天津市津南区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0112民初5457号原告：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：盛昫頠，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：南优敏，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被告：孙立章，男，1978年6月7日出生，汉族，住安徽省阜南县。被告：永诚财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市和平区贵州路18号君悦大厦9层、11层A1106室、B1107室。主要负责人：韩涛，副总经理。委托诉讼代理人：邵沛，天津津瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：路娟，天津津瑞律师事务所律师。原告中冶天工集团有限公司（以下简称“中冶天工公司”）与被告孙立章、永诚财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称“永诚财险天津分公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中冶天工公司的委托诉讼代理人盛昫頠、南优敏，被告永诚财险天津分公司的委托诉讼代理人邵沛到庭参加诉讼，被告孙立章经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。中冶天工公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告孙立章支付其因财产保全错误给原告造成的损失664944.29元；2、判令被告永诚财险天津分公司就被告孙立章的前述损失赔偿责任对原告承担保险赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：本案系孙立章因申请诉中财产保全错误而引发的侵权责任赔偿纠纷。孙立章因建设工程施工合同纠纷于2017年4月26日向天津市津南区人民法院起诉原告中冶天工公司及案外人天津市钇翔建筑配套工程有限公司（以下简称“钇翔公司”）、天津市天山房地产开发有限公司（以下简称“天山公司”）、天津市天顺建筑劳务服务有限公司（以下简称“天顺公司”），请求支付工程款及利息并承担连带责任。立案后，孙立章向津南法院申请财产保全，并由永诚财险天津分公司提供了《保全损害责任保函》，冻结原告名下账户内存款共11070000元。2019年12月31日，该案经过二审结案，一审、二审法院均驳回孙立章全部诉讼请求。2020年1月6日，原告名下账户冻结解除。孙立章在基础案件中存在保全申请错误，对给原告造成的损失应予赔偿。施工合同案件中孙立章将原告中冶天工公司作为被告起诉属于诉讼主体错误。原告不是孙立章的施工合同相对方，不是该案适格的被告，孙立章诉请原告承担连带责任的诉讼请求无论从原告主体身份上还是实体权利义务责任上均没有事实及法律依据。孙立章提起的诉讼请求金额明显不合理，突破合同约定的固定综合单价计价方式，要求据实结算，诉请原告支付11785183.5元工程款及利息，明显错误。依据孙立章与案外人钇翔公司签署的《大清包协议》约定计价方式计价，孙立章已足额收取工程款。《大清包协议》约定按照综合单价820元/㎡计算劳务费是双方真实意思表示，且均已履行完毕。孙立章脱离《大清包协议》约定的计价方式，要求按照2012年天津市定额计算实际完成施工的工程造价，明显错误。孙立章在该案中要求按照2012年天津市定额计算实际完成施工的工程造价19378477元计算欠付的工程款11785183.5元,但其仅提供了单方制作的造价汇总表及施工图预算书，其所提供的证据材料与诉请不匹配。在合同明确约定计价方式的情况下,孙立章明知原告并不拖欠工程款而向法院提起诉讼,具有主观恶意。孙立章在明知发包人天山公司不欠付原告工程款、原告不欠分包方工程款的情况下，仍然申请对原告财产保全，存在主观过错，原告的损失与孙立章的保全错误存在因果关系。因孙立章的保全，致使原告两个银行账户共计11070000元(分别为7070000元和4000000元)的巨额资金无法正常使用，应由孙立章承担由此产生的利息损失664944.29元。永诚财险天津分公司为被告孙立章的财产保全申请提供《保全损害责任保函》，承诺“申请人(即被告孙立章)申请保全错误，造成被申请人或他人财产损失，经法院判决由申请人承担的损失赔偿责任，我公司将无条件在人民币11060542.9元限额内进行赔偿”。