宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民事判决书（2019）宁0105民初4839号原告：宁夏灵隆建设集团有限责任公司。法定代表人：官某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某1。委托诉讼代理人：李某，宁夏灵州律师事务所律师。被告：宁某，住所地宁夏银川市。法定代表人：杨某，该公司法人。委托诉讼代理人：周某，北京德恒（银川）律师事务所律师。被告：宁夏万宝博物馆。法定代表人：陈某2。委托诉讼代理人：翁某。委托诉讼代理人：郭某，北京德恒（银川）律师事务所律师。原告宁夏灵隆建设集团有限责任公司（以下简称宁夏灵隆公司）与被告宁某（以下简称宁夏兰星公司）、被告宁夏万宝博物馆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年9月30日、2020年6月11日、2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告宁夏灵隆公司的委托诉讼代理人陈某1、李某，被告宁夏兰星公司的委托诉讼代理人周某，被告宁夏万宝博物馆的委托诉讼代理人翁某、郭某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宁夏灵隆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款暂定为1000000元，最终价款以司法鉴定结论为准；2.判令被告向原告支付违约金332500元（1000000×4.75%÷12×92个月=332500元，自2012年1月1日起算，实际使用之日）以上合计1332500元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求“1.判令被告支付原告工程款暂定为1000000元，最终价款以司法鉴定结论为准”为“1.判令被告支付原告工程款3891000元”。变更诉讼请求“2.判令被告向原告支付违约金332500元（1000000×4.75%÷12×92个月=332500元，自2012年1月1日起算，实际使用之日）以上合计1332500元”为“2.判令被告向原告支付违约金332500元（1000000×4.75%÷12×92个月=332500元，自2012年1月1日起算，实际使用之日）；3.判令被告向原告支付违约金1144000元（2981000×4.75%÷12×100个月=1141000元，自2012年1月1日起算至付清之日止，至2020年4月30日应付1144000元），共计5367500元”。变更诉讼请求“3.本案诉讼费由被告承担。”为“4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。”事实和理由：2010年9月10日，被告宁夏兰星公司与原告宁夏灵隆公司签订《建设工程施工合同》约定，由原告承建宁夏兰星石油油库办公楼工程，合同价款暂定960万元，按照补充条款规定的定额、取费标准、材差文件调整，补充条款对工程结算进行了约定。工期为365天，自2010年9月18日至2011年9月18日。工程款按照月形象进度支付至合同价80%，工程竣工验收合格后付至合同总价90%，工程交工结算后一年付至总价款的97%，3%保修款按交工之日二年期满无质量问题付清。合同签订后，原告进场施工，被告宁夏兰星公司按合同约定支付了部分工程进度款。2011年9月，工程如期完工，在未经验收的情况下，被告擅自装修使用，并且将办公楼变更用途为博物馆，并未通知原告并且后期擅自改变了部分施工内容。2014年5月26日，该工程经验收为合格工程。后经原告多次要求结算及支付工程款未果。被告宁夏兰星公司辩称，本案发包人主体已经由被告宁夏兰星公司变更为宁夏万宝博物馆，被告宁夏兰星公司不应承担案涉合同对应的法律义务。我国法律对于建设工程施工合同发包人主体的变更未做明确规定，理论上对于建设工程施工合同中发包人的变更权在大陆法系国家通用的是德国民法典和德国建筑私法的两种学说，分别是强制缔约说和单方给付确定权说，两种学说都认可了发包人在变更合同主体中的强势法律地位。我国法律将发包人的单方变更权认定为一种形成权，即遵循双方当事人意思自治原则。具体到本案中，虽然案涉建设工程施工合同签订的原始主体是宁夏兰星公司，但在合同履行过程中，相关的土地变更手续、政府审批变更文件均于2012年将案涉工程及土地变更为宁夏万宝博物馆，应以政府文件和规划局的文件为准。发包人的主要合同义务即支付工程款的义务也是由宁夏万宝博物馆承继并实际履行。案涉工程的实际施工人原告宁夏灵隆公司将案涉工程转包至李光荣个人,其也实际接收了宁夏万宝博物馆所支付的款项。同时针对工程质量问题，宁夏万宝博物馆与宁夏灵隆公司多次沟通和会议纪要，宁夏灵隆公司均未对主体问题提出异议，以上均可以说明宁夏灵隆公司对案涉施工发包人的主体由宁夏兰星公司变更为宁夏万宝博物馆的认可，故案涉施工合同的权利义务与宁夏兰星公司无关，不应承担法律责任。案涉合同签订之初确定的结算原则是固定总价合同，根据法律规定应尊重双方当事人意思自治原则，故司法鉴定所作出的造价结论不能作为本案认定工程造价的依据。在双方协商过程中，总经理陈某1承认了案涉合同是包干总价，认可了被告多支付工程款80余万元，亦认可质量问题，希望与被告友好解决。