陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终1300号上诉人（原审原告）：杨春娥，女，1957年1月7日出生，汉族，陕西省西安市周至县村民，（四组）。委托诉讼代理人：杨转娥，女，1964年8月3日出生，汉族，无业，住广东省深圳市南山区，系杨春娥之妹。委托诉讼代理人：冯光辉，陕西平非律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆允红，女，1978年12月19日出生，汉族，周至县终南镇人民政府干部，现住西安市周至县。委托诉讼代理人：高群兵，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。原审第三人：周至县终南镇人民政府。住所地：西安市周至县。负责人：雷建成，该镇镇长。委托诉讼代理人：高群兵，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。上诉人杨春娥因与被上诉人骆允红、原审第三人周至县终南镇人民政府健康权纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2018年10月2日晚，杨春娥因宅基地问题在终南镇政府门前摆放花圈、个人生活用品及垃圾等物品。10月3日早上上班后，骆允红作为包村干部对杨春娥的上述行为进行现场处理。2018年10月3日上午9时21分，杨转娥报警称终南镇政府工作人员将其姐姐打了。2018年10月4日，周至县公安局终南派出所先后对骆允红及证人窦某某、李某某、王某甲、王某乙进行了询问，上述证人均称没有人殴打杨春娥。2018年10月14日，杨春娥在周至县利民中医医院进行门诊检查治疗，初步诊断1、脑损伤待排；2、左髌骨骨折；3、双膝关节软组织骨折。2018年10月21日至2018年11月14日，杨春娥在唐都医院住院进行治疗，诊断为：1、左股骨颈骨折；2、右侧基底截区脑出血；3、双肺肺炎，双侧支气管扩张症；4、骨质疏松症；5、高血压病3级（极高危组）；6、全身多发皮肤软组织损伤；7、多发性腔隙性脑梗死，抑郁症。杨春娥随后于2018年11月14日至2018年12月14日在周至县利民医院继续住院治疗。2019年7月23日，周至县公安局作出《不予调查处理告知书》，认为杨转娥在2018年10月3日报称的杨春娥被镇政府工作人员打了一案，不属于公安机关管辖范围。庭审中，杨春娥申请证人高某某、杨某某到庭证明镇政府的工作人员与杨春娥发生推搡、拉扯。审理中，杨春娥提出对其伤残等级等进行法医临床鉴定。杨春娥起诉至陕西省周至县人民法院称，2018年10月2日晚，杨春娥为自己十年宅基地问题，多次找村镇未得到解决的情况下，来到镇政府，我妹叫我回家我不回，她给我送来了被子和坐垫。到了第二天，也就是2018年10月3日早晨上班时间，骆允红来上班了，见到杨春娥态度极其恶劣，除了谩骂推拉还把我推倒在地，造成我头疼头晕，左股骨胫骨骨折。随后住医院花去巨款，有医院的诊断证明、药费票据、病案等。骆允红的行为侵犯了杨春娥的合法权益，故诉至法院。请求：1、要求骆允红赔偿打伤杨春娥医疗费104033.82元、护理费10560元、交通费1848元、住院期间伙食补助费4800元、住宿费3267元、外购药费62.8元，以上共计124571.62元。2、精神损失费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费等待伤残鉴定结果后详算；3、本案诉讼费、鉴定费由骆允红承担。骆允红辩称，我第一次见杨春娥及杨转娥是在2018年10月3日前一周时，杨春娥和杨转娥来政府谈宅基地的事情，后来与村上协调后，就把杨春娥拉回去了。当时村主任说的是需要一周时间来处理这个事情。在10月3日早晨我去上班的时候，有花圈和垃圾在政府门口堆放，杨春娥手里拿着树条抽打进出政府的人，我们工作人员进出都躲着走，我当时由于包村，上前还进行了劝导。杨春娥所说不属实，我与杨春娥就没有肢体接触过。杨春娥的证言无法证明骆允红有推倒杨春娥的行为，视频也无法证明骆允红有推杨春娥，视频中显示杨春娥手持铁锨离开政府门口，如果杨春娥受伤不能有如此便利的行动。且在10月4日杨春娥与政府还有往来，综上骆允红并不存在侵权行为。杨春娥在受伤后第一时间未进行治疗，而是在10月14日才去医院进行检查治疗，且杨春娥家中有丈夫儿子在家，不符合常理。杨春娥因为宅基地纠纷上访11年，杨春娥在2018年10月2日晚9点后去政府解决问题，当时并非上班时间，杨春娥的行为并非解决问题的态度，故可以看出杨春娥已经失去理智，杨春娥多年来言语不清、行动不便，故结合当庭证据，可以看出骆允红并未对杨春娥的身体权、生命权、健康权实施侵犯。