山东省曹县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1721民初2103号 原告:济南势能网络科技有限公司，住所地济南市历城区二环东路国际广场2-319，统一社会信用代码91370112306938499H。 法定代表人：江吉川，总经理。 委托诉讼代理人:李宗杰，公司员工。 委托诉讼代理人：孙慧，山东昶灏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立国，公司员工。 被告：山东菏建置业有限公司，住所地菏泽市长江东路**，统一社会信用代码：913717000534191047。 法定代表人：赵福江，董事长。 委托诉讼代理人：陈永胜，山东都君律师事务所律师。 被告：山东申奥置业集团有限公司，住所，住所地曹县古营集镇迎宾新村社会信用代码：9137172155223127X2。 法定代表人：李亚芹，经理。 委托诉讼代理人：张华，山东汤都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵振良，山东泉狮律师事务所律师。 原告济南势能网络科技有限公司（以下简称济南势能公司）诉被告山东菏建置业有限公司（以下简称菏建置业公司）、山东申奥置业集团有限公司（以下简称申奥置业公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月2日公开开庭进行审理，后因案情复杂转为普通程序，分别于2020年8月27日、10月23日组成合议庭进行了审理。三次开庭审理时原告济南势能公司委托诉讼代理人李宗杰、被告菏建置业公司委托诉讼代理人陈永胜、被告申奥置业公司委托诉讼代理人张华均参加诉讼；原告法定代表人江吉川参加第一及第三次、赵振良参加第二次、原告委托诉讼代理人孙慧参加第一二次，原告委托诉讼代理人王立国参加第三次庭审。本案现已审理终结。 济南势能公司向本院提出诉讼请求：判令1.被告支付原告佣金1990498元；2.被告自起诉之日起至佣金付清之日止以1990498元为基数按同期银行流动贷款利率计算向原告支付利息；3.诉讼费用由被告承担。庭审后变更请求1为支付佣金1544018.48元。事实与理由：原告济南势能公司经被告菏建置业公司团购居间服务授权并与被告申奥置业公司签订曹县紫郡城项目委托代理策划销售协议书，约定由原告全盘操盘曹县紫郡城的营销工作，包括全程策划、平面设计、广告推广工作、行销管理工作等。总佣金为2%，原告行销团队占0.5%的佣金。2017年6月25日原告济南势能公司与被告申奥置业公司签订补充协议，将佣金比例调整为按总销售额的0.3%提取。合同签订后原告积极履行义务，销售房屋1268套，销售总额为人民币663499393元，按协议约定0.3%计算佣金为人民币1990498元。但根据房管局备案查询表，原告销售一致的房款应提取佣金913906.39元；备案更名的住宅及储藏室应提佣金504072.11元，商业应提佣金126039.99元。菏建置业公司应对原告起诉的佣金承担共同支付责任。 被告菏建置业公司辩称，1.原告主张的居间合同案由错误。原告与申奥置业公司签订的是代理策划销售合同，合同履行内容是策划设计广告推广行销管理，他们之间不是居间服务，因此原告主张的案由错误。2.原告的诉讼主体错误。原告和菏建置业公司从来没有签订过代理合同或者居间合同。原告与菏建置业公司不是合同的相对方，双方之间不具有合同关系。原告将菏建置业公司列为被告属于诉讼主体错误。3.原告与申奥置业公司系合同代理关系，他们之间的合同约定对菏建置业公司没有合同约束力。原告与申奥置业公司的结算争议与菏建置业公司没有关系。4.原告在履行和申奥置业公司代理合同期间，原告的策划广告内容具有虚假承诺，在代理销售期间，将部分购房业主的合同信息录入错误，以及原告在离开曹县时，由于欠付员工工资，导致这些员工到菏泽闹访。菏建置业公司为此代原告支付原告工资415819元。原告的行为给菏建置业公司公司造成了重大经济损失，严重损害了菏建置业公司的形象。原告应当对这一后果承担赔偿责任。菏建置业公司对此的赔偿主张保留诉讼权利。 被告申奥置业公司辩称，1.济南势能公司不履行合同义务，严重违约，所签协议也已终止。原告未按照2016年12月31日签订的协议开展工作，销售团队人员低于20人，没能完成每月不低于30套销量或1000万元回款，特别是2017年10月以后一直消极懈怠工作，到了难以接受的程度，2018年4月底撤走全部人员；2.原告诉请1990498元佣金及利息无事实根据。