河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11671号上诉人（再审被申请人、原审被告）：郑州良大实业有限公司，住所地河南省郑州市中原区嵩山路友爱路辉煌铭苑2-2505号。法定代表人：康宏斌，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张琼，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫婷，河南辰中律师事务所实习律师。被上诉人（再审申请人、原审原告）：徐帆，男，1976年10月3日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：鲁全河，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺学文，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。再审被申请人（原审被告）：周保红，男，1968年10月22日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。再审第三人：王志强，男，1968年9月4日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人郑州良大实业有限公司（以下简称良大公司）因与被上诉人徐帆、再审被申请人周保红及再审第三人王志强建设工程合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民再14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。良大公司上诉请求：1.撤销原判发回重审或依法改判驳回徐帆的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定整个涉案工程均是周保红代良大公司承包给徐帆施工，属于事实不清、证据不足。1.涉案工程共计分四批，第一至三期工程属于徐帆施工，该部分工程属于周保红在承接良大公司钢结构工程时从良大公司处一并承接过来的，该部分工程周保红从良大公司接管过来后，没有收取承包差价直接让徐帆施工，周保红名义上是发包人，且周保红以个人名义与徐帆签订的书面合同只涉及第一期，后面两期双方没有签订书面合同。该三期工程的价格因良大公司对市场行情的不了解，导致徐帆要求的价格远远超过了市场价，结算时甲方提出严重的质疑。2.涉案第四期工程不是徐帆施工，该期工程款也与徐帆无关，是曾某从王志强手中承包。3.第三人王志强认可第四批工程是2015年5月王志强从良大公司接的工程，又转包给曾某施工。第四批工程与徐帆没有关系，曾某出庭说的都不是事实。从2016年1月份工程结束，因曾某所做的第四期工程存在严重质量问题拒绝维修，直至2019年11月份，双方无任何联系、交往，此期间曾某也没有催要欠款，时间长达近四年的时间，第四批工程早已过了诉讼时效。4.关于第四批工程2016年9月29日《巩义豫联工业区中孚铝业车间装修项目工程量汇总表》王祥的签字行为，存在违法，王祥的该签字行为无效，不能作为该期工程款的结算依据。（1）王祥签字时早已不是上诉人的员工，其离开上诉人已经一年半之久，对第四批工程的施工毫不知情，其无权代表上诉人进行工程核算。（2）王祥在原审庭审中和徐帆起诉王志强案件中均出庭作证，其之所以在第四期工程签字，是受曾某的蒙蔽，并经曾某的多次劝说、请吃饭、给好处费的情况下签了字，其对工程的计价和施工人毫不知情。再审法院无视案件事实，仍然认定王祥是上诉人的员工，属于认定事实不清。二、再审法院程序违法，剥夺了上诉人依法提起反诉的权利，增加了当事人的诉累。本案再审时人民法院依职权追加了案件当事人，上诉人在一审程序中提出反诉符合法律的规定。三、良大公司没有支付徐帆施工的剩余工程款76365.5元是自己权益没有得到保护时的一种自救行为，再审法院支持徐帆关于该部分诉讼请求没有事实依据。因徐帆拒不开具发票，良大公司支付剩余工程款的条件没有成就。四、原审法院关于第四期工程的施工，仅仅以与徐帆有利害关系的人所作的证人证言作为认定事实的根据，属于适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。