江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0507民初2343号原告：苏州市房小宝信息技术有限公司，住所地苏州市干将东路636号1-201室。法定代表人：沈明，总经理。委托诉讼代理人：王沁雨，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季海兵，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。被告：苏州鑫联嘉置业有限公司，住所地苏州市相城区渭塘镇爱格豪路19号8层。法定代表人：张建勇，总经理。委托诉讼代理人：刘倩，系公司员工。委托诉讼代理人：文斌，系公司员工。原告苏州市房小宝信息技术有限公司（以下简称房小宝公司）与被告苏州鑫联嘉置业有限公司（以下简称鑫联嘉公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年5月21日受理后，由审判员余琼琼适用简易程序进行审理。因被告无法送达，本院采取了公告送达的方式进行送达，后在公告期间内，被告与本院取得联系，本院分别于2020年9月16日、10月14日公开开庭进行了审理。原告房小宝公司的委托诉讼代理人王沁雨、季海兵、被告鑫联嘉公司的委托诉讼代理人刘倩、文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告房小宝公司诉称，请求法院依法判令：1、被告向原告支付合作费用1600140元、违约金26255.915元及利息（以1600140元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月6日计算至实际给付之日止）；2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原被告双方签订了《渭塘“缤购邻里中心”项目商铺包销协议书》一份，约定被告委托原告包销渭塘缤购邻里中心项目的45间面积共计约为4441.55平方米的商铺，原告需向被告支付人民币455万元作为包销保证金，在包销期限内达到相应销售指标后，被告应予以退还。原被告双方又签订了《渭塘“缤购邻里中心”项目销售代理合同》一份，约定被告委托原告销售23套面积共计约为2908.99平方米的商铺，原告需向被告支付人民币50万元作为履约保证金，在合同约定的销售期限内达到相应销售指标后，被告应予以退还。该合同还约定，任一方违约的，违约方向守约方支付房款销售总额的千分之五作为违约金。后双方关于上述两份合同合作结束后就保证金事宜于2019年12月5日签订了《保证金购房协议》，约定被告应于本协议盖章后30日内将剩余保证金合计人民币1600140元退还至原告指定账户，但被告未予以退还，后原告又于2020年5月11日向被告邮寄了《催款函》，被告于2020年5月12日收到。原告认为依据双方签订的《保证金购房协议》，被告应向原告退还剩余的保证金1600140元，原告多次催要，但被告均未予退还。被告鑫联嘉公司辩称，对于保证金购房协议的真实性存疑，另对于合同约定的缤购邻里包销房源完成情况，双方并未进行结算验收，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。关于原告所述的违约金，被告不予认可。既然原告主张保证金退还协议真实有效，双方就之前签订的两份合同已经达成了变更。如果根据新的保证金退还协议，不应该支持原告的违约金。原告房小宝公司为了支持其诉讼请求，提供了以下证据：商铺包销协议书一份、销售代理合同一份、转账凭证两份、收据一份、保证金购房协议复印件一份、微信聊天记录及信息页截图打印件一份、催款函及邮寄凭证一份、缤购邻里广场台帐一份、不动产登记簿查询记录一份、苏州市商品房买卖合同一份、税收缴款书一份、顺丰邮寄凭证一份、签收底单打印件一份。对于上述双方当事人均无异议的证据，本院予以确认；对于当事人存有争议的证据，综合当事人的质证意见，本院认定如下：1、对于原告房小宝公司提供的保证金购房协议复印件一份、微信聊天记录及信息页截图打印件一份，用以证明双方在两份协议合作结束后，签订了保证金购房协议，约定被告应于协议盖章后30日内将剩余保证金1600140元退还至原告账户，但经原告多次向被告要求交付原件，被告一直拖延。