江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终10496号上诉人（原审被告、原告）：汪健，女，1975年2月9日出生，汉族,住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：卞金燕，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑媛，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：南京世和基因生物技术有限公司，住所地江苏省南京市江北新区新锦湖路3-1号中丹生态生命科学产业园一期B栋1702室。法定代表人：邵华武，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹冉，北京市安理（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓玲，北京市安理（南京）律师事务所律师。上诉人汪健因与被上诉人南京世和基因生物技术有限公司（以下简称世和公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪健上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回世和公司的一审诉讼请求，并支持汪健的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由世和公司承担。事实和理由：1.一审认定汪健自2017年1月开始存在竞业限制的行为，汪健在竞业限制期限内在燃石生物科技（上海）有限公司（以下简称燃石公司）任职，且参股江苏迈恩生物技术有限公司（以下简称迈恩公司），而燃石公司与迈恩公司的经营范围与世和公司经营范围有部分重合，故汪健的上述行为违反了《保密与不竞争协议》约定，应当向世和公司支付违约金错误。根据相关法律规定，竞业限制义务以用人单位向离职劳动者支付经济补偿金为生效要件。本案中，汪健于2017年2月11日从世和公司离职，按照双方签订的《保密与不竞争协议》约定，若甲方（世和公司）要求乙方（汪健）遵守所约定的竞业限制义务，甲方应根据相关规定按竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费按乙方离职当年的基本薪酬待遇，从乙方离职手续办理完毕的次月开始，按月支付。因此，世和公司最迟应于2017年3月（即汪健离职次月）开始按月向汪健支付竞业限制补偿金，但世和公司自2017年5月才开始支付，世和公司不仅存在支付逾期，还未按约定标准支付，即汪健的基本薪酬待遇135000元/月支付。世和公司违反了先履行义务，构成严重违约，其无权向汪健提出任何主张。2.汪健不存在一审认定的“在竞业限制期限内在燃石公司任职”的违约行为。一审中，世和公司所提供的证据与其陈述存在多处矛盾、不具有客观真实性，不能证明其主张。3.汪健与迈恩公司之间的往来，并不违反《保密与不竞争协议》的约定。一审法院仅以工商登记显示的经营范围有部分重合，即汪健认定违反竞业限制义务，显然错误。首先，《保密与不竞争协议》约定的竞业限制义务仅限于与世和公司主营业务有竞争关系的公司，根据《保密与不竞争协议》第四条第6项约定，世和公司的主营业务是与癌症用药有关的基因检测技术服务、高通量全景癌症基因检测、罕见病基因检测、科研测序及合作服务等服务和相应技术支持等。一审中，汪健提交的世和公司的官网公告的北陆药业（股票代码300016)可行性研究报告、世和公司提交的《国金证券行业深度研究》等信息资料，均反映世和基因是专注于癌症基因检测服务，致力于癌症个体化医疗诊断的生物技术公司。世和基因属于医学检测服务行业，主要从事与癌症用药有关的基因检测技术服务业务，包括高通量全景癌症基因检测、罕见病基因检测、科研测序及合作服务等。而迈恩公司主营业务是腹带、乳腺带等医疗耗材和一般医疗设备的代理销售。二者的主营业务并不存在竞争关系。其次，工商登记的经营范围并不等同于公司的主营业务，判断竞争关系更不应仅以两者营业执照中经营范围是否存在重合作为依据。最后，根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条第三款：“竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务”的规定，营业执照的经营范围不能作为判断是否违反竞业限制义务的唯一依据。一审在世和公司并未举证证明迈恩公司与世和公司存在主营业务竞争关系的情况下，对汪健所举的公开信息资料证据视而不见，仅以工商登记显示的经营范围有部分重合就认定汪健存在违约行为，违反了证据证明规则。综上，一审判决认定汪健违约，属于认定事实错误。4.一审判决“酌情认定汪健向世和公司支付违约金800000元”于法无据。汪健不存在违约行为，一审酌定由汪健支付违约金没有事实依据。根据《保密与不竞争协议》的约定，如汪健存在违约行为，应承担赔偿损失的违约责任，双方并未约定违约金，一审酌情认定汪健支付违约金800000元，于法无据。本案是劳动争议案件并非合同纠纷案件，不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，且相关法律对于违约金的适用均应基于合同有明确约定，按照当事人意思自治的原则予以处理。5.一审认为“世和公司支付的月经济补偿额未低于汪健离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一”，判决驳回汪健要求按税前135000元/月补足补偿费的诉讼请求，属于适用法律错误。