江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0902民初1789号原告：游冬华，男，汉族，1968年10月17日出生，个体工商户，住丰城市。原告：李列，男，汉族，1987年8月7日出生，个体工商户，住丰城市。原告：张小军，男，汉族，1983年12月4日出生，个体工商户，住丰城。三原告共同委托代理人：朱先武，江西甘雨律师事务所律师。三原告共同委托代理人：孙有文，江西甘雨律师事务所律师。被告：占婷，女，汉族，1986年12月20日出生，个体工商户，住宜春市袁州区。被告：王小明，男，汉族，1964年8月18日出生，个体工商户，住宜春市袁州区。被告占婷、王小明共同委托代理人：武志坚，江西甘雨律师事务所律师。被告占婷、王小明共同委托代理人：罗贤勇，江西利元律师事务所律师。被告：江西省天顺地发建筑工程有限公司，住所地：宜春市袁州区湖田镇集镇，统一社会信用代码：91360902667463548F。法定代表人：易挺，公司执行董事。委托代理人：何帆，江西日泰律师事务所律师。被告：湖南锦峰建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市金洲新区金水东路**，统一社会信用代码：9143012418386157M。法定代表人：晏三明，公司执行董事。委托代理人：罗碧辉，湖南华章律师事务所律师。委托代理人：周龙，男，汉族，1988年11月26日出生，湖南锦峰建设集团有限公司员工（之前任碧桂园工地管理人员），住湖南省宁乡县。被告：宜春碧桂园投资有限公司，住所地：宜春市袁州区宜阳大道**，统一社会信用代码：913609000634854128。法定代表人：谈建平，公司总经理。委托代理人：朱贤琴，女，汉族，1990年11月22日出生，宜春碧桂园投资有限公司法务，住丰城市。委托代理人：江新红，男，汉族，1988年10月12日出生，宜春碧桂园投资有限公司法务，住江西省九江市都昌县。原告游冬华、李列、张小军诉被告占婷、王小明、江西省天顺地发建筑工程有限公司（以下简称天顺地发公司）、湖南锦峰建设集团有限公司（以下简称锦峰公司）、宜春碧桂园投资有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告游冬华、李列、张小军及委托代理人朱先武、孙有文，被告占婷、王小明及委托代理人武志坚、罗贤勇，被告江西省天顺地发建筑工程有限公司法定代表人易挺及委托代理人何帆，被告湖南锦峰建设集团有限公司委托代理人罗碧辉、周龙，被告宜春碧桂园投资有限公司委托代理人朱贤琴、江新红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告游冬华、李列、张小军向本院提出诉讼请求：1、判令五被告向三原告支付拖欠的工程款1831196.81元（合同工程款8070136.75元加上40000元保证金加上63591.26元材料保管费加上增加项目工程款543157.2元加上漏项工程款554418.25元减去材料费2543650.32元减去已付工程款2968000元）以及承担自起诉之日起按年利率6%计算的逾期付款利息。2、本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：宜春碧桂园项目由被告碧桂园公司开发建设，被告锦峰公司系该项目中其中一标段的总承包人，双方先后签订编号为碧施合字（2013）第303号和（2013）第518号两份《碧桂园建设工程施工合同》，由被告锦峰公司承建碧桂园3#、7#、8#、商业B区、、地下室工程和宜春碧桂园****10#、16#、21#及地下室的土建、安装等（包括室内精装修工程）工程。而后被告锦峰公司又将上述工程中的精装修工程分包给被告天顺地发公司。2015年5月1日，原告游冬华与被告占婷、王小明签订了《碧桂园水电工程施工协议书》，合同约定：原告游冬华承包宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#楼水电工程，承包方式为全费用综合包干，并按总包合同的参考价（以甲方碧桂园投资有限公司为最终结算为准）以及其他内容。合同签订后，原告游冬华于2015年5月5日向被告占婷、王小明缴纳了80000元保证金，并立即与原告李列、张小军组织人员进行施工。目前该工程已竣工验收并交付使用。施工期间，三原告总共领取了甲供材料2543650.32元，工程款2968000元，退还的保证金40000元。工程竣工验收合格后，三原告多次要求五被告结算剩余工程款，但五被告一直推脱，为此，三原告根据合同约定制作了工程结算书，结算金额为8070136.75元，再扣除5%的管理费（金额约为403506.84元），尚有工程款1831196.81元未付。原告为此诉至法院。被告天顺地发公司辩称：一、答辩人并非本案适格的被告，从未与被答辩人签订任何水电施工协议。1、三原告向法庭出具的《水电施工协议》，答辩人并未盖章认可，协议上签字的发包人系被告占婷及王小明，此2人并非答辩人公司员工，系宜春碧桂园项目3#、7#、8#楼公共区域精装以及10#、18#、19#、20#楼所有精装工程的实际施工人，而在答辩人签订的《内部承包协议》以及碧桂园公司总包方锦峰公司签订的相关合同中，从未约定水电部分施工内容，而本案争议的水电部分施工，系占婷、王小明与三原告的个人行为，答辩人并未对此合同进行确认。2、宜春碧桂园项目3#、7#、8#楼公共区域精装以及10#、18#、19#、20#楼所有精装工程的施工，答辩人收取了部分管理费用，但水电部分施工，因答辩人并没有签订合同，答辩人也未收取任何管理费。3、答辩人与锦峰公司之间也仅仅就碧桂园项目3#、7#、8#楼公共区域精装以及10#、18#、19#、20#楼所有精装工程签订了施工合同，没有就水电部分签订任何施工合同。二、答辩人未参与整个项目的施工，在锦峰公司领取的所有工程款，已经足额支付完毕。