湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终796号上诉人（原审被告）：邵阳祥达房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳县塘渡口镇大木山开发区开元大道。法定代表人：肖智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：石敏芝，湖南谐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祥明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖南雷锋建设有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区雷锋街道正兴路57号。法定代表人：刘泽奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐军松，湖南东放明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明光，男，该公司项目部经理。原审被告：湖南省祥达置业有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘中大道皇城御园A栋4楼。法定代表人：王立祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘锽，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人邵阳祥达房地产开发有限公司（以下简称祥达房地产公司）与被上诉人湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司）、原审被告湖南省祥达置业有限公司（以下简称祥达置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，祥达房地产公司不服湖南省邵阳县人民法院（2018）湘0523民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。雷锋公司就本案亦提起上诉，但未在本院指定的时间缴纳上诉费用，故雷锋公司的上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。祥达房地产公司上诉请求：一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2018）湘0523民初2063号民事判决第一、二项，改判驳回雷锋公司全部诉讼请求；二、雷锋公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定案涉工程总价款27143347.37元不实。1、C1#结构板计算工程款204258.6元错误，该部分的施工设计图设计为结构板，而不是阳台，也没有增加工程量。雷锋公司撤场后，应业主安全要求，祥达房地产公司委托案外人在结构板周围安装护栏，一审酌情考虑增加一半面积计算没有依据。2、C1#C6#楼架空层、6#楼入户大堂外雨棚以全面积计算没有依据，案涉合同约定按设计施工图施工，建筑面积计算也应当以设计图纸为基准进行计算，变更导致的工程量增减在合同中也约定了计价规则。因此，依照合同及施工图纸，C1#C6#楼架空层应只按半面积计算，6#楼雨棚不应计算面积。3、一审认定桩基础1640522元错误，按合同约定的单价计算应只有130万元。4、未完工程只核减897346.07元太少，祥达房地产公司分包给案外人施工的工程价款明显低于与雷锋公司约定的合同价，240万元价差部分应全部由祥达房地产公司享有。二、祥达房地产公司已支付工程款应为23916459.79元。2015年9月8日的施工催告函明确写明了祥达房地产公司组织其他施工队伍施工产生的费用在工程款中扣除，且提交了代付的原始凭证，雷锋公司的张明光对2015年1月27日前的代付款366184.92元也是认可的。因此，祥达房地产公司代付的2244808.42元依法应予认定。三、祥达房地产公司代缴的税费实为1229368.8元。