广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3201-3203号上诉人(原审原告)：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区******************。法定代表人：高益民，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广州市海珠区伊莲娜面包屋，住所地广东省广州市海珠区**********自编之一。经营者：郑晓岚，女，汉族，1988年2月1日出生，住广东省广州市越秀区福榕里****。上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达儿童文化公司）因与上诉人广州市海珠区伊莲娜面包屋（以下简称伊莲娜面包屋）著作权权属、侵权纠纷三案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105民初28237-28239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本三案现已审理终结。万达儿童文化公司上诉请求：1.变更原审判决第二项为：伊莲娜面包屋赔偿万达儿童文化公司经济损失及合理费用10000元（三案合计30000元）；2.本三案诉讼费由伊莲娜面包屋承担。事实和理由：伊莲娜面包屋作为侵权蛋糕的生产者，侵害涉案作品的复制权和发行权，原审判决金额明显不合理。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，伊莲娜面包屋作为涉案蛋糕的生产者，将侵权玩偶作为蛋糕装饰的一部分予以使用，使侵权玩偶与蛋糕形成了一个完整的主体，在伊莲娜面包屋不能提交相反证据情况下，应认定玩偶系伊莲娜面包屋制作，伊莲娜面包屋制作侵权蛋糕的行为构成复制权侵权。另，伊莲娜面包屋利用涉案作品极高的知名度和经济价值，使得同样大小的蛋糕比未放置侵权玩偶的普通水果蛋糕价格高出一倍，获利巨大。一审判决伊莲娜面包屋每案赔偿我方5000元明显不合理，无法起到制止侵权、惩治侵权者的目的。请二审法院判赔综合考虑以下因素，涉案作品是具有巨大商业价值的动画IP，伊莲娜面包屋构成复制权、发行权侵权，利用涉案作品制作出售的水果蛋糕比普通蛋糕价格高出一倍，获利巨大，以及伊莲娜面包具体经营情况。伊莲娜面包屋辩称：我方不清楚涉案动画片，也从未收看过。我方不认同万达儿童文化公司诉称我方获利巨大的说法，涉案蛋糕是DIY蛋糕，比一般蛋糕价值高是在于其制作成本，而非涉案公仔的价值。至于赔偿金额，万达儿童文化公司与我方协商时多次变更调解金额，最低不超过一万元。伊莲娜面包屋上诉请求：1.撤销原审判决；2.对本三案并案审理；3.改判赔偿万达儿童文化公司合理开支及侵权赔偿金三案共计3500元。二审审理期间，伊莲娜面包屋撤回第2项上诉请求，变更第3项上诉请求为赔偿万达儿童文化公司合理开支及侵权赔偿金每案1000元，三案合计3000元。事实和理由：一、我方仅有一种侵权行为，却要在三案中承担三份赔偿责任，累计达15000元明显过高。结合万达儿童文化公司提起的其他诉讼案例，远低于本案我方承担的赔偿责任，平均侵权赔偿金额仅为3800元。二、我方不构成复制权侵权。我方并未侵犯到万达儿童文化公司对涉案作品享有的复制权。侵犯复制权的核心在于一是实施了制作行为，二是增加了作品的客观数量。我方作为面包屋根本不具备作品模具等制作条件，无法实施制作行为，且我方从淘宝商户购买玩偶，该行为显然无法增加作品数量。我方行为无法实现复制权规定的“将作品制作一份或多份”的侵权后果，故不构成复制权侵权。三、我方不应与作品生产商共同承担复制权侵权责任。我方购买时已尽到一般消费者的合理审查义务，一审法院认定我方未尽合理审查义务，判定我方与生产者共同侵犯复制权。这一要求对于一般消费者而言极为严苛，一是法院要求一般消费者在日常生活中购买商品时，应该且必须要求每一位店铺及商家明确出示其合法销售及相关知识产权的权利证明材料，否则一般消费者就应当对自身的购买行为而导致的侵权后果承担与生产商相同责任，二是将淘宝商城运营商的合理审查义务强加于一般消费者身上。我方作为一般消费者，仅为购买蛋糕上的装饰、美化品而非为单独销售该作品时，已履行应尽的合理审查义务，即浏览过店铺商品信息及评价信息后才购买，此外出于对淘宝商城的信任，作为淘宝店铺如实施违法行为应当会被淘宝商城强制下架，不可能经营至今，但该淘宝店铺仍在经营。四、我方用涉案玩偶装饰蛋糕时，已增加了蛋糕的制作成本。我方作为DIY形式的蛋糕坊，是基于客户需求定制蛋糕并出售。消费者均清楚知道，DIY定制蛋糕价格必然高于一般款式蛋糕，其必须投放消耗更多装饰、美化所需的材料及成本。所以DIY定制蛋糕价格高于一般蛋糕是应对增加的制作成本。请二审法院结合制作成本、市面售价、售后利润三个方面进行考量并合理减少。万达儿童文化公司答辩意见与上诉意见一致。本三案中，万达儿童文化公司向一审法院提出诉讼请求如下：1.伊莲娜面包屋立即停止侵犯《皮医生》《巴克队长》《呱唧》作品著作权的行为；2.伊莲娜面包屋赔偿经济损失每案30000元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用），三案合计90000元；3.伊莲娜面包屋承担诉讼费用。一审法院认定的事实及裁判理由见广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105民初28237-28239号民事判决。