西藏自治区那曲市色尼区人民法院   民事判决书   （2020）藏0602民初629号   原告：中国人民武装警察部队西藏自治区总队那曲支队，住所地西藏那曲地区那曲县物流中心对面。   法定代表人：方绍尧，该支队支队长。   委托诉讼代理人：王晓琪，山东国宗律师事务所律师。   委托诉讼代理人：荣刚明（该支队副主任），男，1986年2月16日出生，汉族，住中国人民武装警察部队西藏自治区总队那曲支队。   被告：西藏速能达工贸有限公司，住所地拉萨市扎基路阿里人行退休基地****。   法定代表人：胡大春，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙文革，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：朗杰旺姆，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   被告：广州市同融担保有限公司，住所地广州市白云区嘉禾街鹤龙二路**嘉禾商务大厦第****（自主申报）。   法定代表人：刘学求，职务不详。   被告：胡大春，男，1962年2月12日出生，汉族，住西藏拉萨市。   原告中国人民武装警察部队西藏自治区总队那曲支队（以下简称武警那曲支队）与被告西藏速能达工贸有限公司（速能达公司）、广州市同融担保有限公司（以下简称同融公司）、胡大春承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后， 2020年10月27日，本院依法适用普通程序依原告武警那曲支队的申请不公开开庭进行了审理。原告武警那曲支队及其委托诉讼代理人王晓琪、荣刚明，被告速能公司的委托诉讼代理人朗杰旺姆，被告胡大春到庭参加诉讼。被告同融公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   武警那曲支队向本院提出诉讼请求：1.确认原告与第一被告解除双方之间电梯项目合同；2.判决第一被告给付原告超额支付工程款1798937.60元及资金占用期间的利息损失（自原告主张之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日）；3.判决第一被告给付原告违约金1536355.89元；4.判决第一被告给付公证费、评估费100000元；5.判决第二被告在担保额责任限额内对上述债务承担保证责任；6.判决第三被告对上述债务承担连带责任；7.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。庭审中原告放弃保全费和担保费。事实和理由：第一被告承建原告电梯项目工程，长期拖延工程进度，原告多次与第一被告协商，第一被告拒绝继续履行合同，原告合同目的不能实现，不得已解除双方之间合同，第一被告已超额支付工程款1798937.60元，并由第二北欧就预付款承担保证责任。另第三被告系第一被告公司股东及实际负责人，存在与公司财产混同的情形。为维护原告权益，特诉至法院，请求依法判决。   速能达辩称，原告未按合同约定支付预付款，构成了违约；原告的催告函表明原告认可被告实际完成工程进度的69%，对此，原告主张给付超额支付工程款1798937.60元的诉求无事实和法律依据，不应得到支持，且因为原告未按照合同约定支付工程进度款，导致合同无法继续履行；原告主张的诉求依据是磊鑫公司的鉴定报告，该鉴定是原告单方委托鉴定，不符合民诉法规定的证据种类，不能作为定案依据。磊鑫公司按照招标清单计算是不符合事实的，该对工程的测量方式是不合法，且委托鉴定材料均是原告单方提供的，未经法庭质证的材料不能作为鉴定依据；原告主张被告支付违约金1536355.89元的诉求，目前被告没有看到任何证据，是与事实不符合，于法无据；本案涉及的合同是违反了招投标法，是属于无效的合同。关于原告主张的公证费和鉴定费是于法无据。综上，驳回原告的全部诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。   同融公司辩称，1. 被告在应诉材料中，没有发现被告因为第一被告承担预付款保证责任的证据，原告对此应付举证责任。被告作为一家担保公司，一直规范经营，不能对毫无证据证明的担保责任要求承担保证责任；2.一般保证的保证人在主合同纠纷为审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。原告与第一被告的主合同纠纷尚未经审判，并未得到强制执行，即使本案中存在担保责任事实，被告也仅应承担一般保证责任；3.原告请求判决第一被告给付原告违约金1536355.89元和判决第一被告给付原告公证费、评估费100000元，在这两项诉讼请求，无论最后第一被告被判决承担多少给付责任，被告均不应承担保证责任。因为即使被告存在保证责任，上述两项诉讼请求不在被告保证责任范围内。原告要求被告承担保证责任，没有事实和法律依据，请求法院予以审查并驳回。   胡大春辩称，被告与速能达公司是财务分开的，被告不承担连带责任。