北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6655号上诉人（原审被告，反诉原告）：北京天奥置业有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街9号华普花园D座904室（住宅楼）。法定代表人：邱明权，董事长。委托诉讼代理人：孙宇，男，1962年8月15日出生。委托诉讼代理人：王辉，北京市京广律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京金工装饰工程有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街18号5层办公楼三座523室。法定代表人：王东升，总经理。委托诉讼代理人：刘振，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾思懿，北京市金台律师事务所律师。上诉人北京天奥置业有限公司（以下简称天奥置业公司）因与被上诉人北京金工装饰工程有限公司（以下简称金工装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初69233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天奥置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金工装饰公司的全部诉讼请求；金工装饰公司赔偿房租损失10.5万元、出租损失24万元，退还垫付材料款3万元、工程款6万元，承担本案鉴定费、保全费和诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.施工场地系新建大楼，不存在拆除隔墙工程，铺地砖以及吊顶部分的龙骨是后续施工方完成，一审错误酌定工程款按争议款项的50%计算。2.金工装饰公司提交的木制品供货及安装合同的日期为2017年9月17日，而支票存根的时间为同年7月26日、8月11日，付款时间与签订合同时间相差两个月，明显不符合常理。不锈钢玻璃及隔断制作安装包工包料合同没有付款以及其他履行的证据。3.金工装饰公司的其他证据多处有涂改，没有证明力。二、一审判决认定在案证据难以认定金工装饰公司违约错误。1.天奥置业公司提交的三份录音通话人为双方的主要负责人，证明金工装饰公司工程质量不合格、严重拖延工期。2.天奥置业公司提交的微信截图证明2017年8月19日前的施工期内金工装饰公司停工。金工装饰公司辩称，同意一审判决，不同意天奥置业公司的上诉意见。金工装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令天奥置业公司支付剩余工程款632381.52元；2.判令天奥置业公司支付滞纳金，以943500元为本金，按日万分之三计算自2017年8月15日至实际付款之日止；3.判令本案鉴定费、保全费由天奥置业公司承担。天奥置业公司一审反诉请求：1.判令金工装饰公司赔偿房租损失10.5万元；2.判令金工装饰公司赔偿出租损失24万元；3.判令金工装饰公司支付垫付材料款3万元；4.判令金工装饰公司退还工程款6万元。一审法院认定事实：发包方天奥置业公司（甲方）与承包方金工装饰公司（乙方）签订《办公室装修施工合同》，工程名称系元大都办公室装修工程；承包范围包括室内装饰装修（不包括消防、空调、弱电系统的改造工程、机房设备及防盗报警系统、临时水电费、活动家具、电力增容）；承包方式系乙方包工包料进行装修。工程定于2017年7月20日开工，竣工日期定于2017年9月7日共50天，工程在得到政府有关部门及其他有关大厦管理的许可后方可开工。合同工程造价943500元。乙方要最大限度地保证施工进度，使工程得以优质顺利进行。如甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意。因乙方责任，导致不能按期开工或中途无故停工影响工期的，工期不得延期；因甲方责任而影响到工程进度的，工期将相应顺延。装修工程价款不做变更调整，乙方在施工前与甲方确认所有施工项目。合同生效后，甲方分四次按约定支付工程款：合同签字盖章后两日内，甲方预付工程款35%即330225元；工程开工后第25天，甲方支付工程款45%即424575元；工程竣工经甲方验收合格三日内，甲方支付工程款15%即141425元；工程竣工移交甲方六个月后三日内，甲方共支付工程款的5%即47175元。报价中工程量、工程项目均以乙方实地踏勘和配合甲方图纸为依据。如若工程量、工程项目与报价不符或部分设计变更导致工程量变动，乙方在施工前与甲方确认，装修工程价款不作变更和调整。