江西省萍乡市安源区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0302民初1841号 原告：周罗山，男，1965年9月1日出生，汉族，个体户，住湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：刘序体，江西广予律师事务所律师。 被告：黎增谋，男，1971年3月27日出生，个体户，汉族，住江西省萍乡市上栗县。 被告：黎明，男，1964年10月20日出生，汉族，萍乡卫校职工，住江西省萍乡市开发区。 两被告共同委托诉讼代理人：胡鸣菊，江西金鳌律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：李晓玉，江西金鳌律师事务所实习律师。 原告周罗山与被告黎增谋、黎明合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周罗山及其委托诉讼代理人刘序体、被告黎增谋、被告黎增谋及被告黎明委托诉讼代理人胡鸣菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周罗山向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告黎增谋返还承包管理费236万元及其至清偿之日止的利息（从2019年2月15日至2020年5月15日止，共计15个月，月息按2%利率计算，236万元×2%×15个月，暂计息70.8万元），两项合计为306.8万元；2、被告黎明承担担保责任，对所欠的306.8万元负有清偿义务；3、诉讼费、财产保全费由被告负担。事实和理由：被告黎增谋依照《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》的约定享有萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作的权利，但是被告黎增谋应自行筹集因萍乡学院PPP项目所需的全部资金。在2018年5月20日，被告黎增谋与原告签订一份《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》（下称协议书），被告黎明承担担保义务，在协议书上署名。按协议书的约定，原告委托朋友黄建军先后在2018年5月20日、2018年5月28日向被告黎增谋账户中共计汇款328万元。原告履行了自己的付款义务，而被告收款后并没有将萍乡学院食堂和超市发包给原告经营，被告的行为已经根本违约，应承担违约责任。为此，原、被告双方多次协商退款事宜，在2019年间，被告黎增谋退回92万元现金给原告，剩欠承包费236万元一直不付，被告黎明也没有尽到自己的担保义务。根据协议书第六条第5点的约定“如因甲方原因造成本协议不能执行所造成的一切损失，由担保方（黎明）负责落实到位”，第二条甲方的权利和义务里面第6点第（1）项的约定，被告违约造成原告的经济损失，按原告总投入资金总和和月利率3%计息。在诉请中，原告将月利率降至2%，原告的诉请合理合法。综上，被告黎增谋收取被告承包费（意向金）328万元，但被告违约没有履行合同义务。经原告催收后，被告只退回92万元承包费，剩欠236万元一直拒付，被告黎明也没有履行担保义务。由于两被告的违约行为，给原告造成了巨大的经济损失，原告诉至法院，请求公正判决。 被告黎增谋辩称：1.原、被告签订的《超市、食堂承包经营协议》是双方自愿协商签订的，应受法律保护，合同约定单方无权提前解除协议，故原告不能解除协议。且原告起诉的事实和理由不符合合同法第九十四条法定解除的情况，如果原告要解除合同，原告就构成违约；2.原告没有履行按时支付承包费的合同义务，已构成先行违约；3.原告违反合同约定单方提前解除合同，加上存在先行违约的行为，依据合同约定，无权向被告要求返还定金和所交纳的承包费用；4.原告起诉状中关于已经退回92万元承包费的陈述与事实不符，双方根本没有协商退回承包费的事实；5.本案的起因是由于原告自身资金问题造成的，在被告要求原告履行支付承包费义务时，找理由拒不履行合同。综上所述，依据合同约定及法律规定，原告无权要求被告返还承包费用。 被告黎明同意被告黎增谋上述答辩意见，同时认可其签字担保属实，根据合同约定，原告先行违约，无权要求被告黎增谋返还承包费用，故被告黎明在本案中不应承担任何担保责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对原告提供的如下证据无异议：1、原、被告身份证复印件；2、中国建设银行客户回单原件2份，证明原告2018年5月20日向被告黎增谋的账户汇款200万元，2018年5月28日向被告黎增谋的账户汇款128万元。对于当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认证如下： 1、原告提供的2018年5月20日原、被告签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》一份。拟证明：1.2018年5月20日，被告黎增谋与原告签订了该协议书，被告黎明作为担保人在协议上面签字按手印，合同约定了收款账户是被告黎增谋；2.协议第1点约定了承包经营的场所，即萍乡学院食堂、超市；3.原告与被告黎增谋约定了标的物的移交时间，即2018年10月30日前完成食堂的投资建设，验收并移交，2019年2月15日前超市通过验收并移交给原告，交付条件为验收装修；4.协议第二条第6项明确约定被告黎增谋要遵守的承诺为，2018年6月30日之前订立正式合同，否则在7个工作日内退回全部意向定金，2018年10月30日前交付食堂给原告使用，2019年2月15日前交付超市给原告使用，如果没有按时交付，被告要承担给原告造成的所有损失，损失的计算方法是按原告总投入资金总额及月利率3%计息；5.协议第四条第2项约定了承包管理费的付款方式，首期200万元意向定金，在原、被告双方正式签订合同生效后7个工作日再交200万元，原告在原、被告双方没有正式签订合同的情况下，应被告的要求，又付了款项给被告，共计汇款328万元；6.第五条违约责任第1、6项，如果原、被告双方商议的条款没有落实兑现，原告有权终止协议，被告黎增谋必须无条件退还原告交纳的费用。7、原告已按照合同约定支付第一笔200万元，且在正式合同没有签订的情况下，应被告黎增谋的要求，于2018年5月28日追加128万元给被告黎增谋，故原告不存在违约行为，食堂和超市根本没有交付给原告使用，反而是被告黎增谋自己在使用。8、该协议是意向合同，合同的第四条第2项的内容是意向条款，该合同中同时也约定了在2018年6月30日前订立正式合同，故可确定此合同不是正式合同。 被告质证后对证据的真实性没有异议，但对合法性及证明目的有异议，认为不能达到原告的证明目的：1、该证据恰恰反映了双方签订的是正式协议，原告应根据合同第四条第2项的约定汇款，5月20日确定了交纳定金及付款时间，并签订了合同，5月28日原告支付了200万元中的128万元，没有履行缴纳200万元承包费的合同义务。根据协议第五条，原告系单方解约，已构成违约，应依照第五条第2项的约定，所缴的定金200万元及之后交的128万元不予退还。2、协议第2.6.1约定6月30日前签订正式合同，本合同于5月20日签订，符合约定；3、按照协议第四条第2项付款方式的约定，5月20日原告支付了200万元，7个工作日内应支付200万元，而原告5月28日只支付128万元，足以说明原告没有履行合同，存在先行违约的事实。4、对原告提出双方没有签订正式合同的意见有异议，双方订立了正式合同，在合同约定的时间里被告通知了原告接收食堂，但原告不配合，不接收食堂的移交，被告没有违约，不应承担任何违约责任。200万元是定金，双方意向总金额是1728万元，128万元实际不是履行合同中的款项，是双方约定原告给被告16年的管理费用，是合同之外支付给被告的。 本院认为，当事人对该证据的真实性没有异议，可以证明原、被告对双方权利义务的约定，争议的是对于协议相关条款的理解问题及违约问题，本院将结合其他证据综合认定。 2、原告提供的特快专递单4份，通过查询均已签收。拟证明2020年5月7日原告向被告邮寄了4份专递，内容是律师函，要求被告履行合同义务，如果不履行会通过诉讼程序解决。 被告质证后认为需要核实EMS单据，该证据仅能证明原告发出了快递，但快递内容不清楚，不能达到原告的证明目的，并且当事人没有收到相关文件材料。 本院认为，该组证据可以证明原告向被告发送EMS的事实，但其中内容无法确定，本院不予采信。 3、原告提供的银行流水2份。拟证明被告黎增谋分别于2019年9月4日、2019年9月18日通过广东信宏智慧建造工程有限公司汇款50万元、500060元给原告指定的收款账户广东新中源陶瓷有限公司，内容为瓷砖款。原告在起诉标的款中核减了92万元。被告质证后表示不清楚，其没有委托该公司汇过款给原告。本院认为，该证据无法证明是被告黎增谋的行为或委托行为，需结合其他证据综合认定。 4、被告黎增谋提供的承包经营协议一份。证明原、被告之间存在承包超市的法律关系，双方约定单方无权解除和提前解除合同，根据第五条第2款，原告无权要求退回该费用。依照合同第四条第2款，原告交纳了定金200万元后应在7个工作日内交纳200万元，但实际原告只缴纳128万元，构成先行违约。且该份协议担保人没有签名。 原告质证后提出，1、认可该证据的真实性、合法性、关联性，尽管该份协议上被告黎明未签名，但协议的内容、页码均一样，而原告持有的协议有担保人黎明的签名，故黎明的担保人身份成立。2、该协议是意向协议，原告缴纳的是意向定金200万元，而不是承包费，合同的第二条第（一）项第1点写明了被告黎增谋要在2018年10月30日前完成食堂的投资建设，在2019月2月15日将超市验收并移交给原告使用。在签订合同的时候，食堂、超市还没有完结，处于施工状态，被告根本没有移交标的物，所以才没有签订正式合同，被告没有按照约定的时间和移交时间将食堂和超市移交给原告，而是自己现在在使用，被告已违约。 本院认为，该证据双方无异议，是否违约应结合其他证据综合认定。 5、原告提供的《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》（附萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目具体实施合同）、黎增谋与原告的承包协议各一份。拟证明被告黎增谋在与原告签订《食堂、超市承包经营协议书》时，将此合作协议复印件给原告。萍乡学院学生宿舍、食堂、超市PPP项目系广东信宏建设工程公司中标，广东信宏公司与黎增谋签订“合作协议”，实为转承包协议，被告黎增谋是该项目资金投资人，承担该项目的投融资、建设、运行维修义务，并享有该项目的建设、运营权益。被告黎增谋将超市、食堂转承包给原告是为了解决融资问题，采取与原告签订承包协议的手段解决投资建设资金短缺问题，事后又违约不将标的物移交给原告，又不退回所收的328万元。 被告黎增谋质证后对该组证据的真实性没有异议，社会资本个人内部签订协议符合相关法律规定，是真实合法有效的协议。被告将食堂承包给原告，符合相关规定，不存在欺诈，不能达到原告的证明目的。在庭审中被告黎增谋陈述，其借用广东信宏建设工程有限公司（后改名为广东信宏智慧建造工程有限公司）的资质完成建设工作，中标后注册成立萍乡市信宏建设开发有限公司，即SPV公司，实施物业管理进行运营，建设完工后再发包。 本院认为，该组证据可以证明本案所涉标的物的来源情况，即萍乡学院经萍乡市人民政府授权，作为萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目实施机构，采用“PPP投资人+总承包人”一体化的采购方式，确定了中标社会资本方广东信宏建设工程有限公司+萍乡规划勘察设计院。2018年1月24日，广东信宏建设工程有限公司与被告黎增谋签订合作协议，约定双方合作实施该项目，被告黎增谋作为该项目资金投资人承担该项目的投融资、建设运维义务并享有该项目的建设、运营收益，黎增谋是该公司的实际出资人之一，公司94.3%股份委托广东信宏建设工程有限公司代为持有。经天眼查询，2018年4月，广东信宏建设工程有限公司（持股94.3%）与萍乡规划勘察设计院（持股5.7%）注册成立萍乡市信宏建设开发有限公司，黎增谋为监事。2018年11月2日，萍乡学院与萍乡市信宏建设开发有限公司签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目具体实施合同》。对该组证据，本院予以采信，但对原告的证明目的，本院不予采信。 6、原告提供的其自书的《关于萍乡学院食堂、超市承包经营协议书的几点说明》及照片、微信聊天记录共六页。欲证明被告未按合同约定与原告订立正式合同，在2019年6月1日时都未能将承包的物业移交给原告。通过与被告黎增谋、黎明协商（肖某参与了协商），双方中止承包协议，由被告将328万元退回给原告，被告通过广东信宏智慧建设有限公司汇款到广东新中源陶瓷有限公司，由原告提取陶瓷产品，陶瓷产品的货款价值是92万元，其中增值税部分由被告自行承担。在微信聊天记录，朱会计、曾宪萍（黎增谋的合伙人）都在微信聊天中讲了退款的事实，先付50万元，之后又付了500060元，会计通过拍照发给原告。 被告质证后对三性均有异议，不清楚微信聊天双方，不是被告黎增谋，不知道92万元是怎么来的，不能达到原告的证明目的。 本院认为，该组证据中的说明系原告自书，照片无法确认是否原始载体，微信聊天记录不完整，无法实现原告的证明目的，本院不予采信。 7、原告申请的证人肖某到庭证言。拟证明订立承包经营合同的全过程、双方协商过程，被告归还92万元的事实，证明被告有违约行为。证人陈述，其在湖南生活时认识了原告，与被告黎明是高中同学。原告在网上看到萍乡学院信息，得知食堂可以外包，证人遂通过黎明，促成原、被告之间签订了意向协议，当时食堂刚起建，宿舍刚建两层，签订合同时证人不在现场。