福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2609号 上诉人（原审被告）：福建东南花都置业有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县官浔镇溪坂村，统一社会信用代码9135060005434882X8。 法定代表人：蔡明辉，董事长。 委托诉讼代理人：张盛利，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇豪，北京观韬中茂（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：许垂忠，男，1968年12月28日出生，汉族，住广东省汕头市濠江区。 委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢潮鑫，福建开度律师事务所实习律师。 原审被告：福建漳龙建投集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌路**华联商厦办公楼第**，统一社会信用代码91350600735692976G。 法定代表人：胡镇发，董事长。 委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐艳微，福建南州律师事务所律师。 上诉人福建东南花都置业有限公司（以下简称“花都置业公司”）因与被上诉人许垂忠、原审被告福建漳龙建投集团有限公司（以下简称“漳龙建投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人花都置业公司的委托诉讼代理人张盛利、张宇豪，被上诉人许垂忠的委托诉讼代理人蔡朝阳、卢潮鑫及原审被告漳龙建投公司的委托诉讼代理人蔡清良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 花都置业公司上诉请求，撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1295号民事判决，改判驳回许垂忠对花都置业公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、许垂忠在一审期间提交了福建互华土木工程管理有限公司（以下简称“互华公司”）两份文号为【互华咨[2017]162号】的《建筑安装工程结算审核意见通知书》作为案涉工程工程款造价总额的确认依据。有漳龙建投公司及许垂忠签章确认《审核意见书》体现送审数量4559835.95元，核减数量1076323.98元，审定数量3483411.97元；另一份审定数量为15352366.97元的《审核意见书》只有许垂忠签名，因此，互华公司从未做出“送审数量16428690.95元、审定数量15352366.97元”的《建筑安装工程结算审核意见通知书》，一审法院以无签章版《审核意见书》记载的核减后审定数量认定东南花都项目商住楼精装修工程的工程款不当。另，签章版《审核意见书》系对案涉工程全部追加项目所作审核，该款项包含围墙工程及其他追加部分工程。一审法院将签章版《审核意见书》与围墙工程分别计算亦属认定事实不当。二、从参与案涉工程的身份主体上看，许垂忠并非以实际施工人名义参与漳州建投公司工程施工，而系以漳龙建投公司负责人的身份参与案涉工程施工，不符合转包关系的构成要件。根据许垂忠提交的证据材料，许垂忠除与漳龙建投公司签订了《责任书》及补充协议外，对外并未以实际施工方的名义参与案涉工程施工，签章版《审核意见书》中，许垂忠系以“漳龙建投公司负责人”的身份签字确认工程量，而非以实际施工人的身份确认工程量，更非采取“先由转包人与发包人进行工程量确认，再由转包人与实际施工人确认工程量”这一转包法律关系常见结算模式。此外，《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发释义的通知》规定：“如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠”。据此，许垂忠作为漳龙建投公司的项目负责人，与漳龙建投公司之间没有合法的劳动关系、工资、社会保险关系，故虽然漳龙建投公司对花都置业公司的行为可认定为转包，但许垂忠与漳龙建投公司之间存在的系挂靠关系而非转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅适用于建设工程非法转包和非法分包的情况，不适用于挂靠情形，故许垂忠作为挂靠人，不能基于该规定主张花都置业公司的连带责任。