河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初13171号原告（反诉被告）：江苏社区集网络科技连锁有限公司，住所地昆山花桥镇远创路****。法定代表人：窦阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨贝贝，上海天璇律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：夏伟华，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师，一般代理。被告（反诉原告）：河南校青创商业管理有限公司，住，住所地郑州市郑东新区祥盛街****楼**/div>法定代表人：陈振刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫芳芳，河南豫和律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）江苏社区集网络科技连锁有限公司（以下简称江苏社区集公司）与被告（反诉原告）河南校青创商业管理有限公司（以下简称河南校青创公司）联营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人杨贝贝、夏伟华，被告的委托诉讼代理人闫芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告营业款376000元（40万元营业款扣除管理费24000元），并支付逾期返还营业额的违约金（按5000元/天自2020年3月1日起计算至实际返还营业款之日止，暂计算至2020年6月16日为535000元）。2、判令被告赔偿原告因被告违反独家经营条款而产生的损失（按1500元/天为基数，自2019年9月27日起计算实际恢复原告独家经营状况之日止，暂计算至2020年6月16日为394500元），并继续履行该条款，关闭校区内其他超市或便利店，恢复原告的独家经营权。3、判令被告支付原告违约金赔偿金100万元。4、判令被告停止一切妨碍原告合法经营的违法违约行为，具体为停止在原告合作方的商铺上张贴勒令限期搬离的通知。5、本案诉讼费、保全费5000元、律师费70000元由被告承担。事实和理由：原被告双方于2019年7月13日签订《郑州工业应用技术学院西校区超市联营协议》（以下简称联营协议），同年11月，双方又签订了《郑州工业应用技术学校西校区超市联营协议补充协议》（以下简称补充协议）。原告严格按照约定履行义务，向贵方交纳履约保证金50万元，并于2019年1月9日按照联营协议约定将营业额40万元打至被告指定收款账户，但被告却未履行约定及时归还原告的营业额费用，并且，校区内除委托人的店铺外，目前已出现同类业态其他超市、便利店，严重侵犯了委托人的独家经营权。经核实，被告保证的学校常驻学生人数远未达到1万元，构成根本违约。关于外围商铺的铺位，系原告进场装修时已预留好的，被告亦知晓此事予以认可，其中一家图文打印店是跟原告同时进场营业的，之前也一直用的校方的收钱吧，但充进收钱吧的营业款至今未返还，因此说明被告一直知晓并认可原告可以存在合作方，并在合同中予以体现。综上所述，被告履行合同严重不符合要求的行为，构成严重违约，侵犯了原告的合法权益。原告依法提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。被告河南校青创公司答辩称：一、原告先行违约，导致答辩人的合同目的不能实现，答辩人行使同时履行抗辩权，在原告未履行合同义务的前提下，不予退还任何费用，且不应承担任何违约责任、赔偿责任。原告没有按时开业，导致在校师生生活和学习不方便，也给答辩人造成了极大的损失。且未按合同约定缴纳营业额、私自收费，从合同签订之日至今仅仅充值了40万元的营业额，未缴纳一分钱的管理费。经答辩人多次催促，原告仍不予缴纳，故答辩人行使同时履行抗辩权，有权在原告未履行合同义务的前提下，不予退还任何费用。同时，原告在未经答辩人同意的情况下将联营部分区域转让（转租）给多家商户，结合其上述其他违约行为，原告已根本违约。二、学校西校区从未出现合同约定的超市、便利店等相关业态项目，原告主张被告承担违反独家经营条款而产生的损失无事实依据。三、学校西校区学生人数过万是原被告在签订主合同时就已经过双方核实的事项。同时，补充协议也已对学生人数、管理费的收取作出了变更。××疫情而导致学生不能正常上课，属于不可抗力。故，原告第三项诉讼请求无事实及法律依据。四、对原告主张的停止在原告合作方的商铺上张贴勒令限期搬离的通知，原告违反合同约定私自分租合作项目，行为严重违约，被告为维护自身权利行使的行为合法合规。五、律师费是原告自身的费用，没有相关的约定和法律规定应由被告承担。综上，原告的诉请没有事实及法律依据，应予以驳回，同时应向答辩人承担违约责任赔偿答辩人的损失。反诉原告河南校青创公司向本院提出反诉请求：1、请求法院判令解除反诉人与被反诉人签订的联营协议、补充协议；2、请求法院判令被反诉人向反诉人支付管理费，暂定5万元；3、请求法院判令被反诉人向反诉人支付违约金，暂定5万元；4、本案本诉及反诉的诉讼费用全部由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人于2019年7月13日签订联营协议，同年12月签订补充协议。联营协议签订后，被反诉人即违约未在约定时间开业，给校方和反诉人造成重大不良影响及损失。开业后又违反约定私自收费，双方在签订补充协议后，被反诉人更是未按照约定中的任何一条履行协议，反诉人至今未收到分文管理费。