河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1198号上诉人(原审被告)：朱敬远，男，汉族，1969年9月5日生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：朱重轩，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭广建，男，汉族，1971年10月23日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：郑庆冬，开封市新区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱相钦，男，汉族，1963年9月2日生，住河南省封丘县。被上诉人（原审第三人）：河南宏巨建筑工程有限公司，住所地：开封市新政北街167号。法定代表人：尚娟娟，总经理。被上诉人（原审第三人）：河南宏业置业有限公司，住所地：开封市北关街北郊乡政府院内。法定代表人：李欣，总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。上诉人朱敬远因与被上诉人郭广建、朱相钦、河南宏巨建筑工程有限公司(以下简称宏巨公司)、河南宏业置业有限公司(以下简称宏业公司)建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。朱敬远上诉请求:撤销一审民事判决第一项，改判朱敬远不承担其中153000元工程款的给付责任，并改判宏业公司、宏巨公司在欠付工程款范围内承担给付责任，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由郭广建及宏业公司、宏巨公司承担。事实与理由:一、郭广建提供的欠条中载明的已付数额存在严重错误，该数额比实际给付数额少53000元。在欠条出具当日，因朱敬远与郭广建计算匆忙，对账草率，已付数额存在严重错误。就涉案工程5号楼，已付给郭广建的工程款数额实为3080000元，剩余应为283840元，扣除质保金100000元后，应为183840元。郭广建对上述事实及计算错误的情况是明知的。因此，其中53000元的差额，不应当再由朱敬远承担给付责任。二、质保金100000元应予以扣除。一审法院已查明郭广建诉请的工程款中包含质量保证金，郭广建提供的欠条中也明确载明扣除质保金100000元整，一审判决未对此予以扣除，应予纠正。三、宏业公司、宏巨公司作为案涉5号楼工程的转包方及业主，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。郭广建起诉朱敬远之前，朱敬远已作为另案原告，将宏巨公司、宏业公司起诉至法院，向二公司主张欠付的工程款及利息。目前另案处于工程鉴定阶段，尚未审结。因另案判决直接关系到本案中郭广建要求二公司承担给付工程款责任的诉请是否存在事实依据，故为了维护朱敬远及郭广建的合法权益，减少讼累，本案应当中止诉讼。涉案《建筑工程施工劳务分包合同》第七条明确约定，向郭广建支付工程款的付款节点及金额，以业主（即一审第三人、本案被上诉人）拨款为准。因此，朱敬远向郭广建支付工程款，以宏业公司、宏巨公司向朱敬远支付工程款为前提。虽然郭广建与宏巨公司、宏业公司之间不存在直接的合同关系，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条均赋予了实际施工人向与其没有合同关系的发包人（转包人、业主）主张欠付工程款的权利。因此，由宏巨公司、宏业公司直接承担给付欠付工程款的责任，是有法可依的。综上，一审法院认定事实不清，存在程序违法情形。郭广建答辩称，朱敬远提出的上诉请求没有事实及法律依据，请求维持一审判决。宏业公司、宏巨公司答辩称：朱敬远对宏业公司、宏巨公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回朱敬远对宏业公司、宏巨公司的上诉请求。宏巨公司把涉案工程转包给了闫国行，宏巨公司已按照合同暂控价超额支付了涉案的工程款。郭广建不是案涉工程的实际施工人。朱相钦未答辩。郭广建向一审法院起诉请求：1、判令朱相钦、朱敬远支付工程款453731元，并支付自2016年1月29日起至付清全部欠款之日止的银行同期贷款利息；2、判令朱相钦、朱敬远退还履约保证金5万元，并支付自2015年8月1日起至付清保证金之日止的同期银行贷款利息；3、判令第三人宏巨公司、宏业公司在欠付朱相钦、朱敬远工程款范围内，承担连带清偿责任。一审法院认定事实：宏巨公司自宏业公司承包世博紫园安置房小区建设工程。2015年5月29日，闫国行（乙方）与宏巨公司（甲方）签订一份世博紫园安置房小区5号楼项目部责任承包协议，承接世博紫园安置房小区5号楼工程。