江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2258、2259号上诉人（原审被告、原告）：苏州英格玛人力资源有限公司，统一社会信用代码91320594743129462F,住所地江苏省苏州工业园区凤里街336号3幢212-1室。法定代表人：王桂琴，总经理。上诉人（原审被告）：苏州枫彩生态科技集团有限公司，统一社会信用代码913205947908184718,住所地江苏省苏州工业园区唯亭街道谭溪路浦田有机生态园内。法定代表人：MICHAELTWANG，执行董事。委托诉讼代理人：张聪聪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告、被告）：赵玉林，男，1969年6月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。上诉人苏州英格玛人力资源有限公司（以下简称英格玛公司）、苏州枫彩生态科技集团有限公司（以下简称枫彩公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初8880、8888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。英格玛公司上诉请求：1.撤销苏州市工业园区人民法院(2019)苏0591民初8880、8888号民事判决中第一至第六项判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人一签订2017年8月1日至2019年7月31日的劳动合同，并将被上诉人一派遣至被上诉人二苏州枫彩生态科技集团有限公司工作。2018年3月11日，被上诉人一发生工伤事故，共向原告提交2张病假条，休假期限为2018年3月27日至5月27日，其后未履行请假手续，亦未提交病假条，经原告、被上诉人二多次口头、书面通知，被告接收后仍拒绝返岗或履行请假手续，原告于2018年6月20日向被上诉人一出具书面解除通知，属于合法解除，故无需继续履行劳动合同，亦无需支付劳动关系解除后的停工留薪期待遇，一审法院属于认定事实不清，法律适用错误，故一审判决第一项有误。被上诉人一前12个月平均工资为3958.79元，一审法院认定为5108.05元，属于事实认定错误，导致一审判决第二项停工留薪期工资、第三项一次性伤残补助金有误。被上诉人一在治疗期间发生医疗费21014.66元，被上诉人一已通过个人商业保险报销部分费用，应予以扣除，否则一审法院未予以查明及说理，故一审判决第四项有误。被上诉人一未经市级劳动能力鉴定委员会确认护理等级、未经医疗诊断机构确认需要护理，护理费于法无据，故一审判决第五项有误。被上诉人一主张的食宿费无正规发票，交通费发票不能说明合理用途，不应获得支持，故一审判决第六项有误。枫彩公司上诉请求：1.撤销江苏省苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初8880、8888号判决，改判枫彩公司无需就苏州英格玛公司负担款项向赵玉林负连带赔偿责任，或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以上诉人枫彩公司作为用工单位，有义务监督英格玛公司是否为赵玉林缴纳工伤保险费用，而英格玛公司未缴纳，枫彩公司有过错为由，判决枫彩公司应当对英格玛公司应付赵玉林的款项承担连带赔偿责任，该判决认定事实及适用法律均错误。一、法律并未规定用工单位有义务监督用人单位是否为员工缴纳工伤保险，枫彩公司无义务监督英格玛公司是否为赵玉林缴纳工伤保险，枫彩公司不应承担连带责任。二、一审判决遗漏赵玉林资源申请不缴纳社保的关键事实。三、枫彩公司作为用工单位，并非工资发放主体，一审判决对于赵玉林发生工伤前平均工资认定错误。赵玉林向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决英格玛公司、枫彩公司支付赵玉林停工留薪期间10个月工资53453.4元、一次性性伤残补助金21个月工资112252.14元；2、判决英格玛公司支付赵玉林医药费21014.66元；3、判决英格玛公司支付伤残鉴定费543元；4、判决英格玛公司支付赵玉林住院治疗期间护理费1400元；5、判决英格玛公司支付赵玉林工伤期间生活费、交通费、住宿费3260元；6、判决英格玛公司恢复与赵玉林的劳动合同、履行其责任与义务；7、请求依法判决枫彩公司就所有英格玛公司支付赵玉林赔偿负连带责任；8、依法判决由英格玛公司、枫彩公司承担诉讼费。