湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民初175号原告：刘祥中，男，1976年8月11日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：钟光，湖南大鲲律师事务所律师。被告：湖南宇洋旭日制药机械有限公司，住所地长沙高新开发区枫林三路**。法定代表人：徐如良。委托诉讼代理人：刘佳丽，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。第三人：曾素卓，女，1955年8月29日出生，汉族，住娄底市娄星区，现住娄底市。第三人：刘业红，女，1974年1月28日出生，汉族，住娄底市娄星区。原告刘祥中与被告湖南宇洋旭日制药机械有限公司（以下简称宇洋公司）民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，于二○一九年十月八日作出（2019）湘01民初2324号民事裁定，刘祥中不服，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院于二○一九年十二月二十四日作出（2019）湘民终1683号民事裁定，撤销本院（2019）湘01民初2324号民事裁定，将本案指令本院审理。本院重新立案受理后，依法公开进行了审理，并追加了刘业红、曾素卓作为第三人参加诉讼，原告刘祥中、被告宇洋公司的委托诉讼代理人、第三人刘业红、曾素卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘祥中向本院提出诉讼请求：一、判令宇洋公司立即向刘祥中偿还借款本金3300万元；二、判令宇洋公司向刘祥中支付从2014年10月18日起至2015年4月17日的全部借款利息297万元（以月利率1.5%标准计算）；三、判令宇洋公司向刘祥中支付从2015年4月18日起至实际清偿全部借款之日止的逾期利息（以月利率1.8%标准计算，暂算至2019年9月17日为3148.2万元）；四、请求判令刘祥中对宇洋公司抵押的位于岳麓区××路××号公寓楼栋等多处房产拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权；五、由宇洋公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：刘祥中与宇洋公司于2014年6月26日签订了编号为20140626的《抵押借款合同》及《借款借据》，主合同约定宇洋公司向刘祥中借款人民币3300万元，约定借款期限为6个月，借款利息以1.5%月利率按月向刘祥中支付利息，如逾期支付，则利息应按日万分之六支付给刘祥中。宇洋公司提供位于岳麓区××路××号公寓楼栋等多处房屋向刘祥中承担抵押担保，并且在长沙市住房和城乡建设委员会办理了抵押手续。签订合同后，刘祥中已按合同约定履行了义务，但自2014年7月26日至2019年5月28日，宇洋公司没有支付任何本金和利息，至今拖欠刘祥中借款本金3300万元，利息和逾期利息共计3445.2万元，共计6745.2万元。期间，刘祥中曾多次催告宇洋公司付清拖欠借款和利息，但宇洋公司一再拖延。根据法律规定及合同约定，宇洋公司拖延还款的行为已构成违约，严重侵害了刘祥中的合法权益。宇洋公司辩称：一、刘祥中主张的债权并不成立，宇洋公司无需向其支付任何本息。1.2014年6月25日，徐如良及宇洋公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，2014年9月至2019年9月期间，刘祥中多次就同一事实提起诉讼，但刘祥中并未成功向相关机关申报债权，刘祥中应当自行承担未成功申报债权的不利后果；2.曾素卓就其主张参与集资的1000余万元，除提起民事诉讼外，还向公安机关成功申报了债权，本案案涉款项与曾素卓款项相同，曾素卓款项已被纳入非吸资金，本案案涉款项也被纳入非吸资金，不具备提起本诉讼的条件；3.2013年5月，徐如良向曾素卓、刘业红借款4500万元，刘业红将其出资的全部款项支付至曾素卓指定账户，之后4500万元从曾素卓及其儿子赵祥煜账户支付至徐如良控制的公司账户上，曾素卓1100万元债权办理了抵押登记，之后，刘业红为了固定并保护其债权，用刘祥中的账户完成了走账，最终款项回到刘业红账户，同时完成了3300万元债权的房屋抵押登记办理，但实际上并不存在刘祥中受托为宇洋公司还款的情况，刘祥中也未实际支付案涉款项；4.