江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0192民初496号原告：甘辉，男，1969年2月14日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。被告：丰城市电力住宅建筑工程有限公司，住所地：江西省丰城市丰城电厂生活区，统一社会信用代码：913609817057232764。法定代表人：张向阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师。游仁甫，江西浩剑律师事务所律师。原告甘辉与被告丰城市电力住宅建筑工程有限公司（以下至丰城电力公司）、江西润田天然饮料食品有限公司（以下简称为润田公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月4日受理，于2018年9月26日作出（2017）赣0192民初382号民事判决书，被告丰城电力公司对判决不服提出上诉。江西省南昌市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）赣01民终148号民事裁定书，裁定将本案发回重审。2020年1月3日，原告向本院申请撤回对江西润田天然饮料食品有限公司的起诉，本院予以准许。现本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告甘辉及其委托代理人吴亚鹏，被告丰城电力公司的委托诉讼代理人杜红民、游仁甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款人民币3177460元并承担延期付款的同期银行贷款利息人民币2383095元（暂计算至2017年5月11日，以实际支付之日为准）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2002年8月16日，江西润田天然饮料食品有限公司与被告丰城电力公司签订《工程承包合同书》，合同约定：江西润田天然饮料食品有限公司将昌北经济开发区内双港大道南侧的润田科技工业园区围墙、道路工程以包工包料的承包方式承包给被告丰城电力公司。合同还就工程结算、工程款支付等双方权利与义务进行了约定。江西润田天然饮料食品有限公司与被告签订《工程承包合同书》后，被告丰城电力公司将工程转包给原告。本合同中所有的工程全部由原告实际施工。以上所有工程均已送审决算，验收交付。原告完成并实际交付使用的工程：厂区道路、排水、排污、土方工程，决算工程量为人民币8828000元，工程竣工时间为2004年11月。上述工程总价为人民币8828000元，所有工程均验收合格并早已投入使用，但被告方以种种理由不审计也未委托审计拒不办理工程结算，并以此拖欠工程款。至原告起诉，被告已给付原告工程款人民币5650540元，尚欠原告工程款3177460元。根据合同约定，工程按施工进度付款，经甲、乙双方确认每日完成的工程量，按每月完成实际工程的80%进行交付，待工程验收合格付款至95%，留下5%作为质量保证金，保修期一年，保修期满后确认无质量问题付清余款。原告为组织施工投入了大量垫资，现被告拖延决算、拒绝支付工程款，工程款难以取得，给原告造成了巨大经济损失。现原告为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。被告丰城电力公司辩称：原告的诉请没有事实和法律依据，原告的诉请涉嫌虚假诉讼。被告与原告没有任何合同法律关系，原告称与牛振忠合伙，后来又改成牛振忠是其员工，实际施工人，承接了江西润田天然饮料食品有限公司围墙道路工程施工。工程施工在2002年至2003年,牛振忠后来去世，在此之前均是牛振忠与我方公司发生的挂靠关系，没有原告的身份，我方没有与原告有过任何的合同或者其他的法律关系和经济往来。2015年后原告方突然说我是牛振忠的合伙人，要求以原告的名义向江西润田天然饮料食品有限公司索要其余的工程款、并且向被告方进行了承诺，保证其清楚整个工程的过程和付款情况。在此情况下我们告诉其工程款全部支付给了牛振忠，然后产生了本次诉讼。江西润田天然饮料食品有限公司以其支付的8828000元工程款为由进行抗辩，我方认为里面有付款的法律关系，是付的哪一笔款，我方要求提供润田公司的付款依据。8828000元中只有400多万元是属于牛振忠的工程款，其余的部分属于其他的工程款。江西润田天然饮料食品有限公司是本案当中不可缺少的主体，原告方把其撤了，涉嫌虛假诉讼。