上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6863号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海艾卯实业有限公司，住所地上海市金山区吕巷镇干巷金张公路******。法定代表人：刘**，执行董事。委托诉讼代理人：马龙，男，该公司工作人员。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海觅桑运项目工程管理有限公司，住所地上海，住所地上海市青浦区朱家角镇康业路**********>法定代表人：刘微，执行董事。委托诉讼代理人：张华，上海市宝恒律师事务所律师。上诉人上海艾卯实业有限公司(以下简称艾卯公司)因与被上诉人上海觅桑运项目工程管理有限公司(以下简称觅桑运公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初23387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任公开开庭进行了审理。上诉人艾卯公司委托诉讼代理人马龙、被上诉人觅桑运公司委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。后本院裁定转由合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。艾卯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回觅桑运公司一审本诉诉讼请求，支持艾卯公司一审反诉诉讼请求。事实和理由：1．双方确认的新风系统设计安装图纸中明确载明新风系统的管道是方管，但是觅桑运公司交付的新风系统管道是圆管，圆管的设计导致排风量大大降低，根本无法达到使用预期。在觅桑运公司存在履约瑕疵的情况下，该瑕疵部分对应货款45，000元应当返还艾卯公司，且艾卯公司无需向觅桑运公司支付系争合同余下货款。即使要支付，也应当在艾卯公司未支付货款中扣减45，000元。2．实际上，觅桑运公司已于2019年5月向第三方上海斜库空调设备有限公司下订单采购艾卯公司所需的空调相关设备，订货单中明确要求到货时间为2019年5月20日至2019年5月25日，然觅桑运公司下单后仅支付定金，而未支付余下货款，导致空调设备未能按期到货，空调项目无法如期完成安装调试，导致整体装修工程的顶部装饰喷顶无法正常施工，整体装修进度一再拖延，最终于艾卯公司开业前三天完工。因此艾卯公司的开业延期完全系因觅桑运公司过错所致，而非一审法院认定的“并非均是原告的过错所致”。3．一审判决认定觅桑运公司赔偿艾卯公司经济损失2万元，其所认定的艾卯公司经济损失数额与事实严重不符。首先，如前所述，鉴于艾卯公司的延期开业系因觅桑运公司的过错所致，因此觅桑运公司应当赔偿艾卯公司未能如期开业期间的租金损失。双方于2019年5月18日签订《质保协议》约定觅桑运公司为艾卯公司的空调安装项目提供质保服务，质保期限自2019年7月1日至2021年6月30日，因此最初双方商定的空调安装项目完工时间是2019年7月1日之前。后因觅桑运公司多次违约，导致空调内机安装调试延后，致使艾卯公司延期开业，因此艾卯公司认为租金损失应当从2019年7月1日开始计算至开业前一天即2019年8月12日。根据艾卯公司与出租方签订的《租赁合同》第1.2条款的约定，觅桑运公司安装空调的第3层商铺的面积为1，380平方米，根据《租赁合同》第3.4.1条款的约定，第三层商铺的租金为4.5元／平方米／天，因此艾卯公司的租金损失为267，030元(4.5元／平方米／天＊1380平方米＊43天=267，030元)。其次，因觅桑运公司迟迟未进行空调内机安装调试工作，觅桑运公司无奈只能委托第三方对空调安装工程进行收尾，并为此支付第三方相关费用21，000元。艾卯公司为了尽快完成工程并减少损失，委托第三方进行工程收尾所支付的费用应当视为艾卯公司经济损失，由觅桑运公司承担。觅桑运公司辩称，一审判决第一、四项正确，对于第二、三项有不同意见。艾卯公司应支付剩余货款79000元。