湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂1102民初47号原告：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地：湖北省黄冈市沿江路**，统一社会信用代码：91421100180320940J。法定代表人：汪从林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李名，北京大成（武汉）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：彭向东，男，1971年10月5日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：李晖，男，1983年2月4日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：江仲元、张璇，湖北真原律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：徐辉，男，1978年12月11日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：胡志平，湖北问衡律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人：龚志勇，男，1967年12月18出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区，第三人：杜雄，男，1977年12月6出生，汉族，住湖北省秭归县，第三人：张治珪，男，1988年12月18出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区，上述第三人委托诉讼代理人：何斌，湖北新世界律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称“宏鑫公司”）与被告彭向东、李晖、徐辉，第三人龚志勇、杜雄、张治珪合同纠纷一案，本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告宏鑫公司的委托诉讼代理人李名，被告彭向东及其委托诉讼代理人刘永镇，被告李晖及其委托诉讼代理人江仲元、张璇，被告徐辉及其委托诉讼代理人胡志平，第三人龚志勇、杜雄、张治珪的委托诉讼代理人何斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宏鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告向原告赔偿损失3595838元，资金占用费269687.85元（暂自2018年8月19日按资金占用利息6%计算至起诉之日）；2、请求判令三被告向原告支付本案律师费10万元；3、请求判令本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2012年4月6日，被告徐辉与原告签订经营承包合同书。2012年10月24日，三被告共同向原告出具承诺书，约定并承诺湖北宏鑫建设集团有限公司宜昌分公司的一切经营活动由三被告共同经营管理，实行独立核算，自负盈亏，因宜昌分公司所引起的一切经济和法律责任均由三被告共同承担。2012年11月15日，原告按照经营承包合同书的约定，将中标的位于宜昌市××区太平溪镇的“太平溪镇陈坛路改造工程（Ⅰ标段）”交付给三被告去实际承包。但三被告在原告处足额领取案涉工程款后，并未向“太平溪镇陈坛路改造工程（Ⅰ标段）”的实际施工人黄杰足额支付工程款，导致原告代三被告向第三人黄杰承担了付款义务，于2018年8月19日向第三人黄杰支付了工程款、利息、诉讼费、执行费共计3595838元。为维护原告的合法权益，诉至法院望判如所请。被告彭向东辩称，1、彭向东没有与原告就涉案项目太平溪镇改造工程签订合同，没有建立合同关系，原告与宜昌分公司签订过承包经营合同书，但宜昌分公司没有接受陈坛路改造项目没有领取工程款也没人员施工；2、根据宜昌市中级人民法院生效的（2017）鄂05民终3343号判决，本案的原告与黄杰有转包的关系同时与相关人员也存在侵权的法律关系。