上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0120刑初1446号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人高建明，男，1963年3月26日出生，汉族，户籍地上海市奉贤区，现住上海市奉贤区。辩护人韦家凯，上海华勤基信律师事务所律师。辩护人杨惠新，上海胜杰律师事务所律师。被告人金敏，男，1970年10月28日出生，汉族，户籍地上海市奉贤区，现住上海市奉贤区。辩护人徐洁，上海理帅律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检三部刑诉[2019]1506号起诉书指控被告人高建明、金敏犯盗窃罪，于2019年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月25日、10月21日、12月24日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员顾某出庭支持公诉，被告人高建明、金敏及辩护人韦家凯、杨惠新、徐洁到庭参加诉讼。本案经依法中止和延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2013年1月至2019年2月，被告人高建明在经营上海万陵物业有限公司(以下简称“万陵公司”)期间，发现本区奉浦街道肖塘路146弄乐康苑内动迁安置房尚未分配且处于空置状态，明知万陵物业公司无权占用、出租上述房屋，在房屋产权人不知情的情况下，伙同乐康苑物业经理金敏先后非法占用动迁安置房38套，并通过房屋中介人员李向向、黄金龙、韩晓峰(均另案处理)等人，将上述38套房屋对外出租，共计收取租金人民币(以下币种均为“人民币”)320余万元。案发后，被告人金敏主动至公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人高建明、金敏退还被害单位上海市工业综合开发区有限公司292.21万元。公诉机关就上述指控的事实当庭宣读和出示了委托承建动迁房小区协议书、上海市房地产权证、乐康苑物业服务合同、上海市工业综合开发区有限公司出具的情况说明、证人董某某、雷某某、陈某某、张某某、徐某某、周某、姜某某等人的证言、辨认笔录、被告人高建明、金敏的供述、同案关系人李向向、黄金龙、韩晓峰的供述、国网上海市电力公司奉贤供电公司出具的电费明细、上海市自来水奉贤有限公司出具的水费明细、银行转账交易记录、谅解书、公安机关出具的受案登记表、案发经过等证据材料，据此认为被告人高建明、金敏以非法占有为目的，伙同他人，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪且属共同犯罪。被告人高建明、金敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人金敏具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人高建明、金敏已赔偿被害单位部分经济损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定予以惩处。庭审中，被告人高建明对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩称其只知道涉案7、8套房屋的出租情况，对于后续30余套房屋的出租情况并不知情，且未直接参与出租、未收取到金敏上交给其的租金，其不构成盗窃罪。被告人金敏对公诉机关指控的犯罪事实无异议，且自愿认罪，但对公诉机关指控的盗窃罪名持有异议，表示构成何种罪名由法院依法审理确定。