广东省梅州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤14刑终131号原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）邹宁胜，绰号“阿四古”，男，1988年2月10日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省兴宁市×××××××××××××××。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。辩护人刘恋，广东立政律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄东辉，绰号“八吨”，男，1990年4月3日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省兴宁市××××××××。2010年2月5日因犯盗窃罪被兴宁市人民法院判处有期徒刑五年，于2013年7月27日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。辩护人粟某1,广东立政律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）曾旭东，绰号“阿某1”，男，1990年3月20日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省兴宁市××××××张屋。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。辩护人郭某1,广东永庆律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。原审被告人杨师东，绰号“师头”、“胖子”，男，1987年4月21日出生，汉族，初中文化，务工，住广东省兴宁市×××××××。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控被告人杨师东、邹宁胜、黄东辉、曾旭东犯诈骗罪—案，于2020年6月11日作出（2020）粤1481刑初29号刑事判决。原审被告人邹宁胜、黄东辉、曾旭东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员吴某1出庭履行职务，上诉人邹宁胜及其辩护人刘恋、上诉人黄东辉及其辩护人粟某1、上诉人曾旭东及其辩护人郭某1到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年2、3月间，被告人杨师东先后纠集被告人黄东辉、邹宁胜、曾旭东及杨某1（另案处理）等人一起在兴宁市城区商谋实施花篮诈骗活动。被告人罗某1（另案处理）由被告人黄东辉邀约参与。被告人杨师东首先在百某1网上物色被害人，然后将收集到的被害人的联系方式交给被告人黄东辉、邹宁胜、曾旭东，由被告人黄东辉、邹宁胜、曾旭东去扮演单身男子，并以假名“刘某1”、“张某1（健）民”等人的身份谎称在深圳市做生意开建材店、家具城的成功人士，以丧偶及想在网上找相亲对象为由与对方聊天。在博得对方好感后，假装同对方谈恋爱，每天通过短信、电话向对方问好，在取得对方充分信任后以开分店理由让对方以老婆的名义送花篮祝贺进行诈骗钱财。期间，被告人杨师东物色被害人信息和提供作案手机和银行卡，同时扮演花店老板、香港父亲、姐夫等角色，安排杨某1、罗某1负责取款；被告人黄东辉、邹宁胜、曾旭东分别扮演单身男子、客串姐夫等角色进行诈骗。分别骗取了陈某117520元、王某11700元、李某131600元、乔某139000元、白某13600元、孙某14800元、王某25760元、柯某15800元、管某128700元、李某29000元、熊惠芳27000元、于江平7000元、曹某112560元、刘群英19960元，合计214000元。案发后，被告人邹宁胜的亲属退出赃款30000元，被告人曾旭东的亲属退出赃款5000元。原判认定上述事实的证据有：被害人的陈述，证人证言，受案登记表及立案决定书，抓获经过，被告人的户籍证明，搜查决定书及搜查笔录，辨认笔录，现场勘验检查笔录，扣押决定书及扣押清单，调取证据清单，接受证据材料清单，协助查询财产通知书及银行流水清单，鉴定意见，被告人的供述等。原判认为，被告人杨师东、黄东辉、邹宁胜、曾旭东以非法占有为目的，分工配合，利用网络、通讯工具，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨师东起主要作用，是主犯；被告人黄东辉、邹宁胜、曾旭东起次要作用，属从犯。被告人杨师东签署认罪认罚具结书，归案后如实供述其犯罪事实，缴纳部分罚金；庭审中四被告人均表示认罪，其中被告人邹宁胜的家属退出赃款30000元，被告人曾旭东的家属退出赃款5000元。综上，依法对四被告人从轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十四条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人杨师东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人邹宁胜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。三、被告人黄东辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币25000元。四、被告人曾旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25000元。五、随案移送的银行卡26张、手机23部、卡某12部、瑞和宝1个、笔记本电脑1部，予以没收，上缴国库；26张银行卡卡内存款依法处理。六、随案移送的被告人邹宁胜、曾旭东的家属退出的赃款共35000元，及继续追缴本案违法所得179000元，发还给陈某1人民币17520元、王某11700元、李某131600元、乔某139000元、白某13600元、孙某14800元、王某25760元、柯某15800元、管某128700元、李某29000元、熊惠芳27000元、于江平7000元、曹某112560元、刘群英19960元。追缴到财产不足以清偿被害人损失的，责令被告人杨师东、邹宁胜、黄东辉、曾旭东予以退赔，退赔数额以前述追缴的数额为限。上诉人邹宁胜上诉提出，作案所用的工具、资料、剧本都是杨师东提供的，如何交流也是他安排的，其没有与被害人曹某1、管某1、刘群英、李某2等人通过话，花店诈骗的钱也是杨师东所得，其没有分过钱。