上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初10085号原告：陆晓青，男，1970年9月27日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：陆江(系原告之子)，1996年9月14日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。被告：北京金正东人力资源顾问有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘爽，总经理。委托诉讼代理人：王一博。被告：广东志高空调有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：李兴浩，董事长。委托诉讼代理人：李延吉。原告陆晓青与被告北京金正东人力资源顾问有限公司(以下简称金正东公司)、广东志高空调有限公司(以下简称志高公司)劳动合同纠纷一案，原告陆晓青因不服嘉劳人仲(2019)办字第3467号裁决书，向本院提起诉讼，被告志高公司因不服同一仲裁裁决，向广东省佛山市南海区人民法院起诉。因本院受理在先，广东省佛山市南海区人民法院于2020年6月28日作出(2020)粤0605民初14171号民事裁定书，裁定将案件移送至本院处理。本院立案后立陆晓青为原告，金正东公司及志高公司为被告，对陆晓青、志高公司的诉讼请求一并审理，并案处理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆晓青及其委托诉讼代理人陆江、被告金正东公司的委托诉讼代理人王一博、被告志高公司的委托诉讼代理人李延吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆晓青向本院提出诉讼请求，要求确认与被告志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系，并要求被告志高公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金82,099.50元(3,909.50×10.5×2)；2.2013年3月1日至2019年8月29日期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额400,000元；3.2019年8月1日至2019年8月29日期间工资差额1,746.48元(2,480÷21.75×21?已发648元)；4.2018年1月1日至2019年8月29日期间应休未休年休假工资8,627.86元(3,909.50÷21.75×24天×2倍，2018年年休假15天，2019年年休假9天)。事实和理由：原告自2009年3月1日与志高公司签订劳动合同，在上海市嘉定区苏宁易购门店志高空调柜台从事志高空调销售工作，工作至2019年8月31日。2019年8月28日，志高公司管理人员俞新华通过微信询问原告收件地址。2019年8月31日，原告收到志高公司王瑞琴邮寄的退工证明及劳动手册，志高公司违法解除与原告的劳动合同。原告于2019年7月15日、7月30日、8月12日因强直性脊柱炎分别至上海市嘉定区中医医院、海军军医大学附属长海医院就诊，医院开具疾病证明单和病假证明书，2019年7月15日建议全休2周，2019年7月30日建议全休2周，2019年8月12日建议全休1个月，原告通过微信向志高公司发送就医文件，并履行请病假手续。原告从未提交过离职申请，志高公司在原告患病且在规定的医疗期内与原告解除劳动关系，属于违法解除，应支付赔偿金。志高公司违法不与原告签订无固定期限劳动合同，应支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。被告志高公司未完整支付原告2019年8月1日至2019年8月29日期间工资，应支付该期间工资差额。2018年1月1日至2019年8月29日期间，志高公司未安排原告休年休假，应支付未休年休假工资。诉讼过程中，原告补充陈述，原告与志高公司建立劳动关系，因金正东公司为原告缴纳社会保险，故在仲裁时将金正东公司作为被申请人，现无需金正东公司承担责任。广东志高空调有限公司向本院提出诉讼请求：要求不予支付原告违法解除劳动合同赔偿金82,099.50元。事实和理由：第一，志高公司是原告的用工单位，双方之间不存在劳动关系。金正东公司与志高公司签订劳务派遣协议书，派遣原告至志高公司工作。第二，金正东公司委托志高公司代为支付原告的劳动报酬。金正东公司派遣原告至志高公司处担任导购员，志高公司本无直接向原告支付工资的法定义务，但因推销提成是导购员的工资重要组成部分，故为方便统计，金正东公司委托志高公司代为支付工资，但该内部约定行为不影响原告与金正东公司建立劳动关系。第三，志高公司不清楚原告的劳动关系变更情况。根据原告提交的退工证明，志高公司方知晓原告与金正东公司已于2018年8月31日解除劳动关系，后与上海晨达人力资源股份有限公司签订劳动合同，建立劳动关系。第四，原告旷工造成志高公司损失，志高公司依法退回用工。根据卖场反馈，原告2019年7月至9月期间旷工2个月。原告虽患病，但仅以微信拍照方式通知志高公司，未按规章制度办理病假手续，应视为旷工。