广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16543号上诉人（原审原告）：张领球，男，汉族，住广州市增城区。上诉人（原审被告）：广州丹语服装有限公司，住所地广州市增城区新塘镇汉中路（厂房A2）。法定代表人：王红伟。委托诉讼代理人：熊威，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：湛国威，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人张领球与上诉人广州丹语服装有限公司（以下简称丹语公司）劳动争议一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员姚伟华独任审理，现已审理终结。张领球在原审的诉讼请求：1、判令丹语公司向张领球支付2018年8月7日至2019年8月3日未签订书面劳动合同的双倍工资合计58745元；2、判令丹语公司向张领球支付2018年9月份的基本工资差额4200元、2019年2月份的基本工资6100元；3、判令丹语公司向张领球支付2018年8月7日至2019年8月3日的休息日加班工资70488元；4、判令丹语公司向张领球支付解除劳动关系经济补偿金4895元；5、判令丹语公司向张领球支付迟延履行期间的债务利息。原审法院认定事实：丹语公司于2017年1月17日成立，原股东为陈志才、万春华、王小云，2018年5月10日，陈志才、万春华、王小云将全部股权转让给王红伟，同年5月29日经核准登记变更为自然人独资企业，王红伟红为法定代表人，住所地为广州市增城区新塘镇汉中路（厂房A2），经营范围为纺织服装、服饰业。张领球作为申请人以丹语公司作为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：一、丹语公司支付2018年8月7日至2019年8月3日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额58745元；二、丹语公司支付2019年2月工资6100元，2018年9月工资4200元；三、丹语公司支付2018年8月7日至2019年8月3日的休息日加班费70488元；四、丹语公司支付解除劳动关系的经济补偿金4895元。2020年2月10日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2020]24号仲裁裁决，以张领球未能举证证明与丹语公司存在劳动关系为由驳回张领球的所有仲裁请求。该裁决于2020年2月27日送达给张领球，张领球于2020年3月2日向原审法院申请诉前联调。张领球主张其看到丹语公司门口的招聘信息后应聘，于2018年8月7日入职丹语公司担任碌脚工，每天上班时间为8时至12时，13时30分至18时，19时至22时，每月发工资时休息1天，双方未签订书面劳动合同，丹语公司亦未为其缴纳社会保险，入职时口头约定每月基本工资为6000元，但入职后实际是按件计算，工资有时由丹语公司账户直接转账、有时是公司财务王某云个人账户转账发放，因为丹语公司一直不为其缴纳社保，于2018年8月7日经车间负责人卢某玉同意离职。张领球为证明其主张，向原审法院提交了离职申请表、丹语公司的商事登记档案资料、招商银行账户历史交易明细表、2019年6月丹语工资表、公司员工的证明书等为凭。其中离职申请表上显示入厂日期为2018年8月7日，申请日期为2019年8月3日，离职原因为没有参加社保离职，“车间”一栏有“卢某玉”的签名；公司登记（备案）申请书上显示王某云为公司财务负责人；招商银行账户历史交易明细表显示丹语公司向张领球发放工资，其中2018年9月30日4398元、12月31日6938元，2019年4月30日3734元、5月31日5370元、6月30日5775元、7月31日5000元，8月31日4797元，其余月份由王小云向张领球转账，其中2018年10月31日1833元、2018年11月30日3836元，2019年1月29日分别转账3195元和2530元，2019年7月31日1039元。张领球主张2018年9月30日是发放入职当月的工资，如此类推，2019年1月29日王小云转账的两笔分别是2019年1月当月的工资和2018年12月的工资，2019年7月31日王小云转账的1039元与丹语公司同日转账的5000元合起来其是2019年6月的工资，而2019年2月未向其发放工资。2019年6月丹语工资表显示张领球的职务为C组碌脚，计件工资6039元，有张领球签名。原审法院认为：本案系劳动争议纠纷，应当适用劳动法律法规。一、关于张领球与丹语公司之间是否存在劳动关系的问题。张领球提供的离职申请表、2019年6月丹语工资表，证明其从事碌脚工作，该工作内容在丹语公司的经营范围内。另外，张领球提供的招商银行账户历史交易明细表显示丹语公司向张领球支付工资，虽然部分交易记录显示是王某云的个人转账，但根据丹语公司的商事登记档案王某云是丹语公司的财务负责人，张领球认可王小云的个人转账亦属于丹语公司发放的工资，现丹语公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见或证据，原审法院认定张领球与丹语公司存在劳动关系。二、关于丹语公司是否应支付2018年9月的工资差额4200元以及2019年2月的工资6100元的问题。张领球主张2018年9月的工资6033元，而丹语公司只支付了1833元，仍有4200元尚未支付，2019年2月未支付工资，张领球主张该月工资为6100元。依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，丹语公司应对支付的工资数额、时间等承担举证责任，现丹语公司未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故丹语公司应支付张领球2018年9月的工资差额4200元以及2019年2月的工资6100元，共计10300元。