湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终996号上诉人（原审原告）湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司，住所地湖南省怀化市通道侗族自治县双江镇转兵中路（萨岁广场旅游集散服务中心内）。法定代表人侯兆艺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人秦蓁，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人孙鹏程，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）怀化市鹤城区人民政府，住所地湖南省怀化市金海路**。法定代表人向秀亮，该区区长。委托代理人蒲俊均。委托代理人仇江涛，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司（以下简称“绿兴丰公司”）因与上诉人怀化市鹤城区人民政府（以下简称“鹤城区政府”）合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初7号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿兴丰公司的委托诉讼代理人孙鹏程、周乐乐（已撤销委托），上诉人鹤城区政府的委托诉讼代理人蒲俊均、仇江涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绿兴丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容，改判鹤城区政府向绿兴丰公司退还投资“山下花海”项目的投资款2355.171771万元及支付资金战胜期间的利息（按年利6%自2016年10月25日起计算至付清投资款之日止）；2、撤销原审判决第三项内容，改判鹤城区政府向绿兴丰公司赔偿可得利益2355.171771万元。3、撤销原审判决第五项内容，判令鹤城区政府向绿兴丰公司赔偿2355.171771万元；4、判决鹤城区政府承担本案全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、鹤城区政府应向绿兴丰公司返还（折价赔偿）全部投资款2355.171771万元及支持投资款占用期间的利息。二、一审法院按照鉴定程序严重违法且结论金额明显不合常理的重新鉴定结论认定绿兴丰公司的可得利益是错误的，应予纠正。三、鹤城区政府应向绿兴丰公司赔偿（支付）投资款一倍的赔偿。鹤城区政府未向本院提交书面答辩状。鹤城区政府上诉请求：1、撤销一审判决；2、裁定驳回绿兴丰公司的起诉。事实和理由：一、本案为行政协议纠纷，一审法院将之作为民事诉讼受理属适用法律错误；二、即使从民事审判角度，一审判决也显失公平。一审判决认定区政府构成重大违约且违约在先与事实不符。在绿兴丰公司起诉前，绿兴丰公司已经以行为认可了鹤城区政府解除合同的法律效力。3一审判决鹤城区政府向绿兴丰公司承担的返还责任显失公平，判决鹤城区政府向绿兴丰公司承担赔偿责任没有法律依据。一审判决的论证部分，对有关事实与责任的表述没有依据，明显有失中立。绿兴丰公司未向本院提交书面答辩状。绿兴丰公司一审起诉请求：1、确认解除《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》、《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》；2、由鹤城区政府向绿兴丰公司给付投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款人民币壹仟玖佰陆拾陆万伍仟捌佰肆拾壹元玖角伍分（最终金额以鉴定结论为准）及利息[按年利率6%自投资之日起计算至付清投资款之日止，暂计算利息为人民币壹拾万元]；3、由鹤城区政府向绿兴丰公司赔偿人民币壹仟玖佰陆拾陆万伍仟捌佰肆拾壹元玖角伍分（最终金额以鉴定结论为准）[绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目投资额的一倍]；4、由鹤城区政府承担本案全部诉讼费用。