江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0982民初2595号原告（反诉被告）：刘伟，男，1980年4月15日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：唐佩佩（特别授权），江苏道远律师事务所律师。被告（反诉原告）：朱永红，女，1963年8月6日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：颜广琴（特别授权），盐城市建军法律服务所法律工作者。原告刘伟与被告朱永红合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序审理，原告刘伟及其委托诉讼代理人唐佩佩、被告朱永红及其委托诉讼代理人颜广琴到庭参加诉讼。审理中，被告朱永红提起反诉，本院决定一并审理。本案现已审理终结。原告刘伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告朱永红立即给付欠款4万元，并承担按该款30%计算的违约金；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：刘伟承租了位于大丰区的商铺从事吉祥馄饨经营。2019年11月17日，原、被告签订了《转让协议书》，约定刘伟将上述店铺包括吉祥馄饨的经营权、店内所有设施一并转让给被告，转让费10万元，合同签订后付款6万元，下余4万元分别于合同签订后3个月给付2万元、合同签订后6个月给付2万元。协议还约定了相关违约责任。原告在被告给付6万元后，将房屋、店内所有设施、进货渠道、原料配方等经营权相关信息全部告知并交付被告，并在店内帮助被告经营了几天。被告经营了2、3个月，与南京公司的市场督导员都很熟悉了，朱永红没有向我提出过任何问题。付款期限届满后，被告却以各种理由推诿，迟迟不给付剩余款项。请求法院判如所请。被告朱永红辩称，原告多次陈述吉祥馄饨的终身加盟权是68000元，原告无吉祥馄饨经营权转让权，未得到不仅公司的承认，原、被告签订的《转让协议书》经营权转让合同无效。原告行为存在欺诈，被告不构成违约，原告本诉不成立，请求驳回原告的本诉请求。被告已经支付原告6.5万元，而非6万元。合同约定的10万元，其中3.2万元是桌椅板凳、旧冰柜等设施及房租，6.8万元是原告所谓的经营权加盟费。被告（反诉原告）朱永红提出反诉请求：1、判令反诉被告刘伟返还反诉原告朱永红3.3万元（6.5万—3.2万）；2、反诉费用由反诉被告承担。反诉事实和理由：2019年11月17日，原、被告签订了吉祥馄饨店转让协议，约定“甲方以人民币拾万元转让给乙方吉祥馄饨加盟经营权及店里所有设施，乙方按照加盟细则经营”。反诉原告陆续转给反诉被告6.5万元，当时签订协议时反诉被告称吉祥馄饨为终身经营权，加盟费6.8万元。后反诉原告与吉祥馄饨总店联系，南京总店不认可经营权转让，称公司没有经营权转让，没有终身经营权的说法，经营权需要加盟，比如三年一签，加盟费仅1.2万元，按年支付。反诉被告隐瞒真实情况，编造吉祥馄饨终身经营权加盟费6.8万元的事实，损害了反诉原告的利益，请求法院支持反诉原告的请求，判令反诉被告刘伟返还反诉原告3.3万元（反诉原告已付6.5万元，减去反诉原告认可的桌椅及旧冰柜、房租等3.2万元）。反诉被告刘伟辩称，1、合同有效。反诉原告所称合同无效是无稽之谈。双方磋商所称的转让费10万元是反诉被告刘伟接手上家所支付的对价转让费，当时刘伟支付了12.8万元，此后经营中还有追加投资，刘伟只要了朱永红10万元，此款非吉祥馄饨所应当缴纳的加盟费。如果反诉原告朱永红按约支付反诉被告第二期的转让费，反诉被告是可以协助反诉原告朱永红到南京好吉餐饮管理有限公司（以下简称南京公司）签订续约加盟合同的，且无需缴纳加盟费。