湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终167号抗诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）冉瑞林，男，1968年7月20日出生于湖北省利川市，土家族，小学文化，无业，住利川市。因犯滥伐林木罪，于2016年1月6日被恩施市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2016年6月30日刑满释放；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月5日被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，2019年9月26日刑满释放。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2019年9月27日被利川市森林公安局刑事拘留，2019年10月1日被利川市森林公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人陈胜江，湖北宏济律师事务所律师。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人冉瑞林犯滥伐林木罪一案，于2020年6月30日作出（2020）鄂2802刑初11号刑事判决。一审宣判后，利川市人民检察院认为法律适用错误，提出抗诉，恩施州人民检察院支持抗诉。原审被告人冉瑞林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。恩施州人民检察院指派检察员周晓为、检察官助理刘斐娅出庭履行职务。上诉人冉瑞林及其辩护人陈胜江到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2018年农历七月，被告人冉瑞林购买了王永汉位于利川市团堡镇安乐坪村4组（小地名界土阳坡和罗汉坡）山林中的林木，在未办理林业采伐许可证的情况下雇请龚某和陶某采伐了其中的马尾松185株，软阔18株，杉木5株，雇请杨某、李某、龚某、冉某1等人搬运。后将所采伐的林木部分销售，获款人民币20000余元。经林业工程师勘验检测，被采伐的208株林木蓄积为63.4137立方米。2019年1月24日，利川市森林公安局扣押了涉案的原木394件。上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证，向某、王某、陈某、杨某、李某、龚某、冉某2、张某、冉某3汇的证人证言，现场勘验检查笔录及被告人冉瑞林的供述和辩解等证据予以证实。原判认为，被告人冉瑞林违反森林法的规定，任意采伐林木，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。公诉机关提出的被告人冉瑞林犯滥伐林木罪属于漏罪，应当与犯掩饰隐瞒犯罪所得罪数罪并罚的意见，与法律规定不符，不予支持。被告人冉瑞林曾因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑以上刑罚后，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人冉瑞林当庭表示认罪，可以酌情从轻处罚。被告人冉瑞林的违法所得应当依法予以追缴。被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项，第六条之规定，判决：一、被告人冉瑞林犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人冉瑞林违法所得20000元，依法予以追缴，上缴国库；三、扣押在案的原木394件，依法予以追缴，上缴国库，由利川市森林公安局依法处理。一审宣判后，原审被告人冉瑞林不服，以原判认定其滥伐林木的数量有误，且其砍伐的林木属于雪折木，社会危害性小；该案系被告人冉瑞林亲属报案，应当成立自首，原判量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院依法改判。利川市人民检察院提出抗诉认为，原审被告人冉瑞林因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年5月5日被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，于2019年9月26日刑满释放。本案的立案时间为2019年1月23日，且已经锁定被告人冉瑞林，即当时已经发现本起犯罪事实，原审被告人的该两次犯罪本应并案处理，但因客观原因未并案处理，本案属于未予并案处罚的漏罪。《中华人民共和国刑法》第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。本案按照该条的字面意思，不应与浙江省苍南县人民法院判决数罪并罚，但从数罪并罚的立法原意及维护前罪生效判决的稳定性和对被告人有利的原则，前罪宣判之后发现的漏罪即能并罚，即在前罪宣判之前发现的漏罪也应并罚，故本案应与浙江省苍南县人民法院判决数罪并罚，参照适用《中华人民共和国刑法》第七十条规定予以并罚。原审认为本案不属于应当并罚的漏罪，属于法律适用错误。二审期间，恩施州人民检察院向本院提交了上诉人冉瑞林签署的《认罪认罚具结书》，并提出有期徒刑三年两个月的量刑建议，认为冉瑞林在二审期间自愿签署了《认罪认罚具结书》，可对其从轻处罚。