江西省宁都县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0730民再2号原审原告：李柏生，男，1939年9月16日出生，汉族，住宁都县。原审被告：廖建文，男，1973年11月27日出生，汉族，住宁都县。原审被告：廖建武，男，1978年8月8日出生，汉族，住宁都县。两原审被告的委托诉讼代理人：廖原，福建云祯原律师事务所律师。特别授权。原审原告李柏生与原审被告廖建文、廖建武民间借贷纠纷一案，本院作出（2013）宁民一初字第1090号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年11月25日作出（2019）赣0730民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告李柏生，原审被告廖建文、廖建武的委托诉讼代理人廖原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告称：1.判决两原审被告返还借款10万元；2.案件受理费由原审被告负担。事实和理由：两原审被告在2012年10月下旬找到我，说其父亲廖义的借款由其偿还，并出具借条，注明分期还款，并将原廖义出具的借条收回。之后原审被告未按约定还款，也不接电话。两原审被告辩称，1、原审原告不管是依据10万元的借条还是依据6万元的借条主张权利，均没有事实与法律依据。2、本案不是民间借贷纠纷，原审原告的权利应按退赃程序进行。原审原告李柏生向本院起诉请求：判决被告廖建文、廖建武归还原告借款10万元，被告郭玉明承担连带责任，本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月18日，被告廖建文、廖建武之父廖义向原告借取现金10万元，约定月息2%，期限一年，向原告出具借条一张，并由被告郭玉明提供担保。2012年10月22日，被告廖建文、廖建武前来告知原告，其父廖义已向公安机关投案自首，已无力偿还借款，作为儿子的被告主动承担其父亲廖义的债务清偿义务，但要原告免除其借款利息，并向原告更换借条一张，约定此款在2012年前支付4万元，2013年6月前支付2万元，余款在2014年5月15日前还清。同样由被告郭玉明提供担保。但时至今日，被告所约定的还款期限，其中有两笔均已到期却分文未付，违背了原约定的还款期限，已构成违约。本院原审认定事实：被告廖建文、廖建武于2012年10月15日借到原告李柏生人民币10万元，并出具借条一张“借条，今借到李柏生人民币壹拾万元整，小写100000元。特立此据！此款项在一至贰年内逐年归还。担保人：郭玉明借款人廖建武廖建文、廖建斌（代签）2012年10月15日。该款项在年前支付4万元整，剩余的款项分别在2013年6月份前支付2万元整，余额在2014年5月15日还清。”至今被告还未向原告偿还任何本金。本院原审认为，原、被告之间债权债务关系明确，事实清楚，证据充分，应予确认。本院原审判决：被告廖建文、廖建武于本判决生效后十日内偿还原告李柏生的10万元借款本金，被告郭玉明承担连带责任。案件受理费2300元由被告廖建文、廖建武共同承担。当事人围绕再审诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。原审原告提供的证据：1、两原审被告于2012年10月15日出具给原审原告的借条（原审提交）；2、两原审被告于2013年1月13日出具给原审原告的借条（再审提交）。被告质证意见：落款时间为2012年10月15日的借条实际出具时间是2012年10月21日，真实性无异议。借款金额为6万元的借条与本案没有关联性。本院调取证据：本院（2013）宁刑初字第16号刑事判决书、原审原告出具的收条、谅解书。上述证据原审原告无异议。原审被告对上述证据的真实性无异议，认为上述证据证明原审原、被告间不是民间借贷关系，同时也证明了廖义家属退赃6万元给了原审原告。本院经审查后认为，上述证据真实合法、且与本案具有关联性，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院再审认定案件事实如下：2012年9月18日，廖义以其开发房地产办理消防证需要资金为由，向原审原告借款10万元，约定借款月利率2%。2012年10月15日，原审被告廖建文、廖建武重新向原审原告出具借条，借条载明：“今借到李柏生人民币壹拾万元整。特此立据。此款项在一至贰年内逐年归还。借款人廖建武廖建文廖建斌（代签）2012年10月15日”。郭玉明以担保人的身份在该借条上签名。并备注：“该款项在年前支付4万元整，剩余的款项分别在2013年6月份前支付2万元整，余额在2014年5月15日还清。”因廖义涉嫌诈骗犯罪，被公安机关采取强制措施，两原审被告为取得原审原告的谅解，与原审原告协商后，于2013年1月13日再向原审原告出具借条一张，该借条载明：“今借到李柏生人民陆万整。特此立据，承诺此款在一年至三年内归还清。借款人：廖建武廖建文2013.1.13”。并备注：“该借条主要用于我父亲廖义办案需要所立据的字据，实际上就是谅解书上的陆万元整。”2013年1月14日，原审原告出具收条一张及谅解书一份。收条载明：“今收到廖建文、廖建武替父亲廖义还来借款人民币陆万元（￥60000元）。经收人：李柏生2013.1.14”。谅解书载明：“廖义向我李柏生所借人民币大写壹拾万元整。目前廖义的三个儿子主动与我协商，并登门与我理顺廖义的借款关系，并主动归还人民币大写陆万元整，余额部分承诺在壹至贰年内还清，为此，我对廖义的借款行为表示谅解，并恳请政府部门对廖义作出宽大处理，争取免于追究一切刑事责任。”原审原告并将收条和谅解书提交给了宁都县公安局。廖义因涉嫌犯诈骗罪，于2012年10月18日被宁都县公安局刑事拘留，同年11月23日被依法执行逮捕。