新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终75号 上诉人（一审原告）：汤雷军，女，汉族，1966年3月9日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：王长生，男，汉族，1958年9月10日出生，新疆长生房地产开发有限公司总经理，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：刘薇薇，新疆衡方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶静，新疆衡方律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：新疆长生房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区古牧地东路街道办事处民主路46号。 法定代表人：王长生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏莉，新疆衡方律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王斌，男，汉族，1989年7月12日出生，新疆长生房地产开发有限公司职员，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：魏莉，新疆衡方律师事务所律师。 上诉人汤雷军、王长生因与被上诉人新疆长生房地产开发有限公司（以下简称长生房地产公司）、王斌民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，于2020年5月13日依法公开开庭进行了审理。上诉人汤雷军的委托诉讼代理人王惠明，上诉人王长生及其委托诉讼代理人刘薇薇、叶静，被上诉人长生房地产公司的法定代表人王长生、委托诉讼代理人魏莉，被上诉人王斌的委托诉讼代理人魏莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人汤雷军上诉请求：1.撤销一审判决第六项“驳回汤雷军的其他诉讼请求”；2.改判由王长生、长生房地产公司、王斌承担担保费32463.68元；3.本案的上诉费由王长生、长生房地产公司、王斌负担。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律有误，汤雷军在一审中提交的六份《公证书》中均明确约定:“如债务人未按约定履行还款义务，应承担债权人实现债权的一切费用。保证人自愿承担上述费用。”汤雷军为实现债权向一审法院提出诉讼保全，并提供由中国大地财产保险股份有限公司提供保函一份作为担保，保险费为32463.68元。依据双方约定该费用应由王长生、长生房地产公司、王斌承担。 上诉人王长生答辩称，保险公司的担保不是必然发生的，是汤雷军自行扩大的损失，其应该以自己的资产进行担保。 被上诉人长生房地产公司与王斌共同答辩称，同意上诉人王长生的答辩意见，诉讼担保属于申请人的义务，应当由汤雷军承担。 上诉人王长生上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第三项，发回重审或依法改判驳回汤雷军的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、诉讼保全费由汤雷军承担。事实及理由：1.一审判决认定借款本金数额有误。（1）一审判决认定王长生于2014年6月5日给汤雷军转账支付的2700000元为偿还双方之间之前的债务，但一审判决中关于汤雷军向法院提交的证据中，没有汤雷军举证证明在此之前双方存在2700000元债权债务关系的证据。汤雷军在一审庭审中确认双方2014年之前的债权债务已偿清，故不可能存在王长生2014年之后向汤雷军偿还2014年之前债务的事实。汤雷军仅提供了打款凭证，并未提交借款合同及其他相应证据证明双方借款关系的存在，其提供的打款凭证金额也并非2700000元，汤雷军称存在砍头息，但又无证据证明，因此无法证明存在2700000元的借款合同关系。即使双方之间存在借款关系，双方长期有经济往来，汤雷军亦未提交证据证明王长生支付的2700000元就是偿还该笔打款凭证项下的借款。故不应当认定该2700000元是偿还2014年之前的借款，双方之间往来四次的2700000元的汇款，实际上是双方之间为形成借款合同而制造的虚假流水，并不存在2700000元的借款的事实。（2）王长生向王钧支付的款项应当认定为向汤雷军偿还的借款。王钧虽在一审时作证称王长生向其支付的款项均为偿还其借款，但王长生在庭审中提交了王钧向王长生出借款项的所有打款凭证，证明王钧实际向王长生打款1163310元，而王长生向王钧支付的款项为9639582元，因此王钧的证言有违事实。（3）一审判决计算利息的起算时间、计算基数及利息计算标准与事实不符。①一审判决关于2014年5月28日签订的5200000元借款合同产生的利息，按照4200000元本金予以计算，如第一条上诉理由所述，实际应当按照1500000元本金予以计算，即使按照4200000元本金予以计息，亦应当按照出借款项到账之日开始计息，该2700000元本金实际到账为2014年6月6日，利息起算时间亦应为2014年6月6日，该1500000元本金实际到账日是2014年5月28日，利息亦应从当日开始起算。