一审法院认定事实：赵玉林与英格玛公司签订的劳动合同约定赵玉林的劳动期限自2017年8月1日至2019年7月31日。2017年8月1日，英格玛公司将赵玉林派遣至枫彩公司处工作，岗位为助理园艺师。2018年3月11日，赵玉林在枫彩公司的工作场所因使用工具不慎发生事故，致使眼部受伤，9月20日，赵玉林所受伤害被认定为工伤，10月22日，赵玉林所受伤害被鉴定为工伤二级，12月5日，进行复核鉴定，赵玉林所受伤害被鉴定为工伤三级。2019年3月8日，由江苏省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定，结果为工伤四级。自2018年3月11日受伤后，赵玉林向英格玛公司提交过2张病假条，休假期限为2018年3月27日至5月27日，后因赵玉林未履行请假手续及提供病假条，英格玛公司于2018年6月20日以赵玉林符合规章制度中“无故旷工2天及2天以上的予以解除劳动合同”的情形向赵玉林邮寄劳动合同解除通知书，邮寄地址为至和西路蠡塘河闸处的集装箱(赵玉林的居住地，亦为其工作地)，该地点即为枫彩公司安排赵玉林工作地点，赵玉林负责该区域70亩花木的修剪工作。另查明，2017年8月至2018年2月，英格玛公司向赵玉林发放工资分别为2620元、3792.5元、4462.89元、3003.95元、3003.95元、3376.43元、4102.02元。后又支付了加班工资7449.6元，上述合计为31811.34元。此外，枫彩公司于2017年11月至2018年3月期间每月20日左右向赵玉林转账一笔款项，金额分别为：795元、780元、840元、765元、765元，其中，2017年11月20日795元银行转账的款项备注为：“10月份餐补费”。赵玉林称枫彩公司转账的款项亦为其工资，应计算在其平均工资内，枫彩公司予以否认，并称其从未向赵玉林发放过工资性质的款项。另查明，赵玉林因工伤而产生的医药费共计21014.66元，因鉴定工伤而产生的费用共计543元。赵玉林发生工伤前，英格玛公司及枫彩公司均未为其缴纳社会保险。再查明，赵玉林于2019年5月申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年7月5日裁决英格玛公司恢复与赵玉林人之间的劳动关系并一次性支付赵玉林2018年6月1日至10月22日期间停工留薪期待遇21259.82元、伤残补助金95434.08元、医药费21014.66元、护理费1400元。赵玉林及英格玛公司均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。庭审中，赵玉林称其因工伤治疗而产生的住宿及交通费共计3260元，并提供了部分发票凭证。上述事实有劳动合同、仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为：赵玉林在工作中受到伤害，作为建立劳动关系的另一方即英格玛公司，应当为赵玉林积极履行工伤申报手续，并及时为赵玉林办理入院等治疗手续，根据赵玉林的受伤部位及被鉴定的工伤等级，赵玉林所受伤害程度较重，一般情形下也无法短期内恢复正常的工作，在尚未认定工伤的情形下，枫彩公司仅因赵玉林未及时履行请假手续或提供假条，直接解除双方的劳动合同，企图规避承担用人单位之责于法不合。赵玉林的工作地点为至和西路蠡塘河闸，赵玉林实际工作居住于此，英格玛公司将解除合同直接寄往该处，以赵玉林不在岗，旷工为由解除与其劳动合同，明显自相矛盾。综上，英格玛公司解除赵玉林的劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除，故对赵玉林主张恢复与英格玛公司之间的劳动关系，一审法院予以确认。赵玉林初次工伤等级鉴定时间为10月22日，后进行复核及再次鉴定，最终确定等级为四级。故赵玉林的停工留薪期间应当自2018年3月11日至2018年10月22日。对于赵玉林工伤前平均工资的计算，一审法院认为枫彩公司以餐补费名义基本固定向赵玉林支付款项，相应款项依法亦应作为赵玉林工资。故赵玉林发生工伤前平均工资一审法院确认为5108.05元（（31811.34+795+780+840+765+765）÷7）。综上，经计算，英格玛公司应支付赵玉林2018年6月1日至10月22日期间停工留薪期待遇24057.27元。《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项规定，工伤保险基金支付四级伤残职工一次性伤残补助金的标准为21个月的本人工资。因英格玛公司并未依法履行为赵玉林缴纳社会保险的义务，故一次性伤残补助金应当由英格玛公司承担，经计算，英格玛公司应当支付赵玉林一次性伤残补助金107269.05元。