江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0724民初3895号原告(反诉被告)：连云港市正恒建设有限公司，住所地灌南县经济开发区（中小企业园**）。企业信用代码91320724139662295N。法定代表人：惠寿超，总经理委托诉讼代理人：张桂军，该公司职工。委托诉讼代理人：张书华，灌南县新安法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：连云港艾瑞克新材料科技有限公司，，住所地灌南县经济开发区迎宾大道**企业信用代码91320724MA1NQR5828。法定代表人：马光辉，董事长委托诉讼代理人：段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢实秋，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原告连云港市正恒建设有限公司（以下简称正恒公司）与被告连云港艾某新材料科技有限公司（以下简称艾某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月4日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案审理中，被告艾某公司于2019年9月22日提出反诉。原告正恒公司的委托诉讼代理人张桂军、张书华，被告艾某公司的委托诉讼代理人段俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正恒公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付原告工程款1088847.55元及违约金28200.9元；诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2018年4月18日签订了建设工程施工合同，被告把单位的1号、2号厂房土建工程承包给原告施工。原告于2018年4月21日开工，2018年6月10日完工。按照合同约定被告应付原告工程款2073700元并且开票税费也由被告负担，后来被告迟延给付工程款，至今还差被告308561元。2018年7月份，被告又把综合楼工程承包给原告施工，原被告又签订一份合同。原告替被告将综合楼基础工程（405910.32元）和展示厅基础工程（156622.24元）做好后，由于被告缺少资金并且一直不给付原告工程款，以此工程停止施工。被告还让原告做了其他一些工程（合同外所做工程18310.99元、传达室基础工程34643元），被告均没有给付。原告申请对涉案工程进行鉴定后变更诉讼请求：1、请求判令被告给付原告工程款568336.18元；2、给付所欠1号、2号厂房的工程款发票税费307395元；3、给付违约金，按照工程款568336.18元为基数按照合同约定的月息（利率）2%从2019年6月22日起计算至被告给付为止。本案诉讼费用及鉴定费用由被告承担。被告艾某公司辩称：1号、2号厂房的工程款已经付清，税收问题是在鉴定后才存在的，综合楼地基基础原告施工一半后停工，后被告找其他公司将综合楼的剩余一半地基基础、展示厅地基基础、传达室地基基础施工完毕，因此原告无权主张上述地基基础的工程款。税费我公司愿意以开票形式冲抵原告的进项税额。关于利息，原、被告双方只有就1号、2号厂房签订合同，而且该合同工程款已经付清，剩余的综合楼地基基础工程，没有约定利息，原告主张按照1号、2号厂房合同约定没有依据，综上，我公司愿意通过给原告开具进项税额发票以及综合楼基础工程施工价款来解决纠纷，签证部分系原告勾结被告公司工作人员曹文某虚设的，故我公司认为所欠工程款不超过40万元。正恒公司为证明其诉讼主张向法庭提交：1、2018年4月18日，原、被告双方签订的《施工合同》、2018年7月13日，双方就综合楼及1号、2号厂房土建工程补签的合同，证明双方约定1号、2号厂房基础工程总造价2073700元，合同约定税费由被告承担。