山西省朔州市朔城区人民法院民事判决书（2020）晋0602民初1550号原告：陶学润，男，1986年3月27日出生，汉族，陕西省旬阳县人，现住陕西省旬阳县。原告：李尔飞，男，1986年11月29日出生，汉族，陕西省旬阳县人，现住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：朱斌，陕西博义律师事务所律师。被告：山西西山金城建筑有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区西矿街**。法定代表人：卢子云，职务：董事长。被告：山西西山金城建筑有限公司实业分公司，住，住所地：山西省太原市万柏林区南寒河南巷综合楼**/div>负责人：牛杰，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘杰，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹前，山西华炬律师事务所律师。原告陶学润、李尔飞与被告山西西山金城建筑有限公司、山西西山金城建筑有限公司实业分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶学润、李尔飞委托诉讼代理人朱斌，被告山西西山金城建筑有限公司、山西西山金城建筑有限公司实业分公司委托诉讼代理人刘杰、曹前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶学润、李尔飞向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令解除2014年8月7日原告李尔飞与被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司签订的《建筑工程施工劳务(扩大)承包合同》；2.判令被告山西西山金城建筑有限公司及山西西山金城建筑有限公司实业分公司共同向原告李尔飞、陶学润支付劳务费2914496.658元及损失(以2914496.658元为基数，按照资金占用年利率6％给付，自2014年12月15日算至款项实际付清之日)；3.本案诉讼费用、保全费用均由二被告承担。事实与理由：一、基本案情。2014年被告山西西山金城建筑有限公司中标朔州大通汽贸园有限公司开发的大通汽贸园一期6＃、9＃、10＃楼总包工程(以下简称案涉工程)，被告山西西山金城建筑有限公司作为案涉项目的总承包方将案涉项目的劳务施工发包给原告陶学润、李尔飞(陶学润、李尔飞为个人合伙关系)，并委派被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司与原告方签订《建筑工程施工劳务(扩大)承包合同》，合同内容约定：1、原告以包工、包周转材料、辅材的方式承接案涉项目的劳务施工；2、劳务工程单价为445元/㎡，其中主体工程单价为345元/㎡，二次结构按照100元/㎡；3、主体工程的付款方式为主体封顶支付80％的工程进度款，二次结构竣工后30日内支付97％，剩余3％保修金在一年保修期满20天之内退还。后原告方如约进场施工，主体工程于2014年11月17日封顶竣工，双方于2014年12月15日就主体工程竣工的进度劳务款进行结算，结算面积为42239.082㎡，结算单价为345元/㎡，主体工程总价款为14572483.29元，应支付进度款比例为80％，金额为11657986.632元。后被告仅履行了728万元的付款，欠付进度款4377986.632元，原告方于2019年5月16日立案起诉至法院，由两级人民法院审理，分别作出(2019)晋0602民初1229号民事判决书及(2019)晋06民终296号民事判决书，要求被告山西西山金城建筑有限公司支付原告方劳务费4377986.632元及自2015年2月6日至劳务费全部付清之日的违约金。对于剩余20％的主体工程尾款人民法院认为双方的合同继续有效，且根据合同和结算单显示，未达到支付全额的标准。二、关于剩余20％工程款及损失支付问题。原、被告双方签订的《建筑工程施工劳务(扩大)承包合同》第四条、第八条明确约定“主体封顶后支付80％工程进度款，二次结构竣工后30日内支付97％工程款，剩余3％保修金在一年保修期满20天之内退还”。案涉项目的主体工程已经于2014年11月17日竣工，二次结构工程从主体竣工到现在已经快六年时间未能开工，且被告山西西山金城建筑有限公司及大通汽贸园有限公司均未实施复工的迹象，也未为复工做准备，目前该工程“烂尾”，因此合同约定的二次结构施工目的无法实现，原告根据《合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《九民会议纪要》第四十六条、第四十九条之规定，原告有权请求人民法院解除双方于2014年8月7日签订的《建筑工程施工劳务(扩大)承包合同》，并要求被告支付剩余20％工程劳务费2914496.658元及赔偿相关损失。三、管辖法院。