三、关于丹语公司是否需要支付未签订劳动合同的二倍工资问题。由于张领球、丹语公司存在劳动关系，双方未签订劳动合同，亦无证据证明未签订劳动合同的过错在于张领球，故现张领球主张丹语公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额有事实和法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，张领球于2019年10月29日就未签订劳动合同二倍工资差额申请仲裁，故2018年10月28日（含当日）之前的二倍工资差额已经超过仲裁时效，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，二倍工资的起算时间应为2018年10月29日，故丹语公司应支付2018年10月29日至2019年8月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额44861.6元[（3836÷30×3）+6938+3195+2530+6100+3734+5370+5775+5000+1039+4797]。四、丹语公司是否应支付2018年8月7日至2019年8月3日的加班工资的问题。张领球提供李某权、肖威英的证明书以证明其于2018年8月7日至2019年8月3日有加班的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，张领球未向原审法院申请证人出庭作证，故原审法院对张领球主张其于2018年8月7日至2019年8月3日期间有加班的事实不予认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，张领球虽主张丹语公司应支付正常工作时间外的加班工资，但未能就加班事实的存在承担举证责任，亦未能举证证明丹语公司掌握加班事实存在的证据，张领球应承担举证不能的不利后果，原审法院对加班费的诉讼请求不予支持。五、关于丹语公司是否应支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。张领球主张因丹语公司未为其缴纳社会保险，故申请离职并提交了《离职申请表》予以证实，丹语公司未提交相反证据推翻张领球的主张，原审法院对上述证据予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”以及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，丹语公司依法应当向张领球支付解除劳动关系的经济补偿。张领球主张其于2018年8月7日入职、于2019年8月3日离职，经济补偿金按一年计算，故丹语公司应向张领球支付一个月的工资4895.42元[（4398+6033+3836+6938+3195+2530+6100+3734+5370+5775+6039+4797）÷12]。原审法院判决：一、广州丹语服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向张领球支付2018年9月和2019年2月的工资差额10300元；二、广州丹语服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向张领球支付2018年9月7日至2019年8月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额44861.6元；三、广州丹语服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向张领球支付解除劳动关系的经济补偿4895.42元；四、驳回张领球其他诉讼请求。本案案件受理费10元、诉前财产保全费620元，合计630元，由广州丹语服装有限公司负担。判后，张领球、丹语公司均不服，向本院提起上诉。张领球上诉请求：1.改判丹语公司向张领球支付2018年8月7日至2019年8月3日未签订书面劳动合同双倍工资53850元；2.判令丹语公司向张领球支付2018年9月基本工资差额4200元；3.判令丹语公司向张领球支付2019年2月基本工资6100元；4.改判丹语公司向张领球支付2018年8月7日至2019年8月3日休息日加班工资70488元；5.判令丹语公司向张领球支付解除劳动关系经济补偿金4895元；6.判令丹语公司向张领球支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张领球撤回上诉请求第2-3项、第5-6项。主要理由：张领球请求法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定和有关规定调查取证查看丹语公司保存的证据和职工工资发放花名册，查清事实，分清是非，如果丹语公司拒绝不提供，应当承担不利的后果。一、张领球于2018年8月7日至2019年8月3日在丹语公司上班，丹语公司没有书面通知，但口头通知过张领球签订书面劳动合同，丹语公司没有为张领球购买社保，未支付加班工资，损害了张领球的权利，并且本案没有超过一年的仲裁时效。张领球要求丹语公司支付张领球11个月未签订书面劳动合同双倍工资53850元（2018年8月至2019年7月月平均工资4895元×11个月）。二、张领球入职时丹语公司承诺每个月的基本工资为6000元，但入职后按产量计算张领球的基本工资，张领球2018年9月有基本工资6033元，但丹语公司只支付了1833元，丹语公司应向张领球支付工资差额4200元。三、丹语公司无故未支付张领球2019年2月工资6100元，故要求丹语公司支付张领球2019年2月工资6100元工资。