河南省襄城县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1025民初754号原告：刘山峰,男，汉族，1973年10月31日生，住襄城县。委托诉讼代理人：胡晓涵、郭芳芳（实习），河南昌如律师事务所律师。被告：白银存，男，汉族，1979年8月24日生，住南阳市唐河县。委托诉讼代理人：李金创、李虎，河南新莲律师事务所律师。原告刘山峰与被告白银存、第三人河南宏盛建筑有限公司、灵宝市水利建设投资有限责任公司借款合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案受理。本案依法由审判员张玉硕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘山峰的委托诉讼代理人胡晓涵，被告白银存及其委托诉讼代理人李金创、李虎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2020年5月9日，原告刘山峰申请撤回对第三人河南宏盛建筑有限公司、灵宝市水利建设投资有限责任公司的起诉，本院于当日作出（2020）豫1025民初754号民事裁定书，裁定准许原告刘山峰撤回对第三人河南宏盛建筑有限公司、灵宝市水利建设投资有限责任公司的起诉。2020年4月29日，被告白银存向本院提起管辖权异议，本院于2020年5月12日作出（2020）豫1025民初754号之一民事裁定书，裁定驳回被告白银存对本案管辖权提出的异议。被告白银存不服该裁定，于2020年5月21日提起上诉，许昌市中级人民法院于2020年7月13日作出（2020）豫10民辖终78号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年6月8日，原告向本院递交申请，请求冻结被告白银存银行存款1500000元。本院于2020年6月8日作出（2020）豫1025民初754号之二民事裁定书，裁定将被告白银存名下银行存款1500000元予以冻结。冻结期限为一年。2020年6月16日，原告刘山峰向本院递交申请，请求将被告白银存所有的位于XX市XX区XX街道办事处XX社区居委会XX路与XX路交叉口常XXX幢X单元XXX室房产（产权证号：豫（2017）XX市不动产权第XX号）予以查封。本院于2020年6月17日作出（2020）豫1025民初754号之三民事裁定书，裁定将上述房产予以查封，查封期限为三年。原告刘山峰诉称：2014年12月4日，原、被告双方签订合伙承包工程协议，协议约定双方合伙承包XX市XXX水库引水灌溉水厂工程。灵宝市水利建设投资有限责任公司系该工程的发包方，河南宏盛建筑有限公司系该工程的承包方，该工程由原、被告实际施工。2015年11月19日，原、被告双方约定原告撤资退出合伙，当日被告向原告出具欠条一份，载明：截止2015年11月19日被告尚欠原告3200000元，其中工程投资款为2000000元，利润分成1200000元，承诺2016年3月30日前还清。2017年被告又向原告出具还款协议书，被告承诺2017年4月30日前还清所有借款，截止目前被告尚欠原告投资款及利润2281500元，被告迟迟未偿还原告。据了解，该工程早已竣工，大部分工程款已支付。为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求：1、判令被告白银存偿还原告投资款及利润共计2281500元并支付利息（利息自2017年4月30日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、诉讼费、保全费、保函费由被告承担。被告白银存辩称：一、本案的根本性质为合伙纠纷而不是借款纠纷。二、双方签订的撤资协议不符合法定程序，在签订撤资协议、出具欠条、签订还款协议时原告存在胁迫的情节，并非被告的本意。三、在众多协议、补充协议中，关于双方针对合伙事务的权利义务确认应当以最后一份协议为准（2019年6月26日）。四、依照2019年6月26日协议书，截止目前，原告未收回的投资本金金额为1081500元，但是被告具体需要偿还多少，需要双方根据涉案项目的盈利、亏损状况决定。五、在没有决定偿还多少投资款时被告不需要承担利息。综上，应当驳回原告的诉讼请求。原告刘山峰为支持其主张向本院提供以下证据：证据一、《合伙承包工程协议》一份。证明：2014年12月4日刘山峰与白银存签订合伙承包工程协议，约定合伙承包XX市XXX水库饮水灌溉水厂工程二标，协议约定刘山峰以现金出资，白银存不出资，出资作为起动项目的前期费用，同时协议约定利润分配双方各50%。证据二、《撤资协议》一份、欠条一份。证明：2015年11月19日刘山峰与白银存双方协商一致签订《撤资协议》，至2015年11月20日止刘山峰累计投资2000000元整，2015年11月19日起刘山峰退出合伙撤走所有相关工作人员，刘山峰的投资款项2000000元及利润1200000元共计3200000元作为白银存的借款，白银存向刘山峰出具欠条，承诺2016年3月30日前将所有欠款还清。