云南省蒙自市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2503民初2544号原告：秦妙灿，男，1973年11月14日生，汉族，个体，浙江省人，户籍地：浙江省绍兴县，现住个旧市。委托诉讼代理人：张嘉兴，云南盟志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：彭岑，云南盟志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：马霞，女，1978年9月10日生，回族，个体，住蒙自市。被告：马绍平，男，1973年9月1日生，回族，农民，住蒙自市。委托诉讼代理人：王玉龙，云南亚尊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告秦妙灿与被告马霞、马绍平房屋租赁合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告秦妙灿及其委托诉讼代理人张嘉兴、彭岑，被告马绍平及两被告的委托诉讼代理人王玉龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告秦妙灿向本院提出诉讼请求:1、判令被告搬出蒙自市兴盛路149号（红河州帝苑大酒店）；2、判令被告立即支付2015年4月1日至2020年3月31日承包费186.4万元；3、判令被告支付2020年4月1日至搬出之日承包费（按最后一年标准计算，即46.2万元/年）；4、判令被告支付违约金10万元；5、判令被告按餐厅承包协议第三条，以清单明细归还原告设施、设备、餐具、桌椅、物件，不足将在保证金内扣还；6、判令被告在经营期间中投入的装修归原告所有；7、本案案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：2011年11月6日，原告与帝苑酒店签订《帝苑酒店餐厅租赁合同书》，租期十五年。原告按租赁使用的十五年的时间进行装修，于2012年1月初基本完工，共投资人民币140多万元，开始营业经营湘云轩餐厅。原告向帝苑酒店反映后，2015年3月17日，原告与被告马霞签订了《餐厅承包协议》，将蒙自市帝苑大酒店内的湘云轩餐厅承包给被告马霞经营回族餐厅。该协议约定：承包期限为五年，从2015年4月1日至2020年3月31日；承包费自2015年4月1日至2016年3月31日为40万元，2016年4月1日至2018年3月31日为42万元，2018年4月1日至2020年3月31日为46万元；协议签订时，承包费先付20万元，到本年7月1日再付20万元，余年承包费提前30天一次性支付；被告在经营期间投入的装修，期满后归原告；承包期间，双方不得违约，如违约须支付另一方违约金10万元、、、、、、合同生效后，2015年3月23日，原告如约交付了被告餐厅及全部设施、餐具、桌椅等物件，履行了合同义务。而被告只支付原告30万元（含保证金10万元）后，未再支付原告租金，原告2016年4月5日提起诉讼，要求被告支付被告支付2015年拖欠的承包费10元及2016年的承包费42万元。在诉讼过程中，帝苑大酒店对原告提起诉讼，要求解除双方签订合同并将出租给原告的餐厅收回。2019年10月29日，蒙自市人民法院以（2019）云2503民初1208号民事判决书判决驳回帝苑大酒店的诉讼请求，红河州中院维持原判。被告自2015年4月1日至2020年3月31日，被告以拖欠原告的承包费186.4万元，故提起诉讼。被告马霞、马绍平辩称，1、被告马绍平不是本案的适格主体，不应被列为被告。2、原告无权转租，双方签订的合同无效，被告不应支付承包费，被告只应支付按照该地段应当承担的使用费，原告在明知不可以转租的情况下，转租给马霞，转租合同无效。3、被告不存在违约，导致被告未支付使用费，是原告方和第三人红河州帝苑大酒店多次纠纷，导致被告不知道该场地的使用费到底该支付给谁，支付多少。4、合同上的设备、设施等财物实际上没全部有，现在有的可以返还。5、被告添附的财物不能拿走的部分应该归红河州帝苑大酒店所有，而不是由原告处置。6、本案案件受理费、保全费与被告无关，由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据即原告提交的第一组证据《原告身份证》复印件一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告秦妙灿围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：第二组：《餐厅承包协议》、《楼面盘点表》、《厨房盘点表》复印件，欲证明：1、承包时间2015年4月1日至2020年3月31日，现已到期；2、承包费共计216.4万元，已支付30万元，现欠186.4万元；3、原告按合同交付被告使用的设施、设备、餐具、桌椅等物件，期满归还原告，损坏或流失从保证金中扣除；4、2020年4月1日至搬出之日承包费按最后一年标准计算，即每一年46.2万元；5、被告应当支付原告违约金十万元。