广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初10013号原告（反诉被告）：广东荔盈置业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区××××××××××××××××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××××490。法定代表人：庄佳玲，经理。委托诉讼代理人：刘艳平，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕方圆，广东君厚律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州建筑装饰集团有限公司，住所地：广东省广州市越秀区×××××××××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××044X6。法定代表人：曹伟明，董事长。委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琳羚，国信信扬律师事务所实习律师。原告广东荔盈置业有限公司与被告广州建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，被告提起反诉，本院经审查后决定受理，并于本诉合并审理，于2020年7月7日第一次公开开庭进行审理。因本案案情复杂，本院依法转换适用普通程序，组成合议庭于同年10月30日第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘艳平、吕方圆与被告委托诉讼代理人马彪、张琳羚均到庭参加二次庭审。诉讼中，双方当事人申请庭外和解二个月，和解期间不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿因逾期完成施工项目而给原告造成的损失（即原告向万达集团支付的违约金）3000000元；2.被告向原告支付因违法转包而产生的违约金6249000元；3.被告向原告赔偿因逾期完成施工项目而给原告造成的损失387400元(应向深圳市大观照明有限公司支付的误工损失);4.被告向原告支付幕墙维修损失费用606795.19元及保修的管理费121359.04元；5.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2016年2月4日在佛山城际大厦七楼签订《***广场购物中心A#塔楼幕墙工程施工合同》，约定由被告承建原告作为业主开发的***广场购物中心的分包工程即“***广场购物中心A#塔楼幕墙施工工程”，该工程的计划工期为226个日历天，计划完工日期是2016年9月30日。被告后晚至2018年10月12日才将该工程完工，直接造成了原告对万达集团的违约，并且导致原告向万达集团支付了违约金3000000元。被告的违约行为给原告造成了巨大的损失，应当向原告赔偿损失。根据《施工合同》第一章第4条、第二章第6条约定了该工程“计划工期是：226个日历天”、“计划完工日期是2016年9月30日”、“施工过程中无论出现何种情况（除战争、动乱等不可抗力及因发包人重大设计变更导致停工和发包人不完全履行本合同约定），均不能停止施工，保证按发包人规定完工时间完工。若违反上述规定，因承包人原因造成发包人对万达集团违约，即发包人向承包人处以万达所给予的同等处罚。”现由于被告逾期完工的违约行为导致原告向万达集团违约并支付违约金，根据《施工合同》的约定，被告应当向原告赔偿该直接损失。原告通过（2019）粤0605民初5868号一案得知，被告在与原告签订《施工合同》后，又作为甲方与作为乙方的广东高盛富工程建造有限公司于同年5月5日签订《广州铝质装饰工程有限公司合作协议书》，约定甲方（即被告）于2016年2月与原告签订的《施工合同》所约定的工程内容，工程造价31245000元，乙方（广东高盛富工程建造有限公司）在甲方（即被告）的协助、指导和监督下，按施工合同和审定图纸要求组织人力、材料和机械设备按合同工期和质量目标完成工程施工，甲方（即被告）以建设单位签订的工程结算价款下浮2.5%与乙方（广东高盛富工程建造有限公司）办理结算。该《合作协议书》原告自始至终都是不知情的，约定的内容实质上是非法转包。被告通过《合作协议书》，将从原告处承包的建设工程整体非法转包给第三方，这不仅严重违反《施工合同》第三章第15条15.6：“除合同另有约定外，未经发包人书面同意，承包人不得转让、转包或分包工程。如有发生，发包人有权解除合同，承包人应支付发包人相当于合同价款20%的违约金，并赔偿因其违约造成的损失”的约定，也严重违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》非法转包相关法律法规的规定，应当向原告支付相当于合同价款20%的违约金6249000元。