河南省巩义市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0181民初881号原告：河南昌泰不锈钢板有限公司，住所地：巩义市芝田镇永宁路。统一社会信用代码：91410181679476821T。诉讼文书送达地址：巩义市芝田开发区永宁路1号。法定代表人：李孝恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱天庆，巩义市正信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱晓阳，巩义市正信法律服务所法律工作者。被告：苏华建设集团有限公司，住所地：溧阳市泓口路333号。统一社会信用代码：91320481137551575R。诉讼文书送达地址：江苏省溧阳市泓口路333号。法定代表人：宋小华，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅奕，该公司法务部员工。原告河南昌泰不锈钢板有限公司与被告苏华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，被告对管辖权提出异议，本院以建设工程合同纠纷定性，于2020年4月22日作出（2020）豫0181民初881号民事裁定驳回了被告对本案管辖权提出的异议，后被告以本案非建设工程施工合同纠纷等理由，上诉于河南省郑州市中级人民法院，河南省郑州市中级人民法院以双方合同约定的形式、内容符合建设工程施工合同特征，应按建设工程施工合同纠纷来确定管辖等为由，于2020年6月3日作出（2020）豫01民辖终318号民事裁定，驳回了被告的上诉，维持原裁定。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告河南昌泰不锈钢板有限公司的委托诉讼代理人朱天庆、被告苏华建设集团有限公司委托诉讼代理人梅奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南昌泰不锈钢板有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法解除原、被告所签《工程承包合同》；2．判令被告返还原告已支付工程款186.5585万元，并赔偿原告损失200万元，共计386.5585万元。事实与理由：原告依原、被告所签《工程承包合同》支付被告了186.5585万元，但被告施工工程进度缓慢、质量不合格，且违约转包他人施工；至今尚有部分工程未施工，经原告催工仍未施工，依照合同约定，原告主张40天的罚金200万元（每天5万元）。苏华建设集团有限公司辩称，原、被告之间存在的实系劳务关系，而非建设工程施工合同关系；依法原告无权要求解除合同；依双方合同及法律规定，原告主张的200万元损失没有事实和法律依据。应驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年2月15日前，原、被告协商由被告对原告的炼钢转炉除尘及配套设施技改工程（以下简称炼钢工程）进行施工事宜，并签订有《工程承包合同》。原告于2019年2月2日汇给被告70万元、被告于2019年2月13日开始施工。2019年2月15日，在被告施工期间，原、被告再签《工程承包合同》，其内容与此前双方所签《工程承包合同》内容一致，双方《工程承包合同》约定：被告承包原告提供的施工图纸范围内一次除尘风机（变频）增加复档脱水器等、二次除尘变频风机、管道改造及路由优化等、三次除尘系统改造完善及屋顶罩维修（拆除与安装）、转炉改造（烟道更换、保温，转炉球角螺栓更换）、钢构参观走廊建设、混凝土吊车梁更换钢梁（钢柱加固、钢梁加固）、拆除混凝土行车梁、加固区域起重机检修走道等钢构工程、氧气阀站至转炉管道输改造，被告承包的工程不得转包和发包，否则原告有权进行处罚；承包方式为：由原告供应主材，被告承担人工、其他材料、各种辅材、机具、吊装机械等，并承担相应费用；工程总价款以实际完成工程量为准，工程造价暂估为350万元，合同签订生效原告预付被告70万元，2019年2月10日付至暂估总价的50%，2019年3月10日付至暂估总价的85%；工程完工后，在收到被告提出竣工验收申请（包含全套工程资料）5日内，原告组织完成竣工验收，工程完工后支付到暂估总价的90%，验收合格之日起15日内完成竣工结算，竣工结算完成之日起7日内原告支付工程竣工结算总额的95%，余下5%为质保金（不计利息），自验收合格之日起质保期一年，期满30日内一次性结清；施工工期自预付款到达被告账号5日内开始计算工期，2019年3月20日具备关键项目的工程验收，交付使用，2019年3月25日完成经双方确定的具体工程范围工程量，并具备验收、使用条件，工期每提前一天奖励被告5万元，因被告原因导致未能按时完工，每迟延一天罚款5万元；原告向被告提供完整的4套施工图纸，其中竣工后作为竣工图返回1套，竣工验收时，被告提供技术资料、单体试车方案两份给原告，原告组织总体验收，被告配合；原告应保证由其自己提供的设备、材料质量应符合国家要求，因该部分设备、材料导致的工程质量问题，被告不承担责任；合同自双方法定代表人（或者委托代理人）签字、加盖公章后生效等。