上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0117民初5433号原告(反诉被告)：上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：杨亚军，总经理。委托诉讼代理人：仇家驹，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：申叶琴，江苏拙正律师事务所实习律师。被告(反诉原告)：苏州迈思豪建材有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：宋德启，总经理。委托诉讼代理人：谷志栋，江苏万拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张歆卓，江苏万拓律师事务所律师。原告上海亚泰建设集团有限公司(以下简称“亚泰公司”)诉被告苏州迈思豪建材有限公司(以下简称“迈思豪公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序审理。后迈思豪公司提起反诉，本院依法受理并与本诉合并于2020年6月18日、2020年11月2日两次公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人仇家驹、申叶琴，被告的委托诉讼代理人谷志栋两次到庭参加诉讼，被告的委托诉讼代理人张歆卓到庭参加了第一次庭审，被告的法定代表人宋德启到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告亚泰公司向本院提出诉讼请求：1.被告按实际施工总价款的20%标准向原告支付擅自停工损失费；2、被告支付原告延误工期损失(计算方式：按1,500元/日自2019年2月5日起计算至被告履行全部工程之日止)；3、确认被告未完成的工程价款105,000元(具体以被告未完成的工程量为准)。事实和理由：2018年2月24日，原、被告签订《工程施工分包合同》，约定原告将承接的佘山桃源路一号地块住宅项目外墙涂料工程(以下简称“涉案工程”)分包给被告施工。此后被告陆续进场施工至2018年6月，便以已完成施工为由撤走了施工人员，原告多次要求被告继续施工，但被告未完成合同约定的透明封面漆工序以及相应的修缮事宜等，原告为此另行委托了案外人完成剩余工程，该部某的款项应当从被告工程款中予以扣除。被告行为已严重影响了整个项目的工期，给原告造成了重大经济损失，依据《工程施工分包合同》第八条违约责任第2款、第3款，被告应当向原告支付擅自停工损失费及延误工期损失。据此原告诉至本院，请求判如所请。被告迈思豪公司辩称，不同意原告诉请。理由：1、被告不存在擅自停工及延误工期情形，截至2018年6月26日被告已完成施工面积20,900多平方米，远超过合同约定的施工面积15,000平米；2、原告的第1项和第2项诉请属于重复计算；3、双方对施工工期没有明确约定。根据合同约定，工期为被告根据原告工程进度要求按期，被告必须根据原告要求的表式按周、月，总体逐栋上报施工进度计划，经原告批准后，严格按计划组织实施。4、原告有义务为被告提供施工的便利条件，但实际施工过程中存在绿化施工、墙面平整度整理、现场垃圾堆放等因素影响被告正常施工。5、原告其他工程项目的施工和安装，造成被告已完工程外观切割和破坏，属于二次破坏，该部某不包括在原、被告的合同约定内。同时，被告迈思豪公司向本院提出反诉诉讼请求：1、原告支付被告施工费用918,000元；2、原告支付被告逾期付款利息，计算方式：以逾期支付的工程款总额为基数，自施工结束之日2019年10月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。事实与理由：2019年10月22日，被告已经完成涉案工程施工并具备验收条件，但原告拒不验收并拒绝支付工程款，故被告提出如上反诉诉请。审理中，被告迈思豪公司撤回上述第二项诉讼请求。原告亚泰公司针对被告迈思豪公司的反诉辩称，不同意被告的反诉诉请。被告未完成合同约定的透明封面漆工序，涉案工程未达到验收条件，被告主张的工程款付款条件未成就。原告已付工程款910,000元，达到了60%的进度款，不存在违约情形，不应承担违约责任。