河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0183民初9943号原告：深圳北林地景园林生态有限公司，住所地：深圳市福田区福田街道岗厦社区金田路**现代国际2306。统一社会信用代码：914403007152741603。法定代表人：王织平，董事长。委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：何先丽，系该公司员工。被告：上海建工五建集团有限公司，住所，住所地：中国（上海）自由贸易试验区福山路******社会信用代码：9131011513230855XK。法定代表人：刘巽全，董事长。委托诉讼代理人：刘茹、王益，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被告：河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司，住所地，住所地：河南省新密市刘寨镇大鸿路**会信用代码：91410183567250297M。法定代表人：崔文腾，执行董事。委托诉讼代理人：吕海振、李振锋，北京大成（郑州）律师事务所律师。原告深圳北林地景园林生态有限公司（以下简称北林公司）诉被告上海建工五建集团有限公司（以下简称五建公司）、河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司（以下简称银基公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北林公司委托诉讼代理人孙雅莲、何先丽、被告五建公司委托诉讼代理人刘茹、王益、被告银基公司委托诉讼代理人吕海振、李振锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北林公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付尚欠工程款7416519.71元及利息（利息从2017年12月23日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算到2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款付清为止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月，原告参与业主单位银基公司冰雪世界景观绿化工程投标活动，并于2017年5月11日中标。同年5月19日，原告与被告五建公司签订《银基冰雪世界景观绿化工程施工合同》，被告五建公司将其总承包的银基冰雪世界工程中的景观绿化工程分包给原告施工。工程承包范围为冰雪世界景观绿化工程施工图纸范围内的全部工作内容，合同工期为107日历天，质量标准为合格，合同价款为7500000元，为固定总价。合同约定经发包人确认的因重大变更引起的工程量变化，以发包人提供的工程量清单综合单价为准，工程量据实结算。工程款按月度及形象进度结合的方式支付，进度款支付至实际已完工程量价款的70%，综合竣工验收合格、承包人提供结算资料并结算完毕叁个月内园建、安装部分支付至结算总价的95%，苗木部分支付至结算价款的80%，质保期满一年再支付苗木结算价款的10%，园建、安装部分支付100%，质保期满两年，一次性无息支付剩余工程款。关于竣工结算，合同约定本工程结算价=本合同固定总价＋变更签证费用＋本合同约定的其他调整合同价款的因素。还约定双方因履行合同发生争议，向工程所在地人民法院起诉。上述合同签订后，原告立即组建项目部进场，但被告一直未能交付场地，直到2017年9月中旬才陆续交付，北侧场地直至11月下旬才交付。为完成施工任务，原告不计成本，加班加点施工，克服重重困难，经过一个多月的赶工，完成合同内工程量，并且按照被告指令完成了增加工程量。银基冰雪世界于2017年12月22日圣诞节前开门营业。但被告除于2017年10月24日以银行承兑汇票方式支付两笔进度款300000元和500000元，业主单位以向原告借款方式支付进度款800000元和1000000元，总计付款2600000元外，其他进度款一直未付。被告既不办理竣工验收手续，也不办理结算，导致原告一直无法取得剩余工程款。2018年11月，原告委托律师致函被告五建公司，要求结算付款。被告五建公司回函称，案涉工程为业主指定分包，并非工程款的付款责任人。