河北省石家庄市栾城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0111刑初102号 公诉机关石家庄市栾城区人民检察院。 被告人成建良，男，1969年11月4日出生，汉族，初中文化，河北省石家庄市藁城区人。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月17日被河北省新乐市公安局刑事拘留；经河北省新乐市人民检察院批准，于2013年6月20日被执行逮捕；2013年7月30日、2019年4月15日，被河北省新乐市公安局取保候审；2020年7月6日，被石家庄市栾城区人民法院决定取保候审。 辩护人冯维涛，河北卓联律师事务所律师。 被告人赵菊英，女，1967年3月19日出生，汉族，高中文化，河北省石家庄市藁城区人。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月17日被河北省新乐市公安局刑事拘留；经河北省新乐市人民检察院批准，于2013年6月20日被执行逮捕；2013年7月24日、2019年4月15日被河北省新乐市公安局取保候审；2020年7月6日，被石家庄市栾城区人民法院决定取保候审。 辩护人高斌彬，河北冀华律师事务所律师。 石家庄市栾城区人民检察院以石栾检公诉刑诉（2020）86号起诉书指控被告人成建良、赵菊英犯非法经营罪，于2020年7月6日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案。石家庄市栾城区人民检察院指派检察员冯月梅出庭支持公诉，被告人成建良及其辩护人冯维涛、被告人赵菊英及其辩护人高斌彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 石家庄市栾城区人民检察院指控： 一、2013年5月15日，被告人成建良、赵菊英夫妇在未办理烟草专卖批发或零售许可证情况下，从有烟草专卖零售许可证的深州市腾达烟酒店张某1（另案处理）处以165000元的价格一次性购买440条硬中华衡水标卷烟，准备运往石家庄进行销售。当晚在辛集市上被新乐市烟草专卖局稽查人员查获，当场查扣440条硬中华衡水标卷烟。经河北省烟草质量监督检测站鉴定为真品卷烟，鉴定价值184800元。 二、2012年4月以来，被告人成建良、赵菊英夫妇从深州市腾达烟酒店张某1（另案处理）处购进硬中华卷烟三次，第一次25条，第二次46条，第三次150条，总共221条，全部销售给栾城县的程某（另案处理），经鉴定价值99450元。从张某1（另案处理）处多次成批购进贴有衡水烟标的绿石家庄、玫瑰钻卷烟30余件（箱），销售给栾城的张某2（另案处理），鉴定价值150000元。 三、2012年4月至2013年5月间，被告人成建良、赵菊英夫妇多次成批从张世雷古贝春烟酒店购进贴有衡水烟标的绿石家庄、玫瑰钻卷烟共计30余件（箱），销售给栾城的张某2（另案处理），鉴定价值150000元。其中2013年5月14日，购进了150条硬中华卷烟和550条玫瑰钻、绿石家庄卷烟，将150条硬中华卷烟销售给栾城县的程某，鉴定价值67500元，将550条玫瑰钻、绿石家庄卷烟销售给栾城的张某2（另案处理）。 四、2013年5月间，被告人成建良、赵菊英夫妇从张某2（另案处理）处购进硬中华卷烟48条，芙蓉王卷烟180条。48条硬中华卷烟贩卖给了程某，鉴定价值21600元，180条芙蓉王卷烟贩卖给了胡军海烟酒店，鉴定价值41400元。 五、2011年至2012年11月间，被告人成建良、赵菊英夫妇多次成批从邢台南官市的胡某（另案处理）处购进贴有邢台烟标的软、硬中华、玉溪、云烟、芙蓉王等品牌香烟进行销售，总价值37万余元。 石家庄市栾城区人民检察院认为，被告人成建良、赵菊英没有取得烟草专卖许可证，非法经营烟草买卖业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人成建良辩称，起诉书指控的第一起犯罪情况属实，其余的不属实。