新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）兵06民终318号   上诉人（原审原告）：新疆五家渠宏寓房地产开发有限责任公司，住所地：五家渠**天山路美食娱乐城**。   法定代表人：张国庆，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：代建军，该公司员工。   委托诉讼代理人：于可易，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：马红山，男，回族，1972年5月13日出生，住第六师。   上诉人新疆五家渠宏寓房地产开发有限责任公司因（以下简称宏寓公司）与上诉人马红山商品房销售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人宏寓公司的委托诉讼代理人代建军、于可易，上诉人马红山到庭就案件事实和法律适用阐明了自己的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。   宏寓公司上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2201号民事判决第一、二判项，改判马红山支付购房款50,000元；2、判令马红山支付违约金44,250元（50,000元×0.5‰×59个月×30天，从2014年11月20日计算至2019年10月20日）；3、本案一、二审诉讼费由马红山承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、马红山应当支付购房款50,000元。双方当事人签订的《分期付款协议》对马红山付清剩余购房款没有附加条件，一审宏寓公司庭审中同意20,000元作为维修费，是为达成调解协议作出的，不能作为自认和判决根据，维修费用应通过鉴定确定，马红山的维修费用并没有发生，一审酌定损失不符合事实。2、房屋并没有质量问题，屋顶不存在漏水情况，窗户周边体感温度较低，窗框四周霉化严重，不排除使用不当导致，质量问题应当由鉴定机构作出鉴定意见。即便存在质量问题，宏寓公司并没有不同意维修，是马红山拒绝对房屋进行维修。马红山依法不享有先履行抗辩权，付款义务在先，保修责任在后。3、逾期付款违约金应当支持。一审认为宏寓公司违约在先不正确，商品房买卖合同及付款协议约定先付款后保修，一审支持30,000元的购房款的诉求，却不支持违约金，逻辑上存在问题。   马红山辩称，宏寓公司交付的房屋存在严重质量问题，屋顶漏水、窗户漏风。双方多次协商，宏寓公司并未维修，马红山拒绝支付剩余购房款合法，请求二审法院驳回宏寓公司的上诉请求。   马红山上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2201号民事判决，驳回宏寓公司一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、邮寄费由宏寓公司承担。事实和理由：一审法院于2017年3月9日做出（2017）兵0601民初72号民事判决，以房屋存在质量问题驳回宏寓公司的诉讼请求。宏寓公司再次起诉属于重复起诉，法院应当裁定驳回起诉。一审法院判决扣减20,000元作为维修金显失公平，应扣减50,000元。   宏寓公司辩称，本案不存在重复起诉问题，马红山拒绝宏寓公司维修，又不同意确定维修费用数额，属于发生了新的事实，一审受理本案正确。涉案房屋不存在质量问题，假使存在质量问题，维修窗户花费20,000元明显过高，请求二审法院驳回马红山的上诉请求。   宏寓公司向一审法院起诉请求：1、判令马红山支付房款50,000元；2、判令马红山承担还清房款前按合同约定的滞纳金暂计为53,838元（50,000元×0.5‰×59个月×365天，从2014年11月20日计算至2019年10月20日），合计103,838元；3、判令马红山承担案件诉讼费。一审庭审中，宏寓公司变更诉讼请求为：1、判令马红山支付房款50,000元；2、判令马红山承担还清房款前按合同约定的违约金暂计为44,250元（50,000元×0.5‰×59个月×30天，从2014年11月20日计算至2019年10月20日），以上合计94,250元；3、判令马红山承担案件的诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年5月29日，马红山从宏寓公司处购买位于第六师的房屋一套，房屋总价款为163276元，包含农场补贴款25000元。