湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂96民终319号上诉人（原审原告）：江姣娥，女，1962年9月19日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。上诉人（原审原告）：胡胜华，男，1961年8月16日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：成振球，湖北楚风德浩律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：赵珍宝，湖北楚风德浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北华中家具产业园有限公司。住所地：潜江市总口管理区总口工业园。法定代表人：胡国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：管泽勇，湖北楚天律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司潜江分行。住所地：潜江市章华中路39号。负责人：郑大勇，该行行长。上诉人江姣娥、胡胜华因与被上诉人湖北华中家具产业园有限公司（以下简称华中家具产业园）、原审第三人中国农业银行股份有限公司潜江分行（以下简称农行潜江分行）商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院(2019)鄂9005民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江姣娥、胡胜华上诉请求：1.撤销湖北省潜江市人民法院(2019)鄂9005民初2008号民事判决，改判支持江姣娥、胡胜华的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由华中家具产业园承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，且遗漏了相关事实。1.一审法院对华中家具产业园逾期交房并至今仍未交房、且江姣娥、胡胜华多次自行前往华中家具产业园处主张退房解除合同这一事实未做任何认定；2.江姣娥、胡胜华在诉讼请求中明确表明解除合同，华中家具产业园已收到起诉状，并出庭应诉答辩，对于江姣娥、胡胜华解除合同这一事实，华中家具产业园知晓，一审法院遗漏这一事实；3.一审法院遗漏江姣娥、胡胜华向华中家具产业园邮寄通知书，华中家具产业园已收到并知晓其内容的事实；4.一审法院遗漏了江姣娥、胡胜华获取的收益为案外人湖北新凯龙商业运营管理有限公司（以下简称新凯龙公司）支付这一事实。二、一审判决证据认定错误，应当释明的法律行为，未向当事人进行释明，侵害了江姣娥、胡胜华的权利。1.一审判决写明：“经本院实地调查，被告开发建设涉案商铺的主体工程已竣工且正在办理竣工验收阶段之中。”该事实属于法院依职权调取的证据，依据民事诉讼法的规定，法院依职权调取的证据应向案件的当事人进行说明，并听取当事人的意见，一审法院对于这一证据并未按照法律规定，向当事人双方进行说明，侵害了江姣娥、胡胜华的合法权利；2.华中家具产业园在一审庭审过程中，对于江姣娥、胡胜华未单独提出书面解除合同通知书这一诉讼请求，未提出任何异议，答辩意见及法庭辩论意见中也未予以否认，在事实上已默认并知晓解除合同这一事实；3.一审庭审中，一审法院并未对有关江姣娥、胡胜华诉权的这一重要法律事实向当事人进行释明，侵害了江姣娥、胡胜华的合法权利。三、一审法院判决不支持江姣娥、胡胜华的诉讼请求缺少事实和法律依据。（一）关于解除合同这一诉讼请求。1.合同约定，逾期交房超过30日的，江姣娥、胡胜华有权解除合同，应当书面通知当事人。现华中家具产业园逾期交房已达30日，江姣娥、胡胜华已通过书面诉讼方式通知华中家具产业园解除合同，华中家具产业园并未提出任何异议，且收到诉状并出庭应诉。因涉案合同及相关法律并未规定，当事人不能通过书面诉讼方式来解除合同，因此，一审法院认为江姣娥、胡胜华未书面通知解除合同，缺少事实和法律依据；2.依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款：“（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第十五条：“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”可知，江姣娥、胡胜华已于2019年4月通知华中家具产业园交房，并向其邮寄《交房催告函》，华中家具产业园已确认收到，华中家具产业园至今仍未按照合同约定履行交房义务，符合上述法律规定，应予以解除合同；3.双方签订的《商品房买卖合同（预售）》的目的为享有房屋的所有权，即江姣娥、胡胜华能够占有、使用、收益、处分涉案房屋，华中家具产业园已逾期交房长达一年之久，江姣娥、胡胜华的合同目的至今仍未实现，已构成根本违约，应当解除合同。（二）关于逾期交房的违约责任承担问题。一审判决既支持江姣娥、胡胜华要求华中家具产业园支付占用费的诉讼请求，又重新作出华中家具产业园赔偿江姣娥、胡胜华逾期交房违约金的判决，前后矛盾。