新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新01刑终37号 原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马生智，男，1962年5月25日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，回族，大专文化，原系乌鲁木齐市水磨沟区石人子沟街道石人子沟村村委会党支部书记，住乌鲁木齐市。2018年12月2日因本案被监视居住，2019年1月11日被留置，同年1月30日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人杨海朝，新疆北方律师事务所律师。 辩护人米拉古丽·若曼，新疆北方律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人马生智犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年11月14日作出（2019）新0104刑初331号刑事判决。原审被告人马生智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员乔丽攀、古丽格娜出庭履行职务，上诉人马生智及辩护人杨海朝、米拉古丽·若曼到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿罪 1.2008年10月，乌鲁木齐市水磨沟区石人子沟村村委会进行换届选举，马某1（另案起诉）参与竞选村委会主任一职，在进行资格审查时，时任石人子沟村换届选举委员会主任被告人马生智发现马某1户籍不在石人子沟村没有选举资格，为顺利参选，马某1送予马生智1万元现金让马生智帮助其隐瞒户籍不在本村不具备参选资格的事实，后马某1当选村委会主任。 2.2011年9月，马某1以其儿子马某2的名义承包了石人子沟村四组的18亩地。2014年8月，马某1将该块土地转包给他人从中牟利，为了感谢在签订承包合同以及转包合同时被告人马生智均同意并在合同上签字，马某1送予马生智5万元现金。 3.2014年，东绕城高速项目建设期间，水磨沟区征收办误将芦草沟乡芦草沟村的5亩土地当作石人子沟村的土地予以征收，并将土地征收补偿款打入石人子沟村委会分发给了村民。芦草沟村发现该情况后与石人子沟村委会协商，用两村交界处属于石人子沟村14亩的一般性农田进行置换，为达到顺利置换的目的，芦草沟乡人民庄子村村委会主任马某3通过马某4送予马某15万元现金。马某1收到马某4所送5万元后将其中3万元分与被告人马生智，被告人马生智遂同意进行土地置换。 4.2014年，东绕城高速工程石人子沟工程段的施工方需要使用戈壁料，马某1得知后将马某4介绍给了东绕城高速施工方让马某4给施工方提供戈壁料，马某4擅自破坏其承包的位于石人子沟村二组的130亩草场将草场中的戈壁料滥采滥挖后提供给施工方，期间，部分石人子沟村村民多次阻拦马某4的滥采滥挖行为，甚至与马某4等人爆发激烈的肢体冲突，被告人马生智、马某1不但不加以制止，反而多次出面协调让马某4滥采滥挖的行为得以顺利实施非法牟取巨额利润。马某4为感谢马生智在其滥采滥挖过程中提供的帮助，先后两次送予马生智11万元现金。 5.2014年6月，张某在石人子沟村二组的荒地上新建了蔬菜直销点进行经营，因没有土地承包合同不能办理工商营业执照。张某为了让被告人马生智、马某1给其提供该块土地的承包合同并在土地承包合同上签字盖章，送予马生智5万元现金，送予马某110万元现金。 6.2014年9月，被告人马生智、马某1介绍张某承包了位于石人子沟村四组的60亩集体土地，并许诺将帮助张某将该60亩集体土地改变土地性质转换为建设用地。为此马生智、马某1向张某索要200万元好处费。张某与石人子沟村村委会签订土地承包合同后。先后送予马生智、马某1各100万元现金。 7.2014年10月，石人子沟村三组村民郭某、拜某将承包的位于石人子沟村委会东面的一块约14亩的土地转让获利后，二人为了感谢被告人马生智在承包转让该宗土地过程中给予的帮助，郭某、拜某共同送予马生智5万元现金。 8.2018年9月，石人子沟村村民王某1准备借水磨沟区对石人子沟村农家乐进行提档升级的机会，利用自己承包的土地新建农家乐，其向村委会提交申请后，一直未获批准。为了能够让被告人马生智审批同意其新建农家乐的申请，王某1给予被告人马生智2万元现金。 二、贪污罪 1.2009年6月，新疆××置业有限公司通过招拍挂取得水磨沟区石人子沟村一块12000㎡的土地，被告人马生智与马某1得知该情况后，以该宗土地使用权为石人子沟村所有为由向××公司索要补偿款。期间，二人多次组织村联防组员阻拦施工，迫使××公司向石人子沟村委会支付110万元补偿费。随后二人在村民代表大会上隐瞒了实际补偿110万元的真实情况，声称从××公司要回80万元补偿款。2010年6月，××公司向石人子沟村委会支付80万元的支票，给被告人马生智和马某130万元现金，二人将该款项据为己有，各分得15万元。 