江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏08刑终269号原公诉机关江苏省淮安经济技术开发区人民检察院。上诉人(原审被告人)钱忠。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人栾云根、马丹，北京市炜衡(南京)律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张海洋。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月28日被刑事拘留，同年9月4日被取保候审，同月14日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。辩护人高明珠，江苏凯仕曼律师事务所律师。原审被告人孟杰。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。江苏省淮安经济技术开发区人民法院审理江苏省淮安经济技术开发区人民检察院指控原审被告人钱忠、张海洋、孟杰犯诈骗罪一案，于2019年9月20日作出（2019）苏0891刑初12号刑事判决。宣判后，钱忠、张海洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派检察员陈智海出庭履行职务，上诉人钱忠及其辩护人栾云根、马丹，上诉人张海洋及其辩护人高明珠，到庭参加诉讼。现已审理终结。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定,2017年2月至4月间，被告人钱忠、张海洋、孟杰在淮安雨润置业有限公司工作期间，利用该公司开发销售的星雨华府小区9号楼的购买者不了解淮安市政府限价政策的机会，向购房者谎称可以重复参加交纳12000元抵30000元的优惠活动来降低购房价格，向22名购房者共计收取人民币788000元，并归其占有、支配。其中，被告人钱忠涉案金额为人民币636000元，被告人张海洋涉案金额为人民币512000元，被告人孟杰涉案金额为人民币276000元。认定上述事实的证据有，被告人钱忠、张海洋、孟杰的供述，被害人程某、陈某等人的陈述，证人秦某、左某等人的证言，认购协议书、房屋买卖合同、团购推荐单、银行卡交易明细等书证。原审法院认为，被告人钱忠、张海洋以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人孟杰以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人张海洋投案自首，结合本案案情，依法可以减轻处罚；被告人孟杰归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人钱忠、张海洋、孟杰退清全部赃款，应当酌情从轻处罚。被告人孟杰认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决：一、被告人钱忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元;二、被告人张海洋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元;三、被告人孟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元;四、暂扣于淮安市公安局新城分局被告人钱忠、张海洋所退赃款发还被害人丁某甲人民币3.6万元、被害人陶某人民币2万元、温某人民币6万元、邓某人民币3.6万元、戚某人民币2.4万元、李某乙人民币3.6万元、郑某人民币3.6万元、程某人民币3.6万元、陈某人民币3.6万元、刘某人民币2.4万元、高某人民币2.4万元、梁某人民币3.6万元、葛某人民币3.6万元、王某甲人民币3.6万元、顾某人民币3.6万元、丁某乙人民币4.4万元、颜某人民币3.6万元、周某人民币2.4万元、徐某甲人民币2.4万元、马某人民币1.2万元、冯某人民币2.4万元，剩余人民币11.4万元返还给被告人钱忠。上诉人钱忠的上诉理由为:一审判决认定罪名和数额不准确,量刑过重,自首情节未被确认。