内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院刑 事 判 决 书（2020）内0823刑初42号公诉机关乌拉特前旗人民检察院。被告人张某，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县，现住巴彦淖尔市五原县。2014年7月2日因殴打他人被五原县公安局行政拘留十三日并处罚款1000元。2019年6月24日因殴打刘某1被五原县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。2019年7月10日因涉嫌犯开设赌场罪被乌拉特前旗公安局刑事拘留，2019年8月16日被乌拉特前旗公安局执行逮捕，现羁押于乌拉特前旗看守所。指定辩护人任某1，内蒙古俊逸律师事务所律师。被告人苏某，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县，现住巴彦淖尔市五原县。2019年10月9日因涉嫌犯开设赌场罪被乌拉特前旗公安局取保候审于现住址。指定辩护人巴某，内蒙古俊逸律师事务所律师。乌拉特前旗人民检察院以乌前检刑检刑诉[2020]36号起诉书指控被告人张某犯开设赌场罪、故意伤害罪、被告人苏某犯开设赌场罪，于2020年4月8日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。因出现新冠肺炎疫情公共卫生突发事件，本院决定中止审理。乌拉特前旗人民检察院检察员武某出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人任某1、被告人苏某及其辩护人巴某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、被告人张某、苏某涉嫌开设赌场罪的犯罪事实:2018年5月份至2019年6月份期间，被告人张某以营利为目的，陆续购买6台网络捕鱼打烟机，分别放置在乌拉特前旗大佘太镇圐圙补隆村一社贾某(另案处理)经营的台球厅、五原县胜丰镇新红村三社苏某经营的小卖部、五原县红亚菜市场刘某某经营的奇奇酱菜门市部、五原县胜丰镇新红村李某经营的电焊铺、五原县胜丰镇红隆永村王某某经营的红隆永综合门市部、五原县盛世小区李某某经营的一品烤肉店、五原县胜丰镇史某某(已死亡)经营的家家乐饭店内，供当地村民或顾客用微信、支付宝、现金等方式投注上分，以游戏的方式赢取积分后兑换香烟。参赌人员支付的赌资均进入网络捕鱼打烟机对应的“乐遥遥”及“扬盛科技”资金结算平台内。“乐摇摇”平台赌资202077元，“扬盛科技”平台赌资82775元，共计284852元。2018年5月份，被告人张某与被告人苏某协商，在苏某经营的小卖部内摆设1台网络捕鱼打烟机供当地村民或顾客赌博以此获利。二被告人约定获利分配比例后，张某先后在巴彦淖尔市××县三社苏某经营的小卖部内摆放2台网络捕鱼打烟机供当地村民或顾客赌博，被告人苏某负责看护、管理、给参赌人员兑换现金，被告人张某负责给网络捕鱼打烟机提供香烟、维修机器及与苏某结账。参赌人员用微信、支付宝、现金等方式投注上分，以游戏的方式赢取积分后兑换香烟，支付的赌资均进入网络捕鱼打烟机对应的“乐遥遥”或“扬盛科技”资金结算平台内。通过从“乐摇摇”及“扬盛”平台调取的交易流水等信息计算，被告人张某在被告人苏某处放的设备码为303850、303851的网络捕鱼打烟机赌资共计44674元，设备码为Q86018、Q86019的网络捕鱼打烟机赌资14248元，2台网络捕鱼打烟机赌资共计58922元，均返回被告人张某银行账户内，被告人张某分给被告人苏某利润3000元，已被公安机关扣押。被告人张某摆放的6台网络捕鱼打烟机已被公安机关扣押。经巴彦淖尔市公安局治安支队对扣押的6台网络捕鱼打烟机进行鉴定，认定结论为6台网络捕鱼打烟机均为电子游戏赌博机。综上，被告人张某共摆放6台赌博机，赌资共计284852元，其中在被告人苏某经营的小卖部内摆放的2台赌博机赌资累计58922元。被告人苏某违法所得3000元已被公安机关扣押。2、被告人张某涉嫌犯故意伤害罪的犯罪事实:2019年5月24日23时许，被告人张某在××县三社苏某小卖部内给其放置的网络捕鱼打烟机放完烟后，被害人刘某1在苏某小卖部内摆放的网络捕鱼打烟机进行赌博。刘某1将自己的现金输完后向苏某借钱，但苏某未给刘某1借钱，刘某1就用手打砸网络捕鱼打烟机，张某拿起放在方桌上的空啤酒瓶将刘某1头部打伤，后刘某1到五原县人民医院住院治疗。2019年7月2日经巴彦淖尔市金桥司法鉴定所鉴定，刘某1损伤程度为轻伤二级。民事部分尚未达成协议。被告人张某、苏某在到案后能如实供述自己的犯罪事实。公诉机关认为，被告人张某、苏某以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，赌资数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，上述被告人的行为系共同犯罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。建议判处被告人张某有期徒刑一年至二年，并处罚金人民币10000元至20000元；建议判处被告人苏某有期徒刑六个月至一年，缓刑一年至二年，并处罚金人民币2000元至4000元。被告人张某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，建议判处被告人张某有期徒刑八个月至一年，被告人张某在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应当数罪并罚。