经质证，被告对保证金购房协议复印件上印章的真实性认可，但是因合同条款与公司核实的不一致，所以认为没有履行的可能；微信聊天记录中的王志刚是被告公司的员工，但对于聊天内容无法确定。本院经审查后认为，被告认可王志刚的身份，但对于微信聊天记录的内容经法庭询问并要求庭后核实后，仍然作出不明确表示肯定或者否定的陈述，应视为对该微信聊天内容的承认。本案中，原告虽未能提供保证金购房协议的原件，但是通过微信聊天可以看出，是被告员工王志刚将保证金购房协议的电子件发给原告，原告确认盖章后再邮寄给被告的，后因被告仅将复印件交给了原告，故原件仍由被告保管，因此在原件非由原告持有的情况下，原告是无法提供该协议的原件的。通过庭审查明的事实能够表明双方已经按照该协议在履行，同时在被告认可其印章的真实性的情况下，本院对该协议的真实性予以确认。2、对于原告房小宝公司提供的缤购邻里广场台帐一份，证明原告为被告代理销售缤购邻里中心商铺，销售额总计5251183元。经质证，被告认为该台账系原告单方制作，被告并未就销售金额确认，对其真实性不予认可。本院经审查后认为，台账系原告单方制作，未经被告确认，且没有其他证据予以作证，故对其证据效力本院不予确认。3、对于原告提供的顺丰邮寄凭证一份、签收底单打印件一份，用以证明原告于2019年11月28日向被告邮寄了保险金购房协议，被告于2019年11月29日收到上述协议。经质证，被告对其真实性不予认可，因为经扫描显示运单未揽收。本院经审查后认为，通过手机扫描查询顺丰快递单号仅能查询到6个月之内的邮寄信息，对于超出6个月的均无法查询显示为运单未揽收，在原告提供了邮寄运单的客户联原件，并显示为已签收，且邮寄时间也与微信聊天记录中记载的邮寄时间一致的情况下，故本院对该份证据的真实性予以确认。根据双方当事人在庭审中的陈述及举证，本院确认以下案件事实：被告鑫联嘉公司作为甲方与原告房小宝公司作为乙方签订《渭塘“缤购邻里中心”项目商铺包销协议书》一份，该协议约定：由乙方包销甲方开发的渭塘缤购邻里中心项目，合同范围为甲方委托乙方包销的商铺共计45间，建筑面积约4441.55平方米；包销价格为按照附件约定的单价进行包销，总价与单价有出入的以单价为准；双方商定本协议书签订后7天内，乙方向甲方支付包销保证金人民币455万元整（4550000元）；保证金退出机制为，（1）若乙方完成包销部分总销售额30%的销售指标，甲方退还保证金总额的30%，经甲方书面验收确认后30天内付款；（2）若乙方完成包销部分总销售额70%的销售指标，甲方退还保证金总额的40%，经甲方书面验收确认后30天内付款；（3）若乙方在合同约定期限内完成包销部分总销售额的100%，甲方退还乙方剩余款项，经甲方书面验收后30天内付款，若未在约定期限内完成销售任务，甲方扣除相应罚没款后30天内将剩余款项退还给乙方；（4）保证金退回不计息；包销期限为6个月，暂定自2019年3月1日至2019年8月31日，具体以甲方通知进场起算，协议到期后，双方如需继续合作的，双方应另行协商续约事宜。上述协议由原、被告分别盖章予以确认。被告鑫联嘉公司作为委托单位、甲方与原告房小宝公司作为销售代理单位、乙方签订《渭塘“缤购邻里中心”项目商铺销售代理合同》一份，该协议约定：由乙方代理销售甲方开发的渭塘缤购邻里中心项目，总可售商铺面积约2908.99平方米，总可售商铺套数23套；销售代理期自2019年3月1日起至2019年8月31日止，据甲方对乙方的考评及项目的实际需要，在合同期内，甲方有权决定是否进行项目后续的代理合作；履约保证金为50万元，本合同签订后7日内，乙方向甲方支付履约保证金，佣金由乙方自行解决，甲方不承担任何责任；保证金退出机制为，第一次付款，若乙方完成自持代销部分总销售额30%的销售指标，甲方退还保证金总额的30%，经甲方书面验收确认后30天内付款；第二次付款，若乙方完成自持代销部分总销售额80%的销售指标，甲方退还保证金总额的50%，经甲方书面验收确认后30天内付款；第三次付款，若乙方在合同约定期限内完成自持代销部分签约并全款到账，完成交付并经甲方书面验收后30天内支付保证金剩余款项；第四次付款，合同终止，乙方若未在合同约定期限内完成所有商铺的销售任务，甲方应核实已完成销售部分的交付情况，如无问题，予以30天内退还乙方保证金剩余款项，如合同履约期内，乙方因违约涉及到违约金赔偿，经甲方核实确认后，从剩余保证金中扣除相应赔偿款后于30天内退还给乙方；如有违约，违约方向守约方支付房款销售总额的千分之五作为违约金。