包头市东河区人民法院民事判决书（2020）内0202民初580号 原告：李泽峰，男，1989年3月7日出生，现住包头市。委托代理人：张培龙，系内蒙古培隆律师事务所律师。被告：包头市汇泽铝业有限公司。法定代表人：崔治安。委托代理人：韩冬梅，系内蒙古金矢律师事务所律师。原告李泽峰诉被告包头市汇泽铝业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告李泽峰及其委托代理人张培龙、被告包头市汇泽铝业有限公司的委托代理人韩冬梅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告系被告员工，2018年5月6日原告在车间工作时因两台天车相撞导致吊装的铝棒晃动砸伤右腿。因原告伤情严重，先后在包头平禄骨科医院、内蒙古第二附属医院住院治疗，诊断为：右股骨远端开放粉碎性骨折伴右股动脉损失，行截肢术、残端修整、血管移植吻合术等，共住院治疗124天。原告向包头市东河区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年11月15日作出（2018）35号工伤认定书，确认原告因公受伤。后原告申请劳动能力鉴定，包头市劳动能力鉴定委员会于2019年2月15日作出包劳鉴字（182）734劳动能力初次鉴定结论通知书，结论为原告构成五级二十一条，属于大部分丧失劳动能力，护理等级为无护理。原告据此申请劳动仲裁，包头市东河区劳动人事争议仲裁院出具（2019）包东劳仲案255号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付各项工伤损失共计413652.76元。原告对该裁决不服，诉至法院，要求1、判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告一次性伤残补助金78790.32元（4377.24元/月×18个月）；3、判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金163176元（6276元/月×26个月），一次性伤残就业补助金163176元（6276元/月×26个月）；4、裁决被告赔偿原告伙食补助费3720元（30元/天×124天）、陪护费32158.16元（129.67元/天×124天×2人）、营养费12400元（100元/天×124天）、交通费1000元、食宿费10000元、伤残辅助器具费84万元（84000元×10次）、假肢维护费299880元（84000×7%×51次）、陪护食宿费44800元、二次手术费5万元。以上各项费用合计：1699100.48元。被告辩称，（2019）包东劳仲案255号仲裁裁决书适用法律正确，应当予以支持。经对比原告的起诉书中诉讼请求与《仲裁裁决书》的内容，我方对于一次性伤残补助金78790.32元、一次性工伤医疗补助金163176元、一次性伤残就业补助金163176元、伙食补助费3720元，共计408862.32元认可。解除劳动关系是获得以上补助的前置条件，请法院依法认定原被告之间劳动关系已解除。原告在诉状中主张的，在仲裁裁决书的陪护费基础上增加陪护费金额的请求，缺乏事实及法律依据。原告的陪护费应当按照日陪护标准129.27元、陪护期间101天、陪护人数一人计算，并且将被告已经向原告家属给付的10000元核减，即3096.67元。原告主张的伤残辅助器具费84万元、假肢维护费299880元、陪护食宿费44800元、营养费12400元、交通费1000元、食宿费10000元，以上项目不属于工伤赔偿项目，于法无据，均不予认可。原告安装假肢花费10万元以及购买轮椅等1400元被告已经全部支付。原告要求支付后续更换、维护伤残辅助器费用的诉讼请求，混淆了工伤纠纷两种不同解决途径的界限，既想得到一次性解决工伤纠纷的各项补助费用，又想享受保留劳动关系的各项工伤保险待遇，于法无据，法院应当予以驳回。且该诉讼请求不是现实损失，是对尚未发生的费用预估，原告按照一般侵权案件的赔偿项目在工伤纠纷中主张，属于混淆法律关系。原告主张的二次手术费5万元，未经劳动仲裁前置程序，不应在诉讼程序中直接解决。原告要求与被告解除劳动关系，领取一次性工伤医疗补助金即包含后续治疗的全部费用。综上，我方认为应当支持劳动仲裁结论。经审理查明，原告系被告处职工，入职期间被告未向社会保险机构给原告缴纳工伤保险费。2018年5月6日凌晨原告在车间工作时被砸伤右腿。先后在包头平禄骨科医院、内蒙古第二附属医院住院治疗，诊断为：右股骨远端开放粉碎性骨折伴右股动脉损失，行截肢术、残端修整、血管移植吻合术等，共住院治疗124天。2018年11月15日包头市东河区人力资源和社会保障局作出包东人社工伤认字（2018）35号工伤认定书，确认原告因公受伤。2019年2月15日包头市劳动能力鉴定委员会作出包劳鉴字（182）734劳动能力初次鉴定结论通知书，结论为原告构成五级，属于大部分丧失劳动能力，无护理等级。原告据此申请劳动仲裁，包头市东河区劳动人事争议仲裁院出具（2019）包东劳仲案255号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付一次性伤残补助金78790.32元、一次性工伤医疗补助金163176元、一次性伤残就业补助金163176元、伙食补助费3720元，陪护费4790.44元，共计413652.75元。