福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初6477号 原告：马宗俊，男，1968年7月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：刘演习，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘启珍，北京德恒（厦门）律师事务所实习律师。 被告：王家春，男，1967年6月1日出生，汉族，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：时鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 原告马宗俊与被告王家春合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马宗俊及其委托诉讼代理人刘演习，被告王家春的委托诉讼代理人时鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马宗俊向本院提出诉讼请求：王家春赔偿马宗俊损失11669023.5元。事实与理由：马宗俊与案外人文华广润（厦门）资产管理有限公司（下称文华广润公司）及案外人中信证券股份有限公司（下称中信证券）于2017年6月签订一份《华俊1号私募投资基金合同》（下称《华俊1号基金合同》），约定马宗俊为基金委托人认购华俊1号基金1200万元，文华广润公司为基金管理人，中信证券为基金托管人。该合同第十二部分第九条对预警平仓机制作出约定：本基金不设置预警线，平仓线为0.8元；当基金管理人与基金托管人核对一致的基金份额净值小于或等于0.8元时，本基金触及平仓线；自该核对一致之日的下一个交易日起，基金管理人须对本基金持有的全部资产进行不可逆变现，直至本基金财产全部变现为止；基金管理人根据本基金财产变现情况，宣布本基金提前终止，并按照本合同约定的基金清算程序进行清算；基金平仓机制的启动及操作由基金管理人负责监控和执行，托管人不负责监控；如基金管理人未按照基金合同的约定执行，由此对基金财产或基金委托人造成的损失，由基金管理人承担全部责任，基金托管人不承担任何责任。马宗俊实际认购了基金1200万元，由文华广润公司运作管理，马宗俊同时将初始金额9066094.72港元的外盘账户也委托文华广润公司运作管理。在马宗俊委托文华广润公司运作管理过程中，该资产持续低于平仓线，但文华广润公司均未依约将全部资产进行不可逆转变现，直至该资产全部变现为止，而是在文华广润公司法定代表人王家春个人承诺在最后清算不低于0.8元的情况下，由马宗俊与文华广润公司及中信证券分别于2019年4月、2019年6月签订两份补充协议，将约定的平仓线由0.8元降至0.775元，再最终降为0.7元。但至2020年3月18日，文华广润公司所管理的华俊1号基金内盘资产净值2646529.55元，净亏9353470.45元；外盘基金资产净值1836435.32港元，净亏7229659.4港元。马宗俊认为，在上述基金已经触及约定平仓线0.8元的情况下，基于王家春个人所作出的最终结算不低于0.8元的承诺，马宗俊才继续委托文华广润公司管理运作该基金，但该基金最终清盘结算的基金份额净值远低于0.8元，王家春基于其个人承诺应赔偿马宗俊的损失。故马宗俊提起诉讼并提出如上请求。 王家春辩称，马宗俊的诉讼请求金额，实际包含了华俊1号基金及香港账户两个组成部分。一、关于香港账户，文华广润公司及王家春个人均未向马宗俊承诺过保底，马宗俊与文华广润公司签订的《华俊1号基金合同》不能约束香港账户。马宗俊主张香港账户×××40.46港元的诉求没有依据，应予以驳回。二、关于华俊1号基金。1.王家春在微信中向马宗俊承诺补上净值低于0.8元的差额属于以公司代表身份履行职务的行为。马宗俊的诉求金额系采用0.8元的平仓标准，其主要依据是王家春于微信交流中对其作出的承诺，然微信交流带有口语化特征，难以还原当事人双方在当时微信交流中的本意。对此，王家春已详细说明其系以公司代表身份履行职务行为，并非作为自然人作出个人承诺，故马宗俊就华俊1号基金起诉王家春理由也不能成立。2.关于补上净值低于0.8元的差额的承诺，性质上属于保证部分本金不受亏损的保底条款。根据相关规定，保底约定无效，理由如下：（1）保底条款有悖民商法基本原理。