河北省怀来县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0730民初448号 原告：杨泽彬，男，1967年7月29日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：胡文江，河南国基律师事务所律师。 被告：河南茨山建筑安装有限公司，住所地郑州市惠济区清华园路北段。 法定代表人：高晓伟，董事长。 被告：河南茨山建筑安装有限公司怀来分公司，住所地河北省怀来县北辛堡镇方家冲村北原美利坚小区。 负责人：白建生，经理。 二被告共同委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。 被告：河北伟强房地产开发有限公司，住所地河北省怀来县北辛堡镇天皇山庄QGMI型别墅。 法定代表人：周军辉，董事长。 委托诉讼代理人：李传刚，男，1979年1月22日出生，汉族。 第三人：河南汇德建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区东风路******。 法定代表人：刘俊。 第三人：宋兴银，男，1974年11月12日出生，汉族，户籍地河南省潢川县。 原告杨泽彬与被告河南茨山建筑安装有限公司（以下简称茨山安装公司）、河南茨山建筑安装有限公司怀来分公司（以下简称茨山怀来分公司）、河北伟强房地产开发有限公司（以下简称伟强房产公司）、第三人河南汇德建筑劳务有限公司（以下简称汇德劳务公司）、第三人宋兴银建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨泽彬及其委托诉讼代理人胡文江，被告茨山安装公司和被告茨山怀来分公司的共同委托诉讼代理人林兴来，被告伟强房产公司的委托诉讼代理人李传刚到庭参加诉讼，第三人汇德劳务公司、第三人宋兴银经本院公告送达起诉状副本及传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨泽彬向本院提出诉讼请求：1、判令第一、第二被告立即支付原告工程款625.824847万元及利息（从2016年10月22日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、判令被告伟强房产公司在其未支付工程款范围内对第一项诉请承担连带责任；3、判令确认原告就625.824847万元工程款对其承建的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、判决诉讼费用、保全费用、保函费均由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为：1、判令第一、第二被告立即支付原告工程款654.907147万元及利息（从2016年10月22日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、判令被告伟强房产公司在其未支付工程款范围内对第一项诉请承担连带责任；3、判令确认原告就654.907147万元工程款对其承建的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、判决诉讼费用、保全费用、保函费12650元均由被告承担。事实和理由：被告伟强房产公司将其开发的河北省怀来县北辛堡镇方家村北的戴维营三期建设工程发包给被告茨山怀来分公司。茨山怀来分公司又将其承包的建设工程中4#、6#、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程分包给汇德劳务公司。2015年1月16日，汇德劳务公司委托第三人宋兴银与茨山怀来分公司签订《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程承包施工合同》约定，甲方（茨山怀来分公司）委托乙方（汇德劳务公司）承担戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程项目的劳务施工、管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作，并且甲方委托乙方代为采购工程项目施工所需所有材料；乙方承诺按期、按质完成上述工作；暂定工程总价款为人民币2782.2000万元；质保金为工程价款的5%。汇德劳务公司法定代表人刘俊系被告宋兴银的妻子，该公司把上述工程承包过来后，自己没有进行承建施工、购买材料、日常管理等事物，而是让宋兴银找人合伙进行实际施工管理。 为完成上述工程，宋兴银找原告杨泽彬和宋新强合伙投资建设，并于2015年3月16日签订《股份合伙合同》约定：宋兴银以非现金方式出资、出资数额占总利润30%，杨泽彬和宋新强均为现金方式出资、出资数额为出资比例。合同签订后原告先后共计投资579.955473万元，宋新强投资90万元。在合伙的初期，宋新强将其投资的90万元抽回，另领2万元后，退出了合伙。上述工程于2016年10月22日已交付被告茨山怀来分公司使用。因在实际施工过程中增加了工程量，2017年12月25日，经决算工程审定总造价为3532.660847万元。在施工过程中，被告茨山怀来分公司通过汇德劳务公司的委托多次向原告与宋兴银合伙组织拨付工程款计2906.836000万元，剩余工程款（含质保金、工人工资保证金）625.824847万元至今未付。 