骆允红的劝解行为及清理垃圾的行为为其职务行为，请求法院驳回杨春娥的诉请。周至县终南镇人民政府辩称同骆允红。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨春娥应当依法提供充分、有效的证据证明其被骆允红殴打受伤的事实。在公安机关的询问中，并未发现骆允红有殴打杨春娥的行为，杨春娥提交的证人证言证明的事实与公安机关的询问笔录调查的事实不符，也没有其他证据证明骆允红有殴打杨春娥的行为，由于杨春娥未能完成法律规定的举证义务，不能证明骆允红存在殴打致伤的侵权行为，应承担不利后果。杨春娥诉称的侵权行为发生在2018年10月3日，但杨春娥第一次就医时间为2018年10月14日，其诉称的侵权行为与其治疗的后果中间不存在连续性，也未提供证据证明诉称的侵权行为与治疗后果的因果关系，无法认定杨春娥的治疗与骆允红的侵权行为有关。对于杨春娥提出的法医临床鉴定申请，须在杨春娥完成对侵权行为、因果关系举证的责任的前提下进行，现杨春娥未完成举证责任，对其申请不予准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回杨春娥的诉讼请求。本案诉讼费1120元（杨春娥已预交），由杨春娥负担。宣判后，杨春娥不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，判决错误。杨春娥提交了自己的陈述、杨转娥陈述、杨春娥丈夫郝木厂的证言、郝木厂在终南镇派出所的询问笔录及证人杨春香的当庭证言等诸多证据，足以证明自己的主张。而骆允红提供的证据相互矛盾，派出所的询问笔录中的证人也没有出庭作证，且多数证人与终南镇人民政府有利害关系，其证言不足采信。二、原审法院分配举证责任错误，采信证据错误。公安机关制作的询问笔录属于证言，但是其证人没有出庭接受质证，故证明效力应小于杨春娥方出庭证人证言。杨春娥事发前患有多种疾病，在被侵权行为发生后没有及时医治不足为奇。杨春娥哪天去治病不能影响是否构成侵权。杨春娥已举证证明治疗了骨折和软组织损伤，完成了举证责任。应由骆允红举证证明杨春娥的外伤及骨折不是侵权行为造成的。三、原审判决程序违法。原审法院追加周至县终南镇人民政府作为本案第三人是错误的。骆允红实施的是侵权行为，不是履行职责，不应由单位为其个人的侵权行为承担责任。骆允红的代理人高群兵不符合民事诉讼法第58条规定，不能作为骆允红的代理人。四、原审法院未依法调取证据导致主要事实未能查明。上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判骆允红赔偿医疗费104033.82元，护理费10560元，交通费1848元，住院伙食补助费4800元，住宿费3267元，外购药费62.8元。以上合计124571.62元；3、本案一、二审诉讼费用由骆允红承担。骆允红辩称，一、原审判决认定事实清楚；二、杨春娥认定是原审法院分配举证责任及所采信的证据是违法的，纯属强词夺理之举而无法成立。三、原审判决程序合法。请求驳回杨春娥的上诉请求，维持原审判决。周至县终南镇人民政府的陈述意见与骆允红的答辩意见一致。本院经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨春娥主张被骆允红推倒在地致左股骨胫骨骨折。但杨春娥主张骆允红推倒其的时间是2018年10月3日上午，而杨春娥提交的医院诊断病历显示其2018年10月14日才到医院检查治疗骨折损伤，时间间隔过长，与常理不符。杨春娥未能举证证明其主张，故原审判决驳回杨春娥的诉讼请求，并无不当，应予维持。骆允红为周至县终南镇人民政府工作人员，其自述因是杨春娥所在村的包村干部故上前查看杨春娥情况，因此骆允红的行为有可能与其履行职责有关，原审法院追加周至县终南镇人民政府参加诉讼，并无不当。高群兵系陕西省周至县148法律服务所法律工作者，其作为骆允红委托诉讼代理人符合法律规定。根据原审卷宗，原审法官依据杨春娥申请前去调取证据，因证据未能保存故没有调取成功，不存在杨春娥上诉称未依法调取证据问题。杨春娥上诉称原审程序违法，没有依据，不予采信。综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1123元，杨春娥已预交，由杨春娥负担。本判决为终审判决。 审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审 判 员  辛   娟 二〇二〇年五月十四日   书 记 员  刘 燕 子 1