河南省平舆县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1723民初519号原告：尹翀，男，1975年12月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：景镐举、刘静静，河南济世雨律师事务所律师。被告：董文峰，男，1975年8月20日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：钱秋峰，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李向禹，河南熙盛律师事务所律师。原告尹翀与被告董文峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘静静，被告董文峰及其委托诉讼代理人钱秋峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尹翀向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付未完工工程款及由发包方开发公司垫支费用1538572.84元（变更前为1511412.5元）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年9月7日，安阳建设（集团）有限公司与尹翀签订了《建筑工程内部施工协议书》。该协议约定：一、工程概况；2、工程地点：国槐路与开元路交叉口南；4、工程楼号：10号楼、6号楼；保证金：单体楼保证金100万元整，两栋楼共计200万元；二、工程承包范围：图纸所含全部内容（打桩、降水、电梯、消防、二次加压设备、三通平，由甲方负责），内墙面为水泥砂浆毛光、地坪、卧室、厕厨均为毛墙、毛地坪，进户门为一般防盗门，室内无门。水电：室内无灯具，只保留一个白炽灯，卫、厨无洁具、无瓷片。无线电话和闭路电视，弱电，乙方预埋线管。防水工程，基础400克，丙纶两层，屋面按图纸施工，图纸所含全部内容。三、承包方式：1、包工包料，管理费由甲方负责支付，……（略）。2014年3月1日，被告董文峰与原告尹翀就遂平县和谐名湖花园小区8号楼和10号楼共同承包和承建达成工程管理协议书，该协议载明：经我们二人双方共同协商，特订工程如下协议，不得一人任意违反：1、工地进料。首先进料员二人确定市场价格后方可进料，但必由进料二人签字，工地主管尹翀签字后方可入账（三人签字）。2、利润分配。甲方返还工程款后，在不影响工程正常施工用钱同时，多余部分先归还外借款及利息。3、工程款外借款一律按三分利息计算，在工程款分配时，把外借款及利息还完后，剩余利润按50%分配。4、在工作时管理人员必须维护工程利益，若发现损公利私现象扣除全工资50%后并清除工地场外。合伙二人约定的遂平县和谐名湖花园小区8号楼改为6号楼，以安阳建设（集团）有限公司名义承建河南省和谐家园房地产开发有限公司发包的遂平县和谐名湖花园小区6号楼和10号楼的土建主体工程。在工程未完全竣工的情况下，被告董文峰向一审法院起诉请求判令本案原告支付合伙利润300万元。经平舆县人民法院和驻马店市中级人民法院审理，分别作出平舆县人民法院（2018）豫1723民初3701号民事判决书和驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终2827号民事判决书，现判决书已发生法律效力。上述判决对该项目的资产总额、负债总额、收支情况、支出及施工成本、净利润等作了认定，判决尹翀向董文峰支付合伙利润2166139元。同时，一、二审法院判决认为该工程主体已完工，其余项目未全部完工，因双方对部分施工项目由建设单位暂垫付工程款数额及扣质量保证金现有分歧，原被告可另行主张。原、被告合伙项目工程量34543.77㎡，单价1150元/㎡，总工程款39725335元，已收到工程款38139000元。经法院委托鉴定，合伙项目未完工工程及由发包方开发公司垫付费用3077145.68元。这些未完工工程需要由合伙的原被告双方共同完成。根据合伙协议利润按50%分配的约定，被告再应支付未完工工程及由发包方开发公司垫付费用3077145.68÷2＝1538572.84元。因被告取得合伙利润后即退出了工程建设，为了保护原告和第三方（发包方开发公司）的合法权益，特具状恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告董文峰辩称，1.涉案工程遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼，该工程已经全部完工，不存在未完工工程，开发商没有垫付工程款；开发商向尹翀出具了两份结算预算表相互矛盾，第一份预算的是3480000元，第二份预算的是5791600元，说明开发商出具预算表很草率。2.涉案的遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼，门、窗、外墙漆三部分施工费用开发商已经提前扣除，工程已另包他人，根本不存在这三部分的未完工工程。