答辩人在锦峰公司分包了部分施工项目，工程的实际施工人为占婷、王小明及三原告等，答辩人并没参与整个过程的施工建设，答辩人共计在锦峰公司和碧桂园公司领取工程款1500余万元，在整个项目施工过程之中，答辩人已陆续向实际施工人支付了2000余万元款项（包括垫付的民工工资以及法院裁判划拨等款项），以远超在锦峰公司领取的工程款。三、三原告所提供的结算依据在程序上以及形式上均存在瑕疵，不能作为本案认定实际工程量的依据。1、根据约定，实际工程量应当以碧桂园公司的最终结算金额为准。而本案中三原告提出的结算依据与约定不符。2、三原告提交的结算依据无任何编制单位盖章，也无任何制表人签字确认，不能作为认定本案事实的依据。被告锦峰公司辩称：一、锦峰公司已经将所有的工程款都支付给了天顺地发公司，并且锦峰公司与三原告无任何法律关系，无需向三原告支付工程款。1、2015年2月13日，锦峰公司将碧桂园10#、18#、19#、20#栋精装修工程承包给天顺地发公司，并签订了《精装修施工合同》。合同2.1条约定：“合同总价按照总承包合同中精装修工程总造价的95%结算。”。2.3条约定：“本工程所需的一切措施费用均包含在中和单价及合同总价内。所有措施项目及其他项目报价其单价、工程量、总价均不再按时做任何调整。”。2017年11月2日，锦峰公司与碧桂园公司结算，10#、18#、19#、20#栋精装修工程总造价为30619988.47元，锦峰公司应当支付给天顺地发公司的工程款为29195786.78元（29690429.17元*95%+439296.93元争议造价+490362.38元公共区域天棚腻子价），但锦峰公司却因天顺地发公司的施工质量以及拖欠施工人员工资等问题，一共向天顺地发公司支付了35165458.35元，超出合同约定的工程款596971.57元。二、根据已生效判决书对事实的认定，可以得知：锦峰公司将碧桂园项目10#、18#、19#、20#栋精装修工程经过碧桂园公司同意分包给天顺地发公司。天顺地发公司又将其中的水电工程分包给了被告占婷和被告王小明，随后被告占婷和被告王小明又以发包人的身份将水电工程转包给原告游冬华。根据合同的相对性，锦峰公司只需要对天顺地发公司履行合同约定的义务，无需再向其他当事人承担义务。三原告与锦峰公司之间无任何法律关系，三原告无权请求锦峰公司承担义务。三、本案三原告与该工程的实际关系错综复杂，是否为本案的适格主体？从已生效的判决书对事实的认定可知，被告占婷和被告王小明与原告游冬华之间的协议书为违法分包的无效协议书。从相关事实由此可知，原告李列极有可能是原告游冬华雇佣的民工，其无权请求支付工程款。原告张小军的身份，在所有的证据中不能证明其与本案存在关系。四、工程的实际工程量和工程款为多少？施工范围为哪一块？无法确认。五、原告提供的工程结算书无任何单位的签章确认。综上，锦峰公司认为根据合同的相对性，锦峰公司已经向天顺地发公司履行了合同约定的义务，而三原告与锦峰公司无任何法律关系，三原告无权请求锦峰公司承担责任。并且三原告的诉讼主体资格是否适格，工程量和工程金额为多少，目前都无法确认。被告碧桂园公司辩称：一、答辩人与三原告无任何合同关系，答辩人对其无任何付款义务。答辩人与被告锦峰公司签订了施工总承包合同，与三原告之间无任何承包合同关系。二、答辩人与被告锦峰公司已完成相应结算，除未到付款节点的质保金外，答辩人已按结算金额履行完毕所有付款义务。被告占婷和王小明辩称：一、三原告将答辩人列为本案被告，属于主体错误。答辩人不是本案的适格被告，不应对本案诉争的工程款承担连带责任。首先，本案三原告作为提起诉讼的重要证据《碧桂园水电施工协议书》并非答辩人所签订，该协议尾部的签名并非答辩人亲笔书写，手印也非答辩人所按。答辩人最初为了赚取差价，和三原告确实签有一份关于碧桂园水电施工方面的协议，但协议约定和三原告提供的内容完全不一样，当时签订协议的初衷是先由答辩人从天顺地发公司把水电施工项目承包下来，再转包给游冬华。所以合同约定的转包价为答辩人从天顺地发公司承包价格的90%，具体价格没有约定，因为答辩人还没有和天顺地发公司最终谈妥承包事宜并确定价格。后来答辩人考虑到2人作为自然人没有承包资质，要自己先承包下来还要找挂靠公司，所以最后商定由答辩人直接居间把游冬华介绍给天顺地发公司，按工程总量每平方米收取1元钱的居间介绍费，总面积约80000平方米，介绍费总共80000元。后来也确实因为答辩人的介绍协调，原告顺利从天顺地发公司处直接取得了该水电施工工程的承包权。原告游冬华也按照之前的约定实际支付了介绍费。所以答辩人在本案中只是作为居间人而存在并非转包人，该水电施工工程实际为原告和天顺地发公司之间直接发生的承包关系。二，从原告已经获得的工程款和领取甲供材料的事实情况来看，所有的工程款均由天顺地发公司直接打入原告指定账户，甲供材料也由原告直接领取，从头到尾该水电施工工程没有一分钱工程款通过答辩人再转入原告账户，如果答辩人和游冬华之间是转包关系，答辩人不可能没有一分利润，工程款也不可能不经过答辩人而直接进入原告指定账户。三，从原告的诉状来看，也可以反映出三原告明确知道自己是直接和天顺地发公司之间形成了承包关系，因为按照碧桂园水电施工协议书承包人只是原告游冬华，原告张小军、李列并不具备原告的主体资格。四、原告向答辩人缴纳的80000元并非保证金，而是答辩人应得的介绍费，原告无权要求答辩人退回。至于后来为什么会退回40000元，是因为原告在施工过程中不能及时支付民工工资，民工告到劳动局并在工地闹事，民工从原告处得知答辩人拿到介绍费，围堵纠缠答辩人，最后没有办法，答辩人同意退回40000元介绍费。综上，三原告的诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回三原告对答辩人的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告游冬华、李列、张小军提交了如下证据：一、碧桂园水电工程施工协议书及收款据，证明原告承接了宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#楼水电工程以及含相关内容。