同时，我向南京公司缴纳的5000元押金也归朱永红所有。由于朱永红违约，致我未能协助朱永红与南京公司重新签订续约合同，由此产生的一切后果应由朱永红承担；2、反诉原告自行与南京公司签订的特许经营合同与本案无关，其加盟费多少与反诉被告缴纳的加盟费没有关联。反诉原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。原告刘伟围绕其诉讼请求，提交了下列证据：1、转让协议书原件1份，证明原告于2019年11月17日将案涉店铺的经营权、店铺设施等转让给被告的事实；被告质证意见：对协议真实性无异议。协议中“甲方以人民币10万元转让给乙方吉祥馄饨加盟经营权”是加盟费6.8万元，桌椅板凳等转让费3.2万元，有双方通话记录为证。加盟费是虚假的，是原告故意编造的虚假事实，应予撤销；桌椅板凳等转让，被告认可。当然，原告要的话，也可以返还。2、原告与南京公司签订的经营合同原件1份，证明原、被告签订上述转让协议书时原告依法享有吉祥馄饨的经营权。而且原告尚在经营中。原告是因为有其他项目经营，才转让吉祥馄饨店的。被告质证意见：原告提供的合同不全。原告多次陈述6.8万元加盟费为终身经营权，有录音为证；庭审以前，原告没有向被告提供该合同，原告隐瞒了其与南京公司加盟费、合同期限等真实情况。3、吉祥馄饨店内的设备清单1份，清单上所列明的物资已全部交给被告；被告认可。4、原、被告微信聊天记录1份，证明在合同约定的履行期限届满后，原告曾多次向其索要。被告质证意见：和原告是有微信聊天。5、录音记录1份，该份录音形成于2020年5月10日被告所经营的吉祥馄饨店铺内，录音中被告认可“我做到钱肯定是还钱”、“只有拖账没有赖账”等等，证明被告认可结欠原告4万元。被告质证意见：录音记录不全，还有其他话，被告当时是说“正常情况下欠别人钱肯定只有拖账没有赖账”。2020年2月22日，被告已经知道原告是诈骗，原告还一直跟被告说是一次性终身经营权，被告问10万元是怎么形成的，原告说10万元中6.8万元是吉祥馄饨的加盟费，有3.2万元是所有设施及房租、押金。我录音不是为了与刘伟打官司的，是为了和南京公司联系用的，表明我有这样一份合同，刘伟已经转让给我了。公司说我没有权利开吉祥馄饨，经营权人是刘伟而不是我。我说我是终身合同，南京公司说吉祥馄饨根本没有终身合同。我跟刘伟说这事，他一再跟我说是一次性终身的，说除非我转给下一个人，由下一个人终身使用。刘伟起初就骗我，到这时原告还在骗我，根本没有终身合同，今天提交的合同后面也少几页，南京公司说2020年3月17日合同就到期，我一下就懵了。6、续约加盟费收款收据单原件2份，原、被告磋商转让时，原告向被告出具了续约加盟费6000元的收款收据，并明确告知被告每一年有3000元的续约加盟费，该续约加盟费每年公司会以返点的形式返给经营者，实际上并不产生任何费用。如果被告按约支付转让费，原告会在合同到期前（提前20天续约，即2020年3月17日前）与被告一起去南京将续约加盟事情办好，但因为被告没有按约给付第二笔款项，所以原告未与被告去南京办理续约加盟事宜。原告每年交3000元续约加盟费，当时原告即跟被告说得清清楚楚，而且所有的加盟的单子当面给被告看的。被告质证意见：原告没有给我看南京公司签订的合同，开庭时我才看到，续约加盟费收据、保证金的收据也是才看到，我不清楚这个续约加盟费和保证金的事情。原告跟我说的是终身经营权，我就以为是终身经营。7、原吉祥馄饨员工咸某的谈话笔录一份，证明原告刘伟在与被告朱永红签订转让协议时，曾经明确的将与南京公司签订的经营合同向其出示，并明确告知在其付款后，会带朱永红到南京重新签订合同，同时，原告方对于终身经营权的解释为在与南京公司的合同到期之前，带被告重新签订合同，无需缴纳任何其他费用，便可在案涉房屋内继续以吉祥馄饨的名义经营。被告质证意见：不认可，咸某陈述的不是事实，咸某应当到庭接受询问。