陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕03民终60号上诉人（原审原告）：杨平原，男，生于1964年5月16日，住西安市户县草堂镇。委托诉讼代理人：赵栋奎，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西社会水泥有限责任公司，住所地眉县金渠镇，统一社会信用代码：910300400000819。法定代表人：石社会，任公司董事长。委托诉讼代理人：侯红旗，陕西秦轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴绪红，该公司总经理。上诉人杨平原因与被上诉人陕西社会水泥有限责任公司（以下简称社会水泥）合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2018）陕0326民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨平原及其委托诉讼代理人赵栋奎，被上诉人社会水泥的委托诉讼代理人侯红旗、吴绪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨平原上诉称，请求：1、依法撤销陕西省眉县人民法院（2018）陕0326民初1595号民事判决书，判令被上诉人支付上诉人合同收益款3948429.89元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，对案涉合同中约定被上诉人供应水泥价格不高于扶风冀东、祝家庄海螺水泥公司向宝汉高速公路供应价格不予认定，有失客观公正原则。双方签订协议书载明该价格约定。一审中上诉人已申请王小军、郑希君两人出庭作证，但一审法院在被上诉人未提交任何相反证据的情况下，对二位证人的证言认为与本案有利害关系而不予采信，违反法律规定，使用法律错误。2、一审法院程序违法，未按照上诉人的申请内容调取证据，未起到证明案件事实的证明作用。3、被上诉人在一审中提交了2014年12月24日的调价通知，载明根据扶风冀东、祝家庄海螺水泥新调整的价格调价，但其未提交调价依据，即扶风冀东、祝家庄海螺水泥当时的供应价格，且上诉人亦未收到过被上诉人的调价通知。综上，原审法院判决侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。被上诉人社会水泥答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，证据合法，上诉人的上诉请求不能成立。双方签订的协议书明确约定了价格，在备注中约定的也是价格随行就市，依据扶风冀东、祝家庄海螺水泥价格调整，并未约定被上诉人的价格必须要低于扶风冀东、祝家庄海螺水泥价格。上诉人申请的证人与被上诉人有利害关系，且其证言无法证明双方有过社会水泥供应价格不低于扶风冀东、祝家庄海螺水泥价格的约定，故被上诉人认为，双方在签订《合作代理协议书》之前，不存在上诉人所谓保证不高于扶风冀东、祝家庄海螺水泥低价差的额外收益诉讼。故上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨平原向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告合同收益款3948429.89元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年11月17日，原告杨平原（乙方）与被告社会水泥公司（甲方）签订《合作（代理）协议书》（以下简称《协议书》），甲、乙双方就宝汉高速公路平坎至汉中PH-02合同段、PH-03合同段、PH-04合同段、PH-06合同段、PH-07合同段工程物资招投标工作及中标后水泥供应、服务的相关事宜，经双方协商一致，达成如下合作（代理）协议：“一、乙方全权代理甲方参加宝汉高速公路坪坎至汉中PH-02合同段、PH-03合同段、PH-04合同段、PH-06合同段、PH-07合同段（以下简称：宝汉高速公路工程）水泥的投标以及中标后的水泥供应、运输、服务等相关事宜……二、甲乙双方结算方式为先款后货，即：模拟结算方式，乙方代理招标方先付货款到甲方，每次对账完毕，按结算数量及协议价格甲方将货款发票直接开具到招标方……三、水泥协议浮动价格为：散装PO42.5#普通硅酸盐水泥195元/吨，散装PO52.5#普通硅酸盐水泥280元/吨。备注：价格随行就市，若遇水泥价格涨跌（依据扶风冀东、岐山祝家庄海螺水泥公司向宝汉高速供应价格的调整时间及额度），以甲方调价通知为准，且第一时间书面通知乙方……”又查，2015年5月21日，原告杨平原（乙方）与被告社会水泥公司（甲方）经协商签订《补充协议》，就双方2014年11月17日签订的关于宝汉高速公路水泥供应的合作（代理）协议补充如下：“1.由于乙方自身资金不足，原协议第二条规定‘甲乙双方结算方式为先款后货’现调整为‘先货后款’，由甲方代乙方垫资供货……2.