文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1262号上诉人（原审原告）：颜协龙，男，1965年2月15日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：吴日安，湖南振翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司，住所地湖南省张家界市崇文路394号。法定代表人：李官军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李唐，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴新平，男，1970年11月28日出生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：蔡典维，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘富强，湖南民声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜德强，男，1981年5月7日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人颜协龙因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司（以下简称人保财险张家界分公司）、吴新平、湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工集团）、卜德强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初4173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜协龙上诉请求：1、撤销湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初4173号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一审和二审的相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定被上诉人湖南建工集团垫付82109.27元医疗费是错误的。被上诉人湖南建工集团在中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司拿到了其应当理赔给上诉人的11.03万元中的7.36万元，而上诉人事实上只拿到了3.67万元。故被上诉人湖南建工集团垫付给上诉人的医疗费实际只有8509.27元。而不是垫付了82109.27元医疗费，故不存在上诉人返还82109.27元给被上诉人湖南建工集团。2、一审认定上诉人的误工时间为183天是错误的。上诉人到2019年8月2日才能够行走,而司法鉴定意见明确上诉人的误工为240天。3、一审对上诉人的误工工资计算为147.6元/天是错误的。被上诉人吴新平出具的证明，其证明上诉人在4个月零21天的工资为37281元（平均工资为264.4元），平时计时工是240元每天。另外，被上诉人湖南建工集团在2018年11月12日出具的证明，也证实上诉人的月平均工资为7000元（233.3元/天）。4、一审认定上诉人承担20%的责任是错误的。本案事故的发生其实是被上诉人湖南建工集团违反安全生产规定，在没有安排现场指挥员确保安全的情况下，安排吊装工人进行吊装拆模，从而导致钢模掉落砸中上诉人，上诉人无过错和责任。5、一审认定被上诉人吴新平承担40%是认定事实的错误。在本案中上诉人是和被上诉人湖南建工集团签订了劳务合同，每天都是由被上诉人湖南建工集团的工作人员安排工作，并进行技术管理和安全管理，工资都是由被上诉人湖南建工集团登记造表，无非是工资的发放经过吴新平的手，这是为方便公司利用吴新平对农民工的管理，而被上诉人吴新平并没有在其中抽头赢利。被上诉人吴新平更没有过错和责任，故不应当承担赔偿的义务。二、一审适用法律错误。1、一审将上诉人与中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司达成的《民事调解书》中的7.36万元残疾赔偿金予以扣减属于适用法律错误，残疾赔偿金是可以获得多倍赔偿的。2、本案其实是一种劳动法律关系，建工集团应承担全部责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。人保财险张家界分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。湖南建工集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。吴新平、卜德强未予答辩。颜协龙向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿其医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、陪护费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等合计277481元；2．被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月10日，原告经被告吴新平安排进入被告湖南建工集团承建的武陵源区插旗峪村项目部七工区工地上从事盖模拆装工作。原告的工作由被告吴新平安排，工资由被告吴新平发放。2018年2月1日上午9时许，原告去涉案工地工作时，因被告湖南建工集团安排配合作业的吊车（被告卜德强驾驶）在吊拆钢架时钢管砸伤原告右脚。原告受伤后，当即被送往张家界民族骨伤医院住院治疗至2018年2月4日，同日，原告转至娄底市中心医院住院治疗至2018年5月1日。