河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1722民初1043号被告:杨晓伟，男，1974年11月25日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人:聂荣中,河南豫上律师事务所律师。被告:黄韩霖,女,1985年2月1日出生,汉族,住河南省范县。被告:芦卫星,男,1964年5月27日出生,汉族,住河南省范县被告:上蔡百合石材装饰材料有限公司,地址:上蔡县芦岗办事处上和路与东环路交叉口。法定代表人:芦卫星,该公司总经理。三被告委托诉讼代理人:周新生,河南同立律师事务所律师。第三人:上蔡县广厦建筑有限公司,地址:上蔡县蔡都镇南环一路南侧**。法定代表人:张德全,该公司总经理。委托诉讼代理人:郭一博，河南豫上律师事务所律师。原告杨晓伟与被告黄韩霖、芦卫星、上蔡百合石材装饰材料有限公司（以下简称：上蔡百合石材公司）、第三人上蔡县广厦建筑有限公司（以下简称：上蔡广厦建筑公司）合伙协议纠纷一案。原告杨晓伟向本院提出诉前财产保全申请，并提供相应的担保，本院依法作出(2020)豫1722财保13号民事裁定书，裁定：冻结上蔡县财政局拨付给被申请人上蔡县广厦建筑有限公司在秦相大道升级改造的工程款400万元。冻结期限为一年。本院于2020年4月1日受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行审理,原告委托诉讼代理人聂荣中，被告黄韩霖、芦卫星、上蔡百合石材公司委托诉讼代理人周新生，第三人上蔡广厦建筑公司委托诉讼代理人郭一博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称,2017年7月,被告黄韩霖借用第三人名义承包上蔡县秦相路升级改造项目,原告作为合伙人参与投资,从2017年7月至2017年12月原告共出资300万元。2017年12月14日被告黄韩霖、芦卫星、上蔡百合石材公司与原告签订书面协议,协议约定由三被告支付原告投资款本利共计600万元,在2018年2月1日前支付200万元,在2018年12月31日前支付180万元,在2019年12月31日前支付80万元,在2020年12月31日前支付80万元,在2021年12月31日前支付60万元,协议同时约定如被告逾期付款,从逾期之日起按月息3分支付利息。协议签订后至今,被告仅支付给原告约120万元,余款经原告多次索要,被告未再付款。综上,按照原告与被告签订的协议的约定,前三期的付款期限已过,被告本应支付给原告款项合计460万元,却仅仅支付约120万元,已违反协议约定,依法应承担继续履行协议并支付逾期利息的民事责任。为维护自身合法权益,原告诉至法院要求被告履行协议,支付原告投资款本利340万元,并按月息2分支付逾期付款的利息。被告黄韩霖、芦卫星、上蔡百合石材公司辩称，本案名为投资“合伙”,实为借贷,案由应为民间借贷纠纷。因双方约定了利润而非利息,故应视为对借款利息约定不明,利息应于起诉之日按同期银行贷款利息计算。原告投资300万元是事实，已经偿还144万元左右。首先,原告的投资不能视为与被告的个人合伙或其他合伙,双方当事人在协议中约定:在任何情况下甲方确保本协议第二条对乙方的承诺，换句话说,乙方不参与甲方经营管理,不承担甲方的亏损及债务。另外,百合石材属有限公司,依法不能成为个人合伙的合伙人,而有限合伙需要特别约定,而当事人并无相关约定。该条款所确定的双方的权利义务是不对等的,也损害了个人合伙的债权人的利益,也不利于规范相应的市场风险,因保底条款的约定损害了第三人的利益,因为合伙可能亏损,个人合伙或其他合伙均要求合伙人对外承担连带责任。故个人合伙及其他合伙协议中的保底条款不能遵循当事人意思自治原则，双方行为不符合合伙的基本法律特征。其次,协议仅约定原告对被告“投资”,并未约定投资的形式,如上所述,双方依法不能成为合伙。再次,双方协议签订时间为2017年12月14日,涉案工程刚刚开始,盈亏难料,此时约定固定利润,明显不符合现有任何有关投资分红的法律规定。最后,双方签订的协议符合借款合同的法律特征。原告向被告给付款项并约定固定回报、期限,符合借款合同的要求,双方签订的投资协议实质应为借款合同。综上所述,本案中的协议虽名为投资,但在协议中却约定了保底条款,不符合投资具有风险性的本质特征,故原告与被告之间实际上形成了民间借贷关系而非真正的投资合作行为,故本案应为民间借贷。第三人上蔡广厦建筑公司辩称,黄韩霖跟第三人上蔡广厦建筑公司是挂靠关系,黄韩霖是项目的实际施工人。原、被告之间签订的书面协议第三人上蔡广厦建筑公司均不知情,本案纠纷与第三人没有任何关联。