广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1830号上诉人（原审原告）：林美芊，女，1979年12月26日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区××××××××××××。委托诉讼代理人：陈飞宇，广东肇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司信用卡中心，住所地广东省广州市天河区××××××××××××、9、10、11、12、13层。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：梁丽清，女，该中心员工。委托诉讼代理人：张泽权，广东格林律师事务所律师。上诉人林美芊因与被上诉人广发银行股份有限公司信用卡中心（以下简称广发银行信用卡中心）劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林美芊上诉请求：判决撤销一审法院(2020)粤1202民初2071号民事判决，并改判为：一、判令广发银行信用卡中心向林美芊支付经济补偿金59,437.00元(16,982.00元/月×3.5月=59,437.00元)；二、判令广发银行信用卡中心向林美芊因解除劳动合同额外支付劳动者一个月工资16,982.00元；三、判令广发银行信用卡中心向林美芊支付赔偿金118,874.00元(16,982.00元/月×3.5月×2=118,874.00元)；四、判令广发银行信用卡中心承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决存在认定事实严重不清，适用法律错误，请求二审法院给予依法撤销并改判。理由如下：一、一审法院认定事实不清，二审法院应予查清事实。主要有以下几方面。1、林美芊从2019年3月30日至2019年5月9日没有打卡不属旷工，一审法院认定事实错误。理由如下：首先，林美芊从2018年12月10日就广发银行信用卡中心属于违法解雇双方劳动合同为由，申请劳动仲裁和诉讼要求广发银行信用卡中心支付经济赔偿金。该案于2019年2月18日作出仲裁裁决书。林美芊不服向一审法院提起诉讼，一审判决于2019年4月25日作出判决，林美芊不服一审判决向二审法院上诉，二审判决于2019年9月5日才作出判决。其次，林美芊申请支付经济赔偿金的基础是解除劳动关系，林美芊已经就解除劳动关系申请仲裁和诉讼，在该仲裁、诉讼期间林美芊有权不再打卡上班。最后，广发银行信用卡中心于2019年3月5日与林美芊的谈话中，林美芊询问广发银行信用卡中心：“你不要不记得你12月4日同我讲过的，什么叫上班，上班时间，你意思叫我回来上班是不是？现在开始是吗？”广发银行信用卡中心回答过：“我没有这样讲过。”证明广发银行信用卡中心同意林美芊不打卡的行为。因此，本案中广发银行信用卡中心根据林美芊从2019年3月30日之后存在不到岗的行为视为旷工，并解雇林美芊，没有任何依据。一审法院认定林美芊存在旷工属于事实错误。2、至于一审法院以广发银行信用卡中心还有向林美芊发放工资至2019年5月以及广发银行信用卡中心没有同意林美芊未到岗，而认定双方存在劳动关系，根本站不住脚。首先，认定劳资双方是否存在劳动关系，并非根据是否支付款项认定，而应该根据用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者和劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其次，林美芊从2019年1月开始没有在广发银行信用卡中心考勤表签名，从2019年3月30日开始根本没有再打卡，也从来没有对广发银行信用卡中心发放的所谓工资进行任何确认。因此，一审法院不能单凭广发银行信用卡中心有向林美芊转款就认定存在劳动关系。最后，从广发银行信用卡中心于2019年3月5日与林美芊的谈话中，可知广发银行信用卡中心是同意林美芊不打卡上班的，该录音证实与一审法院认定的“没有同意林美芊未到岗”的事实相反。即一审法院审查事实严重不清。3、一审法院没有查明广发银行信用卡中心为了迫使林美芊离职，千方百计难为林美芊的事实。首先，在2018年12月4日前，广发银行信用卡中心通过长期加班方式迫使林美芊离职。其次，在没有达到其企图后，广发银行信用卡中心恼羞成怒于2018年12月4日提出要求林美芊离职。最后，广发银行信用卡中心提出要求林美芊自行离职无果后，广发银行信用卡中心通过各种方式难为林美芊，目的迫使林美芊离职。