祥达房地产公司提交了相关税票，从税票上可以计算出已缴税款为1229368.8元，故一审仅按6%认定税款错误。四、雷锋公司严重违约，依法应当承担违约金525000元，祥达房地产公司也有权拒绝返还履约保证金。雷锋公司未按合同约定完成施工，中途退场，且施工的工程存在质量问题，应当赔偿祥达房地产公司的损失，祥达房地产公司也有权拒绝返还履约保证金。另外，雷锋公司未按合同约定在工期内完成施工，应承担相应工期违约责任。综上所述，一审法院认定事实不清，恳请二审法院查明事实，依法改判。雷锋公司辩称：一、一审认定工程价款的事实清楚。原审认定工程总价款为27143347.37元与事实相符，该价款系法院委托的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定意见应当作为定案依据。C1栋阳台在修建之初就是按照住宅阳台的标准进行修建，阳台护栏虽不是雷锋公司施工建设，但在2014年11月8日即将该阳台护栏明确调整出合同范围，且在鉴定时扣除了雷锋公司相应工程价款，祥达房地产公司也是按照一半面积计入产权面积进行销售，其获利远高于雷锋公司的土建工程款。鉴定意见并未将6#楼入户大堂外雨棚面积计入工程价款，且C1#C6#并无架空层。一审法院认定的桩基础工程价款1640522元的依据是祥达房地产公司的初审报告，该报告系祥达房地产公司制作，且经过其公司层层审批，工程价款也已支付到位，应认定为双方就桩基工程的工程价款进行了结算，不需再行鉴定。祥达房地产公司称核减的金额太少，但其未提出相应事实依据，2016年3月12日的会议纪要确定以祥达房地产公司与分包单位签订的合同价格按实际发生额进行扣减，故分包工程应按分包价格计算扣减工程款，祥达房地产公司称核减的工程款过低无任何事实依据。依照双方达成的扣减约定，一审扣减的897346.07元差价不应当予以扣减。二、祥达房地产公司称已付款为23916459.79元与事实不符。双方在2019年10月19日进行了对账，确定已支付工程款为21671651.37元，双方均签字认可，该金额应认定为已付款。2015年9月8日的施工催告函需扣除的工程费用，已在鉴定意见中扣减，不能重复扣减，其提供的凭证与雷锋公司无关，且也无雷锋公司相关人员签字确认。三、代缴税款应为1062069元。雷锋公司提交的税票显示税率应为5.65%，故祥达房地产公司代开金额为18797688元的发票应缴税款为1062069元，二审应予纠正。四、雷锋公司无违约行为，不需承担违约责任，祥达房地产公司未按约返还履约保证金，应承担违约责任。并非雷锋公司不愿按合同约定完成全部工程量，而是祥达房地产公司违反约定擅自将合同范围的工程发包给第三人。根据本项目建设工程施工许可证的取得时间及主体完工时间，雷锋公司未延期竣工，且案涉工程项目因未办理施工许可证被邵阳县建设工程质量监督站责令停工整改。在2015年底，祥达房地产公司已将案涉房屋交付给了业主装修居住。因此，雷锋公司除需承担主体质量的责任外，不需要承担其他违约责任。双方在合同中约定主体完工即全部返还履约保证金，但祥达房地产公司以经济困难为由拒绝返还，构成违约。综合以上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回祥达房地产公司的上诉。祥达置业公司陈述称，对祥达房地产公司的上诉没有意见。雷锋公司一审诉讼请求：1、判令祥达房地产公司支付雷锋公司工程款7406878.92元；2、判令祥达房地产公司退还雷锋公司履约保证金1250565.4元，祥达置业公司承担连带责任；3、判令祥达房地产公司向雷锋公司支付上述款项利息629434.6元（自2016年10月10日起按年利率6％计算，顺延照计）；4、由祥达房地产公司与祥达置业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月30日，祥达房地产公司（甲方）与雷锋公司（乙方）在邵阳县塘渡口镇夫夷新城签订［祥达·夫夷城市广场］C区建设工程（Ｃ一标段）施工合同，合同编号：ＸＤ.ＦＹ-Ｇ2013050。第一部分合同协议书约定：1，工程名称：［祥达·夫夷城市广场］Ｃ-1＃、Ｃ-6＃楼Ｃ一标段建设工程；工程地点：邵阳县塘渡口城东新区振羽／开元大道。