被告未能按期完工的主要原因，其一是被告虽然已经进场施工，并做了施工前期该做的准备工作，但原告未按照合同约定支付工程进度款，造成被告的施工时间拖延；其二是原告未向被告提供正规的施工图纸，被告工人进场后，也购买了相关的施工材料，后来由被告出钱找设计员，变更了图纸，将近两个月的施工时间拖延了；被告施工时原告禁止被告在午休时间施工，原告上班时被告才可以施工，造成被告的施工时间拖延了。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事无异议的证据原告提交的预付款保函一份本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院对认定如下：原告提交的证据1.《招标文件》原件一册、《投标文件》原件二册、《建设工程施工合同》原件一册，拟证明原告与被告速能达公司存在安装电梯项目合同关系，真实有效，并证明竣工日期为2019年8月31日，合同总价为5121186.30元，逾期竣工违约责任的计算方式，以及解除合同的条件。速能达公司对《建设工程施工合同》的真实性认可，合法性不予认可。被告拿到的与现在原告提交的不一致，时间上也有区别。本案的工程是属于未经正规的招投标，是先履行合同后补了一个程序。该招投标程序违反了招投标法，所以双方签订的合同应该是属于无效的合同。被告胡大春对该组证据提出被告手里拿到的才是真实。本院认为原告提交的证据均系原件，取得合法，且与本案有关联，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2.解除合同通知书原件一张，拟证明双方于2020年6月4日解除合同。被告速能达公司对该证据合法性不予认可，认为通知上没有法人签字公章，不是一个合法的法律文书，林钒没有代理的权限。被告胡大春不予认可。本院认为该证据系原件且加盖有被告速能达公司印章，取得合法，且与本案有关联，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3.公证书原件一份，拟证明2020年6月29日经西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司评估的施工工程量价值为1749347.13元，其中防水拆除及返工需10284.73元，其余1739062.4元。被告速能达公司对该组证据的三性均不予认可。首先公证员李崇斌并不在藏信公证处，刘涛的资质存有疑问；第二，只对部分的建筑物进行了测量；第三，鉴定意见超出了鉴定的要求范围不符合法律规定；鉴定意见里面相关的基础资料显示的现场勘验记录时间为2020年4月17日，根据鉴定意见书的内容来看应该是在2020年6月29日现场勘验。胡大春对该证据提出公证处和公司算的表格与事实不符，不予认可。本院认为，针对二被告提出的现场勘验时间不一致的问题，本院向鉴定公司书面反映后，鉴定公司出具《关于（磊鑫价鉴【2020】29）》后，经原被告双方质证，被告速能达公司认为公证员李崇斌未到达鉴定现场，所作出的公证书不具备法律效力，不予认可。被告胡大春认为工程量需双方确认，对于单方确认的工程不予认可。本院认为该公证书和公证机关委托鉴定机构所作的鉴定意见书，以及鉴定机构的补正意见系真实，且程序合法，部分瑕疵并不影响公公证书及鉴定意见的效力,故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4.中国建设银行查询单原件四份，拟证明原告已经向被告拨款3538000元，即2019年1月7日拨款1538000元，2019年7月13日拨款400000元，2019年7月14日拨款1600000元。被告速能达公司对该组证据三性没有异议，证明目的不予认可，认为原告没有按照合同约定支付30%的预付款，存在违约行为。被告胡大春对该组证据无异议。本院认为被告速能达公司对该组证据的三性无异议，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。5.速能达公司企业信息（打印件）一份、（2015）民初字07563号民事判决书（复印件）一份，拟证明胡大春与速能达公司财产混同的事实，并且公司的信息显示胡大春是该公司的法定代表人，主张胡大春对公司债务承担连带责任。被告速能达公司对该组证据的三性及证明目的不予认可。被告胡大春对该组证据关联性不予认可。本院认为原告提交的企业信息无原件，且二被告也不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认，该民事判决书的内容与本案无关联，故本院对该组证据不予确认；6.发票三张，拟证明工程进行公证产生20000元，鉴定产生80000元。被告速能达公司对该组证据的真实性认可，双方签订的通用条款5.5质量争议检测中明确约定合同当事人对工程质量有争议的，双方协议确定工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及造成的损失由责任方来承担，现由单方委托鉴定是没有事实和法律依据。胡大春对该组证据的异议与被告速能达公司一致。