福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0821民初510号 原告：吴伟伟，男，1989年11月3日生，汉族，住长汀县。 委托诉讼代理人：涂慕冰，福建力函律师事务所律师。 被告：长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部，住所地长汀县汀州镇环城东路**祥鸿大厦****后半区，统一社会信用代码92350821MA30AGP34Q。 经营者：吴莹莹，男，1988年9月5日生，汉族，住长汀县。 委托诉讼代理人：吴添添，男，1986年8月18日生，汉族，被告的经营者吴莹莹哥哥，住长汀县。 委托诉讼代理人：丘明，福建矩圆律师事务所律师。 第三人：吴春新，男，1988年5月3日出生，汉族，住长汀县。 原告吴伟伟与被告长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部第三人吴春新合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开进行了审理。2020年3月13日，本院根据吴春新的申请，依法追加吴春新为本案第三人参加诉讼。2020年4月16日，本院第一次公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人涂慕冰，被告委托诉讼代理人吴添添、丘明，第三人吴春新到庭参加诉讼。2020年5月25日，因案情复杂本院依法裁定，本案转为适用普通程序审理。2020年7月16日，本院第二次公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人涂慕冰，被告委托诉讼代理人吴添添、丘明，第三人吴春新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴伟伟向本院提出诉讼请求：一、被告立即向原告支付长汀县康乐美游泳馆截至2019年8月31日的分红538759.6元，以及从2019年8月31日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月28日，原告与被告就合伙开办经营“长汀县康乐美游泳馆”签订《关于设立【长汀县康乐美游泳馆】合伙企业（有限合伙）之合伙协议》（以下简称《合伙协议》）。该协议第5条约定，合伙项目计划投资130万元，原告占20％需出资26万元（实际出资30万元）；第7.5条约定，被告在长汀范围内不得自营或者同他人合作经营游泳馆；第8条约定，首次分红最迟在首次盈利的第1个月进行，其后每两个月分红一次；第10.1条约定，被告为本合伙企业的执行事务合伙人；第10.3条约定，被告有权改变合伙企业的名称、经营范围、主要经营地点；第14.1条约定，任何一方违反本协议给其他协议方造成损失的，应承担相应的赔偿责任。长汀县康乐美游泳馆2016年9月开始正式营业当月实现了盈利，但被告至今不同意分红。2019年9月1日，长汀县康乐美游泳馆的原老火车站门店搬迁至南寨体育大厦内经营，并筹划建设汀州红府处的游泳馆。虽经原告一再要求分红，但被告均凭执行事务合伙人的优势地位予以拒绝。为此，特提起诉讼，请求如诉判准。 被告长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部辩称，一、第三人也系“长汀县康乐美游泳馆”的合伙人。三方当事人几次共同面谈沟通后，一致同意按照被告60％股份，原告和第三人各20％股份合伙开办经营“长汀县康乐美游泳馆”。由于第三人先从厦门回来，被告和第三人于2016年5月22日先行签订了《合伙协议》。2016年5月28日，原告从厦门回来后，又和被告另行签订了一份内容一致的《合伙协议》。在两份《合伙协议》中，被告均是占股60％，而原告和第三人分别占股20％，这是由于被告考虑到协议内容的一致性，符合当初三方的共同约定，加上法律知识较为缺乏造成的，但是丝毫不影响各方的实际股东身份和股比。二、原告诉请被告向其支付“长汀县康乐美游泳馆”截至2019年8月31日的分红538759.6元，与事实不符。