广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20213号上诉人（原审原告）：季太学。委托诉讼代理人：季帝霞（系季太学女儿），。委托诉讼代理人：秦路群（系季太学儿媳）。被上诉人（原审被告）：广州市金通达滤清器制造有限公司。法定代表人：简玉艳，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张泽林，该公司员工。上诉人季太学因与被上诉人广州市金通达滤清器制造有限公司（以下简称金通达公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。季太学上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持季太学一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由金通达公司负担。事实和理由：一、一审法院认定季太学与金通达公司之间存在劳务关系，属于认定事实和适用法律错误，应当认定为季太学与金通达公司之间存在劳动关系。1.季太学于2010年5月到金通达公司工作至2020年3月，将近10年之久，季太学2010年5月入职时54岁，未满60岁，2016年12月18日才满60岁。季太学在入职前后，一直没有缴纳社保，金通达公司也未给季太学缴纳。季太学满60岁时，只要没有享受养老保险待遇或者领取退休金，就只能认定是劳动关系。认定已经满60岁的劳动者属于劳动关系的主要法律依据：（1）《最高人民法院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位自己劳动关系终止的确定标准问题的答复（2015）》；（2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提；（3）《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；（4）《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合终止”，《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合终止”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。2.一审法院适用法律错误，并且对法律的理解存在重大错误。一审适用的法律：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，适用该法律的前提是：招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金才是认定劳务关系的前提，金通达公司社保都没有缴纳，如何享受养老保险待遇或领取退休金。二、金通达公司主张我方的诉讼请求已经超过诉讼时效没有法律根据。季太学自2010年5月至2020年3月期间，一直持续在金通达公司上班，诉讼时效也属于持续状态。季太学入职时才54岁，工作到2016年时，季太学此时已满60周岁，但没有领取养老金及退休金，金通达公司继续聘用季太学工作，并不违反法律规定，劳动合同关系继续存在。故季太学诉请的经济补偿金、加班费未过诉讼时效，现季太学被解雇后，有权要求金通达公司支付该费用。综上，请求二审法院支持季太学的上诉请求。2020年7月15日，季太学补充如下上诉意见：一、季太学主张的经济补偿金、加班费诉讼时效没有过。2010年5月季太学就到金通达公司工作至2020年3月，将近10年之久，金通达公司一直以银行转账的形式支付工资，季太学与金通达公司之间存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，在用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。本案季太学自2010年5月起到金通达公司从事生产工作，其劳动报酬由金通达公司支付，并服从金通达公司的管理安排，且季太学与金通达公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，认定为劳动关系。其法律规定如下：1.《最高人民法院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位自己劳动关系终止的确定标准问题的答复（2015）》，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。2.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。3.《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款。4.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《劳动合同法实施条例》第二十一条将劳动合同终止的条件解释为劳动者达到法定退休年龄属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁院于2012年7月23发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，双方形成的是劳务关系。”根据该条的理解，前提是“招用已达到法定退休年龄”，本案季太学招用时未满60岁，在满60岁后，未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且金通达公司一直未按法律规定给季太学缴纳养老保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，本案的关键是季太学未享受基本养老保险待遇或者领取退休金。因此，季太学与金通达公司一直存在劳动关系。广东省的《会议纪要》与上述规定及法律精神及最高法院的司法解释规定相冲突，应当无效或者不适用本案。《会议纪要》的性质不具有法律适用的普遍性，仅仅对某些案件有一定指导作用，不能作为审判案件的依据。季太学自2010年5月至2020年3月期间，一直持续在金通达公司上班，根据上述法律规定，季太学与金通达公司存在劳动关系，诉讼时效也属于持续状态。季太学入职时才54岁，未超过60岁，在工作到2016年时，季太学虽然已满60周岁，但没有领取养老金及退休金。金通达公司继续聘用季太学工作，并不违反法律规定，劳动合同关系继续存在。故季太学诉请的经济补偿金、加班费未过诉讼时效，现季太学被解雇后，有权要求金通达公司支付该费用。