安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2856号上诉人（原审原告）：芜湖天合酒店管理有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：张奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：施杨，安徽新弋达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：严正平，男，1987年11月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：周文龙，安徽文理律师事务所律师。上诉人芜湖天合酒店管理有限公司（以下简称天合酒店）因与上诉人严正平损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天合酒店上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、2017-2018年期间，天合酒店完全由严正平实际经营，公司管理不规范的责任完全在于严正平本人。作为公司高管，严正平没有尽到法律规定的忠实、勤勉的义务，其应当承担相应责任。一审判决认定天合酒店未建立相应财务制度和公司章程，进而认定根据现有证据无法判断严正平是否存在损害公司利益的行为，系明显错误。2、本案涉及的账目繁杂，双方在一审诉讼中的对账并不充分。恳请二审法院可以组织双方再次对账。3、天合酒店会计李立群出具的《情况说明》与案涉账目所反映的诸多问题可以相互吻合，证明严正平存在损害公司利益的行为。综上，请求二审法院查明事实后予以改判。严正平辩称，天合酒店的上诉意见混淆了管理责任和赔偿责任。未建立、健全公司管理规范的管理责任与侵占公司财产而应承担的赔偿责任是不同的法律责任。本案系损害公司利益责任纠纷，根据《公司法》第149条的规定，公司高管承担赔偿责任的要件有二，一是违反法律和公司制度，二是给公司造成损失。天合酒店仅强调违规，其未提交证据证明损失的存在。故天合酒店的上诉请求，不能成立。严正平上诉请求：撤销原审判决，改判严正平返还天合酒店34081.54元。事实和理由:一审法院判令严正平返还天合酒店本金及利息139000元，系认定事实错误。1、一审法院在查明事实中认定严正平提交了进货单和支出月报表，即认可了严正平替天合酒店垫付货款的事实。且天合酒店的法定代表人亦在支出月报表中签字。一审判决认定上述事实后，又以无相应证据印证为由否认垫付货款的事实，实则自相矛盾。2、天合酒店完全采取认缴出资。发起人在未实际出资的情况下，严正平作为实际经营者，自垫资金采购并用酒店后续经营收入归还垫资，系正常经营行为。严正平亦在每月向股东提交的报表中列明该支出。3、严正平提交的徐彩云采购酒店用品的证明，可以与其他证据相互印证，证明严正平垫付资金用于酒店经营的事实。天合酒店辩称，严正平并未举证证明该笔10万元借款资金来源和出处。该笔款项是否真实进账，严正平亦未提交证据予以证明。严正平上诉称徐彩云出具的手写证明可以证明其垫资购买餐具的事实。天合酒店的其他两位间接股东张奇、孙峰可以提交转账记录，证明徐彩云的货款系由其二人支付。故严正平上诉主张的10万元垫付款项，无事实依据，请求法院予以驳回。天合酒店向一审法院起诉请求：判令严正平偿还各项费用943613元并承担天合酒店的实现债权费用38000元。一审法院认定事实：2016年12月13日天合酒店成立，注册资本150万元，张奇任公司法定代表人。公司股东为芜湖锴乐杉文化传媒有限公司（持股比例90%）和沈晓繁（持股比例10%），芜湖锴乐杉文化传媒有限公司的股东有孙峰（持股比例33.4%）、张奇（持股比例33.3%）、严正平（持股比例33.3%）。天合酒店于2017年1月开业，由严正平负责经营。2018年12月，天合酒店其他股东对严正平经营期间公司亏损的情况表示质疑，遂对2017年、2018年的账目进行盘点。通过查询严正平提交的各类票据、报销单及两年期间24个月支出月报表计1400余笔，认为严正平有205笔支出存在虚设支出、伪造报销凭证、收入不入账、公款私用等损害公司利益行为，包括严正平为其妻子购买社保支出29081.54元、运营成本（含10万元借款及利息）及付张奇款支出232500元、龙虾广场项目支出43983元、严正平个人消费（含工资、话费、油费、烟酒、招待费）174783元、虚假重复报销食材、货款等471324元。本案审理期间，通过对上述五类支出组织双方进行对账，严正平当庭认可为其妻子购买社保29081.54元应由支自己支付、2017年9月30日购买地毯5000元系重复报销，对其他支出认为均系合理经营支出。另查明：天合酒店设立后，没有明确的公司章程，没有正规的财务制度，对严正平负责经营期间的相关权利义务亦未明确约定。