湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂96民终320号上诉人（原审原告）：易彩平，女，1980年3月29日出生，汉族，湖北省天门市人，住湖北省天门市。上诉人（原审原告）：贺卫平，男，1977年2月1日出生，汉族，湖北省天门市人，住湖北省天门市。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：成振球，湖北楚风德浩律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：赵珍宝，湖北楚风德浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北华中家具产业园有限公司。住所地：潜江市总口管理区总口工业园。法定代表人：胡国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：管泽勇，湖北楚天律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司潜江分行。住所地：潜江市章华中路39号。负责人：郑大勇，该行行长。上诉人易彩平、贺卫平因与被上诉人湖北华中家具产业园有限公司（以下简称华中家具产业园）、原审第三人中国农业银行股份有限公司潜江分行商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院(2019)鄂9005民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。易彩平、贺卫平上诉请求：1.撤销湖北省潜江市人民法院(2019)鄂9005民初2007号民事判决，改判支持易彩平、贺卫平的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由华中家具产业园承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，且遗漏了相关事实。1.一审法院对华中家具产业园逾期交房并至今仍未交房、且易彩平、贺卫平多次自行前往华中家具产业园处主张退房解除合同这一事实未做任何认定；2.易彩平、贺卫平在诉讼请求中明确表明解除合同，华中家具产业园已收到起诉状，并出庭应诉答辩，对于易彩平、贺卫平解除合同这一事实，华中家具产业园知晓，一审法院遗漏这一事实；3.一审法院遗漏易彩平、贺卫平向华中家具产业园邮寄通知书，华中家具产业园已收到并知晓其内容的事实；4.一审法院遗漏了易彩平、贺卫平获取的收益为案外人湖北盛康商业运营管理有限责任公司（以下简称盛康公司）支付这一事实。二、一审判决证据认定错误，应当释明的法律行为，未向当事人进行释明，侵害了易彩平、贺卫平的权利。1.一审判决写明：“经本院实地调查，被告开发建设涉案商铺的主体工程已竣工且正在办理竣工验收阶段之中。”该事实属于法院依职权调取的证据，依据民事诉讼法的规定，法院依职权调取的证据应向案件的当事人进行说明，并听取当事人的意见，一审法院对于这一证据并未按照法律规定，向当事人双方进行说明，侵害了易彩平、贺卫平的合法权利；2.华中家具产业园在一审庭审过程中，对于易彩平、贺卫平未单独提出书面解除合同通知书这一诉讼请求，未提出任何异议，答辩意见及法庭辩论意见中也未予以否认，在事实上已默认并知晓解除合同这一事实；3.一审庭审中，一审法院并未对有关易彩平、贺卫平诉权的这一重要法律事实向当事人进行释明，侵害了易彩平、贺卫平的合法权利。三、一审法院判决不支持易彩平、贺卫平的诉讼请求缺少事实和法律依据。（一）关于解除合同这一诉讼请求。1.合同约定，逾期交房超过30日的，易彩平、贺卫平有权解除合同，应当书面通知当事人。现华中家具产业园逾期交房已达30日，易彩平、贺卫平已通过书面诉讼方式通知华中家具产业园解除合同，华中家具产业园并未提出任何异议，且收到诉状并出庭应诉。因涉案合同及相关法律并未规定，当事人不能通过书面诉讼方式来解除合同，因此，一审法院认为易彩平、贺卫平未书面通知解除合同，缺少事实和法律依据；2.