本院经审理认定事实如下：2018年2月24日，原告亚泰公司作为发包单位、甲方，被告迈思豪公司作为分包单位、乙方签订《工程施工分包合同》，约定工程名称为佘山桃源路一号地块住宅项目外墙涂料；合同工期为根据甲方工程进度要求按期，乙方必须根据甲方要求的表式按周、月，总体逐栋上报施工进度计划，经甲方批准后，严格按计划组织实施；承包内容为3#-12#楼外墙涂料施工；承包方式为本工程采用“包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全、包文明施工”的包干方式；合同第四条合同价款的确定及支付中约定，合同单价为综合单价，闭口包干价，按工程施工图纸要求，窗下部位为质感涂料系统，综合单价为62元/㎡，除窗下部其余部位水性多彩漆，综合单价为62元/㎡；水性多彩色系统工序包括：1柔性腻子、2外墙抗碱底涂、3中层颜色漆、4多彩防石漆、5透明封面漆；工程量的确定：按投标预算暂定工程量数量，结算依据竣工施工图纸，乙方实际施工合格部某面积；本工程投标预算工程量为15,000㎡，暂定总价930,000元；工程款支付：A自进场施工后起，每两个月报一次产值，按完成产值的60%支付工程进度款；B甲方拆除脚手架后，付款至完成产值的70%；C工程初验收，付款至完成产值的85%；D竣工验收一个月内付清95%；留5%的质保金，免费质保期2年，在质保期内出现(如墙内渗水、墙体水泥、保温层脱落等非多彩漆原因)造成的工程返修由责任方返修，费用由责任方承担，并赔偿因此造成的损失；质保金在工程竣工2年之内且无质量问题当月无息结清；合同第八条违约责任中第2款约定，由于乙方原因，没有按期完工，影响甲方按期交付使用，给甲方造成的损失由乙方负责赔偿，且须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按1,500元/天进行处罚，并承担给甲方造成的相应损失，若因乙方质量违约造成甲方损失的，甲方因此所受的一切损失均由乙方承担；第3款约定，乙方擅自中途停止施工，必须支付本工程合同总价20%的违约金并承担给甲方造成的相应损失。合同另对其他事宜进行了约定。上述合同订立后，被告于2018年3月进场施工，原告陆续向被告支付工程款910,000元。2018年6月26日，就涉案工程形成报量单一份，载明迈思豪公司佘山桃源路项目3#至12#楼外墙涂料完成，结算金额小计1,295,800元。另载明，除10#楼外，其余9栋楼梯间内侧未施工；除10#、12#楼，其余8栋楼外架已拆除。2019年8月1日，原告委托江苏拙正律师事务所仇家驹律师向被告出具律师函，载明，2019年春节前，被告就未能正常施工并且对原告要求被告进场施工的请求置之不理，截止2019年8月1日，被告都未能完成3#-12#楼的外墙面涉及的柔性腻子、外墙抗碱底涂、中层颜色漆、多彩防石漆的施工并且水性多彩漆系统中最后一道工序透明封面漆更未施工，原告暂要求被告于2019年8月5日前进场施工并要求在15日内完成上述未完成的事项的施工。2019年8月5日，被告委托江苏万拓律师事务所谷志栋律师向原告回函，载明，被告收到原告上述律师函后于2019年8月5日重新入场，并将涂料运送至现场，但原告将被告已施工部某多处破坏，部某单元楼堆放了杂物，被告无法进行施工，请原告在2019年8月7日至施工现场，将堆放的杂物清除，为被告施工提供便利条件，并就被告施工结束后原告人为破坏部某需重新维修费用进行协商，尤其应就施工面积(包括已施工及未施工部某)进行双方确认。2019年10月25日，被告向原告出具工程验收通知函，载明截止2019年10月22日，被告已按照合同约定完成外墙涂料施工并已具备验收条件，按照合同约定，被告通知原告进行验收。审理中，根据被告申请，本院依法委托上海正弘建设工程顾问有限公司(以下简称“鉴定单位”)就迈思豪公司完成的涉案工程的工程量进行司法鉴定。鉴定单位于2020年10月出具鉴定意见书，载明：1、原被告无争议造价为1,465,548元；2、原被告争议造价为189,856元，其中(1)外墙涂料封面漆180,402元，(2)3、5、7、9、11#楼一层电梯洞口周边外墙涂料5,056元，(3)3、5、7、9、11#楼一层配电箱背面墙面涂料1,364元，(4)6#楼一层门厅外柱间墙涂料腻子19元，(5)楼梯踏步侧边批嵌腻子找平896元，(6)原告提出被告退场时未完工部某2,119元。被告垫付鉴定费54,800元。