江西省瑞金市人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0781民初1804号原告：朱晓泽，男，汉族，1966年9月26日出生，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：刘理强，江西赣瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡美香，江西赣瑞律师事务所律师。被告：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道****，统一社会信用代码：91360000693709046K。法定代表人：张小平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。被告：周云龙，男，1974年12月19日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：李建，江西凯莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹涛，江西凯莱律师事务所律师。原告朱晓泽与被告江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称“三建公司”）、周云龙建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月6日第一次公开开庭进行了审理，原告朱晓泽及其委托诉讼代理人刘理强、被告三建公司的委托诉讼代理人阮子龙、被告周云龙及其委托诉讼代理人李建、邹涛到庭参加诉讼；于2020年9月10日第二次公开开庭进行了审理，原告朱晓泽的委托诉讼代理人刘理强、被告三建公司的委托诉讼代理人阮子龙、被告周云龙及其委托诉讼代理人李建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱晓泽向本院提出诉讼请求：1.判令被告三建公司、周云龙向原告支付工程款1009936.07元；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令二被告向原告支付工程款958189.23元。事实和理由：2013年，被告周云龙挂靠被告三建公司承包了瑞金市胜利大道建设工程（一标段），并将其中的土方工程分包给了原告，双方签订《土方工程承包协议书》，原告安排了人员及车辆、机械进场施工，期间根据被告周云龙的安排原告还实施了《土方工程承包协议书》之外的工程，现胜利大道建设工程已完工并投入使用，但被告一直未与原告对工程款进行结算，原告于2019年2月17日起诉要求被告支付工程款，法院委托了司法鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具鉴定意见：1.双方无争议的施工量为4675664.86元；2、有争议的部分工程余方弃置等工程造价按双方协议下浮10%后为1413525.72元。因法院认为对于争议部分工程真正的实施主体是谁的问题，原、被告双方的证据不能形成证据优势，所以不做评判处理，当事人在获得新证据后可另行主张。现原告已取得新的证据可以证实争议部分工程是由原告实际施工，又因该争议部分工程中涉及桥梁箱涵土方工程原告已向承包桥梁箱涵工程的案外人主张，所以扣除该部分，剩余争议部分工程款应由被告支付给原告。原告朱晓泽为证明其主张，向本院提交证据如下：1.身份证复印件1份，证明原告主体资格；2.工程造价鉴定意见书1份，证明争议施工项目及造价；3.民事判决书1份，证明生效判决明确了原告在获得新证据后可以就争议的施工项目另行主张；4.证明及营业执照各6份，证明原告实施了争议项目中的2.7工程；5.工程资金使用审批表13份，证明原告实施了争议项目中的2.9工程；6.被告补充证据1份，证明被告保存有案涉工程的工程款支付资料；7.原告与被告周云龙微信聊天记录1份，证明被告周云龙承认争议项目中桥头清淤换填是由原告施工的；8.证人杨某的证言，证明争议项目为原告施工；9.（2019）赣0781民初1155号案件庭审笔录1份，证明被告周云龙申请出庭的证人陈某（周云龙聘请的施工人员）陈述在2015年7、8月份开始在工程做现场管理直到工程结束，他通知过朱晓泽的弟弟朱春发去运土，朱春发做了一点后就没有做了，他又通知了其他人去运土，这说明2015年7、8月份之前的工作（沟槽余方等）都是朱春发在做；10.