广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19379号上诉人（原审原告）：广州市言成房地产有限公司广州分公司，营业场所广东省广州市海珠区江南大道中180号2611房。负责人：秦志武，该公司经理。委托诉讼代理人：黄金堂，广东高裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡敏玲，广东高裕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓某某委托诉讼代理人：黄佳园，广东广信君达律师事务所律师。原审原告：广州市言成房地产有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道中180号2612房。法定代表人：秦志武，该公司经理。委托诉讼代理人：黄金堂，广东高裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡敏玲，广东高裕律师事务所律师。上诉人广州市言成房地产有限公司广州分公司（以下简称言成广州分公司）因与被上诉人邓某某、原审原告广州市言成房地产有限公司（以下简称言成公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。言成广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判言成广州分公司无须向邓某某支付2018年3月、4月提成141423.87元、2018年5月至9月工资差额11260.34元、解除劳动关系经济补偿24654元；2.本案诉讼费用由邓某某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审判决言成广州分公司向邓某某支付提成款是没有事实和法律依据的。言成广州分公司制定的《2017年营业员薪酬及提成标准》已经明确，提成款的发放是需要在发放工资时按当月业绩内实收为发放基础，待收齐当月业绩的实收那个月份则补发未出齐的奖金差。由此可见，业绩款没有收回是暂不计算提成的。邓某某涉案的业绩款均未收回，尚未满足计算提成的条件。另外，目前邓某某成交的一个单元，因为买家与开发商解除了合同，开发商已经明确该单元不算成交，是不可能产生佣金的。因此，言成广州分公司无须向邓某某支付2018年3月、4月提成。二、即使收回业绩款要向邓某某计算提成，也只能按照业绩款的20%计提。在邓某某入职时，邓某某自愿签订了新员工入职须知，明确邓某某以任何形式离职，佣金需按《2017年营业员薪酬及提成标准》最低职级提成计算（即一律按20%计算，不作跳级处理）。因此，即使是要给邓某某计算提成，也只能按照业绩款的20%计提。三、一审判决言成广州分公司向邓某某支付2018年5月至9月期间的工资差额11260.34元是错误的。2018年5月至9月，言成广州分公司均是按照基本工资3500元的基数向邓某某计算工资的，但因为邓某某存在扣减工资的情形，还需要言成广州分公司为其向有关客户资源平台代付费用，所以言成广州分公司是已经足额发放了工资，并没有任何克扣工资的情形。一审判决言成广州分公司再向邓某某另行支付11260.34元没有事实和法律依据，也严重损害了言成广州分公司的合法权益。四、一审判决言成广州分公司向邓某某支付经济补偿24654元是错误的。言成广州分公司没有主动解雇邓某某，也不存在克扣邓某某工资的情形，未支付提成款也是因为未达到计算提成的条件，所以一审判决言成广州分公司向邓某某支付经济补偿24654元是没有事实和法律依据的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实予以改判。邓某某二审答辩称，同意一审判决，不同意言成广州分公司的上诉请求和理由。言成公司二审答辩称，同意言成广州分公司的上诉请求和理由。言成广州分公司、言成公司向一审法院起诉请求：1.言成广州分公司无须向邓某某支付2018年3月、4月提成141423.87元、2018年5月至9月工资差额11260.34元、解除劳动关系经济补偿24654元；2.言成公司无需承担连带清偿责任；3.邓某某承担本案诉讼费。一审法院认定事实：邓某某于2018年3月6日入职言成广州分公司。邓某某与言成公司签订了书面劳动合同。邓某某的工作岗位为业务经理。解除劳动关系时间为2018年9月22日。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月30日受理邓某某的仲裁申请。仲裁请求：1.确认邓某某与言成广州分公司、言成公司于2018年3月6日至2018年9月25日期间存在劳动关系；2.言成广州分公司、言成公司向邓某某支付解除劳动关系经济补偿24942.8元；3.