规划许可，亦未经过招投标即发包给被上诉人施工。双方约定的逾期付款违约金为年利率36%。涉案工程未经消防主管部门验收，至今未投入使用。上诉人向中吉公司支付造价咨询费11万元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，一审法院按中吉公司的造价报告确认工程价款后，双方均无异议，本院予以确认。双方当事人争议的焦点问题是上诉人应承担违约金的数额问题。涉案工程未经规划审批，双方对此明知的情况下签订的施工合同无效，双方均有过错。对涉案工程无法通过消防验收、未交付使用、未按期付款，双方均有过错，合同约定的违约金条款无效，不应作为确定上诉人违约责任的依据。一审判决按年息24%判令上诉人承担违约责任过高，本院予以纠正。综合分析本案双方责任，上诉人应自被上诉人起诉之日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率承担逾期付款违约金。上诉人支付的造价咨询费11万元，一审漏判不当，应由双方分担。综上所述，上诉人郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持郯城县人民法院（2020）鲁1322民初431号民事判决第一、三项。二、变更郯城县人民法院（2020）鲁1322民初431号民事判决第二项为：上诉人郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会于本判决生效后十日内以应付工程款2673777.31元为基数，向被上诉人山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司支付违约金（违约金自2019年8月9日起，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止）。三、鉴定费11万元，由上诉人郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会负担5万元，被上诉人山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司负担6万元（被上诉人付给上诉人6万元）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条指定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56295元，由上诉人郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会负担24295元，被上诉人山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司负担32000元。二审案件受理费56295元，由上诉人郯城县郯城街道南皇亭社区居民委员会负担24295元，被上诉人山东久安消防工程有限公司临沂第一分公司负担32000元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年十月二十六日书记员 郝连霞