河南省禹州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1081民初4648号原告：丁新华，男，汉族，生于1971年12月2日，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：李智、党仁杰，河南苍穹律师事务所律师。被告：安红举，男，汉族，生于1975年2月4日，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：程军强，男，汉族，生于1973年9月23日，住河南省禹州市。被告：禹州市小吕乡郑楼村三组。住所地：河南省禹州市小吕乡郑楼村。负责人：安金山。原告丁新华诉被告安红举、禹州市小吕乡郑楼村三组建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月14日公开开庭进行了审理。原告丁新华及其委托诉讼代理人李智、党仁杰，被告安红举的委托诉讼代理人程军强到庭参加诉讼。被告禹州市小吕乡郑楼村三组经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁新华诉称：原、被告于2014年9月22日签订《工程承包协议》，协议约定被告将自办厂场地（该场地为禹州市小吕乡郑楼村三组小组财产）平整土地回填三七土、水泥砼等工程承包给原告，工程实行包工包料方式，总工程量为15000平方米（以实际工程量为准），每平方60元，并约定结算方式：乙方完成总工程的50%时，甲方先支付乙方工程款300000元；乙方完成总工程的80%时，甲方再支付乙方工程款300000元；乙方完成总工程的100%时，甲方按工程总价款的97%给乙方结算工程款，余下工程款的3%作为乙方工程质保金，半年后甲方支付给乙方。后双方于2014年11月16日就该协议签订补充协议，约定所有场地平整及压路机压平地面由甲方自行承担，无需回填三七土，乙方只承担水泥浇砼。原告按时完成工程，经计算实际工程量为5000平方米，现该工程已投入使用。原告多次要求被告进行结算并支付工程款，被告除退回协议约定的工程合同履行保证金和生活费外，未支付任何工程款。综上，被告严重违反双方约定并影响原告正常生活，给原告造成很大损失，为维护自身合法权益，提起诉讼，请求：1、依法判令二被告支付原告工程款270000元及利息（利息以270000元为基数，分别按照中国人民银行贷款基准利率（贷款三至五年利率为4.75%）从2014年12月1日计算至2019年8月20日为60534元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月21日计算至清偿完毕之日）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。被告安红举辩称：原告诉讼请求依法不能成立，请求驳回。2020年9月13日被告安红举收到法院传票定于2020月9月14日开庭，时间急迫案情复杂，要求给举证期和答辩期，延期开庭提出反诉。二被告的工程2014年承包给原告施工，原告在施工不到总工程量的三分之一不再施工，现在起诉要求工程款超过诉讼时效。原告诉状内容不实，二被告总工程量是15000平方米，合同约定施工到一半（即7500平方米）付30万元，原告在施工不到三分之一就不再施工，二被告将剩余的大部分工程自己施工，并且至今还有很少一部分工程没有施工。综上，请驳回原告的诉讼请求。被告禹州市小吕乡郑楼村三组缺席未答辩。原告丁新华向本院提供的证据有:1、工程承包协议、补充协议各一份共4页，证明（1）原、被告之间存在建设工程施工合同关系，被告主体适格；（2）双方约定被告安红举将自办厂场地平整土地等工程承包给原告；2、证明三份3页、照片8张，证明（1）原告经小吕乡郑楼村村民郑朝杰介绍，与被告安红举签订合同；（2）原告已将工程款全部支付给工人孙海宾的事实；（3）原告已按约定履行合同，现被告安红举的自办厂场地上已经建学校和超市；3、电话录音内容（附光盘）、通话记录详情各一份2页，证明（1）被告安红举认可原告施工完毕和未支付工程款的事实；（2）原告多次向被告安红举打电话索要工程款无果的事实；（3）该案未超过诉讼时效；4、证人周某出庭证言。被告安红举、禹州市小吕乡郑楼村三组未提供证据。经庭审质证，被告安红举对原告提供证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，合同签订后，被告安红举按照合同约定退还了原告保证金及支付给原告生活费，原告未按照协议约定履行义务，总工程施工不到三分之一就不再施工，存在违约；对证据2有异议，证明三份因证人不到庭无法核实真实性，照片8张不能证明照片上面显示的内容是原告施工，均不予认可，2014年原告施工不到三分之一把工程扔下后，被告安红举又进行剩余工程施工；对证据3电话录音有异议，该录音不是原始载体无法显示其录音的具体时间，据原告陈述该录音是郑朝杰与被告安红举的通话，郑朝杰不到庭，无法核实其录音的真正目的意义及真实性，退一步讲，该录音不显示被告欠原告工程款270000元及原告具体施工的工程，对通话记录查询有异议，没有电信公司及相关部门公章且复印件无法核实真实情况，均不予认可；另外从上面可以看出最早呼出时间是2019年8月23日，距原告2014年施工长达五年，也早已超过诉讼时效；证据4证人出庭程序不合法，证人与原告系夫妻，且也是本案合同当事人之一，与本案有严重利害关系，作证内容不实，不应采信。