湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4052号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城街道三元路**粤丰大厦办公2001、2101，统一社会信用代码91441900981951806U。负责人：陈青松，总经理。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦志兵，女，1971年10月10日出生，汉族,住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：甘跃进，男，1958年4月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县（系湘阴县洋沙洞镇大中村推荐）。被上诉人（原审被告）：王河，男，1984年10月25日出生，汉族，住湖南省沅江市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞分公司）因与被上诉人焦志兵、王河机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险东莞分公司上诉请求：1、撤销一审判决书，改判平安财险东莞分公司在一审判决的基础上少赔偿95674元;2、本案诉讼费用由焦志兵、王河承担。事实与理由:一、一审判决对焦志兵的误工损失认定不当。1、焦志兵未就事故伤休造成的实际误工损失进行举证，应当承担举证不能的不利后果，本案不应计算误工损失。2、根据《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引(试行)》第二十五条“赔偿权利人无固定收入，既不能证明最近三年的平均收入，也不能证明其所从事的行业，但其确有劳动能力，且有证据证明其从事过相关劳动，其误工费的计算标准可以参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度各市、州最低工资标准。”如审查认定焦志兵在事故发生前确有劳动能力，则应按照岳阳地区最低工资标准每月1380元计算误工费。3、误工期应依法计算至定残前一日，一审判决按鉴定结论确定误工期没有依据。二、护理费应当按照实际护理人员因护理而误工，且不高于农林牧渔业的年收入标准计算，或以实际发生的护理费用作为依据。焦志兵辩称，一、一审判决认定焦志兵误工损失正确。1、焦志兵受伤前身体状况良好，在家耕种责任田，农闲时节外出务工；2、湖南省人民医院司法鉴定中心及一审委托的重新鉴定的鉴定机构均认为，焦志兵的误工期为24个月，应以鉴定结论作为确定误工期的依据。3、焦志兵至今不能行走，不能从事劳动，其保留继续主张误工损失的权利。二、一审判决认定焦志兵护理费正确。焦志兵受伤至今均由其丈夫护理，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，按居民服务业年收入标准计算护理费正确。王河未作答辩。焦志兵向一审法院起诉请求：1、判令王河赔偿其损失429008.99元，2、判令平安财险东莞分公司在保险限额范围承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由焦志兵和平安财险东莞分公司承担。一审法院审理查明，2018年12月15日07时30分，王河驾驶粤Ｔ807**号小客车沿湖南省湘阴县工业园健铭大道由东往西行驶，当车辆行驶至湘阴县工业园元亨科技十字路口时，与焦志兵驾驶并搭乘张玉蓉的湘ＦＨ××**号普通二轮摩托车相撞，造成焦志兵及搭乘人张玉蓉受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，湘阴县交警大队出具的道路交通事故认定书，认定王河负事故全部责任，焦志兵及搭乘人张玉蓉无事故责任。焦志兵受伤后被送往湘阴县人民医院抢救治疗，同日由于伤情特别严重，转长沙湘雅医院住院6天，后又转湖南省地矿医院住院50天，再转浏阳市骨伤科医院住院21天。2020年04月23日，湖南省人民医院司法鉴定中心接受湘阴县交警大队委托，对焦志兵伤情出具了司法鉴定意见：焦志兵因本次交通事故受伤构成九级伤残，休24个月，护理期10个月，营养期8个月，估计后段医疗费用20000元。平安财险东莞分公司对于焦志兵的伤残等级及误工期、护理期、营养期有异议，于2020年7月10日申请重新鉴定；经一审法院组织双方选定并委托鉴定机构进行重新鉴定，2020年9月18日，湘雅二医院司法鉴定中心出具重新鉴定意见：焦志兵构成九级伤残，误工期24个月，护理期10个月，营养期8个月。王河所驾驶粤Ｔ807**号小客车在平安财险东莞分公司投保了交强险和责任限额100万的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险有效期内。因本案有两人受伤，焦志兵书面表示对交强险部分的赔偿各自分享50%。另查明，事故发生后，王河垫付了焦志兵部分医疗费，平安财险东莞分公司垫付焦志兵医疗费用90000元，2019年8月16日平安财险东莞分公司向王河汇入50000元。焦志兵在湖南省地矿医院住院医药费126066.70元，费用来源于保险公司垫付的90000元及王河垫付的36066.70元，王河已经将该发票原件及另一伤者张玉蓉的医疗费发票原件35546.06元拿到平安财险东莞分公司理赔。焦志兵及张玉蓉均没有主张该医疗费的权利，不在本案处理，由王河及保险公司自行处理。一审法院已通知双方，焦志兵及保险公司均没有异议。