广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1663号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）赖坤和，男，1991年2月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市平和县，住深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人吴旺根，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。辩护人林苑青，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。原审被告人张寿山，男，1992年11月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市平和县，住深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。原审被告人林惠华，女，1991年8月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市平和县，住深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。原审被告人张坤荣，男，1991年8月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市平和县，住深圳市光明新区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月28日被逮捕。因一审判决刑期届满已取保候审。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人赖坤和、张寿山、林惠华、张坤荣犯非法经营罪一案，于2020年7月17日作出（2020）粤0305刑初407号刑事判决。宣判后，赖坤和不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：自2019年上半年起，被告人赖坤和为谋取非法利益，开始从事销售假烟活动。赖坤和从他人处低价购买假烟，再转卖给被告人张寿山、张坤荣、林惠华和便利店客户等。赖坤和通过微信账号共向客户收取了92765元的假烟销售款。2019年11月22日，赖坤和被抓获，其存放在深圳市宝安区松岗街道楼岗村加德福工业园115号仓库的3354条假烟，以及面包车上的1200条假烟被缴获，品牌包括中华、芙蓉王、黄鹤楼等。经核实销售价格，上述被缴获假烟的价值为257860元。自2019年6月起，张寿山为谋取非法利益，开始在深圳市宝安区龙华区和南山区销售假烟。张寿山从赖坤和处购买假烟后，再转卖给便利店客户，赚取中间的差额利润。张寿山还通过微信账户向客户收取了159838元的假烟销售款。2019年11月22日，张寿山被抓获，其存放在深圳市宝安区松岗街道朗碧路益安公寓8113房的508条假烟被缴获。经核实销售价格，上述被缴获假烟的价值为38511元。自2019年6月起，林惠华和其丈夫赖锦汉（另案处理）为谋取非法利益，开始在深圳市销售假烟。林惠华从赖坤和处购买假烟后，再转卖给便利店客户，赚取中间的差额利润。林惠华通过微信账户向客户收取了70535元的假烟销售款。2019年11月22日，林惠华被抓获，其存放在深圳市宝安区松岗街道朗碧路益安公寓8106房的430条假烟被查获。经核实销售价格，上述被缴获假烟的价值为26819元。自2019年7月起，张坤荣为谋取非法利益，开始在深圳市宝安区龙华区销售假烟。张坤荣低价从赖坤和处购买假烟，后专门销售给便利店客户，赚取中间的差额利润。张坤荣通过微信账户向客户收取了57770元的假烟销售款。2019年11月22日，张坤荣被抓获，其存放在其车辆中的73条假烟被查获。经核实销售价格，涉案假烟价值3187元。经鉴定，涉案香烟均假冒注册商标且为伪劣卷烟。另查明，四被告人均未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证。原判据以认定的证据有：一、物证：扣押到的香烟。二、书证1.被告人身份信息、三面照和人员指纹卡等，证明各被告人的身份情况。2.抓获经过，证明赖坤和于2019年11月22日在深圳市宝安区被抓获；被告人张寿山同日在深圳市宝安区被抓获；林惠华同日在深圳市宝安区被抓获；张坤荣同日在深圳市宝安区停车场门口被抓获。3.手机微信截图，证明陈某与张寿山的微信聊天记录，购买假烟的转账记录和送货单信息。4.销货清单，证明从林惠华住处扣押到的供货清单。5.手机微信截图，证明四被告人销售假烟的微信聊天及货款记录，其中赖坤和为92765元，张寿山为159838元，林惠华为70535元，张坤荣为57770元。6.扣押决定书及清单、扣押香烟的销售金额明细，证明公安机关扣押赖坤和持有的手机两部、香烟4554条，扣押香烟的销售金额为257860元;扣押张寿山持有的手机两部、送货单和采购单、香烟508条，扣押香烟的销售金额为38511元;扣押林惠华持有的手机两部、名片16张、香烟430条，扣押香烟的销售金额为26819元;扣押张坤荣持有的手机两部、名片41张、香烟73条，扣押香烟的销售金额为3187元。三、证人证言1.陈某：我在深圳市南山区便利店。2019年6月，有人来到我的便利店说他有高仿烟给我出售，第一批烟的钱可以等我卖出去了再给钱。当时我把硬中华、蓝色芙蓉王、红利群、蓝利群每种烟拿了大概10条。我把这些烟卖完后，把第一次拿货的钱付清，又继续找他买烟。我向对方拿货的价格是，硬中华120元一条，蓝色芙蓉王120元一条，红利群90元一条、蓝利群90元一条。