广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19203号上诉人（原审原告）：芦炳江，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：林秋桂，广东江盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南方医科大学，住所地广东省广州市沙太南路****。法定代表人：黎孟枫，该大学校长。委托诉讼代理人：麦漪蓉，该校职工。委托诉讼代理人：朱秋黎，该校职工。上诉人芦炳江因与被上诉人南方医科大学劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人芦炳江及其委托诉讼代理人林秋桂，被上诉人南方医科大学委托诉讼代理人麦漪蓉、朱秋黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芦炳江上诉请求：撤销一审判决，改判支持芦炳江一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由南方医科大学负担。事实和理由：（一）芦炳江与南方医科大学在2016年1月1日之前签订的《协议书》及4份《车辆看管协议书》名为承包实为劳动关系。1.芦炳江的工作岗位、工作内容、工作时间、工作地点、工作纪律要求，自芦炳江2000年3月28日与南方医科大学建立关系之日起就一直没发生变化。2.无论是签署《协议书》、《车辆看管协议书》、还是2016年以后签署《劳动合同》，芦炳江均是按南方医科大学的要求签署。3.南方医科大学一直以发放工资的名义向芦炳江支付劳动报酬，并不存在承包费、看管费。《协议书》、《车辆看管协议书》是南方医科大学为了规避劳动合同的形式文件。4.芦炳江自2000年3月28日起，一直受南方医科大学的管理，受其劳动纪律约束。南方医科大学在《车辆看管协议书》中，明确要求芦炳江24小时在岗在位，接受南方医科大学监督与检查。特别是在2014年签订的《车辆看管协议书》中，更是明确约定“甲方（南方医科大学）负责乙方（芦炳江）的日常行政管理和考勤工作；甲方（南方医科大学）有权要求乙方（芦炳江）遵守学校和车队有关管理规定，并做好学校大礼堂车队车辆的安全保管工作；乙方（芦炳江）必须遵守甲方（南方医科大学）的车场管理规定以及有关规章制度；乙方（芦炳江）要全日在位，及时开关大门，并自觉接受甲方（南方医科大学）监督和检查”。5.芦炳江一直享受南方医科大学员工待遇，南方医科大学在逢年过节，给予一般员工的节日礼品，同样向芦炳江发放。6.南方医科大学为芦炳江提供住宿。南方医科大学有为芦炳江提供住宿，在发放的工资中有扣除相应费用，而芦炳江与南方医科大学之间并无房屋租赁合同，芦炳江的租房条件与南方医科大学其他员工的租房条件是一致的。7.南方医科大学自2000年3月以来，一直向芦炳江支付工资。（二）芦炳江的劳动时间有书面约定，有事实履行，一审法院仅以芦炳江劳动强度弱为由，不支持芦炳江的加班工资是错误的。法律从来没有规定劳动强度作为工资计算的依据，芦炳江按南方医科大学要求24小时在岗在位，事实清楚。（三）一审法院错误认定芦炳江的劳动关系存续期间，造成芦炳江与工龄有关的劳动权利受损。南方医科大学答辩称，同意一审判决。芦炳江向一审法院起诉请求：1、确认芦炳江与南方医科大学自2000年3月28日至2019年1月25日期间存在劳动关系；2、南方医科大学支付芦炳江违法解除劳动合同经济赔偿金134606.64元；3、南方医科大学支付芦炳江拖欠2009年12月1日至2019年1月25日工作日加班费1119849.07元；4、南方医科大学支付芦炳江拖欠2005年11月至2019年1月25日双休日加班费1141347.05元；5、南方医科大学支付芦炳江拖欠2005年11月1日至2019年1月25日法定节假日加班费513019.86元；6、南方医科大学支付芦炳江未休年休假工资68402.65元；7、南方医科大学承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，芦炳江与南方医科大学于2005年11月1日签订《协议书》，约定芦炳江承包南方医科大学车队环境卫生工作任务，南方医科大学按月支付芦炳江承包费，芦炳江自行参加社会保险。之后，芦炳江依约负责车队环境卫生工作，南方医科大学亦按月支付承包费。