内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院民 事 判 决 书（2020）内0703民初226号原告：东成海，男，1976年9月12日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：冀绿云，内蒙古冠胜律师事务所律师。被告：袁占泉，男，1971年1月6日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：关志强，满洲里市扎赉诺尔区第一法律服务所法律工作者。被告：内蒙古建辉建设装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。法定代表人：刘存法，经理。原告东成海与被告袁占泉、内蒙古建辉建设装饰工程有限公司（以下简称“建辉公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东成海及委托诉讼代理人冀绿云、被告袁占泉及委托诉讼代理人关志强、被告建辉公司法定代表人刘存法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东成海向本院提出诉讼请求：1.要求被告袁占泉给付剩余工程款57万元；2.要求被告袁占泉给付逾期付款利息85737.50元，并计算至工程款付清时止（57万元×4.75%÷12×38月，自2017年1月1日起，暂计算至2020年3月1日）；3.被告建辉公司承担工程款连带支付责任；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告建辉公司系扎赉诺尔区第三街道办事处相关环境治理工程总承包单位，被告袁占泉与被告建辉公司系挂靠关系，原告系上述部分工程实际施工人。2016年6月，原告与被告袁占泉口头达成工程分包协议，将三办发包给被告建辉公司的第七中学至老客运站以西道路两侧居民住宅、商铺外立面涂料粉刷工程交给原告施工，双方口头约定，工程包工包料单价每平方米11元。协议达成后，原告按照约定进行粉刷施工，6月末完工。被告袁占泉又陆续将西山矿部分居民区域、阴阳宅区域房舍和外墙等涂料粉刷工程交给原告施工，承包方式相同，上述工程全部系第三办事处发包。至2016年入冬前，约定施工工程全部完工，经各方总体验收合格。原告总计完成十几万平方米涂料粉刷施工，合同总价一百余万元，因上述工程系被告公司垫资施工项目，截止工程完工，原告没有收到被告工程款。2017年1月，发包单位将款项支付被告建辉公司，经原告催要，2017年1月25日，被告袁占泉支付原告首笔工程款25万元，双方口头确认工程总造价按照100万元支付。2018年2月12日，被告袁占泉支付原告后续工程款11万元，并就剩余工程款出具书面欠条。2019年2月14日、2019年7月26日，被告袁占泉又分两笔付款合计7万元。剩余57万元工程款至今未支付。原告获悉第三办事处、被告建辉公司等各方就上述剩余工程款支付达成债权转让，即将由第三方按照一定比例代替第三办事处支付剩余工程款。原告多次找到政府相关负责部门及被告建辉公司协商付款，但由于被告袁占泉要求大幅度降低付款总额，导致事情没有进展。综上，原告承揽被告袁占泉发包外立面粉刷工程，已经按照约定完成相关工程施工，且已验收合格交付使用多年。被告袁占泉理应及时支付剩余工程款，并承担逾期付款违约责任。被告建辉公司违法为被告袁占泉提供挂靠施工服务，理应依法承担连带给付责任。被告袁占泉辩称，不同意原告的诉讼请求。1.原告所述与事实不符，2018年2月12日出具欠条是根据原告在施工完成后提交的工程量十几万平方米，每平方米9元，暂时按100万元工程款计算。出具欠条时已经给付36万元，因此出具64万元的欠条。其向扎赉诺尔区政府按此工程量上报后，2018年10月31日经过审计，原告实际施工量墙面粉刷40152.66平方米，房盖及烟囱粉刷46167.12平方米，共计86319.78平方米，原告共计多报2万多平方米，实际工程款共计776878.02元。扣除已经支付的43万元，实际欠工程款346878.02元；2.根据双方约定，其给付工程款是按照政府拨款比例支付。其承包的扎赉诺尔区环境综合整治其他工程（四期），整体工程款共计542.74万元，将其中的外墙面粉刷发包给原告。扎赉诺尔区政府拨款时在全部工程款的基础上分期拨付（其中包括被告袁占泉承包的部分），至2019年2月14日最后一次拨款，共计拨款355.91万元，占全部工程款的65.55%，而原告全部工程款是776878.02元，已付43万元，占55.34%，其按照约定只能给付10.21%，即79319.33元；3.