江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0507民初1768号原告：天津媄妆秀秀科技有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）鄂尔多斯路599号东疆商务中心A1楼403室（天津隆基商务秘书有限公司托管第005号）。法定代表人：王静，总经理。委托诉讼代理人：吴耀党，江苏邦度律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹昊，江苏邦度律师事务所律师。被告：江苏讯展智能科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇岸山村湘陆路99号（苏州前卫无人装备产业园内东南角东厂房2楼）。法定代表人：蒋树港，执行董事兼总经理。被告：蒋树芹，女，汉族，1981年5月26日生，住江苏省响水县。上述两被告共同代理人：施东，上海市汇业律师事务所律师。上述两被告共同代理人：武建权，上海市汇业律师事务所律师。原告天津媄妆秀秀科技有限公司（下称媄妆公司）与被告江苏讯展智能科技有限公司（下称讯展公司）、蒋树芹买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理后，由审判员徐永明适用简易程序审理，于2020年5月19日、6月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曹昊，被告的委托诉讼代理人武建权到庭参加诉讼，原告的委托诉讼代理人吴耀党参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告媄妆公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.两被告立即退还货款人民币150万元；2.两被告承担违约金30万元；3.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：因抗击新冠病毒疫情需要，原告受当地政府等部门委托采购一批额温枪。2020年2月21日，原告与被告讯展公司签署《供货合同协议书》，约定原告向被告购买10万只“小飞象牌非接触式红外线额温计”，由被告生产后分批交货给原告。合同约定付款日期为2020年2月21日下午17点前，供货时间为3月5日起分批发货，每天8000台，截止2020年3月13日完成供货。合同正式签字盖章已经是2020年2月21日下午5点多了(超过合同约定17点前)，银行对公业务已经下班(周五)，经过双方协商，先行通过原告员工刘贵斌个人账户向被告蒋树芹转账150万元作为支付货款(定金)，剩余货款约定下周一(2月24日)银行上班后支付。合同签订后，2020年2月22日和23日，原告在苏州现场考察被告方生产能力状况，发现被告根本不具备生产“小飞象牌非接触式红外线额温计”的能力，没有相关生产设备和专业的人员，也不具备生产资质。原告遂于2月24日与被告交涉，通知被告暂缓支付剩余货款，行使不安抗辩权，并于2月25日向苏州市相城区阳澄湖镇工商所反映此情况，后者对被告没有取得销售资格销售额温枪行为作出《责令改正通知书》。原告于2020年3月9日发函给被告，再次行使不安抗辩权，但被告均不予理会，原告无奈只得再次发函提出解除供货合同，要求被告退还货款并承担违约责任。原告认为，被告没有生产销售额温枪的资质，也不具备相应生产条件，且在事实上无法供应额温枪，造成合同无法履行的根本原因在被告。原告将货款转给被告蒋树芹，两被告应承担共同退款责任。为此，原告特向法院提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。庭审中，原告补充述称：双方合同已经解除，合同是解除还是无效由法院作出认定；第二项违约金是合同第九条约定的违约责任，逾期交货按每日总价5%，原告现按照已交货款的20%来计算。被告讯展公司辩称：本案争议发生的真实原因是原告的上游客户临时取消订单并且原告自身的资金不足，导致原告没有能力继续履行订货合同，在未能按照合同约定的时间支付全额货款和定金，已经构成违约的情况下，原告为了逃避承担违约责任，在明知被告讯展公司具备生产额温枪的能力，并且已经正在申请医疗许可器械生产许可的情况下，不仅拒绝继续履行已经生效的供货合同，还恶意向工商部门举报，干扰被告讯展公司正常的许可申请进展。更为恶劣的是原告竟然还反咬一口，将被告讯展公司和蒋树芹告上法庭，要求两被告承担所谓的违约责任，其行为不仅有违商业诚信，严重违反了双方的合同约定和合同法的相关规定。首先，被告认为双方于2020年2月21日签署的供货合同协议书合法有效。在合同的第六条第一款已经非常明确地约定，原告应当在2月21日下午17点前支付全额货款作为定金后签署采购合同，如原告未能按时支付，则应承担违约责任，故原告未能及时付款已经构成违约在先，所以被告认为原告已经支付的150万元定金不应返还。