安徽省芜湖市繁昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0222民初1003号 原告（反诉被告）：铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司，住所地安徽省铜陵市，统一社会信用代码913407005704151365。 负责人：段同江，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查正华，安徽景旺律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：芜湖市金贸流体科技股份有限公司，住所地安徽省芜湖市，统一社会信用代码91340200723325861T。 法定代表人：孙述全，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈火扬，安徽国本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何文，系该公司员工。 原告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司（以下简称营造公司）与被告芜湖市金贸流体科技股份有限公司（以下简称金贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理，举证期限内，被告提起反诉，本院决定合并审理，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人查锐、查正华，被告委托诉讼代理人陈火扬、何文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 营造公司向本院提出诉讼请求，1.请求判令被告支付拖欠的工程款2692688元。2.请求判令被告承担逾期付款的违约金(以10080000元为基数，自2019年4月23日至实际还清时止，每天按银行同期贷款利率的三倍计算)，暂定算至2020年4月23日违约金1420000元整。3.请求判令被告承担本案的诉讼费。事实及理由：2018年6月8日，被告与原告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告承接施工被告公司1号厂房钢构部分的工程，约定总造价为1008万元，并且约定工程竣工验收后三个月内支付至合同款的80%，余款在竣工验收半年后5日内付清。合同签订后，原告根据被告领取的施工许可证的施工节点进行施工，在施工过程中，被告又分四次增加施工项目共计人民币152688元。现不仅原告施工的钢构工程全部施工完毕，连上述整栋厂房早已竣工验收并且进行使用，但被告仅在2019年9月16日之前支付了共计工程款754万元，不到总造价的80%，仍有2692688元工程款未付。原告在诉前多次与被告沟通协商后续尾款付款事宜，但被告迟迟不予支付，原告无奈依法诉至贵院。根据合同法的规定，被告未按照合同约定节点付款，构成违约，应支付剩余工程款以及承担相应的违约责任，请贵院依法支持原告的诉讼请求。 金贸公司辩称，1.本诉原告的第一项请求不能成立。第一点，工程总造价1008万元，被告已支付754万元，被告的付款符合合同约定，剩余254万元未付，是因为该工程存在质量问题和工期延误问题，涉案的工期延期了六个月零二天即182天，相关的工程竣工验收后，在保修范围及保修期内存在诸多质量问题需要修复，第一，按照合同的约定，竣工验收以后，如果无质量问题，三个月后或者半年内才付款，付款的前提是如无质量问题，实际情况是涉案的工程竣工验收后，在保修范围及保修期内存在诸多质量问题，故被告并未违约。第二，按照双方2019年7月25日一号厂房工程（钢构部分）验收后首次会议纪要的精神，明确工程验收后在保修范围及保修期内存在诸多质量问题，原告对可整改的在2019年8月20日前整改到位，对有异议的项目，双方共同取样封存，由原告送到有资质的检测单位检测并提供检测报告，否则，造成工程进度款延迟支付，由于原告怠于履行相关义务，所以被告不承担责任，这是按照验收后的首次会议纪要的精神约定的。第三，经被告委托有资质的检测机构进行检测，涉案的工程确实存在工程结构质量及工程外观质量缺陷。