新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终87号 上诉人（原审被告）：吐鲁番市热力公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区青年中路。 法定代表人：陆智宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张林胜，男，汉族，该公司副经理。 被上诉人（原审原告）：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰路与山东路交汇处（伊宁市城市保障性住房投资建设管理有限公司）六层至九层。 法定代表人：焦强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭春江，新疆邦达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石明山，男，汉族，该公司员工。 上诉人吐鲁番市热力公司因与被上诉人伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称伊宁城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吐鲁番市热力公司的委托诉讼代理人罗建权、张林胜，被上诉人伊宁城建公司的委托诉讼代理人郭春江、石明山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吐鲁番市热力公司向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销(2019）新21民初字18号民事判决书第一、二项判决。2.依法改判从案涉工程款中扣除6849552.52元材料款与水稳层相关费用。3.依法改判吐鲁番市热力公司不支付利息，如吐鲁番市热力公司需支付利息也应自起诉之日起计算利息。4.一审、二审诉讼费用由伊宁城建公司承担。（不服判决的金额为9314216.75元）事实与理由：一、一审法院未将多计算的6849552.52元材料（设备）费与水稳层费用扣除是不正确的。首先，材料（设备）采购鉴定结论简单依据投标价格计算，不符合工程实际。吐鲁番市热力公司在收到案涉工程的鉴定报告后，及时对鉴定意见进行了核对。核对后，吐鲁番市热力公司提出采购合同约定了含税价，但鉴定意见又在采购合同约定的含税价款基础上重复计算了11％的税费。加之鉴定报告中没有伊宁城建公司购买的材料（设备）采购合同与发票，鉴定单位新疆建力工程管理有限公司简单依据投标价格计算，造成鉴定结论中多计算了材料（设备）费6849552.52元。故吐鲁番市热力公司在质证意见中对该项鉴定内容提出异议。而一审法院未对上述异议进行核实，就依据鉴定结论将6849552.52元计入案涉工程款是不正确的。吐鲁番市热力公司认为，一审法院应当将上述费用扣除后再计算案涉工程款才符合实际。其次，厂区室外-道路工程有设计变更，费用未扣除不合理。厂区室外道路工程由原设计沥青路面变更为砼路面，而砼路面是不含水稳层的，那么鉴定机构在对案涉工程鉴定时应当将水稳层的费用扣除。本案中，鉴定机构并未扣除此项费用,且吐鲁番市热力公司在鉴定报告的质证意见中明确提出需要扣除上述费用，但鉴定机构仍未扣除，并将水稳层费用算入总工程量中。加之一审法院未对吐鲁番市热力公司的此项异议予以处理，仍以包含水稳层费用的鉴定结论为定案依据有失公允。故吐鲁番市热力公司认为，一审法院应当将水稳层的费用扣除后再计算案涉工程款才与现场相符，而非包含水稳层费用。案涉工程合同标的额大、单项工程多，工程鉴定应依据现场实际做出，不能简单依照招投标工程量作为鉴定工程量，应以实际工程量为准才符合实际。 二、吐鲁番市热力公司不应支付利息，如需支付利息也应从起诉之日开始计算利息。吐鲁番市热力公司与伊宁城建公司并未对案涉工程进行结算，双方一直未就工程价款数额达成一致，表明双方至本案起诉前并未确定工程造价。那么没有准确的工程造价，伊宁城建公司主张工程款利息也就没有依据。本案中，伊宁城建公司施工工程未经竣工验收、且工程质量不合格，造成案涉工程未能按时交付、按时结算。伊宁城建公司自身是存在过错的，应当对自己的利息损失承担责任。一审法院以工程实际使用的时间来计算利息不符合合同约定与案涉工程实际。