②一审判决认定王长生偿还的所有款项均为利息错误，上诉人偿还的所有款项均应该按照法律规定的顺序予以抵充，并在扣除应偿还利息数额后，多出部分抵扣本金。另，王长生在一审中出具的2017年8月15日向汤雷军支付的3134705元拆迁补偿款因被拆迁房系王长生与汤雷军于2014年5月28日签订的5200000元借款合同中的抵押房产，故该拆迁补偿款应系认定为偿还该合同项下的全部借款及利息。③一审判决将合同约定的银行同期贷款利率的四倍一概按照5.6%的四倍计息与事实不符，中国人民银行公布的银行同期贷款利率并非始终为5.6%，应当按照中国人民银行公布的各个期间的利率分段计算利息。④一审判决认定以汤雷军实际出借的资金17556658元作为本金基数，自2017年6月29日至2019年3月30日期间的利息按月利率2%计息，但双方于2016年12月30日签订的新的还款协议约定2017年10月30日一次性偿还借款，还款期间利息按银行同期贷款利率的四倍计息，故此笔借款自2017年10月30日起的利息应当按照银行同期贷款利率的四倍计算。2.一审判决支付全部律师费、保全费不符合法律规定。按法律规定，律师费、保全费超过年利率24%的部分不应当予以支持，王长生向汤雷军偿还的款项已超出了年利率24%，故不应当支持汤雷军关于律师费、保全费的主张。3.汤雷军在一定期间多次放贷，收取高额利息，应当认定其为职业放贷人，案涉借款合同、还款协议均应为无效合同。4.一审程序违法，应当追加王钧为第三人而未追加。 上诉人汤雷军答辩称，就2700000元一审法院组织双方多次对账，核对双方提供的往来凭证，根据双方提交的证据，汤雷军在2012年8月15日给王长生借款70万元，2013年8月给王长生借款2000000元，王长生于2014年6月5日给汤雷军转款的2700000应为偿还的上述费用，2014年6月6日汤雷军给王长生转账2700000元，同日王长生给汤雷军转账2700000元，同日汤雷军又给王长生转账2700000元，上述转账记录证实最后一笔转入王长生账户的2700000元仍为借款，王长生没有偿还。拆迁补偿款双方并无专门约定，依据法律规定的先偿还利息的原则，应先偿还利息，王长生关于该款用于专项偿还4200000元项下的借款无事实及法律依据。王长生在二审庭审中提交的还款25000000元系偿还汤雷军及汤雷军的亲戚出借给王长生的款项，与案涉借款无关。王长生支付给王钧的款项系其二人之间的欠款关系，与汤雷军无关，王钧在一审中亦出庭作证。王长生提交的几份法院判决书及借款协议中，王长生作为担保人的那几笔款的实际借款人就是王长生本人，故汤雷军不属于向不特定对象出借款项，其出借款项的次数亦不符合内地法院关于职业放贷人的认定标准。故上诉人王长生的上诉请求均不能成立，应予驳回。 被上诉人长生房地产公司及王斌共同答辩称，对王长生的上诉请求及事实和理由均认可。 2019年4月1日，一审原告汤雷军向乌鲁木齐市中级人民法院提出诉讼请求：1．依法判令王长生偿还汤雷军借款本金21496000元；2．王长生偿还汤雷军借款利息10437680元；3．本案律师费530000元由三名被告承担；4．王长生按照月利率2%承担2019年4月1日起至实际支付之日的借款利息；5．长生房地产公司对上述借款及利息承担连带责任；6．王斌对3500000元的借款及利息承担连带责任；7．本案诉讼费、送达费、保全费、担保费由王长生、长生房地产公司、王斌负担。事实及理由：2011年汤雷军与王长生产生借贷关系，王长生最初能够按照借款协议偿还本金及利息，自2017年7月29日经王长生与汤雷军对以往账目进行结算核对，截至2016年12月29日王长生尚欠汤雷军借款本金21496000元。核对后，王长生仅在2017年10月偿还3800000元利息，剩余借款本金及利息未予偿还。王长生所借贷的资金用于第二被告长生房地产房产开发事项。在本案起诉前，汤雷军与王长生所形成的借款关系履行了强制公证，因政策依据发生调整，汤雷军依法提起诉讼。 王长生、长生房地产公司共同辩称，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借贷关系需要提供实际付款的凭据，不能仅仅凭借公证书。汤雷军应当提交实际到款的凭证。公证书应当认定为无效。如果债权已经发生应当严格审查借款本金是否已经实际支付，是否按借款凭据实际支付。从汤雷军提交的证据目录上看，（2014）新证经字第2079号公证书借款本金5000000元，但是实际到账不足5000000元，存在砍头息。公证处未严格审查就出具公证书不符合规定。（2016）新证经字第18411号公证书，构成了套路贷的行为，是一笔息转本。汤雷军指示我方不断向案外人王钧偿还借款，我们向王钧打款20000000元。另张浩睿作为公证处的公证人员，借用汤雷军的资金库向我方借款，我方已经还款1000000元给张浩睿。公证处工作人员与本案有利害关系，所做公证不应当采信。借款的本金、利息应当以实际到账金额作为计息前提，而不应当以约定金额作为计息前提。在扣除利息本金后折抵本金，然后在折抵本金的情况下计算利息。汤雷军并未扣减本金。