2009年11月6日、2010年12月15日、2013年1月8日、2014年12月22日，芦炳江与南方医科大学先后签订了4份《车辆看管协议书》，约定南方医科大学按月结算芦炳江看管费用，芦炳江按有关规定自行参加社会保险，自2010年12月15日起的协议书约定芦炳江每天24小时在岗在位。2016年1月8日，芦炳江与南方医科大学签订了《劳动合同》，合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，约定芦炳江工作岗位为总务处汽车队车场看管员（保安），芦炳江工资按照“包干工资工作制3300元/月”执行，正常工作时间工资不低于当地最低工资标准。另外，南方医科大学自2016年1月至2019年1月期间为芦炳江缴纳住房公积金和社会保险费。诉讼中，双方就劳动关系、离职时间、加班费、年休假工资存在争议。关于劳动关系，芦炳江主张其于2000年3月28日入职南方医科大学，自2005年11月1日起与南方医科大学先后签订了《协议书》和《车辆看管协议书》，2016年1月8日与南方医科大学签订了期限为2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，双方建立劳动关系；2000年3月28日入职时被安排从事车辆看管工作，2004年被调整为从事清洁卫生工作，2009年又被调整为从事看管车辆工作。南方医科大学则称其校自2005年1月开始聘请芦炳江打扫车队办公室和战士宿舍间的一小块空地，其他地方的清洁卫生由战士负责，芦炳江每天只需花少量时间打扫完毕即可离开。自2005年11月1日起，战士不再负责打扫卫生工作，因此南方医科大学与芦炳江签订协议书，将车队环境卫生工作任务发包给芦炳江，自2009年11月6日起开始与芦炳江签订车辆看管协议书，将学校大礼堂广场停车场停放车辆看管任务发包给芦炳江；2016年1月1日之前芦炳江与南方医科大学签订承包协议，芦炳江按照承包协议约定提供服务并领取承包费用，自行参加社会保险，双方之间不存在劳动关系；南方医科大学于2016年1月1日与芦炳江建立劳动关系，双方签订了期限为2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同。为证明其主张，芦炳江向一审法院提交以下证据：1、劳动合同；2、社保缴费记录；3、公积金；4、工会证，载明芦炳江入会时间为2016年12月；5、《证明》，落款单位名称为南方医科大学总务处，并盖有总务处印章，落款日期为2018年1月10日，其中记载：“兹有我单位员工芦炳江，男，汉族，身份证号码：，于2000年3月被聘用为南方医科大学总务处汽车合同制员工，负责汽车队车场车辆看管工作至今……”芦炳江称家人前来探访，开具该《证明》作为家人报销探亲路费的凭证；6、工资表、银行流水，拟证明芦炳江平均工资为3542.28元。经质证，南方医科大学对证据1-4真实性予以确认，对证据5不予确认，是芦炳江骗取保管人盖章。对证据6真实性予以确认。为证明其主张，南方医科大学向一审法院提交以下证据：1、《短期合同工聘用审批表》，显示南方医科大学拟聘用芦炳江，并于2016年1月1日报批，人事处于2016年1月20日作出同意意见；2、2009年9月至2015年12月期间的《车场承包费发放明细表》，记载2009年9月至2015年12月期间南方医科大学以工资的名义按月向芦炳江发放承包费，拟证明芦炳江每月领取的工资属于承包费，2016年1月前双方不存在劳动关系；3、《协议书》1份及《车辆看管协议书》4分，拟证明双方2016年1月1日前属于承包关系。经质证，芦炳江对证据1不予确认，对证据2真实性予以确认，对证据3不予确认。关于劳动关系终止时间。南方医科大学于2019年1月16日向芦炳江寄送了《劳动合同终止通知》，其中记载：“你与本单位2016年1月1日签订的劳动合同将于2018年12月31日合同期限届满终止，根据工作需要，经双方协商一致，决定不再续签合同。请你于2019年1月18日前办理终止劳动合同手续。”合同终止后，南方医科大学支付芦炳江终止劳动关系经济补偿金10626.84元。南方医科大学主张于2018年12月3日曾向芦炳江发出解除劳动合同通知，通知于2018年12月31日终止劳动合同，但芦炳江不愿意签收，因此于2019年1月16日又通过快递方式向芦炳江发出劳动合同终止通知，芦炳江实际上最后工作至2018年12月31日，双方劳动关系于2018年12月31日合同期满后终止。