河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1409号上诉人（原审被告）：牛俊阳，男，1963年8月11日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：王晓冰，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋秀平，女，1963年10月30日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：杨志红，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿保民，男，1964年4月3日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：闫红，河南至尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：田金魁，河南至尊律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：耿晨，男，1989年8月9日出生，汉族，住安阳市北关区。上诉人牛俊阳与被上诉人宋秀平、耿保民、耿晨民间借贷纠纷一案，牛俊阳、耿保民不服安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。耿保民收到法院预交上诉案件受理费通知书后未在指定的期限内交纳上诉费，本院已另行作出（2020）豫05民终1409号民事裁定，按上诉人耿保民自动撤回上诉处理。现本案耿保民二审的诉讼地位为被上诉人。本案现已审理终结。牛俊阳上诉请求：撤销一审民事判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人宋秀平要求上诉人牛俊阳对耿保民100万借款本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清,被上诉人宋秀平与耿保民之间的民间借贷合同并未生效。《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”之规定,自然人之间的借贷合同为实践合同,生效时间为贷款人向借款人提供借款之时。具体到本案中,案涉借条的贷款人系被上诉人宋秀平,借款人系耿保民,但被上诉人宋秀平作为贷款人并未提供证据证明已将案涉借款100万转账至借款人耿保民账户,被上诉人宋秀平提供的转账凭证只能证明赵东旭将94万元转账给耿晨,并未能证明该笔转款系为了履行被上诉人宋秀平与耿保民之间的借款协议。二、退一步讲,即使案涉借款事实存在,被上诉人宋秀平要求上诉人承担连带清偿责任之诉求也已超过保证期间。一审庭审中,在上诉人的提问下,被上诉人宋秀平自认其于2016年就向耿保民催要案涉借款,但其并未于保证期间内向上诉人要求过承担保证责任,依据《担保法》第二十六条:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条:“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定,上诉人的保证责任免除。三、2012年3月6日借据因没有实际履行而起不到借据的证明作用。即使按照出借人的说法，该借条是对耿保民半年前借款后因无法按期偿还所以翻了一下手续，即以新的借款手续代替旧的借款手续，上诉人牛俊阳同样也不应承担民事责任。因为当债务人与债权人协议以新贷偿还旧贷时，对债权人来说由原来的无担保借款变成了有担保的借款，对债务人来说，原来无力偿还的借款可以直接由担保人承担了，这样等于担保人直接承担了已经不能归还借款的责任，显然是违背了民法的公平和诚信原则，显然是出借人与借款人恶意串通欺骗保证人，让保证人的保证责任直接变成了归还借款的直接责任。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条明确规定：主合同当事人双方以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。被上诉人宋秀平辩称，上诉人牛俊阳的诉讼请求不能成立。一、宋秀平在一审提交的耿保民出具的借据和转账记录，可以清楚的证明本案的借贷关系2011年9月7日发生的，当时耿保民也是向宋秀平出具借据的，从牛俊阳上诉状上的本人签字与担保人签字笔迹比对，就是其本人签字。二、关于保证期间问题，借据上没有约定借款期限，没有超过保证期间。三、上诉人牛俊阳诉称宋秀平与耿保民有恶意串通理由是不能成立的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人耿保民辩称，一、本案借款是龙兴商贸公司的集资款，并不是耿保民个人所借，该笔借款不是用于个人，而是用于龙兴商贸公司经营中，该笔款项属于集资款，现在该公司已经列为了非法集资的监管帮扶企业。二、宋秀平是一案两诉，一审程序违法。第一次宋秀平起诉时被上诉人耿保民应诉后未果，后来宋秀平又以该案起诉第二次，被上诉人并未收到第一次起诉的撤诉裁定，所以宋秀平一案两诉，一审法院不应予以受理。综上所述，一审判决认定事实错误，应当依法改判或发回重审。被上诉人耿晨未答辩。宋秀平向一审法院起诉请求：1、判令被告耿保民立即偿还原告借款本金134万元，并承担借款利息从起诉之日起至清偿完毕之日止按年利率6%计算；2、判令被告耿晨、牛俊阳在100万元限额内共同承担连带清偿责任，并承担100万元的借款利息从起诉之日起至清偿完毕之日止按年利率6%计算；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年9月7日，被告耿保民向原告宋秀平借款100万元。2012年3月6日，被告耿保民就该100万元借款向原告宋秀平出具了借据，该借据载明：“今借到宋秀平现金壹佰万元整，借款人耿保民，担保人牛俊阳，2012年3月6日。”该借据未载明借款利息、借款期间、保证方式、保证期间。2012年4月28日，被告耿保民向原告宋秀平出具14万元的利息借据，该借据载明：“今借到，宋秀平现金拾肆万元整（140000,），耿保民，2012年4月28日”。