汤雷军的起诉没有事实及法律依据。汤雷军向我方借款到账金额21256658元，我方实际还款金额是22331146元。我方按照汤雷军的指示多次给王钧还款。 王斌第一次庭审时辩称，根据法庭查明的主债务情况，在未清偿的范围内承担保证责任。 乌鲁木齐市中级人民法院一审查明，2014年2月25日，汤雷军与王长生签订借款合同一份并经公证，约定借款金额5000000元，借期六个月，利率按银行同期贷款利率四倍计算，长生房地产公司提供连带担保。汤雷军实际向王长生支付借款本金4868493元。2017年7月10日，双方签订还款协议并经公证，约定截至2017年6月29日，王长生欠汤雷军借款本金5000000元，拖欠利息800000元。并约定2018年6月29日一次性还清，并将利息调整为月利率2%，长生房地产开发有限公司提供连带保证责任。2015年1月22日，汤雷军与王长生签订借款合同一份并经公证，约定借款金额3500000元，借款期限六个月，月利率1.85%，长生房地产公司、王斌提供连带担保。汤雷军向王长生支付了借款3500000元。2017年7月10日，双方签订了还款协议并经公证，约定截至2017年6月29日，王长生欠汤雷军借款本金3500000元，利息560000元，王长生承诺于2018年6月29日前一次性还清，并将利息调整为月利率2%，长生房地产公司、王斌提供连带保证责任。2014年5月28日，双方签订借款合同并经公证，约定借款金额6000000元，实际发生借款5200000元，借款期限六个月，利率为银行同期贷款利率的四倍。长生房地产开发有限公司提供连带保证责任。2017年7月10日，双方签订还款协议并经公证，约定截至2017年6月29日，王长生欠汤雷军借款本金4200000元，欠利息67.20000元，王长生承诺于2018年6月29日前一次性还清，并将利息调整为月利率2%，长生房地产公司提供连带保证责任。2016年5月12日，双方签订还款协议并经公证，约定将2014年11月26日至2015年3月3日共计五份借款合同中的五笔借款，于2016年5月12日之前一次性偿还，还款期间按月利率2%支付借款利息，长生房地产公司提供连带保证责任。上述五份借款合同中，汤雷军实际向王长生支付借款本金4988165元。2016年5月12日，双方签订借款合同并经公证，约定借款金额5000000元，借期六个月，月利率2%，长生房地产公司提供连带保证责任。双方均认可该笔借款实际系对前期借款拖欠利息，后约定转为借款本金而签订的借款合同，实际未发生借款事实。对此笔款汤雷军在本案中只主张了3796000元。王长生于2014年5月29日起至2018年10月30日止，不同的时间段共计32笔向汤雷军直接还款8541564元。其中，2016年10月29日前共还款4146859元，2017年6月29日双方对账时共计还款4446859元，2017年6月29日之后还款4094705元。 乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，本案的主要争议焦点：1.汤雷军与王长生之间实际发生借款金额；2.双方结算后，截至2016年10月29日借款所产生的利息数额；3.王长生向汤雷军实际已偿还的借款数额及已清偿的借款中，偿还的利息、本金是多少。 关于双方实际发生的借款金额问题。根据双方提供的证据及相应的陈述，一审认为，汤雷军为支持自己的主张提供的经公证的借款合同、公证的还款协议书，支付借款的凭据等。针对汤雷军提供的借款合同，其中所涉及的借款数额存在与事实上其提供的支付凭据数额不一致。首先，2016年5月12日签订的一份5000000元借款合同，双方均认可系之前拖欠的借款利息转为借款本金而签订，事实上并未发生借款行为。系将借款利息经双方核算后转为后期借款本金。上述行为虽法律上并不禁止，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超出部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。因此，本案汤雷军将2016年10月29日之前的借款利息3796000元作为后期借款本金计算，又以此为本金基数再次以月利率2%主张支付之后的利息，明显与上述规定违背，应当超出了借期内，实际借款本金与以年利率24%产生的借款利息之和。对于从借款发生之日到双方结算日2017年6月29日，对2016年10月30日之前产生的利息，应当按照双方借贷合同的实际履行情形进行认定。其次，关于汤雷军的实际借款数额，其提供的五组公证借款合同，因所约定的借款数额与实际履行的支付借款数额存在不符，除王长生明确认可的3500000元借款，及汤雷军提供了相关证据可证实，发生了4200000元借款事实的两组借款合同，一审法院予以确认外，对于汤雷军在本案中主张的3796000元利息转本金的数额，不应确定。应当以2016年10月29日之前实际产生的利息，包括扣减王长生已偿还的借款后作为认定的具体数额。而此笔息转本的借款在2016年10月29日之后，不应再计算利息。此期间之后的利息计算，应以汤雷军实际支付的借款金额为本金基数。否则有违法律规定。因此，对于汤雷军将此部分利息3796000元转借款本金，而以此为本金再次主张之后的利息不予支持。 