因扎赉诺尔区政府暂时无力给付剩余工程款，2020年4月委托满洲里市扎赉诺尔区城建投资经营有限公司收购政府债务，其中包括被告袁占泉的剩余债权186.83万元，按照84%的比例予以收购，其中也包括原告承包的剩余346878.02元工程款，根据双方约定的按照政府拨款比例支付，只能给付剩余346878.02元工程款的84%，即291377.52元，因此原告剩余工程款应当是291377.52元。按照约定等政府拨款后给付；4.原告于2020年1月22日左右，找到被告袁占泉就剩余工程款进行协商，双方达成协议，再次拨付工程款时一次性给付原告25万元，双方债权、债务关系终结，因此双方最终剩余工程款为25万元。综上，只欠原告25万元工程款，于再次拨付时给付，现原告无权诉讼，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告建辉公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原告提交的4份银行凭证，证明被告袁占泉分别于2017年12月5日、2018年2月12日、2019年2月14日和7月26日向原告支付共计43万元，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交：1.欠条一张，证明原告和被告袁占泉存在工程承揽关系，被告袁占泉同意支付剩余工程款64万元，欠条时间为2018年2月12日。2.建设工程施工合同及工程竣工结算审核报告（三期、四期），工程款付款银行业务回单等材料，能证实施工合同约定工程总造价按照预算定额执行、工程项目部经理是被告袁占泉，合同约定的计价方式和双方约定的计价方式不一样，双方约定的是固定单价乘平方米数，不是按预算定额执行的。结算报告中三期和四期粉刷工程全是原告施工的。被告只出示了第四期的审计报告没有出示第三期的审计报告，两份报告中关于工程的粉刷造价远远高于双方的结算价格。鉴于该工程项目被告方没有实质性的成本及支出，原告起诉的金额不能按照被告答辩意见中的金额或比例计算。3.扎赉诺尔区第三街道办事处的三份银行业务回单，其中有两份业务回单收款人系满洲里市扎区百味居生活菜馆，上述工程款支付方式违反双方合同约定及财务制度。根据结算报告四期的粉刷工程总造价1340345元，三期的粉刷工程是965140元。两份结算报告中所涉粉刷工程全部是原告完成，双方最终确定的工程总造价为100万元，二被告没有实质性的工程付出，非法发包工程的获益金额已经超过了原告的劳务费。被告袁占泉质证称，对证据1欠条的真实性没有异议，不认可证明目的，欠条时间是2018年2月12日，当时审计结果并没有出来，工程量无法计算，原告申报的工程量为十几万平方米，在原告的诉状中没有明确陈述，根据每平方米9元的价款，暂定工程款为100万元，已支付36万元，所以出具了64万元的欠条，同时在欠条中还约定了按政府的拨款比例支付。证据2、3的真实性没有异议，不认可原告的证明目的。合同中约定工程量的计算方式及拨付款方式是被告建辉公司与发包方扎区三办之间的约定与原告无关，证据中的三张拨款单据可以证明只收到工程款255.918万元，而被告建辉公司与扎区三办之间的总工程承包款是572.74万元，拨款比例只占了47.15%，双方约定的付款比例方式是按发包方拨款的比例给付原告。现原告总工程款是77.6878万元，已给付43完元，占工程款总额的55.34%，已经远远超出了约定的付款比例，所以现在原告起诉不符合约定，应予驳回。被告建辉公司质证称，证据1没有意见，证据2、3与被告袁占泉的意见一致，不同意原告的说法。被告提交：1.2018年10月31日内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司出具审计报告一份，证明原告承包工程实际施工量墙面粉刷为40152.66平方米，房盖及烟筒粉刷面积为46167.12平方米，共计86319.78平方米，每平方米按9元计算，实际工程款共计776878.02元，扣除已付43万元，剩余工程款为346878.02元。出具欠条时该审计报告尚未作出；2.债权转让协议一份，证明被告袁占泉在此次工程中总计承包土建、裸露地覆盖、维修、零星工程及发包给原告的墙面粉刷工程，工程款总计为542.74万元，已付355.91万元，剩余186.83万元政府暂时无力给付，委托满洲里市扎区建设投资经营有限公司收购，价款按84%支付，因此剩余工程款只能得到84%，其中包括原告的346878.02元工程款，按照双方约定按政府的拨款比例给付原告剩余工程款，只能给付剩余工程款的84%，即291377.52元，政府拨款后才能给付。3.证人王某出庭作证，证明2020年1月22日，原告与被告袁占泉就剩余工程款达成协议，于政府再次划拨工程款时，一次性给付原告25万元，双方权利义务关系终结。