协议约定：承包范围为施工图中显示的除桩基、土方工程、电梯项目以外的全部工程；建筑面积约8519.05平方米；承包形式为施工总承包，包工包料、包质量、包工期；工程质量标准为合格；在主体施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1000元／平方米计取，在装饰施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1100元／平方米计取，工程项目竣工验收后进行决算，按决算价整体让利8％为最终结算价；工程款按形象进度拨付，地上六层结顶付至预控总价的25％、地上十层结顶付至35％、主体结顶付至50％、主体竣工验收完成付至65％、内外粉刷完成付至75％、安装工程完成付至85％、单体具备竣工条件付至90％、竣工验收完成付至95％、竣工结算完成付至决算价97％；按双方最终决算价的3％作为工程维修保证金，保修内容与时间以商品住宅质量保证书中规定的保修范围、保修期限为准，保修时间自项目竣工验收合格交付商品房买受人之日起，按单项保修期满并按比例分项退还；乙方分包或者甲、乙双方协商选定的施工单位，由乙方全权负责对分包和双方选定的施工单位进行监督管理，工程款由甲方拨付乙方，由乙方统一安排；乙方应按工程总造价2％向甲方缴纳管理费（此款按照工程形象进度付款比例依次扣除），社保费在甲方拨款时一次性扣除，指定材料税费及让利部分计入成本；乙方应按照规定缴纳税款（由甲方代为扣缴），税款为工程总价款×5.477％，如遇国家税收政策调整，按国家调整税率执行。合同签订后，闫国行在施工期间去世。庭审中朱敬远辩称，世博紫园安置房小区5号楼工程系其与闫国行合伙承接，闫国行去世后，由其继续施工至工程结束，其系该工程的实际施工人。2014年3月14日，郭广建（承包方、乙方）与朱相钦（发包方、甲方）签订一份建筑工程施工劳务分包合同，承接世博紫园安置房小区5号楼劳务分包工程。合同约定：承包范围：1、本工程的设计施工图纸、设计变更、技术核定单、业主方（即：本工程的设计单位）的相关通知等工程内容（图纸内的全部土建工程）；2、现场文明施工和相关部门或领导检查前的突击整理所需的人、材、机；3、与甲方、监理和其他专业之间的配合。建筑面积：最终按实际结算面积为准。工程质量标准：合格。承包方式：综合固定价承包，综合固定价包括实施和完成本工程图纸内的所有土建工作项目。承包单价和工程量计算方法：1、承包单价（综合固定价）为每平方米360元，混凝土主体按节点每平米230元，二次结构及内外粉按节点每平方米130元。本工程承包单价为一次性包干价，不因天气变化、市场价格、职工生活费用增加、业主相关工程施工进度、国家政策调整等因素而调整。该单价包含人工费、由乙方承担的材料费、机械费、安全文明施工费、夜间施工费、赶工费、冬雨季施工措施费、风险金等；2、工程量按《建筑工程建筑面积计算规范》GBT50353-2005计量，基础部分和坡屋面增加一层标准层面积，平屋面不再增加面积；3、按河南省建筑面积计算规则执行，外墙保温层及抹灰层不计算面积。履约保证金：合同签订前，承包方须向发包方交纳5万元的履约保证金，混凝土主体结顶后一次性退还。计量支付与工程结算：1、工程款按发包方和业主签订的合同条款中的付款节点给付承包方；2、业主的第一次拨款点付完成工程量的70％，以后每六层付款一次，结顶付已完成工程量的80％，二次结构内外粉刷完成付工程量的80％，达到交工条件后，付总造价的85％（以业主拨款为准）；3、工程全部完工并经五大责任主体和政府质量监督部门验收合格，双方确认结算后支付至工程结算总造价的97％，留本合同结算后总造价的3％作为工程质量保修金；4、工程竣工结算以设计施工图纸、设计变更、技术核定单、业主方的相关通知为依据，按承包方实际完成的且经发包方、监理、业主验收合格并经发包方工程部门复核认可的工程量结算；5、建筑工程质量保修期为五大责任主体验收合格签发之日起一年，结构工程质量保修期为五大责任主体验收合格签发之日起至设计合理使用年限，发包方将在业主支付质量保修金一个月内支付给承包方。合同签订后，郭广建于2014年3月17日向朱相钦交纳5万元保证金。庭审中，朱相钦辩称，宏巨公司与闫国行就世博紫园安置房小区5号楼工程签订了施工合同，其并没有承接该工程，其与郭广建签订的建筑工程施工劳务分包合同属无效合同，5万元保证金已逐步退还。2018年2月22日，朱相钦通过郑州文英建筑工程有限公司账户向郭广建转账1万元。2018年7月16日，世博紫园安置房小区5号楼经竣工验收合格，现尚未进行结算。2018年10月8日，朱敬远向郭广建出具欠条一张，主要内容为：世博紫园5号楼欠郭广建工人工资3363840元，不含变更，已付工资3027000元，剩余336840元，扣除质保金3％（10万元整），剩236840元。一审法院认为，郭广建承接了世博紫园安置房小区5号楼劳务工程，并进行了主体、砌体、粉刷、地坪等劳务施工，该工程已于2018年7月16日竣工验收合格，经结算尚欠付郭广建工程款336840元，朱敬远就欠付工程款向郭广建出具了欠条，故对郭广建要求朱敬远支付剩余工程款336840元的诉讼请求，一审法院予以支持。郭广建所主张工程款超出的部分，因证据不足，一审法院不予支持。鉴于欠条载明不含变更，故对变更部分的工程款，郭广建可收集证据另行起诉。朱敬远辩称欠条中欠付工程款数额计算错误，实际应为18万元，但未提交证据证实，一审法院不予采纳。关于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，朱敬远应当自2018年7月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠付工程款的利息。虽然郭广建与朱相钦就涉案5号楼工程签订劳务分包合同，但鉴于最终宏巨公司于2015年5月29日与闫国行签订承包协议，将涉案5号楼工程分包给了闫国行，朱相钦未实际承接该工程，其与郭广建之间签订的劳务分包合同并未实际履行，故郭广建向朱相钦主张欠付工程款没有依据，一审法院不予支持。但朱相钦应当退还郭广建交纳的5万元履约保证金，并自宏巨公司将涉案5号楼工程分包给闫国行之日起即2015年5月29日至实际退还之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息，对郭广建要求朱相钦退还保证金并自2015年8月1日起支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。