河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3025号上诉人(原审原告)：王岩岩，男，汉族，1981年5月10日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：马心宏，周口海峰法律事务所法律工作者。上诉人(原审被告)：吴宏全，男，汉族，1969年8月14日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：李海军，河南江河源律师事务所律师。上诉人王岩岩、吴宏全因合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王岩岩的委托诉讼代理人马心宏，上诉人吴宏全的委托诉讼代理人李海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王岩岩上诉请求：1、依法撤销(2020)豫1602民初1108号民事判决书并改判或发回重审;2、原审法院采用证据违法,要求本案依据审计报告判决吴宏全赔偿各项损失;3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原告与吴宏全合作时应吴宏全要求现金汇入周口博雅财财智广场管理有限公司的投资款,清算后再主张是错误的。首先，本案属于缔约过失纠纷。关于王岩岩所有直接损失,川汇区法院委托鉴定机关会计审计报告很明确已经计算完毕。所谓缔约过失赔偿根据《合同法》第42条的规定,吴宏全应赔偿王岩岩的全部直接损失。既然二人合伙期间帐目已全部审计,就应以审计报告为依据,判决吴宏全赔偿王岩岩全部直接损失。其次,本案从庭审查明部分,以及吴宏全与王岩岩的合作协议第二项的约定:合同签订后,甲乙双方成立有限责任公司,由乙方负责办理成立公司的设立,登记等相关事项协议成立公司的设立,登记等相关事项。协议成立的公司进入登记的法人为甲方,法人名字吴莎莎,从上述约定可见,王岩岩的投资款无论是汇入吴宏全帐户,或是有限公司帐号均是王岩岩为了履行合作协议而汇出的投资款,应全部予以认定为王岩岩的损失,吴宏全应依法全部赔偿,而原审仅认定汇入吴宏全个人帐户款为王岩岩的损失,明确违法,且违背事实。再次,原审还认为,关于王岩岩的损失应公司清算后再主张,更是错误,因为在本案原审法院受理后,对二人之间合作帐目上诉人已申请审计,全程吴宏全均参与,已清算完毕。不但有审计报告,也有吴宏全提交的税收证明,在该合作经营的三年中,无论博雅公司还是财智公司,每月水电日常维修均从二人合伙帐面上出资,每年都是亏损。在经营超市的第三年,按行业规则,即将盈利时,因吴宏全搞其他产业亏损较多。在2019年过春节债务人上门要债,吴宏全无钱,又给王岩岩借钱时,王岩岩没借,吴宏全便出此下策,用第三人逼王岩岩出钱而进行堵门,造成超市被迫停业,这个后果不是吴宏全能预测到的,更是吴宏全不愿意看到的,但事实上堵门二天不到超市便倒闭了,王岩岩借朋友亲戚的所有投资近千万元化为了泡影。从会计事务所审计第一项王岩岩用个人帐号汇入吴宏全和财智366万余元,用朋友韩博账号汇入吴宏全和财智274万元,大楼的天然气初装费267000元，本楼水电安装费1059229.19元,这些钱是王岩岩借亲戚朋友的款。现在超市没有了,而天然气初装费、水电安装,楼的主人仍在受益。而王岩岩一无所有,而且,负债累累,全部投资化为泡影,这都是吴宏全过错所造成的。难道吴宏全不应赔偿吗?按照吴宏全代理人庭审中说的那样,博雅公司法人是吴宏全,博雅公司是独资公司，所以博雅公司是吴宏全个人的,哪么以此类推吴宏全在与王岩岩签订合同时第二项说成立一个法人为吴莎莎有限公司,吴莎莎是吴宏全的女儿,所以,财智广场也是吴宏全,博雅公司是吴宏全的说法成立,为什么财智广场是吴宏全的说法不能成立的,既然吴宏全代理人承认,博雅公司是吴宏全个人财产成立。那么财智广场也是吴宏全的个人财产也应成立。所以,王岩岩也无论是汇入吴宏全个财户或是财智广场账户,均是吴宏全个人财产的帐户。故此,王岩岩在本次合作协议中无论汇入吴宏全帐户上,还是财智公司帐户上的钱,都是吴宏全收到的钱。