山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4558号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：常文华，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）马姣姣，女，1987年1月7日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周千里，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东贝丁国际投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵贵春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟宪荣，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：济南理工中等职业学校，住所地山东省济南市。法定代表人：张洪军，校长。委托诉讼代理人：张剑铭，男，该学校工作人员。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）因与被上诉人马姣姣、山东贝丁国际投资有限公司（以下简称贝丁公司）、济南理工中等职业学校（以下简称理工学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.案件受理费由贝丁公司、马姣姣、理工学校承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。马姣姣与贝丁公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《济南第九职业中等专业学校新校区建设工程项目进度款审核报告》等协议或文件中，广西五建并不是所涉当事人，不是涉案协议的相对方，马姣姣应当向招募其来施工干活的贝丁公司主张权利，不能突破合同相对性向广西五建主张权利，一审判决未遵循合同相对性原则，判定广西五建对马姣姣承担付款责任，属适用法律错误。二、一审法院未向广西五建合法送达诉讼材料及开庭通知，严重违反程序。广西五建作为案件被告人之一，一审法院应当依据民事诉讼法向广西五建送达马姣姣的起诉状和开庭传票，广西五建的住所地在广西柳州市，但一审法院并未将起诉状及开庭传票送达至该地址，也未通过其他方式通知广西五建被起诉的事实和开庭时间，导致广西五建无法在一审开庭时到庭参与庭审，一审法院对广西五建的缺席判决处理违反法定程序。三、一审判决未查清案件事实，应当发回重审。一审法院对广西五建作出缺席判决处理，但正如前面所述，本案所涉合同关系的双方当事人并没有广西五建，一审法院在广西五建未到庭答辩的情况下认定广西五建认可马姣姣的诉讼请求，至少未能进一步查清案件基本事实，如理工学校作为涉案工程的发包人，其基于建设工程施工合同关系对广西五建尚有多少工程价款未结清，广西五建认为本案应当在进一步查明理工学校的尚欠工程款后作出合理的判决。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不清，应当发回重审或在查清案件事实的情况下依法改判。马姣姣辩称,在济南市中级人民法院审理的（2020）鲁01民终1202、1204、1210号案件中，广西五建以相同的理由向济南市中级人民法院提起诉讼，济南市中级人民法院已对广西五建的上诉事实及理由予以驳回。贝丁公司未作答辩。理工学校辩称,第一，理工学校按照建设工程施工合同约定的条款支付给广西五建工程款及进度款，不存在拖欠问题。第二，理工学校于2018年7月份在济南市槐荫区人民法院起诉广西五建，目前该案正在审理之中。马姣姣向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付拖欠的工程款869131.19元，并自2018年9月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告工程欠款利息；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，马姣姣变更第1项诉讼请求为：判令三被告共同支付拖欠原告的工程款859624.22元，并自2018年9月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告工程款利息。一审法院认定事实：一、理工学校原名济南第九职业中等专业学校（以下简称九职专）。广西五建经营范围为建筑工程施工总承包特级等。