湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂13刑终75号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖立刚，男，1981年2月7日出生，汉族，中专文化，国网随县供电公司环潭供电所职工，户籍地湖北省随州市曾都区，住湖北省随州市曾都区青年路供电公司**楼****。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月25日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人殷正升，湖北五合律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人肖立刚犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年8月18日作出（2020）鄂1303刑初177号刑事判决。宣判后，原审被告人肖立刚提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人肖立刚，并听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年4月至11月期间，原审被告人肖立刚多次在随州市城区贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）给吸毒人员齐某。每次肖立刚联系他人购买毒品后，到随州市交通大道骏怡宾馆预定固定房间，向齐某收取相应毒资后与齐某一同吸食。具体事实如下：1、2019年4月上旬的一天，肖立刚在随州市交通大道骏怡宾馆207房间向齐某贩卖500元的冰毒及麻果。2、2019年6月中旬的一天，肖立刚在随州市交通大道骏怡宾馆207房间向齐某贩卖500元的冰毒及麻果。3、2019年8月底的一天，肖立刚在随州市交通大道骏怡宾馆207房间向齐某贩卖500元的冰毒及麻果。4、2019年9月底的一天，肖立刚在随州市交通大道骏怡宾馆207房间向齐某贩卖1000元的冰毒及麻果。5、2019年11月中下旬的一天，肖立刚在随州市交通大道骏怡宾馆207房间向齐某贩卖800元的冰毒及麻果。6、2019年11月25日15时许，肖立刚在随州市交通大道骏怡宾馆207房间向齐某贩卖700元的冰毒及麻果。随州市公安局曾都区分局禁毒大队及何店派出所民警在对该宾馆进行清查时将肖立刚、齐某查获，并在房间内茶几上查获疑似麻果的红色药丸一袋、疑似冰毒的白色晶体一袋、疑似麻果的红色药丸和疑似冰毒的白色晶体一袋（净重0.37克）。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，上述现场查获的毒品中均检出“甲基苯丙胺”成分。上述事实，被告人肖立刚在一审开庭审理过程中不持异议，并有以下经一审庭审质证、核实的证据予以证实：1、书证：（1）受案登记表，立案决定书，证实本案案件来源。（2）扣押清单，内容为：随州市公安局曾都区分局何店派出所于2019年11月25日扣押疑似麻果的红色药丸一袋、疑似冰毒的白色晶体一袋、疑似麻果的红色药丸和疑似冰毒的白色晶体一袋，及扣押被告人肖立刚身上查获的现金700元及小米手机一部。（3）抓获经过，证实2019年11月25日15时许，随州市公安局曾都区分局禁毒大队及何店派出所民警在骏怡宾馆207房间将被告人肖立刚抓获。（4）被告人肖立刚个人基本信息。（5）毒品现场称重笔录，证实经公安机关现场称量，查获的三袋疑似毒品净重共计0.37克。（6）聊天记录，系办案民警拍摄齐某手机内容。（7）国网随县供电工地环潭供电所出具的《情况说明》，证实肖立刚系该所职工，是中共党员，党组织关系在中共国网随县供电公司环潭供电所党支部。（8）《违法犯罪记录证明》，内容为：未发现肖立刚有违法犯罪记录，未发现其参加“法轮功”及其他非法组织。2、证人证言：（1）证人齐某的证言，主要内容为：我从2019年4月份开始在肖立刚手里购买毒品，每次购买都是价值500元的毒品，每次都是肖立刚主动联系我，说有毒品，问我玩不玩，我都是先给肖立刚钱，他自己去买毒品，然后开好房间我们两个一起吸食毒品。他买毒品的时候从来不带我去，都是他自己一个人买的，我不知道他找谁买的。2019年4月份的一天，肖立刚问我要不要玩毒品，我说好，就约了一个地方见面，然后我给了肖立刚500元现金，他开了房间以后出去拿毒品，回来我们两人在房间内将毒品吸食。2019年6月中旬的一天，肖立刚联系我问我玩不玩，我说玩，他就让我去骏怡宾馆207房间找他，我到了房间以后给了他500元，他就拿出毒品和我一起吸食了。2019年8月底左右，肖立刚联系我说一起吸毒，然后约好在骏怡宾馆207房间见面，我到房间后给了肖立刚500元，肖立刚拿出毒品和我一起吸食了。2019年9月底的一天，我想吸毒了就打电话问肖立刚，他说联系人去买毒品，和我约在五眼桥见面，见面后肖立刚说最近东西不好拿，要1000元，于是我给了肖立刚1000元现金，肖立刚拿到钱后好像是去炎帝大酒店门口找人交易毒品，他拿到毒品后就回来跟我一起到骏怡宾馆207房间把那些毒品吸食了。2019年11月19日下午15时许，肖立刚问我去不去吸毒，我说我有事去不了，第二天（11月20日）中午13时许，我给了肖立刚800元现金，他去骏怡宾馆开了207房间，让我去房间等他，他出去拿东西，14时许，他回到房间，拿出三颗麻果和一小袋冰毒，并拿出买好了的冰壶和锡纸、吸管，我们就一起将那些毒品吸食了，吸完了我们就在房间里玩，直到11月22日我才离开。2019年11月25日中午，我想吸毒了，就用手机短信联系肖立刚，下午15时许，我到骏怡宾馆207房间，给了肖立刚700元现金，准备开始吸毒，就被公安民警查获了。我和肖立刚是初中同学，我要吸毒的时候就联系他，让他帮我购买毒品。我从肖立刚手中大概购买了五六千元的毒品，我不清楚他具体从中收取了多少好处费，他每次都说跟我一起吸食毒品。（2）证人易某1前的证言，主要内容为：我是骏怡宾馆的老板，肖立刚是从2019年9月19日开始在我宾馆住宿的，直到2019年11月他因为吸毒被公安机关查获。肖立刚在我的宾馆开房都是他本人过来结账，我看见肖立刚是一个人过来开的房，他一直住的就是207房。3、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴字（2019）第704号毒品检验意见书，证实从现场查获的毒品中均检出“甲基苯丙胺”成分。