依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款“（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第十五条“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”可知，易彩平、贺卫平已于2019年4月通知华中家具产业园交房，并向其邮寄《交房催告函》，华中家具产业园已确认收到，华中家具产业园至今仍未按照合同约定履行交房义务，符合上述法律规定，应予以解除合同；3.易彩平、贺卫平签订《商品房买卖合同》的目的是为享有房屋的所有权，即占有、使用、收益、处分涉案房屋，华中家具产业园已逾期交房长达一年之久，易彩平、贺卫平的合同目的至今仍未实现，已构成根本违约，应当解除合同。（二）关于逾期交房的违约责任承担问题。一审判决既支持易彩平、贺卫平要求华中家具产业园支付占用费的诉讼请求，又重新作出华中家具产业园赔偿易彩平、贺卫平逾期交房违约金的判决，前后矛盾。易彩平、贺卫平的目的为取得不动产，但一审判决却以取得房屋竣工验收合格证明文件作为计算逾期交房违约金的截止时间标准，无法律依据和合同依据。（三）关于易彩平、贺卫平请求解除与第三人签订的《个人购房担保合同》。一审判决认为：本案第三人并未提出诉讼请求，其不应作为当事人参加诉讼。易彩平、贺卫平上诉认为：依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二十五条的规定，该案的结果与第三人存在利害关系。四、华中家具产业园与盛康公司串通通过返利这一方式出售房屋，涉嫌非法集资刑事犯罪，一审法院未进行审查并移交公安机关。综上所述，一审判决认定事实错误、法律适用错误，证据采信错误，程序严重错误，请求二审法院查明事实，依法纠正错误，维护易彩平、贺卫平的合法权益。华中家具产业园辩称，一、农行潜江分行不是本案当事人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，担保权人参加诉讼的前提是其提出诉讼请求，由于农行潜江分行未提出诉讼请求，其不应作为当事人参与诉讼，本案的审理范围仅限于商品房买卖合同纠纷。二、易彩平、贺卫平所购房屋已实际交付。根据易彩平、贺卫平与盛康公司签订的《委托经营管理合同》，易彩平、贺卫平委托盛康公司对所购商铺进行经营管理，授权范围包括收铺并签署相关文件，甲方即易彩平、贺卫平按协议享受经营收益，行使权力。2019年1月、3月，易彩平、贺卫平分二次实际获取经营收益共计9478.02元。因此，易彩平、贺卫平诉称房屋未交付不符合事实。三、易彩平、贺卫平的合同目的已经实现，请求解除合同没有依据。所谓根本违约，系指出现合同目的无法实现的后果，本案中易彩平、贺卫平投资购买商铺其根本目的是取得投资收益。事实表明，易彩平、贺卫平从2019年1月已开始获取投资收益，其合同目的已圆满实现，华中家具产业园未办理最终的竣工手续，只是合同履行过程中的一个瑕疵，因此，根据诚实信用原则，易彩平、贺卫平请求解除合同没有事实和法律依据。四、关于一审判决的逾期交房违约金，华中家具产业园认为易彩平、贺卫平不存在实际损失，请二审酌情考虑。易彩平、贺卫平向一审法院提出诉讼请求：1.解除易彩平、贺卫平与华中家具产业园签订的编号为潜江20170600797、20170600792的两份《商品房买卖合同》；2.解除易彩平、贺卫平与农行潜江分行签订的两份《个人购房担保借款合同》，合同编号为：ABC(2018)5006-1；3.华中家具产业园向易彩平、贺卫平返还房款共计人民币281494元；4.华中家具产业园向易彩平、贺卫平支付资金占用费用80000元。（自2017年6月28日计算至华中家具产业园实际支付之日止，参照年息8%计算，暂计算至2019年6月28日）；5.华中家具产业园向农行潜江分行返还房款共计人民币224000元，并赔偿因此造成的全部损失；6.华中家具产业园承担本案的全部诉讼费用、保全费及担保费用。一审法院认定事实：2017年6月28日，易彩平、贺卫平与华中家具产业园签订了合同编号为潜江20170600792、潜江20170600797的《商品房买卖合同（预售）》二份。第一份合同（简称编号792）约定：易彩平、贺卫平购买由华中家具产业园开发的湖北华中家具产业园商务配套中心（装饰材料城）1幢1层173铺号，单价为每平方米人民币11496.72元，价款为270288元。易彩平、贺卫平应当在2017年6月28日前支付首期房价款140288元，余款130000元向农行潜江分行申请贷款支付。华中家具产业园应当在2018年12月31日前向易彩平、贺卫平交付该商品房。