山东省广饶县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0523民初2291号 原告：燕修堂，男，1952年4月8日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：燕琳琳，女，1980年7月3日出生，汉族，现住广饶县，系原告女儿。 委托诉讼代理人：李争锴，广饶求正法律服务所法律工作者。 被告：山东省调水工程运行维护中心东营分中心，住所地：广饶县兵圣路**，统一社会信用代码：123700004955713494。 法定代表人：高玉强，该中心主任。 委托诉讼代理人：梁龙飞，山东德衡（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任梦，山东德衡（东营）律师事务所律师。 原告燕修堂与被告山东省调水工程运行维护中心东营分中心（以下简称调水工程东营分中心）劳动争议一案，本院于2020年6月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告燕修堂及其委托诉讼代理人燕琳琳、李争锴，被告调水工程东营分中心的委托诉讼代理人梁龙飞、任梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 燕修堂向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告支付原告工资28000元、奖金69000元、法定节假日工资66000元、节日补贴20000元、取暖费12000元、分红10000元；2.判令被告支付原告因解除劳动合同经济补偿金60000元；3.判令被告赔偿原告养老保险待遇损失51650元；4.判令被告协助原告进行工伤职业病的诊断，并赔偿原告相应的工伤保险待遇。 事实与理由：原告为被告职工，于2006年入职被告胶东调水工程预备河管理站工作。自原告入职，被告未依法与原告签订书面劳动合同，未给原告办理和交纳养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险，导致原告现已无法补办社保手续，造成原告养老保险待遇损失。原告在被告工作期间，因被告工作环境恶劣，劳动保护不到位，导致原告患职业病，但被告未予赔偿原告相关损失。被告于2020年4月单方面终止与原告的劳动合同关系，被告的行为已违反《劳动合同法》第四十八条的规定。原告于2020年6月3日向广饶县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，广饶县劳动争议仲裁委员会作出广劳人仲不字[2020]第012号不予受理通知书。原告对该不予受理通知不认可，特依法提起诉讼，请求依法裁判。 调水工程东营分中心辩称：一、原、被告并未形成劳动关系，原告的诉讼请求没有事实及法律依据。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被告将向法庭提交的日常承包费领用表中可以看出，向燕修堂发放承包费的单位为“山东省胶东调水工程预备河管理站”，而非被告（原告在起诉状中也自认其开始工作便在山东省胶东调水工程预备河管理站），原告并不直接与被告形成劳动关系。而山东省胶东调水工程预备河管理站仅为被告的内设机构，并非《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”规定的合法用工主体，原告不可能与不具有用人主体资格的山东省胶东调水工程预备河管理站形成劳动关系，也就更不可能与被告形成劳动关系。 被告作为国家依法设立的事业单位，持有国家事业单位证书，其编制、人员受国家严格管制。《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条规定：“事业单位新进人员除国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔任用人员外，都要实行公开招聘。”第五条规定：“公开招聘由用人单位根据招聘岗位的任职条件及要求，采取考试、考核的方法进行。”第六条规定：“政府人事行政部门是政府所属事业单位进行公开招聘工作的主管机关。政府人事行政部门与事业单位的上级主管部门负责对事业单位公开招聘工作进行指导、监督和管理”。原告并未通过任何政府人事行政部门的招录，也未签订劳动合同，不可能与被告发生劳动关系。同时，事业单位应按照《事业单位人事管理条例》进行劳动管理，落实条例及依照条例制定的规章制度规定的聘用、考核、培训、奖励、处分办法，而上述聘用、考核、培训、奖励、处分办法均不适用于原告，原告与被告之间并不成立劳动关系。 《山东省胶东调水条例》第六条规定，省水行政主管部门负责胶东调水工作的监督管理，其所属的胶东调水机构履行工程建设、管理维护、水质保护等职责。依据该条例的规定，被告的业务范围为工程建设、管理维护、水质保护，而原告仅在被告下辖内设机构承包临时做饭工作，领取的也是承包费，其劳动并非被告的业务组成部分，不具有紧密性和结合性，双方之间不存在劳动关系。 原告在本案中的主张均系以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提。因原告与被告之间并不存在劳动关系，故其要求被告支付补贴、经济补偿、工伤待遇等诉讼请求于法无据，应当依法予以驳回。 二、原、被告不存在劳动关系，双方之间仅形成承揽关系。 劳动关系是指用人单位和自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系，区别于交付一定劳动成果的承揽关系，劳动关系的基本特征是双方在用工过程中形成了管理与被管理的身份隶属关系。认定原、被告所形成关系的关键在于原、被告之间是否具有人身从属性，该从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规定与工作指令（指挥与控制），接受用人单位的监督与过错制裁的义务。 在原告刚与被告形成承揽关系时，双方系签订了书面的承揽合同，但因管理站负责人变更承揽合同已丢失，但双方依然形成承揽关系。