另外合同中约定了其收到业主景观绿化工程的款项后，再同比例支付给原告，由于付款条件未成就不应付款。对此，原告认为原告与被告五建公司签订的建设工程分包合同合法有效，原告已经完成工程建设，工程虽未办理竣工验收手续，但早已经投入使用，应当视为合格。被告五建公司应当按照合同约定办理结算手续，并支付剩余工程款。被告五建公司辩称案涉工程为业主指定分包，其不应承担付款责任的理由不能成立。因为根据合同的相对性原则，合同只在签约的双方当事人之间发生法律效力，被告五建公司对业主单位指定分包有异议，可以拒绝签署分包合同，而不能在合同签订并履行完毕以后拒绝向原告付款。合同中约定的收到业主单位的付款后再同比例支付原告的条款，在原告收到的招标文件中并无此内容，系被告五建公司为逃避付款责任，擅自加进施工合同中的，该条款对原告没有约束力，原告有权将招标文件的约定作为结算依据。案涉工程从2017年12月投入使用后，至今已经一年三个多月，被告五建公司一直未向业主单位申请办理结算，也未采取或者计划采取积极的、必要的措施解决工程结算和工程款追索事宜，怠于向业主方主张权利，严重损害了原告的合法权益。截止目前，案涉工程经原告结算，总造价为10016519．71元，原告仅收款2600000元，剩余工程款本金为7416519.71元一直未付。工程投入使用一年多，原告收款金额仅占总造价的26%，连基本的人工费都不足支付。为此，双方形成纠纷。五建公司辩称，一、冰雪世界景观绿化工程是由银基公司招标，该项目属于业主甲方指定分包项目，不属于五建公司与银基公司总包工程范围内。五建公司并非该项目的招标主体，亦属于接受银基公司委托与北林公司签订合同，不属于总承包合同范围，故北林公司不能仅依据施工合同，要求五建公司承担责任。（一）涉案项目属于甲方指定分包项目，由业主银基公司进行招标，与北林公司在中标通知发出后形成合同权利义务关系。本案中，银基公司将涉案的冰雪世界景观绿化工程进行招标，属于要约邀请，北林公司根据招标要求进行投标属于要约，而银基公司在2017年5月11日向北林公司发送的《中标通知书》属于承诺，该承诺一经发送即在双方之间产生合同法律效力。根据该中标通知书可知，涉案项目的中标价为固定总价750万元，北林公司应当在收到通知书72小时内与银基公司接洽签订合同签订事宜。该招标、投标及中标的过程及结果系双方当事人真实意思的体现，而中标通知书系银基公司根据北林公司的投标文件做出的确认和认可，双方之间的合同关系自中标通知书发出时成立并生效，该中标通知书对双方具有法律约束力，北林公司应当依据该通知书要求积极与银基公司签订合同，并依据招标文件、投标文件及中标通知书确认双方之间的权利义务。（二）五建公司与北林公司之间签订合同属于业主银基公司指定，五建公司系接受业主委托，该委托行为的后果应该由委托人业主银基公司承担。本案中，业主银基公司招标文件中第一部分投标须知中载明“该工程为发包人指定分包工程，由施工总承包单位与分包人签订分包合同，……在合同执行过程中涉及造价、核价、签证、结算等经济条款的，须由分包人报至承包人审核，承包人报发包人核批；合同中涉及付款的，由发包人支付给承包人，承包人支付给分包人”。2017年5月10日，银基公司向五建公司发送《指定分包确认函》，明确指定北林公司为涉案项目的专业施工单位，并要求五建公司与北林公司办理合同签订事宜。上述在招标文件中的陈述及确认函可以清晰的反映北林公司在与五建签订合同时就知道业主方属于委托五建签署合同，五建仅仅是受业主委托而已，根据法律规定五建公司代业主与北林公司签署的施工合同应直接约束委托人银基公司和北林公司，五建公司不应承担合同的责任。（三）五建公司与银基公司之间签订的《施工总承包工程合同》约定景观绿化工程属于发包人指定分包工程，在五建公司总承包工程范围中，对于该涉案工程不属于其管理的施工范围，仅仅为施工配合，五建公司亦未收取该涉案项目的施工管理费，因此该项目责任不应由五建承担。2016年10月，五建公司和银基公司签署《施工总承包工程合同》，约定银基冰雪世界项目施工总承包工程施工图纸范围、工程量清单范围内所包括的全部内容（下列发包人分包工程除外），总承包施工的工程、总承包管理等。景观绿化工程属于发包人指定分包工程，总包仅仅履行配合义务，因此在招标文件中也明确注明施工管理费分包单位不予缴纳给总包。故涉案工程在施工中五建公司未收取施工管理费，亦不承担总包责任，故北林公司要求五建公司承担责任不符合法律规定。二、案涉合同履行的主体系银基公司和北林公司，与五建公司无关。