重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝民终37号 上诉人（一审原告）：李佳远，男，1972年2月25日出生，香港特别行政区居民，住中华人民共和国香港特别行政区，国内住址重庆市江**。 委托诉讼代理人：杨**，重庆智豪（两江新区）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：重庆葆翔房地产开发有限公司，住所地重庆市江**北滨二路**保利中心**。 法定代表人：刘强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖松柏，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左俣佳，北京大成（重庆）律师事务所律师。 上诉人李佳远与上诉人重庆葆翔房地产开发有限公司（以下简称葆翔公司）商品房预约合同纠纷一案，双方均不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初第598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李佳远上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李佳远的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由葆翔公司承担。事实和理由：一审部分事实认定错误，适用法律错误，依法应予以纠正。1.《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》属于《认购销售协议》（以下简称认购协议）的组成部分，认购协议应当认定为商品房买卖合同；2.一审认为李佳远构成逾期回复葆翔公司送达的《关于催签〈商品房买卖合同〉的函告》（以下简称催签函）错误；3.一审法院驳回李佳远关于解除认购协议的请求错误；4.葆翔公司应当承担赔偿违约金、损失、律师费的责任。 葆翔公司辩称，请求驳回李佳远的上诉请求。理由：1.双方于2019年4月2日签署的认购协议系预约合同，且因李佳远的原因导致未能签署本约，预约协议已终止；2.李佳远主张的违约金及律师代理费等款项没有事实和法律依据，依法不应当得到支持。 葆翔公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回李佳远的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李佳远承担。事实和理由：1.一审判决关于律师费的内容超出了李佳远的一审诉讼请求；2.葆翔公司并无任何违反合同附随义务的行为，不应承担赔偿责任。 李佳远辩称，葆翔公司的上诉理由均不成立，依法应予以驳回。理由：1.一审判决关于律师费的内容没有超出李佳远的一审诉讼请求；2.葆翔公司违反了合同义务，构成违约，应当承担相应的违约或赔偿责任。 李佳远向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年4月2日签订的认购协议；2.葆翔公司支付违约金400万元，若法院不支持，葆翔公司应当赔偿损失（包括可期待利益损失195万元+汇率差40余万元+机票费用1万余元）；3.葆翔公司承担李佳远支付的律师费30万元；4.葆翔公司承担全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2019年4月2日，葆翔公司（甲方）与李佳远（乙方）签订认购协议，约定李佳远认购葆翔公司开发的“保利观澜”项目四期B7商铺1号、四期B1商铺10号的两套物业，建筑面积共726.73平方米，套内面积712.67平方米，总价2000万元。该协议首部载明了李佳远的联系电话为138xxx和13****，通讯地址为香港新界xxx。认购协议主要内容：一、付款方式：全款分期或首付分期。1.诚意金80万元于签署认购书时付清。2.以下付款方式二选一（1）全款分期付款：首期房款600万元应于签订买卖合同时付清（含已付定金），2019年12月10日前付清剩余房款1400万元。（2）首付分期付款：首期房款600万元应于签订买卖合同时付清，2019年10月10日前支付二期房款600万元，剩余房款支付与甲方指定银行办妥按揭贷款申请手续，具体贷款金额以银行审批结果为准。