天津市津南区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0112民初2695号原告：李寿宇，男，1980年8月14日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢玮，天津蓝天律师事务所律师。被告：天津市保障住房建设投资有限公司，住所地天津市和平区大理道**，统一社会信用代码91120000687701101L。法定代表人：曹林，职务总经理。委托诉讼代理人：尤迪，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，男。第三人：天津美尚建设工程有限公司，，住所地天津市南开区黄河道与广开四马路交口西南侧格调春天花园**楼1、2门**统一社会信用代码91120000673707836F。法定代表人：孙刚，职务经理。委托诉讼代理人：张浩，天津厚衡律师事务所律师。原告李寿宇与被告天津市保障住房建设投资有限公司（以下简称“保障住房公司”）及第三人天津美尚建设工程有限公司（以下简称“美尚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李寿宇及其委托诉讼代理人张东，被告保障住房公司的委托诉讼代理人尤迪、王坤及第三人美尚公司的委托诉讼代理人张浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李寿宇向本院提出诉讼请求：1.判令保障住房公司立即给付李寿宇工程款13569498元；2.判令保障住房公司自2019年4月16日起至全部工程款给付完毕之日按照人民银行同期贷款利率1．5倍支付延期付款利息，暂计算至2020年1月16日为676354元；3.诉讼费、鉴定费由保障住房公司承担。事实与理由：李寿宇挂靠在美尚公司名下承揽建设工程施工。2014年2月28日，李寿宇以美尚公司名义与保障住房公司签订“天津市建设工程施工合同”，该合同约定：工程项目为“津南区渌水道（双林农场）H-N地块公共租赁住房项目绿化景观工程”（以下简称“双林绿化工程”），工程总价款为11219750元；工程开竣工日期为：2014年3月1日至2014年6月29日。与保障住房公司的合同签订后，李寿宇又与美尚公司签订了“项目内部经营协议书”，约定上述双林绿化工程全部由李寿宇进行施工，合同价格亦执行备案合同价格，李寿宇包工包料，美尚公司收取3％的管理费、代扣代缴税金。上述两个合同签订后，李寿宇组织人员、机械准备进场施工，但由于保障住房公司土建工程主体迟迟不能完工等原因，致使李寿宇始终无法进场施工。至2017年5月8日，该工程才得以施工建设。在工程施工建设过程中，保障住房公司又多次进行图纸变更、工程增项。2018年12月底李寿宇完成全部施工义务，现该工程已交付使用。但李寿宇至今只通过美尚公司收取保障住房公司支付的工程款11174307元，工程增项部分工程款保障住房公司拒不支付。同时，由于保障住房公司原因导致工程开工延期将近3年，至正式开工时，人工费、材料费、机械费均大幅上涨，已经远远超出正常商业风险的范畴。李寿宇认为：如果仍然执行2014年2月28日签订的合同价格，双方利益关系严重失衡，李寿宇的合同目的已经无法实现。故依照公平原则，应当按照李寿宇正式进场施工期间的建设工程施工造价定额标准核定原合同造价以及增项工程造价。经核算，双林绿化工程总造价应为30111557元，减除保障住房公司已支付的工程款1174307元，保障住房公司还应支付工程款1893250元。基于以上情形，李寿宇自工程竣工验收后，多次要求保障住房公司支付拖欠的工程款，保障住房公司以种种理由予以拒绝。李寿宇也多次要求美尚公司替代李寿宇向保障住房公司主张权利，然美尚公司各种推诿拖延至今，严重损害了李寿宇的合法权益。李寿宇认为：作为工程实际施工人，李寿宇完成了所有合同内及增项工程施工义务，且工程验收合格，理应获得相应的工程款，现保障住房公司拒付工程款的行为损害了李寿宇合法权益，故诉至本院，庭审前，李寿宇变更为当前的诉讼请求。保障住房公司辩称，一、李寿宇并非实际施工人。二、保障住房公司与美尚公司之间签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》为合法有效的合同。原、被告之间没有法律关系，李寿宇起诉保障住房公司没有事实与法律依据。三、保障住房公司欠付美尚公司的工程款应该按照其二者签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》中约定的标准计算。