原告与被告签署的《施工合同》约定的完工日期为2016年9月30日，被告直到2018年10月12日才完成竣工验收。因被告未能在约定的期限内完成施工，导致案外人深圳大观照明有限公司无法进行A塔楼的后续施工。该案外人进而向原告主张因误工导致的损失共计387400元。因被告违反《施工合同》的约定，将涉讼工程违法转包给不具备相应资质的施工方，导致实际施工人安装的幕墙出现爆裂、漏水等多项安全问题。原告多次向被告发函，要求被告在规定的期限内履行维修义务，但是被告均拒绝履行维修义务。根据《施工合同》第二章第10条的约定，承包人不履行保修义务的，发包人有权自行或委托第三方进行维修。另根据《施工合同》第三章第41.5工程质量保修书第三条第4款的约定，保修期内，承包人应当在接到发包人书面通知后24小时内派人修理。否则，发包人可以委派其他单位或人员修理，其费用加20%管理费。因被告未在接到原告通知后的规定期限内，采取维修措施。原告方委托第三方公司进行维修，并支付维修费用合计606795.19元。原告有权向被告主张上述维修费以及依据合同约定加收维修费20%的管理费，即121359.04元。综上，为维护原告合法权益，提起本案诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。被告辩称，第一、原告主张被告承担3000000元违约责任无事实与法律依据，不应支持。原、被告签订的《A#塔楼幕墙工程施工合同》并无明确违约金的计算标准，原告论据与佛山金沙洲万达广场投资有限公司、广东城际置业有限公司签订的《资产转让协议》向原告主张违约金，而该《资产转让协议》无效，因为原告与万达公司的交易涉集体建设用地使用权的转让，根据《土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。故《资产转让协议》应为无效合同，原告主张的违约责任无合法依据。《补充协议三》不能作为被告应承担3000000元违约金的依据。首先，根据《资产转让协议》约定交易前提条件及附件三《金沙洲万达广场进度计划表》可知，《资产转让协议》项下涉多项工程及多个义务，被告承包的仅是其中的A#塔楼幕墙工程，即便原告产生违约责任，也并非被告迟延完工的单一原因所致。而根据《补充协议三》可知，除涉案工程外，还有市政工程、消防监控室安装、正式供水及雨污水安装等其它多项工程存在逾期问题。涉案工程于2017年3月20日通过竣工验收，印证原告承担的违约责任不可能是被告造成的。《补充协议三》约定原告依约支付3000000元违约金的，万达公司不再追究前述多项工程逾期的违约责任。协议三方内部约定就涉案工程支付违约金后免除其它各项违约责任，现原告又主张由被告最终承担该笔违约金，印证协议三方相互串通损害被告的合法利益。该协议的签订被告并未参与，也不知情，而被告所施工的部分工程并不属于《资产转让协议》中转让的标的物。《补充协议三》实际上是各方合意将原告因多项工程逾期产生的违约责任减少，支付300万元违约金并非原告仅因涉案工程而承担的违约责任。而原告却主张300万元违约金应全部由被告承担，不合理且不公平。实际上，被告逾期完工是由于原告原因造成，《施工合同》签订后，因施工现场未具备开工条件，被告实际于2016年3月19日才进场施工。根据《施工合同》约定，原告应在2016年3月31日前支付备料款4686750元；涉案工程的工程款按当月完成进度进行支付，上报当期完成工程量后，经双方确认后次月10个工作日前按当期计量金额的75%支付工程款。然而，原告至2016年5月27日才支付备料款，工程施工期间时常逾期支付工程进度款，致被告不能顺利施工、工期延误。涉案工程施工过程中，原告多次以工作联系单的形式变更设计，造成工程量变更、增加，是涉案工程逾期竣工的重要原因。根据《施工合同》通用条款第10条约定的“发包人责任”，原告有义务与总承包单位做好协调工作，为被告提供顺利施工的条件。然而，涉案工程施工过程中多次因第三方交叉施工原因不能顺利施工，被告向原告发函后仍不能解决该问题。原告主张的转包违约金无事实依据，不应支持。被告与案外人广东高盛富工程建造有限公司之间不构成工程转包关系，实质为合作关系。被告与高盛富公司签订的《合作协议书》约定双方为合作关系，被告签订《施工合同》后，就于2016年3月19日进场施工，而被告与高盛公司于2016年5月5日才签订《合作协议书》，而此时被告早已着手施工涉案工程，高盛富公司是于施工后介入合作的。“2.5%”结算额度为被告就双方合作收取的纯利润，该约定属协议各方对合作利益分配的内部约定。被告对涉案工程有管理。涉案工程的施工管理主要由被告负责，被告在涉案工程施工现场派驻了项目经理、技术管理人员、质量监督员、安全员等员工进行施工管理，被告提交了员工的劳动合同、社保等证据予以证明，如果是转包关系，则被告没有必要派驻多名员工进行工程管理。