江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0830民初2082号原告：孙明照，男，1971年9月22日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：孙啸，江苏淮海潮（盱眙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国忠，江苏法之衡律师事务所律师。被告：盱眙县鲍集镇人民政府，住所地盱眙县鲍集镇街道。法定代表人：乔桂军，该镇镇长。委托诉讼代理人：倪永保，江苏普悦（盱眙）律师事务所律师。原告孙明照与被告盱眙县鲍集镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告孙明照及其委托诉讼代理人孙国忠，被告盱眙县鲍集镇人民政府委托诉讼代理人倪永保到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序，并于2020年12月7日再次公开开庭进行了审理。原告孙明照及其委托诉讼代理人孙国忠，被告盱眙县鲍集镇人民政府委托诉讼代理人倪永保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙明照向本院提出诉讼请求：1.判被告给付原告工程款2000000元（暂定），后变更为5747225.82元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月8日，被告与江苏国润水利建设有限公司签订了《耕地占补平衡补充耕地项目合同》，原告系实际施工人。截至2019年4月，上述合同范围内所有的房基础均未挖除，经被告和分管领导多次督促拆迁单位无果，被告考虑到这样拖延会影响土地流转和承包。被告找到原告，让其负责挖运房基，并且口头承诺各项施工费用按同期淮安市场指导价进行结算。现原告已施工完毕，多次与被告交涉工程款事宜未果。请求法院支持原告诉讼请求。被告盱眙县鲍集镇人民政府辩称，1.本案被告与原告之间没有工程施工合同关系，被告与江苏国润公司有耕地占补平衡补充耕地项目施工合同关系，原告诉讼被告缺乏相应的事实依据；2.原告诉称其为被告上述合同的实际施工人，对此被告并不知情，按照最高院审理建设工程司法解释的规定，在施工合同中工程存在转包违法分包挂靠等情形的，才存在实际施工人这一说法，而对此被告在收到法院应诉通知等相关材料中，并没有见原告与国润公司存在上述情形的相关材料，因此对原告所诉称的实际施工人的身份并没有相应的证据，如果在法院审理过程中原告提供相应的证据，原告首先要选择的是国润公司作为被告；3.原告诉称被告同意让其负责挖运房基且口头承诺施工费用按同期淮安市场价结算，这一事实无任何依据，案涉耕地项目合同中的合同标的以及房屋的拆迁都是经过招投标程序确定施工单位，相关施工单位均具有相应的施工资质，而原告仅是一个自然人，他不具备参与招投标主体资格也不具备承建工程进行施工的资质，在此情况下，原告说的相关事实均没有得到被告的确认；4.对原告是否挖运房基的事实，被告并不清楚，且如果原告提供相关证据证明其存在挖运房基的事实，那么该工程是否符合法律规定，应当由谁支付，都与被告无关，应当是国润公司与拆迁施工主体之间的法律关系。综上，被告认为原告诉讼被告的主体不适格，原告诉讼没有事实依据，其诉称的事实被告也没有看到相关证据，请求法庭驳回原告对被告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定案件事实如下：盱眙县鲍集圩行蓄洪区移民迁建旧房拆除项目系2018年向社会公开竞拍，项目分五个标段：第一标段为杨滩村，拆除面积约6.8万平米；第二标段河洪村，拆除面积约5.3万平米；第三标段为召五村，拆除面积约5.2万平米；第四标段为召四村，拆除面积约6.3万平米；第五标段为召六村，拆除面积约7.3万平米。第一、三标段系江苏仁贵建设有限公司中标，第二、四标段系镇江市东兴建筑工程有限公司中标。盱眙县鲍集镇人民政府与江苏仁贵建设有限公司签订第一标段《盱眙县鲍集圩行蓄洪区移民迁建旧房屋拆除工程施工合同》，与镇江市东兴建筑工程有限公司签订第二标段《盱眙县鲍集圩行蓄洪区移民迁建旧房屋拆除工程施工合同》。审理中，被告盱眙县鲍集镇人民政府明确，杨滩村房屋拆除工程系由江苏仁贵建设有限公司负责，河洪村、召五村、李圩村和花园嘴村房屋拆除工程系由镇江市东兴建筑工程有限公司负责。2018年盱眙县鲍集镇（铁佛片区）耕地占补平衡补充耕地项目由江苏国润水利建设有限公司中标。2018年11月8日，盱眙县鲍集镇人民政府与江苏国润水利建设有限公司签订《建设工程施工合同》。原告孙明照提供了其自行编制的《2018年盱眙县鲍集镇（铁佛片区）耕地占补平衡补充耕地项目二标段合同外宅基地挖除工程预算表（单户房屋基础）》，载明：1、房屋宅基地地下基础挖除（特征描述：挖掘机与破碎机配合挖除房屋基础）55.21立方，单价42元/立方，合价2318.82元；2、土方开挖（特征描述：挖机开挖深基坑）71.62立方，单价7.86元/立方，合价562.9332元；3、深埋废弃料（特征描述：挖掘机深埋房屋基础废弃料并分层碾压）71.62立方，单价9.26元/立方，合价663.2012元；4、余方整平（特征描述：挖掘机配合推土机对深埋坑挖除的土方进行整平（整平推送距离50米））55.21立方，单价5.68元/立方，合价313.5928元。