贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民初1722号原告：广西宝婴汇商贸有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市扶绥县新宁镇空港大道**中都新世界**楼**。法定代表人：梁明。委托诉讼代理人：马靖凯。被告：江西仁济堂生物科技有限公司，住所地江西，住所地江西省永丰县桥南工业园**>法定代表人：卢衍青。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：江西欧德生物科技有限公司，住所地江西，住所地江西省永丰县永吉路>法定代表人：陈晓松。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司，住所地贵州，住所地贵州省贵阳市南明区东站路**>法定代表人：陈卫星。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司七分店，住所地贵州省，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区浦江路金碧房开**楼****负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司二十四分店，住所地贵州省贵阳，住所地贵州省贵阳市云岩区普陀路******iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司二十九分店，住所地贵州省贵阳市南，住所地贵州省贵阳市南明区富源北路**锦绣家园锦鸿楼****** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司四十九分店，住所地贵州省贵阳市云，住所地贵州省贵阳市云岩区友谊路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司五十六分店，住所地贵州省贵阳市南明区，住所地贵州省贵阳市南明区青云路**创意时代主城1-11、17、18tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司六十九分店，住所地贵州省贵阳市南明区，住所地贵州省贵阳市南明区神奇路**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司七十四分店，住所地贵州省贵阳市南明区，住所地贵州省贵阳市南明区大理石路深宏苑******tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司七十五分店，住所地贵州省贵阳市南明区，住所地贵州省贵阳市南明区飞机坝**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司七十七分店，住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道，住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道**丰泰居**='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司八十八分店，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区黄河南路楠竹花园一期D栋1层49号负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司一百一十分店，住所地贵州省贵阳市云岩区贵开路**，住所地贵州省贵阳市云岩区贵开路****LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司一百一十五分店，，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区长江路住所地贵州省贵阳市经济技术开发区长江路116—******INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司一百一十六分店，，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区浦江路**阳光住所地贵州省贵阳市经济技术开发区浦江路**阳光嘉园******IGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司一百二十一分店，住所，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区青龙路（兴隆市场）**，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区青龙路市场）********HT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司一百二十二分店，住所，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路香港城**楼3、4地贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路香港城**楼**: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司一百七十五分店，住所，住所地贵州省贵阳市云岩区和平路****div>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。