钱忠的辩护人提出如下辩护意见：钱忠的行为属于民事欺诈，不构成刑事诈骗；被告人钱忠与孟杰的行为系公司行为，侵犯的是公司资金所有权；被告人钱忠在收取电商费阶段主观上没有非法占有故意；本案并非被害人主动报案，社会危害性较小；一审以诈骗罪判处钱忠有期徒刑十年，违反了罪刑相适应原则，应以职务侵占罪定罪处罚，建议判处有期徒刑一年六个月至一年十个月。上诉人张海洋的上诉理由为:其没有参与策划和预谋，后因孟杰生病，受钱忠安排接手此事，应认定为从犯；其上交钱忠的36万元，是钱忠单独跟客户谈好后让其收取，其只能服从，且没有得到任何好处，主观不存在犯罪，应从其犯罪金额中扣除，其犯罪数额应认定为15.2万元。张海洋辩护人提出如下辩护意见:本案一审定性为诈骗罪属于适用法律错误；在没有张海洋的相关供述，被害人明确陈述和指认的情况下，一审法院认定张海洋骗取徐某甲、高某、梁某钱财的事实不清，证据不足，对这部分事实的涉案金额84000元应不予认定；从涉案的各人职位上，案件的提意、发展上，获利上分析，被告人张海洋在地位上属于从属地位，作用上属于没有话语权的员工，获利最少，应认定为从犯；张海洋构成职务侵占罪，且具有自首、从犯、退赃情节，应对其从轻、减轻处罚。检察机关认为:一审法院认定的罪名有误。理由：1.以“电商团购费”的名义收取9号楼部分购房户款项的行为属于单位行为；2.孟杰、张海洋以“电商团购费”的名义收取9号楼部分购房户款项，是履行公司安排的职务行为；3.钱忠、孟杰、张海洋三人主观上具有非法占有的故意，客观上利用了各自的职务之便，侵占了以“电商团购费”名义收取的相关款项，三人应对各自侵占的数额负责。其中钱忠利用职务之便非法侵占47.6万元，张海洋侵占15.2万元，孟杰侵占16万元。综上，上诉人钱忠、张海洋及原审被告人孟杰三人的行为，应以职务侵占罪定罪并重新量刑。经二审审理查明:2017年2月至4月间，上诉人钱忠、张海洋、原审被告人孟杰在淮安雨润置业有限公司工作期间，在该公司开发销售的星雨华府小区9号楼的购买者不了解淮安市政府限价政策的情况下，以重复参加交纳12000元抵30000元的优惠活动为名，向22名购房者共计收取人民币788000元，并占为己有。其中，上诉人钱忠涉案金额为人民币636000元，上诉人张海洋涉案金额为人民币512000元，原审被告人孟杰涉案金额为人民币276000元。具体分述如下：1、2017年2月，原审被告人孟杰在担任淮安雨润置业有限公司营销总监期间，受上诉人钱忠安排，收取丁某甲、陶某、温某、邓某、戚某、李某乙、郑某等7名购房者共计人民币276000元。2、2017年2月至4月，上诉人张海洋在担任淮安雨润置业有限公司销售经理期间，受上诉人钱忠安排，收取程某、陈某、刘某、徐某甲、高某、梁某、李某甲、王某甲、顾某、丁某乙、颜某、冯某等12名购房者共计人民币428000元，并将其中360000元交给上诉人钱忠，自己占有68000元；还单独收取葛某、周某、马某等3名购房者人民币84000元，并据为己有。3、2017年2月至4月，上诉人钱忠在担任淮安雨润置业有限公司总经理期间，通过孟杰、张海洋，收取19名购房者共计人民币636000元。另查明，上诉人钱忠退还李某甲人民币3.6万元，上诉人张海洋退还李某甲人民币1.2万元，原审被告人孟杰退至淮安雨润置业有限公司人民币16万元。淮安雨润置业有限公司退还陶某1.6万元，退还颜某、冯某、马某、温某人民币各1.2万元。此外，上诉人钱忠家属退出人民币50万元，上诉人张海洋家属退出人民币29万元暂扣于淮安市公安局新城分局。认定上述事实的证据有：(一)上诉人及原审被告人供述1、上诉人钱忠供述：2017年1月底，政府开始出台限价政策，因为之前星雨华府9号楼一批客户谈的销售价格比较高，都在9000元左右一平米，政府限价大概在8000元左右一平米，无法按照原来的价格网签合同。按照规定，我们应该将楼盘备案价格公示出来，但为避免降价导致其他业主不满而引起大面积退房，我们没有公示。后来，我跟营销总监孟杰商量，就用售楼时“电商费”的由头，让谈好的9号楼的客户重复参加1.2万元电商费抵3万元的活动，把总价降到政府备案价以下签合同。这样操作是违反公司规章制度的，总公司不会批准，但可以回避政府限价政策。收到的钱不入公司账，只收现金，不开发票，有公司正规账目走不了的，可以用这部分钱来解决。