广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7946号上诉人（原审被告）：潘卫华，女，1978年2月14日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。被上诉人（原审原告）：惠州市中鹏物业管理有限公司，住所地广东省惠州市*******第13层。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：郑秀琴，广东权晔律师事务所律师。原审被告：邱家东，男，1976年6月3日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。上诉人潘卫华因与被上诉人惠州市中鹏物业管理有限公司（下称“中鹏公司”）、原审被告邱家东物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院（2020）粤1302民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭审理。本案现已审理终结。潘卫华上诉请求：不服广东省惠州市惠城区人民法院(2020)粤1302民初1118号民事判决书，现提出上诉。事实与理由：因为中鹏公司没有按合同履行相关规定提供服务和服务质量。实属是中鹏公司造成违约，所以不应该向上诉人收取服务费。例如第一条：鹏达御景花园《前期物业服务协议》第三条物业服务质量第二点：房屋外观完好、整洁、无违规、私搭乱搭建现象。但是小区基本上所有楼层的顶楼都乱搭乱建严重，甚至加建两层。中鹏物业公司没有进行阻止和采取相应措施。导致小区违章、私搭乱建现象越来越严重，顶层乱搭建，会有一定程度危害到楼体结构，物业毫无管理的方法，居住在这样的没有保障的小区，让业主如何安心。第二条：鹏达御景花园《前期物业服务协议》第三条物业服务质量第二点设备良好、运行正常、无事故隐患。但是：1.电梯故障常有发生没有按时维修保养。2.大门坏了大半年没有修理，陌生人随便进出，保安不但不登记不过问而且还在上班时间玩手机打瞌睡。3.消防系统：消防栓基本是摆设没有水带及开关，没有通电。4.小区噪音：小区商铺的各种噪音，如超市的叫卖声音、琴行敲锣打鼓、歌声嘹亮，这些都严重的影响小区业主正常的休息和作业，每个家庭都会有孩子，孩子都是需要安静良好的学习环境在家学习。一直以来也都有很多业主反馈这个问题，但是中鹏物业管理服务公司对该问题也是没有解决。5.小区卫生：2017年3月份之前每天垃圾不按时收，长期十点多十一点还没有拉走，每到逢年过节更严重三四天不搞卫生不运垃圾引起大批老鼠蟑螂，随处可见，所有绿化带没有清理过杂草丛生枯枝败叶满地都是，这样的物业管理服务公司还配收服务费吗？第三条：鹏达御景花园《前期物业服务协议》第三条物业服务质量第三点公共部位，共用设施设备完好率95%以上。1.小区东门2016年十月份坏了到2017年4月份才维修，陌生人任意进出2.小区花园内喷水池只是摆设喷水器长期坏，电线头长期裸露在外面，没有人维修处理，万一孩子用手去拿被电死你物业能负责吗？第四条：鹏达御景花园《前期物业服务协议》第三条物业服务质量第四点环境卫生：环卫设备齐全完好，垃圾日产日清，定期除“四害”，整体环境随时保持整洁。然而小区花园的垃圾不但没有做到日产日清，而且到了假期，垃圾几天都没有清。附图为2016年国庆、元旦、还有春节期间垃圾成堆的图片。第五条：鹏达御景花园《前期物业服务协议》第三条物业服务质量第五点绿化；花草树木长势良好，修剪整齐、美观、无病虫害；无践踏折损现象，无黄土裸露。然而小区花园的绿化太差，黄土裸露、枯枝败叶杂草丛生，草地都被踩踏出路来。物业管理没有按此约定做好。第六条：鹏达御景花园《前期物业服务协议》第三条物业服务质量第六点安全管理：安全管理人员统一着装、持证上岗、文明执勤；楼盘实行24小时封闭管理及第二条：物业管理服务内容第五点安全防范、1.协助公安部门维护本物业区域的公共秩序；2.24小时门岗执勤；3.重点部位24小时监控；4.定时对物业区域进行巡逻检查。然而此条是我们认为物业做得最不好的，服务质量最差，严重违反协议约定。24小时封闭小区管理，入住以来(2014年)，小区保安从来没有对外来人员进行询问、登记，换句话说：任何外来人员都可以无障碍的进入我们居住的小区，安全感全无。晚上凌晨时间经常有保安味了方便偷懒，直接敞开西门入车口，让车辆随便进入。24小时封闭小区，就是这样管理的吗?南门岗亭保安上班玩手机。保安的职业素质差，上班玩手机睡觉现象屡见不鲜。物业公司根本未尽到责任，更谈不上有任何的服务质量。第七条：鹏达御景花园《前期物业服务协议》第三条物业服务质量第八点消防；消防设施设备完好率100％；定期宣传、普及消法知识；然而小区的很多消防栓是空的和损坏的。1.引用鹏达御景花园《前期物业服务协议》，“为保证御景花园的物业管理服务正常进行，根据《中华人民共和国合同法》、《物业管理条例》和相关法律法规政策，甲、乙双方在自愿平等协商一致的基础上，就甲方同意乙方对御景花园提供物业管理服务事宜，订立本协议”然而此《协议》并不是在自愿平等的基础上订立，在收房时，中鹏物业要求，必须签订此《协议》才能收房，《协议》内容并没有与我协商，所以此《协议》是对业主不平等的。