陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕03民终142号上诉人（原审被告、反诉原告）：西部华旗建设（集团）股份有限公司，住所地宝鸡市渭滨区姜谭路66号1-1-101号。法定代表人：容奇，任公司董事长。委托诉讼代理人：王宝兵，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西万福建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔区电子正街168号唐园小区1幢10301室。法定代表人;张昌芝，任公司执行董事。委托诉讼代理人：周运康，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永涛，男，生于1962年7月26日，住宝鸡市陈仓区贾村镇。委托诉讼代理人：张国春，陕西国文律师事务所律师。上诉人西部华旗建设（集团）股份有限公司（以下简称西部华旗公司）因与被上诉人陕西万福建筑工程有限公司（以下简称万福公司）、李永涛建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案，依法组成合议庭审理了本案。上诉人西部华旗公司的委托诉讼代理人王宝兵，被上诉人万福公司的委托诉讼代理人周运康，被上诉人李永涛及其委托诉讼代理人张国春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西部华旗公司上诉称，请求：1、依法撤销宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初2994号民事判决书；2、依法确认合同单价为345元/平方米；责由被上诉人万福公司承担工程质量问题的修复费用2779523.34元及鉴定费2万元，合计2799523.34元；由其承担超工期130天造成上诉人经济损失65万元；依法确认上诉人另行支付及为其垫付的工程款2090553.40元。以上合计5540076.74元。3、一审判决中160万元保证金由被上诉人李永涛个人承担，与上诉人无关。4、本案二审诉讼费由被上诉人万福公司承担。事实与理由：1、合同单价应确认为345元/平方米。其一，上诉人公司第九项目部负责人李永涛与被上诉人万福公司签订《承包合同》中约定的合同单价为345元/平方米。给合同第一页甲方署名处特别盖章区分该合同的真实性，合同第15条第8款特别注明不得对外，只供甲乙双方结算。其二，2015年8月14日被上诉人万福公司向上诉人第九项目部送达的“工程进度款支付申请”中所标明的单价亦为345元，进而印证了合同约定单价的真实性和可靠性。其三，2017年6月20日，因结算承包单价与原合同不符存在异议，未经项目部主要部门签字认可，亦未得到建筑总包单位确认同意盖章。上诉人第九项目部印章始终由上诉人严格管理，故结算上李永涛的签字系个人行为，上诉人不予认可。2、工程质量问题的修复费用应由万福公司承担。2017年底，经上诉人对该项目初验，发现9#、10#楼包括门面房在内的全部屋面女儿墙，以及地下车库剪力墙等多处存在明显诸多问题，遂督促万福公司修复，但其不予处理。一审诉讼中对质量问题进行了鉴定，鉴定结论证实了上诉人所见。经测算修复费用为2779523.34元，加之鉴定费2万元，合计2799523.34元。3、超工期造成的损失应由万福公司承担。双方合同约定的总工期为280天，自2015年3月30日至同年12月30日止，但被上诉人万福公司实际完工时间为2016年5月10日，超出工期130天，由此造成上诉人经济损失65万元（每天按5000元计算，含现场管理人员人工费、材料费、机械费），该项损失应由万福公司承担。4、上诉人实际支付、垫付的工程款2090553.40元应予冲减。2015年9月10日，第九项目部负责人李永涛委托李晓斌以转账方式向万福公司支付工程款50万元，该笔款项汇入万福公司指定的账户（户名张昌芝，系万福公司法定代表人），上诉人现持有秦农银行转账凭证为证。2015年8月29日至2018年2月13日期间，上诉人分10次代万福公司垫付泵送费（合同第2页第3条内容）、植筋人工费（合同第1页内容）共计395444.40元，此款项本应由万福公司向宝鸡市正旺工贸公司、宝鸡市锦泰混凝土有限公司等企业支付，但实际由上诉人垫付，此款项理应在万福公司工程款项下冲减。2016年5月8日，上诉人向李新明、李博代万福公司垫付塔吊租赁费8万元，此款项以双方对账单为据。2015年12月1日，上诉人通过农村信用联社向万福公司支付工程款100万元，此笔汇款以转账回单为据，但原判未予认定。2017年11月6日至同年12月20日，上诉人分别为万福公司垫付了电梯等设施拆除的人工费用29640元，且垫付了车库主体部分的人工费20325元，该两项费用合计49965元，应在工程款中扣除。