山东省夏津县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁1427刑初83号 公诉机关山东省夏津县人民检察院。 被告人郑高登，男，1992年1月23日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，群众，个体经商。户籍地福建省福清市，住福建省福州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人丰召辉，北京市京师（德州）律师事务所律师。 辩护人陈立斌，福建臻永律师事务所律师。 被告人陈启读，男，1971年3月9日出生于福建省仙游县，汉族，小学肆业，群众，个体经商。户籍地福建省仙游县，住该处。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。 被告人陈启望，男，1975年8月11日出生于福建省仙游县，汉族，小学肆业，群众，个体经商。户籍地福建省仙游县，住福建省仙游县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。2020年6月27日被本院取保候审。 辩护人程道华，山东天衢律师事务所律师。 山东省夏津县人民检察院以德夏检公诉刑诉（2020）26号起诉书指控被告人郑高登、陈启读、陈启望犯非法经营罪，于2020年5月2日向本院提起公诉。本院于5月8日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，因疫情本案于2020年5月25日中止审理，10月12日恢复审理。分别于2020年10月13日、12月10日公开开庭审理了本案。山东省夏津县人民检察院指派检察员张健出庭支持公诉，被告人郑高登及其辩护人丰召辉、陈立斌、被告人陈启读及其辩护人刘振礼、被告人陈启望及其辩护人程道华均到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省夏津县人民检察院指控：1.2017年3月至2019年7月间，被告人郑高登未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，按照其岳父黄平和（另案处理）指示在俄罗斯莫斯科留布力诺市场收购卢布，将卢布按当日汇率折算成人民币，并利用其控制的国内账户转账至卢布提供者的国内账户中，并在该市场地下钱庄将收购卢布兑换成美元，黄平和将美元出售，郑高登从中非法获利。郑高登涉案金额人民币2000余万元。 2.2016年至2019年7月份，被告人陈启读未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，帮助王某1（已起诉）从黄平和等人处购买美元，黄平和将相应美元汇入王某1提供的青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司账户，朱某1（已起诉）按照结汇当天美元对人民币汇率将相应的人民币及手续费打入黄平和指定的国内账户，陈启读按照美元数额从中非法获利。陈启读涉案金额为281万余美元，折合人民币1863万余元。 3.2017年12月份期间，被告人陈启望未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，帮助王某1（已起诉）从黄平和等人处购买美元，黄平和将相应美元汇入王某1提供的青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司账户，朱某1按照结汇当天美元对人民币汇率将相应的人民币及手续费打入黄平和指定的国内账户，陈启望按照美元数额从中非法获利。陈启望涉案金额为170万余美元，折合人民币为1149万余元。 对上述事实公诉机关当庭出示了银行卡等物证（照片），宣读了户籍证明、记账本、银行流水等书证，证人田某1、杨某1等人的证言，被告人郑高登、陈启读、陈启望等人的供述与辩解，德州市公安局物证鉴定研究中心文件检验鉴定书，手机勘验报告、辨认笔录等证据。公诉机关认为被告人郑高登、陈启读、陈启望违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对郑高登判处五年至六年有期徒刑，并处罚金；陈启读有期徒刑一年四个月至二年，并处罚金，可适用缓刑；陈启望有期徒刑十一个月至一年六个月，并处罚金，可适用缓刑。 被告人郑高登对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，指控的非法经营数额及违法所得无异议，自愿认罪认罚。辩称自己属于从犯，希望退赃、缴纳罚金对其适用缓刑。 被告人郑高登的辩护人陈立斌的意见：1.被告人郑高登非法经营时间仅到2019年1月份，而非起诉书指控的7月份；2.被告人郑高登犯罪情节不应认定为情节特别严重：（1）2019年2月1日起才有非法买卖外汇情节特别严重的标准；（2）根据“从旧兼从轻”原则，不应认定被告人郑高登非法经营行为情节特别严重。