根据合同法121条规定，可以承担违约责任但应该去找相应的主体，以及相应的侵权人承担。本案涉案的焦点是否有损失及损失的原因是什么，根据该判决书是存在项目部公章的问题，均由该项目部实际的使用者去承担；3、根据原告起诉的证据向实际施工人支付工程款是法定义务，原告不能将该业务转到其他人身上。原告从向业主收取工程款应该将该工程款转付给实际施工人，没有证据证明其付出的超付工程款或者是垫付的自由资金以及损失客观存在，在没有进行工程款垫付款全部的情况下，不能确认损失及原告起诉的时间节点没到不够起诉条件，请求法庭驳回原告对彭向东的全部诉讼请求。被告李晖辩称，被告从未与原告签订经营承包合同书；原告从未将其中标的位于宜昌市××区太平溪镇的“太平溪镇陈坛路改造工程（Ⅰ标段）”交给被告实际承包；被告没有在原告处领取一分钱的案涉工程款；被告根本不认识实际施工人黄杰，也从来没有与黄杰有任何业务上的往来；原告无权将自己违法经营的责任和损失转嫁给其工作人员和其他人；原告在太平溪镇政府领取的工程款1700多万元，但原告支付给龚志勇、杜雄等三人只有1070多万元，原告就算支付给黄杰359.58万元的所谓损失，还赚取了200多万元的利润，原告无权起诉。被告徐辉辩称，被告徐辉以及彭向东、李晖均没有参加案涉工程，案涉工程是宏鑫公司直接与太平溪镇政府直接签订的合同，并没有包给三个被告施工，以及生效的宜昌市中级人民法院判决书说明了黄杰是案涉工程的实际施工人，三个被告没有参加案涉工程。原告诉称垫付了323万元与事实不符，请法院驳回原告的诉讼请求。第三人龚志勇、杜雄、张治珪述称，黄杰申请宜昌市夷陵区法院执行，法院直接扣划的工程款显然不是原告代付。原告并没举证说明原告与工程甲方太平溪镇人民政府工程款的结算总额情况，未举证其中有多少是原告代付或者超付的工程款，原告的起诉依据不足事实不清，应该驳回原告的诉讼请求。原告宏鑫公司为支持其诉讼请求，提交了如下证据：证据1、经营承包合同书、承诺书、工程质量和安全文明施工合同书。证据2、中标通知书、太平溪镇陈潭路改造工程合同书、宜昌市审计局审计报告、会计孙东东的证人证言、收条、银行流水明细表、杜雄询问笔录。证据3、湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初1369号民事判决书、湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终1369号民事判决书、宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506执10号之三执行裁定书、专项法律服务委托合同、律师费发票、支付律师费银行流水。证据4、20070203宜昌市伍家岗街道社区服务中心及居委会改造工程合同。证据5、三份银行回单，扣划执行款163767.78元、250000元、1801070元，共计2214837.78元。上述证据拟证明，原告与三被告签订了经营承包合同书，按照第二条的约定将宜昌地区的全部工程都交付给三被告去承接，且案涉工程款的接受与支出均使用了尾号为7248开户行为夷陵区建设银行的账户，该账户专用于三被告与原告签订经营合同书承包的全部工程项目。宜昌市夷陵区法院扣划执行款2214837.78元。被告彭向东、李晖、徐辉及第三人龚志勇、杜雄、张治珪对证据1、2、3的真实性无异议，但认为与本案无关联性，对证据4真实性、关联性均有异议。对证据5的关联性有异议。被告李晖为反驳原告的诉讼请求，提交了如下证据：证据1、2012年11月15日原告和宜昌市××区太平溪镇签订的施工合同。证据2、原告在宜昌市××区太平溪镇人民镇府承包施工合同的备案资料、现场工作指令及通用函件。证据3、宜昌华宇建设工程有限公司承包太平溪镇陈坛路改造工程二标段投标文件、备案资料。证据4、（2017）鄂0506民终3343号民事判决书。证据5、2020年5月12日龚志勇出具的情况说明。证据6、原告与被告徐辉签订的经营承包合同书。拟证明与宜昌市××区太平溪镇签订施工合同是原告而不是原告的宜昌分公司，现场施工管理人全部都是原告的工作人员。龚志勇是华宇公司中标太平溪镇陈坛路改造工程二标段的项目经理，原告违法出卖资质让龚志勇挂靠，将太平溪镇陈坛路改造工程一标段工程违法转包给龚志勇，导致了损失，过错责任全部在原告。