河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0502民初1092号原告（反诉被告）：汪国柱，男，1970年4月10日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏童洁，河南安昌律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：董天顺，男，1962年4月6日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：杜炳林，河南毅刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢凤海，河南毅刚律师事务所实习律师。原告（反诉被告）汪国柱与被告（反诉原告）董天顺建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2020年5月20日、9月11日、11月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）汪国柱及其委托诉讼代理人裴志方，被告（反诉原告）董天顺及其委托诉讼代理人杜炳林、邢凤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪国柱向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付劳务费372847元及利息72713.45元（以372847元为基数自2016年11月1日起按同期银行贷款利率暂计算至2019年11月18日，利息主张至欠款偿清之日止）；2.判令被告返还原告交纳的履约保证金10万元及逾期退还期间利息19502.22元（以10万元为基数自2016年11月1日起按同期银行贷款利率暂计算至2019年11月18日，利息主张至欠款偿清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：河南瑞恒建筑工程有限公司（以下简称瑞恒公司）是东方名苑12号楼项目的施工单位，被告董天顺于2013年4月1日与原告签订《建筑工程劳务大清包合同》并加盖有被告瑞恒公司印章。合同约定将东方名苑12号楼劳务以大清包方式分包给原告施工，工程总单价为350元/平方米，建设面积约8600平方米，工程竣工验收合格后付至总工程款的98%，剩余部分保修期满15日内一次性付清，原告交纳的履约保证金也应于竣工验收合格后全部退还原告。合同签订后，原告依约履行了合同义务，后经确认，东方名苑12号楼建筑面积为9355.42平方米。被告应支付原告工程款3262847元，被告拒不支付剩余工程款及保证金。被告董天顺辩称，1.原告没有将工程交工，在将案涉工程主体干完以后基本就不来现场，且分包给孙素风，原告存在违约，其给了孙素风工程款，原告起诉要求的劳务费不属实；2.第一次给原告工程款时支付3万的保证金。反诉原告董天顺向本院提出反诉请求，1.判令反诉被告赔付反诉原告造成的损失230708元；2.判令反诉被告退还多支付的费用18234元；3.案件受理费由反诉被告承担。事实和理由：2013年4月1日，董天顺和汪国柱签订《建筑工程劳务大清包合同》，约定由汪国柱承包东方名苑12号楼的施工任务，承担约定除外项目外的所有工程，并负责竣工验收，达到合格标准，对出现的问题及时进行维修。工程开工后，汪国柱租用董天顺部分钢管设备，组织王伟、王超等管理技术人员进行施工，但汪国柱在基本完成主体后就在其他地方承接工程，对案涉工程二次结构以后的施工不管不问、不再进行实际管理，经其多次督促也未到场，只是间断过来看看。后来的施工主要由王伟、王超、孙素风等人和临时招用的工人完成。施工中因汪国柱对本应由其施工的项目不安排工人，无奈为防止损失扩大、延误工期，其另行安排工人进行了施工并支付了相关费用。对竣工验收中提出的整改问题，汪国柱也不安排工人维修，均由其支付了相关费用。汪国柱收到其支付的工程款后不及时支付工人工资，导致部分工人到劳动部门投诉，瑞恒公司支付上述工人的工资并从其应得的工程款中予以扣除。因为汪国柱严重违约，致使其为此多付出了大量费用。双方合同合法有效，汪国柱应按约定全面履行合同义务，但其毫无契约精神，肆意违约，未能全面履行合同义务，给其造成了巨大损失。反诉被告汪国柱辩称，1.其不存在延误工期情形，根据双方合同约定，汪国柱是分包劳务，工程工期组织方是董天顺和瑞恒公司，提供劳务方只能按照施工单位的要求进行施工，瑞恒公司和董天顺的甩项工程等交叉施工部位不能顺利进展，又不能按约定支付进度款，若存在工期延误，责任不应由其承担；2.