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项和第八项、第十一条第四款、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，对本三案判决如下：1.伊莲娜面包屋于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯涉案美术作品著作权的行为；2.伊莲娜面包屋于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿万达儿童文化公司经济损失及合理费用每案5000元，三案合计15000元。一审案件受理费每案550元，三案共1650元，由万达儿童文化公司负担1374元，伊莲娜面包屋负担276元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，伊莲娜面包屋于2015年8月18日注册，经营范围为零售业。本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.伊莲娜面包屋是否侵害了万达儿童文化公司涉案美术作品著作权；2.一审判决赔偿金额是否合理。关于伊莲娜面包屋是否侵害了万达儿童文化公司涉案美术作品著作权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第五项、第六项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。我国著作权法根据对于作品的利用行为的类型，具体规定了著作财产权的权利内容。本三案中，案涉蛋糕上的装饰玩偶使用了万达儿童文化公司享有权利的美术作品，从作品复制角度而言，生产涉案装饰玩偶的外观造型是对案涉美术作品的使用，实现了该作品从少到多，属于复制行为，而使用该玩偶装饰蛋糕并进行销售的行为并未导致作品数量产生变化，即作品复制行为到案涉玩偶生产完成时即已结束，使用案涉玩偶装饰蛋糕并销售的行为并不属于作品复制行为。万达儿童文化公司并未提交证据证明伊莲娜面包屋实施了案涉玩偶生产行为，且根据日常生活经验推定伊莲娜面包屋亦不具备生产案涉玩偶的能力。综上，伊莲娜面包屋使用案涉玩偶装饰蛋糕并销售的行为，未侵害万达儿童文化公司享有的涉案美术作品的复制权。伊莲娜面包屋销售被诉侵权产品，使公众购买被诉侵权产品时获取了涉案美术作品的复制品，属于发行权所控制的发行行为。伊莲娜面包屋未经万达儿童文化公司许可，发行涉案美术作品的复制品，侵犯了万达儿童文化公司对涉案美术作品享有的发行权。一审法院认定伊莲娜面包屋与案涉玩偶的生产者共同侵犯了万达儿童文化公司对案涉美术作品的复制权错误，本院予以纠正，但一审判决第一项判令伊莲娜面包屋立即停止侵犯万达儿童文化公司享有的美术作品著作权的行为，并无不当，本院予以维持。关于一审判决赔偿金额是否合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。万达儿童文化公司提供的证据不足以证明其因伊莲娜面包屋的侵权行为受到的实际损失，伊莲娜面包屋的违法所得亦无法确定，由于伊莲娜面包屋未侵害涉案美术作品的复制权，本院综合考虑涉案美术作品的类型、作品独创性程度、市场价值、伊莲娜面包屋侵权行为的性质、经营规模、被诉侵权产品销售价格以及万达儿童文化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定伊莲娜面包屋赔偿万达儿童文化公司经济损失及合理维权费用每案3500元，三案共计10500元。万达儿童文化公司上诉认为一审判决金额过低，理据不足，本院不予支持。综上所述，万达儿童文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；伊莲娜面包屋的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第五项、第六项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，对本三案判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105民初28237-28239号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105民初28237-28239号民事判决第三项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105民初28237-28239号民事判决第二项为：广州市海珠区伊莲娜面包屋于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失及合理维权费用每案3500元，三案合计10500元；四、驳回万达儿童文化发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费每案550元，三案合计1650元，由万达儿童文化发展有限公司负担750元，广州市海珠区伊莲娜面包屋负担900元。二审案件受理费，万达儿童文化发展有限公司上诉部分案件受理费每案50元，三案共计150元，由万达儿童文化发展有限公司负担；广州市海珠区伊莲娜面包屋上诉部分案件受理费每案50元，三案共计150元，由广州市海珠区伊莲娜面包屋负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭海华审 判 员 江闽松审 判 员 裘晶文二〇二〇年九月二十八日法官助理 郝文灿书 记 员 刘秋香