江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3966号上诉人（原审被告）：宋华平，男，1973年11月5日出生，汉族，现住江苏省淮安市。上诉人（原审被告）：睢宁县建筑工程公司，住所地江苏省睢宁县文学南路南苑小区南侧。法定代表人：蒋德中，该公司总经理。委托诉讼代理人：方志，男，该公司经理办公室主任。委托诉讼代理人：方国政，男，该公司办公室主任。上诉人（原审被告）：徐州华景置业有限公司，住所地江苏省睢宁县双沟镇104国道北侧双塔路西侧。法定代表人：孙维强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东伟，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏雪然，男，1953年12月7日出生，汉族，住睢宁县。被上诉人（原审原告）：朱刚，男，1971年12月18日出生，汉族，住睢宁县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱雪，江苏千秋业律师事务所律师。上诉人宋华平、睢宁县建筑工程公司（以下简称睢宁建筑公司）、徐州华景置业有限公司（以下简称华景公司）因与被上诉人夏雪然、朱刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初6106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，上诉人宋华平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法按照宋华平撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人睢宁建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.诉讼费用判令夏雪然、朱刚、宋华平承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人在一审庭审中已经举证证明了夏雪然、朱刚收到980700元。一审法院认定上诉人并未完成向夏雪然、朱刚支付950700元的举证责任错误。2.根据二审中宋华平上诉状载明的事实和理由的第二点，能够证明夏雪然、朱刚向法庭起诉所依据的66万元欠条是假的。2018年1月27日，宋华平是根据夏雪然的要求出具的66万元欠条，目的是夏雪然能够向华景公司多要钱才出具的，欠条内容是虚假的。且宋华平给夏雪然写欠条时，华景公司并未和宋华平对账，当时宋华平和夏雪然协商好这张欠条仅用于其向华景公司要钱和上访，现夏雪然用该欠条起诉到法院，不应得到支持。被上诉人夏雪然、朱刚答辩称，欠条是真实的，66万元是宋华平和夏雪然、朱刚经过结算之后确定的实际欠款数额，且睢宁建筑公司在出具欠条之后，没有向二人支付分文，一审法院认定睢宁建筑公司欠夏雪然、朱刚66万元工程款是正确的。宋华平上诉状内容均属虚假陈述，没有提供任何的证据予以证实。涉案工程款共计117余万元，上诉人宋华平在上诉状中称向夏雪然、朱刚支付了51万元工程款却没有出具任何手续，明显与常理不符。而且一审法院多次通知宋华平到庭参加诉讼，宋华平均无正当理由拒不参加庭审，是对其诉讼权利的放弃。一审庭审后，宋华平向一审法官陈述欠条是真实的，华景公司支付的款项也包含在51万元之内，现宋华平又全盘否定这个事实，陈述不属实，请求法庭追究其虚假诉讼的责任。睢宁建筑公司认为夏雪然、朱刚已经收到工程款九十余万元，与事实不符，也没有提供相应证据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。上诉人华景公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人夏雪然、朱刚、宋华平、睢宁建筑公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审分配举证责任错误。一审审庭审中，上诉人已经举证涉案工程处于审计阶段，华景公司是否欠付工程款、欠付工程款数额这一事实因政府部门审计结果未出而客观无法确定，一审法院认为上诉人未尽举证责任并依据未查清的事实作出判决于法无据。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，发包人仅在法院查明欠付转包人或者违法分包人工程价款数额后，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而在本案中，涉案工程处于审计阶段，上诉人是否欠付工程款、欠付工程款数额尚不明确，一审法院在未查清上述事实的基础上判决上诉人在未给付工程款范围内承担给付责任严重损害上诉人的合法权利。被上诉人夏雪然、朱刚答辩称，上诉人华景公司的上诉请求不能成立，涉案工程早已完工，华景公司未能积极主动完成工程审计，责任在于上诉人自身，其应当承担是否结清工程款的举证责任。华景公司在一审判决前未能举证证明其结清了涉案工程款，故一审法院判决其在未付工程款范围内承担责任并无不当，请求驳回。被上诉人睢宁建筑公司答辩称，睢宁建筑公司没收到一分钱工程款，法院判决华景公司承担责任没有错误。