土方工程承包协议书复印件及土方工程班组（朱晓泽）结算表复印件各1份，证明被告周云龙单方与业主进行结算，原告没有签字确认。被告三建公司辩称：原告的诉请无事实和法律依据，请求法院查明事实后驳回原告对被告三建公司的诉讼请求。瑞金市人民法院（2019）赣0781民初1155号民事判决书中载明，原告因证据不足被法院驳回了诉讼请求。此后，原告提起了上诉并且又以本案的诉请为由向瑞金市人民法院提起诉讼，瑞金市人民法院审理后，制发了（2020）赣0781民初533号民事裁定书，裁定驳回了原告的起诉，2020年4月，原告未缴纳上诉费，赣州市中级人民法院裁定原告撤诉，至此本案应当画上句号。所有的证据在赣州市中级人民法院裁定撤诉时已经有了定性，本案争议的工程发生在2013年至2016年期间，经过起诉上诉、再起诉这几个诉讼阶段，该举证的证据均已举证完毕，就目前而言不存在新的证据，故原告的起诉不符合法律规定，应当予以驳回。另外，原告诉请的1009936.07元工程款不在原告与被告周云龙签订的合同范围内，与被告三建公司无关联，因此原告对被告三建公司的诉请不能成立。被告三建公司提交了营业执照复印件及法定代表人身份证明各1份，证明被告三建公司的企业信息。被告周云龙辩称：同意被告三建公司的答辩意见。同时补充：瑞金市海燕服装辅料有限公司等证明人不是诉争工程项目的发包人或监理人，对由被告三建公司承揽的工程他们如何知道是由原告承包施工的、有什么依据，这在他们出具的证明中都没有做出说明，而且其出具的证明与被告的证据互相矛盾，因此这些证明人不具有合法的证明资格，出具的证明不能作为本案的定案依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告周云龙为反驳原告朱晓泽的诉讼请求，向本院提交如下证据：1、（2019）赣0781民初1155号民事判决书1份，证明原告主张的施工工程及相关证据，未被该判决认可，原告放弃上诉，判决认定已经生效；2、46号《机械台班作业签认单》，附：原审已提交的补充证据10《刘海龙台班付款情况明细》，证明瑞金市海燕服装辅料有限公司的围墙系被告方于2014年6月9日租赁刘海龙机械台班施工拆除；3、49号《机械台班作业签认单》，证明凯斯特、惠诚手袋（瑞金）有限公司等公司的围墙工程，系被告方于2014年6月4日至2016年6月9日租赁杨军的机械台班施工拆除；4、72号《机械台班作业签认单》，证明赣州市京都啤酒有限公司、宏发纸箱等公司的围墙系被告方于2014年6月29日至2014年7月2日聘请朱金水机械台班施工拆除；5、83号《机械台班作业签认单》，附：原审已提交的补充证据11《朱金水台班付款情况明细》，证明2014年7月3日朱金水操作挖机拆除洪都兴旁厂房的围墙；6、施某领（付）款凭证、拆除围墙点工工人明细、照片各1份，证明施某领班带领工人做了部分公司厂房围墙人工操作拆除工作；7、证人施某的证言，证明施某参与公司厂房围墙人工操作拆除工作。庭审质证时，被告三建公司、周云龙对原告朱晓泽提交的证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议。证据2有未征求二被告意见的鉴定内容，对该部分内容有异议，对其他内容没有异议。被告周云龙对证据3中认定的原告在有新证据后可以另行起诉有异议；被告三建公司认为该判决书是2019年制发的，原告已经提起上诉并重新就1000000元提起诉讼，上诉期间及重新起诉期间，原告应当有新证据，但原告撤回上诉，赣州市中级人民法院于2020年3月16日裁定原告撤诉，在此期间所形成的证据相对本案来说不是新证据，同时，该判决书观点有误，不能确定的部分原告不能举证证明应当承担举证不能的责任，法院应当驳回原告的诉请，而不是找到新证据后另行起诉。被告周云龙对证据4的真实性、合法性及与本案的关联性有异议，认为：该6个单位未出庭证明该公章系该单位所盖，证明的内容用笔方法完全一样，显然是一人所为，经办人签字每两至三份是同一支笔签的，且有两个经办人（如瑞金市海燕服装辅料有限公司与瑞金宝元鞋业发展有限公司，江西金一电缆有限公司与瑞金市中泰物业公司）是同一人签字，证明人不是发包人也不是监理人，根本不知道实际施工人的内情。