河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9717号 上诉人（原审被告）：陕西和盛隧道建设工程有限公司，住所地西安市碑林区和平路中段和平大道****。统一社会信用代码：9161000068156330XN。 法定代表人：林豪生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：裴化军，北京博贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李正琳，男，1989年8月2日出生，汉族，住陕西省汉中市洋县。 委托诉讼代理人：安志英，北京市惠诚（西安）律师事务所律师。 原审被告：林豪生，男，1964年5月6日出生，汉族，住西安市碑林区。 上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公司因与被上诉人李正琳、原审被告林豪生建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公 —1— 司的法定代表人林豪生及委托诉讼代理人裴化军，被上诉人李正琳的委托诉讼代理人安志英，原审被告林豪生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西和盛隧道建设工程有限公司上诉请求：1、撤销平山县人民法院（2020）冀0131民初794号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定的事实错误，适用法律错误。首先，一审法院将上诉人“承包”的葫芦峪田园综合项目认定为上诉人“承建”的葫芦峪田园综合项目，将上诉人的身份从承包施工人变成了投资建设方。其次，一审法院认为，李正琳没有涉案工程的施工资质，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合作协议》属于无效协议。根据双方签订的《工程承包合作协议》，上诉人与被上诉人之间虽然属于合作关系，李正琳是以上诉人内设班组完成施工任务，由上诉人对李正琳班组进行考核，被上诉人不能独立对外核算，只能对上诉人进行核算，实际履行协议过程中还要接受上诉人的技术安全指导和监管，履行协议义务不需要资质，实际只是提供劳务；另外，合作协议约定的工程是土地平整工程。本身不需要施工资质。第三、一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条来处理本案是错误的。本案情况不属于借用资质的情形，不是李正琳借用上诉人的资质与发包人签订合同，而属于合作施工的情形。第四、双方签订的《工程承包合作协 —2— 议》约定的工程履约保证金只有50万元，目前在被上诉人已经彻底违约的情况下，该50万元履约保证金不应当退换；另外50万元与被上诉人起诉的《工程承包合作协议》无关，属于上诉人与被上诉人之间另行约定的支付与大甲方（即发包人）平山宝丰农业发展有限公司之间的履约保证金，该保证金还没有达到返还的条件。一审法院对此笔50万元转账的返还处理，没有事实和法律依据。 李正琳答辩称，开始本案并非简单的土方工程，在卷68、69页，上诉人提供的证据补充合同中第三条、第五条，约定的工程范围不止有土方，是一个综合项目，一审查明的事实正确，合同应当属于无效的建筑工程施工合同。请求二审法院查清事实后依法驳回上诉，维持原判。 林豪生答辩称，针对其作为原审被告完全认可上诉状内容。上诉人与被上诉人之间的关系属于单位内部的班组承包，被上诉人给上诉人支付了工程履约保证金50万元，之后又支付了50万元，事实存在。原审被告只是履行职务行为，这两笔履约保证金目前不应当予以退还。被上诉人在合同履行过程中存在严重的违约行为，请法院依法支持上诉请求。 李正琳向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间签订的《工程承包合作协议书》；2、判令被告返还原告的保证金100万元，并赔偿利息损失（利息自起诉之日起至实际偿还之日止，按年利率6%的标准）；3、被告林豪生承担连带责任；4、 —3— 本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月13日，原告与被告签订《工程承包合作协议书》约定被告陕西和盛隧道建设工程有限公司将其承建的葫芦岫田园综合项目部分工程由原告施工，工程地点位于平山县葫芦峪，原告承包工程的造价约5000万元，工程内容为土方、软石开挖，回填、推平含500米以内的运输，完成的土方量按每立方8元结算，计划进场时间为2019年5月30日，原告应向被告陕西和盛隧道建设工程有限公司交纳50万元工程保证金，原告委派李成刚为驻场代表等条款，落款处为被告陕西和盛隧道建设工程有限公司签章，法定代表人林豪生，原告李正琳签名捺印。2019年5月13日原告通过杨婷账户向陕西和盛隧道建设工程有限公司法定代表人林豪生转账50万元，备注：李正琳转款。5月13日被告陕西和盛隧道建设工程有限公司向李正琳开具的收款收据一份，载明50万元。2019年5月20日原告李正琳通过李成刚向陕西和盛隧道建设工程有限公司法定代表人林豪生转账50万元，备注：李正琳项目周转金。其后李正琳并未进场施工。 另查明，2019年4月19日被告陕西和盛隧道建设工程有限公司与平山县保丰农业发展有限公司签订《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》约定由被告陕西和盛隧道建设工程有限公司承建平山县葫芦峪田园综合项目土方工程，工程造价10亿元。