湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0722民初1415号原告：肖德跃，男，1972年2月24日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：吴晓明，汉寿县奋进法律服务所法律服务工作者。被告:常德鸿腾置业有限公司，住所地常德市汉寿县龙阳镇护城社区辰阳南路(金爵华府小区3号楼)。法定代表人：徐清远。委托诉讼代理人：周建新，湖南周建新律师事务所律师。被告：童云新，男，1967年3月11日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区玉霞街道办事处永安社区居委会玉霞路12号。委托诉讼代理人：王辉，湖南和协律师事务所律师。被告：徐清远，男，1979年8月30日出生，汉族，住湖南省汉寿县坡头镇鸭子港社区1组。被告：周辉，男，1973年10月16日出生，汉族，住湖南省汉寿县。第三人：湖南锦达建筑工程有限公司。住所地湖南省常德市汉寿县龙阳街道宝塔河社区镇龙阁路168号。法定代表人：何文斌。委托诉讼代理人：谢飞，湖南辰龙律师事务所律师，原告肖德跃与被告常德鸿腾置业有限公司（以下简称鸿腾置业）、童云新、徐清远、周辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月29日立案，诉讼过程中，依法通知湖南锦达建筑工程有限公司（以下简称锦达建筑）为本案第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，于2020年6月22日公开开庭进行了审理，原告肖德跃及其委托诉讼代理人吴晓明、被告鸿腾置业的委托诉讼代理人周建新、被告童云新的委托诉讼代理人王辉、第三人锦达建筑的委托诉讼代理人谢飞到庭参加诉讼，被告徐清远、周辉经本院传票传唤无正当理由不到庭。本案现已审理终结。原告肖德跃向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告鸿腾置业支付原告剩余工程款6116771元；2、请求判令被告鸿腾置业支付原告违约金21295.64元;3、请求判令被告童云新、徐清远、周辉对第1项、第2项诉讼请求承担连带责任;4、请求判令四被告承担本案诉讼费用。事实与理由：鸿腾置业与肖德跃就香溪美地二期5＃、7＃、9＃、10＃及地下室的建设施工(简称“标的工程”)达成意向，在鸿滕置业的要求下，肖德跃通过挂靠锦达建筑，先由鸿腾置业与锦达建筑签署香溪美地工程承包合同，再由锦达建筑将标的工程交由肖德跃实际负责施工。实际上由被告童云新、徐清远、周辉三人合伙共同开发香溪美地二期建筑工程，该三人通过借用鸿腾置业资质对外发包香溪美地工程，肖德跃已完成标的工程75％工程量时，童云新、徐清远、周辉三合伙人及鸿腾置业表示无资金支付后续建设的工程款，标的工程不再需要肖德跃施工。经童云新、徐清远、周辉三合伙人协商，由其中一个合伙人童云新于2019年12月13日先行支付5000000元给肖德跃，随后对肖德跃已完工工程进行验收结算并支付工程款，童云新支付的5000000元在结算款中进行扣除。周辉与鸿滕置业、肖德跃签署了标的工程的结算协议书，明确约定标的工程肖德跃已完工75％且验收合格，肖德跃退出标的工程后续的施工，鸿腾置业承诺应支付肖德跃工程款合计24000000元，即2019年12月20日前支付10000000元，2020年4月30日前付3000000元，2020年6月30日前付清尾款11000000元。截止目前，肖德跃已收到鸿置业支付的12883229元以及童云新支付的5000000元，合计17883229元;根据结算协议，鸿腾置业对于逾期付款应承担21295.64元违约金。2020年4月20日，童云新向常德市鼎城区人民法院起诉肖德跃，要求其偿还2019年12月13日支付的5000000元本息，此款属于童云新垫付的工程款，约定由内部合伙人付款。基于标的工程实际发包人之间的矛盾以及合伙人之一童云新对肖德跃提起民间借贷诉讼，鸿腾置业及实际发包人童云新、徐清远、周辉以实际行动表明对所欠肖德跃的工程款逾期付款，肖德跃根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条提起诉讼。