河南省商水县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1623民初1606号原告（反诉被告）：许光辉，男，汉族，1983年12月15日生，住址：河南省商水县。委托代理人：刘新征，河南睿东律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人：张炯，河南睿东律师事务所律师（实习），代理权限为一般代理。被告（反诉原告）：商水县云灵酒业有限公司。法定代表人：朱荣芳，职务：总经理。统一社会信用代码：9141162317558506Y。住所：河南省商水县纬八路北侧商水县云灵酒业。委托代理人：张芝芹，河南明辩（商水）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：林士杰，河南顺宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）许光辉与被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司（以下简称云灵酒业）承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月21日、2020年10月26日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）许光辉及其委托代理人刘新征、被告（反诉原告）云灵酒业的委托代理人张芝芹、林士杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）许光辉向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告履行合同义务向原告交付云灵酒业住宅二号楼一单元九层东户904号商品房，并与原告签订商品房买卖合同，配合原告办理房屋备案登记；2、请求依法判令被告支付剩余工程款共计71510元，并支付逾期付款违约金21340元；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2015年11月22日，原、被告签订塑钢门窗承包合同，由原告承包被告商水县云灵酒业有限公司住宅楼项目2＃楼塑钢门窗项目：工程承包方式为包工包料；每平方米单价为200元整，合同总价以实际施工面积为准。其中双方关于工程款支付方式特别约定：由原告购买被告商品房一套，房号位置二号楼一单元九层东户904号，每平方米单价2350元，房屋总价款为285290元，由原告预交房款50000元，下余房款235290元用于抵付原告工程款。涉案工程经结算施工总面积为2134平方米，工程总价款为426800元，被告经由房屋抵付工程款235290元，直接向原告支付工程款120000元，下余71510元工程款至今未支付，且合同约定房屋也未依约交付原告。原告无奈，多次向被告催要，然被告均以各种理由拒绝，拒不履行合同义务。综上，原告为维护自身合法权益，特依据《合同法》以及《民事诉讼法》之规定诉至法院。被告（反诉原告）云灵酒业辩称：一、本案案由应为承揽合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、第二百六十九条“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定。结合本案，许光辉与云灵酒业于2015年11月22日签订《塑钢门窗承包合同》一份，主要约定，许光辉承包云灵酒业公司住宅楼2＃楼塑钢门工程，（包括塑钢门窗制作和安装、原材料的采购、加工制作、运输、现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场负责验收、因质量问题引起的维修和更换等）；承包方式采用包工包料（包括施工设备）方式；合同价格为塑钢门窗工程每平方米总造价200元整，合同总造价以实际施工面积为准。该合同的名称、并对加工、价款、测试、检验等内容均符合承揽合同的构成要件，且许光辉作为自然人不具备建设工程合同承包人的资质条件。故本案案由为承揽合同纠纷，依法适用《中华人民共和国合同法》第十五章规定审理此案。二、徐光辉的诉讼请求无事实依据，应予以驳回。1、许光辉承揽施工的涉案塑钢门窗工程因未竣工和存在工程质量问题，云灵酒业不应当支付剩余工程款。根据河南众慧工程咨询有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书，许光辉安装的云灵酒业2＃住宅楼门窗工程存在中空玻璃中空层有进水蒸汽现象、活动窗扇的钢材内没有设置增强型钢、部分推拉窗窗扇存在推拉不灵活等现象，且存在地下室、楼梯间及电梯间机房顶可开启窗扇未安装纱窗。