广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11804、11805号上诉人[原审（2019）粤0111民初33456号案原告、（2019）粤0111民初34930号案被告]：李某上诉人[原审（2019）粤0111民初33456号案被告、（2019）粤0111民初34930号案原告]：广州市白云区石井王力成美食店，经营场所广东省广州市白云区石井街庆丰广场6-8号一层A107-A109铺。经营者：王力成，男，1971年7月28日出生，汉族，住址黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：陈建平，广东江盈律师事务所律师。上诉人李某、广州市白云区石井王力成美食店（以下简称王力成美食店）因劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33456号、34930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。李某上诉请求：1.撤销一审判决；2.王力成美食店支付李某2018年8月3日至2018年9月16日期间医疗费损失4219.8元；3.王力成美食店支付李某2018年6月14日至2018年7月17日工资6749.93元；4.王力成美食店支付李某2018年7月17日至2018年9月16日工资12927.06元；5.王力成美食店支付李某2018年7月14日至2018年9月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额13645.16元；6.王力成美食店支付李某2018年9月16日违法解除劳动关系的赔偿金6279.89元；7.王力成美食店支付李某2018年7月17日至2018年9月16日交通食宿费9200元（含交通费1000元、住宿费2000元、伙食费6200元）；8.王力成美食店支付李某2018年7月17日至2018年9月16日伙食补助费6200元；9.王力成美食店支付李某2018年7月17日至2018年9月16日护理费6200元；10.王力成美食店支付李某2018年7月17日至2018年9月16日营养费2013.2元；11.王力成美食店支付李某劳动能力鉴定费390元；12.王力成美食店支付李某一次性伤残补助金42610.82元；13.王力成美食店支付李某一次性伤残就业补助金24349.04元；14.王力成美食店支付李某一次性工伤医疗补助金6087.26元。上诉及答辩的主要事实和理由：一、关于计算月实际工资收入的问题。依据《劳动法》第四十一条的规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。本案中，李某每天实际工作时间为11.5小时，每天延长工作时间为3.5小时，每月延长工作时间已超过法律规定的最大延长工作时间36小时的法定标准，故超过的延长工作时间按休息时间认定。按照以上计算方式计得：2018年6月14日至2018年7月13日工资为6031.83元，2018年7月14日至2018年7月17日工资为718.1元。因此，王力成美食店应支付李某2018年6月14日至2018年7月17日工资6749.93元。停工留薪期工资计得：2018年7月17日至2018年8月16日工资为6463.53元，2018年8月17日至2018年9月16日工资为6463.53元。因此，王力成美食店应支付李某2018年7月17日至2018年9月16日工资12927.06元。二、关于劳动关系存续期间的问题。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者因工伤而发生的停工留薪期内或非工伤患病医疗期内，用人单位即使单方作出解除劳动关系的意思表示，法律不准许劳动关系的解除，直至停工留薪期或医疗期满后才可以解除。本案中，王力成美食店于2018年7月17日单方作出解除劳动关系的意思表示，李某认为该决定于2019年11月17日才发生效力。根据2018年7月19日、2018年8月2日南方医院门诊医生的处理意见，李某认为停工留薪期或非工伤患病医疗期至少为4个月，且在一审法院作出的（2018）粤0111刑初3050号刑事附带民事判决书中已确认误工期间为4个月，即2018年7月17日至2018年11月16日。李某认为这4个月中包括了2个月的停工留薪期，即2018年7月17日至2018年9月16日，2个月的非工伤患病医疗期，即2018年9月17日至2018年11月16日。上述期间解除劳动关系法律是禁止的，故一审法院认为停工留薪期结束后，李某未返岗工作，双方解除劳动关系，属于认定事实错误。三、关于因第三人造成工伤的职工在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿的问题。法律只规定医疗费、辅助器具费和丧葬费重复的部分需扣除，因此，除医疗费、辅助器具费和丧葬费外，李某可以依据劳动法律关系向王力成美食店获得工伤待遇的补偿，且同时也可以依据侵权法律关系，向王力成获得人身损害侵权的赔偿，且赔偿或补偿是可以兼得的。1.一审法院混同赔偿或补偿的法律主体，认为是同一主体是错误的。2.一审法院按法律竞合规则处理了工伤待遇补偿的同时，却又从工伤待遇补偿中扣减了李某从人身损害侵权获得相应赔偿的部分，一审法院认为李某不能兼得这两项权利，实际上剥夺了李某主张人身损害侵权获得相应赔偿的权利。3.一审法院认定本案的工伤并非王力成造成的人身损害侵权，混同了王力成美食店与王力成之间的区别。工伤保险待遇由王力成美食店依法为李某缴纳社会保险费而由社会保险基金中获得，因王力成美食店的过错未为李某缴纳社会保险费而由王力成美食店代为补偿。