河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3708号上诉人（原审被告）：张志玉，男，1989年7月11日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：彭秀臣，河南冠南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张保周，男，1964年6月14日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：彭秀臣，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘霞，女，1975年9月4日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：宋成彬，河南新章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡辉，男，1978年10月9日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：严明，河南豫金律师事务所律师。原审被告：河南羚锐房地产有限公司。法定代表人：王建树，系公司董事长。委托诉讼代理人：吴海燕，信阳市浉河区金牛山街道法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李建明，系公司员工。上诉人张志玉、张保周因与被上诉人刘霞、胡辉及原审被告河南羚锐房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张志玉、张保周的共同委托诉讼代理人彭秀臣，被上诉人刘霞及其委托诉讼代理人宋成彬，被上诉人胡辉的委托诉讼代理人严明，原审被告河南羚锐房地产有限公司的委托诉讼代理人吴海燕、李建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张志玉、张保周共同上诉请求：1、请求二审依法撤销潢川县人民法院（2020）豫1526民初1241号民事判决书，查明事实，改判被上诉人胡辉依法对被上诉人刘霞承担返还购房款及承担相应利息责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、胡辉是与刘霞签订《商品房认购合同书》的相对方，一审认定张志玉、张保周实际收到购房款错误。首先，案涉房屋的认购是刘霞与胡辉商谈，上诉人并未参与，从刘霞的起诉状也可认定案涉房屋的出售人是胡辉，上诉人在商品房认购合同上加章只是应被上诉人要求所加，走下流程而已。其次，案涉房屋的购房款为胡辉收取，一审刘霞陈述其已经按照合同约定支付了购房款328162元，但是胡辉主张刘霞给付其265000元，可见胡辉收到购房款是不争的事实。最后，上诉人并未实际收取购房款，上诉人虽然按照被上诉人要求在合同上加章，但被上诉人并未向上诉人履行付款义务，因此该合同未实际律师。二、胡辉的代理人在法庭述称胡辉自愿承担返还刘霞购房款责任，人民法院应当予以认定。尽管其代理人为一般代理的权限，但在法院多次释明并要求其提交书面确认声明的情况下，其不予答复，应视为对代理行为的认可。三、一审认定该房屋款抵付了张志玉、张保周应付的工程款不符合法律规定。上诉人与胡辉之间的工程款并未结算，上诉人是否应当支付胡辉工程款以及付款期限是否到期都是未知数，在上诉人和胡辉没有相互抵销债务合意的情形下，一审直接认定该房款抵扣了工程款明显违反法律。综上，胡辉和刘霞之间形成商品房买卖关系，胡辉收到刘霞交付的购房款，上诉人虽然与刘霞签订合同，但刘霞并未履行缴款义务，刘霞交给胡辉的购房款也不能抵销工程款，因此胡辉应当承担返还购房款的责任，上诉人无责任。刘霞辩称，请求判令驳回上诉人的上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一、《商品房认购合同》的相对方是张志玉，张保周是案涉项目的开发商。《商品房认购合同》是张志玉、龙江花园项目部和刘霞签订，涉案龙江花园系张保周开发，由于案涉项目没有办理无证，其以商品房名义对外出售，认购合同是无效的，因此张志玉、张保周返还购房款、赔偿损失符合法律规定。二、胡辉收取的房款，实质是龙江花园项目部对其工程款的履行，上诉人认为其没有收取房款是错误的。龙江花园项目部与胡辉签订《消防工程施工合同》，约定用案涉房屋抵付工程款，是对胡辉施工的消防工程合同的履行，加盖有龙江花园印章和张志玉签字，是对案涉房屋履行交房义务的承担。因上诉人和胡辉发生纠纷，上诉人又将房屋出售给第三人，导致被上诉人损失，其应当承担返还购房款和赔偿责任。