自2014年11月16日开盘至2020年6月共计销售1206套（以银行按揭贷款到位及业主全款交付为准），原告自称销售1268套明显与事实不符，原告自2017年2月至2018年4月底离场至今未核算确认原告工作量，经菏建集团查询共计到款191套，其中申奥置业公司销售与嘉宁集团团购170套，济南势能公司仅参与销售21套。其诉请就无事实根据，提供的证据无法律效力，应驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告根据曹县房产服务中心的网签表进行分类，分别制作认购单与网签住宅、商铺、储藏室一致的及不一致明细，认为通过分类核对统计其应提取佣金1544018.48元的证据，二被告均否认，该明细表为原告单方计算，原告分类计算依据与原被告合同约定相矛盾，对于具体数额原被告应根据双方签订的合同及具体工作情况仔细核对，确定具体数额，核提佣金，故对原告提供的上述证据，本院不予确认其证据效力。被告申奥置业公司提交明细表认为在双方均认可的2017年1月至2018年4月共销售房屋191套，原告济南势能公司仅参与21套，只能提取佣金27761.52元的主张，原告否认，该明细表系被告申奥置业公司单方面制作，且未提供制作该明细表的相应证据，也与原被告签订的合作协议、委托代理策划销售协议书相矛盾，故对被告申奥置业公司提供的该明细表，本院不确认其证据效力。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下法律事实： 山东菏建建筑集团菏建置业有限公司（以下也简称菏建置业公司）于2012年9月7日成立，2019年8月20日更名为山东菏建置业有限公司，注册资本由2000万元变更为5000万元，法定代表人由孔静变更为赵福江，住所由菏泽市华英路“菏建*华英嘉园”小区6号楼变更为菏泽市长江东路7177号。 山东申奥置业有限公司于2010年3月19日成立，2017年4月6日更名为山东申奥置业集团有限公司。 菏建置业公司在曹县开发建设“紫郡城”房地产项目，因手续不够齐全，于2014年7月15日与申奥置业公司签订菏建·紫郡城营销策划合作意向协议，约定将项目前期营销策划及代理销售事宜交申奥置业公司实施，自签订协议至菏建置业公司具备销售商品房条件时再协商后期合作事项，合作期间达成一致意见另行签订代理合同，达不成一致意见本合作意向书解除，双方均签字盖章。 2016年3月17日菏建置业公司作为甲方与申奥置业公司作为乙方签订菏建*紫郡城销售代理合同。约定将总建筑面积约3.7万平方米房屋委托乙方销售进行营销代理，乙方负责营销策划、宣传推广及销售代理工作，与招聘人员签订劳动合同、支付其基本工资及业绩提成，销售代理从合同签订到销售结束时止。代理费以佣金形式按到账总额的2%提取，甲方直接成交房源及抵工程款房源计入销售季度考核，乙方积极配合，按0.5%提取服务费，销售金额超出双方约定底价的超出部分双方按6：4分成，即甲方得60%，乙方得40%。项目预售证取得之日起，乙方负责项目宣传、展示、讲解、挖掘并积累有效客户等销售准备工作。每季度考核一次，连续三个季度完不成销售考核指标或连续两个月完不成考核指标的70%，甲方有权解除合同；销售考核指标按当季度销售合同套数及金额计算，每月完成的销售额不低于500万元，如完成合同的70-100%按2%提成，完成50-70%按1.8%提成，超过考核指标，超过部分按3%提成；房源搭配销售，销控方案报甲方审批后执行；乙方于次月2日将该月实际销售款到账明细表上报甲方，复核后将到账款100%结算，甲方财务人员负责收取购房款及其他购房费用及代扣代缴各项费用，甲方应按时足额支付乙方代理费否则以每月拖欠金额的1‰支付违约金，拖欠超过2个月，乙方有权解除合同或安排员工离场，若乙方连续两个季度完不成考核指标的70%，甲方有权单方解除合同，未经同意乙方不得以任何名义收取客户资金。甲方代表人孔静，乙方代表人朱保玲签字，并加盖双方公司公章。 后菏建置业公司引入济南势能公司，经菏建置业公司同意，申奥置业公司作为甲方与济南势能公司作为乙方签订曹县·紫郡城项目委托代理策划销售协议书。约定：1.甲方全权委托乙方操盘曹县紫郡城的营销工作，包括全程策划、平面设计、广告推广工作、行销管理工作等，可销售面积约30万平方米；2.代理期限为自本协议签订之日起至本项目全部可售房源销售达到90%为止；3.乙方负责外销，甲方负责案场接待管理，甲方保留现有销售团队，作为项目接待部的班底，乙方派出项目总监、行销总监，包括行销人员全部为乙方所派出或招聘；佣金分配：总佣金为2%，乙方占0.5%，甲方占1.5%，现有人员的工资、佣金、福利由甲方承担，其他由乙方承担，所有人员佣金均由乙方做表格，分别上报甲乙方，分别发放；4.甲乙两方开盘（即取得预售许可证为准）后必须完成每月不低于30套的销量或1000万元销售回款，开盘后12个月内完不成500套以上的，给乙方两个月整顿期，到三个月还完不成则甲方无条件终止与乙方的合同；5.