阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤17民终628号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司阳江市分行。住所地：阳江市*******。负责人：赵晖，该行行长。委托诉讼代理人：林多来，广东迅恒律师事务所律师。原审被告：陈柏成，男，1985年8月3日出生，汉族，户籍地广州市越秀区***********，现住阳江市江城区*****************，公民身份号码：441************215。上诉人中国建设银行股份有限公司阳江市分行（下简称建行阳江分行）因与被上诉人陈柏成金融借款合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初7215号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，建行阳江分行委托诉讼代理人林多来到庭参加诉讼，陈柏成经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。建行阳江分行上诉请求：一、撤销原审判决。二、判决陈柏成协助建行阳江分行将坐落在阳江市江城区*****************不动产登记为:(2019)阳江市不动产权第0049543号的房屋设定抵押权给建行阳江市分行。三、依法确认建行阳江市分行对金山雅筑3幢1501号房屋,在陈柏成尚欠借款本金余额611679.71元及拖欠利息的限额内,享有优先受偿权。四、本案的一、二审诉讼费用由陈柏成承担。事实和理由：一、原审判决根据《担保法》第三十七条之规定,以涉案房屋被法院查封为由,驳回建行阳江分行办理抵押登记的诉讼请求,属于适用法律错误,应予纠正。二、涉案商品房虽被法院查封,但不影响建行阳江分行行使设立抵押登记请求权。三、原审判决违反了同案同判的审判规则。四、原审判决的法律效应将严重损害银行债权人的群体利益,不利于我国房地产行业的发展。五、预告登记后的债权请求权应优于一般债权请求权而实现。建行阳江分行向一审法院本院提出诉讼请求：一、判决陈柏成协助建行阳江分行将坐落在阳江市江城区*****************，不动产登记号为：粤（2019）阳江市不动产权第0049543号的房屋设定抵押权给建行阳江分行。二、依法确认建行阳江分行对金山路50号金山雅筑3幢1501房屋，在陈柏成尚欠借款本金余额611679.71元及拖欠利息的限额内，享有优先受偿权。三、判决陈柏成偿还尚欠借款本金余额611679.71元及该款的利息，从起诉时起至付清时止，按借款合同约定计算利息。四、本案的诉讼费用由陈柏成承担。事实与理由：2015年8月18日，陈柏成与案外人阳江市万方房地产开发有限公司（以下简称万方公司）签订了《广东省商品房买卖合同》。陈柏成购买金山路50号金山雅筑3幢1501号商品房。房屋价款1173313元。陈柏成与万方公司约定，除首期款外，余款703000元由陈柏成向建行阳江分行按揭贷款支付。2015年8月31日，陈柏成与建行阳江分行签订了《个人住房(商业用房)借款合同》，合同约定陈柏成向建行阳江分行借款703000元用于支付上述公司的购房款，陈柏成同意以所购买的上述商品房提供抵押担保。合同签订后，建行阳江分行与陈柏成共同到阳江市不动产登记部门办理了预购售商品房抵押权预告登记，登记证明号：阳预押0100040898号。办理抵押权预告登记后，建行阳江分行依约发放了703000元借款给陈柏成。目前，陈柏成己经在阳江市*******办理了上述商品房的所有权登记，登记号为粤（2019）阳江市不动产权第0049543号，具备了由预告抵押登记转为本抵押登记的条件。根据合同约定，陈柏成有义务协助办理本抵押登记手续。参考最高人民法院（2019）最高法民申1049号民事裁定书，（2018）最高法民申1854号民事裁定书的裁判意旨，在上述商品房已经完成了本登记，己经具备了完成本抵押登记条件的情况下。陈柏成有义务协助建行阳江分行办理本抵押登记。在本抵押登记设立后，建行阳江分行有优先受偿权。另，陈柏成至今尚欠借款本金611679.71元。庭审中，建行阳江分行撤回第三项诉讼请求，变更诉讼请求为：一、判决陈柏成协助建行阳江分行将坐落在阳江市江城区*****************，不动产登记号为：粤（2019）阳江市不动产权第0049543号的房屋设定抵押权给建行阳江分行。二、依法确认建行阳江分行对金山路50号金山雅筑3幢1501房屋，在陈柏成尚欠借款本金余额611679.71元及拖欠利息的限额内，享有优先受偿权。三、本案的诉讼费用由陈柏成承担。陈柏成没有答辩，在举证期限内也没有向本院提供证据。一审法院认定事实：2015年8月18日，陈柏成与万方公司签订《广东省商品房买卖合同》，约定陈柏成以个人名义购买阳江市江城区********************房屋，房屋价款1173313元，除首期款外，余款703000元由陈柏成向建行阳江分行按揭贷款支付。