2、发票三张及2018年12月18日被告在工地的负责人贺某1出具的收条一张，证明被告收到原告三张税费发票总额为2277000元。3、1号、2号厂房《工程质量验收记录》，证明1号、2号厂房于2018年6月22日验收。4、艾某公司的工程负责人曹某与正恒公司的工程负责人刘某跃签字确认的《工程签证单》31张，证明正恒公司所做的零星工程。5、苏某（2020）第0803号鉴定报告，证明经过鉴定综合楼、展传达、室示厅的基础工程及签证单上的工程造价合计为564636.18元，加上被告所欠1号、2号厂房工程款3700元，合计工程款为568336.18元。艾某公司对上述证据的质证意见：1、对2018年4月18日双方签订的建设工程施工合同的证据三性不表异议。合同中有几点约定：工程造价为固定总价合同；我公司只需提供相应的进项发票给原告，不存在正恒公司诉求的开票资金304861元。2、对发票的三项予以认可，贺某2是我公司工程部的技术人员，但我公司至今未收到该三张发票。对验收记录的真实性和关联性不予认可，因为记录单上没有我公司任何人员签字与盖章。3、验收记录没有双方当事人签字确认，真实性不予确认。4、工程签证单系艾某公司工作人员曹某与正恒公司互相串通后于2018年6月一次性签署，与工程施工真实情况不符。5、正恒公司没有对传达室、展示厅的基础工程进行施工，鉴定机构进行鉴定的基础是没有施工图纸、未经我公司审核验收，故鉴定结论所依据的事实不存在，该鉴定结论应当不予采信。艾某公司反诉请求：1、判令正恒公司因工程质量不合格需拆除已建厂房基础而退还我公司已支付的工程款2070000元；2、赔偿工期延误损失250万元（按每天5000元计算，自2018年6月11日起计算至1、2号车间拆除之日止，暂计算至2019年9月22日）；3、诉讼费用由正恒公司承担。事实和理由：2018年4月18日，我公司和正恒公司签订《建设工程施工合同》一份，约定正恒公司承建我公司的1号、2号厂房基础工程，固定总价为2073700元，工期为2018年4月21日至2018年6月10日。2018年4月21日，该工程开工后，正恒公司为偷工减料将设计图纸中的基础换填建筑材料由3：7砂石替换为碎砖、塑料袋等建筑垃圾，实际回填的碎砖、塑料袋等建筑垃圾密实度不行，基础不牢，存在随时倒塌的严重安全质量问题。基础工程需要重建。因工程基础质量问题，正恒公司一直不予重建，导致工程没有交付。综合楼工程应当在2018年11月5日前竣工，但正恒公司仅完成了基础工程。我公司要求正恒公司承担上述两项工程的工期延误损失。本案审理中，艾某公司申请对1号、2号车间基础换填的建筑材料的材质及该材质换填是否有工程质量问题进行鉴定，本院委托中国建材检验认证集团江苏有限公司进行鉴定，鉴定过程中，艾某公司未在指定的期限内向鉴定机构提供相关资料及缴纳初勘费用。为此艾某公司放弃上述第一项诉求。正恒公司辩称,因为艾某公司违约，造成工期延误，与我公司无关，且其主张没有法律依据。艾某公司针对其诉求提交：1、2018年7月13日，双方签订的《建设工程施工合同》，及2018年7月28日签订《补充协议》一份。证明1号、2号厂房的竣工时间合同约定为2018年6月10日，综合楼竣工时间为2018年11月5日，合同第七条约定工程竣工后十天内支付95%的工程款；合同第九条第11款约定延误工期罚10万元起步，每延误一天追加罚款5000元。正恒公司至今没有向我公司提供竣工验收报告，违反合同约定，应承担违约责任。2、正恒公司出具的第13号工程签证单，证明正恒公司在1号、2号厂房基础换填中擅自用碎砖头、塑料袋等建筑垃圾进行换填，工程存在严重质量问题，需要重建。3、灌南县公安局于2019年1月25日作出的灌公（经）受案字﹝2019﹞177号《受案登记表》、2019年3月4日作出的灌公（经）立字﹝2019﹞388号《立案决定书》，证明艾某公司因其公司员工曹某与正恒公司负责人刘某跃进行勾结，弄虚作假，虚报工程量，而向公安机关报案。正恒公司质证认为，对施工合同的三性没有异议，但不能证明艾某公司的证明目的，我公司将发票开具给艾某公司后，艾某公司一直没有给付工程款，为此经常发生纠纷，多次报警均未处理好。