江姣娥、胡胜华的目的为取得不动产，但一审判决却以取得房屋竣工验收合格证明文件作为计算逾期交房违约金的截止时间标准，无法律依据和合同依据。（三）关于江姣娥、胡胜华请求解除与第三人签订的《个人购房担保合同》。一审判决认为：本案第三人并未提出诉讼请求，其不应作为当事人参加诉讼。江姣娥、胡胜华上诉认为：依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二十五条的规定，该案的结果与第三人存在利害关系。四、华中家具产业园与新凯龙公司串通通过返利这一方式出售房屋，涉嫌非法集资刑事犯罪，一审法院未进行审查并移交公安机关。综上所述，一审判决认定事实错误、法律适用错误，证据采信错误，程序严重错误。请求二审法院查明事实，依法纠正错误，维护江姣娥、胡胜华的合法权益。华中家具产业园辩称，一、农行潜江分行不是本案当事人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，担保权人参加诉讼的前提是其提出诉讼请求，由于农行潜江分行未提出诉讼请求，其不应作为当事人参与诉讼，本案的审理范围仅限于商品房买卖合同纠纷。二、江姣娥、胡胜华所购房屋已实际交付。根据江姣娥、胡胜华与新凯龙公司签订的《委托经营管理合同》，江姣娥、胡胜华委托新凯龙公司对所购商铺进行经营管理，授权范围包括收铺并签署相关文件，甲方即江姣娥、胡胜华按协议享受经营收益，行使权力。2019年1月、3月，江姣娥、胡胜华分二次实际获取经营收益共计5278.18元。因此，江姣娥、胡胜华诉称房屋未交付不符合事实。三、江姣娥、胡胜华的合同目的已经实现，请求解除合同没有依据。所谓根本违约，系指出现合同目的无法实现的后果，本案中江姣娥、胡胜华投资购买商铺的根本目的是取得投资收益。事实表明江姣娥、胡胜华从2019年1月已开始获取投资收益，其合同目的已圆满实现，华中家具产业园未办理最终的竣工手续，只是合同履行过程中的一个瑕疵，因此，根据诚实信用原则，江姣娥、胡胜华请求解除合同没有事实和法律依据。四、关于一审判决的逾期交房违约金，华中家具产业园认为江姣娥、胡胜华不存在实际损失，请二审酌情考虑。江姣娥、胡胜华向一审法院提出诉讼请求：1.解除江姣娥、胡胜华与华中家具产业园签订的编号为潜江20170600478的《商品房买卖合同（预售）》；2.解除江姣娥、胡胜华与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》；3.华中家具产业园向江姣娥、胡胜华返还房款共计141503元；4.华中家具产业园向江姣娥、胡胜华支付资金占用费用30000元（自2017年6月28日计算至华中家具产业园实际支付之日止，参照年息8%计算，暂计算至2019年6月28日）；5.华中家具产业园向农行潜江分行返还房款共计140000元，并赔偿因此造成的全部损失；6.华中家具产业园承担本案的全部诉讼费用、保全费及担保费用。一审法院认定事实：2017年7月19日，江姣娥、胡胜华与华中家具产业园签订了合同编号为潜江20170600478《商品房买卖合同（预售）》一份。合同约定：江姣娥、胡胜华购买由华中家具产业园开发的湖北华中家具产业园商务配套中心（装饰材料城）1幢1层1151铺号，单价为每平方米人民币10923.67元，价款为281503元。江姣娥、胡胜华应当在2017年7月19日前支付首期房价款141503元，余款140000元向农行潜江分行申请贷款支付。华中家具产业园应当在2018年12月31日前向江姣娥、胡胜华交付该商品房。合同第十二条（2）逾期交付责任均约定：逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知华中家具产业园。华中家具产业园应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自江姣娥、胡胜华付款之日起，按全部房价的1%支付违约金。上述合同签订后，江姣娥、胡胜华分别于同年7月17日、7月19日分二次向华中家具产业园支付购房款共计141503元。华中家具产业园向江姣娥、胡胜华出具收款收据二张，余款140000元通过向农行潜江分行贷款支付。合同约定的交房时间到期后，华中家具产业园未实际交付案涉房屋。同时查明：江姣娥、胡胜华将所购的1151号商铺委托新凯龙公司进行经营管理。委托期限自2018年10月1日起至2023年9月30日止。江姣娥、胡胜华于2019年1月、3月分二次实际获取了经营收益共计5278.18元。另查明：2019年4月14日，江姣娥、胡胜华向华中家具产业园送达交房催告函一份。内容为希望华中家具产业园尽快按照合同约定履行交房义务。庭审后，经该院实地调查，华中家具产业园开发建设涉案商铺的主体工程已竣工且正在办理竣工验收阶段之中。一审法院认为，江姣娥、胡胜华与华中家具产业园签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示且合同的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。江姣娥、胡胜华支付了全部购房款，华中家具产业园应当按照约定完全履行自己的义务。本案争议的焦点问题为：1.