湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂1102民初2号原告：张友权，男，汉族，1966年10月26日出生，住成都市龙泉驿区，委托诉讼代理人：尹胜，四川公达信律师事务所律师。代理权限：特别授权委托诉讼代理人：夏伟，湖北东坡律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告：湖北黄冈伊利乳业有限责任公司黄州分公司，住所地：湖北省黄冈市黄州区商业街道办事处万福社区。统一社会信用代码：914211003261165055。负责人：于利，分公司经理。委托诉讼代理人：张锁梅，分公司职员。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：程湘梅，分公司人力资源经理。代理权限：特别授权。第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。统一社会信用代码：91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，董事长。委托诉讼代理人：郑宾，该公司法务专员。代理权限：一般代理。原告张友权与被告湖北黄冈伊利乳业有限责任公司黄州分公司（以下简称“伊利黄州分公司”）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。原告张友权的委托诉讼代理人尹胜、夏伟，被告伊利黄州分公司的委托诉讼代理人张锁梅、程湘梅，第三人中太公司的委托诉讼代理人郑宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张友权向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告为伊利黄州分公司“华中地区新建酸奶及乳酸菌饮料项目”工程的实际施工人。2、判决被告直接向原告支付工程款（优良奖）及工程质量保证金6701079.35元。事实与理由：2016年3月、5月、11月被告与第三人分别签订了“华中地区新建酸奶及乳酸菌饮料项目、酸奶华中项目二次精装修、工业砖铺贴项目”《建设工程施工合同》三份。合同约定了工程内容、建筑面积、合同价款、工期、工程款的支付时间和方式等等。同时也约定了工程交付后工程质保金的支付条件、时间和方式。2016年3月28日，原告委托本项目负责人姚猛取款445万元足额缴付了履约保证金445万元给被告，被告出具了履约保证金收据。上述三份合同签订后，第三人先后将涉案工程项目分别全部转包给原告，并与原告分别签订了《建设工程施工承包协议》三份，协议约定：包工包料、包质量、包工期、包竣工验收的全包方式；原告向第三人上交工程结算价款1%的管理费；工程价款扣除税费外全部支付给原告。转包协议签订后，原告投入资金、人力、材料、组织相关人员于2016年4月19日进场施工至工程完成施工，第三人未对本项目投资、管理及施工。上述事实证明原告为本工程项目的实际施工人。该项目于2017年4月20日竣工，验收符合设计要求和施工质量验收规范并交付被告使用，2018年2月经被告与原告代表第三人结算工程款为110138291.7元，被告已陆续支付103437212.35元，按照《施工合同》约定，该工程项目的质保期限届满，被告应支付工程尾款（优良奖）及质保金6701079.35元。但因第三人处于严重债务危机状况，导致原告无法实现作为实际施工人的债权利益。为此，原告作为实际施工人的地位和主体根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，向人民法院提起诉讼。被告伊利黄州分公司辩称，1、张友权不是涉案工程项目的实际施工人，其不是本案的适格原告。涉案工程项目的款项往来发生在中太公司与案外人廊坊市远博工程建设劳务有限公司（以下简称“远博劳务公司”），实际施工人是远博劳务公司。2、张友权不是涉案工程项目的实际施工人，不适用实际施工人突破合同相对性向发包人主张债权的特别救济条款。3、涉案的建设工程款项因第三人中太公司与案外人第三人的纠纷，已先后四次被长沙市天心区人民法院、安徽省合肥市庐阳区人民法院在合计19626581.7元范围内进行了冻结，张友权对相关款项的债权主张无权请求答辩人清偿。第三人辩称，我公司与被告签订涉案工程合同后将该工程整体转包给原告，我公司并未实际参与施工管理及资金投入，涉案工程一直由原告负责资金投入施工与管理，其项目上的所有权益应属于原告，我公司对涉案项目不存在任何债权。原告张友权为支持其诉讼请求，提交了如下证据：1、原告居民身份证、被告企业公示信息、第三人企业公示信息，拟证明原被告主体资格适格。2、《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包协议》，拟证明中太公司与伊利黄州分公司签订工程施工合同后，中太公司将工程以包工包料全包形式转包给张友权施工。3、《委托协议》、廊坊市远博工程建设劳务有限公司《营业执照》《章程》及企业工商登记信息（股权比例）、支付黄冈伊利乳业合同履约保证金《收据》，拟证明张友权系远博劳务公司的法定代表人；其占有该公司66.7%的股权份额；张友权委托该公司支付、收取与伊利黄州分公司乳业工程项目有关款项；张友权支付了履约保证金。