江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7156、7416号上诉人（原审原告、被告）：三一重机有限公司，住所地江苏省昆山开发区东城大道三一产业园，统一社会信用代码91320583753205545N。法定代表人：俞宏福。被上诉人（原审被告、原告)：杨中利，男，1990年2月28日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：王秀君，江苏开明律师事务所律师。上诉人三一重机有限公司因与被上诉人杨中利劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初14086、14467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：一、请求撤销一审法院作出的(2019)苏0583民初14086、14467号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、本案一审诉讼费用、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1.一审法院并未客观的上诉人和被上诉人双方解除劳动合同的原因。2.被上诉人的工资是按照绩效综合评定，双方之间的劳动合同已有约定。二、一审法院适用法律错误。1.本案应适用江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见(2009)第十一条第三款。2.一审法院因事实认定不清，从而错误的适用了《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条。三一重机有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决其不支付杨中利劳动合同赔偿金155353.95元；2.依法判决其不支付杨中利工资差额17091.46元。杨中利向一审法院提出的诉讼请求：一、判令三一重机有限公司向杨中利按照应发工资每月17393.42的标准支付违法解除劳动合同赔偿金260901.3元；二、判令三一重机有限公司按照《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十四条规定向杨中利下发解除终止劳动合同证明以及支付赔偿金17393.42元；三、判令三一重机有限公司向杨中利支付未提前30日通知解除劳动合同赔偿金7393.42元；四、判令三一重机有限公司支付2018年12月到2019年2月22日拖欠工资差额合计20018.57元、补发2019年3月工资17393.42元，并按照《江苏省工资支付条例》第五十四条规定支付拖欠工资总额的三倍赔偿金112235.79元；五、安排离岗前职业病检查；六、判令三一重机有限公司支付自2017年2月23日到2018年2月23号应签订书面的无固定期限劳动合同而未签订书面的无固定期限劳动合同11月双倍工资175819.93元。一审法院认定事实：杨中利于2012年2月22日进入三一重机公司处工作，双方签订有三期固定期限劳动合同，最近一期合同期限为2017年2月23日至2019年2月22日。杨中利的岗位实行计件制工资，2018年12月起，杨中利的工资大幅下降，杨中利2017年12月至2018年11月期间的实发平均工资为13744.61元/月，应发平均工资为17393.42元/月。2018年12月工资实发6837.61元、2019年1月工资实发8902.58元、2019年2月工资实发5417.22元。对此，三一重机公司认为工资金额系与杨中利的工作量有关，但杨中利认为是三一重机公司通过此种方式逼迫杨中利辞职。审理中，杨中利明确其所主张的赔偿金系按应发工资标准计算，杨中利另提供有工资明细表以及工资单系统照片，工资明细表、工资单载明杨中利应扣项目为：养老保险费190.96元、失业保险费11.94元、医疗保险费47.74元、公积金1272元、扣除（每月不等）、代扣税（每月不等）。其中“扣除”一项在2017年12月至2018年11月期间的平均扣除金额为487.92元。经一审法院指定举证期限，三一重机公司未提供杨中利工资单。杨中利与三一重机公司在审理中各自提供了《员工履历表》，在两份表格“您已满足签订无固定期劳动合同条件，请反馈本人意见”一栏中，杨中利持有的表格勾选为“续签”、“无固定期”，而三一重机公司持有的表格则勾选为“续签”、“3年”。除此外，两份表格均有杨中利签名，其余内容一致，格式一致。2019年1月3日，三一重机公司向杨中利发出《告知函》，主要内容为：你与公司签订的劳动合同将于2019年2月23日到期，鉴于你在公司的综合表现，经所在部门与公司共同评估，决定不与你续签。现以书面的形式正式告知你，公司将按照相关法律法规予以补偿，请求在合同到期前至人力资源部办理相关手续。2019年2月25日，三一重机公司再次发出告知函，言明公司决定不予续签，通知杨中利办理相关手续。关于最后工作日，杨中利主张其在劳动合同期限届满后继续工作至2019年3月26日，当天无法再进入三一重机公司，且未拿到2019年3月份工资,当时已报警；三一重机公司则称杨中利最后工作日为2019年2月23日。一审法院在2019年11月20日的庭审中指定三一重机公司在7日内提供杨中利截至最后工作日的考勤记录，三一重机公司未在举证期限内提供。杨中利因与三一重机公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三一重机公司支付：1、2018年12月至2019年4月拖欠工资及扣款合计53754元；2、支付2018年12月至2019年4月应发工资的赔偿金260901.3元；3、支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资492674元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金260901.3元；5、支付代通知金17393.42元；6、补发解除终止劳动合同证明，支付赔偿金17393.42元。该委此后作出裁决：一、三一重机公司支付杨中利违法终止劳动合同赔偿金合计155353.95元。二、三一重机公司支付杨中利2018年12月至2019年2月22日期间工资差额合计17091.46元。三、对杨中利提出的其它请求均不予支持。该裁决非终局裁决，三一重机公司与杨中利均不服，诉至一审法院。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、告知函、员工履历表、银行明细、个税证明、当事人陈述等证据为证。一审法院认为：用人单位应当按照法律规定和劳动合同约定履行用工义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款和第二款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，杨中利在与三一重机公司劳动关系期间，已连续订立两期以上的固定期限劳动合同，三一重机公司在员工履历表也书面告知杨中利已具备订立无固定期限劳动合同的条件，因此，对于杨中利符合《劳动合同法》第十四条所规定的订立无固定期限劳动合同条件这一事实，双方并无争议。