《华俊1号基金合同》及补充合同系马宗俊委托文华广润公司的委托理财协议，根据《民法通则》中代理制度和《合同法》中委托代理制度，代理人不承担因不可归责于代理人事由所造成委托人损失的责任。若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理制度的构成，导致违反法律体系。（2）保底条款违背民法公平原则。当事人在合同中围绕保底约定所配置的民事权利义务严重不对等，致使保底条款从根本上大多难以实际履行。高额收益对应的是高额风险，本案中马宗俊在享受基金产品所带来的高额收益的同时，也应承担相应高风险的义务。如果按照微信的保底约定，马宗俊仅以0.2元的损失上限，即可博取无上限的利润，其余高达0.8元的损失全部转嫁给王家春或基金公司，该约定有违公平原则。（3）保底条款违反市场基本规律。法律不能凌驾于市场规律之上，在高风险的证券市场中，投资风险无法避免，绝对保本的情形根本不可能存在。保底约定通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律。另从马宗俊将香港账户交付给文华广润公司可知，马宗俊在香港也直接参与证券市场，操盘金额900多万港元。在新冠疫情冲击下，全球证券市场暴跌，如果该亏损系由马宗俊本人操作时发生，固然找不到任何人进行索赔，但就因为将资金委托给受托人，因疫情导致的市场风险就能索赔，保证自己的本金净值不会低于0.8元，这明显违背市场规律。（4）保底约定违反法律禁止性规定。根据《证券投资基金法》等相关规定，保底约定无效。4.保底约定无效后的法律后果。根据《合同法》第五十八条规定，结合参考各地案例，保底条款无效后，应参照主合同盈利分配比例，承担各自的责任。王家春代表公司仅对华俊1号基金1200万元的0.8进行保底，故保底范围为960万元（1200万元×0.8），清算时剩余本金2646529.55元，与960万元的差额为6953470.45元。因保底条款无效，无效之后参照《华俊1号基金合同》第十九条第（三）款“按照20%的比例收取管理人业绩报酬”，王家春仅应承担1390694.09元（6953470.45元×20%）。综上，王家春的保底承诺是代表公司履行职务行为，应当驳回马宗俊的起诉；若暂搁置华俊1号保底主体争议，可参照基金合同约定的收益分成比例酌情分担损失，超出部分的诉求应予以驳回。 本案审理过程中，马宗俊向本院撤回涉香港账户部分金额为4715553.06元（×××40.46港元×0.8706）的起诉，即变更诉讼请求为：要求王家春支付马宗俊涉华俊1号基金账户亏损6953470.45元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年6月，马宗俊作为基金委托人（甲方）与作为基金管理人（乙方）的案外人文华广润公司及作为基金托管人（丙方）的案外人中信证券签订一份《华俊1号基金合同》，约定：基金委托人马宗俊认购1200万元华俊1号私募投资基金份额；基金份额持有人不得因本基金投资收益劣于基金管理人、基金托管人及其关联方管理的其他类似投资产品的收益，而向基金管理人或基金托管人提出任何损失或损害补偿的要求；本基金不承诺保本及最低收益，属预期风险较高、预期收益较高的投资品种，适合具有相应风险识别、评估、承受能力的合格投资者；本基金不设置预警线，平仓线为0.8元，当基金管理人与基金托管人核对一致的基金份额净值小于或等于0.8元时，本基金触及平仓线；自该核对一致之日的下一个交易日起，基金管理人须对本基金持有的全部资产进行不可逆变现，直至本基金财产全部变现为止；基金管理人根据本基金财产变现情况，宣布本基金提前终止，并按照本合同约定的基金清算程序进行清算；基金平仓机制的启动及操作由基金管理人负责监控和执行，托管人不负责监控；如基金管理人未按照基金合同的约定执行，由此对基金财产或基金委托人造成的损失，由基金管理人承担全部责任，基金托管人不承担任何责任；在本基金的分红确认日（若有）、赎回确认日和基金终止确认日，管理人将根据投资者每笔投资的期间年化收益率，对期间年化收益率超过1%以上部分按照20%的比例收取管理人业绩报酬。上述合同同时对基金当事人的权利义务及基金投资、投资经理指定与变更、基金财产、投资资金划拨指令发送和确认执行、基金费用与税收、基金收益分配、违约责任、争议处理等作出明确约定。另马宗俊作为私募投资基金的合格投资者，同时在合同所附《风险揭示书》及《合格投资者承诺书》均签字确认。 