呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终1520号   上诉人（原审被告）：李立冬，男，1968年11月7日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区县。   委托诉讼代理人：武文平，内蒙古泽铭律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李爱生，男，1974年9月24日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：院秀平，系李爱生妻子。   被上诉人（原审被告）：内蒙古新隆农牧业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区呼托旧公路805公路处大黑河奶牛场7号。   法定代表人：霍存贵，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：高宇东，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人李立冬因与被上诉人李爱生、内蒙古新隆农牧业有限公司（以下简称新隆农牧业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   李立冬上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104民初4130号民事判决书第一项；二、本案全部诉讼费由李爱生、新隆农牧业公司承担。事实与理由：一、一审法院认定李立东与李爱生存在雇佣劳务关系属于认定事实不清，李立东与李爱生不存在雇佣劳务关系。李立东介绍李爱生在案外人辛海鹏承揽的新隆农牧业公司的豆芽车间改造施工进行临时顶棚穿电线。所以,李立东与李爱生不存在雇佣劳务关系。李爱生作业时,没有在辛海鹏提供的1.9米高的架子上作业,而是爬到PVC顶棚上作业,以至于压塌顶棚而跌落下来。二、一审法院虽然认定李爱生存在过错,但责任划分上没有按照过错程度分配责任。李爱生的作业不属于高空作业,但李爱生擅自爬到该车间PVC吊顶上作业,显然过错程度大于其他责任人的过错,应当承担主要的责任。一审法院判决李爱生承担20%的责任明显与其过错程度不相符。三、本案司法鉴定的鉴定程序违反相关规范,鉴定意见书不应作为本案证据使用。根据相关规范,进行伤残程度司法鉴定要在合理的鉴定时机进行,而鉴定机构对李爱生的鉴定是在李爱生治疗没有终结的情况下进行的。且在具体鉴定过程中,鉴定程序违法了相关的规范要求。所以该鉴定意见不能作为证据使用。综上,一审判决认定事实不清，适用法律错误,请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。   李爱生辩称，李立东与李爱生存在雇佣关系，李立东所说与事实不符。李爱生在架上作业，不是爬到顶子上的。司法鉴定是法院委托的。   新隆农牧业公司辩称：是李立冬雇佣的李爱生，李爱生上诉新隆农牧业公司于法无据，属于主体不适格。新隆农牧业公司因需要修建豆芽厂办工厂与辛海鹏产生事实承揽关系，辛海鹏雇佣王龙，新隆农牧业公司提供结算表证明辛海鹏、王龙与新隆农牧业公司有承揽关系，根据《最高院人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第10条规定，新隆农牧业公司也不承担赔偿责任。李爱生自身存在过错，李爱生常年施工应对自身的施工地点有一个清楚的认知，他登高施工掉落自身应承担部分责任。   李爱生向一审法院起诉请求：一、判令李立东、新隆农牧业公司赔偿李爱生伤残赔偿金76610元、住院医疗费35704.2元、交通费2520.5元、营养费7500元、误工费25200元、护理费5835.15元、二次手术费24000元；二、判令李立冬支付李爱生9月3日、9月4日两天的工资480元；三、判令李立东、新隆农牧业公司承担鉴定费3630元、诉讼费1970元、保全费768元及保险费500元。   一审法院认定事实：李爱生系李立冬雇用从事雇佣活动的雇员，2019年9月4日下午李爱生接受李立冬的指派在新隆农牧业公司豆芽车间内未采取任何保护性措施从事从墙面顶部穿引电线的工作，因不慎踩空，从3米左右的高处坠落导致受伤。受伤后，李爱生到附院进行住院治疗，诊断为：左锁骨骨折、左侧第4-6肋骨骨折、左侧气胸，继续对症支持治疗，定期复查胸部CT，胸外诊随诊，保护患肢、避免外伤，患肢暂禁负重，根据复查结果决定负重时间，术区切口隔日换药，术后14天视切口愈合情况酌情拆线，继续在医生指导下适度适量行患肢功能锻炼，防止并发症，三角巾严格制动，出院后一个月、三个月、半年定期复查，如有不适，骨科随诊。从2019年9月4日入院至2019年9月18日离院，花费医疗费及门诊费用35704.2元。李爱生立案以后，向一审法院申请委托司法鉴定机构对李爱生的伤残等级、三期、二次手术及后期治疗费用进行鉴定，依据呼和浩特市方正司法鉴定所鉴定并出具呼市方正司法鉴定所[2019]临鉴字第2186号司法鉴定意见书，鉴定结果为李爱生左锁骨骨折致左肩关节功能丧失26.6%，为十级伤残；误工90-120日、护理30-60日、营养60-90日；二次手术及后期治疗费共约2.3-2.5万元。花费鉴定费3630元。李爱生受伤期间，李立冬支付李爱生17000元。