湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0102民初2280号原告：湖南新华联国际石油贸易有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区文艺路街道芙蓉中路111号华菱大厦17楼01号。法定代表人：杨云华，总经理。委托代理人：沈鹏，男，汉族，1984年10月20日出生，住湖南省韶山市。委托代理人：孙培培，女，汉族，1992年4月30日出生，住长沙市芙蓉区。被告：珠海泰富石油化工有限公司，住所地珠海市高栏港经济区石化九路2039号装卸站办公楼一楼。法定代表人：王言彬，总经理。委托代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。委托代理人：刘伟，男，汉族，1979年6月4日出生，住山东省鄄城县，系公司法务。原告湖南新华联国际石油贸易有限公司(以下简称新华联石油贸易公司)因与被告珠海泰富石油化工有限公司（以下简称泰富石油化工公司）进出口代理合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理，被告在答辩期提出管辖异议，要求将案件移送至珠海当地法院处理，本院裁定驳回其管辖异议后被告不服上诉于长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院驳回被告上诉后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新华联石油贸易公司的委托代理人沈鹏、孙培培，被告泰富石油化工公司的委托代理人郭英东、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新华联石油贸易公司诉称：2017年10月16日、2017年11月9日原告与被告分别签订了《委托代理进口协议》（合同编号：HNXHLZHTF-HDO-02）、《补充协议》（合同编号HNXHLZHTF-HDO-02-01）,协议约定由原告代理被告进口窄镏分油（抽余油）20000吨（±5%），并代理被告向海外供货商开具远期信用证，被告在信用证付款日前30个自然日付清不少于40%的货款，在信用证付款日前五个工作日付清全部货款及全部代理费。同时，协议还约定若被告未按期支付前述费用的，应按未按期支付金额的20%的标准向原告支付违约金，并赔偿由此给原告造成的损失。上述协议签订后，原告严格按照协议的约定履行了合同义务，但被告未依照协议的约定向原告支付货款和代理费。被告逾期付款的行为已构成违约，原告依照协议的约定多次向被告主张权利，但被告一直拒接赔偿原告损失、拒绝承担违约责任。为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付违约金人民币914970.5元（以逾期金额人民币45748526.691元为基数，按逾期金额2%的标准计算）；2、判令本案的诉讼费用以及原告为实现债权、担保物权所支出的必要费用（包括但不限于保全费、评估费、拍卖费、差旅费）由被告承担。被告泰富石油化工公司辩称：1、依据盖章确认的《结算函》，相应合同提货付款已完成结算，不存在任何存有争议的未了事宜，原告主张支付违约金等缺乏事实和法律依据；2、根据双方所确认的《结算函》，原告分四次向我方退还所多支付的货款，其于2018年7月17日、7月19日和8月13日合计退还货款为3159201.26元，与我方于2018年4月24日向原告出具的《复函》中要求原告退还货款金额基本一致，即对解决相应违约金事宜达成了一致，若未达成一致的话，原告怎么可能如数退还相应货款呢？故原告主张违约金无事实和法律依据，且违反诚实信用原则；3、双方经协商于2018年5月4日签订《补充协议》，就解决违约金事宜达成了合议，原告承诺放弃向被告再主张违约责任；4、合同约定的违约金比例，原告在函中以及诉求主张的违约金比例均过高且不合理，同时违约金条件并未成就。经审理查明：2017年10月16日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订了一份《委托代理进口协议》，协议第一条第二款约定：“甲方代理乙方开具远期信用证给海外供货商，在信用证付款前30个自然日付清不少于40%的货款，信用证付款前5个工作日，乙方付清全部货款及全部代理费…。”协议第五条违约责任中的第三款约定：“除本协议另有约定外，如乙方违反本协议第二条约定，甲方有权解除本协议，乙方应向甲方支付本协议未按期付款金额的20%作为违约金，并须赔偿由此造成的一切损失。”