被告从头到尾没有看到过原告提供的与南京公司的合同，直到到了法庭才看到的，如果说我看到了吉祥馄饨的合同，三年只要交12000元，被告怎么可能花68000元去争取终身使用权。咸某老公是原告朋友，是咸某说过她老公资金出现问题，也是原告帮助追债的。如果被告看到合同上写的不是终身使用权，被告不可能与原告签那份合同，原告一直强调终身使用权，一直到被告跟公司联系，被告要把吉祥馄饨迁地址，公司说被告不是法人，没有权利，说原告的合同就快到期了，3月份就到期了，被告说不可能，刘伟说是终身使用权，公司说没有终身使用权，被告就赶紧打电话给刘伟，问原告合同到底是不是终身使用权，这个有录音可证。原告欺骗了被告，合同也不给被告看，账号、密码都是原告的，被告根本没有权利迁址经营，被告当时给了原告6万元，之后刘伟老婆又要去了5000元，一共65000元。被告是11月18日开始经营的，电费是当月的次月交，原告把电费单子拿给被告，446元，让被告交，是10月份的电费，就算11月份被告也只做了12天，被告当时心想几百块钱就算了，当时没发现原告在骗我。原告：被告接手经营到第二期付款期限6个月的时间，完全有时间和公司咨询任何关于合同的事宜，而被告从没有提过，直到原告向法院起诉了，被告现在才提出三四百块钱水电费的事情，原告根本不存在防备和欺骗被告之心，如果成心骗她，原告也不会和被告签什么转让协议，直接让她打一份转让费欠条就行了，转让协议书是被告自己用电脑打的，这个店铺原告是在经营中给被告的，是被告主动找的原告，原告不认识被告。案涉店铺系原告从上一任店主的手中以同样的方式转让而来，转让后，由王由广带原告至南京重新签订了合作经营合同，原告主观上对于促成与被告间的转让协议，并不积极，反而是被告多次以其可怜的形象，请求原告将店铺转让给她，原告才在诸多人中选择了被告，原告主观上不可能也没有必要对被告进行隐瞒、欺诈，客观上，也如实将转让内容及与南京签订的协议如实告知，并承诺带其“过户”，被告主张原告构成欺诈不能够成立，没有事实和法律依据。原告从上一任店主的转让价款是128000元，而案涉转让价款为100000元，从原告刚刚举证的谈话笔录中可以显示原告刘伟在转让时店铺经营生意很好，店员咸某见证了刘伟向朱永红陈述转让的详细内容，包括向其出示南京公司的协议以及保证金条子，从主观上来讲，刘伟并不存在欺诈的故意，所谓终身经营权不过是刘伟缺乏对法律知识的了解，对被告朱永红作出的一个错误的名词说明，至于朱永红是对该名词解释的误解或故意以终身经营权或借所谓无法实现终身经营权之说行违约之实，原告不得而知。被告没有按时把转让费给原告，所以原告没有为被告去南京公司签合同，没有帮被告处理房租事宜，这些都是被告造成的，如果当时被告在2月17日前把2万元给原告，原告会全力配合被告去南京公司过户、办妥房租续签等。无论从主观上还是客观上来讲，刘伟的行为都不构成民法意义上的欺诈。被告朱永红围绕其抗辩和反诉请求，提交了下列证据：1、朱永红与刘伟2020年2月22日的通话录音及整理的文字材料。刘伟多次向朱永红陈述加盟的经营权是“终身使用”、“除非转给下一个人，由下一个人终身使用。这个钱是交给公司一次性的”……刘伟一直强调、承诺是终身使用，致朱永红产生花6.8万元经营权终身使用的误解。刘伟质证意见：1、对通话的真实性无异议。录音中原告多次提到的“终身使用”，意思是指每一年有3000元的续约加盟费。续约加盟费公司每年会以返点的形式返给经营者，实际上并不产生任何费用。如果朱永红能够按照约定给付二期转让费的话，刘伟会协助其完成与南京公司的签约，这种终身使用的承诺是能够实现的。录音中的“加盟费68000元”，意思是“68000元是支付给原告的转让费，并不是指原告支付给南京公司的终身加盟费用，原告从前手店主手里转让该店时支付了转让费128000元”；2、朱永红与南京公司的通话录音及整理的文字材料，证明朱永红与南京公司核实终身加盟事宜，公司回复加盟情况根据合同约定，比如三年一签。