江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5887、5924号上诉人[原审原告（被告）]：南京天朗制药有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区**（永阳镇）。法定代表人：魏民，南京天朗制药有限公董事长。委托诉讼代理人：孙林建，北京策略（南京）律师事务所律师。被上诉人［（原审被告（原告）］:郭艺，女，1979年1月10日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：孙来平，江苏恩格律师事务所律师。上诉人南京天朗制药有限公司（以下简称天朗公司）因与被上诉人郭艺劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初1798、2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天朗公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决支持其一审诉讼请求，驳回郭艺一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）天朗公司与郭艺之间劳动合同系合法解除。郭艺2018年8月至10月期间多次迟到、无故上下班未打卡共计7次，已严重违反天朗公司《员工手册》及《南京天朗制药有限公司生产中心考勤管理制度（试行）》（以下简称《考勤管理制度》），达到劳动合同解除的制度条件。1.天朗公司《员工手册》第2.8.6条规定“员工上下班应当在指定地点按实际到岗时间签到，不得托人代签，无正当理由未签到者，按旷工计”，第7.2.1条第3项规定“一年内累积旷工超过5天，给予解除劳动合同”。同时，根据《考勤管理制度》总则第七项、第八项、第十项规定，上午上班时间为8:30，上班时间开始后10分钟内未到班者为迟到，员工迟到、早退超过10分钟且未说明理由的，视为旷工。2.本案中，郭艺2018年8月至10月期间5次未打卡，分别为：2018年8月9日上午、2018年8月29日上午、2018年9月4日上午、2018年9月12日上午、2018年10月23日下午；2次迟到，分别为2018年9月13日（打卡时间13:17）、2018年9月17日（打卡时间9:47）。且在2018年11月，郭艺又无故迟到6次。郭艺作为天朗公司人事行政部经理，明知公司的管理规章制度却不以身作则，其行为已严重违反公司规章制度，天朗公司据此解除其劳动合同，具有事实和法律依据，系合法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对天朗公司解除事由未进行仔细核对，事实认定错误。3.郭艺还存在擅自编造虚假考勤信息的行为。2018年9月5日，郭艺通过QQ方式向其直属领导钱亚兰报送公司2018年8月厂区员工考勤表，其中郭艺擅自修改了自己的考勤信息，将2018年8月9日上午、2018年8月29日上午原本未打卡的事实擅自修改为“08:27”及“08:36”打卡的虚假记录。一审庭审中，天朗公司提交了钱亚兰手机，当场进行证据展示，郭艺虚报修改考勤信息的行为真实确凿，但一审法院在判决中未对此进行论证，事实审查不清。（二）关于郭艺2018年10月至12月工资支付问题。天朗公司已支付郭艺2018年10月工资3434.50元，但郭艺2018年12月全月未到公司上班，一审法院仍判令天朗公司支付其12月工资2020元，无事实和法律依据。天朗公司愿意根据郭艺2018年10月、11月实际出勤天数支付其工资数额。（三）关于郭艺年终考核奖问题。年终考核是对员工道德、品行、能力等行为的综合考察，郭艺多次迟到、上下班无故不打卡及擅自编造虚假考勒记录，身为人事经理，已严重违反公司规章制度，并给公司其他员工造成极坏的负面效应，理应不享有考核奖励。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用不当。请求二审法院在查明事实的基础上作出公正裁判。被上诉人郭艺辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。1.天朗公司系违法解除与郭艺的劳动合同。天朗公司因为领导层的分歧，恶意对郭艺安排工作。郭艺在天朗公司剥夺其乘坐厂车的情况下，仍自费乘坐公交地铁，坚持上班。天朗公司为了控制郭艺，不让其与其他员工正常交流，在郭艺的办公桌上安装监控器，监督其工作的每一分钟。