贝丁公司经营范围为以自有资金对医疗、卫生、教育、能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、养老、文化项目进行投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；批发、零售：医疗器械、装饰材料、建材、钢材、办公用品、家具、工艺品、计算机软硬件及配件、汽车及汽车配件、汽车装具、电子产品、五金交电、机械设备及配件、体育服务器、家用电器、仪器仪表、照明器材、化工产品及原料（不含危险品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）二、2016年1月11日，理工学校以九职专之名作为发包人，广西五建作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定九职专将新校区建设工程施工二标段发包给广西五建，工程内容包括体育馆、操场看台、男生公寓、女生公寓及外培训公寓、食堂；建筑面积：体育馆4899.74m2；体育场看台1328.47m2；男生公寓11787.96m2；女生公寓及对外培训公寓14232.61m2；食堂7197.47m2。合同工期总日历天数450天，计划开工日期2015年12月15日，计划竣工日期2017年3月8日，具体开工时间，以发包人开工令为准。工程质量标准为合格。签约合同价为132848442.85元，合同价格形式为固定单价合同。双方还就施工具体内容进行了约定，并签订包括工程质量保修书、安全生产责任书等附件。理工学校在诉讼中说明涉案工程尚未施工完毕，其作为原告起诉了广西五建，案件正在审理之中。三、本案诉讼中，贝丁公司陈述广西五建与理工学校签订总包合同后，将涉案工程转包给其公司，其公司为实际施工方。在涉案工程施工过程中，其公司参与整体的咨询，但是公司没有资质。理工学校陈述其单位与广西五建签订合同后，并不知晓贝丁公司的存在，工人闹事时才知道有贝丁公司参与。四、贝丁公司作为甲方，张群作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定工程概况为九职专新校区二标段工程：男生公寓、女生公寓及对外培训公寓、体育馆、操场看台、食堂。合同第三条承包内容及价格约定劳务价格为1004611.56元。该条中“3.2劳务价格相关说明”约定“3.2.1本工程劳务价格是市场价，已包含以下内容的费用：劳务人员的工资、保险费、建安劳保费（即工程人工费总额的6.11%）、个人所得税、进退场费、施工机具和设备费等”、“3.3.2乙方自行中途退场造成解除本合同的，按已完成工程量的原定劳务价格的50%进行劳务费的最终结算”、“3.3.3若因乙方原因导致的施工进度不能在甲方规定的工期节点内完成，甲方以图片、电子信息、工作联系方式单等方式通知乙方，并雇佣第三方进行施工，发生的费用在乙方结算中双倍扣除”。合同第四条4.7约定，“甲方提供电源和水源到楼层内，由此产生的费用由各工序使用方均摊，均摊费为5000元，在乙方最终结算中扣除；其余水管、电线及配电箱由乙方自己提供”。合同第五条约定工期为2017年7月10日至2017年8月3日，共25天。合同第九条为劳务费结算与支付约定，其中“9.1结算与支付约定”：完成每个单体整体工程量的50%时，支付已完成工程量的50%；单体工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量的70%，工程竣工结算后扣除超供材料后支付至实际验收合格工程量金额的95%，总结算价款的5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。支付方式：甲方委托赵贵春以银行转账形式支付款项。9.2①工程验收程序：工程完工后，有（由）承包人发起验收程序，项目部出具验收评定表，由施工员评定进度和文明施工，质检员负责评定质量，安全员负责评定安全，材料员负责评定材料及机械设备使用情况，验收合格后上述人员及项目经理在验收评定表中共同签字认可；②工程量和零工确认程序：由承包人发起工程量现场实量程序，由项目经理出具乙方领材料单及超供材料数额及金额、各类罚款单、误工费等，交于造价员核算并扣除该费用，造价员出具完整结算书，并由承包人、造价员、项目经理签字确认；项目经理把结算书交于稽查审计监督部门，核实工程量并签字确认，最后交由总经理审核并签字确认后该结算生效；零工由项目部用工人员签字，项目经理签字后交稽查审计部门核实并签字确认，最后交由总经理审核并签字确认后该结算生效。③付款程序：执行9.1条约定。