案涉文件载明的内容多处矛盾。从确认书载明的内容看，宇洋公司已经于2014年6月27日收到刘祥中款项，宇洋公司收款后已将该款项打到约定账户，但实际宇洋公司并未收到款项。《借款借据》、《确认书》的收款日期（2014年6月26日和2014年6月27日）与转账凭条上的日期（2014年10月17日、2014年10月18日）不相符，二者间隔时间近4个月之久，在还未收到款项的情况下，就出具了借据、确认书，与正常交易惯例不符。同时借款借据的金额（曾素卓2100万元，赵祥煜1200万元）也无法与转账凭条金额相对应。二、本案所涉及的合同、借据、确认书等均属无效。本案案涉资金已被纳入非吸资金，徐如良也被依法追究刑事责任，刘祥中、刘业红、曾素卓等人仅在形式上完成债权债务的转移，但案涉一系列文件都是以合法形式掩盖非法目的，属无效合同。同时，徐如良及宇洋公司因涉嫌刑事犯罪被立案侦查在先，一系列文书签署及刘祥中所主张的转账行为在后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，更加证明案涉文书均属无效。三、本案案涉款项已被纳入徐如良非法吸收公众存款罪的非吸资金犯罪数额，属于刑事案件退赔范畴，不具备提起民事诉讼的条件，也不具备房屋拍卖优先受偿的权利。本案款项3300万元已被纳入非吸犯罪的非吸金额，属于违法所得，除已被曾素卓执行的2596.7643万元，徐如良支付了1187.5万元利息给曾素卓及刘业红，仅余716万元未退赔。目前长沙市岳麓区人民法院执行局正在负责执行退赔工作，刘祥中不具备享有优先受偿权的事实及法律基础。第三人刘业红述称：认可刘祥中的诉讼请求和理由，刘祥中是本案的实际债权人，刘业红对本案不享有债权。第三人曾素卓述称：认可刘祥中的诉讼请求和理由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘祥中提供了以下证据：一、《抵押借款合同》、《借款借据》、《确认书》。拟证明宇洋公司与刘祥中签订《抵押借款合同》，约定宇洋公司向刘祥中借款3300万元，借款期限从2014年6月27日至2014年12月27日，月利息为1.5%，如逾期支付，按日万分之六支付利息。该利息已经汇入宇洋公司指定账户。二、转账凭条。拟证明刘祥中通过银行卡转汇借款本金3300万元。三、房屋他项权证书。拟证明宇洋公司提供位于长沙市岳麓区××路××号公寓楼栋等多处房屋向刘祥中承担抵押担保，并办理了抵押登记。四、4500万元的流水账单，曾素卓、赵祥煜与徐如良等签订的《和解协议》。拟证明本案3300万元借款的由来即湖南弘吉投资有限公司、湖南恒宇置业有限公司对曾素卓、赵祥煜债务共4500万元，并协定该欠款由宇洋公司向刘祥中融资借款3300万元用于偿还曾素卓、赵祥煜部分借款本金。五、娄底市中级人民法院作出的（2014）娄中民二初字第27号民事裁定、（2014）娄中民二初字第58号民事判决，长沙市岳麓区人民法院作出的（2016）湘0104执1297号、（2018）湘0104执恢9号执行裁定书，执行案件结案报告。拟证明1、民事判决书证明上述和解协议的真实性，且对方予以承认。2、本案与曾素卓案件为同一借款标的、同一债务的民间借贷纠纷案件，不涉及非法吸收公众存款罪。曾素卓案件中法院作出的一系列判决、裁定足以证明本案为单一民间借贷法律关系。六、长沙市岳麓区人民法院作出的（2018）湘0104刑初838号刑事判决，湖南省高级人民法院作出的（2019）湘民终1683号民事裁定。拟证明徐如良及宇洋公司涉嫌的非法吸收公众存款罪与本案民间借贷并非同一事实。宇洋公司对上述证据质证认为：一、对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。这些文件都是以合法形式掩盖非法目的，属于无效。确认书的内容显示宇洋公司已经于2014年6月27日收到刘祥中的款项，收款后将该款项打到约定账户，但实际上宇洋公司并未收到刘祥中的任何款项，借款借据显示的曾素卓2100万元、赵祥煜1200万元也与刘祥中主张的款项相矛盾。二、对于证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，宇洋公司对此不知情，无法核实真实性。