被告有权予以没收。至于合同为什么约定，要求全额先行付款。第六条第二款以中已经作出了明确的解释，因为被告需要全款先行支付生产原料，因为疫情期间额温枪作为紧销的抗疫物资，它的生产原料也是非常紧销的，所以被告的供应商也要求先行筹集资金来预定生产资料，要求就是付定金或者钱款。原告以合同签订时间晚，银行已经下班等理由来为其违约行为开脱，显然是不尊重事实的表现。据被告了解到的情况，原告其实本身并不具备支付2800万款项的能力。为了抓紧疫情期间的商机，原告实际上是找了第三方投资人来为其提供资金，结果原告的上游客户临时取消了订单，导致原告陷入困境。就在2020年的2月24日，合同签订后的两天之后原告委托的代表刘贵彬曾专门到被告的办公室去找蒋树芹称他的终端客户去已经取消了合同约定的10万件额温枪的订单，所以要求退还其已经支付的150万元定金，当时并没有提到说任何行使不安抗辩权的相关情况，但是当时因为150万元的定金。被告已经把它支付给深圳的原材料供应商，所以蒋树芹也向其说明讯展公司无法退还该一笔150万元的款项。在这种情况下，原告才开始采用向市场监督管理局恶意举报，以及行使所谓不安抗辩权，甚至提起民事诉讼等方式，以此来逼迫被告向其退还150万元定金，被告认为额温枪虽然属于医疗器械，但其实也是一种比较常见的电子产品。其研发和生产的技术难度其实并不高。被告作为一家生产智能科技产品的公司，完全具备生产额温枪的生产能力，也是因为突发疫情的原因，公司也在及时的转型生产，抗疫所需的额温枪，特别是在接到原告10万只的巨额订单以后，也是加快了申请相关许可和审批的进程。而原告其实在与被告签署合同之前，就已经对被告的生产能力做过背景调查，其实是有比较清晰的了解。并且他也明知被告已经完成了额温枪样品的生产，并且正在申请相关的许可和审批，否则的话也不会在合同的第六条第三款中明确写到，如果如无许可证可提供，由政府部门盖章的乙方申请受理函，如果没有做过调查，他也不会同意一次性就支付全额的货款作为定金，更不会着急将大额的定金通过个人转账的方式支付给被告。退一万步讲，即便被告真的像原告所称不具备生产额温枪的能力。那么其实被告也有足够的资源和能力，通过代加工或者是其他的或者是采购其他品牌的替代产品等方式来履行合同约定的交货义务断不会无法满足原告的供货的要求，因为就在原告起诉之后，原告还要求被告向其提供了四批共计5440只额温枪产品（盟迪奥和贝斯特牌，当时价值已经超过150万元，被告认为应当按照280元一只来计算），这个是已经交付的。原告没有支付任何的对价。所以被告认为原告的诉讼请求没有任何的事实和法律依据，自己违约在先，还要恶人先告状。被告蒋树芹辩称：蒋树芹不应作为本案的被告，因为蒋树芹只是代表公司去跟原告去洽谈相关的合作，他只是公司的股东和具体的洽谈的代表，所以这个事情是公司之间的合同，合同有相对性，收款人是蒋树芹，但其只是代公司进行收款的。所以原告把蒋树芹列为共同被告，不应该得到支持。请求驳回原告对蒋树芹的诉请。综合原、被告诉辩意见，本案双方存在合同的解除、违约方的认定以及被告讯展公司应否承担违约责任、原告所付款项是否为定金、蒋树芹应否承担本案民事责任等争议。原告围绕其诉讼请求，向本院提交如下证据：一、供货合同协议书（包括附件1、附件2），证明原告向被告订购由被告生产的小飞象牌非接触式红外线额温枪十万只及相关的合同中约定的违约责任等条款。二、招商银行跨行转账业务回单（备注十万只额温枪）情况说明，证明刘贵斌替原告向被告支付150万货款的事实；三、2020年3月9日通知函、邮寄送达凭证，证明原告得知被告不具备生产、销售资质及能力，向被告行使不安抗辩权，但是被告没有就此函作出任何形式的回应。四、2020年3月14日解除供货合同函、邮寄送达凭证，证明鉴于被告没有相关生产资质也无生产能力，并且对原告发函一直不予回应。为此原告不得不提出解除合同。原告在起诉状中提到包括原告向苏州市相城区阳澄湖镇工商所反映，被告不具备生产二类医疗器械额温枪的生产资质，相城区工商局对被告作出责令改正通知书，之后相城区工商局联合相城区公安局及被告法人几方座谈协调此事，被告法人及股东均同意将150万元退还给原告并且有相关的电话录音。五、刘贵斌与被告法人蒋树港以及他的股东蒋树芹的三个对话录音。在对话录音的过程中，无论是对方的法人和股东都表示愿意将150万元的货款退给原告（当庭播放录音）。六、证人刘贵斌证词。