广东省珠海市香洲区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤0402刑初494、710号 公诉机关珠海市香洲区人民检察院。 被告人黄元培，男，1996年2月28日出生，汉族，本科文化，户籍地广东省梅州市大埔县********墩，公民身份号码441************81X。因本案于2020年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。 被告人刘嘉辉，男，1995年1月7日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区*******，公民身份号码440************077。因犯非法吸收公众存款罪、故意伤害罪于2017年8月25日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，刑期至2019年7月18日止。因本案于2020年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。 被告人张耀琪，男，1995年4月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区********，公民身份号码440************117。因本案于2020年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。 辩护人冯希，北京市中银（珠海）律师事务所律师，珠海市香洲区法律援助处指派。 被告人谢建浩，男，1991年3月24日出生,汉族，初中文化，户籍地广东省梅州市五华县******虎岩，公民身份号码441************577。因本案于2020年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。 辩护人李舒莹，北京市中银（珠海）律师事务所律师，珠海市香洲区法律援助处指派。 珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2020〕435号起诉书指控被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪犯诈骗罪，以珠香检三部刑诉〔2020〕Z738号起诉书指控被告人谢建浩、张耀琪犯收买、非法提供信用卡信息罪，于2020年5月6日、2020年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对两案进行了合并审理。珠海市香洲区人民检察院指派检察员刘晓敏、刘一雄出庭支持公诉，被告人黄元培、刘嘉辉、被告人张耀琪及辩护人冯希、被告人谢建浩及辩护人李舒莹到庭参加诉讼。现已审理终结。 珠海市香洲区人民检察院指控： 一、诈骗事实 2019年11月19日被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪和萧某斌（在逃）、“阿潮”（在逃）在珠海市来魅力酒店附近共谋利用假港币在澳门赌场以兑换人民币的方式进行诈骗，由黄元培提供假币和联系换钱的被害人张某旺，刘嘉辉找来萧某斌和“阿潮”，张耀琪带着萧某斌和“阿潮”与被害人见面并具体实施换钱，黄元培、刘嘉辉负责接应。2019年11月20日1时许，被告人结伙在澳门以上述方式骗得被害人张某旺270900元（人民币，下同），回珠海进行分赃。 2020年1月14日，被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪被公安机关抓获归案。2020年1月20日，三被告人亲属向公安机关退出赃款270900元；次日公安机关将上述款项发还被害人。 二、收买、非法提供信用卡信息事实 2019年7月至11月期间，被告人谢建浩为获取非法利益，多次向被告人张耀琪及张某文、陈某余（均另案处理）等人收购银行借记卡、电话卡、身份证正反面信息后转卖给上家何柯霖（另案处理），通过低买高卖从中赚取差价，其中： 1.2019年7月16日、19日，被告人谢建浩向张某文收购3套银行卡（一套银行卡包括身份证正反面照片信息、用身份证办理的电话卡、银行储蓄卡，下同），后转卖给何柯霖。 2.2019年9月22日，被告人谢建浩在珠海市香洲区****对面的夯饮店门口向被告人张耀琪收购了9套银行卡（由张耀琪向郑泽豪等人收购），后转卖给何柯霖。 3.2019年10月23日，被告人谢建浩在珠海市香洲区富华里星巴克咖啡门店旁向陈某余收购了11套银行卡，后转卖给何柯霖。 4.2019年11月4日，被告人谢建浩在珠海市香洲区富华里味缘磨磨香二楼向陈某余收购了7套银行卡，同时自己办理1套卡以及周某思、张某文、刘德棕各办理了1套卡，后将上述11套银行卡转卖给何柯霖。 以上四次交易，被告人谢建浩从何柯霖处收取人民币68000元。被告人张耀琪从被告人谢建浩处收取了人民币10800元。 公诉机关认为，被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢建浩、张耀琪违反信用卡管理法规，收买、非法提供信用卡信息，数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款的规定，应当以收买、非法提供信用卡信息罪追究其刑事责任。被告人刘嘉辉被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪主动退还诈骗款项、认罪认罚，被告人谢建浩认罪认罚。建议以诈骗罪分别判处被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪有期徒刑三年至四年，并处罚金，建议以收买、非法提供信用卡信息罪判处被告人谢建浩有期徒刑三年六个月，判处被告人张耀琪有期徒刑三年。 公诉机关提交了被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪、谢建浩的供述及辨认笔录，被害人张某旺的陈述及辨认笔录，证人禄某娟、萧某斌、杨某华、朱某龙、梁某洁、谢某声的证言，证人陈某余、杨某华、周某思、田某亮、张某文、姚某莉的证言及辨认笔录，委托书，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，接受证据材料清单，银行交易流水，调取证据通知书、调取证据清单，关于澳门警方协查黄元培等人涉嫌诈骗案有关情况的复函及调查资料，来往港澳通行证，护照，现场检测报告书，微信、支付宝交易截图，银行交易记录，抓获经过，情况说明，刑事判决书，人员基本信息，全国违法犯罪人员信息资源库，随案移送物品、文件清单，手机截图，现场及物证照片，光盘等证据证实。 被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪、谢建浩对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人黄元培在庭审中还提出：1.被扣押的手机中的华为手机没有手机卡，与本案无关。2.其于2020年2月向珠海市公安局拱北案审大队检举揭发同仓犯人杨某华将赃物存放在看守所。 被告人刘嘉辉在庭审中还提出其有退赃情节，请求从轻处罚。 被告人张耀琪的辩护人提出认罪认罚、主观恶性小等意见。 被告人谢建浩的辩护人提出认罪认罚、初犯偶犯的意见。