至2019年3月10日，依《工程承包合同》约定，原告应再支付被告157.5万元（350万＊85%-70万元-70万元），但原告没有支付。至2019年3月22日，原告再汇被告70万元。至2019年3月25日，双方未确定具体工程范围工程量。被告施工至2019年5月初，施工工人因讨薪诉至当时的原巩义市永安路街道办事处人力资源社会保障服务所（以下简称服务所）。2019年6月，原告因开工使用了被告已施工工程。本案在审理过程中，原告持有显示有落款日期为2019年1月22日、2019年2月15日及无落款日期的内容一致的《工程承包合同》。被告举证的《工程承包合同》的落款日期为2019年2月15日。原、被告对双方于2019年2月15日签订的《工程承包合同》均无异议。本案在审理过程中，原告提交服务所的《情况说明》；2019年5月1日、9日、11日、16日，服务所分别与孟小伟、彭文伟、朱会昌、陈宝、简洪辉，孔凡永共同出具的《证明》；被告与江苏金马工程有限公司所签《工程专业分包合同》复印件一份，拟以证明陈宝系被告的项目负责人，朱会昌系被告的项目经理，彭文伟系被告的钢结构负责人，简洪辉系农民工施工队负责人，孟小伟系农民工施工队带班班长，被告违约将原告发包的工程转包予江苏金马工程有限公司施工；因被告未给施工农民工发放工资，农民工诉至服务所，经该服务所调解，由原告替代被告支付农民工工资四批共计46.6245万元（33.867万元＋5.9675万元＋2.135万元＋1.505万元＋3.15万元），后被告施工工人解散，尚有工程未施工，后原告通知被告继续施工，被告未实行。被告对原告提交的证据提出质证异议认为：《情况说明》与本案无关；对于简洪辉的付款证明被告无异议；对于其他付款证明没有付款凭证，农民工身份证明不能证明原告已付款；复印件《工程专业分包合同》不能证明存在转包的事实；因原告未依约支付被告的工程款，导致被告无法发放施工工人工资，施工工人罢工，工人罢工后，被告没有继续组织施工，原告也没有通知被告继续施工，但被告对施工工程已完工。本案在审理过程中，原告申请对被告已完工工程的造价及被告已施工工程质量进行司法鉴定，本院依法分别委托河南中企工程管理有限公司、河南省基本建设科学实验研究院有限公司予以鉴定。2020年8月17日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出（豫基研【2020】建质鉴字第26号）司法鉴定《检验报告书》认定：冷床基础底板未设置排水沟，也无组织排水、底板表面未发现设有明显坡度、冷床基础上大量的铁屑残渣，影响冷却用水的流动，冷床基础底板上有存水现象；冷床基础短柱存在混凝土破损及露筋现象；轧钢车间东侧及炼钢车间上方煤气管道部分存在涂层脱落及锈蚀现象；炼钢车间屋顶上部除尘管道部分存在涂层脱落及锈蚀现象；主控楼柱垂直度存在不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的相关要求。2020年9月29日，河南中企工程管理有限公司作出中企价鉴【2020】第45号《工程造价鉴定意见书》认定：根据委托人提供的送检资料计算炼钢转炉除尘以及配套设施技改工程——签证部分三项费用共计为72.608978万元、计算表部分已完工工程的工程造价为80.555892万元，共计153.16487万元（72.608978万元＋80.555892万元）；因本工程委托人未提供施工图纸，土建新建部分无相关资料，无法对此部分出具相关鉴定意见。原告对《检验报告书》、《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果无异议，但又向本院提出对不合格工程的修复及拆除重建费用进行司法鉴定的申请。