原告肖德跃向法庭提交了如下证据：1、会议纪要，用以证明童云新、徐清远、周辉合伙借用鸿腾置业资质开发香溪美地工程（包括标的工程），该三人为实际发包方和权益享有者。2、鸿腾置业与锦达建筑承包合同，用以证明鸿腾置业与锦达建筑就香溪美地工程签署了承包合同。3、锦达建筑与肖德跃的项目责任书，用以证明肖德跃是标的工程的实际施工方。4、童云新支付5000000元借条，用以证明童云新向肖德跃支付了工程款5000000元。5、结算协议，用以证明发包方要求肖德跃停止对标的工程施工，验收的工程75%已完工部分为合格，并承诺如期支付工程款24000000元。6、支付工程款凭证，用以证明发包方通过鸿腾置业账户支付部分工程款，对逾期付款应承担违约金。7、童云新起诉状，用以证明发包方内部产生了矛盾，发包方将不能如期支付肖德跃剩余工程款。8、鸿腾置业出具的情况说明，用以证明已付的工程款包括项目合伙人童云新向肖德跃支付的5000000元。被告鸿腾置业答辩称：被告欠原告工程款是实，违约利息以合议庭核算为准。根据目前的实际情况，鸿腾置业不能按约定给付余欠的工程款，本案其他三被告是挂靠鸿腾置业，是工程的实际承包人，也是项目合伙人，应对鸿腾置业所欠肖德跃的工程款承担责任。童云新向鼎城区人民法院起诉的5000000元借款，实际上并不是肖德跃向童云新的借款，是合伙人童云新向肖德跃支付的工程款，请求依法作出判决。鸿腾置业未向法庭提交证据。被告童云新答辩称：童云新和肖德跃之间没有工程结算协议，童云新不应承担工程款连带付款责任，请求驳回对童云新的诉讼请求。童云新与肖德跃的民间借贷纠纷案已在鼎城区人民法院受理未判决，申请本案中止审理，待童云新与肖德跃的民间借贷纠纷案判决生效后再恢复审理。童云新向本院提交了有关鼎城区人民法院受理童云新与肖德跃的民间借贷纠纷案件的相关法律文书。被告徐清远、周辉未作答辩，也未向法庭提交证据。第三人锦达建筑陈述：原告肖德跃是挂靠锦达建筑开发香溪美地项目，至于原、被告之间是否有违约、欠付工程款，锦达建筑并不知晓，也与锦达建筑无关。锦达建筑未向法庭提交证据。对原告肖德跃提交的证据经质证，鸿腾置业对证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，同时提出：1、对前期迟延付款的违约利息应以迟延付款的时间与金额进行核算。2、被告童云新所支付的5000000元是支付肖德跃的工程款，不是借款。被告童云新质证认为：证据1会议纪要，是鸿腾置业对童云新、徐清远、周辉合伙事宜的处理，与原告没有关联，发包方是鸿腾置业，而不是童云新、徐清远、周辉三人；证据2鸿腾置业与锦达建筑承包合同、认为结算不能依据鸿腾置业与锦达建筑承包合同，鸿腾置业建设工程分为三个标段，肖德跃施工的是第三标，是周辉负责；证据3锦达建筑与肖德跃的项目责任书属于无效，但不影响结算；证据4童云新支付5000000元借条与本案无关，借款已经起诉，等待判决；证据5结算协议，没有童云新的签字，与童云新无关；证据6支付工程款凭证，请合议庭核实；证据7童云新起诉状无异议，本案诉讼应当中止审理；证据8鸿腾置业出具的情况说明，不是客观事实，鸿腾置业无权认定肖德跃向童云新的借款为支付的工程款。第三人对其本身与肖德跃签订的施工合同表示认可，对其他证据表示不清楚，不予质证。对被告童云新提交的证据真实性均未提出异议。本院经审查认为，原告肖德跃与被告童云新提交的证据真实性可以认定，原告提交的证据1、2、3、5、6与本案的处理有关联，从中可以认定肖德跃系借用锦达建筑资质施工、童云新、徐清远、周辉三人合伙借用鸿腾置业资质开发建设，肖德跃承建的工程已经验收结算，工程款未付清；证据4、7、8与本案的处理无关联，被告童云新提交的证据与本案的处理无关联。依据双方提交的证据及当庭陈述，本院经审理认定如下具体案件事实：2018年11月16日，被告鸿腾置业与第三人锦达建筑签定《建设工程施工合同》，鸿腾置业为发包人，锦达建筑为承包人，双方就汉寿县龙阳镇护城路香溪美地二期1--14＃栋及地下室工程施工达成协议。2018年12月24日，锦达建筑与原告肖德跃就香溪美地二期新建工程签定《项目管理目标责任书》，锦达建筑委托肖德跃为香溪美地二期5＃、7＃、9＃、10＃栋及地下室建设工程施工项目责任人进行施工，合同价为67576555元。