而且根据前述司法解释的规定，花都置业公司只在欠付工程价款的情况下，才应当对实际施工人承担责任。本案中，花都置业公司虽未向漳龙建投公司支付工程款，但基于花都置业公司与漳龙建投公司之间的约定，案涉工程由漳龙建投公司垫资建设、工程款转成花都置业公司向漳龙建投公司的借款，而该借款在东南花都项目一期工程招投标完成后，计算利息支付，因东南花都项目一期工程至今未招标，花都置业公司的付款条件亦未成就。据此，花都置业公司实际上与漳龙建投公司存在两个法律关系，即建设工程施工合同法律关系及借款关系。一审法院以花都置业公司与漳龙建投公司之间的借款法律关系并未告知许垂忠，亦未经许垂忠同意，不具有约束力为由，判令花都置业公司承担责任不当；三、花都置业公司与漳龙建投公司之间未就案涉商务楼精装修工程签订任何《建设工程施工合同》，双方不存在任何合法有效的工程发包及承包关系，而且案涉工程并未办理建设工程规划许可证、施工许可证等，许垂忠也不具备合法的工程建设施工资质，案涉工程非法及无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条的规定，应当依法对工程造价进行鉴定。 许垂忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、根据漳龙建投公司提供的《福建东南花都商住项目商务楼精装修工程预算总价》以及许垂忠、漳龙建投公司均提供的《项目管理目标责任书》可确定“福建东南花都商住项目商务楼精装修工程”的合同内造价为11012282元；根据漳龙建投公司提供的《花都置业户外工地围挡制作预算总价》、《造价咨询成果报告书》（互华咨[2016]014号）、《项目管理目标责任书补充协议》可确定许垂忠完成“福建东南花都商住项目商务楼精装修工程—围墙项目”的合同内造价是856573元；根据许垂忠提供的《造价咨询成果报告书》（互华咨[2017]162号）以及漳龙建投公司、花都置业公司均盖章确认且漳龙建投公司当庭再次确认真实性的《建筑安装工程结算审核意见通知书》（签证项目）可知，许垂忠完成“福建东南花都商住项目商务楼精装修签证项目”的工程造价为3483411.97元。另根据上诉人委托的互华公司作出《建筑安装工程结算审核意见通知书》（东南花都商住项目商务楼精装修工程）的“核减数量”和“核增数量”与《建筑安装工程结算审核意见通知书》（签证项目）是一致，也可印证许垂忠主张的工程总造价为15352366.97元。根据花都置业公司提供的《东南花都商住项目商务楼建安工程会议纪要》以及许垂忠提供的《设计变更审批表》可知程宏达系花都置业公司在案涉工程的项目部经理和现场负责人，其在工程施工过程中的行为系履行职务的行为。而程宏达在许垂忠提交的《关于东南花都商住项目商务楼精装修（项目）结算情况说明》上签字就已经说明了上诉人已经收到互华公司所送达的《建筑安装工程结算审核意见通知书》（东南花都商住项目商务楼精装修工程）以及《建筑安装工程结算审核意见通知书》（签证项目），并确认许垂忠所完成的工程总造价。《建筑安装工程结算审核意见通知书》（东南花都商住项目商务楼精装修工程）是由花都置业公司委托的审核结算机构互华公司出具的。《结算审核意见通知书》先送达委托人（建设单位），后送达施工单位及实际施工人。既然许垂忠作为实际施工人已在建筑安装工程结算审核意见通知书》（东南花都商住项目商务楼精装修工程）上签字，就可确定花都置业公司作为建设单位已经签收了该审核意见书。花都置业公司未提出异议，可依法应视为其认可竣工结算文件。另，“签证项目”的意义在于确认在合同造价之外调整（增、减）的实际施工内容。故一般而言，工程总造价=合同内造价+签证项目造价。根据《项目管理目标责任书补充协议》可知，“围墙项目”仍在合同内造价范畴之内，一审法院对工程款的认定并无不当。二、根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八、九条以及最高人民法院《重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审案》[（2019）最高法民申729号]可知，一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。