《保密与不竞争协议》约定，补偿费按乙方离职当年的基本薪酬待遇，从乙方离职手续办理完毕的次月开始，按月支付。按照通常理解，“基本薪酬待遇”就是劳动者正常工作下应当得到的全部工资待遇，包括计时工资、计件工资、加班工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审己经查明汪健在世和公司的年薪标准，计算后汪健的月平均工资为135000元/月，故世和公司应按税前135000元/月标准支付汪健补偿费。根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一项、第二项规定，用人单位应该按照约定竞业限制补偿金的金额按月给予经济补偿，并且约定金额不得低于员工离职前12个月平均工资的三分之一。世和公司未按约定支付经济补偿，属于违约，一审适用法律错误。6.汪健的一审诉讼请求，应当得到支持。本案中，世和公司未按约向汪健支付补偿费，构成违约，世和公司无权向汪健提出任何主张。因汪健己经实际履行了竞业限制义务，有权向世和公司主张相应期间的竞业限制经济补偿。综上，一审认定事实、适用法律均错误，应予改判。世和公司辩称，汪健有违约行为，应当承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。世和公司向一审法院起诉请求：1.判令汪健返还竞业限制补偿金495000元；2.判令汪健支付违约金1620000元、维权支出律师费用30000元。汪健向一审法院起诉请求：1.确认汪健与世和公司签订的《保密与不竞争协议》于2018年4月17日解除；2.判令世和公司支付其2017年12月至2018年4月竞业限制补偿金合计675000元，并补足11个月竞业限制补偿金990000元。一审法院查明的事实：2014年10月16日，汪健入职世和公司，工作岗位为大区销售总监。双方签订了书面劳动合同。双方签订的末期劳动合同约定，劳动期限自2016年10月16日起至2017年10月15日止。工资为月薪制，每月15000元，具体办法按世和公司依法制订的相关规定执行。双方约定的保密和竞业限制协议为本合同附件。2014年10月16日，世和公司（甲方）与汪健（乙方）签订《保密与不竞争协议》，约定：一、保密的内容和范围：甲乙双方确认，乙方应承担保密义务的甲方商业秘密范围包括但不限于以下内容：1.技术信息：包括但不限于技术方案、工艺流程、技术指标、数据库、试验结果、样品、操作手册、技术文档、涉及商业秘密的业务函电等等；2.经营信息：包括但不限于客户的名单、姓名、联系方式以及其他个人资料信息，以及涉及商业秘密的业务函电等；3.公司依照法律规定或者有关协议的约定，对外承担保密义务的事项。……三、保密期限：甲、乙双方确认，乙方的保密义务自甲方对本协议第一条所述的保密内容告知乙方时开始，到该保密内容公开时止。乙方是否在职，不影响保密义务的承担。四、乙方离职后的竞业限制业务：……2.不论因何种原因从甲方离职，甲方有权要求乙方在离职后最长不超过2年内，不得在与甲方主营业务相同或相近的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作，或直接或间接地从与甲方主营业务有竞争关系的企业获取经济利益。3.不论因何种原因从甲方离职，甲方有权要求乙方在离职后最长不超过2年内，不得自办与甲方主营业务有竞争关系的企业或者从事与甲方保密信息有关的产品的生产，包括但不限于以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与有关业务。4.若甲方按上述第2.3条要求乙方遵守所约定的竞业限制义务，甲方应根据相关规定按竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费按乙方离职当年的基本薪酬待遇，从乙方离职手续办理完毕的次月开始，按月支付，甲方代扣代缴个人所得税，直到约定的竞业限制期结束。竞业限制期从乙方离职后开始计算，最长不超过2年。甲方须至少提前3个月通知乙方终止其竞业限制义务。……6.乙方确认，公司的主营业务至少包括与癌症用药有关的基因检测技术服务，和高通量全景癌症基因检测、罕见病基因检测、科研测序及含合作服务和相应技术支持。五、违约责任：1.乙方不履行本协议约定义务的，应当承担违约责任。乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失及依法维权所产生的合理支出，并且乙方所获得的收益应当全部归还甲方。2.前款所述损失赔偿按照如下方式计算：（1）损害赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的顾客数量下降，其顾客数量减少的总数乘以每位顾客服务项目利润所得之积；（2）如甲方的损失依照（1）款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，以不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额作为损失赔偿数额；（3）甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内；（4）因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密权利的，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者根据国家有关法律法规要求乙方承担侵权责任。