三、对于证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。虽然办理了抵押登记，但刘祥中并非真正债权人，该份登记仅为4500万元非吸资金中，刘业红3300万元抵押登记的分卷。四、对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能达到刘祥中的证明目的，且该笔款项已经纳入非吸资金，和解协议并未生效，宇洋公司并未同意向刘祥中借款来偿还曾素卓、赵祥煜的借款，且和解协议并无担保书和股东会决议，不符合协议约定的生效要件，该协议并未生效。五、对证据五的真实性无异议，合法性、关联性有异议。曾素卓对其主张参与的1000余万元，除了提起民事诉讼外，还向公安机关成功申报了债权，被纳入了非吸资金中，曾素卓提起的该诉讼是在徐如良因涉嫌非法吸收公众存款案被采取强制措施配合公安机关调查前提起诉讼并判决的，此后已将本案款项3300万元以及曾素卓申报的1000余万元纳入非吸资金，徐如良和宇洋公司仅剩716万元未退回。六、对于长沙市岳麓区人民法院刑事判决的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。从该刑事判决所列的集资参与人明细表，可以看出赵祥煜、刘业红、曾素卓都被认定为集资参与人，其中证据部分还涉及有刘祥中的证言，说明刘祥中不真正享有债权，因此未被纳入非吸名单。对省高院作出的民事裁定的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。整个刑事案件是以徐如良个人及其控制的公司的名义非法吸收公众存款的，虽然宇洋公司未被追究刑事责任，但不能否认其吸收公众存款的事实。本院认为，刘祥中提供的六组证据，与本案事实存在关联，宇洋公司对部分证据的真实性、合法性提出了异议，但未提供充分理由和证据予以反驳，刘祥中提供的上述证据可以作为认定案件事实的依据。宇洋公司为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据材料：一、长沙市公安局岳麓分局作出的《立案决定书》。拟证明宇洋公司涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查。二、2014年9月23日长沙市公安局岳麓分局经济犯罪侦查大队在长沙晚报发出的申报债权公告、2015年12月24日长沙市公安局岳麓分局向娄底中院出具的《关于湖南宇洋旭日制药机械有限公司被刑事立案的函》、2016年5月5日娄底中院作出的（2015）娄中民一初字第52号民事裁定、2019年9月2日长沙市公安局岳麓分局经济犯罪侦查大队向长沙市中级人民法院出具的《关于湖南宇洋旭日制药机械有限公司被刑事立案函》。拟证明宇洋公司涉嫌非法吸收公众存款罪，应当按照先刑后民处理。三、长沙市岳麓区人民法院作出的（2018）湘0104刑初838号刑事判决。拟证明本案所涉债务已在刑事案件中处理。刘祥中对上述证据质证认为：一、对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。这只是一个流程，而不是确定的结果。二、对证据二中公告的真实性、合法性无异议，刘祥中已经申报了债权，只是没有将其债权列入非吸名单中。对于证据二中其他证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，公安机关经侦大队的处理只是在侦查阶段，案件并没有最终确定。三、对于证据三的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，判决书只是徐如良个人行为，宇洋公司没有涉及到犯罪，刘祥中也没有被纳入到非吸范围内，抵押担保物也没有纳入到所涉嫌非吸的财产中。本院认为，宇洋公司提供的上述三组证据，可以证明与本案有关联的部分事实，刘祥中对真实性、合法性均无异议，应予采信。根据宇洋公司提交的申请法院调查取证申请书，本院从徐如良非法吸收公众存款案的刑事案卷中调取了如下证据：一、湖南湘楚司法鉴定所作出的湘楚司鉴（2017）27号司法鉴定意见书。二、长沙市公安局岳麓分局对刘业红、刘祥中发出的鉴定意见通知书，长沙市公安局岳麓分局对曾素卓发出的鉴定意见通知书。