浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0481民初2673、2768号 原告（被告）：黄达华。 被告（原告）：海宁时代房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：刘文丹。 委托诉讼代理人：蔡金杭。 黄达华与海宁时代房地产开发有限公司（以下简称：时代公司）劳动争议一案，黄达华不服海宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：海宁仲裁委）的浙海宁劳人仲案（2020）146-1号、浙海宁劳人仲案（2020）146-2号仲裁裁决，于2020年5月11日向本院起诉，时代公司不服浙海宁劳人仲案（2020）146-2号仲裁裁决，于2020年5月14日向本院起诉，本院受理后依法适用简易程序，于2020年6月10日并案公开开庭进行了审理，双方当事人互为原告和被告。黄达华及时代公司委托诉讼代理人刘文丹、蔡金杭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄达华提出诉讼请求，请求判令：1.时代公司支付黄达华2018年度5月至12月无故克扣的绩效工资4800元；2.时代公司支付黄达华2019年度绩效工资36000元；3.时代公司支付黄达华违法解除劳动合同赔偿金余款25080元（应付60000元-已付34920元）；4.时代公司支付黄达华81.15天休息日、法定节假日的加班工资差额81204.52元；5.时代公司为黄达华补缴2018年4月28日至2020年1月社保及住房公积金。 事实与理由：黄达华与时代公司的劳动争议纠纷，经海宁市劳动人事争议仲裁委员会审理，于2020年4月28日作出浙海宁劳人仲案（2020）146-1号、浙海宁劳人仲案（2020）146-2号仲裁裁决。黄达华认为仲裁委对其加班工资、社保及住房公积金补缴的认定不当，故对该裁决不服。关于加班费，黄达华认为仲裁委按照2000元加班基数计算加班费是错误的，双方劳动合同约定其月固定工资为12000元，时代公司仲裁时辩称人事主管在微信群中发送了《关于考勤注意问题的说明》中已明确加班工资计算方法，且工资条中显示的基本工资为2000元，仲裁委采信了该意见，对此，黄达华认为，1.公司所称的说明涉及员工利益，属于合同变更，该变更应按照《劳动合同法》第三十五条的规定，与劳动者协商一致并采用书面形式确认，2.时代公司仲裁时出具的工资条与黄达华出具的不一致，不符合《工资支付暂行条例》，3.时代公司通过公司微信群发送该说明的公布方式不符合劳动合同第七条规章制度中7.2的约定，微信群内容繁多，即使黄达华在群中也无法避免遗漏相关信息，况且时代公司从未告知过黄达华需要通过微信方式接收公司的规章制度，这种发布规章制度的方式亦未获得黄达华认可，更无任何回复；4.该说明属于公司规章制度，制定时黄达华并不知情，属于未依法制定，同时该说明有部分属于霸王条款，涉及黄达华利益，应经过民主程序制定，才能作为审理劳动争议案件的依据，5.该说明存在用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的情形，6.根据时代公司提供的黄达华1月份的考勤表及工资发放情况，黄达华该月缺勤2天被扣除了1500元工资，该扣除标准与时代公司抗辩的2000元为基数计算加班费显失公平，时代公司提交的工资条与说明不符合浙仲（2005）2号《劳动争议仲裁证据若干问题的规定》第四条、第五十一条的规定，根据该规定，时代公司需补充证据证明其提交的电子版工资条的形成时间，且该工资条确已发送给黄达华，也需要补充证据证明黄达华入微信群时间、说明的制定方式和途径，说明发送至微信群的时间等，这样才能形成完整的证据链，7.黄达华提供了其与时代公司财务主管王涛的通话记录，证明黄达华提交的工资条确实由王涛向其提供。关于社保和公积金补缴的问题，黄达华向上海、海宁的社保部门均主张未果，希望法院能予以支持。 针对黄达华的起诉，时代公司答辩称：一、关于黄达华主张的2018年度5月至12月的绩效工资4800元，录用通知书第2.2.1条约定，时代公司的绩效工资根据劳动者个人当期绩效结果而定，根据已公示的时代集团绩效管理制度2015年版第四章的规定，员工绩效考核奖金=绩效奖金基数×绩效考核系数×出勤率×总裁加权系数，黄达华2018年度在职时间为8个月，年度绩效考核结果为“需改进”，绩效考核系数为0.8，故其2018年度绩效奖金应为36000元/年÷12个月×8个月×0.8=19200元，时代公司已足额支付黄达华该年度的绩效工资；二、关于黄达华请求的2019年度绩效工资36000元，录用意向书第2.2.4条明确约定，在绩效奖励发放前，如果员工因任何原因离职的，将不适用于此绩效奖金，因黄达华不能胜任工作，公司于2020年1月21日解除了与其之间的劳动合同关系，黄达华在公司绩效奖金发放前已经离职，故公司无需支付黄达华2019年度的绩效奖金；三、关于黄达华请求的违法解除劳动合同赔偿金25080元，时代公司认为，其解除劳动合同的理由是正当的，黄达华在职期间多次考核结果不佳，其中2018年度三次绩效考核及年度考核均为“需改进”，2019年度绩效考核两次为“需改进”，两次为“不合格”，年度考核为“不合格”，其明显不能胜任公司的工作，在此期间，时代公司根据黄达华的考核情况，多次安排其进行岗位培训，因其岗位专业特点无法安排调岗，在黄达华仍无法胜任工作的情况下，公司在书面通知黄达华并支付一个月工资后解除了劳动合同，是符合法律规定的，无需支付黄达华赔偿金；四、关于黄达华主张的加班工资差额81204元，对黄达华主张的加班天数有异议，其中有3天的加班天数公司不予认可，另，公司已就加班工资基数在员工微信群中进行公示，告知了黄达华加班工资计算基数为2000元，黄达华未提出过任何异议，从其2018年入职到离职期间，其加班工资一直是按照2000元的基数进行发放的，其对此是明知的，从来没有表示过异议，故黄达华现要求按照12000元的基数计算加班费，公司是不认可的；五、关于黄达华要求时代公司补缴2018年4月18日到2020年1月1日的社保、住房公积金的主张，时代公司认为社保和公积金的缴纳不属于法院审理的范围，应当由行政机关予以解决。 