合同签订视为乙方已对现场踏勘完成并对工程项目内容均已确认无误。由甲方负责采购供应的材料、设备款项，在结算工程款时从合同借款中扣除。由于甲方原因延期开工或中途停工，每停工或窝工一天，甲方支付乙方合同总价款的万分之三违约金。甲方未按合同约定支付工程款的，每迟延一天，按合同总价款的万分之三支付滞纳金。经一审法院询问，双方均确认天奥置业公司已付工程款330225元；金工装饰公司于2017年9月25日撤场，装修施工合同解除，后续装修工程由天奥置业公司另行签约案外人完工。就此，金工装饰公司表示天奥置业公司迟延支付工程款，且强行要求金工装饰公司撤场；天奥置业公司表示金工装饰公司施工不合格，屡次更换施工队，逾期完工，无奈要求金工装饰公司撤场。一审诉讼期间，依据金工装饰公司申请，经北京市高级人民法院摇号选定，法院委托北京筑标建设工程咨询有限公司对元大都办公室装修工程造价进行鉴定。北京市筑标建设工程咨询有限公司于2019年12月2日作出《鉴定意见书》，评定工程费用总计无争议金额315506.94元，争议金额139845.39元；金工装饰公司主张其他费用列为争议金额236927.28元。鉴定汇总表显示工程费用争议金额包含：地下二层装修工程11000.28元、地下二层安装工程6925元、二层装修工程1574.14元、二层安装工程6140元、三层装修工程75652.42元、三层安装工程24695元、工程直接费125986.84元，加税金13858.55元，费用共计139845.39元。金工装饰公司主张其他费用包含：1.已定制加工未到场材料费用（木制品、不锈钢制品）175521元；2.已到场未安装材料费用（涂料、开关、面板、灯具）34427元；3.楼梯间脚手架3500元；4.税金23479.28元，总计236927.28元。就鉴定报告，金工装饰公司表示：1.工程费用争议部分均已施工完毕：（1）各层装修工程中争议的拆除及隔墙工程于施工前期完成后才能进入后续装修；地面工程已经完成水泥找平及地面铺砖，拍摄照片是撤场时做的地面保护，衔接部分可以看出底下铺设了地砖；墙面工程刷了2-3遍腻子后刷涂料，涂料均已完成；吊顶工程已经做了龙骨，只剩封板；（2）各层安装工程的管道预埋都是隐蔽工程前施工完毕，管线均已布置完成。2.金工装饰公司主张其他费用：（1）已按照装修要求定制木制品用于门、垭口及木饰面，定制不锈钢制品用于玻璃拉手、银镜及玻璃隔断，定制合同均已履行完毕，亦支付价款，后续未能施工，定制材料无法再利用均由材料商自行处理了。金工装饰公司就此提交《木制品供货及安装合同》、《不锈钢玻璃及隔断制作安装包工包料合同》、支出凭单、银行账户对账单，并申请证人刘某出庭作证。（2）已到场未安装材料指的涂料、开关、面板、灯具，均遗留在施工现场。金工装饰公司表示上述材料零散采购，无法提交购买凭据。（3）楼梯间脚手架遗留在现场，就此提交照片为证。就鉴定报告，天奥置业公司表示：1.工程费用无争议部分所述面积未能指明对应区域位置；三层安装工程中的给排水工程有问题，已经拆除后另行施工；施工没有完成不会发生开荒保洁费和垃圾清运费。2.就争议部分，拆除及隔墙工程不认可，施工场地系新建大楼，不会有拆除项目，如果有应提供照片等证据；地面工程没有铺砖，金工装饰公司提供现场照片都未显示铺砖，此项目是后续施工队完成的；墙面工程方面，刮一遍腻子和刮两遍腻子是有明显区别的，可以直观看出只是刮一遍腻子；吊顶部分的龙骨不是金工装饰公司完成的；电器安装工程应以现场勘验为准。3.就金工装饰公司主张的其他费用，不认可定制木制品和玻璃制品的费用，天奥置业公司于2017年9月23日还未确定木制品材料，不可能于2017年9月17日签合同，就此提交录音光盘及文字整理资料为证；天奥置业公司否认现场遗留涂料、开关、面板、灯具等材料，并表示现场的脚手架是其提供的，非金工装饰公司带入场。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行己方义务。本案中，金工装饰公司与天奥置业公司签订之《办公室装修施工合同》系双方当事人真实意思表示、不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当遵守。结合双方所述及在案证据可知，履约过程中，双方发生争议，现双方均认可《办公室装修施工合同》于2017年9月25日解除，法院不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方对于该工程款数额存在争议，法院认定如下：鉴定意见书中载明工程费用无争议部分，系由鉴定机构以双方提交装修施工材料为据结合现场踏勘情况予以认定，法院均予确认；工程费用有争议部分，装修工程集中于拆除隔墙工程、地面工程、墙面工程及吊顶工程；安装工程主要系照明灯具、开关电源及插座电源内穿铜线。