言成广州分公司、言成公司向邓某某支付2018年3月6日至9月25日期间的工资差额153523.58元（其中3月、4月是工资提成，5月至9月是工资差额）。穗番劳人仲案字[2018]第4701号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1.确认邓某某与言成广州分公司于2018年3月6日至2018年9月22日期间存在劳动关系；2.言成广州分公司向邓某某支付2018年3月、4月提成共141423.87元；3.言成广州分公司向邓某某支付2018年5月至9月工资差额11260.34元；4.言成广州分公司向邓某某支付解除劳动关系经济补偿24654元；5.言成公司对上述第二项、第三项、第四项裁决款项承担连带清偿责任。言成广州分公司、言成公司不服该裁决，遂诉至一审法院。邓某某未就仲裁裁决向法院提起诉讼。双方对以下事实存在争议：一、工资情况。邓某某工资由底薪+提成构成，每月通过银行转账发放上月的底薪及提成，不用签收，没有工资条。邓某某主张其底薪3500元/月，提成按照其《2017年营业员薪酬及提成标准》计算；2018年3月至2018年9月期间工资情况为：4月10日发放3月工资2935.48元、5月11日发放4月工资3080.51元、6月11日发放5月工资695元、6月12日发放5月工资1922.61元、7月10日发放6月工资162.55元、8月10日发放7月工资2016.67元、8月0元、9月0元。此外，2018年6月11日、8月15日发放4月份提成2805元+7548.21元。言成广州分公司主张邓某某2018年3月、4月、5月底薪为3500元/月，6月、7月底薪为2500元/月，8月、9月没有底薪；其中，确认邓某某陈述的款项发放情况，但主张6月11日至8月15日期间所发放的款项均为2018年5月至9月期间的工资，共计15060.04元。言成广州分公司就其主张没有举证。二、出勤情况。邓某某通过指纹打卡考勤。双方确认2018年5月至9月期间，逢周一休息，上班情况如下：5月，31日停薪留职，其余时间上班；6月，6月1日至6月14日停薪留职，6月15日至6月30日期间均上班；7月，正常休息4天，请假3天，上班24天；8月，中秋节休息，请假2天，其余时间上班；9月，请假2天，其余时间上班，一直上班至9月22日。三、解除劳动关系情况。2018年9月22日，邓某某邮寄《解除劳动关系通知书》给言成广州分公司、言成公司，以公司未及时足额支付工资及提成、未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系。四、提成。邓某某主张2018年3月、4月提成应参照《2017年营业员薪酬及提成标准》。2018年3月销售鹤山峻庭别墅业绩为263808.66元，所得提成263808.66元×（100%-15%）×60%=134542.4元；4月销售美的麓湖森林度假区商品房业绩为102804.7元，所得提成102804.7元×（100%-15%）×33%（因与他人合作销售）×40%=11534.68元，销售铂顿国际公寓业绩50000元，所得提成50000元×（100%-15%）×33%（因与他人合作销售）×40%=5610元，4月总提成合计17144.68元，公司已经支付10263.21元，剩余6881.48元。为此，其提供了《2017年营业员薪酬及提成标准》、鹤山峻庭别墅房产证复印件等证据。其中，《2017年营业员薪酬及提成标准》记载业务经理基本工资3500元，提成标准根据当月业绩递增，具体为：当月业绩大于等于20000元，提成标准20%；大于20001元小于等于40000元，提成标准30%；大于40001元小于等于60000元，提成标准40%；大于60001小于等于100000元，提成标准50%，大于100001元，提成标准60%。此外，该文件写明每月业绩以实际业绩考核，不需要划出15%公司平台费，每月实收提成需划出15%作为公司平台费，再计提佣金，发放工资时按照当月业绩内实收为发放基础等。言成广州分公司对邓某某主张的2018年3月、4月业绩金额没有异议，但对其主张的计算比例不认可，主张应按20%计算提成。此外，言成广州分公司主张邓某某上述业绩的提成，因未收到佣金且邓某某未完成后续的合同网签、备案、交楼等手续，故尚未达到发放条件。言成广州分公司称曾向邓某某发放过10263.21元的提成。言成广州分公司未能就其上述主张提供相应依据。一审法院认为，关于仲裁裁决确认邓某某与言成广州分公司于2018年3月6日至2018年9月22日期间存在劳动关系，双方当事人均没有异议，一审法院予以确认。关于工资差额问题，言成广州分公司未提交工资发放台账证实邓某某的工资发放情况，应承担举证不能的不利后果。根据邓某某陈述的2018年5月至9月的上班情况与工资发放情况，仲裁裁决言成广州分公司应向邓某某支付上述期间的工资差额11260.34元，不高于言成广州分公司依法应向邓某某支付的金额，邓某某对此没有异议，一审法院予以确认。