郑高登获利的一百余万元产生于2019年1月份之前，非法经营行为发生在新司法解释施行之前；3.被告人郑高登应认定为从犯；4.其违法所得数额应当核减利息支出；5.郑高登自愿认罪，应认定为坦白。综上建议对郑高登判处缓刑。 被告人郑高登的辩护人丰召辉的意见：对起诉书指控的罪名和事实无异议，但认为1.被告人郑高登应认定为从犯。（1）从郑高登负责的工作来看，仅仅在留布力诺市场负责部分收取卢布、向地下钱庄送卢布、转账、记账，具体外汇兑换业务均是黄平和负责并操作，郑高登并未参与，其对具体外汇兑换流程及美元外汇客户等情况不知情，其所有工作均是受黄平和的领导和指挥；（2）从工作范围来看，其仅从事卢布兑换业务，并未参与俄罗斯以外的外汇交易且并不知情；（3）从与陈启读、陈启望业务往来情况来看，仅认识陈启读，陈启读、陈启望的换汇业务合作对象均为黄平和，可见其在整个外汇买卖业务中参与度较低。2.其违法所得数额无法确定，应当按照两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定计算其违法所得数额。（1）郑高登本人记录的账本及对账本的解释说明，实际是单一的证据，不能仅凭自认认定账本记录的数额为违法所得数额；（2）违法所得数额应当以实际获得的收益为准，不应仅根据账目记录的内容计算；（3）即使根据账目数字认定违法所得，也应当扣除投资成本（利息）；（4）郑高登等人送往的很多款项难以收回，对于此部分款项应当予以扣除；（5）郑高登自认的违法所得中包含非法买卖外汇盈利以外的其他收入，该部分应该扣除。3.部分买卖外汇行为属于“单次经营数额低于行政处罚规定数额或者单次经营数额虽高于行政处罚规定数额，但不构成犯罪，已经超过行政处罚时效期限”的情形，该部分数额不应再累计计算，该部分违法所得也不应累计计算；4.部分非法买卖外汇行为与郑高登无关，相应经营数额和违法所得数额应当予以扣除；5.即便按照指控的非法买卖外汇的数额，其经营数额与公诉机关指控的违法所得数额不成正比；6.构成坦白；认罪悔罪，其本人及家属愿意退缴违法所得并缴纳罚金；系初犯、偶犯，无犯罪前科；家中有未成年子女需要抚养，有大额债务，其社会危害性较小，希望在量刑时予以考虑。 被告人陈启读对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚。 被告人陈启读的辩护人的意见：1.起诉书指控的罪名和事实无异议；2.陈启读在共同犯罪中系从犯；3.有坦白情节；4.主观恶性小，认罪认罚，悔罪。其无前科，系初犯，人身危险性小。建议判处缓刑。 被告人陈启望对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚。 被告人陈启望的辩护人的意见：1.起诉书指控的罪名和事实无异议；2.结合现有证据，在法律层面发表如下意见：（1）本案中，公安机关属于先受案，后查实本案与夏津有牵连，存在程序明显违法。（2）王某1的证言前后矛盾。（3）陈某3的证言证实其名下银行卡由陈某1帮助办理后持有并使用，与指控的由被告人陈启望使用并参与犯罪相矛盾。（4）涉案人员陈某11、陈某8、陈忆亿三人无证言。3.量刑方面存在如下法定、酌定的情节：陈启望自愿认罪认罚；主观恶性小，属偶犯、初犯；在共同犯罪中系从犯；有坦白情节。 经审理查明： （一）2017年初，被告人郑高登伙同黄平和（另案处理）共同出资在俄罗斯莫斯科留布利诺（音译）市场租用房屋并雇佣林某4灯、陈某9等人，未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，收购留布利诺（音译）市场从事对外贸易的中国商户的卢布及美元，将卢布按兑换当日汇率折算成人民币，利用其控制的国内账户转账至卢布提供者提供的国内账户中；并在该市场地下钱庄将收购的卢布兑换成美元，通过地下钱庄将美元汇入朱某1等国内需求者的账户，朱某1等国内人员将结汇后的人民币附加手续费汇入黄平和、郑高登提供并实际控制使用的陈某2、严某1、姚某等人的国内账户。黄平和、郑高登从中收取手续费及赚取汇率差价非法获利。 另查明，2017年3月，郑高登投入资金350万元，黄平和投入700万元。黄平和和郑高登定期分红。2017年4月份至2017年10月，郑高登按投入比例（25%）分红513860元，2017年11月份至2018年2月，郑高登按投入比例（1/3）分红496666元。2017年3月至2019年2月，郑高登非法经营违法所得共计1010526元分红又投入到非法经营中，截止到2019年2月份，二人非法经营投入资金达到1380万，其中郑高登在非法经营中累计投资460万元。 2019年初，郑高登回国将部分用于非法经营资金抽出与他人投资建厂。郑高登回国后，仍负责与黄平和非法经营的记账。2019年2月16日至2019年7月23日，郑高登、黄平和等人非法经营违法所得共计274216元，未实际分账。2017年3月至2019年7月间，被告人郑高登非法经营数额共计19984961元，实际获利1010526元。 （二）青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司实际经营者系朱某1（另案处理）。2016年至2019年7月份，被告人陈启读未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，通过王某1联系帮助青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司从黄平和等人处购买美元，黄平和按照王某1转发的由朱某1提供的美元汇款路线图将相应美元汇入青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司账户，朱某1按照结汇当天美元对人民币汇率将相应的人民币及约定的8.5-12.5个点不等的手续费打入黄平和控制的国内账户，陈启读按照交易美元数额非法获利。陈启读涉案金额为2810146.68美元，折合人民币18639363.33元，非法获利66290元。 （三）2017年12月份期间，被告人陈启望未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，通过王某1联系帮助青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司从黄平和等人处购买美元，黄平和将相应美元汇入王某1转发的由朱某1提供的青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司账户，朱某1按照结汇当天美元对人民币汇率将相应的人民币及手续费打入黄平和指定的国内账户，陈启望按照交易美元数额从中获取手续费差价，非法获利。陈启望涉案金额为1748570.66美元，折合人民币为11494734.88元。非法获利11495元。 另查明，2019年7月26日，被告人郑高登、陈启读、陈启望被抓获到案。被告人陈启读、陈启望向本院退缴了违法所得并预缴纳罚金。 上述事实，有经庭审质证、确认如下证据证实： 1.物证 （1）夏某（经）搜查字[2019]426号搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单各一份证实，公安机关依法对郑某1的车辆进行搜查并扣押其随身携带银行卡、手机、美元、港币、韩币、卢布的情况。 （2）夏某（经）搜查字[2019]1001号搜查证、搜查笔录、扣押清单、提取笔录各一份，郑高登手机两部（照片四张）、记录本五本（照片五张）、身份证（照片二张）、社保卡（照片二张）、银行卡四张（照片八张）、U盾四个（照片八张）证实，公安机关依法对郑高登位于江西省新干县滨江一号4栋1单元501室进行搜查，并扣押郑高登的手机、记录的外汇兑换的账本、转账使用的银行卡和U盾的情况。 （3）夏某（经）搜查字[2019]425号搜查证、搜查笔录、扣押决定书各一份、扣押清单二份、银行卡七张（照片十四张）、U盾八个（照片十六张）证实，公安机关依法对福建省福清市龙江一号小区6号楼1单元1002室郑高登住处进行搜查扣押涉案银行卡及U盾的情况。 （4）夏某（经）搜查字[2019]315号搜查证、搜查笔录、扣押清单各一份、陈启读手机两部（照片四张）证实，公安机关依法对陈启读住宿的旅馆进行搜查并将其手机、身份证、银行卡、护照等物品进行扣押的情况。 （5）夏某（经）搜查字[2019]147号搜查证一份、扣押清单四份、陈启望手机两部（照片四张）、陈启望记录账本十三张（照片十三张）、社保卡（照片二张）、银行卡二十二张（照片四十四张）、U盾二个（照片四张）证实，公安机关依法对陈启望位于福建省仙游县爱晓花园的家中进行搜查并扣押涉案手机、账本、银行卡等物品的情况。 （6）夏某（经）搜查字[2019]1031号搜查证、搜查笔录、扣押清单各一份、陈某1手机两部（照片四张）、记录本五本（照片五张），U盘一个（照片一张）、银行卡二十一张（照片四十二张）、U盾二十三个（照片四十六张）证实，公安机关依法对陈某1住宅进行搜查并依法扣押涉案手机、陈某1记录账本及涉案银行卡和U盾的情况。 2.书证 （1）犯罪嫌疑人基本情况表、户籍证明证实，被告人郑高登出生于1992年1月23日、陈启读出生于1971年3月9日、陈启望出生于1975年8月11日，案发时均已经达到完全刑事责任年龄。同时郑高登户籍证明注明经查未发现郑高登在辖区内存在违法犯罪记录。 （2）郑高登手机勘验截图一张证实，该内容为郑高登使用的黑色iPhonex手机2018年4月9日手机备忘录内容，其和电工控制的用他人名字办理的银行账户，由其和电工使用。 （3）郑高登手机勘验报告中其和黄平和微信聊天截图三张及记录本复印件三张证实，郑高登将自己记录的转账情况通过微信发送给黄平和的情况。 （4）郑高登对账记录五十五张证实，郑高登记录的其和黄平和收购卢布进行美金、人民币兑换及黄平和联系国内企业客户向国内汇入美金，国内企业向其控制的国内账户打入美元结汇后兑换成的人民币及手续费和客户对账的情况。 （5）夏津县公安局经济犯罪侦查大队出具的办案说明十一份，陈启读手机勘验微信聊天截图、陈启读为青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司非法买卖外汇数额及获利统计表一份证实，陈启读为青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司汇入2810146.68美元，其从中非法获利66290元人民币。 （6）陈启读为青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司非法买卖外汇数额、结汇后人民币数额统计表一份证实，陈启读为青岛林某2、裘某服饰有限公司非法买卖外汇15次，合计外汇总额为2810164.68美元，按照陈启读微信聊天收到电工或老黄的美金记账图，及青岛林某2、裘某两家公司结汇金额计算，结汇后人民币共计18639363.33元。 （7）陈启望记录的带有飞龙字样记录五张证实，陈启望帮助飞龙联系美金、人民币折算账目记录。及其帮助陈启读进行记账的情况。 （8）陈启望为青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司非法买卖外汇数额、结汇后人民币数额统计表一份、办案说明六份证实，陈启望为青岛林某2、裘某服饰有限公司非法买卖外汇7次，合计外汇总额为1748570.66美元，按照陈启望记账本计算，结汇后人民币共计11494734.88元。 （9）夏津县公安局经济犯罪侦查大队出具的办案说明一份、朱某2手机勘验微信聊天截图证实，被告人陈启望家中搜查到记录其非法买卖外汇的相关账目，在2017年12月陈启望为青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司汇入美元1748570.66美元，折合成人民币11494734.88元。 （10）青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司建行账户交易明细各一份、青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司外币账户交易明细各一份证实，上述两公司人民币及美元的账户交易情况。 （11）证据来源说明一份，陈某2名下62×××72银行账户、黄某1名下62×××76银行账户、严某1名下62×××18银行账户、郑某2名下62×××74银行账户、姚某名下62×××74银行账户、王某2名下62×××72银行账户、陈某10名下62×××74银行账户、林某1名下62×××72银行账户、朱某4名下62×××78银行账户的交易明细查询于公安部资金查控平台，无查询回执。 （12）陈某2、黄某1、严某1、郑某2、姚某、王某2、陈某10、叶某、林某1、朱某4账户交易流水证实，郑高登等人控制的银行卡账户内资金进出的情况 （13）证据来源说明一份，陈某8名下62×××71银行账户、陈某11名下62×××78银行账户、陈忆亿名下62×××75银行账户、陈某3名下62×××73银行账户的交易明细查询于公安部资金查控平台，无查询回执。 （14）陈某3、陈某11、刘某1强账户交易流水证实，陈启读等人控制的账户资金进出情况。 （15）黄某2妹妹银行账户62×××78交易流水证实，陈启望使用该账户进行资金转账的情况。 （16）接受证据材料清单、都某2银行卡、身份证复印件、营业执照复印件、养殖场照片三张证实，都某2的身份信息、银行卡情况及养殖场的情况。 （17）协助查询财产通知书回执、都某2银行业务凭证及流水、王某3存款凭证、曲某及孙某1身份证复印件、银行卡复印件、孙某1账户流水、曲某银行流水证实都某1使用上述账户帮助青岛林某2和裘某公司伪造交易流水，虚开发票的情况。 （18）协助查询财产通知书回执、枣强县佳东皮草有限公司对公账户交易流水、田某1、杨某1、韩某1银行流水、杨某1银行卡照片及流水证实，枣强县佳东皮草有限公司对公账户向田某1、杨某1账户转账及该账户资金进出的情况。 （19）协助查询财产通知书回执、孙某2账户交易流水、王某4中账户交易流水、枣强县豪蕾皮草有限公司账户信息、外币账户信息及交易流水、吕某账户信息及交易流水、资金往来（自助渠道）信息查询表证实，孙某2账户2018年2月5日收到枣强县豪蕾皮草有限公司账户转来资金后并转账给王某4东账户、吕某的情况及孙某2、吕某、王某4东等人资金往来都是通过自助渠道网银操作。该公司外币账户交易流水情况。 （20）无违法犯罪证明证实，被告人陈启读、陈期望在仙游县公安局赖店派出所辖区内无违法犯罪记录。 （21）发破案经过、到案经过、抓获经过证实，该案线索来源及案件的破获经过，涉案人员郑高登、陈启读、陈启望、陈某1、郑某1均系被抓获到案。 3.证人证言 （1）陈某1（陈启读儿子）证实，其按照陈启读的安排，利用其自己名下及亲戚名下的银行卡进行转账及收款，并结合陈启读通过微信发给自己的网上银行截图核对账户金额，并进行记账。记录每天的收支和账户余额，同时按照陈启读的要求修改美元结汇电子凭证，修改电子凭证中的人民币汇率及结汇后的人民币数额，并将修改后的美元结汇电子凭证通过微信发送给陈启读。