孟杰根据客户认购价和备案价的差距计算优惠幅度后再跟客户谈，收取2.4万元至3.6万元不等的“电商费”。孟杰收到钱后给我50%，另外留着营销部使用。印象中孟杰说她收了二十一、二万元，她一共给过我两次现金，加起来有八、九万元。2017年过完年后，孟杰生病请假，我让她把剩余的客户交给张海洋。我也跟张海洋讲，让他收到钱后交给我用于公司业务支出，后来张海洋交给我的钱大概有三十万元左右。在总公司调查张海洋时，我跟张海洋讲我也保不住他，让他辞职，他要我给他15万元钱，不然就举报我，我给了张海洋15万元。还分两次拿出10万元给财务，处理银行和工商的关系。除此以外，我还用这笔钱付了北京六建罚款6000元、环保局罚款6000元、吊车费用1万元、垫付公司员工丧葬费1万多元、处理公司抢客源冲突花费1万多元、购买张学友演唱会门票4.2万元，还以公司的名义给员工出礼2、3万元。印象中一个自称张海洋弟弟的人以张海洋的名义退给公司16万元或18万元。还有一个客户在2018年7月份告发张海洋，我又拿了3.6万元，让张海洋还给这个客户。2、上诉人张海洋供述：2017年1月底2月初，政府出台限价政策，在这之前星雨华府预售的一部分房屋比政府备案价要高，政府限价后，无法按照原来的价格签购房合同。正常情况下，售楼处应该把每户价格公示出来，但星雨华府并没有公示。2017年2月份，孟杰把我叫到办公室，当时钱忠在场，钱忠讲不要跟客户谈政府限价的事，就告诉客户签合同时找关系可以优惠。2017年3月份，孟杰生病请假了，钱忠跟我讲，如果按照政府限价的价格签，公司就会亏一部分钱，他让我和客户谈交电商费房价可以优惠，但只收现金，没有票据，且要求客户保密。公司没有这项活动，钱忠让我这么操作，我认为钱忠是为了绕开财务弄小金库自己用，肯定是违反公司财务规定的。在这之后，我接手的9号楼的客户主要是两类，一类是找到钱忠关系的，钱忠安排我收多少我就收多少；另一类是直接找到我的，我告诉他们可以重复参加交1.2万元的电商活动，经我手收到的大概有10来户，最低交2.4万元，最多交4.8万元，加起来最少有30万元左右。印象中，我收过李某甲的4.8万元，收过一起来的一男两女每人3.6万元，收到后我都交给钱忠的，并且告诉他是哪户的钱。印象中客户李某甲反映多收钱的事情，钱忠给我3.6万元，我凑了1.2万元，当面退给李某甲4.8万元。2017年7月份，总公司来查此事，钱忠劝我离职，我让钱忠给我15万元。钱忠给我15万元后，我办理了离职手续。后来，钱忠要以我的名义退钱，我没同意，但我听说有人以我名义退给公司一部分钱，具体多少钱我不清楚。在帮助钱忠操作两三次以后，我想钱忠也是留着自己用，他也没有说给我分红，我就产生了自己多收钱留着自己用的想法。我自己一共多收了9个客户的钱，总共自己占有了15.2万元，这些钱都被我自己用掉了，钱忠不知情。3、原审被告人孟杰供述：我是2014年3月至2017年12月31日在淮安雨润置业有限公司担任星雨华府项目营销负责人。2016年12月份，星雨华府8号楼开盘，雨润集团给8号楼的均价是6800元每平米，因为价格上涨比较快，2017年1月份，我们把9号楼30套房屋拿出来预售，大概卖到9000元每平米。1月15号左右，我看到了政府的限价政策，要求新开盘的楼盘均价不得高于上一次报备价的5%，而且每套房单价以及总价都要报备，报备后政府会给一个限价，网签不能超过政府的限价。由于政府的限价，9号楼每套房比报给客户的价格低了10万元左右。因为害怕8号楼业主大面积退房或者其他群体性事件，我就和钱忠商量，钱忠提出来不要和客户讲政府限价的事，让客户继续参加1.2万元抵3万元的电商活动，而且只收现金，不开发票，钱收上来先放在钱忠处。按照规定，我们没有权利搞这个优惠活动，而且政府的备案价都应公示出来，但我们只在应付检查时才公示。我直接接触的有7、8人，有交2.4万元的，有交3.6万元的，一共收到二十六、七万元。我还安排张海洋和客户谈，他谈成了2、3个客户，交给我不到10万元，我总共收了三十多万元。印象中，我交给钱忠3、4次钱，总共给他17万元左右，我自己留了16万元左右，和我自己的钱混在一起使用了。我因身体原因请了长假，就由张海洋接手了，我没有再管。2017年7、8月份，钱忠告诉我总公司在查此事，我们经过商量决定，我找别人以张海洋的名义把16万元退给公司。