刘伟质证意见：朱永红与南京公司通话录音，与本案没有关联。原、被告所约定的加盟费以及续约情况是健康西路店铺的，而这份电话录音是被告以一个新加盟人的身份向南京公司进行咨询得到的答复，与本案没有关联，不能作为本案证据，不能达到被告的证明目的。3、刘伟于2019年11月14日，收到朱永红给付的3万元，并向朱永红出具收条一份，载明：“今收到朱永红吉祥馄饨店转让订金叁万元（30000.00）整刘伟2019年11月14日”；2019年11月17日，刘伟又收到朱永红给付的3万元，并出具收条一份，载明：“今收到朱永红（健康西路吉祥馄饨店）转让订金叁万整（30000.00）收款人：刘伟2019年11月17日”；还有一笔5000元转账。证明朱永红已支付刘伟65000元。刘伟质证意见：收到朱永红的6万元是事实。另外的5000元转账，是房租、冰箱等押金，朱永红也认可的。4、朱永红与刘伟妻子王某（微信称呼）的微信聊天记录，证明5000元当时原告没有说是加盟保证金（押金），而是让朱永红把刘伟在房东处的5000元押金先结给刘伟，房东说朱永红与房东之间无合同关系，朱永红没有结到房租押金。刘伟质证意见：朱永红微信转的5000元收到了。但是这个5000元不全是房租的押金，包含冰柜押金1000元，还有一些零散的收银纸等小东西大概2000元的样子。现在认可被告的说法。根据双方当事人的陈述及双方无异议的证据，本院认定如下事实：2018年3月18日，南京好吉餐饮管理有限公司（甲方，即上下文所称的南京公司）与原告刘伟（乙方）签订《合作经营合同》一份，合同约定：“……本合同所指的地点是指位于盐城市大丰区店铺，乙方拥有该店铺的合法使用权，将该店铺与甲方进行合作……6.1权利金：在签订合同时，乙方必须向甲方支付1.2万元人民币权利金。合同签署完毕，乙方不得以任何理由要求返还权利金的一部分或全部。权利金的收付以甲方出具的收据为准。此笔权利金为乙方在本合同期内的权利金，本合同期满，若双方希望继续合作续签合同，则乙方需缴纳下期权利金，甲方应给予乙方下期权利金按照续签合同时甲方正常的权利金减半……7.1甲方将其所拥有的馄饨图标、产品及相关的经营模式以本特许经营合作合同的形式授予乙方使用，乙方须按本合同的规定，在甲方统一的业务模式下从事馄饨的经营活动；7.2甲方将特许经营权以直接许可的形式授予乙方，乙方不得再行向任何第三方转让甲方7.1条所指的经营权利……本协议的有效期为2年，自签定日延后20日起，至2整年后为止（合同期限2018年4月8日起至2020年4月7日到期）……”合同期两年，加盟费每年6000元，续签可以减半，每年缴纳3000元。2018年11月16日，刘伟向南京好吉餐饮管理有限公司支付了2020年4月8日前的续约加盟费6000元、加盟保证金5000元。2019年11月14日，朱永红给付刘伟订金3万元。2019年11月17日，刘伟与朱永红签订《转让协议书》，载明：“因甲方另有发展事业，现将位于大丰区（新词对面）吉祥馄饨店，现将以人民币拾万元价格转让。经甲乙双方协商而定。在此前期，乙方对吉祥馄饨店数天的现场考察论证。乙方接管甲方的吉祥馄饨店的经营权。甲方以人民币拾万元转让给乙方吉祥馄饨加盟经营权及店里所有设施，乙方按照加盟细则运营。一、甲方转让费人民币拾万元整。二、乙方首次付款人民币陆万元（人民币：60000元）订金给甲方。三、乙方余款人民币肆万元，分两次（三个月内还贰万，陆个月内再还贰万）结清。四、乙方付清全款给甲方拾万元整后，甲方才将经营权过户给乙方。注在协议结清款期内，如乙方违约，甲方有权立刻接管吉祥馄饨的经营权，而乙方无任何理由拒绝，乙方自动退出。五、甲方将店里所有设施，清点后交给乙方朱永红。附件另页。六、甲方将吉祥馄饨店于2019年11月17日交付给乙方后，甲方不参与经营。乙方经营模式及经营效益全部与甲方无关。七、本协议双方签字生效。