时代公司基于上述事实和理由，向本院提出诉讼请求：1.时代公司无需支付黄达华绩效工资40800元（4800元+36000元）；2.时代公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金25080元；3.诉讼费用由黄达华负担。 针对时代公司的起诉，黄达华答辩称：一、关于2018年度5月至12月绩效工资差额4800元，时代公司称黄达华考核不合格，希望公司能够提交黄达华本人签字的绩效考核表，事实上本人签字的绩效考核表是存在的，黄达华提交的微信聊天记录即可以证实；二、关于2019年度的绩效工资，理由如前所述，时代公司应当提交相应考核表，时代公司称员工因任何原因离职都将不享受考核工资，该条款显失公平，是违反法律法规规定的，如果公司的违法解除将导致绩效工资的不支付，明显对员工不公平；三、关于劳动合同是否系违法解除，首先公司未证明黄达华是否存在不能胜任工作的情形，其次，即便黄达华不能胜任工作，法律法规也有规定，即不能胜任工作，公司要进行培训，时代公司称进行了多次培训和谈话，但未提交证据证明培训及谈话的时间、地点及内容；四、关于加班费，对仲裁裁决所确定的加班天数没有异议，关于加班费的基数问题，同黄达华事实和理由部分的陈述；五、关于补缴社保和住房公积金的问题，同黄达华事实和理由部分的陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 黄达华向本院依法提交：1.浙海宁劳人仲案（2020）146-1号、浙海宁劳人仲案（2020）146-2号仲裁裁决书各1份以证明案涉劳动争议已经仲裁前置的事实，2.2020年5月5日其与时代公司财务主管的通话录音及微信聊天记录各1份、黄达华2020年1月的考勤表及工资表各1份（系时代公司在仲裁时提交）、《关于考勤问题注意事项》1份以证明其所提交的工资条确由公司财务交付，时代公司仲裁时所提交的不同的工资条存在伪造的嫌疑，且从2020年1月的工资条可看出黄达华因缺勤两天被扣除了1500元，这与加班基数完全不同，显失公平，时代公司对上述证据的真实性无异议，但认为黄达华提交的证据2与争议的加班基数无关，时代公司不存在伪造工资条的行为，基本工资栏仅为财务的计算方式，缺勤的扣钱标准已在黄达华入职时进行告知，且在OA系统中公示了考勤管理办法，缺勤是按照税前应发工资扣除的，经查，本院对黄达华提交的证据的真实性予以认定，至于是否能证明加班基数，本院在说理部分予以阐述。另，黄达华对仲裁裁决书中所载明的其向仲裁委提交的《劳动合同书》1份，《辞退通知书》、《解除劳动关系通知书》各1份。加班审批表1组，工资条1组，2018年度及2019年度绩效工资发放情况1组，黄达华与时代公司人事工作人员的微信聊天2页仍作为本案证据提交，其要证明的内容与仲裁时一致，时代公司质证意见与仲裁时一致，本院对黄达华仲裁时提交的证据的真实性予以认定。 时代公司向本院依法提交：1.浙海宁劳人仲案（2020）146-2号仲裁裁决书1份以证明案涉劳动争议已经仲裁前置的事实，2.《劳动合同书》、《录用意向书》以证明根据合同约定，时代公司可以根据经营需要依法制定、修改并公布规章制度，员工应严格遵守时代公司绩效发放标准，3.黄达华浏览记录截屏，系时代公司《关于重启季度绩效考核的通知》、《关于组织2018年度绩效考核的通知》在OA系统中公示后黄达华浏览的记录，以证明黄达华是知晓公司绩效管理制度的，黄达华对仲裁裁决书真实性无异议，本院予以确认，对《劳动合同书》、《录用意向书》、浏览记录截屏本身的真实性没有异议，但认为公司不能据此证明黄达华所浏览的绩效管理制度与公司提交的绩效管理制度系同一份，亦不能证明黄达华绩效考核不合格，经查，本院对时代公司提交的上述证据的真实性予以认定。另，时代公司对仲裁裁决书中所载明的其向仲裁委提交的时代集团绩效管理制度（2018版、2019版）1份及OA系统页面截屏1份，时代集团2018年度个人季度绩效考核表、2018个人年度考核表、2018年度考核汇总表各1份，时代集团2019年度个人季度绩效考核表、2019年度考核汇总表各1份，《关于考勤注意问题说明》1份及苏南区域公司微信聊天记录1组，黄达华2018年4月至2020年1月的工资表1组，黄达华参加时代公司组织的会议的情况1组，黄达华2019年9月工程系统考试得分清单1份仍作为本案证据提交，其要证明的内容与仲裁时一致，黄达华质证意见与仲裁时一致，本院对除工资表外的其余证据的真实性予以认定。 结合上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认如下案件事实：2018年4月28日，黄达华与时代公司签订《劳动合同书》一份，约定由黄达华至时代公司从事海宁项目部水电工程师工作，工作地点位于海宁，合同期限自2018年4月28日起至2021年4月27日止，黄达华的劳动报酬，以双方签署的录用意向书中载明的金额为准，双方于同日签订的《录用意向书》载明，黄达华每月固定工资为税前人民币12000元，公司将在每月20日前发放上月工资，月度固定工资不论在任何情况下都是员工应得的收入，关于绩效奖金，该意向书第2.2条约定，黄达华的绩效奖励分为季度绩效和年度绩效两种，绩效奖励的结果将根据个人当期绩效结果而定，第一、二、三季度的季度绩效合格金额为6000元/季度，年度绩效合格金额为18000元，故全年绩效奖励合格金额为36000元，在绩效奖励发放前，如果黄达华因为任何原因离职都将不再适用此绩效奖金。