河南省舞钢市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0481民初1130号原告：石某某，男，1966年7月9日出生，汉族，住舞钢市。委托诉讼代理人：杨茂停，男，1976年10月29日出生，汉族，住舞钢市。被告：马某，男，1984年1月21日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：权某某，男，1967年10月15日出生，汉族，住舞钢市。被告：河南国基建筑安装有限公司，住所地郑州市金水区郑花路**。统一社会信用代码9141010069488070XB。法定代表人：生聚山，总经理。委托诉讼代理人：张胜辉，男，1995年8月4日出生，汉族，住河南省商水县。被告：权某某，男，1967年10月15日出生，汉族，住舞钢市。原告石某某与被告马某、河南国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）、权某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序于2020年6月19日公开开庭进行了审理。原告石某某及其委托诉讼代理人杨茂停、被告国基公司委托诉讼代理人张胜辉、被告权某某到庭参加了诉讼，被告马某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。2020年6月24日，马某向本院提起鉴定申请，请求对兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程量进行鉴定，后本院依其申请委托相关鉴定机构对工程量进行了鉴定。后本院依法裁定本案转为普通程序，并于2020年10月19日再次公开开庭进行了审理，原告石某某及其委托诉讼代理人杨茂停、被告马某、被告国基公司委托诉讼代理人张胜辉、被告权某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。石某某向本院提出诉讼请求：1.要求三被告连带支付拖欠的工程款40452元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月原告经李留伍介绍来到马某承包的兴邦清华嘉苑11#楼工地从事楼梯间涂料工程施工，双方商谈好价格后于2016年9月17日与国基公司的该项目负责人权某某签订了《楼梯间涂料工程施工协议》，合同签订后原告就找来邻村的10多名农民工在马某的安排下、在项目部负责人权某某的要求下进行施工，后于2017年11月份经监理验收合格，三被告并未按照约定支付工程款，经原告多次催要，被告以种种理由进行推脱，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。马某辩称，权某某是我聘请的工地安排生产的生产经理，我不是国基公司的员工，我是国基公司在案涉项目的全权委托人，我与国基公司之间签订的有内部承包协议。我应该支付石某某钱，但是支付的款项不是原告诉状中诉求的数额，我对石某某的楼梯间涂料工程的工程量、价格和其与权某某签订的协议均不予认可。权某某与石某某签订的楼梯间协议我不知道，我只与李留伍针对楼梯间工程料有过电话沟通。国基公司辩称，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。第一原告起诉主体错误，被告不是本案适格的被告，本案中原告起诉的楼梯间涂料施工协议我公司不是当事人，因该合同并未加盖我公司的公章或合同张章，因此该合同对我公司没有约束力。第二权某某的行为系其个人行为，产生的后果应该由其自行承担。权某某辩称，我是马某聘请的现场管理人员，合同是在马某和施工方谈好价格并且施工一半之后补签的合同，价格也是马某定的，我作为执行人代签的合同。合同签订后活也干完了，2017年石某某出具了一份他们干的工程量有5000多平方，马某认为与实际不符，我找原告说要实际丈量，原告又出具了一份三千多平方的数据，马某认为还不属实，所以就一直没给钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。石某某提交的证据有：证据一、楼梯间涂料施工协议一份（复印件），证明原被告双方存在合同关系及双方对施工价格的约定；证据二、证明一份，证明该施工工程已经验收合格及被告未支付原告工程款的事实；证据三、清华嘉苑11#楼楼梯间炉料施工工程量清单一份，证明原告施工的工程，该清单是由权某某提供给原告的；证据四、工程量鉴定意见书一份，证明原告施工的工程量。国基公司对上述证据的质证意见为：证据一的真实性和证明目的均有异议，因该合同未加盖国基公司的公章或合同章，因此亦不能证明权某某有权利代表公司签订该合同，不能证明原告与国基公司之间存在施工合同关系。证据二真实性、证明目的均有异议，该证明系原告单方面出具，证明效力存疑，同时该证据也间接证明该涉案款项不应由国基公司来支付。证据三真实性无法核实。证据四真实性无异议，但对鉴定结果有异议，该工程量应按照现场实测数据来结算，而不应依据施工协议来结算工程量。权某某对上述证据的质证意见为：证据一合同只有一份，签名是我签的，我签完字之后甲方李留伍去完善该合同，我和石某某签字应该不是一个时期。证据二属实，是我签的字，原告确实干这个活了，马某对平方数有异议。证据三不属实，不是我给原告出具的，我给马某拍过去之后他认为不属实不让我在上面签字，所以我没有签字。