中华人民共和国 山东省滨州市滨城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1602民初2059号 原告：山东一衡律师事务所，住所地滨州市滨城区渤海十八路**中银大厦**，统一社会信用代码31370000757490371B。 负责人：苏献忠，该所主任。 委托诉讼代理人：杨滨，山东一衡律师事务所律师。 被告：启东市东方建筑设备租赁有限公司，住所，住所地：江苏省启东市寅阳镇北首社会信用代码913206817382612157。 法定代表人：陆胜涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭伟，山东纵横家律师事务所律师。 被告：陆胜涛，男，1947年9月21日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：彭伟，山东纵横家律师事务所律师。 原告山东一衡律师事务所(以下简称一衡所)与被告启东市东方建筑设备租赁有限公司(以下简称东方公司)、陆胜涛法律服务合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告一衡所委托诉讼代理人杨滨、被告东方公司、陆胜涛共同委托诉讼代理人彭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告一衡所向本院提出诉讼请求：1.判令被告东方公司支付风险代理费40万元及违约金82350元(以45万元为基数按日万分之五支付至付清为止暂计算至2020年4月9日共计违约金82350元)；2.被告陆胜涛对以上风险代理费及违约金承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。 事实与理由：2018年7月8日，原告与被告签订风险代理合同约定被告申请执行山东滨州建安集团有限责任公司(以下简称建安公司)一案由原告指定杨滨律师为代理人。接受委托后原告积极履行代理义务。根据代理人杨滨提供的建安公司对滨州现代物流中心有限公司债权线索。在2018年7月26日，代理人杨滨协助启东市人民法院法官童跃飞、袁爱兵对该债权在滨州市中级人民法院予以查封。2018年12月10日下午17点59分，代理人杨滨通过其微信将建安公司的执行线索以标注建安集团的文件发送至被告陆胜涛微信，并在2019年1月15日通过其微信告知被告陆胜涛，争取让执行法官在阴历年底来滨州执行或冻结建安公司的银行账户。2019年3月份，建安公司迫于压力主动找到被告要求和解。代理人杨滨与建安公司法定代表人邓磊在滨州通过谈判达成初步意见。本案建安公司分三期在支付被告启东市东方建筑设备租赁有限公司280万元后执行终结。在2019年3月29日代理人杨滨将以上内容通过其微信将文件名为“执行和解协议”的文件发给被告陆胜涛，被告陆胜涛认可该方案后与建安公司协商，不知是何原因建安公司不再协商。代理人杨滨于2019年4月17日通过其微信将调查令申请书(调查建安公司)发给被告陆胜涛。被告陆胜涛推托启东市法院执行法官不配合予以拒绝。后代理人杨滨通过多种方式推进建安公司案件执行，被告陆胜涛均予以拒绝。2019年12月23日，代理人杨滨将调查得到的建安公司账户通过微信发给被告陆胜涛，要求其让执行法官予以查封。后来被告陆胜涛向代理人杨滨陈述，该案已经调解结案，建安公司已支付了50万元。2020年4月10日，被告陆胜涛通过账号尾号为3290的工行账户向代理人杨滨工行尾号为0930的账户支付代理费5万元(折抵违约金)，并表态余款不再支付。代理人杨滨于2020年4月26日赴启东市人民法院对执行卷宗予以查阅，得知被告启东市东方建筑设备租赁有限公司与建安公司在2019年4月3日经执行法官同意达成执行和解，建安公司支付150万并承担本案执行费17400元，余款自动放弃。2019年4月4日建安集团分两笔将1517400元打入法院账户。2019年4月8日在执行中被告确认将150万元执行款领取后本案执行终结。根据原告与被告签订的风险代理合同第三条第1款“被告应当按收回金额的30%支付代理费”，风险代理合同第五条“被告应当于2019年4月8日向原告支付代理费，否则应当自2019年4月9日起，以45万元为基数，按日万分之五承担违约金至付清代理费止”。被告启东市东方建筑设备租赁有限公司借用被告陆胜涛工行尾号为3290账户向原告支付代理费。根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第65条规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和出借人为共同诉讼人”。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，应当追究被告陆胜涛民事责任，由其承担连带赔偿责任。 被告东方公司、陆胜涛同辩称：首先，被告东方公司从未与原告签订过风险代理合同，更未委托原告作为与案外人建安公司执行案件的委托代理人，原告主张的代理费及违约金没有任何事实和法律依据。即使原告与被告东方公司之间形成事实上的委托合同关系，在没有约定报酬的情况下，该委托合同也仅能认定为无偿的，原告也不得据此主张风险代理费。其次，被告陆胜涛与原告工作人员杨滨相识十年有余，杨滨基于朋友关系曾帮忙接待启东市人民法院来滨州办理查封事宜的法官，被告陆胜涛对其也表示感激，并且在事后也向杨滨支付了伍万元的感谢费(含实际花费费用)。但原告并未实际参与案件的执行，原告所谓的工作事项对被告也没有任何实质性帮助，并且经与建安集团沟通，杨滨在得知建安集团280万元的和解意向后，提出50万元购买被告东方公司债权，被告东方公司未同意。后案外人建安公司主动找到被告东方公司进行和解。建安公司主动要求和解的行为也与杨滨没有因果关系。第三，民诉法解释第65条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。该司法解释限定出借账户为单位时，才能将出借方与借用方列为共同诉讼人。原告起诉被告陆胜涛没有法律依据。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，仅凭被告陆胜涛向杨滨转款5万元并不能认定为被告东方公司与被告陆胜涛之间存在账户借用关系，且并非出借账户均会导致承担民事责任。