浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)浙03刑终502号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐旭仲，男，1965年11月20日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学文化，户籍地温州市鹿城区，住云中花园金牛座××室。因本案于2019年9月9日被留置，同月17日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人寇树才，国浩律师（上海）事务所律师。辩护人朱永德，浙江震瓯律师事务所律师。浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人徐旭仲犯受贿罪，于2020年6月15日作出（2020）浙0304刑初11号刑事判决。徐旭仲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员陈坚等两人出庭履行职务，原审被告人徐旭仲及其辩护人寇树才、朱永德等人到庭参加诉讼。期间，因温州市人民检察院申请，本案延期审理一次。现已审理终结。原判认定，2017年1月8日、2018年1月27日、2019年1月22日，江苏新晨医药有限公司（简称新晨公司）工作人员孙某、纪某为感谢时任温州医科大学附属第一医院（简称附一医）麻醉科主任即被告人徐旭仲对新晨公司在附一医麻醉科相关药品业务上的关照并希望继续得到关照，分别在温州市鹿城区的王朝大酒店、南浦路“拉芳舍”店、杨府山公园附近，先后三次送给被告人徐旭仲40万元、50万元、50万元，合计140万元，徐旭仲均予以收受。2019年9月16日，被告人徐旭仲家属向温州市瓯海区监察委员会退缴违法所得140万元。一审法院根据上述事实和相关法律规定，认为被告人徐旭仲的行为已构成受贿罪，鉴于已经退赃，予以从轻处罚。据此作出判决：（一）被告人徐旭仲犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元；（二）被告人徐旭仲已退缴的违法所得140万元，予以没收，上缴国库。徐旭仲上诉提出，其没有收受新晨公司孙某所送款项，也没有利用职务便利为新晨公司谋取利益，不构成受贿罪。（1）其在监委的有罪笔录是在被诱骗、威胁下作出，与事实不符。（2）其在任职附一医麻醉科主任期间，始终没有为新晨公司谋取利益。新晨公司的麻醉药物在其任职之前已经进入，使用药物属于医生的独立处方行为，其没有也无法关照新晨公司。（3）钱的去向不明，能够反证其没有收受。春节期间不可能花完这么多钱，原供述的去向明显不属实。辩护人寇树才提出，本案事实不清，证据不足，应宣告徐旭仲无罪。（1）徐旭仲收受财物的事实不成立。在案证据取证程序违法，内容相互矛盾，举证不全面，不足以证明一审认定的事实。（2）徐旭仲没有利用职务便利为新晨公司谋取利益。徐旭仲没有参与新晨公司药品采购环节，且药品并非直接向新晨公司采购，用药系医生处方行为，与徐旭仲的职务行为没有关联。（3）本案所谓的赃款去向不明，反证一审认定的事实不客观。（4）本案法律适用错误，徐旭仲在药品采购活动中没有职务便利可以利用，不符合受贿罪主体条件。辩护人朱永德提出，本案一审判决程序不当、证据不足、事实不清、定性不当。（1）徐旭仲的有罪供述是在受欺骗、引诱情况下所为，违反自愿性原则，此后的是重复性供述，均应予排除；本案一审法庭上没有开示全部证据，举证不全面。（2）本案定罪证据真实性、合法性无法确定，程序规制缺失，搜查、多次谈话笔录没有录音录像。（3）在案证据内容相互矛盾，无法达到统一性认定。取款记录与送钱数额不对应，又去向不明，通话记录异常。（4）徐旭仲履行的是一种基于单位内部管理产生的职务行为，目的是规范工作程序，并非对外行使职权行为，本案不是发生在药品采购过程中，应认定徐旭仲非国家工作人员身份，不符合受贿罪主体要件。温州市人民检察院出庭意见认为，（1）本案证据合法有效，没有也不存在所谓的非法证据。（2）本案事实清楚，定性准确。徐旭仲身为附一医麻醉科主任，系国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论；在案证据表明徐旭仲在麻醉药品的使用过程中有管理职责，有职务便利为新晨公司谋取利益；在案证据足以认定徐旭仲有收取孙某所送的140万元，构成受贿罪。（3）本案量刑适当。一审判决量刑时已经充分考虑本案酌定从重、从轻量刑情节，量刑结果恰当，建议维持。检察机关因辩护人要求调取并出示，对徐旭仲家的搜查材料、徐旭仲原关于其没有收受财物的供述。