上诉人宋华平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。夏雪然、朱刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令宋华平支付制作安装门窗工程款66万元及逾期利息（以66万元为基数，自起诉之日起按照年利率6%计算至实际履行之日止）;2.判令睢宁建筑公司对上述款项承担连带责任，华景公司在未付工程款范围内承担给付责任；3.由宋华平、睢宁建筑公司、华景公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2013年11月26日，睢宁县双沟镇政府（甲方）与华景公司（乙方）签订《项目合同》，就华景公司在双沟镇境内全垫资建设安置房和土地开发项目事宜达成协议。2015年1月20日，睢宁建筑公司（甲方）与夏元忠（乙方）签订《协议书》，约定“甲方同意乙方挂靠公司资质施工”，同日，夏元忠以睢宁建筑公司名义（乙方）与华景公司（甲方）签订《建设工程施工协议书》，约定承包睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期工程。2015年6月16日，夏元忠向华景公司提出退场申请。2015年7月31日，睢宁建筑公司向华景公司发函称，因实际施工负责人夏元忠提出退场申请，其公司将安排宋华平继续施工，合同由宋华平前往洽谈商订。2015年8月3日，夏元忠与宋华平对已完成工程部分进行交接，工程由宋华平挂靠睢宁建筑公司进行继续施工。2015年11月27日，朱刚与宋华平签订《窗户制作安装合同》，约定由夏雪然、朱刚为宋华平承包的睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期9、10、11、13号楼工程包工包料制作安装窗户，合同约定：“窗户按每平米220元计算，9、10、11、13号楼窗框安装完毕验收合格后7日内支付4栋楼工程款的20%，固定玻璃安装完毕7日内支付4栋楼工程款的25%，内扇及相关工序全部完毕，验收合格后支付4栋楼总工程款的70%，工程全部竣工后四个月内支付4栋楼总价的97%，余3%作为保修金，保修期限为1年，期满后7日内一次性付清余款。”2016年4月5日，夏雪然与宋华平签订《窗户制作安装合同》，约定由夏雪然、朱刚为宋华平承包的睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期2、3、5号楼工程包工包料制作安装窗户，合同约定：“窗户按每平米220元计算，2、3、5号楼窗框安装完毕验收合格后7日内支付3栋楼工程款的20%，固定玻璃安装完毕7日内支付3栋楼工程款的25%，内扇及相关工序全部完毕，验收合格后支付3栋楼总工程款的70%，工程全部竣工后1个月内支付3栋楼总价的97%，余3%作为保修金，保修期限为1年，期满后7日内一次性付清余款。（2、3、5提前安装框后总造价付20%）”。后夏雪然、朱刚对上述合同约定的2、3、5、9、10、11、13号楼的窗户进行了包工包料制作安装。夏雪然与朱刚系个人合伙关系，二人合伙承包了涉案窗户的制作安装工程。工程结束后，宋华平对夏雪然、朱刚承包的窗户制作安装工程面积、价款等进行了确认，涉案房屋亦全部交付使用。2018年1月27日，宋华平向夏雪然、朱刚出具欠条一张，内容为：“欠条今欠到双沟镇幸福里二期工程夏雪然窗户款陆拾陆万元整（¥660000.00）本人同意此款由华景置业有限公司从本人工程款中直接扣除。欠款人：宋华平2018.1.27。”另查明，华景公司承建的睢宁县双沟镇幸福里小区二期工程尚在结算阶段。庭审后，睢宁建筑公司提供10份电子银行交易回单共计35万元，证明华景公司已向夏雪然、朱刚支付工程款35万元，该35万元系华景公司单独向夏雪然、朱刚支付，不包含在夏雪然、朱刚所陈述的宋华平已支付工程款51万元项下。睢宁建筑公司同时提供预支款条、收条等10张共计90700元，证明睢宁建筑公司已向夏雪然、朱刚支付90700元，该款项亦不包含在宋华平已向夏雪然、朱刚支付的510000元项下。综上，夏雪然、朱刚已取得涉案工程款共计950700元。一审法院依法组织夏雪然、朱刚与华景公司、宋华平对该上述证据进行质证。夏雪然、朱刚认可华景公司向其支付工程款37万元，但认为该37万元系华景公司替宋华平支付，已包含在宋华平支付的51万元工程款项下，预支款条、收条等系夏雪然、朱刚向宋华平及宋华平安排的工作人员出具且已包含在宋华平支付的51万元工程款项下，并非由睢宁建筑公司公司支付。华景公司认可仇媛媛系其公司会计，并承认华景公司的转账由仇媛媛按照宋华平的要求直接付给夏雪然、朱刚。一审法院在庭后电话向宋华平核实，根据宋华平陈述，华景公司向夏雪然、朱刚支付的工程款系受其委托，该款项包含在其支付的51万元的工程款中，并且由夏雪然、朱刚出具的经其手支付的工程款预支款条、收条等已交由睢宁建筑公司报账。一审法院认为，宋华平将涉案窗户制作安装工程违法分包给未取得施工资质的个人夏雪然、朱刚，违反法律的强制性规定，因此，夏雪然、朱刚与宋华平之间所签订的涉案窗户制作安装合同系无效合同，但在夏雪然、朱刚施工结束后，宋华平及相关技术人员、项目经理对涉案窗户制作安装工程进行了签字确认，宋华平向夏雪然、朱刚出具欠条，且涉案房屋已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，宋华平应当依照约定向夏雪然、朱刚支付工程款。