青海省海东市中级人民法院民事判决书（2020）青02民初22号原告：青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司。法定代表人：蔡某，该公司总经理、执行董事。委托诉讼代理人：李某，青海正坤律师事务所律师。被告：甘肃东润金泰房地产开发集团有限公司。法定代表人：巩某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某1。委托诉讼代理人：刘某2，青海河湟律师事务所律师。被告：甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司。法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某2，青海河湟律师事务所律师。原告青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司(以下简称鼎辉公司）与被告甘肃东润金泰房地产开发集团有限公司（以下简称东润公司）、甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司（以下简称东润青海公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎辉公司的法定代表人蔡某及委托诉讼代理人李某，被告东润公司的委托诉讼代理人刘某1、刘某2，被告东润青海公司的法定代表人刘某1及委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎辉公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除与被告二签订的《“东润公馆”房地产代理销售合同》；2、依法判令二被告共同支付原告销售代理佣金15096584.78元，并支付2020年1月至3月期间滞纳金9455.46元至实际付清之日止；3、依法判令二被告返还履约保证金100万元。2、3项金额合计16106046.24元；4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年10月12日被告东润青海公司委托原告独家代理“东润公馆”（原为“东润国际名苑”）项目的整体营销策划、商业招商策划及销售等事宜，并与原告签订《“东润公馆”房地产代理销售合同》，委托期限两年，自2018年10月2日至2020年10月11日止。合同约定委托期内，原告成功出售每一个单位东润青海公司按成交单位之合同金额总价的百分比支付原告销售代理佣金。销售价格在底价以下的，销售佣金为销售总额的1.8％，超出底价部分的做溢价部分处理，双方按五五分成，每月以当月实际到款金额支付。销售权限为A1-A10（A3除外），B1-B9（B2除外），共计17栋楼的所有住宅。合同还约定原告交纳合同履约保证金100万元，合同签约总销售量90％一次性退还，不计利息。合同签订后，原告向东润青海公司交纳保证金100万元，投入大量精力做了整体营销策划，在媒体、车体等介质上投入大量广告宣传，并制作沙盘、购置办公桌椅、配备电脑、安排人员入驻该楼盘，经原告的前期投入全面运营，在2018年11月12日案涉项目成功开盘。截止今日，原告销售权限内的17栋住宅楼，除B4-B9五栋楼被告至今没有办理商品房预售许可证不能销售外，其余11栋楼共有住宅1131套，成功出售1077套，剩余54套未售出。在合同履行过程中，被告第一次交房时间是2019年12月30日，原告成功售出的房屋中有150套商品房是以按揭贷款方式购买，原告将贷款的客户资料分批提供给银行办理贷款，资料审批完毕，在最后环节（即办理完房屋抵押登记手续后放款），银行才发现需要贷款购买的相应商品房土地已经设定了抵押权，无法办理抵押登记，银行拒绝为这些购房者提供按揭贷款，并将客户资料退回。被告隐瞒了上述商品房土地已经抵押登记的事实，且至今仍未解除抵押登记，被告的行为导致原告成功售出的商品房至今无法回款。依据合同约定，原告有权要求解除本合同。双方约定住宅销售均价为4350元／㎡，根据销售的均价制定出销售底价表并以附件二的形式体现在合同当中；销售过程中原告可视市场销售情况征得被告认可签字后，有权灵活浮动，由被告确认的销售价目表为本合同的附件。