安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终447、448号 上诉人（原审原告、原审被告）：安徽省台客隆连锁超市有限责任公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区宝城路。 法定代表人：余綯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：金荣华，男，1965年8月10日出生，汉族，驾驶员，户籍地安徽省宁国市，现住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：李红兵，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人安徽台客隆连锁超市有限责任公司（以下简称台客隆超市）与上诉人金荣华因劳动争议两案，均不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6125、6134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 台客隆超市上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判其无需向金荣华支付未休年休假报酬8904元、一次性伤残就业补助金28305元。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实错误。1.一审认定金荣华于2007年5月入职台客隆超市错误。根据台客隆超市一审提举的个人资料表、新员工报到程序显示，金荣华于2007年12月29日入职，一审简单以参保证明认定金荣华2007年5月入职显然错误，参保证明显示金荣华养老保险参保时间为1996年，显然不能以参保时间认定入职时间。2.一审认定2007年6月至2019年6月台客隆超市为金荣华办理了社会保险错误。该期间的社保并非台客隆公司为其办理。3.一审认定台客隆超市为发放金荣华工资制作了部分工资表错误。自2011年10月21日起，台客隆超市从未制作金荣华的工资表，金荣华工资表均由翁海华雇请人员制作。台客隆超市财务负责人签字仅表明可以代付该笔款项，而非对工资表的确认。4.2018年9月份之后，金荣华的工资由翁海华妻子孔燕通过银行卡转账的方式发放，一审法院遗漏了该事实。二、台客隆超市与金荣华之间自2011年10月21日起不存在劳动关系，台客隆公司无需向金荣华支付未休年休假报酬。1.金荣华并非接受台客隆超市的指挥和管理，其从事的劳动并非台客隆超市安排。自2011年10月21日起台客隆超市将商品运输服务发包给翁海华（该事实已有生效判决确认），由翁海华或翁海华雇请人员对金荣华进行指挥、管理，金荣华亦称其工作由翁海华雇请队长刘顺武、裴忠林安排。依据宣州区人民法院刘顺武案件中可以看出刘顺武由翁海华雇请。2.台客隆超市仅挂名为金荣华缴纳社会保险，翁海华需要继续为金荣华缴纳社会保险，故台客隆超市和金荣华在2011年10月21日没有办理劳动关系解除手续。金荣华在长达七年时间里不可能对双方已不存在劳动关系不知情，其起诉台客隆超市，违反诚实信用原则。3.自2011年10月21日至2018年8月份，一直由翁海华向金荣华发放工资，只是以台客隆超市的名义代发，代发款项在翁海华运输服务费中扣除，之所以代发系因挂名缴纳社会保险的财务需要。2018年9月份起，由孔燕向金荣华发放工资。三、与金荣华同岗位的骆泽文案，经宣州区人民法院生效判决确认骆泽文与台客隆超市之间不存在劳动关系，同样情况的周健、王道明、周可虎、周荣清等人与台客隆超市劳动争议案，经宣州区人民法院调解，由翁海华支付经济补偿。由此可以看出，金荣华与台客隆超市之间自2011年10月21日起便不存在劳动关系。四、台客隆超市无需向金荣华支付未休年休假报酬、一次性伤残就业补助金。 金荣华辩称，一、金荣华的入职时间根据社保参保证明及劳动合同的签订时间可以证实。二、金荣华的工资在2018年9月份之前一直在台客隆超市财务处领取，工资表也由台客隆超市制作，2018年9月份后为方便才通过银行转账方式支付。三、台客隆超市与翁海华之间的内部承包关系并未导致台客隆超市与金荣华之间的劳动关系终止或解除。1.金荣华提交的参保证明、社保缴费清单等均可证明金荣华自2007年5月份起受雇于台客隆超市从事驾驶员工作，台客隆超市为金荣华缴纳社保。金荣华与台客隆公司之间签订有三份劳动合同，劳动合同期限分别为2008年5月1日至2011年4月30日、2011年5月1日至2014年4月30日、2014年5月1日至2017年4月30日，第三份劳动合同未交给金荣华。2.主张劳动关系变更、解除、终止的一方当事人对引起劳动合同关系变动的事实承担举证责任，台客隆超市对此未能举证证明。3.台客隆超市与翁海华签订运输服务合同发生在与金荣华建立劳动关系之后。该运输服务合同并未约定金荣华由翁海华雇佣，也未约定金荣华的社保在台客隆超市挂名办理及由翁海华支付社保费用。4.金荣华在提起仲裁申请之前，并不知晓运输服务合同的存在，台客隆超市也从未告知金荣华解除劳动关系的事宜。台客隆超市之前庭审中也认可未书面告知金荣华上述事宜。5.台客隆超市提交的运输服务合同与其与金荣华续签劳动合同相互冲突。