北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0109民初6956号原告（反诉被告）：长城顺泰（北京）科技有限公司，住所地北京市门头沟区。法定代表人：刘玉芹，执行董事。委托诉讼代理人：李克富，男，长城顺泰（北京）科技有限公司经理。委托诉讼代理人：冯力刚，北京市地平线律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津市京路发游乐设备有限公司，住所地天津空港经济区经二路**中国民航科技产业化基地**厂房**。法定代表人：陈如明，总经理。委托诉讼代理人：郎君亮，男，天津市京路发游乐设备有限公司销售部门员工。原告（反诉被告）长城顺泰（北京）科技有限公司（以下简称顺泰公司）与被告（反诉原告）天津市京路发游乐设备有限公司（以下简称京路发公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顺泰公司之委托诉讼代理人李克富、冯力刚，被告京路发公司之委托诉讼代理人郎君亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺泰公司向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1.京路发公司支付顺泰公司各项损失1009407.89元；2.京路发公司向顺泰公司支付违约金159000元；3.诉讼费用由京路发公司承担。事实和理由：2018年12月24日，顺泰公司与京路发公司签订《铝合金篷房车间购销合同》（以下简称合同一），约定顺泰公司向京路发公司购买铝合金篷房（以下简称篷房一），京路发公司负责到顺泰公司位于延庆的工地安装，京路发公司承诺可抗8-10级大风。顺泰公司依约支付了合同价款，京路发公司将篷房一安装完毕后，顺泰公司在篷房内进行沙石处理工作。2019年5月19日，延庆地区出现大风，最大风速9级，篷房一倒塌。因双方就篷房一倒塌的责任问题未能达成一致，2019年5月23日，双方搁置合同一责任问题后签订《铝合金篷房车间购销合同》（以下简称合同二），合同二的价款为53万元。因篷房一倒塌造成了顺泰公司以下损失：建篷房二应支付的合同二价款53万元；篷房一倒塌导致设备毁坏支付的维修费93601元；从篷房一倒塌到篷房二建成投入使用，顺泰公司停工8.5天造成的停产停业损失385806.89元。因京路发公司的篷房未达到合同约定的抗风等级，顺泰公司除要求京路发公司赔偿上述损失外，还要求该公司按照合同总金额的30%支付违约金（因合同约定如京路发公司提供的产品不符合质量约定，应以全额标准即合同全款53万元向顺泰公司支付违约金，考虑到顺泰公司已向京路发公司主张损失赔偿，故顺泰公司要求合同总金额30%即15.9万元的惩罚性违约金）。庭审中，顺泰公司表示，如法院认为应优先适用违约金条款，因违约金不足以弥补该公司损失，该公司依据《中华人民共和国合同法》第114条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，将诉讼请求变更为要求京路发公司按照实际损失向顺泰公司支付违约金1009407.89元。京路发公司辩称，一、篷房一倒塌并非因该公司制作的篷房质量不符合约定造成，而系顺泰公司防范不够、不当人为损坏等原因所致，故篷房一倒塌及相应的损失均不应由京路发公司负责；二、篷房一倒塌确实会造成顺泰公司设备损坏，但无法确认是否系顺泰公司主张的设备及金额；三、顺泰公司主张的停产停业损失没有事实依据，经营收益受很多因素影响，跟篷房倒塌不存在唯一必然联系；四、因双方对于篷房一的倒塌及过错不能达成一致，故双方在搁置争议后，签订合同二，不同意赔偿合同二的价款，且该合同款顺泰公司尚欠部分未支付。如顺泰公司变更为要求京路发公司支付违约金1009407.89元，而法院又认为京路发公司应该承担违约金，双方约定的违约金过高，请求法院酌减。同时，京路发公司向本院提起反诉，请求法院判令：1.顺泰公司向京路发公司支付篷房尾款18.2万元（其中合同一篷房款尾款7.6万元、合同二篷房尾款10.6万元）并支付违约金15.9万元；2.顺泰公司支付反诉案件受理费。事实和理由：2018年12月24日，顺泰公司与京路发公司签订合同一，约定合同总价款为53万元，付款方式为：预付款40%，货到现场付40%，安装完毕付10%，稳定使用90天付清10%。此外合同还约定逾期付款的按日支付1%的违约金。京路发公司于2019年1月9日将篷房一安装完毕并交付顺泰公司使用，但就该篷房一顺泰公司尚欠7.6万元未支付。2019年5月25日，顺泰公司再次从京路发公司购买同样篷房一套即篷房二，合同金额、付款方式、违约金等与合同一内容一致。