三、公安机关对徐如良的第二次讯问笔录。四、公安机关对刘业红的询问笔录。宇洋公司对上述证据说明为：一、证据一证明案涉款项已经被纳入非吸资金，就是曾素卓、刘业红名下的4500万元，附表2-30之后的抵押登记情况说明，证明刘业红部分的3300万元也办理了抵押登记，就登记在刘祥中名下。在鉴定意见书第7页债权人对账情况中，写明5户5人对鉴定数据无异议，其中就包括了刘业红，结合第二项证据对刘业红、刘祥中发出的鉴定意见通知书，刘业红、刘祥中对鉴定意见予以了确认，如果刘祥中在本案主张的债权为真，应该直接要求鉴定机构在债权人的部分将曾素卓或刘业红的名字变更为其本人，但刘祥中并未对鉴定意见提出任何异议。对曾素卓发出的鉴定意见书说明曾素卓所涉款项被纳入了非吸资金。二、公安机关对徐如良的讯问笔录第三页有徐如良关于包含本案案涉资金在内的4500万元非吸资金进行的供述，已经说明刘业红和曾素卓共同出资，因为无法归还本金就把宇洋公司的办公楼和公寓作价3300万元抵押给刘祥中，说明刘祥中并非案涉款项的债权人，案涉款项已全部纳入非吸资金。三、关于公安机关对刘业红的询问笔录，公安机关已经向刘业红陈述了作伪证承担的法律责任，其证言应当为真实的。刘业红在该笔录中有详细的关于刘祥中与宇洋公司签署协议、办理抵押、支付款项的全部过程，也和刘祥中提供的证据转账凭条相印证，因此刘祥中不享有真正的债权。刘祥中对上述证据质证认为：一、对司法鉴定意见的真实性、合法性无异议，关联性有异议。司法鉴定意见的附表2-30已经证明了刘祥中已经申报了债权，并且承认了3300万元的借款事实，办理了抵押登记，而且这3300万元并没有还款，在司法鉴定中，公安机关和法院并没有把刘祥中的3300万元划到非吸资金中。二、关于对徐如良的讯问笔录。徐如良有承认曾素卓、刘业红4500万元的来源，并且这3300万元是由刘祥中作为融资来替宇洋公司还款，且债务并未还清。三、关于刘业红的询问笔录。刘业红也说了这个4500万元的来源是由曾素卓和刘业红所出的4500万元借款给宇洋公司，然后他们有一个和解协议，确认由刘祥中融资3300万元，替宇洋公司向曾素卓还款3300万元。本院认为，上述证据是本院依宇洋公司申请调取，依法可以作为认定事实的依据。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：徐如良是宇洋公司的法定代表人，徐如良因项目建设需要资金，通过朋友介绍认识刘业红、曾素卓并借款4500万元。关于该4500万元借款，共签订了三个合同，分别是（一）2013年5月8日曾素卓与湖南弘吉投资有限公司签订的《借款抵押合同》，约定湖南弘吉投资有限公司向曾素卓借款1200万元，借款期限从2013年5月8日至2013年9月8日，借款利息为月利率2.5%，宇洋公司将其所有的长沙市岳麓区××路××号公寓楼栋101、201、301、401、501、601号房屋以及长沙市岳麓区枫林三路292号科研楼栋为该合同所涉债务提供抵押担保（上述房产于2013年5月10日办理了抵押登记）；（二）2013年5月8日曾素卓与湖南弘吉投资有限公司签订的《商品房买卖合同》，约定购房金额1200万元，后附一份房屋转让协议，约定徐如良在2013年9月9日以1440万元对上述房产进行回购；（三）2013年5月9日赵祥煜（曾素卓之子）与湖南恒宇置业有限公司签订的《借款合同》，借款金额为2100万元，月息2.5%，借款期限从2013年5月9日至2013年9月9日。因债务人未及时偿还《借款抵押合同》约定的借款本金和利息，曾素卓于2014年5月以湖南弘吉投资有限公司、宇洋公司、徐如良、任清华、徐丹、徐锦云、湖南恒宇置业有限公司、湖南宇洋投资集团有限公司为被告向娄底市中级人民法院起诉民间借贷纠纷，请求上述被告偿还其借款本金1200万元及利息、违约金等，因双方于2014年6月20日达成和解协议，曾素卓向娄底市中级人民法院申请撤诉，该院裁定准许。后因徐如良未按和解协议约定时间支付借款本息，曾素卓再次向娄底市中级人民法院起诉，该院于2014年11月8日作出（2014）娄中民二初字第58号民事判决，判令：（一）湖南弘吉投资有限公司偿还曾素卓借款本金1080万元，利息167.87万元（已核减支付的91.33万元利息），并从2014年5月10日起，按月利率2%继续计算利息至本金清偿完毕之日止；（二）曾素卓对宇洋公司提供的抵押财产享有优先受偿权；（三）徐如良、任清华、徐丹、徐锦云、湖南恒宇置业有限公司、湖南宇洋投资集团有限公司、宇洋公司对湖南弘吉投资有限公司承担的上述债务负连带清偿责任；（四）驳回曾素卓的其他诉讼请求。