被告人高建明的第一辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均持异议，并向法庭提供了协议书、公建配套设施移交协议书、物业移交协议书、前期物业服务补充合同、建筑业统一发票、贷记来帐业务自动入账通知书、增值税普通发票、进账单、短信聊天记录、乐康苑工资支付明细表、付款凭证、报销单、辩护人对万陵公司会计陆云昌、朱秀华等的取证笔录、万陵公司提供的关于金敏每月如何上缴收到的物业费的情况说明、2018年12月份金敏手写的报账清单、报销的付款凭单、蔡志琪出具的情况说明、乐康苑领取产证资料清单、上海市商品房出售合同、发票、上海市房地产登记申请书、配套商品房供应单、上海和瑞置业有限公司(以下简称“和瑞公司”)出具的委托书、和瑞公司营业执照、办理小产证所需费用及提交材料清单、和瑞公司、万陵公司共同出具办证通知、办证通知(回执)、办理流程、调房通知书等证据材料。据此辩称，被告人高建明只听到被告人金敏说要出租几套房子，没有反对，高建明并不知道金敏实际上是如何出租、出租了多少套、收了多少租金；和瑞公司在将房屋交付给开发区之前是涉案房屋的权利人和义务人，和瑞公司曾同意万陵公司出租房屋，房屋出租产生的法律关系与开发区无关；万陵公司接管小区物业时，相关部门将空置房屋的钥匙一并移交万陵公司，万陵公司也配合开发区、和瑞公司在进行动迁户交接和入住手续，万陵公司对空置房屋是合法的占有和保管；开发区对房屋所有权没有失去，所有权没有被侵犯，盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，开发区没有出租房屋的意思表示，也不存在减少了相应的收益，不动产的使用权不能成为盗窃的对象，财产性利益也不是盗窃罪的明文规定；空置房屋的钥匙在万陵公司手里，被告人在合法取得后违约出租的行为，不符合盗窃罪“秘密窃取”的要件，故本案不构成盗窃罪，公诉机关指控的盗窃金额亦缺乏依据，本案应为民事纠纷。被告人高建明的第二辩护人辩称，涉案房屋的所有权人为和瑞公司，将房屋交付给万陵公司管理后，房屋的所有权并未受到侵犯；涉案房屋是用于动迁安置，被告人擅自使用房屋，侵犯的是国家对征收补偿安置的管理制度和国家征收补偿的安置秩序，涉案房屋的使用权被侵犯不受刑法保护；公诉机关指控被告人的涉案金额和作案时间缺乏依据。本案不构成盗窃罪。被告人金敏的辩护人辩称，被告人金敏不存在“明知不可出租而为之”的犯罪故意，被告人通过中介办理房屋出租事宜，不具备盗窃罪的“秘密”属性，房屋的使用权不属于盗窃罪中“财产”的范畴，本案不够成盗窃罪。即便构成犯罪，被告人金敏应认定为从犯、且具有自首情节，可以依法从轻或减轻处罚。经审理查明：2013年1月至2019年2月，被告人高建明、金敏在万陵公司工作期间，发现本区奉浦街道肖塘路146弄乐康苑内动迁安置房尚未分配且处于空置状态，明知公司无权占用、出租上述房屋，在房屋产权人不知情的情况下，通过房屋中介人员李向向、黄金龙、韩晓峰等人，将38套房屋对外出租，共计收取租金320余万元。案发后，被告人金敏主动至公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人高建明、金敏退还上海市工业综合开发区有限公司292.21万元并获谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.委托承建动迁房小区协议书，上海市房地产权证证实，2006年4月15日，上海市工业开发区委托和瑞公司承建乐康苑二期动迁小区，开工日期是2006年5月1日，交房日期是2007年7月1日。上海市房地产权证权利人为和瑞公司。2.和瑞公司、万陵公司、奉浦社区XXX委签署的三方协议书证实，2013年12月27日，和瑞公司委托万陵公司对乐康苑小区所存在的基础设施进行维修，维修费用为250万元，2014年3月底之前全部完成并移交，其中维修内容包括卫生间、厨房间、屋面渗水维修，未交房的阳台栏杆严重锈蚀维修等。3.乐康苑物业服务合同证实，上海市奉贤区乐康苑业主大会委托万陵公司管理本小区物业，双方约定由万陵公司负责乐康苑小区物业共用部位的维护、物业共用设施设备的日常运行和维护；负责物业公共区域的绿化养护服务；负责物业公共区域的清洁卫生服务；负责物业公共区域的秩序维护服务；负责物业适用禁止性行为的管理；负责物业其他公共事务的管理服务。4.