安徽省铜陵市郊区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0711民初641号 原告：铜陵市精享裕商品混凝土有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区两矿一公司龙山社区居委会办公楼。 法定代表人：张百启，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨琦,安徽景旺律师事务所律师。 被告：安徽天工建设集团有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇笠帽山东路**。 法定代表人：盛其昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方正，安徽华律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘雅瑞，安徽华律律师事务所实习律师。 第三人：铜陵和益房地产开发有限公司，住，住所地安徽省铜陵市万锦新城******/div> 法定代表人：王军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方好，女，该公司员工。 原告铜陵市精享裕商品混凝土有限公司（以下简称精享裕公司）与被告安徽天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）、第三人铜陵和益房地产开发有限公司（以下简称和益公司）买卖合同纠纷一案,本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告精享裕公司委托诉讼代理人杨琦，被告天工公司委托诉讼代理人方正、潘雅瑞，第三人和益公司委托诉讼代理人方好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告精享裕公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告天工公司立即向原告支付尚欠混凝土货款9263530.5元；2、判令被告天工公司自本案起诉一审立案受理之日起以尚欠货款9263530.5元为基数按照2020年4月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期LPR利率3.85%的1.5倍(即年利率5.775%)向原告支付逾期付款损失,直至货款实际付清之日止；3、判令被告天工公司承担本案原告因实现债权而产生的律师代理费105000元；4、判令本案诉讼费用、保全费及保全担保费11300元、公告费等一切与诉讼相关费用由被告承担。事实与理由：和益公司2018年2月获批铜陵铜官碧桂园项目,与被告天工公司签订“铜陵铜官碧桂园一期二标段总承包工程”的《建设工程施工合同》。从工程项目开工起,天工公司作为铜官乐碧桂园一期二标段的总承包方,一直系原告为其供应预拌混凝土并提供混凝土运输上门及泵送服务。从2018年8月原告为被告提供混凝土开始起至2020年4月30日,原告累计已为被告供应商品混凝土43921.5立方米,累计已对账销售货款23363530.5元。截至本案诉讼之日,被告仅支付货款1410万元整,尚欠原告商品砼款9263530.5元未付。天工建设公司因积欠巨额外债,从2019年甚至更早开始,被告对公账户轮番被各家法院冻结,导致被告无法按约付款,第三人(业主方)和益公司工程进度款拨付资金已无法正常向天工公司进出。原告作为供货商,已按约履行合同义务,在该项目上原告已累计为被告付出接近1000万元巨额垫资,但被告在出现此等明显付款障碍情形时不仅不为原告考虑解决付款,反而一再无理推脱。根据天工建设公司目前实际涉诉以及外债情形,原告有理由相信被告已丧失履行债务的能力,甚至已有破产清算之虞。被告应向原告履行全部付款义务。2020年4月以及5月上旬,原告多次找到被告及其实际施工人要求解决付款,但均无果。为维护原告合法权益,故诉至贵院,望判如所请。 被告天工公司辩称，一、原告诉争的混凝土总方量和价格是没有证据支持的。双方明确约定了现场签收人为徐舜和查来福，而在原告提供的发货单中存在诸多不是徐舜和查来福签字的发货单，真实性存疑，我方不予认可。对账单没有被告公司公章，签字人陆建林既非我方工作人员，也不是委托代理人，其签字不具有法律效力。通过赵一海的录音中，赵一海也明确表示拒绝总对账，并说没有完成全部对账。调减对账单章顺杰签字时间2018年5月30日，该时间还未发生调减，我方不予认可。根据《商品混凝土采购合同》第四条第二款约定，若双方需要重新调整价格，需要双方协商并由原告向我方发送调价通知函，我方向原告发送确认函或者在原告发送的调价函上签字盖章确认，现原告自行加价，将此价格作为计算依据记载在对账单中，并以此价格作为诉争价款是不正确的。二、原告在起诉状中说其一直诚恳的履行了合同义务，不符合事实。依据原告提供对账单和送货单，可以看出其未严格按照合同履行供货义务，多次提供混凝土不符合约定的数量、泵管接错或者打炸泵管以及以砂浆充当混凝土，并未按约诚信地履行合同义务。三、原告不具备起诉条件，对其起诉应当驳回。根据原告提供的合同第八条第一款约定，原告于2020年5月12日起诉被告时，被告施工主体尚未全部封顶，付款条件尚未成就，原告尚不具备起诉条件；原告在庭审中陈述其起诉被告是在行使不安抗辩权，认为被告已不具备付款能力，但实际上正是由于原告的起诉，第三人和益公司才要求被告撤场，并于2020年7月与被告解除了案涉工程的总承包合同。