天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民初674号原告：北京仁东信息技术有限公司（曾用名内蒙古正东云驱科技有限公司、内蒙古仁东科技有限公司），住所地北京市朝阳区朝阳门外大街******。法定代表人：霍东，执行董事。委托诉讼代理人：孙之斌，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海银，北京市安理律师事务所律师。被告：天津和柚技术有限公司（曾用名天津柚子资产管理有限公司、和柚技术集团有限公司），住所地天，住所地天津生态城动漫中路**动漫大厦****209（TG第**）v>法定代表人：田铮，执行董事。原告北京仁东信息技术有限公司（以下简称北京仁东公司）与被告天津和柚技术有限公司（以下简称天津和柚公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京仁东公司的委托诉讼代理人孙之斌、刘海银到庭参加诉讼。被告天津和柚公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告北京仁东公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告天津和柚公司向原告北京仁东公司支付代为偿还的2017年度业绩承诺补偿款13950.24万元及利息损失（自2018年5月26日起至款项付清之日止，以13950.24万元为基数，按照贷款市场报价利率计算，截至2020年5月8日为12450589.20元）；2．判令被告天津和柚公司承担本案诉讼费、诉讼保全担保费、保全费及律师费、公告费等为实现债权发生的全部费用。原告北京仁东公司在本案审理期间，放弃要求被告天津和柚公司负担本案律师费的请求。事实和理由：2017年4月26日，案外人仁东控股股份有限公司（曾用名浙江宏磊铜业股份有限公司、民盛金科控股股份有限公司，以下简称仁东控股公司，）与被告天津和柚公司签订《业绩补偿协议》，约定被告天津和柚公司承诺标的公司，即广东合利金融公司科技服务有限公司（以下简称合利金融公司）2017年度及2018年度的预测净利润数额分别不低于11400万元、21800万元，天津和柚公司承诺就合利金融公司净利润不足部分（包括业绩不足部分及资产减值部分）向仁东控股公司承担现金补偿责任。2018年2月8日，仁东控股公司、天津和柚公司、北京仁东公司签订《业绩补偿协议之补充协议》，约定天津和柚公司如不能向仁东控股公司承担业绩补偿责任，北京仁东公司和霍东应就尚未补偿金额承担差额补足责任，北京仁东公司和霍东为天津和柚公司向仁东控股公司承担的业绩补偿责任承担不可撤销的连带责任。2018年4月26日，中汇会计师事务所（特殊普通合伙）出具《关于广东合利金融公司科技服务有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》及《民盛金科控股股份有限公司减值测试专项审核报告》，确认合利金融公司2017年度经审计的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为7,768.15万元，小于承诺数11400万元；2017年12月31日重大资产重组标的公司即合利金融公司股东全部权益价值为141235.51万元，仁东控股公司购买合利金融公司股权的交易价格为155185.75万元，2017年末资产减值额为13950.24万元。2018年5月25日，北京仁东公司向仁东控股公司支付2017年度业绩承诺补偿款13950.24万元。同日，仁东控股公司发布《民盛金科控股股份有限公司关于收到2017年度业绩承诺补偿款的公告》，确认已收到北京仁东公司支付的上述款项。2019年5月14日，北京仁东公司向天津和柚公司发送《往来询证函》，要求天津和柚公司就截至2018年12月31日天津和柚公司欠付的北京仁东公司代偿的2017年度业绩承诺补偿款13950.24万元进行核对，天津和柚公司对上述事实予以盖章确认。从《业绩补偿协议》、《业绩补偿协议之补充协议》签订的过程、内容及天津和柚公司确认《往来询证函》的事实，天津和柚公司就其对合利金融公司业绩的差额补足向仁东控股公司承担责任，是债务人，北京仁东公司对天津和柚公司向仁东控股公司的差额补足义务承担连带责任，是保证人。