四川省内江市市中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1002刑初75号 公诉机关内江市市中区人民检察院。 被告人肖军，男，1986年11月14日出生，汉族，小学文化，内江市东兴区人，住内江市东兴区。因本案于2019年10月15日被挡获，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 指定辩护人张译丹，四川沱江律师事务所律师。 内江市市中区人民检察院以内市区检二部刑诉[2020]24号起诉书指控被告人肖军犯贩卖毒品罪，于2020年4月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。内江市市中区人民检察院指派检察员兰东梅出庭支持公诉，被告人肖军及其辩护人张译丹到庭参加诉讼。审理中公诉机关建议延期审理一次，本院同意。现已审理终结。 内江市市中区人民检察院指控，2019年4月22日下午14时许，余莲（已起诉）联系被告人肖军并告知其谢钢（已起诉）欲购买25克冰毒，随后肖军与张亮（在逃）将25克冰毒带至余莲位于四川省内江市东兴区大富豪的出租屋中并将25克冰毒交给余莲。余莲在内江市专一院门诊部内将25克冰毒以6500元的价格贩卖给谢钢，并将收受的6500元毒资带回出租屋交给张亮，被告人肖军收受张亮一小包毒品冰毒作为酬劳。 另查明：2019年4月22日下午15时许，公安机关在四川省内江市市中区某某路XX号6栋12号将谢钢挡获，从其右边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒23.42克、在其房屋客厅茶几上查获疑似毒品冰毒0.55克、疑似毒品麻古0.07克，经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺成分、疑似毒品麻古检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。2019年10月15日，公安机关在四川省内江市市中区民族路555号2单元702号挡获被告人肖军，在其右边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒47.06克，经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺成分，含量为0.46%；在其左边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒1.58克，经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺；在其左边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒13.55克，经鉴定，疑似毒品冰毒未检出甲基苯丙胺成分。 公诉机关当庭出示了物证、书证、搜查笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据，指控被告人肖军违反国家毒品管理法律法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。肖军能如实供述自己的犯罪事实且自愿认罪认罚，应当从轻处罚,建议判处被告人肖军有期徒刑十五年，并处没收财产五万元。 被告人肖军辩称愿意认罪认罚，但其不是以贩养吸，其被挡获时右边裤包中的黄色冰毒系辅料，公诉机关量刑建议重了些。 被告人肖军的辩护人提出：一、被告人肖军在与张亮等人贩卖毒品的共同犯罪中应当认定为从犯；二、被告人肖军被挡获时公安人员查获的毒品应当认定为贩卖毒品罪的犯罪预备或者犯罪未遂；三、对被告人肖军减轻处罚更符合《刑法》的罪责刑相适应原则。被告人肖军具有坦白情节；被告人肖军自愿认罪认罚；被告人肖军应认定为初犯，且其右边裤子荷包中被查获的47.06克冰毒经鉴定甲基苯丙胺含量仅为0.46%。 经审理查明：2019年4月22日下午14时许，余莲（已另案起诉）联系被告人肖军并告知其谢钢（已另案起诉）欲购买25克冰毒，随后肖军联系张亮并与张亮（另案侦查中）将25克冰毒带至余莲位于四川省内江市东兴区大富豪的出租屋中并将25克冰毒交给余莲。余莲在内江市专一院门诊部内将25克冰毒以6500元的价格贩卖给谢钢，并将收受的6500元毒资带回出租屋交给张亮，被告人肖军收受张亮一小包毒品冰毒作为酬劳。 另查明：2019年4月22日下午15时许，公安机关在四川省内江市市中区某某路XX号6栋12号将谢钢挡获，从其右边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒23.42克、在其房屋客厅茶几上查获疑似毒品冰毒0.55克、疑似毒品麻古0.07克，以上被查获疑似毒品系谢钢购买于余莲处。经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺成分、疑似毒品麻古检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。2019年10月15日，公安机关在四川省内江市市中区某某路XXX号2单元702号挡获被告人肖军，在其右边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒47.06克，经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺成分，含量为0.46%；在其左边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒1.58克，经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺；在其左边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒13.55克，经鉴定，疑似毒品冰毒未检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。 2.公安机关挡获经过说明，证实肖军于2019年10月15日上午在内江市市中区某某路XXX号2单元7楼2号房内被挡获归案。 3.户籍证明，证实肖军的身份信息。 4.搜查笔录、毒品称量笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、公安机关《关于犯罪嫌疑人肖军被挡获时所搜查出毒品具体出处情况说明》，证实2019年4月22日下午15时许，公安机关在四川省内江市市中区某某路XX号6栋12号将谢钢挡获，从其右边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒23.42克、在其房屋客厅茶几上查获疑似毒品冰毒0.55克、疑似毒品麻古0.07克。