刘贵斌到庭陈述：1、合同签订当天由于签订合同时间超过了银行对公业务办理时间，所以原告公司委托其从个人账户支付合同的相应款项，支付到蒋树芹的个人账户，总金额为150万元，在其汇款单上有备注；2、关于退款，在前期是其与蒋树港、蒋树芹进行沟通，第一次沟通的时候是约定两天之内退款，工商与公安分别召集我们两方分别谈的，工商的经办人是相城市场监督管理局四分局的赵军，公安局的是一个姓陈，是阳澄湖派出所的，还有相城经侦的也是一个姓陈的，都有做过笔录，刚才播放的三段录音是真实的，其手机号是189××××1711，蒋树芹的手机号是137××××1169，蒋树港的手机号是150××××8098，在3月11日当地政府招标部门与派出所加上工商局的赵军约谈了对方，其没有参加，是赵军告知的，蒋树芹、蒋树港也都到场的，通知过后蒋树港给其打了电话说那周五之前退款；3、情况说明是其出具；4、原告与讯展公司蒋树芹之间的采购事项，是其全权负责。讯展公司给原告发送过两批货，第一批1000只，第二批4500只，一共5500只额温枪。这批货是其公司的客户到讯展公司看货然后由双方安排后发走的，这1000只额温枪分两个地点发的，一部分发到天津，一部分发到常州，当时约定的是190元一把。货款是支付给其公司的。4500只额温枪是直接发给公司的，价格没有约定，这批货是属于要求原告代卖。这批货的品牌是贝斯特。之前1000把是盟迪奥。如果这4500只额温枪卖不出去，会退回。与被告约定冲抵欠款，约定190一把是根据当时的市场行情；5、2月24日晚上没有要求蒋树芹退还货款；6、在3月9日发函之前对讯展公司的资质和生产能力提出过不安抗辩权，通过电话方式，第一次去没有提出过，然后后来没退款之后提出过；7、签合同的时候，就生产许可事宜，被告发过一个照片，疫情期间加速办理的一个批复，是关于产品质检加速办理的批复；8、合同签订当天下午到厂里，然后蒋树芹说明情况由于当时没有复工，所以要3月1日之后才能开始生产。第二天第三天没有去他们公司，第四天24日去的。被告质证如下：1、对供货合同协议书真实性、合法性没有异议，这份合同里面其实约定的很清楚应该全额支付，并作为定金，然后被告请法庭注意一下合同的附件，首先营业执照他比较小，您可以参照一下被告提供的委托手续里面的营业执照，这里面是讯展公司的经营范围里面是包含医疗器械生产。就是在签合同的时候已经向原告出示过产品的原件，并将图片作为合同的附件。所以原告应该非常清楚。被告讯展公司具备相应的生产能力；2、第二组证据银行汇款单真实性认可，但请法庭特别注意汇款单的摘要写的是10万只，体温枪的定金，被告认为他其实是很清楚是定金，因为前面原告在诉状陈述的时候在宣读起诉状陈述的时候，他说的是备注的是货款，这一节被告认为原告在撒谎，原告非常清楚，150万是定金。对于刘贵斌的身份以及他的情况说明真实性认可；3、关于二份通知函真实性我们认可，但对证明目的不认可，被告认为原告之所以主张所谓的不安抗辩权，其实是为了推卸责任逃避承担违约责任。另外有一点细节，第一份通知函的第一页倒数第二段，请法庭看一下里面讲到阳澄湖工商所。根据我司反映对贵司没有取得销售资格。销售额温枪的行为出具责令改正通知书。这里讲得很明显是向很明确是销售，不是生产，刚刚原告在陈在质证的时候，很明确说是他们举报的是生产。而不是销售这节事实也是明显是有出入的。另外，通知函里面倒数第二段第四行讲到合同签订后2020年2月22日和23日，我司在苏州现场考察贵方生产能力状况，这句话，结合刚刚证人的证言，也可以证明原告在撒谎。原告在2月22日和23日根本没有派人到过被告的生产现场，因为原告在签合同之前就非常清楚，被告是有生产能力的；4、关于原告补充的电话录音证据的真实性无异议，这三段录音都是蒋树港、蒋树芹的个人意见，并不能代表公司的最终意见，合则变更还是解除，都应该通过双方公司间盖章形成书面协议，另外录音中蒋树港、蒋树芹都是因原告采取向公安机关、工商部门投诉举报后到被告公司干扰被告正经营等胁迫行为，所作的表述；5、签订合同的时候原告知道被告具备生产能力，但是生产许可证在申请中，所以被告所谓的不安抗辩权，这个完全是在无理取闹。对于收到的两份函被告没有做出书面的回应。被告认为是原告违约在先，而且两份函讲的毫无道理，不尊重事实。被告提供如下证据：一、检验委托合同一份，证明讯展公司在2月24日之前就生产出了小飞象牌额温枪的样品，并且已经与江苏省医疗器械检验所苏州分所签署了检验委托合同，将其生产的小飞象牌额温枪样品提交给江苏省医疗器械检验所检验，样品检验是申请医疗器械生产许可的程序之一；二、小飞象的商标注册信息，证明小飞象商标系讯展公司合法所有并准备用于额温枪产品的商标，证明被告已经做好了生产小飞象额温枪产品的所有准备。三、名称是原告额温枪项目的投资人吴鹏远与蒋树芹的微信聊天记录。证明第一项原告其实本身并不具备支付2800万元款项的能力，为了抓紧疫情期间的商机，原告实际上是找了第三方投资人来为其提供资金，结果原告的上游客户因为担心交货时间临时取消了订单，导致原告陷入了困境。第二，在2020年2月25日之前，讯展公司就已经生产出了一批小飞象牌额温枪样品和完整的外包装。四、送货单四份，证明原告在2020年3月26日至4月3日期间分四次要求讯展公司提供合计5440只。是其他品牌的额温枪产品，其当时的市场价值已经超过了原告支付的150万元人民币定金。