文书内容镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏1191民初929号原告:江苏国疆企业管理咨询有限公司，统一社会信用代码91320700MA1MQXYJ22，住所地连云港市海州区南极北路东盛综合楼412室。法定代表人:张望，该公司总经理。委托诉讼代理人:杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。被告:江苏瑞实建设有限公司，统一社会信用代码91321191MA1WH0C31T,住所地镇江市新区大港通港路7号。法定代表人：许文祥，该公司执行董事。原告江苏国疆企业管理咨询有限公司(以下简称国疆公司)与被告江苏瑞实建设有限公司（以下简称瑞实公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后,适用简易程序于2020年7月14日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人杜浩谦和被告法定代表人许文祥到庭参加诉讼。转为普通程序后，本院于2020年9月21日再次公开开庭进行了审理，原告法定代表人张望及其委托诉讼代理人杜浩谦，被告法定代表人许文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国疆公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告2019年4月28日签订的资质转让及剥离协议于2020年5月21日解除；2.判令被告向原告支付资质剥离费用12万元并承担违约金（以12万元为本金，自2019年9月6日至实际给付之日止，按日利率千分之一计算）;3.被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：原告国疆公司从事企业管理咨询服务。被告于2019年3月找原告帮助解决市政公用工程总承包三级资质事宜。2019年4月28日，双方签订资质转让及剥离协议一份，约定原告将其所属指定公司的市政公用工程总承包三级资质剥离给被告，被告收取剥离费用26万元，其中定金8万元、企业资质落地（法人变更结束）后被告应再支付15万元、尾款3万元是在办理安全生产许可证后付款。合同签订后，原告联系了江苏鑫升中建设有限公司（以下简称鑫升中公司），该公司有资质且同意转让给被告，原告通过鑫升中公司控股被告，获得被告100%股权，被告成为鑫升中公司子公司，该资质从鑫升中公司通过行政审批转给被告，于2019年9月6日完成了法人变更。被告取得该资质后，鑫升中公司再将股权转让被告原股东许文祥、翟志军，由此完成了资质转让。期间，原告未按照约定时间剥离资质系因资质所在地的当地负责人人事变动，资质剥离时间延长也经过被告同意。被告仅支付11万元（含定金8万元）,被告现拒绝继续履行付款义务，符合法定解除条件。原告故诉请法院支持上述全部诉讼请求。原告国疆公司为证明自己的主张，向本院提交了《资质转让及剥离协议》、瑞实公司企业信用信息公示报告、全国建筑市场监管公共服务平台截屏页、网上银行电子回执、电话录音光盘、微信聊天记录等证据材料，被告瑞实公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告瑞实公司辩称，本被告未付款系由于原告违约在先。合同约定原告收到定金后30日内将企业资质给本被告，本被告于2019年5月5日给付定金8万元、于2019年12月13日又按照原告法定代表人要求转给连云港支点网络技术有限公司（以下简称支点公司）3万元，但原告直至2019年9月26日才完成资质转让。虽然本被告同意延期资质剥离时间，但未同意免除原告的违约责任，期间本被告要求原告双倍返还定金、不要资质。原告是经营买卖资质业务的公司，系原告主动找本被告办理资质，本被告也需要资质承接业务。现本被告要求原告继续履行，为被告办理安全生产许可证并双倍返还定金，本被告以双倍返还的定金折抵剩余应支付的费用。本被告不同意解除合同，也认为不应该给付12万元及违约金。综上，本被告请求法院公正判决。被告瑞实公司为证明自己的主张，向本院提交了瑞实公司建筑业企业资质证书、网上银行电子回单、支点公司营业执照等证据材料，原告国疆公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确认的证据及当事人陈述，本院查明以下事实：2019年4月28日，原、被告签订了一份《资质转让及剥离协议》，约定：1.国疆公司将其所属指定公司的市政公用工程总承包三级资质剥离给瑞实公司，资质转让剥离补偿费26万元；2.支付方式为，第一次支付“签订合同时瑞实公司应支付国疆公司定金8万元”，第二次支付“企业资质落地（法人变更结束）后瑞实公司当日支付国疆公司15万元”，第三次支付“所有资质办理成功后瑞实公司当日支付国疆公司尾款3万元”；3.期限及其他，国疆公司完成目标公司拟剥离申报事务的时间共计60个工作日（时间按照瑞实公司第一次付款时间算起），其中资质剥离业务时间为30个工作日，安全生产许可证申办时间为30个工作日，安全生产许可证需瑞实公司接受资质公司法人持有三类人员A证才能办理等；4.违约责任，若瑞实公司未按约定时间付款，每逾期一日按千分之一向国疆公司支付违约金，且国疆公司有权利将资质收回预付款不退还；若国疆公司在约定时间未能成功剥离资质，每逾期一日按千分之一向瑞实公司支付违约金，并视为国疆公司违约；遵守合同方在追究违约方违约责任前提下，仍可要求继续履行合同等。2019年5月5日，被告瑞实公司向原告国疆公司支付8万元。嗣后，原告国疆公司联系了具备市政公用工程施工总承包叁级资质的鑫升中公司，负责将被告瑞实公司的股权转让给鑫升中公司的操作事宜。被告瑞实公司同意延长资质剥离时间，原公司股东许文祥、翟志军于2019年9月5日变更登记为新股东鑫升中公司，瑞实公司成为鑫升中公司的全资子公司。原告国疆公司接着又安排将鑫升中公司的市政公用工程施工总承包叁级资质转移至被告瑞实公司名下。2019年9月26日，瑞实公司经镇江市住房和城乡建设局核准取得市政公用工程施工总承包三级资质。2019年12月13日，被告瑞实公司又向原告国疆公司支付了3万元。2020年1月20日，瑞实公司的股东又由鑫升中公司变更登记为原股东翟志军、许文祥。嗣后，被告瑞实公司未再支付剩余价款，也未继续申办安全生产许可证。原告国疆公司多次催要未果后诉至法院。