其余涉及的两笔5000000元借款合同中，实际的借款履行与合同约定的数额并不相符，且汤雷军也认可，存在出借资金时提前扣除利息的情形。经当庭质证，双方均认可，上述发生的两笔5000000元借款实际其中一笔只支付了4868493元，另一笔支付了4988165元。因此，汤雷军自2014年2月25日与王长生发生借贷关系起，实际向王长生支付出借资金应为17556658元（4868493元+3500000+4200000元+4988165元）。 关于本案上述借款至2016年10月29日之前，及之后至2017年6月29日所产生的利息问题。双方2017年6月29日虽经结算约定了相应的未支付利息，但根据双方对借贷合同的实际履行情况，截至2016年10月29日前，及自2016年10月30日之后至2017年6月29日止，根据借款合同及还款协议约定，上述两个期间的利率借款合同均有明确约定，而应按照约定利率计算利息，对于上述期间的利息，汤雷军主张按月利率2%支付利息不予采纳。而根据双方还款协议约定，实际调整借款的月利率为2%系应在2017年6月29日之后。故对此之后的利息汤雷军主张按月利率2%计算予以支持。 针对2014年2月25日签订的5000000元借款合同产生借款利息，实际发生借资金4868493元，按合同约定的银行同期贷款利率5.6%的四倍计算，截至2016年10月29日前共计32个月，产生借款利息为2908113元（4868493元×5.6%÷12个月×4倍×32个月）。自2016年10月30日至2017年6月29日共计8个月，利息为727028元（4868493元×5.6%÷12个月×4倍×8个月）。2017年6月29日之后双方调整借款利率为月利率2%。 针对2014年5月28日签订的5200000元借款合同产生借款利息，实际由汤雷军出借资金为4200000元，按合同约定的银行同期贷款利率5.6%的四倍计算，截至2016年10月29日前共计29个月，产生借款利息为2273600元（4200000元×5.6%÷12个月×4倍×29个月）。自2016年10月30日至2017年6月29日共计8个月，利息为627200元（4200000元×5.6%÷12个月×4倍×8个月）。2017年6月29日之后双方调整借款利率为月利率2%。 针对2015年1月22日签订的3500000元借款合同产生借款利息，实际由汤雷军出借资金为3500000元，约定月利率为1.85%，截至2016年10月29日前共计21个月，产生借款利息为1359750元（3500000元×1.85%×21个月）。自2016年10月30日至2017年6月29日共计8个月，利息为518000元（3500000元×1.85%×8个月）。2017年6月29日之后双方调整借款利率为月利率2%。 针对2016年5月12日签订的5000000元借款合同，约定月利率2%，实际由汤雷军出借资金为4988165元，截至2016年10月29日前共计5个月，产生借款利息为498817元（4988165元×2%×5个月）。自2016年10月30日至2017年6月29日共计8个月，利息为798106元（4988165元×2%×8个月）。 因此，截至2016年10月29日，以借款本金17556658元计算，根据双方借款合同分别约定的利率，王长生应向汤雷军共计支付借款利息7040280元，扣减2016年10月29日之前王长生已向汤雷军偿还的借款4146859元，自双方发生本案借款起至2016年10月29日之前，王长生实际应向汤雷军偿还借款利息为2893421元。现王长生在本案中主张2016年10月30日之前约定的3796000元利息转本金，与实际产生的利息不符，应予支持2893421元作为利息转为借款本金。截至2016年10月29日，双方经结算后约定的利息汤雷军主张3796000元转为本金有误，超出王长生实际应当支付的利息，故借款本金为20450079元（2893421元+17556658元）。对汤雷军在本案中主张的借款本金予以部分支持。 关于汤雷军在本案中主张的借款利息问题，对涉及利息转借款本金的3796000元，汤雷军同时又主张作为借款本金从2016年11月起至2019年3月30日止再次按月利率2%计算利息，已超出了以实际借款本金为基数在整个借期内按年利率24%计算利息后加实际借款本金之和，违背相应的法律规定，对此不予支持。对于汤雷军在本案中主张的自2016年11月至2019年3月30日共计29个月的借款利息，上述期间，应当以汤雷军实际出借的资金作为本金基数即17556658元，分为两个时间阶段计算利息。自2016年11月至2017年6月29日期间的利息以双方借款合同约定的利率计算，期间共计8个月，王长生应向汤雷军支付利息在前述已经计算的四笔借款利息相加，扣减王长生此期间已偿还的300000元借款后，应为2370334元。故此部分利息汤雷军按月利率2%主张不予支持。自2017年6月29日至2019年3月30日，此期间的利息因双方在还款协议中对利率调整为月利率2%，期间共计21个月，王长生应向汤雷军支付利息为7373796元（17556658元×2%×21个月），扣减2017年6月29日之后，王长生已向汤雷军偿还的借款4094705元，王长生实际应向汤雷军支付借款利息为3279091元（7373796元-4094705元）。