贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔0302民初9050号 原告:遵义豫项建筑防水工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区洗马路**********，统一社会信用代码915203003373038084。 法定代表人：韩纪伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘利军，山西又盈律师事务所律师。 被告：贵州吉祥天建筑劳务有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区珠江北路**兴隆珠江湾畔天鹅堡********社会信用代码91520114688407684M。 法定代表人：杨胜华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晓刚，贵州筑垣律师事务所律师。 被告：赵绍良，男，汉族，1988年9月4日出生，住四川省阆中市。 第三人：冉丽，女，1981年6月11日出生，住贵州省六盘水市钟山区。 原告遵义豫项建筑防水工程有限公司(以下简称豫项建筑公司)与被告贵州吉祥天建筑劳务有限公司（以下简称吉祥天劳务公司）、赵绍良建设工程合同纠纷一案，本院曾于2020年3月18日作出（2019）黔0302民初9655号民事判决，被告吉祥天劳务公司不服本院判决，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。遵义市中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）黔03民终3722号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清，裁定撤销本院判决，将案件发回本院重审。发回重审后，本院追加了冉丽为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘利军、被告吉祥天劳务公司委托诉讼代理人马晓刚到庭参加了诉讼，被告赵绍良、第三人冉丽经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告豫项建筑公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除原、被告于2018年5月30日签订的《建筑防水工程施工合同书》；2、判令被告退还原告缴纳的履约保证金500000元，并支付从2018年8月1日起至实际退还之日止按照月息2%计算的利息（暂算至2019年9月9日为134666.67元）；3、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。（暂合计634666.67元）。事实和理由：2018年5月30日，被告为完成南部新区表面处理生态产业园建设项目与原告签订《建筑工程防水工程施工合同书》。合同第五条约定：乙方（原告）签订合同后次日支付甲方（被告）工程履约金人民币500000元整，履约金到账起两个月退还，如甲方（被告）未按合同退还履约金，需按履约金3%的月息进行支付。合同签订当日与次日，原告分两次依约缴纳500000元履约保证金，被告并出具收据收到该笔款项。截至今日，被告未按照合同约定退还该笔保证金，致使原告遭受巨大经济损失。遂诉至法院。 被告吉祥天劳务公司辩称，工程并未施工。我司不是合同相对方，对此事并不知情，也未委托哪一方收款。冉丽是谁我公司不清楚，应是赵绍良及冉丽的个人行为。所以原告要求我司还款无事实及法律依据，请驳回原告的诉讼请求。 被告赵绍良经公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 第三人冉丽经传票传唤未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状。其述称，我是遵义市南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目中赵绍良聘请的临时财务人员。2018年5月30日代赵绍良收取原告的防水保证金，总款50万元。其中5月30日当日郑德玲先交进来5万元，又通过韩纪伟的建设银行账户向我的建设银行账户汇款5万元，我向郑德玲出具了10万元的收据。6月1日，韩纪伟又通过其建设银行账户向我汇款40万元，前后两次总计收到的防水保证金款为50万元整。于是，我又向郑德玲出具了50万元的收据，用途表明防水保证金，并将5月30日出具的10万元收据回收销毁。这50万元防水保证金已经用于项目开支，包括6月1日转账付天云公司郑周俊钢筋款247910元、转账付谢申强钢筋款200000元，另用现金支付中冶天工集团公司水电及清洁费25000元，剩余部分发放了项目员工工资。付款单据均由赵绍良及相关领导批准并签字确认。 原告围绕诉讼请求向本院提交了委托代理人授权书、（2019）黔0302民初7802号民事调解书、（2018）黔0302民初8761号民事判决书、（2019）黔03民终192号民事判决书（2019）黔0302民初8733号案件传票、起诉状、框架协议、协议书、（2020）黔0302民初511号民事判决书、《建筑防水工程施工合同书》、收据、建设银行交易明细、冉丽出院记录、病例报告单、员工工资预支明细表、付款单及转账单据、收条等书面证据，结合上述证据及原、被告、第三人的陈述，本院经审理认定事实如下：原告豫项建筑公司及被告吉祥天劳务公司系依法成立的具有建筑业企业资质的企业法人，吉祥天劳务公司的经营范围为建筑劳务分包、工程劳务分包等。2017年初，案外人中冶天工集团有限公司中标承接了遵义市南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目。同年12月15日，被告赵绍良以吉祥天劳务公司的名义与中冶天工集团有限公司签订《遵义市南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目主体土建劳务分包一标段合同协议书》，承接“遵义市南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目主体土建劳务分包一标段”项目工程，该协议书明确载明被告赵绍良为分包团队负责人。