京路发公司于2019年5月28日将篷房二安装完毕并交付顺泰公司使用，但是就篷房二顺泰公司尚欠10.6万元未支付。就上述两个合同，顺泰公司尚欠合同款共计18.2万元未支付。根据合同约定，顺泰公司逾期不支付合同款的，应按照合同剩余尾款1%每天的标准支付违约金，按照该计算方法违约金过高，京路发公司要求顺泰公司支付15.9万元。另，京路发公司表示，如法院仅处理合同一项下的反诉请求，该公司主张的违约金金额不变，仍为15.9万元。顺泰公司针对京路发公司的反诉辩称，一、就合同一顺泰公司确实仅付款45.4万元，剩余7.6万元未支付，但是该未支付部分为质保金，因篷房一一直出现问题并最终倒塌，该部分款项顺泰公司不应支付；二、篷房二与本案无关，且就篷房二双方约定做技术改进，但京路发公司未实际履行，故顺泰公司不应支付剩余货款；三、因顺泰公司未违约，故不应承担违约金。如法院认为顺泰公司应承担违约责任，京路发公司主张的违约金过高，要求法院调整。综上，不同意京路发公司的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无争议的证据和事实，本院经审查确认如下：2018年12月24日，需方顺泰公司（甲方）与供方京路发公司（乙方）在案外人宋某介绍下签订《铝合金篷房车间购销合同》（即合同一），约定：顺泰公司向京路发公司购买铝合金篷房车间（包含铝合金篷房一套和中间隔断两间），总价款为53万元（包含运输费、安装费）。合同约定了材料质量和技术标准要求并载明“使用寿命8-10年”，合同第三条载明“固定方式及说明”载明“1.膨胀丝或者预埋件与水泥基础墩链接，可抗风8-10级。2.顶部抗压（雪灾）每平米100公斤”。第六条“产品的价格、货款的结算”载明“产品货款的结算：总货款为53万元。甲方向乙方支付总货款40%（212000元）为预付款，乙方收到预付款后，开始生产制作，货物运输到甲方的安装现场，甲方付乙方总货款的40%（212000）元，开始现场安装，剩余20%尾款106000元，安装完毕甲方付乙方10%的货款（53000元），等产品稳定使用90天，本产品安全可靠，无质量问题，甲方付清乙方10%的货款（53000元）。逾期不付款的按照合同剩余尾款1%的违约金（按天计算）并赔偿由此对乙方造成的全部损失”。第七条载明“质保期为自安装调试验收合格之日起一年，质保期内出现篷房自身质量问题，乙方需在甲方发出通知后立即回应，并在24小时之内修复，如因篷房原因造成甲方生产损失，甲方有权索赔。自然不可抗因素不在质保范围内，本产品终身售后服务，甲方在后期使用中如需配件以及辅料等，乙方无偿提供。”第九条“乙方的违约责任”载明“……2.甲方因甲方自身原因不按照合同第六条付款的，乙方有权向甲方按照合同第六条约定索赔。3.乙方所交产品不符合合同规定的，乙方应按照全额标准承担违约金，如果甲方同意利用，应当按质论价；如果甲方不能利用的，甲方有权选择解除本合同，乙方应将甲方支付的费用退还，或者根据产品的具体情况经甲方同意，选择由乙方包换或者保修。由乙方负责包换或保修的，乙方应承担修理、调换或退货而支付的实际费用。未经甲方同意或乙方不能修理或者不能调换的，按不能交换处理。4.如乙方未按约定履行合同导致甲方产品无法正常使用，乙方应无条件退还甲方支付的定金，并赔偿甲方经济损失（由于不可抗力因素导致的合同不能执行，不在此例）”。此外，合同还约定合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章，预付款收到后自动生效。需方处有顺泰公司盖章，供方处有京路发公司盖章。关于该合同第九条乙方的违约责任“3.乙方所交产品质量不符合合同规定的，乙方应按照全额标准承担违约金”中“全额标准”的意思，顺泰公司主张为合同款53万元，京路发公司表示不清楚是否指合同款53万元。因顺泰公司关于“按照全额标准承担违约金”系指按照合同全款53万元支付违约金的主张符合文义及通常理解，本院对于顺泰公司关于上述条款文义为“乙方所交产品不符合合同规定的，乙方按照合同全款承担违约金”的主张予以采纳。就违约责任的承担依据，本院向顺泰公司释明，本案双方合同有产品不符合约定的违约金条款，如本院认为违约责任应优先适用违约金条款，该公司诉讼请求及依据是否发生变化。该公司表示，如优先适用违约金条款，因违约金不足以弥补该公司损失，该公司依据《中华人民共和国合同法》第114条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，将诉讼请求变更为要求京路发公司按照实际损失向顺泰公司支付违约金1009407.89元。京路发公司表示，如法院认定京路发公司违约，合同约定违约金过高，请求法院给予酌减。另，庭审中，京路发公司自认未向顺泰公司交付合同一图纸。