因此，自2016年11月至2019年3月30日共29个月，王长生实际应向汤雷军支付借款利息为5649425元（2370334元+3279091元）。故对汤雷军主张的自2016年11月至2019年3月30日借款利息计算有误，应予支持5649425元。对汤雷军主张的自2019年4月1日起至债务全部清偿完毕之日止，按月利率2%支付利息的请求，符合相应法律规定，应以借款17556658元为本金基数计算利息，予以支持。 关于王长生认为涉及本案的两笔2700000元、向第三方王钧的汇款及张浩睿的还款应当在借款中予以扣减的问题，因涉及两笔2700000元的汇款，相关证据已证实并不存在，实际系汤雷军向王长生出借的2700000元。至于第三方王钧的汇款，王钧已出庭作证，当庭表示系偿还的自己的债务，与本案借款没有关联，且王长生也无证据证实系用于偿还汤雷军的借款。对于张浩睿的还款1000000元，因汤雷军在本案中并未主张该1000000元，因此，王长生主张扣减理由，并无事实依据。故对王长生的上述抗辩理由，一审法院均不予采纳。 关于汤雷军主张的律师代理费用530000元，双方在借款合同及还款协议中均明确有约定，且汤雷军方也提供了相应的支付凭据，故对汤雷军主张的律师代理费用予以支持。长生房地产公司就王长生所负的债务提供了连带保证责任，王斌就其中的3500000元借款提供了连带保证责任，不存在免除保证责任的法定情形，故对汤雷军主张长生房地产公司就本案所负债务承担连带保证责任，王斌就3500000元借款及利息承担连带保证责任的请求予以支持。对于汤雷军主张的担保费用，属于诉讼中申请财产保全，因存在自身不提供相应的财产进行担保，而自行向第三方保险公司交纳费用提供担保，对此费用主张缺乏相应依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，乌鲁木齐中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）新01民初123号民事判决：一、王长生于本判决生效之日起十日内向汤雷军偿还借款本金20450079元（2893421元+17556658元）及支付借款利息5649425元（2370334元+3279091元；即自2016年11月至2017年6月29日分别按借款合同约定的利率计算及自2017年6月30日起截至2019年3月30日止期间按月利率2%计算）；二、王长生向汤雷军支付以借款本金17556658元，按月利率2%计算，自2019年3月30日起至债务全部清偿完毕之日止期间的利息；三、王长生于本判决生效之日起十日内向汤雷军支付律师费530000元；四、新疆长生房地产开发有限公司对上述第一项、第二项、第三项王长生所负债务向汤雷军承担连带清偿责任；五、王斌就王长生对汤雷军所负债务3500000元及利息承担连带清偿责任；六、驳回汤雷军的其他诉讼请求。案件受理费204118.40元（汤雷军已交），由王长生、新疆长生房地产开发有限公司、王斌负担167377.09元，由汤雷军负担36741.31元；诉讼保全费5000元（汤雷军已交），由王长生、新疆长生房地产开发有限公司、王斌负担。 王长生在本院二审庭审中提交以下三组新证据：1.2014年5月8日新疆天山农村商业银行付款凭证1份，该凭证载明2014年5月8日，王长生通过转账方式向汤雷军支付25000000元。证明目的：王长生于当日向汤雷军偿还了25000000元，其中包括偿还2013年8月12日汤雷军向王长生支付的1846137.8元。一审判决认定王长生于2014年6月5日向汤雷军转账的2700000元系偿还的汤雷军2013年8月12日是向王长生出借的1846137.8元及另一笔700000元属认定事实错误。汤雷军的委托诉讼代理人当庭质证称该证据的真实性、合法性与关联性暂无法确认待其与当事人核对后发表质证意见。长生房地产公司与王斌对该证据的真实性、合法性和关联性均认可。 2.2016年12月30日汤雷军与王长生签订的还款协议一份，该协议中约定双方于2014年11月26日、2015年1月27日、2015年2月2日、2015年1月29日、2015年3月3日签订的借款合同，共计500万，王长生于2017年10月30日前偿还，还款期间利息按月支付，利息为银行同期贷款利率的四倍。证明目的：汤雷军与王长生2014年11月26日至2015年3月3日共计五份借款合同中的五笔借款，自2016年12月30日起，利息应按银行同期贷款利率的四倍计息。汤雷军质证称因为没有原件，证据的真实性、合法性和关联性均不认可。长生房地产公司与王斌对该证据的真实性、合法性和关联性均认可。 3.乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2019年7月17日作出的（2018）新0103执2903号之一执行裁定书一份，证实汤雷军曾在2016年8月18日前向范存平、张橙兵出借1300000元；乌鲁木齐市米东区人民法院于2019年9月25日作出的（2019）新0109民初2210号民事判决书一份，证实汤雷军曾于2014年11月向何煜信、范雄芬出借400000元，王长生为担保人；乌鲁木齐市米东区人民法院于2019年9月25日作出的（2019）新0109民初2304号民事判决书一份，证实汤雷军曾于2014年11月向魏新平、张新兰出借300000元，王长生为担保人；乌鲁木齐市米东区人民法院于2020年4月3日作出的（2019）新0109民初1988号民事判决书一份，证实汤雷军曾于2014年11月向张晓勤出借1200000元，王长生为担保人；2016年12月30日汤雷军与魏新军、邵晓霞签订的借款合同一份，证实汤雷军曾于2014年11月向魏新军、邵晓霞出借300000元，王长生为担保人；汤雷军与魏新泉、王长生于2016年12月30日签订的还款协议一份及新疆维吾尔自治区公证处于2014年7月31日给三方出具的（2014）新证经字第21876号《具有强制执行效力的债权文书公证书》一份，证实汤雷军于2014年7月25日向魏新泉出借2000000元，担保人为王长生；乌鲁木齐市米东区人民法院于2019年12月30日作出的（2019）新0109民初3926号民事判决书一份、新疆港银典当有限公司企业信用信息公示、新疆港银典当有限公司于2012年7月5日出具的委托打款证明一份、中国工商银行2012年7月6日及2012年11月1日转账凭证各一份，证实2012年7月5日新疆港银典当有限公司向王长生出借的款项6000000元，实际由该公司股东汤雷军账户转出，金额为5595315元，汤雷军利用港银公司放贷。该组证据证明目的：汤雷军在一定期间，多次放贷，收取高额利息，借款合同格式相同，均采用公证处赋强模式，应被认定为“职业放贷人”，汤雷军与王长生签订的案涉借款合同、还款协议应当认定为无效。汤雷军对该组证据的真实性无异议，合法性和关联性不认可。王长生提交的与典当公司有关的证据证实的是王长生和典当公司之间存在借款关系，剩余的证据虽借款人不是王长生，也均是王长生的亲属，王长生系以其亲戚名义借款。最高人民法院关于职业放贷人的判断，是指向不特定人放贷，王长生以其亲戚名义借款，用款人均是王长生，其属特定的人。且借鉴各省关于职业放贷人的认定标准来看，汤雷军借贷的笔数无法证明其是职业放贷人。长生房地产公司与王斌对该组证据的真实性、合法性和关联性均认可。 二审庭审后，汤雷军向本院提交书面质证意见，对王长生在二审庭审中提交的25000000元的还款凭单的真实性认可，但对关联性不认可。补充提交两组新证据：1.王长生于2014年6月6日给汤雷军出具的收到借款2700000元的借条一份（该借条的下方有王长生于2014年12月27日书写的“经双方协商利息调整为2%”字样）、王长生与汤雷军之间的短信通话记录截图两份：2014年6月6日15时46分，汤雷军：“王总2700000元借款已给你转过去了，请你查收。谢谢！”2014年6月6日15时51分，汤雷军：“王总，利息和上次的2500000元在6月29日一起付就行。”2014年6月11日12时13分，汤雷军：“王总你好，2014年6月5日还款2700000元退息（59178元）已给你打过去了，请你查收！”2014年6月11日12时25分，王长生：“好的，收到”。证明目的：王长生于2014年6月6日出具借条确认汤雷军于当日转给其的2700000元系新的借款，双方在2014年12月27日还对该借款的利率协商变更。王长生在汤雷军于2014年6月6日短信告知其2700000元借款已转账时，回复“好的”，证实汤雷军于2016年6月6日转给王长生的2700000元系双方之间新的借款关系，而非王长生辩称的仅为走账，并非借款。王长生对该组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可。认为2014年6月5日至6月6日双方之间关于两个2700000元的转账行为系走账，并非真实的借款关系，与双方之间在一审认可的关于5000000元的走账情形一致。 2.王长生与李玉琴于2013年3月12日签订的借款1080万的借款合同、王长生于同日出具的借据、借条、新疆维吾尔自治区公证处于2013年3月13日出具的（2013）新证经字第7444号《具有强制执行效力的债权文书公证书》各一份；王长生与汤雷军于2013年3月12日签订的借款8200000元的借款合同、王长生于同日出具的借据、借条、新疆维吾尔自治区公证处出具的（2013）新证经字第7443号《具有强制执行效力的债权文书公证书》各一份；王长生与李玉琴于2013年4月13日签订的6000000元的借款合同、王长生于同日出具的借据、借条、新疆维吾尔自治区公证处出具的（2013）新证经字第11469号《具有强制执行效力的债权文书公证书》各一份；证明目的：上述借款合同所涉款项均系汤雷军向王长生出借，其中两份合同中的出借人李玉琴系汤雷军的亲戚，出借款项均属于汤雷军的，王长生在二审庭审中提交的25000000元的转账系偿还上述借款合同项下的款项，与本案所涉汤雷军2013年8月12日向王长生出借的1846137.8元及另一笔700000元无关。王长生质证称对上述证据的真实性均认可，但关联性不予认可，借款合同中所载明的款项是否实际收到需要核实凭证。且有两份合同载明的款项系向李玉琴借的，与汤雷军无关。长生房地产公司与王斌对上述证据的质证意见与王长生一致。 另查明，王长生在本院二审庭审中认可汤雷军向魏新平、张新兰、魏新军、邵晓霞等人出借的款项的实际借款人系王长生。 本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。 