辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0102民初6368号原告：南通市第七建筑安装工程有限公司，住所地南通市海安长江路**。法定代表人：柯慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丽丽，辽宁策讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳春祝，男，1953年4月7日出生，汉族，该公司经理，住江苏省海安县。被告：诚添大厦(沈阳)有限公司，，住所地沈阳市和平区太原南街**法定代表人：傅毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁华信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵刚，男，1975年3月28日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。被告：傅松涛，男，1935年9月3日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁华信律师事务所律师。原告南通市第七建筑安装工程有限公司与被告诚添大厦(沈阳)有限公司（以下简称诚添大厦）、傅松涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序程序，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘丽丽，被告诚添大厦委托诉讼代理人刘洋、赵刚，被告傅松涛委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本案于2020年5月25日转为普通程序审理，并于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘丽丽、柳春祝，被告诚添大厦委托诉讼代理人刘洋，被告傅松涛及其委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告诚添大厦向原告支付工程款人民币8，000，000元；2、请求贵院依法判令被告诚添大厦向原告支付违约金暂定人民币160，000元，直至给付时止(自2019年10月9日起，按日千分之一的标准计算)；3、请求贵院依法判令被告傅松涛对第1项、第2项诉讼请求承担连带责任；4、请求贵院判令本案诉讼费、保全费等由二被告承担(以上合计人民币：8，160，000元)。事实和理由：沈阳市和平区太原南街389号诚添大厦工程由被告诚添大厦开发建设，施工总承包单位为沈阳市第五建筑安装工程公司(以下简称“沈阳五建”)，沈阳五建又将该工程整体转包给原告，原告作为实际施工人于1996年4月正式开工进行施工。1997年案涉工程的土建工程完工后，因被告诚添大厦资金链断裂致使案涉工程停工，且已完工作量结算工作一直停滞不前，直至2003年6月16日，被告诚添大厦和沈阳五建就案涉工程结算事宜签订了《诚添大厦工程结算外委协议》，约定共同委托东北工程咨询公司进行造价决算及审核工作，并由原告的项目负责人柳春祝作为实际施工方代表在该协议上签字。直至2013年10月2日，被告诚添大厦在原告催款下才就工程尾款、应退押金、停工补偿等事宜与原告达成书面《决算协议书》，协议中约定：被告诚添大厦在2013年度内(或分两次)汇给原告人民币8，000，000元(此数据中包含了工程尾款、应退押金及适当的停工补偿)后，双方就案涉工程所有结算及款项便全部结清。约定期限经过后，原告多次向被告诚添大厦催要上述款项，但其始终以各种理由拖延付款。直至2019年7月，原告又就上述工程款给付事宜向被告诚添大厦提出主张，被告诚添大厦自述资金较为困难，原告便在2019年8月8日时再次与被告诚添大厦达成一份《付款协议书》，协议中约定：被告诚添大厦于2019年10月8日前一次性向原告支付全部款项人民币8，000，000元；如未按期支付上述款项，则被告诚添大厦需按日向原告支付违约金(按照未支付款项总额乘以千分之一乘以逾期天数计算)。同时，被告傅松涛对上述债务做出了连带保证承诺。