经被告再次核算，截至2019年7月31日的股东分红款合计877113.74元，原告分红收入175422.748元，扣除已实际借支的20万元，及其向合伙企业预支工资4000元，实际应得分红收入为-28577.252元：（一）2019年1月1日，经三方对开业至2018年12月31日止的经营状况进行核算分红为844425.15元，但因原告违反约定反悔分成比例导致三方未实际分配分红款项。当时由于原告对收入176744元以“3周年游泳＋健身卡系列除以3分成＝58914元”计算有异议，而认为应当是“除以2分成＝88372元”，因此原告对分红金额845192元不认可，导致其不肯在报表上签字确认未能实际分配分红款项。（二）原告在2017年和2018年两次从长汀县康乐美游泳馆借支20万元，应视为原告先行领取了2019年1月1日制作的《2018年游泳馆分红报表》中的个人分红部分，依法应予抵扣原告名下20％股份应得的分红款。2017年9月14日，原告父亲吴某以原告结婚需用钱为由向游泳馆借款5万元，由第三人通过其妹妹吴晓梅的兴业银行账户转给吴某的工行账户。又在2018年9月25日，原告父亲吴某以还银行贷款为由向游泳馆借款15万元，由第三人通过手机银行转账给吴某的厦门农商银行账户。原告父亲吴某至今未归还上述借款。（三）原告据以计算的《经营收入分项总列表》中的数据，其中不少是三方核实清楚不能再计算收入的，因此原告诉请其应得分红款538759.6元与事实不符。2019年8月5日，鉴于游泳馆租期届满无法继续经营因此三方一致同意散伙清算。然而此次清算又因原告父亲吴某对其中“4．截止2019年7月31日未到期会员后续服务费等应支出1204091.31元”认为应予分配，而被告和第三人认为该款项是债务而非盈余不能分配否则会损害会员合法权益而产生争执，最终导致原告不同意在该份清算单上签字确认。除此之外，“1、截止2019年7月31日企业财务结算金额509206.18元”、“2、场地新中标方补偿金50万元”和“2016年-2017年期间因财务错账可分配267711.7元”三方一致认可都无争议。因此，原告提供的《经营收入分项总列表》中的数据，其中不少是在“2016年-2017年期间因财务错账可分配金额267711.7元”中经三方核实清楚不能再计算收入的。（四）2019年8月5日的《清算清单》实际上还遗漏了“工程欠款44137.98元”，而场地新中标方补偿金50万元也实际只领取397600元，因此经重新据实核算截至2019年7月31日的股东分红877113.74元，原告按其股比应得分红175422.748元，扣除已实际借支的20万元，其向被告预支的工资4000元，实际应得分红收入为-28577.252元。从《康乐美游泳馆2019年7月财务报表》可知，工程欠款尚有44137.98元一直拖欠未付。此外，《从游泳馆场地移交协议》可知，因租赁合同期满被告于2019年7月26日将游泳馆场所移交给新承租人除原合同中场地保证金50000元转为租金支付外，场地恢复保证金10万元及广告位合同押金2400元均归新承租人所有，上述款项合计102400元在场地补偿金50万元中予以抵扣，实际领取的补偿款只有397600元。此笔款项也由于当时的失误导致错记为50万元，应当据实重新核算。三、原告诉请被告向其支付从2019年8月31日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金，没有事实和法律依据应当依法予以驳回。在游泳馆合伙期间，被告并无违约行为，两次分红核算未果都是原告无故反悔不愿签字确认导致。目前，被告另行在南寨体育大厦筹办的游泳馆系被告出资的项目，和长汀县康乐美游泳馆以及原告均没有任何关系。 第三人吴春新述称，一、第三人也系“长汀县康乐美游泳馆”的合伙人。第三人与原、被告均系发小、同学关系。2016年5月初，经三方共同协商就合伙开办经营“长汀县康乐美游泳馆”的相关事宜。第三人与被告于2016年5月22日、原告与被告于2016年5月28日分别签订了内容一致的《合伙协议》。第三人与原告各自占股20％、被告占股60％。