（一）北林公司在涉案项目的施工中有关工程的管理、变更签证审核、工期质量把控、决定付款、竣工验收、工程整改、结算付款等均由业主银基公司和北林公司履行，并未经过五建公司。根据北林公司提供的工作联系单、设计变更图纸、签证、施工图技术交底图纸答疑等可以反映，涉案工程施工中北林公司施工报审主体均为业主银基公司和监理公司，并未向五建公司履行任何工程量的变更报批义务，其提供的工作联系单、签证单等均没有五建公司签字确认。有关工程的质量整改、验收、付款要求决定等均在银基公司和北林公司之间进行，双方履行合同过程中并未经过五建公司审核批准。（二）北林公司在涉案项目要求结算、验收、付款等关键环节均向业主银基公司主张，从未要求五建公司予以审核批准，故北林公司和银基公司通过涉案项目的施工管理等，实际履行了《施工合同》，该履行行为均与五建公司无关。根据银基公司的《竣工验收意见表》显示，北林公司向业主方申请竣工验收，并非五建公司，签字人员亦属于业主银基公司。根据五建公司提供的电话录音可以反映从涉案项目施工撤场后，北林公司要求结算、竣工验收等均向业主主张，双方多次协商结算事宜亦从未向五建公司提出，故涉案工程有关《施工合同》的履行均在银基公司与北林公司之间。该履行行为也恰恰反映了银基公司与北林公司均认可五建公司仅仅是接受业主委托签署合同，并非合同履行及受合同约束的主体。（三）涉案工程《施工合同》有关工程变更中约定，在设计变更中承包人应严格遵守本合同约定的报批程序。本合同约定的追加合同价款承包人应及时进行签证，本项目终了超过14日未办理签证确认的视为放弃，发包人过后不再进行确认，发包人在收到承包人提出的签证后14日内给予答复。本案中北林公司从未向五建公司履行任何设计变更的报批程序，亦未向五建公司提出要求增加合同外价款事宜，因此根据该合同约定属于北林公司放弃了合同外追加价款的权利。北林公司不能因为和五建公司签署合同要求五建公司承担责任，但履行报批审核等又不按照合同约定履行对五建公司的报审，故北林公司的要求不应予以支持。三、涉案工程质量存在严重问题，五建公司根据业主银基公司的要求向北林公司发送了通知函，要求北林公司按照业主银基公司的要求整改，但北林公司并未按照要求履行义务，导致业主银基公司找第三方及自己整改，花费了大量的资金，同时造成工期延误，工程的质量长期存在瑕疵给银基公司造成巨额损失。北林公司施工内容不符合甲方银基公司要求，银基公司于2018年1月30日通过五建公司向北林公司转达银基冰雪世界景观绿化施工中的相关问题，五建公司接到该函后立即发函给北林公司并将业主函转发给北林公司。但据业主银基公司反馈和五建公司现场查勘，北林公司并未履行整改义务，截止今日冰雪项目室外绿化树木还存在大量枯死、地面多、地面多处开裂等情况工程并非验收合格，不符合支付工程款条件。四、本案因属于甲方指定分包项目，五建公司属于接受银基公司委托签订合同，有关合同权利义务应由银基公司和北林公司承担，五建公司不承担责任。银基公司辩称，一、关于诉讼主体问题。本案中银基公司系业主方，五建公司系总承包人，北林公司系专业分包人，各方之间均签订有相关合同，合同主体均符合法律规定，合同内容系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同均是合法有效的。本案原告起诉的依据是景观绿化施工合同，但银基公司不是景观绿化施工合同的当事方。基于合同相对性原则，银基公司作为本案被告没有合同依据和法律依据。二、关于案涉工程的结算问题。依照《施工合同》约定，本案的工程结算价=固定总价750万元±变更签证费用-承包人少施工/承包人未施工的项目-违约金（工期违约金＋罚款＋维修费用＋苗木供应保养费用等），具体如何结算举证、质证、辩论阶段详述。三、关于案涉工程的工程量举证问题，北林公司作为施工人，针对其诉求的工程量及工程价款，应依据法律规定和合同约定举证证明其已完成了施工合同范围内的全部工程量，否则应承担举证不能的法律后果。原告是一家有经验的的专业景观绿化施工企业，业务遍及全国，在该行业已深耕至少二十年。原告作为有经验的施工人如果不能提供其案涉项目施工过程资料，显然不符合常理、常识。故此针对合同内工程量及工程价款的诉求，如原告举证不能，应依法驳回其诉求。四、景观绿化施工合同中对签证的程序有明确的约定，如原告施工的范围确实存在合同外需要追加的部分，需要依照合同约定的程序进行报批，银基公司目前认可的签证是原告方提供的签证1到签证14，对其他部分的签证原告方是否施工，或者说没有履行任何的报批程序，故对该部分鉴定意见当中所称的“未走完流程的签证”不能算做原告方的施工范围，并予以结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2016年10月，被告五建公司和银基公司签署《施工总承包工程合同》，约定银基冰雪世界项目施工总承包工程施工图纸范围、工程量清单范围内所包括的全部内容（下列发包人分包工程除外），总承包施工的工程、总承包管理等。