广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14917号上诉人（原审被告）：桂春雷，男，蒙古族，住xxx。委托诉讼代理人：余佩洵，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州写作土方文化有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路117号星光映景3层N501号。法定代表人：吴某某，总经理。原审第三人：吴孜祺，女，汉族，住xxx。上述被上诉人、原审第三人的共同委托诉讼代理人：甘贵庚，广东领华律师事务所律师。上诉人桂春雷与被上诉人广州写作土方文化有限公司（以下简称土方公司）、原审第三人吴孜祺劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。土方公司在原审的诉讼请求：1.确认土方公司、桂春雷之间在2018年7月1日至2019年4月30日之间不存在劳动关系；2.土方公司无需向桂春雷支付2018年7月1日至2019年4月30日的工资差额209200元；3.土方公司无需向桂春雷支付2018年8月1日至2019年4月30日期间未签劳动合同的额外一倍工资315000元；4.土方公司无需向桂春雷支付违法解除劳动关系的赔偿金49308元；5.要求桂春雷承担本案受理费。原审法院认定事实：土方公司于2016年8月25日成立时法定代表人为吴孜祺，后于2019年10月18日变更为吴某某，经营范围为文化艺术业，土方公司无为桂春雷购买社保。在吴孜祺担任土方公司法人期间，吴孜祺曾邀请桂春雷在“荔枝微课”公众号的一个名为“少年写作坊”的频道录制课程视频并发布。吴孜祺于2018年7月31日向桂春雷名下银行账户转账3万元，汇款用途/附言为“7月份薪酬”；2018年8月27日转账3万元，汇款用途/附言为“工资”；名称为“鲸鱼在桌面”通过支付宝账户于2018年11月24日向桂春雷转账3万元，备注为“9月薪酬”；2018年11月26日转账3万元，备注为“10月薪酬”；吴孜祺通过微信分别于2018年11月7日向桂春雷转账1万元、2019年1月7日向桂春雷转账800元（备注为“诗翰讲课费”）、2019年1月16日向桂春雷转账5000元、2019年1月17日向桂春雷转账5000元。桂春雷以土方公司作为被申请人于2019年6月17日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求如下：1.确认桂春雷、土方公司双方2018年7月1日至2019年5月6日之间存在劳动关系；2.土方公司支付2018年7月1日至2019年4月30日期间拖欠工资差额210000元；3.土方公司支付2018年8月1日至2019年4月30日期间未签劳动合同的额外一倍工资315000元；4.土方公司支付违法解除劳动合同赔偿金70000元。该委于2019年9月2日作出穗越劳人仲案【2019】666号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认桂春雷与土方公司2018年7月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起三日内，土方公司一次性支付桂春雷2018年7月1日至2019年4月30日工资差额209200元；三、本裁决书生效之日起三日内，土方公司一次性支付桂春雷2018年8月1日至2019年4月30日期间未签劳动合同额外一倍工资315000元；四、桂春雷违法解除劳动关系赔偿金49308元。土方公司不服上述裁决于2019年9月17日向原审法院提起诉讼。原审庭审中，吴孜祺称其让少年写作坊的客服向桂春雷称发放福利、发工资卡、购物卡等均为了欺骗桂春雷让桂春雷继续为其工作。桂春雷称从未到过广州，包括土方公司的住所办公地点。土方公司称土方公司的主要业务为艺术类培训和公益活动，土方公司没有官方公众号。土方公司主张其与桂春雷不存在劳动关系，吴孜祺与桂春雷的行为与土方公司无关，土方公司、桂春雷并未建立事实劳动关系，并提交以下证据证明：1.微信公众号少年写作训练坊的截图，拟证明该账户主体是个人，性别为男，应为吴孜祺的丈夫开设的；2.单位职工参保证明，拟证明土方公司仅为吴孜祺一人购买社保，公司经营不利。