后在诉讼中，绿兴丰公司变更与增加诉讼请求为：1、判令解除湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与怀化市鹤城区人民政府于2014年7月15日签订的《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》；2、判令解除湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与怀化市鹤城区人民政府于2015年10月23日签订的《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》；3、判令怀化市鹤城区人民政府向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司折价赔偿投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款人民币贰仟叁佰伍拾伍万壹仟柒佰壹拾柒元柒角壹分（2355.171771万元），其中利息计算至付清投资款之日止；4、判令怀化市鹤城区人民政府向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司赔偿人民币贰仟叁佰伍拾伍万壹仟柒佰壹拾柒元柒角壹分（2355.171771万元）[湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目投资额的一倍]；5、判令怀化市鹤城区人民政府向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司赔偿可得利益人民币贰仟叁佰伍拾伍万壹仟柒佰壹拾柒元柒角壹分（2355.171771万元）；6、判令怀化市鹤城区人民政府向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司退还保证金人民币壹拾万元（1万元）；7、判令怀化市鹤城区人民政府承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年7月15日鹤城区政府与绿兴丰公司签订《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》（下称《合作意向书》），约定由鹤城区政府与绿兴丰公司合作开发“玫瑰产业园”项目。2015年10月23日鹤城区政府与绿兴丰公司签订《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》（下称《投资合作协议书》），将“玫瑰产业园”项目更名为“山下花海”项目，约定由鹤城区政府与绿兴丰公司合作开发“山下花海”项目。《投资合作协议书》第一条约定，“山下花海”现代农业科技示范园项目500亩（含一期320亩）花卉游览观赏区定于2016年5月1日前开园。《投资合作协议书》第二条第（一）项约定，鹤城区政府实施项目：1、园区外山下村入村道路改造、停车场等基础设施建设，以及从入村口至园区沿路村容村貌整治和前进溪、革命溪部分河段提质等工程；2、园区内主干道、溪流整治、沿溪绿化、移动厕所、垃圾桶等公共设施工程；3、园区入园口小型广场及游客接待用房；4、水、电拉通至园区口。《投资合作协议书》第二条第（二）项约定，绿兴丰公司实施项目：1、园区内的喷灌、次干道、游步道等基础设施建设；2、园区内的花卉种植、河塘景观建设、亭子、风车等所有景观设施，以及为方便园区经营管的用房等配套服务设施；3、园区内水、电设施的建设。《投资合作协议书》第三条第（一）项第2目约定，鹤城区政府确保在2016年5月1日前完成四方路至入村口道路双车道建设工程，路面六米以上，确保入村道路畅通。《投资合作协议书》第三条第（二）项约定，1、绿兴丰公司在2015年10月30日前完成园区建设项目规划设计，经鹤城区政府、绿兴丰公司认可后确定施工详图；2、绿兴丰公司在2015年11月10日前启动园区项目建设；3、绿兴丰公司在2015年11月20日前完成园区内新增200亩土地的流转工作，并承担所有土地流转费用；4、绿兴丰公司在2016年5月1日前完成园区所有建设工作。《投资合作协议书》第十二条约定，本合同甲乙双方必须认真履行，若有违约，违约方必须承担守约方投资额一倍赔偿等。2015年9月16日，绿兴丰公司委托案外人浙江安地建筑规划设计有限公司完成的“山下花海”项目的规划设计经2015年第35次规划技术审查会原则同意。2015年10月浙江安地建筑规划设计有限公司受绿兴丰公司的委托交付了“山下花海”项目的设计成果。2015年11月6日，绿兴丰公司根据上述协议开始对“山下花海”项目进行施工。2015年11月29日“山下花海”项目举行了开工典礼。2016年5月1日前绿兴丰公司已完成喷灌、次干道、游步道、花卉、河塘景观等。因鹤城区政府未按上述协议约定的时间即未在2016年5月1前将水、电拉通至园区口，绿兴丰公司遂未能按协议约定的时间节点完成水、电设施。除上述水、电设施外，鹤城区政府还存在如下违反协议的行为：未在2016年5月1前完成入村道路、停车场等基础设施，未在2016年5月1前完成园区内主干道、移动厕所、垃圾桶等公共设施，未在2016年5月1前完成小型广场、游客接待用房。