判决生效后，曾素卓申请法院强制执行，该案实际执行到位25967643元，已于2018年12月11日执行结案。2014年6月26日，曾素卓、赵祥煜、傅洁为甲方，徐如良为乙方签订了《和解协议》，约定：“……二、徐如良与曾素卓2013年5月8日签订的《房屋买卖合同》及《房屋转让协议》双方同意解除，徐如良退还曾素卓购房款1200万元。三、乙方对甲方债务额本金总计4500万元人民币，其中赵祥煜2100万元，曾素卓2400万元（含本协议第二条所指款项）。上述欠款本金4500万元由甲方协助宇洋公司向刘祥中融资3300万元用于偿还乙方所欠甲方的部分本金，宇洋公司指定的款项付至曾素卓、赵祥煜账户后，该3300万元债务本金即视为还清（其中还曾素卓购房款1200万元，赵祥煜借款2100万元）。其余所欠曾素卓借款本金1200万元乙方应于2014年8月30日之前还清，在还清该1200万元欠款前，该1200万元按照2%的月息计息（税后），从2014年6月30日开始计息，每月20日前付至甲方书面指定的账户。……”2014年6月26日，宇洋公司与刘祥中签订了合同编号为20140626的《抵押借款合同》，合同约定：宇洋公司向刘祥中借款3300万元，借款期限为6个月，具体时间以刘祥中款项到宇洋公司指定并经刘祥中认可的账户之日为准。借款利息为月利率1.5%，宇洋公司应于借款期满一个月的当天将利息一次性汇入刘祥中书面指定的银行账户。宇洋公司如在借款期限届满后未能及时归还全部借款及未按约定日期偿还利息，按日万分之六赔偿刘祥中的损失。该合同还约定了担保条款，约定宇洋公司将其所有的长沙市岳麓区××路××号公寓楼栋101、201、301、401、501、601号房屋以及长沙市岳麓区枫林三路292号科研楼栋（房屋所有权证号为××、00502008）为该合同所涉债务提供抵押担保。该合同盖有宇洋公司公章，并有宇洋公司法定代表人徐如良以及刘祥中签字。宇洋公司于2014年6月向刘祥中出具了《借款借据》，载明宇洋公司借到刘祥中3300万元，借款期限为6个月，月息1.5%。其他约定以《抵押借款合同》执行，并明确了指定汇入账户和汇款金额，分别为曾素卓账户1200万元，赵祥煜账户2100万元。该借款借据上宇洋公司作为借款人盖章，并有其法定代表人徐如良签字。后曾素卓、赵祥煜作为甲方、宇洋公司作为乙方、刘祥中作为丙方，三方共同签署了《确认书》，确认宇洋公司已经于2014年6月27日收到了刘祥中3300万元，双方另行签订有借款合同。宇洋公司在收到该笔款项后，已经将该款项打到甲乙双方约定账户，用于归还湖南弘吉投资有限公司、湖南恒宇置业有限公司所欠曾素卓、赵祥煜的3300万元的债务，曾素卓、赵祥煜已经收到该笔款项。刘祥中提供的转账凭证显示，刘祥中于2014年10月17日、2014年10月18日分别向曾素卓、赵祥煜转账1200万元、2100万元。宇洋公司与刘祥中签订的《抵押借款合同》约定进行抵押的房屋2014年6月30日在长沙市住房和城乡建设委员会办理了抵押登记，房屋他项权证号为房他证岳麓字第5××7号，房屋他项权利人为刘祥中，抵押的债权数额为3300万元。2014年6月25日，长沙市公安局岳麓分局对湖南弘吉投资有限公司、湖南恒宇置业有限公司、宇洋公司以及徐如良涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。2014年7月24日，长沙市公安局岳麓分局委托湖南湘楚司法鉴定所对2008年至2014年期间，湖南宇洋投资集团有限公司、湖南弘吉投资有限公司、湖南恒宇置业有限公司、宇洋公司及徐如良涉嫌非法吸收公众存款所涉及的客户人数、资金、金额情况及资金去向方面进行鉴定。2017年11月15日，湖南湘楚司法鉴定所作出湘楚司鉴[2017]第27号司法鉴定意见书，曾素卓、刘业红作为该鉴定意见中的第30户客户。该鉴定意见认定徐如良及其控制公司实收曾素卓、刘业红资金为4500万元，月利率2.5%，归还本金40万元，实际付利息1147.5万元，未归还本金为4460万元。