湖南省桂阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1021民初1921号 原告：王某贵，男，1959年1月11日生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：张晓善，男，湖南锐鹏律师事务所律师，一般代理。 被告：湖南利诺生物药业有限公司，住所地：湖南省桂阳县工业园芙蓉项目区。 法定代表人：彭亚琦，该公司董事。 委托诉讼代理人：胡久军，湖南乾越律师事务所律师，一般代理。 第三人：湖南华韧钢结构工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市高新区德国工业园林茵路**。 法定代表人：李锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：屈素青，湖南金州（湘潭）律师事务所律师，特别授权。 原告王某贵与被告湖南利诺生物药业有限公司（以下简称利诺公司）及第三人湖南华韧钢结构工程有限公司（以下简称华韧公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某贵及其委托诉讼代理人张晓善，被告利诺公司的委托诉讼代理人胡久军，第三人华韧公司的委托诉讼代理人屈素青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王某贵向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付湖南利诺中药材精深加工项目一期工程欠款969110元；二、判令被告支付欠付工程款产生的利息257888元（以欠付的工程款为基数，按年利率6%计息，自2016年6月25日开始计息，暂计至2020年6月3日止，后续另计至支付完毕日止），上述共计1226998元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月12日，被告（发包人）与第三人（承包人）湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司（2018年7月6日更名为湖南华韧钢结构工程有限公司）签订了《湖南利诺中药材精深加工项目一期工程合同》。合同约定：建筑类别为工业厂房，按招标文件内容和提供设计图范围实行包干价6808000元（组培车间20880000元除外），如组培车间决定建盖，仍按20880000元由承包人施工。第三人承包后，将该项目全部转包给原告。2015年6月8日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《湖南利诺生物药业有限公司工程项目股份合作协议》，约定：由双方组成项目部对该项目进行股份制管理，股本金总额150万元（第三人持股5%，原告持股95%），严格按照股份比例出资，分享该项目收益及共同承担项目风险，同时约定了其他事宜（不含组培车间）。协议签订后，在该项目建设施工过程中，第三人没有按照协议出资，也没有承担项目实际施工义务，只按约定提取了该项目工程款一定数额的管理费。原告为筹建该项目，成立了湖南利诺中药材精深加工项目一期工程项目部，并于2015年6月开始施工，至2016年5月施工完毕（包括组培车间）。原告提交了竣工验收申报表、签证资料、竣工结算报告、结算汇总表等申请验收。2016年6月24日，原告将该项目全部移交给被告使用。2018年11月19日，原、被告经反复协商，就该项目结算形成了会议纪要，双方最终确认该项目结算审定金额为10280000元。截至2019年3月13日经原、被告财务人员先后2次对账，被告已累计向原告支付该项目工程进度款9160889.86元，尚欠原告该项目工程款1119110元。该项目结算后，在原告反复催促下，被告在2019年4月至2020年2月期间，先后4次向原告支付该项目工程款合计150000元。截至原告起诉，被告尚欠原告工程款969110元。2020年5月6日，原告向桂阳县人民法院申请诉前保全了被告银行存款1221073元，期限一年。2020年5月28日，申请人第三人与被申请人利诺公司建设工程施工合同纠纷一案向郴州市仲裁委员会申请仲裁，请求裁决利诺公司支付工程款及利息1221073元。2020年5月29日，郴州仲裁委员会作出《不予受理案件决定书》。原告认为其作为项目的实际施工人，项目2016年完工后就移交给被告投入使用，且经财务人员对账确认工程款。结算后，被告多次支付原告工程款后对剩余工程款未再支付，为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告利诺公司辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回。一、被告不是本案的适格主体，应予以驳回其起诉。1.被告将工程发包给了第三人，案涉工程的签订双方当事人是被告与第三人，根据合同相对性，原告的起诉主体错误；2.根据原告提交的《委托书》，证明原告是第三人委托为其从事案涉工程的结算、项目资料递交及催款事宜的委托代理人，原告与第三人是委托代理的法律关系，原告事实的行为是第三人的行为，后果应由第三人承担，与被告无关；3.即便原告是实际施工人，根据原告与第三人签订的合作协议，实际上是无施工资质的原告借用第三人的资质施工，双方为挂靠关系，根据相关法律规定，只有转包合同和违法分包合同的承包人可以突破合同相对性起诉发包人，原告作为挂靠人无权起诉被告。二、原告主张支付全部款项的诉请无事实和法律依据，应全部驳回。根据被告与第三人签订的合同约定，被告可在工程验收合格后在支付合同总价的20%；案涉合同约定四个车间的总价8927180元，实际工程总价10280000元，被告在本案案涉工程还未竣工验收的情况下已经多支付了工程款，被告已如约履行了合同义务，不存在任何违约行为。三、原告利息的主张也无事实依据，据前所述，被告已如约履行义务，不存在违约，不支付逾期付款利息。 第三人述称：原告诉称不是事实。第三人聘请了技术人员，与原告、杨权利是股份合作关系，原告、杨权利都是实际施工人，请求法院将第三人列为有独立请求权的第三人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下： 1.被告提交的案涉工程存在质量问题的照片，但未提供其他证据证明房屋存在质量问题，因此根据照片认定案涉工程存在质量问题的依据不足，本院对该组证据不予采信； 2.案涉工程的投入使用时间：根据原告提交的《工作联系函》，项目部2016年6月24日将四栋厂房钥匙移交给被告，且被告庭审时自述2017年2月之前使用但未举证证明具体使用时间，故本院对案涉工程的投入使用时间核定为2016年6月24日。