大连市中山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0202刑初425号公诉机关大连市中山区人民检察院。被告人上官明杰，男，1988年11月1日出生，汉族，初中文化，无职业，住福建省安溪县。因本案于2019年6月3日被抓获,同年6月10日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年7月11日经大连市中山区人民检察院批准并于同日由该分局执行逮捕，现羁押于大连市看守所。辩护人戚元厦，北京市京师（大连）律师事务所律师。辩护人肖博文，北京市京师（大连）律师事务所实习律师大连市中山区人民检察院于2019年12月9日以中检公诉刑诉（2019）416号起诉书指控被告人上官明杰犯诈骗罪向本院提起公诉。本院审查受理后，于2020年5月11日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。大连市中山区人民检察院指派检察员段洪峰、蔡世维出庭支持公诉。被告人上官明杰及其辩护人戚元厦、肖博文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控，2013年8月20日，被害人胡某1接到一条虚假手机信息，称工商银行密码器升级，登陆网址为××的网站进行校准。胡某1将该信息通过QQ号转发给其公司会计郭某，郭某登陆该网址，按照提示进行操作后发现胡某1卡号为62×××74的工商银行卡被人转账人民币397,654元至卡主为毛某、卡号为62×××77的工商银行卡内。经查，犯罪嫌疑人（身份不详）又通过网上转账的方式，将毛某卡内的人民币397,654元，向韦某的卡号为62×××74的工商银行卡内转账人民币70,700元，向邓某的卡号为62×××83的工商银行卡内转账人民币35,700元，向唐某的卡号为62×××50的工商银行卡内转账人民币60,200元，向兰某某的卡号为62×××81的工商银行卡内转账人民币70,700元，向吴某某的卡号为62×××80的工商银行卡内转账人民币60,200元，向冉某某的卡号为62×××23的建设银行卡内转账人民币50,000元，向欧某的卡号为62×××68的农业银行卡内转账人民币49,986元。犯罪嫌疑人（身份不详）通知上官金某（已判决），告知其将卡内的诈骗得来的钱取出，上官金某通知上官某某（已判决）、被告人上官明杰将上述银行卡内钱款取出，上官某某、上官明杰在广州市机场路40号工商银行ＡＴＭ机、广州市广元中路中国银行、广州市农业银行景泰支行ATM机通过直接取款或将上述银行卡内钱款继续向其他银行卡转账后，再将银行卡内的钱款取出的方式，提现现金共计人民币332,800元，其中上官某某本人取款约人民币25万元，上官明杰取款约人民币10万元，上官某某和上官明杰分别从取出的现金中扣除提成1%约人民币3,500元后，将剩余钱款交给上官金某。被告人上官明杰于2019年6月3日被抓获到案，现已赔偿被害人胡某1并取得了谅解。公诉机关认为，被告人上官明杰无视法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人上官明杰在共同犯罪中起次要作用是从犯，应依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定予以处罚。被告人上官明杰签署《认罪认罚具结书》，自愿适用认罪认罚从宽制度，当庭对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人辩护称，一、被告人上官明杰在ATM机取款的行为，系上游行为人实施诈骗既遂后的行为，其本人没有实施诈骗行为，主观上也不存在诈骗的故意，不能认定为实施诈骗行为的主体。即便上官明杰知道涉案银行卡中的财产属于诈骗所得的赃款，也是上游行为人诈骗既遂后所知，无据证明其与上游的诈骗行为人有事前通谋，上官明杰既没有对诈骗行为人提供物理上的帮助，也没有提供心理上的帮助，故上官明杰不能构成实施诈骗行为事前通谋的共同犯罪；若诈骗未遂，涉案银行卡中也不会存在赃款，鉴于银行卡中存在赃款，可以推定该非法所得系诈骗所得，也既诈骗既遂，所以上官明杰也不能构成实施诈骗行为的承继共犯；二、上官明杰没有参与诈骗过程中的行骗行为，也没有在诈骗既遂前直接取得诈骗所得赃款，其从ATM机上取款系上官金某指使，所得款项交由上官金某支配，即便认为上官明杰构成诈骗罪的共同犯罪，其也只是起到辅助作用，应以从犯论处。