广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0402民初3669号、（2020）粤0402民4115号原告：李汉强，男，汉族，1967年12月15日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区×××××××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××419。委托代理人：赵进利，广东莱恩律师事务所律师。被告：珠海市富瑜湾酒店管理有限公司，住所：珠海市香洲区××××××××××××××，社会统一信用代码：91440400MA4UXJJ63D。法定代表人：梁宝仪，总经理。委托代理人：吴惠芬，广东华杨律师事务所律师。原告李汉强诉被告珠海市富瑜湾酒店管理有限公司劳动争议纠纷一案[案号为（2020）粤0402民初3669号]，本院于2020年4月8日立案受理后，珠海市富瑜湾酒店管理有限公司基于同一仲裁裁决向本院提起诉讼[案号为（2020）粤0402民初4115号]，本院依法将两案合并，并由审判员谢健宇适用简易程序公开开庭进行了审理（为便于审理，本院仍将3669号案的原告李汉强称为原告，4115号案的被告珠海市富瑜湾酒店管理有限公司称为被告）。原告李汉强的委托代理人赵进利和被告珠海市富瑜湾酒店管理有限公司（以下简称富瑜湾酒店）的委托代理人吴惠芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李汉强诉称：原告于2017年7月1日到被告处工作，担任厨房主管，每月工资10100元。被告与原告订立了劳动合同并为原告购买了社保。原告入职以后每天工作9个小时（早上9：30-14：00，下午17：00-21：30），每周工作6天。2019年11月24日下班后，被告的管理人员彭圣翔称原告工作不合格，当面通知原告明天不用上班了。2019年11月25日，原告找到被告（彭圣翔及人事部赖家英），要求其出具辞退通知书，但是被告提出，原告必须同意其提出的补偿方案按照最低工资标准支付补偿金，否则不会向原告出具辞退通知书，原告不同意此补偿方案。原告从2019年11月26日开始没有上班了。原告认为，被告违反《劳动合同法》的有关规定，未与原告协商，擅自违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。另外，原告在职期间依法予以支付。为维护自身合法权益，原告已向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香洲劳仲委）提起了劳动仲裁，但因对该委仲裁结果不服，特依法向人民法院提起诉讼，请求法院能够依据《劳动合同法》的有关规定，裁决被告向原告依法支付相关费用。原告请求被告向原告支付：⒈违约解除劳动合同的赔偿金50500元（10100元/月×2.5个月×2倍）；⒉加班工资170655.17元（2017年7月1日至2019年11月25日，每小时平均工资58.05元，平时加班天数616天，加班616小时，加班费为53634.48元；休息日加班天数112天，加班1008小时，加班费为117020.69元）。原告李汉强为其诉讼请求向本院提交的证据如下：1.劳动合同书；2.珠海市职工社会保险缴费记录；3.农业银行个人明细对账单；4.工资条；5.录音光盘及文字稿；6.仲裁裁决书及送达快递单。被告富瑜湾酒店辩称：原、被告并未就解除劳动合同达成一致意见，也不存在单位单方面辞退原告的事实。双方于2019年11月24日、25日的协商，仅是双方就解除劳动合同关系事宜所做的谈判，并未达成一致意见，未成就双方达成提前解除劳动关系、或者单位单方面辞退被告的事实。被告在之后多次向被告发出要求其返岗上班的通知，充分说明被告不同意解除双方的劳动合同关系，足以印证被告并未构成单方面辞退原告的事实，不应当承担支付赔偿金或经济补偿金的责任。二、原告未能举证证明被告存在单方解除劳动合同的事实，应当承担举证不能的法律后果。劳动者与用人单位对由谁提出解除或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张，谁举证”的原则确定举证责任。本案中，原告主张是单位将其辞退或者是双方已解除劳动关系，但单位并未承认。没有证据显示原告是被单位辞退的，也没有证据证明双方的劳动合同关系已经协商解除。原告提交的录音资料只能证明双方仅是就劳动合同是否解除等事宜所做的协商过程，不能证明双方已解除劳动关系或者单位辞退了原告。相反，原告在2019年11月25日下午收到被告要求其返岗的通知后仍拒绝上班，并于11月28日提起劳动仲裁的事实，充分说明是原告主动解除双方的劳动合同关系。