2016年10月25日鹤城区政府作出《怀化市鹤城区人民政府关于终止“山下花海”投资合作协议的函》（下称《解除合同函》），《解除合同函》以绿兴丰公司违反《投资合作协议书》第三条第（二）项第1目、第2目、第4目为由，通知解除《合作意向书》、《投资合作协议书》。绿兴丰公司对终止双方协议不予同意，继续投入和施工。鹤城区政府在未取得绿兴丰公司同意协议终止的情况下，将其和绿兴丰公司双方共同投入“山下花海”项目的财产等全部占为己有，并作为鹤城区政府一方的投资与案外第三人进行投资合作“山下花海快乐谷”项目，将原与绿兴丰公司合作开发的“山下花海”项目用地作为“山下花海快乐谷”项目用地的一部分，“山下花海快乐谷”项目已于2018年9月30日开园。绿兴丰公司见区政府不遵守双方协议、单方解除合同、又与案外第三人合作、不与自己结算并支付款项为由，向本院提起诉讼，形成本案。诉讼过程中，绿兴丰公司申请对其投资款及利息和可得利益进行鉴定。2018年9月16日湖南英特有限责任会计师事务所作出湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》，结论是“湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司‘山下花海’项目投资23551717.71元，已支付投资款11577381.11元，未付投资款11974336.60元”。2018年9月28日湖南英特资产评估有限公司作出湘英特（2018）评鉴字第039号《怀化市中级人民法院委托对湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与被申请人怀化市鹤城区人民政府合同纠纷一案评估鉴定报告书》，结论是“湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司‘山下花海’项目的可得利益是33533.86万元”。2019年1月22日，怀化市鹤城区人民政府对上述湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》和湘英特（2018）评鉴字第039号《怀化市中级人民法院委托对湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与被申请人怀化市鹤城区人民政府合同纠纷一案评估鉴定报告书》均不服，以鉴定事实不清、程序严重违法为由，向本院提出重新鉴定申请。一审法院准许了怀化市鹤城区人民政府的重新鉴定申请，于2019年2月19日经本院司法技术室启动重新鉴定程序，对外委托大信会计事务所（特殊普通合伙）长沙分所、湖南新融达房地产土地资产评估有限公司进行重新鉴定评估。经大信会计事务所（特殊普通合伙）长沙分所鉴定，绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款分三部分：可直接确认金额7597348,31元；有异议金额16656986.65元；不予确认金额9624310.56元。经湖南新融达房地产土地资产评估有限公司鉴定，鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区绿兴丰公司应得可得收益为人民币440万元。区政府对大信会计事务所（特殊普通合伙）长沙分所、湖南新融达房地产土地资产评估有限公司的上述重新鉴定评估结论认可。绿兴丰公司对重新鉴定结果不服，以重新鉴定存在项目遗漏、违法否定已经生效的裁判文书即对应该采信的投入资金鉴定材料却不予采信等为由，向本院要求补充鉴定。原审法院认为：一、本案是否应归仲裁而不应归人民法院诉讼管辖的问题。2014年7月15日鹤城区政府与绿兴丰公司双方签订《合作意向书》，又于2015年10月23日签订《鹤城《投资合作协议书》属实，上述协议出于双方当事人真实意思表示，不违反法律强制禁止性规定，为有效协议。上述《合作意向书》第六条第５点虽然了约定双方协商解决争议“协商不成的，双方均可提请怀化市仲裁委员会以裁决”内容即约定了仲裁条款，但双方在后面签订的《投资合作协议书》第十条又约定发生争议“双方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼”，《投资合作协议书》签订的时间在《合作意向书》签订的时间之后，按照合同合意变更原则，就争议解决方式约定应以后面的约定即《投资合作协议书》中相关条款为准，且上述《合作意向书》第六条第1点已经约定了“正式合同约定事项与本意向协议约定发生冲突的，以正式合同约定的为准”，《投资合作协议书》属于双方正式的合作合同，原告按照双方后面签订的《投资合作协议书》所约定的“双方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼”之合同条款，向本院起诉符合合同约定，并无不当，本案并非只能经过仲裁程序。