在游泳馆开办经营后，因原告在厦门务工无时间参与运营管理，因此委托其父亲吴某参与管理。在共同经营期间，游泳馆还雇请其父亲做救生员并发放工资，第三人则负责协助财务管理。2019年8月5日，由于游泳馆租期届满无法继续经营，三方一致同意散伙清算。因原告父亲吴某对其中“4．截止2019年7月31日未到期会员后续服务费等应支出金额1204091.31元”认为应予分配，而被告和第三人一致认为该款项是债务而非盈余不能分配否则会损害会员合法权益引发纠纷，最终因无法达成一致，原告不同意在该份清算单上签字确认。故“长汀县康乐美游泳馆”自2019年8月散伙至今，清算分配一直未能完成。现原告诉请分红，第三人作为股东依法依约享有盈余分配的权利。二、在三方合伙经营期间，原告在2017年和2018年两次从“长汀县康乐美游泳馆”借支合计20万元，应当从原告的分红收入中予以扣除。2017年9月14日，原告父亲吴某以原告结婚需用钱为由向游泳馆借款5万元，由第三人通过其妹妹吴晓梅的兴业银行账户转给吴某的工行账户。又在2018年9月25日，原告父亲吴某以还银行贷款为由向游泳馆借款15万元，由第三人通过手机银行转账给吴某的厦门农商银行账户。原告父亲吴某至今未归还上述借款。三、原告诉请“长汀县康乐美游泳馆”应向其支付截止至2019年8月31日的分红538759.6元，与事实不符。在合伙经营游泳馆期间，旺季和淡季十分明显，三方也一致同意不再按合伙协议书约定的分红时间进行分红的。直到2019年1月1日，三方就开业至2018年12月31日止的经营状况进行核算，当时由于原告父亲吴某对收入176744元以“3周年游泳＋健身卡系列除以3分成＝58914元”计算有异议，认为应当是“除以2分成＝88372元”，因此原告父亲吴某对分红总额845192元不认可，导致其不肯在报表上签字确认从而未能实际分配分红款项。在2019年8月5日三方进行散伙清算时，对于错账也有共同核对清楚，但是原告提供的《经营收入分项总列表》中的数据，故意混淆事实，将已共同核实的错账部分再次计入，因此原告据此计算其应得分红款538759.6元完全与事实不符。鉴于三方多年情谊，希望原告尊重事实，不要伤了和气，争取在法院的主持下达成调解协议。 原告为证明其主张，提供了以下证据： 证据1-1.2016年5月28日原、被告签订的《合伙协议》，证明双方合伙成立并经营游泳馆。第三人与本案有利害关系，但不属于合伙人。 证据1-2．《康乐美室内游泳馆投资款记录》，证明原告的投资款为30万元。 证据1-3．经营收入分项总列表，证明截至2019年8月31日合伙应获得的各项具体收入。 证据1-4．开业至2018底营业结余的组成及相关凭证，证明2018年底的经营结余为873883元。 证据1-5.2019年1-7月营业盈余，证明2019年1-7月盈余509206元。 证据1-6.2019年8月盈余估算，证明估计2019年8月盈余80712元。 证据1-7．《长汀站场地租赁合同》，证明可收回长汀站租赁场地恢复押金15万元。 证据1-8.2017年《康乐美游泳馆12月份财务报表》，证明广告牌租金押金21820中有2万是押金。 证据1-9.2017年《康乐美游泳馆5月份财务报表》，证明广告位保证金2000元可收回。 证据1-10．拟清算资料，证明场地新中标方补偿金50万元。 证据1-11．福建省康乐美健身咨询有限公司与长汀县宏地置业有限公司2018年3月7日签订的《用电协议书》，证明国宾府用电使用费4万元。 证据1-12.2016年8、9月财务报表与每日营业报表，证明2016年8月19日至9月未入账营业额71928元。 证据1-13．总投资各项目列表，证明总投资多报18963元（与2016年8、9月财务报表的列支数目相比） 证据1-14．“场地”投资细目，证明列支242813元，有81306元没有凭证。 证据1-15．“未入账”清单，证明吴莹莹签字确认：1.2017年度陈健私教7000元；2．上官静宇游泳卡1000元；3.2018年度2人培训费2000元；4．罗小妹游泳卡1980元。 证据1-16.2018年《康乐美游泳馆2月份财务报表》，证明吴某预支的4000元被当作开支多列。 证据1-17．