后来艾某公司不想给付我公司工程款，将工程又承包给其他人施工。并且从合同第五项中最后一行可以看出手写部分“不足部分产生税收由甲方支付给乙方”说明我公司主张艾某公司承担税收是根据合同约定的。工程结束后，艾某公司已经给付工程款207万元，按照合同约定也超过了一年保修期，并非如艾某公司所诉质量有问题。公安机关的《立案登记表》和《立案决定书》与本案无关。根据当事人举证质证，对双方没有争议的事实，本院予以确认，对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、关于1号、2号车间工程款发票，正恒公司是否已经交付艾某公司的问题。正恒公司提交的艾某公司工作人员贺某2出具的收到正恒公司三张增值税发票的收条，收条注明开票总额为2277000元，结合艾某公司已支付工程款207万元的事实（2018年7月16日、8月13日、9月6日、12月20日分别给付工程款100万元、75万元、22万元、10万元），本院对正恒公司已向艾某公司交付2277000元工程款增值税发票的事实予以认定。2、关于正恒公司主张的1号、2号厂房工程款税费应如何认定的问题。鉴定机构出具的鉴定报告中1号、2号厂房的税费为207370元，其根据1号、2号厂房已开票项目的10%计算增值税，该费率符合当时的税费征收标准。且正恒公司对艾某公司支付的工程款207万元已负担税费207000元，鉴定报告中的剩余税费370元，也系必须发生的费用。故对1号、2号厂房的税费认定为207370元。3、关于艾某公司提出其提供与工程款相应的进项发票即可，无需承担开票资金的问题。合同约定1号、2号厂房的合同造价2073700元为不含税费造价。工程结束后，正恒公司于2018年12月18日将三张2277000元增值税发票交付艾某公司，发票中包含税费207000元，艾某公司接受发票时并未提出异议，且至今未向正恒公司提供相应进项发票。故艾某公司主张的该事实，本院不予认定。4、关于正恒公司是否存在工期延误的问题。根据合同约定，1号、2号厂房基础工程的竣工日期为2018年6月10日；工程竣工后10日内给付合同价的95%。艾某公司共支付正恒公司1号、2号厂房工程款四笔，其中前三笔计1970015元，该金额基本符合合同总价2073700元的95%。2018年9月6日为第三笔款项的给付时间，据此推断，工程竣工日最迟在2018年9月6日，结合曹某出具的第30号签证单第4条记载的“因钢结构安装预埋件没有及时预埋造成正恒公司延误工期被迫停工9天”的内容，正恒公司公司在1、2号厂房施工中可能存在延误工期的情形。考虑该工程已完成并交付使用，即使有延误情形，亦不足以造成艾某公司的相关损失。正恒公司对综合楼停止施工的原因未提交证据证明，按照双方于2018年7月28日签订的补充协议，约定竣工日期为2018年11月5日。故应认定正恒公司对综合楼工程存在延误工期的情形。5、关于1号、2号厂房的基础换填是否存在质量问题，因艾某公司已撤回对该部分工程质量损失的赔偿，从现有证据看尚不能确定厂房的基础工程存在质量问题。6、关于展示厅、传达室的基础工程及其他零星工程能否认定为正恒公司施工的问题。艾某公司对该几项工程不认可是正恒公司施工，但其未向法庭提交上述工程系其他建筑单位施工的证据，故该几项工程应认定为正恒公司施工。根据上述审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月18日，艾某公司将其厂区内的1号、2号厂房土建工程及综合楼改建工程、钢结构部分发包给正恒公司施工。双方于2018年7月13日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程造价为2073700元，其中1号厂房造价为842086元，2号厂房造价为1231614元。综合楼工程造价约定为135万元。合同第五条约定，合同造价不含税金造价，需开具建筑税票，甲方提供进项发票，不足部分甲方按剩余部分的10%支付给乙方（不足部分产生税收，由甲方支付给乙方）﹝注：括号里的内容为艾某公司提供合同中增加的手写部分。