原告将案涉工程承包后，非法转包给不具有施工资质的第三人李光荣，导致案涉工程存在严重工程质量问题，应承担相应的法律责任。被告宁夏万宝博物馆辩称，原告的诉请无事实依据。原告宁夏灵隆公司与被告宁夏兰星公司于2010年9月18日签订的《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第五条“合同价款”及第三部分“专用条款”第六条第23.2项约定，涉案工程合同价款为1009.5761万元，为固定价格合同。而在实际履行过程中，已实际支付工程款1098万元，已超付工程款884239元，不存在原告所诉的欠付工程款，涉案工程是2014年5月26日竣工验收的，被告宁夏万宝博物馆是2014年12月被批准设立。案涉合同为固定价合同双方明确风险范围，依据合同价款被告已经向原告超付工程款88余万元。案涉工程存在严重质量问题至今无法投入使用，被告已经向法院另行提起诉讼，原告请求被告支付工程款的法定前提不成立，诉请的违约金无事实及法律依据。原告不但无权向被告主张工程款及违约金还应向被告承担工程质量违约的赔偿责任，综上原告的全部诉请均不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的建设工程施工合同1份（提交复印件出示原件），证明发包方为宁夏兰星公司，双方实际履行的合同是本合同，总价暂定960万元，被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆对该证据的真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议，双方实际履行的是原告向法庭提交的施工合同，被告向法庭提交的施工合同是为了减少其税收所签订的，且被告向法庭提交的施工合同是备案的合同，其效力大于原告出示的合同，在被告提交的施工合同专用条款第23.2条明确约定本合同的价款采用固定价款，其他内容除了支付方式，以及部分条款有所变更外其他内容均与原告提供的合同一致，工程质量保修书约定的质保金为5%。本院对该证据的真实性予以认定。2.原告提交的工程竣工验收备案表1份，证明涉案工程验收时间为2014年5月26日，工程质量合格，建设单位为宁夏兰星公司。被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆对该证据的三性无异议对证明目的有异议，该竣工验收备案表反映的是2014年5月26日涉案工程竣工验收合格，但经过验收合格的工程并不能代表施工质量不存在问题。原告向法庭提交的被告收到的关于施工质量所存在的问题的会议纪要及其他告知函件均可证实涉案工程在验收竣工合格后，原、被告双方一致确认存在严重的质量问题，且被告自认无力进行修复，可由原告自行委托第三方进行修复，所产生的费用由被告承担。综合证实原告就涉案工程所存在质量问题应当承担合同法所规定的违约责任，原告以自己接受宁夏万宝博物馆支付工程款以及协商工程质量维修问题的证据证实涉案工程原告已认可合同权利义务由宁夏万宝博物馆行使。本院对该证据的真实性予以认定。3.原告提交的中国农业银行进账单2份、电子汇划收款回单11份,证明原告方共计收到工程款910万元。被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆对该证据的三性没有异议，对证明目的有异议，原告向法庭提交的支付款项的凭证不全，被告向法庭提交证据加以说明。本院对该证据的真实性予以认定。4.原告提交的工程造价司法鉴定意见书（原件），证明工程总价经鉴定为1299.1716万元。被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不予认可，案涉合同为固定价合同，双方已经明确风险范围依据案涉合同通用条款23.2条约定，在双方专用条款约定范围内合同价款不再调整，依据建设工程司法解释相关规定，固定价款合同申请工程造价鉴定的不予准许。原告提交鉴定机构作为鉴定依据的材料部分无效，部分涉及伪造，鉴定结论无法被采信。本院对该证据的真实性予以认定。5.原告提交的检测报告2份（复印件加盖银川承建档案馆查阅档案专用章）、保温板试验报告两份、粘结砂浆、抹面砂浆试验报告各1份（复印件加盖银川承建档案馆查阅档案专用章），证明办公楼工程平屋面保温工程按图纸设计要求材料为挤塑聚苯。外墙面、屋面保温工程按图纸设计要求材料检验合格。被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆对该证据的三性及证明目的均不认可，委托方均为原告系原告单方委托，无法作为本案工程合格及造价鉴定的依据。本院审查认为，该证据即使为原告单方委托第三方鉴定，但加盖银川承建档案馆查阅档案专用章并予以备案，本院对该证据予以采信。6.原告提交的分部工程质量验收记录7份（复印件加盖银川承建档案馆查阅档案专用章）、告知函1份（复印件，原件在4100案件中），证明卷材防水层、屋面保温层、平瓦屋面、室内地暖、电气、告知函经评定均为合格，地暖为原告施工。