青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终61号 上诉人（原审被告）：胡超虎，男，汉族，1985年10月2日生。 委托诉讼代理人：张拥军，青海彰杨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董信同，男，汉族，1972年7月29日生。 委托诉讼代理人：郑淑蓓，青海岿然律师事务所律师。 原审被告：长葛市博航废旧物资回收有限公司，住所地河南省长葛市大周镇邢庄村二组，统一社会信用代码91411082MA3X9NPN19。 法定代表人：胡超虎，该公司总经理。 原审第三人：中国铁路青藏集团有限公司格尔木工务段，住所地青海省格尔木市迎宾路55号，统一社会信用代码916328019275948954。 负责人：王跃武，该段段长。 上诉人胡超虎因与被上诉人董信同，原审被告长葛市博航废旧物资回收有限公司（以下简称博航公司），原审第三人中国铁路青藏集团有限公司格尔木工务段（以下简称工务段）合伙协议纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡超虎的委托诉讼代理人张拥军，被上诉人董信同的委托诉讼代理人郑淑蓓到庭参加诉讼，原审被告博航公司及原审第三人工务段经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 胡超虎上诉请求：一审判决认定事实不清，对合伙清算计算方法及金额错误，应撤销一审判决第四、五、六项判决内容。事实与理由：一、一审认定双方合伙收购工务段废钢材及盈亏各按50%比例分配予以认可。但对董信同已经获得的款项计算错误。董信同已经得到的销售款项为西宁铁路运输法院（2018）青8601刑初3号刑事判决书认定的事实，胡超虎从工务段拉出的废钢材（弹条、轨距挡板、鱼尾板）全部放至董信同院内。弹条、轨距挡板由董信同销售给杨玉科，杨玉科再进行销售，期间销售给山西宏达公司的钢铁数量为463.14吨，销售给河北燕山钢铁公司的钢铁数量为984.88吨，以上合计1448.27吨，该数量中有可能参杂了董信同自己的废钢材，因此，刑事判决书并没有将1448.27吨作为诈骗钢材数量，只是根据另外一种计算方法认定双方诈骗数量为33.56吨，该数量与销售钢材1448.27吨并非同一个概念。董信同辩称销售给杨玉科的弹条、轨距挡板中参杂了自己的废铁，对此董信同并无任何证据证明，结合董信同、杨玉科在公安机关的供述，该供述证明董信同装废钢材时放了200斤左右的废铁皮保护车厢，且杨玉科也可以证实没有参杂其他的废钢材，董信同销售数量为1448.27吨，销售款按照双方认可的单价1260元计算，董信同共得款1824820.2元。一审法院认定董信同销售的轨距挡板和弹条为1038.72吨属事实认定错误。一审对鱼尾板的数量金额认定及得款103万元均无异议。董信同处有3974块，价值3974×47=186778元，董信同已经得款1824820+186778＝2011598元。刑事判决书认定董信同销售了弹条、轨距挡板1448.27吨，但没有认定该数据是参杂了其他废钢材的结果，只是称“不排除参杂了其他废钢材的可能”，在本案中，董信同需举证证明该1448.27吨弹条、轨距挡板中参杂了多少其他废钢材，否则承担举证不能的责任。二、上诉人交纳保证金750000元、标书费500元、中标服务费26075.5元，上诉人在招标工程中还产生了许多其他的费用。同时，董信同借上诉人200000元，在结算时此款项应当予以扣除。一审法院认定董信同出资1500000元（含保证金300000元），如果上诉人给董信同归还300000元保证金，董信同的出资为1200000元，上诉人的销售款支付了400000元，董信同的销售款支付了1000000元货款，上诉人剩630000元，董信同剩1011598元，该数额为双方的出资数额。三、关于双方合伙的剩余资产，工务段剩余货款69万余元，钢材约37.48吨，双方之间合伙关系应该在此基础上进行决算。