9.3甲方凭已经过甲方的项目部和有关部门审核的工程任务单、劳务费结算单办理劳务费支付手续，结算手续不齐全的，甲方财务部门应拒付劳务费，待各项结算手续完善之后才支付。9.4甲方付款至乙方之前，需乙方提供工人身份证复印件、资金使用计划表，包含材料供货商收据及农民工工资表、乙方已付农民工工资、材料款承诺等资料。合同还对其他事项进行了约定。该合同签订后，张群进行了相应施工。五、2019年2月1日，张群与马姣姣签订《协议书》。协议约定张群将《建设工程施工劳务分包合同》中所享有的权利（包括但不限于向贝丁公司主张工程款以及通过诉讼方式向公司主张合同权利等）转让给马姣姣。同日，张群出具《通知书》，载明：贝丁公司，我将《建设工程施工劳务分包合同》对贵公司享有的权利（包括但不限于贵公司主张工程款以及通过诉讼方式向贵公司主张合同的权利等）全部转让给马姣姣。请贵公司接到本通知书后向马姣姣履行全部义务。张群向贝丁公司邮寄了该通知书。贝丁公司对该债权转让材料的真实性没有异议，予以认可。六、马姣姣为证实其在本案中主张的款项，提交：1.《张群女生公寓零工付款申请审批表（编号：2017-1-23）》，载明项目名称为九职专项目部，发起人周厚田，日期2017年1月23日，本次申请金额3280元，收款单位张群。该审批表中“工程进度情况，当前进度所达合同付款节点及合同方配合情况”载明“此款项为张群女生公寓产生的零工费用，地面剔凿4*220=880元；公卫管道变更2400元，共计3280元”。审批意见中项目经理意见为项目回款后按资金使用计划支付，生产经理意见为同意按使用计划支付，采购中心意见为同意支付方案，以上人员签字时间为2018年1月23日。该审批表中其他部分建筑工厂、稽查中心、财务中心、CEO未出具意见。2.《张群女生公寓劳务付款申请审批表（编号：2017-10-16）》，载明项目名称为九职专项目部，发起人周厚田，日期2017年10月16日，合同金额1021412.30元，本次申请金额276632.90元，已付款金额233917.85元，占合同额的23%，累计申请金额510550.75元，占合同额的50%，收款单位张群。该审批表中“工程进度情况，当前进度所达合同付款节点及合同方配合情况”载明女生公寓施工节点及应付工程款：包括1-6层宿舍地砖、1-6层卫生间墙砖、1-6层培训中心阳台墙面等，已完成工程总额1021412.30元整*按合同约定应支付*0.7＝714988.61元，前期已支付233917.85元，本次应支付481070.76元。为缓解公司压力本次申请支付：宿舍地砖、卫生间墙砖、阳台墙砖+走廊墙砖+公厕盥洗室墙砖＝553265.81元*50%＝276632.90元。该审批表中载明的审批意见中项目经理意见为“同意支付、现场发放”，日期为“10.16”；采购中心意见为“同意按合同付款”；项管中心意见为“同意支付”，日期为“10.18”。审批表中的两个中心负责人、稽查审计中心、财务中心、CEO意见未出具审批意见。3.《张群女生公寓劳务付款申请审批表（编号：2018-8-29）》，载明项目名称为九职专项目部，发起人周厚田，日期2018年8月29日，合同金额1534770元，本次申请金额391966.15元，已付款金额682372.85元，占合同额的53%，累计申请金额1074339元，占合同额的70%，收款单位张群。该审批表中“工程进度情况，当前进度所达合同付款节点及合同方配合情况”载明“根据公司稽查报告本次应支付金额为：已完成合格工程总量金额1534770*70%＝1074339元，减去已支付金额682372.85元＝391966.15元”。审批意见中项目经理意见为同意支付，日期2018年8月29日；建筑工厂意见为同意支付，日期2018年8月29日；采购中心意见为同意支付，日期2018年8月29日；稽查中心意见为经审核本次应支付390291.15元，日期8月31日；法务中心意见为合同编号为：BDJT-LW-JZ201809001补，同意支付，按审计支付，日期2018年10月23日；财务中心意见为法务未审批，无资金预算，该财务中心意见处无人员签名。以上《张群女生公寓零工付款申请审批表（编号：2017-1-23）》《张群女生劳务付款申请审批表（编号：2018-8-29）》均注明：各部门（成本部要在1天内）务必在3小时内予以签署意见，如有不同意见，提前沟通上述部门。4.《济南第九职业中等专业学校新校区建设工程项目进度款审核报告（公司内审报告）》，载明稽查审计中心于2018年8月30日接到项管中心送来的九职专新校区建设工程项目进度款资料，进行了审核。施工单位张群（女生宿舍）。送审金额为391966.15元，审核金额为390291.15元，核减金额1675元。