安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1370号上诉人（原审原告、被告）:沈桂琴，女，1972年3月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：蒋纪，安徽皖成律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司，住所地安徽省怀远县。法定代表人：储勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良军，安徽卞和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘叶玲，安徽卞和律师事务所实习律师。沈桂琴与安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司因劳动争议纠纷一案，不服怀远县人民法院（2019）皖0321民初5332号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。沈桂琴及其委托诉讼代理人蒋纪到庭参加诉讼。安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人沈桂琴的上诉请求:一、请求二审法院撤销怀远县人民法院(2019)皖0321民5332号民事判决中的第二项、第三项、第五项、第七项内容，维持第一项、第四项、第六项内容;二、请求二审法院改判被上诉人支付上诉人2019年1月份工资差5289.94元和2019年2月1日至2月21日的工资7746.84元、支付上诉人经济补偿金121736.12元、支付上诉人加班工资150245.04元、支付上诉人未休年休假工资25950.02元、支付上诉人提成工资3120元;三、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人离职前月平均工资为11066.92元,而不是月工资10411.95元,经济补偿金应为121736.12元。上诉人于2008年8月18日开始到被上诉人处工作,至2019年2月21日,上诉人在被上诉人处工作近11年时间,经济补偿金为11个月的平均工资。上诉人离职前月平均工资应当为2018年1月1日至2018年12月31日的月平均工资,根据上诉人工资发放记录2018年税后工资为127461.4元,加上上诉人2018年度缴纳个人所得税5341.6元,上诉人2018年度税前年工资为132803元,故上诉人离职前月平均工资为11066.92元。二、被上诉人应当支付上诉人2019年1月份工资差额部分5289.94元以及2019年2月1日至2019年2月21日期间的工资7746.84元。被上诉人从2019年1月按照文员工资给上诉人发放工资,被上诉人应当补足差额部分,工资发放记录显示2019年1月上诉人的工资为5776.98元,被上诉人应当按照月工资11066.92元予以补足,故要求被上诉人支付2019年1月份差额工资5289.94元。三、被上诉人应当支付上诉人加班工资150245.04元。上诉人提供了自己在被上诉人处上班以来的工作笔记,工作笔记内详细记录了加班工作情况,其真实性不可否认。通过上诉人工作笔记记载,2008年8月18日至2012年4月1日,上诉人共加班188天;2016年8月1日至2017年11月17日,上诉人共加班67天;2019年1月1日至2019年2月13日,上诉人共加班4天。按照举证责任原则,被上诉人应当提供上诉人的加班记录,被上诉人不能举证的,应当承担不利后果。上诉人提供证据证明自己的加班事实,被上诉人应按照法律规定支付上诉人加班工资。四、被上诉人应当支付上诉人未休年休假工资25950.02元。上诉人离职时累计工作年限已满20年,按照未休年休假规定,上诉人每年应当享有15天的年休假,上诉人未休年休假的,被上诉人应当支付3倍工资,上诉人2018年度未休年休假天数15天,2019年2天,故被上诉人应支付上诉人未休年休假工资的天数为17天。上诉人在劳动仲裁虽然只提出未休年休假工资6376.6元,但上诉人在起诉时已经变更为26123.3元,劳动仲裁只是劳动争议案件的前置程序,并不影响上诉人在法院诉讼时依据事实和法律主张未休年休假工资的权利。五、被上诉人应当支付上诉人提成工资3120元。被上诉人关于提成的文件以及上诉人销售房屋的记录加以证明。安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司未答辩。原告沈桂琴向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告2019年1月份以及2019年2月1日至2月21日的工资19262.5元；3、判令被告支付原告经济补偿金127132.5元；4、判令被告支付原告加班工资151766元；5、判令被告支付原告自行缴纳的各项社会保险费(2008年8月至2011年5月)12036元；6、判令被告支付原告未休年休假工资26123.3元；7、判令被告支付原告提成工资3120元；8、判令被告配合原告办理领取失业保险金的相关手续或支付原告失业保险金损失29808元。以上合计:369248.3元。本案一审受理后，被告安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司以本案原告为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2019）皖0321民初5617号。一审法院裁定将（2019）皖0321民初5617号案件并入本案审理。安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院对怀远县劳动人事争议仲裁委员会作出的怀劳人仲裁字18号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判令原告不承担支付义务；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2008年8月18日，沈桂琴进入安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司处工作，先后在安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司处任营销部副经理职务、办公室主任、客服部经理职务。