四、张领球在丹语公司上班，每月休息一天，每天工作12个小时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条，丹语公司应向张领球支付休息日加班工资，按每月平均工资4895元的200%计算，共计70488元。五、丹语公司未为张领球缴纳社保，所以张领球依据《中华人民共和国合同法》第三十八条与丹语公司解除劳动关系，丹语公司依法应向张领球支付解除劳动关系补偿金4895元。丹语公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回张领球的全部诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审的诉讼费用由张领球承担。主要理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.张领球的工资计算方式为计件工资，没有底薪，每月的工资数额根据张领球的工作完成数量来确定，因此每月的工资是不固定的，一审认定其工资为6100元没有依据。2.张领球的工资发放时间为每个月的月底发放上一个月的工资，其工资按月结清。而且在张领球离职时，张领球的工资已经全部发放完毕。关于张领球在2018年9月的工资问题，根据当月张领球完成的工作数量，张领球的工资应为1833元，丹语公司己发放到张领球的银行账户，张领球对该工资数额认可并签名确认。2019年2月是农历春节假期，丹语公司的工厂在2月份处于放假状态，没有生产经营，张领球也没有来上班。因为张领球的工资标准为计件工资，没有上班则没有底薪，丹语公司不应向张领球支付2019年2月的工资。3.2018年8月，丹语公司发通知要求全体员工签订书面的劳动合同，当时丹语公司的员工都签订了劳动合同，唯独张领球不同意签订劳动合同。后来张领球的车间组长多次要求张领球签订劳动合同，但张领球仍然拒绝签订劳动合同。因此丹语公司没有与张领球签订劳动合同的责任不在于丹语公司，丹语公司不存在过错。丹语公司不应向张领球支付未签订劳动合同二倍工资差额。4.根据张领球提交的《离职申请表》，张领球是自己申请辞职的，不是丹语公司无故辞退张领球，故丹语公司不应向张领球支付解除劳动关系的经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，以致丹语公司的合法权益未能得到保障。为了维护丹语公司的合法利益，依法诉至贵院，请求贵院依法支持丹语公司的诉讼请求。张领球答辩称：没有任何的事实和法律根据可以支持丹语公司损害劳动者的利益，请求中级人民法院依法查明事实，分清是非，丹语公司用非法手段获取张领球劳动利益，应当承担法律责任。张领球在丹语公司工作了12个月，但其从未通知过张领球签订书面劳动合同，购买国家规定的强制性社保，如果张领球拒绝签订书面劳动合同，丹语公司可以根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，解除张领球的劳动关系，丹语公司没有解除与张领球的劳动关系这一点足以说明丹语公司故意不与张领球签订书面劳动合同，不购买五险一金，拖欠工资，强迫安排休息日加班不支付加班工资等。张领球提供的证据足以证明上述事实，其中张领球的工资表显示，丹语公司发放的工资是工作日的工资并没有支付休息日加班工资。丹语公司答辩称：不同意张领球的上诉请求。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，丹语公司表示对张领球一审提交的离职申请表的三性认可，对李某权证明书的三性不认可，对裁决书三性认可，对招商银行账户历史交易明细表中的涉及本案的数据的三性认可。二审再查明，一、丹语公司在二审提交了如下证据：1、张领球工资明细；2、张领球工资表（包括2018年8月-2019年1月及2019年7月）；证据1、证据2拟证明张领球的劳动待遇为计件工资而不是固定工资，且张领球对其每月的工资数额没有异议并签名确认，丹语公司已足额发放其工资，不存在拖欠2018年9月及2019年2月的工资的事实；3、通知，拟证明丹语公司通知全体员工签订劳动合同的事实；4、张领球与其他用人单位的民事判决书、裁定书等法律文书，拟证明张领球2016年至今短短4年时间内，与其他4个用人单位发生了与本案类似的劳动纠纷案件，主观上是恶意的。张领球表示对证据1不认可，其没有看过；对证据2，认可工资表上2019年3月、2019年5月-6月的签名是其本人的，但其他的都不是其签名的，所以对2019年3月、2019年5月-6月以外的工资表不认可；对证据3不予认可，其没有见过，也没有签名；对证据4，对法院公开的判决书的真实性认可。张领球在看过丹语公司出示的证据原件后，表示仅对2018年9月及2019年2月的工资有异议，对其他月份的工资无异议，并表示2月1日-3日、11日-28日其均有上班。丹语公司表示因2018年8月公司的生产量减少，导致张领球的工资减少，至于2019年2月的工资，是因为2月是春节，大部分时间是放假，2月的上班时间由于员工到厂时间不一致，所以剩下的几天的工资记在了3月的工资中，故3月的工资比平均的工资偏高，张领球所说的2019年2月的上班时间不属实。二、丹语公司提交的张领球工资表均显示张领球的工资为计件工资。三、丹语公司提交的《通知》载明其要求和全体职工签订劳动合同。但该通知上没有张领球的签名确认。四、丹语公司在二审庭询时表示其公司有打卡记录，庭后提交给法院。张领球亦表示有考勤打卡，且打卡记录有其签名。之后，丹语公司书面回复本院没有要求员工打卡，故没有张领球的打卡记录。五、张领球向本院提交了《笔迹鉴定申请书》：以《2018年9月丹语工资表》上“张领球”上非其本人签名为由，要求本院对该笔迹进行鉴定，以证实该签名不是其所签的。丹语公司表示工资表上张领球的签名大部分是其本人签名，其中有一些签名是其他同事经张领球同意后替其签署的，但工资表上的工资数额如数发到张领球的银行帐户上，张领球对2018年9月的工资数额亦没有提出过异议，视为张领球予以接受，故丹语公司认为没有鉴定签名真伪的必要。