芦炳江则称2019年1月16日收到终止劳动合同通知书，按车队队长要求一直工作至2019年1月25日并于当天办理完毕离职交接手续，双方劳动关系应于2019年1月25日被违法终止。南方医科大学和芦炳江对各自上述主张均未提供相关证据证明。关于加班费。芦炳江称其全年无休，休息日及法定节假日均需工作，作为车场看管员，每天主要工作内容是为进出的单位大巴车开关门、进行大巴车出入登记及看管大巴车，每天24小时在岗工作，平时居住地点和工作地点为同一地点。南方医科大学称芦炳江平时居住地点和工作地点均在停车场，其负责看管的车辆为单位大巴车，大巴车主要是接送单位员工上下班，出入时间固定，芦炳江只需在固定时间负责大巴车出入登记及开关门，不需要24小时在岗工作，芦炳江各月出勤情况以考勤登记表记录为准。为此，南方医科大学向一审法院提交以下证据：1、2016年12月26日至2018年12月25日《南方医科大学合同工考勤登记表》，显示芦炳江考勤记录中法定节假日和休息日栏目填写内容为“△”，其他时间为“√”，表中均有芦炳江签名；2、2017年1月至2018年12月《在职流动就业人员工资发放明细表》，显示芦炳江来校时间为2016年1月，部分月份明细表由芦炳江签名确认，芦炳江的工资构成项目包含工资额、全勤工资、加班工资、公里补贴、节日补贴等，其余构成项目每月数额不固定；申请人的日工资标准为48.87元，被申请人以该日工资标准作为计发加班工资的基数，2017年1月至2018年12月期间申请人各月加班工资数额分别为977.4元、830.79元、1417.23元、830.79元、1026.27元、928.53元、1124.01元、781.92元、781.92元、977.4元、1368.36元、879.66元、879.66元、928.53元、1417.23元、977.4元、928.53元、928.53元、1124.01元、781.92元、879.66元、1026.27元、1221.75元、977.4元。经质证，芦炳江对证据1、2真实性予以确认，双方属于劳动关系。关于年休假。芦炳江确认2017年已休年休假3天半，2018年已休年休假6天，但在休假期间安排他人顶班，该期间应视为其正常上班。南方医科大学也确认芦炳江上述年休假时间，但称在芦炳江休假期间，由学校安排其他员工顶班。另查，芦炳江于2019年4月向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，请求确认与南方医科大学于2000年3月28日至2019年1月25日期间存在劳动关系，南方医科大学支付违法解除劳动合同赔偿金134606.64元，支付2009年12月1日至2019年1月25日期间的延时加班费1119849.07元，2005年11月1日至2019年1月25日期间的休息日加班工资1141347.05元，2005年11月1日至2019年1月25日期间的法定节假日加班工资513019.86元，2000年3月28日至2019年1月26日期间的未休年休假工资68402.65元。广东省劳动人事争议调解仲裁院于2019年5月23日作出粤劳人仲案非终字[2019]51号《仲裁裁决书》，裁决确认芦炳江与南方医科大学于2016年1月1日至2019年1月18日期间存在劳动关系，南方医科大学支付芦炳终止劳动合同经济补偿差额4865.3元，江南方医科大学支付芦炳江2017年1月1日至2019年1月18日期间加班工资差额21005.2元，支付2017年和2018年未休年休假工资报酬1049.5元，驳回芦炳江其他仲裁请求。芦炳江不服裁决结果，诉至本案。南方医科大学认可裁决结果，并将上述裁决义务26920元支付芦炳江。以上事实，有裁决书、协议书、《车辆看管协议书》、劳动合同、社保记录、证明、银行流水、聘用审批表、承包费发放明细表、工资发放表、考勤表、劳动合同终止通知、班车进出时间表及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为，关于劳动关系问题。劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中而发生的具有从属特性的社会关系，从属特性包括人格上的从属性和经济上的从属性。劳动者与用人单位形成的从属关系是劳动关系与劳务关系等其他民事法律关系的重要区别。