一审认定艾卯公司开业延期并非觅桑运公司过错是正确的，双方约定的觅桑运公司应当完工的时间点是2019年8月3日或5日，双方并未约定开业的时间点，艾卯公司并没有在施工过程中向觅桑运公司表示何时需要开业，开业的时间点与觅桑运公司没有法律上的关系，觅桑运公司无需向艾卯公司赔偿经济损失。故不同意艾卯公司的上诉请求，请求二审驳回上诉，维持原判。觅桑运公司向一审法院起诉请求：1．判令艾卯公司支付觅桑运公司货款79，000元；2．判令艾卯公司偿付觅桑运公司逾期付款违约金(以33万元为本金，自2019年8月6日起至实际清偿之日止，按每日百分之一计算)。艾卯公司向一审法院反诉请求：1．判令觅桑运公司向艾卯公司返还中央新风系统货款45，000元；2．判令觅桑运公司返还艾卯公司拆迁清运费6，000元；3．判令觅桑运公司赔偿艾卯公司租金损失99，360元；4．判令觅桑运公司赔偿艾卯公司经济损失33万元。一审法院认定事实：2019年5月18日，觅桑运公司与艾卯公司签订《暖通集成系统销售及安装合同》一份，约定由觅桑运公司向艾卯公司出售并安装中央空调系统，安装地址为上海市普陀区安远路XXX号，系统主要设备清单为中央空调系统：美的品牌，价格321，960元。中央新风系统：品牌为原有(注：指原有设备主机)，价格45，000元(施工材料安装觅桑运公司完成)。拆迁＋清运费18，000元。总计384，960元，合同价33万元。付款方式：本合同签订后二至三个工作日支付总价的50％，即165，000元，空调设备到场前七个工作日支付总价的20％，即66，000元，主机等所有设备进场调试完善后三个月付总价的20％，隐蔽工程结束后总价的10％应于2019年12月30日支付完毕；违约责任：逾期付款，则按每逾期一日，艾卯公司需付合同总价的1％违约金给觅桑运公司等。合同签订前后，艾卯公司于合同签订前向觅桑运公司支付货款6，000元，2019年5月23日支付觅桑运公司85，000元，2019年5月31日支付觅桑运公司8万元。2019年7月5日，觅桑运公司与艾卯公司签订《更正、补充合同》一份，约定：一、付款比例更正：更正补充合同签订后，艾卯公司支付觅桑运公司3万元，觅桑运公司在收到款项后于2019年7月6日队伍进场，一周内完成空调内机清场收尾工作，觅桑运公司同步安排空调外机订购，艾卯公司在外机进场前2天即支付觅桑运公司5万元。空调外机安装时间为3-5天，艾卯公司在外机安装的第三天支付觅桑运公司3万元。觅桑运公司在7月20日内结束外机安装工作2天时间(20号-22号)完成主机解码调试并交付艾卯公司正常使用。剩余尾款49，000元，艾卯公司承诺在8月中旬支付2万元，12月底前支付29，000元。二、补充说明：为加快安装进度，自本更正补充合同确认签订支付款项后，觅桑运公司每一步施工管理环节中，施行“双签管理”(注：对进场、安装、验收、调试，进行双方双签确认。)新风风管根据现场(老旧)主机而特别定制，觅桑运公司保证艾卯公司能正常使用，但不承担因更换新机后管道功率减小问题。如今后双方为此争议，有争议方可申请行业内专业机构进行鉴定。本着契约精神，双方须各自克服资金紧张带来的各种不良循环因素，如艾卯公司延后付款，给觅桑运公司造成损失的，由艾卯公司承担全部损失(按签约合同总价)；反之，如觅桑运公司因延误工期(见付款比例更正涉及工期时间)而造成艾卯公司损失的由觅桑运公司全部承担(按签约合同总价计算)等。当日，艾卯公司向觅桑运公司支付货款3万元。事后，觅桑运公司未能按照上述约定履行中央空调的采购及安装义务，为此，觅桑运公司与艾卯公司及工程的总包人员燕少钢等人于2019年7月23日进行开会协商，觅桑运公司确认由于自身的原因至今未采购中央空调设备致工期延期，影响艾卯公司原打算的2019年7月28日的餐厅开业，要求继续履行合同，艾卯公司则提出由于觅桑运公司一再违约，无法再按双方于2019年7月5日达成的变更补充合同向觅桑运公司支付货款等。事后，艾卯公司于2019年7月29日向觅桑运公司支付货款5万元，尔后，觅桑运公司对外采购空调主机并着手进行对外机的安装，同时，觅桑运公司要求艾卯公司按补充合同的约定(即约定的外机安装的第三天支付3万元的约定)向觅桑运公司支付货款3万元，但艾卯公司以觅桑运公司多次违约未能再按补充合同的约定支付货款，为此，觅桑运公司未完成中央空调的解码调试工作，艾卯公司因开业时间紧迫，自行联系中央空调主机的经销商对空调进行解码调试(根据觅桑运公司提供的觅桑运公司与经销商的微信聊天记录反映解码时间为2019年8月6日，艾卯公司认为实际解码时间为2019年8月8日)，艾卯公司于2019年8月13日对系争场所进行开业营业。