这些烟我都按照市场上真烟的零售价出售。2.余君海：我在深圳市龙华区家美宜佳便利店。2019年10月8日，一名男子到我经营的小店发给我一张小卡片，告诉我可以找他拿烟，后面我就加了他微信，然后找他进烟了。这名男子卖的烟是假烟，比我在烟草公司进货的价格要低一半左右。在找他拿了一次货以后，他给我推送了小张的微信，后来我就是找小张拿货了。我们都是通过微信转账的方式结账，对方有好几个人给我送过货，都是把把车开到我的便利店门口，把烟放下后就走了。我找对方买假烟，给对方的进货钱总计14181元人民币。四、被告人的供述与辩解1.赖坤和：我没有销售香烟的许可证。我从我的上家叫“瘦”的男子处购买假烟，我们都是现金交易，交易地点有时候在深圳市宝安区，有时候在天立科技大厦的路口，有一台报废的面包车，我和“瘦”交易完会把假烟放在面包车里。上家卖给我假烟的价格，硬盒中华一件（指50条，每条10包）3800元，软盒经典一件2300元，硬盒利群一件2600元，黄色芙蓉王一件3200元，乌白沙一件2300元，白塔山一件2050元，黄鹤楼一件2700元，还有很多其他牌子的价格都很低，公安机关在我住处60多件及面包车里查获20多件的假烟，总共约90多件，市场零售价约60万元人民币，都是我从“瘦”那里进的货。这些假烟我卖给两个下家张寿山和张坤荣，还有我自己联系的客户（商店和小卖部）。我给两个下家的价格是一样的，销路高的（软盒经典、乌白沙、金白沙和白塔山等）我就每一件赚他们200元，销路低的（中华和芙蓉王）我就每一件赚400元。我卖给商店和小卖部都是几条几条的卖，每条假烟可以赚几元至十几元不等，比如硬盒中华，我卖给客户是一条90至100元人民币，而我的客户基本都是按照市场价430元一条的价格出售。我有两台手机，黑色苹果手机号码是150××××****，绑定的微信号是×××，昵称是叶；蓝色小米手机号码是186××××****，绑定的微信号是×××，昵称暮光。赖锦汉也找我买假烟，他的微信号是×××。他大约一个月前找我买假烟，拿了十几件假烟，我大约收取了2万元人民币现金，一般交易都是在他住处附近交易。我从事销售假烟大约两个月的时间，获利4万元至5万元，这些钱一部分用于日常生活了，大部分都在公安机关扣押的假烟里面。我的微信账单收款金额累计为92765元，这些是我销售假烟的货款。民警现场查扣我的车上（粤Ｎ×××**）假烟按照我销售的价格来算，共案值75150元。现场查扣我仓库的假烟，按照我销售的价格来算共案值182710元。经统计，所有查扣仓库和车上的假烟共案值257860元。我在公安机关供述属实，在工业园和面包车上扣押的假烟都是在我的见证下完成的。2.张寿山：我没有买卖烟草的资质，从2019年6月开始在深圳市宝安区龙华区和南山区销售假烟，公安机关在我租住的深圳市宝安区内扣押的508条香烟都是假烟。我从“大嘴巴”（即被告人赖坤和）处购买假烟，赖锦汉和我同时间开始卖假烟，我们都是在“大嘴巴”那进货。林惠华是赖锦汉的老婆，我不清楚他们的分工，但是他们会一起去送货。我出售假烟的利润大约每天700、800元，这些钱被我用于日常开销花掉了。我的收款方式基本上是现金和微信各一半，我的微信账单收款金额累计为159838元，这些是我销售假烟的货款。我的微信号为×××，昵称是滴眼液泡指甲。经统计，民警现场查扣假烟按照我销售的价格来算，共案值38511元。3.林惠华：我没有香烟销售资质。我和我老公赖锦汉在2019年6月就来深圳跟“大嘴巴”一起卖假烟，我和赖锦汉租住在深圳市宝安区。我们当时印刷了很多名片在路边小店派发，名片上印有“香烟批发”、“林小姐”、手机号和微信。印刷的手机号为186××××****，微信号绑定的也是该号码，该号码是赖锦汉在网上买的。我们的假烟是从“大嘴巴”处进的货，进货价格硬中华110元一条，其他市场价在100元的烟，一般都是半价拿货。我们用名片上的手机号码专门接单，接到电话后就将对方需要的假烟名称及数量写在销货清单上去送货。我们一般是和客户约好地点，20点后我们把货送达约定地点，客户会自己过来拿，我们都是现金交易，我不清楚客户是哪些小店的。我们卖出去的烟的价格，比我们自己拿货要高几块或者十几块，我知道张寿山也是向“大嘴巴”进货。我的微信账单收款金额累计为70535元，这些是我销售假烟的货款。我的微信号为×××，昵称是Ａ＆Ｈｕａ。经统计，民警现场查扣假烟按照我销售的价格来算，共案值26819元。4.张坤荣（绰号“阿鸟”）：我没有销售香烟的资质。2019年11月22日17时许，我打电话向“大嘴”（即被告人赖坤和）约定20时许在天立广场路口交货（18条香烟）。20时许，我开车在深圳市宝安区附近路口等候时被民警抓获，当时我车上还有几十条香烟，都是我前几日找大嘴拿的。我从2019年7月底开始销售香烟，都是销往宝安、龙华的便利店，我们都是现金交易。我从大嘴处购买的香烟比市场价便宜很多，因为大嘴说他的烟是假烟。我进货的香烟品种很多，经典双喜32元一条、红利群40多元一条、软广喜32元一条、白塔山30多元一条、芙蓉王60多元一条，我卖给便利店的价格比我的进货价高五六块一条。我这几个月获利七八千元，销售额应该有几万元，全部用来我日常开销了。我微信号×××是专门用来做香烟生意的，一般我都自己去便利店，问他们要不要高仿烟，有需要就加微信或者电话联系，想要什么烟就给我发清单，我就找大嘴拿货，之后我就送货上门。我的微信账单收款金额累计为57770元，这些是我销售假烟所得。经统计，民警现场查扣假烟按照我销售的价格来算，共案值3187元。五、鉴定意见：广东省烟草质量监督监测站的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，鉴定涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。