黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1038号上诉人（原审被告）：黑龙江雪城消防设施安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区北安路**。法定代表人：杜建胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明海，牡丹江市爱民区三道关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙绍良，男，1958年1月23日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：杨宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志财，男，1970年4月5日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县。被上诉人（原审被告）：上海苏中建设工程有限公司，，住所地上海市虹口区曲阳路******法定代表人：刘军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。上诉人黑龙江雪城消防设施安装工程有限责任公司（以下简称雪城公司）因与被上诉人孙绍良、王志财、上海苏中建设工程有限公司（以下简称苏中公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2020）黑1002民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雪城公司的委托诉讼代理人张明海，被上诉人孙绍良的委托诉讼代理人杨宇、被上诉人王志财、被上诉人苏中公司的委托诉讼代理人李秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雪城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由孙绍良、王志财、苏中公司承担。事实和理由：1.一审诉讼材料中有多处“孙绍良”签字，但孙绍良处于昏迷状态无法签字，一审法院在未审查孙绍良民事行为能力、未确定其法定代理人的前提下即作出判决，程序违法。2.孙绍良违反安全施工规定，未佩戴安全防护设备，应承担事故主要责任，一审划分其承担30%赔偿责任比例不当；后续治疗费未实际发生，一审认定此3万元无事实依据；孙绍良于1958年1月出生，已满62周岁，一审认定上诉人一次性承担18年定残后护理依赖费1176102元无事实及法律依据；孙绍良受伤前已退休，不存在误工，不应赔偿误工费49441.96元。3.王志财为雇佣活动中的雇主，应承担赔偿责任，本案系劳务分包不需要资质，且上诉人与王志财已在合同中明确约定风险承担问题，因此上诉人不应与王志财承担连带赔偿责任。4.苏中公司违法违规将工程分包，存在过错，应对孙绍良的人身损害承担赔偿责任。5.一审法院允许孙绍良撤回对新远公司的起诉，遗漏案件当事人，应追加新远公司为无独立请求权第三人，新远公司应对孙绍良的人身损害赔偿承担相应责任。孙绍良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。1.上诉人在施工过程中没有尽到安全保障和警示义务，具有明显过错，不应过度减轻其赔偿责任。且事发当天孙绍良未佩戴安全帽、安全带等行为具有法律和事实上的原因，一审法院认定的责任分配比例适当。2.一审判决认定的各项赔偿项目数额及标准符合法律规定。3.雪城公司明知王志财作为自然人不具备劳务分包资质仍进行分包，应与王志财承担连带赔偿责任。4.对上诉人要求苏中公司承担赔偿责任的主张，孙绍良不予评价。孙绍良在一审中撤回对新远公司的起诉，程序上并无不当。王志财辩称，王志财多次告知孙绍良注意安全，让其佩戴安全帽、安全带，孙绍良不听也不佩戴。现在摔伤了跟其他人没关系。苏中公司辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请依法驳回上诉人的上诉请求。首先本案审理的是劳务雇佣损害责任，苏中公司与上诉人不认识，从未与王志财有过任何的劳务关系，也不认识王志财，更不认识受害人孙绍良。上诉人与王志财形成的法律关系，上诉人应承担连带责任，符合法律规定。本案审理的不是建筑合同纠纷，为此一审法院所做出的判决是正确的。一审法院对赔偿比例以及双方之间关系的确认，苏中公司认为符合法律规定，为此上诉人的上诉请求不成立，应当依法驳回。孙绍良向一审法院起诉请求：1.