福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1922号 上诉人（原审被告）：福建艺根科技股份有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇马保村，统一社会信用代码91350100699001911E。 法定代表人：陈家莲，总经理。 委托诉讼代理人：刘连花、郑石，福建臻永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京乾丰圣世国际投资有限公司，住所地北京市朝阳区霞光里**院**楼**，统一社会信用代码91110105101343846X。 法定代表人：韩峰，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王景、曹欢欢，北京市中银律师事务所律师。 原审被告：福州圣铭装饰材料有限公司，住所地，住所地福州市晋安区鼓山镇洋里牛山村iv> 法定代表人：张秀钦，总经理。 原审被告：李美耕，男，1970年9月29日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：刘连花、郑石，福建臻永律师事务所律师。 上诉人福建艺根科技股份有限公司（以下简称“艺根公司”）因与被上诉人北京乾丰圣世国际投资有限公司（以下简称“乾丰公司”）、原审被告福州圣铭装饰材料有限公司（以下简称“圣铭公司”）、李美耕追偿权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 艺根公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人乾丰公司负担。事实与理由：一、一审法院遗漏重要事实未予查清。1、圣铭公司已返还部分本金的事实未查清。圣铭公司于2018年5月16日还款3万元。一审未查清该关键事实，未调查核实证据原件，显属不当。2、根据《合同法》第四百二十四条规定，居间人提供媒介服务，汇通公司无权主张还款。根据案涉《借款合同》第6.1条、第6.5条约定，汇通公司不参与委托人与第三人之间具体行使权利义务过程，本案亦未发生出借人将债权移转给居间人的事实。因此，即使圣铭公司到期未还款，也应由合同相对人向其主张还款责任，并非汇通公司。二、居间人汇通公司与被上诉人乾丰公司恶意串通，合谋损害艺根公司利益。1、圣铭公司与乾丰公司无任何业务往来，但恰巧在2018年10月30日乾丰公司主动向“集美金服”平台出具《担保函》，明确其对圣铭公司的借款承担连带责任保证。2、乾丰公司收到汇通公司出具的案涉《履行担保责任通知函》后，未与圣铭公司沟通，在未知债务人是否享有相应抗辩权情况下积极主动全额支付，该行为严重不合理。共谋恶意串通，损害艺根公司利益情形极为明显。3、乾丰公司一是无担保资质和经营范围，二是与所谓债权人恶意串通，利用第三人主动为他人提供担保的法律规定，掩盖债权人非法放贷不受法律保护的企图，实际上合谋规避禁止性法律规定，实现回收非法放贷利益之目的，三是其应被认定为一家专业为“集美金服”平台提供担保收受非法利益的违法经营公司，其与汇通公司恶意串通，通过“积极”承担担保责任，以此获得披着合法外衣的“追偿权”，其行为已构成犯罪，应依法移送侦查机关审查。三、乾丰公司案涉担保合同无效。1、根据《公司法》第16条规定，担保行为非法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会决议作为授权的基础和来源。2、乾丰公司已为“集美金服”提供了19次专业担保，且主动提供担保的时间均与债务人向平台提交《信息发布申请表》同步，签订案涉100%均是与平台有关的追偿权纠纷，其明显与汇通公司恶意串通，乾丰公司未提供任何证据证明其对公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，有公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，且不存在无须公司机关决议的例外情形，故该担保合同无效。4.