三、原告擅自旷工，严重违反被告的劳动纪律，被告保留追究其法律责任的权利。原告收到原告多次要求其返岗的通知后仍拒绝上班的行为，构成了违反劳动纪律的事实。之后在被告收到《答辩通知书》前未办理任何请假、离职手续，擅自缺岗时间长达18天（计至仲裁委出具《答辩通知书》之日），已严重违反被告的劳动纪律，用人单位不仅无须承担支付赔偿金或经济补偿金的责任，还要保留追究原告严重违反劳动纪律的法律责任。四、被告已足额支付加班工资。从原告提交的工资条及银行流水显示，原告的工资结构为基本工资+岗位津贴+全勤+绩效工资+高温补贴，且工资条备注包含了各项补贴及提成，原告也从未就对工资构成、数额提出过异议。结合原告的基本工资、出勤天数等，工资总额已经包含了加班费在内的包干工资，被告已经足额支付加班费。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求依法予以驳回。被告富瑜湾酒店诉称：原告李汉强与被告富瑜湾酒店于2017年7月1日签订《劳动合同书》，合同期限从2017年7月1日起至2020年6月30日止，工作岗位为后勤部，工资构成为基本工资+岗位津贴+全勤+绩效工资+高温补贴。劳动合同存续期间，因原告李汉强在工作中经常出现被客人投诉情况，主要体现原告李汉强负责的出品有头发、不干净等。主管曾提出多次批评，但原告李汉强未作改善、甚至不予理会。被告对原告的工作态度和工作质量存在不满，遂于2019年11月24日约谈了原告，拟与其协商解除劳动合同关系等事宜；后，因双方未就劳动合同解除以及补偿等事宜达成共识，提前解除劳动合同关系的协商未有成果，原、被告之间的劳动合同关系继续存续。2019年11月25日，原告未到岗；被告就于当天下午以书面形式、循微信途径通知原告到岗正常上班；但原告继续缺岗。11月26日下午，被告再次以微信方式通知原告返岗上班；同时，向原告发出《通知函》，要求原告在2019年11月29日前返岗。但，原告均不予理会。期间并未向单位办理离职手续或请假手续，擅自离岗、形成旷工。2019年12月12日，原告向香洲劳仲委提起仲裁申请。2020年3月27日，被告收到涉及珠香劳人仲案字〔2020〕8号《仲裁裁决书》。被告认为，被告与原告双方于2019年11月24日的协商，仅是双方就解除劳动合同关系事宜所做的谈判，并未达成一致意见，未成就双方达成提前解除劳动关系、或者单位单方面辞退被告的事实。被告在之后多次向原告发出要求其返岗上班的通知，足以印证被告并未构成单方面辞退原告的事实，不应当承担支付经济补偿金的责任。原告自11月24日双方协商会议后，就拒绝到岗上班的行为，是其单方面的决定。经被告25日、26日发出通知多次催促，原告仍拒绝返岗上班，属于违反劳动纪律的行为，其后果应当由原告承担。劳动者与用人单位对由谁提出或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张，谁举证”的原则确定举证责任。本案中，原告主张是单位将其辞退或者是双方已解除劳动关系，但单位并未承认。没有证据显示原告是被单位辞退的，也没有证据证明双方的劳动合同关系已经协商解除。原告提交的录音资料，只能证明双方仅是就劳动合同是否解除等事宜所做的协商过程，不能证明双方已解除劳动关系或者单位辞退了原告。相反，原告收到被告多次要求其返岗的通知后仍拒绝上班的行为，构成了违反劳动纪律的事实。原告擅自缺岗时间长达18天（计至其提起仲裁之日）的事实，就是严重违反劳动纪律的行为，用人单位依法无须承担支付经济补偿金的责任。综上所述，珠香劳人仲案字〔2020〕8号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律不当，裁决结果不能接受。被告之诉讼请求具备事实和法律依据，请求依法予以支持。被告请求：被告无须向原告支付解除劳动合同经济补偿金25250元。被告向本院提交如下证据：1.珠香劳人仲案字〔2020〕8号仲裁裁决书；2.珠香劳人仲案字〔2020〕8号送达回证；3.劳动合同书；⒋微信记录；⒌通知函及顺丰快递客户存根。原告辩称：被告起诉的与事实不符，被告已经在2019年11月24日口头通知辞退了原告，在原告提交的录音证据中有明确的证据显示，双方协商的内容是被告单方辞退原告后的补偿问题，而并没有就辞退问题进行协商，所以原告认为被告起诉的事实不准确，请求法院驳回被告的诉讼请求。经审理查明：2017年7月1日，原告李汉强入职被告富瑜湾酒店任后厨主管，主要负责管理厨师。当日，双方签订了劳动合同，约定：合同期限从2017年7月1日起至2021年6月30日止。双方同意采取标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时等。