上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初1228号原告：华安未来资产管理(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：童威，董事长。委托诉讼代理人：史羽鸿，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亮波，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：山东永佳动力股份有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：陈煜林，总经理。被告：临沂三禾永佳动力有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：孙景刚，经理。被告：薛永文，男，1963年1月10日出生，汉族，住山东省临沂市。上列三被告共同委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。原告华安未来资产管理(上海)有限公司诉被告山东永佳动力股份有限公司(以下简称永佳公司)、临沂三禾永佳动力有限公司(以下简称三禾公司)、薛永文股权转让纠纷一案，本院于2020年1月2日受理后，依法适用普通程序，于同年6月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人史羽鸿，被告永佳公司、三禾公司和薛永文的共同委托诉讼代理人刘慧均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告华安未来资产管理(上海)有限公司提出诉讼请求：1、判令被告三禾公司和薛永文回购原告持有的被告永佳公司的XXXXXXX股股份，并支付原告股权回购价款，暂计算至2019年10月13日为2,960万元(以2,000万元为基数，自2015年10月14日计算至实际履行日止，按照年利率12%标准计算)；2、判令被告三禾公司和薛永文回购原告持有的被告永佳公司的752437股股份，并支付原告股权回购价5,484,050元(2015年-2017年共计三年被告永佳公司承诺的业绩总额1.3亿元，以该数额为基数，乘以原告持有的被告永佳公司的股权比例4.2185%)；3、判令被告永佳公司对被告三禾公司和薛永文的上述第1、2项债务承担连带清偿责任。事实与理由：2015年9月25日，原告与三被告共同签订了《关于山东永佳动力股份有限公司之增资扩股协议》(以下简称《增资扩股协议》)，约定：原告向被告永佳公司增资2,000万元，占4.2185%股份，协议还约定了附条件的股份回购条款，即在符合协议第6.1条、6.2条或6.3条约定的任一回购条件成就时，原告有权要求三被告购买原告持有的被告永佳公司全部或部分股权，购买价格为受让价格=投资款2,000万元+投资款2,000万元*12%*投资年限。2015年10月14日，原告向被告永佳公司支付增资款2,000万元。2018年11月29日，原告与被告薛永文、被告永佳公司及案外人临沂惠联普物资有限公司(以下简称惠联普公司)签订《山东永佳动力股份有限公司之业绩补偿协议》(以下简称《业绩补偿协议》)，约定，由于被告永佳公司2015年、2016年、2017年利润业绩均未达到承诺水平，由惠联普公司补偿原告752437股永佳公司的股份，并已完成工商登记手续。鉴于《增资扩股协议》规定的回购条件已经成就，2019年9月23日，原告委托北京市时代九和律师事务所向三被告发送《关于要求临沂三禾永佳动力有限公司、薛永文、山东永佳动力股份有限公司按照〈增资扩股协议〉回购华安未来资产管理(上海)有限公司持有山东永佳动力股份有限公司全部股份之律师函》(以下简称《律师函》)，要求三被告按照约定价格回购原告股权，三被告至今未按照《增资扩股协议》约定和《律师函》请求对原告股权进行回购。故原告现涉讼。被告永佳公司辩称：一、原告要求被告永佳公司对被告三禾公司、被告薛永文的股权回购价款承担连带清偿责任的主张，违反了公司法关于“公司不得收购本公司股份”的规定，请求驳回原告的该项诉讼请求。二、由于原告主张的第2项诉请请求，其股份来源于惠联普公司，现要求被告三禾公司和薛永文承担回购义务，无事实依据，请求予以驳回。被告三禾公司与被告薛永文辩称：一、《增资扩股协议》中约定的业绩补偿方式是被告三禾公司与薛永文以零价格转让其持有的被告永佳公司的部分股份给原告，该约定因不违反法律、行政法规的强制性规定而合法有效。二、原告、被告永佳公司和被告薛永文签订的《业绩补偿协议》，将惠联普公司持有的被告永佳公司的部分股权以零对价转让给原告，并已完成工商变更登记，上述行为也合法有效，由此，被告三禾公司与薛永文的业绩补偿义务已履行完毕。