被告茨山怀来分公司将其承包工程的非专业工程或非劳务作业肢解转包给借用汇德劳务公司资质的原告与宋兴银进行管理施工，因此，茨山怀来分公司与汇德劳务公司签订的《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程承包施工合同》属无效合同。因工程已交付使用，故原告杨泽彬作为实际施工人可以请求被告参照《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程承包施工合同》约定支付工程价款及逾期付款利息，同时对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。为维护原告的合法权益，诉至法院。 被告茨山安装公司和茨山怀来分公司辩称：1、杨泽彬不是涉案工程承包人，不是涉案工程实际施工人，其提出的第1项诉讼请求无事实和法律依据，应依法予以驳回，即使杨泽彬投资了涉案项目，也只能证明其是投资人，但不能证明是实际施工人。2、杨泽彬以实际施工人身份要求总承包人（茨山怀来分公司）承担支付工程款责任，已突破了合同主体相对性原则，无任何事实和法律依据，应依法驳回其第1项诉求，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定及解释二第二十四条之规定突破了合同主体相对性，但上述规定只规定了“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，并未规定总承包在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，茨山怀来分公司是涉案工程的总承包人。我公司与杨泽彬不存在任何施工合同关系。3、宋兴银、杨泽彬、宋新强三人均为个人合伙关系，在未征求其他合伙人同意，且未对合伙投资进行清算，未对合伙投资债务承担、盈余分配等事项作出共同决定前，杨泽彬抛开其他合伙人单方提起诉讼的行为已经侵犯了其他合伙人的权益，同时违反了《民法通则》第三十四条第一款“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定”的法律规定。4、杨泽彬在民事起诉状中陈述的如下事实理由与事实不符（1）2019年10月18日，总承包人茨山怀来分公司与承包人汇德劳务公司经工程结算确认工程总造价为32305200元，并不是杨泽彬诉状中的总造价35326608.47元；（2）截止2018年2月13日，经总承包人茨山怀来分公司与承包人汇德劳务公司对账确认，茨山怀来分公司已累计向汇德劳务公司支付工程款29392537元，并不是杨泽彬诉状中陈述的拨付工程款29068360元。（3）因汇德劳务公司涉案工程的工程款自2018年6月11日被杨泽彬申请法院冻结，汇德劳务公司无法向第三方支付租赁费而另案起诉，目前案件均未结案。另根据汇德劳务公司与茨山怀来分公司签订的《协议书》明确约定自动冲抵剩余工程款的约定，汇德劳务公司的剩余工程款金额目前处于不确定状态。5、杨泽彬请求支付工程款利息无事实和法律依据。（1）截止2018年2月13日，茨山怀来分公司累计支付工程款29392537元。至2018年6月10日期间未支付工程款的主要原因系汇德劳务公司未提交工程结算资料，未办理工程结算无法确定工程数额。自2018年6月11日起，杨泽彬冻结了汇德劳务公司在茨山怀来分公司的工程款，致使无法再向汇德劳务公司支付剩余工程款。6、杨泽彬的第3项诉求无事实和法律依据，根据司法解释二第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，按诉状中陈述的2016年10月22日起算，已超出优先受偿权期限。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告伟强房产公司辩称，我公司与茨山怀来分公司关于涉案工程账目已经结清，原告的诉求与我方无关。 第三人汇德劳务公司和第三人宋兴银均未提交书面意见和证据。 本院经审理认定事实如下：被告茨山怀来分公司承包了被告伟强房产公司开发建设的怀来县戴维营三期工程。2015年1月16日，被告茨山怀来分公司与第三人汇德劳务公司签订了《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程承包施工合同》。合同约定暂定总价27822000元，并约定了付款方式、质量标准等。工程内容为按照甲方（被告茨山怀来分公司）和监理方的要求（包括图纸、设计修改、工程量变更以及甲方确认的施工组织设计等），结合现场实际施工需要，负责组织此工程的施工和供货，包括但不限于增加或建设工程范围、非乙方（第三人汇德劳务公司）承包工程等，由此而引起本补充合同价款的调整，按本合同造价的有关规定执行；承包范围为戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程，包括但不限于土方工程、建筑、结构、安装工程、室内抹灰、室外图纸所示装修内容（包括但不限于室外涂料、室外文化石等），建筑物定位及复核测量，地，地下室清理填夯实等工作；承包方式为包人工、包材料、包机械、保质量、包安全……；第三人汇德劳务公司授权第三人宋兴银作为其受委托签署合同，并在合同中约定第三人宋兴银在施工过程中签署的或认可的与本工程相关事宜，第三人汇德劳务公司均予以承认及接受。第三部分专用条款中约定第三人宋兴银为工程的项目经理。