2017年3月，原告参与银基公司冰雪世界景观绿化工程投标活动，并于同年5月11日中标，中标通知书显示，涉案项目的中标总价为750万元。河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司招标文件中第一部分投标须知中载明“该工程为发包人指定分包工程，由施工总承包单位与分包人签订分包合同，分包人作为施工总承包项下的分包工程施工单位，须服从施工总承包单位的管理。在合同执行过程中涉及造价、核价、结算等经济条款的，须有分包人报至承包人审核，承包人报发包人核批；合同中涉及付款的，由发包人支付给承包人，承包人支付给分包人”。2017年5月10日，银基公司向五建公司发送《指定分包确认函》，明确指定北林公司为涉案项目的专业施工单位，并要求五建公司与北林公司办理合同签订事宜。同年5月19日，五建公司作为发包人、北林公司作为承包人签订《银基冰雪世界景观绿化工程施工合同》（以下简称案涉合同）。案涉合同关于工程承包范围约定，冰雪世界景观绿化工程施工图纸范围内的全部工作内容。具体包括：（1）冰雪世界室外广场停车场、广场及挡土墙；（2）冰雪世界室外绿化苗木采购及栽培养护；（3）冰雪世界室外广场水景；（4）冰雪世界室外动物展示区；（5）冰雪世界景观灯具安装以及管线铺设；（6）冰雪景观给排水及雨污水系统；（7）冰雪世界室外标示标牌及导向系统；（8）冰雪世界室外广景观小品制作及安装；（9）室内街道及公共区域地面及台阶铺装；（10）铁艺大门以及围墙栏杆制作安装。以上所有区域及系统的材料、设备供应与施工、成品制作安装、苗木供应、种植、养护、调试、验收、质保期及养护期服务等。合同工期约定为开工日期2017年5月20日，合同工期107日历天，竣工日期2017年8月30日（通过竣工验收之日，无论何种原因须于本日期完成全部工程内容并通过竣工验收）。关于工程质量标准约定为合格。承包人必须严格按照图纸（含设计变更通知）等技术资料及现行国家、本地区有关施工技术规范、规程组织施工，工程竣工后，按施工图纸及以上规范进行验收。合同价款为750万元，其中合同总价（不含增值税）为人民币6756756.76元，增值税税额为743243.24元。合同组成文件含合同来往信函、承诺书及双方盖章确认的会议纪要，招投标文件及答疑纪要。案涉合同关于双方权利义务中约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完工时间：已具备。双方约定发包人应做的其他工作：无。在承包人工作中约定，承包人应完成以下工作，合同签订后七天内向发包人提供整体工程的总进度及月形象进度施工计划表及机械设备、劳务安排计划表，达成本合同付款条款约定的节点时提供已完成工程进度报表并附有工程量、单价及价款计算表一式六份。承包人应严格按照施工图纸施工，施工过程中根据自身的知识、经验判断设计可能存在缺陷，要将情况如实报告发包人，如承包人面对设计缺陷，未及时向发包人报告，亦未采取任何有效的措施来解决缺陷，则不能免除承包人的责任。施工中承包人不得对原工程设计私自进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的损失，由承包人承担，延误的工期不予延期。所有的设计变更需设计院、监理、发包人三方签字后方可执行，否则，责任自负。合同规定由承包人完成的工作，如承包人拒绝完成或不能按合同要求完成，发包人即可安排第三方完成，按实际发生费用（另加25%管理费）从承包工程款中扣除。案涉合同关于工期延误中约定，承包人应按约定的施工进度计划按时完成主要节点工程进度，发包人对主要节点工期进行考核，如承包人在考核期内未能完成主要节点工程进度，则每逾期一天，应向发包人支付违约金人民币1万元，并在进度款中扣除。承包人应严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工。工期每拖延一天，承包人应向发包人支付工期违约金1万元。如节点工期或总工期逾期达20天时，除承包人承担违约金外，发包人有权解除合同，并不支付工程进度款。非承包人造成的工期滞后除外。本工程无论何种原因，竣工验收日期不予顺延。案涉合同关于质量与验收约定，隐蔽工程和中间验收部位。