第二份合同（简称编号797）约定：易彩平、贺卫平购买由华中家具产业园开发的湖北华中家具产业园商务配套中心（装饰材料城）1幢1层177铺号，单价为每平方米人民币11507.14元，价款为235206元。易彩平、贺卫平应当在2017年6月28日前支付首期房价款141206元，余款94000元向农行潜江分行申请贷款支付。华中家具产业园应当在2018年12月31日前向易彩平、贺卫平交付该商品房。二份合同第十二条（2）逾期交付责任均约定：逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知华中家具产业园。华中家具产业园应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自易彩平、贺卫平付款之日起，按全部房价的1%向易彩平、贺卫平支付违约金。上述二份合同签订后，易彩平、贺卫平分别于同年6月28日至9月12日分三次向华中家具产业园支付二份合同的购房款共计281494元。华中家具产业园向易彩平、贺卫平出具收款收据三张，余款224000元通过向农行潜江分行贷款支付。合同约定的交房时间到期后，华中家具产业园未实际交付案涉房屋。同时查明：易彩平、贺卫平将所购的179、177号商铺委托盛康公司进行经营管理。委托期限自2018年10月1日起至2023年9月30日止。易彩平、贺卫平于2019年1月、3月分二次实际获取了经营收益共计9478.02元。另查明：2019年4月14日，易彩平、贺卫平向华中家具产业园送达交房催告函一份。内容为希望华中家具产业园尽快按照合同约定履行交房义务。庭审后，经该院实地调查，华中家具产业园开发建设涉案商铺的主体工程已竣工且正在办理竣工验收阶段之中。一审法院认为，易彩平、贺卫平与华中家具产业园签订的二份《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示且合同的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。易彩平、贺卫平支付了全部购房款，华中家具产业园应当按照约定完全履行自己的义务。本案争议的焦点问题1.易彩平、贺卫平与华中家具产业园签订的二份《商品房买卖合同（预售）》能否解除；2.华中家具产业园应否返还易彩平、贺卫平的购房款以及支付易彩平、贺卫平的资金占用损失费。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定，“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力导致不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，虽然双方在二份《商品房买卖合同》第十二条第（2）中均约定，逾期超过30日，易彩平、贺卫平有权解除合同，解除合同的，应当书面通知出卖人。至易彩平、贺卫平起诉之日止，易彩平、贺卫平并未书面通知华中家具产业园解除合同，亦未与华中家具产业园协商一致。华中家具产业园未在合同约定的期限交付房屋，存在迟延履行债务的行为，但没有明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务，并没有造成根本违约。所谓根本违约是合同一方当事人违反合同致使合同目的不能实现。涉案房屋经该院庭审后调查其主体工程已竣工，尚未达到不能交付，不能实现合同目的的严重程度。结合本案事实，易彩平、贺卫平的投资购房也产生了实际收益，收取了经营收入9478.02元。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后对方还有其他损失的，应赔偿损失。即合同履行并不影响各方要求双方承担违约责任的权利。因此，易彩平、贺卫平单方解除合同的理由不符合双方合同关于解除条件的约定，亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条可行使法定解除权的情形。故易彩平、贺卫平请求解除与华中家具产业园签订的《商品房买卖合同》，没有事实和法律依据，该院不予支持。请求华中家具产业园向易彩平、贺卫平返还房款281494元，也得不到该院支持。华中家具产业园逾期交房应承担相应违约责任，易彩平、贺卫平请求华中家具产业园支付占用费的诉请符合法律规定，应当得到该院支持。