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，吐鲁番市热力公司认为，即使要计算利息，也应从伊宁城建公司起诉之日起计算，即从2019年4月16日起算，而非以案涉工程实际使用之日起算利息。 综上，吐鲁番市热力公司认为一审判决与案涉工程实际不符，应当依法改判第一、二项判决内容。请二审法院支持全部上诉请求。 伊宁城建公司辩称，1.关于对方要求一审法院未将多计算的6849552.52元材料（设备）费扣除没有事实依据。合同中招投标设备款暂列金额为17035479.21元，鉴定机构实际勘察跟招投标合同的设备款相差无几。如果少了6849552.52元的材料，锅炉厂根本就无法装起来。吐鲁番市热力公司声称的差额问题是出在招投标合同中的大项明细没有包含具体的小项明细。但是在实际司法鉴定中，鉴定公司是根据双方提供的施工资料、图纸、工程确认单等资料，双方都认同的情况下，未提出任何异议，是经过现场勘测作出的鉴定结论。所以吐鲁番市热力公司所说的多计算材料款是不存在的。另外，该项目工程是国家投资项目，所有的设备款及土建工程款都是经过国家审计根据报价清单依法依规作出的建设施工合同。所以，吐鲁番市热力公司所声称的多计算设备款无事实和法律依据。2.对方所说的厂区工程设计有变更，但是在三方现场勘测，吐鲁番市热力公司对伊宁城建公司提交的所有的材料、证据，包括施工资料、图纸、工程确认单等全部都予以确认，在现场三方质证和勘查过程中，吐鲁番市热力公司未提出任何异议，也未提出工程有任何设计变更。所以，其要求水稳层的价款没有扣除没有依据。3.吐鲁番市热力公司声称不应当支付利息，但是吐鲁番市热力公司在一审中和现场勘测中自认自2017年12月16日工程已经全部交工并使用，但是伊宁城建公司却拒绝支付应付的工程款。所以，伊宁城建公司要求吐鲁番市热力公司支付欠款利息，从事实和法律上都是应该的。我们从施工之日起该工程我们全资垫付，吐鲁番市热力公司从开工之日起到工程结束几乎没有给我们支付一毛钱，包括农民工工资，我们从来没有停止过向吐鲁番市热力公司讨要工程款的行为，我们从工程交付之日起、使用之日起，要求吐鲁番市热力公司支付工程款利息是合理的。因为该项目工程已经把伊宁城建公司拖至破产境地，公司全部处于停止状态，工人工资无法下发，一切的损失都是吐鲁番市热力公司造成的。 伊宁城建公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令吐鲁番市热力公司支付工程欠款（暂定）39500000元、律师费3000000元、违约金2500000元、工程欠款利息4100000元；合计49100000元。2.请求依法判令本案诉讼费、送达费由吐鲁番市热力公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月11日，伊宁城建公司与吐鲁番市热力公司签订建设工程施工合同。一、工程概况：工程项目名称：吐鲁番市高昌区南环路第二热源供热锅炉房工程；工程地点：吐鲁番市规划路十路东侧、南环路北侧；工程承包范围：总建筑面积2575.09平方米(其中锅炉房、食堂、值班室、地磅房、给水泵房)清水池、热水锅炉（详施工图设计及工程量清单范围内所有内容）；承包方式：包工包料。二、合同工期：计划开工日期2017年7月12日，计划竣工日期：2017年9月9日；合同工期总日历天数：60天。三、质量标准：合格。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：34596848.24元，其中安全文明施工费205675.08元、材料和工程设备暂估价金额17035479.21元、暂列金额850000元....六、合同文件构成:本协议书与下列文件一起构成合同文件：1.中标通知书；2.投标函及其附录；3.专用合同条款及其附录；4.通用合同条款……七、承诺：1.发包人承诺依照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任.... 2017年7月25日，伊宁城建公司与吐鲁番市热力公司签订建设工程施工合同。工程为吐鲁番市高昌区南环路第二热源供热锅炉房工程（配套工程）；工程承包范围：脱硫脱硝间、引风机房、沉淀池、烟囱、厂区室外工程；合同工期：计划开工日期2017年7月26日，计划竣工日期：2017年9月9日；合同工期60天；签约合同价为：8209697.17元.... 合同签订后，伊宁城建公司进场施工将本案工程施工完毕。2019年4月，伊宁城建公司以吐鲁番市热力公司未付工程欠款为由诉至法院。