广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21042号上诉人（原审被告）：广州市美耀金属制品有限公司。法定代表人：骆耀林，总经理。委托诉讼代理人：赖剑波，广州市从化区众心法律服务所工作人员。委托诉讼代理人：欧柱星，广州市从化区众心法律服务所工作人员。被上诉人（原审原告）：李少珍。委托诉讼代理人：王佩珊，广东韬策律师事务所律师，系广州市从化区法律援助处指派。上诉人广州市美耀金属制品有限公司（以下简称美耀公司）因与被上诉人李少珍劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2696号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。美耀公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判决美耀公司不需要支付李少珍经济补偿金26358元；3.一审、二审诉讼费由李少珍承担。事实与理由：李少珍于2015年12月入职美耀公司从事仓管员一职。由于美耀公司在2019年度经营不善，以及在2020年新冠××疫情的影响，从2020年1月中旬开始与全体公司员工协商工资待遇以及工作岗位的调整。李少珍在协商过程中，自动向美耀公司离职，离职理由：“因美耀公司以大幅度降工资为由，从2020年2月23日正式通知不用我上班了，现我要求给予经济补偿金，以及解除劳动关系。”一、美耀公司不应该支付李少珍经济补偿金26358元。美耀公司与李少珍在工资待遇问题上一直在协商，协商过程中到李少珍离职时，美耀公司一直以协商前的工资待遇发放，没有对李少珍的工资作出实际的变更，就算公司经营状况出现问题，全公司调岗调薪也一直尊重李少珍的意愿。美耀公司没有主动与李少珍解除劳动关系，李少珍未向美耀公司提前一个月就以书面通知并当天提出离职通知书，李少珍的经济补偿金不应得到支持。一审法院在未查明是否有降低工资的基本事实前提下，就以调岗后工资就会势必降低的推理支持李少珍的经济补偿金没有事实以及法律依据。美耀公司与李少珍的谈话只是一个协商的手段，并不是一定必然发生的事实，一审法院以推理作出事实裁判依据不足，美耀公司不应该支付李少珍经济补偿金26358元。二、即使法院判决支持李少珍经济补偿金，也只能判决4393元。在仲裁阶段，李少珍主张经济补偿金4393元，赔偿金57109元。在一审期间开始的诉讼请求为：主张经济补偿金4393元，赔偿金57109元。在庭审过程中又多次变更诉讼请求，最终变更为：未提前一个月解除劳动关系的代通知金4393元，赔偿金57109。我方认为李少珍不能变更请求，在仲裁期间，仲裁员已经跟李少珍讲清楚法律规定，经济补偿金与赔偿金只能二选一，李少珍坚持主张经济补偿金4393元，赔偿金57109元。如果本案认定美耀公司需要支付经济补偿金，因李少珍主张经济补偿金为4393元，故本案按照李少珍的意愿（权利处分权）也只能支持4393元，不应该判决美耀公司支付经济补偿金26358元。综上，请求二审法院支持美耀公司的上诉请求。李少珍向本院提交了书面《答辩意见》，具体内容如下：我方同意一审的事实认定及判决结果，针对美耀公司的上诉理由，我方意见如下：一、我方并不是主动辞职，而是被迫离职。1.从我方提交的录音可以看出，美耀公司是因为新股东的加入，而刻意对老一批管理层工作人员进行替换，而无故调岗降薪就是美耀公司逼走李少珍的方式手段。美耀公司已经以同样手段逼该公司的邹振雄、王正鸿离开，这一点，在我方提交的录音也有所体现。2.根据录音的内容，在李少珍与美耀公司股东骆耀林、黄燕平沟通的过程中，从未提出要辞职，只是在质疑调岗降薪的合理性，表明不同意调岗降薪，但美耀公司无合理解释只说是新股东的安排，而且一直坚持降薪的态度，到后面甚至主动提出要李少珍办理离职交接手续。而在2020年2月22日当日，美耀公司人事部员工袁莉就要求李少珍交回公司仓库钥匙和工作手机，办理了交接手续。由于久久没有等到美耀公司正式的解除劳动关系通知函，李少珍才自行写了一份通知书，在通知书声明是美耀公司在2020年2月23日正式通知李少珍不用去上班。3.美耀公司称这只是协商，但从录音内容来看，对李少珍的调岗降薪根本就不存在协商的余地，美耀公司的意思一直是：你要么就接受调岗降薪，要么就自觉离职，在谈话的最后李少珍表示不同意的时候，美耀公司就主动要求李少珍去办离职手续，而非撤销调岗降薪的不合理决定。可见，对李少珍调岗降薪是既定事实，而不是推理。二、本案李少珍在劳动仲裁阶段及一审期间所提的支付4393元的款项都是用人单位未提前三十日通知解除劳动关系的“代通知金”，是属于劳动合同法第四十条规定的情形。而解除劳动关系补偿金是劳动合同法第四十六条所规定情形而产生的经济补偿，二者本质不同。在提起劳动仲裁申请时，李少珍本来就不具备相应的法律技能，当时只能机械地在劳动仲裁委给出的申请书模板，凭感觉填写诉求。