本院审查后认为，原告提供的证据1内容真实、形式及来源合法，与本案事实相关联，依法予以采信。证据2、3、4无其他直接有效证据予以佐证，不能证明原告所主张的证明目的，上述证据均不予采信。经审理查明:2014年9月22日，安红举作为甲方（工程发包方），丁新华作为乙方（工程承包方）签订工程承包协议一份，主要内容为甲、乙双方经过相互协商一致同意，甲方将自办厂场地平整土地回填三七土、水泥浇砼等工程承包给乙方，发包方式为甲方实行大包（包工包料、不含水电费）方式把工程承包给乙方；工程质量标准乙方必须按施工标准，地平厚度15厘米，路面厚度15厘米，用料使用商品混凝土；甲方负责向乙方提供水源、电源，水电费用由甲方负担；总工程量15000平方米（以实际工程量为准），每平方60元，乙方完成总工程的50%时，甲方先付乙方工程款300000元，乙方完成总工程的80%时，甲方再付乙方工程款300000元，乙方完成总工程的100%时，甲方按工程总款的97%给乙方结算工程款，下余工程款的3%作为乙方工程质保金，半年（180天）甲方付给乙方；本协议甲、乙双方签字生效后，乙方向甲方交工程合同履行保证金50000元，乙方进入工程施工现场施工第三天，甲方退回乙方向甲方交的工程合同履行保证金50000元，且并甲方支付乙方生活费30000元；工程期限自协议签字生效之日起50天内完成；本协议自甲、乙双方签字后生效；安红举、丁新华在工程承包协议上均签字捺印确认。2014年11月16日，安红举作为甲方（工程发包方），丁新华作为乙方（工程承包方）签订补充协议一份，主要内容为经甲乙双方协商一致同意，在原协议基础上特作出以下补充：所有场地平整及压路机压平地面由甲方自行承担，无需回填三七土，乙方只承担水泥浇砼，水泥标号C20，如果因路基问题而造成质量问题，乙方不承担任何责任，质量标准按甲方要求执行；工程总量约15000平方米（以实际工程量为准）；安红举、丁新华均在补充协议上签字确认。2020年10月9日，原告及被告安红举均到本案标的物所在地禹州市小吕乡郑楼村进行现场勘验。经勘验，原告陈述：金色少年小学、幼儿园教学楼前宽19.1米、长67.6米部分不是其施工，自19.1米开始以南至学校南墙处、学校西门大门口至东48.8米处，中间已硬化处均由原告施工，面积1548平方米；安旭购物广场长60米、宽67.6米，面积4056平方米全部由原告施工；由原告施工的总面积为5604平方米。被告安红举陈述：金色少年学校院内自学校西大门开始向东至42米、自学校南墙开始向北8.1米，自教学楼前旗杆开始向南长35.4米、宽7.7米由原告施工，面积为612.78平方米；安旭购物广场内，自东墙开始向西18.8米、自北墙开始向南40.4米由原告施工，面积为759.52平方米；被告安红举只认可由原告施工的面积为1372.3平方米。另，原告诉状中陈述被告已向其支付协议约定的工程合同履行保证金、生活费，但庭审中原告又陈述为被告安红举支付其30000元，包括20000元保证金；被告安红举陈述保证金已退完、生活费已支付，但具体多少记不清楚。2020年7月28日，原告以被告安红举、禹州市小吕乡郑楼村三组未支付其工程款270000元及利息为由来院提起本案诉讼。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,负有举证责任的当事人承担不利后果。原告作为涉案工程的承包方,与被告安红举签订工程承包协议、补充协议并收取工程款,原告应当持有能够证明其施工工程量的证据，但原告却未提供。经现场勘验，被告安红举自认原告施工工程量为1372.3平方米，原告未提供其他证据推翻被告安红举该项自认内容，因此被告安红举自认部分本院予以确认。故原告要求被告安红举支付其工程款82338元（1372.3×60）的诉请，本院予以支持。由于双方未约定利息，亦未进行结算,故原告诉求中的利息应自2020年7月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至该上述款项还清之日止。因原告要求禹州市小吕乡郑楼村三组承担支付其工程款的诉请，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告安红举于本判决生效后三日内偿还原告丁新华工程款共计82338元及利息（利息以82338元为基数自2020年7月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至该款项还清之日止）；二、驳回原告丁新华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3129元，保全费2173元，共计5302元，由被告安红举承担1773元，原告丁新华承担3529元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  张继先二〇二〇年十月二十日法官助理吴鹏书记员马丽华