广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7456号上诉人（原审原告）：陈某荣，男，1953年5月12日出生，汉族，住址：四川省xx市xx区***********，公民身份号码：512************518。被上诉人（原审被告）：惠东碧桂园房地产开发有限公司，地址：惠东县xx镇xx（镇xx大院**）。法定代表人：杨某杰，总经理。委托诉讼代理人：徐金文，系惠东碧桂园房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审被告）：江西xx第x建筑有限责任公司，地址：江西省xx市xx区********。法定代表人：张某平，总经理。被上诉人（原审第三人）：周某坪，男，1978年8月27日出生，汉族，住址：四川省xx市xx区******，公民身份号码511************030。原审原告：廖某明，男，1969年7月16日出生，汉族，住址：广安市广安区***********，公民身份号码512************511。上诉人陈某荣因与被上诉人惠东碧桂园房地产开发有限公司、江西建工第三建筑有限责任公司、被上诉人周某坪、原审原告廖某明劳务合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告陈某荣不服一审判决，上诉请求：1、撤销惠东县人民法院（2017）粤1323民初1177号民事判决书；2、改判两被上诉人支付上诉人2016年8月至12月的正常劳动总工资28800元，借支生活费10000元，尚欠18800元；3、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：上诉人于2016年8月，由被上诉人江西省建工第三建筑有限责任公司代表周某平招聘，承包三期工程31栋楼地坪清理。31栋共2个单元，上诉人清理了一个单元，书面协议每平方1.7元，按建筑面积计算工程量，没有清理的地方扣除面积，包机器、包边角清理，包交公司验收。31栋每层建筑面积是640平方米，扣除楼梯、厕所、电梯井60平方米。实际上，工程量每层580平方米×29层=16800平方米，16800平方米×1.7元/平方米=工资27200元；以及和包工头口头协议打屋面的3公分以上的大包，每层80元（共打大包20层），即1600元；合计工资28800元。上诉人按约将上述工程完成并交付被上诉人使用。事实上，上诉人向某省建工第三建筑有限责任公司借支10000元，并不是10500元。上诉人向法院提交了工程平面图、施工平面图，被上诉人江西省建工第三建筑有限责任公司亦提交了图纸原件，建筑面积为640平方米，扣除了楼梯、厕所、电梯井的60平方米，剩下580平方米，计算工资为27200元。另外，双方口头约定的1600元，合计工资是28800元，上诉人借支了10000元，被上诉人仍欠上诉人18800元。一审法院就施工面积问题，本来双方合同约定非常清楚，根本就不用委托惠东县房产管理局去测绘。况且，法院未通知上诉人到场的情况下进行测绘，有失公平公正，诉讼程序违法。其测绘面积与我实际施工面积不符，我实际施工面积为580平方米，然而被上诉人自己确认的是523平方米。我向一审法院提交了申请书，要求法院叫住建局去核对我施工面积，是不是640平方米。但是一审法院，没有支持去核对，其严重失职。综上所述，一审法院判决认定事实不清、证据不足。一、委托测绘，上诉人不知情亦不在场，程序违法；二、不按我方实际施工面积计算工资，判决错误，少判支付3249.75元。恳请二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人惠东碧桂园房地产开发有限公司辩称，原告所诉与我司无关，与我司不存在劳动、劳务合同关系。江西建工第三建筑有限责任公司辩称，我司坚持原审判结果。原审原告陈某荣向一审法院起诉请求：判令两被告支付原告2016年8月至12月份的正常劳动总工资28800元，借支生活费10000元，尚欠18800元。一审法院认定事实：原告陈某荣与廖某明系同村朋友关系。2013年12月25日，被告惠东碧桂园房地产开发有限公司（发包人）与被告江西建工第三建筑有限责任公司（承包人）签订《碧桂园建设工程施工合同》，惠东碧桂园x期（二）x标段（31、32号楼、xx大楼、员工宿舍及xx号车库）总承包给被告江西建工第三建筑有限责任公司。