就合同一顺泰公司支付货款情况如下：2018年11月2日至2018年12月24日，顺泰公司向京路发公司共计支付21.2万元。2018年12月29日至2018年12月30日，顺泰公司共向京路发公司支付21.2万元。2019年4月22日，顺泰公司向京路发公司付款3万元。以上共计45.4万元。庭审中，双方一致陈述：篷房一于2019年1月6日建成，就该篷房有过数次维修记录，包括维修篷布、立柱等。维修均系顺泰公司经理李克富与中间人宋某微信或电话沟通后，宋某与京路发公司经理满洪庆联系，满洪庆派工人到篷房一处维修。2019年5月19日，因篷房一横梁掉落，李克富给宋某发微信反映，在京路发公司维修人员到场前篷房一被风吹塌。延庆区气象局出具的气象凭证显示，该日延庆地区风力达到9级。2019年5月23日，顺泰公司与京路发公司签订《铝合金篷房车间购销合同》（即合同二），在篷房一处重建篷房二，合同二主文基本与合同一内容一致，不一致之处在于：1.主文处增加“乙方承诺如收到定金之日起5日内，于2019年5月26日前（含26号）将新建厂房向甲方交付使用，如逾期，乙方将赔偿甲方各项损失”。2.合同二附有新篷房效果图并作以下文字注明“2：全部开通风窗户，带窗帘，遇到大风极端天气，把所有围布打开收起，防止兜风。3：全部使用斜拉油丝绳，进一步加固抗风能力。4：不进出的地方，都用剪刀撑加固，把剪刀撑焊死在基座上面。5：使用高强度螺栓（10.9级）。6：门口位置不能拉油丝绳耽误大车进出，在门口上方安装二道加固横梁。7：根据现场安装情况在不碍事的地方，安装斜顶柱子，外面不使用油丝绳，来进行加固。8：篷房抗风加固措施经乙方专家论证，满足合同要求”。就合同二，顺泰公司支付货款情况如下：2019年5月22日支付11万元，2019年5月23日支付10万元，2019年5月24日支付10万元。2019年5月26日支付11.2万元，2019年5月27日支付2000元，以上共计42.4万元。2019年5月27日，篷房二搭建完毕。庭审中，双方一致陈述：对于篷房一倒塌的过错及责任承担双方不能达成一致，京路发公司表示如需该公司维修篷房一，顺泰公司需支付维修费35万元，顺泰公司遂表示还不如重新建一套。故双方搁置合同一的过错及责任问题，重新签订合同二，将篷房一拆除后在原址搭建篷房二。另，诉讼中顺泰公司表示，因标的物（篷房一）灭失该公司不主张解除合同，而是要求京路发公司赔偿包括设备维修费、停产停业损失、重建篷房费用（合同二价款）在内的损失。双方有争议的事实为：一、篷房一被大风吹倒是因京路发公司制作安装的篷房质量不合格还是顺泰公司不当使用造成。顺泰公司主张因京路发公司制作安装的篷房一未达合同承诺的抗风等级造成倒塌，顺泰公司就其主张提交了证据五、2019年5月19日李克富给宋某发的微信聊天记录截图、视频，证明在篷房倒塌前，已经有部分结构部件出现损坏（横梁脱落），京路发公司销售的篷房不符合质量约定；证据六、篷房被吹倒后的零部件照片（预埋件与水泥基础墩链接件、篷房立柱、大梁），证明京路发公司交付的篷房的相关部件不符合合同约定的质量要求，造成篷房倒塌；证据七证人张某、宋某的证人证言，证明篷房多次维修，存在质量问题。证人张某出庭作证称“我是延庆料场的工人，我们和顺泰公司在篷房合作一起碎沙。在被告建完没多长时间，棚子螺丝松了，1月份因为刮大风刮坏了三个。也因为螺丝松，整个柱子都倾斜了，把布都弄破了。棚顶有漏洞。入料口那块老是存雨，导致篷布压破了，厂家那边来人给维修了。有一次维修他们来维修，维修的是因为车撞了南边的一根柱子，厂家的人（焦杨杨）去修了柱子，还有南边侧面的一块布。修这个柱子的时候，西侧的柱子也修了一块。入料口上端压趴了一次，进行了改装，也是厂家出人做的改装，不存雨了。维修的钱是我们付费的，还有篷布、紧螺丝、拉绳掉了是他们免费维修的。（针对京路发公司提交的表明为5月7日立柱损坏的照片）这是被告维修后的照片，当时两根柱子是同一天修的，有一个柱子坏了焦杨杨修完后我跟他说还有一根让他也修下。我从来没说过我们自己修，我们自己也不会修”。宋某出庭作证称“我跟被告的满经理是朋友，跟原告的李经理也是朋友关系。我属于居间的角色，促成了原告和被告的买卖合同关系。我参与了签订合同、维修。每次维修李总先告诉我，我再告诉满经理。经我手维修的有三四次。一次是因为门扇需要维修，一次是因为顶棚篷布压坏了，一次是门扇次了，还有一次是栓墙柱子脱落了。还有一次李总给我发的视频说地脚松动，我也担心篷房的安全，我从北京找人给解决的。安装的时候被告没给原告图纸，合同没有约定斜拉绳也没有安装，有风的时候篷房晃动比较大，李总提过厂家给弄个斜拉绳，被告说没问题，能抗住，晃动是正常范围内。据我所知原告没有自己维修篷房的事情，因为有的螺丝松了我跟李总说你们自己紧一下，他们说自己不会弄，于是我就派人去。每次刮风篷房晃动，螺丝会松动。每次去维修的时候，我跟他们说都检查检查，每次去检查都有螺丝松的情况”。