绥中县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽1421民初4170号 原告：张军，男，1957年7月2日生，满族，葫芦岛交通工程总公司工程师，住辽宁省葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：胡娜，系辽宁持盈律师事务所律师。 被告：葫芦岛交通工程总公司，地址：辽宁省葫芦岛市龙港区龙湾大街。 法定代表人：李辉，系该公司经理。 被告：绥中县道路桥梁工程公司，地址：辽宁省绥中县绥中镇和平街。 法定代表人：王玉竹，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王展，系该公司员工。 委托诉讼代理人：卢岩，系辽宁朗元律师事务所律师。 被告：葫芦岛市长顺公路工程有限公司，地址：辽宁省葫芦岛市龙港区茨齐路**。 法定代表人：宋万君，系该公司总经理。 原告张军诉被告葫芦岛市交通工程总公司、被告绥中县道路工程有限公司、被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告张军于2016年8月9日向葫芦岛市龙港区人民法院提起撤诉讼。2016年11月3日，龙港区人民法院作出了（2016）辽1403民初1365号的判决：一、被告葫芦岛市交通工程总公司于本判决生效后十日内给付原告张军钢筋调差价款545260.00元及增量部分工程款33365.00元，合计578625.00元。二、被告绥中县道路桥梁工程公司对本判决第一项确定的给付内容承担连带责任。三、驳回原告张军的诉讼请求。案件受理费10380.00元，原告张军承担1240.00元，被告葫芦岛交通工程总公司、绥中县道路桥梁工程公司共同承担9140.00元。宣判后，原告张军、被告葫芦岛交通工程总公司、被告绥中县道路桥梁工程公司均提出上诉。葫芦岛市中级人民法院于2017年2月13日作出了（2016）辽14民终2152号民事判决，驳回上诉，维持原判。后被告绥中县道路桥梁工程公司向辽宁省高级人民法院申请再审。2017年10月24日，辽宁省高级人民法院作出了（2017）辽民申2764号民事裁定书：一、指定辽宁省葫芦岛市中级人民法院审理本案。二、再审期间中止原判决的执行。绥中县道路桥梁工程公司向葫芦岛市中级人民法院申请再审。2018年4月16日葫芦岛市中级人民法院作出了（2017）辽14民再69号民事裁定：一、撤销本院（2016）辽14民终2152号的判决及龙港区（2016）辽1403民初1365号的判决。二、本案发回龙港区人民法院重审。2018年8月10日，龙港区人民法院立案后，被告葫芦岛市交通工程公司提出管辖权异议。2019年4月10日，葫芦岛龙港区人民法院作出了（2018）辽1403民初1508-1号民事裁定：本案移送葫芦岛市绥中县人民法院管辖。本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张军及其委托诉讼代理人胡娜、被告绥中县道路桥梁工程公司的委托诉讼代理人卢岩、王展等到庭参加了诉讼，被告葫芦岛市交通工程总公司、被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，缺席进行了审理，本案现已审理终结。 原告张军向本院提出诉讼请求：1、判令被告绥中县道路桥梁工程公司给付工程款657225.00元，其中钢材调差款545260.00元，增量33365.00元，强行扣留78600.00元；2、被告葫芦岛市交通工程总公司、被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司承担连带责任；3、判令三被告承担诉讼费。事实与理由：2008年，被告绥中县道路桥梁工程公司借用葫芦岛市长顺公路工程有限公司的资质取得滨河公路路基路面第三合同段小桥涵工程。2008年4月10日，被告绥中县道路桥梁工程公司将工程转包给被告葫芦岛市交通工程总公司。2008年6月1日，被告葫芦岛市交通工程总公司将工程转包给原告，合同价款490万。原告自行采购钢筋等全部建筑材料。2009年原告依约完成了合同的约定工作，并交付使用。被告绥中县道路桥梁工程公司结算了工程的大部分工程款，只有签证增量工程、材料调价部分及78600.00元的工程没有结算。