六、勘验、检查、辨认笔录赖坤和对张坤荣、张寿山的辨认，林惠华、证人陈某对张寿山的辨认，张坤荣对赖坤和的辨认，张寿山对赖坤和、林惠华的辨认。七、视听资料、电子数据，各被告人的微信转账记录的光盘一张。原判认为，被告人赖坤和、张寿山、林惠华、张坤荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖许可证等证明，非法经营烟草专卖品，其中赖坤和属情节特别严重，张寿山、林惠华、张坤荣属情节严重，四被告人的行为构成非法经营罪。各被告人认罪认罚，依法从轻处罚；在被告人处缴获的假烟并未流入社会，在量刑时酌情考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人赖坤和犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张寿山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人林惠华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。四、被告人张坤荣犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。五、缴获的假烟、手机、单据、名片等由扣押机关依法没收。赖坤和不服原判，提出上诉称：1、原判认定事实不清，在面包车上的假烟是其他货主寄放他处的，不应认定是其犯罪；2、本案应当以销售伪劣产品罪定罪；3、原判未认定其未销售的假烟属于犯罪未遂导致对其量刑过重。请求二审法院改判。赖坤和的辩护人所提辩护意见与赖坤和上诉意见一致。本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。本院认为，上诉人赖坤和及原审被告人张寿山、林惠华、张坤荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可、无烟草专卖许可证等证明，非法经营烟草专卖品，其中赖坤和属情节特别严重，张寿山、林惠华、张坤荣属情节严重，四被告人的行为均构成非法经营罪。各上诉人及原审被告人认罪认罚，依法可从轻处罚；在上诉人及原审被告人处缴获的假烟并未流入社会，在量刑时酌情考量。关于赖坤和及辩护人所提意见，从赖坤和面包车上缴获的假烟其在侦查机关从未对所有权提出异议，并表示都是其从上家处进的货。其在一审庭审提出所有权异议，经补查仍不能提供所谓其他货主的信息，该辩解与证据及常理不符，本院不予采纳。关于罪名认定问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高烟草解释》）第五条的规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，据此，根据赖坤和的犯罪数额，对其处非法经营罪较重，故应以此罪定罪处罚。关于赖坤和的辩护人所提存在部分犯罪未遂的观点，经查，原判认为被告人购进假烟并进行储存的行为属于经营行为中的一个环节、只要实施生产、运输、仓储、销售中的任一行为即构成犯罪既遂，本院认为，虽然非法经营罪规定于“破坏社会主义市场经济秩序犯罪”一章中，但并不意味着实施了生产、运输、仓储、销售中任一环节即破坏了市场经济秩序进而构成犯罪既遂，归根结底本案的非法经营系通过买卖获利的行为，其购进、运输、储存等行为均是为买卖获利而准备，显然因获利完成与否而存在既遂未遂之分。此外，《两高烟草解释》第二条规定，在以销售伪劣产品定罪的涉烟草案件中，购进伪劣香烟后尚未销售的可以以销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。根据该解释第五条的规定，同为销售假烟的行为仅仅因为数额不同而以不同罪名论处，如相同的未销售行为在不同的罪名下出现不同的法律定性，显然会导致罪行失衡。故辩护人所提犯罪未遂的辩护意见本院予以采纳。根据本案事实，赖坤和非法经营的总数额和未遂数额达到情节特别严重的量刑标准，既遂数额达到情节严重的量刑标准，根据未遂数额占据犯罪总数额大部分的情形，对其可减轻处罚。同理，同案原审被告人张寿山、林惠华、张坤荣均存在犯罪既未遂并存的情形，根据原判的量刑情况，本院对张寿山酌情从轻处罚，对林惠华与张坤荣不予从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因未认定犯罪未遂对被告人赖坤和、张寿山量刑偏重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2020）粤0305刑初407号刑事判决第三、四、五项即对被告人林惠华、张坤荣的定罪量刑及对赃款赃物的处理。二、撤销深圳市南山区人民法院（2020）粤0305刑初407号刑事判决第一、二项即对被告人赖坤和、张寿山的定罪量刑。三、上诉人（原审被告人）赖坤和犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2023年11月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）四、原审被告人张寿山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2021年4月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  周正茂审判员  张 宇审判员  黎 峰二〇二〇年十月十五日书记员  李永康附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。