签订协议后，原告先将钱汇过来，但被告没有按时间进度提交给原告装修食堂，意向协议是食堂和超市一起交付，被告告诉我超市拿不出来，食堂框架已经建起来了，已经封顶了，土建建好了。原告就提出这个事情不能干下去了，双方在一起调解过，证人参与了调解，被告口头上同意退款给原告。被告收的钱都要通过广东一个公司退款，原告跟厂家签订了采购协议，被告通过该广东公司汇款给厂家，厂家转汇给原告，对退92万元一事不知情。证人在原告处有小股份。被告提出黎增谋没有参与协商，也没有跟证人讲过食堂、超市不能交付，需经过广东公司汇款的事情不是事实。 本院认为，该证据虽是证人出庭陈述的证人证言，但其陈述无其他证据佐证，且其与原告存在利益关系，本院不予采信。 综合上述证据，可以证明以下法律事实：萍乡学院经萍乡市人民政府授权，作为萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目实施机构，采用“PPP投资人+总承包人”一体化的采购方式，确定了中标社会资本方广东信宏建设工程有限公司+萍乡规划勘察设计院。2018年1月24日，广东信宏建设工程有限公司（甲方）与被告黎增谋（乙方）签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》，就甲方与萍乡市规划勘察设计院等组成联合体参与萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目的竞标，于2017年11月21日顺利中标一事，约定双方合作实施该项目，由被告黎增谋作为该项目资金投资人承担该项目的投融资、建设运维义务并享有该项目的建设、运营收益，自行承担甲方与萍乡市规划勘察设计院设立的SPV公司成立所需的注册资本金并依约按时履行出资义务，即乙方是SPV公司的实际出资人之一，SPV公司94.3%股份委托甲方代为持有。乙方承诺自本协议签订之日起2日内将SPV公司注册资本金及履约保证金人民币1354万元转入甲方指定账户。甲方收到乙方支付的SPV注册资本金、PPP项目履约保证金后，方与萍乡学院签订PPP项目框架协议。 2018年4月，广东信宏建设工程有限公司（持股94.3%）与萍乡规划勘察设计院（持股5.7%）注册成立萍乡市信宏建设开发有限公司，黎增谋为监事。 2018年5月20日，原告（乙方）与被告黎增谋（甲方）签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》，被告黎明为担保方。由乙方承包经营由甲方投资建设的校内食堂、超市，协议约定：1、双方的权利和义务：（1）甲方负责在2018年10月30日前完成食堂的投资建设、验收工作并移交给乙方，超市由甲方负责在2019年2月15日前验收并移交给乙方。为确保乙方能在2019年3月份准时开业，甲方承诺2018年6月30日前与乙方签订正式合同，否则在7个工作日内退还全部意向定金，在2018年10月30日前将食堂交付乙方使用，超市于2019年2月15日前交付乙方使用，如未能按时交付使用，甲方需承担由此给乙方造成的所有损失（按乙方总投入资金总和月利率3%计算）。（2）乙方负责食堂、超市的内部装修及各类经营所需设备设施的投资建设、购置，并确保在2019年3月份完成并投入使用。2、经营期限：16年。3、承包管理费及支付方式：乙方应向甲方缴纳承包管理费总计1600万元，折合每年100万元。付款方式为，首期200万元意向定金，在确定合作意向后，当场乙方向甲方付款，待甲乙双方正式合同签订生效后，7个工作日内，缴纳200万元，食堂开业付200万元，剩余款项分三年付清，第一年付400万元，第二年付300万元，第三年付300万元，每年4月和10月两次给付。4、违约责任：本协议有效期内，任何一方无权提出提前解除后终止本协议，因乙方原因导致本协议提前解除或终止的，甲方不予退还乙方所缴纳的全部费用，同时，乙方在食堂、超市内的全部装修投资无偿归甲方所有。因甲方原因导致本协议提前解除或终止的，甲方应退还乙方所缴纳的全部管理费和装修款总和，并赔偿上述总和的0.5倍做违约金。如甲方与萍乡学院签订合作协议未能达到甲乙双方共同商议的相关条款，乙方有权终止本协议，甲方须无条件在7个工作日内退还乙方交纳的所有意向定金。 2018年5月20日、5月28日，原告分两次从黄建军账户付款200万元、128万元至被告黎增谋账户，用途为预付款。 2018年11月2日，萍乡学院与萍乡市信宏建设开发有限公司签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目具体实施合同》，由萍乡市信宏建设开发有限公司实施投资、融资、设计、建设、运营、管理、移交项目，并负责项目建成后经营期内的具体经营。 