比如，2018年12月12日通过广发银行信用卡中心肇庆地区部门负责人组织林美芊的工作组员开会，并将林美芊的组员全部调离，全部架空林美芊；不再安排林美芊工作等。一审法院根本没有查明上述事实，没有保护弱势群体劳动者的根本权益。4、林美芊在2019年2月26日并没有收到广发银行信用卡中心通过EMS邮寄的《关于林美芊日常考勤异常的提醒及按要履行指纹打卡上下班的通知》，一审法院将该证据作为定案依据属于事实错误。首先，事实上，林美芊根本没有收到过该邮件。其次，广发银行信用卡中心提供的该邮寄的签收记录显示，2019年2月28日当前状态为：未妥投，原因：收件人不在指定地址。2019年3月1日当前状态为：投递并签收，签收人：他人收203。从证据上显示并非林美芊亲自签收。最后，退一步，就算林美芊收到，一样证明不了广发银行信用卡中心是向林美芊邮寄送达《关于林美芊日常考勤异常的提醒及按要履行指纹打卡上下班的通知》。理由为：邮件内部的内容是什么根本无法证明，并且，广发银行信用卡中心邮寄单上内件品名写的是：考勤打卡通知，并非《关于林美芊日常考勤异常的提醒及按要履行指纹打卡上下班的通知》。因此，一审法院认定该事实错误。5、广发银行信用卡中心于2019年3月5日与林美芊的谈话不能作为其告知林美芊存在旷工行为，而应该定性为广发银行信用卡中心要求林美芊离职，默认林美芊不打卡。一审法院认定事实不清。首先，广发银行信用卡中心提供的该录音存在删改，不具完整性，不能作为定案的依据。其次，事实上，广发银行信用卡中心故意将对其不利的录音进行删除，在广发银行信用卡中心提供的录音之前，广发银行信用卡中心与林美芊之间还存在有对话内容，具体为：林美芊询问广发银行信用卡中心：“你不要不记得你12月4日同我讲过的，什么叫上班，上班时间，你意思叫我回来上班是不是？现在开始是吗？”广发银行信用卡中心回答过：“我没有这样讲过。”从上述对话可以证实，广发银行信用卡中心是不要求林美芊回来上班的，既然不要求林美芊回来上班何来存在需要林美芊打卡。最后，林美芊在2019年3月5日的谈话中还多次询问广发银行信用卡中心：你现在是否叫我回来正式上班？你现在是否叫我回来正式打卡上班(二次)？广发银行信用卡中心避而不谈。该录音何来证明广发银行信用卡中心提醒林美芊需要打卡考勤？只能证明广发银行信用卡中心默认林美芊不需要上班，不需要考勤打卡。因此，一审法院事实严重不清。6、广发银行信用卡中心举证的2019年2月1日生效的《广发银行信用卡中心考勤休假管理实施细则》1.8版本，没有任何证据证明广发银行信用卡中心有告知林美芊，该制度不能作为解雇的依据。一审法院认定林美芊知悉属于重大事实错误。首先，该实施细则1.8版没有经过合法程序制定，根本不能作为解雇的依据。其次，于2019年2月1日生效，广发银行信用卡中心也没有任何证据证明该细则已经向林美芊告知。虽然之前广发银行信用卡中心有向林美芊告知其它规章制度，但不能据此就想当然推断该制度已经告知林美芊，林美芊属于知悉。因此，一审法院认定该事实错误。二、一审法院适用法律错误，二审法院应予改正。1、广发银行信用卡中心所谓的规章制度并没有经过合法程序制定，不能作为解雇林美芊的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、三款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。2、广发银行信用卡中心解雇林美芊没有事先通知工会，解雇程序违法，依法应该承担赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。因此，广发银行信用卡中心解除林美芊并没有事先通知工会，林美芊请求支付赔偿金应予支持。一审法院违反法律规定。三、广发银行信用卡中心存在提供虚假证据，违背诚信诉讼的嫌疑，二审法院应该对该行为进行核实并作出处理。首先，广发银行信用卡中心为了证明其有提醒林美芊及时回岗事实向一审法院提交证据11《告知林美芊存在旷工行为的录音》(另附录录音文字稿)，该证据已经经过广发银行信用卡中心删改。其次，林美芊在开庭前才收到该证据，在庭审中林美芊当即提出该录音并非完整录音有删改，并要求提供完整的录音给一审法院，但一审法院没有理会。最后，一审法院还在判决中将该录音作为定案的依据。因此，广发银行信用卡中心的行为违背诚信，二审法院应进行核实并处理。综上，一审法院存在严重违背事实，法律适用错误。二审应予查明并撤销原审判决的基础上予以改判。为维护林美芊的合法权益，林美芊根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉，望判如所请。