反诉人多次督促被反诉人履行两份协议，承担违约责任，但至今未果。反诉人为维护自身合法权益，根据相关法律规定，诉至贵院，恳望法院查明事实判如诉请。被反诉人江苏社区集公司答辩称：1、不同意解除合同，原告无违约行为，并未触犯合同解除条款，要求合同继续履行。2、原告已向被告支付首月营业额，用于扣除管理费，但被告逾期一年未返还扣除管理费之后的营业额，因此原告行使先履行抗辩权。3、原告并未违约，不应承担任何违约金，且被告要求的违约金数额无相关依据。原告不予认可。4、原告认为本诉和反诉部分的诉讼费均应由被告承担。经审理查明，2019年7月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《郑州工业应用技术学院西校区超市联营协议》，主要约定：乙方以郑州工业应用技术学校西校区超市用于经营社区集综合项目（超市），经营品牌为社区集，合作期限为5年，自2019年7月12日始至2024年7月14日止；乙方须接受校方一卡通、收钱吧、支付宝等统一的收费方式；自本合同签订之日起，在合同期内，乙方应保证每年营业额不少于600万元，甲方有权根据实际运行情况，将前述营业额按月分解，乙方需按月完成相应的最低营业额（放假期间月份不作分解），甲方每月按照社区集综合项目（超市）营业额10%提取管理费用作为日常管理使用；甲方于7-10个工作日扣除管理费后的营业额打至乙方指定收款账户，如遇节假日向后顺延；乙方应于本合同签订当日，向甲方缴纳履约保证金50万元，保证金不计息；合同期限内，甲方保证郑州工业应用技术学校西校区直接在管的项目中不再出现超市、便利店等相关业态的项目，乙方的经营业态及项目为独家经营，如果甲方违约，则需赔偿乙方的实际及预期获利损失，同时乙方可自行解除合同并要求甲方足额退还保证金；甲方保证郑州工业应用技术学校西校区常驻学生人数不低于1万元，如果低于1万人，甲方一次性支付乙方不低于100万元的赔偿金，同时乙方可自性解除合同并要求甲方足额退还保证金。乙方与第三方或实际经营方之间存在合作或其他关系，因上述合伙或合作等事务缠身的债权债务纠纷由乙方自行解决，甲方不承担由此产生的任何责任；乙方应保证该项目于2019年9月1日正常营业，逾期每日需按年度保底管理费的1‰向甲方支付违约金；未经甲方同意，乙方不得转让，否则，甲方有权扣除营业额及保证金，并解除合同，由此产生的损失由乙方自行承担；乙方违反甲方统一支付管理规定的，每日现金收入，必须在当日转入校方收款码账号，发现私收现金、微信、支付宝转账等私收费行为，每次支付甲方违约金1万元，一年内累计超过10次的，一经查实，甲方有权解除合同且不承担任何损失。2019年12月16日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订了《郑州工业应用技术学校西校区超市联营协议补充协议》，主要约定：原合同中管理费5.1变更为：自本合同签订之日起，在合同期内（2019年7月12日至2024年7月14日），甲方对乙方无保底营业额要求，甲方同意按照学校学生（除去高中部学生）人数确定管理费提出比例，具体如下：学校学生人数（除去高中部学生）≤6000，每月按照社区集综合项目（超市）营业额6%提取管理费作为日常管理使用；6000＜学校学生人数（除去高中部学生）≤8000，每月按照社区集综合项目（超市）营业额7%提取管理费作为日常管理使用；8000＜学校学生人数（除去高中部学生）≤10000，每月按照社区集综合项目（超市）营业额8%提取管理费作为日常管理使用；10000＜学校学生人数（除去高中部学生）≤12000，每月按照社区集综合项目（超市）营业额9%提取管理费作为日常管理使用；14000＜学校学生人数（除去高中部学生），每月按照社区集综合项目（超市）营业额10%提取管理费作为日常管理使用。原合同第五条管理费5.4变更为：乙方通过社区集收银系统、微信、支付宝自主收银，并向甲方提供专用系统账号以备随时查看收银数据，乙方须每月月底足额把本月营业额充到校方账户，甲方同意七个工作日内返还，每逾期返还1日，甲方同意支付乙方5000元/天作为违约赔偿。因乙方于2019年9月30日支付甲方40万元营业额款项直至补充协议签约日仍未返还乙方，该笔款项若在2020年2月29日前仍未返还乙方，在2020年3月1日起甲方应向乙方支付5000元/天作为违约赔偿。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。2019年7月12日，原告向被告转账支付保证金50万元。2019年9月30日，原告向被告转账支付营业款40万元。原告提交照片及视频，主张涉案校区内存在与原告同类业态的超市、便利店，被告主张视频显示的“嗨吃零食”店铺售卖的是何种物品无法核实，食堂内的档口非食品经营性档口，售卖水、烤肠、方便面为附随性，不属于超市属于便利店。从照片和视频显示，“嗨吃零食”内售卖的为零食、饮料、方便面等，食堂内的档口售卖的为零食、奶茶、饮料、方便面、烤肠。庭审中原告称，原告与第三方即外围五家商铺的合作方式为联营方式，由原告控制的收钱吧收费，后台可以看到其营收，对其营收采取按比例进行分配的方式合作，并非被告所称的租赁关系，原告同意对外围五家商铺按照营收向被告支付管理费。上述事实有原告提交的联营协议、补充协议、转账记录、照片、视频等证据，被告提交的郑州工业应用技术学校通知、社区集超市营业照片、社区集违约转让（转租）部分联营区域的视频资料等证据及开庭笔录在案佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原被告签订的联营协议、补充协议，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，本院依法对其合同效力予以确认，各方均应按照合同约定履行各自的义务。