河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1323民初3780号原告：焦玉川，男，汉族，生于1978年4月27日，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：楚永杰，南阳市西峡县利民法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：西峡县智星科技有限公司，住所地：西峡县回车镇石梯村赵营组。统一社会信用代码：91411323786217825C。法定代表人：赵铁柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：李林锋，该公司副总经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：钮世刚，南阳市西峡县众信法律服务所法律工作者，特别授权代理。第三人：河南润北建设工程有限公司（原林州中安建设工程有限公司），住所地：林州市横水镇中心大街**。统一社会信用代码：91410581317435432U。法定代表人：秦花松，该公司董事长。原告焦玉川与被告西峡县智星科技有限公司（以下简称智星公司）、第三人河南润北建设工程有限公司（润北公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭于2019年11月12日、2019年12月25日、2019年12月26日、2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告焦玉川及其委托诉讼代理人楚永杰，被告智星公司的委托诉讼代理人李林锋、钮世刚到庭参加了诉讼，第三人润北公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告焦玉川向本院提出诉讼请求：1.要求被告智星公司返还原告投资款255万元并自2017年4月起按银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息至还清之日止；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年11月15日，被告智星公司股东会决定，挂靠林州中安建设工程有限公司（以下简称中安公司，2019年1月变更为润北公司）承揽大荔牧原饲料厂办公楼、宿舍楼、食堂、开票化验楼及附属工程（1标）建设项目。2016年11月20日，智星公司与中安公司签订了《建设工程挂靠合同》。2016年12月27日，原告与被告协商合作经营，共同投资承建大荔牧原有限公司在陕西省××池镇工业园区的工程（1标）项目。双方约定：被告出资200万元，占出资额的52.5%，原告出资200万元，占出资额的47.5%，双方签订了《合作经营协议书》。依照该协议约定，原告于协议签订后分批将投资款汇入被告指定的账户，共计260万元。之后被告撇开原告独自经营，致使合作经营协议书形同虚设。2017年5月28日，被告智星公司以中安公司的名义与大荔牧原农牧有限公司签订了《协议书》。协议约定，大荔牧原饲料厂办公楼、宿舍楼、食堂、开票化验楼及附属工程（1标）总工程造价14022254.12元。截止2019年8月，工程全部结算结束，大荔牧原农牧有限公司实际支付工程款1500多万元，而被告智星公司故意虚列投资成本达2000余万元，而实际预算只有900多万元。被告的行为，直接损害了原告的合法权益。鉴于原告与被告签订了合作协议，并向被告支付了投资额260万元，被告使用该资金单独进行经营，因此不管其是否盈利，均应对原告投入资金占用期间的损失予以赔偿。被告智星公司辩称：1.原被告未对合伙账目进行清算，原告单方自行编制的统计表，没有经过双方核对确认，不具有法律效力，不能作为双方清算的依据，无法确认合伙的盈亏情况。2.合伙协议约定合伙人擅自退伙应赔偿由此给其他合伙人造成的损失，原告擅自单方面终止合伙事务致使合伙发生亏损，严重损害了智星公司的利益，应对此承担赔偿责任。3.原告说合伙协议没有履行，但是原告方却没有提出合伙协议无效，一开始要求退股、分红款等，说明原告承认了该投资有收益，并对该工程资料质证后认可由法院指定审计机构审计，但却又不认可质证的资料，撤回鉴定申请。原告在签订协议后，就分多次给合伙账户打钱，且也不是一次性就给被告打钱，在合伙中，原告多次到工程地查看，并且在被告要求出资打钱时，也进行打钱,且实际都已经履行了该合伙，合伙都结束了，原告现在来要求退股没有道理。4.原告与被告方签订协议在2016年12月底，但是工程整体部分在2018年6月份结束，且原告也到工地实际参与了工地的进程。原告第一次起诉时间是在2018年10月份，从事实看，既然原告说合伙实际没有按照协议约定履行，那么为何从2016年到2018年两年多的时间不提出来，为何不在2016年或2017年起诉退股，其权利是否已经失效？按平常民间的习惯理解，如果原告投资后，在被告不让其参与管理或实地参与时，会在第一时间主张权利，为何等到工程结束才提出？不符合常理。从而可知，原告是知道该工程结束了，从被告的财务账上看到可能会赔钱，就利用司法途径达到不赔钱的目的。5.原告在2018年时已经通过法院诉讼请求退还入股款，现在又再次提出诉讼退出入股款。原告诉讼的标的及事实理由，及诉讼主体均是一样的，该案的诉讼属于重复诉讼。综上，应驳回原告的诉讼请求。第三人润北公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月15日，被告智星公司股东会决议，挂靠中安公司（2019年1月变更为润北公司）承揽牧原集团农牧有限公司及其下属子公司的建设工程施工业务。2016年11月20日，智星公司与中安公司签订了《建筑工程挂靠合同》，约定：被告智星公司挂靠中安公司，以中安公司名义自主经营、独立核算、自负盈亏，自行承揽工程任务。