因原告未办理病假手续，致使志高公司无法及时安排工作，造成重大经济损失。原告严重违反劳动纪律，损害志高公司的利益，故志高公司依法退回用工，不应承担支付赔偿金等责任。此外，志高公司还辩称，志高公司并非原告的用人单位，不是违法解除劳动合同赔偿金的支付主体，也不是签订无固定期限劳动合同的义务主体，且志高公司已足额支付原告每月工资，原告向志高公司主张应休未休年休假工资缺乏法律依据。北京金正东人力资源顾问有限公司辩称，因原告对金正东公司无诉讼请求，故对于原告的起诉无答辩意见。针对志高公司的诉讼请求，金正东公司是根据与志高公司的劳务服务协议的相关约定，代该公司为原告缴纳社会保险。金正东公司从未与原告建立劳动关系，也未签订过劳动合同。金正东公司从未对原告进行管理，从未安排原告工作，原告从事的工作也不是金正东公司的业务组成部分，双方未产生管理与被管理的关系，金正东公司与原告不存在劳动关系。金正东公司及上海晨达人力资源股份有限公司与原告存在缴纳社会保险关系。因金正东公司下属的上海分公司于2018年注销，为保证志高公司的员工继续缴纳社会保险，金正东公司遂与上海晨达人力资源股份有限公司签订人力资源服务协议，由该公司继续为原告缴纳社会保险，并在社会保险系统内开具招退工证明。但并不代表金正东公司及上海晨达人力资源股份有限公司与原告建立劳动关系。志高公司自主招聘原告，并发放工资，进行管理。原告不符合劳务派遣用工性质。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.原告系上海市从业人员，本案所涉劳动关系解除前在上海市嘉定区苏宁易购门店从事志高空调销售工作。被告志高公司经工商登记注册成立于1997年6月16日，经营范围包括制造、加工、销售家用空调、冷柜、冰箱等产品。根据原告于2015年9月填写的派驻促销人员入场登记表显示，2009年3月至2015年9月原告从事志高空调促销员工作。2.原告因强直性脊柱炎于2019年7月15日至上海市嘉定区中医医院就诊，医疗机构开具建议全休2周的休息证明；2019年7月30日，原告再次至上海市嘉定区中医医院就诊，医疗机构开具建议全休2周的疾病证明单；2019年8月12日，原告至海军军医大学附属长海医院就医，医疗机构开具全休1个月的病假证明书。原告通过微信告知志高公司的管理人员贺勇、俞新华上述病假情况。2019年8月28日，俞新华通过微信询问原告收件地址。2019年8月30日，志高公司的员工王瑞琴向原告邮寄两份退工证明和劳动手册。原告收到的两份退工证明分别显示：一份落款时间为2019年8月29日，用工期限为2018年9月1日至2019年8月12日，单位盖章处为上海晨达人力资源股份有限公司；另一份落款时间为2018年9月13日，用工期限为2009年7月1日至2018年8月31日，单位盖章处为金正东公司上海分公司。3.原告的工资标准为上海市最低工资标准加提成。截至2019年10月，原告养老保险累计缴费276个月。志高公司未安排过原告2018、2019年度年休假，亦未支付原告上述期间应休未休年休假工资。根据原告提供的个人银行活期明细信息显示：2009年4月至2009年10月期间，原告每月工资由账户101********转账支付；2009年11月27日至2019年10月16日期间，原告工资由志高公司按月转账支付；志高公司支付原告2019年8月工资648元。原告离职前12个月平均工资为3,909.50元。4.金正东公司与志高公司签订了期限为2007年5月11日至2008年5月10日的劳务服务协议，协议约定金正东公司为志高公司员工代办社会保险费(包括但不限于养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险)及住房公积金的缴纳和服务工作，人事管理代理服务费70元/人·月，协议到期双方均不提出异议，则按协议的有效期限自动延续。协议签订后，志高公司向金正东公司支付社会保险费。2009年8月至2018年8月期间，原告社会保险和住房公积金由金正东公司上海分公司缴纳。金正东公司上海分公司系金正东公司的分公司，于2018年12月20日注销。金正东公司与案外人上海晨达人力资源股份有限公司签订期限为2018年5月1日至2020年4月的人力资源外包服务合同书，约定金正东公司委托上海晨达人力资源股份有限公司提供招退工登记、社保缴纳、公积金缴纳、代缴个税的服务。2018年9月至2019年8月期间，上海晨达人力资源股份有限公司为原告缴纳社会保险和住房公积金。2019年8月29日，金正东公司发送邮件告知上海晨达人力资源股份有限公司减员名单，并告知将原告的退工单及劳动手册邮寄给志高公司员工王瑞琴。5.2019年11月12日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与金正东公司之间于2009年7月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系，并要求该公司支付2013年7月1日至2019年8月29日期间未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额，要求志高公司支付2019年8月13日至2019年8月29日期间工资及2009年7月1日至2019年8月29日期间应休未休年休假工资。