一审法院认定工伤待遇补偿的主体是王力成是错误的。李某在本案中请求工伤待遇补偿的主体是王力成美食店，不是王力成。因此，本案的承责主体是王力成美食店，并非王力成个人。一审将王力成承担的赔偿责任扣除王力成美食店的责任是错误的。4.李某在人身损害侵权（2018）粤0111刑初3050号案的诉讼请求与本案的诉讼请求不一致。一审法院用2018年7月17日至2018年9月16日工伤待遇补偿扣减2018年7月17日至2018年11月16日人身损害侵权赔偿是错误的。即便要扣减，只可以扣减2018年7月17日至2018年9月16日的人身损害侵权赔偿，且只可以扣减医疗费、辅助器具费和丧葬费，营养费、鉴定费、误工费、交通费是不能扣减的。四、关于2018年8月3日至2018年9月16日医疗费4219.8元应否获得赔偿的问题。1.王力成美食店作为用人单位，应自用工之日起30日内依法为李某缴纳社会保险费。因为王力成美食店未为李某缴纳社会保险费，导致该费用不能在医保中报销，故应由王力成美食店赔偿该费用。该费用与工伤待遇无关，李某是以非工伤患病就诊医保待遇损失为由向王力成美食店主张的，一审法院将该费用核算在工伤待遇里面，混同了工伤待遇与医保待遇的区别。2.非因工患病的医疗费是否已经过社会保险费报销的问题。广州广安医院于2020年4月15日出具的《证明》显示，2018年8月至9月李某在该院治疗期间未用医保统筹结算。由此可以证明2018年8月至9月在广州广安医院就诊的医疗费中个人缴费部分未经过社会保险费报销，且因为王力成美食店未为李某缴纳社会保险费，无法在此期间享受医保报销。五、关于解除劳动关系是否违法的问题。由于经营者王力成殴打李某的行为，致使王力成美食店与李某的劳动关系的基础被严重破坏。因为经营者与个体工商户的权利和义务高度混同，名义上以个体工商户对外承担责任，实际上个体工商户的权利和义务均由经营者承担连带责任，所以经营者王力成的过错名义上应由王力成美食店承担，即解除劳动关系的过错应由王力成美食店承担。综上，请求二审法院支持李某的上诉请求。王力成美食店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李某的诉讼请求；2.判令王力成美食店无需支付李某2018年6月14日至2018年7月16日工资6041.94元；3.判令王力成美食店无需支付李某2018年7月15日至2018年9月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额11833.64元；4.判令王力成美食店无需支付李某2018年7月17日至2018年9月16日停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇差额59332.41元；5.本案诉讼费用由李某承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、一审法院适用法律错误，对李某未签订劳动合同的二倍工资差额及工伤保险待遇的计算基数认定有误。首先，一审法院已认定王力成美食店与李某以实际行为约定，李某的工资待遇为3200元/月，该工资标准包括李某正常工作时间工资，以及超过正常工作时间以外的加班时间的加班工资，即李某每月工资3200元中包含了基本工资及加班工资。该工资高于广州市同期最低工资标准，故可以认定李某接受以广州市同期最低工资标准作为其正常工作期间的工资。因此，一审法院应以2100元/月作为李某正常工作时间的工资标准，作为未签订劳动合同的二倍工资差额及工伤保险待遇的计算基数。一审法院采用的计算基数，严重损害了王力成美食店的权益。其次，未签订劳动合同的二倍工资差额属于惩罚性赔偿，应以劳动者提供正常劳动所获得的劳动报酬作为计算基数，剔除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目，以及工伤保险待遇计算所依据的工资标准。一审法院认为未签订劳动合同的二倍工资差额应按照广州市同期最低工资标准计算，但在其后实际计算时却将所谓的“加班工资”计算在内，明显前后矛盾，且极不合理。二、一审法院计算李某未签订劳动合同的二倍工资差额时间有误。李某自2018年7月17日受伤后，双方均确认不可能再继续履行劳动合同，当然也不可能再签订劳动合同，因此，王力成美食店自2018年7月18日起不应再支付未签订劳动合同的二倍工资差额。如前所述，未签订劳动合同的二倍工资差额系惩罚性赔偿，处罚的是用人单位没有和劳动者签订劳动合同的行为，适用的情况是在用人单位出于故意或者存在过错的情况。李某在2018年7月17日被打伤后，从情理上，双方已不可能继续履行合同。李某也认为，王力成2018年7月17日以殴打的方式将其辞退，双方劳动关系实际在医疗期届满后解除，王力成美食店对此也表示认可。可见，自2018年7月17日后，王力成美食店已不可能与李某签订劳动合同，李某也不可能同意签订劳动合同。只是由于李某受伤，且被认定为工伤，劳动合同期限延续至停工留薪期满。因此，自2018年7月17日后，王力成美食店不应该对未签订劳动合同负责，不应该向李某支付未签订劳动合同的二倍工资差额。其次，自2018年7月17日后，李某处于停工留薪期，并未提供劳动，更没有加班获得加班工资，但一审判决王力成美食店支付未签订劳动合同的二倍工资差额，且计算基数将加班工资计算在内，对王力成美食店不公平。三、本案不属于工伤，王力成美食店不应承担李某的工伤保险待遇，李某提出的工伤保险待遇的主张不应得到支持。在本案事故中，虽然李某所受伤害发生于工作期间、工作场所中，但其受伤起因是李某故意挑衅，与王力成美食店负责人王力成的妻子发生争吵，王力成为了避免妻子受伤，一时冲动伤害了李某。李某在受伤后立即报警，并追究王力成刑事责任，而王力成也被法院判决犯故意伤害罪，并执行有期徒刑。