河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2277号上诉人(原审原告):河南华英农业发展股份有限公司丰城种鸭分公司,住所地:江西省丰城市湖塘乡杨庄村。法定代表人：彭中国，总经理。委托诉讼代理人：文关瑞，男，汉族，1990年6月15日出生，住河南省潢川县，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨兴根，江西百姓律师事务所律师。被上诉人（原审被告):杜春芬,女,1970年1月28日出生,汉族,住河南省孟州市,现住。委托诉讼代理人：谢慎国，男，1971年4月12日出生，汉族，住孟州市，系杜春芬丈夫。委托诉讼代理人：郭树彬，河南承通律师事务所律师。上诉人河南华英农业发展股份有限公司丰城种鸭分公司（以下简称华英公司）因与被上诉人杜春芬养殖合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华英公司的委托诉讼代理人文关瑞、杨兴根，被上诉人杜春芬的委托诉讼代理人谢慎国、郭树彬参加诉讼。本案现已审理终结。华英公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判支持上诉人一审诉讼请求或发回孟州市人民法院重审。3、一、二审诉讼费由被承担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的种鸭养殖合同属格式合同，由被上诉人承担饲养风险属于上诉人转嫁风险，是错误的。双方签订的种鸭养殖合同是双方平等协商一致的合同，被上诉人没有任何证据证明上诉人存在利用独占优势地位强加其接受的事实，是双方协商一致的结果。二、一审法院认定政府拆除养殖鸭棚导致种鸭数量减少，被上诉人不构成违约是错误的。气象天气原因在本案中不构成不可抗力，不能成为被上诉人的免责理由。被上诉人没有具体受损的有效证据和种鸭具体死亡数量的有效证据，没有证据证明采取了补救措施。一审法院认定被上诉人从2019年2月到8月交蛋未达规定指标、否认被上诉人的根本违约行为错误。三、上诉人在前期一直亏本收购种蛋，行情低迷，资金压力大，因此有部分蛋款未付清，不构成违约。在被上诉人没有完全履行约定的交付种蛋数量的情况下，上诉人保留部分货款是行使先履行抗辩权的合法行为。四、上诉人扣除被上诉人2020年度鸭苗款行为应得到支持。杜春芬答辩意见：一、上诉人所称双方在合同中约定的各种指标是双方协商一致的结果，并非格式合同是不符合事实的。上诉人在一审庭审中承认,合同约定的相关指标是指导性标准，实际履行中另下达有产蛋指标。二、被上诉人停止供蛋的行为实属不可抗力和无奈,并非逃蛋,不存在违约。三、上诉人逾期付款,其行为构成违约,且违约在先。四、上诉人扣除被上诉人2020年度鸭苗款的行为构成违约。因为上诉人的鸭苗价格远高于市场交易价格,而被上诉人愿意接受也是基于后期鸭蛋的回收。更何况鸭苗的价格也未形成统一意见就不应当单方扣除。五、上诉人按照自己单方计算的少交蛋数量要求赔偿损失的没有依据。应当驳回上诉，维持原判。华英公司向一审法院起诉请求：1、要求被告继续按约履行双方签订的《丰城华英种鸭养殖合同书》；2、判令被告赔偿原告因少交种蛋造成的损失计2226793.34元；3、诉讼费由被告承担。一审法院庭审中原告放弃第一项诉讼请求。一审法院认定事实：原告是从事禽类养殖、孵化及销售和蛋产品生产销售的企业，被告是养殖专业户。2018年8月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《丰城华英种鸭养殖合同书》，载明：一、合同种苗数量及价格：种苗由甲方统一提供，♀16700只，6.0元／只；♂2400只，16.0元／只，乙方用蛋款抵扣。二、合同有效期：2018年8月1日至2019年10月15日。