2016年底施工完工，案涉工程的房屋交付业主使用。2019年10月15日，第三人汇德劳务公司授权宋春阳处理与被告茨山怀来分公司的工程结算及对账事宜。10月18日，双方签订工程结算报告书，确定工程总造价为32305229.69元。双方对账后，确定2015年1月28日至2018年2月13日期间已支付工程款2877.7537万元，剩余工程款352.7692万元未支付。2020年3月20日，被告茨山安装公司与第三人汇德劳务公司签订协议书，约定涉及第三人汇德劳务公司的案件最终由第三人汇德劳务公司承担付款责任，冻结或扣划被告茨山的款项冲抵第三人汇德劳务公司剩余的工程款。2020年5月18日，被告茨山安装公司与第三人汇德劳务公司签订《工程款对账协议》之补充协议，双方确认2019年10月18日签订的工程款对账协议中，第三人汇德劳务公司漏算已支付的工程款61.5万元，并确认累计支付第三人汇德劳务公司工程款为2939.2537万元。以上工程款，均以第三人出具委托书被告茨山怀来分公司向指定账户付款的方式支付。 另查明，2015年3月16日，原告杨泽彬与第三人宋兴银、案外人宋新强签订《股份合伙合同》，约定股份合伙经营项目为原乡美利坚戴维营三期4、6、7#楼，宋兴银出资方式为非现金，出资数额占总利润30%，杨泽彬出资方式为现金，出资数额为出资比例，案外人宋新强出资方式为现金，出资数额为出资比例。盈余分配为除去经营成本、日常开支、工资、资金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例分配。并委托熊志刚为合伙事务执行人，权限为现场负责人，可对外开展业务，订立合同。涉案工程施工期间，熊志刚签订了钢筋、木工等多分施工合同。2016年原告向合伙组织交纳了部分投资款。 再查明，2018年11月8日，原告以汇德劳务公司、宋兴银为被告，茨山怀来分公司为第三人起诉合伙协议一案，经河南省新郑市人民法院审理判决驳回原告的诉讼请求，该判决已发生法律效力。判决中，第三人汇德劳务公司在答辩意见中，承认原告与第三人宋兴银、案外人宋新强借用其名义与被告茨山怀来分公司签订承包合同，其公司并未参与工程施工和管理，由三人合伙投资组织施工。 上述事实，有双方当事人陈述，原告提供的《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程承包施工合同》、《股份合伙合同》、投资证明、河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初7238号民事判决书、钢筋施工劳务合同、单项木工承包合同书等合同，被告茨山安装公司及被告茨山怀来分公司提供的《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程承包施工合同》、授权委托书、工程结算报告书、工程款对账协议、协议书、工程款对账协议之补充协议、付款委托书等证据在卷佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证实其事实主张的，应承担举证不利的法律后果。本案案由为建设工程合同纠纷，被告茨山怀来分公司与第三人汇德劳务公司签订的施工合同内容超出劳务分包范畴，同时在河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初7238号民事判决中，第三人汇德劳务公司承认并没有参与工程施工，实际由原告等三人合伙投资组织施工，存在借用其资质情形。根据法律规定，该施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。该无效合同的实际施工人应为原告杨泽彬、第三人宋兴银、案外人宋新强成立的个人合伙组织。原告主张其为实际施工人，与查明事实不符，不予支持。关于涉案工程的工程款价款及未支付金额，原告主张以其提供的原乡东郡土建工程结算总价汇总表复印件确定工程价款为35326608.47元，因该证据无法与原件核实，真实性不能确认，且被告茨山怀来分公司提供的与第三人汇德劳务公司的结算、付款等资料，均有双方人员签字确认，被告提供证据的证明力大于原告证据的证明力，故本院采纳被告的证据，确认工程结算款为32305229.69元。对于未支付工程款，原告对被告已支付款中的61.5万元不认可是工程款，其未向法庭提供证据，且被告茨山怀来分公司在支付时均有第三人汇德劳务公司出具的委托书，故对原告的意见不予采纳。因此，未支付工程款为2912692.69元。关于原告能否主张被告向其支付工程款问题，根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务。本案原告主张的是合伙组织对外的全部债权，但其并未提供证据证实其与合伙人之间享有连带债权，亦未提供证据证实其主张全部债权已征得全体合伙人的同意。综上，对原告全部诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告杨泽彬的全部诉讼请求。 案件受理费57732元，由原告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  陈建华 人民陪审员  姜远征 人民陪审员  李景部 二〇二〇年十二月六日 书 记 员  姚延斌 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ——