陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 (2020)陕01刑终299号原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）党德成，曾用名党得成，又名“党杰”，男，1986年10月10日出生，汉族，大学本科文化，户籍地甘肃省镇原县，捕前住西安市雁塔区，系凌翔创业公司及锦绣昌源公司副总经理，2018年9月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局灞桥分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。指定辩护人翁晨，陕西英博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖悦，女，1978年1月8日出生，汉族，大学本科文化，户籍地河南省南阳市宛城区，捕前住西安市雁塔区，系凌翔创业公司及锦绣昌源公司财务人员，2018年9月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局灞桥分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。辩护人梁涛，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张光涛，男，1989年10月8日出生，汉族，大专文化，户籍地陕西省安康市汉滨区，捕前住西安市雁塔区，系凌翔创业公司及锦绣昌源公司业务经理，2018年9月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局灞桥分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。指定辩护人邹超、何春芬，（实习），陕西众邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢伟，男，1986年6月3日出生，汉族，大学本科文化，户籍地甘肃省瓜州县，捕前住西安市灞桥区，系凌翔创业公司和锦绣昌源公司业务经理，2018年9月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局灞桥分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。指定辩护人陈郁、王世杰，（实习），陕西科俊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张涛，男，1985年8月15日出生，汉族，大专文化，户籍地陕西省大荔县，系凌翔创业公司及锦绣昌源公司业务经理，2018年12月4日经传唤到案，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。指定辩护人郑双峰、余莉，（实习），陕西科泽律师事务所律师。原审被告人杨奎武，男，1959年7月6日出生于陕西省周至县，汉族，高中文化，户籍地北京市大兴区，捕前住西安市未央区，系陕西凌翔创业投资有限公司（以下简称凌翔创业公司），陕西锦绣昌源旅游投资有限公司（以下简称锦绣昌源公司）法定代表人及实际控制人，2018年6月27日因涉嫌犯行贿罪被西安市灞桥区监察委员会留置，同年8月6日解除留置改为指定居所监视居住，同年9月20日因本案涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局灞桥分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2018年10月29日西安市公安局灞桥分局将该案移送西安市公安局雁塔分局管辖，现羁押于西安市雁塔区看守所。原审被告人金文亮，又名“金鑫”，男，1983年9月14日出生，汉族，大学本科文化，户籍地陕西省西安市碑林区，捕前住西安市雁塔区，系凌翔创业公司及锦绣昌源公司业务经理，2018年9月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局灞桥分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2020年4月18日因刑期届满被取保候审。    西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2019]998号起诉书指控被告人杨奎武、党德成、肖悦、张光涛、谢伟、张涛、金文亮犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月24日作出(2019)陕0113刑初1210号刑事判决。宣判后，原审被告人党德成、肖悦、张光涛、谢伟、张涛均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、提审上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年10月左右，被告人杨奎武以发展项目需要资金为由与被告人党德成达成协议，约定由党德成组建集资团队为杨奎武吸收存款，杨奎武按照吸收存款总额的20%至24%向党德成支付佣金，党德成再负责向投资人返利及支付业务人员工资提成。同年杨奎武利用其控制的凌翔创业公司（2010年8月9日经其他公司变更成立，住所地西安市雁塔区XX路XX号XX园XX室，经营范围为创业投资、创业投资咨询、创业管理服务协议等）开展非法吸收公众存款业务，并任命被告人党德成为公司副总经理、被告人肖悦为公司财务人员。后被告人党德成招聘被告人张光涛、谢伟、张涛、金文亮等人为业务经理并分别成立业务部门，上述人员组织业务人员以凌翔创业公司委托投资中小企业、开发酒店项目为名，以高额利息为诱饵，通过投资人与凌翔创业公司签订《创业投资代理合同》的形式向社会公众吸收资金。后因凌翔创业公司集资困难，杨奎武又成立锦绣昌源公司（2013年7月19日经其他公司变更成立，住所地西安市雁塔区XX路XX号XX幢XX单元XX室，经营范围为旅游投资、林业种植、农副产品、花卉苗木的种植、销售等）继续开展非法吸收公众存款业务。被告人肖悦继续担任锦绣昌源公司财务人员，被告人党德成带领原集资团队成员（包括被告人张光涛、谢伟、张涛、金文亮）又以锦绣昌源公司委托投资陕西和成锦源实业发展有限公司（2013年7月23日经其他公司变更成立，杨奎武为实际控制人）开发的位于西咸新区XX城XX镇的“崇文湖国际生态山庄”项目为名，以高额利息为诱饵，通过投资人与锦绣昌源公司签订《委托投资合同书》的形式向社会公众吸收资金。2015年4月以后，公司出现兑付困难，将原来与投资人签订的尚未兑付的《创业投资代理合同》、《委托投资合同书》收回，改签为锦绣昌源公司与投资人之间的《还款协议书》，承诺给投资人延期兑付本息。经司法会计鉴定，依据凌翔创业公司及锦绣昌源公司的财务资料、存档合同、银行转账明细等资料，2010年12月至2018年5月，凌翔创业公司和锦绣昌源公司共向938名投资人实际吸收资金175829100元，已兑付金额132310039元，未兑付金额43519061元。截止2019年6月6日，共有125名投资人报案，依据报案材料（投资人陈述、合同或还款协议书）审计，涉及实际投资金额18336000元，已兑付金额4374415.5元，未兑付金额13961584.5元。其中报案的125名投资人中，张光涛从17名投资人处实际吸收资金2790000元，已返还金额738803.5元，未返还金额2051196.5元；谢伟从8名投资人处实际吸收资金1620000元，已返还金额514850元，未返还金额1105150元；张涛从6名投资人处实际吸收资金1270000元，已返还金额223719元，未返还金额1046281元；金文亮从3名投资人处实际吸收资金510000元，已返还金额155560元，未返还金额354440元。依据鉴定意见，杨奎武等人将吸收的资金用于退集资款132310039元，付党德成31321455.5元（其中党德成向其集资团队业务人员转账共计6904509.61元），付杨奎武4359232.03元，付其他应收账款及日常经营收入4682517.34元。后杨奎武将部分款项用于投资建设陕西和成锦源实业发展有限公司开发的位于西咸新区XX城XX镇的“崇文湖国际生态山庄”项目（包括种植苗木、购买机械、施工建设等）。另查明，凌翔创业公司及锦绣昌源公司自成立后未向税务部门缴纳税款且以实施非法吸收公众存款行为为主要活动。 2018年6月27日，杨奎武因涉嫌犯行贿罪被西安市灞桥区监察委员会留置，留置期间杨奎武主动供述了涉案非法吸收公众存款的事实，后监察机关将杨奎武涉嫌非法吸收公众存款案移送公安机关立案侦查；同年9月19日，党德成、肖悦、张光涛、谢伟、金文亮被公安机关抓获；同年12月4日，张涛经公安机关传唤到案，到案后如实供述了涉案事实。破案后，公安机关查封位于西咸新区XX城XX镇（东至正阳大道、南至汉阳大街、西至新西延高速、北至高泾南路）土地上的苗木若干（包括国槐、香花槐、樱花、栾树等品种）、三层行政楼一栋、未完工别墅两栋、机械设施五菱牌面包车一辆（车牌号陕AXXX**，登记所有人张茂娃，车辆识别代号LZWACAGA3CA166265）、东风牌洒水车一辆（车牌号陕DXXX**,登记所有人杨丽，车辆识别代号LGHXFD1H0EH105962）、先锋牌洒水车一辆（无牌照，车辆识别号IB22051200057/59）、沃得奥龙牌拖拉机一辆（无牌照，车辆识别号1004X120829X）;扣押杨奎武使用赃款购买的棕色梅赛德斯奔驰牌越野车（车牌号陕AXXXXX，登记所有人周红茹，车辆识别代码176163）一辆、肖悦所有的戴尔牌2310型电脑一台、杨奎武所有的江诗丹顿牌（印有字母VACHERON CONSTANTIN）手表一块。 上述事实，有报案材料、受案登记表、立案决定书、问题线索移送函、移送案件通知书、抓获经过、到案经过、户籍信息、扣押物品清单、营业执照、工商登记资料、刑事判决书、创业投资代理合同、委托投资合同书、还款协议书、收据、纳税信息查询、XX城管委会文件、情况说明及答复函、协助查封通知书及情况说明等书证；证人阎某某、佘某某、朱某某、杨某某、张某某、吴某某、马某某、廖某某等人的证言；投资人王某某、孙某某等人的陈述；被告人杨奎武、党德成、肖悦、张光涛、谢伟、张涛、金文亮的供述；司法会计鉴定意见书；辨认笔录及照片等证据证实。据此，原审法院认为，凌翔创业公司及锦绣昌源公司在成立以后，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过业务员介绍等方式向社会公开宣传，以高额利息为诱饵并承诺一定期限内还本付息的形式向社会公众吸收资金，扰乱国家金融秩序。被告人杨奎武、党德成、肖悦、张光涛、谢伟、张涛、金文亮在明知上述公司成立后仅以非法吸收公众存款为主要活动的情况下仍积极参与实施上述活动，且被告人杨奎武、党德成、肖悦、张光涛、谢伟、张涛涉案数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪。西安市雁塔区人民检察院指控七被告人所犯罪名成立。关于被告人杨奎武、党德成、肖悦辩称指控的涉案数额有误及该三被告人的辩护人辩称鉴定意见审计的涉案数额有误，存在重复计算，该鉴定意见不得作为定案依据的意见，经查，案发后公安机关调取了凌翔创业公司及锦绣昌源公司的记账凭证、账簿、存档合同、银行流水等财务资料，该两家公司的财务资料为连续记载，鉴定机构依据该账务资料进行了客观的审计，经审查鉴定明细表，虽然一个投资人涉及多份合同，但鉴定机构仅统计了一次实收金额，不存在重复计算的问题；另外依据账务资料审计的某投资人的投资数额与该投资人报案时陈述的投资数额不一致，是因为投资人在报案时仅提供了其目前投资的尚未兑付的合同或借款协议，之前已经兑付的或者被收回的合同未报案，故依据财务资料审计的数额与依据报案材料审计的数额不存在矛盾。综上，本案鉴定意见检材客观，程序合法，且作出后已向被告人进行了告知，该鉴定意见应作为本案证据予以采信，故对上述辩护意见不予采纳。关于被告人杨奎武、党德成、张光涛、谢伟、张涛的辩护人辩称本案属单位犯罪的意见，因凌翔创业公司及锦绣昌源公司自成立后以实施涉案非法吸收公众存款的犯罪行为为主要活动，不符合单位犯罪的特征，应属个人犯罪，故对五名辩护人的辩护意见不予采纳。被告人张光涛、张涛、金文亮的辩护人辩称张光涛、张涛、金文亮系从犯的意见，经查，三被告人作为凌翔创业公司及锦绣昌源公司的业务经理均参与并实施涉案非法吸收公众存款活动，系主犯，应对其各自任职期间吸收的存款数额承担刑事责任，故对该辩护意见不予采纳。被告人杨奎武、党德成、张涛的辩护人辩称三被告人主观恶性小及被告人谢伟的辩护人辩称谢伟犯罪情节轻微的意见，经查，杨奎武、党德成、张涛、谢伟等人共同非法吸收资金且数额巨大，给投资人造成巨大经济损失，造成恶劣社会影响，主观恶性较大，故对该辩护意见亦不予采纳。被告人张涛的辩护人辩称张涛的犯罪数额应该扣减投资人郭升斌和赵晓英的数额的意见，经查，投资人郭升斌和赵晓英在报案时均指认张涛为其业务员并向张涛交付了现金，张涛作为业务部门经理应该对其个人及其团队成员吸存的数额承担责任。被告人肖悦的辩护人辩称肖悦系从犯的意见予以采纳，对肖悦依法应当从轻处罚。对各辩护人提出的其他辩护意见予以采纳，对被告人张涛依法可减轻处罚，对其他六被告人均依法从轻处罚。被告人杨奎武于判决宣告后，刑罚执行完毕前，被发现在判决宣告以前还有本罪没有判决，故依法应数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十条之规定，判决：被告人杨奎武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金二十万元；连同西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111刑初74号刑事判决对杨奎武以行贿罪所判处的有期徒刑一年又三个月，并处罚金八万元。合并后决定执行有期徒刑六年，并处罚金二十八万元；被告人党德成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；被告人肖悦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金八万元；被告人张光涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金五万元；被告人谢伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；被告人张涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年又八个月，并处罚金四万元；被告人金文亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年又七个月，并处罚金三万元；查封、扣押的涉案财物（详见审理查明的事实）依法处置后发还投资人，下余未追回款项追缴后发还投资人（投资人名单、数额等详见陕铭鉴字[2019]7号及陕铭鉴字[2019] 83号司法会计鉴定意见书）。党德成上诉称，其于2018年7月主动到电子城派出所交代非法集资一事，有自首情节，且本案属单位犯罪，原判量刑过重。其辩护人辩称，党德成归案后如实交代全部犯罪事实，其开展业务是受杨奎武安排，主观恶性不大，且曾自筹资金400余万元退赔投资人，又系初犯，建议在一审的量刑基础上从宽处罚。肖悦上诉称，其系受杨奎武委派从事的财务工作，案发后积极配合公司还款，积极配合警方调查，请求二审法院对其改判。其辩护人辩称，上诉人仅系财务人员的职务行为，不具有直接的社会危害性，且系从犯，原审判决刑罚和罚金刑过重。张光涛上诉称，其并非主犯，且有自首情节，请求二审法院改判。其辩护人辩称，张光涛在警方立案之前主动到案并如实供述，应认定为自首，且自愿认罪，愿意缴纳罚金，建议从轻处罚。 谢伟上诉称，原审法院认定其为主犯不准确，量刑过重，罚金过高。