证人徐某某的证言证实，其所在上海市工业综合开发区有限公司在2019年初对乐康苑的动迁安置房梳理过程中，发现该小区有些原本应该处于空置状态的未分配动迁安置房有人员出入的情况。后来，公司协同奉浦街道初步排摸了一下，发现至少有48套房屋存在这种情况，而且大部分房屋内存在群租现象，严重影响小区的安全。排摸的时候，问了一些租户，他们拿出了“珂宇房产”的租房协议，这些租户是向“李珂宇”租借房屋的。因为涉及的房屋数量较多，其公司就找到万陵公司，向他们询问私自出租的情况。后来，物业方自己整理了“动迁安置房违规出租情况汇总表”，里面列出了违规出租房屋的房号以及收取的租金，共计922100元。2019年2月25日，万陵公司把这些钱打到了其公司账户。其公司对于这个数额不认可，这些房屋几乎都被改成了群租房，每个小隔间的租金在500-1000元不等，每套房屋每月租金至少1000多元，隔得多的每月租金2500多元。万陵公司不可以出租这些空置状态的未分配动迁安置房，签订的服务合同明确了他们的职责，他们没有权利以任何方法处置这些房屋。5.上海市工业综合开发区有限公司出具的情况说明证实，上海市工业综合开发区有限公司委托和瑞公司承建乐康苑动迁房小区，并未授权万陵公司处置空置的动迁安置房。6.证人周某的证言证实，其原系和瑞公司总经理，奉浦开发区委托和瑞公司建设乐康苑小区二期动迁安置房工程，与和瑞公司签订了代开发协议，和瑞公司帮助开发区建设动迁安置房，土地由政府协议出让，房产开发的费用全部由开发区公司支付。在动迁安置房分配之前，和瑞公司是名义上的所有权人，但实质上动迁安置房是开发区和政府所有。因为奉浦开发区急于完成动迁户的安置，动迁办要求和瑞公司把房子的钥匙交给万陵公司，由物业公司配合动迁办完成动迁安置。2011年万陵公司的负责人是蔡志琪，当时业委会还没有成立，物业公司是开发区指定的，开发区通过和瑞公司转移支付给万陵公司开办费用和物业费补贴，这些钱再由和瑞公司转账给万陵公司。房屋的维修是有维修基金的，但在业委会成立之前，维修基金无法使用，如果需要维修由和瑞公司支付费用给万陵公司，和瑞公司再向开发区公司报销，在2013年，和瑞公司就支付给万陵公司250万的维修费用。和瑞公司没有授权物业公司出租空置的动迁房，和瑞公司实际上已经将动迁安置房交付给了开发区公司用于动迁安置，房屋交付后和瑞公司也没有权力出租房屋，更不可能授权物业公司出租。姜某某不是乐康苑二期项目的负责人，姜某某不能代表和瑞公司的意见。7.证人姜某某的证言证实，其在2010年进入和瑞公司，当时和瑞公司开发的乐康苑二期动迁房开始交房了，其主要负责房屋的售后服务。2010年前后乐康苑小区的物业公司的负责人是蔡志琪，蔡志琪承包了乐康苑的物业管理，2013年蔡志琪不再负责物业公司，由高建明自己来负责物业管理，金敏任小区的物业经理。2011年前后，蔡志琪提到动迁安置房多次发生被盗，屋内设施破坏，需要进行维修，蔡志琪提出业委会没有成立，维修基金还不能使用，希望出租几套空置的房屋，防止设施再次被盗和弥补之前的修缮费用，其口头同意了蔡志琪的做法，这件事没有向公司和老板汇报。蔡志琪告诉其大概出租了10套左右。乐康苑的动迁房没有分配给动迁户之前的名义权利人是和瑞公司，其无权决定出租这些房屋，当时也不应该同意蔡志琪出租房屋，当时其跟蔡志琪说把帐做好，收了多少租金付了多少维修费，全部记下来。但2013年小区业委会成立后维修房屋是可以使用维修基金的，业委会成立之前，相关费用由和瑞公司向开发区报销。蔡志琪离开后，小区就开始成立业委会了，不需要开发商负责小区的房屋管理了，其也就离开乐康苑不再负责售后管理了。高建明和金敏没有跟其商量过出租房屋的事情，其自己本身就没有权力决定出租房屋，更没有授权高建明和金敏出租房屋。8.证人董某某的证言证实，2017年8月其从老家来上海，在乐康苑小区里面看到招租的广告，就打了个电话，是个女的接的，之后她带其去看房子，是乐康苑小区202号601室，一开始是厕所边上的一间，房租是每月550元，水电和网费是130元，总共每月680元。到了2017年11月，在202号601室换了个大一点的房间，增加了100元房租，每月780元。再到了2018年5月，又涨了50元房费，每月830元。