被告因生产（工作）需要，经与原告李汉强协商后可以延长工作时间。除《劳动法》第四十二条规定的情形外，一般每日不得超过一小时，因特殊原因最长每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。被告依法安排原告延长工作时间的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬。原告李汉强合同期内工资为1550元/月。原告李汉强主张其入职后的上班时间为上午9：30-14：00，下午17：00-21：30。被告不认可原告主张的上班时间，认为被告公司对原告采取了指纹打卡考勤制度，原告的工作时间应扣除中午用餐时间一小时。原告李汉强名下中国农业银行账户（账号尾数1775）载明原告2018年11月至2019年10月的工资收入合计115123.71元（9519.69元+9519.69元+9519.69元+9644.88元+9644.88元+9644.88元+9644.88元+9629.98元+9620.66元+9603.46元+9630.46元+9500.56元）。原告李汉强的工资条显示原告李汉强的工资构成为：基本工资1720元+岗位津贴7830元+全勤100元+绩效工资300元+高温补贴150元，工资条中提成、补贴和缺勤/加班栏均显示为零，实际出勤天数均为30天。自2017年10月起至2019年10月止，被告富瑜湾酒店为原告李汉强参加了“城镇企业职工基本养老保险”。社会保险缴费记录显示2017年10月至2018年6月，个人缴费2092.32元；2018年7月至2019年6月，个人缴费为2976元；2019年7月至2019年10月，个人缴费1080.32元。原告李汉强提交2019年11月25日上午与被告富瑜湾酒店人事部工作人员“英姐”的录音，“英姐”提到按基本工资进行补偿，一年补一个月基本工资，公司不出具书面通知，只是口头通知。另一名员工赵永华要求“你不下书面通知的情况下，那么工资要马上发给我们的。”“英姐”回复：“我马上发工资没问题，但你们是否接受这个补偿方案，如果你们接受，办理了离职手续，马上发工资也没问题。”原告李汉强称：“不接受这个补偿方案。”“英姐”称：“你们的意思说，还是要公司出书面通知书。我将你们的情况反映上去，看一下上面如何回复，……我将你们的情况反映后，有结果再微信通知你们。”原告李汉强还提供了同日被告公司彭圣翔与原告李汉强、赵永华的谈话录音。录音中彭圣翔先是确认“解雇书面通知我们是不出的”，然后解释称：“计划就是换人。生意不行我们肯定要换人的，我们的工作水平就到这个程度，我们不可能再继续聘请你们的，对吧？这样下去，我们餐厅也不是办法的，你们现在这样也不同意，那样也不同意，你们要求出书面通知书，又要求补偿，是不行的。大家无法达成一致意见。”“我现在批你们今天休息，明天再回来。今晚回去再考虑一下，就算今天休息，你们一天也做不了什么事情，休息一天就不行吗？”“明天早上老板就在公司，明天过来找他谈就好了。”被告否认录音的真实性，同时认为录音只能证明双方就解除劳动合同没有达成一致意见，且2019年11月25日当天被告就向原告发出了返岗通知，原告主张双方已就解除劳动关系达成一致意见与事实不符。被告提交微信聊天记录，显示被告工作人员于2019年11月25日下午3：04通知原告李汉强“明天回来正常上班”，并于2019年11月26日下午3：23发送《通知函》，记载：“你于2019年11月26日在未办理任何请假手续的情况下，没有到公司上班，已构成无故旷工。现通知你，请你于2019年11月29日前务必返回公司上班。如你选择辞职，请按正常离职手续办理工作交接；如你未在规定时间内返回岗位，公司将视你自动与公司解除劳动关系。”原告李汉强回复“公司老板已于11月24日以口头方式辞退我，我现在正通过劳动仲裁方式依法维权。”原、被告确认原告从2019年11月26日起未再向被告提供劳动。再查明：关于李汉强申请富瑜湾酒店劳动争议仲裁一案，2019年11月28日，李汉强向香洲劳仲委申请仲裁，请求富瑜湾酒店向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金50500元；2.2017年7月1日至2019年11月25日期间加班工资170655.17元；3.2019年11月工资8753元。李汉强当庭撤回第3项仲裁请求。香洲劳仲委于2020年1月19日作出珠香劳人仲案字〔2020〕8号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起三日内向申请人支付解除劳动合同经济补偿25250元；二、驳回申请人其他仲裁请求。