江姣娥、胡胜华与华中家具产业园签订的《商品房买卖合同（预售）》能否解除；2.华中家具产业园应否返还江姣娥、胡胜华的购房款以及支付江姣娥、胡胜华的资金占用损失费。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定，“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力导致不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，虽然双方在《商品房买卖合同（预售）》第十二条第（2）中约定，逾期超过30日，江姣娥、胡胜华有权解除合同，解除合同的，应当书面通知出卖人。至江姣娥、胡胜华起诉之日止，江姣娥、胡胜华并未书面通知华中家具产业园解除合同，亦未与华中家具产业园协商一致。华中家具产业园未在合同约定的期限交付房屋，存在迟延履行债务的行为，但没有明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务，并没有造成根本违约。所谓根本违约是合同一方当事人违反合同致使合同目的不能实现。涉案房屋经该院庭审后调查其主体工程已竣工，尚未达到不能交付，不能实现合同目的的严重程度。结合本案事实，江姣娥、胡胜华的投资购房也产生了实际收益，收取了经营收入5278.18元。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后对方还有其他损失的，应赔偿损失。即合同履行并不影响各方要求双方承担违约责任的权利。因此，江姣娥、胡胜华单方解除合同的理由不符合双方合同关于解除条件的约定，亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条可行使法定解除权的情形。故江姣娥、胡胜华请求解除与华中家具产业园签订的《商品房买卖合同（预售）》，没有事实和法律依据，该院不予支持。请求华中家具产业园向江姣娥、胡胜华返还房款141503元，也得不到该院支持。华中家具产业园逾期交房应承担相应违约责任，江姣娥、胡胜华请求华中家具产业园支付占用费的诉请符合法律规定，应当得到该院支持。关于江姣娥、胡胜华请求解除江姣娥、胡胜华与农行潜江分行签订的二份《个人购房担保借款合同》以及请求华中家具产业园向农行潜江分行返还房款140000元并赔偿造成的全部损失问题。该院认为江姣娥、胡胜华与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受到法律保护，且已实际履行。解除该合同将损害农行潜江分行利益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，担保权人参加诉讼的前提是其提出诉讼请求，本案农行潜江分行并未提出诉讼请求，其不应作为当事人参加诉讼，故江姣娥、胡胜华的该诉请该院依法不予支持。华中家具产业园辩称的涉案房屋已实际交付与事实不符其理由不能成立，该院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决：一、华中家具产业园赔偿江姣娥、胡胜华逾期交房违约金（以281503元为基数按百分之一从2019年1月1日起至华中家具产业园取得房屋竣工验收合格证明文件之日止）；二、驳回江姣娥、胡胜华的其他诉讼请求。上列具有给付金钱内容的事项，应于该判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5973元，减半收取2986.50元，由江姣娥、胡胜华负担1493.25元，华中家具产业园负担1493.25元。本院二审期间，江姣娥、胡胜华提交了证据，华中家具产业园及农行潜江分行均未提交证据，本院组织当事人进行了质证。对于江姣娥、胡胜华提交的解除合同通知书及邮寄结果查询打印件各1份，能够证明江姣娥、胡胜华在一审判决作出后向华中家具产业园邮寄送达解除合同通知书的事实，本院对该事实依法予以采信，至于能否达到解除合同目的，需根据本案实际情况综合判定。二审查明，胡胜华作为甲方与新凯龙公司作为乙方、华中家具产业园作为丙方签订的《委托经营管理合同》第一条委托内容条款第3款第10项约定：“甲方授权乙方实施该物业的商业经营事宜，具体授权权限内容包括但不限于如下：……10）授权委托乙方按《商品房买卖合同（预售）》及附件中约定的入伙或收楼条件办理收铺（入伙或收楼）手续、签署收铺（入伙或收楼）手续涉及的相关文件及要求丙方整改的事宜。”第三条委托经营管理及经营收益方案条款第1款约定：“委托期限内前五年（即2018年10月1日起至2023年9月30日止）为不可撤销的委托期限，甲方全权委托乙方统一经营管理，甲方享受由乙方按购房总款即351878元，第一年3%、第二年3.5%、第三年4%、第四年4.5%、第五年5%标准的经营收益分配，在每年度的每季度末，每年平均分四次存入甲方本人开户的银行账户中。”第六条担保条款约定：“丙方选择乙方作为物业经营管理方，丙方愿意就本合同限定的乙方责任提供连带担保责任。”第七条违约责任条款第2款约定：“如乙方逾期支付甲方经营收益，应按拖欠部分的人民银行同期贷款利息支付违约金。”