也都是王岩岩直接损失,故原审应根据川汇区法院的会计审计报告计算王岩岩的损失,判令吴宏全全额赔偿。综上,原审法院既然认定吴宏全在缔约中存在过错,根据《合同法》的规定,吴宏全就应赔偿王岩岩全部损失,而原审法院断章取义的作法不但违背法律,更严重侵害王岩岩的合法权益,故此上诉,望判如所请。吴宏全辩称，1、同我方上诉状第一项；2、审计报告在一审时已经质证，审计内容片面、不客观，其中不包括吴宏全的投入和超市三年的营业收入，所以该审计报告不应作为定案依据。3、博雅地产公司、博雅财智广场公司、吴宏全三者的关系不能简单的用类推法进行认定。博雅地产公司是吴宏全个人独资公司，博雅财智广场是林宇和王岩岩二人的股东。吴宏全上诉请求：一、依法撤销川汇区人民法院（2020）豫1602民初1108号民事判决书，发回重审。或改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人不承担偿还200万元的责任。二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。原审在开庭时，上诉人请求法庭查明被上诉人是以何种案由提起诉讼的。被上诉人明确答复是：以缔约过失责任纠纷。本案原审判决所定的案由也是缔约过失责任纠纷。所谓缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。本案双方当事人在合同签订后，已实际履行了合同。而且，原审判决也认定“合作意向书内容合法，不违反法律禁止性规定，应为有效”，也就是说上诉人在签订合同时并不存在缔约过失，因而上诉人也不应承担缔约过失责任。而原审判决案由虽然是缔约过失责任纠纷，但是判决所依据的却非缔约过失的相关规定，程序违法。二、原审认定事实错误。1、原审判决认定双方的合作期限为十年是错误的。合作意向书中对合作期限并没有作出书面约定。而原审判决依被上诉人一方口头陈述，就认定双方合作期限为十年（对这一陈述上诉人方不认可），属认定事实错误，没有任何证据加以支持。2、原审判决认定上诉人转让所有权构成违约也是错误的。首先，在合作意向书中双方并未约定，在合作期间上诉人不得转移博雅大厦二层三层房屋所有权。其次，用于双方合作经营的博雅大厦二层三层房屋所有权并未发生转移。上诉人与购房人签订的房屋买卖合同只是进行了备案登记，根据我国物权法第十四条和第二十条规定，所有权并未实际转移。再次，根据“买卖不破租赁”的法律原则，上诉人与购房人签订买卖合同后，并不影响双方对博雅大厦二层三层房屋的继续使用。原审判决以购房权利人到超市阻碍经营、造成超市客户恐慌为由，认定上诉人出售房屋的行为构成违约是错误的。被上诉人不再经营超市的实际情况是：被上诉人实际掌控经营超市三年，从来没有按照意向书约定给上诉人分过红，当上诉人要求被上诉人对经营情况进行算账时，被上诉人以购房权利人向超市要求支付房租影响经营为理由，借机停业。而非原审判决所认定的。3、原审判令上诉人偿还被上诉人200万元投资款，也是错误的。首先，本案案由是缔约过失责任纠纷，而上诉人不存在缔约过失，所以本案应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。其次，上诉人已向原审法院提交相应证据。证明上诉人已向财智广场投入470余万元，远远超过原审判决判令偿还的200万元。再次，因本案案由为缔约过失责任纠纷，所以对双方合伙经营期间的账目并未清算，而在经营期间被上诉人也存在违约行为，所以200万元投资款应不应当偿还，尚无法确定。所以原审判决以上诉人应承担违约责任（而非缔约过失责任）为由，判令上诉人承担偿还200万元投资款是错误的。综上，请求贵院依法撤销川汇区人民法院（2020）豫1602民初1108号民事判决书，发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求王岩岩辩称，同王岩岩的上诉意见。