因此，永诚财险天津分公司应当对孙立章因财产保全错误给原告中冶天工造成的损失664944.29元承担保险赔偿责任。现原告诉至法院，提出以上诉请。孙立章未出庭应诉，提交书面答辩状辩称，请求驳回中冶天工公司对孙立章的诉讼请求。孙立章在另案中起诉中冶天工公司并申请诉讼财产保全的行为符合法律规定，没有过错。根据天津市津南区人民法院(2017)津0112民初4055号民事判决书以及天津市第二中级人民法院(2019)津02民终5501号民事判决书的认定，中冶天工公司为紫烟阁三期68-74#、79-86#、89-96#项目的承包人。2016年7月5日中冶天工公司与天顺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，中冶天工公司将其承包的紫烟阁三期68-74#、79-86#、89-96#的建设施工工程全部违法分包给天顺公司，分包计划开始工作日期为2015年10月11日，计划结束工作日期为2016年10月25日。合同第17条“劳务报酬”约定劳务报酬总额约2200万元，合同第2条第(10)项明确载明分包范围“具体内容详见施工图纸及总包合同(不含费用部分条款)”,中冶天工公司仅承担塔吊等大型机械、施工用模板、架管、施工用主要材料(钢筋、商品混凝土、砌块等)的费用，而将施工任务全部违法分包给了天顺公司，属于违法分包行为。《中华人民共和国建筑法》第29条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第(三)项规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：(三)施工总承包单位将工程主体结构的施工分包给其他单位的”，故应认定中冶天工公司为违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，因此，违法分包人中冶天工公司应对欠付工程款承担连带给付责任。关于工程造价的确定问题，孙立章是涉诉工程的实际施工人，在施工过程中被强制退场，工程量并未进行结算。在此情况下，孙立章通过诉讼中委托评估机构对已完工程量进行评估是合法且必要的维权行为，如果不经过诉讼评估流程，各方对涉诉工程就没有结算依据。孙立章证明实际施工量的诉讼依据是造价汇总表、施工预算书，但该证据并未被法院采纳，而法院采纳的工程量计价标准是依据《建设工程施工劳务分包合同》所确定的，该证据并不在孙立章的手中，孙立章不知道具体内容，这是举证责任及诉讼风险的问题。关于巳付款问题，中冶天工公司、钇翔公司提供的大量已付款证据都体现不是孙立章本人接收的，而是直接支付给孙立章的部分工人，还有很多是有争议的“刘海玉”的收款手续，在起诉之前，孙立章并不知道上述付款情况。综上，孙立章另案败诉并不能说明孙立章的起诉和保全存在过错。财产保全行为并未给中冶天工公司的财产造成损失。诉讼财产保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的制度。中冶天工公司账户被冻结之后，被冻结资金依然在账户中且不影响计息，即使资金冻结影响了中冶天工公司利用上述资金对外投资，由于投资有风险，并不一定获益，也有折本的可能性，故不能确定冻结资金给中冶天工公司造成了实际损失。中冶天工公司在被保全财产之后并没有提出异议也没有提供替代担保及时止损，孙立章不承担责任。孙立章起诉中冶天工公司、钇翔公司、天顺公司、天山公司建设工程施工合同纠纷历时两年七个月的时间，在中冶天工公司的账户被冻结之后，其并未向法院提出保全异议，说明其对是否欠付工程款以及是否需要与钇翔公司承担连带责任是不确定的，需要经过评估和质证由法院判定。如果中冶天工公司需要使用被冻结财产，完全可以依据民事诉讼法解释第一百六十七条之规定向法院提供其他等值担保财产以使账户资金解冻，但其并未采取任何行为止损，对于该扩大的损失，孙立章不应承担责任。永诚财险天津分公司已对孙立章申请的保全提供了担保，收取了保险费用22121元，并向天津市津南区人民法院出具了保函，表明承担保全错误的责任。因此，即使孙立章的申请保全行为存在过错且给中冶天工公司造成了实际损失，责任也应由保险人承担。永诚财险天津分公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。孙立章的保全行为不存在过错，关联案件中的争议焦点在于工程款的计算方式和给付方法，判决结果是否完全支持了孙立章的诉讼请求不是衡量保全行为是否存在过错的标准。本案以过错责任为前提，孙立章明显不存在过错或重大过失，所以我司认为原告的主张于法无据。关于原告诉请的数额，原告主张的利息并不是实际产生的损失，在保全过程中原告资金只是冻结，并不是扣划，利息是会正常产生的。