洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0302民初540号原告：秦治安，男，1973年12月29日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：麻伟波，河南乐观律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜亚梅，河南乐观律师事务所实习律师。被告：湖北鑫邑建筑劳务有限公司。住所地：湖北省郧西县城关镇五龙河大道。法定代表人：张元全，该公司董事长。委托诉讼代理人：张治权，河南仕起律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海青，河南仕起律师事务所律师。被告：洛阳隆达房地产开发有限公司。住所地：洛阳市老城区王城大道86号西大唐东市。法定代表人：宋磊，该公司经理。委托诉讼代理人：刘高登，洛阳航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治亮，洛阳航星律师事务所律师。被告：河南沣禾建筑安装有限公司。住所地：商丘市开发区长江路东段路南。法定代表人：于明安，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀丽，河南栗城律师事务所律师。被告：魏喜东，男，1955年10月16日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：桑景拴，河南帝都律师事务所律师。原告秦治安与被告湖北鑫邑建筑劳务有限公司（以下简称鑫邑劳务公司）、洛阳隆达房地产开发有限公司（以下简称隆达房地产公司）、河南沣禾建筑安装有限公司（以下简称沣禾建筑公司）、魏喜东建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告秦治安及其委托诉讼代理人麻伟波、姜亚梅，被告鑫邑劳务公司的委托诉讼代理人张治权，被告隆达房地产公司的委托诉讼代理人陈治亮，被告沣禾建筑公司的委托诉讼代理人李秀丽，被告魏喜东及其委托诉讼代理人桑景拴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦治安向本院提出诉讼请求：1.要求四被告共同向原告秦治安支付拖欠的工程款3102544.4元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2017年2月10日起计算至款项清偿完毕之日，暂计算至2019年12月20日，为423281.86元）；2.要求四被告共同返还原告秦治安工程保证金350000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2017年2月10日起计算至款项清偿完毕之日，暂计算至2019年12月20日，为47750.69元）；3.要求四被告共同向原告秦治安支付因四被告违约造成的各项损失共计1112000元；4.本案诉讼费、保全费等费用由四被告承担。诉讼过程中，原告秦治安将第1项诉讼请求中的工程款减少5000元，为3097544.4元。事实和理由：被告隆达房地产公司与被告沣禾建筑公司之间存在建设工程承包合同关系。2016年1月30日，被告沣禾建筑公司将案涉元阳隆城商务酒店项目工程转包给被告鑫邑劳务公司，并签订《建设工程施工劳务承包协议》。该工程项目系原告秦治安挂靠被告鑫邑劳务公司，以被告鑫邑劳务公司名义承接，由原告秦治安实际施工建设。原告秦治安向案涉工程项目负责人魏喜东交付了工程保证金350000元，并直接与发包方进行结算。开工建设后，因发包方原因，导致原告秦治安只完成了该工程的负一层和地上六层的建筑工程量，总价为3973544.4元，剩余工程无法继续施工。被告隆达房地产公司、被告魏喜东先后向原告秦治安支付了871000元，余款3102544.4元至今未支付。被告鑫邑劳务公司辩称，原告秦治安不具备本案诉讼主体资格，本案实际承包人是被告鑫邑劳务公司，原告魏喜东只是被告鑫邑劳务公司的项目负责人，并非该工程的实际施工人，原告秦治安也不是挂靠于被告鑫邑劳务公司，故应驳回原告秦治安的诉讼请求。被告隆达房地产公司辩称，原告秦治安要求被告隆达房地产公司支付工程款及利息没有事实依据。