原告总计住院90天，用去医疗费82109.27元，该医疗费由被告湖南建工集团支付。2018年6月28日，娄底市湘涟司法鉴定所受涟源市光明法律服务所委托，作出“原告颜协龙的损伤为工伤捌级”的娄湘涟司鉴所［2018］临鉴字第199号《司法鉴定意见书》。同年8月3日，娄底市湘涟司法鉴所［2018］临鉴字第252号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．被鉴定人颜协龙的损伤程度评定为玖级伤残。2．鉴定日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核认定，鉴定日起继续治疗费用壹万元（包括医院门诊服药、复查及再次手术取内固定治疗费用在内）。3．按ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.17ｃ）条之规定评定：误工贰佰肆拾天，护理叁个月，营养叁个月。原告用去鉴定费2400元。2018年9月17日，原告向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，张家界市劳动人事争议仲裁委员会以原告由涉案项目中盖樑模工程的承包人吴新平招入工地做事，由吴新平对其管理，工资由吴新平发放，原告与被告湖南建工集团不存在劳动关系为由于2018年10月29日作出张劳人仲字（2018）第100号仲裁裁决，驳回原告颜协龙的仲裁请求。2018年11月21日，原告因与各方协商赔偿未果，遂诉至一审法院，要求吴新平、湖南建工集团、中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿其损失。该案在审理过程中，经一审法院做工作、主持调解，原告撤回对被告吴新平、湖南建工集团的起诉，与中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司自愿达成调解，一审法院于2019年4月12日作出（2018）湘1382民初3114号民事调解予以确认：一、中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司应赔偿原告颜协龙伤残赔偿金7.36万元、医疗费3.67万元，共计11.03万元，其中3.67万元的伤残赔偿金限中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司在该调解书生效后十日内支付给原告颜协龙；二、中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司已赔付7.36万元至李巨学账户，其中包含了3.67万元的医疗费已由湖南建工集团垫付给原告颜协龙，另3.69万元伤残赔偿金应支付给原告颜协龙，因中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司已支付给了李巨学，中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司在该调解书生效后十日内协助原告颜协龙向李巨学追讨。后中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司向原告支付3.67万元伤残赔偿金，另3.69万元赔偿金李巨学未支付给原告。2019年5月6日，原告因涉案事故赔偿问题诉至法院，要求吴新平、湖南建工集团、人保财险张家界分公司赔偿其损失。2019年8月14日，一审法院以原告遗漏当事人为由裁定驳回原告颜协龙的起诉。2019年10月8日，原告第三次诉至法院要求各被告赔偿其损失。另查明，被告湖南建工集团在被告人保财险张家界分公司投保了湖南省建筑施工行业安全生产责任保险（保险单号为ＰＺＪＡ20174308000000××××的共保体保单），被保险人为被告湖南建工集团，建筑工程为张家界市武陵山大道（ＰＰＰ）项目（含本案涉案工程），工程造价为250000万元。保障范围为意外伤害残疾赔偿额为20万元／人，医疗费为2.5万元／人，限额部分为200万元。保险期间：1．共29个月，自2017年7月22日零时起至2019年12月1日二十四时止。2．保险期间为自工程项目购买本保险之日起至工程项目竣工后责任保修期结束为止。3．如前述1和前述2的期间不一致时，以前述2约定的期间为准。如工程项目延期，投保人或被保险人应及时告知保险人办理相关变更手续。特别约定：详见特别约定清单。《湖南省建筑施工行业安全生产责任保险专用条款》第四条规定：在保险期间内，被保险人在本保险单载明的场所内依法从事建设、施工等活动，因安全生产事故造成第三人人身伤亡和财产损失，以及生产安全事故产生的应急救援费用、事故鉴定费用、法律服务等善后处理费用，依据中华人民共和国法律和行政法规（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担赔偿责任的，保险人按本保险合同的约定在限额内进行赔偿。第三十一条规定：投保人必须严格按相应类别与实际规模投保……降低规模投保的，发生保险事故的，对被保险人限额内的实际损失按投保人实际缴纳保费与实有规模应缴保费的比例进行赔偿。另施工人员意外伤害残疾以《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（ＧＢ／Ｔ16180-2006）为标准，工伤捌级伤残赔付按保险合同约定每人伤亡责任限额的15％计算。被告湖南建工集团在中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司投保了大地建筑施工人员团体保险，被保险人为在施工现场正常从事工作和劳动的管理和作业人员（含业主方和监理方及甲方认可的相关人员）等。再查明，原告自2016年1月起长期在建筑工地上作业。2017年9月10日，原告到湖南建工集团张家界武陵山大道景区段××工区作业。又查明，被告湖南建工集团成立于1985年5月15日，系有限责任公司（国有独资），经营范围含从事境内外各类建设工程的承包、设计、施工、咨询等。