修改后换取的人民币数额会变小。其从2018年开始修改结汇单。 （2）朱某1、王某1证实，青岛林某2服饰有限公司和青岛裘某服饰有限公司有美金需求的时候，朱某1就通过微信联系王某1，王某1联系陈某16二向公司账户汇入美金，朱某1提供美金汇款线路图，朱某1结汇后将相应的人民币加手续费打到王某1发过来的账户，并将相应的结汇单及转账截图发到微信群，由王某1告诉汇入美金的人。公司与汇美金的人及其指定账户的人都没有实际贸易往来和货物交易。王某1还在俄罗斯找过陈某16二的弟弟陈某16三往这两家公司进行虚假美金汇入。 （3）朱某2、朱某3、张某1证实，朱某1实际经营青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司，公司的货物销往国外，王某1在俄罗斯负责公司的销售。根据朱某1的要求转过账。 （4）李某1、李某2证实，朱某1用二人的身份证分别注册成立青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司，实际控制人是朱某1。 （5）郑某1证实，郑高登是其哥哥，郑高登曾让其用自己名义办理一张农业银行卡交给郑高登使用，其曾听郑高登说过汇款、几个点等词语，但是不知道是什么意思。 （6）林某1、陈某2、严某1证实，三人在家务农没有生意往来，身份证曾借给陌生人使用，涉案的银行卡本人没有使用过，交易流水不知道怎么回事。 （7）王某2证实，其名下账户卡号为62×××71的银行卡里的钱都是其丈夫陈某12及其家族人员进行转账操作的，其不认识朱某1、朱某5、张某1、朱某3、王某1，和他们没有生意往来，自己不做生意。 （8）郑某2证实，2018年自己名下开立的农行卡，交给了外甥郑高登，由他持有并使用，该银行卡里的钱交易流水和自己没有关系。 （9）黄某1证实，其将自己名下62×××76的农业银行卡办好后交给了吴春燕，他说是用银行卡转账，其把卡借给吴春燕之前就把自己的钱全转了出去，这张卡里的资金和自己没有关系。 （10）姚某证实，其一直在务农，其名下的62×××74的中国农业银行银行卡其不知道是怎么办理出来的，也不知道卡在那里、由谁使用，不知道卡内的资金和流水是怎么回事，和自己没有联系，其不认识朱某1、张某1、陈启读、陈某1、郑高登、黄平和。 （11）朱某4证实，2017年办理的卡号为62×××78的农业银行卡，其和陈某1订婚后一直就在陈某1家中，其没有用过这张卡，卡内资金往来是怎么回事不清楚。 （12）陈某3、陈某4、陈某5证实，三人名下的农行卡是陈某1带其办理的，银行卡被陈某1拿走，卡内资金与交易流水与他们没有关系。 （13）郑某3、陈某6、陈某7证实，涉案的银行卡由陈启读使用，卡内的资金与流水不清楚。 （14）黄某2妹妹证实，其丈夫陈启望在俄罗斯做服装生意，自己名下的银行卡62×××78由陈启望一直在用，该卡的交易流水都是陈启望操作的，陈启望说把卡借给过一个名字有“平”的人使用过，卡内银行流水其不清楚。 （15）都某1证实，其搞养殖，青岛林某2服饰有限公司、青岛裘胜服饰有限公司通过其在养殖户处收皮某，都是现金结清货款。其使用自己及都某2和孙某1银行卡帮助青岛林某2、青岛裘胜服饰有限公司伪造购买皮某的交易流水，同时用交易流水向税务机关申请为两家公司开具相应增值税发票，其将好处费全部给了王某3。 （16）王某3证实，其不认识朱某1，不知道青岛林某2服饰有限公司、青岛裘某服饰有限公司。其和都某1帮助外地收皮某的联系当地养殖户进行过转账、开具发票，其从中赚取好处费。公司和养殖户之间不存在真实的货物交易。 （17）孙某1、都某2、曲某证实，2018年都某1使用三人的银行账户进行过转账。 （18）兰某证实，其在外地做生意时办理过很多银行卡，但是现在不用了，卡在什么地方、是不是被人使用过不清楚。 （19）傅某1、陈某1徐某1、张开明、方某1回、沈某、林某3、刘某2、张海玉、徐某2、钱某、张某2、邹某、王某5、周某、陈某14、蒋某、廖某1、张某3、张某4、田某3、梅林、郭某1、廖某2、唐某、徐某3、陈某15、刘某3、杜某、郭某2、李某3、孙某3、郑某4、蔡某1、方某2、傅某2等人证言及其傅某1、陈某1徐某1、张开明、方小吐、沈某、林某3、刘某2、张海玉、徐某2、钱某、田某4、黄某4、邹某、刘某4、何阳春、陈某14、蒋某、廖某1、蔡某2、张某3、张某4、田某3、梅林、郭某1、廖某2、唐某、徐某3、陈某15、刘某3、杜某、郭某2、李某3、孙某3、郑某4、蔡某1、孔某、傅某2等账户流水及所附订货单、身份证明、银行卡信息、购销合同证实，在俄罗斯从事对外贸易的相关人员使用自己或他人银行卡将同国外进行贸易的所得外币通过地下钱庄控制的账户将相应的人民币转入自己提供的国内银行账户的情况。 （20）孙某2、田某1、杨某1证实，孙某2是枣强县豪蕾皮草有限公司的法人代表，枣强县佳东皮草有限公司也是其经营的，主要经营裘皮服饰的生产和销售，只做国外销售。