河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0928民初3285号原告：吴从波，男，汉族，1977年11月22日出生，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：朱振华，河南龙大律师事务所律师。被告：马云昌，男，汉族，1978年9月8日出生，现住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：高彦超，河南启点律师事务所律师。被告：河南长兴建设集团有限公司，住所地濮阳市新东路与锦田路交叉口科技创业园办公楼**。法定代表人：刘靖伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马云昌，基本情况同被告马云昌。被告：中铁建设集团有限公司华中分公司，住所地河南省自贸实验区郑州片区（郑东）七里河南路**意中大厦****。负责人：张学臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢兴诺，该公司法务专员。委托诉讼代理人：董轩轩，该公司商务经理。原告吴从波与被告马云昌、河南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）、中铁建设集团有限公司华中分公司（以下简称中铁华中分公司）、濮阳县建设投资有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告申请撤回对被告濮阳县建设投资有限公司的起诉，本院已裁定准许。原告吴从波及其委托诉讼代理人朱振华，被告马云昌及其委托诉讼代理人高彦超，被告长兴公司的委托诉讼代理人马云昌，被告中铁华中分公司的委托诉讼代理人董轩轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴从波向本院提出诉讼请求：1、解除与马云昌之间的劳务合同；2、请求法院判令被告支付原告吴从波木工施工款250643.14元，并赔偿利息损失（利息自2020年5月20日起按照年息6%计算劳务费支付完毕之日止），要求河南长兴建设集团有限公司与被告马云昌共同承担付款责任，中铁建设集团有限公司华中分公司在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。上述诉请数额的计算依据是根据鉴定意见书的鉴定结果劳务款项共计868643.14元，扣除已经支付的630000元，再加上原告垫付的鉴定费12000元，共计250643.14元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年12月30日我与被告签订了位于濮阳县××区安置房工程二期木工施工协议，被告按照约定付给原告施工款的95％，即807500元，下剩的款项待施工完工后付款，我们做至工程尾部时因春节放假的原因工程停工，但春节后被告马云昌违背合同在未通知我们的情况下让其他施工队对该工程施工，且又未给我们结付下剩工程款，经找被告协商无果。为维护我的合法权益，特诉至法院，望法院依法支持我的诉讼请求。被告马云昌辩称：我和原告是劳务合同关系，我借用长兴公司的资质和中铁华中分公司签订了劳务合同。一、原告没有保质、保量地完成涉案工程，涉案项目共18层，原告仅完成了13层的工作量，且其中还有未完成的部分和质量问题。1、砼工构件因跑模及变形需要剔凿，清理需要暂扣85000元；2、11层以下的立杆、拉杆、刚龙门、模板、拉丝等未清理干净，多出的模板未拆除、清除；3、11层、12层、13层模板均未拆除，我又另行找的班组进行了清理，支出费用86772元；4、原告班组私自停工。影响施工进度，我被罚款100000元。目前双方未进行结算，原告无权要求支付劳务款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。二、施工协议第六条约定，剩余尾款如果没有工伤事故发生，双方结算后再进行支付。在2019年11月12日上午9时许，原告雇佣的工人张定刚在工作中受伤，该事故经法院处理，最终我为原告垫付了216351.64元。