二、收据，证明原告缴纳了80000元的保证金。三、图纸会审记录、图纸、签证单、工作联系单、照片。证明原告施工的增加工程情况。四、工程结算书，证明原告施工的工程结算金额。五、送货单据，证明原告施工过程领取的甲供材料金额。碧桂园公司的操作方式是先从碧桂园公司领取材料，记录所有的工程款里面，单据就直接证明领取材料的就是碧桂园某个工程的施工人。应当是包括人工工资和材料费用，送货单上的款项都会在施工人上扣除。进场施工要把材料款和人工工资全部打过来。领材料的过程就是付款的过程。被告占婷、王小明经质证认为：对证据一中的协议书三性有异议，不认可，根本没有签过这份协议。合同签名都不是本人签的。只认可原告承建了宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#楼水电工程的事实，对合同内容不认可。对证据二收据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，因为该收据收取的80000元属于被告占婷、王小明应得的居间介绍费，不属于工程款的范围。同时对证明目的不认可，原告证明的是缴纳了80000元保证金，之前提交的收据上面注明有保证金这几个字，但这收据上没有，这说明这收据上的字是后来加进去的。也证明了被告占婷、王小明在天顺地发公司起着居间的作用。对证据三、四、五的真实性、合法性、关联性均提出异议，被告占婷、王小明对上述证据不知情。被告天顺地发公司经质证认为：对证据一、证据二的三性有异议，该份合同发包人是天顺地发公司，但合同并没有天顺地发公司盖章确认，该份证明列明了天顺地发公司，但无任何天顺地发公司的签章和追认，形式上存在瑕疵。该组证据仅说明本案的原告是与占婷、王小明发生的实际履行行为，而且缴纳80000元的款项也可以说明实际相对方是原告和占婷、王小明。通过该份合同，可以很清楚地反映出本案水电施工结算标准应以碧桂园公司最终的结算为准，本案原告提供的结算依据，不能作为确定最终施工价款依据。对原告提供的证据三、四、五的真实性无法确认，该组凭证系湖南锦峰建设集团有限公司与其他主体所出具，我方不知情，请经司法鉴定部门出具鉴定报告后再予以确认。被告锦峰公司经质证认为：对证据一、证据二的三性均有异议，来源无法确认，也没有关联性。对合同发包人、占婷、王小明、天顺地发公司都没有对应，到底主体是天顺地发公司还是占婷、王小明不清楚，合同违反了合同的强制性规定。与答辩人无关。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，三原告提供的标注10#、19#、18#、20#图纸会审、记录四份文件的内容完全一样，三份工作联系单内容也完全一样，无法证实实际施工的工程量，真实性无法确定，也与待证事实无关联性；签证申请单、签证单、图纸和照片无任何单位的签章，无法确定该证据的合法来源；证据无法证明增加的工程量适用三原告完成，该组证据无三原告的签字或者确认，与待证事实无关联性，不能证明向原告实际完成的工作量究竟是多少。对证据四的真实性、合法性有异议，证据无任何单位的签字盖章，无任何单位的书面确认，不能证明该工程的真实结算金额。对证据五的真实性有异议，锦丰公司与天顺地发公司的甲供材料结算金额为540356.92元，对于三原告等人具体领取的金额款项并未单独结算。被告碧桂园公司经质证认为：对证据一、证据二的质证意见是我公司并非合同的相对方，并非相应款项的参与者。对证据一、二不作质证。对三原告提供的证据三、四、五的质证意见是三原告已过举证期限，且对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，上述证据材料中的工作联系单、现场签证申请单、现场签证单、照片等材料，均为原告自行制作，无任何碧桂园公司、锦峰公司盖章确认。原告提供的照片系自行拍摄，无拍摄时间、拍摄场地。原告占婷、王小明未提交书面证据。被告天顺地发公司提交了如下证据：一、营业执照，证明被告的主体身份信息。二、被告天顺地发公司与锦峰公司签订施工合同，证明被告天顺地发公司与锦峰公司仅对宜春碧桂园项目3、7、8栋公共区域精装以及10、18、19、20栋所有精装工程签订了分包施工合同，没有涉及水电施工内容。三、内部承包协议，证明宜春碧桂园项目3、7、8栋公共区域精装以及所有精装工程的实际施工人并非被告天顺地发公司。仅对宜春碧桂园项目3、7、8栋公共区域以及10、18、19、20栋所有精装工程进行约定，没有涉及水电施工内容。四、水电工程施工协议书，证明水电工程与精装工程，系单独施工类别，需另行单独签订合同。涉及诉水电工程，系占婷、王小明与原告单方签订，被告天顺地发公司没有对此进行盖章确认。原告游冬华、李列、张小军质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议。对证据二的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的有异议，之前江西省高级人民法院的判决书认定天顺地发公司和锦峰公司的精装修合同是无效的，精装修工程是包括水电工程。对证据三中2015年12月9日签订的该份协议真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该份协议是天顺地发公司和李春根的承包工程没有得到完全完工的情况下，由占婷、王小明，游冬华三人与天顺公司签订的一份继续完成未完工工程合同，与本案无关联；2015年3月份签订的协议的真实性、合法性、关联性无异议，该份协议与本案没有关联性。对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，承包不需要单独来签订合同的，精装修工程就包含了水电工程，天顺地发公司确实没有参与过管理水电工程，水电工程是通过占婷、王小明的联系进入到天顺地发公司后将其独立划开，交由三原告施工。