2016年12月27日，原告焦玉川与被告智星公司协商合作投资经营牧原集团农牧有限公司的工程项目，并签订《合作经营协议书》，约定：被告智星公司暂出资200万元，占出资额的52.5%，原告焦玉川暂出资200万元，占出资额的47.5%；合伙期间各合伙人出资为共有财产，不得随意请求分割，如需续交双方平均出资；自对公账户开立后，双方均需向该账户存入50万元，剩余视工程进度陆续投入；双方按照各自所占股份比例份额承担项目的风险和享有利润；合作经营的利润应首先偿还合作经营产生的借款；项目管理人员由双方担任，负责合作经营的日常事宜，所有收支全部经过公司对公账户，其他管理人员及施工人员由智星公司委派或向社会招聘；智星公司委派出纳一名，该出纳需定期向双方提供资金收支明细，并经双方共同签字后方可作为支出依据，所有支出均需智星公司总经理审核签字；智星公司委派会计一名，对该工程按照企业会计准则并依据双方共同签字的收支明细账为依据，公平公正、合理合法进行核算，作为利润分配依据，合作人可以随时查看项目收支情况；合作人如退出合作经营需提前二个月告知其他合作人并经双方一致同意后方可退出合作经营；本合作协议生效后，智星公司前期开发费用双方按照股份比例共同承担。《合作经营协议书》签订后，被告智星公司以中安公司名义在西峡农商银行设立对公账户，原告焦玉川及其委托的人向该账户转款200万元，其中2017年1月11日转款30万元；2017年5月23日转款20万元；2017年5月29日转款10万元；2017年6月18日转款10万元；2017年6月22日转款10万元；2017年6月24日转款13万元、7万元；2017年7月3日转款10万元；2017年7月13日转款14万元；2017年7月14日转款10万元；2017年7月17日转款15万元；2017年7月21日转款5万元；2017年7月24日转款24万元；2017年8月23日转款7万元；2017年9月11日转款7万元；2017年9月12日转款8万元。原告焦玉川及其委托的人另向被告智星公司会计的个人账户转款60万元。2017年5月28日，被告智星公司以中安公司的名义与大荔牧原农牧有限公司签订了《建设工程施工合同书》，合同约定，大荔牧原饲料厂办公楼、宿舍楼、食堂、开票化验楼及附属工程（1标）由中安公司施工，合同价款14022254.12元。被告智星公司在实际施工过程中各项开支没有经原告焦玉川签字同意，对于原告没有签字同意的原因原被告双方各持一词，且均未提供证据证明。原告称是被告不让原告参与工程施工管理，不让原告签字；被告称是被告通知原告签字，原告拒绝签字，被告为了工程进度只好继续施工。2018年11月，工程竣工验收。后经工程结算，工程结算金额为14173235.87元，截止2019年10月23日大荔牧原农牧有限公司已累计付款12026134.65元。2019年9月，被告智星公司财务主管李林锋应原告要求向原告提供了一份项目开支的流水账，之后不同意再向原告提供任何财务凭证，只有原告聘请的第三方审计机构或司法鉴定机构介入的情况下才同意提供其他财务资料。2018年10月16日，原告向本院提起诉讼，要求被告退付原告投资款260万元及损失，本院于2018年12月3日作出（2018）豫1323民初3549号民事裁定书，以原被告的合作经营项目尚未结清，不具备起诉条件为由，裁定驳回了原告焦玉川的起诉，双方均未上诉，该裁定现已生效。后被告退还原告5万元。本院认为：原告焦玉川与被告智星公司签订《合作经营协议书》，约定合伙投资经营牧原集团农牧有限公司的工程项目，其法律性质为合伙合同。根据合伙合同的法律性质和合同约定，原被告应当共同出资、共同经营、共负盈亏，合伙经营期间的财务支出应当经原告签字认可。但原告在履行了出资义务后，没有参与合伙工程建设项目的经营，被告经营期间的财务支出没有经原告签字认可，原告对被告提供的财务账目的真实性提出异议，本院对其真实性无法认定，因而无法对其支出的合理性进行审计鉴定，该财务账目也不能作为认定合伙经营盈亏的依据，故本院在工程已经竣工验收和结算后无法通过委托审计鉴定的方式对经营的盈亏情况进行确定。原告基于对被告提供的经营账目的真实性有异议而撤回鉴定申请符合法律规定，本院予以照准。根据合伙协议约定，被告作为合伙项目的实际经营者，有义务让原告对经营支出进行审核并签字确认，原告有权利对经营支出进行审核并签字确认。被告没有证据证明是因为原告自身的原因不行使对经营支出进行审核并签字确认的权利，被告经营支出未经原告审核签字构成违约，对造成工程经营盈亏情况无法确定负有一定过错，故不能要求原告对被告自称的亏损承担责任，被告应当返还原告的260万元出资。被告已返还原告5万元，故原告要求被告返还255万元出资款，本院予以支持。原告没有证据证明是被告不让原告行使对经营支出进行审核并签字确认的权利，原告没有按合同约定参与合伙经营构成违约，对造成工程经营盈亏情况无法确定亦负有一定过错，不能要求被告分配原告自称的盈利。原告要求被告按照260万元资金占用期间的利息支付盈利没有事实及法律依据，本院不予支持。被告2019年9月向原告提供了一份项目开支的流水账，以及之后不同意再向原告提供任何财务凭证，均是发生在工程竣工验收并结算之后，不能作为认定原告在合伙经营过程中没有对经营支出审核签字的原因。本院于2018年12月3日作出的（2018）豫1323民初3549号生效民事裁定书，以当时原被告的合作经营项目尚未结清，不具备起诉条件为由，裁定驳回了原告焦玉川的起诉。根据该裁定，原告在具备起诉条件时可再次提起诉讼。原告提起本案诉讼时，原被告的合作经营项目已经竣工验收并结算，只是由于原被告双方共同的原因无法自行清算，故原告再次提起诉讼符合起诉条件，原告诉请合伙清算是基于新的事实理由提起的新的诉讼，不属于累诉。被告辩称原告属于累诉，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告西峡县智星科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告焦玉川投资款255万元。驳回原告焦玉川其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33152元，原告焦玉川负担5435元；被告西峡县智星科技有限公司负担27717元。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数另加六份提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  杜继昌审 判 员  田 静人民陪审员  沈谢岗二〇二〇年五月十九日书 记 员  庞淑媛