江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民初88号 原告：江西省建工集团有限责任公司，住所地江西省南昌市北京东路**，统一社会信用代码913600005865804353。 法定代表人：周才柬，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江**，江西豫章律师事务所律师。 被告：漆忠海，男，1971年12月5日出生，汉族，职业上海新玖城投资控股集团有限公司实际控制人，住江西省靖安县。 委托诉讼代理人：漆沙沙，女，1991年11月6日出生，汉族，职业上海新玖城投资控股集团有限公司法务，住上海市，系漆忠海侄女。 被告：董奇，男，1972年8月11日出生，汉族，职业不详，住江西省南昌市青山湖区。 原告江西省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）与被告董奇、漆忠海合同纠纷一案，本院于2020年2月12日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告江西建工公司委托诉讼代理人艾建华、江**、被告漆忠海的委托诉讼代理人漆沙沙到庭参加诉讼。被告董奇经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告漆忠海向原告建工公司归还欠款150000000元；2、判令被告董奇对上述欠款的归还承担连带保证责任。本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：被告漆忠海曾承包经营江西省建工集团公司上海分公司（以下简称建工集团上海分公司）、江西省建工集团有限责任公司上海分公司（以下简称建工公司上海分公司），在承包经营上述分公司期间，存在被告漆忠海向原告借款、原告为其承包项目垫款、被告漆忠海以上述分公司名义对外借款等情况，累计计算，被告漆忠海欠原告数亿元。根据江西省政府关于江西省建工集团公司（以下简称建工集团）的改制文件和要求，建工集团对外业务享有的相应债权归原告，故上述欠款的债权归原告所有。为使上述欠款得到偿还，原告与两被告签订协议书，被告漆忠海承诺在2019年6月30日前归还其中一亿五千万的欠款，同时董奇承诺对上述欠款的归还承担连带保证责任。但至今，两被告均未按协议向原告归还任何欠款，经催讨无果，遂成本诉。 漆忠海答辩称，同意原告的诉请，但是应组织人员详细对账，并更改上海分公司案件司法划扣清单中第50号案件的执行金额，该案在执行过程中存在执行和解，实际执行金额为45124559.26元。被告漆忠海与原告签订的上海分公司承包协议书是事实，被告漆忠海与原告以及董奇签订的协议书也是事实。双方基于信赖签订了协议书，大致确定了初步的债务范围，并没有进行详细核算。被告漆忠海于2008年开始挂靠经营建工公司上海分公司以及建工集团上海分公司，经营期间承接了多个项目，后因资金链断裂导致各项目分包工程款、材料款等应付款项未及时兑付，且原告更换建工公司上海分公司的负责人，导致分包单位、材料供应商的恐慌，引发一系列诉讼。因建工公司上海分公司承建的各项目在2016年后尚有工程款未收回，被告漆忠海亦陆续支付过部分款项，双方应组织人员详细对账。 董奇未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。 原告与被告漆忠海围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对原告与被告漆忠海对真实性、合法性均无异议的证据，即原告提交的证据1-11、被告漆忠海提交的证据1，本院予以确认并在卷佐证。根据原告与被告漆忠海提交的证据及庭审陈述，本院查明事实如下： 2008年11月12日，建工集团（甲方）与被告漆忠海（乙方）签订《协议书》，约定：甲方拟成立建工集团上海分公司，并全权委托乙方负责设立和管理，费用由乙方负担，上海分公司因经营活动、施工生产、社会活动所发生的一切费用以及造成的损失均由乙方负担，如给甲方造成经济损失，由乙方向甲方赔偿。2009年11月12日，建工集团（甲方）与被告漆忠海（乙方）又签订《协议书》，就建工集团公司上海分公司的管理进行约定：上海分公司由乙方承包，并承担上海分公司的一切责任和债权债务。2012年11月1日，建工集团（甲方）与被告漆忠海（乙方）再签订《协议书》，就建工集团上海分公司的承包和管理事项进行约定，内容大致同前。 另查明，原告建工公司（甲方、债权人）与被告漆忠海（乙方、债务人）、被告董奇（丙方、担保人）签订1份无签署日期的《协议书》，确认：乙方自承包经营建工集团上海分公司、建工公司上海分公司至今，乙方向甲方借款、甲方为乙方垫付工程款、材料款、民间借贷还款、利息、违约金、诉讼费用、律师代理费用、差旅费用等。根据江西省人民政府关于建工集团改制文件规定，建工集团对外业务享有债权划归甲方所有，本协议中建工集团在乙方处享有的债权归甲方所有。