综上，请求二审法院依法判如所请。 董信同辩称，上诉人认为销售的轨距挡板移交公安机关查明的销往山西宏达钢厂和北京燕山的钢材共计1448.27吨作为二人从工务段收取的弹条及轨距挡板是有误的。被上诉人销往两个钢厂的钢材并不是从工务段直接拉出后交给杨玉科进行销售，而是先将钢材放至董信同院内，后连同董信同自己的钢材一并销售给杨玉科，因此销往杨玉科处的钢材中包含董信同自己的钢材，刑事案件审理过程中均认可二人在合伙之前就存在合伙关系且也回收过轨距挡板与弹条，因此1448.27吨不全是二人收购的。工务段作为铁路废料的出售方向一审提交的答辩状中明确销售数额为1572.4吨，扣除鱼尾板后，二人从工务段收取的轨距挡板和弹条数量应为1038.72吨，根据现有的证据二人所收购的弹条和轨距挡板的数量应当以工务段确认的数量为准。综上，请求二审法院查明案件事实，并依法裁判。 原审被告博航公司及第三人工务段未提交书面的答辩意见。 董信同向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原、被告的合伙关系；二、请求依法判令二被告共同返还原告合伙出资本金1500891元，利润335052.3元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告董信同与被告胡超虎系合伙关系，二人合伙从事废旧钢材的收购销售经营活动，合伙盈利按5:5分成。2017年青藏铁路公司第3次在废钢网上发布竞标销售项目公告，2017年4月原告董信同与被告胡超虎经商议后，二人以胡超虎注册的长葛市博航废旧物资回收有限公司的名义对青藏铁路公司2017年第3次竞价销售进行投标，4月17日长葛市博航废旧物资回收有限公司以每吨1210元的报价中标取得了第三人工务段报废轨距挡板967吨、弹条630吨、鱼尾板558吨，共计2155吨废旧轨料的收购权，之后，胡超虎执中标通知书前往中国铁路青藏集团有限公司格尔木工务段处签订合同和商议发货事宜，在确认完中标通知书后，中国铁路青藏集团有限公司格尔木工务段与长葛市博航废旧物资回收有限公司签订废旧钢材出售合同，依据双方约定，被告胡超虎缴纳保证金并与董信同分三次将废旧钢材收购款260万元汇至第三人工务段账户内，第三人组织发货，发货的废旧轨料包括：弹条、轨距挡板、鱼尾板，原告董信同与被告胡超虎约定，收购的废轨料由董信同负责轨距挡板和弹条的销售，胡超虎销售鱼尾板销售，至5月17日经第三人工务段核算向胡超虎发货41车过磅吨位1572.40吨，其中包括发货金额1902604.00元，预付货款余额697396.00元。2017年5月18日胡超虎雇佣×××半挂车在拉运轨距挡板和弹条时，装料后到工务段指定的格尔木迎宾东路刘苏林的电子磅秤对载货车辆进行过磅称重，过磅称重完毕离开途中货车被公安机关查验重新过磅，发现该车所载废料实际重量高出之前过磅的重量33.56吨。案发后，公安机关将胡超虎和董信同二人存放在格尔木市管县团南郊出租院内的剩余37.48吨轨距挡板予以扣押。因原、被告二人涉嫌诈骗废旧轨料，铁路公安展开侦查，第三人与长葛市博航废旧物资回收有限公司的合同终止。2017年5月25日第三人将公安机关5月18日扣留的第42车货物和从管线团出租院内扣押的37.48吨废旧轨料拉回第三人后院分别存放。2017年11月1日西宁铁路运输检察院以西宁铁检刑检刑诉[2017]4号起诉书指控被告人胡超虎、董信同、刘苏林犯诈骗罪向西宁铁路运输法院提起公诉。经审理查明，2017年5月14日，胡超虎与董信同商议对从工务段拉出的轨距挡板和弹条过磅时进行人为减量操作，次日，当刘苏林发现胡超虎对载货车辆在过磅时择机摁下电子磅“去皮键”时，胡超虎便答应每车给刘苏林300至500元好处费，截止5月18日胡超虎、刘苏林使用同样方法先后对8辆载料车辆（含查获的1辆）过磅时进行人为操作，除查获的最后一车33.56吨外无其他的证据证实胡超虎、刘苏林人为操作具体诈骗了多少吨废旧轨距挡板和弹条。经格尔木市价格认证中心价格认定，33.56吨废旧路料价值人民币40272元。