一开始房租是直接给那个女的，后来房租交给一个男的，都是微信转账的，对方收取房租从没有开过收据。经辨认收房租的女子是张某某，男子是李向向。9.证人李某某的证言证实，2015年3月其来上海打工，当时住在乐康苑小区。2015年6月，想换个地方住，看到乐康苑公告里有租房广告，租房的中介安排其住到125号502室。从2015年6月就通过该中介租房，当时房租是400元，水电费50元。大概过了一年，这个中介说要收回房子不让住了，就安排其住到乐康苑XXX号XXX室，加上水电费每月房租500元。大概到2017年6、7月时候有人来查群租房，不让住了，其就找了别的房东住在65号301室。过了3个月，房东也说要收回房子，大概是2017年11月其又找之前的中介，继续在他这边租房子，后来中介安排其住到125号602室，房租每月500元，到2019年又上涨了50元房租。一直到2019年3月17日中介又让其搬到楼下125号401室。其一开始是现金支付房租，从2017年11月份开始通过微信转账。对方收取房租从没有开过收据。经辨认中介是李向向。10.证人邓某某的证言证实，2015年的时候其和老婆一开始是住在乐康苑XXX号XXX室，因为要拆掉违章建筑，在搬家的时候房东问是否要租其他房子，并带其看了182号501室，其租了主卧，房租每月600元，水电费另算。2017年9月房租涨到700元每月，水电费另算。2019年2月房租涨到750一个月，水电费另算。其一开始都是现金支付，2017年5月份开始用微信转账。经辨认中介是黄金龙。11.证人桑某某的证言证实，2018年3月2日，其通过小区里的广告电话联系租房中介，带其看了80栋302室，房租每月500元。到了2019年1月，中介说房子要装修让其换到182号501室，房租每月650元。房租都是通过支付宝支付的，对方收取房租从没有开过收据。经辨认中介是黄金龙。12.证人雷某某、陈某某等租客的证言、辨认笔录、转账记录均证实，租客通过李向向、黄金龙等人承租乐康苑小区房屋并支付租金，租房时存在大量群租的情况。13.证人张某某的证言证实，2015年4月其认识了在乐康苑里做房屋中介的李向向，其平时帮李向向打扫打扫房子，如果有人来看房，李向向会打电话给其，让其带去看。其把看房的人带到李向向管的那些房子里，然后按照房间的大小、是否装修过等，房租一般在350到800元不等的价格，这些价格都是李向向定的。双方约定好以后，就先问对方收两个月的房租，之后就是每个月按照房费加水电费每月收，并且也会签合同，合同也是李向向给其的到时候要退房、要退押金就凭这张合同来退的。李向向给其开固定工资，一个月1500元，之后涨到了2000元。其收完房租就直接转给李向向。李向向管理的房屋据其所知有21套。14.国网上海市电力公司奉贤供电公司出具的电费明细、自来水奉贤有限公司出具的水费明细证实，涉案38套房屋的起始出租时间。15.同案关系人黄金龙的供述证实，大概是2012年左右，其认识一个叫王斌的男子，王斌当时是乐康苑小区附近的房屋中介，其陆陆续续从王斌那边总共租了14套左右的房子，当时其把房租都交给王斌，房租是一个月1000元。后来金敏刚做乐康苑物业经理的时候，金敏、高建明、王斌的老丈人找到其说王斌找不到了，跟其讲这个房子让其继续租，以后由金敏来收取房租。一开始其不知道这些房子是谁的，以为是王斌的，后来高建明、金敏、王斌的丈人找到其说王斌逃走了，这个房子是物业管理的，所以他们让其把房租交给金敏，由金敏负责。后面其去找金敏要其他房子，金敏就租给其其他的房子，金敏还说这个房子随时要退出来的，期间也确实有拆迁户进户，退出来过几套。后来金敏说没有房源了，让其去找顺屋房产的韩晓峰，韩晓峰提供的也是乐康苑的房子，是物业公司挂在韩晓峰那里的，一个月一租的，韩晓峰也称这些房子不稳定，有拆迁户要的话要马上搬出去，其从韩晓峰那里租了3套房子。2016年、2017年金敏那边房租涨了，韩晓峰那里也涨了，每月1400元。其一共租了16套房子，其中3套房租给韩晓峰，13套给金敏。其一开始是支付现金给金敏，有一段时间是微信支付，后来金敏又要求支付现金。其通过在乐康苑贴广告出租这些房屋，这些房屋被其隔成5间或4间进行出租。