原告质证如下：1、对于被告提供的证据一检验委托合同因为涉及到被告与他人之间的协议，是委托检验合同，从他的合同内容来看，即便到本案开庭，被告仍然没有获得本案涉及的小飞象额温枪的生产资质，也无法按照合同约定的交货时间交付，对其真实性无法确认，另从其合同内容上来看，这是样品送检。并且送检的时间是2020年2月24日送检完成的时间是160个工作日。刚刚被告代理人也明确陈述该份检验，最终得出的报告是作为其申请生产许可证的必备条件现在该份检验所形成的报告，至今还没有出来，这也从另一方面恰恰说明被告至今还没有获得生产小飞象额温枪的生产资质，对原告的证明目的，不认可，正如被告在与刘贵斌的通话记录当中也明确陈述没有相应的生产资质，他们生产的产品也是非法的。根据我国相关的法律规定，不具备生产资质生产的产品是不能够销售，因此相关的合同的效力最终由法院来确认；2、对于证据二，小飞象注册商标的信息，真实性予以认可，本案交货标的是小飞象牌而不是其他品牌；3、对于证据三聊天记录，因为被告并没有提供原始载体，无法确认其真实性。对其证明目的不予认可，对于其内容也并不是像被告所说的由于原告客户取消订单，原告才要求退款的，从聊天内容上来看说是纠结的交货时间也从另外一个角度说明当时被告并没有能力按照合同约定的时间进行供货；4、关于证据四送货单真实性予以认可，但是对其证明目的不予认可。该送货单与本案不具有关联性，这是双方之间形成的另外一个协议并且就货款的单价、总的货款均无约定，原告认为该份送货单只是被告要求原告将相关货品代卖具体的价格除了前1000把确定每把是190元之外，对于后期的4500把。双方对价格并没有达成一致意见。该货物现在还在原告处代卖不出去，原告将相关的货物退还给被告，跟本案合同没有直接关系。因为本案所订购的小飞象额温枪属于抗疫的急需产品。对于交货的时间有严格的约定，疫情初期，市场对于抗疫物资需求非常大相关的价格也就高，但是随着国内市场疫情的逐渐平稳价格需求量减少价格也就相对的下调。后面双方价格没有谈拢是双方形成的另外一个代卖的合同，由于双方就价格没有谈拢，会把相关货物退还被告。被告还向本院补充提交了如下证据：一、2020年2月18日，苏州市纪委监察委官网刊登的题为《市纪委监委派驻市发改委纪检监察组：积极助力小微企业复工复产》的新闻、准予复工通知书（复印件）、讯展公司车间员工花名册，证明1、讯展公司2020年2月16日向阳澄湖镇企业服务组提交了复工申请资料；2、2月17日上午，派驻市发改委纪检监察组和市工信局的相关领导，特地前往相城区讯展智能科技有限公司就额温枪的生产能力进行现场考察；3、被告公司有员工30多人，专门生产额温枪的车间员工有16人，具备生产“额温枪”的产品技术能力，每日产能可达1万把，但苦于没有生产许可证，想扩展产品生产种类并尽快取得许可证，尽力支持抗疫产品的需要；4、为推进企业复工复产，同时解决额温枪产品的供求矛盾。市工信局迅速积极协调相关部门解决讯展公司的诉求，切实保障关于企业复工复产政策要求落地到位；5、2020年2月17日当日阳澄湖镇企业服务组及现场查看的相关领导就向讯展公司签发了《准予复工通知书》；二、关于加急办理讯展公司红外体温检测仪的函，证明2020年2月20日苏州市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部、企业复工保障和防控组向负责讯展公司额温枪产品样品检测的江苏省医疗器械研究所苏州分所发函，要求其加急办理讯展公司申报二类医疗生产许可证及二类医疗器械注册证所需的检测报告；三、讯展公司2020年2月21日与案外人上海久顺企业管理技术服务有限公司《注册咨询合同》，证明讯展公司在2020年2月21日就委托第三方咨询机构，额温枪医疗器械应急审批、资量体系考核、产品注册证和生产许可证申报注册等提供咨询服务；四、《医疗器械注册申请资料》封面、目录及部分文件，证明讯展公司在2020年2月29日就已经准备好了提交给江苏省药监局的用于申报第二类医疗器械首次注册的全套申报材料。（注：全套申报材料多达两百余页，故仅提供封面、目录和部分文件）；五、《办理申请中国条码协议书》、《中国商品条码系统成员证书》，证明被告在2020年2月23日与案外人信诚国际知识产权服务（深圳）有限公司签署代理申办额温枪外包装条形码的协议，并于2020年2月25日取得了相应的条形码证书和条码卡；六、讯展公司于2020年1月29日与案外人南京长盛仪器有限公司签署的采购合同、讯展公司于2020年2月23日采购额温枪生产所需的高精度低温槽等产品的《采购合同》、案外人江苏世通仪器检测服务有限公司《计量器具校准报价单》，证明在原告签署采购协议前后，原告已经采购了生产和测试额温枪所需的相关设备，并具备了生产额温枪的硬件条件；七：讯展公司与案外人深圳市奥芯博电子科技有限公司签署的《销售合同》及送货单、零部件采购订单三份。