2015年8月31日，陈柏成（借款人、抵押人）与建行阳江分行（贷款人）、万方公司（保证人）签订《个人住房(商业用房)借款合同》，约定陈柏成向建行阳江分行贷款703000元用于支付上述房屋的购房款，陈柏成同意以上述房屋提供抵押担保，万方公司为借款提供阶段性连带责任担保。合同签订后，建行阳江分行依约发放了贷款703000元给陈柏成，至2019年9月23日止，陈柏成尚欠建行阳江分行贷款本金611679.71元，没有拖欠到期的贷款本金及利息、罚息等。2015年10月8日，建行阳江分行与陈柏成在阳江市住房和城乡规划建设局办理了阳江市江城区********************的预售商品房抵押权预告登记[粤房地预登阳预押字第0100040898]，权利人（申请人）为建行阳江分行，义务人为陈柏成。2019年10月11日，陈柏成办理了阳江市江城区********************的不动产权证[粤（2019）阳江市不动产权第0049543号]，共有情况为单独所有。另查明，2019年5月8日，张国华以民间借贷为案由向一审法院起诉陈柏成、张进，案号为（2019）粤1702民初3336号。在诉讼过程中，张国华申请诉讼保全。一审法院依法于2019年5月28日裁定预查封了陈柏成所有的坐落于阳江市江城区********************。一审法院认为，建行阳江分行依据金融借款合同及抵押担保合同，请求陈柏成为抵押物办理抵押登记，属于金融借款合同纠纷。阳江市江城区********************房屋被法院查封以后，依据《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，不得再设定担保。虽然上述房屋在查封以前办理了预售商品房抵押权预告登记，但该预告登记不属于抵押登记，不产生抵押担保的效力，现在建行阳江分行请求办理抵押登记，属于在该房屋上设定抵押权，故依据担保法的上述规定，一审法院不予支持。关于建行阳江分行对陈柏成提供的抵押房产是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》的规定，抵押预告登记与抵押权设立登记属于不同的概念，具有不同的法律性质和法律效力。预告登记与一般不动产登记的区别在于，一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而一般只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他的权利。现建行阳江分行就涉案房屋主张的优先受偿权实质上就是主张其对涉案房屋享有抵押权，而房屋的抵押权属于不动产物权，而不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记，虽然建行阳江分行、陈柏成就涉案房屋办理了抵押权预告登记，但是抵押权预告登记并不等同于抵押权设立登记，其依法也不产生抵押权设立登记的法律效果。现建行阳江分行并未办理涉案房屋的抵押权设立登记，建行阳江分行就涉案房屋主张优先受偿权的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。陈柏成经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回建行阳江分行的诉讼请求。案件受理费9916元，由建行阳江分行负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明：二审期间，建行阳江分行与陈柏成于2020年4月20日办理了涉案不动产首次抵押登记。本院认为，国家实行不动产统一登记制度。不动产登记,是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。不动产登记包括不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等。不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理;直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。本案中,建行阳江分行与陈柏成已办理了涉案不动产首次抵押登记，现请求办理不动产预告登记转抵押首次登记,不属于人民法院受理民事诉讼的范围,不符合起诉条件,应予以驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定,裁定如下:一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初7215号民事判决。二、驳回建行阳江分行的起诉。建行阳江分行预交一审案件受理费9916元，由一审法院予以退还；预交二审案件受理费9916元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 张国雄审 判 员 梁宗军审 判 员 蔡旻霏二〇二〇年五月十一日法官助理 刘晓敏书 记 员 严 律附法律相关条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。