辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终359号 上诉人（原审被告、申请执行人）：张丽芬，女，1959年4月22日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：李世栋（系张丽芬丈夫），男，1958年5月28日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：杨**丝，辽宁云舒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外异议人）：宋宝丽，女，1966年10月22日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：孙立东，辽宁泽宇律师事务所律师。 第三人：丹东亿荣房地产开发有限公司。住所地：丹东市振兴区大偏岭路16号。 原法定代表人：王荣义（已故，该公司未确定新的法定代表人），该公司原董事长。 委托诉讼代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。 上诉人张丽芬因与被上诉人宋宝丽、第三人丹东亿荣房地产开发有限公司（以下简称亿荣房地产）案外人执行异议之诉一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丽芬的委托诉讼代理人李世栋、杨**丝，被上诉人宋宝丽及其委托诉讼代理人孙立东，第三人亿荣房地产的委托诉讼代理人贾方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张丽芬上诉请求：撤销一审判决，强制执行丹东市振兴区益荣佳园38#6(健康路129-6号）房屋。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定涉案房屋（38#-6)是现房销售属认定事实错误，涉案房屋不属于现房销售。1、一审法院认定该房屋是“现房”的理由仅是该房屋“在2012年5月早已建成”，并没有任何证据支持。2、根据《商品房销售管理办法》第三条规定，能够作为现房销售的前提条件是商品房竣工验收合格，益荣佳园小区至今都没有办理竣工验收，一审法院并未审查涉案房屋是否办理了竣工验收。3、一审法院依据《商品房销售管理办法》第七条规定认定本案属于现房销售，但既没有查明本案是否符合第七条所列条件，也没有任何一方提供符合第七条现房销售的证据。一审在没有任何证据的情况下，擅自认定本案是现房销售，从而排除上诉人对涉案房屋的强制执行，违反法律规定。二、涉案38#-6房屋至今未取得商品房预售许可，被上诉人的《认购协议书》是无效合同，无权排除执行。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”经法院调取丹东市房地产档案馆查询函（回执)，证明本案涉案两处房屋至今未取得商品房预售许可，在房产部门无任何销售及备案信息。因此，原告涉案两处房屋的《认购协议》都属于无效合同。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，买受人有权提出异议的首要条件是己经签订合法有效的合同，由于本案被上诉人的认购协议是无效合同，因此不能排除执行。三、一审法院认定被上诉人的房屋系调换取得属事实认定错误，被上诉人没有取得涉案房屋。首先，被上诉人持有的不是涉案房屋的手续，被上诉人提供不出调换以后的房屋销售合同、收款收据。被上诉人有进户手续的是36#—3,但36#—3还没有建，达不到进户要求的竣工条件，因此该进户手续违法，况且38#-3和38#-6的面积、价格均不一样。被上诉人持有的所有证据都是案外房屋38#-3的，而非本案的38#-6，用别的商品房的手续来证明被上诉人占有本案房屋，显然张冠李戴。其次，既然原审认定是“现房销售”，那么如果是真调换，亿荣房地产为什么不跟被上诉人签订调换后的房屋销售合同，为什么不出具调换后房屋的收据，为什么不开具38#-3的进户单。