安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终1424号 上诉人（原审被告）：倪肃，男，1971年9月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：严春华，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭帅，男，1978年4月24日出生，汉族，住安徽省五河县。 委托诉讼代理人：仲从卫，安徽冠亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五河县建筑公司，住所地安徽省蚌埠市五河县城关镇中兴路141号，统一社会信用代码91340322150140367P。 法定代表人：曹军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓家德，该公司员工。 上诉人倪肃因与被上诉人彭帅、五河县建筑公司建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪肃上诉请求：撤销一审判决，改判驳判或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院漏算已付款505000元导致判决错误。一审庭审中,倪肃提供了证据2(领款凭证及汇款单),证明自2014年4月14日至2017年1月26日止,包括承兑、代付人工费及抵房款在内已付款为4560431元。一审法院故意不注重事实偏信彭帅,错误认定为已付款4055431元,漏算505000元作出了错误判决。二、一审法院漏扣实际产生的决算费5000元及审计费57568元。《水电工程施工合同》第十条约定“乙方(彭帅)应向甲方(五河建筑公司)缴纳做预算的千分之1,决算费及审计费按实际发生额缴纳”。一审中,倪肃提供了审计费的实际发生额为57568元,同时也提供了审计缴费凭证予以佐证。依据合同约定,彭帅还应当承担决算费5000元,彭帅在对倪肃提供证据2的质证意见中陈述予以认可。一审法院仅仅抵扣了预算费5028元,漏扣决算费5000元和审计费57568元。三、一审法院判决违约金按月息2%计算无任何法律依据。因彭帅无施工资质与五河县人民法院签订的《水电工程施工合同》及《建筑工程塑钢门窗安装施工合同》违反强制性法律的规定应当认定无效,基于无效合同约定的违约金条款也应当无效。彭帅未提供证据证明因五河县建筑公司及倪肃逾期付款给其造成的损失的相关证据。在一审中,倪肃认为月息2%过高,曾多次提请法院酌情调整违约利息损失按中国人民银行同期贷款利息计算。然而,一审法院不讲究客观事实,错误适用法律并认定违约金2%有效。另外,彭帅提供的2017年4月1日倪肃签字的砂款和保证金款从2017年1月1日按月息2%计算的证据,不能作为计算653409元的依据。首先,该证据未写明计算利息的基数金额,更无法知晓该证据是否与653409元有关联,该月息2%的证据属于约定不明视为没有约定。其次,工程保证金在《水电工程施工合同》中未约定利息,且建筑工程案件中,关于保证金均是无息退回,也不存在利息的问题。因此,一审法院错误认定本案为民间借贷,错误计算月息2%导致判决错误。四、倪肃与五河县建筑公司系转包合同关系,本案《水电工程施工合同》及《建筑工程塑钢门窗安装施工合同》主体是彭帅和五河建筑公司,因此,倪肃不是合同相对方,不是本案适格诉讼主体。一审法院判决付款主体为倪肃系认定事实错误,直接付款主体应当是五河建筑公司而不是倪肃。 彭帅辩称：一、倪肃与五河建筑公司系挂靠关系，根据法律规定双方承担连带责任，一审法院判决正确。二、倪肃称一审法院漏算已付款505000元，没有依据。双方于2017年的1月18日进行了结算，对付款金额有了明确的约定，至2017年4月倪肃再次对该金额进行确认，因此双方应当以结算为准。从倪肃在一审中提交的已付款清单看有几笔付款与本案没有关联性，或者不是支付工程款。首先，付款项第八项，10万元保证金，根据合同约定，彭帅向倪肃交纳保证金30万元，倪肃仅退回10万元，这是彭帅自己的钱，不属于工程款。第15项，2017年1月26日，由五河县银凯国际大酒店代付11万元，系银凯大酒店工程欠款。第14项，35万元也是银凯大酒店工程欠款。关于这一点，彭帅在一审中提交了丁伟与倪肃就银凯大酒店所作出的承诺书，倪素欠彭帅53万余元由银凯大酒店支付的款项，应当确认为银凯大酒店的工程。基于这三项倪肃实际称漏算505000元是错误的。我方认为如果按照上诉人提交的清单，实际上少算了5万元。鉴于彭帅对于该对账结论的认可，我们请求法院依法以对账结论为计算依据。倪肃称一审法院漏扣实际产生的结算费用5000元及审计费57568元没有依据，在一审中倪肃没有提交关于决算费及审计费的任何证据，应当承担举证不能的后果。