原协议第三条“PO42.5#散装水泥单价195元/吨垫资部分调整为205元/吨；PO52.5#散装水泥单价280元/吨垫资部分调整为290元/吨……”又查，2015年6月3日，原告杨平原（乙方）与被告社会水泥公司（甲方）经协商签订《补充协议》，就双方2014年11月17日签订的关于宝汉高速公路水泥供应的合作（代理）协议补充如下：“1.由于乙方自身资金不足，原协议第二条规定‘甲乙双方结算方式为先款后货’现调整为‘先货后款’，由甲方垫资供货。乙方按甲方实际垫资额度给甲方支付利息，月息按1.5%计算……4.原协议其他条款不变。5.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，从双方签字之日起生效，同时双方2015年5月21日签订的补充协议作废。”另查，自2014年11月17日至2016年10月宝汉高速公路工程结束，截止2018年10月19日，原被告之间就宝汉高速公路工程水泥款回款完毕。一审法院认为，原、被告在自愿基础上达成的合作（代理）协议书及补充协议，均是双方真实意思的表示，合法有效。原告主张双方签订书面协议前，被告曾承诺不高于扶风冀东、祝家庄海螺厂向宝汉高速公路工程销售水泥的价格，原告才和被告公司签的协议，但随后的书面协议并无此内容，且只是约定“水泥协议浮动价格为：散装PO42.5#普通硅酸盐水泥195元/吨，散装PO52.5#普通硅酸盐水泥280元/吨。备注：价格随行就市，若遇水泥价格涨跌（依据扶风冀东、岐山祝家庄海螺水泥公司向宝汉高速供应价格的调整时间及额度），以甲方调价通知为准”。双方已于2018年10月19日就协议款项履行完毕，原告提供的录音证据及相关票据等证据不符合证据形式要件，不予采信。原告又无证据证明被告社会水泥公司的水泥价格调整有低于双方签订的合作（代理）协议书中的价格的事实，故原告主张的收益款3948429.89元的诉讼请求证据不足，应予驳回。故此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨平原的诉讼请求。本案受理费38387元，由原告杨平原负担。二审期间，上诉人杨平原向本院提交了两组证据。第一组证据1、水泥采购合同；2、货物运输业增值税专用发票6张；3、中铁十九局宝汉高速P-4标段情况说明、陕西省增值税专用发票1张。第二组证据1、水泥买卖合同；2、陕西省增值税专用发票5张。证明目的：被上诉人向上诉人供应的社会水泥的价格要比冀东、海螺水泥向宝汉高速的供应价格高，应向上诉人赔偿溢价损失。本院依法组织双方当事人进行质证。被上诉人社会水泥的质证意见如下：上诉人在二审中提交的证据均不属于新证据，证据来源不合法,均无原件，与本案事实没有关联性。该两份合同均无法确定是哪一个冀东和海螺水泥，且存在运费的问题，与本案价格没有可比性。并且上诉人必须要证明冀东和海螺水泥的价格比被上诉人供应给上诉人的价格低。因此，该两组证据均不能达到上诉人的证明目的。本院对上述证据认定如下：该两组证据并非发生在一审庭审后，均不属于法律规定的新证据，本院不予认定。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1、双方当事人是否约定了被上诉人供应给上诉人的水泥价格必须低于扶风冀东和祝家庄海螺水泥公司向宝汉高速公路工程销售水泥的价格；2、一审审判程序是否违法。焦点一：关于双方当事人是否约定了被上诉人供应给上诉人的水泥价格必须低于扶风冀东和祝家庄海螺水泥公司向宝汉高速公路工程销售水泥的价格的问题。从双方签订的《合作（代理）协议书》及补充协议来看，协议书只是约定“水泥协议浮动价格为：散装PO42.5#普通硅酸盐水泥195元/吨，散装PO52.5#普通硅酸盐水泥280元/吨。备注：价格随行就市，若遇水泥价格涨跌（依据扶风冀东、岐山祝家庄海螺水泥公司向宝汉高速供应价格的调整时间及额度），以甲方调价通知为准”。该协议对双方供应水泥约定了确定的价格，并未有明确约定被上诉人供应给上诉人的水泥价格必须低于扶风冀东和祝家庄海螺水泥公司向宝汉高速公路工程销售水泥的价格的条款。从上诉人一审提交的王小军、郑希君的证人证言及出庭表述来看，也只是证明双方曾在签订合作代理协议前有过关于水泥价格的洽谈，没有证据能够证明被上诉人有过不高于扶风冀东和祝家庄海螺水泥公司向宝汉高速公路工程销售水泥的价格的书面或者口头承诺，上诉人一审提交的证人证言亦不能证明其上诉主张。焦点二：关于一审审判程序是否违法的问题。上诉人认为一审法院未按照上诉人的申请内容调取证据，且调取的证据无法起到案件事实的关键证明作用，未尽到人民法院依法调取证据的法定义务的上诉理由，经查，本案一审法院依法依上诉人申请调取了相关证据，并经双方当事人质证，且向上诉人的委托代理人依法签发了律师调查令。因此，一审法院审判程序合法，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人杨平原的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38387元，由杨平原负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴成君审 判 员 孙亚峰审 判 员 刘勇东二〇二〇年五月十八日法官助理 张 娜书 记 员 张若飞