江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3339、3340号上诉人（一审原告、另案被告）：黄凌，男，1974年12月25日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：杨晓碧，江苏开炫律师事务所律师。上诉人（一审被告、另案原告）：无锡市环境卫生服务股份有限公司,住所地无锡市梁溪区会岸路90号-188号。法定代表人：吴建清，该公司董事。委托诉讼代理人：朱晓玲，江苏瀛恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚丽，江苏瀛恒律师事务所律师。上诉人黄凌因与上诉人无锡市环境卫生服务股份有限公司（以下简称环卫公司）劳动合同纠纷二案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5315号、5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄凌上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉请。事实与理由：1.对于改制前的经济补偿金，不应当按照锡政发（2001）170号文的规定，该文是无锡市政府的发文，其效力低于国家法律，应当按照法律规定的劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资计算赔偿金。另一方面，因环卫公司违法解除的行为发生在劳动合同法实施后，故不适用劳动合同法第九十七条第三款的规定；2.黄凌与环卫公司所签订的2003年的劳动合同，其中的补充条款为签订后所加，对此黄凌不认可；3.根据2018年黄凌与环卫公司签订的目标责任状，黄凌应当按照《综合管理制度》第四章第十二条薪酬考核发放工资，即以“固定年薪12万元、项目奖金16万元”的标准。黄凌已经提供证据证明其完成了1000万的目标，故应按照约定标准结算工资奖金。环卫公司辩称，1.锡政发（2001）170号文明确规定企业改制后需要与劳动者重新建立新的劳动关系，重新计算工作年限，故即使环卫公司解除违法，计算工作年限也应从重新签订劳动合同时起算；2.一审判决的工资差额为年终奖，公司有权根据实际经营情况决定该奖金是否下发。环卫公司上诉请求：撤销一审判决，改判环卫公司无须支付黄凌工资及赔偿金。事实与理由：1.黄凌在环卫公司工作期间，环卫公司已经按照约定及时、足额发放黄凌工资，不存在任何拖欠行为；2.在平顶山、镇江项目中，由于黄凌个人原因，直接影响环卫公司中标，根据《综合管理制度》的规定，环卫公司可以据此解除劳动合同，无须支付赔偿金。黄凌辩称，黄凌自1992年1月至2019年2月在环卫公司工作，属于无固定期限劳动合同，而环卫公司在2019年2月以黄凌严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，严重侵犯黄凌的合法权益，故应支付赔偿金，黄凌的其他合法权益亦应依法支持。黄凌向一审法院起诉，请求判令环卫公司支付：1.工资差额274453.97元（2018年1月至2019年2月）；2.违法解除劳动合同赔偿金1283315元；3.住房补贴20000元；4.2003年富余职工安置费48000元；5.高温费5200元（2013年起至2018年）。环卫公司向一审法院起诉，请求判令环卫公司无需支付黄凌：1.工资差额28440元（2018年1月至2019年2月期间）；2.赔偿金282840元。一审法院认定事实：黄凌入职无锡市解放运输公司后于1994年12月至1997年12月在部队服役。1997年12月黄凌安置进入无锡市环卫处下属的无锡市环境卫生服务中心工作，系事业编制。2003年3月，无锡市环境卫生服务中心根据市政府相关文件改制成企业，双方签订书面劳动合同，约定黄凌为运营经理岗位负责车辆调度、人员安排；2010年1月至2019年2月28日从事业务经理岗，负责市场开拓、招标及中标后的签订合同。工作期间，黄凌的工资于每月9日通过银行转账支付上一自然月应发工资的70%扣除社会保险、公积金个人部分，月应发工资的30%待来年考核后作为年终奖励发放。2018年以前环卫公司有纸质考勤，2018年开始采用钉钉考勤。黄凌最后出勤至2019年2月28日，环卫公司最后结算工资至2019年2月。2019年2月26日，环卫公司以黄凌审批的《平顶山新华区主次干路、背街小巷清扫保洁服务项目投标文件》《原件部分》和《投标函》重要信息-开标日期全部错误，“2月12日”误写成“3月12日”，直接影响了公司中标；《公字第0006号-镇江市外围街道保洁市场化作业服务项目》2019年2月9日上午招标公开答疑会，未按要求前往现场参加，消极应对，严重影响公司中标，而前期投入的人工和报名费等相关费用已经产生。以上事项均给公司造成重大损失，根据公司《综合管理制度》第三章第九条“严重失职、工作疏忽、贻误要务，致使企业遭受重大损失，公司有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿”，决定于2019年3月1日解除与黄凌的劳动合同。