该审核报告还载明：2017年应付款合计：1510395.42*0.7=1057276.79元；2018年应付款合计：24374.58*0.7元=17062.21元，截止2018.7.9日应付款总计1074339元，扣除已支付款682372.85元，扣除扣款1675元，本次应支付390291.15元。该报告中记载的一至六层卫生间垫层为997.94m2，一至六层开水间垫层为18.42m2，计算单价为12元/平方米。《审核报告》中加盖有“广西五建济南第九职业中等专业学校新校区建设工程二标段工程技术业务专用章”。另在该报告的首页有周腾、许小龙签名。5.《零工》书面记录三份，分别载明发生零工费用900元、500元及2350元，合计为3750元，以上三份《零工证明》上均有贝丁公司工作人员签字，日期分别为“6.4”、2018年1月17日和2018年1月23日。另在2018年1月17日的《零工》书面记录中还写明“经核实实际发生费用为400元，此项费用已做变更签证”；2018年1月23日的《零工》书面记录中还写明“经审核实际发生零工费用约2000元，此项费用从原安装班组劳务付款中扣除”。6.《九职专项目张群补充协议合同审批流程表》，载明甲方为贝丁公司，联系人为许小龙，合同要点说明中有“2.卫生间地面垫层综合单价15元/平方”的内容。马姣姣主张涉案工程总额为1541997.07元，包括合同金额1534770元及零工费用3280元。其还主张，《审核报告》中载明卫生间、开水间垫层费用为12元/平方米，应按15元/平方米计算，两者计算的差额为3047.07元。马姣姣并确认已付款为682372.85元，尚欠859624.22元。其还说明其主张的以上费用已经扣除了其班组的1675元，另年国普班组的零工费用7280元也未计算在其主张的欠款数额内。贝丁公司对马姣姣提供以上证据中的《审核报告》不予认可，认为《审核报告》加盖的系广西五建印章，仅有其公司工作人员签字，没有总经理签字，亦未加盖其公司公章，无法确认真实性，且合同约定工程量和零工确认结算需要经总经理签字确认才能生效；付款申请审批表未走完公司内部审批流程，无总经理签字，也没有公司公章。其另主张应在马姣姣主张的金额中扣除5000元水电费、陈洪民班组劳务费1675元，年国普班组的零工费用7280元。贝丁公司为证实其以上主张提交：1.《年国普卫生间找补地埋管产生的零工》，载明费用共计7280元，备注：此费用因地面垫层施工时未覆盖地埋管产生，由地面垫层施工班组张群负担，并有周厚田、许小龙签字；2.《需要从张群工程款中扣除明细》显示应付给陈洪民班组1675元。其在本案诉讼中确认已经支付款项为682372.85元。理工学校对马姣姣、贝丁公司提交的以上证据质证认为真实性其无法确认。一审法院认为，通过本案审理，可以确认本案所涉九职专新校区建设工程二标段由九职专作为发包人，与作为承包人的广西五建签订《建设工程施工合同》，相应施工内容由广西五建承包。从该合同来看，并无贝丁公司的参与。但依本案审理查明的事实，贝丁公司实际参与了以上工程的具体施工。关于贝丁公司与广西五建就涉案工程的具体关系，贝丁公司在本案中进行了陈述。按其所述，广西五建与九职专签订合同后又将工程转包给其，其公司为实际施工方。其后又称参与工程整体的咨询，对涉案工程进行实际施工。贝丁公司就以上陈述内容未提供其与广西五建之间的书面合同，广西五建也未参与本案庭审、未提供书面意见，未对其与贝丁公司就涉案工程的具体关系进行解释和说明。因此贝丁公司以上所述内容无法印证和确认。但贝丁公司确实参与了涉案工程的具体施工，且从贝丁公司的经营范围来看，贝丁公司本身并不具有建设工程施工的资质。因此，按贝丁公司所述，其就涉案工程进行实际施工显系非法。本案审理的内容为马姣姣要求支付工程款，其主张的基础依据是张群与贝丁公司之间原存在的债权债务关系。因张群后将其基于涉案工程产生的债权及相应权利转让给马姣姣，贝丁公司对该债权转让予以认可，因此马姣姣有权向贝丁公司主张原张群享有的相应权利。经对张群与贝丁公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》审查，可以确认该合同中约定的承包内容为达到竣工验收标准图纸内女生公寓瓷砖铺贴和卫生间防水及抹灰施工工艺和现场技术交底内所有项目的施工（业主分包部分除外）。就以上承包范围和具体工作而言，张群与贝丁公司之间建立的并非建设工程施工合同关系，而是建设工程分包合同关系，即张群为贝丁公司提供劳务，贝丁公司接受并应向张群支付劳务费用。建设工程分包，包括专业分包或劳务分包，张群与贝丁公司之间应为劳务分包。关于建设工程的分包，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依以上法律、法规的规定，建设工程的分包主体应限于建设工程（建筑工程）的总承包人或承包人。