二、关于加班费问题。季太学在工作期间，基本上每天都在加班，工作任劳任怨，但金通达公司未按劳动法规定支加班工资。季太学在工作日1、2、4、5每天加班4小时；休息日星期六加班8小时，多年来金通达公司一直未支付加班费。三、关于经济补偿金问题。由于金通达公司存在违法用工，工作期间未支付加班工资、未依法给劳动者办理社保等违法情形，解除劳动关系时金通达公司应当支付经济补偿金。综上，请求二审法院支持季太学的上诉请求。金通达公司答辩称，1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。季太学于2016年12月18日已经达到法定退休年龄，劳动合同终止，因此2016年12月18日以后的双方关系不属于劳动关系，而是劳务关系。2.季太学2016年12月18日以前的主张已经超过了诉讼时效。3.根据《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费，应当就加班的事实承担举证责任，但本案季太学并没有对劳动关系存续期间存在加班的事实进行举证，应当承担举证不能的责任。综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回季太学的全部上诉请求。季太学向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除季太学与金通达公司的劳动关系；2.判令金通达公司向季太学支付经济补偿金36000元；3.判令金通达公司向季太学支付2010年5月至2019年12月期间的加班费285878.76元；4.本案诉讼费由金通达公司承担。一审法院经审理认定事实如下：双方当事人确认季太学于金通达公司工作的起止时间为2010年5月至2020年3月5日。2020年1月6日季太学就其与金通达公司因解除劳动关系而引发的纠纷向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日该会作出穗番劳人仲不〔2020〕166号《不予受理通知书》，以申请仲裁的争议不属劳动人事争议、不符合该会受理条件为由，决定不予受理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”季太学与金通达公司之间的劳动关系于季太学达到退休年龄之日即2016年12月18日因法定事由而终止，此后双方于2016年12月19日至2020年3月5日期间形成的用工关系不属劳动关系，按劳务关系处理。季太学主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”季太学与金通达公司之间的劳动关系于2016年12月18日终止，但季太学直至2020年1月6日才就解除劳动关系等事项申请仲裁（主张权利），已超过一年仲裁时效，金通达公司提出时效抗辩一审法院予以采纳，季太学主张双方劳动关系存续期间的加班费已超过仲裁时效，一审法院不予支持。季太学主张双方劳务关系存续期间的加班费缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。综上，季太学的各项诉讼请求均缺乏法律依据，一审法院不予支持，故驳回季太学的全部诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决如下：驳回季太学的全部诉讼请求。案件受理费10元，由季太学负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，季太学，金通达公司均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据季太学的上诉及金通达公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.金通达公司是否需要向季太学支付解除劳动关系经济补偿金36000元；2.金通达公司是否需要向季太学支付加班费285878.76元。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于金通达公司是否需要向季太学支付解除劳动关系经济补偿金36000元问题。本案中，季太学自2010年5月入职金通达公司，工作至2020年3月5日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定：“有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合终止”。本案中，季太学于2016年12月18日已年满60周岁，达到法定退休年龄，故从该日起，季太学与金通达公司之间的劳动合同终止，双方之间的争议应按劳务关系处理。由于季太学达到法定退休年龄后与金通达公司之间形成的用工关系不构成劳动关系，故季太学不属于《劳动合同法》规定的适格主体，季太学要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付解除劳动关系经济补偿金36000元依据不足，本院不予支持；一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。二、关于金通达公司是否需要向季太学支付加班费285878.76元问题。如上所述，本院已认定季太学于2016年12月18日达到法定退休年龄，从该日起，季太学与金通达公司之间的劳动合同终止，季太学与金通达公司在2016年12月19日至2020年3月5日期间属于劳务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”季太学与金通达公司之间的劳动关系于2016年12月18日终止，但季太学直至2020年1月6日才就解除劳动关系等事项申请仲裁（主张权利），已超过一年仲裁时效，一审法院认定季太学主张双方劳动关系存续期间的加班费已超过仲裁时效并无不当。对于季太学主张2016年12月19日至2019年12月期间的加班费问题，由于本院已经认定双方在该段期间内为劳务关系，季太学要求金通达公司支付劳务关系存续期间的加班费没有法律依据，本院不予支持；一审判决驳回季太学该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，季太学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人季太学负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  刘 敏二〇二〇年十月二十九日书记员  杨 琳黄翠婷