甲方、乙方都不得以任何理由反悔终止合同，如任意一方反悔，必须补偿对方拾万元的违约金。注意事项：在6个月之内甲方不可二次将吉祥馄饨店的经营权转让，违约将另外给付拾万元违约金给乙方”。2019年11月17日，朱永红给付刘伟订金3万元。协议签订后，双方办理了店铺交接手续，朱永红接收了刘伟交付的店铺及店内设备。2019年12月4日，刘伟的妻子通过微信向朱永红索要房租押金5000元，聊天记录载明：“你好大姐。听我老公讲你准备买新冰柜。你什么时候有空我过去把店里旧冰箱退掉。昨天我们厂里又才买两台卡车。你那里方便，帮我把房租押金的5000块钱结下吗。实在不好意思啊。麻烦你了”。朱永红收到微信后回复“好的，后天给你可以吗？”。2019年12月6日，朱永红通过微信分别向刘伟妻子转账1500元、2000元、500元，并注明“4000元转账+1000元现金”，刘伟妻子回复了“ok”手势。2020年2月22日，朱永红电话联系刘伟并进行了录音，刘伟在通话中承认吉祥馄饨店“加盟费68000元”，刘伟反复向朱永红说明“是终身使用”。朱永红向刘伟提出“你跟我说的是终身使用，问题是公司说到下个月就到期了”，刘伟回答“什么到期了，不可能的”。朱永红讲“我是按终身使用才付的这个钱”，刘伟说“对对对”。朱永红问“吉祥馄饨合同里写了终身使用权吗？”，刘伟回答“我有吉祥合同的，终身使用”，“合同在家里”，“终身使用，终身使用，除非你转给下一个人，由下一个人终身使用，这个钱是交给公司的，一次性的”，“不要交钱了，终身使用，合同在家”，“终身的，合同写的清清楚楚”，“这个合同还包含5000元押金，即使将来你不做了你也要跟人家要，押金单子都在我家里，5000元给你。我还有一个事情跟你说一下，房东那边还有5000元钱加起来就是1万元，这5000元钱是你的”。朱永红说“我钱已经给你了，我跟房东要，房东说跟我没有合同关系，不会给我，你要去要这个钱”。庭审中，原告刘伟对上述通话记录无异议，但其对加盟权终身使用解释为“每年向南京公司缴纳3000元续约加盟费，该3000元的续约加盟费每年公司以返点的形式返给经营者，实际并不产生任何费用”。另查，案涉大丰区的商铺，租赁期限为2019年2月27日至2020年2月28日，房租78000元/年，被告朱永红在2020年2月22日与刘伟的通话中告知过刘伟，表示租不起。刘伟向朱永红表示你可以搬走，重新做个门头，终身经营权是你的。2020年2月27日朱永红将健康西路20-11的商铺内的设施搬至汇坚商贸城，腾退了房屋。2020年3月7日朱永红与南京公司重新签订了加盟合同，继续经营吉祥馄饨。余款4万元未给付刘伟，刘伟于2020年6月8日向本院提起诉讼，要求朱永红继续履行合同，给付尾款4万元，并承担1.2万元的违约金。朱永红庭审中提起反诉，要求驳回刘伟的本诉请求，解除经营权转让合同，判令刘伟返还3.3万元。双方主要争议焦点：1、原、被告在签订《转让协议书》约定的68000元是否属于经营权转让费？2、原告有无欺诈行为，经营权转让协议应否撤销？3、原告已经收取的28000元应否返还给被告？另外原告收取被告的5000元如何处理？本院认为，1、关于原、被告签订的《转让协议书》中转让费10万元，应包含桌椅设备等有形财产32000元（双方已经认可）及吉祥馄饨加盟经营权转让费68000元。原、被告于2019年11月17日签订的《转让协议书》中载明“甲方以人民币拾万元转让给乙方吉祥馄饨加盟经营权及店里所有设施”，根据该条款的约定，朱永红称刘伟确定的转让费10万元包含“设备”及“加盟经营权”，朱永红在与刘伟的通话中，朱永红多次询问刘伟“加盟费有68000元吗？”，刘伟未否认且回复朱永红“给我就是68000元”，刘伟在庭审中也未对朱永红“68000元的加盟经营权”及“32000元的设备”的说法明确表示反对，庭审中也认可32000元作为桌椅板凳等设备转让款，且对“68000元的加盟经营权”是否是永久性权利作出了自己的解释，本院认定原告朱永红与被告刘伟合同约定的转让费10万元，约定的是由32000元桌椅板凳等设备转让费与68000元吉祥馄饨经营权加盟费组成的。