广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终388号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑凤仪，女，1989年10月27日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地中山市石岐区。因本案于2019年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。辩护人陈华平，广东鸿开律师事务所律师。原审被告人郑凤欣，女，1988年3月23日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地中山市石岐区。因本案于2019年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人张付聚，男，1976年4月4日出生于河南省商丘市，汉族，初中文化，务工人员，户籍地商丘市梁园区。因本案于2019年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人张佑华，男，1984年2月3日出生于湖北省建始县，汉族，小学文化，务工人员，户籍地建始县。因本案于2019年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。2020年4月26日被佛山市南海区人民法院取保候审。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人郑凤仪、郑凤欣、张付聚、张佑华犯假冒注册商标罪一案，于2020年2月12日作出（2020）粤0605刑初70号刑事判决。原审被告人郑凤仪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月开始，被告人郑凤仪未获得商标所有权人许可，在其租赁的佛山市南海区某楼内，雇佣被告人郑凤欣、张付聚、张佑华和一批临时工人包装假冒“GUCCI”（古驰）、“CHANEL(香奈儿）”、“SAINTLAUREMT(圣罗兰）”和“BOTTEGAVeneta(葆碟家)”注册商标的鞋子。其中，郑凤欣主要负责配送货物等事务；张付聚负责管理其他工人；张佑华负责修鞋。郑凤仪将上述假冒注册商标的鞋子以150元至390元不等的价格通过其经营的实体店及网上进行销售。2019年9月27日21时许，民警对佛山市南海区某楼内进行查处，现场抓获被告人郑凤欣、郑凤仪、张付聚、张佑华等人，现场起获假冒上述商标的成品鞋1124双、吹风机1个、打磨机4台、单相异步电动机1台、无泊空气压缩机1台、硬盘录像机1台。经统计，上述起获的“GUCCI”（古驰）、“CHANEL(香奈儿)”、“SAINTLAURENT(圣罗兰）”和“BOTTEGAVeneta(葆碟家）”的商标的鞋子按其实际销售价格计算，价值人民币375690元。原审判决认定上述事实，有经公诉机关提交并经一审庭审质证的下列证据证实：抓获经过，证人黄某、王某、余某、盈某、陆某、戚某的证言及辨认笔录，证人高某的证言，搜查笔录、扣押笔录、现场勘验笔录，鉴定意见，商标注册证，鉴定证明，价格证明，微信聊天记录，被告人郑凤仪、郑凤欣、张付聚、张佑华的供述及辨认笔录、视听资料等。原审判决认为，被告人郑凤仪、郑凤欣、张付聚、张佑华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。郑凤仪在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。郑凤欣、张付聚、张佑华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。四被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，均依法从轻处罚。四被告人不符合缓刑的适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人郑凤仪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。二、被告人郑凤欣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人张付聚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人张佑华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。五、扣押的成品鞋1124双、吹风机1台、打磨机4台、单相异步电动机1台、无泊空气压缩机1台、硬盘录像机1台，均予以没收并销毁。宣判后，上诉人郑凤仪上诉提出，我没有生产制造鞋子，我只负责销售，一审法院认定的罪名不当，应改为销售假冒注册商标的商品罪。扣押的成品鞋也未售出，属于犯罪未遂。原审法院量刑过重，请求依法减轻处罚。辩护人张冠贤律师提出：1.郑凤仪属于初犯，参与犯罪时间较短，具有从轻处罚的酌定情节。2.郑凤仪归案后如实供述罪行，认罪认罚，依法应从轻处罚。3.郑凤仪属偶犯，主要从事后期包装，假冒商品大部分没有出售，社会危害性相对较轻。