河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0104民初3130号原告：河南省德嘉丽科技开发有限公司。住所地：郑州市经济技术开发区经开第二大街以东、经南五路以南。法定代表人：李明献，执行董事。委托诉讼代理人：刘自林，河南文中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新华，河南文中律师事务所律师。被告：河南省双扶建筑安装有限公司。住所地：新密市开阳路46号。法定代表人：王树乾，董事长。委托诉讼代理人：孟田田，河南省双扶建筑安装有限公司员工。委托诉讼代理人：周付水，河南省双扶建筑安装有限公司员工。被告：郑州地产集团都市开发有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路2号7层701号、702号、703号。法定代表人：索虎，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：冯培源，国浩律师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊，国浩律师（郑州）律师事务所律师。原告河南省德嘉丽科技开发有限公司（以下简称河南德嘉丽公司）与被告河南省双扶建筑安装有限公司（以下简称河南双扶公司）、郑州地产集团都市开发有限公司（以下简称郑州地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南德嘉丽公司的委托诉讼代理人刘自林，被告河南双扶公司的委托诉讼代理人孟田田、周付水，被告郑州地产公司的委托诉讼代理人冯培源、王昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南德嘉丽公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告河南省双扶建筑安装有限公司向原告支付工程款1427325.07元并支付2019年2月2日至2020年3月19日期间利息71468元。2.判令被告河南省双扶建筑安装有限公司向原告支付以1427325.07元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2020年3月20日至实际偿清之日期间的原告工程款利息。3.判令被告郑州地产集团都市开发有限公司在欠付被告河南省双扶建筑安装有限公司工程价款范围内对原告主张的前述工程款及利息承担连带支付责任。4.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：5.判令被告河南省双扶建筑安装有限公司、郑州地产集团都市开发有限公司承担申请人（原告）支出的保全费（诉讼费）5000元、诉讼财产保全责任保险费8000元。6.判令被告河南省双扶建筑安装有限公司承担申请人（原告）支出的律师代理费75000元。事实与理由：被告郑州地产集团都市开发有限公司系位于郑州市圃田嘉园（圃田乡棚户区改造项目）二期施工二标段工程的建设单位（开发商、××），被告河南省双扶建筑安装有限公司系该工程的施工单位（××），原告河南省德嘉丽科技开发有限公司系该工程的外墙涂料采购及施工分包单位。2016年6月26日原告与被告河南省双扶建筑安装有限公司签订圃田嘉园（圃田乡棚户区改造项目）二期二标段《外墙涂料采购及施工合同》一份，主要约定：被告河南省双扶建筑安装有限公司将圃田嘉园（圃田乡棚户区改造项目）二期二标段外墙涂料（真石漆）采购及施工工程发包给原告，暂定合同价4532739.86元，开工日期以被告通知为准等。合同还约定了其他内容。前述《外墙涂料采购及施工合同》签订后，原告于2017年春节后进场，根据被告河南省双扶建筑安装有限公司的要求和施工条件进行施工，于2017年5月份基本完工，施工电梯等墙体遮蔽处的零星工程在被告河南省双扶建筑安装有限公司将施工电梯拆除、具备施工条件后也及时完工。2018年12月12日被告河南省双扶建筑安装有限公司施工的圃田嘉园二期二标段全部工程经被告郑州地产集团都市开发有限公司验收合格。2018年12月份原告施工所在的圃田嘉园北院进行分房入住。2019年1月19日原告与被告河南省双扶建筑安装有限公司进行了外墙涂料（真石漆）工程款结算，被告河南省双扶建筑安装有限公司确认原告工程总价款为3818215.86元，扣除质保金后，应付工程款为3627305.07元。至今，被告河南省双扶建筑安装有限公司仍欠有原告外墙涂料（真石漆）工程款1427325.07元，虽经原告多次催要，但一直没有支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为此，原告要求被告郑州地产集团都市开发有限公司在欠付被告河南省双扶建筑安装有限公司工程价款范围内对原告主张的工程款及利息承担责任。被告河南双扶公司辩称：合同约定审计结束支付对方95%，对方从2019年1月19日计息不合理，应于审计结果出来之日2019年12月30日开始计息；原告主张的律师费过高。被告郑州地产公司辩称：1.原告要求郑州地产公司在欠付工程款范围内承担责任，没有法律依据。