陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终11848号上诉人（原审原告）：陕西鼎翰岩土工程有限公司，住所地西安市曲江新区。法定代表人：惠飞波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周伊娜，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲杰，陕西仁和万国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安三建建设有限公司，住所地西安市。法定代表人：朱晓忠，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：高丹，陕西钮克律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱泽，男，该公司员工，住西安市未央区。被上诉人（原审第三人）：西安思源学院，住所地西安市。法定代表人：周延波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永生，男，该校法律法规处副处长，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：雍攀，女，该校工学院辅导员，住西安市碑林区。上诉人陕西鼎翰岩土工程有限公司（以下简称：鼎翰公司）因与被上诉人西安三建建设有限公司（以下简称：三建公司）、西安思源学院（以下简称：思源学院）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎翰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判三建公司向其支付工程款657088元，并按照年利率6%支付自2016年10月26日至实际清偿之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年11月5日为121013.71元），思源学院对前述还款承担共同付款责任；2、本案一、二审诉讼费用由三建公司、思源学院承担。事实与理由：一、涉案工程已达付款条件，三建公司应向其支付剩余工程款。一审判决认定“鼎翰公司要求三建公司支付工程款无事实依据，其主张无证据印证”错误。1、涉案工程于2016年6月19日开工，2016年8月19日竣工，并已通过检测单位检测确认合格，且主体工程于2017年3月完成，质保期已过，符合合同约定的付款条件。2、思源学院与三建公司拖延结算，三建公司亦怠于向思源学院行使债权，并且思源学院与三建公司陈述前后矛盾，可以推定二者不正当阻止付款条件成就，应视为条件已成就。（1）涉案主体工程于2017年3月完工，2017年7月竣工验收，并于2017年9月投入使用，但三建公司与思源学院至今未进行结算，拖延结算。（2）三建公司在一审庭审时提供的思源学院出具的付款计划可以推定双方进行了结算，但双方却掩饰称未进行结算，付款计划仅针对总包合同价。（3）思源学院与三建公司陈述的付款比例与未付款金额无法对应。（4）思源学院与三建公司属于有利益冲突的相对方，却共同委托诉讼代理人参与诉讼，陈述前后矛盾，违反禁反言原则，有恶意串通之嫌。（5）三建公司怠于行使债权，自项目工程投入使用至今已近三年，三建公司却不积极向思源学院主张债权。二、一审判决未认定思源学院承担责任错误，且对其申请追加思源学院为本案共同被告的请求置之不理，亦违反程序。综上所述，其施工的涉案工程已达付款条件，思源学院及三建公司拖延支付工程款，严重损害其合法权益。一审判决认定事实错误，且违反法定程序，请求二审法院支持其上诉请求。三建公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，鼎翰公司的上诉理由不能成立，应维持原判。一、鼎翰公司要求其支付工程款无任何事实与法律依据。其与鼎翰公司签订的《西安思源学院9#、10#宿舍楼地基处理工程施工合同》明确约定了工程款支付的条件与方式。其是发包方思源学院招投标指定的分包人，涉案工程款的支付并不由其决定，真正决定的是思源学院，故应在思源学院支付其工程款后，其再支付鼎翰公司，并且其完全按照合同约定的付款进度向鼎翰公司支付分包合同工程款，鼎翰公司提出的上诉请求无任何事实和法律依据。二、一审判决适用法律正确，程序合法，鼎翰公司针对其与思源学院之间工程款数额以及支付比例的上诉纯属猜测，无任何事实与法律依据。综上，应驳回鼎翰公司的上诉，维持原判。思源学院辩称，其认可三建公司的答辩意见，同时应驳回鼎翰公司要求其承担共同付款责任的上诉请求。鼎翰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三建公司向其支付工程款657088元，并按照年利率6％支付自2016年10月26日至实际清偿之日止的逾期付款利息(暂计至2019年11月5日为l21013.71元)；2、本案诉讼费由三建公司承担。