因英格玛公司未依法为赵玉林缴纳社会保险，致使赵玉林无法享受工伤保险待遇，故本可由工伤保险基金支付的医疗费及鉴定费应由英格玛公司承担，即英格玛公司支付赵玉林医疗费21014.66元，鉴定费543元。赵玉林因工受伤部位为眼睛，鉴定等级为四级，伤情较重，故其在停工留薪期需护理，符合常理，一审法院予以认定。其主张的1400元护理费在法律允许的范围之内，一审法院予以支持。对于赵玉林主张的食宿费、交通费，赵玉林提交了相应发票，综合考虑赵玉林就医情况，一审法院酌情合计认可1000元。枫彩公司作为赵玉林用工单位，其有义务监督英格玛公司是否为赵玉林缴纳工伤保险费用，现英格玛公司未缴纳，枫彩公司有过错，应当与英格玛公司向原告赵玉林承担连带责任。至于赵玉林与英格玛公司恢复劳动关系后具体合同如何履行，因赵玉林在提起仲裁时未主张，故赵玉林可另行通过仲裁先行主张，本案中暂不处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条第一款第一项之规定，一审判决如下：一、苏州英格玛人力资源有限公司恢复与赵玉林之间的劳动关系；二、苏州英格玛人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付赵玉林2018年6月1日至10月22日期间停工留薪期待遇24057.27元；三、苏州英格玛人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付赵玉林一次性伤残补助金107269.05元；四、苏州英格玛人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付赵玉林医药费21014.66元、鉴定费543元；五、苏州英格玛人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付赵玉林护理费1400元；六、苏州英格玛人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付赵玉林食宿费、交通费1000元;七、苏州枫彩生态科技集团有限公司就苏州英格玛人力资源有限公司负担款项向赵玉林负连带赔偿责任；八、驳回赵玉林的其他诉讼请求；九、驳回苏州英格玛人力资源有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取共10元，由赵玉林和苏州英格玛人力资源有限公司各半负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致本院认为：因英格玛公司并未依法履行为赵玉林缴纳社会保险的义务，应当由英格玛公司向赵玉林支付工伤保险待遇。鉴于赵玉林所受伤害程度较重，短期内并无可能恢复正常工作，在尚未认定工伤的情形下，英格玛公司直接解除双方的劳动合同，缺乏事实和法律依据，系违法解除。赵玉林主张恢复与英格玛公司之间的劳动关系，于法有据，本院予以支持。至于赵玉林与英格玛公司恢复劳动关系后，如何具体履行劳动合同，因赵玉林在仲裁时未曾主张，赵玉林可另行主张，本案暂不理涉。赵玉林初次工伤等级鉴定时间为10月22日，后复核及再次鉴定，一审认定赵玉林的停工留薪期间自2018年3月11日至2018年10月22日，并无不当。枫彩公司以餐补费名义向赵玉林支付款项，依法亦应作为赵玉林工资，因此一审认定赵玉林受工伤前平均工资为5108.05元，进而判令英格玛公司支付赵玉林2018年6月1日至10月22日期间停工留薪期工资24057.27元、一次性伤残补助金107269.05元、医疗费21014.66元、鉴定费543元及护理费1400元，亦无不当。针对食宿费、交通费，赵玉林提交了相应发票，一审法院酌情认定1000元，于法不悖，本院予以确认。江苏省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，涉及劳动能力的鉴定问题，不属于法院审理工伤保险待遇案件的范围。缴纳社保是企业的法定义务，由于此项义务关乎社会稳定，从而成为企业应承担的社会责任。英格玛公司未缴纳社保，枫彩公司也未尽到监督和提醒义务，现赵玉林在枫彩公司受伤，枫彩公司亦有过错，理应承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人苏州英格玛人力资源有限公司、苏州枫彩生态科技集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年五月二十七日书记员 芮 园