4、投入该工程项目的材料费明细一、二,材料费总金额是47287045.25，拟证明张友权负责采购工程项目材料，张友权的控股公司及委托的现场管理负责人支付材料费，中太公司对该项目未作任何实际投资。5、投入该项目周转金（62192355元）明细、支付项目人工费（18014641.25元）明细、工程机械费（6464205.92元）明细，拟证明张友权的控股公司远博劳务公司通过银行转付给项目现场管理人员的工程备用周转金购置材料、租赁机辅具、支付人工劳务费等。6、《收款委托书》、工程收款明细、工程项目上交管理费（813976.2元）明细、工程税金（6314095.75元）明细、工程收款（103332568.6元），拟证明张友权委托中太公司将伊利黄州分公司支付的工程款转入指定的收款人账户，中太公司扣除1%的管理费后全部转给张友权的指定账户，取得了该工程项目的收益成果。7、单位工程质量竣工严守记录，拟证明该工程竣工验收，且工程质量符合设计要求和施工质量验收规范。8、工程造价审价审定单，拟证明双方涉案工程价款的金额，伊利黄州分公司尚下欠的工程尾款及保证金。9、中太公司与伊利黄州分公司的企业询证函，拟证明中太公司与伊利黄州分公司经核查账目，伊利黄州分公司尚下欠工程款6697579.43元。被告伊利黄州分公司对原告张友权提交的上述证据的真实性均无异议，但是对其拟证明的证明目的有异议。第三人中太公司对原告张友权提交的上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。被告伊利黄州分公司为反驳原告张友权诉请，提交了如下证据：1、建设施工合同（土建）、建设施工合同补充协议（土建）、建设工程施工合同（工业砖铺贴）、工业砖铺贴施工合同补充协议、建设工程施工合同（精装修），拟证明中太公司是该工程项目的承包人。2、华中地区新建酸奶及乳酸菌项目土建工程结算审核报告、华中地区新建酸奶及乳酸菌项目（二标段）工程造价审计报告书、华中地区新建酸奶及乳酸菌项目桩基配合费、酸奶华中项目二次精装修工程结算审核报告、酸奶华中项目二次装修工程（钢结构面漆）造价审计报告书、华中地区新建酸奶及乳酸菌项目耐酸碱工业砖铺贴工程结算审核报告，拟证明对验收款项金额为108599367元进行了确认，序号9的计算报告中双方确认应扣除违约金3500元，该笔扣款在审定总造价中未实际扣除。3、倒班楼优良评定表、动力车间优良评定表、联合车间优良评定表、室外道路优良评定表、办公楼精装修优良评定表、室外排水优良评定表，拟证明对涉诉工程项目的优良工程进行评定，并计算了对应款项，增加款项1572342.88元。4、税率承诺函，拟证明中太公司对于因国家税率调整承诺对双方合作款项根据承诺方式进行税率调整，精装修项目合作合同产生税差1015.15元。5、15组记账凭证及发票、2份转账凭证（退还履约保证金），拟证明对涉诉的三个工程项目的款项分10次已向中太公司支付了相关工程款103440712.3元，并退还了履约保证金445万元。6、长沙市天心区人民法院协助执行通知书（2014）天执字第996号、（2017）湘0103执字1094号、（2016）湘0103执字2165号之三、安徽省合肥市庐阳区人民法院协助执行通知书（2018）皖0103执484号，拟证明未向中太公司支付的工程尾款6697579.43元已被其他法院冻结。原告张友权对被告伊利黄州分公司提交的上述证据的真实性均无异议，但对证据6，认为张友权已经以实际施工人的主体和地位向人民法院提起诉讼，张友权是实际施工人。第三人中太公司对被告伊利黄州分公司提交的证据1-5无异议，对证据6，认为是法院向被告发出我公司并不知情，请法院依法核实。第三人中太公司未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院在论理部分予以分析认定。本院经审理查明：2016年3月、5月、11月被告伊利黄州分公司与第三人中太公司先后签订了“华中地区新建酸奶及乳酸菌饮料项目土建工程、酸奶华中项目二次精装修工程、工业砖铺贴项目”《建设工程施工合同》。合同约定了工程内容、建筑面积、合同价款、工期、工程款的支付时间和方式，以及工程交付后工程质保金的支付条件、时间和方式等等。2016年3月28日，原告张友权委托涉案项目负责人姚猛取款445万元足额缴付了履约保证金445万元给被告伊利黄州分公司，被告伊利黄州分公司出具了履约保证金收据。后第三人中太公司将涉案的三个工程项目分别全部转包给原告张友权，并与原告张友权分别签订了《建设工程施工承包协议》，协议约定：包工包料、包质量、包工期、包竣工验收的全包方式；原告张友权向第三人中太公司上交工程结算价款1%的管理费；工程价款扣除税费外全部支付给原告张友权。原告张友权系案外人远博劳务公司的法定代表人，占有66.6%的股权。转包协议签订后，原告张友权投入资金、人力、材料、组织相关人员，于2016年4月19日进场施工。2016年8月10日，原告张友权与远博劳务公司签订了委托协议，约定：伊利项目所需的资金投入均通过远博劳务公司账户转出支付；具体每次转款金额及转入账户以张友权的指令作为依据；收取伊利工程款由中太公司收到后，转入远博劳务公司账户，转入的每笔款项由张友权使用和支配，远博劳务公司不得干预。