浙江省苍南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0327刑再1、2号 原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。 原审被告人杨应波（冒用杨应斌），男，1992年2月3日出生于云南省威信县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地威信县，现住浙江省苍南县。2010年12月21日和2011年8月11日因犯盗窃罪分别被本院判处有期徒刑八个月和拘役五个月；因原审案件于2014年3月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，2017年3月10日刑满释放。因本案于2020年9月15日被本院决定取保候审。 辩护人林贤秀，浙江瓯南律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。 苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2014]1347号、[2016]72号两份起诉书指控原审被告人杨应斌分别犯抢劫罪和盗窃罪，本院分别于2014年7月25日和2016年3月10日作出（2014）温苍刑初字第675号和（2016）浙0327刑初91号两份刑事判决。该两份判决发生法律效力后，发现原审被告人杨应斌身份信息错误，本院于2020年7月9日作出（2020）浙0327刑监2号、3号再审决定，对该两案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员苏传芳出庭支持公诉，被告人杨应波及辩护人林贤秀到庭参加诉讼，申诉人杨应斌出庭陈述。现已审理终结。 原审认定：（一）（2014）温苍刑初字第675号认定2014年3月10日15时许，被告人杨应斌伙同“小伟”（另案处理）窜至苍南县××镇××村××号前门，由被告人杨应斌望风，“小伟”利用自带的撬具撬门，因门未撬开而离开。随后两人又窜至××镇××村××号××处，由被告人杨应斌望风，“小伟”利用自带的撬具撬门，后被村民傅广阔、傅宗报发现。随后，傅广阔打电话叫来傅广守、陈明信，一起将被告人杨应斌和“小伟”抓住。被告人杨应斌和“小伟”见群众欲报警便开始反抗，两人各自拿出事先准备好的弹簧刀（系管制刀具）挥舞以抗拒抓捕，导致傅广守的左手背被被告人杨应斌挥舞的弹簧刀划伤（未达轻微伤）。后被告人杨应斌被抓获，“小伟”逃离现场。原审认为被告人杨应斌的行为已构成抢劫罪。系犯罪未遂，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨应斌犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。二、随案移送的作案工作弹簧刀一把、不锈钢“7”字型套筒一把、“Ｔ”型撬棍一把，扣押于苍南县公安局的作案工具虎跃牌摩托车一辆，均予以没收。 （二）（2016）浙0327刑初91号认定2011年6月4日凌晨，被告人杨应斌伙同“小鬼”（另案处理）窜至苍南县××镇××村××楼××室，盗走被害人覃某放置房间橱柜里裤子口袋内的钱包一个，钱包内有现金人民币2000元左右及身份证等物。原审认为：被告人杨应斌行为已构成盗窃罪。被告人杨应斌在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨应斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，与原犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元并罚；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。二、责令被告人杨应斌于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币2000元，返还被害人覃某。 再审中公诉机关的意见：原审被告人杨应波冒用杨应斌身份信息，对原审被告人杨应斌的身份应予以更正。量刑方面，鉴定原审两份判决已生效且原审被告人杨应波已服刑完毕，建议按原审数罪并罚判处杨应波有期徒刑三年，并处罚金8000元；不予变更。 再审中原审被告人和辩护人对被告人杨应波原审认定的犯罪事实均无异议，但辩护人提出被告人杨应波刑满释放后积极退出赃款，并已交纳了全部罚金，建议对其从轻处罚。 经再审查明的犯罪事实与原审查明的犯罪事实相一致。 再审另查明：2010年12月21日，被告人杨应波因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，2011年4月18日刑满释放；2011年8月11日，被告人杨应波又因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月。2014年3月10日，被告人杨应波在苍南县××镇××村作案（原审案件）被当场抓获后，一直冒用其哥哥杨应斌（男，1989年10月12日出生于云南省威信县，身份证号码532130198910××××，汉族，初中文化，无业，住威信县林凤乡龙塘坝村民小组**）的身份信息，导致本院作出（2014）温苍刑初字第675号和（2016）浙0327刑初91号两份刑事判决书，将原审被告人杨应波的身份信息误写为杨应斌的身份信息。 公诉机关提供的新证据：1.（2011）温苍刑初字第564号和（2010）温苍刑初字第172号刑事判决书，证明被告人杨应波前科的事实；2.被告人杨应波的供述和申诉人杨应斌的陈述，证明被告人杨应波在接受原审两案审判时冒用杨应斌的事实；3.鉴定文书，证明（2014）温苍刑初字第675号刑事案卷上签名为“杨应斌”上捺印的手印系杨应波所留的事实。 辩护人提供的证据：罚没款专用票据等，用于证明被告人杨应波（冒用杨应斌）于2019年5月29日退出赃款2000元，2019年5月28日交纳罚金8000元的事实。 上述证据经庭审出示质证，公诉人、被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。 本院认为，原审被告人杨应波以非法占有为目的，结伙入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪；又因在实施入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为又构成抢劫罪；公诉机关指控罪名成立，均予以支持。原审被告人杨应波一人犯有数罪，应予数罪并罚；原审被告人杨应波在刑满释放后五年内又重新故意犯罪，系累犯，依法应予从重处罚；但其在实施抢劫犯罪时，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。原审被告人杨应波能主动退赃并已交纳了原审罚金，认罪、悔罪态度好，可酌情从轻处罚；公诉机关建议对杨应波处予原审决定刑三年的量刑建议，符合本案案情，予以采纳。因杨应波冒用了杨应斌的身份，原审被告人杨应斌实质上系原审被告人杨应波，故对原审判决予以撤销，对原审被告人杨应斌的身份予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2014）温苍刑初字第675号和（2016）浙0327刑初91号两份刑事判决； 二、原审被告人杨应波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币4000元；犯抢劫罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币6000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵三年。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，已交纳的罚金予以扣除）。 三、暂扣于本院的违法所得人民币2000元，返还被害人覃某； 四、随案移送的作案工作弹簧刀一把、不锈钢“7”字型套筒一把、“T”型撬棍一把，扣押于苍南县公安局的作案工具虎跃牌摩托车一辆，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 陈 雪 雪 人民陪审员 曾 晓 晓 人民陪审员 许 新 阳 二〇二〇年十月十二日 代书 记员 汤苗苗? 法律条文附录： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： …… 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或都以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照即遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 …… 《最高人民法院关于适用【中华人民共和国刑事诉讼法】》第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。