4、辨认笔录，内容为：2019年11月25日19时，齐某在曾都公安分局办案中心辨认出9号男子为肖立刚。5、被告人肖立刚在公安机关的供述与辩解，主要内容为：齐某一共在我手中大概购买过七、八次毒品。2019年4月份上旬的一天，齐某想吸毒了就联系我，我就找到一个租住在子的年轻人购买了500元的毒品（3颗麻果和少量冰毒），然后在骏怡宾馆开了207房间，通知齐某过来，他到了后问我多少钱，就给了我500元现金，然后我们就一起在房间将毒品吸食了。2019年6月份中旬的一天，我问齐某想不想玩哈，他说想，我又去那个年轻人那里购买了500元钱的毒品（3颗麻果和少量冰毒），买好后在骏怡宾馆开了207房间，通知齐某过来，他给了我500元现金，我们将这些毒品一起吸食了。2019年8月底的一天，我和齐某联系说想吸毒了，我去找那个年轻人购买了500元的毒品（3颗麻果和少量冰毒），在骏怡宾馆开了207房间，并通知齐某过来，他到后直接给了我500元，我们将这些毒品一起吸食了。2019年9月底的一天，齐某给我打电话问我拿不拿得到东西，我就打电话联系另一个吸毒人员（沈某），他说2颗麻果和一点冰毒要1000元，我答应了，然后我喊齐某碰面，一起去了炎帝大酒店门口，沈某过来以后，我要齐某直接给了1000元，沈某给了我两颗麻果和一点冰毒，交易完我和齐某就直接去骏怡宾馆207房间把这些毒品吸食了。2019年11月20日下午13时许，我和齐某见面后，我让他给了我800元现金，我在骏怡宾馆开了207房间，然后让齐某在房间里等着，我去子里找那个年轻人购买了600元毒品（两颗麻果和少量冰毒），拿到东西后我就回到房间和齐某一起吸食了。最后一次就是今天被抓获的（2019年11月25日），我在骏怡宾馆207房间住了几天了，中午齐某短信联系我后，下午1时许，我去子里找一个年轻人购买了500元毒品（两颗麻果和少量冰毒），下午3时许齐某就过来了，我对他说你看着给，因为之前一次我是收了齐某600元，这次他直接给了我700元，我把钱放在桌子上，就和我老婆、齐某开始吸毒，然后被公安机关查获了。齐某一共在我手中购买大概5000元左右的毒品。今天（2019年11月25日）现场查获的毒品是我今天下午找那个年轻人购买的，又卖给了齐某。我没有从中赚钱，我只是帮他买了以后和他一起吸食毒品，可以不用自己出钱购买毒品。原审法院认为：原审被告人肖立刚违反毒品管理法规，明知是毒品而多次向他人贩卖，且为他人吸食毒品提供场所，侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。其辩护人提出“被告人受他人委托购买毒品，且没有从中牟利、赚取差价，本案不宜认定为贩卖毒品，而应认定为代购毒品”，经查，肖立刚系吸毒人员，通过贩卖毒品赚取利润，供自己吸食毒品，实质是以贩养吸，每次都是被告人主动提出向齐某贩卖毒品，齐某给被告人相应毒资，且齐某的证言证实是其向肖立刚购买毒品，并未证实是其委托肖立刚向指定人员购买毒品，故肖立刚的行为不构成代购毒品，虽然被告人肖立刚没有赚取毒资，但每次与齐某共同吸食毒品，相当于赚取一定数量的毒品供自己吸食，也是一种牟利行为，属于变相加价贩卖毒品。故辩护人的该辩护意见于法无据，不予采信。其一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于肖立刚系初犯，到案后如实供述其犯罪事实，且自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚。故辩护人提出“被告人系初犯，无犯罪前科，当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚”的辩护意见成立，予以采信。对于涉案毒品，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖立刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、将公安机关查获的甲基苯丙胺共计0.37克予以没收，由公安机关依法处理。肖立刚上诉称：一、我是代购毒品，且没有牟利，不构成贩卖毒品罪；二、我出具身份证开房，齐某支付房费，我不构成容留他人吸毒罪。其辩护人认为肖立刚与齐某系同事兼同学，购买毒品为了自己吸食，没有牟利，不构成贩卖毒品罪。经审理查明，原审判决认定原审被告人肖立刚犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）肖立刚违反毒品管理法规，明知是毒品而多次向他人贩卖，且为他人吸食毒品提供场所，侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。其提出不构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出肖立刚与齐某系同事兼同学，购买毒品为了自己吸食，没有牟利，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，由齐某出资，肖立刚购买毒品，后二人一起吸食，虽然无证据证实其有牟利行为，但肖立刚购买毒品后交付于齐某，贩卖毒品的行为已经完成，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中，被告人肖立刚与齐某系同事、同学关系，肖立刚为齐某购买毒品，容留齐某一人吸食毒品，社会危害性相对较小，结合本案中其系初犯且具有坦白等情节，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303刑初177号刑事判决的第二项和第一项对原审被告人肖立刚的定罪部分及附加刑部分；二、撤销随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303刑初177号刑事判决第一项中对原审被告人肖立刚的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）肖立刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2023年1月24日止。）四、将公安机关查获的甲基苯丙胺共计0.37克予以没收，由公安机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇二〇年十月十五日书记员  邓议牧