江西省吉安市吉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0802民初1868号 原告：刘兵剑，男，1974年1月6日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。 委托诉讼代理人：聂平，江西井冈律师事务所律师。 被告：天腾科技（吉安）有限公司，住所江西省吉安市吉州区工业园，社会统一信用代码913608005560385730。 法定代表人：付虑亮，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：支逸，女，联系，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 第三人：江西中云建设有限公司，住所江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内，统一社会信用代码913610027460763789。 法定代表人：付义爱，执行董事兼总经理。 原告刘兵剑诉被告天腾科技（吉安）有限公司（以下除判决主文外均简称“天腾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年9月18日、11月5日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告刘兵剑于2020年9月23日向本院申请追加江西中云建设有限公司（以下除判决主文外均简称“中云公司”）为本案第三人参加诉讼。经审查，本院依法通知中云公司作为本案第三人参加诉讼。原告刘兵剑的委托诉讼代理人聂平、被告天腾公司的委托诉讼代理人张圣莹到庭参加诉讼。第三人中云公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘兵剑向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款591,528.15元，自起诉之日按照年利率6%计算逾期支付工程款的利息；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告借用抚州市临川第五建筑工程有限公司名义与被告于2011年4月3日签订《1#软件楼土建项目》，原告已按约定交付了施工成果，经双方结算确认，被告尚欠原告工程款591,528.15元。为此，被告和案外人吉安兴泰置业有限公司（下称兴泰公司）与原告签订了《抵款协议书》，三方就所拖欠上述工程款项如何抵债进行了明确的约定，鉴于案外人兴泰公司一直未履行《抵款协议书》的相关约定，为维护原告自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 诉讼过程中，原告刘兵剑当庭申请变更诉讼请求第一项为：判令被告支付拖欠原告的工程款591,528.15元，自起诉之日按照同期同类贷款利率计算逾期支付工程款的利息。 被告天腾公司辩称，1.本案原告无确实充分的证据来证明本案两个基本关键事实，即原、被告之间是否存在建筑施工合同关系和被告支付的工程款数额。根据现有证据，仅能证明被告与案外人抚州市临川第五建筑工程有限公司成立了实际上的施工合同关系，原告不能跳开其与抚州市临川第五建筑工程有限公司签订的内部承包合同的相对性直接起诉被告。2.被告已举证证明向抚州市临川第五建筑工程有限公司支付了相应的工程款，而原告没有证据证明案涉工程进行过决算以及案涉工程总工程款是多少，以及被告就案涉工程支付了多少工程款（原告当场否认了被告的工程款支付证据）。撇开原告主体的合法性不说，其连自己的诉请金额都没有确实充分的证据予以证明，也没有提供其向被告主张结算的依据，仅凭一份未生效的协议书侧证所欠工程款事实，而该协议上没有工程欠款的计算方式和具体过程，不符合客观事实。对于被告为何会在该无效协议上盖章，被告当庭已进行了合理说明（协议系被告和兴泰公司实际管理人员发生更替，新管理人员在不知情的情况下签署的，正因为如此，新管理人员签完文件后查实实际情况和协议所述内容不一致就阻止了该协议的生效，因此这是一份未生效的协议，不具有证明力）。3.本案没有无效合同，因此不存在实际施工人一说，第三人中云公司的陈述材料并未否认其与被告之间的建设施工合同关系，因此原告说第三人中云公司是被挂靠人的观点没有事实和法律依据。被告基于合法的施工合同，提供了真实的支付凭证和发票，已证明了真实的施工合同关系。至于支付时间和结算是被告与第三人中云公司之间的问题，如果没有违反法律规定，应属于有效。