2016年7月18日至2018年2月13日，上诉人垫付合同第1页内容“二次结构钢筋预埋费”6.5万元（见财务票据谭云军收款）。以上五笔费用合计2090569.40元。综上，请二审法院依法公正裁决，切实维护上诉人的合法权益。被上诉人万福公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李永涛答辩称，一审漏判了三个主要事实，并未全面查清事实，完全同意上诉人的上诉请求。万福公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付拖欠的工程款5117340元及自2017年6月20日至付清之日止的利息；2、被告向原告返还履约保证金1600000元及自2017年6月20日至付清之日止的利息；3、本案诉讼费由被告承担。西部华旗公司向一审法院提出反诉请求：1、原告（反诉被告）向其支付因违反合同约定的质量标准造成的损失348万元；2、反诉诉讼费、鉴定费由原告（反诉被告）承担。一审法院查明的事实：原告万福公司(反诉被告)与被告华旗公司（反诉原告）下属第九项目部于2015年3月23日签订《蟠龙新区主体工程劳务承包合同书》，约定华旗公司将其从案外人宝鸡市蟠龙新区开发建设有限公司处承包的“宝鸡蟠龙新居保障性住房项目A区4号、9号、10号楼及A区地下车库（SA05标段）”工程的主体结构所有工程分包给万福公司。承包方式为包工包周转材料及设备，万福公司承担自基础垫层开始至主体结构所有工程。工程竣工后，双方对欠付工程款数额产生争议，致原告诉至本院，酿成纠纷。另查，经被告李永涛申请，宝鸡市鼎一建设项目管理有限责任公司出具了宝鼎鉴字(2019)-04号工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见认为：9号、10号楼屋面女儿墙、地下室车库剪力墙、门面房屋面女儿墙产生的位移、不平直属混凝土施工过程中的质量通病，混凝土施工后未进行修补造成，修补费用双方自行协商解决。混凝土蜂窝麻面是由于砼施工中模板清理不到位、拆模过早造成的，不影响混凝土质量，只影响混凝土观感质量。混凝土墙面裂缝属于混凝土塑性收缩导致，修复后质量可达合格。再查，被告李永涛系华旗公司下属第九项目部负责人，系华旗公司员工。还查，双方均认可曾签订过两份不同单价的合同，合同记载的单价分别为345元/平方米及375元/平方米。一审法院认为，关于本诉部分，就本案而言，有以下几个焦点问题：一、关于工程款欠款事实认定的问题。原告与被告华旗公司虽然的合同名称为劳务承包合同，但被告华旗公司作为施工总承包单位，没有自行完成建设工程主体结构的施工，擅自将建设工程主体结构的施工分包给原告，违反了法律及行政法规的规定，系违法分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案涉争之建筑已经竣工，考虑到建设工程合同履行结果的特殊性，本案中原告已经通过施工建设使得人力、物力已附着于在建工程之上，直接返还财产的方式不具有可操作性及合理性，被告应将剩余未付的工程款按照折价补偿的方式对原告予以补偿。对于补偿标准，应当参照已完成的工程量及原、被告对工程款的约定给付。对此原告要求按照工程承包结算单载明的单价标准计算，经被告李永涛辨认，其在该结算单上的签名属实。根据建筑行业一般规则，其作为工程项目部负责人，其在决算单上的签名合法有效。被告虽对此提出异议，并提交了原告出具的工程进度款支付申请等证据欲证实应以345/平方米计算工程单价，但因该付款申请形成时该工程尚未完工，且本案中存在同一天形成的两份合同，其中对单价约定也不相同。在双方均不能对合同约定的单价金额进行有力证明的情形下，应当以工程决算单记载的金额为准。故本院认为应按决算单载明的单价375/平方米计算较为合理。原告还主张了4号楼侧商铺项目的决算单，但因该决算单上被告华旗公司并未签名捺印，无法证实该工程款的真实性，加之被告亦对此不予认可，故本院对原告要求被告支付4号楼侧商铺项目工程款的请求不予支持。二、关于欠款数额认定的问题。被告华旗公司向本院提交了20组关于给付工程款的证据，原告经质证后对其中的1、9、17、19组付款证据持有异议。对于该四组证据，被告华旗公司均提交了收款收据及银行转账凭证予以证实。因被告李永涛曾书面向原告出具证明一份，记载有“2017年6月28日以前收万福建筑公司收款单以双方实际银行转款凭证为准确认”之内容，故对于第1、9组付款证据应当以被告华旗公司实际付款为准。原告对第1组证据仅认可500万元，称另外200万元系因其与被告李永涛“倒账”原因已支付给被告李永涛，但并没有提交充分证据证实与本案涉争工程款有关，故本院对原告该意见不予采信。第9组证据被告华旗公司虽主张付款200万元，但转款凭证的转款时间及转款金额都与收款收据记载的金额不符，不能充分证实给付工程款的事实，对该组证据本院不予采信。