江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1053号 上诉人（原审被告）：红谷滩新区川香渔府，经营场所南昌市红谷滩新区会展路999号万达广场5楼，统一社会信用代码92360125L718342169。 经营者：吴勇。 委托诉讼代理人：章子汉，北京大成（南昌）律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：李海水，男，1963年9月20日生，汉族，户籍地江西省南昌市新建区，住江西省南昌市新建区。 委托诉讼代理人：李刚，男，汉族，住江西省南昌市新建区，自由职业，系被上诉人李海水之子。 被上诉人（原审被告）：万国华，男，1987年7月24日生，汉族，户籍地江西省南昌市新建区，住江西省南昌市新建区。 上诉人红谷滩新区川香渔府因与被上诉人李海水、万国华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1206号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案受理后依法组成合议庭，以询问方式，不开庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人红谷滩新区川香渔府上诉请求：撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1206号民事判决，依法改判驳回对上诉人的全部诉讼请求。同时依法改判上诉人对被上诉人李海水的赔偿责任不承担连带责任。被上诉人李海水的误工费应当按照农村居民可支配收入来计算。两次伤残鉴定费用由被上诉人负担。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人李海水之间不存在雇佣及其他法律上的民事法律关系，不应当承担因工受伤的赔偿义务。上诉人与被上诉人万国华之间系承揽关系，应当由承揽人万国华承担全部赔偿责任，上诉人不应当承担连带责任。一审法院确定被上诉人李海水的误工费按照37426元计算，明显过高，其并未提供相应证据证明其收入状况，应当农村居民人均可支配收入计算。第二次鉴定的鉴定费由上诉人垫付，两被上诉人应当予以负担。 被上诉人李海水答辩称，答辩人系在提供劳务期间受伤，上诉人的上诉不合理。上诉人明知被上诉人不具备相应资质还让其施工，应当对相关赔偿承担连带责任。一审中答辩人提供了证据证明居住在城镇，收入每天有三、四百元。被上诉人万国华对此也是认可的。 被上诉人万国华未提交答辩意见。 被上诉人李海水向一审法院提出诉讼请求：判令两被告赔偿各类损失费等费用计人民币161,534元，因诉讼过程中对伤残等级变更为九级，李海水诉请赔偿总额变更为144,845元。 一审法院审理查明：2018年3月，被告红谷滩新区川香渔府因需要对酒楼进行装修翻新，将该酒楼的旧墙体拆除及清运垃圾工作发包给被告万国华完成，被告万国华为完成该项工作，雇请了原告李海水为其提供劳务，约定每天报酬300元。2018年4月3日下午3点50分左右，因需要翻新的墙体意外倒塌，原告被墙体、石块等杂物砸伤，随后被告万国华及其雇请的其他作业人员将原告送往南昌市洪都中医院检查治疗，医院诊断原告的腰椎骨骨折、左胸第8和第9肋骨骨折、左小腿挫伤，在原告家属的要求下医院为原告进行保守治疗。期间，被告万国华支付了医药费15,246.86元，2018年4月21日被告万国华不肯继续交纳医药费，并要求原告出院，为此原告家属与被告万国华发生争执，为避免矛盾升级，被告万国华向110报警，红谷滩派出所接警后出警调处，后原告于2018年4月25日出院。后原告要求被告万国华赔偿误工费等损失，被告万国华认为，原告出事前一晚为其加了班，出事当天其交待原告不要来，让原告的妻子来即可，但原告坚持要来做事，原告来了以后，也交待原告坐在旁边不要做事，工资照发，但原告不听劝说，所以原告自己也有过错。另外因红谷滩新区川香渔府没有给工钱，所以一时无力赔偿原告，故双方就赔偿事宜始终未能达成协议。原告无奈，准备起诉被告，于2019年3月19日委托江西神州司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，江西神州司法鉴定中心于2019年3月26日作出鉴定意见，评定原告的伤残等级为八级。随后原告向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，因被告对原告的伤残申请重新鉴定，一审法院于2019年5月27日委托江西求实司法鉴定中心对原告的伤残予以重新鉴定，2019年7月4日，江西求实司法鉴定中心作出鉴定意见，评定原告的伤残等级为九级。 另查明，原告李海水系农业家庭户口，另据被告万国华陈述，原告在新建区长堎镇北郊处务工七年以上。 一审法院认为，被告万国华雇请原告李海水做工并向原告支付劳务报酬，双方形成了劳务合同关系，被告万国华是接受劳务方，原告李海水是提供劳务方。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告红谷滩新区川香渔府因需要对酒楼进行装修翻新，将该酒楼的旧墙体拆除及清运垃圾工作发包给被告万国华完成，被告红谷滩新区川香渔府是发包方，被告万国华是承包方。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员（提供劳务方）在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主（接受劳务方）没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 原告是在提供劳务期间受伤，雇主万国华应承担赔偿责任，因被告红谷滩新区川香渔府明知万国华无相应施工资质，其存在选任过失，应对被告万国华的赔偿责任承担连带责任。