根据相关规定，建设工程存在转包或违法分包的情况，才存在实际施工人的概念，实际施工人才可以要求××在欠付工程款范围内承担责任。根据《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定，只有涉及实际施工人相关的农民工工资问题而起诉的，才可以要求××在欠付工程款范围内承担责任。原告与河南双扶公司签订《外墙涂料采购及施工合同》不违反法律及行政法规的强制性规定，原告系施工合同的××，该工程不存在转包或违法分包，也不存在实际施工人，原告无权要求郑州地产公司承担责任。2.郑州地产公司已经超额支付工程款92.5%以上，不存在欠付工程款的情况。根据《建设工程施工合同》专用条款第12.4条的规定，工程完工经验收合格经工程结算完毕付至结算总额的80%，经审计完成后付到审计结算价的95%，剩余5%作为××预留工程的质量保修金，权限责任期满后1个月内无息退还。按照约定，工程完工验收合格经工程结算完毕，才付至总价的80%。现消防工程因手续资料不全为验收通过，不符合付至结算总价80%的约定条款。根据工程结算，法院判决，郑州地产公司已经付至结算价款的92.5%以上，超过80%，不应该承担责任。目前还有5%的质保金不具备支付条件。本院经审理认定事实如下：2015年10月22日被告郑州地产公司与被告河南双扶公司签订（GF-2013-0201）《建设工程施工合同》约定：××郑州地产公司，××河南双扶公司，工程名称：圃田嘉园项目二期施工第二标段，工程地点：郑东新区圃田乡。合同价为160637772.03元。合同第三部分专用条款3.5条约定，本工程不允许分包。第12.4条工程进度款支付，合同签订并且××进场正式开工后，按合同专用条款12.2.1的规定支付和扣回预付款，施工期间按每月完成工程量造价的80%付款，工程完工经验收合格经工程结算完毕付至结算总价的80%，经审计完成后付到审计结算价的95%，剩余5%作为××预留工程的质量保修金，缺陷责任期满后1个月内无息返还。合同还约定了验收、承诺、计量、质量保修、廉政责任书等内容。第20.4仲裁或诉讼：因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（1）种方式解决：（1）向郑州仲裁委员会申请仲裁。2016年4月18日，被告河南双扶公司等六家单位向被告郑州地产公司申请对圃田嘉园项目（二期）暂估价材料（A、B、C、D、E、F、G）采购及施工进行公开招标，郑州地产公司于2016年4月19日审核同意并盖章。2016年5月12日案涉项目圃田嘉园项目（二期）暂估价材料（A包、D包）评标结果公示，原告作为D包第一中标候选人。2016年6月26日，原告与被告河南双扶公司签订圃田嘉园（圃田乡棚户区改造项目）二期二标段《外墙涂料采购及施工合同》一份，主要约定：甲方（××）河南双扶公司，乙方（××）河南德嘉丽公司，被告河南双扶公司将圃田嘉园（圃田乡棚户区改造项目）二期二标段外墙涂料（真石漆）采购及施工工程发包给原告，工程地点：郑州市××东新区河沟王路与圃田路交叉口东南角，材料名称，真石漆，暂定合同价4532739.86元，开工日期以被告通知为准等。合同支付条款3.3，甲方所负责施工的建设工程项目竣工并验收合格后一个月内双方共同核算乙方所采购及施工的面积实际价款总额，并由甲方向乙方付至该实际价款总额的90%，待经审计完成后付到审计结算价的95%。合同还约定了合同支付条款、外墙涂料技术标准及要求等内容。东方今报2018年12月7日版载明：本案案涉工程所在的圃田嘉园北区进行回迁分房。2019年1月19日原告与被告河南省双扶建筑安装有限公司进行了外墙涂料（真石漆）工程款结算，《河南省双扶建筑安装有限公司劳务作业结(决）算单》载明：被告河南省双扶建筑安装有限公司确认原告工程总价款为3818215.86元，根据合同约定，竣工验收完成付至合同金额的95%，应付工程款为3627305.07元。2019年12月10日，二被告签订《建设工程结算审定签署表》，审定造价为138338120.83元。2019年12月30日郑州市××东新区管委会监察审计局出具郑东结审【2019】113号《审计报告》，对本案案涉工程进行审计载明，开工日期为2015年12月28日，竣工日期为2018年12月12日，工程质量验收为合格，审定金额为138338120.83元。2017年6月15日，2019年1月20日，原告分别向被告河南双扶公司申请工程款付款。本院认为，本案的争议焦点为：一是本案管辖问题；二是郑州地产公司是否应当承担连带支付责任；三是保全、保险费、律师费是否过高；四是未支付工程款利息的计算问题。关于争议焦点一本案管辖问题。被告郑州地产公司在答辩中认为其与被告河南双扶公司签订的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，排除了人民法院的管辖。本院认为，二被告签订的《建设工程施工合同》关于仲裁条款的约定，系二被告之间因建设工程施工合同产生争议的解决方式，与本案无关。本案系原告德喜丽公司基于其与河南双扶公司签订的《外墙涂料采购及施工合同》产生的争议，向本院进行起诉。而《外墙涂料采购及施工合同》并没有约定仲裁条款，本院对原告的起诉具有管辖权，郑州地产公司的辩称意见不能成立。