王志财、雪城公司、苏中公司赔偿医疗费94103.65元、伤残赔偿金587955元、误工费49441.96元、定残前护理费61221.75元、营养费17100元、后续治疗手术费3万元、后续治疗药费9286.67元、定残后护理依赖费1176102元、交通费186元、住院伙食补助费6200元、精神损害赔偿金10万元、病案复印费285元、鉴定费5504元，合计2137386.03元；2.王志财、雪城公司、苏中公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月，新远公司与苏中公司签订建设工程施工合同，新远公司将其办公楼房间和食堂消防及改造工程项目发包给苏中公司，该施工合同第4.3.2条约定：“发包人同意承包人分包的非主体、非关键性工作见投标函附录”。2019年6月23日，苏中公司与雪城公司签订新远公司办公楼房间和食堂消防及改造工程项目消防改造工程施工合同，苏中公司将涉案工程项目中的消防改造工程分包给雪城公司。招标文件载明：“本工程无分包，不允许分包，本表所列分包仅限于承包人自行施工范围内的非主体、非关键工程”。2019年6月26日，雪城公司与王志财签订新远公司办公楼房间和食堂消防及改造工程项目消防工程施工人工费合同。雪城公司将涉案工程消防水、电的人工分包给王志财。2019年6月26日至2019年8月19日，王志财雇佣孙绍良从事安装消防喷淋工作10多天，日工资200元。2019年8月19日10时，孙绍良在工作时未佩戴安全帽，亦未系安全绳从自己搭建的脚手架(高度不足2m)跌落受伤。2019年8月19日至2019年9月26日，孙绍良在一院住院治疗38天。住院病历载明：“主要诊断为左侧额颞顶急性硬膜下血肿”。2019年9月26日至2019年10月21日，孙绍良转院至血栓病医院住院治疗25天。住院病历载明：“主要诊断为昏迷”。孙绍良住院62天医疗费180208.65元，其中王志财垫付86105元。孙绍良女儿孙磊护理，孙磊无固定工作。另查明，2020年5月20日，孙绍良申请鉴定。双方抽取牡丹江市回民医院司法鉴定所进行鉴定。2020年7月27日，该鉴定机构作出司法鉴定意见书，主要内容：“孙绍良所受伤情为一级伤残，误工日为评定前一日，需1人护理至评残前一日，营养时限至评残前一日，后续治疗肽网修复费3万元或以实际发生合理数额为准。醒脑药物、增加肌肉药物及神经康复等费用以实际发生合理数额为准。右侧开颅去骨瓣术后，需肽网修复，住院期间需1人护理，目前需完全护理依赖”。孙绍良支付鉴定费5504元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，孙绍良受雇于王志财，受王志财安排和指示，孙绍良为提供劳务的一方，王志财为接受劳务的一方，双方形成雇佣法律关系。孙绍良在工作时未佩戴安全帽，亦未系安全绳，从自己搭建的高度不足2m的脚手架摔下受伤，孙绍良在本次事故中有一定过错，孙绍良自身承担30%的民事责任。王志财系孙绍良雇主，应当提供安全生产条件，其未尽到安全注意义务，对本案安全生产事故的发生负有不可推卸的责任，王志财应当承担70%的民事责任。关于雪城公司是否对孙绍良承担民事赔偿责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。雪城公司将涉案消防工程中水、电的人工部分承包给不具有相应资质的王志财，致使工程作业中存在重大安全隐患未能有效排除，雪城公司应当与王志财承担连带赔偿责任。关于苏中公司是否对孙绍良承担民事赔偿责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”。本案中，新远公司和苏中公司签订的建设工程施工合同第4.3.2条约定：“发包人同意承包人分包的非主体、非关键性工作见投标函附录”，即新远公司允许苏中公司分包非主体、非关键性工作。苏中公司招标文件载明：“本工程无分包，不允许分包，本表所列分包仅限于承包人自行施工范围内的非主体、非关键工程”。苏中公司将该消防工程分包给具有消防设施安装资质的雪城公司，该分包项目不属于苏中公司可以自行施工范围内的非主体、非关键工程。苏中公司该分包行为不违反法律规定和招标文件的约定，苏中公司没有过错，不应当承担民事责任。关于孙绍良各项赔偿数额。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”。《最高人民法院》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。1.关于孙绍良主张医疗费94103.65元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……”。本案中，孙绍良提供的医疗费票据能够证实孙绍良医疗费180208.65元，王志财已支付医疗费86105元，一审法院对此两项数额予以确认。2.