丙方自愿为甲方在乙方处的本协议约定全部债权提供150000000元人民币担保。约定：一、乙方同意于2019年6月30日前向甲方清偿债务人民币150000000元；二、本协议已确认债权自发生时其至清偿完毕之日止的利息、甲方其他损失等甲、乙双方另行结算并由乙方另行向甲方支付；三、丙方为乙方提供150000000元人民币担保，担保方式为连带责任保证，担保期限为主债务履行期满之日起三年，丙方表示同意；四、如乙方在2019年6月30日前清偿了甲方150000000元人民币债务，则可解除丙方对本协议的担保。该《协议书》甲方未盖章，仅代表人签名捺手印，乙方、丙方本人签名捺手印。 再查明，自2016年1月至2019年9月，涉建工集团、原告建工公司、建工集团上海分公司、建工公司上海分公司、漆忠海等为被告发生54个诉讼案件，依据该54案生效判决书、调解书，上海市青浦区人民法院等多家法院从原告建工公司账上扣划了相应执行金额共计164384270.25元。其中编号50的案件是上海市第二中级人民法院（2019）沪02执497号案件，执行法院于2019年6月17日扣划37265385.75元、2019年6月19日扣划20000000元，2019年7月29日退回12141825.74元。故54件案件共实际扣划金额为152242444.51元（164384270.25元-12141825.74元）。 还查明，2011年6月20日，江西省人民政府批复同意采取分立方式推进建工集团改制，设立建工公司，分立后的建工集团继续保留。2019年10月22日，建工集团出具1份《情况说明》，载明：鉴于上述批复，建工公司与漆忠海、董奇合同纠纷一案，涉及到建工集团的权益全部转由建工公司享有。本院通过中国企业信用信息查询系统核实，建工集团成立于1993年7月21日，属全民所有制企业。建工公司成立于2011年12月23日，系有限责任公司（台港澳与境内合资），股权结构为江西省省属国有企业资产经营（控股）有限公司持股60.2012%、江西益合投资股份有限公司持股20%、汉唐集成股份有限公司持股19.7988%。 本院认为，原告建工公司系由全民所有制企业建工集团改制分立而来，其本身的股权结构并非全民所有制，虽然其分立设立经江西省人民政府批复同意，但该批复中并未涉及并确认建工集团权益全部转由建工公司享有的内容。依照《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条的规定，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。本案中，并无证据证明建工集团的债权转让按上述规定依法经由履行出资人职责的机构决定或获得本级人民政府批准，因此，建工集团出具《情况说明》称案涉“建工集团的权益全部转由建工公司享有”，本院不予认可。 虽然如此，本案中，原告建工公司提交了证据证明，其因涉建工集团、原告建工公司、建工集团上海分公司、建工公司上海分公司、漆忠海等为被告的54个诉讼案件，被各地法院实际扣划了152242444.51元的执行款和执行费用，对此，被告漆忠海亦予确认。经本院核实，该扣划款确系从原告建工公司账上实际扣划，该款系因建工集团上海分公司、建工公司上海分公司经营业务所涉纠纷导致，根据建工集团与漆忠海签订的3份《协议书》的约定，上海分公司因经营活动、施工生产、社会活动所发生的一切费用以及造成的损失均由漆忠海负担。现却由建工公司实际代漆忠海履行了义务，基于实际代付这一事实，原告建工公司向漆忠海追偿其代付款中的150000000元，本院予以支持。另，根据原告建工公司与被告漆忠海、董奇签订的《协议书》约定，被告董奇为被告漆忠海上述150000000元债务提供连带责任担保，故原告建工公司主张被告董奇承担连带清偿责任，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故被告董奇承担责任后，有权向被告漆忠海追偿。 综上所述，原告建工公司的诉请，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告漆忠海于本判决生效之日起十日内向原告江西省建工集团有限责任公司返还代垫款150000000元； 二、被告董奇对上述第一项中被告漆忠海的返还款项承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向被告漆忠海追偿。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费791800元、保全费5000元，由被告漆忠海、董奇负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年八月十八日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