广发银行信用卡中心辩称,一审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，林美芊提交的民事上诉状中所述的事实和理由，与真实情况不符，也没有法律依据，请求二审法院判决驳回林美芊的上诉请求，维持原判。一、林美芊在民事上诉状中主张的一审法院认定事实不清的几个方面与真实情况不符，一审法院查明的事实均有客观证据予以证明。1、林美芊认为在仲裁、诉讼期间劳动者有权不再打卡上班，没有法律依据。一审中，广发银行提供了《劳动合同》《广发信用卡营销中心及总行劳务派遣员工考勤休假制度》《广发银行信用卡中心操作风险及防控承诺书》《广发银行信用卡中心考勤休假管理实施细则》《培训签到表》《培训确认函》《请假单》等证据，证明林美芊知悉考勤、休假规章制度。2019年2月份开始，林美芊的考勤开始出现异常，广发银行信用卡中心也通过多种方式如寄送EMS、当面宣读告知、电话通知等告知林美芊关于其旷工的事实，并通知其及时回岗，但林美芊无视通知，也不珍惜改正错误的机会，严重违反单位规章制度，广发银行信用卡中心解除与其劳动关系，属于合法解除。2、林美芊一再强调广发银行信用卡中心迫使其离职，没有事实依据，其考勤出现异常后，广发银行信用卡中心通过各种方式提醒其回岗，依法保护其合法权益。如上所述，广发银行信用卡中心已经告知林美芊考勤异常，但林美芊却称没有收到，明显是诡辩。一审时，林美芊承认其存在不到岗的事实，并且没有向广发银行信用卡中心请假，其不到岗行为没有得到广发银行信用卡中心同意。二、广发银行信用卡中心的考勤制度文件未违反法律、行政法规及政策规定，并已告知林美芊，林美芊也接受过相关制度的培训，从未提出异议，一审法院将广发银行信用卡中心的考勤制度文件和劳动合同作为裁判依据，认定广发银行信用卡中心合法解除与林美芊的劳动关系，是正确适用法律的体现。广发银行信用卡中心的规章制度，是经民主程序制定的，从广发银行信用卡中心与林美芊签订的《劳动合同》、林美芊签字确认的《培训签到表》《培训确认函》《请假单》等材料可以证明广发银行信用卡中心依法履行了告知义务，且林美芊作为劳动者没有提出过异议。根据有关规定，规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。如上所述，广发银行信用卡中心的规章制度是可以作为裁判依据的。林美芊旷工超过5天，属于严重违反单位规章制度，广发银行信用卡中心根据法律规定解除与林美芊的劳动关系合法。三、广发银行信用卡中心解除与林美芊劳动关系时，并未建立工会组织，不存在在解雇程序违法的问题。根据司法解释规定，建立了工会组织的用人单位在解除劳动者劳动合同时，应当事先通知工会，但有关司法解释规定不能直接适用于尚未建立工会组织的用人单位。广发银行信用卡中心虽然未建立工会组织，但事实上，林美芊已经通过仲裁和诉讼等方式维护其合法权益，不存在广发银行信用卡中心单方损害劳动者合法权益的情形。林美芊向一审法院起诉请求：1.判令广发银行信用卡中心向林美芊支付经济补偿金59,437.00元(16,982.00元/月×3.5月=59,437.00元)；2.判令广发银行信用卡中心因解除劳动合同向林美芊额外支付劳动者一个月工资16,982.00元；3.判令广发银行信用卡中心向林美芊支付赔偿金118,874.00元(16,982.00元月×3.5月×2=118,874.00元)；4.判令广发银行信用卡中心承担本案案件受理费。一审法院认定事实：一、林美芊以经济补偿等争议向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会在2020年5月15日作出肇劳人仲案字(2020)90号仲裁裁决。其中双方对于仲裁查明的以下事实并无争议：1.入职时间及实际岗位：2015年11月20日；实际岗位：营销组长。2.最后一份劳动合同情况：双方于2017年3月1日签订最后一份劳动合同，合同期为：2017年3月1日至2020年2月29日。3.签订劳动合同情况：双方已签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2017年3月1日至2020年2月29日。4.林美芊、广发银行信用卡中心双方第一轮裁诉情况：林美芊以广发银行信用卡中心违法解除劳动合同为由，于2018年12月10日向本委提出仲裁申请，本委于2019年2月18日作出肇劳人仲案字﹝2019﹞17号仲裁裁决，裁决驳回林美芊申请请求。