西藏自治区那曲市色尼区人民法院   民事判决书   （2020）藏0602民初391号   原告：腾某，经营场所色尼区拉萨北路德吉乡加油站后面。   经营者：马有虎，男，1987年2月10日出生，回族，住西藏那曲市色尼区拉萨北路。   委托诉讼代理人：贾某，西藏法鉴律师事务所律师。   委托诉讼代理人：彭某，西藏法鉴律师事务所律师。   代理权限：特别代理。   被告：西藏厦林路桥工程有限公司，住所地西藏林芝巴宜区八一镇广东路**。   法定代表人：刘某1，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵某，西藏顺源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某2，西藏顺源律师事务所律师。   代理权限：特别代理。   被告：巩某，男，汉族，1981年2月21日出生，住甘肃省武山县人。   原告腾某与被告西藏厦林路桥工程有限公司（以下简称厦林公司）、巩某买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。原告腾某委托诉讼代理人贾某、被告厦林公司委托诉讼代理人赵某、刘某2到庭参加诉讼，被告巩某经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。   腾某向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告共同向原告支付材料款2053900元；2.请求判令二被告共同向原告支付逾期付款的违约金405152元；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告承建了日喀则市交通运输局项目管理中心的定结县定结乡至拉强村公路工程施工项目二标段。2019年5月2日，原被告双方签订《水泥购销合同》 ，双方约定，原告向被告供应柏树山水泥，计划数量2600吨，单价每吨950元，并运至日喀则市、定结县、定结乡至拉强村二标卸货；若被告逾期未结清，原告每日每吨加收3元资金占用费。合同签订后，原告依约向被告供货。2019年9月1日，原告经与被告结算，确认原告共计向被告供应水泥2162吨，产生水泥材料款2053900元。经原告多次催要，被告拒不支付，被告拒付的行为，已严重违反《水泥购销合同》约定，严重侵犯原告合法权益，故诉至法院，望判如诉请。   厦林公司辩称，1.被告一将定结县定结乡至拉强村公路二标段分包于被告巩某，根据厦林公司提交的定结县人民法院民事判决书，能够证实巩某是定结县定结乡至拉强村公路二标段建设工程的实际施工人，自己聘用管理务工人员，经营权完全自主，巩某作为分包工程实际施工人以个人名义与原告单独建立水泥买卖合同关系，是购买水泥合同的相对人，根据合同相对性原则，拖欠水泥材料款的行为，应向被告巩某主张权利，不应要求厦林公司支付拖欠的材料款。2.厦林公司非涉案合同的相对方，从未从原告处购买任何材料，也未跟原告签署合同，亦未授权他人签署合同，双方未就买卖合同达成协议，双方之间买卖合同不成立。3.原告提交的《水泥购销合同》和《结算单》，均未加盖厦林公司的合同专用章，甚至最基本的合同落款处也未加盖厦林公司项目部的印章，另合同落款处的被告巩某并非是厦林公司的员工，与厦林公司没有任何劳动关系或者代理关系，不符合职务行为要件，且无厦林公司出具的合法的授权委托书，委托其代表公司与第三人签订合同，故原告与被告巩某之间签订的买卖合同，是原告与被告巩某之间的行为，对被告厦林公司不发生任何法律效力。4.买卖合同具有相对性，而突破合同相对性的情形是法定的，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条明确规定，在违法分包或者转包关系中，只有建设工程施工合同，可突破合同相对性，而本案的案由已经明确为买卖合同纠纷，而转包人与违法分包人，应在欠付工程款范围内承担责任，而买卖合同并不具有突破合同相对性的条件。5.