本院二审认为，二审期间当事人的争议焦点为：1.案涉借款合同是否为无效合同；2.2014年6月5日王长生转账给汤雷军的2700000元是否应当计入本案借款本金数额中；3.王长生向王钧支付的9639582元是否应当认定为本案的已还款项；4.原判认定案涉借款合同所涉同期银行贷款利率全部为5.6%是否正确；5.案涉4200000元借款中的一笔1500000元、一笔2700000元的利息起算时间是否正确以及案涉借款自2017年10月30日起是否应当按照同期银行贷款利率的四倍进行计息；6.拆迁补偿款3134705元是否全部为偿还2014年5月28日案涉4200000元合同项下的本金及利息；7.本案中的已还款是否存在超出应付利息部分而应当作为本金的情形；8.汤雷军主张的律师费、保全费及担保费是否应当支持；9.本案是否存在应当追加第三人而没有追加的程序违法的情形。 关于案涉合同是否为无效合同的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”本案所涉借款合同的签订方汤雷军与王长生均具有完全民事行为能力，而根据汤雷军与王长生在一审及本院二审中的陈述，足以认定签订案涉合同均系双方当事人的真实意思表示。王长生二审虽提出案涉合同出借方汤雷军属职业放贷，故案涉合同应为无效合同。经审查，王长生向本院二审提交的与汤雷军有关的民事判决书、执行裁定书、还款协议及具有强制执行效力的债权文书公证书虽证实汤雷军及与其有关联的典当公司曾与他人发生七笔借款纠纷，但王长生亦认可其中两笔款项的实际借款人系王长生本人，而其余五笔借款中有三笔借款的担保人亦系王长生，故王长生提交的上述证据尚不足以达到证明汤雷军在一段时间内向社会不特定对象反复放贷构成职业放贷的证明标准，王长生亦未举证证实案涉借款合同的签订存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同应认定无效的情形，故王长生与汤雷军在案涉合同中关于本金及利息的约定在未超过法律规定的幅度范围内应属有效，王长生的该项上诉理由不能成立，不予支持。 关于2014年6月5日王长生转账给汤雷军的2700000元是否应当计入本案借款本金数额中的问题，王长生在二审中提交了其向汤雷军转账25000000元的银行转账凭证，对该证据的真实性汤雷军、长生房地产公司及王斌均认可，故本院对其真实性予以认定。王长生拟以该证据证实其已归还汤雷军在一审中举证的2013年8月12日向王长生出借的1846137.8元，但汤雷军亦在庭后补充提交了其与王长生于2013年3月12日签订的借款合同一份及李玉琴与王长生签订的借款合同两份，拟证实其与王长生之间在本案所涉借款前亦存在其他借款关系，王长生支付的25000000元系偿还上述三份借款合同项下的款项。王长生、长生房地产公司及王斌对汤雷军提交的上述三份借款合同的真实性认可，故本院对其真实性予以确认。汤雷军提交的上述证据虽不足以证实其实际按其二审提交的借款合同的约定向王长生足额支付了出借款项，但足以证实其与王长生之间在本案借款合同之外仍存在借款关系，王长生亦认可双方之间于2013年8月12日存在一笔借款1846137.8元及其于2014年5月8日向汤雷军支付的25000000元系偿还双方之间的其他欠款。汤雷军在二审庭审后亦补充提交了王长生于2014年6月6日向其出具的2700000元的借条、其与王长生的短信通话截屏的内容及王长生在上述借条下方关于利息调整的书写内容，王长生、长生房地产公司及王斌对上述证据的真实性亦认可，本院对上述证据的真实性予以认定。上述证据均证实王长生认可其于2014年6月6日向汤雷军借款2700000元。汤雷军提交的短信通信截屏中“王总你好，2014年6月25日还款2700000元退息（59178元）已给你打过去了”的内容亦印证王长生于2014年6月5日转账给汤雷军的2700000元应为还款，而非王长生在本案中所主张的仅为走账。综上，王长生关于该2700000元并非偿还之前的借款，双方之间2014年6月5日、6月6日两天各两笔2700000元的转账系走账，6月6日汤雷军转给王长生的2700000元并非新的借款的上诉理由因证据不足，不能成立。原判认定该2700000元系向汤雷军偿还的之前债务，并从而认定汤雷军于2014年6月6日向王长生转账的2700000元系汤雷军向王长生出借的款项正确，应予维持。至于王长生于2014年6月5日支付汤雷军的2700000元系偿还的本案借款合同之外的哪笔借款及偿还利息是否符合法律规定因不属于本案审理范围，本院不予审查认定。 关于王长生向王钧支付的9639582元是否应当认定为本案的已还款项的问题，王长生在一审审理过程中虽提交了其向王钧支付款项9639582元的证据，因王长生未提交汤雷军同意其向王钧偿还其欠自己款项的相关证据，而王钧在一审中亦出庭作证称王长生支付给其的款项并非偿还汤雷军的借款，加之王长生亦认可曾向王钧个人借过款，故在王长生未提交充足证据证实，而王钧又出庭作证不予认可的情形下，一审法院未将王长生支付王钧的款项认定为本案已还款项并无不当，应予维持。王长生的该项上诉理由亦因证据不足不能成立。 