江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4177、4179号上诉人（原审原告、另案被告）：刘超群，男，1986年8月8日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、另案原告）：江苏徐钢钢铁集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇马山村。法定代表人：王爱钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓飞，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙旗，江苏智临律师事务所实习律师。上诉人刘超群与上诉人江苏徐钢钢铁集团有限公司（以下简称徐钢公司）因经济补偿金纠纷一案，均不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2808号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘超群的委托诉讼代理人于松林，上诉人徐钢公司的委托诉讼代理人李晓飞、孙旗到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人刘超群向本院提出上诉，请求：1.撤销(2020)苏0312民初2808号民事判决书，发回原审法院重审或者改判支持上诉人原审诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于劳动合同问题，一审徐钢公司没有向法庭提供劳动合同，刘超群没有进行质证，原审法院查明的劳动合同的部分内容没有事实根据。虽然本案在劳动仲裁程序中徐钢公司出示过劳动合同，但该合同载有对徐钢公司不利的内容，仲裁裁决书对刘超群的质证、辩论观点没作评价和采纳，所以刘超群提起诉讼，在诉讼中徐钢公司没有向法庭出示劳动合同，原审法院却查明了该劳动合同的部分内容，并依该劳动合同作出对刘超群不利的判决，明显没有事实根据。二、关于经济补偿金问题，我国《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保费。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第七条规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。《社会保险法》第四条规定，中国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。为职工进行社会保险登记，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，但徐钢公司的劳动合同及其提供的要求职工签名的承诺书因违反前述法律法规强制性规定而无效；在承诺书上签名不是刘超群的自愿行为，承诺书由徐钢公司提供文本并要求刘超群签名，是徐钢公司的惯例制度，其存在恶意；承诺书是虚假的，没证据证明徐钢公司支付了社保费，徐钢公司要求上诉人签署承诺书的目的是企图逃避有关机关的稽查。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保；第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。根据劳动合同及承诺书的内容，徐钢公司要求刘超群提供担保，且免除自己的法定责任，排除劳动者的权利，也是无效行为。所以承诺书不能作为证据使用。三、关于加班工资问题；《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。徐州市中级人民法院《劳动争议案件指导意见》第22条规定，在追索劳动报酬的举证责任方面，如劳动者在时效期内追索若干年的工资，用人单位应当承担至少两年的举证责任，超出两年的由劳动者举证。刘超群提供了五本交接班记录，证明每24小时内，工作12小时，休息12小时，法定节假日不放假，存在加班的事实，并证明徐钢公司持有加班的证据，徐钢公司没有依法提供由其掌管的考勤表、加班工资发放凭证等相关证据，应当承担不利后果。原审法院依据庭审中未出示的劳动合同内容认为，刘超群未在规定的期限内对考勤、工资构成及总额向徐钢公司提出异议，应视为对有关事宜的认可。但根据劳动合同书第十四条规定，徐钢公司每月对刘超群考勤记录、工资发放表进行公示，而客观上徐钢公司并没有对上述事项公示过，刘超群无法核对并提出异议。根据劳动合同，刘超群的工资构成仅为基本工资和绩效工资，不包括加班加点工资等。徐钢公司没有否认刘超群加班的事实，只是认为“我公司已将刘超群的加班费支付至其工资卡，其工资构成中包含加班费，”但没有提供证据证明。原审法院认定事实不客观、不公正。请二审法院依法支持刘超群的上诉请求。徐钢公司答辩称：1.应当依法改判徐钢公司不支付失业金损失；2.