对于第17组付款证据，因收款收据中约定了“以实时到账为准”，被告华旗公司也仅提供了10万元的转款凭证，故对该组证据本院仅认定10万元。对于第19组证据，被告华旗公司提交的收款收据和转款凭证可以相互印证，原告虽有异议，但并未提交充分证据对此予以推翻，本院对该组付款证据予以认定。综上，被告已向原告支付工程款23703100元，现仍需向原告支付工程款3011580元及该工程补偿款款产生的相关利息。关于利息起算时间，应当以原告起诉之日起算。三、关于履约保证金的返还问题。在庭审中，被告对原告支付160万元履约保证金的事实均不持异议。因本案涉及的工程分包合同系无效，对该履约保证金应当返还。因双方约定履约保证金不计利息，故被告华旗公司在返还时仅返还保证金本金部分。四、关于还款责任。本案涉争之合同虽系原告与被告华旗公司第九项目部订立，但建设工程项目部是建筑企业对某项工程进行施工管理的机构，贯穿于整个工程施工建设全过程，是承包方在工地现场的代表机构，其实施的一切民事行为都代表着被告华旗公司，被告李永涛作为第九项目部的负责人，并非该施工合同的相对方，不应承担因该合同产生的相关民事责任。被告华旗公司系第九项目部的设立者，具有民事法律行为能力，也是该合同真正的相对方，因此还款责任应由被告华旗公司承担。关于反诉，被告华旗公司(反诉原告)称原告（反诉被告）在施工过程中质量存在严重问题，致其对工程进行薄层灰表面处理及返修，给其造成经济损失3480000元。但通过反诉原告提交的工程质量司法鉴定意见书载明的鉴定意见来看，并不能证实鉴定意见中存在的问题与薄层灰表面处理的问题，也不能证实其主张的损失与原告施工质量之间存在关联，因此反诉原告的反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依据依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告(反诉原告)西部华旗建设（集团）股份有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）陕西万福建筑工程有限公司支付工程补偿款3011580元。二、被告西部华旗建设(集团)股份有限公司（反诉原告）于判决生效后十日内向原告（反诉被告）陕西万福建筑工程有限公司支付工程补偿款产生的利息（以3011580元为计息本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年10月19日起至全部补偿款本息清偿之日止）。三、被告西部华旗建设(集团)股份有限公司（反诉原告）于判决生效后十日内向原告（反诉被告）陕西万福建筑工程有限公司返还履约保证金160万元。四、驳回原告(反诉被告)陕西万福建筑工程有限公司对被告李永涛的的诉讼请求。五、驳回被告(反诉原告)西部华旗建设（集团）股份有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79002元(本诉61682元+反诉17320元)，由被告（反诉原告）西部华旗建设（集团）股份有限公司承担。二审期间，被上诉人李永涛向本院提交了三组证据：1、转账汇款凭证两份。证明2015年9月10日、2015年12月1日分别向万福公司转账100万元及50万元。2、鉴定费发票复印件一份。证明鉴定结论证实万福公司的工程存在质量问题，鉴定费用为2万元。3、垫付工程款明细表及书证。证明上诉人垫付工程款的事实。本院组织双方当事人质证。上诉人西部华旗公司的质证意见为：对三组证据的真实性、合法性、关联性均认可，证明目的认可。被上诉人万福公司的质证意见为：1、上诉人西部华旗公司未提交认可证据，李永涛并未上诉，对其提交的材料不应当认定为证据。2、该三组织证据并非发生在一审庭审后，不应当作为新证据进行审查。3、对其提交的材料1汇款凭证，被上诉人在一审中提交了证据，且给予了合理解释，认为2015年12月1日的100万元是李永涛给其归还的借款，一审提交了银行转账凭证；2015年9月10日的50万元是借款，且李永涛在2016年1月11日向其提供了收到50万元的收款收据。这两笔款在在付工程款中已经扣除。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，以一审质证意见为准。对证据3的真实性、合法性、关联性亦不认可。对委托付款应当有委托付款函，有明确的委托事项；且付款凭证在一审中应当提交，但上诉人在一审中并未提交，因此不合理。本院认为，上诉人提交的以上三组证据均不属于新证据，本院不予认定。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为:1、案涉工程合同单价如何认定；2、案涉工程是否存在工程质量问题以及修复费用由谁承担；3；案涉工程超工期损失应由谁承担；4、上诉人是否给被上诉人垫付工程款以及应否从工程款中扣除的问题；5、一审判决中160万元保证金应由谁承担。焦点一：关于案涉工程合同单价的认定问题。