河南省郑州高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0191刑初556号公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。被告人何晓升，曾用名何晓生，男，1978年8月6日出生，汉族，本科文化程度，无业，户籍地河南省叶县，居住地河南省郑州经济技术开发区。曾因犯诈骗罪，于2004年7月22日被北京市通州区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；因同案被告人上诉，北京市第二中级人民法院于2004年10月26日裁定驳回上诉，维持原判；于2007年11月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月3日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2020年1月2日经郑州高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，次日由郑州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。指定辩护人黄海洋，河南千益律师事务所律师。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检一部刑诉[2020]102号起诉书指控被告人何晓升犯诈骗罪，于2020年7月13日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序，经审查，本院决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员张娇出庭支持公诉，被告人何晓升及其指定辩护人黄海洋均到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：2018年8月，李根要在郑州经济技术开发区成立河南省玖亿德生物科技有限公司（以下简称玖亿德公司），李根要是实际出资人，何晓升负责公司市场业务。2019年1月份以来，被告人何晓升伙同他人经预谋，使用伪造的河南省肿瘤医院与玖亿德公司签订的医疗器械采购合同和医疗设备购销合同骗取被害人李根要的信任，后以跑业务需要疏通关系，请客送礼为由先后共计骗取李根要77万余元。期间，被害人李根要多次催促业务进展情况时，被告人何晓升以医院付定金方式退回27万元，同时安排刘桂云（另案处理）冒充河南省肿瘤医院的会计，进一步取得李根要的信任后，被告人何晓升又骗取李根要3万元。案发后，被告人何晓升退还被害人李根要14.25万元。为指控上述事实，公诉机关向本院提供并当庭出示了户籍证明、无犯罪记录证明、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料、到案经过、报案材料、付款凭证、医疗器械采购合同、医疗设备购销合同、情况说明、河南省肿瘤医院请示处理签、证明、隐形股东协议、营业执照、交易明细、微信聊天记录截图等书证，证人徐某、孟某、李某、张某的证言，被害人李根要的陈述，被告人何晓升的供述和辩解，同案犯刘桂云的供述，辨认笔录等证据。据此认为应当以诈骗罪追究被告人何晓升的刑事责任，诈骗数额为40.25万元，属于数额巨大，并当庭调整量刑建议,建议对被告人何晓升判处有期徒刑七年至九年，并处罚金人民币二万元到五万元。遂提起公诉，请依法判处。被告人何晓升辩称，其刚开始不知道合同是假的，其是利用职务便利实施的犯罪，不构成诈骗罪，应该构成合同诈骗罪或者职务侵占罪；被害人所提出的欠款5万元也应该是退赃，应从犯罪数额中扣除。其辩护人对公诉机关指控的罪名和事实无异议，辩称被告人何晓升在抓捕过程中，积极配合，如实供述自己的罪行；此次犯罪系被告人认识不足，法律意识淡薄所致。被告人的认罪态度应得以肯定，并且具有深刻的悔罪表现，建议对被告人从轻处罚。经审理查明：2018年8月，李根要在郑州经济技术开发区成立玖亿德公司，李根要是实际出资人，何晓升负责公司市场业务。2019年1月份以来，被告人何晓升伙同他人经预谋，使用伪造的河南省肿瘤医院与玖亿德公司签订的医疗器械采购合同和医疗设备购销合同骗取被害人李根要的信任，后以过春节需要送礼为由，骗取李根要5万元；以肿瘤医院需要更换监护仪，要给领导送礼为由骗取李根要5万元；以可以拿下64排CT业务为由骗取李根要45万元；后又以请客送礼的名义向李根要要了20万元。