本案一审审理中，觅桑运公司表示，其已完成全部的安装业务，认为中央空调于2019年8月1日已安装完毕，且艾卯公司已于当日进行了营业，并提供艾卯公司营业经营的广告宣传牌照片，从照片反映营业时间为2019年8月1日。艾卯公司对广告宣传照片的真实性无异议，但表示该广告牌是事先制作，开业时间由于觅桑运公司的原因未按期开业，实际开业时间是2019年8月13日；觅桑运公司表示，根据补充合同，觅桑运公司应在中央空调主机安装的第三天支付货款3万元，由于艾卯公司未付款构成违约，故要求按合同的约定支付违约金。艾卯公司表示，觅桑运公司未按补充合同约定的期限履行安装义务，故双方于2019年7月23日开会时艾卯公司已明确表示不再按补充合同约定付款，已变更了付款期限，不存在违约，不同意承担违约金，即使艾卯公司存在违约，合同约定的违约金也明显过高，要求调整。艾卯公司表示，觅桑运公司未按合同约定按约按期履行安装义务，新风系统的管道安装未按双方约定，图纸及双方约定为方型管道，但觅桑运公司实际安装的为圆型管道，现通风口径明显小于方管，使用效果差；觅桑运公司对此表示不予确认，对于图纸仅是觅桑运公司提供的管道走向图，并非是设计图；艾卯公司表示，觅桑运公司未完成空调的全部安装及解码调试义务，后期只能委托工程施工的总包方完成，造成艾卯公司开业延期，艾卯公司为证明自己的主张要求工程施工总包方负责人燕少钢作为证人到庭陈述。燕少钢表示，其是系争美食城三楼装修工程的总包方(不包括觅桑运公司的安装项目)，在觅桑运公司向艾卯公司支付前期货款后，由于觅桑运公司未能按约采购空调主机，影响艾卯公司的开业，为此，觅桑运公司与艾卯公司及作为施工总包方的自己等人于2019年7月23日进行现场开会，觅桑运公司承认前期收到的货款挪作他用，故影响空调主机的采购，拖延工期，经协商，艾卯公司再支付觅桑运公司5万元，觅桑运公司即采购空调主机，安装调试后再付3万元，后觅桑运公司进行主机采购并于2019年8月5日完成空调主机的安装，但空调主机安装的排线、接线也是由自己与觅桑运公司一起完成的，同时，对于觅桑运公司安装的新风系统设备也是由其帮助觅桑运公司调试的。没有为觅桑运公司进行垃圾清运，同时又表示艾卯公司开业时间为2019年8月13日，自己所施工的工程于开业前三天完工等。觅桑运公司对证人的陈述不予确认，认为证人与艾卯公司有利害关系，艾卯公司对证人陈述无异议。一审法院认为，觅桑运公司与艾卯公司签订的《暖通集成系统销售及安装合同》、《更正、补充合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务，合同签订后，艾卯公司按约向觅桑运公司支付合同约定的货款，但由于觅桑运公司的原因，未能及时履行设备的采购及安装义务，延误了安装工期，为此，双方于2019年7月5日再次签署补充合同，明确了付款期限，提前了部分付款期限，并明确具体的设备的采购安装、调试时间，届时，觅桑运公司仍未完成设备采购及安装。艾卯公司迫于开业时间临近，影响正常经营，双方及工程总包方于2019年7月23日再次开会，要求觅桑运公司尽快安装，履行合同义务。事后，觅桑运公司虽进行了空调主机的采购及安装，但未对空调进行设备的解码及调试。艾卯公司因觅桑运公司工期延误影响餐厅开业自行联系空调经销商于2019年8月6日(艾卯公司认为是8月8日)对空调进行解码调试，并于2019年8月13日(觅桑运公司认为开业时间为2019年8月1日)进行营业。综上，在合同履行期限前由于觅桑运公司存在多次的违约行为，致艾卯公司未能按约开业，故对于觅桑运公司要求艾卯公司偿付逾期付款违约金，一审法院综合本案实际以及当事人的履约情况不予支持；对于艾卯公司的反诉请求，关于新风系统管道安装，根据觅桑运公司与艾卯公司提供的安装图纸及微信函件等相关证据反映，新风系统管道双方原先约定应为方型管道，实际觅桑运公司安装为圆型管道，觅桑运公司履约存在瑕疵。对于因工期延期影响艾卯公司正常开业的问题，根据艾卯公司提供的证人(施工方)陈述，其承包的工程安装也在艾卯公司开业前三天才完成，故艾卯公司开业的延期并非均是觅桑运公司的过错所致。