本案工程涉及两份单价不同的合同，双方当事人均认可两份合同的真实性，因此合同单价无法确定。被上诉人李永涛作为上诉人西部华旗公司案涉工程项目部负责人，其代表上诉人在案涉工程承包合同上签字，故李永涛在工程结算单上的签字亦应视为其职务行为，产生的法律后果应当由上诉人承担，因此，案涉合同单价应当按照工程决算单上375元/平方米来认定。上诉人认为李永涛在工程决算单上的签字系个人行为，其不予认可的上诉理由不能成立，本院不予支持；李永涛认为其是被诱骗在工程承包决算单上签字的辩解意见，无证据证实，本院不予采纳。焦点二：关于案涉工程是否存在严重工程质量问题以及修复费用由谁承担的问题。上诉人一审中提交的工程质量司法鉴定意见书认为：9号、10号楼屋面女儿墙、地下室车库剪力墙、门面房屋面女儿墙产生的位移、不平直属混凝土施工过程中的质量通病，混凝土施工后未进行修补造成，修补费用双方自行协商解决。混凝土蜂窝麻面是由于砼施工中模板清理不到位、拆模过早造成的，不影响混凝土质量，只影响混凝土观感质量。混凝土墙面裂缝属于混凝土塑性收缩导致，修复后质量可达合格。综上，该意见书并未证实案涉工程存在严重质量问题，且上诉人在一审、二审中均未提交充分证据证实案涉工程实际的修复费用，因此，上诉人主张的2779523.34元修复费用及鉴定费20000元证据不足，本院不予支持。焦点三：关于案涉工程超工期损失应由谁承担的问题，由于上诉人在一审审判程序中并未提出该项诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，被上诉人不同意对本案进行调解，或是由本院对该项新增的诉讼请求一并审理，故本院对上诉人的该项诉讼请求不予审查，上诉人可另行起诉。焦点四：关于上诉人是否给被上诉人垫付工程款以及应否从工程款中扣除的问题。上诉人认为2015年9月10日李永涛委托李晓斌以转账方式向万福公司支付工程款50万元及2015年12月1日通过农村信用联社向万福公司支付工程款100万元，应在工程款中冲减。被上诉人对此不予认可，认为2015年12月1日的100万元是李永涛给其归还的借款，一审提交了银行转账凭证；2015年9月10日的50万元是借款，且李永涛在2016年1月11日向其提供了收到50万元的收款收据。本院认为，该两笔款项在一审中已经查明，转款凭证的转款时间及转款金额都与收款收据记载的金额不符，不能充分证实给付工程款的事实，本院不予认定。关于上诉人提及的2015年8月29日至2018年2月13日期间垫付的泵送费及植筋人工费共计395444.40元、2016年5月8日向李新明和李博垫付的塔吊租赁费8万元、2017年11月6日至同年12月20日垫付的电梯等设施拆除的人工费用29640元及车库主体部分的人工费20325元、2016年7月18日至2018年2月13日垫付的二次结构钢筋预埋费6.5万元，上诉人认为上述费用亦应在工程款中冲减。被上诉人对此辩称所有的委托付款均需有其开出的委托代付函为凭，被上诉人未发委托代付函的款项其不予认可，本院认为该辩解意见符合行业习惯，应予采纳。因上诉人并未提交上述事项的相关委托代付函，故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。焦点五：关于一审判决中160万元保证金应由谁承担的问题。在一审中，上诉人西部华旗公司及被上诉人李永涛对被上诉人万福公司支付160万元履约保证金的事实均不持异议。因本案涉及的工程分包合同系无效，对该履约保证金应当返还。上诉人西部华旗公司认为该笔保证金应当由被上诉人李永涛负责返还给万福公司的上诉理由，因李永涛在庭审中认可该笔保证金是经其个人账户收取，亦表示愿意个人退还给万福公司，故上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人西部华旗建设（集团）股份有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初2994号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初2994号民事判决第三项；三、变更宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初2994号民事判决第三项为：李永涛于判决生效后十日内向陕西万福建筑工程有限公司返还履约保证金160万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79002元(本诉61682元+反诉17320元)，由西部华旗建设（集团）股份有限公司承担。二审案件受理费79002元，由西部华旗建设（集团）股份有限公司承担70000元，李永涛承担9002元。本判决为终审判决。审 判 长 吴成君审 判 员 刘勇东审 判 员 孙亚峰二〇二〇年五月十五日法官助理 张 娜书 记 员 张若飞