绿兴丰公司所提无须经过仲裁、人民法院有权受案的主张成立。区政府提出本案只能经过仲裁程序、不属于人民法院受案范围的反驳主张不能成立。二、本案应是行政诉讼还是民事诉讼的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条明确规定了人民法院行政诉讼的受案范围，本案中双方因进行山下花海观赏区合作开发建设引发的合同债权债务纠纷系平等的民事主体之间的民事纠纷，不属于区政府因行政管理事务引发的行政争议，亦不在《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的人民法院行政诉讼受案范围情形之列，故本案不属于行政诉讼的范围，而应是民事诉讼。绿兴丰公司所提本案属于民事诉讼范围、不是行政诉讼范围的主张成立。区政府所提本案属于行政诉讼、不是民事诉讼管辖范围的反驳主张不能成立。三、谁违约及谁先违约的问题。上述《投资合作协议书》第二条第（一）项约定，鹤城区政府实施项目：1、园区外山下村入村道路改造、停车场等基础设施建设，以及从入村口至园区沿路村容村貌整治和前进溪、革命溪部分河段提质等工程；2、园区内主干道、溪流整治、沿溪绿化、移动厕所、垃圾桶等公共设施工程；3、园区入园口小型广场及游客接待用房；4、水、电拉通至园区口。鹤城区政府在2016年5月1前未完成入村道路、停车场等基础设施；在2016年5月1前未完成园区内主干道、移动厕所、垃圾桶等公共设施；在2016年5月1前未完成小型广场、游客接待用房；在2016年5月1前未将水、电拉通至园区口。故鹤城区政府明显违反了合同约定。鹤城区政府应该先予履行上述修路等合同义务而未履行，导致绿兴公司实施的部分项目未按合同约定的时间节点完成，从时间上往后迟延履行了相应合同义务，绿兴丰公司上述迟延履合同义务的行为不应认定为违约行为。另外，据上述，鹤城区政府违约在先，绿兴丰公司的行为不能认定为违约，则鹤城区政府无合同解除权。鹤城区政府无合同解除权而解除合同（此项见后面理由依据），其单方解除合同属于不遵守双方合同的行为；绿兴丰公司对解除合同未予同意；双方合同未经诉讼、仲裁程序解除。双方合同即未合法解除。鹤城区政府在合同未解除的情况下，就“山下花海”项目与第三人投资合作“山下花海快乐谷”项目，其已以行为表明不履行合同；鹤城区政府将其和绿兴丰公司投入“山下花海”项目的财产等全部作为鹤城区政府投资与第三人投资合作“山下花海快乐谷”项目，并将“山下花海”项目用地作为“山下花海快乐谷”项目用地的一部分，致使本案原、被告双方的《合作意向书》、《投资合作协议书》客观上履行不能，鹤城区政府的上述违约行为已导致不能实现双方合同目的，构成严重违约。四、《关于终止“山下花海”投资合作协议的函》是否发生解除合同的法律效力问题。１、《关于终止“山下花海”投资合作协议的函》以绿兴丰公司违反《投资合作协议书》第三条第（二）项第1目、第2目、第4目约定的时间节点为由解除了《合作意向书》、《投资合作协议书》，即鹤城区政府以绿兴丰公司迟延履行为由而单方解除合同，但鹤城区政府在单方解除合同前并未向绿兴丰公司催告履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，鹤城区政府在未催告绿兴丰公司履行合同义务的情况下单方解除合同不符合法律规定，无合同解除权，不能单方解除合同。２、2015年9月16日“山下花海”项目的规划设计经2015年第35次规划技术审查会原则同意；2015年10月浙江安地建筑规划设计有限公司交付了“山下花海”项目的设计成果。故绿兴丰公司在2015年10月30日前完成了《投资合作协议书》第三条第（二）项第1目约定的规划设计。2015年11月6日“山下花海”项目开始施工；2015年11月29日“山下花海”项目举行了开工典礼。故绿兴丰公司在2015年11月10日前启动了《投资合作协议书》第三条第（二）项第2目约定的园区项目建设。2016年5月1日前绿兴丰公司已完成喷灌、次干道、游步道、花卉、河塘景观等；因鹤城区政府未将水、电拉通至园区口，绿兴丰公司未能按时间节点完成水、电设施。故绿兴丰公司在2016年5月1日前完成了《投资合作协议书》第三条第（二）项第4目约定的除鹤城区政府原因不能完成的之外的园区建设。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，鹤城区政府在绿兴丰公司无严重违约的情况下单方解除合同系无合同解除权解除合同。