青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民初7号 原告：文明祥，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严进宝，青海竞帆律师事务所律师。 原告：张正奎，住湖北省应城市。 委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严进宝，青海竞帆律师事务所律师。 被告：青海盛华房地产开发集团有限公司。住所：青海省西宁市城**祁连路**。 法定代表人：郑寿山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田建宁，男，该公司常务副总经理。 委托诉讼代理人：李志强，青海启晨律师事务所律师。 被告：江苏盛谐建设集团有限公司（原江苏中盛建设集团有限公司）。住。住所：江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼/div> 法定代表人：魏光明，该公司总经理。 原告文明祥、张正奎与被告青海盛华房地产开发集团有限公司（以下简称青海盛华公司）、江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称江苏盛谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日作出（2016）青民初100号民事判决。青海盛华公司不服该判决，向最高人民法院提出上诉。最高人民法院于2019年9月27日作出（2019）最高法民终1394号民事裁定，发回重审。本院于2020年4月13日立案后，同年4月23日，青海盛华公司将本诉被告江苏盛谐公司、本诉原告文明祥、张正奎列为反诉被告提起反诉，后青海盛华公司撤回反诉。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2020年6月16日公开开庭进行了审理。原告文明祥及其委托诉讼代理人蒲富华，原告张正奎的委托诉讼代理人蒲富华，被告青海盛华公司委托诉讼代理人田建宁、李志强到庭参加诉讼。被告江苏盛谐公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文明祥、张正奎向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告连带支付盛锦华庭小区31号楼工程款11363798.51元，从2016年4月28日按照银行同期贷款利息承担至实际支付之日；2.本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：原告向法院主张盛锦华庭小区12、13、16、18、19、25、26、29、30号楼的未付工程款。在庭审过程中，被告青海盛华公司和江苏盛谐公司向法院提交的西宁仲裁委员会2017宁仲裁字第062号仲裁裁决认定，案涉的31号楼青海盛华公司和江苏盛谐公司之间并未签订合同，该31号楼不属于仲裁范围。仲裁裁决书认定31号楼未支付工程款，在计算工程量和价款时予以扣除后对31号楼未作处理，也就是说该31号楼未进行最终结算，且认定二被告之间没有合同关系，那么该楼工程款应当结算给原告。目前31号楼由原告施工完毕，青海盛华公司已经将建筑物投入使用，因此其应当支付相应工程款。 青海盛华公司辩称，1.原告起诉要求江苏盛谐公司与青海盛华公司连带承担31号楼的全部工程款是不合理诉求，因为31号楼至今没有进行竣工验收，等于工程没有全部完成，主体工程是否合格现在不得而知，无法客观公正的确定应付工程款的数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，只有该工程验收纠纷审理清楚后，才能最终确定应付工程款和欠付工程款的数额，所以本案应中止审理；2.青海盛华公司与江苏盛谐公司签订的《建设工程施工合同》中不包括31号楼，原告起诉青海盛华公司要求支付31号楼工程款缺乏法律和事实依据，不应当受理。大通“盛锦华庭”项目三标段是发包给江苏盛谐公司，而不是原告，其明显是法律认定的实际施工人；3.根据最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，应当按照江苏盛谐公司与原告签订的《劳务分包合同》为定价依据；4.