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人谢建浩于2020年3月27日被抓获归案。 针对被告人的辩解，本院根据查明的事实和相关证据、法律综合评判如下： 一、关于被告人黄元培是否具有立功情节的问题 针对被告人黄元培在庭审过程中提出其有检举揭发同仓犯人杨某华将赃物存放看守所的情况，本院于2020年6月4日向公诉机关珠海市香洲区人民检察院发函要求核实被告人黄元培是否具有立功情节。2020年6月11日珠海市公安局拱北口岸分局向本院及珠海市香洲区人民检察院回函以及杨某华的笔录证实，杨某华表示其存放在看守所后被扣押的物品是用自己工资购买所得，并非检举人黄元培举报的为杨某华的赃物。现有证据无法证实被告人黄元培有揭发他人犯罪行为、查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，无法认定被告人黄元培具有立功情节。 二、关于被告人黄元培被扣押手机是否本案赃物的问题 经查，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，2020年1月14日从被告人黄元培处扣押IphoneX手机一部，无电话卡；华为手机一部，手机号138*****029，该手机号码与其供述其本人的联系方式一致。同日被告人黄元培在接受讯问时供述其被扣押手机二部，其中IphoneX手机一部，无电话卡；华为手机一部，手机号138*****029。现有证据无法证实前述无手机卡的IphoneX手机用于本次犯罪，退回公诉机关依法处理。 三、关于各被告人在犯罪中所起作用的问题 本案被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪在此次犯罪中分工合作，由被告人黄元培负责提供假币和联系被害人、被告人刘嘉辉负责找帮手、被告人张耀琪负责带人与被害人接洽并具体实施诈骗行为，得手后由被告人黄元培、刘嘉辉接应，再由被告人黄元培负责分配赃款。前述三被告人均积极参与实施具体犯罪的各个环节，均是主犯，事后分赃各被告人获利不同，在量刑时可以予以区别。 四、被告人谢建浩、张耀琪倒卖银行卡行为应当定性为妨害信用卡管理罪。 第一，根据刑法规定，“非法持有他人信用卡，数量较大的”，构成妨害信用卡管理罪。“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的”，构成收买、非法提供信用卡信息罪。 储蓄卡、银行卡属于“信用卡”。刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。借记银行卡具有消费支付、转账结算、存取现金的功能，属于刑法意义上的信用卡。 第二，以牟利为目的，收购他人自愿出售的信用卡用于倒卖，赚取差价的行为，属于“非法持有”信用卡的行为。根据《信用卡业务管理办法》第36条规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，不得出租或转借信用卡及其账户。据此，出售信用卡更是不被允许，即使收购的是他人自愿出售的真实信用卡。由于出售行为的不合法，收购人以倒卖为目的，收购信用卡的行为，没有取得合法持有依据，属于“非法持有”，其行为应当为非法持有他人信用卡，构成妨害信用卡管理罪。 第三，收买、非法提供信用卡信息罪的犯罪对象是信用卡信息资料，并非实体的银行卡，其目的是保护银行卡资金账户内的资金安全。本案中，出售银行卡的出售者是主动自愿处分自己的银行卡及其信息资料，没有在账户内存入资金，不会侵犯资金安全。被告人谢建浩、张耀琪的行为与一般的非法持有他人信用卡的行为并没有实质的区别，属于违反国家信用卡管理法规，非法持有他人信用卡的行为，构成妨害信用卡管理罪。 五、关于被告人谢建浩、张耀琪的量刑。 本院认为，以上二被告人的行为应当构成妨害信用卡管理罪，而非公诉机关指控的收买、非法提供信用卡信息罪，因此公诉机关的原量刑建议明显不当。根据二人各自非法持有的信用卡张数，应当判处被告人谢建浩有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元，被告人张耀琪有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。 本院认为，被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪；被告人谢建浩、张耀琪违反信用卡管理法规，非法持有他人信用卡，其行为已触犯刑律，构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪、谢建浩的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控部分罪名不当，本院予以纠正。被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪、谢建浩归案后如实供述罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人黄元培、刘嘉辉、张耀琪已全部赔偿被害人损失，酌情从轻处罚。被告人刘嘉辉被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张耀琪犯有数罪，应当数罪并罚。现有证据无法证实IphoneX手机用于本次犯罪，退回公诉机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第二项、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人黄元培犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2023年4月13日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。 二、被告人刘嘉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2023年4月13日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。 三、被告人张耀琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2023年6月13日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。 四、被告人谢建浩犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月27日起至2022年3月26日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。 五、追缴被告人谢建浩违法所得人民币68000元、被告人张耀琪违法所得人民币10800元，予以没收，上缴国库。随案移送的供犯罪所用的华为手机一部、黑色iPhone手机一部（串号354********916）、OPPO手机一部予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  彭 帅 人民陪审员  吴俏群 人民陪审员  苏惠嫦 二〇二〇年九月二十三日 书 记 员  朱智贤 韩天野 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。