江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终679号 上诉人（原审原告）：杨志刚，男。 上诉人（原审原告）：孙希刚，男。 两上诉人共同委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：宗红彬，男。 委托诉讼代理人：吴国强，江苏吴国强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛高红，江苏吴国强律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）:徐州名景置业经纪有限公司,住所地徐州淮海食品城盛裕广场1区C-06室。 法定代表人：姜瑾，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈鹏妃，徐州市丰财法律服务所法律工作者。 上诉人杨志刚、孙希刚、宗红彬因与原审被告徐州名景置业经纪有限公司（以下简称名景公司）追偿权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0312民初8812号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，上诉人杨志刚、孙希刚书面申请撤回上诉，本院已裁定准许其撤回上诉。本案现已审理终结。 上诉人宗红彬的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回杨志刚及孙希刚的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由杨志刚、孙希刚承担。事实与理由：一、宗红彬与杨志刚、孙希刚之间是合伙关系，对于该事实一审法院已查明，但未在查明事实的部分作出认定，导致判决错误。1.杨志刚曾自认《协议》仅有一份，所以宗红彬手中没有《协议》不能说明宗红彬不是合伙人。2.《协议》中的“宗158××××1555”的书写位置以及由杨志刚代宗红彬书写，可证明杨志刚认可宗红彬为合伙人。3.《协议》签订后，案涉工程的总承包协议分别由合伙人持有。现涉案工程总承包协议原件由上诉人宗红彬持有，可以证明上诉人为合伙人之一。二、宗红彬系涉案工程的实际施工人，杨志刚及孙希刚要求宗红彬返还名景公司支付的工程款无事实及法律依据。1.宗红彬对整个工程进行管理，并实际进行了施工，相应的工程款经杨志刚及孙希刚同意后支付给宗红彬。杨志刚提供的证人曹某,4、蒋某,4及宗红彬提供的证人赵某,4、晁某,王某,4及名景公司法定代表人姜谨的陈述可以证明这些事实。3.在(2016)苏0312民初4498号案件中，孙希刚已认可名景公司向宗红彬所汇款项为案涉工程款。无论宗红彬系合伙人还是实际施工人，孙希刚都已认可宗红彬有权收取工程款，杨志刚、孙希刚要求宗红彬返还案涉工程款无事实依据。4.退一步讲即使名景公司将工程款汇给宗红彬存在错误，依照合同的相对性原则，依法也应当由名景公司向宗红彬主张不当得利返还。5.一审法院仅查明宗红彬收取的数额，对宗红彬提供的垫付款项材料不做审查，就要求宗红彬返还全部收取款项是错误的。 杨志刚、孙希刚答辩称，宗红彬的上诉请求和事实理由均没有事实和法律依据。1.（2019）03民终5046号生效民事判决已经认定宗红彬与杨志刚、孙希刚不是合伙关系。2.宗红彬（2017）苏0312民初8812号案件中答辩称与孙希刚和杨志刚系合伙关系，未提及名景公司将工程发包给他以及工程款项是多少，但徐州中院（2019）03民终5046号民事判决作出后，因该判决书认定三人不是合伙关系，铜山区法院开庭审理时，宗红彬又转而说是自己承包了名景公司的工程。宗红彬前后陈述是矛盾的。3.案件历次审理，均认定了是孙希刚与杨志刚两人合伙承包了铜山区综合农贸市场工程，并按照建设工程施工合同的约定进行了施工。而宗红彬从名景公司领取的工程款，在杨志刚、孙希刚与名景公司结算工程款时，已经作为了杨志刚、孙希刚的工程款。故原审法院判决宗红彬返还杨志刚和孙希刚的工程款有事实和法律依据。 名景公司答辩称，宗红彬有没有和杨志刚、孙希刚合伙，与我们公司没有关系。不论三人是否合伙，杨志刚与孙希刚合伙是可以确认的，与我公司的结算是有效的。 杨志刚、孙希刚向一审法院起诉请求：1.判令宗红彬返还杨志刚、孙希刚工程款1640000并支付利息300000元；2.本案的诉讼费由宗红彬负担。 