上述合同签订后，马宗俊于2017年7月18日将基金认购金额1200万元汇入中信银行私募基金账户。 2019年5月6日，前述《华俊1号基金合同》三方当事人签订一份《补充协议》，将原《华俊1号基金合同》约定的平仓线由0.8元调至0.775元；2019年6月24日，三方再次签订一份《补充协议二》，将平仓线0.775元调至0.7元。 另查明，2019年6月2日，王家春通过微信向马宗俊发送如下内容：“马总好！很不好意思周末打扰您。这份净值报告麻烦您看一下。特别之处在于：基金净值曾经跌破下调后的平仓线，从而引发清盘或再次下调平仓线这两种选择。基金表现一直不佳，又出现上述情况，感到非常抱歉、无比内疚！具体作何选择，完全尊重你们的意见。如果您决定清盘，根据补充协议应该在下周清盘。如果清盘净值低于0.8，将会在清算后按口头承诺另把差额补上。如果您决定下调平仓线、继续运作（考虑到外部因素导致A股近期波动较为剧烈，建议降到0.7），那么在本基金最终清算时，其净值如果低于0.8，也会按口头承诺把差额补上。没有赚到钱，还给您添这么多麻烦，非常抱歉！”当晚18时42分，马宗俊回复：“清仓吧。”王家春回复：“马总，非常对不起您。”马宗俊回复：“还有一个办法，如果你实在不甘心，我同意下调到0.7再赌一把，不过如果真到那个点，这锅你得背。”王家春回复：“您这是给我一个挽回信任的机会，非常感激！‘背锅’方面，因为还有其他基金，对于您在华俊的投资，可以私下承诺在最后清算时不低于0.8；我现在没脸希望您继续保留华俊，听您的。”马宗俊回复：“如果不能确认这损失得有你们公司承担，那就算了吧。”王家春回复：“马总，公司承担这个是违规的，是这个原因。”马宗俊回复：“那行吧，如果你有信心的话，你个人确认也可以，我还是相信你的。”王家春回复：“好的，马总！感谢您给我挽回信任的机会。”马宗俊回复：“麻烦你作一个正式的承诺吧，包括时限。”王家春回复：“马总，华俊如果平仓线下调到0.7之后，再次跌破净值进而被迫按补充协议清仓，那么我这边将会把清仓净值低于0.8的部分补上。时间方面，最迟到今年年末。” 2020年1月1日上午10时40分，王家春再次向马宗俊发送信息：“马总新年吉祥！2019年没有把您的账户做好，在此谨致歉意。12月内外盘账户收盘净值与11月底大体持平，2号下午或晚上将能得到准确数据并发送给您。从周线和月线图来看，黄金已经结束调整并开启新一轮上涨。预估伦敦金价在春节前后冲击1600，而且最迟在3月下旬冲击1800。我们会全力做好这一波，在春节前给您报告好消息。最后祝您和全家在2020年健康平安！并发送2张K线图。” 2020年1月9日下午14时51分，王家春向马宗俊发送信息：“......内盘基金：初始投入金额1200万，当前剩余金额约265万元人民币，亏损约935万元人民币。托管机构将会出具清算报告，并且把资金直接划转到您的银行账户。现在正在做两件事：（1）向老家亲戚筹借71万元，这需要一些时间；（2）了解保险机构和资产管理机构潜在的工作机会。”当晚20时9分，马宗俊回复：“亏了这么多，王总你还有脸面去耍心机我真的服了你，还亏你是受过高等教育！错了接受他去承担损失，未来一切可能，但是你现在这样真让我看不起，不要忘记你之前的保底承诺，在你决定去赌时就要清楚你要负的责任”。王家春回复：“天地良心，不存在耍心机，现在希望工作机会心里有个底，才好给您明确的答复。”马宗俊回复：“这跟什么时候工作有什么关系，既然承诺就去实施，当你做决定时就应该知道责任。” 根据马宗俊提供的中信银行账户交易明细显示，截至2020年3月24日，马宗俊华俊1号私募投资基金专户内资产剩2646529.55元。马宗俊与王家春均确认，该部分资产已由马宗俊收回。 2020年4月10日，马宗俊基于王家春个人对马宗俊作出承诺提起以合同纠纷为案由向本院提起诉讼；王家春在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为本案马宗俊应根据《华俊1号基金合同》约定向北京仲裁委员会申请仲裁。2020年5月18日，本院作出（2020）闽0203民初6477号裁定，驳回王家春对本案管辖权提出的异议；后王家春不服提起上诉，二审法院于2020年7月20日作出（2020）闽02民辖终223号裁定，驳回上诉，维持原裁定。 审理中，马宗俊明确其系基于王家春个人对其作出的承诺提起合同纠纷之诉，并主张该承诺系王家春个人作出，不代表文华广润公司，应属合法有效；关于华俊1号私募基金部分，王家春应根据其个人承诺补上清仓净值低于0.8的部分，即6953470.45元（1200万元×80%-2646529.55元）。