我请朋友张某甲以张海洋的名义退给公司16万元。（二）证人证言1、证人程某证言：我购买的星雨华府9号楼1301室，除了正常的费用外，还多交了3.6万元给张海洋。我不知道限价，2018年7月初，雨润集团的人跟我联系，才知道多交了3.6万元。2、证人陈某证言：我购买的星雨华府9号楼1003室，除了正常的费用外，还多交了3.6万元给张海洋。张海洋讲可重复参加1.2万元抵3万元的活动，不刷卡、不开票，只收现金，我交3.6万元抵9万元。3、证人刘某证言：我购买的星雨华府9号楼2903室，除了正常的费用外，还多交了2.4万元给张海洋。张海洋告诉我可以重复参加交1.2万元打98折的活动，但只能给现金，不开票，不能对外讲。我在售楼处VIP房间将2.4万元交给了张海洋。4、证人李某甲证言：我购买的星雨华府9号楼2103室，除了正常的费用外，还于2017年2月23日多交了4.8万元给姓张的工作人员。2018年7月份，张经理把4.8万元退给我了。5、证人丁某甲证言：我购买的星雨华府9号楼701室，除了正常的费用外，还多交了3.6万元给孟姓女的。2017年3月初，售楼人员告诉我找领导可以优惠。我找到姓孟的，她讲多交3.6万元打3次98折，只收现金，不开票据而且不能对外讲。当天下午，我交了3.6万元。我当时知道政府对新城的楼盘限价，但具体什么价位不清楚，星雨华府也没有公示。6、证人高某证言：我购买的星雨华府9号楼403室，除了正常的费用外，还多交了3.4万元。2017年3月27日，一男销售经理讲，有交2.4万元买酒抵4.5万元的活动，但必须交现金，没有票据，而且要保密。谈好后，我交给他2.4万元。2018年7月份，我接到星雨华府售楼处的核实电话，才知道自己被骗。工作人员没告诉我政府限价的事情。7、证人梁某证言：我购买的星雨华府9号楼1702室，除了正常的费用外，还多交了3.6万元。2017年3月14日我去签合同时，一个30多岁的男领导讲，交3.6万元房价可以打3次98折，但不提供票据，我就交了钱。2018年7月份，雨润公司跟我核实，告诉我交的3.6万元存在问题。8、证人葛某证言：我购买的星雨华府9号楼2602室，除了正常的费用外，还多交了3.6万元给张海洋。2017年2月，我和顾某、王某甲去售楼处，张海洋讲可以参加交3.6万元的优惠活动，但只收现金、不开票，王某甲和顾某都把钱交了。过了一星期，我把3.6万元交给了张海洋。2018年7月份，售楼处人回访，问有没有多交钱，我就报警了。9、证人陶某证言：我购买了星雨华府9号楼1002室，除正常的费用外，还多交了3.6万元给孟杰。2017年2月26号，我们去售楼处，孟杰讲可以交3.6万元抵9万元，但只能交现金、没有发票，我通过银行转账转给售楼员李某己3.6万元。我当时听说有政府限价的事，但没有太关注。10、证人丁某乙证言：我购买的星雨华府9号楼2201室，除正常的费用外，多交了4.4万元给张经理。2017年3月7日，姓张的经理讲，可以再交3.6万元享受内部员工优惠，但只收现金、不开票据。我取了4万元现金后，张经理又问我还有多少现金，可以再给我优惠，我说还有8000元，他让我把8000元也给他，我一共多交了4.4万元给张经理。11、证人温某证言：我购买星雨华府9号楼1601和1801室两套房屋，除去正常的费用外，我还多交了7.2万元给一个女营销总监。2017年2月16日，女营销总监讲，我们可以参加交3.6万元的优惠活动，交7.2万元可以优惠20多万元，但只收现金、没有票据。我当天交了7.2万元。2017年7月份，星雨华府总部的人跟我核实此事，并退给我1.2万元。12、证人颜某证言：我购买的星雨华府9号楼502室，除正常的费用外，还多交了4.8万元。2017年2月份，我和冯某去选房，一男销售经理讲，可以参加交4.8万元抵9.6万元的活动，我交了4.8万元给他。2017年9月份，南京雨润集团蒋经理跟我核实此事，并以奖励金的形式退给我1.2万元。13、证人冯某证言：我购买的星雨华府9号楼502室，除正常的费用外，还多交了3.6万元。2017年2月份，我和颜某去选房，一男销售经理讲，可以参加交3.6万元抵7.2万元的活动，只收现金、不开票据。第二天我交了3.6万元现金给这个经理。2017年7、8月份，南京雨润集团蒋经理跟我核实此事，后以奖励金的形式退给我1.2万元。