建设工程施工合同约定：原告应当按照国家规定的质量和标准要求组织施工，不合格的由原告负责返工，返工费由原告负责，由被告在原告工程款中予以扣除，被告已依法提起反诉，工程质量问题修理损失以及工程延误相关违约金应在被告未付原告的工程款中予以扣除。按照合同的约定，工期延期的违约金是707975元，经依法检测和评估，工程质量问题修理损失为1904090元，加上检测费86000元，评估费3000元，共计2701065元，应当在被告未付原告的工程款中予以扣除，不足的部分，原告应予以补齐。第二点，关于增加的施工项目152688元的问题，被告方签字认可的只有2018年8月10日的53500元以及2018年9月12日的45790.95元，合计是99290.95元。另外增加的部分没有约定付款时间，原告的第一项请求不能成立。2.原告的第二项请求也不能成立。如前所述，被告系按约付款，不存在违约付款的情形，原告主张逾期付款的违约金不能成立，理由如下，第一，合同约定，竣工验收前，原告付款工程总造价的60%，那么原告实际付款754万元，达到74.8%。竣工验收以后，如无质量问题，三个月后或者是半年后才付款。但本案涉案的工程在竣工验收后保修范围及保修期内存在诸多质量问题，经双方2019年7月25日会议纪要予以确认，故原告要求被告付款的条件并未成就。其二，按照《会议纪要》约定，原告在被告就涉案工程整改及质量问题检测多次通知以后，原告怠于履行义务，既不参加共同取样封存，又不送予检测，同时也未在2019年8月20日之前就可整改的质量问题予以整改到位，故造成工程款进度款延迟付款，被告不承担责任。其三，经被告委托有资质的检测机构进行检测，涉案工程确实存在工程结构质量问题及工程外观质量缺陷，依照《建设工程质量管理条例》第六章第39条、第40条、第41条的规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修期内和保修范围内发生质量问题的，施工单位也就是原告应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。退一步讲，即使被告有逾期付款，那么约定的违约金也明显过高且明显违背公平原则，合同约定被告不能按期付款，每延期一天，按合同总价款每天银行利息的三倍罚款，该约定未考虑到合同的履行情况及违约金的性质，按合同总价款而不是按照合同应付款却未付款的金额计算违约金明显不公平，大部分履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。违约造成的损失是违约金是否过高的考量基础，应付款却未付款的损失仅为未付款部分全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息，另外，即使被告有逾期付款，那么逾期付款期间也应扣除新冠疫情不可抗力因素影响的期间。此期间也接近半年，何况，本案被告不存在应付款而未付款的情况，被告拒付剩余款项符合合同的约定，不存在逾期付款的违约行为。3.原告的第三项请求，因为原告的第一、二项请求得不到支持，所以也不能成立。综上，被告认为原告的诉请没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。 金贸公司向本院提出以下反诉请求，1.反诉被告支付反诉原告工程延期交付违约金人民币707975元，赔偿并支付反诉原告修理损失人民币1904090元，从起诉之日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付上述款项利息。2.反诉被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费（检测费、评估费）。事实和理由：2018年6月8日，反诉原告与反诉被告签订了建筑施工合同，合同约定反诉被告承包反诉原告一号厂房工程钢构部分，约定该工程总造价10080000元，建设工期5个月，自2018年6月8日开工计算，质量要求反诉被告应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格有反诉被告负责返工，返工费由反诉被告负责，由反诉原告在反诉被告的工程款中扣除。付款方式为正式合同签订后5日支付钢构部分的合同款30%，主钢构进入施工现场时15日内支付钢构部分合同款的20%，主钢构安装结束后5日内支付钢结构合同款的10%，待竣工验收后，如无质量问题，三个月后5日内付20%，，其余部分在竣工验收半年后5日内一次性支付。