被告：贵州正和祥药业有限公司三百零一分店，住所地贵，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区珠江路**小城故事**团负**州省贵阳市经济技术开发区珠江路**小城故事**团负****门面pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：谢喜文。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。原告广西宝婴汇商贸有限公司(以下简称宝婴汇公司)诉被告江西仁济堂生物科技有限公司(以下简称仁济堂公司)、江西欧德生物科技有限公司(以下简称欧德公司)、正和祥公司及其17家分店侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝婴汇公司委托诉讼代理人马靖凯，被告仁济堂公司、欧德公司、正和祥公司及其17家分店共同委托诉讼代理人肖敏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝婴汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产和销售侵害原告商标专用权的商品；2.判令被告赔偿原告经济损失200000元；3.判令被告支付原告为制止侵权行为所支付的合理开支3000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1994年2月14日,葛兰素集团有限公司向国家商标总局提出申请注册第3类“宝婴”商标（注册号838006），该商标于1996年5月14日注册公告取得商标专用权。2017年11月20日因到期未续展被公告注销。2017年1月11日中山市康营医药科技有限公司向国家商标局申请注册第3类“宝婴”商标（注册号22584405），于2018年4月21日注册公告取得商标专用权，该注册商标与上述注册号828006号注册商标皆核准了0306化妆品的商品使用。2018年4月30日中山市康营医药科技有限公司授权原告法人代表独占许可使用该商标，并于当年8月向原告转让该商标，2019年7月22日，国家商标局核准转让。原告于2019年4月将该商标用于商品生产。2019年7月15—18日，原告指派公司员工在被告四至被告二十处购买被诉侵权产品“松仁堂”牌婴宝儿童乳膏17支，单价为20元，共花费340元，上述产品在包装盒正面突出使用“婴宝”二字。该产品包装盒注明生产企业为仁济堂公司，监制企业为欧德公司。二人均不享有“婴宝”商标专用权。仁济堂公司、欧德公司生产的商品使用与原告的“宝婴”商标相近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，并且该商品与原告商标用于实际生产的商品“宝婴维肤膏”属于相同或者近似商品。其改变注册商标显著特征，拆分商标，突出“婴宝”，是不规范使用商标导致的侵权。违反《商标法》第五十七条、《商标法实施条例》第七十六条的规定，侵犯了原告的商标权。正和祥公司的17家分店未经商标专用权人的许可，将上述侵权产品在市场上大量倾销，造成市场混乱，对原告已将该商标专用权用于生产销售的产品造成严重冲击，直接导致误购产品的消费者不断质疑、批评原告商标用于外包装的产品，使原告的商誉受到巨大的不良影响。正和祥公司作为专业从事批发同类商品的销售商，具备足够的产品及名牌认知能力，其故意销售侵权产品，足见其侵犯原告商标专用权的主观恶性较大，情节十分恶劣。正和祥公司旗下直营或连锁店面达136家之多，足见销售额巨大。其行为严重侵犯原告的合法权益，给原告造成了严重的经济损失和商业信誉损失。正和祥公司的17家分店为正和祥公司的分支机构，不具备法人资格，正和祥公司作为母公司，应对侵权行承担连带赔偿责任，故一并起诉。仁济堂公司、欧德公司作为商品的生产方和授权方，亦对侵权行为负连带赔偿责任，同时起诉。根据《商标法》、《商标法实施条例》、《民事诉讼法》等有关法律法规，请求法院判如所请。被告仁济堂公司、欧德公司共同答辩称：一、宝婴汇公司没有生产销售“宝婴”商标的产品。2019年9月，其在广西崇左市中级人民法院、来宾市中级人民法院提起了与本案相同的侵害商标权纠纷案100多件，其提交虚假证据。两家法院均认定其未实际生产、销售产品，无从谈起损失赔偿，均判决其败诉。