二、交楼时间，以《重庆市商品房买卖合同》为准。三、装修标准，以《重庆市商品房买卖合同》附件为准。四、双方责任1.甲方已向乙方明示《重庆市商品房买卖合同》《补充协议》等。乙方声明已知悉并认可上述资料之内容，同意按照上述资料之内容签订《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》。2.甲乙双方在本认购书签订后，若甲方关于该物业承诺的租赁事宜未与江北嘴中央商务区管委会达成一致，甲方应告知乙方（包括电话、短信、微信等形式），若乙方仍愿意购买则购买价格不得超过本认购协议约定的总价格，乙方享有本认购书约定价格的优先购买权；若乙方放弃购买，则甲方需将诚意认购金全额退还乙方，乙方不予追究甲方任何责任。若甲方关于该物业的租赁事宜与江北嘴中央商务区管委会达成一致，则乙方需于收到甲方通知（包括但不限于电话、函件、短信等）后七日之内按2000万元的房价签订《重庆市商品房买卖合同》，逾期签约甲方可以另售该物业，乙方不得追究甲方任何责任，诚意金甲方无息退还乙方。3.甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、传真、通讯地址为准；如甲方按上述电话、传真、地址联络不到乙方或乙方联系方式变更后未及时书面通知而致……6.本认购书违约责任的约定不因签订《重庆市商品房买卖合同》而失效，认购书与《重庆市商品房买卖合同》内容不一致的，以《重庆市商品房买卖合同》为准。同日，李佳远交纳了诚意金80万元。 认购协议第四条第1款提及的甲方明示的《重庆市商品房买卖合同》，系开发商提供的未签署的合同文本范本。其中，附件五《补充协议》第十四条约定，无故擅自单方解除买卖合同的，违约方按购房总价的20%向对方支付违约金；第十八条第九款约定，因履行买卖合同及相关协议发生诉讼，胜诉一方的律师代理费等由败诉方承担。 2019年5月16日，葆翔公司向李佳远邮寄了催签函，邮寄地址为广东省深圳市福田区xxx。函告内容：“……按照双方签订的认购协议约定……现已明确该物业未与江北嘴中央商务区管委会达成租赁协议，我司现以不带租约的形式进行销售此物业，前期已与您微信沟通，现发函正式通知您：一、该物业不带租约进行销售；二、关于该物业的接房时间是2020年6月1日。望您在收到函告5日内与我司尽快确定签约事宜，若您无意继续购买该物业我司尽快给您安排退还诚意金事宜。”查询回执显示邮件于2019年5月19日签收，签收人为“他人收，蜂巢”。2019年5月20日，葆翔公司又以认购协议载明的李佳远位于香港的联系地址邮寄了上述函告，查询回执显示邮件于2019年5月23日“妥投”。李佳远认为，送达地址应以认购协议约定为准，因2019年5月26日至2019年6月2日期间李佳远在泰国，寄往香港的函件实际收到时间为2019年6月3日，且葆翔公司仅指定5日答复期间不合理。 2019年6月6日，李佳远向葆翔公司邮寄了回函，主要内容为：“已收到2019年5月16日来函，回复如下：一、本人同意以不带租约的形式购买该物业；二、同意2020年6月1日交房条件继续购买。请接函后三十天内按2019年4月2日协议约定的房价及付款方式签订买卖合同，本人将按合同履约。”2019年6月17日，李佳远向葆翔公司及其置业顾问吝艳慧分别邮寄了《关于要求立即履行的函》，要求葆翔公司签订书面买卖合同并配合办理款项支付、物业过户等手续。 2019年5月30日，葆翔公司与案外人就涉案两套房屋签订了商品房买卖合同，成交价合计2195万元，并于该日在“重庆网上房地产”网进行了合同备案登记，于2019年6月14日缴纳了交易契税。2019年6月26日，李佳远与重庆智豪律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所律师杨**为李佳远与葆翔公司商品房销售合同纠纷案在一、二审及执行程序提供法律服务，约定李佳远于合同签订之日一次性支付律师服务费30万元。同日，重庆智豪律师事务所向李佳远开具了两张各10万元的法律服务费发票。 双方确认，葆翔公司于2019年7月底退还李佳远交纳的诚意金80万元。李佳远举示的机票支出记录为网络截图打印件3页，均为深圳——重庆往返，乘机时间发生于2019年3月14日至9月17日期间，其中2019年6月3日深圳至重庆680元（李树森）、6月20日重庆至深圳702元（李树森），2019年9月9日深圳至重庆1300元（李佳远、李树森）、9月17日重庆至深圳572元（李树森）。 