一审法院认定事实：2016年6月3日，思源学院与三建公司签订《新建9#、10#学生公寓项目施工合同》，约定：三建公司承担本工程施工设计蓝图散水以内的主体结构、装饰装修……总价款8830785元，后双方补充钢结构协议，工程款63万元。2016年6月8日，经过思源学院招标，思源学院将桩基工程指定分包给鼎翰公司。2016年6月19日，三建公司（甲方）与鼎翰公司（乙方）签订《西安思源学院9#、10#宿舍楼地基处理工程施工合同》，约定：工程内容：施工图纸SDDC桩施工；工程量结算公式：509根×11.5m=5853.5米（不包含工程量的增加，如加桩、护坡等）。总工期30天，开工日期2016年6月19日。合同综合单价：SDDC桩214.14元/m（含税、不含材料费）。合同总造价：5853.5m×214.14=1253468.49元（不包含工程量的增减）。甲方按每次应付乙方工程款，扣除3%税金，和2%管理费。结算价款的计算规则：按图纸结算，增减工程量按合同单价计算。工程款的支付：1、工程量完成至50%，15天内（校方支付总包方后）支付乙方完成工程量50%的工程款；2、工程量全部完成后，检测合格后15天内（校方支付总包方后）支付乙方完成工程量85%的工程款；3、桩基资料完善，校方、甲方、监理方、乙方共同确认，主体工程完成后15日内（校方支付总包方后），支付至乙方合同价95%的工程款；剩余5%作为质保金，质保金支付执行总包合同的相应条款。甲方每次付款前，乙方应提供等额的营改增后的发票。合同价款在下列情况之一的，可作调整：校方、甲方、监理方、乙方共同确认的工程量增、减；校方、甲方、监理方、乙方共同确认的设计变更或工程洽商；校方、甲方、监理方、乙方共同确认的一周以内非乙方原因停水、停电等影响施工累计超过48小时，造成经济损失的；乙方将上述情况发生14天内，书面上报校方、甲方、监理方并办理相关签证手续。工程款的结算：已完工程验收后，乙方在15天内提出结算，甲方收到结算书后15天内审核或提出审核意见，双方达成一致，及时履行付款手续（符合总包合同）。2016年6月19日鼎翰公司进场施工，8月19日竣工。2016年8月23日验收合格。2016年8月25日，经施工单位、监理单位、建设单位确认，基坑支护313㎡，140元/㎡，共计43820元，加桩247.5米，共计52999.65元，增加50装载机两个台班，2400元/台班，共计4800元。校方、甲方、监理方、乙方共同确认的工程款为1350288.14元。鼎翰公司施工期间使用第三人机械费、材料费共计23284元，鼎翰公司认可本案中扣减。施工期间，因场地等其他原因，鼎翰公司窝工损失162000元，三建公司、监理单位签字确认，思源学院并未确定窝工量及价款，但认为应与鼎翰公司使用其机械、材料扣减折抵，互不相欠。另查明，鼎翰公司的工程款由思源学院单独付给三建公司，再由三建公司付给鼎翰公司。扣除税金及管理费共计5%后，三建公司累计向鼎翰公司付款860000元。因思源学院原因，三建公司与思源学院尚未共同委托审计，仅就合同确定的总工程款达9460785元中的未付部分2874416.76元达成付款计划，但思源学院未能按付款计划履行。一审法院认为，鼎翰公司与思源学院签订的《西安思源学院9#、10#宿舍楼地基处理工程施工合同》，是双方的真实意思表示，双方应该按照协议约定履行各自的义务。鼎翰公司依约完成了施工。第三人认可窝工事实，但对量不予核算，仅要求与鼎翰公司互相折抵，结合三建公司与监理签字的情况，鼎翰公司主张的窝工损失162000元本院予以采纳。结合查明的事实，鼎翰公司施工部分工程款累计1493804元（1350288.14+4800+162000-23284=1493804元）。鼎翰公司、思源学院《西安思源学院9#、10#宿舍楼地基处理工程施工合同》系指定分包，合同明确约定，三建公司向鼎翰公司付款的条件为校方支付总包方后，实际履行时，思源学院（校方）就桩基工程工程款单独付给三建公司，并指定三建公司付给鼎翰公司，现思源学院及三建公司均陈述，思源学院除已付86万元工程款外，并未再支付桩基部分工程款，故鼎翰公司要求思源学院支付工程款无事实依据，其主张无证据印证，法院不予支持。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审遂判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费11582元，原告已预交，现由原告负担。本院二审期间，三建公司和鼎翰公司称，涉案主体工程于2017年3月25日完工，2017年7月底验收合格。关于鼎翰公司与三建公司所签《西安思源学院9#、10#宿舍楼地基处理工程施工合同》第四条4-2-3约定的：“甲方按每次应付乙方工程款，扣除3%税金，和2%管理费”，鼎翰公司与三建公司均同意依照该约定执行。