三、风险承担及种蛋回收保底价：甲方承担市场风险，不论鸭苗市价多低，都必须按保底价1.20元／枚，回收乙方合同种鸭所产的全部合格种蛋。乙方承担饲养风险，在种鸭养殖的整个过程中，如发生疫情、自然灾害等原因造成的损失由乙方承担（乙方有义务想法弥社种鸭因此而少交的种蛋或甲方到乙方场地，经确认后免于少交种蛋的责任）。四、二次利润分配：为充分体现利益共享原则，故在苗市较好时进行二次利润分配，即交蛋前十日的平均苗价2.3-3.0（含）元／羽后（按丰城种鸭公司当天销售的所有同品种正、次商品苗综合售价计算），2.4元（含），苗价每涨0.10元则合格蛋价在保底价基础上加_0.03元／枚；3.0元苗价，每涨0.10元则合格蛋价在保底价基础上加0.04元／枚，依此类推。五、种蛋回收及质量要求：1、种鸭170-190日龄期间所产的鸭蛋，甲方选择65克以上的进行试孵，受精蛋按合同合格蛋价计款给乙方，未受精的蛋按0.20元／枚计款给乙方，其他不合格鸭蛋由乙方做菜蛋销售。2、根据市场或季节情况，若合同到期而甲方需要继续回收种蛋时，则仍按本合同收蛋约定执行；若合同没到期但甲方决定不再继续孵化时，则由甲方提前与乙方协商一致后停止收蛋。3、乙方交给甲方收购的合格种蛋质量标准按合同附件《回收鸭蛋选择分类标准》执行。六、蛋款的支付方式：乙方自母鸭满200日龄后，应优先用蛋款抵清甲方苗款，之后蛋款每旬结算一次，并于次月15号前付清上月蛋款；若遇鸭苗市价长期低廉，甲方可只暂付确保种鸭正常生产的饲料等其他款项，但到合同期满后60天内，必须付清全部款给乙方。七、产蛋指标及受精率奖罚考核：1、种鸭产量计算指标：种鸭育成率90％，种蛋合格率90％。不到上述指标，按少交种蛋数量＊当期实际市场蛋价赔偿甲方（因重大疫病或自然灾害造成的，经甲方现场确认后可免于赔偿）。2、母鸭190日龄后每批送交的合格蛋受精率平均不低于88％（7至9月不低85％），若不达标按如下公式折扣：（当批实际受精率-标准受精率指标）×当月合格蛋量×当月合格蛋平均价。2、合格蛋受精率超过同期指标3个百分点以上的，每超一个百分点，每枚合格蛋奖励0.005元，计算公式：（当批实际受精率-3％-当月受精率指标）×当月合格蛋量×0.005元／枚（头照死精蛋为不受精蛋），受精率每月结算一次。八、权利和义务（一）甲方的权利1、华英种鸭是甲方的独家产品，甲方对乙方饲养的华英种鸭享有所有权，种鸭所生产的种蛋享有收购权，任何人不能侵犯；若有侵犯者，甲方有权追究其民事责任和刑事责任。2、选蛋权归甲方，选蛋标准按合同附件《回收鸭蛋选择分类标准》操作。3、甲方有权监督检查乙方对种鸭的管理以及核实饲养种鸭存栏情况和种鸭产蛋情况。4、甲方有权要求乙方按甲方制定的种鸭养殖管理要点管理好种鸭，如乙方管理不到位而严重影响种鸭养殖效果而无继续饲养价值的，甲方有权单方决定停购种蛋；甲方与乙方按照合同约定结清账目，因此造成损失的部分由乙方自行承担。5、甲方发现乙方有违约行为，先予教育警告，如不服教育，甲方有权终止合同，同时追究乙方的违约责任。（二）甲方的义务：1、按合同约定的时间、数量和价格提供合格种鸭苗给乙方。2、按合同约定价格、质量标准回收乙方饲养合同种鸭所产的全部合格种蛋。3、甲方必须实事求是地公布种蛋受精率，并接受乙方的监督检查，同时按约定兑现种蛋受精率奖罚。4、甲方严格按合同约定给付蛋款给乙方。5、甲方在合同终止之日起60天内与乙方结清账目，一次性付清余款。（三）乙方的权利：1、有权制定鸭场的管理制度，但必须符合养殖场管理通行规范。2、有权监督、核查甲方选蛋、照蛋过程和种蛋受精率，如确有误差，乙方有权要求甲方及时纠正。3、乙方对甲方的工作人员的服务质量、服务态度有督促权和反映权，甲方必须虚心接受。4、乙方有权按合同约定提取蛋款。5、如甲方违约，乙方有权终止合同和处理种鸭，同时追究甲方的违约责任。（四）乙方的义务：1、做好鸭场的环保工作，处理好周边关系，否则，因此造成种鸭养殖不能継续的损失由乙方全额承担（包括甲方损失部分）。