恩施州人民检察院在支持利川市人民检察院抗诉意见的同时还提出，原判认定被告人冉瑞林当庭翻供、未如实供述主要犯罪事实属于认定事实错误。上诉人冉瑞林及其辩护人对检察机关的抗诉意见不持异议，并当庭认可原公诉机关指控的滥伐林木的主要犯罪事实，但认为该案系亲属代为报案，应当成立自首，且其砍伐的林木系雪折木，社会危害性小，应当从轻处罚。另，上诉人冉瑞林当庭提出，其于2019年9月26日刑满释放后即被利川市森林公安局带走，故羁押期限应从2019年9月26日起算。二审经审理查明，原判关于上诉人冉瑞林犯滥伐林木罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，且冉瑞林二审当庭认可，本院予以确认。冉瑞林二审期间签署的《认罪认罚具结书》，是辩护人在场的情况下自愿签署，冉瑞林对指控的犯罪事实和量刑建议均无异议，经当庭依法举证、质证，本院予以采信。关于检察机关的抗诉意见和上诉人冉瑞林的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人冉瑞林是否构成自首的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”本案中，报案人李堡虽系冉瑞林的亲属，但其在利川市森林公安局举报时称王某的林木被向某采伐，并没有说是冉瑞林采伐的，现有证据无法证实其报案行为系代为自首。况且，冉瑞林当时已经被苍南县公安局刑事拘留，不可能委托他人代为报案，故不能认定其自动投案。该上诉理由与本院审理查明的事实不符，应不予支持。（二）关于上诉人冉瑞林砍伐的林木系雪折木是否可以从轻处罚的问题。根据现行法律规定，采伐的林木是雪折木，并非从轻处罚的法定情形。该上诉理由无法律依据，应不予支持。（三）关于上诉人冉瑞林是否如实供述犯罪事实的问题。经审查，冉瑞林在公安机关的四次供述中，均如实供述了其滥伐林木的主要犯罪事实，对林业部门出具的检测报告亦没有提出异议。在一审庭审期间，虽然只认可其中的108根左右，但并未对砍伐的事实予以否认，可视为是对犯罪事实的辩解。在二审期间，冉瑞林对检察机关指控的全部犯罪事实予以认可，并签署了《认罪认罚具结书》，故可认定冉瑞林如实供述犯罪事实，检察机关的该抗诉意见，本院予以采纳。（四）关于上诉人冉瑞林所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪是否应当与滥伐林木罪数罪并罚的问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”由此可知，适用刑法第七十条实行数罪并罚的时间条件是发现漏罪“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，又发现漏罪的情形。本案中，冉瑞林因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月5日被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，于2019年9月26日刑满释放，刑罚已经执行完毕，与实行并罚的法律规定不符。故，对检察机关的该抗诉意见，本院不予支持。（五）关于上诉人冉瑞林实际羁押起算时间的问题。经审查，冉瑞林2019年9月26日从浙江省苍南县看守所刑满释放后，当即被利川市森林公安局押解回利川市，实际已丧失人身自由，故实际被羁押期限应自2019年9月26日起算。综上，本院认为，上诉人冉瑞林违反《中华人民共和国森林法》的规定，任意采伐林木，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪。原判认定冉瑞林所犯滥伐林木罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。上诉人冉瑞林的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，无法律和事实依据，本院不予采纳。利川市人民检察院、恩施州人民检察院关于应当对冉瑞林所犯滥伐林木罪与掩饰、隐瞒所得罪数罪并罚的抗诉意见，法律依据不充分，本院不予支持。上诉人冉瑞林曾因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑以上刑罚后，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人冉瑞林自愿签署了《认罪认罚具结书》，且二审当庭认罪悔罪，可对其从宽处罚，恩施州人民检察院的量刑建议适当，本院予以采纳，并依法改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持利川市人民法院（2020）鄂2802刑初11号刑事判决第二项、第三项，即被告人冉瑞林违法所得20000元，依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的原木394件，依法予以追缴，上缴国库，由利川市森林公安局依法处理。二、维持利川市人民法院（2020）鄂2802刑初11号刑事判决第一项的定罪和判处的罚金。三、撤销利川市人民法院（2020）鄂2802刑初11号刑事判决第一项所判处的有期徒刑。四、上诉人（原审被告人）冉瑞林犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2022年11月25日止；所处罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  史常富审判员  蔡 斌审判员  汪清淮二〇二〇年十月二十六日法官助理田永松书记员张宁