2.2010年5月，乌鲁木齐××公司需要在石人子沟村一组、二组的集体土地上安装两座通讯基站，被告人马生智和马某1要求××公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马生智、马某1代表石人子沟村与××公司签订了协议，将收到的30万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得15万元。 3.2011年7月，乌鲁木齐××公司需要使用石人子沟村道路沿线集体土地安装两座通讯基站，被告人马生智和马某1要求××公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马生智、马某1代表石人子沟村与××公司签订了协议，将收到的10万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得5万元。 4.2011年9月，××公司需要使用石人子沟村六组水库旁的集体土地安装通讯基站，被告人马生智和马某1要求××公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马生智、马某1代表石人子沟村与××公司签订了协议，将收到的10万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得5万元。 5.2012年9月，××公司需要使用石人子沟村四组花果山集体土地安装通讯基站，被告人马生智和马某1要求××公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马生智、马某1代表石人子沟村与××公司签订了协议，将收到的11万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，其中马生智分得6万元，马某1分得5万元。 6.2010年5月，被告人马生智、马某1和时任石人子沟村徐某1三人共谋，以徐某1儿子徐某2的名义低价从××村委会承包位于一块23亩的荒地，再将该宗土地高价转让出去牟取非法利益。2014年8月，马某1在收受承包人王某等三人50万元的好处费后，对被告人马生智谎称收到20万元好处费，分给被告人马生智10万元，遂将该宗土地以206万元的价格转让，马生智、马某1、徐某1三人将206万元非法据为己有并私分，其中马生智分得60万元，马某1分得60万元，徐某1分得86万元。 案发后，被告人马生智的家属退赔赃款283万元。 原审法院认定上述事实的证据有证人马某1、郭某、张某等43人的证言、书证土地承包协议、土地转让承包协议、土地租赁使用合同、收款收据、视听资料及被告人马生智的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人马生智作为村委会党支部书记，在管理集体土地的过程中，单独或伙同他人非法占有集体出租、转让土地的费用共计317万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。在管理集体土地的过程中，利用职务的便利非法为他人谋取利益，单独或伙同他人共同收受贿赂共计132万元，数额巨大，其行为又构成受贿罪。被告人马生智自愿认罪，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人马生智案发后主动退赃，本案在量刑时酌情从轻处罚。依照刑法有关规定判决：一、被告人马生智犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金六十万；犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四十万，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金一百万元。二、被告人马生智扣押在案的违法所得283万元予以没收。 宣判后，原审被告人马生智上诉提出原判认定贪污罪的第1、第6起事实，其收取的是好处费。辩护人提出：1.原判认定马生智的行为构成贪污罪和受贿罪适用法律错误。马生智系石人子沟村党支部书记，并非国家工作人员，只有在协助政府从事管理工作时才以“国家工作人员论”。本案中，马生智利用担任村党支部书记管理集体土地的职务便利，侵占集体财物、收受他人贿赂，不符合贪污罪和受贿罪的主体身份条件。2.原判认定贪污罪的第1起事实中,××公司给付的110万元是土地附着物的拆迁补偿款,其归属尚未确定,故马生智、马某1二人收取的30万元认定为犯罪数额不当。第6起事实中，徐某2通过转让承包的荒地，虽在程序上不合规，但收取转让费206万元是符合法律规定的，马生智从徐某2手中分得60万元不应认定为犯罪数额。 检察机关的出庭意见：原判认定事实清楚，但适用法律错误，受贿罪和贪污罪的主体是国家工作人员，马生智不具备国家工作人员身份，马生智在管理集体土地的过程中，侵占集体财产，构成职务侵占罪，利用职务便利为他人牟取利益收受贿赂，构成非国家工作人员受贿罪，原审法院定性错误。 