原告自身也无相应资质，在被告万国华已明确告知施工风险的情况下仍然坚持作业，自身未尽到基本安全注意义务，对该损害自己也有重大过失。考虑各方当事人在本案中的过错，一审法院酌定原告自行承担30%的责任，被告万国华、红谷滩新区川香渔府连带承担70%的赔偿责任，被告万国华与被告红谷滩新区川香渔府内部再按70%、30%的比例承担责任。 一审法院根庭审查明的事实，结合原告提供的证据和被告的质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照江西省2019年公布的“2018年度统计数据”，对原告的各项损失分别认定如下：1.医药费16380.86元（含被告万国华垫付的15246元）；2.原告主张后续治疗费7000元，因医生对原告采取的是保守治疗，医嘱和司法鉴定也未确定有后续医疗费用，如原告确因本案的伤情需要治疗并发生费用，可另行与被告协商或提起诉讼，对该续治疗费诉请一审法院不予确认；3.原告主张23天的住院伙食补助费2300元，原告在南昌市洪都中医院住院23天，参照医疗机构意见和当地国家机关一般工作人员的出差每天100元的伙食补助标准，原告的该主张符合法律规定，一审法院予以确认；4.原告主张86天（住院23天、出院后60天）的营养费1660元，出院医嘱要求原告卧床休息2个月，营养费每天20元也比较合理，原告的该主张符合法律规定，一审法院予以确认；5.原告主张86天（住院23天、出院后60天）、每天102.54元共计8511元的护理费，是根据医嘱、参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准（37426元／年÷365天＝102.54元）计算的，其护理天数和护理费标准均符合法律规定，一审法院予以确认；6.原告主张356天、每天150元共计53400元的误工费。原告因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即2018年4月3日至2019年3月18日，共350天；原告无固定收入的，也没举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。庭审中被告万国华陈述“我与原告七八年前就认识了，我以前在新建区郊那边卖衣服，原告在北郊做事”，对原告的误工损失本院参照江西省2018年度城镇私营单位居民服务业就业人员的平均工资标准（每年37426元）计算，确定原告的误工损失为37426元／年÷365天×350天＝35889元；7.原告的伤残等级被评定为九级，其按每年农村居民人均年收入14460元的标准主张残疾赔偿金57840元（20年×14460元／年×20%），符合法律规定，一审法院予以确认；8.原告主张交通费800元，虽未提供相应的票据证明，一审法院根据原告受伤住院且需陪护人员的事实，对该损失予以确认；9.原告主张精神抚慰金10000元，根据原告的伤残状况，一审法院调整为8000元。10.因三方一直未能就赔偿事宜达成协议，原告为评估受害损失委托鉴定支付了鉴定费1200元，该费用属解决纠纷必须发生的费用，一审法院予以确认。重新鉴定的费用因交纳人未提交票据，一审法院在本案中不予处理，当事人可在履行生效判决过程中按比例扣减。 上述各项损失共计131,380.86元，原告自行承担30%即39,414.26元。两被告连带承担70%即91,966.6元，该91,966.6元的赔偿责任中，其中被告万国华承担70%即64,376.62元，减去其已垫付的15,246元，尚应承担49,129.76元；被告红谷滩新区川香渔府承担30%即27,589.98元。被告万国华称其给了原告家属22,000多元医药费，但未提供证据证实，如双方核对明确金额后，对万国华垫付15,246元以外的金额可在履行生效判决过程中扣减。被告红谷滩新区川香渔府辩称，其与被告万国华是承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。一审法院认为该司法解释第十条规定的是狭义上的承揽合同关系，被告红谷滩新区川香渔府将该酒楼的旧墙体拆除及清运垃圾工作发包给被告万国华完成，合同的主要内容是提供旧墙体拆除和垃圾清运劳务，而不是物化的劳动成果，故一审法院认为两被告之间的合同是劳务承包合同关系而不是该司法解释第十条规定的狭义上的承揽合同关系，对被告红谷滩新区川香渔府的该辩论意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第三十一条、第三十五条的规定，判决如下：一、限被告万国华在本判决生效后三日内赔偿原告李海水误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用49,129.76元（已扣除已垫付的15,246元）；二、限被告红谷滩新区川香渔府在本判决生效后三日内赔偿原告李海水误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用27,589.98元；三、被告红谷滩新区川香渔府对被告万国华49,129.76元的赔偿义务承担连带责任；四、驳回原告李海水的其他诉讼请求。案件受理费3,196元，减半收取计1,598元（原告预交1,765元），由被告万国华负担538.97元，被告红谷滩新区川香渔府负担304.39元，原告李海水负担754.64元，退回原告167元。 