上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初11921号原告：宁波云控电气有限公司，住所地浙江省。法定代表人：朱旌铭，董事长。委托诉讼代理人：陆平。委托诉讼代理人：王志伟。被告：上海紫絮财务咨询有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：祝烽双，总经理。委托诉讼代理人：潘磊，上海正策律师事务所律师。原告宁波云控电气有限公司与被告上海紫絮财务咨询有限公司其他合同纠纷，本案于2019年5月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人朱旌铭、原告委托诉讼代理人陆平及王志伟、被告委托诉讼代理人潘磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁波云控电气有限公司向本院提起诉讼，请求判令：1、被告退还原告尽职调查意向金10万元，并赔偿逾期还款利息损失(自2018年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率为计算标准)；2、被告退还上市辅导费30万元，并赔偿逾期还款利息损失(自2018年3月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率为计算标准)；3、被告赔偿原告差旅费27,289.5元；3、被告支付原告违约金125万元。事实与理由：原、被告于2017年12月8日签订《合作意向金说明》，约定被告就原告在新三板挂牌事宜提供前期尽职调查，原告就此支付10万元意向金，若前期尽职调查认为原告不满足新三板上市条件，被告将退还10万元，如能继续推进，则签订更加详细的三方协议。2018年1月4日，原、被告及案外人浙江金釜鑫股权投资基金管理有限公司(以下简称为金釜鑫公司)签订《新三板挂牌及融资服务协议》，约定被告提供新三板挂牌上市咨询辅导服务，直至上市挂牌成功拿到新三板审批材料。原告支付了30万服务费，并支付了27,289.5元差旅费。基于《合作意向金说明》和《新三板挂牌及融资服务协议》，被告对原告负有保证在一年内完成辅导挂牌上市的义务。之后上市方案发生多次更改，被告在未经原告同意情况下擅自以案外人宁波沃力弹簧有限公司(以下简称为宁波沃力公司)作为上市主体，最终一年内原告未成功挂牌新三板上市，被告的行为已构成违约，原告有权要求被告返还所收取的40万元服务费及相应利息损失、27,289.5元差旅费，并赔偿以合同金额50%计算所得的125万元违约金。被告上海紫絮财务咨询有限公司辩称，不同意原告全部诉请：1、关于上市主体问题，被告在尽职调查及后续沟通阶段就已经告知需将原告及原告关联公司宁波沃力公司作为打包上市目标公司，具体上市准备工作中，关于方案的调整也是经过充分沟通并获得原告同意的；2、无论是《合作意向金说明》还是《新三板挂牌及融资服务协议》，被告并不承担保证原告能够成功上市新三板的义务，新三板挂牌上市条件并不高，原告及宁波沃力公司通过整改是符合上市条件，最终是否能够成功上市更多取决于其是否愿意配合；3、在股改过程中出现了原告融资不到位无法扩大生产线的情况，原告上市的目的就是为了获得更多资金，但融资成本以及新三板的发展前景等因素导致原告失去了挂牌新三板的兴趣，这才是上市工作终止的真正原因；4、被告不存在违约行为，且已经按约履行了合同义务，具体包括整合券商、律师、审计等资源完成尽职调查报告、云控整改方案等具体工作等，已将工作推进至股改环节，按照250万元协议总价及收款进度约定，被告完全有理由收取40万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括《合作意向金说明》、《尽职调查报告》、《新三板挂牌及融资服务协议》、银行转账凭证及微信聊天记录等书面证据。结合前述书面证据及原、被告的相关陈述，本院查明以下事实：1、2017年12月9日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《合作意向金说明》，主要内容包括：甲方为乙方在中小企业股份转让系统挂牌事宜(以下简称为新三板挂牌上市)提供前期尽职调查，预计为15个工作日，乙方应于2017年12月12日前支付甲方10万元作为意向金；若前期尽职调查乙方不能满足新三板上市条件，甲方应在2个工作日内全部退还10万元；若能继续推进，将于金釜鑫公司签订更加详细的三方协议。2017年12月11日，原告支付被告10万元。2、被告完成《宁波云控电气有限公司新三板上市尽职调查报告》(以下简称为《尽职调查报告》)，并于2018年1月2日以微信方式发送给原告法定代表人。《尽职调查报告》主要内容包括合法合规、公司业务、财务与业务匹配性、财务规范性、财务指标和会计政策与估计、持续经营能力、关联交易、同业竞争等，其中合法合规一项明确原告及宁波沃力公司为共同上市主体。原告及宁波沃力公司系关联公司，控制股东及法定代表人均为朱旌铭。3、2018年1月4日，原告(乙方)、被告(甲方)与金釜鑫公司(丙方)签订《新三板挂牌及融资服务协议》，主要内容包括：一、合作方式。