可以看出被告就涉案工程未竣工、己施工的部分工程存在质量问题，不符合合同约定。故云灵酒业不应当支付剩余工程款。2、许光辉要求云灵酒业支付剩余门窗工程款因付款时间条件不成就，云灵酒业不应当支付。2015年11月22日许光辉与云灵酒业签订的《塑钢门窗承包合同》第六条约定许光辉施工至玻璃窗框、阳台窗框全部安齐合格5日内付许光辉工程款150000元，下余工程款待全部完工验收合格后付给许光辉，截止至起诉之日，许光辉并未向定做人云灵酒业提起验收申请，也从未向云灵酒业提供质量合格证明资料，故依据塑钢门窗承包合同约定，许光辉要求支付剩余门窗工程款因该涉案工程未验收合格，应不予支持。3、许光辉应承担赔偿云灵酒业因涉案工程质量不合格的修复费用208646.87元。根据河南众慧工程咨询有限公司出具的修复工程造价鉴定意见书，云灵酒业2＃住宅楼门窗修复工程造价208646.87元，该费用因许光辉施工的工程存在质量问题，应予以修改，许光辉承担该修复费用，赔偿给云灵酒业。综上，本案系承担合同纠纷，应适用合同法第十五章关于承揽合同部分的规定，而不是适用建设工程合同相关的法律，因许光辉承揽的工程未竣工、存在质量问题及未申请验收，故许光辉的诉讼请求无事实依据，应当予以驳回。被告（反诉原告）云灵酒业向本院提出反诉诉讼请求：一、依法判令解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）2015年11月22日签订的塑钢门窗承包合同；二、依法判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）经济损失208646.87元及合同违约金21020元;三、反诉费用、诉讼费用、鉴定费用由原告（反诉被告）承担。事实和理由：2015年11月23日，反诉人与被反诉人签订了《塑钢门窗承包合同》，由被反诉人承包反诉人住宅楼项目2＃楼塑钢门窗项目，该合同第三条约定：每平方米200元，合同总造价以实际施工面积为准；第四条第三款约定：塑钢门窗施工与安装应按图设计要求并符合《塑钢门窗安装及验收规程》(jgj103)、《建筑装饰装修工程质量验收规范》(gb50210)、《住宅装饰装修工程施工规范》(gb50237)、《塑料门窗安装及验收规程》(d切13-35)；第六条约定：剩余工程款待全部完工验收合格后才能支付被反诉人，时至今日该工程尚未验收合格，被反诉人要求支付工程款没有法律依据。2019年12月20日由监理部出具的《监理通知》：显示被反诉人涉及的工程“窗框多处弯曲拱形，窗扇边框处无钢皮，中空玻璃漏气。”存在严重的质量问题，且实际施工总面积尚未经过双方结算，被反诉人起诉反诉人支付剩余工程款项没有事实和法律依据，交付房屋并办理房屋过户手续更是无稽之谈，因为被反诉人请求签订房屋买卖合同的房屋与合同上约定用工程款抵付房款的房屋并不是同一套房屋，被反诉人明确表示不要合同上约定的那套房屋，诉讼请求上约定的那套房屋是被反诉人交房款时，明确表示单独交房款，2016年反诉人给付被反诉人工程款150000元后，至今被反诉人未交付购房款。从签订合同至今被反诉人仍未按照合同约定完成该工程量，致使合同目的不能实现，反诉人要求解除合同完全符合法律规定。综上所述，反诉人以工程质量纠纷提起反诉，起诉被反诉人违约，不按合同规定质量标准完成工程量，损害了反诉人良好的商业信誉，同时，被反诉人请求交付房屋的诉讼请求与本案不是同一法律关系。为此，特向贵院提起反诉。原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉辩称：1、反诉原告诉请解除2015年11月22日签订的承包合同，没有任何事实和法律依据，根据合同法关于合同解除的相关规定，本案反诉原告不享有法定解除权，根据合同法94条规定，涉案合同在2015年签订后许光辉在合同约定期限内完成了合同的主要义务，合同义务已经履行完毕，且不存在合同法存在的上述情形，反诉原告不享有法定解除权。2、关于约定解除权，反诉原告也不享有约定解除权。因此反诉原告要求解除，没有任何事实和法律依据。反诉原告要求赔偿经济损失及支付违约金也没有任何事实和法律依据，根据最高院建设工程合同解释13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以试用部分质量不符合约定的主张权利的不予支持。本案所涉门窗工程，早已交付反诉原告使用多年，且已超过合同约定的工程一年保修期，因此反诉原告请求支付违约金和经济损失没有任何事实理由和法律依据。原告（反诉被告）为证明其主张提交了下列证据材料：第一组证据：原告许光辉身份证复印件，证明目的：证明原告许光辉的身份信息。第二组证据：1．塑钢门窗承包合同一份；2．门窗施工面积结算单两张。