案发后其主动退赃，如实交代，表现良好，是从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其公平公正处理。其辩护人提出，上诉人邹宁胜是受杨师东的指示实施相关的诈骗行为，对其他上诉人的诈骗行为未参与，其仅获取部分诈骗款，不应当对全部犯罪承担责任，在共同犯罪中属从犯，归案后能如实供述犯罪事实，属初犯、偶犯，其家属自愿退赔了30000元赃款，请求对上诉人邹宁胜从轻或减轻处罚。上诉人黄东辉上诉提出，其诈骗过两次，只诈骗成功一次，骗得白某13600元，获利2120元，其他诈骗其没参与也不清楚。杨师东说其骗了一个姓熊的甘肃人和罗某1把银行卡和现金9000元交给了其，以及罗某1说杨师东叫他拿了8000元和银行卡给其都不是事实，原判对其量刑过重。其辩护人提出,上诉人黄东辉是受杨师东的指示实施相关的诈骗行为，应认定为从犯，不应对全部犯罪承担责任，归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，表示愿意退赔及交纳罚金，请求对其从轻或减轻处罚。上诉人曾旭东上诉提出，其参与诈骗时间只有20多天，只与杨师东一起做了两单，诈骗金额共计2.3万元左右，其只分到1万元左右，其有帮杨师东接过一次电话，对其他诈骗金额其没参加也不清楚，请求给予查明，并给其一个公道。其辩护人提出，上诉人曾旭东在共同犯罪中属从犯，不应对本案所有人实施的全部犯罪承担责任，应按其直接实际参与诈骗数额进行认定，上诉人曾旭东归案后能如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，请求法庭对其从轻或减轻处罚。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，一审判决认定原审被告人杨师东、上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东的行为构成诈骗罪的定性准确，但认定上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东的诈骗数额有误，被害人孙某1、王某2被诈骗的时间是2019年2月24日和3月2日，从时间节点上看，现有证据难以证实上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东参与了该两起诈骗，同时被害人孙某1、王某2接听的诈骗电话号码与侦查机关扣押的电话IMEI码无法对应，故对被害人孙某1（4800元）、王某2（5760元）被诈骗金额应从上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东的诈骗数额中剔除。建议二审法院依法改判。经审理查明，2019年3月间，原审被告人杨师东先后纠集上诉人黄东辉、邹宁胜、曾旭东及杨某1（另案处理）等人一起在兴宁市城区商谋实施花篮诈骗活动。同案人罗某1（另案处理）由上诉人黄东辉邀约参与。原审被告人杨师东首先在百某1网上物色被害人，然后将收集到的被害人的联系方式交给上诉人黄东辉、邹宁胜、曾旭东，由上诉人黄东辉、邹宁胜、曾旭东去扮演单身男子，并以假名“刘某1”、“张某1（健）民”等人的身份谎称在深圳市做生意开建材店、家具城的成功人士，以丧偶及想在网上找相亲对象为由与对方聊天。在博得对方好感后，假装同对方谈恋爱，每天通过短信、电话向对方问好，在取得对方充分信任后以开分店理由让对方以老婆的名义送花篮祝贺进行诈骗钱财。期间，原审被告人杨师东物色被害人信息和提供作案手机和银行卡，同时扮演花店老板、香港父亲、姐夫等角色，安排杨某1、罗某1负责取款；上诉人黄东辉、邹宁胜、曾旭东分别扮演单身男子、客串姐夫等角色进行诈骗。分别骗取了陈某117520元、王某11700元、李某131600元、乔某139000元、白某13600元、柯某15800元、管某128700元、李某29000元、熊惠芳27000元、于江平7000元、曹某112560元、刘群英19960元，合计203440元。2019年2月24日和3月2日，原审被告人杨师东又伙同他人骗取了孙某14800元、王某25760元，合计10560元。案发后，上诉人邹宁胜的亲属退出赃款30000元，上诉人曾旭东的亲属退出赃款5000元。认定本案事实的证据，经一审法庭当庭宣读、出示并质证、认证。二审期间，上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东及其辩护人、检察机关均未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，原审被告人杨师东、上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东以非法占有为目的，分工配合，利用网络、通讯工具，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人杨师东起主要作用，是主犯；上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东起次要作用，属从犯，依法从轻处罚。原审被告人杨师东认罪认罚，并缴纳了部分罚金，依法对其从轻处罚。上诉人邹宁胜和曾旭东的家属分别为两人退赔赃款30000元和5000元，可视为两上诉人的悔罪表现，酌情对上诉人邹宁胜、曾旭东从轻处罚。上诉人邹宁胜上诉提出，作案所用的工具、资料、剧本都是杨师东提供的，如何交流也是他安排的，其没有与被害人曹某1、管某1、刘群英、李某2等人通过话，花店诈骗的钱也是杨师东所得，其没有分过钱。案发后其主动退赃，如实交代，表现良好，是从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其公平公正处理。经查，侦查机关在上诉人邹宁胜处扣押的IMEI码为353××××××××444的手机，经技术分析，曾使用0085252611005和0085251685583的香港号码与被害人曹某1和管某1的手机通话；IMEI码为354××××××××577的手机，经技术分析，曾使用132×××××134和185×××××814的手机号与被害人刘群英和李某2的手机通话，该证据与被害人曹某1、管某1、刘群英和李某2的陈述、原审被告人杨师东的供述能相互印证，足以认定上诉人邹宁胜诈骗被害人曹某1、管某1、刘群英和李某2的犯罪事实。其辩护人提出，上诉人邹宁胜是受杨师东的指示实施相关的诈骗行为，对其他上诉人的诈骗行为未参与，其仅获取部分诈骗款，不应当对全部犯罪承担责任，在共同犯罪中属从犯，归案后能如实供述犯罪事实，属初犯、偶犯，其家属自愿退赔了30000元赃款，请求对上诉人邹宁胜从轻或减轻处罚。