在这种情况下，郭艺仍然坚持上班。直到11月，郭艺上班但进不了公司。郭艺连续十几天每天坚持从鼓楼区到溧水区上班，在大门口报警十几天，警察出警几次后无奈通知郭艺，其可以报警，但是他们不出警，郭艺可以到警察处领取出警情况说明，故郭艺存有好几张出警情况说明。据此可以证明，郭艺并无任何旷工事实，天朗公司违法解除劳动合同的事实客观存在。郭艺系人事部经理，经常需要到各部门、政府机关外出办公。一审时，郭艺向法庭提供微信聊天记录，证明其并未旷工。天朗公司并不诚信，从仲裁庭开庭，到一审法院四次开庭，每一次都编造出不同的解除理由。2.关于2018年10月至12月工资应当如数发放的问题。郭艺2018年11月天天坚持上班，12月是在警察劝导其不要上班、不要报警、明确表示他们已经受不了的情况下，在家等待通知。其收到解除通知的第二天早上又去公司，这个时候仍然进不了公司门，又报警，警察联系了天朗公司以后，公司才让其进门。12月份郭艺确实没有出勤，但责任不在郭艺。一审判决只判决支付郭艺最低工资，对此郭艺本是不服，但为了息讼没有上诉。3.考核奖应当如数发放。郭艺一直表现优异，从一名普通员工奋斗到人事部经理，没有背景，即使当时孩子幼小，也没有耽误任何工作，为公司立下了汗马功劳。因为天朗公司的原因，郭艺坚持上班到2018年11月底；12月没上班，是天朗公司不让其上班，警察也劝其不用上班。直到2018年12月28日，双方结束劳动关系。故考核奖应当如数发放。综上，请求二审法院驳回天朗公司的上诉请求，维持原判。天朗公司向一审法院起诉请求：依法判决其不予支付郭艺经济补偿金114319元及工资18549.50元。郭艺向一审法院起诉请求：1.天朗公司向其支付2018年10月至12月份工资，合计30225元；2.天朗公司向其支付双休日加班工资10948.20元；3.天朗公司向其支付预留年终奖12700元；4.天朗公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金259984.21元。一审法院认定事实：2009年8月1日，郭艺到天朗公司工作，先后从事人事专员、人事经理工作。天朗公司（甲方）与郭艺（乙方）签订的最后一期劳动合同期限为2015年10月1日至2020年9月30日。劳动合同约定：乙方工作地点为南京，甲方安排乙方在人事岗位从事专员工作；乙方的岗位实行标准工时工作制，每天工作8小时，每周休息日为2天，乙方享有法定休息休假权利，乙方具体休息办法和时间按甲方规定由双方商定；甲方因工作需要安排乙方延长工作时间或节假日加班的，应与工会和乙方协商同意，依法支付加班加点工资，或按规定安排补休。上述合同还约定郭艺工资为月薪制，每月基本工资为2600元。2016年12月30日，天朗公司聘任郭艺为该公司人事行政部经理。2017年2月3日，郭艺拟订主题为“关于南京天朗制药有限公司厂区各部门员工2017年薪酬标准的备案说明”的签呈单，该签呈单附件2017年薪酬调整备案内容（节选）为：郭艺2016年月收入为5450元，2017年调整后月收入为8340元；郭艺为年薪制收入方式，年收入为11.20万元。现按实际10万元平均到每月进行发放，每月应发8340元，剩余1.2万元年底考核后发放；2017年调整后的收入不包括年终奖，该签呈单上有天朗公司法定代表人魏民的签名。2018年1月29日，郭艺拟订主题为“关于南京天朗制药有限公司辅助职能部门管理及非管理岗位2018年薪酬标准备案”的签呈单，其中规定各辅助职能部门管理岗位员工以2017年实际收入为基数，参照2018年公司薪酬方案标准挂档升薪，同时按照《2018年公司薪酬体系标准》原则要求，在2018年收入中预留10%作为年终奖发放，调整后的所有辅助部门员工2018年薪酬标准自2018年1月起执行，2018年各项补贴标准参照2017年标准不变。根据该签呈单附件表2-1内容显示，郭艺作为该公司人事行政部经理，其2017年收入标准为11.20万元/年，2017年度收入总额为12.54万元，2018年薪酬标准为12.70万元/年，预留10%作为年终奖发放，即预留金额为1.27万元，当月发放0.9325。上述收入标准均不含补贴、福利。该签呈单上有天朗公司法定代表人魏民的签名。2018年10月22日，天朗公司认为郭艺存在违反天朗公司考勤管理制度及员工手册，多次上班无打卡考勤证明，编造打卡虚假信息，自行盖公章无审批等行为，要求其于2018年10月18日上午就上述行为提交书面检查。截至当日，郭艺一直未提交任何检查资料，故向郭艺送达《关于员工违规处理通知书》，要求其立即停职检查，将现职责事务全部交接给他人，并于10月24日下班前完成交接。