工程规模：本合同段（Ｃ一标段）包括Ｃ-1＃、Ｃ-6＃楼设计施工图范围内的主楼和裙楼商铺，建筑面积约27500㎡，其中主楼建筑面积为24430㎡，多层商铺建筑面积3070㎡。监理单位：邵阳市中信工程建设监理有限公司／浙江东南建设管理有限公司。2、工程承包范围及承包方式：承包范围，本工程（Ｃ一标段）施工图设计范围内除大型土石方工程，基础大开挖土方工程，电梯安装工程，消防工程，智能化工程等以外的全部施工项目工程；承包方式，按每平方建筑面积固定综合单价承包的方式包工、包料、包工期、质量、安全和文明施工、包合同信息化管理；3、工期约定Ｃ-＃楼540日历天，其中基础工程60天；Ｃ-6＃楼510天，其中基础工程60天，开工日期、竣工日期、交付使用日期均为空白；4、质量标准及质量目标……；5、合同价款及工程计价方式：5.2.1本工程以每㎡建筑面积为单位分多层（商铺裙楼部分），高层或高层（主楼部分），地下室进行固定综合单价承包，建筑面积按《湖南省建筑面积计算规范》计取，每平方米建筑面积合同承包固定综合单价为：（1），多层商铺（有基础）包干价850元／㎡；（2）、多层商铺（无基础）包干价人民币750元／㎡；（3）、高层及小高层有地下室的出地下室顶板以上（含架空层）无地下室的一层地面以上（含一层地面）包干价人民币1100元／㎡；（4）、地下室部分（含主楼的地下室部分，地下室中单独设置的各种设备用房、水池（如配电房消防水池）、小区总管网消防分区隔断墙、防火门等包括在内包干价人民币1500元／㎡。当天，祥达房地产公司与雷锋公司又签订了补充协议：依据邵阳市与娄底市建设工程造价管理机构2013年一季度颁发的主要建筑材料定额价格，经造价核算，同类建筑工程每平方米建筑面积造价邵阳比娄底平均高出18元／㎡。经双方协商，确定本工程承包固定综合单价在原合同单价上增加18元／㎡。即：多层商铺（有基础的）承包单价调整至868元／㎡；无基础的调整至768元／㎡；地下室调整至1518元／㎡；高层与小高层主楼调整至1118元／㎡。承包固定综合单价调整后，承包范围、内容、标准、要求等其他条款均按原合同执行。上述承包单价已包含工程范围所有工作内容和费用。合同第三部分专用条款；四、质量管理，15、安全施工，15.1.乙方应建立健全建筑施工安全生产组织机构和安全保证体系，落实安全生产责任制，应严格按安全规范组织施工，积极采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，由于非甲方原因造成事故的和因此发生的费用，由乙方全部承担。六、合同价款与支付19.付款方式，19.1合同保证金；19.1.1本项目合同承包人按100元／㎡建筑面积向建设方提交2750000元的履约保证金；19.1.2保证金退还；主体完成到二层时，开始按此比例分层退还，主体全部完工全部退还。19.2工程款支付：（1）、由施工方垫资完成到一层主体、一层主体顶板完成后付已完成工程量的70%；（2）、一层主体以上开始按每月已完成工程量的70%支付工程进度款；（3）、主体全部完成验收合格支付到主体工程结算总额的80%；（4）、内外装修完成验收合格办理结算后3个月内，支付到工程结算总额的85%；（5）、竣工验收通过，由乙方整理好竣工资料，备案完成后，甲方组织审核施工方结算书（90天内审核完毕），审核完后，甲方在30天内支付至结算审核价的95%；（8）、每次付款，乙方必须提供相应的建安发票，如乙方不能及时提供建安发票，则甲方财务有权拒绝付款或暂扣6%的工程款，乙方提供发票后返回。合同签订前，雷锋公司向祥达置业公司支付履约保证金3000000元，2013年9月13日祥达房地产公司退还250000元，实际收取雷锋公司履约保证金2750000元。合同签订后，雷锋公司于2013年7月22日组织人员、设备、材料进场施工。2013年10月29日案外人唐竹玻到雷锋公司施工工地找人，坠入雷锋公司所挖的孔桩内受伤，雷锋公司项目经理部张明光向祥达房地产公司借款300000元，用于处理该次事故。2015年4月23日湖南省邵阳县人民法院作出（2014）阳民初字第1353号民事判决，由雷锋公司和张明光共同承担40%的赔偿责任，赔偿唐竹玻的各项损失463466.49元。