宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终244号上诉人（原审被告）：闫登国，男，1983年7月27日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：姬月静，北京德恒（银川）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：梁丹，北京德恒（银川）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审原告）：许长健，男，1972年9月18日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。被上诉人（原审被告）：宁夏天易建筑工程有限公司，住所地银川市兴庆区北京东路。法定代表人：蔡艳娟，宁夏天易建筑工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：王皋，男，宁夏天易建筑工程有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市西夏区。特别授权代理。原审被告：盐池县水务局，住所地宁夏回族自治区盐池县。法定代表人：王玉标，盐池县水务局局长。上诉人闫登国、上诉人许长健因与被上诉人宁夏天易建筑工程有限公司（以下简称“天易公司”），原审被告盐池县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初3707号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人闫登国及其委托诉讼代理人姬月静、梁丹，被上诉人宁夏天易建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王皋到庭参加了诉讼。上诉人许长健经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院另行裁定按撤回上诉处理。原审被告盐池县水务局经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人闫登国的上诉请求:1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初3707号民事判决的第一项，驳回许长健的诉讼请求；2.本案二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院认定事实有误，原审原告、原审被告均不认可结算单系对原审原告实际施工量的确认。2018年1月21日，上诉人与被上诉人出具工费结算单，结算单载明的内容为工程总价款为1585000元，对应的工程量内容包括田间道路14.9公里，生产道路10.46公里，包括路基、施工道路基层、田埂修筑、所有洪漫坝、溢洪口、水平梯田及道路，另已支付1085000元的事实。原审法院认定上诉人与许长健在结算时，许长健实际施工量为1585000元没有事实依据及证据支持，且在庭审时，许长健对实际施工量为1585000元的情况亦不认可。上诉人将涉案工程转包给许长健时，《施工合同》明确了承包梯田单价为520元每亩，包括田间道路14.9公里，生产道路10.46公里，但未明确工程总价款。结算单的出具实际上是确认了工程总价款及对应的工程总量，并非确认了许长健实际施工的总量和总价款。(1)、生产道路结算单记载为10.46公里（该数据与施工合同一致但与最终定案审核并不一致），许长健自认施工6.332公里（该数据系最终定案数据减去案外人施工数据）;(2)、结算单上记载了工程内容包括五个溢洪口，但许长健当庭自认其并未实际施工；(3)、许长健在原一审庭审时陈述其实际施工内容为水平梯田、一般性洪漫坝、坝体清基、生产道路6.3公里，上述施工内容与施工合同约定及结算单确定的工程内容均不一致。(4）依据许长健在一审庭审时陈述的工程款结算方式，其认可的结算单的结算量为水平梯田188.35公顷，每亩530元，该单项价款为1497382.5元，一般性洪漫坝26座，坝体清基6589立方米，坝体填筑30580.72立方米，共计37169.75立方米，单价为5.5元，该项价款为204433.46元，还给优惠了116815.96元，结算为1585000元。生产道路6.3公里价款为252000元并不在结算单之内，需要上诉人另行支付，田间道路14.9公里根本是白送的不要钱。以上工程量的数据为天易公司与水务局结算定审的工程量。综上，原审原被告均不认可结算单上的工程量为原审原告实际施工量，人民法院在原审原告自认部分工程并未施工的情况下依旧认定1585000元为原审原告实际施工量没有事实依据及证据支持。2、结算单中的溢洪口与洪漫坝为两项施工内容，原审法院将其混为一谈。依据上诉人提交证据二（工费结算单、盐池县贺陡沟小流域治理项目结算审核报告、盐池县贺陡沟小流域治理项目承包合同），涉案工程的工程内容在发包合同中与定审核算中均明确施工内容中洪漫坝30座，溢洪口5个，洪漫坝与溢洪口为两项不同的工程内容。