2016年11月14日，原告陈某荣、廖某明（乙方）与第三人周某坪（甲方）签订一份《劳务协议书》，约定如下：1、承包项目公司，31栋楼地坪清理。2、质量要求，包地坪清理，包机器，包边角清理，包垃圾转运至指定地点，包交验收。3、单间：按建筑面积计算，平面图纸计算工程量，没有清理的地方扣除面积，每平方米1.7元计算。4、结算：甲方每月支付乙方生活费（每次3000元2人），乙方完工验收后甲方为乙方办好结算单，年底结清余款。5、工期，11月至12月完成，特殊情况顺延工期。周某坪（代表被告江西建工第三建筑有限责任公司）在甲方处签名“周某平”，陈某荣在乙方处签名“陈某荣、廖某明”（陈某荣代廖某明签名）。原审法院就施工面积问题，于2017年12月16日去函惠东县住房和城乡规划建设局，2017年12月25日，惠东县住房和城乡规划建设局复函我院，“建议贵院发函至房管部门咨询，或委托有测绘资质的测绘机构计算。”2017年12月28日，原审法院去函惠东县房产管理局，2018年5月18日，惠东县房产管理局复函原审法院并附房产面积测绘成果（实测）报告书：其中1、2单元2-29层套内面积均为504.91㎡，而楼梯间、电梯井、走道、电井、水井面积均为97.75；其中1、2单元第30层套内面积均为481.88㎡，而楼梯间、电梯井、走道、电井、水井面积均为97.75。另查，原告陈某荣、廖某明及被告江西建工第三建筑有限责任公司均确认被告江西建工第三建筑有限责任公司已经支付了10500元给原告。原被告双方均认可实际面积应扣减未清理的厕所、楼梯间、电梯井、电井、水井的面积。2018年9月14日，原审法院通知双方当事人到涉案工程进行现场勘查，原告陈某荣拒不到场。每层楼有八个户型，原审法院从每个楼层各抽取一个户型进行测量，测量情况如下：31号楼一单元2楼走道面积分别为1.2×4.9，1.2×4，1.2×0.8，9.2×2，10.94×0.8；各层厕所面积分别是201为2.2×1.6；402为1.4×2.7；503为1.6×2.24；504为2.75×1.4；505为1.6×2.2；1206为2.67×1.4；2607为1.6×2.2；508为2.74×1.2。从上述现场勘查的测量结果统计，31号楼一单元每层楼的走道面积合计38.792平方米，每层楼的厕所面积合计28.8平方米。一审法院认为，本案立案案由为劳动争议，应变更为劳务合同纠纷。原告陈某荣、廖某明与第三人周某坪签订的《劳务协议书》系双方真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，合法有效。《劳务协议书》签订后，被告江西建工第三建筑有限责任公司支付了10500元，且在本案中未提出异议，应视为被告江西建工第三建筑有限责任公司与原告签订协议，由原告陈某荣、廖某明承揽被告江西建工第三建筑有限责任公司的地坪清理工作，原告诉请被告江西建工第三建筑有限责任公司支付劳务费，原审法院予以支持。被告惠东碧桂园房地产开发有限公司与原告并无劳务合同关系，原告诉请被告惠东碧桂园房地产开发有限公司支付上述劳务费，缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于费用计算问题，原、被告双方均认可实际面积应扣减未清理的厕所、楼梯间、电梯井、电井、水井的面积。根据惠东县房产管理局的复函，涉案楼层1单元与2单元户型及面积均一样，原告自认清理了一个单元29层，即2-30层。1单元2-30层楼梯间、电梯井、走道、电井、水井面积合计97.75×29层=2834.75平方米；1单元2-30层走道面积38.792平方米×29层=1124.968平方米；1单元2-30层厕所面积28.8×29层=835.2平方米；故，应扣减未清理的厕所、楼梯间、电梯井、电井、水井的面积为2834.75-1124.968（走道面积）＋835.2（厕所面积）=2544.982平方米。而1单元2-30层套内面积为504.37×28＋481.88=14604.24平方米；故，原告清理的实际面积为14604.24-2544.982=12059.258。被告江西建工第三建筑有限责任公司答辩称原告实际清理面积为523㎡/层×27.5层=14382.5平方米，是其对诉讼权利的处理，原审法院予以确认。即涉案费用为：14382.5×1.7元/㎡=24450.25元，再加上双方确认的协议1600元，合计为26050.25元，扣减被告江西建工第三建筑有限责任公司已支付的10500元，被告江西建工第三建筑有限责任公司仍需支付15550.25元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江西建工第三建筑有限责任公司于本判决生效之日起7日内支付劳务费15550.25元给原告陈某荣、廖某明。