四、原告要求被告承担律师费、保全费等相应损失没有法律依据，既无法律规定也无合同约定，原告的损失是由于其自身的错误诉讼引起的，应当由其自行承担责任。综上所述，原告起诉时起诉条件并未成就，也未提供充分的证据证明其主张的价款，希望法院依法判决驳回原告的起诉或诉讼请求。 第三人和益公司辩称，原告和我方不存在买卖关系，原告诉请被告支付混凝土款项及利息等事项与我方无关。 本院经审理认定事实如下：2018年8月3日，原告精享裕公司与被告天工公司签订《商品混凝土采购合同》，合同约定由精享裕公司为天工公司承包的铜陵铜官碧桂园一期二标段总承包工程提供混凝土及泵送服务，混凝土总量约4万立方米，最终以结算为准；第三条第1款原、被告双方对混凝土规格及价格进行了约定，第2款约定，如发生下列费用，原、被告双方一致同意另行据实结算：（1）水泥、砂石等原材料价格大幅波动，双方协商调价（参照铜陵工程造价），如水泥价格调整±10元/t,混凝土价格随之±3元/立方米，以此类推（以海螺或上峰水泥调价为准）；（2）如遇高层建筑供应混凝土，则11-20层（含20层）加10元/立方米，21-34层（含34层）加15元/立方米，以此类推。第七条第1项约定，精享裕公司运送至现场的混凝土单据经天工公司或其授权人员签字即为双方结算依据，天工公司须向原告提供负责现场签收或验收人员的授权书，以及该现场签收人本人签字的身份证复印件等相关材料。如天工公司未向精享裕公司提交此类资料，或提交的资料有瑕疵，或提交此类资料后更换签收人的，则以施工现场实际签收人员的签收为准。第八条预付款、货款结算及支付：1、货款支付方式：每月支付混凝土浇筑量的70%货款，余款到主体封顶后3个月内付到混凝土总款的90%，剩余10%在主体封顶后6个月内付清；4、双方约定每月25日为结算日，对账下月20日之前按合同付款比例支付进度款，并提供3%的税票。第九条双方权利和义务：（一）天工公司权利和义务:3、应指派专人（提前24小时将名单书面通知乙方）负责对运送到施工现场的混凝土发货单载明的内容进行验收签收。《商品混凝土采购合同》上有天工公司代理人赵一海签字，合同尾部备注现场收方量人员名单：徐舜、查来福。原告提交的发货单签收人员除徐舜、查来福以外，还有赵一丽、赵于好、夏明、赵一兵、许兵、陆建森、章顺杰、王冠兵、饶文遇。被告天工公司对徐舜、查来福、赵一丽、赵于好、夏明、赵一兵、章顺杰、饶文遇签收的发货单予以认可。 天工公司工作人员陆建林对精享裕公司在2018年8月1日至2020年4月30日期间每月供应给被告的混凝土总量及价格进行了对账确认，截至2020年4月30日累计供应混凝土方量为43921.5立方米，总价款为23363530.5元（已扣除调减价68300元），已付款14100000元。另，本案受理后2020年7月18日，陆建林对2020年5月和6月精享裕公司的供货进行了确认。天工公司商务负责人章顺杰对精享裕公司在2018年8月1日至2019年4月30日对混凝土价款进行了调减，调减价格为68300元。 天工公司铜陵铜官碧桂园一期二标段总承包工程主体封顶时间为2019年11月。 天工公司于2018年12月29日付款30万元，2019年1月21日付款100万元，2019年2月1日付款200万元，2019年4月28日付款200万元，2019年5月30日付款200万元，2019年7月12日付款150万元，2019年8月20日付款150万元，2019年9月27日付款100万元，2019年11月8日付款100万元，2020年1月21日付款180万元，累计付款1410万元。 原告精享裕公司对以下批次混凝土存在的瑕疵，自认扣减相应数额:（1）2018年9月25日，C30130方总非泵22方，同意按照泵送与非泵送差额每立方20元予以扣减，即22方×20元=440元；（2）2018年11月21日，0023626号单据，单据C30P6方量10方，总重40790公斤，皮重18020公斤，净重22770公斤，每方净重2277公斤。按标准2350公斤/方，偏差73公斤每方。该批次方量988方，依据合同，扣除73×988×2=144248公斤，偏差方量144248/2350=61.38方，对账单单价535元，同意扣除货价61.38×535=32839.44元；（3）2018年12月4日，0002543号单据，单据C30P6方量10方，总重40000公斤，皮重17290公斤，净重22710公斤，每方净重2271公斤。按标准2350公斤/方，偏差79公斤每方。该批次方量718方，依据合同，扣除79×718×2=113444公斤，偏差方量113444/2350=48.27方，对账单单价535元，同意扣除货价48.27×535=25826.61元；（4）2019年3月13日，0001159号单据，单据C30P6方量11方，总重41810公斤，皮重16630公斤，净重25180公斤，每方净重2289公斤。按标准2350公斤/方，偏差61公斤每方。该批次方量280方，依据合同，扣除61×280×2=34160公斤，偏差方量34160/2350=14.54方，对账单单价530元，同意扣除货价14.54×530=7704.17元。原告合计自认扣减金额为66810.22元。 2020年4月22日，原告精享裕公司与安徽景旺律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告与被告买卖合同纠纷一案由安徽景旺律师事务所接受原告委托，指派杨琦律师为原告方一审诉讼、二审诉讼以及执行程序诉讼代理人，代理费依据《安徽律师服务收费标准》“皖价服2013-17号”规定最低收费的七折为计费标准，案件代理费为105000元。