证据三、《还款协议书》、银行流水各一份。证明：白银存未按时履行还款义务，双方于2017年1月22日签订还款协议，约定白银存在2017年1月27日前偿还借款500000元，2017年4月30日前还借款2700000元。截止目前白银存仅偿还刘山峰918500元，尚欠2281500元未还。证据四、证人王某、库某出庭证人证言各一份。证明：刘山峰与白银存合伙及撤资的过程，刘山峰按照合伙协议的约定履行了出资义务，白银存通过河南宏盛建筑公司将第一期工程款私吞，白银存通过各种手段不断挤兑刘山峰，后刘山峰与白银存签订撤资协议，双方协商一致刘山峰的投资款2000000元及利润1200000元共计3200000元作为白银存的借款，白银存未按照约定偿还，2017年1月22日双方签订还款协议，白银存仍未按约定偿还欠款，尚欠刘山峰2281500元未还。被告白银存为支持其主张向本院提供以下证据：证据一、合伙承包工程协议一份(2014年12月4日签订）。证明：涉案项目由刘山峰和白银存合伙承包，双方是合伙关系，共享收益、风险共担。证据二、《XX市XXX水库饮水灌溉配套水厂工程一标段施工合同》一份、审核报告一份。证明:1、涉案项目施工合同总价是13410000元。2、业主把工程量清单报价表第四部分施工临时工程部分中供电线路项目（项目价值1456613.90+952429.73=2409043.63元）后期剔除施工范围；3、业主把工程量清单报价表第一部分建筑工程绿化、v型滤池厂房（轻钢屋架）两个项目（项目价值388835.18元+507530.00元=896365.18元）后期剔除施工范围；4、在审核报告上，第2.3中所显示的3300000工程量并不显示，证明发包方单方摘除该工程量，不再合伙协议的施工范围内。综上根据《XX市XXX水库饮水灌溉配套水厂工程一标段施工合同》涉案项目在当时实际工程量（实际价值）只有10104591.19元，再扣除支付给李天建的居间费1000000元，实际价值仅有9100000元。证据三、涉案项目现金明细账一份（2014年12月31日-2015年11月19日）。证明:在项目进行过程中，截至2015年11月19日，涉案项目总支出9959124.5元,该金额基本等于第二组证据中的剩余工程量10104591.19元，证明涉案项目已经基本发生亏损的事实。综合证据二、三证明，涉案项目在2015年11月19日前已经基本处于亏损状态。证据四、1、2018年10月25刘山峰和白银存的对话录音：00分0秒-07分00秒；2、2019年01月16刘山峰和白银存对话录音：00分0秒-00分50秒；3、2019年06月17刘山峰和白银存对话录音：02分00秒-04分00秒。4、2019年01月16日刘山峰和白银存对话录音：23分00秒-25分30秒。证明：1、刘山峰、库某、王某等人因涉案项目的合伙纠纷威胁、逼迫白银存签订还款协议书；2、刘山峰要求要回投资款，不同意用自己的投资款分担亏损，无论工程赔赚都与刘山峰无关，能够证明涉案项目亏损的事实。5、2019年06月25日刘山峰和白银存对话录音：01分20秒-03分00秒，证明：1、刘山峰认可涉案项目亏损，在知道涉案项目亏损多少的情况下，才能分担亏损。证据五、协议书一份（2019年06月26日）。证明：1、截至双方签订此协议前，白银存尚欠刘山峰的剩余投资款是1521500元；2、剩余投资款的归还以业主把涉案项目工程款结算支付给白银存为前提；3、剩余投资款的归还双方根据工程盈利或者亏算状况另行协商签订协议；综合证据四、五，2019年6月26日双方签订的《协议书》第2条的本意为剩余款的支付必须满足两个条件：发包方支付工程款给被告、双方对涉案项目是否盈利、亏损进行协商确认。证据六、河南宏盛建筑有限公司收支明细表、证明各一份（涉案项目部出具）。证明：1、截至目前，经过结算，涉案项目处于亏损状况，亏损额是3067544.24元。2、涉案项目尚未竣工验收，业主尚有916120.65元未结算支付给白银存。证据七、原告与王某、库某于2014年12月5日签订的合伙合同一份，证明王某、库某的证人证言不具有证明效力。综合以上证据，经庭审，本院确认以下案件事实：2014年12月4日，刘山峰、白银存签订《合伙承包工程协议》，约定：“双方合伙承包XX市XXX水库引水灌溉水厂工程二标工程，合伙项目以1241万元整公司中标合同确认的项目内容及范围为准，双方合伙承包的项目风险共同承，刘山峰以现金出资，出资额为人民币230万元。该款为启动项目的前期费用，乙方不出资。利润分配双方各50%。”2015年11月19日，刘山峰、白银存签订《撤资协议》及欠条各一份，《撤资协议》载明：“甲方：刘山峰，乙方：白银存，双方于2014年12月4日签署关于XX市XXX水库饮水灌溉配套水厂工程一标段项目投资协议，到2015年11月20日止，累计投资款项贰佰万元整。