湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0105民初10963号 原告：深圳市天地照明集团有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道禾花社区平吉大道北159号恒路E时代大厦2103。 法定代表人：杜娟，总经理。 委托诉讼代理人:王帅，广东冠杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘雄，男，公司员工。 被告：长沙华创房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109路。 法定代表人：金国庆，执行董事。 委托诉讼代理人：彭维汉，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈媛媛，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。 原告深圳市天地照明集团有限公司(以下简称“天地照明公司”)与被告长沙华创房地产开发有限公司（以下简称“华创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市天地照明集团有限公司的委托诉讼代理人王帅、潘雄，被告长沙华创房地产开发有限公司的委托诉讼代理人彭维汉、陈媛媛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告深圳市天地照明集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程进度款835000元；2、判令被告向原告支付售楼部合约余款35400元；3、判令被告向原告返还履约保证金100000元；4、判令被告向原告支付利息暂计142127.59元（以870400元为本金，年利率6%，从2016年11月30日暂计至2019年8月20日，实际计算至付清之日止，暂计142127.59元）；5、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告与被告于2014年4月签订了《华创国际广场泛光照明工程施工合同》，双方约定，由原告为被告完成“华创国际广场”4-7栋及3#裙楼泛光照明工程的施工任务，合同价款（含税）为1800000元，不因任何原因调整合同价款。2016年11月30日，双方已对该项工程进行了验收与移交。然至今日，被告仅向原告支付965000元，尚有835000元工程款未支付，售楼部合约价款为190000元，被告仅向原告支付154600元，尚有余款35400元未向原告支付。此外，履约保证金100000元亦尚未退还原告，以上合计970400元。对于上述款项，原告多次向被告催讨，被告均以各种理由拖延拒不支付，原告为了维护自身的合法权益，遂诉至贵院，望判如所请。 被告长沙华创房地产开发有限公司答辩称，涉案施工合同并非固定总价合同，实际为固定单价合同，双方应根据实际施工的工程量进行结算。根据施工合同第一部分合同协议书第5条5.2、5.3款之约定：5.2签约合同价包括的内容和综合单价详见经发包人确认的已标价工程量清单；5.3关于合同价格的特别约定：（1）合同价格的计价方式、风险范围及调整方法等按专用条款第17.1款约定执行。（4）发包人已采购5#栋东立面、南立面、北立面的灯具、控制器等材料和设备，在结算时须从承包人的结算价款中扣回。而根据施工合同专用条款第17.1.4款之约定：e：本合同价格中的所有未发生的项目在工程结算时，从承包人的合同总价内完全扣除，且此等扣除对承包人的其他项目所涉及的单价没有影响以及17.1.4（4）约定：除工程变更外，无论何种原因，合同总价不作调整.......e：本合同履行过程中某项材料或设备如由承包人供应变更为发包人供应时，其价款从结算款中按投标报价工程量清单中该项材料或设备对应的金额予以扣除。根据施工合同上述内容可以看出，双方对合同总价的计价方式、调整方法等都进行了详细约定，但合同中未就调整综合单价进行约定，反而约定了各种不得调整综合单价的情形，故本案的施工合同实际上为固定单价合同。且从天地公司的结算行为以及在结算书中根据实际工程量进行加减计算的行为中可以看出，对方亦认可合同总价是可以据实变更的，即合同总价是根据工程量的变更发生改变，综合单价则为非变量因素，也能证明本案的施工合同实际上为固定单价合同。即使认为本案施工合同为固定总价合同，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理，没有约定，总价包干范围明确的，也可相应调整工程价款。原告施工的工程已经鉴定机构鉴定，鉴定结论显示天地公司实际施工的工程造价1126168元，如天地公司主张鉴定结论第三项“现状未看到部分鉴定造价518663元”的工程已实际施工，应由天地工程承担举证责任，在天地公司未能举证证明的情况下，不能作出与现有证据相反的推定。因此原告主张的180万元的总价款没有事实依据，不应支持，应按照鉴定结论载明的1126168元认定。对原告主张的3栋裙楼部分的工程款及工程质保金没有异议。 本院确认如下事实：2014年4月，原告与被告签订《华创国际广场泛光照明工程施工合同》，约定由原告承建被告华创国际广场华创国际广场3#栋裙楼（3-1）-（3-7）、3#栋裙楼（3-7）-（3-1）、3#栋裙楼（3-E）-（3-D）、4#栋、5#栋[不含西立面（5-D）-（5-A）]、6#栋、7#栋泛光照明工程。合同价款约定：5.1本合同为含税固定总价合同。合同价款（含税）为（大写）：壹佰捌拾万元；（小写）：1800000.00元。5.2签约合同价包括的内容和综合单价详见经发包人确认的已标价工程量清单。5.3关于合同价格的特别约定：（1）合同价格的计价方式、风险范围及调整办法等按专用条款第17.1款约定执行。