三、11-13层模板未拆除，该费用应从原告的诉求中予以扣除，扣除金额应该为马云昌实际支出的86772元为准；四、根据双方的合同约定，5%质保金没有达到支付的条件也不应当支付，根据建设工程质量管理条例，一般应该在竣工验收之后2年才应该支付；五、因为原告方施工造成马云昌所承包的案涉工程飘窗板、空调板被压裂，出现损坏情况有10几处，这些损失也应该从原告所诉求的劳务款中予以扣除。被告长兴公司辩称：我公司与原告无合同关系，公司的事都交给马云昌处理了，根据合同相对性长兴公司不负任何责任。被告中铁华中分公司辩称：我公司和原告无合同关系，我公司是与河南长兴建设公司签的合同，按照合同约定，截止到2020年6月底已支付工程款764万元，已达到付款比例77%，合同约定的付款比例为65%。原告提供以下证据支持其诉求：施工协议一份，证明我们在A地块7号楼木工施工，总工程款暂定850000元，具体以实际测量数据为准，目前没有测量，也没有结算，暂定付款方式为先付款95％，剩余5％为质保金，95％即807500元，807500元我没有得全，被告扣除了128775元未支付给我。涉案工程一共地上17层，地下1层，地下**，我完成了地上**，地下**前完成的工程，被告应当支付给我85万余元。协议第六条约定如果有工伤事故发生，应当扣除工伤事故支付的费用再进行结算，但是签协议之后我方就没有施工，所以第六条也就没用了。从我们施工到现在从未跟马云昌签订过任何的施工合同，被告属于违法用工。剩余未完成的工程量被告约定的是提前三天通知我方进场，但是到现在都没接到被告的任何通知，而且被告又找了其他班组完成了我们班组14个人没有完成的工程量，被告方属于违约。张定刚的事故是在2019年11月12日上午，就是因为张定刚发生事故，这个事故没有处理，所以我们下一步就不敢再施工了。在张定刚出事的前一个月，我已经给被告发了图片文字作为安全隐患的提醒，直到事故一个月后安全隐患还没有解除。被告马云昌质证意见：对协议真实性无异议，但是对内容说明以下几点，1、双方并没有进行结算，协议第三条也注明因为在施工过程中可能有不确定因素，所以暂扣了128775元，而实际上原告并没有按照双方的约定保质、保量的完成工程量，存在诸多问题，协议第六条也约定了结算尾款时如果发生工伤事故，应当扣除工伤事故支付的费用再进行结算；2、协议可以反映吴从波是一个施工班子，带领工人从马云昌处承包的7号楼木工项目。原告已完成地下一层，地上13层，地上**的工程量六条，签完协议后原告确实没有再施工，但是签协议的时候原告的工人张定刚已经受伤在医院住院了，医疗费当时已经花了40000多元，因为正在治疗中，不知道要花费多少钱，所以协议中没有写多少钱。2020年1月濮阳县人民法院调解由我暂代原告吴从波赔偿张定刚216351.64元。被告长兴公司质证意见：属实，无异议。被告中铁华中分公司质证意见：不清楚。被告马云昌提供以下证据反驳原告的诉求：1、施工协议一份，证明原、被告双方存在劳务分包关系，双方并未进行最终结算；2、濮阳县人民法院作出的民事裁定书、调解协议书及张定刚的民事起诉书、张定刚的妻子伏本连的证明两份，张定刚的证明一份、吴从波的一份，证明2019年11月12日吴从波雇佣的工人张定刚坠楼事故，经贵院处理，马云昌代本案原告向张定刚支付赔偿款216351.64元的事实；3、罚款通知单，证明原告班组在施工过程中违规拆除独立支撑，马云昌遭公司罚款4000元；4、2020年5月20日收据一份，证明因为原告班组未将11、12、13层的模板拆除，被告另行找到其他班组进行拆除所产生的费用是86772元；5、2020年6月5日收据一份，证明本案原告未将11层以下的地杆、拉杆等拆除清理干净，马云昌找到其他人进行清理了木板方子支付5500元；6、现场施工的照片19张，证明截止到现在原告未将立杆、拉杆等拆除清理干净，没有完成工程量。针对拉杆，原告方确实拆除了，但是剩余有10％的东西都堆在那里未清理，11层以下还有局部未拆除，现在还有部分模板没有拆除。原告质证意见：对证据1无异议，但是我和被告不存在劳务分包关系；对证据2真实性无异议；对证据3有异议，最终开发商和总承包中铁二十局确定，没有罚款的事项，也最终没有罚款，所以在施工协议中也没有提到这一项；对证据4原告没拆除属实，但是需要拆除被告应当提前3天通知我们，被告没有通知我们，另外找了其他人拆除属于违约；对证据5有异议，自2019年12月29日签订施工协议之后，原告方就没有再施工，不存在地杆、拉杆未清除的情况；对证据6有异议，照片不属实，架子我都已经拆除了，哪里还有地杆、拉杆。