2018年11月16日，天朗公司因郭艺在停职期间对自身所犯错误无正确认识、无任何检查行为，故针对郭艺下发人事调动通知，内容为：自2018年11月19日到生产车间包装岗位工作，调动后薪资按相关岗位考核方案执行，接受相应考核。郭艺于2018年11月19日收到上述调岗通知后认为该通知内容违反了其与天朗公司签订的劳动合同，对其调岗及降薪无法律依据，书面要求天朗公司收回上述决定，继续履行双方约定的岗位内容。2018年11月21日，天朗公司再次下发通知，通知郭艺前往生产车间包装岗位工作，并给予第二次书面警告。当日，郭艺仍以通知内容无法律规定以及不符合双方所签劳动合同为由，拒绝接受。2018年11月20日至11月23日、11月26日至11月28日，郭艺曾多次以天朗公司删除其指纹、不让其在原工作岗位上班为由报警，公安民警多次出警，并要求双方自行协商解决或向劳动部门反映。2018年12月24日，天朗公司认为郭艺自2018年11月29日起在未办理任何请假手续的情况下未到公司上班，通过EMS向郭艺邮寄送达《无故旷工通知函》，要求其于2018年12月27日前回公司上班。快递查询单显示该邮件于同年12月26日下午16时23分由他人签收。2018年12月28日，天朗公司认为郭艺在2018年8月、9月期间存在多次迟到、未打卡、擅自编造打卡信息自报考勤行为，在公司内部吵闹，造成严重不良影响，且自2018年11月29日起至12月27日，无故不到公司上班，其上述行为已经严重违反了天朗公司《员工手册》等内部规章制度规定，故天朗公司于该日向郭艺送达解除劳动合同通知书，内容为：解除与郭艺之间的劳动合同，且自2019年1月1日起停止缴纳郭艺的社会保险费和公积金，并要求郭艺于2019年1月4日前到天朗公司办理工资结算及相关手续。2019年1月29日，天朗公司将解除郭艺劳动关系的理由通知书寄至南京市溧水区永阳街道总工会，工会于2019年5月29日出具回复函。2019年2月15日，郭艺向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天朗公司支付其2018年10月至12月工资30225元、双休日加班工资10948.20元、10%的预留年终奖工资12700元、违法解除劳动合同赔偿金259984.21元。该仲裁委于2019年3月12日作出仲裁裁决：一、天朗公司支付郭艺经济补偿114319元，2018年10月工资6637.50元、11月工资7805元、12月工资4107元；二、对郭艺的其他仲裁请求不予支持。天朗公司与郭艺均不服，先后向一审法院提起诉讼。一审另查明，郭艺签名确认知晓并愿意遵守天朗公司制定的2014版《员工手册》。上述《员工手册》第2.8.3条规定，员工应严格遵守工作时间，不得迟到、早退或无故缺勤。第2.8.6条规定，员工上下班均应在指定地点按实际到岗时间签到，不得托人代签，无正当理由未签到者，按旷工计。第3.6条规定，公司按照国家及地方有关规定，实行员工每日工作8小时，每周工作40小时的标准工作制度（膳食休息时间除外）。由于工作需要加班，又不能安排调休的，应严格履行加班申请及审批手续。没有履行加班申请手续的，公司不予认可为加班，不属于加班的情形：1.未按规定流程申请的加班；2.未经批准的加班；3.因工作效率低或个人原因导致的工作增加（包括但不限于由于发生质量错误需要进行返工）；4.公司组织安排的8小时之外的员工自愿参加的培训和其他活动。第7.2.1条规定，对旷工，给予书面警告或经济处罚；连续旷工时间超过3天，或一年以内累积旷工时间超过5天，给予解除劳动合同。2015年3月20日，由郭艺起草并试行的《考勤管理制度》总则第九项规定，10分钟以内的缺勤视为迟到或早退，当月迟到或早退五次（含）以上者，中心按旷工一天处理，情节严重者中心有权与其解除劳动合同。总则第十项规定，员工有下列情况之一的，视为旷工：1.未经请假或请假未批准而不出勤的；2.迟到、早退超过10分钟且未说明理由，未得到部门负责人认可的；3.假期已满逾期未归、未续假或续假未准的；4.不服从合理的工作调动或安排，经教育仍不按期到岗的；5.离职未办手续的。总则第十一项规定，员工旷工的，按下列条款处理：1.月旷工一天，扣除当事人当天工资、补贴和全额考核工资；2.月旷工两天，扣除当事人当月工资的50%和全额考核工资、补贴；3.月旷工三天，扣除当事人当月工资和全额考核工资、补贴；公司有权予以解除劳动合同。