江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0214民初749号原告：陈鑫，男，1981年3月19日生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。委托诉讼代理人：邹琦，江苏开炫律师事务所律师。被告：无锡市利方酒店管理有限公司，统一社会信用代码91320214MA1MPDWX4C，住所地江苏省无锡市新吴区金城东路**。法定代表人：左建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王战广，该公司员工。原告陈鑫与被告无锡市利方酒店管理有限公司（以下简称利方公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈鑫的委托诉讼代理人邹琦，被告利方公司的委托诉讼代理人王战广均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈鑫向本院提出诉讼请求：1、判令利方公司支付2018年11月1日至2019年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额79200元；2、判令利方公司支付2019年11月、12月绩效工资2880元；3、判令利方公司支付2018年10月1日至2019年11月30日期间休息日加班工资56673元、节假日加班工资11123元，共计67796元；4、判令利方公司支付经济赔偿金21600元；5、本案诉讼费由利方公司承担。诉讼中，陈鑫向本院申请撤回第2、3、4项诉讼请求。事实和理由：其于2018年10月进入利方公司工作，任“郁锦香”酒店中餐主管一职，工资每月7200元。工作期间，利方公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社保，且未按照法律规定支付加班工资。2019年12月20日，利方公司单方解除了双方的劳动关系。2020年1月2日，其向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁，新区仲裁委于2020年1月8日作出不予受理的决定。故其诉至本院，请求判如所请。利方公司辩称，1、利方公司将中餐厅部分承包给案外人蔡元运作管理，陈鑫系蔡元招用，与其不存在劳动合同关系；2、陈鑫在2018年10月份已经在酒店的中餐厅工作，现其起诉要求双倍工资已经超过法律规定的时效；3、陈鑫应当先行明确与利方公司之间是否存在劳动合同关系，再行主张双倍工资赔偿。综上，请求驳回陈鑫的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：一、酒店经营情况。2018年9月，由利方公司经营的“郁锦香”酒店开业，经营至2019年10月31日，期间的薪酬经理为吕迎霞。2019年11月1日起，该酒店由占阳公司接管，酒店更名为“无锡雅阁酒店”，潘盈盈任占阳公司的人事经理。二、陈鑫的招录、工作、工资发放及离职等情况。2018年10月1日，陈鑫由案外人蔡元联系招录，进入“郁锦香”酒店工作，担任中餐厅厨师长一职，双方未签订书面劳动合同。工作期间，利方公司向其发放了制服、工作牌，并提供员工宿舍及员工餐。利方公司制定有厨房绩效考核方案，对月工资在7000元及以上人员进行考核，具体考核内容为工资总额80%为基本工资，10%与完成毛利率指标挂钩，以财务数据为准，毛利率指标为55%-58%，10%参与餐饮部营业指标捆绑及平时工作表现考核。利方公司的财务人员会对其进行考核，每月将考核内容发送给薪酬经理吕迎霞，另由案外人蔡元向吕迎霞提交一份厨房内部员工工资表，吕迎霞结合该两份材料确定人员工资并制作包含每名人员工资情况的工资表交由财务人员，财务人员将明细表及发放清单交由总经理（或负责人）审批后由财务进行发放，发放的具体方式为由案外人蔡元领取现金后交付给其。2018年10月至2019年10月，其实际领取工资为7160元、7166元、7200元、7200元、7019元、7024元、6929元、6996元、7200元、6719元、6789元、6960元、5760元。2019年11月后，因酒店经营人员发生变化以及工资发放不及时，其和蔡元等人于2019年12月20日离职。三、承包协议的情况。2018年10月12日，利方公司（甲方）与案外人蔡元（乙方）签订《厨房承包合同书》，约定甲方将无锡利华郁锦香酒店三楼中餐厨房承包给乙方运作和管理。