原告因合同价格问题提起司法鉴定，虽鉴定结果未被采纳，但判决由青海盛华公司承担全部鉴定费用，是明显的误判；5.江苏盛谐公司未向青海盛华公司交付验收资料，损害了青海盛华公司的合法利益，损害了购房业主的合法权益，未经验收业主无法办理不动产权属证，这个责任理应由江苏盛谐公司承担；6.发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即便是实际施工人起诉，要求支付31号楼工程款，应协助江苏盛谐公司完成工程验收工作，验收所需费用理应从青海盛华公司欠付江苏盛谐公司的工程款中扣除；7.当事人对垫资没有约定的，应按照工程欠款处理，承包人请求支付利息的，不予支持。 江苏盛谐公司未提出书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，有异议的证据在本院认定中予以分析。 文明祥、张正奎为证明自己的诉求，在举证期限内提交以下证据： 证据1：《建设工程劳务分包合同》《中标通知书》。拟证明：1.江苏盛谐公司和青海盛华公司签订施工合同，约定将盛锦华庭小区的12、13、16、18、19、29、30号楼由江苏盛谐公司作为承包人施工；2.该合同中未包括31号楼。 证据2：《劳务承包合同》。拟证明：在具体施工过程中，该31号楼由原告具体负责施工。 证据3：工程量的审批表和部分施工图。拟证明：在实际施工中，31号楼是由原告完成，被告青海盛华公司认可。 证据4：《司法鉴定意见书》。拟证明：1.青海盛华公司和江苏盛谐公司原签订的合同当中，不包括31号楼；2.该31号楼与江苏盛谐公司无关，业主单位青海盛华公司接受工作成果，应该单独结算工程款，并支付给原告；3.经原告申请司法鉴定，31号楼的工程款为11363798.51元。 证据5：照片4张。拟证明：案涉31号楼已经交付给买受人居住，已经实际使用的事实。 证据6.《司法鉴定意见书》。拟证明：31号楼工程造价为11363798.51元。 青海盛华公司质证认为，对证据1的证据“三性”认可，对证明方向有异议。合同中没有31号楼，但是项目三标段包括31号楼，当时是漏写；对证据2《劳务分包合同》真实性认可，是无效合同，合同中包括31号楼；对证据3的审批表的真实性、合法性认可，证明方向不认可。审批表上没有原告签字，不能证明青海盛华公司认可由二原告实际施工完成案涉工程。对施工图的“三性”均不认可；对证据4的证据“三性”认可，证明方向不认可。青海盛华公司与江苏盛谐公司之间包括31号楼，不存在单独结算的问题，不认可定额计价，是固定单价；对证据5照片的“三性”均不认可；对证据6真实性认可。 江苏盛谐公司未提交书面质证意见。 青海盛华公司为证明其主张，提交以下证据： 证据1：《建设工程施工合同》。拟证明：1.青海盛华公司与江苏盛谐公司签订的合同真实有效。合同对施工范围、合同价款、工期、质量及违约责任约定清楚；2.案涉31号楼未列入该合同中的事实。 证据2：三标段总建筑面积测绘表及31号楼建筑面积测绘表。拟证明：1.三标段《建设工程施工合同》中的总建筑面积；2.案涉31号楼的建筑面积经测绘为6326.73平方米，总价款约9600000元的事实。 证据3：《工程会议纪要》。拟证明：1.原告及江苏盛谐公司实际未完成施工及工程量的事实；2.其中包括31号楼未完成部分。 证据4：《关于大通“盛锦华庭”项目三标段进场施工的通知》及签收凭证。拟证明：2016年3月1日，青海盛华公司书面通知江苏盛谐公司仍未进场施工的事实和青海盛华公司通知于4月12日接管施工的事实。 证据5：未完工程项目及工程量清单。拟证明：用于证明原告与盛谐公司及青海盛华公司指派工程技术专业人员共同对三标段工程未完项目及工程量（包括31号楼）进行了详细核实并进行了确认的事实。 证据6：仲裁裁决书。拟证明：青海盛华公司与江苏盛谐公司就大通“盛锦华庭”项目三标段工程施工合同纠纷已经西宁仲裁委员会审理终结，对江苏盛谐公司合同违约的事实做了明确认定。 证据7：谈话笔录。拟证明：2018年4月26日，原一审期间的谈话笔录中青海盛华公司始终主张31号楼按照文明祥、张正奎与江苏盛谐公司合同约定的单价执行的事实。 