在劳动仲裁阶段，劳动仲裁委未问清申请人实际的诉求，也未释明劳动合同法相关的规定，直接就以劳动合同法第四十六条来驳回李少珍提出的一个月代通知金本来就是适用法律错误。而在一审期间，李少珍才能明确自己的诉求，其提出的解除劳动关系经济补偿金4393元是其认为美耀公司没有提前三十日通知解除劳动关系的代通知金。因此，李少珍在本次劳动仲裁以及诉讼中，实际上并未主张我国劳动合同法第四十六条所规定的解除劳动关系经济补偿金，美耀公司提出的按李少珍的意愿只能支持4393元经济偿金的说法没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李少珍向一审法院提出诉讼请求：我方诉讼请求与仲裁请求相同，即请求判令：1.美耀公司支付解除劳动合同经济补偿金4393元；2.美耀公司支付违法解除劳动关系赔偿金57109元。经一审法院释明，李少珍明确其要求的解除劳动合同经济补偿金4393元为其一个月工资，实为代通知金。一审法院经审理查明：双方有争议的事项为第一项、第十二项，其他事项双方无争议：一、入职时间：2013年9月20日。李少珍主张2013年9月20日入职东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司，该公司为美耀公司前身。2015年11月20日，该公司决议注销，并由公司负责人骆耀林设立美耀公司，将一切生产和人事关系全部转移到新公司。李少珍提供社保缴费记录及东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司的商事登记信息予以证明。美耀公司主张李少珍2015年12月入职，东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司与美耀公司为独立的用工主体。美耀公司提供其企业信用信息公司报告予以证明。一审法院认定及理由：经查，东莞市美力脚轮销售有限公司股东为骆耀林、黄燕平，法定代表人为骆耀林；东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司负责人为骆耀林，2015年11月20日注销，地址为广州市从化江埔街从樟一路1091号；美耀公司法定代表人为骆耀林，成立于2015年11月30日，住所地为广州市从化区江埔街从樟一路1091号101铺位。2017年11月24日住所地变更为广州市从化区环市东路小海商业街清溪巷4号202房（仅限办公用途），后于2019年8月12日住所地变更为现地址。2017年11月24日前，股东为骆耀林，2017年11月24日至2019年8月12日，股东变更为骆耀林、黄燕平。一审法院认为，东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司的总公司为东莞市美力脚轮销售有限公司，总公司的股东与美耀公司一致，东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司的地址与美耀公司迁址前一致，东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司的负责人与美耀公司的法定代表人一致，故美耀公司与东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司存在混同用工。李少珍提供的社保缴费记录显示2014年4月开始，其社保由东莞市美力脚轮销售有限公司从化分公司购买，现其主张其入职时间为2013年9月20日，但未提交相关证据予以证明，一审法院确认李少珍入职时间为2014年4月。二、签订书面劳动合同时间：2018年9月1日。三、合同期满时间：2021年8月31日。四、合同约定的劳动者工作岗位：仓管员。五、合同约定的每月工资数额及工资构成：正常工作时间工资为2100元/月，工作期间奖金、津贴、补贴等项目不属于劳动者正常工作时间工资，若涉及加班工资、经济补偿金以正常工作时间工资为标准计发。六、劳动者实际领取的每月工资数额及工资构成：双方均未提供工资条。七、办理社会保险的时间和险种：美耀公司有为李少珍参加社会保险。八、双方解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：李少珍提供银行交易明细，证明其离职前12个月工资发放情况，主张离职前12个月平均工资为4393元；美耀公司对此未提出异议。九、双方发生劳动争议的时间：2020年2月20日，双方进行过调岗及调薪的协商。2020年2月23日，美耀公司向李少珍发出通知：“因工作需要，现将仓库管理员岗位进行人员调整，经公司研究决定，从2月24日起原仓库管理员李少珍通知调至包装部上班。”十、双方解除或终止劳动关系的原因：2020年2月25日，李少珍向美耀公司送达《通知书》：“因美耀公司以大幅度降工资为由，从2020年2月23日正式通知不用我上班了，现我要求给予经济补偿，以及解除劳动关系。”