吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2282号上诉人（原审被告):开原世维丰满工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市莲花镇。法定代表人：罗宝靖，经理。委托诉讼代理人：李晶莹，吉林名瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱俊，长春市德瀚法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告):赵明涛，男，1965年7月11出生，汉族，住吉林省双辽市。委托诉讼代理人：孙慧，吉林良智律师事务所律师。原审被告：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市朝阳区利泽东二路**院**楼**101内607。法定代表人：卢静。上诉人开原世维丰满工程有限公司（以下简称开原世维）因与被上诉人赵明涛、原审被告中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。开原世维上诉请求：请求撤销吉林省长春市二道区人民法院作出的（2019）吉0105民初778号民事判决，发回重审。事实和理由：一、原审判决程序违法，应当发回重审。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”本案从立案开始直至审结，远远超过3个月的审限，故在本案审理超过3个月时法院应当变更简易程序为普通程序。2.该法第第一百五十七条规定：“基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”本案当事人双方争议很大，事实不清，权利义务关系并不明确，且双方并未约定适用简易程序。3.《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中，法院已经审理查明并经各方当事人确认，赵明涛系受案外人马竞伟雇佣，在开原世维的工地从事木工工作，故可以确认赵明涛与马竞伟之间形成个人劳务雇佣关系，现赵明涛在为马竞伟提供劳务过程中受伤，马竞伟应当依照雇主责任承担赔偿责任。故马竞伟应当属于必须参加诉讼的当事人，且对于查清赵明涛受伤事实也有利。但在案件审理过程中，在开原世维依法向法院提出追加马竞伟为共同被告的申请时，法院不但不予受理该申请，且不出具任何书面法律文书，属于对开原世维诉讼权利的剥夺。二、原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院对于赵明涛受伤的事实未能查清，庭审中证人李某自述，其与赵明涛共同从事木工工作，该工作是由工人制作木架子并按顺序摆放，且在工地的工人都曾接受过安全教育，开原世维也总在安全方面对工人进行检查。则赵明涛亦应当接受过安全教育，其因自己疏忽大意未安全摆放木架子导致木架子倒塌致使赵明涛受伤，其自身存在过错应当负有一定的责任。而原审法院对于该事实并未予以认定，而是认定开原世维承担全部赔偿责任，侵害了开原世维的合法权益。原审法院认定赵明涛受伤属于意外事件，在庭审过程中，赵明涛并未提供证据证明。只是根据证人陈述，赵明涛受伤是因为在施工过程中瞬间刮大风，才将木架子刮倒砸伤赵明涛，且木架子很重，至少需要四个成年人才能抬动。那么，若证人证言属实，要将如此重量的木架子吹倒，至少需要7、8级大风才能做到，而赵明涛受伤时间为6月初，此时长春已经进入春末夏初，就历史天气及地理位置而言，这种说法不可靠，且证人也说当天风力也就三级左右。若是真有如此大的瞬间风力，则整个施工现场应当都受到波及，现场应当一片狼藉，比木架子轻且小的设备及工具都应当也被风吹走，施工人员也应当无法施工，而不是仅有赵明涛工作的位置有如此大的风力。故对于如此明显的证据瑕疵，原审法院却依据证人证言轻下判断，属于认定事实不清，证据不足。三、原审法院判决适用法律错误。赵明涛鉴定伤残等级为一个一级伤残，两个十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002）》规定：“存在一级伤残时，其他等级被吸收，不计算伤残赔偿附加指数。”则依据上述法律规定，赵明涛的伤残赔偿金应当按照一级伤残计算，而不存在计算附加值。原审法院判决开原世维一次性支付20年的医疗依赖费、护理费存在不妥之处。首先，存在赵明涛在判决执行完毕后不久就死亡的可能，则因为该笔赔偿已经支付完毕，对于开原世维多支付的上述费用，开原世维无法追讨，导致实质上的不公平。其次，如果一次性赔偿，赵明涛提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款，实际同时占有了开原世维赔偿款的预期利息，导致利益失衡。故原审法院判决一次性给付对开原世维不公平，未能维护开原世维合法权益。原审法院对于赵明涛提供的医疗费票据全额采纳，存在不妥之处。首先，赵明涛并未提供正规医疗票据，且部分票据不是赵明涛名义开具，不能证实是实际发生。其次，对于赵明涛提供的部分票据，属于在本地平价即可购买，但却到外地高价购买，属于过度医疗费用，原审法院并未对此部分费用加以扣除，而是全额保护，损害了开原世维的合法权益。