因此，本案存在诉讼主体不适格、事实不清和证据不足等问题，请求驳回原告诉请。 第三人中云公司未到庭，但于庭前向本院提交一份书面答辩状称，案涉施工承包合同的签订日期是2011年4月3日，承包人是抚州市临川第五建筑工程有限公司。经镇人民政府批准同意，2012年3月6日，抚州市临川第五建筑工程有限公司完成企业改制，由集体企业改制为有限责任公司（自然人投资或控股）,名称亦改为现在的“江西中云建设有限公司”。我公司对改制前抚州市临川第五建筑工程有限公司的经营情况和工程款收付情况（包括案涉工程款的支付情况和案涉700万元厂房款是否与原告承建工程存在关联性）概不知情，附抚州市临川区工商行政管理局《变更通知书》。 本院经审理认定事实如下：一、2011年4月3日，被告天腾公司作为发包人与抚州市临川第五建筑工程公司（以下简称“临川五建公司”）作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定被告天腾公司将地点为吉州区工业园的天腾科技（吉安）创意文化产业园软件楼招标范围内的所有土建、普通水电安装、消防等建设工程交由临川五建公司承包施工，开工日期为2011年4月18日，竣工日期为2011年12月18日，合同价款金额约10,000,000元。合同尾部被告天腾公司和临川五建公司分别加盖公章，其中原告刘兵剑作为临川五建公司的委托代理人在该协议书上签名确认。同日，原告刘兵剑与临川五建公司签订一份《工程内部承包合同》，约定临川五建公司将上述全部工程交由原告刘兵剑实际施工。 二、2019年12月19日，原告刘兵剑作为乙方与被告天腾公司作为甲方、案外人吉安兴泰置业有限公司（以下简称“兴泰公司”）作为丙方共同签订一份《抵款协议书》，该协议书载明：“甲、乙签订的1＃软件楼土建项目，乙方为承建本项目实际施工人，甲方尚欠乙方工程款伍拾玖万壹仟伍佰贰拾捌元整（￥：591528.15元），经丙方同意自愿用其开发的‘天腾国际都会’住宅**帮甲方偿还上述工程款。为此，甲、乙、丙三方经友好、平等、自愿协商达成以下协议并遵照履行：一、三方一致同意，用丙方开发的吉安市井冈山高新技术开发区“天腾国际都会”住宅7＃-1-504室房款总计人民币：陆拾壹万伍仟肆佰肆拾肆元整（￥：615444.00元）折价抵扣其未付乙方的1＃软件楼土建工程款计人民币：伍拾玖万壹仟伍佰贰拾捌元整（￥：591528.15元），剩余房款人民币：贰万叁仟玖佰壹拾陆元（￥：23916.00元）由乙方支付现金至丙方，房源面积约124.46㎡；本协议签订后甲、丙方及时配合乙方办理相关房产手续；甲、乙、丙方已无任何债务及关联，如有，由乙方承担相应所有法律责任。二、乙方指定丙方将其开发的‘天腾国际都会’住宅**-1-504用于抵偿工程款的住房办理在刘林祥（身份证号码：3624261991××××××××）名下。三、本协议三方签字或盖章，在丙方与刘林祥签订了购买‘天腾国际都会’住宅****的《商品房买卖合同》后生效，本协议生效后，三方均已无本协议外任何债务纠结，三方均承诺无任何后期争议和法律纠纷。若有重复追债或与甲方有关的土建工程款等债务问题，由乙方全权承担所有法律责任及其他责任。”协议书尾部甲方签章处被告天腾公司加盖公章，乙方签章处原告刘兵剑签名并捺指印，丙方签章处兴泰公司加盖公章。后因三方未履行上述《抵款协议书》所约定的义务，亦未支付支付该协议书所载明的剩余工程款，原告刘兵剑遂诉至本院。 三、本案庭审过程中，原、被告双方均认可上述工程于2012年5月竣工，于同年12月竣工验收并交付使用。原告刘兵剑主张案涉《抵款协议书》所载明的剩余未付工程款591,528.15元的计算方式为：经审计得出的总工程款7,805,570.64元减去被告天腾公司已支付的工程款7,168,542.49元和被告天腾公司扣减的工程款45,500元（37,500元+8,000元）。 四、另查明，2012年3月6日，临川五建公司经抚州市临川区工商行政管理局核准，将公司名称变更登记为江西中云建设有限公司，企业类型由集体所有制变更登记为有限责任公司（自然人投资或控股）。 以上事实，有原告刘兵剑提交的居民身份证、《建设工程施工合同》《工程内部承包合同》《抵款协议书》，被告天腾公司提交的《建设工程施工合同》，第三人中云公司提交的《变更通知书》，双方当事人、委托诉讼代理人陈述及本院开庭审理笔录（两次）在卷佐证，可以认定。 本院认为，经审理查明，临川五建公司即本案第三人中云公司从被告天腾公司处承包案涉天腾科技（吉安）创意文化产业园1#软件楼建设工程后，即通过签订《工程内部承包合同》将上述工程全部转包给不具备建设工程施工资质和安全生产条件的原告刘兵剑实际施工，上述行为因违反法律禁止性规定而属无效，故案涉《工程内部承包合同》属无效合同。