桂春雷对证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，吴孜祺在任职法定代表人期间，实际上是土方公司的业务管理人，其行为均代表公司的意志，属于职务行为；对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，土方公司在仲裁阶段确认少年写作坊助手是土方公司的行政人员。吴孜祺对上述证据无异议。桂春雷主张其于2018年7月1日入职土方公司处，任职课程总监，负责开发和研究课程、建立课程体系，最后工作日为2019年4月30日，月工资3万元。吴孜祺在微信聊天中邀请桂春雷入职、签订劳动合同、发放公司福利等，亦明确在杭州设立的公司为土方公司的分公司，其为少年写作坊录制视频应视作为土方公司提供劳动，由于工作性质特殊不需要接受土方公司的考勤，平时有少年写作坊的助手与其联系，桂春雷为证明其主张提交以下证据：1.吴孜祺与桂春雷的微信聊天记录截图若干；2.桂春雷与写作坊小助手的微信聊天记录截图若干；3.网课视频截图；4.工作内容存档截图；5.部分工作成果文稿，证据2-5共同证明桂春雷的工作岗位为课程总监，为土方公司提供劳动；6.群聊微信聊天记录截图及会议手册截图，拟证明土方公司对外已确认桂春雷为其课程总监的身份。土方公司对证据1的真实性确认，但认为均为吴孜祺对桂春雷的承诺，与土方公司无关；对证据2不予确认，不确认该微信助手陈某为其员工，更未聘请其中提及的授课老师；对证据3-5认为即使是真实的，也是交给吴孜祺使用，与土方公司无关；对证据6真实性确认，其中涉及的微信名为“蔡蔡”是吴孜祺的丈夫，桂春雷也并未得到土方公司的授权出席参加相关活动。吴孜祺对上述证据的真实性确认，关联性不确认，其以个人名义邀请桂春雷签合同，没有以土方公司的名义发出招聘，其亦无向土方公司的大股东提及桂春雷，微信中提及的法务和财务都是虚构的；其向桂春雷提出要求录制视频，然后支付报酬；对桂春雷以土方公司名义参加国内影视课程论坛是桂春雷提出，其盗用土方公司名义让桂春雷出席会议，土方公司并不知情；土方公司与少年写作坊公众号并无关联；其向桂春雷称签订合同和支付工资是建立在杭州公司成功设立的前提下作出的。原审法院认为：本案的争议焦点为土方公司、桂春雷是否存在劳动关系。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先，从劳动关系的主体上看，土方公司、桂春雷均具备建立劳动关系的主体资格。其次，从劳动关系的身份属性上看，桂春雷称入职是吴孜祺发出邀请，由于此前双方存在合作，故没有进行正式的招聘、应聘流程，入职后因工作岗位特殊无需进行考勤，但从未到土方公司处报到，甚至未到过广州，上班无固定办公时间，桂春雷亦不清楚土方公司的规章制度，平时由少年写作坊公众号的小助手进行联系，工资由吴孜祺个人账户发放，桂春雷主要在吴孜祺的安排下开展工作等，从上述入职、开展工作、考勤管理等事实劳动关系的关键要素各方面进行审查，均无法体现土方公司、桂春雷存在管理与被管理的身份属性。再次，桂春雷主张其为少年写作坊公众号录制课程就是为土方公司提供劳动，但无证据证明该公众号与土方公司存在关联，除此以外未能提供其他证据证明桂春雷提供的劳动是土方公司业务的组成部分。最后，关于用人单位法定代表人的行为能否等同于该用人单位的行为问题。劳动关系属于特殊的人身关系之一，双方应当具有明显的身份属性与密切的联系，桂春雷主张与土方公司存在劳动关系，但并无证据证明双方存在管理与被管理的紧密联系，在案证据仅能证明桂春雷接受土方公司当时的法定代表人即吴孜祺的安排、从事其分配的工作、领取其发放的报酬，且吴孜祺当庭承认其欺骗桂春雷、并无以土方公司的名义与其建立劳动关系、建立劳动关系的前提是杭州公司顺利设立，故桂春雷以此主张与土方公司存在劳动关系，不符合劳动关系的身份属性。因此，在劳动关系的认定上，用人单位的法定代表人的行为不能简单等同于该单位的行为，桂春雷作为完全民事行为能力人应对此有一定的判断能力，本案不排除吴孜祺与桂春雷之间存在劳务关系或其他关系，桂春雷对此应另行主张。综上，土方公司、桂春雷之间不符合劳动关系的属性，不存在劳动关系，土方公司无需向桂春雷支付工资差额、未签劳动合同额外一倍工资及违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院判决：一、确认土方文化有限公司与桂春雷于2018年7月1日至2019年4月30日期间不存在劳动关系；二、广州写作土方文化有限公司无需向桂春雷支付2018年7月1日至2019年4月30日工资差额209200元；三、广州写作土方文化有限公司无需向桂春雷支付2018年8月1日至2019年4月30日期间未签劳动合同额外一倍工资315000元；四、广州写作土方文化有限公司无需向桂春雷支付违法解除劳动关系赔偿金49308元。