该鉴定意见所附的《鉴定收付款证据明细表（客户名称：曾素卓）》中载明，根据双方认可，除开独自拿取的定金与法院判划的资金外，利息按资金比例分配，刘业红资金部分为3500万元，付刘业红利息为8969444.44元，曾素卓资金部分为1000万元，付曾素卓利息为2905555.56元。长沙市岳麓区人民法院于2019年11月29日作出（2018）湘0104刑初838号刑事判决，以徐如良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50万元；追缴徐如良及湖南弘吉投资有限公司、湖南恒宇置业有限公司、湖南宇洋投资集团有限公司、宇洋公司的涉案违法所得，返还集资参与人的本金；追缴徐如良向集资参与人支付的利息回报，集资参与人本金尚未归还的，所支付的利息回报可折抵本金。该判决对曾素卓、刘业红出借的4500万元资金认定为徐如良及其控制公司非法吸收公众存款借入的本金。2015年6月24日，刘祥中向娄底市中级人民法院起诉宇洋公司，请求判令宇洋公司向刘祥中偿还本金3300万元以及利息，判令对宇洋公司用于抵押担保的财产实现抵押权。该案审理过程中，长沙市公安局岳麓分局向娄底市中级人民法院递交了《关于湖南宇洋旭日制药机械有限公司被刑事立案的函》，该院以本案应当由公安机关进行处理，不属于人民法院受理民事诉讼范围为由，裁定驳回刘祥中的起诉。刘祥中于2019年5月22日向本院起诉宇洋公司，请求判令宇洋公司偿还本金3300万元以及利息。该案审理期间，长沙市公安局岳麓分局经济犯罪侦查大队向本院递交了《关于湖南宇洋旭日制药机械有限公司被刑事立案函》，本院于2019年10月8日作出（2019）湘01民初2324号民事裁定，驳回刘祥中的起诉。刘祥中不服该裁定，向湖南省高级人民法院提起上诉，在该案二审审理期间，长沙市岳麓区人民法院作出的（2018）湘0104刑初838号刑事判决生效，湖南省高级人民法院认为从该刑事判决所认定的事实来看，徐如良及宇洋公司涉嫌的非法吸收公众存款罪与本案的民间借贷并非同一事实，且本案刘祥中并不属于上述非法吸收公众存款罪的集资参与人。故从现有证据来看，不能证明本案的民间借贷纠纷存在刑民交叉的情形，亦不存在其他不属于人民法院受理的情形。遂裁定撤销本院（2019）湘01民初2324号民事裁定，将本案指令本院审理。另查明，关于本案所涉借款经过，刘业红在公安机关和在本案庭审过程中分别陈述为：（一）刘业红2017年6月7日在公安机关对其的询问中陈述，徐如良因项目建设需要资金，经朋友介绍，刘业红组织出资3500万元，曾素卓组织出资1000万元，共计4500万元借给徐如良。刘业红组织出资的3500万元包括廖烨200万元、廖海波500万元，刘业红个人的2500万元以及刘祥中的300万元。刘业红于2013年5月10日通过其个人账号转账给曾素卓1100万元、600万元，通过鹏天集团账号转给湖南永和典当公司1800万元。因为徐如良付了5个月利息后停止付息，刘业红担心本金安全，想把其自己的3300万元独立签署一份合同办理抵押登记。征得曾素卓、徐如良同意后，其自己筹集了几百万元，通过滚动打款的方式，完成了3300万元的转账，并对宇洋公司抵押的房产办理了他项权证。（二）刘业红在本案庭审中陈述，2013年徐如良的一个朋友要刘业红借一定资金给徐如良，刘祥中出了3300万元，刘业红出了200万元，曾素卓出了1000万元，共计4500万元。刘业红通过曾素卓、赵祥煜的名义把4500万元借给了湖南弘吉投资有限公司、湖南恒宇置业有限公司。因2013年年底就没有支付利息，刘祥中担心资金安全，就提出与对方公司重新签订借款合同，将借款进行分卷。刘业红将其200万元放到了曾素卓名下。刘祥中他们重新签订了合同，分了卷并办理了抵押，抵押后为完善3300万元借款的流水，刘业红将钱转给刘祥中，由刘祥中再重新在曾素卓、赵祥煜的账户转了3300万元，完成了流水转账形式。本案3300万元都是刘祥中的钱，和刘业红无关。曾素卓在本案庭审中对刘业红陈述的上述借款经过表示认可，承认刘祥中是本案所涉借款的实际债权人。刘业红对其在公安机关和在庭审中的陈述不一致的原因解释为，刘业红是作为介绍人，之前因刘祥中债务较多，所以以刘业红的名义登记了大部分债权。本院认为，综合本案查明的事实及双方诉辩意见，本案审理焦点一是刘祥中与宇洋公司是否成立借款合同关系；二是案涉借款合同的效力；三是宇洋公司的责任承担问题。关于刘祥中与宇洋公司是否成立借款合同关系。