因此，李某受伤与工作原因无关，系王力成与其个人之间的纠纷。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，李某受伤不可归结于工作原因，不应认定为工伤。其次，王力成美食店获悉，自2014年5月至2018年6月，李某先后入职广州市祥沅物流有限公司、广州市诚宾物流有限公司、广州市白云石井金丰自助餐厅以及其他单位，采用类似碰瓷、挑衅手段与上述单位发生劳动争议，通过要挟、仲裁、诉讼等手法，向用人单位要求赔偿。可见，李某的入职及所谓的“工伤”，是出于非法占有用人单位财产而有预谋实施的碰瓷、诈骗手段，不应认定为工伤。再次，一审法院已在（2018）粤0111刑初3050号案中判决王力成赔偿李某误工费等费用，李某已获得法律救济。本案判决王力成美食店再承担李某的工伤保险待遇，对于王力成美食店经营者王力成来说，无疑是双重赔偿，显然是不公平的。本案并非用人单位之外的第三人侵权，李某向王力成美食店主张工伤保险待遇，缺乏法律依据，一审判决王力成美食店支付李某工伤保险待遇，不符合法律规定。综上，王力成美食店请求二审法院依法予以改判。李某向一审法院起诉请求：1.王力成美食店支付2018年8月3日至2018年9月16日因王力成美食店未为李某购买社会保险导致经济损失的医疗费4219.8元；2.王力成美食店支付2018年6月14日至2018年7月13日工资6087.26元；3.王力成美食店支付2018年7月14日至2018年9月16日工资12783.25元；4.王力成美食店支付2018年7月14日至2018年9月16日因王力成美食店原因未与李某签订书面劳动合同的双倍工资差额12783.25元；5.王力成美食店支付2018年9月16日违法解除劳动关系的经济赔偿金6087.26元；6.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日交通食宿费9200元（含交通费1000元、住宿费2000元、伙食费6200元）；7.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日伙食补助费6200元；8.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日护理费6200元；9.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日营养费2013.2元；10.王力成美食店支付2019年3月1日的劳动能力鉴定费390元；11.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日一次性伤残补助金42610.82元；12.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日一次性伤残就业补助金24349.04元；13.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日一次性工伤医疗补助金6087.26元；上述合计139011.14元。王力成美食店向一审法院起诉请求：1.判令王力成美食店无需支付李某2018年6月14日至2018年7月16日工资4183.91元；2.判令王力成美食店无需支付李某2018年7月17日至2018年9月16日停工留薪期工资8000元；3.判令王力成美食店无需支付李某2018年7月14日至2018年9月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8183.91元；4.判令王力成美食店无需支付李某劳动能力鉴定费390元；5.判令王力成美食店无需支付李某一次性伤残补助金34515.6元；6.判令王力成美食店无需支付李某一次性工伤医疗补助金4930.8元；7.判令王力成美食店无需支付李某一次性伤残就业补助金19723.2元；8.本案诉讼费由李某承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：王力成美食店是成立于2018年5月9日的个体工商户，经营者是王力成。李某于2018年6月14日入职王力成美食店，担任杂工，双方未签订劳动合同。王力成美食店未为李某缴纳社会保险。2018年7月17日17时许，王力成在王力成美食店内因发现其妻子与李某发生争吵后，即上前用脚踹了李某的肩膀，导致李某背部撞击冰柜受伤。经鉴定，李某左侧第8、9后肋骨折、左侧气胸的损伤程度为轻伤二级。事发后，李某先后在广州市白云区石井人民医院、南方医科大学南方医院门诊治疗，产生医疗费4956.27元。李某在本案中提交了2018年8月8日、10日、11日、12日、17日、19日、23日、25日、29日、9月2日、4日、5日、8日、12日、13日在广州广安医院的门诊收费收据以及门诊费用明细清单，主张王力成美食店支付因未为其购买社会保险导致的医疗费损失4219.8元。李某提交的医疗费收据显示其上述门诊产生的费用已进行医保结算。另李某未举证证明上述门诊医疗费与本次受伤的关联性，且门诊费用明细清单显示上述门诊费用涉及衣原体检测、支原体检测、前列腺常规、七鞭回春乐胶囊、养血生发胶囊、前列腺回春胶囊、前列腺通等明显与本次受伤无关的项目。2019年5月30日，一审法院作出（2018）粤0111刑初3050号刑事附带民事判决书查明认定李某主张其每月工资3000元，并提交了店内同类员工的工资证明每月3000元，加班费200元，一审法院据此认定每月工资为3200元；另认定李某因本次受伤误工四个月，产生误工费12800元（3200元/月×4个月），最终判决王力成赔偿李某医疗费（4956.27元）、损伤程度鉴定费、误工费、营养费、交通费共计23592.27元。