6.金荣华于2014年7月13日在工作过程中受伤，被认定为工伤，台客隆超市为金荣华办理了工伤认定手续。四、金荣华的各项诉请应予支持，具体理由同上诉意见。 金荣华上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项，依法改判支持金荣华一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定金荣华主张2018年之前的未休年休假报酬已超过仲裁时效，错误。根据《工资支付暂行规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第五条规定，未休年休假工资的性质属于劳动报酬范畴，故不受一般仲裁时效期间的限制。即使未休年休假工资不属于劳动报酬，劳动关系存续期间，台客隆超市从未安排金荣华年休假也未支付未休年休假工资，金荣华的合法权益一直处于被侵害的状态，仲裁时效也应自劳动关系终止之日开始计算。2.一审判决认为金荣华未就其加班的事实举证进而判决不支持其主张的加班工资，错误。首先，金荣华一审提举的光盘内附金荣华自2011-2019年期间的出勤日报表及工资表，足以证实金荣华在台客隆超市从事驾驶员工作期间，长期存在双休日、节假日加班的事实，从形式上看，该表格并非后期制作，是金荣华从台客隆超市处拷贝的，原始资料由台客隆超市保存。故金荣华已对其加班事实完成了基础举证。其次，根据《工资支付暂行规定》第六条第三项规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，台客隆超市掌握了金荣华加班的证据，其以翁海华不配合为由拒绝提交，应由台客隆超市承担不利后果，并对金荣华提举的出勤表及工资表予以认定。且台客隆超市作为用人单位应当保存考勤表等材料，其疏于管理，无法提供，应当由其承担责任。3.因台客隆超市应支付金荣华加班工资而未支付，金荣华据此解除劳动关系，台客隆超市理应支付经济补偿金，一审判决不予支付显属错误。4.一审认定双方于2019年6月12日解除劳动关系错误。金荣华在仲裁庭审时即2019年7月15日才提出解除劳动关系，故双方解除劳动关系的时间为2019年7月15日。 台客隆超市辩称，1.台客隆超市与金荣华之间不存在劳动关系，不应支付金荣华未休年休假工资、加班工资、经济补偿金，理由同上诉意见。2.退一步讲，即使双方存在劳动关系，金荣华的各项诉请也无事实和法律依据。（1）金荣华要求台客隆超市支付经济补偿金没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。金荣华未提供证据证明台客隆超市存在拒不支付加班工资的情形。（2）金荣华要求台客隆超市支付加班工资无事实和法律依据。金荣华工作由翁海华安排，台客隆超市不可能帮助翁海华制作出勤日报表和工资表，其提交的出勤日报表和工资表无台客隆超市盖章，其也未说明该证据来源。如果该工资表真实，表明工资表也由翁海华雇请的队长制作，其陈述前后矛盾。金荣华也未提供证据证明台客隆超市掌握加班事实的证据。（3）金荣华要求台客隆超市支付未休年休假工资无事实和法律依据，该项请求超过仲裁时效。 金荣华向一审法院起诉请求：1.依法确认双方之间的劳动关系于2019年7月15日解除；2.判令台客隆超市支付其因未及时支付加班工资解除劳动关系经济补偿金57725元；3.判令台客隆超市支付其加班工资623164元；4.判令台客隆超市支付其应休未休年休假报酬48834元；5.判令台客隆超市支付其一次性工伤医疗补助金23304元；6.判令台客隆超市支付其一次性伤残就业补助金29130元。 台客隆超市向一审法院起诉请求：1.依法判令其无需向金荣华支付经济补偿金55356元及未休年休假报酬9854元。 一审法院认定事实：金荣华于2007年5月入职台客隆超市，从事驾驶员工作，双方签订书面劳动合同，期限自2008年5月1日至2014年4月30日。2014年7月13日，金荣华在工作中受伤。2014年8月22日，劳动行政部门认定台客隆超市、金荣华系劳动关系，金荣华系工伤。2015年3月4日，经劳动能力鉴定委员会鉴定金荣华劳动功能障碍为十级。2007年6月至2019年6月，台客隆超市为金荣华办理了社会保险。台客隆超市为发放金荣华工资制作了部分工资表，并由台客隆超市的财务负责人签字确认，2018年9月份之前，金荣华的工资通过现金方式发放，之后，通过银行打卡方式发放。经核算，2018年8月至2019年6月，金荣华月平均工资4658.70元。金荣华工作期间，台客隆超市未安排金荣华休年休假，金荣华已累计工作满20年。2019年6月12日，金荣华向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.依法确认台客隆超市、金荣华间的劳动关系于2019年7月15日解除；2.台客隆超市支付金荣华因未及时支付加班工资解除劳动关系经济补偿金55356元；3.台客隆超市支付金荣华加班工资617400元；4.台客隆超市支付金荣华应休未休年休假报酬48781元；5.台客隆超市支付金荣华一次性工伤医疗补助金22644元；6.台客隆超市支付金荣华一次性伤残就业补助金28305元。