被告对《检验报告书》提出质证异议认为：该报告没有明确存在的质量问题是因原告提供的材料或使用问题发生还是因被告的施工质量而造成，该鉴定不能作为证据使用；对《工程造价鉴定意见书》提出质证异议认为：鉴定人应出庭作证，其鉴定结果已超法定鉴定期限，且原告隐瞒了现场施工图纸和工作量，该鉴定与被告的实际施工量不符，工程造价鉴定期间，被告曾对鉴定意见稿提出书面异议，而鉴定机构未对该报告中被告提出的异议进行听证；《司法鉴定程序通则》第二十六条规定“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及负杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。”，而河南中企工程管理有限公司鉴定日期为：2020年7月2日-2020年9月29日；被告又提出对其已完工工程量及已鉴定的工程质量重新鉴定的申请。原告因鉴定花鉴定费4.7万元。本院认为，针对原告的炼钢炉除尘以及配套设施技改工程，原、被告双方于2019年2月15日前已充分协商，并形成有《工程承包合同》，但应以双方签订时间在后且均无异议的2019年2月15日签订的《工程承包合同》为准。双方所签《工程承包合同》为有效合同。被告辩称本案应定性为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，因河南省郑州市中级人民法院已对案件定性，其辩称的事实与理由不能成立。依照《工程承包合同》约定：工程总价款以实际完成工作量为准，工程完工后，原告在收到被告提出的竣工验收申请后组织验收，但被告根本未向原告提出竣工验收，即已停止了施工，且双方对被告已施工的工程量不能确定，河南中企工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，因没有施工图纸，故对土建新建部分的造价未出具鉴定意见，且土建新建部分系被告所建，依《工程承包合同》的约定，被告应持有原告给付的施工图纸及实际施工图纸，被告虽在已完工工程造价鉴定过程中未就该部分工程造价主动举证鉴定，但原告也应持有施工图纸，而且其也未积极举证，故对被告土建新建部分的造价未予鉴定，双方均有责任。《工程造价鉴定意见书》认定的153.16487万元应系被告已施工工程的全部造价，本院予以采信。被告对《工程造价鉴定意见》所提异议事实与理由不能成立；其提出的重新鉴定申请，不符合法律规定的情形。至2019年3月10日，原告支付被告的工程款未达双方暂估价的85%，构成违约；至2019年3月25日，被告应完成经双方确定的具体工程范围的工程量，但被告没有举证证明该日其已完工，原告也不认可被告已完工，故应视为被告对其承包的工程未如约完工。因原告对被告已施工工程进行了使用。而施工质量鉴定在使用之后进行，故对《检验报告书》的鉴定意见本院不予采纳；原告所诉被告的施工工程质量不合格，本院不予采信。原告所诉被告违约转包工程，因其提交的证据非原件，且被告不予认可，本院不予采信。对原告举证的其代为被告支付施工工人的工资46.6245万元，被告虽有异议，但被告没有证据证明其支付了施工工人工资，且有服务所予以证明，故本院予以采信，该款应视为原告支付被告的工程款。综上，原告在未如约支付被告工程款的情况下起诉、被告在未对其承包工程完工的情形下至今不主动联系原告完工，双方的行为表明双方均没有履行《工程承包合同》的主要债务，《承包工程合同》依法可以解除；因对被告已施工工程中新建土建的造价存在没有鉴定结果的情形，致对原告应支付被告的工程款计算无依据，故原告主张返还186.5586万元的事实不足，本院不予支持。原告主张的损失200万元，实为违约金，因原告存在违约支付工程款情形，该主张理由不能成立，本院不予支持。原告支付的鉴定费用4.7万元应为原告的损失，被告应赔偿原告其中的一半2.35万元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款、第四十条、第八十七条第（一）项规定，判决如下：一、原告河南昌泰不锈钢板有限公司与被告苏华建设集团有限公司于2020年2月15日所签《工程承包合同》于本判决生效之日起予以解除；二、驳回原告河南昌泰不锈钢板有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,724元，由河南昌泰不锈钢板有限公司和苏华建设集团有限公司均担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：92×××82；开户行：郑州银行营业部。审判员  张永杰二〇二〇年十月三十日书记员  邵 丹附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处；并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。