林美芊对裁决不服而向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年4月25日作出(2019)粤1202民初898号民事判决，判决驳回林美芊诉讼请求。林美芊再向本院上诉，本院于2019年9月5日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。5.其他：广发银行信用卡中心于2019年5月9日通过EMS将《解除劳动合同通知书》寄至林美芊，通知书主要内容为：“……因您在职期间存在连续旷工超过5天(含)以上或在十二个，计旷工超过5天的行为，严重违反单位相关规章制度规定……单位同时安排您于2019年5月9日至2019年5月13日期间休2019年度剩佘未休带薪年休假，您的最后工作日定为2019年5月14日……”。二、因林美芊未到岗上班，广发银行信用卡中心在2019年2月26日向林美芊发出《关于林美芊日常考勤异常的提醒及按要履行指纹打卡上下班的通知》，并通过EMS邮寄林美芊，但林美芊表示未收悉。三、广发银行信用卡中心一直向林美芊发放工资，直至2019年6月20日(发放5月的工资)。四、广发银行信用卡中心出具以下文件证明广发银行信用卡中心的规章制度林美芊已经知悉：1.《劳动合同》及附件《员工劳动信息部分》、《广发银行股份有限公司信用卡中心基础规章制度清单》；2.《广发信用卡营销中心及总行劳务派遣员工考勤休假制度》2010年9月1日修订生效的1.2版(最初的1.0版本为2008年7月28日生效)，其中第5.1.2条“……连续旷工5天(含)以上或在十二个月内累计旷工超过5天的，公司编制员工予以解除劳动第6页共8页合同……”；3.2015年10月13日林美芊签署的“《广发信用卡营销中心及总行劳务派遣员工考勤休假制度》1.2版……”《培训签到表》、《培训确认函》；4.2015年10月13日林美芊签署的《广发银行信用卡中心操作风险及案件防控承诺书》；5.2019年2月1日生效的《广发银行信用卡中心考勤休假管理实施细则》1.8版本，其中；5.2.2条“……连续旷工5天(含)以上或在十二个月内累计旷工超过5天的，予以解除劳动合同……”。一审法院认为，本案是劳动争议。对于双方并无争议的事实，一审法院予以确认，双方存在的争议焦点，一审法院作如下评判：林美芊、广发银行信用卡中心之间解除劳动合同关系原因认定的问题。林美芊在2018年12月10日以广发银行信用卡中心无故停用其工作使用工号账号，广发银行信用卡中心行为属于违法解除双方劳动关系为由，向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经过仲裁和两级法院的审理后，均驳回林美芊的诉讼请求。林美芊自2019年3月30日至2019年5月9日期间，林美芊存在超过20天未经广发银行信用卡中心同意而不到岗的行为。广发银行信用卡中心在2019年3月5日，4月通过当面宣读、电话告知的形式告知林美芊存在旷工行为，也提醒了林美芊需要日常考勤，但林美芊并未进行改正。同时，双方在庭审中亦确认，林美芊并未向广发银行信用卡中心有过请假的行为，林美芊未到岗的行为也没有得到广发银行信用卡中心的同意。虽然林美芊存在不到岗的行为，但是广发银行信用卡中心仍向林美芊发放工资至2019年5月，可见广发银行信用卡中心并无过错，亦无意与林美芊解除劳动关系。从广发银行信用卡中心的考勤制度文件及双方签订的劳动合同可知，林美芊的行为确实已经违反了广发银行信用卡中心的用工规定，广发银行信用卡中心以林美芊“连续旷工超过5天或在十二个月内累计旷工超过5天的行为，严重违反单位相关规章制度规定”为由解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定。林美芊主张广发银行信用卡中心违法解除双方劳动关系的主张，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为双方劳动关系解除的原因是林美芊违反广发银行信用卡中心的规章制度，广发银行信用卡中心解除与林美芊的劳动关系属于合法解除。基于上述林美芊、广发银行信用卡中心双方解除劳动关系的原因，林美芊主张广发银行信用卡中心支付经济补偿、额外支付一个月工资、支付赔偿金，并无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回林美芊的全部诉讼请求。案件一审受理费10.00元，因适用简易程序减半收取5.00元(林美芊已预交)，由林美芊负担。