吐鲁番市热力公司应诉后称，涉案工程使用方为新疆华电高昌热电有限公司，申请追加新疆华电高昌热电有限公司为本案被告，一审法院经审查后，裁定驳回追加共同被告的申请。庭审中，伊宁城建公司申请对本案涉案工程造价进行鉴定。2019年7月9日双方参与摇珠确定新疆建力工程项目管理有限公司作为本案鉴定机构。受法院委托，新疆建力工程项目管理有限公司成为本案鉴定机构。2019年8月22日鉴定机构就本案工程造价作出建力基鉴字【2019】第20号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：勘验已完工程造价为44951505.40元；吐鲁番市高昌区南环路第二热源供热锅炉房工程36575652.01元、吐鲁番市高昌区南环路第二热源供热锅炉房工程（配套工程）8375853.39元。 一审法院将鉴定机构的该司法鉴定报告书给伊宁城建公司、吐鲁番市热力公司双方送达后，吐鲁番市热力公司对该鉴定报告书提出书面异议，鉴定机构针对异议内容，于2019年10月15日调整造价，作出建力基鉴字【2019】第20-1号异议回复，回复意见：勘验已完工程造价为44731808.62元；吐鲁番市高昌区南环路第二热源供热锅炉房工程36575652.01元、吐鲁番市高昌区南环路第二热源供热锅炉房工程（配套工程）8156156.61元.....吐鲁番市热力公司书面异议：锅炉前、后供设备运行仅1个月，非人为因素出现严重质量问题，导致拆除及二次浇筑产生费用230000元；吸收塔设备运行2个月，非人为因素出现严重质量问题，导致二次做防腐产生费用886800元；烟囱吊装产生费用469257.61元未与协商，费用不合理。鉴定机构回复对上述异议费用，由双方开庭质证，法院依据质证结果判决。涉案工程鉴定意见书、鉴定回复意见经法院给双方送达后，一审法院于2019年11月23日通知鉴定机构出庭接受质询，庭审中，双方对涉案工程鉴定机构回复意见发表了质证意见，鉴定人员接受了当事人质询，鉴定机构当庭答复，对建力基鉴字【2019】第20-1号鉴定意见结果予以维持。庭审中，伊宁城建公司变更诉讼请求，主张吐鲁番市热力公司支付工程欠款（暂定）40951505.40元、律师费1548494.60元、违约金2500000元、工程欠款利息4100000元；合计49100000元。 另查明吐鲁番市热力公司已向伊宁城建公司支付本案工程款4230000元。庭审中，吐鲁番市热力公司自认于2017年12月使用涉案工程。 一审法院认为，一、吐鲁番市热力公司是否应承担付款责任。伊宁城建公司与吐鲁番市热力公司签订建设工程施工合同，合同相对方为伊宁城建公司、吐鲁番市热力公司，合同履行过程中，伊宁城建公司施工完成了涉案工程，吐鲁番市热力公司自认于2017年12月使用涉案工程，涉案工程款4230000元亦是吐鲁番市热力公司予以支付，庭审中吐鲁番市热力公司为申请追加新疆华电高昌热电有限公司为本案被告，而提供的证据材料均不能证明新疆华电高昌热电有限公司已使用涉案工程，双方就兼并合作事宜尚未达成一致，且本案伊宁市城市建设有限责任公司亦不同意追加新疆华电高昌热电有限公司为本案被告。故对于本案涉案工程，法院确定吐鲁番市热力公司应承担付款责任。 二、伊宁城建公司主张的工程款、律师费、违约金、欠款利息能否得到支持，其具体数额问题。 本案工程，伊宁城建公司、吐鲁番市热力公司对涉案工程已完工程造价存在争议，伊宁城建公司申请对其施工的工程进行造价鉴定。经法院委托，鉴定机构新疆建力工程项目管理有限公司作出鉴定意见书，吐鲁番市热力公司对鉴定结论提出异议，鉴定机构对被告提出的异议予以答复后，出具建力基鉴字【2019】第20-1号异议回复，对鉴定结论的部分造价予以调整，法院对新疆建力工程项目管理有限公司作出的鉴定结论予以认可；对鉴定回复意见中，存在争议，由双方举证的锅炉前、后供设备运行拆除及二次浇筑费230000元；吸收塔设备运行二次做防腐费886800元；烟囱吊装费469257.61元；在庭审中经双方举证质证后，认为伊宁城建公司施工上述项目时，未同吐鲁番市热力公司就上述费用分担进行协商，同时根据双方签订的合同约定，伊宁城建公司应承担缺陷责任期内的保修义务，同时对涉案工程已计算价款，吊装费用不应再次计价，故上述费用应由伊宁城建公司自行承担，法院对此不予支持。根据庭审中查明的付款情况及鉴定报告书的鉴定结论，本案工程尚欠未付的款项为38915751.01元（计算方式：鉴定造价44731808.62元-锅炉前、后供设备费230000元-吸收塔设备防腐费886800元-烟囱吊装费469257.61元-已付工程款4230000元），法院确定吐鲁番市热力公司应支付的工程欠款为38915751.01元。 