首先，从原告所从事的工作具体内容来看，其自身意志相对独立，自主的进行做饭工作，有什么材料便做什么饭，被告仅仅提供场所和必要的工具，在整个工作过程中不需要具体听从被告的安排和指挥，没有日常的考勤查岗，原告提供劳务的行为仅仅是完成工作成果的手段，不具备劳动关系所要求的人身从属性。其次，被告更注重劳务提供的结果（对结果的验证、验收），而非对劳动的管理（对过程的监督、管理）。就本案而言，被告对原告的考核，就是为本站的工作人员在工作期间提供饭食。日常的工作过程不是被告所要求的重点，预期合同目标的完成才是被告考核原告的主要要求。再次，从报酬的发放来看，在原告完成承包的做饭工作后发放的是承包费，且区别于劳动关系的按月发放而是按季度发放，这即按照对工作成果的考核发放，更符合承揽关系中对工作成果交付的报酬支付方式。综上，原告在整个工作过程中的工作任务、工作性质确定，做饭时间的长短由原告自己按照工作量自行确定，无需到单位签到，也不受单位的考勤管理，更不用参加单位组织的学习培训，其与山东省胶东调水工程预备河管理站及被告之间是平等的民事关系，而非隶属关系，双方之间形成承揽关系而非劳动关系。 三、即使原告与被告曾形成劳动关系，劳动关系也已随原告达到退休年龄而终止。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。据此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出上述规定系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《劳动合同法》相抵触，行政法规对此作出规制，符合立法法的精神。 《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议,明确双方的权利义务。山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见的通知》第十五条规定：“下列争议，不属于劳动争议：……用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议……对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径依法解决。中华人民共和国人力资源社会保障部，在2019年7月24日发布的《关于劳动者达到法定退休年龄按照劳务关系处理问题的答复》（人社建字[2019]37号）中明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。人社部文件发布后，东营市中级人民法院（2020）鲁05民终887号、山东省高级人民法院（2019）鲁民申3599号、（2019）鲁民申4401号、（2019）鲁民申7156号、（2020）鲁民申1429号、（2020）鲁民申2203号案件均认定劳动者达到退休年龄后无法与用人单位形成劳动关系。 《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定，全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，退休年龄为男年满六十周岁、女年满五十周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》亦明确规定，国家法定的退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。原告燕修堂在2012年4月8日已年满60周岁，被告与燕修堂的劳动关系在2012年4月8日燕修堂达到退休年龄后依法自行终止，且原告燕修堂在达到退休年龄后已不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，即使其所从事的工作属于被申请人的业务组成部分，即使其接受被申请人的监督管理，并由被申请人支付相应报酬，双方自2012年4月8日以后依然不能形成劳动关系。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。燕修堂与被告终止劳动关系之日分别为2012年4月8日，故燕修堂申请劳动仲裁的时限应自劳动关系终止之日起一年内提出，燕修堂并未提交证据证明在上述劳动仲裁期限内存在仲裁时效中止或中断的事由，燕修堂主张的劳动报酬、节假日加班工资、经济补偿金等诉讼请求已超过了诉讼时效。2012年4月8日之后，燕修堂与被告之间的用工关系为劳务关系，故不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的规定，原告燕修堂要求被告继续支付节假日加班工资、经济补偿金、福利待遇等没有事实和法律依据。 四、原告已享受养老保险待遇，再行主张养老保险待遇损失没有依据。 《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。被告到原告处做饭之时已经54岁，即使双方成立劳动关系，被告为其缴纳养老保险，其在60岁前依然无法完成缴费满十五年的义务，也就无从享受基本养老保险，因此并非被告的原因导致其无法享受基本养老保险。同时依据上述法律的规定，如未满十五年，个人可自行缴费满十五年以领取保险金或者依照自己的意愿放弃缴费转入城镇社会养老保险。原告燕修堂没有按照规定自行补缴费用，而是选择自2012年5月起，也就是达到退休年龄的次月，自行依照社会保险法的规定享受城乡居民社会养老保险待遇，其再行主张养老保险待遇显然不当。 《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》在“关于劳动争议纠纷案件的审理”一节中开宗明义：应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。在《理解与使用》一书中更是明确，对于劳动关系的认定，应结合上文所述的主体、隶属性、内容等几个要件进行，整体理解和把握法律、司法解释规定，避免因对法条的孤立、片面理解而产生法律适用错误，脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。