大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0202民初2005号原告：周广鑫，女，1981年2月7日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：鲁亮，系辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：于红凡，系辽宁竞业律师事务所律师。被告：华厦外包服务（大连）股份有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区汇贤路10号高新区人才服务大厦6层。法定代表人：温沁山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：臧珍，女，1982年4月23日出生，汉族，户籍地辽宁省铁岭县，现住大连市甘井子区，系该公司法务专员。被告：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住所地大连市西岗区胜利路106号。负责人：郭洪桥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩宛霖，女，1990年6月28日出生，汉族，住大连市中山区，系该公司法务人员。委托诉讼代理人：于思雨，系辽宁恒信律师事务所律师。第三人：庄河市劳务公司，住所地大连庄河市城关街道向阳委。法定代表人：李树林，系该公司经理。委托诉讼代理人：常冉，系辽宁智投律师事务所律师。原告周广鑫诉被告华厦外包服务（大连）股份有限公司（以下简称华厦外包）、被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司（以下简称联通公司）、第三人庄河市劳务公司（以下简称庄河劳务）劳动争议纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭，于2020年5月28日、2020年6月4日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周广鑫及其委托诉讼代理人鲁亮、被告华厦外包的委托诉讼代理人臧珍、被告联通公司的委托诉讼代理人于思雨到庭参加诉讼。第三人庄河劳务经依法传唤，没有正当理由未到庭应诉，本案缺席审理。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求，请求判令：1、二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金321664元；2、二被告向原告支付2019年2月1日至2019年2月28日工资14905元、2019年3月1日至2019年3月13日工作日9天工资4159元；3、二被告向原告支付2019年1月份小CEO奖金4000元；4、二被告向原告支付2019年1月份移网高价值奖励1200元；5、二被告向原告支付2018年7天、2019年2.76天带薪年休假工资9037.76元。事实与理由：2003年9月1日原告到被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司处入职，应联通公司安排，2003年12月1日原告与第三人庄河市劳务公司签订《劳动合同书》，约定庄河劳务安排原告从事营业员工作，合同期限自2003年12月1日至2004年6月30日。随后，庄河劳务以派遣方式安排原告到联通公司处工作。联通公司为原告制作了带有“中国联通”标识及“中国联合网络通信有限公司大连市分公司”字样的工作标牌，号码为F2003A0164，其中“2003”代表原告在庄河劳务的入职时间为2003年。此后，原告一直在联通公司处工作至2019年3月13日，工作岗位先后为营业员、后台支撑、班长、厅长等。在此期间，原告与庄河劳务多次续签劳动合同，最后一次的劳动合同为无固定期限劳动合同。2015年年底联通公司要求原告与庄河劳务解除劳动合同，与被告华厦外包签订《劳动合同书（劳务派遣专用》。为此，2015年12月31日庄河劳务向原告出具《解除劳动合同证明书》，其中载明工作起止时间自2003年9月1日至2015年12月31日止，但当时第三人庄河市劳务公司未支付经济补偿金或赔偿金。2016年1月1日，原告与华厦公司签订《劳动合同书（劳务派遣专用）》，约定华厦公司派遣原告到“中国联合网络通信有限公司大连分公司”即联通公司处从事助理值班长工作，合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日。2017年1月1日，原告与华厦公司续签劳动合同，并于2018年11月22日签订《变更劳动合同协议书》，约定劳动合同期限自2017年1月1日至2019年12月31日。2018年6月20日，被告联通公司将原告的岗位调整为太原街营业厅厅长。2019年3月13日，被告联通公司作出《关于对媒体投诉事件相关人员和单位处理的决定》，责令被告华厦劳务与原告解除劳动合同。