2019年10月15日，公安机关在四川省内江市市中区某某路XXX号2单元702号挡获被告人肖军，在其右边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒47.06克，在其左边裤子荷包内查获中华烟盒内装的两小包疑似毒品，经称量分别为1.58克和13.55克。1.58克疑似冰毒经鉴定，检出甲基苯丙胺；13.55克疑似毒品经鉴定未检出甲基苯丙胺成分。 5、内江市公安局物证鉴定所理化检验报告三份，证实公安机关将谢钢挡获后从其右边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒23.42克、在其房屋客厅茶几上查获疑似毒品冰毒0.55克、疑似毒品麻古0.07克，经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺成分、疑似毒品麻古检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；证实公安机关挡获被告人肖军后在其右边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒47.06克，经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺成分，含量为0.46%；在其左边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒1.58克，经鉴定，疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺；在其左边裤子荷包内查获疑似毒品冰毒13.55克，经鉴定，疑似毒品冰毒未检出甲基苯丙胺成分。 6.检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告书及指认照片，证实肖军尿检结果呈阳性。 7.前科说明，证实未查询到肖军陈述于2006年因涉嫌故意伤害罪被内江市东兴区人民法院判处有期徒刑四年六个月的前科材料。 8.买毒人谢钢的询问笔录及辨认笔录，证实2019年4月22日其找余莲以6500元买了20多克的冰毒和一颗麻古，在专一院门诊部交易的，其给的现金。当日被公安人员挡获后公安查扣的毒品系其从余莲处购买。谢钢辨认出余莲。 9.同案犯余莲的询问笔录及辨认笔录，证实其2019年4月22日以6500元的价格在专一院门口贩卖了25克毒品给谢钢，是谢钢找其买毒品，其联系男朋友肖军，肖军联系张亮，张亮和肖军一同在其租房内由张亮拿给其毒品，其去专一院门口给的谢钢，谢钢给了6500元现金，其拿回6500元现金后就给了张亮，张亮给了肖军一小袋免费毒品。肖军要吸食毒品，有时候会做二道贩子卖毒品。通过混合辨认，余莲辨认出肖军、谢钢和张亮。 10.被告人肖军的供述及讯问同步录音录像、对同案犯余莲、张亮的辨认笔录，证实2019年10月15日公安机关挡获其时，从其右边裤包搜出的黄色冰毒47.06克，从其左边裤包搜出白色粉末13.55克及黄色有点湿的冰毒1.58克，是2019年10月11日廖超给的，说是辅料，可以当作冰毒吸食。其用其中黄色冰毒打了板子准备吸食试试质量，但烫吸前发现这些冰毒像蜡一样，就没吸食了。2019年4月22日余莲联系其有人要购买25克冰毒，其就联系了张亮，张亮与其一起到了余莲居住的内江市市中区大富豪宾馆XX房间将冰毒给了余莲，余莲出门把毒品贩卖后回来给了张亮6500元，张亮给了其和余莲一小包毒品免费吸食。通过混合辨认，肖军辨认出余莲和张亮。 本院认为，被告人肖军违反国家毒品管理法律法规，伙同张亮等人贩卖毒品甲基苯丙胺25克，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪,公诉机关指控罪名成立。被告人肖军在本次贩卖毒品共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，其辩护人关于从犯认定的意见成立，本院予以采纳；但其共同贩卖毒品数量较大，已达25克，不予减轻处罚，对其辩护人提出的减轻处罚意见本院不予采纳。被告人肖军伙同张亮等人贩卖毒品，贩卖的毒品来源于张亮，本案查明的事实中没有肖军将其自己持有的毒品予以贩卖，公安人员从其身上查获的毒品没有证据证明其将用于贩卖，且其中47.06克毒品含量极低为0.46%，故肖军被挡获时公安人员从其身上查获的毒品47.06克甲基苯丙胺及1.58克冰毒，不应计入贩卖毒品的数量纳入贩卖毒品罪判处，应认定为非法持有毒品性质；其非法持有毒品十克以上，构成非法持有毒品罪，公诉机关将其定性为贩卖毒品不当，对公诉机关的该部分指控本院不予支持。被告人肖军被查获的47.06克甲基苯丙胺虽含量极低为0.46%，但根据相关规定，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量，并据此确定适用的法定刑幅度，故对肖军辩称其“被挡获时右边裤包中的黄色冰毒系辅料”的辩称意见本院不予采纳；其辩护人提出肖军被挡获时公安人员查获的毒品应认定为贩卖毒品犯罪预备或者犯罪未遂的意见与事实、法律不符，本院亦不予采纳。被告人肖军一人犯数罪，应数罪并罚；其与张亮等人共同贩卖毒品中系从犯，依法应当从轻处罚；其到案后如实供述，依法可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚；公诉机关量刑建议对其按贩卖毒品罪一罪予以量刑，且未考虑肖军在共同贩卖毒品罪中的从犯情节，量刑建议不当，本院予以改变。公安机关在案查扣的毒品系违禁品，应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人肖军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万五千元；被告人肖军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。决定合并执行有期徒刑九年，并处罚金三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期应自2019年10月15日起至2028年10月14日止；罚金应于本判决生效后十日内缴纳。)。 二、对公安机关在案查扣的毒品予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱志芳 人民陪审员  黄先成 人民陪审员  黄秀容 二〇二〇年九月八日 书 记 员  孙 瑜 附：一、《中华人民共和国刑法》与本案相关条文节选 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》与本案相关条款 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。