原告事实上早就明悉自己根本与被告及山东省胶东调水工程预备河管理站并不构成劳动关系，其早在2013年便自行缴纳居民医疗保险，也就是通常所说的“新农合”，如原告确认自己与被告形成劳动关系，怎会不要求单位缴纳最基本的职工医疗保险而自费缴纳新农合？此处原告即是故意脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化，理应予以驳回。 综上所述，原告燕修堂并未与被告形成劳动关系，其诉讼请求无事实及法律依据，恳请法院依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并对相关证据予以综合认定。本院经审理认定事实如下： 原告燕修堂于2006年1月1日至2020年4月期间在被告内设机构预备河管理站处工作，工作岗位为炊事员并兼职夜间值班。自2014年10月份至2017年4月份期间，原告工资为每月2100元，2017年11月份至2020年4月份期间，原告工资为每月3100元。 原告以被告未缴纳社保为由，向广饶县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告：1.支付原告因解除劳动合同经济补偿金60000元；2.赔偿原告养老保险待遇损失51650元；3.为原告进行职业病的专业诊断，并按照诊断结果补发工伤保险待遇。广饶县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月8日作出广劳人仲不字[2020]第012号不予受理通知书，对原告的仲裁请求不予受理。原告不服该处理结果，诉来本院。 庭审中，被告认可预备河管理站系其内设机构。 另查明，被告未给原告缴纳社会养老保险及其他社会保险。 上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的劳动仲裁申请书1份、广劳人仲不字[2020]第012号不予受理通知书1份、证明1份、2007至2008年预备河站调度运行值班表1份、2011至2012年度东营分局调度运行值班表1份、2015年8月预备河站调度运行、工程建设期间在岗人员考勤表1份、2016年2月预备河站调度运行考勤表1份、2017年10月预备河站调度运行考勤表1份、2018年7月21日预备河管理站安全工作责任人公示牌照片1份、2018年12月7日预备河站食堂管理人员名单照片1份、山东省水利厅官方网站的网页打印件6份、体检报告13份、原告申请的证人徐某、燕某的出庭证言各1份，被告提交的2006年至2018年年底的收据36份、《输水河工程日常管护承包费》支付明细17份、胶东调水工程调度运行日志（预备河站）16份、巡查记录表1份、广饶县社会保险服务中心证明1份、东营市医疗保障局医疗业务居民医疗征缴缴费明细1份，解除用工关系通知书、回执、告知、告知书各1份，被告申请的证人陈某的出庭证言1份，本院出示的被告提交的考勤表8份、2014年春节加班补助发放表1份等证据在案佐证为凭，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：原告的诉讼请求是否应得到支持。 一、关于原告主张的工资28000元、奖金69000元、法定节假日工资66000元、节日补贴20000元、取暖费12000元、分红10000元等费用应否支持问题。 庭审中，原告提交的劳动仲裁申请书能够证实，原告在劳动仲裁阶段的仲裁请求为：1.支付原告因解除劳动合同经济补偿金60000元；2.赔偿原告养老保险待遇损失51650元；3.为原告进行职业病的专业诊断，并按照诊断结果补发工伤保险待遇。本案中，原告所主张的工资28000元、奖金69000元、法定节假日工资66000元、节日补贴20000元、取暖费12000元、分红10000元等相关费用并未经过仲裁程序先行处理，故在本案中本院不宜直接进行处理，原告可另行主张权利。 二、原告主张的因解除劳动合同经济补偿金60000元问题。 本案中，被告虽抗辩原告已于2012年5月已享受城乡居民社会养老保险，与被告早已解除劳动关系，但原告所领取的城乡居民社会养老保险每月仅有208元，属于社会保障性福利待遇，与被告应为原告交纳而未交的职工基本养老保险所应享受的养老保险待遇不属于同一概念，且原告自2006年在被告处工作至达到退休年龄时双方的劳动关系并未解除，其劳动关系一直延续到2020年4月，为此，原告主张的经济补偿金应自2006年1月计算至2020年4月，期间应为15年零4个月。原告离职前十二个月平均工资为3100元，其经济补偿金经计算后应为48050元（3100元*15.5个月），其他不合理部分，本院不予支持。 三、原告主张要求被告赔偿原告养老保险待遇损失51650元问题。 本案中，原告虽主张要求被告赔偿原告养老保险待遇损失51650元，但其未提交相应证据予以证实，本院不予支持；原告可待相关证据充分后另行主张权利。 四、原告主张要求被告协助进行工伤职业病的诊断，并赔偿相应的工伤保险待遇。 工伤职业病的确认，需按照法定程序到相关部门才能予以认定，故原告的该项请求不属于人民法院的受理范围，原告可按照相关程序进行职业病的认定。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东省调水工程运行维护中心东营分中心于本判决生效后十日内向原告燕修堂支付经济补偿金48050元； 二、驳回原告燕修堂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告燕修堂负担5元，被告山东省调水工程运行维护中心东营分中心负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  常兴泉 人民陪审员  刘静静 人民陪审员  刘 伟 二〇二〇年十月十九日 书 记 员  常银萍 附本判决书适用法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。