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、鼎翰公司在本案中主张的工程款是否已达付款条件，三建公司及思源学院应否承担给付责任；二、对于欠付工程款及利息如何认定。关于第一个争议焦点，鼎翰公司与三建公司签订的《西安思源学院9#、10#宿舍楼地基处理工程施工合同》第七条关于工程价款的支付约定为：“…3、桩基资料完善，校方、甲方、监理方、乙方共同确认，主体工程完成后15日内（校方支付总包方后），支付至乙方合同价95%的工程款；剩余5%作为质保金，质保金支付执行总包合同的相应条款”。思源学院与三建公司签订的《新建9#、10#学生公寓项目施工合同》第4.6条对于工程质保金约定为：“剩余5%为工程质保金（质保金不计利息），工程验收合格满2年且无遗留问题后10日内支付剩余款项”。涉案桩基工程于2016年8月19日竣工，2016年8月23日验收合格，涉案主体工程于2017年3月25日完工，2017年7月底验收合格，合同约定的质保期已届满。虽然在鼎翰公司与三建公司签订的施工合同中对于三建公司支付鼎翰公司工程款附有“校方支付总包方后”这一条件，但在该约定之前亦有支付时间的限定。在鼎翰公司施工的桩基工程已完工四年以上，涉案主体工程已完工三年以上，而三建公司又未提供充分证据证明其在合理期限内向思源学院积极主张债权的情况下，三建公司不能无限期拖延支付工程款，基于合同相对性原则及本案的实际情况，本院认定鼎翰公司主张的工程款已达付款条件，三建公司应向鼎翰公司承担付款义务。而思源学院系涉案工程的发包方，思源学院与三建公司签订的施工合同4.5关于结算价款约定：“由发包人指定的中介机构对工程总造价进行审核确定，以发包人指定的中介机构审定的、双方认可的总价为最终结算价”，但双方对工程总造价至今未审核确定，无法认定思源学院与三建公司之间欠付工程款的情况，故鼎翰公司要求思源学院承担付款责任，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点，根据鼎翰公司提供的《思源学院9、10号宿舍楼工程量清单》可以认定三方共同确认的工程款为1350288.14元，根据《工程变更签证单》可以认定应支付鼎翰公司台班费4800元，根据《工程签证单》、《工程施工联系单》可以认定应支付鼎翰公司162000元补偿费用，同时对于鼎翰公司施工期间使用第三人的机械费、材料费23284元，鼎翰公司同意在本案中扣减。据此，一审判决认定鼎翰公司施工部分工程款累计为1493804元（1350288.14+4800+162000-23284）并无不当，本院予以确认。另，鼎翰公司与三建公司签订的施工合同第四条4-2-3约定：“甲方按每次应付乙方工程款，扣除3%税金和2%管理费”，依约扣除该部分税费74690元（1493804元×5%）后，再减去三建公司已付的860000元，三建公司还应支付鼎翰公司559114元工程款。关于利息如何计算的问题，虽然本院认定三建公司在本案中应向鼎翰公司承担付款义务，但根据涉案两份施工合同的内容可以看出，三建公司支付工程款的进度确实受思源学院付款的影响，而三建公司与思源学院之间的付款又涉及审计问题，故三建公司的付款时间应考虑“校方支付总包方后”这一附带条件以及思源学院的审计情况，不能直接按照合同约定的时间确定。结合合同约定、工程进度、实际付款情况以及过错程度等因素，对于上述559114元欠付工程款的利息，本院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，酌情支持自2019年10月1日起至实际清偿之日止的利息。据此，对于鼎翰公司上诉主张的欠付工程款及利息，本院予以部分支持。综上所述，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初323号民事判决；    二、西安三建建设有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西鼎翰岩土工程有限公司工程款559114元；    三、西安三建建设有限公司于本判决生效后十五日内向陕西鼎翰岩土工程有限公司支付以559114元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年10月1日起至实际清偿之日止的利息；    四、驳回西安三建建设有限公司其余诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11582元，陕西鼎翰岩土工程有限公司已预交，由陕西鼎翰岩土工程有限公司负担2316元，西安三建建设有限公司负担9266元；二审案件受理费 11582元，陕西鼎翰岩土工程有限公司已预交，由陕西鼎翰岩土工程有限公司负担2316元，西安三建建设有限公司负担9266元。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年九月  日  书 记 员  闫   琼  1