本院认为该证据系原件，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告同融公司未到庭参加诉讼，视为其放弃对上述证据的举证质证权利。   速能达公司向本院提交的证据： 1.《建设工程施工合同》一份、武警西藏总队工程拨款审核、审定表复印件一份、基建工程变更申请表一份、工程变更签字表一份，拟证明1.计划开工时期为2018年10月15日，约定开工前7日内支付预付款，合同总价为5121186.30元；2.原告未按约定每月向被告支付工程款；3.被告按照工程进度申请拨款，不存在原告多付的情形。原告对《建设工程施工合同》、武警西藏总队工程拨款审核、审定表真实性认可，证明目的不认可，对基建工程变更申请表、工程变更签字表的三性不予认可。被告胡大春对该组证据无异议。本院认为原告对《建设工程施工合同》、武警西藏总队工程拨款审核、审定表的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，基建工程变更申请表、工程变更签字表系原告单方出具的，故本院对该证据的真实性不予确认。2.催告函一份，拟证明原告自认被告完成的69%工程量即5121186.3×69%=3533618.55元，原告实际支付3538000元，（3538000-3533618.55=4381.45元），即使退还超额支付，也只退4381.45元，其中不包含被告向三菱公司支付的电梯排产款和设备存放费。原告对该证据的真实性无异议，认为以现场实际施工的工程量为准。被告胡大春对该证据无异议。本院认为该证据系原件，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3.中国建设银行查询单一份，拟证明原告存在根本违约的事实，未按照合同约定履行。原告对该证据的三性没有异议，证明目的有异议。胡大春对该证据无异议。本院认为该证据系原件，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4.《产品买卖合同》一份、《三菱电梯采购合同》一份，拟证明被告为履行合同从三菱公司订购13台电梯，合计价格1759200元，且在提货前10天需要向三菱公司支付全款；三菱公司支付货款凭证（中国建设银行电子回单）二张，拟证明被告为了履行与原告之间的合同项三菱公司已共计支付1136700元的事实；《钢材购销合同》及送货单一份、中国建设银行电子回单（打印件）二张，拟证明被告为了履行与原告之间的合同订购价值405867元的钢材，实际支付516565元的事实；《货物运输合同》一份，拟证明为了运输已到现场的6台电梯，被告共计支付48000元运费的事实，被告在积极履行合同的事实。原告对《产品买卖合同》及网上银行电子回执单关联性不予认可，认为该《产品买卖合同》记载的是漳扎镇武警中队并非西藏自治区；该《钢材购销合同》不能证实钢材用于武警那曲支队的工程，关联性不予认可，对送货单不予认可，应当提供正规的发票；中国建设银行网上电子回执单显示用途是那曲党校工程款，不予认可；《产品安装合同及》、《货物运输合同》的关联性不予认可。本院认为原告提交《产品买卖合同》《产品安装合同》显示的现场安装地址系漳扎镇武警中队，故本院对组证据的关联性不予确认；《钢材购销合同》、送货单虽系原件，但内容与本案无关联，故本院该证据的关联性不予确认；中国建设银行网上电子回执单部分款项的用途不是原告的涉案工程地，故本院对该证据的证明目的不予确认；《货物运输合同》系原件，故本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。5.招标文件打印件一份，拟证明购买招标文件的时间是在2018年8月13日至2018年8月17日，投标截止时间是在9月13日，被告投标书上投标保证金是在2019年9月2日，该工程的招投标是违反了招投标法。原告对该证据的三性不予认可。被告胡大春对该证据无异议。本院认为该证据系复印件，无法与原件核实，故本院对该证据的真实性不予确认。被告同融公司未到庭参加诉讼，视为其放弃对上述证据的举证质证权利。   被告胡大春提交的证据：《租赁合同书》原件一份，拟证明现武警支队使用的脚手架是被告租来的。原告对该证据的真实性不予认可。被告速能达公司无异议。本院认为该证据系原件，与本案有关联，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告同融公司未到庭参加诉讼，视为其放弃对该证据的举证质证权利。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月原告对原告所在的机关营区公寓楼招待所加装电梯工程项目进行招标，后原告与速能达公司签订《建设工程施工合同》，约定速能达公司承建原告公寓、招待所加装电梯项目建设，合同约定工期为2018年10月15日至2019年8月31日，以及约定了工程概况，并合同专用条款7.5.2约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：延误30天以内，每延误一天，按合同价的1‰赔偿发包人损失；延误30天至60天，每延误一天，按合同的2‰赔偿发包人损失；延误60天及以上，发包人有权解除合同，并追究损失，如不解除合同，则按合同价的3‰赔偿发包人损失。