辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2991号上诉人（原审原告）：丹东五州投资集团有限公司，住所地丹东市元宝区小东沟路1-1号。法定代表人：宫兆武，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李绅，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：刘国照，系北京隆安律师事务所沈阳分所实习律师。被上诉人（原审被告）：辽宁新辉煌钢铁有限公司，住所地沈阳市皇姑区前进乡文官村。法定代表人：郭吓文，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗树彪，系辽宁树正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成，系辽宁树正律师事务所律师原审第三人：丹东五州建筑工程有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区小东沟路1-3号。法定代表人：王淑华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：娄晓翠，女，系该公司办公室员工。委托诉讼代理人：许文东，系辽宁凡响律师事务所律师。上诉人丹东五州投资集团有限公司（以下简称五州投资集团）因与被上诉人辽宁新辉煌钢铁有限公司（以下简称新辉煌公司）、丹东五州建筑工程有限公司（以下简称五州建筑公司）执行异议之诉一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。五州投资集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院事实认定错误。1.《专项审计报告》已证明上诉人与原审第三人不存在财产混同。《公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”一人公司股东需证明其与公司财产不存在混同，但“不混同”这一待证事实是一种否定、消极状态。上诉人只能通过提交审计报告的方式证明其与原审第三人五州建筑不存在财产混同。上诉人在原审提交的《专项审计报告》的审计结论为“在企业委托的审计范围内财产是独立的，没有发现丹东五州投资集团有限公司与丹东五州建筑工程有限公司有财产混同现象。”该结论载明上诉人与原审第三人五州建筑公司不存在财产混同。最高人民法院公报案例《应高峰诉嘉美德（上海）商贸有限公司、陈惠美其他合同纠纷案》同样认可《审计报告》的证明力。如该《专项审计报告》都无法作为公司股东与公司之间财产独立，那么一人公司股东可以说无法举其他证据来证明二者之间不存在财产混同。原审法院以“原告未能提供其与第三人公司之间的账户往来银行明细等证据予以佐证”为由否认《专项审计报告》效力属于事实认定错误。2.被上诉人未完成举证责任，其主张不应得到支持。第一，被上诉人原审中并未对《专项审计报告》内容提出异议。原审中被上诉人仅以该审计报告为上诉人单方委托为由否认其证据效力。实际上并未实际指出《专项审计报告》中存在的问题并提供相关证据予以佐证，故应认定其认可《专项审计报告》内容，该报告应作为本案定案证据。第二，被上诉人未举证证明上诉人存在逃避债务，损害其利益。《公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”上诉人是否存在滥用股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的情况的举证责任应当由债权人承担。但被上诉人原审中并未向法庭提供任何证据，仅以上诉人系第三人的全资股东为由即认定上诉人与第三人存在“人格混同”，却未向法庭提供任何证据，故其主张不应得到支持。二、原审判决适用法律错误。结合本案只有在五州建筑公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况下，采纳追加五州投资集团为被执行人。五州建筑公司对丹东东升房地产开发有限公司享有到期债权，在没有对五州建筑公司的债务人采取任何执行措施的情况下，无法认定五州建筑公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。原审直接适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条进行判决，属于适用法律错误。新辉煌公司辩称，1.请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决；2.本案全部诉讼费用由上诉人承担。一、原审法院认定事实正确。1.《资金往来情况专项审计报告》无法证明上诉人与第三人不存在财产混同。《公司法》第六十二条明确规定：一人有限公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。法律对一人公司的审计报告有着明确规定，即一人公司五州建筑公司需要在每一会计年度委托第三方进行审计，形成各个会计年度的《审计报告》。上诉人五州投资集团提供的《资金往来情况专项审计报告》不符合《公司法》第六十二条的要求。需要强调的是，公司的财产情况除了资金往来之外，还存在权益担保、动产质押以及代偿等等一系列财务处理和法律问题，仅仅对于资金往来情况的审计根本无法完整的、真实的反映公司的全部财务情况，因而也就无法证明一人公司与法人公司的财产彼此独立。上诉人的证明无法达到“高度盖然性”的证明标准，应当承担举证不能的法律后果。《资金往来情况专项审计报告》的审计结论是有条件的。第一，在《资金往来情况专项审计报告》第一页第三行中明确载明“五州投资集团对往来账目及资料的真实性、完整性、合法性负责”，审计公司不对经济往来是否真实存在，交易条件和交易过程是否合法，经济往来是否全面等负责；第二，在审计报告一页第一句载明“我们审计……资金往来情况”，在第三页首段明确载明“在企业委托审计的范围内是独立的”；第三，本审计报告只审计了资金往来情况，对于其他财务往来和其他交易事项并未进行审计并发表意见；所以，该审计结论不能证明上诉人五州投资集团与第三人五州建筑公司不存在财务混同的情况。最高人民法院公告案例《应高峰诉嘉美德（上海）商贸有限公司、陈惠美其他合同纠纷案》中的审计报告与本案上诉人提交的《资金往来情况专项审计报告》完全不是同一类型的审计报告，上诉人在偷梁换柱，偷换概念。公报案例本院认为部分，第二段“2011年至2013年间，上诉人……对公司的财务报表等分别进行审计、审核，确认的审计结论为：嘉美德公司财务报表在所有重大方面按照小企业会计准则规定编制，公允反映了嘉美德公司的财务状况及经营成果和现金流量”。嘉美德公司为了证明公司的财务情况，向法庭提供了符合《公司法》第六十二条要求的年度审计报告，而本案上诉人五州投资和五州建筑自始至终未向法庭提交，能够全面、真实反映五州建筑公司年度审计报告和财务资料，拿出一个《资金往来专项审计报告》混淆视听，张冠李戴，原审法院对该《资金往来专项审计报告》的证明内容不予认可完全正确。