新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终196号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路280号。 负责人：骆驰，分公司总经理。 委托诉讼代理人：李歌，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：付相谷，男，1963年4月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县芳草湖农场夏家园小区门面房。 负责人：赵文章，分公司经理。 上诉人中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称长城资产新疆分公司）因与被上诉人付相谷、新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司（以下简称天源分公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初295号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人长城资产新疆分公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初295号民事判决，依法改判恢复对位于新疆维吾尔自治区××县商铺的执行；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案为执行异议之诉，而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，适用的为执行异议及复议程序，并非用于执行异议之诉案件的审理，故本案应当用《中华人民共和国物权法》等明确的实体法予以调整。即使人民法院认为本案可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，本案涉案房产登记在被上诉人天源分公司的名下，其作为房地产开发商，本案也应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十九条而非第二十八条。二、本案上诉人经受让对涉案房产享有抵押权并取得他项权利证书，而被上诉人付相谷仅为签订了相应合同且未办理过户的买受人，本质上属于债权，从物权优先于债权这一基本理论上诉人的权利应当优先于被上诉人。 被上诉人付相谷辩称，被上诉人是涉案房产的权利人，所享有的权益能够排除上诉人对涉案房屋的执行。上诉人以被上诉人并未在签订了《商品房买卖合同》后进行备案登记为由，认为被上诉人未取得物权是对法律的曲解。本案中被上诉人在2011年11月就与天源分公司签订了《拆迁补偿协议》并于2012年12月签订《商品房买卖合同》（预售），2014年被上诉人也向天源分公司交付了48000元补交价款，已付清全部房款。而天源分公司将涉案房产抵押给天山农商行的时间的2016年4月28日，人民法院查封的时间是2019年3月28日，抵押、查封均在签订买卖合同之后，且被上诉人已实际占有使用涉案房屋。另被上诉人对房屋没有办理过户不存在过错，也符合《执行异议和复议规定》第二十八条的情形。综上，被上诉人对天源分公司签订的房屋买卖合同合法有效，能够排除上诉人对涉案房屋的执行。 被上诉人天源分公司未提交书面答辩意见。 长城资产新疆分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令恢复对天源分公司名下，位于新疆维吾尔自治区××县商铺的执行;2.确认长城资产新疆分公司对新疆维吾尔自治区××县商铺享有抵押权；3.由付相谷、天源分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：涉案债权及执行情况。新疆宝源建设投资有限公司（以下简称宝源公司）与新疆天山农村商业银行股份有限公司经济开发区支行（以下简称天山农商行）于2016年4月28日签订了《中长期贷款合同》，借款金额为58,000,000元，天源分公司出具《不可撤销担保书》为宝源公司的债务提供担保。2016年4月28日天山农商行对天源分公司名下位于××路三期1、2、3号楼的房产进行了抵押登记。2016年5月9日乌鲁木齐市第二公证处出具（2016）新乌证内字第14430号《赋予强制执行效力的债权文书公证书》。2017年12月19日天山农商行与长城资产新疆分公司签订《债权转让确认书》，天山农商行将其对宝源公司60,936,645.06元债权转让给长城资产新疆分公司。2018年12月7日乌鲁木齐市第二公证处出具（2018）新乌诚信证内字第30267号《执行证书》。长城资产新疆分公司于2019年3月28日向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告，查封了天源分公司名下位于××路三期1号、2号、3号楼及所对应的土地使用权，查封期限为2019年3月28日至2022年3月27日。2019年4月8日付相谷向一审法院提出了执行异议，一审法院作出（2019）新01执异70号执行裁定书，中止对天源分公司名下位于××路商铺的执行。付相谷购买和使用涉案商铺的情况。2011年11月5日，天源分公司（甲方）与付相谷（乙方）签订了《拆迁补偿协议书》，约定的主要内容为：乙方同意甲方将位于芳草湖总场团结路与芳新路交汇处乙方的旧商铺进行拆除，拆除面积为280平方米，补偿面积204平方米。甲方向乙进行商铺补偿方式：甲方将位于芳草湖总场团结路与芳新路之间的汇福家园小区商铺对乙方进行补偿，具体如下：甲方向乙方补偿住宅（门面房）1间，面积分别为89平方米、115平方米（依据商铺证面积为准）、商铺位置：10号楼2层2单元201号房。门面房的位置在2号楼东面第一间，住宅在××楼。补偿面积超出应补面积时：甲方在向乙方补偿时，如甲方补偿给乙方的整套商铺面积超出应补偿面积时，则乙方按照甲方该商品房的市场卖价将超出面积的房款以货币资金的方式支付给甲方。后天源分公司向付相谷交付商铺，但是超出补偿面积6.26平方米，付相谷向天源分公司交纳48,000元，天源分公司于2014年12月12日向付相谷出具收到48,000元购房款的收据。其他情况。天源分公司就涉案商铺所在商业楼于2013年取得新建房许字（2013）96号《商品房预售许可证书》。现涉案商铺所在楼栋办理了不动产权登记但未对商铺进行分证登记，无法办理产权登记手续。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。