2014年9月19日，沈桂琴与安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司签订了无固定期限劳动合同，安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司应以货币形式按月支付沈桂琴的劳动报酬，每月10日为发薪日。2008年8月至2011年5月，沈桂琴个人参保并自行缴纳社会保险费用。2019年1月23日，安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司对沈桂琴进行降职调岗，由客服部经理职务调至办公室文员岗位，工资按照文员岗位发放。沈桂琴在安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司工作至2019年2月21日。沈桂琴离职前的月平均工资为10411.95元。一审另查明：2019年沈桂琴向怀远县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人2019年1月份以及2019年2月1日至2月20日的工资19262.5元；3、裁决被申请人支付申请人经济补偿金127132.5元；4、裁决被申请人支付申请人加班工资151766元；5、裁决被申请人支付申请人自行交纳的各项社会保险费(2008年8月至2011年5月)12036元；6、裁决被申请人支付申请人未休年休假工资6376.6元；7、裁决被申请人支付申请人提成工资3120元；8、裁决被申请人配合申请人办理领取失业保险金的相关手续。2019年7月9日，怀远县劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲裁字【2019】18号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人2019年1月份差额工资4491.02元和2019年2月1日至2月20日的工资6845.33元；2、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人经济补偿金114531.45元；3、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人自行交纳的各项社会保险费(2008年8月至2011年5月)12036元；4、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人未休年休假工资6376.6元；5、被申请人自本裁决生效之日起10日内配合申请人办理领取失业保险金的相关手续；6、驳回申请人的其他仲裁请求。沈桂琴、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司均不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：用人单位变更劳动者岗位应当与劳动者协商一致，并应及时足额向劳动者支付劳动报酬，劳动者要求解除劳动合同、足额支付劳动报酬、支付经济补偿金的，与法有据，故对沈桂琴要求解除劳动合同；判令被告支付原告2019年1月份（差额部分）以及2019年2月1日至2月20日的工资；判令被告支付原告经济补偿金的诉讼请求予以支持。沈桂琴要求被告支付加班工资，因其提供的证据不足，对上述诉讼请求不予支持。依法参加社会保险，缴纳社会保险费用，是用人单位和劳动者的法定义务，被告未依法为原告缴纳社会保险，对原告自行缴纳的社保费应由用人单位承担，故对沈桂琴要求被告支付其自行缴纳的各项社会保险费12036元的诉讼请求予以支持。沈桂琴要求被告支付未休年休假工资26123.3元，因沈桂琴申请劳动仲裁时的仲裁请求为支付未休年休假工资6376.6元，且被告未能证明沈桂琴已经休年休假，故仅支持被告向沈桂琴支付未休年休假工资6376.6元。沈桂琴要求支付提成工资，因其提供的证据不足，对上述诉讼请求不予支持。单位应当配合劳动者办理失业保险金的手续，故对沈桂琴要求判令被告配合原告办理领取失业保险金的相关手续的诉讼请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除沈桂琴与安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司之间的劳动合同；二、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴2019年1月份差额工资4491.02元和2019年2月1日至2月20日的工资6845.33元；三、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴经济补偿金114531.45元；四、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴自行交纳的各项社会保险费(2008年8月至2011年5月)12036元；五、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴未休年休假工资6376.6元；六、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内配合沈桂琴办理领取失业保险金的相关手续；七、驳回沈桂琴、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司的其他诉讼请求。（2019）皖0321民初5332号案件受理费10元，减半收取5元，由沈桂琴负担。（2019）皖0321民初5617号案件受理费10元，减半收取5元，由安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。上诉人对一审判决认定其离职前月平均工资有异议，认为应为11066.92元，对一审判决认定的其他事实无异议。本院经审理查明，沈桂琴上诉认为应将扣除的个人所得税计入其月平均工资，没有法律依据，不予采信。