关于一审法院判决保证金和黄沙款的月息按2%计算，符合法律规定。根据彭帅提交的倪肃所签的条据看，倪肃认可保证金尚欠20万，黄沙款40余万元，并同意按月息2%计算利息，这一约定不违反法律规定。根据法律规定，双方协商一致，将到期债权转化为借款，并由债务人承担相关利息，符合法律规定，请求依法支持。倪肃的上诉请求依法不能成立，请求维持一审判决。 五河县建设公司辩称：同一审答辩意见。具体为：我公司并不知晓彭帅与倪肃之间签订的合同，我公司同意从应支付给倪肃工程款中扣除支付给彭帅。 彭帅提出的一审诉讼请求：一、判令倪肃、五河县建筑公司支付工程款、保证金、材料款等款项1533986元及利息（其中沙款453409元、保证金20万元，合计653409元。从2017年1月1日起，按月息2%计算至付清之日；其余款项从2017年1月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日。至起诉时本息合计：2067192.37元）；二、由倪肃、五河县建筑公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2014年8月26日，彭帅委托其代理人丁伟与五河县建筑公司淮畔明珠一期项目部签订了《水电工程施工合同》，2015年9月6日，彭帅以五河县维新建筑装饰有限公司的名义再次与五河县建筑公司淮畔明珠一期项目部签订了《建筑工程塑钢门窗安装施工合同》。为该工程进行施工，并交纳保证金30万元，倪肃已返还彭帅保证金10万元。工程竣工后，通过了竣工验收，且双方对工程总价款进行了结算，案涉工程总价款为5585587元，彭帅已实际领取4055431元（含已领取的保证金10万元），现倪肃尚欠彭帅门窗和水电工程款合计1630156元。彭帅在诉讼请求中同意扣除门窗款和水电工程款的管理费合计749579元。依据水电工程施工合同第十条规定，彭帅应向倪肃缴纳做预算的千分之一，即按送审价5208858元的千分之一，缴纳数额为5208元。在施工过程中，因工程需要，倪肃欠彭帅黄沙款453409元，2016年12月31日，倪肃对欠款事实签字予以确认。2017年4月1日，倪肃向彭帅出具说明一份，同意其所欠彭帅的沙款和保证金款从2017年1月1日按月息2％计算。 一审另查明，倪肃与五河县建筑公司系挂靠关系。 一审法院认为，依据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同虽无效，但案涉工程经竣工验收并已交付使用，且倪肃与实际施工人彭帅对案涉工程的价款进行了结算，现倪肃尚欠彭帅门窗和水电工程款合计1630156元未付，且彭帅同意在其诉讼请求中扣除门窗款和水电工程款的管理费合计749579元，故对于彭帅主张倪肃应支付其门窗和水电工程款合计880577元的诉讼请求，应予以支持。彭帅应向倪肃缴纳的5208元，应从倪肃的应付工程款中予以扣除。彭帅主张倪肃应从2017年1月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率向其支付所欠工程款的利息，因双方对欠付工程款利息及支付时间均无书面约定，故一审法院酌定倪肃从彭帅起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向彭帅支付工程款利息。彭帅向倪肃交纳保证金30万元，倪肃仅返还彭帅保证金10万元，故对于彭帅主张倪肃应返还其20万元保证金的诉讼请求，应予以支持。倪肃辩称本案原、被告主体均不适格，通过庭审调查，对其该项辩解意见，不应予以采信。倪肃辩称其所欠的黄沙款系买卖合同关系，不属于本案的审理范围。因工程施工需要，倪肃欠彭帅黄沙款未予支付，倪肃对此亦予以认可，且买卖关系双方与建设工程施工合同双方主体相同，为减少讼累和降低司法成本，节约司法资源，将倪肃欠彭帅黄沙款在本案中一并审理并无不当，故对倪肃的该辩解意见，不应予以采信。倪肃同意其所欠彭帅的沙款和保证金款从2017年1月1日按月息2％计算利息，故对彭帅的该项诉讼请求，应予以支持。倪肃又辩称审计费和决算费应从应付工程款中予以扣除，因其所提供的证据未能证明该两项费用的实际数额，对其该项辩解意见，亦不应予以采信。