广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终227号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁进隆，男，1989年5月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码441************537。因本案于2019年11月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人罗启华（绰号“北华”“肥仔”），男，1993年2月19日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区***********，公民身份号码440************056。因犯走私毒品罪于2017年5月4日被广东省珠海市中级人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2019年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人张辉成（绰号“阿布”），男，1991年9月5日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省珠海市斗门区***************，公民身份号码440************115。因犯寻衅滋事罪于2019年9月3日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年九个月。因本案于2019年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人冯建文（绰号“老虎”），男，1977年6月11日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区*****，公民身份号码440************613。因本案于2019年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年5月6日被取保候审。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人罗启华、张辉成、梁进隆、冯建文犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月29日作出（2020）粤0403刑初108号刑事判决。原审被告人梁进隆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人梁进隆，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定：一、2019年10月13日19时许，吸毒人员邝旭恒联系被告人罗启华购买两克毒品“K粉”，约定价格人民币1300元/g。随后，罗启华联系被告人冯建文购买两克毒品“K粉”，冯建文约罗启华到珠海市香洲区五洲花城小区*口进行交易。在罗启华和邝旭恒一起去香洲区取毒品途中，邝旭恒付给罗启华毒资人民币2600元。到达指定地点后罗启华通过微信转账人民币1800元给冯建文，冯建文指示其捡起地上一个内藏毒品“K粉”的五叶神香烟盒。罗启华取得毒品后，返回车上将上述两克毒品交给邝旭恒。该毒品已被邝旭恒吸食。二、2019年11月5日22时许，吸毒人员邝旭恒联系被告人罗启华称需要购买两克毒品“K粉”。罗启华答应并报价人民币1300元/g。11月6日中午，邝旭恒再次联系罗启华购买毒品“K粉”后，罗启华联系被告人冯建文称要购买两克毒品“K粉”，冯建文答应并约定交易价格为人民币900元/g。随后，冯建文联系被告人梁进隆称要购买两克毒品“K粉”，梁进隆答应并约定两克毒品“K粉”的价格是人民币1300元。2019年11月6日16时许，邝旭恒为购买毒品之事再次联系罗启华，二人约好后邝旭恒驾车到珠海市斗门区白藤湖鳄鱼岛接上罗启华并准备前往珠海市香洲区与冯建文进行毒品交易。途中罗启华联系冯建文，冯建文称有事暂时没空交易。罗启华对邝旭恒说是否可以换成冰毒，并称冰毒价格是人民币1200元/g，邝旭恒同意。于是罗启华通过电话联系被告人张辉成，称要购买两克毒品冰毒，张辉成答应并约定交易价格人民币800元/g,交易地点是珠海市斗门区********垃圾池附近。随后邝旭恒和罗启华驾车到约定地点，邝旭恒通过微信支付给罗启华人民币2400元，罗启华独自下车与张辉成见面，罗启华通过微信支付给张辉成人民币1600元后，张辉成带罗启华到一巷内，将放在地上用烟盒装着的两小包分别用透明胶袋包装的毒品交给罗启华。罗启华返回车上将毒品交给邝旭恒，邝旭恒随手将毒品放在驾驶座车门的车窗锁位置处后两人驾车离开。当日18时15分许罗启华、邝旭恒驾车行至珠海市斗门区****乾务镇牌坊路段时被公安民警查获。公安民警当场从邝旭恒驾驶的车内查获两小包疑似毒品的白色晶体状物质。经鉴定，上述两小包物品未检出常见毒品和易制毒化学品成分，净重共计0.69克。三、2019年11月6日傍晚，被告人梁进隆按约定到珠海市香洲区淇澳岛的一公共汽车站附近，将携带的两小包毒品“K粉”以人民币1300元贩卖给冯建文。冯建文购得毒品“K粉”后即致电罗启华，但一直无法联系到罗启华，于是冯建文就将购得的毒品“K粉”携带在身上。同年11月7日17时许，公安民警在珠海市香洲区淇澳社区**********将被告人冯建文抓获，当场从冯建文身上查获用透明胶袋封装的两小包疑似毒品的白色粉末状物质。经鉴定，上述两小包物品均检出氯胺酮成分，净重共计2.37克。四、2019年11月8日15时许，冯建文再次联系被告人梁进隆要求购买两克毒品“K粉”，梁进隆答应再相约在珠海市香洲区五洲花城小区停车场附近交易。随后，梁进隆驾驶粤C*****号牌小汽车携带两小包毒品“K粉”到上述地址准备贩卖给冯建文时被公安民警当场抓获。公安民警从梁进隆驾驶的车内查获两小袋用透明塑料袋封装疑似毒品的白色粉末状物质。随后，公安民警在梁进隆租住处（位于珠海市香洲区************）收缴两小包用透明塑料袋封装疑似毒品的白色粉末状物质。经鉴定，上述四包物品均检出氯胺酮成份，净重共计4.96克。另查明，2019年11月7日14时30分许，公安民警在珠海市斗门区***************抓获被告人张辉成，当场扣押作案工具黑色苹果7手机一台、微信零钱取现毒资人民币1500元。公安民警抓获被告人罗启华时，当场扣押作案工具白色苹果XS手机一台、微信零钱取现毒资人民币800元；抓获被告人冯建文时，当场扣押作案工具黑色苹果8手机一台；抓获被告人梁进隆时，当场从其身上扣押作案工具黑色苹果手机一台、黑色三星牌手机一台。被告人罗启华因犯走私毒品罪，于2017年5月4日被珠海市中级人民法院判处拘役一个月，并处罚金一千元；因吸毒于2016年10月19日被珠海市公安局斗门分局处以行政拘留十五日及接受社区戒毒三年。被告人冯建文因吸毒于2013年3月14日被珠海市公安局拱北口岸分局处以拘留十日并处罚款1900元。被告人张辉成因犯寻衅滋事罪于2019年9月3日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年九个月，同案被告人上诉后珠海市中级人民法院于2019年11月19日裁定维持原判。被告人张辉成因寻衅滋事罪于2019年4月26日被羁押，2019年9月6日被取保候审。上述事实，各被告人在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验笔录、辨认笔录、鉴定意见、电子数据。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人罗启华、张辉成、梁进隆、冯建文明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人罗启华曾因犯走私毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。第二宗犯罪事实中被告人罗启华、张辉成已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人冯建文积极协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功，可以从轻处罚。被告人罗启华、张辉成、冯建文、梁进隆具有坦白、自愿认罪认罚等量刑情节，可以从轻处罚。公诉机关对被告人罗启华、冯建文、张辉成、梁进隆的量刑建议适当，予以采纳。被告人张辉成因犯寻衅滋事罪被判处缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九的规定，决定执行的刑罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第三百五十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，作出如下判决：一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初599号刑事判决对被告人张辉成犯寻衅滋事罪宣告缓刑部分。二、被告人张辉成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。与原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人罗启华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人梁进隆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人冯建文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。六、缴获的毒品及扣押在案供犯罪所用的黑色苹果7手机一台、白色苹果XS手机一台、黑色苹果8手机一台、黑色苹果手机一台、黑色三星牌手机一台、毒资人民币二千三百元，予以没收。针对以上判决，上诉人梁进隆上诉提出，其被扣押的黑色苹果手机被判决予以没收不当，该手机是从车内柜子里搜到的，不属于作案工具，请求二审法院判决予以退还。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人梁进隆所提其被扣押的黑色苹果手机被判决予以没收不当，该手机是从车内柜子里搜到的，请求退还的上诉理由。经查，搜查笔录证实，2019年11月8日，侦查机关将上诉人梁进隆抓获，当场从其身上查获手机两台，一台是号码为186*****709的苹果手机，另一台是三星手机。上诉人梁进隆在该搜查笔录上签名确认。据此，原判决认定并予以没收的上诉人梁进隆的苹果手机系从其身上查扣的。上诉人梁进隆提出该苹果手机是从车内柜子里搜到的，与前述证据矛盾，不能成立。根据查明事实，上诉人梁进隆与原审被告人冯建文有多次电话联系。通话记录证实，案发期间，号码186*****709与原审被告人冯建文使用的手机号码没有联系，与上诉人梁进隆自述的上家“阿彪”的号码也没有联系，因此，目前认定号码186*****709的苹果手机系供犯罪所用的财物，证据不足，应发还上诉人梁进隆。原判决认定该手机系作案工具并判决予以没收不当。对上诉人梁进隆提出的该苹果手机不应被没收的上诉理由予以采纳。本院认为，上诉人梁进隆、原审被告人罗启华、张辉成、冯建文明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人罗启华曾因犯走私毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。第二宗犯罪事实中原审被告人罗启华、张辉成已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以从轻处罚。原审被告人冯建文积极协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功，可以从轻处罚。上诉人梁进隆、原审被告人罗启华、张辉成、冯建文具有坦白、在一审期间自愿认罪认罚等量刑情节，可以从轻处罚。原审被告人张辉成因犯寻衅滋事罪被判处缓刑，该案终审裁定的日期是2019年11月19日，在原审被告人张辉成实施本案犯罪之后，故其是在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九的规定，决定执行的刑罚。原判决认定事实和适用法律基本正确，量刑适当，审判程序合法，唯认定扣押的上诉人梁进隆的黑色苹果手机为作案工具并予没收不当，应予纠正；认定原审被告人张辉成系在前罪缓刑考验期内犯后罪不当，应予纠正，但原判决因此撤销缓刑并数罪并罚适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403刑初108号刑事判决第一项至第五项，以及第六项中“缴获的毒品及扣押在案供犯罪所用的黑色苹果7手机一台、白色苹果XS手机一台、黑色苹果8手机一台、黑色三星牌手机一台、毒资人民币二千三百元，予以没收”的部分；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403刑初108号刑事判决第六项中“扣押在案供犯罪所用的黑色苹果手机一台，予以没收”的部分。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年六月五日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。