原告提交的《项目组织架构》中，除合作方参与人员外，其他人员均为被告员工，足以印证涉案工程为被告实际施工管理。被告实际完成了大量的现场管理工作，包括设计协调、材料采购、劳务分包、工程现场指挥管理、工程款结算等。《施工合同》约定“承包人不得转让、转包或分包工程。如有发生，发包人有权解除合同，承包人应支付相当于合同价款20%的违约金”，该约定属于违约责任约定，产生的前提是原告解除《施工合同》，然而涉案工程已通过质量竣工验收，被告已履行完毕《施工合同》项下全部义务，原告却尚未履行付款义务，已属严重违约，被告已无权解除合同，主张违约责任不符合合同约定。即便认定被告构成转包，涉案工程已完工且通过质量竣工验收，被告并未给被原告造成损失，因此原告主张的违约金过高，应予以调低。原、被告于2016年2月3日签订施工合同，涉案工程实际上是于2016年3月20日开始施工。2017年3月19日，涉案工程经四方即发包方、总承包方、监理方、设计单位验收合格，各方盖章确认质量竣工验收合格。原告主张发生在2017年3月19日之后的施工实际上是一些收尾工作以及因原告变更、增加设计而增加的工程量。施工合同通用条款第18.1条约定，涉案工程完工日期为四方验收合格的日期，因此，涉案工程完工日期因为2017年3月19日，原告提交的工程进度款申请单能够印证这一事实。2017年4月21日，申请单上原告成本部记录审核工程产值为29985982.7元，施工合同约定的工程包干总价为31245000元，可以计算出当时已完成工程产值占涉案工程的96%。原告主张的3874000元损失无事实和法律依据，不应支持。原告未提供证据证明该损失是由被告造成的及已实际承担该损失。原告主张的3874000元损失，但提交的工作联系单附件、工资表总额为217000元。该工作联系单是深圳大观公司单方制作，既无法证明该损失是由被告造成的，又没有提交证据证明已实际承担该损失。原告主张损失是因被告逾期完成施工造成的，然而涉案工程是因为原告逾期支付工程款，变更、增加设计工程，交叉施工管理不善导致的工期延长，逾期责任不应由被告承担。综上所述，原告的请求缺乏事实和法律依据，请求法院在查明事实基础上，驳回被被告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。被告向本院提起反诉请求：1.原告向被告支付工程款5757396元及逾期利息暂计至2020年6月17日止的利息814295.03元，此后按年利率10%计算至实际清偿之日止；2.原告承担本案全部诉讼费及保全费。事实与理由：2016年2月3日，原、被告签订《***广场购物中心A#塔楼幕墙工程施工合同》，由被告承包施工涉案工程。《施工合同》签订后，涉案工程于2017年3月20日通过质量竣工验收并各方签署《幕墙子分部工程质量验收纪要》。被告至2018年2月期间共收取工程进度款26558250元。根据《施工合同》的约定，原告应在工程完工且经审核结算（收到反诉原告结算资料后60日内完成结算审核工作，并于审核后10日内与承包人签署结算书）后30日内支付至结算总价的95%，逾期付款超过一个月后应按年利率10%支付逾期利息。本案，被告于2018年8月15日向原告递交涉案工程结算资料，涉案工程的结算造价为32315646元，原告依约应于2018年10月14日前完成结算审核工作，于2018年10月24日前与被告签署结算书，于2018年11月23日前支付工程款。然而，原告至今仍未完成结算审核工作并支付工程款，已构成违约，根据《施工合同》“逾期未完成审批的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请”的约定，涉案工程应按被告提交的结算资料作为结算依据，即涉案工程结算造价应为32315646元，原告应按照《施工合同》的约定及被告提交的结算造价支付至工程款的95%，并应自2018年12月24日起计付逾期违约金。涉案工程5%的工程款作为工程保修金，待竣工验收合格后2年且无工程质量问题后30日内支付。因此，原告依约应于2019年4月19日前支付该笔工程保修金1615782.3元。然而，原告至今仍未支付，其除应支付该笔保修金外，还应按年利率10%承担逾期违约金。综上所述，被告依据相关法律规定，提起反诉，请支持被告全部诉讼请求，维护被告的合法权益。针对被告反诉，原告辩称，原、被告并未就涉案工程进行实际结算，双方也没有签订书面的结算书，因此，工程款结算的条件尚未成就。关于工程的总造价，原告也是不同意被告所主张的金额。该工程总造价经核算为31850437.19元，截止至本案起诉之日，原告已向被告支付工程进度款26558250元，也就是施工合同约定的总造价31245000元的85%，因此，原告不存在逾期支付工程款的情况。