而贝丁公司并非本案所涉九职专新校区工程的承包人，一审法院在前面已经说明其参与本案工程的实际施工具有非法性，其再作为发包人与张群签订《建设工程施工劳务分包合同》，明显违反了以上法律、行政法规的效力性强制规定，该《建设工程施工劳务分包合同》应为无效。贝丁公司明知其自身无建筑工程施工资质、又非本案所涉工程的承包人，却参与涉案工程的实际施工并与张群签订协议，其应对《建设工程施工劳务分包合同》的无效承担主要责任。张群作为《建设工程施工劳务分包合同》中的承包人，未充分了解涉案工程的具体施工承包主体，未对贝丁公司参与涉案工程实际施工的原由进行核实，表明其没有尽到充分审慎义务，其对该合同无效亦应承担部分责任。张群后将该合同产生的权利转移给马姣姣，则马姣姣也应就张群原对合同无效应承担的部分责任予以承担。实际上，关于以上合同的无效，马姣姣与贝丁公司在本案诉讼中也均明知并予以了确认。这一事实在马姣姣的主张中得以明确，其在本案诉讼中要求理工学校作为涉案工程的发包方承担向其支付款项的责任，法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释中关于发包人向实际施工人承担责任的条件即是存在非法转包或违法分包的无效情形。贝丁公司在答辩中更是直接主张其与马姣姣签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。马姣姣及贝丁公司以上关于《建设工程施工劳务分包合同》无效的意见与一审法院认定意见一致，一审法院予以确认。合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因一审法院已确认原张群与贝丁公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，则一是以上合同不得再继续履行，二是双方应就履行该合同产生的后果或责任进行清理、清算。因张群已将合同权利转让给马姣姣，则清理、清算的权利和义务由马姣姣享有和承担。本案中，马姣姣主张涉案工程费用总额合计为1541997.07元，扣减已支付的已付682372.85元，尚欠859624.22元，其要求支付。广西五建未到庭，也未对马姣姣的主张提出书面异议。但贝丁公司对马姣姣主张的总额及已付款数额均提出异议，对此一审法院认为，马姣姣主张已完成的劳务款项数额，提供了相应证据，包括《张群女生公寓零工付款申请审批表》《审核报告》及《零工》书面记录、《九职专项目张群补充协议合同审批流程表》。其中《张群女生公寓零工付款申请审批表》有三份，其中最后一份（即编号：2018-8-29）的明确载明了合同金额1534770元，另一份（编号：2017-1-23）的明确载明了零工费用3280元。以上两份审批表可以确认已完成的劳务费用合计为1538050元。贝丁公司虽对以上审批表提出异议，认为没有经过总经理签字确认，并未生效。但以上审批表是否需要经过贝丁公司总经理签字，系其内部规定，不足以对抗马姣姣主张的合法债权。且一审法院注意到，马姣姣提供以上编号为：2017-1-23和2018-8-29的《张群女生公寓零工付款申请审批表》中均注明：各部门（成本部要在1天内）务必在3小时内予以签署意见，如有不同意见，提前沟通上述部门。以上审批表早已超出注明的审批时间，即使相关人员未签字，也是贝丁公司的内部原因，与马姣姣并无关系，更不能以此为由拒绝向马姣姣支付相应款项。马姣姣另提交的《审核报告》中虽然加盖的印章确实系“广西五建济南第九职业中等专业学校新校区建设工程二标段工程技术业务专用章”，但《审核报告》中记载审核的施工内容却正是张群向贝丁公司提供的劳务，另从本案审理查明的事实来看，广西五建的人员与贝丁公司的人员存在着“混同”或是共同管理。因此，马姣姣提交的《审核报告》亦应采信。除以上一审法院确认的劳务费用外，马姣姣还主张涉案工程1-6层卫生间、开水间垫层存在差额3047.07元，其依据是垫层单价应为15元/平方米，不能按12元/平方米计。对此，一审法院认为，马姣姣提交的《张群女生公寓劳务付款申请审批表（编号：2017-10-16）》中明确载明1-6层卫生间垫层为15元/平方米，其另提交的《九职专项目张群补充协议合同审批流程表》也确定卫生间地面垫层综合单价15元平方米。因此《审核报告》中将此按12元/平方米缺乏依据，马姣姣主张按双方确认的15元/平方米计算有理，其要求的此部分差价3047.07元应计入劳务费用总额中。贝丁公司另主张还应扣除陈洪民班组的1675元及年国普班组的7280元，其中1675元在《审核报告》中有所体现，已经扣减，对此马姣姣在本案诉讼中也进行了确认，另贝丁公司主张的年国普班组的7280元在马姣姣主张的款项中并未计算在内。