（2）本合同项目开工后，如果发包人对本工程的施工图及设计文件进行了修改，由此导致承包人用于本项目施工的施工图纸及设计文件之间的工程量发生变化的，双方须在90天内对修改的施工图及设计文件重新计算并确认工程量，综合单价及取费标准按照本合同约定不变。（3）合同价包含因场地狭小、为满足总承包人文明施工管控需求、发包人提前开业或满足营销形象、迎检等的检查而可能造成的材料加工场地的多次腾挪费用。（4）发包人已采购5#栋东立面、南立面、北立面的灯具、控制器等材料和设备，在结算时须从承包人的结算价款中扣回。合同签订后，原告进行了施工，工程于2016年11月30日竣工验收合格，2017年12月19日原告向被告移交了涉案工程，双方签署了《华创国际广场物业承接查验设备设施移交清单》，对每一项设备设施数量进行了清点核对，确认移交。 双方对3#裙楼拖欠的工程款35400元及质保金10万元没有异议。双方对已支付工程款965000元没有异议。 对于4#-7#栋楼的总工程款双方发生争议诉至法院。被告称涉案工程系据实际工程量结算工程价款并以此为由申请对原告施工的实际工程量进行鉴定，2020年6月15日，湖南广联工程项目管理有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论显示：1、本鉴定项目合同金额人民币180万元（合同包干金额），结算书金额人民币1644831.38元；2、现状工程量部分鉴定造价合计人民币1126168元；3、现状未看到部分鉴定造价合计人民币518663元。2020年8月31日出具补充鉴定报告鉴定结论显示：本鉴定项目合同金额人民币180万元（合同包干金额），结算书金额人民币1644831.38元，按竣工图计算总金额人民币1282764.78元。2、竣工图有且确定已做部分鉴定造价合计人民币1126168.32元。3、竣工图有且确定未做部分鉴定造价合计人民币49505.97元。4、竣工图有但无法确定部分鉴定造价合计人民币107090.49元。 本院认为，本案的争议焦点：涉案工程4#-7#栋工程价款如何认定。被告对原告诉请的3#裙楼拖欠的工程款35400元及质保金10万元没有异议，现原告要求支付，本院予以支持。 关于有争议的4#-7#栋楼的工程款。原告天地照明公司称涉案施工合同是固定总价包干合同，扣除5#主材甲供的费用外工程总价款固定为1644831.38元。被告华创公司称原告未严格按照合同约定足量施工，应当按实际工程量结算。本院认为，本案原、被告双方均认可本案系固定单价合同，合同第一部分的5.1条约定本合同为含税固定总价合同，合同价款为180万元，5.2条约定签约合同价包括的内容和综合单价详见经发包人确认的已标价工程量清单。可见涉案工程的固定总价的前提是工程量及单价均为固定。而根据本院委托鉴定机构出具的鉴定报告可知，原告实际完成的工程量与合同约定的经发包人确认的已标价工程量清单中载明的工程量不一致，故被告主张按实际工程量结算，本院予以采纳。 关于本案以现状工程量结算还是以竣工图结算，本院认为应以竣工图中确定已施工部分的工程量结算为准。理由如下：现状未看到部分并不意味着工程未实际进行施工，该部分工程可能因隐蔽工程及时间久远，人为或自然原因导致部分工程损坏，被告亦未提供其它有力证据证明现状未看到部分就是未实际施工，且涉案工程原被告于2016年11月30日对涉案工程进行了验收，验收结果为合格。2017年12月19日原告向被告移交了涉案工程，双方签署了《华创国际广场物业承接查验设备设施移交清单》，对每一项设备设施数量进行了清点核对，移交确认。该验收表和移交清单是被告真实意思表示，合法有效。被告未在合理期限提出异议。故应当以竣工图中已施工的工程量来结算工程款，而不能以现状工程量结算工程价款。根据鉴定机构出具的补充鉴定报告中载明的鉴定结论：根据竣工图计算的工程价款为1282764.78元，确定当时未施工的部分为49505.97元，该部分原告无证据证明已实际施工，应当在竣工图计算的金额中予以扣除。对于鉴定报告中载明的不能确定是否实际施工的部分为107090.49元，因被告已验收合格，且无证据证明原告未实际施工，该部分费用应当计入工程总价款中，综上，关于4#-7#栋楼的工程款，被告应支付原告1233258.81元（1282764.78-49505.97），扣除被告已经支付的965000元外，还应支付原告268258.81元。加上售楼部工程余款35400元，被告合计需向原告支付工程款303658.81元。关于利息问题。涉案工程于2016年11月30日验收合格，按照合同约定，被告应当支付全部工程价款，现原告主张按年利率6%自2016年11月30日计算利息于法有据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下： 一、被告长沙华创房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告深圳市天地照明集团有限公司工程款303658.81元及利息（利息计算标准以303658.81元为基数按年利率6%的标准自2016年11月30日计算至支付完毕之日止）； 二、被告长沙华创房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内退还原告深圳市天地照明集团有限公司质保金100000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14812元，鉴定费25203元，鉴定人出庭费500元，合计40515元，由原告深圳市天地照明集团有限公司负担10015元，被告长沙华创房地产开发有限公司负担30500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  周美华 人民陪审员  谭 凯 人民陪审员  张春仁 二〇二〇年十月十二日 代理书记员  梁 广