李某、王力成均不服上述判决，上诉至广州市中级人民法院。2019年11月10日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01刑终1586号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2019年2月22日，广州市白云区人力资源和社会保障局认定李某“肋骨骨折”的伤情为工伤。2019年4月1日，广州市劳动能力鉴定委员会作出广州市劳动能力鉴定结论，评定李某劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年7月17日至2018年9月16日。李某支付劳动能力鉴定费390元。2019年4月26日，李某向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，申请事项为：1.王力成美食店支付2018年8月3日至2018年9月16日因未购买社会保险导致经济损失的医疗费4219.8元；2.王力成美食店支付2018年6月14日至2018年7月13日工资6087.26元；3.王力成美食店支付2018年7月14日至2018年9月16日工资12783.25元；4.王力成美食店支付2018年7月14日至2018年9月16日未签订书面劳动合同的双倍工资差额12783.25元；5.王力成美食店支付违法解除劳动关系的赔偿金6087.26元；6.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日交通食宿费9200元；7.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日伙食补助费6200元；8.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日护理费6200元；9.王力成美食店支付2018年7月17日至2018年9月16日营养费2013.2元；10.王力成美食店支付劳动能力鉴定费390元；11.王力成美食店支付一次性伤残补助金42610.82元；12.王力成美食店支付一次性伤残就业补助金24349.04元；13.王力成美食店支付一次性工伤医疗补助金6087.26元。2019年9月25日，仲裁委作出穗劳人仲案[2019]1775号裁决书，裁决：一、王力成美食店一次性支付李某2018年6月14日至2018年7月16日工资4183.91元、2018年7月17日至2018年9月16日停工留薪期工资8000元；二、王力成美食店一次性支付李某2018年7月14日至2018年9月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8183.91元；三、王力成美食店一次性支付李某劳动能力鉴定费390元；四、王力成美食店一次性支付李某一次性伤残补助金34515.6元、一次性工伤医疗补助金4930.8元、一次性伤残就业补助金19723.2元；五、驳回李某的其他仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，李某、王力成美食店均不服，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼，遂成讼。诉讼中，李某与王力成美食店就以下问题产生争议：1.工作时间。李某主张工作时间从下午3时工作至第二天凌晨3、4时，中间有两餐用餐时间，一共三十分钟，每天都需要上班，不用考勤打卡，每天实际工作11个半小时。王力成美食店主张工作时间从下午3时工作至第二天凌晨3时，中间有两餐用餐时间，一共一小时，没有约定如何休息，确认事发前李某每天都在上班。王力成美食店认为李某每天上班时间为11个小时，但王力成美食店是经营麻辣烫，属于快餐，可能随时来客人，客人吃完就走。洗碗的工作也是堆积到一定量才会去洗，所以上班期间李某并不是一直都在干活，中间是有休息的。2.工资标准。李某认为其每月正常工作时间内的工资为4000元。超过8小时以外的上班时间3.5小时为其加班时间，根据同时期广州市最低工资标准折算其上述加班工资后，其每月工资应为6087.26元。王力成美食店则认为李某在关联的刑事附带民事判决中自认其每月工资为3000元。2018年6月14日至2018年7月13日期间的工资，王力成美食店已按照3000元/月的工资标准以现金方式向李某发放了1600元，没有签收，当月剩余的工资1400元作为押金扣留。李某予以否认，陈述其并无收到王力成美食店给付的1600元工资。3.解除劳动关系的时间。李某主张其在2018年7月17日被老板王力成打伤之后就没有上班。双方劳动关系的解除时间应为其医疗期（2018年9月17日至2018年11月16日）届满之后的第二天，即2018年11月17日。王力成美食店确认李某自2018年7月17日受伤之日起未再返回王力成美食店工作，其主张停工留薪期（2018年7月1日至2018年9月16日）届满后李某未再返回上班，应视为其在2018年9月17日自行离职。一审法院认为，李某入职王力成美食店工作，双方构成劳动关系，双方的合法权益平等受法律保护。关于工作时间。李某与王力成美食店对工作时间的陈述大致相符，且双方均确认李某上班时间内有两次用餐时间，但对用餐的时长存在争议，并均未能提交证据证明各自的主张。考虑人体正常生理需要，王力成美食店主张李某上班时间内两次用餐共花费一小时合理，一审法院予以采信。根据双方陈述内容及上述认定事实，李某在王力成美食店工作期间每天均需上班，上班时间为下午3时至第二天凌晨3时，扣除中间有两次用餐时间共计花费1小时，一审法院认定李某每天的上班时间为11小时。