李佳远还举示了有关微信通信记录。 1.李佳远与葆翔公司置业顾问吝艳慧的微信聊天记录。2019年4月2日，李佳远：“买铺所需的资金我已用港元换人民币换好了。上次你同事说估计至少三个月才进行下一步，帮忙确认下，如是我就在深圳安排买三个月理财，私人银行有5厘回报呢”。吝艳慧：“领导回复的是可能用不了那么长时间，说也就一两个月。”2019年6月7日，李佳远：“我父亲刚去了重庆和你们经理见面了解了情况，打长途告诉我，我还是确定购买，已经递了回函给你公司，把顺丰速递单号发给你。” 2.李佳远父亲李树森与吝艳慧的微信聊天记录。2019年4月27日，吝艳慧：“关于那80万元的诚意金……一直挂着帐尤其会翻年有问题，所以建议先给您退回去。”李树森：“下个月过来重庆面商。”2019年5月6日，吝艳慧：“管委会那栋出来了，您看看要不要考虑那栋独栋……”2019年5月10日，吝艳慧：“关于前面你们诚意认购两个商铺的事情……政府给的租金太低了，我们公司不打算租给政府了，相当于现在只有清水房不带租约卖了。”李树森：“月底到渝面谈。”吝艳慧：“公司说不带租约您还考虑不，不考虑的话我们就正常推售了。您大概月底什么时候回来呢？”李树森：“我们严格遵从协议，贵方请用书面方式，月底我抵渝面谈。”吝艳慧：“书面的公司也会通知您，我只是先微信给您沟通下。”2019年5月20日，吝艳慧：“公司的函告已于前几天寄出，寄回深圳的昨日已经寄到。香港的也寄了一份李总，估计要晚两天到”，并发送了葆翔公司函告图片。李树森：“我近日去深圳取回详阅，预定6月3号抵渝。”2019年5月22日，吝艳慧：“您回重庆的机票定了没有？”李树森：“我已定6月3日抵渝。” 3.李树森与葆翔公司销售经理许晚腾的微信聊天记录。2019年6月6日，李树森：“许经理，我把昨天您谈的情况和李佳远转达了，他的意见还是购买，他会回函给您的公司。”许晚腾：“研究结果下来后我们第一时间通知。” 4.许晚腾与重庆中原地产代理有限公司（以下简称中原地产）销售人员刘婧于2019年5月4日的微信聊天记录。刘婧：“李总说管委会的独栋过来再谈。”许晚腾：“售房部他现在不能买……第一个是政府好多钱租现在都不能确定，有可能租金很低。第二个的话好久能把房子交给他，也不能确定，建议……不能把所有心思都拖在售房部，让他买管委会。”刘婧：“他过来的时间待定。”许晚腾：“反正售房部暂时不能卖给他。”刘婧出庭作证陈述，涉案商铺由葆翔公司委托中原地产推荐销售，2019年5月31日许晚腾在与刘婧面谈时说北京领导称涉案商铺不卖了。 一审法院认为，出卖人与买受人就将来订立商品房买卖合同事宜而签署的商品房认购协议，属于商品房买卖合同的预约合同。双方确认，本案争议焦点为：涉案认购协议的性质，葆翔公司是否存在拒签买卖合同的违约行为，认购协议应否解除，以及李佳远主张的违约金或损失赔偿是否成立。 一、关于涉案认购协议的性质 认购协议第一条至第四条均表明双方尚需签署商品房买卖合同，第四条为责任条款。根据第四条第2款，乙方所认购的物业是否能够带租约销售尚未确定，需根据甲方与江北嘴中央商务区管委会协商的结果确定，但无论是否达成一致，乙方均有权选择购买或放弃。从认购协议的形式、内容、另行签署买卖合同的必要性以及协议对双方不同约束力等角度看，该协议并非商品房买卖合同的本约。该条款表明，认购协议旨在满足乙方的优先购买权，符合商品房买卖合同的预约合同性质。李佳远主张认购协议为商品房买卖合同本约，一审法院不予支持，一审法院采信葆翔公司关于预约合同性质的抗辩意见。 二、关于葆翔公司是否存在拒签买卖合同的违约行为 李佳远主张葆翔公司拒签买卖合同；葆翔公司抗辩合同未能签订系因李佳远逾期未回复是否购买，葆翔公司有权在指定期限届满后另行出售。 （一）关于李佳远的回复是否逾期 根据认购协议第四条第2款约定，若甲方关于该物业承诺的租赁事宜未与江北嘴中央商务区管委会达成一致，甲方应告知乙方，乙方有权决定在认购书约定价格内购买或放弃。葆翔公司2019年5月16日催签函告知“现已明确该物业未与江北嘴中央商务区管委会达成租赁协议……望您在收到函告5日内与我司尽快确定签约事宜，若您无意继续购买……”，李佳远应当在接通知后5日内决定并反馈在当前出卖条件下是否选择购买。前述催签函葆翔公司先后三次送达，以邮件于2019年5月19日送达李佳远的深圳地址、以李树森的微信于2019年5月20日通知、以邮件于2019年5月23日送达李佳远的香港地址，但李佳远于2019年6月6日才通过微信及邮寄函回复继续购买，构成逾期回复。 （二）关于通知方式及催签函的送达时间 其一，认购协议第四条第2款明确约定甲方对于物业未达成租赁协议的告知方式“包括电话、短信、微信等形式”，允许多种方式通知，本案亦不存在无法联系乙方导致的送达责任判断问题。因此，邮件通知不是认定本案通知方式合法的唯一判断。其二，根据微信聊天记录，李佳远就涉案商铺的购买事宜委托了其父亲李树森处理，李树森于2019年5月10日经置业顾问告知涉案商铺不带租约，但并未表态是否购买。葆翔公司于2019年5月16日出具了加盖公司印章的书面通知即催签函，先后以李佳远的深圳地址、香港地址邮寄送达，并于2019年5月20日通过置业顾问微信发送李树森，当日李树森对寄往深圳地址的邮件表示“近日取回详阅”。可以认定李佳远于2019年5月20日即知晓葆翔公司催签函内容及要求。其三，仅就2019年5月20日寄往李佳远香港地址的邮件而言，查询结果为2019年5月23日“妥投”。李佳远民事起诉状中自认2019年5月24日收到该邮件，其在庭审中改称签收时间为2019年6月3日，因实际取件时间取决于李佳远的个人安排，不应影响该份邮件送达的法律判断。李佳远主张催签函的送达时间应为2019年6月3日，与事实不符，一审法院不予采信。 （三）关于葆翔公司指定五日回复期间是否合理 一方面，认购协议第四条第2款并未约定租约未能达成时乙方回复甲方通知的期限，仅约定租约达成时乙方需于收到甲方通知后七日内“签”约。在租约达成的情形下，七日内需要完成李佳远回复、双方确定签约时间以及签约这一系列事项，参照此情形，葆翔公司给予李佳远5日期间反馈确认是否购买，并不存在明显不合理。另一方面，李佳远的父亲于2019年5月20日微信获悉催签函内容后的处理方式为“月底来渝”，李佳远明知催签函告知的5日时限但迟至2019年6月6日才回复，并非5日期限不合理所致。 （四）关于葆翔公司另售前有关行为的性质 双方2019年4月2日签订认购协议后，葆翔公司置业顾问于2019年4月27日建议李树森退回诚意金，于2019年5月6日建议李树森另行考虑另一标的物，2019年5月4日葆翔公司销售经理许晚腾告知涉案交易的推销商销售人员刘婧“让他买管委会”“反正售房部暂时不能卖给他”。前述事实能够反映葆翔公司希望李佳远放弃购买的主观倾向。尽管如此，违约行为的认定以违约方存在违反约定的行为事实为前提。根据认购协议，李佳远有优先购买涉案物业的权利，葆翔公司负有告知李佳远标的物业最终是否带租约销售的义务，实际履行中，葆翔公司在租约事宜确定后对李佳远进行了函告，保障了其选择签约的权利，亦未阻止李佳远按期回复。葆翔公司抗辩不存在拒签合同的违约行为，意见成立。 综上，李佳远逾期回复，之后葆翔公司将商铺另售他人，不违反认购协议的约定，李佳远主张葆翔公司存在拒签买卖合同的违约行为，一审法院不予支持。 三、关于李佳远的诉讼请求 （一）关于解除认购协议 根据认购协议第四条约定，李佳远有权选择购买或放弃，双方签订或不签订商品房买卖合同，均是认购协议履行的可能结果。李佳远逾期回复，双方未签订商品房买卖合同，诚意金已经退还，认购协议已经因履行完毕而终止，且房屋已另售他人，认购协议亦无恢复可能。李佳远诉请解除认购协议，一审法院不予支持。 （二）关于违约责任中的违约金及律师费 李佳远主张该两项诉请的事实依据为葆翔公司存在拒签合同的违约行为，约定依据为认购协议提及的《重庆市商品房买卖合同》之《补充协议》中的违约责任条款。本案为预约合同纠纷，葆翔公司不存在拒签本约的违约行为，李佳远所称违约金条款也非预约合同项下的责任条款，前述主张不能成立。 （三）关于损失赔偿 关于补充性诉讼请求的合法性。李佳远主张，若其第二项诉讼请求即违约金诉请得不到支持，要求判令葆翔公司赔偿损失。综合李佳远的多次表述，其主张的损失包括可期待利益损失或信赖利益损失195万元+汇率差40余万元+机票费用1万余元+律师费30万元。基于李佳远主张的违约金与损失赔偿之间存在顺位关系及择一性，李佳远提出损失赔偿作为补充性诉讼请求，程序上不违反法律规定。 关于葆翔公司应否承担违约性质的损失赔偿责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，存在预约合同项下的违约行为是预约合同违约赔偿责任的归责前提。