吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民终168号 上诉人（一审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。 法定代表人：胡季强，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：长岭县长岭镇站前大药房，住所地吉林省长岭县。 经营者：马云松。 上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人长岭县长岭镇站前大药房（以下简称长岭镇站前大药房）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。 康恩贝公司上诉称：请求依法对（2017）吉07民初122号民事判决第三项改判为长岭镇站前大药房赔付康恩贝公司经济损失30000元；上诉费用及一审诉讼费由长岭镇站前大药房负担。事实和理由：1.一审关于赔偿损失的判决违背了《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，对一审酌定赔偿并无异议但一审自由裁量权行使不当，酌定数额过低。康恩贝公司为了维权所支付的公证费为3000元，一审判决长岭镇站前大药房赔偿康恩贝公司3030元不能起到惩戒威慑作用，更不能保护知识产权。本案的赔偿数额应考虑案涉“前列康”商标具有较高的知名度，且属于医药类商品，直接关系消费者人身健康和生命安全及长岭镇站前大药房侵权过错程度等因素酌定赔偿数额。故请求二审法院改判长岭镇站前大药房赔付康恩贝公司至少30000元。2.一审诉讼费用1550元应全部由长岭镇站前大药房负担，康恩贝公司的诉讼请求于法有据，只请求赔偿70000元所产生的诉讼费用1550元应全部由长岭镇站前大药房负担。 康恩贝公司一审提出诉讼请求：1.判令长岭镇站前大药房立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2.判令长岭镇站前大药房在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉，消除影响；3.判令长岭镇站前大药房赔偿康恩贝公司经济损失70000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查取证费、差旅费）。 一审法院认定事实：1.浙江省兰溪市云山制药厂分别于1991年3月10日、1998年11月30日经国家工商行政管理局商标局（下述简称商标局）核准注册第331581号、545266号“前列康”文字商标，核准使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”、第30类“咖啡、茶、糖果、蜂蜜等”，注册有效期至1998年11月29日。2.1998年7月，该商标注册人浙江省兰溪市云山制药厂变更为注册人康恩贝公司。1999年9月，康恩贝公司在国家工商行政管理局商标局申请注册第1312716号“前列康”中文商标，核准使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用草药、药酒、医用营养食品等”，商标有效期至2009年9月。3.2001年6月28日，浙江康恩贝制药股份有限公司受让取得了浙江康恩贝制药有限公司注册号为1312716号的商标专用权，商标注册经两次续展有效期自2008年11月30日至2018年11月29日。4.浙江省工商行政管理局分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次授予康恩贝公司注册在第5类普乐安片、普乐安胶囊商品上的“前列康”商标为浙江省著名商标。康恩贝公司生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场多年，并做了大量的广告宣传。5.2000年6月13日，国家药品监督管理局制发国药管市（2000）第243号通知，内容如下：一、普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方、同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律严格按部颁标准执行。请各省（区、市）药品监督管理部门认真清理管辖区内有关生产企业的相关品种，监督企业严格执行已颁布的国家药品标准；二、目前已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。2001年1月1日后在流通使用中再发现与国家药品标准不符的普乐安（片、胶囊）或仍以“前列康（片、胶囊）”冠名的药品，一律按《药品管理法》的相关规定进行查处。6.2015年8月19日13时25分左右，江苏省南京市南京公证处公证员马文军和授权代理人严润青到吉林省长岭县长岭镇岭城西路上门头为“站前大药房”的药店，购买前列康药品1盒，江苏省南京市公证处对上述购买过程进行了公证，并出具（2015）宁南证经内字第8978号公证书。该前列康药品外包装上有“前列康”字样，生产商为“深圳保和堂医药生物技术有限公司”。康恩贝公司称该药品30元一盒，但未提供相关发票等证据。