被告三建公司对证据4的真实性、合法性及与本案的关联性有异议，认为：证明均是2020年1月份作出的，而2020年1月系（2019）赣0781民初1155号案件的上诉期，判决书中阐明了有新的证据可以重新起诉，原告如果有新证据应当在二审中处理，而不是以另一起案件来起诉；证明中的证明人或证明单位与本案无关，他们不清楚被告的工程的某一部分由谁施工；原告提交的证明中有一份证明没有盖章也没有签字，说明这些证明内容是原告先拟好后再找这些单位盖章，证明是在原告的操控下作出的，不是证明单位的真实意思表示；赣州金都啤酒有限公司的证明没有经办人签字，按法律规定不能作为证据使用；该组证据存有多处疑点，该单位及经办人应当出庭作证；同时，该组证据所涉及的工程不属于原告与被告周云龙的合同范围内，不论真实与否，被告三建公司不承担任何责任。二被告对证据5的真实性没有异议，但对关联性有异议，原告陈述该证据可以证明时间节点，原审案件中证人廖某陈述其2014年、2015年、2016年都做了运土工作，因此该证据不能证明原告所要证明的内容。二被告对证据6的真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议，原告主张诉争项目系由原告所做，原告应当提供证据予以证明，被告持否认态度，按照举证规则，不负有举证责任，但为了证明原告诉讼请求的虚假性，被告周云龙主动提供了部分能找到的证据。二被告对证据7的真实性没有异议，但对证明对象有异议，桥头清淤换填部分被告周云龙已经与原告结算并将该工程款支付给原告，也即鉴定意见中无争议部分表2第8项。被告周云龙对证据8有异议，认为：证人的记忆有问题，证人陈述其是2013年7月在工程开工后来到工地现场监理的，但是工程系2013年8月9日中标，2013年10月8日左右才开工；该证言与被告周云龙提交的证据是相互矛盾的，工程由谁施工在原审案件中已举证反驳原告；证人陈述对增量工程需要签证单，本案诉争项目没有签订合同由被告发包给原告，如果原告施工了就是增量工程，需要原告出示签证单，被告才能将工程款结算给原告。被告三建公司对证据8的真实性、合法性及与本案的关联性有异议，认为：工程发生在2013年，距今时间较长，作为监理的证人对多年前的工程作出肯定回答，这与客观事实不相符；证人陈述其在2013年7月开始监理，但工程是在2013年10月份才施工，原告陈述不是事实，是被人引导后陈述的；工程监理需要监理日志，证人应当当庭出示监理日志，监理日志记录了工作内容，而不是按其记忆来陈述。被告周云龙对证据9的真实性没有异议，但对证明对象有异议，清表工作是原、被告合同范围内的工作。被告三建公司认为证据9中原告的证明对象不能成立，原告陈述诉请的工程款不是合同范围内的，本案与被告三建公司没有关系；在上次案件中，原告认为朱春发收取周云龙400000元的行为与原告无关，在本案中，原告也不能用朱春发的行为来代替原告的行为。二被告对证据10中的承包协议书的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议；对结算表的真实性没有异议，但对证明对象有异议，结算存在于发包人和承包人之间，班组没有权利与发包人进行结算。原告朱晓泽、被告周云龙对被告三建公司提交的证据的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议。被告三建公司对被告周云龙提交的证据的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议。原告朱晓泽对被告周云龙提交的证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该判决书中已经确认如果原告有新的证据，可以另案起诉。对证据2、3、4、5的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议，该组证据可以证明被告保存了工程款的支付资料，如果被告认为案涉争议工程系被告施工，被告应当有完整的支付凭证，有支付凭证的部分原告同意予以扣除；同时，该组证据可以证明被告施工的工程款为4000多元，而案涉工程款有1000000多元，该组证据不能证明案涉争议工地由被告施工。对证据6的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该10000多元不是全部用于支付拆围墙的费用，就算是，涉及金额为10000多元，与双方争议的1000000元相差甚远。对证据7有异议，该证人与被告周云龙是亲戚关系，证人陈述拆除的是完整的围墙不是事实，事实是朱春发拆除之后剩余的部分，拆围墙的费用为180000多元，被告提交的支付凭证才几千元，证人不能证明案涉围墙是被告拆除的。