一审法院查明，2013年9月9日，孙希刚以江苏银龙建筑工程有限公司（以下简称银龙公司）的名义与名景公司签订协议书，约定名景公司将铜山区单集镇综合农贸市场工程发包给银龙公司施工，工程内容为地上三层、砖混结构、建筑面积约22000平方米，承包范围施工图所包含全部内容，开工日期暂定2013年9月10日，竣工日期暂定2013年12月11日，该合同还包括通用条款及专用条款，对合同其他具体内容进行了约定。 2013年10月6日，孙希刚（甲方）与杨志刚（乙方）达成协议，主要内容为：一、甲乙双方按原合同每平方805元共同执行。二、所有分包队都由双方协商决定。三、所有材料、人员、费用由双方共同协商，对方签字生效。四、工程付款、利润双方各自50%。五、甲方提供钢材、高混、原公司复印件。乙方付前期工程急用资金。协议各自一份，不得擅自更改，如有意见，双方协商。孙希刚在甲方处签字，杨志刚在乙方处签字。在该协议的乙方处上面还有杨志刚所签的“宗”及“183××××8386、158××××1555”的电话号码。宗红彬主张其与杨志刚共同作为乙方，其为合伙人之一。杨志刚、孙希刚主张宗红彬想干涉案工程的水电项目，为便于联系将其电话写在了该协议上。 上述协议签订后，孙希刚、杨志刚组织人员进行施工，实际完成了合同约定和变更增加的工程内容。2014年2月10日，孙希刚、杨志刚将涉案工程市场卷帘门钥匙交付给名景公司的工作人员姜德。2014年10月，涉案工程在未经竣工验收的情况下投入使用。2014年12月25日，孙希刚、杨志刚又将涉案工程的8#、9#楼的钥匙交付给明景置业公司的工作人员。孙希刚、杨志刚主张其将水电工程以清包工的形式分包给宗红彬，单价为每平方15元，为证明其主张，孙希刚、杨志刚向一审法院提交了以下证据：1.杨志刚与丁志銮的供砖协议；2.孙希刚与刘木生的瓦工工程分包合同；3.孙希刚与赵飞翔的钢筋工承包合同；4.孙希刚与苗育全的木工承包合同；5.孙希刚与耿东的租赁钢管、扣件、顶丝的租赁合同；6.杨志刚与窦立营、宋存钦等人的塔吊租赁合同；7.证人李某,4的证言，证明证人为孙希刚、杨志刚的涉案工地送水泥，款项由孙希刚、杨志刚支付。8.证人曹某,4的证言，证明曹某,4为孙希刚、杨志刚送瓦。9.证人蒋某,4的证言，证明蒋某,4为孙希刚、杨志刚干楼梯扶手。宗红彬主张其参与了从基础施工到完工的全部过程，其为合伙人之一，为证明其主张，宗红彬提供了以下证据：1.证人赵某,4的证言，证明宗红彬在涉案工程管理工人、组织施工，赵某,4陈述是孙希刚让其去干的，孙希刚、杨志刚与宗红彬均是工程承包人；2.证人晁某,4的证言，证明宗红彬将工程内粉和刮大白交由晁某,4施工，款项由宗红彬支付，孙希刚、杨志刚与宗红彬合伙承包涉案工程。3、证人王某,4的证言，证实宗红彬将门窗项目交由其承包。 工程完工后，孙希刚与名景公司的法定代表人姜瑾对已付账款进行了对账，并由名景公司出具了银龙已付账单，该账单载明：1、8#、9#、10#工程量共9128.59㎡，按860元/㎡计算，工程总价款为7850587元，以现金形式支付给孙希刚、杨志刚及其相应的施工队共计3487560元，其中支付给苗玉全319000元，通过姜瑾的个人账户转入杨志刚个人账户的工程款为1470000元。2016年5月15日，名景公司向孙希刚出具了说明，内容为：徐州银龙建筑有限公司承建铜山区单集镇综合农贸市场项目，总施工款为7940000元，徐州名景置业经纪有限公司已支付徐州银龙建筑有限公司6050000元（包含已支付给宗红彬的1360000元），尚欠徐州银龙建筑有限公司孙希刚工程款人民币1890000元。孙希刚对该说明予以认可，并陈述该说明系其与名景公司对账后形成的。 杨志刚、孙希刚于2016年5月19日以名景公司、姜瑾、银龙公司为被告向一审法院提起诉讼，要求支付工程款3504692.4元及利息。一审法院于2017年7月10日作出（2016）苏0312民初4498号民事判决，该判决认定工程总结算价款7940000元、已付银龙公司6050000元（包含已支付给宗红彬的1360000元）、扣除以房抵款1056000元，名景公司尚欠孙希刚、杨志刚工程款834000元，于是判决名景公司支付杨志刚、孙希刚工程款834000元及逾期利息，姜瑾对上述债务承担连带清偿责任。各方当事人对该判决均未提出上诉，该判决已经生效。 2018年6月，宗红彬不服（2016）苏0312民初4498号民事判决，向一审法院提起第三人撤销之诉，要求撤销（2016）苏0312民初4498号民事判决。