原告支付工程款的前提条件是被告必须要向原告开具相应金额的合法税务发票，被告应当凭证据证明其申请的案件工程进度款，关于竣工验收的时间。涉诉工程竣工验收的时间为2018年10月12日，并非被告所主张的2017年3月20日。涉诉工程在竣工之后出现多项的玻璃爆破、漏水等严重的质量问题，并且原告向被告发送函件要求其在规定期限内履行维修义务，原告委托第三方进行维修支付了大量的维修金，因此，被告主张返还质保金无法律依据。原、被告围绕其诉讼请求及主张的事实依法提交了证据，本院依法组织被告进行了证据交换及质证，经审查，本院确认当事人提交证据的真实性并附卷佐证。本院综合采信的证据并结合当事人陈述，确认以下事实：2016年1月15日，佛山金沙洲万达广场投资有限公司与原告签订一份《资产转让协议》，约定原告转让***广场地下一层至地上六层部分房产，原告保证在2017年6月20日前交付物业。2016年2月4日，原告（发包人）与被告（承包人）签订一份《***广场购物中心A#塔楼幕墙工程施工合同》，约定：工程名称为***广场购物中心A#塔楼幕墙施工工程；计划工期为226个日历天，计划开工日期为2016年2月18日，计划完工日期为2016年9月30日；除战争、动乱等不可抗力及因发包人重大设计变更导致停工和发包人不完全履行合同约定外，均不能停止施工，保证按发包人规定完工时间完工，若违反上述规定，因承包人原因造成发包人对万达集团违约，即发包人向承包人处以万达所给予的同等处罚；合同价款为31245000元；在收到承包人的履约保函后，2016年3月31日前支付合同总价15%的备料款4686750元；工程款按当月完成进度进行支付，每月25日上报本月24日至上月25日实际完成工程量，经双方确认后次月10个工作日由发包人按当期计量金额的75%向承包人支付；开工后自第四个月开始扣备料款，分三个月扣，前两个月每月扣1500000元，余款1686750元在第三个月扣；工程完工并验收合格后15个工作日付至双方确认完成工程量的85%；竣工验收合格后，发包人在收到承包人完整的结算资料后60日内，发包人完成结算审核工作，并于审核完毕后10日内与承包人签署结算书，确认审核金额后30日内，发包人向承包人支付至结算总价的95%，余下5%作为工程质量保修金，验收合格后2年无质量问题后30日内，付清质保金；承包人须向发包人开具相应数额的发票，否则发包人有权顺延付款而无须承担违约责任；承包人不履行保修义务或拖延履行保修义务的，发包人有权自行或委托第三方进行维修，产生的相关费用无条件在质量保修金中扣除；如发包人未能按时支付工程进度款，逾期超过一个月后应参照年化利率10%向承包人支付逾期期间的利息；承包人不能按照合同规定的完工日期或按照发包人同意顺延的工期完工，并实质上导致发包人整体竣工日期延误，造成发包人对万达集团违约，即发包人向承包人处以同等处罚，发包人从任何支付款项中先行扣除误期违约金；除合同另有约定外，未经发包人书面同意，承包人不得转让、转包或分包工程，如有发生，发包人有权解除合同，承包人应支付发包人相当于合同价款20%的违约金，并赔偿因违约造成的损失；等等。2016年4月20日，被告提交申请备料款4686750元。2016年5月27日，原告向被告支付该笔款项。2016年5月5日，被告（甲方）与广东高盛富工程建造有限公司（乙方）签订一份合作协议书，约定乙方在甲方协助、指导和监督下按施工合同施工，乙方结算方式按甲方与建设单位签订的结算款下浮2.5%结算，等等。2017年3月20日，原、被告及监理单位共同在一份《幕墙子分部工程质量验收纪要》上盖章，确认幕墙工程于2016年3月19日开工，验收合格。2018年8月15日，被告提交一份结算报告，载明结算金额为32315646元。2018年10月8日，被告盖章一份《工程竣工验收报告书》，载明已按合同完成全部工程，建设单位处人员于2018年10月12日签名确认情况属实。2019年2月26日，原告向被告发函，要求维修玻璃自爆。2019年4月15日，原告与案外人签订一份维修合同，维修项目为A#塔楼幕墙自爆破损玻璃更换及屋面铝板打胶，合同金额为281307元，工期至2019年5月30日。合同签订后，原告已向案外人支付了该笔款项。2019年3月22日，原告与佛山金沙洲万达投资有限公司签订一份《补充协议三》，约定酒店塔楼外装、市政工程、消防监控室安装、正式供水及雨污水安装等多项工程均出现严重逾期，构成违约，确认酒店塔楼外装工程逾期633天，逾期违约金为62894900元，经协商将违约金减少为3000000元，原告支付该违约金后，万达公司不再追究其他工程逾期违约责任。当日，原告向万达公司转账支付3000000元。2020年4月28日，原告提起本案诉讼。诉讼中，原、被告确认涉讼工程结算金额为31850437.19元，原告累计已支付工程款26558250元，开工时间为2016年3月20日。