广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9269号上诉人（原审被告）：申飞文。被上诉人（原审原告）：广州市保伦电子有限公司。法定代表人：王盛荣。委托诉讼代理人：李娥、杨萍，系广东金马波士德律师事务所律师。原审第三人：广州市爱递思电子科技有限公司。法定代表人：黄伟东。委托代理人：曾偲青，系公司员工。原审第三人：广州市升和电子有限公司。法定代表人：明晖。委托代理人：李燕，系公司员工。上诉人申飞文与被上诉人广州市保伦电子有限公司（以下简称保伦公司）及原审第三人广州市爱递思电子科技有限公司（以下简称爱递思公司）、广州市升和电子有限公司（以下简称升和公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：本案中，申飞文由爱递思公司负责招聘、解聘等人事管理，被安排至升和公司工作并签订劳动合同，由保伦公司负责日常管理、工资发放以及缴纳社保。结合保伦公司与爱递思公司两者的股东相同，升和公司曾在爱递思公司的办公场所实际经营以及上述三家公司管理人员混同等事实应认定保伦公司、升和公司、爱递思公司对申飞文存在混同用工。作为劳动者，申飞文现选择保伦公司承担用工责任符合法律规定，应予以准许。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。如前所述保伦公司与升和公司对申飞文存在混同用工的事实，因升和公司与申飞文已签订书面劳动合同，故保伦公司请求其无须向申飞文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院予以支持。关于2018年5月份工资，升和公司已经提供了转账支付申飞文该月工资3622.28元的凭据，申飞文未提供相反证据予以反驳，故本院认定其已经收到该月工资3622.28元。故保伦公司请求无须向申飞文支付2018年5月工资2500元的诉讼请求，本院予以支持。关于加班工资，从申飞文与马艳霞等人的聊天记录、调休表可见，申飞文确有加班事实且保伦公司有对其进行考勤，但保伦公司未能提供申飞文的考勤记录，亦未提供充分证据证实已将申飞文的加班时间全部调休，应承担举证不能的不利后果。劳动仲裁裁决采信申飞文主张的休息日加班以及调休情况，并裁决保伦公司应向申飞文支付2017年12月20日至2018年5月11日的休息日加班费3436.78元合理有据。保伦公司主张无需向申飞文支付上述加班工资，缺乏理据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿，申飞文以因保伦公司拒绝支付其加班费而解除劳动关系，同时，如前所述，保伦公司对申飞文仍有应付未付休息日加班费。申飞文要求保伦公司支付其解除劳动关系经济补偿符合法律规定。劳动仲裁裁决保伦公司应向申飞文支付上述经济补偿为3250元，该金额未高于保伦公司依法应支付的金额，又因申飞文未对仲裁裁决起诉，视为其对此没有异议，故本院确认保伦公司应向申飞文支付解除劳动关系经济补偿3250元。保伦公司主张无需支付上述经济补偿，缺乏理据，本院不予支持。原审法院判决如下：一、广州市保伦电子有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向申飞文支付加班工资3436.78元；二、广州市保伦电子有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向申飞文支付解除劳动关系的经济补偿3250元；三、广州市保伦电子有限公司无须向申飞文支付2018年5月份工资2500元；四、广州市保伦电子有限公司无须向申飞文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额26203.72元；五、驳回广州市保伦电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市保伦电子有限公司负担。判后，申飞文不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销广州市番禺区人民法院(2018)粤0113民初11295号民事判决，并依法改判；2、判决被上诉人向上诉人支付2018年5月1日至2018年5月11日的工资2500元；3、判决被上诉人向上诉人支付2017年12月20日至2018年5月11日的休息日加班工资（指周六上午8:30—12:00加班，公司实行每周上班5.5天）4968.39元；4、被上诉人向上诉人支付2017年12月20日至2018年5月11日的其他加班工资(指工作日延长工作时间加班、出差休息日加班、出差法定节假日加班)13688.77元；5、判决被上诉人向上诉人支付2017年12月20日至2018年5月11日的未签订书面劳动合同二倍工资的差额45036.18元；6、判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金3250元；7、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有对用人单位及劳动关系作出明确的判决，仅认定保伦公司、升和公司、爱递思公司对申飞文存在混同用工。