四、李寿宇主张的诉争工程于2019年4月15日完成竣工验收无事实与法律依据。五、李寿宇主张的违约金计算方式错误，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金金额。六、工程增项系对《建设工程施工合同》进行了合同变更，建设单位与施工单位协商一致后才可施工。但是李寿宇提交的全部关于工增项的证据，均未加盖保障住房公司公章，不能证明保障住房公司已经与美尚公司就工程增项已经达成一致意见。美尚公司辨称，涉案工程确实是李寿宇进行施工，合同是以美尚公司的名义签订的，美尚公司没有具体实施工程行为，施工过程并不了解，本案作为无独立请求权第三人，不享有任何权利。本院经审理认定事实如下：经招投标程序，2014年2月28日，美尚公司与保障住房公司签订了《天津市建设工程施工合同》，合同约定：工程项目为双林绿化工程，工程总价款为11219750元；工程开竣工日期为：2014年3月1日至2014年6月29日。2017年4月20日，李寿宇与美尚公司签订了《项目内部经营协议书》及《工程施工受权委托书》，上述文件约定涉案双林绿化工程全部由李寿宇进行施工，合同价格亦执行备案合同价格，李寿宇包工包料，美尚公司收取3％的管理费、代扣代缴税金。2017年5月8日工程开工，李寿宇组织人员、机械进场施工。2018年7月25日，美尚公司与保障住房公司签订《补充合同》，约定由于该工程外网配套迟迟不能完善等原因，本工程无法在原合同工期内正式竣工，主要内容变更结果为竣工日期由2014年6月29日变更为2018年9月30日，另外约定原合同付款方式不变，增加付款比例，变更合同专用条款中对于付款进度的约定。其他未尽事宜均按原备案合同约定执行。涉案工程于2019年4月5日竣工，于2019年4月15日验收合格，但建设单位未在竣工验收单上签章，保障住房公司认为整体验收合格时间为2019年9月2日，包含全部合同变更项。自2018年1月16日起保障住房公司对工程计量委托咨询单位对涉案工程审核确定完成工程造价进行核算，截止2018年12月20日审核应付金额占合同额比例为76%。李寿宇还按照签证单完成合同变更若干，其中有三项系保障住房及美尚公司等四方审核确定的金额，其余工程变更未作审核，李寿宇申请对其余合同变更项产生金额进行鉴定评估，保障住房公司对其审核外的工程变更项同意鉴定，但原、被告对鉴定计价标准产生分歧。经过对鉴定检材质证认证，通过遴选的方式，本院依法委托天津市实奕建设工程咨询有限公司对李寿宇申请事项进行评估鉴定。另查，保障住房公司已付工程款11174307元。上述事实有李寿宇提交的《项目内部经营协议书》、《工程施工授权委托书》、《天津市建设工程施工合同》、竣工验收单以及保障住房公司提交的《工程中标通知书》、《天津市建设工程施工合同》、《第一次补充合同》、《竣工验收备案表》、《工程变更审核定案表》为证及当事人陈述相佐，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。争议问题：1.李寿宇的主体问题。美尚公司通过招投标与保障住房签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，不违反法律法规强制性、效力性规定，应为有效。美尚公司将其与保障住房公司签订的建设工程施工合同整体转包给李寿宇进行施工，应属于非法转包的行为，依据建设工程司法解释一中规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故李寿宇与美尚公司签订的《项目内部经营协议书》、《工程施工授权委托书》均属无效。故本案中，保障住房公司为发包人，美尚公司为非法转包人，李寿宇为实际施工人。根据建设工程司法解释二中规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，因此，本案各当事人主体身份无误，对于保障住房公司就李寿宇主体问题的抗辩意见，本院不予采纳。2.涉案工程计价标准认定。当事人三方均无异议的《天津市建设工程施工合同》约定开工日期为2014年3月1日竣工日期为2014年6月29日。但工程迟迟未能开工，根据保障住房公司提交的《补充合同》中载明由于该工程外网配套迟迟不能完善等原因，本工程无法在原合同工期内正式竣工，保障住房公司提出，补充合同仅仅变更了竣工时间，并未变更开工时间，因此开工时间仍应按原合同执行。