山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4781号上诉人（原审原告）：王长顺，男，汉族，1973年5月6日出生，现住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：太原化学工业集团有限公司，住所地太原市晋源区义井街**。法定代表人：张旭升，董事长。委托诉讼代理人：邸军，山西黄河律师事务所律师。上诉人王长顺因与被上诉人太原化学工业集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王长顺，被上诉人的委托代理人邸军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王长顺上诉请求：1、撤销（2020）晋0110民初186号民事判决；2.改判确认太原化学工业集团有限公司解除劳动关系违法，王长顺与太原化学工业集团有限公司之间的劳动关系一直存续；3.改判太原化学工业集团有限公司支付王长顺待岗期间的生活费，从2006年到2019年的基本生活费共计76634元。4.改判太原化学工业集团有限公司支付王长顺待岗期间取暖费，从2006到2019年共计26890元。5.改判太原化学工业集团有限公司为王长顺安排合理工作岗位。事实与理由：一、一审法院错误认为可以解除劳动合同，损害劳动者权利。上诉人王长顺未提供劳动，未及时支付劳动报酬，责任完全在被上诉人太化集团。1.一审认为上诉人王长顺自2006年起至今在未办理任何请假手续的前提下，未至被上诉人太化集团处工作符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款。事实上，上诉人王长顺在2002年左右开始就已经不具备基本工作条件，基本在家休息，等待通知上岗。2.上诉人王长顺没有不能胜任工作的可能。事实上，2006年接到被上诉人太化集团分厂通知，要求上夜班、守院子，上诉人王长顺不同意，因为上夜班、守院子与厂内司机两种工作岗位发生了重大变化，且劳动报酬远远低于最低生活保障金，所以在上诉人王长顺工作岗位发生重大变化、劳动报酬超低、而且被上诉人太化集团分厂答应另想办法还是让上诉人王长顺回家继续等待通知上岗。二.一审认定的“劳动争议发生之日”属于认定错误。1.一审以被上诉人太化集团自2006年已不再向上诉人王长顺支付劳动报酬，为劳动争议发生之日起算。事实上2006年至2010年11月上诉人王长顺和被上诉人太化集团的劳动关系是在存续期间。（1）上诉人从未收到过被上诉人太化集团拒付工资的书面通知。（2）上诉人王长顺找被上诉人太化集团分厂要求安排上岗和解决工资超低的事情，被上诉人太化集团分厂厂长答应等待太化集团原下属厂部批准购买新车后再安排，让上诉人王长顺先回家等待。（3）这期间被上诉人太化集团一直为上诉人支付全额的社会保险包括单位和个人部份。上诉人并不认为在知晓解除劳动关系开始信访前自己的权利受到了侵害。2.一审认为该解除行为发生2010年，且停缴保险和上诉人王长顺及家人居住被上诉人太化集团厂区宿舍的事实，对解除行为是明知。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）、因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。同时也根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14）第十三条：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”三、一审认为解除劳动关系只是程序不符合法律规定，属于认定不当。上诉人认为，解除劳动关系不管是从实体事实上还是从法律层面上都属于严重违法解除。根据《劳动法》第二十六条的规定，用人单位单方解除劳动关系，应提前30日以书面形式通知劳动者本人，且事先须将解除理由通知工会（《劳动法》第三十条）在仲裁、一审前被上诉人太化集团也未履行工会监督的补正程序。被上诉人太化集团有义务向上诉人王长顺给付基本生活保障。（1）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）、因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（2）劳动关系存续期间的工资争议不受一年仲裁限制：根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）款、第二条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：在劳动关系存续期间的工资争议的时效有特别规定，不受一年仲裁时效限时。