由于董天顺的交叉施工不能按时进展，其组织的大批工人不可能长期停滞在工地现场，其让大批工人撤场是为减少损失，但同时留下王伟、王超等人留守施工现场，处理剩余的维修和尾活，汪国柱不存在违约；3.董天顺没有证据证明损失存在；综上，董天顺违约在先，导致不能全部施工，其不存在违约行为，同意扣除其未完工的149平方米对应的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，原告（反诉被告）汪国柱提交公示牌照片1份、《建筑工程劳务大清包合同》1份、《建筑设计总说明》1份、收到条1份、二联单据2份、图纸中未做完工程量核对表1张，并申请证人王某（王伟）出庭作证；被告（反诉原告）董天顺提交建筑工程劳务大清包合同复印件1份、建设审计中心工程结算审核报告1份、支付工程款8项共53张、工地技术员老张与汪国柱核对的工程量及其他事项清单共15页、房屋问题整改单17张21户、华文亭收据1张，并申请证人董某出庭作证。上述证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2013年3月7日，安阳市房屋住宅开发公司（甲方、发包方）与瑞恒公司（乙方、承包方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，甲方将东方名苑12#楼发包给乙方，董天顺作为乙方代表在该合同上签名。2.2013年4月1日，董天顺（工程承包单位、甲方）与汪国柱（劳务分包单位、乙方）签订《建筑工程劳务大清包合同》，将瑞恒公司承包的上述工程以劳务大清包的方式分包给汪国柱，工程分包范围为依据本工程施工图纸、变更及有关职能部门的要求（除门窗、玻璃、水电、消防、油漆和外墙涂料、粘贴、装饰、栏杆、内外保温、钢构、防水、土方机械开挖、运输）外的所有土建施工工序及操作内容；分包工程及材料设备：毛墙毛地面：[1]人工配合机械清土、基础、主体结构、砌体工程、内外墙粉刷、楼梯间和地下室涂料（材料归甲方、人工归乙方）室内外地面、屋面（除防水）、台阶、坡道、散水，工程完工，现场清理干净；[2]工程所需的所有二级配电以下的电缆、电线、分支电箱及所有机械设备（塔吊、施工电梯、龙门架、砼和砂浆搅拌机、砼输送泵、木工、钢筋机械、砼振捣设备等）及所有设备的安、拆机材料费用由乙方负责；[3]周转材料（钢管、扣件、模板、方木、外架用型钢等）和使用工具，辅材、耗材（扎丝、铁丝、铁钉、海绵胶带、塑料薄膜、对拉螺栓等小型材料）；[4]外架防护、楼顶防护临边四口防护、现场材料装卸、文明施工；[5]临建的搭设（彩钢房材料甲方负责50%）；[6]钢筋的机械连接。承包费用：建筑面积按照国家现行《建筑工程建筑面积计算规范》计算，工程总单价350元/平方米（不含税），其中主体结构单价为220元/平方米，二次结构单价为60元/平方米，装饰装修工程单价为70元/平方米。合同约定：1.大清包方式劳务报酬（含自身管理费、人工费、周转材料费、设备租赁费、低值易损耗材料费、劳务人员的医疗、人身伤害、养老保险等保险及劳动手续等相关费用）；2.主体结构部分按进度付款，第一次为正负零完成，以后为每完成四层，每次付已完成工程量价款的70%，主体结构封顶后15日内付到主体结构总价的90%，二次结构完成后15日内再付主体结构总价的5%，二次结构部分按进度共分两次付清，每次付已完成工程量70%的工程款，主体验收合格后15日内付到二次结构总价的90%，整体工程具备初验条件后15日内再付二次结构总价的5%，装饰装修工程部分按进度分两次付款，每次付已完成工程量70%的工程款，具备初验条件后15日内付到装修装饰工程总价的90%，工程竣工验收合格后付至工程款总价的98%，其余作质量保修金，保修期满15日内一次性付清；乙方向甲方交纳的履约保证金10万元，承包人在正负零封顶退乙方3万元，12层封顶退还乙方3万元，主体验收合格后退还乙方2万元，竣工验收合格后余款退还乙方，履约保证金无息；甲方如不能按约定全额退还乙方履约保证金，应承担相应的同期利息。工程具备竣工验收条件，乙方向甲方送交验收报告，并协同甲方通知五方及质监站进行验收，工程竣工验收必须一次验收为合格工程，因乙方原因及每验收一次不合格，向甲方交纳验收费1万元的违约金，验收中出现的质量问题，乙方按照要求进行维修，并承担由自身原因造成的维修费用。工程竣工验收后，应按照施工合同签订的承包方式及约定进行结算工程款；由于甲方不能按期支付工程款，超期支付部分应付所欠工程款的利息（按银行同期利息）；保修期内如无任何质量问题，保修期满后，甲方应在15日全额付清保修金。