新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终482号   上诉人（原审被告）：新疆成天房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区燕儿窝路121号水上家园小区商业用房1-001。   法定代表人：郝杰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：苑志方，新疆西域律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆北山羊建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）苏州东街568号金邦（公寓）大厦1栋1902室。   法定代表人：王磊，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：赵伦，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆成天房地产开发有限公司（以下简称成天公司）因与被上诉人新疆北山羊建设工程有限公司（以下简称北山羊公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初11537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   成天公司上诉请求：依法改判成天公司无需向北山羊公司承担给付责任，或者撤销一审判决将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案合同性质应定性为建设工程合同纠纷，一审法院认定本案系买卖合同纠纷是错误的。《亚士创能成品板定购协议书》作为本案最基本、且双方均无异议的证据，该份协议约定“合同价款：包工包料395.38元/平方米；其它内容按施工验收规范执行”。因此双方首先在协议中就约定了北山羊公司具有施工的义务，并非单纯的出卖人义务。2.一审庭审中双方均认可北山羊公司进行了施工，并被一审法院确认。该确认与一审法院认定双方之间系买卖合同关系相互矛盾。一审法院无视协议的约定及实质履行的内容对有关施工内容的约定及北山羊公司确已进行了施工的事实，仅以协议中“定购”字样就认为涉案合同为买卖合同是对案件事实的错误认定。3.一审法院认定给付价款条件已成就无事实与法律依据。双方签订的定购协议约定“货物的运输由乙方负责，所有货物的卸车由乙方负责，一旦签收单据签收即认可双方对货物的数量、规格、型号等确认无误。乙方应随车提供货物清单、产品合格证等资料，均需甲方签收”。依据上述约定，货物合格的条件有二，一为北山羊公司已向我公司提供了货物清单，产品合格证等资料；二为我公司在上述全部资料上均已签字认可。因此只有符合上述约定的结果才能认定货物质量合格。但一审法院确认定应由我公司自主对材料进行现场取样。这是一审法院强加给我公司的义务。在货物的卸货、保管均由北山羊公司负责的前提下，却将货物检验合格的举证责任倒置于我公司，免除了北山羊公司的举证责任。一审法院对于货物的数量认定不清，北山羊公司在一审中诉请的货物数量为8007.592平米，但其在出具的公证书中载明的现场货物数量仅为1295.4413平米，其余的关于6000多平米的货物数量证据仅出示了照片及供货合同。在一审庭审中，我公司提出的照片中货物厚度明显不一，且数量无法从照片如实反映的质疑的情况下，一审法院既未去核实数量与规格，也未调查合同签订的真实性及履行的具体情况的前提下，直接认定了北山羊公司诉请的8007.592平米货物数量，属于认定事实不清。根据自治区住房和城乡建设厅发布的《关于规范使用部分建筑外墙保温材料的通知》新建科函（2013）6号文的相关规定，在北山羊公司其产品设计及施工工艺均违反上述规定的情形下，一审法院判决却在本院认定和本院认为部分只字不提，直接对上述足以对当事人权利义务产生实质性影响的案件事实予以忽略，属于对案件基本事实的认定不清。   北山羊公司辩称，不同意成天公司的上诉请求。