京路发公司对上述证据质证称，证据五真实性认可，证明目的不认可，该证据反而证明在大风来之前篷房因顺泰公司使用不当造成横梁脱落，篷房倒塌并非质量问题。证据六证明目的不认可，照片无法证明该公司的相关部件不符合合同约定。对张某的证人证言质证称，张某隐瞒了多处事实，包括顺泰公司多次碰撞篷房并自行维修的事实，以及京路发公司现场安装固定钢丝绳时因现场施工阻拦而导致固定拉绳未安装的事实。对证人宋某的证人证言质证称，宋某并未在维修安装现场，其仅是听顺泰公司转述不了解全部情况。京路发公司主张顺泰公司存在私自维修立柱等情形，造成篷房抗不住风而倒塌，并且顺泰公司拒绝配合京路发公司拉绳固定，导致篷房不抗风。京路发公司提交了以下证据：证据一、该公司维修工人焦杨杨的证人证言，证明顺泰公司存在私自维修立柱并拒绝更换的情况。焦杨杨出庭作证称“在延庆的棚子，篷房装的时候我是根据我们设计部给我的电子版的现场图装的，没有纸质图纸。安装的时候我们提出装斜拉绳，顺泰公司的李总（李克富）说拉，但是现场有个张厂长说碍事不让拉，我们就没拉。三月份李总让我们拉上，我们就拉了两根。我之前维修过几次（我修过横梁、苫布、柱子），都是人为车辆撞坏的。2019年4月24日我去维修的时候刚好看到有一辆大车撞了柱子”；证据二、京路发公司销售人员兼经办人满洪庆的证人证言。满洪庆出庭陈述称“前期这个活都是我经手的，最早8月份的时候，宋总（宋某）领着我见的李总（李克富）。见完以后，带我看了下现场，有一片片的大石头，我拿米尺计算具体的尺寸，之后我就回公司出了大概预算的图纸。出了图纸以后，宋总给我打电话场地确定下来了，要做棚子，让我再出一个效果图，我又出了个效果图给宋总发过去了。过了两三天，他说基础墩李总那边打。他说他们打混凝土墩呢，让我安排个工程师过去看看有没有什么需要配合的。我们的人在现场把所有的事情都安排好了，然后图纸根据现场情况做了改动。工程师在现场回来后说墩打的可能有点问题，他说抗风绳那边没有大墩。我问你跟现场的人说了吗，他说现场人都不认识，我就跟宋总说了。他说可以跟现场的人沟通，过了一个多月开始订货，我们在元旦前一两天到现场安装。28号到现场，29号应该付款，但是没付款，过完元旦他们把钱给我们，我们去安装。安装的时候我们还给宋总说缺几个大水泥墩子，宋总说让我和现场人员协调，我跟我们现场的工程师说，让他跟现场的人说，缺什么弄什么，省的后期产品质量出问题。安装完以后斜拉绳下边的墩没有，我带了几百米的绳子。我一直要求让他把绳子拉绳，最终应该拉几根，但是现场的人员不愿意，我们也没有坚持下去，棚子就支起来了。等棚子安装完尾款也没给，过完春节回来，我一直跟宋总说让他给结尾款。他说目前公司应该资金投入比较大，暂时钱先缓缓，这件事就留下了。等到3月6日，宋总跟我说，现场门口、门上梁需要修一下，我说这不是我们的事（需要收钱），我把修补单的清单给宋总发过去了，应该加起来是三千元钱，宋总微信给我转了3000元。我说你欠我尾款那么长时间了，我得跟公司有个交代……3月7日我的人走到南六环，我的车轮胎爆了，等到8号我的人去现场安装的。再后来3、4月份，就是焦杨杨找了我一回，说是现场有自己维修的立柱，我说我不知道。他说要是想着给人家修就给人家修好，最后都问遍了，不是我们修的。等到四月底焦杨杨找我来了，他说是现场的人员修的，我说那个东西你怎么不修，他说都被撞成那样了，得换。他们说不换。5月19日早上8、9点，宋总给我发微信说门上梁掉下来一根，我就拿那个视频让我们的人看，工程师说咱家的公司都是对接的，这个接口一看就是车给怼了，口都是扁的。10点多，我跟宋总说不行你们有电焊什么的自己弄，我要不就带一根过去，但是还不够车费。我说要不过两天给你弄。过了一会他们就打电话说棚子塌了。我们下午四点多赶到现场。看完了情况，就跟李总对接，说先搁置，谁的问题再解决。他们还需要施工，还需要棚子，我继续出方案。等到5月20日、5月21日我赶紧派人过去，李总也要求赶紧安排人把东西放在一边，后期再说。5月21下午我们的人把东西清理完毕，5月22日跟李总沟通，他说再弄一个一模一样的合同。但是5月22日那天我跟着李总公司的管合同的肖工签合同。我说前期那套棚子出这样的事，现在要是原封不动的做一套，是不是别的材料再加大点，肖工直接说跟李总商量完了，合同一字不差，质量一字不差，跟前期棚子做一样的就行，后来我给李总打电话说得改，不改不给做了。李总就找到了我们公司总经理。我说要是不改合同，有啥问题，李总要求的是哪都不能动，我说要是这样我没法做。我们公司说李总直接说做一样的，证明质量没问题，让我按照一样的做。后期我说不行，得加一个后期的方案，就把后期的方案放在合同里面。但是第二个合同篷房安装完毕了，5月27日现场开工，我跟对方肖工说，你们家这个棚子一支起来你们就干活，上次就是因为斜拉绳，现在你们还不做。