黄凌提供的无锡市郊区社队企业事业职工登记表“本人简历”中填写的“91年5月进解放运输公司”，在干部履历表“何年何月何处参加工作”中记载“1994年8月无锡市解放运输公司”及该履历表“工作经历”中记载“93年8月至94年12月无锡市解放运输公司，证明人戈某，黄凌的社会保险记录显示1992年1月参保。市政府批转市经济体制改革委员会办公室等关于推进市属事业单位改制的暂行意见通知[锡劳社（2002）21号]第11条：事业单位改制为企业后职工的劳动关系和处理办法按锡政发（2001）170号文的有关规定执行。市政府转批《市劳动和社会保障局等部门制订的关于市属企业进一步理顺劳动关系若干意见的通知》[锡政发（2001）170号]第二条，改制后的企业均应与其吸纳的原企业职工重新签订劳动合同，建立新的劳动关系。对原固定职工在改制前的工龄及劳动合同制职工在改制前的本单位工作年限记载存入档案，今后该职工达到法定退休年龄前被企业终止劳动合同或非本人过失而被解除劳动合同时，企业除规定根据本单位工作年限长短计发经济补偿金外，还应按改制前职工工龄或工作年限长短，每满一年，另行计发一个月的经济补偿金。另行计发经济补偿金的工资标准：原固定职工为2000年度（社保年度，下同）本市市区职工月平均工资；劳动合同制职工为2000年度本市市区职工月平均工资的60%。2000年度无锡市市区职工工资为11988元，折合月平均工资为1000元。无锡市环境卫生管理处关于职工事业身份的说明中明确黄凌原系无锡市环境卫生管理处下属自收自支事业单位无锡市环境卫生清洁服务中心职工。依据锡政发（2002）21号文件精神，无锡市环境卫生清洁服务中心整体改制为无锡市环境卫生服务有限公司，并于2002年12月31日挂牌。职工社会保险手续于2003年2月17日办理，改制前黄凌的社会保险由无锡市环境卫生管理处统一缴纳，2003年3月开始由无锡市环境卫生服务有限公司继续缴纳。无锡市环境卫生服务有限公司于2015年1月27日变更为环卫公司。黄凌向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求环卫公司支付工资差额、代通知金、赔偿金、住房补贴、富余安置费、高温费等，仲裁委于2019年6月26日作出锡劳人仲案字（2019）第161号仲裁裁决书：一、环卫公司支付黄凌违法解除劳动合同赔偿金254400元、2018年1月至2019年2月期间工资差额28440元；二、对黄凌的其他仲裁请求不予支持。黄凌、环卫公司均诉至法院，诉请如前。一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。关于工资差额。黄凌对环卫公司的《综合管理制度》并未予以签收，但又作为主张工资的依据，显然存在矛盾，故对黄凌据此主张中标奖励不予采纳。关于黄凌的工资构成，依据环卫公司提交的2017年3月至2019年2月的工资明细构成并不能与黄凌的工资卡实际发放的金额完全一致，结合黄凌的实际工资、环卫公司提交的工资条显示的公积金、社会保险基数等情况，环卫公司未对黄凌的工资构成、应发工资数额等进行充分、真实、完整的举证，应承担不利后果。依据黄凌2017年度的工资支付情况，对黄凌所称“每月工资支付百分之七十作为应发工资”“月度扣罚百分之三十的工资年底考核支付”的意见予以采信。2018年1月至2019年2月期间，黄凌被扣除的30%工资环卫公司未在年底考核发放，一审中，环卫公司未就该项工资的降低、减少或不予支付进行举证，因此，环卫公司应承担不利后果。经核算，环卫公司还应支付黄凌上述期间工资为28440元。故对黄凌该诉请中合理部分予以支持。关于赔偿金。用人单位单方解除劳动合同应当符合法定条件，并且履行相应的法定程序。依据解除通知书载明的内容，环卫公司以黄凌审批的“平顶山项目开标日期误写影响了公司中标”“镇江项目未按要求前往现场参加招标公开答疑会，消极应对，严重影响中标”均给公司造成重大损失为由解除劳动合同。本案中，环卫公司未提交证据表明平顶山项目与黄凌存在关联、未中标系黄凌责任且黄凌明确平顶山项目负责人李某某改正误写的日期、未中标系环卫公司负债率原因。环卫公司未提交证据表明镇江项目系黄凌负责、指派黄凌出席镇江项目答疑会、平顶山项目及镇江项目未中标对环卫公司造成的具体损失。因此，环卫公司为对解除事实举证应承担不利后果。故环卫公司解除黄凌的之间的劳动合同无事实依据。其次，环卫公司解除黄凌的劳动合同的依据是《综合管理制度》，但环卫公司未提交证据表明《综合管理制度》已告知黄凌、适用于处理双方劳动争议。故环卫公司依据《综合管理制度》处理与黄凌之间的争议不妥。一审中，环卫公司提交了通知工会函以证明与黄凌解除劳动合同已通知工会。而仲裁期间，仲裁委已向无锡市总工会、梁溪区总工会等机构进行查询，均未查询到“无锡市环卫公司工会委员会”的主体信息。而本案审理中环卫公司亦未能提交证据证明其公司工会系合法批准设立的组织，故采信黄凌提出关于解除程序违法的意见。关于黄凌的工作年限。黄凌在无锡市郊区社队企事业职工登记表“本人简历”中填写的“91年5月进解放运输公司”，在干部履历表“何年何月何处参加工作”中记载“1994年8月无锡市解放运输公司”及该履历表“工作经历”中记载“93年8月至94年12月无锡市解放运输公司，证明人戈某，黄凌的社会保险记录显示1992年1月参保。