因此贝丁公司要求扣减缺乏依据，一审法院不予采信。综合以上，一审法院确认马姣姣主张的劳务费用总额应为1541097.07元。确认已付款为682372.85元，由此表明尚有858724.22元未予支付。贝丁公司在本案中辩称其与张群签订的合同中有付款比例的约定，并主张目前工程尚未完全竣工，未竣工结算。一审法院就此认为，贝丁公司与张群签订的合同中确实对款项的支付进行了约定，但因双方签订的合同无效，双方应对基于该合同产生的债权债务进行结算和清理，不能再按原合同约定的工程款（进度款）继续履行。且依马姣姣提交的证据，一是可以确认已经完成了以上施工，二是可以确认贝丁公司已对原张群所完成的工程款项进行了审核，因此贝丁公司应当向马姣姣支付以上款项（马姣姣未要求的5%质保金除外）。贝丁公司在本案中还主张应扣除水电费5000元，该项内容在其与张群原签订的《建设工程施工劳务分包合同》中有明确约定，即合同4.7约定“甲方提供电源和水源到楼层内，由此产生的费用由各工序使用方均摊，均摊费为5000元，在乙方最终结算中扣除；其余水管、电线及配电箱由乙方自己提供”。按此约定，应从马姣姣主张的劳务费用中扣除该5000元水电费，因此，贝丁公司还应向马姣姣支付劳务费用853724.22元。马姣姣在本案中提出的诉讼请求，除要求支付劳务费用外，还要求自2018年9月1日起支付利息。对其该诉讼请求，一审法院认为，马姣姣在本案诉讼中提交了三份《张群女生公寓劳务付款申请审批表》，其中最后一份载明申请日期为2018年8月29日，该表本身还注明了各部门（成本部要在1天内）务必在3小时内予以签署意见。如有不同意见，提前沟通。该审批表确认了与张群之间的债权债务数额，但贝丁公司未予支付。且本案中认定贝丁公司与张群签订的合同无效，相应劳务费用应予支付。一审法院对马姣姣的该项诉讼请求予以支持，但计算利息的基数应以一审法院确定的853724.22元为准。另因一审法院还认为张群对其与贝丁公司签订的合同无效也应承担部分责任。马姣姣受让张群基于该合同产生的债权，其要求全额支付利息缺乏依据，一审法院确定贝丁公司向马姣姣支付利息的80%。马姣姣在本案中除起诉贝丁公司外，还将广西五建及理工学校亦作为共同被告提起诉讼，并要求承担共同向其付款及支付利息的责任。关于广西五建的责任，一审法院认为其虽非马姣姣与贝丁公司签订协议的当事人，但本案所涉工程原由其承包，却交由贝丁公司实际施工，且其公司的工作人员与贝丁公司的工作人员存在“混同”或是共同参与了涉案工程的施工与管理。另，其既未参加本案庭审，亦未对马姣姣要求其承担责任提供书面的反驳意见。因此一审法院确定广西五建应与贝丁公司共同承担向马姣姣支付劳务费用及利息的责任。关于理工学校的责任，马姣姣在本案诉讼中说明其依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，但按该规定，要求发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中并未查明、确认理工学校尚欠广西五建的工程价款。因此，一审法院对马姣姣要求理工学校承担责任的诉讼请求不予支持。综上，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付马姣姣劳务费853724.22元；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于本判决生效之日起十日内向马姣姣支付以上劳务费的利息：以劳务费853724.22元为基数，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准，自2018年9月1日起计算至实际付清之日止，按80%支付；三、驳回马姣姣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12491元，减半收取计6245.50元，由马姣姣负担45元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司及山东贝丁国际投资有限公司负担6200.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广西五建在二审中提交2019-SF-0003山东鲁勘工程监测鉴定有限公司出具的司法鉴定意见书一份，拟证明马姣姣所受让施工的部分工程存在质量问题。马姣姣对该证据质证称，对真实性没有异议，对证明目的有异议。第一，广西五建已经超过了要求鉴定的期限，如果认定质量有问题，应当在一审中提出。