另查明，侦查机关扣押、存放在管线团出租院内的涉案废旧轨距挡板37.48吨无证据证明系本案赃物。西宁铁路运输法院认为，被告人胡超虎、董信同、刘苏林以非法占有为目的，通过对过磅的载货车辆进行人为减重操作隐瞒实际过磅吨数的方式，骗取工务段废旧轨料33.56吨，价值人民币40272元，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪，西宁铁路运输检察院指控罪名成立，予以支持。本案通过庭审可以证实被告人胡超虎、董信同在2017年5月14日预谋，次日开始实施犯罪，胡超虎供述人为操作电子磅秤3至4次，每次10吨左右，刘苏林供述人为操作4次，除抓获的1车外，其余3车在15吨左右，犯罪的次数与二被告人的供述可以相互印证，但具体的吨数只有被告人估计的吨数没有其他证据印证，因此，公诉机关指控三被告人骗取工务段废旧轨料为396.58吨的事实不清，证据不足，不予支持。对三被告人及辩护人辩称公诉机关指控诈骗数量396.85吨，因董信同卖出的废铁中不排除存在有其他非涉案废料，且证据之间无法相互印证，故事实不清、证据不足的辩护意见予以采纳。因三被告人实施的诈骗犯罪已全部完成，故对三被告人的辩护人辩称，2017年5月18日骗取33.56吨废料的行为，应认定为犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。综合三被告人的犯罪事实，2018年7月17日西宁铁路运输法院作出（2018）青8601刑初3号刑事判决书，分别对被告人进行刑事判决，并判决赃物废旧轨距挡板33.56吨返还工务段。本案审理期间，原告申请将扣押于格尔木铁路刑警队未确定为赃物的37.48吨废旧钢材予以保全。（2018）青8601刑初3号刑事判决书中载明，工务段提交过磅单证实，2017年5月4日至17日工务段共向胡超虎发货41辆车即每车的车号、吨数、净重等事实。工务段说明三份、证明两份，报废配件数量及吨数来源说明，证实该段经过理论计算得出更换下的鱼尾板为558吨、轨距挡板为967吨、弹条为630吨，合计2155吨；发货数量及未发数量说明证实：该段2017年5月4日至5月18日依据过磅单显示吨数，共发料42车合计净重1611.36吨，其中弹条310.96吨、鱼尾板533.68吨、轨距挡板766.72吨。因该段审批的中标吨数2155吨报废配件不是单独存放的，一部分存放在探伤车间，一部分存放在西区料库，中标单位将存放在探伤车间的配件全部拉完，共计1246.78吨，因剩余的配件与历年的混放在西区料库，实际吨数无法统计，但理论可以算出为：报废审批的2155吨减去已拉的42车1611.36吨等于543.64吨未发；证明一证实该段报废路料2155吨，因鱼尾板单独摆放，清点明确总数31371元块，已发给中标单位30974块，剩余397块未拉走。报废的弹条和轨距挡板因回收时与往年报废的同等物品统一堆放，数量过大，无法对剩余实际吨数进行斤检；证明二证实因该段对报废路料中鱼尾板与胡超虎按照实际吨数结算，故鱼尾板在过磅时无法少称重量。因此，第三人工务段共计向胡超虎发鱼尾板30974块，胡超虎称将其中的27000块销往河南长葛市××镇，其余的鱼尾板存放与董信同院内。原告董信同认可自第三人出拉运出的弹条和轨距挡板卖给了杨玉科，杨玉科在（2018）青8601刑初3号刑事判决书中证实4月份他从董信同处收购铁路废铁，前后共拉走44车，通过陈国端30车卖到燕山钢厂，14车卖到宏达钢厂。董信同的铁在装车时有工人除了装铁路废铁外还装彩钢房铁皮。另外，山西宏达钢铁有限公司证明及原材料收料单证实，2017年5月6日至11日拉运其公司的14车铁路废料净重463.14吨，扣杂后总吨数458.34吨。河北唐山燕山钢铁有限公司出具的说明、证明及过磅单证实，2017年5月11日至23日其公司的30车铁路废料净重984.88吨，但无法查证扣杂后吨数。庭审中，原告认可鱼尾板按每块47元对外出售，弹条和轨距挡板每吨1260元出售。因双方对量的争议较大，庭审中双方均认为原、被告之间无法协商解决双方合伙协议纠纷。