2019年初，金敏找到其说这些房子出问题了，并拿出一张表格跟其讲，如果上面来调查就说2017年之前这些房子出租500元一套，2017年之后600元一套，但实际上是1000元和1400元每套。关于这些房子高建明仅在一开始金敏接手的时候出现过，以及2019年要求其把房子清退的时候再出面的。16.同案关系人李向向的供述证实，其是从2009年开始做二手房东的，大概在2013年之前，其在顺屋房产那边租过几套乐康苑的内部房源，当时顺屋房产中介负责的是韩晓峰，韩晓峰跟其讲这个房源是乐康苑的内部房源，如果有情况要退出来的话，会提前一个星期通知，如果没有地方搬，他们会想办法调换一套。其就陆陆续续签了7套房子，但是合同期只有一个月，之前说的是每个月都要签合同，后来因为嫌麻烦就没有签合同，这些房子的大概是900元、1000元、1100元每套，到2014年、2015年房租变成1400元每套。2013年5月份左右，因为其经常去乐康苑报修，就跟乐康苑物业经理金敏认识了，金敏跟其聊天的时候知道其从顺屋房产那边拿了乐康苑的内部房源在出租，还问了其租的价格，之后金敏跟其讲他手里也有这个内部房源，可以比顺屋房产的便宜100元每个月，其就陆陆续续从金敏那边租了15套乐康苑的内部房，金敏也跟其讲过这些房子随时要退出来，而且其碰到过退出房子的情况，在此期间其还从韩晓峰那里拿了几套。其从金敏这里拿的房子房租一开始是1000元每月，到2015年房租涨到1200元、1333元、1400元每套。在2015年左右，因为自己忙不过来，其就请了张某某帮出租房屋、收房租。其一开始是通过现金将房租支付给金敏和韩晓峰，到了2018年10月份通过微信支付房租给金敏。2019年的2月份，金敏说这些房子上海市审计局在查，给其一个表格让其配合一下把租房的时间说的短一些，金额说的少一些，其看了一下发现上面的时间和金额都是假的，其实其在2014年就把房子全部租完了，金敏还让其把所有资料烧掉。17.同案关系人韩晓峰的供述证实，其开了一家叫顺屋房产的中介公司，高建明是万陵公司的老板，之所以从2012年开始其中介公司会挂那些动迁安置房的房源，是因为高建明和之前的物业经理蔡志琪都声称这些房子的电线被人偷掉，有人住进去了，小偷就不会再偷了，收来的租金刚好弥补以前电线之类的损失。物业公司说这些房源都是物业的内部房源，这个房子都是没有产证的，物业公司拿来挂牌出租其也没有考虑过多，这些房源是卖给动迁户的房子。到了2013年的时候，其跟高建明说，这种房子不要老是给别人，多给我几套做做，后来金敏又拿了几套房子过来，其再出租给李向向和黄金龙，李向向是2012年认识的，黄金龙是2013年认识的。其租给李向向和黄金龙时一开始是签订合同的，一个月一签，因为房子动迁户随时随地要进来，如果到时退不出来，就麻烦了，后来物业公司嫌烦合同就没再签订了。房租在2013年年底是900元、1000元每月，2015年初涨到1200元每月，2016年以后就涨到1400元、1500元每月。其收取的租金一开始是现金交给金敏的，2018年才用微信支付给金敏。2019年2月份的时候事发了，高建明对其说，要让其称出租出去的房子是从2016年开始每个月600元房租，2016年之前不要说，然后叫其把房屋的收据烧掉。高建明这么做是为了要算的钱少一点，这样物业公司就可以少赔一点钱了。在整个出租过程中，其也觉得不正常，这是其做房产中介这么多年唯一一次物业公司把新楼盘挂牌出租的事情，现在想想觉得自己做的也不对。18.被告人金敏的供述证实，其系万陵公司的物业经理，2013年物业管理的时候，大产证没有出来，维修基金不可以分摊，里面小区业主物业费收缴率很低，物业管理的费用太少，所以就想到把这些空置的房子出租出去赚点钱，这个想法是其跟老板高建明商量的，这些房子空着也是空着，先把这些空置的房子出租出去几套，租金用来买买配件之类的，老板也同意了。其拿到房租后除了一部分是留给自己的，剩余都是上交给高建明的。