4.郑凤仪主观恶性不大，请求判处缓刑。辩护人陈华平律师提出：1.2019年10月5日公安机关对郑凤仪的第3次讯问笔录中记录提解人员为陆年庆和区建国，正卷中《提审提押证》中仅有陆年庆，没有区建国，二者记录不一致，讯问笔录不能作为认定事实的依据。2.《提审提押证》未在一审法庭审理时出示，不应作为证据使用。一审法院将上述提押证作为案卷证据向二审法院提交，二审应开庭进行质证。3.讯问录像存在录像不连贯、有间断等问题，讯问笔录没有忠实记录审讯内容，应予开庭质证。经审理查明，原审判决认定上诉人郑凤仪，原审被告人郑凤欣、张付聚、张佑华犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于辩护人提出2019年10月5日公安机关对郑凤仪的第3次讯问笔录存在瑕疵，不应作为认定事实的依据，要求开庭进行对《提审提押证》、讯问录像和讯问笔录进行质证。经查：（1）《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定，证据是用于证明案件事实的材料。《提审提押证》是办案人员提讯时使用的凭证，属于诉讼文书而非诉讼证据。一、二审法院均未将该提讯证作为证据使用，无须开庭进行质证。（2）辩护人提出讯问录像存在问题，需要当庭质证。经查，公诉人提交的讯问录像光盘有10段录像，其中第PICT0013-PICT0021等9段录像记录了郑凤仪第3次讯问录像的内容，第PICT0022段录像记录了郑凤仪对手机存储的涉案内容进行指认的过程。在9段讯问录像中，各段视频内容环环相扣，与讯问笔录的内容一一对应，无任何间断和出入。第PICT0022段录像记录了郑凤仪自主指认手机相关内容，是侦查人员为下一步有效制作电子证据提取笔录所做的准备工作，完全独立于讯问笔录。上述视频资料均已在一审庭审中进行质证，郑凤仪及一审辩护人均无异议。综上，讯问录像合法有效，可以作为认定事实的依据。（3）辩护人提出第3次讯问笔录和《提讯提押证》对提讯人员的记录不同，笔录存在一定瑕疵。经查，第3次讯问笔录记录的侦查人员与《提讯提押证》的记录不完全一致，存在一定瑕疵。但讯问录像显示有两名侦查人员对郑凤仪进行讯问，郑凤仪在讯问中情绪表现自然，回答主动切题，与讯问人员沟通良好，依法可以补充证明该讯问笔录的真实性和合法性。故第3次讯问笔录可以作为认定事实的依据。（4）辩护人提出二审依法应当开庭审理，在二审提审中，郑凤仪对一审认定的事实和证据没有提出异议，涉案的证据也均在一审庭审进行质证，本案不具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条的法定情形，依法可以进行书面审理。对辩护人的上述辩护意见不予支持。关于上诉人郑凤仪辩称自己只是销售鞋子没有生产制造，经查，现场勘查笔录和扣押清单显示，在郑凤仪租赁的南海里水蟹坑村竹园新街号二楼的包装工场里，起获打磨机、吹风机、空压机等物品，在六楼的仓库里起获假冒注册商标的成品鞋1124双。郑凤仪、原审被告人郑凤欣及张付聚、张佑华在侦查阶段稳定供述，郑凤仪向厂家订购一批鞋子后，雇佣张付聚等人对到货的鞋子按穿鞋带、放鞋垫、打磨等程序进行包装，还安排张佑华专门负责修鞋，再由郑凤欣进行分类存储到仓库后进行配送。综上，郑凤仪组织郑凤仪、张付聚、张佑华等人对半成品鞋子进行后期加工包装再行销售，属于加工生产，而非简单地销售成品。对该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人郑凤仪、原审被告人郑凤欣、张付聚、张佑华未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。郑凤仪辩称自己构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）于法无据，不予支持。在共同犯罪中，郑凤仪起主要作用，是主犯。郑凤欣、张付聚、张佑华起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人和原审被告人归案后均如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人郑凤仪提出原审判决量刑过重，辩护人提出郑凤仪参与犯罪时间短，社会危害性较小，请求判处缓刑，经查，2019年3月开始，郑凤仪租用场地、雇请多名工人从事加工销售假冒注册商标的鞋子，至2019年9月郑凤仪使用的“AK花妞（接单号）”的微信号账单共收入货款968940元，支出296797.53元。一审判决没有将微信账单的收入计入郑凤仪的非法经营数额，仅依据微信聊天记录中的实际销售价格对现场起获的假鞋进行计算，对非法经营数额就低认定。郑凤仪假冒两种以上注册商标，非法经营数额远超过十五万元，假冒注册商标情节特别严重，社会危害性并非较小，不符合判处缓刑的法定条件。原审判决已经综合郑凤仪的犯罪情节对其予以从轻处罚，量刑适当。对郑凤仪及其辩护人的上诉意见、辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇二〇年五月二十一日法官助理  徐佩珊书 记 员  林师敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。