三、《增资扩股协议》和《业绩补偿协议》均没有关于通过零对价向原告转让被告永佳公司的股份之后，被告三禾公司、薛永文再回购原告受让的惠联普公司股份的约定，故原告要求被告三禾公司和薛永文回购752437股股份，并支付对价款的请求缺乏合同基础和法律依据。经审理查明：2015年9月25日，原告(甲方之一)、被告三禾公司(丙方)、被告薛永文(丙方)与被告永佳公司(乙方)签订《增资扩股协议》，约定：丙方为乙方的股东，且薛永文为乙方的实际控制人；乙方和丙方同意甲方以增资形式投资于乙方，甲方承诺按约定的价格及金额，以现金出资的形式增资于乙方；原告以现金形式向乙方增资2,000万元，投资后持股比例为4.2185%；乙方收到甲方的增资款并完成工商变更登记，且乙方完成本协议第4.3.2条规定义务之日，为本次增资完成之日。第5.1条“业绩承诺”约定，本次增资完成后，乙方、丙方对乙方未来一定时间内的经营业绩进行承诺；乙方2015年实现净利润3,000万元，2016年实现净利润4,500万元，2017年实现净利润5,500万元；第5.2.1条约定，如果乙方2015年、2016年或2017年中任何一年度业绩未达到承诺水平，丙方对甲方予以补偿。补偿方式为丙方以零价格向甲方转让丙方所持乙方股份，转让的股权数量=甲方届时持有的乙方股权总数*(承诺的业绩指标÷实际实现的业绩指标-1)；第5.2.2条约定，如果乙方2015年、2016年或2017年中任何一年度业绩未达到承诺水平，甲方也可以选择放弃股权补偿而要求乙方或丙方对甲方予以现金补偿。现金补偿金额=甲方的投资款12,410万元*(1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标)。现金补偿的资金来源为丙方的自有资金，自有资金不足的，由乙方或丙方将丙方的分红所得支付给甲方予以补足；第5.2.3条“补充时间”约定，如果当年利润达不到承诺业绩的90%，则对甲方的业绩补偿在次年4月30日前实施完毕。如果当年利润达到承诺业绩的90%，则未达到的承诺业绩部分可由其他年份补充。如果三年全部达到承诺业绩的90%，则补偿金额合并计算，对甲方的业绩补偿在2018年4月30日前实施完毕。2016年和2017年的业绩补偿不得使用2015年的非经常性损益利润进行补偿。第5.2.4条约定，因实施业绩补偿而发生的股权转让等不受增资扩股协议中关于股权转让相关约定的约束。第5.3.2条约定，上述业绩补偿计算中实际实现的业绩数据，以乙方年度财务报表为准。乙方年度财务报表应经具有从事证券相关业务资格的会计师事务所审计。第六条“股份回购”第6.1条“新三板回购条件”约定，除非甲方另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果：1、乙方2015年12年31日前未提交新三板发行上市申报材料并获受理；或者2、乙方2016年6月30日前没有完成新三板挂牌上市(上市正在进行过程中，因政策等不可控原因导致时间延长的情况除外)；或者3、乙方或丙方出现任何对上市造成实质性障碍的变化，致使2015年12月31日前提交发行上市申报材料并获受理或2016年6月30日前完成挂牌上市的目的无法实现。第6.2条约定，主板(包括上海新兴版、上海主板、深圳中小板、深圳创业板)回购条件：1、乙方2018年12月31日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者2、乙方2019年12月31日前没有完成挂牌上市；或者3、乙方或丙方出现任何对上市造成实质性障碍的变化，致使2018年12月31日前提交发行上市申报材料并获受理或2019年12月31日前完成挂牌上市的目的无法实现。第6.3条约定，……甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方或丙方购买甲方持有的全部或部分乙方股权。乙方及丙方受让价款取以下二者之高者：1、受让价款=投资款+投资款*12%*投资年限；2、受让价款=甲方要求乙方或丙方购买的股权数*受让时点之上月底乙方的每股净资产；3、投资时间至回购期间的分红可以抵扣回购价款。第十一条“违约和争议解决”11.3条约定，本协议中的乙方和丙方之各方对本协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。本协议中的甲方对本协议约定的相关的责任和义务按照其份额承担责任。2015年10月14日，原告通过国泰君安华安资产-中和新三板1号专项资产管理计划向被告永佳公司支付2,000万元，《收付款业务回单》的备注注明：“华安未来资产永佳动力增资款”。此后，原告经工商登记，成为被告永佳公司的登记股东，持股XXXXXXX股，持股比例为4.2185%。