本案当中经过了司法鉴定，鉴定的工程款总共有八项，真正的没有争议的只有200多万元，其他的有争议的部分全部计算进去只有6345489.7元，现在说造价有8828000元没有依据。原告撤回对江西润田天然饮料食品有限公司的起诉是不可取的，改变了本案中建筑法律关系。依据原告在本案当初的起诉，甘辉称其作为实际施工人挂靠丰城市电力住宅建筑工程有限公司来进行施工的，现在撤销了对江西润田天然饮料食品有限公司的起诉，意味着转包法律关系。案涉工程实际施工人是牛振忠，案涉工程是牛振忠与江西润田天然饮料食品有限公司进行具体决算和对账，撤销江西润田天然饮料食品有限公司的起诉，不利于查清江西润田天然饮料食品有限公司关于涉案工程支付工程款情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：1、对原告提交的《工程决算书》、签证单，被告对其合法性及关联性有异议，认为工程决算书包括了丰城市电力住宅建筑工程有限公司和江西省第一房屋开发公司一分公司施工的工程量。本院认为，《工程决算书》为原告编制，只有江西省第一房屋建筑公司一分公司盖章，无建设单位等相关单位确认，属于原告单方面制作的材料，本院不予采信。签证单均有建设单位代表、施工单位代表签字，本院予以采纳。2、原告提交的江西润田天然饮料食品有限公司的民事答辩状、银行转账凭证、收款单，被告对其三性均有异议，认为上述证据为江西润田天然饮料食品有限公司在2015年案卷中提供，但是该证据未经过质证，不能证实870万元的工程款属于支付案涉工程款。本院认为，上述证据由江西润田天然饮料食品有限公司在（2015）洪经民初字第357号案中提供，在该案中上述证据并未进行质证。但在本案中，原告将其作为证据提交，本院在本案中依法组织了质证，被告应当就该证据的三性发表意见，而非简单以该证据在（2015）洪经民初字第357号案中未经质证，便否认该证据三性。经本院查阅，原告提交的银行转账凭证中付款人均为江西润田天然饮料食品有限公司，收款人均为丰城电力公司，付款委托书上也有丰城电力公司盖章，在被告未提供相应反证的情况，本院对该证据予以采纳。3、原告提交的（2013）洪豫证民字第2700号公证书、身份证复印件、（2017）赣洪证内字第16393号公证书，被告对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。对《江西润田昌北决算协议书》，被告对其三性均有异议。本院认为，该决算书为原告与牛振忠的继承人签定的协议，虽名为“决算书”，但并非对案涉工程进行了结算，并不影响对工程款的认定。而对该决算书的形成时间，并不影响决算书的效力，只要决算书系合同当事人的真实意思表示，当事人愿受该决算书约束即可，故本院对该决算书予以采纳。4、被告提交的第二组证据、第三组证据能与《附工程款支付明细》相对应，本院予以采信。被告提供的第四组证据丰城电力公司以江西鸿运建筑公司名义收工程款明细表及相关凭证仅有收款凭证，无法证明该款项与案涉工程有关，本院不予采纳。被告提供的第五组证据丰城电力公司关于润田公司案外工程结算、开票情况汇总表及相关凭证，与本案无关，不予采纳。被告提交的第九组证据《工程承包合同书》与原告提交的《工程承包合同书》一致，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告甘辉与牛振忠系合伙关系，二人挂靠在被告丰城电力公司名下。2002年8月16日，江西润田天然饮料食品有限公司与被告丰城电力公司签订《工程承包合同书》一份，合同约定：工程名称：润田科技工业园区围墙、道路工程；工程地点：昌北经济开发区内，双港大道南侧；工程造价：按实际完成工程量决算；工程决算：本合同内工程决算依据《全国统一建筑安装定额》（2000年版本）及其相应的费用定额取费，和江西省现行有关规定执行，按四类取费，间接费率下调3%。签证工程也参照执行；工程结算主要材料价格：依据现行市场价格结算：水泥（500#）325元／T、砂18元／m3、砾石39元／m3、片石46.23元／m3、红机砖0.18元／块，钢筋、松条木、松园木按市场价决算；付款方式：工程按施工进度付款，经双方确认每日完成的工程量，按每月完成实际工程量的50%进行每月交付，待工程施工验收合格后付款至90%，留下10%作为质量保金，保修一年，保修期满后确认无质量问题付清余款。合同签订后，原告与牛振忠以实际施工人身份投入到涉案工程建设中，被告丰城电力公司未参与工程的施工建设。涉案部分工程款系被告润田公司转付至丰城电力公司账户后丰城电力公司再转付至原告。