本案中，被告东方公司系独立法人，即使被告东方公司欠原告代理费，也与被告陆胜涛无关。同样，正是因为被告陆胜涛用个人账户向杨滨个人账户转款，更进一步证实杨滨参与涉案执行案件仅是基于私人关系的帮忙行为。综上所述，原告与被告东方公司并未签订风险代理合同，即使原告与被告东方公司之间形成事实上的委托服务关系，也只能是无偿的委托服务关系。原告要求被告陆胜涛承担连带责任也无事实和法律依据，恳请驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交的其与东方公司风险代理合同、被告东方公司签署的授权委托书，二被告对其真实性提出异议并申请对其上东方公司公章与其提供的公章的一致性进行鉴定，因其申请所要求的比对检材客观真实性无法确定，本院要求二被告在7日内提出以备案公章及其他诉讼案件等处使用过的公章印影为检材的书面鉴定申请，否则视为放弃，而二被告未再提出新的鉴定申请，故本院认定二被告主张不能成立，对以上证据予以确认。 2.对原告提交的原告工作人员代理被告东方公司其他案件的代理合同书、谈话笔录、相应案件裁判文书等材料，二被告以上述证据与本案无关为由提出异议，本院认为以上证据与本案无关联性，不予确认。 3.对二被告提交的东方公司股东会议决议，原告以决议不能确定由股东本人签名、没有股东指印、加盖公章不符合常理为由提出异议，本院认为以上证据为被告方单方出具，被告方未提交其他应有相关材料相印证，无法确定其内容真实性，不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告陆胜涛系被告东方公司法定代表人、股东。 2007年9月30日，江苏省启东市人民法院作出(2007)民二初字第0496号民事判决书，判决山东滨州建安集团有限责任公司(以下简称建安公司)支付东方公司租金、滞纳金，返还租赁物，如租赁物缺损则予以赔偿。该判决生效后，东方公司申请启东市人民法院强制执行(执行案号[2007]启执字第3271号)。 2018年6月18日，被告东方公司签署民、商、行授权委托书，委托原告一衡所律师杨滨、宗学辉代理东方公司与建安公司申请强制执行一案。 2018年7月8日，被告东方公司(委托人)与原告一衡所(受委托人)签订风险代理合同，约定由原告一衡所风险代理被告东方公司民商事诉讼案件，被告东方公司按本金回收金额的30%支付律师代理费，利息和其他费用按收回金额的50%支付律师费。支付时间为收到债务人履行的款项当日，自第二日起按日万分之五承担违约金。 在得到东方公司授权和上述合同签订后，原告一衡所工作人员对[2007]启执字第3271号执行案件开展代理工作。2019年4月4日，该案执行到位资金1517400元；4月8日，启东市人民法院过付150万元至被告东方公司尾号9819工商银行账户；4月12日，被告东方公司尾号9819工商银行账户向被告陆胜涛尾号3290工商银行账户转款499000元，其他另100万元转给案外人陈周；4月22日，被告陆胜涛尾号3290工商银行账户向原告工作人员杨滨银行账户转账5万元作为该案代理费。 本院认为，原告一衡所与被告东方公司所签订风险代理合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，被告东方公司应当依约定向原告一衡所履行义务，即在2019年4月12日收到执行款150万元后，按合同约定向原告支付代理费45万元，东方公司未依约履行，应当承担继续履行和支付违约金的违约责任，故原告诉求于法有据，本院予以支持，但原告主张的违约金数额过高，本院依法调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。涉案执行款到位后，被告东方公司将其中499000元转入被告陆胜涛个人账户，被告陆胜涛又通过该个人账户向原告支付代理费5万元，应当认定被告陆胜涛出借该个人账户给被告东方公司使用。该出借行为不仅转移了被告东方公司的资金，也给原告主张本案代理费用之合同权利时通过诉讼保全等方式保全东方公司财产形成障碍，致其难以实现(本院在对被告东方公司采取财产保全措施时，东方公司银行账户之上资金极为有限)。根据《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，被告陆胜涛应在相应范围内(449000元)对被告东方公司涉本案债务承担连带责任。二被告主张东方公司向陆胜涛转账499000元系支付分红款，与陆胜涛通过该账户向原告支付代理费5万元之行为相互矛盾(该款应由东方公司支付而非陆胜涛)。故对二被告此抗辩主张，本院不予采纳。 即使东方公司向陆胜涛转账499000元确实为分红款，根据二被告提交的股东会议决议内容，被告东方公司分红是在未进行核算、未偿还包括本案债务在内的东方公司债务、依法提取公积金的情况下进行的，决议内容违反法律规定，也损害了本案原告合法权益，是无效行为。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，被告陆胜涛亦应对本案债务在相应范围内承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定，判决如下： 一、被告启东市东方建筑设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东一衡律师事务所代理费余款40万元及违约金(以40万元为基数，自2019年4月13日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算)； 二、被告陆胜涛对以上款项在449000元范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告山东一衡律师事务所的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9000元，财产保全费3120元，计12120元由原告山东一衡律师事务所负担1300元，被告负担10820元(限于本判决生效之日起十日内缴纳)。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  赵源泉 人民陪审员  肖 忠 人民陪审员  范建永 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  马 爽