现场人员就是不配合拉斜绳。要是把绳子弄上以后，就已经完工了，尾款就给结了，他们也不配合我们干，这个活一直就这么等着。现场情况太复杂，因为分好多人，谁都想自己的活出的顺，我了解的情况，从山里拉石头的大车是一队人，车间砸石头的是一队人，铲车端石子的是一队人。我之前就说使用斜拉线，现场使用人员说一根绳子都没有，跟我说车撞了算谁的。（签合同的时候说外边要拉几根绳子吗？）这个必须有，这个是辅助措施，但是合同里面没有，图纸上也没有。签合同的时候没图纸，也没拉绳的设计。我们的拉绳是标配，不需要纠结这件事。第二套图纸上有绳子，但是顺泰公司也不让拉。安装和维修的时候我都没有在现场”。顺泰公司对焦杨杨、满洪庆的证人证言质证称：二人均是京路发公司员工，与案件有利害关系，证言不可信，二人陈述的维修次数、原因与实际不符；焦杨杨与满洪庆的对话系该公司内部交流，内容真实与否无法确定；焦杨杨关于其看见车辆撞到大棚的陈述与事实不符，即使存在该情形，焦杨杨所指的撞击部位在篷房倒塌时未倒塌；焦杨杨关于其所述2019年5月4日维修时看见顺泰公司自行维修立柱的陈述与其提交的照片显示的2019年3月8日的日期不符，该照片实际为京路发公司维修后的照片；满洪庆不在安装和维修现场，其陈述不可信，其关于倒塌篷房有斜拉绳设计的陈述与宋某证言不符，不应得到采信；顺泰公司不存在自行维修的情况，合同约定京路发公司负责维修，顺泰公司没有必要自行维修；不论篷房维修原因是什么，篷房所有损坏部位均系京路发公司根据实际情况维修，京路发公司应确保维修后的篷房符合合同约定质量。综上，焦杨杨、满洪庆与案件有利害关系，其证人证言没有其他证据佐证，不应得到采信。庭审中，本院要求京路发公司提交篷房一的图纸及据以作出图纸的算法，顺泰公司表示不认可该公司事后提交的图纸及算法的真实性，表示因京路发公司未向顺泰公司交付图纸，而篷房一已倒塌无法查明该图纸系篷房一的图纸，且该设计图前后自相矛盾，不可采信。本院要求双方就篷房一与篷房二的不同之处进行说明，顺泰公司表示无法确切说明不同之处，但是根据现有材料，两套篷房在通风窗户、斜拉油丝绳、十字撑的个数、外六角螺栓性能等级及颜色、加固横梁、立柱底部连接方式等方面存在不同。京路发公司表示：篷房一的结构每个部位相互借力，如发生不正常外力碰撞会损伤整体结构的稳定性甚至坍塌。根据篷房一实际使用情况，考虑到进出车的碰撞等，篷房二进行如下改进：一是增加十字撑数量和其在开门处加上花梁的设置；二是提交螺丝的登记；三是将拉铆钉工艺更改为螺丝工艺。本院将在判决论理部分，结合法律规定，对当事人有争议的该部分事实及证据进行认定。二、合同一第六条中关于尾款支付的表述是否属于质保金条款。顺泰公司该条款系质保金条款，京路发公司主张该内容系对付款时间的约定，并无质保金含义。关于质保金，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持”。本案中，首先，从合同一第六条使用的词句来看，均为分期付款的各时间节点，并无质保金字样。其次，从上下文看，合同第七条约定了“质保期为自安装调试验收合格之日起一年内……”，该约定的质保期与合同第六条约定的尾款支付时间“等产品稳定使用90天”不一致，从实质意义上来说，如约定保留部分价款作为质保金，该质保金支付时间应与质保期保持一致。综上，本院对于京路发公司关于第六条为仅为分期付款的约定的主张予以采纳，对于顺泰公司关于该条为质保金条款的意见不予采纳。三、顺泰公司因篷房一倒塌遭受的损失。顺泰公司主张该公司存在以下损失：（一）要求京路发公司重建新篷房（即篷房二）应支出的53万元；（二）篷房一倒塌导致设备毁坏该公司支付的维修费93601元；（三）从篷房一倒塌到篷房二重建后投入使用，顺泰公司共停工8.5天，造成停产停业损失385806.89元。就篷房二的支出，顺泰公司提交了合同二及相应支付凭证。根据双方确认，顺泰公司应付款为53万元，实际支付款项为42.4万元。就顺泰公司因篷房一倒塌导致设备毁坏而支付的维修费一节。顺泰公司提交了以下证据：篷房内相关设备、隔断损坏和修复后照片，篷房一倒塌后在原地建设篷房二时的手机录像视频，维修合同三份及相应发票、业务回单原件，证明篷房倒塌时存在除尘、额破、锤击、筛子、水罐、灯、监控、围挡等设备，顺泰公司为维修分别支出6100元、51165元、36153元（其中6100元发票对应的合同金额为6283元，以实际支出的6100元为准，该公司诉讼请求涉及该部分的款项系以合同金额6283元计算，要求法院依法判决）。顺泰公司质证称，认可篷房内大概存在上述设备，但不清楚具体设备名称；手机录像视频中看到顺泰公司主张的设备；对于维修合同及相应发票、业务凭证无法发表意见，因不确定真实性。因顺泰公司提交的系原件且能相互印证，顺泰公司自认实际分别支出维修费6100元、51165元、36153元（共计93418元），本院予以确认。