3.原告提交的涉案工程照片不能证明存在未完工工程，涉案工程已全部完工，业主已经入住。4.尹翀始终不向法庭提供开发商拨付工程款的依据，在尹翀不提供开发商拨付工程款数额的情况下，怎么能计算出涉案工程存在未完工工程和开发商垫支工程款。5.对鉴定机构出具的鉴定结论不认可，该结论没有陈述其所依据的证据是什么，鉴定所需的材料没有经过被告质证，现场勘验时其没有到场，鉴定结论不客观，不是明确的鉴定结论，与刘淑平的记账账目不相符，建议法庭不予采信。原告尹翀为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一，2013年9月7日，尹翀与安阳建设（集团）有限公司签订的《建设工程内部施工协议书》，证明尹翀承揽遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼项目工程，涉案工程项目属于其施工范围。证据二,2014年3月1日，尹翀与董文峰签订的《工程管理协议书》，证明尹翀、董文峰合伙经营遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼，利润共享、风险共担。证据三，河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初3701号、河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终2827号民事判决书、驻马店市永恒会计师事务所有限公司鉴定报告，证明涉案工程存在未完工部分及建设单位垫付工程款确实存在，原、被告对项目款项进行了分配，已经没有资金进行施工。证据四，《尹翀6?、10?楼未完工工程及相应费用一览表》，证明建设单位核算的由建设单位垫付资金建设的部分及现有尚未完工的部分工程价款为5799160元。证据五，现场照片复印件4张，证明遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程的现场状况。证据六，驻马店市正泰工程管理有限公司出具的遂平县和谐名湖花园小区6?、10?楼项目工程造价驻正泰工程价鉴字［2020］第48号鉴定意见书1份，出具三个结论，结论一：依据董文峰提供的证据遂平县和谐名湖花园6号楼、10号楼扣减项目门、窗、外墙漆小计2525800元，欠未付尾款166599元（未完工工程款），合计2692399元。结论二：依据现场勘验时尹翀所陈述的事实和现场情况，董文峰未到场，计算出遂平县和谐名湖花园小区6号楼项目剩余工程造价为：158535.85元，遂平县和谐名湖花园6号楼、10号楼项目开发商垫资造价为2918609.83元，合计造价：3077145.68元。结论三，根据尹翀提供遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程及相应费用列表共计22项，合计款5799164.4元。证明由评估机构出具的遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程部分及建设方垫支部分的造价为5799164.4元。被告董文峰为支持其主张，向本院提交了以下证据：证据一，《建设工程内部施工协议书》复印件1份，证明该合同第二条用列举的方式明确约定了工程承包的范围，该范围不包括和谐家园公司提供的工程款预算一览表未施工项目中的电表、配电箱、切换箱等，不存在未完工工程。证据二，原告妻子刘淑平记账凭证1份，证明原、被告施工的工程已经全部完工，遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼的门、窗、外墙漆共计2525800元已经被开发商从工程款中扣除。证据三，和谐家园公司出具的遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼两份工程结算一览表，证明和谐家园还有198万元质量保证金没有退还给原、被告；和谐家园公司出具的两份工程结算报告前后矛盾，第一次出具的未完工工程造价348万元，第二次出具的未完工工程造价579万元；即使存在未完工工程，主张权利的主体应该是和谐家园公司而不是尹翀，原告主体不适格。证据四，尹翀与徐凯的录音，证明刘淑平的记账账目与尹翀的录音意见一致，证明不存在未完工工程。证据五，刘淑平与董文峰的通话录音，证明开发商已经扣除门、窗、外墙漆款共计2525800元，还下欠原、被告工程款数额441897元。证明开发商没有为原被告垫支工程款也不存在未完工工程。证据六，河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初3701号、河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终2827号民事判决书、驻马店市永恒会计师事务所有限公司鉴定报告，证明原、被告的合伙账目已经鉴定，经过了一、二审法院的判决并已生效，双方不存在其他纠纷。