河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3081号上诉人（原审被告）：马建恩，男，1975年9月29日出生，汉族，住河南省卫**。委托诉讼代理人：郑惠军，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文生，男，1966年10月20日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：杨皓菡，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南金建隆诚建筑工程有限公司，住所地：河南省平顶山市卫**矿工路**院（新华路小学对面），统一社会信用代码：914104006716973045。法定代表人：任世营，总经理。委托诉讼代理人：李艳基，河南元瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张跃领，男，1972年8月15日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：郭晓，河南应都律师事务所律师。上诉人马建恩因与被上诉人张文生、河南金建隆诚建筑有限公司（以下简称金建隆诚公司）、张跃领提供劳务者受害责任纠纷一案,不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马建恩及其委托诉讼代理人郑惠军，被上诉人张文生的委托诉讼代理人杨皓菡、金建隆诚公司的委托诉讼代理人李艳基、张跃领的委托诉讼代理人郭晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马建恩上诉请求：撤销一审民事判决第二项，依法改判马建恩不承担55422.03元的赔偿责任，并依法驳回张文生对马建恩的诉讼请求,本案一、二审诉讼费由张文生、金建隆诚公司、张跃领承担。事实和理由:一、原审事实认定错误，马建恩不应承担20%的赔偿责任。1.原审法院认定马建恩将工程分包给张跃领是错误的。马建恩并没有分包和转包任何工程，马建恩只是将涉案工程介绍给张跃领,张跃领给马建恩2000元钱的居间介绍费,马建恩并未从该工程中获得一分利益,故原审认定马建恩将涉案工程分包给张跃领属认定事实错误。2.根据张文生的诉称，从2018年11月10日开始张文生受雇于张跃领的施工队，由此可见，二者之间存在雇佣劳务关系,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，张文生是张跃领的雇佣人员，与张跃领存在雇佣关系，马建恩与张文生无任何雇佣关系，本案马建恩不具有侵权行为，不负赔偿责任。3.2018年11月16日张文生受伤,是因为钢筋调直过程中，钢筋盘圆未打开盘环，张文生未遵循有关操作规定徒手去将正在调直钢筋盘圆打开，导致钢筋夹手,进而造成钢筋机械伤人，本案导致人身损害事故与张文生未按规定操作有很大关系，张文生本次事故存在主要过错，张文生受伤与用工方是否有施工资质无法律关系。二、关于责任比例划分。1.金建隆诚公司承包涉案工程后分包时未审查资质及安全生产条件,存在过错，应当对张文生损失承担主要赔偿责任即50%。2.张跃领作为雇主，接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务,但本案中张跃领缺乏必要的安全教育,未做到对张文生的提醒、警示义务，因此，马建恩认为张跃领应当对张文生损失承担20%次要赔偿责任。3.张文生能够接受张跃领雇佣从事钢筋工工作,说明张文生具有相关工作经验,但张文生在从事雇佣活动过程中，其自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，因此应当承担20%的过错责任。综上所述,马建恩认为,一审法院判决马建恩承担20%的责任,并不合理且与客观事实不符,忽略了公平原则。马建恩不服该判，依法上诉。恳请二审法院依法改判，支持马建恩上诉请求。张文生辩称，一审判令马建恩对张文生的损害赔偿承担20%的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：马建恩作为涉案工程分包商，在没有任何资质的情况下，承接该涉案工程，并又违法转包给没有相关资质的张跃领，存在根本违法。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故造成人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而本案正是由于马建恩没有资质承接又转包，且对涉案工程没有进行安全管理培训，是造成此事故的根本原因。