原告提交的证据材料不足以认定被告巩某构成表见代理，从原告提交的水泥购销合同、结算单来看，购货方与承诺人均是被告巩某，在水泥购销合同中，被告巩某虽是在委托代理人一栏签字确认，但被告巩某并未取得厦林公司的授权或认可，原告方也未提交任何证据证实原告有理由相信被告巩某有代理权，况且表见代理的构成要求相对人必须是善意且无过失的，但在本案中原告存在明显过失，原告在签订合同时应当有充分的认知能力、审查义务，应当谨慎订立合同。而本案原告向被告巩某提供水泥时，既不审查核实其身份有没有代理权限或者合同与结算单上有无厦林公司的印章，原告具有明显的过错行为。因此被告巩某的行为非职务行为，也不构成代理或者表见代理的行为，被告巩某的行为只是个人行为，不能突破合同合同的相对性，由此产生的责任应由被告巩某自行承担。综上，被告厦林公司既不是合同的签订方，也不是合同的实际履行方，更不存在拖欠水泥款的事实，并非本案适格被告，不应承担共同支付责任，请求法院依法驳回原告对被告厦林公司的诉讼请求。   巩某辩称，1.定结县定结乡至拉强村公路二标中标单位是西藏厦林路桥工程有限公司，巩某是该项目实际负责人，巩某与西藏厦林路桥工程有限公司签订过一份《工程项目责任承包合同》，名义上是内部承包关系，但实际上是借资质挂靠关系，以厦林公司的名义对外经营管理该项目是厦林公司赋予巩某的权利，巩某负责组建项目部，全权负责与项目有关的事物。巩某代表厦林公司聘请张高武担任项目经理，公司与张高武签订了劳动合同。2.厦林公司所属定日县定结乡至拉强村公路二标项目部确实向腾某购买过水泥，水泥已经全部用于该工地施工，供货结束后巩某与张高武代表厦林公司进行了结算，腾某起诉的水泥款属实。3.巩某没有向腾某付款，是因为厦林公司违反双方内部约定，截留工程款。不管巩某与厦林公司是内部承包关系还是借资质挂靠关系，都是厦林公司允许巩某以公司名义经营管理该工程，巩某代表公司向腾某购买水泥，那么向腾某直接承担付款义务的应当是厦林公司，至于巩某与厦林公司的内部结算问题，与腾某没有直接关系，巩某和厦林公司会另行处理。综上，请求法院判令厦林公司向腾某支付货款。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对腾某与厦林公司无异议的证据即西藏自治区日喀则市中级人民法院（2020）藏02民终68号民事判决书复印件，本院予以确认并在卷佐证。被告巩某未出庭参加诉讼，视为放弃庭审举证、质证权利。对有争议的证据和事实本院认定如下：1.腾某提交的《工程项目责任承包合同》复印件、张高武与厦林公司签订的《劳动协议》原件一份，拟证明《工程项目责任承包合同》第七条约定被告巩某以厦林公司名义跟材料供应商、分包商、设备出租方签署第三方协议，也就是说被告巩某得到了厦林的公司的授权，巩某对外签订的材料合同、租赁合同、分包合同都具有厦林公司的授权，系职务行为。厦林公司表示《工程项目责任承包合同》约定非常明确，涉案工程项目经济上实行成本单列,但独立核算，盈亏自负。原告提交的二审判决书与本案有关联，张高武并非厦林公司聘请，而是巩某聘请的项目管理人。原告所说乙方实施项目中竞相类的合同包括劳务分包合同、物资采购合同、机械设备租赁合同、周转材料租赁合同，是经过厦林公司的授权委托，但在本案中并未向法庭提交任何相关的证明文件，证实被告巩某具有授权委托书。而且本案是买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，应当由合同的相对方被告巩某承担本案的水泥材料款费用。本院认为，腾某提交的《劳动协议》上虽然加盖有厦林公司印章，但是签订《劳动协议》的甲方为巩某，乙方为张高武。张高武按照协议内容工作，由巩某支付劳动报酬，由《劳动协议》可看出聘请张高武的是本案被告巩某。在无其他证据证实被告巩某具有厦林公司授权的情形下，依据《工程项目责任承包合同》、《劳动协议》无法得出被告巩某对外签订物资采购合同的行为系职务行为的结论，故原告提交的该组证据无法达到其证明目的；2.腾某提交的《水泥购销合同》原件一份、结算单原件一张、出库单原件49张，拟证明被告巩某代表厦林公司为定结县定结乡至拉强村公路二标段工程项目采购水泥，供货结束后被告巩某与张高武共同代表厦林公司对材料款进行结算，共购买水泥2162吨，水泥款共计2053900元。《水泥购销合同》第六条约定，厦林公司逾期未结清付款，每日每吨加收3元资金占用费，厦林公司至今未支付水泥款，应当向原告支付违约金405152元。