辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2361号上诉人（原审原告）：顾太生，男，1960年12月22日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：杨涛，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市铁西区人民医院，住所地鞍山市铁西区人民路108号。法定代表人：杨亚红，该院院长。委托诉讼代理人：吴永涛，辽宁卫尊律师事务所律师。上诉人顾太生因与被上诉人鞍山市铁西区人民医院（以下简称铁西区医院）医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人顾太生及其委托诉讼代理人杨涛，被上诉人铁西区医院的委托诉讼代理人吴永涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾太生上诉请求：1.撤销鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民初988号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院并未查明：本案上诉人曾于2016年12月15日-2017年3月8日在铁西区医院住院治疗83天，2017年4月19日-2017年5月9日在铁西区医院住院治疗20天，合计102天，从2016年12月15日-2017年5月9日共计145天。期间发生误工费52,707元/365天=144.40元×145天=20,938元，住院期间伙食补助费每天100元×102天=10,200元，护理费52,707元/365天=144.4元×102天=14,728.8元，合计为45,866.8元。45,866.8元×70%=32,106.76元。铁西区医院辩称：不同意顾太生的上诉请求，在一审诉讼之前已经与顾太生达成《调节协议书》，对此事已经处理完毕，我方不应再给钱。顾太生向一审法院起诉请求：1.判令原告人身损害赔偿10,000元；2.其他损害赔偿待鉴定后追加请求；3.诉讼费由被告承担。原告第三次庭审中变更诉讼请求，第一项诉讼请求伤残补助费149,368元，伙食补助费28天，共计2800元，误工费按照1375天计算，共计198,550元，护理费28天，每天144.45元，共计4043.2元，医药费19,767.48元。共计374,528.68元，我方按照80%计算金额为299,622.94元，由于被告前期给付了100,000元，还剩199,622.94元。第二项诉讼请求伤残鉴定费17,250元，交通费715元，住宿费400元，伙食补助费200元，精神损害赔偿费8000元，营养补助费15,000元，合计41,585元。两项诉讼请求共计241,107.94元。第四次庭审中原告变更诉讼请求赔偿金额为150,591.64元。保留二次治疗费用的诉讼权利。一审法院认定事实：2016年3月18日到2016年4月15日，原告因便秘到被告处就诊，被告诊断为“便秘、结肠息肉”。并于2016年3月25日对原告进行乙状结、直肠部分切除手术，切除原告结肠28cm。住院28天，期间二级护理，花费医药费19,375.91元，其中扣除统筹部分，原告实际个人支出为7950.21元。2016年11月14日到2016年12月14日，原告到辽宁中医大学附属第三医院辽宁省肛肠医院住院治疗，中医诊断：“便秘病、湿热下注证”，西医诊断：“肛门括约肌失缓证、内痔”，住院30天，期间二级护理，花费医药费17,751.17元。从2017年3月13日至2017年3月25日期间，原告去北京、上海就医，其中2017年3月20日、2017年3月21日，原告到北京市医院)就诊，2017年3月23日原告到上海交通大学医学附属新华医院就诊，总计诊疗费147元。2017年12月20日，原告与被告签订《调节协议书》约定：“…1.此病人乙状结肠过长有不全梗阻，有一定手术适应性，不是任何医疗事故。2.术后排便困难为手术并发症可能存在着黏连和吻合口炎症所致，与手术无关。3.因本人无工作单位，本人自由职业，近两年多次住院无经济来源，因病造成经济困难，经院方与本人协商，给予一次性补助为人民币拾叁万元整。4.此次纠纷处理后为提供大肠水疗每周2次服务(在医院设备允许的情况系，向乙方免费使用大肠水疗服务)…”。原告已收到被告130,000元。2019年12月23日，北京中衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.鞍山市铁西区人民医院对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损害后果存在因果关系，属主要原因。2.被鉴定人伤残等级属九级。一审法院认为，公民的合法权益受到法律保护。原告因排便困难到被告处手术治疗，原告术后未见好转，2019年10月14日向该院申请医疗过错及伤残鉴定，2019年12月23日，北京中衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.铁西区医院对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损害后果存在因果关系，属主要原因。2、被鉴定人伤残等级属九级。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。因此，原告合理部分的经济损失应由被告承担赔偿责任。本案中被告对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，属主要原因，因此原告经济损失70%应由被告承担。原告要求被告赔偿医疗费37,518.65元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”原告提供的医疗费收据证明了其两次住院治疗，以及北京、上海诊治病情实际花费医疗费25,848.38元(7950.21元+17,751.17元+147元=25,848.38元)，故对原告的该项诉讼请求，该院按照25,848.38元予以支持。关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费7100元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本案原告在被告处住院28天，在辽宁中医大学附属第三医院辽宁省肛肠医院住院30天，每天100元，因此，原告住院期间的住院伙食补助费为100元/天×58天=5800元。原告的该项诉讼请求，该院予以支持，鉴定期间的伙食补助费缺乏法律依据，该院不予支持。关于原告要求被告赔偿的营养费15,000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因原告结肠切除经鉴定伤残九级，结合原告伤情应当给予原告营养费15,000元×20%=3000元。关于原告要求被告赔偿护理费8375.2元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告两次住院期间二级护理58天。