同时被告人安排刘桂云（另案处理）冒充河南省肿瘤医院的会计，进一步取得李根要的信任后，被告人何晓升又骗取李根要3万元。上述钱款共计78万元。期间，被害人李根要多次催促业务进展情况时，被告人何晓升以医院付定金方式退回27万元。后被告人何晓升通过微信转账退还李根要4.25万元；另在其女朋友卖车后之后退还李根要10万元，其中5万元为偿还之前所欠李根要借款。另查明，在上述期间，为了打消李根要的疑虑，被告人何晓升向被害人谎称由于没有经过正常的招标程序，可以以向河南省肿瘤医院捐赠为名，实际向该医院出售医疗器械和病床。同时，被告人何晓升找到河南省肿瘤医院的领导，以感谢医院为由，对该医院进行无偿捐赠，河南省肿瘤医院信以为真。后在河南省肿瘤医院与被害人李根要均不了解实情的情况下，李根要向医院“捐赠”了360张病床和10台监护仪，并签了《无偿捐赠协议》。上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证明：1.户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料，证明：案发时，被告人何晓升已达到完全刑事责任年龄，曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，于2007年11月7日刑满释放。2.到案经过，证明：被告人何晓升于2019年12月3日在郑州经济技术开发区宏光和园11号楼1单元2609室被抓获。3.营业执照、隐性股东协议，显示：玖亿德公司登记法定代表人为刘园园，刘根要与刘园园签订隐性股东协议，李根要作为该公司实际出资人，刘园园作为该公司名义出资人。4.医疗器械采购合同、医疗设备购销合同，显示：2019年3月19日，河南省肿瘤医院与玖亿德公司签订合同，由玖亿德公司供应双摇手动护理床1000张；2019年5月22日，双方签订合同，由玖亿德公司供应病人监护仪77台，玖亿德公司签约代表何晓升，医院签约代表孟某。5.付款凭证，显示：河南省肿瘤医院应向玖亿德公司支付护理床、监护仪款项共计现金240万元。6.河南省肿瘤医院请示处理签、证明，显示：河南省肿瘤医院收到玖亿德公司无偿捐赠的全新双摇护理床360张、监护仪10台。7.银行流水，证明：李根要、徐某向何晓升转账的记录。8.情况说明、微信截图，证明：2019年10月27日至11月7日，何晓升归还李根要42500元，另何晓升女友通过卖车给了李根要10万元，该10万元中包含何晓升买车时借李根要的5万元还款，另外5万元是何晓升退的钱。9.证人孟某的证言：我是河南省肿瘤医院医疗装备部的主任，主要负责医院的装备管理，采购事宜由医院招标采购供应办公室负责，医院招标采购程序严谨，不会存在现金交易的情况。2019年10月份，何晓升向我们医院免费捐赠360张床和10台监护仪时，我见过他一面，我和他没有业务往来，我没听过玖亿德公司，没和该公司签订过任何医疗设备购销合同。10.证人李某的证言：我是河南省肿瘤医院纪委书记。医院采购事宜由医院招标采购供应办公室负责，有一套正规完整的程序，不是由某一个人决定采购某种东西的，医院牵扯资金十万元以上的项目必须由院方按正规的招标程序完成，招标完成后结算需向医院汇报，财务按医院决议执行，招标采购过程中不会出现现金购置的情况。我不认识何晓升，2019年医院没有采购1000张护理床的计划，也没有采购77台监护仪。11.证人张某的证言：2019年8月份，我通过刘桂云认识了何晓升。2019年10月21日，何晓升给我打电话让我冒充什么医院的会计，还提前交代我怎么说，让我说有事在外面，今天回不来，之后还让我给他回电话，说账封了，不能付钱了。何晓升没具体说原因，只是说有人要用钱，他不想给，我都不知道对方是谁。12.证人徐某的证言：我是李根要公司的内勤兼出纳，给玖亿德公司转账主要是通过我转的。2019年8月底，李根要宣布在郑州成立新公司，何晓升任公司业务经理，期间的一切费用都是何晓升向李根要汇报，李根要给我说过后，我把钱转给何晓升，我不清楚钱具体用在什么地方，只说钱是新公司用。我一般是通过手机银行转到何晓升指定银行账户，有时也微信转账给他，每笔都有转账记录，2018年8月至2019年10月，经我手总共给过何晓升90多万元。2019年3月，何晓升在公司员工群发了张和河南省肿瘤医院签订的合同照片，我才知道谈成一笔业务。