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月12日，被告（发包人）与第三人（承包人）湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司（后更名为湖南华韧钢结构工程有限公司）签订了《湖南利诺中药材精深加工项目一期工程建设工程施工合同》，约定：资金来源自筹，工期自2015年5月13日至2015年10月13日，实行包干价6808000元（不包含组培车间2080000元），承包人项目经理林果安，发包人负责项目审批、筹款、支付工程款事项，承包人负责施工、质量和安全、不进行转包及违法分包、保修责任…第三部分第12条合同价格、计量与支付工程完工后7天内支付合同总价的10%，验收合格后7天内支付合同总价的10%。质保金5%，留置一年后无质量问题14天内一次性付清…第13条验收和工程试车承包人向监理方提交工程竣工验收报告后，7个工作日内会同发包人组织相关单位对工程组织验收，验收合同后7个工作日内…第14条竣工结算竣工验收后，承包人在14个工作日内将结算清单交发包人审计。由双方共同对工程办理移交交接手续。被告及第三人的法定代表人均在该合同上签字盖章确认。2015年5月18日，原告、第三人、案外人杨权利三方为建设案涉工程成立项目部。2015年6月18日，原告、第三人、案外人杨权利三方签订《湖南利诺生物药业有限公司工程项目股份合作协议》，约定：案涉工程项目实行包工包料包安全的大包干承包方式，三方组成项目部对该项目进行股份制管理，该项目部系甲方授权独立核算的经济组织，三方按协议出资、决策共商、共享收益、共担风险，项目部股本金150万元人民币，华韧公司持股5%、王某贵持股66%、杨权利持股29%，该资金一次到位，打入专用账户，本协议签订后2015年6月8日签订的原《股份合作协议》作废。第三人、原告、杨权利在协议上签字盖章确认。2016年6月24日，案涉工程项目部将饮片、灌装、提取、组培4个厂房的钥匙移交被告保管，项目部、被告在《工作联系函》上盖章确认。2018年11月17日，原告作为案涉工程的实际施工人，第三人及被告的相关工作人员针对案涉工程结算审计召开对接会，与会人员最终确认工程结算金额为1028万元，所有与会人员在“会议纪要”上签字确认。截止原告起诉至本院，被告已支付工程款9310890元，尚余969110元未支付。 另查明，案涉工程项目部成立后，第三人未履行出资义务，案外人杨权利后期将股份转让给原告、退出案涉工程建设。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与第三人的关系以及原告在案涉工程中的主体地位；二、原告诉讼请求能否得到支持。 焦点一、原告与第三人的关系以及原告在案涉工程中的主体地位。首先，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，性质上属于合同权利义务的概括转移。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人，其性质上属于借名经营。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。本案中，被告与第三人2015年5月12日签订发包合同，并约定第三人的责任是“承包人负责施工、质量和安全、不进行转包及违法分包、保修责任”。2015年5月18日，原告、第三人、案外人杨权利三方就建设案涉工程成立项目部，原告出资比例最大，且第三人在案涉项目的建设工程中并未按照“股份合作协议”的约定履行出资义务，属于变相的将其承包的工程给其他单位或个人施工的行为，原告与第三人之间的关系应为转包关系。其次，根据原告提交的且双方对真实性无异议的第6组证据显示，在案涉工程的施工建设过程中，原告王某贵以“实际施工人”的名义负责组织工人施工、支付农民工资、购买材料等；原告与第三人变相的签订了并履行了转包合同，是案涉工程最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，是案涉工程的实际施工人。 焦点二、原告诉讼请求能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2018年11月17日经原告、被告、第三人三方结算，案涉工程最终确定的结算金额为1028万元，其中被告已支付工程款9310890元，尚余969110元未支付，原告请求被告支付欠付工程款969110元，本院予以支持。关于原告请求被告支付欠付工程款的利息，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案第三人将案涉工程违法转包给原告，签订的“股份合作协议”无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案双方当事人均未提交案涉工程的竣工验收报告，但工程自2016年6月24日将饮片、灌装、提取、组培4个厂房的钥匙移交被告占用使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案原告与第三人签订的合同无效，被告也未按照与第三人签订的合同约定的工程款（进度款）的支付时间节点按时支付工程款，在对案涉工程款结算后仍未支付，该行为确实给原告造成了损失。原告在没有资质的情况下，承包案涉工程的施工，也存在过错。综合以上情形，本院对酌定被告赔偿原告利息损失，以欠付工程款969110元为基数，从工程交付之日（即2016年6月24日）开始，按照中国人民银行1-5年期同期贷款年利率4.75%计算利息损失。截至2020年5月24日，应支付利息损失为180295元（969110元×4.75%÷12个月×47个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下： 一、被告湖南利诺生物药业有限公司支付原告王某贵欠付工程款969110元，利息180295元（利息暂计算至2020年5月24日，之后的利息按年利率4.75%另计至工程款及利息支付完毕之日止），合计1149405元，限判决书生效后十五日内履行； 二、驳回原告王某贵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费15843元，减半收取7921.5元，诉讼保全费5000元，合计12921.5元，由原告王某贵负担816.5元，被告湖南利诺生物药业有限公司负担12105元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  黄渊强 二〇二〇年七月二十一日 法官助理肖佩芸 书记员王培君 附相关法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。