河南省巩义市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0181民再14号再审申请人（原审原告）：徐帆，男，1976年10月3日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。诉讼文书送达地址：郑州市心怡路易元国际大厦B座8楼（杨娜代收）。委托诉讼代理人：杨娜，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺学文，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被申请人（原审被告）：郑州良大实业有限公司，住所地河南省郑州市中原区嵩山路友爱路辉煌铭苑**。统一社会信用代码：91410102740707626P。诉讼文书送达地址：河南省郑州市郑东新区博学路277号正商学府广场A座16楼（王卫婷）。法定代表人：康宏斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张琼，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫婷，河南辰中律师事务所实习律师。被申请人（原审被告）：周保红，男，1968年10月22日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。诉讼文书送达地址：郑州市中原区市场街78号院3号楼一单元东户。第三人：王志强，男，1968年9月4日出生，汉族，住河南省巩义市。诉讼文书送达地址：河南省巩义市。再审申请人徐帆因与被申请人郑州良大实业有限公司、周保红建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）豫0181民初8054号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月30日作出（2020）豫0181民申5号民事裁定，再审本案，再审过程中，本院追加第三人王志强参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐帆及其委托诉讼代理人杨娜和贺学文，被申请人郑州良大实业有限公司的委托诉讼代理人张琼、王卫婷，被申请人周保红，第三人王志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐帆申请再审称，请求撤销（2019）豫0181民初8054号民事判决，改判被申请人周保红和郑州良大实业有限公司连带偿还申请人工程款175362.5元及工程款利息（以175362.5元为基数，自2016年1月31日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并撤销一审判决第二项。申请再审的事实与理由：1、原审判决事实不清。申请人是涉案工程的实际施工人，其已经按照被申请人周保红的要求完成了全部的工程，工程验收合格后也经被申请人郑州良大实业有限公司的审核人员签字认可。涉案工程是良大公司分包给周保红，周保红又分包给申请人徐帆的，该工程总共有4期，时间从2012年持续到2016年，每一期工程都是周保红通知申请人去做的，王志强只是现场负责人，第4期工程即2014年7月至2016年1月那一批98997元的工程也是周保红电话通知申请人去找王志强进行施工对接，而且涉案工程的工程款一直都是周保红给申请人支付。原审判决没有查明案件事实，仅凭王志强的自认就直接认定2014年7月至2016年1月的工程是王志强承包良大公司的工程后分包给申请人的，该认定缺乏证据证明，与事实情况严重不符。2、原审判决适用法律确有错误。原审判决认为被申请人周保红及郑州良大实业有限公司欠申请人徐帆施工款76365.5元，因良大公司欠周保红施工款76365.5元未付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，可由良大公司直接以欠周保红工程款76365.5元予以偿付，最终判决良大公司偿还徐帆工程款76365.5元，但是并没有判决良大公司与周保红对该工程款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该突破合同相对性的特别规定，立法原意是为了保护实际施工人的合法利益，让转包人或违法分包人与分包人对欠付的工程款共同承担连带责任，但是一审判决错误理解了该规定，仅判决良大公司承担还款责任，免除了周保红的还款责任，无法保证申请人是否能得到实际支付，与立法本意相悖。3、原审判决超出申请人诉讼请求。