在劳动关系中，劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，双方居于领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。本案芦炳江与南方医科大学虽符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，但在2016年1月1日之前双方先后签订了1份《协议书》和4份《车辆看管协议书》，并在实际用工过程中依据《协议书》、《车辆看管协议书》约定提供劳务及发放劳务报酬，双方并无订立劳动合同建立劳动关系的合意。该协议为平等民事主体之间的合同关系，合法有效，对双方具有约束力。南方医科大学虽然对芦炳江进行了相应管理，亦是按照《协议书》、《车辆看管协议书》的约定进行管理。芦炳江每天吃住均在车场，主要工作内容是对固定时间出入的大巴车进行出入登记及开关门，其余时间为个人生活时间，此种管理相对松散，不同于普通劳动关系中用人单位对劳动者根据规章制度进行劳动管理的情形。故对双方在2016年1月1日之前建立的用工关系依法不认定为劳动关系。之后双方签订了劳动期限为2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，并于2019年1月16日通知终止劳动合同的时间为2019年1月18日，故一审法院确认芦炳江与南方医科大学于2016年1月1日至2019年1月18日期间存在劳动关系。芦炳江虽主张其实际工作至2019年1月25日，但未能提供证据予以证明，一审法院不予采信。南方医科大学虽主张已于2018年12月3日通知于2018年12月31日合同期满后终止劳动关系，亦未能提供证据予以证明，一审法院亦不予采信。关于加班费问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当保存工资支付台账至少二年。芦炳江于2019年4月申请仲裁，南方医科大学提供2017年1月至2018年12月期间工资台账，芦炳江对2017年1月以前的部分负有举证责任。芦炳江主张2017年1月以前的加班工资，未能提供证据证明，故对其主张2017年1月以前的加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2017年1月以后的加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工作水平。本案中，芦炳江的生活地点及工作地点为同一地点，因此长时间在岗，芦炳江将其在岗时间视为工作时间，主张其每天工作24小时不合理，一审法院不予支持。芦炳江每天工作内容是对固定时间出入的大巴班车进出登记及开关大门，虽在岗时间较长，但劳动强度不大、工作时间间断，其在每月领取工资后，芦炳江并未对加班费及时提出异议，说明已了解和认可南方医科大学的工资发放标准和模式，即发放的工资总额包含了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。故对其主张2017年1月1日至2019年1月18日期间平时延时加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。至于2017年1月1日至2019年1月18日休息日和法定节假日期间加班工资问题，芦炳江虽提起诉讼，但在一审法院审理期间，芦炳江既未有新的事实和理由，也未提交充分有效证据予以证明自己的主张，故一审法院认可广东省劳动人事争议调解仲裁院在粤劳人仲案非终字[2019]51号《仲裁裁决书》中对相应事实的分析认定。南方医科大学认可上述仲裁裁决结果，已实际履行裁决认定其应支付芦炳江2017年1月1日至2019年1月18日期间加班工资差额21005.2元，故对芦炳江在本案中加班费主张，一审法院依法不予支持。关于终止劳动合同经济补偿金差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款，第四十六条第四款规定，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。