2018年2月，田某1转账496650元、杨某1转账436260元给郑某1，二人是按照孙某2要求转给地下钱庄的。这两笔钱没有实际的货物交易。 4.被告人的供述与辩解 （1）郑高登的供述与辩解证实，2017年开始自己与“电工”黄平和在俄罗斯留布利诺大市场经营换汇业务，先后雇佣了林某4灯、陈某9等人。其和“电工”、林某4灯、陈某9等人有一个专门交流在俄罗斯经营换汇业务的微信群，该群是其建立的。其和“电工”经营换汇，主要为两种业务，一种业务是卢布兑换人民币业务。在俄罗斯留布利诺大市场向当地市场内手持卢布的客户收取卢布，将这些卢布寄存到留布利诺市场“迎宾宾馆”内名字叫“三楼”的私人银行，然后在国内将等额卢布的人民币转给客户在国内的账户，按照每1万美金收取50元至300元的手续费。另一种是电工联系的美元换汇业务。“电工”联系那些没有实际货物出口但需要美金外汇进行结汇的公司客户，“电工”联系留布利诺市场“迎宾宾馆”内名字叫“三楼”的私人银行，利用我们寄存在该私人银行的卢布外汇资金折算成美金外汇，该私人银行按照“电工”及“公司客户”要求经过操作将相应的美金外汇按照汇款路线图转入到国内公司客户指定的外汇对公账户，国内客户收到美金外汇后结汇，将结汇后的人民币加手续费转入我们指定的国内账户中。“电工”全面负责两种业务，其中美元换汇业务电工自己联系客户，自己负责根据电工要求记录账目；卢布兑换人民币业务由其和雇佣的林某4灯、民富负责联系大市场换汇客户，书灯、民富具体操作银行卡转账的业务，其负责记录账目。自己和“电工”控制的银行账户有开户名为“郑某1、郑某2、姚某、严某1、黄某2梅、郑吓同、林某5、翁某1、郑某5、陈某2、严飘飘、黄牙云、黄某5”等等。自己的主要客户群体有“韩某2、炎清、尚某、角弟、康某、富某”等等。自己和“电工”成功帮助这些客户将卢布兑换成人民币总计13430.1806万元。一开始其和“电工”的利润是三七分，后来是均分。手续费也是根据市场行情调整。其和“电工”均没有经营外汇的资质。从2017年3月至被抓获自己共赚取了1150984元人民币。经查看2019年2月16日至2019年7月23日记录的总账单，通过换汇获取274216元尚未分红。2019年初，自己在换汇业务资金中抽出300万元与郑某6在江西合资建立箱包公司，将主要精力放在建厂上面，只是记自己和“电工”在俄罗斯市场经营换汇业务的账目，偶尔转账。 其通过黄平和与陈启读认识，黄平和让其跟陈启读借过钱，周转资金。陈启读也会通过其和黄平和将他的卢布换成人民币。陈启读和黄平和有生意上的合作，具体业务其不清楚。 （2）陈启读的供述与辩解证实，国内的企业需要美金时，其帮助国内的企业在俄罗斯批发皮毛的留布力诺市场联系“电工”向国内的企业对公账户内转入美金，“电工”具体操作国外的公司账户，国内的企业在收到美金后对应汇率加上点钱将人民币打到“电工”指定的国内账户的经过及其通过修改结汇单等获利情况。同时证实了“电工”资金短缺时向其拆借过资金。 （3）陈启望的供述与辩解证实，其将自已和妻子黄某2妹妹名字开立的银行卡借给一个李某4的人使用，其使用的微信好友中有个称呼为“电工”的人。其认识微信昵称为“飞龙”的人，是陈启读的一个朋友。其当庭供述了帮助青岛林某2公司、青岛裘某公司联系过外汇的事实。 5.鉴定意见 （1）德公物鉴字[2019]2967号文件检验鉴定书证实，经鉴定，带有“飞龙”字样的记账单字迹为陈启望所写。 （2）夏某（网安）勘[2019]038号关于陈启读、陈启望、陈某1、郑高登、郑某1五人手机的勘验报告书、夏某（网安）勘[2019]039号关于陈某1电脑硬盘的勘验报告书证实，公安机关对陈启读、陈启望、陈某1、郑高登、郑高明手机和陈某1电脑硬盘进行勘验的情况。 6.勘验、辨认等笔录 （1）郑高登辨认笔录九份证实，郑高登能够辨认出和其一块进行外汇兑换的“电工”（黄平和）；能够辨认出通过其和黄平和经营的换汇公司将卢布外汇兑换成国内人民币的客户“康某”（严某2）、“尚某”（黄尚某）、“角弟”（陈腾凤）、“炎清”（翁炎清）、“韩某2哥”（翁某2）、“韩某2”（翁爱勤）、郑某6；能够辨认出陈启读。 （2）杨某1辨认笔录证实，其能够辨认出孙某2。 （3）王某1辨认笔录二份证实，其能够辨认出陈某16二（陈启读）、陈某16三（陈启望）。（4）田某1辨认笔录二份证实，其能够辨认出王某4东、孙某2。 以上证据取证程序合法，经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于控辩双方的意见，本院综合评析如下： （一）郑高登及其辩护人的辩护意见 1.对于郑高登及其辩护人“应认定为从犯”的辩护意见，经查，2017年3月份被告人郑高登到达俄罗斯后，与黄平和共同出资进行非法买卖外汇业务，在具体工作中负责收取卢布、向地下钱庄送卢布、转账、记账，其供述虽对黄平和具体外汇兑换流程及美元客户部分不知情，但其主要负责在留布力诺市场内收取大量卢布现金，然后将卢布现金存入该市场的私人银行。黄平和联系那些没有实际货物出口，需要美金外汇进行结汇的客户后，利用其存入私人银行的卢布外汇兑换成美金换汇，然后通过该私人银行将美金外汇转入需求者提供的公司对公账户，国内需求者结汇后连同手续费转入二人控制的国内账户中。