文明祥、张正奎质证认为，对证据1的真实性不持异议，该合同被西宁仲裁委员会认定为无效合同，合同中不包括31号楼的工程量和工程价款，31号楼不受该合同的约束；对证据2的真实性不持异议、合法性不持异议，对证明方向不认可，31号楼应按照定额方式计价；对证据3的真实性、合法性不认可，未达成一致意见；对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，该文件未向原告方送达，且案涉的31号楼不受建设工程施工合同的约束；对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，双方曾委托造价员就未完部分进行了核对；对证据6的真实性认可，该裁决书中认定被告在2016年4月28日接收了原告施工的31号楼，但没有支付工程款；对证据7的真实性、合法性不持异议。 江苏盛谐公司未提交书面质证意见。 对于双方提交的证据，本院审核认定如下： 对文明祥、张正奎提交证据1、2、3、4、6的真实性青海盛华公司认可，本院对上述证据的真实性予以确认；对青海盛华公司提交证据1、2、6、7的真实性文明祥、张正奎认可，本院对上述证据的真实性予以确认。 2020年5月27日，因文明祥、张正奎提出调取证据申请，本院依职权调取证据如下： 证据1：案涉31号楼空房、已签约、已备案并做抵押房屋登记资料。 证据2：西宁盛华物业管理有限公司“盛锦华庭”物业副主任的调查笔录。 文明祥、张正奎质证认为，对证据三性均认可，证明31号楼已经使用；青海盛华公司质证认为，对证据三性不持异议。江苏盛谐公司未提交书面质证意见。 本院依职权调取的证据，双方当事人均无异议，本院予以确认。 根据双方举证、质证及本院对证据审核认定情况，本院认定以下事实： 2012年4月16日，发包人青海盛华公司与承包人江苏盛谐公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：“工程概况：‘盛锦华庭’三标段12、13、16、18、19、25、26、29、30号楼；建筑面积：33504.29平方米。”其中26、29、30号楼为同一座楼。承包范围：“……该工程实行总承包，包工包料、包工期包质量。材料的市场价格上调和下调不再另行计取。合同工期：开工日期为2012年5月1日，竣工日期为2013年12月1日，合同工期总日历天数420天。合同价款三标段12号楼：每平方米1600元；13、16、18、19、25、26、29、30号楼：每平方米1520元，最终结算面积按设计图实际施工面积为准。”合同通用条款第32.8约定：“工程未竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”第38.1条：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”合同专用条款第23.2条规定：“本合同价款采（1）固定价格合同方式确定。”第26.2条：“三标段12、13、16、18、19、25、26、29、30号商住楼，由承包人垫资至五层平口工程量，发包人按承包人垫资至五层平口实际工程量计算支付60%工程款，工程至主体封顶后，再付承包人垫资至五层平口实际工程量的20%工程款，自第六层起，发包人按承包人月进度实际工程量支付80%工程款。”第26.3条：“工程剩余的20%工程款，在工程竣工验收合格之日起一个月内由承包人提交工程结算报告，经双方审核无误后，发包人扣除5%工程质量保证金，余款在承包人提供正规发票后6个月内付清。”第26.5条：“承包人承包的工程总量按设计图纸实际施工面积为准”。 2012年4月22日，江苏盛谐公司与文明祥、张正奎签订《建设工程劳务分包合同》，约定：“工程名称为，大通县盛锦华庭商住楼一期三标段（包含12、13、16、18、19、25、26、29、30、31号楼）。工程承包范围：依据施工图纸及施工大合同规定的内容中所有的土建及水电安装等。工程工期：2012年5月1日至2013年12月1日。合同价款：劳务费480元每平方米，材料费12号楼1120元每平方米，其余楼层1040元每平方米，其中公司扣除管理费3%。乙方向甲方支付合同履约保证金200万元，本合同方生效，本履约保证金的退款方式以大合同条款规定为准。本工程所有税费由乙方承担，公司及有关部门出差费由乙方承担。”双方权利义务中约定：“甲方必须按照大合同的条款约定按时足额支付乙方工程款，由于甲方的原因不能按时足额支付工程款，造成的一切损失由甲方负责并支付每天5%的滞纳金”。 2012年8月12日，中标通知书载明：“盛锦华庭小区一期总图、12号（幼儿园）、13、16、18、19、25、26、29、30号楼建设项目，经2012年8月7日公开开标后，通过评标委员会评审，建设单位和监督部门的确定，报招标投标管理机构备案，江苏中盛建设集团有限公司为中标单位，中标单位接到中标通知书后，请于2012年9月12日前到建设单位签订施工合同。”