天津市武清区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0114刑初120号公诉机关天津市武清区人民检察院。被告人曹建亮，男，1979年4月6日出生于天津市武清区，汉族，小学文化，农民，户籍地武清区，住址同户籍地。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月22日被天津市公安局武清分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人李学明，天津畅航律师事务所律师。被告人肖兴志（曾用名：肖兴起），男，1978年6月19日出生于天津市武清区，汉族，小学文化，农民，户籍地武清区，住址同户籍地。因犯抢劫罪于1999年10月21日被天津市北辰区人民法院判处有期徒刑十三年，2008年9月13日刑满释放；因非法存储危险物质（汽油），于2017年6月7日被天津市公安局武清分局处以行政拘留十日；因非法存储危险物质（汽油），于2017年8月9日被天津市公安局武清分局处以行政拘留十五日；因非法存储危险物质（汽油），于2017年10月5日被天津市公安局武清分局处以行政拘留15日。因本案于2019年8月14日被天津市公安局武清分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。指定辩护人李斌，天津张盈（武清）律师事务所律师。天津市武清区人民检察院以津武检三部刑诉〔2020〕21号起诉书指控被告人曹建亮、肖兴志犯非法经营罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。天津市武清区人民检察院指派检察员陈征出庭支持公诉，被告人曹建亮及其辩护人李学明、被告人肖兴志及其辩护人李斌均到庭参加了诉讼。2020年5月19日该案因不能抗拒的原因中止审理，2020年9月25日恢复审理。现已审理终结。天津市武清区人民检察院指控，被告人曹建亮自2018年4月底至2019年6月中旬，违反国家关于危险化学品及成品油相关管理规定，在未办理相关手续并取得相关许可、资质的情况下，以营利为目的，从他处购买汽油后，在天津市武清区××镇××村××村内其家中，向被告人肖兴志非法销售汽油价值人民币94万余元，向李某某非法销售汽油价值人民币16万余元。现已查明其非法经营金额共计人民币110余万元。案发后，公安机关查获其销售汽油使用的白色厢式货车一辆，内有油罐、加油机、加油枪。被告人肖兴志自2018年4月底至2019年5月中旬，违反国家关于危险化学品及成品油相关管理规定，在未办理相关手续并取得相关许可、资质的情况下，以营利为目的，从被告人曹建亮处购买汽油，在天津市武清区××镇永安公墓、渔坝口村等地非法对外销售，于2019年8月14日被公安机关当场抓获。现已查明其非法经营金额共计人民币94万余元。当场查获经改装的报废面包车2辆，内有油罐、加油机、加油枪。被告人肖兴志被当场抓获，到案后如实供述自己的罪行。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了案件来源及抓获经过、扣押决定书及清单、照片、电子数据检查笔录、辨认笔录及照片、银行交易明细、检验报告、行政处罚决定书、证人李某、王某、刘某等人证言、同案犯安绍喆供述、被告人曹建亮、肖兴志供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人曹建亮、肖兴志违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品。扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人曹建亮、肖兴志的刑事责任。鉴于被告人曹建亮、肖兴志认罪认罚，被告人肖兴志具有犯罪前科、坦白情节，建议判处被告人曹建亮有期徒刑五年至六年六个月，并处罚金；判处被告人肖兴志有期徒刑五年至六年六个月，并处罚金。被告人曹建亮对公诉机关指控的罪名无异议，辩称指控的犯罪数额包含其与肖兴志之间的借贷金额。其辩护人提出的辩护意见是，被告人曹建亮主动投案，应认定为自首、坦白，被告人曹建亮认罪认罚，系初犯、偶犯，所犯非法经营罪无人身危害性，且一贯表现良好，请法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人肖兴志对公诉机关指控的罪名无异议，辩称指控的犯罪数额是其购买金额且多为自用，其中还包含与曹建亮的借贷数额。其辩护人提出的辩护意见是，被告人肖兴志具有坦白、认罪认罚等从轻情节，且指控的94万余元是肖兴志购买汽油的金额，被扣押的尚未销售的汽油属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。