《康乐美游泳馆提升改造及搬迁公告》，证明游泳馆从2019年9月起变更经营地址。 证据1-18．广告（照片），证明建设中的汀州红府处游泳馆。 证据1-19.2019年8月《值班经理日报表》、2019年8月份游泳馆前台营业销售日报表、公告，证明游泳馆2019年8月份转移营业地点到南站的游泳馆。 对原告提供的上述证据，被告的质证意见为：对证据1-1的真实性、合法性、关联性没有异议，但是除了原、被告双方，还有第三人也是游泳馆的合伙人，原告和第三人各自占股20％、被告占股60％。对证据1-2的真实性、合法性、关联性没有异议，事实上康乐美游冰馆的投资合计150万元，原告和第三人各投资30万元各占20%的股份，被告投资90万元占60％股份。对证据1-3、证据1-4和证据1-6的三性都有异议，该份表格是原告自制的，未经被告和第三人三方共同确认，有些数据是错误的、不真实的，因此不能以此作为散伙清算的依据。对证据1-5当初各方是认可的，但是2019年8月5日的《清算清单》实际上还遗漏了债务“工程欠款44137.98元”。对证据1-7和证据1-10的三性没有异议，但是因租赁合同期满，被告于2019年7月26日将游泳馆场所移交给新承租人了。除原合同中场地保证金5万元转为租金支付外，场地恢复保证金10万元及广告位合同押金2400元均归新承租人所有，上述款项合计102400元在场地补偿金50万元中予以抵扣，实际领取的补偿款只有397600元。因此不存在可收回长汀站租赁场地恢复押金15万元。对证据1-8的三性没有异议，但是押金只有2400元，其余19420元是支付的租金。对证据1-9有异议，这实际上是已支出的广告费。对证据1-11三性没有异议，但这笔4万元电费是三方认可，没有列入错账（可分配收入）的。对证据1-12的三性没有异议。这笔71928元电费是三方认可且已经被列入了错账（可分配收入）的。对证据1-13的三性没有异议。这笔多报18963元是三方认可，没有列入了错账（可分配收入）的。对证据1-14有异议，这笔5万元场地押金是三方认可，已列入了错账（可分配收入）的。对证据1-15的三性没有异议，但这些项目是三方认可，已列入了错账（可分配收入）的。对证据1-16没有异议，但吴某预支的4000元在发工资时未扣回，应在分红中抵扣。对证据1-17有异议，与本案无关联。“康乐美游泳馆”已解散，南寨体育大厦游泳池房产是被告以福建省康乐美健身咨询有限公司的名义承租的。公告名义上是“康乐美游泳馆”提升改造和搬迁，但实际上是为了老客户继续使用游泳卡避免退费所作的宣传。对证据1-18有异议，汀州红府的水上乐园项目是被告投资经营的项目，与本案无关联。对证据1-19原告的证明内容有异议，游泳馆在7月底已经终止了，各方开始进行清算。8月份吴某没来上班，说明游泳馆表面上是在经营，实际上是代受让方在经营。 对原告提供的证据，第三人的质证意见与被告的一致。 被告为证明其主张提供了以下证据： 证据2-1．被告的《营业执照》，证明被告系吴莹莹个人经营的个体工商户。 证据2-2．被告与第三人签订的《合伙协议》，证明：1.2016年5月22日，被告与第三人就成立并共同经营“康乐美游泳馆”先行签订《合伙协议》，第三人也系案涉游泳馆的股东之一。2．案涉游泳馆的资金投入和股份分配情况是原告和案外第三人各自投资30万元各占20%的股份，被告由吴莹莹个人投资90万元占60%股份。3．合伙协议名义上打算成立有限合伙企业，事实上当时大家都不懂法律也没有请教专业律师，因此从网上搜索了一份范本照搬照套签订的并未按协议约定成立有限合伙企业。 证据2-3．长汀县康乐美游泳馆的《营业执照》，证明涉案游泳馆是以被告吴莹莹的个人名义依法领取“个体工商户营业执照”并合伙经营的，事实上形成了个人合伙关系。 证据2-4．《2018年游泳馆分红报表》，证明2019年1月1日，经三方合伙人对开业至2018年12月31日止的经营状况进行结算分红。因原告对其中“3周年游泳+健身卡系列除以3分成=58914元”有异议，而认为应当是“除以2分成=88372元”，因此原告对分红总金额845192元不认可导致其不肯在报表上签字确认。 证据2-5．