故对张文生承担20%的赔偿责任并无不当。综上，一审判令马建恩承担20%的责任，适用法律正确。金建隆诚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回马建恩的上诉请求。一审法院判令马建恩承担20%的赔偿责任，是根据本案中其过错程度予以认定的。马建恩作为非法转包方，将涉案工程分包给不具备资质的张跃领，理应对其过错承担相应的赔偿责任。一审法院让其承担20%的赔偿责任是正确的。张跃领辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。马建恩的上诉理由不能成立，应当予以驳回。针对马建恩应当承担20%的责任，张文生应当承担20%的责任，除金建隆诚公司及张文生的理由基础上，再补充两点，马建恩将工程分包给张跃领，事实清楚，一、马建恩和张跃领双方签订有钢筋工分包协议，协议中特别约定了双方在施工安全方面的责任和义务。二、在张文生受伤以后，金建隆诚公司委托马建恩对张文生的受伤治疗提供跟踪服务，并且通过马建恩向张文生支付医疗费用，基本事实证明马建恩从金建隆诚公司承包工程，又把工部分工程分包给张跃领，马建恩主张把工程介绍给张跃领，与事实不符。马建恩作为工程的分包人，对安全施工负有责任。一审法院认定其承担20%的赔偿责任公平合理，应当予以支持。张文生向一审法院起诉请求：1.请求依法判令马建恩、金建隆诚公司、张跃领赔偿张文生医疗费10906.06元（2019年4月在152医院医疗的治疗费）、住院伙食补助费5250元、护理费45000元、营养费2700元、伤残赔偿金478813.58元、精神抚慰金40000元、误工费49200元，鉴定费1300元、交通费3150元，共计636319.64元。2、本案诉讼费由马建恩、金建隆诚公司、张跃领承担。一审法院认定事实：金建隆诚公司承包了的本案事故的涉案工程（华拓电力科技园项目），金建隆诚公司又将本案的涉案工程分包给了马建恩，马建恩又将本案的涉案工程分包给了张跃领。张跃领雇佣张文生在本案涉案工地从事钢筋工工作。2018年11月10日，马建恩（甲方）与张跃领（乙方）签订了工程承包（钢筋工）协议书，协议约定:工程地点:河南省平顶山市高新区神马大道东段。工程名称:河南金建隆诚华拓电力科技园项目:厂房、办公楼。一、承包方式:采用包工、包制作、包绑扎、包安全生产、包文明施工的承包方式;不包含二次结构钢筋制作绑扎。承包内容:1、包括主体钢筋工程、设计图纸钢筋制作。2、甲方不开设食堂,不提供住宿。3、甲方提供钢筋、钢筋机器设备、扎丝、电缆、安全帽、垫块、吊机、铁丝,包含维修机器费用等。4、施工起点:从承台基础开始，至正负零以上梁板，浇灌混泥土时必须安排人员看守钢筋归位。5、乙方所有施工人员进入施工现场必须戴安全帽,如发现未戴安全帽,每人罚款五十元次,直接从工资中扣除。三、甲方的权利和义务。2、安全事故:伍仟元以下由乙方（张跃领）承担，伍仟元以上由甲方（马建恩）承担，与乙方无关。本协议一式二份，甲方一份，乙方一份。自签字日起开始生效。并具有同等的法律效力，到本工程完工后自动失效。张文生第一次住院:2018年11月16日，张文生在华拓电力科技园工地从事钢筋工工作时，在调直钢筋时调直机带动钢筋，致使张文生右上肢受伤，张文生被救护车送到中国人民解放军第一五二中心医院（以下简称152医院后变更为解放军联勤部队第989医院)，被初步诊断1、颈髓损伤，2、左上肢臂丛神经损伤，3、面部皮肤裂伤，4、面部多发皮肤擦伤，5、全身多处软组织损伤，6、慢性胃炎，7、精索静脉曲张术后，8、痔疮术后。2018年11月20日出院,住院天数为4天。住院花费2304.69元。张文生第二次住院:2018年11月20日张文生在平顶山市第一人民医院（以下简称人民医院）住院，被诊断为:1、左臂神经损伤;2、头面部，颈背部损伤。2018年12月5日出院，住院天数为15天。出院医嘱:建议转上级医院继续诊治，门诊随诊。住院花费3835.42元。张文生第三次住院:2018年12月7日张文生在静安医院住院，入院诊断:左侧臂丛损伤、反流性食管炎。2018年12月14日出院，住院天数为7天。张文生未提供住院花费的发票。张文生第四次住院:2018年12月14日张文生在上海市静安区中心医院复旦大学附属华山医院静安分院（以下简称静安医院）住院，入院诊断:左侧臂丛损伤、反流性食管炎。2018年12月24日出院，住院天数为10天。张文生未提供住院花费的发票。张文生第五次住院:2018年12月24日张文生在静安医院住院，入院诊断:左侧臂丛损伤术后、反流性食管炎。2019年1月2日出院，住院天数为9天。张文生未提供住院花费的发票。