苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0591民初11488号原告：苏州博友市政工程有限公司，住所地苏州市姑苏区南环东路**。法定代表人：刘成海，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：胡文祥，江苏胡文祥律师事务所律师。被告：苏州金倍力建设有限公司，住，住所地苏州工业园区扬东路**晶汇大厦****/div>法定代表人：李浩，总经理。委托诉讼代理人：林霆，上海正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲惠，上海正源（苏州）律师事务所律师。原告苏州博友市政工程有限公司（以下简称博友公司）与被告苏州金倍力建设有限公司（以下简称金倍力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂转为适用普通程序独任制，由审判员胡志清独任审理。原告博友公司的委托诉讼代理人胡文祥、被告金倍力公司的委托诉讼代理人李玲惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博友公司向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告《土方施工合同》已于2019年8月7日解除；2.判令被告退还原告工程款1137670.50元并支付逾期利息（以1137670.50元为基数，自起诉之日按照银行贷款利率的1.5倍计算至实际付清之日止）；3.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第2项诉请为：被告退还原告工程款1137670.50元并支付逾期付款利息（利息以1137670.50元为基数，自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际付清之日止）。事实和理由：被告与原告于2019年3月12日签订《土方施工合同》，约定被告将苏州工业园区浦田农业生态园的复耕项目承包给原告回填，并办理了相应的《土方接受消纳证明》，土方量200000立方米，合同金额170万元，填土期限到2019年6月底结束。合同签订后，原告依约支付了被告工程款150万元。该150万元系被告委托人刘冬明个人收取并出具《收条》。合同开始履行后，原告只回填到2019年4月12日，后因被告原因一直被迫停工，期间刘冬明不断承诺协调处理，但并未使原告复工。原告无奈只能另行寻找填埋场地，目前与第三方的土方运输合同已经履行完毕，与被告签订的《土方施工合同》约定的履行期也已经过，已无履行必要，被告的上述行为导致原告巨大损失。后经原告与被告双方委托，镇江市宏峰测绘有限公司2019年7月12日出具《唯亭浦田生态园复耕项目土方工程测量报告》，测量结论为原告实际总填方量为42627立方米。经测算，已回填42627立方米的合同价款为362329.5元。原告已经支付被告及刘冬明150万元，被告应退还工程款1137670.50元。被告金倍力公司辩称：因合同约定的填土期限不得晚于2019年12月底，现已经过期，故原告第一项诉请没有法律和事实上的必要。对原告的退还工程款的诉讼请求，被告认为合同已经履行完毕，故请求法院予以驳回。经审理查明：2019年3月12日，金倍力公司（甲方）与博友公司（乙方）签订《土方施工合同》，约定：甲方将唯亭浦田农业生态园内的复耕回填土项目承包给乙方进行填土。合同第一条约定：项目地点为苏州工业园区浦田农业生态园内，承包内容为甲方将浦田农业生态园的复耕项目承包给乙方回填，具体面积为生态园内的所有鱼塘及鱼塘南侧的河沟及鱼塘周边的低洼地块。第二条第二款约定：填土期限到2019年6月底结束。因政府、环保等原因强制停工的工期顺延。最迟不得超过2019年底结束。第三条第一款:甲方负责此项目的前期手续办理，办好后交给乙方备案以及开道口的相关协调工作。第三条第三款:在回填过程中，甲方应积极配合乙方协调相关部门。第四条：承包的方式为包施工机械、包质量、包安全、包工期、包人工费(包括社会保险等劳动合同法规定的相关费用)，风险承包、自负盈亏。第五条：整个回填项目金额为壹佰柒拾万元人民币(即1700000元)不含各类票据，付款方式：签订合同日付款150万元，余款20万元于2019年4月底前付清，所有项目款打入甲方指定账户：建设银行6217002000051964627篓葑支行(刘冬明)。第六条第二款：如甲方原因造成回填工程不能正常进行，则甲方退还相关费用(按实际回填土方计算)。第七条：甲方指定刘冬明全权负责苏州工业园区莆田农业生态园回填土事宜，包括收款、退款、现场协调。合同签订当日，刘冬明向博友公司法定代表人刘成海出具收条一份，内容为：“今收到刘成海浦田生态园填土工程款壹佰伍拾万元整即（1500000元）此据”。