原告不服，与二被告进行交涉，2019年4月19日被告华厦劳务向原告送达了《解除劳动合同证明书》，该证明书载明：2019年2月28日华厦劳务解除与原告的劳动合同，解除劳动合同的原因是“劳动者严重违反用人单位规章制度”，未支付经济补偿金或赔偿金。关于第一项诉请求：2003年9月1日至2015年12月31日原告与第三人庄河市劳务公司形成劳动关系，与被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司形成派遣关系，联通公司是实际用工单位，庄河市劳务公司是用人单位，2003年工作地点在胜利桥营业厅，2009年工作地点在太原街营业厅，工作地点发生变化是受联通公司指令。2016年1月1日至2019年3月13日原告与被告华厦外包服务（大连）股份有限公司之间形成劳动关系，与被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司形成派遣关系，联通公司仍然是实际用工单位，华厦公司是用人单位，用人单位由庄河市劳务公司变为华厦外包公司后实际用工内容和地点及管理方式均未发生任何变化。原告自2003年9月1日起在联通公司处工作，一直恪尽职守，先后被评为“2017年市公司级支撑中国联通业务好员工”、“2018年大连联通种子计划（第二期）优秀内训师”等称号。原告与华厦公司、联通公司之间形成的是劳务派遣关系。华厦公司在2016年1月1日与原告签订《劳动合同书》（劳务派遣专用）之后，于2017年1月1日要求原告与其签订《劳动合同书》（外派人员专用），而在此前后，原告的工作地点、工作岗位、工资发放形式等所有工作状态均没有任何变化，华厦公司利用其专业经验，为违法规避用工风险，将原告的劳务派遣用工形式强行变更项目外包形式，这是假外包，真派遣。《劳务派遣暂行规定》（2014）第27条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”而联通公司所称的媒体投诉事件并非原告造成，原告没有违反二被告的规章制度。联通公司责令华厦公司解除与原告的劳动合同属于违法行为，二被告应依法向原告支付赔偿金。支付赔偿金的年限及月工资标准如下：1、关于支付赔偿金的年限：根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原告自2003年9月起在联通公司处工作，2016年起非因原告原因从与原用人单位即庄河劳务签订《劳动合同书》被安排到与新用人单位即华厦公司签订《劳动合同书（劳动派遣）》，原告在庄河劳务处的工作年限应合并计算为原告在华厦公司的工作年限。为此，原告的工作年限应自2003年9月1日至2019年3月13日，即186个月零13天，折算为15.5年零13天。按法律规定，华厦公司应向原告支付32个月工资标准的赔偿金；2、关于支付赔偿金的月工资标准：根据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，华厦公司应向原告支付赔偿金的月工资为劳动合同解除前十二个月的月平均应得工资，结合原告在劳动合同解除前十二个月的实得工资、缴纳社会保险及公积金情况，原告计算出支付赔偿金的月平均应得工资为10052元。根据上述标准计算，二被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金共计321664元（10052元/月×32个月）。关于第二项诉讼请求：华厦公司最后一次向原告发放工资是在2019年2月28日，该日期发放的工资是基于2019年1月份的绩效计算的，发放的是2019年1月原告提供劳动应得的工资。而原告2019年2月至3月13日提供的劳动应得的工资至今未发放。其中，2月份的工资在联通公司的OA中体现的金额；3月份1-13日共有9个工作日，在原告没有3月绩效数据，故暂以前12个月平均工资即10052元/月折算9天的工资为4159元。关于第三项诉讼请求：2019年3月1日，联通公司下发《关于对2019年1月传统收入同比及对2018年8月定比正增长的单元小CEO给予奖励的通知》，该《通知》中明确因原告完成指标，奖励4000元，但至今未付。关于第四项诉讼请求：2019年1月终端运营攻坚竞赛和移网高价值攻坚竞赛各6000元，其中原告应各得1200元。但移网高价值攻坚竞赛的奖励1200元至今未支付给原告。关于第五项诉讼请求：《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告每年应享受15天的带薪年休假。2018年有6天带薪年休假未休；2019年3月13日前的带薪年休假折算为2.76天（72天/365天×14），合计8.76天。原告日平均工资为462元（10052元/月/21.75天），因此，华厦公司应向原告支付带薪年休假工资12141元（462元/天×8.76天×300%）。