微信聊天记录、《兴业银行借记卡交易明细》、手机银行转账记录和《中国银行交易流水明细清单》，证明：1．原告父亲吴某在2017年9月14日，以原告结婚需用钱为由向游泳馆借款5万元，由第三人通过其妹妺吴晓梅的兴业银行账户转给吴某的工行账户。2．原告父亲吴某在2018年9月25日，以还银行贷款为由向游泳馆借款15万元，由第三人通过手机银行转账给吴某的厦门农商银行账户。3．上述两笔原告向游泳馆的借款合计20万元，应在《2018年游泳馆分红报表》中抵扣其名下20％股份应得的分红款项。原告诉请的分红款项故意隐瞒其已实际取得的20万元分红收入，应当据实予以扣减。 证据2-6．《企业解散清算清单及资产分配》、《康乐美游泳馆清算表》、《股东告知书》及手机微信截图，证明：1.2019年8月5日，三方合伙人一致同意就游泳馆散伙进行清算。2．因原告父亲吴某对其中“4．截止2019年7月31日未到期会员后续服务费等应支出金额-1204091.31元”认为应予分配，而被告和第三人均认为该第款项属于债务而非盈余不能分配否则会损害会员合法权益引起纠纷，双方因此产生争执导致原告不同意在该份清算单上签字字确认。3．被告已将游泳馆散伙清算的相关事宜书面告知员工。 证据2-7．未到期会员账目明细表，证明：1．未到期会员有三种，根据财务统计后续服务费分类汇总金额为四店通用卡36224.66元+年卡338410.12元+暑假卡829456.53元＝1204091.31元。2．未到期会费1204091.31元，根据财务制度应当认定为游泳馆的应付账款，属于经营期间发生的债务，依法不能作为盈余分配项目。 证据2-8．康乐美游泳馆2019年1月至7月的财务报表，证明：1．游泳馆在2019年7月31日止的结余金额为411781.18元，各方共同确认加上未计入的游泳培训班收入97425元，实际2019年1至7月份结余金额为509206.18元。2．在各方已经认同该报表的情况下，从2019年6月份报表可知合同履约金抵扣租金5万元，因此原告主张场地押金15万元（含这5万元合同履约金）属于可以回收的收入与事实不符。 证据2-9．总投资各项目列表，证明经三方核算游泳馆开办总投资费用支出款项合计人民币2086151.33元。 证据2-10．铺火烧板与贴马赛克工资单，证明经核实总投资费用支出人民币2086151.33元漏记了该笔费用18963元。原告认为该笔费用属于总投资多报项目与事实不符。 证据2-11．《南昌铁路局长汀站第一候车室户外平面户外广告媒体资源租赁合同》，证明2017年12月份财务报表（原告证据1-8P38）中记载的“广告牌租金、押金”支出21820元，押金只有2400元，其余19420元是支付的租金，原告认为押金是20000元和事实不符。 证据2-12.2019年7月26日长汀县康乐美游泳馆与长汀县胜辉贸易有限公司签订的《游泳馆场地移交协议》，证明：1．因租赁合同期满，被告于2019年7月26日将游泳馆场所移交给新承租人。2．除原合同中场地保证金5万元转为租金支付外，场地恢复保证金10万元及广告位合同押金2400元均归新承租人所有，上述款项合计102400元在场地补偿金50万元中予以抵扣，实际领取的补偿款只有397600元。 证据2-13．错账（可实际分配收入）核对清单、错账（可实际分配收入）核对清单明细，证明：1．经三方在2019年8月1日共同核实，并一致确认错账（可实际分配收入）应为人民币267711.70元，原告由其父亲吴某在场签名确认。2．该清单足以证实错账（可实际分配收入）267711.70元的构成：（1）原告认为政府补贴30万元属于可以回收的收入明显与事实不符，该清单第1项明确了20万元政府补贴在扣除税票、手续费后实际只有113803.70元才是可分配收入。（2）原告认为2016年8月-9月2日未入账营业款71928元属于可以回收的收入（原告证据1-12）与事实相符，但已经计入267711.70元可分配收入。（3）原告认为2017年度陈健私教14单7000元属于可以回收的收入（证据1-15）与事实相符，但已经计入267711.70元可分配收入。