本案受理费10元，由桂春雷负担。判后，桂春雷不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.确认土方公司与桂春雷之间在2018年7月1日至2019年4月30日之间存在劳动关系；3.改判土方公司向桂春雷支付2018年7月1日至2019年4月30日的工资差额210000元；4.改判土方公司向桂春雷支付2018年8月1日至2019年4月30日期间未签劳动合同的额外一倍工资315000元；5.改判土方公司支付违法解除劳动关系的赔偿金70000元；6.要求土方公司承担本案诉讼费用。二审中，桂春雷将其上诉请求3变更为：改判土方公司向桂春雷支付2018年7月1日至2019年4月30日的工资差额209200元；将其上诉请求5变更为：改判土方公司支付违法解除劳动关系的赔偿金49308元。主要理由：依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条的规定，一审证据足以证明桂春雷与土方公司之间存在劳动关系，原审判决对此认定事实错误，导致判决不公。一、桂春雷受土方公司的劳动管理，从事土方公司安排的有报酬的劳动。经土方公司法定代表人邀请并确认劳动关系，在2018年7月1日至2019年4月30日期间，桂春雷作为土方公司的课程总监，负责为土方公司开发和研究课程、建立课程体系。在此期间，由土方公司的法定代表人吴孜祺以公司名义向桂春雷下达工作任务、进行管理、验收工作成果并发放工作报酬，土方公司工作人员“少年写作坊公众号小助手”与桂春雷进行工作联络。由此可知，桂春雷实际上接受了土方公司的管理，从事土方公司安排的有报酬的劳动。二、桂春雷提供的劳动是土方公司业务的组成部分，实际利益归属于土方公司。桂春雷已提供充分证据证明其向吴孜祺交付了网络课程、稿件等工作成果，该等工作成果运用于少年写作训练坊公众号。该公众号的账户主体虽是吴孜祺的丈夫,但通过查看公众号内容可知，该公众号完全用于宣传土方公司的公司业务，土方公司才是该公众号的实际使用人。三、即使认为表见代表制度不能适用于劳动关系确认上，也不能否认“法定代表人在职权范围内的行为属职务行为，行为结果由公司承担”的事实。虽然“在劳动关系的认定上，用人单位法定代表人的行为不能简单等同于该单位的行为”，但这只说明在劳动关系的认定上应当更为谨慎，不能缺少对其他客观要件的审查，而非证明只要涉及用工关系，法定代表人所有言辞都不代表公司、不需要由公司承担责任。法定代表人之行为一定程度上反映公司意志，特别是在土方公司自称公司员工只有法定代表人一人的情况下。土方公司通过吴孜祺的自我归责行为，企图免除其用工责任，实际上是通过恶意串通的方式规避《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的适用，依法不应得到支持。另外，一、桂春雷二审证据证实了土方公司对员工管理较为松散，未对员工公布劳动管理制度，对负责课程开发、录制等工作的员工不要求坐班，桂春雷的情况均与土方公司一贯的用工习惯相符，原审判决对现代企业用工形式的理解明显存在错误。此外，土方公司和吴孜祺己经人格混同，吴孜祺向桂春雷发放报酬的行为，应视为土方公司向桂春雷发放报酬。二、桂春雷二审提交的证据均证实了土方公司业务范围包括了网络教育培训课程开发出售，土方公司通过“荔枝微课”平台出售网络课程。桂春雷提供的劳动是土方公司业务范围组成部分。三、土方公司与吴孜祺已构成人格混同，具体为业务混同、财产混同、人员混同。土方公司完全被吴孜祺个人把控，无独立意志。吴孜祺的行为与土方公司的行为无法区分，应由土方公司承担法律责任。四、关于土方公司与吴孜祺虚假陈述，应予追究法律责任的意见。综上所述，原审判决存在认定事实和适用法律错误。故特向贵院提起上诉，望贵院查明事实，依法改判，维护桂春雷的合法权益。土方公司与吴孜祺共同答辩称：不同意杜春雷的上诉请求，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应驳回杜春雷的所有上诉请求。第一，吴孜祺的个人行为和公司的行为有区别，吴孜祺和土方公司是不同的主体。与吴孜祺开展合作获取报酬是民事法律关系，与土方公司建立劳动关系是劳动法律关系，两个法律关系完全不同。