关于工资标准。李某虽在本案中主张其正常工作时间的工资标准为4000元/月，但李某在关联的刑事附带民事判决中自认其每月工资为3000元，并提交了同岗位员工的工资证明，显示另有加班费200元。现李某未能提交充分有效的证据推翻其在关联案件中的自认内容，一审法院对其主张每月工资标准为4000元不予采信。王力成美食店亦确认李某的工资标准为3000元/月，故一审法院确认李某与王力成美食店约定的工资标准为3200元/月。关于李某受伤前的工资发放问题。李某主张王力成美食店未向其发放过2018年6月14日至7月16日的工资，王力成美食店虽抗辩其已以现金方式向李某发放该期间的部分工资1600元，但未能提交证据予以证明，李某亦予以否认，根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，因工资产生争议的，应由用人单位承担举证责任，故王力成美食店应承担举证不能的不利后果，对王力成美食店的抗辩意见，一审法院不予采纳，并认定王力成美食店尚未发放上述期间的工资。2018年6月14日至2018年7月16日期间，李某的工资标准为3200元。综合双方陈述，可证实王力成美食店实行相对固定工时制度，在整个工作期间，李某的工作时间相对固定为每天11小时，没有休息，其清楚知晓工资的标准，但在职期间未对工资标准提出异议，视为其对工作时间和工资发放情况已充分了解和实际认可，应视为双方以实际行为约定李某的工资待遇与其工作时间相对应。即李某每月的工资标准中应包括正常工作时间和其超过正常工作时间以外的加班时间的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条和第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。但用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2018年6月14日至6月13日期间，共有正常工作日11天、休息日5天、端午节法定节假日1天、该期间对应的广州市最低工资标准为1895元/月；2018年7月1日至2018年7月16日期间，共有正常工作日11天、休息日5天、该期间对应的广州市最低工资标准为2100元/月；上述期间李某每天工作11小时。经折算，上述期间李某正常工作时间的工资未达到广州市最低工资标准，王力成美食店应予以补足。经核算，2018年6月14日至7月16日期间，李某的工资应为6041.94元（1895元/月÷21.75天×11天+1895元/月÷21.75天÷8小时×3小时×150%×11天+1895元/月÷21.75天÷8小时×11小时×200%×5天+1895元/月÷21.75天÷8小时×11小时×300%×1天+2100元/月÷21.75天×11天+2100元/月÷21.75天÷8小时×3小时×150%×11天+2100元/月÷21.75天÷8小时×11小时×200%×4天）。据此，王力成美食店应向李某支付2018年6月14日至7月16日的工资6041.94元。关于解除劳动关系的时间及是否支付经济赔偿金的问题。庭审中，李某、王力成美食店均确认李某在受伤之后未再返回王力成美食店上班。李某认为王力成2018年7月17日以殴打的方式将其辞退，双方的劳动关系实际在其医疗期届满之后解除。但李某并未能提交证据证明王力成美食店提出与其解除劳动关系，仅凭王力成美食店经营者王力成与李某发生纠纷的行为不能代表王力成美食店解除与李某的劳动关系。李某在停工留薪期届满后仍未返岗工作，应属于其自行离职，故双方的劳动关系实际在2018年9月17日解除。李某认为王力成美食店是违法解除并要求支付解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于是否支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。李某于2018年6月14日至2018年9月16日在王力成美食店工作，王力成美食店未与其签订劳动合同，王力成美食店应当向李某支付从用工之日起满一个月的次日即2018年7月15日至2018年9月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。因王力成美食店支付李某的工资低于广州市最低工资标准，故上述劳动合同二倍工资差额应按照同时期广州市最低工资标准计算。2018年7月15日至2018年9月16日期间共有正常工作日45日、休息日19日，按每日工作11小时计算，经核算，王力成美食店应支付李某2018年7月15日至2018年9月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额为11833.64元（2100元/月÷21.75天×45天+2100元/月÷21.75天÷8小时×3小时×150%×45天+2100元/月÷21.75天÷8小时×11小时×200%×19天）。关于王力成美食店是否支付李某工伤保险待遇的问题。李某的伤情被认定为工伤，依法可获得工伤保险待遇。王力成美食店作为用人单位没有依法为李某缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十一条之规定，则用人单位应依照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李某主张的各项工伤保险待遇项目，一审法院核定如下：关于医疗费损失。李某在本案中主张的在广州广安医院门诊产生的医疗费，现无证据显示该部分费用与本次受伤之间的关联性，另根据医疗费票据显示，上述门诊费用已进行过医保结算，即李某已实际享受医疗保险待遇，故李某要求王力成美食店承担未购买社保导致的医疗费损失的请求依据不足，一审法院不予支持。