本案争议在于，三一重机公司在杨中利选择订立固定期限劳动合同后，又以合同期满为由予以终止是否构成违法终止。一审法院认为，三一重机公司在本案中系违法终止，理由在于：一、在符合《劳动合同法》第十四条规定的情形下，用人单位续订劳动合同的法律义务不因员工自愿选择订立固定期限劳动合同而免除。三一重机公司称其在通知杨中利可订立无固定期限劳动合同后，杨中立选择了订立固定期限劳动合同，故三一重机公司有权依据期满终止的理由决定终止。三一重机公司的上述理由违背《劳动合同法》第十四条规定，依据该条规定，如无《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，劳动者在连续订立两次固定期限劳动合同后，有权自主选择订立何种类型的劳动合同，在劳动者同意续订后，用人单位应当续订劳动合同，无权予以拒绝。二、三一重机公司将2009年的《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十一条作为其主张理由，系对该指导意见的错误引用。该指导意见第十一条指出：“用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位依照《劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的，应予支持。”上述指导意见主要针对的是用人单位提出订立书面劳动合同要求后，劳动者不愿意签订书面劳动合同的情况，本案中，杨中利已表示愿意续订劳动合同，故上述意见与本案所涉情况并不相符。综上，三一重机公司的终止行为系违法终止，其应当向杨中利支付违法终止赔偿金。关于计算赔偿金的工资标准，杨中利另提出三一重机公司自2018年12月起存在工资差额，依据审理查明事实，杨中利的工资水平自2018年12月起大幅下降，而其工作岗位、工作内容则并无改变，现三一重机公司未提供证据证明杨中利工作产量、工作时间在此前后出现明显变化以及其工作绩效，应当承担举证不能的法律责任，故一审法院认为该种工资变化幅度超过正常范围，显属不合理，三一重机公司应按此前平均工资水平支付工资差额，并按此前平均工资水平支付赔偿金。杨中利主张按照应发工资金额计算赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持，关于工作年限，双方对于最后工作时间存在争议，经一审法院指定举证期限后，三一重机公司未能提供考勤记录，应当承担不利后果，故一审法院采信杨中利陈述，认定其最后工作时间为2019年3月26日。综上，根据工作年限和应发平均工资金额计算，三一重机公司应支付杨中利违法终止劳动合同赔偿金260901.3元。关于杨中利提出的解除或者终止劳动合同证明，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具证明，一审法院对其该项请求予以支持；关于杨中利提出的与解除或者终止劳动合同相关的赔偿金，无法律依据，一审法院不予支持。关于杨中利提出的代通知金，本案系违法终止，不适用代通知金规定，一审法院不予支持。关于杨中利要求三一重机公司支付2017年2月23日至2018年2月23日期间应签而未签书面无固定期限劳动合同的11个月双倍工资175819.93元的请求，双方在此期间已订立有固定期限劳动合同，一审法院对其该项请求不予支持。关于杨中利要求离岗前职业健康检查的请求，其在申请仲裁时并未提出，未经仲裁前置程序，本案不予理涉。关于杨中利要求三一重机公司支付2018年12月到2019年2月22日拖欠工资差额20018.57元以及补发2019年3月工资17393.42元的请求，如前文所述，三一重机公司应当予以补足，一审法院按照此前应发平均工资17393.42元/月扣除每月应缴纳的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、公积金、此前平均“扣除”项金额487.92元、代扣个税后，再扣除三一重机公司已发金额，认定杨中利的请求并无不当，一审法院予以支持，三一重机公司须支付2018年12月至2019年2月22日工资差额20018.57元，并支付杨中利2019年3月份工资17393.42元。关于杨中利主张的按三倍标准计算拖欠工资赔偿金，《江苏省工资支付条例》规定该处罚应由行政部门作出，现本案未经行政部门责令支付，一审法院对杨中利该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一.原告三一重机有限公司于判决生效之日起十日内支付被告杨中利违法终止劳动合同赔偿金260901.3元。二.原告三一重机有限公司于判决生效之日起十日内支付被告杨中利2018年12月至2019年2月22日工资差额20018.57元以及2019年3月份工资17393.42元。三.原告三一重机有限公司于判决生效之日起十日内向被告杨中利出具终止劳动合同证明。四.驳回杨中利要求三一重机有限公司支付不出具终止劳动合同证明赔偿金17393.42元、未提前30日通知解除劳动合同的赔偿金7393.42元、拖欠工资总额的三倍赔偿金112235.79元以及2017年2月23日到2018年2月23日期间11个月双倍工资175819.93元的诉讼请求。两案案件受理费20元，由原告三一重机有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致本院认为：在工作岗位、工作内容则并无改变的情形下，杨中利的工资自2018年12月起降幅明显，对此三一重机公司未提供证据证明杨中利工作产量、工作时间及工作绩效出现明显变化，故应当承担举证不能的法律责任，工资变化幅度显然超出正常范围，三一重机公司理应按此前平均工资水平支付工资差额，一审法院判令三一重机公司支付杨中利2018年12月到2019年2月22日拖欠工资差额20018.57元以及补发2019年3月工资17393.42元，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款和第二款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，杨中利符合是《劳动合同法》第十四条所规定的订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位续订劳动合同的法律义务不因员工自愿选择订立固定期限劳动合同而免除。三一重机公司在通知杨中利可订立无固定期限劳动合同后，杨中立选择了订立固定期限劳动合同，三一重机公司是无权予以拒绝的。因此三一重机公司在杨中利选择订立固定期限劳动合同后，又以合同期满为由予以终止构成违法终止，并应当向杨中利支付违法终止赔偿金。三一重机公司应按此前平均工资水平支付赔偿金。杨中利主张按照应发工资金额计算赔偿金符合法律规定，经核算，一审判决三一重机有限公司支付杨中利违法终止劳动合同赔偿金260901.3元于法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人三一重机有限公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由上诉人三一重机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十月十六日书记员 芮 园