关于合同价款与支付，双方约定为本合同价款采用：固定总价合同，合同固定总价包括为完成本项目所发生的所有费用，包括但不限于人工费、材料费、机械费、水电费。采用固定总价合同，合同价款中包括的风险费：1、因市场变化、政策性调整导致材料价格变化及人工成本变化；2、因天气、地形、、地形、地质等自然条件的变化而采取的临时措施投标人在投标报价中错漏项目由承包人负责，发包人不再增补费用。4、承包人应充分考虑一切风险因素，在苗木养护期2年时间内，应确保种植物的成活率达到招标文件要求的标准。该费用的计算已包含在合同固定总价中。风险范围以外合同价款调整方法：经发包人书面确认的因重大设计变更引起的工程实物工程量，可按下列原则取用单价。即：在工程施工过程中出现新的变更项目（即合同约定综合单价项目以外的项目），工程计价以发包人提供的工程量清单综合单价为准，工程量据实结算。案涉合同关于工程量确认双方约定为，承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：承包人应在达到本合同约定的付款节点时，按完成的实际工程量报给监理和发包人审核、批准、确认。工程进度款支付，双方约定为，本工程工程款支付按月度及形象进度结合的方式支付，工程款支付前承包人必须完成施工组织方案规定的本月工作内容，否则工程款不予支付。乙方（原告）每月25日向监理方及甲方（被告上海建工五建集团有限公司）上报上月25日至当月24日已完成工程量及相关材料。本案中原告未提供达到本合同约定的付款节点时，其完成的实际工程量已经监理和发包人审核、批准、确认的证据。案涉合同中双方关于工程款的支付约定为：被告五建公司在收到银基公司的款项后，再同比例支付给北林公司。北林公司在合同中承诺对本工程的资金风险及业主的资金状况和支付已作了充分了解，同意五建公司按照银基公司资金到位情况给予工程款的支付。北林公司有义务会同被告五建公司向造成资金风险的银基公司进行资金催付和索赔。案涉合同中关于工程变更双方约定：设计变更及发包人确认的施工更改、现实签证按实调整，随工程结算价款一并支付。在设计变更中，承包人应严格遵守本合同约定的报批程序。本合同约定的追加合同价款承包人应及时进行签证。项目终了后超过14日未办理签证确认的视为放弃。发包人过后不再进行确认，发包人在收到承包人提出的签证后14日予以答复。本案中原告未向被告上海建工五建集团有限公司履行任何设计变更的报批程序，亦未向被告上海建工五建集团有限公司提出要求增加合同外价款事宜。合同另约定经发包人确认的因重大变更引起的工程量变化，以发包人提供的工程量清单综合单价为准，工程量据实结算。工程款按月度及形象进度结合的方式支付，进度款支付至实际已完工程量价款的70%，综合竣工验收合格、承包人提供结算资料并结算完毕叁个月内园建、安装部分支付至结算总价的95%，苗木部分支付至结算价款的80%，质保期满一年再支付苗木结算价款的10%，园建、安装部分支付100%，质保期满两年，一次性无息支付剩余工程款。关于竣工结算，合同约定本工程结算价=本合同固定总价＋变更签证费用＋本合同约定的其他调整合同价款的因素。还约定双方因履行合同发生争议，向工程所在地人民法院起诉。案涉合同关于竣工验收，双方在合同中约定：（1）按适用条款第32条、第33条及招标文件有关规定执行。（2）发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织验收，验收合格的，发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明，并确定提交竣工报告的时间为实际竣工日期。验收不通过的，应由承包人进行整改并在整改后提交整改报告，竣工日期以最后一次整改验收超过的提交整改报告的时间为准。（3）本工程竣工验收通过后15日内，应自行拆除施工临时设施，撤退施工机械设备并清理场地，修复承包人损坏的场内的交通道路，撤离所有施工人员，如逾期仍未撤离的，应赔偿发包人每日1万元的赔偿金。同时，发包人有权采取强制手段清除现场，且无须征得承包人的许可。为此所发生的费用从未付工程款中扣除。（4）承包人必须按要求整改，并承担整改费用。如承包人拒绝按发包人提出的要求整改，发包人有权另请他人整改，由此发生的整改费用从未付工程款中扣除，不足部分发包人有权向承包人追偿。当验收通过后具备交付使用条件时，承包人不得以任何借口拒绝移交工程，否则，发包人有权使用，由此产生的一切后果，由承包人负责。