广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18088号上诉人（原审原告）：林宁，男，汉族，住。委托诉讼代理人：陈翠冰，女，汉族，系林宁配偶，住。被上诉人（原审被告）：广州为众物业管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区天河路45号之二701自编703单元。法定代表人：罗巧燕，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州为众物业管理有限公司第二分公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路515号401房自编404房。负责人：王文胜，该公司副总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李超杰，广东正平天成律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩曼莉，广东正平天成律师事务所律师。上诉人林宁因与被上诉人广州为众物业管理有限公司（以下简称为众公司）、广州为众物业管理有限公司第二分公司（以下简称为众第二分公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初8762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员徐艳进行独任审理。上诉人林宁委托诉讼代理人陈翠冰，被上诉人为众公司、为众第二分公司共同委托诉讼代理人李超杰、韩曼莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林宁上诉请求：撤销一审判决，改判支持林宁一审全部诉讼请求。事实和理由：1.林宁于2017年10月12日入职肇庆恒旺物业服务管理有限公司，担任恒健饭堂项目负责人，此后林宁一直在广州市越秀区天河路45号3楼的恒健饭堂工作。集团决定2018年10月份开始由为众公司接收管理恒健饭堂。2019年1月1日肇庆恒旺物业服务管理有限公司和为众公司正式交接恒健饭堂，林宁作为实际交接负责人必须在场。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”2019年1月1日林宁到岗工作，与为众公司建立了劳动关系，为众公司依法应当支付林宁2019年1月1日三倍日工资。2.每月工资总额12730元是为众第二分公司为林宁每月申请缴纳个人所得税、社保及公积金的依据，应被认定为林宁的实际月工资。为众公司、为众第二分公司从未就工资包含绩效考核奖励为浮动部分与林宁协商约定，更没有签订劳动合同补充协议。实际上绩效工资也没有经过法定程序，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四、六、四十四、五十一条的规定。3.为众第二分公司应当按照2月10294元，6月13048元，3、4、5、7月各12730元向林宁支付工资及无理由解雇赔偿金、加班费、代通知金、年假工资等。为众第二分公司无理由克扣林宁工资，应当补发1月工资差额813.11元，2月工资差额320.65元，3月工资差额306.15元，4月工资差额221.45元，5月工资差额361.72元，7月工资差额2250元和8月工资差额1379.31元。4.关于未休年假工资，应当按照300%计算。林宁提交的省内基本养老保险参保凭证可以证明其实际参加工作时间为1993年11月，根据《职工带薪年休假条例》第二、三条的规定，林宁享有每年15天的年假。为众第二分公司没有安排林宁休年假，也未批准林宁的休假申请，应当按照300%支付林宁10天未休年休假工资。5.关于加班费，林宁提交了恒健饭堂1月份加班人员明细表、微信记录、与公司负责人罗巧燕的谈话录音等证据，可以证明为众第二分公司存在克扣工资、不支付、少支付加班费等事实，应当予以采纳，支持林宁关于加班费的请求。6.为众公司、为众第二分公司提交的员工手册、绩效考核评分、项目经理岗及厨师岗位薪酬计划方案等证据，均无林宁的签名，也没有经过工会参与、公示、培训等法定流程，不应采纳。7.为众公司、为众第二分公司依法应当提供林宁任职期间原始上下班打卡记录及记录无篡改痕迹的公证书，否则应当承担举证不能的不利后果。为众公司、为众第二分公司共同答辩称，同意一审判决。林宁向一审法院起诉请求：一、确认林宁与为众第二分公司劳动关系由2019年1月1日到2019年8月14日；二、确认林宁月工资为12730元；三、为众公司、为众第二分公司支付2019年1月1日至2019年8月14日未休年假工资17558.62元；四、为众公司、为众第二分公司支付2019年1月1日至2019年8月14日未支付加班工资44513.83元；五、为众公司、为众第二分公司支付无理由解雇赔偿金差额1546.58元；六、为众公司、为众第二分公司支付代通知金差额2250元；七、为众公司、为众第二分公司支付1-8月份工资差额5652.39元；八、为众公司、为众第二分公司提供林宁任职期间指模打卡机原始记录没有被修改痕迹的公证书及林宁在此任职期间的原始没有被篡改的上下班打卡记录。