天津市河北区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0105民初981号原告：张秀华，女，1968年3月10日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘建国（夫妻关系），男，1963年11月19日出生，汉族，住天津市南开区。被告：天津纺织机械有限责任公司，住所地天津市河北区万柳村大街56号。法定代表人：齐朝霞，总经理。委托诉讼代理人：于凤英，天津世林律师事务所律师。原告张秀华与被告天津纺织机械有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张秀华及其委托诉讼代理人刘建国、被告天津纺织机械有限责任公司（以下简称天津纺机公司）的委托诉讼代理人于凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张秀华向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令撤销被告天津纺机公司2019年10月29日作出的《关于给予张秀华同志除名的决定》（暨解除其与张秀华签订的劳动合同的决定），判令其解除与张秀华签订的劳动合同是违法解除，两者签订劳动合同有效性没有改变。恢复原有劳动关系。2．请求依法判令被告天津纺机向原告支付违法解除劳动合同期间停发的工资及各项补贴福利待遇，并加付100%赔偿金及银行同期贷款利息。同时补缴社会保险费及公积金。3．请求依法判令被告赔偿精神损害费及因被告造成的各项损失费共1万元。4．请求依法判决被告在影响范围内赔礼道歉，消除影响、恢复名誉等。5．请求依法判决诉讼费用由被告承担。原告当庭确认前两项诉讼请求为：1．要求确认被告与原告解除劳动合同关系构成违法解除并按照合同法的规定继续履行劳动合同。2．请求依法判令被告天津纺机公司向原告支付从解除劳动合同之日到恢复劳动合同期间停发的工资及各项补贴福利待遇，并加付100%赔偿金及银行同期贷款利息。同时补缴社会保险费及公积金。其他三项诉讼请求不变。事实与理由：原告与被告自1990年3月至今存在劳动关系，双方两次签订了无固定期限劳动合同。原告是工龄近30年，任职超过20年的资深工程师。原告曾在天津纺机物业部、天津宏大新厂区筹建办、经济运行部、风险管理部等部门从事技术工作。最初起因是被告总经理级别高管（如雷好晖、齐朝霞）年薪不少于50万，中层领导月薪不少于1万元，这种情况下，资历超过总经理的原告被按最低工资标准2050元支付，到手不足1400元。二代的中层领导，工资都是原告3倍，正是这种直接下岗、基层最低工资和长期高层超高工资，挤走了天津纺机的工厂主人，庞大的国有资产严重缩水，大批职工下岗、失业，原告的工伤工资都被侵犯，欺人太甚、损人利己，此时又发现被告还用很多假特岗骗保坑害国家，遂于2018年底发起了举报投诉。原告2019年2月被调到无实际权责的政策研究办工作和这些背景因素有关，被安排岗位为信息搜集员（原告未同意）。政策办公室仅有两人，是原告和叶军，原告现为政策办组长、工资岗是组长岗兼考勤员。在企业入职期间曾任公司团支部书记，担任行政组长，党组长和考勤员等。天津纺机现是一个以租赁企业厂房为营业收入的厂区性公司，大家的贡献率差异不是很大，考勤依据是员工打卡记录。原告工作一直兢兢业业，从未违反被告的任何规章制度，更无被处罚经历，但让人始料不及的是，被告突然于2019年11月3日寄送原告“违纪除名，《解除劳动合同》通知书”，以原告自2019年9月27日至2019年10月28日多次存在脱岗行为为由除名并解除劳动关系。原告认为，被告单方面解除劳动关系，违反事实且程序违法，完全系违法解除，也很容易让人联想到打击报复举报人，应撤销被告天津纺机公司2019年10月30日作出的《关于给予张秀华同志除名的决定》，恢复和继续履行原有劳动合同。一、原告认为被告天津纺机公司所述与事实严重不符。原告一直在该公司工作，现原告的工作职责可以概括为：研究政府政策、法规，研究行业动态，调查厂区和园区新状况、新问题，提供决策依据，研究发挥政策效益。工作地点是厂区及厂外，包括但不限于办公楼，以前开会要求干部不要坐办公室待着，要深入一线跑现场，要求原告主动工作，这也是天津纺机公司的优良传统，原告早年获得优秀团员和先进工作者就是这么主动工作获得的，这是企业一贯风格。但现在突然以离开办公楼就视为脱岗，显然与原告的工作性质、工作职责，互相矛盾，也与之前做法大相径庭，因为领导在此之前并未提出过异议，故原告不存在脱岗问题，被告方有完整打卡出勤记录，被告所谓脱岗的理由显然不成立。被告给出的原告职责范围文件复印件见附件一。二、新的考勤制度没有经过法定的民主程序，不是合法的考勤制度。劳动合同法第一章第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬。…保险福利…劳动纪律…等涉及职工重大利益的事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。