呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终230号上诉人(原审原告)：夏家兵，男,个体,现住湖北省巴东县。委托诉讼代理人:姜正男，内蒙古澳兰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市北关区向阳路南段桂花苑小区西门南侧。法定代表人:李慧杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，慧聪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：成都万嘉达劳务有限公司，住所地四川省成都市青羊区横小南街2号。法定代表人:周刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周方方，慧聪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周刚，男，成都万嘉达劳务有限公司总经理，现住四川省资阳市。上诉人夏家兵因与被上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、成都万嘉达劳务有限公司（以下简称万嘉达公司）、周刚建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人夏家兵的委托诉讼代理人姜正男，被上诉人万嘉达公司的委托诉讼代理人周方方，开宇公司的委托诉讼代理人张伟依法书面进行了审理。本案现已审理终结。夏家兵上诉请求：请依法撤销第二项判决,改判开宇公司、万嘉达公司、周刚共同支付夏家兵劳务费48.914万元。事实及理由：2019年1月28日，夏家兵因建筑合同纠纷一案,诉至一审法院,要求开宇公司、万嘉达公司、周刚支付拖欠的劳务费48.914万元。一审法院判决只支付15.914万元。其理由是:谭立觉代夏家兵收购车款25万元，误工费8万元无证据。这种事实认定错误。25万元是已计算过的付款额中的一部分,因为无钱才以车抵款。为了走手续,河南开宇公司要求写个东西,谭立觉才写了一个收条,对此属于重复计算。8万元有相关证据支持,应当认定。周刚个人签字,无法区分其对工程款的真实处置行为。河南开宇公司因为25万元已实际参予本案。开宇公司答辩意见同一审答辩意见。万嘉达公司答辩意见同一审答辩意见。周刚未提交答辩意见。夏家兵向一审法院起诉请求：请求判令周刚、万嘉达公司、开宇公司共同支付拖欠夏家兵的工程劳务费48万元。后当庭变更为请求判令周刚、万嘉达公司、开宇公司共同支付拖欠夏家兵的工程劳务费48.914万元。一审法院认定事实：2013年开宇公司承包了呼和浩特市赛罕区东二环云中盛景小区的建设工程施工项目，将其中的土方工程、基础和主体工程劳务的部分分包给了万嘉达公司。2013年10月，夏家兵与万嘉达公司口头约定由夏家兵完成呼和浩特市赛罕区东二环云中盛景小区3号楼、4号楼工地的木工模板工程，单价约定为每平方米32元，双方约定在施工过程中以借支的形式支付工程款，工程完工后结清。协议签定后，夏家兵于2013年10月入场施工，2015年9月施工结束。在施工期间，万嘉达公司以夏家兵借支的形式陆续支付工程款，具体明细如下：2013年11月18日，夏家兵借支70000元并在借款单上签字；2013年11月21日，夏家兵借支150000元并在借款单上签字；2014年3月13日，夏家兵借支80000元并出具借条；2014年3月14日，夏家兵借支400元；2014年5月28日，夏家兵借支25000元，由郭忠桥代领并在借款单上签字；2014年6月20日，夏家兵借支150000元，由郭忠桥代领并在借款单上签字；2014年7月19日，夏家兵借支20000元，由郭忠桥代领并在借款单上签字；2014年8月20日，夏家兵借支540000元并在借款单上签字；2015年6月19日，夏家兵借支34000元，由谭立觉代领并在借款单上签字；2015年7月18日，夏家兵借支20000元，由谭立觉代领并在借款单上签字；2015年7月29日，夏家兵借支450000元并在借款单上签字；2015年8月26日，夏家兵借支20000元，由谭立觉代领并在借款单上签字；2015年9月18日，夏家兵借支20000元。由谭立觉代领并在借款单上签字；2014年9月25日，万嘉达公司法定代表人周刚通过中国工商银行个人账户转账支付夏家兵100000元；2015年9月26日，夏家兵借支1030000元并在借款单上签字；2019年3月28日，该院对夏家兵就本案借支情况进行了询问，在本次询问中，夏家兵认可上述谭立觉及郭忠桥代领的款项其已收到，并自认其哥哥夏家玉从周刚的哥哥**手里领过101000元饭票，也是万嘉达公司给付的工程款。2015年9月份工程竣工并交付。2015年9月2日，夏家兵工作人员谭立觉、万嘉达公司负责工程人员江远胜对3#、4#工程量及价款进行结算，该结算单载明：云中盛景南区4号楼，1-18层模板量，4号楼57377.56㎡；3号楼40079+7364=47443㎡合57377+47443=104820×32=3354240元；点工：13×300=3900+返工现金1000元=4900元；3354240+4900=3359140-2950000（借支）=409140元。2015年9月26日，夏家兵与周刚在该结算单落款处签名，同时标注“每平米32元”。同日，夏家兵还出具了承诺书，内容如下：“我是云中盛景木工班组夏家兵，于2015年9月26日在呼市云中盛景工地3#、4#楼完成木工等约340万元，已支付约300万元，此款已支付全部工人人工费，此后所有的工人工资均与本项目无任何经济纠纷。尾款不超30万元。所有遗留质量问题处理完毕后甲方付尾款”，该承诺书落款处夏家兵个人签字，其班组工人分别签字并按捺手印，承诺书最后注明“所有木工工资全部结清，如有遗漏均由本人承担，夏家兵”。另查明，2015年因开宇公司资金紧张，将车牌号为×××红色沃尔沃越野车抵顶与万嘉达公司，万嘉达公司又将该车抵顶与夏家兵，后张二龙以250000万元的价格购买了该车辆，并将购车款支付于谭立觉。2015年9月29日，谭立觉出具《收条》，载明“今收张二龙买车款250000元（贰拾伍万元整）用于发工人工资。领款人：谭立觉代夏家兵。”