文书内容山东省滨州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1691民初1309号原告：徐伟，男，1982年12月10日出生，汉族，住滨州市滨城区。原告：徐小燕，女，1983年9月29日出生，汉族，住滨州市滨城区。以上两原告委托诉讼代理人：朱希民，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。以上两原告委托诉讼代理人：樊延国，山东莫同律师事务所律师。原告：赵建峰，男，1980年2月19日出生，汉族，住滨州市滨城区。原告：张旺，男，1977年8月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。以上两原告委托诉讼代理人：郭润润，山东滨渤律师事务所律师。被告：北京市市政二建设工程有限责任公司，住所地：北京市西城区阜外北礼士路北营房北街9号，统一社会信用代码：91110000101389799K。法定代表人：高宪仁，董事长。委托诉讼代理人：刘俊杰，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成，山东民杰律师事务所律师。被告：滨州市河阳工程建设有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河六路渤海八路517号，统一社会信用代码：91371602080852827C。法定代表人：郭会蕊，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：翟会敏，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：平宝凯，山东民杰律师事务所律师。原告徐伟、徐小燕与被告北京市市政二建设工程有限责任公司（以下简称市政二建公司）、滨州市河阳工程建设有限公司（以下简称河阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2018）鲁1691民初1135号民事裁定，驳回徐伟、徐小燕的起诉。徐伟、徐小燕提起上诉，山东省滨州市中级人民法院作出（2019）鲁16民终2367号民事裁定，撤销本院（2018）鲁1691民初1135号民事裁定，指令本院继续审理。本院于2019年12月17日立案后，追加赵建峰、张旺作为共同原告参加诉讼，依法适用普通程序,公开开庭审理了本案。原告徐伟及徐伟、徐小燕的委托诉讼代理人朱希民、樊延国，原告赵建峰、张旺的委托诉讼代理人郭润润，被告市政二建公司的委托诉讼代理人刘俊杰，被告河阳公司的委托诉讼代理人翟会敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐伟、徐小燕在原审中提出诉讼请求：1.判决两被告支付两原告工程款等各项费用共计6700000元；2.诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2017年12月4日，被告市政二建公司与滨州经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）签订建设工程施工合同，承包滨州经济技术开发区长江八路西沙河桥工程。后市政二建公司同河阳公司签订协议书，由河阳公司负责该工程的具体施工。因河阳公司缺乏资金，便由赵建峰联系两原告及其同学张旺共同对该工程进行投资，现两原告累计对该工程投资达600万元。两被告对两原告所投资及其它收益至今没有支付，故诉至法院，请支持原告的诉讼请求。徐伟、徐小燕在本案中变更诉讼请求：1.将“判决两被告支付两原告工程款等各项费用共计6700000元”变更为“判决两被告支付工程款18298278.87元并互负连带责任”；2.判决两被告向原告支付自2019年7月20日起至实际给付之日期间的利息损失（以18298278.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率截止到2019年12月20日暂计算为296792.45元）。原告赵建峰、张旺陈述称，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺就涉案工程的部分劳务承包存在合伙关系，但四合伙人至今未就涉案工程向河阳公司主张劳务费事宜达成一致，也没有分伙清算。