新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终222号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路280号。 负责人：骆驰，分公司总经理。 委托诉讼代理人：李歌，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：赵志余，男，1946年5月1日出生，汉族，系新疆生产建设兵团第六师芳草湖农场二场退休职工，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县芳草湖农场夏家园小区门面房。 负责人：赵文章，分公司经理。 上诉人中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称长城资产新疆分公司）因与被上诉人赵志余、新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司（以下简称天源分公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初300号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人长城资产新疆分公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初300号民事判决，依法改判恢复对位于新疆维吾尔自治区××县商铺的执行；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案为执行异议之诉，而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，适用的为执行异议及复议程序，并非用于执行异议之诉案件的审理，故本案应当用《中华人民共和国物权法》等明确的实体法予以调整。即使人民法院认为本案可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，本案涉案房产登记在被上诉人天源分公司的名下，其作为房地产开发商，本案也应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十九条而非第二十八条。二、本案上诉人经受让对涉案房产享有抵押权并取得他项权利证书，而被上诉人赵志余仅为签订了相应合同且未办理过户的买受人，本质上属于债权，从物权优先于债权这一基本理论上诉人的权利应当优先于被上诉人。 被上诉人赵志余、被上诉人天源分公司未提交书面答辩意见。 长城资产新疆分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令恢复对天源分公司名下，位于新疆维吾尔自治区××县商铺的执行;2.确认长城资产新疆分公司对新疆维吾尔自治区××县商铺享有抵押权；3.由赵志余、天源分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：涉案债权及执行情况。新疆宝源建设投资有限公司（以下简称宝源公司）与新疆天山农村商业银行股份有限公司经济开发区支行（以下简称天山农商行）于2016年4月28日签订了《中长期贷款合同》，借款金额为58,000,000元，天源分公司出具《不可撤销担保书》为宝源公司的债务提供担保。2016年4月28日天山农商行对天源分公司名下位于××路三期1、2、3号楼的房产进行了抵押登记。2016年5月9日乌鲁木齐市第二公证处出具（2016）新乌证内字第14430号《赋予强制执行效力的债权文书公证书》。2017年12月19日、2018年1月8日，天山农商行与长城资产新疆分公司签订《债权转让确认书》、《转让协议》，天山农商行将其对宝源公司60,936,645.06元债权转让给长城资产新疆分公司。2018年12月7日乌鲁木齐市第二公证处出具（2018）新乌证内字第30267号《执行证书》。长城资产新疆分公司于2019年3月28日向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告，查封了天源分公司名下位于××路三期1号、2号、3号楼及所对应的土地使用权，查封期限为2019年3月28日至2022年3月27日。2019年4月8日赵志余向一审法院提出了执行异议，一审法院作出（2019）新01执异55号执行裁定书，中止对天源分公司名下位于××路2号商业楼一楼18号商铺的执行。2014年11月11日，天源分公司与赵志余签订《征收补偿协议》，协议约定赵志余同意将位于芳草湖团结路与芳新路交汇处赵志余的旧房进行拆除，拆除面积为350㎡，补偿住宅面积为86.5㎡，门面一楼2-1-18号面积为120.12㎡。2016年4月11日，天源分公司与赵志余签订《商品房买卖合同》，约定赵志余购买天源分公司名下位于××路2号商业楼一楼18号商铺，建筑面积为120.12㎡。涉案商铺按建筑面积计算的成交单价为8000元/㎡，成交总价为960,960元。经现场勘查，涉案的××路商铺由赵志余自行对外出租。天源分公司就涉案商铺所在商业楼于2013年取得新建房许字（2013）96号《商品房预售许可证书》。现涉案商铺只办理了不动产权登记但未对商铺进行分证登记，无法办理产权登记手续。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。申请执行人长城资产新疆分公司因案外人赵志余向一审法院提出执行异议，一审法院作出执行裁定书中止了对涉案商铺的执行，而向一审法院提出诉讼。长城资产新疆分公司认为其以债权转让的形式取得债权，同时取得了天源分公司名下涉案商铺的抵押权，于涉案商铺上所享有的权利优先于赵志余的权利。