安徽省界首市人民法院民 事 判 决 书(2020)皖1282民初4820号原告：赵伟，男，1981年9月21日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：杨志，安徽法卫律师事务所律师。被告：赵胜魁，男，1973年6月18日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：王玮，安徽卫东律师事务所律师。被告：安徽康益建筑劳务有限公司。住所地：安徽省阜阳市颍泉区胜利北路西侧环球外滩国际新城C7#楼1103室。统一社会信用代码91341200MA2ND5LC8N。法定代表人：陈福霞，公司经理。原告赵伟与被告赵胜魁、安徽康益建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案,本院于2020年10月10日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵伟及其委托诉讼代理人杨志、被告赵胜魁及其委托诉讼代理人王玮到庭参加诉讼。被告安徽康益建筑劳务有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。原告赵伟申请证人高某、徐某、赵某出庭作证，被告赵胜魁申请证人李某、王某、周某出庭作证。本案现已审理终结。原告赵伟向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的工程款131061.6元及违约金50000元，合计181061.6元；2.本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。事实和理由：2018年6月，被告安徽康益建筑劳务有限公司承包了界首市王集中心校综合楼工程。被告赵胜魁借用被告安徽康益建筑劳务有限公司的资质，于2018年10月16日将木工工程、化粪池、消防池建设工程分包给原告，被告赵胜魁以被告安徽康益建筑劳务有限公司的名义与原告签订《木工班组施工承包协议》，约定承包的内容及范围、承包价格、计算方式、违约责任等内容，逾期不结算工程款，被告应支付违约金，任何一方不执行本合同承担50000元违约金。开始时，被告按照原告施工量结算部分工程款。合同约定余款待竣工验收合格后一次性结清。原告按照被告要求如期完工，经竣工验收合格，现已交付使用。原告认为，工程施工地在界首市，原告有权在界首市人民法院提起诉讼。被告共下欠原告工程款为131061.6元，经多次催要，二被告相互推诿，被告逾期付款应属违约，应承担违约责任。原告依法提起本案诉讼。原告赵伟为支持自己的诉讼请求所依据的事实，向本院提供如下证据：1、原告身份证复印件，证明原告基本身份情况及诉讼主体资格。2、木工班组施工承包协议书、施工图纸单位工程质量竣工验收记录，证明被告赵胜魁借用被告安徽康益建筑劳务有限公司的资质，于2018年10月16日将木工工程、化粪池、消防池建设工程分包给原告，被告赵胜魁以被告安徽康益建筑劳务有限公司的名义与原告签订《木工班组施工承包协议》，约定承包的内容及范围、承包价格、计算方式、违约责任等内容，逾期不结算工程款，被告应支付违约金，任何一方不执行本合同承担50000元违约金。协议约定五层封顶并付款总工程款的80%，余款待工程竣工验收合格后一次结清，现工程已竣工验收合格。原告施工量为3970.54平方米。被告应该支付剩余工程款及承担违约贵任。3、微信付款记录，证明被告赵胜魁按照协议约定向原告支付部分工程款，被告安徽康益建筑劳务有限公司未支付任何费用，进一步说明被告赵胜魁与安徽康益建筑劳务有限公司之间系挂靠关系。4、证人高某、徐某、赵某证言及被告技术员荆学彬书面证言一份，证明涉案工程已竣工且验收合格并交付使用的事实；地基工程由证人高某负责施工的事实，工程款2万元。该地基款项不包含在原告诉求的范围；原告建造消防池、化粪池工程款为21686元。5、民事裁定书一份、保全费、保险费票据，证明原告在诉讼期间为防止被告转移财产，申请保全，所发生的保全费、保险费均为合理费用，应由被告承担。6、整改后的验收报告，证明原告的施工不存在任何质量问题，工程有质量问题与原告无关。7、原告与被告技术员荆学彬的通话录音，证明是原告在后期整改的四楼外檐，不是被告找人整改的。被告赵胜魁辩称，1、被告已经超额支付工程款，对于超额部分原告应当退还;同时原告没有完成图纸设计工程量，加上不当施工给被告造成巨额损失，原告应当赔偿。①、合同第一条第2项约定原告要完成图纸设计范围内所有木工工程量，在此基础上工程款按照图纸上的面积3970平米计算，即每平方140元，即555800元;该价格包含了基底部分施工的费用，因为根据建筑行业的规定基底部分的施工面积不计入建筑总面积，基底部分的施工成本按照建筑总面积平均分摊，即每平方的建筑面积中均包含了基底部分施工的成本。