地下一层模板。地下**模板确实没有拆除放的混凝土在里面，我们没办法拆除。被告长兴公司质证意见：和我公司无关。被告中铁华中分公司质证意见：罚款单是我公司给长兴公司下达的，其他的与我公司无关。原告提供以下证据支持其诉求：1、证人证言2份，工资发放记录1份，从工资发放记录中可以看出彭德川、吴强林在涉案工程中从事模板拆卸劳务，其二人的证言证明涉案工程11层模板全部拆卸完毕，12层梁的外侧模板已经拆除完毕，13层东单元梁的外侧模板以及墙板已经拆除完毕；2、鉴定意见和鉴定费发票，证明涉案工程的劳务费用以及鉴定费的数额。被告马云昌质证意见：首先对两份证人证言真实性有异议，该两份证人证言系原告吴从波雇佣的工人出具的，与原告吴从波存在利害关系，无法保证其客观真实性，另外根据证据规则证人应该出庭接收询问，否则该证人证言不能作为定案的依据。根据工程进度实际情况，案涉工程在2019年11月12日因原告工人发生工伤事故，原告的施工已经基本上处于停滞状态，到2019年12月10日就彻底停工了，根据甲方所记录的浇筑案涉工程混凝土时间，11层-13层浇筑混凝土的时间是2019年11月底到2019年12月中下旬，因为浇筑的混凝土需要凝固期，所以原告称11-13层模板拆除不符合客观实际情况；工资发放记录系原告单方制作，我方不清楚；对鉴定费发票真实性无异议，但是该鉴定费不是必然应当发生的费用，不应当由马云昌承担；对鉴定意见整体上鉴定的数额没有异议，但是应当按照马云昌所述的事实扣除相应的费用86772元和366.73元，对鉴定意见书的6.5元/平方米不认可，应该按照马云昌实际支出的费用即按照收据扣除费用。被告长兴公司质证意见：这个活马云昌既然包给吴从波了，吴从波应该与马云昌算账，与长兴公司无关。被告中铁华中分公司质证意见：和我公司无关。被告马云昌提供以下证据反驳原告的诉求：提供现场照片五张，证明原告在施工过程中将飘窗板、空调板压裂这样一个事实。马云昌提供的照片是11层以下，11层-13层原告吴从波没有拆除模板，所以压裂的部分不是他的，11层以下只要压裂都是原告吴从波施工造成的。原告质证意见：原告是2020年之前施工的，照片显示时间拍摄时间是2020年8月份，不能证明是原告施工造成的。搭建模板需要踩踏的铁架是被告搭建的，原告发现铁架存在安全隐患，多次向马云昌及长兴公司的安全员提出，被告未整改，张定刚摔伤是被告原因造成的，马云昌赔偿张定刚30000元的医药费已经计算在支付给原告的630000元中，也就是原告承担了张定刚30000元医疗费，马云昌与张定刚签订调解协议在前，原告与马云昌签订施工协议在后，施工协议已经对劳务款进行了大致清算，被告再将张定刚的赔偿计算到原告身上没有任何依据。根据施工协议第一条第三款约定，被告擅自解除施工协议导致原告无法继续施工，就不存在扣除任何款项，根据协议第一条第六款原告没有继续施工，后续更不会有安全事故发生，并且模板拆卸工程已经全部完工，所以被告应当支付劳务款。根据建筑法以及最高院关于审理建设施工合同的相关规定，借用资质是法律禁止的，马云昌也不具有用工资格，根据以往判例，长兴公司应与马云昌承担共同付款责任。为了保障农民工合法权益，类似劳务合同案件，法院都是判令发包方在欠付工程款范围内承担责任，综上所述望法院支持原告诉讼请求。被告长兴公司质证意见：与长兴公司无关。被告中铁华中分公司质证意见：与我公司无关。被告中铁华中分公司提供以下证据反驳原告的诉求：提供转款凭证计款764万元及劳务分包合同一份，合同约定我方支付长兴公司65%，我方已经不欠长兴公司钱了。原告质证意见：庭审中中铁华中分公司承认已付长兴公司77%的工程款，还欠付23%,所以中铁华中分公司应在欠付的工程款范围内承担付款责任。对中铁华中分公司提交的证据，原告无法核实其真实性。被告马云昌质证意见：对中铁华中分公司提供的证据无异议。原告称已支付给原告630000元，属实。被告长兴公司质证意见：对中铁华中分公司提供的证据无异议。长兴公司也不欠马云昌劳务费了。