鉴于原、被告双方均认可案涉工程已于2012年12月竣工验收并投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告刘兵剑作为案涉工程的实际承包人，依法有权向合同相对方主张工程价款。被告天腾公司作为案涉工程发包人，虽未就工程施工与原告刘兵剑直接签订承包合同，但在工程竣工验收并交付后，通过与原告刘兵剑及案外人兴泰公司签订《抵款协议书》的方式，对以下事实进行了确认：1.原告刘兵剑系案涉工程实际施工人；2.其尚欠原告刘兵剑1#软件楼工程款591,528.15元；3.上述欠付工程款以抵扣原告刘兵剑购买“天腾国际都会”7#-1-504住宅所应支付的相应价款的方式完成清偿，原告刘兵剑还应支付兴泰公司购房款23,916元；4.协议以兴泰公司与原告刘兵剑指定的人签订《商品房买卖合同》为生效条件；5.协议生效后，除上述欠付工程款外，协议各方无其他债务纠纷。本院认为，上述协议书虽因各方当事人未履行约定的义务而尚未生效，但不影响其中被告天腾公司对其尚欠原告刘兵剑案涉工程款591,528.15元事实的认可。对于被告天腾公司以《抵款协议书》签订时其公司内部存在管理问题等为由否认其已通过签订协议书确认的相关事实，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。至于被告天腾公司向本院提交的付款凭证及发票，拟证明其向临川五建公司支付了案涉工程款7,000,000元，但该发票对应的工程项目名称为“天腾大厦厂房市政道路”，与案涉工程情况不符，无法确定系支付案涉工程款，被告天腾公司应自行承担举证不能的不利后果。综上，原告刘兵剑有权依据其系案涉工程实际施工人的事实以及被告天腾公司对上述工程款债务承担的承诺，依法请求债务人天腾公司支付尚欠的工程款591,528.15元。 对于原告刘兵剑诉请的逾期付款利息，根据被告天腾公司的当庭陈述可知，其在《抵款协议书》签订后单方以协议内容不真实为由拒绝履行协议义务以阻止协议的生效，致使原告刘兵剑对其享有的工程款债权既未能按照《抵款协议书》约定的方式实现，亦未能以现金清偿的方式实现，应当承担原告刘兵剑因此产生的合理损失。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），而中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故原告刘兵剑主张的逾期付款利息的计算方式应调整为以欠付工程款591,528.15元为基数，按照同期贷款市场报价利率的标准，自起诉之日（2020年5月13日）起计算至该款项实际清偿之日止。 综上所述，原告刘兵剑诉请被告天腾公司支付工程款591,528.15元及逾期付款利息有事实及法律依据，本院予以支持，但其主张的利息计算方式应据实予以调整。第三人中云公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，且依法应自行承担放弃举证、质证权利所产生的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条，《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条第一款之规定，判决如下： 被告天腾科技（吉安）有限公司支付原告刘兵剑工程款591,528.15元及逾期付款利息（逾期付款利息以欠付工程款591,528.15元为基数，按照同期贷款市场报价利率的标准，自2020年5月13日起计算至该款项实际清偿之日止），限本判决生效之日起7日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,716元，减半收取计4,858元（原告刘兵剑已预交），由被告天腾公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起两年内向本院申请强制执行。 审判员  孙晓斌 二〇二〇年十二月十四日 法官助理万玥 书记员凌赟赟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 《诉讼费用交纳办法》 第十六条适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。 第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。