关于提成问题，因言成广州分公司存在未为邓某某足额发放工资、未依法参加社会保险等情形，邓某某解除与言成广州分公司的劳动关系符合法律规定。此后，其不能继续工作亦无法核实佣金收回情况。言成广州分公司主张上述部分房产佣金未回收，但其并未对此有效举证。故一审法院认为邓某某主张言成广州分公司应向其支付提成，合法合理。言成广州分公司对其主张的已发放提成金额、提成计算标准，未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故一审法院采信邓某某的主张，确认言成广州分公司应向邓某某支付2018年3月提成134542.4元、4月提成6881.47元，共计141423.87元。关于解除劳动关系补偿金问题，如前所述，言成广州分公司存在未足额向邓某某支付工资、未依法为其参加社会保险等情形，邓某某以此为由提出解除劳动关系，符合法律规定，言成广州分公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿。根据邓某某的工资收入以及工作年限，仲裁裁决言成广州分公司应向邓某某支付解除劳动关系补偿24654元，该数额不高于言成广州分公司依法应向其支付的数额，且邓某某对此无异议，故一审法院确认言成广州分公司按照该数额向邓某某支付解除劳动关系补偿。言成公司作为言成广州分公司的总公司，依法对其上述债务承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年2月2日作出判决：一、确认言成广州分公司与邓某某于2018年3月6日至2018年9月22日期间存在劳动关系；二、言成广州分公司于判决生效之日起五日内向邓某某支付2018年5月至9月期间的工资差额11260.34元；三、言成广州分公司于判决生效之日起五日内向邓某某支付2018年3月、4月提成共计141423.87元；四、言成广州分公司于判决生效之日起五日内向邓某某支付解除劳动关系的补偿24654元；五、言成公司对上述第二项、第三项、第四项判决款项承担连带清偿责任；六、驳回言成公司、言成广州分公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由言成公司、言成广州分公司负担。二审中，言成广州分公司围绕其上诉请求向本院提交以下证据：1.广州高远房地产代理有限公司（以下简称高远公司）与言成公司签订的《美的鹭湖森林度假区二手联动销售代理合同》，合同约定2018年4月1日至2018年4月30日期间由言成公司代理销售美的鹭湖森林度假区别墅。关于佣金结算支付，双方约定“如在与乙方结算相关佣金后，出现挞定或退房或合同解除等乙方需退还佣金情况的，已支付的佣金，甲方有权在届期应付未支付给乙方的佣金中扣除相应款项，无应付未支付给乙方的佣金，甲方需出具发票拒收证明并将发票退还乙方，乙方收到发票以及发票拒收证明后15日内更换准确金额发票并且将佣金退还甲方。乙方逾期退还的，每逾期一日按应退金额的万分之五支付违约金”；2.2020年4月23日佛山市皇朝房地产发展有限公司（以下简称皇朝公司）向高远公司出具的《关于“美的鹭湖三期十街2号商品房已付佣金退还”告知函》，函件称，高远公司推荐的客户何某某于2018年4月12日认购该商品房。皇朝公司向高远公司支付了佣金共计145601.91元。客户因个人原因，于2019年12月16日与皇朝公司解除了《商品房买卖合同》。依据皇朝公司与高远公司的约定，皇朝公司将在应付未付给高远公司的佣金中直接扣除该商品房已付佣金145601.91元；3.2020年6月30日高远公司向言成公司出具的《关于“美的鹭湖三期十街2号商品房不计算佣金”的告知函》，函件称，言成公司推荐的客户何某某认购该商品房，客户因个人原因，于2019年12月16日与开发商解除了《商品房买卖合同》。依据高远公司与言成公司的约定，高远公司有权不计算该商品房的佣金，需扣除该商品房的佣金101921.34元；4.佛山市房地产市场信息系统中商品房买卖合同（预售）网页截图两张，截图显示房屋地址为佛山市高明区杨和镇高明大道中218号湖山揽墅十街2号，出卖人均为皇朝公司，其中一合同的买受人为何某某、梁某某，另一合同的买受人为郑某某。言成广州分公司提交上述证据1至4拟证明邓某某推荐的客户何某某在认购该商品房后，因客户个人原因与开发商解除了《商品房买卖合同》。高远公司依据合同约定不计算该商品房的佣金，因此，言成广州分公司无需向邓某某支付该商品房的提成。5.有邓某某署名的，落款时间为2018年3月6日的《新员工入职须知》，该须知第10条内容为：任何形式离职的人员离职当月薪金按考勤实际情况发放，佣金按最低职级提成计算（一律按20%计算，不作跳级处理）（详见附二《2017年营业部门薪酬标准》）。言成广州分公司拟证明邓某某的提成按20%计算。