还查明：2018年5月21日，天合酒店与芜湖华强旅游城商业管理有限公司签订《公共场地租赁合同》，由天合酒店租赁该公司新天地场地约400平方米用于天合酒店举办户外龙虾节餐饮活动，月租金3万元。龙虾节活动由严正平注册成立“鸠江区合一味龙虾店”，由严正平及天合酒店部分股东参与经营。一审法院认为，根据《公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实、勤勉义务，不得损害公司利益。严正平作为天合酒店高级管理人员，具体负责公司经营，但其在经营期间部分支出并非用于公司经营，对该部分应予赔偿。其中严正平为其妻子购买社保29081.54元及2017年9月30日购买地毯5000元严正平当庭自认不属天合酒店支出，该费用应予返还。对天合酒店诉请中运营成本支出10万元借款及利息39000元，严正平当庭陈述系其先向他人借款用于公司在金玫瑰酒店用品有限公司购买酒店用品，后由其归还，再每月从天合酒店公司中扣除3000元利息直至2018年2月9日还清本金。经查，该笔支出严正平仅提交金玫瑰酒店用品有限公司的进货单、支出月报表，而无相对应的证据予以印证，对该辩解不予采纳，该笔支出严正平应予返还。关于龙虾广场项目支出，因该项目系天合酒店与芜湖华强旅游城商业管理有限公司签订《公共场地租赁合同》，虽由严正平注册成立“鸠江区合一味龙虾店”，但并非严正平一人经营，天合酒店诉请龙虾广场的支出均由严正平一人承担无事实依据，不予支持。天合酒店还诉请严正平个人消费、工资、虚假重复报销酒店食材、用品等系不当支出项目，因天合酒店没有相应的财务制度，管理不规范，亦没有公司章程，根据现有证据难以判断其合理性、正当性，对其相应诉请不予支持。综上，严正平应返还天合酒店为其妻子购买社保29081.54元、重复报销地毯费用5000元、10万元本金及利息39000元，合计173081.54元。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、严正平于判决生效之日起十日内支付天合酒店173081.54元；二、驳回天合酒店的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6808元、保全费5000元，合计11808元，由天合酒店负担9728元，严正平负担2080元。二审中，天合酒店向本院提交以下证据：1、照片、电脑截图、微信聊天截图，证明：严正平违法做账、虚假平账的事实。2、审计报告，证明：2017-2019年度天合酒店的账目存在种种问题。3、2017-2018年度收入账，证明：两年间收入账情况详情。严正平的质证意见为：1、上述证据不属新证据。2、天合酒店在证据1中列明了几种严正平侵占资金的情形，但其没有提交直接证据证明严正平将款项据为己有。而且相应的报销单都有其他几位股东签字。证据1中的微信截图，并没有显示聊天对象的身份，不能达到天合酒店的证明目的。严正平系在费用审批单的审批栏中签字，具体款项的支出由会计办理。天合酒店提交的证据1无法证明严正平侵占了酒店的资金。龙虾广场项目并非严正平一人经办，张奇、孙峰亦参与其中，故天合酒店向严正平一人主张赔偿责任，于法无据。针对李丽群出具的《情况说明》，其本人未出庭作证，法庭对此不应予以采纳。3、审计报告系天合酒店的其他股东的单方委托。审计结论有违基本常识。4、对证据3予以认可。该证据和支出账目综合起来，可以证明天合酒店系整体亏损。这亦可证明证据2的审计报告存在较大问题，不应被采信。本院对上述证据的认证意见为：证据2审计报告明确载明，该次审计条件受限，该审计仅系验证股东提供的资料对收入、支出金额的影响。故该审计报告并不能真实、客观、全面地反应2017、2018年度天合酒店的经营状况。本院对该份证据不予采信。严正平对证据3的真实性予以认可。本院对该份证据真实性予以确认。天合酒店提交证据1以证明严正平存在违法做账、虚假平账的行为。该点举证意见是否成立，本院将在下文予以具体阐述。二审中，本院依严正平申请对案外人赵文安作询问笔录一份。赵文安陈述，其系于2016年12月底开始供职于天合酒店，其担任厨师长职务，其入职初期即陪同严正平采购各类酒店经营用品。酒店日常经营过程中，赵文安联系各供应商送货，并由其负责签收货物。如若赵文安本人不在酒店，则由其副手苏李强负责核对并签收。赵文安对严正平出示的2016年底酒店用品采购清单予以了核实、确认。赵文安称，验收清单均会附在各报销单后面；因单据会存在丢失或者受污损的情况，酒店的各供应商均存在重新补单据的情形。严正平对赵文安的陈述意见的质证意见为：赵文安核实了2016年底酒店用品采购清单，该点事实可以证明严正平垫付10万元用于采购酒店用品。赵文案作为厨师长，其关于日常经营存在重新补单子的陈述，亦可证明重新补单据并非系严正平伪造账目。