2、不得兼养第三方的与甲方同品种种鸭，不能将其他品种鸭掺入合同鸭群内共养；在合同有效期内，未经甲方书面许可不能提前淘汰种鸭，不能将种鸭或场转让给第三方。3、要如数将合同种鸭所生产的合格种蛋全部交由甲方收购，并将每天种鸭蛋数量以短信或微信的方式告知甲方，不能逃蛋（少报、少送或藏匿鸭蛋等），不能掺蛋（收购他人鸭蛋交给甲方），不能接鸭（收购他人鸭苗饲养），禁止将新老鸭蛋混交。否则，视为乙方根本违约行为，甲方有权单方终止本合同并追究乙与违约责任。4、为确保鸭蛋的受精率，送交的鸭蛋必须标明编号便核实质量及受精率，鸭蛋需包装好送到甲方指定地点交付，运输费用与甲方商定且由甲方承担。5、为了甲方的种蛋管理工作能顺利开展。乙方在种鸭170日龄时必须向甲方申请种蛋的送交时间，特殊情况推迟送种蛋时，收购价格则以应送蛋日期和实送蛋日期公布的蛋价低者为准。6、乙方应主动接受甲方对其鸭场管理进行的监督检查。配合甲方核实存栏情况和种鸭产蛋情况。乙方不能以任何借口阻挠、拒绝甲方的监督检查，否则视为乙方有逃蛋、擅自处理种鸭方、将鸭场转让给第三方等根本违约行为；甲方又以乙方侵害甲方根本利益为由，终止本合同并追究乙方违约责任。九、违约责任（一）甲方违的责任：1、甲方有违反本合同条款的行为应承担相应违约的责任。2、甲方有严重违约行为构成根本违约的，乙方有权终止合同。（二）乙方违约责任：1、乙方有违反本合同条款的行为应承担相应的违约责任。乙方如有逃蛋、擅自处理种鸭、将场转让给第三方等违反合同条款的，视为乙方根本违约，甲方有权终止本合同，同时追究乙方的法律责任。十、其他事项1、本合同未尽事宜双方协商解决，添加条款具同等法效力：若协商未果，甲方可向合同签订所在地法院提请诉讼。2、甲乙双方对本合同内容已充分了解和知悉，并同意相关的特殊条款和要求。2018年8月1日、8月10日，原告分批给被告提供鸭苗19100只（其中母鸭苗16700只，6.0元／只，公鸭苗2400只，16元／只），计款138000元。被告将鸭苗分放到5个养殖户，由被告提供饲料，具体由5个养殖户（1号养殖户5000只，2号养殖户5000只，3号1000只，其余是4号和5号）对鸭苗进行管理饲养。从2019年2月14日起，被告开始向原告交蛋，截止2019年8月11日共交蛋1409428枚。从2019年2月开始，原告每旬结算应付被告蛋款，对受精率奖罚进行考核结算，并把每月的结算单发被告核对。截止2019年8月11日原告应付被告蛋款1934426.26元，截止2019年8月9日原告共支付被告蛋款款1505221.30元，其中4月份之后原告未按合同约定时间付清被告上月欠款。期间，被告对4月份、5月份的种蛋受精率、蛋价有异议，要求原告提供明细。7月份要求原告公司提供苗价、涨蛋价，原告从六月份开始给被告蛋款二次利润分配。被告其中一个养户投放鸭苗5000只因政府拆迁，鸭厂迁移，种鸭应激反应致鸭群量减少，原告要求被告统计种鸭（母鸭）数量，被告明确回复为9260只，但原告对后续合同履行问题未做处理。被告对受精率试测后发给原告负责人，原告负责人明确受精率正常，但结算款每月对被告蛋款仍有扣减，截止8月份，原告以受精率不达标，共计扣被告蛋款90801.48元。2019年8月9-10日，孟州市发生暴雨、台风天气，致被告养殖户（一户投放鸭苗5000只，一户是1000只）的鸭舍遭淹，种鸭伤亡严重，被告及时告知原告方，但原告未到现场确认核实并解决善后事宜。其他养殖户种鸭也有不同程度伤亡。之后还发微信就发生灾害后是否交蛋问题征询被告意见。被告在灾害后未再向原告交蛋，原告也未再付款，双方发生纠纷引发诉讼。庭审中，原告称合同实际履行过程中，每月给被告有实际产蛋任务，但未提供证据，并称其提供的合格蛋与计划对比表显示，原告是按每月递减种鸭数15％的种鸭数和合同约定的产蛋率计算被告应交蛋量。原告对每月被告的种鸭的实际存栏数未进行核实。对受精率、当期苗价、市场蛋价均未定期公示告知。另查明，在涉案合同履行过程中，原告于2019年7月份又供给被告种鸭苗14670只（其中母鸭苗12600只，公鸭苗2070只）。