被告隆达房地产公司将案涉项目发包给被告沣禾建筑公司施工，并按双方签订的《元阳隆城办公区工程施工协议（高层）》进行施工、结算。被告隆达房地产公司与原告秦治安没有合同关系，不对其进行结算，不清楚原告秦治安具体的施工量和工程款数额。原告秦治安要求被告隆达房地产公司支付工程款及利息没有法律依据。原告秦治安及其他三被告均认可被告沣禾建筑公司仅将案涉工程的劳务部分发包给了被告鑫邑劳务公司，故本案应为劳务纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷。让发包人承担责任的法律依据只有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，若按此规定，被告隆达房地产公司只在欠付工程价款范围内承担相应责任，原告秦治安无权要求被告隆达房地产公司直接对其承担工程付款责任。案涉工程未施工完毕，被告隆达房地产公司与被告沣禾建筑公司未就案涉工程进行验收、结算，故被告隆达房地产公司是否欠付工程款或欠付多少工程款目前还不清楚，且被告沣禾建筑公司与被告鑫邑劳务公司也未进行结算，故被告隆达房地产公司是否需要承担责任以及承担责任的数额不明确。根据被告隆达房地产公司与被告沣禾建筑公司签订的合同，目前案涉工程未到付款节点，被告隆达房地产公司没有付款责任。原告秦治安自称将270000元保证金交给了被告魏喜东，不论目前退还保证金的条件是否成就，即使应当退还保证金，也应当由收取保证金的被告魏喜东退还，而被告隆达房地产公司从未收取过原告秦治安的任何款项，没有退还的责任。被告沣禾建筑公司辩称，被告沣禾建筑公司与原告秦治安之间不存在合同关系，亦未收到原告秦治安的保证金350000元。故应依法驳回原告秦治安对被告沣禾建筑公司的诉讼请求。被告魏喜东辩称，原告秦治安是被告鑫邑劳务公司的项目负责人，被告魏喜东是被告沣禾建筑公司的项目负责人，原告秦治安与被告魏喜东之间不存在建筑工程合同关系，秦治安不是适格的原告主体，魏喜东也不是适格的被告主体。原告秦治安主张的工程款数额有误，因有些工程并未按照约定完工，原告秦治安所述被告隆达房地产公司与被告魏喜东已支付的款项也有误，并非其诉称的871000元，而是1170000元。原告秦治安主张的工程款利息没有事实与法律依据，案涉工程尚未交付，亦未提交竣工结算文件，故利息结算无依据。关于保证金问题，按照被告鑫邑劳务公司和被告沣禾建筑公司的合同约定，被告鑫邑劳务公司应向被告沣禾建筑公司交付工程保证金600000元，实际原告秦治安代被告鑫邑劳务公司交付保证金350000元，故按合同约定，保证金不但不应退还，原告秦治安还应该代被告鑫邑劳务公司向被告沣禾建筑公司补交。关于原告秦治安所诉工程损失，没有事实与法律依据，也无相关鉴定结论，其主张不应支持。应驳回原告秦治安对被告魏喜东的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年10月1日，隆达房地产公司（甲方）与沣禾建筑公司（乙方）签订《元阳隆城办公区工程施工协议（高层）》，约定乙方承包位于洛阳市老城区××与××大道交叉口西北角的元阳隆城双子AB座工程；承包范围为设计图纸、图纸会审所示内容及元阳隆城双子座建筑标准做法范围内的土建、安装工程（不包含甲方分包的工程）；承包方式为承包范围外的签证加承包范围内的图纸变更；本工程甲方按形象进度付款，主体完成至±000退还保证金50%，主体工程封顶经甲方及监理验收合格并签字加章后三日内，甲方向乙方支付已完成工程造价的75%，退还剩余保证金50%，完成单体建筑装饰与安装工程支付该完成部分造价的75%，具备竣工验收条件时付至工程总价的90%，工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收达到合格，并办完竣工验收交接，按规定签字备案办理完决算后，付至工程总价的97%（一次性15天内付清），剩余工程总造价的3%为质量保证金，期满付清；并约定了双方其他权利义务等内容。2016年1月14日，沣禾建筑公司与魏喜东签订《内部工程管理协议书》，约定沣禾建筑公司中标承建的元阳隆城双子AB座工程由魏喜东负责管理施工，魏喜东向沣禾建筑公司缴纳所管理项目的0.6%作为上缴利润，但不包括税款，魏喜东所付工程款必须由沣禾建筑公司财务统一开具拨款票据，并汇入指定银行账户，沣禾建筑公司保证在款项到达账户后两个工作日内拨付魏喜东等内容。