本院经审理认定事实如下：2019年5月22日，被告马云昌借用长兴公司的资质，与中铁建设集团有限公司濮阳县分公司签订“黄河滩区居民迁建（2017年度）濮阳县城安置区建设项目（二期）主体及二次结构劳务分包合同（二标段）”，工程名称：河南省黄河滩区居民迁建（2017年度）濮阳县县城安置区项目（二期）。甲方：中铁建设集团有限公司濮阳县分公司。乙方：河南长兴建设集团有限公司。工程地址：河南省濮阳县新南环路与大庆路交叉口东北角。工程名称：河南省黄河滩区居民迁建（2017年度）濮阳县县城安置区项目（二期）主体及二次结构劳务二标段。分包范围：主体结构和二次结构劳务分包（二标段）A地块A—1#楼、A—2#楼、A—3#楼、A—7#楼、A—8#楼。2019年12月29日，原告作为甲方，被告马云昌作为乙方签订施工协议：“一、协议内容。（一）甲方承接乙方A地块7号楼木工施工，总价暂定85万元，具体以实际测量数据为准。（二）现按照约定付款比例95%，即80.75元。（三）由于下一步施工不确定因素，暂定从95%付款比例中扣除部分款项共128775元。（四）现乙方已经支付甲方工程款49万元，约定乙方提前向甲方支付工程款140000元。（五）甲方确保所有班组工人工资100%足额支付，不得拖欠。（六）剩余尾款（无工伤事故发生）至工程结束后，根据实际施工量，双方进行协商结算。二、其它。此协议在甲乙双方公平、自愿的情况下签署，本协议一式2份，甲乙各自一份，具有同等法律效力，本协议至签订之日起生效。”甲方处签有吴从波的名字并按印，时间为2019年12月30日，乙方处签有马云昌的名字，时间为2019年12月29日。涉案工程工程量为7号楼地上17层，地下1层木工，地下**木工，原告施工完成**楼地下**，地上**马云昌另行安排其他班组完成。原告班组未将11、12、13层的模板拆除，被告马云昌另行找到其他班组进行拆除，被告马云昌主张产生费用86772元要求扣除。被告马云昌主张原告未将11层以下的地杆、拉杆等拆除清理干净，马云昌找到其他人进行清理了木板方子支付5500元，原告否认。地下1层模板原。地下**模板原告没有拆除放的混凝土在里面，原告没办法拆除。原告申请造价鉴定。经本院委托，2020年8月25日，濮阳中原建设工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定机构将吴从波标注为当事人1，马云昌标注为当事人2。鉴定结论为：一、负一层至13层模板搭拆劳务费用为868643.14元。二、争议事项：1、按当事人1诉，11至13层模板中部分未拆除，未拆除部分模板的拆除费用应从本鉴定结论1中扣除。模板拆除费按市场询价6.5元/平方米计，则未拆除部分应扣除劳务费用14652.56元；模板拆除费按当事人2提供的收据及工程量所占比例计，未拆除部分应扣除劳务费用31529.55元。2、按当事人2诉11至13模板未拆除，若事实成立，则11至13层模板拆除费应从本鉴定结论1中扣除。模板拆除费按市场询价6.5元/平方米计，则未拆除部分应扣除劳务费用40325.09元；模板拆除费按当事人2提供的收据计，则未拆除部分应扣除劳务费用86772元。3、3个风井内模板未拆除，拆除费按市场6.5元/平方米计，其拆除劳务费用为170.43元；按当事人2提供的收据计工程量所占比例计，其拆除劳务费用为366.73元。原告支付鉴定费12000元。被告马云昌自称长兴公司已不欠马云昌劳务费。原告提供彭德川、吴强林证人证言。彭德川称：“我受吴从波雇佣在濮阳县××区安置房××楼从事模板的安装拆卸工作，我当时在西单元施工，11层西单元的模板全部拆除，12层西单元梁外侧模板已经拆除，我是现场工人，我参与了拆除。”吴强林称：“我受吴从波雇佣在濮阳县××区安置房××楼从事模板的安装拆卸工作，我当时在东单元施工，11层东单元的模板全部拆除，12层东单元和13层东单元梁外侧模板已经拆除，我是现场工人，我参与了拆除。”被告马云昌提供2020年5月20日收据一张：“今支到7号楼拆模板费用11、12、13层86772元整。”被告马云昌提供（2020）豫0928民特40号民事裁定书，张定刚与马云昌因提供劳务者受害责任纠纷，于2020年1月19日经濮阳县人民调解委员会主持调解，达成调解协议如下：“一、马云昌自愿赔偿张定刚医疗费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、伤残鉴定费等共计216351.64元，……”民事裁定书裁定上述调解协议有效。