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，乾丰公司向艺根公司追偿之前应穷尽一切方式向原借贷案件的原债务人进行追偿，原债务人不能清偿的部分才能要求其他保证人承担保证责任。 乾丰公司答辩称，一审认定事实及适用法律正确。1、上诉人艺根公司提交所谓圣铭公司已还款的证据均无原件，无法确认真实性，应承担举证不能的法律责任。退一步讲，即使证据真实，艺根公司提供的证据亦与本案无关。2、根据《网络借款合同》第7.3条约定，出借人和借款人不可撤销地向居间人发出指令，代为发送催款通知，不存在违反法律和合同约定的行为。3.艺根公司所谓居间人和乾丰公司恶意串通、合谋损害其利益，无任何事实和法律依据。根据担保法解释第二十二条第一款规定，法律并未规定担保人提供担保需经过债务人同意，而该担保亦未违反法律法规的强制性规定。根据《网络借款合同》第2.6条约定，乾丰公司依法履行担保责任，未违反法律规定。乾丰公司积极主动履行担保责任，而圣铭公司和艺根公司则借款不还、不承担保证责任。圣铭公司实际收到了50万元，乾丰公司也实际代其偿还了50万元及相应利息，该款项及利息并非汇通公司收取，乾丰公司在过程中并未收取任何费用。关于超越经营范围问题。首先，乾丰公司并未因此获利，不应认定为经营行为。退一步讲，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，本案不属于违反法律和行政法规强制性规定，因此不存在无效问题。4、担保合同是否合法有效问题。根据最高院的相关裁判案例意见，公司法第十六条的规定是公司对内程序性规定，并不涉及公司以外第三人的审查义务。公司是否召开股东会以及是否形成决议，是公司内部控制程序，不能约束与公司进行交易的第三人。乾丰公司已履行了担保义务，公司股东或实际控制人亦未提出异议，并未损害其他债权人的利益，不存在无效问题。5、一审判决艺根公司承担担保责任是建立的借款人圣铭公司不能清偿的部分，不违反担保法解释第二十条第二款规定。 原审被告圣铭公司未提出答辩意见。 原审被告李美耕同意上诉人艺根公司的上诉意见。 乾丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令圣铭公司向乾丰公司偿还担保代偿金537916.66元；2.判令圣铭公司按照年利率8.0%的标准，以537916.66元为基数向乾丰公司支付自2019年5月15日起至实际给付之日止资金占用期间的利息；3.判令艺根公司、李美耕分别对圣铭公司第1项中不能清偿部分的三分之一向乾丰公司承担清偿责任；4、判令圣铭公司、艺根公司、李美耕承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下，2018年10月30日，圣铭公司通过汇通公司运营的平台提交《信息发布申请表》，该《信息发布申请表》载明项目编号为D1542176910716；借款需求金额为500000元；借款期限6个月；还款方式到期一次还本付息；融资成本为借款利率（年化）8%、服务费率（年化）7%，总成本15%（年化）；保障措施为保证人提供无限连带责任保证担保。圣铭公司另在《网络借款合同》中加盖公章。《网络借款合同》第2条第6点载明圣铭公司不可撤销地授权居间方汇通公司将还款资金划转至平台账户，第10.5条载明“本协议的签订、履行、终止、解释均适用中华人民共和国法律，并由北京市海淀区人民法院管辖”。同日，艺根公司（原名“福建省艺根新型装饰材料股份有限公司”）、李美耕向平台出借人出具了《担保函》，载明鉴于圣铭公司将通过汇通公司运营的平台发布借款需求信息（项目编号：D1542176910716、D1542176795921），并陆续与若干出借人达成《网络借款合同》，其同意提供不可撤销的连带责任保证；担保的借款本金为1000000元（包含案涉项目借款本金500000元），担保范围为借款本金、利息、逾期违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于调查费、公证费、诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）及平台方的撮合服务费；保证期间自主合同约定的履行期限届满之日起两年止，若平台出借人依据法律法规或依据主合同约定提前终止或解除合同的，保证期间自主合同提前终止或解除之日起满两年止，若借款项目展期，则保证期间延续至展期期间届满之日起两年止。