芦炳江于2016年1月1日与南方医科大学建立劳动关系，于2019年1月18日终止，工作年限为3年17天，结合仲裁认定芦炳江2018年1月至12月离职前12个月平均工资4426.33元计算，南方医科大学应向芦炳江支付终止劳动关系经济补偿金共计15492.16元（4426.33元/月×3.5个月）。现南方医科大学已履行付款义务，故一审法院对芦炳江主张本项赔偿不再予以支持。关于年休假工资问题。依照以上所述，芦炳江与南方医科大学2016年1月1日之前不存在劳动关系，其主张南方医科大学支付2016年1月1日之前未休年休假工资缺乏依据，一审法院依法不予支持。至于2016年至2019年未休年休假工资，芦炳江虽提起诉讼，但在一审法院审理期间，芦炳江既未有新的事实和理由，也未提交充分有效证据予以证明自己的主张，故一审法院认可广东省劳动人事争议调解仲裁院在粤劳人仲案非终字[2019]51号《仲裁裁决书》中对相应事实的分析认定。南方医科大学认可上述仲裁裁决结果，并已实际履行裁决认定其应支付芦炳江2017年、2018年未休年休假工资报酬1049.5元，故对芦炳江主张本项赔偿，一审法院依法不予支持。据此，一审法院于2020年6月18日判决：一、确认芦炳江与南方医科大学于2016年1月1日至2019年1月18日期间存在劳动关系；二、驳回芦炳江的其他诉讼请求。本案受理费10元，由芦炳江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。芦炳江在二审补充提交了《银行流水》和《工资条》，拟证实双方从2000年开始存在劳动关系，最初是以现金形式发放工资，后都是通过银行转账的方式发放。南方医科大学发表质证意见如下：1990年开始，严格执行财务制度，除小额报账以外，无现金发放的情况。单位是在编人员系统和临时工工资库双系统，1989年开始根据中央规定执行的，芦炳江的工资等是从临时工工资库发放，现在发放的是合同工工资，芦炳江所收的是承包费，工资发放表有显示。针对芦炳江的上诉状理由，芦炳江承包工作以后受单位管理是必要的。芦炳江在未签订劳动合同以前有让其家属在岗的情况，2016年签订劳动合同以后有严格的管理规定，必须本人到岗。南方医科大学二审补充提交了《南方医科大学大礼堂班车进出时间表》，拟证实芦炳江的工作内容和时间。芦炳江发表质证意见如下：对证据的三性不予认可，发车时间和芦炳江的工作时间无绝对的关联性，因为在无车进出的时间芦炳江也应该在场对车辆进行看管。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于存在劳动关系的时间，2016年1月之前，双方签订的是《协议书》或《车辆看管协议书》，协议内容明确了双方是劳务承包关系，而非劳动合同关系，工资发放也是按此履行，卢炳江在协议履行期间也没有提出异议。从2016年开始双方签订劳动合同，开始由南方医科大学代扣代缴社保和公积金。因此，一审认定双方从2016年1月1日开始建立劳动关系正确。至于劳动关系解除的时间，双方签订的最后一份劳动合同于2018年12月31日到期，南方医科大学通知终止劳动合同的时间是2019年1月18日。芦炳江主张实际工作至2019年1月25日，但没有提交相应的证据予以证实。故双方之间劳动关系解除的时间是2019年1月18日。至于盖有南方医科大学总务处印章的《证明》，芦炳江也解释是作为家人报销探亲路费的凭证，故不能作为南方医科大学确认劳动关系的依据。综上，芦炳江关于双方在2003年3月28日至2019年1月25日存在劳动关系与本案已经查明事实不符，本院不予采信。同理，芦炳江要求按此期限重新计算经济补偿金理据不足，本院不予支持。关于加班费，芦炳江在二审中没有提交新的证据证实其关于加班费的主张。而一审已经从芦炳江的岗位特征、劳动强度、双方履行劳动合同的惯例等方面对不予按照每天工作24小时计算加班费进行了详尽论述，说理充分，本院予以确认，并不再赘述。关于未休年休假工资，双方从2016年1月建立劳动关系，芦炳江工作满1年后可享有年休假。而南方医科大学已经在仲裁后向芦炳江支付了2017年、2018年的未休年休假工资。现芦炳江主张2003年至2016年的未休年休假工资缺乏依据，本院不予支持。综上所述，芦炳江的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由芦炳江负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  徐 艳二〇二〇年十月二十八日书记员  陈泽如邱惠平