一审法院综合本案的客观实际，结合当事人的违行为，酌情判令觅桑运公司赔偿艾卯公司各项经济损失2万元，对于艾卯公司的其他反诉请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条的规定判决：一、艾卯公司应于判决生效之日起十日内支付觅桑运公司货款79，000元；二、驳回觅桑运公司的其他诉讼请求；三、觅桑运公司应于判决生效之日起十日内赔偿艾卯公司经济损失2万元。四、驳回艾卯公司的其他反诉诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费3860元，减半收取，计1，930元，财产保全费1，410元，合计3，340元，由觅桑运公司负担1，042.50元，艾卯公司负担2，297.50元；反诉受理费4，252.70元，由艾卯公司负担4，102.70元，觅桑运公司负担150元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，艾卯公司提供以下新的证据：1．《质保协议》，拟证明双方最初商定的空调安装完工时间是2019年7月1日前，因此，租金损失起算日应为2019年7月1日；2．微信聊天及转账记录，拟证明艾卯公司向第三方支付解码费用1，000元；3．微信聊天记录及微信转账记录，拟证明艾卯公司向第三方支付空调安装项目收尾费用2万元；4．新风系统设计图及微信聊天记录，拟证明施工图纸系专门找人设计，而非随意而为；5．微信聊天记录，拟证明由于觅桑运公司未能如期完成新风管道及空调内机安装调试，导致整体装修工程的顶部装饰喷顶无法正常施工，造成整体装修工程延期；6．《美的商用空调产品订货单》，拟证明上诉理由中第2点事实，以及艾卯公司已付货款能覆盖觅桑运公司所购空调设备总货款的成本。觅桑运公司质证称，证据1真实性无异议，但应以双方补充约定为准。证据2微信转账真实性无异议，但因艾卯公司逾期向觅桑运公司付款导致觅桑运公司不同意做解码，因此艾卯公司用觅桑运公司名义去美的公司做的解码，1，000元应由艾卯公司自行承担。证据3的2万元付款真实性无法判断，觅桑运公司不知情，艾卯公司的工程全部完工，只差解码，不存在收尾工作没有做。证据4，新风系统设计图是觅桑运公司委托设计的，双方原来约定是采用新的风机，使用方管，但在2019年5月18日签订合同时，已经推翻了原来的方案，要求使用两台旧的风机，出风量小于新的风机，因此使用了圆管。在《暖通集成系统销售及安装合同》和《更正、补充合同》中均对此有约定。证据5微信聊天记录无法反映艾卯公司拟证明的事项。证据6真实性予以认可，但无法反映艾卯公司的证明内容，只是艾卯公司的推测。觅桑运公司除了设备还要支付工人费用，169，000元无法覆盖成本。觅桑运公司提交以下新的证据：1．拍摄于二审审理前的四张照片，拟证明觅桑运公司已安装完毕所有管道，艾卯公司为了安装厨房管道切割了觅桑运公司安装的新风系统管道，现在的情况不是第一次安装好的管道，重新修复要绕过厨房排烟管。2．发货单，拟证明空调外机于2019年7月29日送达现场。艾卯公司质证称，证据1真实性认可，但只有两处对方安装的风管是涉及冲突和拐弯的，弯管不是艾卯公司所改，涉及交叉施工时联系了对方工作人员丁莉莉，但她不解决，说让艾卯公司自己处理。证据2真实性认可，空调外机确实是2019年7月29日到现场的。觅桑运公司另提供证人冯鹏飞(系争空调以及新风安装工程项目分包商)的证言，拟证明：1.2019年觅桑运公司进场拆除案涉项目工地上的无用旧设备，并清理现场垃圾。2．听分包合伙人张宇说，2019年6月5日左右，艾卯公司马龙、觅桑运公司丁莉莉现场讨论确定新风管道使用圆管，后期业主擅自切割新风管道并改变走向，重新修复时被迫接了很多弯头，严重降低送风效果。3.2019年7月29日晚起吊并安装空调外机，8月1日早7-8点空调外机安装完工。等待艾卯公司支付约定的3万元工程款后再解码，但艾卯公司拖延不付。艾卯公司质证称，不认可证人证言的真实性，证人与觅桑运公司存在经济利益关系，不应被采纳。且证人所述是传来内容，没有证明力，艾卯公司也不认识张宇。觅桑运公司并未完成前期清理工作，是他人代为完成。