厦林公司表示《水泥购销合同》上并未加盖厦林公司的公章，且《水泥购销合同》第三条第二款明确约定，甲方指定收货人验收，收货人签字验收或加盖指定的收货印章均视为甲方有效确认，从该条款与结算单中可以体现出实际施工人巩某指定的货物接收人就是张高武，所以跟厦林公司无关。根据原告方诉请，《水泥购销合同》中违约责任第一款“乙方送货达到2000吨或满两个月，甲方未结清费用时乙方每日每吨加收3元资金占用费”，本案中原告要求违约责任的逾期节点并不明晰，究竟是按照结算单的时间确定违约金，还是以送货达到2000吨后计算违约金，所以合同中的违约责任约定并不明确，属于最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者是该违约金的计算方式不明确的。《水泥购销合同》的落款未加盖公司公章，只有巩某一人签字，腾某在巩某未向其出具任何委托书的情形下签订了《水泥购销合同》。结算单上也是格式条款，具体由谁出具、由谁确认都不明晰，且厦林公司会举证证明张高武系巩某聘请的员工，其履行的职务行为应当由巩某承担。本院认为《水泥购销合同》系原告腾某与被告巩某签订，巩某虽是在合同委托代理人身份上签字，但是《水泥购销合同》上并没有厦林公司盖章确认。结算单上内容虽载明“西藏厦林路桥工程有限公司”。但结算单上结算人员为张高武且没有厦林公司盖章确认，出库单签字确认人员巩某。在没有其他证据能够证实巩某具有厦林公司授权的情形下，本院对该组证据的证明目的不予确认；３.腾某提交的《施工承包补充协议》原件一份，拟证明腾某依据此协议确认巩某为厦林公司委托代理人；厦林公司表示此文件并非授权委托材料。本院认为《施工承包补充协议》甲方为西藏日喀则市交通运输局项目管理中心，乙方西藏厦林路桥工程有限公司，但该《施工承包补充协议》中未加盖甲方公章，且该合同并非厦林公司授权巩某的委托书，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；４.厦林公司提交的《合同协议书》复印件一份、中标通知书两张、《工程项目责任承包合同》原件一份、定结县人民法院一审民事判决书一份，拟证明厦林公司为涉案工程中标单位，巩某系涉案工程实际施工人，判决书确定徐健系巩某聘请，与本案张高武有一定的关联。腾某表示不认可该证据的证明目的。本院认为，被告提交的该组证据能够证明涉案工程由夏林公司中标，巩某通过与夏林公司签订《工程项目责任承包合同》，对外以夏林公司的名义组织实施涉案工程项目，且定结县人民法院一审民事判决书已生效，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认；5.厦林公司提交的日喀则交通运输局支付审批表四张复印件、厦林公司向巩某支付工程款及支付民工工资凭证，拟证明涉案工程厦林工资已向巩某超付三百多万。腾胜公司表示对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院认为，本案案由为买卖合同纠纷，该组证据与本案没有关联，故对该组证据的关联性不予确认。被告巩某未出庭参加诉讼，视为放弃庭审举证、质证权利。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月7日，厦林公司与巩某签订《工程项目责任承包合同》，约定厦林公司将资质出借给巩某用于涉案工程建设，涉案工程项目经济上实行成本单列、独立核算、盈亏自负，巩某在保证项目部缴纳厦林公司企业管理费及依法缴纳相应税费、各类保证金后，清算一切项目部运营成本后的损益归巩某所有。2019年5月1日，巩某与张高武签订《劳动协议》，约定巩某录用张高武为涉案工程项目经理，约定张高武按《劳动协议》工作，巩某向张高武支付劳动报酬。2019年5月2日，腾某与巩某签订《水泥购销合同》，约定巩某从腾某处购买水泥，供货结束后被告巩某与张高武对水泥款进行结算，共购买水泥2162吨，水泥款共计2053900。该款至今未付。   本院认为，本案的争议焦点在于巩某从腾某购买水泥的行为是否属于职务行为，厦林公司是否承担清偿责任？根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，买卖合同具有严格的相对性，合同当事人不得向与其无合同关系的第三人提出请求。