依照该约定，原告应得到成功出售商品房的销售代理佣金18020221.78元，被告仅支付了2923637元，尚欠销售代理佣金15096584.78元未支付。被告2018年11月至2019年12月期间都按合同约定每月进行结算付款，但自2020年1月至2020年3月期间被告至今都未进行月结算及支付，产生滞纳金9455.46元。由于被告的违约行为，导致月实际到款额度极低，佣金结算受到严重影响，原告为此垫付了销售现场管理人员及置业顾问的工资、销售提成、交通住宿费等各项开支及费用，严重影响了原告的正常销售运营，为减少损失，维护原告的合法权益，特向双方合同约定的项目所在地有权管辖法院提起诉讼，请求依法裁判。东润公司辩称，1、第一被告与本案无关,第一被告未在青海开发过楼盘,也未与原告签订过任何代理合同；2、本案的第二被告不是本公司的分公司,第二被告属具有独立法人资格的有限责任公司,依照我国公司法的规定及合同相对性原则,原告应当向第二被告主张权利,原告将本公司列为本案被告违反我国民事诉讼法的相关规定,属诉讼主体不适格,故请求法院在查明案件事实的基础上依法裁定驳回原告的起诉。东润青海公司辩称，1、原告与本公司签订东润公馆房地产代理合同属实,但是经原被告双方在交换证据时,本公司按照原告的证据核算后本公司并未欠付原告佣金15096584.7元,实际仅欠付86420元；2、在整个合同履行期间,本公司无违约行为,也无故意拖欠原告佣金的情况,故,原告主张的滞纳金9455.46元无事实依据,我方不认可；3、原被告双方签订的代销合同中约定的履约保证金为200万元而非100万元,然而原告只交了100万元,故,本公司认为原告违约在先,本公司保留由此追究原告责任的各项诉讼权利。综上,原告所主张的所有诉讼请求及客观理由均与客观事实不符,其诉前申请保全本公司的29套房严重侵害本公司权益,导致29套房屋无法回款。同时又将与本案无关的第一被告列入共同被告,导致第一被告与本公司产生了无形的矛盾,故请求法院在查明案件事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。原告鼎辉公司向法庭提交了以下8组证据：证据1、“东润公馆”房地产代理销售合同；证明被告二2018年10月12日委托原告独家代理“东润公馆”（原名为：“东润国际名苑”）项目的整体营销策划、商业招商策划及销售等事宜；原告成功出售每一个单位住宅楼被告二按成交单位之合同金额总价的1.8%作为销售代理佣金，超出底价部分双方按五五分成（2.1条）；销售权限为A1-A10(A3除外)、B1-B9(B2除外)，共计十七栋楼的所有住宅（3.2条）；双方约定了合同的单方解除条件（5.3.1）；原告交纳合同履约保证金100万元的事实。证据2、价格申请报表。证明原告与被告二就销售范围内的每栋每户住宅楼双方签署确定了销售底价的事实。证据3、按照每栋楼给的底价计算的应付佣金汇总表、项目总汇、11栋楼的销售明细表。证明按照原告和被告二签署的销售底价统计计算，被告应向原告支付销售代理佣金17681038.98元的事实，按照我们销售的1073套计算的金额，针对每一户的底价进行计算。已售829套和甲方给工程款抵账、人情户数加起来是1073套。证据4、微信聊天记录。证明购房者对被告土地抵押无法办理按揭以及逾期交房讨论维权的事实。证据5、东润贷款资料清单。证明原告多次向被告二提交购房客户贷款资料的事实。证据6、互助县不动产登记中心房屋产权登记信息查询结果。证明被告二案涉房产土地证自2014年1月23日抵押给中国银行兰州市火车站支行，抵押金额为1500万元，至今未解押的事实。能印证我们的解除条件符合，微信记录属实。证据7、关于二被告需要对下列问题明确答复的函、快递单、微信截图。证明原告给二被告发函，要求答复合同履行过程中被告存在土地抵押给他人无法为购房者办理贷款手续、房屋严重逾期未交付并要求给付销售佣金等问题、被告拒绝签收及回复的事实。证据8、收据。证明被告二应返还原告保证金100万元的事实。二被告综合发表质证意见称，对证据1的真实性、关联性、合法性没有异议，关于证明目的有部分异议。关于佣金的约定，合同中2.1款项约定的是总销售额的1.8%作为乙方的佣金，关于溢价部分五五分成认可，对第四项单方解除合同确实约定了，但是本案中不存在违约行为，原告交纳100万元保证金认可，但是合同约定的是200万元（2.2条），同时我们并未在该合同约定按月扣除10%的违约金。