经查，对上诉人邹宁胜系从犯，自愿退赔了30000元的法定、酌定从轻情节，原判已认定并已对其从轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，多人共同实施电信网络诈骗。犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。现有证据亦可证实，上诉人邹宁胜在实施诈骗期间与上诉人曾旭东有互扮不同角色，共同实施诈骗的行为，故该辩护意见，理由不足，不予采纳。上诉人黄东辉上诉提出，其诈骗过两次，只诈骗成功一次，骗得白某13600元，获利2120元，其他诈骗其没参与也不清楚。杨师东说其骗了一个姓熊的甘肃人和罗某1把银行卡和现金9000元交给了其，以及罗某1说杨师东叫他拿了8000元和银行卡给其都不是事实，原判对其量刑过重。经查，侦查机关在上诉人黄东辉处扣押的IMEI码为357××××××××586的手机，经技术分析，曾使用186×××××940的手机号，是诈骗被害人熊惠芳时话务员所使用的号码，该证据与被害人熊惠芳的陈述、原审被告人杨师东的供述能相互印证，足以认定上诉人黄东辉诈骗被害人熊惠芳的犯罪事实。对同案人罗某1将银行卡及9000元交给上诉人黄东辉的事实，原审被告人杨师东和同案人罗某1的供述均能相互印证，足以认定。其辩护人提出,上诉人黄东辉是受杨师东的指示实施相关的诈骗行为，应认定为从犯，不应对全部犯罪承担责任，归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，表示愿意退赔及交纳罚金，请求对其从轻或减轻处罚。经查，上诉人黄东辉受原审被告人杨师东邀集共同实施电信网络诈骗，其应对其参与期间该诈骗团伙的全部诈骗行为承担责任，上诉人黄东辉归案后并未如实供述全部犯罪事实，亦未实际退赔和缴纳罚金，现请求对其再从轻处罚的理由不足。上诉人曾旭东上诉提出，其参与诈骗时间只有20多天，只与杨师东一起做了两单，诈骗金额共计2.3万元左右，其只分到1万元左右，其有帮杨师东接过一次电话，对其他诈骗金额其没参加也不清楚，请求给予查明，并给其一个公道。其辩护人提出，上诉人曾旭东在共同犯罪中属从犯，不应对本案所有人实施的全部犯罪承担责任，应按其直接实际参与诈骗数额进行认定，上诉人曾旭东归案后能如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，请求法庭对其从轻或减轻处罚。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，多人共同实施电信网络诈骗。犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。现有证据亦可证实，上诉人曾旭东在实施诈骗期间与上诉人邹宁胜有互扮不同角色，共同实施诈骗的行为，故上诉人曾旭东及辩护人所提意见，理由不足，不予采纳。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，一审判决认定原审被告人杨师东、上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东的行为构成诈骗罪的定性准确，但认定上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东的诈骗数额有误，被害人孙某1、王某2被诈骗的时间是2019年2月24日和3月2日，从时间节点上看，现有证据难以证实上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东参与了该两起诈骗，同时被害人孙某1、王某2接听的诈骗电话号码与侦查机关扣押的电话IMEI码无法对应，故对被害人孙某1（4800元）、王某2（5760元）被诈骗金额应从上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东的诈骗数额中剔除。建议二审法院依法改判。经查，属实，予采纳。综上，原判认定原审被告人杨师东、上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东犯诈骗罪的事实清楚，定性准确，但认定上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东对被害人孙某1、王某2实施诈骗的证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十四条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、维持广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481刑初29号刑事判决的第一、五项及对原审被告人邹宁胜、黄东辉、曾旭东的定罪部分；二、撤销广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481刑初29号刑事判决对原审被告人邹宁胜、黄东辉、曾旭东的量刑部分；三、上诉人邹宁胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2023年1月23日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳。）四、上诉人黄东辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币23000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2022年10月23日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳。）五、上诉人曾旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币21000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2022年7月23日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳。）六、继续追缴原审被告人杨师东、上诉人邹宁胜、黄东辉、曾旭东违法所得和随案移送的赃款35000元，发还给陈某117520元、王某11700元、李某131600元、乔某139000元、白某13600元、柯某15800元、管某128700元、李某29000元、熊惠芳27000元、于江平7000元、曹某112560元、刘群英19960元。继续追缴原审被告人杨师东违法所得，发还给孙某14800元、王某25760元。本判决为终审判决。审判长 柯 彬审判员 范宜佳审判员 黄清波二〇二〇年十月十日书记员 丘素红