工程验收后，绥中县审计局对合同约定的工程价款进行审计，工程建设主管部门（业主方）给被告绥中县道路桥梁工程公司结算了钢筋调差价及签证增量的工程款，涉及原告工程款578625.00元。（原告实际使用钢材272.63吨，补差价款每吨2000.00元，该笔合计545260.00元，天龙寺小桥粉续桩地基加固增量工程款33365.00元，欠付工程款78600.00元，三笔合计657325.00元。）被告葫芦岛市交通工程总公司作为原告承包工程的发包人，对其应付而未付的工程款承担连带给付责任。 被告葫芦岛市交通工程总公司辩称，答辩人与原告于2008年6月1日签订《工程承包协议》、协议第四条明确约定案涉工程总造价为490万元，总造价除用设计变更外均不修订。从上述约定来看，工程款系一次性包死总价除因设计变更外，工程总价不应进行调整。原告所主张的钢筋调差价款系非因设计变更所形成。原告的主张与合同相违背，不应予以支持。答辩人与第二被告工程款约定也系总价一次性包死，结算工程款不包含钢材调差款。原告不应向答辩人主张该部份价款。 被告绥中县道路桥梁工程公司辩称，一、道桥公司与交通公司签订的《工程承包合同》明确约定合同价款为“固定价”和“材料不再调差”，该合同合法有效，应受法律保护。二、辽宁省高级人民法院裁定明确道桥公司不应承担责任。三、本案张军与交通公司签订的合同为内，内部承包合同为无效合同，其条款内容不具有合法性，不能以双方签订的无效合同而让合同外当事人承担法律责任。四、本案关键之处是张军所得工程款已明显高于审计局审计的工程价款，对张军而言不存在违反公平原则之处，相反，判决任何一方给付张军钢筋调差价款都违反了公平原则。交通公司（张军）实际施工8座小桥，道桥公司与交通公司合同约定8座小桥的工程价款为4849708.00元，而审计局审计报告证实总承包方长顺公司应得的8座小桥工程价款为4562261.00元。可见，道桥公司交通公司之间的合同约定价款明显高于审计局审计的价款，足以证明道桥公司按照“包死价”给付交通公司的结算款4849708.00元中实际包含了钢材调差价款，道桥公司不应再给付交通公司钢材调差款。五、长顺公司（道桥公司）从交通局承包8座小桥合同价款3983636.00元，道桥公司转包给交通公司8座小桥的合同约定价款4849708.00元，转包价款超出承包价款866072.00元。 被告葫芦岛市长顺公路工程公司辩称，一、原告认为答辩人系本案涉案工程的发包人，第一被告是原告承包工程的发包人与客观事实不符。依据原告向法院提交的证据可知，本案案涉工程的发包人（建设单位）为绥中县交通局，答辩人系中标方、工程承包人。依据原告与第一被告2008年6月1日签订的《工程承包协议》来看，原告为实际施工人，第一被告为转包人。二、原告主张答辩人对其诉讼请求承担连带给付责任无事实及法律依据。1、答辩人与原告不存在建设工程施工合同关系，且答辩人非案涉工程发包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告作为案涉工程的实际施工人只能向与其存在合同关系的转包人及工程的发包人主张权利。而无权向作为承包人的答辩人主张权利。2、答辩人虽然系涉案工程的中标方，但实际上是本案的第二被告借用答辩人的资质完成中标。中标后，答辩人根本未对实际参与案涉工程的施工。且第二被告也未以答辩人的名义对外签订合同。第二被告直接以其自己的名义与第一被告签订《工程承包合同》。事后，第一被告又以自己的名义与原告签订《工程承包协议》。原告对上述合同订立及合同主体之间的相互关系是明知的。原告与答辩人之间不存在直接的法律关系。原告主张权利不能突破合同相对性原则。此外，原告已结算的工程款也非从答辩人处取得。综上，原告主张答辩人对其主张的权利承担连带给付责任无事实及法律依据。请求依法驳回其对答辩人的起诉。 诉讼当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，认定如下：2008年1月31日，绥中县交通局为建设单位，葫芦岛长顺公路工程有限公司为承包单位，签订了《施工承包合同》。项目名称：辽宁省滨海公路绥中段三合同段路基、路面、桥涵及附属工程新建工程，工程内容：K52+000-K70+900米，长18.9公里路段内全部路基、路面、小桥涵及附属工程。建设工期：本项工程2008年4月1日开工，2009年9月15日施工。