江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初1201号原告：江苏江昕轮胎有限公司，住所地邳州市议堂镇滨河工业园江昕路1号。法定代表人：王明江，公司董事长。委托诉讼代理人：谭卫民，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，江苏彭城律师事务所律师。被告：潘红，女，1979年4月5日生，汉族，个体工商户，住邳州市。原告江苏江昕轮胎有限公司（以下简称“江昕公司”）与被告潘红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。原告江昕公司诉讼代理人谭卫民、张超，被告潘红到庭参加诉讼。后潘红提起反诉，本案依法转为普通程序，于2019年8月29日公开开庭进行审理。江昕公司诉讼代理人谭卫民、张超，潘红到庭参加诉讼。于2020年5月8日公开开庭进行审理。江昕公司诉讼代理人谭卫民、张超到庭参加诉讼，潘红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江昕公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还多支付的工程款264168元；2、判令被告支付1236332元的工程款发票；3、被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为594168元。事实和理由：2017年6月，被告得知原告军民融合大厦启动装修消息，多次到江昕公司主动要求承揽工程装修。被告声称自己隶属于广东奇创建设有限公司江苏天瑞分公司，具有施工资质和施工队伍，因天瑞公司有特殊情况，过一段时间天瑞公司领导才能到原告处签订施工合同。由于工程工期比较紧，原告于先让其试装修5楼两个样板间，以考核其装修实力。原告和被告约定工期要在2017年10月底前完成，承包方式为清包工。原告多次要求被告补签施工合同，被告都以各种理由推诿。原告按照被告的要求，分20次通过银行转账或现金方式支付1700500元工程款及垫付工人工资。施工过程中，原告发现被告施工人员无证上岗、管理混乱，偷工减料、工程质量差，且夸大虚报工程量，向公司多申请工程款，截留工人工资。原告多次要求被告整改，被告拒不整改。2017年11月11日，原告发现施工人员越来越少，要求被告增加施工人员、加快工期，赶在结冰前抢贴瓷砖，被告当场宣布不干了，次日便向原告无理索要工程款800万元。原告拒绝后，被告又以原告拖欠农民工工资为由，20多次向多级政府机关上访、闹访。同时，被告采取用汽车堵原告公司大门，骚扰、威胁、恐吓原告主要领导及亲属等方式向原告施压，给原告造成了极其恶劣的社会影响和重大的经济损失。经邳州市信访局、邳州市公安局等部门组成的联合处理小组多次调解，最后形成签字文件，确认了被告实际施工的工程量，并共同确认由江苏瑞阳工程咨询有限公司（以下简称瑞阳公司）对被告所施工的工程价格进行审定，审定费由双方支付。2018年12月14日，瑞阳公司出具了工程结算书，确认工程造价为1436332.22元，根据该工程结算书，原告己多支付被告工程款594168元。为保护原告合法权利不受侵害，今特起诉，请依法判处。被告潘红辩称，1、原告没有多支付工程款，应驳回其第一项诉讼请求。2018年12月14日瑞阳公司出具的工程结算书确认工程造价为1436332.22元，答辩人不认可，因为该公司至少漏列工程量四项，即：①被告支付给工人的工资按原告的提供证据表明为每人每日280元，而瑞阳公司系按每人每日107元计算，差价达到了75万左右。②整个工程中所有水、电费用，瑞阳公司都没有计算进去。③被告包工包料施工的2、5、6、7、8等楼层的材料款均未计入总价，材料款价值65万左右。④结算报告中并没有计算税款、管理费用等。基于以上的四点遗漏，原、被告又另行委托江苏建淮工程造价咨询有限公司进行重新决算，决算的工程造价为4356795元，由于原告方不予认可，未予审计。既然瑞阳公司的结算有遗漏，原告方拒绝重新结算是不符合常理的，由于农民工多次向政府部门反映情况，市领导、专案组调解后认为原告应支付工人工资，由此可以看出被告不但没有多收原告的工程款，反而是原告还有大量的工程款没有支付给被告，所以原告的第一诉请不应予支持。同时被告申请法院地委托第三方机构对工程价款进行重新结算。2、原告的第二诉请于法无据，应予驳回。原、被告之间就本案施工合同以口头方式约定，待原告支付给被告所有的工程款项后双方签订合同，被告再提供税务发票，原告在没有支付完全部工程款的前提下，向被告索要税务发票是没有依据的，不应该支持。综上，请法院依法判决驳回原告的诉讼请求，以保护被告的合法权益不受侵害。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：2017年6月，被告潘红承建原告江昕公司的军民融合大厦室内装潢工程，双方未签订书面施工合同。