青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青28民初54号 原告：肖成刚，男，汉族，1976年9月9日生，住青海省海西州。 委托诉讼代理人：王宇，青海延辉律师事务所律师。 被告：大柴旦大华化工有限公司，住所地：青海省海西州德令哈市大柴旦镇人民东路，统一社会信用代码：91632824757404584G。 法定代表人：魏新春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑淑蓓，青海岿然律师事务所律师。 原告肖成刚与被告大柴旦大华化工有限公司（以下简称大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖成刚及其委托诉讼代理人王宇、被告大华公司的委托诉讼代理人郑淑蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖成刚向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告大华公司向原告支付工程款7889700元，利息2209116元（7889700元x6%x4年+7889700元x6%÷12个月x8个月）共计10098816元；2.本案诉讼费用由被告大华公司承担。事实与理由：2013年8月25日，原告与被告签订《大柴旦大华化工有限公司冬季脱销池工程协议》，约定由原告按照协议约定的工程规模及标准进行施工，并约定了工程总造价为650万元，工期为3个月等事项。协议签订后，原告即按照被告指定的施工地点及前期勘探规划入场施工，在项目监理的监理下如约施工完毕，在此期间被告对原告施工过程及施工质量未提出异议，工程于2013年10月10日完工，但被告以工程质量为由拒付工程款并要求原告不断返工，原告无奈只有按照被告的要求返工，但由于被告因前期地质勘探失误原因，该工程选址不适宜建造脱硝池，被告却将工程质量出现问题的原因归责于原告，拒不支付工程款。原告是在被告选定的工程地点上进行施工，且在施工过程中严格按照施工要求和标准进行，施工质量不存在问题，因被告前期地质勘探的原因，导致工程存在漏水等问题，不能以不可归责于原告的责任为由拒付原告工程款，侵害原告的合法权益，原告无奈之下，诉至法院，请求判如所请。 大华公司辩称，1.案涉工程原告为总承包人，根据庭前法院委托的青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所出具的青鉴研2019司鉴字10号鉴定意见书可以证实案涉工程至今没有全部完工；2.原被告签订的合同应为无效合同，作为承包人，肖成刚主张工程款的前提是工程竣工验收、工程质量合格，本案的工程并没有全部完工，原告主张工程款没有事实和法律依据；3.原告肖成刚未按合同约定铺设防渗隔膜，造成脱硝池漏水，工程质量不合格，其主张的工程款无事实和法律依据。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，应当全部驳回。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2013年8月25日，甲方大华公司与乙方肖成刚签订《大柴旦大华化工有限公司冬季脱硝池工程协议》一份，该协议第一条载明“一、工程规模及标准：该脱硝池规模：东西堤坝长约3000m,南北长约1200m施工范围形成整体脱硝池。（注：堤坝每米1300元，不够总长度的每米按1300元扣除，超出总长度的每米按1300元增加。）1.脱硝池堤坝至西部南北坝上款10m，高度5m，下宽23m，基槽深度挖至黑泥层0.5m止，黑泥墙高度由地平面上至4.5m，底宽3m,上宽为顺势宽度约2.3m。2.脱硝池中间隔离坝长度约1.3千米，不下黑泥、不开挖基槽，上宽4m，高度3m，下宽7m。3.脱硝池南坝长约3km，在指定位置开挖防洪沟，上宽3m，下宽2m，将挖出的土方筑坝，高度2m，上宽4m，下宽7m，不挖基槽不下黑泥。4.根据工程需要，该工程的北坝至西坝铺设防水隔膜，甲方派两名人员铺设，具体施工由乙方安排，防水隔膜费用由甲方承担。”协议第二条载明工程造价为650万元（不含税价），工程用油乙方开票提供给甲方；第三条约定工程至2013年10月20日竣工；第四条约定的付款方式为乙方进入工地施工时甲方支付乙方100万元工程款，后期每半月支付100万元，工程竣工后7个工作日内付清全款；第五条约定盐田在质保期间内出现质量问题时，乙方应在出现问题的同时组织抢修，因维修不及时导致盐田卤水跑漏造成的损失由乙方承担，出现不可抗力因素除外；第七条约定甲方对工程全程进行监督，对乙方在施工过程中出现的问题及时提出改正措施，对不符合质量要求的工段有权提出返工。 2014年1月17日的《银行承兑汇票》一份，载明出票人为被告大华公司，收款人为青海鼎辉矿业有限公司，出票金额为500,000元；原告肖成刚于2014年3月15日出具《收条》一份，内容为其收到大华公司修建盐田工程款承兑汇票500,000元。 