青海省大通回族土族自治县人民法院   民事判决书   （2020）青0121民初2061号   原告:翟继超，公民身份号码×××，男，1972年7月28日出生，汉族。   委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：汪世军，青海德坤律师事务所律师。   被告：雷光荣，公民身份号码×××，男，1965年2月27日出生。   被告：菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司，统一社会信用代码：xxx，住所：西宁市城**新宁路****楼**。   法定代表人：张伟，系该公司经理。   委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。   被告：菏泽市第一建筑工程公司，统一社会信用代码：xxx，住所：，住所：菏泽市解放南街城）。   法定代表人：平纪强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。   原告翟继超与被告雷光荣、被告菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司（以下简称西宁分公司）、被告菏泽市第一建筑工程公司（以下简称菏泽一建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告翟继超的委托诉讼代理人张永虎、汪世军，被告西宁分公司和被告菏泽一建公司的共同委托诉讼代理人蒲富华到庭参加诉讼，被告雷光荣经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   原告翟继超向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告连带向原告支付工程款288770.18元；2.依法判令被告连带向原告支付迟延付款期间利息43315.5元(从2017年11月23日计至2020年5月22日)及2020年5月23日至清偿完毕为止的利息；3.本案的案件受理费用全部由三被告承担。   事实与理由：2016年4月15日,第一被告雷光荣借用第二被告西宁分公司资质与青海心达生物科技有限公司签订了《建设工程施工合同》,约定由其承建青海心达药业中药材加工基地(一期)建设项目。2016年10月8日,第一被告雷光荣代表第二被告西宁分公司就青海心达药业中药材加工基地(一期)建设项目70铝塑复合窗加工、安装与原告签订了《70铝塑复合窗承包合同》,在该合同当中约定:1.承包单价每平方268元(含税,含纱窗);2.结算方式为窗框安装完毕验收合格后,甲方付给乙方已完成工程量并验收合格的总价50%,玻璃安装完验收合格后付已完成工程量总价款的47%,其余保修金为总价款的3%,质保期为一年。2017年5月20日,雷光荣再次代表第二被告与原告就上述工程签订了《断桥门窗、幕墙及隔断分项工程承包合同》,约定第二被告将70隔热断桥门窗、幕墙、隔断制作安装承包给原告制作并施工,该合同约定:1.圆弧幕墙海洋镀膜单层700元每平方;矩形幕墙单层镀膜玻璃600元每平方;70隔热断桥窗中空玻璃420元每平方;65隔热断桥门中空玻璃650元每平方;不锈钢玻璃隔断420元每平方；2.窗框安装完毕(上料口除外),由甲方付给乙方总工程款的50%,固定玻璃安装完毕后,甲方付到总工程款的80%,全部安装完成甲方付到总工程款的97%,其余3%作为质保金,质保期为一年。合同签订后,原告依约履行了全部合同义务,但被告并未严格按照合同约定支付价款义务。原告与被告于2017年11月20日、22日就原告完成的工程价值达成了结算,除原告支付以及青海心达药业代付的工程款外,被告至今尚欠原告工程款,其行为已严重侵犯了原告的合法权益,特此起诉至法院。   被告雷光荣未在答辩期间及举证期间向本院提交答辩状及答辩意见。   被告西宁分公司、被告菏泽一建公司共同答辩称，1.根据原告提交的诉状及事实，涉案合同是由雷光荣和翟继超签订的，经我公司查询没有上述两份合同，也没有授权公章，根据合同相对性的原则，我公司不是合同的相对方，不应承担合同义务；2.据我公司了解，上述两份合同由青海心达药业公司直接分包给了原告，此后由心达药业公司与原告就涉案工程履行了付款等义务，因此其应当向心达公司主张相应的款项；3.根据贵院已开庭查明的事实，心达公司未交付、未结算该工程，原告以实际施工人的身份起诉应当以心达药业公司作为被告，由其付款，本案遗漏了当事人；4.其他意见在庭审中提出。   原告翟继超为证明其主张向本院提交以下证据材料：   证据一、《70铝塑复合窗承包合同》、《断桥门窗、幕墙及隔断分项工程承包合同》、工程量结算单各一份，拟证明：1.被告雷光荣代表被告菏泽公司西宁分公司，就心达药业中药材加工基地建设项目70铝塑复合窗加工，安装与原告签订合同，约定承包单价为268元每平米的事实；2.证明被告雷光荣代表被告菏泽一建公司西宁分公司就心达药业中药材加工基地70隔热门窗、幕墙、隔断制作安装于原告签订合同，约定圆弧幕墙海洋镀膜单层700元每平米；矩形幕墙单层镀膜玻璃隔断600元每平米；70隔热断桥窗中空玻璃420元每平米；65隔热断桥门中空玻璃650元每平米；不锈钢玻璃隔断420元每平米；3.证明原告与被告雷光荣于2017年11月20日、22日对原告完成的工程量进行结算，原告完成的工程部分的工程款875871元。   证据二、《建筑工程挂靠协议》、《建设工程施工合同》、照片一组、大通县人民法院（2018）青0121民初1314号民事判决书、西宁市中级人民法院（2018）青01民终1684号判决书各一份，拟证明：1.原告施工部分已实际投入使用的事实；2.被告雷光荣挂靠被告菏泽一建公司西宁分公司承包心达药业中药材加工基地一期建设项目的事实。   