2018年1月4日，双方在邳州市信访局及议堂镇政府主持下，就工程结算问题签订“协议”一份，主要内容为：1、双方委托瑞阳公司接入，工程量、施工内容与施工时间以双方确认为准，并提供给瑞阳公司，单价依据2014年《江苏省建筑与装饰工程计价定额》及2014年《江苏省安装工程计价定额》，待双方确认后，力争在下周五之前结束；2、瑞阳公司根据核实的工程量及工程款出具审计报告；3、报告出来之后，如双方或一方对报告持有异议，持有异议的乙方可请其他核算工程量及工程款的中介公司介入重新核算，但一星期内必须出具审计报告；4、审计报告生效后，双方进行结算，两日内结清；5、关于农民工工资问题，由潘红在信访局及议堂镇政府见证下在信访局发放给农民工；6、双方不得因此事再上访，否则将承担相应的法律责任。2018年1月28日，双方在相关人员见证下就工程量核算后签订“工程清单”。2018年2月12日，双方就工程相关问题商讨后形成“会议纪要”，就争议问题协商了解决方案。2018年2月13日，双方签订“江苏省建设工程造价咨询合同”，约定共同委托江苏建淮工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行鉴定，但该公司最终未出具审计报告。2018年6月5日，双方就部分争议工程量进行协商并形成“会议纪要”，但对于被告潘红提出的问题，原告江昕公司的代表当场未予认可，要求向原告汇报后答复。2018年12月14日，瑞阳公司制作“工程结算书”，载明潘红施工的工程造价为1436332.22元。诉讼过程中，本院依被告（反诉原告）潘红的申请委托鉴定机构对其施工工程的造价进行鉴定，但因潘红未在限期内缴纳鉴定费用，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司于2020年4月8日终止鉴定，将鉴定材料退回。另查明：原告江昕公司已通过银行汇款方式支付潘红工程款160万元，此外通过代为发放工人工资方式支付工程款430500元；被告潘红尚有1236332元增值税发票没有开具。诉讼过程中，因潘红经传票传唤无正当理由拒不到庭，其反诉请求本院已按撤诉处理。以上事实，有当事人庭审陈述及工程清单、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，原告江昕公司将其军民融合大厦室内装潢工程发包给不具备施工资质的被告潘红施工，双方之间成立建设工程施工合同关系，但合同因违反法律、行政法规禁止性规定而无效。本案争议焦点为：一、工程价款如何确定；二、已付款数额如何确定；三、潘红是否应向原告1236332元的增值税发票。关于焦点一。根据民事诉讼证据规则，潘红作为工程施工人，对其所施工工程的造价负有举证证明的责任。第一，根据双方2018年1月4日签订的“协议”，双方核实工程量后，应由第三方瑞阳公司进行审计，待审计报告作出后，有异议的一方应请其他中介公司核算，并于一周内出具审计报告。本案中，双方已于2018年1月28日对工程量进行核算，同年12月14日瑞阳公司作出审计报告，载明潘红施工的工程造价为1436332.22元，该审计报告具有一定的证明力。潘红虽对该报告不予认可，但其未能提供新的鉴定机构出具的审计报告。第二，本次诉讼中，本院依潘红的申请委托鉴定机构对工程造价进行审计，但审计最终因潘红未在限期内缴纳费用而被退回，无法出具审计报告。对此，潘红应承担举证不能的法律后果。因此，根据现有证据，应以瑞阳公司出具的审计报告作为认定潘红工程价款的依据，即潘红的工程价款应为1436332.22元。关于焦点二。对于原告江昕公司通过银行汇款方式支付的1600万元，该数额潘红不持异议，本院予以确认。对于江昕公司2017年6月28日至2018年5月14日代为发放的工人工资100500元，有借条、收条证明，本院予以确认。对于江昕公司2019年1月26日通过清欠办代付的工人工资33万元，有工人出具且加盖清欠办印章的承诺书，以及中国工商银行网上银行电子回单证明，潘红亦认可所涉工人系其一方的工人，该款本院亦予以确认。以上款项系江昕公司直接支付，或代为发放工人工资，潘红为实际受益方，均应视为对潘红的有效支付。以上，工程总价款为1436332.22元，江昕公司已付2030500元，超付594167.78元，被告潘红应予以返还。关于焦点三。根据法律规定，工程施工人收取工程款后，应当向发包方出具相应数额的工程款增值税发票，被告潘红已收取江昕公司的工程款，应当按照规定开具相应的增值税发票。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告潘红返还原告江苏江昕轮胎有限公司工程款594167.78元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告潘红向原告江苏江昕轮胎有限公司开具工程款数额为1236332元的增值税发票，于本判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21275元，由被告潘红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  徐 超人民陪审员  董雪利二〇二〇年五月十二日书 记 员  王籽皓