合计每户3858.5472元，故鲍集镇铁佛片区（杨滩村）470户×3858.5472元/户=1813517.2元，鲍集镇铁佛片区（李圩村、花园村、召五村、河洪村）730户×3858.5472元/户=2816739.5元，五个村合计房屋基础挖运处理费用为4630256.7元（土地复垦合同外增加工程量）。原告孙明照又提供了《工程款支付报审表》两份，显示江苏国润水利建设有限公司项目部向盱眙县鲍集镇人民政府申请支付工程款，载明“根据施工合同约定，我方承建的2018年盱眙县鲍集镇（铁佛片区）耕地占补平衡补充耕地项目的土地复垦工程，因原房屋拆迁遗留的1422户房屋基础挖除工程经镇政府协调由我单位负责挖除清运，目前已全部完成，累计完成挖除工程量8.2万方*33.94元/方=278万元……”。原告孙明照又提供了江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司编制的《盱眙县鲍集镇（铁佛片区）三滩移民（杨滩村、花园嘴村、河洪村）房屋拆迁测量成果表》和江苏先河房地产资产评估测绘造价咨询有限公司编制的《盱眙县鲍集镇（铁佛片区）三滩移民（杨滩村、花园嘴村、河洪村）房屋拆迁测量成果表》。测绘成果表上载有当地居民房屋的基本信息，包括：户名、结构（砖混、砖木、简易等）、长宽面、平面示意图。原告孙明照据此又自行编制了造价，认为经计算，房屋基础与室内混凝土地坪的平均厚度为0.33米，其工程量以江苏先河房地产资产评估测绘造价咨询有限公司和江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司的最终评估报告汇总得出建筑面积为158461.29平方米，作为造价编制基准，室外混凝土地坪与围墙基础的平均厚度为0.12米，室外地坪面积按每户40平方米计算，并根据同期淮安市场指导价采用常规新点软件计算的造价为5747225.82元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对原告孙明照承接工程的过程，原告孙明照陈述是2019年5月底在由乔镇长召开，马副镇长、罗站长等人参加的协调会，在会议上明确宅基地地基挖除工程由孙明照全权负责和实施（原告后称在2019年3月25日以后4月1日之前开了两次协调会）。被告方称该会议系工作推进会，会议内容为要求相关村快速化解村民土地矛盾，配合复垦工作，保证复垦工作迅速推进。原告孙明照又提供了其与马副镇长的聊天记录，显示：2019年5月6日马副镇长要求孙明照“明天复垦赶紧入场施工；你先施工，地基的事，要么签补充协议作为漏项加上去，要么费用让拆迁的承担”，2019年6月10日马副镇长回复孙明照“你要是起诉到法院，我肯定坚决承认地基是你挖的，但是你这个情况说明意思就是我们政府直接委托你干了另外一个工程，葛书记乔镇长都不可能同意给你盖这个章的；我肯定为你作证的；这个事情你要和葛书记乔镇长商量好，大家意见一致，不能让我这样偷偷给你盖个章啊”。原告孙明照还申请陆大壮等证人出庭作证。本院认为，原告孙明照提供的上述证据可以证明其确实进行了房屋基础拆除工程的施工，但具体的工程量和工程价款不能确定。对价款，双方可以补充协商，不能补充协商参照国家或行业计价方法确定。工程量不能确定表现为：1.原告孙明照称其拆除了五个村的房屋地基，该主张缺乏充分完整的证据证实；2.原告孙明照认可有少量农户未拆迁，但不能陈述具体农户，其拆除的具体农户地基无证据证实；3.原告孙明照提交的《房屋基础挖除明细》以及江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司和江苏先河房地产资产评估测绘造价咨询有限公司编制的《房屋拆迁测量成果表》系针对拆迁补偿所用，未载明农户房屋基础情况。原告孙明照自行推断前后不一，相差巨大，其主张的拆除工程的造价缺乏事实基础；4.原告孙明照又提供了部分照片，但照片内容与农户的对应性不能确定，照片有限的内容也无法证明孙明照施工的主要工程量；5.原告孙明照申请进行鉴定，但鉴定材料缺乏，对其申请本院不予准许。综上，原告孙明照的诉讼请求证据不足，本院不予支持。其可补充证据后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告孙明照的诉讼请求。案件受理费52031元，由原告孙明照负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院,同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  周天保审 判 员  周立新人民陪审员  蔡 进二〇二〇年十二月三十日法官 助理  王洪光书 记 员  王 龙附：相关法律条文1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。