对于证据2的真实性、关联性、合法性没有异议，对证明方向有异议，1、2号楼的价格申报有异议，对于1、2号楼我们商量了两次价格，我们以附件二为准，附件一第7页中注明的1、2号楼的均价是4100元，没有双方的签字，我们不认可；附件二第15页到第21页是双方共同认可的，1、2号楼总共的底价为4448.477229元，有双方的签字，我们认可。1、2号楼总共有160套房子，1号楼64套，2号楼96套，当时双方约定的是以底价为基础，如果超过这个价格以溢价提成，没有超过的话以1.8%分成，低于底价原告要补价。对第三组证据的真实性、关联性、合法性有异议，对证明方向有异议。1、双方在2018年10月12日签订的房地产代理合同中没有约定被告销售的数额可以算进原告的销售数额中；2、原告出示的佣金17681041.14与事实不符，被告没有欠原告如此之多的佣金，根据被告的计算欠86420的佣金；3、对出售房屋套数不认可，但根据原告自己提供的证据合下来是829套，并非是原告在起诉状中所述的1073套，根据被告的销售台账，原告只售出822套，至于原告所说的A1至B3均不认可。对第四组证据真实性、关联性、合法性有异议，对证明方向有异议。1、该谈话记录均为不知名的主体的聊天记录，首先他们不能证明谈话的不特定主体是东润小区的业主的聊天记录；2、被告土地抵押无法办理按揭的话，这不是由业主的聊天记录能证明，原告应该直接提供土地被抵押的直接证据。对第五组证据的真实性、关联性、合法性有异议，对证明方向有异议。1、资料清单我们在原告公司没有见过；2、这个资料是原告单独出的资料清单，和我们的台账是否一致有待核实，所以我们不认可；3、贷款资料清单不一定等于实际销售房屋的套数，所以不认可。如果马晓燕仅仅是签字和电话号码，并没有注明签收人，从原告公司提交的七张贷款清单，马晓燕的签字只有两张，其他的都没有马晓燕签字。对于第六组证据的真实性、关联性、合法性没有异议，对证明方向有异议。被告二位于互助土族自治县的部分土地抵押的事实我们予以认可，但是双方签订销售合同时，原告的股东仇建平知道这个事情，在知情的情况下我们才签订了合同，合同解除的约定中没有把这种情况纳入合同解除的要件，所以不符合解除合同的要件。第七组证据的真实性、关联性、合法性有异议，对证据的形式要件以及证明目的、证明方向有异议。1、从原告的答复第一条可以看出原告是知道土地是抵押的，所以原告才询问我们土地解押和办理贷款的时间；2、第二项具体事项的内容和本案没有关系所以我们不发表质证意见，对于邮政快递拒绝签收的事实我们不认可，邮政快递仅仅是退回，没有写拒签。对于微信证据发送的字太小，而且是和我们总公司老总的微信聊天记录，我们没有权利代表他们公司发表质证意见，所以我们不发表。第八组证据关于原告向被告公司缴纳100万保证金的事实我们认可，但是对于我们应该退还保证金的事实我们不认可，原本原告应该缴纳200万保证金，但是只交了100万，而且我们不存在违约行为。被告东润青海公司向法庭提交了以下证据：证据1、销售代理合同。证明方向是2018年10月12日，原告与被告双方签订代理销售合同及合同约定内容。其中合同项下2.3.1条明确约定甲方于次月10号前将上月成功销售并实际到账总金额的代理佣金支付给乙方。合同履行期限未届满，且未发生合同解除的条件，原告合同义务未履行完毕，本合同应继续履行。被告按合同约定将前期实际到账金额的佣金向被告支付完毕，被告无违约行为。合同未履行完毕，后期佣金原告与被告双方未彻底结算，原告急于诉讼不合理。证据2、2018年11月-2019年12月佣金结算单，A1-A10(A3除外)、B1、B3号楼销售账台。证明方向是2018年11月30日-2020年4月18日期间原告与被告双方结算，且被告向原告支付佣金的事实。即到账金额为167225374元，应付佣金3010056.7元，实付佣金2923637元。被告依合同约定按实际到账金额结算并支付佣金，原告仇建平、蔡经理签字确认，被告不存在违约。未实际到账回款254073118元，依照合同约定我们没有办法给原告方支付佣金。销售总汇表证明本案的原告实际销售822套房屋。A1、A2的数据和原告的数据吻合，A4房屋原告只销售了64套，1161、1171的房屋是预留的，在原告提交证据68页的销售台账中有注明，和原告的吻合，A5号楼总套数167套，原告销售了152套，1051号房是被告以抵账的形式抵给原告的，不属于销售范围。A10号楼是140套，原告销售114套，2020年6月17日，1083号业主张志海退房，B1号楼数据吻合，原告销售了54套，2122号房在2020年5月退房，3122号房在2020年5月15日退房，原告实际销售822套,原告诉状中的1073套房屋是不属实的，我们实际欠付佣金86420元，并非原告主张的1700多万元，议价表的部分佣金根据被告计算A1、A2无溢价，A4-A10、B1、B3的溢价为6655874元，但是包含在未实际回款的254073118元中，如果没有实际回款的话我们没办法支付。证据3、佣金支付凭证。证明1、被告依合同约定结算并支付佣金2923637元；2、被告无拖欠，无违约行为。证据4、互助商品房预售资金使用申请表。证明方向是原告销售房屋后有8位购房人退房、退款的事实，8位购房人退款共计552245元，该部分佣金9940.41元应当折抵欠付佣金部分。购房人退房、退款是从2019年11月到2020年5月为止。证据5、微信截图。证明方向是原告法定代表人与其签订合同的委托人仇建平就针对被告楼盘房屋抵押事实的谈话内容，原告委托人在签订合同时已经知晓被告楼盘房屋抵押的事实，原告法定代表人也知晓该事实，被告无隐瞒房屋抵押事实，不存在违约或解除合同的情形。原告鼎辉公司质证称，对证据1的真实性、关联性、合法性，没有异议，对证据证明目的、证明方向有异议。1、合同约定时间虽未届满，但出现了5.3.1条的解除事由，故原告有权解除合同；2、原告仅仅主张了2020年1月到3月的违约金，对之前的违约金并没有主张，所以不存在违约；3、合同约定的解除事由的出现是原告的权利，解除合同进行清算是原告的权利，故对被告的证明目的均不认可的。对证据2的真实性、关联性、合法性有异议，对证据证明目的、证明方向有异议。1、在被告移交的2018年11月到2019年12月佣金结算单和他在今天提交的另一组证据不相符，说明双方并没有进行结算，故对该份证据不认可。原告售出的855套，与其相差了33套，我们所称的1073套房包括甲方的抵账房和甲方出售给政府部门关系户，均属于委托期内我们销售的，实际是1099套，比之前多了26套，对于多余的26套我们找出了协议书，能够证明我们遗漏了26套房源的统计，加上诉状中的1073套，我方实际销售房屋1099套。2、对于实际到账金额我们不认可，理由是被告实际到账的钱并没有转入原告账户也没有转入原告指定账户。3、对于A1161、1171销售给李吉财的两套房屋，原告方在61页列入了已销售房屋，该两套房屋均交纳了房屋的定金原告方有收条存档。如果被告方不认可被告应该拿出销售合同。4、对于被告所说的A1、A2不存在溢价的我们有提交相对应的材料来证明。对于没有的我们下去双方进行核算，对于多出来我们如果增加诉求的话我们会向法庭提交申请。对证据3的真实性、关联性、合法性没有异议，对证据证明目的、证明方向没有异议，我们认可，但是对于实际到账我不清楚。对于2020年1-3月没有付佣金还没有结算，所以我们才起诉。对证据4中对于8套房的后两个张治海、谢成寿我们不认可，因为这两个上面甲方没有加盖印章，该两人退房是在我们起诉后，没有向我们说明，所以我们不认可，其他的六个人我们认可。对于3122号李世兴的退房我们不认可，因为这8个人中被告提交的退房申请表中没有李世兴的退房资料。对证据5的真实性、关联性、合法性有异议，对证据证明目的、证明方向没有异议。对证明时间是2019年1月28日，该证据不能达到在签订合同时土地就抵押的事实。我们签订合同是在2018年10月12日，该信息比签订合同晚了三个月，所以不能证明，而且我们是基于他不能按期交房出现的解除事由起诉的。对原告提供的证据，认定如下：证据1、2、6、8的真实性、关联性、合法性二被告无异议，应予以确认，对其证明方向亦应予以确认。对被告东润青海公司提交的证据1、3的真实性、关联性、合法性原告无异议，应予以确认，对其证明方向亦应予以确认。对原告鼎辉公司、被告东润青海公司提交的其他证据应结合本案事实和证据综合认定。根据当事人双方无异议的证据和本院对有异议证据的分析与认定，本院认定案件事实如下：2018年10月12日被告东润青海公司作为甲方与原告鼎辉公司作为乙方签订了“东润公馆”房地产代理销售合同，甲方东润青海公司委托乙方鼎辉公司为甲方开发的“东润公馆”项目的整体营销策划、商业招商策划及销售住宅和车位的销售方，委托期限为两年，自2018年10月12日起至2020年10月11日止；双方对合同费用与支付、销售任务及指标、双方的权利与义务、合同的解除、争议与解决方式等都做了明确的约定。