经审理查明，2018年4月至2019年6月期间，被告人曹建亮在未依法取得国家成品油经营许可及相关经营资质的情况下，违反国家成品油管理相关规定，自他处购进汽油后，在天津市武清区××镇渔坝口二村外一处货车停车场及自己家中，向被告人肖兴志非法销售汽油价值人民币94万余元，向李某非法销售汽油价值人民币16万余元，合计非法经营数额人民币110万余元。自2018年4月至2019年8月份，被告人肖兴志在未依法取得国家成品油经营许可及相关经营资质的情况下，违反国家成品油管理相关规定，自被告人曹建亮处购进汽油后，在天津市武清区××镇渔坝口村及永安公墓停车场等处雇佣安绍喆（另案处理）等人向王某、刘某、田某等人非法加价销售汽油，累计非法经营数额94万余元。被告人肖兴志于2019年8月14日被公安机关当场抓获，被告人曹建亮于2019年8月22日主动到公安机关投案。公安机关分别查获被告人曹建亮用于非法销售汽油的改装白色时代厢式货车一辆（内含油罐、加油机、加油枪），查获被告人肖兴志用于非法销售汽油的改装银灰色五菱面包车一辆、红色五菱面包车一辆（均内含油罐、加油机、加油枪）。上述事实，有经庭审质证、确认的案件来源及抓获经过、扣押决定书及清单、照片、电子数据检查笔录、辨认笔录及照片、银行交易明细、检验报告、证人李某、王某、刘某等人证言、同案犯安绍喆供述、行政处罚决定书、前科判决书及释放证明、被告人曹建亮、肖兴志供述与辩解、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。关于二被告人及各自辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：1．被告人曹建亮及肖兴志在庭审中均辩称指控的数额包含二人借贷数额的意见，经查，被告人曹建亮、肖兴志各自对于借贷情况的供述互相矛盾，无法印证，用于资金往来的微信交易记录也未反映所抗辩的借贷资金往来，且二被告人均未能提出实际借贷的有关证据，对该意见本院不予采纳。2．被告人曹建亮的辩护人提出曹建亮具有自首情节，经查，被告人曹建亮虽主动投案，但并未能如实供述全部犯罪事实，此后对于全部犯罪事实的如实供述，可认定为坦白。对于辩护人提出的曹建亮认罪认罚、初犯、偶犯的从轻情节，本院予以采纳。3．被告人肖兴志辩称从曹建亮处购进的汽油多用于自用，经查，其曾在公安机关供述所购进的汽油全部销往路过的车辆，且有安绍喆供述、被告人肖兴志微信交易记录等证据予以佐证，能够形成完整的证据锁链，被告人肖兴志也未就自用的用途和用量举证证实，因此，对该意见本院不予采纳。4．被告人肖兴志的辩护人提出指控的94万余元是肖兴志购买汽油的金额，被扣押的尚未销售的汽油属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚的辩护意见，非法经营不以全部实际售出作为认定既遂的条件，不符合犯罪未遂的规定，对该意见本院不予采纳。对于辩护人提出的肖兴志具有坦白、认罪认罚的从轻情节，与本院查明事实基本相符，本院予以采纳。本院认为，被告人曹建亮、肖兴志违反国家规定，以营利为目的，倒卖汽油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关对被告人曹建亮、肖兴志的指控成立。被告人曹建亮、肖兴志到案后均能够如实供述主要犯罪事实，愿意接受处罚，对其均可从轻处罚。被告人曹建亮具有悔罪表现，依法酌情从轻处罚。对于被告人曹建亮辩护人发表的要求对其适用缓刑的辩护意见，因被告人曹建亮非法经营情节特别严重，不宜适用缓刑，对辩护人就此发表的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人曹建亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年八月二十二日起至二〇二五年四月二十一日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。被告人肖兴志犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年八月十四日起至二〇二五年二月十三日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、扣押在案的犯罪工具改装白色时代厢式货车一辆、改装银灰色五菱面包车一辆、改装红色五菱面包车一辆及各自车辆内油罐、加油机、加油枪，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 刚人民陪审员  梁建元人民陪审员  李克红二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  王浩安附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。