本院认为，本案争议的焦点之一为张领球的工资标准的问题。原审法院在丹语公司未到庭对张领球的主张提出异议的情况下，采信张领球的主张并无不当，但鉴于张领球在原审已自认入职后实际工资均系按件计算，且张领球在二审确认的工资表亦显示张领球的工资为计件工资，故在丹语公司不认可张领球的月工资为6100元、张领球亦无证据证实2018年9月工资为6033元的情况下，本院对张领球的该主张不予确认。原审判决丹语公司按月工资6033元支付2018年9月的工资差额及按月工资6100元支付2018年2月的工资不当，本院予以纠正。如前所述，张领球的工资为计件工资，在丹语公司未有证据证实张领球在2018年9月及2019年2月因本人原因未提供正常劳动的情况下，即使张领球的计件工资未达最低工资标准，丹语公司向张领球支付的工资依法不得低于最低工资标准2100元，故丹语公司应向张领球支付2018年9月的工资差额267元（2100元-1833元）及2019年2月的工资2100元。关于丹语公司是否需要支付未签订劳动合同的二倍工资问题。由于丹语公司对其与张领球存在劳动关系没有异议，但其提交的《通知》并不能证明未签订劳动合同的过错在于张领球，故现张领球主张丹语公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额有事实和法律依据，原审法院判决丹语公司应支付2018年10月29日至2019年8月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额并无不当，但金额据实调整为40861.6元[（3836÷30×3）+6938+3195+2530+2100+3734+5370+5775+6039+4797]。关于丹语公司是否应支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。张领球主张因丹语公司未为其缴纳社会保险，故申请离职并提交了《离职申请表》予以证实，丹语公司未提交相反证据推翻张领球的主张，原审法院对上述证据予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”以及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，丹语公司依法应当向张领球支付解除劳动关系的经济补偿。张领球主张其于2018年8月7日入职、于2019年8月3日离职，经济补偿金按一年计算，故丹语公司应向张领球支付一个月的工资4234.33元[（4398+2100+3836+6938+3195+2530+2100+3734+5370+5775+6039+4797）÷12]。关于丹语公司是否应支付2018年8月7日至2019年8月3日的加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张领球仅提供李某权、肖威英的证明书以证明其有加班的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，张领球未向原审法院申请证人出庭作证，故原审法院对张领球主张其于2018年8月7日至2019年8月3日期间有加班的事实不予认定并不无当，并据此对张领球加班费的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。关于张领球申请笔迹鉴定的问题。鉴于丹语公司已按照以往的发放习惯，于2018年10月31日将张领球2018年9月的工资支付到张领球的银行账户，并无证据显示张领球在合理期间对该月的工资金额提出异议，故本院采信张领球该月的计件工资为1833元，至于工资表上的签名偶尔由同事代为签署亦符合常理，故2019年9月工资表上“张领球”的签名是否为张领球本人的签名并不影响本案的处理，据此，本院对张领球的该申请不予接纳。综上所述，张领球、广州丹语服装有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3546号民事判决第四项；二、变更广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3546号民事判决第一项为：广州丹语服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向张领球支付2018年9月和2019年2月的工资差额2367元；三、变更广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3546号民事判决第二项为：广州丹语服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向张领球支付2018年9月7日至2019年8月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额40861.6元；四、变更广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3546号民事判决第三项为：广州丹语服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向张领球支付解除劳动关系的经济补偿4234.33元；五、驳回张领球的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州丹语服装有限公司负担；诉前财产保全费620元，由张领球负担380元，由广州丹语服装有限公司负担240元；二审案件受理费10元，由张领球、广州丹语服装有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二〇年十月二十一日书记员  胡 华书记员  郑筱斯