牵涉到以下两个问题，一是能否认定刘祥中是本案所涉债务的债权人；二是刘祥中是否有权提起民事诉讼。关于第一点。根据本案查明的事实，本案所涉借款由刘业红于2013年5月以曾素卓、赵祥煜的名义出借并已实际支付，后通过曾素卓、赵祥煜、傅洁与徐如良于2014年6月26日签订《和解协议》，约定由宇洋公司向刘祥中借款3300万元用以偿还徐如良欠曾素卓、赵祥煜、傅洁的债务，刘祥中又与宇洋公司签订了《抵押借款合同》、《借款借据》、《确认书》等，明确刘祥中是宇洋公司该3300万元债务的债权人，且曾素卓就其名下的1200万元借款已向娄底市中级人民法院提起诉讼并执行完结。刘业红、曾素卓在本案庭审中亦对刘祥中是本案所涉3300万元的实际债权人表示认可。据此，可以认定将原曾素卓、赵祥煜名下的4500万元债权中分离3300万元至刘祥中名下，是曾素卓、赵祥煜与刘业红、刘祥中以及宇洋公司的真实意思表示。至于刘业红在公安机关和在本案庭审中关于谁是本案所涉债务实际债权人的陈述存在不一致的问题。即使刘业红是本案所涉债务的实际出资人，根据刘业红的自述亦可以认为其将债权转让给了刘祥中。宇洋公司与刘祥中签订的《抵押借款合同》，可视为宇洋公司自愿承担徐如良及其控制的其他公司的债务，并获得了债权人同意。因此，无论2014年10月从刘祥中银行账户向曾素卓、赵祥煜银行账户所转的3300万元的流水是否真实，亦不影响刘祥中主张的债权成立。综上，可以认定刘祥中是本案所涉债务的债权人。关于第二点，亦即刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权问题。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该司法解释明确规定的“被害人提起附带民事诉讼”的对象是“被告人”，并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼。本案所涉3300万元借款在徐如良非法吸收公众存款刑事案件中尚未得到实际退赔，刘祥中仍然有权利对经过退赔未能弥补的损失，向宇洋公司提起民事诉讼。其次，本案属于民事、刑事交叉的案件，由于民事纠纷与刑事犯罪的性质、证明标准、归责原则和法律责任等均有差异，审理民事纠纷应当根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，分开审理。本案中，在完成3300万元借款分离的过程中，与刘祥中签订《抵押借款合同》的相对方是宇洋公司，徐如良是该公司的法定代表人，且在借条上加盖了该公司印章，刘祥中有权向宇洋公司提起民事诉讼。再者，宇洋公司与刘祥中签订《抵押借款合同》，合同约定：宇洋公司将其所有的长沙市岳麓区××路××号公寓楼栋等多处房产（房屋所有权证号为××、00502008）为本案所涉债务提供抵押担保，并进行了不动产抵押登记。双方之间因抵押合同形成的民事纠纷亦应通过民事诉讼予以解决。综上所述，本院认为，刘祥中与宇洋公司的借款合同关系成立，刘祥中有权提起本案民事诉讼。关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。综上，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。首先，本案中，徐如良因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，从徐如良非法吸收公众存款刑事案件查明的事实来看，徐如良借款主要是用于房地产开发建设资金以及还本付息，徐如良构成犯罪的原因在于其向不特定的多人借款，违反国家金融管理制度，但该借款并非用于违法犯罪活动，且现缺乏证据证明刘祥中对徐如良非法吸收公众存款的犯罪行为知情或参与，故本案借款合同不属于刘祥中与徐如良恶意串通损害国家利益的合同，也不属于出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的情形；其次，本案所涉3300万元借款，之前在曾素卓、赵祥煜名下，并已实际出借。