胡辉辩称，我愿意承担刘霞要求退房款的民事责任，请二审改判我个人承担责任，张志玉等人无责任。河南羚锐房地产有限公司辩称，坚持原审答辩意见，对原审认定事实及认定予以认可，对原审判决结果予以接受。请求维持对河南羚锐房地产有限公司的判决结果。刘霞向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告继续履行《商品房认购合同》，向原告交付“春申龙江花园1号楼1单元1062号”房屋；2、由被告负担本案诉讼费及费用。庭审中变更为：1、判令原被告签订的龙江花园1号楼1单元1602号房屋的《商品房认购合同》无效；2、判令三被告返还购房款328162元及自2013耐5月20日起至款清之日止的利息，按照年利率6%计息；3、赔偿原告支付的物业费共计5291元；4、由被告负担本案诉讼费及费用。一审法院认定事实：2011年5月3日，河南羚锐房地产有限公司（甲方）与张保周（乙方）签订《联合开发建设协议》，协议约定：一、联合开发建设项目及地块位置甲乙双方联合开发建设位于潢川县××申路“春申名苑”项目中的春申名苑.龙江花园工程，土地面积约为1750平方米。二、联合开发建设方式1、由甲方提供上述工程项目和项目建设用地，乙方提供项目开发建设所需全部资金。双方联合开发，共同进行项目建设管理。2、乙方必须依托甲方的开发资质，以甲方的名义并在甲方的管理下，对该项目地块上的工程进行开发建设。3、项目仍以甲方为开发主体，施工合同和售房合同经甲方审核后对外签署，并加盖甲方公章，乙方承担项目开发建设后的一切债权债务。三、项目开发建设收益分配甲方分得所提供土地款4000000元，下余项目收益款归乙方所有。该协议签订后，张保周、河南羚锐春申名苑龙江花园项目部等向被告羚锐房地产公司履行了支付土地款4000000元的合同义务。2013年5月20日，刘霞与龙江花园项目部签订《商品房认购合同》一份，约定乙方认购甲方开发的位于春申名苑龙江花园住宅小区的商品住宅：1号楼1单元1602号，单价3590元/平方米，建筑面积91.41平方米，合计人民币328162元。乙方已在签订《商品房认购合同》的同时，一次性付清购房款叁拾贰万捌仟壹佰陆拾贰元。甲方由“河南羚锐春申名苑龙江花园项目部”签章，张志玉签字。同日，胡辉向刘霞出具《证明》一份，载明“兹有春申名苑龙江花园1＃1602房，原房屋由胡辉售出刘霞名下，房款一次付清。”案涉房屋所在楼盘于2016年完工，原告刘霞未对案涉房屋进行装修，该房以毛坯状态闲置。2020年6月，原告刘霞向物业公司交纳了物业费及垃圾清运等费用5291元，并安装了入户门。被告张志玉等因与被告胡辉就龙江花园消防工程施工合同发生争议，要求被告胡辉退还案涉房屋，双方未就此协商一致。在此情形下，被告张志玉于2019年12月，通过在案涉房屋门前张贴、邮寄等方式向原告刘霞发出《告知书》，要求在7日内支付购房款，否则视为放弃购房权利，案涉《认购合同》作废，收回房屋。2020年1月6日，张志玉作为代表人以龙江花园项目部名义与案外人徐新荣签订新的《商品房认购合同》，房屋价款为320000元，本案审理过程中徐新荣正在对案涉房屋进行装修。龙江花园项目使用土地由两部分组成，一部分是羚锐房地产公司作为使用权人的部分国有用地，另一部分是被告张保周通过与原城关镇五里村朝阳寺村民组签订土地契约，“购买”的14.6亩集体土地。经本院函询潢川县自然资源局，春申名苑龙江花园1号楼用地性质为集体土地，系非法占用。截止到2020年5月13日，龙江花园项目部未到潢川县房产服务中心申请办理《商品房预售许可证》。被告张志玉自认案涉房屋每平方米3210元，总房款2934261元。在本案第二次庭审中，被告胡辉通过其诉讼代理人口头陈述称，其愿意承担本案的民事责任。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、本案适格的被告有哪些；2、案涉商品房认购合同的性质及效力；3、案涉商品房认购合同是否已经实际履行；4、本案各方当事人就案涉合同在本案中所应承担的责任。关于焦点1，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，根据河南羚锐房地产有限公司与张保周签订《联合开发建设协议》中约定羚锐房地产公司分得所提供土地款4000000元，却没有约定其承担经营风险，其性质应当属国有土地使用权转让合同。原告刘霞诉称龙江花园项目挂靠羚锐房地产公司并收取管理费用，但并未提交相关证据予以证明。因此，羚锐房地产公司并非原告所称案涉房屋的发包商，也不是共同开发人，不是本案适格的被告。