因此，护理费应参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业标准计算，即原告住院期间的护理费为52,707元÷365天×58天=8375.36元。原告的主张在合理范围内，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿误工费877,950.2元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，虽然原告缺乏休工诊断证明，但考虑到原告伤情及住院治疗情况，原告两次手术治疗相隔时间较近，原告第一次术后需要休息恢复时间，原告误工期限从原告在被告处住院之日，即2016年3月18日开始，连续计算至原告到辽宁中医大学附属第三医院辽宁省肛肠医院治疗出院时间，即2016年12月14日为宜，总计272天，由于从沈阳到北京、上海再次治疗间隔时间过长，期间误工费无法支持，仅能支持原告到北京、上海看病期间的13天，误工天数合计285天，由于原告无固定工作，故参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业标准计算，即原告住院期间的误工费为52,707元÷365天×285天=41,154.78元。关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金149,368元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民年人均可支配收入标准37,342元计算，原告构成九级伤残。原告的伤残赔偿金为37,342元/年×20年×20%=149,368元，原告的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金8000元一节，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定：“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。此次事故造成了原告终身残疾，给原告及其家人带来了一定的精神损害，故对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿鉴定费17,250元一节，原告提供了北京中衡司法鉴定所出具鉴定费收据予以证明，故对原告的该项诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿住宿费5600元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“…受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”结合原告的伤情以及异地就医、鉴定情况，该院酌定支持3000元为宜。关于原告要求被告赔偿交通费4055元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”结合原告的伤情、以及异地就医、鉴定情况，该院酌定支持2500元为宜。综上，原告的经济损失为：医疗费25,848.38元、住院伙食补助费5800元、营养费3000元、护理费8375.2元、误工费41,154.78元、残疾赔偿金149,368元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费17,250元、住宿费3000元、交通费2500元，共计264,296.36元，按照被告承担70%责任计算，被告应当赔偿原告经济损失数额为185,007.45元，该数额与原被告之间签订的《调节协议书》中所达成的赔偿款130,000元，相差55,007.45元，超过原赔偿数额42.31%，该差额表明原告对于《调节协议书》中所确定的赔偿数额，并不能反映其真实的赔偿意愿，其对自身损失赔偿数额的确认能力与被告相比明显处于不公平的情形，因此《调节协议书》的签订，对于原告来说显失公平。虽然原告的诉讼请求中没有直接提出撤销《调节协议书》的请求，但其在质证该证据时提出：“该调解(节)书的内容显失公平，限制了原告的诉讼赔偿权利”，该质证意见再结合原告的其他诉讼请求，已经表明原告具有撤销原《调节协议书》的诉讼请求意愿，为此该院在庭审结束后，核实原告的诉讼请求时，原告表明真正的诉讼请求意愿是撤销原《调节协议书》，并赔偿原告的各项经济损失，因此，该院对于原《调节协议书》予以撤销，原告应当向被告返还已付的赔偿款130,000元，考虑到被告应当赔偿原告各项经济损失为185,007.45元，故被告在支付赔偿款时直接扣除130,000元，再行支付原告55,007.45元即可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、撤销原告顾太生与被告鞍山市铁西区人民医院签订的《调节协议书》；二、被告鞍山市铁西区人民医院于本判决生效后十日内给付原告顾太生赔偿款55,007.45元；三、驳回原告顾太生的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3320元(原告已预交)，由原告承担2145元，被告鞍山市铁西区人民医院承担1175元，该款由被告随上述款项一并给付。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，顾太生因便秘到铁西区医院就诊治疗，经北京中衡司法鉴定所对铁西区医院的诊疗行为等其他相关事项进行鉴定，该鉴定所作出的鉴定意见认定：1.铁西区医院在顾太生诊疗过程中存在医疗过错，该过错与被鉴定人损害后果存在因果关系，属主要原因。2.被鉴定人伤残等级属九级。一审法院依据该鉴定结论并结合本案现有证据材料，作出铁西区医院承担赔偿顾太生医疗费25,848.38元、住院伙食补助费5800元、营养费3000元、护理费8375.2元、误工费41,154.78元、残疾赔偿金149,368元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费17,250元、住宿费3000元、交通费2500元，共计264,296.36元的70%责任，即铁西区医院赔偿顾太生经济损失185,007.45元，扣除铁西区医院已支付赔偿款130,000元，铁西区医院还应赔偿顾太生55,007.45元并无不当，故一审判决正确，本院予以维持。关于顾太生主张铁西区医院应支付其于2016年12月15日-2017年3月8日、2017年4月19日-2017年5月9日在铁西区医院住院治疗期间发生的误工费、伙食补助费、护理费一节，因在本案一审时，其并未主张上述期间所发生的误工费、伙食补助费、护理费，故本院不予审理，其可另行主张权利。综上所述，顾太生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费602.7元，由上诉人顾太生负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年十月十六日书记员 姜 珊