更重要的是，为什么不到房产办理备案登记。四、被上诉人无权提出执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，只有登记在开发企业名下的住宅异议人才有权提出异议，本案是登记在开发商名下的门市房，而非住宅，被上诉人不具备诉讼主体资格，无权提出异议。 宋宝丽辩称：一、涉案房屋于2009年就已经建成且有人居住，根据民诉法规定无需证明。涉案房屋在2014年前竣工的事实上诉人应是知情的，因为在另案（2014）丹审民再字第00065号已经充分证明案涉房屋已经由上诉人实际占有使用。因此上诉人否认房屋已经竣工的事实不符合客观实际。二、现益荣佳园小区可以办理不动产手续，案涉房屋这栋楼已有19户办理不动产权证书。因此，上诉人称该小区或案涉房屋这栋楼未竣工不具备办理条件是不符合实际的。三、根据另案可以证明2004年之前案涉房屋已经由被上诉人实际使用，实际使用38#-6房屋。在2014年之前被上诉人与第三人就房屋调换已经达成共识。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 亿荣房地产述称：一、本案与（2014）丹审民再字第00065号民事判决有直接对比性，分别是张丽芬和李忠远。2014年李忠远已经向法院申请执行宋宝丽的一处房产（34#-5号房产），该判决结果是宋宝丽可以排除李忠远的异议执行。本案处理涉及许可证问题、买卖合同效力问题，应当是完全一致的，因为被告都是宋宝丽。本案与另案完全对应，从维护法律裁判统一原则，本案应将另案作为重要参考，驳回张丽芬的诉请。二、涉案房屋调换入住时，进户时该房屋已经是现房，34#-5房屋双方都举证证明是现房，且李忠远提供的照片和图表反映该房屋竣工，所以按照现房处理。本案张丽芬提出不是现房，该说法自相矛盾。关于没有预售许可证问题，因为这几栋楼是回迁楼，不予办理预售许可证，不予预售，亿荣房地产作为现房出售不违反法律规定。三、双方签订买卖合同后，协商调换房屋。因为两处房屋面积基本一致，该调换不违反法律规定，调换房屋是双方真实意思表示，且实际入住、装修使用。从另案和本案宋宝丽申请法院调取的购买发票看，发票是联号的、真实的，可以排除亿荣房地产与宋宝丽之间存在恶意买卖行为。四、上诉人主张根据最高法执行异议规定第二十九条规定，商品房住宅可以提出异议，一审法院适用二十八条规定，所以宋宝丽提出异议有主体资格。 宋宝丽向一审法院起诉请求：停止对益荣佳园38#-6号、37#-1号房屋的执行；确认益荣佳园38#-6号、37#-1号房屋归原告所有。 一审法院认定事实：2007年7月19日，亿荣房地产与东港市开发区建筑工程有限公司（以下简称东港建筑公司）签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定东港建筑公司承建益荣佳园百合佳园工程中32＃--41＃楼的施工，工程款以商品房抵顶方式结算。亿荣房地产拨付方式采用全额以房屋抵顶工程款（以益荣百合佳园新建工程的商品房及网点），按工程形象进度拨付。案外人刘庆国系东港建筑公司的受委托人，具体负责与亿荣房地产开发的益荣百合佳园32＃--41＃楼工程合同的有关事宜。2008年5月23日，经刘庆国与亿荣房地产协商，亿荣房地产将包括37＃-1和38＃-3号房屋在内的16套商品房、5套商业门市网点提前预借给刘庆国用于抵顶工程款。同日，刘庆国向亿荣房地产作出承诺，将37＃-1和38＃-3号房屋转售给宋宝丽。其中，37＃-1房屋的总房款为596600元，38＃-3房屋的总房款为392500元。当日，亿荣房地产为宋宝丽分别出具了37＃-1房屋收款收据（收据编号为0053782）、38＃-3房屋收款收据（收据编号为0053781）。2009年9月22日，宋宝丽与亿荣房地产分别签订了37＃-1和38＃-3房屋的认购协议书。2012年5月，因37＃-1和38＃-3房屋均未建成，经原告与亿荣房地产协商，亿荣房地产将已建成且与38＃-3面积相近的38＃-6调换给原告。2012年5月22日，原告以38＃-3房屋的名义交纳了物业管理费、装修垃圾清运费、取暖费等相关费用，并由亿荣物业服务有限公司为原告出具了进户收据。