2019年10月，李根要催何晓升尽早回款，何晓升给李根要拍了张肿瘤医院的付款凭证，显示医院会给公司回款140万元现金，2019年10月底，何晓升说现金已取出，可以去医院拿钱了，李根要带着我、陈雪玲、何晓升去了肿瘤医院，见到了自称刘会计的女子，刘会计说钱已取出放在医院保险柜，说需要财务主管签字，但因财务主管不在、医院封账钱未能取出。第二天李根要到肿瘤医院求证，回来告诉我们合同是假的。13.被害人李根要的陈述：我和何晓升在郑州成立了玖亿德公司。2019年1月份，何晓升说河南省肿瘤医院需要1000张病床，还说他和这个医院的宋院长、刘会计关系不错，他们准备把这批床交给我们公司做，我觉得报价太低，何晓升说这次病床业务之后，接下来医院还要购置一台64排CT，利润很大。他说进这批床需要给医院的领导们送礼疏通关系，我让何晓升自己看着办。何晓升给了我一份公司和肿瘤医院1000张病床的采购合同，合同上没有编号、病床型号和规格，我让何晓升重新签。3月份他又给我拿来一份病床采购合同，我看后没问题给了他，他又将盖有医院印章的合同给了我，拿到合同后我就开始订货；2019年4月底，何晓升说肿瘤医院要定64排CT的供货商了，需要给医院领导拿50万元现金作为好处费；2019年5月20日左右，何晓升给了我一份和肿瘤医院的医疗器械采购合同，是关于77台监护仪的，说还需要给医院领导拿好处，大概需要40万元，我跟他说需要钱跟财务说，就这样何晓升需要钱时就问会计徐某要，然后我给他安排钱；2019年5月22日，何晓升把监护仪的购销合同拿来给我，并说让我赶紧联系厂家订货。2019年5月25日左右，我借了50万元现金给了何晓升45万元。我一直在催他病床的事，他一直说医院在装修，医院已经同意给我们240万元，还分两次给了我27万元现金，他说是他给医院打收条提前支的病床货款。监护仪合同快到期时还没让送，何晓升说医院和其他公司的合同还有几天到期，到期以后我们就可以送了。后来何晓升拿了一份360张病床和10台监护仪的无偿捐赠协议找我盖章，何晓升说医院的领导让我们走捐赠但钱仍然会给我们。后来我让何晓升约着医院的刘会计出来一起吃了饭，刘会计说27万元是医院给我们的现金，无偿捐赠是医院领导们定的，具体情况让问何总。2019年9月份，我照何晓升说的把病床和监护仪送到了医院，医院出具了两份收据。何晓升说我们的手续办完了，等着领钱就行了。由于迟迟没等到医院通知，我去找肿瘤医院领导核实，医院领导说医院没有刘会计这个人，说付款凭证、合同是假的，医院也没购买64排CT这回事。我问何晓升，他仍坚持说没骗我。每给何晓升一笔钱，公司会计记得都有账，和肿瘤医院签订病床合同前，何晓升陆续要了22万元左右，签订监护仪合同前后，陆续要了40万元左右，又以拿下肿瘤医院64排CT的名义给各个院长、科长要走共计85万元，另外以各种疏通关系的理由零星要走10多万元。14.同案犯刘桂云的供述和辩解：2019年8月，我通过微信认识了何晓升，他一直在追求我。有一天，何晓升给我说李总急需河南省肿瘤医院的回款融资，让我帮忙充当肿瘤医院的刘会计，他还发给我微信截图，让我学刘会计的语气和话语，出于对何晓升的信任我就同意了，他没跟我讲明具体是怎么回事。何晓升让我多次以肿瘤医院会计的身份和李总见面，还让我从医院出来跟他们见面，每次见面所说的内容都是何晓升提前编辑好发给我的，先是让我告诉李总钱已经到了，后来让我把他给我的两张肿瘤医院付款凭证给李总，之后他又让我告诉李总钱已取回在医院了，我和孙会计一块去取的，等领导签完字走完程序就会以现金的形式给李总公司。何晓升还让我朋友张玉以孙会计的名义与李总通电话，说人在外面办事回不了医院。何晓升没给我好处，他就从我这买了十箱酒，价值9000元，他给了1万元。15.被告人何晓升的供述和辩解：我和李根要在郑州成立了玖亿德公司，李根要负责投资，我负责跑市场。2018年10月，我认识了刘慧利，刘慧利称她和河南省肿瘤医院的领导关系很好，可以帮忙进院做业务，只是需要给医院的领导疏通关系，我说疏通关系的费用没问题，李根要也很赞同。之后刘慧利称河南省肿瘤医院需要病床，后续还要64排的CT。2019年1月份，刘慧利给我一份河南省肿瘤医院和我们公司订立的购置1000张病床的合同，李根要看出合同有问题，我告诉了刘慧利，刘慧利说弄假合同我俩都能挣到钱，她负责弄假合同，她弄的钱归她，我自己找理由要的钱归我，我同意了。