本院对前述证据均作为二审新证据予以采纳，对其证明力大小则需结合一审中已有证据综合判断后作出认定。本案争议焦点在于：1．觅桑运公司交付的新风系统管道构成根本违约还是存在履约瑕疵；2．对当事人的违约情形及法律后果如何认定；3．如觅桑运公司延期履行违约成立，艾卯公司本案反诉主张的损失如何认定。关于焦点1，首先，根据安装施工图纸及双方微信聊天记录内容显示双方原先约定的新风管道为方形管道，觅桑运公司的陈述以及二审证人证言均不足以证明实际施工时双方就安装为圆形管道达成一致。因此，觅桑运公司交付的圆形管道不符合约定，构成违约。其次，从艾卯公司对觅桑运公司本诉请求的抗辩内容和反诉请求第一项内容看，是主张觅桑运公司交付的新风系统管道构成根本性违约，从而对系争合同中该部分内容行使解除权。本院二审中询问双方当事人，均陈述对于新风系统管道所使用的管道没有强制性规定或其他相关标准规定应使用方形管道，故没有证据表明实际交付的圆形管道将导致合同目的无法实现。艾卯公司也未提供充分证据证明圆形管道导致新风系统因出风量变小而无法使用。因此，本院认为，觅桑运公司交付的新风系统管道不构成根本违约，艾卯公司主张返还45，000元的反诉请求当不予支持。对于觅桑运公司履约瑕疵，应当根据实际交付的货物与约定货物之间的差异进行减价处理。现一审法院在综合其他情形后酌情判决觅桑运公司承担瑕疵履约的违约赔偿责任，在其法律效果与减价差异不大的情况下，本院认为一审判决无明显不当。关于焦点2，觅桑运公司主张双方最终协商一致在2019年8月3日或5日完工，但并无证据可以证明。本院结合完整的谈话录音内容以及一、二审中的微信聊天记录综合判断，觅桑运公司在2019年8月1日空调外机安装完毕后即向艾卯公司催要阶段性款项3万元或其中部分款项，而艾卯公司在空调未解码和使用前拒付该笔款项，双方由此产生后续争议。本院认为，从《更正、补充合同》及各方谈话录音内容看，确因觅桑运公司单方原因一再逾期履行空调交付安装的义务，其行为明显构成违约，虽然双方在2019年7月23日会商后仍由觅桑运公司继续履行，但这是促成合同目的尽快实现、减少损失的正当行为，不应免除觅桑运公司相应的违约责任。对于艾卯公司而言，其虽依法享有先履行抗辩权，但《更正、补充合同》中约定，艾卯公司应在外机安装的第三天即付款3万元，在有证据证明空调外机于2019年8月1日安装完毕的情况下，其应当按约支付阶段性款项。艾卯公司主张在各方开会时达成一致，变更该阶段付款期限为空调安装、解码、调试完成后，但并无充分证据可以证明，本院不予采信。因此，艾卯公司同样存在逾期付款的违约情形，其后续委托第三方解码、调试等支出的损失应自行承担。关于焦点3，本院认为，在觅桑运公司构成迟延履行违约的情况下，艾卯公司上诉主张从2019年7月1日起计算租金损失，既超出了其一审反诉请求的范围，也与双方签订补充协议变更履行期限的约定相悖，故本院对相关上诉理由不予采纳。对于艾卯公司一审反诉请求的拆迁清运费6000元和经济损失33万元，因无证据证明，故不应予以支持。对于反诉部分的租金损失，艾卯公司举证的是其与出租方签订的租赁合同。本院认为，该租金支出属于艾卯公司正常经营时的固有成本，不应直接认定为觅桑运公司迟延履行造成的损失。艾卯公司未举证其将承租的楼面分租给各经营户的合同，即未能证明其因觅桑运公司的迟延履行而减少租金收入等实际损失。故本院对艾卯公司反诉请求主张的99，360元损失不予支持。同时需要考虑的是，艾卯公司虽缺乏实际损失依据，但因觅桑运公司确实存在数次迟延履约情形，客观上导致艾卯公司整体开业时间延后，可以酌情判令其赔偿和弥补艾卯公司延迟开业经营的损失。故本院认为，一审法院在综合觅桑运公司的新风管道瑕疵以及迟延履行违约情形后，酌情判令觅桑运公司赔偿艾卯公司2万元并无不当，可予维持。综上所述，艾卯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14，140.30元，由上诉人上海艾卯实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓宇审判员  高增军审判员  赵 炜二〇二〇年十月二十六日书记员  刘佳依附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……