2014年1月20日的《青海增值税专用发票》一份，载明购货单位为大华公司，销货单位为格尔木金达石油液化气有限公司第二加油站，货物为柴油，价格为870,536.19元。 2014年12月22日的《青海增值税专用发票》三份，载明购货单位均为大华公司，销货单位均为西宁雄业塑料有限公司，货物名称均为防渗薄膜，价格均为112,700元。三份发票的载明的价格合计为338,100元。 2015年4月20日，案外人舍俊明出具《证明》一份，主要内容为2014年5月至2015年4月20日，原告肖成刚借用案外人马贵民0号柴油、-20号柴油及马贵民为肖成刚垫付挖机托运费的金额合计为219,023.80元。 本案审理过程中，经当事人申请，本院委托青海省建筑建材科学研究院对大华公司冬季脱硝池坝体截面尺寸、坝体长度进行鉴定，该鉴定机构于2019年10月29日出具青建研［2019］司鉴字第010号司法鉴定意见书，其中第五条载明：“1.所测大柴旦大华化工有限公司冬季脱硝池南坝坝体长度为3273.07m，北坝坝体长度为3617.63m，西坝坝体长度为1200.82m，中间隔离坝霸体长度为1259.07m。2.所测大柴旦大华化工有限公司冬季脱硝池西坝、北坝坝体截面尺寸满足《大柴旦大华化工有限公司冬季脱硝池工程协议》中‘脱硝池堤坝至西部南北坝上宽10m，高度5m，下宽23m,基槽深度挖至黑泥层0.5m止，黑泥墙高度由地平面上至4.5m，底宽3m，上宽为顺势宽度约2.3m’的要求。3.所测大柴旦大华化工有限公司冬季脱硝池西坝、北坝未发现铺设防水隔膜。” 原告肖成刚称双方协议中“东西堤坝长约3000m，南北堤坝长约1200m”是指东面与西面形成的堤坝长3000m，在鉴定意见书中表述为北坝，鉴定意见书是以方位确定的，该堤坝超出协议约定长度617.63m，“南北坝长约1200m”是指南面与北面形成的坝体，在鉴定意见书中表述为西坝，超出0.82m，故肖成刚实际修建的堤坝超出双方协议约定长度618.45m。被告大华公司对此未提出异议。 庭审中，原告肖成刚认可其使用柴油的费用包含在总造价中，并认为案涉脱硝池虽无书面交接手续，但已于2013年12月交付被告大华公司使用，脱硝池使用一段时间后因地质原因导致漏水，后再未使用，其以前从事的盐田修建工作无铺设防水隔膜的要求。被告大华公司认为案涉工程未完工，脱硝池漏水是因未铺设防水隔膜所致。 原告肖成刚提交的照片一张，显示脱硝池已注水，大华公司称注水是工程验收前进行的试验，但未提交相关证据；原告肖成刚另提交开票日期为2019年10月30日的《青海增值税普通发票》一份，载明销售方为青海省建筑建材科学研究院有限责任公司，金额为66,667元。 本院（2016）青28民初4号民事判决书及青海省高级人民法院（2016）青民终126号民事调解书各一份，均有肖成刚与大华公司分别于2012年4月5日至2014年5月2日签订的盐田修建协议等十份建设工程施工合同无效的内容；（2016）青28民初4号民事判决书第十二页载明2013年8月25日签订的冬季脱硝池工程协议原告不在该案中主张；两份文书中均未涉及大华公司向肖成刚支付本案脱硝池工程价款500,000元的内容。 原告肖成刚在庭审中变更诉讼请求为要求被告大华公司支付其工程款7,303,985元及利息2,045,115.8元，利息自2014年1月计算至2018年6月15日。 本院认为，本案争议焦点为：1.双方当事人签订的《大柴旦大华化工有限公司冬季脱销池工程协议》是否有效？2.被告大华公司认为案涉工程未完成、未进行验收，不应支付工程款的理由能否成立？3.原告肖成刚主张被告大华公司向其支付工程款7303985元及利息2,045,115.8元的请求能否成立？4.本案鉴定费用由原告肖成刚还是被告大华公司承担？ 一、关于双方当事人签订的《大柴旦大华化工有限公司冬季脱销池工程协议》是否有效的问题。目前，住房和城乡建设部建市[2014]159号文件即《关于印发的通知》及附件所列的施工总承包序列12个类别及专业承包序列36个类别中，未就盐田或脱硝池进行专门规定，但本案所涉《大柴旦大华化工有限公司冬季脱销池工程协议》中有脱硝池堤坝修建、开挖基槽及防洪沟等内容，修建脱硝池对承包人的专业性有所要求，一般非个人进行劳务承包即能达到相应标准；参照专业承包序列36个类别中与之类似的“地基基础工程专业承包资质标准”“河湖整治工程专业承包资质标准”的相关要求，从事案涉工程亦应具有相应资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，本案双方当事人签订的《大柴旦大华化工有限公司冬季脱销池工程协议》无效。 二、关于被告大华公司认为案涉工程未完成、未进行验收，不应支付工程款的理由能否成立的问题。