原审判决徐帆的诉讼请求中并不包含给良大公司开具施工费用发票，良大公司和周保红在一审中也没有对此提出反诉，一审法院却判决徐帆给郑州良大实业有限公司开具726365.5元的施工费用发票，该判决明显超出一审诉讼请求，违反法律规定，应当予以撤销。4、被申请人拖欠工程款的利息应当得到支持。本案建筑工程施工合同虽然无效，但是涉案工程早已验收合格并交付业主使用，申请人在一审中要求被申请人支付拖欠工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是申请人履行建设工程施工义务后应得的利益，也是被请人拖欠工程款应当支付的对价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本案申请人与被申请人没有约定工程款利息，被申请人应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向申请人支付拖欠工程价款期间的利息。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，涉案工程最后一期验收交付时间为2016年1月31日，故工程款利息应从2016年1月31日起计算至被申请人全部支付工程款之日止。5、一审法院在未向申请人送达《小额诉讼程序告知书》以及在庭审中也未对当事人释明并征询双方当事人意见的情况下，直接强制适用小额诉讼程序审理，违反法律规定，剥夺了申请人上诉的权利，请再审法院依法纠正，将本案转为普通程序审理。郑州良大实业有限公司再审辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据确凿，申请人徐帆承接的涉案工程墙面装饰板安装分两部分，前一部分徐帆施工的三批工程（即从2012年9月至2014年6月施工）属于周保红在承接良大公司钢结构工程时从被申请人良大公司处一并接管的，该部分工程周保红从良大公司接管过来后，没有收取承包差价直接让申请人徐帆施工，周保红实际上是代良大公司对徐帆进行管理的，该部分工程款均是良大公司支付。另一部分工程是案外人王志强从良大公司承包后（2015年5月至2016年1月），由曾凡顺施工，王志强从未与徐帆联系过，对这一事实，申请人也是认可的，其起诉王志强索要第四批工程款已经证明了申请人对工程分属不同承包人的认可。2、良大公司没有支付剩余工程款是自己权益没有得到保护时的一种自救行为，良大公司行使的是先履行抗辩权。良大公司与申请人之间属于事实的承包关系，双方对开具发票由明确的约定，每次付款徐帆都要开具同等数额的发票，工程结算完成15天内发票开完，良大公司（包括通过周保红）先后分数次向徐帆支付工程款65万元，徐帆对自己开具发票的义务从未履行，工程结算完毕，因徐帆拒不开具发票，良大公司支付剩余工程款的条件没有成就，徐帆要求支付利息的请求缺乏事实依据。3、开具发票是合同约定内容，属于民事合同义务范畴，属于承包方应当履行义务，良大公司的抗辩符合约定，应当得到支持。4、原审判决良大公司承担责任，是依据案件基本事实作出的，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条，适用的条件之一是实际施工人仅以发包人为被告的，而本案不是。且即使适用本条，原审法院判决发包人承担责任没有不妥之处。周保红在承接良大钢结构工程时，因徐帆施工的装饰工程与周保红承接的钢结构工程有密切的关系，周保红对墙面装饰板安装名义上是承包人，实际上是代良大公司对徐帆进行管理的，周保红对徐帆施工的墙面装饰板安装没有任何收益，没有收益且没有收取该部分工程款就不应当承担支付工程款的责任，因此原审法院判决良大公司承担支付责任是公平公正的体现。相反，如果判决周保红与良大承担连带责任，对周保红来说有失公允。周保红再审辩称，其受委托签订合同，属于甲方监理，负责联络监督，徐帆未开具发票导致良大公司未付工程尾款，只要开发票，良大公司至今承诺付款。第三人王志强述称，2015年5月，我承包良大公司的活至2016年元月底结束，承包的第几期我不清楚，我是交给曾凡顺干了。我与良大公司签订的协议，工程款是让我签验收的，工程没有验收，没办法签字，我签字只证明干了这些活，验收牵涉到质量等，我不能签字，因为干的活有质量问题，曾凡顺也不给修复，我自己拿钱再请别人修复，工程款我不应该再付。徐帆原审向本院起诉请求：1．判令二被告支付拖欠工程款227，726元；2．判令二被告支付拖欠工程款利息19，921.28元（按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。自2017年11月1日起，暂计至2019年8月26日，实际利息支付至还款时止）；3．