申请执行人长城资产新疆分公司因案外人付相谷向一审法院提出执行异议，一审法院作出执行裁定书中止了对涉案商铺的执行，而向一审法院提出诉讼。长城资产新疆分公司认为其以债权转让的形式取得债权，同时取得了天源分公司名下涉案商铺的抵押权，于涉案商铺上所享有的权利优先于付相谷的权利。付相谷认为其取得涉案商铺系基于拆迁安置补偿，付相谷与天源分公司签订了拆迁安置补偿协议及《商品房买卖合同》，付相谷已将剩余房款补足并实际占有了涉案商铺，上述补偿行为均发生于抵押权设立之前，其于涉案商铺上所享有的权利可以对抗长城资产新疆分公司的抵押权。天源分公司认为长城资产新疆分公司无权行使抵押权。故本案的争议焦点是长城资产新疆分公司提出的执行异议之诉能否成立，付相谷对于执行标的是否享有足以排除强制执行的所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的民事权益。一审法院对双方的争议问题分析如下：涉案债权为宝源公司与天山农商行之间因借款关系形成，天源分公司作为担保人，将其名下位于××路三期1、2、3号楼的房产向天山农商行进行了抵押并进行了登记。长城资产新疆分公司通过债权转让的方式取得涉案债权，并依据乌鲁木齐市第二公证处于2018年12月7日出具的（2018）新乌诚信证内字第30267号《执行证书》，向一审法院申请强制执行，一审法院已立案并作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告。依照前述执行证书的记载和查明的事实，申请执行人长城资产新疆分公司系涉案债权债务的债权人、抵押权人，长城资产新疆分公司亦提交了相关证据佐证。天源分公司关于因长城资产新疆分公司未尽通知义务、未进行变更登记而不享有涉案商铺抵押权的意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”关于付相谷对涉案商铺是否享有受法律保护的实体权利的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的商铺对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置商铺另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置商铺的，应予支持。该条规定系被拆迁人优先取得补偿安置商铺权利的法律依据。本案中，付相谷与天源分公司公司于2011年11月5日签订了《拆迁补偿协议书》，该协议中约定天源分公司公司对付相谷的原居住区域进行拆迁，付相谷同意拆迁行为，拆迁安置补偿方式为进行商铺补偿，并约定对付相谷进行补偿的商铺的具体位置，即门面房的位置在2号楼东面第一间，住宅在××楼。天源分公司交付补偿商铺后，多补偿了6.26平方米，付相谷向天源分公司交纳48,000元，天源分公司于2014年12月12日向付相谷出具收据。上述事实表明付相谷作为被拆迁人已按合同约定履行了全部合同义务，天源分公司也按照协议中约定的商铺位置及商铺向付相谷交付了涉案商铺。根据上述法律规定，被拆迁人的权利应予以优先保护，且付相谷与天源分公司签订《拆迁补偿协议书》的时间、占有使用涉案商铺的时间也早于人民法院的查封时间，长城资产新疆分公司基于债权转让取得的抵押权不能对抗付相谷因拆迁安置补偿关系对涉案商铺享有的权利。综上所述，付相谷对涉案商铺所享有的权利应当能够阻却对涉案商铺的执行。长城资产新疆分公司请求恢复对天源分公司名下位于××县商铺的执行的理由不能成立，一审法院对其诉讼请求不予支持。遂判决如下：驳回中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人长城资产新疆分公司对一审判决认定的事实不持异议，仅认为一审判决适用法律有误，故本案二审的争议焦点为:1.一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对本案进行审理是否恰当；2.被上诉人付相谷对案涉房屋享有的权益是否能够阻却人民法院的强制执行。 关于第一个争议焦点。上诉人长城资产新疆分公司主张一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对本案进行审理属于适用法律错误。但经本院审查，一审法院在本案审理过程中并未适用上述法律规定。故上诉人长城资产公司的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。……”在被拆迁人选择房屋产权调换补偿方式的情况下，当事人之间签订的拆迁补偿安置协议符合以物易物合同的特征，即拆迁人以在原地或易地在建的一定数量或面积的房屋作为对价，获得被拆迁房屋的所有权，被拆迁人则取得调换之后的房屋所有权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条亦以司法解释的形式直接确认了对被拆迁人基于拆迁补偿安置协议享有的债权给予优先保护的裁判规则。同时，结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条中建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权以及建设工程的承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已全部或者大部分支付房款的商品房消费者的规定，可以确定被拆迁人对安置房屋所享有的权利优先于债权人享有的抵押权。本案中，被上诉人付相谷与被上诉人天源分公司签订了以“房屋产权调换”为内容的《征收补偿协议》并已实际履行，且协议订立时间早于上诉人长城资产新疆分公司取得案涉房产抵押权的时间，故即便被上诉人付相谷因不能归责于自己的原因尚未办理案涉房屋的所有权登记手续，亦不影响其对该房产享有的权利的优先性。一审据此认定被上诉人付相谷享有的权利足以阻却人民法院对案涉房产的强制执行的意见正确，本院依法予以维持。 综上，上诉人长城资产新疆分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13,000元（中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司已预交），由中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  陆建蔚 审 判 员  兰 宁 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  刘 钰 书 记 员  张雅静