同时，被告吉祥天劳务公司向中冶天工集团有限公司出具《委托代理人授权委托书》，其委托赵绍良为代理人，赵绍良有权以吉祥天劳务公司的名义处理该项目工程的所有相关事宜。2018年5月30日，原告与被告赵绍良签订《建筑工程防水工程施工合同书》，合同第五条约定；乙方（原告）签订合同后次日支付甲方（被告）工程履约金人民币500000元整，履约金到账起两个月退还，如甲方（被告）未按合同退还履约金，需按履约金3%的月息进行支付。该合同发包单位名称为被告吉祥天劳务公司，下方是遵义市南部新区表面处理生态产业园，承包单位为原告豫项建筑公司，合同尾部甲方由赵绍良个人签名捺印，乙方由原告公司代理人签名捺印并加盖公司印章。合同签订当日与次日，原告分两次依约缴纳了500000元履约保证金，款项均转至案外人冉丽个人账户。2018年6月1日，案外人冉丽向原告出具了《收据》，注明系防水保证金。因案涉合同未实际履行，原告诉至本院要求解除合同，由二被告返还500000元履约保证金并承担相应利息。 在重审过程中，本院追加冉丽为本案第三人，其提交的书面答辩意见中陈述收到500000元后通过其个人账户转款247910元给案外人郑周俊，转款200000元给案外人谢生强，二人均是南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目建设的施工人。其余支付了该项目的员工工资及中冶天工的水电清洁费，并提供了银行转账凭证及支付凭据的复印件，有付款人冉丽、单位领导赵绍良及谭亮的签名。庭审中，原告提供了生效民事判决书、调解书、庭审笔录及未生效的判决，与冉丽的通话录音、短信、微信聊天记录等证据拟证明被告赵绍良系吉祥天劳务公司的员工。经本院询问，原告陈述其与被告赵绍良签订案涉合同时，赵绍良持有被告吉祥天劳务公司向中冶天工集团有限公司出具的《委托代理人授权委托书》，且500000元保证金转账支付给冉丽系受赵绍良的指定。其有理由相信赵绍良有权以吉祥天劳务公司的名义处理遵义市南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目主体土建劳务分包一标段工程的所有相关事宜。 本院认为，被告赵绍良持有被告吉祥天劳务公司的授权委托书，该委托书载明赵绍良全权代表该公司在南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目主体土建工程一标段工程的管理、工程结算、收取工程款、交工验收等所有相关事宜。虽然该委托书是出具给案外人中冶天工集团有限公司的函件，但该委托书的内容实质阐明了赵绍良在该项目中的地位、作用及承担的工作职责。其出示该委托书后与原告签订合同，原告有理由相信其行为能够代表被告吉祥天劳务公司。结合原告在原审及重审中出示的赵绍良在承接南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目主体土建劳务分包一标段中所涉多个案件的庭审笔录及法律文书，可以认定被告赵绍良系挂靠被告吉祥天劳务公司进行施工的实际施工人。本案中的《建筑防水工程施工合同书》系被告赵绍良挂靠于被告吉祥天劳务公司与原告豫项建筑公司签订的事实清楚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，被告赵绍良作为案涉项目的实际施工人，在其不具有建设工程施工资质的情形下以被告吉祥天劳务公司的名义与原告签订《建筑工程防水工程施工合同书》违反法律法规的强制性规定，所签的合同系无效合同。 关于原告请求判令被告退还保证金的诉讼请求。案涉合同签订后，原告汇款500000元给第三人冉丽，冉丽向原告出具《收据》注明收到款项的性质为防水保证金。第三人冉丽的书面答辩意见亦陈述了500000元的收支情况，结合其出示的证据，原告交纳的保证金均用于赵绍良在其承接南部新区表面处理生态产业园建设PPP项目中的工程开支，足以证明原告支付500000元系原告交纳给实际施工人赵绍良的工程保证金，鉴于双方签订的合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告赵绍良应返还原告已交纳的工程保证金500000元。被告吉祥天劳务公司违反法律法规禁止性规定，允许无建筑分包资质的被告赵绍良挂靠其公司从事建筑劳务，应对被告赵绍良返还原告工程保证金500000元的给付责任承担连带清偿责任。 由于双方对无效合同的签订均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对原告要求被告承担以保证金500000元为基数，自2018年8月1日起至实际退还之日止按月息2%计算利息的诉讼请求，本院不予支持。 被告赵绍良、冉丽经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对诉讼相关权利的放弃，其应承担由此产生的不利法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告遵义市豫项建筑防水工程有限公司与被告赵绍良于2018年5月30日签订的《建筑工程防水工程施工合同书》无效； 二、由被告赵绍良于本判决生效后十日内退还原告遵义市豫项建筑防水工程有限公司保证金500000元； 三、被告贵州吉祥天建筑劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 四、驳回原告遵义市豫项建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。 未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10150元，公告费790元，保全费3670元，共计14610元，由原告遵义市豫项建筑防水工程有限公司负担2000元，被告赵绍良、贵州吉祥天建筑劳务有限公司负担12610元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行，逾期则承担相应的法律责任。 审 判 长  夏 冰 人民陪审员  周正隆 人民陪审员  夏 虹 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  黄 颖