被告张志玉称龙江花园项目是其个人投资，与他人无关，但是其没有提供相关证据予以证明，被告张保周作为龙江花园项目所使用集体土地的征地人、付款人，与羚锐房地产公司之间《联合开发建设协议》的签订人，是龙江花园项目的开发主体之一，在没有相应证据证明其已通过结算退出该项目的情形下，其仍应当承担相应的责任，因此其是本案适格的被告。故根据本院查明的事实，胡辉、张志玉、张保周均是本案适格被告。关于焦点2，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，虽然案涉房屋在建设用地性质、规划及建设施工、预售等行政许可办理均不符合商品房建设、预售的要求，不应属商品房的范畴，但被告张志玉等开发主体以商品房名义对外销售龙江花园项目房屋，案涉《商品房认购合同》是其单方拟定的格式合同。故可以参照上述司法解释规定，对该合同性质作出认定。案涉认购合同的内容包括具体位置、面积、价格、付款方式、违约责任及预计交房日期等，实际是房屋买卖合同的相关内容，因此，案涉认购合同实际是房屋买卖合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，存在违反法律、行政法规的强制性规定情形的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地制度是我国的根本制度，违反上述规定将会损害国家、集体和社会公共利益，因此，该条规定属于效力性强制性规定。在本案中，案涉房屋所在的龙江花园1号楼用地系被告张保周以其个人名义通过与村民组签订“出售土地契约”的形式“购买”集体土地，且至本案庭审结束时，未依法补办土地使用审批手续，违反了上述法律规定，属于非法转让土地。在用地未经审批、土地性质尚未变更的情形下，在该土地上所建房屋尚不能作为商品房向土地所在村民组以外的人销售。因此，该认购合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。关于焦点3，首先，被告胡辉向原告刘霞出具的《证明》，表明其与原告刘霞之间已完成案涉房屋房款交付，该款抵付了被告张志玉、张保周应付的工程款，也即被告张志玉、张保周实际收到购房款。其次，根据生活常识，房屋开发商在将房屋出售后，会向物业公司提交业主名单，以便物业公司进行后续管理。原告刘霞在2019年6月向物业公司交纳物业费等费用，以及被告张志玉向其发出支付购房款的告知书，都可以证明被告张志玉等已将案涉房屋交付给原告刘霞。因此，案涉商品房认购合同已经履行完毕。关于案涉房屋购房款的金额，在庭审中原告刘霞陈述其已经按照合同约定，支付了购房款328162元，但是胡辉主张原告刘霞付给其265000元。原告刘霞陈述房款是以现金形式支付，但其未能提交付款凭证，被告胡辉出具的证明条也未载明房款金额。根据交易惯例，购房人在支付购房款后，应当持有收款方出具的收款凭证，故原告刘霞应就其所支付购房款金额承担证明责任，否则应承担不利后果。由于双方争议较大，原告刘霞也未提交其支付购房款的其他凭证，本院根据被告张志玉自认的房屋价款标准即3210元/平方米，认定房屋价款为293,426.1元。关于焦点4，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告张志玉和张保周明知案涉房屋不符合“商品房”的条件，仍与原告刘霞签订商品房认购合同，是对购房人的误导，具有过错。在案涉商品房认购合同已经履行完毕的情况下，被告张志玉、张保周与被告胡辉因施工合同发生纠纷，应当由双方通过协商、诉讼等方式加以解决。但其以发出告知书的形式要求原告刘霞再次向其支付购房款，又在未确认该告知是否到达的情况下，将案涉房屋再次对外出售。该行为同样具有明显过错。原告刘霞作为一般购房人，其分辨所购房屋是否系商品房的能力有限，对于案涉合同没有明显过错。因此，案涉认购合同无效后，原告刘霞要求被告张志玉和张保周返还原告购房款，并按照年利率6%向原告支付资金占用期间的利息的诉讼请求，本院予以支持。同时，原告刘霞因案涉房屋向物业公司支付的物业费、押金及垃圾处理费5291元，因其事实上已经无法取得案涉房屋而转化为其相应损失，亦应由被告张志玉、张保周予以赔偿。被告张志玉、张保周作为龙江花园项目的共同开发主体应对上述款项互负连带清偿责任。被告胡辉作为龙江花园项目消防工程的施工人，在龙江花园项目开发人以包括案涉房屋在内的13套房屋抵付其工程款后，作为介绍人介绍刘霞和张志玉签订认购合同，并收取房款的过程，实质上仍是其与龙江花园项目开发人之间施工合同的履行。在案涉认购合同中被告胡辉并非合同一方当事人，根据合同相对性原则，其不享受该合同权利也不承担该合同义务。