江西省萍乡市安源区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0302民初2734号 原告：谭小红，女，1971年7月18日出生，汉族，湖南省直中医院会计，住湖南省株洲市芦淞区。 委托诉讼代理人：黎莹、黄晶婧，湖南金州律师事务所律师，一般代理。 被告：李库，男，1988年8月22日出生，汉族，中航证券萍乡营业部职工，住江西省萍乡市安源区。 委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师，一般代理。 原告谭小红与被告李库委托理财合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，经原告申请，本院于2020年7月30日作出（2020）赣0302民初2734号民事裁定，冻结被告在银行的存款1189971.54元或对相应价值的财产进行保全。2020年8月7日，原告以黄琴系被告配偶为由，申请追加黄琴为被告，后于2020年8月10日撤回追加申请。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的委托理财合同无效；2.判令被告赔偿原告本金损失人民币1075469.7元及利息110644.84元，以上合计1186114.54元；3.被告支付原告公证费用2207元；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告明确其诉求中的本金1075469.7元系自2017年11月13日购买中信国安证券金额减去2020年7月2日所剩金额；利息为该期间偿还的融资融券利息，以及自2017年11月13日起以1075469.7元为基础按年利率3.85%计算的利息。事实和理由：原、被告于2017年经人介绍认识，被告声称精通炒股业务，在微信中与原告缔结委托理财合同，由被告代为炒股。原、被告约定总体盈利10%之后就进行分红，被告收取盈利总额的30%作为佣金。被告向原告保证基本不会亏损。原告听信被告，遂将账号密码交与被告，由被告代为炒股。被告将原告原持有的股票全部卖掉，用原告信用账户进行融资所得资金及普通账户的全部资金购买“中信国安”股票。此后，该支股票持续暴跌，但被告要求原告长期持有该股票，不采取任何止损措施，导致原告亏损严重。截至2020年7月2日，原告亏损1075469.7元。因被告在证券公司工作，根据《中华人民共和国证券法》第四十三条“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票”之规定，第一百二十二条“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”之规定，以及第一百七十一条“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资，（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。”之规定，结合《中华人民共和国合同法》相关规定，原告与被告缔结的委托理财合同无效，被告应该赔偿原告本金损失及利息。 被告李库辩称，1.其与原告之间没有签订任何口头的或书面的委托理财合同，双方不存在委托理财合同关系，也不存在为原告炒股的事实。微信上“怎么分”“盈利30%”、“盈利了10%就分”“总体盈利”并不涉及“中信国安”股票，而是原告提议和双方商谈打新股，最终也没有商谈出结果，事实上原告也没有向被告支付任何“盈利”，更谈不上任何合同上的权利和义务关系。原告于1997年7月23日开立证券账户，是20多年的老股民，自行购买的“中信国安”股票，声称被告为其保证基本不会亏损，不符合事实。2.原告购买的“中信国安”股票，持续暴跌，是市场因素造成的，原告并不存在任何损失。市场本身是波动的，“中信国安”股票有跌有涨，原告是在“中信国安”股票下跌时购入的，随后的事实证明是原告没有抄到底，而是跌跌不休的市场下行通道，这本身不是亏损，而是市场行情，原告声称的亏损，不予认可。原告自己炒股，炒股也就是选股，追涨杀跌，一买一卖，关键是买卖的时机，原告的股票中也有赚了钱的，也没有看见分给他人一分钱，股神巴菲特2020年亏损几百个亿，谁替他承担？这就是赚钱和亏损自行承担。原告声称截至2020年7月2日，亏损1075469.7元不属实。原告2018年6月21日，股票账户的密码都修改了，没有人知道原告的密码，原告诉称的亏损并不存在，只能自行承担责任。3.原告引用《证券法》第43条、第122条、第171条和《合同法》相关规定是错误的。原告并非在中航证券有限公司萍乡康庄路证券营业部开设证券账户，被告也不是以中航证券人员的身份，被告与原告之间均是自然人身份，被告出于好心，提供的是友情帮助，没有违反法律规定，原告要求的是损害赔偿，损害赔偿使用的法律并非《证券法》。被告与原告之间并非委托代理关系，不存在委托代理相关的权利和义务，并不能适用《合同法》。综上，被告与原告不存在委托理财合同关系，原告诉称不符合实际，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告针对其诉讼请求向本院提交了公证书、客户历史成交流水、IP地址清单、中国证券协会网站截图、《中国证券登记结算有限责任公司证券账户查询确认单》、《客户资金流水》、《客户证券信息》、《客户资产总值》、公证书发票、诉讼保全保险单、保险发票等证据，欲证明被告作为证券从业人员，与原告存在委托理财合同关系，被告要求原告开通信用账户，通过融资购买了“中信国安”股票，并无视市场风险，一再向原告保证股票后期会涨，导致原告亏损1075469.7元。