2019年3月12日至2019年8月21日，刘成海与刘冬明针对案涉工程进行了多次微信沟通。3月19日刘成海称：“到星期五应该可以确定了，过了星期五如果确定不下来，你把钱退给我们，或者我们直接进场干活，我们到其他地方卸土也都是现金买票的，资金压力扛不住”。刘冬明回复：“我让领导在约”。4月22日，刘成海向刘冬明发送语音，内容为：“刘总，现在，今天我们到那个城管那儿去了，去处理了。处理了城管的意思，让我们现在一车不要动，让水务跟他打招呼，水务上跟他说让我们填，填到什么位置，那我们就填到什么位置，水务上同意了我们才能干，不同意的话我们不能干，你看怎么弄，你现在什么时候回苏州”。4月30日刘冬明向刘成海发送语音，内容为：“跟水务的沟通了，节后来协调，因为他今天没空，所以说只能到节后了”。5月8日，刘冬明通过微信向刘成海发送图片三张，第一张图片名称为土方接受消纳证明，内容反映：“现有苏州湖天置业有限公司（建设单位）土方，共计200000m3,由苏州工业园区广发建设工程有限公司（运输单位）负责外运至唯亭浦田生态农业发展有限公司（接纳单位），土方车辆由龙湖唯观路（地点）运至浦（地点园（地点）处置。（地点明上有苏州湖天置业有限公司、苏州工业园区广发建设工程有限公司、苏州工业园区唯亭浦田生态农业发展有限公司、苏州工业园区唯亭街道办事处盖章确认。第二张图片为莆田农业生态园示意图，该图阴影部分显示为鱼塘及鱼塘南侧的排水沟及鱼塘周边的低洼地块，阴影部分的字体显示“说明：回填土面积约50000平方米，鱼塘平均深度约4米，填土量约为20万立方米”。该图有苏州工业园区唯亭浦田生态农业发展有限公司、苏州工业园区唯亭街道办事处盖章。第三张图片名称为授权委托书，内容为：“兹有唯亭浦田生态园属园区复耕项目，现委托苏州金倍力建设有限公司对生态园内鱼塘及低洼地块进行回填土，在回填过程中相关手续及安全工作由苏州金倍力建设有限公司负全责。”委托单位苏州工业园区唯亭浦田生态农业发展有限公司在委托书上盖章，落款日期为2018年12月13日。6月23日，刘成海表示：“刘总！我先退场了，你这边我没有办法干，合伙人这边也商量不好。刘总你先把这返工的6万先给我，我真的干不动了。我肯定把你事情做好”。刘冬明回复：“你放心，我答应你的事情肯定会办到”。6月24日，刘成海表示：“刘总我共同请个测绘的，用GPS把这点放量测一下，去权威报告，这样你放心我也放心”。刘冬明回复：“都可以的”。7月17日，刘冬明问：“结果出来了，目前是多少”。刘成海回复：“河道有一点点不在内。河道当时去测的时候挖了差不多一半，还剩3千方左右差不多”。7月22日，刘成海表示：“你这该退我一部分钱吗？你先退我一部分呢……”。刘冬明回复：“退，我知道退，关键退多少呢，现在也不知道，因为你这个量的这个肯定也不对……”。8月21日，刘冬明表示：“你想想看你说你基本是你赢了，那么我要上诉，我也不可能赔这么多对不对啊，那也要花个大半年一年的……”。刘成海回复：“那你也得差不多啊，你只给我50万，你觉得现实么……”。2019年7月12日，经金倍力公司与博友公司共同委托，镇江宏峰测绘有限公司对唯亭浦田生态园复耕项目土方工程土方进行测量并出具了《唯亭浦田生态园复耕项目土方工程测量报告》，报告显示：测区地点位于苏州市园区，本次测量任务为计算出这一部分填土方量，唯亭浦田生态园复耕项目土方工程高程数据采集日期为2019年7月11日，根据委托人双方提供的施工前地面高程数据以及填土范围线，计算出地块的填土方量。测量结论:唯亭浦田生态园复耕项目土方工程1#地块计算结论为地块填土面积12645.5m2,共填方量33426.0m3;唯亭浦田生态园复耕项目土方工程2#地块计算结论为地块填土面积3151.5m²，共填方量9201.0m3。地块总填土面。地块总填土面积15797m²,地块总填方量42627m32019年8月6日，博友公司委托江苏容睿律师事务所向金倍力公司暨刘冬明发送《律师函》一份，主要内容为：“……1.本律师函发出之日起(无论快递、微信、短信、邮件或其他任何方式)解除与贵司的《土方施工合同》。2.请贵司及阁下务必于收到本律师函之后3日内向本律师委托人退还已付工程款1137670.50元。3.保留通过法律途径向贵司追索违约损失赔偿的权利。如怠于履行上述要求，本律师将根据委托人的授权依法提起诉讼，望慎断，以免不必要的讼累。”该函于2019年8月7日到达金倍力公司。另查明，苏州市发展和改革委员会分别于2016年11月1日、2017年8月2日、2017年11月14日发布《关于苏州城区第二水源—阳澄湖引水工程项目建议书的批复》（苏发改中心[2016]325号）、《关于苏州城区第二水源—阳澄湖引水工程项目可行性研究报告的批复》（苏发改中心[2017]342号）、《关于苏州城区第二水源—阳澄湖引水工程项目初步设计的批复》（苏发改中心[2017]441号）。根据上述文件，苏州城区第二水源—阳澄湖引水工程项目管道主要沿阳澄湖大道、中环北线和高铁新城蠡太路铺设，项目建设单位为苏州水务集团有限公司。