其辩护人辩称，谢伟系被动参与犯罪，能坦白认罪案发后退赔5万余元，建议从轻处罚。张涛上诉称，原审判决认定事实有误，量刑有重，请求二审法院予以改判。其辩护人辩称，原审判决认定上诉人收郭升斌43万元事实不清，建议考虑此情节减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人党德成、肖悦、张光涛、谢伟、张涛以及原审被告人杨奎武、金文亮违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以凌翔创业公司和锦绣昌源公司的名义，通过业务员介绍等方式向社会公开宣传，以高额利息为诱饵并承诺在一定期限内还本付息的方式，向社会公众吸收资金，扰乱国家金融管理秩序并造成投资人巨大经济损失的犯罪事实清楚，并有经原审法院公开开庭示证、质证和认证的证据予以证实，证据确实充分。本院审理期间，上诉人及其辩护人对原审判决认定的证据均未提出异议，亦未提交新的证据，故对原审法院认定的事实和证据均予以确认。 本院认为，上诉人党德成伙同原审被告人杨奎武违反国家金融管理法律规定，在未经有关部门依法批准的情况下，以凌翔创业公司及锦绣昌源公司为依托，通过业务员介绍等方式向社会公开宣传，以高额利息为诱饵并承诺一定期限内还本付息的形式向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人谢伟、张光涛、张涛、肖悦及原审被告人金文亮在明知上述公司成立后仅以非法吸收公众存款为主要活动的情况下仍积极参与实施上述活动，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪，均应依法分别惩处。对党德成的上诉理由及其辩护人辩护意见经查，公安机关于2018年7月7日要求党德成到电子城派出所了解情况，后离开，此时公安机关尚未立案，此到案行为不应认定为自首；凌翔创业公司和锦绣昌源公司自成立主要实施的是非法吸收公众存款的犯罪行为，不符合单位犯罪的特征，不应认定为单位犯罪。根据陕西铭建司法会计鉴定所鉴定意见，凌翔创业公司和锦绣昌源公司共向938名投资人实际吸收资金175829100元，已兑付本息132310039元，尚有43519061元未兑付。其中，2011年1月至2018年5月凌翔创业公司和锦绣昌源公司共支付党德成31321455.5元，党德成向其集资团队转账共计6904509.6元。根据杨奎武本人供述，他总提成1200万元左右。个人实际获利100万元左右，还有100万元提成没有给他。从鉴定意见看，尚有2500余万元集资款党德成并未退缴。因此，本案非法吸收公众存款给投资群众造成巨额财产损失，上诉人党德成理应对其行为承担相应的责任，故对上诉人及其辩护人要求从宽处罚的意见均不予采纳。对肖悦上诉及其辩护人请求改判的上诉理由、辩护意见，经查，肖悦系受杨奎武指派进入两家公司从事财务工作，负责收取群众投资款，在预先印制的空白合同上与群众签订投资协议，加盖杨奎武私章，核算业务员提成并发放，管理吸收的资金，由此可见，肖悦在两家公司除从事财务工作外，还负有一定的管理职责，明知公司从事非法吸收公众存款的事实，仍积极实施。对其辩护人关于肖悦量刑及罚金畸高，请求改判的辩护意见，经查，原审判决已综合考虑肖悦在非法吸收公众存款犯罪中的作用，案发后积极配合公司还款、配合警方调查的情节，量刑并无不妥。故对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。对张光涛上诉及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张光涛系业务二部经理，应对业务部全部吸存金额和个人发展客户负责；卷内立案、破案报告证实，该案件是西安市监察委在调查西咸新区XX城管委会副主任李红涉嫌受贿案过程中所发现。2018年7月31日，西安市公安局灞桥分局经侦大队接市局指定管辖。公安灞桥分局受理后，于2018年8月6日对杨奎武非法吸收公众存款案予以立案，同年9月19日，警方在本市XX路泰华金茂国际将其与党德成、谢伟、金文亮、张光涛、肖悦等人一同抓获。因此上诉人张光涛缺乏主动到案的情形，依法不应认定为自首。故对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见亦均不予采纳。对谢伟上诉及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人谢伟系业务一部经理，负责管理其部门所属业务员并向群众宣传吸引投资，对业务员发展的客户按约定领取提成，理应对业务部的全部非吸金额负责。原审判决已综合考虑其犯罪事实和情节，并无不妥。其辩护人辩称从轻处罚的意见，经查，上诉人谢伟与杨奎武、党德成等人共同非法吸收公众存款，非法吸收存款数额巨大，给投资人造成了巨大的经济损失，因此，辩护人要求从轻处罚的意见不予采纳。对张涛上诉及其辩护人辩护意见，经查，关于郭升斌的数额，不仅有郭升斌的报案材料指认张涛系其业务员，还有业务员分成汇总表等证据予以证实，原审判决认定犯罪事实清楚，量刑适当，并无不妥。故对上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长  马  建  国审 判 员  杜      锐审 判 员  田  广  明 二〇二〇年九月二十一日  法 官 助 理    郭      涛书 记 员  于  晓  东      1