被告占婷、王小明经质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议。对证据二的质证意见与三原告一致。证据三的质证意见与三原告的质证意见一致。对证据四的真实性无异议，水电工程系占婷、王小明把游冬华介绍给天顺地发公司，工程款是直接支付到三原告账户。被告锦峰公司经质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议。证据三的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，合同明确规定了精装修工程包括精装修的水电工程。证据三涉及的两份协议与锦峰公司无关，不发表质证意见。对证据四不发表质证意见，与锦峰公司无关。被告碧桂园公司经质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议。证据二的质证意见与被告占婷、王小明意见一致。证据三涉及的两份协议与碧桂园公司无关，不发表质证意见。对证据四不发表质证意见，与碧桂园公司无关。被告锦峰公司提交了如下证据：一、《精装修工程施工合同》，证明目的：证明锦峰公司与天顺地发公司之间存在建筑工程分包合同关系。证明锦峰公司将精装修工程分包给天顺地发公司的事实。证明双方对工程的总造价和相关费用进行了约定。二、总承包工程结算总造价汇总表和工程结算审核表，证明锦峰公司与碧桂园公司已经办理了结算。针对10、18、19、20#栋精装修工程的结算金额为30619988.47元。三、转账记录及付款申请表，证明我司已经将工程款转给天顺地发公司，转账金额为14320000元。四、民工工资发放表，证明锦峰公司代天顺地发公司发放工资2469600元。五、（2018）赣0902民初2940号民事判决、（2018）赣0902民初5039号民事判决。证明在这两份判决中都对碧桂园公司、锦峰公司、天顺地发公司、占婷、王小明、游冬华等人之间的关系进行了认定。六、（2018）赣0902民初80号民事判决书，证明锦峰公司已经超额支付工程款，并与天地顺发公司就多支付的款项存在争议，正处于诉讼过程。原告游冬华、李列、张小军经质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性和证明目的无异议。对证据二的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，该结算遗漏了水电增项、漏项工程款，数据不准确。对证据三因三原告未参与不发表质证意见。对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，三、原告只领取了部分水电工程款。对证据五的真实性、合法性无异议。对关联性和证明目的有异议，判决书跟本案没有关联性。对证据六不发表质证意见，因为三原告未参与。被告占婷、王小明经质证认为：证据一至证据六均为复印件，对其真实性、合法性、关联性均提出异议。被告天顺地发公司经质证认为：对证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，但是该协议并非系本案争议水电部分的协议，而是精装修部分的协议。对证据二的真实性提出异议，被告天顺地发公司没有参与结算，对证据的真实性无法确认。对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，最终付款应当以天顺地发公司的借款账目为准。对证据四的真实性、合法性、关联性无异议。证据五、证据六的真实性、合法性无异议。但对关联性提出异议，本案各方当事人之间的关系，应当以本案实际审查为准。被告碧桂园公司经质证认为：对证据一的关联性无异议，对真实性、合法性因公司并非合同主体的一方，无法予以判断。对证据二的真实性、合法性、关联性无异议。对证据三的真实性、合法性无法确认，不发表质证意见。对证据四的真实性、合法性无法确认，不发表质证意见。对证据五，证据六的真实性、合法性、关联性无异议。被告碧桂园公司提交了如下证据：一、1、宜春碧桂园投资有限公司与湖南锦峰建设集团有限公司签订的合同编号为：碧施合字（2013）-第518号、工程名称为：宜春碧桂园二期9#、10#、16#-21#及地下总承包工程的碧桂园建设工程施工合同。2、宜春碧桂园投资有限公司与湖南锦峰建设集团有限公司签订的合同编号：碧施合字（2013）-第303号、工程名称为：宜春碧桂园二期3#、7#、8#、商业B区，，地下室总承包工程的碧桂园建设工程施工合同证明目的：宜春碧桂园投资有限公司与湖南锦峰建设集团有限公司签订总包合同，与本案原告无任何合同关系，对其无付款义务。二、1、碧施合字（2013）-第303号及第508号建设工程建设工程结算审核定案表。2、湖南锦峰建设集团有限公司盖章的数据确认单、确认付款完毕的工作联系单和宜春碧桂园投资有限公司支付工程款的付款凭证。证明我公司与湖南锦峰公司完成结算，我司已按约定履行付相应款义务并完成支付，本案所涉及欠付工程款与我司无关。三、锦峰公司数据确认表。证明我们付款的进度。原告游冬华、李列、张小军质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，涉案工程是碧桂园公司开发的，其必须说明支付了涉案工程的全部款项才能免除其付款责任。对证据二不清楚，原告未参与，不发表质证意见。对证据三不清楚，原告未参与，不发表质证意见。被告占婷、王小明经质证认为：对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均提出异议，被告占婷、王小明没有参与本案的水电工程，上述证据与被告占婷、王小明无关。被告天顺地发公司经质证认为：对证据一，证据三不发表质证意见，因为被告天顺地发公司未参与。