江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0192民初561号原告：徐小平，男，1963年10月18日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。委托诉讼代理人：毛斌，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翀，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。被告：刘平，男，1976年6月10日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。被告：江西国味餐饮管理有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和北大道1014号凤凰花园西区昌北农场办公楼3楼，统一社会信用代码：91360125685993550L。法定代表人：张国海，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐丹丹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康地发，北京市中银（南昌）律师事务所实习律师。被告：景德镇二中，住所地：景德镇市曙光路15号，统一社会信用代码：12360200491241414M。法定代表人：袁文亮。原告徐小平与被告刘平、江西国味餐饮管理有限公司（以下至裁判主文前简称为国味公司）、景德镇二中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告徐小平及其委托诉讼代理人刘翀，被告刘平、国味公司委托诉讼代理人徐丹丹、康地发到庭参加诉讼，被告景德镇二中经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐小平向本院提出诉讼请求：1、请求各被告向原告赔偿各项损失253467.2元；2、本案诉讼费等费用由被告承担。事实及理由：2019年8月3日，原告在被告工地上进行水电安装作业时因脚手架不稳，从脚手架上摔倒，被送往景德镇市第一人民医院救治，8月4日转往南昌市洪都中医院住院，于2019年9月6日出院，经鉴定为一个九级伤残，一个十级伤残，后续治疗费15000元。原告是由被告刘平直接雇请从事水电安装，国味公司系承包方，景德镇二中是发包方，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条法律规定，三被告均应当承担相应的连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告刘平辩称，案涉水电安装工程其是从被告国味公司分包来的，原告是受其雇请到工地上做事受伤的。被告国味公司辩称，一、答辩人与被告刘平就涉案水电安装工程构成承揽关系，刘平具有电工资质，答辩人作为定作人对于承揽人的选任没有过失。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬而形成的承揽合同关系。本案答辩人承包经营了景德镇二中食堂，后将该食堂水电安装工程交由被告刘平负责承揽施工，刘平雇请被答辩人等人，向答辩人交付最终的工作成果，获取报酬。因此就涉案水电安装工程，答辩人是定作人，刘平是承揽人，答辩人与刘平之间形成承揽关系。涉案工程造价仅6万元左右，且承揽人刘平具有电工资质，答辩人对于承揽人刘平的选任没有任何过失。二、答辩人发包工程的同时，与刘平签署了《施工安全协议书》，强调注意施工安全，答辩人对定作、指示也没有过失。答辩人将涉案工程交由刘平承揽的同时，与刘平签订了《施工安全协议书》，约定“必须确保所有职工按规定正确使用防护措施，不得滥用或不用，保证进入现场带上安全帽……特殊工种操作人员持证上岗，严禁施工无证、不懂机电、设备操作技术的人员，若有违反，全部责任由乙方承担；在施工期内各班组及人员要增强安全意识，做好自身安全保护……等条款”，再三强调注意施工安全，答辩人对定作和指示已尽到了合理的注意义务。三、答辩人派驻的现场管理人员每日反复强调安全施工和安全规范，答辩人对事故发生没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。答辩人的现场施工监管人员冯某每天都提醒承揽人及其雇请的施工人员注意操作标准和规范，要求上脚手架要安全，不能在脚手架上面搭楼梯等，已充分提示了安全要求。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，答辩人作为定作人对定作、指示及承揽人选任均尽到了合理的注意义务，没有过失，依法不应承担任何赔偿责任。四、被答辩人摔伤系因不听劝阻在脚手架上搭楼梯，具有重大过错，应负至少60%的主要责任。根据本案施工现场图及相关工友的证明，事故发生原因并非因脚手架不稳，而是被答辩人不顾安全、不听劝阻、在脚手架上搭楼梯、野蛮施工导致的。作为一名安装工人，被答辩人应该知晓安全生产的相关注意事项并采取相应的保护措施，理应对野蛮施工的危险性具有认知与预测能力，因此被答辩人对事故的发生具有重大过错，应承担主要责任。