2013年3月8日，被告耿保民再次向原告宋秀平出具20万元的利息借据，该借据载明：“今借到，宋秀平现金贰拾万元整（200000），耿保民，2013年3月8日”。原告宋秀平和被告耿保民一致认可该34万元为2011年9月7日至2013年3月8日期间的利息。2017年1月22日，原告宋秀平从被告耿保民处领取500元，除该500元还款外，被告耿保民未再偿还原告宋秀平其他借款本息。庭审中，被告牛俊阳申请对2012年3月6日借据上“担保人牛俊阳”进行笔迹鉴定，但因其未向鉴定机构提供自然样本，亦未向鉴定机构缴纳鉴定费，鉴定申请被退回。另查明，被告耿保民的委托代理人田金魁庭审中辩称被告耿保民没有收到原告宋秀平的借款，最高人民法院关于审理民间借贷纠纷司法解释的规定，大额的借贷应以实际借出的款项为准，应以实际的合法来源证据为准，故原告宋秀平诉称借给耿保民134万元是缺乏事实依据的。庭后耿保民本人向法院出具证明，对原告宋秀平提交的三份借据的真实性没有异议，认可拖欠原告宋秀平款项本金100万元及利息34万元，用于建设龙兴商务宾馆，但龙兴商贸公司现在涉及非法集资。一审法院认为:合法的借贷关系受法律保护。原告宋秀平诉请被告耿保民偿还借款100万元及34万元利息，有其提供的借据、转账凭证及其庭审陈述可以证实，原告宋秀平从被告耿保民处领取的500元，应从拖欠的34万元利息中予以扣除。经原告宋秀平催要，被告耿保民未履行还款义务，应承担还本付息的法律责任，故原告宋秀平诉请被告耿保民偿还借款本金100万元及339500元利息，证据充分，于法有据，予以支持。原告宋秀平诉请被告自起诉之日即2018年7月2日起至清偿完毕之日止按年利率6%计算支付利息，符合法律规定，予以支持。原告宋秀平提供的转账凭证虽显示94万元转入被告耿晨账户，但未提供证据证明耿晨系实际借款人，其诉请被告耿晨承担还款责任，证据不足，不予支持。被告牛俊阳在被告耿保民向原告宋秀平出具的2012年3月6日的借据上以保证人的名义签字，双方未约定借款期间、保证方式、保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条的规定，被告牛俊阳为本案100万元借款提供了连带责任保证，保证期间为原告宋秀平要求被告耿保民履行还款义务的宽限期届满之日起计算六个月内，故原告宋秀平诉请被告牛俊阳就100万元借款本金承担连带还款责任，不超过保证期间，予以支持。被告牛俊阳承担保证责任后，可就已承担的借款本息向被告耿保民主张追偿。被告耿保民辩称本案借款系非法集资款项，其提供的“龙兴商贸公司集资款领取表”系复印件，且未提供相关机关受理其非法集资案件的证据，原告宋秀平持有的是耿保民书写的借据，并非龙兴商贸公司集资单据，其抗辩意见，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告耿保民于本判决生效之日起十日内偿还原告宋秀平借款本金100万元、利息339500元，并支付自2018年7月2日至本金还清之日止，按年利率6%计算100万元借款本金的利息）；二、被告牛俊阳对上述借款本金100万元及自2018年7月2日至本金还清之日止，按年利率6%计算100万元借款本金的利息承担连带还款责任；其在承担还款责任后，可就已承担的借款本息向被告耿保民主张追偿；三、驳回原告宋秀平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16860元，由原告宋秀平负担60元；被告耿保民负担16800元，对其中的12537元由被告牛俊阳与被告耿保民共同负担。二审期间，当事人没有提供新证据。经审理查明：2011年9月7日耿保民向宋秀平借款100万元，其中银行转账94万元（宋秀平提供有银行转账凭证其女儿赵东旭将94万元转账给耿晨），支付现金6万元，双方约定借款利息为月息2%，期限半年，借款到期后，耿保民未偿还借款本息，耿保民于2012年3月6日对前期借款本金重新向宋秀平出具了借据，借据载明：“今借到宋秀平现金壹佰万元整，借款人耿保民，担保人牛俊阳，2012年3月6日”，牛俊阳签字担保。该借据上未记载借款利息、借款期限、保证方式、保证期间等内容。2012年4月28日，耿保民向宋秀平出具14万元的利息借据，该借据载明：“今借到，宋秀平现金拾肆万元整（140000），耿保民，2012年4月28日”。2013年3月8日，耿保民再次向宋秀平出具20万元的利息借据，该借据载明：“今借到，宋秀平现金贰拾万元整（200000），耿保民，2013年3月8日”。宋秀平和耿保民一致认可该34万元为2011年9月7日至2013年3月8日期间的利息。以上事实有宋秀平在一审的当庭陈述、银行卡转账凭证、2012年3月6日借据以及2012年4月28日借据、2013年3月8日借据、耿保民书面陈述意见等证据予以证实。其他事实与原审查明的事实相一致。本院认为：《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中前期借款2011年9月7日，借款期限半年月息2%，2012年3月6日到期，到期后耿保民又出具借据未约定借款期限及利息，牛俊阳作为担保人在后期借款上签字是其真实意思表示，原审判决牛俊阳承担连带责任，并无不当。上诉人牛俊阳诉称主合同当事人以新贷偿还旧贷，保证人牛俊阳不应承担连带还款责任，理由不能成立，本院不予支持。本案中后期借款2012年3月6日本金100万元的借据上没有约定借款期限，债权人可以随时要求债务人履行义务，债权人宋秀平向一审法院主张权利时将主债务人耿保民和保证人牛俊阳作为共同被告一并起诉，从双方当事人陈述和提供的证据来看，不足以证明宋秀平向保证人牛俊阳主张承担保证责任已超过保证期间。上诉人牛俊阳诉称债权人宋秀平未在保证期间内对保证人主张承担保证责任，保证人不再承担保证责任，理由不能成立。综上所述，鉴于耿保民的上诉本院已另行裁定按耿保民自动撤回上诉处理，故本案二审对耿保民的上诉不再予以审查。上诉人牛俊阳请求撤销原判，发回重审或者依法改判，理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12537元,由上诉人牛俊阳承担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年五月二十二日书记员  李亚蔚