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。现北京仁东公司为天津和柚公司向仁东控股公司代偿了2017年度业绩承诺补偿款13950.24万元且天津和柚公司予以确认尚欠北京仁东公司上述款项，故，北京仁东公司有权以天津和柚公司为被告提起追偿权诉讼向天津和柚公司追偿上述款项及利息损失。现原告为维护自己的合法权益诉至法院。天津和柚公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。原告围绕诉讼请求提交如下证据：1．原告的名称变更情况（工商档案）；2．被告的名称变更情况（企查查）；3．仁东控股公司的名称变更情况（国家企业信用信息公示系统）；4．《业绩补偿协议》；5．《业绩补偿协议之补充协议》；6．证明及《关于广东合利金融公司科技服务有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》；7．《民盛金科控股股份有限公司减值测试专项审核报告》；8．《具有从事证券期货业务资格事务所名录》；9．《收款回单》；10．《民盛金科控股股份有限公司关于收到2017年度业绩承诺补偿款的公告》；11．《往来询证函》；12．《支付现金购买资产协议》；13．《支付现金购买资产协议之补充协议》；14.2018年业务约定书及审计报告；15.2019年业务约定书及审计报告；16.2016-087号公告；17.2018-015号公告；18.2018-017号公告。被告天津和柚公司未到庭发表质证意见，亦未提交书面质证意见，未提交证据。本院经审查，对原告提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院审理过程中，依法向仁东控股公司核实了仁东控股公司购买合利金融公司股权、2017年度业绩补偿及股东持股等事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合向仁东控股公司核实的情况，本院认定事实如下：1．关于工商登记信息变更的事实认定如下：2018年6月8日，内蒙古正东云驱科技有限公司变更为内蒙古仁东科技有限公司；2019年4月28日，内蒙古仁东科技有限公司变更为北京仁东公司信息技术有限公司。被告天津和柚公司的曾用名为天津柚子资产管理有限公司、和柚技术集团有限公司。2017年3月16日，浙江宏磊铜业股份有限公司名称变更为民盛金科控股股份有限公司；2018年7月30日，民盛金科控股股份有限公司名称变更为仁东控股股份有限公司。2020年9月8日，深圳民盛大数据技术有限公司名称变更为仁东（深圳）大数据技术有限公司。2．关于仁东控股公司收购合利金融公司股权的事实认定如下：2016年5月12日及9月13日，仁东控股公司分别与案外人张军红签订《支付现金购买资产协议》及《支付现金购买资产协议之补充协议》，约定仁东控股公司以向案外人张军红购买合利金融公司90%股权，标的资产转让对价14亿元，由仁东控股公司分三次向案外人张军红支付。2016年12月27日，仁东控股公司及其全资子公司仁东（深圳）大数据技术有限公司（当时名称深圳民盛大数据技术有限公司，以下简称“大数据公司”）与案外人浙江浙银资本管理有限公司（以下简称“浙银资本”）签订了《支付现金购买资产协议》，约定仁东控股公司拟以自筹资金指定大数据公司作为主体收购浙银资本持有的合利金融公司10%股权，收购对价为15555.56万元。2016年10月31日及2017年1月6日，案外人张军红持有的合利金融公司90%股权、浙银资本持有的合利金融公司10%股权分别变更登记至仁东控股公司及仁东控股公司的全资子公司大数据公司名下。3．关于天津和柚公司签署业绩补偿协议的事实认定如下：2016年4月，被告天津和柚公司（当时名称为天津柚子资产管理有限公司）取得仁东控股公司（当时名称为浙江宏磊铜业股份有限公司）27.35%股份，成为仁东控股公司的控股股东。2017年4月26日，被告当时作为仁东控股公司的控股股东，为支持仁东控股公司产业转型升级，促进仁东控股公司稳健发展，保障广大股民的利益，针对上述收购的目标公司即合利金融公司的净利润及标的资产减值额，与仁东控股公司签订《业绩承诺补偿协议》，其中仁东控股公司（当时名称为民盛金科控股股份有限公司）为甲方，被告天津和柚公司（当时名称为天津柚子资产管理有限公司）为乙方。