该做法明显不符合审判规定，同时，该认定缺乏充分证据，认定事实不清。（一）一审法院对保伦公司提交的关键证据《委托代缴社保、代发工资协议》的合法性、真实性、有效性均没有做出明确的判定，但在裁判过程中却又默认该证据合法、真实、有效，并且以该证据作为依据认定保伦公司、升和公司、爱递思公司对申飞文存在混同用工。一审法院该做法明显不符合法律规定。（二）保伦公司提交的证据材料2《委托代缴社保、代发工资协议》存在以下问颢：1、保伦公司没有提供任何证据证明该协议的客观真实性；2、该协议申飞文本人事前并不知悉，更从未就此协议进行过确认；3、升和公司系于2016年10月31日注册成立的有限责任公司，公司至2018年1月成立时间已超过一年。升和公司仅因财务人事制度尚未完善而委托并长期委托保伦公司为申飞文代发工资、代缴社会保险，既不符合常理，也无充分证据证明；4、该协议内容只详细约定保伦公司代替升和公司为申飞文缴纳社保、发放工资，却对升和公司何时、以何种方式归还保伦公司该些款项不作详细约定，这种做法不符合常理。综上所述，保伦公司提交的《委托代缴社保、代发工资协议》不应被认定为合法、真实、有效的证据，法院以该证据为依据作出的判决均为错误的判决。（三）爱递思公司虽然参与通知申飞文前去公司面试、告知申飞文录用结果，但是面试邀请邮件、录用通知邮件中的公司介绍资料均为ITC公司(即保伦公司)；申飞文是通过了解邮件中关于保伦公司的介绍资料后，认可该公司，才决定前往该公司面试的。（四）与申飞文进行面试、待遇洽谈、当场作出录用决定的均是部门经理唐梦骏，唐梦骏为保伦公司员工。（五）入职后公司发放员工手册给申飞文，员工手册封面页显示所属公司为ITC，且该手册内容中“公司简介”及“公司发展历程”介绍的均是ITC公司。（六）申飞文入职后，并非被爱递思公司安排至升和公司工作并签订劳动合同。申飞文入职地址为广州市番禺区东艺路金山谷意库产业园A13—1，申飞文是按照录用通知邮件中提供的报到地址前往报到入职的，而升和公司的注册地址并非该地址，亦无证据证明该地址为升和公司的办公地址。该地址是当时申飞文与唐梦骏进行面试的地址。唐梦骏和李晓佑直接安排并管理申飞文的工作。(七)入职后，申飞文所在的部门对外以保伦公司开展业务，申飞文到佛山江义中学出差期间产生的差旅住宿费，发票开票抬头公司为保伦公司，开票资料由李晓佑通过手机微信提供给申飞文。(八)2018年元旦后，申飞文所在部门所有人员及设备搬往广州市番禺区大龙街石龙岗路1号升和公司工厂内办公，部门对外仍以保伦公司开展业务。(九)申飞文在钉钉办公系统中提交的2018年5月4日至2018年5月7日的调休申请，分别先后经李晓佑、唐梦骏和阮胜林三人审批通过，李晓佑、唐梦骏、阮胜林三人均为保伦公司员工。(十)保伦公司支付申飞文工资、购买社保、报销所有差旅费用，这些皆为保伦公司与申飞文存在劳动关系的重要表现。(十一)因保伦公司拒绝支付申飞文加班费，经与多位上级领导沟通无果，申飞文于2018年5月10日提交离职申请，“离职申请单”由保伦公司提供。（十二）5月16日，唐梦骏的助理马艳霞通过微信发给申飞文一份文件，文件名为“申飞文劳动关系”，文件内容为劳动关系解除通知，文件盖章单位为“广州市保伦电子有限公司”。同日，曾偲青发送电子邮件给申飞文，内容为“劳动关系解除通知”，含正文内容及附件，皆以“广州市保伦电子有限公司”的名义解除与申飞文的劳动关系。（十三）通过登录第三方网站查询2017年12月至2018年5月保伦公司、爱递思公司、升和公司相关信息：保伦公司法人为王盛荣，股东为朱正辉、赵定金、张常华，具体经营项目包含“LED显示屏制造”；升和公司法人为明晖，股东为赵定霞、刘永忠、陈金怡，具体经营项目不包含“LED显示屏制造”；爱递思公司法人为黄伟东，股东为朱正辉、赵定金、张常华，具体经营项目不包含“LED显示屏制造”。从结果中可发现，这三个公司的法定代表人、公司股东、具体经营项目均不完全相同，三者不具备混同用工的基础。申飞文所在的部门对外开展的业务是与LED显示屏相关的业务，申飞文负责的工作为LED显示屏的售后技术支持工作，主要为LED显示屏的安装、调试及维护。这三家公司中，只有保伦公司的具体经营项目中包含“LED显示屏制造”。因此，保伦公司、升和公司、爱递思公司不可能存在对申飞文混同用工的情况。（十四）没有充分证据证明升和公司和申飞文存在用工关系。(十五)没有充分证据证明爱递思公司和申飞文存在用工关系。二、如上事实与理由所述，一审法院对用人单位及劳动关系的事实认定不清，以此为依据作出的判决应为错误的判决。保伦公司与申飞文存在劳动关系，但是，保伦公司并未与申飞文签订书面劳动合同，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，保伦公司需向申飞文每月支付二倍的工资。三、一审法院判决保伦公司无须向申飞文支付2018年5月工资2500元，该判决认定事实不清。