另根据苏州市人民政府官网于2019年4月28日发布的标题为“城区第二水源项目顶管段施工顺利开启”的文章和2020年5月6日发布的标题为“阳澄湖引水工程顶管双线全线贯通”的文章，2019年4月26日，苏州城区第二水源—阳澄湖引水工程顶管段施工已经开始，2020年5月6日项目顶管左线贯通。再根据2018年9月6日苏州工业园区行政审批局向苏州水务集团发放的建设工程施工许可证（施工许可编号320594201809060102），显示工程名称为：城区第二水源-阳澄湖引水工程-苏州城区第二水源—阳澄湖引水工程-四标段（阳澄湖-华谊兄弟）。根据以上政府文件、文章及建设工程施工许可证，博友公司认为苏州城区第二水源—阳澄湖引水工程项目施工内容及施工期，覆盖本案合同项目及合同期限，导致涉案合同客观上无法履行。为了查明本案事实，本院于2020年8月26日下午16时左右联系苏州工业园区唯亭浦田生态农业发展有限公司时任负责人（姓俞，联系电话为139××******），并作了工作记录。本院问其土方接受消纳证明上载明的20万m3是否属实，是否经过实际测量，其表示该证明是金倍力建设有限公司制作的,是否测量不清楚。本院问其后来填土为什么中止，其表示是因为政府实施阳澄湖引水工程，案涉地块被苏州水务集团铺设水管占用。以上事实有土方施工合同、收条、微信聊天记录、土方接受消纳证明、莆田农业生态园示意图、授权委托书、土方工程测量报告、律师函、批复文件、苏州市人民政府官网发布的文章、建设工程施工许可证、工作记录等证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。审理中，为证明自己的主张，博友公司还提请证人陈某,4、胡某,4出庭作证。陈某,4陈述：我跟胡某,4认识十多年了，跟刘冬明认识两三年。刘冬明当时向我陈述这个回填项目大概有三四十万立方，然后我就介绍给胡某,4了，具体的价格是多少我不知道。我介绍完双方以后，让他们自己谈，我就没有参与这个合同的订立，后来才听说双方因为土方量没有预计的那么多，产生了争议。胡某,4陈述：我与陈某,4是老乡关系，当时他说有一个40万方的填土项目，价格是400万，我就介绍给刘成海了。后来我代表刘成海与刘冬明进行过两次谈判，订立合同是以刘成海的名义，我只是一个中间人，负责给刘成海和刘冬明传递信息。中间过程中我给刘冬明发过两份合同文本，也是以刘成海的名义发送的，但是不是最终的文本。价格是按照每一方10元，40万方也就是400万。这个价格是我与刘冬明共同协商确定的。400万的合同博友公司当时签了，因为实际测量后方量不对，后来就变更了合同。最后经过测量，根本没有40万方，可能连20万方都没有，不超过16万方，还是按10元1立方，总价确定为170万元。项目无法推进是因为水务集团不让填。”对于证人陈某,4、胡某,4两位证人的证言，博友公司认为两位证人证言真实可信，能够还原当时合同签订的过程以及合同无法继续履行的原因。金倍力公司认为两位证人与博友公司存在利害关系，证言不应被采信。博友公司还向本院提交了苏州工业园区广发建设工程有限公司于2020年8月25日出具的情况说明一份，内容为：我司在运输苏州湖天置业有限公司（建设单位）土方，共计200000立方，外运至苏州工业园区唯亭浦田生态农业发展有限公司唯亭浦田生态园，2018年12月19日办理了土方接受消纳证明，开工日期为2019年3月28日，后来由水务集团在生态园池塘施工，导致我司无法继续运土填埋，至2019年4月20日我司共外运4万立方米的土方。用以证明案涉地块由于水务集团施工无法继续填土，截至2019年4月20日已外运土方4万方。金倍力公司对该情况说明的真实性不予认可。金倍力公司为证明其主张提交了如下证据：1.刘冬明与胡某,4的微信聊天记录、刘冬明与胡某,4、刘成海之间的短信记录、空白的金额为400万元《土方施工合同》，证明胡某,4是博友市政的委托代理人、合伙人，双方于2018年12月29日订立了金额为400万元的合同，并交付了部分款项，以及170万合同订立的由来是由于刘成海在订立完合同后带了朋友去看现场，认为填不了那么多方量，肯定会亏钱，所以要求降价，鉴于合同订立到第二年的春节后已经过了几个月时间，当时刘成海一方的态度也比较好，所以刘冬明这边就同意大幅降价，但也是包干合同。2.转账记录，用以证明博友公司法定代表人刘成海于2018年12月29日支付了400万元合同所对应的价款70万元。3.现场照片三张，用以证明博友公司违规填土远超地坪标高，有塌方危险，到目前（提交证据时间为2019年10月30日）仍未整改到位。4.原告删除的聊天记录内容，证明除了测量报告之外原告还认可在河道当中还有3000方的填方量。博友公司质证意见：对证据1中微信聊天记录、短信记录真实性认可，但证明目的不予认可。出具的400万的合同只是双方订立合同的一个聊天过程，并且订立合同的前提是400万所对应的方量是40万方。对于证据2账户明细中70万元转账记录，真实性没有异议。