现朱相钦已于2018年2月22日通过郑州文英建筑工程有限公司账户向郭广建退还1万元，其应当继续将剩余的4万元退还给郭广建。因朱敬远未收取郭广建交纳的保证金，也没有证据证明朱相钦将其收取的保证金转交给朱敬远，故郭广建要求朱敬远退还保证金没有依据，一审法院不予支持。关于宏巨公司、宏业公司承担责任的问题，因郭广建与宏巨公司、宏业公司之间均不存在合同关系，且涉案5号楼建设工程尚未进行结算，两公司是否欠付工程款及具体数额尚未确定，故对于郭广建要求宏巨公司、宏业公司在欠付工程款范围内连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、朱敬远于本判决生效后十日内向郭广建支付工程款336840元，并自2018年7月16日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。二、朱相钦于本判决生效后十日内向郭广建退还保证金4万元并支付利息（其中，自2015年8月1日起至2018年2月21日止，以5万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；自2018年2月22日起至实际退还之日止，以4万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息）。三、驳回郭广建的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4419元，朱相钦负担400元，朱敬远负担3176元，郭广建负担843元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱敬远提交证据如下:1、朱敬远与郭广建于2020年1月15日的手机通话录音一份（含文字版及光盘），用于证明郭广建提供的欠条中载明的已付款数额存在计算错误，比实际付款数额少计算53000元。2、一审法院（2019）豫0202民初1507号民事裁定书复印件，用于证明朱敬远已作为另案原告将宏巨公司、宏业公司诉至一审法院，主张欠付工程款及利息，本案应当中止诉讼。经质证，郭广建认为，手机通话录音内容没有其对朱敬远所说的欠款数额计算错误的认可，且朱敬远通话明显存在引导，该录音不能作为证据使用；对（2019）豫0202民初1507号民事裁定书没有异议，但与本案没有关联性。宏业公司、宏巨公司对手机通话录音及（2019）豫0202民初1507号民事裁定书的证明目的均有异议，认为上述证据不能作为中止本案诉讼的依据。本院认为，朱敬远提供的手机通话录音内容不能证明郭广建认可欠条载明的欠款数额存在计算错误，故不予认定。（2019）豫0202民初1507号民事裁定与本案具有关联性，本院予以认定。本院认为，宏巨公司将其总承包宏业公司开发的世博紫园安置房小区工程中的5号楼除桩基、土方工程、电梯项目外的工程转包给闫国行，施工过程中，闫国行去世，由朱敬远继续施工，朱敬远将案涉工程劳务分包给郭广建，朱敬远与郭广建形成建设工程劳务分包合同关系。工程验收后，朱敬远与郭广建已进行结算。朱敬远除支付大部分劳务费外尚欠郭广建336840元（含质保金）。朱敬远就欠款向郭广建出具欠条,应负欠款清偿责任。朱敬远关于已付款数额计算错误的诉称，没有确实证据予以证明，不能成立。关于质保金问题，除结构工程质量保修期未届满外，非结构工程已超过质保期限。因双方对结构工程与非结构工程的质保金比例未作约定，本院酌定扣除结构工程质保金50000元，其余质保金应予退还。一审判决全额退还质保金不当。郭广建作为建设工程劳务分包合同的承包人属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人，有权要求宏业公司、宏巨公司在欠付朱敬远工程款范围内承担付款责任。但鉴于朱敬远已就案涉工程款在一审法院对宏业公司、宏巨公司提起诉讼，郭广建可以作为该案第三人参加诉讼，本案不作实体处理（程序问题另作处理）。关于利息的计算标准，2019年8月19日之前，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综述，朱敬远的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2314号民事判决第一项、第三项；二、朱敬远于本判决生效后十日内向郭广建支付286840元及利息（自2018年7月16日起至2019年8月19日之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；三、变更河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2314号民事判决第二项为“朱相钦于本判决生效后十日内向郭广建退还保证金4万元及利息（自2018年7月16日起至2019年8月19日之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）”；四、驳回郭广建的其他诉讼请求；五、驳回朱敬远的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4419元，由朱相钦负担400元，朱敬远负担2801元，郭广建负担1218元。二审案件受理费750元，由郭广建负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  李翠莲二〇二〇年五月二十六日法官助理宋永佳书记员李宣宣