2018年10月30日，乾丰公司亦向平台出借人出具了《担保函》，亦明确了对圣铭公司的上述债务提供不可撤销的连带责任保证担保。该两份《担保函》也均载明“本担保函履行所产生的纠纷由北京市海淀区人民法院管辖”。2018年11月14日，圣铭公司收到上述项目放款500000元。根据平台信息显示服务费为17694.44元，借款到期日为2019年5月14日，还款方式为一次性还本付息。2019年5月15日，汇通公司向乾丰公司发出《履行担保责任通知函》，载明2018年10月30日圣铭公司与其签订《信息发布申请表》、《信息发布服务协议》，在其运营的平台发布项目编号为D1542176910716、D1542176795921的借款标的信息并签署《网络借款合同》；依据该《网络借款合同》及相关附件约定，圣铭公司应于2019年5月14日之前将借款本息1075833.32元支付至平台用于偿还平台投资人；至该函发出之日止，圣铭公司尚欠平台出借人借款本金1000000元、利息40444.44元、平台服务费35388.88元。要求乾丰公司在接到《履行担保责任通知函》后1个日历日内按照圣铭公司实际逾期天数将到期应付的借款本息、逾期违约金及赔偿金等及时支付，暂计至该函发出之日的金额总计1075833.32元。2019年5月15日，乾丰公司代圣铭公司向平台出借人代偿项目编号为D1542176910716项下的借款本息520222.22元，并支付了撮合服务费17694.44元[按服务费率（年化）7%计算]。 一审法院认为，一、关于本案管辖权的问题：《网络借款合同》载明因履行合同产生的纠纷由北京市海淀区人民法院管辖，《担保函》亦约定履行担保产生的纠纷由北京市海淀区人民法院管辖。但《网络借款合同》约束的是圣铭公司与出借人之间的借款合同关系；《担保函》约束的是担保人艺根公司、李美耕或乾丰公司与出借人之间的保证合同关系；本案为追偿权纠纷，前述约定管辖不适用于本案，故一审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。 二、关于乾丰公司与圣铭公司之间的担保关系是否成立的问题：根据《中华人民共和国担保法》第十三条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”规定，担保合同由债权人与保证人达成合意即可设立，债务人是否同意设立担保不影响担保合同的成立及生效，本案中乾丰公司单方以书面形式向债权人即平台出借人出具担保函，平台出借人接受且未提出异议，故乾丰公司与平台出借人之间的保证合同成立。圣铭公司、艺根公司、李美耕抗辩该担保关系不成立，于法无据。 三、关于“砍头息”及已还款是否应当在本案中予以扣减的问题：乾丰公司已支付的撮合服务费17694.44元，系平台居间费，不属于圣铭公司辩称的“砍头息”，故圣铭公司、艺根公司、李美耕抗辩该款应在借款本金中扣减，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于已还款问题，圣铭公司提交的证据未能证明其已返还案涉借款本金或利息30000元，故圣铭公司、艺根公司、李美耕的该项抗辩不成立。 四、关于圣铭公司、艺根公司、李美耕应否承担责任的问题：圣铭公司未能按约偿还平台出借人借款本息，由保证人乾丰公司偿还担保代偿金537916.66元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”规定，乾丰公司有权向圣铭公司追偿担保代偿金537916.66元，一审法院对该项诉请予以支持。 因双方当事人对于乾丰公司代偿后圣铭公司应当向其支付代偿款的时间以及具体的资金占用期间利息标准并无约定，故一审法院酌情认定圣铭公司应支付乾丰公司的利息为：以537916.66元为基数，按年利率6%的标准，从乾丰公司起诉之日即2019年6月5日计算至本判决确定的还款之日止。 乾丰公司、艺根科技公司、李美耕均出具《担保函》，为编号D1542176910716项下的借款本息提供连带责任担保。