该工程被告陕西和盛隧道建设工程有限公司2019年 —4— 4月至2019年8月施工，此后因平山县保丰农业发展有限公司未支付工程款等原因工程停工至今。 另，本案在诉讼期间，原告李正琳向一审法院提出保全申请，要求冻结被告陕西和盛陵道建设工程有限公司名下银行存款100万元。一审法院于2020年8月11日作出(2020)冀0131民初794号之一民事裁定书，裁定冻结被告陕西和盛随道建设工程有限公司名下银行存款100万元或查封相应价值的财产。实际冻结被告陕西和盛陵道建设工程有限公司名下银行存款2435.26元。 上述事实，有原被告当庭陈述，原告提交的《工程承包程施工合同》、转款凭证、照片，被告提供的《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》等证据在卷佐证。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告李正琳没有涉案工程的施工资质，故原被告签订的《工程承包合作协议书》应认定为无效合同，被告对收取原告100万元款项无异议，其辩称其中50万元系原告履行被告与大甲方平山保丰农业发展公司的履约保证金，没有提供相关证据，对此一审法院不予采信。因此，原告向被告陕西和盛隧道建设工程有限公司支付的100万元，被告陕西和盛隧道建设工程有限公司应予以返还。被告林豪生系陕西和盛隧道建设工程有限公司法定代表人，其收款行为属职务行为，因此，其不应承担责任，原告 —5— 要求其承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。判决：一、被告陕西和盛隧道建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李正琳工程款1，000，000元及利息（以1，000，000元为基数，自起诉之日（即2020年4月8日）起计算至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李正琳对被告林豪生的诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人李正琳提交如下证据：1、企查查上的截图。证明上诉人与其大甲方保丰公司之间正在诉讼中。2、录音两份，李成钢(现场负责人)在2019年8月5日、8月31日两次与林豪生的录音；证明被上诉人多次向上诉人要求进场，均未果，并多次向上诉人索要该100万元保证金，并非上诉人所称是因为被上诉人原因不进场。李成钢在双方签订合同第6页第八条第三项，属于李正琳委托的现场代表，李成钢有林豪生的电话和微信。上诉人针对被上诉人提交的证据发表质证意见如下：对证据1，无异议。但认为可以证实上诉人在向大甲方主张权利，及工程项目确实存在的。对证据2，8月31日的录音，录音过程李成钢基本上没有说话，所谈的事情是否与本案有关，从录音中无法确认。2019年8月5日的录音，双方的通话内容并不能真实的反映林豪生与李正琳之间的意思表示，与本案无关。不应当据此认定李正琳已经履行了合同义务。原审被告针对被上诉人提交的证据质证意见，同上诉人质 —6— 证意见，对通话录音的真实性无异议。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，2019年4月19日，上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公司作为承包人与发包人平山保丰农业发展有限公司《签订河北省建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，由上诉人承包葫芦峪田园综合项目，包括：土方工程、钢结构、道路、光伏等综合工程。2019年5月13日，上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公司与被上诉人李正琳签订《工程承包合作协议书》，上诉人将其工程项目中的部份交由被上诉人施工，被上诉人向上诉人缴纳工程保证金。被上诉人李正琳于2019年5月13日、5月20日向上诉人法定代表人林豪生转账两笔各50万元。上诉人收取工程保证金10万元后，并未通知被上诉人进场、亦未给被上诉人划定施工地点，现涉案工程已全部停止。李正琳没有涉案工程的施工资质，一审认定上诉人与被上诉人签订的《工程承包合作协议书》无效，支持上诉人向被上诉人返还10万元保证金并支付利息，驳回李正琳对原审被告林豪生承担连带责任的诉讼请求具有事实和法律依据。上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公司在本案的一、二审不能提供有效证据证明被上诉人李正琳在涉案工程中存在违约行为，亦不能证明其中李正琳转给上诉人的法定代表人林豪生的50万元为李正琳履行上诉人与大甲方平山保丰农业发展有限公 —7— 司的履约保证金。上诉人主张被上诉人存在违约行为，其与平山保丰农业发展有限公司的履约保证金未达到返还条件，故10万元保证金不应退还，本院不予采信。综上所述，陕西和盛隧道建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800.0元，由上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立虹 审判员  赵 林 审判员  岳桂恒 二〇二〇年十月二十六日 书记员  郄张雨