原审判决将溢洪口与洪漫坝混为一谈，认定“即使涉案工程中的5个洪漫坝由案外人孙建仁实际完成，案涉工程洪漫坝总数为30座，与原告实际完成的洪漫坝具有囊括关系，上述证据并不能证明，故对此证明目的不予采信”。在被上诉人自认并未实际施工溢洪口的情况下对上诉人扣减溢洪口施工价款的证据不予采信，实际上是混淆了洪漫坝与溢洪口的概念。3.依据结算单内容及被上诉人的实际施工量，其未施工的工程量对应的工程价款应予以扣减，依据上诉人提交的证据三及被上诉人提交证据一，无论合同约定还是结算单确认，1585000元的总工程价款中对应的工程量里中生产道路为10.46公里，但庭审时通过上诉人举证及被上诉人自认其实际施工仅6.332公里，其余4.2公里系案外人吴文山实际施工，上诉人亦向吴文山实际支付了工程价款，该部分工程款项包含在结算总价款之内，故上诉人向被上诉人支付欠付工程价款时，该部分工程款应予以扣减；依据上诉人提交的证据三、被上诉提交证据一以及被上诉人庭审时自认，5座溢洪口其并未实际施工，而是由案外人实际施工，上诉人已向实际施工人支付工程款52200元，在向原告支付剩余工程款时应扣减该部分款项；依据上诉人提交的证据三及被上诉提交证据一，案涉工程所有洪漫坝应为30座，被上诉人仅实际施工26座，其余4座未施工的洪漫坝所对应的工程款29456元在上诉人向被上诉人支付剩余工程款时应予以扣减。4.被上诉人应对自己的诉请承担举证不能的不利后果。被上诉人依据结算单起诉上诉人，要求支付工程款，在上诉人不认可且举出大量证据证明结算单的出具并非依据实际施工量，且在结算单出具后，以各种方式向被上诉人支付工程款后不欠付工程款的前提下，被上诉人应对自己的主张承担举证责任，其在一审中法庭调查阶段，向法庭陈述其实际施工的工程量远超结算单中记载的工程量，合同总价款亦超出算单中记载的金额40多万，所陈述的工程款计算方式将合同约定的包含在计算单价之内的内容全部另行计算，单价甚至高于合同约定，且没有证据能够证明合同进行过变更，陈述事实与自己提交的证据相互矛盾，亦不能提供有效证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定事实有误，上诉人经过核算，并不久付被上诉人任何工程款项，望二审法院查明事实，判如所请。被上诉人天易公司辩称，认可上诉人闫登国的上诉请求及事实理由。上诉人许长健及原审被告盐池县水务局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭前也未提交证据及书面答辩意见，视为放弃答辩。许长健向一审法院的起诉请求：1.判令被告天易公司、闫登国支付原告工程款500000元及延迟利息1001元，合计501001元；2.判令被告盐池县水务局在欠付工程款范围内对原告承担清偿责任；3.判令三被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2016年9月18日，被告盐池县水务局将盐池县贺陡沟小流域综合治理项目工程发包于被告天易公司，随后，被告天易公司将案涉工程分包于被告闫登国，被告闫登国于2016年10月4日将部分工程转包于原告许长健。2018年1月21日，经原告与被告闫登国结算，原告实际施工量为1585000元，被告闫登国尚欠原告500000元工程款。该工程结算单未约定下欠工程款的履行期间及违约责任。被告闫登国于结算当日向原告支付60000元，于2018年1月31日，代原告向其雇佣的工人黄志林、贺永生等六人支付劳务费用共计250000元，于2018年5月4日向原告支付15000元。通过庭审查明，原告实际完成的工程为田间道路14.9公里、生产道路6.332公里（案涉工程为10.532公里）、洪漫坝26座（案涉工程为30座）、溢洪口、水平梯田、道路、路基、田埂修筑等内容。案涉工程竣工验收合格后，被告盐池县水务局与被告天易公司结算后已将涉案工程款3725652元全部向被告天易公司支付完毕。现原告以三被告尚有500000元工程款未付为由诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。具体到本案中，被告盐池县水务局将盐池县贺陡沟小流域综合治理项目工程发包于被告天易公司，被告天易公司将上述工程中的部分工程转包于被告闫登国，被告闫登国将部分工程分包于原告。上述工程竣工验收合格后，被告盐池县水务局与被告天易公司进行了结算并实际履行支付义务。在上述工程施工期间，原告许长健实际完成了田间道路14.9公里、生产道路6.332公里、洪漫坝26座、溢洪口、水平梯田、道路、路基、田埂修筑等作业内容。2016年10月4日，原告许长健与被告闫登国签订的施工承包合同，因原告未取得建筑施工企业资质，故属无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，原告可参照合同约定要求支付工程价款。原告许长健与被告闫登国争议焦点为双方2018年1月21日结算后，被告闫登国的数次支付行为是否包括在已支付的1085000元工程款内，是否应在应付款中扣除。