第三组：《云南省蒙自市人民法院（2017）云2503民初1208号民事判决书》、《云南省蒙自市人民法院（2020）云25民终493号民事判决书》，欲证明：1、红河州帝苑大酒店诉原告租赁合同交付一案，红河州帝苑大酒店的诉请请求已经被人民法院驳回；2、原告与被告签订的《餐厅承包协议》已经到期，从2020年3月31日至今该餐厅仍被被告占有。第四组：《向法院申请调取的证据（2016）云2503民初1008号3次庭审笔录》，欲证明：被告在该案件中已经认可并仅支付了原告30万元租金的事实。被告马霞、马绍平对原告提交的证据质证，对第二组证据合法性、真实性、关联性不予认可，原告无权处分，非法转租；该合同承包费过高，不是被告的真实表示，是原告以欺诈的方式和被告签订的合同。对第三组证据的三性认可，证明目的不认可，原告非法转租，由于帝苑大酒店不在6个月处置，才使原告胜诉，仅仅是对帝苑大酒店不在处置期而驳回。对第四证据的三性均认可，证明目的不认可，该份证据显示了原告与被告签订承租合同时，原告无权处置即转租。本院认为，原告提交的第二组、第三组、第四组证据,具备证据的真实性、合法性、关联性，能证明原告的证明目的，本院予以采信。二、被告马霞、马绍平围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：第一组：《帝苑酒店餐厅租赁合同书》、《餐厅承包协议》复印件各一份，欲证明：原告无权处分，恶意转租的事实。第二组：《（2017）云2503民初1208号民事判决书》、《（2020）云25民终493号民事判决书》，欲证明：1、原告无权处分不具备合同主体恶意转租的事实；2、原告因其恶意转租导致多次诉讼的事实。第三组：《收回房屋通知书》、《原被告短信聊天截图》，欲证明：红河州帝苑大酒店2020年7月19日收回了该涉案房屋，原告已经丧失了使用权。第四组：向法院申请调取的证据即《（2016）云2503民初1115号、（2016）云2503民初1008号、（2017）云2503民初1208号三案件的庭审笔录》、《（2016）云2503民初1008号案件中提交的证据（合伙经营协议）》欲证明：1、在1115号案件庭审笔录中13页、14页中提到马霞的签名是马绍平签的以及该餐厅租赁合同书在原告手中，庭审笔录中原告方已经对该协议予以认可，原告并承认代马霞签字，原告恶意转租和欺诈的事实；2、其他部分主要证明原告没有权利处分不具备合同主体恶意转租，并以欺诈的方式欺骗被告出租给被告的事实。第五组证据：《2015年、2017年、2018年马绍平个人工资表》，欲证明被告马绍平系公司员工，有固定的工资收入。不是本案的适格主体。原告对被告欲提交的证据质证，对第一组中《帝苑酒店餐厅租赁合同书》的三性无异议，证明目的有异议，明确出了材料证明不干预被告方的经营；《餐厅承包协议》三性认可，被告应该严格履行该份协议，中级人民法院表示过该份协议是有效的，并且要履行到期满为止。对第二组证据的三性无异议，证明目的不认可，帝苑酒店起诉原告被驳回，被告经营原告不干预。并对原告投资150万元做了肯定。不存在被告所诉租金过高的事实。被告曲解了判决书的涵义。对第三组证据中《收回房屋通知书》真实性认可，合法性、关联性不认可，原告起诉的是解决房屋租赁的问题，而且租赁的时间在通知书之前，原告在上述判决书下发之后一直叫被告交房，而且原告短信中已经向被告多次谈交房的事实；《短信聊天截图》三性均以认可。对第四组证据的三性认可，证明目的不认可，因为这份证据已经有生效的判决书证实不成立。对第五组证据与本案无联系，证据的三性原告不做评价，原告与被告马霞签订合同期间，马霞和马绍平是夫妻，马霞动用的资金是夫妻共同财产，所以马绍平是适格的被告。本院认为，被告提交的第一组、第二组、第三组、第四组证据，具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，但不能证明被告的证明目的；被告提交的第五组证据，无其他证据相互印证，不具有证据的真实性，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年8月1日，胡跃昆（合伙人孙会泽、阮平华）作为乙方与作为甲方的陈桂珠签订了《房屋租赁合同》，主要约定：由胡跃昆向陈桂珠承租蒙自市兴盛路149号房屋正楼一幢七层、附楼一幢五层房屋及太阳能、电梯、车位、变电设施等附属设施；租期为十九年零五个月，即从2007年8月1日至2026年12月31日止；租赁期间，乙方不可以整幢房屋转租或转包，如需部分房屋转租时乙方应向甲方提书面申请，待甲方同意后方可实施出租……此外，双方还对租金、违约等事项进行了约定。