本案中，花都置业公司与漳龙建投公司达成协议在前，许垂忠与漳龙建投公司签订《项目管理目标责任书》以及《补充协议书》在后，许垂忠从未以承包人漳龙建投公司的委托代理人身份签订合同、也没有与作为发包人的花都置业公司就合同事宜进行磋商，故许垂忠与漳龙建投公司之间并非挂靠关系，而是转包关系。另，花都置业公司上诉依据的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中并无相关规定，且《查处管理办法（试行）》也已经失效了。三、根据庭审查明的事实可知，花都置业公司至今未支付任何的工程款给漳龙建投公司，故花都置业公司依法应当对漳龙建投公司的付款义务承担连带责任。许垂忠并非花都置业公司董事会的成员，对花都置业公司与漳龙建投公司之间的决议的内容并不知情，无法确认该垫资约定的真实性。即使该垫资约定是真实的，但该约定属内部约定，事先未征得第三人同意的情形下，不具有对抗第三人的外部效力，更不能对抗作为善意第三人的许垂忠。另，根据《东南花都商住项目商务楼建安工程会议纪要》第2条可知，漳龙建投公司先行垫资的期限是一年，一年后花都置业公司应支付年利率12%的垫资利息。本案中，一年的垫资期早已届满，故花都置业公司的付款条件也已成就。然而截止今日花都置业公司从未支付任何的工程款给漳龙建投公司，应认定为其拖欠漳龙建投公司工程款。而且不论花都置业公司的付款条件成就与否，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的保护实际施工人的立法目的出发，花都置业公司与漳龙建投公司关于支付的约定均不能影响许垂忠要求花都置业公司对漳龙建投公司的付款义务承担连带责任。四、花都置业公司与漳龙建投公司之间虽未就案涉商务楼精装修工程签订《建设工程施工合同》，但根据一审时各方的举证，足以证明花都置业公司系案涉工程的建设单位，其以董事会决定的形式将案涉工程发包给漳龙建投公司承建，且双方随后以会议纪要的形式就合同的主要条款达成合意，形成建设工程施工合同关系。花都置业公司作为案涉工程的建设单位，其有义务提供案涉工程的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《施工许可证》等相应的审批手续以证明案涉工程是合法的，但其在原审庭审中未予以提供，反而以此主张案涉工程非法且无效，实属荒谬。即便案涉工程真的没有上述的审批手续，过错也在于花都置业公司自身，花都置业公司应承担相应的民事责任和行政责任。此外，案涉工程是否合法，并不影响许垂忠作为实际施工人根据法律规定向漳龙建投公司主张支付工程款，也不影响许垂忠向花都置业公司主张连带付款责任。根据案涉证据，足以确认许垂忠所完成的工程总造价为15352366.97元，并不存在案涉工程总造价不明确的情形，无委托第三人进行工程造价鉴定之必要。 漳龙建投公司辩称，一、一审法院根据花都置业公司委托的互华公司出具《造价咨询成果报告书》，载明东南花都商住项目商务楼精装修工程审定工程款。再根据漳龙建投公司与许垂忠签订《责任书》约定计算出本案工程款数额，事实清楚，证据充分。二、本案中，并不存在许垂忠以漳龙建投公司名义参与业主的投标、与业主订立合同、办理施工手续等，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条第一款、第九条的规定，许垂忠与漳龙建投公司属转包关系，并非挂靠。转包关系下，许垂忠系实际施工人，且花都置业公司作为发包人至今尚未支付漳龙建投公司涉案工程的工程款，涉案工程业已竣工验收合格，故花都置业公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。许士欣向一审法院起诉请求：判令林祝贤偿还欠款363900元，并支付自2014年12月16日起至还清欠款之日止以欠款总额为基数按照月利率1%计算的违约金。 许垂忠向一审法院起诉请求：判令漳龙建投公司、花都置业公司立即支付工程款1790002.92元及利息10000元（利息以尚欠工程款1790002.92为基数，自2017年9月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：一、2014年9月1日，花都置业公司召开董事会，会议通过了三项决议，其中确定东南花都商住项目商务楼建安工程由漳州市一建工程有限公司（即漳龙建投公司）先行垫资施工等内容。 二、2014年9月16日，花都置业公司与漳州市一建工程有限公司（即漳龙建投公司）达成协议，双方同意东南花都商住项目商务楼建安工程主体部分、装饰部分及配套项目工程由漳州市一建工程有限公司（即漳龙建投公司）进行施工，并由漳州市一建工程有限公司（即漳龙建投公司）先行垫资等内容。 