建设规模：“总建筑面积33324.29平方米。”中标造价：“人民币50803281元。”工期要求：“2012年8月12日至2013年11月30日。”中标通知书中有招标代理机构大通诚盛招标有限公司、建设单位青海盛华公司及招标投标管理机构的盖章。 2012年9月18日，“盛锦华庭”三标段工程监理单位青海涌源工程监理有限公司同意江苏盛谐公司31号楼的《开工报告》，并在报告中签章确认。载明：“计划开工日期为2012年9月19日；建筑面积：6150.52平方米；结构层次：剪力墙/地上十一层加跃层；承包方式：包工包料”。 2013年3月18日，江苏盛谐公司提交《复工报告》（包含31号楼），载明：“停工日期为2012年11月13日；复工日期为2013年3月18日”。有建设单位、青海盛华公司及监理单位同意复工的盖章及签名。 2013年5月13日，“盛锦华庭”住;住宅小区**楼《工程量申报批表》明：“承包方完成合同规定主体五层工程量……”2013年12月31日，盛锦华庭12、13、16、18、19、25、26、31号楼《工程量申报批表》，载明：“承包方完成合同规定主体封顶……”上述两份《工程量申报批表》上，有承包方、监理单位及工程师的盖章及签名。 2015年7月31日，对三标段12、13、16、18、19、25、26、29、30、31号楼住宅楼完工期限及付款，青海盛华公司与江苏盛谐公司签订《建设工程施工特别约定合同》，第二条：“乙方保证在2015年10月30日前完工并交付使用。即：（自2015年7月31日起至2015年10月30日）为最后特别约定日期（以前拖延工期责任仍由乙方承担），甲方同意。届时乙方未完工，当日无条件自动退场，工程款（含工人工资由乙方自行解决）结算另行协商解决。乙方当日未无条件自动退场，甲方有权对乙方清场并签由他方公司进场施工直至完工，乙方不得干涉，甲乙双方施工合同自动终止。”第三条：“退场或清场后，乙方向甲方交付施工资料（在3日内）及确认由甲方委托第三方有司法鉴定资质的工程价款评估机构，对乙方已完工工程量的价款鉴定。”第四条：“甲、乙双方均同意以鉴定意见数额结算。乙方不交付施工资料，甲方有权不予结算、付款”。 2016年3月1日，青海盛华公司向江苏盛谐公司发出《关于大通“盛锦华庭”项目三标段进场施工的通知》，要求江苏盛谐公司于2016年3月10日前必须进场施工。2016年4月10日，青海盛华公司向江苏盛谐公司发出《关于大通“盛锦华庭”项目三标段施工单位退场的通知》要求其退场。 2016年4月28日，青海盛华公司正式接管“盛锦华庭”项目三标段施工现场。 另查明，2015年12月7日，青海盛华公司向西宁仲裁委员会申请仲裁，被申请人为江苏盛谐公司。西宁仲裁委员会受理后，于2017年11月14日作出（2017）宁仲裁字第062号裁决，查明事实：“31号楼的面积为6326.73平方米，每平方米单价为1520元，价款为9616629.6元。……青海盛华公司于2016年4月28日正式接受施工现场管理。”认定：“申请人与被申请人采取先签合同后招标的方式，就该项目的价格等实质性内容用合同的形式进行了确定，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。……双方当事人在建设工程施工合同以及中标通知书中，盛锦华庭三标段没有包含31号楼，事后又没有在开庭过程中达成一致的仲裁协议，故31号楼不属于仲裁庭的仲裁范围；……2016年11月18日双方确认的未完工程量的总价为11983974.06元，含31号楼；……‘墙体一般抹灰’综合价为102826.5元，故扣除该项价款。根据诉前双方当事人对未完成工程量的结算，31号楼未完工程量价格为771613.5元；故应认定未完工程量的总价为11109534.09元（11983974.06元-102826.5元-771613.5元）”，仲裁庭除了31号楼以外，对其他楼盘的工程量、价款、违约责任等作出了裁决。 2017年11月14日，文明祥、张正奎向本院提交鉴定申请，请求：1.大通“盛锦华庭”小区12、13、16、18、19、25、26、29、30、31号楼地基基础（基础加深）产生的工程价款。2.“盛锦华庭”小区未完工程的工程款价款。