《业绩补偿协议》第2.1款约定：“双方同意，乙方应按照相关法律、法规规定对目标公司本次交易实施完毕后连续两个会计年度的净利润作出承诺，并就利润承诺期内目标公司实际实现净利润数与承诺净利润数的差额予以补偿。经双方协商，乙方承诺目标公司2017年度及2018年度预测净利润数额分别不低于11400万元、21800万元”。第2.2款约定：“双方一致同意，若目标公司于利润承诺期内各年度累计实际实现净利润未达到本协议第2.1条约定的相应年度累计承诺净利润数额，则乙方应就未达到承诺净利润的部分依据本协议第4条、第5条的规定向甲方承担补偿责任”。第3.1款约定：“本次交易完成后，甲方应在利润承诺期内各个会计年度结束后聘请具有证券从业资格的会计师事务所对公司实现的业绩指标情况出具《专项审核报告》，根据《专项审核报告》确定乙方承诺净利润数与公司实际实现净利润数的差额，并在甲方年度报告中单独披露该差额”。第4.1款约定：“公司2017年度、2018年度任一年内，截至当期期末累计实际实现净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数的，乙方应向甲方进行现金补偿。乙方当期应补偿的金额的计算公式为：乙方当期应补偿的金额=截至当期期末累计承诺净利润一截至当期期末累计实现净利润-截至当期期末累计已补偿金额。在上述公式运用中，“截至当期期末”指从2017年度起算、截至当期期末的期间”。第5.1款的约定：“于公司2017年度、2018年度，甲方聘请具有证券从业资格的会计师事务所对标的资产进行减值测试并出具《减值测试报告》（应在利润承诺期当期年度《专项审核报告》出具之日起一个月内出具），如果标的资产期末减值额＞根据第4.1条确定的已补偿总金额，则由乙方向甲方另行补偿，另行补偿的计算公式为：当期减值测试项下应补偿的金额=标的资产期末减值额一已实际补偿的总金额。在上述公式运用中，应遵循：标的资产期末减值额为标的资产交易价格减去期末标的资产的评估值，并扣除自交割完成日至减值测试基准日期间标的资产股东增资、减资、接受赠与以及利润分配的影响后所得净额”。4．关于北京仁东公司支付利润补偿款的事实认定如下：2018年2月8日，仁东控股公司（当时名称为民盛金科控股股份有限公司）、天津和柚公司（当时名称为和柚技术集团有限公司）、北京仁东公司（当时名称为内蒙古正东云驱科技有限公司）签订《业绩承诺补偿协议之补充协议》。其中，仁东控股公司为甲方，被告为乙方，原告及霍东为丙方。《业绩承诺补偿协议之补充协议》第1条“业绩承诺数额及原则”、第2条“实际实现净利润与预测净利润差额的确定”、第3条“业绩补偿”、第4条“减值测试补偿”分别与《业绩承诺补偿协议》第2条、第3条、第4条、第5条的约定一致。《业绩承诺补偿协议之补充协议》第5条“连带补偿安排”约定：“如乙方不能按照相关协议足额向甲方承担业绩补偿责任，丙方应就尚未补偿金额承担差额（差额等于应向甲方承担的补偿金额-乙方承担的补偿金额）补足责任，差额金额由丙方、乙方协商确定。但无论如何，丙方为乙方按照相关协议向甲方承担的业绩补偿责任不可撤销的承担连带责任”。后，仁东控股公司委托中汇会计师事务所（特殊普通合伙）对合利金融公司实现的业绩指标情况及标的资产进行减值测试。2018年4月26日，中汇会计师事务所（特殊普通合伙）分别出具《关于广东合利金融公司科技服务有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》及《民盛金科控股股份有限公司减值测试专项审核报告》，并确认：1．广东合利金融公司科技服务有限公司2017年度经审计的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为7,768.15万元，小于承诺数11400万元，实现当年业绩承诺金额的比例为68.14%。2.2017年12月31日重大资产重组标的公司即广东合利金融公司科技服务有限公司股东全部权益价值为141235.51万元，仁东控股公司购买广东合利金融公司科技服务有限公司股权的交易价格为155185.75万元，2017年末资产减值额为13950.24万元。2018年4月28日，仁东控股公司发布公告，确认被告、原告应以现金方式补偿仁东控股公司的合计金额为13,950.24万元。