关于河南校青创公司请求解除联营协议、补充协议的诉讼请求，其理由为原告未经被告同意转让涉案超市及违反统一支付管理规定私自收费。本院认为，根据联营协议的约定，被告认可原告可与第三方或实际经营方之间存在合作或其他关系，原告主张现其与第三方的合作方式为联营方式，亦掌控有第三方的营收状况并同意按照第三方的营收向被告支付管理费，且被告未提交证据证明该第三方的存在影响到被告合同权益或利益，故对被告主张原告存在转让或出租超市部分区域的情形，本院不予采纳。根据补充协议的约定，原被告将联营协议的“乙方须接受校方一卡通、收钱吧、支付宝等统一的收费方式”变更为“乙方通过社区集收银系统、微信、支付宝自主收银”，故对被告主张的原告存在违反统一支付管理规定私自收费的情形，本院不予采纳。因此，对被告诉请解除联营协议、补充协议的主张，理由不能成立，本院不予支持。关于违约责任，原告主张被告违约的情形有：1、被告未按约退还营业款；2、被告未按约定使常驻学生人数达到1万人；3、被告违反协议约定的原告独家经营条款。本院认为：1、原告按约向被告支付了履约保证金50万元及首月营业款40万元，被告应当在7-10个工作日内将40万元营业款扣除管理费后返还给原告，但被告未向原告返还营业款，构成违约，应当承担违约责任。关于退还数额，因被告未提交证据证据证明学校常驻学生人数，故对原告主张管理费为40万元*6%（按低于6000人计算）=24000元，本院予以采纳，故40万元营业款扣除管理费24000元后，剩余376000元，被告应当退还。关于违约金，补充协议约定：40万元若在2020年2月29日前仍未返还原告，在2020年3月1日起被告应向原告支付5000元/天作为违约赔偿。该约定明显过高，本院酌定按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。2、联营协议约定常驻学生人数不低于1万人时被告应当支付原告100万元赔偿金，且原告有权解除合同，但补充协议对管理费的约定中存在1万人以下时管理费计算方式，即双方认可常驻学生人数在1万人以上并非可以确保的常态，因此联营协议约定的“保证常驻学生人数不低于1万人”与补充协议中的学生人数可以低于1万人冲突，按照补充协议“本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”的约定，应当以补充协议为准，故原告主张被告未保证常驻学生人数不低于1万人构成违约，本院不予采信。3、从“嗨吃零食”店铺、食堂档口显示的销售物品品种来看，其经营范围明显单一，不足以认定为系双方联营协议约定的“超市、便利店等相关业态的项目”，故对原告主张被告违反协议约定的原告独家经营条款的理由，不能成立，本院不予采信。被告主张原告的违约情形为：1、未按约定支付管理费。2、未按时营业、私自收费。本院认为：1、原告按约向被告支付营业款后，因被告一直未退还营业款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，原告有权行使先履行抗辩权拒绝被告要求支付后续营业款及管理费的要求，故原告主张被告未支付管理费的理由，不能成立，本院不予采纳。2、原告未在2019年9月1日开业，构成违约，按照联营协议约定，原告应当按年度保底管理费的1‰向被告支付违约金，但补充协议中约定被告对原告无保底营业额要求。故按照补充协议“本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”的约定，应当以补充协议为准，故原告主张未按时营业的违约金，本院不再予以支持。对被告主张原告的私自收费行为，前述已经评判，不再重复论述。综上所述，原、被告在履行联营协议、补充协议过程中，被告未按约履行合同，构成违约，应当承担违约责任，被告主张解除合同，理由不能成立，本院不予支持。对原告主张被告停止“在原告合作方的上铺上张贴勒令限期搬离的通知”，该项请求包含在被告要求解除合同的请求内，故本院不再予以论述，对原告主张律师费，因联营协议、补充协议中均未约定律师费承担方式，故对原告要求被告承担律师费的诉讼请求，本院不予支持。对原告诉讼请求及反诉原告的反诉请求，本院根据查明事实，相应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南校青创商业管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告江苏社区集网络科技连锁有限公司营业款376000元，并支付原告按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算自2020年3月1日起至实际返还之日止的违约金；二、驳回原告江苏社区集网络科技连锁有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南校青创商业管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25436元，减半收取12718元，保全费5000元，共计17718元，由原告江苏社区集网络科技连锁有限公司负担10534元，由被告河南校青创商业管理有限公司7184元；反诉案件受理费1150元，由反诉原告河南校青创商业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李俊辉二〇二〇年十一月十日书记员  郭鹏飞