因各连带保证人内部之间并未约定分担比例，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”规定，乾丰公司承担保证责任后，对于其向债务人圣铭公司不能追偿的部分，依法应由乾丰公司及艺根科技公司、李美耕平均分担，故乾丰公司有权要求艺根科技公司、李美耕对圣铭公司应偿还的上述代偿金额中不能清偿部分的三分之一向乾丰公司承担清偿责任。 乾丰公司、艺根科技公司、李美耕抗辩乾丰公司将款项转入圣铭公司后立刻被转入第三人账户，圣铭公司账户被人为操作的问题，按照《网络借款合同》第2条第6点的约定，圣铭公司不可撤销地授权居间方汇通公司将还款资金划转至平台账户，故对该项规定，一审法院不予认可。 一审法院判决：一、圣铭公司应于判决生效之日起十日内偿还乾丰公司司担保代偿金537916.66元，并支付资金占用期间的利息（以537916.66元为基数，按年利率6%标准，从2019年6月5日起计算至本判决确定的还款之日止）；二、艺根公司、李美耕分别对圣铭公司上述第一项判决内容中不能清偿部分的三分之一向乾丰公司司承担清偿责任；三、驳回乾丰公司的其他诉讼请求。案件受理费9179.1元，由圣铭公司、艺根公司、李美耕共同负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。上诉人艺根公司认为一审遗漏部分事实未予认定：2018年5月16日，圣铭公司返还借款3万元；3.居间人汇通公司无权主张还款。上述内容，本院将在下述进行论证。 本院认为，本案争议焦点为：一是圣铭公司已还款金额；二是本案被上诉人乾丰公司与居间人汇通公司之间是否存在串谋损害上诉人艺根公司之情形；三是乾丰公司所涉担保合同效力问题。 关于圣铭公司已还款金额问题。艺根公司主张圣铭公司于2018年5月16日已还款3万元，但经一、二审法院释明，艺根公司始终未提交汇款凭证原件供核实，亦未申请法院调取相关证据原件。即使上述汇款真实，圣铭公司于2018年11月14日收到案涉借款，而艺根公司主张圣铭公司于收到案涉借款前即向出借人还款，不符合常理，对此本院不予采信。另艺根公司主张其向汇通公司支付“砍头息”应从案涉借款本金中予以扣除，本院经审查认为，圣铭公司与“集美金服”平台投资人形成借款关系，且圣铭公司已实际收到出借款50万元，与双方签订的《网络借款合同》一致，不存在“砍头息”；圣铭公司与汇通公司形成居间服务关系，其向汇通公司支付的17694.44元款项，系其基于居间合同支付的服务费，亦非“砍头息”。故艺根公司上述意见，与事实不符，本院不予采纳。 关于乾丰公司与汇通公司之间是否存在串谋损害艺根公司之情形问题。乾丰公司基于合作关系，在汇通公司运营的“集美金服”平台上，为多个借款人与出借人之间的网络借款提供担保，该行为未违反法律法规禁止性规定；乾丰公司支付案涉借款本息，系基于《担保函》履行其保证责任，亦无违法之处；且乾丰公司在本案中要求其他保证人承担圣铭公司不能清偿债务的三分之一金额，并未加重其他保证人的保证责任，且其自身亦因承担保证责任而受有损失；在案证据亦未体现艺根公司所主张的乾丰公司收受非法利益之情形，故艺根公司仅以乾丰公司未经圣铭公司要求而为其提供担保为由主张乾丰公司与汇通公司串谋，无事实依据，本院不予采纳。 关于乾丰公司所涉担保合同的效力问题。艺根公司主张乾丰公司对外担保未经公司股东会或董事会决议故应认定为无效。本院经审查认为，本案中，乾丰公司为圣铭公司提供担保，虽未提供公司股东会或董事会决议，但乾丰公司并未就此提出异议，并依据《担保函》实际履行了担保责任，其行为应视为认可该项担保。艺根公司以此主张乾丰公司的担保无效，本院不予采纳。一审法院判决艺根公司、李美耕分别对圣铭公司不能清偿债务部分的三分之一向乾丰公司承担清偿责任，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，故艺根公司主张一审法院适用法律错误，本院不予采纳。 综上，艺根公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9179.1元，由福建艺根科技股份有限公司负担。一审案件受理费的负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年五月十三日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 陈 林