期间，双方就该房屋的付款方式达成了《分期付款协议》，约定首付为40000元，在签订合同时付清；2014年11月20日前付至总房款的60%，即58276元，余款50000元，于2014年10月20日前付清；如未按照协议约定按期足额付清房款，马红山应按日千分之五缴纳滞纳金。后马红山给宏寓公司支付房款88276元，加上农场支付的补贴款25000元，马红山尚欠宏寓公司房款50000元（163276元-88276元-25000元）。因宏寓公司交付的房屋存在屋顶漏水、窗户密封不严致窗框四周全部发霉等情况，马红山拒付剩余房款。经现场查看，房屋窗户周边体感温度较低，所有窗框四周霉化严重。另查明，宏寓公司曾于2017年1月10日向一审法院提起诉讼，请求马红山支付房款50000元。一审法院于2017年3月9日作出（2017）兵0601民初72号民事判决，以房屋质量存在瑕疵驳回宏寓公司的诉讼请求。后因马红山推脱，宏寓公司无法入户进行维修。故宏寓公司再次提起诉讼，庭审中明确表示同意扣减20000元房款作为维修费用。经法庭询问所需的维修费用数额，马红山拒不回答。上述事实有《商品房买卖合同》、分期付款协议、收入凭单、一户一档补助金额明细表、（2017）兵0601民初72号民事判决，一审法院依职权对马红山、王珍所做调查笔录、拍摄的现场照片以及双方当事人当庭陈述予以证实。   一审法院认为，当事人双方系商品房买卖合同关系，宏寓公司作为出售方，应交付质量合格的房屋。马红山作为买受人，应按期支付房款。现宏寓公司交付的房屋窗户周边体感温度较低，窗框四周全部霉化，宏寓公司履行的合同义务不符合约定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。又因该房屋自交付后由马红山一直居住，宏寓公司上门维修存在实际困难，庭审中，宏寓公司明确表态同意扣除维修费用以赔偿马红山的损失。结合以上事实及马红山房屋现状，一审法院酌定宏寓公司赔偿马红山的损失20,000元。因马红山尚欠宏寓公司房款50,000元，扣减后，马红山还应支付宏寓公司房款30,000元（50,000元-20,000元）。宏寓公司主张马红山支付违约金44,250元，因宏寓公司违约在先，对该主张不予支持。马红山辩称房屋修好愿全额支付房款的辩解理由不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十八条规定判决：一、马红山于判决生效之日起十日内支付宏寓公司购房款30,000元；二、驳回宏寓公司其他诉讼请求。案件受理费2,376元、邮寄送达费80元，合计3,176元（宏寓公司已预交），由宏寓公司负担2,165元，由马红山负担1,011元。   二审期间，双方当事人均未提供新证据。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，下列事实，当事人无需举证证明：……（四）   已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初72号民事判决以房屋存在质量问题驳回宏寓公司要求马红山支付购房款的诉讼请求，该生效判决已确认宏寓公司出售的商品房存在质量问题这一事实，一、二审期间，宏寓公司并未提供相反的证据足以推翻这一事实，故依据上述规定，马红山无需就商品房存在质量问题举证证明，宏寓公司提出涉案商品房是否存在质量问题应由鉴定部门出具鉴定意见的主张不予采纳。关于宏寓公司称马红山不享有先履行抗辩权，马红山应依照合同约定先履行付款义务的问题。本院认为，由于涉案房屋存在质量问题，违约方在宏寓公司，马红山行使不安抗辩权符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。本案中，一审期间，宏寓公司表示同意扣减20,000元作为维修费用，一审法院酌情予以认可，不违反上述法律规定，应予维持。根据上述法律规定，宏寓公司因违约承担的是减少价款的违约责任，即从购房价款中予以扣减，对宏寓公司称该款项应从违约金中扣除的理由，本院不予采纳。宏寓公司虽曾向一审法院提起诉讼，后因马红山与宏寓公司双方就房屋维修事宜无法达成一致意见，维修费用难以确定数额，宏寓公司再次提起诉讼，一审受理本案不违反法律规定。   综上所述，宏寓公司、马红山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人新疆五家渠宏寓房地产开发有限责任公司交纳的二审案件受理费2,250元，邮寄费80元，合计2,330元，由其自行负担；上诉人马红山交纳的二审案件受理费550元，邮寄费60元，合计610元，由其自行负担。   本判决为终审判决。                       审判长  刘君   审判员  赵群   审判员  渠源     二〇二〇年十月十日     书记员  雷玲     1