对于重新鉴定结论，平安财险东莞分公司质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性补充为：误工期依法应计至定残前一日，焦志兵没有提供加强营养的出院医嘱，不应计算营养费。一审法院认为，本案争议的焦点：一、焦志兵的损失如何确定；二、焦志兵的损失赔偿责任如何确定。一、焦志兵损失的确定。一审法院参照双方提供的证据及重新鉴定结果，按法定标准及赔偿项目计算确定如下:1、医疗费，根据焦志兵提供的自付的有效医疗费票据32841.99元，重新鉴定检查费72元，认可32913.99元；2、后续治疗费，为减少诉累，参照鉴定意见，认可20000元，3、住院伙食补助费，按每天60元计算77天，认可4620元；4、营养费，平安财险东莞分公司有异议，参照重新鉴定结论，按每天30元计算240天，认可7200元；5．护理费，参照居民服务与其他服务业年平均工资66816元，计算10个月，认可55680元；6、误工费，焦志兵主张按农、林、牧、漁业标准54272元／年计算，平安财东莞分公司有异议，但没有相反证据予以推翻，参照重新鉴定结论计算24个月，为108544元（54272元÷12个月×24个月）；7、残疾赔偿金及被扶养人生活费，焦志兵九级伤残计算为159368元（39842元×20年×20%），被扶养人生活费（焦志兵母亲），计算为13462元（26924元×10年×20%÷4人），小计172830元予以认可；8．精神损害抚慰金，考虑焦志兵伤残程度及无事故责任，认可10000元；9、交通费，考虑焦志兵往返长沙、浏阳、湘阴多次住院需要交通费，及重新鉴定发生租车费用，认可5000元；10、残疾器具费，焦志兵身体康复需要，认可1320元；11、鉴定费，有鉴定费票据，认可1600元；12、财产损失：焦志兵摩托车损失属实，平安财险东莞分公司认为焦志兵主张过高，酌情认可2800元。以上合计422507.99元。其中属医疗费项下64733.99元，伤残赔偿部分353374元，财产损失2800元，鉴定费1600元。（其中非医保费用核减按15%计算为4187.10元）。二、焦志兵的损失赔偿责任的确定。焦志兵提供的道路交通事故认定书，认定焦志兵无责任，王河负全部责任，双方均无异议，一审法院对事故认定书予以采信。故对于焦志兵的损失，由王河承担全部民事赔偿责任。因王河驾驶的小客车在平安财险东莞分公司投保了交强险和商业三者险100万元及不计免赔。本案有两人受伤，焦志兵书面表示对于交强险部分的赔偿分享50%。故焦志兵的损失应当先由平安财险东莞分公司在交强险限额内赔付62000元（含交强险内财产损失赔偿限额2000元）在商业三者险内赔付354720.89元，合计416720.89元；其余损失5787.1元（鉴定费1600元＋医保外费用4187.10元）由王河承担。综上，一审法院判决：一、由平安财险东莞分公司在机动车保险责任限额内赔偿焦志兵因交通事故造成的各项损失416720.89元；二、由王河赔偿焦志兵因交通事故造成的损失5787.10元；上述赔偿款，限在判决生效后十日内付清。付至：湘阴县人民法院执行款专户（账号：4300********开户行：中国建设银行岳阳湘阴支行）。三、驳回焦志兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7735元，减半收取3867.5元，由王河承担。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决认定的焦志兵误工费及护理费是否正确。一、关于误工费。1、误工期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，焦志兵伤情较重，至今不能行走，且湘雅二医院司法鉴定中心出具鉴定的意见为焦志兵右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，构成九级伤残，误工期24个月。故应以该鉴定结论作为认定焦志兵误工期的依据。2、误工费计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，焦志兵系农村居民，受伤前身体健康，在家耕种责任田，农闲时外出务工，并以此作为生活主要来源。焦志兵没有固定收入，也未能举证证明其近三年的平均收入，故应按其所从事农林牧渔业年平均工资标准计算误工费。综上，一审判决根据鉴定意见并参照湖南省2019年农林牧渔业年平均工资标准认定焦志兵误工费损失并无不当。平安财险东莞分公司要求按岳阳地区最低工资标准计算焦志兵从受伤之日起至定残前一日误工损失的上诉理由没有法律和事实依据，本院不予采纳。二、关于护理费。湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见为焦志兵右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，构成九级伤残，护理期10个月，一审法院根据鉴定意见并参照湖南省2019年居民服务在年平均工资标准确定焦志兵护理费并无不当。平安财险东莞分公司要求按农林牧渔业年平均工资标准计算焦志兵护理费的上诉理由没有依据，本院不予采纳。综上，平安财险东莞分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2191元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  李明霞审判员  肖芝乐二〇二〇年十月二十六日书记员  曹琼予