宁都县人民检察院于2013年2月28日向本院提起公诉，本院经审理后，认定：廖义诈骗原审原告10万元。案发后，廖义家属退还赃款6万元给李柏生。2013年5月16日本院作出（2013）宁刑初字第16号刑事判决书，判处廖义有期徒刑12年。因两原审被告未按约定履行还款义务，原审原告向本院提起诉讼，要求两原审被告清偿借款10万元，郭玉明承担连带责任。另再审期间，原审原告向本院提出申请，自愿撤回对郭玉明的起诉，本院已另行作出裁定予以准许。本院再审认为，一、两原审被告于2012年10月15日出具给原审原告的借条的效力问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”《最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第三项规定：“如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。”根据上述规定，退赃退赔是犯罪分子应承担的法定义务，退赃退赔义务的履行情况与量刑直接相关，也就是与犯罪分子的刑事责任直接相关，是犯罪分子悔罪表现的判决内容之一。犯罪分子如无实际上的退赔能力，其亲属自愿代为退赔，可视为犯罪分子本人退赔。该行为应予鼓励，并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理。但亲属退赔必须建立在自愿基础上，这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示，还要有自愿的交付行为。本案中，两原审被告之父廖义名义上向原审原告借款，实为诈骗犯罪，廖义向原审原告出具的借条已无民事法律意义上的效力。两原审被告基于廖义出具的借条，于2012年10月15日向原审原告出具的借条，实际是自愿代为退赃的意思表示，并不是民事法律意义上的债务转移。该意思表示并不能转移基于刑事责任而产生的法定义务，也不能在彼此之间产生约定的退赔义务，并不具有法律约束力。该出具借条的行为仅使原审原告与两原审被告之间形成自然债务，在两原审被告未自动履行的情况下，原审原告不能请求法院强制两原审被告代为退赔。因此，本案不是廖义将债务转移给两原审被告，原审认定两原审被告向原审原告借款10万元也是错误的。二、两原审被告于2013年1月13日出具给原审原告的借条的效力问题。两原审被告为替其父亲减轻罪责，与原审原告协商后，于2013年1月13日向原审原告出具借条借到原审原告6万元，14日原审原告也出具收到两原审被告“替父亲廖义还来借款6万元”的收条，并出具了谅解书，该行为实为两原审被告向原审原告借款6万元，用于替其父亲廖义退赔诈骗赃款给原审原告。该事实已被生效的（2013）宁刑初字第16号刑事判决书所确认。原审原告与两原审被告间的民间借贷关系，虽表面上来看，无标的物的交付，但因原审原告既是民间借贷的出借人，也是接受退赔赃款的受害人，双方履行完相关手续，即两原审被告出具借条，原审原告出具收条后，即视为交付。该行为符合民间借贷的构成要件，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，双方的民间借贷关系成立且合法有效，本院予以确认。三、原审原告再审期间提交的“借条”，是否超出原审范围。两原审被告于2012年10月15日出具借条给原审原告，实为承诺代其父亲廖义履行退赃义务，但当时并未履行。在2013年1月13日，两原审被告向原审原告出具借条，14日原审原告向两原审被告出具收到两原审被告代其父亲廖义的退赃款的收条后，廖义部分退赃已履行，且已被生效的刑事判决书确认。该行为既是两原审被告与原审原告间的民间借贷行为，同时也是两原审被告履行2012年10月15日承诺的退赃行为，虽退赃金额未全面履行，但已履行部分（即退赃6万元）合法有效，两原审被告不得反悔。因此，原审原告提供两原审被告于2013年1月13日出具的借条，并非《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的“新的证据”，属原审未查清案件事实，并未超出原审范围。综上，本案原审认定事实错误，适用法律错误，处理不当，再审应予纠正。两原审被告于2012年10月15日向原审原告出具“借条”，表示同意代其父亲廖义退赃10万元，于2013年1月13日向原审原告借款6万元履行部分退赃，该已履行部分不得反悔。两原审被告向原审原告借款6万元形成的民间借贷关系合法有效，两原审被告应按约定履行。因此，原审原告要求两原审被告返还借款10万元的诉讼请求，本院予以支持6万元，其余要求返还4万元的诉讼请求予以驳回。该4万元也已在本院（2013）宁刑初字第16号刑事判决书中作出了处理。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销宁都县人民法院（2013）宁民一初字第1090号民事判决。二、原审被告廖建文、廖建武在本判决生效后十日内返还原审原告李柏生借款6万元。三、驳回原审原告李柏生要求原审被告廖建文、廖建武返还借款4万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2300元，原审原告李柏生负担900元，原审被告廖建文、廖建武负担1400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  赖晓龙人民陪审员  邱仁望人民陪审员  连翠明二〇二〇年五月十三日书 记 员  魏景羿附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序、全面地、客观地审查核实证据。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。