2016年6月6日，原告甘辉向被告丰城电力公司出具书面《承诺》一份，载明“本人承诺江西润田昌北工业园土建工程挂靠丰城市电力住宅建筑工程一事。承诺如下条款：一、以前账目全部清平（平账）;二、工程决算余款一定走电建公司账号;三、余款按余款数额2%计取管理费，税金由本人出，公司不承担;四、如本人余款到公司账号，公司可直接从来款中扣除管理费……”原告自认涉案工程款已支付5650540元，对工程量双方未经验收结算，但涉案工程已交付使用。案件审理过程中，原告向本院申请对涉案工程的造价进行鉴定，本院予以准许，依原告甘辉及被告丰城电力公司双方共同选定并经本院委托江西建银工程造价司法鉴定所对本案工程造价进行了鉴定，该所于2018年5月10日就本案工程造价作出[2018]造鉴字第02号司法技术鉴定意见书征求意见稿，本院向原告甘辉、被告丰城电力公司发出了书面通知，说明如对鉴定意见书征求稿有异议，限在2018年6月15日前向本院提交书面意见。被告丰城电力公司在规定期限内向本院提交了书面异议，表明涉案工程施工请款及工程量、工程价款的核定，属于原告与润田公司纠纷范畴，和丰城电力公司无关。后江西建银工程造价司法鉴定所于2018年6月25日作出建银司法鉴定所[2018]造鉴字第03号鉴定意见书、6月28日对补充部分作出建银司法鉴定所[2018]造鉴字第03号鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有鉴定资料，鉴定造价按八种情况分类计算：（1）签证资料有业主、施工方双方签字的签证单，鉴定造价2341934.96元；（2）有业主批复的技术核定单但签证无业主签字、只有施工方签字的签证单，鉴定造价514359.09元；（3）签证资料无施工方签字、只有业主签字的签证单，鉴定造价150530.58元；（4）签证资料无业主签字、只有施工方签字的签证单，鉴定造价86712.36元；（5）2002年12月6日变更图，图纸上只有一方签字，鉴定造价93276.53元；（6）竣工图纸部分有且施工现场能清点的污水井、雨水井、雨水口、路面工程，鉴定造价2740375.14元；（7）竣工图纸部分有但现场清点不到的污水井、雨水井，鉴定造价13310.44元；（8）竣工图纸部分有的雨水管和污水管，此部分为隐蔽工程，现场无法核实，鉴定造价443454.3元。原告对鉴定中心出具的鉴定意见合法性、关联性无异议，对真实性部分有异议，认为存在少算、漏算工程量，以及误算工程单价的情况。其中包括道渣以炉渣的单价计算、道路清除淤泥的外运部分未计算、道路路床未计算清表、按照竣工图纸的工程量，漏算和少算包括土方量开挖以及回填，排水和排污总量少算。鉴定人员对原告的质询，当庭发表意见为：对于道渣因没有签证单价，故按照炉渣单价计算；淤泥外运没有签证单，故未计算；路床清表根据工程量计算规则规定，路床有竖下挖土的不计算，有树木要清理的要单独伐树签证单，本案没有该部分签证单，只有挖土方的签证，故未计算；排水、排污总量少算原告在异议期内未提出。经原庭审审核，对于道渣单价在原告提交的2002年11月2日的工程量签证单中载明了道渣单价为60元／m，江西建银工程造价司法鉴定所后就该部分误算单价重新进行了补充计算，并向我院提交了补充说明，确定漏计取道渣材差的项目（在第一部分签证资料有业主、施工方双方签证的签证单中）增加工程造价261536.3元。另查明，2015年6月24日，被告丰城电力公司以自己名义向本院起诉润田公司，本院以（2015）洪经民初字第357号建设施工合同纠纷案予以立案。丰城电力公司提交的起诉状载明，请求事项：1、判令润田公司向丰城电力公司支付所欠工程款人民币3177460元并承担延期付款的同期银行贷款利息人民币2146536.03元（暂计算至2015年6月1日）；2、诉讼费由润田公司承担。事实与理由：2002年8月16日丰城电力公司与润田公司签订了《工程承包合同书》。合同约定润田公司将昌北经济开发区内双港大道南侧的润田科技工业园区的围墙、道路工程并以包工包料的承包方式承包给丰城电力公司。丰城电力公司完成并实际交付使用的工程为：厂区道路、排水、排污、土方工程，决算工程量为人民币8828000元，工程竣工时间为2004年11月，所有工程均验收合格并早已投入使用。至起诉时润田公司已给付的工程款为5650540元，尚欠工程款3177460元未付。上述陈述与原告甘辉在本案诉请及陈述的事实理由基本一致。润田公司在该案提交的书面答辩状中亦认可涉案工程于2004年11月竣工后即交付使用，并辩称截止2006年，润田公司向丰城电力公司共支付了工程款8918150.05元，已完全履行了工程款支付的义务，请法院驳回丰城电力公司的诉请。