上述工程大部分属装修施工前期工作，后经装修材料覆盖，难以现场踏勘甄别。且涉案装修工程由案外方后续施工完成，两次装修重叠覆盖，难以还原撤场时原状全貌。故法院考虑争议部分及双方所述情形，酌情判处天奥置业公司按争议款项的50％支付工程款。关于金工装饰公司主张其他费用，已定制加工木制品及不锈钢制品有证据链予以佐证，法院予以认定；已到场未安装材料费及楼梯间脚手架无充分有效证据证明确属金工装饰公司损失，税金尚未发生，法院均不予认定。现金工装饰公司要求天奥置业公司支付装修工程款于法有据，法院以核算数额扣减已付款项后予以判处。另，涉案合同提前解除，金工装饰公司未能完成全部装修工程，且双方对装修价款未予结算，金工装饰公司以合同总价款为基数依约主张滞纳金依据不足，法院不予支持。当事人对己方的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于反诉，天奥置业公司主张金工装饰公司存在违约行为，但除录音证据外未能提交其他证据佐证工程质量不合格，且迟延支付工程款将可致工期相应顺延，在案证据难以认定金工装饰公司存在违约行为，法院对于天奥置业公司所述难以采信，其要求金工装饰公司支付房租损失及出租损失依据不足，法院不予支持。天奥置业公司未能就垫付材料款予以证明，法院亦不予支持。装修工程款已经法院审查认定，天奥置业公司要求返还6万元于法无据，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、北京天奥置业有限公司于判决生效之日起七日内支付北京金工装饰工程有限公司装修工程款二十三万零七百二十五元六角三分。二、驳回北京金工装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回北京天奥置业有限公司的反诉请求。本院二审期间，天奥置业公司围绕上诉请求依法提交以下新的证据：一、建筑工程承包合同、业务回单（付装修工程款）、增值税发票，用以证明本案涉及的工程没有铺地砖，吊顶部分的龙骨等工程均非金工装饰公司完成。二、垫付费用单据，用以证明天奥置业公司垫付材料款3.39万余元。金工装饰公司提交微信聊天记录，用以证明外购不锈钢加工合同涉及的1.7万元欠款中的1万元已经支付，天奥置业公司所提异议不合理。本院组织当事人进行了证据交换和质证，金工装饰公司对第一组证据的真实性不予认可，对第二组证据的真实性予以认可，对证明目的均不予认可。天奥置业公司对微信聊天记录的真实性予以认可，但不认可证明目的，聊天记录中王某称“我说过能帮你打赢”，双方恶意串通。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依据天奥置业公司提交的单据，天奥置业公司垫付瓷砖款3.39万余元。另，天奥置业公司申请调取报警记录用以证明工程验收记录上程某的签字是虚假的。因程某并非天奥置业公司工作人员，故该申请没有必要，不予准许。本院认定的其他事实与一审认定事实一致。本院认为：金工装饰公司与天奥置业公司签订的《办公室装修施工合同》无法定合同无效的情形，合法有效。合同履行过程中，双方发生争议，诉讼中双方均认可合同于2017年9月25日解除，一审法院不持异议，具有事实依据，本院予以确认。本案的上诉争议焦点有四个：一是天奥置业公司是否垫付材料款；二是审计意见中列明的工程费用争议金额如何认定；三是金工装饰公司主张的定制加工木制品及不锈钢制品费用如何认定；四是金工装饰公司是否存在违约行为。关于第一个上诉争议焦点。一审中，天奥置业公司未能就垫付材料款予以证明，二审中提交垫付费用单据，金工装饰公司对该证据的真实性予以认可，故天奥置业公司主张的该事实成立，金额为3.39万元。一审中天奥置业公司就该部分的反诉请求为3万元，本院予以支持。关于第二个上诉争议焦点，包括木制品和不锈钢制品两个部分。装修施工合同约定，凡金工装饰公司所采购的材料和设备均须使用环保材料，需在使用前向天奥置业公司送样，经验证封存后方可使用。关于木制品加工合同：金工装饰公司提交的木制品供货及安装合同的日期为2017年9月17日，而支票存根的时间为同年7月26日、8月11日，其解释为工期以及合同签订流程问题，不违背常理。合同约定品牌为源林时代，金工装饰公司提供的制品品牌并非该品牌，与合同约定不符，亦不符合其提交的预算单，但通话录音中金工装饰公司言及送交样本，天奥装饰公司未提出异议，且大部分木制品已送至现场，说明天奥置业公司对约定品牌变更予以追认，同日金工装饰公司与加工方签订合同亦存在可能性，故金工装饰公司的主张予以采信。