原告提交的个人活期明细及银行卡交易明细清单记载原告如下转款记录：2017年4月10日向丁沛娜（胡超虎妻子）转款30万元、2017年5月2日向博航公司汇款120万元；通过朱静账户于2017年4月6日向胡超虎转款2万元、2017年4月12日向胡超虎转款9万元、4月18日向胡超虎转款16000元、4月30日向丁沛娜转款2万元、5月11日向博航公司转款100万元、5月23日向胡保民（胡超虎父亲）转款10万元。上诉原告转款数额合计2746000元。2017年4月11日博航公司向青藏铁路资金结算所分两笔转款合计75万元，“单位结算卡业务凭证”显示用途报废物资投标保证金，同日转款500元显示用途报废物资标书费。2017年4月18日再次转款26075.50元，显示用途废旧物资中标服务费。被告胡超虎在2017年6月3日格尔木铁路公安处刑警支队询问笔录中称“青藏公司的保证金七十五万，我出了四十一、二万，剩下的全是董信同出的钱，第一次给工务段的预付款一百二十万元，全是董信同出的钱。第二次工务段一百万元钱也是他出的，第三次的四十万是卖完鱼尾板后货款出的。扣除运费和装卸工工资，27000块左右的鱼尾板卖后才给我转账了一百零三万左右，四十万我通过公司账户转给了格尔木工务段当作预付款，剩余的六十三万余元，我还了当时借的四十一、二万元的保证金，剩余的二十万元钱家里用掉了。挣了钱后和董信同五五平分”。董信同在2017年7月11日询问笔录中对于其出资了多少钱的问题，董信同称“先前的保证金30万元钱，后面开始拉铁的时候，出资了120万，后面卖了一些扣板和弹条后，我又给胡超虎建行卡上转了100万，共计250万”。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，视为合伙人。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且是合伙人权利义务的依据。合伙协议一经订立，便对各合伙人产生法律约束力，各合伙人依合伙协议而享受权利，履行义务，承担责任。该案中，原告董信同与被告胡超虎达成口头合伙协议，其二人借用长葛市博航废旧物资回收有限公司的名义投标，合伙收购第三人工务段的废旧钢材，二人就出资、平分盈利等事项达成一致协议，形成共同经营的合伙利益、责任共同体，符合个人合伙的法律特征。虽未签订书面协议，但合伙内容系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。虽然原、被告合伙经营过程因涉嫌诈骗受到刑事判决，但刑事判决不影响本案原告以民事诉讼方式解决合伙纠纷。原告要求解除双方合伙关系，因原、被告双方合伙基础已经消失，被告庭审中同意解除双方合伙关系，故原告要求解除双方合伙关系的诉讼请求，该院予以支持。关于原告董信同要求被告博航公司承担责任的诉讼请求，因原告董信同与胡超虎是以博航公司名义投标工务段废旧钢铁的竞价销售，再对外销售赚取差价后平分利润，博航公司并非合伙人，不是本案适格主体，因此，原告要求博航公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告返还合伙出资本金1500891元诉讼请求，经查明，第三人工务段共计收到博航公司分三次转入的货款合计260万元。董信同在2017年7月11日询问笔录中对于其出资了多少钱的问题，董信同称“先前的保证金30万元钱，后面开始拉铁的时候，出资了120万，后面卖了一些扣板和弹条后，我又给胡超虎建行卡上转了100万，共计250万”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。因此，虽然原告董信同与被告胡超虎决定以博航公司名义合伙竞标工务段废旧钢材前后，原告通过转账方式将2746000元汇入被告胡超虎及其亲属的账户中,但董信同在公安机关询问笔录中已认可了其出资250万，故其向被告胡超虎及其亲属账户中多汇出的款项不能认定为出资款。