该合同工程承包单位（甲方）处有“董天顺”签名并加盖有“河南瑞恒建筑工程有限公司（26）资料专用章”，劳务分包单位（乙方）处有汪国柱签名。3.2013年3月29日，汪国柱向董天顺交纳东方名苑12号楼保证金10万元。安阳市基本建设审计中心出具的东方名苑12#住宅楼土建工程结算审核报告显示案涉工程实际建筑面积约9173.08平方米，原告认可其未施工完成的面积为149.08平方米。该工程于2016年10月竣工。案涉工程款共计3158400元[（9173.08平方米－149.08平方米）×350元/平方米]。4.2013年8月21日至2017年12月12日期间，董天顺共向汪国柱支付共计2272748元，其中工程款2212748元（含支付汪国柱雇佣的木工工人赵国只2.8万元）、保证金6万元。2014年10月15日至2015年2月27日期间，董天顺共向汪国柱的舅舅王某（又名王伟，系汪国柱聘请的现场管理人员）支付61.2万元。2015年2月6日至2015年6月10日期间，董天顺共向汪国柱在案涉项目安排的王超支付23747元。董天顺替汪国柱支付电梯租赁费共计6万元。2016年2月6日、4月8日、6月9日，董天顺共向孙素风支付14万元。以上董天顺共支付汪国柱工程款共计3048495元，退还保证金6万元。本院认为，债务应当清偿。瑞恒公司在承包案涉工程后，董天顺在实际施工中又以劳务大清包的方式分包给汪国柱，董天顺将案涉工程劳务违法分包给不具有相应资质的汪国柱，其双方签订的《建筑工程劳务大清包合同》无效；汪国柱组织工人进行部分实际施工，董天顺应当向汪国柱支付其实际施工部分的工程款。关于汪国柱在庭审中称其和王某（王伟）书写的部分借支工程款凭据存在一笔款项重复出具借据的情形，仅有其个人陈述及与其有利害关系的王某证言，无其他证据予以印证，其相应意见证据不足，本院不予采纳。关于董天顺提交的2014年1月24日瑞恒公司向安阳市房屋住宅开发公司交纳的12号楼农民工工资保证金41230元、建工险12790元，董天顺辩称该款项应由汪国柱承担，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于董天顺提交的郝利飞、刘涛只、李红只直接领取的6.2万元，汪国柱不予认可，董天顺未提交其他证据予以印证，该部分证据不足，其相应意见本院不予采纳。关于董天顺提交的零星支出费用，但未提交证据证明该费用应由汪国柱负担，其相应意见本院不予采纳。关于董天顺提交的华文亭书写的涂料工程款，汪国柱不予认可，因合同约定涂料由董天顺提供，故其相应意见证据不足，本院不予采纳。故董天顺应支付汪国柱工程款109905元（3158400元－3048495元）。关于汪国柱的利息请求，因案涉工程已于2016年10月竣工，董天顺未按照约定向原告支付工程款，故应向原告支付逾期付款利息，利息以109905元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于汪国柱主张退还的履约保证金的诉讼请求，因双方在合同中约定有退还保证金的时间节点，董天顺提交的证据显示，在2013年8月21日退还的16万元中3万元是保证金，2013年10月29日的借据上显示有保证金3万元，因汪国柱未完成全部施工，故其要求退还剩余的4万元保证金，本院不予支持。关于董天顺提交的关于东方名苑施工时替汪国柱干零活记录、维修费用，因该记录上无汪国柱签字确认，董天顺亦未提交其他证据予以印证，故董天顺主张的该部分费用及损失的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告董天顺于本判决生效之日起十日内支付原告汪国柱工程款109905元及利息，利息以109905元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告汪国柱的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告董天顺的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450.62元，由原告汪国柱负担6952.62元，由被告董天顺负担2498元；反诉案件受理费2605.04元，由反诉原告董天顺负担。不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  孙莉莉审 判 员  张 伟审 判 员  李 雪二〇二〇年十二月十一日代理书记员  管庆茹代理书记员  刘 颖