被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆对该证据的三性及证明目的均不认可，该分部工程质量验收记录所记载的内容与事实不符，且部分签字存在伪造嫌疑，被告保留申请笔迹鉴定的权利，对告知函的真实性没有异议，但该告知函中并未明确陈述采暖工程为原告施工，原告的证明目的属于文意推测，且在双方就案涉工程维修谈判中已经明确采暖工程虽然非原告实际施工，但是原告愿意为被告进行维修，有部分暖气片是原告进行施工，但是并不能代表地热是原告施工，本院对该证据的真实性予以认定。7.原告提交的消防工程建设工程竣工验收消防复查意见书1张（复印件加盖银川承建档案馆查阅档案专用章）、协议书1份（原件）、工程变更单1张（原件）、工程变更签证单1张（原件），证明消防工程由原告完成，于2012年7月16日最终通过消防验收。该工程此时恢复使用，违约金的起算时间应为2012年7月16日之前。被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆对消防工程建设工程竣工验收消防复查意见书及协议书的三性无异议，对证明目的有异议，原告在施工过程中因为无法完成消防施工，故向被告申请将该部分进行切分，故而由被告、原告以及第三方共同签署了消防施工协议书，该部分工程由被告直接向第三方结算，被告并未实际施工，按增减工程量据实结算。对工程变更单、工程变更签证单的三性无异议对证明目的有异议，该证据记载了材料及人工的增费，已经由甲方据实向第三方结算。本院审查认为，庭审中，原、被告双方就原告实际施工的消防工程量无异议，原告实际施工的涉案消防工程造价为58万元。8.原告提交的鉴定费发票1张，原告支付司法鉴定费60000元。被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆对证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议，依据相关规定及合同约定本案属于无须鉴定的工程，双方依据合同约定及增减变更，完全可核算出无争议的工程造价，故原告申请鉴定导致的费用支出属于扩大损失，故该部分费用应该由原告自行承担。本院对该证据的真实性予以认定。9.原告提交的银川市建设工程中标通知书一份，证明被告提供的建设工程施工合同系双方串标形成的无效合同。被告宁夏万宝博物馆对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。该证据记载的中标价格、工程范围均与被告提交的合同完全一致。发包方式为邀请招标。双方并无串标行为，经过邀请招标的方式，涉案工程确认由原告中标后双方协商一致，以与中标通知书一致的1009万元的合同实际履行。双方先签订合同系因涉案工程准备以直接发包的方式进行发包，后被告决定以邀请招标的方式进行正常的招投标程序。在原告经招投标程序，中标后涉案工程确认由原告中标后双方协商一致，以与中标通知书一致的1009万元的合同实际履行。被告宁夏兰星公司的质证意见与被告宁夏万宝博物馆的质证意见一致。本院对该证据的真实性予以认定。10.被告宁夏兰星公司提交的银川市规划管理局《关于宁夏兰星石油销售公司申请建立博物馆有关意见的报告》1份、银川市人民政府《关于宁某土地用途变更的批复》、银川市人民政府《专题会议纪要》1份、《国有建设用地使用权出让合同》变更协议1份、房权证1份，证明2011年12月12日，银川市规划局批准宁夏兰星公司利用案涉办公楼建立博物馆，并明确用地性质应由仓储用地变更为文体娱乐用地（博物馆）。2013年11月29日，银川市人民政府银政土批字[2013]174号文件批复同意宁夏兰星公司将案涉土地用途由出让仓储用地变更为出让文体娱乐用地（博物馆），二被告土地用途变更程序合法。同时证明2014年9月，经宁夏兰星公司申请，银地产合同让字2013年第163号地块国有土地使用权人变更为宁夏万宝博物馆，并于2014年12月12日将坐落于该地块宁夏万宝博物馆的房屋登记在宁夏万宝博物馆名下。原告对银川市规划管理局《关于宁夏兰星石油销售公司申请建立博物馆有关意见的报告》的三性及证明目的不认可，因该证据系复印件。对银川市人民政府《关于宁某土地用途变更的批复》1份、银川市人民政府《专题会议纪要》、《国有建设用地使用权出让合同》变更协议、房产证的真实性认可，关联性、合法性及证明目的不认可。被告宁夏万宝博物馆对该组证据均无异议。本院对该证据的真实性予以认定。11.被告宁夏兰星公司提交的付款明细及转账凭证（复印件）1组、《会议纪要》1份、《证明》1份，证明经银川市规划局批准建立博物馆后，案涉工程款均由宁夏万宝博物馆向原告支付，随后案涉工程产生的质量问题也由宁夏万宝博物馆与宁夏灵隆公司磋商，宁夏灵隆公司均接受且从未提出异议，依据法律规定，视为其对案涉《建设工程施工合同》权利义务概括转让给宁夏万宝博物馆的默认，故案涉工程所产生的权利义务均与宁夏兰星公司无关。原告对付款明细及转账凭证的910万元当庭认可，超出部分庭后根据被告向法庭出示的书面意见确定数额准确性。对《会议纪要》的附件没有原告方的签字盖章，三性及证明目的不认可，对主文的真实性认可，对关联性、合法性及证明目的不认可，对《证明》的三性及证明目的均不认可。本院审查认为，《会议纪要》附件部分没有原告方签字确认，且原告对其不认可，本院无法核实其真实性，本院不予采信。对其他证据的真实性予以认定。12.被告宁夏万宝博物馆提交的《建设工程施工合同》1份（证据来源于银川市城建档案馆调取）证明，2010年9月18日，被告宁夏兰星公司与原告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告发包的“宁夏兰星石油油库办公楼”，施工范围包括施工图纸内建筑主体、安装工程。