本院二审期间，林美芊提供如下证据：证据一：相片，以证明在2012年12月4日前，广发银行信用卡中心通过长期加班方式迫使林美芊离职的事实；证据二：录音（附光盘），以证明广发银行信用卡中心为了证明其有提醒林美芊及时回岗的事实向一审法院提交证据10《向林美芊现场宣读〈关于林美芊日常考勤异常的提醒及按要履行指纹打卡上下班的通知〉视频截图、现场照片以及现场录音》（另附录录音文字稿），该证据已经过广发银行信用卡中心删改不具完整性，不能作为定案依据；广发银行信用卡中心于2019年3月5日与林美芊的谈话中：“你不要不记得你12月4日同我讲过的，什么叫上班，上班时间，你意思叫我回来上班是不是？现在开始是吗？”广发银行信用卡中心回答过：“我没有这样讲过。”证明广发银行信用卡中心同意林美芊不打卡的行为的事实。对林美芊提供的证据，广发银行信用卡中心质证意见如下：对证据一相片的三性不予确认，相片不能证明我方有迫使林美芊加班进而逼迫其离职的事实；证据二光盘（当庭播放），真实性及合法性予以确认，关联性不予确认，该证据是我方工作人员向林美芊当面宣读关于林美芊日常考勤异常的提醒及按照要求履行指纹打卡上下班的通知，林美芊在明知单位的规定制度情况下坚持旷工的事实。另外，林美芊提供的证据一、二都不是法律意义上的新证据，法院可以不予采纳。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院(2019)粤1202民初898号民事判决，判决驳回林美芊诉讼请求。林美芊不服向本院上诉，本院于2019年9月5日作出终审判决的案号为（2019）粤12民终1419号，该终审判决已生效。本院认为，本案系劳动争议，一审案由定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点：一是应否支付赔偿金，二是应否支付经济补偿金，三是应否支付额外一个月工资。关于应否支付赔偿金的问题。本院生效的（2019）粤12民终1419号民事判决书确认广发银行信用卡中心解除其与林美芊的劳动关系不存在违法，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……”的规定，应认定广发银行信用卡中心解除其与林美芊的劳动关系不存在违法。由于不违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，林美芊上诉请求支付赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。一审判决对此处理正确，予以维持。关于应否支付经济补偿金的问题。众所周知，上班打卡是每一个劳动者最基本的义务，也是用人单位确认劳动者是否上班或者旷工的依据。然而，林美芊在上诉状中认为其在仲裁和诉讼期间有权不再打卡上班，但又不能提出任何依据证实其在此期间无需打卡。即使林美芊因仲裁、诉讼而不能上班，也应当按规定请假，但林美芊没有请假，更何况林美芊在非仲裁和诉讼期间也没有打卡和请假。显然，林美芊违反了用人单位最基本规章制度。广发银行信用卡中心前后三版的《广发银行信用卡中心考勤休假管理实施细则》均明确规定连续旷工五天，则有权解除劳动合同。同时，由于林美芊没有打卡，不论林美芊在没有打卡期间是否上班，且经广发银行信用卡中心为此通知提醒后，林美芊仍没有打卡，广发银行信用卡中心认定林美芊在经提醒后没有打卡期间属于旷工，林美芊已经严重违反了广发银行信用卡中心的规章制度，广发银行信用卡中心依据其规章制度解除与林美芊的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定。既然广发银行信用卡中心解除其与林美芊的劳动关系合法，则依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，广发银行信用卡中心无须支付经济补偿金给林美芊。一审判决对此处理正确，予以维持。林美芊上诉请求广发银行信用卡中心支付经济补偿金，没有事实和法律依据，不予支持。关于应否支付额外一个月工资的问题。如上所述，广发银行信用卡中心是因林美芊旷工而依法解除其与林美芊的劳动关系，故无需支付额外一个月的工资。一审判决对此处理正确，予以维持。林美芊上诉请求广发银行信用卡中心支付额外一个月工资，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，林美芊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由林美芊负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年十月十六日法官助理 彭 赟书 记 员 何桂好