2013年12月12日，邵阳县建设工程质量监督站，以该工程未取得施工许可证和项目部在岗管理人员严重未到位等原因，向雷锋公司发出建设工程质量整改通知书，要求在10日内整改完毕，但雷锋公司继续组织施工。2014年4月24日，邵阳县住房和城乡建设局才颁发建筑工程施工许可证。雷锋公司在施工过程中，祥达房地产公司于2014年11月8日再次发出通知，要求各标段进一步明确2014年4月15日公司通知内容，将外墙真石漆、铝合金窗、护栏、室内入户门等部分工程统一组织专业公司施工，以通知形式将合同约定属于雷锋公司承包范围进行了变更。2013年11月15日祥达房地产公司将C区消防安装工程承包给湖南松特安全工程公司。至2016年5月祥达房地产公司陆续将属于雷锋公司承包范围的屋面工程、门窗工程、装饰装修、电气等工程发包给其他第三方施工。2014年10月30日，雷锋公司承建的［祥达·夫夷城市广场］C-1#楼、C-6#楼完成主体中检并验收合格，有设计单位、监理单位、建设单位、施工单位等责任主体签字确认为合格工程。2014年11月5日，经雷锋公司申请，祥达房地产公司制作邵阳县夫夷新城项目开发费用审批表，认为雷锋公司承建的祥达·夫夷城市广场C-1#、C-6#楼主体中检并验收合格，应将雷锋公司所缴纳的履约保证金全部退还，对尚欠尾数104000元，经祥达房地产公司财务部及相关领导审批，同意退还，但一直未予退还。2015年9月11日，雷锋公司以工程项目完工，经祥达房地产公司同意，向邵阳县建设局申请将施工人员相关证件退出信息平台，并撤离了夫夷城市广场施工现场。2015年12月31日，祥达房地产公司通过公司公众微信号向社会发布“欢迎回家！夫夷新城首批房源年底交楼、莫业主装修大吉，恭贺业主蒋总乔迁之喜，入住夫夷新城新居”。2016年6月25日祥达房地产公司发现C-1#楼、C-6#楼存在顶层屋面板四角裂缝，顶层房间外墙内侧水平裂缝及垂直裂缝，出现外墙渗漏水和屋面女儿墙及外墙凹进部位，外墙涂料部位，外墙粉刷层裂缝，严重影响结构安全和使用，向雷锋公司发出整改通知书，要求雷锋公司在7月5日前整改完成，该通知由雷锋公司施工员杨世飞签收，但其未予整改。祥达房地产公司又于2016年8月11日，再次向雷锋公司发出整改通知书，要求其在8月20日前整改完成，雷锋公司施工员杨世飞签收后，仍未整改。期间，祥达房地产公司采取注浆等简单方式进行处理，未能解决问题。2019年5月5日祥达房地产公司与邵阳市宏大建筑防水工程有限公司、谭志刚、柳宏伟等三人签订[祥达·夫夷城市广场]C区C-1#、C-6#楼屋面和商铺屋面及女儿墙防水工程施工合同或口头约定，分别将屋面和商铺屋面及女儿墙防水工程、屋顶外墙真石漆工程、外墙防水工程承包给邵阳市宏大建筑防水工程有限公司、谭志刚、柳宏伟三人，工程款合计256413.6元，现尚未支付。2016年10月10日，雷锋公司向祥达房地产公司提交结算书要求对其承建的C-1#、C-6#楼的工程进行结算，祥达房地产公司收到雷锋公司的结算书后，认为不符合结算书的要求，未与雷锋公司结算。祥达房地产公司自2014年1月至2014年10月，先后六次退还雷锋公司履约保证金1499434.6元，尚欠1250565.4元未予退还。2018年12月8日雷锋公司与祥达房地产公司在邵阳市中信监理公司见证下，双方就C-1#、C-6#楼未完成、已完成及有争议的项目达成一致意见。2019年10月19日雷锋公司与祥达房地产公司对账，确认祥达房地产公司支付工程款21671651.37元，对祥达房地产公司代付工程款2244808.42元不认可。2019年11月6日，一审法院组织双方质证，雷锋公司认可祥达房地产公司代其支付的农民工工资保障金120000元、文明施工措施费50000元及其他工程款196084.92元，合计366084.92元。刘索田水管材料款79056.13元、31277.31元，合计110333.44元，雷锋公司不认可，但祥达房地产公司的记账附件，有雷锋公司经手人杨世飞、肖顺升签名认可。为便于审理本案，根据雷锋公司的申请，一审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司就工程款进行鉴定。2019年9月30日湖南华信求是工程造价咨询有限公司，出具湘信造鉴字2019第A268号工程造价鉴定意见书，鉴定工程价款为27143347.37元。