经审理查明： 一、非国家工作人员受贿罪 1.2008年10月，乌鲁木齐市水磨沟区石人子沟村村委会进行换届选举，马某1（另案起诉）参与竞选村委会主任一职，在进行资格审查时，时任石人子沟村换届选举委员会主任的上诉人马生智发现马某1户籍不在石人子沟村没有选举资格，为顺利参选，马某1送给马生智现金1万元，让马生智帮助其隐瞒不具备参选资格的事实，后马某1当选村委会主任。 2.2011年9月，马某1以其儿子马某2的名义承包了石人子沟村四组的18亩地。2014年8月，马某1将该块土地转包给他人从中牟利，为感谢上诉人马生智在签订承包合同以及转包合同中帮忙，马某1送给马生智现金5万元。 3.2014年，东绕城高速项目建设期间，水磨沟区征收办误将××村的5亩土地当做石人子沟村的土地予以征收，并将土地征收补偿款打入石人子沟村村委会分发给了村民。××村发现该情况后与石人子沟村委会协商，用两村交界处属于石人子沟村14亩的一般性农田进行置换，为达到顺利置换的目的，××村村委会主任马某3通过马某4送给马某1现金5万元。马某1将其中3万元分给上诉人马生智，上诉人马生智遂同意进行土地置换。 4.2014年，东绕城高速工程石人子沟工程段的施工方需要使用戈壁料，马某1得知后将马某4介绍给了东绕城高速施工方让马某4给施工方提供戈壁料，马某4擅自破坏其承包的位于石人子沟村二组的130亩草场将草场中的戈壁料滥采滥挖后提供给施工方，期间，部分石人子沟村村民多次阻拦马某4的滥采滥挖行为，甚至与马某4等人爆发激烈的肢体冲突，马生智、马某1不但不加以制止，反而多次出面协调让马某4滥采滥挖的行为得以顺利实施非法牟取巨额利润。马某4为感谢上诉人马生智在其滥采滥挖过程中提供的帮助，先后两次送给马生智现金11万元。 5.2014年6月，张某在石人子沟村二组的荒地上新建了蔬菜直销点进行经营，因没有土地承包合同不能办理工商营业执照。张某为了尽快签订土地的承包合同，送给上诉人马生智现金5万元。 6.2014年9月，被告人马生智、马某1介绍张某承包了××村的60亩集体土地，并许诺将帮助张某将该60亩集体土地改变土地性质转换为建设用地。为此马生智、马某1向张某索要200万元好处费。张某与石人子沟村村委会签订土地承包合同后，送给二人好处费200万元，其中上诉人马生智分得100万元。 7.2014年10月，石人子沟村三组村民郭某、拜某将承包的位于石人子沟村一块约14亩的土地转让获利后，二人为感谢上诉人马生智在承包转让该宗土地过程中给予的帮助，共同送给马生智现金5万元。 8.2018年9月，石人子沟村村民王某2准备借水磨沟区对石人子沟村农家乐进行提档升级的机会，利用自己承包的土地新建农家乐，其向村委会提交申请后，一直未获批准。为了能够让上诉马生智审批同意其新建农家乐的申请，王某2送给上诉人马生智现金2万元。 9.2010年5月，上诉人马生智伙同马某1、徐某1，以徐某1儿子徐某2的名义低价从石人子沟村委会承包一块23亩的荒地，再将该宗土地高价转让非法牟利。2014年8月，马某1在收受承包人王某1等三人50万元的好处费后，对上诉人马生智谎称收到20万元好处费，分给上诉人马生智10万元，二人将该宗土地转让。 二、职务侵占罪 1.2009年6月，××公司通过招拍挂取得了一块水磨沟区石人子沟村的12000㎡的土地，上诉人马生智及马某1得知该情况后，以该宗土地使用权为石人子沟村所有为由向××公司索要补偿款。期间，二人多次组织村联防组员阻拦施工，迫使××公司同意向石人子沟村委会支付80万元，30万元以现金方式支付。随后二人在村民代表大会上隐瞒了实际补偿110万元的真实情况，声称从××公司要回80万元补偿款。2010年6月，××公司向石人子沟村委会支付80万元的支票，给马生智、马某1，30万元现金，二人将该款私分，其中马生智分得15万元。 2.2010年5月，××公司需要在石人子沟村集体土地上安装两座通讯基站，上诉人马生智伙同马某1要求××公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马生智、马某1代表石人子沟村与××公司签订了协议，将收到的30万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，其中马生智分得15万元。 3.2011年7月，××公司需要使用石人子沟村道路沿线集体土地安装两座通讯基站，上诉人马生智伙同马某1要求××公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马生智、马某1代表石人子沟村与××公司签订了协议，将收到的10万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，其中马生智分得5万元。 4.2011年9月，××公司需要使用石人子沟村集体土地安装通讯基站，上诉人马生智伙同马某1要求××公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马生智、马某1代表石人子沟村与××公司签订了协议，将收到的10万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，其中马生智分得5万元。 