五、刘平作为承揽人，雇请被答辩人提供劳务但没有为被答辩人提供劳动保护设施，应承担次要责任。据被答辩人及刘平自认，被答辩人系受承揽人刘平雇佣从事涉案工程水电安装工作。事后经查，作为雇主刘平没有为被答辩人提供安全帽安全绳等保护设施，违背了定作人关于安全施工的要求，承揽人刘平对事故的发生具有一定的过错，应承担次要责任。六、被答辩人所主张的诉讼请求过高，依据证据依法予以驳回或核减。（1）护理费：被答辩人受伤住院但鉴于被答辩人没有提供护理人员的收入状况，应当参照私营行业居民服务行业的标准每日115元按照住院天数予以计算；（2）误工费：误工期应自受伤之日起计算至定残日前一天即107天，根据受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算；（3）交通费：因被答辩人并未提供与本案相关的交通票据，恳请人民法院酌情按照住院天数每日10元的标准计算；（4）住院伙食补助费、营养费、护理费应以住院天数33天为准；（5）被抚养人生活费：被答辩人未提供其妻子残疾等级，无法证实无劳动能力又无其他生活来源的证据，依法不应当支持其关于被扶养人生活费诉讼请求。答辩人认为被答辩人的精神抚慰金要求过高，依法应予以核减。七、答辩人已经垫付了医疗费64759.94元，应依法在被答辩人诉请中予以扣减。综上所述，被答辩人的主张答辩人赔偿损失缺乏事实和法律依据，恳请人民法院依法予以驳回其诉请。被告景德镇二中未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：对于原告提交的原告身份证复印件、户口本、被告户籍信息、企业工商信息，被告刘平对上述证据均无异议，被告国味公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，本院认为，上述证据来源合法、客观真实，与本案具有关联，故本院对上述证据予以确认；对于原告提交的景德镇市医疗经济救援中心调度科出具的《证明》，被告刘平、国味公司对该份证据无异议，本院认为，该份证据来源合法、客观真实，故本院对该份证据予以确认；对于原告提交的被告刘平出具的《证明》，被告刘平对该份证据无异议，被告国味公司对该份证据有异议，本院认为，该份证据系被告刘平出具，经其本人签字确认，且庭审中其亦对该份证据予以认可，故本院对该份证据的真实性及合法性予以确认，对于能否达到原告的证明目的，将在本院认为部分予以综合阐述；对于原告提交的案外人张某、徐某出具的《证明》及原告申请的证人张某、徐某出庭作证的证言，本院认为，证人虽与原告均有一定的利害关系，但证人证言之间基本能够相互吻合，且与本案原告提交的其他证据能相互印证，故对上述证人出庭作证的证言与本案查明事实相一致的部分本院予以确认，不一致的部分不予确认；对于原告提交的门诊病历、病人费用清单、出院记录、医疗费发票、被告刘平与原告的聊天记录、失地农民养老保险金缴款单及发票、鉴定报告及鉴定费发票、原告妻子姚红花的身份证复印件、户口本，被告刘平对上述证据均无异议，被告国味公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对上述证据的关联性有异议，本院认为，上述证据来源合法、客观真实，故本院对上述证据的真实性及合法性予以确认，对于能否达到原告的证明目的，将在本院认为部分予以综合阐述；对于原告提交的残疾人证，被告刘平对该份证据无异议，被告国味公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均有异议，本院认为，原告提交的该份证据系专门机构发放，来源合法、客观真实，故本院对该份证据的真实性、合法性予以确认；对于被告国味公司提交的《施工安全协议书》、《合同追认书》，原告对上述证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，被告刘平对上述证据均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认；对于被告国味公司提交的刘平的电工证，原告对该份证据的真实性、合法性及关联性均有异议，被告刘平对该份证据无异议，本院认为，该份证据虽系专门机构向被告刘平发放，但仅为被告刘平自身的电工作业资质，并不能证明被告刘平具有承包水电安装工程的资质，故本院认为，被告国味公司提交的该份证据无法达到其证明其目的，本院不予采信；对于被告国味公司提交的医疗费票据，原告及被告刘平对医疗费票据均无异议，本院认为，该份证据来源合法、客观真实，且与原告提交的证据能够相互印证，故本院对该份证据予以确认；对于被告国味公司提交的施工现场图片三张、案外人姚群英出具的证明，原告对上述证据均有异议，被告刘平对上述证据均无异议，本院认为，对于施工现场图片，系被告国味公司单方制作，无法查明真实性，故本院对该图片不予采纳；对于案外人姚群英出具的证明，因该份证据属证人证言，根据法律规定，证人应出庭接受质询，因证人未出庭，对其证言的真实性无法确认，故本院对该份证据不予采纳；对于被告国味公司提交的案外人冯某出具的证明及被告国味公司申请的证人冯某出庭作证的证言，本院认为，证人与被告国味公司具有一定的利害关系，但与本案被告国味公司提交的其他证据能相互印证，故对该证人出庭作证的证言及证明与本案查明事实相一致的部分本院予以确认，不一致的部分不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年，被告国味公司将其承包的景德镇二中食堂水电安装工作分包给被告刘平承包。