关于停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，李某在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由王力成美食店支付。李某2018年7月17日至2018年9月16日停工留薪期期间，共有工作日44日、休息日18日，按每天工作11小时计算，故王力成美食店应支付李某停工留薪期的工资为11417.25元（2100元/月÷21.75天×44天+2100元/月÷21.75天÷8小时×3小时×150%×44天+2100元/月÷21.75天÷8小时×11小时×200%×18天）。关于交通食宿费、伙食补助费、护理费、营养费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费及转入地所需要的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金统筹地区人民政府的标准支付。李某未提交证据证明其符合领取上述交通食宿费工伤待遇的条件，故对其主张的交通食宿费，一审法院不予支持。李某因本次受伤并无住院治疗，亦无证据证明其需要护理，其主张住院伙食补助费、护理费的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。营养费不属于工伤保险待遇的项目，且无证据证明李某需加强营养辅助伤情恢复，李某主张该项费用亦缺乏理据，一审法院不予支持。关于劳动能力鉴定费。李某因进行劳动能力鉴定支付鉴定费390元，有发票为证，对此一审法院予以支持。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。李某因本次受伤被鉴定为十级伤残，且双方已解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，王力成美食店应支付李某7个月本人工资的一次性伤残补助金、1个月本人工资的一次性工伤医疗补助金及4个月本人工资的一次性伤残就业补助金。由于李某的工资标准按其实际工作时间未达到广州市最低工资标准，因此李某的工资标准应当按广州市最低工资标准折算李某的实际工作时间作为计算依据，经核算，李某离职前的月平均工资为5513.43元/月[（2018年6月14日至7月16日工资6041.94元＋2017年7月17日至2018年9月16日工资11417.25元）÷95天×30天]。据此，王力成美食店应当支付李某一次性伤残补助金38594.01元（5513.43元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金5513.43元（5513.43元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金22053.72元（5513.43元/月×4个月）。关于王力成美食店的实际赔偿问题。本案中，王力成美食店是个体工商户，经营者为王力成。王力成美食店没有独立的财产，其财产与经营者的财产高度混同，财产在自然人名下，根据法律的规定，个体工商户的经营者对个体工商户对外债务承担无限清偿责任，因此，王力成美食店对李某所承担的工伤保险责任，实际是由王力成承担。同时，王力成也是造成李某损害后果的直接侵权人。根据上述分析，李某损害后果的工伤责任和侵权责任承责主体实际均为王力成。李某已向王力成主张了侵权赔偿责任，现李某又以工伤保险待遇的法律关系向王力成美食店主张权利，本案的争议焦点为工伤保险责任与民事侵权责任承责主体为同一主体时，劳动者是否可以同时主张工伤保险待遇与民事侵权赔偿。工伤保险和侵权赔偿的双重救济体现了对工伤职工的最大保护，但这仅在第三人侵权的事故中适用。在侵权主体和工伤责任为同一主体时，如仍支持受害人可得到同一主体给予的双重救济，则违背了“受害人不应因遭受侵害而获得意外收益”的原则，也加重了用人单位的赔偿责任，违背了设立工伤保险是为了减轻企业关于员工受工伤损害的风险的初衷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中并非由第三人侵权造成损害后果，因此，李某就其损害后果依法应向王力成美食店主张工伤保险责任。另本案亦不属于因安全事故受到的伤害，故李某在获得工伤保险待遇之后，没有法律依据可再以人身损害赔偿请求同一承责主体赔偿。根据前述核定的工伤保险待遇情况，王力成美食店应向李某支付停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇共计77968.41元（11417.25元＋390元＋38594.01元＋5513.43元＋22053.72元）。本案中，因李某已实际向王力成美食店的经营者主张了民事赔偿，并已获得生效判决判令王力成赔偿李某23592.27元（其中医疗费4956.27元）。根据损失填补原则，李某不应向同一主体获得重复赔偿，因此，李某已获支持的民事赔偿金额（其中医疗费因属于工伤保险待遇的赔偿范围，故不予以扣减）应在王力成美食店支付李某的工伤保险待遇中予以扣除。经扣减，王力成美食店实际应向李某支付的工伤保险待遇差额为59332.41元[77968.41元－（23592.27元－4956.27元）]。综上所述，李某诉讼请求超过一审法院核定的部分，一审法院不予支持。