郑州地产公司还提出地域管辖问题，认为其住所地在郑州市××东新区，本院没有管辖权。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，案涉项目圃田嘉园二期项目在本院地域管辖范围内，因此郑州地产公司辩称意见也不能成立，本院受理本案，并无不当。关于争议焦点二郑州地产公司是否应当承担连带支付责任的问题。原告诉称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于二被告之间的《建设工程施工合同》约定工程不能分包，被告河南双扶公司转包和违法分包，原告作为实际施工人，有权要求××郑州地产公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。被告郑州地产公司辩称，案涉工程不存在转包或违法分包，原告不是“实际施工人”的身份。案涉工程中被告郑州地产公司也不存在欠付工程款的情况，因工程消防工程未验收合格，被告已经支付了92.5%的工程款，超出约定的80%，不应当承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（二）的有关规定，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作为突破合同相对性的特殊规定，旨在保护农民工的合法权益。本案中，河南双扶公司和郑州地产公司签订的《建设工程施工合同》虽然约定本工程不允许分包，但原告德嘉丽公司是通过公开招投标程序与河南双扶公司签订了《外墙涂料采购及施工合同》，而该公开招标经过被告郑州地产公司审核同意，应视为合法分包，原告不属于实际施工人范畴。综上，原告河南德嘉丽公司与被告河南双扶公司签订的《外墙涂料采购及施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定。原告依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人的身份主张郑州地产公司承担本案连带支付责任，于法无据，本院不予支持。原告河南德嘉丽公司施工的案涉工程已经验收合格并经审计，被告河南双扶公司应当按照约定支付工程款，原告主张河南双扶公司向其支付工程款1427325.07元，符合合同约定，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点三保全担保保险费、律师费是否过高的问题。本院认为，原告与被告河南双扶公司签订的《外墙涂料采购及施工合同》第1.10.4条约定，发生争议双方协商不能解决的，由工程所在地人民法院管辖，双方由此产生的全部费用（含律师费）由败诉方承担。原告提供的有保全裁定、保全费发票、保单、保险费发票、律师委托代理合同、律师费发票等证据。本案系由被告河南双扶公司未按时支付工程款违约引起的诉讼，原告为此交纳的诉讼保全担保保险费、律师费系原告损失部分，属合理必要费用。结合本案标的额、原告实际损失及其提供证据等，故原告主张被告河南双扶公司向其支付保险费8000元，律师费75000元，符合合同的约定，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点四未支付工程款利息的计算问题。被告辩称，从2019年1月19日计息不合理，应于审计结果出来之日2019年12月30日开始计息。本案中双方约定，案涉工程2018年12月12日验收合格付款至80%，2019年1月19日双方核算实际价款总额，并付款至90%，审计完成后即2019年12月30日付到审计结算价的95%。2019年2月2日被告双扶公司向原告支付了99980元的工程款。本院认为，2019年2月2日至2019年12月29日应当支付总工程价款的90%，2019年12月30日之后应支付95%。故对于未付工程款的利息应当分段计算，原告主张2019年2月2日至2019年12月29日之间的利息71468元，2019年12月30日至实际清偿之日止的利息按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条及其他相关法律规定，判决如下：一、被告河南省双扶建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省德嘉丽科技开发有限公司工程款1427325.07元及利息71468元。（剩余利息以1427325.07为基数，自2019年12月30日起按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）;二、被告河南省双扶建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省德嘉丽科技开发有限公司保全担保保险费8000元，律师费75000元；三、驳回原告河南省德嘉丽科技开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18964元，减半计取9482元、保全费5000元，由被告河南省双扶建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审判员  赵小联二〇二〇年七月三十一日法官助理朱健康书记员张欣格