前面已经评析，葆翔公司在李佳远逾期回复之后将商铺另售他人，不构成预约合同项下的违约行为，李佳远以违约为由要求葆翔公司承担损失赔偿的违约责任，缺乏事实依据不能成立。 关于葆翔公司应否承担违约之外的损失赔偿责任。尽管李佳远对其本案诉请的赔偿责任表述为违约责任，因李佳远本案诉讼目的是要求葆翔公司承担法律责任，其要求赔偿的损失性质应当理解为包括违约责任在内的法律责任。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”葆翔公司在认购协议达到终止条件后应当及时将另售信息告知李佳远，使其避免不必要的误判及损失。葆翔公司通过其置业顾问知晓李树森定于2019年6月3日来重庆商谈合同事宜，但未在李树森此行前披露商铺已售信息，且在李树森来重庆后仍然隐瞒已售事实，使李佳远误判认购协议尚未终止、买卖合同可能签订从而继续与葆翔公司会商，李佳远由此所遭受的损失，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，葆翔公司应当承担赔偿责任。 关于损失赔偿范围。1.李佳远以可期待利益及信赖利益为由主张差价损失195万元。期待利益指当事人订立合同时希望交易履行后可获得的利益总和，包括合同履行后可获得的利益及对方违约而导致的利益减损；信赖利益是一方实施订约建议等行为，另一方对此产生信赖相信对方可能与自己立约并为此发生了费用，后因一方违反诚信原则导致合同未能订立或无效，另一方所发生的前述费用未能得到补偿而成为信赖利益损失。本案双方尚未建立买卖合同本约关系，李佳远不存在合同履行后的可期待利益；葆翔公司在李佳远逾期未回复后另售所产生的合同价差，不属于李佳远的信赖利益。该项主张不能成立。2.李佳远主张2019年4月2日至2019年9月10日期间的汇率损失40余万元。李佳远逾期回复，致买卖合同未能订立，其为了买卖合同的履行而准备资金所产生的货币兑换差额损失，假如存在，与葆翔公司在认购协议终止后的不当行为缺乏因果关系，且其仅凭银行账户余额记录，不能证明其主张的货币兑换差额损失。该项主张亦不能成立。3.李佳远主张机票费用1万余元。根据本案查明的事实，李树森2019年6月3日前往重庆商谈、李佳远及李树森参加本院庭审，所产生的差旅费用与葆翔公司隐瞒另售事实存在关联，应由葆翔公司承担。虽然李佳远举示的机票费用仅为网络截图打印件，但票价不超过航空公司规定价格，可予参照。根据李佳远举示的机票记录，能够判断与处理前述事宜相关的费用，经计算为3254元。4.李佳远主张律师费30万元。本案纠纷与葆翔公司未尽到善良披露义务相关，李佳远由此支出的律师费，属于葆翔公司的赔偿范围。虽然李佳远举示的律师服务委托合同约定律师费30万元，但其实际支付20万元，葆翔公司的赔偿范围应为20万元。 综上所述，李佳远的诉讼请求部分成立，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、规定判决：一、葆翔公司于本判决生效后十日内向李佳远支付损失赔偿款共计203254元；二、驳回李佳远的其他诉讼请求。案件受理费141800元，由李佳远负担140359元，葆翔公司负担1441元。 本院二审期间，李佳远围绕上诉请求依法提交了律师费付款凭证及发票，拟证明李佳远在一审判决后按照《法律事务委托合同》的约定支付了剩余的10万元律师费。葆翔公司认可前述证据的真实性，但不认可其证明目的。认为根据李佳远签订的《法律事务委托合同》，律师费包括一、二审和执行阶段的费用，且该费用不应该由葆翔公司承担。本院认为，因葆翔公司认可前述证据的真实性，本院依法予以采信，其证明力本院将结合全案证据综合认定。 本案另查明，李佳远因涉案纠纷共计支出律师费30万元。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同，本院予以确认。 本院认为：本案当事人李佳远是香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，本案可以参照适用涉外民事诉讼程序的规定进行审理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因李佳远与葆翔公司在认购协议中对适用法律没有约定，葆翔公司住所地及涉案房屋坐落均在中国内地，认购协议的签订地、履行地也在中国内地，因此，本院依法选择适用中国内地法律作为审理本案的准据法。 