﹞约定工期五十天，即开工日期为2018年4月21日，竣工日期为2018年6月10日（综合楼改建及钢结构部分工程工期另行约定）按期完工，奖励5万元；如工期延误罚10万元。付款方式为：工程竣工后10天内付合同价的95%款，剩余5%款在保修期后一个月内付清。如艾某公司未按合同节点支付工程款，则为违约，应按月息2%支付正恒公司违约金（工程保修期为一年）。2018年7月28日，双方签订《补充协议》，协议约定综合楼的工期为85天，开工日期为2018年8月10日，竣工日期为2018年11月5日。每提前一天奖励2000元，每延误一天处罚2000元，但罚款总额不得超过承包总价。补充协议还载明“本补充协议条款与原建筑施工合同条款相抵触，则执行本协议；原合同中其他条款，本综合楼工程同样执行”。艾某公司于2018年7月16日、8月13日、9月6日、12月10日分别给付正恒公司1号、2号厂房的基础工程工程款100万元、75万元、22万元、10万元，合计207万元。正恒公司于2018年12月18日将上述已收到的工程款增值税发票交给艾某公司工程技术部技术员贺某1，三张增值税发票价税总额为2277000元（含税费207000元）。1号、2号厂房建成后，正恒公司仅完成综合楼基础工程后即停止施工。另，正恒公司还陆续完成展示厅、传达室的基础工程及其他零星工程。对该部分的工程，双方没有签订书面合同。艾某公司于2019年5、6月份时另找其他建筑公司对后续工程进行施工。审理中，正恒公司申请对1号、2号厂房、综合楼、展示厅、传达室的基础工程以及签证单的工程量和价款进行鉴定。经本院委托江苏新时代工程项目管理有限公司鉴定，于2020年8月3日出具苏某（2020）第0803号鉴定报告，鉴定结论为1号、2号厂房基础工程造价为2281070元（含税金207370元）、综合楼基础工程造价273610.95元（含税金22591.73元）、展示厅基础工程造价106290元（含税金8776.24元）、传达室基础工程造价14228.81元（含税金1174.86元）、签证部分工程造价170506.42元（含税金14078.51元）。正恒公司支付鉴定费10888.48元。另，对上述除1号、2号厂房基础工程以外的工程，正恒公司要求艾某公司以鉴定的工程造价扣除税费后的金额支付工程款。另查明，艾某公司认为其公司涉案工程负责人曹某与正恒公司工程负责人刘某跃勾结，弄虚作假、虚报工程量，向灌南县公安局经济开发区派出所报案，灌南县公安局以艾某公司被诈骗案立案侦查。2019年5月29日，灌南县公安局作出灌公（经）撤案字﹝2019﹞号《撤销案件决定书》，撤销该案。本院认为，本案争议的焦点是，1、正恒公司向艾某公司主张的工程款568336.18元及1号、2号厂房工程款税费307395元能否支持；2、正恒公司要求对上述工程款568336.18元按照月利率2%从2019年6月22日起计算利息能否支持；3、艾某公司主张的工期延误损失能否支持。关于焦点1，根据正恒公司与艾某公司签订的施工合同，1号、2号厂房的基础工程造价为2073700元，且为一次性包死价，故对1号、2号厂房的工程款认定为2073700元，艾某公司已给付207万元，尚欠工程款为3700元。关于综合楼工程、传达室、展示厅、零星工程，经鉴定报告认定工程造价为564636.18元，扣除税费46621.34元后工程造价为518014.84元。正恒公司要求以扣除税费后的金额主张工程款，符合法律规定，本院予以支持。艾某公司应给付正恒公司尚欠工程款521714.84元。关于正恒公司主张的税费，按照施工合同约定，工程造价2073700元中不包含税费，现正恒公司对已领取的207万元工程款向艾某公司出具了相应的增值税发票，该部分的207000元税费，艾某公司应当承担。对该部分工程款中未领取的3700元工程款税费为必然发生的费用，艾某公司也应予承担。故艾某公司应向正恒公司承担税费207370元，正恒公司主张税费307395元，缺乏证据，对其超出部分，本院不予支持。关于焦点2，正恒公司和艾某公司签订的1号、2号厂房及综合楼施工合同关于逾期付款需按月利率2%支付违约金的约定，符合法律规定，正恒公司要求按此利率标准计算违约金，本院予以支持。