然而，《付款协议书》约定的付款期限到期后，被告再次拒绝向原告支付。综上所述，在工程已经实际交付使用的情况下，被告通过多次签订协议的行为欺骗原告，让原告相信被告会主动履行付款义务。但是，被告的种种行为已经表明其严重违反诚实信用原则，理应得到法律的制裁。遂原告为维护本公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法裁判。被告诚添大厦辩称，一、原告起诉遗漏了必要共同诉讼参与人，应当追加沈阳市第五建筑工程公司（下称沈阳五建公司）作为本案第三人，原告诉称其作为案涉工程的实际施工人，向答辩人主张给付拖欠的工程款项。但依据最高院建工解释二第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人……，故人民法院应追加沈阳五建公司作为案件当事人共同参与诉讼。二、原告并非实际施工人，与答辩人不存在建设工程施工合同关系，人民法院应驳回原告的诉讼请求：1、原告并非实际施工人，原告系住建部批准的，具有建筑工程施工总承包一级资质的建筑企业，并非不具有施工资质或借用企业资质的单位，根据建工解释中关于实际施工人的认定为无效建设工程施工合同的承包人，主要包括未取得施工企业资质或超越资质等级或没有资质借用有资质建筑施工企业名义的。同时根据辽宁高院100问中问题72：……（2）该施工合同属无效合同……。因原告具有施工资质，所以人民法院不应认定其作为实际施工人。2、原告与答辩人并无施工合同关系，根据合同相对性原则，其无权向答辩人主张权利。原告与答辩人之间并无书面或口头合同关系，仅与案涉工程的承包人沈阳五建公司存在建设工程分包关系，如其认为存在拖欠工程款之情形，应向沈阳五建公司主张权利，索要工程欠款。答辩人作为案涉工程的发包人，已将工程全部交由沈阳五建公司承包，与原告并不存在合同关系，原告也并非实际施工人，其无法突破合同相对性原则，无权直接向答辩人主张权利。三、决算协议书与还款协议书的签订主体不适格，且损害第三人利益，应为无效协议。首先，原告并非实际施工人，不能突破合同的相对性原则。工程决算应分别由答辩人与沈阳五建公司之间，以及沈阳五建公司与原告之间进行，不应由原告与答辩人直接进行决算。其次，根据原告提交的《诚添大厦工程结算外委协议》第六条第5项约定，双方（指答辩人与沈阳五建公司）同意在工程决算后，双方确认工程款额时，在乙方（指沈阳五建公司）同意的情况下，出具有效的证明手续，甲方（指答辩人）可直接与分包方（指原告）办理欠款和还款计划。据此约定，由原告与答辩人签订决算协议书或还款协议书的前提条件是指案涉工程经过答辩人与沈阳五建公司在工程结算后，且经双方共同确认，并由沈阳五建公司同意后方可进行。再次，决算协议书与还款协议书中约定由答辩人向原告支付款项800万元中包括应退的押金。另据原告提交的《诚添大厦工程结算外委协议》第六条第4项，工程保证金为沈阳五建公司所交付，在未经沈阳五建公司同意的前提下，双方均无权约定将此保证金交至原告，故该二份协议书所约定事项损害第三人利益，应为无效。最后，原告故意隐瞒施工的实际情况，导致答辩人陷入错误认识，造成签订决算协议书及还款协议书无效的法律后果。经国家信用信息公示系统显示，原告成立于1999年3月1日，根据民法通则第36条与民法总则第59条的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。而原告在起诉状及付款协议书中均称其自1996年4月起即进行施工明显与事实及法律相违背，属故意隐瞒，导致原告陷入错误认识，造成意思表示不真实。结合上述情况，决算协议书与付款协议书因双方主体均不适格，且内容损害第三人利益而应为无效，人民法院不应以此作为定案依据。四、答辩人并不拖欠案涉工程的工程款项，且已经超额支付，答辩人保留追索超额部分工程款项的权利。据答辩人统计：案涉工程的施工款项仅为35，574，452元，而答辩人已支付沈阳五建公司工程款27，724，467.95元，另代施工单位支付鞍东混凝土款8，823，631.44元，钢材款2，400，000元，已经超付工程款4，032，231.86元。对于此部分工程款，答辩人保留追究相关施工单位的诉讼权利。