甲方在辅导新三板挂牌上市方面具有丰富经验，甲方向乙方提供相关资讯辅导服务并向乙方推荐有相关资质及经验的证券公司、律师事务所、会计事务所等挂牌服务机构，乙方同意聘请甲方为其提供新三板挂牌上市业务资讯辅导服务并接受甲方推荐的挂牌服务机构，乙方向甲方支付服务报酬。二、甲方服务内容。甲方应乙方要求提供上述内容的咨询辅导服务，协调证券公司、会计事务所、律师事务所等专业服务机构针对乙方股改、重组、财务方面、律师方面、资产评估方面等持续指导梳理，达到新三板挂牌上市标准。三、甲方服务进度。完成前期尽职调查并出具尽职调查报告及整改方案，预计15个作日；进行新三板整改，使财务和法务方面达到新三板挂牌审核要求，此部分为实际操作工作，会受到实际配合进度的影响，需要乙方充分配合，预计45-60个工作日完成；甲方统筹券商、会计所、律所、评估机构进行股份制改革，将公司改制为股份有限公司，预计45-60个工作日完成；甲方统筹券商、会计所、律所、评估机构向全国中小企业股份转让系统提供上市材料(审计报告、评估报告、法律意见书、公开转让说明书及其他全国中小企业股份转让系统需要的文件)并受理成功，预计30个工作日完成；甲方统筹券商、会计所、律所、评估机构进行问题反馈，直到上市挂牌成功，拿到全国中小企业股份转让系统的审批文书，时间进度根据全国中小企业股份转让系统审批和排队时间为准，预计在2017年4月30日完成。四、服务费用及支付方式。乙方支付甲方250万元上市辅导费用，含券商、会计事务所、律师服务费，具体包括通过整改使上市主体的公司股权、财务会计、法务清理等方面达到全国中小企业股份转让系统转让系统挂牌标准；乙方于2018年1月31日前支付15万，2018年2月15日前支付15万元，股改前按照股票发行价100万股股票，换算成相应股份比例进行股改工商变更，股改完成后，政府第一批补贴到位后2个工作日支付50万元，挂牌成功政府补贴到位2个工作日内支付60万元；每逾期一日，乙方支付甲方合同价款千分之一违约金，本次服务有关的交通费、食宿费等由乙方承担。五、违约责任。协议签署后如因任何一方无故违约或解除合同，则违约方应支付合同总标的50%作为守约一方的违约金；若因乙方经营过程中发生重大失误，违反新三板相关规定导致无法成功上市，甲方概不负责；若因乙方自身原因导致暂时无法满足新三板上市要求或主观终了新三板上市进程，甲方不承担任何责任。六、丙方责任。丙方在乙方取得新三板股票代码15个工作日左右协助乙方第一笔股权融资1000万。原告于2018年1月30日、同年2月13日分别支付被告15万元服务费，合计30万元。原告以宁波沃力公司名义报销被告工作人员于2018年4月12日至2018年5月18日期间来往北京、宁波、芜湖、上海等地的差旅费27,289.5元。4、2018年1月至同年5月期间，被告协调恒泰证券股份有限公司、律师、第三方审计机构等开展新三板挂牌上市工作，共同完成了《云控现场反馈》《云控项目整改方案反馈》《关于宁波云控电气有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目之整改方案备忘录》《宁波沃力弹簧有限公司审计第一次入场财务情况沟通》《宁波沃力弹簧有限公司存在问题及解决方案》《沃力弹簧股改及挂牌时间计划表》等文件。前述文件中，《云控现场反馈》《云控项目整改方案反馈》《关于宁波云控电气有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目之整改方案备忘录》分享在“宁波云控项目”微信群，宁波沃力弹簧有限公司审计第一次入场财务情况沟通》《宁波沃力弹簧有限公司存在问题及解决方案》《沃力弹簧股改及挂牌时间计划表》分享在“宁波云控项目机构沟通群”微信群。前述两个微信群均是为开展涉案项目新三板上市而组建，群内成员包括原、被告工作人员、券商项目负责人、律师等，其中仅“宁波云控项目”微信群有原告工作人员。5、原、被告会计人员等四人组建的四人微信群，2018年4月12日至4月15日的聊天记录记载：“各位老师好，我们这个群用于讨论沃力上市事宜”、“是云控借的钱还是沃力借的钱？钱是沃力出面向银行贷款的，要列支到云控去不符吧”、“朱会计你好，款项是沃力做的抵押贷款，具体使用是不是有划到云控公司”、“划到云控肯定是有的，但也不是对应的”、“代云控支付的利息，对应的本金在沃力还是云控？”。6、《关于宁波云控电气有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目之整改方案备忘录》主要内容包括：一、拟收购宁波沃力公司，责任方为原告、宁波沃力公司、被告、会计师、律师、券商。由于原告收入规模很小，2017年营业收入只有104万，建议将宁波沃力公司收购为子公司，以迅速达到规模扩张、增强市场竞争力，建议待账务理顺后，根据整理后的账务情况，确定收购金额，支付收购价款，完成收购；二、拟扩大收入规模，责任方为原告。模拟收购宁波沃力公司后，公司2017年营业收入合并金额为1,500万元，收入水平在目前新三板公司中较小，需尽快扩大收入规模，同时检查收入确认有对应的合同、出库单；三、提高盈利能力，责任方为原告。2017年度合并亏损金额364万元，累计未分配利润-2,240万元，亏损严重，净资产为-920万元，净资产已严重低于注册资本，盈利能力需大幅提高。《云控现场反馈》主要内容包括：一、云控一体机项目介绍。