合同还约定反诉被告不能按期交付，每延期一天，按合同总价款每天银行利息的三倍罚款。上述合同签订以后，反诉原告按约履行了付款义务，截止反诉被告起诉，反诉原告已支付涉案工程款7540000元，然而，反诉被告严重违约，于2018年6月18日开工，2019年5月20日竣工验收备案，施工工期延期182天，按约反诉被告应支付反诉原告工程延期交付违约金人民币707975元；另外，工程质量在保修范围及保修期内存在诸多质量问题。2019年7月25日，反诉原告与反诉被告一号厂房工程（钢构部分）验收后首次会议纪要，明确了三个主要问题，一、延期六个月零两天（即182天）交付问题，反诉被告对此没有异议。二、工程验收后在保修期内和保修范围内存在诸多质量问题。三、在2019年8月20日付工程进度款前，质量问题方面可整改项在此之前整改到位；有异议的项目双方共同取样封存，由反诉被告送到有资质的检测机构检测并提供检测报告；检测不合格项，未整改到位项及其他无法整改的问题，由双方协商解决，否则，造成工程进度款延期付款，反诉原告不承担责任。然而，反诉被告未能履行验收后首次会议纪要达成的约定，怠于共同取样封存及送检，对反诉原告多次书面通知置之不理。反诉原告送检至合肥工大工程试验检测有限责任公司进行一号厂房工程质量检测。经工程质量检测，该工程外观质量缺陷存在屋面局部区域渗漏现象，部分钢构件存在轻微腐蚀现象。部分紧固件存在轻微锈蚀、松动、缺失等现象。工程结构方面存在部分区域屋面单层板自攻螺钉布置均不满足图纸设计要求，21轴交（1/D轴H型钢梁腹板与端板角接二级焊缝）质量不合格，所抽检的抗风柱垂直度实测值均不满足规范要求；所抽检的大部分抗风柱截面尺寸实测平均值不满足图纸设计和规范要求。经评估鉴定，上述工程质量修复的损失等约为1904090元，故原告特依法提起反诉，请求合并审理。 营造公司针对反诉辩称，首先第一点，我们认为营造公司正常按照合同的约定进行施工，并没有逾期施工的问题，我方在提交的证据三，就是本案涉及工程的竣工验收报告当中能够直观的反映我方承包的钢结构主体工程是在2018年6月18日开始施工，报告上面主体钢结构的验收时间是2018的11月23日，也就是我们在2018年的11月23日之前就完成了整个钢构工程，严格按照合同的约定，并没有违约，不存在支付任何逾期施工的违约金问题。其次，反诉原告主张的违约金标准同样是过高，这个意见我们同刚才反诉原告在做本诉答辩时候的意见，违约金标准同样过高。第二大点，反诉原告主张的修理损失1904090元是没有事实和法律依据的。营造公司的承建的钢构工程施工完全符合质量问题，并且经过了竣工验收合格。反诉原告在本案中提交了一份鉴定报告，这份鉴定报告实际上是他单方委托，同时这份鉴定报告存在很多的程序瑕疵，是不能够作为本案认定，营造公司存在质量问题依据，同时，反诉原告主张的190多万元的损失是没有实际发生的，其仅仅是依据这份程序瑕疵的鉴定报告，其委托的是繁昌当地的一家评估机构做出来的一个评估，并不是反诉原告实际维修损失所付出的金额。所以综上，我们认为营造公司的施工，从工期以及质量均符合合同的约定标准，反诉原告主张的并没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回对反诉原告的诉请。 本院经审理查明的事实如下：2018年6月8日，被告与原告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告承接施工被告公司1号厂房钢构部分的工程（工程量以图纸和图审报告为准），约定工程总造价为1008万元（详见钢结构工程预算表）。建筑工期为5个月（有效工作日）。付款方式为正式合同签订后5日支付钢构部分的合同款30%，主钢构进入施工现场5日内支付钢构部分的20%，主钢构安装结束后5日内支付钢结构的10%，待竣工验收后，如无质量问题三个月后5日内付20%，，其余部分在竣工验收后，半年后5日内一次性支付。并且约定工程竣工验收后三个月内支付至合同款的80%，余款在竣工验收半年后5日内付清。合同约定，若建设方不能按期付款，每延期一天，按合同总价款每天银行利息的3倍罚款。若施工方不能按期交付工程，每延期一天，按合同总价款每天银行利息的3倍罚款。合同同时约定，施工方完成工程后，应及时提交验收申请，建设方应当在收到验收申请后28天内组织验收，否则视为验收合格。合同签订后，原告根据被告领取的施工许可证的施工节点进行施工，在施工过程中，根据工程的实际需要，经双方协商，原、被告分四次增加施工工程项目，合计工程量为152688元。