本院认为，本案的焦点问题是：一、涉案认购协议的性质；二、葆翔公司是否存在认购协议项下的违约行为；三、认购协议是否应当解除；四、葆翔公司是否应当承担支付违约金（或赔偿损失）、律师费的责任。 一、关于涉案认购协议的性质问题 本院认为，在商品房买卖过程中，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，二者区别在于是否完整具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，包括当事人信息，商品房基本情况、总价款、付款方式，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等。首先，涉案认购协议虽约定了当事人与商品房基本情况、付款方式等，但未全面约定基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜等，交付时间和装修标准也约定以将来签订的《重庆市商品房买卖合同》及其附件为准。其次，认购协议第四条“双方责任”中约定：甲乙双方在本认购书签订后，若甲方关于该物业承诺的租赁事宜未与江北嘴中央商务区管委会达成一致，甲方应告知乙方（包括电话、短信、微信等形式），若乙方仍愿意购买则购买价格不得超过本认购协议约定的总价格，乙方享有本认购书约定价格的优先购买权；若乙方放弃购买，则甲方需将诚意认购金全额退还乙方，乙方不予追究甲方任何责任。若甲方关于该物业的租赁事宜与江北嘴中央商务区管委会达成一致，则乙方需于收到甲方通知（包括但不限于电话、函件、短信等）后七日之内按2000万元的房价签订《重庆市商品房买卖合同》，逾期签约甲方可以另售该物业，乙方不得追究甲方任何责任，诚意金甲方无息退还乙方。可见，关于涉案房屋的《重庆市商品房买卖合同》最终能否签订取决于涉案房屋是否带租约出售的事实确定之后李佳远的表态。因此，认购协议的内容不具备本约合同的基本条件，其性质为预约合同。 二、关于葆翔公司是否存在认购协议项下违约行为的问题 本院认为，认购协议第四条约定：“若甲方关于该物业所承诺的租赁事宜未与江北嘴中央商务区管委会达成一致，甲方应告知乙方（包括电话、短信、微信等形式）。”葆翔公司确认涉案房屋不能与江北嘴中央商务区管委会达成租赁协议后，其置业顾问吝艳慧于2019年5月10日通过微信告知李树森“公司说看不带租约您还考虑不，不考虑的话我们就正常推售了”，李树森回复“我们严格遵从协议，贵方请用书面方式，月底我抵渝面谈”。葆翔公司应李树森要求，于2019年5月16日制作了书面催签函，先后向李佳远的深圳地址和认购协议中载明的李佳远的香港地址进行了邮寄送达，并于2019年5月20日通过其置业顾问吝艳慧的微信将催签函的内容拍照发送给李树森，同时告知李树森寄往深圳的邮件已于5月19日寄到，寄往香港的邮件也于几天前寄出。由此可见，对于涉案房屋不能带租约出售的事实，李佳远最早应当于2019年5月10日已有预期；对于催签函的内容及其邮寄的事实，李佳远最早应当于2019年5月20日已经知晓；即使以2019年5月23日邮件到达李佳远的香港地址视为催签函最终送达日期，按照催签函“望您在收到函告5日内与我司尽快确定签约事宜……”的要求，李佳远最迟也应当在5月29日前回复葆翔公司。然而，李佳远2019月6月6日才向葆翔公司邮寄回函回复同意以不带租约的形式购买涉案房屋，构成逾期回复，葆翔公司于2019年5月30日将涉案房屋出售给案外人并不构成认购协议项下的违约。 三、关于认购协议是否应当解除的问题 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……法律规定的其他情形。”李佳远在收到葆翔公司的催签函后五日内未予以回复，葆翔公司随后将涉案房屋出售给案外人，双方当事人之间关于涉案房屋买卖的本约不再具备签订条件，李佳远随后向一审法院起诉请求解除认购协议，葆翔公司也将80万元诚意金全额退还李佳远，双方均明确表示或以自己的行为明确表明不再履行认购协议，因此李佳远关于解除认购协议的主张成立，本院予以支持。 四、关于葆翔公司是否应当承担支付违约金（或赔偿损失）、律师费的责任的问题 1.关于违约金。如前所述，葆翔公司不存在认购协议项下的违约行为，因此无须承担相应的违约责任，况且李佳远认为葆翔公司应当承担违约责任的依据是认购协议提及的《重庆市商品房买卖合同》之《补充协议》第十四条关于违约金的约定，因本约《重庆市商品房买卖合同》未能订立，《重庆市商品房买卖合同》及其《补充协议》对李佳远和葆翔公司不具有约束力，因此，李佳远关于葆翔公司向其支付400万元违约金的主张不能成立，本院不予支持。 