因法律意识淡薄，想通过买卖香烟挣钱，酿成大错，对指控非法经营440条香烟的事实自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 辩护人冯维涛提出的辩护意见是，一、对指控被告人成建良构成非法经营罪的定性不持异议，但是涉案的事实仅仅有现场查获的购买440条中华烟的行为，其他指控均不成立。1、从卷宗证据来看，各证据不能形成证据链条和相互印证，指控除购买440条中华烟之外的其他犯罪行为，没有依据。包括本案被告人及其他相关人员的笔录有很多份，但上述人员的供述都不稳定，前后矛盾。出售给被告人以及购买被告人香烟的上下游人员都曾到案，但都对相关行为进行了澄清，曾有过有罪供述的也都翻供。除被告人之外的其他人，都已经终结侦查，被告人也应作为无罪不予追究处理。2、涉案金额应以查获的中华烟购买价165000元来认定。本案仅有440条中华烟有证据支持，其价格是明确的，应以购买价165000元来定价。其他涉案香烟价格的鉴定是无效的，其本身不属于司法鉴定，没有委托机关，没有鉴定过程，没有鉴材来源，没有鉴定人签字，不能作为认定案件事实的依据。二、被告人的犯罪形态系未遂。本案中被告人只有购买440条中华烟的行为，没有销售行为，犯罪形态属于未遂，应当依法从轻或减轻处罚。三、被告人在购买440条中华烟后在途中被查，没有任何获利或收益。四、被告人属于初犯偶犯，主观恶性较小，没有销售即被查获，没有造成严重损害后果，审理中认罪态度好，真诚悔罪，应给予其免予刑事处罚或从轻处罚。 被告人赵菊英辩称，起诉书指控的第一起犯罪情况属实，其余的不属实。因法律意识淡薄，想通过买卖香烟挣钱，酿成大错，对指控非法经营440条香烟的事实自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 辩护人高斌彬提出的辩护意见是，一、公诉机关指控的被告人涉嫌的第2-5项犯罪，没有做到证据充分确实，各证据之间不具有关联性。被告人及多名涉案人员在讯问笔录中的供述前后不一、多出矛盾，存在虚假供述，且最后均否认了对犯罪事实的指控。二、依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》，做出鉴定结论的基础是对扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价，本案中第2-5项指控，是在没有扣押、追缴任何物品的情况下做出的价格鉴定结论，不能作为定案的依据。三、交易记录、存单等证据在证明犯罪事实方面为推定犯罪，没有相应的交易内容、物品单价、数额等相印证，不能形成完整的证据链，不能够排除合理怀疑，不能认定指控的犯罪事实。四、被告人赵菊英并无恶劣的犯罪情节，涉案中华卷烟为真烟，且被办案机关查扣，没有进入流通领域，被告人没有非法获利，应对被告人赵菊英从轻处罚，减免罚金。 经审理查明： 被告人成建良、赵菊英系夫妻，二人未办理烟草专卖批发和零售许可证。2013年5月15日，被告人赵菊英和深州市腾达烟酒店的张某1联系好后，成建良于当日下午6时许赶到腾达烟酒店，一次性购买440条硬中华（衡水标）卷烟，后准备运往石家庄进行销售。当晚22时30分许，在307省道辛集段被新乐市烟草专卖局稽查人员查获，当场查扣440条硬中华衡水标卷烟。经河北省烟草质量监督检测站鉴定，为真品卷烟，鉴定价值184800元。 上述事实，有下列经庭审举证并质证的证据予以证实： 1、被告人成建良的供述与辩解。证明：成建良的媳妇赵菊英和张某1联系好后，成建良于2013年5月15日下午6、7点钟到深州市一烟酒店购买了440条硬中华烟，每条价格375元，440条总价为165000元。准备拉回石家庄销售时，被新乐市烟草专卖局查住了。 2、被告人赵菊英的供述与辩解。证明：赵菊英负责联系货源和销路，定好价后，让成建良开车到衡水把中华烟拉回石家庄，再卖给买主，每条中华烟赚取2元或3元不等的差价。