（5）验收时，如发现苗木及其他不符合设计要求，承包人应立即无条件整改至符合设计要求，如造成工期延误及费用增加，由承包人承担所有责任。（6）在工程验收合格，交付使用后应及时提交结算资料，发包人签收完整的竣工结算资料后，两个月内应完成审核工作。（7）交付使用条件：A满足合同约定的工程质量；B工程款支付满足专用条款第26条。案涉合同签订后，北林公司2017年5月20日进场施工。2017年12月22日银基冰雪世界对外开放营业，案涉工程未进行竣工验收即投入使用。2018年4月28日北林公司向银基公司提交工程竣工验收意见表，银基公司提出多项整改要求。2017年10月24日五建公司以银行承兑汇票方式支付两笔进度款300000和500000元。银基公司以向北林公司出借款项方式支付两笔进度款800000和1000000元。后因银基公司和五建公司未及时支付下欠工程款，双方形成诉讼。另查明，审理过程中北林公司向本院申请对案涉工程设计变更和增加部分签证工程造价进行鉴定。本院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2020年8月11日河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字［2020］第18号鉴定意见书，鉴定意见认为银基冰雪世界景观绿化工程设计变更和增加部分签证工程造价为876301.6元。其中鉴定意见书第5页特殊计算情况说明（4）已走完流程设计变更16（施工图纸技术交底答疑）“西侧停车场碎石散铺车位变更为150mm厚的C25混凝土”因鉴定机构无法确定实际施工人，计算说明如下：1、现场勘察五建公司在纸质版施工蓝图中圈画了其施工的范围，经复核面积为3728.23m2，其中碎石散铺车位变更为150mm厚的C25混凝土车位面积为1900.12m2（双方对该部分施工人存在争议）；2、银基公司与北林公司签订的合同中含3321.50m2的碎石散铺车位费用，我们将3321.50-1900.12=1421.38m2的碎石散铺车位变更为C25混凝土车位的费用计入鉴定意见；3、剩余1900.12m2碎石散铺车位变更为C25混凝土车位的费用分两种情况：a若1900.12m2碎石散铺车位变更为C25混凝土车位为北林公司施工，应在鉴定意见中增加154493.14元。b若1900.12m2碎石散铺车位变更为C25混凝土车位为五建公司施工，应在鉴定意见扣减82710.21元。北林公司在鉴定过程中支出鉴定费55000元。再查明，2017年11月2日北林公司与寿县双桥镇景怡草坪种植场签订《草坪购销合同》、2017年11月9日销货清单显示草坪到场2350平方米（金额30550元）、2017年11月15日销货清单显示草坪到场2380平方米（金额30940元）、2017年12月1日销货清单显示草坪到场2400平方米（金额31200元）。2019年1月30日北林公司向寿县双桥镇景怡草坪种植场转账92690元。2017年11月13日北林公司作为甲方与郑州鑫兴科教设备有限公司作为乙方签订《鑫兴科教产品订购合同》一份，合同约定北林公司向郑州鑫兴科教设备有限公司订购不锈钢滑梯两个（单价14672元）、攀岩点100个（单价28元）、塑胶200平方米（单价168元）等。北林公司分别于2017年11月24日、2017年11月27日、2018年4月28日向郑州鑫兴科教设备有限公司转账19723元、39446元、6238.40元。本院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、建设工程分包合同主体及工程款支付主体问题；二、工程扣款问题，包括工程延期违约金、罚款、工程甩项；三、鉴定意见应否采纳或者部分采纳问题；四、合同内实际施工工程量举证责任问题。一、关于建设工程分包合同主体及工程款支付主体问题。首先，2016年10月《施工总承包工程合同》约定被告五建公司作为总承包人，合同第二条工程承包范围中发包人指定分包工程第四项为景观绿化工程。由此可见被告五建公司作为总承包人，其承包范围不含北林公司分包的景观绿化工程，北林公司分包内容并非五建公司总包后分包的。其次，案涉景观绿化工程实际也是由银基公司通过招标方式确定北林公司作为分包人进行施工的，该招标过程并非由五建公司决定。景观绿化合同中未约定总承包人收取管理费或者配合费，而在总包合同价款中未包含该部分工程内容。再次，从景观绿化合同实际履行情况来看，设计变更签证手续均是由北林公司直接向业主方即银基公司提出，并由银基公司审核确认。2018年4月28日竣工验收申请由北林公司向银基公司提出，银基公司审核并出具验收意见表，五建公司并未参与竣工验收。