工期为2010年9月18日至2011年9月18日。合同价款为1009.5761万元。合同价款采固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为按工程施工图纸内完成工程量加工程增减变更。风险费用的计算方法为按补充条款规定的定额、取费标准、材差文件调整（详见协议书第一、三、五条；专用条款第23条）。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，在专用条款内约定（详见通用条款23.2（1）条）。补充条款约定：①工程结算定额套用《宁夏2008年建筑工程定额》及《宁夏2008年安装工程定额》，取费按三类企业二类工程标准执行；②工程结算材料差价执行宁夏造价管理站发布银川地区信息价按工程实际进度发生量调整；③劳保基金不计入；④本工程土建工程只计入主体结构、墙体砌筑、屋面工程，所有房间只计入地面垫层，墙面抹灰，顶棚混凝土面预留；所有门窗、地面砖、乳胶漆面层、吊顶、不锈钢栏杆、台阶面层等装饰均不计入，室内整体为毛墙毛地；⑤给排水工程卫生洁具不计入；⑥空调系统不计入；⑦电器灯具只按灯泡；⑧弱电部分只计入预埋管（详见专用条款第47条）。该合同系被告自银川市城建档案馆调取，与原告当庭出具的合同一致，依据建设工程司法解释的相关法律规定，应当以该份备案中标合同作为结算工程价款的依据。案涉工程为固定价合同，依据上述条款约定，固定价意味着在约定的风险范围和风险费用内合同价款不再调整，除非发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化。因上述条款已明确案涉工程的风险范围包括按工程施工图纸内完成的工程量以及工程增减变更，故该范围内合同价款均不再调整，本案也不需要专门委托中介机构鉴定来确定应结算的工程款。依据建设工程司法解释第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予准许”。故本案不论是对图纸范围的工程量还是工程增加变更，均不影响合同固定价格，本案不应启动鉴定程序，鉴定结论也不应作为本案裁判依据。原告对该证据的真实性认可，关联性、合法性及证明目的均不认可，该证据是无效合同并非双方正式履行。被告宁夏兰星公司对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。13.被告宁夏万宝博物馆提交的向原告付款明细表1张、收据转账支票1组及顶油款证明1张，证明2010年11月4日至2013年8月17日，二被告共向原告支付工程款1098万元，比合同约定的固定价格1009.5761万超付884239元。2013年1月15日之后由宁夏万宝博物馆作为付款主体向原告付款，原告未提出任何异议，视为对宁夏兰星公司将《建设工程施工合同》权利义务概括移转给宁夏万宝博物馆的认可。原告质证称，2011年5月17日承兑汇票3张总计100万元，加盖项目部印章。2011年6月21日承兑汇票2张总计60万元加盖项目部印章。2011年7月15日顶油款2万元，加盖项目部印章。2011年7月23日顶油款10万元加盖项目部印章，经办人是李光荣的儿子李旺，上述款项原告未收到，其余款项原告均收到。被告宁夏兰星公司对该组证据无异议。本院审查认为，李光荣系原告针对涉案工程的内部承包人员，且李光荣认可收到上述票面金额总计160万元的五张承兑汇票，且李光荣向被告宁夏万宝博物馆出具的证明载明，李光荣加兰星石油油款用于抵扣万宝博物馆的工程款，故该证据符合证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信。14.被告宁夏万宝博物馆提交的设计图纸1组（兰星办公楼的施工图纸），照片1组，会议纪要1份，《关于宁夏万宝博物馆工程质量问题告知书》1份，《建筑维修施工合同》、《万宝博物馆一期维修工程项目》、《补充协议》各1份，证明根据设计图纸，案涉工程的平屋面保温、斜屋面保温工程，均应使用挤塑板。屋面防水应使用SBS防水卷材。依据第1、2、3、5张（2015年5月拍摄）的现场照片显示，原告施工时平屋面保温层使用的是普通聚苯板，第4张照片显示，对斜屋面保温未施工，第1、2、4张照片显示原告实际施工防水时使用的是老式油毛毡，而非SBS防水卷材。上述工程的实际施工与图纸设计严重不符。被告在2015年1月29日向原告致函的《关于宁夏万宝博物馆工程质量问题告知书》明确了上述问题，且原告在双方于2015年4月15日形成的《会议纪要》中亦对上述施工与设计不符的事实予以确认。被告在与远升（被告委托维修的公司）《补充协议》中也将维修前的原告施工的工程现状进行确认并列入了工程的维修范围。原告实际施工与设计不符的情况真实存在，依据建设工程司法解释第11条规定，对于原告施工与约定不符的工程款，不应按图纸设计计价，应从工程价款中扣减。原告对《会议纪要》、《关于宁夏万宝博物馆工程质量问题告知书》的真实性认可，对《会议纪要》附件的真实性不认可，对关联性，合法性及证明目的不认可，设计图纸与原告设计图纸一致，对真实性没有异议，对其他证据的三性及证明目的均不认可。被告宁夏兰星公司对该证据无异议。本院对照片及会议纪要附件不予采信，对其他证据的真实性予以认定。