后将该借款转移至刘祥中名下，刘业红、曾素卓等人对此说明的理由，具有合理性，且宇洋公司既未说明亦未提供证据证明曾素卓、赵祥煜、刘祥中、徐如良等人通过一系列文件转移本案所涉借款登记至刘祥中名下的行为，是掩盖何种非法目的，故本案借款合同亦不属于以合法形式掩盖非法目的的合同；最后，本案所涉民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，所涉借款合同不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。关于宇洋公司的责任承担问题。基于前述分析，刘祥中与宇洋公司成立借款合同关系，且该合同有效，本案还款数额应按照本案借款合同的履行情况认定。徐如良非法吸收公众存款案刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。第一，关于宇洋公司应承担还款责任的数额。刘祥中主张借款本金为3300万元，宇洋公司对此未提供反驳证据或提供证据证明还款情况，本案借款本金应认定为3300万元。根据湖南湘楚司法鉴定所2017年11月15日作出的司法鉴定意见所附的《鉴定收付款证据明细表（客户名称：曾素卓）》来看，载明刘业红资金部分3500万元中，刘业红按比例收到的利息为8969444.44元。以3500万元为基数，按照原约定月利率2.5%，从2013年5月10日起计算至刘祥中与宇洋公司签订的《抵押借款合同》成立之日止，利息数额大于8969444.44元，故2014年6月26日刘祥中与宇洋公司就3300万元又签订《抵押借款合同》时，原已偿还的利息无需抵扣该合同所涉借款金额，宇洋公司应依照其与刘祥中签订的《抵押借款合同》履行相应还款义务。该《抵押借款合同》签订于2014年6月26日，但刘祥中提供的转账流水显示其转账日期为2014年10月18日，可以认为刘祥中以转账行为对抵押借款合同的履行期限作出了变更，故本案所涉借款应从2014年10月19日起开始计算利息，依照合同约定，借期内利息为月利率1.5%，借期为6个月即2014年10月19日至2015年4月18日，该期间内利息为297万元。逾期违约金为日万分之六，即月利率1.8%，未超过法律规定的民间借贷利率上限，应当予以支持。第二，关于刘祥中主张担保财产优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”，本案中，宇洋公司将其所有的长沙市岳麓区××路××号公寓楼栋等多处房产（房屋所有权证号为××、00502008）为本案所涉债务提供抵押担保，并进行了不动产抵押登记，该抵押行为合法有效。宇洋公司未履行到期债务，且本案就担保财产优先受偿权的问题不具有法律另有规定的情形，故对刘祥中提出对上述房产拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权的诉讼请求，应当予以支持。综上，刘祥中的诉讼请求成立，应当依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、湖南宇洋旭日制药机械有限公司在本判决生效之日起十日内，向刘祥中偿还借款3300万元及利息297万元（利息以3300万元为基数，按月利率1.5%的标准，从2014年10月19日计算至2015年4月18日）；二、湖南宇洋旭日制药机械有限公司在本判决生效之日起十日内，向刘祥中支付以3300万元为基数，按月利率1.8%的标准，从2015年4月19日计算至实际清偿之日止的逾期违约金；三、刘祥中对湖南宇洋旭日制药机械有限公司所有的长沙市岳麓区××路××号公寓楼栋等多处房产（房屋所有权证号为××、00502008）享有优先受偿的权利；四、驳回刘祥中的其他诉讼请求。湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初838号刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决确定的债务金额中予以抵扣。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费379060元，财产保全申请费5000元，均由湖南宇洋旭日制药机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  郭伏华审 判 员  郭柏奎人民陪审员  曹群辉二〇二〇年九月三十日书 记 员  彭伟康附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。