原、被告围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年9月7日，原告尹翀与安阳建设（集团）有限公司签订《建设工程内部施工协议书》一份，内容为，发包人：（全称）安阳建设（集团）有限公司、简称甲方，承包人：（全称）尹翀、简称乙方（本案原告），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况。1、工程名称：（空）；1、工程地点：国槐路与开元路交叉口南；3、工程内容：图纸内容；4、工程楼号：10号楼、6号楼；5、资金来源：自筹；6、建筑面积：（空）；7、保证金：单体楼保证金100万元整，两栋共计200万元整，每平方米造价：￥1150，壹仟壹佰伍拾元（管理费、税收、由甲方支付）；总金额：（空）；8、质量要求：合格；9、合同日期：开工日期、竣工日期、总工期（均空）。二、工程范围：承包范围：图纸所含全部内容（打桩、降水、电梯、消防、二次加压设备、三通一平，由甲方负责），内墙面为水泥砂浆毛光、地坪、卧室、厕、厨均为毛墙、毛地坪，进户门为一般的防盗门，室内无门。水电：室内无灯具，只保留一个白炽灯，卫、厨无洁具、无瓷片。无线电话和闭路电视线，弱电，乙方预埋线管。防水工程。基础400克，丙纶两层，屋面按图纸施工，图纸所含全部内容。三、承包方式：1、包工包料，管理费由甲方负责支付，本工程所需原材料均由乙方进购，甲方不得干预，乙方做到保质、保量，符合国家标准，复验合格。2、包安全施工，乙方应遵守工程建设安全生产有关管理，及时消除事故隐患。因乙方安全措施不力造成事故由乙方承担责任。3、甲方负责本项目施工所需各项审批文件（含规划批准、地质勘探、图纸设计、图纸审批、环保环卫、散装水泥、质量监督等手续）。如因甲方上述审批手续原因造成施工停止，乙方损失由甲方具体承担。4、甲方负责工地周边关系协调事宜，如因此造成乙方停工，乙方损失由甲方承担，每栋楼停工一天，赔偿损失两千元整。如果乙方因资金短缺造成工地停工和工人闹事由乙方包赔甲方损失。5、经甲方同意，乙方可按甲方售楼部制定房价销售甲方房产，售房款归乙方，作为甲方预付给乙方的工程款，双方约定自合同签订之日起两个月内，甲方满足所有开工条件，并配合乙方进驻开工，如因甲方原因造成乙方未能如期进驻工地，或进驻场地后无法正常施工，由此造成的所有损失由甲方负责，并向乙方支付每天3000元的违约金。甲方如不按时拨付乙方工程款，甲方同意乙方按以下价格销售甲方房产：住宅每平方米2000元；门面房每平方米3000元。四、拨款方式：每六层结算一次，（按完成工程量的面积计算乘以450元为结算数据）；框架主体完工付总造价的50%；二次结构完工付总造价的15%；内外粉刷完工付总造价的15%；水电安装完工付总造价的10%；交工验收合格付总造价的97%；剩余3%保修金，一年后退还。五、1、本合同自签字之日起生效，全部工程结束，竣工结算价款支付完毕后终止。2、本合同未尽事宜由甲乙双方另行协商，所签文件与本合同具有同等法律效力。3、本合同履行期间如发生争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不一致时由人民法院裁决。本合同一式两份，甲乙双方各执一份。甲方（盖章）：（空）、乙方（盖章）：（空）；甲方代表签字：李政、乙方代表：尹翀；2013年9月7日。该建设工程协议书签订后，原告尹翀与被告董文峰于2014年3月1日，又签订了一份《工程管理协议书》，内容为，兹有遂平县和谐名湖花园小区8?楼和10?楼由董文峰和尹翀两人共同承包与承建，为了使我们两人以后更好的友谊合作，不发生任何经济纠纷，经我们二人双方共同协商，特订工程如下协议，不得一人任意违反：1、工地进料。首先进料员二人确定市场价格后方可进料，但必由进料二人签字，工地主管尹翀签字后方可入账（三人签字）。2、利润分配。甲方返还工程款后，在不影响工程正常施工用钱同时，多余部分先归还外债款及利息。3、工程款外借款一律按三份（分）利息计算，在工程款分配时，把外借款及利息还完后，剩余利润按50%分配。4、在工作时管理人员必须维护工程利益，如发现损公肥私现象扣除全工资50%后并清除工地场外。5、此协议一式2份，双方签字后生效。签字：尹翀、董文峰，2014年3月1日。依据以上两份协议，原告尹翀与被告董文峰确立合伙关系共同开发以安阳建设（集团）有限公司名义承建河南省和谐家园房地产开发有限公司发包的遂平县和谐名湖花园小区8号楼和10号楼的土建工程，后二人把合伙中约定承建的遂平县和谐名湖花园小区8号楼改为6号楼，在合伙事务中，约定由尹翀负责管理工地、对外签合同，其妻子刘淑平负责记账，董文峰负责签对外支出票据及查阅账目、管理工地，其妻子李喜美负责要账。尹翀、董文峰合伙结束后，双方因利润分配产生纠纷，董文峰提起诉讼，要求尹翀返还合伙利润。