徐伟和徐小燕不能代表全体合伙人主张权利。作为本案的必要共同诉讼人赵建峰、张旺不同意提起诉讼，也不同意徐伟、徐小燕的诉讼主张。被告市政二建公司辩称，（一）答辩人与原告之间不存在建设工程施工分包、转包合同关系，涉案工程系答辩人负责组织施工建设，原告要求答辩人支付工程款没有事实和法律依据。（二）答辩人与被告河阳公司之间仅为劳务分包合同关系，涉案工程并非由其负责具体施工。（三）原告并非涉案工程的实际施工人，其无权提起建设工程价款支付之诉。（四）原告方主体不适格。徐伟、徐小燕称与赵建峰、张旺存在合伙协议，根据法律规定，个人合伙的全体合伙人应当作为共同诉讼人主张权利，如果其四人之间未能就合伙事务的处理达成一致，部分合伙人无权主张全体合伙人的权益。徐伟、徐小燕作为原告主体不适格。（五）滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终2367号裁定对“徐伟对涉案工程投资建设各方均无异议”的认定与事实不符，答辩人从未认可河阳公司、徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺施工建设了涉案工程。请依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告河阳公司辩称，（一）答辩人并未分包涉案工程，也并未认可原告方为涉案工程的实际施工人。1.答辩人系涉案工程的劳务分包人，并非整个工程的分包人。答辩人系依法成立的有限责任公司，劳务分包系依法许可的经营范围。答辩人与市政二建公司签订有劳务分包合同，答辩人只针对涉案西沙河桥工程的劳务作业提供劳务，二审法院“市政二建公司将工程分包给答辩人”的认定与事实不符。2.答辩人分包涉案西沙河桥的劳务后将该劳务作业的详细事项交由徐伟、徐小燕、赵建峰和张旺负责，答辩人聘请徐伟作为项目管理人负责管理劳务工作的实施，并给徐伟发放劳动报酬。徐伟诉称答辩人负责涉案工程具体施工一事并不属实，徐伟在担任答辩人的项目经理的情形下主张工程款没有事实依据。二审法院就“徐伟对涉案工程投资建设各方均无异议”的认定与事实不符，没有任何证据支持。3.本案经过两审审理，徐伟、徐小燕并未提交证据证明其系涉案工程实际施工人，二审法院在没有任何证据支撑时，得出了徐伟系涉案工程实际施工人的结论，该结论不能作为认定案件事实的依据。（二）本案不存在实际施工人。实际施工人的认定应当以存在违法分包为前提，涉案工程的实际施工方为市政二建公司，根本不存在违法分包。况且，答辩人仅分包工程劳务部分，也仅将劳务部分交由徐伟等四人负责，涉案工程不可能存在实际施工人。原告方以此向答辩人主张工程款没有事实依据。（三）原告方主体不适格。徐伟、徐小燕称与赵建峰、张旺存在合伙协议，根据法律规定，个人合伙的全体合伙人应当作为共同诉讼人主张权利。如果该四人未能达成一致意见，部分合伙人也无权要求合伙整体的全部权益。徐伟等合伙团体在未处理完其合伙纠纷，未能就四人所占份额核算完毕的情况下，无权向答辩人主张权利。况且，原告方仅能向我方主张劳务费，不能主张工程款。请求依法驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，并进行了质证。对各方当事人无异议的证据：原告徐伟、徐小燕及被告市政二建公司提交的开发区管委会与市政二建公司签订的《建设工程施工合同》、（2019）鲁1691民初809号民事判决，原告徐伟、徐小燕提交的徐伟、徐小燕身份证明，（2018）鲁1691民初1135号民事案件中2018年11月22日所作的调查笔录，被告市政二建公司提交的“关于成立长江八路西沙河桥工程施工项目经理部”、“关于于海洋等同志的任命”两份通知，被告河阳公司提交的河阳公司的企业信用信息公示报告，确认为有效证据。分析当事人有争议的证据。首先，涉及到本案各方当事人主体身份以及法律关系定性的分包合同和协议：1.市政二建公司与河阳公司之间存在两份不同的合同，一份是原告徐伟、徐小燕提交的长江八路西沙河桥工程全部由河阳公司施工，市政二建公司提取3%管理费的“协议书”，一份是被告市政二建公司和河阳公司提交的2017年12月12日签订的河阳公司仅对工程劳务进行施工，合同价款为3807025.7元的“劳务分包合同”，原告徐伟、徐小燕认为实际履行的是全部施工的“协议书”，“劳务分包合同”是市政二建公司以分包的形式掩盖非法转包的一种措施，其他各方当事人均认为签订和实际履行的是“劳务分包合同”。