３、由于鹤城区政府违约行为在前且存在严重违约，区政府向绿兴丰公司发出了终止双方协议实际即是解除双方协议的通知，绿兴丰公司不在法定异议期限届满前向人民法院起诉或者仲裁表示异议，据前述绿兴丰公司无严重违约，区政府违约在先导致绿兴丰公司就相关事项履约迟延，此种情形依法不能认定绿兴丰公司违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复之规定，鹤城区政府因不享有约定和法定的解除权，故鹤城区政府向绿兴丰公司发出的《解除合同函》不发生解除合同的法律效力。五、双方合同是否应该解除、绿兴丰公司的投资与损失、责任承担及鉴定意见的采信问题。鹤城区政府无合同解除权而解除合同，其已明确表示不履行合同；鹤城区政府在合同未解除的情况下，就“山下花海”项目与第三人投资合作“山下花海快乐谷”项目，以其行为表明不履行合同。鹤城区政府将其和绿兴丰公司投入“山下花海”项目的财产等全部作为鹤城区政府的投资与第三人投资合作“山下花海快乐谷”项目，并将“山下花海”项目用地作为“山下花海快乐谷”项目用地的一部分，且“山下花海快乐谷”项目已于2018年9月30日开园，在客观上鹤城区政府已无法再履行《合作意向书》、《投资合作协议书》，导致不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（四）项的规定，绿兴丰公司有权解除《合作意向书》、《投资合作协议书》，且鹤城区政府也同意解除合同，故绿兴丰公司诉请解除合同应予支持。据前述，鹤城区政府存在严重违约，应承担相应的违约责任。1、湖南英特有限责任会计师事务所湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》结论：湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司‘山下花海’项目投资23551717.71元，已支付投资款11577381.11元，未付投资款11974336.60元。湖南英特资产评估有限公司湘英特（2018）评鉴字第039号《怀化市中级人民法院委托对湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与被申请人怀化市鹤城区人民政府合同纠纷一案评估鉴定报告书》结论为：湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司‘山下花海’项目的可得利益是33533.86万元。重新鉴定程序完成后，大信沙专审字[2019]第00104号鉴定意见为：绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款分三部分：可直接确认金额7597348,31元；有异议金额16656986.65元；不予确认金额9624310.56元。湖南新融达房地产土地资产评估有限公司湘新融达评报字[2019]第0170号鉴定意见为：鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区绿兴丰公司应得可得收益为人民币440万元。绿兴丰公司认可上述第一次鉴定，区政府认可上述重新鉴定。两次鉴定结论存在很大差异。因重新鉴定是在双方对第一次鉴定意见存在争议的情况下而启动进行，双方实际履行的是《投资合作协议书》，就可得利益部分，重新鉴定针对的亦是《投资合作协议书》所涉500亩花卉游览观赏区，鉴定结论更加可信，故应采信重新鉴定意见，即应认定绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）的投资金额为7597348,31元，可得收益为人民币440万元。在双方合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，鹤城区政府向绿兴丰公司返还全部投资款7597348,31元并支付投资款占用期间的利息（按年利率6%自2016年10月25日起计算至付清全部投资款之日止），还应赔偿绿兴丰公司可得利益４40万元。虽然，双方《投资合作协议书》第十二条约定“本合同甲乙双方必须认真履行，若有违约，违约方必须承担守约方投资额一倍赔偿”，如前所述鹤城区政府存在严重违约，绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款经鉴定为7597348,31元，但鹤城区政府系国家政府，其财产属于国有资产，不得随意处分和侵占，且根据鉴定结论，在由鹤城区政府向绿兴丰公司返还全部投资款7597348,31元并支付投资款占用期间的利息（按年利率6%自2016年10月25日起计算至付清全部投资款之日止）、赔偿可得利益４４０万元后，已经能够弥补绿兴丰公司的损失，按照收益相抵原则，对绿兴丰公司所提鹤城区政府应向绿兴丰公司赔偿（支付）投资款一倍的诉讼请求不予支持。