一审又查明，2017年10月至2018年9月郭艺的劳动收入具体如下：2017年10月应发工资3554.50元、月考核工资800元，合计4354.50元；2017年11月应发工资3605.50元、月考核工资800元，合计4405.50元；2017年12月应发工资3588.50元、月考核工资800元，合计4388.50元；2018年1月应发工资4505.50元、月考核工资700元，合计5205.50元；2018年2月应发工资4437元、月考核工资700元，年终考核9054元，合计14191元；2018年3月应发工资4497元、月考核工资700元，合计5197元；2018年4月应发工资4480元、月考核工资700元，合计5180元；2018年5月应发工资4514元、月考核工资700元，合计5214元；2018年6月应发工资4480元、月考核工资700元，合计5180元；2018年7月应发工资4505元、月考核工资700元，合计5205元；2018年8月应发工资4531.50元、月考核工资700元，合计5231.50元；2018年9月应发工资4471元，月考核工资700元，合计5171元。一审再查明，1.2017年10月至2018年3月期间，天朗公司多次将其他职工工资发放至郭艺尾号为3533的中国银行账户内，后由郭艺转发给相应职工；2.2018年1月24日，天朗公司总经理室工作人员张梅虹向郭艺尾数为5938的中国银行账户内转账85277元，同日郭艺以发放工资的名义将上述款项全部支付至天朗公司张梅虹、张咏丽等职工的工资账户内，其中郭艺个人收到转账款项为16940元；3.2017年10月至11月，郭艺从其尾数为5938的中国银行账户内以发放工资的名义向其名下尾数为3533的中国银行账户内各转账4940元，且同日存在以发放工资的名义向天朗公司王浩、李卫东等职工转账的事实；4.张梅虹2018年3月至9月期间每月向郭艺工资账户转账5325元；5.天朗公司已发放郭艺2018年10月工资3437.50元。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.天朗公司解除与郭艺之间的劳动合同是否属于违法解除的情形；2.如系违法解除，则天朗公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金数额；3.天朗公司是否应向郭艺支付2018年10月工资10075元、11月工资10075元、12月工资10075元；4.天朗公司是否应向郭艺支付双休日加班工资10948.20元；5.天朗公司是否应向郭艺支付10%的预留年终奖工资12700元。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”根据相关法律规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。具体到本案，天朗公司向郭艺发出的解约通知书载明，其要求与郭艺解除劳动合同的理由为“郭艺在2018年8月和9月多次迟到、未打卡、擅自编造打卡信息自报考勤，在公司内部吵闹，造成严重不良影响，且于2018年11月29日起至12月27日，无故不到公司上班，其行为已严重违反公司《员工手册》等内部规章制度规定”。首先，天朗公司就其主张的郭艺存在“擅自编造打卡信息自报考勤，在公司内部吵闹，造成严重不良影响”的行为未向一审法院提交充足证据加以证明，对此不予采信。其次，天朗公司称2018年8月和9月期间郭艺存在“多次迟到、未打卡”的行为。经一审法院查明，郭艺于2018年8月9日、8月29日、9月4日、9月12日上午存在未打卡现象，9月13日、9月17日存在迟到现象，但并未达到天朗公司制定的《员工手册》中规定的可以解除劳动合同的情形。第三，天朗公司主张郭艺存在自“2018年11月29日起至12月27日，无故不到公司上班”的行为。经一审法院查明，天朗公司与郭艺所签劳动合同中明确约定天朗公司有权调整郭艺的工作岗位，但天朗公司根据该约定行使调岗职权时应受到权利不得滥用的严格限制，即天朗公司对郭艺工作岗位的调整应当具有合理性。郭艺自2009年8月进入天朗公司以来一直从事人事工作，2016年12月30日后转为天朗公司人事行政部经理。2018年11月16日，天朗公司下发通知将郭艺调岗至生产车间包装岗位工作，调动后薪资按相关岗位考核方案执行。至此天朗公司对于郭艺工作的调动使其过去的技能、常识被否定，工资待遇大幅降低，其在行业中的尊严亦受到损失，故该调岗行为存在不合理之处，在此情形下郭艺拒绝到新的岗位报到事出有因。综上，在双方对岗位调整一事协商一致之前，天朗公司以上述理由与郭艺解除劳动合同，事实依据不充分，不符合法律规定，属于违法解除。