3.乙方在承担责任后，仍应继续履行保密义务和竞业限制义务。2016年12月23日，汪健向世和公司提出离职申请，2017年2月11日正式离职。2017年4月21日，世和公司向汪健邮寄《竞业限制开始通知书》，记载：汪健因个人原因辞职，双方劳动关系于2017年2月11日解除。现通知如下：1.自您与公司的劳动关系解除之日两年内，您应当切实履行上述《保密与不竞争协议》中约定的各项竞业限制义务。2.公司将每月向您支付竞业限制补偿金，金额为税前45000元/月。竞业限制补偿金发放时间：2017年5月10日前发放2、3、4月补偿金。此后每月15日之前发放上月补偿金。2018年，世和公司向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年2月7日作出宁高劳人仲案（2018）32号仲裁决定书，决定：准许申请人世和公司撤回仲裁申请。2018年4月15日，汪健向世和公司邮寄《通知函》，表示因世和公司自2017年12月以后未支付竞业限制补偿金，要求解除竞业限制协议。2018年7月5日，世和公司向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年7月12日作出宁高劳人仲止字（2018）第2号仲裁决定书，决定：对世和公司诉汪健竞业限制争议一案依法终止审查。一审另查明，世和公司一审陈述汪健离职前12月平均工资为135000元/月，汪健对此无异议。世和公司已按税前45000元/月标准向汪健支付11个月的竞业限制补偿金495000元，后发现汪健违反竞业限制约定后未再支付。一审中，世和公司放弃要求汪健继续履行《保密与不竞争协议》的诉讼请求。世和公司与北京市康达律师事务所、北京市康达（南京）律师事务所签订《委托代理协议》，约定世和公司委托上述律师事务所胡晓玲、曹冉律师作为与汪健竞业限制纠纷一案的仲裁阶段和诉讼阶段的代理人。世和公司支付律师费30000元。一审又查明，世和公司的经营范围为：生物试剂的研发（不含危化品）、技术服务及技术转让、生产及销售；生物技术、生物生化制品、生物医药工程类的研发以及相关技术服务、技术咨询、技术转让；一类、二类、三类医疗器械的销售及服务；软件开发、计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）的销售；实业投资；房屋租赁；自营和代理各类商品及技术的进出口业务；企业营销策划、咨询、会议组织及培训。燃石公司的经营范围：从事生物科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、经济信息咨询、商务咨询、企业管理咨询。公司的股东为北京博宁洛克生物科技有限公司。公司的邮箱以@brbiotech.com结尾。迈恩公司于2017年5月2日经工商注册登记成立，其经营范围：生物技术开发、技术咨询、技术转让；一类、二类、三类医疗器械的研发和销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务；计算机软硬件、日用品、办公设备、实验室设备（不含计量器具）、通讯设备、电子产品销售、维修、医疗信息咨询服务（不含诊疗）。2018年9月29日，负责人由朱汉青变更为蒋又枝，投资人由朱汉青、黄燕变更为蒋又枝。一审中，世和公司陈述汪健在离职后为燃石公司、迈恩公司工作，燃石公司、迈恩公司与世和公司存在竞争关系。为此，提供了下列证据：1.微信截图、微信聊天群介绍，证明燃石公司微信工作小组及小组成员，包括燃石上海销售经理唐山、刘迎春，燃石南京销售经理孟凡婷等，世和公司前员工汪健、李干平、陈伟伟、夏长英、朱美君、彭霞也都在此群中。2.图片，证明在燃石公司的办公室展示燃石医学的商业PPT，参加人员包括其法定代表人汉雨生，上海的销售经理唐山，世和公司前员工汪健、李干平、陈伟伟、夏长英、朱美君。3.邮件记录，证明汪健使用燃石公司的工作邮箱（ｊａｎ×××＠ｂｒｂｉｏｔｅｃｈ.ｃｏｍ）发送有关“3月21日复旦大学附属产科医院启动检爱BRCA卵巢癌慈善关爱项目”的会议分享，邮件的抄送人包括燃石公司的CEO汉雨生、揣少坤、销售副总裁周丹等人。4.燃石公司的企业信用信息公示报告、章程及股东、营业执照、证券研究报告等，证明世和公司与燃石公司、股东北京博宁洛克生物技术有限公司及其关联公司存在竞争关系。5.银行流水明细，证明2017年6月5日，燃石公司法定代表人汉雨生向汪健借款1000000元。2017年6月2日至2019年2月，汪健与迈恩公司及其原法定代表人朱汉青有多笔资金往来交易，交易性质包括房屋押金物业费、汪健垫付款、汪健注册资金、报销款等。经一审质证，汪健对世和公司提供的上述证据1、2、3的真实性均不认可，对证据4的真实性无异议，对证明目的不认可。对证据5的真实性认可，但不能达到世和公司的证明目的。汪健陈述其未在燃石公司任职过，而是休息了一段时间没有工作。世和公司的主营业务是癌症基因检测，基因测序，而迈恩公司的主营业务是腹带、乳腺带等医疗耗材和一般医疗设备的代理销售，二者的主营业务不存在相同或相近及有竞争关系，其与迈恩公司之间的往来，并不违反《保密与不竞争协议》的约定。为此，提供了迈恩公司的公司业务说明及北京北陆药业股份有限公司的可行性研究报告。经一审质证，世和公司表示对迈恩公司的业务说明的真实性无法核实，迈恩公司与世和公司的经营范围都属于生物技术的研发及转让等生物医药领域的经营。对可行性研究报告的真实性也无法核实，与本案无关。