安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1126民初1365号原告：宝源防水材料股份有限公司，住所地山东省潍坊市寿光市台头镇工业园，统一社会信用代码91370783X31869956L。法定代表人：赵光宝，该公司经理。委托诉讼代理人：韩洪立,安徽志豪律师事务所律师。被告：中隆路桥建筑（浙江）有限公司，住所地浙江省杭州市江干区经济技术开发区白杨街道福雷德广场5幢1813室，统一社会信用代码91330101MA2GL6GU3N。法定代表人：尹玉芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑晓辰，浙江和畅律师事务所律师。原告宝源防水材料股份有限公司（以下简称宝源防水公司）与被告中隆路桥建筑（浙江）有限公司（以下简称浙江中隆公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序独任审判，于2020年5月22日公开开庭进行了审理，原告宝源防水公司的委托诉讼代理人韩洪立、被告浙江中隆公司的法定代表人尹玉芳及其委托诉讼代理人郑晓辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝源防水公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除其公司与浙江中隆公司之间签订的凤阳县龙凤山庄项目工程“防水工程分包合同”；2.判令浙江中隆公司返还工程履约保证金150000元，并支付资金占用期间的利息4500元（以150000元为基数按年利率6%，暂从2019年10月21日计算至2020年4月21日，利息付至清偿完毕时止）；3.判令浙江中隆公司支付其公司违约金567400元；4.本案的一切诉讼费用由浙江中隆公司承担。事实与理由:2019年10月17日，其公司与浙江中隆公司签订一份凤阳县龙凤山庄项目工程“防水工程分包合同”。合同约定项目地点在凤阳县门台镇，工程内容包括地下室底板、侧墙、顶板等防水施工。其公司以包工包料的方式施工，浙江中隆公司按照合作协议的约定支付相应的工程款。另，合同约定违约方应向守约方支付合同价款20%的违约金。现浙江中隆公司己不再承建该项目，导致其公司无法施工，致使该合同无法履行。为此，特提起诉讼,请求依法支持其公司的诉讼请求。浙江中隆公司辩称，1.案涉防水工程的实际承包人是高兴国，挂靠在宝源防水公司，借用宝源防水公司名义与其公司签订分包合同。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故案涉防水合同应认定无效。另外，其公司系案涉项目的总承包人，在未经建设单位同意的情况下，将防水工程分包，属于违法分包行为。根据法律规定，承包人违法分包建设工程与他人签订的施工合同的行为无效，因此，案涉合同亦属于无效合同，相应的违约条款当然无效。2.若法院认可案涉防水分包合同符合法律规定，则案涉合同仅为意向合同，且尚未生效：第一，合同中开工与竣工日期为空白，也就是尚不确定，显然不符合标准的施工合同内容，应认定为意向合同，不具有法律效力。第二，案涉合同落款处只有公司盖章，双方法定代表人均没有在落款处签字，不符合本合同第十七条规定的合同生效要件，应认定为合同尚未生效，对双方均不具有法律约束力。3.即便法院认定案涉合同成立，但宝源防水公司要求解除案涉防水工程分包合同不符合法律规定：其一，合同签订后，因建设单位迟迟未办出项目施工许可证，且春节法定节假日工人提早返乡，又突发新冠状病毒疫情等不可抗力因素，致使双方均无法进场施工。后经双方协商，约定其公司进场时间变更至2020年4月底，还约定若4月底仍不能进场，其公司将退还履约保证金15万元，到了约定进场时间，其公司却找不到宝源防水公司。后其公司发现，宝源防水公司已于2020年4月9日向法院提起诉讼，要求解除合同。宝源防水公司起诉时尚未至约定进场到期日，所提起的诉讼请求不符合法律规定，应当予以驳回。即使目前已过进场到期日期，也是宝源防水公司原因不进场施工，责任在于宝源防水公司，而不在其公司，亦应驳回其诉讼请求。其二，宝源防水公司要求解除合同，应当根据合同法及相关司法解释向其公司进行催告，并给予合理期限履行义务，若超过合理期限仍不能履行，可以要求解除合同。就本案而言，宝源防水公司从未向其公司进行催告，违反法定合同解除的规定，应予以驳回。4.其公司无违约行为，宝源防水公司主张违约金无事实和法律依据。