关于第二项争议焦点。劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。因天朗公司违法解除与郭艺的劳动合同，依法应当向郭艺支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，郭艺主张其月平均工资为12092.59元，认为天朗公司每月除向其发放公司自行制作的工资发放明细中载明的应发工资及考核工资外，另一部分工资系由张梅虹代发，张梅虹代发部分亦应当计入其工资总额中。一审法院认为，张梅虹作为天朗公司总经理室的工作人员，与郭艺无其他私人关系，其无理由每月固定向郭艺转账特定款项，其中2018年1月24日，张梅虹在向郭艺转账85277元后，当日郭艺便通过其个人账户以发放工资的名义向张梅虹、张咏丽等人转账，其中亦包含郭艺本人，结合天朗公司存在以通过特定员工账户向其他员工发放工资的情形，故对于郭艺主张的张梅虹向其个人账户转账的款项以及其收到张梅虹转账后以工资名义发放至其工资账户内的款项（具体为：2017年10月至2018年1月期间为4940元/月，2018年3月至9月期间为5325元/月）均为天朗公司发放给其的工资，予以认可。关于郭艺主张的2018年1月24日发放的12000元应当全额计入其月平均工资。一审法院认为，该款项的发放时间与数额能够与郭艺提供的由天朗公司法定代表人魏民签字认可的“关于南京天朗制药有限公司厂区各部门员工2017年薪酬标准的备案说明”签呈单中的内容相互印证，故认可该12000元系天朗公司发放给郭艺的2017年度考核奖，则郭艺2017年度平均每月考核奖应为1000元，该12000元中仅有3000元可计入郭艺被解除劳动合同前十二个月的月平均工资中。另根据2018年1月29日“关于南京天朗制药有限公司辅助职能部门管理及非管理岗位2018年薪酬标准备案”签呈单内容，天朗公司预扣了郭艺2018年度薪酬的10%即12700元作为2018年度考核的年终奖，故其每月考核奖应为1058.30元（12700元÷12个月），即2018年1月至9月期间应发考核奖为9525元（1058.30元/月×9个月），该款项也应当计入郭艺工资总额中。综上，郭艺被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为11540.30元〔（4354.50元+4940元+4405.50元+4940元+4388.50元+4940元+5205.50元+4940元+14191元+5197元+5325元+5180元+5325元+5214元+5325元+5180元+5325元+5205元+5325元+5231.50元+5325元+5171元+5325元+3000元+9525元）÷12个月〕。结合郭艺的工作年限，天朗公司应支付郭艺违法解除劳动合同赔偿金219265.70元（11540.30元/月×9.5个月×2）。关于第三项争议焦点。一审法院认为，郭艺被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为11540.30元。2018年10月，郭艺正常在岗上班，工资应当按其月薪全额发放，因天朗公司已实际发放郭艺10月份工资3437.50元，故天朗公司应补发8102.80元（11540.30元－3437.50元）；2018年11月，天朗公司提供的考勤记录虽能显示郭艺在部分工作日存在迟到、早退、旷工情形，但根据郭艺提供的报警记录，能够反映出其前往天朗公司工作时受到一定阻碍，故根据郭艺的月平均工资标准、考勤记录、未正常提供劳动原因等因素，酌定由天朗公司发放郭艺2018年11月工资9100元；2018年12月郭艺未正常提供劳动，究其原因虽有天朗公司不合理调职之因，但双方仍应采用协商的方式解决问题，而非以消极怠工的方式进行抑制或对抗，故酌定由天朗公司按照南京市月最低工资2020元的标准予以发放。关于第四项争议焦点。根据天朗公司2014版《员工手册》第3.6条加班部分的规定“公司按照国家及地方有关规定，实行员工每日工作8小时，每周工作40小时的标准工作制度……由于工作需要加班，又不能安排调休的，应严格履行加班申请及审批手续。没有履行加班申请手续的，公司不予认可为加班……”。郭艺作为天朗公司专门从事人事管理方面的专职人员，负责对公司员工进行2014版《员工手册》的培训工作，其更应熟悉和遵守公司的各项规章制度，包括加班的规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，郭艺主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任。