辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3234号上诉人（原审原告）：大连长兴岛混凝土制品有限公司，住所地大连长兴岛经济区三堂村。法定代表人：张玉波，该公司总经理。委托诉讼代理人：马宝龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：**翔，辽宁双护律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司大连分公司，住所地大连市甘井子区南关岭路69号。负责人：王卫明，该分公司总经理。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。原审被告：张利民，男，1957年11月2日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。大连长兴岛混凝土制品有限公司（以下简称长兴岛公司）与河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设）、河北建设集团股份有限公司大连分公司（以下简称河北分公司）及张利民买卖合同纠纷案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长兴岛公司上诉请求：撤销原审判决第一项关于违约金的计算内容，改判支持长兴岛公司在一审主张的违约金计算方法。主要事实和理由：1.双方约定的按日万分之五标准计算违约金，相当于年利率18%，不违反法律规定，对方也无据证明标准过高，法院应当尊重当事人的意愿，不应予以降低。2.违约金应自长兴岛公司向对方主张付款日即2015年10月起算至付清日止，因为工程于2014年8月5日停工至今，长兴岛公司为此多次催要，河北分公司也进行了部分给付，未付部分构成违约，一审认定的违约金起算时间不正确。河北建设、河北分公司、张利民均不同意长兴岛公司的上诉请求，共同答辩如下：河北分公司不存在违约行为，不应支付违约金，长兴岛公司无据证明其于2015年10月份向河北分公司主张过款项，且依合同约定，河北分公司付款的条件尚未满足，故河北分公司未付款不构成违约。河北建设、河北分公司共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回长兴岛公司的全部诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：1.长兴岛公司在原审增加了一个解除合同的诉讼请求，但一审法院未在判项中予以表述，属于漏审。2.合同对于付款周期有明确约定，长兴岛公司供货尚未达到第二个结算周期，且一审未判令解除合同，故上诉人不应支付货款。3.合同解除分为约定解除和法定解除两种方式，合同未约定解除条款，即本案不符合约定解除，但本案也不符合合同法第94条法定解除的任一项，故原审认为合同应当解除没有法律依据。4.上诉人没有违约行为，且在法院未下判之前合同是否解除不明，上诉人暂未付款不构成违约。长兴岛公司不同意河北建设、河北分公司的上诉请求，答辩如下：原审判令河北建设、河北分公司给付货款正确，因为合同已不能继续履行，应当即时结算，河北建设、河北分公司在2015年10月即知道对长兴岛公司负有付款义务而未能及时付款，构成违约。其余意见同于上诉理由。张利民同意河北建设、河北分公司的上诉请求，不同意长兴岛公司的答辩意见。长兴岛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付因被告违约行为给原告造成的经济损失400,086元；2、判令被告向原告返还超付货款388,529元。一审法院经审理查明，2013年3月10日，被告张利民代表被告河北分公司与原告签订《商品混凝土买卖合同》，约定由原告向被告河北分公司承包的“长兴岛中心医院项目”施工工地供应商品混凝土，预计供应80,000立方米，供应时间为2013年3月10日起至工程完工止。付款方式：混凝土供应至40,000立方米为一个结算期，供应砼累积至40,000立方米甲方（河北分公司）向乙方（原告）支付至实际发生的商品混凝土价款70%。工程主体封顶三个月内，甲方向乙方支付至实际发生的商品混凝土价款70%，剩余30%的商品混凝土价款主体工程竣工验收合格，办理完成商品混凝土结算3个月内付清（如建设单位付款不及时，甲方付乙方混凝土工程款时间相应顺延）。双方随后又签订补充合同，约定原合同中的价款不含税和发票，如开具发票每立方米混凝土需要加20元税票钱。合同签订后，原告按约向河北分公司供应了混凝土。2014年6月27日，河北分公司（甲方）与武汉三源特种建材有限责任公司（乙方）和原告（丙方）签订一份《代为付款协议书》，约定截至本协议签署之日，丙方欠乙方膨胀剂货款共计1,652,015元，甲方按照本协议约定直接付款给乙方，付款方式为按月工程进度付款70%，其余货款在主体结构封顶后，乙、丙双方出具决算书后三个月付清，并在甲方支付给丙方砼材料工程款时同等金额扣回。2014年7月24日，案涉工程的发包人长兴岛经济区工程建设事务中心向承包人河北建设发出停工令，内容为：由于长兴岛中心医院方案调整，贵单位承建的长兴岛中心医院工程在主楼九层主体完成后暂缓施工，何时复工待工务中心通知。2014年8月5日，该工程经建设单位、监理单位和施工单位河北建设共同确认停工。2017年11月20日、2018年8月15日，建设单位向河北建设发函，商请案涉工程的后续施工问题，但截至目前，该工程仍未复工。庭审中，原告与被告河北分公司同意对供应混凝土的数量及被告已付货款情况进行对账，经对账双方共同确认：供货量为77,210.5立方米，供货的总货款额应为28,564,983元，扣除被告已付1300万元、原告向被告借款207万元、由被告根据《代为付款协议书》代付给武汉三源特种建材有限责任公司1,425,255元、车辆抵顶156,150元、双方认可扣除的数额11万元，被告河北分公司已付16,761,405元，尚欠原告货款11,803,578元。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是原、被告河北分公司之间的《商品混凝土买卖合同》是否应当解除。二是逾期付款违约金如何计算。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。依据上述规定，结合本案原、被告之间达成的买卖合同内容及双方履行合同情况，现案涉工程已停工达五年之久，变成“烂尾楼”，虽然停工原因不在被告，但如不解除合同，明显对原告不利，原告的预期目的不能实现。故应当解除双方签订的买卖合同，被告河北建设和河北分公司应支付剩余货款。