江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2066号上诉人（原审原告）：王建德，男，1981年6月5日出生，汉族，住山东省海阳市。被上诉人（原审被告）：江苏政轩石油机械股份有限公司，住所地江苏省金湖县建设西路**。法定代表人：周传本，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘凤歌，江苏瀛广达律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪星宇，江苏瀛广达律师事务所律师。上诉人王建德因与被上诉人江苏政轩石油机械股份有限公司（以下简称政轩公司）劳动争议纠纷一案，不服金湖县人民法院（2019）苏0831民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建德上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持王建德关于未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，诉讼费用由政轩公司承担。事实和理由：一审判决认定王建德担任政轩公司总经理错误。政轩公司提供的2018年3月12日任命决定书与刘晓燕的任命决定书相矛盾，事实上所谓的总经理职位一直被周传本占用，直至任命刘晓燕为总经理。王建德只负责生产和采购，并不享有人事管理权，王建德工作职责并不包括具体的人事工作。2、一审判决把被聘请的高管职责与对高管本人的决定权混为一谈，一审判决不支持二倍工资没有法律依据。3、政轩公司并没有举证证明未签订劳动合同原因是王建德要求不签订劳动合同，政轩公司没有与王建德及时签订劳动合同，就是知法犯法，存在明显过错。政轩公司辩称，王建德是政轩公司总经理，岗位职责中包括主持公司日常经营管理，包括人事管理，王建德不应因自身工作失职再获利，不应支持二倍工资。王建德向一审法院起诉请求：1、被告支付原告11月工作5天的工资8765元；2、被告支付原告提成浮动工资，其中包含2018年3月1日至2019年7月30日提成浮动工资382181元，2019年8月1日至9月11日提成浮动工资30724元；3、被告支付原告2019年1月至10月每月克扣的工资1050元，计10500元；4、被告支付原告加班费，其中包含2018年2月22日至2018年12月31日，工作日加班费188523元，休息日加班费156796元，法定节假日加班费29399元，2019年1月1日至11月7日，工作日加班费为134776元，休息日加班费185838元；5、被告支付原告未休年假工资，其中包含2018年度10天未休年休假工资58798元，2019年度8天年休假工资42076元；6、被告支付原告2018年3月22日至2019年1月21日未与原告签订书面劳动合同双倍工资的差额462666元；7、请求被告支付原告未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同工资赔偿38132元；8、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金152528元。以上合计1881414元。9、被告为原告补缴2019年1月-11月社保；10、被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：当事人对下列事实没有异议，应予确认：1、王建德于2018年2月22日入职政轩公司，任公司总经理，月工资20000元，并有按发货量计算的浮动提成；2019年1月10日，调整为公司生产副总经理；2019年9月11日调任公司质检部门副总经理。双方未订立书面劳动合同。2、政轩公司于2019年11月7日作出解聘通知，决定自2019年10月31日起解除与王建德的聘用关系，该通知于2019年11月8日张贴于公司公告栏。政轩公司发放王建德工资至2019年10月。3、王建德确认2018年请假56.5天、2019年请假27天。对有争议的事实，一审法院综合当事人的陈述及提交的证据，认定如下：1、关于王建德2019年的工资。王建德调整为公司副总经理、质检部门副总经理，政轩公司有权与王建德对其工资报酬通过协商调整或者依照规定对其工资进行相应调整，但政轩公司未提交证据证明公司依法对王建德的工资进行了调整并通知了王建德，故可认定政轩公司未对王建德的工资作出调整，仍然是月工资20000元；王建德主张政轩公司2019年1月至10月每月扣发工资1050元，该事实在王建德与政轩公司法定代表人周传本、总经理刘晓燕的聊天录音中有所体现，政轩公司未提交反驳证据，一审法院依法对该事实予以认定。2、关于王建德主张的提成收入。从政轩公司法定代表人周传本与王建德的聊天记录看，周传本确认政轩公司2018年3月1日至2019年7月30日发货量为127393628元，应提成382181元。通过该聊天记录可以认定以下案件事实：（1）王建德享有按发货量计算的提成收入；（2）该提成收入在王建德调整为公司生产副总经理时仍然享受；（3）王建德在公司有借款未偿还。政轩公司称关于提成的意思表示是为了照顾王建德，该抗辩不符合常理，不应认定。王建德确认其调任质检部门副总经理后不再享受提成，故王建德的提成收入应计算至2019年9月10日；因政轩公司未提交2019年7月30日以后的发货量情况，王建德按照此前发货量的平均数主张符合规定，本院予以确认，即王建德主张月提成金额22481元符合规定，提成金额自2018年3月计算至2019年9月10日，合计412155.67元（382181元+22481元+22481元/3）。3、关于王建德离职时间。王建德主张其2019年11月8日离开公司，政轩公司主张王建德于2019年10月18日即不再提供劳动，对此，政轩公司应负举证责任。