由于双方发展方向不同，于2015年11月19日起，此协议作废并终止执行。终止后，乙方撤出所有相关工作人员，交割所有原始财务票据及所有账目资料，由甲方审核完成，如有遗漏及扣押则全部作废。此项目所有后续工作与乙方无关，乙方承诺不得在今后对甲方工作造成任何滋扰。此协议一式二份，自签字之日起即可生效。甲方：刘山峰，乙方：白银存，日期：2015.11.19。”欠条载明：“截止2015年11月19日，本人白银存尚欠刘山峰现金叁佰贰拾万（￥3200000元），其中工程投资款为贰佰万元整，利润分成壹佰贰拾万元。此欠款于2016年元月30号还款壹佰万整，下余欠款于2016年3月30日底还清，另双方可根据付款情况可适当延期。特立此据，欠款人：白银存，2015年11月19日。”2017年1月22日，刘山峰、白银存签订《还款协议书》一份，载明：“甲方（债权人）：刘山峰，乙方（债务人）：白银存，甲乙双方经对账，确认截止2017年元月22日乙方尚欠甲方借款人民币3200000元整。（大写：叁佰贰拾万元整）。由于乙方资金困难一直未履行该还款义务，为了保证甲方的债权能早日实现，乙方承诺按如下方式偿还：1、乙方承诺于2017年元月27日前偿还所欠借款人民币伍拾万元整；2、乙方承诺于2017年4月30日前还清所欠借款人民币贰佰柒拾万元整；3、如果乙方未按上述之间足额给付，则甲方有权就余款部分通过司法途径寻求救济。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费、交通费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付所欠借款的违约金。甲方（签字）：刘山峰，乙方（签字）：白银存，担保人（签字）：李天建。附：到期乙方未能偿还甲方欠款，担保人负责协助甲方向乙方追要欠款。2017年元月22日。”2019年6月26日，刘山峰、白银存签订协议书一份，载明：“依据2014年12月4日刘山峰与白银存就XX市XXX水库饮水灌溉水厂工程二标项目施工签订的《合伙承包工程协议》以及2015年11月19日双方签订的《撤资协议》，刘山峰在上述项目中的投资款项共计为人民币：贰佰万元整。根据双方协议约定以及实际情况，白银存已分别于2016年2月归还刘山峰投资款伍万元整，2017年2月归还刘山峰投资款贰万元整，2018年2月15日归还刘山峰投资款壹万元整，2019年2月1日归还刘山峰投资款叁拾叁万元整，另扣除白银存2015年代刘山峰支付的模板货款68500元后，白银存待归还刘山峰的剩余投资款项为壹佰伍拾贰万壹仟伍佰元整。现双方就剩余款项的归还问题约定如下：1、2019年6月25日之前白银存一次性支付刘山峰人民币：肆拾万元整，以银行转账凭证及刘山峰收据为准；2、剩余待归还投资款的归还以灵宝市XXX水库饮水灌溉水厂工程发包方将工程款结算支付给白银存为前提，后双方同意根据该工程盈利或亏损状况由刘山峰、白银存另行协商签定协议约定剩余投资款的归还事宜。3、本协议一式两份，白银存、刘山峰各执一份，自双方签字之日起生效。刘山峰，白银存，2019年6月26日。”原告刘山峰自认在该协议签订后，被告白银存又归还原告投资款440000元，下余1081500元投资款被告至今未支付。被告白银存对下欠原告刘山峰投资款1081500元无异议。被告白银存提供的河南宏盛建筑有限公司收支明细表上显示：2014年12月至2020年6月，工程款审计金额15553725.4元，已收14637604.75元，未收916120.65元。2020年4月13日，原告诉至本院请求：1、判令被告白银存偿还原告投资款及利润共计2281500元并支付利息（利息自2017年4月30日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、诉讼费、保全费、保函费由被告承担。本院认为，关于本案案由的确定。本案虽然原、被告双方最初签订的是《合伙承包工程协议》，约定有合伙经营项目和范围，合伙期限，出资额、方式及比例，盈余分配及债务承担，退伙等事项，但在签订上述协议后，双方又签订《撤资协议》，约定于2015年11月19日双方签订的《合伙承包工程协议》作废并终止执行，且被告白银存以出具欠条的形式将刘山峰的工程投资款及利润分成金额确定下来，并在欠条中约定还款时间。后双方又签订《还款协议书》，确认截止2017年1月22日白银存尚欠刘山峰借款3200000元，并再次约定还款期限。因法律并不禁止原、被告双方将所欠工程投资款及利润分成转化为借款，被告以“欠条”及《还款协议书》的形式向原告出具转化凭证，体现的是对涉案款项性质转化的确认。原告以此诉至法院，请求被告支付工程投资款及利润分成，应为借款合同纠纷。