本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。原、被告签订的《***广场购物中心A#塔楼幕墙工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。原、被告及监理单位均于2017年3月20日在《幕墙子分部工程质量验收纪要》上盖章，确认幕墙工程经验收合格，该文件应作为认定工程已施工完毕经验收的依据，本院对被告主张以日期为完工日期的意见予以采纳。原告所提供的2018年10月8日被告盖章的《工程竣工验收报告书》上原告未加盖公章，也无监理单位的盖章，且按一般情况理解，工程施工完成后才办理竣工验收手续，故竣工验收手续的最终办理时间并非工程完工的时间，本院对原告主张工程完工时间为2018年10月12日的意见不予采信。原告主张被告赔偿工期延误违约金3000000元的依据为《补充协议3》，对此本院分析如下：首先，该补充协议的签订被告并未参与，并不必然对被告具有法律约束力；其次，该补充协议确认被告工期逾633天，与本院上述认定的开工时间和完工时间并不相符；再次，万达公司免除其他主体工程的逾期完工违约责任，而本案涉讼工程并非资产转让的主体工程，原告却对此工程向万达公司支付违约金3000000元明显不符合情理。综上，本院对原告主张被告赔偿该项违约金的诉讼请求不予支持。考虑到涉讼工程在施工过程中确有工程量增加，原告付款时间也未严格按合同约定支付，施工过程中监理单位也未向被告就工程延误发出监理通知等情形，本院对原告主张被告承担工期延误违约责任的意见均不予采纳。原告主张其向第三方支付了误工损失387400元，该工程施工联系单上并无监理单位盖章确认，不能作为被告承担误工损失的依据，且原告也未提供有效证据证实确实支出该部分款项，故本院对原告主张被告赔偿该项损失387400元的诉讼请求也不予支持。被告在施工过程中与第三方签订合作协议，但此后多份文件均有被告公司盖章，表明被告也确认参与涉讼工程的施工管理，即使被告将涉讼工程非法转包给第三方，但原告在工程施工过程中对此并未提出异议，表明原告也确认被告并未退出工程施工管理，原告工程完工并投入使用后，才主张被告承担非法转包的违约责任，有违情理，且施工合同中约定被告应向原告支付20%的违约金，是以被告非法转包后导致施工合同被解除的情况下，被告需承担的违约责任，本案情形显然不能适用该约定，故本院对原告以被告存在非法转包的情形而向被告主张违约金6249000元的诉讼请求也不予支持。原告在2019开始向被告发出维修通知时尚在质保期内，被告并未举证履行了维修义务，故本院对原告主张被告应支付维修费用606795.19元及管理费121359.04元的诉讼请求予以支持。涉讼工程结算款为31850437.19元，原告已支付被告26558250元，本案中原告尚应支付剩余工程款5292187.19元（31850437.19元-26558250元），被告反诉请求超出部分本院不予支持。原、被告并未办理工程结算手续，被告也未证明向原告开具了收取工程款发票，且质量保修金至2020年11月8日才具有支付义务，综合本案实际情况，本院酌情确定原告从2020年11月9日起按年利率10%支付逾期支付工程款利息予被告，被告利息请求超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广州建筑装饰集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付维修费606795.19元及管理费121359.04元，合计728154.23元予原告（反诉被告）广东荔盈置业有限公司；二、原告（反诉被告）广东荔盈置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付剩余工程款5292187.19元及以此为本金从2020年11月9日起至实际清偿日止按年利率10%计算的利息予被告（反诉原告）广州建筑装饰集团有限公司；三、驳回原告（反诉被告）广东荔盈置业有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广州建筑装饰集团有限公司其他反诉请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费83987.32元（原告已预交），由原告负担72906.78元，被告负担11080.54元。反诉受理费28900.92元、财产保全费5000元，合计33900.92元（被告已预交），由原告负担29422.06元，由被告负担4478.86元。二者抵扣后，原告广东荔盈置业有限公司应于上述付款同期迳支付受理费18341.52元予被告广州建筑装饰集团有限公司，本院不另收退。审判长  朱道春审判员  吕冬娥审判员  车惠青二〇二〇年十一月二十七日书记员  黄晓璇