三、2015年4月15日，互华公司根据花都置业公司的委托对东南花都商住项目商务楼精装修工程进行预算，预算总价为11012282元。 四、2015年9月10日，经参与漳龙建投公司组织的比选活动，许垂忠中选为“东南花都商住项目商务楼精装修工程”施工人。2015年9月29日，许垂忠与漳龙建投公司签订《项目管理目标责任书》，约定：1、漳龙建投公司将案涉工程交由许垂忠组织施工，工程造价约11012282元，工期60天；2、施工内容为本工程审核预算书及施工图等涉及的东南花都商住项目商务楼精装修工程；3、工程进度款支付方式为：按月支付已完工工程量（优惠后）的80%，工程完工后支付至已完工程量（优惠后）的85%，工程验收合格、结算完成后支付至结算审核总价（优惠后）的95%；保修金5%，保修期以竣工验收合格之日起计算；4、双方工程款结算方式为被告漳龙建投公司与建设单位的优惠前结算审核价下浮15%作为许垂忠的含税工程价款，本工程税率6.5%；5、许垂忠应向漳龙建投交纳履约保证金800000元，履约保证金于工程竣工验收合格后10日内一次性无息退还。6、工程造价的确定及调整方法为：按漳龙建投公司与花都置业公司签订的《建设工程施工合同》内相应条款执行；以建设单位提供的预算审核书中相应项目按中选人所报优惠率下浮确定的价格为固定单价、工程量计量原则同《建设工程施人合同》等条款。上述《项目管理目标责任书》签订后，许垂忠向漳龙建投公司交纳履行保证金800000元，并组织人、材、机进场开始施工，期间漳龙建投公司、花都置业公司及监理单位根据设计变更文件通知要求许垂忠增加部分工程内容的施工。 五、2015年9月8日，漳州市一建工程有限公司经核准，名称变更为福建漳龙建投集团有限公司。 六、2015年11月8日，互华公司根据花都置业公司的委托对花都置业户外工地围挡制作工程进行预算，预算总价为856573元。同日，许垂忠与漳龙建投公司再次签订《项目管理目标责任书补充协议》一份，约定：由许垂忠施工的“围墙”工程总造价为856573元；工期为30日；工程进度款支付、工程款结算、工程税率同《项目管理目标责任书》等条款。 七、2015年12月5日，许垂忠完成了《项目管理目标责任书》、《项目管理目标责任书补充协议》约定的“东南花都商住项目商务楼精装修工程”及“围墙项目”全部施工内容，工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收合格。工程竣工验收合格后，漳龙建投公司退还许垂忠履约保证金800000元。 八、互华公司根据花都置业公司的委托，对东南花都商住项目商务楼精装修签证项目进行工程结算审核，2017年9月29日，该公司出具《造价咨询成果报告书》，并通知委托单位花都置业公司和施工单位漳龙建投公司，建设单位及施工单位予以盖章。《造价咨询成果报告书》载明，东南花都商住项目商务楼精装修工程送审数量16428690.95元，核减数量1076323.98元，审定数量15352366.97元。其中，东南花都商住项目商务楼精装修工程送审数量16428690.95元组成项目为原预算总价11012282元＋围挡制作预算总价856573元＋签证项目增项部分4559835.95元。 九、在本案审理中，漳龙建投公司出具函件，确认拨付给许垂忠案涉工程的工程款数额为10564095元。 十、花都置业公司至今尚未支付漳龙建投公司案涉工程的工程款。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是涉案合同的主体、法律效力、案涉工程款具体数额、付款条件是否成就、是否应支付工程款利息及花都置业公司应否承担案涉工程款责任等问题。关于涉案合同的主体和法律效力问题。虽然花都置业公司与漳龙建投公司未签订书面建设工程施工合同，但根据各方当事人分别举证的董事会决议、会议纪要、预算总价、预验收会议纪要和造价咨询成果报告书等证据，可以证明花都置业公司系案涉工程的业主单位，其以董事会决议的形式决定将案涉工程发包给漳龙建投公司承建，且双方随后以会议纪要的形式就合同的主要条款达成合意，双方间形成建设工程施工合同关系。漳龙建投公司承包案涉工程后，与许垂忠签订《项目管理目标责任书》，将案涉工程转包给许垂忠。故花都置业公司为案涉工程业主，系发包人；漳龙建投公司系承包人，许垂忠系实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”漳龙建投公司未经花都置业公司同意，将案涉工程转包给并无装修工程施工资质的公民个人，因此其与许垂忠所签订的责任书以及补充协议违反法律的强制性规定，属于无效合同。 