经审理查明,2017年7月份,被告黄韩霖欲承建上蔡县秦相路(南环城路-蔡侯大道)升级改造项目，挂靠上蔡广厦建筑公司的资质进行投标，该工程项目中标后，由黄韩霖与原告杨晓伟合伙承建，后杨晓伟退出。被告黄韩霖与芦卫星是夫妻关系，被告卢卫星系上蔡百合石材公司的法定代表人，2017年12月14日，原告杨晓伟作为乙方，被告黄韩霖、芦卫星、上蔡百合石材公司作为甲方，双方签订退伙协议书一份，内容载明为：“一、甲方以上蔡县广厦建筑有限公司名义承接的上蔡县秦相路升级一标段工程,乙方从2017年7月24日至2017年12月31日前向甲方投资叁佰万元(样见明细)。投资款打于甲乙双方共同指定账号(杨晓伟中国银行6217858000081301332)，此款由甲方负责支配使用于工程建设,由乙方负责财务签字审核,双方财务程红敏及毕贞贞签字双方也应于认可。中途甲方也可另立账户不受乙方监管,任何情况下甲方确保兑现本协议第二条对乙方的承诺。二、经甲乙双方友好协商，甲方承诺保证,截止2021年12月31日前,甲方共计支付乙方投资款本利合计￥600万元,支付方式如下:1、2018年2月1日前支付乙方本金￥200万元。2、2018年12月31日前甲方支付乙方本金及分红￥180万。3、2019年12月31日前支付乙方分红￥80万。4、2020年12月31日前支付乙方分红￥80万。5、2021年12月31日前支付乙方分红￥60万。三、违约责任:如每次付款日逾期不能支付,按月息叁分计至归还日,如有争议协商解决，解决不成可申请上蔡县人民法院诉讼。”协议上有甲方上蔡百合石材公司加盖的公章，芦卫星、黄韩霖的签名，乙方杨晓伟的签字摁印。双方签订的协议第二项前三笔款项期限均已届满，原告自认三被告仅给付投资款本利120万元，针对下余投资款经原告多次催要，三被告至今未支付，遂形成本案诉讼。上述事实，由原、被告陈述，协议书，询问笔录，刑事判决书，清单等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，原、被告合伙承建上蔡县秦相路(南环城路-蔡侯大道)升级改造项目，合伙期间原告杨晓伟投资300万元，后原告杨晓伟退伙，双方达成协议书一份，系双方当事人的真实意识表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故除利息约定超出法律规定的2分以外其他部分为合法有效合同。合同双方当事人应当按照合同的约定享有权利、履行义务。协议第二项约定了具体的支付期限、数额，前三笔共计460万元的还款期限已届满，三被告仅支付原告投资款120万元，下余投资款340万元，经原告多次催要三被告至今未支付，显属违约，应承担违约还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故原告杨晓伟要求三被告共同支付投资款本利340万元的诉请，证据充分，本院予以支持。关于原告诉请的利息，虽协议书中约定“如每次付款日逾期不能支付，按月息叁分计至归还日”违反了法律的限制性规定，但原告主张按照月息2分主张权利，符合法律的规定，本院予以支持。利息分三笔支付，第一笔按照月息2分从2018年2月2日起计算至判决确认的还款之日止，以本金80万元为基数；第二笔按照月息2分从2019年1月1日起计算至判决确认的还款之日止，以本金180万元为基数；第三笔按照月息2分从2020年1月1日起计算至判决确认的还款之日止，以本金80万元为基数。庭审中三被告提供清单一份拟证明已经偿还原告投资款144.5万元，但该份清单系被告自己记录，没有原告杨晓伟的签字予以认可，也没有相关的付款手续，原告自认已经偿还120万元，本院予以认可偿还120万元。另第三人上蔡广厦建筑公司并非退伙协议的主体，原告也没有向第三人主张付款，第三人抗辩理由成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：被告黄韩霖、芦卫星、上蔡百合石材装饰材料有限公司于本判决生效后十日共同偿还原告杨晓伟投资款本利340万元及利息（利息分三笔支付，第一笔按照月息2分从2018年2月2日起计算至判决确认的还款之日止，以本金80万元为基数；第二笔按照月息2分从2019年1月1日起计算至判决确认的还款之日止，以本金180万元为基数；第三笔按照月息2分从2020年1月1日起计算至判决确认的还款之日止，以本金80万元为基数）；二、驳回原告杨晓伟的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17000元，保全费5000元，由被告黄韩霖、芦卫星、上蔡百合石材装饰材料有限公司负担（原告已经预交，被告偿还投资款时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  任秋莲二〇二〇年五月二十六日书记员  王开欣