综上，为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。被告华厦外包答辩称：原告2016年1月1日与我司签订《劳动合同》，合同期间为2016年1月1日至2016年12月31日，到期后签订了2017年1月1日至2017年12月31日的《劳动合同书》，后于2018年1月11日签订《变更劳动合同协议书》，将劳动合同期限变更为2017年1月1日至2018年12月31日。另于2018年11月22日签订《变更劳动合同协议书》，将劳动合同期限变更为自2017年1月1日起至2019年12月31日止。双方于2019年2月28日解除劳动合同，解除原因为：“劳动者严重违反用人单位规章制度”，因原告在2018年12月27日有客户办理宽带业务时与原告所负责营业厅营业员产生争议时未要求营业员按原告所服务客户联通公司《关于进一步明确全渠道宽带无条件受理管控工作的通知》所规定的需将客户迁移宽带的需求无条件录入客响系统，而是私下将客户经理的电话提供给客户，让客户与客户经理直接联系，该行为符合被告华厦外包《员工手册》中严重违反用人单位规章制度的情形。因此，被告华厦外包以“严重违反用人单位规章制度”为由解除与原告的劳动合同。一、被告华厦外包与原告解除劳动合同的行为合法，无需支付赔偿金。原告与被告华厦外包签订的《劳动合同书（外派人员专用）》第六条明确约定：“乙方应严格遵守甲方的规章制度及乙方所服务客户处的相关纪律要求，按照甲方安排的工作内容及要求，认真谨慎、恪尽职责地履行岗位职责和要求，保质保量地完成工作任务。”被告华厦外包的《员工手册（2014年修订版V1）》第十九条基本原则内容中规定“员工应遵守本手册及所服务客户处的相关工作制度、纪律要求等；员工违反所服务客户处相关工作制度、纪律要求的，视为违反华厦外包的规章制度。”同时，第二十一条予以解除内容中规定“员工的行为违反了下述所列情形之一的，属于严重违反用人单位规章制度的行为，华厦外包有权直接与其解除劳动合同且无需支付经济补偿金：…9)因违反所服务客户处的工作制度或纪律要求且被所服务客户要求更换服务人员的；…”。被告华厦外包于2013年12月及2014年1月分别召开职工代表大会，就《员工手册（2014年修订版V1）》内容的修改履行了民主程序，同时通过在原告签订劳动合同时阅读的方式进行公示。原告在明确知晓《员工手册（2014年修订版V1）》全部内容的前提下，在工作过程中严重违反了所服务客户处工作制度、记录要求的相关规定，且被所服务客户要求更换服务人员。属于被告华厦外包《员工手册（2014年修订版V1）》中严重违反用人单位规章制度的情形。因此，被告华厦外包依据《劳动合同书》、《员工手册（2014年修订版V1）》及劳动合同法第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度”与原告解除劳动合同，是无需向原告支付赔偿金的。二、被告华厦外包不欠付原告2019年2月份及3月份的工资。原告与被告华厦外包签订的劳动合同明确约定，被告华厦外包于每月最后一日前向原告发放当月工资，原告2019年2月份的工资金额为12843.58元，被告华厦外包已于2019年2月28日将前述工资款项支付至原告账户中。原告离职日期为2019年2月28日，因此2019年3月不发生工资。三、被告华厦外包认可原告的第三项诉讼请求。四、被告华厦外包欠付原告2019年1月份移网高价值奖励金额为666.67元，而不是原告主张的1200元。2019年“开门红”营销竞赛活动均以各营业单元为参赛单位和奖励单位，原告所在的太原街营业厅作为参赛单元获得的奖励金额为6000元，该营业厅员工人数为9人，因此，原告应得的奖励金额为666.67元。五、被告华厦外包应向原告支付的未休年假工资为924.32元，而不是原告主张的12404元。原告2018年应休年假天数为10天，申请休假天数为5天，其余5天原告自己未申请休假，而不是被告华厦外包导致其不能休假。原告2019年应休年假天数为1天，计算方式为（31天+28天）/365×10=1.6，而不是原告主张的8.95天。鉴于上述理由，被告华厦外包与原告解除劳动合同的行为合法，被告华厦外包应向原告支付的款项分别为小CEO奖4000元、2019年1月份移网高价值奖励666.67元以及2019年未休年假工资924.32元，金额总计5590.99元。因此，请求人民法院依法驳回原告第一项诉讼请求并采纳被告的答辩意见，以维护被华厦外包告的合法权益。被告联通公司答辩称：不同意原告的全部诉讼请求。原告解除劳动合同时，我司已将大连市区通信业务外包给了被告华厦外包，我司既非原告的用人单位，也非实际用工单位。故原告与被告之间即不存在劳动关系，也不存在派遣关系，因此原告无权向我司主张诸如经济赔偿金及奖金等各项请求。2009年我司成立，2010年1月份起将大连市内部分通信业务外包给第三人庄河劳务，在2015年12月31日，部分业务收回至我司，我司拟将该部分业务外包给被告华厦外包，但是担心被告华厦外包无法顺利接手，于是在2016年1月1日至2016年12月31日期间被告华厦外包派遣劳动者至我司从事通信业务（原告是其中之一）。