之后，原告于2019年12月24日撤回该案仲裁申请，仲裁委予以准许。仲裁时，志高公司向仲裁委提交了其与金正东公司于2004年1月1日起的派遣协议书复印件，协议书显示页码共计5页，但志高公司未提供协议书第3页，亦未出示协议原件。6.2019年12月26日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系，并要求志高公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签无固定期限劳动合同二倍工资差额、工资差额及应休未休年休假工资。仲裁时，原告陈述于2009年3月1日在志高公司安排下担任志高空调导购，2009年3月与志高公司签订过两年的劳动合同，且一共签署过两次合同，合同无法提供。志高公司则主张原告与金正东公司签订劳动合同，但无法提交，也无法提交完整的劳务派遣协议原件；金正东公司从未与原告签订过劳动合同。此外，原告与志高公司在仲裁时一致确认原告于2009年3月1日起被安排从事志高空调的导购，工资由上海市最低工资标准、提成组成。2020年5月12日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第3467号裁决书，裁决确认原告与志高公司之间于2018年11月13日至2019年8月12日期间存在劳动关系，志高公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金82,099.50元、2019年8月1日至2019年8月12日期间工资差额264.18元、2018年1月1日至2019年8月12日期间应休未休年休假工资7,189.88元及对原告的其他请求事项不予支持。原告及志高公司均不服裁决，先后诉至法院，提出上述诉讼请求。诉讼过程中，原告陈述，工作期间由商场的卖场经理贺勇及志高公司的上海分公司副总经理俞新华进行管理，签字进行考勤。志高公司陈述，原告为其工作，并由门店及其公司工作人员进行管理，但俞新华是卖场经理，贺勇是卖场业务，原告所述二人职位不对，志高公司未与原告签订过劳动合同，原告工作至2019年8月29日。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张与志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系，由金正东公司为原告代缴社会保险。志高公司对此不予认可，主张原告与金正东公司建立劳动关系，原告被派遣至志高公司处，三方形成劳务派遣关系。金正东公司不认可劳务派遣关系，主张仅代志高公司为原告缴纳社会保险，与原告不存在劳动关系，原告系与志高公司建立劳动关系。原、被告应当对各自的主张提供相应的证据予以证实，否则即承担举证不利的法律后果。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。首先，劳务派遣涉及劳务派遣单位、被派遣劳动者与用工单位三方的法律关系。劳动力的雇佣与使用相分离，是劳务派遣区别于劳动关系的显著特征之一。志高公司主张三方存在劳务派遣关系，但对此未提交任何证据予以证明，且未证明原告由金正东公司招募而派遣至其公司提供劳动，其关于劳务派遣关系成立的抗辩意见，本院不予采纳。志高公司在仲裁阶段虽提交与金正东公司的劳务派遣协议，但该协议系复印件，且存在缺失页，金正东公司对此不认可，难以有效证明其所主张的劳务派遣关系成立。其次，根据查明事实，原告为志高公司提供属于该公司业务组成部分的劳动，接受该公司的日常管理和工作安排，向该公司履行请假手续，并由该公司向原告邮寄退工证明单和劳动手册，双方存在劳动关系中管理与接受管理的关系。再次，根据工资明细表及原告个人银行活期明细信息显示，志高公司按月支付原告工资，双方具备劳动关系中的经济从属性特征。志高公司虽辩解称代金正东公司向原告支付工资，但未提交有效证据予以证明，本院不予采信该辩解意见。最后，根据劳务服务协议、人力资源外包服务合同书，金正东公司及上海晨达人力资源股份有限公司均系为原告代缴社会保险、住房公积金的单位，与原告并无建立劳动关系的合意，仅凭缴纳社会保险记录难以认定原告与上述公司之间存在劳动关系，志高公司主张上述公司分别与原告建立劳动关系的意见，缺乏依据，本院不予采纳。综上分析，原告从事属于志高公司业务组成部分的劳动，接受其用工管理，并按月领取劳动报酬，双方之间符合劳动关系的基本特征，本院采信原告关于与志高公司存在劳动关系的主张。因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位对劳动者的入职时间、离职时间负有举证责任。现志高公司未对此进行举证，结合原告的举证情况，本院采信原告于2009年3月1日入职的主张。关于劳动合同解除，原告因强直性脊柱炎于2019年8月12日至医院就诊，并开具全休1个月的病假证明书，志高公司对此知晓，志高公司认可原告工作至2019年8月29日，且结合金正东公司发送邮件告知上海晨达人力资源股份有限公司减员名单及退工证明落款时间均为2019年8月29日的事实，原告于2019年8月31日收到退工材料，本院采纳原告关于劳动关系于2019年8月29日解除的主张。