但根据李寿宇提交的竣工验收单中载明，开工时间为2017年5月8日，保障住房不认可该份竣工验收单中载明的时间，且未在该份竣工验收单中签章，该份证据中有监理单位、设计单位、施工单位三方签章确认，均系与工程施工具有密切联系的主体，保障住房公司对上述签章的真实性并未提出异议，故对于竣工验收单的真实性，本院予以确认，从而确认开工时间为2017年5月8日，对于具体未能按期开工的原因应依补充合同记载由于该工程外网配套迟迟不能完善等原因，单就工程外网配套不能完善一点原因就能造成涉案工程不能进行施工，因此可以认定补充合同中载明的延期竣工的原因亦为造成延期开工的原因。综上，保障住房公司违反《天津市建设工程施工合同》专用条款第8.1.(1)、(3)条的约定：开工前7日施工场地应具备进场的必要条件、开通施工场地与公共道路的连接，且满足施工期间的运输要求，显属违约。本案中，李寿宇未主张该部分违约责任，本案不予涉及，应另行解决。再根据建设工程司法解释一的规定：在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；并且《天津市建设工程施工合同》专用条款第23.2.(1)还约定：合同内价格已包含了风险费用即《天津市工程造价信息》以后的市场材料的变化情况，该合同内价格采用固定总价的形式，不再因以后的市场材料的变化导致造价信息变化而调整。而风险范围以外合同价款调整方法：重大设计变更（指结构、规模、标准等）、现场签证所发生的费用，承包人应执行招标文件所采用的计价规则、标准计算工程量，待工程结算时根据该工程设计单位所出具的变更图纸或变更说明以及监理工程师签署的承包发包双方认可实际单价的签证方可据实调整。执行（天津市建交委）[2011]249号文件规定，人工费按照天津市造价信息每季度发布的调整系数据实调整。《补充合同》第一条约定原合同付款方式不变，增加付款比例，变更合同专用条款中对于付款进度的约定。变更说明约定：其他未尽事宜均按原备案合同约定执行。结合保障住房公司认可的上述合同约定，涉案工程合同内价款应采用固定总价方式计费，该计费方式已考虑各类造成价格变化因素的风险，不应因工期延长或其他其他原因导致天津市工程造价信息变化而改变合同总价的计费标准；但对于风险范围以外合同价款，指重大设计变更、现场签证所发生的费用，对于工程量应按招标文件采用的计量标准计算工程量，对于价格签证方可以据实调整，而对于人工费，结合天津市建交委的文件，属于应当据实调整的范围。现保障住房公司对于李寿宇主张的重大设计变更、现场签证所发生的费用仅认可按照招投标文件约定的造价信息计算，不同意据实调整，并且认为李寿宇提交的设计变更及签证单未加盖保障住房公司的印章，否认上述证据的效力。本院对重大设计变更、现场签证所发生的费用的意见：李寿宇提交的签证单上均加盖有施工单位及监理单位的印章，并且设计变更亦有设计单位出具的变更图纸，结合施工现场勘查情况，可以认定李寿宇提交的该部分证据的真实性，对于保障住房公司未加盖印章的质证意见，本院不予采纳。对于造价计费标准，因保障住房公司原因导致工程延期开工，不应以李寿宇实际履行了施工义务来推定双方否认施工合同及补充合同对于风险范围以外合同价款调整方法的约定，因此结合保障住房公司的抗辩意见，双方应该严格履行施工合同及补充合同的义务，对于风险范围以外合同价款应当据实调整，因此评估公司依照本院出具的鉴定阶段认证意见，按照风险范围以外合同内容施工时的造价信息标准进行评估鉴定，符合双方约定及法律规定，对于保障住房公司该项抗辩意见，本院不予采纳。就李寿宇申请鉴定的范围，因保障住房公司仅履行了部分结算义务，故本院启动鉴定程序，最终鉴定意见为：双方有争议的重大设计变更、现场签证所发生的费用合计10727819元，保障住房公司仍坚持按照招标文件中记载及造价标准进行鉴定，不认可该评估价格，并且提交了审计单位出具的竣工结算争议对比表，李寿宇认可该评估鉴定意见。本院对评估意见的认证意见为，结合建设工程司法解释二的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，由负有举证义务的当事人申请鉴定。通过鉴定检材质证、遴选、现场勘查、补充鉴定检材等程序，评估公司依照评估规程制作的鉴定意见，应为真实有效，本院予以确认，就评估公司采用的造价信息计费标准，结合前述意见，亦为参照施工合同专用条款第23.2.(1)相关约定做出，造价信息据实调整，对于评估鉴定意见中最终价格10727819元，本院予以认定，对于审计单位出具的竣工结算争议对比表，因建办市（2020）5号文件第二条第七款明确规定，规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，故对于保障住房公司该份证据，本院不予采信，上述质证意见，本院不予采纳。