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”同时，第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《最高院2011年全国民事审判工作会议纪要》第34条规定：“赔偿权利人根据侵权责任法第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当允许，但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的，人民法院可以将其他共同侵权人追加为第三人；被起诉的部分共同侵权人请求人民法院将其他共同侵权人追加为被告的，应当追加；赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。”在原审案件中，赵明涛明确表示放弃对案外人马竞伟的全部赔偿，则开原世维应当根据上述法律规定，对赵明涛放弃部分不承担赔偿责任。原审法院未能依法全面适用上述法律规定，而仅是片面适用部分条款，属于适用法律错误。综上，原审法院审判程序违法，遗漏必要诉讼参与人，且认定事实不清，证据不足，适用法律错误。故申请二审法院发回重审，维护开原世维合法权益。赵明涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵明涛向一审法院起诉请求：1.判令被告中交公司、开原世维连带赔偿原告医疗费90542.44元、住院伙食补助费9600元、护理费585152元、伤残赔偿金259000元，精神损害抚慰金60000元、后续治疗费46000元、医疗依赖费用120000元、误工费26103.5元、营养费10000元、交通费1000元、鉴定费5000元、律师代理费56000元等各项经济损失合计1268397.97元；2．诉讼费及保全费由被告负担。一审法院认定事实：（一）中交公司系长春市机场大道高架桥工程施工项目的发包方，开原世维系该项目即长春市二道区东环城路正茂生产资料市场北300米机场大道高架桥项目的承建商，是该项目的施工主体。后开原世维将工程分包给不具备资质的案外人马竞伟，2018年4月10日，马竞伟找到赵明涛在上述工程从事木工工作，2018年6月2日，赵明涛在从事上述工程中的箱梁木模架子组装工作时，因大风将架子吹倒将赵明涛砸伤。后赵明涛被送往吉林大学第一医院二部住院行门诊诊断后住院治疗，入院日期为2018年6月2日，出院日期为2018年7月21日，共住院49天。出院诊断为：腰椎爆裂性骨折等。出院后注意事项为：全休叁个月，加强营养；每月定期复查，继续行高压氧及营养神经治疗；遵医嘱就诊于专科行功能康复锻炼，骨折愈合后行内固定物取出术等。后赵明涛遵医嘱两次就诊于吉林大学第一医院，分别住院21天及22天。同时赵明涛遵医嘱外购药并购买所需的医疗器械。上述医疗行为赵明涛共住院92天，共花费医疗费110734.53元。（二）本案诉前，经委托吉林长春司法鉴定中心对赵明涛的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、医疗依赖费用、营养期限进行鉴定，2018年12月25日吉林长春司法鉴定中心出具吉常司鉴中心[2018]临鉴字第1163号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.赵明涛此次外伤致双下肢瘫伴尿便障碍伤情构成一级伤残，致双侧多发肋骨骨折构成十级伤残；2.赵明涛此次外伤后续治疗费约需46000元人民币；3.赵明涛此次外伤所致伤情依目前检查需大部分护理依赖；4.赵明涛此次外伤所致伤情依目前检查需医疗依赖，每月费用约需500元人民币；5.赵明涛此次外伤营养期限为100日（每日营养费建议参照住院伙食补助费100元每日）。后开原世维申请重新鉴定，庭审中双方当事人明确表示同意依据法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见确定赔偿数额。经本院委托后，2019年11月21日，吉林释然司法鉴定中心出具吉释然司鉴中心[2019]临鉴字第319号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵明涛腰椎爆裂骨折致腰部脊髓损伤经治疗后现遗留截瘫，双下肢肌力减退、肌力Ⅱ级，伴重度排便、排尿功能障碍，其伤残等级评定为一级伤残；2.赵明涛腰椎爆裂骨折，腰椎骨折经手术治疗后，伤残等级评定为十级伤残；3.赵明涛胸部损伤致肋骨骨折累计6根之伤残程度评定为十级伤残；4.赵明涛锁骨骨折行内固定术治疗，胸腰椎骨折行内固定术治疗，双股骨干骨折行内固定术治疗，骨折内固定术均需取出的后续治疗费评定为5.1万元；5.赵明涛本次损伤评定为大部分护理依赖；6.赵明涛护理依赖费用是按上一年城镇人口平均工资标准算每天为140.12元；7.赵明涛全身损伤最严重处为脊髓损伤引起截瘫及重度排便、排尿功能障碍，结合本病治疗一般规律，营养期评定为伤残评定前一日。（三）本案审理过程中，开原世维向开原市人民法院提起诉讼要求确认其与赵明涛在2018年4月10日至2018年6月2日之间存在事实劳动关系。