经质证，被告对真实性无异议，但认为其与原告不存在委托理财合同关系，原告炒股亏盈系市场行情，并无损失。本院经审查认为，被告对原告所提交的证据真实性无异议，故在被告未提供反驳证据的情况下，对上述证据予以认定。 被告李库针对其答辩意见向本院提交了原告证券账户2017年11月到2020年8月期间的交易流水明细，每笔下单的对应手机号码和委托站点或IP地址、所有操作记录的明细，欲证明原告购买中信国安股票后于2019年6月21日卖出10000股，2020年4月23日卖出10800股，目前仍然持有中信国安股票，以及原告账户存在两次修改密码、多人可以操作的情况。经质证，原告对真实证据的真实性无异议，但称只有股票是被告购买的，在2017年11月6日修改密码后、2019年6月21日修改密码前原告账户的操作始终处于被告控制主导地位。本院经审查认为，原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的内容予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告李库系中航证券有限公司萍乡康庄路证券营业部营销经理，2012年从事证券行业，自认具有从业资格，原告系自1997年7月23日开户并开始炒股的股民。2017年，经原告的同学、被告的朋友于萍玲介绍，原告认识了被告，被告便通过微信指导原告炒股。后原告主动找到被告，委托被告操作其在国泰君安证券开户的证券账号，双方通过微信沟通达成了“总体盈利10%就分，被告分盈利30%”等一致协议。同时，被告称其“只会买一、两只股”，并称“基本不会亏”。2017年11月6日，原告将自己证券账户密码进行修改后交由被告操作。被告自2017年11月6日开始操作原告账户，将原告原持有的股票清理抛售，并指导原告激活之前开通的融资融券账户。2017年11月13日，案涉账户以13.4元/股融资买入中信国安证券44600股、成交金额为597640元，以13.39元/股普通买入中信国安证券44600股，成交金额597194元，共计持有中信国安证券89200股，购买金额为1194834元。买入后，该证券陆续出现下跌。在跌的过程中，原、被告一直保持微信联系，原告反复表示担心会亏损严重，被告会用“没事，我知道操作，放心，差不多了”、“耐心点”、“也不要太操心，已经跌无可跌了”、“不要紧”、“你不要去看、心态会乱”、“做好守半年的准备”、“越是跌的时候越要有信心”等语句安抚原告，让原告守住该股票。同时，被告引导原告通过融资融券及对融资融券进行展期的方式，维持保证金，应对证券的下跌。2018年6月21日，原告向被告发微信称“你比我专业，按道理说应该帮我控制风险，以及止损，也不至于一个股跌这么惨，并且还是融资买的”。被告回复原告“过去的事情就不要说了，回本赚钱很重要”，并建议原告再去借钱还掉负债，没钱就卖10000股。后在未得到原告许可的情况下，被告以4.63元/股的价格卖出10000股，原告因此将账户密码进行修改了，由自己操作案涉账户，但仍在微信上咨询被告。原告操作过程中，卖出了10800股票。截止至2020年7月2日，案涉账户仍持有中信国安证券68400股，市值165528元。一审法庭辩论终结前，原告自认仍持有该证券。 另查明：2017年11月13日至2018年6月21日间，原告偿还融资融券利息27254.72元，该时间段后又偿还融资融券利息1544.01元，共计42698.73元。在本案庭审过程中，原告称被告操作的ＩＰ地址为182.87.145.2、182.87.144.67，以及工作站点为4437Ｅ652ＤＡＣＦ。被告对此表示认可。经核实，案涉账户2017年11月13日两次购买中信国安证券的工作站点均为4437Ｅ652ＤＡＣＦ，2018年6月21日卖出10000股的工作站点是150××××0617（被告手机号码）。在本案审理过程中，原告称截至2018年6月21日起亏损本金785302.97元，计算方式是2017年11月13日购买案涉证券的款项1194834元（597194元＋597640元）减去2018年6月21日的市值412996元（89200股×4.63元／股），即781838元。被告称原告计算损失的方法正确，但2018年6月21日的价格不是4.63元／股。 本院认为，原告主动找到被告，让被告操作其证券账户，后于2018年6月21日修改密码不再让被告操作其证券账户。现原告认为双方存在委托理财合同，该合同无效，诉至本院，本案案由为委托理财合同纠纷。争议的焦点为：1.原、被告双方是否存在委托理财合同关系；2.原告损失的认定；3.被告是否需要承担责任的责任大小的认定。 关于原、被告关系及合同效力。委托理财，又称代客理财，是指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为。原、被告通过微信达成“总盈利10%就分、被告分30%”的协议，且被告称其“只会买一、两只股”，并称“基本不会亏”的情况下，原告于2017年11月6日将其在国泰君安证券开户的证券账户密码修改后，交由被告操作，被告指导原告融资融券，并实际进行了买入、卖出中信国安证券的操作。