讯展公司与案外人深圳市倍斯特科技股份有限公司签署的《模具制作合同》，证明在原告签署采购合同后，讯展公司就供应商定制和采购了大量的用于生产额温枪的零部件和模具等；八、额温枪试装作业指导书、额温枪测试流程、讯展公司关于请求河北省辛集市教育局协助试用额温枪的函、辛集市教育局关于同时协助试用额温计的函，证明在原告签署协议的前后，被告早就完成了小飞象牌，额温枪的样品试产和检测，具备相应的生产和测试能力，并获得了河北省辛集市教育局批准配合试用；九、《责令改正通知书》，证明因原告恶意举报被告未经备案销售第二类医疗器械额温枪。被告于2020年2月27日收到了苏州市相城区市场监督管理局出具的《责令改正通知书》；十、被告公司位于厂房外观照片，证明讯展公司有相应的生产额温枪的硬件条件。原告质证如下：1、对于证据一真实性无异议，对证明目的有异议（1）该新闻中明确新闻报道时，讯展公司无医疗器械生产资质。（2）复工通知书中缺少附件，都知道疫情期间申请复工，应提交复工人员名单，而且通知书中也载明讯展公司提供了企业员工明细，讯展公司将车间员工花名册替代了前述的复工人员名单，企图掩盖复工申请复工时人员不足的情况。（3）该花名册不是讯展公司的复工人员名单，讯展公司复工的时间为2020年2月花名册中的部分人员系2020年3月份入职；2、对于证据二真实性无异议。需要指出的是当时讯展公司没有生产资质，但大肆的对外接受生产订单款项，正因为有该份证据，相城公安局才没有将其行为定为诈骗；3、第三份证据注册咨询合同质证意见。因为并非该合同的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见。需要指出的是该合同系2020年2月份签订，按照该合同7.1条的约定，讯展公司最快要十三个月才能完成各项审批认证及到2021年的3月份讯展公司才具备相关资质；4、第四个证据医疗器械注册申请资料封面、目录及部分文件。因为并非该合同的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见。5、证据名称办理申请中国条码协议书中国商品条码系统成员证书。因为并非该证据的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见；6、证据名称采购合同采购订单计量器具校准报价单。因为并非该证据的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见；7、购销合同零部件采购订单三份，模具制作合同质证意见。因为并非该证据的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见，但是要指出的是模具制作合同系制作本案交付标的红外线体温计模具。该合同系2020年3月3日签订，合同约定所有款项支付后15天交付模具，那么讯展公司至少要到2020年的3月18日才能拿到红外线体温计模具而原告公司与讯展公司约定交货时间了，为2020年的3月5日在此可以反证讯展公司是不具备生产条件的；8、额温枪作业指导书，额温枪测试流程。讯展公司关于请求河北省辛集市教育局协助使用额温计的函，辛集市教育局关于统一协助。因为并非该证据的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见。需要指出的是，根据2020年2月27日相城区市场监督管理局下达给讯展公司的责令改正通知书中，要求讯展公司改正的内容是按法律法规要求取得相关资质并办理备案手续，未取得相应资质，不得生产经营医疗器械。讯展公司在没有取得相关资质和手续，违反了相关规定，将额温计给辛集市教育局试用的行为属于明知故犯；9、证据责令改正通知书。对真实性无异议。需要指出的从责令改正通知书可以知道讯展公司违反了是医疗器械监督管理条例第30条的规定，该条规定从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地社区的市级人民政府药品监督管理部门备案，并提交符合本条例第29条规定的条件的证明材料。那么第29条是规定从事医疗器械经营活动应当有与经营规模、经营范围相适应的经营场所、储存条件以及与经营的医疗器械相适应的质量监督管理制度和质量管理机构和人员，故直至2020年2月27日，讯展公司是不具备生产额温枪的条件和资质的；10、对于厂房图片的真实性认可，但与本案没有关联性。根据当事人提供的证据及庭审陈述，本院认定事实如下：2020年2月21日，原告作为甲方（需方），被告讯展公司作为乙方（供方）就原告向被告讯展公司购买仪器设备产品事宜，签订《供货合同协议书》（下称合同）一份，合同共十三条。第一条：产品为小飞象牌非接触式红外线额温计10万只，金额2800万元；第二条：合同总金额人民币2800万元整，包含税费、不包含运输费等其他费用，其他费用由买方承担。10万把乙方自2020年3月5日起分批发货，每天8000台，截止2020年3月13日完成。