一审法院认为，世和公司与汪健约定的竞业限制条款系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。世和公司要求返还竞争业限制补偿金495000元，该项诉请于法无据，不予支持。世和公司要求汪健支付违约金1620000元，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，2014年10月16日，世和公司与汪健签订的《保密与不竞争协议》约定，汪健在离职后最长不超过2年内，不得自办与世和公司主营业务有竞争关系的企业或者从事与世和公司保密信息有关的产品的生产，包括但不限于以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与有关业务。根据世和公司提供的微信截图、邮件记录、银行流水明细等，可以认定汪健在竞业限制期限内在燃石公司任职，且参股迈恩公司，而燃石公司与迈恩公司的经营范围与世和公司经营范围有部分重合，故汪健的上述行为违反了《保密与不竞争协议》约定，应当向世和公司支付违约金。由于双方未明确约定违约金的标准，且世和公司也未提供有效的证据证明汪健的行为给其公司造成的损失额度，因此考虑到汪健违反竞业限制约定的程度，竞业限制约定中双方权利义务应趋于均衡的原则，酌情认定汪健向世和公司支付违约金800000元。世和公司要求支付律师费用30000元。世和公司与汪健签订的《保密与不竞争协议》约定，乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失及依法维权所产生的合理支出。现汪健违反竞业限制义务，世和公司为维权产生律师费30000元，该费用系世和公司依法维权所产生的合理支出，汪健应当向世和公司支付律师费30000元。汪健要求确认与世和公司签订的《保密与不竞争协议》于2018年4月17日解除，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，由于汪健违反《保密与不竞争协议》约定，存在违反竞业限制的行为，故汪健无权要求解除《保密与不竞争协议》，但世和公司自2017年12月不再向汪健支付经济补偿，因此汪健可以不履行竞业限制义务。汪健要求支付2017年12月至2018年4月竞业限制补偿金合计675000元（135000元/月×5）。汪健自2017年1月开始存在违反竞业限制的行为，由于其未履行竞业限制协议，故汪健主张的该项诉请于法无据，不予支持。汪健要求补足11个月竞业限制补偿金990000元（90000元/月×11个月）。《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一款规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。本案中，汪健离职前12月平均工资为135000元/月。世和公司已按税前45000元/月的标准支付了11个月的竞业限制补偿金。世和公司支付的月经济补偿额未低于汪健离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一，故汪健主张的此项诉请于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一款规定，判决：一、汪建于判决生效后十日内给付世和公司违约金800000元；二、汪建于判决生效后十日内给付世和公司律师费30000元；三、驳回世和公司的其他诉讼请求；四、驳回汪健的全部诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，汪健明确其向一审法院提出诉讼请求，未经劳动争议仲裁前置程序。本院审理过程中，世和公司提交以下新证据：证据一、北京博乐由管理咨询中心（有限合伙）（以下简称北京博乐由企业）工商登记信息及其变更信息，用以证明汪健系北京博乐由企业的合伙人。2019年10月21日北京博乐由企业登记为燃石（北京）生物科技有限公司（以下简称北京燃石公司）的股东，北京燃石公司、上海燃石公司与北京博乐由企业三家企业是关联关系。北京博乐由企业是为了对北京燃石公司的员工进行股权激励而设立的员工持股平台。股权激励需要较长时间协商、考核、确定激励方案，故李干平应与上海燃石公司、北京燃石公司存在较长时间的合作关系。结合本案中世和公司提交的证据材料及一审中汉雨生拒不配合法院调查取证甚至逃避调查的行为，足以证明汪健早已违反向世和公司负有的竞业限制义务。汪健质证称，对证据一的真实性予以认可，对关联性不予认可。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据上述规定，劳动争议仲裁是法定的前置程序，未经仲裁裁决的劳动争议，不能直接向人民法院提起诉讼。本案中，汪健向一审法院提出的诉讼请求，未经劳动争议仲裁前置程序，直接向人民法院提起本案诉讼，不符合法定程序，故一审法院对汪健的诉讼请求进行实体审理，并判决驳回其诉讼请求不当，本院依法予以纠正。关于世和公司一审提出的诉讼请求，本裁定不作裁判，本院将在本案判决中进行评判。综上，一审法院对汪健的诉讼请求进行实体审理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初3990号民事判决第四项；二、驳回汪健的起诉。本案一、二审案件受理费各10元，本院决定予以免收。本裁定为终审裁定。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年七月三日书记员 朱愿情