第二，通过该份鉴定报告也无法显示马姣姣受让施工的部分存在质量问题，因为张群是后期劳务施工，对于施工中涉及产生的用料等并非是张群提供，无法证明是张群施工工艺存在问题还是贝丁公司及广西五建提供的施工材料存在问题及是否因为前期主体施工质量不合格所导致，不认可广西五建提交的该份证据及证明事项，该份证据并非本案所产生的鉴定意见，不能作为本案认定张群施工存在质量问题的直接依据。理工学校对证据真实性没有异议。对证明目的不发表质证意见。贝丁公司未作质证。二审另查明，本院作出的（2020）鲁01民终1210号民事判决查明以下事实：“1.经向一审法院核实，一审法院工作人员通知了广西五建在另案中的委托代理人来领取诉讼材料，后王胜男在诉前调解时持广西五建的授权以及与广西五建的劳动合同领取了应诉材料。王胜男持有的劳动合同中，广西五建加盖的公章系有防伪码的公章。2.许小龙曾于2017年3月持广西五建的委托函至济南市槐荫区人民法院西客站法庭领取了诉讼材料。3.广西五建于2018年7月27日因建设工程施工合同纠纷起诉荆茂斌至济南市槐荫区人民法院，案号为（2018）鲁0104民初4697号。广西五建在一审起诉状、财产保全申请、委托手续等向法院提交的材料中均使用了有防伪码的公章，在该案二审中广西五建的委托手续中均使用了没有防伪码的公章，诉讼委托代理人为常文华，常文华提供的与广西五建的劳动合同中，广西五建的公章为有防伪码的公章。4.济南市槐荫区人民法院承办的原告张忠强与被告广西五建、贝丁公司之间的建设工程分包合同纠纷一案，于2019年11月12日做出（2019）鲁0104民初3786号判决，该判决已经生效。该判决中认定“广西五建的工作人员与贝丁公司的工作人员‘混同’或是共同参与本案所涉工程的管理”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案一审程序是否合法；二、广西五建是否对涉案的劳务费用承担共同支付责任。关于焦点一，本案一审程序是否合法的问题。第一，广西五建代理人常文华虽称广西五建在一审中没有委托许小龙，给一审法院出具的委托手续中的印章是其私刻的，并已经报案，但目前公安机关并未对该公章的虚假性作出认定，且广西五建对于同一代理人常文华的授权委托在本院作出的（2020）鲁01民终1210号案件中使用的公章为不带防伪码公章，在本案中又使用了与一审法院同样的带有防伪码的公章，不排除广西五建存有多枚公章的可能，更不能排除广西五建在本案一、二审授权委托中使用的公章一致。第二，王胜男持有与广西五建的劳动合同以及委托授权书领取本案一审中的应诉材料，能够证实广西五建已经知晓了本案的诉讼以及一审开庭时间。第三，在一审诉讼中许小龙持有广西五建的代理手续参加诉讼，即使许小龙并非广西五建工作人员，但对方当事人并未提出异议，故在一审诉讼中许小龙能够代表广西五建。综上，一审法院向广西五建送达了应诉材料，广西五建对本案的审理系知情，即使诉讼委托代理人的身份存在瑕疵，但不足以构成发回重审的理由。关于焦点二，广西五建是否对涉案的劳务费用承担共同支付责任的问题。首先，理工学校将涉案工程发包给广西五建，广西五建在诉讼中陈述，因为其公司为外地企业，对济南的市场不清楚，需要贝丁公司提供咨询服务，对整个工程的施工全过程提供咨询服务，但贝丁公司不仅实际参与施工而且以发包人身份将涉案工程劳务分包给张群进行施工，结合（2019）鲁0104民初3786号判决的认定，能够确认广西五建与贝丁公司之间在涉案项目的施工过程中，存在共同参与共同管理的情形。其次，广西五建二审中主张自己并未将工程转包，但又不能证实自己实际施工了涉案工程，现马姣姣提供证据证实张群为广西五建承包的涉案工程提供了劳务，其与广西五建就该劳务费形成了债权债务关系，且零工工程量明细表等材料中均有能够代表广西五建的许小龙的签字确认，视为广西五建对张群实际提供劳务及劳务费的确认，在张群将涉案债权转让给马娇娇后，一审法院判决广西五建与贝丁公司共同承担向马姣姣支付该劳务费用及承担利息的责任，并无不当。广西五建在二审诉讼中另行主张涉案工程存在质量问题需要维修费用，并对涉案工程的质量问题提交鉴定申请。本院认为，本案马姣姣主张的涉案工程所欠劳务费用与质量问题所造成的损失并非同一法律关系，广西五建对该质量问题造成的损失在一审中也未提起反诉，本院对其二审中提起的该主张不再审理，质量鉴定申请亦不予准许，广西五建可参照贝丁公司与张群签订的劳务分包合同约定的内容就涉案工程是否存在质量问题及相关的维修费用等另行向马姣姣主张权利。综上所述，广西五建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12491元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  闫振华二〇二〇年五月二十日书记员  杨 娟