2017年11月29日，青海保信工程造价司法鉴定所受理，并于2018年7月20日作出青保工所（2018）工鉴字第18号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：“未完工部分工程造价分别为：（1）31号楼单价，若按住宅楼合同单价1520元每平方米确定，则未完工部分工程造价为7030890.03元；（2）31号楼无单价，若按实际造价11363798.51元确定，则未完工部分工程造价为7225086元。”文明祥、张正奎预交鉴定费用370000元。 西宁市测绘院出具的《房屋建筑面积计算表》载明：31号楼总建筑面积为6326.73平方米。本案双方当事人对31号楼工程面积、未完工程量价格771613.5元均无异议。（原一审青海盛华公司提供证据） 还查明，“盛锦华庭”三标段工程12、13、16、18、19、25、26、29、30、31号楼同时施工，其中仲裁庭将所有已付工程款包括31号楼的已付工程款，均认定为支付给其他楼的款项。 截至2020年5月27日，案涉31号楼已经签订期房合同备案的有34户、期房预告准所有权的有9户、期房预告准他项权利的有9户；2017年8月，有1户已经装修入住；物业公司已对31号楼进行管理维护。 根据以上查明的事实，结合双方当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点，并逐一分析认定如下： 一、关于原告是否应向青海盛华公司主张权利，本案是否应中止审理问题 文明祥、张正奎认为，其与青海盛华公司之间具有事实上的施工合同关系，因31号楼不属于仲裁庭仲裁的范围，仲裁未对31号楼作出裁决，但31号楼已经使用，青海盛华公司应当向原告直接承担付款责任。本案不符合中止审理条件，不应中止审理。 青海盛华公司认为，其与江苏盛谐公司签订的《建设工程施工合同》不包括31号楼，与原告之间没有合同，原告要求青海盛华公司支付工程款缺乏法律和事实依据，原告只能向江苏盛谐公司主张权利。案涉工程没有竣工验收，也未结算，在青海盛华公司起诉原告与江苏盛谐公司返还验收资料，配合竣工验收纠纷审理清楚后，才能确定应付和欠付工程款数额，根据相关法律规定，本案应中止审理。 本院认为，第一，原告可以向青海盛华公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案，青海盛华公司作为发包方与承包方江苏盛谐公司签订的《建设工程施工合同》，以及江苏盛谐公司与文明祥、张正奎签订的《建设工程劳务分包合同》具体内容，江苏盛谐公司与文明祥和张正奎就案涉工程名为劳务分包，实为非法转包。江苏盛谐公司与文明祥、张正奎签订的《建设工程劳务分包合同》，以及青海盛华公司与江苏盛谐公司签订的《建设工程施工特别约定合同》《复工报告》《工程量申报批表》等证据能够证明包含31号楼的施工内容，且青海盛华公司认为其和江苏盛谐公司签订的合同中漏写了31号楼，亦认可文明祥与张正奎为实际施工人的身份。根据以上法律规定，文明祥、张正奎有权向发包人青海盛华公司主张权利。 第二，本案不属于法律规定中止审理的情形。本案审理中，青海盛华公司将本诉被告江苏盛谐公司、本诉原告文明祥、张正奎列为反诉被告提起反诉，反诉请求：判令三反诉被告限期完成31号楼竣工验收或承担验收费用275595.6元；判令三反诉被告承担反诉费用。后青海盛华公司撤回反诉。截至目前，青海盛华公司还未另诉，即便提起诉讼，其审理结果并不是本案必需和必要的依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，无需中止审理。故对青海盛华公司以上述诉由请求中止审理的抗辩主张，本院不予采纳。 二、关于案涉工程款计价依据、工程总造价、已付及欠付工程款的问题 本院认为，第一，案涉合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。本案案涉工程为商住楼，事关社会公众安全，属于必须招投标工程。结合本案，青海盛华公司与江苏盛谐公司先签合同，后仅为办理相关手续进行了形式上的招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则，因此双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。