安徽省繁昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0222刑初96号 公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 被告人徒建玲，女，1980年9月24日出生，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月6日被繁昌县公安局刑事拘留，2019年12月11日被执行逮捕,现羁押于芜湖市女子看守所。 辩护人余兴海，安徽海声律师事务所律师。 辩护人任强，安徽海声律师事务所实习律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检检一刑诉（2020）484号起诉书指控被告人徒建玲犯非法经营罪，于2020年6月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序审理。因处于新型冠状病毒疫情防控期间，于2020年7月1日至2020年7月21日期间中止审理。于2020年8月4日公开开庭审理了本案，安徽省繁昌县人民检察院检察员吴权军依法出庭支持公诉，被告人徒建玲及其辩护人余兴海、任强到庭参加诉讼。现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控：2019年6月至10月期间，被告人徒建玲在明知谢月亮（在逃）无任何烟草专卖许可证等相关证件的情况下，同其通过邮寄的方式从福建省购买利群、南京等品牌香烟到芜湖市境内进行销售。谢月亮负责联系货源和建立销售渠道，徒建玲负责接收、储存、运输和销售香烟，并从中非法获利1万余元，具体如下： 2019年8月至10月期间，被告人徒建玲利用自己的黑色现代轿车（皖Ｂ×××××）同谢月亮来到芜湖市弋江区金悦府建筑工地，由曾某2、曾某1经营的小卖部处销售了利群红、南京煊赫门、红南京、紫云等品牌香烟7次，销售金额16925元。 2019年6月至10月期间，被告人徒建玲利用自己的黑色现代轿车同谢月亮来到芜湖市弋江区天井山路华东光电建筑工地，由汪某经营的小卖部处销售了利群红、南京煊赫门、红南京、紫云等品牌香烟14次，销售金额28185元。 2019年6月至10月期间，被告人徒建玲利用自己的黑色现代轿车同谢月亮来到芜湖市经济开发区龙凤佳苑二期建筑工地，由王某经营的小卖部处销售了利群红、南京煊赫门、红塔山、普皖、芙蓉王等品牌香烟9次，销售金额19650元，余款2200元没有收回。 2019年6月至10月期间，被告人徒建玲利用自己的黑色现代轿车同谢月亮来到芜湖市弋江区碧桂园溪源建筑工地，由张某1经营的小卖部处销售了利群红、南京煊赫门、红塔山、普皖、芙蓉王等品牌香烟2次，销售金额2800元，余款1700元没有收回。 2019年10月21日至10月23日，被告人徒建玲利用自己的黑色现代轿车同谢月亮来到芜湖市镜湖区江城九里建筑工地，由张某2经营的小卖部处销售了利群红、红南京、红塔山、软云烟、芙蓉王等品牌香烟2次，销售金额410元。 2019年11月3日谢月亮非法销售香烟一事被繁昌县烟草专卖局发现后便潜逃了，而被告人徒建玲驾车分别来到张某1、汪某、王某、曾某1等人经营的小卖部要求他们将香烟尾款通过俞某经营的繁昌县XX油菜籽收购经营部注册的农商行收款二维码收取香烟款6笔，合计金额为11950元。 案发后，上述销售的各种品牌的香烟经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人徒建玲于2019年11月5日在繁昌县XXXX宿舍被抓获。 被告人徒建玲对起诉书指控其非法经营香烟的犯罪事实及罪名没有异议，未作辩解，当庭表示自愿认罪认罚。其辩护人对起诉书指控被告人徒建玲构成非法经营罪无异议，认为被告人徒建玲系谢月亮雇请参与贩卖假冒伪劣香烟，系从犯，社会危害不大，并认罪认罚，理应从轻处罚。本起非法经营犯罪金额较少，仅仅达到犯罪追诉起点，社会危害性不大，且被告人坦白，积极退赃，当庭自愿认罪悔罪，建议法庭考虑上述情况，对被告人能够从轻或减轻处罚。 另查明，被告人徒建玲到案后如实供述了主要犯罪事实。 本院审理中，被告人徒建玲主动退缴10000元违法所得。 另，鉴于被告人徒建玲当庭表示自愿认罪认罚，繁昌县人民检察院建议对其量刑有期徒刑一年以下，并处罚金。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：1、书证：抓获经过、到案经过、前科劣迹查询情况、人口信息、说明材料、繁昌县农商行明细账、检查笔录、搜查笔录、扣押物品、谢玉田银行流水账、烟草专卖局调查时移送的相关材料，包括移交物清单、香烟价格表、香烟检查笔录等；2、证人佘某、汪某、曾某2、曾某1、王某、张某1、张某2、俞某、郭某、汤某、徐某等人的证言；3、被告人徒建玲的供述与辩解；4、鉴定意见：烟草鉴定及价格意见书；5、辨认笔录：6、物证照片；7、电子数据：微信支付交易电子数据。上列证据来源合法，内容客观，各证据之间具有关联性，对其证明效力本院予以确认。 本院认为，被告人徒建玲以营利为目的，伙同他人共同违反国家法律规定非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，被告人徒建玲非法经营数额在五万元以上二十五万元以下，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人徒建玲的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人徒建玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应予以从轻处罚；其到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，且当庭自愿认罪认罚，依法可予以从轻处罚；主动退缴违法所得，具有一定悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。辩护人相关辩护意见与查明事实一致的部分，予以采纳。为维护市场秩序，打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人徒建玲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人徒建玲的刑期自2019年11月5日至2020年9月4日。罚金限判决生效后十日内缴纳） 二、没收被告人徒建玲退缴的违法所得人民币一万元，继续追缴涉案香烟款人民币一万一千九百五十元，一并上缴国库。涉案假冒伪劣香烟由扣押单位依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡金和 人民陪审员  何元玉 人民陪审员  马贞春 二〇二〇年八月四日 法官助理崔月梅 书记员崔月梅 附《中华人民共和国刑法》相关法律规定： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。