审理中，原告国疆公司向本院申请财产保全。原告国疆公司在第一次庭审中主张双方所签订的合同无效，在第二次庭审中又将该项请求变更为“确认合同于2020年5月21日解除”。另查明，住房和城乡建设部于2014年5月28日发布《关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》，该通知规定，企业全资子公司间重组、分立，即由于经营结构调整，在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行主营业务资产、人员转移，在资质总量不增加的情况下，企业可以申请资质全部或部分转移。又查明，鑫升中公司成立于2018年11月7日，具有市政公用工程施工总承包三级资质。本案争议焦点为：1.原、被告签订的《资质转让及剥离协议》是否合法有效;2.原告主张法定解除是否应予支持。本院认为，原告国疆公司与被告瑞实公司签订的2019年4月28日《资质转让及剥离协议》，订立的目的是被告瑞实公司获取目标公司的相应资质等级，获取的方式是通过股权转让与母子公司资质剥离相结合的方式，而非直接受让资质证书，不属于法律禁止的转让、出借资质证书的情形。因此，原、被告签订的案涉《资质转让及剥离协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上述协议签订后，原告国疆公司现已通过协调、指定目标公司即鑫升中公司收购被告瑞实公司100%股权，被告瑞实公司成为鑫升中公司全资子公司后经过资质核定、行政审批后取得了市政公用工程施工总承包三级资质。故本案所涉合同主要目的已实现。原告国疆公司关于解除协议的请求，不符合法律规定，本院对该请求不予支持。根据合同约定，原告国疆公司应于被告瑞实公司第一次付款之日起30日内（即2019年6月5日前）协助办理完资质转让剥离手续，原告国疆公司现逾期办理虽然征得了被告瑞实公司同意，但原告国疆公司未能提供证据证明被告瑞实公司放弃追究其逾期办理的违约责任，故其仍应承担逾期违约责任。被告被告瑞实公司关于原告国疆公司应承担违约责任予以折抵欠款的抗辩意见，本院予以采信。根据合同约定，被告瑞实公司应在取得市政公用工程施工总承包叁级资质之日即2019年9月26日再给付原告国疆公司15万元，但其实际仅给付了3万元（不包括已给付的“定金”8万元），尚欠付12万元。现原告国疆公司只要求被告瑞实公司给付该部分欠款12万元并承担逾期违约责任的部分请求，本院予以支持。双方虽然在合同中约定按日千分之一计算违约金，但原、被告均未提供证据证明违约所造成的实际损失，本院综合合同约定违约金的可预见性、合同的履行情况以及当事人过错程度等，酌定按照6%计算。自2019年6月5日至2019年9月26日，原告国疆公司应承担逾期违约金2825元（以15万元为基数）；自2019年9月26日暂计算至2020年10月12日，被告瑞实公司应承担逾期违约金7640元（以12万元为基数；此后按实欠金额计算至实际给付之日止）。上述相抵后，截止2020年10月12日，被告瑞实公司应承担逾期违约金4815元（此后按实欠金额计算至实际给付之日止）。定金罚则适用前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。根据法律规定，双方约定的定金不应超过主合同标的额的20%，故本案所涉定金实为52000元。被告瑞实公司关于双倍返还定金折抵所欠价款等的抗辩意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第四百零五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏瑞实建设有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告江苏国疆企业管理咨询有限公司12万元及违约金4815元（自2020年10月13日起至实际给付之日止，按6%计算）；二、驳回原告江苏国疆企业管理咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3430元、财产保全费1270元，共计4700元（原告江苏国疆企业管理咨询有限公司已全部预交），由被告江苏瑞实建设有限公司负担4700元。原告江苏国疆企业管理咨询有限公司应在本判决生效后十五日内到本院办理诉讼费用退费手续。被告江苏瑞实建设有限公司应在本判决生效后十五日内向本院缴纳其应承担的诉讼费用（账户名：镇江经济开发区人民法院；开户行：中国农业银行镇江新区支行营业部；账号：虚拟账号62×××68）。逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张 凯人民陪审员  杨忠辉人民陪审员  朱 蕾二〇二〇年十月十二日法官助理鞠恩春书记员徐勋附上诉须知及本案相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处。三、当事人可凭判决书和上诉状到镇江市中级法院交费。请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。附财产案件诉讼费用计算公式            标的范围（万元）              诉讼费（元）                  0              50                  1≦X≦10              2.5%-200                  10≦X≦20              2%+300                  20≦X≦50              1.5%+1300                  50≦X≦100              1%+3800                  100≦X≦200              0.9%+4800                  200≦X≦500              0.8%+6800                  500≦X≦1000              0.7%+11800                  1000≦X≦2000              0.6%+21800                  X≧2000              0.5%+41800