综上，答辩人认为，原告的诉讼请求不具有事实与法律依据，人民法院应在厘清案件事实的基础上，按相关法律的规定，驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。被告傅松涛辩称，同被告诚添大厦答辩意见，认为两份协议无效，我不应承担连带责任。原告为支持及其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、被告企业信息一份，证明被告诚添大厦的主体资格，以及被告傅松涛为被告诚添大厦董事的事实。二被告对此证据真实性无异议，本院予以确认。2、关于南通市第七建筑安装工程有限公司成立时间的说明、关于“南通市第七建筑安装工程有限公司”登记注册的申请报告各一份、南通市人民政府批复、关于申请南通市第七建筑工程有限公司的登记注册的报告，证明原告于1985年10月已成立，而案涉工程于1996年4月开工，故原告为适格主体。被告诚添大厦、傅松涛质证意见：1、关于原告自行出具的关于成立时间的说明为单方出具，并不具有法律效力，海安市建筑工程管理局虽加盖公章，但未有经办人签字，根据民事诉讼法规定不应作为证据。2、关于海安县市场监督管理局出具报告中并未明确原告的实际登记注册时间，仅仅能证明成立时间为1999年。登记报告是由原告各股东出具，明显与原告具有利害关系，同时在该注册报告的第一页第6行，明确确定原告为1999年1月15日召开的创立大会，结合国家信用信息公示系统查询结果，原告的成立时间为1999年，批复不是工商登记表中的材料，看不出该份批复的来源，对其真实性有异议。经审查，1999年2月28日，海安县建筑工程管理局，海安县人民政府向南通市工商行政管理局递交关于南通市第七建筑安装工程有限公司登记注册的申请报告，内容为“为适应市场发展的需要，促进企业组织结构的调整。转换经营机制，建立现代企业制度，根据公司法的要求，我局所属企业南通市第七建筑安装工程公司改制为南通市第七建筑安装工程有限公司，公司主管部门改为南通市建筑工程与材料工业管理局，通过改制，公司的产权得到明确，规模进一步扩大，活力明显增强。为充分发挥资质与规模优势，在市场竞争中进一步树立名牌形象，同时解决因公司主管部门与工商登记不在同一城市而带来的工程投标、经营开发的不便，特申请在南通市工商行政管理局进行新公司的注册登记，请予批准。”海安县建筑工程管理局在南通市第七建筑安装工程有限公司出具的关于南通市第七建筑安装工程有限公司成立时间的说明上加盖公章予以确认，证明情况属实。该说明的内容为“南通市第七建筑安装工程公司成立于1985年10月，1999年为适应市场发展需要建立现代企业制度，将该公司改制为南通市第七建筑安装工程有限公司，并于1999年3月在南通市工商行政管理局进行注册登记。”上述证据能够证明1999年3月南通市第七建筑安装工程公司经改制后成立南通市第七建筑安装工程有限公司，南通市第七建筑安装工程公司的成立时间是1985年，因此原告在涉案工程1996年开工时具有实际施工人的资格，本院对上述证据予以确认，对被告的主张不予采信。3、诚添大厦工程结算外委协议一份，证明案涉工程相关概况及原告的实际施工人身份，且证明二被告知晓原告身份的事实，以及案涉工程全部由原告施工，且在签订本协议之前案涉工程已基本完工的事实。二被告对此证据真实性无异议，对证明目的有异议，我方认为原告是建设部批准的具有一级建筑工程施工总承包资质，并不属于建工解释及辽宁省高院一百问第七十二中规定的实际施工人，同时，在协议签订时原告存在故意隐瞒相关情况，案涉工程早于1996年即开工建设，原告成立于1999年，根本不可能自1996年参与工程的施工，同时外委协议第六条第五项约定当被告与沈阳五建有限公司决算后，且经双方共同确认，并由沈阳五建公司同意后，被告才可和原告进行办理还款手续。经审查，2003年6月16日，诚添大厦（甲方）与沈阳市第五建筑安装工程公司（乙方）签订诚添大厦工程结算外委协议，内容为：诚添大厦工程由甲方承建，乙方总承包，并整体分包予南通七建施工，该工程于1996年4月正式开工，1997年完成土建工程，后部分收尾工程没完停工。该工程的结算问题，从1998年以来，甲、乙方曾多次召开会议，对乙方提出的工程结算问题进行过研究，由于多种原因，均未达成统一意见，致使此项工作拖延全今，未获解决。