裁决后，李汉强和富瑜湾酒店均不服，分别向本院提起诉讼。本院认为：2019年11月24日，被告与原告对解除劳动合同关系进行协商，结合原告与被告的两名人事职员在次日，即2019年11月25日的谈话内容，可以确定被告要求原告离职，但原告不同意被告仅按最低工资标准支付离职经济补偿。值得注意的是，原、被告在协商过程中对离职事宜无争议，协商内容仅指向经济补偿标准和是否出具书面辞退通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，本院认定至少在2019年11月25日上午，被告关于解除与原告之间劳动关系的通知已经到达原告。被告与原告之间劳动关系已经解除。2019年11月25日下午，被告又向原告发送信息，应视为被告向原告提出新的要约，而原告未对该新要约进行回应，又未对被告解除劳动合同的原因提出异议，且从2019年11月26日未返工，应视为原、被告协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项，被告应向原告支付相应经济补偿。原告主张其工资标准为10100元/月，结合原告名下银行流水、社保缴纳情况和工资条等，本院予以采纳。原告在职时间为从2017年7月1日起至2019年11月25日止，合计2年4个月零25天，经济补偿应计算为：25250元（10100元/×2.5个月）。故对于原告要求被告支付违约解除合同的赔偿金50500元的诉讼请求，本院调整为被告向原告支付经济补偿25250元。关于加班费。原告主张其工作时间为早上9：30-14：00，下午17：00-21：30，被告认为原告上班已进行考勤，上班时间应以考勤为准许，且每日应扣除用餐时间一小时。被告未能提交考勤记录予以证明，应承担举证不能的不利后果。且从事餐饮业人员就餐时间与一般家庭用餐时段并不一致，本院采纳原告主张的上述工作时间，即原告每天上班9小时。被告与原告虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但工资条显示被告已支付的工资不包括加班工资，根据相关法律规定和劳动合同约定，被告应向原告支付相应的加班工资。原告的工资条载明原告在2018年11月至2019年10月基本为全勤，但原告未能提交证据对其在2017年7月至2018年10月存在加班情况进行初步举证，本院仅能认定原告在2018年11月至2019年10月期间存在加班。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：㈠安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；㈡休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；㈢法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告主张休息日天数按每个月4天计算，未超出相关规定范围，本院予以准许。原告又主张每月平时加班天数按22天计算，经核算，原告在2018年11月至2019年11月25日内平时加班天数合计263天，合计263小时，对于原告主张的平时加班天数，本院部分支持。原告在上述期间休息日加班52天，合计468小时。原告的工资条载明原告每月正常劳动报酬包括基本工资1720元+岗位津贴7830元，合计9550元。原告的加班工资应计算为：73024.56元（9550元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（263小时×150%+468小时×200%）。故对于原告要求被告向其支付2017年7月1日至2019年11月25日期间加班工资170655.17元的诉讼请求，本院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告珠海市富瑜湾酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李汉强支付解除劳动合同经济补偿人民币25250元；二、被告珠海市富瑜湾酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李汉强支付2018年11月至2019年11月25日的加班工资人民币73024.56元；三、驳回珠海市富瑜湾酒店管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告珠海市富瑜湾酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  谢健宇二〇二〇年五月二十六日书记员  李阳升卢燕琦