该院于2019年5月31日作出（2018）苏0312民撤1号民事判决，驳回宗红彬的诉讼请求。宗红彬对该判决不服，向徐州市中级人民法院提起上诉，即（2019）苏03民终5046号。徐州市中级人民法院于2019年10月8日作出（2019）苏03民终5046号民事判决，该判决认定宗红彬提供的证据不足以证明其与杨志刚、孙希刚存在合伙关系，于是驳回了宗红彬的上诉，维持了原判决。 另查明，2015年10月，宗红彬以杨志刚为被告向一审法院提起诉讼，其诉称杨志刚2013年10月至2014年10月间向其借款959700元用于工程建设，要求杨志刚偿还该借款。该院于2016年10月21日作出（2015）铜民初字第3258号民事判决，该判决查明的事实，2013年10月-2014年10月，杨志刚向宗红彬出具39张支款凭证、借条、收条，合计金额959700元。其中13张凭证载明付砖钱、石渣钱、塔吊钱、钢筋钱、商砼钱，上述材料用于涉案工地的建设，于是认定双方借款关系成立，并判决杨志刚偿还宗红彬借款505700元。双方均未针对该判决提起上诉，该判决已经生效。 2018年3月27日，晁某,4以杨志刚、孙希刚为被告起诉索要油漆工程款，在起诉状中其陈述是经宗红彬介绍承包杨志刚、孙希刚的油漆粉刷工程。一审法院针对该案作出（2018）苏0312民初3094号民事判决，判决杨志刚、宗红彬给付晁某,4工程款283668元及利息。 因宗红彬直接从名景公司承包防水工程，名景公司应付宗红彬工程款16万元，双方就该款项的支付达成调解协议，并由徐州市鼓楼区人民法院以（2017）苏0302民初5133号民事调解书予以确认。 又查明，名景公司通过其法定代表人姜瑾或工作人员姜德向宗红彬转账支付工程款的情况如下：2014年3月26日付200000元、2014年4月4日付300000元、2014年4月9日付50000元、2014年5月8日付30000元、2014年5月9日付40000元、2014年5月12日付40000元、2014年5月15日付10000元、2014年5月16日付20000元、2014年5月20日付10000元、2014年5月25日付3000元、2014年5月31日付3000元、2014年6月11日付5000元、2014年6月14日付10000元、2014年6月17日付10000元、2014年7月9日付30000元、2014年7月16日付10000元、2014年8月2日付5000元、2014年8月12日付10000元、2014年8月18日付2500元、2014年8月26日付5000元、2014年9月7日付60000元、2014年9月22日付10000元、2014年9月30日付50000元。上述款项合计913500元。 宗红彬向名景公司出具了以下收据：2013年5月16日出具30000元收据、4月9日出具50000元收据、4月22日出具收据50000元收据、5月7日出具20000元收据、5月8日出具收据30000元、5月12日出具收据40000元、5月20日出具收据10000元、6月13日出具5000元收据、6月14日出具10000元收据、6月17日出具10000元收据、7月9日出具30000元收据、7月16日出具10000元收据、8月12日出具10000元收据、8月26日出具5000元收据。宗红彬陈述，名景公司支付的工程款都是通过转账形式支付的，其收取的每笔款项都向名景公司出具收条或收据，有时在转账之前出具，有时在转账之后出具，其出具收条所载明的款项名景公司亦均已支付。 本案争议焦点为：一、宗红彬与杨志刚、孙希刚是否存在合伙关系。二、宗红彬从名景公司领取的工程款具体数额如何认定。 对于争议焦点一，宗红彬主张其与孙希刚、杨志刚存在合伙关系，孙希刚、杨志刚对该主张予以否认。一审法院认为，宗红彬主张其与孙希刚、杨志刚存在合伙关系，其负有证明该主张成立的举证责任，否则将承担不利的法律后果。生效的法律文书所确认的事实无需当事人举证证明，根据（2019）苏03民终5046号民事判决，该判决已经对宗红彬与杨志刚、孙希刚是否存在合伙关系进行了分析认定，最终认定现有证据不能证明宗红彬与杨志刚、孙希刚是合伙关系，据此驳回了宗红彬的上诉。综合以上事实，宗红彬主张与孙希刚、杨志刚存在合伙关系，该院亦依法不予支持。 关于争议焦点二，一审法院认为，第一，（2016）苏0312民初4498号民事判决认定名景公司支付的6050000元工程款包含已支付给宗红彬的1360000元，并非基于名景公司提供的付款凭证，而是基于孙希刚在该案庭审中的自认，该自认所产生的法律效果是免除了名景公司对付款数额的举证责任，自认所产生的不利法律后果亦应该由孙希刚承担。