乙方采用坐销+行销操盘，销售业绩（包括住宅、商业、车库、储藏间），乙方均按实际销售额的千分之五每月提取佣金（此佣金从甲方2%的提成中支付）；销售代理费以菏建置业公司实际收款额为准，按月向甲乙方一次性支付结算一次，每月5号前双方将予以确认的结算单上报菏建置业公司，待其书面确认后支付甲方佣金，甲方在3日内支付乙方相应佣金。特别说明：首付款不能支付佣金，支付佣金的前提是银行批复按揭款；6.合作期未满，任一方擅自解约，则结算所有费用后向另一方支付违约金10万元；任何原因合同终止或合同到期，双方后续问题约定如下：甲乙双方平稳过渡，顺利交接，甲方与菏建置业公司承诺，所有交齐首付款客户按房屋总价款的额度支付给乙方代理费，所有大定金（1万元订房金）及交清部分首付款的客户，按客户办理完所有手续后，根据实际发生额支付乙方代理费，乙方应将所有资料与甲方交接清楚，该部分代理费需在合同解除或终止当日一次性支付，支付后合同解除；有双方代表人朱保玲、江吉川分别签字，并加盖甲乙双方公司公章，合同签署日期为2016年12月31日。 2017年6月25日甲乙双方签订补充协议约定，自2016年12月31日双方合作后所有紫郡城销售的房源由乙方按照总销售额的0.3%提取佣金。双方代表人朱保玲、江吉川分别签字，并加盖甲乙双方公司公章。 菏建置业公司签署团购居间服务授权书，委托济南势能公司旗下微房团负责菏建*紫郡城项目菏建置业公司与购房业主之间团购购房居间服务工作，济南势能公司有权向购房业主收取居间服务费用并据实开具票据，委托期限为2017年1月1日至2018年1月1日，委托书显示日期为2017年1月1日，加盖有菏建置业公司公章。 2017年1月1日菏建置业公司作为甲方与申奥置业公司作为乙方又签订菏建·紫郡城销售代理合同，约定项目总建筑面积约28.6万平方米，将商住约28万平方米（含地下车库约5000平方米）委托乙方营销代理，销售业绩包括住宅、商业、车库、储藏室按实际销售额的1.5%每月提取佣金，乙方在次月2日将该月实际销售款（不含预定客户定金）到账明细表上报甲方，甲方复核后于次月10日前，按乙方销售款到账额80%进行结算，余款在合同解除前10日内一次性无息结清。乙方每月销售量不低于50套或1800万元销售回款，12个月应完成2亿元销售额，以到公司账户回款额度为准，如年终完不成销售任务，销售代理费按1.0%执行，超额完成超额部分按1.8%执行。如甲方在2017年9月31日前无法取得预售许可证，乙方不承担责任，销售代理费仍按1.5%执行，直接成交房源及抵工程款房源或投融资款计入销售额，按0.8%计提服务费。双方代表人冉青云与朱保玲分别签字，并加盖公司公章。 原被告即进行策划营销宣传，自2017年2月26日起集中以开盘方式，以菏建置业公司为出卖方与购房户签订菏建·紫郡城认购协议书，由购房者支付2万元认购定金，在签订商品房买卖合同时转为购房款，并享受总房款以外1万元的优惠，如购房者接到通知3日内不能签订商品房买卖合同和据实缴纳首付款，视为放弃认购权及享受的优惠权益，出卖方有权另行销售，定金不予退还。 2017年9月2日原告济南势能公司以会员参与微房团电商团购方式与购房者签订菏建·紫郡城微房团会员团购增值服务协议，约定参与菏建·紫郡城项目微房团电商团购会员，持本人有效证件并交纳电商团购报名费1万元即可享受团购优惠活动，在“菏建·紫郡城”购房享有赠送10万家装的优惠，所缴纳的团购报名费不计入总房款。购房者须于签订本协议之日起3日内，携带本协议、团购报名费收据、身份证原件至本项目售楼处签署《商品房认购书》，并交齐定房金3万元。会员未在约定期限内签署《商品房认购书》并支付定房金的，视为会员违约，微房团有权解除本协议。因会员违约解除本协议的，视为会员自动放弃本协议所享权益，会员已支付的报名费不予退还，“菏建·紫郡城”项目开发单位有权将商品房另行出售给第三方。签定正式《商品房认购书》后，本协议自动作废。 根据曹县房产服务中心出具菏建·紫郡城项目网签电子表统计，截至2020年9月8日共办理网签的商铺、储藏室、住宅的合同数为2030个，其中在原被告均认可的时间区间2017年1月1日至2018年4月30日共办理网签743个，总价款233470112元（附表）。 菏建置业公司自认自2014年9月至2020年6月其已支付申奥置业公司代理费7570321元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。菏建置业公司将在曹县开发建设的菏建·紫郡城项目委托被告申奥置业公司独家销售，因为市场原因又引入原告济南势能公司，促成其在协商一致的基础上签订委托代理策划销售协议，并且在协议履行过程中根据具体情形进行补充修改，从以上法律规定可知原被告间为委托合同关系，而非居间法律关系。