（4）原告认为上官静宇游泳卡1000元属于可以回收的收入（原告证据1-15）与事实相符，但已经计入267711.70元可分配收入。（5）原告认为罗小妹两年卡1980元属于可以回收的收入（原告证据1-15），与事实相符，但已经计入267711.70元可分配收入。（6）原告认为2018年度2人培训费2000元属于可以回收的收入（原告证据1-15）与事实相符，但已经计入267711.70元可分配收入。（7）原告认为总投资81306元无报账单属于可回收收入（原告证据1-14）与事实不符，在该错账核对清单里三方确认的是5万元履约保证金并已经计入267711.70元可分配收入。3．给老尧和陈桂荣的游泳卡未入账的3000元属于可以回收的收入与事实不符，在该错账核对清单里三方确认的是2000元，也已经计入26771.170元可分配收入。 证据2-14.2019年5月17日长汀县国有资产投资经营有限公司《中标确认书》，证明原告把吴莹莹个人经营的福建省康乐美健身咨询有限公司承建的南寨游泳池项目与本案康乐美游泳馆混淆，作为经营的一种延续。原告没有出任何资金，这个项目和康乐美游泳馆没有任何关系。 证据2-15．证人梁某的证言，主要内容是：证人是新的南寨游泳池项目的合伙人，之前是健身房的合伙人。第三人是游泳馆合伙人。错账清单上面的字是吴某在游泳池办公室写的，写这张清单时，吴某、吴添添、第三人和证人都某，钟腾秀当时在门口，清算结束后进来签字。错账清单有吴某的签字，红笔划掉的地方是跟吴某核对确认后吴添添划掉的。100多万元后续服务费用是证人和吴某、吴添添计算出来的，账现在在吴添添手上，吴添添是游泳池的经理。南寨游泳馆还在建设没有经营。证人没看过2018年分红报表。2019年8月5日游泳馆的清算清单是证人签的，当时原告父亲吴某拒绝签字，要求分会员费。证人作为被告的财务认为会员费是欠会员的钱，是债务不能进行分配。被告认为该证人证言是真实的，应当依法予以采信。 对被告提供的上述证据，原告质证认为，证据2-1可以看出被告是吴莹莹个人经营，是个体工商户，因为是违约方，所以无权提出解除合同。对证据2-2的合法性、真实性、关联性均有异议，这份协议跟原告提供的合伙协议有冲突，两份协议只可能有一份是真实的，原告提供的合伙协议，原告占有股份20%，被告占80%，原告已经用自己的实际出资证明自己是合伙人。被告要把80%股份再分给第三人，是共内部的事情与本案无关。特别说明，被告到现在为止，都没有向法庭提供他有实际出资的相应证据。对证据2-3的真实性合法性无异议，但是吴莹莹向工商部门登记了多个个体工商户或公司。对证据2-4的三性均有异议，游泳馆的分红表无原告签名。证据2-5只能证明原告的父亲吴某有向第三人借钱，如果硬要说吴某向游泳馆借钱也可以，借钱是用于养猪，吴某也承认借款总共是20万元。但父亲是父亲，儿子是儿子，该借款是另外一个法律关系与本案无关。证据2-6结算清单，这是被告单方制作的，并没有原告的签字。原告作为两个合伙人之一有50%的表决权，其根本就不同意解散也不同意清算，原告也没有提出解散和清算的诉讼请求。原告的诉讼请求是对截止到2019年8月份之前，游泳馆的经营成果进行分红。对证据2-7的三性都有异议，该证据与本案无关。从证据2-8看出被告实际上已经认可原告的主张，就是2019年1月到7月，结余的金额是909206元。证据2-9和证据2-10是原始的，其中83页的装修总价312000元没有凭证。主要是被告多报的铺火烧板与贴马赛克工资18963元，场地部分81306元没有报销凭证。对证据2-11中的支付租金19420元有异议，这个没有说明，也没有凭证证明。对证据2-12的三性都有异议。其中场地2019年7月30日经营使用权到期没错，但是双方在协议第6条确定游泳馆场地的交接时间是2019年9月1日，实际使用到期是2019年的8月。证据2-13是吴某的字体，吴某身份特殊，作为原告的父亲，不是以合伙人的身份参与管理的。合同是有限合伙合同，原告只是一个有限合伙人，只对出资负责，是不参与管理的。吴某根据自己的观察和了解，发现游泳馆很多问题就列下来，没有经过其儿子认可，就跟被告、第三人等聊其中的数字。该证据材料中只有部分是真实的，但是原告未参与和认可。