广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终642号上诉人（原审被告）：肇庆市高要区华源房地产开发有限公司，住所地肇庆市高要区***************第五卡商铺。法定代表人：罗嘉仪，经理。委托诉讼代理人：梁啟荣，广东曜政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市建筑工程有限公司，住所地肇庆市******。法定代表人：匡德云，董事长。委托诉讼代理人：俞伟洪，广东端信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇雯，广东端信律师事务所实习律师。上诉人肇庆市高要区华源房地产开发有限公司（以下简称华源公司）因与被上诉人肇庆市建筑工程有限公司（以下简称肇庆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。肇庆建筑公司虽向本院提起上诉，但因涉及到肇庆建筑公司未在限期内交纳上诉费等程序问题，本院对此另行作出民事裁定书进行论述及处理。华源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回肇庆建筑公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由肇庆建筑公司承担。事实和理由：一审法院因未查明相关事实，致作出错误的事实认定。华源公司与肇庆建筑公司在“华源花苑”项目工程款结算审核过程中，经核对双方之间及有关人员的资金往来，发现华源公司已经足额将5000000元履约保证金返还给肇庆建筑公司。该实际情况与一审法院认定华源公司尚未返还该5000000元履约保证金的事实不符。综上，华源公司依法提起上诉，请求二审法院据实认定，支持华源公司的上诉请求，维护华源公司的合法权益。肇庆建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院判决，请求维持原判，驳回华源公司的上诉请求。肇庆建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华源公司立即向肇庆建筑公司支付工程款49362887.84元及利息6000000元（暂计至2019年7月31日，以后另计至付清款项日止）；2.判令华源公司立即向肇庆建筑公司返还履约担保金5000000元及利息500000元；3.判令确认肇庆建筑公司对拍卖该建设工程所得价款享有优先受偿权；4.本案受理费及其他诉讼费用由华源公司承担。一审期间，肇庆建筑公司变更诉讼请求为：1.判令华源公司立即向肇庆建筑公司支付工程款56632887.84元及利息1202703元(利息从2017年10月5日起暂计至2018年4月30日止，以后另计至付清款项日止)；2.判令华源公司立即向肇庆建筑公司返还履约担保金5000000元及利息1718547.94元(利息按合同约定的同期贷款利率4倍计算，从2017年7月10日起暂计至2019年8月12日止，以后另计至付清款项日止)；3.判决确认肇庆建筑公司对拍卖该建设工程所得价款享有优先受偿权；4.本案受理费及其他诉讼费由华源公司承担。一审法院认定事实:2016年5月18日，华源公司(发包人)与肇庆建筑公司(承包人)签订《广东省建设工程施工合同(2009年版)》(合同编号E3.0.2016-090)，肇庆建筑公司承包了华源花苑工程建设。2016年5月18日，华源公司(甲方、发包人)与肇庆建筑公司(乙方、承包人)签订《建筑工程施工承包补充协议》(合同编号E3.0.2016-090补1)，协议约定包括：三、承包人提供履约担保的约定。(1)履约担保的金额500万元……(3)其他约定。500万元分两期返还给乙方，完成地下室顶板返还300万元，完成主体工程封顶返还200万元。如甲方未能按时返还保证金，则按银行同期贷款利率的四倍计付罚息支付给乙方。协议还对其他作了约定。2017年12月11日，华源公司(发包人)与肇庆建筑公司(承包人)签订《华源花苑工程补充协议》(合同编号E3.0.2016-090补2)，协议约定包括：增加工程项目。协议还对其他作了约定。2019年7月5日，华源公司在《土建工程结算汇总表》上盖章，2019年7月21日，肇庆建筑公司在《土建工程结算汇总表》上盖章，《土建工程结算汇总表》上记载华源花苑土建工程合计119015644.26元。2019年7月5日，华源公司在《安装工程结算汇总表》上盖章，2019年7月21日，肇庆建筑公司在《安装工程结算汇总表》上盖章，《安装工程结算汇总表》上记载华源花苑安装工程合计12277243.58元。2019年7月23日，吴观锦向华源公司表示：于2019年7月23日签订的《土建工程结算汇总表》结算金额为119015644.26元以及《安装工程结算汇总表》结算金额为12277243.58元，仅供参考，不作为结算依据。2019年7月25日，华源公司(甲方、开发商)与肇庆建筑公司(乙方、承建商)、丙方(实际施工负责人)吴观锦、邓俊尧签订《关于华源花苑项目工程结算款支付协议》，协议约定包括：一、本项目工程于2016年5月18日由甲、乙方签订施工合同，同年12月正式动工，在2019年6月底本工程完成初检工作，目前根据高要区住建部门要求，在五方主体验收前必须由双方先办理好工程结算确认后才能进行五方主体验收。二、双方同意暂按131292887.84元进行结算，由甲、乙方办理好确认手续。三、本项目的实际结算待甲方聘请第三方计价公司审核并经甲乙双方签章确认后作为本项目正式结算依据。四、项目结算款的支付约定。截至2019年8月1日止，甲方已支付乙方本项目工程款8201万元，按上述暂计结算工程款131292887.84元计，甲方尚欠乙方结算工程款余款49282887.84元未支付。