河南省平舆县人民法院出具（2018）豫1723民初3701号民事判决书确定，尹翀向董文峰支付合伙利润2886139元和鉴定费15000元；尹翀对判决不服提起上诉，河南省驻马店市中级人民法院出具（2019）豫17民终2827号民事判决确定，尹翀向董文峰支付合伙利润2166139元和鉴定费15000元。一审法院认定该工程主体已完工，其余项目未全部完工，双方对部分施工项目由建设单位暂垫付工程款数额及扣除质保金1980000元有分歧，当事人可另行主张；二审法院认为一审法院的处理结果并无不当并对该事实予以认定；原告尹翀以此为据向被告董文峰主张涉案工程存在未完工工程和开发商垫支工程款。对以上事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：涉案工程遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼是否存在未完工工程和开发商是否垫资工程款。原告尹翀向本院提出申请对其主张的涉案工程遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程和开发商垫资部分进行司法鉴定，鉴定机构出具三个选择性结论，结论一：依据董文峰提供的证据出具，遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼扣减项目门、窗、外墙漆小计2525800元，欠未付尾款166599元（未完工工程款），合计2692399元。该证据是董文峰在本案中向本院提供的刘淑平（尹翀的妻子）的记账结算单，也是本院审理的董文峰诉尹翀合伙协议纠纷一案即河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初3701号民事案件尹翀提供的证据，该证据是双方合伙结算的证据。董文峰认为，遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼门、窗、外墙漆工程属于扣减项目，该项目已被开发商转包他人，工程款已从总工程款中扣除；开发商只欠未完工工程款166599元，与尹翀合伙结束时已经清算；但尹翀认为，未完工工程包括门、窗、外墙漆等项目，总工程款应为5799164.4元；该结论是尹翀与董文峰未达成共识的结论。结论二：依据现场勘验时尹翀所陈述的事实和现场情况出具，董文峰未到场，计算出遂平县和谐名湖花园小区6号楼项目剩余工程造价为：158535.85元，遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼项目开发商垫资造价为2918609.83元，合计：3077145.68元。该结论是以国家定额作出的造价与实际施工合同相比造价偏高，该结论存在不合理性。结论三，根据尹翀提供遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程及相应费用列表出具，共计22项、合计款5799164.4元。该结论是尹翀与董文峰没有办理结算手续，真实的扣款情况不清楚，开发商是否应该按列表扣款，没有确切的证据予以证明，该结论的真实性无法判断。鉴定机构出具的遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程造价及建设方垫支工程款的三个结论，均存在不合理性。该鉴定意见不能真实反映涉案工程是否存在未完工工程和开发商垫支工程款，对该鉴定意见，本院不予采信。尹翀主张的涉案工程存在未完工工程和开发商垫资工程款的证据还有《尹翀6?、10?楼未完工工程及相应费用一览表》、遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程的现场状况照片复印件4张，6?、10?楼未完工工程及相应费用一览表和涉案工程现场状况照片是尹翀提供，董文峰不认可，其认为涉案工程不存在未完工工程和开发商垫资工程款的问题。该一览表也是鉴定人出具鉴定结论三所采用，认为双方没有办理结算手续，真实的扣款情况不清楚，开发商是否应该按列表扣款无法判断；现场状况照片是复印件，其真实性无法判断，不能证明涉案工程存在未完工工程和开发商垫资工程款。原告尹翀主张的涉案工程遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼存在未完工工程及开发商垫支工程款仅有以上证据，无其他证据相佐证。按照谁主张，谁举证的原则，原告尹翀应承担举证不能的后果。综上，原告尹翀的诉讼请求，本院不予支持。原告尹翀、被告董文峰对开发商是否支付质保金1980000元有分歧，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告尹翀的诉讼请求。案件受理费18647元，鉴定费25000元，计款43647元由原告尹翀负担；变更保全费5000元由被告董文峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  王晓锤审 判 员  杨 毅人民陪审员  陈俊美二〇二〇年十月二十日书 记 员  霍亚莉