最近，经甲、乙方会议商定，将此工程进行结算，包括2#、3-4#住宅楼工程，向外委托工程咨询单位进行结算工作。外委咨询单位：1、双方同意由东北工程咨询公司，承担诚添大厦工程的决算、审核工作；2、工程决算由甲、乙双方共同向外委托，共同商谈，办理外委协议和交款手续。结算工作范围：1#工程：诚添大厦的主楼、2*住宅楼、3-4#工程作宅楼的土建及给排水、电气、消防予埋工程。工程咨询费的分摊：经甲乙双方商定，咨询费双方各承担50%。付款方式：第一次付款是在咨询合同，甲乙双方签字盖章后，交30%预订金，第二次付款，是甲乙方与咨询单位进行核对工作量，定额套价的工作开始交40%，最后一次付款是在咨询单位全部完成结算工作后，10日内交30%。关于大厦工程保证金问题，1996年4月乙方支付给甲方的人民币1，350，000元的工程保证金，双方认定待决算总额确定后，由甲方财务纳入工程款计算。关于工程尾款问题，由于该工程已由乙方整体分包，甲乙方同意在工程决算后，双方确认工程款额时，在乙方同意的情况下，出具有效的证明手续，甲方可直接与分包方办理欠款和还款计划。该协议尾部加盖被告诚添大厦及沈阳市第五建筑工程公司公章，傅海作为诚添大厦的代表签名，韩凤文作为沈阳市第五建筑工程公司的代表签名，原告委托代理人柳春祝作为大厦分包方签名。上述证据能够证明该份协议是甲乙双方为了对诚添大厦工程进行决算而签订，在协议中双方同意对外委托东北工程咨询公司对工程进行决算，该协议同时能够证明诚添大厦工程由原告实际施工的事实，本院对上述证据的真实性予以确认。4、决算协议书一份。证明被告诚添大厦欠原告工程款人民币8，000，000元的事实，自此双方直接成立建设工程施工合同法律关系。5、付款协议书一份，证明被告诚添大厦欠原告工程款人民币8，000，000元的事实和双方就延期付款违约责任的约定情况，以及被告傅松涛对此债务承担连带保证责任的事实。被告诚添大厦质证意见：傅松涛签名及加盖的公章是真实的，无异议，关联性有异议，两份协议书中的款项数额是错误的，我方认为该两份协议书是无效的，因为协议双方不是适格主体，同时协议内容也损害了第三方（沈阳五建公司）的利益，所以，该协议是无效的；同时，在协议签订时原告存在故意隐瞒相关情况，案涉工程早于1996年即开工建设，原告成立于1999年，根本不可能自1996年参与工程的施工，同时，该两份协议约定的数额也不准确，我方与沈阳五建公司并未决算，其中我方为施工方代付的混凝土款和钢材款均未计算在其中，加上已付的工程款项，我方已超付工程款4，032，231.86元。决算协议没有被告盖章，而且开发方沈阳诚添大厦与我无关。被告傅松涛质证意见：两份协议均是我本人签名，2019年协议的公章是我加盖的。2013年的时候我从香港回到沈阳，原告代理人老柳找我，我和原告代理人都是南通人，我们是老乡，他找我的时候说我们诚添大厦(沈阳)有限公司欠他工程800万元，当时他也没有说明白800万元是如何构成的，我也没有找会计问，有没有800万元这回事，也没有找相关人员进行核实，就在这种情况下，我与原告代理人签订的协议书，当时细节问题没有研究。到2019年的时候，老柳又找我，让我写付款协议，我讲企业查封了，账也付不了，我说以后再说，他表示理解，但是我并没有想到，老柳能在法院告我，我需要查一下，认真对待。现在存在三个问题，第一个问题工程尾款，是哪一个工程的尾款，因为他当时负责施工的工程有一、二、三、四号楼，一号楼是诚添大厦的主楼，二、三、四是老百姓的回迁楼，1998年时动迁户已全部回迁，不存在工程尾欠款问题，主楼在2013年就已经停工了，停工以后原告已经撤出了，工程干到什么程度就是什么程度，直到2008年装修公司进来，进来以后土建是什么样就算什么样，不完善的部分由装修公司进行补齐，所以我认为原告提出的工程尾款是哪一部分，证据是什么，存在异议。第二个问题原告说保证金，因为我签订的合同是与沈阳市第五建筑工程公司签订的，我们所有的资料都是五建的，保证金打给五建了还是谁，我们不清楚，所以原告必须提供交保证金的依据。第三个问题停工补偿金的问题，从2003年工程停工，停工以后市里面下令，诚添大厦作为停缓建工程，并下发文件，什么时间有钱什么时间复工，我们复工的时间是在2008年以后，恢复装修，主要是指1号楼，因为住宅楼已经完毕了，我认为原告主张800万元证据不足。