2013年5月15日，赵菊英和冯某及其妻子张某1联系好后，让成建良去冯某的烟酒店拉烟，在电话里赵菊英和冯某说好每条烟378元，成建良付款时按什么价格就不知道了。 3、证人张某1的证言。证明：张某1和冯某是夫妻，经营腾达烟酒店。2013年5月份，成建良或者他媳妇跟冯某电话联系买烟，冯某告诉了张某1。当天下午，成建良开车来到门市，买了400多条硬中华卷烟，每条不是375元就是378元，成建良支付的是现金，张某1和成建良把卷烟抱到车后备箱和后座上。就卖给成建良夫妇这一次卷烟。 4、证人冯某的证言。证明：冯某和妻子张某1在深州县城经营腾达商店，有烟酒、饮料、食品、百货等。不认识成建良两口子，公安机关把张某1抓了以后，才知道2013年5月15日张某1卖给成建良440条香烟。闹不清这是怎么回事，不知道成建良夫妇从店里买过多少次香烟，张某1也没说过。 5、新乐市烟草专卖局对成建良、张某1的询问笔录。证明：新乐市烟草专卖局在新乐市交警部门的配合下查获了成建良驾驶的冀ＡＫＰ068黑色朗逸小客车，后对成建良、赵菊英进行了询问。赵菊英负责货源和销售，成建良于2013年5月15日从张某1处购买440条香烟，价格是每条375元，成建良付给张某1165000元。赵菊英和成建良没有烟草专卖经营资质。 6、新乐市烟草专卖局对胡照辉的询问笔录。证明：2013年5月15日胡照辉乘坐成建良的小客车回石家庄，晚上在307国道被民警抓住，才知道成建良的车上有货物。 7、新乐市烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录及照片、案件移送报告。证明：新乐市烟草专卖局对成建良非法贩卖卷烟查处经过，以及移送公安机关处理的事实。 8、新乐市烟草专卖局抽样取证物品清单、河北省烟草质量监督监测站检验报告。证明：经新乐市烟草专卖局从成建良处查扣的440条硬中华卷烟抽样后，交由河北省烟草质量监督监测站检验，该硬中华卷烟系真品卷烟。 9、河北省烟草专卖局（2013）017号卷烟价格鉴定书。证明：从成建良处查扣的440条硬中华卷烟零售指导价格为420元/条，共计184800元。 10、新乐市烟草专卖局先行登记保存通知书、新乐市公安局刑警大队长寿中队出具的工作说明。证明：从成建良处查获的440条硬中华卷烟由新乐市烟草专卖局保存。 11、河北省烟草专卖局（2014）2号卷烟价格鉴定书。证明：2014年2月21日，该局根据卷烟名称、卷烟条形码、零售价、数量等，对中华（硬）、钻石（绿石2代）、钻石（硬玫瑰紫）、芙蓉王（硬）、钻石（红石2代）等共计4474条卷烟进行价格鉴定，经鉴定，其零售指导价为610450元。 12、石家庄市烟草专卖局出具的证明。证明：成建良、赵菊英未在石家庄市范围内办理过烟草专卖零售许可。 另查明，对于公诉机关指控的被告人成建良、赵菊英实施的其他非法经营卷烟的行为，被告人成建良、赵菊英在公安机关有过多次供述，但每次供述涉及到的卷烟的名称、数量不尽一致，后二被告人在公安机关最后的讯问中，均只认可从张某1处购买440条中华烟，否认有过其他非法经营卷烟的行为。证人张某1在其所述中表示，只卖给被告人440条硬中华。证人张某2在其所述中表示和成建良、赵菊荣买卖过卷烟，但其陈述中关于卷烟的品种、数量等前后不一。证人程某在公安机关陈述中先是表示曾向成建良购买过350条硬中华卷烟，并将这些卷烟卖给其嫂子成群爱；但后程某又表示只向成建良购买过45条硬中华卷烟、25条白石家庄卷烟、15条红石家庄卷烟，也没有把卷烟卖给成群爱；在第三次接受询问时则又表示前两次所述是假话，实际只从成建良处购买了10条红石家庄条白石家庄烟。证人胡某在陈述中表示成建良、赵菊荣除了从胡某处购买卷烟外，还在他这里刷卡，提取现金；二人从胡某处购买贴有邢台标的卷烟，基本上是玉溪、云烟、中华、芙蓉王等价格20元以上的卷烟，多的时候拉10件，少的时候拉1减，每件20条卷烟。公安机关出具情况说明，证明在侦办案件过程中，未找到张世雷、胡军海。