王家春则认为，其系代表文华广润公司向马宗俊做出保底承诺，该保底条款无效，合同无效后后果是按过错比例承担相应责任，鉴于马宗俊、王家春均负有过错，应按照双方的盈利分配比例分担损失。 本院认为，本案的争议焦点主要有以下两点：1.王家春向马宗俊作出的承诺系代表其个人还是代表文华广润公司作出；2.王家春所作承诺的效力。 关于王家春向马宗俊作出的承诺系代表其个人还是代表文华广润公司作出。本案中，马宗俊主张其系依据王家春在微信聊天中对其作出的承诺提起本案的合同纠纷之诉，从聊天记录来看，首先，双方在沟通关于由谁承担损失的过程中，王家春曾明确向马宗俊表示“公司承担这个是违规的”，即可表明王家春明知文华广润公司作为私募基金管理人不得向基金委托人作出具有保底性质的承诺，且文华广润公司作为基金管理公司若作出此类承诺系违反法律规定；其次，在马宗俊称“如果你有信心的话，你个人确认也可以”时，王家春先后作出“好的，马总！感谢您给我挽回信任的机会”“马总，华俊如果平仓线下调到0.7之后，再次跌破净值进而被迫按补充协议清仓，那么我这边将会把清仓净值低于0.8的部分补上”等肯定回复。分析以上聊天记录可知，王家春在作出承诺时，马宗俊的基金账户已发生亏损；王家春作出承诺的目的在于维持马宗俊的信任，以继续操作马宗俊基金账户，获得期待中的利润分成。王家春虽为文华广润公司的法定代表人，但其在沟通中并未表明其系代表公司向马家俊作出承诺，相反，王家春先向马宗俊表明以公司为主体作出此类承诺系违规，进而在马宗俊明确要求其以个人名义作出承诺时，又以肯定性的回复对马宗俊的要求多次予以确认。王家春明知市场存在巨大风险，在已发生重大亏损的情况下，以个人承诺的方式换取合同的继续履行，该承诺系王家春真实意思表示，属于当事人对自身权利的处分，故本院认定王家春在微信聊天中对马宗俊作出承担损失的承诺系基于其个人名义作出，而非以文华广润公司法定代表人的身份作出的履职行为。 关于王家春所作承诺的效力问题。由前述分析可见，王家春基于个人对马宗俊做出补足净值低于0.8部分的承诺，系不依附于《华俊1号基金合同》的独立协议，该协议系王家春个人自愿作出的真实意思表示，故判断其是否有效的依据系该约定是否违反法律及行政法规的强制性规定。王家春主张其所做承诺为保底承诺因违反相关法律规定而应属无效，本院认为，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条规定：“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务.......不得以任何方式承诺或者保证投资收益......”，该规定约束的主体是基金投资顾问机构及其从业人员；《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条约定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”，该条规定约束的主体是私募基金管理人，且该暂行办法也并非法律法规，不能作为判断合同效力的依据。本案中，王家春系作为独立的自然人向马宗俊做出补足承诺，并非上述规定约束的主体，王家春对其自身的承诺应独立承担民事责任，故王家春主张其所作承诺属于保底条款违反法律规定而属无效的抗辩意见，依据不足，本院不予采信。王家春应按其承诺，向马宗俊补足华俊1号私募基金账户下净值低于0.8的部分，即1200万元×0.8-2646529.55元=6953470.45元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 被告王家春应于本判决生效之日起三十日内赔偿原告马宗俊损失6953470.45元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费30237元，由被告王家春负担。上述款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 林月蓉 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 洪瑾君 代书记员 陈伟萍 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。