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价额的30‰。” 合同通用用条款16.2.4约定：“因承包人违约解除合同后的处理项下：因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应当在合同解除后28天内完成估价、付款和清算、并按以下约定执行……” 2019年7月10日同融公司对被告速能达公司提供了担保，担保金额最高为1000990元，并在最高保额内向原告承担一般担保。原告与被告速能达公司签订合同后，被告速能达公司进场施工，后原告向被告速能达公司共拨款3538000元。2019年12月10日原告向被告速能达公司发出《催告函》，主要载明：“武警那曲支队再次向速能达公司下达该催告通知，若7日后无实际施工，原告按照合同约定解除该项目施工合同，造成损失将由速能达公司全部负责，并追究相关法律责任。”2020年6月4日原告向被告速能达公司发出《解除那曲支队机关公寓楼、招待所电梯施工合同的通知书》，主要载明：“通知速能达公司解除施工合同，速能达公司务必于6月8日前到支队进行工程量、资料交接，完善相关手续。”该通知有林钒签字，并有被告速能达公司盖章确认。后原告于2020年6月28日向西藏自治区拉萨市藏信公证处申请公证，该公证处受理后，委托西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司就保全对象进行司法鉴定，该磊鑫公司于2020年7月17日出具的磊鑫价鉴[2020]第29号《鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定武警那曲支队公寓楼、招待所加装电梯项目中所涉及的全部现场现存状况，建筑物、构筑物工程造价为1749347.13元，其中防水拆除及返工10284.73元，其余部分为1739062.40元。原告为本次鉴定产生公证费20000元、鉴定费80000元。   另查明，被告速能达为承建该工程租用了安装电梯的脚手架，且该脚手架原告仍在使用。   本院认为，原告与被告速能达公司平等自愿的基础上签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。被告速能达公司辩称，因原告违反了招投标法，主张双方签订的《建设工程施工合同》无效。本院认为，被告速能达公司提交的证据不足以证明招投标存在违反法律规定，故本院对被告速能达公司的该辩称不予采纳。结合原、被告双方举证的证据认定及双方的庭审陈述，被告速能达公司未在约定的工期内完成工程进度，并经原告催促加快施工进度，仍未按进度施工，存在违约，后原告向被告速能达公司发出《解除那曲支队机关公寓楼、招待所电梯施工合同的》通知书，被告速能达公司确认签收该通知书，视为双方签订的《建设工程施工合同》于2020年6月4日已解除，故本院对原告主张要求确认解除原告与被告速能达公司双方之间电梯项目合同的诉讼请求，本院予以支持。原告向被告速能达公司发出解除合同通知书后，及时固定施工现场，并委托藏信公证处对施工现场的工程量进行鉴定，该公证处委托磊鑫公司对案涉的现存状况，建筑物、构筑物进行评估造价，股价为1749347.13元，其中防水拆除及返工10284.73元，其余部分1739062.40元，也即是鉴定之时被告速能达公司所做的工程量。现原告已向被告实际支付工程款3538000元，故原告主张要求被告速能达公司给付原告超额支付工程款1798937.60元的诉讼请求，本院予以支持。被告速能达公司关于对催告函中原告自认被告完成工程量为69%，即5121186.3×69%=3533618.55元，原告实际支付3538000元，3538000-3533618.55=4381.45元，即使退款超额支付，也只退4381.45元的辩称，本院认为该催告函中载明的是工程进度，而非工程量，实际工程量应当以客观真实的鉴定结果为依据，且本案中原告提交的鉴定意见客观真实，只是部分内容存在瑕疵，但并不影响鉴定结论的效力，另虽然被告速能达公司主张双方约定按月拨付工程进度款，但实际施工过程中原被告双方并未按月拨付进度款，双方已对合同的该部分约定进行了变更，故原告不存在违约。综上本院对被告速能达公司的上述辩解不予采纳，被告速能达公司理应向原告返还1798937.60元。经过上述认定被告速能达公司存在违约在先，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款7.5.2约定了违约金，被告速能达公司按照合同约定理应向原告支付违约金，虽然原告未提交证据证明具体延误天数，从被告所举的催告函能够证明被告速能达公司至少延误100天以上，本院认为，虽然被告速能达公司未直接表明违约金过高，但其认为合同无效，即违约条款也不发生效力，本院视为被告速能达公司对违约条款存有异议，应进行适当的调整，并根据合同法及司法解释规定，违约金不得超过损失的30%，原告未向本院提交证据证明相关损失，故本院酌情以原告主张超付的工程款1798937.60元为计算，即本院支持违约金为1798937.60元×30%=539681.28元，超出部分本院不予支持。