本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年9月10日，原告徐帆、被告良大公司、被告周保红与郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）共同签订了《建筑工程施工合同》，由建安公司和原告作为承包人完成了合同约定的工程。2017年10月31日，各方进行结算，被告周保红与被告良大公司付款600，000元，尚有227，726元未支付。要求二被告偿付欠款227，726元及利息。良大公司原审辩称：一、良大公司未与徐帆及建安公司签订过合同，徐帆提供的合同对良大公司没有约束力，对于他们双方签订的合同不清楚。良大公司与周保红、王志强是承包关系，二人承包良大公司位于河南省豫联工业园区车间工地工程合同，包括钢结构、车间控制室装饰安装工程等；二、被告良大公司没有与徐帆进行结算；三、原告对良大公司起诉超过了诉讼时效；四、徐帆承包王志强的装饰安装工程，质量有问题且不修复，原告不具备索要工程款的条件。徐帆承包周保红的装饰安装工程，良大公司有部分欠款76,365.5元，未付给周保红，原因是徐帆未按要求开正式发票。根据以上事实，请求驳回原告对良大公司的诉讼请求。周保红原审辩称：周保红与良大公司系承包关系，周保红承包了良大公司在河南省豫联工业园区的部分施工工程。2012年9月10日，周保红与徐帆签订了一份《河南良大实业有限公司建筑工程施工合同》，将部分车间装饰安装工程承包给徐帆。共三批装饰工程。良大公司将工程款付给周保红后，周保红再给徐帆。周保红付给徐帆工程款65万元，因徐帆未按约定给周保红开具前期65万元的正式发票，导致良大公司对剩余款76,365.5元未付。要求徐帆将所有发票开出来，周保红即付清欠款。徐帆起诉的第四批工程款98,997元系王志强承包良大公司的工程款与周保红无关。徐帆起诉的玉洋铝箔车间装修欠款2,365元与周保红及良大公司无关。本院原审认定事实：2012年9月10日，原告徐帆与被告周保红分别以建安公司、良大公司的名义签订了《河南良大实业有限公司建筑工程施工合同》。徐帆作为实际承包人以建安公司的名义承包周保红承包的良大公司在巩义市××园区的车间装饰安装工程。承包范围：钢结构屋架细木工板基层，内填吸音棉；铝塑版饰面墙面、包柱梁；铝合金板吊顶；玻璃安装、照明、空调线路敷设、开关、插座、灯具、水安装。所有附属材料由徐帆负责，包工、包附属材料。双方约定按面积、长度等方法计算价款；开工日期2012年9月11日；工程量根据豫联集团施工情况，据实结算；每月10日前根据工程进度付款，每次付款徐帆要开具同等数额正式发票，工程结算完成15日内发票开完。双方还对其他事项进行了约定。合同生效后，徐帆根据周保红的要求进行施工，先后进行三期装饰施工工程。其中2013年1月31日经良大公司技术工作人员王祥与徐帆核算前期工程款为642，535.5元；2014年1月19日经王祥、现场工作人员王志强与徐帆的工作人员曾凡顺核算2013年2月至11月新增加工程造价59，281.6元；2014年6月27日经王祥与曾凡顺核算2014年4月至6月新增加工程造价24，548.4元；以上工程款合计726，365.5元。良大公司先后通过周保红付款650，000元，下欠76，365.5元，因徐帆未按约定开具正式发票，良大公司未付给周保红，周保红也未将此款付给徐帆。2014年7月至2016年1月徐帆在王志强承包良大公司的工程上，继续承包装饰安装工程。2016年1月31日，曾凡顺与王志强就徐帆的工程量进行了核算。2016年9月29日，王祥对该施工情况在工程量汇总表上审核人处签名。良大公司以王祥已离开良大公司等为由否认王祥的签字效力。本院原审认为，徐帆无建筑资质，借用建安公司的资质与周保红签订建筑装饰施工合同，并从事建筑安装装饰工作，违反法律法规的禁止性规定，合同无效。徐帆组织人员施工，且工程早已交付使用。徐帆可就实际产生的施工费用（在周保红承包工程上产生的费用）向周保红及良大公司追偿。但徐帆要求周保红、良大公司承担所欠工程款的利息，原审法院不予支持。徐帆在王志强承包工程上产生的费用要求周保红负担，在玉洋铝箔车间产生的装修欠款2，365元，要求周保红及良大公司负担，无法律依据和事实依据，与本案不是同一法律关系，原审法院均不予合并审理。关于周保红及良大公司欠徐帆施工款76，365.5元，因良大公司欠周保红款76，365.5元未付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，可有良大公司直接以欠周保红工程款76，365.5元予以偿付。周保红、良大公司要求徐帆依法对已支付的工程款开正式发票的请求符合法律规定，原审法院予以支持。