2、原告在签订《转让协议书》的过程中存在欺诈行为，经营权加盟转让合同部分应予撤销。刘伟、朱永红对《转让协议书》中设备32000元部分无异议，刘伟有相应的处分权，且已交付朱永红，朱永红给付了对价，已经使用。本院认为，双方当事人具有相应的民事行为能力，设备转让意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，《转让协议书》中设备部分转让部分有效且已履行完毕。刘伟与南京公司有明确约定，刘伟无权转让吉祥馄饨的经营权。刘伟知道应当知道无吉祥馄饨经营权转让的权利，仍与朱永红签订经营权转让合同，且最终未配合朱永红得到南京公司的追认，致合同不能履行，不能实现合同目的，但刘伟无权处分行为没有违反法律法规效力性强制规范，也不违背公序良俗，不影响合同的效力。刘伟称如果朱永红按期给付二期转让费，其有把握与南京公司办理续约加盟手续，因为与前手就是这样转的。是朱永红没有按约履行第二期转让费，故未协助朱永红去南京公司办理续约合同，应由朱永红承担后果。刘伟根据自己亲身经历对吉祥馄饨续约经营权的理解有偏差，但朱永红与南京公司后来签订的合同，增加了如发生股东、合伙人或者投资人变动，事先通知公司，公司有权决定是否解除本合同或者就本合同中的部分条款重新协商的约定，即有了投资人变更可以重新协商的可能，也印证刘伟的计划有实现的可能性。本案转让合同最终未能完全履行，未能达到合同目的，主要原因是刘伟对朱永红隐瞒了其与南京公司合同约定的加盟费和经营期限的真实情况，编造了一次性缴纳加盟费，经营权终身使用的虚假事实，导致朱永红产生一次性缴纳6.8万元加盟费即享有吉祥馄饨终身经营权的错误认识，且因此作出了不真实的意思表示，刘伟的行为，违背了诚实信用原则，具有不正当性，经营权转让合同，因权利人未予追认，致原、被告未能实现合同目的，朱永红享有解除权。朱永红反诉提出合同无效的主张，在本院释明后，选择了因刘伟欺诈，主张撤销经营权转让合同，本院认为，刘伟对吉祥馄饨终身经营权的理解，虽然有个一次合同转让的实践体验，但没有合同依据和法律依据。刘伟在缔约过程中隐瞒了其与南京公司的续约加盟的真实情况、编造了吉祥馄饨终身经营权的虚假事实，有缔约过错行为，刘伟追求店铺顺利转让，但尚不足以据此认定刘伟欺诈朱永红的故意。但刘伟未告知朱永红其与南京公司的特许经营权于2020年4月7日到期，未向朱永红解释清楚2020年3月17日前必须办理续约合同，朱永红称在2020年2月22日前都相信从刘伟手上受让的健康西路20-11吉祥馄饨店经营权是终身使用的，源于刘伟一直宣称的“吉祥馄饨终身使用”、“加盟费一次性缴纳终身经营”等虚假陈述，刘伟的行为确实违背了交易伦理，朱永红的错误认知本可以消除，但因刘伟持续的不当解释得以维持，刘伟存在过错，致反诉原告朱永红陷入错误的认识而作出无意不真实的意思表示，南京公司未予追认，刘伟未协助朱永红办妥在原址续约加盟手续，致转让合同目的未能实现，且朱永红接手的店铺，权利人已经在2020年2月28日租期到期前接管。刘伟的健康西路吉祥馄饨店经营权也于2020年4月7日到期。刘伟在2020年2月22日与朱永红的通话中，已经知晓朱永红退房迁址及朱永红重新与南京公司签订加盟合同的事实，刘伟未提出异议且对朱永红易地经营提出了建议。原告与被告之间的经营权转让合同法律上、事实上均已经不能履行，转让合同已经失去意义，也必须消灭。朱永红主张撤销，依法可以支持。因刘伟存在缔约过错行为，朱永红不具有先于给付义务。转让合同撤销后，刘伟已经收取的经营权转让费，应返还给朱永红。朱永红已不存在返还刘伟店铺和吉祥馄饨经营权的必要。因没有必要返还或无法返还店铺和经营权，给刘伟造成的损失，朱永红应当补偿刘伟。