其中双方对销售佣金约定：在委托期内，对于所有可供销售的产品（住宅／商铺／车位），成功出售之每一个单位后，甲方须按成交单位之合同金额总价的百分比支付予乙方作为销售代理佣金。双方约定项目住宅销售代理佣金的结算标准：每销售一个单位，价格在销售底价以下的，销售总额的1.8%作为乙方的销售佣金。超出底价部分的做溢价部分处理，处理方式为甲乙双方按照5:5比例分成，佣金结算以当月实际到款额度为标准。商铺和车位的佣金结算标准甲乙双方再行商议。对履约保证金约定：甲方要求乙方交纳合同履约金贰佰万元整，考虑到乙方前期广告投入、人员安排等事宜，暂定先交纳保证金壹佰万元整，另外壹佰万元在支付佣金时按当月佣金的10%逐月扣除，直到扣完。保证金退还办法：退还总基数的标准为合同签约总销售量90%，一次性退还，不计利息。若乙方在达到可退还保证金的条件后，甲方未能在10个工作日内未退还对应的保证金给乙方，则乙方有权按照保证金同等价值抵卖本合同附件一中的产品来弥补损失（抵卖产品所得收入全额归于乙方所有）。若乙方未达到退还标准，甲方不予退还保证金。结算费用的时间由甲方支付的销售佣金采取月结方式结算。乙方每月25号（26号至月底期间业绩归入下个自然月）与甲方财务结算人员进行核对，甲方于次月10号前将上月成功销售并实际到账总金额的代理佣金支付给乙方。乙方需在甲方向其支付销售代理佣金之前，向甲方开具普通发票。对滞纳金约定：如甲方未能在合约所定期限内支付佣金，逾期90天以内不产生滞纳金，超出90天每逾期一天须向乙方支付应付佣金的3‰作为滞纳金。原告鼎辉公司销售的权限标的为:A1-A10（A3除外），B1-B9（B2除外），共计17栋楼的所有住宅。经查明，双方认可房屋总套数为1131套，被告东润青海公司在庭审中认可原告已销售房屋822套。被告东润青海公司已支付销售代理佣金2923637元。本院认为，一、关于被告东润公司是否为适格主体的问题。被告东润公司与被告东润青海公司虽在2020年4月27日前法定代表人均是巩润青，被告东润青海公司于2020年4月27日变更法定代表人为刘某1，并在互助土族自治县市场监督管理局办理了营业执照，被告东润青海公司具有独立的企业法人资格，二被告均是两个独立的法人，且原告鼎辉公司是与被告东润青海公司签订的代理销售合同，与被告东润青海公司形成了法律上的权利义务关系，被告东润青海公司应对外独立承担民事责任。故，原告鼎辉公司起诉东润公司作为本案被告不当。二、原告鼎辉公司要求解除合同的条件是否成就根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。原、被告签订合同后，原告根据合同实际销售了被告委托的部分商品房，被告已支付销售代理佣金2923637元，现原告要求解除双方的商品房委托代理合同，被告的行为并没有违反上述法律规定，且双方签订的“东润公馆”房地产代理销售合同到期日为2020年10月11日，原告要求解除合同已无实际意义。对原告要求解除合同的请求不予支持，到期日自动终止合同。三、原告要求支付佣金和滞纳金的事实和法律依据是什么根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方签订的“东润公馆”房地产代理销售合同的约定，在委托期内，对于所有可供销售的产品（住宅／商铺／车位），成功出售之每一个单位后，甲方须按成交单位之合同金额总价的百分比支付乙方销售代理佣金。双方约定项目住宅销售代理佣金的结算标准：每销售一个单位，价格在销售底价以下的，销售总额的1.8%作为乙方的销售佣金。超出底价部分的做溢价部分处理，处理方式为甲乙双方按照5:5比例分成，佣金结算以当月实际到款额度为标准。据此，被告已经支付销售代理佣金2923637元，现原告要求支付销售代理佣金的理由成立，被告应当按照合同约定支付剩余佣金。对于原告要求支付滞纳金的诉求，应原告没有提供具体的2020年1月-2020年3月各月的实际应付的佣金数额，结合本案实际从2020年6月1日起每日3‰计算至实际付清之日，基数以实际最后确定的为准。四、原告要求返还保证金是否达到标准？根据原、被告签订的“东润公馆”房地产代理销售合同约定的保证金为贰佰万元，但双方在签订合同时被告东润青海公司考虑到原告鼎辉公司前期广告投入、人员安排等，暂定先交纳保证金壹佰万元，并约定剩余壹佰万元在支付佣金时按当月佣金的10%逐月扣除，直至扣完。