证据二的真实性、合法性没有异议，但对其关联性提出异议，本案系水电部分的款项纠纷，该组证据无法反映出本案争议的水电部分施工内容及价款说明。被告锦峰公司经质证认为：对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均无异议。对上述证据本院认定如下;（一）、对三原告所提供的证据一、二的证据效力予以确认。该两组证据经质证，被告方对证据的真实性均无异议，该两组证据与本案存在关联，予以确认证据效力。对三原告提供的证据三至证据五，涉及的工程增项、漏项问题，对有发包方、监理方等三方签字的证据本院予以确认，对三原告自己制作的、无第三方确认的结算单、签证单等证据的证据效力不予以确认。（二）、对被告天顺地发公司提供的证据一至证据四真实性、合法、关联性三原告及被告锦峰公司、被告碧桂园公司、被告占婷、王小明经质证均无异议或不发表质证意见，本院确认上述证据的证据效力。（三）、对被告锦峰公司提供的证据一至证据四三原告及被告天顺地发公司、被告碧桂园公司、被告占婷、王小明经质证均无异议或不发表质证意见，本院确认上述证据的证据效力。证据五至证据六为法院的生效或未生效判决书，采信对已生效判决书所确定的事实。（四）对被告碧桂园公司提供的证据一至证据三，三原告及被告天顺地发公司、被告锦峰公司、被告占婷、王小明经质证均无异议或不发表质证意见，本院确认上述证据的证据效力。根据三原告申请，本院依法委托江西金昌工程管理咨询有限公司对宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#楼水电工程中的增加、漏项工程及相应工程款进行鉴定。江西金昌工程管理咨询有限公司于2020年6月30日出具了赣金昌【2019】造价鉴第1-071号《建设工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：增加工程确定性鉴定意见为120651.83元，不确定性鉴定意见为574356.51元；漏项工程确定性意见为310832.79元，不确定性，鉴定意见为59029.81元。鉴定意见书交原、被告各方质证。质证意见如下：1、三原告经质证，对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议，认为不确定性的工程内容是真实存在的，应计算进总工程款中。2、被告天顺地发公司经质证认为，增项、漏项工程与公司无关。3、被告占婷、王小明经质证认为增项、漏项工程与公司无关。4、被告碧桂园公司经质证认为，对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。首先，该工程造价鉴定意见书中所述鉴定工程造价的鉴定依据涵盖许多未签字的签证材料、原告自行阐述的工程量、且目前该案件所涉工程早已竣工交付，从鉴定机构勘查的现场也不能够反映出具体工程量是多少，因此该鉴定意见书所鉴定出的工程造价并不能实际反映出原告主张的工程量所应对的工程造价是多少；其次，该鉴定意见书除了不能具体证明原告所主张的工程量及造价金额外，也不能证明所鉴定工程量确为原告实际施工。5、被告锦峰公司经质证认为鉴定程序违法，鉴定依据不足，鉴定结论错误，不能作为本案判决的依据。一、鉴定机构的鉴定检材不真实、不合法、且与被告锦峰公司无关。鉴定机构、在未经核实确认的前提下出具鉴定意见书，明显依据不足。鉴定人根据《碧桂园水电工程施工协议书》、工程结算书、图纸会审记录、漏项清单等检材没有任何一家单位盖章确认，有的甚至是空白签证单，任何人都可以自行打印，既不真实也不合法。鉴定机构在未经核实确认的前提下，依据不真实的检材做出鉴定意见书，明显依据不足；鉴定机构代替法院职权对原告单方编制的大量打印材料进行认定，不应作为鉴定依据；《碧桂园水电工程施工协议书》、工程结算书、图纸会审记录、漏项清单检材中的签字均为原告游泳冬华等人，被告锦峰公司并不知情。被告锦峰公司只与被告天顺地发公司发生合同关系，双方在合同中明确约定本工程所需的一切措施费用均包含在综合单价及合同总价内。所有措施项目及其他项目报价、单价、工程量、总价均不再做任何调整。且双方现已完成结算，根本不存在增加项目、漏项的问题。二、鉴定机构在鉴定过程中程序违法，导致鉴定结论与客观事实严重不符，鉴定意见缺乏公正性和完整性。鉴定机构在进行现场勘查前，未通知各方当事人到场，现场勘查当天，鉴定机构也未实际测量或勘验施工量，甚至勘查记录上也没有鉴定人员签字盖章；根据鉴定规范要求，在鉴定过程中，鉴定人应某一个鉴定工作程序的阶段性成果，提请所有当事人提出书面意见或签字确认，但鉴定机构从没有要求被告锦峰公司在任何文件上签字确认；鉴定机构在出具鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书、征求意见稿和征求意见函，被告锦峰公司至今未收到任何书面征求意见书。鉴定机构在没有满足前述鉴定规定的条件下，草率作出的鉴定报告，严重违背了鉴定的客观公正合法性原则。请求法院对此证据不予采纳。被告碧桂园公司、锦峰公司对鉴定机构在鉴定过程中存在程序上的问题未提出相关证据予以证实，且经查鉴定机构在出具鉴定报告之前，已通知原、被告各方参加听证会、现场勘查，被告方也未在法院指定的期限内提出重新鉴定申请，对江西金昌工程管理咨询有限公司于2020年6月30日出具了赣金昌【2019】造价鉴第1-071号《建设工程造价鉴定意见书》的证据效力本院予以确认。经审理查明：宜春碧桂园项目由被告碧桂园公司开发建设。被告锦峰公司系该项目中其中一标段的总承包人。2013年4月至8月间，被告碧桂园公司作为发包人与被告锦峰公司作为承包人先后签订编号为碧施合字（2013）第303号和碧施合字（2013）第518号两份《碧桂园建设工程施工合同》，共同约定碧桂园公司将碧桂园3#、7#、8#楼、商业B区、、地下室工程和宜春碧桂园****10#、16#--21#及地下室的土建、安装等（包括室内精装修工程）总承包工程发包给被告锦峰公司。