王力成美食店认为其无须支付李某2018年6月14日至2018年7月16日工资、2018年7月17日至2018年9月16日停工留薪期工资、2018年7月14日至2018年9月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年4月10日作出判决：一、在判决生效之日起三日内，王力成美食店支付李某2018年6月14日至2018年7月16日工资6041.94元；二、在判决生效之日起三日内，王力成美食店支付李某2018年7月15日至2018年9月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额11833.64元；三、在判决生效之日起三日内，王力成美食店支付李某2018年7月17日至2018年9月16日停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇差额59332.41元；四、驳回李某的其他诉讼请求；五、驳回王力成美食店的全部诉讼请求。两案一审案件受理费共20元，由王力成美食店负担。二审中，李某围绕其上诉请求提交了以下证据：1.南方医科大学南方医院2018年7月19日门诊病历，载明：诊断李某为肋骨骨折，建议卧床休息1个月，限制活动3个月；2.南方医科大学南方医院2018年8月2日门诊病历，载明：诊断李某为肋骨骨折，左8、9肋骨骨折，建议休息半个月，全休3个月；上述病历拟证明李某需要4个月的病休；3.广州广安医院出具的《证明》，拟证明李某主张的医疗费未经过社保结算。王力成美食店对上述证据质证认为，南方医科大学南方医院2018年7月19日、2018年8月2日的门诊病历不属于新证据，在一审已提交并已质证。李某的停工留薪期应由鉴定机构认定。广州广安医院出具的证明没有具体经办人的签字，无法核实其真实性，与本案的处理无关。对双方争议的事实，本院认定如下：一、关于李某主张的医疗费损失李某主张的医疗费属于治疗其自身疾病产生的费用，与其工伤无关。李某认为王力成美食店未为其缴交医疗保险不能报销医疗费，导致其损失。有鉴于此，本院委托广州市医疗保险服务中心对李某主张的医疗费用进行审核。广州市医疗保险服务中心函复称，因提供的医疗费用票据并非广州市税务正规票据，因此费用以明细清单金额为准。参照《广州市社会医疗保险办法》的规定，李某的医疗费属于医疗保险基金可支付费用共计542.55元。二、关于李某的伤情是否为工伤广州市白云区人力资源和社会保障局认定李某的伤情属于工伤。王力成美食店上诉对此提出异议的，应提交行政机关生效的复议决定或者法院生效判决予以反驳。王力成美食店上诉没有提交证据证明其主张，本院不予采纳。李某主张其伤情属于工伤，本院予以采纳。三、关于李某工伤待遇的计算标准一审庭审中，双方均确认李某自2018年6月14日入职至7月17日受伤，中间没有休息日，即李某存在加班的事实。依照同期广州市最低工资标准折算，双方约定的工资少于李某应得的劳动报酬。同时，李某在受伤前未曾有休息日属于非正常的工作状况。以李某该段时间的工资收入作为其工伤待遇的计算标准，不符合李某正常工作的工资水平。一审认定有违常理，本院予以纠正。依据上述情况，结合双方约定李某的月工资低于上一年度广州市在岗职工月平均工资的60%，故本院认定李某的工伤待遇按2017年度广州市在岗职工月平均工资8218元的60%计算，即4930.8元。李某上诉请求按其非正常工作情况的收入6031.83元计算其工伤待遇,本院不予采纳。王力成美食店上诉请求按每月2100元计算工伤待遇，与李某的工作情况不符，本院不予采纳。四、关于李某的医疗期李某二审提交的病历均显示其治疗、休息与本次的工伤伤情有关。广州市劳动能力鉴定委员会已根据李某的病情认定其停工治疗期为2个月。李某对该认定没有提起复议。李某上诉主张其医疗期为4个月，提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。五、关于双方劳动合同解除时间李某的伤情经劳动行政部门认定为工伤，其停工留薪期至2018年9月16日结束。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，王力成美食店不得在李某工伤治疗期间与其解除劳动合同。王力成美食店以李某受伤后未再回美食店工作为由，主张双方劳动关系至2018年7月17日解除，违反法律规定，本院不予采纳。李某伤愈未回到王力成美食店上班，同时，王力成美食店亦未履行用人单位的管理职责，催告李某重新上岗。可见，双方已无意继续履行劳动合同，故此，本院认定双方为协商一致解除劳动关系。李某停工留薪期满之日为双方劳动关系解除之日。一审认定李某自行离职，依据不充分。李某主张王力成美食店违法解除劳动合同，缺乏证据证明，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李某工伤待遇的各项损失。李某在王力成美食店工作期间，被王力成美食店的经营者王力成打伤，其伤情被劳动行政部门认定为工伤，李某依法可以享受工伤保险待遇。因为王力成美食店未依法为李某缴交工伤保险，因此，王力成美食店应赔偿李某工伤待遇的各项损失。李某受伤后并未住院治疗，李某要求王力成美食店赔偿住院伙食补助费及护理费，缺乏依据，本院不予支持。李某主张的交通费损失不符合工伤保险报销的规定，其要求王力成美食店赔偿，本院不予支持。李某主张的营养费、住宿费、伙食费不属于工伤保险待遇的项目，其要求王力成美食店赔偿，缺乏依据，本院不予支持。按照本院认定的工伤待遇计算标准，结合李某伤残十级的情况，李某停工留薪期工资为9861.6元（4930.8元×2个月）、一次性伤残补助金为34515.6元（4930.8元×7个月）、一次性工伤医疗补助金为4930.8元（4930.8元×1个月）、一次性伤残就业补助金为19723.2元（4930.8元×4个月）。李某请求赔偿劳动能力鉴定费390元有理，一审予以支持依据充分，本院予以维持。综上，李某工伤待遇的各项损失为停工留薪期工资9861.6元、一次性伤残补助金34515.6元、一次性工伤医疗补助金4930.8元、一次性伤残就业补助金19723.2元、劳动能力鉴定费390元。