因曾某施工的第四期工程出现了严重的质量问题并拒绝修复，给良大公司造成了20多万元的损失，曾某从此离开工地长达近四年之久，后又以徐帆的名义起诉法院，曾某出庭作证，混淆案件事实，而再审法院仅以曾某的证人证言，作为认定案件事实的根据，属于证据不足，适用法律错误。本案中证人曾某多次与徐帆合作，经常在徐帆承包的工地施工，与徐帆有直接且深入的利害关系，原审法院仅依据曾某的证言作为本案事实的认定依据，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、第九十条相关规定。应撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。综上所述，原审法院关于周保红是接受良大公司委托、王祥仍为良大公司员工以及对涉案第四期工程实际施工主体、价款等的认定，事实不清，证据不足，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正。徐帆辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审判决认定案涉一至四期工程均是徐帆从良大公司处承包和实际施工具有充分证据证明。首先，《建筑安装工程施工合同》中明确案涉项目的总承包人是良大公司，而周保红仅仅是良大公司的派驻工程代表、工程处经理，周保红是代表良大公司进行工程管理；其次，周保红多次陈述其只是良大公司的被委托人、监理，负责合同代签和施工中的联络监督；最后，在实际施工中每一期包括第四期工程量或造价的确认均是由良大公司的王祥和王志强进行。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。1.良大公司的证据不足以证明第四期工程系王志强承包。仅有王志强与良大公司的《操作室施工协议》这一孤证，且无法核实协议的真实签订时间；该协议第四条约定“工程估价60000元（暂定），待完工验收合格后据实结算”，但良大公司、王志强均未提交其他能够证明协议真实且实际履行的证据，如工程量确认单、造价确认单、支付凭证等，故无法排除后期补签且没有实际履行的可能性；第四期工程与前三期的实际履行没有任何区别，均是徐帆从良大公司处承包、与周保红联系对接、由曾某与王志强和王祥进行造价确认，故良大公司的该条上诉理由不能成立。2.良大公司以王祥离职为由否认其签名确认的效力不能成立。良大公司的证据无法证明其是否离职以及离职的时间；王祥称接受请吃和好处费才签字确认，但没有证据证明；王祥与良大公司具有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。3.良大公司上诉称第四期工程存在质量问题，既没有证据证明，也与案涉工程早已交付和投入使用的事实相悖，故依法不能成立。4.良大公司上诉称第四期工程超过诉讼时效不能成立，事实是徐帆一直在追要工程欠款，且该问题已经原审、再审多次审查均未支持良大公司的该意见。三、再审驳回良大公司的反诉具有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，良大公司在再审期间才提起反诉已经超出了法定期限，并且其提出的反诉请求对象是徐帆而非再审追加的第三人王志强，故不能适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条第二款之规定，此外，徐帆在案涉工程中仅为劳务清包，计收的也仅为工人工资，无法也无须为良大公司开具发票，故良大公司的该上诉理由不能成立。王志强述称，第四期工程是王志强从良大公司承包后又转包给曾某的，但曾某施工的部分有质量问题，让其维修，其也没有维修，后王志强又找人重新拆除安装了。在案涉工程中王志强挣的是人工费，材料是良大公司供应的。在2015年底工程结束后，曾某在2016年9月份又拿了一个工程认价单，该工程认价单上面有王祥的签字，但是没有王志强认可，没有王志强的签字。认价单上的单价太高了，王志强不认可，在当时市场价格没有那么高。不同意良大公司的上诉意见，也不同意一审判决将第四期工程款判给徐帆，但王志强没有提起上诉。周保红未答辩。徐帆原审向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付拖欠工程款227726元；2．判令二被告支付拖欠工程款利息19921.28元（按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。