张文生第六次住院:2019年2月28日张文生在静安医院住院，入院诊断:左侧全臂丛损伤神经移位术后、脑梗死0CSP分型（TACI)、高血压3级，很高危。出院诊断:左侧全臂丛损伤神经移位术后、脑梗死0CSP分型（TACI)、高血压3级，很高危、肺部感染。2019年4月16日出院，住院天数47天。一审审理中张文生认可做手术前张文生意识清醒，手术后张文生意识不清醒，静安医院也未要求张文生本次支付医疗费用，并与张文生签订赔偿协议，赔偿张文生30万元，但是该赔偿协议张文生已经丢失无法向一审法院提交。张文生第七次住院:2019年4月17日张文生在152医院住院，入院诊断为:1、脑梗死;2、左侧臂丛神经损伤术后。出院诊断:1、脑梗死;2、左侧臂丛神经损伤后术后。2019年4月30日出院，住院天数13天。2019年4月17日，张文生在152医院花费院前急救费40元，救护车160元。扣除新农合报销，张文生花费医疗费5992.68元。金建隆诚公司在施工工地悬挂有《安全用电的十大禁令》、《钢筋调直机安全操作规程》等安全规章。金建隆诚公司华拓科技园施工现场事故调查报告显示:钢筋班组一名工人独自在钢筋调直机旁边进行钢筋加工，钢筋调直过程中，钢筋盘圆未打开盘环，该施工工人徒手去将正在调直钢筋盘圆打开，导致钢筋夹手，进而造成钢筋机械伤人。项目部人员签字:李亮、王东东，施工班组签字:张跃领、张铁军、王颜东、张跃军。2018年11月16日，马建恩向金建隆诚公司会计出具收到5000元钢筋木工预支工程款;2018年11月19日，马建恩向金建隆诚公司会计出具收到7000元钢筋、木工预支工程款;2018年11月24日，马建恩向金建隆诚公司会计出具收到5000元钢筋木工预支工程款;2018年12月2日马建恩向金建隆诚公司会计出具20000元钢筋木工预支工程款;2018年12月7日马建恩向金建隆诚会计出具30000元钢筋木工预支工程款;另，金建隆诚公司会计分三次通给微信向马建恩转款1842.5元，以上共计68842.5元。以上68842.5元用于给张文生看病治疗，张文生认可金建隆诚公司向其支付共72958.09元（含通过马建恩向张文生支付的费用)。2020年1月10日，平顶山平安法医临床司法鉴定所作出的平安司鉴所【2019】临鉴字第418号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张文生左臂从神经损伤，其损伤致残程度符合《人体损伤致残程度分级》的有关规定，为五级伤残；被鉴定人左臂丛神经探查修复术后脑梗塞，其损伤致残程度符合上述标准的有关规定，为二级伤残。2、被鉴定人张文生自受伤之日起算，其护理期为12个月，营养期为3个月。审理中张文生不要求对左臂从神经损伤的伤残与左臂丛神经探查修复术后脑梗塞的伤残是否存在因果关系进行鉴定。2020年7月15日，平顶山平安法医临床司法鉴定所关于平安司鉴所【2019】临鉴字第418号鉴定意见书的补充说明：根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.4、10.8.1、4.7之规定，以及被鉴定人臂丛神经损伤及手术治疗实际情况酌定，本例臂丛神经损伤所需护理期限为6个月，营养期为2个月。张文生预先缴纳了1300元鉴定费。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中张文生钢筋调直过程中，钢筋盘圆未打开盘环，张文生未遵循有关操作规定徒手去将正在调直钢筋盘圆打开，导致钢筋夹手，进而造成钢筋机械伤人，张文生存在一定的过错，一审法院酌定张文生承担20%的责任。金建隆诚公司承包了的本案事故的涉案工程（华拓电力科技园项目），金建隆诚公司又将本案的涉案工程分包给了没有建设资质的马建恩，马建恩又将本案的涉案工程分包给了没有建设资质张跃领。金建隆诚公司明知马建恩没有资质但仍将部分工程分包给马建恩，故金建隆诚公司对本次事故存在过错，应承担相应责任。马建恩又将部分工程分包给张跃领，关于马建恩与张跃领双方签订的工程承包（钢筋工）协议书中约定安全事故：伍仟元以下由张跃领承担，伍仟元以上由甲方马建恩承担的问题，本院认为系马建恩与张跃领签订，仅对马建恩、张跃领产生合同效力，对外不产生效力，故金建隆诚公司、马建恩、张跃领对张文生受伤事故的发生具有过错。因建隆诚公司、马建恩、张跃领对事故的发生不存在共同故意、共同过失，故应当根据过失大小各自承担相应的赔偿责任。张文生自身未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任。结合各方的过错程度，酌定由金建隆诚公司承担40%的责任、马建恩承担20%的责任、张跃领承担20%的责任。