该合同通用条款第38.1条：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，江苏盛谐公司作为承包人，未经得发包人青海盛华公司同意，非法转包建设工程，其与原告签订的《建设工程劳务分包合同》亦为无效合同。 第二，案涉工程计价依据应参照合同约定。文明祥、张正奎认为案涉31号楼工程价款应按照鉴定机构作出的实际造价11363798.51元计价。青海盛华公司认为，应参照其与江苏盛谐公司签订合同的约定价格为定价依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”结合本案，江苏盛谐公司与文明祥、张正奎签订《建设工程劳务分包合同》约定：“合同价款：劳务费480元每平方米，材料费12号楼1120元每平方米，其余楼层1040元每平方米，其中公司扣除管理费3%。”除了12号楼以外，其余楼单价为每平方米1520元（劳务费480元+1040元=1520元）。案涉工程31号楼虽未竣工验收，但已经使用，可以参照《建设工程劳务分包合同》结算。即固定单价每平方米1520元，扣除合同约定的3%管理费进行计算。 本案双方当事人对31号楼工程面积6326.73平方米、未完工程量价格771613.5元均无异议。31号楼工程总造价应为：9616629.6元（6326.73×1520元=9616629.6元）；已完工程价款为：8845016.1元（9616629.6元－771613.5元＝8845016.1元）；管理费为：265350元（8845016.1元×3%=265350元）。欠付工程价款为：8579666.1元（8845016.1元-265350元=8579666.1元）。 故原告文明祥、张正奎以鉴定意见为计价依据，缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于欠付案涉工程款利息的问题 文明祥、张正奎认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，案涉工程2016年4月28日交付青海盛华公司，应以该时间为利息起算时间至实际付清为止，以银行同期同类贷款利率计算。 青海盛华公司认为，其与原告之间没有直接的合同关系和法律关系，利息的主张不应当对青海盛华公司有约束力。按照江苏盛谐公司和原告之间签订的劳务分包合同竣工日期是2013年12月1日，逾期交工，且是没有施工完成的工程，利息不应支持。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，工程款利息属于法定孳息。本案中，虽然双方当事人合同中对欠付工程款利息均未约定，但案涉工程已经投入使用，应当支付欠付工程款及利息。 关于利息起止时间节点问题。根据上述法律规定，建设工程已实际交付的，为交付之日。该“交付”应当理解为符合合同约定，交付达到竣工条件的建设工程，而本案案涉工程交付的是未完工程，亦未结算。故根据上述第十八条第一款第（三）项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，应以原一审原告起诉时间作为应付款时间。即2016年10月27日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日至实际付清之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付。 四、关于案涉工程是否竣工验收及投入使用的问题 文明祥、张正奎认为，法院的调查取证证明案涉工程已经使用，案涉工程虽然没有竣工验收，但青海盛华公司擅自投入使用，应该视为竣工合格，法律规定如果擅自使用，案涉工程质量的法律后果应由被告方自行承担。 青海盛华公司认为，案涉工程既要完成施工，也要完成竣工验收，不做验收备案，会对购房业主合法权益造成侵害。青海盛华公司要完成竣工验收工作，需要原告交付工程施工资料，竣工验收程序所要花费的费用均由江苏盛谐公司来承担，建议法庭在合理的范围内对于费用从原告应得的工程款当中应当予以合理的扣除。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，青海盛华公司于2016年4月28日正式接管案涉工程，并自行组织施工完工，虽然未竣工验收，但2017年8月案涉工程已有住户装修入住，应视为青海盛华公司接受工程且交由住户装修入住，工程已经竣工。 