承包方式：2.3、室内精装修工程、土石方大开挖工程、安装工程、外墙干挂石材脚手架修改费用采用全费用综合包干单价包干的承包方式。室内精装修工程的结算方式：6.3.1.2.1本工程室内精装修工程（除室内淋浴屏风、内墙涂料工程外）的结算方式为全费用综合包干单价包干，承包人按发包人提供的全费用综合包干单价表乘以统一报价系数1.08系数后的全费用综合包干单价作为本合同工程结算全费用综合包干单价。工程量按经发包人确认的竣工图计算。工程分包：38.1非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。合同中还专门规定了甲方指定品牌材料款结算流程，并制作了统一格式的《2013年材料月度供应汇总表》，内容有送货时间、具体材料的名称、数量、价格，有供应商、碧桂园集团采购部、施工单位的确认盖章部分。在被告锦峰公司总承包期间，被告占婷承接到涉案工程的精装修工程，与被告天顺地发公司协商好挂靠被告天顺地发公司，人员由被告占婷自行组织施工，由被告天顺地发公司与被告锦峰公司签订承包合同，双方协商好后，被告天顺地发公司作为乙方与被告锦峰公司作为甲方先后于2014年12月29日和2015年2月13日签订两份《精装工程施工合同》，两份合同内容除了承包的楼栋和面积及施工电梯费和施工工期不同外，主要内容大致相同。主要约定：锦峰公司将其所承建的碧桂园3#、7#、8#楼公共区域、室内和10#、18#、19#、20#楼的住宅楼室内精装修工程承包给被告天顺地发公司。合同总价及取费标准：2.1合同总价暂定为按总承包合同中公共区域精装工程总造价的95%结算（即甲方收取乙方公共区域精装工程结算总价的5%）。2.2依据宜春碧桂园建筑总承包工程合同公共区域范围内的精装施工内容（设计文件、施工图）、综合单价进行计费，合同总价包干（但窗帘、卫浴洁具、整体橱柜、可移动家具、家电等不包括在内），2.3本工程所需的一切措施费用｛3#、7#、8#楼的垂直电梯运输按3000元/月计算（10#、18#、19#、20#楼的垂直电梯运输按2万元/月计算）、材料卸车费、二次搬运费用、材料保管费、垃圾清运费、凿墙、管线移位及基层修补费用、成品保护费及可能发生的临时设施场地租赁、施工管理人员即民工住宿等费用｝，人工费、材料费、机械费、管理费、水电费以及其他费用（如规费、税金、利润、保险费用等）均已包含在综合单价即合同总价内。2.7精装工程施工水电费装表计量，按甲方指定点接通，由乙方按实承担交纳。工程付款方式：6.1本工程无预付款。合同签订进场一周内交纳5万元/栋为合同履约担保金。6.2付款方式，以完成每一栋精装工程为工程款支付节点，工程完工以乙方施工的精装工程经甲方、建设方、监理方验收合格后为节点，付精装工程合同价款70%，并返还合同履约保证金50000元，结算完成后，付至结算价的97%。余下结算总价的3%所谓工程保修金，保修期两年后，再扣除乙方在保修期内的责任款后支付保修金余额。6.4总包从公共区域精装工程支付款中扣除相应的税金。税金的计算，交纳基数为公共区域精装工程总造价，税金比例按当时实际交纳费率计算。工程承包方式：7.1实行包工、包料（除建设方供材料外），包单价、包工期、包质量、包安全、包资料、包文明施工的承包方式。7.2未经甲方同意乙方不得将工程转让给其他单位，一经发现，甲方有权中止合同，所造成的一切损失均由乙方负责。并实行乙方对甲方负责，甲方对建设方负责的责任制。10.1乙方委派占婷为乙方代表（项目经理），行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。12.13本合同规定的工程项目，未经甲方书面批准，乙方不得将任何工程项目分包或转包给第三方，若经确认有未经甲方批准的第三方施工单位进场施工，甲方有权拒绝验收分包商施工的工程，并有权解除合同并没收履约保证金，且免除以后的合作机会。12.17乙方须与包括农民工在内的所有工人签订劳动合同，明确劳动报酬等内容，并严格履行，及时足额支付工资等劳动报酬；对甲方支付的工程款，乙方须优先用于支付工人劳动报酬；乙方有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，甲方有权采取下列任一或全部措施，乙方并应赔偿因此而给甲方造成的一切损失；1、在乙方工程款中扣除相应款项，直接支付给乙方所属工人。2、解除合同。3、追究违约责任。暂停施工：因甲方原因造成停工，由甲方承担所发生的追加合同价款，赔偿乙方由此造成的损失，相应顺延工期；因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。工期延误：15.4工期延误一个月时，甲方有权解除乙方合同，勒令退场，结算按实际完成工程量70%结付（其他违约责任也照此处理退场）。检查和返工：16.2工程质量达不到约定标准的部分，甲方代表一经发现，应要求乙方拆除和重新施工，乙方应按甲方代表的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。材料供应：18.1本精装工程建设方暂定/指定品牌材料为：墙砖、、地砖石材等（具体见总承包合同附件2-3），乙方不再收取材保费。乙方应根据施工进度要求，在开工前三天向甲方提交材料供应计划及数量。18.2甲方有权对暂定材料的乙供材料品牌、质量、价格等做出要求。乙方按照甲方或规范要求采购供工程需要的材料、成品、半成品，并提供成品合格证明和质量保证书。在材料设备到货前24小时通知甲方及监理清点。18.3甲定乙购的材料价乙方必须按照甲方总承包合同中提供的甲订乙购材料选型单及材料一揽表格中的品牌、规格、型号、式样进行采购。18.8乙方负责甲供材料的验货、收货、搬运、仓储、安装及成品保护。乙方应按有关规范要求或供货技术要求进行安装，并接受技术人员的指导。