成天公司与我公司签订的定购协议书就是买卖合同，合同前言有说明，我公司未与工程总承包方签订合同，故本案双方签订的合同应当为买卖合同。依据双方签订的买卖合同，我公司按照成天公司的要求订购货物，成天公司应当提走全部的货物。货物到场后，我公司分批分次向工地运送货物，成天公司未履行验货义务并单方终止合同。我公司针对建设厅的文件一审已经发表了质证意见，且一审法院去咨询过相关问题，质监站的回复是涉案货物可以使用。涉案货物是成天公司定购的，如果其订购的货物违反相关规定，责任也应当由成天公司承担。   北山羊公司向一审法院起诉请求：1.成天公司给付货款8007.592㎡×227.01元/㎡＝1,817,803.46元；2.成天公司支付保管费85,000元；3.成天公司支付利息1,817,803.46元×6%＝109,068元（2017年7月至2018年7月）。   一审法院认定事实：“成天乐园商住小区”项目的建设单位是成天公司，项目的施工单位是“新疆恒基建筑安装工程有限公司”。2016年8月，北山羊公司（乙方）与成天公司（甲方）签订《定购协议书》，协议书首部黑体字注明“因成天乐园项目‘亚士创能成品板工程施工承揽合同’中‘新疆恒基建筑安装工程有限公司’尚未加盖公章，故该合同目前尚不具备法律效力。迫于现场较为紧张的工期要求，又因为乙方所提供的材料具有唯一性，即针对成天乐园项目的亚士创能保温装饰成品板不能用于该项目以外的工程，为保证乙方利益不受损失，甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，以及相关行业规范，经友好协商一致，就乙方承揽本合同事宜达成如下合约，供双方遵照履行。若‘亚士创能成品板工程施工承揽合同’中‘新疆恒基建筑安装工程有限公司’已加盖公章，该合同具有法律效力后，则本成品板定购协议书所约定的内容可视为无效”。第一条项目概况1.3使用产品：（真金板氟碳漆饰面）亚士创能保温装饰成品板，根据甲方指定的氟碳漆颜色GB/T18922-2008-1351确认的亚士创能保温装饰成品板颜色，色彩编号为：HUD0910-1，生产批号：S16H316002/4316。1.4（合同价款：包工包料395.38元/㎡）其中亚士创能保温装饰成品板单价227.01元/㎡，最终按实际到货面积计算。（含普通增值税发票）。1.5暂估供货面积：1.2万平方米，暂估供货总额272.42万元。第二条供货周期2.1供货周期为日历天数20天，自下订单之日及颜色确定之日起。…3.2到付款：乙方按双方供货约定送货至甲方指定地点，双方对所供货物签收无误后，甲方在7日内支付乙方到货数量（合同总额）的100%货款。如甲方未能及时付款，按货款金额3‰日支付违约金。第四条货物的运输、包装及搬运及验收…4.4材料到场后，甲方安排相关人员对材料现场取样，到场所有材料乙方自己保管…一旦签收单据即可认定双方对所到货物的数量、规格、型号等确认无误。（乙方应随车提供货物清单、产品合格证等资料，均需甲方同时签收）。第五条质量保证5.1甲方对乙方的供货全过程进行监督、检查，有权对产品进行抽检，发现质量问题时，有权责令乙方整改或退换货，由此导致的工期延误和损失由乙方负责。…等。   上述协议签订后，2016年9月25日，北山羊公司与案外人亚士创能公司签订《供货合同》，约定购入色泽编号HUD0910-1（以双面确认为准）的“亚士氟碳漆饰面成品板”，规格为长2440mm、宽1220mm，厚度分别为100mm、80mm、120mm、30mm，面板厚度5.5mm、8mm等。产品单价：亚士5.5K氟碳漆饰面成品板单价为205元/平方米，亚士8.0K氟碳漆饰面成品板单价为215元/平方米，暂定数量2690张，每张2.9768平方米（合计面积8007.592平方米），金额小计1,664,328.88元，辅材扣件65000个金额小计227,500元，合同总价1,891,828.88元。并约定交货时间及地点、付款方式等。   2016年10月18日，北山羊公司收到《供货合同》约定的“亚士氟碳漆饰面成品板”2690张（合计面积8007.592平方米）。一审庭审中双方对北山羊公司已进场施工的事实无争议。   