本院认为，本案主要争议焦点为：原告与被告黎增谋于2018年5月20日签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》是否合法有效。 原告与被告黎增谋于2018年5月20日签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》时，被告黎增谋是以萍乡学院学生宿舍含饭堂PPP项目实际出资运营人的身份，作为发包方与原告签订的。2018年11月2日，萍乡学院与萍乡市信宏建设开发有限公司签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目具体实施合同》，由萍乡市信宏建设开发有限公司具体实施萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目的投资、融资、设计、建设、运营、管理、移交项目，依照该协议，萍乡学院学生宿舍含饭堂PPP项目的权利义务属于萍乡市信宏建设开发有限公司，并由其负责项目建成后经营期内的具体经营，可见，萍乡市信宏建设开发有限公司才具备萍乡学院食堂、超市的发包人资格。尽管黎增谋与广东信宏建设工程有限公司签订了《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》，约定黎增谋为实际出资人，但不管黎增谋是否履行了出资义务，其在合同签订前以自己的名义与原告签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》仍需经萍乡市信宏建设开发有限公司进行追认，现无证据证明萍乡市信宏建设开发有限公司追认了黎增谋该行为，也无证据证明被告黎增谋在与原告签订该协议后取得了处分权，故黎增谋与原告于2018年5月20日签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》的行为系无权处分行为，该协议自始无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告在与被告黎增谋签订该协议后，向被告黎增谋汇款328万元，双方对于该金额没有异议，本院予以认定。现原告自认被告已退回其92万元，仅主张返还其交纳的承包管理费236万元，该行为属于原告行使诉讼权利的行为，本院依法予以支持。 关于原告要求被告按月息2%支付从2019年2月15日起的利息损失的诉请，根据原告提交的被告黎增谋与广东信宏建设工程有限公司签订的《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》，萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目的投资、融资、设计、建设、运营、管理、移交项目的权利义务实际应属于该SPV公司，而不是黎增谋个人，可见原告在与被告签订协议时是清楚或者应该清楚被告黎增谋不具备发包人资格，故其对于本案合同无效存在一定的过错，应承担相应的责任。被告黎增谋明知自己不具备发包人资格而与原告签订承包协议并收取原告交纳的承包金存在过错，应承担原告相应的损失。故对该诉请，本院依法酌定为按同期银行贷款利率计算。 对于原告要求被告黎明承担担保责任的诉请，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”原告与被告黎增谋之间签订的协议因无权处分而自始无效，无证据证明黎明知道原告与被告的承包协议存在无效事由，故本院认定被告黎明不存在过错，对原告该项诉请，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决如下： 一、被告黎增谋在本判决生效之日起一个月内返还原告周罗山236万元； 二、被告黎增谋在本判决生效之日起一个月内，以236万元为基数，自2019年2月15日起至债务清偿之日止，按同期银行贷款利率支付利息给原告周罗山。 三、驳回原告周罗山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31,344元，财产保全费5,000元，合计36,344元，由被告黎增谋负担30,680元，原告周罗山负担5,664元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审 判 员  文玮 二〇二〇年九月二十九日 法官助理   严琴 代理书记员  彭娟