巩某与腾某签订《水泥购销合同》，该合同上并不具有厦林公司印章，因此巩某的买卖行为在外观上表现为个人行为,腾某也并未出示有效证据证实巩某与张高武为厦林公司工作人员，厦林公司也没有授权巩某以厦林公司名义对外买卖。根据巩某与厦林公司之间签订的《工程项目责任承包合同》约定，涉案工程项目经济上实行成本单列、独立核算、盈亏自负，乙方在保证项目部缴纳甲方企业管理费及依法缴纳相应税费、各类保证金后，清算一切项目部运营成本后的损益归巩某所有。实际上巩某借用厦林公司的建筑资质，双方属于挂靠合同关系。巩某对外签订《水泥购销合同》，是履行《工程项目责任承包合同》约定工程建设的义务，而不是行使厦林公司所赋予的职权或授权。巩某对外签订《水泥购销合同》的主观目的在于获得工程盈利的目的，而非在于实现厦林公司的利益，从购买水泥的实质上看也不是为了厦林公司的工作职责而从事的行为，腾某关于厦林公司应当承担清偿责任的主张，缺乏事实与法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。腾某与巩某之间签订《水泥购销合同》，双方之间形成了买卖合同关系，合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合同成立并生效。按照合同约定，腾某已经履行了合同义务，巩某提交的书面答辩意见承认从腾某处购买水泥，对购买水泥的吨数与金额没有意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，巩某从腾某处购买水泥后，巩某理应按照约定向腾某支付水泥款2053900元。违约金方面，《水泥购销合同》约定“乙方送货满2000吨或满两个月，甲方逾期未结清付款，每日每吨加收3元资金占用费。”腾某依据此条款与结算单据内容“收到腾某2019年5月7日至2019年7月10日42.5水泥2162吨”，主张2019年7月10日至2020年5月共计300天按照年利率24%计算违约金405152元。本院认为，《水泥购销合同》约定的违约金条款具有可选择性，腾某有权以对其有利的内容主张违约金，且腾某的违约金主张不违反法法规的禁止性规定，被告巩某应当向腾某支付违约金405152元。   综上所述，原告腾某要求被告厦林公司与被告巩某共同支付水泥款2053900元的诉讼请求，本院支持由被告巩某向原告腾某支付水泥款2053900元；原告腾某要求被告厦林公司与被告巩某共同支付违约金405152元的诉讼请求，本院支持由被告巩某向原告腾某支付违约金405152元。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一.被告巩某在本判决生效后两个月内一次性向原告腾某支付水泥款2053900元。   二.被告巩某在本判决生效后两个月内一次性原告腾某支付违约金405152元；   三.驳回原告腾某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费26882.42元（原告已预交），由被告巩某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区那曲市中级人民法院。   审  判  长   次仁德吉  审  判  员   敖 婷 婷  审  判  员   普布拉姆   二〇二〇年十月二十三日   法 官 助 理   斯郎拉珍  书  记  员   边巴普尺    附判决书的法条：   《中华人民共和国合同法》   第八条第一款 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。   第六十条第一款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十四条第一款 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   第一百五十九条第一款 买受人应当按照约定的数额支付价款。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。