其和高建明之间从2013年至2015年期间，按照一个季度结算一次，收取的钱一开始都是放在其身边的，扣除其每个月的1500元的香烟钱以及1500元的油钱，加上扣除掉的平时日常吃饭等开销，剩下大概4、5万元左右，到年底最后一个季度按照收取的房租钱，从中拿出来其一年的奖金，2013年年终奖金是5万元，2014年至2015年年终奖金是8万元，一年交给高建明的钱大概是20万元左右。2018年到2019年2月份事情发生期间的钱，还都在其身边，大概是在55万左右。其和高建明结算的时候，通常是由其直接报一个大概的数字，再用现金将收取的房租交给高建明，没有账本记录。房租一般都是其收的，只有2014年王斌跑了的时候，王斌的岳父谢耀其给过一张5万的支票，当时是高建明收的。之后高建明就没有直接来收取房租，只是偶尔来过问收取房租的事情。案发后其和高建明一共退给开发区2笔赃款共计292万余元，第一笔高建明出了46万元，第二笔高建明出了160万元。在其进入乐康苑物业上班后，高建明介绍其和韩晓峰认识，因为小区里面的空置房挂在韩晓峰的店里面，高建明叫其去韩晓峰那边收房租。黄金龙手里的16套房子中3套是支付房租给韩晓峰，剩下13套是向其承租的并直接支付租金给其，李向向手里的22套房子中7套是支付房租给韩晓峰，剩下15套是向其承租的并直接支付租金给其。这些房子其一开始每套每月收取租金800元，2016年上涨到1200元，2017年上涨到4000元3套。这些房租一开始是现金支付的，李向向2018年用微信支付，黄金龙在2017年用微信支付过一段时间，后来用现金支付，韩晓峰也是在2018年用微信支付过。这些房子的产权不是万陵公司的，都是分配给动迁户的，其是没有权利出租这些房子的。2019年2月份审计来的时候，为了少赔点钱，所以跟李向向、黄金龙说房租的金额报的小一点，证据材料让他们去处理掉，或者审计时不要拿出来。19.被告人高建明的供述证实，乐康苑小区是在2013年1月份的时候，正式移交给万陵公司管理的，万陵物业公司对这些空置房的物业管理主要是负责房子的正常管理，防止盗窃之类的。物业公司无权力对这些控制的房屋进行出租，2013年金敏上任物业经理几个月之后，金敏跟其讲这些空置房被强占，里面电线、铝合金窗被盗之类的情况，就是想出租出去几套房子用来弥补维修的费用，当时其是同意的。接手的时候总共有多少套房子是空置的，其也没注意，都是金敏在管理。出租出去过或者还在出租状态的房子有多少套都是金敏在管理的，其也不清楚，出租收取的租金都是金敏在安排的，金敏都是跟其讲一下，金敏花销在什么地方跟其讲一下，其也没注意，到事情发生之后，其才知道居然出租出去这么多套房子。收取的房租金敏说都用在乐康苑小区物业管理里面招待费用、零件维修之类的，但是这些金额应该很少，不会很多的，用不了出租这么多套房子的。金敏初步统计下来收取的房租金额是922100元，已经退给了奉浦开发区，其中金敏提供出来46万元，剩下的462100元都是其公司提供出来的。后来又退给对方200万元，其中40万元是金敏的哥哥拿过来的，还有160万是其公司支付的。其公司或者其个人没有拿过一分租金，租金都是金敏处理的，但是毕竟是其公司发生的事情，从原来的10套房子左右的事情，被金敏演变到这种程度，其公司是存在责任的，所以愿意出这个钱退赔。20.银行转账交易记录、谅解书证实，2019年2月25日，万陵公司归还上海市工业综合开发区有限公司922100元。2019年10月10日，上海市奉贤区奉浦街道办事处、上海市工业综合开发区对被告人高建明作出谅解。21.公安机关出具受案登记表、案发经过证实，被告人高建明、金敏的到案经过。针对公诉机关的指控，被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院根据查明的事实和认定的证据，评判如下：(一)本案属于民事纠纷还是构成刑事犯罪辩护人辩称，本案中被告人因无权处分而带来的不当得利，属于民事纠纷的范畴。本院认为，被告人违法出租房屋的行为，虽存在民事上不当得利因素，但也符合刑法上相关罪名的构成要件，应当以刑事犯罪予以认定。民事上无权处分、不当得利与财产犯罪是一种交叉关系而非界限问题，民事上的无权处分、不当得利并不是行为人的犯罪阻却事由。