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院对上诉人的其他上诉请求综合评判如下：1、关于沈桂琴2019年1月份工资差额和2019年2月1日至2月21日期间工资的计算标准。沈桂琴二审庭审中陈述其工资组成为固定工资、各种补贴和售房提成，其中固定工资和各种补贴约六千六百元。沈桂琴一审中所列其2018年每月的工资，每月均不同，其中最高的为税前10620元，税后10268元，一审判决按月工资10268元作为其2019年1月和2月工资计算标准，并未损害其合法权益。沈桂琴上诉主张按月工资11066.92元予以补足，没有依据，不予支持。2、关于沈桂琴主张支付加班工资问题。沈桂琴一审中提供了部分工作笔记复印件、考勤表（空白）、指纹打卡照片、春节放假期间通知复印件各一份，以证明其加班的事实。工作笔记系其个人所记，且是不连贯的复印件，不能单独作为证明其加班的证据。考勤表无考勤记录，指纹打卡照片反映不出打卡人和地点，达不到其证明目的。《关于春节期间放假的通知》写明：“根据国家法定假日及集团放假通知精神，结合本公司具体情况，经总经办研究决定作出如下安排：2月3日—2月11日（9天假营销部除外）……”而根据《关于撤销客服部的通知》，沈桂琴于2019年1月23日调入办公室文员岗位，不在公司通知中春节加班人员范围内，故该证据不能证明其加班的事实。沈桂琴主张支付加班工资的证据不足，不予支持。3、关于沈桂琴主张未休年休假工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”沈桂琴在申请劳动争议仲裁时已申请对未休年休假工资予以仲裁，虽然提起诉讼时该项请求的数额超过申请仲裁时的数额，但增加的数额与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。沈桂琴一审中所举的《安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司人员登记表》证明其1992年参加工作，至其主张年休假的2018年，已超过20年，其主张按20年以上工作年限标准计算年休假的天数，符合法律规定。按照国务院《职工带薪年休假条例》第三条的规定，沈桂琴主张其2018年应休年休假15天应予支持；按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定折算后，2019年沈桂琴应休年休假2天。安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司未举证证明沈桂琴上述年休假已休，故应支付年休假工资报酬。按照《职工带薪年休假条例》第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司已支付沈桂琴正常工作期间的工资，故还应按200%支付未休年休假工资。安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司应支付沈桂琴未休年休假工资16276.15元（10411.95元÷21.75天×17天×200%）。4、关于沈桂琴主张支付提成工资问题。沈桂琴向一审法院提举了《关于客服部佣金制度的补充规定（试行）》复印件、《补充协议二》复印件、《通知函》复印件、《户室面积测算表》复印件。一审中，安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司对其真实性提出异议。同时从以上证据，也无法确定农行怀远县支行所购房屋系沈桂琴销售。故沈桂琴主张安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司支付其提成工资3120元，证据不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但未将增加的年休假工资部分一并审理不当。沈桂琴的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持怀远县人民法院（2019）皖0321民初5332号民事判决第一、二、三、四、六项[即：一、解除沈桂琴与安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司之间的劳动合同；二、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴2019年1月份差额工资4491.02元和2019年2月1日至2月20日的工资6845.33元；三、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴经济补偿金114531.45元；四、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴自行交纳的各项社会保险费(2008年8月至2011年5月)12036元；六、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内配合沈桂琴办理领取失业保险金的相关手续。]；二、撤销怀远县人民法院（2019）皖0321民初5332号民事判决第五、七项（即：五、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴未休年休假工资6376.6元；七、驳回沈桂琴、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司的其他诉讼请求。）；三、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂琴未休年休假工资16276.15元；四、驳回沈桂琴、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由沈桂琴、安徽省蚌埠市方阵房地产开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  杭军红二〇二〇年六月十五日法官助理房鑫书记员王丽雅附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。