自2017年11月1日起，暂计至2019年8月26日，实际利息支付至还款时止）；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院原审认定事实：2012年9月10日，原告徐帆与被告周保红分别以建安公司、良大公司的名义签订了《河南良大实业有限公司建筑工程施工合同》。徐帆作为实际承包人以建安公司的名义承包周保红承包的良大公司在巩义市××园区的车间装饰安装工程。承包范围：钢结构屋架细木工板基层，内填吸音棉；铝塑版饰面墙面、包柱梁；铝合金板吊顶；玻璃安装、照明、空调线路敷设、开关、插座、灯具、水安装。所有附属材料由徐帆负责，包工、包附属材料。双方约定按面积、长度等方法计算价款；开工日期2012年9月11日；工程量根据豫联集团施工情况，据实结算；每月10日前根据工程进度付款，每次付款徐帆要开具同等数额正式发票，工程结算完成15日内发票开完。双方还对其他事项进行了约定。合同生效后，徐帆根据周保红的要求进行施工，先后进行三期装饰施工工程。其中2013年1月31日经良大公司技术工作人员王祥与徐帆核算前期工程款为642535.5元；2014年1月19日经王祥、现场工作人员王志强与徐帆的工作人员曾某核算2013年2月至11月新增加工程造价59281.6元；2014年6月27日经王祥与曾某核算2014年4月至6月新增加工程造价24548.4元；以上工程款合计726365.5元。良大公司先后通过周保红付款650000元，下欠76365.5元，因徐帆未按约定开具正式发票，良大公司未付给周保红，周保红也未将此款付给徐帆。2014年7月至2016年1月徐帆在王志强承包良大公司的工程上，继续承包装饰安装工程。2016年1月31日，曾某与王志强就徐帆的工程量进行了核算。2016年9月29日，王祥对该施工情况在工程量汇总表上审核人处签名。良大公司以王祥已离开良大公司等为由否认王祥的签字效力。一审法院原审认为，徐帆无建筑资质，借用建安公司的资质与周保红签订建筑装饰施工合同，并从事建筑安装装饰工作，违反法律法规的禁止性规定，合同无效。徐帆组织人员施工，且工程早已交付使用。徐帆可就实际产生的施工费用（在周保红承包工程上产生的费用）向周保红及良大公司追偿。但徐帆要求周保红、良大公司承担所欠工程款的利息，原审法院不予支持。徐帆在王志强承包工程上产生的费用要求周保红负担，在玉洋铝箔车间产生的装修欠款2365元，要求周保红及良大公司负担，无法律依据和事实依据，与本案不是同一法律关系，原审法院均不予合并审理。关于周保红及良大公司欠徐帆施工款76365.5元，因良大公司欠周保红款76365.5元未付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，可有良大公司直接以欠周保红工程款76365.5元予以偿付。周保红、良大公司要求徐帆依法对已支付的工程款开正式发票的请求符合法律规定，原审法院予以支持。被告良大公司辩称原告之诉超过诉讼时效，因徐帆一直向周保红主张权利，诉讼时效存在多次中断情况，应重新计算，对良大公司的该请求原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条规定，原审判决如下：一、被告郑州良大实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告徐帆工程款76365.5元；二、原告徐帆于判决书生效后十日内给被告郑州良大实业有限公司开具726365.5元的施工费用发票；三、驳回原告徐帆的其他诉讼请求。案件受理费5014元，减半收取2507元，由徐帆负担1652元，由周保红负担855元。一审法院再审认定事实如下：2012年9月10日，原告徐帆与被告周保红代表的良大公司签订了《建筑安装工程施工合同》，合同载明承包人为郑州建安建筑工程有限公司，但合同无该公司的盖章，合同载明发包人为良大公司，该公司在合同中也未盖章。良大公司认可周保红在豫联集团实际承包有其他工程项目，认可徐帆实际施工的车间装饰安装工程系良大公司将工程委托周保红对外发包及管理。该合同第九条约定：甲方（良大公司）派驻工程代表，周保红，职务为工程处经理，乙方委派负责工程项目管理和合同履行的项目经理，曾某。周保红认可其只是被委托人，是良大公司的监理，负责联络监督。曾某在再审审查中出庭作证，四期工程都是由王祥、王志强签字，王祥负责价格汇总。签订合同是良大公司委托周保红签订，签订时良大公司的张总在场。