为证明其主张，润田公司在该案中向本院提交了22份银行转账凭证，共计金额8718150.05元（其中：2002年9月13日转付15万元、2002年11月8日转付30万元、2002年11月20日转付50万元、2002年12月12日转付50万元、2002年12月18日转付50万元、2003年1月6日转付40万元、2003年1月15日转付70万元、2003年1月22日转付15万元、2003年3月12日转付49455.26元、2003年11月5转付50万元、2003年12月5日转付70万元、2004年1月16日转付70万元、2004年1月2日转付50万元、2004年2月13日转付218694.79元、2004年3月5日转付25万元、2004年12月9日转付30万元、2005年1月6日转付30万元、2005年2月7日转付50万元、2005年7月14日转付40万元、2005年9月6日转付30万元、2006年8月15日转付30万元、2006年8月17日转付50万元），5份润田公司出具的借款单，借款人均为案外人牛振忠，共计金额20万元（其中2002年10月28日50000元、2002年11月1日50000元、2002年11月8日20000元、2002年11月19日50000元、2002年12月11日30000元）。上述银行转账凭证及借款单均经该案主审法官审核与原件一致并在证据复印件上签字确认后附卷。后丰城电力公司提出撤诉申请，本院于2015年10月20日作出（2015）洪经民初字第357号民事裁定书，裁定准予丰城电力公司撤回起诉。还查明，牛振忠于2012年2月17日因病去世，牛振忠存有的继承人为其母亲梁昌桂、妻子倪宜、儿子牛立华、牛卫华，上述继承人均向本院表示放弃参加诉讼，案涉工程款催要结算交由原告甘辉处理。本院认为，本案的争议焦点有二：一、原告与牛振忠之间的法律关系、原告与被告之间的法律关系；二、原告是否有权要求被告支付工程款，被告是否欠付工程款。对于争议焦点一，原告与牛振忠之间为个人合伙关系，原告与被告之间为挂靠关系，理由如下：被告自认其与牛振忠之间存有挂靠关系，牛振忠作为实际施工人承建了案涉工程，但在2015年6月6日，被告找到原告甘辉，并与甘辉进行了对账并签署了一份《承诺》，如原告与牛振忠之间非合伙关系，被告不应找原告来出具承诺，可见被告应当是知晓牛振忠与原告之间系合伙关系。且从案涉工程签证单中可见，原告甘辉多次作为施工代表签字，而牛振忠却未曾有所体现，该证据可说明原告系与牛振忠合伙。最后从牛振忠的继承人与原告之间达成的《江西润田昌北工业园决算协议书》来看，亦可说明牛振忠与原告之间为合伙关系，牛振忠死亡后，只得由原告个人去追索工程款。原告及牛振忠与被告丰城电力公司系挂靠与被挂靠关系，甘辉是涉案工程的实际施工人，该工程施工方权利义务的实际承受者。理由如下：第一，丰城电力公司从未参与涉案工程的管理及施工；第二，原告及丰城电力公司均向本院陈述，原告是借用丰城电力公司资质、挂靠在其名下承建涉案工程，且甘辉承诺支付涉案工程的挂靠管理费给丰城电力公司。故原告与牛振忠合伙，挂靠在被告名下，是案涉工程的实际施工人。对于争议焦点二，根据《最高人民法院》（以下简称《解释》）第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，《建筑工程施工合同》虽然是被告润田公司与丰城电力公司签订，但系原告甘辉作为没有资质的实际施工人借用丰城电力公司的建筑资质进行施工，综上，上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，涉案工程虽无竣工验收材料，但原、被告在本案及（2015）洪经民初字第357号案件中均陈述涉案工程已于2004年11月竣工并交付使用，故原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于涉案工程造价，因本案工程未经双方结算，本院在原一审中委托江西建银工程造价司法鉴定所对本案工程造价进行了鉴定，并出具了鉴定意见书，但原告认为涉案工程系2002年开始施工，2004年竣工交付使用，到鉴定时已时隔多年，部分工程造价无法鉴定，由此得出的鉴定意见亦不完整，应以被告及润田公司自认金额为准。本院认为，被告在2015年以自己名义向本院起诉润田公司，本院以（2015）洪经民初字第357号建设施工合同纠纷案予以立案。丰城电力公司提交的起诉状的事实与理由部分载明：“丰城电力公司完成并实际交付使用的工程为：厂区道路、排水、排污、土方工程，决算工程量为人民币8828000元”。