2019年8月7日，宣城市劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案字（2019）第101号仲裁裁决：一、台客隆超市、金荣华的劳动关系于2019年7月15日解除；二、台客隆超市支付金荣华经济补偿金55356元；三、台客隆超市支付金荣华应休未休年休假报酬9854元；四、台客隆超市支付金荣华一次性伤残就业补助金28305元。台客隆超市、金荣华均不服该裁决，均向一审法院起诉，请求判如所请。另查明，2011年10月21日，台客隆超市将其公司的商品运输业务发包给案外人翁海华。2017年度安徽省非私营单位就业人员月平均工资为5661元。一审法院认为，金荣华于2007年5月入职台客隆超市处后，双方即建立劳动关系。关于2011年10月21日至2019年6月12日期间双方是否存在劳动关系的问题。虽然2011年10月21日，台客隆超市将其公司的商品运输业务发包给案外人翁海华，由翁海华给金荣华安排工作任务，但台客隆超市方并未向金荣华表示，双方的劳动关系就此解除或转移，台客隆超市也未向金荣华出具解除劳动合同的证明。上述期间，金荣华提供劳动，台客隆超市为金荣华办理社会保险，并经台客隆超市公司财务负责人签字确认制作工资表，向金荣华发放工资,金荣华在工作中受伤，亦经劳动行政部门确认双方存在劳动关系，认定金荣华伤情为工伤。台客隆超市存在持续用工的事实，台客隆超市与金荣华自2011年10月21日至2019年6月12日期间存在劳动关系。金荣华于2019年6月12日向仲裁委申请仲裁主张权利，并未再回台客隆超市处上班，台客隆超市也未对金荣华进行用工管理，故确认双方劳动关系于2019年6月12日解除。劳动者的合法权益受法律保护，台客隆超市应向金荣华支付相关的劳动待遇，核定为：1.一次性伤残就业补助金，金荣华系工伤十级，现向台客隆超市提出解除劳动关系，台客隆超市作为用人单位应当向金荣华支付一次性伤残就业补助金，按照2017年度安徽省非私营单位就业人员月平均工资为5661元标准计算5个月，计5661元/月×5个月=28305元；2.用人单位作为劳动者年休假的安排者，应当举证证明已安排劳动者休年休假的事实或者虽未安排劳动者休年休假但确已征得劳动者同意，且已依法定标准计发劳动者未休年休假的工资报酬。台客隆超市作为用人单位，并未对自己的主张提供相关证据，应承担对其不利的后果。台客隆超市应当按金荣华日工资收入的300%向其支付未休年休假工资报酬（其中包含金荣华正常工作期间的工资收入）。金荣华已累计工作满20年，每年应休假15天，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，金荣华2018年、2019年共应休假21天（15天+163天÷365天×15天），金荣华日工资以金荣华主张的212元（4613元/月÷21.75天/月）为限，因金荣华的正常工资已经发放，故台客隆超市应支付金荣华未休年休假工资报酬8904元（212元/天×21天×200%）。金荣华主张的其他部分已过仲裁时效，不予支持。3.劳动者应就其加班的事实承担举证责任，因金荣华未能就其加班的事实提供证据证明，故对金荣华主张加班工资，不予支持。基于此，对金荣华以台客隆超市未向其支付加班工资为由解除劳动合同，要求台客隆超市支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，亦不予支持。因台客隆超市已为金荣华办理了工伤保险，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，金荣华可向工伤保险基金申报领取，金荣华要求台客隆超市支付，缺乏依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条，《工伤保险条例》第二条、第三十七条，《安徽省〈实施工伤保险条例〉办法》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，判决：一、安徽省台客隆连锁超市有限责任公司无需向金荣华支付经济补偿金55356元。二、驳回安徽省台客隆连锁超市有限责任公司的其他诉讼请求；三、金荣华与安徽省台客隆连锁超市有限责任公司的劳动关系于2019年6月12日解除。四、安徽省台客隆连锁超市有限责任公司于判决生效之日起十日内支付金荣华一次性伤残就业补助金28305元、未休年休假工资报酬8904元；五、驳回金荣华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，金荣华提举了失业保险缴纳明细1份，证明2007年6月份台客隆超市已在为金荣华购买失业保险。台客隆超市质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，台客隆超市首次为员工办理社会保险的时间为2007年10月30日，不可能在此之前为金荣华办理失业保险，经了解可能因社会保险新老系统切换产生了错误数据。结合台客隆超市一审提交的金荣华本人签字的入职单，能够证明金荣华入职时间为2007年12月29日。本院经审查认为，对金荣华提举证据的真实性予以认定，但结合金荣华入职台客隆公司时本人签字的个人资料表及二审陈述，其入职时间应为2007年12月份。 本院对一审证据的认定同一审一致，对一审认定的除金荣华入职时间外的其他事实依法予以确认。