2.上诉人未完成举证责任，其上诉请求不应得到支持。上诉人五州投资集团全资控制的子公司五州建筑公司到期拒不履行生效的裁判文书（2018）辽01民终5071号民事判决确定给付义务，严重损害答辩人的财产权益。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，上诉人需要提供能够证明其财产独立于第三人的证据，否则将对第三人五州投资的债务承担连带责任。上诉人提供的营业执照、社保核定单、网上申报信息、完税证明、保费付款凭证、记账凭证、工资明细以及资金往来专项审计报告等资料均非反映上诉人与第三人财产独立性的证据，上诉人至今未提出司法审计申请，由第三方公正、客观、完整、准确的对上诉人和第三人的财产情况进行依法审计审核。而且，在原审法官向其释明是否申请委托司法审计时，上诉人也当庭拒绝举证。因此，上诉人应当承担举证不能的责任。二、原审法院适用法律正确。截至目前，第三人五州建筑公司仍未履行（2018）辽01民终5071号民事判决确定的给付义务，第三人五州建筑公司被判承担连带责任，在执行中地位与周厚芳是平等的，答辩人可以要求任何一方承担判决所确定的义务，答辩人有选择的权利，故本案中第三人五州建筑公司仍应要履行支付余款的义务，其不具有当然的执行豁免权。当上诉人五州投资集团不能证明其财产独立于第三人五州建筑公司时，五州投资集团应当承担连带清偿责任。另一方面，上诉人提出的周厚芳借用五州建筑公司资质承揽项目的问题，对于该事实的真实性合法性，该债权数额大小，债权的可执行性以及五州建筑公司与周厚芳之间的内部约定等内容，答辩人均无从查实和确认,据此，原审法院适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条，《民事诉讼法》第六十四条和民事诉讼法司法解释第三百一十一条、第三百一十二条的规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律完全正确。综上，请求贵院驳回上诉人的全部上诉请求，全部诉讼费用由上诉人承担。五州建筑公司述称，同意上诉人的上诉请求及事实与理由，周厚芳挂靠在五州建筑公司承建的丹东东升房地产开发有限公司御景园三期工程，工程款双方没有结算。也就是说，五州建筑公司有财产清偿法律文书确定的义务。因此不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定。五州投资集团向一审法院起诉请求：1.撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105执异9号执行裁定书；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人企业类型为法人独资，股东为原告。一审法院在执行被告辽宁新辉煌钢铁有限公司与第三人丹东五州建筑工程有限公司、周厚芳买卖合同纠纷一案中，因第三人丹东五州建筑工程有限公司不能履行生效法律文书确定的义务，被告辽宁新辉煌钢铁有限公司以原告系第三人丹东五州建筑工程有限公司唯一股东的事实为由，申请追加原告为被执行人。被告辽宁新辉煌钢铁有限公司向一审法院提出书面异议。2019年2月28日，一审法院作出（2019）辽0105执异9号执行裁定书，裁定追加本案原告丹东五州投资集团有限公司为被执行人，丹东五州投资集团有限公司在裁定生效之日起十日内向辽宁新辉煌钢铁有限公司履行被执行人丹东五州建筑工程有限公司所负债务。原告不服该裁定，提起诉讼。经原告委托，辽宁正大会计师事务所有限公司对原告与第三人资金往来情况的进行审计，并于2019年1月22日做出辽正大审字（2019）002号专项审计报告，该报告载明：“……四、资金往来审计情况……丹东五州投资集团有限公司与丹东五州建筑工程有限公司资金往来业务是通过“其他应收款-五州建筑和“其他应付款-五州建筑”科目进行会计明细核算……在企业委托的审计范围内，经过审计企业提供的资料，我们认为丹东五州投资集团有限公司财务核实是独立的；在企业委托的审计范围内财产是独立的；没有发现丹东五洲投资集团有限公司与丹东五州建筑工程有限公司有财产混同现象。”一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。原告在本案中负有举证责任。原告虽提供了原告及第三人的营业执照、开户许可证、验资报告书等证据，可以证明原告及第三人之间营业场所、营业范围不同，注册资本已完成实缴，且分别开立账户。但对于原告与第三人之间的财务是否混同问题，应是指两公司之间账簿、账户是否混同或者两者之间是否不当冲账，原告仅提供了其单方委托作出的审计报告，且审计报告中资金往来业务是通过“其他应收款-五州建筑”和“其他应付款-五州建筑”科目进行会计明细核算，而不是两公司账户的全部往来流水，因原告未能提供其与第三人公司之间的账户往来的银行明细等证据予以佐证，故对该审计报告不予采信。据此，因原告未能提供充分证据证明其与第三人的财产相互独立，承担举证不能的法律后果，故对原告的主张，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告丹东五州投资集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费100元（原告已预交），由原告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。据此《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条对于能否追加一人有限责任公司的股东为被执行人作出了规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，新辉煌公司作为申请人申请追加五州投资集团为一审法院案涉执行案件的被执行人，五州投资集团作为一人有限责任公司五州建筑公司的股东应证明其与被执行人财产不存在混同。根据《公司法》第六十二条明确规定，一人有限公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。五州建筑公司需要在每一会计年度委托第三方进行审计，形成各个会计年度的《审计报告》。而五州投资集团提供的《资金往来情况专项审计报告》不符合《公司法》第六十二条的要求。五州投资集团单方委托作出的审计报告，不能全面证明其财产与五州建筑公司财产独立不存在混同，五州投资集团未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。执行裁定追加五州投资集团为案涉执行案件的被执行人符合法律规定，一审法院对五州投资集团请求撤销追加其为被执行人予以驳回，并无不当。综上所述，五州投资集团的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由丹东五州投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇二〇年七月十五日法官助理强文清书记员白欣鹭