绿兴丰公司向共管账户转入人民币200万元保证金，绿兴丰公司仅使用其中人民币199万元用于“山下花海”项目。共管账户是鹤城区政府控制的，未经鹤城区政府同意，无法支取共管账户中的保证金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，鹤城区政府应向绿兴丰公司退还保证金人民币1万元。综上所述，绿兴丰公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决:一、解除湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司和怀化市鹤城区人民政府所签订的《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》、《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》；二、由怀化市鹤城区人民政府在本判决生效后１０日内向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司退还投资款7597348.31元并支付投资款占用期间的利息（按年利率6%自2016年10月25日起计算至付清全部投资款之日止）；三、由怀化市鹤城区人民政府在本判决生效后10日内向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司赔偿可得利益440万元；四、由怀化市鹤城区人民政府在本判决生效后10日内向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司退还保证金１万元；五、驳回湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费238958元，由湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司负担100000元，怀化市鹤城区人民政府负担138958元。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以认定。本院认为：本案二审期间的争议焦点主要在于：一、本案是否属于人民法院受理民事案件的范围；二、鹤城区政府是否存在违约行为；三、《关于终止协议的函》是否发生解除合同的效力；四、违约责任的承担。一、关于本案是否属于人民法院受理民事案件的范围。鹤城区政府主张，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已于2020年1月1日起施行，根据该规定，本案属于行政协议纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。绿兴丰公司则认为，案涉《合作意向书》及《合作协议书》未体现行政管理内容，不具有公益性，鹤城区政府就该两份协议已提起两次民事诉讼，说明其认可该两份协议为民事合同。本院认为，1、绿兴丰公司于2018年1月23日提起本案诉讼，一审法院于2019年11月27日做出民事判决，故在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》于2020年1月1日生效实施前，本案民事诉讼程序已经启动且一审程序已经终结，且《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确其具有程序上的溯及力，故该规定的颁布实施不影响本案的审理。2、本案所涉《合作意向书》及《合作协议书》经双方平等协商，自愿签订，内容主要涉及鹤城区政府与绿兴丰公司就山下花海项目进行投资建设及利益分成方面的权利义务，并非典型的为实现行政管理或者公共服务目标而订立的行政协议，具有民事合同的性质。故本案属于人民法院受理民事案件的范围，鹤城区政府关于本案应属行政案件的上诉理由不能成立。二、关于鹤城区政府是否存在违约行为的问题。鹤城区政府上诉主张，原审法院认定鹤城区政府构成重大违约且违约在先与事实不符。绿兴丰公司则主张鹤城区政府违约，不享有法定解除权，其违法单方解除合同，构成严重违约。本院认为，案涉《投资合作协议书》第二条第（一）项约定，鹤城区政府实施项目：1、园区外山下村入村道路改造、停车场等基础设施建设，以及从入村口至园区沿路村容村貌整治和前进溪、革命溪部分河段提质等工程；2、园区内主干道、溪流整治、沿溪绿化、移动厕所、垃圾桶等公共设施工程；3、园区入园口小型广场及游客接待用房；4、水、电拉通至园区口。