王岩岩向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项经济损失8814229.19元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王岩岩（乙方）、吴宏全（甲方）于2015年12月19日签订了一份合作意向书，约定：一、甲方把坐落在周口市川汇区莲花路的博雅大厦二层、三层面积约为6000平方米，提供给乙方做商业经营使用。二、合同签订后，甲乙双方协议成立有限责任公司，由乙方负责办理成立公司设立、登记等相关公司手续，协议成立的公司进行登记的法人为甲方：吴莎莎。协议还约定乙方经营项目由乙方管理或甲乙双方共同派人管理，甲方监督管理财务，乙方负责公司经营管理。项目经营所得利润除经营成本外利润甲方占51％，乙方占45％。经营中经营项目产生的水电气费等一切费用均由甲乙双方成立的公司承担。本合同签订七日内，乙方向甲方支付300万元，其中甲方前期使用200万元，用于博雅大厦项目工程款，此款项在甲方使用三个月内归还乙方。合作意向书签订后，双方合作经营超市即：宜周鲜生活广场，根据双方约定由周口博雅财智管理有限公司对宜周鲜生活广场进行管理，公司法人代表是吴莎莎，在原、被告签订合作意向书之前，该公司已成立，双方签订合作意向书之后，将王岩岩增加为该公司股东，2018年11月份，该公司股东变更为林宇和王岩岩，林宇为法定代表人。庭审中，王岩岩方称合作期限为10年，吴宏全方称合作期限未约定。2018年3月2日，周口博雅地产有限公司与牛秀真签订商品房买卖合同2份，合同约定牛秀真购买被告周口博雅地产有限公司开发位于莲莲花路南侧、××路西侧××大厦内××、××、××、××共15铺，总房款为12257961元。合同签订后，周口博雅地产有限公司于2018年3月6日向牛秀真出具收据2份，2份收据载明共收到牛秀真购房款12257961元。上述15间铺面于2019年5月27日在房产部门办理了预告登记，该预告登记的权利人是牛秀真、义务人是周口博雅地产有限公司。以上周口博雅地产有限公司与牛秀真签订商品房买卖合同以及在房产部门办理了预告登记，该预告登记的权利人是牛秀真的情况，吴宏全未告知王岩岩，另查明，周口博雅地产有限公司法定代表人是吴宏全，是独资股东，占公司100％的股权。原、被告签订合作意向书后，王岩岩分别于2015年12月25日转至吴宏全账户25万元，于2015年12月26日转至吴宏全账户25万元，于2015年12月30日转至吴宏全账户30万元，于2016年1月8日转至吴宏全账户10万元，于2016年1月14日转至吴宏全账户30万元，王岩岩通过韩博的账户于2015年12月23日转给吴宏全50万元，于2015年12月24日转给吴宏全30万元，以上转至吴宏全账户共计200万元。另王岩岩通过韩博的账户分多次转账至周口博雅财智广场管理有限公司账户投资款分别是2016年4月5日5万元，2016年6月15日4万元，2016年7月7日3万元，2016年7月12日5万元，2016年9月13日4万元，2016年9月14日27万元，2016年9月24日15万元，2016年9月25日5万元，2016年10月5日4万元，2016年10月24日1万元，合计73万元，以上款项均未在审计报告中显示。根据王岩岩方申请，周口市天明会计事务所有限公司对王岩岩和吴宏全在2016年1月至2018年12月期间王岩岩投资情况和吴宏全借款情况及王岩岩的损失情况进行了审计，审计报告结果为王岩岩2016年1月至2018年12月共投资38笔金额3663226.9元，均转账到周口博雅财智广场管理有限公司银行对公户上，王岩岩共计借款给周口博雅财智广场管理有限公司尚欠708900元未还。吴宏全从周口博雅财智广场管理有限公司借款余额为431200元（无原始单据）；吴宏全从周口博雅财智广场管理有限公司领取充值卡479900元；周口博雅财智广场管理有限公司代缴天然气初装费267000元；周口博雅财智广场管理有限公司代博雅地产支付水电费1059229.19元，审计报告中，对供应商债务情况未出具审计意见。一审法院认为，本案双方于2015年12月19日签订合作意向书，吴宏全用博雅大厦二层、三层使用权作为出资，王岩岩用资金作为出资，双方约定了利润分成，虽然博雅大厦二层、三层的所有人是周口博雅地产有限公司，因周口博雅地产有限公司是吴宏全个人独资，吴宏全处分周口博雅地产有限公司资产的行为应为有效；合作意向书内容合法，无违反法律禁止性规定，应为有效。