（3）待岗期间生活费属于工资范畴。所以，上诉人主张的待岗生活费属于拖欠的劳动报酬，且与用人单位太化集团之间的劳动关系在待岗期间仍然存续，上诉人的请求不受一年仲裁时效的限制。综上，请贵院依法撤销原判决，改判支持上诉人王长顺的诉讼请求。太原化学工业集团有限公司辩称，1、太化集团解除劳动关系合法，王长顺的原工作岗位机动车报废，但是太化集团在2006年给王长顺安排了新的工作岗位，王长顺不服从公司安排的岗位，擅自从2006年起无故旷工长达四年之久，所以在2010年依据太化集团的文件，连续旷工15天就要解除劳动合同的文件，在2010年的8月份开除，解除合同是合法的。2、王长顺的诉讼请求已超过仲裁时效。太化集团从2006年起就停发了王长顺的工资，2010年8月份正式作出解除合同的通知，而且送达给了王长顺的居住地，就是单位给他分配的宿舍，因其父母拒收，所以说我们已经进行了合法的送达，是家属拒签。而且在2010年的10月份，太化集团进行了登报；3、关于生活费和取暖费的请求于法无据。王长顺向一审法院起诉请求：1、确认被告解除劳动关系违法，原告与被告之间劳动关系存续；2、支付所欠原告2006年6月至2019年11月待岗期间基本生活金93600元；3、支付所欠原告2006年至2019年取暖费26890元；4、为原告安排合理工作岗位。事实和理由：原告于1991年3月进入太化集团化工厂水汽分厂工作，工种为司机。2006年6月，分厂机动车全部报废，以致原告没有了岗位，分厂领导让原告回家等待，原告在等待期间多次找分厂领导协商要求安排岗位以及发放工资无果。2019年10月，原告查询养老保险发现，被告只为原告缴纳了1991年3月到2010年11月的养老保险，被告称于2010年11月与原告解除劳动关系，故未再为原告缴纳之后的保险。原告也从来没有接到过解除、终止劳动关系的通知。被告与原告解除劳动关系是违法的，所以双方劳动关系没有依法解除，依然存续。被告自2006年元月至今，未向原告支付工资，至2019年11月未向原告发放取暖费，原告有权主张该部分费用。原告于2019年11月28日向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该委以超过时效为由决定不予受理，现原告依法提起诉讼。庭审中，原告将第二项诉请变更为主张2006年到2020年的基本生活金76634元。一审法院认定事实：原告于上世纪90年代被被告招录进厂，经培训后担任被告集团下设水汽分厂驾驶员一职。2003年左右，因多方原因所致，原告所在分厂管理出现混乱，生产经营活动受到影响，最终致原告驾驶资质未能正常年检，原告亦因岗位缺失不能继续从事原工作内容，为此原告与分厂领导进行多次协商，但问题一直未妥善解决。但原告基本能保证日常工作，并从被告处领取基本工资。2004年10月27日，李国强任水汽分厂厂长，鉴于原告以上工作情况，分厂于2006年为原告安排新的工作岗位，要求原告轮值夜班，负责看守厂区，但原告因新岗位工资少于原司机岗位，且原告不愿上夜班，故拒绝此次工作安排，自此至2010年，原告基本休息在家，未办理任何相关手续，未再去被告处工作，被告亦不再向原告支付劳动报酬，期间，原告仅间断性的至分厂询问工作岗位安排情况，均无果。此后至今，原告基本已不再向被告询问工作情况，长期自行在外打工。2019年，原告经查询获知，被告为原告缴纳自1991年3月至2010年11月的基本养老保险。为此，原告认为双方劳动关系并未解除，被告行为违法，故向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告仲裁请求超过仲裁申请时效，对原告申请作出不予受理的决定，原告对该决定不服，提起本次诉讼。另查明，原告及其家人常年居住于被告安排的厂区宿舍内。2009年12月，被告制定太化集团员工奖惩规定，并逐级通知包括原告所在分厂的全部下属企业，其中规定“连续旷工15天以上或在一年内累计旷工30天以上的，解除劳动合同”，据此，结合原告自2006年起未办理相关手续，未至被告处工作的实际情况，被告于2010年8月30日作出与包括原告在内的54名不在岗人员“解除劳动合同、停缴各项保险”的处分决定，并于2010年10月20日在太原日报刊登通知，通知原告可在登报之日起三十日内回被告处办理有关劳动手续，逾期不办将解除合同。被告因自身机构调整，原告原所在水汽分广的氯碱分公司业务于2019年由太原化学工业集团有限公司新纪元分公司承接，该公司隶属被告，受被告管理，相关权利义务由被告承担。