关于案涉工程款具体数额问题。互华公司作出的《造价咨询成果报告书》送达各方当事人后，各方当事人均未提出异议，应予以认定。根据该审核意见，可以确认东南花都商住项目商务楼精装修工程送审数量16428690.95元核减数量1076323.98元，审定数量15352366.97元，即案涉工程的结算审核总价为15352366.97元。许垂忠与漳龙建投公司约定：“双方工程款结算方式为漳龙建投公司与建设单位的优惠前结算审核价下浮15%作为含税工程价款，本工程税率6.5%”，即涉案工程含税工程价款的具体数额为15352366.97×（1－15%）＝13049511.92元，扣除6.5%的税率，漳龙建投公司应付许垂忠的工程款数额为12201293.65元，扣减漳龙建投公司已拨付工程款10564095元，漳龙建投公司尚未支付的工程款数额为1637198.65元。 关于付款条件是否成就及应否计付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，许垂忠已按其与漳龙建投公司的约定完成案涉工程的施工建设，并经竣工验收合格，且已过质保期，漳龙建投公司应参照合同约定支付工程价款，故付款条件已经成就。基于案涉工程于2015年12月5日经竣工验收合格，按照《项目管理目标责任书》和《项目管理目标责任书补充协议》的约定，案涉工程质保期至2017年12月6日届满，漳龙建投公司负有付清全部工程款（包括质保金）的义务。因漳龙建投公司未在约定付款时间内支付工程款，虽然双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法在2019年8月20日之前可按中国人民银行同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日之后可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于花都置业公司应否承担案涉工程款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，花都置业公司作为发包人至今尚未支付漳龙建投公司案涉工程的工程款，且案涉工程已竣工验收合格，花都置业公司依法应当在欠付工程款范围内对实际施工人许垂忠承担相应的责任。花都置业公司提出的其与漳龙建投公司约定本案工程由漳龙建投公司垫资建设，其与漳龙建投公司之间存在的是借款关系，其不承担本案工程款的相关责任的理由不能成立，因花都置业公司与漳龙建投公司之间的约定并未告知许垂忠并经许垂忠同意，对许垂忠不具有法律约束力。 综上，对许垂忠请求漳龙建投公司支付工程款及利息和请求花都置业公司在欠付工程款的范围内承担法律责任的主张，本院予以支持。但1、其主张的工程款数额及计息的起算时间有误，应予调整；2、花都置业公司承担的法律责任，根据规定，该法律责任应为与转包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、漳龙建投公司应于判决生效后十日内支付许垂忠工程款1637198.65元及利息（以上述工程款为基数，自2017年12月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、花都置业公司对漳龙建投公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回许垂忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，减半收取计10500元，由许垂忠负担1800元，漳龙建投公司负担8700元，应于判决生效之日起七日内缴纳。 案经本院审理，关于一审认定的事实，花都置业公司认为：1、其与漳龙建投公司除了会议纪要外，并未签订其他书面协议来确认由漳龙建投公司作为案涉项目的实际施工人；2、《项目管理目标责任书补充协议》的签订时间不是2015年11月8日，因为对于围墙部分工程造价预算编制的时间是2016年的1月18日。《项目管理目标责任书补充协议》不可能形成在围墙工程造价预算编制之前；3、一审法院对工程造价的认定不当，若以《项目管理目标责任书》作为工程量认定，则工程造价应为936.48万元。花都置业公司除对前述一审查明事实有异议外，其余一审查明事实均无异议。