被告良大公司辩称原告之诉超过诉讼时效，因徐帆一直向周保红主张权利，诉讼时效存在多次中断情况，应重新计算，对良大公司的该请求原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条规定，原审判决如下：一、被告郑州良大实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告徐帆工程款76，365.5元；二、原告徐帆于判决书生效后十日内给被告郑州良大实业有限公司开具726，365.5元的施工费用发票；三、驳回原告徐帆的其他诉讼请求。案件受理费5，014元，减半收取2，507元，由徐帆负担1，652元，由周保红负担855元。本院再审认定事实如下：2012年9月10日，原告徐帆与被告周保红代表的郑州良大实业公司签订了《建筑安装工程施工合同》，合同载明承包人为郑州建安建筑工程有限公司，但合同无该公司的盖章，合同载明发包人为郑州良大实业有限公司，该公司在合同中也未盖章。郑州良大实业有限公司认可周保红在豫联集团实际承包有其他工程项目，认可徐帆实际施工的车间装饰安装工程系良大实业公司将工程委托周保红对外发包及管理。该合同第九条约定：甲方（郑州良大实业有限公司）派驻工程代表，周保红，职务为工程处经理，乙方委派负责工程项目管理和合同履行的项目经理，曾凡顺。周保红认可其只是被委托人，是郑州良大公司的监理，负责联络监督。曾凡顺在再审审查中出庭作证，四期工程都是由王祥、王志强签字，王祥负责价格汇总。签订合同是郑州良大公司委托周保红签订，签订时郑州良大公司的张总在场。徐帆实际施工四期工程，前三期工程款合计726，365.5元，下欠76，365.5元未付。关于第四期工程，徐帆主张其仍是与周保红之间承包关系，接受周保红的指派，郑州良大实业有限公司主张该期工程已承包给王志强，其与徐帆没有直接的承包关系。王志强认同与郑州良大实业有限公司的承包关系，并提供其与郑州良大实业有限公司的承包合同书，主张第四期工程系其承包后交给曾凡顺实际施工，曾凡顺是实际施工人。但曾凡顺出庭作证称，其没有与王志强建立承包关系，第四期工程与前三期工程没有任何不同，仍是给徐帆施工，并服从周保红的工作安排，其不认可与王志强的承包关系。第四期工程款项为98997元，该工程款有郑州良大实业有限公司王祥的签字确认。本院再审认为，徐帆没有相应的建筑资质，其个人以建安公司之名与周保红代表的郑州良大实业有限公司签订了建筑安装工程施工合同，该合同第九条明确约定，周保红作为郑州良大实业有限公司的工程代表，从合同实际履行过程看，郑州良大实业有限公司的工作人员王祥负责工程造价，公司的人员直接参与工程相关工作，周保红本人也表示其系受郑州良大实业有限公司委托，与徐帆签订合同，以上可以看出，合同的一方为郑州良大实业有限公司。徐帆虽以建安公司之名签订，但未取得该公司的同意及追认。故本案的施工合同应认定为徐帆与郑州良大实业有限公司签订。徐帆没有相应的资质，所签订的合同无效，施工工程早已交付使用，就所欠工程款郑州良大实业有限公司应予偿还并支付利息。徐帆同意利息自本案原审起诉之日即2019年9月5日起计算，不违反法律规定，予以支持。关于第四期工程是否为王志强承包并由曾凡顺实际施工问题。虽然王志强提供了其与郑州良大实业有限公司签订的合同，但从合同履行情况看，曾凡顺出庭作证其并没有与王志强签订并建立施工关系，其施工仍接受徐帆的安排，第四期工程的履行与前三期工程相同，郑州良大实业有限公司的王祥仍负责工程造价。故涉案的第四期工程仍应视为徐帆与郑州良大实业有限公司成立实际施工关系。郑州良大实业有限公司辩称徐帆起诉超过诉讼时效，因徐帆一直向周保红主张权利，应视为向郑州良大实业公司主张权利，诉讼时效存在多次中断，应重新计算，对郑州良大实业有限公司的该辩称，不予支持。该工程已经实际交付使用，郑州良大实业有限公司及王志强所称质量问题，没有提供相应的证据，不予采信。本案原审适用小额程序以及事实认定等方面存在不当，再审应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款规定，判决如下：一、撤销本院作出的（2019）豫0181民初8054号民事判决书；二、郑州良大实业有限公司于本判决生效后十日内支付下欠的175362.5元工程款给徐帆，并支付自2019年9月5日起至本判决生效之日止以175362.5元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回徐帆的其他诉讼请求。本案再审不收取诉讼费。原审案件受理费5，014元，减半收取2，507元，由郑州良大实业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：92×××82，开户行：郑州银行营业部。审 判 长  董亚恒人民陪审员  孟永丽人民陪审员  张爱卿二〇二〇年七月二十九日书 记 员  李兆华附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。