2017年11月9日，原被告在《委托代理进口协议》的基础上签订了一份《补充协议》，该协议对主协议《委托代理进口协议》作了部分修改，修改内容为：“将数量修改为20000吨，短溢装百分之五（代理主协议原为：25000吨）。”且约定：“本补充协议除明确修改的条款外，其他条款的继续有效，仍按代理主协议执行。”合同签订以后，原告遂分别于2017年10月16日、2017年11月9日与海外公司签订了《CONTRACT》和《CONTRACEADDENDUM》,并于2017年10月24日通过中国工商银行开具了编号为LC43200B700023的信用证，信用证期限为90日，于2018年3月8日到期。合同履行过程中，由于被告未按照合同约定按时支付货款，原告遂于2018年3月29日向被告公司发送了一份《关于未按期回款的函》，函件载明：“贵司与我司于2017年10月16日签订了《委托代理进口协议》（合同编号：HNXHLZHTF-HDO-02），根据合同约定贵公司应于2018年3月1日之前向我司支付完全部货款及代理服务费。令人遗憾的是贵司未按照合同约定如期向我司支付款项，最终于2018年3月7日向我司支付完剩余全部货款及代理服务费。逾期支付金额为45748526.91元（按照结算汇率6.3476计算）。根据合同约定，贵司需按照逾期支付金额的20%支付我司违约金9149705元。”后被告针对该函件，于2018年4月8日复函，复函中被告公司说道：“贵我双方于2017年10月16日签订的《委托代理进口协议》，按合同约定应于2018年3月1日前支付的45748526.691元，因市场等多种因素影响，该款于2018年3月7日支付，迟延了六天支付，给贵司造成了影响，特此深表歉意。截止2018年4月8日，贵我双方所签订的两份《委托代理进口协议》，已支付货款、代理费、税款、发票税金等合计为221911181.69元，本着长期友好合作与后续业务的开展，敬请贵司同意我司免于支付违约金。”被告公司还在函件中就原告应该退还给被告的货款做了说明，并请求原告公司办理结算并将款项退至被告公司账户。而后原告针对被告的请求，于2018年4月9日出具了一份《关于未按期回款的回函》，回函载明：“因贵司未按照合同的约定按时付款，且涉及金额巨大，严重影响了我司的整体资金筹划，给我司造成了一定损失。经我司慎重研究，恕难完全认同贵司的提议。但考虑到贵我双方良好的合作和后期业务的开展，我司建议:一、逾期违约金按照逾期货款金额的5‰/日来支付（原合同约定的为逾期货款的20%）。逾期金额为45748526.691，此笔业务违约天数为6天，我司应收取的违约金金额为1295200元人民币。二、资金占用费按照逾期贷款金额0.7‰/日来支付。逾期金额为45748526.691，此笔业务违约天数为6天，我司应收取的资金占用费金额为181328.11元人民币。”被告公司针对原告的建议，于2018年4月24日复函给原告，《复函》载明：“一、关于逾期违约金1295200元人民币（按照逾期货款金额的5‰/日，逾期金额为45748526.91元，逾期天数为6天），我方特请求贵司能免除支付。二、至于资金占用费，请求能够按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算（逾期金额为45748526.691，逾期6天），即32713.33元”。此后，双方未再有书面函件往来和其他业务往来，原告根据进出口代理合同约定提起向被告主张违约金的起诉。庭审中，就被告违约的事实和情节，原告陈述称被告存在两次违约，一是合同约定被告应当在信用证付款日前30个自然日付清不少于40%的货款，信用证载明到期日为2018年3月8日，被告应当于2018年2月6日前付清不少于32170672.8元的货款，而被告于2018年3月5日才将上述款项结算完毕，故首笔货款32170672.8元逾期27天。第二次是合同约定被告应当于信用证付款日前5个工作日付清全部货款及全部代理费，被告应当于2018年3月1日向原告付清全部款项，而被告于2018年3月7日才付清所有款项，故被告尾款逾期6天，逾期金额为45748526.691元。为了证明原告存在两次违约，原告提交了相对应的银行流水予以佐证。被告对原告陈述的第二次违约予以认可，但对于原告所说的第一次违约，被告认为在双方就违约金事宜进行协商的往来函件中，原告对此次违约从未提及，故不予认可。对于原告所述的第二次违约，被告认为即便违约属实，从原告向被告退还多支付的款项可以推定出双方就此事宜已经达成和解，认为如果原、被告之间就违约金事宜未达成和解，原告可以从被告所多支付的款项中扣除违约金，而不会将所有多支付的款项予以退还。