一审法院认定事实，林宁（作为乙方）与为众第二分公司（作为甲方）于2019年1月2日签订了期限为2019年1月2日至2019年12月31日的劳动合同，约定乙方试用期从2019年1月2日至2019年2月1日止，工作岗位为项目经理，甲方对乙方实行每日工作8小时，每周休息不少于一天的工作制度，甲方每下月15日前发放乙方工资，另第三条第（二）款约定“乙方同意由甲方可根据工作需要安排乙方延长工作时间或在休息日、法定节假日加班（下统称“加班”）。乙方根据工作需要加班的，应向甲方申请加班，在经甲方书面批准后方可进行加班。乙方自行安排在正常工作时间以外的时间工作的，不属于加班，甲方无须支付加班工资”。2019年8月14日，为众第二分公司向林宁作出《解除劳动合同通知书》，以林宁不能胜任本职工作为由于同日解除双方劳动关系，并确认林宁最后工作日为2019年8月14日；《解除劳动合同通知书》的附件第二条载明“根据劳动合同法规定，将于2019年8月14日向你提供的银行账号支付经济赔偿金、代通知金及2019年8月工资共计36443.45元……具体经济赔偿金、代通知金及工资情况明细如下：1、支付二个月工资的经济赔偿金合计共23913.42元。2、支付一个月的代通知金合计共10480元。3、2019年8月14日为最后工作日，本月应发工资合计共4473.56元，依法购买本月的五险一金，社会保险费个人部分1113.53元，公积金个人部分1310元，实发2050.03元”。林宁主张为众第二分公司以邮寄方式向其送达《解除劳动合同通知书》，其于2019年8月15日收到《解除劳动合同通知书》。2019年9月20日，林宁向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求为：一、确定双方实际劳动关系由2019年1月1日至2019年8月14日；二、为众公司、为众第二分公司支付2019年1月1日至2019年8月14日未休年假工资17558.62元；三、为众公司、为众第二分公司支付2019年1月1日至2019年8月14日不足额工资5652.39元；四、为众公司、为众第二分公司支付2019年1月1日至2019年8月14日节假日加班工资4609.09元及平时加班工资44513.83元；五、为众公司、为众第二分公司给予开具离职证明以及在广州失业待遇申请表盖章；六、为众公司、为众第二分公司提供本人2019年1月1日至2019年8月14日工资条。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会以穗越劳人仲案[2019]1116号仲裁裁决：一、确认林宁与为众第二分公司在2019年1月2日至2019年8月14日期间存在劳动关系；二、裁决生效之日起三日内，为众第二分公司一次性支付林宁2019年1月2日至8月14日期间应休未休年休假工资3408.28元，为众公司对此承担连带清偿责任；三、裁决生效之日起三日内，为众第二分公司为林宁开具离职证明，并协助林宁办理失业保险待遇申领手续；四、驳回林宁其他仲裁请求。本案庭审中，林宁为证明自己的各项主张，提交了以下证据：一、在职工资银行流水2019年1-8月支付凭证；二、广东地税微信公众号林宁个人所得税信息截图2019年2-7月；三、肇庆恒旺离职证明；四、省内基本养老保险参保凭证；五、恒健饭堂2019年1-8月加班人员明细表及申请加班费用呈批；六、关于为众公司无理扣罚员工工资的意见；七、公司罗巧燕、王文胜与林宁沟通加班事实微信截图；八、2019年1月1日、1月2日、1月3日加班申请；九、3月19日下午1点52分综合部赵某某考勤制度培训录音刻录盘，明确提出一月加班全部没有支付给员工、经理不计算加班费、先签工资单再申诉等内容；十、林宁2月19日上午11点31分向为众公司方冯某和罗巧燕提出经理不计算工资、克扣工资、公司没有制度录音刻录盘。为众公司、为众第二分公司为证明自己的各项主张，提交了以下证据：一、员工手册关于加班、年休假的规定；二、《考勤管理制度》；三、《呈批表》、加班人员明细表、员工加班申请表、员工有薪加班申请表；四、工资条；五、项目经理岗及厨师长岗薪酬方案（试行）；六、员工绩效考核评分表；七、支付凭证。另查，为众第二分公司在2019年1月2日成立，是为众公司分支机构，不具备独立法人资格。为众公司具备独立法人资格。另经社会保险基金系统查询，林宁在2018年1月至12月期间有缴纳社会保险，在2019年1月前共缴纳社会保险59个月。2019年1月2日至8月14日期间共有225个自然日。一审法院认为，关于劳动关系。虽林宁主张其自2019年1月1日起为为众第二分公司提供劳动，双方劳动关系应自该日起建立，但为众第二分公司自2019年1月2日起才获得用工主体资格，结合林宁与为众第二分公司签订了期限为2019年1月2日至2019年12月31日的劳动合同，一审法院对林宁主张的劳动关系建立时间不予采纳，并认定林宁与为众第二分公司自2019年1月2日起建立劳动关系。林宁确认于2019年8月15日收到为众第二分公司做出的《解除劳动合同通知书》，其要求确认与为众第二分公司在2019年1月2日至2019年8月14日期间存在劳动关系于法有据，一审法院予以支持。关于工资差额。由于林宁在职期间的每月薪酬中包含有绩效考核奖励金为浮动部分，现林宁未能举证证实其与为众第二分公司有就其每月正常工作时间工资为12730元/月进行约定，故一审法院对其主张的月工资标准不予采纳。对林宁诉求2019年1月1日至2019年8月14日期间的工资差额请求，一审法院不予支持。关于节假日加班工资和平时加班工资。