但在本案中，宗红彬对名景公司给付的款项不予认可，孙希刚的自认不能对宗红彬产生约束力，宗红彬从名景公司领取的工程款数额仍应根据名景公司提供的相应付款凭证予以认定，并不能依据（2016）苏0312民初4498号民事判决所认定的数额或者名景公司所主张的数额。第二，关于名景公司支付给宗红彬的具体款项。根据双方举证、质证以及陈述，名景公司通过转账形式支付给宗红彬总共913500元，该院对该款项予以确认。关于宗红彬出具收据载明的收款数额，因宗红彬陈述其出具的收据载明的款项名景公司均已支付，只是时间上或在出具收据之前或在出具收据之后，该院对宗红彬出具收据载明的款项予以确认。但由于收据与转账存在时间差及数额的重合，一审法院对宗红彬所出具的收据逐项分析如下：1.2014年5月12日的收据。该收据载明宗红彬收到40000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。2.2013年5月16日（票号：NO1321485），该收据虽然记载为2013年5月16日，但根据记账原始凭证前后收据的连续性及当事人陈述，可以确定该收据的时间为2014年5月16日。宗红彬主张该收据对应2014年5月15日的转账10000和5月16日的转账20000元，在名景公司未能提供上述二日转账收据的情况下，宗红彬的主张具有合理性及高度可能性，该院对其主张予以支持，该款项不应重复计入。3.2014年5月20日的收据。该收据载明宗红彬收到10000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。4.2014年6月13日的收据。该收据载明宗红彬收到5000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。5.2014年6月14日的收据。该收据载明宗红彬收到10000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。6.2014年6月17日的收据。该收据载明宗红彬收到10000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。7.2014年4月22日的收据（票号：NO1321465），该收据载明宗红彬收到50000元，与转账记录不能对应，该款项应计算给付宗红彬的款项中。8.2014年5月7日的收据（票号：NO1321475），该收据载明宗红彬收到20000元，与转账记录不能对应，该款项应计算给付宗红彬的款项中。9.2014年5月8日的收据，该收据载明宗红彬收到30000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。10.2014年7月9日的收据，该收据载明宗红彬收到30000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。11.2014年7月16日的收据，该收据载明宗红彬收到10000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。12.2014年8月12日的收据，该收据载明宗红彬收到10000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。13.2014年8月26日的收据，该收据载明宗红彬收到5000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。14.2014年4月9日的收据，该收据载明宗红彬收到50000元，与转账记录相互对应，不应重复计算。15.2014年10月25日和10月27日的收据，载明宗红彬共收到250000元，宗红彬认可从王永强处收到100000元，其余部分不予认可。孙希刚、杨志刚主张王永强、王东方出具的说明可以证明宗红彬共收取了250000元，并申请一审法院对该二位证人进行调查。一审法院认为，孙希刚、杨志刚及名景公司对名景公司已付给宗红彬的工程款负有举证责任，其应当提供证据证明其主张。孙希刚、杨志刚虽提供了王永强、王东方的证明，但该证明作为证人证言不符合证据的合法形式，该院对该证明的证据能力不予认可。