又查明，李爱生户籍地为呼和浩特市赛罕区榆林镇后乃莫板村，现已居住呼和浩特市××区西户多年。   一审法院认为，本案争议焦点为：一、李立东、新隆农牧业公司是否需承担对李爱生的赔偿责任；二、李立东、新隆农牧业公司如需赔偿，赔偿金额是多少。对此，一审法院分析如下：关于李立东、新隆农牧业公司是否需要承担对赔偿责任一节，李爱生接受李立冬的雇佣从事劳务活动，接受李立冬的指挥与安排为其提供特定或不特定的劳务，李爱生在工作时间从事雇佣活动受到伤害，雇主李立冬未尽到安全生产保障义务，应承担60%的赔偿责任。关于李立冬抗辩其与李爱生之间非雇佣关系的问题，李立冬认可李爱生是其叫来干活并由其支付工资，此外也未提交证据反驳李爱生的证据，应承担举证不能的后果，故可以确认李立冬系雇主，李立冬该抗辩一审法院不予采信。新隆公司作为豆芽车间的管理人对室内作业的安全性负有监管义务，现场摆放登高使用的脚手架，但并未提供足够的安全防护措施，应对李爱生摔伤负次要责任，应承担20%的赔偿责任。李爱生作为完全民事行为能力人在高空作业时，没有尽到必要的安全注意义务，故此依法应当承担相应的过错责任，根据本案实际，一审法院认定李爱生自行承担20%的责任。关于李爱生损失数额一节，李爱生主张医疗费35704.2元，依据李爱生在附院的住院医疗费35051.2元、门诊费用（内蒙古医科大学附属医院及呼和浩特李海俊三空中医骨科医院）653元，故对35704.2元的予以支持；李爱生主张的营养费依据医嘱和鉴定报告，综合予以支持75天×100元=7500元；残疾赔偿金依据李爱生的现住地为呼和浩特市××区西户（已居住多年）,主要生活来源于城镇而非农村收入,人身损害赔偿案件发生在内蒙古自治区范围内，按照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入38305元计算为76610元（38305元/年×20年×10%=76610元），一审法院支持76610元；误工费标准依据李爱生从事工作系临工属于其他服务业，综合鉴定报告和医嘱予以支持105天，故误工费予以支持47330元÷365天×105天=13615元，李爱生主张按照每日240元支付缺乏依据，不予支持；护理费依据医嘱和鉴定报告支持47330元÷365天×45天=5835元；二次手术费依据鉴定报告予以支持24000元；交通费部分因李爱生提供的票据无法核实往来地区以及人员和时间，故无法支持，但是针对李爱生受伤的事实以及确实需要往来，一审法院酌定支持500元；李爱生主张的鉴定费3630元，有合法的票据，一审法院予以支持；上述费用共计为167394.2元。李立冬在本案中赔偿李爱生167394.2元×60%=100436.52元，核减李立冬诉讼前已支付的17000元，需赔偿83436.52元；新隆农牧业公司在本案中赔偿李爱生167394.2元×20%=33478.84元；李爱生自行承担167394.2元×20%=33478.84元。关于李爱生主张李立冬支付9月3日、9月4日两天的工资480元一节，因与本案并非同一法律关系，且李爱生未提交证据证明，故该项诉讼请求一审法院不予支持。关于李爱生要求李立东支付保险费500元一节，因李爱生未提供证据证明，一审法院不予支持。综上，李爱生在工作时间从事雇佣活动中受到损害，雇主李立冬应该承担相应的责任，未尽到安全保障义务的新隆农牧业公司也应承担相应责任，同时李爱生自身也需要承担一定的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：李立冬于本判决生效后十日内赔偿李爱生各项损失共计为83436.52元；新隆农牧业公司于本判决生效后十日内赔偿李爱生各项损失共计为33478.84元；三、驳回李爱生的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一、李立冬与李爱生之间是否存在雇佣关系；二、一审法院判决的责任划分是否适当；三、一审法院委托司法鉴定机构作出的司法鉴定是否符合法律规定。   对于本案第一个争议焦点，李立冬在一审庭审时认可李爱生是其叫来干活并由其支付工资。李立冬主张其与李爱生之间不存在雇佣劳务关系的上诉请求，因未提交相关证据，不能成立，本院不予支持。   对于本案第二个争议焦点，一审法院认定李爱生在工作时间从事雇佣活动受到伤害，雇主李立冬未尽到安全生产保障义务，承担60%的赔偿责任；新隆公司作为豆芽车间的管理人未提供足够的安全防护措施，承担20%的赔偿责任；李爱生作为完全民事行为能力人，没有尽到必要的安全注意义务，自行承担20%的责任。本院认为，一审法院责任划分适当，李立冬主张李爱生应当承担主要责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。   对于本案第三个争议焦点，本案所涉的司法鉴定意见书系李爱生向一审法院申请委托呼和浩特市方正司法鉴定所作出的。李立冬提出该鉴定在李爱生治疗没有终结的情况下进行，违反相关规范，不能作为证据使用的上诉请求，因未提供相关的法律依据，本院不予支持。   综上所述，李立冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3940元，由李立东负担。   本判决为终审判决。   审判长 赵瑞辰   审判员 郭籽良   审判员 王 璐      二〇二〇年七月三日   法官助理 张竹馨   书记员 王兆锋