贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0381民初1304号原告：赤水市创力万家商砼有限责任公司，住所地贵州省赤水市文华办建设村沟口组，统一社会信用代码：91520381MA6DNYXB8W。法定代表人：陈治安，总经理。委托诉讼代理人：钱智勇，四川远智律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱凌峰，四川远智律师事务所律师。被告：赤水市望达房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市赤水市大同镇民族村丹霞溪谷国际休闲度假区**楼****，统一社会信用代码：91520381MA6H2R8414。法定代表人：王玉群，总经理。委托诉讼代理人：王建锋，四川府都律师事务所律师。原告赤水市创力万家商砼有限责任公司（简称创力万家公司）诉被告赤水市望达房地产开发有限公司（简称望达房开公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告创力万家公司的委托诉讼代理人钱智勇、钱凌峰，被告望达房开公司的委托诉讼代理人王建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创力万家公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付商品混凝土欠款1450857元、合同违约金从2020年2月5日起按照欠款总金额的2%每月计算直至付清为止，计算至2020年6月4日（4个月）暂计人民币116068元，以上暂时合计人民币1566925元；2、判令被告因违约行为给原告聘请律师费用人民币94000元的经济损失；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2019年5月20日正式签订《预拌混凝土供应合同》，约定原告向被告开发修建的赤水市大同镇牧云溪谷建设项目供应商品混凝土，并对混凝土单价、规格、双方权利义务等进行了约定。在原告每个当月向被告供应完该项目的商品混凝土后，随即与被告现场负责收砼人员书面确认签订了《混凝土结算清单》并最终加盖了被告公司公章，在该《混凝土结算清单》中双方明确的确认了供货单价、数量及当月应付款数额和本工程的剩余欠款总额。按合同约定，被告本应于2020年2月5日前向原告结清全部货款，但在此后长达数月的过程中原告多次向被告索要以上欠款未果。被告的行为已经违反合同约定，故原告向被告索要欠款所聘请律师代理诉讼造成的经济损失和本合同的违约责任理应由被告全额承担。被告望达房开公司辩称：1、被告欠原告货款是事实，金额多少需要财务核实；2、根据双方签订的合同约定，三个月内不能结清余款，可用商品房低于市场价20%抵减所欠货款；3、我方多次向原告提出要求以商品房抵偿所欠货款，故我方不存在违约，不应承担违约责任。请求驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2019年5月20日，原告创力万家公司（乙方）与望达房开公司（甲方）签订《预拌混凝土供应合同》，约定由原告向被告承建的赤水市大同镇牧云溪谷项目供应预拌混凝土。合同主要内容：供应总量约30000立方米，预计合人民币1380万元，以实际供应量为准；付款方式为乙方垫付80万元，在垫付满约定金额（80万元）当月起月结。每月25日对账，次月5日前结清上月所有混凝土货款，如没按时结清货款在工程上带来的影响和损失由甲方承担；甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成时，则任何一方有权向供方所在地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师等费用由败诉方承担；甲方违反本合同中规定的付款方法或有其他违约行为，甲方应从违约之日起按欠付价款额支付每月百分之五的违约金；工程结束后，甲方在三个月内全部结清货款，如不能结清货款，甲方可用该工程商品房低于市场价20%作抵减欠款。合同签订后，原告按照合同约定向被告指定涉案项目供应混凝土，由被告的项目人员与原告共同结算货款并签署混凝土结算清单。原、被告最后一次签署混凝土结算清单的日期为2020年4月13日，该结算清单上载明：结算起止时间为2019年12月26日至2020年1月15日，截止本月日累计欠款1850857.5元，被告公司项目经办人签字并加盖公司工程部印章予以确认。结算后，被告于2020年1月21日向原告支付货款400000元，尚欠货款1450857元未支付。另查明：2020年5月20日，原告创力万家公司与四川远智律师事务所签订委托代理合同，约定四川远智律师事务所接受原告委托指派钱智勇、钱凌峰律师担任本案一审诉讼代理人，根据《四川省律师服务收费项目及标准》计算，原告需向四川远智律师事务所缴纳代理费94000元。案件审理中，原告向本院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，本院下发了（2020）黔0381民初1304号民事裁定书，对被告的银行存款1660925元予以冻结、扣押，如其存款不足则查封、扣押、拍卖、变卖其等值其他财产。被告向本院提出变更被保全物申请，经审查符合法律规定，本院下发了（2020）黔0381民初1304号之一民事裁定书，解除对被告银行存款1660925元的冻结、扣押，对被告所有的位于贵州省赤水市大同镇牧云溪谷度假区27栋楼一楼1号、2号、3号；二楼1号、2号、3号、4号、5号、6号房屋予以查封、扣押。