14、证人邓某证言：我购买的星雨华府9号楼201室，除正常的费用外，还多交了3.6万元。2017年年后，我选中房子，一男经理讲，可以参加三次1.2万元抵3万元的活动，但只收现金、不开票据，我交3.6万元给一女经理。15、证人王某甲证言：我购买的星雨华府9号楼2502室，除正常的费用外，还多交了3.6万元给张海洋。2017年2月，我和顾某、葛某去售楼处，张海洋讲交3.6万元可以参加优惠活动，但只收现金、不开票，当时葛某没有交，我交了3.6万元给张海洋。我听说政府调控的事，但没有和房价联系到一起。16、证人顾某证言：我购买的星雨华府9号楼2302室，除正常的费用外，还多交了3.6万元。2017年2月，我和葛某、王某甲去售楼处，张海洋讲可以参加交3.6万元的优惠活动，但只收现金、不开票，我交了3.6万元给张海洋。2018年6月，星雨华府工作人员回访，他们让我报警的。17、证人周某证言：我购买的星雨华府9号楼301室，除正常的费用外，还多交了2.4万元。2017年4月初，我选中这套房，销售经理张海洋讲，可以参加2次交1.2万元打9.8折的活动，但只收现金、不开票据，我交了2.4万元给张海洋。18、证人戚某证言：我购买的星雨华府9号楼602室，除正常的费用外，还多交了2.4万元。2017年2月份，我选中房子，孟杰讲可以交2.4万元参加优惠活动，我交了2.4万元给孟杰。我当时不知道政府限价的事。19、证人徐某甲证言：我购买的星雨华府9号楼702室，除正常的费用外，还多交了2.4万元。2017年我去星雨华府看房，一男经理讲可参加交2.4万元抵房款的优惠活动，而且要求我保密，我交了钱，他没有开具发票。20、证人李某乙证言：我购买的星雨华府9号楼1701室，除正常的费用外，还多交了3.6万元。2017年2月20号左右，我去签购房合同时，一女经理讲交3.6万元可以抵6万元，但只收现金，不开票据，我就交了现金给她。当时我知道政府有限价政策，但不知道具体限价多少。21、证人马某证言：我购买的星雨华府9号楼2802室，除正常费用外，还多交了2.4万元。张海洋讲多交2.4万元享受2次98折优惠，只收现金、不开票据，我就让父亲交了2.4万元给张海洋，我知道当时政府开始限价了，但具体限多少不知道。22、证人郑某证言：我帮外甥秦连凯购买的星雨华府9号楼1803室，除正常费用外，还多交了3.6万元给姓孟的女领导。2017年2月份，姓孟的跟我讲，交3.6万元享受10万元房价的优惠，还要求我们保密。我当时不知道限价政策。23、证人秦某（淮安雨润置业有限公司现任总经理）证言，证实钱忠、张海洋、孟杰可以在总公司最低价以上决定房屋售价，但无权干涉公司财务，也不能违反物价局限价政策销售房屋。张海洋在私下收受了客户的钱款，并向总公司退回了18万元。24、证人左某（淮安雨润置业有限公司财务总监）证言，证实总公司仅批复过一次交1.2万抵3万元的活动，且钱款是交到电商九行公司的，钱忠等人无权搞优惠活动。钱忠没有给过钱处理银行或税务部门关系。公司的财务制度很严格，有正规发票且符合报销名目的才能报销，公司每月都会给钱忠2万元的招待费用。25、证人朱某、姜某、徐某乙（淮安雨润置业有限公司财务人员）证言，证实钱忠等人没有权限搞优惠活动，必须经总公司批准。钱忠没有给10万元处理对外关系。26、证人蒋某（雨润集团总经办总经理助理）证言，证实2017年5月，有人举报淮安雨润公司存在乱收费现象，我们经过调查核实确认存在此事后，让张海洋辞职。后来，张海洋退给公司16万元，总公司以奖励的名义发给了陶某1.6万元，马某、冯艾祖、冯某、温某各1.2万元。淮安雨润公司无权自主决定优惠活动，必须经过总公司同意。27、证人言海明（淮安雨润置业有限公司工程副总经理）证言，证实总公司每个月都会批2万元营销费用，淮安雨润公司没有权利自主决定优惠政策。28、证人李某丙、张某乙、李某丁、吕某、李某戊、韩某（淮安雨润置业有限公司销售人员）证言，证实2017年初，星雨华府9号楼开始销售时，张海洋讲购买9号楼房屋的客户找关系房价可以优惠，其接待的9号楼客户是由张海洋谈的房价。29、证人李某己（雨润公司销售人员）证言，证实2017年2月份，孟杰让一个客户将3.6万元打到其银行账户上，后来其交给了孟杰。30、证人张某甲证言，证实2017年8月初，孟杰交给其16万元，让其以张海洋的名义退给雨润公司。