工程总标价：51301957.00元。 2008年3月10日，葫芦岛市长顺公路工程有限公司为发包方，绥中县道路桥梁工程公司为承包方，签订了《工程承包合同》，工程名称：辽宁省滨海公路绥中段路基、路面工程第三合同段。工程基围：K52+000-K72+189段内全部路基、路面、排水、涵洞、防水等工程。工程造价39949899.00元。 2008年4月10日，被告绥中县道路桥梁工程公司为甲方（发包方）、被告葫芦岛市交通工程总公司为乙方（承包方）签订了《工程承包合同》，部分条款载明：（一)工程名称：滨海公路路基、路面第三合同段小桥涵工程。（二）工程地点：绥中县。（三）工程范围：滨海公路路基、路面第三合同段小桥涵工程施工，包括9座小桥，桩号为K52+615、K55+800、K57+417、K61+069、K61+207、K62+980、K66+232、K69+742；开工日期：2008年4月15日；竣工日期：2009年6月30日。第四条：工程造价：肆佰玖拾玖万玖千玖佰叁拾贰元整（小写：￥4999932.00元）。本合同为固定总价合同，一次性包死。第七条：材料：（一）乙方承包工程所需主要材料由乙方采购，均不再调差。（二）各种材料进场前，必须向甲方项目经理部出示生产厂家的产品质量合格证并由甲方项目经理部报送业主和监理工程师，得到批准后方可进场使用，否则由此产生的一切经济损失和责任由乙方承担。第九条：工程价款支付、结算：（一）工程款的支付，必须有监理工程师签核的工程计量单，然后由甲方项目经理审核签认拨付工程款。（二）本工程实行缺陷保证金制度，责任期为二年（缺陷责任期为验收通车开始计算）甲方按月份工程价款的5%在每月的工程结算价款中预留，保证金累计限额为合同总价的5%，在缺陷责任保证期内由于乙方施工单位出现一切质量问题均由乙方负责修复。若乙方不能如期对工程缺陷进行修复或不具备修复能力时，甲方有权另组织队伍进行修复，发生的一切费用从乙方缺陷保证金中扣除。如修复费用超过缺陷保证金限额部分，由乙方自行承担。缺陷责任期满验收合格后，归还扣除在此期间修复费用后的部分保证金。 …… 2008年6月1日，被告葫芦岛市交通工程总公司为甲方（发包方）、原告张军为乙方（承包方），双方签订了《工程承包协议》。载明：为强化滨海公路三标段九座小桥项工程管理，确保工程质量和建设工期，葫芦岛市交通工程总公司与张军签订工程内部承包协议，由乙方承担滨海公路三标段九座小桥的施工，完成与缺陷维修。经双方协商订立如下合同，并共同遵守。第一条：工程概况及工程范围：（一）工程名称：滨海公路三标段九座小桥工程。（二）工程地点：绥中。（三）工程范围：小桥。第二条：建设工期：开工日期2008年4月20日，竣工日期2008年8月31日，合同工期总日历天数134天。第三条：工程质量标准：达到精品工程。第四条：承包造价：金额（大写）肆佰玖拾万元人民帀￥4900000.00元（承包金额含税、税金，按税务部门规定标准缴纳）。总造价除因设计变更外，均不修订（安全文明施工环境保护费在合同价款中所含金额中列出，不另外支付）。第五条：工程变更部分，按工程量增减额度的2%计取管理费用，如钢材调差，调差部分按2%收取管理费。第六条：工程价款支付、结算。（一）承包形式：甲方对所属工程实行包工期，包质量，总价一次包死。（二）每月20日报《月份已完工程进度表》以工程量为依据计算进度价款，报主管方项目经理部，由主管方项目经理部统一上报业主审批，甲方按业拨付工程款额向乙方支付。（三）每月支付月进度款，金额为业主拨付的工程进度款扣除相应的管理费用，质量保证金等。……第七条：材料（一）乙方承包工程所需主要材料由乙主自行采购。……合同还约定了双方职责，协议的解除，保证条款，纠纷解决办法及其它事项等条款。 上列合同签订后，各施工方依约完成了施工。葫芦岛长顺公路工程有限公司对滨海公路三标段设计变更、审定共计24项，对各项审定值有增有减，绥中县审计局、绥中县交通局、葫芦岛市长顺公路工程有限公司对滨海公路路基三标段工程审计的认定，其中，清单内工程，报审金额：60959245.80元，审定金额60813677.00元，变更签订工程（1）报审金额3521119.39元。审定金额2755815.46元，变更签证工程（2）报审金额2749438.99元，审定金额2257438.12元，钢筋调差、报审金额557904.00元，审定金额574088.00元。