一审判决认定欠发工资274.73元，驳回刘超群其他诉讼请求正确。3.劳动合同和承诺书均系双方真实意思表示，刘超群作为完全民事行为能力人，应当对其签字行为承担责任。如认定承诺书违法，则刘超群应当返还以社保名义发放的工资。4.关于经济补偿金，参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会的指导意见，徐钢公司按照劳动者意愿将社保费用计入每月工资发放，属于不可归责于用人单位的原因，经济补偿金主张不予支持。5.关于加班费，刘超群没有明确计算标准和期间，且我公司每个月都为其核算并发放加班费。且一年之前的加班费已经超过仲裁时效。同时，工作期间刘超群从未对考勤、工资构成及工资总额提出异议。故对加班费主张不应支持。徐钢公司亦不服一审判决，提出上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判徐钢公司不需支付失业金损失22680元；2.诉讼费由刘超群负担。事实和理由：双方签订劳动合同时，刘超群签署承诺书，承诺“要求徐钢公司将需要缴纳的社会保险费用直接支付给本人，由其本人按照规定自行缴纳至社保账户内，如发生一切的行政和民事责任，概由其本人自行承担”。徐钢公司已将社保费连同工资，按照刘超群的要求与承诺按月一起支付，且刘超群在劳动合同存续期间从未对工资数额提出异议。现刘超群以徐钢公司未为其缴纳社保要求解除劳动合同关系，并要求徐钢公司承担失业金损失，显失公平。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判，支持徐钢公司的上诉请求。刘超群答辩称：1.关于承诺书问题，由徐钢公司提供统一文本承诺书，要求职工签名，是徐钢公司的惯例，劳动合同中也载有同样的内容，系徐钢公司恶意逃避缴纳社会保险费行为，违反《劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第七条、《社会保险法》第四条等法律强制性规定，该行为无效。另外承诺书内容虚假，徐钢公司既没有将需要缴纳的社会保险费直接交给刘超群，徐钢公司也没有开户缴费。2.徐钢公司提供的工资表构成没有职工的签名。对于该工资表，刘超群没有认可。3.关于失业金损失问题，江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南规定，劳动者要求用人单位赔偿失业金待遇损失。不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险期间，导致劳动者所能够享受的最长12月期间，徐州市中级人民法院的指导意见第七条规定，因用人单位未按规定为劳动者交纳足额缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育保险待遇，给劳动者造成损失的应予赔偿。徐钢公司应当赔偿刘超群的失业金损失。刘超群的一审诉讼请求：依法判令徐钢公司给付经济补偿金54695.75元（6434.79元/月×8.5月）、失业保险损失25920元（1620元/月×16月）、欠发工资5961.88元、加班工资163214.78元，合计249792.41元。徐钢公司的一审诉讼请求：依法判令徐钢公司不支付失业金损失22680元；诉讼费用由刘超群负担。一审法院经审理查明：2012年11月7日，刘超群进入徐钢公司工作并与徐钢公司签订了固定期限的劳动合同，劳动合同期限自2012年11月7日至2019年12月31日。劳动合同中约定如对考勤、工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向徐钢公司提出，异议成立的，徐钢公司将进行重新核定；未提出异议的，视为认可其考勤、工资构成及工资总额。2014年3月20日，刘超群向徐钢公司写下承诺书，要求徐钢公司将社保费用直接支付给刘超群，放弃徐钢公司为其办理社会保险的权利。为此徐钢公司未为刘超群办理社会保险，但将应承担的社保费用随同工资按月给付刘超群。后刘超群于2019年12月1日出勤一天并于当日向徐钢公司邮寄送达解除劳动合同告知书，以徐钢公司未为其办理社会保险、加班也不发放加班费为由决定与徐钢公司解除劳动合同。徐钢公司于2019年12月2日收到解除劳动合同告知书。后刘超群就案涉劳动争议纠纷向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会作出铜劳人仲案字[2020]第30-1号、第30-2号仲裁裁决书，裁决由徐钢公司给付刘超群失业金损失22680元及工资274.73元，合计22954.73元。另查明，徐钢公司已发放刘超群2019年11月份的工资；刘超群2018年12月至2019年11月，与徐钢公司解除劳动合同前12个月的月平均工资为5975.29元。一审法院认为：因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。刘超群向徐钢公司出具承诺书，放弃徐钢公司为其办理社会保险的权利，故刘超群要求徐钢公司支付经济补偿金的请求不予支持。