其自称是张海洋朋友，将16万元交给了雨润公司。31、证人喻某（雨润集团地产集团财务部总监）证言，证实雨润集团总公司对星雨华府小区搞过1次缴1.2万元抵3万元的活动，没有重复搞此活动，淮安雨润公司没有权限决定优惠活动。32、证人陆某证言，证实2017年11月份，钱忠共花费17920元购买张学友演唱会门票。33、证人王某乙（雨润集团地产监察部总经理助理）证言，证实2017年总公司调查星雨华府多收费时，有人以张海洋的名义退给公司16万元，用其中8万元以奖励的形式退还给客户，还有8万元在公司账户。（三）书证1、淮安雨润置业有限公司营业执照、职务证明、劳动合同书，证实钱忠、张海洋、孟杰任职情况。2、淮安星雨华府认购协议书、房屋买卖合同、团购推荐单，证实本案的购房者在星雨华府小区购买房屋的情况。3、关于星雨华府小区9号楼网签价格备案申请、关于星雨华府小区1月网签均价的说明、认购签约明细证实，星雨华府小区9号楼网签备案价的情况。4、扣押决定书、扣押物品清单、暂扣款专用收据，证实钱忠、张海洋钱款扣押在案情况。5、淮安雨润置业有限公司收据、关于星雨华府9号楼业主已退款的情况说明、银行转账记录等，证明退款16万元以及钱忠、张海洋退还李某甲4.8万元，雨润集团以奖励名义退还陶某1.6万元，颜某、冯某、马某、温某各1.2万元的情况。6、钱忠农业银行卡交易明细，证实2017年2月22日现金存入人民币79900元；2017年2月26日现金存入人民币72000元；2017年3月8日现金存入人民币85500元。7、钱忠农业银行卡交易明细，证实2017年2月23日现金存入人民币8万元。8、孟杰农业银行卡交易明细，证实2017年2月26日现金存入人民币195800元。9、孟杰工商银行卡交易明细，证实2017年2月17日现金存入76700元；2017年8月4日取款现金人民币20万元。10、张海洋农业银行卡交易明细，证实2017年3月5日现金存入人民币60100元；2017年3月12日现金存入人民币7800元；2017年3月14日现金存入人民币12000元；2017年3月22日现金存入人民币24000元；2017年3月24日现金存入人民币35500元；2017年3月27日现金存入人民币2万元；2017年3月29日现金存入21700元。11、陈某、刘某、温某、丁某乙银行交易明细，证实其购买房屋时的银行取款情况。12、证人左某银行交易明细，证实左某与钱忠、嵇翼之间的经济往来。13、孟杰病假手续及考勤表，证实孟杰于2017年2月28日开始请病假未到公司上班。14、辞职报告、离职审批表，证实张海洋于2017年7月15日离职。15、收条、殡葬服务收据等，证实钱忠支付吊车费、丧葬费等相关费用的情况。（四）辨认笔录1、程某、陈某、刘某、李某甲、颜某、冯某、顾某、丁某乙、周某辨认笔录，证实上述人员辨认出将钱交给了张海洋。2、丁某甲、邓某、温某、陶某辨认笔录，证实上述人员辨认出其将钱交给了孟杰。上述证据经一、二审庭审举证、质证，来源合法，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人钱忠、张海洋、原审被告人孟杰在任淮安雨润置业有限公司总经理、销售经理、营销总监期间，利用职务便利，虚构优惠政策，私自向购房户收取房屋优惠款，并非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人钱忠起主要作用，系主犯,应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人张海洋、原审被告人孟杰系从犯，依法可以从轻处罚，本院对张海洋辩护人所提张海洋系从犯的意见予以采纳。上诉人张海洋主动投案，系自首，依法可以从轻处罚；原审被告人孟杰归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人钱忠、张海洋、原审被告人孟杰退清全部赃款，依法酌情从轻处罚。原审被告人孟杰认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，本院决定对其适用缓刑。对于上诉人及辩护人、检察机关就本案定性所提的上诉理由和意见，经查，本案事实可以概括为钱忠、张海洋、孟杰以公司名义骗取购房人钱款不入账予以侵吞。