2018年11月10日，原、被告签订补充合同一份，补充约定，在2018年12月31日前，若施工方能够保质保量，不折不扣的完成工程的所有工程量，施工工期违约条款豁免，逾期则继续执行原合同条款。截止至2019年4月18日，工程完工。2019年4月23日，由建设单位、监理单位、设计单位、设工单位的负责人签字并加盖公章，整栋厂房通过竣工验收，工程评价为合格，符合标准，随后交付并实际使用。截止至2019年9月16日被告共计支付工程款754万元。后期，原、被告多次协商处理未果，为此，原告向本院提起诉讼，诉讼期间，被告提起反诉，要求赔偿损失1904090元。 另查明，2019年7月25日上午，原告工程负责人张立军，被告工程负责人季学洲等对工程验收后的相关事项进行了相互沟通，主要涉及：1.被告提出排水管质量不符合规范要求，原告有异议，同意采样检测，不符合的则承担责任。2.被告提出主钢构及钢构涂层防腐不符合规范要求，原告认可施工过程中，存在碰擦刮伤现象，钢构下面做了涂层处理，高度处理有难度，涂层厚度不达标的，如需要可安排重新涂层。3.被告提出主钢构及次钢构安装不符合规范要求，原告陈述，有误差、偏差，我们保证在公差范围内。4.被告提出保温棉不符合设计要求。原告同意共同封存送检。5.被告提出墙面及屋面板不符合规范要求（多处漏水），原告陈述此事客观存在，我们继续整改，到目前有少量处理不到位。6.被告提出中天沟未按要求制作施工，防腐未做好。原告表示，我们已经做了一次整改，继续完善。7.上下窗安装不合格，错位，已无法整改。原告表示可协商处理。8.关于延期交付工程，原告认可延期事情。最后双方表示协商解决，8月20日付款前协商处理好。2019年8月20日，被告发函给原告，表示将扣款及违约交付工程300万元。12月30日又发函表示，违约责任由180万元，改为123万元。2020年3月6日发函表示将委托专门机构对质量事宜进行检测。此后，原告于3月9日回复，表示被告恶意拖延付款，不同意鉴定。2020年3月9日，被告委托合肥工大工程试验检测有限责任公司对一号厂房工程进行质量检测，4月10日，该公司出具检测结论：一、工程外观质量缺陷检测结论，部分钢构件存在轻微锈蚀现象，部分紧固件存在轻微锈蚀、松动、缺失等现象，部分隅撑未按图纸设计要求设置，屋面存在局部区域渗漏现象，天沟焊接未做防腐并存在轻微锈蚀现象，部分外窗台下方存在水渍现象等。二、工程结构检测结论，其中，屋面单层板自攻螺钉布置，存在不满足图纸设计要求。焊接质量符合要求等等。钢柱垂直度部分存在不满足规范要求，钢构件截面尺寸符合图纸及设计要求。2020年5月28日，芜湖春谷工程建设咨询有限公司，根据被告的委托出具质量修复工程评估鉴定报告，结论为评估鉴定价值为1904090元。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及相应的补充合同，系双方真实的意思表示，合法有效且已实际履行，对双方当事人具有法律约束力。本案争议的焦点为：1.本诉原告和反诉原告的诉讼请求是否符合法律规定，是否应当予以支持。2.合肥工大工程试验检测有限责任公司、芜湖春谷工程建设咨询有限公司评估鉴定报告效力如何？3.工程质量瑕疵或缺陷如何处理。 本院认为：一、涉案工程已于2019年4月18日完工，2019年4月23日，由建设单位、监理单位、设计单位、设工单位的负责人签字并加盖公章，整栋厂房通过竣工验收，工程评价为合格，符合标准，随后交付并实际使用。因此，依据合同法第279条的规定，本诉原告要求被告作为建设单位给付工程款并支付逾期付款的利息损失的诉讼请求，本院予以支持；同时，因本诉原告逾期交付工程，逾期150天，亦应承担违约责任。经审核，工程总造价为1008万元及后期增加的工程量152688元，扣除已支付的754万元，剩余工程款为2692688元，被告未能给付，依据合同的约定，参照银行业同期贷款年利率为3.85%，该工程款应当于2019年8月20日前支付，由此，被告的违约责任为以2692688元为基数，以年利率11.55%计算，计算至起诉4月23日按8个月计算为207337元；同时，本诉原告逾期交付工程的违约责任为以1008万元为基数，以年利率11.55%计算，按5个月计算为485100元。二、关于合肥工大工程试验检测有限责任公司检测结论和芜湖春谷工程建设咨询有限公司评估鉴定报告的证明力。本院认为，上述两份检测结论及评估鉴定报告，属于证据的一种形式，依据证据规则，经审核：1.