2019年9月18日，申飞文收到法院邮寄的升和公司提供的李健2018年8月21日汇款给申飞文的电子银行回单复印件，除了该复印件外，无任何其他资料。该证据材料存在以下问题：1、该证据材料为复印件，并无原件可供申飞文核对；2、该转账凭证为中国工商银行的电子银行回单，汇出款的账户名是一个私人账户，户名为李健。2018年8月21日(即李健向申飞文转账的那日)，李健到底是何身份，其对该行为属性是如何定性的；3、该凭证属于李健本人的，而非升和公司的。升和公司是如何取得该凭证的，获取过程是否合法，升和公司未作任何说明。申飞文自始至终是与保伦公司建立劳动关系，由保伦公司发放申飞文工资。保伦公司与升和公司法人代表不同、股东不同、经营项目不同，是毫无关联的两家公司。申飞文虽然在收到该证据材料后未提供相反证据予以反驳，但法院并不能就此认定升和公司提供的该材料证据真实、合法、且与本案关联。法院在作出判决之前，应对该证据材料的真实性、合法性、关联性进行调查核实，根据调查核实的结果作出说明，然后再对该证据材料是否真实、合法、有效作出认定。四、一审法院关于加班工资的判决，事实认定不清，适用法律错误。（一）差旅费报销单原件及附带的票据(汽车票、火车票、住宿发票、快递费发票证据材料等)原件均己作为报销凭据上交保伦公司存档备查。（二）申飞文的加班情况由部门经理唐梦骏的助理马艳霞负责统计，经与加班人申飞文核对后存档。申飞文的加班情况由保伦公司人员统计，申飞文只能获取到电子版，原件由保伦公司存档备查。（三）考勤情况统计由保伦公司负责存档保管，申飞文无法获得该原件。（四）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，申飞文己提供证据证明保伦公司掌握加班事实存在的证据，保伦公司不提供，应由保伦公司承担不利后果。（五）一审期间，申飞文己向法院重申主张加班费，庭审期间，申飞文在质证环节分别出示了差旅费报销单的手机拍摄的电子照片原件、手机软件聊天记录原件、加班统计表电子版原件。同时，申飞文增加提交了出差所乘火车的购票信息及出差期间所在出差地的快递费支付信息。这些证据对证明加班事实、加班工时起到关键作用，足以改变仲裁期间对加班事实、加班工时的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，在申飞文己提供差旅费报销单、加班情况统计表等证据证明保伦公司确实掌握加班事实存在的证据的情况下，当事人申飞文因保伦公司不提供而导致不能自行收集该证据，但该证据对加班事实、加班工时的认定起到关键作用，法院应当调查收集，并按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。然而，一审法院对这些证据并没有进行调查收集，也没有客观地审查核实。一审法院引用该条款作为判决依据，却又断章取义，片面、错误地理解该条款所表达的意思。五、保伦公司对申飞文的加班工时直接作清零处理，无任何补上，并拒绝支付申飞文加班费，保伦公司该行为违反劳动法相关规定，是导致劳动关系解除的根本原因。申飞文依法向保伦公司主张经济补偿金，且主张金额合法、合理，法院应依法予以支持。被上诉人广州市保伦电子有限公司二审庭审答辩意见：不同意上诉人的主张。关于2018年5月份工资，升和公司于2018年8月21日用李健的个人账户向申飞文支付了5月份工资3622.28元，在一审时已经将电子转账凭证提交给法院。关于加班工资，申飞文提交的加班数据均为自行统计，公司方对该证据的三性均不予确认，且该数据中将公司正常的上班时间列为加班时间，真实性明显存疑。关于二倍工资差额，申飞文在仲裁、一审期间均自认与升和公司已经签订了劳动合同，其工作地点也在升和公司的办公地址，我司与升和公司签订了代缴社保、代发工资协议，我司并非与申飞文存在劳动关系，且申飞文入职当日签订的劳动合同的主体是升和公司，其一直没有提出任何异议，故其该主张不能支持。关于解除劳动关系经济补偿金，我司并非用工主体，不应承担解除劳动关系相关义务。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人广州市保伦电子有限公司是否应向上诉人申飞文支付2018年5月1日至2018年5月11日期间的工资、2017年12月20日至2018年5月11日期间加班工资、未签订劳动合同二倍工资差额的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。本院审理期间，上诉人申飞文针对其上诉请求，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析和认定，即对上诉人申飞文的上诉请求均不予支持。综上所述，上诉人申飞文提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人申飞文负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  陈少波审判员  邹殷涛二〇二〇年五月二十五日书记员  罗倩雯曹三妹