随后，我以过春节给肿瘤医院领导送礼为由要了5万元，李根要让会计徐某给了我5万元，我把钱给了刘慧利，她给了我1万元现金；2019年3月，刘慧丽给了我一份肿瘤医院护理床的医疗器械采购合同，我给了李根要，期间刘慧利让我以肿瘤医院需要更换监护仪给领导送礼的名义向李根要要了5万元，我把钱都给了刘慧利；2019年5月，刘慧利又给了我一份和肿瘤医院签订的77台监护仪的医疗设备购销合同，我给了李根要，刘慧利让我以拿下64排CT、给医院领导的活动费为由要钱，我向李根要要了45万元，并且要的现金，我把钱都给了刘慧利；后来李根要一直催送病床的事，按合同早已过期了，刘慧利说不行就说医院正在装修，只能先给点定金，我俩商量后给了20万元现金作为定金，李根要后来又催着要钱时，我们又给了李根要7万元现金；监护仪的合同到期后，李根要催着让送货，刘慧利让我去肿瘤医院说无偿捐赠，把东西送进医院，李根要就不会怀疑，他还让我给李根要说无偿捐赠只是一个说法，我与医院的领导联系捐赠了360张病床和10台监护仪，并签了无偿捐赠协议，我骗李根要捐赠只是一个说法，还说医院现金结账。由于一直不能按合同约定送货，李根要开始怀疑，要见医院的领导，我给李根要说刘慧利是肿瘤医院的会计，她不愿出面，我就让刘桂云出面圆谎，让她以肿瘤医院会计的身份和李根要见了面。所有的合同都是假的，只有捐赠协议是真的。期间，我也以需要和肿瘤医院领导吃饭、送礼之类的理由陆续向李根要要了20万元左右，加上刘慧利分我的1万元，我共得了21万元。在今年8月份的时候，也就是刘桂云出现以后，我又以罗院长的女儿到焦作出差，给李根要要了1万元，这个钱我和刘慧利一人1万。到了10月份，我又以向医院要账为由，说要给李书记送礼，我给李根要要了1万元，我钱我自己落了。李根要发现被骗后开始给我要钱，刘慧利不愿退钱，我为了不让李根要报警，把车卖了，还给李根要14.4万元。16.辨认笔录，证明：李根要对何晓升进行了辨认；李根要、何晓升、徐某辨认出刘桂云是冒充河南省肿瘤医院刘会计的女子。本院认为，被告人何晓升以非法占有为目的，采用掩盖事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人何晓升犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人何晓升辩称其不构成诈骗罪的意见，经查，购销合同、付款凭证，证人孟某、李某、徐某证言，被害人李根要陈述，被告人何晓升供述等证据能够相互印证，被告人何晓升虚构了其在河南省肿瘤医院有关系，被害人李根要的玖亿德公司可以承接该医院的医疗设备采购业务，但需要向医院领导送礼疏通关系的事实，后又谎称已与河南省肿瘤医院签订医疗设备购销合同，并向被害人提供伪造的合同，被害人李根要基于对被告人及其所提供合同的信任陷入错误认识，误以为玖亿德公司已成为河南省肿瘤医院护理床及监护仪的供货方，并按合同约定数量向厂家订购了医疗设备，在被害人催促送货或回款时，被告人编造理由予以拖延，还分两次给付被害人现金27万元，谎称是医院回款，进一步骗取被害人信任；在被害人的持续催促送货的情况下，被告人联系医院领导无偿捐赠病床和监护仪；在被害人产生怀疑后，被告人找人冒充医院刘会计与被害人见面圆谎，继续对被害人实施欺骗。综上，被告人何晓升主观上有非法占有的目的，客观上虚构事实，隐瞒真相，多次骗取被害人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。故被告人该项辩解意见不成立，本院不予采纳。关于本案的犯罪数额，经查，被告何晓升人先后以各种理由多次骗取被告人李根要钱款共计78万元。后被告人又以现金、微信转账等方式先后退还被害人36.25万元，此部分钱款应从犯罪数额中予以扣除，故被告人何晓升诈骗的犯罪数额应为41.75万元。公诉机关指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。被告人何晓升曾因犯诈骗罪受过刑事处罚，虽不构成累犯，但本院量刑时予以考虑。根据被告人何晓升犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。综合全案量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何晓升犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月3日起至2027年12月2日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。)二、责令被告人何晓升退赔被害人李根要人民币四十一万七千五百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李金波审 判 员  李 彬人民陪审员  李玖鸿二〇二〇年十月十九日书 记 员  闫一帆