河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫15民初46号原告（申请执行人）：刘谦，女，汉族，1971年1月19日出生，身份证住址河南省信阳市浉河区，常住地河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张力文，河南轩文律师事务所律师。一般代理。被告（案外人）：徐慧，女，汉族，1960年10月15日出生，身份证住址河南省信阳市平桥区，常住地河南省信阳市。第三人（被执行人）：鲲鹏地产集团有限公司。公司住所地河南省信阳市南湾管理区南湾街道办事处。法定代表人：樊鹏，系该公司经理（现豫南监狱服刑）。原告刘谦诉被告徐慧及第三人鲲鹏地产集团有限公司申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘谦的委托诉讼代理人张力文和被告徐慧到庭参加了诉讼。第三人鲲鹏地产集团有限公司未到庭。原告刘谦向本院提出诉讼请求：1、撤销信阳市中级人民法院(2020)豫15执异4号执行裁定书，继续执行裕贤名墅住宅小区3号楼1单元206房屋；2、本案的诉讼费、律师费等一切费用均由被告承担。事实与理由：一、河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15执异4号执行裁定程序违法。1、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条规定“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”，而办理此案案外人异议的案件承办法官均为该案执行的执行员，其审理该案，违反了最高法“裁执分离”的原则，使执行审查权丧失了对执行实施权的监督；2、根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第三条规定“人民法院对符合法律、司法解释规定的立案标准的执行案件，应当予以立案，并纳入审判和执行案件统一管理体系。任何案件不得以任何理由未经立案即进入执行程序”，而信阳市中级人民法院（2020）豫15执异4号执行异议案件于2020年5月6日第一次听证，进行证据交换；2020年5月11日又召开听证会；听证会后才立案。二、被告徐慧不享有足以排除执行的实体民事权益。鲲鹏裕贤名墅3号楼1单元206号房屋是登记在被执行的第三人鲲鹏地产集团有限公司名下的，被告徐慧与其签订《商品房买卖合同》的目的是为了逃避国家征收二手房买卖的税费，不是真实的房屋买卖关系；被告徐慧也没有按照合同的约定向开发商支付房款。在执行异议的证据交换笔录中，被告徐慧称“这个房子先是韩辉买的，我直接把钱给韩辉了，票开给我了”。以上事实证明被告徐慧自认第三人鲲鹏地产集团有限公司将房屋卖给韩辉，第三人鲲鹏地产集团有限公司与韩辉是一手房买卖，之后韩辉又将房屋卖给被告徐慧，是二手房买卖，为了逃避国家征收二手房买卖的税费，将第三人鲲鹏地产集团有限公司与韩辉签订的《商品房买卖合同》更换为与徐慧签订的《商品房买卖合同》，被告徐慧没有支付购房款。根据《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》中《关于消费者物权期待权的保护》规定“异议指向的标的物必须是房地产经营者所开发的商品房，这就把一般民事主体之间的房屋交易排除在消费者物权期待权的保护之外，就是说只限于一手房买卖。消费者是相对于经营者而言的，只有从经营者处接受商品的人才能成为消费者，而二手房的买受人显然不能成为消费者”。根据上述事实，被告徐慧不是消费者，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条而非第二十九条审理本案，因韩辉未取得该房屋产权，其与被告徐慧的房屋买卖行为无效，被告徐慧在人民法院查封之前未合法占有该不动产，被告徐慧在与第三人鲲鹏地产集团有限公司合谋出具虚假购房合同后，其不向第三人鲲鹏地产集团有限公司索要购房发票，不办理合同备案，不办理房屋的预告登记，因其自身存在过错而最终未办理过户登记。综上，信阳市中级人民法院(2020)豫15执异4号执行裁定程序违法，被告徐慧不享有足以排除强制执行的民事权益，请求人民法院对执行标的物许可执行。被告徐慧答辩称：在人民法院查封之前已与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订合法有效的书面合同，并支付全部购房款。签订合同后，已交纳维修基金、天然气初装费、物业费、水电费等一切费用。从2013年9月12日到2020年7月，其已入住该房屋六年十个月，系查封前合法占有房产。其没有其他住房，涉案房屋系唯一住房。购房款打入哪个账户、以何种形式，都是按照第三人鲲鹏地产集团有限公司的要求操作的。其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，请求驳回原告刘谦的诉讼请求。第三人鲲鹏地产集团有限公司未到庭未答辩。经审理查明：被告徐慧所购买的信阳市××路东侧鲲鹏裕贤名墅3号楼1单元206号房屋，本院（2013）信中法民初66-1号民事裁定并未查封，本院（2020）豫15执异4号执行裁定“受理徐慧因本院（2013）信中法民初66-1号民事裁定查封了该房屋而提出的执行异议和裁定中止对信阳市××路东侧鲲鹏裕贤名墅3号楼1单元206号房屋的执行。”，原告刘谦遂向本院提起了执行异议之诉。上述事实有如下证据证实：商品房买卖合同、收款收据、本院（2013）信中法民初66-1号民事裁定书和（2020）豫15执异4号执行裁定书证等证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点：原告刘谦的诉讼请求是否成立。经查：涉案争议徐慧所购买位于信阳市××路东侧鲲鹏裕贤名墅3号楼1单元206号的房屋，本院（2013）信中法民初66-1号民事裁定并未查封和执行该房屋。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五内向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定的条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”的规定，徐慧以本院（2013）信中法民初66-1号民事裁定查封和执行该房屋为由提出书面异议，不符合受理条件。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第（一）项“当事人、利害关系人认为执行过程中或者保全、先予执行裁定过程中的（查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施）行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”的规定，本院（2020）豫15执异4号执行裁定“受理徐慧提出的该执行异议和裁定中止对该房屋的执行”属于执行过程中中止执行，原告刘谦应以本院（2020）豫15执异4号执行裁定“中止执行”行为违法为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三条的规定向河南省高级人民法院申请复议，其提出执行异议之诉不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“提起执行异议之诉”的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条、第一百二十四条第三项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、第二百零八条第三款、第二百二十五条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第三条、第七条、第二十三条之规定，裁定如下：驳回原告刘谦的起诉。原告刘谦预交的案件受理费3218.44元予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十月十二日法官助理黄涛书记员李青