双方未就该批鸭苗签订合同，原告以被告微信确定的苗价计算鸭苗款，并同意由被告自己处理种蛋及种鸭。被告认为该价格是签合同的价格，既然未签合同不应以该价格确定苗价。对鸭苗单价如何确定双方意见不一。原审法院认为，原、被告签订的种鸭养殖合同，内容包括种鸭代养、种蛋回收，系双方真实意思表示，且协议内容不违反法律、法规规定，合法有效，对双方具有法律约束力。双方在合同签字、盖章之前，原告已按合同约定履行了供给种鸭苗义务，被告也实际接收，并交养殖户饲养，原告对此无异议。合同签订后，在履行过程中，原告负责人还到被告养殖户现场考察，并给予肯定。从原告提供的合同看，双方合同属格式合同，对双方的权利义务及种鸭育成率、产蛋率、合格蛋受精率都做了精确的约定，实际属于华英种鸭公司转嫁风险。从利益角度考虑，双方都会追求更高的育成率、产蛋率、受精率，这样对双方都有利可图，但鸭的成长、存活、产高品质的蛋与饲养成本又是密不可分的。对双方来说，前期（前6个月）纯投资，开始产蛋才有收益，但这个过程及开始产蛋后，对被告及其养户，还需要投入人工喂养、防疫等，资金若跟不上，势必影响鸭苗生长质量和产蛋数量及品质。双方要想达到共赢，在履行合同过程中，都需诚实信用，从对方利益考虑，遇到实际问题，及时处理。庭审中，原告称对合同规定的相关指标是指导性标准，实际履行过程中，对产蛋量下达有指标，但从原告提供的证据及计算损失的依据，均是原告单方制作的，每月按下浮育成率15％的标准来考核被告应交蛋数，却没有实际考核被告种鸭的存栏数。在被告5月份按原告要求统计并告知种鸭（母）存栏9260只后，未提出异议，也未派人核实。说明原告未严格履行合同的监管和督导义务。本案被告对原告提供的被告交蛋的数量，每月应付蛋款、实付蛋款均无异议，可以作为双方履行合同的依据，从结算单和原告付款明细，结合双方提供的微信聊天记录，原告在履行合同过程中确实存在没有严格按合同约定付款方式支付被告蛋款，特别是在发生暴雨、台风自然灾害后，对被告七月份的蛋款10余万元，原告在8月份的付款节点，未履行付款义务，属于根本违约行为。关于被告是否存在违约行为，应否对原告承担赔偿责任问题。首先，被告的主要义务是按合同约定向原告交付合格种蛋，被告从2019年2月开始到8月初每月把养殖户的种蛋分批交给原告验收孵化鸭苗，从原告提供的证据看确实未达到合同第七条规定的指标，原告认为是被告逃蛋所致，被告否认，原告未提供证据证明其主张，作为养鸭户对鸭群会正常管理，不可能人为减少鸭群数量。事实是在5月份因政府拆迁，导致种鸭数量减少，加上合同约定被告不能掺蛋，原告又不按实际存栏数计算所致，被告根本不可能完成交蛋任务，但在考核过程中，原告也未就少交鸭蛋对被告进行考核或扣款，可认定原告对被告交蛋量不做违约处理。其次，在2019年8月10日，发生台风、暴雨后，被告给原告及时报告后，原告对不可抗力的灾害后果不到现场确认，在被告将8月份发生灾害前的蛋交原告后，原告又不及时付款，导致被告养殖户无法正常经营并继续交蛋，实属免责范围。合同约定发生自然灾害原因造成的损失由被告承担，只有原告现场确认后才免除被告交蛋责任，虽然原告未对被告因自然灾害造成的损失到现场确认，但被告确实通过微信将暴雨视频和种鸭死亡的视频发给原告负责人，对此原告未提出异议，应视为原告对灾害造成的损失的确认。对8月10日之后，被告未交蛋的行为给原告造成的损失应与免责。综上认为，虽然合同约定被告承担养殖风险，从合同约定的形式上看被告存在违约，但被告违约的原因在于对合同履行过程中出现不可抗力的问题，原告不按合同约定采取积极措施处理，被告主观上不存在过错，且与原告8月份不按时付款的违约行为有关，不应认定为被告根本违约，不应对原告损失承担赔偿责任。另，虽然双方在合同第七条约定：乙方（被告）每月产蛋率达不到指标，按少交蛋数量及当期实际市场蛋价赔偿原告损失，但原告计算损失的依据仅是其自己制作的表格数据，无相应凭证和权威部门的证据，所以，原告要求被告赔偿损失的计算标准，包括扣除第二批供给的鸭苗款的计算依据，证据不足。