开原市人民法院一审确认双方之间存在事实劳动关系，赵明涛对开原市法院的判决不服上诉至辽宁省铁岭市中级人民法院，辽宁省铁岭市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）辽12民终1280号民事判决，判定赵明涛与开原世维之间不存在劳动关系，该判决已生效。（2019）辽12民终1280号民事判决中载明“开原世维作为承建商，是机场大道高架桥项目施工主体，将工程发包给不具备资质的马竞伟，马竞伟招用赵明涛从事木工工作，实际施工的劳动者与具备用工主体资质的单位之间并不存在管理与被管理的关系，劳动者由个人录用并接受其管理。”（四）庭审中过程中，赵明涛申请李某出庭作证，李某当庭陈述“2018年6月2日我们十多个人一起干活，其中就有赵明涛，给中交隧道干活，做箱梁盒子，是地面作业，箱梁盒子是木头盒子，这个盒子放在桥的中间，桥的中间是空心的，桥外面是水泥，里面是空的。我们当天是12：30开始干活的，14：30左右来场大风把架子刮到了，我们每天都是做这个工作，2018年4至6月份我们也是干这个活，当天干活时架子是放在一个平板案子上，案子距地面50厘米左右高，两边打好支柱，案子是3米宽、4米长，箱子就是4米长、6米宽、高度不等，从2.5米到4.8米不等都有。主架做好了，就放在案子上，然后往架子上钉板。赵明涛受伤当天，我们往案子上放架子，架子是3米多高的，我们十几个人分两伙。赵明涛受伤当时，刚刚摆上架子，就来了一阵风，架子被吹走了，架子正好压在了赵明涛和郑金龙身上，郑金龙受伤比较轻。其他人在架子周围，但是躲开了，没有受伤。赵明涛和郑金龙正好站在风吹过去的方向，架子就砸到他们。当天风不大，大概三级风，但是那一阵来了一阵急风。我们一直在开原世维工作的几年都是做刚才陈述的活，赵明涛也是，我们做这个活，正常在案子上是有固定架子的东西，赵明涛受伤那天也固定了，但是风大。固定就是打三角撑子。开原世维公司对我们安全方面也总检查我们，我们这种固定方式公司是知道的，这么多年一直都是这样。”“架子一个人拿不动，架子不是整体的，是一个一个连接的，架子长6米是几个拼凑的，三角固定是挨着架子排，当时赵明涛受伤的时候是先固定好一个架子，砸赵明涛的架子是好几个人固定的，其中也包括赵明涛，也是固定好的，当时那阵急风好像是刮了大概七八级的大风，是旋风。各方当事人对于证人陈述的真实性均没有异议，开原世维质证认为“针对证言可以证明砸伤赵明涛的木架子系其自己工作完成并固定，其在工作过程中承认有安全巡视，答过安全试卷，经过安全培训，对于其所从事的工作安全教育已经到位，对于瞬间风力能否达到将木架子类重物在固定的情况下刮到地上，属于意外事件，被告开原世维已经尽到了自己的职责，赵明涛的受伤属于意外事件，且有其自身过错”。（五）庭审中原告方明确诉讼请求为“医疗费变更为110734.53元，已经扣除被告的垫付后金额。护理费变更为945671.2元，伤残赔偿金变更为274960元，后续治疗费变更为51000元，误工费变更为79998.07元（计算至定残前一日共537天，147.11元／天×537天），营养费变更为53700元（计算至定残前一日共537天，100元／天×537天）。其他无变化（住院伙食补助费9600元、精神抚慰金60000元、医疗依赖费用120000元、交通费1000元、鉴定费5000元、律师代理费56000元）。总计金额变更为1766663.8元”，二被告针对原告方变更的诉讼请求认为“1．医疗费数额本身无异议，但同质证意见，担有过度治疗的部分。2．住院伙食补助费数额无异议，护理费有异议，护理应按照140.12元／日计算且计算年限过长，一般应在5年左右。3．伤残赔偿金无异议。4．精神抚慰金过高。5．后续治疗费应按第一次鉴定结论计算。6．医疗依赖费用无异议。7．误工费应以第一次评残前一日计算误工时期。8．营养费计算时日也应以第一次定残前一日计算且营养费计算标准过高。9．交通费因没有提供正规票据不予认可。10．鉴定费真实性无异议。11．律师代理费过高。”。一审法院认为，本案争议焦点为：赵明涛的诉讼请求应否得到支持。关于本案争议焦点原审法院认为：一、关于雇佣关系的认定及责任主体。机场大道高架桥项目系中交公司发包给开原世维，后开原世维与不具备资质的案外人马竞伟签订了建筑工程承包合同，将远达大街-杨浦大街段工程施工转包给马竞伟，而本案原告赵明涛系由马竞伟雇佣在机场大道高架桥项目从事木工工作。故可以认定赵明涛系提供劳务一方，马竞伟系接受劳务一方。另依据我国法规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。开原世维作为分包人明知马竞伟没有相应资质而与其签订工程承包合同将工程分包给马竞伟，故依法应与马竞伟对赵明涛的赔偿承担连带责任。赵明涛诉请中交公司承担赔偿责任，由于中交公司将工程发包给具备资质的开原世维，对于开原世维向马竞伟分包并不知情，故原告诉请中交公司承担赔偿责任，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。审理过程中，原告明确表示仅要求开原世维承担赔偿责任而不要求马竞伟承担赔偿责任，依据我国侵权责任法规定，法规规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，本案中原告明确仅要求开原世维承担赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。