成建良、赵菊荣使用的赵俊荣、成昭阳名下的银行卡和胡某、张荣强（张某2的哥哥）名下的银行卡有多次资金往来，成建良、赵菊荣称和胡某之间的资金往来是用胡某的ＰＯＳ机提现，和张某2之间的资金往来是双方之间有借贷关系。 本院认为，被告人成建良、赵菊英违反国家对烟草产品施行专卖管理的规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人成建良、赵菊英犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的烟卷、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。被告人成建良、赵菊英对公诉机关指控的其于2013年5月15日以165000元的价格从张某1处购买440条硬中华烟，供认不讳，且有被查获的硬中华卷烟、证人张某1的证言、新乐市烟草专卖局的询问笔录等证据证实，本院依法予以认定。辩护人认为应以购买价165000元对被告人进行处罚，符合本案查明的事实和法律规定，依法予以采纳。被告人成建良、赵菊英虽系在购买硬中华卷烟后未来得及销售即被查获，但其非法购买卷烟即系非法经营的行为，故辩护人认为被告人的行为系未遂，不符合法律规定，不予采纳。 关于起诉书指控的二被告人其他非法经营行为，二被告人在侦查机关的供述中关于非法经营卷烟的品名、数量等前后不一致，后又予以全部否认；证人张某1证明只向二被告人出售过440条硬中华烟；证人张某2虽然表示和二被告人买卖过卷烟，但对买卖卷烟的品种、数量、价款前后所述不一；证人胡某证明向二被告人出售过卷烟，但未证明具体的品名和数量、价款等；证人程某多次陈述，均不一致，并最后否认向成建良购买硬中华卷烟；其他涉案人员张世雷、胡军海等未予查证。综上，被告人对非法经营卷烟的品名、数量、价款前后所述不一，相关人员也无法确定其与二被告人买卖卷烟的确切品种、数量、价款等，河北省烟草专卖局（2014）2号卷烟价格鉴定书，在缺少鉴材，无法核对卷烟真伪等情况下，按照确切的卷烟品种、数量出具了价格鉴定书，该卷烟价格鉴定书，缺乏事实依据。辩护人认为对该价格鉴定书不予采信，指控的二被告人的其他非法经营行为，证据不足，不予认定的辩护意见，符合本案查明的事实及法律规定，依法予以采纳。 被告人成建良、赵菊英对于指控的其非法经营440条硬中华卷烟的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚，相关卷烟已被有关部门查扣，考虑到其犯罪情节较轻，犯罪后确有悔罪表现，经对其社会调查，符合非监禁刑的适用条件，故依法可对其适用缓刑。被告人成建良、赵菊英在购买卷烟后未来得及销售即被查获，尚未获取非法所得，但可结合其购买卷烟的数量、销售后可获得利益等犯罪情节，确定其罚金的数额。综合本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下： 一、被告人成建良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金一万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳） 二、被告人赵菊英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金一万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳） 三、被告人成建良、赵菊英非法经营的440条硬中华卷烟，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李素志 人民陪审员  郝国威 人民陪审员  韩 笑 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  聂晓阳 ——