后黄达华入职工作，时代公司按月向其发放工资及按季度发放以2000元为基数计算的加班工资，期间，时代公司为黄达华在上海缴纳了社会保险。2018年7月18日，时代公司人事经理蔡金杭在名为“苏南区域公司”的微信群内发送《关于考勤注意问题说明》一份，并随后附言“各位同事，我们整理了考勤遇到的问题，也经过区域和集团领导的确认，从7月开始，请大家严格按此执行；如对此有异议的，可以单独跟我联系。”，该《关于考勤注意问题说明》就时代公司打卡考勤、加班事宜、调休及流程类别作了说明，其中关于加班工资的计算载明“工作日及周末加班按员工所在地最低工资标准计算；法定节假日加班按最低标准到4000区间计算（基层最低工资基数，主管2000，专业经理-中高层3000，高层4000）。工作日加班：加班核算基数/20.83*1.5，周末加班：加班核算基数/20.83*2，法定节日：加班核算基数/20.83*3……加班工资以季度结算（每年3、6、9、12月）”。2020年1月21日，时代公司向黄达华发送了《解除劳动关系通知书》一份，载明因黄达华在劳动履行过程中不能胜任本职工作，个人年度不合格，时代公司决定自2020年1月21日起解除双方劳动关系等。此后，双方未能就案涉事宜产生的纠纷达成一致。 黄达华曾就案涉劳动争议向海宁仲裁委提起劳动仲裁，2020年4月28日，海宁仲裁委就其主张的加班费差额作出浙海宁劳人仲案（2020）146-1号仲裁裁决书，裁决时代公司支付加班工资计9530.63元，该裁决为终局裁决，仲裁委就其他争议事项作出浙海宁劳人仲案（2020）146-2号仲裁裁决书，裁决时代公司支付黄达华违法解除劳动合同赔偿金25080元、绩效奖励40800元，驳回了黄达华其余仲裁请求。黄达华因不服两仲裁裁决，时代公司不服2号裁决，先后起诉至本院。诉讼过程中，黄达华明确表示对仲裁委确认的加班天数无异议，其自认仲裁时提出的25%经济补偿金缺乏依据，不再主张。另，黄达华在庭审中陈述，关于2018年度的绩效考核奖励，公司提出需要有一人考核结果为“需改进”，其出于照顾年轻同事，主动认可由其承担该考核结果，另一同事为表示感谢，还支付了其2400元。 另查明，黄达华与时代公司解除劳动关系后，时代公司曾支付黄达华经济补偿及代通知金36000元（税前），税后为34920元。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、时代公司解除与黄达华的劳动合同是否系违法解除；二、黄达华主张的2018年度绩效考核4800元及2019年度绩效考核36000元是否成立；三、黄达华的加班工资基数应为2000元还是12000元；四、黄达华要求时代公司为其补缴2018年4月28日至2020年1月的社保及住房公积金的主张能否成立。 一、时代公司解除与黄达华的劳动合同是否系违法解除。本院认为，时代公司以黄达华“不能胜任本职工作，个人年度考核不合格”为由解除与黄达华的劳动合同，但仅提供单方制作的考核表及黄达华考试不合格的记录，不足以达到其证明目的，应承担举证不能的不利后果，且即使黄达华确不能胜任其本职工作，时代公司也未提交证据证明其按照法律规定，对黄达华进行了培训或者调整工作岗位后其仍存在不能胜任工作的情形，故时代公司的解除行为缺乏事实和法律依据，本院认定其解除行为系违法解除。 二、黄达华主张的2018年度绩效考核4800元及2019年度绩效考核36000元是否成立。黄达华在庭审中明确表示对于2018年度的考核结果为“需改进”是明知的，且对该年度的绩效考核按80%计算并无异议，故现其提出要求时代公司补发4800元本院不予支持。关于2019年度的绩效考核，时代公司并未就其举证的黄达华的考核结果，即两次为“不合格”，两次为“需改进”提供充分证据，也未提交证据证明黄达华对上述考核结果确认无异议，故在黄达华已完成2019年度工作任务的情况下，时代公司仍应支付黄达华该年度的绩效考核奖计36000元，时代公司以《录用意向书》中约定的“如果因任何原因离职都将不适用此绩效奖金”作为抗辩事由，对此，本院认为，本案中，时代公司系提出解除劳动合同一方，且该解除行为经本院确认为违法解除，如果适用该约定对黄达华显失公平，故对于时代公司的该抗辩意见本院不予采纳。 三、黄达华的加班工资基数应为2000元还是12000元。时代公司认为，其通过在微信群中发送《关于考勤注意问题说明》，就加班基数向公司员工进行了说明，并表示如有异议，可以向公司提出，但从未收到黄达华的异议，按照该说明，黄达华的加班基数应按2000元予以计算，公司也在工资条中载明了黄达华的基本工资为2000元，且公司一直按2000元加班基数向黄达华发放加班费，其从未提出过异议；黄达华认为公司未提交证据证明其已知晓考勤说明的内容，即使知晓，该说明的制定违反法定程序，排除并侵犯其合法权益，其不予认可，并认为其收到的工资条中除了2018年7月的工资条载明基本工资为2000元外，其余工资条均未载明基本工资项。本院认为，目前法律并未对用人单位和劳动者就加班工资计算基数的约定行为作出禁止性规定，即双方可就加班基数进行约定，又参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，黄达华自2018年4月28日入职时代公司，自5月开始即通过OA系统发起加班申请，存在加班情况，加班费每季度一发，根据黄达华从公司财务处收到的工资条显示，一季度的加班天数和加班费在加班费发放当月的工资条中有明确记载，从加班天数和加班费金额可计算出黄达华的加班费基数为2000元及计算公式与《关于考勤注意问题说明》一致，黄达华对此应当是明知的，而在长达一年半多的时间里，其从未提出过异议，故时代公司与黄达华的实际履行行为经过了较长的履行期间，应认定双方已就加班费基数达成了合意，黄达华现主张按12000元进行计算，本院不予支持。