被告在该起诉状中自认案涉工程决算工程造价为8828000元，该案最终虽以撤诉结案，但并不影响被告在起诉状中对事实的承认，在被告无证据证明其在（2015）洪经民初字第357号案的起诉状中关于该部分事实的陈述为假时，应认定被告认可本案案涉工程造价为8828000元，而被告现又主张案涉工程造价仅为4569455.26元，前后反言，本院不予采信。但该工程款亦是被告单方面陈述，未经润田公司认可，不能认定为案涉工程的实际造价。原告向本院提交了润田公司付款凭证，本院组织当事人进行了质证，付款凭证上的付款人均为润田公司，收款人均为丰城电力公司，在丰城电力公司未提供反证的情况下，本院对该证据予以采信。结合润田公司于（2015）洪经民初字第357号案件提交的答辩状，可认定润田公司已支付被告涉案工程款8718150.05元，被告亦在庭审中及其提交的第一组证据及《被告丰城电建公司关于证据的补充说明》中予以认可。加上牛振忠从润田公司支取的20万元，润田公司共计支付了本案工程款8918150.05元。但原告向本院起诉自认本案工程款为8828000元，低于润田公司所支付的工程款，系对其自身权利的放弃，本院予以认可。被告丰城电力公司在其2015年向本院起诉的起诉状中亦自认本案工程款为8828000元，故本院认定本案工程款为8828000元。关于被告丰城电力公司抗辩润田公司支付的上述工程款为润田公司支付给丰城电力公司的其他工程款项，本院认为，丰城电力公司虽提交了相关证据证明其与润田公司存在其他业务关系，但该证据不足以证明润田公司支付给丰城电力公司的涉案工程款涵盖了其他案外工程款，故对丰城电力公司的上述抗辩意见，依据不足，本院不予采信。根据《解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，作为发包方的润田公司已将涉案工程款支付给承包方丰城电力公司，庭审中丰城电力公司认可涉案工程是原告甘辉挂靠在其公司名下并以丰城电力公司的名义与润田公司签订了《建筑工程施工合同》，涉案工程的实际施工人为原告甘辉与牛振忠，丰城电力公司从未参与任何施工和管理，故润田公司将涉案工程款转付至丰城电力公司账户后，丰城电力公司理应按约定将工程款支付给原告甘辉。牛振忠已先向润田公司提取工程款20万元，应在总工程款中进行扣除。又经甘辉和丰城电力公司双方认可原告收到的工程款为5650540元，虽甘辉在向丰城电力公司出具的《承诺》中载明以前的账目清平，但本案工程款系被告润田公司直接支付给丰城电力公司，再由丰城电力公司转付给原告，原告不知晓润田公司具体转付工程款的情况也符合常理，故剩余工程款2977460元（8828000元-200000元-5650540元）被告丰城电力公司应承担继续给付的义务。关于原告主张被告按银行同期贷款利率支付逾期付款利息的诉请，虽涉案《建筑工程施工合同》为无效合同，但应付工程款利息为法定孳息，故本院予以支持。原告与被告间并无付款时间的约定，故本院确认丰城电力公司自收到润田公司最后一笔款项（2006年8月17日）次日即2006年8月18日起至2019年8月19日止，以未付工程款2977460元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，向原告支付利息；2019年8月20日起至被告实际付清之日止，以未付工程款2977460元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向原告支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、被告丰城市电力住宅建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告甘辉工程款2977460元及利息（2006年8月18日起至2019年8月19日止，以未付工程款2977460元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2019年8月20日起至被告实际付清之日止，以未付工程款2977460元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；二、驳回原告甘辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  李云根人民陪审员  张令文人民陪审员  范凤生二〇二〇年十月二十八日书 记 员  詹智雯