原告代理人柳春祝对两份协议书的签订过程进行的补充陈述：1、被告3500万元审定的结算款是否是我所干的活，我无法确定，我从未见过被告提供的审定书，三方共同委托有这样的协议，结果我们从未看到过，我们也没有确认。2、保证金在诚添大厦外委协议书第六条第四项有明确约定，双方确认了这个事情。我与被告傅松涛签订的两份协议书，第一份决算协议书是在金钱豹研究的，当时有我和被告傅松涛，有原来五建的袁继兴，有诚添大厦(沈阳)有限公司的副经理崔珍，在一起吃饭的时候，专门研究的尾款，那天理了一个思路，正式签协议是在领事馆东门当时有一个印度餐厅，我与被告傅松涛在那签的。800万元是建立在1997年被告傅松涛委托沈阳市第三建筑公司一个叫王红的人来帮助被告傅松涛进行结算，当时没有出报告，开了一个协调会，当时王红出了一个数是3000万元，我与被告傅松涛研究800万元，是依据这个来的，被告实际付给我2300万元，里面包括了预算混凝土、钢材、付现金合计800万元，甲供材钢材和混凝土是1300万元，还有超市关闭顶给我的物品，加起来不超过2300万元，这个数字余额在700万元左右，当时五公司是派了人在现场管理，需要开支，我当时给五公司估算工资及费用等共计200万元，还有500万元我们给被告的保证金是135万元，我与被告傅松涛单独说的时候，都是进行了细化，后我与被告傅松涛提了一个要求，要求补偿，被告傅松涛问我想要多少，我说能不能总数给我1000万元，被告傅松涛说我们都是老乡，我也不能亏待你，总共800万元行不行，我表示同意，当时我有一个心理，我知道他家既无钱也无东西，我理解被告傅松涛不是有钱不想给我，是确实没有钱，所以双方签订了2013年的决算协议书，把这个事定下来了，作为对双方商谈的确认。第二份2019年8月的协议是我找的被告傅松涛，我说你已经80多岁了，我快70岁了，这个项目已20多年了，哪天我们一撒手，就没有依据了，前面那个已经过了法律时效，我们是否应履行一个手续，被告傅松涛爽快的答应了，签这个手续的时候我没有到场，是被告傅松涛亲自到场的，是在辽宁宾馆签订的，我派我手下的经理单敬峰去签的，上面有付款日期，到时间也没有兑现，也是预料之中的事情，但是今天我想这是个事，被告傅松涛的思路是清晰的，20多年我对被告傅松涛一直很尊敬，是我的老大哥，至于通过打官司能拿出来什么我不清楚。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。6、收条一份，证明原告于2014年1月8日时将案涉工程档案资料全部交付给被告的事实。被告诚添大厦质证意见：对收条的真实性无异议，对证明目的有异议，该收条能明确证明原告存在逾期延迟交付工程档案资料的事实，已造成被告损失，案涉工程2013年11月6日已通过沈阳市建委的竣工验收，并取得竣工备案书，但因作为分包方的原告未能如期交付工程档案资料，已导致竣工验收时间的推迟，作为被告方以此追究沈阳五建公司的依据。被告傅松涛质证意见：签字是我签的，具体情况记不清了。经审查，该份收条系被告傅松涛于2014年1月8日出具，内容为“兹收到南通七建（柳春祝）处，诚添大厦主体工程档案资料，共二十三本”。本院对上述证据的真实性予以确认，对被告的主张不予采信。7、2007年11月15日综合要闻报纸1份，该份证据来源于被告的企业信息书式档案，系从沈阳市市场监督管理局合法调取，证明该工程延期、停工原因为香港投资方投资不足导致，所以导致整体竣工验收延后，并非实际施工人导致。被告诚添大厦、傅松涛质证意见：有异议，该档案为工商机关管理，同时该档案未经被告确认，报纸应提供明确的报刊名称、板式等基本内容，原告提供的综合要闻体现不出报刊的名称，该报道真实性不能确定，而且该新闻的来源线索模糊不清，无法证明待证事实。经审查，原告提供的2007年11月15日报纸综合要闻版所报道的内容为“《原省总工会大厦变身名表城，原北市百货大楼、南海渔村酒楼、诚添大厦等和平区七个闲置项目重新启动》……诚添大厦明年下半年投入使用。诚添大厦项目建设地址为和平区太原南街389号，投资方为香港诚添国际公司，建筑面积为2.856万平方米（地上（地上**，地下**）996年开工建设，1998年因香港投资方资金不足而停工。该项目已于今年9月重新开工，预计投资5000万元，明年上半年完成整个装修工程，下半年投入使用。”