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：1、民事起诉状、（2017）津0112民初4055号民事判决书、民事上诉状、（2019）津02民终5501号民事判决书、（2017）津0112民初4055号民事案卷中的庭审笔录、大清包协议书，证明孙立章以中冶天工公司、钇翔公司、天顺公司、天山公司为被告，因建设工程施工合同纠纷一案提起诉讼，被一、二审法院，判决驳回诉讼请求，孙立章诉请与证据不匹配，另证明在该案2017年8月23日庭审笔录中中冶天工公司提出和孙立章没有合同关系，也没有雇佣关系，其不是该案的被告，对孙立章在没有查明事实的情况下申请保全的行为保留追索的权利。2、财产保全申请、裁定进行财产保全的民事裁定书、协助冻结存款通知书、续冻申请书，证明孙立章仅针对中冶天工公司采取诉中财产保全措施，从2017年5月9日至2020年1月6日，冻结中冶天工公司的存款。3、保全损害责任保函，证明被告孙立章于2017年6月8日向津南区法院申请财产保全时，已经提供过担保。担保人永诚财险天津分公司承诺对保全错误行为承担连带责任。永诚财险天津分公司对原告提交的证据真实性均无异议，但是不认可原告的证明目的。本院对原告提交的证据真实性、关联性、合法性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2017年4月26日，本院立案受理孙立章诉中冶天工公司、钇翔公司、天山公司、天顺公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2017）津0112民初4055号。孙立章要求中冶天工公司、钇翔公司、天山公司、天顺公司连带支付孙立章工程欠款11785183.5元，并以欠付工程款11785183.5元为基数，自起诉之日（2017年4月26日）起按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际付清之日止。2017年5月4日，孙立章向本院提出财产保全申请，请求冻结中冶天工公司银行账户人民币11060542.9元或查封、扣押等值的其他财产，并向本院提供了永诚财险天津分公司出具的保全损害责任保函，该保函明确保全申请人孙立章，保全被申请人中冶天工公司，责任限额11060542.9元，如申请人申请保全错误造成被申请人或他人财产损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人无条件在人民币11060542.9元限额内进行赔偿。保函期限自申请人向法院提出保全申请之日起至保全错误侵权之债消灭之日终止。根据孙立章的财产保全申请，本院作出财产保全民事裁定书，对中冶天工公司在建行东丽支行名下存款进行了冻结。冻结情况为：中冶天工公司名下1200××××3267账户，2017年5月9日至2018年4月23日冻结资金358504.13元，2018年4月24日至10月23日冻结资金7070000元，2019年3月22日至2020年1月6日冻结资金7070000元；中冶天工公司名下1200××××1871账户，2017年7月31日至2018年10月23日冻结资金4000000元，2019年3月22日至2020年1月6日冻结资金915609.75元。（2017）津0112民初4055号案件查明：2015年3月24日，天山公司作为发包人与中冶天工公司（承包人）签订协议书，约定天山公司将天山紫烟阁2B地块（68-74、79-86、89-96号楼）建设工程发包给中冶天工公司，施工范围为图纸所示的土建、水暖、电等工程。中冶天工公司将上述工程中的劳务部分分包给天顺公司，2016年7月，中冶天工公司与天顺公司补签了建设工程施工劳务分包合同。天顺公司作为委托方向钇翔公司（受托方）出具授权委托书，授权其全权处理天山紫烟阁项目的全部相关事务（包括但不限于代表天顺公司签署合同、进行结算、发放员工工资、福利等与工程施工相关的全部事务）。2016年8月29日，孙立章与钇翔公司签订大清包协议书，对天山公司将天山紫烟阁2B地块（68-74、79-86号楼）的主体、二次结构等进行施工。孙立章在未完成合同约定的施工义务的情况下提前撤场。孙立章完成的工程造价按定额计算为17232937.5元，按照合同下浮后造价计算为9470070元。钇翔公司已经支付及应当扣减孙立章的工程款合计9585365.5元。因钇翔公司未拖欠孙立章工程款，本院于2019年3月15日依法判决驳回了孙立章的全部诉讼请求。孙立章不服一审判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉，二审于2019年12月30日作出终审判决，驳回孙立章的上诉，维持原判。