证明目的：1、证明2015年11月22日，原、被告双方签订塑钢门窗承包合同，合同约定由原告承包被告商水县云灵酒业有限公司住宅楼项目2＃楼塑钢门窗项目。原、被告双方合同关系合法、真实、有效。2、证明合同约定工程承包方式为包工包料，每平方米单价为200元整，合同总价以实际施工面积为准。工程完工后原被告双方对实际施工面积进行了结算：住宅楼门窗面积总计2102平方米，地下室窗户64个计32平方米。以上面积共计2134平方米，工程款共计426800元。3．证明原、被告双方关于工程款支付方式进行了特别约定：由原告购买被告商品房一套，每平方米单价2350元，房屋总价款为285290元，由原告预交房款50000元，下余房款235290元用于抵付原告工程款。被告除已经支付工程款120000元，及下余房款235290元用于抵付原告工程款，被告仍下欠71510元门窗工程款未支付，应依法承担付款责任。第三组证据：1．商水县云灵酒业有限公司房款预交收据一张；2．商水县云灵酒业有限公司天然气开户费收据一张；证明目的：1、证明合同签订后，原告许光辉按照合同第六条约定预交购房款50000元，并经被告商水县云灵酒业有限公司法定代表人朱荣芳协商及签字确认将合同约定商品房进行了变更，由2号楼二单元九层西户改为2号楼一单元九层东户。原告许光辉同时按照被告要求于2018年4月29日交付2号楼1单元904号商品房天然气开户费3310元整。被告在收到上述款项后向原告出具2号楼1单元904号商品房交费收据两张。被告（反诉原告）为证明其主张提交了下列证据材料：第一组证据名称：1．塑钢门窗承包合同一份；2.微信聊天截图一份；证明目的：1、2015年11月22日，原、被告双方签订塑钢门窗承包合同，合同中对项目概况、承包范围及方式、合同价格、质量标准、安全责任、工程支付和结算、材料供应、保修金和保修的约定等作出了约定。其中第一条：工程名称为商水县云灵酒业住宅楼；第二条：承包范围2＃楼施工图纸设计范围内的塑钢门工程（包括塑钢门窗制作和安装、原材料的采购、加工制作、运输、现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场负责验收、因质量门体引起的维修和更换等）；承包方式采用包工包料（包括施工设备）方式；第三条：合同价格为塑钢门窗工程每平方米总造价200元整，合同总造价以实际施工面积为准。第六条约定许光辉施工至玻璃窗框、阳台窗框全部安齐合格5日内付许光辉工程款150000元，下余工程款待全部完工验收合格后付给许光辉。第十条合同工期为90日历天。2、根据合同法第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，本案系承揽合同纠纷，应适用承揽合同法律审理本案。3、上述合同签订后，云灵酒业多次催促许光辉进行施工，但许光辉未向云灵酒业有限公司交付工程，许光辉的行为已构成违约，截止至起诉之日，许光辉并未向定做人云灵酒业提起验收申请，也从未向云灵酒业公司提供质量合格证明资料，故依据塑钢门窗承包合同约定，许光辉要求支付剩余门窗工程款因该涉案工程未验收合格，应不予支持。4、许光辉至今未按合同履行定作安装义务，且己施工部分存在严重质量问题，致使合同目的不能实现，云灵酒业要求解除案涉塑钢门窗承包合同。第二组证据：1．收条2份；2．中国农业银行转账业务客户回执一份;3．情况说明一份。证明目的：云灵酒业公司就案涉工程己向许光辉支付工程款共计150000元。第三组证据：1．监理通知一组；2．河南众慧工程咨询有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书一份；3、河南众慧工程咨询有限公司出具的修复工程造价鉴定意见书。证明目的：1、许光辉安装的云灵酒业公司2＃住宅楼门窗工程存在中空玻璃中空层有进水蒸汽现象、活动窗扇的钢材内没有设置增强型钢、部分推拉窗窗扇存在推拉不灵活等现象，且存在地下室、楼梯间及电梯间机房顶可开启窗扇未安装纱窗。可以看出被告就涉案工程未竣工、已施工的部分工程存在质量问题，且不符合合同约定，故云灵酒业公司不应当支付剩余工程款。2、云灵酒业公司2＃住宅楼门窗修复工程造价208646.87元，该费用因许光辉施工的工程存在质量问题，应予以修改，许光辉承担该修复费用，赔偿给云灵酒业公司，许光辉还应承担违约金21020元（2102m2X200元／m2X5%)。3、涉案工程鉴定费22000元，因案涉工程质量存在问题，许光辉应当赔付给云灵酒业公司。经审理查明：2015年11月22日，许光辉与云灵酒业签订塑钢门窗承包合同一份。合同约定：建设单位商水县云灵酒业有限公司（甲方；承包单位许光辉（乙方）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规的要求，结合本工程的具体情况，遵循平等、自愿公平和诚实信用的原则，甲方、乙方就“云灵酒业住宅楼项目2＃楼”塑钢门窗承包施工事项协商一致，达成协议如下：一、项目概况。