保证金退还办法：退还总基数的标准为合同签约总销售量的90%，一次性退还，不计利息，但双方在履行合同支付佣金时，被告东润青海公司没有按合同约定扣除剩余的保证金。现在原告可销售的商品房总套数为1131套，已经售出1077套，完成合同签约总销售量的90%，原告主张的返还保证金的诉求应予以支持。五、被告东润青海公司应支付的佣金如何计算？还应支付多少佣金？滞纳金为多少？根据相关法律规定，依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人具有法律效力。本案原、被告双方签订的合同约定佣金结算以当月实际到账额度为标准。现原告要求支付佣金计算是按照实际的销售套数乘以面积、单价得出的销售总价,依据原被告双方独家代理合同中的独家代理范围，争议的33套房屋不管是被告用于抵账还是自行销售的都应计入原告销售范围，并称自行销售的合同金额是449649851元。但原告的以上算法明确与双方签订的合同相悖,根据双方签订的合同约定,应以原告实际销售并到账额度来确定佣金计算。根据合同约定，原告鼎辉公司销售的权限标的为:A1-A10（A3除外），B1-B9（B2除外），共计17栋楼的所有住宅。商品房总套数为1131套，现被告认可原告已销售的商品房为822套，有争议的33套，其中A1号楼共64套，双方对1082号房（盛生虎）有争议，根据被告东润青海公司提供的收据是2014年8月8日收取定金，双方签订合同的时间是2018年10月12日，不应属原告销售房屋；A4号楼共64套房，有争议的四套，其中1161、1171房，根据原告提供的证据属关系户未定价，也没有在其登记的销售明细，也无其他证据证实，故不应作为原告销售房；A5号楼共167套，有争议的七套，其中1051房（李白英），原、被告均认可是工程抵账房，不应属原告销售房，对A5-1031、1033、1251、1253、1041房，根据原告提供的销售明细没有该房，在该明细中原告明确注明为抵账房，且经我院审查表明该五套房已于2019年9月23日因被告东润青海公司欠付青海宏厦建设工程有限公司的工程款将上述房屋以房抵账折抵工程款处理。故，A5-1031、1033、1251、1253、1041房不属原告销售房；1221（孔祥国）原告销售明细注明关系户，未定价，不应计算为已销售房，故，A5争议的七套房均不属原告销售房；A6号楼共140套，有争议的七套，其中2041房也属以房抵账折抵工程款，1151（甘生章）、1161（张永鹏）房原告没有证据证明是其销售的，2192（袁广寿）、2213（王怀魁）房经查于2014年3月已销售，因不属原告销售房屋；1184（雷万斐）房于2019年10月4日交10000元定金，1184（雷万斐）、2212（王文邦）房原告没有证据证明是其销售的房屋，2212房原告在其销售明细注明为被告销售，1184房注明未销售，故其辩解不予采纳。A7号楼共有92套，有争议的两套，其中1074（王志琴）房为一次性付款、1184（温康）房是2020年5月3日销售，原告没有证据证明该两套房属其销售的证据，其辩解不予采纳；A8号楼共72套房，有争议的一套，1032（马寿英）房也属以房抵账折抵工程款，不属原告销售房屋；A9号楼共92套，有争议的两套，其中1164房（吴冬花）2014年6月9日交付定金，应不属原告销售房屋、1062（冯大清）号房原告没有证据证明是其销售，其辩解不予采纳；A10号楼共140套房，有争议的六套，其中1083号（张治海）房原告已计算在其销售额中，但该房已于2020年5月7日申请退房，该房屋应从原告销售房中扣除，1044（马寿英）、2041（蒋清秀）房属折抵工程款，不属原告销售房，1161（李积云）房于2013年4月支付定金，1162（陶存德）房于2020年5月8日销售，1161、1162房不应属原告销售房屋，1191（雷生理）房原告没有证据予以证明是其销售；B1号楼共108套房，争议一套1035（雷延强）原告没有证据证明是其销售，且该房于2020年7月10日已退房；B3号楼共96套房，有争议的四套，其中2112房（解承寿）、3122（李世新）房是原告销售，但在2020年5月15日退房，不应计算在已销售数额，1151（王生云）、1161（雷昭青）房原告没有证据证实是其销售，该四套房屋不属于原告销售房。综上，争议的上述33套房不属于原告销售，原告实际已销售商品房共计822套。