景观绿化合同约定付款方式为五建公司在收到银基公司的款项后，再同比例支付给北林公司。由此可见五建公司承担的是转支付义务，实际付款义务人为银基公司。综上，本院认为案涉工程作为业主指定分包项目，合同实际履行主体为北林公司与银基公司。五建公司并未实际参与合同履行，亦未就案涉工程与发包人进行结算，故此五建公司不应承担合同责任。案涉合同工程款支付主体应为银基公司。二、关于工程扣款问题。（一）西侧停车场问题。北林公司主张西侧停车场全部由其施工，但被告五建公司和银基公司均不予认可，银基公司提供的2017年4月1日现场签证核审单和五建公司提供的2017年4月26日商砼发货单19份、5月1日商砼发货单10份，能够形成完整证据链证明西侧停车场北半幅面积为3728.23m2混凝土车位及混凝土道路由五建公司施工，其中1900.12m2是由碎石散铺车位变更为C25混凝土车位，该部分费用在鉴定时已区分不同施工人计入鉴定意见，在此不重复处理。剩余3728.23-1900.12=1828.11m2混凝土道路部分面积应在合同固定总价范围内扣除。原告提交投标文件中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中显示项目编码050201001002混凝土路综合单价为每平方米130.34元，故应当在合同固定总价范围中扣除1828.11×130.34＝238276元（取整）。（二）东侧隐形消防通道问题。银基公司提出东侧隐形消防通道未施工，北林公司对此予以认可，该部分工程造价6218元（取整）双方均无异议，应当在合同固定总价范围内予以扣除。（三）关于雪猫雕塑、园区内标志牌、室外LED显示屏主题包装问题。北林公司提供其与郑州基正园林景观设计有限公司签订的《银基冰雪世界雕塑造型施工合同》、银基雕塑报价、仿真植物动物造型工程进度表、付款凭证等证据足以证明北林公司定做并安装了雪猫雕塑，银基公司辩称北林公司未施工的意见，本院不予采纳。银基公司提供广州市东方文旅产业开发有限公司公司情况说明中显示“用喷涂保护面漆”、“将材料变为亚克力吸塑发光字”、“增加了‘银基’的中英文字样，改变了安装位置”，以上内容可以看出第三方公司是在已完成安装或施工基础上进行的局部改换，不能当然证明银基公司未实际施工，银基公司该项辩称意见，本院不予采纳。（四）关于苗木扣费问题。银基公司提供乔灌木苗木表中显示现场验收后应扣除甲供苗费用为47940元，甲供苗苗木表现场验收后需扣除甲供苗费7803元，北林公司对此不予认可，但在北林公司庭后提交其与银基公司工作人员葛工往来邮件中显示，乔灌木苗木表现场验后应扣除甲供苗费用为27978元，甲供苗苗木表现场验收后需扣除甲供苗费6900元，两项共计34878元。在银基公司提供的证据无明显优势情况下，本院对北林公司自认的事实予以确认，应当在合同固定总价内扣除苗木费34878元。（五）关于养护费问题。案涉合同约定苗木养护期为两年，北林公司提前离场的行为构成违约。北林公司庭后提交养护工人工资表、考勤表、派工单、养护费支付凭据显示，北林公司最近一次支出养护费时间为2019年1月，故北林公司离场时间应为2019年1月份。银基冰雪世界于2017年12月22日开始营业，质保期为两年即2019年12月22日，北林公司应当支付银基公司2019年1月至2019年12月期间11个月的养护费用，参照银基公司与第三方河南泓润园林有限公司订立的养护合同，按照两年期合同价310068元计算11个月养护费为142115元（取整）。（六）关于工期违约问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。结合本案，银基冰雪世界于2017年12月22日开始对外营业，案涉景观工程同日投入使用，应当认定实际竣工日期为2017年12月22日。案涉合同约定竣工日期2017年8月30日，逾期完工113天。北林公司作为承包方存在施工现场管理混乱、组织架构不完整、人员未到场、擅自离场等行为，但银基公司作为业主方确实存在未及时交出工作面，多次进行设计变更、未经竣工验收擅自使用等行为。鉴于双方当事人对工期延误均有违约行为，根据双方提交的证据，本院酌定由双方对工期延误各承担50%的责任。故此应当在工程款中扣除工期违约金565000元。（七）关于施工管理罚款问题。北林公司对罚款及罚款理由不予认可，且银基公司提供的收发文登记表中未显示北林公司签收了相应的罚款通知，对银基公司该项辩称，本院不予采信。