五、关于青海盛华公司是否在欠付工程款范围内承担责任问题 文明祥、张正奎认为，其与青海盛华公司之间具有事实上的施工合同关系，其二人可以直接向青海盛华公司主张31号楼的全部工程款，青海盛华公司应当向原告直接承担付款责任。 青海盛华公司认为，原告直接向青海盛华公司主张权利，缺乏法律依据，不应承担连带责任，应对原告起诉青海盛华公司的诉求予以驳回。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，债权具有相对性，一般情况下债权人只能向债务人行使债权，但建设工程施工合同纠纷具有特殊性，该条规定基于保护弱势地位的建筑工人权益的目的，突破合同相对性原则，规定发包人向实际施工人承担支付工程款的责任，并限定了发包人的责任范围，即规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，原告施工范围是三标段工程，包括案涉31号楼工程，仲裁庭对除案涉31号楼工程以外的三标段工程作出了裁决，并将已经支付31号楼的工程款均纳入到三标段其他已付工程款中，本案中应视为青海盛华公司未支付案涉31号楼工程款，同样亦应视为江苏盛谐公司未向原告支付案涉31号楼工程款，故作为发包人的青海盛华公司应在欠付江苏盛谐公司的工程款范围内向原告承担支付责任，而非直接向原告承担付款责任。 六、关于本案司法鉴定费用责任主体的问题 在本案原一审审理中，文明祥、张正奎起诉诉求是所有三标段欠付工程款及利息，并于2017年11月14日向法院申请司法鉴定，请求：对大通“盛锦华庭”小区三标段工程价款及未完工程价款申请鉴定，并预交鉴定费用370000元。同日，西宁仲裁委员会作出裁决，其应及时变更司法鉴定申请事项，但未申请，因此文明祥、张正奎应承担部分鉴定费用。青海盛华公司作为发包人与原告之间未签订合同，且其只在欠付江苏盛谐公司工程款范围内对原告承担付款责任，故不应承担司法鉴定费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，本案鉴定费用，应由文明祥、张正奎与江苏盛谐公司分担。 综上所述，本院认为，原告文明祥、张正奎请求支付工程款及逾期利息的部分诉求成立，本院予以支持。江苏盛谐公司应向文明祥、张正奎支付案涉工程欠付工程款及利息，青海盛华公司作为发包人应当在欠付工程款及利息范围内向实际施工人承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、江苏盛谐建设集团有限公司自本判决生效之日起三十日内向文明祥、张正奎支付工程款8579666.1元； 二、江苏盛谐建设集团有限公司以8579666.1元为基数，向文明祥、张正奎支付自2016年10月27日起至工程款实际付清为止的利息（2016年10月27日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日至工程款实际付清之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付）； 三、青海盛华房地产开发集团有限公司在欠付江苏盛谐建设集团有限公司8579666.1元工程款及利息范围内向文明祥、张正奎承担责任； 四、驳回文明祥、张正奎的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89982.79元，由江苏盛谐建设集团有限公司、青海盛华房地产开发集团有限公司负担71986.2元，文明祥、张正奎负担17996.6元；保全费5000元，由青海盛华房地产开发集团有限公司负担；司法鉴定费370000元，由文明祥、张正奎负担185000元，由江苏盛谐建设集团有限公司负担185000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 刘   俊 审 判 员 李   云 审 判 员 余 慧 玲 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 （班玛登登 书 记 员 张 艳 芳 附判决书法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十七条当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百五十条第一款第五项本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。