关于易彩平、贺卫平请求解除易彩平、贺卫平与农行潜江分行签订的二份《个人购房担保借款合同》以及请求华中家具产业园向农行潜江分行返还房款224000元并赔偿造成的全部损失问题。该院认为二易彩平、贺卫平与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受到法律保护，且已实际履行。解除该合同将损害农行潜江分行利益。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，担保权人参加诉讼的前提是其提出诉讼请求，本案农行潜江分行并未提出诉讼请求，其不应作为当事人参加诉讼，故易彩平、贺卫平的该诉请该院依法不予支持。华中家具产业园辩称的涉案房屋已实际交付与事实不符其理由不能成立，该院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决：一、华中家具产业园赔偿易彩平、贺卫平逾期交房违约金（以505494元为基数按百分之一从2019年1月1日起至华中家具产业园取得房屋竣工验收合格证明文件之日止）；二、驳回易彩平、贺卫平的其他诉讼请求。上列具有给付金钱内容的事项，应于该判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11670元，减半收取5835元，由易彩平、贺卫平负担2917.50元，华中家具产业园负担2917.50元。本院二审期间，易彩平、贺卫平及华中家具产业园均提交了证据，农行潜江分行未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。对于易彩平、贺卫平提交的解除合同通知书及邮寄结果查询打印件各1份，能够证明其在一审判决作出后向华中家具产业园邮寄送达解除合同通知书的事实，本院对该事实依法予以采信，至于能否达到解除合同目的，需根据本案实际情况综合判定。对于华中家具产业园提交的易彩平、贺卫平针对其购买的173号商铺与盛康公司、华中家具产业园签订的《委托经营管理合同》及授权委托书各1份，能够证明易彩平、贺卫平将其购买的173号商铺委托盛康公司进行经营管理，并委托该公司代其办理收房手续的事实，本院依法予以采信。二审查明，一审查明的易彩平、贺卫平将其所购179、177号商铺委托盛康公司进行经营管理有误，应为173、177号商铺。贺卫平作为甲方与盛康公司作为乙方、华中家具产业园作为丙方分别签订的两份《委托经营管理合同》中均有如下约定，第一条委托内容条款第3款第10项约定：“甲方授权乙方实施该物业的商业经营事宜，具体授权权限内容包括但不限于如下：……10）授权委托乙方按《商品房买卖合同（预售）》及附件中约定的入伙或收楼条件办理收铺（入伙或收楼）手续、签署收铺（入伙或收楼）手续涉及的相关文件及要求丙方整改的事宜。”第三条委托经营管理及经营收益方案条款第1款约定：“委托期限内前五年（即2018年10月1日起至2023年9月30日止）为不可撤销的委托期限，甲方全权委托乙方统一经营管理，甲方享受由乙方按购房总款，第一年3%、第二年3.5%、第三年4%、第四年4.5%、第五年5%标准的经营收益分配，在每年度的每季度末，每年平均分四次存入甲方本人开户的银行账户中。”第六条担保条款约定：“丙方选择乙方作为物业经营管理方，丙方愿意就本合同限定的乙方责任提供连带担保责任。”第七条违约责任条款第2款约定：“如乙方逾期支付甲方经营收益，应按拖欠部分的人民银行同期贷款利息支付违约金。”上述《委托经营管理合同》附件三均为贺卫平向华中家具产业园出具的授权委托书1份，委托内容中包含委托盛康公司代表其办理涉案商铺的收楼手续，并委托该公司签署相关收楼手续所涉及的相关文件。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.易彩平、贺卫平要求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》有无事实和法律依据；2.易彩平、贺卫平要求解除其与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》有无事实和法律依据。对上述争议焦点，分析评判如下：一、关于易彩平、贺卫平要求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》有无事实和法律依据的问题根据查明的事实，易彩平、贺卫平购买涉案商铺后委托盛康公司进行经营管理的行为能够证明其购买涉案商铺系用于投资并获取相应收益。