2012年5月24日，宋宝丽以38＃-3房屋的名义交纳了住宅专项维修资金4126元，并由丹东市物业专项维修资金管理中心为原告出具专用收据一张。2012年5月28日，在原告交纳上述费用后，亿荣房地产以38＃-3房屋的名义为原告办理了商品房入户通知书，并将38＃-6房屋的钥匙交由原告，原告实际占有38＃-6房屋。嗣后，原告对38＃-6房屋进行了装饰装修，并使用该房屋从事经营活动至今。 2017年8月23日，一审法院作出（2015）兴执字第00149－1号执行裁定，查封了亿荣房地产名下坐落于等门市房。2018年12月5日，宋宝丽向一审法院提出书面执行异议。2018年12月30日，一审法院作出（2018）辽0603执异84号执行裁定，驳回原告的异议请求。 另查，宋宝丽于2008年5月23日从亿荣房地产购入的商业网点还有37＃-4（收据编号：0053779）、38＃-1（收据编号：0053780）及34＃-5（收据编号：0053783），上述商业网点的收款收据与37＃-1（收据编号：0053782）、38＃-3（收据编号为0053781）均系连号。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”2008年5月23日，案外人刘庆国将第三人亿荣佳园预借给其用于抵顶工程款的37＃-1和38＃-3号房屋转售给原告宋宝丽，并由第三人给原告宋宝丽出具了专用收款收据，上述专用收款收据的编号与原告宋宝丽所购买的34＃-5号（振兴区健康路121-5号）商业门市网点的专用收款收据的编号是连号的，可以证明上述交易是同时进行的。因此，可以确定原告宋宝丽与亿荣房地产之间就涉案房屋的买卖行为真实，不存在恶意串通情形。宋宝丽在本案诉讼过程中提供的入户通知书、进户收据、辽宁省住宅专项维修资金专用收据等证据，能够证明因涉案的38＃-3房屋未建成，经亿荣房地产与宋宝丽协商，亿荣房地产将38＃-6房屋为宋宝丽进行调换这一事实的存在。基于38＃-3房屋买卖的真实性，38＃-6房屋的买卖行为应确认有效。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的立法目的是排除房地产开发商等被执行人与案外人以虚假房屋买卖合同关系规避人民法院对具有金钱内容债权生效判决的执行。鉴于宋宝丽与第三人之间的认购协议及调换房屋的行为发生在2012年5月23日，距丹东市振兴区人民法院查封行为长达五年之久，且现有证据能够证明宋宝丽交付了全额购房款，该认购协议是真实有效的，双方并不是为了规避人民法院的财产保全行为而虚构房屋买卖合同、转移房地产开发商财产。原告宋宝丽就涉案房屋取得的是无过错不动产买受人物权期待权，而我国立法对物权期待权的保护具有逐渐扩大的趋势。另外，宋宝丽在取得涉案房屋入户通知书及钥匙后，已对房屋进行装修并经营使用至今。同时，被告张丽芬对第三人的债权属于一般债权，并不优于本案宋宝丽对第三人的债权。综上，宋宝丽就涉案38＃-6房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，对其要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的停止对涉案37＃-1房屋的执行的诉讼请求，因该房屋至今未建成，不具备房屋的属性，亦不能承载权益。故对原告此诉讼请求，不予支持。 关于原告要求确认涉案37＃-1、38＃-6房屋归原告所有的诉讼主张，因该项请求与本案不属于同一法律关系，不予一并处理。关于被告张丽芬辩称涉案38＃-6房屋无商品房预售许可证，宋宝丽与第三人之间的商品房买卖协议无效一节。第三人于2012年5月23日将已建成的现房38＃-6调换给宋宝丽，并非商品房预售行为。《商品房销售管理办法》第七条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。”因涉案38＃-6房屋在2012年5月调换给宋宝丽时早已建成，应属现房销售，无需取得商品房预售许可证。