被告辩称双方签订的撤资协议不符合法定程序，在签订撤资协议、出具欠条、签订还款协议时原告存在胁迫的情节，并非被告本意，但对此抗辩，被告并未提供任何证据予以证明，且在2015年11月19日双方签订《撤资协议》及被告向原告出具欠条后，被告又于2017年1月22日出具《还款协议书》，对《撤资协议》及欠条上确定的工程投资款及利润分成再次予以确认，如若被告所述，原告存在胁迫被告的情节，被告在签订《撤资协议》及出具欠条后，应选择报警或者向法院提起撤销之诉等方式维护自己的权益，而不是在一年多之后再次向原告出具《还款协议书》，白银存作为具备丰富经济交易经验的完全民事行为能力人，理应知晓向刘山峰出具欠条后存在的法律后果，故本院对被告的上述辩称不予采信。关于原告刘山峰主张的工程投资款。庭审中，双方对被告白银存尚欠原告刘山峰工程投资款1081500元无异议，但辩称，根据双方在2019年6月26日签订的协议书，截止目前被告并未收回投资本金金额1081500元，且被告具体需要偿还多少，需要双方根据涉案项目的盈利、亏损状况决定。但根据被告提供的河南宏盛建筑有限公司收支明细表上显示的2014年12月至2020年6月，工程款审计金额15553725.4元，已收14637604.75元，未收916120.65元。上述被告已收金额完全足以支付欠付原告的下余工程投资款1081500元，且双方于2019年6月26日签订的协议书中并未约定“被告具体需要偿还多少，需要双方根据涉案项目的盈利、亏损状况决定”，而是约定“后双方同意根据该工程盈利或亏损状况由刘山峰、白银存另行协商签定协议约定剩余投资款的归还事宜”，但经本院向原、被告双方核实，在2019年6月26日后，原、被告并未就上述事项签订其他的协议，故本院对被告的上述辩称不予采信，被告下欠原告的工程投资款1081500元，被告应支付给原告。关于原告主张的利润1200000元。在被告向原告出具的欠条及《还款协议书》中明确约定：被告下欠原告利润分成1200000元，但被告辩称应以双方最后于2019年6月26日签订的协议书为准，因该协议书中并未对利润分成作出约定，且双方合伙承包的项目处于亏损状态，故被告再支付原告利润不符合常理。本院认为，首先，2019年6月26日双方签订的协议书中仅是对工程投资款的金额及归还方式进行的约定，并未涉及利润分成部分，根据被告之前出具的欠条及《还款协议书》，不能当然的认定该2019年6月26日的协议书是原告对利润分成的放弃。其次，原告作为双方合伙承包工程的出资方，仅承担出资责任，而不享受利润分配的权利，显然不符合常理且显失公平。再次，当事人对涉及处分自身重大权益的处分行为具有充分的认知能力，应当以积极方式行使，将当事人不作为的行为认定为默示的意思表示，应当具有法律规定或当事人约定。本案中，被告没有提供证据证明原告明确放弃利润分成的意思表示，2019年6月26日签订的协议书中并不涉及利润分成，故不能以默示方式认定原告放弃该部分权益。综上，对原告主张被告支付其利润分成1200000元，有事实及法律依据，本院予以支持。关于逾期支付利息的计算。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案白银存未及时支付下余工程投资款及利润分成，应当承担相应的违约责任。刘山峰主张自2017年4月30日起（双方于2017年1月22日签订的《还款协议书》中确定的还款期限）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，因该《还款协议书》不是双方最终签订的还款协议，而刘山峰与白银存双方最终于2019年6月26日签订的协议书中约定了一部分工程投资款的归还时间，但未明确约定下余全部工程投资款及利润分成的付款期限，亦未明确约定逾期付款违约金，故本院支持自原告起诉之日，即2020年4月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。2020年3月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率一年期为年利率4.05%，故白银存应以2281500元为基数按年利率4.05%支付刘山峰自2020年4月13日起至实际清偿之日止的逾期付款利息。原告主张的保函费，因双方并未约定该部分费用由违约方承担，且该费用并非原告必要的支出，故本院对原告的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告白银存于本判决生效之日起十日内支付原告刘山峰工程投资款及利润共计2281500元及逾期利息（利息计算方式：以2281500元为基数按年利率4.05%自2020年4月13日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告刘山峰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12526元（已减半收取），保全费5000元，以上共计17526元，由被告白银存负担15526元，原告刘山峰负担2000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  张玉硕二〇二〇年九月二十八日书记员  杨 洋