2017年7月11日，成天公司发送《告知函》给北山羊公司，主要内容：贵公司提供给我公司开发建设的新疆成天乐园商住综合楼外墙保温一体板与样品不符等质量问题以及在安装中存在的诸多问题，被质监站监督人员责令停工，并已将安装上墙的保温一体板材全部拆除。贵公司现场加工及安装锚固件违反住建厅相关规定，进场的一体板面板厚度与样品不一致，不符合国家相关规定及施工图纸的要求。双方多次协商无果，现通知如下：（一）将已进场的不合格材料自行退场清理并保管。（二）赔偿因此给我公司造成的一切直接损失和间接损失。（三）在本函告通知送达之日起三天之内将已进场不合格材料及吊篮脚、手架全部退场，由此造成的经济损失及后果由贵公司承担。   北山羊公司称2017年6月退场时余留现场板材面积1295.4413平方米，成天公司对该数量未提出异议。关于涉案外墙保温项目，成天公司称已于2017年11月底由总包单位新疆恒基建筑安装有限责任公司自行施工完成。因成天公司拒绝支付成品板货款，北山羊公司诉至法院。   一审法院认为，双方所签订《定购协议书》虽在约定成品板单价的同时约定了包工包料价格，但协议书主要针对成品板规格、色泽、供货时间、质量等进行约定，双方订立合同的目的是定购成品板，现双方因履行合同发生争议，本案案由应为买卖合同纠纷。   双方签订《定购协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议，双方均应按协议约定履行。   合同首部以黑体字特别注明“…迫于现场较为紧张的工期要求，又因为乙方（原告）所提供的材料具有唯一性，即针对成天乐园项目的亚士创能保温装饰成品板不能用于该项目以外的工程，为保证乙方利益不受损失，…达成如下合约，…若‘亚士创能成品板工程施工承揽合同’中‘新疆恒基建筑安装工程有限公司’已加盖公章，该合同具有法律效力后，则本成品板定购协议书所约定的内容可视为无效。”说明成天公司签订合同时已预计到北山羊公司可能无法与‘新疆恒基建筑安装工程有限公司’签订承揽合同，仍与北山羊公司约定成品板单价、较短的供货周期（20天）、有利于北山羊公司的付款条件（签收后在7日内支付100%货款），以上约定内容表明，成天公司在北山羊公司不能施工的情况下将仍然选购北山羊公司所供应成品板，成天公司应受其意思表示约束。   北山羊公司为履行与成天公司签订的《定购协议书》，从案外人处购进指定色泽的成品板8007.592平方米。合同约定“材料到场后，甲方安排相关人员对材料现场取样，到场所有材料乙方（北山羊公司）自己保管…一旦签收单据即可认定双方对所到货物的数量、规格、型号等确认无误”，据此约定，应由成天公司自主对材料进行现场取样检验，庭审中成天公司未提交证据证明其进行了取样检验，认可北山羊公司已进行部分施工，故，一审法院对成天公司辩称成品板质量不合格的意见不予采纳，对北山羊公司提供的成品板已通过成天公司验收予以确认。综上，成天公司应按约定单价给付北山羊公司货款8007.592平方米×227.01元/㎡＝1,817,803.46元，一审法院予以支持。成天公司给付货款后，北山羊公司应交付其余成品板8007.592平方米－1295.4413平方米＝6712.1507平方米。对于北山羊公司主张利息，一审法院认定合同约定“签收无误后，甲方（被告）在7日内支付乙方（原告）到货数量（合同总额）的100%货款”、“如甲方未能及时付款，按货款金额3‰日支付违约金”，现成天公司未按约定付款构成违约，应承担相应违约责任。采银行同期贷款利率，成天公司应支付北山羊公司利息1,817,803.46元×4.75%＝86,345.66元（2017年7月至2018年7月），一审法院予以支持。   北山羊公司称其因保管成品板支出仓储费85,000元，要求成天公司承担，虽属合理支出，但未提交有效证据，一审法院不予支持。   对于成天公司辩称北山羊公司所供成品板厚度不一，不符合规范要求，一审法院认为，双方签订《定购协议书》仅对成品板材质、色泽等进行约定，未约定成品板厚度，故成天公司的辩称意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院判决：一、成天公司给付北山羊公司货款1,817,803.46元；二、成天公司支付北山羊公司利息86,345.66元（2017年7月至2018年7月）；三、驳回北山羊公司其他诉讼请求。