证据2-14可以证明，南寨游泳池实际是原、被告原来游泳馆换了一个经营地点继续经营，双方的合作关系还在继续。对证据2-15的三性有异议，被告所请的证人是其原来的健身俱乐部的合伙人，有重大的利益关系。证人要把原告从游泳馆合伙人中剔除出去，好跟被告进行合伙。另外，很多证言与事实完全不符。证人要证明的主要就是最后一张所谓的结算清单，既然不是股东的吴添添、钟腾秀都签了字，为什么就没有证人的签字，而且证人还是所谓的清算成员。 对被告提供的证据。第三人无异议。 第三人为证明其主张，除提供了与被告提供的证据2-2、证据2-4、证据2-5、证据2-6和证据2-13相同的证据外，还提供了证据3-1．银行卡和信用社存款明细账，证明第三人在签订案涉游泳馆合伙协议后，分别于2016年5月22日转款9万元，2016年5月30日转款4万元，2016年6月6日转款10万元，2016年6月11日转款1万元，2016年6月20日转款2万元，2016年7月30日转账2万元，2016年8月3日转账2万，合计投入30万元资金。 对第三人提供的证据，原告质证认为，因为吴莹莹开了很多公司，第三人转了30万给吴莹莹，不能证明投到游泳馆里。就算有30万元的出资证明，也是投给吴莹莹的，可能吴莹莹把其80%的股份转出了四分之一给了第三人，但与本案无关。 对第三人提供的证据，被告无异议。 本院认为，对原告提供的证据1-1、证据1-2、证据1-5、证据1-7、证据1-8、证据1-9、证据1-10、证据1-12、证据1-13、证据1-14、证据1-15、证据1-16、证据1-17和证据1-19，被告和第三人仅对证明内容提出异议，上述证据可以作为认定本案事实的依据，但证明内容应结合全案有效证据综合认定。原告提供的证据1-3、证据1-4和证据1-6，均为原告单方制作，未经被告确认；原告提供的证据1-11为福建省康乐美健身咨询有限公司与长汀县宏地置业有限公司签订《用电协议书》，与本案无关联；原告提供的对证据1-18所涉项目为汀州红府水上乐园，不是案涉合伙的项目，与本案无关联。上述证据不能作为认定本案事实的依据。 对被告提供的证据2-1、证据2-2、证据2-3、证据2-5、证据2-8、证据2-9、证据2-10、证据2-11、证据2-12、证据2-13、证据2-15，原告仅对证明内容提出异议，第三人无异议，上述证据可以作为认定本案事实的依据，但证明内容应结合全案有效证据综合认定。被告提供的证据2-4、证据2-6、证据2-7为被告或被告与第三人制作，未经原告签名确认；证据2-14为长汀县国有资产投资经营有限公司就南寨体育大厦游泳池房产租赁使用权，向福建省康乐美健身咨询有限公司发出的《中标通知书》，与本案无关联。上述证据不能作为认定本案事实的依据。 原告仅对第三人提供的证据3-1的证明内容提出异议，被告无异议，该证据可以作为认定本案事实的依据，但证明内容应结合全案有效证据综合认定。 经过庭审举证质证并认证，结合当事人的陈述，对本案的事实作如下认定： 2016年5月22日，被告与第三人签订《合伙协议》，合伙设立并经营长汀县康乐美游泳馆（经营者吴莹莹，下同），第三人投资26万元占比20%，被告投资占比60%。双方还约定了其他条款（内容与被告及原告签订的《合伙协议》一致）。 2016年5月28日，被告与原告签订《合伙协议》，合伙设立并经营长汀县康乐美游泳馆，合伙项目计划投资130万元，原告投资26万元占比20%，被告投资占比80%。双方还约定了其他条款，与本案相关的主要内容是：一、被告在长汀范围内不得自营或者同他人合作经营游泳馆；二、首次分红最迟在首次盈利的第1个月进行，其后每两个月分红一次（见第8.1条）；三、被告为本合伙企业的执行事务合伙人（见第10.1条）；四、被告有权改变合伙企业的名称、经营范围、主要经营地点，有权聘用合伙人以外的经营管理人员（见第10.3条）；五、任何一方违反本协议给本合伙企业或其他协议方造成损失的，应承担相应的赔偿责任（见第14.1条）。 2016年6月至8月间，原告共投资30万元（因装修超出预算追加投资4万元）。 2019年1月和7月，长汀县康乐美游泳馆财务报表显示，截至2019年7月的本期结余509206.18元。 