2016年4月29日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具股转系统函〔2016〕3622号《关于同意山东永佳动力股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，同意被告永佳公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。2018年11月29日，原告(甲方)、被告永佳公司(乙方)与被告薛永文及惠联普公司(丙方)签订《业绩补偿协议》，约定：由于三禾公司将股权转让至惠联普公司，各方一致同意由惠联普公司承担三禾公司在本次签署的补偿协议中的义务。并约定：一、甲乙丙一致确认，截至本协议签署之日，乙方未完成其在增资协议项下作出的关于2015年实现不扣非净利润3,000万元、2016年实现公司扣非净利润4,500万元和2016年实现公司扣非净利润5,500万元的业绩承诺。根据乙方提供的财务审计报告，乙方各年度的净利润情况如下：2015年(不扣非)，承诺利润为3,000万元，实际实现利润为2,737.64万元，差距为262.36万元；2016年，承诺利润为4,500万元，实际实现利润为3,294.85万元，差距为1,205.15万元；2017年，承诺利润为5,500万元，实际实现利润为4,118.49万元，差距为1,381.51万元；合计上述三年的承诺利润为13,000万元，实际实现利润为10,150.98万元，差距为2,849.02万元。综上，乙方2015年、2016年、2017年利润业绩均未达到承诺水平，已触发增资协议项下的业绩补偿条款，丙方须对甲方以零价格向甲方转让丙方持有的乙方股份进行补偿。丙方应对甲方进行业绩补偿的股份总额为：补偿的股份数量=甲方届时持有的乙方股份总数*(承诺的业绩指标÷实际实现的业绩指标-1)。经甲乙丙协商，将三禾公司三年合计业绩补偿比例修订为只补偿三年中最高的补偿年份，即2016年应补偿的股份为：补偿的股份数量=XXXXXXX*(4500÷3294.85-1)=752437股。丙方无条件同意甲方的补偿要求。丙方惠联普公司及自然人对该项补偿义务承担无限连带责任。在丙方惠联普公司将上述股份零对价转让给甲方并按照工商管理机关政策执行完成股份转让且向甲方提供股份转让后的加盖公章及法定代表人签字的股东名册后，丙方对该项补偿义务的无限连带责任解除。二、补偿的支付方式、支付时间及延迟利息：丙方对甲方的股份补偿采取零价格向甲方转让的方式。本协议签署后15个工作日内，丙方惠联普公司将持有的乙方的股份向甲方零对价转让752437股，并完成工商登记手续。2018年12月3日，惠联普公司将其名下持有的被告永佳公司的752437股股份变更登记至原告名下。经工商变更登记，在被告永佳公司项下，原告出资额变更为2,809,580元，持股比例由3.74%变更为5.11%，此时，被告永佳公司的注册资本为5,493.6万元。2019年9月23日，原告向被告永佳公司的注册地、被告三禾公司的注册地和被告薛永文的户籍地等发送了《律师函》，要求三被告回购原告在被告永佳公司的全部股权。另查明，中国证券投资基金业协会公示的《基金公司及子公司集合资管产品公示信息》显示：华安资产-中和新三板1号专项资产管理计划的产品编码为S95535，管理人为原告。证明上述事实的证据有：增资扩股协议、收付款业务回单、被告永佳公司的工商登记信息、关于同意山东永佳动力股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函、业绩补偿协议、律师函及邮政快递、基金公司及子公司集合资管产品公示信息。经质证，本院确认上述证据的真实性。被告还提交的(2019)苏06民初427号民事判决书及执行通知书等与本案无直接关联性，本院不作认定。本院认为，原告与被告永佳公司、被告三禾公司、被告薛永文签订的《增资扩股协议》中约定，原告对被告永佳公司进行增资，现上述增资已经完成，并符合法律规定。协议第六条同时约定了股份回购，并约定原告有权选择在约定的任何一种情况出现后要求被告三禾公司、被告薛永文或被告永佳公司购买原告持有被告永佳公司的股权。对此，原告与被告永佳公司的股东即被告三禾公司、被告薛永文之间关于股权回购的约定，并未违反法律、法规的强制性规定，依法有效。现原告已经向被告永佳公司履行了增资2,000万元的义务，原告主张按照协议第6.3条约定的“受让价款=投资款+投资款*12%*投资年限”的计算方式符合约定，本院应予支持。而原告要求被告永佳公司之间约定的关于股权回购或对于股权回购承担连带清偿责任的约定，因被告永佳公司并未完成减资程序，且也不符合我国《公司法》第一百四十二条中有关：与持有本公司股份的其他公司合并；将股份用于员工持股计划或者股权激励；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份等规定而由公司收购股份的情形，故上述协议中约定的回购义务或连带清偿责任将直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，违反了《公司法》第三十五条股东不得抽逃出资的规定，原告对于被告永佳公司主张对被告三禾公司、被告薛永文的回购义务承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。