上述《委托经营管理合同》附件三为胡胜华向华中家具产业园出具的授权委托书1份，委托内容中包含委托新凯龙公司代表其办理涉案商铺的收楼手续，并委托该公司签署相关收楼手续所涉及的相关文件。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.江姣娥、胡胜华要求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》有无事实和法律依据；2.江姣娥、胡胜华要求解除其与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》有无事实和法律依据。对上述争议焦点，分析评判如下：一、关于江姣娥、胡胜华要求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》有无事实和法律依据的问题根据查明的事实，江姣娥、胡胜华购买涉案商铺后委托新凯龙公司进行经营管理的行为能够证明其购买涉案商铺系用于投资并获取相应收益。胡胜华作为委托方与新凯龙公司作为受托方签订的《委托经营管理合同》中明确约定前五年为不可撤销的委托期限，委托方全权委托受托方统一经营管理，委托方按约定享受经营收益分配，受托方定期向委托方支付收益，华中家具产业园对《委托经营管理合同》限定的新凯龙公司的责任提供连带担保。另外，胡胜华还另行出具委托书委托新凯龙公司代表其办理其所购商铺的收楼手续。《委托经营管理合同》签订后，新凯龙公司已按约向江姣娥、胡胜华支付了部分经营收益。综合以上事实，可以认定江姣娥、胡胜华在前五年不可撤销的委托经营管理期限内，只能要求受托方新凯龙公司按约支付经营收益，如该公司未按约支付，则应按约承担支付违约金的违约责任，委托方亦可要求华中家具产业园按约对新凯龙公司应支付的经营收益及相应违约金承担连带责任。虽然华中家具产业园未按涉案《商品房买卖合同（预售）》约定的日期交房，但胡胜华委托新凯龙公司进行经营管理的起始日期早于该交房日期，华中家具产业园逾期交房不影响江姣娥、胡胜华实现其获取经营收益的目的，因此，江姣娥、胡胜华在前五年不可撤销的委托经营管理期限内，不能以华中家具产业园未按期交房主张解除涉案《商品房买卖合同（预售）》。五年期满后，如华中家具产业园仍未实际向江姣娥、胡胜华交房，江姣娥、胡胜华可另行主张权利。故江姣娥、胡胜华要求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》无事实和法律依据，本院依法不予支持，对其提出的相应上诉意见亦不予采纳。关于江姣娥、胡胜华提出的要求改判华中家具产业园返还房款等其他相应上诉请求，因涉案《商品房买卖合同（预售）》不能解除，故该上诉请求亦不能成立，本院依法不予支持。二、关于江姣娥、胡胜华要求解除其与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》有无事实和法律依据的问题首先，因涉案《商品房买卖合同（预售）》不能解除，江姣娥、胡胜华要求解除其与农行潜江分行签订的《个人购房担保借款合同》无事实依据；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。”因农行潜江分行在一审未提出诉讼请求，一审法院仅处理江姣娥、胡胜华与华中家具产业园之间的商品房买卖合同纠纷符合上述法律规定，江姣娥、胡胜华相应提出的其他诉讼请求亦无法律依据。关于江姣娥、胡胜华提出一审判决既支持其要求华中家具产业园支付占用费的诉讼请求，又重新作出华中家具产业园赔偿其逾期交房违约金的判决，属前后矛盾的上诉意见，以及华中家具产业园辩称江姣娥、胡胜华不存在实际损失，请二审对一审判决其赔偿逾期交房违约金酌情考虑的意见。本院认为，江姣娥、胡胜华确未提出要求华中家具产业园赔偿其逾期交房损失的诉讼请求，一审作出该项判决确有不当，但华中家具产业园对此未提起上诉，故二审不予审理，本院对上述上诉意见及答辩意见均不予采纳。关于江姣娥、胡胜华提出一审法院对其依职权调取的证据未依法向案件当事人进行说明，并听取当事人的意见，侵害了江姣娥、胡胜华合法权利的上诉意见。本院认为，一审法院确未按照法定程序对其依职权调取的证据向案件当事人进行说明，并听取当事人的意见，存在程序瑕疵，但在二审询问过程中，本院已将该证据向双方当事人进行了说明，并听取了双方当事人的意见，一审法院存在该程序瑕疵亦未影响本案的实体处理，故本院对该上诉意见依法不予采纳。关于江姣娥、胡胜华提出华中家具产业园与新凯龙公司串通通过返利这一方式出售房屋，涉嫌非法集资刑事犯罪，一审法院未进行审查并移交公安机关的上诉意见，因华中家具产业园与新凯龙公司属不同法人，在法律上均具有独立人格，本院在审理过程中未发现本案存在涉嫌非法集资刑事犯罪的相关线索，江姣娥、胡胜华在一、二审亦未提供任何相关犯罪线索，故本院对该上诉意见依法不予采纳。综上所述，江姣娥、胡胜华的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5973元，减半收取计2986.50元，由江姣娥、胡胜华负担；二审案件受理费5973元，由江姣娥、胡胜华负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇二〇年七月二十日法官助理丰永闯书记员李佳