五河县建筑公司允许倪肃挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，故五河县建筑公司应对倪肃所欠的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，一审法院判决：一、倪肃应支付彭帅工程款875369元（已扣除原告彭帅应向被告倪肃缴纳的5208元）及利息（利息计算：自2019年9月10日起，以875369元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清时止），于本判决生效后十日内付清；二、倪肃应支付彭帅黄沙款453409元、返还彭帅保证金200000元，合计653409元及利息（利息计算：自2017年1月1日起，以653409元为计算基数，按照月息2％计算至款项付清时止），于本判决生效后十日内付清；三、五河县建筑公司对被告倪肃上述一、二项应付款承担连带清偿责任；四、驳回彭帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23338元，减半收取计11669元，由倪肃负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。倪肃认为一审查明事实漏算了应付款505000元、漏扣决算费5000元及审计费57568元，并认为一审未查明沙款和保证金数额。彭帅、五河县建筑公司对于一审查明事实无异议。经审查，本院对于一审查明的事实予以认定。 二审中，彭帅向本院申请财产保全，请求冻结倪肃、五河县建筑公司的财产，本院作出（2020）皖03民终1424号民事裁定，冻结倪肃、五河县建筑公司银行存款2080000元或查封、扣押、冻结其他同等价值的财产。彭帅交纳保全费用5000元。 综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：案涉工程款数额如何认定，是否存在漏算已付款505000元，是否应当扣除决算款5000元及审计费57568元；二、一审判决的计息标准是否适当；三、本案责任主体如何认定。 本院认为，1、关于工程款数额的问题。各方当事人对案涉工程总价款为5585587元均无异议，应予确认。一审法院根据倪肃于2017年4月1日确认的对账单据、当事人陈述意见、付款凭证等证据认定倪肃已付款数额为4055431元（含已领取的保证金10万元），依据充分，计算结果正确。倪肃上诉主张一审漏算已付款505000元，但未提供充分证据予以证实，本院不予采信。倪肃上诉还主张应当扣除决算费5000元及审计费57568元，经审查，倪肃提交的工程结算审核汇总表（复印件）、收据等证据不足以证明案涉水电工程审计费用确实存在以及具体数额，故不应扣除审计费用。彭帅认可并同意扣除5000元决算费，应予从应付工程款中扣除。综上意见，本案应付工程款数额为5585587-（4055431-10）-5000-749579（审计费）-5208（预算费用）=870369元。2、关于利息的问题。倪肃在2017年4月1日确认的单据中，明确欠付彭帅沙款453409元及保证金200000元，倪肃并在同日另行出具单据，确认“沙款和保证金款从2017年1月1日按月息2%计算”，意思表示明确，且不违反法律规定。据此，一审判决的计息标准合法有据，应予采纳。关于利息的表述问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中，计息标准应当分期予以表述。倪肃上诉称利息过高并要求调整，缺乏法律依据，本院不予支持。3、关于责任主体的认定问题。根据本案查明事实，倪肃与五河县建筑公司就案涉工程系挂靠关系，因此，倪肃作为实际承建工程并享有相应权益的一方，理应向彭帅承担直接付款责任。而五河县建筑公司，违法出借资质，根据法律规定与审判实践，五河县建筑公司应对倪肃欠付彭帅的款项承担连带清偿责任。 综上，倪肃的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初3899号民事判决； 二、倪肃于本判决生效后十日内向彭帅支付工程款870369元及利息（自2019年9月10日起，以870369元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至工程款付清时止）； 三、倪肃于本判决生效后十日内向彭帅支付黄沙款453409元、并返还保证金200000元，合计653409元及利息（自2017年1月1日起，以653409元为计算基数，按照月息2％的计息标准计算至款项付清时止）； 四、五河县建筑公司对倪肃欠付彭帅的上述款项承担连带清偿责任； 五、驳回彭帅的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23338元，减半收取计11669元，由彭帅负担510元，由倪肃负担11159元；二审案件受理费9475元，保全费5000元，由彭帅负担83元，由倪肃负担14392元。 本判决为终审判决。 审判长  朱怀甫 审判员  秦 玉 审判员  胡松涛 二〇二〇年七月二十三日 法官助理唐红艳 书记员蔡轶男 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。