本案本质上为建设工程施工合同纠纷，根据《民事诉讼法》第三十三条及《民事诉讼法》解释第二十八条第二款的规定，由工程所在地朔州市朔城区人民法院管辖。综上，本案原告起诉要求解除合同，支付剩余工程劳务费并赔偿相关损失有事实及法律并依据，请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。山西西山金城建筑有限公司辩称：1、针对原告第一条诉讼请求被告认为根据建设工程司法解释第九条本案未达到法定解除条件，并且原告未通知被告且给予被告合理期限，因此本案合同不应该解除。第二条关于劳务费被告认为该诉讼请求已经贵院及朔州市中级人民法院审理并作出判决，在没有新事实和证据属于重复起诉违反了关于适用民诉法意见第二百四十七条，应当驳回原告起诉。3、被告认为首先原告已按照资金占有年利率百分之六没有法律依据，理由是根据司法解释在原、被告对工程款利息没有约定的按照同期贷款利率（全国同业拆借中心报价市场利率）计算。原告主张没有事实及法律依据，理由是案涉工程6、9、10号楼主体未完工，而且为竣工验收，案涉工程质量是否合格原告未提供证据，被告认为不应当支付剩余的劳务费及利息。4、原告部分陈述与事实不符主体部分并未完工，除结算单中说的部分工程未做，仍有部分工程钢筋裸露。1229号案件中原告证人当庭陈述案涉工程10#楼主体未封顶，中院判决书认定的案涉工程未竣工达不到支付条件。山西西山金城建筑有限公司实业分公司答辩意见同山西西山金城建筑有限公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的李尔奎（原告方财务负责人）于2015-2016年就诉争大通商贸园区一期工程三标段工地现状发表的微信朋友圈截图，该微信截图为原告方人员自己发表的微信朋友圈信息，属于原告方的当事人陈述，无法证明原告所主张的工程烂尾诉求，不具备客观真实性，故该证据本院不予采信；2.原告提供的朔州大通商贸园区一期工程三标段工地现状照片，该照片为原告单方自制，无第三方机构或有关机关对工程现状及建设情况客观评估意见的佐证，无法证实原告所主张的工程烂尾的真实性，该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年陶学润、李尔飞就案涉工程的全部工程款向人民法院提起诉讼，后朔城区人民法院于2020年1月10日作出（2019）晋0602民初1229号民事判决书判决山西西山金城建筑有限公司支付工程总价款的80%计算剩余工程款4377986.632元。后陶学润、李尔飞就工程总价款的剩余20%向朔州市中级人民法院提起上诉，朔州市中级人民法院于2020年6月28日作出（2020）晋06民终296号民事判决书认定“上诉人李尔飞、陶学润上诉请求支付已完工程的全部价款，但依据合同约定及结算单显示，该工程并未进行竣工验收，未达全款支付标准，其上诉请求不予支持”，且判决驳回上诉，维持原判。庭审中原告自认自上述2019年5月16日起诉本院立案受理后再未对案涉工程施工。原告表示认定案涉工程烂尾是根据事实判断出来的不需要第三方评估。本院认为，本案的争议焦点为确定双方签订的《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》是否符合解除条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”，未提供有效证据证明自己的诉讼请求和事实理由的，应承担举证不能的法律后果。原告主张解除合同的依据是其认定案涉工程烂尾，所提供的证据为原告方财务负责人李尔奎于2015-2016年就诉争大通商贸园区一期工程三标段工地现状发表的微信朋友圈截图，及原告自制的朔州大通商贸园区一期工程三标段工地现状照片，无第三方机构或有关机关对工程现状及建设情况客观评估意见，原告表示认定案涉工程烂尾是根据事实判断出来的不需要第三方评估。原告提供的证据均为单方自制及主观推断，不足以证明案涉工程已经烂尾不具备继续履行合同的条件，故原告主张解除双方签订的《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》的诉讼请求本院不予支持。朔州市中级人民法院（2020）晋06民终296号民事判决书中已认定依据合同约定及结算单显示，案涉工程并未进行竣工验收，未达全款支付标准，原告未提供案涉工程已经进行竣工验收的证据，且原告庭审中自认再未对案涉工程进行施工，故原告主张剩余20%工程款提起的诉讼属于没有新事实和证据的重复起诉，违反了一事不再理原则，因驳回该项起诉。综上所述，应驳回原告陶学润、李尔飞的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第一款、第八十五条规定，判决如下：驳回原告陶学润、李尔飞的诉讼请求。案件受理费30116元（原告已预付），减半收取15058元，由原告陶学润、李尔飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。审判员 卢英杰 二○二○年八月二十八日书记员 王大巍