第三条（一）甲方的权利义务第2项约定：鹤城区政府“确保在2016年5月1日前完成四方路至入村口道路双车道建设工程”，但合同签订后，鹤城区政府未依约完成入村道路、停车场等基础设施，园区内移动厕所、垃圾桶等公共设施以及小型广场、游客接待用房的建设，且未依约于2016年5月1日前将水、电拉通至园区口。鹤城区未履行上述合同义务，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。三、《关于终止协议的函》是否发生解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，2016年10月25日鹤城区政府向绿兴丰公司发出《解除合同函》，以绿兴丰公司违反《投资合作协议书》第三条第（二）项第1点、第2点、第4点为由，通知解除《合作意向书》、《投资合作协议书》。但根据查明的事实，2015年9月16日，绿兴丰公司委托案外人浙江安地建筑规划设计有限公司完成的“山下花海”项目的规划设计经2015年第35次规划技术审查会原则同意。2015年10月浙江安地建筑规划设计有限公司受绿兴丰公司的委托交付了“山下花海”项目的设计成果。2015年11月6日，绿兴丰公司开始对“山下花海”项目进行施工。2015年11月29日“山下花海”项目举行了开工典礼。2016年5月1日前绿兴丰公司已完成喷灌、次干道、游步道、花卉、河塘景观等。因鹤城区政府未按约在2016年5月1前将水、电拉通至园区口，绿兴丰公司遂未能按协议约定的时间节点完成水、电设施。故绿兴丰公司已依约履行合同第三条第（二）项第1点、第2点的主要义务及第4点除水电设施外的大部分义务，且其未按时完成水电设施系因鹤城区政府的违约所致。由于绿兴丰公司不存在鹤城区政府所主张的违约行为，且鹤城区政府存在重大违约，故鹤城区政府无权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定主张解除合同，其向绿兴丰公司发出《解除合同函》不产生解除合同的效力。四、案涉合同是否应当解除及违约责任的问题。本案中，绿兴丰公司以鹤城区政府违约在先且单方解除合同构成根本违约为由请求解除合同。经查，鹤城区政府在签订案涉合同后，未依约履行合同义务，且其单方解除合同的行为亦属以自己的行为表明不履行合同义务，导致不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（四）项的规定，绿兴丰公司有权解除案涉《合作意向书》及《投资合作协议书》，并有权根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，要求鹤城区政府承担恢复原状及赔偿损失等民事责任。关于绿兴丰公司的实际投入及损失，原审法院根据绿兴丰公司的申请委托湖南英特有限责任会计师事务所进行了审计，因鹤城区政府提出异议，原审法院又委托大兴公司及湖南新融达房地产土地资产评估有限公司进行了重新鉴定，该重新鉴定程序合法，内容真实客观，应予采信。根据重新鉴定结论，绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款为7597348.31元，该部分投资已全部物化于“山下花海”项目中，由鹤城区政府实际占有并处分，所形成之资产无法原物返还，故应由鹤城区政府按鉴定价值折价返还给绿兴丰公司。关于赔偿损失，绿兴丰公司同时主张违约金及可得利益损失。鹤城区政府则提出违约金过高的抗辩。本院认为，案涉合同第十二条约定“违约方必须承担守约方投资额一倍赔偿”，该约定属于违约金条款，本案中，绿兴丰公司就其实际损失部分，主张了可得利益损失，经重新鉴定，该可得利益损失为440万元，故合同约定的“投资额一倍赔偿”过分高于绿兴丰公司的损失，鹤城区政府有权请求人民法院予以适当减少。原审法院根据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定由鹤城区政府赔偿绿兴丰公司可得利益损失440万元，及绿兴丰公司投资款被占用期间的资金利息损失（按年利率6%自2016年10月25日起计算至付清全部投资款之日止）并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，绿兴丰公司及鹤城区政府的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费574047元，由湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司负担335089元，由怀化市鹤城区人民政府负担238958元本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  唐雨松二〇二〇年十月二十六日法官助理张赛红书记员吕晶