被告管理层与职工巨大股份差距、高管超高工资和基层最低工资正是全都没有经过职代会和全员大会讨论通过才导致的，被告至今没有合法的工会组织，在被告提供给劳动仲裁庭的证据中，用的是行政扩大会议来代替合法产生的工会组织进行讨论和审查规章制度，是偷换最核心概念，修改和审查始终停留在管理层，只是执行前宣传告知，用貌似合法的外衣掩盖违法的事实（由行政会制定制度见附件）被告由5000人大厂到仅剩不足136人在岗，败落工厂的人拿到大量股份还超高工资、高工资！而资深工程师拿最低保障工资，工会作用尽失！请求法院厘清这一事实。依据未经职代会讨论或全体员工讨论通过的规章制度解除与原告劳动合同，属于违法解除，是无效的和必须恢复的。同时盼望法官不再采信被告为掩饰程序违法而提供的不实证据。三、即使这样非法产生的规章制度，被告不仅执行时因人而异，还断章执行。（1）其所依据的考勤制度第11条第八款规定：脱岗时间超过半小时，一经发现扣除当月工资，并由部门领导进行批评教育，若屡教不改，一个月内累计脱岗三次以上（含三次）按旷工除名处理。如果真的是脱岗，领导半个多月都没发现？连一次都没惩戒过，何来屡教不改，不满足屡教不改前置条件，怎可直接除名。国务院以前颁行的《企业职工奖惩条例》总则中明确规定：对违反纪律的职工，要坚持以思想教育为主、惩罚为辅的原则。这里起码看出国家在惩罚职工上把握的一贯原则。面对供职30年的工程师，签有长期劳动合同，被告在未申明、未警告、未经惩教，以偷袭方式恶意除名，明显违背劳动合同法和工会法律精神，更不符合公平原则，请求法院予以纠正。（2）原告休假以后在2019年9月26日上班，那个不合法的新考勤制度应该已经生效，被告没有向原告履行告知义务，被告提供的原告签字文件是7月初的讨论稿，签字只是听到了读稿的意思。两个多月以后制度变了不告知病假归来的原告，而后直接除名，是为除名而除名，这种恶意希望法官给予足够考量，原告确信这些和原告举报人的身份密切相关。四、原告和其他职工2018年10月31日曾举报天津纺机假特岗退休事宜，2019年7月19日向上级举报国有资产流失和职工权益问题，于2019年10月11日到天津市信访办和天津市纪委再次举报天津纺机公司假特岗骗保事宜（那里有到访记录）。2019年10月29日被告就用脱岗名义将原告除名，这段时间，领导叶军不在班上，找都找不到，制定制度的人事部人员经常脱岗半小时，按新考勤制度整楼职工怕是都该除名，其他人领导都可以特许不用守纪律，独独实名举报人被除名！这不仅涉嫌打击报复举报人，还涉嫌间接阻止原告（举报人）获取被告应该公开的涉案材料，请法官依法保护举报人（原告）。依据（2018）津0105民初1999号判决书，总经理齐朝霞等给企业造成经济损失达1571万元，其50万年薪是原告工资17倍，给企业造成千万元损失不仅应该除名，他们还涉嫌渎职之罪。这些人还是将举报人除名，法理被颠倒了，盼望法官依法找回法律的威严。五、原告提醒法庭注意，这个三次脱岗，也即累计一个半小时不在岗就除名似乎体现出“错”与“罚”的严重不对称，是不合立法精神的。和原国有企事业单位一般规定的连续旷工超过20天以上仍拒不到班才予以开除的规定相比，尺度上是天壤之别，所以这里该研究的是该怎样破除天壤差别的工资待遇和这类离开累计一个半小时就除名等损害员工核心利益的不合理霸王条款，请法官考量，有无必要就此对被告给出司法建议。现原告对津河北劳人仲裁字［2020］第1号劳动仲裁裁决不服，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告天津纺机公司辩称，1．不同意原告恢复劳动关系，原告在岗期间违反了津纺机人（2019）19号考勤制度第8、9条的规定，符合开除处理的条件。2．诉请的2-4项诉请没有事实和法律依据，应当驳回，诉请5应由原告自行承担。原告诉状中大部分事实和理由与本案没有关联性，均属个人理解和说辞，于法无据，本案是被告开除原告处理决定是否违法，被告与原告解除劳动关系是因为原告严重违反企业规章制度，即津纺机人（2019）19号考勤制度。该制度是经过厂工会和领导班子行政扩大会议和全体职工讨论通过后完善的劳动考勤制度，原告本人也参加了考勤制度的协商会，被告单位对完善考勤制度履行了公示和告知义务，也进行了广大职工的培训和学习，完全符合劳动法规定的程序，企业考勤制度完全符合法律规定，因此被告对原告作出开除决定不违反法律规定，有事实依据，也有法律依据，是合规、合法进行的。原告自2019年9月27日至10月28日脱岗，不请假、不到岗超过15天以上，违反企业考勤制度第8、9条除名之规定，故被告对原告作出除名决定并无不当，不违法，请求法庭驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：原告张秀华自1990年起在被告处工作，双方于2017年签订无固定期限劳动合同。