关于孙绍良主张残疾赔偿金587955元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。本案中，司法鉴定意见书认定孙绍良一级伤残，参照2019年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入30945元计算，孙绍良事发时年满61周岁，一审法院确认孙绍良残疾赔偿金为587955元（30945元×19年×一级伤残赔偿折算率100%）。3.关于孙绍良主张误工费49441.96元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，司法鉴定书认定孙绍良误工日为评定前一日（即2019年8月19日至定残前一日2020年7月26日），共342天。事发时孙绍良虽然年满61周岁，但仍然从事建筑行业，故孙绍良存在误工损失，孙绍良未向一审法院提供其实际收入证明及最近三年的平均收入证明，故参照2019年度黑龙江省建筑业平均工资52767元/365天×误工期342天，一审法院确认误工费为49441.96元。4.关于孙绍良主张定残前的护理费61221.75元的数额，一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，司法鉴定意见书认定孙绍良需1人护理至评残前一日，即护理期为2019年8月19日至定残前一日2020年7月26日，共计342天。孙绍良护理人员女儿孙磊，无固定工作。故参照2019年度黑龙江省居民服务业平均收入65339元/365天×342天，一审法院确认护理费为61221.75元。5.关于孙绍良主张营养费17100元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，司法鉴定意见书认定孙绍良营养时限至评残前一日，即2019年8月19日至定残前一日2020年7月26日，共计342天。一审法院酌情按照每天50元计算，确认孙绍良营养费17100元。6.关于孙绍良主张后续治疗手术费3万元的数额，一审法院认为，司法鉴定意见书认定孙绍良后续治疗肽网修复费用3万元，故一审法院对此数额予以确认。7.关于孙绍良主张外购药费9286.67元、病案复印费285元的数额，一审法院认为，孙绍良自2019年10月22日至2020年8月4日出院后到药店购买治疗因本次事故受伤的药物，支付药费9286.67元，孙绍良支付病案复印费285元，均系正规发票，属于合理性支出，故一审法院对此两项数额予以确认。8.关于孙绍良主张定残后的护理依赖1176102元的数额，一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，司法鉴定意见书认定孙绍良目前需完全护理依赖，孙绍良事发时61周岁，孙绍良主张18年的护理依赖符合法律规定，参照2019年黑龙江省居民服务业收入65339元计算，一审法院确认孙绍良护理依赖为65339元×18年=1176102元。9.关于孙绍良主张交通费186元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，孙绍良未能提供交通费票据，故其此项诉讼请求缺乏充分的证据，一审法院不予支持。10.关于孙绍良主张住院伙食补助费6200元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定……”。本案中，本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。孙绍良住院62天，按每天100元计算，住院伙食补助费为6200元，故一审法院对此数额予以确认。11.关于孙绍良主张精神损害赔偿金10万元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。《最高人民法院》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，孙绍良从脚手架上跌落受伤，经司法鉴定构成一级伤残，给其造成一定的精神损害，结合一级伤残的损害程度，一审法院确定孙绍良精神损害赔偿金5万元。12.关于孙绍良主张鉴定费5504元的数额，一审法院认为，孙绍良提供鉴定费票据证实其支出鉴定费5504元，该项费用属于孙绍良受伤后为确定各项赔偿数额进行的合理性支出，且有鉴定费票据佐证，故一审法院对此数额予以确认。一审法院确认孙绍良上述各项费用为2173305.03元（包括医疗费180208.65元+残疾赔偿金587955元+误工费49441.96元+外购药9286.67元+营养费17100元+定残前护理费61221.75元+后续治疗手术费3万元+定残后护理依赖1176102元+住院伙食补助费6200元+精神损害赔偿金5万元+鉴定费5504元+病案复印费285元）。