北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3956号上诉人（原审原告）：北京大米科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：米雯娟，董事长。委托诉讼代理人：汪妍瑜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江莉梅，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人北京大米科技有限公司（简称大米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2088号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年10月13日，大米公司的委托诉讼代理人江莉梅在线接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：大米公司。2.申请号：32757461。3.申请日期：2018年8月8日。4.标志：“大米”。5.指定使用商品（第16类，未核准部分，类似群1601-1607；1609-1617；1620）：纸；绘画和书法用纸；纸巾；纸或纸板制广告牌；笔记本；印刷品；印刷出版物；书籍；带有电子发声装置的儿童图书；图画；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；削铅笔机（电或非电）；手压订书机（办公用品）；书籍装订材料；文具；学校用品（文具）；家具除外的办公必需品；墨水；印章（文具）；铅笔；书写材料；文具用胶带；绘图用直角尺；绘画材料；建筑模型（简称复审商品）。指定使用商品（第16类，已核准部分，类似群1605-1606；1618-1619）：硬纸管；期刊；色带；教学材料（仪器除外）；彩色粉笔（蜡笔）；裁缝用粉块。二、引证商标（一）引证商标一（已撤销）（二）引证商标二1.注册人：方旭伸。2.注册号：14528043。3.申请日期：2014年5月13日。4.专用期限至：2025年6月27日。5.标志6.核定使用商品（第9类，类似群0902；0905；0908）：计数器；刻度尺；扬声器音箱；便携式媒体播放器；头戴式耳机；扬声器；音频视频接收器；扩音器；电子监控装置；录音载体。（三）引证商标三（已撤销）（四）引证商标四1.注册人：深圳大米智联网络有限公司。2.注册号：17880007。3.申请日期：2015年9月11日。4.专用期限至：2026年12月27日。5.标志：“大米DAMI”。6.核定使用商品（第16类，类似群1601-1605；1607；1609；1611）：纸箱；纸；复写纸；卫生纸；卸妆用薄纸；纸或纸板制告示牌；名片；照片（印制的）；学校用品（文具）。（五）引证商标五1.注册人：深圳大米智联网络有限公司。2.注册号：19328934。3.申请日期：2016年3月16日。4.专用期限至：2027年7月6日。5.标志：“大米商城”。6.核定使用商品（第16类，类似群1606）：杂志（期刊）。（六）引证商标六1.注册人：淄博人之初婴童用品有限公司。2.注册号：21485700。3.申请日期：2016年10月8日。4.专用期限至：2028年1月27日。5.标志：“大米”。6.核定使用商品（第5类，类似群0506）：失禁用吸收裤；失禁用尿布；婴儿尿裤；婴儿尿布；浸药液的薄纸。（七）引证商标七1.注册人：北京贝贝福商贸有限公司。2.注册号：21569860。3.申请日期：2016年10月14日。4.专用期限至：2028年1月20日。5.标志：“大米”。6.核定使用商品（第16类，类似群1620）：模型用聚合物制黏土；制模型用塑料；模型材料；模型用湿黏土；模型用黏土；雕塑黏土用模具（艺术家用原材料）。三、被诉决定：商评字[2019]第282061号《关于第32757461号“大米”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月21日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实大米公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，大米公司明确表示对诉争商标与引证商标四至七构成近似商标无异议，并提交了以下主要证据：1.引证商标一权利人企业信用信息；2.引证商标一撤销决定送达公告、引证商标三撤销公告；3.大米公司在第16类商品上在先注册的其他含有“大米”的商标注册信息；4.最高人民法院（2011）知行字第37号、本院（2016）京行终2629号、（2016）京行终3453号行政判决书。原审诉讼中，引证商标一、三被撤销注册。北京知识产权法院认为，引证商标一、三已被撤销注册，诉争商标申请注册的部分权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。大米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：一、诉争商标指定使用的“书籍；带有电子发声装置的儿童图书”与引证商标五核定使用的商品不构成类似商品，诉争商标与引证商标五也不构成近似商标；二、诉争商标指定使用的“绘图用直角尺”商品与引证商标二核定使用的“刻度尺”商品、诉争商标指定使用的“建筑模型”商品与引证商标七核定使用的“模型材料”商品、诉争商标指定使用的“纸巾”商品与引证商标六核定使用的“浸药液的薄纸”商品、诉争商标指定使用的“图画”商品与引证商标四核定使用的“照片（印制的）”商品以及诉争商标指定使用的“印刷品”商品与引证商标五核定使用的“杂志（期刊）”商品均不构成类似商品。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、行政阶段相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“绘图用直角尺”商品与引证商标二核定使用的“刻度尺”商品、诉争商标指定使用的“建筑模型”商品与引证商标七核定使用的“模型材料”商品、诉争商标指定使用的“纸巾”商品与引证商标六核定使用的“浸药液的薄纸”商品、诉争商标指定使用的“图画”商品与引证商标四核定使用的“照片（印制的）”商品以及诉争商标指定使用的“印刷品”商品与引证商标五核定使用的“杂志（期刊）”商品分别属同一类别，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。原审判决认定诉争商标指定使用的“书籍、带有电子发声装置的儿童图书”商品与引证商标五核定使用的“杂志（期刊）”构成类似商品有误，本院对此予以纠正。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标与引证商标二、四、六、七均包含文字“大米”，上述商标在构成、呼叫等方面相近，若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力时，易认为使用上述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆误认。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标二、四、六、七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，本院对此予以确认。大米公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本院诉讼中查明，诉争商标指定使用的“书籍、带有电子发声装置的儿童图书”商品与引证商标五核定使用的“杂志（期刊）”不构成类似商品，引证商标五不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。鉴于原审判决已基于引证商标一、三被撤销注册的事实，撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出决定，国家知识产权局在重新作出决定时应综合考虑引证商标一、三已被撤销注册以及诉争商标指定使用的商品与引证商标五核定使用的商品不构成类似商品的事实。综上所述，原审判决部分事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，可以维持。大米公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京大米科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 孙柱永审 判 员 曹丽萍二〇二〇年十月三十日法官助理 刘 萍书 记 员 徐 帆