关于第二个争议焦点，原告于2019年6月19日经一审法院释明，要求解除与被告的合同，被告不同意解除合同，原告主张的违约金起算点应以原告主张解除合同的时间为准，关于违约金计算标准，原告主张按合同约定的逾期额的日万分之五计算，被告以数额过高请求调整，一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告河北建设集团股份有限公司大连分公司和被告河北建设集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付原告大连长兴岛混凝土制品有限公司混凝土货款11,803,578元，并自2019年6月19日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算承担违约金，自2019年8月20日至欠款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担违约金；二、驳回原告大连长兴岛混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132,002元（原告已预交143,070元），由原告大连长兴岛混凝土制品有限公司负担39,380元，由被告河北建设集团股份有限公司大连分公司和被告河北建设集团股份有限公司负担92,622元。余11,068元退还原告大连长兴岛混凝土制品有限公司。二审中，长兴岛公司补充提交了两组新证据，证据一是另案庭审笔录，拟证明武汉三源特种建材有限责任公司起诉河北建设和河北分公司的案件与本案系关联案件，通过该案，河北建设和河北分公司已知对长兴岛公司有付款义务。证据二是类似案件生效判决书，拟证明日万分之五违约金应为合法，已被多个生效判决所支持。河北建设、河北分公司、张利民共同质证如下:1.对庭审笔录的真实性没有异议，但认为该庭审笔录的调取时间是2019年2月18日，当时一审正在审理中，长兴岛公司未在一审提交，不属于二审的新证据。该案的主要证据是一份代为付款协议书，该协议书签订当时工程尚未停工，不能用于证明停工后的河北建设和河北分公司仍负有付款义务，且两个案件不具有关联性。2.对判决书的真实性没有异议，但认为该案中被告未要求降低违约金标准的诉请，而本案中河北建设和河北分公司在一审请求法院将违约金标准予以降低，故案情不同，不具有参考作用。本院采信河北建设、河北分公司、张利民的质证意见，对长兴岛公司的两份新证据材料均不予采纳。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，长兴岛公司与河北分公司成立混凝土买卖合同关系，因工程停工已达五年有余，且至今没有明确的复工时间，长兴岛公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项之规定解除案涉《商品混凝土买卖合同书》。由于长兴岛公司是在一审第四次庭审（2019年6月19日）当庭宣读增加解除合同的诉讼请求，且河北分公司虽不同意，但未就确认解除合同效力问题提起反诉，故本院确认案涉《商品混凝土买卖合同书》于2019年6月19日解除。一审遗漏此判项，二审予以补正。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因案涉《商品混凝土买卖合同书》已解除，长兴岛公司已供、河北分公司已收的混凝土应予结算。在一审中经对账，双方对于河北分公司尚欠长兴岛公司货款11,803,578元均无异议，故长兴岛公司在解除合同后有权要求河北分公司立即给付。又依据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，原审判令河北建设、河北分公司共同承担案涉给付义务并无不当。关于违约金标准一节，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，《商品混凝土买卖合同书》约定的违约金条款在该合同解除后对双方仍然适用。根据《商品混凝土买卖合同书》第9.2条“如甲方逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向乙方支付逾期违约金，直至付清全部价款为止”之约定，长兴岛公司要求河北建设、河北分公司按照日万分之五标准给付违约金有合同依据。因“日万分之五”标准相当于年利率18%，并不明显过高，且河北建设、河北分公司未提交任何证据证明该违约金标准超过了长兴岛公司实际损失的30%，故河北建设、河北分公司在一审请求法院将该违约金标准予以调减缺乏事实和合同依据，原审酌定降低违约金标准的处理不当，应予纠正；本院支持长兴岛公司要求河北建设、河北分公司按日万分之五支付违约金的主张。关于违约金计算期间一节，因《商品混凝土买卖合同书》明确约定了付款进度，即每40,000立方米为一个结算周期，现长兴岛公司所供第一个40,000立方米已按合同约定收到70%进度款，余款尚未达成给付条件，其所供余货不足40,000立方米，不符合合同约定的付款条件，故长兴岛公司主张河北建设、河北分公司于2015年10月份起负有给付义务并因未实际给付自此承担违约责任，没有合同和法律依据，不能得到支持。但因案涉合同于2019年6月19日解除，河北建设、河北分公司依法应于合同解除后立即付款，并因未能及时付款而构成违约，故河北建设、河北分公司应自2019年6月19日起按日万分之五标准向长兴岛公司给付违约金至款项付清日止。张利民是河北分公司的职员，其代签合同行为属职务行为，法律后果应由河北分公司承担，故长兴岛公司要求张利民与河北建设、河北分公司共同承担案涉债务的请求不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初605号民事判决第二项；二、变更大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初605号民事判决第一项为：河北建设集团股份有限公司大连分公司和河北建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付大连长兴岛混凝土制品有限公司混凝土货款11,803,578元，并自2019年6月19日起按日万分之五的标准给付违约金至欠款还清日止；三、2013年3月10日订立的《商品混凝土买卖合同》于2019年6月19日解除；四、驳回大连长兴岛混凝土制品有限公司其他诉讼请求。若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；大连长兴岛混凝土制品有限公司预交的二审案件受理费39,380元，由大连长兴岛混凝土制品有限公司负担9,380元，由河北建设集团股份有限公司大连分公司和河北建设集团股份有限公司共同负30,000元；河北建设集团股份有限公司大连分公司和河北建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费92,622元，由河北建设集团股份有限公司大连分公司和河北建设集团股份有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年五月十五日书记员  黄月妍