15.被告宁夏万宝博物馆提交的《（宁建材检）字NJC20-F-HU000049号检测报告》1份，证明依据图纸设计，钢制防火门应达到甲级防火标准，现场视频证明原告实际施工中使用的是普通防火门，经宁夏建筑材料产品质量监督检验站有限公司对原告安装的普通防火门进行检测，检测结果为原告安装的普通防火门耐火性能不符合甲级耐火性能要求，依据法律规定，对于该部分与约定不符的工程款，不应按图纸设计计价，应从工程价款中扣减。原告对该证据的三性及证明目的均不认可，检测程序不合法，系单方检测。被告宁夏兰星公司对该证据无异议。本院审查认为，该证据系被告单方委托出具的检测报告且原告不认可，本院不予采信。16.被告宁夏万宝博物馆提交的《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料检测报告》1份、现场点火测试与施工工艺视频1组，证明按照图纸设计外墙面保温应使用防火等级的挤塑板。原告在实际施工中使用的是无防火等级的普通泡沫苯板。被告于2015年1月29日向原告致函《关于宁夏万宝博物馆工程质量问题告知书》第8条中提出此问题。后远升在现场勘查后与被告在《补充协议》第八条中也确认了外墙保温与设计不符，需要重做。经宁夏建筑材料产品质量监督检验站有限公司对外墙保温进行检测，原告施工的该部分工程表观密度仅为27.8（技术指标为≥36），燃烧性能严重不达标，存在重大安全隐患，依据法律规定，对于该部分与约定不符的工程款，不应按图纸设计计价，应从工程价款中扣减。外墙保温施工工艺不合规，保温层未按照施工规范涂刷界面剂，并且施工要求中的每平方米8个胀钉未施工，造成保温层与墙面完全不粘合，形同虚设，应从工程价款中扣减。原告对该证据的三性及证明目的不认可，检测程序不合法，系单方检测。被告宁夏兰星公司对该证据无异议。本院审查认为，该证据系被告单方委托出具的检测报告及单方制作的视频且原告不认可，本院不予采信。17.被告宁夏万宝博物馆提交的采暖工程竣工图纸1组（核对原件提交复印件），《单位工程竣工图验收证明书》1份（复印件加盖银川市城建档案馆查阅档案专用章），证明依据工程图纸设计案涉工程为中央空调，同时《建设工程施工合同》第39页补充条款第6条约定“本工程空调系统不计入”。依据竣工图纸显示，工程竣工的实际状态也为中央空调，该部分工程并未发生设计及施工的变更。同时，依据《竣工证明书》中原告确认并签署的意见，归档竣工图与竣工工程完全相符，变更依据性文件齐全，不存在案涉工程与设计不符或变更文件缺失的情况。故依据合同约定，该部分的工程不应计入被告应付工程造价中案涉采暖工程实际并非原告施工，系被告委托装修公司进行施工。材料构配件进场检验记录3本，试验（复检）报告汇总表1本，证明报告自银川城建档案馆调取全部进场记录及试验报告，均未记载原告进场施工过地暖工程，原告施工的保温工程材料及工艺均不符合图纸设计要求。原告对该证据的真实性认可，对关联性、合法性及证明目的不认可，地暖是原告方施工，原设计图没有地暖，是空调，施工过程中，空调和地暖全部施工，在后期维修的过程中地暖出现漏水，被告并未通知对方说的装修公司维修而是给原告告知进行维修。对材料构配件进场检验记录3本、试验（复检）报告汇总表1本的真实性认可，对关联性、合法性及证明目的均不认可，这些证据均为对方推定认为没有地暖材料，地暖确实原告施工。被告宁夏兰星公司对该证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。18.被告宁夏万宝博物馆提交的《施工合同变更补充协议书》1份，收据、转账支票存根各1份，证明因原告无能力施工案涉合同的消防工程，其向被告推荐第三人北京奥信建筑设备安装有限公司宁夏分公司进行施工，在原告向第三人支付58万元后，无力再继续支付下剩款项，故由原、被告及第三人三方共同签订《施工合同变更补充协议书》，并明确消防工程由被告另行交由第三人施工，不再由原告施工。第三方消防工程款由被告负责支付，原告代被告向第三人已支付58万元，余款由被告与第三方结算。原、被告间就该部分工程依据案涉合同“约定的结算方式计算实际工程量价（加变更价减未实施或未完成量价）”。经被告向第三人支付余款15万元后，该部分工程共计73万元已全部结清，依据案涉合同约定，上述协议应列入到双方结算工程价款的依据范围内，故该部分工程应依据上述协议约定，以实际工程量价结算，而不应再按照设计图纸的固定价结算，被告仅应向原告支付垫付的58万元工程款。原告对该证据的真实性认可，应当按照该协议履行。被告宁夏兰星公司对该证据无异议。本院确定原告支付消防工程款58万元的事实予以认定。经审理查明，2010年9月18日，原告宁夏灵隆公司与被告宁夏兰星公司签订《建设工程施工合同》1份，约定工程名称，宁夏兰星石油油库办公楼，工程内容，施工图纸内的建筑主体、安装工程（具体见补充条款），资金来源，自筹。合同工期自2010年9月18日至2011年9月18日。工程质量标准为合格。合同价款为按审定价为准，1009.5741万元。通用条款及专用条款针对涉案工程进行了详细约定。其中，通用条款23.2条约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种即固定价合同、可调价格合同、成本加酬金确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种。