1、工程名称：商水县云灵酒业住宅楼。2、工程地点：周商路以西纬八路北侧高速路南侧。3、门窗面积：约2000平米。二、承包范围及方式。1、承包范围：2＃楼工程施工图纸设计范围内的塑钢门窗工程（包括塑钢门窗制作和安装，原材料的采购、加工制作、运输、现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场负责验收、因质量问题引起的维修和更换等），至工程竣工验收合格为止（包括外墙可开启的窗户均带纱窗）。2、承包方式：本工程采用包工包料（包括施工设备）方式。三、合同价格。塑钢门窗工程每平方米总造价200元整（贰佰元）,合同总造价以实际施工面积为准。四、质量标准。l、本工程塑钢门窗采用标准图集。2、塑钢门窗成品质量应符合：__的规定。3、塑钢门窗施工与安装应按图设计要求并符合：《塑钢门窗安装及验收规程》(jgj103)、《建筑装饰装修工程质量验收规范》(gb50210)、《住宅装饰装修工程施工规范》(gb50237)、《塑料门窗安装及验收规程》(dbjl3-35)。4、该工程所需全部材料由乙方购买，所购材料必须符合设计要求，符合国家有关标准，并且具备质量合格证明资料。五、安全责任。因乙方出现安全及质量事故，乙方应承担由此而产生的所有费用及全部行政、民事、刑事责任。六、工程支付和结算。乙方购买甲方商品房一套，房号位置二号楼二单元九层西户，每平米单价2350元，总房款285290元，预交房款50000元，下余房款235290元，工程验收合格后剩余房款抵付乙方工程款。乙方施工阳台窗框全部安齐合格5日内付乙方工程款15万元.如不能支付15万元，工程款抵付房款。下余工程款（扣除总工程款的5%作为工程质量保修金）待全部完工验收合格后付给乙方，工程保修期结束后工程质量保修金退还给乙方。在乙方垫资本工程期内，因乙方资金短缺，及由乙方原因造成工程停工超出10天本合同自动终止，乙方投资资金全部抵补甲方误工损失，甲方另行发包。七、乙方履约保证金。双方商定，乙方在本合同签订当日向甲方交纳合同及工期履约保证金__万元人民币，工程完成50％退还40%，竣工验收合格、备案完成后全部退还。八、材料供应。本工程施工用材料由乙方按施工图纸要求采购，甲方对乙方采购的材料提出以下要求：1、所有施工用材未经检验或检验不合格的材料不准进入施工现场，材料进场后由监理及甲方监督现场抽样、送具有相应资质的检测单位检测，经检测合格后才能使用。2、甲方和监理公司对工地所有施工在用材料有权随时抽样送检，如检查出抽样材料不合格，乙方必须将此材料清除施工现场。本工程各项检测费用由乙方承担。九、保修金和保修的约定。1、本工程约定的工程质量保修金为合同价款的3%。2、乙方负责保修期内的保修工作，保修范围和时间按工程质量管理条例规定执行。3、乙方不及时进行维修，甲方有权另行委托他人维修，维修费用由乙方全部承担（从工程保证金内扣除）。4、工程保修期为壹年。十、其他约定。1、合同工期：有效工期90日历天。2、任何一方违约，赔偿对方经济损失，并由违约一方支付对方合同总造价5％的违约金（并执行本合同所订的其他有关条款）。3、本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，自双方签字盖章后生效。合同签订日期2015年11月22日。双方在合同上均签字盖章。另查明：2020年6月18日，云灵酒业向本院申请委托河南众惠工程咨询有限公司对建筑工程质量、修复工程造价等内容予以鉴定。2020年8月18日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠[2020]质鉴字第207号建筑工程质量鉴定意见书。鉴定结论为：1、被申请人许光辉安装的商水县云灵酒业有限公司2＃住宅楼门窗工程存在中空玻璃中空层有进水蒸气现象、活动窗扇的型材内没有设置增强型钢、部分推拉窗窗扇存在推拉不灵活等现象，不符合合同约定的相关验收标准的规定。2、被申请人许光辉安装的商水县云灵酒业有限公司2＃住宅楼门窗工程存在中空玻璃中空层有进水蒸气现象、活动窗扇的型材内没有设置增强型钢、部分推拉窗窗扇存在推拉不灵活、部分可开启窗扇未安装纱窗等现象，不符合相关验收标准的规定，故评定其均为不合格项，不能达到合格标准。2020年8月30日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠[2020]建造鉴字第207-1号修复工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：商水县云灵酒业有限公司2＃住宅楼门窗的修复费用为人民币小写：208646.87元，大写：贰拾万零捌仟陆佰肆拾陆元捌角柒分。