以上应给付款项合计1,904,149.12元，成天公司应于本判决生效之日起十日内给付北山羊公司。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：成天公司向本院提交证据一、成天乐园外墙一体板项目（亚士氟碳漆成品板系统施工价格单）及附件关于成天乐园项目的基层情况说明，用以证明成天公司依据北山羊公司提交的上述报价表订立了涉案《定购协议书》，北山羊公司提供的单面复合成品板厚度应当是5.5mm，修补平整的义务属于北山羊公司，价格中包含了该义务；证据二、《关于印发的通知》（新公消[2018]8号）,用以证明涉案合同签订的时间为2016年，本案应当适用上述通知，即普通规格板材不得在施工现场切割加工；证据三、中国建筑色卡国家标准及涉案装饰板照片，双方签订的订购协议书对于北山羊公司提供的装饰板的颜色进行了约定，北山羊公司提供的装饰板颜色不符合双方约定。北山羊公司的质证意见为：对证据一的真实性认可，认为如果其公司进行施工则应当按照施工价格执行结算，因北山羊公司未具体施工，故双方应当按照协议约定的货物单价进行结算；认为证据二并非法律、行政法规，该份证据与本案无关，北山羊公司均是按照成天公司的要求订购的货物；认为证据三与本案无关，颜色系成天公司选择的，北山羊公司按照成天公司的要求对外订货，且与案外人订立的合同所载明的色彩编号一致。本院对上述证据的真实性予以认可，与本案的关联性，需结合本案其他证据在本院认为部分综合阐述认定。   综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   二审期间查明，经本院组织，成天公司于2020年4月16日自行前往北山羊公司仓库，双方对于涉案装饰板进行查验。后成天公司向本院提交存货现场核实情况的说明，认为其查看的货物无任何标识、出厂日期和生产参加，装饰板非一次成型，厚度与一审判决载明的规格不相符，且数量上存在巨大差距。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   本案争议焦点是：1.成天公司与北山羊公司之间系何种法律关系；2.成天公司是否应当向北山羊公司支付货款1,817,803.46元，利息86,345.66元。   一、成天公司与北山羊公司系何种法律关系   成天公司与北山羊公司于2016年8月签订的《亚士创能成品板定购协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。成天公司辩称根据定购协议内容及双方实际履行情况反映，涉案定购协议实质为建设工程施工协议。本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。判断上述定购协议书的性质问题，需从当事人签订定购协议书的合同目的及合同具体条款的约定来判断。成天公司与北山羊公司签订的定购协议书中约定了两种价格计算方式，即产品为亚士创能保温装饰成品板的单价和安装亚士创能保温装饰成品板包工包料价格。另外定购协议书中还对于板材的品牌，规格，供货时间、货物运输及验收方式等进行了约定。双方均认可涉案工地现场留存的装饰板，且北山羊公司仅进行了部分施工后并未再进行施工。现北山羊公司依据定购协议中关于亚士创能保温装饰成品板单价主张履行合同、给付货款，符合买卖合同的基本构成要件。故一审法院将本案案由定为买卖合同纠纷并无不当，成天公司仅因合同中约定了包工包料的价格即认为本案应为建设工程施工合同纠纷的主张不能成立，故本院对成天公司的该项上诉理由不予采信。   二、成天公司是否应当向北山羊公司支付货款及利息   成天公司辩称涉案货物存在色差、厚度不够及面板未开槽等质量问题，且涉案货物未经其公司验收，施工过程存在违反施工规范的要求，已被相关质检部门叫停，故不应当承担本案的给付责任。本院认为，双方签订的定购协议书约定：“材料到场后，甲方安排相关人员，对材料现场取样，到场所有材料乙方自己保管，其他内容按施工验收规范执行，一旦签收单据签收即可认定双方对所到货物的数量、规格、型号等确认无误”。