鉴定及征询过程中，原告提出如下争议及问题：一、3、5、7、9、11#楼一层电梯洞口周边外墙涂料，3、5、7、9、11#楼一层配电箱背面墙面涂料，6#楼一层门厅外柱间墙涂料腻子，楼梯踏步侧边批嵌腻子找平，以上四项并非由被告施工；二、合同约定的“水性多彩色系统透明封面漆”工序被告并未完成施工，应扣除该部某费用；三、根据证人张某某的证人证言，被告离场时剩余工程面积“每栋楼都有，一个楼梯不超过30平方米”，由此原告主张被告退场时每栋楼未施工工程量以30㎡计算。针对原告的争议及问题，鉴定人员意见如下：一、勘测现场时，上述涂料均已施工完成；二、无法判断“水性多彩色系统透明封面漆”是否施工；三、勘测现场时未施工范围双方已确认，并且在无争议造价中扣除了此部某造价，对于每栋楼扣除工程量未满30㎡的差值部某，鉴定人员无法判断，单列为原被告争议造价第6项，即“原告提出被告退场时未完工部某”。被告对于鉴定意见书意见如下：认可鉴定意见书的鉴定结论，其中争议造价部某亦是被告施工完成。另查明，2019年6月20日，张某某以建设工程施工合同纠纷为由诉至本院，要求迈思豪公司支付涉案工程2018年3月至2019年1月工人工资130,000元。该案经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：1、迈思豪公司于2019年8月13日前支付张某某涉案工程垫付工程款30,000元；2、张某某于2019年8月16日前开始按照法律规定和合同约定进行涉案工程剩余可施工工程的施工，工期一个月(如无特殊情况不得顺延)，且配合迈思豪公司完成工程验收等收尾工作等。庭审中，被告申请证人张某某出庭作证，证人陈述，其系被告公司在涉案项目的现场负责人，工程自2018年3月开工，被告根据原告项目经理、楼栋长的现场口头指令进行施工，至2018年5月已基本完成。施工过程中被告出现2次停工，一次是所有外立面结束后，一层都是深坑，需要等待原告土建工程回填土完成；一次是由于阳台地砖未贴，为防止贴地砖时造成二次污染，故被告等地砖贴好后再施工；上述两项工程原告于2019年5月完成。2019年8月至10月，被告就涉案工程阳台、楼梯侧边花架、楼梯顶、一楼回填土后未完工的部某、透明封面漆进行施工，被告大部某人员于2019年10月23日退出工地，剩有一两个人留着，退场时每栋楼尚有楼梯侧面及电梯口处未施工(每栋楼面积不超过30平方米)，原因是需要待前期瓦工工程结束，证人要求被告待瓦工施工完毕后通知证人回来完成扫尾工作，但截至2020年6月18日，证人尚未接到通知。2018年8月及2019年春节前，因未收到生活费，证人及其他工人至原告项目部及售楼处催讨，但只是坐在那里，没有闹事；除了被告的工程外，证人另受案外人委托就精装修时导致的漆面破坏进行维修，该部某维修费用由证人与案外人另行结算。对于上述证人证言，被告质证认为，根据证人陈述，被告施工进度系根据原告楼栋长及项目经理的指令进行，部某工程需要待前期施工结束方能继续进行，故工期时间长并非被告造成，因此被告不存在擅自停工或延误工期。原告则质证认为，认可证人部某陈述，但证人与被告存在一定利害关系，其有意遮掩了中途退场、拖延施工、未施工工程量等事实。审理中，原告为证明其主张向本院提交如下证据：1、2019年10月9日形成的佘山桃园路一号地块项目竣工收尾阶段专题会议纪要一份，载明要求原告在截至2019年10月31日前完成土建、机电、竣工验收资料三方面共24项收尾工作。原告拟证明2019年10月9日佘山桃园路一号地块项目工程尚未竣工，未完工部某包括被告施工的涂料，印证了被告在2019年10月9日仍未完成施工，导致工程延误。被告则质证认为，被告未参与会议，对该纪要的真实性无法确认。2、工作联系单、通知单、监理联系单、工程联系单一组，原告欲证明2019年10月15日、2019年11月7日原告两次发函要求被告组织人员至现场施工，但截至2020年4月6日，被告仍有部某工程尚未完成，被告擅自停工导致原告工期延误，应当承担赔偿责任；原告对此质证认为，工作联系单及通知单中载明的问题实际并不存在，监理联系单、工程联系单的签发及接收单位不涉及被告，与本案无关。审理中，原告陈述：1、原告系佘山桃源路一号地块住宅项目总包企业，该项目于2020年6月中旬完成整体竣工验收备案，涉案10栋楼已交付项目开发企业上海新劲房地产开发有限公司；2、2019年8月，被告进场进行了部某施工。被告确认：1、被告就涉案工程无建设工程施工资质；2、被告于2019年10月22日离场，离场前10栋楼的楼梯侧面、电梯口(每栋楼约30平方米左右)尚未施工。