故对被告此辩解意见，不予采纳。 一审法院判决：一、不得执行坐落于丹东市振兴区房屋；二、驳回原告宋宝丽其他诉讼请求。案件受理费200元，由被告张丽芬负担（原告已预交）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张丽芬围绕其上诉请求，向本院提供以下证据： 证据一、（2015）兴民一初字第00195号民事判决书、（2018）辽06民再字16号民事判决书、（2016）辽0603民初419号民事判决书、（2017）辽06民终145号民事判决书及（2016）辽06民终270号民事判决书。证明：第三人所述的2014年案件与我方提供的案件事实相同。 宋宝丽质证意见：判决显示是车库，本案是商品房，二者不同。 亿荣房地产质证意见：该证据与本案完全不一样。（2015）兴民一初字第00195号案件查封时间早于入户时间，入户时间是2014年7月9日。本案宋宝丽是先装修入户，法院后查封的。对本案没有任何参考价值。（2018）辽06民再字16号案件入户时间是2014年8月12日，晚于原审法院查封时间。所以与本案没有可比性。 证据二、（2014）丹审民再字第00065号判决。证明：上诉人对该份判决不服，向有关部门上访，相关部门要求第三人进行回迁安置，但至今未安置。最高人民法院其他人员来访登记表、丹东市中级人民法院执行信访案件回执、关于解决益荣佳园一期39户回迁安置备忘录、丹东市住建局给丹东市信访局的关于长城食品厂李世栋上访回迁问题的报告、住建委给丹东市中级人民法院关于优先解决长城食品厂回迁安置事宜的函、住建委给丹东市中级人民法院的补充函。证明：上诉人全家对2014的判决不服，一直上访至最高人民法院。政府有关部门向法院出具了要求优先执行安置长城食品厂的函。 宋宝丽质证意见：以上证据与本案无关。2014再审判决书是为了说明被上诉人与第三人买卖合同有效。 亿荣房地产质证意见：李忠远、张丽芬、长城食品厂三个动迁户，李忠远和张丽芬的处理有市政府会议纪要，在桃源花都二期工程专门解决。对于长城食品厂的问题双方达成动迁安置协议，在小区内建立厂房，但丹东市规划局未批准，导致长城食品厂至今未拆迁，导致本案37号楼至今未建。长城食品厂安置问题与被上诉人和第三人无关，应由政府部门协调解决，该证据与本案无关。 证据三、第三人与李世栋之间达成的回迁安置协议。证明：长城食品厂已经拆迁，现在未安置。 宋宝丽的质证意见：宋宝丽举报过长城食品厂违建问题，但食品厂至今未拆迁。 亿荣房地产的质证意见：该说法不属实，协议确实签订，但是楼未拆迁，37号楼也未建。 证据四、（2017）辽0603执1096之三执行裁定书。证明：李世栋申请查封了涉案38-6号房屋，38-6号房屋现在是唯一可以执行的房屋。 宋宝丽质证意见：不能为了满足上诉人的利益来侵害其他人的利益。 亿荣房地产质证意见：对证据的真实性无异议，查封时间为2019年，比本案查封还要晚，与本案无关联性，且也无价值。 宋宝丽向本院提供证据：另案李忠远与宋宝丽案件，绘制小区竣工房屋效果图及2014年关于案涉房屋现状情况。证明：一、案涉房屋已由宋宝丽实际使用，在2014年前房屋已经建成，2009年38号楼已经竣工。二、上诉人称房屋达成安置协议违背客观事实，绘制图中明确载明食品厂至今未拆迁，还在生产。 张丽芬质证意见：该图纸是我提供给法院的。因为长城食品公司有两处厂房，2014年我建的另一处厂房，该图纸显示的是2008年的厂房，规划不允许，亿荣房地产为了拆迁签订的协议，但至今未安置该份动迁协议。图纸不是国家建委或房产部门依法出具的竣工验收手续，现房的认定需要履行法定手续。所以该组证据不能证明涉案房屋属于现房销售。 亿荣房地产质证意见：该证据反映了房屋已经建成，小区48号楼未验收，市政府召开会议决定，可以不经验收直接办证，可以办理房产证的房屋当然是现房。 本院对上诉证据的认证意见：当事人提供的上述证据与本案不具有直接关联性，不能直接证明本案相关事实，本院均不予认定。 本院对一审法院认定事实中的下列事实不予确认： 2008年5月23日，经刘庆国与亿荣房地产协商，亿荣房地产将包括37＃-1和38＃-3号房屋在内的16套商品房、5套商业门市网点提前预借给刘庆国用于抵顶工程款。 