就顺泰公司的停产停业损失一节。顺泰公司提交了以下证据：证据十五、顺泰公司员工李克富与京路发公司员工满洪庆的微信聊天记录、视频，证明2019年5月28日顺泰公司才恢复生产，停工时间为自2019年5月19日半天至2019年5月27日，共计8.5天；证据十六、顺泰公司2019年5月23日、24日拍摄的照片、视频，证明停工期间篷房一倒塌前的碎石存货已经销售一空，无存货可供销售；证据十七、称重单（2019年4月7日至2019年5月27日），证明在停产期间顺泰公司销售量减少，造成顺泰公司的销售利润的损失。根据称重单2019年4月7日至5月18日40天，顺泰公司销量85180.52吨，顺泰公司平均日销量为（85180.52吨/40=）2129.51吨。按此日销量，停工期间顺泰公司应销量为2129.51*8.5天=18100.84吨，但根据称重单显示停工期间顺泰公司实际销量为6006.58吨，顺泰公司销量减少（18100.84吨-6006.58吨）12094.26吨；证据十九、委托加工书，证明顺泰公司有日常的碎石销售订单，在停产期间销售量的减少，造成原告销售利润的损失；证据二十、《北京工程造价信息》、顺泰公司给中交一公局集团有限公司开的2019年6月的发票，证明根据北京市住房和城乡建设委员会官网工程建设-工程造价信息-造价信息公布的北京工程造价信息公示的2018年1月-10月碎石的销售价，碎石2018年1月-10月平均价格为84.9元/吨（2018年11月开始不再公布碎石的销售价格），顺泰公司搭建篷房进行碎石加工后在2019年三、四月份具备销售条件，2019年6月中交一公局集团有限公司给了部分货款后顺泰公司给该公司出具发票，发票显示的出卖单价在81元左右；证据二十一、《关于冬奥会筹办工程建设组周例会议纪要》、《碎石环保加工再利用合作协议》、《隧道洞渣外运协议》，证明顺泰公司购置碎石原料的成本只有运费；证据二十二、原材料运输合同，证明顺泰公司购买碎石原材料的运输费用为16元/吨；证据二十三、石料加工协议，证明顺泰公司将碎石委托给姚长文加工，加工成本27元/吨；证据二十四、销售碎石时的运输合同，证明顺泰公司销售碎石时支出运费10元/吨；证据二十五、支出凭单、收据，证明顺泰公司销售碎石时支出运费10元/吨；证据十八、施工现场监控视频，证明称重单、运输合同、运输费用的真实性。综上，顺泰公司价格销售碎石的生产利润为销售价格（平均价84.9元/吨）-原材料购买成本（运费，16元/吨）-加工成本（27元/吨）-销售运费（10元/吨）=31.9元/吨。顺泰公司因篷房倒塌产生的生产利润损失=停工期间销售减少吨数（12094.26吨）*生产利润（31.9元/吨）=385806.89元。京路发公司对上述证据质证称：认可证据十五的真实性，认可顺泰公司的停工时间，但不认可证明目的，停工与京路发公司无关。证据十六至证据二十五的真实性无法核实，停工损失与京路发公司无关，且生产经营过程中存在正常经营风险，顺泰公司收益不只取决于篷房是否可用，还取决于车辆运输、市场销售价格等等。本院将在判决论理部分，结合法律规定及案件其他情况，对于上述顺泰公司的损失及是否应由京路发公司赔偿进行论述。本院认为，根据本诉与反诉双方诉辩意见，本案争议焦点有二：一、篷房一倒塌是否因京路发公司违约即未能提供符合约定抗风等级的产品；二、如因京路发公司违约造成篷房一倒塌，顺泰公司有权要求京路发公司承担赔偿责任的范围，以及顺泰公司是否应当向京路发公司支付剩余货款并支付违约金。关于争议焦点一、篷房一倒塌是否因京路发公司违约即未能提供符合约定抗风等级的产品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，根据双方合同一约定，京路发公司的合同义务为提供安装能抗风8-10级的篷房。现篷房一遇9级大风倒塌，京路发公司主张系因顺泰公司原因造成，应就京路发公司制作并安装的篷房一符合合同约定（能抗风8-12级），以及系因顺泰公司原因造成篷房倒塌负举证责任。就篷房一本身是否符合合同约定的抗风等级一节。因篷房一已倒塌，故无法通过鉴定等方式确定质量是否符合合同约定；篷房一的图纸因京路发公司未在签订合同时交付顺泰公司，故无法根据图纸确定篷房设计是否合理；因篷房二与篷房一存在差别，故亦无法根据篷房二的质量类推篷房一。京路发公司关于该公司在延庆的其他篷房未倒塌，主张篷房一符合约定质量要求的意见缺乏客观依据，本院不予采纳。综上，京路发公司未能举证证明篷房一符合约定抗风等级。就篷房一是否因顺泰公司使用不当原因造成倒塌一节。根据京路发公司经办人满洪庆陈述，京路发公司与顺泰公司签订合同之初即知道顺泰公司购买篷房的用途，京路发公司应根据篷房用途、可能发生的碰撞、力学原理等进行设计、安装。