本案的基底部分是被告自行施工，原告承包该木工工程时基底部分己经完成，因此计算工程款时应扣除基底部分的木工费用，该部分费用为828x140=115640元，按照面积计算的工程款应为555800-115640=440160元(诉状中的化粪池是被告自行施工，消防池包含在施工图纸范围内)。②、被告己经支付原告现金442900元;原告使用被告采购的板材价格7000元，从被告处用酒10件价值3600元;双方约定这两笔费用从工程款中扣除，被告已经实际支付原告453500元，因此被告已经多支付原告453500-440160=13340元。③、原告在施工时由于疏忽大意将四楼的外檐漏支，被告发现后又重新安排瓦工另行建造，花费22000元，并导致工期延误半个多月。④、原告在施工到五楼时因疏忽没有支设水平系梁，被告又安排人员进行整改，另支付人工费用6600元。⑤、后浇带的混凝土清理和模板支设也由被告完成，并为此支付费用21000元。⑥、原告支设模板不符合要求，导致跑浆、漏浆，造成混凝土浪费合计达53800元。以上③-⑥项的损失合计103400元，这部分损失应由原告承担。2、涉案合同因原告不具备施工资质而无效，原告不能据此主张违约金，且被告已执行本合同，支付了原告款项；而原告自己也存在多处违约，并给被告造成了巨大损失。表现如下:①、未按期完成施工，导致工期延误，被告为此支付了巨额违约金。原告承诺10天支模一层，50天完工，而实际上用了4个月才完工，耽误工期70天。②、原告施工质量不符合要求，跑浆漏浆，致使被告额外支付了人工费，并延误工期。③、原告并未完成合同约定的施工量。综合以上，原告的诉讼请求不能成立，应依法驳回。被告赵胜魁向本院提供如下证据：1、被告身份证复印件，证明被告身份信息。2、建筑设计总说明一份，证明案涉工程的总建筑面积，以及消防池包含在图纸范围内。3、照片4组，证明被告施工质量不符合要求导致被告另外增加工时量，额外增加工时费用，跑浆漏浆造成原料浪费的事实。4、工程质量监督整改通知书一份，证明因原告失误，没有在五楼支设水平系梁的事实。5、建设工程安全隐患整改通知书一份，证明原告模板支撑系统不规范，存在重大安全隐患，这也是导致其施工质量不符合要求造成被告事后返工、耗费大量工时进行整改的原因。6、视频一份，拍摄于案涉综合楼的四楼外檐，证明该外檐原告施工时疏忽大意而漏支，被告安排人员进行整改。7、模板采购合同一份，证明被告采购木料所支出的费用，该木料由原告使用，双方约定该款抵作工程款的一部分。8、部分施工日志（2019年2月18日至2月23日），证明被告因原告支设模板不符合要求，被告另行安排人员返工整改额外支付工时费用等。9、证人李某、王某、周某证言，证明案涉工程基底部分由被告施工；合同约定的价款包含了基底施工的费用；原告漏支四楼外檐和五楼水平系梁模板的支设；原告施工中不严格要求，导致跑浆漏浆，造成被告工时和材料浪费的事实。经本院审理查明的事实是，案涉王集中心学校综合楼建设项目的发包方是界首市教育局，承包方为湖南园艺建筑集团有限公司，工程劳务部分分包给了被告安徽康益建筑劳务有限公司。被告赵胜魁是案涉综合楼建设工程的实际投资人。施工初期，被告赵胜魁将案涉工程的木工施工交由案外人高某施工，高某因故仅完成了基底工程（地梁以下）的施工，后续将原告介绍给了赵胜魁，2018年10月16日，被告安徽康益建筑劳务有限公司与原告赵伟签订了《木工班组施工承包协议》，安徽康益建筑劳务有限公司（甲方）将王集中心校综合楼建设的木工施工违法分包给了不具备相关建筑施工资质的原告赵伟（乙方）。协议约定：业务承包内容和范围为：图纸设计范围内所有木工工程量和图纸设计变更内容；承包方式为：包工包料（含木工小材料）；承包价格为：140元／㎡（按图纸面积计算）；工程款结算方式为：按每支模两层并拆模后付总工程款的20%，五层封顶并付总工程款的80%（含楼梯帽），余款待工程验收合格后一次性结清。双方在补充条款约定：合同签订后即产生法律效力，如任何一方不执行本合同，违约金5万元整。被告安徽康益建筑劳务有限公司在承包协议上加盖了公司印鉴，被告赵胜魁在甲方（安徽康益建筑劳务有限公司）负责人处签字确认。原告赵伟在合同签订后，开始进驻施工，2019年12月27日，案涉综合楼工程全部完工，2020年1月19日竣工验收合格。被告赵胜魁累计向原告支付工程款442900元，原告从被告赵胜魁处拿酒10件冲抵工程款，合计3600元，以上累计支付工程款446500元。因被告赵胜魁认为原告施工存在未扣除基底部分的木工费用；漏支四楼外檐；漏支五楼水平系梁；支设模板不符合要求、跑浆漏浆；未支设后浇带模板；未清理跑漏的混凝土以及未扣除原告使用的被告板材等问题，未与原告结算剩余的工程款，引起本案诉讼。