故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告所供合同鸭苗是否合格的问题。原审法院认为，双方对鸭苗的合格标准无明确约定，事实上，被告接收原告的鸭苗已正常产蛋，虽然受精率、产蛋率未达到合同约定的标准，但这不是检验鸭苗合格与否的标准。在合同履行过程中，被告向原告还订购了第二批鸭苗，据此推定，被告称原告所供鸭苗不合格，理由不足，不予采信。至于原告供给被告的第二批鸭苗款，原告可通过其他方式主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七、第一百一十八条、第一百三十三条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：驳回原告河南华英农业发展股份有限公司丰城种鸭分公司的诉讼请求。案件受理费24614元，由原告河南华英农业发展股份有限公司丰城种鸭分公司负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《丰城华英种鸭养殖合同书》,系双方真实意思表示,协议内容不违反法律、法规,合法有效。《丰城华英种鸭养殖合同书》第六条明确约定了蛋款的支付方式“乙方（被上诉人）自母鸭满200日龄后，应优先用蛋款抵清甲方（上诉人）苗款，之后蛋款每旬结算一次，并于次月15号前甲方（上诉人）付清上月蛋款。”已查明，自2019年4月份之后上诉人华英公司未按合同约定时间付清被上诉人杜春芬上月蛋款，截止2019年8月9日上诉人华英公司拖欠未付被上诉人杜春芬已达429204.96元。在上诉人华英公司未能证明鸭苗市价长期低廉的情况下，其拖欠未付被上诉人杜春芬蛋款的行为已经构成违约，其诉称的欠付蛋款是行使先履行抗辩权的上诉理由没有事实依据。一审庭审中,上诉人华英公司称对合同规定的相关指标是指导性标准,实际履行过程中对产蛋量下达有指标,但其提供的证据及计算损失的依据均是上诉人单方制作,每月按下浮育成率15%的标准来考核被告应交蛋数,却没有实际考核被上诉人种鸭的存栏数，且在被上诉人5月份按上诉人要求统计并告知种鸭(母)存栏9260只后,上诉人华英公司未提出异议,也未派人核实。后因政府拆迁、暴雨台风天气灾害致使被上诉人杜春芬养殖种鸭伤亡严重，被上诉人杜春芬通过微信将暴雨视频和种鸭死亡视频发给上诉人华英公司负责人,上诉人华英公司对此事实未提出异议,应视为对灾害损失予以认可，但未到现场核实、确认并解决善后事宜,仍按理论数据考核被上诉人鸭蛋产量、受精率，其自身存在过错，因此对8月10日之后杜春芬未交蛋的行为应按照涉案合同第七条第1项之约定可免于赔偿。政府拆迁、暴雨台风天气灾害后，因被上诉人杜春芬养殖种鸭伤亡严重，致使无法正常按照合同约定交蛋，上诉人华英公司认为是杜春芬逃蛋所致,杜春芬对此予以否认,上诉人华英公司未提供证据证明其主张,对该上诉理由不予支持。关于上诉人供给上诉人第二批鸭苗款，因上诉人对如何确定该批鸭苗单价提交的证据不足，可另行主张权利。综上,虽然合同约定被上诉人承担养殖风险,但因不可抗力、自然灾害等多种因素造成种鸭伤亡严重，上诉人没有按照合同约定对存活种鸭数量核实确认，致使被上诉人杜春芬实际不可能按照合同约定数额交蛋，且上诉人华英公司据以计算损失的少交蛋数量的依据是其自己制定的数据,缺乏相关证据证实,原审法院对其诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，华英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24614元，由河南华英农业发展股份有限公司丰城种鸭分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二〇年十月二十六日书记员 申 娇