刘超群要求徐钢公司支付欠发工资5961.88元，双方均认可徐钢公司已发放刘超群2019年11月份工资，刘超群12月份仅出勤一天，故徐钢公司应当给付刘超群一天工资274.73元（5975.29元÷21.75天）。刘超群要求徐钢公司支付加班工资应就存在加班的事实承担举证责任，其未在规定的期限内对考勤、工资构成及总额向徐钢公司提出异议，应视为对相关事宜的认可，故对刘超群的该项诉讼请求不予支持。关于刘超群的失业保险金损失问题，刘超群已在徐钢公司工作满一年；刘超群以徐钢公司未为其缴纳社会保险为由与徐钢公司解除劳动合同，符合非因本人意愿中断就业的情形；徐钢公司没有为刘超群办理失业保险，造成刘超群无法从失业保险基金中领取失业保险金，不能享受失业保险待遇；故刘超群要求徐钢公司支付失业保险金的请求符合相关法律规定，法院予以支持。根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，对刘超群的失业保险金损失按照铜山区最低工资标准1620元/月计算。刘超群在徐钢公司工作已满7年不满7年6个月，其应享受14个月的失业保险金，徐钢公司应给付刘超群失业保险金损失22680元（1620元/月×14月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）徐钢公司于判决生效后十日内支付刘超群失业保险金损失22680元及工资274.73元，合计22954.73元；（二）驳回刘超群的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由刘超群负担。二审期间，徐钢公司提供证据有：劳动合同、承诺书、工资表构成复印件各一份。刘超群质证认为：合同和承诺书不再发表意见，工资构成表上是徐钢公司单方面制作，没有职工签名，而且和劳动合同的约定不一致，劳动合同只是约定绩效工资和基本工资两项，徐钢公司没有提供将社保费打入刘超群工资卡的证据，并且也没有提供公示的证据。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.涉案劳动合同和承诺书的部分条款效力如何认定；2.经济补偿金、失业保险损失、工资、加班工资是否予以支付，数额如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于劳动合同中工资异议期约定效力、加班工资及欠付工资问题，双方当事人均具备建立劳动关系的法定主体条件，在签订劳动合同时，双方对于该合同内容应当为明知，对于刘超群主张的工资异议期条款部分，合同第十四条约定内容为：“每月经甲方确定乙方的各项工资构成后，乙方的工资总额一并打入委托银行的专用账户，由银行代为支付。每月乙方考勤记录、工资发放表在甲方人事部进行公示，乙方对其工作的考勤记录、工资表等可到公司人事部查询。工资发放完毕后，如乙方对考勤、工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出，异议成立的公司将进行重新核定；未提出异议的，视为认可其考勤、工资构成及工资总额。”该内容在合同中加黑显示，有一定的明示作用，且不违反法律的强制性规定，故该部分约定合法有效，应当作为双方工资争议的判断依据。合同期限为2012年11月7日至2019年12月31日，刘超群提出解除合同的时间是2019年12月1日，无证据显示在此日期前刘超群对于工资构成及考勤等提出过异议。能够据此认定刘超群对于之前的考勤、工资构成均无异议，关于2019年12月1日前的欠付工资不应予以支持。结合刘超群的出勤情况，一审法院认定徐钢公司应当向刘超群支付2019年12月份出勤一天的工资有事实及法律依据。同时，根据徐钢公司的工资表，其发放的工资中已经包含了加班工资，故刘超群关于加班工资的请求不应予以支持。二、关于承诺书的效力及经济补偿金应否支付的问题，为职工缴纳社会保险系用人单位的法定义务，不可通过约定排除。该承诺书的内容虽然为劳动者的真实意思表示，但因违反了法律法规的强制性规定而无效。虽然该承诺对于社保费缴纳的约定无效，但刘超群并未提供证据证明在签署该承诺时存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，其作为完全民事行为能力人，在作出该承诺后，又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，有违诚实信用原则。不应予以支持。三、关于失业金损失问题，综合刘超群解除劳动合同的事实及理由，其符合领取失业金的条件，因徐钢公司未依法为其缴纳社会保险的原因导致刘超群无法领取失业金，故对于刘超群失业金损失的主张应当予以支持。一审法院根据刘超群的工作年限及工资标准计算失业金损失并无不当。综上，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十月十日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