2016年1月30日，沣禾建筑公司与鑫邑劳务公司签订《建设工程施工劳务承包协议》，约定由鑫邑劳务公司承包元阳隆城商务酒店工程（即上述元阳隆城双子AB座工程），承包方式为大清包；承包范围为沣禾建筑公司提供的施工图纸以内所有的土建工程和现场临时设施等辅助项目图纸变更和维修；承包单价按建筑面积每平方米363元（不含税费）进行包干结算，主体结构部分每平方米240元，砌体装修部分每平方米123元；主体工程封顶经沣禾建筑公司及监理验收合格并签字加章后，三日内沣禾建筑公司向鑫邑劳务公司支付已完工程量的85%，完成单体建筑装饰与安装工程支付该完成部分造价的80%，具备竣工条件时付至承包总价款的90%，工程在洛阳市建筑工程质监站验收合格，并办完竣工验收交接手续后，付至总承包价款的98%，剩余2%为质保金，期满后付清；保证金600000元，施工至±0.00退保证金200000元，地上十层完成经沣禾建筑公司及监理认可合格后，退还保证金的200000元，主体结构完成三方认可签字后返还剩余全部保证金；如因其他原因致使工程无法按期开工或停工3个月，沣禾建筑公司七日内全额退还履约保证金，工程复工时优先安排鑫邑劳务公司负责施工，并约定了双方其他权利义务等内容。该协议由魏喜东在发包方处签字，加盖沣禾建筑公司合同专用章；由秦治安在承包方处签字，加盖鑫邑劳务公司合同专用章。此后，秦治安带领工人于2016年2月27日开工，于2016年9月退场，退场时案涉工程尚未完工，已完成工程量为地下一层至地上六层主体结构工程。施工过程中，魏喜东于2016年4月20日出具《收到条》两张，确认秦治安、谷平旗分别向其交纳元阳隆城商务酒店工程保证金270000元和80000元。该350000元保证金尚未退还。2019年7月12日，魏喜东在《元阳隆城商务酒店大清包工程量结算单》中签字，确认秦治安已完工的工程量共计14192平方米，同时注明“此数字应该扣除后浇带”。庭审中，秦治安与魏喜东均认可该注明内容的意思为：14192平方米减去“后浇带”100平方米即为最终工程量面积，即14092平方米。魏喜东向秦治安直接支付的工程款，包括2016年7月27日30000元、8月28日30000元、9月9日5000元、9月25日10000元、10月1日1000元、12月19日10000元；魏喜东另通过谷平旗支付工程款，包括2016年7月21日100000元、9月13日3000元、12月21日100000元；隆达房地产公司直接向秦治安支付工程款，包括2017年1月26日300000元、2018年2月15日500000元。以上共计1089000元。关于案涉工程，隆达房地产公司除支付上述800000元外，未向原被告支付其他款项。谷平旗于2020年5月25日出具《声明》并在庭审时出庭作证，称“与秦治安是合作关系，一起干的元阳隆城商务酒店工程”，并称“我委托秦治安向人民法院主张该案涉元阳隆城商务酒店项目建设工程项下权利，本人自愿放弃该建设工程合同项下的相关权利，不再就该建设工程施工合同纠纷向人民法院提起诉讼”，且明确其本人就案涉工程不再向本案各被告主张权利，由原告秦治安主张。本院认为，《元阳隆城办公区工程施工协议（高层）》系被告隆达房地产公司与被告沣禾建筑公司签订，但各方均认可被告魏喜东参与了签订过程；被告沣禾建筑公司虽与被告魏喜东签订《内部工程管理协议书》，但双方并无劳动关系，且均认可被告魏喜东系借用被告沣禾建筑公司的资质，被告沣禾建筑公司并未实际参与案涉工程施工。故该协议约定的工程实际由被告魏喜东借用被告沣禾建筑公司的资质承包。《建设工程施工劳务承包协议》虽盖有被告沣禾建筑公司及被告鑫邑劳务公司的合同专用章，但实际由被告魏喜东与原告秦治安协商并签订，被告鑫邑劳务公司未参与工程施工，原告秦治安实际施工该工程并自行缴纳保证金、收取工程款，故该协议约定的工程实际由原告秦治安借用被告鑫邑劳务公司的资质承包。被告鑫邑劳务公司辩称原告秦治安系其公司员工、其施工行为系履行职务行为，但提交的证据不足以证明双方在订立及履行案涉合同时有劳动关系，也不足以证明被告鑫邑劳务公司实际参与了施工，故对该抗辩意见本院不予采信。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。