原告于2020年10月21日将该笔费用转账至安徽景旺律师事务所账户。 原告起诉后，向本院申请诉讼财产保全，并提供中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司出具的保函提供担保，因而向该公司交纳保全担保费11300元。 以上事实,有《商品混凝土采购合同》、对账单、调减对账单、发货单、增值税发票、付款凭证、委托代理合同、录音、保全担保费发票、保险单及支付凭证、律师费发票及支付凭证等证据证实,并经庭审举证、质证,结合当事人庭审陈述，本院予以确认。 本院认为，原告精享裕公司与被告天工公司于2018年8月3日签订的《商品混凝土采购合同》为双方当事人的真实意思表示,内容没有违反法律法规的强制性规定,合法有效,各方当事人应恪守合同条款之约定。原告精享裕公司作为供方依合同约定,将货物送达需方指定的工程地点,被告天工公司驻工地人员在工程现场签收,被告不认可部分非合同指定人员签收的货物,但没有举出证据否认原告所送混凝土送达并用于被告天工公司承包工程。天工公司承认部分非指定现场人员签收的发货单，说明天工公司有变更现场签收人员的情形，依据《商品混凝土采购合同》第七条第1项和第九条第（一）款第3项约定，被告天工公司变更现场签收人员，应提交相关书面材料通知原告，否则以施工现场实际签收人员的签收为准，故对被告否认部分现场人员签收的发货单混凝土方量的抗辩意见，本院不予采纳，对原告提供的发货单证据予以采信。原告精享裕公司依约提供商品混凝土，被告应支付相应货款。 关于货款总额，原告提供了被告方工作人员陆建林对其在2018年8月至2020年4月期间每月供应给被告的混凝土总量及价格对账单作为结算依据，被告以没有被告方公司盖章和授权人签字予以否认，但根据原告方提供的录音证据，被告天工公司实际施工人赵一海承认陆建林是其聘请员工和公司负责对账的人，而且在原告2020年5月12日起诉至本院后，陆建林仍对原告2020年5月、6月的混凝土方量和价格进了对账确认，由此可见，陆建林享有代理被告天工公司对账确认的权限。被告天工公司虽对录音真实性提出异议，但没有足以反驳的相反证据。同时，被告天工公司截至2020年1月21日已支付1410万元货款，其否认双方未进行对账结算，亦不符合《商品混凝土采购合同》第八条关于双方每月对账的约定和建设工程领域实践。本院综合原告提供的发货单、付款凭证、调减对账单等其他证据佐证，对录音和对账单证据予以采信。综上，依据对账单，截止2020年4月30日，原告累计供应混凝土总价款为23363530.5元，扣减被告已付款14100000元，再扣减精享裕公司自认扣减货款66810.22元，故被告仍应支付的混凝土价款为9196720.28元。关于被告天工公司抗辩原告存在违约行为，因被告未提出反诉，故在本案中本院不予处理，被告天工公司可另行主张。 关于逾期付款损失，原、被告双方签订的《商品混凝土采购合同》第八条约定货款支付方式为每月支付混凝土浇筑量的70%货款，余款到主体封顶后3个月内付到混凝土总款的90%，剩余10%在主体封顶后6个月内付清。案涉工程于2019年11月主体封顶，被告天工公司应于2020年5月31日前付清全部款项，故应自2020年6月1日起计算逾期付款损失，原告主张按照2020年4月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期LPR利率3.85%的1.5倍即年利率5.775%标准计算逾期付款损失符合法律规定，本院予以支持。 关于保全担保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许”的规定,原告精享裕公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因被告未按合同约定支付货款引起本案诉讼,原告为此向保险公司交纳的诉讼财产保全担保费系其支出的合理必要费用,属原告的损失部分,该部分费用应由被告负担。 关于律师费，双方合同中并未约定律师费由违约方承担，故对该项损失本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下: 一、被告安徽天工建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告铜陵市精享裕商品混凝土有限公司货款9196720.28元及逾期付款损失（以货款9196720.28元为基数，自2020年6月1日起按年利率5.775%标准计算至货款实际付清之日止）； 二、被告安徽天工建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告铜陵市精享裕商品混凝土有限公司保全担保费11300元； 三、驳回原告铜陵市精享裕商品混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77459元,保全费5000元，合计82459元，由原告铜陵市精享裕商品混凝土有限公司负担1510元，被告安徽天工建设集团有限公司负担80949元。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  谢爱萍 审 判 员  丁彩霞 人民陪审员  章青云 二〇二〇年十一月五日 书 记 员  张 敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。