本院按照2000元加班核算基数，周末加班为加班核算基数/20.83*2，法定节日为加班核算基数/20.83*3的方式计算，黄达华加班费如下：                            加班月份                       法定假日             加班天数             （日）                                   休息日加班天数（日）                                   应发加班工资（元）                       实发加班工资（元）                       应补发加班工资（元）                               2018.05                       0                       4                       768.12                       0                       768.12                               2018.06                       1                       2                       672.1                       1056                       0                               2018.07                       0                       3.5                       672.1                       0                       672.1                               2018.08                       0                       2                       384.06                       0                       384.06                               2018.09                       0                       2                       384.06                       828                       0                               2018.10                       0                       2                       384.06                       0                       384.06                               2018.11                       0                       2                       384.06                       0                       384.06                               2018.12                       0                       7                       1344.21                       1471                       0                               2019.01                       1                       0                       288.04                       0                       288.04                               2019.02                       0                       0                       0                       0                       0                               2019.03                       0                       6                       1152.18                       966                       186.18                               2019.04                       1                       2                       672.1                       0                       672.1                               2019.05                       1                       6.5                       1536.23                       0                       1536.23                               2019.06                       1                       4                       1056.16                       2598                       0                               2019.07                       0                       7                       1344.21                       0                       1344.21                               2019.08                       0                       5.5                       1056.16                       0                       1056.16                               2019.09                       0                       3                       576.09                       2391                       0                               2019.10                       1                       4                       1056.16                       0                       1056.16                               2019.11                       0                       3                       576.09                       0                       576.09                               2019.12                       0                       2                       384.06                       1471                       0                               2020.01                       0                       2                       384.06                       161                       223.06                               合计                       6                       69.5                       15074.31                       10942                       9530.63                               2018年度应补发2592.4元，2019年度应补发6715.17元，2020年度应补发223.06元                综合上述一、二、三点，黄达华主张的2018年度的绩效考核4800元本院不予支持，2019年度的绩效考核奖36000元本院予以支持，加班费差额本院确认为9530.63元。关于违法解除劳动合同的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，黄达华解除劳动关系前12个月平均工资为17072.43元（应发工资总额162154元+绩效考核奖36000元+加班工资6715.17元），未超过嘉兴市2019年全社会单位职工月平均工资6012.5元的三倍，黄达华按照15000元的计算基数主张赔偿金为60000元（工作年限为1年8个月零23天），未超过法律规定，本院予以支持，扣除时代公司已支付的34920元，时代公司尚需支付25080元。 四、黄达华要求时代公司为其补缴2018年4月28日至2020年1月的社保及住房公积金的主张能否成立。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。 综上，黄达华、时代公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、海宁时代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付黄达华加班工资9530.63元。 二、海宁时代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付黄达华违法解除劳动合同赔偿金25080元。 三、海宁时代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付黄达华绩效奖励36000元。 四、驳回黄达华的其余诉讼请求。 五、驳回海宁时代房地产开发有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由黄达华负担5元，由海宁时代房地产开发有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  高芳 二〇二〇年七月十五日 本件与原本核对无异 书记员  张佳  附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。