第三至五条为质量要求和技术标准，交货地点、方式、费用，包装标准、费用；第六条：结算方式及期限：1.双方约定2020年2月21日下午17点前甲方支付乙方全额货款作为定金后签署采购合同，如甲方未能按时支付则承担违约责任，需赔偿订单总金额30%无条件作为违约金于2个工作日内赔偿乙方指定账户。2.乙方收到甲方全款定金后开始备料，由于乙方是全款支付生产原料，甲方按实际需求数量下单采购，乙方不承担甲方原因造成的临时增减订单所产生的退款责任。3、限定乙方2020年3月2日23点59分前提供相关生产许可证给甲方(如无许可证可提供由政府部门盖章的乙方申请受理函)，乙方3月13日23点59分交付全部货品时仍无法提供生产许可证则赔付订单总金额的30%无条件给甲方并退还全额定金。4、乙方交货时间截止到2020年3月13日23：59分前交付10万只额温枪，乙方收到货款后按照合同约定时间发货。如验收不合格，则乙方按收到甲方退回全部已发产品当日起之后2个工作日内退回预付款至买方指定账户，退货运费由乙方承担；如乙方无法按时交货，则在确定无法交货日起2个工作日内退回预付款至买方指定账户。5、产品采购，乙方应及时向甲方提出到货验收要求(详见附件)，买方应在收到货品后当场验清点货物。6.特别约定：乙方应当确保额温枪的来源合法，质量符合国家、地区及相关行业规范要求，且为医用额温枪。如由于乙方提供的额温枪存在货源违法、质量缺陷或其他任何不符合国家或地方行政规定的，所有后果由乙方全部承担。如因此造成甲方的损失(包括但不限于甲方对外承担的违约金、赔偿金、法律责任、罚款等)，应当由乙方全部承担，且乙方应当返还甲方支付的全部款项；第七条：甲方在收到货后，应及时对产品数量、型号(XZZN-EWQ)、规格进行核对、检验的事宜，甲方应在14日内向乙方以书面形式提出异议，说明原因，若因为乙方产品质量问题乙方应当为甲方退换货品，并承担所有因此造成的损失，若因甲方使用原因造成的损坏，由甲方自行负责，乙方有权不退不换。甲方收到货物14日内未向乙方提出异议，视为验收合格。注：因为乙方原因导致甲方无法联系到乙方及时沟通的情况，则验收时效延后，以甲方与乙方取得联系之日起算。1.合同产品的质量、技术标准应该达到相关行业标准和环保标准，且同时达到生产厂家的最高出厂标准。甲方有权对所购买产品进行质量检测，或未能通过对应国家或行业标准的检测的，乙方按收到甲方退回全部已发产品当日之后2个工作日内全额退款。2.乙方提供的产品必须是全新、未使用过的、全套齐全的、无损的，产品必须是检验合格产品，具备生产地检验合格证。合同中所有产品需符合原产国及中国的法律法规要求，必须为医用额温枪产品，符合相应产品的国家或行业标准，具备完整合格的产品资质和厂家资质。货物不合格，乙方应负责退换。因产品质量问题导致的风险及责任由乙方承担。3.乙方应向甲方提供乙方经营资质(营业执照、医疗器械经营许可证等)、产品资质(医疗器械注册证或进口医疗器械注册证、有效期内的检验报告等)和生产厂家资质(营业执照、医疗器械生产许可证等)，进口产品需提供相应的通关证明。第八条双方责任。约定违约责任：由违约方承担全部责任，乙方逾期未交货，需在2日内退回未交付货品的全部金额。逾期交货或者逾期付款发生诉讼由被告方按诉讼金额的3%支付诉讼代理费用。除不可抗力外，如乙方发生不能按期交货或提供服务，甲方发生逾期付款等情况，应及时以书面形式通知对方。甲乙双方应本着友好的态度进行协商，妥善解决。如协商无效，按下列规定支付违约金：(1)乙方逾期交货，按逾期交货部分总价的5%/日计算向甲方赔偿违约金。(2)甲方不能按时付款，则此合同作废。经甲乙双方协商同意延期交货和双方友好协商同意延期付款且无需承担违约责任者不在此例。第十至十四条对其它事项作了约定。合同附件为被告的营业执照图片以及额温计产品图片。协议书签订的当天，原告通过其员工刘贵斌支付至被告讯展公司指定的蒋树芹（本案被告，也为被告讯展公司的股东）的个人账户二笔款项100万元及50万元，小计150万元，汇款摘要：十万支体温枪订金。2月24日原告口头通知被告暂不支付其余款项。之后原告向工商部门反映被告无资质无生产能力的情况。2020年2月27日苏州市相城区市场监督管理局向被告送达责令改正通知书，通知书称，经查你单位未经备案销售二类医疗器械额温计，行为违反了医疗器械监督管理条例第三十条，依据医疗器械监督管理条例的规定，责令在2020年3月2日前予以改正，逾期不改的，将进行行政处罚，按法律法规要求取得相关资质并办理备案手续，未取得相应资质不得生产经营医疗器械等。2020年3月10日，原告向被告发出通知函一份，称：贵我双方于2020年2月21日签署《供货合同协议书》，约定贵方向我方生产出售购买10万只“小飞象牌非接触式红外线额温计”，总金额为2800万元人民币，合同约定付款日期为2020年2月21日下午17点前，供货时间为3月5日起分批发货，每天8000台，截止2020年3月13日完成供货。