本院认为：原、被告共同协商，自愿签订《预拌混凝土供应合同》，是双方的真实意思表示，合同内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”和第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方均应按合同约定履行自己的义务。合同签订后，原告按约定向被告供应混凝土，被告公司项目经办人员与原告共同结算货款并签署混凝土结算清单，加盖被告公司工程部印章确认，双方最后一次签署混凝土结算清单的时间为2020年4月13日，确认累计欠款为1850857.5元。结算后，被告支付原告货款400000元，尚欠货款1450857.5元未支付。庭审中，被告对尚欠货款予以认可。现原告要求被告支付尚欠混凝土款1450857元的诉讼请求，符合合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定和合同约定，本院予以支持。关于原告要求被告从2020年2月5日起，按照欠款总金额2%每月计算支付违约金的诉讼请求：被告未按合同约定支付货款，已经构成违约，应当按照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定承担违约责任。虽然合同中约定按欠付价款额支付每月百分之五的违约金，现原告也自愿调整为按2%每月计算，但被告给原告造成的实际损失并未达到前述标准。根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少其请求过分过于造成的损失”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，原告关于违约金的请求过分高于造成的损失，且被告对原告的该项诉讼请求提出抗辩，故被告支付违约金的标准应予调整。被告未按照约定支付原告货款，违约给原告造成的损失应为资金占用利息，结合本案合同履行的实际情况，违约金的计算方式可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，本院确认被告应以尚欠货款1450857元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金给付原告。由于中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，根据最高人民法院相关规定，利息标准应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于违约金的起算时间：虽然合同中约定每月25日对账，次月5日前结清上月所欠货款。但原、被告双方实际于2020年4月13日才对截止2020年1月15日的货款进行结算，且从2020年1月底至3月正处于新冠肺炎疫情防控期间，受这一不可抗力特殊情况的影响导致双方无法按约定时间结算，故违约金的起算时间应从2020年4月13日起算更符合实际，对原告超过该部分违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于被告辩称其向原告提出要求以商品房抵偿欠款，不存在违约：合同中所约定的以商品房抵减货款的前提为工程结束后，庭审中被告已明确表示涉案工程尚未结束，现在并不符合以房抵款的条件，且被告所提交的以房抵款的通知也是在原告起诉之后，故对被告的该项辩称理由，本院不予采信。是否履行、如何履行该条款约定，可以在执行阶段具体协商处理。关于原告要求被告承担律师代理费94000元的诉讼请求，合同中约定：双方因合同发生争议时，协调不成时发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。原告与四川远智律师事务所签订委托代理合同，约定委派钱智勇、钱凌峰律师处理本案事宜，钱智勇、钱凌峰律师依约出庭，与事实相符。但原告并未向本院提交支付代理费的依据，四川远智律师事务所也未开具收取诉讼费的发票，为了维护正常的法律服务市场秩序，避免造成法律服务市场收费混乱，并遵循公平原则，本院酌情支持由被告承担15000元律师代理费，对原告超过部分的请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告赤水市望达房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付尚欠原告赤水市创力万家商砼有限责任公司的预拌混凝土款1450857元，并从2020年4月13日起，以尚欠1450857元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金支付给赤水市创力万家商砼有限责任公司，直至全部款项付清止；二、被告赤水市望达房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告赤水市创力万家商砼有限责任公司因本次诉讼产生的律师代理费15000元；三、驳回原告赤水市创力万家商砼有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费9874元、保全费5000元，共计14874元，由原告赤水市创力万家商砼有限责任公司承担2874元，被告赤水市望达房地产开发有限公司承担12000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  何政江二〇二〇年七月九日书记员  李兆文