2018年5月25日，原告北京仁东公司向仁东控股公司支付2017年度业绩承诺补偿款13950.24万元。同日，仁东控股公司发布《民盛金科控股股份有限公司关于收到2017年度业绩承诺补偿款的公告》，确认已收到原告支付的上述款项。2019年5月14日，原告聘请大华会计师事务所（特殊普通合伙）对原告2018年度的财务报表进行审计，审计过程中，大华会计师事务所（特殊普通合伙）按照中国注册会计师审计准则的要求，向被告询征与原告的往来账项等事项，并要求被告对“截止2018年12月31日，被告欠原告人民币139502400元，原告方科目显示为其他应收”的账簿纪录发表意见，被告在“信息证明无误”处盖章确认。后大华会计师事务所（特殊普通合伙）向原告出具《内蒙古仁东科技有限公司审计报告》（大华审字［2019］009977号），并记录了原告对被告该笔应收款，款项性质为代垫业绩承诺款，账面余额为139502400元。五、关于仁东控股公司股东2017年持股比例事实认定如下：2016年4月13日，仁东控股公司发布公告称，被告天津和柚公司于2016年4月12日取得中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》，持股比例占总股本的27.35%，为仁东控股公司第一大股东，实际控制人。2018年3月15日，仁东控股公司发布公告称，原告北京仁东公司于2018年3月14日取得中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》，持股比例占总股本的10.77%，与其一致行动人仁东（天津）科技有限公司、赵美合计持股占总股本的16.08%；同时，原告北京仁东公司通过表决权委托的方式持有对应的表决权股占总股本的13.82%，截止披露当日，原告北京仁东公司及其一致行动人成为在仁东控股公司拥有表决权的股份数量最多的第一大股东，合计持股占总股本的29.90%。截至2017年12月29日，原告北京仁东公司不持有仁东控股公司的股份，被告天津和柚公司持有仁东控股公司28.35%的股份。本院认为，本案的争议焦点为：一是仁东控股公司2017年需补偿的利润差额是多少；二是仁东控股公司2017年利润差额补偿的最终负担主体是谁。一、仁东控股公司2017年需补偿的利润差额原告北京仁东公司、被告天津和柚公司、仁东控股公司均系依法成立，具备独立承担相应责任的商事主体，其签订的《业绩承诺补偿协议》及《业绩承诺补偿协议之补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，是各方当事人参与市场经营、自愿进行商事规划以获取市场利润及分担市场风险的商事协议，不存在违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等法律及有关行政法规效力性强制规定的情形，各方当事人均应按照上述协议享有相应的权利及履行各自的义务。依据《业绩承诺补偿协议》及《业绩承诺补偿协议之补充协议》的约定，仁东控股公司委托中汇会计师事务所（特殊普通合伙）出具的《关于广东合利金融公司科技服务有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》及《关于民盛金科控股股份有限公司减值测试专项审核报告》载明，合利金融公司2017年净利润为7,768.15万元，未达到协议约定的目标11,400万元，故原、被告应依据约定就合利金融公司2017年利润差额向仁东控股公司承担补足责任。根据《业绩承诺补偿协议》第2.2款及《业绩承诺补偿协议之补充协议》第1.2款约定，仁东控股公司需补足的差额包括业绩补偿及减值测试补偿两部分。关于业绩补偿部分。《关于广东合利金融公司科技服务有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》载明，合利金融公司2017年净利润为7,768.15万元。依据《业绩承诺补偿协议》第4.1款及《业绩承诺补偿协议之补充协议》第3.1款的约定，仁东控股公司2017业绩需补偿部分的计算方式为：截至当期期末累计承诺净利润-截至当期期末累计实现净利润-截至当期期末累计已补偿金额，即11,400万元-7,768.15万元-0万元=3,631.85万元。关于减值测试补偿部分。