孙绍良自行承担30%的民事责任，王志财、雪城公司连带承担70%的民事责任，即1521313元，扣除王志财已给付孙绍良86105元，王志财还应给付孙绍良1435208元，雪城公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院》第八条、第十条、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定，判决如下：一、王志财于本判决生效之日起十日内给付孙绍良医疗费、残疾赔偿金、误工费、定残前护理费、外购药费、营养费、后续治疗手术费、定残后护理依赖、住院伙食补助费、精神损害赔偿金、鉴定费、病案复印费等共计1435208元；二、黑龙江雪城消防设施安装工程有限责任公司对上述款项向孙绍良承担连带赔偿责任；三、驳回孙绍良其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事均未举示新证据。本院依上诉人雪城公司申请调取证据如下：证据一，牡丹江经济技术开发区管理委员会住房建设局出具的证明一份，增值税发票一份，中标通知书一份；证据二，案涉工程投标函附录。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，合议庭认为，牡丹江新远运营管理有限公司并非本案当事人，孙绍良未向其主张赔偿，证据一与本案无关联性，故对不予采信。对证据二所载明的内容予以确认，但该证据无法证明苏中公司应承担赔偿责任，故对该证据不予采信。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，关于本案是否违反法定程序的问题。经鉴定，孙绍良伤后构成一级伤残，其诉讼能力受限，其家属以孙绍良名义委托律师参加本案诉讼并无不当，且一审过程中各方当事人对对方出庭人员身份均无异议。雪城公司主张一审法院未确定法定代理的前提下作出判决属于程序违法应发回重审的上诉理由不成立。关于责任比例分配及赔偿数额认定是否正确的问题。孙绍良在工作时未佩戴安全帽，亦未系安全绳从自己搭建的脚手架(高度不足2m)跌落受伤。根据国家标准《高处作业分级》的规定“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业”，高处作业应佩戴安全带，而本案中孙绍良施工的脚手架高度不足2米，不属于高处作业，无强制性规定其必须佩戴安全带。同时，无证据证明孙绍良搭建脚手架时使用两块跳板违反相应的管理规定。孙绍良在工作时未佩戴安全帽存在过错，一审判决确定其自行承担30%的民事责任并无不当，雪城公司主张孙绍良应承担主要责任于法无据，本院对其该项上诉请求不予支持。孙绍良主张的后续治疗费、误工费、护理依赖的费用均有司法鉴定予以佐证，并有相应的法律依据应予支持，一审判决对此已予以详细论述，本院的观点与一审法院一致，在此不予赘述，一审法院对上述费用的认定及判决并无不当。关于雪城公司是否应承担连带赔偿责任的问题。雪城公司将涉案消防工程中水、电的人工部分承包给不具有任何资质的王志财，致使工程作业中存在重大安全隐患，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。雪城公司应承担连带赔偿责任。即使双方在合同中对事故的赔偿责任有相关的约定也不能对抗法律、法规的强制性规定。一审判决雪城公司承担连带赔偿责任并无不当。关于苏中公司与案外人牡丹江新远运营管理有限公司责任的问题。苏中公司将该消防工程分包给具有消防设施安装资质的雪城公司，该分包项目属于苏中公司施工范围内的非主体、非关键工程。苏中公司该分包行为不违反法律规定，苏中公司对孙绍良的受伤没有过错，雪城公司主张苏中公司应承担责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审中，孙绍良申请撤回对牡丹江新远运营管理有限公司起诉是其真实意思表示，一审法院准予其申请并无不当。牡丹江新远运营管理有限公司与本案的当事人均无合同关系，且本案事实清楚，无须追加牡丹江新远运营管理有限公司为本案第三人。如雪城公司认为牡丹江新远运营管理有限公司应承担责任，可在履行赔偿责任后另行主张权利。综上所述，黑龙江雪城消防设施安装工程有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17717元，由上诉人黑龙江雪城消防设施安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十二月二十八日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