本案中，满洪庆作证称听焦杨杨陈述顺泰公司存在自行维修并拒绝更换立柱的情况，因顺泰公司对此不认可，而满洪庆关于上述情况的陈述属于传来证言，且满洪庆、焦杨杨与顺泰公司存在利害关系，本院对于满洪庆的该部分证言不予采信。篷房一由京路发公司负责维修，在此过程中，即使存在包括立柱被车撞坏等情形，京路发公司亦负有维修以使篷房达到符合约定质量的义务。故对于焦杨杨、满洪庆的证言中关于顺泰公司在使用篷房过程中存在撞坏篷房的证言的证明目的，本院不予采纳。综上，京路发公司提交的证据并不能证明篷房一系因顺泰公司使用不当原因造成倒塌。综上所述，京路发公司未举证证明该公司设计、制作、安装、维修的篷房一符合约定的抗风等级，亦未举证证明系因顺泰公司使用不当原因造成该篷房倒塌，应承担举证不利后果。本院对于顺泰公司关于京路发公司制作安装的篷房一不符合合同约定抗风等级的主张予以采纳。关于争议焦点二，顺泰公司有权要求京路发公司承担赔偿责任的范围以及顺泰公司是否应当向京路发公司支付剩余货款并支付违约金。关于违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定了法定的违约责任承担方式“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条规定了约定违约金情形下的赔偿责任“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案中，双方合同一第七条约定了产品不符合约定的违约金条款（全款53万元），在当事人有约定的情形下，应优先适用约定条款，即应优先适用违约金条款。顺泰公司主张该违约金标准低于该公司实际损失，故要求增加。京路发公司主张违约金过高，要求酌减。故本案需比较违约金与造成的顺泰公司的损失。（一）关于损失赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，顺泰公司表示因标的物灭失该公司不主张解除合同，而是要求京路发公司赔偿包括设备维修费、停产停业损失、重建篷房费用（合同二价款）在内的损失。顺泰公司主张的上述损失中，设备维修费系直接损失，重建篷房系对继续履行本身的替代性措施，停产停业损失是可得利益损失，即后二者是顺泰公司期待合同一正常履行下该公司就篷房及在篷房内正常生产经营可获之期待利益损失，即后二者建立在合同一正常履行的逻辑基础之上。具体而言，重建篷房费用（合同二价款）是替代篷房一正常使用顺泰公司支出的费用，停产停业损失指向的是如篷房一不倒塌顺泰公司正常经营应该可以获得的经营收益。即顺泰公司选择通过主张包括履行利益、可得利益在内的损失赔偿责任的方式终止双方合同一项下的权利义务关系。顺泰公司主张的上述损失，在实现合同一正常履行效果范围内的部分，均可要求京路发公司赔偿。应该注意的是，本案顺泰公司选择不解除合同而直接主张期待利益（期待合同正常履行的利益，包括履行本身及履行后可得利益）的赔偿，在违约方赔偿了上述损失后，相当于合同一履行完毕，双方就合同一的权利义务终止，顺泰公司不能另案就合同一主张解除合同。1.关于设备维修费。如前所述，本院确认为93418元，该直接损失京路发公司应予赔偿。2.关于停产停业损失。因双方对于顺泰公司的停工时间无异议，本院对于该公司主张的停工8.5日予以确认。对于该8.5日顺泰公司的生产经营损失，考虑到因篷房一倒塌确实造成顺泰公司停工会给该公司造成一定的经营损失，但因销售量为不可确定因素，生产经营利润亦受很多因素影响，且该经营利润损失的金额亦受“可预见原则”限制，故本院依法酌定顺泰公司的停工损失为8万元。3.关于重建篷房二的合同款。根据查明的事实，合同一与合同二为独立的合同，篷房二并非双方协商后根据合同一对篷房一所作的重建，故客观上虽确实存在篷房一倒塌后重建篷房二的事实，但不能当然认为应由京路发公司承担篷房二的全部费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。京路发公司应赔偿的金额，需要考虑合同二与合同一的应付款差价，以及是否必须重建无法维修后进行判断。（1）关于合同二与合同一的应付款。因该问题与京路发公司的反诉请求即顺泰公司是否应当向京路发公司支付剩余货款并支付违约金有关，在此一并论述。从合同二来看，篷房二应付价款为53万元。因顺泰公司基于合同一提起本诉，而根据双方陈述，合同一与合同二系独立的合同，合同二的付款条件是否成就与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，故对于京路发公司反诉中要求支付合同二剩余货款及违约金部分，本案不作处理，当事人可另行起诉。关于合同一应付价款，涉及到京路发公司要求顺泰公司支付合同一剩余货款7.6万元的反诉请求能否得到支持，在此一并论述。