广西高院已于2020年4月26日二审审理。宝婴汇公司提交伪造的出货单据、商标许可协议，无进货发票、销售发票、物流信息凭证、资金往来凭证、完税凭证、生产许可证、备案资料等证据完全是虚假陈述。二、宝婴汇公司没有实际合法、合规使用该商标。其称，2019年7月22日取得“宝婴”商标权，2019年用于商品生产。显然其未取得“宝婴”商标前即违法生产销售产品。所提供样品包装盒商标为：“宝婴BAOYIN”文字和字母的组合体，违反《商标法》第四十九条的规定，属于自行改变商标形态，与注册商标是不相符的。宝婴汇公司自商标受让以来从没有合法、合规使用过该商标标识，不存在混淆，没有实际损失。三、宝婴汇公司的产品与仁济堂公司、欧德公司的产品外观、色彩、主治功能用途等具有明显的差异，不构成混淆。仁济堂公司、欧德公司的产品，是针对婴儿治疗皮肤健康问题的商品，系一款消毒产品，批准文号为赣卫消证字（2014）第D016号，注册商标第五类。宝婴汇公司的产品属于化妆品范围，标示的批文为粤妆字号(该文号是虚假冒用的，实际上其未获得生产宝婴化妆品的许可、未备案，是注册商标第三类）。两者存在本质差别，且产品的包装颜色、图案设计、主治功能及用途完全不一致，不会误导消费者，不构成侵权赔偿。四、宝婴汇公司已具有在先权利，在先使用。仁济堂公司、欧德公司依法取得“松仁堂”“松仁堂婴宝”的注册商标专用权，自2015年以来一直在使用。答辩人提交商标注册证、销售发票予以证明。五、宝婴汇公司称，中山市康营医药科技有限公司于2018年6月7日办理了企业注销登记，2018年8月27日向其转让“宝婴”商标。公司注销，其民事主体资格即消灭，公司的法人资格和各种权利就归于消灭，失去了以公司名义行使各种权利的资格和能力。六、宝婴汇公司伪造证据，如供货单据（无采购凭据、无销售发票、无资金往来凭证、无完税凭证等)、商标使用授权书(授权广州莎乐美化妆品有限公司使用，无使用费12万元转款凭证），涉嫌虚假诉讼。综上，答辩人认为，仁济堂公司、欧德公司具有在先权利、使用涉案包装在先，与宝婴汇公司的商标不属于同一类，存在明显差异，其存在诸多违法行为。仁济堂公司、欧德公司根本不构成侵权，请求法院依法驳回其诉请。被告正和祥公司及其17家分店共同答辩称：1.同意仁济堂公司、欧德公司答辩意见；2.正和祥公司及其17家分店销售的商品来源合法，系仁济堂公司、欧德公司合法生产销售。综上，正和祥公司及其17家分店销售的商品具有在先权利，使用案涉包装在先，与宝婴汇公司的商标不属于同一类，存在明显差异，不构成侵权，请求法院依法驳回其诉讼请求。为证明己方主张，原告向本院提交以下证据：第一组证据：原告营业执照。拟证明，原告是适格的诉讼主体。经质证，被告对该组证据均无异议。第二组证据：原告商标注册证及商标转让证明。拟证明，原告享有“宝婴”商标专用权。经质证，被告对该组证据的合法性和证明目的有异议。其认为，2019年6月27日，原告才取得“宝婴”商标专用权，但其声称在2019年4月就已开始生产、销售产品了。第三组证据：被告的企业信息报告。拟证明，20名被告均是适格诉讼主体。经质证，被告对该组证据均无异议。第四组证据：1.被告销售被控侵权产品的销售单；2.被告支付凭证图片；3.被告销售被控侵权产品录像截图；4.被告销售被控侵权产品的图片。拟证明，被告销售被控侵权产品的事实。经质证，被告对该组证据的关联性不予认可。其认为，无法证明原告的购买行为发生在正和祥公司及其17家分店，被告没有侵权。第五组证据：1.原告商标用于产品外包装的图片；2.原告产品出货凭据。拟证明，原告的产品已在全国流通。3.广告图样、单据、付款凭证。拟证明，原告正常使用“宝婴”商标。经质证，被告对该组证据不予认可。其认为，该组证据系伪造，是原告单方制作，没有进货发票、销售发票、物流凭证。第六组证据：1.南宁市市场监督管理局行政复议决定书；2.（2018）京行终4017号行政判决书；3.（2018）皖01民初1297号民事判决书；4.《类似商品与服务区分表》（2019年版）第0306类截图；5.宾阳县市场监督管理局侵权投诉回复。拟证明，第三类化妆品和第五类消毒剂为同类或近似产品。经质证，被告对该组证据不予认可。其认为，该组证据无本案无关，达不到证明目的。原告生产的化妆品是非法的。第七组证据：1.“婴宝”商标申请驳回通知书；2.《商标审查及审理标准》第66、67页截图。拟证明，1.“婴宝”与“宝婴”构成近似；2.“婴宝”商标申请驳回通知书是原告的关联企业申请“婴宝”商标被驳回的信息。自2003年起，所有在第三类化妆品、第五类卫生消毒用品上申请“婴宝”商标的均被驳回。经质证，被告对该组证据不予认可。其认为，该组证据与本案无关。第八组证据：（2017）最高法民再273号民事判决书。拟证明，最高法指导案例中的判决要点适用于本案。经质证，被告对该组证据不予认可。其认为，该组证据与本案无关。第九组证据：部分不同种类的“婴宝”产品。拟证明，“婴宝”不是通用名称，并且在不同种类的产品上被广泛使用。国家商标局的商品分类标准没有婴儿用品这一分类。经质证，被告对该组证据不予认可。其认为，原告提交的证据证明“婴宝”是相关婴儿用品的通用名称。