邓某某对上述证据质证认为，对证据1至4，即《美的鹭湖森林度假区二手联动销售代理合同》《关于“美的鹭湖三期十街2号商品房已付佣金退还”告知函》《关于“美的鹭湖三期十街2号商品房不计算佣金”的告知函》、佛山市房地产市场信息系统中商品房买卖合同（预售）网页截图（以下简称网页截图）的真实性、合法性及关联性均不予确认。仲裁及一审期间言成广州分公司均确认邓某某已完成美的鹭湖三期十街2号商品房的业绩，也就是说言成广州分公司已收到相关售楼的佣金，并且已发放了部分提成给邓某某。言成广州分公司在仲裁提交的《邓某某资料一览表》也显示言成广州分公司已收到该商品房的佣金。言成广州分公司二审以没有收到该商品房的佣金为由拒绝支付提成，明显存在前后陈述矛盾的情况。言成广州分公司提交的证据应不予采信。言成广州分公司未提交银行流水记录、退房协议等证据证明佣金支付和退还情况，无法证明言成广州分公司没有收到佣金，更无法证明言成广州分公司无需支付邓某某提成。即便存在客户解除商品房买卖合同的情况，因该情况出现在邓某某被迫离职后，因此，解约的商业风险也应由言成广州分公司自行承担。对《新员工入职须知》的真实性、合法性、关联性均不予确认。该证据未出示原件核对，真实性不予确认。该入职须知仅是言成广州分公司单方的告知文件，不属于双方合意的约定，且该入职须知第10条有违公平合理原则。该条款通过调低提成收入限制劳动者的离职自由，免除了言成广州分公司的责任，是无效的，不适用于本案提成的支付。即便按照该条款约定，该条款仅约定了离职人员当月的薪金和当月的佣金发放，并不涉及离职前其他月份的佣金发放，故不适用于本案提成的支付。对双方争议的事实，本院认定如下：一、关于邓某某的提成除网页截图以外，言成广州分公司均提交了证据的原件予以核对。对《美的鹭湖森林度假区二手联动销售代理合同》《关于“美的鹭湖三期十街2号商品房已付佣金退还”告知函》《关于“美的鹭湖三期十街2号商品房不计算佣金”的告知函》的真实性，本院予以确认。上述合同与函件内容互相印证，对其合法性、关联性，本院予以确认。网页截图因未提交原件或者相关的证据佐证无法核查，对其真实性，本院不予确认。依据言成广州分公司二审提交的证据，本院确认邓某某经手销售的美的鹭湖三期十街2号商品房因客户原因而解除了商品房买卖合同。开发商皇朝公司、代理商高远公司均分别扣除了该房屋的相关佣金。从邓某某提交的铂顿国际公寓及鹤山峻庭别墅两房屋销售资料及鹤山峻庭别墅房产证反映，上述两房屋已支付了相应的房款。言成广州分公司上诉主张邓某某经手销售的上述两房屋业绩款没有收回，未提供证据证明，本院不予采信。邓某某要求言成广州分公司支付铂顿国际公寓及鹤山峻庭别墅两房屋的提成依据充分，本院予以确认。言成广州分公司二审提交的《新员工入职须知》有邓某某的署名，邓某某对其真实性提出异议，并未提供证据予以反驳，故对《新员工入职须知》的真实性，本院予以确认。按照《新员工入职须知》第10条的规定，员工离职当月的佣金按20%计算。现双方争议的佣金产生于2018年3月、4月，并非邓某某离职当月，因此，言成广州分公司认为邓某某的提成按20%计算，理由不成立，本院不予采纳。《新员工入职须知》与本案处理无关，本院不予采纳。邓某某要求按照《2017营业员薪酬及提成标准》计算提成，理由成立，本院予以采纳。邓某某主张铂顿国际公寓及鹤山峻庭别墅两房屋的提成分别为5610元、134542.4元，本院予以支持。依照《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，言成广州分公司未提交工资台账证明其向邓某某发放工资的情况，故本院采纳邓某某的主张，确认言成广州分公司在2018年6月11日及8月15日分别向其发放提成共计10263.21元。另查明，《2017年营业员薪酬及提成标准》说明内容有：1.每月业绩以实际业绩考核（不需划出15%公司平台费）；2.每月实收提成需划出15%作为公司平台费，再计提佣金；3.入职前三个月宿舍免费入住，超过3月份后收取300元/月宿舍费用；4.成交报告及资料必须在成交48小时内递交，如有特殊情况应向主管报备，否则向外公报的数据中不呈现该成交的业绩；5.发放工资时按当月业绩内实收为发放基础，待收齐当月业绩的实收那个月份则补发未出齐的奖金差；……等等。二、关于2018年5月至9月工资差额双方签订的劳动合同第四条约定邓某某转正后月工资不低于3000元。该金额包括加班工资。如薪酬变动，以言成公司签发的人事变动文本为据。双方确认邓某某为一周工作六天。言成广州分公司承认其实际是按照每月3500元的标准向邓某某支付工资。依照邓某某的工资及工作时间，邓某某的日工资为134.62元（3500元÷26天）。结合双方的陈述及邓某某的主张，本院确认邓某某争议月份的出勤时间为：5月出勤27天,6月出勤13天，7月出勤24天，8月出勤25天，9月出勤17天。2018年中秋节系2018年9月24日，邓某某称其8月中秋节休息有误，本院予以纠正。依据邓某某的工资标准及出勤情况，邓某某2018年5月至9月的工资分别应为3634.6元、1750.06元、3230.88元、3365.38元、2288.54元。