被告胡超虎在2017年6月3日格尔木铁路公安处刑警支队询问笔录中称“青藏公司的保证金75万，我出了四十一、二万，剩下的全是董信同出的钱，第一次给工务段的预付款120万元，第二次工务段100万元钱也是他出的”。从原、被告及第三人工务段各自的陈述可以确认，原告董信同实际出资150万，另100万元系销售了轨距挡板和鱼尾板后用销售款支付的收购款，250万元中的30万元系交纳的保证金，该保证金已返还给了被告胡超虎。对被告胡超虎庭审中辩称，第三人工务段收取的260万中，原告出资220万的意见，该院予以采纳。另40万元，依据被告胡超虎陈述，系被告胡超虎销售鱼尾板后用销售款支付的40万元。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。因双方对量的争议较大，庭审中双方均认为原、被告之间无法协商解决双方合伙协议纠纷，故该案由该院按合伙的实际情况酌情处理。原告要求被告返还原告合伙出资本金1500891元，由于原告出资款大部分已经投入使用到合伙事务中后，剩余预付货款余额697396.00元在第三人工务段账户中,青藏铁路公司返还给被告胡超虎的保证金75万元中的30万元系原告的出资，与留存于第三人工务段的预付货款697396.00元均属于未实际使用的剩余出资款。该案系合伙协议纠纷，在合伙终止时，应当清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返还合伙人的出资，仍有剩余时，按合伙人的约定或者法律规定的原则进行盈余分配。由于最初的出资款几乎全部由原告承担，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理。因此，原告要求被告返还合伙出资本金的诉讼请求，该院予以支持。原告出资剩余货款697396.00元及返还至胡超虎账户中的30万元，属于原告出资，被告无权占有青藏铁路公司已返还其账户中的30万元保证金，该款由被告胡超虎返还给原告董信同。剩余留存于第三人工务段账户中预付货款余额697396.00元归原告董信同所有。关于原告主张二被告支付合伙利润335052.30元的诉讼请求。该院认为，审理个人合伙纠纷案件的主要法律依据《民法通则》及《贯彻执行若干问题的意见》，均未对合伙盈余的分配作出强制性限制，而是尊重双方之间的合伙协议约定，也未提及合伙利润是否能够在合伙期间进行分配，对私权而言，“法无禁止即可为”，法律未禁止个人合伙合伙人在清算前分配利润，合伙人就有权不经清算分配合伙利润。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，依据该条规定，在合伙关系终止时，对于事实清楚的合伙财产可以先行判决。庭审中，双方均认为原、被告之间已无法进行协商解决双方合伙协议纠纷，因此，一味要求原、被告进行清算再进行利润分配已不现实，故该院依据原、被告双方的实际情况及事实清楚的部分进行判决。西宁铁路运输法院（2018）青8601刑初3号刑事判决书中认定，除查获的最后一车33.56吨外无其他的证据证实胡超虎、刘苏林人为操作具体诈骗了多少吨废旧轨距挡板和弹条。侦查机关扣押、存放在管线团出租院内的涉案废旧轨距挡板37.48吨无证据证明系本案赃物。西宁铁路运输法院认为，被告人胡超虎、董信同、刘苏林以非法占有为目的，通过对过磅的载货车辆进行人为减重操作隐瞒实际过磅吨数的方式，骗取工务段废旧轨料33.56吨，价值人民币40272元，数额较大，但具体的吨数只有被告人估计的吨数没有其他证据印证，因董信同卖出的废铁中不排除存在有其他非涉案废料，因此，公诉机关指控被告人骗取工务段废旧轨料为396.58吨的证据之间无法相互印证，事实不清，证据不足。判决赃物废旧轨距挡板33.56吨返还工务段。虽然山西宏达钢铁有限公司证明14车铁路废料扣杂后总吨数458.34吨，河北唐山燕山钢铁有限公司证实30车铁路废料净重984.88吨。但由于董信同销售给杨玉科的废铁中包含原告自有废料，依据第三人陈述，青藏铁格尔木工务段核算向胡超虎发货41车过磅吨位1572.40吨，无法证实原告销售给杨玉科的废旧轨料即为山西宏达钢铁有限公司及河北唐山燕山钢铁有限公司的数量，故被告辩称不能以刑事判决确认原告销售给杨玉科的废旧轨料确认数量的意见，该院不予采纳。