2019年6月至7月被告对公司考勤制度进行修订，在2019年7月15日被告组织单位职工学习《考勤制度》并征求意见时，张秀华签字表示不同意并提出建议。2019年7月16日被告将津纺机人（2019）19号《考勤制度》张贴于公司红叶楼一楼大厅。该考勤制度第十一条规定：“非正常出勤及违反考勤制度的规定……（八）工作时间未经部门领导同意擅自离开工作岗位或私自外出视为脱岗。脱岗期间发生任何意外后果自负，公司不承担任何责任。脱岗时间超过半小时以上（含半小时），一经发现扣除当日工资，并由部门领导进行批评教育，若屡教不改，一个月内累计脱岗3次以上（含3次）按旷工除名处理。（九）凡未按公司规定办理请假手续、未获批准的休假、以虚假理由请假以及不服工作安排逾期不到岗的情况一律视为旷工。1个月内连续旷工3天或1年内累计旷工5天的，按自动离职或开除处理……”2019年9月27日至2019年10月25日期间原告张秀华工作时间多次外出。2019年10月29日被告天津纺机公司作出津纺人（2019）26号《关于给予张秀华同志除名的决定》，该《决定》载明：“2019年9月27日至2019年10月28日期间，该职工在工作时间内多次存在未履行请假手续脱离工作岗位现象（具体脱岗日期：9月27、29、30日，10月8、9、11、14、15、16、18、21、22、23、24、25、28日），其所在部门领导就脱岗问题曾对其进行过提醒，并要求其严格遵守公司《考勤制度》，但该同志仍不改过，其行为已严重违反了公司《考勤制度》。为严肃公司纪律，依据《劳动合同法》相关规定及公司《考勤制度》第二章十一条（八）、（九）款之规定，经2019年10月28日公司总经理办公会议讨论决定给予张秀华同志除名，解除其与企业签订的劳动合同，并已通知工会。”2019年10月30日被告向原告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，该通知书主要内容载明：“张秀华同志，你自2019年9月27日至2019年10月28日在工作期间多次存在擅自脱离工作岗位行为，此行为已经严重违反了公司的《考勤制度》，公司决定与你解除劳动合同……”张秀华当庭表示已收到该《解除劳动合同通知书》。2019年11月26日原告张秀华以1．要求恢复劳动关系；2．请求支付精神损失费等10000元为由向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动人事争议仲裁委员会作出津河北劳人仲裁字（2020）第1号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人的请求，原告遂以诉称为由向本院起诉。上述事实，有当事人陈述、书证及庭审笔录等为证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足的应承担对其不利的法律后果。本案被告以原告擅自脱离工作岗位严重违反公司《考勤制度》为由解除劳动合同，被告提交的《考勤制度》修订及推行过程证据显示，被告在修改及推行《考勤制度》过程中已通过民主程序且已公示，其处理原告张秀华脱岗问题所依据的条款亦不存在违反法律法规规定的内容，虽然原告不认可，但是并不影响该规章制度中相应条款的生效。根据该《考勤制度》第十一条第（八）项规定，结合被告作出的《解除劳动合同通知书》的内容，以脱岗为由解除劳动合同，应当属扣除相应的工资，并由部门领导进行批评教育，若屡教不改，一个月内累计脱岗3次以上（含3次）的情形。虽然被告提交了张秀华脱岗时间节点汇总及全天的视频证据，但是被告并没有提交解除劳动合同前对原告张秀华进行批评教育的证据，被告应当承担举证不能的后果。因被告解除劳动合同不符合《考勤制度》规定的前置程序，故原告要求确认解除劳动合同违法并继续履行劳动合同并无不当。对于原告提出的第二项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，未经仲裁前置程序，且原告增加的此项诉讼请求与讼争的争议不具有不可分性，另补缴公积金并不属于劳动争议的受案范围，故对此项诉请本院不予支持。对于原告提出的第三、四项诉讼请求，没有法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认被告天津纺织机械有限责任公司与原告张秀华解除劳动合同违法，双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同；二、驳回原告张秀华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告张秀华负担7.5元，被告天津纺织机械有限责任公司负担2.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判长 季 虹审判员 崔 伟审判员 殷 乐二〇二〇年七月十四日书记员 章雅婵附：本裁判文书适用法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。