又查明，1、本案立案时案由为建设工程合同纠纷，经审理实为承揽合同纠纷。2、云灵酒业已支付给许光辉工程款150000元。本院认为，许光辉与云灵酒业于2015年11月22日签订塑钢门窗承包合同，是双方的真实意思表示，合法有效。原告（反诉被告）诉求判令被告（反诉原告）履行合同义务，向原告交付云灵酒业住宅二号楼一单元九层东户904号商品房，并与原告签订商品房买卖合同，配合原告办理房屋备案登记。因为双方在合同中明确约定房号位置为：二号楼二单元九层西户。原告主张签订商品房买卖合同，此在合同中也已有约定，另外原告诉求让被告配合办理房屋备案登记，与本案不是同一法律关系，本院不予审理。原告（反诉被告）诉求被告（反诉原告）支付剩余工程款共计71510元，并支付逾期付款违约金21340元。被告抗辩认为原告涉案塑钢门窗工程因未竣工和存在工程质量问题，云灵酒业公司不应当支付剩余工程款。本院认为，本案原告虽然存在个别窗扇未安装纱窗及工程质量存在瑕疵，并不必然导致合同的最终目的不能实现，不构成根本上的违约，且已经通过鉴定机构对修复工程造价作出了鉴定结论。因此，原告对于工程的瑕疵及修复应当承担相应的赔偿责任，但被告也应当支付原告下余部分的工程款。根据双方最后确认的工作量为2102平方米，合同约定每平米200元，那么总工程款为420400元（2102平方米X200元)，扣除原告所称的抵房款235290元及已支付给原告的150000元，下余35110元工程款，被告应支付给原告。至于原告诉求的违约金21340元，根据鉴定结果，原告在工程中存在个别窗扇未安装纱窗及工程质量存在瑕疵，责任不在被告，所以原告诉求的违约金21340元，本院不予支持。被告（反诉原告）反诉请求解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）2015年11月22日签订的塑钢门窗承包合同。因涉案工程虽存在个别窗扇未安装纱窗，但整体工作量已基本完成，不构成根本违约，所以被告此诉请本院不予支持。被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）经济损失208646.87元及合同违约金21020元。原告抗辩以已过保修期为由不同意赔偿。本院认为，保修期是保修责任的期限，而非瑕疵担保责任的期限。保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任不受影响，保修责任和质量担保责任是不同的概念。本案中，原告未按标准施工，该质量缺陷在工程交付之前即已存在，原告应承担瑕疵担保责任，该瑕疵担保责任并不受保修期的影响。所以原告在涉案工程中确实存在过错，给被告造成了一定的经济损失，对经鉴定需要修复的费用208646.87元，原告对被告的此项损失应当承担赔偿责任。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百五十三条：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”该条是关于出卖人对标的物的瑕疵担保责任。第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案因原告确实存在过错，按照合同约定应当承担违约责任。数额为21020元（2102平方米X200元X5%)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百五十三条、第二百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）许光辉工程款35110元；二、原告（反诉被告）许光辉于判决生效后五日内赔偿被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司208646.87元及违约金21020元；三、驳回原告（反诉被告）许光辉的其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司的其它反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，反诉费2372元，鉴定费22000元，合计25432元，由原告（反诉被告）许光辉承担25032元，由被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司承担400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  胡海山审判员  吕中喜审判员  訾连国二〇二〇年十月二十六日书记员  郭婷婷