“协议书”虽然是影印件，“劳务分包合同”有原件，但综合全案证据，“协议书”上转包的工程款数额与总包合同的工程款数额相一致，徐伟、徐小燕提交了“工程合作协议书”证明四人组成的合伙体参与长江八路西沙河桥的施工，市政二建公司滨州项目部的对外合同或费用对账等，有时由徐伟签字，有时由赵建峰签字，而“劳务分包合同”中的人工费数额，与河阳公司提交的证据明显不相符，故本案应认定为是建筑领域存在的“黑白合同”，实际履行的是全部施工的“协议书”，“劳务分包合同”是掩盖非法转包事实的一种形式。2.原告徐伟、徐小燕提交了2017年11月23日四原告签订的“工程合作协议书”以及2018年2月24日除张旺外三原告签订的“补充协议”，以证明四原告合作对长江八路西沙河桥工程进行施工的事实，被告市政二建公司和河阳公司认为其真实性无法核实，四原告不可能施工了全部工程，河阳公司同时认为原告不能通过上述协议为未签约方河阳公司设定义务，因四原告合伙施工的事实赵建峰、张旺一方也无异议，本案证据也能证明徐伟、徐小燕、赵建峰确实参与了长江八路西沙河桥工程的施工，对“工程合作协议书”确认为有效证据，但“补充协议”还涉及到北海新区交运中心外墙改造工程，与本案无关联性，对其效力不予确认。其次，对当事人提交的其他证据。1.原告徐伟、徐小燕提交的山东新华有限责任会计师事务所滨州分所（以下简称新华会计师事务所）作出的关于河阳公司的“专项审计报告”，该审计报告能够证明截止到2018年7月17日，四人合伙体组织施工及委托审计的事实，虽然河阳公司否认进行了委托审计，但对新华会计师事务所接受委托并作出审计报告这一事实的存在未作出合理说明，在本院（2018）鲁1691民初1135号民事案件中，也对审计报告的真实性做了确认，虽然审计报告未明确发表审计意见，但对投资额和债务额均有表述，对确定本案事实有重要意义，在本案中可以参考使用。2.原告徐伟、徐小燕提交的滨州市公安局经济技术开发区分局作出的“不予行政处罚决定书”，该证据为行政机关制作的法律文书，能证实徐伟、赵建峰刻制和使用市政二建公司滨州项目部印章的事实，确认为有效证据。3.原告徐伟、徐小燕提交的涉及市政二建公司的“委托付款协议”，能够证实各方协商由市政二建公司对材料款直接支付的事实，虽然在形式上有欠缺，在本案中可以参考使用。4.被告市政二建公司提交的与山东广正合金属有限公司（以下简称广正合公司）、滨州市晟博混凝土有限公司（以下简称晟博公司）签订的买卖合同、付款凭证等证据，可以证实市政二建公司在本案工程中参与材料款采购的事实，确认为有效证据。5.原告徐伟、徐小燕提交的其他证据，包括邹本云施工队的“劳务外包合同”、在承建长江八路西沙河桥工程中的垫资建设费用等证据，因工程款的投资情况可通过审计报告等其他证据予以认定，上述证据对证明工程款的数额不再具有意义，对其效力不予确认。5.被告市政二建公司提交的“施工日志”一宗，无法证明具体施工人的身份，对其效力不予确认。6.被告河阳公司提交的其他证据，包括河阳公司工资汇总表、记账凭证、费用报销单、销毁印章的证明，与证明本案的工程款无直接关联性，且有的与其在原审中提交的证据相矛盾，对其效力不予确认。原告徐伟、徐小燕向本院提出调取证据申请，要求调取滨州经济技术开发区审计分局对长江八路西沙河桥工程出具的工程结算报告，作为其确定诉讼请求数额的依据。因该审计结算报告是开发区管委会与市政二建公司进行工程款结算的依据，更重要的是，徐伟、徐小燕在庭审中认可，自2018年8月后，其已退出长江八路西沙河桥的施工，后续工程已不能认定是四人合伙体施工完成，四原告不能主张涉案全部工程的工程款，对其调取证据申请不予准许。依据确认的有效证据并结合当事人的陈述，可以认定如下事实：2017年12月4日，开发区管委会（甲方）与市政二建公司（乙方）签订《建设施工合同》，约定由乙方承建滨州经济技术开发区长江八路西沙河桥工程，签约合同价为21082030.78元，工程最终造价为滨州经济技术开发区审计分局出具的工程结算审计报告值，工期为365天，自2017年11月25日至2018年11月25日。合同还约定了其他内容。市政二建公司为此组建了“长江八路西沙河桥工程施工项目经理部”，任命了项目部经理等工作人员。2017年11月23日，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺四方签订“工程合作协议书”，就四方共同参与长江八路西沙河桥工程的相关内容进行了约定并明确了各方职责。