对此分析如下：1、2018年1月21日结算当日，被告闫登国向原告支付60000元，虽然原告称结算当日被告闫登国向其支付60000元和抵顶购物卡5000元不在下欠500000元工程款中，但原告并未提交证据证明结算当日被告闫登国支付的60000元与结算单中划掉的65000元具有关联性，同时被告闫登国不认可，对此原告未能举证证明此60000元包括在已支付的1085000元工程款内，应当承担举证不能的不利后果，故此60000元应在下剩应付款中予以扣减；2、2018年1月31日，被告闫登国代原告向其雇佣的黄志林、贺永生等六人支付劳务费用共计250000元，原告认可黄志林、贺永生等六人系其雇佣，亦认可所欠劳务费金额，但原告称此250000元已在2018年1月21日结算时扣除，约定由被告闫登国直接支付给黄志林等六人，不在结算范围。但结算单中并未注明，加之被告闫登国不认可，原告对此应当承担举证不能的不利后果，故此250000元应在下剩应付款中予以扣减；3、被告举证原告实际施工洪漫坝26座，而合同约定的是30座、生产道路10.46公里并非其一人完成、溢洪口由案外人孙建仁实际施工完成，但结算金额系双方综合原告实际完成的工程量权衡所得，真实、有效，不存在胁迫、欺诈等情况。同时被告闫登国在结算时应当知晓原告实际完成的工程量，不能因为书写工程量内容的瑕疵从而否定双方的结算金额，加之案涉工程洪漫坝为30座，假使部分洪漫坝由案外人完成亦不能得出与原告实际完成的洪漫坝具有囊括关系，故对被告闫登国主张应付款应扣减洪漫坝工程款29456元、生产道路4.2公里由案外人吴文山实际施工完成应付款应扣200000元、溢洪口5座由案外人孙建仁实际施工完成应付款应扣52200元等均不予采纳；4、2018年5月4日，被告闫登国向原告支付15000元，原告认可，故此15000元应在下剩应付款中予以扣减。综上，被告闫登国应当支付原告许长健工程款175000元。因双方并未约定迟延履行利息，故对原告诉请迟延利息1001元，本院不予支持。被告盐池县水务局已就案涉工程全部工程款3725652元全额支付被告天易公司，而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对原告要求被告盐池县水务局承担支付责任的诉请，本院不予支持，被告天易公司违法分包案涉工程，对被告闫登国欠付原告工程款，应当承担连带支付责任。对被告天易公司辩称其已将案涉工程款全部向被告闫登国支付的意见，因未提交证据予以证实，其辩解不成立，一审法院不予采信。被告盐池县水务局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告闫登国支付原告许长健工程款175000元，于本判决生效后十五日内一次性付清；二、被告宁夏天易建筑工程有限公司对上述欠款承担连带支付责任；三、驳回原告许长健的其他诉讼请求。案件受理费8810元，由原告许长健承担5726元，由被告闫登国、宁夏天易建筑工程有限公司负担3084元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。一审认定的事实，有相关证据证实，本院予以确认。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷案件，涉案工程由原审被告盐池县水务局发包给被上诉人天易公司，再由被上诉人天易公司将涉案工程中的部分工程转包给上诉人闫登国，最后由上诉人闫登国再将部分工程分包给了上诉人许长健，经历了发包、分包、转包过程，后经竣工验收合格，原审被告盐池县水务局与被上诉人天易公司进行结算并支付了工程款。本案现争议的焦点是上诉人闫登国与上诉人许长健于2018年1月21日签署的《工费结算单》能否作为上诉人闫登国与上诉人许长健之间的结算依据。从诉讼各方提交的证据及庭审陈述，能够确认原审被告盐池县水务局将涉案工程发包给被上诉人天易公司，竣工验收后与被上诉人天易公司进行了结算并支付了工程款，而被上诉人天易公司就涉案工程并未与上诉人闫登国进行结算，在此情形下，上诉人闫登国与上诉人许长健就转包工程进行结算，形成了《工费结算单》，该结算单明确了结算总金额，已支付的金额，下欠金额，标明了工程量的内容，上诉人闫登国与上诉人许长健也分别在结算单上签名确认，故该《工费结算单》应当认定为上诉人闫登国与上诉人许长健之间转包工程的结算依据。一审判决对该事实的认定正确，应予以维持；上诉人闫登国称一审判决认定事实有误，不认可结算单系对上诉人许长健实际施工量确认的上诉理由，与双方签署的《工费结算单》确认的事实不符，其上诉请求与理由无相应证据支持，应予以驳回；本案系发回重审后的上诉案件，原案发回重审原因是程序违法，但在本次重审中，程序违法问题一审仍未予以纠正，二审考虑到本案虽然程序违法，但对案件事实认定不起决定性作用，也不影响一审最终的判决结果，同时考虑本案诉讼当事人也未就程序违法提出上诉，为了减少当事人的诉累，依照民诉法的相关规定，本案宜维持原判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由上诉人闫登国负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年五月二十八日书记员 李 丁《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。