2012年5月，因37＃-1和38＃-3房屋均未建成，经原告与亿荣房地产协商，亿荣房地产将已建成且与38＃-3面积相近的38＃-6调换给原告。2012年5月22日，原告以38＃-3房屋的名义交纳了物业管理费、装修垃圾清运费、取暖费等相关费用，并由亿荣物业服务有限公司为原告出具了进户收据。2012年5月24日，宋宝丽以38＃-3房屋的名义交纳了住宅专项维修资金4126元，并由丹东市物业专项维修资金管理中心为原告出具专用收据一张。2012年5月28日，在原告交纳上述费用后，亿荣房地产以38＃-3房屋的名义为原告办理了商品房入户通知书，并将38＃-6房屋的钥匙交由原告，原告实际占有38＃-6房屋。嗣后，原告对38＃-6房屋进行了装饰装修，并使用该房屋从事经营活动至今。 本院对一审法院认定事实中除上述事实以外的其他事实的认定予以确认。 本院另查明：2008年5月23日，经刘庆国与亿荣房地产协商，亿荣房地产将包括37＃-1、38＃-3、38＃-6号房屋在内的11套商品房、5套商业门市网点，共16套房屋提前预借给刘庆国用于抵顶工程款，刘国庆对其预借房屋出具了借据，同时在《刘庆国预借商品房明细表》上签名。 2012年5月22日，亿荣物业服务有限公司为宋宝丽开具了益荣佳园38＃-3房屋的进户收据；2012年5月24日，宋宝丽为益荣佳园38＃-3房屋交纳了住宅专项维修资金4126元；2012年5月28日，亿荣房地产为宋宝丽开具了益荣佳园38＃-3房屋的商品房入户通知书。 本院认为：根据刘庆国预借房屋出具的借据和其签字的《刘庆国预借商品房明细表》，刘国庆预借的房屋中并没有涉案益荣佳园38＃-6的房屋。而根据宋宝丽提供的专用收款收据、认购协议书、进户收据、住房专项维修资金专用收据、商品房入户通知，均体现的是益荣佳园38＃-3房屋的相关办理手续，上述手续没有显示与涉案益荣佳园38＃-6的房屋具有关联性，或益荣佳园38＃-3的上述购买办理房屋手续已转为涉案益荣佳园38＃-6的房屋相关办理手续，且两个房屋的面积不同，也没有宋宝丽与益荣房地产之间38＃-6的商品房买卖合同，更不存在宋宝丽交纳涉案益荣佳园38＃-6的房屋物业管理费、装修垃圾清运费、取暖费的相关证据。虽然宋宝丽还提供了益荣房地产出具的《情况说明》，但该说明在形式上加盖的是益荣房地产合同专用章，在实体内容上没有相应的证据对该说明予以佐证，因而本院对该说明不予采信。故宋宝丽关于其所购38＃-3房屋已调换为38＃-6房屋的主张，缺乏应有的证据支持，本院不予确认。一审法院认定亿荣房地产将涉案38＃-6的房屋调换给被上诉人不当，本院予以纠正。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。”结合本案事实，宋宝丽在涉案38＃-6房屋查封前，并未与益荣房地产签订商品房买卖合同或者认购、订购、预订等协议，其没有证据证明在涉案房屋查封前已合法占有该不动产，也没有证据证明交纳了涉案房屋的价款或部分价款，且没有证据证明不存在因宋宝丽自身原因未办理过户登记的情形。同时，涉案房屋因属商业用房，不符合宋宝丽用于居住且其名下无其他用于居住的房屋条件。故根据上述司法解释的规定，涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对宋宝丽要求停止对益荣佳园38#-6号房屋执行的请求，本院不予支持。 综上所述，张丽芬的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持；一审判决认定事实有误，所作判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2303号民事判决； 二、驳回被上诉人宋宝丽的诉讼请求。 一审案件受理费200元、二审案件受理费200元，由被上诉人宋宝丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李大为 审判员  关 爽 二〇二〇年十月二十九日 书记员  王秀文