二审期间，上诉人红谷滩新区川香渔府提供江西求实司法鉴定中心开具发票一张，金额2630元，证明一审过程中申请重新鉴定，支出鉴定费用2630元，应一并处理。 被上诉人李海水质证后对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 针对上诉人的举证并结合其他当事人的质证，本院认为，该组证据系二审中重新鉴定的鉴定机构开具的符合法律规定的发票，本院对其真实性、合法性和关联性均予以认可，相关诉讼费用2600元由本院根据各方当事人根据责任比例等予以确定。 其他各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉意见并结合被上诉人答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：一、被上诉人李海水的误工费的标准及金额。被上诉人李海水在一审中虽然未提供具体收入明细，但是被上诉人万国华在庭审中明确承认被上诉人李海水一直在城镇中从事相关劳务工作，一审法院酌情确定其误工费的标准按照相同、相近行业即城镇私营单位居民服务业就业人员的平均工资确定，并无明显不当，本院对此予以维持。上诉人红谷滩新区川香渔府主张按照农村居民人均年均可支配收入来确定误工费，没有依据，本院对此不予支持。二、上诉人红谷滩新区川香渔府是否应当对被上诉人李海水的损失承担赔偿责任以及是否承担连带责任的问题。所谓劳务关系指的用工者与提供劳务者通过书面或口头约定，提供劳务者为用工者的某些工作提供劳务活动，并按约定领取报酬。承揽关系是承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬。劳务关系与承揽关系，存在着以下的不同点：（一）承揽合同强调工作的完成以及工作成果的交付，标的为工作成果，而非劳务本身；而劳务则强调劳务本身，标的为劳务本身，并不重视劳务的结果。（二）报酬的确定与支付方式不同，承揽是根据工作成果的价值确定相应报酬，而劳务是根据劳务的内容难易程度或者提供劳务时间来确定具体报酬。（三）从完成工作用的工具来说，一般情况下，承揽关系中，承揽人一般自主提供工具甚至部分原材料完成工作任务；而在劳务关系中，提供劳务者只是负责提供劳务，不负责提供任何原材料。就本案而言，工作的内容仅仅是墙体的拆除和垃圾的清运，属于单纯的劳务，他们领取的报酬也仅仅是根据劳动的时间及劳动的强度支付的劳动力对价，一审法院认定属于提供劳务关系，上诉人红谷滩新区川香渔府系发包人并无不当。上诉人红谷滩川香渔府雇请不具备相应的资质被上诉人万国华提供装修劳务，存在选任的过失。且上诉人红谷滩新区川香渔府作为发包人应当对其工作场所内进行的工作尽到安全管理、指示义务，提供安全的工作环境，采取安全措施，但上诉人红谷滩川香渔府未尽到该义务，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，酌情确定上诉人红谷滩川香渔府承担21%的责任，并对被上诉人万国华的赔偿责任承担连带赔偿责任，并无不当。三、关于鉴定费的问题。鉴定费、公告费不计入受害人损害赔偿总额，应与案件受理费一并处理，由受害人与侵权人根据各自的过错程度分担，保险人一般不负担。申请重新鉴定的，重新鉴定的鉴定结论改变了原鉴定结论主要意见的，原鉴定结论的鉴定费由原申请人负担，重新鉴定的鉴定费根据过错分担；重新鉴定的鉴定结论未改变原鉴定结论的主要意见，重新鉴定的鉴定费由重新鉴定申请人负担，原鉴定的鉴定费根据过错分担。本案中，被上诉人李海水自行申请了鉴定，但是重新鉴定的意见改变了原鉴定结论，故相关鉴定费用1200元应当由被上诉人李海水个人负担，重新鉴定的鉴定费2600元，应当由本案各方当事人根据侵权责任在诉讼费用中一并处理。一审法院判决原鉴定意见支出的1200元由各方分担，没有依据，本院对此予以纠正。 综上所述，上诉人红谷滩新区川香渔府的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1206号民事判决第三项； 二、变更南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1206号民事判决第第一项为：“被上诉人万国华在本判决生效后十日内赔偿被上诉人李海水误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用48541.76元（已扣除已垫付的15,246元）。被上诉人李海水对该赔偿款项承担连带赔偿责任”； 二、变更南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1206号民事判决第第二项为：“上诉人红谷滩新区川香渔府在本判决生效后十日日内赔偿被上诉人李海水误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用27,337.98元”； 三、驳回原审原告李海水的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费、鉴定费4198元（其中上诉人红谷滩新区川香渔府预缴2600元鉴定费、被上诉人李海水预缴诉讼费1765元，由一审法院退回167元诉讼费），由上诉人红谷滩川香渔府负担881.6元，由被上诉人李海水负担1259.4元，由被上诉人万国华负担2057元。二审诉讼费1718元（上诉人红谷滩新区川香渔府预缴），由上诉人红谷滩新区川香渔府负担1600元，由被上诉人李海水负担118元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年五月十二日 法官助理 黄梦瑶 书 记 员 邓 轩