证据四不予认可，应当按照征求意见稿的结果计算。马某对上述证据的质证意见为：对原告提交的证据一至三没有原件不予认可，证据四对其结果不予认可。马某向本院提交的证据有：工程量鉴定征求意见书一份、工程量司法鉴定意见书一份。石某某对上述证据的质证意见为：该证据只属于征求意见书，没有任何法律效力，原告不认可，应当以最后的鉴定意见书结果为准，石某某在收到征求意见书之后向法院和鉴定机构提出异议，随后鉴定机构才出具了最终的鉴定意见书。国基公司及权某某对马某提交的证据无异议。国基公司与权某某未向本院提交证据。根据原被告当庭陈述和经质证的证据，本院认定事实如下：国基公司系舞钢市兴邦清华嘉苑小区**楼的承包人，其就舞钢市兴邦清华嘉苑小区11号楼与马某签订了内部承包协议，权某某系马某聘请的管理人员。2016年9月17日，石某某与权某某签订楼梯间涂料工程施工协议，该协议中列明的发包人为国基公司（甲方）、承包人为石某某（乙方）。上述楼梯间涂料工程施工协议约定：工程概况：工程名称为兴邦清华嘉苑11#楼，工程地址为舞钢市朱兰健康路北段路东，工程内容为图纸内的楼梯间涂料工程；工程承包范围及方式为甲方指定涂料工程给乙方施工，包工包料；工程价款：合同单价按楼梯间涂料每平方米12元计取，一次性包死，合同总价款为涂料工程暂估为3000平方米，工程总造价暂定为12元/平方米，价款调整方式为按实际施工工程量计取，不再调整工程价款；付款方式及期限为一层完成甲方必须付乙方工程总款的30%，工程进展70%甲方需付乙方工程总款的60%，工程竣工后初步验收，甲方需付乙方工程总价款的80%，工程竣工全面验收合格后甲方付给乙方工程总款；工程款计算原则为工程款均按空方实算工程面积进行结算。石某某在该楼梯间涂料工程施工协议承包方落款处签名，权某某在该楼梯间涂料工程施工协议发包方落款处签名。2020年5月7日石某某出具了《分包清花家苑11#楼楼梯间粉刷说明》，写明：“我叫石某某，，舞钢市尚店镇人，李留伍介绍与清花苑11#楼总承包法人马某达成协商，马某以每平方12元价格分包给我11#楼楼梯粉刷（包工包料）工程，并说干完工后经有关人员验收后马某付款。我就在马某的安排下，按照项目部管理人员权某某的要求做完了这批活。在2017年11月份经有权某某安排的甲方监理李留伍等验收合格并又对照图纸及现场丈量，施工总面积为3371平方米。但到至今总承包方马某没有给我支付一分承包款。特此说明”。权某某在该粉刷说明上签名并标注情况属实，李留伍在该粉刷说明上签名并标注属实。后权某某、马某、国基公司均未向石某某付款，石某某为此向本院提起诉讼。在诉讼过程中马某对石某某主张的施工面积提出异议，并向本院提起了兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的工程量鉴定申请，本院依其申请委托河南兴博工程管理咨询有限公司对涉案工程量进行了鉴定。河南兴博工程管理咨询有限公司于2020年9月16日做出了《兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程工程量鉴定征求意见书》，其鉴定结果为兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的工程量为2615.38平方。上述征求意见书作出后，马某、权某某、国基公司均无异议，石某某在本院指定的异议期间内向本院提出异议称：《楼梯间涂料工程施工协议》约定工程款均按空方实算工程面积进行结算，故门口、洞口、窗口等扣除部分面积应当计算到工程量中去。河南兴博工程管理咨询有限公司依据石某某提出的异议按照《楼梯间涂料工程施工协议》中空方实算的约定于2020年10月10日做出了《兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程工程量鉴定意见书施工协议版》，鉴定结果为：兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的工程量为3140.93平方。同时河南兴博工程管理咨询有限公司于2020年10月10日做出《工程量司法鉴定意见书说明》，写明：由于被告针对施工协议的真实性存疑，经委托方同意，我方分别依据现场实测数据和施工协调条款出具两版鉴定意见，最终结算数据由法院进行判令，两版鉴定意见报告如下：第一版：2020年9月16日出具《兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程工程量鉴定征求意见书》（兴博司字【2020】012号）；第二版：2020年10月10日出具《兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程工程量鉴定意见书施工协议版》（兴博司字【2020】012-1号）。本院认为，本案的争议焦点为：一、与石某某形成兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程施工合同关系的相对方为谁；二是石某某施工的兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程总价款为多少；三是国基公司是否应当向石某某承担付款责任。