天朗公司提供的2018年8月至10月期间的打卡记录虽能反映郭艺曾于2018年的8月25日、26日，9月1日、2日以及9月29日、30日前往公司打卡，但9月份的打卡记录亦能反映出郭艺存在调休的情形，且庭审中郭艺就主张的上述加班事实并未向一审法院提交其已按照《员工手册》的规定履行正常的加班报批手续，而天朗公司对于郭艺主张加班的事实亦不予认可，故应由郭艺承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认为郭艺主张加班费缺乏事实依据，不予支持。关于第五项争议焦点。郭艺主张天朗公司应当支付其2018年度预扣的年终考核奖12700元。一审法院在核算郭艺月平均工资标准时已将案涉年终考核奖12700元综合考虑在内，即在核发郭艺2018年10月至12月期间工资时，已就考核奖部分进行了处理，故天朗公司只需支付郭艺2018年1月至9月期间的考核奖9525元（12700元÷12个月×9个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、天朗公司于判决生效之日起10日内向郭艺一次性支付2018年10月工资8102.80元、2018年11月工资9100元、2018年12月工资2020元,合计19222.80元；二、天朗公司于判决生效之日起10日内向郭艺一次性支付2018年1月至9月考核奖9525元；三、天朗公司于判决生效之日起10日内向郭艺一次性支付违法解除劳动合同赔偿金219265.70元；四、驳回郭艺的其他诉讼请求；五、驳回天朗公司的诉讼请求。二审期间，天朗公司和郭艺均未提供新的证据，且双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。针对郭艺在一审期间提供的2018年8月29日其和钱亚兰之间的QQ聊天记录，天朗公司在二审中补充质证称，虽然图片内容显示不出来，但其对该证据的真实性不持异议，对关联性和证明目的不予认可。首先，该证据不能证明郭艺主张的其向公司领导进行报备、申请在外办公的事实，而且如果郭艺有申请，应在上班之前已向公司领导报备。但QQ记录没有显示任何申请内容，也没有显示公司领导已同意；第二，该证据只显示了郭艺的两张图片和天朗公司的一句话，而且是天朗公司主动询问郭艺的信息，当时时间显示为10：02。如果有申请，郭艺应当提前在信息中予以说明，故对证明目的不予认可，且所涉图片也看不清楚。对此，郭艺表示，8月29日上午其到公司打卡过后，由钱亚兰安排其和张梅虹、另一名员工共三人外出购买用于GMP认证当天使用的绿植等物品。中途大约10：00左右，为确认购买绿植的品种，其向钱亚兰发送相关图片进行汇报。因天朗公司对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。二审中，天朗公司对一审法院认定的11540.30元工资标准以及计算的违法解除劳动合同赔偿金数额没有异议，只是认为不应支付；郭艺表示，2018年8月整个月和9月初公司都在应对GMP认证，当时全厂都处于加班的工作状态，其不可能存在旷工。以上事实，有劳动合同书、仲裁裁决书、任职通知、人事调动通知、解除劳动合同通知书、中国银行交易流水明细清单、签呈单、接处警工作登记表、EMS签收单、员工手册及生产中心考勤管理制度、培训会议签到表、发文签批单、文件签收表、确认声明以及企业规章制度培训试题、郭艺2018年8月至12月期间的指纹考勤记录表、关于员工违规处理通知书、无故旷工通知函、快递单及投递记录、工资发放明细、溧水区永阳街道工会的复函、QQ截图及考勤指纹汇总表及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.天朗公司解除与郭艺之间的劳动合同是否合法；2.天朗公司是否应支付郭艺2018年10月至12月的工资；若支付，应付的数额；3.天朗公司是否应支付郭艺2018年1月至9月的考核奖；若支付，应支付的数额。关于第一项争议焦点。首先，关于天朗公司的解除理由之一，即郭艺于2018年8月9日、8月29日、9月4日、9月12日存在上班无故未打卡现象，9月13日、9月17日存在无故迟到现象，且在公司内部吵闹，造成严重不良影响的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《考勤管理制度》总则第十一项明确约定，“员工旷工的，按下列条款处理：1.月旷工一天，扣除当事人当天工资、补贴和全额考核工资；2.