另查明，在原告赵伟提起本案诉讼时，申请了财产保全，为此支付了保全费1425元及保全保险费1000元。本院认为，原告赵伟的诉讼请求是要求被告支付拖欠的工程款131061.60元及违约金50000元，本案中，因原告赵伟作为承包人不具备相关工程建筑施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告与被告安徽康益建筑劳务有限公司签订的施工合同应为无效合同。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程最终被验收合格，被告赵胜魁作为案涉工程的实际投资人应当参照合同约定向原告支付相应的工程价款。但因案涉承包协议为无效协议，相应的协议约定的违约责任条款为无效条款，原告据此主张被告支付违约金50000元的诉讼请求，本院不予支持。至于被告赵胜魁应当支付的工程款数额的计算问题，按照原告与被告安徽康益建筑劳务有限公司签订的《木工班组施工承包协议》的约定，原告的承包价格为140元/㎡（按图纸面积计算），双方均认可面积按照竣工验收确定的3970.54平方米计算，因此双方的合同总价款应为555875.60元，原告认可被告已支付款项为446500元（含折抵的3600元酒款），因此被告未支付的合同价款应为109375.60（555875.60-446500）元，原告认为化粪池、消防池的工程款21686元（其中化粪池价款为10㎡×260元/㎡=2600元；消防池价款为318.1㎡×60元/㎡=19086元）应当另行计算，因此原告向本院主张被告拖欠工程款的数额为131061.60元。被告赵胜魁则认为原告工程款应扣除并非被告施工的地梁以下地下基础的价款，应为115640元（共计828平方米，按每平方米140元计算）。本院认为，双方均认可案涉工程的建筑面积为3970.54平方米，该建筑面积也是案涉工程竣工验收确认的建筑面积，住房和城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）对“建筑面积”的定义为“建筑物(包括墙体)所形成的楼地面面积。”，因此，案涉综合楼3970.54平方米的建筑面积，不应包含地基的施工面积，原告实际施工的面积应按3970.54平方米进行计算，因此对被告赵胜魁主张应扣除地基面积的答辩意见，本院不予采纳。被告认为工程款还应扣除原告使用被告所采购的板材7000元，但被告所举证据达不到自己的证明目的，而原告庭审中认可仅使用了被告二三十张木板，价值两千多元，本院酌定从原告应得工程款中扣除原告使用被告的板材款2500元。至于原告主张化粪池、消防池工程款21686元的诉讼请求，本院认为，双方所签协议约定的工程范围为“图纸设计范围内所有木工工程量和图纸设计变更内容”，化粪池和消防池不属于图纸设计变更内容，应属于图纸设计范围内的木工工程量，不应另行计算工程价款。综上，被告目前拖欠原告的工程价款应为106875.60元。至于被告赵胜魁主张原告因漏支四楼外檐；漏支五楼水平系梁；支设模板不符合要求、跑浆漏浆；未支设后浇带模板；未清理跑漏的混凝土给原告造成了共计103400元的损失，应由原告赔偿的答辩意见，因该损失数额均是被告赵胜魁单方的陈述，缺乏相应证据的支持，本院不予支持。至于原告要求被告安徽康益建筑劳务有限公司承担付款责任的诉讼请求，基于被告赵胜魁系案涉综合楼建设工程的实际投资人且系实际施工人，原告已经收取的工程款也由被告赵胜魁支付，由此可以确认被告安徽康益建筑劳务有限公司只是形式上的合同主体，被告赵胜魁是实际上的合同履行主体，被告赵胜魁与被告安徽康益建筑劳务有限公司形成了实际上的挂靠关系，鉴于建设工程领域的挂靠行为本身具有违法性，被告安徽康益建筑劳务有限公司对自己向被告赵胜魁出借资质行为造成的后果，依法应当承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赵胜魁于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵伟工程价款106875.60元。二、被告安徽康益建筑劳务有限公司对被告赵胜魁的上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告赵伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1961元（已减半收取），由原告赵伟负担804元，被告赵胜魁、安徽康益建筑劳务有限公司共同负担1157元。财产保全费1425元，保全保险费1000元，合计2425元，由原告赵伟负担994元，被告赵胜魁、安徽康益建筑劳务有限公司共同负担1431元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  王永二〇二〇年十二月二十三日书记员  金晶