在本案第二次庭审过程中，被告胡辉的诉讼代理人述称其愿意承担本案责任，该陈述内容是对原告刘霞相关诉讼请求的承认，亦是对相应民事责任的承担，但该诉讼代理人是一般代理，该项陈述显然超出代理权限，如无被告胡辉的追认，该陈述不能对其发生法律效力。本院当庭限被告胡辉庭后三日内提交书面声明，对其代理人的陈述予以确认，但其未按期提交。此后，本院又多次通知其提交书面声明，但至本案判决，其仍未提交。因此，胡辉在开庭过程中通过其诉讼代理人所作的上述口头陈述不能作为其承担本案责任的依据。综上所述，原告刘霞的诉讼请求中符合上述认定的部分本院予以支持，被告张志玉、张保周、胡辉和羚锐房地产公司辩称理由中符合上述认定的部分本院予以采纳，其他部分均不予支持和采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告张志玉、张保周于本判决书生效后15日内向原告刘霞返还购房款293,426.1元并支付资金占用期间的利息（按年利率6%，自2013年5月20日计算至该款付清之日止）；二、被告张志玉、张保周于本判决书生效后15日内，赔偿原告刘霞物业费、押金及垃圾处理费等损失5291元；三、驳回原告刘霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8369元，减半收取4185元，由原告刘霞负担370元，被告张志玉、张保周负担3815元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明事实，2013年5月20日，刘霞与龙江花园项目部签订《商品房认购合同》，张志玉在合同上签名并加盖“河南羚锐春申名苑龙江花园项目部”印章。虽然该房屋是胡辉和刘霞商谈出售，但由于该1#楼1602号房屋是河南羚锐春申名苑龙江花园项目部基于和胡辉签订的《消防工程施工合同》抵付工程款而拨付给胡辉的房屋，张志玉对于该房屋是胡辉出售给刘霞的情况也是明知道的，因此张志玉仍然和刘霞签订《商品房认购合同》并加盖“河南羚锐春申名苑龙江花园项目部”印章的行为应当视为张志玉对胡辉售房行为达到认可。由于张保周是案涉项目的开发主体之一，因此一审法院根据基于《商品房认购合同》认定张志玉、张保周是案涉房屋的出卖人并无不当。虽然售房款系胡辉所收取，但由于上诉人和胡辉之间存在以售房款抵扣工程款的关系，上诉人对胡辉售房的行为也明知，且上诉人在签订《商品房认购合同》后向刘霞交付了房屋，刘霞也在小区物业办理了相关手续，虽然上诉人和胡辉后期因为工程款的支付发生纠纷，但系上诉人和胡辉之间的关系，并不能因此否定《商品房认购合同》签订后其实际以抵扣工程款的形式收到刘霞支付的售房款的行为，因此《商品房认购合同》已经实际履行，一审认定该售房款实际由上诉人收取并无不当。由于案涉《商品房认购合同》因违反法律、法规的强制性规定而无效，因此上诉人作为合同的相对方应当承担相应的损害赔偿责任。虽然胡辉在二审中明确表示愿意承担退还刘霞购房款的民事责任，其真实意思表示本院也予以确认，但胡辉的这一行为并不能免除上诉人应当承担的责任，虽然上诉人和胡辉之间的工款并未结算，但是结合全案事实，能够认定上诉人在签订《商品房认购合同》是对于以售房款抵扣工程款的事实是明知也认可的，因此上诉人的这一上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人张保周、张志玉的上诉理由不能成立。由于胡辉自愿承担退还刘霞购房款的一切责任，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害他人合法权益，应当予以确认，故本案应由张志玉、张保周、胡辉共同承担责任。至于张志玉、张保周和胡辉之间的问题，双方可在承担退还刘霞购房款并赔偿相应损失之后另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初1241号民事判决第三项；二、变更河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初1241号民事判决第一项为：张志玉、张保周、胡辉于本判决生效之日起十五日内返还刘霞购房款293426.1元并支付资金占用期间的利息（按年利率6%，自2013年5月20日计算至该款付清之日止）；三、变更河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初1241号民事判决第三项为：张志玉、张保周、胡辉于本判决生效之日起十五日内赔偿刘霞物业费、押金及垃圾处理费等损失5291元。二审案件受理费8369元，由张志玉、张保周负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年十月二十二日书记员 余子龙