依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，言成广州分公司应对邓某某的工资发放情况负举证责任。言成广州分公司上诉主张未足额支付的工资属于扣发部分，缺乏证据证明，本院不予采信。言成广州分公司未提交工资台账证明邓某某的工资发放情况，本院采纳邓某某的主张，认定言成广州分公司已向邓某某发放争议期间的工资4796.83元（695元+1922.61元+162.55元+2016.67元）。综上，言成广州分公司尚欠邓某某争议期间的工资9472.63元（3634.6元+1750.06元+3230.88元+3365.38元+2288.54元-4796.83元）。另查明，2017年广州市在岗职工月平均工资为8218元。除出勤情况以外，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于言成广州分公司应否向邓某某支付提成的问题。邓某某已完成了铂顿国际公寓及鹤山峻庭别墅两房屋的销售。言成广州分公司没有提交证据证明邓某某不符合发放提成的条件，故此，言成广州分公司上诉主张无需支付上述两房屋的提成，依据不足，本院不予支持。对美的鹭湖三期十街2号商品房的提成，本院认为，邓某某入职言成广州分公司从事房屋销售工作，言成广州分公司对邓某某提供的劳动已支付了工资。出现房屋买受人解除商品房买卖合同的情况并非言成广州分公司所能控制，该事实的发生也不是言成广州分公司追求的结果。相反，该事实是言成广州分公司不希望发生的。从查明的事实反映，言成广州分公司并未从合同的相对方处获得该房屋的销售佣金，即邓某某获得提成的条件发生了变化，邓某某要求言成广州分公司支付提成，理由不充分。因此，言成广州分公司主张无需支付该房屋的提成，本院予以采纳。扣除言成广州分公司已支付邓某某的提成，言成广州分公司尚要支付邓某某提成129889.19元（134542.4元+5610元-10263.21元）。关于言成广州分公司应否向邓某某支付2018年5月至9月工资差额的问题。查明的事实显示言成广州分公司未足额支付上述期间的工资，应予补发。补发工资以本院核定为准。言成广州分公司应补发邓某某工资差额9472.63元。言成广州分公司上诉主张无需支付工资差额，理由不成立，本院不予支持。一审计算有误，本院予以纠正。关于言成广州分公司应否向邓某某支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，用人单位未及时、足额向劳动者支付工资报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。本案中，言成广州分公司未及时、足额向邓某某支付工资，邓某某以此为由提出解除劳动合同并要求言成广州分公司支付经济补偿金，依据充分，本院予以支持。言成广州分公司上诉主张无需支付经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。邓某某解除劳动合同前的月平均工资已高于2017年广州市在岗职工月平均工资8218元的三倍，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，言成广州分公司向其支付经济补偿金以广州市在岗职工月平均工资的三倍24654元计算。一审计算邓某某的经济补偿金数额正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实有误，本院予以纠正。言成广州分公司上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2708号民事判决第一、四、五项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2708号民事判决第六项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2708号民事判决第二项为：广州市言成房地产有限公司广州分公司于本判决送达之日起五日内向邓某某支付2018年5月至9月期间的工资9472.63元；四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2708号民事判决第三项为：广州市言成房地产有限公司广州分公司于本判决送达之日起五日内向邓某某支付2018年3月、4月提成共计129889.19元；五、驳回广州市言成房地产有限公司广州分公司、广州市言成房地产有限公司的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市言成房地产有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十月二十二日书记员  郭桂芳郭文蕾