伊宁城建公司诉请承担工程欠款利息的主张。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定。庭审中，因吐鲁番市热力公司自认于2017年12月使用涉案工程，故法院计算利息从2017年12月吐鲁番市热力公司使用涉案工程时至伊宁城建公司诉请之日，因双方当事人对欠款利息没有约定，本案工程款利息计付标准应参照中国人民银行发布的一至五年期贷款年利率4.75%计算，吐鲁番市热力公司应支付的欠款利息为2464664.23元（计算方法：从2017年12月16日至2019年4月16日共16个月，38915751.01元×4.75%年利率÷12×16个月）。 至于伊宁城建公司主张的违约金、律师费。因违约金在性质上是对实际损失的填补，庭审中，伊宁城建公司未向法庭举证证明其实际损失，法院就已支持欠款利息；同时双方在签订合同时未约定律师费用的分担，且伊宁城建公司庭审时未提供相关票据；故法院对违约金、律师费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、吐鲁番市热力公司于本判决生效后十日内支付伊宁市城市建设有限责任公司工程款38915751.01元。二、吐鲁番市热力公司于本判决生效后十日内支付伊宁市城市建设有限责任公司利息2464664.23元。三、驳回伊宁市城市建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费287300元由伊宁市城市建设有限责任公司预交，由伊宁市城市建设有限责任公司负担45169.79元，由吐鲁番市热力公司负担242130.21元。本案鉴定费620400元，伊宁市城市建设有限责任公司负担97540.34元，由吐鲁番市热力公司负担522859.66元。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交证据。 本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审阶段的主要争议焦点为案涉工程欠款数额及其利息的认定问题。一审法院依据伊宁城建公司的申请，经双方当事人参与摇珠，确定新疆建力工程项目管理有限公司作为鉴定机构，鉴定机构作出建力基鉴字【2019】第20号工程造价鉴定意见书，向双方送达后，吐鲁番市热力公司提出书面异议，鉴定机构调整造价，作出建力基鉴字【2019】第20-1号异议回复，回复意见为勘验已完工程造价为44731808.62元。以上鉴定意见书和回复程序合法，鉴定人亦出庭接受法庭和双方当事人质询，鉴定意见书和回复经双方当事人发表质证意见，一审法院予以采信作为定案依据正确，本院予以确认。吐鲁番市热力公司上诉请求改判从案涉工程款中扣除6849552.52元材料款与水稳层相关费用。投标文件中标后是双方合同文件的组成部分，是双方共同意思表示，鉴定机构依据投标文件价格计算材料（设备）费并无不当，吐鲁番市热力公司上诉请求改判从案涉工程款中扣除6849552.52元材料（设备）费，没有合同依据；关于原设计沥青混凝土路面变更为混凝土路面是否应扣除水稳层问题，此部分费用鉴定机构已按《工程联系单》编号35、36扣除内容扣除。吐鲁番市热力公司该上诉请求未提交确实充分的证据加以证实，于法无据，本院不予支持。吐鲁番市热力公司上诉请求改判不支付利息，如需支付利息也应自起诉之日起计算利息。一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，认定从吐鲁番市热力公司自认2017年12月使用涉案工程起计算利息正确，本院予以维持。吐鲁番市热力公司该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，吐鲁番市热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76999.52元，由吐鲁番市热力公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 关     蓉 审 判 员 戴  昀  杞 审 判 员 热依拉·买买提 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 马  忠  雄 书 记 员 叶  雨  薇