专用条款23.2条约定，本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围按工程施工图纸内完成工程量加工程增减变更，风险费用的计算方式为按补充条款规定的定额、取费标准、材差文件调整。风险范围以外的合同价款调整方法为政策性调整按国家规定执行。专用条款26条工程款支付，按月形象进度支付60%工程款，工程竣工后付至合同总价款75%，工程交工结算后一年付至总价95%，5%保修款按交工之日二年期满无质量问题付清。补充条款约定，工程结算定额套用《宁夏2008年建筑工程定额》及《宁夏2008年安装工程定额》，取费按三类企业二类工程标准执行。工程结算材料差价执行宁夏造价管理站发布银川地区信息价按工程实际进度发生量调整。劳保基金不计入，措施费由甲方交政府部门，后退乙方，斗供按市场价计入，施工期间如遇政策性调整相应执行。本工程土建工程只计入主体结构、墙体砌筑、层面工程，所有房屋只计入地面垫层，墙面抹灰，顶棚混凝土面预留。工程所有门窗、地面砖、乳胶漆面层、吊顶、不锈钢栏杆、台阶面层等装饰均不计入，室内整体为毛墙毛地。给排水工程卫生洁具不计入。本工程空调系统不计入。本工程电气灯具只按灯泡。本工程弱电部分只计入预埋管。决算工作在工程交工后一个月之内全部结束。该合同盖有银川市建筑行业管理处施工合同备案专用章。同日，原告宁夏灵隆公司与被告宁夏兰星公司签订《建设工程施工合同》1份约定，工程名称，宁夏兰星石油油库办公楼，工程内容，施工图纸内的建筑主体、安装工程（具体见补充条款），资金来源，自筹。合同工期自2010年9月18日至2011年9月18日。工程质量标准为合格。合同价款为暂定960万（按审定价为准）。通用条款及专用条款针对涉案工程进行了详细约定。其中，通用条款23.2条约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种即固定价合同、可调价格合同、成本加酬金确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种。专用条款23.2条约定，本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围按工程施工图纸内完成工程量加工程增减变更，风险费用的计算方式为按补充条款规定的定额、取费标准、材差文件调整。风险范围以外的合同价款调整方法为政策性调整按国家规定执行。专用条款26条工程款支付，按月形象进度支付80%工程款，工程竣工后付至合同总价款90%，工程结算后付至总价97%，3%保修款竣工后一年期满付清。补充条款约定，工程结算定额套用《宁夏2008年建筑工程定额》及《宁夏2008年安装工程定额》，取费按二类企业二类工程标准执行。工程结算材料差价执行宁夏造价管理站发布银川地区2010年第五期信息价调整。劳保基金计入，斗供按市场价计入，施工期间如遇政策性调整相应执行。本工程土建工程只计入主体结构、墙体砌筑、层面工程，所有房屋只计入地面垫层，墙面抹灰，顶棚混凝土面预留。工程所有门窗、屋面瓦、地面砖、乳胶漆面层、吊顶、不锈钢栏杆、台阶面层等装饰均不计入，室内整体为毛墙毛地。给排水工程卫生洁具不计入。本工程空调系统整体不计入。本工程消防、喷淋、火灾报警系统整体不计入。本工程电气灯具只按灯泡。本工程弱电部分只计入预埋管。甩向工程、二次装修、屋面瓦、弱电、消防及空调等工程如需乙方施工、另行定价另行签订合同。银川市建设工程中标通知书载明的开工时间为2011年4月22日，竣工时间为2011年10月22日。招标办备案意见处落款时间为2011年4月22日。另查明，被告提交的材料、购配件进场检验记录载明，商品混凝土供应日期为2010年11月。涉案工程竣工验收时间为2014年5月27日，经验收为合格工程。2010年11月至2012年4月，被告宁夏兰星公司、被告宁夏万宝博物馆向原告累计支付工程款共计1098万元。庭审中，原、被告双方针对原告施工的消防工程造价58万元无异议。2012年5月3日，原告（乙方）与被告宁夏万宝博物馆（甲方）及北京奥信建筑设备安装有限公司宁夏分公司（丙方）签订施工合同变更补充协议书，约定，为鼓励丙方尽早交工，完善有关消防验收手续，经甲乙丙三方商定：由丙方牵头具体办理工程消防验收手续，甲乙两方积极配合。据此丙方的消防工程款除乙方已支付的伍拾捌万元外，余额由甲方直接与丙方结算。本案在审理过程中，依原告的申请，经原、被告双方协商选定并委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2020年5月8日，该鉴定机构出具宁三环【鉴】字（2019）第08号宁夏兰星石油油库办公楼工程工程造价司法鉴定意见书，由于双方当事人提供的施工合同约定内容不一致，该鉴定机构分别按照两份合同核算出总造价，具体如下：（一）按申请方主张的施工合同执行工程造价如下：1.施工图范围内的工程造价为：10189331.17元；2.变更签证工程造价为：342148.3元；3.