双方自签订合同后原告就进行策划、销售，结算费用的时间双方依合同约定采取月结算的方式，双方从2018年11月起至2019年11月25日均按照合同约定每月对佣金进行核算，原告销售的回款额2018年11月为9182626元，2019年1月至11月回款额为133616491元，合计为142799117元，佣金按合同约定的销售总额的1.8%计算，被告已支付原告佣金2923637元。2019年12月原、被告双方没有进行核算。根据现有证据原告实际已销售商品房822套，被告东润青海公司根据原告销售A1-A10（A3除外）、B1、B3的实际总套数计算原告销售的回款额为167225374元，未回款254073118元，佣金结算以实际到款额度为标准，按合同约定的销售总额的1.8%计算，截止2020年4月18日，原告实际销售房款到帐额总计佣金为3010056.7元，被告东润青海公司已支付原告佣金2923637元，还应支付原告佣金为86420元。被告东润青海公司的抗辩理由成立，应予采纳。综上所述，原告鼎辉公司与被告东润青海公司签订的“东润公馆”房地产代理销售合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按约履行相应的义务。原告主张被告东润青海公司隐瞒委托代理销售的商品房已经设定了抵押权，无法办理抵押登记，银行拒绝为购房者提供按揭贷款，导致售出房屋无法回款，但没有提供有效证据予以证实。根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现根据双方履行合同情况，原告主张被告东润青海公司支付销售代理佣金、返还保证金及支付滞纳金的理由成立，应予支持。被告的部分辩解理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第一款第七项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、原告青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司与被告甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司在合同到期日2020年10月11日自动终止合同；二、被告甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司支付原告青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司销售代理佣金86420元；三、被告甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司退还原告青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司保证金100万元；四、被告甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司给付原告青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司滞纳金自2020年6月1日起计算以86420元为基数，每日3‰计算至实际付清之日止；五、驳回原告青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司的其他诉讼请求。上述二、三、四项中的款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费116401.71元，由原告青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司负担101823.93元，被告甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司负担14577.78元；保全费5000元由原告青海鼎辉房地产营销策划服务有限公司负担4500元，被告甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司负担500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长徐玲玲审判员马秀英审判员张银生二〇二〇年十一月三日法  官 助  理 朱万菊书记员逯霞