经审查，正恒公司提供的证据不能认定1号、2号厂房基础工程于2018年6月22日交付，其要求艾某公司从2019年6月22日即保修期满日起计算利息的主张，缺乏依据。根据上述推断的工程最迟竣工日期，未付的3700元工程款则应从2019年10月6日起计算利息。对综合楼部分，因正恒公司没有实际完成约定的工程量，其要求艾某公司对该工程款承担违约责任，本院不予支持。双方对展示厅、传达室及其他零星工程，没有签订施工合同，故正恒公司要求艾某公司对所欠工程款568336.18元承担违约金，缺乏依据，对超出部分，本院不予支持。关于焦点3，正恒公司和艾某公司对综合楼工程签订施工合同，双方应按约履行义务。考虑1号、2号厂房基础工程已交付使用，即使有延误情形，亦不足以造成艾某公司的相关损失。关于综合楼工程中的工期延误损失，正恒公司对该项工程未按约完成相应的工程量遂停止施工，其未提交证据证明停止施工的原因系不可抗力或经双方协议一致。按照合同约定，工程款应在工程竣工后10日给付合同价的95%，故正恒公司称因艾某公司缺少资金并且一直不给付其工程款，造成工期延误的辩解理由不能成立，本院不予采信。正恒公司应对其违约行为承担相应的责任。根据法律规定当事人一方承担违约责任应与对方的实际损失相当，考虑合同中双方对工期延误违约责任的约定明显过高，本院应予调整。本院结合合同约定的综合楼总工程造价、已完工程的造价及正恒公司对合同的履行情况等因素，酌定正恒公司按合同约定工程造价的5%承担赔偿责任，艾某公司主张的损失赔偿金额过高，其超出部分，本院不予支持。关于正恒公司主张的鉴定费，考虑该费用系其主张权利所实际发生的费用，对此本院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）连云港艾瑞克新材料科技有限公司给付原告（反诉被告）连云港正恒建设有限公司工程款521714.84元并对其中的3700元工程款承担利息，利息从2019年10月6日起按月利率2%计算至实际给付之日止。二、被告（反诉原告）连云港艾瑞克新材料科技有限公司给付原告（反诉被告）连云港正恒建设有限公司税费207370元。三、被告（反诉原告）连云港艾瑞克新材料科技有限公司给付原告（反诉被告）连云港正恒建设有限公司鉴定费10888.48元。四、反诉被告连云港正恒建设有限公司赔偿反诉原告连云港艾瑞克新材料科技有限公司损失67500元。上述双方当事人应支付的款项，均限于本判决生效后10日内履行。五、驳回原告（反诉被告）连云港正恒建设有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告连云港艾瑞克新材料科技有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12600元，被告连云港艾瑞克新材料科技有限公司负担10492元；原告连云港正恒建设有限公司负担2108元。反诉案件受理费21680元，反诉被告连云港正恒建设有限公司负担585元；反诉原告连云港艾瑞克新材料科技有限公司负担21095元。（本诉案件受理费连云港正恒建设有限公司已预交，连云港艾瑞克新材料科技有限公司对其负担的部分于兑现上述款项时一并给付连云港正恒建设有限公司；反诉案件受理费连云港艾瑞克新材料科技有限公司已预交，连云港正恒建设有限公司对其负担的部分于给兑现上述款项时一并给付连云港艾瑞克新材料科技有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  钱 英人民陪审员  孙祝林人民陪审员  周 岩二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  李莎莎法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人递交上诉状时，由上诉人从一审法院承办法官处领取《上诉费缴纳通知书》，上诉人自递交上诉状之日起七日内按通知书指定的账户交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。