而政轩公司提交的证据不足以认定王建德离职的具体时间，故应按王建德的自认确定其离职的时间，即2019年11月8日。一审法院认为，王建德入职政轩公司，先后担任公司总经理、副总经理、质检部门副总经理，与政轩公司形成劳动关系，双方应依法享受权利、履行义务。本案的争议焦点为：1、王建德与政轩公司的劳动关系是协议解除还是政轩公司单方违法解除；2、王建德的各项诉讼请求是否有法律依据、是否应当支持。关于争议焦点1，从双方提交的证据看，双方对解除劳动关系有过协商。但政轩公司提交的公司办公室主任2019年10月30日与王建德的微信聊天记录反映原、被告至当天尚未就协议解除劳动关系形成一致意见，政轩公司未向王建德送达解除劳动关系通知或者相关文件，故政轩公司关于双方协商一致解除劳动关系的主张不予采信。因政轩公司2019年11月7日作出的解聘通知未送达王建德，亦未说明解聘的原因及相关问题的处理，故该解除劳动合同的行为系政轩公司单方违法解除。关于争议焦点2，分项说明如下：（1）关于2019年11月工资。如前述，王建德2019年11月工作至7日，月工资20000元，故2019年11月份应得工资4666.67元。（2）关于浮动工资。如前述，王建德应得浮动提成412155.67元。（3）关于2019年1月至10月应补发工资10500元。如前述，王建德主张2019年10个月每月被扣发工资1050元，王建德提交的证据虽不充分，但其2019年实发工资明显少于2018年实发工资，政轩公司未提交证据予以反驳，予以认定。（4）关于加班费。王建德在政轩公司从事管理工作，且大部分时间担任总经理或副总经理，薪酬较高，还有浮动提成，其工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理；且政轩公司提交的员工手册4.2.9明确了加班的具体情形和审批程序，并规定工程师、部门主管及以上职务者无加班工资；根据相关聊天记录和政轩［2019］004号文件，王建德作为公司总经理、副总经理知道员工手册的存在和内容，故王建德要求支付加班工资的主张不予支持。（5）关于未休公休假工资。国务院《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工累计请事假20天以上单位未扣发工资的，不享受年休假。如前述，王建德承认2018年请假56.5天、2019年请假27天，故王建德在政轩公司工作期间不享受年休假，也不应发放未休年休假工资。（6）关于未签订书面劳动合同的二倍工资。王建德在政轩公司工作不足二年，大部分时间担任总经理、副总经理，是公司的高级管理人员。高级管理人员不同于企业普通员工，一方面有别于普通劳动者的弱势地位，他们深知公司管理制度，掌握企业资源配置，法律知识丰富，诉讼能力较强；另一方面负有企业管理职责，对用人单位诸如未与劳动者签订劳动合同等不规范经营行为负有提醒、监督和纠正的管理责任。高级管理人员与所在单位订立劳动合同既是取得管理职权的前提也是履行职责的基础，除非其能举证证明未签订劳动合同的过错不在自身而是企业故意拖延或者恶意拒签。王建德是政轩公司的高级管理人员，尤其其在政轩公司工作期间大部分时间为总经理，《中华人民共和国公司法》第四十九条对经理的职权有明确的规定，其与公司的权利义务是清楚的；作为总经理，王建德负有对公司相关事务包括人力资源进行管理的职责，对公司经营中存在的问题应当向董事会等公司机构提出建议和意见，有权决定日常管理事项，与员工订立书面劳动合同以明确用人单位与劳动者的权利义务是公司总经理应当履行的管理职责，故王建德以其未与公司签订书面劳动合同为由要求政轩公司给付二倍工资差额的请求本院不予支持。（7）关于未提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的工资赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。该解除劳动合同方式属用人单位的选择项，应以明示的方式作出，本案中政轩公司并未选择以该方式解除劳动合同，故王建德该工资赔偿请求不予支持。如用人单位选择该方式解除劳动合同则承担经济补偿金，而不是赔偿金。（8）关于违法解除劳动合同的赔偿金。如前述，政轩公司违法解除与王建德的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因王建德的工资已超过本地区上年度职工月平均工资三倍，故应依照江苏省淮安市上年度即2018年度职工月平均工资5956元的三倍为基数计算，故该赔偿金应为71472元（5956元×3×2×2）。（9）关于补缴社保。社会保险不属于人民法院劳动争议纠纷案件处理范围，本案中不予理涉。一审法院判决：一、被告江苏政轩石油机械股份有限公司于本判决发生法律效力后二十日内给付原告王建德2019年11月份工资4666.67元、浮动工资412155.67元、其他应发工资10500元、违法解除劳动合同赔偿金71472元，合计498794.34元；二、驳回原告王建德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免收；诉讼保全费5000元，由原告王建德负担3674.5元，被告江苏政轩石油机械股份有限公司负担1325.5元。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为：不论政轩公司对王建德的任命决定书是否存在瑕疵，双方当事人对王建德是政轩公司高级管理人员并无异议，双方存在劳动权利义务且已实际履行，即便王建德不负责政轩公司的人事管理工作，王建德作为政轩公司的高级管理人员，以未签订劳动合同为由请求政轩公司支付二倍工资无事实依据，本院不予支持。综上所述，王建德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 丁 然审 判 员 孙 洁二〇二〇年十月二十八日法官助理 刘 薇书 记 员 杨 晞