徐帆实际施工四期工程，前三期工程款合计726365.5元，下欠76365.5元未付。关于第四期工程，徐帆主张其仍是与周保红之间承包关系，接受周保红的指派，良大公司主张该期工程已承包给王志强，其与徐帆没有直接的承包关系。王志强认同与良大公司的承包关系，并提供其与良大公司的承包合同书，主张第四期工程系其承包后交给曾某实际施工，曾某是实际施工人。但曾某出庭作证称，其没有与王志强建立承包关系，第四期工程与前三期工程没有任何不同，仍是给徐帆施工，并服从周保红的工作安排，其不认可与王志强的承包关系。第四期工程款项为98997元，该工程款有良大公司王祥的签字确认。一审法院再审认为，徐帆没有相应的建筑资质，其个人以建安公司之名与周保红代表的良大公司签订了建筑安装工程施工合同，该合同第九条明确约定，周保红作为良大公司的工程代表，从合同实际履行过程看，良大公司的工作人员王祥负责工程造价，公司的人员直接参与工程相关工作，周保红本人也表示其系受良大公司委托，与徐帆签订合同，以上可以看出，合同的一方为良大公司。徐帆虽以建安公司之名签订，但未取得该公司的同意及追认。故本案的施工合同应认定为徐帆与良大公司签订。徐帆没有相应的资质，所签订的合同无效，施工工程早已交付使用，就所欠工程款良大公司应予偿还并支付利息。徐帆同意利息自本案原审起诉之日即2019年9月5日起计算，不违反法律规定，予以支持。关于第四期工程是否为王志强承包并由曾某实际施工问题。虽然王志强提供了其与良大公司签订的合同，但从合同履行情况看，曾某出庭作证其并没有与王志强签订并建立施工关系，其施工仍接受徐帆的安排，第四期工程的履行与前三期工程相同，良大公司的王祥仍负责工程造价。故涉案的第四期工程仍应视为徐帆与良大公司成立实际施工关系。良大公司辩称徐帆起诉超过诉讼时效，因徐帆一直向周保红主张权利，应视为向良大公司主张权利，诉讼时效存在多次中断，应重新计算，对良大公司的该辩称，不予支持。该工程已经实际交付使用，良大公司及王志强所称质量问题，没有提供相应的证据，不予采信。本案原审适用小额程序以及事实认定等方面存在不当，再审应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款规定，判决如下：一、撤销本院作出的（2019）豫0181民初8054号民事判决书；二、郑州良大实业有限公司于本判决生效后十日内支付下欠的175362.5元工程款给徐帆，并支付自2019年9月5日起至本判决生效之日止以175362.5元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回徐帆的其他诉讼请求。本案再审不收取诉讼费。原审案件受理费5014元，减半收取2507元，由郑州良大实业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。本院认为，一审法院再审时，曾某出庭作证称其未承包工程，其系跟着徐帆干活的。一审法院结合合同的履行情况，认定案涉第四期工程仍应视为徐帆与良大公司成立实际施工关系并无不当。良大公司称该第四期工程是曾某承包，曾某不予认可，良大公司提交的证据不足以印证其该项主张。该上诉主张理由不足，本院不予采信。一审法院再审时，周保红认可2012年9月10日其与徐帆签订合同的地点就是玉洋铝箔公司办公室，并称良大公司租借玉洋铝箔公司的场地。良大公司工作人员王祥参与了案涉工程的相关工作，并在工程量汇总表、装修工程结算造价汇总表中以审核人身份签名，良大公司对王祥在案涉工程前期的签字行为均予以认可。王祥于2016年9月29日在《巩义豫联工业区中孚铝业车间装修项目工程量汇总表》签字，该汇总表备注部分载明“结算价格按照2012年9月10日签订的合同（编号：YL-安-2012-9-10-03）时行结算”，2012年9月10日合同即为徐帆与周保红代表的良大公司签订的合同。良大公司上诉称王祥在2016年9月29日签字时已离开良大公司，供职于玉洋铝箔公司，并称王祥系受曾某蒙蔽签字。除原审时王祥本人证言外，良大公司没有提交其他证据予以印证。本院对良大公司该项上诉主张不予支持。一审法院依据王祥签字的汇总表确认第四期工程造价为98997元，并无不当。综上所述，郑州良大实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5014元，由郑州良大实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年十月十九日书记员  李志琳