合作一年之后认为被告华厦外包各方面经营管理都非常完善，于是将整体的业务外包给了被告华厦外包，至此我司与被告华厦外包派遣关系结束。这也就是为什么原告在2016年1月1日至12月31日与联通公司是派遣关系，我司仅认可与原告在此期间构成劳务派遣的用工单位和劳动者关系，其后我们再没有对劳动者进行用工。第三人庄河劳务未到庭应诉，亦未提交书面意见。围绕诉讼请求当事人依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2016年1月1日原告与被告华厦外包签订《劳动合同书（劳务派遣专用）》，约定合同期限至2016年12月31日止。被告华厦外包派遣原告至中国联通即本案被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司处工作。2017年1月1日，原告与被告华厦外包签订《劳动合同书（外派人员专用）》约定合同期限至2017年12月31日。约定被告华厦外包安排原告在营业销售中心岗位，从事后台业务支撑。后经几次签订《变更劳动合同协议书》，最终合同期限变更为2017年1月1日起至2019年12月31日。查，《劳动合同书（外派人员专用）》第九条约定：“甲方（被告华厦外包）于每月最后一日前以货币形式支付当月工资。”第六条约定：“乙方（原告）应严格遵守甲方的规章制度及乙方所服务客户处的相关纪律要求，按照甲方安排的工作内容及要求，认真谨慎、恪尽职责地履行岗位职责和要求，保质保量地完成工作任务。”第二十九条约定“乙方确认，乙方在本合同签字盖章栏处签字之日已收到并确认知悉了华厦外包服务（大连）股份有限公司的《员工手册（2014年修订版V1）》的全部内容，乙方承诺遵守上述规章制度的规定。”又查，上述《员工手册（2014年修订版V1）》第十九条规定“员工应遵守本手册及所服务客户处的相关工作制度、纪律要求等；员工违反所服务客户处相关工作制度、纪律要求的，视为违反华厦外包的规章制度。”第二十一条规定“员工的行为违反了下述所列情形之一的，属于严重违反用人单位规章制度的行为，华厦外包有权直接与其解除劳动合同且无需支付经济补偿金：…9)因违反所服务客户处的工作制度或纪律要求且被所服务客户要求更换服务人员的；…”。被告华厦外包于2013年12月及2014年1月分别召开职工代表大会，就《员工手册（2014年修订版V1）》内容的修改履行了民主程序。2018年12月27日原告为客户办理宽带业务时，未按被告联通公司《关于进一步明确全渠道宽带无条件受理管控工作的通知》的规定，将客户迁移宽带的需求无条件录入客响系统，而是私下将客户经理的电话提供给客户，让客户与客户经理直接联系。被告联通公司因此于2019年3月13日作出《关于对媒体投诉事件相关人员和单位处理的决定》，责令被告华厦劳务与原告解除劳动合同。2019年4月19日被告华厦外包向原告送达《解除劳动合同证明书》，载明：2019年2月28日华厦劳务解除与原告的劳动合同，解除劳动合同的原因是“劳动者严重违反用人单位规章制度”。原告离职前实际提供劳动至2019年3月13日，离职前12个月平均工资为每月10052元。被告华厦外包支付原告工资期间至2019年2月28日。2018年和2019年度时原告工作累计年限满十年不满二十年。原告已休2018年度带薪年假5天，未休2019年度带薪年假。再查，2016年1月1日至2016年12月31日期间被告联通公司与被告华厦外包签订劳务派遣协议书，约定被告华厦外包派遣工作人员至被告联通公司处工作。2017年1月1日至2017年12月31日期间被告联通公司与被告华厦公司签订《代办协议书》，约定被告联通公司委托被告华厦外包承担大连市区通信线路维护和代为办理通信业务等工作，包括电话用户引入线路的日常维护及通信线路的应急抢修、办理通信业务，根据每月工作量进行代办费用结算。被告华厦外包应遵守与代办业务相关的规章制度等，代办业务以被告联通公司的名称和品牌进行，接受被告联通公司的管理、监督。就本案相同诉请，原告于2019年5月9日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2019年8月7日作出大劳人仲裁字[2019]第780号仲裁裁决书，裁定驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。本院认为，被告华厦外包同意向原告支付2019年1月份小CEO奖4000元，不违反法律禁止性规定，本院不予干涉，对原告的该项诉讼请求予以支持。