杜春雷一直不是土方公司的员工，土方公司没有对杜春雷进行过劳动管理。杜春雷微信中追索报酬对象也是吴孜祺，不是土方公司，一直以来所谓“报酬”均是吴孜祺个人支付，不是公司支付。第二，从一审法院查明的证据显示，“少年写作训练坊”并不是土方公司开设的，是吴孜祺的配偶开设，该“少年写作训练坊”的所有经营活动均在杭州开展，不是在土方公司所在地，“少年写作训练坊”与土方公司毫无关系。第三，桂春雷与土方公司之间因为不存在管理和被管理关系，土方公司从没有使用过桂春雷的劳动成果，土方公司没有给桂春雷支付过任何报酬，所以桂春雷和土方公司之间不存在劳动关系。第四，劳动法律关系中不存在民法上的表见代理，法定代表人的行为如不是基于其职责职务，与公司没有关系时，民法上亦不可能构成表见代理关系，何况在劳动法律关系中。用人单位法定代表人的行为不能简单地等同于单位的行为。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、土方公司的经营范围还包括文艺创作服务。吴孜祺是土方公司的股东之一。二、吴孜祺在与桂春雷的微信聊天时，于2017年10月20日向桂春雷发出了《少年写作坊-写作土方文化有限公司极众网络讲师签约协议》，载明甲方为广州写作土方文化有限公司，乙方为桂春雷。三、吴孜祺与桂春雷的微信聊天记录还显示：吴孜祺于2018年7月9日表示杭州公司没有注册前，考虑是否先由广州公司发工资；桂春雷于2018年10月30日问吴孜祺其是否需要入户广州；吴孜祺于2018年11月7日表示行政人员会加桂春雷微信，并与桂春雷签订合同、办理入职手续；吴孜祺于2018年12月27日表示财务明后天会向桂春雷发工资，桂春雷在2018年12月30日表示财务还是没有给其发工资，吴孜祺于同日表示由其发放，这几天转给桂春雷；吴孜祺于2019年1月26日表示工资之后跟桂春雷细说，萌虎那边亏损厉害；吴孜祺于2019年5月6日表示与桂春雷的合作就截止至4月份，桂春雷表示同意，其会等至5月中，并且请吴孜祺按照约定足额结清工资等。二审再查明，桂春雷向本院提供了以下证据：1.万某证人证言，拟证明土方公司关于其业务范围及公司管理等方面的陈述为虚假陈述；2.万某身份证复印件、社保缴费历史明细表、离职证明，拟证明证人万某曾是土方公司的员工，了解土方公司的用工方式及业务范围；3.（2020）粤广中南第3184号公证书，拟证明微信公众号“少年写作训练坊”实际用于土方公司业务宣传；4.（2020）粤广中南第3185号公证书，拟证明微博“少年写作坊”由土方公司注册使用出售课程；5.仲裁庭询笔录，拟证明土方公司承认使用桂春雷的工作成果；6.土方公司最新工商登记信息，拟证明吴孜祺为土方公司实际控制人。经质证，土方公司和吴孜祺对证据1的真实性、合法性不予认可，表示证人万某与土方公司有劳动争议，证言无根据，不可信，对证据2中的万某身份证复印件及社保缴费明细表予以确认，对离职证明的真实性及关联性不予确认；证据3中“少年写作训练坊公众号”为吴孜祺配偶个人注册，与土方公司无关；证据4中“少年写作坊微博”的运作、注册、使用与土方公司无关；证据5仲裁裁决是错误的，认定的事实不准确，桂春雷与吴孜祺是合作关系，与土方公司无劳动关系，土方公司也未使用过桂春雷的作品，上述证据均不是法律规定的新证据；证据6说明吴孜祺现在不是土方公司的法定代表人，其从来都不是公司的实际控制人，土方公司的业务由大股东导入。土方公司向本院提供了以下证据：1.税收完税证明，拟证明土方公司的经营状况；2.吴孜祺提供的“荔枝微课”中以个人身份开立账号所售课程的总收入，拟证明“荔枝微课”课程的售卖与土方公司无关；3.“荔枝微课”的提款规则，拟证明土方公司对该课程不知情，也没有任何利益，吴孜祺损害公司利益的行为是私人行为，与土方公司无关。经质证，桂春雷对证据1的真实性予以认可，但对该证据反映的公司经营状况的真实性、对完税证明与待证事实之间的关联性不予认可，对证据2和证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法证明土方公司是否了解授课情况及该出售行为是否与土方公司无关；土方公司未按法庭要求提交指定证据，应承担相应的责任，且该证据不能证明其主张。本院认为，本案争议焦点为土方公司与桂春雷之间是否存在劳动关系的问题。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。