争议项，3.1平屋面保温工程：按施工图纸设计计算造价为43203.83元，按被申请方意见为21731.02元；3.2坡屋面保温工程：按施工图设计计算造价为84263.47元，按被申请方意见为0元；3.3屋面防水卷材工程：按施工图纸设计计算造价为204172.17元，按被申请方意见为13160元；3.4钢制防火门：按施工图设计计算造价为15136.65元，按被申请方意见为0元；3.5外墙面保温工程：按施工图设计计算造价为307785.43元，按被申请人方意见为247714.64元；3.6采暖工程：按施工图设计计算造价为358829元，按被申请方意见为0元；3.7消防工程：按施工图设计计算造价为919476.52元，按被申请方意见为0元；3.8电气工程：按施工图设计计算造价为111778.68元，按被申请方意见为0元；3.9工程签证变更单建设单位签字未盖章部分造价为：37191.86元；4.劳保基金：按施工图设计计算造价为378399.51元，按被申请方意见计算为356475.96元。（二）按被申请方主张的施工合同执行工程造价如下：1.施工图范围内的工程造价为：10189224.3元；2.变更签证工程造价为：335197.04元；3.争议项，3.1平屋面保温工程：按施工图纸设计计算造价为51603.7元，按被申请方意见为21507.79元；3.2坡屋面保温工程：按施工图设计计算造价为96957.06元，按被申请方意见为0元；3.3屋面防水卷材工程：按施工图纸设计计算造价为169684.13元，按被申请方意见为12968.36元；3.4钢制防火门：按施工图设计计算造价为15050.64元，按被申请方意见为0元；3.5外墙面保温工程：按施工图设计计算造价为327238.44元，按被申请方意见为241433.15元；3.6采暖工程：按施工图设计计算造价为317506.3元，按被申请方意见为0元；3.7消防工程：按施工图设计计算造价为854407.08元，按被申请方意见为0元；3.8电气工程：按施工图设计计算造价为114157.28元，按被申请方意见为0元；3.9工程签证变更单建设单位签字未盖章部分造价为：35427.67元；4.劳保基金按照合同约定不计入。因本次鉴定产生鉴定费60000元，该费用由原告宁夏灵隆公司预交。2013年11月29日，银川市人民政府出具的关于宁某土地用途变更的批复（土批字【2013】174号）载明：“你公司《关于申请变更宁夏万宝博物馆土地使用性质的报告》收悉，经市人民政府研究，现批复如下：一、同意将你公司位于西夏区黄河西路以南、丽子园南街以东1.365039公顷建设用地土地用途由出让仓储用地变更为出让文体娱乐用地（博物馆）；容积率：≤0.6；建筑密度≤20%，绿地率≥35%，终止年限2058年10月23日……。”2014年12月12日，房权证西夏区字第2014079227号《房屋所有权证》载明，位于××区宁夏万宝博物馆房屋所有权人为宁夏万宝博物馆。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.涉案实际履行的即作为工程结算依据的是哪一个《建设工程施工合同》；2.涉案工程款及违约金是多少；3.涉案工程款支付主体。一、关于涉案实际履行的即作为工程结算依据的《建设工程施工合同》的问题。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。且对不需要必须进行招投标的工程，发包方和承包方自愿选择进行招投标程序的严格依据《中华人民共和国招标投标法》规定进行，并应受到该法约束。本案中，原告宁夏灵隆公司（承包方）与被告宁夏兰星公司（发包方）在履行招投标程序前的2010年9月18日签订了在银川市建筑行业管理处备案的《建设工程施工合同》，对工程范围、开竣工时间、计价方式、付款方式等作出明确约定。根据已经查明的事实，合同签订后，宁夏灵隆公司进驻工程现场，进场施工时间早于双方进行招投标的2011年4月22日。宁夏兰星公司其后履行了招标程序，宁夏灵隆公司中标。宁夏灵隆公司在招投标前即已进场施工，因此影响中标结果，中标无效，故被告提交的在银川市建筑行业管理处备案的《建设工程施工合同》因中标无效而无效。建设工程司法解释（一）第二十一条和建设工程司法解释（二）第一条第一款、第十条的适用以中标合同有效为前提，被告提交的在银川市建筑行业管理处备案的《建设工程施工合同》因中标无效而无效，本案无适用上述规定之余地。被告提交的在银川市建筑行业管理处备案的《建设工程施工合同》因中标无效而无效，并不能必然导致原告提交的《建设工程施工合同》无效。且原告进行招投标前，被告已进场施工，故应以被告提交的《建设工程施工合同》为实际履行的合同。该合同协议书部分关于工程价款约定为暂定价960万元最终以审定价为准，现因双方就涉案工程量未结算，应以鉴定结论确定涉案工程价款。二、关于涉案工程款及违约金的问题。2020年5月8日，宁夏三环信达建设工程咨询有限公司出具宁三环【鉴】字（2019）第08号宁夏兰星石油油库办公楼工程工程造价司法鉴定意见书，（一）按申请方主张的施工合同执行工程造价如下：1.施工图范围内的工程造价为：10189331.17元；2.变更签证工程造价为：342148.3元；3.争议项，3.1平屋面保温工程：按施工图纸设计计算造价为43203.83元，按被申请方意见为21731.02元；3.2坡屋面保温工程：按施工图设计计算造价为84263.47元，按被申请方意见为0元；3.3屋面防水卷材工程：按施工图纸设计计算造价为204172.17元，按被申请方意见为13160元。