该产品是新能源电动汽车的核心，生产线预算在1,600万元，销售市场目前未能开拓，但市场需求是肯定的，而且高速新能源汽车相比低速新能源汽车补贴方面占优势。企业现有资源技术，缺乏启动资金，生产线建成可能性较高，建议融资成功后采用融资租赁方式建立多条产线，扩大生产规模；二、财务报表情况询问。没有账外收入，亏损主要原因在于研发支出过高，近两年销量较低，持下降趋势，主要原因在于主攻研发，市场饱和，原油生产基本暂停，处于清库存状态。其他应付款过高，原告500万，宁波沃力公司2,000多万，均为一年期贷款，到期转出再借入，宁波沃力公司主要由房产抵押介入。7、2018年1月2日至2018年12月20日期间，原告法定代表人朱旌铭与被告法定代表人祝烽双之间的微信聊天记录中多次提到“融资”“借款”。2018年12月4日，朱旌铭向祝烽双转发其与牛姓投资人的微信聊天截图，截图内容载明“牛：朱总，我想问下云控电气按照协议已经触发了回购条款，为什么至今没有回购？企业到底什么情况，请您如实告知；朱：牛先生你好，这边的情况上市暂时不可能了，原来委托金釜鑫融资300万股，后来只融了你们这一笔，我只拿了一半225000元，另一半给了小叶，过后大概2个月我想叶总提出要求把你们这笔钱退了，他们说暂时再说，说他们也产生费用，就这样搁下来了，但是，协议等都是我签的，我会承担相关责任，我会继续和他们沟通；牛：现在事情是不能拖，我作为投顾有权利把客户投资款追回来！这个事情从头到尾你们属于违规操作，如果不尽快启动协议回购我们将直接行使司法权力进行诉讼！到时候你们谁都不会好看，所有的后果将由你们自行承担。”针对截图内容，原告陈述：牛姓投资人系原告前期投资人，原告与其的投资协议中有对赌条款，前述融资与《新三板挂牌及融资服务协议》没有关联，协议中的融资需等股票代码确定后再做，当时原告想先融资300万股用以解决经营资金问题，但最后仅操作了15万股，每股3万元，获得45万元股金款，原告与金釜鑫公司法定代表人的儿子“小叶”分别拿了22.5万元，但由于触发了前期投资协议回购条款需返还款项，但“小叶”不愿意拿出已获得的22.5万元。2018年12月20日朱旌铭与祝烽双的微信聊天记录载明，“朱：祝总，一年过去了，您看我们合作之事怎么了解；祝：公司要往前走，事情也要继续做，不能因为目前的一点困难耽误脚步。办法总比困难多；朱：已经不现实了，金釜鑫小叶融资之事害了我，当时也咨询过你，老叶也说这么一点小钱没问题，但现在反过来说，让我通过诉讼渠道走好了，股东和我签的协议与他们无关，但是，也说了我和你方也可以通过法律走司法程序，你说呢？他儿子拿了50%不需要承担责任，太气人了”。8、审理中，原告陈述：无论是《新三板挂牌及融资服务协议》中金釜鑫公司承诺在新三板挂牌上市后融资1,000万，还是协议内容外的上市准备期间融资，均与被告无关；协议期限已经届满，无论被告是否愿意继续履行协议内容，原告都不愿意再做上市准备；原告法定代表人朱旌铭知道公司处于破产边缘，只是出于面子没有告知实情，原告长期经营不善，还存在抵押问题，才在被告游说下希望通过上市翻本。另查明，《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》(股转系统公告[2013]40号)第二章第2.1条规定：股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：(一)依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；(二)业务明确，具有持续经营能力；(三)公司治理机制健全，合法规范经营；(四)股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；(五)主办券商推荐并持续督导；(六)全国股份转让系统要求的其他条件。《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》(股转系统公告[2017]366号)对六项挂牌条件进行细化：一、依法设立且存续满两年。(一)依法设立。1、公司设立的主体、程序合法、合规；2、公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。(二)存续两年指存续两个完整的会计年度。(三)有限责任公司按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。二、业务明确，具有持续经营能力。(一)业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息；(二)公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配；(三)公司业务在报告期内应由持续的营运记录。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。公司营运应满足下列条件：1、公司应在每一个会计期间内形成于同期业务相关的持续运营记录，不能仅存在偶发性交易或事项；2、最近两个完整会计年度营业收入累计不低于1,000万元，因研发周期较长导致营业收入少于1,000万元，但最近一期末净资产不少于3,000万元的除外；3、报告期末股本不少于500万元；4、报告期末每股净资产不低于1元/股；(四)持续经营能力，是指公司在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。