2019年8月1日，原告的父亲吴某、被告的经营者吴莹莹及第三人核对并制作清单［被告提供的错账（可实际分配收入）核对清单］，写明“经清算，该部份帐务股东可分配总金额：267711.70元。”三方均在清单中签了名。 2019年8月，被告以福建省康乐美健身咨询有限公司（法定代表人吴莹莹）的名义发出公告称，长汀县康乐美游泳馆拟于2019年9月从原长汀老火车站内搬迁至南寨体育大厦内（具体时间另行通知）。 被告在答辩状中自认截至2019年7月31日长汀县康乐美游泳馆的股东分红款合计877113.74元，原告应得分红收入175422.748元。 另查明，在长汀县康乐美游泳馆经营期间，被告聘请原告父亲吴某做救生员，第三人协助财务管理。2016年5月至8月间，第三人向被告的经营者吴莹莹转账支付30万元。2017年9月14日，原告父亲吴某经手向被告借款5万元。2018年2月，原告父亲吴某向被告预支工资4000元。2018年9月25日，原告父亲吴某经手向被告借款15万元。原告父亲吴某经手借款共计20万元未返还被告，其预支的工资4000元被告未扣回。 本院认为，原、被告签订的《合伙协议》，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。当事人的争议焦点为：1．第三人是否为本案合伙人，其诉讼地位是被告还是第三人。2．原告应当分配的利润是多少。3．原告父亲吴某经手的借款20万元及预支的工资4000元应否在原告分配的利润中抵扣。4．被告有无违约，原告诉请的违约金是否符合法律规定。对此本院分析如下： 焦点1．原、被告及第三人未共同签订合伙协议，第三人及被告签订的《合伙协议》，与原、被告签订的《合伙协议》是独立的两个协议，且原告不认可第三人作为本案合伙人。因此不能认定第三人是本案的合伙人，其诉讼地位是无独立请求权的第三人。 焦点2．在法庭调查阶段，经本院释明原告表示不申请对长汀县康乐美游泳馆可分配利润进行鉴定。在法庭辩论结束后，原告向本院提出申请，要求被告提供其投资120万元，以及对政府补贴30万元中的10万元已分配的凭证，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第一款：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”的规定，原告的申请超过了举证期限不予采纳。虽然原告提供的证据不足以证明截至2019年8月31日游泳馆可分配利润为2693978元，其可分配的利润为538759.6元。但是，被告在庭审中自认截至2019年7月31日，长汀县康乐美游泳馆的股东分红款合计877113.74元，原告应得分红收入175422.748元。因此，可以认定原告应当分配的利润（分红）是175422.75元。 焦点3．吴某作为原告的父亲，在游泳馆担任救生员，且直接参与了游泳馆可分配利润的核算等事务，被告有理由相信吴某代表原告，吴某借款及预支工资等行为构成表见代理。因此，原告父亲吴某经手的借款20万元及预支的工资4000元应在原告分配的利润中抵扣。 焦点4．原告父亲吴某经手向被告的借款及预支的工资合计204000元，扣除原告应当分配的利润175422.75元，被告向原告超额支付了28577.25元。因此，可以认定被告没有违约。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条第一款规定，判决如下： 驳回原告吴伟伟的诉讼请求。 案件受理费9188元，由原告吴伟伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长  梁承球 审 判 员  李 环 人民陪审员  梁秀梅 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  林 欢 附注：本案所适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 二、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。