山东省淄博市博山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0304刑初90号公诉机关山东省淄博市博山区人民检察院。被告人吴某甲，男，1991年8月17日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地及捕前住址均为广东省汕头市潮**。因犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月27日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月12日被淄博市公安局博山分局刑事拘留。经山东省淄博市博山区人民检察院批准，于2020年1月16日被逮捕。现羁押于淄博市沂源县看守所。辩护人乔秀旺，山东博港律师事务所律师。山东省淄博市博山区人民检察院以博检一部刑诉（2020）79号起诉书指控被告人吴某甲犯非法经营罪，于2020年6月10日向本院提起公诉。本院于2020年6月15日立案，本案依法适用普通程序并组成合议庭，先后于2020年8月3日、2020年10月27日两次公开开庭审理了本案。山东省淄博市博山区人民检察院均指派检察员翟晓出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人乔秀旺均到庭参加诉讼。审理期间，根据公诉机关建议，本院延期审理一次。现已审理终结。山东省淄博市博山区人民检察院指控：2017年2月至3月，被告人吴某甲伙同吴某（己判刑）等人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用互联网向苏某（已判刑）销售卷烟共计318795元。公诉机关为上述指控提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，依法予以惩处。被告人吴某甲在第一次庭审中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，辩称其不认识苏某。吴某让其帮忙卖过烟，数额有900余元，其只是帮吴某转发信息、牵线。在第二次庭审中，被告人吴某甲表示对指控的犯罪事实和罪名没有异议，并表示愿意认罪认罚。辩护人对公诉机关指控的被告人吴某甲的犯罪事实和罪名均没有异议，对量刑部分提出以下辩护意见：（1）被告人吴某甲在共同犯罪案件中起到了次要或辅助作用，属于从犯，应当减轻处罚。（2）被告人吴某甲在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，愿意积极缴纳罚金，具有悔罪表现。辩护人提供被告人吴某甲所居住的居民委员会的申请书一份，用以证明胪溪居委会申请对被告人吴某甲从轻处罚。经审理查明，2017年2月至3月，被告人吴某甲伙同吴某（己判刑）等人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用互联网向苏某（已判刑）销售卷烟共计318795元。在此过程中，吴某甲帮助吴某等人包装、运输卷烟，并通过互联网联络销售卷烟信息。认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、认证的以下证据予以证实：1、书证（1）淄博市公安局博山分局出具的受案登记表、到案说明、说明材料、羁押证明证实：本案的发破案经过及被告人吴某甲的到案经过。（2）汕头市烟草专卖局出具的证明证实：吴某甲、吴某、胡某4未在汕头市范围内办理并持有有效烟草专卖零售许可证。（3）淄博市公安局博山分局出具的资金流向图证实：由苏某账户经胡某2账户、张某账户至吴某账户资金流向及由苏某账户流向胡某3账户（支付宝）的详细资金流向情况。（4）淄博市公安局博山分局出具的说明及苏某尾号为7777的农业银行卡交易明细清单证实：苏某使用账号为62×××77的农业银行账号给胡某2、张某、胡某3转账，支付购买假烟货款的交易明细情况。（5）淄博市公安局博山分局出具的说明、胡某2尾号为5572的农业银行卡交易明细清单证实：胡某2使用账号为62×××72的农业银行账号于2017年3月接收苏某3笔转存的交易明细。（6）淄博市公安局博山分局出具的说明、张某尾号为7018的农业银行卡交易明细清单证实：张某农业银行账号为62×××18的农业银行账号于2017年3月接收苏某7笔转存的交易明细。（7）淄博市公安局博山分局出具的说明、吴某建设银行交易流水证实：吴某用其建设银行账户收取胡某2、张某转存的销售假烟资金的记录情况。（8）胡某3的支付宝账单明细证实：胡某3使用支付宝代为吴某接收苏某销售假烟钱款的情况。（9）本院（2019）鲁0304刑初68号刑事判决书证实：同案犯吴某因犯非法经营罪，于2019年5月28日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；同案犯胡某4犯非法经营罪，于2019年5月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；胡某2因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月28日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。涉案的违法所得已全部退交。