3、吉祥馄饨经营权转让合同撤销后的财产返还和损失赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当返还；没有返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，刘伟与朱永红签订转让合同后，刘伟向朱永红交付了店铺及设备，朱永红占有、使用了店铺（包含实体店铺的使用及吉祥馄饨的经营），店铺已于2020年2月28日租期届满而退租，吉祥馄饨经营权已于2020年4月7日期限届满而终止，店铺和经营权已无返还的可能和必要，但朱永红因此给刘伟造成的损失，朱永红应予补偿刘伟。刘伟的直接损失包括租房合同期内的租金、租房合同期内的吉祥馄饨加盟费，间接损失为刘伟与南京公司剩余合同期内的营业收入。2019年11月17日—2020年2月28日的租金22225元（78000元/年/365天×104天）；吉祥馄饨加盟费2019年11月17日—2020年4月7日刘伟已付1175元（3000元/年/365天×143天）；营业收入2019年11月17日—2020年2月28日9487元【46793元/年/365天×74（104天-疫情防控30天）】，双方均未举证证明其在经营店铺期间的营业流水，被告认为1月24、25日开始遇疫情防控，直至2月27日撤离，均未能经营，疫情防控是事实，本院酌减30日。刘伟的损失也是客观存在的。刘伟称其经营期间盈利，每月至少1万元，但未举证证明其经营期间的盈利证据，且店铺转让后原告已另谋他业。46793元为2018年江苏城镇私营单位餐饮业的收入标准。三项合计为32887元（22225+1175+9487），朱永红因转让后房租到期退房、经营权到期，致店铺和经营权均不能返还，给刘伟导致的损失，朱永红应予补偿刘伟。朱永红补偿刘伟经济损失，刘伟并未因合同撤销而获益，相反，刘伟因承担缔约过错责任，而丧失了更多合同履行利益，应由刘伟自行承担。朱永红已支付刘伟65000元，本院认定其中5000元为处理房租押金，可另行处理。刘伟承诺南京公司的押金5000元、房东处的押金5000元均归朱永红所有，但因转让合同未能最终履行，刘伟未协助朱永红兑现房租押金，刘伟南京公司的加盟保证金、房东处的押金均与朱永红无法律上的关联性。朱永红给付的5000元，刘伟也应返还给朱永红，刘伟南京公司的5000元加盟保证金如果形成实际损失，也应由朱永红补偿。朱永红给付刘伟的5000元，刘伟南京公司的5000元加盟保证金，由双方另行处理。朱永红已经给付刘伟28000元（60000元-32000元），刘伟应返还给朱永红。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条的规定，判决如下：一、驳回原告刘伟的诉讼请求；二、撤销反诉被告刘伟与反诉原告朱永红于2019年11月17日签订的《转让协议书》中关于68000元转让吉祥馄饨加盟经营权的部分；反诉原告朱永红未给付反诉被告刘伟的转让费不再给付。三、反诉被告刘伟返还反诉原告朱永红经营权转让费28000元；四、反诉原告朱永红补偿反诉被告刘伟损失32887元；上述三、四相抵后，朱永红于本判决生效后10日内再补偿刘伟损失4887元；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费1100元，反诉案件受理费330元，合计1430元，由刘伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  姜安国人民陪审员  葛 新人民陪审员  徐 政二〇二〇年十月十四日法官 助理  朱丹丹书 记 员  王 霞附录法律条文1.《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。2.《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。