2014年12月29日的合同未载明具体施工工期，2015年2月13日的合同约定的施工工期为2015年3月1日至2015年7月31日。被告天顺地发公司与被告锦峰公司签订上述两份施工合同后，因主体工程尚未完工等原因，被告天顺地发公司未派人进场施工。2015年3月，被告天顺地发公司在未征得被告锦峰公司同意后将合同约定的精装修工程转包给案外人李春根，并签订《内部承包协议》。施工期间，被告占婷得知被告天顺地发公司将其承接工程转包给他人，遂找被告天顺地发公司质问，经协商，被告天顺地发公司承诺每月给被告占婷工资10000元，由被告占婷负责协调关系。期间，被告占婷先后从被告天顺地发公司处领取了9个月的工资，共计人民币90000元（该款在宜春市劳动监察局处理劳务纠纷过程中已被勒令交出）。同时被告占婷从被告锦峰公司处承包了10#、18#、19#、20#楼的住宅楼室内精装修水电工程{本院（2016）赣0902民初5039号民事判决书已确认该事实}，被告占婷、王小明又将10#、18#、19#、20#楼的住宅楼室内精装修水电工程转包给无水电施工资质的原告游冬华，双方于2015年5月1日签订了《碧桂园水电工程施工协议书》，约定：发包人为江西省天顺地发建筑有限公司（协议落款发包人一栏为发包人：占婷、王小明），承包人为游冬华；工程名称为宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#楼水电工程；工程内容为室内，公共区域全部水电工程；承包方式为全费用综合包干单价包干；工程价款与支付款按总合同的参考价为暂时标准（以甲方碧桂园投资有限公司最终结算为准），与每个月精装修工程量一起支付进度款的80%，承包人应在每月2日上报完成工程（包括已完工并其补充预算已经审核的工程变更）进度款申请表（进度款申请表必须按照甲方碧桂园投资有限公司统一发放格式），由甲方碧桂园投资有限公司审定完毕，款项自甲方碧桂园投资有限公司汇往发包人账户，再转入承包人指定账户，即为支付完毕。若承包人虚报金额超过10%时，发包人有权利要求承包人再次申报，因此而耽误的时间由承包人负责。协议签订后，原告游冬华支付给被告占婷、王小明80000元，此款被告占婷、王小明已退回40000元，原告游冬华称此款为保证金，但未提供证据证实。签订合同后，原告游冬华立即与无水电施工资质的原告李列、张小军组织人员进行施工。在整个施工过程中，被告锦峰公司将工程款汇至被告天顺地发公司账户，再由原告游冬华到被告天顺地发公司领取工程款，被告锦峰公司支付给被告天顺公司的款项交易用途均为工程款，未注明具体哪栋楼、哪个项目的工程款。经本院组织三原告、被告天顺地发公司、锦峰公司对三原告精装修水电工程款进行核算，确定：一、三原告同意宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#楼水电工程总工程款按照被告碧桂园公司结算给被告锦峰公司的工程款确定，即为5713101.99元（此款未扣除甲供材料款、三方材料款、管理费、水电费、电梯费以及涉及水电费、电梯费的税费），被告碧桂园公司扣除1%的质保金实际工程款为5655970.97元。二、原告游冬华在被告天顺地发公司处领取工程款7370000元。（具体为：1、2015年6月19日原告游冬华领取工程款430000元。领条注明：李列200000元，王俊230000元。该笔工程款是由被告天顺地发公司直接转账给李列、王俊，由原告游冬华出具收条。2、2015年7月10日原告李列、游冬华领取工程款500000元。被告占婷领取样板房装修款250000元。3、2015年8月19日王俊、原告游冬华领取工程款200000元，领条注明打槽。该工程款在核算中锦峰公司不认可为打槽款。4、2015年8月28日，原告游冬华、张小军领取精装修水电及其他款1500000元。5、2015年9月28日原告游冬华、张小军领取水电安装沉箱盖板、打槽款1500000元。6、2015年10月19日原告张小军、游冬华领取打槽工程款450000元。7、2015年11月18日原告张小军、游冬华领取水电和其他工程款800000元。8、2016年2月6日原告张小军、游冬华、被告占婷领取碧桂园二期工程款800000元。9、2015年10月28日原告游冬华、被告占婷领取工程款130000元。10、2016年1月8日原告张小军及被告王小明领取10000元。11、2015年11月9日原告张小军、游冬华领取水电、沉箱盖板、清理垃圾等费计800000元。）。上述款项中，被告天顺地发公司于2015年6月19日支付给原告李列的200000元，于2015年7月10日支付给原告李列的500000元，合计700000元，系原告李列领取的案外人李春根的精装修工程款项，原告游冬华从被告天顺地发公司支付的工程款项中代付了案外人李春根的精装修工程款902090元，上述两笔款项共计1602090元，已计算在李春根的工程款中。三、被告天顺地发公司代三原告支付农民工工资688000元。三原告认为：1、被告天顺地发公司于2015年7月10日支付给被告占婷的250000元，系被告占婷承包的样板房工程款。2、被告天顺地发公司于2015年8月19日支付给王俊的200000元，系被告锦峰公司补偿的打槽、天棚款项。3、被告天顺地发公司于2015年12月28日支付给被告占婷的130000元，系第三方维保工程款。4、2016年2月6日的付款金额中，被告天顺地发公司私自扣下了预算员赖海工资26000元，赖海为整个装修工程的预算员，三原告只应承担部分工资。上述款项均不能计算在水电工程款内。三原告对打槽款和三方维保工程款以及预算员赖海工资的主张未提供证据证明。施工期间，被告锦峰公司工地负责人指定三原告对图纸外的增加工程、变更工程进行施工，双方未签订施工合同，被告锦峰公司也未对增加工程和变更工程与被告天顺地发公司签订施工合同。案件审理期间，三原告提出司法鉴定申请，要求对三原告施工的宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#水电工程中的增加、漏项工程量及相应工程款进行司法鉴定。