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”；第一百五十八条：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”的规定，虽然北山羊公司将部分货物运至工地时未取得成天公司工作人员的签收单据，但定购协议在实际履行的过程中，北山羊公司已开始在涉案工地上进行施工，对此成天公司不持异议。成天公司在一、二审中所主张的货物质量问题并非隐蔽瑕疵，且均可通过肉眼观察或简单测量即可得出是否符合定购协议的约定，尤其成天公司二审才提出的色差问题。成天公司作为买受人应当在收货后立即对标的物的质量进行检验。成天公司未提交充分有效的证据证明涉案装饰板进入工地后，其公司因涉案装饰板存在质量问题，已在合理期限内通知了北山羊公司，据此应当承担举证不能的法律后果，即应当视为装饰板的质量符合订购协议的约定。另，一审法院已前往乌鲁木齐市建设工程质量监督站调查询问，该监督站明确表示其监督站负责施工过程中的质量监督，不介入建设方对供应商的选择，也不清楚北山羊公司未施工的具体原因。同时，成天公司对于北山羊公司的施工被质检部门叫停的主张未提供证据，结合一审法院的调查结果，本院对成天公司的该项主张亦不予支持。   定购协议书首部明确表示因北山羊公司提供的材料具有唯一性，即针对成天乐园项目的亚士创能保温装饰成品板不能用于该项目以外的工程，并且该协议对于供货面积暂估为1.2万平方米，还需以实际到货面积来计算合同价款。北山羊公司已提供证据证明其为履行与成天公司签订的定购协议向案外人定购专门用于成天乐园项目的板材合计8007.592平方米。且通过本院组织，成天公司亦前往北山羊公司的库房查看了未交付部分的装饰板，北山羊的库房中确实存在未交付的装饰板，同时，北山羊公司二审庭审中明确表示成天公司支付货款时能够交付剩余的涉案装饰板。现北山羊公司主张成天公司支付8007.592平方米装饰板的货款实际包含两部分内容，即已余留在现场的面积为1295.4413平方米的装饰板的货款及未交付的面积为6712.1507平方米装饰板货款。因北山羊公司所主张货款对应的装饰板系为成天公司专门定制，且涉案外墙保温项目，成天公司认可该工程的承包人已于2017年11月底自行施工完毕，故北山羊公司所主张的未交付的面积为6712.1507平方米装饰板货款实为其为履行双方签订的定购协议所产生的损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院判决成天公司向北山羊公司支付货款1,817,803.46元（8007.592平方米×227.01元/㎡）并无不当。同时，北山羊公司应当向成天公司交付面积为6712.1507平方米装饰板。成天公司未按约定付款，已构成违约，北山羊公司主张利息86,345.66元〔1,817,803.46元×4.75%×1年（2017年7月至2018年7月）〕有事实及法律依据，本院予以维持。   综上所述，成天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初11537号民事判决第一、二、三项，即：“新疆成天房地产开发有限公司给付新疆北山羊建设工程有限公司货款1,817,803.46元；新疆成天房地产开发有限公司支付新疆北山羊建设工程有限公司利息86,345.66元（2017年7月至2018年7月）；驳回新疆北山羊建设工程有限公司其他诉讼请求”；   二、新疆北山羊建设工程有限公司于本判决生效后十日内向新疆成天房地产开发有限公司交付6712.1507平方米装饰板。   上述成天公司应付款项，限于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费22,894.97元（北山羊公司已预交），由北山羊公司负担1,225.87元，成天公司负担21,669.1元；二审案件受理费21,937.34元（成天公司已预交），由成天公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李卫玲   审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 九 日   书  记  员   李 崇