《关于民盛金科控股股份有限公司减值测试专项审核报告》载明标的资产期末减值额为13950.24万元，大于业绩补偿确定的补偿金额3,631.85万元。依据《业绩承诺补偿协议》第4.1款及《业绩承诺补偿协议之补充协议》第3.1款的约定，仁东控股公司2017年度减值测试项下应补偿的金额计算方式为：标的资产期末减值额-已实际补偿的总金额，即13,950.24万元-3,631.85万元=10318.39万元。综上，仁东控股公司2017年需补偿的数额为13,950.24万元（业绩补偿与减值补偿之和）。二、仁东控股公司2017年利润差额补偿的最终负担主体原、被告及仁东控股公司签订的《业绩承诺补偿协议之补充协议》第5条约定：“如乙方（天津和柚公司）不能按照相关协议足额向甲方（仁东控股公司）承担业绩补偿责任，丙方（北京仁东公司）应就尚未补偿的金额承担差额（差额等于应向甲方承担的补偿金额-乙方承担的补偿金额）补足责任，差额金额由丙方、乙方协商确定。但无论如何，丙方为乙方按照相关协议向甲方承担的业绩补偿责任不可撤销的承担连带责任”，但原、被告之间关于利润差额最终负担主体或分担比例并无约定，本院考虑到仁东控股公司股票所代表参与市场经营的出资与收益属性，基于权利义务一致性原则，根据签订《业绩承诺补偿协议》及《业绩承诺补偿协议之补充协议》的合同目的，原、被告应依据2017年期末在仁东控股公司的持股比例对2017年仁东控股公司需补偿的利润差额部分予以分担为宜。被告天津和柚公司于2017年系仁东控股公司的控股股东，为仁东控股公司通过直接持股或间接参股方式控制的合利金融公司2017年净利润作出补偿承诺，截止2017年12月，仍为持股占全部股本27.35%的实际控制人，应承担仁东控股公司2017年利润差额补足责任。截至2017年12月，原告北京仁东公司并未持有仁东控股公司股份，因此，不应承担涉案利润差额补足部分的最终支付责任。由于仁东控股公司的收购计划系在控股股东天津和柚公司于2017年主导下进行，鉴于原告北京仁东公司2017年期末并未持有仁东控股公司股份的事实，依据双方通过《往来征询函》形式确认被告欠付原告上述款项的事实，被告天津和柚公司应偿还原告北京仁东公司支付的涉案利润差额款项13,950.24万元。被告天津和柚公司未按照约定及时支付仁东控股公司补偿款，原告北京仁东公司支付补偿款后有权主张被告天津和柚公司支付上述款项的资金占用利息。依据双方《往来征询函》，被告天津和柚公司于2019年5月14日已知晓应偿还原告北京仁东公司涉案款项的事实，被告天津和柚公司未及时偿还上述款项，应自2019年5月15日起支付原告北京仁东公司上述款项的资金占用利息。原告主张被告天津和柚公司以13,950.24万元为基数，自2018年5月26日起支付利息的请求，理据不足，本院不予支持。原告主张被告于2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用利息、于2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息的请求，未超过法律规定的利息支付上限，本院予以支持。原告北京仁东公司审理期间撤回要求被告天津和柚公司承担本案律师费的请求，系当事人对自己权利的处分，本院予以准许。原告北京仁东公司主张被告天津和柚公司负担本案保全担保费的请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求，理据充足，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告天津和柚技术有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告北京仁东信息技术有限公司13950.24万元及利息损失（以13,950.24万元为基数，自2019年5月15日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告北京仁东信息技术有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费801,565元、保全费5,000元、公告费600元，由被告天津和柚技术有限公司负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年十二月三十一日书记员 朱欣宇