合同一总价款为53万元，该合同第六条约定了货款支付条件，根据双方确认的事实，篷房一于2019年1月6日建成，按照合同约定，至篷房安装完毕，顺泰公司应支付完90%的货款即47.7万元，但根据庭审中双方确认顺泰公司就合同一支付的货款共计为45.4万元，对于其中差额部分（47.7-45.4）2.3万元，已逾期，顺泰公司应支付该2.3万元货款。关于剩余10%尾款即5.3万元，如前所述，“等产品稳定使用90天，本产品安全可靠，无质量问题，甲方付清乙方10%的货款（53000元）”并非质保金条款而系货款支付时间、条件的约定，篷房一虽存在多次维修并最终倒塌的情况，但逻辑上可以通过维修或重建实现篷房一符合合同约定的效果，在达到这一效果后，顺泰公司仍应支付剩余货款。本案中，篷房一倒塌后被拆除并重建篷房二，顺泰公司诉讼请求的逻辑基础是达到合同一正常履行即篷房一正常使用的效果，故顺泰公司应向京路发公司支付合同一全部价款。即对于京路发公司要顺泰公司支付合同一剩余价款7.6万元的反诉请求，本院予以支持。对于京路发公司要求顺泰公司支付逾期付款违约金的反诉请求。合同一第六条约定“逾期不付款的按照合同剩余尾款1%的违约金（按天计算）并赔偿由此对乙方造成的全部损失”，如前所述，2.3万元货款的付款条件在2019年1月6日成就，顺泰公司未依约支付构成违约，应支付违约金。而关于剩余5.3万元，因双方关于“等产品稳定使用90天”的起始时间有争议，且篷房一存在多次维修并最终倒塌的情形，本院认定顺泰公司应支付剩余货款系基于顺泰公司的诉讼请求选择的逻辑基础，而非基于确认该货款支付条件的实际成就日期，故对于京路发公司就该部分主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案中，顺泰公司主张该违约金标准过高要求法院调整。因京路发公司未举证证明顺泰公司逾期支付该2.3万元给该公司造成的损失，考虑到顺泰公司未及时支付货款会给京路发公司造成一定的利息损失，本院酌定顺泰公司就逾期支付的2.3万元向京路发公司支付违约金2000元。（2）关于篷房一的损毁程度是否达到只能重建不能维修的问题。根据双方陈述，篷房一倒塌后双方沟通过维修问题，因京路发公司要求维修费35万元，顺泰公司在与京路发公司搁置篷房一的责任问题后重新签订合同二。即篷房一倒塌后的损毁程度并未达到不能维修只能重建的程度，从该意义上讲，顺泰公司选择重建篷房，其对于扩大的损失负有责任。京路发公司就合同二的价款应负的赔偿责任应该在顺泰公司就合同二应付价款-（合同二与合同一的差价+合同二与维修费的差价）的基础上结合其他情况进行微调。因合同一与合同二顺泰公司应付价款均为53万元，维修费京路发公司在与顺泰公司协商过程中主张为35万元，本院酌定京路发公司应向顺泰公司赔偿35万元。（二）关于违约金与损失的比较。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的’过分高于造成的损失’。”本案中，顺泰公司的损失为93418元+8万元+35万元=523418元，故对于顺泰公司诉讼请求中超出53万元违约金部分，本院不予支持。53万元违约金未过分高于顺泰公司的实际损失，故对于京路发公司要求对违约金酌减的答辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、天津市京路发游乐设备有限公司于本判决生效之日起七日内向长城顺泰（北京）科技有限公司支付违约金53万元；二、长城顺泰（北京）科技有限公司于本判决生效之日起七日内向天津市京路发游乐设备有限公司支付货款7.6万元及违约金2千元；三、驳回长城顺泰（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回天津市京路发游乐设备有限公司的其他反诉请求。如果天津市京路发游乐设备有限公司、长城顺泰（北京）科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13885元，由天津市京路发游乐设备有限公司负担9100元（于本判决生效之日起七日内交纳），由长城顺泰（北京）科技有限公司负担4785元（已交纳）。本诉诉前保全费5000元，由天津市京路发游乐设备有限公司负担3170元（于本判决生效之日起七日内交纳），由长城顺泰（北京）科技有限公司负担1830元（已交纳）。反诉案件受理费3208元，由长城顺泰（北京）科技有限公司负担875元（于本判决生效之日起七日内交纳），由天津市京路发游乐设备有限公司负担2333元（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  何露婷人民陪审员  王应婵人民陪审员  王立芹二〇二〇年七月三十日法官 助理  胡宇航书 记 员  艾谨怡