鉴于：1、从劳动关系的主体上看，土方公司、桂春雷均具备建立劳动关系的主体资格；2、吴孜祺作为土方公司的法定代表人和股东，在桂春雷做兼职时，曾向桂春雷发出了签约协议，该协议确认了“少年写作坊”是土方公司的业务范围，故之后吴孜祺邀请桂春雷正式入职亦可视为是代土方公司实施的职务行为；3、桂春雷由吴孜祺的安排工作，桂春雷从事的工作属于土方公司经营范围；4、从桂春雷银行帐户来看，吴孜祺于2018年7月31日开始至2019年1月17日期间不时每月向桂春雷转账3000元或5000元或800元不等，可认定该款项由吴孜祺代表土方公司支付桂春雷的劳动报酬；5、虽然吴孜祺主张聘请桂春雷和在杭州开设公司是其个人行为，但其在与桂春雷的微信聊天记录中亦明确杭州公司没注册好先由广州公司发工资，且未有证据证明杭州公司已依法注册登记，而事实上桂春雷已完成了吴孜祺安排的部分工作，该工作属于土方公司的业务范围。据此，应认定土方公司与桂春雷之间存在劳动关系，原审法院根据吴孜祺的自认等认定土方公司与桂春雷之间不存在劳动关系有误，本院予以纠正。综合吴孜祺向桂春雷支付劳动报酬的时间及其两人的微信聊天的内容，可确认桂春雷自2018年7月1日起至2019年4月30日与土方公司存在劳动关系。本案的另一争议焦点为2018年7月1日至2019年4月30日期间桂春雷的工资差额问题。根据吴孜祺与桂春雷的微信聊天记录及吴孜祺向桂春雷转账的附言，可以确定桂春雷的月工资标准为30000元，由此计得桂春雷在职期间土方公司应发放桂春雷工资300000元（30000元/月×10个月），双方当事人确认吴孜祺已向桂春雷转账140800元，故土方公司已向桂春雷转账140800元，土方公司还应支付桂春雷工资差额159200元（300000元-140800元）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。土方公司未举证证明其司与桂春雷签订劳动合同，也未举证证明未签订劳动合同的原因在桂春雷，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，土方公司应支付桂春雷未签订劳动合同额外一倍工资。故土方公司应支付桂春雷2018年8月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资270000元（30000元/月×9个月）。关于劳动关系解除的问题。从桂春雷提交的微信聊天记录显示，在吴孜祺向桂春雷提出合作截止至2019年4月时，桂春雷表示同意，可视为双方协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，土方公司应支付桂春雷解除劳动关系补偿金。鉴于桂春雷月工资数额高于2017年度广州市职工月平均工资的三倍（8218元/月×3），故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，土方公司应支付桂春雷解除劳动关系补偿金24654元（8218元/月×3×1个月）。桂春雷要求土方公司支付违法解除劳动合同的赔偿金理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40391号民事判决；二、确认桂春雷与广州写作土方文化有限公司2018年7月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；三、本判决发生法律效力之日起三日内，广州写作土方文化有限公司一次性支付桂春雷2018年7月1日至2019年4月30日工资差额159200元；四、本判决发生法律效力之日起三日内，广州写作土方文化有限公司一次性支付桂春雷2018年8月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资270000元；五、本判决发生法律效力之日起三日内，广州写作土方文化有限公司一次性支付桂春雷解除劳动关系补偿金24654元。六、驳回广州写作土方文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间了履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审受理费各10元，均由广州写作土方文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十月十六日书记员  胡 华书记员  郑筱斯