一审法院认为，本案争议焦点：1．原告的合理经济损失为多少；2．保险应如何认定，保险限额为多少；3．各被告否应当对原告的合理经济损失承担赔偿责任，若承担，应承担怎样的责任。关于争议焦点1，一审法院认为，被告人保财险张家界分公司虽对娄底市湘涟司法鉴定所娄湘涟司鉴所［2019］临鉴字第199、252号《司法鉴定意见书》有异议但却未提交相反证据来推翻，故一审法院对该二份鉴定意见予以采信，原告颜协龙在本案中的各项合理经济损失可参照娄底市湘涟司法鉴定所娄湘涟司鉴所［2019］临鉴字第252号《司法鉴定意见书》及2019年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准作如下分析认定：1．医疗费82109.27元；2．住院伙食补助费9000元（100元／天×90天）；3．后续治疗费10000元；4．营养费2700元（30元／天×3月×30天／月）；5．误工费，原告主张8800元／月的标准计算，但未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，结合原告长期在建筑工地从业的事实，一审法院依法认定27016.82元（53886元／年÷365天×183天）；6．残疾赔偿金146792元（36698元／年×20年×20％）；7．护理费15306.75元（61227元／年÷12月×3月）8．交通费，原告主张7000元，结合原告住院的时间、原告从张家界转至娄底继续治疗的事实及原告提供的票据，一审法院酌定支持3500元；9．精神损害抚慰金10000元；10．鉴定费2400元。以上合计308824.84元。关于争议焦点2，一审法院认为，被告人保财险张家界分公司为参与建设张家界市武陵山大道（ＰＰＰ）项目的民工承保了意外医疗保险2.5万元、死亡残疾赔偿20万元的保险，被告应当按照法律规定依法赔偿，其答辩要点“被告湖南建工集团不是足额投保，合同造价为309000万元，但在其处是按照250000万元，因此其只按80％的比例在保险限额内承担责任”及“根据保险合同约定，其是按照工伤的标准赔偿，原告按照工伤系8级伤残，每人伤亡责任限额15％，即在残疾赔偿金限额内赔偿2.4万元（20万×15％×80％）”均没有道理，一审法院不予支持。关于争议焦点3，一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告经被告吴新平安排至被告湖南建工集团承建的涉案工地上做事，受雇于被告吴新平，故原告在雇佣活动中受伤，被告吴新平作为雇主依法应当承担赔偿责任。被告湖南建工集团作为涉案工地的分包人，知道接受发包或者分包业务的被告吴新平没有相应资质或安全生产条件，不但自身要承担相应责任，还要对被告吴新平应承担的责任承担连带清偿责任。同时，原告在作业过程中，疏忽大意、未注意自身安全防护，造成自己受伤，具有一定过错，应自负一定责任。被告湖南建工集团在被告人保财险张家界分公司投保了湖南省建筑施工行业安全生产责任保险，被告人保财险张家界分公司应在保险范围内承担保险责任。至于被告卜德强是否应承担责任，一审法院认为，被告卜德强系被告湖南建工集团安排过来作业的，其在作业过程中造成他人受伤造成的损失应由被告湖南建工集团承担，故被告卜德强对原告的损失不承担赔偿责任。综上，综合原、被告各方过错程度，对原告因受伤造成的损失由被告湖南建工集团有限公司负担40%，由被告吴新平负担40%，原告颜协龙自负20%的责任。对原告受伤的损失308824.84元，其中医疗费、残疾赔偿金部分已由中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司调解赔偿医疗费36700元、残疾赔偿金73600元,对余下的损失198524.84元，由被告人保财险张家界分公司代被告湖南建工集团有限公司赔偿79409.94元，由被告吴新平赔偿79409.94元，原告自负39704.96元。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公向原告颜协龙理赔79409.94元；二、被告吴新平赔偿原告颜协龙79409.94元，被告湖南建工集团有限公司承担连带赔偿责任。被告湖南建工集团有限公司已垫付82109.27元，在原告颜协龙应进款项执行到位后向被告湖南建工集团有限公司返还82109.27元。上述款项限判决生效后十日内履行；三、驳回原告颜协龙的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本受理费1688元，由原告颜协龙负担338元，被告吴新平负担675元，被告湖南建工集团有限公司负担675元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，确认一审法院查明的事实。本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、一审认定被上诉人湖南建工集团垫付了医疗费用82109.27元是否正确；二、一审认定上诉人的务工时间为183天是否恰当；三、一审计算上诉人的误工工资标准是否妥当；四、一审将中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司调解赔偿上诉人的残疾赔偿金73600元在本案中予以核减是否符合法律规定；五、各方承担损失的责任比例是否恰当。关于焦点一，上诉人上诉认为一审认定被上诉人湖南建工集团垫付了医疗费用82109.27元是错误的，应为8509.27元，故不存在上诉人返回被上诉人湖南建工集团82109.27元。经查，上诉人总计住院治疗为90天，用去医疗费82109.27元，全部是由被上诉人湖南建工集团所支付的，上诉人在起诉诉状中亦予认可，至于此款来源于哪里，并不影响被上诉人湖南建工集团的支付行为及已经支付的金额。如果中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司未按调解协议履行义务，上诉人仍可以根据其与中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司之间达成的调解协议主张权利。