本院认为，二被告提交的证据无法证明平屋面保温工程、坡屋面保温工程、屋面防水卷材工程未按设计图纸施工，确定平屋面保温工程造价为43208.83元，坡屋面保温工程造价为84263.47元，屋面防水卷材工程造价为204172.17元。3.4钢制防火门：按施工图设计计算造价为15136.65元，按被申请方意见为0元。本院认为，被告提交的《（宁建材检）字NJC20-F-HU000049号检测报告》系被告单方委托出具且原告不认可，该组证据不能证明涉案防火门不符合设计图纸要求，确定钢制防火门造价为15136.65元。3.5外墙面保温工程：按施工图设计计算造价为307785.43元，按被申请方意见为247714.64元。本院认为，被告提交的证据材料系被告单方委托出具且原告不认可，该组证据不能达到其证明目的，确定外墙面保温工程造价为307785.43元。3.6采暖工程：按施工图设计计算造价为358829元，按被申请方意见为0元。本院认为，被告称采暖工程并非由原告实际施工，但未提交证据证明实际施工人的证据且在双方针对工程质量维修的工程中，被告曾要求原告就地暖漏水问题进行维修，故认定采暖工程为原告施工，工程造价为358829元。3.7消防工程：按施工图设计计算造价为919476.52元，按被申请方意见为0元。庭审中，原、被告双方针对消防工程造价58万元达成一致意见，本院予以确认。3.8电气工程：按施工图设计计算造价为111778.68元，按被申请方意见为0元。本院认为，被告未提交证据证明该工程由第三人完成，故确认该工程由原告实际施工，工程造价为111778.68元。3.9工程签证变更单建设单位签字未盖章部分造价为：37191.86元，本院认为，该签证变更单仅涉及消防工程且该工程的造价双方无异议，故该项不计入总工程造价。4.劳保基金：按施工图设计计算造价为378399.51元，按被申请方意见计算为356475.96元。本院审查认为，该项费用应按设计图纸确定造价为378399.51元。综合鉴定意见及双方针对争议项的举证质证意见，确定案涉工程造价为：12615048.21元（10189331.17+342148.3+43203.83+84263.47+204172.17+15136.65+307785.43+358829+580000+111778.68+378399.51=12615048.21）。因涉案工程于2014年5月27日竣工验收，且依据原告提交的《建设工程施工合同》专用条款工程款支付方式为按月形象进度支付80%工程款，工程竣工后付至合同总价款90%，工程结算后付至总价97%，3%保修款竣工后一年期满付清。被告支付工程款的条件已具备，故被告扣除已支付工程款10980000元，应向原告支付工程款1635048.21元（12615048.21-10980000=1635048.21）。被告未按照合同约定全额支付原告工程款，给原告造成损失，原告要求被告按照年利率4.75%主张工程款的利息的诉请，符合法律规定，本院部分予以支持。利息以下欠工程款1256596.76元（1635048.21-12615048.21×3%）元为基数，自2014年5月27日起至2015年5月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以下欠工程款1635048.21为基数自2015年5月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于涉案工程款支付主体的问题，涉案工程发包方为宁夏兰星公司，承包方为宁夏灵隆公司，系本案《建设工程施工合同》的签订主体。现因涉案工程土地性质变更，“宁夏兰星石油油库办公楼”变更为“宁夏万宝博物馆”，被告宁夏万宝博物馆认为，涉案合同权利义务均应由被告宁夏万宝博物馆概括承受。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。本案中，原告要求被告宁夏万宝博物馆及被告宁夏兰星公司共同向原告支付工程款及利息，并未表示其同意宁夏兰星公司的债务转让行为，且因合同具有相对性，工程款的支付主体应为被告宁夏兰星公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十一条规定，判决如下：一、被告宁某于本判决生效之日起二十日内支付原告宁夏灵隆建设集团有限责任公司工程款1635048.21元及利息（利息以下欠工程款1256596.76元为基数，自2014年5月27日起至2015年5月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。以下欠工程款1635048.21元为基数自2015年5月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告宁夏灵隆建设集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49373元，由原告宁夏灵隆建设集团有限责任公司负担34334元，由被告宁某负担15039元。鉴定费60000元由被告宁某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。审判长 宫胜利人民陪审员 祁小红人民陪审员 秦素文 二〇二〇年六月二十八日（法官助理 沈江琴书记员 颜 丽附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。