关于宋华平欠付夏雪然、朱刚工程款数额的问题。睢宁建筑公司辩称其与宋华平、华景公司已支付夏雪然、朱刚工程款950700元，并提供了电子银行交易回单、预支款条、收条等证据予以证明。一审法院认为，从双方的质证意见和宋华平的陈述可以看出，夏雪然、朱刚与宋华平对于已支付的51万元工程款中包括华景公司受宋华平委托代为支付的工程款30余万元无异议，而华景公司向夏雪然、朱刚付款的所有凭证均由睢宁建筑公司持有并向法院提供，华景公司对接受宋华平委托向夏雪然、朱刚付款30余万元的事实亦不否认。睢宁建筑公司不能证明51万元之外，华景公司又代宋华平向夏雪然、朱刚支付了工程款，睢宁建筑公司并未完成向夏雪然、朱刚支付950700元的举证责任。而且睢宁建筑公司提供以上付款凭证的时间均在夏雪然、朱刚与宋华平结算66万元之前，综上，对睢宁建筑公司辩称已向夏雪然、朱刚支付950700元的意见一审法院不予采信。因此，对夏雪然、朱刚要求睢宁建筑公司向其支付制作安装门窗工程款66万元的主张，一审法院予以支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，对于宋华平欠付的工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于睢宁建筑公司、华景公司是否为涉案工程款的支付主体的问题。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”之规定，睢宁建筑公司系涉案工程的承包人，宋华平挂靠睢宁建筑公司资质施工，睢宁建筑公司应对宋华平所欠夏雪然、朱刚的工程款承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，华景公司作为涉案工程的发包人应当承担是否已经结清工程款的举证责任，在本院依法释明后，华景公司未能举证证明其结清涉案工程款，因此，华景公司应在未付工程款的范围内对夏雪然、朱刚承担给付责任。宋华平经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宋华平于判决生效后十日内给付夏雪然、朱刚门窗制作安装工程款660000元及利息（利息以660000元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、睢宁县建筑工程公司对上述债务承担连带清偿责任；三、徐州华景置业有限公司在未给付工程款范围内承担给付责任。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审查明一致。一、关于夏雪然、朱刚主张66万元工程款能否得到支持的问题。宋华平将涉案窗户制作安装工程违法分包给未取得施工资质的个人夏雪然、朱刚，其与夏雪然、朱刚签订的窗户制作安装合同因违反法律的强制性规定而无效，但在夏雪然、朱刚施工结束后，宋华平及相关技术人员、项目经理对涉案窗户制作安装工程进行了签字确认，宋华平向夏雪然、朱刚出具欠条，且涉案房屋已交付使用，根据法律规定夏雪然、朱刚有权向宋华平主张工程款。睢宁建筑公司上诉认为夏雪然、朱刚的工程款已经结清，二人主张工程款所依据的66万元欠条内容虚假。对此本院认为，首先，据睢宁建筑公司举证的华景公司向夏雪然、朱刚付款30余万元的转账凭证记载，华景公司的付款行为发生在2016年1月12日至2016年10月30日期间，此后，宋华平又于2018年1月27日向夏雪然、朱刚出具欠条，欠条的出具发生在华景公司最后一笔转账之后一年有余。同时，结合夏雪然、朱刚陈述的窗户制作安装工程时间进度，可以认定2018年1月27日的欠条是宋华平与夏雪然、朱刚对工程款形成的最终结算，夏雪然、朱刚的工程款尚未结清，二人依据宋华平出具的结算凭证主张工程款应予支持。睢宁建筑公司诉称宋华平向夏雪然、朱刚出具的欠条内容虚假，但未提供证据证明，对其该项上诉主张本院依法不予支持。二、关于华景公司应否在未给付工程款范围内承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。直至二审庭审结束，涉案工程的发包人华景公司未能举证证明其已结清涉案工程款，因此华景公司应在未付工程款的范围内对夏雪然、朱刚承担给付责任。三、关于任晋生是否为本案适格被告的问题。睢宁建筑公司在一审中要求追加任晋生为本案被告，但作为一审原告的朱刚、夏雪然并未起诉任晋生，并且在一审庭审中明确表示不要求任晋生承担责任，是对其自身诉讼权利的自由处分，故一审法院未将任晋生列为被告并无不当。综上，上诉人睢宁县建筑工程公司、徐州华景置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20800元，由睢宁县建筑工程公司负担10400元，徐州华景置业有限公司负担10400元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十月九日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