上述报道内容与被告诚添大厦的工程实际进展状况相符，被告没有提供否定上述证据真实性的相反证据，故本院对上述证据予以确认。被告诚添大厦向本院提供如下证据：1、信用信息公示报告、全国建筑市场监管公共服务平台（四库一平台），证明目的：原告成立于1999年3月1日，根本不可能自1996年即开始对案涉工程进行施工或分包，同时具有建筑工程施工总承包资质，并不属于建工解释及辽宁省高院一百问第七十二中规定的实际施工人。原告质证意见：对真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据仅能证明原告的成立时间，并不能证明原告无权向被告主张工程款，因为外委协议于2003年6月16日形成，原告成立时间于1985年10月，原告处于存续期间有权利作为实际施工人签订协议，并享受此权利。被告傅松涛对此证据无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。2、我方与沈阳五建签订的建设工程施工合同、建设工程竣工验收备案书，证明案涉工程直至2013年11月6日才取得竣工验收，施工方存在逾期完工、延期交工等情况，同时施工单位为沈阳五建公司，与原告无关。原告质证意见：建设工程施工合同真实性、合法性、关联性均有异议，因被告未提供原件不符合证据规则的规定，不予以质证，如被告可以提供原件，其施工合同也与我方无关；建设工程竣工验收备案书真实性、合法性无异议，关联项有异议，该证据仅能证明案涉工程符合竣工验收备案规定，与原告请求内容无关联性；关于工程延期的事情，被告傅松涛也提出了叫烂尾楼，我们作完了主体结构、二次结构和二次结构的装修，停工之后是被告自己重新与其他施工单位签订的装修合同，至于被告何时签订合同，何时竣工验收与我方无关，我方已经将前期工程的全部资料整理完毕交付给被告傅松涛，被告傅松涛有收条。被告傅松涛对此证据无异议。经审查，上述证据仅能证明被告诚添大厦与沈阳市第五建筑工程有限公司签订施工合同及该工程竣工验收的事实，与原告在本案中主张的事实并无关联性，故本院对被告的主张不予采信。3、工程结算书及关于沈阳诚添大厦结算审核造价咨询单位名称变化情况的说明、企业机读档案登记资料，证明沈阳华元工程造价咨询事务所有限公司于2008年12月16日作出结算书，案涉工程的工程款项经审计后确定为35，574，452元。原告质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告仅提供结算书但未提供由原告共同委托的相关证据，无法证实原告同意委托该机构进行结算，并且原告对此结算书并不知晓。情况说明属于证人证言，证人应当出庭接受询问并质证，方可知晓证言真实性，且从辽宁华元工程造价咨询有限公司的工商信息中无法看出其为东北工程咨询公司的分公司，而且原告并未委托华元公司进行结算，被告所述不属实。另从该份证据内容可以看出三方共同委托了东北工程咨询公司进行造价审核，而未安排其他第三方进行审核，东北工程咨询公司擅自委托沈阳华元工程造价咨询事务所有限公司出具的审核报告不具有法律效力，对原告没有约束力。被告傅松涛对此证据无异议。经审查，该份工程结算书载明的出具时间为2004年11月8日，出具单位为沈阳华元工程造价咨询事务所有限公司，在该结算书中有一份由辽宁华元工程造价咨询有限公司于2008年12月16日出具的一份关于沈阳诚添大厦有关项目工程结算情况说明，其中有如下内容“2003年7月左右，我公司（当时公司名称为沈阳华元工程造价咨询事务所有限公司）接受建设单位沈阳诚添大厦有限公司、施工单位沈阳市第五建筑工程公司、五建公司的分包单位南通第七建筑工程公司三方的共同委托，负责对沈阳诚添大厦1#楼、2#商业网点住宅楼、3-4#商业网点住宅楼的工程已经施工完成部分，进行结算编制及审核工作。”由于被告并未提供由本案原告出具的委托该公司进行结算的委托书，在该结算书中也没有原告签字盖章的相关手续，且该鉴定机构与外委协议书中约定的鉴定机构并不一致，故上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。