原告与被告华厦外包先后签订《劳动合同书（劳务派遣专用）》、《劳动合同书（外派人员专用）》，故本院认为原告与被告华厦外包成立劳动合同关系，关于解除时间，原告提出录音证据证明应为2019年4月19日，被告华厦外包认可原告与被告华厦外包的工作人员就案涉解除事宜有过语言沟通，但不清楚具体时间和内容，本院认为被告华厦外包的员工代表该公司与原告就本案劳动合同解除事宜进行协商，被告华厦外包应对协商时间和内容知晓，故其应属能对该事实作出肯定或否定陈述的当事人，经本院当庭对被告华厦外包说明并二次询问后，被告华厦外包仍未作出肯定或否定的回答，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定，本院对原告主张其接到被告华厦外包送达的解除劳动合同证明书的时间为2019年4月19日一节予以采信，故认定该日为原告与被告华厦外包解除案涉劳动关系的时间。关于被告华厦外包向原告支付劳动报酬期间，被告华厦外包举证的工资表与原告举证的银行流水能相互印证，并结合其双方关于工资发放日的约定，本院认为被告华厦外包主张已经将2019年2月份工资支付完毕的事实具有高度盖然性，本院予以采信。被告华厦外包亦认可未支付2019年3月1日至2019年3月13日期间9天工作日工资4159元，故本院对原告该节诉讼请求予以支持。关于未休年休假工资一节，争议的关键点为2018年度、2019年度原告应享年休假天数，本院认为年休假制度属福利待遇性制度，应以用人单位即被告华厦外包的规定为准，而不同于本案中的单位纪律及工作业务流程类规范而遵照被告联通公司的规定，故原告主张适用被告联通公司的年休假标准无约定和法律依据，被告华厦外包员工手册中关于员工享受年假天数按照国家规定执行的规定符合法律规定，应予执行，故本院认为原告2018、2019年度应享带薪年休假天数为10天，被告华厦外包应向原告支付未休年休假工资差额为462.16元/天×6天（2018年度5天+2019年度1天）×200%=5545.92元。被告华厦外包主张因原告未申请年休假而不支付年休假工资的观点没有法律依据，本院不予采纳。关于原告主张的2019年1月份移网高价值奖励1200元，本院认为该部分收入不属原告与被告华厦外包在劳动合同中约定的工资固定组成部分，系用人单位为激发劳动者工作积极性设立的奖励性收入，故用人单位对该奖励的发放标准应有最终决定权，故本院对被告华厦外包主张该部分奖励应为666.67元的主张予以支持。本案关键问题是关于被告华厦外包单方解除劳动合同是否违法的认定，本院认为，双方对原告存在违反被告联通公司规定的行为一节事实没有争议，现争议的焦点是被告华厦公司因此解除劳动合同是否有约定或公司章程依据，经查，被告华厦外包公司遵照的《员工手册（2014年修订版V1）》制定符合民主程序并内容未违反法律禁止性规定，原告应予遵守，被告华厦外包主张依据该手册第二十一条作出解除行为属有规章制度依据，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，故本院对原告主张被告华厦外包支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。劳动者对用人单位主张劳动合同法规定的相应权利的前提是双方具有相应法律关系。从被告联通公司与被告华厦外包签订的《代办协议》来看，尚不足以认定被告联通公司系用代办、外包等名义行劳务派遣用工或建立事实用人的劳动关系之实，关于原告举证的《补充协议》一节，二被告主张未实际履行，原告亦未举证证明该协议被履行，故本院认为以该证据证明二被告之间是假外包真派遣的观点不能成立，原告主张与被告联通公司存在事实的劳动合同关系或劳务派遣关系的观点亦不能成立，原告主张被告联通公司应承担因此产生的金钱给付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。第三人庄河劳务经本院依法送达起诉状和传票，未如期到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，本院依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《企业职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告华厦外包服务（大连）股份有限公司向原告周广鑫支付2019年1月份小CEO奖4000元；二、被告华厦外包服务（大连）股份有限公司向原告周广鑫支付2019年3月1日至2019年3月13日工作日9天工资4159元；三、被告华厦外包服务（大连）股份有限公司向原告周广鑫支付截至2019年3月13日的带薪年休假工资差额5545.92；四、被告华厦外包服务（大连）股份有限公司向原告周广鑫支付2019年1月份移网高价值奖励666.67元；以上一至四项被告华厦外包服务（大连）股份有限公司应支付原告周广鑫之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告周广鑫的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由被告华厦外包服务（大连）股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 金 晶人民陪审员 王 莉人民陪审员 方 杰二〇二〇年十月十日书 记 员 肖文玉