（10）广东省普宁市人民法院（2018）粤5281刑初451号刑事判决书证实：被告人吴某甲因犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月27日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（11）淄博市公安局博山分局出具的人口信息查询证实：被告人吴某甲犯罪时系成年人。2、证人证言（1）证人苏某的证言：其在没有办理烟草零售许可证的情况下，从互联网上非法买卖香烟。2017年2、3月份，其曾从QQ昵称“翁文霸气”（微信名“AO霸气朝南红标”）处购买假烟，其按照“翁文霸气”的要求通过户名为晓玲、松涛等支付宝账号及张某农业银行账号支付购烟款。（2）证人郑某（胡某4的妻子）的证言：2017年初，胡某4和吴泽武在汕头市潮南区大埔嘉爵服饰厂旁胡某4的住处包装假烟，包装完成后用车运出去。包装用的茶叶外包装有些是阿某运去的，阿某有时也动手用茶叶盒包装卷烟，包好后阿某有时也开车把包好的卷烟拉走。这些香烟吴某和阿某都曾运来过。（3）证人胡某1（吴某之妻）的证言：买卖假冒卷烟的事情，其听吴某说是和阿某一起经营假烟的，之前的笔录中说不知道是因为害怕没有说实话，但二人是如何合伙的其不知道。吴某被判刑后，其去济南监狱看吴某，吴某也向其说过是和阿某合伙从事销售假烟的，还让其见到阿某后劝他去自首。（4）证人胡某2的证言：2017年3月，其知道代吴某接收的资金来路不正，是犯法的钱，但不知道是吴某销售假烟的钱，仍通过自己的农行卡和支付宝为吴某接收资金共计91710元。（5）证人胡某3的证言：胡某1曾借用其支付宝账户。2017年2月，其先后六次共为胡某1接收款项总金额为43865元，其提现后将钱给了胡某1的丈夫吴某。3、被告人供述和辩解（1）同案犯胡某4供述：2017年初，吴某让其在家中帮忙包装假烟，包装假烟的时候一般都是吴某和其一起干，吴某甲有时也过来帮忙，包装好的假烟也是吴某、吴某甲从其家中拉走的。期间，吴某甲也会去其家中送茶叶盒等，其知道吴某是和吴某甲合伙销售假烟的。（2）同案犯吴某供述：2017年2月至2017年3月，其和吴某甲合作销售卷烟，具体分工是吴某甲利用互联网使用QQ、微信聊天软件联系购烟客户，其主要负责寻找货源、打包卷烟，并按照吴某甲提供的购买者收货地址，通过快递发货，同时负责接收假烟的资金，收到货款后再和吴某甲平分。其印象比较深的是一名叫“佛爷稳如磐石”的客户，在吴某甲收到“佛爷稳如磐石”的订单后，吴某甲就会把订单发给其，其就按照订单所定的烟草品种，在胡某4家中利用茶叶的外包装把假烟包装起来，再把包装好的假烟通过韵达快递寄件。期间，吴某甲也偶尔去拉卷烟，把卷烟拉到胡某4家去包装，吴某甲基本不参与包装，吴某甲主要以在互联网上联系客户为主。吴某甲在互联网上使用QQ联系客户，其中一个昵称是“翁文霸气”就是吴某甲使用的。在此过程中，其使用胡某2、胡某3、张某三人的支付宝、银行账号共收取销售的卷烟款318795元。（3）被告人吴某甲供述和辩解：2017年初，其给吴某开车送货，其根据吴某的指示拉货、寄快递。其去过胡某4家包装卷烟的地方，见过胡某4。其一共跟吴某干了20多天，一般两天拉一次货，每次拉货的车辆也不一样，每次拉的货物都能装3、4个编织袋，袋子里面有很多小的快递的包裹。吴某让其帮他卖过烟，其就帮他卖900余元，其不知道吴某是否真的有烟草许可证。吴某给了其卖烟的价格，其就通过发QQ群帮他卖烟，有人要买烟，其就告诉吴某，其不认识苏某。吴某只是给其回扣，烟是吴某直接给别人，其只是帮吴某转发信息、牵线，其他的都没有参与。4、辨认笔录（1）同案犯吴某的辨认笔录证实：经其辨认，被告人吴某甲就是与其一起从事假冒烟草制品销售的男子。（2）同案犯胡某4的辨认笔录证实：经其辨认，被告人吴某甲就是2017年初给其送假烟外包装的男子。（3）证人郑某的辨认笔录证实：经其辨认，被告人吴某甲就是2017年初在其家中参与包装、运输香烟的名叫“阿某”的男子。（4）证人胡某1的辨认笔录证实：经其辨认，被告人吴某甲就是吴某说过的合伙从事假烟销售的叫“阿某”的男子。辩护人提供的证据与本案不具有关联性，对其证明效力，本院不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人吴某甲伙同他人违反烟草专卖法律法规，在没有办理烟草零售许可证的情况下，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴某甲犯非法经营罪成立。被告人吴某甲与他人系共同犯罪，被告人吴某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人吴某甲归案后供述出现反复，但在第二次庭审中当庭自愿认罪认罚，并预交罚金，依法对其从轻处罚。辩护人所提辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。为了严肃国法，打击犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一九年十二月十二日起至二O二二年六月十一日止。罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张玉龙审 判 员  张显营人民陪审员  郭 朋二〇二〇年十月二十七日法官助理孙菲菲书记员岳爱华