对于张文生的合理损失：一审法院确定如下：1.医疗费9236.45元：2304.69元（第一次）、3835.42元（第二次）、3096.34（第七次住院医疗费6192.68。治疗：1、脑梗死；2、左侧臂丛神经损伤术故其治疗左侧臂丛神经损伤的费用一审法院酌定为（6192.68÷2），2.住院伙食补助费5250元：105天×50元＝5250元，3.护理费22500元：180天×125元／天＝22500元（鉴定护理期6个月），4.营养费1200元：60天×20元＝1200元（营养期为2个月），5.伤残赔偿金181965元：2020年上一年度农村人均可支配收入15163.75元×20年×60%＝181965元（根据张文生提交的医疗费张文生系新农合报销，故按照农村人均计算），6.精神损害抚慰金酌定：25000元，7.误工费29858.7元：住院期间：53163元／年（2019年建筑业）÷365天×105天＝15293.5元。出院后酌定：53163元／天（2019年建筑业）÷365天×100天＝14565.2元（张文生诉请要求出院后酌定按100天）。8.交通费2100元，105天×20元＝2100元。共计277110.15元。金建隆诚公司承担40%的责任应付37885.97元（110844.06元扣除金建隆诚公司向其支付72958.09元)、马建恩承担20%的责任55422.03元、张跃领承担20%的责任55422.03元。张文生的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决:一、河南金建隆诚建筑工程有限公司赔偿张文生各项经济损失110844.06元，扣除已支付的72958.09元，余款37885.97元于判决生效之日起十日内付清;二、马建恩于判决生效之日起十日内赔偿张文生各项经济损失55422.03元;三、张跃领于判决生效之日起十日内赔偿张文生各项经济损失55422.03元;四、驳回张文生的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10164元，鉴定费1300元，合计11464元，由张文生负担2292.8元，河南金建隆诚建筑工程有限公司负担4585.6元，马建恩负担2292.8元，张跃领负担2292.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马建恩向本院提交一份通话记录，拟证明马建恩仅将工程介绍给张跃领，不应承担赔偿责任。本院组织双方当事人进行质证。金建隆诚公司发表质证意见为，该证据不属新证据，在一审时马建恩声称有录音，迟迟不予提交，且录音中的协议书不应是马建恩与张跃领签订的工程承包协议，且时间晚于张文生受伤时间，不具备证明力。张跃领质证意见为，该证据不属新证据，且该录音产生时间为张文生出事以后，录音是事先想好的，故意说对自己有理的话，不具有客观性，且证明目的与法庭调查其他事实相矛盾，录音中也并未明确证明马建恩仅为介绍人。张文生质证意见为，该证据不能作为新证据使用，理由同金建隆诚公司。本院对一审查明事实予以确认外，另查明，一审判决后，张文生、马建恩不服，提起上诉，二审诉讼中，张文生于2020年年10月31日向本院提出撤回上诉申请，本院审查后于2020年10月31日做出（2020）豫04民终第3081号民事裁定书，准许张文生撤回上诉。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：马建恩对张文生因受伤造成的损失，是否应当承担赔偿责任，如承担，应当承担何种赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，金建隆诚公司将其承包的工程分包给马建恩，马建恩又将部分工程分包给张跃领，马建恩、张跃领均无相关资质，故，金建隆诚公司、马建恩、张跃领均存在过错，张文生在施工过程中未尽到注意义务，自身亦存在一定的过错，一审法院结合各方当事人的过错程度酌定张文生自身承担20%的责任，金隆建诚公司承担40%的责任，马建恩、张跃领分别承担20%的责任，并无不当。关于马建恩上诉称其仅为金建隆诚公司与张跃领的介绍人，其不应对张文生承担赔偿责任的依据不足，本院不予支持。综上所述，马建恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1186元，由马建恩负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十一月十一日法官助理李思凡书记员崔瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。