原告主张要求被告支付超付工程款1798937.60元资金占用利息的诉求，本院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》没有约定利息，本院已经支持了违约金诉求，故该诉求于法无据，不予支持。原告主张要求被告速能达公司支付公证费、评估费100000元的诉讼请求，本院认为首先被告违约在先，原告为保全工程进度确定工程量委托公证，对其产生的费用应由被告承担，该诉求应予支持。针对原告主张要求被告同融公司在担保额限额内对上述债务承担保证责任诉讼请求，本院认为原告提交的预付款保函能够证明同融公司为被告速能达公司提供担保，该担保有效，同融公司应当在1000990元范围内承担一般保证责任。故本院认为被告同融公司在被告速能达公司不能清偿原告的上述费用的情况下，在1000990元范围内承担保证责任。针对原告主张要求被告胡大春对上述债务承担连带责任的诉讼请求，本院认为被告速能达公司非一人公司，原告提交的证据不足以证明被告胡大春与被告速能达公司存在财产混同，应当承担举证不能的不利后果，故其诉求不予支持。 原告在庭审中明确表示放弃被告承担保全费、担保费的诉讼请求，属于原告的处分权，本院予以确认。   综上所述，原告请求：1.确认原告与被告速能达公司解除双方之间电梯项目合同的诉讼请求，本院予以支持；2.判决速能达公司给付原告超额支付工程款1798937.60元及资金占用期间的利息损失的诉讼请求，本院支持被告速能达公司给付原告超额支付的工程款1798937.60元，支付资金占用期间的利息损失的诉求，本院不予支持；3.判决被告速能达公司给付原告违约金1536355.89元的诉讼请求，本院支持被告速能达公司支付原告违约金539681.28元；4.判决被告速能达公司给付公证费、评估费100000元的诉讼请求，本院予以支持；5.判决被告同融公司在担保额责任限额内对上述债务承担保证责任的诉讼请求，本院支持被告同融公司在被告速能达公司不能清偿原告的上述费用的情况下，在1000990元范围内承担保证责任；6.判决被告胡大春对上述债务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、确认解除原告中国人民武装警察部队西藏自治区总队那曲支队与被告西藏速能达工贸有限公司之间电梯项目合同；   二、被告西藏速能达工贸有限公司于本判决生效后向原告中国人民武装警察部队西藏自治区总队那曲支队给付超额支付的工程款1798937.60元、违约金539681.28元、公证费及评估费100000元；   三、被告广州市同融担保有限公司在西藏速能达工贸有限公司不能清偿原告的上述费用情况下，在1000990元范围内承担保证责任；   四、驳回原告中国人民武装警察部队西藏自治区总队那曲支队的其他诉讼请求。   如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。   案件受理费元34282.35元，由被告西藏速能达工贸有限公司负担24336.08元，由原告中国人民武装警察部队西藏自治区总队那曲支队负担9946.27元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区那曲市中级人民法院。   审  判  长   张 梅 菊  审  判  员   刚  祖  审  判  员   次仁德吉   二〇二〇年十一月三十日   法 官 助 理   边巴普尺  书  记  员   米玛宗吉    附本判决书所适用的法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第四十四条第一款 依法成立的合同，自成立时生效。   第六十条第一款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。    当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。   第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。   承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。   《中华人民共和国担保法》第十七条 第一款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。   第二款 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问的解释（二）》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。   当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。