月旷工两天，扣除当事人当月工资的50%和全额考核工资、补贴；3.月旷工三天，扣除当事人当月工资和全额考核工资、补贴；并公司有权予以解除劳动合同”，但事实上郭艺2018年8月应发工资4531.50元、月考核工资700元，合计5231.50元；2018年9月应发工资4471元，月考核工资700元，合计5171元，该两个月的工资数额与平时发放工资的数额并无明显差别，其中8月份工资还略高于之前很多月份，并不存在扣减当月工资和全额考核工资、补贴的情形。现天朗公司仅以打卡记录主张郭艺在2018年8月和9月期间存在无故未打卡和迟到现象，与事实不符。相反，郭艺在一审期间提供的2018年8月29日其和钱亚兰之间的QQ聊天记录，不仅能够证明其2018年8月29日未打卡系因公差在外，并未旷工，还能结合郭艺2018年8月和9月工资发放情况，间接印证郭艺关于2018年8月整个月和9月初公司都在应对GMP认证，当时全厂都处于加班的工作状态，其不可能存在旷工的抗辩。另，天朗公司在本案一、二审中均未提供证据证明郭艺存在“在公司内部吵闹，造成严重不良影响”的情形。因天朗公司并未提供充足的证据证明该部分解除事由的存在，依法应承担举证不能的不利后果。其次，关于天朗公司的解除理由之二，即郭艺2018年11月29日至12月27日期间无故不到公司上班的问题。首先，虽然天朗公司与郭艺在劳动合同中明确约定天朗公司有权调整郭艺的工作岗位，但天朗公司的调岗行为应遵循法律所要求的合理性原则。本案中，天朗公司将郭艺从人事行政部经理调岗至生产车间包装岗位工作，且调动后薪资按相关岗位考核方案执行，显然违背了法律所要求的合理性原则。其次，郭艺提供的接处警工作表显示，2018年11月20日至2018年11月28日期间，郭艺与天朗公司因调岗行为发生了冲突，且自2018年11月21日起，因公司原因郭艺数次上班无法进入办公区域。故郭艺2018年11月29日至12月27日期间未上班事出有因，并非其个人原因所致。综合上述分析，天朗公司解除与郭艺之间的劳动合同依据不足，构成违法解除。关于第二项争议焦点。1.2018年10月工资问题。天朗公司主张郭艺2018年10月23日下午无故未打卡。事实上，2018年10月22日，天朗公司向郭艺送达《关于员工违规处理通知书》，要求其立即停职检查，将现职责事务全部交接给他人，并于10月24日下班前完成交接。若以此认定郭艺旷工一天，扣除郭艺当天工资、补贴和全额考核工资，有悖事实。一审法院认定郭艺2018年10月正常在岗上班，工资应当按其月薪全额发放，并无不妥。因天朗公司已实际发放郭艺10月份工资3437.50元，而郭艺被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为11540.30元，故天朗公司应补发郭艺8102.80元（11540.30元－3437.50元）；2.2018年11月工资问题。虽然天朗公司提供的考勤记录显示郭艺2018年11月存在迟到、早退、旷工情形，但根据郭艺提供的接处警工作登记表，之所以出现上述情形并非是其个人原因所致，一审法院根据郭艺的月平均工资标准、考勤记录、未正常提供劳动原因等因素，酌定由天朗公司发放郭艺2018年11月工资9100元，并无明显不当；3.2018年12月工资问题。2018年12月郭艺消极应对公司的相关行为，未正常提供劳动，一审法院酌定由天朗公司按照南京市月最低工资2020元的标准予以发放，并无不妥。一审法院判令天朗公司向郭艺支付2018年10月工资8102.80元、2018年11月工资9100元、2018年12月工资2020元,合计19222.80元，本院予以支持。关于第三项争议焦点。郭艺主张天朗公司应当支付其2018年度预扣的年终考核奖12700元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天朗公司没有提供证据证明郭艺存在应被扣除年终考核奖的情形，依法应承担举证不能的不利后果。故天朗公司应向郭艺支付年终考核奖。至于具体数额。因前一项争议焦点在核算郭艺2018年10月至12月期间具体工资数额时已经将案涉年终考核奖问题综合考虑在内，故天朗公司只需支付郭艺2018年1月至9月期间的考核奖9525元（12700元÷12个月×9个月）。综上所述，天朗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天朗公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年十月十九日书记员 戴 苗