香溪美地二期工程实际由被告童云新、徐清远、周辉三人借用鸿腾置业资质合伙开发与建设，三人共占股份的100%，三合伙人各负责一个标段，肖德跃施工工程在周辉负责的标段。肖德跃在完成工程75%左右时，经三方协议由肖德跃退出施工，于2019年12月19日达成工程结算协议书，以周辉为甲方，鸿腾置业为乙方，肖德跃为丙方在协议书上签字确认，童云新在结算现场。经结算，鸿腾置业欠肖德跃工程款24000000元，并就给付工程款约定了具体的时间与违约责任，即2019年12月20日前付10000000元，2020年4月30日前付3000000元，2020年6月30日前付11000000元。如延期付款，按未付金额的日万分之五承担违约金。至2020年1月8日止，被告方共付款10032419元，其中包括童云新向肖德跃支付的5000000元，期间有迟延付款，按结算协议有关违约约定，经核算应支付违约利息21295.64元。至2020年5月14日止，被告方共付款17883229元，其中童云新对支付的5000000元有争议，认为此款是肖德跃以借款形式取得，认定是肖德跃向自己的借款，童云新已向湖南省常德市鼎城区人民法院起诉。本院认为，原告肖德跃与锦达建筑就香溪美地二期新建工程签定《项目管理目标责任书》，锦达建筑委托肖德跃为香溪美地二期5＃、7＃、9＃、10＃栋及地下室建设工程施工项目责任人进行施工，系肖德跃借用锦达建筑资质进行施工，被告童云新、徐清远、周辉借用被告鸿腾置业资质合伙开发与建设香溪美地工程(会议纪要予以证实)，俗称为挂靠，均属违法行为，所签建设、施工合同均为无效合同。本案的诉讼目的是索要工程款，肖德跃所承建的工程已验收结算，债权债务关系明确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述法律规定，对肖德跃要求支付工程款的诉讼请求，本院应予支持；童云新、徐清远、周辉为实际合伙开发人，应共同对肖德跃的工程款承担付款责任；童云新在结算协议上签字与否不能否定其合伙的事实，应当对所欠肖德跃工程款共同承担付款责任；被告鸿腾置业是以自己的名义与肖德跃挂靠的第三人锦达建筑签订的建设施工合同，鸿腾置业亦应对欠付肖德跃的工程款承担共同付款责任；童云新提出的会议纪要有关合伙内容与肖德跃无关、童云新没有在结算协议书上签字，不承担付款责任的抗辩理由缺乏法律依据，本院不予采纳；对童云新提出的童云新与肖德跃的民间借贷纠纷案已在鼎城区人民法院受理未判决，申请本案中止审理，待童云新与肖德跃的民间借贷纠纷案判决生效后再恢复审理的答辩意见，本院认为，本案与鼎城区人民法院受理的童云新与肖德跃的民间借贷纠纷案，是两个不同的诉讼，本案的诉讼标的也不包括鼎城区人民法院受理的童云新与肖德跃的民间借贷纠纷案件的诉讼标的，审判结果不产生冲突，争议的5000000元是借款还是付的工程款，由鼎城区人民法院依法认定，本院不予评价，该答辩意见本院不予支持；肖德跃起诉时，所诉工程款债权未到期，被告方未提出抗辩，鸿腾置业已经明确表态不能按期付款，且现已逾期未付款，对其诉讼请求予以支持；结算协议对迟延付款明确约定按日万分之五支付支付违约利息，肖德跃诉请的前期迟延付款违约利息，经核实无误，本院亦予以支持；第三人锦达建筑系施工人的被挂靠人，本案中不应承担给付工程款的责任，且肖德跃未向锦达建筑主张权利；被告徐清远、周辉经本院传票传唤不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告童云新、徐清远、周辉、常德鸿滕置业有限公司于本判决生效后10日内共同支付所欠肖德跃工程款6116771元，并从2020年7月1日起按未付金额日万分之五支付违约利息至债务清偿之日止。二、被告童云新、徐清远、周辉、常德鸿滕置业有限公司于本判决生效后10日内共同支付所欠肖德跃前期延付工程款违约利息21295.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请人民法院强制执行期间为二年。案件受理费54766元，财产保全费5000元，由被告童云新、徐清远、周辉、常德鸿滕置业有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  罗绍初人民陪审员  金保田人民陪审员  万德安二〇二〇年七月十日法官助理李正芳书记员冯旭