二、关于责任比例划分问题，根据《中华人民共和国侵权责任法：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵明涛在工作过程中受伤，开原世维主张赵明涛本人亦有过错，但开原世维对此并未提供证据，且在庭审中开原世维明确表示了赵明涛的受伤属于意外事件，故在赵明涛本人对于受伤没有过错的情况下，应由开原世维承担全部赔偿责任。三、关于赔偿项目及数额。庭审中被告对赵明涛主张伤残赔偿金274960元，医疗依赖费用120000元、医疗费110734.53元、住院伙食补助费9200元、鉴定费5000元，没有异议，原审法院对上述金额亦予以确认。关于误工费78998.07，依据法律规定应计算至定残前一日，即为147.11元／天×205天=30157.55元。关于营养费53700元，结合本地区的经济发展水平及本案实际情况，营养费以每日30元为宜，另依据鉴定报告营养期为定残前一日，故营养费原审法院酌情保护30元／天×205天=6150元。关于律师代理费56000元，被告抗辩过高，结合本案实际情况及相关规定，原审法院酌情保护30000元。关于交通费1000元，由于原告受伤住院时间较长，交通费应属必然发生，故原审法院酌情保护800元。关于后续治疗费51000元，被告方认为应当依据原告庭前己方鉴定报告确定的数额，没有法律依据，故对于后续治疗费51000元，原审法院予以确认。关于护理费，由于经鉴定原告需大部分护理依赖，故护理费应为42265元／年×20年×80％=676240元。关于精神损害抚慰金60000元，经鉴定原告受伤构成一个一级伤残两个十级伤残，故原审法院酌情保护55000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（第二条第九条第十一条第十七条、第十八条第十九条、第二十条第二十一条第二十二条（第二十三条第二十四条第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、被告开原世维丰满工程有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告赵明涛伤残赔偿金274960元，医疗依赖费用120000元、医疗费110734.53元、住院伙食补助费9200元、鉴定费5000元、误工费30157.55元、营养费6150元、交通费800元、律师代理费30000元、后续治疗费51000元、护理费676240元、精神损害抚慰金55000元；二、驳回原告赵明涛其他诉讼请求。案件受理费16216元，减半收取为8108元，由开原世维丰满工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人问题。（2019）辽12民终1280号生效民事判决已经认定开原世维将工程分包给不具备资质的马竞伟，赵明涛系由马竞伟雇佣从事木工工作，本案各方对此事实并无异议。开原世维在明知马竞伟没有相应资质而将工程分包给马竞伟的情况下，依法应与马竞伟承担连带赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”在赵明涛明确表示本案不起诉马竞伟，仅要求开原世维承担赔偿责任的情况下，一审法院确定由开原世维承担责任并无不当。二、关于赵明涛应否自负一定责任比例问题。本案系因大风将架子吹倒将赵明涛砸伤，开原世维主张赵明涛本人存在过错，应自负一定责任比例，但开原世维并未向本院举证证明赵明涛的过错情况，且在该案审理过程中亦未发现赵明涛工作过程中存在操作不当或物品摆放不当等问题，故对开原世维的主张本院不予支持。三、关于伤残赔偿金一审法院保护是否适当问题。根据吉释然司鉴中心[2019]临鉴字第319号司法鉴定意见，赵明涛因此次事故造成一个一级伤残，两个十级伤残，一审法院保护的伤残赔偿金是按照一级伤残即13748元／年×100%×20年予以计算，并未计算附加值。四、关于医疗依赖费、护理费保护是否适当问题。二审审理过程中，开原世维对上述费用的计算方式并无异议，但认为一次性支付20年时间过长，应保护5年，考虑到赵明涛目前已治疗终结，生命体征平稳，一审法院结合赵明涛受伤时的年龄，从减轻伤者诉累角度出发，酌情保护20年的费用并无不当，开原世维的理由不能成立。五、关于一审法院保护的医疗费数额是否适当问题。本案审理过程中，开原世维明确表示对一审法院有争议的医疗费是以赵丹名义开具的医疗费票据，数额共计442.60元，上述费用的支出有正规发票予以佐证，赵明涛治疗需要有一定外购药与常理相符，且赵明涛伤后由其女儿通过网络方式予以购买亦不违背常理，一审法院对上述费用予以保护并无不当。此外，经审查，一审法院适用简易程序审理本案并未发现实体及程序处理不当之处。综上所述，开原世维丰满工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共17123.00元，由开原世维丰满工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  曾范军审判员  高 心审判员  宫 平二〇二〇年七月二十一日书记员  周 彤