各方当事人意思表示真实，为有效合同，各方当事人均应遵守并按照协议履行自己的义务。 原告济南势能公司诉称销售了房屋1268套，销售总额为人民币663499393元，按协议约定0.3%计算佣金为人民币1990498元。后来根据房管局备案查询表，认为网签与认购协议一致销售的房款应提取佣金913906.39元；备案更名的住宅及储藏室应提佣金504072.11元，商业应提佣金126039.99元。合计被告应支付其佣金1544018.48元，与原被告约定不符。原告与被告申奥置业公司在委托代理策划销售协议书约定合作期限“代理期限为至本项目全部可售房源销售达到90%为止”，第八条履约保证和违约责任第4项“如果因任何原因合同终止或合同到期，双方后续问题约定如下：甲乙双方平稳过渡，顺利交接。甲方与菏建置业公司承诺，所有交齐首付款客户按房屋总价款的额度支付给乙方代理费；所有大定金（1万元订房金）及交清部分首付款的客户，按客户办理完所有手续后，根据实际发生额支付乙方代理费，乙方应将所有资料与甲方交接清楚，该部分代理费需在合同解除或终止当日一次性支付，支付后合同解除。”2018年4月原告离场，从当事人所举证据不能证明销售房源达到90%，不是合同到期，而是合同终止，合同终止日期应是2018年4月底，原被告均未追究终止原因，本院也不予赘述。根据上述约定原告对交齐首付款客户可以按照总价款额度要求支付代理费，但原告并未提供相应证据；对于交付大定金1万元及部分首付款客户应以实际发生额计付代理费，原告并未提供相应证据。个别交付定金用户未办理相关购房手续，根据合同约定“购房者接到通知3日内不能签订商品房买卖合同和据实缴纳首付款，视为放弃认购权及享受优惠权益，出卖方有权另行销售，定金不予退还。”故原告计算代理费的方法及数额缺乏事实根据和法律依据，故对原告该主张本院不予支持。对于大定金的归属是原告与被告菏建置业公司之间的利益分配，与本案没有关联，在此本院不予评价。 被告申奥置业公司辩称其在原告入住前已销售256套房屋，因为菏建置业公司没能办理预售许可证而计算在原被告约定的时间段，但其未提供证据证明自己的主张；被告申奥置业公司虽然列表提供合作期间济南势能公司只参与销售21套房屋，只能获取佣金27761.52元，但与原被告签订的委托代理策划销售协议相矛盾，双方为合作关系，而非各自独立销售，因此，对于申奥置业公司的主张，本院不予支持。 原被告均认可的合作期间是2017年1月至2018年4月底，本院以2017年1月1日至2018年4月30日期间曹县房产服务中心记载菏建·紫郡城住宅、商铺、储藏室网签合同统计，购房户共办理网签合同743个，网签金额233470112元，证据充分，按照双方约定的提取比例0.3%计算，结算佣金为700410.33元可以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”故原告请求被告支付佣金1990498元或1544018.48元，均缺乏证据支持。根据本院查明的事实只能支持700410.33元。因原被告未约定利息，也未按照约定履行各自的结算义务，故对于原告请求被告支付利息的请求，本院不予支持。被告申奥置业公司虽已从菏建置业公司领取部分代理费，但并未进行最终结算，根据原被告协议约定，由菏建置业公司支付被告申奥置业公司代理费，申奥置业公司再支付原告济南势能公司，而菏建置业公司并非直接支付原告，故原告请求被告菏建置业公司与被告申奥置业公司共同付款，没有事实根据，但菏建置业公司应在欠付代理费范围内对被告申奥置业公司欠付原告的佣金承担垫付责任。综上，依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第四百零五条，第九十八条、第一百零九条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定判决如下： 一、被告山东申奥置业集团有限公司于本判决生效后30日内支付原告济南势能网络科技有限公司佣金700410.33元； 二、山东菏建置业有限公司在未付被告山东申奥置业集团有限公司服务费范围内对上述欠款负垫付责任； 三、驳回原告济南势能网络科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22714元，保全费5000元，合计27714元，由原告负担17962元，由被告山东申奥置业集团有限公司负担9752元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  王銮锋 人民陪审员  王宝玉 人民陪审员  侯义俊 二〇二〇年十一月十三日 书 记 员  李 晨