因此，原告要求确认与志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系的主张，合法有据，本院予以支持。根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。另据规定，劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤时依法享受医疗期待遇；医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。根据查明事实，原告因病至医疗机构就诊后，医疗机构开具休息证明，原告将此情况告知志高公司管理人员，但志高公司却在医疗期内单方解除劳动合同，违反法律规定，属于违法解除，应当依照法律规定支付赔偿金。根据原告的工资标准及工作年限计算，志高公司应支付违法解除劳动合同赔偿金82,099.50元。原告要求志高公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。志高公司要求不予支付原告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告主张2009年3月与志高公司签订过期限为2年的劳动合同，2011年3月再次签订2年期的劳动合同，且第二次合同期满原告同意续订劳动合同，并提出签订无固定期限劳动合同，但志高公司未与原告签订。志高公司不予认可原告的上述陈述，主张从未与原告签订过劳动合同。原告虽主张在职期间连续订立二次固定期限劳动合同，但对此未提交有效证据予以证明，相应举证不利的法律后果由原告自行承担。此外，劳动合同法还规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。志高公司否认与原告签订过书面劳动合同，双方自2009年3月起建立劳动关系后，并无证据证实签订过书面劳动合同，志高公司自用工之日起超过一年未与原告签订书面劳动合同，视为已经与原告订立无固定期限劳动合同。因此，原告要求志高公司支付2013年3月1日至2019年8月29日期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者疾病或非因工负伤连续休假6个月内的，用人单位应当按照规定支付疾病休假工资，连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100％计算。根据医院开具的疾病证明单，原告2019年8月1日至2019年8月29日期间处于因病休养阶段，志高公司应根据原告的工作年限足额支付疾病休假工资。志高公司仅支付2019年8月工资648元，不符合上述规定，根据原告工资标准计算，志高公司应支付原告2019年8月1日至2019年8月29日期间工资差额1,719.27元。原告要求志高公司支付上述期间工资差额的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据原告的工作年限，原告可享受2018年度年休假15天，根据2019年工作时间折算可享受年休假9天。被告志高公司未安排原告享受年休假，根据原告的工资标准计算，志高公司应支付2018年1月1日至2019年8月29日期间应休未休年休假工资8,627.86元。原告要求志高公司支付上述期间应休未休年休假工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告陆晓青与被告广东志高空调有限公司之间于2009年3月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系；二、被告广东志高空调有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陆晓青违法解除劳动合同赔偿金82,099.50元；三、被告广东志高空调有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陆晓青20**年8月1日至2019年8月29日期间工资差额1,719.27元；四、被告广东志高空调有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陆晓青20**年1月1日至2019年8月29日期间应休未休年休假工资8,627.86元；五、驳回原告陆晓青要求被告广东志高空调有限公司支付2013年3月1日至2019年8月29日期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额400,000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费940元，合计诉讼费945元，由被告广东志高空调有限公司负担(被告广东志高空调有限公司负担之款应于本判决生效之日起十日内直接交付原告陆晓青)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 周逸敏二〇二〇年七月二十七日法官助理 董文俭书 记 员 丁 维附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……