赵志余认为其取得涉案商铺基于拆迁安置补偿，赵志余与天源分公司签订了《征收补偿协议》及《商品房买卖合同》，且已实际占有了涉案商铺，上述补偿行为均发生于抵押权设立之前，其于涉案商铺上所享有的权利可以对抗长城资产新疆分公司的抵押权。天源分公司认为长城资产新疆分公司无权行使抵押权。故本案的争议焦点是长城资产新疆分公司提出的执行异议之诉能否成立，赵志余对于执行标的是否享有足以排除强制执行的所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的民事权益。涉案债权为宝源公司与天山农商行之间因借款关系形成，天源分公司作为担保人，将其名下位于××路三期1、2、3号楼的房产向天山农商行进行了抵押并进行了登记。长城资产新疆分公司通过债权转让的方式取得涉案债权，并依据乌鲁木齐市第二公证处于2018年12月7日出具的（2018）新乌证内字第30267号《执行证书》，向一审法院申请强制执行，一审法院已立案并作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告。依照前述执行证书的记载和查明的事实，申请执行人长城资产新疆分公司系涉案债权债务的债权人、抵押权人，长城资产新疆分公司亦提交了相关证据佐证。天源分公司关于因长城资产新疆分公司未尽通知义务、未进行变更登记而不享有涉案商铺抵押权的意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”关于赵志余对涉案房屋是否享有受法律保护的实体权利的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。本案中，赵志余与天源分公司于2014年11月11日签订《征收补偿协议》，协议约定赵志余将位于芳草湖团结路与芳新路交汇处的旧房进行拆除，拆除面积为350㎡，补偿住宅面积为86.5㎡，门面一楼2-1-18号面积为120.12㎡。赵志余作为被征迁人履行了全部合同义务，天源分公司也按照《征收补偿协议》中约定的房屋位置及面积向赵志余交付了涉案商铺，根据上述法律规定，赵志余对涉案商铺享有具有担保物权性质的优先权，该优先权由法律直接规定，无须公示，赵志余与天源分公司于2014年11月11日签订《征收补偿协议》时，赵志余对涉案商铺的优先权利已经设立，此时间早于长城资产新疆分公司对涉案商铺登记抵押权的时间，故应当认定赵志余对本案所涉安置补偿房屋所享有的权利优先于长城资产新疆分公司，能够阻却对该商铺的执行。涉案商铺虽登记于天源分公司名下，但赵志余在执行过程中对涉案商铺提出的请求排除执行的异议，符合前述司法解释规定的情形，应予支持。长城资产新疆分公司认为赵志余对涉案商铺不享有足以排除强制执行的民事权益的意见，一审法院不予支持。遂判决：驳回中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人长城资产新疆分公司对一审判决认定的事实不持异议，仅认为一审判决适用法律有误，故本案二审的争议焦点为:1.一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对本案进行审理是否恰当；2.被上诉人赵志余对案涉房屋享有的权益是否能够阻却人民法院的强制执行。 关于第一个争议焦点。上诉人长城资产新疆分公司主张一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对本案进行审理属于适用法律错误。但经本院审查，一审法院在本案审理过程中并未适用上述法律规定。故上诉人长城资产公司的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。……”在被拆迁人选择房屋产权调换补偿方式的情况下，当事人之间签订的拆迁补偿安置协议符合以物易物合同的特征，即拆迁人以在原地或易地在建的一定数量或面积的房屋作为对价，获得被拆迁房屋的所有权，被拆迁人则取得调换之后的房屋所有权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条亦以司法解释的形式直接确认了对被拆迁人基于拆迁补偿安置协议享有的债权给予优先保护的裁判规则。同时，结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条中建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权以及建设工程的承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已全部或者大部分支付房款的商品房消费者的规定，可以确定被拆迁人对安置房屋所享有的权利优先于债权人享有的抵押权。本案中，被上诉人赵志余与被上诉人天源分公司签订了以“房屋产权调换”为内容的《征收补偿协议》并已实际履行，且协议订立时间早于上诉人长城资产新疆分公司取得案涉房产抵押权的时间，故即便被上诉人赵志余因不能归责于自己的原因尚未办理案涉房屋的所有权登记手续，亦不影响其对该房产享有的权利的优先性。一审据此认定被上诉人赵志余享有的权利足以阻却人民法院对案涉房产的强制执行的意见正确，本院依法予以维持。 综上，上诉人长城资产新疆分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13,409.60元（中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司已预交），由中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  陆建蔚 审 判 员  兰 宁 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  刘 钰 书 记 员  张雅静