经二审查明，一审认定上诉人徐旭仲收受贿赂的事实，有证人孙某、纪某、王某的证言，签呈申请表、借款单影印件、借款单、银行交易凭证、银行交易明细、银行取款凭证，机主信息、手机基站信息、车主信息、车辆轨迹信息，新晨公司文件、工作证明，药品统计表，事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、职工信息表、附一医文件、麻醉科工作制度及证人林某的证言，身份证明材料、归案经过、银行业务凭证，上诉人徐旭仲的原供述等证据。证据间能够相互印证，足以认定一审判决事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于检察机关在二审法庭上出示的搜查材料与本案事实没有关联性，徐旭仲关于没有收受财物的供述得不到其他证据的印证，本院均不予采信。关于上诉人徐旭仲及其辩护人提出，本案部分证据取证程序违法，内容不客观且相互矛盾，不足以证实一审判决认定事实的意见。本院经查认为，（1）本案中，证明徐旭仲先后三次收受孙某分别40万元、50万元、50万元的证据，主要有孙某、纪某证言以及徐旭仲原供述；证明款项来源的证据，主要有银行往来明细、取款记录以及王某证言；证明徐旭仲与孙某、纪某在一审判决认定的时间、地点见面的证据，主要有孙某、纪某证言以及徐旭仲供述，手机通话记录、车辆轨迹信息等。这些证据系调查机关依法调取，没有发现违法取证行为，徐旭仲及其辩护人提出的诱骗、威胁取证与查明事实不符，相关证据合法、有效，可以作为认定本案事实的证据使用。至于证据间就一些细节表述不一致，有较多原因所致，因属细节问题，在证据主要内容能够相互印证，与客观性较强的证据间不存在冲突的情况下，不足以否定案件主要事实。（2）本案发生在多人在场场合，银行往来、取款记录表明贿赂款有合理的来源依据，孙某、纪某称送钱之前两人当面核查、确认过现金数额，孙某、纪某、徐旭仲三人在场完成送钱、收受行为，手机通话记录和车辆轨迹证明收受款项前后双方有通话记录、徐旭仲车辆有经过收受地点附近，三年都是如此。这些证据已经形成证据锁链，足以排除合理怀疑；徐旭仲后来翻供称已经当场拒绝、没有收钱，得不到其他证据的佐证，也与其连续三年单独赴约表现有异，翻供理由不足，不予采信。（3）本案收受现金去向没有查实问题。因现金属于种类物，在市场上无限制流通，案件查证没有穷尽徐旭仲在2017年至2019年间的款项存取收支等流转情况，能够查实去向可以补强收受款项事实，没有查实去向不一定没有收受款项，结合本案证据的印证情况，仍可予认定。综上，一审判决认定徐旭仲已经先后三次收受孙某所送财物合计140万元，事实清楚，予以认定。辩方提出本案取证程序违法，不足以认定徐旭仲有收受孙某所送140万元的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人徐旭仲或其辩护人提出，徐旭仲不属于国家工作人员，没有利用职务便利为新晨公司谋取利益的意见。本院经查认为，徐旭仲时任附一医麻醉科主任，系麻醉科主要负责人，对麻醉科的诊疗活动有领导、组织、管理、监督等职权，又系麻醉科医疗质量与安全管理小组组长、不良医疗事件应急专家小组组长、物资管理小组组长，相关职权的行使均属于从事公务活动；职权的履行客观上会影响麻醉科的诊疗活动，影响麻醉药品的管理、使用等，直接、间接影响新晨公司麻醉药品在附一医的销量，可以利用职务便利为新晨公司谋取利益；徐旭仲与孙某、纪某本身没有其他经济往来，在明知孙某、纪某是为新晨公司麻醉药品在其科室使用事项送钱给他时，属于明知有具体请托事项仍予收受，应当认定为新晨公司谋取利益。综上，在案证据结合相关法律规定，足以认定徐旭仲属于以国家工作人员论主体，有利用职务便利为他人谋取利益，相关辩解及辩护意见与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐旭仲身为国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。一审鉴于徐旭仲已经退出全部违法所得，已予从轻处罚。一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，予以维持。温州市人民检察院的相关出庭意见，予以采纳；徐旭仲及其辩护人提出，本案事实不清，证据不足，指控的犯罪不成立的意见和理由，与查明事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三第第一款第（二）项，《最高人民法院最高人民检察院》第二条、第十三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年十月二十六日书记员  夏 翔