2007年8月13日，胡跃昆利用承租的房屋注册登记了帝苑酒店。2011年11月6日，帝苑酒店（甲方）与秦妙灿（乙方）签订了《帝苑酒店餐厅租赁合同书》，主要约定：“1、甲方将帝苑酒店主楼二楼、一楼原餐厅使用部分、七楼从电梯上去的左边全部副楼一（电工维修房除外）、二、三层全部出租给乙方，面积约1700平方米。2、租赁费用、付款方式：2012年2月1日至2013年1月31日，每年租金168000元整；2013年2月1日至2017年1月31日，每年租金188000元整；2017年2月1日至2026年止，每年租金206800元整……3、租赁期限、用途：租赁期限为2012年2月1日至2026年止（因不计装修时间，如本合同2026年最后一年的期限不足一年，以甲方和房东租赁的最终房屋租赁期限为准）；乙方向甲方承诺租赁该酒店餐厅和其他场地，仅作为做餐饮使用，主体楼从电梯上去左边部份，仅仅餐厅仓库和办公室使用，不能做员工宿舍和移作他用，否则视为违约……4、合同的变更、解除与终止：……房屋租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租房屋：（1）未经甲方书面同意，转租、转借承租房屋场地……5、违约金及违约责任：违约金人民币200000元整，甲、乙双方任何方违约需向对方支付违约金……租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，乙方应按照合同规定向甲方支付违约金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止。（1）未经甲方书面同意，将房屋转租、转借给他人使用的……”此外，双方还免责条件等事项进行了约定。2011年11月15日，双方又签订《补充协议》，约定：甲方将帝苑酒店大堂靠近餐厅窗口的场地全部归乙方使用，租期与原合同时间一致，同时约定该场地租金12000元/年。合同签订后，秦妙灿在该房屋场地上注册登记了湘云轩餐厅，主营餐饮。2011年12月13日，孙会泽、阮平华将刘艳华、刘艳凤入伙帝苑酒店的情况书面告知陈桂珠。2011年12月16日，孙会泽、阮平华与刘艳华、刘艳凤签订《股份转让协议》，将其在帝苑酒店内的股份转让给刘艳华、刘艳凤。2011年12月22日，胡跃昆、刘艳华与陈桂珠签订了《补充协议》，刘艳华、胡跃昆对于与陈桂珠签订的房屋租赁负有法律责任，并承担与其投资额度的相应责任。2011年12月27日，刘艳华、刘艳凤将原、被告签订《帝苑酒店餐厅租赁合同书》的情况书面告知陈桂珠，并告知陈桂珠若三天之内不提出异议，视为陈桂珠已知道并认可帝苑酒店已将部分房屋转租给被告秦妙灿经营的事实，但陈桂珠未提出异议。2012年5月，帝苑酒店的法定代表人即投资人变更登记为刘艳凤。2015年3月17日，原告秦妙灿（甲方）与被告马霞（乙方）签订了《餐厅承包协议》，由甲方将帝苑大酒店内湘云轩餐厅承包给乙方经营回族餐厅，协议主要载明：“一、承包期5年，从2015年4月1日至2020年3月31日止。二、承包费用及付款方式：1、2015年4月1日至2016年3月31日，年承包费肆拾万元整；2、2016年4月1日至2018年3月31日，年承包费肆拾贰万元整；3、2018年4月1日至2020年3月31日，年承包费肆拾陆万贰仟元整……三、乙方支付甲方设施、设备，餐具，桌椅，物件等保证金壹拾万元整（以出单据为准），期满办清一切手续时，如数归还，（不计利息）。签订协议时保证金一次性付清。承包期满，盘点，清查如造成损坏或流失从乙方保证金中扣除，（附有清单明细）。四、乙方在经营期间所有投入的装修，期满归甲方所有。五、承包期间所产生的工商、税务、卫生、消防、水、电等其他杂费由乙方负责，于甲方无关。注（水，电费按管理部门向酒店收取价基础上加收5%和7%的损耗）。六、乙方因诚信经营，依法纳税，做好物价，卫生，食品安全，防火防盗，保卫等工作，如造成的损失与甲方无关。所涉及的一切法律责任由乙方负责。七、此餐厅作为做餐饮使用，乙方不得转让或转租他人，如需转让或转租他人需征得甲方同意……九、承包期间，因国家政策，法律法规，战争，自然灾害等不可抗力时，双方终止协议，双方互不承担责任，承包费按实际使用时间计算并退还保证金壹拾万元。”