关于原判认定的案涉几份借款合同约定的同期贷款利率均为5.6%是否正确的问题，案涉借款合同中约定利率为同期银行贷款利率的四倍的二份借款合同签订日分别为2014年2月5日、2014年5月28日，合同中约定的同期银行贷款利率按通常理解应为合同签订日的同期银行贷款利率，而依据王长生在二审的主张，其亦主张中国人民银行基准利率在2015年3月1日才下调至5.35%，2014年1月至2015年3月1日中国人民银行基准利率均为5.6%，故一审法院将上述三笔借款均按5.6%的四倍计息正确，王长生的该项上诉理由不能成立。 关于案涉4200000元借款中的一笔1500000元、一笔2700000元的利息起算时间是否正确以及案涉借款自2017年10月30日起是否应当按照同期银行贷款利率的四倍进行计息的问题，汤雷军依据其与王长生于2014年5月28日签订的6000000元的合同在本案中只主张剩余本金4200000元的本金及利息。该4200000元中的1500000元确系于2014年5月29日实际支付，2700000元亦系于2014年6月6日实际支付。但王长生在2014年5月28日与汤雷军签订借款合同时，明确约定借款期限自2014年5月28日至2014年11月27日止，双方于2017年7月10日就该合同项下款项签订还款协议，王长生亦未对利息起算时间提出异议，表明其同意汤雷军对该合同项下款项自2014年5月28日起计算利息，而该合同项下款项自2014年5月28日起计算利息，并未超出法律规定的利率上限，故一审法院对该部分款项的利息计算符合当事人的真实意思表示，亦未违反法律禁止性规定，王长生的该项上诉理由不能成立。王长生在二审庭审中提交了一份其与汤雷军于2016年12月30日签订的还款协议，以该协议中关于“利率为同期银行贷款利率的四倍”的约定拟证实案涉款项自2017年10月30日起应按同期银行贷款利率的四倍计算利息。该还款协议为复印件，虽长生房地产公司及王斌对其真实性认可，因协议上载明的协议一方当事人汤雷军对该协议的真实性不认可，王长生亦未提交其他证据加以印证，故本院对该协议的真实性不予确认，该协议不能作为本案认定事实的依据。王长生的该项上诉理由因证据不足，不能成立。 关于拆迁补偿款3134705元是否全部为偿还2014年5月28日案涉4200000元合同项下的本金及利息的问题。一审中王长生证实其曾于2017年8月15日将拆迁补偿款3134705元交付汤雷军作为还款，该款虽系王长生为借款向汤雷军提供抵押的房产被征迁所获得的补偿款，但在双方并无明确约定，汤雷军又不认可的情形下，王长生主张该款全部为偿还双方2014年5月28日合同项下款项的理由因无事实及法律依据，不能成立。 关于本案中的已还款是否存在超出应付利息部分而应当作为本金的情形。汤雷军与王长生先后签订案涉四份借款合同，合同中均约定还款期间利息按月支付，故王长生偿还的款项在双方当事人无明确约定的情形下，应当先抵扣还款时所有已生效借款合同产生的利息。王长生将已还款项全部折抵双方于2014年2月25日签订的借款合同项下的还款，据此提出其已还款项存在超出应付利息部分而应当作为本金的上诉理由亦无事实及法律依据，不能成立。 关于汤雷军主张的律师费、保全费及担保费是否应当支持的问题，汤雷军与王长生在案涉借款合同中均明确约定借款人自逾期之日起至借款全部清偿前，应承担借款本金、所欠利息、诉讼费、执行费、公证费、律师费、误工费、差旅费等实现债权的一切费用。关于汤雷军所主张的律师费，双方合同中明确约定借款方应承担律师费，汤雷军原审提交的证据充分证明其因本案诉讼委托律师并支出了相应的费用，原判依据双方的约定判令王长生向汤雷军支付其因本案诉讼支出的律师费用符合双方合同约定。关于汤雷军主张的保全费和担保费，双方合同中虽约定借款方应承担为实现债权的一切费用，但对该约定的理解应遵循诚实信用原则，对其履行亦应尽最大善意。汤雷军主张的保全费系其为申请法院保全所必须支出的费用，一审法院支持并无不当；汤雷军主张的担保费，因该费用并非申请保全所必须支出的费用，故一审法院未予支持亦无不妥。王长生上诉主张律师费用及保全费不应支持及汤雷军上诉主张担保费应予支持的上诉理由均不能成立，应予驳回。 关于本案是否存在应当追加第三人而没有追加的程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”依据上述法律规定，案外人王斌如果认为其对案涉诉讼标的有独立请求权，其有权提起诉讼，而王斌在一审庭审中系作为一方当事人提交的证人出庭作证，王斌在明知本案诉讼存在的情形下，未提起诉讼，亦未申请参加诉讼，表明其不认为其对案涉诉讼标的有独立请求权或本案处理结果与其有法律上的利害关系。故本案并不存在应当追加第三人而没有追加的程序违法的情形，王长生的该项上诉理由因无事实及法律依据亦不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人汤雷军与王长生的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费186093.1元，由上诉人汤雷军负担611.59元（已预交），上诉人王长生负担185481.51元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 关     蓉 审 判 员 孙     祎 审 判 员 热依拉·买买提 二〇二〇年五月三十日 法官助理 马  忠  雄 书 记 员 叶  雨  薇