同时违反民法并触犯刑法几乎是财产犯罪都具有的双重属性，刑法规定的大多数财产犯罪也都同时构成了民事上的不当得利，不能因一个行为符合民法的不当得利，而认为其不再构成犯罪。侵占罪、诈骗罪、盗窃罪等财产犯罪都符合民法上的不当得利，实际上，侵占罪、诈骗罪、盗窃罪等财产犯罪正是将符合了犯罪构成的行为从民事行为分离出来，理应根据罪行法定的原则对其进行刑罚惩治。而本案中，被告人将自己管理小区的空置房违法出租，不仅损害了房屋权利人的合法权益，且动迁安置的新房在尚未分配的情况下已分割群租，也使租客面临随时被清退的窘境，不仅严重破坏诚实信用的市场交易秩序，也造成较为恶劣的社会影响，且被告人则从中非法获利数百万元。本案应当认定为刑事犯罪。(二)本案是否应当认定为盗窃罪公诉机关认为，本案被告人以非法占有为目的，伙同他人，在房屋权利人不知情的情况下，占用空置房屋，秘密出租，使权利人的财产性利益受到损失，应当认定为盗窃罪。本院认为，本案不应认定为盗窃罪，理由如下：首先，不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。盗窃罪的特征表现为“秘密窃取”，基于不动产相比动产的特殊性，刑法未将不动产纳入盗窃犯罪对象的范畴之内，法律对不动产所有权关系的确定、转移及变更均规定了较为严格的法律程序，盗窃行为并不能排除不动产实际所有人的有效控制。而且“窃占”与“窃取”是两种内涵不同的行为，前者只能是空间上进行占据，而后者的本质是对物的取得和支配。其次，不动产的使用权也不能成为盗窃的对象。违法出租行为侵犯了房屋的使用权，本案中主要体现为租赁权和收益权。盗窃罪的犯罪对象只能是公私财产，犯罪客体一般是公私财产的所有权，以非法使用为目的的非法占有财物的行为，不能以盗窃罪认定，即侵犯使用权的非法占有在刑法无明文规定的前提下不能以盗窃罪论处，不动产所有权本身尚不能成为盗窃罪的客体，使用权作为所有权的一项权能更不能成为盗窃罪的客体。再次，不动产的使用权不能等同于“财产性利益”。盗窃罪的犯罪对象只能是财物和财产性利益，不动产的使用权并不像传统意义上财产性利益那样可以直接进行价值衡量，也不具有像借条、代币卡、有价支付凭证、有价证券、有价票证等司法解释中作出规定的意义相当的属性。因此，本案不应认定为盗窃罪。(三)本案应当认定为诈骗罪本案中，被告人高建明、金敏发现涉案动迁安置房尚未分配且处于空置状态，明知万陵公司无权占用、出租上述房屋，在房屋产权人不知情的情况下，并通过房屋中介人员将上述房屋对外出租，从中牟利。该行为不仅有委托承建动迁房小区协议书、上海市房地产权证、乐康苑物业服务合同、证人徐某某、周某、姜某某等人的证言、同案关系人李向向、黄金龙、韩晓峰的供述予以证实，且有证人董某某、张某某、电费水分明细、转账交易记录等证据予以作证，公诉机关提供的证据确实充分，且已形成证据锁链，足以认定。诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。其基本模式为，行为人实施诈骗行为、对方产生或继续维持错误认识、对方处分财物、行为人或第三者取得财产、被害人遭受财产损失。本案中，被告人高建明、金敏以非法占有为目的，以空置房相关设施失窃需要维修费为借口，在房屋产权人和瑞公司和出资建造方上海市工业综合开发区有限公司不知情的情况下，隐瞒其并非房屋所有权人的真相，通过中介人员挂牌和公告出租，使租客产生正常租赁房屋错误认识，而将租金交付中介人员，并由被告人高建明、金敏与中介人员非法侵吞，使本应归属于产权人的租金，落入被告人高建明、金敏等人之手。两相结合，可以认定被告人高建明、金敏非法出租房屋的行为完全符合诈骗罪的构成要件。(四)关于被告人高建明是否应对全部涉案金额承担责任及本案的犯罪金额的认定被告人高建明及其辩护人提出，被告人金敏仅告知被告人高建明因房屋电线被盗，可以出租7、8套房屋，以租代管，高建明对于金敏出租房屋的具体套数、总金额不知情，且目前证据无法证实金敏与高建明的分赃情况，金敏自行出租房屋的租金金额不应当认定为高建明的涉案金额。本院认为被告人高建明的辩解并不成立，其应当对本案全部涉案金额承担责任。