合同签订后，被告马霞开始对餐厅进行装修。2015年3月23日，原告秦妙灿将餐厅内的物品移交给被告马霞，并签订了《楼面盘点表》、《厨房盘点表》，对移交物品进行了确认。2015年3月，原告秦妙灿注销了湘云轩餐厅的个体工商户营业执照。2015年4月1日，被告马霞到工商机关登记注册了红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司；同月2日，领取了《营业执照》。之后，被告马霞开始营业至今，并在2019年间对餐厅进行了改造装修。2015年10月20日，帝苑酒店向被告马霞发出了《房屋收回通知》，责令“伊天阁清真餐饮服务有限公司于2015年11月1日前终止一切经营活动，届时我酒店将房屋强行收回”。2016年3月20日，帝苑酒店向红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司发出《收房通知》，责令红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司立即停止一切经营活动，尽快腾房交回帝苑酒店。2016年4月5日，秦妙灿以要求马霞按照双方签订的《餐厅承包协议》履行义务、支付尚欠承包费62万元（第一年租金20万元和第二年的证据42万元）为由向本院提起诉讼；同月25日，马霞作出答辩并提起反诉，要求确认2015年3月17日签订的《餐厅承包协议》无效，并返还房屋租金、物品保证金及赔偿装修损失。2016年5月5日，本院作出（2016）云2503民初1008号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。后本院恢复审理，秦妙灿于2019年4月28日撤回本诉；马霞于2019年5月5日撤回反诉。2016年4月15日，帝苑酒店以秦妙灿未经其同意将承租的餐厅转租给马霞为由向本院提起诉讼，要求：1、解除帝苑酒店与秦妙灿签订的《帝苑酒店餐厅租赁合同书》；2、判令秦妙灿向帝苑酒店支付违约金200000元，并立即交还租赁餐厅的房屋、设施、设备。2019年10月29日，本院以（2017）云2503民初1208号民事判决书，判决驳回帝苑酒店的诉讼请求。帝苑酒店不服一审判决，上诉至红河哈尼族、彝族自治州中级人民法院，二审以（2020）云25民终493号民事判决书，驳回帝苑酒店上诉，维持原判。在该案审理中，帝苑酒店、原告、被告马霞均认可被告马霞经营的回族餐厅使用范围与秦妙灿向帝苑酒店租赁的范围相同。原告将本案诉争的酒店转租给被告马霞后，被告马霞支付原告第一年即2015年4月1日至2016年3月31日的租金30万元。后被告马霞未再支付原告租金至今。2015年3月17日，原告与被告马霞签订《餐厅承包协议》时，被告马霞交付原告保证金10万元。本院认为，一、关于原告与被告马霞之间是租赁还是承包合同关系的问题。承包与租赁是两种不同的经营方式，就本质而言，承包与租赁都是借用别人的资产，利用自己的管理才能和自带的技术等对借用的资产进行有效的管理，获得较好的经济效益。虽然两者在两权分离等方面具有共同点和兼容性，但它们在某些方面仍有所区别。就本案，从原、被告签订的《餐厅承包协议》内容看，被告马霞在协议签订后即利用争议场地注册登记了“红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司”来经营回族餐饮，并未利用被告注册的“湘云轩餐厅”名义进行经营。被告马霞经营餐厅后，所产生的相关税费、损失均由其承担，所涉及的一切法律责任也由其负责，与原告无任何关系，经营成果也归被告马霞所有并由其进行支配和占用，而原告仅仅收取按合同规定的金额，无权对被告马霞的经营成果进行分配和占有。因此，《餐厅承包协议》名为承包，实为租赁，原告与被告马霞之间的关系属转租关系。二、关于原告与被告马霞签订的《餐厅承包协议》是否成立生效、是谁违约及原告的请求是否合理的问题。虽然本案原告与帝苑酒店在《帝苑酒店餐厅租赁合同书》中明确约定“未经甲方书面同意，乙方转租、转借承租房屋场地的，甲方有权解除合同，收回出租房屋”，但原告与被告马霞签订《餐厅承包协议》，将本案诉争的餐厅转租给被告马霞后，帝苑酒店明知道原告转租餐厅的事实，在六个月内未提出异议，同时还收取了被告支付的租金，用行为对原告转租事项作出了回复，且帝苑酒店与原告关于原告转租被告马霞是否有效，帝苑酒店能否解除租赁合同一案已经人民法院二审终审，确认原告的转租行为依法成立，因此，本案原告与被告马霞签订的《餐厅承包协议》依法成立生效。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按约全面履行了各自的权利义务。