3.对于逾期利息的计算标准及方式。根据建设工程司法解释一规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。保障住房公司提交的竣工验收备案表，其中记载涉案工程实际开工日期为2013年12月7日，竣工验收合格日期为2019年9月2日。因工程完成备案手续系建设方应履行的义务，由建设方完成，而竣工验收时间应以实际四方验收确认的时间为准，故对于备案表中记载的开工时间及竣工验收时间，应系建设方自行填写，本院不予确认。虽然验收单缺少建设单位签章确认，但有监理单位及设计单位签章，经非本案厉害关系人确认的书证，应更具有证明力，对于该份证据的真实性，本院予以确认。李寿宇主张逾期利息自2019年4月16日起开始计算，因李寿宇主张内容在本案中通过评估鉴定的方式确认结算数额，而合同内及无争议款项应在建设方审核后予以支付，因此本案涉及的全部工程款给付时间应按本判决生效后确定的履行期限为准，逾期付款利息应自保障住房公司逾期付款之日起开始计算，对于李寿宇起诉超出该期限的部分，本院不予支持；施工合同第35.1条中约定了发包人违约责任，但所涉及的条款如24条系对预付款的约定，而26.4、33.3在合同中并无约定，应属于没有约定利率的情形，对于计算标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不应再上浮50%，对于李寿宇起诉超出该标准的部分，本院不予支持。本院认为，美尚公司通过招投标与保障住房签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，不违反法律法规强制性、效力性规定，应为有效。美尚公司将其与保障住房公司签订的建设工程施工合同整体转包给李寿宇进行施工，应属于非法转包的行为，双方签订的《项目内部经营协议书》、《工程施工授权委托书》均属无效。结合查明事实及争议问题，合同固定总价为为11219750元，原、被告无争议的重大设计变更、现场签证工程款2796236元，上述两项之外李寿宇主张并申请鉴定的工程款为10727819元，总计24743805元，按照施工合同约定预留5%作为质保金计1237190.25元，已付工程款11174307元，故保障住房公司欠付美尚公司工程款为上述数额相减得13569498元，扣减质保金之后为12332307.75元，质保期自2019年4月15日开始起算。上述数额亦为李寿宇变更后的诉讼请求，系其实际施工所产生的工程款数额，对于李寿宇该项诉讼请求，本院予以支持，对于质保金1237190.25元，应在质保期满后另行解决。对于逾期利息，应自本判决生效后确定的逾期付款之日起计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日，对于李寿宇诉请中超出该计算方式及标准的部分，本院不予支持。对于鉴定费320000元，因保障住房公司对涉案鉴定部分的工程款负有结算义务，而李寿宇能够提供足以进行结算的相关材料，因此上述鉴定费应由保障住房公司负担。综上所述，保障住房公司欠付美尚公司工程款13569498元，包含质保金1237190.25元。对于李寿宇在上述数额内的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告天津市保障住房建设投资有限公司于本判决生效后七日内给付原告李寿宇工程款12332307.75元（已扣减质保金）；二、被告天津市保障住房建设投资有限公司于本判决生效后七日内以12332307.75元为基数，按照全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算，给付原告李寿宇本判决确定的给付之日起至实际给付之日的逾期付款利息；三、驳回原告李寿宇其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53638元，由被告天津市保障住房建设投资有限公司负担47897元，由原告李寿宇负担5741元；鉴定费320000元，由被告天津市保障住房建设投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  田洪峰二〇二〇年九月三十日书记员  王宏莲附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。