从青海省建筑建材科学研究院出具的青建研［2019］司鉴字第010号司法鉴定意见书第五条第一、二项载明内容及肖成刚在庭审中称修建堤坝实际长度超出双方协议约定范围618.45m，大华公司未提出异议来看，原告肖成刚已完成《大柴旦大华化工有限公司冬季脱销池工程协议》第一条前三项中约定的工程规模及标准；从案涉工程协议第一条第四项条款文义理解分析，大华公司应完成案涉工程北坝至西坝防水隔膜铺设的主要工作，肖成刚仅具有协助义务，如未铺设防水隔膜导致案涉脱硝池漏水，相应后果应由大华公司承担；从原告肖成刚提交的照片来看，案涉脱硝池已注水，被告大华公司称注水是验收前进行的试验，但未提交相关证据予以证明，故本院认定案涉工程已交付大华公司使用。综上，原告肖成刚已完成双方协议约定的工程规模及标准，被告大华公司亦对案涉工程予以使用，该公司称案涉工程未完成、未进行验收，不应支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于原告肖成刚主张被告大华公司向其支付工程款7,303,985元及利息2,045,115.8元的诉讼请求能否成立问题，本院逐项认定如下： （一）就原告肖成刚主张被告大华公司向其支付工程款7,303,985元的诉讼请求。根据上节认定部分，案涉工程付款条件已成就，大华公司应按照双方协议约定的工程总造价及肖成刚实际修建的堤坝长度向其支付相应工程款，经计算，具体数额应为7,303,985元（6,500,000元+618.45m×1300元/m=7,303,985元）。 大华公司在庭审中称已通过银行承兑汇票支付肖成刚案涉工程款500,000元，肖成刚对此不予认可。本院经审查认为，肖成刚出具的收条显示其收到大华公司修建盐田工程款承兑汇票500,000元，收条出具时间为2014年3月15日，与案涉工程约定的工期较为吻合；本院（2016）青28民初4号民事判决书及青海省高级人民法院（2016）青民终126号民事调解书中均未涉及该笔款项，（2016）青28民初4号民事判决书第十二页亦查明2013年8月25日签订的冬季脱硝池工程协议原告不在该案中主张。故本院对大华公司通过银行承兑汇票方式支付肖成刚案涉工程款500,000元的理由予以采纳，该笔款项应从案涉工程总价款中扣减，大华公司还应向肖成刚支付工程款的数额为6,803,985元（7,303,985元-500,000元=6,803,985元）。 （三）就原告肖成刚主张被告大华公司向其支付利息2,045,115.8元的诉讼请求。案涉工程已交付大华公司使用，该公司未向原告肖成刚全额支付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”规定，大华公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向肖成刚支付相应工程款的利息。 原告肖成刚称案涉工程于2013年12月交付大华公司使用，但未提交证据证明具体交付日期；2014年1月17日的《银行承兑汇票》及2014年3月15日的《收条》亦未记载大华公司是在工程交付使用后向肖成刚支付的500,000元款项。故案涉工程交付时间不能确定，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，以原告肖成刚起诉之日2018年6月28日作为利息计付开始时间有利于平衡双方利益，利息计算期间调整为2018年6月28日计付至实际付清之日。为便于计算本案诉讼费用负担，利息暂计至本判决作出之日2020年5月18日，具体数额为610,961元（6,803,985元×4.75%÷365天×690天=610,961元）。 三、关于鉴定费用由原告肖成刚还是被告大华公司承担的问题。原告肖成刚本院提出鉴定申请时请求由大华公司承担鉴定费用，其提供的发票载明本案鉴定费用为66,667元。因双方当事人在本院2018年12月6日的《鉴定笔录》中均同意由肖成刚承担鉴定费总额的三分之二，由大华公司承担其余三分之一，本院据此认定鉴定费用由原告肖成刚负担44,445元，由被告大华公司负担22,222元。 综上所述，原告肖成刚的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告大柴旦大华化工有限公司支付原告肖成刚工程款6,803,985元，于本判决生效之日起三十日内付清； 二、被告大柴旦大华化工有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告肖成刚利息610,961元。以后发生的利息以6,803,985元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月19日起计算至实际付清之日。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82,393元，由原告肖成刚负担18,532.82元，由被告大柴旦大华化工有限公司负担63,860.18元。鉴定费用66667元，由原告肖成刚44,445元，由被告大华公司负担22,222元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长  张 毅 审 判 员  党雪仁 审 判 员  陈治冈 二〇二〇年五月十八日 法官助理  刘永龙 书 记 员  马 兰