在操作过程中，被告从专业人士的角度，消除原告的担忧，让原告做好长期持有案涉证券的准备，双方关系符合委托理财的构成要件，原、被告的关系为委托理财合同关系。被告关于双方不存在委托理财合同关系的答辩意见，本院不予采纳。至于是否有多人可以进入案涉账户，与原、被告的委托理财关系并无关联，且原告所诉股票从购买到2018年6月21日卖出10000股，没有任何操作，故本院在本案中不予审查。依照《中华人民共和国证券法》第四十条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他工作人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为欠款所列人员时，其原持有的股票，必须依法转让”，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。被告作为证券从业人员，在法律明文禁止其持有、操作证券账户的情况下，扔想借助原告的账户操作证券，取得盈利，原、被告的合同违反了法律强制性规定，为无效合同。原告关于要求确认原、被告之间委托理财合同无效的诉求，本院予以支持。 关于原告的损失。原告诉求中的损失包含三部分：截止至2020年7月2日的本金损失1075469.7元、原告偿还的所有融资融券利息损失42698.73元，以及自2017年11月13日起以1075469.7元为基数按年利率3.85%计算出的利息损失。本院经审理认为，对于委托理财合同关系持续的时间，原告在2018年6月21日便将案涉证券账户的密码进行操作后由其自行操作，被告已无权再操作原告账户，双方委托理财合同关系终止。虽然此后原告仍会在微信上咨询被告，但被告已不具有操作原告账户的可能性，案涉账户的证券买入、卖出，原告可自行决定且不受干扰。故2018年6月21日后的损失应由原告自行承担。对于截至2018年6月21日的损失，原告称计算方式为用2017年11月13日购买案涉证券的金额减去2018年6月21日持有该证券的市值，即（13.39元/股×44600股+13.4元/股×44600股）-4.63元/股×89200股=781838元，被告认可该计算方法，但称2018年6月21日的价格不是4.63元/股。本院经审理查明认为，原、被告均认可原告计算损失的方式，且该方式符合普通人的认知，本院予以采信。对于2018年6月21日案涉证券的价格，因证券价格属于随时波动的状态，被告于当日以4.63元/股卖出来10000股，故在被告未提供足以反驳证据的情况下，本院据此认定原告的计算金额，从而认定原告的本金损失为781838元。对于融资融券利息，虽然原、被告于2018年6月21日终止了委托理财合同关系，但被告为原告购买案涉证券时确实是采取融资融券的方式购买的，支付利息属于购买是便可预计的损失，故原告为融资融券支付的全部利息均应计算为原告的损失，计42698.73元。至于按年利率3.85%计算利息损失。本院认为，案涉证券部分系融资融券购买，在支持融资融券利息损失的同时再计算银行利息损失相互矛盾，另一部分虽系原告自有资金购买，但证券的下跌并非一天时间跌到本院支持的损失金额，且原告自认在向本院起诉前并未向被告主张过要求其承担责任，故原告关于要求被告承担以损失本金为基础按年利率3.85%支付利息至2020年7月2日的诉求，本院不予支持。综上，原告因此次委托理财合同无效导致的损失共计781838元+42698.73元=824536.73元。 关于被告是否需要承担责任及责任大小。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现原、被告间的委托理财合同无效，原、被告应根据过错承担相应的责任。股票投资属于一种高风险的经营活动，投资者应自行承担投资风险为金融市场的基本规则。但被告系证券从业人员，在明知证券从业禁令的情况下，仍向原告作出“基本不会亏”承诺，与原告达成“盈利10%就分，分盈利的30%”的约定，接受原告委托，为原告操作证券账户，应承担合同无效的主要责任。原告作为二十多年的股民，深知股票投资的高风险性，仍在被告的指导下通过融资融券购买股票，在股票不断下跌的过程中，过分相信被告作为专业人士的判断，对委托合同的无效应承担次要责任。对于原、被告的责任大小，综合原告炒股的时间、明知被告身份仍委托被告理财及其在股票下跌过程中存在担忧仍选择相信被告，以及被告身为证券从业人员仍接受原告委托的实际情况，酌情划分被告承担60%、原告承担40%，即被告应向原告赔偿损失824536.73元×60%=494721.6元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第四十条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告李库于本判决生效后三十日内向原告谭小红赔偿损失494721.6元； 二、驳回原告谭小红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费15495元，由原告谭小红负担8000元，由被告李库负担7495元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决书规定履行期间的最后一日起，权利人可以向本院申请执行，申请执行期限为二年。 审判员  刘雨姬 二〇二〇年十月二十三日 书记员  陈 旭