合肥工大工程试验检测有限责任公司检测结论的具体内容，该份检测报告只能表明一号厂房工程质量存在一定的质量瑕疵，但不影响整体工程属于合格的结论及通过竣工验收的客观事实。质量瑕疵，与双方在合同中约定的质量问题，不仅存在度量上的差异性，法律上也属于不同的概念，质量瑕疵或缺陷，可以通过修复处理，而质量问题是指影响使用功能或不能实现合同目的重大缺陷事由。因此，反诉原告据此抗辩工程质量存在问题，并由此主张拒付工程款辩解意见，不能成立，本院不予采信。2.芜湖春谷工程建设咨询有限公司评估鉴定报告的证明力。首先，该公司经营范围为工程造价咨询业务，该公司出具的为1号厂房质量修复工程评估鉴定，依据房屋质量管理条例的相关行政性规范要求，程序上，前提是房屋存在质量问题，达到影响使用功能的程度，并具有房屋监督管理职能或资质的单位认定，然后由具有资质的单位出具针对质量问题的整改措施及具体的整改方案，由此，芜湖春谷工程建设咨询有限公司出具的评估鉴定报告，缺少评估前提条件。其次，该报告内容多处使用“综合评估”，使用“此项整改工程量太大”这样的描述或陈述，简要的表格中也未能详细列明计算的方式、方法及依据，而是直接得出结果。由此，该报告缺少科学、严谨的态度，主观随意性较大，且没有客观依据。再次，该报告结论处没有鉴定人员一栏，也没有鉴定人员签名，只有印章，不符合规范要求。据此，依据证据规则，该项评估鉴定报告，不具有证明力，本院不予采信。三、根据查明的事实，涉案工程存在瑕疵是不争的事实，依据建筑法第62条的规定，建筑工程实行保修制度，因此，原告应当履行维修的义务，根据案情，原告前期因被告未能履行给付工程款，而未能履行维修义务，为切实维护当事人双方的利益，保障维修义务的履行，本院确定，可暂扣总价款2%（201600元）作为维修资金的保证措施，等待原告履行修复义务后，由被告再行支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下： 一、本诉被告芜湖市金贸流体科技股份有限公司支付本诉原告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司工程价款人民币2692688元并支付违约金207337元，于本判决生效之日起10日内付清。 二、反诉被告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司支付反诉原告芜湖市金贸流体科技股份有限公司违约金485100元，于本判决生效之日起10日内付清。 三、暂扣本诉原告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司工程款201600元，作为维修资金，待其履行维修义务后，由本诉被告芜湖市金贸流体科技股份有限公司予以返还。 上述三项合并后，本诉被告芜湖市金贸流体科技股份有限公司实际支付本诉原告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司人民币2213325元，于本判决生效之日起10日内付清。 四、驳回本诉原告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司其他诉讼请求。 五、驳回反诉原告芜湖市金贸流体科技股份有限公司其他诉讼请求。 本诉案件受理费39702元，保全费5000元，合计44702元，本诉原告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司负担15702元，本诉被告芜湖市金贸流体科技股份有限公司负担29000元；反诉案件受理费13848元，反诉原告芜湖市金贸流体科技股份有限公司负担7848元，反诉被告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司负担6000元；检测费86000元、评估费3000元，由反诉原告芜湖市金贸流体科技股份有限公司自行负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长  姚维贵 人民陪审员  程积祥 人民陪审员  潘丽莉 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员  王巧燕 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。