贺卫平作为委托方与盛康公司作为受托方签订的《委托经营管理合同》中明确约定前五年为不可撤销的委托期限，委托方全权委托受托方统一经营管理，委托方按约定享受经营收益分配，受托方定期向委托方支付收益，华中家具产业园对《委托经营管理合同》限定的盛康公司的责任提供连带担保。另外，贺卫平还另行出具委托书委托盛康公司代表其办理其所购商铺的收楼手续。《委托经营管理合同》签订后，盛康公司已按约向易彩平、贺卫平支付了部分经营收益。综合以上事实，可以认定易彩平、贺卫平在前五年不可撤销的委托经营管理期限内，只能要求受托方盛康公司按约支付经营收益，如该公司未按约支付，则应按约承担支付违约金的违约责任，委托方亦可要求华中家具产业园按约对盛康公司应支付的经营收益及相应违约金承担连带责任。虽然华中家具产业园未按涉案《商品房买卖合同（预售）》约定的日期交房，但贺卫平委托盛康公司进行经营管理的起始日期早于该交房日期，华中家具产业园逾期交房不影响易彩平、贺卫平实现其获取经营收益的目的，因此，易彩平、贺卫平在前五年不可撤销的委托经营管理期限内，不能以华中家具产业园未按期交房主张解除涉案《商品房买卖合同（预售）》。五年期满后，如华中家具产业园仍未实际向易彩平、贺卫平交房，易彩平、贺卫平可另行主张权利。故易彩平、贺卫平要求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》无事实和法律依据，本院依法不予支持，对其提出的相应上诉意见亦不予采纳。关于易彩平、贺卫平提出的要求改判华中家具产业园返还房款等其他相应上诉请求，因涉案《商品房买卖合同（预售）》不能解除，故该上诉请求亦不能成立，本院依法不予支持。二、关于易彩平、贺卫平要求解除其与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》有无事实和法律依据的问题首先，因涉案《商品房买卖合同（预售）》不能解除，易彩平、贺卫平要求解除其与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》无事实依据；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。”因农行潜江分行在一审未提出诉讼请求，一审法院仅处理易彩平、贺卫平与华中家具产业园之间的商品房买卖合同纠纷符合上述法律规定，易彩平、贺卫平相应提出的其他诉讼请求亦无法律依据。关于易彩平、贺卫平提出一审判决既支持其要求华中家具产业园支付占用费的诉讼请求，又重新作出华中家具产业园赔偿其逾期交房违约金的判决，属前后矛盾的上诉意见，以及华中家具产业园辩称易彩平、贺卫平不存在实际损失，请二审对一审判决其赔偿逾期交房违约金酌情考虑的意见。本院认为，易彩平、贺卫平确未提出要求华中家具产业园赔偿其逾期交房损失的诉讼请求，一审作出该项判决确有不当，但华中家具产业园对此未提起上诉，故二审不予审理，本院对上述上诉意见及答辩意见均不予采纳。关于易彩平、贺卫平提出一审法院对其依职权调取的证据未依法向案件当事人进行说明，并听取当事人的意见，侵害了易彩平、贺卫平合法权利的上诉意见。本院认为，一审法院确未按照法定程序对其依职权调取的证据向案件当事人进行说明，并听取当事人的意见，存在程序瑕疵，但在二审询问过程中，本院已将该证据向双方当事人进行了说明，并听取了双方当事人的意见，一审法院存在该程序瑕疵亦未影响本案的实体处理，故本院对该上诉意见依法不予采纳。关于易彩平、贺卫平提出华中家具产业园与盛康公司串通通过返利这一方式出售房屋，涉嫌非法集资刑事犯罪，一审法院未进行审查并移交公安机关的上诉意见，因华中家具产业园与盛康公司属不同法人，在法律上均具有独立人格，本院在审理过程中未发现本案存在涉嫌非法集资刑事犯罪的相关线索，易彩平、贺卫平在一、二审亦未提供任何相关犯罪线索，故本院对该上诉意见依法不予采纳。综上所述，易彩平、贺卫平的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费11670元，由易彩平、贺卫平负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇二〇年七月二十三日法官助理丰永闯书记员李佳