被告为证明其主张向本院提交的证据材料：《建设工程施工合同》一份，拟证明发包人是心达公司，本案心达公司应该参加诉讼，承担责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告西宁分公司、被告菏泽一建公司对原告提交的证据均有异议，对于原告提交的第一组证据中的《70铝塑复合窗承包合同》的真实性无法确认，该证据中没有我公司的盖章，对我公司没有约束力，对于雷光荣的签字也无法确认，对于该证据的真实性不予认可；对于《断桥门窗、幕墙及隔断分项工程承包合同》的真实性不予认可，理由除第一份证据的意见外，第二份证据没有施工地点，虽有手写公司名称，但落款未加盖我公司的公章，是否用在心达公司不清楚；对于工程量结算单异议认为，该证据不符合工程结算的一般的格式内容，无法确定上述工程量是图纸工程量还是已完工工程量，该部分工程款项都是由心达公司支付，原告在诉状中主张的诉讼请求是28万多，证据中显示是80多万，证明已付款50多万，但我公司没有付款，说明这是由心达公司支付履行的。对于原告提交的第二组证据中的《建筑工程挂靠协议》、《建设工程施工合同》本身没有异议，但是法院在另案查明的事实是该工程未交付、未结算，原告所说的和法院查证的不符合；照片无法证实涉案工程的竣工验收情况和交付使用情况，对民事判决书无异议。   原告认为，结算单格式不影响效力，工程量结算单是后签于合同签订的时间，结合西宁市中级人民法院的判决书，可以看出该结算单是实际完成的施工量的结算；被告说遗漏当事人，根据法律规定，实际施工人可以选择起诉，这是原告的权利。被告雷光荣是挂靠在菏泽一建公司西宁分公司的，这是法院已经查明的事实，所以要起诉被告公司。   对于被告西宁分公司、菏泽一建公司提交的《建设工程施工合同》，原告异议认为，根据法律规定，原告有权选择向分包人、承包人、发包人主张权利，法院应该根据不告不理受理本案。   本案的争议焦点是：1.本案工程款是多少。2.心达公司与被告是否承担连带责任。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2016年4月15日,被告雷光荣借用被告西宁分公司资质与青海心达生物科技有限公司签订了《建设工程施工合同》,约定由其承建青海心达药业中药材加工基地(一期)建设项目。2016年10月8日,被告雷光荣代表被告西宁分公司就青海心达药业中药材加工基地(一期)建设项目70铝塑复合窗加工、安装与原告签订了《70铝塑复合窗承包合同》,在该合同当中约定了双方的权利义务。2017年5月20日,雷光荣再次代表被告与原告就上述工程签订了《断桥门窗、幕墙及隔断分项工程承包合同》,约定第二被告将70隔热断桥门窗、幕墙、隔断制作安装承包给原告制作并施工,并约定了工程价款、支付方式等内容。2017年11月20日、22日原告与被告雷光荣就原告完成的工程价值达成了结算,除原告支付以及青海心达药业代付的工程款外,被告至今尚欠原告工程款，故原告起诉至法院，提出上述诉讼请求。   本案在庭审中，原告自认的事实有，被告雷光荣已支付给原告工程款55万元，心达药业公司也已支付部分工程款。   本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定，雷光荣不具备工程承包人的资质，其与被告雷光荣签订的《70铝塑复合窗承包合同》、《断桥门窗、幕墙及隔断分项工程承包合同》违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。虽然工程分包合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，具体到本案中，被告雷光荣作为本案实际施工人已完成涉案工程的施工，被告虽抗辩工程未经竣工验收合格，但涉案工程已由心达公司实际使用中。双方在结算时，亦未提出质量问题的抗辩，故原告有要求被告雷光荣支付工程款的权利，且有权要求其支付逾期付款的银行同期贷款利息，结合本案具体情况，支持自2017年11月23日至实际给付之日，以288770.18元为基数，按照银行同期贷款利率支付利息。   因被告菏泽一建公司西宁分公司认可其与被告雷光荣之间是挂靠关系，根据相关法律规定，菏泽一建公司西宁分公司承担连带给付责任。被告菏泽一建公司作为被告菏泽一建公司西宁分公司的总公司，在分公司的资产不足以承担债务时，应当承担连带责任。故被告菏泽一建公司应与菏泽一建公司西宁分公司承担连带给付责任。   关于是否追加被告的问题。被告方抗辩认为，根据建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定，本案的发包方应对原告的工程款的给付承担连带责任，应当追加发包方为被告。本院认为，根据建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定，是否要求发包方承担连带责任是原告方的权利，原告方有权主张或放弃要求发包方承担连带责任的权利，发包方不是必须追加的被告，对其抗辩意见本院不予采信。   本案被告雷光荣经本院公告传唤未到庭，也未提交答辩意见，视为对原告诉讼请求的认可和对自己权利的放弃。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告雷光荣自判决生效之日起十日内给付原告翟继超工程款288770.18元及利息（自2017年11月23日至实际给付之日，以288770.18元为基数，按照银行同期贷款利率计算）。   二、被告菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司、被告菏泽市第一建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任。   如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6280元由被告雷光荣、被告菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司、被告菏泽市第一建筑工程公司负担。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判长 陈孝生   审判员 党韩林   人民陪审员 桑梅花     二〇二〇年十二月八日   法官助理 田文平   书记员 郜凯凯   附相关的法律条文：   《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。   总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。   禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。