被告人高建明作为万陵公司负责人，在2013年万陵公司接管乐康苑时，根据同案关系人黄金龙的供述，高建明告诉其之前在王斌手上拿的房子可以继续租，以后租金由金敏负责收取，可以证实被告人高建明对于房屋出租的开端是明知的。同案关系人韩晓峰亦称希望高建明多挂几套房屋在韩晓峰的中介公司，高建明表示同意，可以证实在出租过程中高建明对房屋的出租是明知且放任。在审计部门对乐康苑小区动迁安置房进行审计发现违法出租现象后，高建明找到韩晓峰，让其将房屋收据全部烧掉，并与其进行串供，金敏亦让黄金龙、李向向将房租金额少报，将证据材料销毁，能够体现高建明在事发后企图串通口供、伪造证据，逃避公安机关的侦查。以上，足以认定被告人高建明对涉案房屋的出租主观上是明知且具有概括的故意，其与金敏就租金如何分配不影响对涉案金额的认定。另外，关于本案涉案金额的认定，辩护人提出公诉机关指控的金额缺乏依据。本院认为，一方面，在事发后被告人高建明、金敏伙同同案关系人韩晓峰、李向向、黄金龙将有关房租收取的材料予以销毁，导致相关证据无法搜集。另一方面，被告人高建明、金敏自2013年接管乐康苑物业管理后，在未经房屋产权人和瑞公司和实际权利人上海市工业综合开发区有限公司授权和同意的情况下，擅自出租涉案房屋收取租金，公诉机关根据案发时尚在出租状态的房屋计算出租房屋套数，根据涉案房屋的水、电启用情况确定房屋起租时间点，根据被告人和同案关系人供述的整套房屋收取租金的最低标准确定房屋每月租金，从而计算认定本案的犯罪金额。同时结合出租房屋过程不断有动迁户入住，为租客更换过房屋，同案关系人李向向、黄金龙将涉案房屋进行分割群租，收取远超金敏收取的租金金额等情节，公诉机关指控的犯罪金额较为合理，且已有利于本案被告人，故本院对公诉机关指控的犯罪金额予以确认。本院认为，被告人高建明、金敏以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人高建明、金敏犯罪，事实清楚，证据确实、充分，但定性不当。在共同犯罪中，结合控辩双方提供的有关证据，被告人高建明、金敏虽利用万陵公司管理动迁小区物业的名义出租房屋，但所获钱款均被二人所占有，被告人金敏实施了联系中介、出租房屋、收取租金等一系列犯罪行为，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人高建明在同意金敏出租房屋后，相关违法出租行为和租金收取多为金敏实施，被告人高建明起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人金敏具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人高建明、金敏已退出大部分违法所得并获得谅解，可酌情从轻处罚。综上，本院根据被告人高建明、金敏的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度等一并予以考虑。为严肃国家法制，确保公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高建明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2023年6月13日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)二、被告人金敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月14日起至2023年1月13日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)三、违法所得予以追缴，不足之数责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  胡亚斌审 判 员  李晓杰人民陪审员  朱 峰二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  胡佳琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。