被告绥中县道路桥梁工程公司从2008年1月至2015年12月，已支付九座小桥工程款4999932.00元。原告张军依合同约定已收取工程价款4900000.00元。原告以绥中县审计局、绥中县交通局、葫芦岛市长顺公路工程有限公司出具的《海滨路路基三标段工程审计认证单》钢筋调差574088.00元及《海滨公路三标段设计变更审定表》确认的《K57+417小桥粉喷桩地基加固》变更审定值33365.00元为依据，主张要求被告支付上述款项。于2016年8月9日诉至葫芦岛市龙港区人民法院。 本院认为，依原告张军主张，被告葫芦岛市交通工程总公路、绥中县道路桥梁工程公司、葫芦岛市长顺公路工程有限公司是否应承担责任？如何承担责任？是本案的争议焦点。 辽宁省滨海公路绥中段第三合同段路基、路面、桥涵及附属工程建设单位为绥中县交通局，被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司为承包单位，该工程又承包给被告绥中县道路桥梁工程公司。绥中县道路桥梁工程公司又将滨海公路路基、路面小桥涵工程转包给了被告葫芦岛交通工程总公司，原告张军没有施工资质对外以葫芦岛交通工程总公司名义进行施工，其与葫芦岛市交通工程总公司签订的合同为内部承包合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而绥中县道路桥梁工程公司与葫芦岛市交通工程总公司签订的合同符合法律规定，应为有效。原告张军主张的钢材调差价款及变更部分价款，应按原告张军与被告葫芦岛市交通工程总公司签订的合同约定履行，而被告绥中县道路桥梁工程公司与被告葫芦岛市交通工程总公司签订的合同中第四条约定：本合同为固定总价合同，一次性包死。第七条材料中约定：（一）乙方承包工程所需主要材料由乙方采购均不再调价”。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”被告绥中县道路桥梁工程公司与葫芦岛交通工程公司签订的合同内容已履行完毕，所以绥中县道路桥梁公司不承担责任。 原告主张的钢材调差款及工程变更部分价款，绥中县审计局、绥中县交通局、葫芦岛市长顺公路工程有限公司均认可，可作为被告葫芦岛市交通工程总公司向原告张军支付工程价款的依据，况且原告张军与被告葫芦岛市交通工程总公司签订的《工程承包协议》第五条约定：“工程变更部分，按工程量增减额度的2%计算管理费用，如钢材进行调差，调差部分按2%收取管理费”。施工中钢材已调价，工程增量已实际发生，被告葫芦岛市交通工程总公司应按约定履行义务。 关于原告主张的欠付工程款78600.00元，原告多次提出该款被案外人王丽萍支取，可另行主张。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二项）、第二条、第二十六条，《中华人民共和国的诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国的诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告葫芦岛市交通工程总公司于判决生效后十五日内向原告张军支付工程价款578625.00元（其中钢材调差价款545260.00元及工程增量款33365.00元)； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、被告绥中县道路桥梁工程公司、葫芦岛市长顺公路工程有限公司不承担责任； 三、驳回原告张军的其他诉讼请求。 案件受理费10380.00元，被告葫芦岛市交通工程总公司公司承担9140.00元，被告张军承担1240.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内。向本院递交上诉状及副本十份，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长  刘延顺 人民陪审员  郭艳艳 人民陪审员  安丽娜 二〇二〇年八月十七日 书 记 员  刘 兵 附相关法条 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国的诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。