2020年3月3日，美耀公司向李少珍送达《通知书》：“李少珍同志，你于2020年2月23日起，在未跟公司请假的情况下，擅自离开工作岗位，经我司通知仍不回来上班，截止到20年3月3日止，共计旷工8天。根据我公司规章制度，我司视你自动离职。”十一、解除或终止劳动关系的时间：2020年2月25日。十二、劳动者的工作年限：5年11个月。李少珍主张6年5个月，美耀公司主张4年3个月，所持理由及证据均与第一项相同。一审法院认定及所持理由同第一项。十三、申请仲裁时间：2020年2月25日。十四、仲裁请求：1.被申请人支付解除劳动合同经济补偿金4393元；2.被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金57109元。十五、仲裁结果：驳回申请人全部仲裁请求。十六、需要说明的其他事项：2020年2月20日，双方就调岗调薪事宜协商，李少珍有录音为证。一审法院认为，李少珍与美耀公司建立劳动关系，双方的权益应受法律保护。2020年2月23日，美耀公司通知李少珍调岗，在与李少珍协商调岗调薪事宜时，美耀公司表示李少珍调岗后工资为115元/天，但李少珍离职前一年月平均工资为4393元/月。美耀公司未提供证据证明其降薪的合法性，李少珍以美耀公司大幅度降工资为由要求解除劳动关系并请求用人单位支付经济补偿，一审法院予以支持。美耀公司辩称其实际上并未降工资，双方仅在协商阶段。一审法院认为，在李少珍提供的录音资料中，美耀公司已明确表示降薪，李少珍不予接受该决定而提出解除劳动关系并要求经济补偿，由于李少珍被调岗后的工资明显低于调岗前的工资，双方协商不成，美耀公司未提供证据证明其已撤回降薪通知，李少珍要求解除劳动关系并申请经济补偿符合法律规定。李少珍离职前一年月平均工资为4393元/月，一审法院已确认李少珍工作年限为5年11个月，故美耀公司应支付李少珍经济补偿金为26358元（4393元/月×6个月）。李少珍要求美耀公司按经济补偿标准的二倍支付违法解除劳动关系经济赔偿金，一审法院已认定双方因调岗无法协商一致，李少珍以美耀公司大幅降薪为由提出解除劳动关系并要求经济补偿，故李少珍该项诉请无法律依据，一审法院不予支持。李少珍要求美耀公司支付解除劳动关系的一个月代通知金，一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大改变，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，美耀公司不存在上述情形，李少珍上述诉请无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州市美耀金属制品有限公司自判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系经济补偿金26358元给李少珍；二、驳回李少珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市美耀金属制品有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，美耀公司，李少珍均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据美耀公司的上诉及李少珍的答辩意见，本案二审争议焦点为：美耀公司是否需要向李少珍支付解除劳动关系经济补偿金及该经济补偿金数额应当如何认定。对于该争议焦点，本院具体分析如下：美耀公司于2020年2月23日通知李少珍调岗，根据李少珍提供的录音资料，可以认定美耀公司在与李少珍协商调岗调薪事宜时确实存在李少珍在调岗后将会被降薪的情形，美耀公司未提供证据证明其降薪的合法性，李少珍以美耀公司大幅度降工资为由要求解除劳动关系并请求用人单位支付经济补偿符合法律规定，本院予以支持；一审判决美耀公司支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。美耀公司以双方仅在协商阶段，其实际上并未降薪为由不同意支付经济补偿金理由不成立，本院不予支持。对于经济补偿金的数额，李少珍在一审期间明确其要求的解除劳动合同经济补偿金4393元为其一个月工资，李少珍该请求实为要求美耀公司支付未提前三十日解除劳动合同的代通知金，美耀公司上诉主张以该数额作为解除劳动关系经济补偿金的数额理由不成立，本院不予支持。由于李少珍离职前一年月平均工资为4393元/月，李少珍工作年限为5年11个月，一审判决美耀公司支付李少珍解除劳动关系经济补偿金26358元并无不当，本院予以维持。综上所述，美耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市美耀金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二〇年十月二十九日书记员  杨 琳黄翠婷