从为众公司、为众第二分公司提交的员工加班申请表、员工有薪加班申请表、员工加班调休申请表、呈批表、恒健饭堂加班人员明细表等可知，林宁基于其岗位职责会经办部分员工的加班申请，或对部分员工的加班申请进行复核、审批，另根据林宁与为众第二分公司签订的劳动合同约定，林宁若因工作需要加班的，应向为众第二分公司申请并经书面批准，故一审法院认为林宁已明确知悉若其存在加班需要，应按为众第二分公司的申请流程申请加班并待批准，现林宁主张其在职期间存在工作日及法定节假日加班情形，为众公司、为众第二分公司不确认林宁所述的加班情况，而林宁亦未能举证证明其所主张的加班时间有向为众第二分公司提出申请并经批准，故对林宁主张的加班情况不予采纳，并对林宁诉求的法定节假日及工作日加班工资不予支持。关于未休年休假工资。林宁在2018年1月至12月期间有缴纳社会保险，在2019年1月前共缴纳社会保险59个月，故根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，林宁自入职为众第二分公司起即可享受5天/年的年休假，并根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条可计得林宁在2019年1月2日至8月14日期间应休年休假为3天（225天÷365天×5天）。结合为众公司、为众第二分公司提交的2019年2月至6月工资明细表，并根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定计得林宁应休未休年休假工资的计算基数为12355元（74130元÷6个月）。综上，为众第二分公司应支付林宁2019年1月2日至8月14日期间应休未休年休假工资3408.28元（12355元÷21.75天×3天×200%）。因为众第二分公司是为众公司分支机构，不具备独立法人资格，为众公司具备独立法人资格，故为众公司应对为众第二分公司需向林宁支付的应休未休年休假工资承担连带清偿责任。至于林宁要求为众公司、为众第二分公司支付解雇赔偿金差额1546.58元、支付代通知金差额2250元、提供林宁任职期间指模打卡机原始记录没有被修改痕迹的公证书及林宁在此任职期间的原始没有被篡改的上下班打卡记录，因欠缺事实和法律依据，故一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年6月5日作出判决：一、确认林宁与为众第二分公司在2019年1月2日至2019年8月14日期间存在劳动关系。二、为众第二分公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付林宁2019年1月2日至8月14日期间应休未休年休假工资3408.28元，为众公司对此承担连带清偿责任。三、为众第二分公司应于判决发生法律效力之日起三日内，为林宁开具离职证明，并协助林宁办理失业保险待遇申领手续。四、驳回林宁的其他诉讼请求。本案受理费10元由林宁负担（已付）。二审中，双方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于2019年1月1日林宁与为众公司是否存在劳动关系，该项诉请属于二审新增加的诉讼请求，为众公司亦未予确认，本案二审不予审查。关于林宁每月应发工资数额，林宁要求按照其缴纳个人所得税的工资基数12730元进行计算，但双方的劳动合同并没有约定月工资固定为12730元。故林宁主张2019年1月-7月应发工资按照12730元计算，并要求按此基数补发工资5652.39元的理据不足，本院不予采信。一审法院按照林宁每月实发工资加上代扣代缴的税费计算其每月应发的平均工资为12355元符合通常的计算标准，本院予以维持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”为众第二分公司已经支付了正常工作期间的工资，故未休年休假工资仅需补足未支付的200%工资即可。林宁要求按照月平均工资12730元的300%计算未休年休假工资缺乏依据，本院不予支持。一审按照月平均工资12355元的200%计算未休年休假工资合理合法，本院予以维持。关于加班工资，依据劳动合同的约定，以及为众第二分公司其他员工加班申请、审批的资料，可以证实员工的加班申请需按流程复核、审批。而且，为众第二分公司其他员工的加班申请表上有林宁作为制表人、经办人签名，反映出林宁对为众第二分公司加班申请流程熟知。现林宁提交的加班材料未经单位复核、审批流程，仅有其本人和另一个员工签名，不能证实林宁按照为众第二分公司的安排在平时和节假日加班。另外，林宁要求为众第二公司提交原始的打卡记录来证实其存在加班的事实，对此，本院认为，双方签订的劳动合同明确约定了加班申请、审批的流程，亦明确了未经审批的视为自行加班，不计付加班费。故为众第二分公司是否提供林宁的打卡记录对应否计付林宁的加班工资并无实质影响，林宁要求为众第二分公司支付加班费理据不足，本院不予支持。关于解除劳动关系赔偿金差额、代通知金差额，林宁要求按照月平均工资12730元加上加班工资作为计算赔偿金、代通知金的基数来补足差额。如前所述，林宁关于月平均工资为12730元以及存在加班工资的主张理据不足，故林宁关于上述差额的主张本院不予支持。综上所述，林宁的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由林宁负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十月十三日书记员 陈泽如邱惠平