2.我是御景花园的业主、是消费者。而中鹏物业是物业公司，以卖服务和服务质量作公司的盈利手段的企业。所以中鹏物业必须提供合格的服务，但是没有。如：物业经理是物业管理公司的灵魂、核心人物。此职位的人选的素质，很大程度决定了物业的服务质量。2014年12月，中鹏物业换了新的物业经理--陈秀雄，我并不知道他是以什么技能，坐上此位置。据了解此人在此之前是没有任何物业管理经验，更谈不上有什么职业水平，却在物业经理的位置坐了两年。尸位素餐两年，却制造了很多的问题和矛盾。第八条：根据物权法第八十条；建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。以及物权法第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当时人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道理或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。原告中鹏私自将本该属于所有业主共有的每一号楼大堂、电梯内等其他位置放置商业广告牌收入费用，并且没有向业主公布其收入的流向，其广告应该为全体业主共有，原告的行为严重侵害全体业主的权利。应扣除必要成本后转入小区的公共维修基金内，并向业主公布收支情况。本协议第十七条乙方违反协议擅自提高收费标准或乱收费的或没有达到过了服务质量的，甲方有权要求整改。第九条：引述“最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释”第三条：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。第十条：根据《合同法》第67条对“先履行抗辩权”作了规定，即“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒接其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。第十一、：答辩请求综上所述，上诉人延迟物业费是因中鹏公司首先没有履行双方的合同协议约定，事实上明显未提供符合行业标准的服务，所以上诉人有权根据“合同法”第67条规定，拒绝履行约定暂时拒绝缴纳物业费用，要求中鹏物业公司，另外小区在现有物业进驻之前也曾经有顺泽物业进驻小区，期间因为中鹏物业方面撒赖不肯撤离，导致顺泽物业不能顺利进驻，并且发生了类似武力时间，在这方面下角派出所有相应的出警记录。(图片是相关顺泽物业进驻的相关证据)一审认为《致御景花园小区业主的一封信》中提到物业更换过渡期间，仍由惠州市中鹏物业管理公司为御景花园小区管理服务，但是该意见仅为行政指导性质，不具有法律强制性，并未要求一定要执行。而根据《会议纪要》第二条：2017年10、11、12月份御景花园的物业服务管理费，待中鹏物业公司与小区业委会之合同效力纠纷诉讼案件最终结果确认后，由权利方依据法律、合同规定收取。根据《物权法》第八十一条：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”根据《物业管理条例》第二十六条：前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。根据己发生法律效力的民事判决书(2017)粤1322民初4271号判决书载明：中鹏公司与小区开发商所签订的《前期物业服务合同》已于2017年9月30日终止，不再对本小区业主产生法律效力。现新的物业服务合同已经于2017年9月30日发生法律效力，《前期物业服务合同》已终止，小区业主委员会已通知中鹏公司要求进行更换物业事宜，但中鹏公司依旧充耳不闻，蛮横强行驻留小区，明显违反法律、违背诚实信用原则。惠州市房产管理局作为其主管机构，也向原告发出《责令限期退出物业管理区域通知书》责令其退出：根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。据此，一审判决第三项以存在事实上的物业服务关系为由，要求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，认定事实有误，适用法律不当。为了依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法撤销原判，改为支持上诉人的上诉请求。中鹏公司提交答辩意见称，一审法院判决所认定事实清楚、适用法律正确。2017年9月30日，中鹏公司在不知情的情况下，涉案小区业委会与案外人海文化银湾物业管理有限公司签订了《物业服务协议》，次日，业委会告知中鹏公司需马上与新物业公司进行交接，并立即撤出涉案小区，并没有给中鹏公司一个合理的撤场期限，又因业委会曾非法引进其他物业公司的先例，对此中鹏公司故向法院提起了关于鹏达御景花园业委会和上海文化银湾物业管理有限公司之间的物业合同是否有效的确认之诉，因此才以继续提供物业服务的方式等待诉讼结果，因为一旦立即退出，对于中鹏公司返场将变得无可挽回。