二审另查明：金荣华于2007年12月份入职台客隆超市。 本院认为,本案的争议焦点为台客隆超市与金荣华自2011年10月21日后是否存在劳动关系及劳动关系解除时间；如双方存在劳动关系，则应否支持金荣华主张的一次性伤残就业补助金、加班工资、经济补偿金、未休年休假工资报酬及数额如何确定。 关于台客隆超市与金荣华自2011年10月21日后是否存在劳动关系。台客隆超市虽于2011年10月21日将其公司的商品运输业务发包给案外人翁海华，但台客隆超市与翁海华之间的合同仅对台客隆超市和翁海华产生法律约束力。金荣华于2007年5月入职台客隆超市后，双方即建立劳动关系。2011年10月21日后，台客隆超市与金荣华之间的劳动关系是否解除，应从双方是否协商解除了劳动合同或一方明确提出解除劳动合同进行判断。台客隆超市并未举证证明其在2011年10月21日后向金荣华明确表示双方的劳动关系自此解除，也无证据证明金荣华知晓台客隆超市已将运输业务发包给翁海华及其工资实际由谁发放。而经查实，2011年10月21日后，金荣华仍为台客隆公司提供运输劳务，其工资由台客隆超市依据该公司财务负责人签字确认的工资表发放；台客隆超市仍为金荣华办理社会保险；金荣华曾于2014年在工作中受伤，台客隆超市作为用人单位提出工伤认定申请，经劳动行政部门确认台客隆超市为金荣华的用人单位并认定金荣华为工伤。故台客隆超市与金荣华自2011年10月21日后仍存在劳动关系。另，金荣华于2019年7月15日以台客隆超市未及时发放劳动报酬（加班费）为由提出解除劳动关系，后未去台客隆超市上班，故确认双方于2019年7月15日解除劳动关系。 关于金荣华主张的一次性就业补助金。金荣华于2014年8月22日因工作中受伤被认定为工伤，用人单位为台客隆超市，后经劳动功能障碍等级鉴定为十级。现金荣华向台客隆超市提出解除劳动关系，并主张一次性伤残就业补助金，依法应当支持。一审法院判决支持金荣华一次性伤残就业补助金28305元，并无不当。 关于金荣华主张的加班费和经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”金荣华未能就其加班的事实提供有效证据证明，其也无证据证明台客隆超市掌握其加班事实的证据，故对金荣华主张的加班工资，不予支持。对金荣华以台客隆超市未向其支付加班工资为由解除劳动合同，要求台客隆超市支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，依法亦不予支持。 关于金荣华主张的未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因年休假为带薪休假，劳动者可就应休未休的年休假向用人单位主张按照其工资的200%支付未休年休假工资报酬，该部分为法定补偿，不属于劳动报酬，不适用特殊仲裁时效规定，应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算一年。因年休假可以在1个年度内集中安排或分段安排，一般不跨年度安排，故劳动者每年未休年休假工资的仲裁时效应从第二年年初开始计算一年。故一审法院仅支持金荣华2018年及2019年的年休假工资报酬，并无不当。金荣华2018年、2019年共应休假23天（15天+196天÷365天×15天），金荣华日工资以金荣华主张的212元（4613元/月÷21.75天/月）为限，故台客隆超市应支付金荣华未休年休假工资报酬9752元（212元/天×23天×200%）。 综上，金荣华的上诉理由部分成立，应予支持；台客隆超市的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定的金荣华入职时间及双方解除劳动关系时间有误，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6125、6134号民事判决第一、二项； 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6125、6134号民事判决第五项； 三、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6125、6134号民事判决第三项为：上诉人金荣华与上诉人安徽省台客隆连锁超市有限责任公司的劳动关系于2019年7月15日解除； 四、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6125、6134号民事判决第四项为：上诉人安徽省台客隆连锁超市有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付金荣华一次性伤残就业补助金28305元、未休年休假工资报酬9752元； 五、驳回上诉人金荣华一审其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽省台客隆连锁超市有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年五月二十五日 书记员  熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……