庭审中，被告还当庭播放了一段电话录音，称该电话录音系被告公司法务刘伟与案外人许国栋的通话，许国栋之前在原告公司担任高管，负责这个项目，许国栋的通话内容体现原被告双方当时就合同违约一事如何解决达成了共识，双方后面续签的《销售合同》对该原告进行了弥补，且原告公司内部好像有个《会议纪要》。原告的代理人对该证据的三性均不予认可，认为无法查实与被告公司法务刘伟通话的就是许国栋本人，其陈述的内容多处与事实不相符合，且根据证据规则，若许国栋作为证人，应当出庭作证，接受双方和法庭询问，故对此证据应当不予认可。上述事实有以下证据予以证实：1、《委托代理进口协议》；2、编号为HNXHLZHTF-HDO-02-01的《补充协议》；3、2018年3月29日《关于未按期回款的函》；4、《关于未按期回款的回函》；5、《关于未按期回款的函》的复函；6、《复函》；7、结算函；8、录音光盘；9、当事人陈述及庭审笔录。上述证据经庭审质证，本院予以认定。本院认为：本案中，被告没有按照合同约定的金额和时间付款，存在违约是不争的事实。本案争议的焦点之一是双方是否已经就被告的违约金行为进行了处理。被告抗辩与原告就此事已经达成和解，原告不能又就此事向被告主张违约责任。但被告的抗辩理由不成立。第一、被告认为原告分三次向被告返还了多支付的货款，且数额与《关于未按期回款的函》、《复函》、《结算函》等确定的金额一致，是双方对委托代理合同，包括就违约金事宜已经办理了结算，否则原告完全可以将违约金进行扣除或暂不予支付货款。本院认为原告根据《关于未按期回款的函》、《复函》、《结算函》付款，是原告严格按照合同约定业务量进行结算付款，否则可能也构成违约，且《结算函》仅对货款及代理费等金额进行了确认，并未提及违约金的处理方法，故原告分三次向被告返货款的行为并不能表明原告放弃了追究被告违约责任这一权利；第二、被告提供了一份《补充协议》，认为协议中载明了双方已对违约金达成了谅解，原告承诺放弃向被告再主张违约责任。但该份《补充协议》仅有被告公司的盖章，原告未盖章和署名，不能以此证明双方就违约金事宜达成了一致意见；第三、被告提供的电话录音，拟证明原告公司内部曾就被告违约一事形成了不再追究的会议纪要。但该录音真实性存疑，且当事人也未出庭作证和接受询问。因此，被告的上述抗辩缺乏证据证实，现有的证据也不能推定双方就违约事项已经作了了断。现原告依据合同约定向被告主张违约责任有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约金数额的确定是本案争议的第二个焦点。原告认为合同约定违约金以逾期金额的20%计算，现诉讼请求调整为以逾期金额45748526.691元为基数，按2%的标准计算，要求被告支付违约金914970.5元是比较合情合理的。被告则认为合同所约定的以及原告所主张的违约金都过高。本院认为依据合同法及其解释的相关规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被告逾期付款的金额虽然较大，但逾期的时间不长，根据被告逾期付款的金额和天数，参照人民银行逾期还款的利息计算标准进行计算。同时根据违约金的功能兼有补偿性和惩罚性功能，以补偿性为主、惩罚性为辅的这些法律属性，本院酌定将原告主张的违约金再打五折处理，调整为457485元（914970.5×50%＝457485）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用【中华人民共和国合同法】若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告珠海泰富石油化工有限公司自本判决生效之日起三日内向原告湖南新华联国际石油贸易有限公司支付违约金457485元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12950元，减半收取6475元，保全费5000元，共计11475元，由被告珠海泰富石油化工有限公司承担10000元，原告承担1475元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭今二〇二〇年九月三十日法官助理彭佳丽书记员康颖妮附：判决引用法律条文原文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用【中华人民共和国合同法】若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。