一审法院认为，双方虽均未提交书面劳动合同，但双方之间存在劳动关系是基本事实，应予认定。被告虽无法提供考勤记录等相关证明证实原告的实际工作情况，但原告认可其因不满岗位调整安排，自2006年起至今在未办理任何请假手续的前提下，未至被告处工作，鉴于以上事实，被告根据其制定的管理考核制度，于2010年对原告作出“解除劳动合同、停缴各项保险”的处分决定，该决定符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条以及第二十六条规定，被告可以与原告解除劳动合同，但被告必须按照法定的解除要件，以书面形式通知原告。被告现有证据可证实其采用登报方式通知原告解除事项，根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病假职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知...能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”。可见，被告要选择登报方式事先与原告解除劳动关系的目的，首先必须选择直接送达方式，直接送达有困难的，采用邮寄送达，以上均无法送达的，方可登报通知。本案被告虽一再表示其工作人员曾前往原告及原告父母居住地向原告送达解除劳动合同通知，系由于原告方原因送达未果，方选择适用了登报方式，但其针对该说法仅提交两份证人证言予以证实，该二证人均未到庭，证言内容未得到原告认可，亦无其他证据予以佐证，故证据未被来信，所涉内容亦未查实，则被告在无法证明其曾直接送达及邮寄送达的情形下，直接采用登报方式，与以上规定不符，不应发生法律效力。同时，该原劳动部办公厅规定已于2017年由人力资源社会保障部宣布废止，故被告与原告解除劳动关系程序不符合法律规定。但该行为发生于2010年，且被告自2006年已不再向原告支付任何劳动报酬，结合我国现行“参保单位和个人分别缴纳工资一定比例”的养老保险管理模式，以及原告及其家人均常年居住于被告厂区宿舍的客观事实，可见原告在客观上对被告与自己存在劳动争议的事实完全明知，期间原告从未就该争议主张权利，现原告称其因忙于打工，直至2019年查询养老保险后，方得知被告多年未为其缴纳保险，故现申请仲裁并提起诉讼，显然与其明知以上情形的事实不符。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”的规定，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，现原告无证据证实其超过仲裁申请期限存在不可抗力或其他正当理由，其诉请依法应当驳回。综上，原、被告双方就本案发表的合理意见，本院已充分予以采纳。被告虽未依法履行解除程序，但原告在明知争议事实的情况下，申请仲裁超过法定期限，亦无不可抗力或其他正当理由，依法应予驳回。判决：驳回原告王长顺的诉讼请求。二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，“待岗”是一个特定的法律概念，是非劳动者原因导致用人单位生产经营困难并且达到了停工停产的严重程度，从而无法继续提供工作岗位。上诉人王长顺自称的“待岗”原因是从2002年左右不具备基本工作条件待岗在家，2006年单位对其工作岗位重新调整后，因本人不同意，回家继续待岗。本案中被上诉人太化集团不存在生产经营困难已经严重到停工停产的情形，在正常经营的情况下上诉人王长顺主张其是被单位安排“待岗”，未能举证予以证实。王长顺作为太化集团的员工，遵守单位的规章制度，提供劳动是其作为劳动者应当履行的义务。鉴于上诉人王长顺长期未履行提供劳动的基本义务，被上诉人于2010年以上诉人王长顺长期旷工为由，解除与王长顺的劳动关系，实体上并无不当。另，根据现行“参保单位和个人分别缴纳工资一定比例”的养老保险管理模式，上诉人主张其2019年查询养老保险时方得知被上诉人多年未为其缴纳保险，明显有悖常理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中被上诉人为上诉人缴纳社会保险费的义务已从劳动关系解除时结束，上诉人申请仲裁的时间明显超过仲裁时效。综上所述，王长顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王长顺负担。本判决为终审判决。审判长 武 涛审判员 刘 涛审判员 李国虎 二O二O年十月二十一日书记员 惠 曈