案涉工程未完工，但被告魏喜东于2019年7月12日在《元阳隆城商务酒店大清包工程量结算单》中签字确认已完成工程量，应视为其对工程质量已认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告魏喜东应向原告秦治安支付已完工工程的剩余工程款。被告隆达房地产公司名义上将案涉工程发包给被告沣禾建筑公司，但实际由被告魏喜东承包，案涉工程虽未达到《元阳隆城办公区工程施工协议（高层）》约定的付款节点，但该工程已停工多年，双方无继续履行的可能性，且被告隆达房地产公司仅支付工程款800000元，远未达到其应付金额，故被告隆达房地产公司应对被告魏喜东的付款义务向原告秦治安承担共同偿还责任。《建设工程施工劳务承包协议》中约定主体结构部分的单价为240元/平方米，故案涉工程已完工工程款应为3382080元（14092平方米×240元/平方米）。被告魏喜东、隆达房地产公司已向原告秦治安支付工程款886000元，本院予以确认；因谷平旗明确表示放弃对案涉工程款主张权利，由原告秦治安主张，故被告魏喜东向谷平旗支付的工程款203000元亦应计入已付工程款中。故原告秦治安取得案涉工程款共计1089000元。被告魏喜东称其于2016年11月21日向谷平旗支付10000元，未提交证据，且谷平旗不予认可，故本院对该款不予确认。被告魏喜东称通过郑孝魁支付给原告秦治安30000元，未提交证据，且原告秦治安不予认可，故本院对该款不予确认。被告魏喜东称40000元工人工伤保险费应计入已支付工程款中，因其提交的证据不足以证明该项支出系用于原告秦治安的工人的保险费用支出，且原告秦治安不予认可，故本院对该款不予确认。因原告秦治安提交的证据不能证明符合工程质量保证金的返还条件，故应扣除工程质量保证金67641.6元（3382080元×2%=67641.6元）。被告魏喜东还应向原告秦治安支付剩余工程款2225438.4元（3382080元-1089000元-67641.6元）。因双方未约定付款时间，原告秦治安可主张自结算之日即2019年7月12日起计算的利息。被告隆达房地产公司应对上述工程款及利息承担共同偿还责任。关于保证金是否应退还的问题，原告秦治安与谷平旗向被告魏喜东缴纳的350000元为履约保证金，主要目的是保证承包人完全履行合同，因原告秦治安将该工程施工至地上六层后退场多年，双方签订的《建设工程施工劳务承包协议》已无继续履行的可能性，故该350000元应由被告魏喜东予以退还，但原告秦治安的利息主张无事实根据及法律依据，本院不予支持。原告秦治安主张的其他损失，因提交的证据不足以证明实际产生的损失及金额，故对该诉讼请求本院不予支持。原告秦治安主张由被告鑫邑劳务公司、被告沣禾建筑公司承担责任的诉讼请求，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，对于原告秦治安的诉讼请求，本院支持由被告魏喜东向其支付工程款2225438.4元及利息（以2225438.4元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；由被告隆达房地产公司对上述应付工程款及利息承担共同偿还责任；并由被告魏喜东向原告秦治安退还保证金350000元。原告秦治安主张的超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告魏喜东于本判决生效后十五日内支付原告秦治安工程款2225438.4元及利息（以2225438.4元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告洛阳隆达房地产开发有限公司对上述应付工程款及利息承担共同偿还责任；三、被告魏喜东于本判决生效后十五日内退还原告秦治安保证金350000元；四、驳回原告秦治安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47050元，减半收取计23525元，由原告秦治安负担9510元，由被告魏喜东负担14015元；保全费5000元，由被告魏喜东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员 张 琼二〇二〇年七月二十三日书记员 闫倩倩