结合当时的用工实际认定本案计算黄凌经济补偿金的工作年限即在本单位的工作年限应当自1994年12月服兵役作为起算时间。1997年12月黄凌退伍被安置进入无锡市环卫处下属的无锡市环境卫生服务中心工作，2003年1月单位改制，黄凌与环卫公司签订劳动合同，故黄凌在改制前的工作年限应当计算入环卫公司处。对于黄凌的经济补偿金应当分段计算：自1994年12月服兵役后被安置进入无锡市环境卫生服务中心至2003年2月28日环卫公司的改制，黄凌的工作年限折算为8.5个月，依据劳动合同及相关改制文件，改制前黄凌系合同工，其计算经济补偿金的月平均工资为600元；2003年3月1日至2019年3月1日劳动合同解除，其工作年限折算为16.5个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经核算解除前12个月的月平均工资为7400元。综上环卫公司应支付黄凌赔偿金总计为254400元，故对黄凌诉讼请求中合理部分予以支持。关于高温费。一审中，双方确认2013年之前环卫公司向黄凌支付过高温费。2013年黄凌从事管理工作,有固定的办公场所有空调等降温设备，其从事招标工作期间有高温时期外出或出差的情形，但并非长期户外工作。因此，黄凌要求环卫公司支付2013年至2018年期间高温费无事实依据，不予支持。关于住房补贴20000元、2003年富余职工安置费48000元，不属于法院受案范围，本案不予理涉。退言之，就上述请求黄凌也未提供相应的证据予以证明，其要求环卫公司支付无事实依据，亦不支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决如下：一、环卫公司应于判决生效后立即支付黄凌赔偿金254400元、工资差额28440元；二、驳回黄凌的其他诉讼请求及仲裁请求；三、驳回环卫公司的诉讼请求。对于一审认定的事实，当事人表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.环卫公司是否足额支付黄凌2018年1月至2019年2月的工资；2.环卫公司解除劳动合同是否合法；如若解除行为违法，赔偿金如何计算。关于争议焦点1，首先，对于《综合管理制度》，环卫公司未提供该文件的制定经过民主程序的证据，且亦未告知黄凌，黄凌未签收，故不能作为处理双方劳动争议的依据。黄凌一方面否认该文件的效力，另一方面又以该文件主张其工资以《综合管理制度》规定的标准即“固定年薪12万元、项目奖金16万元”计算，前后不一，本院不予采信，对其主张的中标奖励本院不予支持；其次，对于2018年业务目标责任状，双方在一审中认可该目标责任状的真实性。关于工资支付，目标责任状明确载明“每月工资总额预付70%，年终完成年度目标发放剩余的30%，未完成目标按比例相应的在年度30%中扣除”。一审中，环卫公司未就30%部分存在降低、减少或不予支付等情形进行举证，故环卫公司应承担不利后果。一审法院据此核算了环卫公司还应支付黄凌2018年1月至2019年2月期间的工资，经审核，该金额并无不当。关于争议焦点2，第一，如前所述，《综合管理制度》不能作为处理劳动争议的依据，环卫公司依据《综合管理制度》处理与黄凌之间的争议不妥；第二，关于解除的事由，环卫公司未提交证据证明平顶山项目与黄凌存在关联、未中标系黄凌责任。同时，环卫公司亦未提交证据表明镇江项目系黄凌负责、曾指派黄凌出席镇江项目答疑会、平顶山项目及镇江项目未中标对环卫公司造成的具体损失，故环卫公司对解除事实举证不利，应承担不利后果；第三，关于解除程序，仲裁委未查询到“无锡市环卫公司工会委员会”的主体信息。且环卫公司无论一审还是二审均未能提交证据证明其公司工会系合法批准设立的组织，故环卫公司解除劳动合同程序违法。本案中，关于赔偿金的计算，一审法院根据黄凌的工作履历，认定其在环卫公司的工作年限自1994年12月服兵役作为起算时间并无不当。2003年1月单位改制，对于改制前的经济补偿金是否适用锡政发（2001）170号文，黄凌认为2003年签订的劳动合同中，虽然有适用锡政发（2001）170号文的条款，但被划去。本院认为，虽然2003年签订的劳动合同对是否适用存疑，但2005年双方签订的劳动合同中明确了适用锡政发（2001）170号文的规定，故对改制前黄凌经济补偿金的月平均工资标准，应依照相关改制文件予以确定；对于改制后至环卫公司违法解除劳动合同前，应以解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算赔偿金。一审法院计算环卫公司应支付黄凌的赔偿金总计为254400元，并无错误。综上所述，环卫公司、黄凌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（2020）苏02民终3339号二审案件受理费10元，由上诉人无锡市环境卫生服务股份有限公司负担；（2020）苏02民终3340号二审案件受理费10元，由上诉人黄凌负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年十月二十二日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