三、公司治理机制健全，合法规范经营。(一)公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层组成公司治理架构，制定相应公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益；(二)合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、下属子公司须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为；四、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。(一)股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实质控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷；(二)股票发行和转让合法合规，是指公司及下属子公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批(如有)程序；(三)公司曾在区域股权市场及其他交易市场进行融资及股权转让的，股票发行和转让等行为应合法合规；在向全国中小企业股份转让系统申请挂牌前应在区域股权市场及其他交易市场停牌或摘牌，并在全国中小企业股份转让系统申请挂牌前应在区域股权市场及其他交易市场停牌或摘牌，并在全国中小企业股份转让系统挂牌前完成在区域股权市场及其他交易市场的摘牌手续。五、主办券商推荐并持续督导。(一)公司须经主办券商推荐，双方签署了《推荐挂牌并持续督导协议》；(二)主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。六、全国股份转让系统公司要求的其他条件。无。本院认为，《合作意向金说明》、《新三板挂牌及融资服务协议》系原、被告真实意思表示，具有法律约束力，双方均应按约恪守义务。结合原、被告的诉辩意见，本案的主要争议焦点包括：一、被告是否负有保证原告在新三板挂牌上市的义务；二、最终未挂牌上市成功的原因是否归责于被告。关于争议焦点一，本院认为，《关于宁波云控电气有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目之整改方案备忘录》载明扩大经营规模、提高盈利能力、配合完成对宁波沃力公司收购等事项由原告负责，《新三板挂牌及融资服务协议》约定，若原告因经营失误等自身原因未满足上市条件或原告主动终了上市进程，被告无需就此承担任何责任，结合前述内容，可以认定原告应当知晓最终能否在新三板上市并非由被告单方面决定，原告自身需要配合完成相关工作，被告不负有确保原告在新三板挂牌上市的义务。关于争议焦点二，本院认为，协议未继续履行的原因不能归责于原告，理由如下：首先，相较于主板、中小板和创业板，新三板的挂牌上市条件门槛较低，《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》中规定的六项新三板挂牌较为宽松，针对营业收入中的相关要求，被告也提出了将原告及宁波沃力公司打包共同上市的方案，原告对此也予以认可并承诺负责配合完成相关准备工作，故被告收取10万元意向金的做法并无不当；其次，原告主张被告擅自将上市主体变更为宁波沃力公司因此导致其放弃继续履行合同，但原告未提供任何证据予以佐证，相反，原、被告会计人员等四人组建的四人微信群聊天记录载明了“这个群用于讨论沃力上市事宜”，并多次讨论了宁波沃力公司的贷款本息如何列账、利润如何调整等事宜，再结合“宁波云控项目机构沟通群”微信群中《宁波沃力弹簧有限公司存在问题及解决方案》《沃力弹簧股改及挂牌时间计划表》等文件内容，本院认为原告对上市主体方案的变更理应知晓；最后，根据原告法定代表人朱旌铭与被告法定代表人祝烽双之间的微信聊天记录，朱旌铭于2018年12月20日明确向祝烽双表示由于在上市准备阶段的融资出了问题并触发了前期投资对赌条款的回购条件，继续合作已经不现实，可见原告未能挂牌上市与上市准备阶段融资未果有密切关系，而原告在审理中明确表述上市准备阶段的融资与被告无关。综上所述，被告的履约行为中并无不当，被告按约整合券商、律师、审计等资源完成了尽职调查、整改方案制作等相关准备工作，并据此收取40万元服务费及27,289.5元差旅费的做法并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宁波云控电气有限公司全部诉讼请求。本案案件受理费19,896元(原告已预缴)，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陆凤高审 判 员  胡鹤飞人民陪审员  张玉英二〇二〇年五月二十九日书 记 员  翟 爽附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。