本院依法委托江西金昌工程管理咨询有限公司对三原告施工的宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#水电工程中的增加、漏项工程量及相应工程款进行鉴定。江西金昌工程管理咨询有限公司作出了赣金昌【2019】造价鉴第1-071号建设工程造价鉴定意见书，意见为：增加、漏项工程的工程造价分为两部分，即确定性鉴定意见和不确定性鉴定意见。其中增加工程的确定性鉴定意见为增加工程签证已签字的工程造价为120651.83元，签证部分工程量未签字的工程造价为574356.51元；漏项部分工程造价确定性鉴定意见为310832.79元，不确定性鉴定意见为59029.81元。三原告因鉴定支付鉴定费41000元。又，被告锦峰公司将精装修工程分包给被告天顺地发公司未征得建设方被告碧桂园公司同意。宜春碧桂园项目现已完工，并交付使用。被告天顺地发公司与被告锦峰公司、被告碧桂园公司之间就工程款尚未结算。本院认为，一、关于合同效力。被告锦峰公司将精装修工程分包给被告天顺地发公司未征得建设方被告碧桂园公司同意，违反了双方约定和法律规定，双方签订的《精装工程施工合同》为无效合同。被告占婷、王小明无发包资格，两人将宜春碧桂园二期10#、18#、19#、20#水电工程发包给无施工资质的原告游冬华、李列、张小军，并签订了《碧桂园水电工程施工协议书》，该合同违反了法律规定，为无效合同。二、关于合同工程款。被告占婷、王小明与原告游冬华、李列、张小军签订的《碧桂园水电工程施工协议书》虽然无效，但是宜春碧桂园项目已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程价款可按照合同价款进行结算，在实际操作中，原、被告确也是按照合同价款进行的结算。现原、被告均同意合同工程价款为5713101.99元，被告碧桂园公司扣除1%的质保金实际工程款为5655970.97元（此款未扣除甲供材料款、三方材料款、管理费、水电费、电梯费以及涉及水电费、电梯费的税费。因水电费、电梯费涉及到第三方，本案无法确定）。三原告已从被告天顺地发公司领取了工程款7370000元，被告天顺地发公司代三原告支付农民工工资688000元，三原告从被告天顺地发公司处共领取8058000元，扣除由原告游冬华领取的已计算在李春根的工程款中1602090元，扣除被告占婷领取的样板房工程款250000元，三原告从被告天顺地发公司处共领取合同工程款6205910元，三原告应领取的合同工程款为5655970.97元（此款未扣除甲供材料款、三方材料款、管理费、水电费、电梯费以及涉及水电费、电梯费的税费），现三原告已超领合同工程款，故对三原告要求被告方支付合同工程款8070136.75元及按年利率6%计算的逾期付款利息的诉讼请求不予支持。三原告提出已领取的工程款中的支付给王俊的200000元和支付给被告占婷的130000元为打槽款和三方维保工程款，支付给预算员赖海的工资26000元不能全部由三原告承担，但未提供证据证明，对三原告的上述主张不予支持。三原告要求被告方支付材料保管费63591.26元，无证据证实，本院不予支持。三原告收取了水电工程合同工程款，根据权利义务对等原则，三原告应对水电工程后续所产生的维保等其他事项负责。三、关于增加、漏项工程的工程款。经鉴定部门鉴定：增加工程的确定性鉴定意见为增加工程（签证已签字）的工程造价为120651.83元，不确定性鉴定意见为（签证部分工程量未签字的）工程造价为574356.51元；漏项部分工程造价确定性鉴定意见为310832.79元，不确定性鉴定意见为59029.81元。对不确定性的工程造价本院不予认定，增加、漏项工程的确定性工程款为431484.62元（120651.83元+310832.79元）。增加、漏项工程由被告锦峰公司工地负责人指定三原告施工，被告锦峰公司无证据证实其已支付了增加、漏项工程款，故被告锦峰公司应对增加、漏项工程款431484.62元承担清偿责任，因鉴定产生的鉴定费41000元由被告锦峰公司承担。三原告与被告锦峰公司就增加、漏项工程款一直未进行结算，故对三原告要求被告锦峰公司承担逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。四、关于40000元保证金。被告占婷、王小明与原告游冬华签订合同后，原告游冬华向被告占婷、王小明支付了80000元（此款后来被告占婷、王小明已退回40000元），原告游冬华称支付的是保证金，但无证据证实。被告占婷、王小明称支付的是中介费，也未提供证据证实。中介方向他人提供信息并收取相应的中介费在建筑行业普遍存在，水电工程确实由被告占婷、王小明介绍给三原告，原告游冬华无证据证明支付的款项为保证金，认定原告游冬华支付给被告占婷、王小明的40000元为中介费。故对三原告要求被告方退回已收取的保证金40000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决如下：一、限被告湖南锦峰建设集团有限公司在本判决生效之日起30日内支付给原告游冬华、李列、张小军增加、漏项工程款431484.62元，鉴定费41000元，合计472484.62元。二、驳回原告游冬华、李列、张小军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21281元，由被告湖南锦峰建设集团有限公司负担8387.26元，原告游冬华、李列、张小军负担12893.74元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07，户名：江西省宜春市中级人民法院，如逾期不交纳，依法按自动撤回上诉处理）。审 判 长  葛来萍人民陪审员  孔志华人民陪审员  单锦林二〇二〇年十月二十一日代书 记员  黄丽萍