2019年7月30日，被告国味公司授权其公司员工邱信忠（甲方）与被告刘平（乙方）签订《施工安全协议书》一份，其中第八条约定：乙方在施工期内各班组及个人要增强安全意识，做好自身安全保护，出现大小事故均由乙方负责，甲方概不负责。后被告刘平雇请原告徐小平对该工程进行作业。2019年8月3日，原告徐小平在案涉工程工地上进行水电安装作业时，因脚手架不稳，从脚手架上摔落受伤。事故发生后，原告徐小平被送往景德镇市第一人民医院进行救治；2019年8月4日，转至南昌市洪都中医院住院治疗33天，出院医嘱载明：1、建议休息叁个月，注意休息，加强营养，禁止患肢持重，剧烈活动；……。原告徐小平自认其共计支付医疗费10500元，被告国味公司代为支付6万余元，国味公司认可其垫付原告医疗费64759.94元，并提交了医疗费票据予以证实。2019年11月15日，原告徐小平委托江西南昌司法鉴定中心对其伤残等级进行评定，该中心于2019年11月19日出具赣洪司鉴中心[2019]临鉴字第278号鉴定意见书，认定原告徐小平左腕关节活动功能丧失60%，为九级伤残；左肘关节活动功能丧失30%，为十级伤残，原告徐小平为此花费鉴定费1500元。2019年12月30日，经原告徐小平再次委托江西南昌司法鉴定中心对其后续治疗费进行评定，该中心于2020年1月3日出具赣洪司鉴中心[2019]临鉴字第323号鉴定意见书，认定原告徐小平的后续治疗费为15000元，原告徐小平为此花费鉴定费600元。后为原告维护其合法权益，遂起诉至法院，望判如所请。另查明，案涉景德镇二中食堂系由被告国味公司承包经营，案涉水电安装工程系其发包给被告刘平实际施工。再查明，原告徐小平不具备水电安装施工资质。原告徐小平无固定收入，其共计在被告刘平处工作11天半，工资为300元/天，工资已结清。还查明，原告徐小平妻子姚红花2019年12月20日经中国残疾人联合会颁发了残疾人证，载明为肢体残疾人，未有残疾等级。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”本案中，原告徐小平受被告刘平雇佣，从事景德镇二中食堂水电安装作业，这一事实有原告及被告刘平的庭审陈述、证人证言相互印证，故本院对原告徐小平与被告刘平之间形成的劳务关系予以确认。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告徐小平在案涉工程工地上进行水电安装作业时，因脚手架高度不够，故在脚手架上搭楼梯，导致脚手架不稳而从脚手架上摔落受伤，虽被告刘平主张其在现场制止了原告徐小平搭楼梯的行为，但原告对这一事实不予认可，被告刘平亦未提交证据予以证明。本院认为，首先，被告刘平作为接受劳务的一方，应在施工现场提供作业的安全防护设施，有为劳务作业人员提供安全保障的义务，在其看见原告徐小平在脚手架上搭楼梯作业存在重大安全隐患时，未能制止，亦未及时提供安全措施，在事故现场也未尽到监管义务，致使原告徐小平从脚手架上摔落受伤的结果，其具有一定过错；其次，原告徐小平作为从事劳务工作的成年人，对自己在脚手架上搭楼梯作业会存在危险风险应有一定的预知和判断，却存在侥幸心理，仍作出该行为，其自身亦存在一定过错。综上，本院认为，被告刘平作为接受劳务的一方，对原告徐小平的损失应当承担主要民事赔偿责任，原告自身对事故发生造成的损失承担次要责任。结合本案查明的事实和相关法律规定，本院酌定被告刘平对本次事故造成原告受伤产生的经济损失承担80%的赔偿责任，原告徐小平自行承担20%的责任。关于被告国味公司应否就本案承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告国味公司作为案涉工程的发包方，在发包工程时应当审查承包人是否具备承包案涉工程的资质，其主张被告刘平具备电工资质，本院认为，被告刘平个人不具备承包水电安装工程施工的资质，被告国味公司明知被告刘平仅具有电工证，不具备承包水电安装工程的资质，仍将案涉工程的水电安装工程发包给被告刘平，根据法律规定，应当与被告刘平承担连带赔偿责任。关于被告国味公司辩称其与被告刘平签订了《施工安全协议书》，协议书约定施工造成的一切事故损失均由被告刘平承担，其具备免责事由。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。该协议书对发包方的责任免除明显违反了法律的强制性规定，该约定应属无效。关于被告国味公司辩称其与被告刘平系承揽关系而非发包关系，本院认为，从合同法的规定看，承揽合同是承揽人按照顶做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，标的是指“加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，而承包合同是指承包人进行建设，发包人支付价款的合同，标的主要指“建筑工程”，本案中，被告刘平与国味公司虽未签订书面的发包合同，但签订了《施工安全协议书》，协议中约定了工程的地点、范围等相关事项，亦明确该责任书为工程承包合同的附件，该协议书从内容上看具备发包合同的性质，故对被告国味公司关于其与刘平之间系承揽关系的辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，被告国味公司作为案涉工程的发包方，应当与雇主即被告刘平对原告徐小平的损失承担连带赔偿责任。