天合酒店对赵文安的陈述意见的质证意见为：赵文安与严正平存在恶意串通。严正平在实际经营过程中，其使用专门的票据用于补单，其系以此来伪造账目。且单据受到污染的情况下，不会看不清字迹，无需补单。赵文安的陈述不能达到严正平的证明目的。本院对赵文安的陈述意见的认证意见为：赵文安的陈述可否证明严正平垫付了10万元用于采购酒店用品以及重新补单并非系严正平伪造账目，本院将在下文予以阐述。二审中，严正平自认天合酒店的对公账户没有使用过；为了避缴税费，孙峰、张奇二人明确同意用其本人名下农业银行账户走天合酒店的账款。2017、2018年期间，该银行卡的流水含有少部分严正平的个人交易。具体区分则以酒店的收入、支出账目为准。天合酒店的间接股东孙峰称，其不清楚公司经营使用的银行账户。天合酒店则称，个人消费和酒店经营不应使用同一个银行账户。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有二：一是严正平是否存在违反《公司法》相关规定的行为；二是严正平的上述行为给天合酒店造成的实际损失是多少。关于焦点一，根据案涉双方一、二审的诉辩意见、举证和质证意见，可以认定天合酒店并未实际建立规范、完整的财务制度和管理制度。严正平在经营过程中，未使用公司名下对公银行账户，而系将其个人名下银行账号用于酒店经营，且未严格区分酒店流水和个人流水，使得酒店经营存在较大舞弊风险，严正平对此存在明显过错。且严正平一审自认其将为其妻子购买社保的费用29081.54元列支天合酒店支出，并将2017年9月30日的5000元地毯购买支出重复列支。故严正平实际存在利用职权侵占公司财产的行为。故一审法院认定严正平存在违反《公司法》第一百四十七条规定的情形，并无不当。关于焦点二，1、关于严正平列支并收取的10万元本金及利息39000元是否系其收回前期为天合酒店所垫付的经营成本问题。案外人赵文安的陈述仅能证明2016年底酒店采购的事实，其陈述并不能直接证明严正平曾垫付10万元用于购买酒店经营用品。且严正平并未提交其他充分证据证明其本人实际垫付了该笔10万元经营支出。故对上述列支的139000元，严正平应当向天合酒店返还。严正平关于其不应返还该笔款项的上诉请求，依据不足，本院不予支持。2、天合酒店一、二审提交的证据主要系严正平主持酒店经营活动过程中形成的收入、支出账目、费用审批表和相关凭证、会计李丽群出具的《情况说明》以及李丽群与严正平之间的微信聊天截图。天合酒店据此上诉主张严正平实际侵占了公司资金943613元。对此本院认为，（1）天合酒店内部未按照会计准则建立规范的财务体系，公司经营账户亦系用高管、间接股东严正平的个人银行账号，个人资金流水与酒店资金流水无法完全严格区分。天合酒店亦未建立内部控制制度，经营活动各环节的审批责任均由严正平一人把控。故可以认定天合酒店与严正平存在明显的人格混同、财务混同。由严正平独自负责经营天合酒店系经过直接股东沈晓繁以及间接股东张奇、孙峰等三人的共同授权。故对于天合酒店的上述情况，沈晓繁、孙峰和张奇应系明知。沈晓繁、张奇作为公司设立的发起人，且分别担任公司监事、公司法定代表人，其二人对未建立起规范的管理、监察制度，亦存在较大过错和失职情形。（2）餐饮行业中，为供应商另行重新补单并非罕见现象。故天合酒店关于严正平用专门的单据为供应商补单，系虚假平账行为，依据不足。（3）案涉龙虾广场项目的实际参与人还包括间接股东张奇、孙峰。故其二人对该项目的具体收入、支出应系明知。天合酒店一审提交的微信聊天记录亦可证明该项目的前期投资系由各参与人个人出资。因严正平与天合酒店存在人格混同、财务混同，故严正平关于该项目系属天合酒店经营项目的主张，具有高度盖然性。故天合酒店（严正平）参与投资并在账目中列支相应支出，不能直接证明严正平利用龙虾广场项目侵占公司资金。且天合酒店并未举证证明该项目的收益完全被严正平私自侵占。故对天合酒店关于严正平通过龙虾广场项目侵占公司资金的上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，天合酒店提交的证据实际多半出自严正平之手，该证据不能形成证据链证明严正平实际侵占公司资金943613元。故对天合酒店的该项上诉主张，本院难以支持。综上，天合酒店、严正平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14965元，由上诉人芜湖天合酒店管理有限公司负担11885元，上诉人严正平负担3080元。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 蔡 俊审判员 徐红梅二〇二〇年十月二十九日法官助理徐希书记员刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；