综上，以上合同内未施工、少施工和工期违约金扣款合计986487元。三、关于鉴定意见应否采纳或部分采纳问题。（一）关于未走完流程设计变更签证是否应计入鉴定意见问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故此银基公司认为未走完流程签证不能作为合同外工程价款结算依据的辩称意见，本院不予采信。（二）设计变更签证16其中1900.12m2混凝土碎石散铺车位变更为C25混凝土计价问题。基于前述理由，本院依法认定该部分由五建公司施工，故此应当在鉴定意见中扣减82710.21元。（三）设计变更签证3中不锈钢滑梯两个为北林公司定制的异形产品，根据北林公司与郑州鑫兴科教设备有限公司签订的订购合同以及付款凭证，认定两个不锈钢滑梯价格为29344元，鉴定机构按市场询价15062元进行计算，未考虑该产品特异性，两种计价方式差额部分14282元应当计入鉴定意见。（四）设计变更签证19冰雪酒店纵三路增铺草坪，鉴定机构认为现场勘查时草坪已经不存在，故此未将该部分金额计入鉴定意见。依据北林公司提交的2017年11月2日其与寿县双桥镇景怡草坪种植场签订《草坪购销合同》、2017年11月9日、11月15日、12月1日草坪销货清单三份、付款凭证和发票，足以确认北林公司已经按照设计变更签证19要求完成草坪铺设。北林公司主张该部分金额75870.3元未超过其支出成本，应当计入鉴定意见。综上，本院部分采纳鉴定意见，认定案涉工程设计变更和增加部分签证工程造价为874744元（取整）。四、关于合同内实际施工工程量举证责任问题。固定总价合同，是指当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价款结算、调整和确认的建设施工合同，在约定范围内合同总价不作调整。案涉合同约定工程结算价=本合同固定总价＋变更签证费用＋本合同约定的其他调整合同价款的因素。北林公司提交了施工合同和设计变更签证，并就设计变更签证部分工程量造价申请了司法鉴定，已经完成初步举证责任，如果银基公司主张不应按固定总价而应按实际工程量据实结算，此时举证责任应当由主张调整价款的一方承担，即主张调整工程价款的当事人应当对合同约定的具体施工范围、实际工程量增减原因、数量等事实承当举证责任。原、被告双方对已付工程款中2680000元没有异议。北林公司对银基公司支付给高黎明的20000元有异议，认为高黎明运输的是甲供苗，该笔费用不应由北林公司承担，而应由银基公司承担。事实上高黎明、白二鹏等人8人与北林公司签订了协议，基于该协议银基公司代北林公司向高黎明支付20000元、向白二鹏支付80000元，有高黎明、白二鹏二人出具的收据为凭，现北林公司认可并同意扣减白二鹏的80000元，故此高黎明的20000元也应当计入已付工程款中。综上，北林公司施工的银基冰雪世界景观绿化工程合同约定固定总价为7500000元，设计变更和增加部分签证工程造价为874744元，两项合计8374744元。已付工程款270万元，扣除合同内未施工、少施工工程款和工期违约金986487元，剩余未付工程款为4688257元应由银基公司支付给北林公司。关于北林公司主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日等。北林公司主张的利息，应以剩余未付工程款为基数从2017年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳北林地景园林生态有限公司剩余工程款4688257元，并从2017年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际给付之日止；二、驳回原告深圳北林地景园林生态有限公司对被告上海建工五建集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告深圳北林地景园林生态有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费66853元、鉴定费55000元，由被告河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司承担99306元，由原告深圳北林地景园林生态有限公司承担22547元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  姚 兰审 判 员  李金蔚人民陪审员  李青锋二〇二〇年十二月七日书 记 员  袁 洋