经本院审查，结合庭审质证，本院对原告朱晓泽提交的证据1、2、3、5、6、7、9、10，被告三建公司提交的证据，被告周云龙提交的证据1、2、3、4、5、6的真实性、合法性及与本案的关联性予以采信。关于原告提交的证据4，本院对该证据中的营业执照的真实性予以采信，该证据中的6份证明，赣州市京都啤酒有限公司的证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，其余5份证明没有单位负责人签名，不符合证明材料的形式要件，且惠诚手袋（瑞金）有限公司、瑞金市海燕服装辅料有限公司出具证明的内容与被告周云龙提交的证据2、3相互矛盾，故对该6份证明的三性均不予采信。对原告提交的证据8及被告周云龙提交的证据7本院将结合其他证据综合认定。本院查明：2013年，被告周云龙以被告三建公司名义参与瑞金市胜利大道建设工程（一标段）的招标并中标后，同年9月30日以被告三建公司的名义与瑞金市签订建设工程施工合同，约定2013年10月8日开工，2014年6月7日完工，工期为240日。2013年11月7日，被告周云龙以被告三建公司项目部名义将该工程中的土方工程分包给原告，并与原告朱晓泽签订了一份《土方工程承包协议书》，合同双方约定了相关结算单价，并在下浮10%上交管理费后，被告周云龙应向原告支付工程款项。同年，原告安排人员及车辆、机械进场施工，约于2015年8、9月份退出施工现场。2014年，被告周云龙雇请工人拆除了胜利大道沿线部分公司围墙。2019年1月29日，原告与被告周云龙微信聊天，说：“他算的是我们开工前那份4百多万的协议工作量。”周云龙回复：“鱼塘清淤增量是我们项目部做的，你们只做了桥头那个清淤换田。”原告说：“你带人来的时候先告诉我，我叫人一起去算。”此后，原、被告之间因工程款结算事宜发生争执，原告遂以瑞金市、三建公司、周云龙为被告诉至本院，请求：1.判令被告瑞金市向原告支付工程款1821624.1元；2.判令被告三建公司、周云龙对上述欠付建设工程价款承担连带清偿责任；3.由被告三建公司、周云龙承担诉讼费用。在该案审理过程中，经原告申请，本院委托赣州正源工程造价咨询有限公司对于工程土方造价进行鉴定，作出了《瑞金市胜利大道建设工程一标段土方工程造价鉴定意见书》，确认双方在合同范围内无争议的项目造价为4675564.68元，下浮10%后为4208098.37元；合同范围外的项目，施工主体存在争议，鉴定意见书予以单列，具体项目及工程造价为：2.1、桥台护坡，桥背回填土285319.5元，造价下浮10%为256787.55元；2.2、箱涵部位挖路基土方54964.13元，造价下浮10%为49467.72元；2.3、七堡河桥溶洞回填土方黄土材料费108149.31元，造价下浮10%为97334.38元；2.4、补充设计03清单内-鱼塘换填部分的回填砂92977.3元，造价下浮10%为83679.57元；2.5、3Ｗ以内签证清单内114992.98元，造价下浮10%为103493.68元；2.6、3Ｗ以上签证清单内112294.26元，造价下浮10%为101064.83元；2.7、补充设计清单内（设计补充04拆除施工红线内的厂房围墙等构筑物）184564.41元，造价下浮10%为166107.97元；2.8、补充设计清单外【设计补充08（各企业进出口通道拆除并修复）中破除费用】66622.7元，造价下浮10%为59960.43元；2.9、增量清单内排水工程沟槽土方余方弃置550699.54元，造价下浮10%为495629.59元；以上工程价款共计1413525.72元。本院于2019年12月31日作出（2019）赣0781民初1155号民事判决，认为:被告三建公司未能及时支付工程款，对本案应承担违约责任；被告周云龙作为被告三建公司涉案项目的挂靠人和实际施工负责人，被告三建公司对其身份也未持有异议，因此应对本案款项负有共同支付的责任；瑞金市依法对外发包合法的施工项目，且依规支付款项，在本案中与原告并非合同的相对人，在发包行为也无过失，因此对本案不承担责任；对于司法鉴定意见书中所列无争议的项目，依原告、被告三建公司所订合同约定，在扣除10%的管理费后，三建公司应支付款项4208098.37元，扣除已支付的3800000元，仍应支付408098.37元给原告；司法鉴定意见书中所列争议的涉桥梁箱涵土方问题，因该项目整体（含土方在内）由被告三建公司发包给了案外人刘俊平，根据合同相对性原则，原告并不能向被告三建公司主张，可向受益人另行主张；对于其他有争议的项目，究竟谁是真正的施工主体存在疑问，诉辩双方提供的证据不能形成证据优势，本院无法确认争议项目的施工主体，对于争议的项目工程款项，在本案中不做评判处理，但是，当事人可以在获取新的证据后另行主张。