三、被告人上官明杰实施该行为系生活所迫，其确有悔罪表现，宣告缓刑更有利于其改过自新。经审理查明，2013年8月20日，被害人胡某1接到一条虚假手机信息，称工商银行密码器升级，登陆网址为××的网站进行校准，后将该信息通过QQ号转发给其公司会计郭某，郭某登陆该网址，按照提示进行操作后发现胡某1的卡号为62×××74的工商银行卡被人转账人民币397,654元至卡主为毛某、卡号为62×××77的工商银行卡内。经查，犯罪嫌疑人（身份不详）又通过网上转账的方式，该毛某卡内的人民币397,654元，向韦某的卡号为62×××74的工商银行卡内转账人民币70,700元，向邓某的卡号为62×××83的工商银行卡内转账人民币35,700元，向唐某的卡号为62×××50的工商银行卡内转账人民币60,200元，向兰某某的卡号为62×××81的工商银行卡内转账人民币70,700元，向吴某某的卡号为62×××80的工商银行卡内转账人民币60,200元，向冉某某的卡号为62×××23的建设银行卡内转账人民币50,000元，向欧某的卡号为62×××68的农业银行卡内转账人民币49,986元。犯罪嫌疑人（身份不详）通知上官金某（已判决），告知其将卡内的诈骗得来的钱取出，上官金某通知上官某某（已判决）、被告人上官明杰将上述银行卡内钱款取出，上官某某、上官明杰在广州市某某工商银行ＡＴＭ机、广州市广元中路中国银行、广州市农业银行景泰支行ATM机通过直接取款或将上述银行卡内钱款继续向其他银行卡转账后，再将银行卡内的钱款取出的方式，提现现金共计人民币332,800元，其中上官某某本人取款约人民币25万元，上官明杰取款约人民币10万元，上官某某和上官明杰分别从取出的现金中扣除提成1%约人民币3,500元后，将剩余钱款交给上官金某。被告人上官明杰于2019年6月3日被抓获到案，到案后已赔偿被害人胡某1人民币4万元并取得其谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：案件来源、抓捕经过、违法犯罪嫌疑人情况查询记录、户籍信息、入所健康检查表、临时寄押收押证明、在逃人员登记/撤销表、本院（2015）中刑初字第32号刑事判决书、大连市中级人民法院（2015）大刑二终字第743号刑事判决书、情况说明、谅解书、收条、福建省永安市人民法院（2014）永刑初字第429号刑事判决书；证人郭某的证言；被害人胡某1的陈述；同案犯上官金某、上官某某的供述；被告人上官明杰的供述；大连科华司法鉴定中心大科司鉴会字（2014）015号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书；辨认笔录；视听资料等。本院认为：被告人上官明杰虚构事实，骗取公民私人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人上官明杰当庭如实供述犯罪事实，已赔偿被害人胡某1的部分损失且取得其谅解，依法予以从轻处罚。辩护人关于“上官明杰不应以诈骗罪的共同犯罪论处”的意见，经查，被告人上官明杰在公安机关多次供述自己明知他人实施诈骗犯罪，仍提供转款取现的帮助行为，应当以诈骗罪的共犯论处，故对此节辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的“上官金某系从犯”的辩护意见，经查，其受上官金某的安排取现，所得款项交由上官金某支配，应认定为从犯。此节辩护意见予以采纳。辩护人关于“被告人适用缓刑”的辩护意见，因被告人的犯罪情形不适用缓刑，故不予采纳。综上，为维护社会治安秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人上官明杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月3日起至2022年6月2日止）。二、被告人上官明杰非法所得人民币三千五百元，依法予以追缴（已缴纳）。如不服本判决，可于接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  于丽娟人民陪审员  程 晨人民陪审员  胡志明二〇二〇年五月十二日书 记 员  姜 兴