5.2012年9月，××公司需要使用石人子沟村集体土地安装通讯基站，上诉人马生智伙同马某1要求××公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马生智、马某1代表石人子沟村与××公司签订了协议，将收到的11万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，其中马生智分得6万元。 6.2010年5月，上诉人马生智、马某1和时任石人子沟村一组组长徐某1三人共谋，以徐某1儿子徐某2的名义低价从石人子沟村委会承包一块23亩的荒地，再将该宗土地高价转让非法牟利。2014年8月，马生智、马某1在收受承包人王某1等人的好处费后，将该宗土地以206万元的价格转让，马生智、马某1、徐某1三人将206万元非法据为己有并私分，其中马生智分得60万元，马某1分得60万元，徐某1分得86万元。 综上，上诉人马生智单独以非国家工作人员身份受贿29万元，与他人共同以非国家工作人员身份受贿225万元，分得赃款113万元。上诉人马生智与他人共同侵占集体财产297万元，分得赃款106万元。 案发后，上诉人马生智的家属退赔赃款283万元。 本院认定上述事实的证据与原判决采信的证据一致。 对上诉人马生智及辩护人、检察机关的意见综合评判如下： 1.关于本案的定性。 根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七类行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中的村党支部书记马生智并未参加协助乡级以上政府从事行政管理工作，不属于国家工作人员。《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体所有财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。上诉人马生智作为村委会党支部书记，在管理集体土地过程中，利用职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂，应以非国家工作人员受贿定罪；利用职务便利非法占有集体所有的财物应以职务侵占定罪。因此，原审法院对上诉人马生智以受贿罪和贪污罪定性错误，本院予以纠正。辩护人的意见予以采纳。 2.关于原判认定贪污第1起事实的定性，经查，相关证人证言及上诉人马生智的供述证实，××公司通过招拍挂取得石人子沟村的土地后，给付村委会110万元补偿款，所有权属于村集体，马生智伙同村长马某1利用职务之便将其中30万元占为己有，侵占了集体所有的财产，构成职务侵占罪。上诉人马生智及辩护人的意见不成立，本院不予采纳。 关于原判认定贪污第6起事实的定性，经查，相关证人证言、书证及上诉人马生智的供述证实，石人子沟村村民徐某2承包本村荒地后，在村支书马生智、村长马某1的帮助下，非法将该片荒地直接转让给非本村村民，所取得的206万元转让费所有权属于村集体，马生智等人将此款私分占为己有，侵占了集体所有的财产，构成职务侵占罪。上诉人马生智及辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。 检察机关的出庭意见本院予以支持。 本院认为，上诉人马生智身为村集体党支部书记，在管理村集体事务过程中，利用职务便利伙同他人非法占有集体所有财产297万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；同时，上诉人马生智利用职务便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人收受贿赂共同254万元，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。上诉人马生智归案后，认罪态度较好，有坦白情节，且其家人代为退赔其所分得全部赃款，可依法从轻处罚。原判定性错误，导致量刑失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104刑初331号刑事判决； 二、上诉人马生智犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定监视居住的,监视居住二日折抵刑期一日,先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2026年12月21日止。） 三、上诉人马生智犯罪数额共计551万元，其所得赃款248万元已全部退缴，剩余302万元由共同犯罪人马某1退缴,不足部分继续由上诉人马生智退缴;上诉人马生智退缴的248万元赃款中，106万元发还石人子沟村委会，142万元上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卫 审判员 马永惠 审判员 金志诚 二〇二〇年十月十四日 书记员 杨德力