另查，长岭县长岭镇站前大药房登记注册地位于吉林省长岭县长岭镇岭城路146号，2010年9月16日经长岭县工商行政管理局登记成立，注册资金为5万元，设立方式为个体工商户，性质为个体工商户，经营者为马云松，从事药品批发和零售。 一审法院认为：根据康恩贝公司提供的证据，康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，该权利依法应受到保护。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。”人民法院认定是否构成对商标专用权的侵犯，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识进行综合判断。就本案而言，经营者马云松经营的长岭镇站前大药房销售了标有“前列康”字样的药品，江苏省南京市南京公证处出具了（2015）宁南证经内字第8978号公证书予以证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，该公证书一审法院予以采信。应当认定长岭镇站前大药房注销的名称中含有“前列康”字样药品，与康恩贝公司注册商标“前列康”相同，并作为商品名称在商品装饰上突出使用。因此，长岭镇站前大药房未经康恩贝公司许可，销售含有“前列康”字样的商品，足以导致消费者误认其销售的商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，侵犯了康恩贝公司享有的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。根据上述法律规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，应同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道，以正常的买卖从他人处购买被控侵权商品；二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。就本案而言，长岭镇站前大药房未提供其销售的“前列康胶囊”合法进货渠道的证据，因此，马云松作为已销售侵权药品的经营者，不具备免责条件，应承担经济赔偿的民事责任。康恩贝公司未能提供证据证明长岭镇站前大药房留有侵权产品尚未销售，因此其要求立即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的请求不予支持。长岭镇站前大药房的行为客观上已对康恩贝公司造成一定的不良影响，故对康恩贝公司要求长岭镇站前大药房消除影响的诉讼请求应予支持。因侵权发生地吉林省长岭县属于吉林省松原市代管县，长岭镇站前大药房应在《松原日报》刊载声明消除影响。关于康恩贝公司请求赔偿数额问题。康恩贝公司请求长岭镇站前大药房赔偿经济损失7万元。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。康恩贝公司未能提供证据证明长岭镇站前大药房因侵权获得多大利益，亦未提供其因被侵权受到的实际损失的证据，且未提供证据证明长岭镇站前大药房销售药品及库存数量，依据上述法律规定，本案的赔偿数额依法应予酌定保护。综合考虑“前列康”商标的社会知名度以及为制止侵权而发生的合理开支及长岭镇站前大药房销售产品地经济状况等因素，酌定保护律师费2000元，购买侵权药品30元，其他损失1000元。综上所述，长岭镇站前大药房未经康恩贝公司许可，非法销售侵权产品的行为已经侵犯了康恩贝公司的商标专用权，应承担相应责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，判决如下：一、长岭镇站前大药房于本判决生效之日起立即停止销售侵犯康恩贝公司享有“前列康”注册商标专用权商品的行为；二、长岭镇站前大药房于本判决生效后立即在《松原日报》上刊载声明消除影响，内容须经一审法院审核，费用由长岭镇站前大药房负担；三、长岭县长岭镇站前大药房于本判决生效后十日内赔偿康恩贝公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理费用共计3030元；四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由康恩贝公司负担1000元，长岭镇站前大药房负担550元。公告费600元，由长岭镇站前大药房负担。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为：康恩贝公司主张赔偿数额应酌定为30000元，但在本案中，康恩贝公司未能提供证据证明长岭镇站前大药房销售药品数量、库存数量及因侵权获得利益的具体数额，亦未提供证据证明其因被侵权受到的实际损失。一审法院综合考虑“前列康”商标的社会知名度以及为制止侵权而发生的合理开支及长岭镇站前大药房销售产品地经济状况等因素确定本案赔偿数额为3030元并无不当。 康恩贝公司主张一审诉讼费用1050元，应全部由长岭镇站前大药房负担。一审法院依据案件的审理结果，根据比例决定康恩贝公司与长岭镇站前大药房各自负担的诉讼费用数额并无不当。 综上，康恩贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 冯志毅 审判员 杨毅鹏 二〇二〇年五月二十一日 /郎静 书记员 李 贺