合同正式签订已经下午5点多了(超过合同约定17点前)，银行对公业务已经下班(周五)，经过贵我双方协商，先行通过刘贵斌(我司工作人员)向蒋树芹转账150万元作为支付货款(定金)，剩余货款约定下周一(2月24日)银行上班支付。合同签订后，2020年2月22日和23日，我司在苏州现场考察贵方生产能力状况，发现贵方根本不具备生产“小飞象牌非接触式红外线额温计”的能力，没有相关生产设备和专业的人员，也不具备生产资质。我司遂于2月24日与贵司交涉，通知贵司暂缓支付剩余货款，并于2月25日向苏州市相城区阳澄湖镇工商所反映此情况，这是我司为了自救减轻损失，行使不安抗辩权行为。后阳澄湖镇工商所根据我司的反映，对贵司没有取得销售资格销售额温枪行为作出《责令改正通知书》，印证了我司行使不安抗辩权有事实依据。为此，我司再次通知贵司，鉴于贵司没有相应生产销售二类医疗器械的资质，也没有生产10万把额温枪生产设备和相关人员，而且至今没有履行交货义务(合同约定从2020年3月5日开始交货至13日完成)，我司认为贵司履行合同能力有明显缺陷，无能力履行合同约定的交付10万把额温枪的义务，根据合同法的相关规定，我司再次通知贵司暂时中止履行支付剩余货款义务，并要求贵司在2020年3月13号之前提供担保或者有能力履行合同的凭证，否则我司认为贵司无能力履行合同，届时我司将与贵司解除合同。2020年3月13日、3月16日原告方的刘贵斌与被告讯展公司法定代表人蒋树港、股东蒋树芹通话要求退还款项。蒋树芹在3月13日电话中称：……你等二天，保证给你钱；我不骗你，没有必要骗你，我都答应退给你，你就安心的等着……;3月16日在电话中称：……你不用担心。我答应过你的，我绝对会处理。给我一点时间吧。如果不出意外的话，我今天会给你一部分……;放心，答应过你的，会做得到……。蒋树港在3月13日电话中称：我知道，我理解。我也是想给你退这个钱的。那天你在，我就想给你退这个钱的；这样吧，我再跟她（蒋树芹）商量一下，看有没有可能早一点退给你……。2020年3月16日原告向被告发出解除供货合同函一份，称：鉴于贵方至今没有取得额温枪相应资质，也没有相关生产设备和人员，至今也无法向我方交付额温枪，贵司已经无法履行《供货合同协议书》中约定生产供货10万元额温枪的义务，并且在我司2020年3月9日发函后一直没有回复；同时鉴于我司定作的这批额温枪是受当地政府等部门委托采购，用于抗击新冠病毒这一特殊目的，时间不能耽误。为此，我司提出与贵司解除《供货合同协议书》，要求贵司立即退还我司先期交付的150万元人民币，并承担相应的违约责任。被告讯展公司于3月17日签收。审理中，被告确认其至今未取得额温计的生产资质和经营许可；原告对被告提供的送货单经质证认为与本案没有关联性，对此被告明确因原告不认可，其另行处理。上述事实，由原告提供的《供货合同协议书》、招商银行跨行实时转账业务回单二份、刘贵斌的到庭陈述、通知函、解除供货合同函，被告提供的苏州市相城区市场监督管理局责令改正通知书等证据以及庭审笔录在卷佐证。本院认为：原告与被告讯展公司间签订的《供货合同协议书》（下称合同）系双方当事人的真实意思表示，其法律效力如何认定，应取决于双方合同关系内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。原告向被告讯展公司订购的医用额温枪属于二类医疗器械，被告讯展公司在未取得相应生产资质和经营许可之前不得进行生产和销售。但原告向被告讯展公司订购医用额温枪，并非法律禁止销售之产品，仅是要求生产企业具备生产资质和经营许可，非具备此种要件而不得加以生产出售。因此，原告与被告讯展公司签订的合同应为有效合同，被告讯展公司是否具备相应的生产资质和经营许可，仅影响到其是否有能力生产交付符合约定的产品，不影响双方签订的合同效力。根据双方合同的相关条款，虽原告与被告讯展公司签订合同时知道当时被告讯展公司尚未取得相关医用额温枪的生产资质和经营许可，但是根据合同的约定，被告讯展公司应在2020年3月2日向原告提供生产和经营医用额温枪的相关资质材料。也就是说，被告讯展公司在生产、销售、交付案涉合同标的物额温枪之前，应当取得相关资质许可和经营许可，这不仅是法律的要求，也是双方当事人意思自治形成的合意要求。被告讯展公司在庭审中明确至今未取得涉案医用额温枪的相关生产资质和经营许可，被告讯展公司无法提供与合同约定相符的产品，是案涉合同不能得到妥当履行的根本原因，应当认定为被告讯展公司构成根本违约，原告相应享有要求解除合同的权利。被告讯展公司提出，原告希望解约的根本原因在于其下家的订单已经取消，故而采取举报等手段，并以不安抗辩权的理由要求解除合同。本院认为，原告在签订合同时确实明知被告尚不具备额温枪生产销售资质，合同设置的交货期限也极短，应当合理预见被告办理资质许可之时间紧迫及不能最终办理成功的可能性，其签订合同后不久后、交货期届满前即主张不安抗辩权，且向有关部门举报反映，本院的确不能认定为行使不安抗辩权具有合理理由。