一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有系列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”夏家兵个人不具备施工资质，其与万嘉达公司口头形成的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，但夏家兵已完成工程并交付，万嘉达公司应按合同约定履行其支付劳务工程款的义务。关于夏家兵完成劳务工程价款如何认定问题。2015年9月2日，夏家兵工作人员谭立觉、万嘉达公司负责工程人员江远胜对3#、4#工程量及价款进行了结算，该结算单载明了云中盛景南区4号楼57377.56㎡、3号楼40079+7364=47443㎡，合57377+47443=104820×32=3354240元；点工及返工现金共计4900元；3354240元+4900元=3359140元-2950000元（借支）=409140元。2015年9月26日，夏家兵与万嘉达公司法定代表人周刚分别在该结算单落款处签名，该结算单应产生结算的效力，3#、4#结算劳务工程款金额应为3359140元，至2015年9月26日已付款为2950000元，未付款为409140元。2015年9月29日，谭立觉又代夏家兵领取张二龙买车款250000元，用于发放工人工资，因在施工过程中以借支形式支取工程款时，谭立觉屡次代夏家兵领款，夏家兵对此事实亦予以认可，故该笔由谭立觉代夏家兵领取款项也应视为万嘉达公司支付的劳务工程款。综上，万嘉达公司共计已向夏家兵支付劳务工程款应为3200000元，未付款为159140元。夏家兵主张结算单中以借支形式支付的295万元中误工费8万元未实际支付，无相关证据予以佐证，且万嘉达公司也不予认可，夏家兵该项主张证据不足，本院不予支持；夏家兵认为周刚与其之间个人转账行为与支付劳务款无关，为其他关系产生的款项往来，对于该项主张夏家兵也不能提供证据予以证明，该院亦不予采信。关于夏家兵要求开宇公司共同对上述劳务工程款承担给付责任的诉讼请求，该院认为开宇公司作为涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中对此均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任”。而本案中，开宇公司并非涉案工程的发包人，不应适用《解释》第二十六条的规定。综上，开宇公司既不是涉案工程发包人，与夏家兵之间也无合同关系，故一审法院对夏家兵要求开宇公司承担共同给付的诉讼请求不予支持。关于夏家兵要求周刚共同对上述劳务工程款承担给付责任的诉讼请求。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”周刚是万嘉达公司的法定代表人，是代表法人行使职权的主要负责人，其代表法人从事职权范围内的民事活动，后果应由法人万嘉达公司承担，故本案应由万嘉达公司承担法律责任。故对夏家兵的该项诉讼请求不予支持。关于万嘉达公司的工程存在质量问题的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案涉案木工模板工程已于2015年9月份交付并使用，故对万嘉达公司的该抗辩理由不予采信。关于万嘉达公司抗辩其共向夏家兵通过转账及支付现金的方式共计付款3209400元，其提交的证据中50万元万嘉达公司并没有提交相关证据证明该50万元已经支付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故对万嘉达公司的该抗辩意见予以部分采信。万嘉达公司依据夏家兵出具的承诺书中“所有遗留问题处理完毕后支付尾款”及“尾款不超过30万元”的内容，认为2015年9月26日结算书不能产生结算的效力，应以鉴定为准。本院认为，承诺书记载“木工约340万元、已支付约300万元”均以“约”表示，并未准确注明，且该承诺书后多名工人均签字并加盖手印，并在工人签名之后，由夏家兵书写“木工工资全部结清，如有遗漏均由夏家兵承担”，上述承诺应为夏家兵单方针对结清工人工资出具的承诺，并不能视为对与万嘉达公司之间的结算所作出的承诺，故对万嘉达公司主张应依据内蒙古立欣工程项目管理有限责任公司《工程造价鉴定报告》的鉴定结果作为结算依据不予采纳。综上所述，夏家兵主张万嘉达公司支付拖欠的劳务工程款本院在159140元范围内予以支持；其主张开宇公司及周刚共同付款无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告成都万嘉达劳务有限公司于判决生效后十日内给付原告夏家兵劳务工程款159140元；二、驳回原告夏家兵其他诉讼请求。案件受理费4319元（夏家兵已预交），由成都万嘉达劳务有限公司负担1741元，由夏家兵负担2578元”。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、谭立觉代夏家兵领取250000元买车款是否属于重复计算；2、夏家兵请求给付80000元误工费能否得到支持；3、开宇公司、周刚是否应当承担给付责任。针对第一个争议焦点，夏家兵上诉认为在之前的顶账单里存在一张33万元的的单据是抵顶车辆的，单据在万嘉达公司手里，且车辆实际也未抵顶。万嘉达公司对此不予认可，夏家兵亦未提交相应的证据予以证明，故对于夏家兵的该上诉理由本院不予支持。针对第二个争议焦点，夏家兵没有相关证据予以佐证，万嘉达公司亦不予认可。故对于夏家兵请求给付80000元误工费的请求本院不予支持。针对第三个争议焦点，开宇公司不是涉案工程的发包人，夏家兵认为开宇公司参与了工程即当承担责任的上诉理由不能成立，周刚为万嘉达公司的法定代表人，其代表法人从事职权范围内的民事活动，后果应当由万嘉达公司承担，周刚本人不应当承担给付工程款的责任。综上所述，夏家兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5156元，由夏家兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼 二〇二〇年五月八日法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 刘 东 升