漳龙建投公司、许垂忠对一审查明认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的一审查明事实，本院予以确认。对当事人有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。庭审时，花都置业公司当庭提交一份调查取证申请书，申请人民法院依法调取互华公司就涉案工程所作的全部《建筑安装工程结算审核意见通知书》，并要求互华公司就涉案工程工程款审核事宜作说明。漳龙建投公司及许垂忠认为，一审经办人在一审庭审后已经要求花都置业公司前往互华公司调取具体材料，但因花都置业公司未将审核费用与互华公司进行结算，互华公司拒绝提供材料，现不应由法院调取。本院认为，互华公司系受花都置业公司的委托对案涉工程造价进行审核，双方系委托关系，其应能自行获取该材料，而且互华公司的材料在一审时即可申请调取，花都置业公司在一审时未提出申请，在二审庭审时才提出申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，故该调查申请，本院不予准许。 本案的争议焦点是，花都置业公司对案涉工程款是否应承担连带责任。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，根据许垂忠与漳龙建投公司签订的《项目管理目标责任书》、《项目管理目标责任书补充协议》等证据，可以认定漳龙建投公司将涉案工程转包给许垂忠，许垂忠为实际施工人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽规定“……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但并未明确规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的责任系对违法转包人尚欠实际施工人的债务承担连带清偿责任，故花都置业公司不应承担连带责任，而且花都置业公司对许垂忠承担责任，亦应限制在花都置业公司尚欠漳龙建投公司的工程款范围内。因此，许垂忠的诉讼请求欲获得支持，应举证证明漳龙建投公司尚欠其工程款金额以及花都置业公司欠付漳龙建投公司的工程款金额。 花都置业公司认为，互华公司从未做出“送审数16428690.95元、审定数量15352366.97元”的《建筑安装工程结算审核意见通知书》，一审法院以无签章版《审核意见书》记载的核减后审定数量认定东南花都项目商住楼精装修工程的工程款不当。 许垂忠主张，其提供的两份《预算总价》及有签章版的《审核意见书》的金额相加，与无签章版的《审核意见书》金额相同，可以作为定案依据。本院认为，结算审核总价为15352366.97元的《造价咨询成果报告书》中并未有各方当事人签名或盖章，许垂忠亦未提交证据证明该报告已生成且送达各方当事人，真实性不予采纳，因此，一审法院以此份无签章版的《审核意见书》确定漳龙建投公司尚欠许垂忠的工程款不当。许垂忠提供的两份《预算总价》系工程开工前所作的预算，而有签章版的《审核意见书》，系工程完成后所作的造价审核，而且《项目管理目标责任书》并未约定该工程为固定总价，而是固定单价。在各方当事人未就工程进行结算的情况下，不能以二者相加作为漳龙建投公司尚欠许垂忠的工程款，更不能据此认定花都置业公司欠付漳龙建投公司的工程款金额。漳龙建投公司未就一审判决提出上诉，视为其对自身权利的放弃，故对一审认定的漳龙建投公司尚欠许垂忠的工程款金额本院予以维持。许垂忠未能提供证据证明花都置业公司存在应支付漳龙建投公司工程款而尚未支付的具体金额，应承担举证不能的法律后果。 综上,花都置业公司的上诉请求成立，应予采纳；一审判决关于花都置业公司欠付工程款金额的认定事实不清，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1295号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1295号民事判决第二、三项； 三、驳回被上诉人许垂忠的其他诉讼请求。 二审案件受理费19535元，由被上诉人许垂忠负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 林 莉 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年十月二十日 法官助理 许伟森 书 记 员 洪东玲 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。