但是，原告行使不安抗辩权并非本案合同不能履行的根本原因，不能作为认定原告违约的依据。换言之，原告纵然行使不安抗辩权不当，如无其他不能履行合同的情形，将被法院判定其为违约方，而合同也应当得到继续履行。现本案合同不能履行的根本原因为被告讯展公司不能提供符合生产资质和经营许可要求之产品，与原告是否违法行使不安全抗辩之间并无关联性。此外，防疫物资的生产资质和经营许可取得，需要办理相应行政许可，应具备法定的生产经营条件。而在取得资质和许可之前，不得销售，否则承担行政处罚的法律后果，这与生产资质和经营许可在处罚完成后能否依法办理，不具备法律上的因果关系。原告虽然向有关部门反映被告讯展公司不具备生产资质和经营许可而对外销售医疗产品，但从法律上而言，不能认为原告的举报反映，与被告讯展公司不能取得生产资质和经营许可之间存在关联性。另外，通过审查被告讯展公司法定代表人以及蒋树芹与原告方人员刘贵斌的通话，被告讯展公司在2020年3月13日与原告经协商达成了合意，即由被告退还原告款项，双方间合同不再履行。原告鉴于合同不能履行，于2020年3月16日书面通知被告讯展公司解除合同并无不当，本院确认原告与被告讯展公司签订的《供货合同协议书》自2020年3月13日起解除。合同解除后，被告讯展公司应当退还原告人民币150万元。关于被告讯展公司辩称的上述150万元应认定为定金，故不予返还的意见，本院认为，本案中并未认定原告为导致合同不能履行的违约方，因此被告以讯展公司违约为由主张不予返还150万元，于法无据，且讯展公司已承诺退款，故本院对讯展公司的主张不予支持。原告另要求按合同约定的逾期交货部分总价每日5%，按已交货款的20%计算违约金30万元。对此，本院认为，违约金应当以守约方的损失为认定基准，结合双方当事人履约过错程度及双方积极履行合同的程度，综合考量双方利益后予以衡平。一方面，原告主张的违约金计算方法，过分高于己方所可能受到的损害。另一方面，被告虽然被认定为造成合同不能履行的违约方，但其为合同履行作了有关准备，虽然客观上仍未能办理生产资质和经营许可，但积极履行合同的态度本身应当得到肯定。鉴于原告、被告讯展公司双方于2020年3月13日达成了解除合同之合意，则自此时应由被告向原告返还相应的价款，其未能及时返还，应承担一定的违约责任。综合双方当事人合同履行情况及过错程度，本院酌情确定被告讯展公司赔偿原告以150万元为基数自2020年3月13日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。被告蒋树芹并不是合同的相对方，其收取款项代表被告讯展公司，原告要求蒋树芹承担本案民事责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告讯展公司提供送货单述称的双方的另外二笔交易，为原告与被告讯展公司另外的合同关系，与本案合同标的无关。原告明确与本案没有关联，被告讯展公司也表示另行处理，故本案不予理涉，双方若不能协商解决，可以另案诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏讯展智能科技有限公司退还原告天津媄妆秀秀科技有限公司人民币150万元，并赔偿以该款为基数自2020年3月13日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。上述付款义务，被告应于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告天津媄妆秀秀科技有限公司提出的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取10500元，由原告天津媄妆秀秀科技有限公司负担1250元，被告江苏讯展智能科技有限公司负担9250元（被告负担的诉讼费，应于本判决生效之日起十日内支付至苏州市相城区人民法院诉讼费专户，收款银行中国建设银行股份有限公司苏州相城支行营业部，收款账号：32250199743600001331028073）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，户名：苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。审判员  徐永明二〇二〇年七月十五日书记员  杜鸿杰附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》：第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条：有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自已的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。