这些卢布作为外汇资金来源，保障了其与黄平和经营换汇生意。其对二人非法买卖外汇的整个业务记账，并对收益按出资比例分红，二人只是分工不同，出资比例不同，其在整个犯罪过程中起到至关重要作用，不属于辅助作用，不属于从犯。对于此辩护意见，本院不予采纳。 2.对于辩护人辩称“郑高登本人记录的账本及对账本的解释说明，证据单一，不能仅凭自认认定账本记录数额为违法所得；违法所得数额应当以实际获得的收益为准，账本记录的所谓分红仅仅是反映在账目上的数字，在账目中循环流动，不应将其认定为违法所得数额”的辩护意见，经查，虽然黄平和未到案，但账目系郑高登所记录，郑高登在到案后未有刑讯逼供行为，郑高登多份供述稳定，在开庭审理过程中，郑高登对于指控的数额及违法所得数额予以认可。在郑高登记录的账本中明确记载分红的时间及金额，分红的数额其又再次投资用于非法经营外汇，郑高登本人的供述亦予以供述，非法获利之后其没有支取再次用于投资，属于其对非法所得资金的支配，辩护人的此辩护意见不成立，本院不予采纳。 3.辩护人关于“其违法所得数额应当核减利息支出、包含非法买卖外汇盈利以外的其他收入，应予以扣除”的辩护意见，于法无据，本院不予采纳，“其违法所得数额无法确定，应当按照两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定计算其违法所得数额”的辩护意见，经查，根据郑高登本人多次供述及账本记载，可以明确得出郑高登的非法所得数额，对于账本记载中其供述的其他收入，本院已本着存疑从无原则予以扣减。“利息支出”系其犯罪成本，不属于《最高人民法院研究室关于非法经营中“违法所得”认定问题的研究意见》中直接用于经营活动的合理支出部分。此辩护意见，本院不予采纳。 4.辩护人关于“郑高登参与的部分买卖外汇行为属于“单次经营数额低于行政处罚规定数额”或者“单次经营数额虽高于行政处罚规定数额，但不构成犯罪，已经超过行政处罚时效期限”的情形，该部分买卖外汇的数额不应再累计计算，该部分违法所得也不应累计计算”的辩护意见，经查，指控的郑高登涉案数额中2016年10月11日郑高登账户转给徐某27万元、2016年12月12日林某4灯账户转给徐某2206400元不在指控的时间范围内，应当予以扣除。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题解释》的规定，本罪采用非法经营数额或者违法所得数额或者数额加情节的标准认定“情节严重”或者“情节特别严重”，据此予以定罪量刑。根据第六条第二款规定“同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚”。经审理查明被告人郑高登自2017年3月份开始专门从事买卖外汇的非法经营行为至案发，期间其犯罪行为是连续或者继续状态，2017年4月至2017年10月违法所得513860元，2017年11月至2018年2月违法所得496666元，根据刑法第八十九条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。根据本案实际情况，应根据被告人郑高登违法所得数额情节特别严重定罪处罚，两次中单次违法所得均构成犯罪且未经处理，亦不超过追诉期限，故数额应该累计计算。辩护人的此辩护意见本院不予采纳。 5.辩护人关于“卷宗中部分非法买卖外汇行为与郑高登无关，其相应的经营数额和违法所得应当予以扣减”的辩护意见，经查，在案证据能够证实被告人郑高登与另案处理的黄平和系共同犯罪，指控的数额虽然存在俄罗斯以外的地区的外汇交易，系根据业务需求，联系“三楼”私人银行对该美金外汇业务进行的操作，但对此交易郑高登的记账本上均作了记录，二人共同出资进行非法经营，收益按比例分成，依法应对二人涉案的数额全部负责。故辩护人的此辩护意见不成立，本院不予采纳。 6.辩护人关于“公诉机关指控的非法买卖外汇数额2000余万元，与指控的违法所得不成正比”的辩护意见，经查郑高登记录的账目中，其非法经营数额过亿元，但因客观原因在其处寄存卢布等外汇的客户未能取证，公诉机关本着有利于被告人的原则，仅指控了有证人证言的涉案非法经营数额。但根据其账目记载、同案犯供述及证人证言其收取手续费情况，结合郑高登本人的供认及在案证据指控其违法所得的数额是确实充分的，两者并不矛盾。辩护人的此辩护意见本院不予采纳。 7.辩护人关于“郑高登非法经营时间仅到2019年1月，《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》是2019年2月1日施行，之前的司法解释未规定情节特别严重的标准，根据《刑法》规定的溯及力采用“从旧兼从轻”原则，不应认定郑高登非法经营情节特别严重”的辩护意见，经查，郑高登虽然是2019年1月回国办厂，但其并未完全撤资，其后亦帮助黄平和从事记账、转账工作，只是被抓获时尚未结算本阶段的利润，其非法经营时间应计算到案发的时间2019年7月份。