镇江经济开发区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)苏1191刑初32号 公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。 被告人张某甲，无业。曾因犯非法经营罪，于2016年2月17日被福建省福州市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被指定居所监视居住，2020年1月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。 辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。 镇江市经济开发区人民检察院以镇经检二部刑诉[2020]13号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员杨荣任审判长与人民陪审员夏咏华、朱叶组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭审理了本案。镇江市经济开发区人民检察院指派检察员李丽莹出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人张文魁到庭参加诉讼。现已审理终结。 镇江市经济开发区人民检察院指控:2019年4月至5月，被告人张某甲明知自己无烟草专卖许可证，为谋取非法利益，向吴某甲、吴某乙（均另案处理）销售假冒伪劣卷烟2775条，共计555000支，非法经营数额94375元人民币（以下币种同），违法所得5000余元。 2019年8月20日，侦查机关在张某甲租住的广东省汕头市和平镇新龙村新兴路口北侧3、4号4楼房间内，查获中华牌、利群牌、双喜牌等品牌卷烟共计19条、散支卷烟167支。经鉴定，上述卷烟中有11.9条卷烟及167支散支卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人张某甲被抓获归案后如实供述上述事实，并退出涉案款102560元。 为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人张某甲，列举了手机、卷烟等物证照片、微信聊天记录等书证、证人证言、卷烟鉴别检验报告、搜查笔录等证据，认为被告人张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了刑法，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某甲有犯罪前科，具有坦白、自愿认罪认罚的情节。建议判处被告人张某甲有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。 被告人张某甲对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。 辩护人的辩护意见为，被告人张某甲自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，退出违法所得，积极缴纳罚金，建议对其从轻处罚。 被告人及辩护人未向法庭提供证据。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 上述事实有下列证据予以证实： 1、受案登记表、抓获及案发经过，证实本案因公安机关在侦办宦志祥等人非法经营案中，经对吴某甲、吴某乙审查，二人交代帮助张冬强购买的假烟来源于一个微信昵称为“三只松鼠”的男子，后经辨认，该男子为张某甲。2019年8月20日公安机关将张某甲抓获归案。 2、证人吴某甲、吴某乙的证言，证实其从张某甲处拿了50件左右的香烟，每件50条。每次都是由张某甲安排吴伟泽给其送货。 3、证人张某乙的证言，证实2019年8月20日其来到老乡张某甲家喝茶，不知道张某甲做什么工作。 4、证人张某丙（张某甲叔叔）的证言，证实张某甲做贩卖假烟的生意。 5、证人方某的证言，证实其是暂住在张某甲家中。警察在现场搜查出的香烟和烟丝是张某甲的。 6、微信聊天记录、对账单，证实被告人张某甲向吴某甲销售假烟的品种、数量和价格。 7、辨认笔录，证实被告人张某甲辨认吴某甲、吴伟泽，吴某甲、吴某乙辨认张某甲、吴伟泽的情况。 8、电子数据检查笔录，证实公安机关对张某甲的手机进行检查的情况。 9、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对张某甲居住在汕头市和平镇新龙村新兴路口北侧3、4号4楼的房间进行搜查的情况,扣押了中华、利群等品牌卷烟共计19条、散支卷烟167支。 10、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，查获卷烟中有11.9条卷烟和167支散支卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 11、江苏省非税收入一般缴款书（收据），证实被告人张某甲退出涉案款102560元。 12、刑事判决书，证实被告人张某甲因犯非法经营罪，于2016年2月17日被福建省福州市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。户籍信息，证实被告人张某甲的基本情况，具有刑事责任能力。 13、被告人张某甲的供述，证实2019年4月11日至4月20日销售给吴某甲25.5箱假烟，货款44375元。4月20日之后销售了30余箱假烟，货款至少50000元。每条假烟赚2元左右的差价，盈利至少5000元。每次都是由上家眼镜安排人把香烟放到一个地方，其与吴泽伟一起去接货，其再联系吴某甲由吴泽伟将货送给吴某甲。 以上证据经庭审质证，具有证明效力。 本院认为，被告人张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张某甲曾因犯非法经营罪被判处刑罚，现又犯本罪，酌定从重处罚。被告人张某甲如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某甲自愿认罪认罚，依法可对其从宽处理。被告人张某甲积极退出违法所得，可对其酌情从轻处罚。辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的37日，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的104日，两日折抵一日计折抵52日，共计折抵89日。即自2020年1月19日起至2020年12月9日止。罚金一万五千元从被告人张某甲在公安机关退出的十万二千五百六十元中冲抵。） 二、被告人张某甲的违法所得人民币五千元依法予以追缴。 （此违法所得从上述余款八万七千五百六十元中扣缴。） 三、查获的伪劣卷烟依法由公安机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 荣 人民陪审员  夏咏华 人民陪审员  朱 叶 二〇二〇年六月二十二日    法官助理董圆圆 书记员郭茜茜 本案适用法律： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。