即使对上述二位证人进行调查询问，在宗红彬不认可收到该款项的情况下，也无法认定宗红彬实际收取了该款项，一审法院根据举证责任、证据的合法形式以及证明能力，依法认定宗红彬收取了100000元，其余部分不予认可。对名景公司所主张的其他收据载明的款项，因其未能提供收据原件，宗红彬对该款项不予认可，且部分收据载明的数额与转账相互印章，该院对该部分款项不再重复计入。第三，综合以上分析认定，宗红彬共从名景公司收取工程款1083500元（913500元+50000元+20000元+100000元）。 综上所述，杨志刚、孙希刚作为涉案工程的实际施工人，依法对涉案工程款享有合法权利。在宗红彬与杨志刚、孙希刚并非涉案工程合伙人的情况下，其从名景公司领取工程款缺乏事实依据和法律依据，其行为侵犯了杨志刚、孙希刚对涉案工程款的合法权利，因此二人要求其返还领取的工程款，于法有据，一审法院予以支持。该案案由应为追偿权纠纷，一审法院依法对立案案由予以更正。如前所述，宗红彬返还的数额应以本案所认定的1083500元为标准，并不能以（2016）苏0312民初4498号民事判决所认定的数额或者名景公司所主张的数额为依据。关于杨志刚、孙希刚陈述宗红彬承包涉案工程的水电清包工，虽然宗红彬主张其为合伙人的请求未获支持，但基于杨志刚、孙希刚自认而产生的宗红彬享有的水电工程款，双方对该水电工程款的单价以及总价均未达成一致，本案对该部分不予理涉，可以由宗红彬另行主张。关于宗红彬主张其领取的工程款包含名景公司直接向其发包工程的款项，因宗红彬与名景公司已经就直接发包的工程款16万元在徐州市鼓楼区人民法院达成调解协议，该款项不包含在名景公司已经支付的款项中，且宗红彬亦未能举证证明其与名景公司还存在其他直接施工合同关系，名景公司亦不认可双方存在其他施工合同关系，宗红彬应承担举证不能的责任，本院对其抗辩不予采纳。关于杨志刚、孙希刚所主张的利息，因孙希刚在与名景公司对账时，对宗红彬所领取的款项包含在名景公司的已付工程款中是认可的，该事实说明孙希刚认可宗红彬领取工程款的事实。现杨志刚、孙希刚向宗红彬主张款项利息，应从其主张之日即提起诉讼之日开始计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际给付之日。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宗红彬于判决发生法律效力之日起十日内返还杨志刚、孙希刚工程款1083500元并支付利息（以1083500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月26日计算至实际给付之日，以杨志刚、孙希刚所主张的300000元为限）。二、驳回杨志刚、孙希刚的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一、关于宗红彬与杨志刚、孙希刚是否存在合伙关系的问题。宗红彬主张其与杨志刚、孙希刚存在合伙关系，杨志刚、孙希刚对该主张予以否认。对此本院认为，宗红彬主张其与杨志刚、孙希刚存在合伙关系，宗红彬应当提供证据证明，否则宗红彬应承担不利的法律后果。本院生效的（2019）苏03民终5046号民事判决已经对宗红彬与杨志刚、孙希刚是否存在合伙关系进行了分析认定，根据当时宗红彬提供的证据本院不能认定宗红彬与杨志刚、孙希刚是合伙关系。由于宗红彬至今未提供有力的证据证明其与杨志刚、孙希刚存在合伙关系。故上诉人宗红彬主张其与杨志刚、孙希刚存在合伙关系，本院不予支持。 二、关于宗红彬是否为涉案工程的实际施工人的问题。根据查明事实可以认定，孙希刚与杨志刚二人合伙承包了铜山区综合农贸市场工程，并按照建设工程施工合同的约定进行了施工。如前所述，不能认定宗红彬与杨志刚、孙希刚存在合伙关系并一同对涉案工程进行实际施工。同时，宗红彬也未提交证据证明杨志刚、孙希刚将涉案工程转包或者分包给其施工。故宗红彬主张其为涉案工程的实际施工人无事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人宗红彬的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22260元，由上诉人宗红彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 杰 审 判 员  宋新河 审 判 员  孟 娟 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  王 茹 书 记 员  金宇婷