驳回了原告其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，诉至本院，要求判决1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告一次性伤残补助金78790.32元；3、判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金163176元，一次性伤残就业补助金163176元；4、裁决被告赔偿原告伙食补助费3720元、陪护费32158.16元、营养费12400元、交通费1000元、食宿费10000元、伤残辅助器具费84万元、假肢维护费299880元、陪护食宿费44800元、二次手术费5万元。以上各项费用合计：1699100.48元。诉讼中经原被告双方协商一致，同意原告与被告解除劳动关系。以上事实除原被告双方陈述外，原告向法庭提供包东人社工伤认字（2018）35号工伤认定书、包劳鉴字（182）734劳动能力初次鉴定结论通知书、（2019）包东劳仲案255号仲裁裁决书、内蒙古恩德莱康复器具有限公司假肢评估鉴定，营业执照，执业资格证书、病历等在案佐证；被告向法庭提供（2019）包东劳仲案255号仲裁裁决书、收条、银行转账明细、住院收据、交通费票据等在案佐证。本院认为，原告与被告存在劳动关系，在工作期间发生工伤，应当按照《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围处理。被告未依法给原告缴纳工伤保险费，应当承担工伤保险待遇责任。被告对于原告提供的包东人社工伤认字（2018）35号工伤认定书、包劳鉴字（182）734劳动能力初次鉴定结论通知书没有异议，本院对以上证据予以采信。原告因公致残被评定为五级伤残，原告本人提出解除劳动关系、被告同意，本院对于原被告双方协商一致解除劳动关系予以确认。被告对于应向原告支付一次性伤残补助金78790.32元、一次性工伤医疗补助金163176元、一次性伤残就业补助金163176元、伙食补助费3720元，共计408862.32元没有异议，本院对此予以确认。 原告主张在住院期间124天需二人陪护的证据不足，本院不予支持，对于核减被告派刘托顺陪护的23天后共101天一人陪护予以采信。原告主张陪护费每日129.67元被告认可，本院予以采信。原告按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能同时获得民事损害的双重赔偿。原告主张伤残辅助器具更换费84万元、假肢维护费299880元于法无据且未经劳动能力鉴定部门鉴定，本院不予支持。原告主张的营养费12400元、陪护食宿费44800元不在工伤保险范围内，本院不予支持。原告主张的交通费1000元、食宿费10000元未向法庭提供证据且未实际发生，本院不予支持。原告主张二次手术费5万元与一次性工伤医疗补助金适用法律冲突，本院不予支持。原告认可收到被告向其家属支付1万元现金，本院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、依法确认原告与被告解除劳动关系。二、被告于本判决生效之日起十日内一次性支付原告一次性伤残补助金78790.32元、一次性工伤医疗补助金163176元、一次性伤残就业补助金163176元、伙食补助费3720元，共计408862.32元。三、被告于本判决生效之日起十日内给付原告陪护费13096.67元（129.67元×101天×1人），已收到的10000元应当予以核减。四、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。  审判员董焕静                                 二〇二〇年五月八日 书 记 员   茹广岩本案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条  雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位和个人按照规定缴纳各项社会保险费。扣除个人缴费部分，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：五级伤残的26个月统筹地区上年度职工月平均工资（下同），六级伤残的23个月。患职业病的工伤职工，一次性医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：五级伤残的26个月，六级伤残的23个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。  当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。  人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。