双方自第三人处收购的废旧轨料以第三人的陈述确认，即销售给原、被告的废旧轨料合计1572.40吨。原、被告均认可该数量的废旧轨料中包含鱼尾板30974块，第三人证实鱼尾板合计533.68吨，故扣除鱼尾板的数量，弹条及轨距挡板的数量为1038.72吨。该案审理期间，原告申请将格尔木铁路刑警队扣押保存于第三人处的未确定为赃物的37.48吨废旧钢材保全，扣除保全的尚未出售的37.48吨，弹条及轨距挡板的数量为1001.24吨，原、被告均认可弹条及轨距挡板的价格1260元，故原告董信同应得款1261562.40元。鱼尾板由被告胡超虎销售27000块，按双方均认可的每块47元计算，被告胡超虎得款1269000元，被告胡超虎在公安机关侦查中的供述确认销货后实际得款1030000元，其余的支付了运费。由于被告胡超虎自行将鱼尾板销往外地必然产生运费，虽未提交支付运费的证据，但被告胡超虎在公安机关供述由其支付运费，其在公安机关的供述具有高度可能性，且其供述运输货物至外地产生运费符合由出售人支付运费的交易习惯，具有合理性，对被告胡超虎出售鱼尾板后得款1030000元的意见，该院予以采信。双方认可其余的鱼尾板存放于董信同院内，由于原告因未提交证据证实余下的鱼尾板中有报废不整的鱼尾板，其按废料掺杂在弹条及轨距挡板中销售的意见，该院不予采信。剩余鱼尾板3974块由原告董信同销售，按双方认可的47元计算，原告得款186778元。由于原告是在格尔木市将弹条及轨距挡板销售给杨玉科的，故销往外地的运费由原告承担的意见，该院不予采纳。综上，原告董信同实际得款1448340.40元，被告胡超虎得款1030000元，原、被告双方按约定出售各自负责的废旧轨料后的合计销售款为2478340.40元，扣除原告以销售款支付给工务段的1000000元，被告胡超虎以销售款支付给工务段的400000元，剩余1078340.40元，其中由被告胡超虎持有630000元，被告董信同持有448340.40元。该院认为，个人之间的合伙目的是互利互惠、共享利益、共担风险。本案原、被告竞价收购工务段的废旧轨料加价对外销售，未造成亏损，而是盈利，如一方受损另一方获得利益有违合伙初衷，故应在盈利的情况下由双方分享合伙成果。被告出资500元标书费及26075.50元中标服务费，剩余的1078340.40元中应首先将原、被告各自出资款扣除后，再进行利润分成。原告出资150万元，扣除工务段留存的697396.00元及被告胡超虎应当返还的30万元保证金，差额为502604元，因原告手中持有销售款448340.40元，扣除后仍存在54263.60元的差额，该款应自被告胡超虎持有的销售款中返还。被告胡超虎持有的销售款余额630000元，扣除其出资26575.50元（500元标书费+26075.50元中标服务费）及应返还给原告董信同的54263.60元，剩余549160.90元属竞价第三人工务段废旧轨料出售后的盈利，系双方应依法分割的获利款。依据双方在公安机关各自的陈述及庭审中的陈述，双方均认可利润5:5分成，被告胡超虎应支付给原告274580.45元。由于保全的37.48吨废旧轨料属于双方合伙共有，故由双方共同享有，原告要求全部归其所有的意见，该院不予采纳。原告主张保全的37.48吨废旧轨料按双方认可的1260元计算，数额为47224.80元，由双方各自分割23612.40元，对原告庭审中要求归其所有的意见被告庭审中并未拒绝，仅要求依法分割，考虑本案实际，该院确认归原告所有，原告分割其中的23612.40元给被告，即被告胡超虎应支付给原告的盈利款274580.45元中扣除原告应分割给被告的保全废旧轨料款23612.40元，剩余250968.05元由被告胡超虎支付给原告董信同，原告诉求超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）》第51条