博友公司补充说明：该70万元是刘冬明在拿到了一个鱼塘回填土方的项目后想要交给博友公司来做，要求博友公司给他70万的预付款，保证这个项目给博友公司，书面合同等后来再签。对证据3真实性、关联性和合法性均不认可。对证据4真实性认可，河道当中的3000方可以加到测量报告里面去，故实际填埋的方量为45627立方米。本院认为，博友公司与金倍力公司签订的《土方施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效，双方均应诚信履行。合同约定的回填项目金额为170万元。合同约定的具体面积为生态园内的所有鱼塘及鱼塘南侧的河沟及鱼塘周边的低洼地块。合同并未明确涉案工程填土的总方量和单价，仅是对总金额及填土范围作了明确。经查，在签订170万元的合同之前，双方签订了金额为400万元的合同，后双方将该份合同予以解除，继而签订金额为170万元的合同。关于170万元的计价方式，根据博友公司提请的证人胡某,4陈述，填土均价为10元/m3,400万元所对应的是40万方，170万元对应的大概是16万方。而金倍力公司陈述170万元并无具体的计价方式，就是总价包干。本院认为，根据证人胡某,4的陈述，其在签订400万合同时已看到载明20万m3的土方接收消纳证明，且苏州工业园区广发建设工程有限公司出具的情况说明载明需要外运的土方为20万m3，全案并无任何证据表明双方之前约定的土方量为40万m3，另胡某,4在庭审中的证言反复变化，故本院对胡某,4陈述的填土均价为10元/m3,400万元所对应的是40万方，170万元对应的大概是16万方的证言不予采纳。而金倍力公司所述的总价包干，填土量、填土单价均无约定的说法亦不合常理。因双方对填土单价争议较大，综合考虑合同总金额变更情况、现有证据显示土方总量概数为20万m3及相关证人证言，本院酌情按照15元/m3对已填埋的土方予以计价。在案涉工程履行过程中发生施工中断，博友公司与金倍力公司多次就中断事宜进行沟通解决，持续数月之久，但博友公司最终未能继续施工。本院认为，双方微信聊天记录中多次提及苏州水务公司等内容，且唯亭浦田生态农业发展有限公司时任负责人称案涉填土中止系因政府引水工程，结合苏州城区第二水源—阳澄湖引水工程项目的位置、工期等因素，可以确认本案合同由于不可归责于双方的原因而无法继续履行，博友公司主张案涉《土方施工合同》解除的请求，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。因双方已在诉讼前委托测绘公司对已经完成的土方量进行测量，测量报告显示填土量为42627m3。另诉讼中双方一致确认河道当中的3000m3土方也应计入已填埋土方量，故实际填埋的土方量为45627立方米。根据15元/m3，金倍力公司应当按实际填土量收取工程价款为684405元，多余部分应当退还博友公司。现博友公司已支付1500000元，扣除684405元后，应退还金额为815595元。金倍力公司未能及时退还多收取的工程款，因双方对逾期付款利息未作约定，故金倍力公司应当自2019年9月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向博友公司支付利息至实际付清之日止。综上所述，苏州博友市政工程有限公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告苏州博友市政工程有限公司与被告苏州金倍力建设有限公司于2019年3月12日签订的《土方施工合同》；二、被告苏州金倍力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州博友市政工程有限公司退还工程款815595元并支付逾期付款利息（以815595元为基数，自2019年9月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回原告苏州博友市政工程有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元、保全费5000元，合计25100元，由原告苏州博友市政工程有限公司负担7100元，由被告苏州金倍力建设有限公司负担18000元。此款原告苏州博友市政工程有限公司已预交，本院退还其18000元，由被告苏州金倍力建设有限公司于判决生效之日起十日内向本院交纳18000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定预交上诉案件受理费至如下账户：户名，江苏省苏州市中级人民法院；开户行，中国农业银行苏州苏福路支行；账号，10555301040017676。审 判 员  胡志清二〇二〇年九月三十日法官 助理  姚 俊见习书记员  朱佳丽拒不履行生效法律文书风险提示如下：一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。