以上事实，由《工程施工分包合同》、律师函、回函、鉴定意见书、证人证言、工程验收通知函、民事调解书及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为，被告未取得建筑施工企业资质，其与原告签署的《工程施工分包合同》违反法律的禁止性规定，应属无效。合同虽然无效，但原告自认涉案项目整体工程已竣工验收合格，被告就已完工程请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于工程款的数额，根据鉴定意见书，双方无争议部某为1,465,548元，本院予以确认。关于争议项，本院作如下认定：一、外墙涂料封面漆。由于现场的外墙涂料已施工完成，涉案工程整体已竣工验收合格，同时原告亦未举证证明被告遗漏施工工序，故本院对原告主张不予采纳；二、3、5、7、9、11#楼一层电梯洞口周边外墙涂料，3、5、7、9、11#楼一层配电箱背面墙面涂料，6#楼一层门厅外柱间墙涂料腻子，楼梯踏步侧边批嵌腻子找平。因现场均已施工完成，原告亦未举证证明其委托其他人就以上四项进行了施工，故本院对原告主张不予采纳；三、原告提出被告退场时未完工部某造价。因勘测现场时就未施工范围双方已确认，并在无争议造价中进行了扣减，本院予以确认。现原告认为尚有其余未完工部某需要额外扣减，一则，被告及证人庭审中对面积的陈述仅为估测值；二则，原告未提供其他证据证明其主张，故对原告该项主张，本院亦不予采纳。综上，本院认定被告就涉案工程已完工工程总价款为1,655,404元，同时根据《工程施工分包合同》关于工程款支付的约定，竣工验收一个月内付清95%，留5%的质保金，质保金在工程竣工2年之内且无质量问题当月无息结清。现原告已付工程款910,000元，故扣除5%质保金后原告应支付被告工程款662,633.8元。5%质保金被告可待达到支付条件后另行向原告主张。被告撤回关于逾期付款利息的主张，系其对自身诉讼权利的处分，本院予以确认。关于原告主张的擅自停工损失费及延误工期损失，本院认为，其一，涉案合同无效；其二，双方对工期未做明确约定，庭审中，双方确认被告的施工进度系根据原告指令进行，并需要与其他工程相配合；其三，根据原告2019年8月1日催告，被告进场进行了部某施工；其四，根据原告提交的证据，除了涂料工程，同期尚有其他工程未施工完毕；最后，原告未提供证据证明其存在因被告行为导致的擅自停工损失以及延误工期损失。综上，原告依据《工程施工分包合同》中关于违约金的约定主张擅自停工损失费及延误工期损失，于法无据，本院不予支持。关于原告要求确认被告未完成的工程价款，该诉请实质是对被告已完工程价款的确认，故本院仅就被告已完工程价款进行认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海亚泰建设集团有限公司与被告(反诉原告)苏州迈思豪建材有限公司签订的《工程施工分包合同》无效；二、原告(反诉被告)上海亚泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)苏州迈思豪建材有限公司工程款662,633.8元；三、驳回原告(反诉被告)上海亚泰建设集团有限公司的其余本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12,890元，减半收取6,445元，财产保全申请费5,000元，反诉案件受理费6,490元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费22,935元，由原告(反诉被告)上海亚泰建设集团有限公司负担20,491元(已付17,890元，剩余2,601元于本判决生效之日起七日内交付本院)，被告(反诉原告)苏州迈思豪建材有限公司负担2,444元(已付)；司法鉴定费54,800元，由原告(反诉被告)上海亚泰建设集团有限公司负担39,556元(于本判决生效之日起七日内交付本院)，被告(反诉原告)苏州迈思豪建材有限公司负担15,244元(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 李明二〇二〇年十一月二十七日法官助理 李俊书 记 员 李俊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条……当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。