数罪并罚建议判处被告人张某有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金人民币10000元至20000元。二被告人的违法所得及作案工具，依法予以追缴后没收。公诉机关提交了乌拉特前旗公安局作出的案件来源说明、受案登记表、立案决定书、随案移送清单、到案经过；现场勘验笔录、现场图及照片；情况说明、苏某等人开设赌场案赌资认定情况说明、苏某开设赌场赌资流水表、扬盛科技设备交易流水；证人贾某、许某、韩某、胡某1、任某2、任某3、杨某1、狄某、吕某、胡某2、刘某1、白某1、白某2、杨某2证言；提取笔录及照片、行政处罚决定书、证据保全决定书、证据保全清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押照片、扣押清单；鉴定聘请书、关于乌拉特前旗公安局苏独仑派出所查获的网络捕鱼打烟机认定为赌博机的认定过程、关于电子游戏赌博机认定意见书；调取证据通知书、调取证据清单、张某乌拉特前旗中国农业银行6228481916098510866账户流水、张某、苏某等人微信账号注册信息及交易明细、对手信息，广州乐摇摇公司信息科技有限公司广州分公司准予变更登记通知书、商户信息及设备交易流水及玩家信息、张某绑定的“乐摇摇”平台截图，“扬盛”科技平台截图；违法犯罪查询说明，在逃人员登记表；被害人刘某1陈述、接受证据清单、五原县人民医院疾病诊断证明书、住院病历；鉴定聘请书、巴彦淖尔市金桥司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定意见通知书；证人王某、苏某证言；辨认笔录及照片、伤情照片，残疾人证、未找到作案工具说明；现场勘验笔录、现场图及照片，被告人张某、苏某供述及户籍证明等证据证实，足以认定。被告人张某、苏某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其被告人张某的辩护人提出辩护意见是被告人张某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，同时系初犯、偶犯，依法可以从轻处罚。其被告人苏某的辩护人提出辩护意见是被告人苏某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，同时系初犯、偶犯，依法可以从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关指控一致。本院认为，被告人张某、苏某以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，赌资数额较大，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪，被告人张某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控上述罪名成立，本院予以支持。被告人张某一人犯数罪，应当数罪并罚。关于二被告人的辩护人提出二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，同时系初犯、偶犯的辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以支持。公诉机关的量刑建议适当。二被告人的违法所得及作案工具，依法予以追缴后没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第五项、第三条第五项、第五条、第六条、第七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月10日起至2021年12月30日止；罚金于判决生效后三日内缴纳）。二、被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后三日内缴纳）三、公安机关依法扣押被告人张某的网络捕鱼打烟机6台，依法扣押被告人苏某的赌资3000元，予以没收。四、依法追缴被告人张某赌资284852元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  王 荣审 判 员  杨亚帅人民陪审员  米雪源二〇二〇年六月二十三日书 记 员  马 戎附适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。离事故现场的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（五）赌资数额累计达到5万元以上的；三、关于共犯的认定明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（五）提供其他直接帮助的。五、关于赌资的认定本意见所称赌资包括：（一）当场查获的用于赌博的款物；（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。六、关于赌博机的认定对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。七、关于宽严相济刑事政策的把握办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。