4、被告方单方制作的钢材及建筑材料付款表，被告支付鞍东混凝土付款明细表，工程付款明细表及公司原始凭证，转账支票票根、发票等，证明案涉工程的施工款项仅为35，574，452元，而答辩人已支付沈阳五建公司工程款27，724，467.95元，另代施工单位支付鞍东混凝土款8，823，631.44元，水泥及钢材款10，568，168.69元，已经超付工程款11，541，816.08元。原告质证意见：真实性、合法性、关联性均有异议，此组证据系被告同沈阳五建的往来记录，我方无法核实其真实性，假设该组证据为真实的也仅能证明被告向沈阳五建支付了部分款项，并不能以此推卸向我方付款的责任，再者原告提起本次诉讼是依据原告与被告傅松涛签订的决算协议书及与二被告签订的付款协议书主张的权利，根据合同相对性而向被告主张工程款债权，所以其是否支付第三人款项与本案无关联关系。3500万元的结算款项我方不知情，被告现在提供的付款和代付款加起来应为4000多万元，被告提供的27，724，467.95元里面已经包含了甲供的钢材和混凝土款，被告傅松涛的思路是清晰的，不可能糊涂的给我出具东西，从13年-19年连续给我出具的，被告傅松涛已经核计清楚了，从2013年签订决算协议到2019年签付款协议，之间延续了6年，第一次糊涂，第二次不能再糊涂，我认为两份协议是真实的，被告提供的我不认可，我只认这两份协议。被告傅松涛对上述证据无异议。经审查，被告提供的上述证据并不能推翻原告提供的被告出具的付款协议书及决算协议书中确定的欠款事实，故被告提供的上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。被告傅松涛未向本院提供证据。根据原告的陈述和二被告的答辩以及各方提供的证据，本院经审理认定事实如下：1996年4月，被告诚添大厦将诚添大厦工程发包给沈阳市第五建筑工程公司，沈阳市第五建筑工程公司将该工程分包给南通市第七建筑安装工程公司，南通市第七建筑安装工程公司于1999年改制为南通市第七建筑安装工程有限公司，1997年原告完成该工程的土建工程部分，1998年由于发包方的原因涉案工程停工。被告傅松涛在工商登记注册为被告诚添大厦的董事。2013年10月2日，被告傅松涛作为开发方沈阳诚添大厦的负责人与作为施工方的南通七建公司的负责人柳春祝签订决算协议书一份，内容为“诚添大厦工程，由沈阳五建总承包，并以包工包料的形式整体分包给南通七建施工。因特殊原因1998-2010年期间停止了施工。在即将竣工验收之际，开发方和施工方在和谐友好的气氛中，面对现实，从相互理解的角度考虑，就长期未解决的大厦工程结算事宜达成一致意见：开发方最后一次，再支付给施工方人民币捌佰万元整(￥8，000，000.00)(此数据中包含了工程尾款、应退押金及适当的停工补偿)。上述款项开发方将在本年度内(或分两次)汇给施工方，至此双方之间在工程上所有结算及款项即告全部结清。”2019年8月8日，原告（乙方、实际施工人）与被告（甲方，建设单位）诚添大厦、保证人傅松涛签订付款协议书一份，内容为“鉴于：坐落于沈阳市和平区的诚添大厦工程由甲方开发建设，沈阳市第五建筑安装工程公司总承包，并以包工包料的形式整体分包给乙方施工。该工程于1996年4月正式开工，1997年完成土建工程，后因甲方原因停止施工。经甲乙双方对工程量核对并考虑已付工程款情况，于2013年10月2日时就长期未解决的大厦工程结算事宜签订了《决算协议书》，协议书约定：甲方在本年度(或分两次)再向乙方支付人民币捌佰万元整(￥8，000，000.00元)(包含了工程尾款、应退押金及适当的停工补偿)后。双方之间在工程上所有结算及款项全部结清。但时至今日，甲方仍没有按照上述约定支付款项。现经甲乙双方友好协商，就该笔款项付款事宜重新约定，达成如下内容：1、甲方于2019年10月8日前一次性向乙方支付人民币捌佰万元整(￥8，000，000.00元)，此笔款项包括了工程尾款、应退押金及适当的停工补偿。2、若甲方未按照本协议约定的期限支付上述款项，甲方需按照逾期天数向乙方支付违约金(违约金按照剩余未支付款项总额乘以1%乘以逾期天数的方式计算)，直至给付时止。3、乙方收到上述全部款项后，甲乙双方就该工程的所有款项即全部结清。”被告傅松涛作为保证人在保证人处签名并承诺“本人向乙方保证，甲方会在上述的约定期限内将款项全部支付给乙方。若甲方未按照协议约定的时间履行，本人白愿承担连带责任。”