其中包含C-1#楼阳台增加面积365.4㎡，计价款408517.2元，鉴定同时，也扣除了雷锋公司未完成的工程款867794.28元和争议的工程款767388.64元，合计1635182.92元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。雷锋公司与祥达房地产公司签订的［祥达·夫夷城市广场］C区建设工程（C一标段）施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同约定的权利、义务。本案争议焦点问题主要有以下几个方面：一、湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的湘造鉴字2019第A268号工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见的效力认定。湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年9月30日和2019年11月18日，分别作出工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见，鉴定工程价款为27143347.37元，祥达房地产公司不认可，一审庭审中，其要求按照施工合同第5.3条的约定，固定综合单价承包范围外增加工程和承包范围内减少工程计价原则，对祥达房地产公司分包给第三人施工，因工程量减少或材料价格降低，分包工程价款明显低于施工合同约定造价的差价进行补充鉴定。2019年11月18日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出补充鉴定意见，鉴定差价为897346.07元。雷锋公司认为该补充鉴定事项，在鉴定过程中经双方充分质证后，按祥达房地产公司与分包单位签订的合同价格实际发生额进行扣减工程款的原则作出的，不需要作补充鉴定。一审法院认为，湖南华信求是工程造价咨询有限公司是从湖南省高级人民法院鉴定机构名册中抽签选定的，其就专门问题作出专业鉴定意见，故对湘造鉴字2019第A268号工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见应予以认定。关于补充鉴定差价897346.07元，应扣减雷锋公司的工程款。二、结构板变为阳台，增加面积365.4㎡，价款408517.20元，鉴定机构计算为雷锋公司所完成的工程款是否合理。祥达房地产公司提供给雷锋公司施工图设计为结构板，鉴定人员现场勘查时所看到的是阳台。鉴定时，增加计算原告雷锋公司的工程面积365.4㎡，每㎡承包单价为1118元，计工程款408517.20元。祥达房地产公司有异议，认为结构板不应计算为雷锋公司增加工程面积和工程款。经实地勘查，阳台设计长1180cm，宽2902cm，面积为3.42㎡，结构板设计长4200cm，宽2902cm，面积为12.1㎡，结构板改为阳台后面积为15.6㎡。该阳台的护栏不是雷锋公司制作，但在施工过程中要耗工耗料，可酌情考虑增加一半面积，计算工程款204258.6元。三、祥达房地产公司为雷锋公司代付工程款2244808.42元，是否抵扣祥达房地产公司应付雷锋公司工程款。祥达房地产公司提交的为雷锋公司代付工程款289笔，金额2244808.42元，经核查其中的22笔，金额1027533.15元。其中，应由雷锋公司承担的可抵扣祥达房地产公司应付工程款为476518.36元，其中366184.92元雷锋公司予以认可，另外110333.44元，虽雷锋公司不认可，但祥达房地产公司提交的记账附件有雷锋公司经手人杨世飞、肖顺升签名认可，应予认定。其他代付款1768290.06元，与雷锋公司未完成工程款和祥达房地产公司外包工程款混在一起，且祥达房地产公司未能提供有力证据证明，不予采信。祥达房地产公司代雷锋公司支付的农民工工资保障金120000元、文明施工措施费50000元，合计170000元，可由雷锋公司向相关收取部门申请退还。2016年6月25日、8月11日因工程质量问题，祥达房地产公司向雷锋公司2次发出整改通知，要求雷锋公司整改，但其未予整改。