关于原告因业绩补偿而从案外人惠联普公司取得的被告永佳公司的752437股股份的回购问题。三被告认为既然业绩补偿已经完毕，不存在对原告该业绩补偿而获得的股权进行回购。对此，原告与被告三禾公司、被告薛永文虽未在《增资扩股协议》中作出明确约定，但结合《增资扩股协议》的合同目的来看，当初投资方与目标公司及其股东签订该协议，目的是由目标公司从投资方融资，投资方成为目标公司的股东，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司或股东按照事先约定的方式回购投资方的股权或者同时向投资方承担金钱补偿义务。现由于作为目标公司的被告永佳公司未能在约定期限内实现目标，故作为投资方的原告，其基于业绩补偿而取得的股权应当可以被回购，且也符合《增资扩股协议》第6.3条中约定的“甲方(原告)有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方(被告三禾公司、薛永文)购买甲方持有的全部或部分股权”的约定。即使当初该业绩补偿的股权来自于惠联普公司，也不影响由被告三禾公司和被告薛永文进行回购的约定。就该部分股权的回购价格，原告现主张以被告承诺的2015年至2017年的业绩指标13,000万元*其在被告永佳公司补偿前的持股比例即4.2185%。对此，从《增资扩股协议》内容看，原告就被告永佳公司未完成2015年、2016年和2017年的业绩指标而有权按照协议约定获取业绩补偿款，但在此后实际履行协议过程中，通过原告与被告永佳公司、被告薛永文及惠联普公司的《业绩补偿协议》，已经协商确定只补偿三年中最高的补偿年份，即补偿了2016年，这也是原告最终确认的业绩补偿结果，故对于原告还要求按照2015年至2017年共计三年的业绩补偿指标为标准主张回购款，无事实依据，本院难以采信。同时，由于在被告永佳公司未能完成业绩指标时，《增资扩股协议》赋予原告有股份补偿和现金补偿的选择权，在此情况下，原告当时实际选择了以股份补偿的方式，该补偿方式未违反法律、法规的禁止性规定，本院予以确认。此时，可参照其受让该部分股权当时的实际股权价格来确定该股份的价值，即本院参照被告永佳公司2017年度公司的实际利润4,118.49万元作为标准，752437/XXXXXXXX*4,118.49万元=564,094元。就业绩补偿的回购价款，虽业绩补偿约定并非违约金，同时股权回购也非借贷合同，但在业绩补偿与股权回购并存时，仍应综合考量上述两项是否超过利息管制的上限。现从原告的投资款及主张的比例来看，并未违反利息管制的上限，故该564,094元，亦可从原告获得这部分补偿开始，按照《增资扩股协议》约定的回购价款，由被告三禾公司和被告薛永文进行回购，即按照564,094元+564,094元*12%*自2018年12月3日起至实际清偿日止计算的受让价款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告临沂三禾永佳动力有限公司、薛永文于本判决生效之日起十日内回购原告华安未来资产管理(上海)有限公司持有的被告山东永佳动力股份有限公司5.11%股权，并支付2,000万元,和以2,000万元为基数自2015年10月14日按照年利率12%计算至实际回购日止;以及支付564,094元，和以564,094元为基数自2018年12月3日按照年利率12%计算至实际回购日止的股权回购款；二、驳回原告华安未来资产管理(上海)有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费217,220元，诉讼保全费5,000元，两项合计222,220元，被告临沂三禾永佳动力有限公司、薛永文负担197,800元，被告临沂三禾永佳动力有限公司、薛永文负担24,420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 胡铁红审 判 员 曹闻佳审 判 员 杨立转二〇二〇年七月一日法官助理 陆 琳书 记 员 陈燕华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《中华人民共和国公司法》第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。第一百四十二条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。