原告宏鑫公司对证据1、2的三性予以认可，证明目的予以认可；对证据3三性证明目的不予以认可，与本案无关；对证据4三性予以认可，证明目的不予以认可；证据5三性及证明目的均不认可；对证据6证据三性予以认可，证明目的不予以认可。被告彭向东对证据1、2无异议，证据3与项目无关系，证据4无异议，证据5是第三人龚志勇的个人陈述，不是证据。证据6也不是证据。被告徐辉对证据1、2、3、4、5、6均无异议，证实涉案工程是由宏鑫公司直接承接，龚志勇等人与三个被告无委托关系。第三人龚志勇、杜雄、张治珪对证据1、3、6无异议，证据2第三人没有参与过，真实性无异议。证据4真实性无异议，证明目的有异议。证据5真实性无异议，但被告在施工过程中没有现场管理。被告徐辉为反驳原告的诉讼请求，提交了如下证据：证据1、湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初号民事判决书。证据2、湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终3343号民事判决书。上述证据拟证明涉案工程与宏鑫公司宜昌分公司无关、与被告无关。宏鑫公司及宜昌华宇公司共同欠付黄杰工程款326万元，宜昌市夷陵区人民法院在执行中直接从太平溪镇政府扣划近220万元。原告宏鑫公司对证据1、2的三性予以认可，证明目的不认可。被彭向东、李晖、徐辉以及第三人龚志勇、杜雄、张治珪均无异议。第三人龚志勇、杜雄、张治珪提交了证据：宜昌市人民法院的执行笔录，拟证明案外人黄杰直接从工程甲方划款的情况，这些款项不是原告垫付和操作的，原告的诉讼请求没有依据，垫付款项不实。原告宏鑫公司对证据三性及证明目的均不认可，华宇公司与宜昌分公司如何去分配系三被告管理不善导致与原告无关。被告彭向东、李晖、徐辉均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院在论理部分予以分析认定。本院经审理查明：2012年4月6日，被告徐辉（乙方）与原告宏鑫公司（甲方）签订经营承包合同书。合同约定：宏鑫公司宜昌分公司系属宏鑫公司的二级单位，实行独立核算，自负盈亏，独立承担营运过程中引发的一切法律责任和经济责任；甲方聘任乙方为该分公司负责人，在工商局注册后在本地区从事对外承接工程业务，乙方必须在法定经营范围内从事承接工程业务，签订合同，以主人翁精神开拓好本地区建筑市场，保证工程质量、安全，树立良好的公司形象；甲方是乙方上级管理公司，为乙方提供分公司经营管理活动所需的合法证照（营业执照、资质证、安全生产许可证、机构代码证、税务登记证）及相关资料和手续；甲方有权监督、检查乙方的经营活动、财物管理、税费上缴，工程盈亏情况；如乙方经营管理不善或经营决策严重失误，给甲方造成重大损失，甲方有权解除合同，并由乙方赔偿甲方全部经济损失；乙方承包时间为2012年4月6日起，2017年4月5日止；乙方在承包期间，上交甲方管理费按年度总产值的比例和保底基数实行逐年增加的原则结算上交。宏鑫公司宜昌分公司于2012年3月31日成立，于2017年10月17日注销。2012年10月24日，被告彭向东、李晖、徐辉共同向原告宏鑫公司出具承诺书：宏鑫公司宜昌分公司负责人为方兴国，而该公司的一切经营活动由彭向东、李晖、徐辉三人共同负责经营管理，若由宜昌分公司所引起的一切经济和法律责任均由彭向东、李晖、徐辉三人共同承担。2012年10月，原告宏鑫公司与案外人宜昌华宇建设工程有限公司参与太平溪镇陈坛路改造工程投标，原告宏鑫公司中标获得太平溪镇陈坛路改造工程一标段的施工权，原告宏鑫公司与宜昌市××区太平溪镇人民政府签订合同。合同中指定承包人项目负责人鄢炜，合同上有被告彭向东签字，原告宏鑫公司签章。原告宏鑫公司向宜昌市××区太平溪镇人民政府提供的《宜昌市建筑行业企业备案证书》中载明：宏鑫公司分支机构宏鑫公司宜昌分公司，在宜负责人方兴国，企业注册人员及五大员名单中有方兴国、鄢炜、彭向东、徐辉、孙东东等人。太平溪镇陈坛路改造工程二标段的施工权由案外人宜昌华宇建设工程有限公司中标获得，该公司与宜昌市××区太平溪镇人民政府签订合同，陈坛路改造工程二标段项目经理是第三人龚志勇。2013年8月1日，宏鑫公司陈坛路改造工程一标段项目部与案外人黄杰签订《沥青道路面层摊铺工程承包合同》一份，合同将陈坛路改造工程一、二标段K0+000——K3+000全路段的沥青道路面层摊铺工程发包给黄杰施工。