涉案款项于2020年1月6日解除冻结。上述判决生效后，中冶天工公司提起本案诉讼。关于损失，中冶天工公司要求按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月19日之前）及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）的标准计算损失，永诚财险天津分公司抗辩被冻结资金在冻结期间内产生利息，对此本院到建行津南支行营业部进行了调查，建行津南支行营业部的工作人员查询了中冶天工公司被司法冻结的建行东丽支行账户，经查询，被冻结的存款在冻结期间按照银行活期存款利率产生利息。据此，本院确认中冶天工公司的损失为被冻结资金在冻结期间内的贷款利息减去活期存款利息。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。人民法院依当事人申请作出财产保全裁定，虽然是对保全申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。关于侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考量其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的对象、标的额及保全方式等因素综合认定其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。从（2017）津0112民初4055号案查明的事实看，中冶天工公司与孙立章之间并无建设工程施工合同关系，孙立章系与钇翔公司之间建立了建设工程施工合同关系。中冶天工公司作为该案涉案工程的总承包人，其对上承包及对下发包均符合法律规定，不存在违法承包或违法分包、非法转包的情形，不存在应当承担该案付款责任的情形。孙立章明知其不是涉案合同的当事人，仍对中冶天工公司提起诉讼，其申请财产保全的诉讼行为存在明显过错。孙立章申请冻结涉案存款造成中冶天工公司无法对自有存款使用、处分的损害后果，其保全行为与中冶天工公司受损结果之间存在因果关系。因此，孙立章申请冻结错误，构成一般侵权，由此给中冶天工公司造成的损失，孙立章应当承担赔偿责任。孙立章申请冻结中冶天工公司资金，影响了中冶天工公司对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，孙立章作为申请保全人应当进行赔偿。关于计息标准，根据本院已查明的冻结资金情况，分别从冻结之日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际解除冻结之日即2020年1月6日，计算被冻结资金的贷款利息计664944.29元，减去冻结期间被冻结资金产生的银行活期存款利息计53887.75元，计611056.54元。关于永诚财险天津分公司应否承担赔偿责任，本院认为财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人。保险公司提供诉讼财产保全责任保险，应当按照保函承诺对被保全人的损失承担赔偿责任。故孙玉章财产保全申请错误致使中冶天工公司遭受损失，孙立章作为侵权人应承担相应的损害赔偿责任，因其在永诚财险天津分公司投保了诉讼财产保全责任保险，故应由永诚财险天津分公司按照保函的承诺对中冶天工公司的损失进行赔偿。综上，孙立章申请保全中冶天工公司涉案账户资金存在错误，给中冶天工公司造成实际损失，被告永诚财险天津分公司应按照保函的承诺对中冶天工公司的损失进行赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第一款、第一百零五条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告永诚财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告中冶天工集团有限公司利息损失611056.54元；二、驳回原告中冶天工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10499元，减半收取计5249.5元，由原告中冶天工集团有限公司负担294.5元，被告孙立章负担4955元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  李志鹏二〇二〇年八月二十四日书记员  刘丹丹附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。