关于李某工伤保险待遇得到的赔偿应否与刑事附带民事诉讼侵权责任纠纷得到的赔偿金抵扣的问题。李某以人身损害为由向王力成提起民事诉讼，其依据的是民事侵权责任相关的法律规定。本案是李某以工伤为由主张工伤待遇，两者的法律关系不同，赔偿项目不同，法律依据不同。李某在刑事附带民事案件中获得的赔偿项目与在本案中获得的工伤待遇项目不同，故一审将李某在工伤保险待遇中获得的赔偿抵扣刑事附带民事案件中获得的赔偿不当，本院予以纠正。李某上诉理由成立，对其请求，本院予以采纳。王力成美食店由王力成经营，其本人对王力成美食店的债务承担责任。因此，王力成亦是王力成美食店的责任承担人。王力成美食店以李某已获得侵权赔偿为由主张无需赔偿工伤待遇的损失，理由不成立，本院不予采纳。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。王力成美食店自双方建立劳动用工关系之日起一个月内未与李某签订书面的劳动合同，依法应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因双方劳动关系至2018年9月16日解除，故王力成美食店应支付2018年7月15日起至该日止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。王力成美食店应支付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额为10190.32元（4930.8元+4930.8元+4930.8元÷30×2天）。王力成美食店以双方无意继续履行劳动合同，李某没有提供劳动，主张无需支付二倍工资差额，理由不成立，本院不予支持。关于李某主张的医疗费损失问题。依照《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位应当为劳动者缴交社会保险，以保障劳动者在患病期间得到物质帮助。王力成美食店未依法为李某缴交医疗保险，李某在劳动关系存续期间因治疗疾病产生的医疗费未能享受保险待遇，由此产生的损失应由王力成美食店予以赔偿。李某的医疗费损失经本院委托社保部门核定为542.55元，本院据此认定王力成美食店赔偿的金额。李某主张的费用超出上述金额的，本院不予支持。关于李某在2018年6月14日至7月16日期间的工资数额。一审根据双方陈述，认定并计算李某上述期间的工资数额正确，本院予以维持。李某上诉请求按照每天11.5小时计算工资待遇，本院不予采纳。王力成美食店上诉请求按照每月3200元的标准计算工资，与李某实际劳动时间不符，本院亦不予采纳。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。因双方为协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，王力成美食店应向李某支付解除劳动合同的经济补偿金。按照李某的工作及收入情况，李某解除劳动合同前月平均工资为4930.8元。王力成美食店应支付的解除劳动合同的经济补偿金为2465.4元（4930.8元×0.5个月）。一审认定有误，处理不妥，本院予以纠正。李某上诉请求支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。李某、王力成美食店上诉的部分理由成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十二条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第二十三条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十一条、第五十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33456号、34930号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33456号、34930号民事判决第四、五项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33456号、34930号民事判决第二项为：在本判决送达之日起三日内，广州市白云区石井王力成美食店支付李某2018年7月15日至2018年9月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10190.32元；四、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33456号、34930号民事判决第三项为：在本判决送达之日起三日内，广州市白云区石井王力成美食店支付李某2018年7月17日至2018年9月16日停工留薪期工资9861.6元、一次性伤残补助金34515.6元、一次性工伤医疗补助金4930.8元、一次性伤残就业补助金19723.2元、劳动能力鉴定费390元；五、在本判决送达之日起三日内，广州市白云区石井王力成美食店支付李某解除劳动合同的经济补偿金2465.4元；六、在本判决送达之日起三日内，广州市白云区石井王力成美食店支付李某医疗费损失542.55元；七、驳回李某的其他诉讼请求；八、驳回广州市白云区石井王力成美食店的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，均由广州市白云区石井王力成美食店负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十月二十九日书记员  郭桂芳郭文蕾