在2017年10月1日至2018年1月20日期间，也受到惠州市政府的高度关注，并在2018年7月初专门成立涉案小区的物业管理纠纷维稳工作小组处理新旧物业之间的交接问题。2017年10月18日通过惠州市惠城区********办事处出具了《致御景花园小区业主的一封信》公告，明确过渡期仍由中鹏公司继续为涉案小区继续提供服务，此期间的物业管理费仍由中鹏公司按照合同期间的标准收取。尔后，中鹏公司与业委会的诉讼于2017年12月25日由博罗县人民法院作出判决，在2018年1月初，中鹏公司收到判决书即服判，开始组织人员有序退出涉案小区。在江南街道办的组织下，2018年1月20日中鹏公司正式与案涉小区业委会及新物业企业办理了交接手续，并形成书面忙《会议纪要》，纪要记载2018年1月20日起御景花园小区的物业由新物业公司接管，中鹏公司退场，亦可证实中鹏公司的服务至2018年1月20日是有合理合法的事实依据；最后，虽然惠州市房产管理局(下称房管局)对中鹏公司作出《责令限期退出物业管理区域通知书》及《行政处罚意见告知书》，但房管局并末实际作出《行政处罚决定书》，同时业委会于2018年1月23日也向房管局递交了《请求暂缓处罚的函》，请求房管局暂缓对中鹏公司的行政处罚，故不能以房管局对中鹏公司作出《责令限期退出物业管理区域通知书》及《行政处罚意见告知书》为由认为中鹏公司属于强行提供服务。最后，尽管博罗县法院认定开发商与中鹏公司之间的前期物业合同在2019年9月30日解除，但合同解除后，中鹏公司依据行政机关的指引继续维持现状付出服务管理，上诉人也实际接受中鹏公司提供的服务，此期间有充足的事实和法律依据，不属于强行管理，上诉人在此期间的物业费仍应当继续承担。综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中鹏公司向原审法院起诉请求：1.潘卫华、邱家东支付2015年12月1日-2018年1月20日的物业费2787.58元，水费988.54元，公摊电费612.93元，共计4389.05元；2.潘卫华、邱家东支付违约金1667.84元（从2018年2月1日开始按同期贷款利率万分之五计收）以上合计6056.89元；3.潘卫华、邱家东承担诉讼费。原审法院认定事实：潘卫华、邱家东为鹏达御景花园小区业主，其房屋位于惠州市***********************，被告于2013年4月17日收楼，其与原告签订《御景花园前期物业服务协议》，协定中鹏公司为鹏达御景花园提供物业管理服务，协议约定：业主按照协议约定接受惠州市中鹏物业管理有限公司提供的服务，按时交纳物业管理服务费用和其他费用，中鹏公司应履行协议规定的服务内容和质量标准。业主按照其拥有的物业建筑面积缴纳物业管理服务费，住宅收取标准为1.35元/月/平方米，物业服务费用按月交纳，逾期未交纳业主按日以应交物业管理费及相关费用的1%计滞纳金向中鹏公司支付作为违约金。协议约定服务期限自房屋出售之日起至本小区业主委员会与物业管理企业签订新的物业管理服务协议生效时止。潘卫华、邱家东自2015年12月起未缴纳公摊电费，自2016年10月起未缴纳水费，共欠水费988.54元、共欠公摊电费612.93元，自2016年1月起未缴纳物业管理费。庭审时，潘卫华、邱家东确认愿意向中鹏公司支付水费及公摊电费，同时，潘卫华、邱家东确认2015年12月1日至2017年9月30日的物业管理费未交且愿意支付；认为不应该支付2017年10月至2018年1月的物业管理费，理由是物业合同于2017年9月30日到期，中鹏公司的服务期限已到期，自2017年10月1日起，中鹏公司无权再收取物业管理费。中鹏公司与惠州市鹏达实业发展集团有限公司签订的《前期物业服务合同》约定由中鹏公司为惠州市鹏达实业发展集团有限公司开发的位于惠州市*******的鹏达御景花园提供前期物业管理服务，双方约定服务期限自2013年5月30日至2018年6月1日。鹏达御景花园的业主委员会于2017年9月30日与上海文化银湾物业管理有限公司签订了《物业服务合同》，为此，中鹏公司诉至法院请求继续履行《前期物业服务合同》并确认惠州市******业主委员会与上海文化银湾物业管理有限公司签订的《物业服务合同》无效，博罗县人民法院于2017年12月25日作出（2017）粤1322民初4271号民事判决书，判决驳回中鹏公司的全部诉讼请求。2018年3月，中鹏公司与上海文化银湾物业管理有限公司就涉案小区的物业管理进行了交接，原告从涉案小区退场。为查清本案事实，原审法院分别向惠州市住房和城乡建设局以及惠州市惠城区********办事处发出书面《函》。惠州市住房和城乡建设局复函称，2017年10月9日，御景花园小区业主委员会给原惠州市房产管理局反映有关问题并组织和带领部分业主多次通过网络问政、局长信箱、书记论坛、集体到原市房管局上访等形式要求惠州市中鹏物业管理有限公司进行行政处罚，原惠州市房产管理局、区政法委及江南街道办一直对各方进行协调，最后一次参与协调会是2018年1月20日，与江南街道办事处、御景花园新老物业公司、业主委员会代表各方签订书面会议纪要，御景花园业委会代表及新老物业公司代表在会议纪要上签名确认。