两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于法律施行后、司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后犯罪行为处于连续状态且尚未处理的，应当依照司法解释的规定处理。辩护人的此辩护意见不成立，本院不予采纳。 8.辩护人关于“郑高登本人及家属愿意退缴相应违法所得、愿意缴纳罚金”的辩护意见，经本庭多次释明、确认，郑高登虽表示认罪认罚，但公诉机关调整量刑建议时，郑高登不同意公诉机关的量刑建议及重新签署具结书，截止本案宣判，亦未有退缴违法所得及预缴纳罚金的实际行动，足见其不是真诚的认罚悔罪。 9.对于其辩护人建议“判处郑高登缓刑”的辩护意见，经查，被告人郑高登伙同黄平和非法买卖外汇，郑高登违法所得100余万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第二项，属情节特别严重，依法应在五年以上量刑，不符合适用缓刑的条件，对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。其家庭状况作为酌定量刑情节予以考量。 10.辩护人关于“被告人郑高登系坦白、认罪、初犯、无前科”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 （二）对被告人陈启读的辩护人关于“陈启读在共同犯罪中系从犯；有坦白情节；主观恶性小，认罪认罚，悔罪，已退缴违法所得及积极预缴纳罚金”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。虽陈启读具有上述法定、酌定从轻量刑情节，但其涉案时间长，社会危害性较大，不宜对其适用缓刑。 （三）对被告人陈启望的辩护人关于“被告人陈启望自愿认罪认罚；主观恶性小，属初犯；在共同犯罪中系从犯”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。“关于对陈启望适用缓刑”的意见，经查，陈启望在侦查阶段未能如实供述自己的犯罪事实，导致案件侦破难度加大，虽然在本院审理过程中认罪认罚，但亦不宜对其适用缓刑。其余辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为,被告人郑高登、陈启读、陈启望违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人郑高登非法获利已超五十万元人民币，属情节特别严重，依法应在五年以上有期徒刑予以量刑。被告人郑高登到案后如实供述自己的犯罪事实，在第一次开庭审理时表示认罪认罚并签署具结书，后在公诉机关调整量刑建议时，表示对事实认可、认罪，但不同意量刑建议，属于对行为性质的辩解，不影响坦白的成立，依法可对其从轻处罚。被告人陈启读、陈启望在共同犯罪中处次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈启读到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人陈启读、陈启望自愿认罪认罚并签署具结书，依法可从宽处罚。被告人陈启读、陈启望积极退赃并预缴纳罚金，三被告人均无前科，酌情从轻处罚。公诉机关对被告人郑高登、陈启读、陈启望的量刑建议均适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第四条第一款第二项、第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告人郑高登犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其刑事拘留前被限制人身自由的2日折抵刑期2日。即从2019年7月28日起至2025年1月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人陈启读犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月27日起至2020年12月26日止。罚金已预缴纳。） 三、被告人陈启望犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月28日起至2020年6月27日止。罚金已预缴纳。） 四、被告人郑高登违法所得1010526元予以追缴后上缴国库，被告人陈启读违法所得66290元、陈启望违法所得11495元（均已预缴纳）予以没收，上缴国库。扣押的属被告人所有的作案工具涉案手机、银行卡、U盾等物品一宗由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李玉双 人民陪审员  王国志 人民陪审员  张 静 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  张晨曦