本案其公司与建设单位签订总承包合同明确约定，建设单位需要办理施工许可证，但至今建设单位也没有办出相关许可证明，从而导致其公司与宝源防水公司均无法进场施工。由此可知，致使宝源防水公司不能进场施工的原因在于建设单位未能办出施工许可证，并非其公司原因，其公司无任何过错,不存在违约行为，不能适用合同的违约条款。若法院认可并要求其公司承担违约责任，显然违反公平正义原则。退一步讲，即便法院认为其公司确实存在违约行为，宝源防水公司主张的违约金严重超过其尚未开工的实际损失，法院应调整降低。综上，宝源防水公司要求解除合同，要求其公司承担违约金不符合事实与法律规定，请求法院公正裁判。经审理查明:2019年，浙江中隆公司与凤阳县华福投资有限公司签订《凤阳县华福投资有限公司龙凤山庄三期项目施工合同》，承接了凤阳县华福投资有限公司龙凤山庄三期建设工程。2019年10月17日,高兴国借用宝源防水公司的资质与作为甲方的浙江中隆公司签订了《凤阳县龙凤山庄项目工程防水工程分包合同》，承接了浙江中隆公司承包的凤阳县龙凤山庄3#地下城及6#、7#、9#、10#楼防水工程。合同约定，工程地址凤阳县门台镇合蚌路；工程内容：（1）地下室底板、侧墙、顶板防水施工；（2）主楼地下室底板、顶板、侧墙防水施工；（3）屋面防水施工；（4）卫生间防水施工；承包方式：双包，即包工、包料；合同价款：本工程合同价款=综合单价×工程量，以人民币元为单位。……9、防水工程合同价款暂估总计约为283.7万元。合同签订后，乙方将该工程履约保证金150000元整（壹拾伍万元整）转入甲方指定账户：（中国银行杭州大学城支行中隆路桥建筑（浙江）有限公司387076933208），待乙方材料进场后，十日内甲方将该工程履约保证金全部退还给乙方。如果该合同签订之日起三个月内，因甲方原因乙方材料不能进场施工作业，甲方也应将该工程履约保证金全部及时退还给乙方；违约责任：1、甲、乙双方，其中一方违约致使本合同不能履行或不能完全履行的，违约方向守约方支付该合同暂定价款的20%违约金。2019年10月21日，宝源防水公司向浙江中隆公司指定的其公司账户转入工程履约保证金150000元。后因案涉工程浙江中隆公司一直未进场施工，宝源防水公司也一直未能进场施工。上述事实由当事人的陈述，宝源防水公司提交的其公司与浙江中隆公司签订的《凤阳县龙凤山庄项目工程防水工程分包合同》、山东寿光农村商业银行股份有限公司跨行转账回单、浙江中隆公司提交的《凤阳县华福投资有限公司龙凤山庄三期项目施工合同》、浙江中隆公司法定代表人尹玉芳与宝源防水公司案涉工程项目负责人高兴国的通话录音等证据证实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，高兴国作为未取得建筑施工企业资质的个人，其借用宝源防水公司的名义与浙江中隆公司签订的《凤阳县龙凤山庄项目工程防水工程分包合同》无效；根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，宝源防水公司请求浙江中隆公司返还其公司支付的工程履约保证金及利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；宝源防水公司请求浙江中隆公司支付其公司违约金567400元，因双方签订的合同无效，违约条款亦自始无效，该诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：一、被告中隆路桥建筑（浙江）有限公司于本判决生效后十日内返还原告宝源防水材料股份有限公司工程履约保证金150000元，并自2019年10月21日起，以150000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清时止；二、驳回原告宝源防水材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11019元，减半收取计5509.50元、保全费4120元，合计9629.50元，由原告宝源防水材料股份有限公司负担4330.50元，被告中隆路桥建筑（浙江）有限公司负担5299元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  陈传利二〇二〇年五月二十五日法官助理孙月书记员曹培军附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。