关于第一个争议焦点，本案中石某某作为承包人与权某某签订了《楼梯间涂料工程施工协议》，并完成了兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程，可以认定石某某系本案所涉的兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的实际施工人，其有权要求就兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程与其形成建设工程施工合同的相对方向其支付工程款。本案中，石某某、马某、权某某三方均认可权某某系马某聘请的管理人员，马某与国基公司也对双方就兴邦清华嘉苑11#楼签订内部承包协议的事实无异议，结合以上事实可以证明，马某系兴邦清华嘉苑11#楼的实际施工人，与石某某就兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程形成建设工程施工合同关系的相对方为马某，应当由马某向石某某实际施工的兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程支付工程款，马某对此也予以认可。而权某某在本案所涉的《楼梯间涂料工程施工协议》签字的行为系从事雇佣活动的行为，由此产生的法律后果应当由马某承担。关于第二个争议焦点，马某与石某某之间就兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程形成了建设工程施工合同关系，因石某某系个人并不具备建筑工程施工资质，故马某将案涉兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程分包给石某某的行为系违法分包，案涉《楼梯间涂料工程施工协议》应为无效合同。但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，石某某有权要求马某按照《楼梯间涂料工程施工协议》约定向其结算工程款，故案涉兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的单价应当为12元/平方米。关于案涉兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的工程量，虽然权某某在石某某出具的《分包清花家苑11#楼楼梯间粉刷说明》上签字，但在庭审过程中权某某及马某对该工程量均不予认可，且马某申请本院委托专门的鉴定机构对案涉工程的工程量进行了鉴定，故案涉兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的工程量应当以鉴定机构所作出的鉴定结论为依据。本案中河南兴博工程管理咨询有限公司就兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的工程量做出了两份鉴定意见书，其一为依据现场实测数据作出的鉴定结论为2615.38平方米的工程量鉴定征求意见书，其二为按照《楼梯间涂料工程施工协议》中空方实算的约定所作出的鉴定结论为3140.93平方米的工程量鉴定意见书施工协议版。但是本案所涉《楼梯间涂料工程施工协议》虽然在工程款计量原则一项中约定按照空方实算工程面积进行结算，但合同价款一项中又约定按实际施工工程量计取、不再调整工程价款，上述两项约定明显前后矛盾，应当视为约定不明，故该《楼梯间涂料工程施工协议》中结算方式按照空方实算结算还是按照实际面积结算应当为约定不明，不能成为涉案工程工程量结算的依据，故本案所涉的兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程的工程量应当为2615.38平方米，总价款应当为31384.56元（2615.38平方米×12元/平方米）。关于马某在庭审过程中对石某某的施工工艺（粉刷遍数）进行鉴定的申请，《楼梯间涂料工程施工协议》并未对该施工工艺做出约定，马某也未提交相关证据证明石某某所实施的工程存在质量问题，另河南兴博工程管理咨询有限公司的现场查勘记录中也写明现场一遍涂料、一遍腻子，故对马某的该鉴定申请，本院不予准许。关于第三个争议焦点，本案中国基公司与石某某之间并无合同关系，根据合同相对性，石某某不能依照合同向国基公司主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利时，发包人在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条亦有类似的规定。但该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，而国基公司并非发包人，实际施工人石某某不能依据无效合同或上述司法解释的规定，向无合同关系的国基公司主张工程款，故石某某要求国基公司连带支付工程款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十六条之规定，判决如下：马某于本判决生效之日起十五日内向石某某支付兴邦清华嘉苑11#楼楼梯间涂料工程工程款31384.56元；驳回石某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费812元，由石某某负担182元，由马某负担630元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  郑康乐审 判 员  杨兴华人民陪审员  杨静霞二〇二〇年十月二十六日书 记 员  栗彩彩附相关法律条文1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。