据此，本院判决：一、被告三建公司、周云龙应于本判决生效后三十日内共同向原告支付工程款408098.37元；二、驳回原告的其他诉讼请求。此后，原告朱晓泽上诉，因其未在上诉期限内交纳上诉费，赣州市中级人民法院于2020年4月16日作出（2020）赣07民终1438号裁定：本案按上诉人朱晓泽撤回上诉处理，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。2020年2月21日，原告朱晓泽以三建公司、周云龙为被告向本院提起诉讼，要求二被告支付工程款1009936.07元，本院于2020年3月6日作出（2020）赣0781民初533号民事裁定，认为原告就（2019）赣0781民初1155号民事判决书提起上诉，该判决书未生效，原告就相同诉讼标的再次提起诉讼，属重复诉讼，遂裁定：驳回原告朱晓泽的起诉。2020年5月6日，原告以取得新证据为由提起本案诉讼，要求被告三建公司、周云龙支付《瑞金市胜利大道建设工程一标段土方工程造价鉴定意见书》中载明的双方争议项目2.4至2.9的工程价款下浮10%为1009936.07元，在诉讼过程中，原告放弃被告支付鉴定意见书中双方争议部分2.5中下浮10%工程价款的一半即51746.84元，诉讼请求金额变更为958189.23元。诉讼过程中，原告提交申请书，请求裁定被告提交涉及瑞金市胜利大道建设工程一标段全部工程款支付资料，包括瑞金胜利大道台班付款情况明细表及单据、瑞金市胜利大道材料对账单及单据、入库单等，用于证明：1.争议部分项目由被告实际施工的工程款金额；2.案涉排水工程沟槽土方余方弃置工程事实的时间；3.案外人廖某等人参与土方工程的时间。庭审中，被告周云龙反对要求被告提交完整的工程支付资料，因为更换了几个施工人员与财务人员，工程资料已经部分遗失，其持有的案涉争议项目的工程支付资料已全部提交法院。本案审理过程中，根据原告朱晓泽的申请，本院依法冻结了被告三建公司、周云龙在瑞金市尚有未领取的工程款1040000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院已生效的（2019）赣0781民初1155号判决书对原、被告之间无争议的工程款已支持，对有争议的工程款告知当事人可以在获取新的证据后另行主张。本案中，原告新提交的证据有惠诚手袋（瑞金）有限公司等6家公司出具的证明、原告与被告周云龙的微信聊天记录、工程资金使用审批表，并申请了证人杨某出庭作证，本院依法不采信惠诚手袋（瑞金）有限公司等6家公司出具的证明；被告周云龙在与原告的微信聊天记录中认可原告施工了“桥头清淤换填”，但被告周云龙在庭审中认为原、被告对该部分工程量已经进行了结算，被告也已经支付了相应的工程款，本院审查认为，该证据并不必然指向原告所主张的争议项目2.5中清淤换填部分；工程资金使用审批表以及证人杨某的证言，并不能证明原告的证明目的；本院结合（2019）赣0781民初1155号中的证据，综合进行审查认为，原告提交的证据并不能充分证明案涉争议项目为原告施工。关于原告申请由被告提交瑞金市胜利大道建设工程一标段全部工程支付资料，包括瑞金胜利大道台班付款情况说明细表及单据、瑞金市胜利大道材料对账单及单据、入库单等，被告周云龙在庭审中明确表示不同意提交且认为其已提交了持有的全部案涉争议项目的工程支付资料。本院认为，如果被告周云龙将其持有的现存案涉争议项目的工程支付资料全部提交至本院，则无需再责令被告提交；如果本院责令被告提交其他支付资料，未提交将承担举证不能的不利法律后果，则相当于将本案争议焦点即争议项目由谁施工及其工程价款的举证责任分配给被告；而本案的争议焦点依法应当由原告承担举证责任。故对原告该申请，本院不予准许。原告未提供充分证据证明案涉争议项目系由原告施工及其工程款金额，原告应当承担举证不能的责任，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告朱晓泽的全部诉讼请求。案件受理费13382元，保全费5000元，合计18382元，由原告朱晓泽负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  邹 洁人民陪审员  杨理芬人民陪审员  杨文红二〇二〇年十一月三日书 记 员  罗艳云