关于焦点二、上诉人上诉认为一审认定上诉人的误工时间为183天是错误的，应为240天。经查，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第20条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案上诉人的伤情于2018年8月3日经娄底市湘涟司法鉴定所鉴定为九级残，一审计算上诉人的误工时间至2018年8月2日为183天，符合法律规定。关于焦点三、上诉人上诉认为一审认定上诉人的误工工资为147.6元/天是错误的。经查、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第20条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案上诉人既没有固定的收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审结合上诉人长期在建筑工地从业的事实，按建筑行业标准计算其误工费用，并无不当。上诉人的此一上诉主张无事实依据和法律依据。关于焦点四、上诉人上诉认为一审将中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司按照调解协议赔偿上诉人的残疾赔偿金73600元予以核减属于适用法律错误。经查，湖南建工集团与中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司签订了《保险协议书》，本次事故发生后，上诉人曾向一审法院提起诉讼，要求中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿255279.69元，后经一审法院调解，双方就赔偿问题达成调解协议，由中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿上诉人颜协龙11.03万元，其中包括伤残赔偿金7.36万元。同时，湖南建工集团在人保财险张家界分公司投保了湖南省建筑施工行业安全生产责任保险，保险范围包括意外伤害残疾赔偿额为20万元/人等。一审经审查认定上诉人残疾赔偿金为146792元并无不当，但因湖南建工集团在前述两保险公司所投保险均属于意外人身损害赔偿，而非财产损害赔偿，故可以根据保险合同法和双方所签订的保险合同获得对残疾赔偿金的双重赔偿。基此，一审将中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司已赔付给上诉人颜协龙的残疾赔偿将7.36万元在人保财险张家界分公司应赔付的残疾赔偿金中予以核减，不符合法律规定和合同约定，二审应予纠正。据此，上诉人颜协龙在本案的整个经济损失应为308824.84元，在核减中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司已支付的医疗费36700元外，实为272124.84元。关于焦点五、上诉人上诉认为一审认定上诉人承担20%和被上诉人吴新平承担40%的责任错误。经查，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从本案一、二审已查明的事实来看，本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤赔偿纠纷，上诉人颜协龙受被上诉人吴新平的雇请，在工地上从事盖模拆装工作，被被上诉人湖南建工集团安排配合作业的吊车在吊拆钢架时钢管砸伤，被上诉人吴新平作为雇主依法应承担赔偿责任，被上诉人湖南建工集团亦应承担相应的赔偿责任。上诉人颜协龙在施工过程中其自身未尽到安全注意义务，也是造成此次事故的原因之一，故其本人也应承担一定的责任。被上诉人湖南建工集团作为发包人，明知被上诉人吴新平没有相应的资质，也不具备相应的安全生产条件，将工程项目发包给被上诉人吴新平，其行为明显不当，根据法律规定，被上诉人湖南建工集团应对被上诉人吴新平承担连带赔偿责任。故一审综合各方的过错程度，判决由被上诉人湖南建工集团和吴新平各承担40%的责任，上诉人颜协龙承担20%的责任，并无不妥。而且被上诉人吴新平也没有提出上诉。结合前述焦点四的分析和认定，及被上诉人湖南建工集团在被上诉人人保财险张家界分公司的投保情况，对上诉人颜协龙的合理经济损失272124.84元，由被上诉人人保财险张家界分公司代被上诉人湖南建工集团在保险责任限额内赔偿108850元，由被上诉人吴新平赔偿108850元，余款由上诉人颜协龙自负为宜。综上所述，上诉人颜协龙的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，对不能成立部分应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初4173号民事判决第三项，撤销第一、二项及诉讼费承担部分；二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司赔偿上诉人颜协龙108850元；三、被上诉人吴新平赔偿上诉人颜协龙108850元，被上诉人湖南建工集团有限公司承担连带赔偿责任（已为上诉人颜协龙垫付的医疗费用82109.27元可以在执行过程中折抵对被上诉人吴新平的连带责任赔偿款项）；四、驳回上诉人颜协龙的其他上诉请求。一审案件受理费1688元，二审案件受理费1304元，合计为2992元，由上诉人颜协龙负担600元，被上诉人吴新平负担1046元，被上诉人湖南建工集团有限公司负担1346元。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二○二○年十月十日法官助理李徽书记员黄唯附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。