2016年3月23日，宜昌市夷陵区审计局出具夷审投报（2016）25号审计报告，确认夷陵区太平溪镇人民政府应按审计造价31488995.26元核算工程成本（一标段17036232.22元，二标段14452763.04元），并据此分别与施工单位办理财物结算。2017年6月5日，案外人黄杰向宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼，要求宏鑫公司与宜昌华宇建设工程有限公司共同支付下欠的工程款326万元及延期付款利息144600元。宜昌市夷陵区人民法院作出（2017）鄂0506民初1369号民事判决书，支持了案外人黄杰的诉讼请求。宏鑫公司不服该判决上诉，宜昌市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2018年1月31日、4月26日、7月20日，宜昌市夷陵区人民法院先后从宏鑫公司账上扣划执行款2214837.78元。对于剩余款项，宜昌市夷陵区人民法院从太平溪镇政府账上扣划了其应付宜昌华宇建设工程有限公司、宏鑫公司关于陈坛路改造一标段及二标段的工程款。2018年8月19日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2018）鄂0506执10号之三，依据已经发生法律效力的（2017）鄂0506民初1369号民事判决书，在执行黄杰与湖北宏鑫建设集团有限公司、宜昌华宇建设工程有限公司建设施工合同纠纷一案中，应执行标的3456406元（工程款3260000元、延期付款利息损失144600元、诉讼费16640元、申请执行费35166元），已执行3595838元（其中依法执行139432元迟延履行期间的利息），该案已执行完毕。本院认为，本案争议的焦点：原告宏鑫公司是否存在损失，以及如果原告宏鑫公司存在损失，该损失是否应当由被告彭向东、李晖、徐辉承担。关于原告宏鑫公司是否存在损失的问题。太平溪镇陈坛路改造工程一标段审计造价为17036232.22元，而原告宏鑫公司提交的太平溪镇陈坛路拨款明细显示，太平溪镇人民政府已经转给原告宏鑫公司17536232.22元。宜昌市夷陵区人民法院作出（2017）鄂0506民初1369号民事判决书，认定宏鑫公司与宜昌华宇建设工程有限公司共同下欠黄杰工程款326万元及延期付款利息144600元。执行过程中，宜昌市夷陵区人民法院先后从宏鑫公司账上扣划执行款2214837.78元。对于剩余款项，宜昌市夷陵区人民法院从太平溪镇政府账上扣划了其应付宜昌华宇建设工程有限公司、宏鑫公司关于陈坛路改造一标段及二标段的工程款。原告宏鑫公司并没有证据证明，其在支付工程款中超额支付了工程款，没有证据证明其存在损失。若原告宏鑫公司认为超额支付了工程款，其应当向侵权人主张权利，或向案外人华宇公司行使追偿权，当其权利仍不能实现时，才可能导致形成损失。即便原告宏鑫公司存在损失，该损失也不应该由被告彭向东、李晖、徐辉承担。本案中，原告宏鑫公司与被告徐辉签订的合同约定，“甲方是乙方上级管理公司，为乙方提供分公司经营管理活动所需的合法证照（营业执照、资质证、安全生产许可证、机构代码证、税务登记证）及相关资料和手续；甲方有权监督、检查乙方的经营活动、财物管理、税费上缴，工程盈亏情况；如乙方经营管理不善或经营决策严重失误，给甲方造成重大损失，甲方有权解除合同，并由乙方赔偿甲方全部经济损失”，而原告宏鑫公司成立宏鑫公司宜昌分公司后，在陈坛路改造一标段的项目经理是鄢炜，宏鑫公司宜昌分公司财务人员是孙东东，鄢炜、孙东东两人均为原告宏鑫公司员工，原告宏鑫公司并未委托三被告参与该项目工程的经营管理。且原告宏鑫公司放任龚志勇个人将涉案工程交由黄杰施工，在给付工程款及结算中，与案外人华宇公司之间的施工和管理存在混同，系原告宏鑫公司未尽到监管责任。故，原告宏鑫公司诉请被告彭向东、李晖、徐辉承担损失的理由不成立，本院不予支持。综上，原告宏鑫公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告湖北宏鑫建设集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费37724元，由原告湖北宏鑫建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 张 瑾人民陪审员 段 哲人民陪审员 董凤琴二〇二〇年十月十九日书 记 员 邱梦蓁