被告马云昌以张定刚是原告雇佣的工人为由要求原告扣除上述费用。本院认为，原告吴从波与被告马云昌签订施工协议，原告与被告马云昌之间形成劳务合同关系。原告已经收到630000元劳务费，双方均无异议，本院依法予以认定。由于原告与被告马云昌均无劳务施工资质，双方之间的劳务合同无效。由于协议约定的工程量原告没有全部完成，原告与被告马云昌的施工协议约定总价为暂定850000元，原告完成的工程量劳务费应当按照鉴定意见书确定，即：负一层至13层模板搭拆劳务费用为868643.14元。原告主张：“施工至地上13层，12层东西单元板（包含梁）模板未拆除，但梁的外侧模板已拆除；13层东单元板、梁模板未拆除，但梁的外侧模板已拆除；13层西单元墙、板、梁模板未拆除，”被告马云昌称11、12、13层模板未拆除。现场已经不存在，原告提供其雇佣的两个工人彭德川、吴强林的证人证言，因该两位证人与原告有利害关系，且原告在第一次庭审中承认对被告提供的证据4“未拆除属实，但是需要拆除，被告应当提前3天通知我们……”，对原告在第二次庭审中及鉴定报告中称11-13层部分未拆除的意见，本院依法不予采信。由于被告提供的拆除7号楼模板费用11、12、13层的收条86772元，相比较鉴定意见中的市场价格6.5元/平方米更为客观，本院对于鉴定意见中的按照市场价格6.5元/平方米计算的劳务费40325.09元予以采纳，对于被告马云昌主张的收条上86772元的价格不予采信。同样，对于3个风井内模板未拆除，拆除费也以鉴定意见中按照市场价格6.5元/平方米计算的劳务费170.43元扣除，对于被告马云昌主张的366.73元的意见，不予采信。综上，被告马云昌共应支付原告吴从波劳务费：868643.14元-630000元-40325.09元-170.43元=198147.62元。原告主张利息损失，符合法律规定，本院依法予以支持，应自原告起诉之日即2020年5月19日起至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张从2020年5月20日起开始计算，本院依法准许。鉴定费12000元，由原告承担2513元，由被告马云昌承担9487元。被告马云昌主张将张定刚的各项费用予以扣除，因该项主张与本案不是同一法律关系，本院依法不予合并审理。被告马云昌称因原告施工造成其接受的罚款，由于被告马云昌提供的罚款通知单上不显示原告签字，原告又不认可，被告该项主张证据不足，本院依法不予支持。被告马云昌称因原告施工造成其承包的案涉工程飘窗板、空调板被压裂10几处，要求将这些损失从原告所诉求的劳务款中予以扣除，被告马云昌仅提供几张照片，证据不足，可待其能够提供充分证据后另行主张。被告马云昌主张剩余的5%款项为质保金，但其与原告签订的施工协议中并未显示剩余的5%款项为质保金，被告马云昌又未提供其他证据证明，对其质保金的主张，本院依法不予支持。原告突破合同相对性向长兴公司、中铁华中分公司主张权利，没有法律依据，本院依法不予支持。经调解无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，及其他有关民事法律、法规的规定，判决如下：一、被告马云昌支付原告吴从波劳务费198147.62元及利息（利息自2020年5月20日起至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由被告马云昌支付原告吴从波鉴定费9487元；以上款项限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告吴从波对被告河南长兴建设集团有限公司、中铁建设集团有限公司华中分公司的诉讼请求；四、驳回原告吴从波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5060元，由原告吴从波承担1060元，由被告马云昌承担4000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审 判 长 聂泠雪审 判 员 张忠伟审 判 员 杨 琳二〇二〇年十月三十日代书记员 高自娟