广东省汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤05行终10号上诉人（原审原告）汕头市金梅纸业有限公司，住所地汕头市潮阳区金浦梅花工业区。法定代表人郑瑞贤，经理。委托代理人陈熙，广东丰粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汕头市自然资源局潮阳分局，住所地汕头市潮阳区******。负责人欧镇武，局长。出庭应诉负责人黄益源，副局长。委托代理人陈炯生，广东粤威律师事务所律师。委托代理人徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汕头市人民政府，住所地汕头市******。法定代表人郑剑戈，市长。委托代理人林元楠，汕头市司法局工作人员。委托代理人刘萍，广东特力律师事务所律师。上诉人汕头市金梅纸业有限公司因与被上诉人汕头市自然资源局潮阳分局（下称潮阳自然资源局）以及被上诉人汕头市人民政府（下称市政府）国土行政处罚及行政复议一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈熙，被上诉人潮阳自然资源局的副局长黄益源及委托代理人徐英鹏，被上诉人市政府的委托代理人林元楠、刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告是一家经工商行政管理部门核准登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。2018年8月7日，原汕头市潮阳区国土资源局（下称潮阳国土局）接信件举报，决定对原告未经有权机关批准擅自在梅东村白石洋（324国道南侧）非法占用土地面积32.046亩的行为进行立案。2018年8月9日，原潮阳国土局到梅东村白石洋（324国道南侧）进行现场勘测并制作《现场勘测笔录》。该勘测笔录记载勘测情况：（包括四至方位、占地类型、占地面积、建筑面积等）于2007年擅自在梅东村的白石洋（324国道南侧）洋坊超过批准围墙内占地面积32.046亩（符合土地利用总体规划面积25.124亩，不符合土地利用总体规划面积6.922亩；地类为建设用地2.228亩，为其他农用地面积1.79亩，为建设用地面积28.028亩），上述所占用土地范围内已建成楼房、保安亭面积共0.05亩（符合土地利用总体规划，地类为建设用地），搭建铁皮临设面积10.467亩（符合土地利用总体规划，地类为建设用地），阳埕、道路、通道面积共9.218亩（符合土地利用总体规划，地类为耕地面积2.168亩，为建设用地面积7.05亩），厂区绿化岛面积3.284亩（符合土地利用总体规划，地类为建设用地），未建面积9.027亩（符合土地利用总体规划面积2.105亩，不符合土地利用总体规划面积6.922亩；地类为其他农用地面积1.79亩，为建设用地面积5.132亩）。并附测绘图纸。原潮阳国土局于2018年9月10日作出潮阳国土（执法）告[2018]第397号《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出处罚的事实、理由、依据及依法享有陈述、申辩和听证的权利。当天，原潮阳国土局到原告住所地送达，因原告未到现场配合，联系不到原告而将上述二份文书留置于原告的经营场所，原潮阳国土局在当地村委会工作人员见证下，将上述文书留置于原告住所地。原告于2018年9月13日向原潮阳国土局申请听证，原潮阳国土局于9月28日举行听证会。听证会上，原告表示清楚原潮阳国土局确认原告占用土地的四至范围及土地面积，但认为原潮阳国土局认为原告非法占用土地面积32.046亩，是原告向梅东村协议出让的，但因客观原因未办理集体土地使用权证，不属非法占用集体土地。2018年10月12日，原潮阳国土局作出潮阳国土（执法）字[2018]第397号《行政处罚决定书》（下称《行政处罚决定书》），认为经查，原告未经有权批准机关批准，于2007年擅自在梅东村的白石洋（324国道南侧）洋坊超过批准围墙内占地面积32.046亩（符合土地利用总体规划面积25.124亩，不符合土地利用总体规划面积6.922亩），上述所占用土地范围内现已建成楼房、保安亭面积共0.05亩（符合土地利用总体规划），搭建铁皮临设面积10.467亩（符合土地利用总体规划），阳埕、道路、通道面积共9.218亩（符合土地利用总体规划），厂区绿化岛面积3.284亩（符合土地利用总体规划），未建面积9.027亩（符合土地利用总体规划面积2.105亩，不符合土地利用总体规划面积6.922亩），原告的上述行为违反了《土地管理法》第五十九条的规定，属于非法占用土地。依据《土地管理法》第七十六条的规定，责令原告将非法占用的土地32.046亩退还金浦街道梅东村，对地上建筑物及其他设施作出处罚：1.对不符合土地利用总体规划面积6.922亩（未建）中的一面围墙，限期拆除并恢复土地原状；2.对符合土地利用总体规划面积25.124亩，没收原告在该规划范围内非法占用土地建成的楼房、保安亭、铁皮临设、阳埕、道路、通道、厂区绿化岛等新建建筑物和大门、围墙等其他设施。2018年10月15日，原潮阳国土局到原告住所地送达上述《行政处罚决定书》，因原告没有到现场配合，原潮阳国土局在当地村委会工作人员见证下，将该《行政处罚决定书》留置于原告住所地。原告不服，于2018年12月5日向被告市政府申请行政复议。2018年12月10日，被告市政府受理原告的行政复议申请，并于次日向原告送达《行政复议受理通知书》、《告知案审人员通知书》；于2018年12月11日向原潮阳国土局送达《提出行政复议答复通知书》和《告知案审人员通知书》，要求原潮阳国土局在法定期限内提出书面答复并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他材料。2018年12月20日，原潮阳国土局向被告市政府提交了《行政复议答复书》和证据材料。因案情复杂，被告市政府于2019年2月2日决定延长审查期限30天，并告知原告及原潮阳国土局。经审查，被告市政府认为原潮阳国土局作出的潮阳国土（执法）字[2018]第397号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用依据正确；原告的行政复议请求事实和法律依据不足，于2019年3月6日作出汕行复案〔2018〕285号《行政复议决定书》（下称《行政复议决定书》），决定根据《汕头经济特区行政复议条例》第五十八条第（一）项的规定，维持原潮阳国土局作出的潮阳国土（执法）字[2018]第397号《行政处罚决定书》。原告不服，遂向原审法院起诉。另查明，甲方梅东村委会与乙方郑坚文于2006年5月5日签订的《协议书》中约定“甲方以本红线图范围内的土地面积103.18亩，出让给乙方，该土地的权属由乙方所拥有，土地用途为综合用地……”2010年1月8日，经核准，原告取得潮阳集用（2010）字第0524040202276号《集体土地使用证》，该宗集体土地座落于金浦街道梅东村白石洋，土地使用权面积肆万柒千叁百陆拾柒点柒平方米。再查明，根据《汕头市机构改革方案》，汕头市人民政府新组建汕头市自然资源局，继续行使汕头市国土资源局、汕头市城乡规划局等部门的职责。不再保留汕头市国土资源局、汕头市城乡规划局。根据《汕头市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》，汕头市自然资源局在区设置分局，作为市自然资源局的派出机构，承担辖区内自然资源管理职责。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”和第七十一条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本案中，原潮阳国土局具有依法查处本辖区内土地违法行为的法定职责。因机构改革，汕头市自然资源局潮阳分局在机构改革后继续行使原潮阳国土局的工作职责，是本案适格的被告。《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第六十条第一款规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”第二款规定：“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”本案中，根据有效证据证明，原潮阳国土局经立案、调查、现场勘测、组织听证等，确定原告超过批准的数量占用梅东村白石洋（324国道南侧）32.046亩土地（符合土地利用总体规划面积25.124亩，不符合土地利用总体规划面积6.922亩），属非法占用土地。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，作出责令原告将非法占用的土地32.046亩退还金浦街道梅东村，对不符合土地利用总体规划面积6.922亩（未建）中的一面围墙限期拆除并恢复土地原状；对符合土地利用总体规划面积25.124亩，没收原告在该规划范围内非法占用土地建成的楼房、保安亭、铁皮临设、阳埕、道路、通道、厂区绿化岛等新建建筑物和大门、围墙等其他设施的行政处罚，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，并无不妥。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条规定，行政机关在送达法律文书时应优先适用直接送达，在受送达人表示拒绝接收的情况下，才可采取留置送达的方式送达，留置送达应当在有关基层组织或者所在单位的代表的见证下进行。本案中，原潮阳国土局送达《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》及《行政处罚决定书》时，在原告未到场的情况下，即在当地村委会工作人员的见证下，将上述文书留置于原告住所地，未能严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达程序送达，确有不当，应予指正。鉴于原告在规定期限内提出听证申请，原潮阳国土局也举行了听证会，听取了原告的意见后才作出被诉《行政处罚决定书》；原告知悉《行政处罚决定书》后，在法定期限内提出行政复议申请，故未对原告的权利义务造成实质性影响。2018年12月10日，被告市政府受理了原告的行政复议申请后，向原告送达了《行政复议受理通知书》，向原潮阳国土局送达了《提出行政复议答复通知书》。原潮阳国土局法定期限内向被告市政府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。因案情复杂，被告市政府决定延长审查期限30日并告知原告及原潮阳国土局。经审查，被告市政府于2019年3月6日作出汕行复案〔2018〕285号《行政复议决定书》，认为原潮阳国土局作出的潮阳国土（执法）字[2018]第397号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用依据正确。根据《汕头经济特区行政复议条例》第五十八条第一项的规定，予以维持。并于2019年3月11日、3月14日将上述《行政复议决定书》分别送达给原潮阳国土局及原告，符合法律规定，并无不妥。原告认为其是合法使用涉案土地，不属违法占地的主张，因缺乏法律依据，故对其主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告汕头市金梅纸业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汕头市金梅纸业有限公司负担。上诉人汕头市金梅纸业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。理由：一、原审法院认定事实错误。1.涉案《行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足。上诉人因企业用地需求于2006年5月5日与梅东村委会签订《协议书》并完成用地手续，依法取得集体土地使用权证(编号潮阳集用(2010)字第0524040202276号)。上述《协议书》中同时约定，梅东村委会出让的土地范围为合同附件红线图内的土地面积103.18亩，其范围内规划道路(实际上属于该村自行预留的村道)折合面积20.98亩(协议中明确约定该道路面积权属归原告拥有)，实存面积82.20亩。上述土地，上诉人已按照协议约定缴清了82.20亩(实用面积)的全部征地款项。后因客观原因，上诉人仅就《协议书》中的71.051亩(实用面积)申办土地使用权证书，尚有部分土地未办理土地使用权证书。该部分未办证的土地面积约十余亩(呈梯形形状)，系上诉人依照《协议书》有权使用的土地。根据上述《协议书》及其附件《白石洋平面图》可知，原潮阳国土局第397号《行政处罚决定书》中载明的所谓非法占用25.124亩土地(符合土地利用总体规划)，实际就包含了《协议书》中已由上诉人合法取得，但尚未办证的该部分土地。原潮阳国土局在未调查清楚之前，就将其列入上诉人非法占用土地面积范围，属于认定事实错误。该部分未办证的土地，原潮阳国土局应当进一步核实并进行实地测量，从上诉人占用的土地面积中予以相应扣减。上诉人对原潮阳国土局在上述《行政处罚决定书》中所列的测量数据存疑，且原潮阳国土局未能提供证据予以证明。2.原潮阳国土局对《行政处罚听证会记录》曲解原意，原审法院予以采纳，属于认定事实错误。原潮阳国土局在《行政答辩状》中陈述称，在听证程序中，其已就非法占地位置、面积在《现场勘测笔录》的附图上向上诉人听证代理人指出，上诉人代理人已表示清楚的说辞，这属于断章取义。实际情况是上诉人的听证代理人询问涉案《行政处罚告知书》所涉土地的具体位置，原潮阳国土局经办人员现场当面将详细位置指认给听证代理人核对，听证代理人表示对位置已清楚(但其中部分土地是否为农用地，原潮阳国土局未作提供任何证明材料)，而非对涉案土地勘测过程、结果、具体面积等无异议。二、涉案《行政处罚决定书》程序重大违法，应予以撤销。1.原潮阳国土局在执法过程中，没有作出《国土资源违法案件调查报告》，且在作出处罚决定前，未经本部门法制工作机构对拟作出决定进行合法性、适当性审核并出具意见，违反了国土资源部制定的《国土资源违法行为查处工作规程》以及《国土资源执法监督规定》的相关规定，违反法定程序，故涉案行政处罚决定应予以撤销。2.送达程序违法。原潮阳国土局在送达涉案《行政处罚决定书》时，未经合法送达程序；而是直接将《行政处罚决定书》粘贴于涉案土地墙上，进行留置送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，且原审法院亦认为涉案《行政处罚决定书》送达程序存在瑕疵，故涉案《行政处罚决定书》不能生效。三、被上诉人市政府作出维持涉案《行政处罚决定书》的行政复议决定，同属于认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。被上诉人潮阳自然资源局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：一、原潮阳国土局认定上诉人非法占用土地32.046亩的事实清楚、证据充分。上诉人非法占用土地的面积、位置在《现场勘测笔录》的附图上已清楚显示，且符合现场情况，原潮阳国土局作出的涉案行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分，程序合法。上诉人仅以持质疑态度，认为原潮阳国土局认定事实不清，适用法律错误，程序违法没有理据，却又未能提供相应证据证明，故上诉人的上诉理由不应予以支持。二、涉案行政处罚决定基本符合法定程序，应予以维持。《国土资源违法行为查处工作规程》及《国土资源执法监督规定》是工作流程规定，旨在规范执法流程。本案中，上诉人的违法事实清楚，相关程序瑕疵并不足以导致涉案行政处罚决定被撤销。原潮阳国土局送达涉案《行政处罚决定书》时，上诉人不配合签收，原潮阳国土局采取留置送达方式，将《行政处罚决定书》张贴于上诉人营业地点的墙上，梅东村委会相关人员在《送达回证》上签字见证，该送达程序并无不当。且上诉人亦在法定期限内申请行政复议，该送达瑕疵并不影响上诉人的实体权利，并不需要撤销涉案行政处罚决定。三、被上诉人市政府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人市政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：一、涉案《行政复议决定书》程序合法。被上诉人市政府依法受理行政复议申请后，向双方当事人送达各种通知书、行政复议申请书副本、相关证据材料，并依法延长审限30天后，于2019年3月6日作出涉案《行政复议决定书》，送达双方当事人。二、上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。上诉人自2007年擅自在梅东村的白石洋(324国道南侧)洋坊占地32.046亩进行建设并占用至今，属于超过批准范围非法占用土地。原潮阳国土局依据现场相片、测绘图纸、情况反映等证据，认定上诉人非法占地面积为32.046亩的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条的规定，属于非法占用土地”，并无不妥。原潮阳国土局向上诉人送达涉案《行政处罚决定书》时，因上诉人拒绝到现场配合签收，原潮阳国土局邀请梅东村委会的代表到场见证，并在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名后，作留置送达。且上诉人亦已向被上诉人市政府申请行政复议，原潮阳国土局的送达行为并不影响上诉人实体权利的行使。原审判决认定的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”第七十一条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”原潮阳国土局具有依法查处本辖区内土地违法行为的法定职责。因机构改革，汕头市自然资源局潮阳分局在机构改革后继续行使原潮阳国土局的工作职责，是本案适格的被告。《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”本案中，上诉人除了《集体土地使用权》上所记载的47367.7平方米土地外，超过批准范围多占用32.046亩土地进行建设，违反了上述规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第二款：“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”的规定，其行为属于非法占用土地。原潮阳国土局经立案、调查、现场勘测、组织听证等程序，认定上诉人超过批准的数量占用梅东村白石洋（324国道南侧）32.046亩土地（符合土地利用总体规划面积25.124亩，不符合土地利用总体规划面积6.922亩），属非法占用土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，作出责令上诉人将非法占用的土地32.046亩退还金浦街道梅东村，对不符合土地利用总体规划面积6.922亩（未建）中的一面围墙限期拆除并恢复土地原状；对符合土地利用总体规划面积25.124亩，没收上诉人在该规划范围内非法占用土地建成的楼房、保安亭、铁皮临设、阳埕、道路、通道、厂区绿化岛等新建建筑物和大门、围墙等其他设施的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人关于其所使用的土地系依据其与梅东村委会签订的《协议书》而有权使用的土地，因客观原因尚有部分土地未办理土地使用权证书，故不属于非法占用土地面积范围的主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。原潮阳国土局在作出行政处罚决定前，依法告知了上诉人拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及依法享有的陈述申辩等权利；在作出行政处罚决定后，向上诉人送达涉案《行政处罚决定书》时，因上诉人未能到现场签收《行政处罚决定书》，原潮阳国土局在当地村委会工作人员的见证下，将上述文书留置于上诉人住所地。原潮阳国土局的送达程序虽有不当，但上诉人在知悉《行政处罚决定书》后亦在法定期限内提出行政复议申请，其救济权利未受侵害，故上诉人上诉称涉案《行政处罚决定书》送达程序重大违法应予撤销的主张，本院不予支持。上诉人的其他上诉请求，均缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。被上诉人市政府作出维持涉案《行政处罚决定书》的《行政复议决定书》正确。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汕头市金梅纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年五月八日法官助理 林天送书 记 员 颜东彤