原告质证称，对证据1的真实性没有异议，协议的权利人是被告建辉公司，该证据是建辉公司和第三办事处之间的剩余工程款结算问题，与原告的工程款支付问题没有关联性，债权权利的放弃不能损害原告的利益，根据被告建辉公司和第三办事处之间的建设施工合同约定上述款项应全部支付完毕，由于第三办事处无力支付剩余工程款导致的一系列问题与原告无关；对证据2不认可，原、被告之间是根据口头约定进行的工程施工和决算，政府审计确定的施工范围及面积和原被告之间的施工面积是否相同，需要进行详细核实，政府审价不是双方工程结算的依据。对证据3，证人只是证实曾经出于朋友关系协调原告与被告袁占泉之间进行付款，双方并未就全部剩余款项如何支付达成一致，也并未签订任何书面协议，当时被告袁占泉承诺在2020年春节前支付上述承诺的25万元，但实际上并未支付，所以不存在原告与被告袁占泉之间就剩余工程款偿还达成一致的事实。被告建辉公司对被告袁占泉的证据没有异议。经原告申请，本院在扎赉诺尔区第三街道办事处调取了该街道办事处与被告建辉公司签订的建设施工合同工程竣工验收、结算等资料，原、被告双方对此均无异议。综合原、被告的举证及质证情况，本院对以上证据认证如下：原告提交的欠条能够证明被告袁占泉为原告出具欠条的事实，该证据客观真实，本院予以采信。被告提交的审计报告和债权转让协议不能证明原、被告之间的具体约定，本院不予采信。证人证言能够证实原告与被告主涉案工程款进行过协商，因双方没有按该约定履行，本院对证人证言不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告袁占泉挂靠在被告建辉公司名下，承包了扎赉诺尔区第三街道办事处的扎赉诺尔区环境综合整治其他工程，2016年6月原告与被告袁占泉口头达成工程分包协议，将该工程中的涂料粉刷工程交给原告施工。达成协议后，原告按照约定进行施工，于2016年年末全部完工。被告袁占泉陆续向原告给付工程款共计43万元，于2018年2月12日出具欠条，确认欠原告工程款64万元，后被告袁占泉又给付原告7万元。2020年1月份，双方就剩余工程款经原扎赉诺尔区第三街道办事处书记王某进行调解并达成口头协议，约定于2020年的春节(2020年1月25日)之前被告袁占泉给付原告25万元，剩余工程款问题就此结清，被告袁占泉至今没有给付原告剩余工程款。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告袁占泉就剩余工程款的支付问题向原告出具过借条，就应按该约定及时支付剩余工程款。虽然之后双方就欠款最后达成了口头协议，即被告袁占泉于2020年春节之前给付原告25万元，双方合同履行完毕，但被告袁占泉没有按该口头协议在约定的春节前给付原告25万元工程款，所以双方达成的口头协议并没有履行，至此双方应按原协议即原告为被告出具的欠条履行，扣除已给付的7万元，被告袁占泉应给付原告工程款57万元。对于双方在欠条中约定“政府拨款比例支付”，因政府是否拨款不是双方所能预料，所以该约定对双方无效。对被告称因扎赉诺尔区政府暂时无力给付剩余工程款，2020年4月委托满洲里市扎赉诺尔区城建投资经营有限公司收购政府债务，其中包括被告袁占泉的剩余债权186.83万元，按照84%的比例予以收购，其中也包括原告承包的剩余工程款，根据双方约定的按照政府拨款比例支付，现只能给付原告剩余工程款的84%，即291377.52元。因该约定不是原告与被告袁占泉的约定，不能约束原告。因双方对是否给付工程款利息没有约定，且对于具体给付时间也没有约定，所以对原告要求被告袁占泉给付利息的请求，不予支持。因被告袁占泉挂靠在被告建辉公司名下承包的该工程，所以被告建辉公司对上述欠款应当承担连带责任。综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告袁占泉于本判决生效之日起十五日内给付原告东成海57万元；二、被告内蒙古建辉建设装饰工程有限公司对上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告东成海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10357元，由原告东成海负担1200元，被告袁占泉负担9157元。保全费3820元，由被告袁占泉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  庞德毅审 判 员  李运河人民陪审员  贾俊宇二〇二〇年九月十日书 记 员  张 超本案判决所依据的法律：1、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。