三方同意，在乙方收到甲方支付上述项目结算工程余款后，对乙方累计收款在1亿元范围内的款项由丙方吴观锦直接向乙方办理支付手续，对乙方累计收款超出1亿元以后的款项由丙方吴观锦和邓俊尧二人同时向乙方办理支款手续才生效。协议还对其他作了约定。2019年8月12日，肇庆建筑公司提起本案诉讼。2019年8月14日，广东肇庆信安工程造价咨询有限公司作出《华源花苑工程工程结算审核咨询报告(初稿)》，审定造价为85818757.45元。2019年11月19日，肇庆建筑公司向一审法院提交《建设工程造价鉴定申请书》，申请对以下事项进行鉴定：1.华源花苑基础桩、51#-5#以及地下室的土建工程量以及工程造价；2.华源花苑1#-5#以及地下室、商铺的安装工程量以及工程造价。诉讼中，肇庆建筑公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法作出了民事裁定，肇庆建筑公司预付了保全费5000元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，一审法院对有关问题分析如下：一、关于华源公司尚欠肇庆建筑公司工程款的问题华源公司与肇庆建筑公司签订的《广东省建设工程施工合同(2009年版)》《建筑工程施工承包补充协议》《华源花苑工程补充协议》《关于华源花苑项目工程结算款支付协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。《关于华源花苑项目工程结算款支付协议》约定了“本项目的实际结算待华源公司聘请第三方计价公司审核并经华源公司、肇庆建筑公司双方签章确认后作为本项目正式结算依据。”这是当事人约定的结算程序，是当事人对于结算请求权和结算异议权的行使程序所作的特别安排。当事人已约定第三方计价公司审核并经当事人双方签章确认后作为工程款结算依据，按照约定处理，因此，对肇庆建筑公司在本案中申请的工程造价鉴定，一审法院不予准许。《关于华源花苑项目工程结算款支付协议》约定的“目前根据高要区住建部门要求，在五方主体验收前必须由双方先办理好工程结算确认后才能进行五方主体验收；双方同意暂按131292887.84元进行结算，由甲、乙方办理好确认手续；本项目的实际结算待甲方聘请第三方计价公司审核并经甲乙双方签章确认后作为本项目正式结算依据。”是对《土建工程结算汇总表》记载的华源花苑土建工程合计119015644.26元、《安装工程结算汇总表》记载的华源花苑安装工程合计12277243.58元的否定。综上，华源花苑工程尚未审核结算，未能证实华源公司尚欠肇庆建筑公司工程款。二、关于华源公司应否返还履约担保金并支付利息的问题《建筑工程施工承包补充协议》约定了“完成地下室顶板返还300万元，完成主体工程封顶返还200万元。”至今为止，肇庆建筑公司已经完成地下室顶板和主体工程封顶，因此，华源公司应按协议约定返还履约担保金500万元给肇庆建筑公司。肇庆建筑公司提交的证据，不足以证明其于何时完成地下室顶板和主体工程封顶，鉴于双方未进行审核结算，肇庆建筑公司主张的逾期返还履约担保金利息不予支持；肇庆建筑公司可进一步举证后另案主张逾期返还履约担保金利息。三、关于肇庆建筑公司对拍卖华源花苑建设工程所得价款享有优先受偿权的问题依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，发包人“应当给付建设工程价款”是承包人行使建设工程价款优先受偿权的前提条件，如上所述，至今为止，未能确定华源公司尚欠肇庆建筑公司工程款，因此，肇庆建筑公司在本案中主张对拍卖华源花苑建设工程所得价款享有优先受偿权，没有事实和法律依据。一审判决：一、华源公司在本判决发生法律效力之日起10日内返还履约担保金5000000元给肇庆建筑公司；二、驳回肇庆建筑公司的其他诉讼请求。二审中，肇庆建筑公司没有提交新证据，华源公司向本院提交《肇庆市建筑工程有限公司工程保证金明细表确认表》、银行交易凭证复印件等证据，拟证明华源公司已将案涉履约担保金5000000元退还给肇庆建筑公司。经质证，建筑公司对华源公司提交证据的三性不予确认，证明内容也不予确认，并认为建筑公司不存在委托华源公司代付工人工资保证金、工程款及支付报建费，也没有与华源公司对账确认保证金数额问题，不能证明华源公司已经退还保证金。对华源公司提交证据的认定，将在本院认为部分论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：华源公司是否已足额返还履约担保金5000000元给肇庆建筑公司。华源公司对其需返还履约担保金5000000元给肇庆建筑公司没有异议，但上诉认为其已足额将该履约担保金5000000元返还给肇庆建筑公司，并在二审期间提交证据拟证明其主张。华源公司没有提交银行交易凭证原件予以核对，其提交的《肇庆市建筑工程有限公司工程保证金明细表确认表》并无肇庆建筑公司盖章确认，华源公司也没有提供证据证实肇庆建筑公司授权吴观锦核对华源公司是否已退还肇庆建筑公司履约担保金的事宜，肇庆建筑公司对该证据亦不予确认。华源公司也没有提交充分证据证实双方明确约定可通过华源公司代支付工资保证金、工程款等方式来返还履约担保金。因此，华源公司上诉认为其已足额返还履约担保金5000000元给肇庆建筑公司的主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定华源公司应返还履约担保金5000000元给肇庆建筑公司正确，本院予以维持。综上所述，华源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元（肇庆市高要区华源房地产开发有限公司已预交），由肇庆市高要区华源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年五月十五日法官助理 黎嘉豪书 记 员 彭娟琦