关于被告景德镇二中是否应当承担赔偿责任的认定。本案中，被告国味公司系承包经营景德镇二中的食堂，为经营的需要对该食堂进行装修，并将该食堂的水电安装工程发包给被告刘平，案涉工程的发包方系被告国味公司，并非被告景德镇二中，故在本案中，被告景德镇二中并非适格被告。故对原告徐小平要求被告景德镇二中承担赔偿责任的主张，本院不予支持。根据原告诉请，并结合本案查明的事实，对原告实际损失依法认定如下：1、关于医疗费用的认定。根据原告及被告国味公司提供的医疗费票据及双方认可原告垫付医疗费10500元、被告国味公司垫付医疗费64759.94元的事实，故本院确定医疗费用为75259.94元；2、关于住院伙食补助费的认定。按照原告住院天数33天，以100元/天为标准计算，为3300元；3、关于营养费的认定。因出院医嘱载明原告休息3个月期间需加强营养，故本院认定原告的营养期为123天（33天+90天），按20元/天的标准，为2460元，因原告主张该项费用为990元，故本院以原告主张的990元认定营养费；4、关于后期治疗费的认定。根据鉴定意见确定为15000元；5、关于误工费的认定。根据南昌市洪都中医院出院记录医嘱休息3个月，故本院认定原告的误工期为123天（33天+90天），因原告既未提供误工损失证明，也未提供事发前连续满一年反映其工资标准的银行流水，原告庭审亦自认其无固定收入，但主张以被告刘平向其支付300元/天的工资为标准进行计算，本院认为，原告自认其无固定收入，又未提交反映其一定时间段内的工资银行流水，故本院参照2019年度南昌市在岗职工最低工资收入标准1680元/月为标准计算，认定其误工费为6888元（1680元/月÷30天×123天）；6、关于护理费的认定。原告住院天数为33天，出院记录医嘱未载明护理期，故本院以住院天数33天计算护理期，原告未提交证据证明护理人员的收入情况，故护理费标准按上一年度江西省私营单位居民服务业就业人员平均工资41444元/年计算，认定护理费为3795元（115元／天×33天）；7、关于交通费的认定。因原告未提供交通费票据，结合本案情况，本院酌定为330元；8、关于残疾赔偿金的认定。因原告系城镇户籍，故应按照城镇标准认定赔偿；事故造成其一处伤残九级、一处伤残十级，伤残系数确定为0.21，按照2019年度江西省城镇居民人均年可支配收入36546元/年计算，合计153493.2元[36546元×20年×（20%+10%×10%）]；9、关于精神损害抚慰金的认定。按原告的伤残等级本院酌定为7000元；10、关于鉴定费的认定，依票据确定为2100元。以上损失合计为268156.14元，对原告超出部分诉请，于法无据，本院不予支持。关于原告诉请其妻子姚红花的被扶养人生活费的主张。本院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案中，原告仅提交了其妻子姚红花的残疾人证证明其为肢体残疾人，但该份残疾人证并未明确载明姚红花的残疾等级，原告亦未提交其他证据证明姚红花丧失劳动能力且无其他生活来源，故对原告关于主张其妻子姚红花的被扶养人生活费的请求，依据不足，本院不予支持。综上，本院认定，原告徐小平对其自身损失承担20%的责任，即53631.23元（268156.14元×20%）。被告刘平对原告徐小平的损失承担80%的责任，即214524.91元（268156.14元×80%）。被告国味公司应当对被告刘平承担的责任承担连带赔偿责任。因被告国味公司已垫付医疗费64759.94元，并要求在本案中一并处理，为减少诉累，本院在本案中一并处理，对垫付部分在被告刘平应当承担责任部分予以相应扣减，故被告刘平应当赔偿原告徐小平的损失共计149764.97元（214524.91元-64759.94元），被告国味公司应当在上述赔偿范围内承担连带赔偿责任。被告景德镇二中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃对本案当事人所提供证据质证、对事实抗辩等诉讼权利。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘平于本判决生效之日起十五日内赔付原告徐小平各项经济损失共计149764.97元；二、被告江西国味餐饮管理有限公司对本判决主文第一项确定之被告刘平的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐小平的其他诉讼请求。案件受理费5102元，减半收取计2551元，由原告徐小平负担1044元，由被告刘平负担1507元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  黄颖群二〇二〇年八月十一日书记员  陈文娟