合同还约定：1、甲方授权乙方负责厨师团队的组织、聘用与管理，负责三楼中厨房的管理和食品加工；2、承包期限为一年，自2018年9月1日至2019年8月31日；3、承包经营报酬为每月175500元；4、乙方工作人员的人事权归乙方，甲方有权根据酒店管理制度对乙方进行日常管理，甲方为乙方工作人员免费提供工作服和工牌，甲方提供乙方工作人员的工作餐，住宿由厨师负责租房，甲方承担租金，管理工作由乙方负责，甲方协助管理；5、在保证酒店正常运作的情况下，乙方须按照酒店制度统一排班；6、在保证酒店正常运作和足够技术力量情况下，乙方如有人员调整，须通过甲方人力资源部的确认签字方可执行，统一到甲方人力资源部办理人员备案手续，但甲方如对乙方聘请的主要厨师技术能力不满，可以随时要求乙方更换。四、仲裁情况。2020年1月2日，陈鑫向新区仲裁委申请仲裁，新区仲裁委于2020年1月8日作出不予受理的决定。以上事实，有陈鑫提供的仲裁决定书、工资发放表、考勤明细表、潘盈盈的情况说明、物品交接清单，利方公司提供的厨房承包书、结算单、绩效考核方案、公告、2018年9月至2019年10月承包费用明细表、本院向案外人谢磊、李海燕所作的调查笔录、本院（2020）苏0214民初780号生效民事判决书查明认定的事实、无锡市中级人民法院（2020）苏02民终4569号生效民事判决书查明认定的事实以及当事人的到庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当从双方是否符合构成劳动关系的要件，即劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素进行综合判断。本案中，利方公司与蔡元签订《厨房承包合同书》的时间为2018年10月12日，而陈鑫由蔡元招录进入“郁锦香”酒店工作的时间为2018年10月1日，故陈鑫进入“郁锦香”酒店工作时，利方公司与蔡元之间尚未签订《厨房承包合同书》，利方公司也向陈鑫发放了2018年10月份的工资，故利方公司虽然与蔡元签订承包合同，但该合同只是利方公司与蔡元之间权利义务的约定。陈鑫在利方公司的工作地点为厨房，从事主管工作,利方公司为陈鑫免费提供工作服、工牌、员工餐及宿舍,在陈鑫入职时，需要到利方公司人事处办理入职手续，利方公司对陈鑫进行打卡考勤，对其进行绩效考核并根据考核情况制作工资清单，由财务及负责人审核后发放工资，上述证据均表明，陈鑫为利方公司提供了劳动服务，利方公司对陈鑫进行监督、管理及考核并发放劳动报酬，而案外人蔡元并不具备用工主体资格，故本院依法确认陈鑫与利方公司之间存在劳动关系。因2019年11月1日起，案涉酒店实际由案外人占阳公司管理，故双方之间存在劳动关系的期间为2018年10月1日至2019年10月31日止。关于陈鑫主张的未签劳动合同双倍工资差额。本院认为，虽然利方公司与蔡元签订有承包合同，但该合同的约定只是利方公司与蔡元之间的约定,利方公司不能据此免除其应当向劳动者承担的法定义务。根据法律规定,用人单位与劳动建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，最长为十一个月。而截至陈鑫离职,利方公司始终未与其签订劳动合同,故利方公司应向其支付自用工之日起满一个月的次日起至一年期间的双倍工资差额。经核算，利方公司应支付陈鑫2018年11月1日至2019年9月30日期间的双倍工资差额77202元。关于利方公司抗辩的时效问题。本院认为，劳动者申请二倍工资的仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，陈鑫申请仲裁的时效应从2019年10月2日起计算一年，而陈鑫在2020年1月2日申请仲裁并未超过时效期间。综上，对于陈鑫的诉讼请求，本院予以部分支持。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,判决如下:一、无锡市利方酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内给付陈鑫双倍工资差额77202元；二、驳回陈鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（此款已由陈鑫预交），由无锡市利方酒店管理有限公司负担（陈鑫同意其预交的诉讼费用由无锡市利方酒店管理有限公司向其直接支付，本院不再退还，由无锡市利方酒店管理有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向陈鑫直接支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长 孙 森人民陪审员 杨 玲人民陪审员 张 吉二〇二〇年十二月十五日法官 助理 陈 莹书 记 员 刘立群本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。