祥达房地产公司于2019年5月与邵阳市宏大建筑防水工程有限公司、谭志刚、柳宏伟签订整改或口头协议，整改费用256413.6元，应由雷锋公司承担，可抵扣祥达房地产公司应付雷锋公司的工程款。四、2013年11月1日雷锋公司项目经理部张明光向祥达房地产公司借款300000元，处理安全事故，应由谁承担。2013年10月29日案外人唐竹玻到雷锋公司施工工地找人，坠入雷锋公司所挖的孔桩内受伤。雷锋公司项目经理部张明光向祥达房地产公司写了一张借据，借款300000元，借款用途说明：人工桩工伤事故医疗费借支，该借据上同时注明，事故处理完结后，根据责任在工程款中扣除。2015年4月23日湖南省邵阳县人民法院作出（2014）阳民初字第1353号民事判决，由雷锋公司和张明光承担40%的赔偿责任，赔偿唐竹玻各项损失463466.49元，邵阳市中级人民法院二审改判由雷锋公司和张明光承担40%的赔偿责任，赔偿唐竹玻各项损失470491.14元。2019年10月19日雷锋公司与祥达房地产公司对账，雷锋公司认可祥达房地产公司支付工程款21671651.37元，其中包括借款300000元在内。一审庭审中，雷锋公司认为该借款应由祥达房地产公司承担。一审法院认为，雷锋公司所主张的无事实依据，不予支持。五、祥达房地产公司代雷锋公司缴纳税款1229368.8元应如何认定。2019年10月28日，祥达房地产公司提交其自制的缴纳税款明细表，载明为雷锋公司1标段已开发票金额18797688元，缴纳税款1229368.8元，雷锋公司不认可。一审法院函询邵阳县税务局，要求其协助核实应缴税率及税款金额，该局口头答复建议委托相关鉴定机构鉴定。雷锋公司认为，根据双方签订的施工合同约定，如乙方不能及时提供建安发票，则甲方财务有权拒绝付款或暂扣6%的工程款，最多也只能以18797688元×6％，计1127861.28元抵交税款。一审法院认为，应以双方认可的发票金额18797688元，根据双方施工合同约定，按6％计税款1127861.28元，可认定为祥达房地产公司代雷锋公司缴纳的税款，抵扣其应付工程款。六、祥达房地产公司、祥达置业公司欠雷锋公司履约保证金1250565.4元，是否应予退还及利息起止如何计算。2014年10月30日，雷锋公司承建的工程验收合格后，2014年11月5日，经雷锋公司申请，祥达房地产公司制作邵阳县夫夷新城项目开发费用审批表，应将雷锋公司所缴纳的履约保证金应全部退还，对其中尚欠尾数104000元，经财务部及公司领导审批，同意退还。该尾欠履约保证金104000元及其他审批同意退还的履约保证金1146565.54元，合计1250565.4元，应视为祥达房地产公司的欠款，祥达房地产公司应退还雷锋公司，利息从2014年11月5日起，按年利率6%计算至2019年10月31日为374141.76元，后期利息顺延照计。七、祥达置业公司是否对退还雷锋公司履约保证金1250565.4元及利息承担连带责任。祥达房地产公司是祥达置业公司的控股公司，祥达置业公司在本案中，代祥达房地产公司收取雷锋公司履约保证金3000000元，祥达房地产公司已经退还了17494346元。尚欠1250565.4元及利息应继续由祥达房地产公司退还，祥达置业公司对退还雷锋公司履约保证金及利息，不承担连带责任。综上所述，雷锋公司工程款为27143347.37元，祥达房地产公司已支付24634049.28元（其中：1、已支付工程款21671651.37元；2、扣减合同承包价与外包价之间的差价897346.07元；3、扣减阳台增加面积工程款204258.6元；4、扣减代付工程款476518.36元；5、扣减整改费256413.6元；6、扣减代缴税款1127861.28元），还应支付原告雷锋公司2509298.09元。因雷锋公司与祥达房地产公司末进行结算，故雷锋公司要求祥达房地产公司自2016年10月10日起，按年利率6％计算利息并顺延照计的诉讼请求，不予支持；雷锋公司要求祥达房地产公司退还履约保证金1250565.4元，自2014年11月5日起，按年利率6％计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。祥达房地产公司代雷锋公司支付的农民工工资保障金120000元、文明施工措施费50000元，合计170000元，由雷锋公司向相关收取部门申请退还。