因二被告未按协议约定履行给付义务，故原告诉讼来院。本院认为，本案的争议焦点是原告是否是实际施工人以及原告与被告傅松涛签订的决算协议书、与被告诚添大厦及傅松涛签订的付款协议书是否有效。首先关于，原告是否是实际施工人的问题。经查，根据原告提供的诚添大厦工程结算外委协议书及决算协议书、付款协议书均能证明涉案工程由沈阳市第五建筑工程公司分包给南通市第七建筑安装工程公司进行施工的事实，虽然本案原告工商登记注册成立时间为1999年3月，但由于该公司系由南通市第七建筑安装工程公司改制后成立，南通市第七建筑安装工程公司于1985年成立，且被告傅松涛对涉案工程系由原告实际施工的事实并不否认，双方2019年8月8日签订的付款协议书中的乙方（实际施工人）也是本案原告，因此涉案工程的实际施工人是本案原告，被告对此提出的异议不成立，本院不予采信。其次，关于原告与被告诚添大厦、傅松涛签订决算协议书及付款协议书的效力问题。经查，被告傅松涛虽然工商登记注册为被告诚添大厦的董事，但根据原告提供的收条、决算协议书、付款协议书及原告陈述付款协议书及决算协议书签订的过程可知，被告傅松涛是诚添大厦工程的实际负责人。被告傅松涛系完全民事行为能力人，且是诚添大厦工程的实际负责人、被告诚添大厦的董事，因此其对原告施工的工程量及工程款的支付事宜均是清楚明晰的，经傅松涛与原告施工负责人柳春祝进行商讨后双方对工程尾款及保证金、停工补偿达成了一致意见，最终确定被告诚添大厦再给付原告相关款项合计8，000，000元，因此该部分费用中不仅包含工程尾款、保证金，还包含被告自愿给付原告的停工补偿款，虽然决算协议书中只有被告傅松涛本人签名而没有加盖被告诚添大厦的公章，但由于被告傅松涛系该工程的实际负责人，且为被告诚添大厦的董事，因此其与原告签订决算协议书的行为应为职务行为；由于被告未按协议约定的付款期限给付原告上述款项，原告于2019年8月8日再次与被告签订付款协议书，在该协议书中双方对被告应付款金额为8，000，000元再次进行了确认，并由被告傅松涛加盖诚添大厦公章予以确认，其本人作为连带责任保证人在协议中签名，因此上述两份协议均系原、被告的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。被告提出上述协议无效的抗辩主张，证据不足，本院不予采信。因决算协议书及付款协议书均系原、被告签订，双方对因建设工程施工合同产生的相关款项进行了最终确认，并制订了具体的还款计划，因此双方存在直接的权利义务关系，上述协议对原、被告具有约束力，原告可直接向被告诚添大厦及傅松涛主张权利，而不受其工程是否结算及被告提供的结算书的约束，因此本案并不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十六条的规定，故沈阳市第五建筑工程公司并不属于必要的共同诉讼人，被告要求追加其为本案被告或第三人的主张，依据不足，本院不予准许。由于被告未按协议约定付款，构成违约，因此应承担违约责任，但原告要求按日千分之一支付违约金的标准过高，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告诚添大厦(沈阳)有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告南通市第七建筑安装工程有限公司欠款8，000，000元；并自2019年10月9日起至债务实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%向原告支付违约金；二、被告傅松涛对被告诚添大厦(沈阳)有限公司应给付原告南通市第七建筑安装工程有限公司的上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68，920元，由被告诚添大厦(沈阳)有限公司、傅松涛负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  邹利利人民陪审员  李艳彬人民陪审员  郭志泉二〇二〇年九月十六日法官助理武英锐书记员雷明本判决所依据的相关法律法规《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。