第十组证据：“宝婴”是“Drapolene”音译词。拟证明，“宝婴”是臆造词、暗示性词语，具有较强的固有显著性。“宝婴”的前注册人原先使用在产品上就是“宝婴”二字。在中国生产后，改为“保英”。经质证，被告对该组证据不予认可。其认为，英文发不出“宝婴”这个词，其不具有固有显著性。第十一组证据：商标使用授权书。拟证明，原告完成商标转让登记前，使用案涉商标生产产品没有问题。经质证，被告对该组证据不予认可。其认为，2018年之前，转让方就申请注销，工商信息网上可以查询到。且没有案涉商标的转让费用支付凭证。为证明己方主张，被告向本院提交以下证据：第一组证据：商标注册证两张。拟证明，仁济堂公司、欧德公司享有“松仁堂”“松仁堂婴宝”注册商标专用权。经质证，原告对该组证据无异议。但其认为，仁济堂公司、欧德公司对“松仁堂”“松仁堂婴宝”商标进行分拆使用，改变了商标的显著特征，不受法律保护。第二组证据：销售发票4张、包装1个。拟证明，被告自2016年开始生产、使用注册商标及其包装。与原告的商标属于不同类，二者存在明显差异。经质证，原告对该组证据有异议。其认为，被告生产的产品名称没有完整标明，不能证明就是被诉侵权产品。第三组证据：1.仁济堂公司委托温州市华联印业有限公司制造其案涉“婴宝”儿童乳膏小盒、中盒包装的发票及包装样本。拟证明，仁济堂公司自2016年起，在温州市华联印业有限公司定制“松仁堂婴宝”儿童乳膏外包装盒；2.2017年12月4日、12月19日及2018年4月25日，贵州中鑫医药有限公司（以下简称中鑫公司）出具的销售出库单，载明正和祥公司向中鑫公司购买被控侵权产品。该出库单上加盖正和祥公司和中鑫公司印章；3.2016年11月8日、2017年10月27日、2018年10月16日，仁济堂公司向中鑫公司开具的增值税发票。该发票货物名称栏载明“婴宝儿童乳膏”，并加盖仁济堂公司发票专用章。2018年10月9日，仁济堂公司向合肥市仓吉贸易咨询有限公司开具的增值税发票。该发票货物名称栏载明“婴宝儿童乳膏”，并加盖仁济堂公司发票专用章。2018年9月15日，中鑫公司出具的发票。该发票货物名称栏载明有“婴宝儿童乳膏”，并加盖中鑫公司发票专用章。拟证明，仁济堂公司、欧德公司自2016年开始生产、销售被控侵权产品，以及正和祥公司及其17家分店销售的被控侵权产品具有合法来源；4.被控侵权产品外包装图样。拟证明，被控侵权产品的外包装与原告的注册商标不属于同一类，二者有明显差异。经质证，原告对该组证据不予认可。其认为，1.温州市华联印业有限公司出具的发票载明的客户为仁济堂公司，其除了生产案涉产品外，还生产其他十余种产品。发票上显示的品名仅为“小盒”“中盒”，不能印证就是案涉产品的外包装。2.不排除仁济堂公司、欧德公司提供的外包装样本使用新包装盒重新标签日期后进行拍照的可能。外包装盒显示的日期为2018年，晚于原告“宝婴”商标申请日期。3.温州市华联印业有限公司出具的发票盖章为非备案印章，不排除仁济堂公司、欧德公司自行制作。仅凭陈述2016年3月开始生产案涉产品外包装，没有其他证据印证。4.对中鑫公司出具的发票的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。对中鑫公司出具的出库单的三性均不予认可。该发票显示的品名为“化学药品制剂婴宝儿童乳膏”，而被控侵权产品系消毒剂，故不能认为发票上载明的产品就是被控侵权产品。发票显示同一品名商品的价格有4.31元和5.17元两种，一张发票上的同一种产品却有两个价格，不能印证发票上载明的产品就是被控侵权产品。5.出库单并非法定单据，是自行制作，不排除后补可能。即使出库单的真实性、合法性没有问题去，其证明力也有问题。中鑫公司进货发票开票日期为2018年9月15日，出库单日期为2017年12月4日和2017年12月19日，违背交易规则。经审理查明：2018年4月21日，中山市康营医药科技有限公司核准注册取得“宝婴”商标专用权（注册号为22584405），有效期自2018年4月21日至2028年4月20日。该注册商标核定使用商品/服务项目为第3类：洗面奶、洗洁精、化妆品、牙膏、空气芳香剂（截止）。2018年8月10日，宝婴汇公司成立。2019年6月27日，“宝婴”商标经国家知识产权局核准转让给宝婴汇公司。2015年3月21日，欧德公司经核准注册取得“松仁堂”商标专用权（注册号为12447880号）。2019年2月7日，欧德公司经核准注册取得“松仁堂婴宝”商标专用权（注册号为27960670号）。“松仁堂婴宝”商标核定使用商品/服务项目为第5类：人用药、医用药膏、膏剂、贴剂、卫生巾、婴儿尿布、婴儿尿裤、药棉。经比对，原告的注册商标为“宝婴”，被控侵权产品的注册商标为“松仁堂婴宝”，系系被告享有注册商标专用权的“松仁堂”与“婴”“宝”二字的文字组合。二者均包含“宝”“婴”二字，但二者顺序、文字数量、文字组合、字体不同。原告产品的外包装盒正中间使用其注册商标“宝婴”二字；被控侵权产品外包装盒正中间为“婴宝”二字，左上角使用其注册商标“松仁堂”。