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、祥达房地产公司于判决生效之日起十日内，支付雷锋公司工程款2509298.09元；二、祥达房地产公司于判决生效之日起十日内，退还雷锋公司履约保证金1250565.40元，利息自2014年11月5日起，按年利率6%计算至2019年10月31日为374141.76元，后期利息顺延照计；三、祥达置业公司对退还履约保证金及利息不承担连带责任；四、驳回雷锋公司其他诉讼请求。本院二审期间，祥达房地产公司与雷锋公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，依法予以采信并在卷佐证，对双方有异议的证据，采信意见如下：祥达房地产公司向本院提交的《结算总价》、四份《差价计算方式》、《工程进度付款表》，因系祥达房地产公司单方制作，且相对方雷锋公司不予认可，故不予采信。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。雷锋公司与祥达房地产公司签订的案涉建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行相关义务。祥达房地产公司上诉提出，一审对C1#栋结构板、C1#C6#楼架空层及6#楼入户大堂外雨棚面积计算、桩基础、核减差价部分的工程价款认定与事实不符，鉴定结论错误。经审查，鉴定机构湖南华信求是工程造价咨询有限公司对C1#栋结构板问题作出了补充鉴定意见，认为阳台变更增加面积暂未见相关变更设计资料，但现场已由结构板变更为阳台，一审法院据此酌情考虑增加一半面积计算工程款并无不妥。C1#C6#楼架空层及6#楼入户大堂外雨棚的面积计算问题，根据鉴定机构的书面回复意见及在一审庭审中的质询，该部分均已变更为住宅，故按照住宅计算建筑面积，鉴定机构的该部分鉴定意见并无不当。对桩基础部分，根据《邵阳县夫夷新城项目开发费用审批表》及监理单位出具的《工程款支付证书》，能够确认双方就桩基础已达成1640522.11元造价结算的一致意见，故鉴定机构确定的1640522.11元桩基础工程造价并无不当。核减差价部分，经鉴定机构补充鉴定，对施工合同约定与分包工程价款的差价出具了补充鉴定意见，一审法院按照补充鉴定意见据实扣减雷锋公司工程款符合公平原则。综上，一审法院根据雷锋公司申请委托的司法鉴定，鉴定程序合法，结论客观真实，可以作为本案认定工程价款的依据。祥达房地产公司在二审中申请对案涉工程造价与客观实际情形不符的项目进行重新鉴定的依据不足，本院不予准许。对祥达房地产公司上诉提出一审认定代付款错误的问题，因祥达房地产公司已将雷锋公司未完工部分交由案外第三方施工，其支付给第三方的工程款与代付款混合在一起，在祥达房地产公司未提交雷锋公司的委托代付证明及没有雷锋公司相关负责人签字的情况下，一审未予认定该部分代付款并无不当。双方在合同中约定以6%的工程款比例暂扣税费，因最终需缴税费尚未确定，一审按照双方合同约定的工程款的6%暂扣税费，符合双方合同约定，双方可在税费金额最终确定后就税费事项再行结算。祥达房地产公司上诉称，雷锋公司在履行合同义务过程中存在工期、施工质量违约，应承担相应违约责任，因祥达房地产公司未在本案中就雷锋公司违约事项提起反诉，故二审不予审查。对履约保证金的退还，雷锋公司承包的案涉工程主体已竣工验收合格，符合履约保证金的全部返还条件，且祥达房地产公司在2014年11月5日的《邵阳县夫夷新城项目开发费用审批表》上亦同意全部返还，故祥达房地产公司应予返还全部履约保证金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。祥达房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39872元，由上诉人邵阳祥达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭晓飞审判员  李玉芳审判员  莫佩华二〇二〇年六月二十八日法官助理姜黎青书记员周鑫附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……