原告依约履行了其合同义务；被告马霞在明知帝苑酒店与原告租赁合同纠纷一案的审理结果后还不履行支付尚欠原告的租金及返还租赁物等合同义务，其行为已经构成违约，被告马霞应当全面履行其合同义务。《餐厅承包协议》的履行期限至2020年3月31日止已经届满，但被告马霞仍使用租赁餐厅至今，被告马霞在此期间仍应比照合同约定的最后一年租金支付原告餐厅使用费。三、关于马绍平是否是本案适格被告的问题。虽然在租赁期间马霞与马绍平系夫妻关系，但本案系租赁合同纠纷，合同的当事人为原告与马霞，按照合同当事人相对性原则，马绍平不是本案适格的被告。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告马霞将其向原告秦妙灿承租的位于蒙自市兴盛路149号（红河州帝苑大酒店）的餐厅于本判决生效之日起三十日内一次性返还原告秦妙灿。二、由被告马霞于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告秦妙灿租金人民币186.4万元（自2015年4月1日至2020年3月31日，其中第一年租金10万元，第二年至第五年的租金176.4万元），扣除被告马霞已经支付的保证金10万元，被告马霞实际应支付原告秦妙灿租金人民币176.4万元。三、由被告马霞于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告秦妙灿自2020年4月1日起至实际搬出餐厅之日止的餐厅使用费（按最后一年的租金标准计算，即46.2万元÷365×实际天数）。四、由被告马霞于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告秦妙灿违约金人民币10万元。五、由被告马霞于本判决生效之日起三十日内一次性返还原告秦妙灿依据租赁合同从原告秦妙灿处取得的设施、设备、餐具、桌椅、物件（以双方当事人于2020年11月2日现场确认现存的财物为准，清单附后）。六、被告马霞在经营期间中投入的装修归原告秦妙灿所有。七、驳回原告秦妙灿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23436元，保全费5000元，由被告马霞承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  王飞人民陪审员  高静人民陪审员  梁辉二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  杨洋马霞返还秦妙灿设施、设备、餐具、桌椅、物件清单一、楼面盘点：1、电脑一台；2、打印机二台；3、音响一套；4、点钞机一台；5、监控设备一套；6、冰柜一台；7、钟一台；8、铁垃圾桶四个；9、花盆三十二个；10、雨伞架七个；11、迎宾台两个；12、广告牌一块；13、桌子五十七张；14、铁凳子一百七十九张；15、木凳子二百九十二张；16、茶壶十五个；17、钢架舞台二块；18、屏风门十三套；19、字画四十五块；20、玻璃转盘十块；21不锈钢车二台；22、圆托盘二十五块；23、空调十一台；24、洗衣机一台；25、电热开水器一台；26、饭勺二十个；27、汤勺二十个；28、卡池炉五十个；29、煤气卡池炉二十个；30、电话机一个；31、对讲机十套；32、暖手器二个；33、冷却器二个；34、骨碟六百二十四个；35、小碗六百三十一个；36、烟缸二百零八个；37、扎壶十一个；38、小分酒器一百二十五个；39、方托盘四块；40、茶盅五百零一个；41、钢丝床十八张。二、厨房盘点：1、冰柜一台；2、打合柜2台；3、6眼灶一台；4、不锈钢架二套；5、较肉机一台；6、油钢十三个；7、不锈钢桶五个；8、调理钢四十个；9、马斗一百一十个；10、较面机一台；11、甩饼机一台；12、较冰机一台；13、不锈钢桌二张；14、煤气桶一个；15、蒸笼八十个；16、汤碗九十个；17、鱼盘四十个；18、菜叶盘三十个；19、扁扁盘六十个；20、酸菜鱼盘十个；21、鸭杂盘五个；22、大圆盘二百四十个；23、耳朵盘五十个；24、玻璃耳朵盘三十个；25、铁板十个；26、油勺八个；27、正方形盘三十个；28、三角形盘三十个；29、不锈钢饭板三十个；30、临形盘二十个；31、电动车一辆；32、灭火器二桶；33、木大盆五十个；34、打合柜一台；35、梯子一把；36、柜子三个；37、快餐盘七件；38、缸（白酒）两个；39、电风扇一把；40、灶一个；41、饮水机一个；42、塑料桶三个；43、木饭桶四十个；44、不锈钢茶壶三十个；45、广告牌一个；46、筷架一百五十个。