上述协议由原、被告分别盖章予以确认。上述协议签订后，原告于2019年3月12日向被告转账支付了两份协议约定的保证金455万元和50万元，被告向原告出具了收据予以确认。2019年11月，原告公司员工陈丽芬给被告公司资产部负责人王志刚发送微信称：“王总，这个月底签约和保证金都能回来？”王志刚回复：“在走流程”。2019年11月27日，王志刚通过微信向陈丽芬发送了一份《缤纷邻里保证金购房协议》的电子档。陈丽芬发送微信称：“王总，我按照你发的协议盖章，发我个地址寄给你”。王志刚回复：“渭塘周翔收”。后原告以顺丰快递邮寄的方式将原告盖章后的保证金购房协议邮寄给被告。2019年12月5日，陈丽芬向王志刚发送微信，称：“王总，协议有没有走完呀，啥时候我们客户能签约，还有剩余保证金这个月中旬能退给我们吗”。王志刚回复：“走完了”。根据原告提供的由原告作为乙方、被告作为甲方签订的《保证金购房协议》载明：“甲乙双方就缤购邻里中心开展合作，相关合作已结束就合同条款、保证金事宜及抵房事宜做以下协议：一、包销保证金退还。乙方与甲方签订了《渭塘“缤购邻里中心”项目商铺包销协议书》，按照包销协议书约定，我乙方已经向甲方支付了合同保证金人民币肆佰伍拾伍万元整（4550000元）。根据包销协议书考核及退出机制约定，第一阶段保证金的30%计人民币壹佰叁拾陆万伍任元整（1365000元）甲方已退还至乙方账户：根据原合同约定：如因甲方原因导致不具备正常销售条件的，乙方不承担任何责任，甲方应无条件退还我司剩系保证金。但是考虑贵我双方友好合作我司愿意抵扣房源退出剩余保证金解除合同，现根据之前约定，乙方已完成39.5套销售，未售出部份乙方购买本项目不低于200万元商铺（从乙方保证金中抵扣，并给与乙方一次更名权利，更名期限2个月），现甲方已同意乙方抵扣房源：房号113号，面积：130.73m，总价：2084860元（一拖二），房款从乙方缴纳的保证金中抵扣。现乙方欲将该套商铺更名至购买第三人名下，甲方授权乙方向购买第三人收取全部购房款（该笔购房款归属于乙方）。乙方收取全部购房款后，由甲方与购买第三人签署买卖合同、开具购房款发票，完成更名，（客户付全款，甲方需配合开具发票给客户，如甲方原因导致客户不能正常签约、交房的，乙方不付任何责任）。乙方协助甲方推进买卖台同的签署及相关手续工作。同时，甲方应退乙方剩余保证金计人民币壹佰壹拾零壹佰肆拾元整（1100140元）。二、代理合作保证金退还。甲乙双方签订了《渭塘“缤购邻里中心”项目销售代理合同》，根据代理合同约定，乙方已向甲方支付了合同保证金计人民币伍拾万元整（500000元），根据代理合同约定，现甲方应退还乙方已缴纳的保证金计人民币伍拾万元整（500000元）。上述退还保证金合计人民币壹佰陆拾万零壹佰肆拾元整（1600140元），甲方需在双方协议盖章后30天内，退还支付至乙方账户。另有争议的，双方可以向当地人民法院提起诉讼或者仲裁”。该协议由原、被告分别盖章予以确认。2020年5月11日，原告向被告邮寄发送《催款告知函》，告知：因被告未按保证金购房协议的约定退还保证金，要求被告在2020年5月20日前将保证金1600140元支付至原告账户。后因被告未能返还上述保证金，原告遂诉至本院。另查明，2019年12月16日，案外人奚志桦作为买受人与被告鑫联嘉公司作为出卖人就位于相城区渭塘镇澄阳路2558号俪珠华庭16幢113室的房屋签订了《商品房买卖合同》，房屋价款为2084860元，房屋面积为130.73平方米，并于2020年7月17日完成了过户登记。以上事实，由原告提供的商铺包销协议书一份、销售代理合同一份、转账凭证两份、收据一份、保证金购房协议复印件一份、微信聊天记录及信息页截图打印件一份、催款函及邮寄凭证一份、不动产登记簿查询记录一份、苏州市商品房买卖合同一份、税收缴款书一份、顺丰邮寄凭证一份、签收底单打印件一份以及庭审笔录予以证实。本院认为，原、被告之间签订的保证金购房协议，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应按约履行。