原惠州市房产管理局于2017年11月7日向惠州市中鹏物业管理有限公司送达《责令限期退出物业管理区域通知书》，要求其于2017年11月30日前退出御景花园小区物业管理区域，因其未按照规定退出，故于2017年12月22日作出《行政处罚意见告知书》及《行政处罚听证告知书》，之后惠州市中鹏物业管理有限公司向惠州市房产管理局递交了《行政处罚听证申请书》及《行政处罚陈述申辩书》，鉴于相关各方一直在沟通协调，惠州市中鹏物业管理有限公司递交了《撤回听证申请书》、《请求撤销处罚决定书》和《申请撤销行政处罚》，同时御景花园小区业主委员会于2018年1月23日向惠州市房产管理局递交了《请求暂缓处罚的函》，请求惠州市房产管理局暂缓对惠州市中鹏物业管理有限公司的行政处罚，故惠州市房产管理局根据当时处置的实际情况没有作出《行政处罚决定书》，没有实际执行《行政处罚告知书》中列明的处罚。惠州市惠城区********办事处复函称：因御景花园小区新老物业交接纠纷，惠州市房产管理局牵头有关部分进行协商，2017年10月18日形成了《致御景花园小区业主的一封信》，告知御景花园业主，过渡期内仍由惠州市中鹏物业管理有限公司为御景花园小区管理服务，御景花园小区业主委员会应认真履行好职责，在过渡期间应协助监督原物业公司做好安保、车辆进出停放、垃圾清理、公共设施维护等工作，在过渡期间及之前，按约定产生的物业服务费、停车费仍由惠州市中鹏物业管理有限公司收取等内容；同时确认，《致御景花园小区业主的一封信》形成后，街道办、上湖塘居委会到御景花园小区每个楼栋电梯口进行张贴并发至原物业公司、业委会，并要求业委会在微信业主群公告，但《致御景花园小区业主的一封信》中并未确定过渡期至何时。另查，中鹏公司为证实其对御景花园实际管理至2018年1月20日，提供了代缴小区水电费凭证，显示至2018年1月20日，御景花园小区的水电费仍由中鹏公司代缴，潘卫华、邱家东在庭审中对此予以确认。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《物业管理条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、潘卫华、邱家东应在本判决发生法律效力之日起十日内向惠州市中鹏物业管理有限公司支付2015年12月1日至2018年1月20日的物业费2787.58元，水费988.54元，公摊电费612.93元，上述合计为4389.05元；二、驳回惠州市中鹏物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由潘卫华、邱家东负担。本院二审期间，潘卫华提交了以下证据：1.顺泽物业缴费单据，拟证明该时间段业主有缴费到顺泽物业；2.顺泽物业进驻照片，拟证明顺泽物业已经入住，无良物业无赖行为，仍然要求业主要将物业服务费交到中鹏；3.业委会文件，拟证明质疑中鹏为何还要追收2017年9月30日之后的服务费。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人潘卫华应缴纳物业服务费用的期间如何确定。《物业管理条例》第三十五条、第四十一条规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。《前期物业服务合同》合法有效，被上诉人中鹏公司提供了物业服务，上诉人潘卫华与原审被告邱家东作为业主，履行合同约定，按时支付物业服务费用，关系到整个小区的正常运作。上诉人潘卫华主张被上诉人中鹏公司履行物业服务存在各种问题，可根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定主张权利，无权以此为由拒交物业服务费，且上诉人潘卫华一审庭审认可截止2017年9月30日之前的物业服务费应当缴纳，故该上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2017年9月30日，御景花园小区业主委员会与上海文化银湾物业管理有限公司签订了《物业服务合同》，根据《物业管理条例》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”的规定，《前期物业服务合同》终止。上诉人潘卫华未在《前期物业服务合同》终止的三个月前，由业主委员会将业主大会选聘物业服务企业的决定，书面告知物业服务企业，并给予被上诉人中鹏公司在物业服务合同终止之日起十五日内退出物业管理区域的时间，违反了《广东省物业管理条例》第五十条的规定，故一审判决予以支持2017年10月1日至2018年1月20日期间的物业服务费用，在上述规定的合理期间，本院予以维持。综上所述，潘卫华的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人潘卫华、邱家东负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十月二十七日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美