二、驳回原告陈某荣、廖某明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免于收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查，一审法院就施工面积问题，于2017年12月16日去函惠东县住房和城乡规划建设局，该局复函“建议贵院发函至房管部门咨询，或委托有测绘资质的测绘机构计算。”2017年12月28日，一审法院去函惠东县房产管理局，2018年5月18日，惠东县房产管理局复函一审法院并附房产面积测绘成果（实测）报告书。一审法院组织双方对惠东县房产管理局复函进行质证，惠东碧桂园房地产开发有限公司、江西建工第三建筑有限责任公司对该复函无异议，但是陈某荣对该复函有异议，“审：审理期间，本院去函房管局，房管局复函我院，请双方对房管局的复函发表质证意见。陈某荣：我是申请法庭到城建局核查，对房管局的复函有异议。审告知：原告，本院依法去函住建局，但住建局回复我院其无法进行测量，告知我们要房管局的测绘所才能进行测量，故我院依法去函房管局进行测量，房管局依法函复我院。而原告对房管局的复函有异议，你有何异议？陈某荣：总面积是540平米，没有清理的地方是厕所、楼梯、电梯口，城建局核算每套房屋的面积都是标明的，根据城建局的图纸核对面积，并非测绘，是实际占地面积是多少就是多少，城建局有档案和核对。其他工地都是按平面图纸计算面积，故应按图纸计算面积。我没有申请测绘。”本院认为，本案系劳务合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一审计算的清理施工面积是否有误？具体评述如下：上诉人承包的是地坪清理劳务。2016年11月14日陈某荣、廖某明与周某坪签订的《劳务协议书》第三条约定：“3、单间：按建筑面积计算，平面图纸计算工程量，没有清理的地方扣除面积，每平方米1.7元计算。”双方均认可按照平面图纸计算工程量，但均未提交涉案工程的平面图纸，对此上诉人应承担相应举证不能的不利后果。经陈某荣申请，一审法院就施工面积问题去函惠东县住房和城乡规划建设局，但该局复函“建议贵院发函至房管部门咨询，或委托有测绘资质的测绘机构计算。”在此情况下，一审法院方才去函惠东县房产管理局，惠东县房产管理局作出复函并附房产面积测绘成果（实测）报告书。该测绘报告明确告知案涉房产实测面积情况：1、2单元2-29栋套内面积均504.37㎡，30层套内面积均为481.88㎡，2-30层的楼梯间、电梯井、电井、水井、走道分摊面积均为97.75㎡。而后，一审法院组织双方对惠东县房产管理局复函进行质证，惠东碧桂园房地产开发有限公司、江西建工第三建筑有限责任公司对该复函无异议，但是陈某荣对该复函仍有异议，双方均确认未清理的厕所、楼梯间、电梯井、电井、水井面积应从实际清理面积中扣除，但是双方对施工面积中的走道面积、厕所面积未能达成一致意见。在这种情况下，一审法院通知双方当事人到涉案工程进行现场勘查，陈某荣拒不到场，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款“人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。”的规定，一审法院到现场勘查并制作勘查笔录，合法有据。对于一审结合现场勘查认定每层走道面积合计38.792㎡，每层厕所面积合计28.8㎡予以采纳。结合惠东县房产管理局作出的复函、房产面积测绘成果（实测）报告书以及现场勘查情况，一审认定的实际清理施工面积为12059.258㎡并无不当。由于被上诉人答辩中自认上诉人清理的面积为14382.5㎡，为当事人对自己诉讼权利的行使，应予照准，一审据此上诉人完成的清理面积为14382.5㎡，并以此计算被上诉人尚欠付上诉人的工程款，并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免于收取。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年六月四日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。