同日，原告张友权与第三人中太公司签订了《收款委托书》，委托中太公司将伊利黄州分公司支付的工程款转入远博劳务公司账户。2017年4月20日，涉案项目竣工，验收符合设计要求和施工质量验收规范，并交付被告伊利黄州分公司使用。2018年2月，原告张友权代表第三人中太公司与被告伊利黄州分公司对工程造价进行了审定。被告伊利黄州分公司按照进度陆续向第三人中太公司支付工程款，第三人中太公司扣除1%的管理费后，将工程款全部转给张友权的指定账户。2020年1月13日，被告伊利黄州分公司向第三人中太公司发送《企业询证函》，双方确定被告伊利黄州分公司尚下欠工程尾款（优良奖）及质保金6697579.43元。另查明，2017年7月20日，长沙市天心区人民法院作出（2014）天执字第996-3号执行裁定书，裁定“强制执行被执行人王辉对第三人中太建设集团股份有限公司的到期债权1346794元”。2017年10月23日，长沙市天心区人民法院向伊利黄州分公司送达协助执行通知书，扣留、提取中太公司在伊利黄州分公司华中地区新建酸奶及乳酸菌饮料项目的应得款项1226794元。2018年10月17日，长沙市天心区人民法院作出（2016）湘0103执2165号之三执行裁定书，裁定“东冻结、划扣被执行人中太建设集团股份有限公司的银行存款6693777元或查封、扣押其价值相当的财产”。2019年1月3日，长沙市天心区人民法院向伊利黄州分公司送达协助执行通知书，冻结、提取中太公司应收工程款及土建工程质保金5334096.70元。2019年11月30日，安徽省合肥市庐阳区人民法院向伊利黄州分公司送达协助执行通知书、履行到期债务通知书，扣留（提取）被执行人中太公司在伊利黄州分公司的应收工程款（含质保金）或同等价值的其他财产债权（以1200万元为限）。本院认为，本案争议的焦点为：1、原告张友权是否为涉案工程的实际施工人；2、被告伊利黄州分公司下欠工程款及质保金的具体金额；3.人民法院的协助执行是否能作为被告伊利黄州分公司未付工程款的抗辩理由。关于原告张友权是否为涉案工程的实际施工人的问题，本院认为实际施工人具备以下特点：一是实际施工人是实际履行承包人义务的人；二是实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；三是实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；四是实际施工人与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。本案中，原告张友权与被告伊利黄州分公司没有直接的合同关系，第三人中太公司与被告伊利黄州分公司签订建设施工合同后，整体转包给原告张友权；原告张友权投入资金、人力、材料、组织相关人员进场施工，中太公司未对上述内容进行投入，亦未对涉案工程进行施工，原告张友权实际履行了承包人义务；原告张友权与第三人中太公司之间不存在劳动人事关系或劳务关系。被告伊利黄州分公司认为，中太公司与张友权签订的转包合同真正的承包主体应该是远博劳务公司，但是结合双方提交的证据来看，张友权与远博劳务公司签订了委托协议，且建设施工合同协议书、工程造价审价审定单上都是张友权签字，并无远博劳务公司签章，可以认定原告张友权与第三人中太公司签订的建设施工协议系张友权个人行为。综上，被告伊利黄州分公司的反驳理由不成立，本院认定原告张友权系涉案工程的实际施工人。关于伊利黄州分公司下欠工程款及质保金具体金额的问题，从被告伊利黄州分公司向第三人中太公司发送《企业询证函》可知，双方已经核实确定被告伊利黄州分公司尚下欠工程尾款（优良奖）及质保金6697579.43元，本院予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告主张给付涉案工程尾款（优良奖）及质保金的请求，本院予以支持。关于人民法院的协助执行是否能作为未付工程款的抗辩理由的问题，基于前述理由，原告张友权诉请伊利黄州分公司给付涉案工程款符合法律规定，被告伊利黄州分公司应当承担给付义务。该款虽然被其他法院另案执行程序要求支付案外人，但是并不导致原告张友权请求权灭失，亦不能成为被告伊利黄州分公司免除给付义务的法定事由，故被告伊利黄州分公司的抗辩不能成立，其应向原告张友权给付工程尾款（优良奖）及质保金6697579.43元。综上，原告张有权的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、依法确认原告张友权为被告湖北黄冈伊利乳业有限责任公司黄州分公司“华中地区新建酸奶及乳酸菌饮料项目”工程的实际施工人。二、由被告湖北黄冈伊利乳业有限责任公司黄州分公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程款及质保金6697579.43元。三、驳回原告张友权其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费58707元，由原告张友权承担707元，由被告湖北黄冈伊利乳业有限责任公司黄州分公司承担58000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 张 瑾人民陪审员 段 哲人民陪审员 董凤琴二〇二〇年八月十八日书 记 员 邱梦蓁+