合作意向书虽然未明确合作时间，但从双方合作经营的项目商场超市来看，王岩岩方陈述的合作时间为十年符合客观实际情况，在合作经营期间，王岩岩投入了大量资金，吴宏全在未告知王岩岩方的情况下将博雅大厦二层、三层所有权转让他人，且该权利人在2019年1月到宜周鲜超市阻碍经营，造成超市商户恐慌，较短时间内将货品清仓，造成宜周鲜生活广场无法经营，致使双方的合作无法继续履行，其行为已构成违约，给王岩岩造成的损失，应有吴宏全承担赔偿责任。王岩岩将投资款转至吴宏全账户200万元，该200万元吴宏全应予偿还。其余投资款转至双方合作成立的周口博雅财智广场管理有限公司对公账户，王岩岩可在周口博雅财智广场管理有限公司的资产清算后再行主张权利，其诉讼请求原审法院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十二条之规定，判决：一、吴宏全于判决生效之日起十日内偿还王岩岩200万元。二、驳回王岩岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取36750元，由吴宏全负担11400元，王岩岩负担25350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王岩岩共提交两组证据：第一组，博雅财智广场的工商登记情况，证明1、工商登记在双方签订意向合作书之前；2、合作意向书明确约定王岩岩现金投资到账后，立即成立以吴莎莎为法代的公司，二人合作的时间是2015年12月19日，不但没有成立新公司，而且将王岩岩变更为周口财智广场的股东之一工商登记时间是2018年11月14日，也就是超市停业的前两个月，以此证明吴宏全在订立合同时，不但隐瞒了事实而且做了虚假的陈述。3、周口财智博雅广场在2020年6月27日又将法人吴莎莎变更为林宇，该变更时间是在王岩岩起诉之时，并且根据当时财智广场的股东登记情况，王岩岩属于第一大股东，对该变更法代的情况，王岩岩根本不知情、也未到现场。由上诉事实可以证明，王岩岩自2015年12月19日投资成立宜周鲜超市始终没有参与周口财智广场公司的经营管理。关于财智广场的亏损和盈利均与王岩岩无关。第二组，牛秀真不动产登记证书一份，证明吴宏全与王岩岩在签订合作意向书后，将用于二人合作的财产转卖给他人，吴宏全对合作存在全部过错，应赔偿王岩岩的全部损失。吴宏全质证称，1、针对工商登记，不符合法律规定，没有出具证据的单位加盖公章、经办人签字；从该登记看不出王岩岩是在2018年11月14日才成为股东；该证据也不能证明吴宏全在签订合同时存在缔约过失。所以该证据不应作为定案依据。王岩岩成为财智广场股东的时间是2015年12月31日。2、针对不动产登记，该证据只是预告登记，并不能引起房屋所有权的转移。结合有效证据及当事人陈述，本院查明的案件事实与一审相一致。本院认为，上诉人王岩岩一审的诉讼请求是主张双方签订《合作意向书》后，在合作经营期间吴宏全存在违约，而给其造成了损失并要求赔偿，但一审将本案定性为缔约过失责任纠纷明显不当，本院予以纠正，本案案由应当是合同纠纷。双方在履行合同过程中，因吴宏全将双方的合作用房卖给了案外人第三人，致使双方合作的宜周鲜超市无法经营，构成了违约。根据双方签订的《合作意向书》中的约定，吴宏全前期使用王岩岩的200万元，其应当归还，故一审认定吴宏全偿还该款项并无不当。双方之间的其他合作损失，可以根据双方的投资情况、借款情况及超市的经营情况等进行清算审计后另行主张权利。上诉人王岩岩以双方合作期间的损失待审计后另案起诉为由，申请撤回上诉，不违反法律规定，予以准许，本院已另行制作裁定书予以处理。综上所述，吴宏全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决定性错误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由吴宏全负担。本判决为终审判决。审判长 陈晓军审判员刘凯审判员陈翠丽二〇二〇年十月二十一日法官助理张昊书记员陈阿辉