骗取与侵吞是先后实施的两个行为，应全面系统综合评价。首先，从三人的主观故意看，最初或者说主要动机是为了公司利益，防止限价致使公司利益受损，对公司引起连锁消极反应，但在实际操作过程中先后产生了中饱私囊的故意：上诉人钱忠是私吞、公用的故意皆有，事实上也确将部分款项用于公司事务；上诉人张海洋在此过程中私吞部分，事发后又向钱忠索要了部分钱款离开公司；原审被告人孟杰在此过程中分到部分钱款，由此可见在实施收取所谓“电商费”的行为之初，三人没有共同诈骗的犯意预谋沟通。其次，钱忠、张海洋、孟杰实施的虚构事实隐瞒真相的行为，但不是出于直接占有目的、在诈骗故意支配下实施的。三人基于职务，以公司名义开展的“电商优惠”，对于购房人来讲就是公司的优惠活动，对此行为尚不能作为诈骗犯罪进行独立评价。再次，购房人交钱后，钱款的性质已经发生改变，即已成为公司财产。各上诉人、原审被告人利用职务便利，予以侵吞，构成职务侵占罪。因此，本院对检察机关、辩护人所提上诉人钱忠、张海洋、原审被告人孟杰构成职务侵占罪的意见予以采纳。根据法律规定，共同犯罪的作案人应对其参与的犯罪承担法律后果，故上诉人及其辩护人、二审出庭的检察人员所提以各上诉人实得数额计算犯罪数额的意见，无法律依据，本院不予采纳。对于张海洋辩护人所提在没有张海洋的相关供述，被害人明确陈述和指认的情况下，一审法院认定张海洋骗取徐某甲、高某、梁某钱财的事实不清，证据不足，对这部分事实的涉案金额84000元应不予认定的辩护意见，经查，张海洋供述“我一共收了十几户电商费，我背着钱忠收钱自己一共留了15.2万元”;证人高某证明“售楼员李某丙把我们带到一楼VIP室，我把2.4万元现金交给了那名销售经理”，证人梁某证“售楼员韩某喊约30岁的男领导过来跟我谈，我将3.6万元现金交给该男子”，证人徐某甲亦证“销售员把我们带到经理房间，我们交了2.4万元，交钱时只有我和家属及那名男性经理在场”;售楼员韩某、李某丙均证实其带梁某、高某去找张海洋谈优惠的事。从上述供述和证言来看,梁某、高某、徐某甲均证实将优惠款交给了销售经理，而张海洋当时的职务就是销售经理,且韩某、李某丙亦证实张海洋与购房人单独商谈房价,上述证据相互印证，证明张海洋收取并占有84000元的事实清楚，证据确实、充分，该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人钱忠所提其自首情节未被确认的上诉理由，经查，因张海洋主动供述了犯罪事实，才使钱忠的罪行得以揭露，其后被传唤到案，虽能如实供述自己的犯罪事实，但钱忠在一审庭审时辩称未指使任何人向购房者收钱，否认骗取22人名购房者的钱款，只承认骗取了18人的钱财，还辩解指控其涉案金额63.6万元不符合事实，故其不是对行为性质的辩解，而是未如实供述犯罪事实，一审法院据此认定其不构成自首符合法律规定，该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安经济技术开发区人民法院(2019)苏0891刑初12号刑事判决。二、上诉人钱忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日至2022年7月19日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）三、上诉人张海洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月28日至2020年11月5日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）四、原审被告人孟杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）五、暂扣于淮安市公安局新城分局钱忠、张海洋所退赃款发还被害单位。本判决为终审判决。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二〇二〇年十月十五日书记员  沈 舒陈涵铭附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十二条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。