2.关于除律师费之外的损失赔偿。本院认为，葆翔公司对于认购协议的解除和本约的未能订立不具有过错，因此葆翔公司不应因此向李佳远承担赔偿损失的责任。但是，葆翔公司于2019年5月30日将涉案房屋出售给案外人后，没有及时告知李佳远该事实，其置业顾问吝艳慧明知李树森将于同年6月3日抵渝商谈购房事宜亦未及时告知涉案房屋已经另售的事实，导致李树森按照原计划于6月3日抵达重庆，产生了不必要的差旅费，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条第二款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，应当对李佳远由此造成的直接损失承担赔偿责任。根据一审法院查明的事实，李树森父子在2019年3月14日至9月17日期间多次往返于深圳和重庆之间，产生差旅费3254元。但是本院认为，只有李树森6月3日从深圳乘机抵达重庆、6月20日从重庆乘机返回深圳共计产生的1382元机票费用系因为葆翔公司未履行通知义务产生的直接损失，因此，葆翔公司应当向李佳远承担赔偿损失1382元的责任。 3.关于律师费。 （1）关于一审判决是否超出李佳远诉讼请求的问题。葆翔公司认为李佳远针对损失赔偿的诉讼请求没有包含律师费，因此一审法院将20万元律师费作为损失计算并判决葆翔公司承担赔偿责任超出了李佳远的诉讼请求。本院认为，李佳远在一审诉讼中曾将诉讼请求变更为：①解除双方于2019年4月2日签订的认购协议；②葆翔公司支付违约金400万元；③葆翔公司承担李佳远支付的律师费30万元；④葆翔公司承担全部诉讼费用。一审庭审中，法官询问李佳远各项诉讼请求的性质，李佳远明确“违约金按合同约定违约金条款主张，律师费是损失”；关于违约金的诉讼请求，李佳远进一步解释为“如法院认为不是违约金，那么就是损失赔偿”，具体包括“期待利益损失195万元+汇率差40余万元+机票1万余元”。可见，李佳远主张律师费的性质亦属于损失，只是和期待利益损失等其他损失分别包含在两项诉讼请求中，并不意味着律师费不属于损失。因此，一审法院将律师费作为损失计算并没有超出李佳远的诉讼请求，葆翔公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （2）关于葆翔公司是否应当向李佳远赔偿律师费的问题。本院认为，李佳远主张葆翔公司存在违约行为提起本案诉讼，最初的诉讼请求是请求判令葆翔公司与其签订关于涉案房屋的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》，后又变更为解除认购协议并支付违约金及赔偿损失。本案诉讼的产生与葆翔公司未及时告知李佳远涉案房屋已出售这一行为不具有直接的因果关系，因此产生的律师费更不应计入葆翔公司应当承担的损失赔偿额，因此，葆翔公司不应当向李佳远赔偿律师费。 综上，根据二审查明的事实，李佳远和葆翔公司的上诉理由均部分成立，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十四条第二项，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，判决如下： 一、撤销重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初第598号民事判决； 二、解除李佳远和重庆葆翔房地产开发有限公司签订的《认购销售协议》； 三、重庆葆翔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向李佳远支付损失赔偿款共计1382元； 四、驳回李佳远的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费141800元，由李佳远负担140359元，重庆葆翔房地产开发有限公司负担1441元。二审案件受理费141800元，由李佳远负担141400元，重庆葆翔房地产开发有限公司负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  黑小兵 审判员  周 露 审判员  宋黎黎 二〇二〇年十月二十九日 书记员  幸安欢