关于不锈钢制品加工合同：金工装饰公司没有提交充足证据证明采购不锈钢制品经过合同约定的送样的流程。证人出庭作证称其作为加工方收到金工装饰公司欠付的1.7万元价款，但其同日提交的书面证言中却写明该笔欠款未付，金工装饰公司又提交微信转账记录证明后仅付1万元，上述事实相互矛盾，故金工装饰公司主张不锈钢制品加工合同的价款，证据不足，不予采信。关于第三个上诉争议焦点。本案涉及的装修工程集中于拆除隔墙工程、地面工程、墙面工程及吊顶工程；安装工程主要系照明灯具、开关电源及插座电源内穿铜线。案涉工程大部分为隐蔽工程，被装修材料覆盖。且涉案工程后续由案外人施工完成，两次装修亦有重叠覆盖，金工装饰公司撤场时的状况难以还原。一审中，金工装饰公司提供图纸、照片以及工程量确认单，确认单有建设单位人员签字，并注明“此量确是金工所做”。另在2017年9月25日的录音中，金工装饰公司原法定代表人说：“¨¨¨铺地砖、石膏板、隔墙、吊顶、布管布线、墙面，都做出来了，都在那放着呢¨¨”天奥置业公司员工说：“都扣了，你还要给我钱呢¨¨”此外，鉴定意见中的“供应及铺贴地砖”工程款包含无争议、有争议两部分。二审认定天奥置业公司垫付瓷砖材料款，结合金工装饰公司一审提交的图纸、照片，佐证了金工装饰公司铺设大部分地砖这一事实。依据上述事实，工程费用争议金额应综合考虑，一审酌定金额应予以调整。金工装饰公司主张的不锈钢制品加工款4.7万余元，应在工程款中扣除。装修过程产生的垃圾清运、开荒保洁费、装修期间公共区域墙面/地面成品保护等费用鉴定意见予以确认，金工装饰公司在一审中已在证据项目预算中予以提交，天奥置业公司以金工装饰公司在工程量量清单中未主张为由不予认可，本院不予采信。施工场地系新建大楼，但不能排除因装修改造需要完成的拆除隔墙等工程，吊顶部分亦考虑在工程款酌定的因素之中。天奥置业公司关于工程款的其他上诉理由亦不充分，不予采信。关于第四个上诉争议焦点。天奥置业公司主张金工装饰公司存在违约行为，提交录音、微信截图等证据，因所提交的录音不能充分展现合同履行的全部情况，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明工程质量不合格。录音和微信截图显示工期延迟，但天奥置业公司迟延支付工程款，金工装饰公司停工有正当理由，天奥置业公司的该项主张不予采信。综上所述，天奥置业公司的上诉请求部分成立；由于当事人二审中提供新的证据，一审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初69233号民事判决；二、北京天奥置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京金工装饰工程有限公司装修工程款二十一万元；三、北京金工装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京天奥置业有限公司材料款三万元；四、驳回北京金工装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京天奥置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费35000元，由北京天奥置业有限公司负担11667元（于本判决生效之日起七日内给付北京金工装饰工程有限公司），由北京金工装饰工程有限公司负担23333元（已交纳）。财产保全费5000元，由北京金工装饰工程有限公司负担3306元（已交纳），由北京天奥置业有限公司负担1694元（于本判决生效之日起七日内给付北京金工装饰工程有限公司）。一审本诉案件受理费10100元，由北京金工装饰工程有限公司负担6733元（已交纳4966元，剩余1767元于本判决生效之日起七日内交纳），由北京天奥置业有限公司负担3367元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费7825元，由北京天奥置业有限公司负担7285元（已交纳3912元，剩余3373元于本判决生效之日起七日内交纳）；由北京金工装饰工程有限公司负担540元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费8425元，由北京天奥置业有限公司负担2854元（已交纳），由北京金工装饰工程有限公司负担5571元（于本判决生效之日起七日内给付北京天奥置业有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  何灵灵审 判 员  周艳雯二〇二〇年九月二十八日法官助理  陈文文法官助理  仵 霞书 记 员  王 艳书 记 员  任 宇