《建设施工合同》签订后，市政二建公司（甲方）与河阳公司（乙方）签订了“协议书”，约定由乙方承担长江八路西沙河桥全部工程的施工，甲方收取工程结算价3%的管理费。2017年12月12日，市政二建公司与河阳公司还签订“工程劳务分包合同”一份，合同价款数额为3807025.7元。在工程施工期间，市政二建公司与广正合公司、晟博公司签订买卖合同，并向相关公司支付材料款。根据新华会计师事务所受河阳公司委托作出的“专项审计报告”以及原审中市政二建公司支付材料款的电子回单凭证，截止到2018年7月17日，项目投资额为11297763.72元，其中，市政二建公司向广正合公司支付钢材款2127128.02元，向晟博公司支付混凝土款72871.98元。另查明，长江八路西沙河桥于2019年7月20日验收并交付使用。徐伟、徐小燕在庭审中认可，其自2018年8月后，退出长江八路西沙河桥的施工。本院认为，本案能够证实四原告组成的合伙体参与了长江八路西沙河桥工程的施工。对于被告市政二建公司与河阳公司提出的应先处理原告间的内部合伙纠纷，再对外主张权利的主张，追加赵建峰、张旺作为共同原告参加诉讼，系（2019）鲁16民终2367号生效法律文书的要求，亦符合四原告根据“工程合作协议书”合伙参与工程施工的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，赵建峰、张旺虽不同意提起诉讼，但明确表示不放弃实体权利，如果确实存在外部的债权债务关系，人民法院在审理时可将四原告作为一个整体对待，由债务人向合伙体承担支付义务。如果按照两被告的主张，先进行内部合伙清算，再对外主张权利，则清算缺乏数额依据；先内部达成一致意见，再对外主张权利，则容易导致合伙体对外的权利长期处于搁置未决的状态，总之，内部矛盾纠纷不应成为对外行使权利的障碍。结合四原告签订的“工程合作协议书”、市政二建公司与河阳公司签订的“协议书”，以及赵建峰与河阳公司之间的控制关系，本案能够认定四原告是实际代表河阳公司进行施工。市政二建公司将其承包的工程进行整体转包系非法转包，故在法律上可以认定四原告是实际施工人，有权主张涉案工程的工程款，但由于四原告本身就是代表河阳公司的利益，不能再向河阳公司主张工程款，只能向其上一层级转包人市政二建公司主张工程款。对于本案应支付的工程款的具体数额。本案是将四原告组成的合伙体作为一个整体对待，由于徐伟、徐小燕在庭审中认可，其自2018年8月后，已退出长江八路西沙河桥的施工，即自2018年8月后，四原告组成的合伙体已不复存在，故合伙体只能主张2018年8月以前的工程款，之后的工程款应由此后的实际施工人主张，四原告主张全部工程款的理由不能成立。根据新华会计师事务所作出的“专项审计报告”，截止2018年7月17日，项目投资额为11297763.72元，扣除市政二建公司在该日期前已支付的材料款，以及按照“协议书”应当收取的3%的管理费，四原告应获得的工程款数额为8758830.81元[11297763.72元×97%-(2127128.02元+72871.98元)]。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，工程款利息应从验收交付之日，即2019年7月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至原告主张的2019年12月20日为161928.88元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定，判决如下：一、被告北京市市政二建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺工程款8758830.81元及利息161928.88元；二、驳回原告徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117496元，保全申请费5000元，共计122496元，由被告北京市市政二建设工程有限责任公司负担58766元，四原告负担63730元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 长  李景春人民陪审员  常世泉人民陪审员  张荣禄二〇二〇年十月二十日书 记 员  朱亚茹