在本案中，原、被告双方先行就渭塘“缤购邻里中心”项目分别签订了商铺包销协议书和销售代理合同，约定由被告委托原告采取包销以及代理销售的模式进行商铺销售，原告则依约向被告分别支付了两份合同的履约保证金455万元和50万元。在审理中，原、被告双方一致确认商铺包销协议书和销售代理合同约定的销售期限已届满并已经解除，因此在商铺包销协议书和销售代理合同解除后，双方就合同条款、保证金事宜以及抵房事宜重新达成了新的协议，即保证金购房协议。该协议约定，由被告在双方协议盖章后的30日内退还给原告保证金1600140元，原告同意从保证金中抵扣房号113、面积130.73平方米、总价2084860元的房源一套，并由被告配合原告完成该房源的更名、过户等。通过庭审查明的事实可知，房号为113的房源已经按照2084860元的价格出售给案外人，并完成了过户登记，可见双方已经按照保证金购房协议的约定在履行。在庭审中，被告对于保证金购房协议的复印件不予认可，但对其在协议上盖章的真实性予以确认，而抗辩认为是协议没有履行的可能。本院经审查后认为，虽然原告未能提供保证金购房协议的原件，但通过微信聊天记录、邮寄凭证等证据可以表明，系原告将盖章好的协议邮寄给了被告，被告也予以了盖章确认，但未将盖章后的原件交付给原告。然后续原、被告双方已经按照协议约定的内容在履行，被告虽认为协议没有履行的可能，但在其已将盖章的复印件交付给原告，之后并未向原告作出变更或者撤销协议的意思表示的情况下，本院认定该保证金购房协议对于原、被告双方具有法律约束力，双方均应按约继续履行。因此，被告应在协议盖章确认之日2019年12月5日后的30日内即2020年1月5日前履行返还原告保证金1600140元的付款义务。对于原告主张被告承担违约金26255.915元及利息（以1600140元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月6日计算至实际给付之日止）的诉讼请求。本院认为，原告主张违约金26255.915元的依据为双方签订的销售代理合同中的约定，但依据庭审查明事实可以看出双方已在解除销售代理合同后重新达成了保证金购房协议，购房协议中并未对违约责任进行约定，因此在原告未能举证证明其损失的情况下，本院认定被告应就逾期返还保证金向原告承担以1600140元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿之日止的逾期还款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决如下：一、被告苏州鑫联嘉置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告苏州市房小宝信息技术有限公司款项人民币1600140元及相应的利息（以1600140元为本金，自2020年1月6日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告苏州市房小宝信息技术有限公司其他的诉讼请求。若被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9719元，财产保全费5000元，合计诉讼费用人民币14719元，由原告苏州市房小宝信息技术有限公司负担119元，被告苏州鑫联嘉置业有限公司负担14600元（被告负担部分已由原告自愿垫付，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行苏州苏福路支行，户名：江苏省苏州市中级人民法院，帐号：10×××76）。审判员  余琼琼二〇二〇年十月十六日书记员  张 芳附录法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同受法律保护。2.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。3.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。4.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。