原告产品外包装盒上与被控侵权产品外包装盒上“宝”“婴”二字的顺序、字体、位置、大小不同。二者外包装盒上图案设计、产品命名、生产商不同。2019年7月15至18日，宝婴汇公司工作人员自行到正和祥公司的17家分店，分别购买了被控侵权产品17盒，单价20元，共计花费340元。宝婴汇公司工作人员自行对上述购买行为进行拍照。另查明，宝婴汇公司的“宝婴”维肤膏系委托广州莎乐美化妆品有限公司进行生产。该产品属于须向国家食品药品监督管理局进行备案的产品。因未进行备案，故该产品未进入上市销售流通领域。且宝婴汇公司提交《广西宝婴汇商贸有限公司销售单》八张。该单据上，除宝婴汇公司加盖的其自己的印章及其仓库人员“韦卫娜”的签名，仅有收货人姓名，并没有收货人签名或确认盖章等信息。又查明，早在2016年11月8日，仁济堂公司、欧德公司就已向中鑫公司销售其生产的被控侵权产品。再查明，2014年3月6日，仁济堂公司经江西省永丰县市场和质量监督管理局登记成立，法定代表人为卢衍青。2013年4月12日，欧德公司经江西省永丰县市场和质量监督管理局登记成立，法定代表人为陈晓松。2003年9月15日，正和祥公司经贵阳市工商行政管理登记成立。法定代表人陈卫星。案涉正和祥公司17家分店，法定代表人均为谢喜文。本院认为，本案的争议焦点为，一、宝婴汇公司是否是本案适格原告；二、被告生产、销售案涉产品的行为是否侵害宝婴汇公司的注册商标专用权；三、宝婴汇公司要求被告承担赔偿损失及承担其合理开支的诉讼请求是否应当得到支持。针对焦点一，2018年4月21日，中山市康营医药科技有限公司经核准注册取得“宝婴”商标专用权（注册号为22584405），有效期自2018年4月21日至2028年4月20日。该注册商标核定使用商品/服务项目为第3类：洗面奶、洗洁精、化妆品、牙膏、空气芳香剂（截止）。2018年8月10日，宝婴汇公司成立。2019年6月27日，“宝婴”商标经国家知识产权局核准转让给宝婴汇公司。依照《中华人民共和国商标法》第四十二条第一款：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请......”，第四款：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”之规定，故宝婴汇公司是“宝婴”商标专用权人，是本案适格的原告。针对焦点二，首先，商标的作用在于标记、区分商品或服务来源。因此，商标需要投入实际销售等上市流通领域的使用，才能实现区分商品或服务的来源主体，商标使用的目的也正在于此。本案中，2019年4月始，宝婴汇公司委托广州莎乐美化妆品有限公司生产其产品。该产品属于须向国家食品药品监督管理局进行备案的产品，因该产品未进行备案，故未进入销售流通领域，消费者无法在公开市场中购买到原告的产品。另，商标比对的原则是“隔离观察比较”，即以普通消费者的一般注意力为标准，分别隔离观察引证商标和被控侵权商标后，凭借观察者的记忆印象进行比较。原告虽然生产出产品，但却没有上市销售，消费者无法在公开的市场上获得原告的产品，则被控侵权产品就不可能与原告产品产生混淆，更不可能对原告产品的销售量及商誉带来影响和冲击。其次，仁济堂公司、欧德公司提交的证据可以确认，被控侵权产品的生产、销售时间均早于原告经核准转让取得“宝婴”商标以及原告产品的生产时间。并且，原告的商标为“宝婴”文字组合商标，由“宝”“婴”二字组成。被控侵权产品的商标为“松仁堂婴宝”，系被告享有商标专用权的“松仁堂”与“婴”“宝”二字的文字组合。虽然“宝婴”为臆造性词汇，但是原告作为权利人也不能对“宝”“婴”二字进行垄断。原告的注册商标与被控侵权产品的注册商标中虽然均包含“宝”“婴”二字，但二者顺序、文字数量、文字组合、字体明显不同。原告产品的外包装盒与被控侵权产品外包装盒，两款产品的“宝”“婴”二字的先后顺序、字体、位置、大小明显不同。二者外包装盒上图案设计、产品命名、生产商明显不同，在视觉上有明显差异。依照《中华人民共和国商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，故仁济堂公司、欧德公司的行为并未侵害原告注册商标专用权。正和祥公司及其17家分店销售仁济堂公司、欧德公司的产品亦未侵害原告注册商标专用权。针对焦点三，仁济堂公司、欧德公司与正和祥公司及其17家分店均没有实施侵害原告注册商标专用权的行为，故不应承担赔偿原告经济损失及承担原告因维权而支付的合理开支。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十二条第一款、第四款，第四十八条《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《商标法实施条例》第三条之规定，判决如下：驳回原告广西宝婴汇商贸有限公司诉讼请求；本案诉讼费4345元，由原告广西宝婴汇商贸有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  厉文华审判员  任光焰审判员  邓 艳二〇二〇年五月二十五日法官助理居丽卿书记员肖绚