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告董信同与被告胡超虎的合伙关系；二、留存于第三人中国铁路青藏集团有限公司格尔木工务段的预付货款余额697396.00元归原告董信同所有；三、存放于第三人中国铁路青藏集团有限公司格尔木工务段院内的37.48吨废旧钢材归原告董信同所有；四、被告胡超虎返还原告董信同合伙保证金出资款300000元，于本判决生效之日起七日内付清；五、被告胡超虎返还原告董信同出资款54263.60元，于本判决生效之日起七日内付清；六、被告胡超虎支付原告董信同合伙利润250968.05元，于本判决生效之日起七日内付清；七、驳回原告董信同的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，胡超虎与董信同对于双方在合伙收购工务段钢材期间各自的出资金额及盈亏各按50%比例分配无异议，对于留存于工务段的预付货款余额697396元、存放于工务段院内的37.48吨钢材及该钢材价值47224.8元及双方合伙期间共同收购的鱼尾板共计30974块，由胡超虎销售27000块，得款1269000元，由董信同销售3974块，得款186778元的事实亦无异议。本案争议的焦点是董信同销售的轨距挡板及弹条的数量应当以1448.02吨计算还是按一审认定的1038.72吨计算？ 对于双方合伙期间所收购的轨距挡板及弹条的数量如何认定的问题。首先，是否能将双方合伙期间董信同销售给杨玉科的钢材数量直接认定为是双方收购的轨距挡板及弹条的数量的问题。胡超虎与董信同均称双方在合作收购第三人工务段钢材前，各自也从事收购钢材业务，且双方在合伙期间，先是将钢材从第三人工务段运至董信同院内，再由董信同销售给杨玉科，因此并不排除董信同销售给杨玉科的钢材中也包含此前自己收购的钢材，故不能直接将董信同销售给杨玉科的钢材数量认定为就是双方在合伙期间从第三人工务段收购的轨距挡板及弹条的数量。其次，工务段证实其向董信同与胡超虎销售钢材共计1572.4吨，该数量中包括双方均认可的鱼尾板533.68吨，也就是说第三人工务段作为出售方，已认可其向董信同与胡超虎出售钢材1572.4吨，扣除双方均认可的鱼尾板533.68吨，第三人工务段向董信同与胡超虎销售的轨距挡板及弹条的数量为1038.72吨。如胡超虎上诉所称董信同销售给杨玉科的1448.02吨钢材就是其与董信同从第三人工务段收取的钢材的话，那么再根据双方均认可的鱼尾板533.68吨的数量，此时双方从第三人工务段收购的钢材数量就达到了1981.7吨，显然与第三人工务段证实的其共向董信同与胡超虎销售钢材1572.4吨的数量不符。再次，胡超虎在（2018）青8601刑初3号刑事案件庭审中陈述共从第三人处诈骗钢材50吨左右，该陈述与刑事判决认定的诈骗数量相近，而与本案中胡超虎上诉所称双方合伙期间还有400多吨未计入合伙收购钢材的数量相差甚远。根据禁反言原则，应以（2018）青8601刑初3号刑事判决书中认定的数量为准。结合以上三点，本院认为一审认定双方收购的轨距挡板及弹条的数量为1038.72吨正确，对胡超虎上诉称双方收购的轨距挡板及弹条的数量为1448.02吨的主张本院不予支持。 对于胡超虎称双方在合伙期间董信同向胡超虎借款200000元，也应当在双方合伙结算时予以扣除的理由。对此借款，胡超虎并未提交证据予以证实在双方合伙期间董信同从其处借款的事实，也无证据证实双方约定在合伙结算时对借款予以扣除的事实，对此胡超虎应承担举证不能的不利责任。对该理由本院不予采信。 综上所述，胡超虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9852元，由上诉人胡超虎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 连 明 审 判 员 何  萍 审 判 员 邢  昌 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 田 雪 梅 书 记 员 马 燕 艳