山东省威海经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1092刑初130号 公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。 被告人宋涛，男，1969年10月27日出生于山东省乳山市，汉族，初中文化，农民，捕前住户籍所在地乳山市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月31日被刑事拘留，2020年2月6日被逮捕。现羁押于威海市看守所。 指定辩护人姜添译、段雪晨，山东钟鼎律师事务所律师。 被告人于明广，男，1965年6月23日出生于山东省烟台市，汉族，高中文化，无业，捕前住户籍所在地烟台市芝罘区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月31日被刑事拘留，2020年2月6日被逮捕。现羁押于威海市看守所。 指定辩护人刘志勇，山东中立达律师事务所律师。 公诉机关以威经检一部刑诉〔2020〕126号起诉书指控被告人宋涛、于明广犯诈骗罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。因新冠肺炎疫情防控需要，本院于2020年5月7日裁定中止审理，2020年6月3日恢复审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘晓红出庭支持公诉，被告人宋涛及其辩护人姜添译、段雪晨，被告人于明广及其辩护人刘志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年12月23日、24日，被告人宋涛在威海经济技术开发区桥头镇产里村分两次向李某1、丁某等人出售金银矿粉，利用中午请买家吃饭的时间，指使被告人于明广向李某1、丁某等人提取的矿粉样品中掺入事先调配的金银含量高的矿粉，致使李某1、丁某等人误认为宋涛出售的矿粉品位高并予以购买。被告人宋涛利用以次充好的手段骗取李某1等人人民币97.4万元，骗取丁某人民币10万元。 被告人宋涛将骗取款项中6.5万元用于支付购买夏某矿粉的费用，40余万元用于偿还个人债务，剩余602896.81元赃款被依法扣押。 针对指控的事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解，鉴定意见，视听资料等证据。 公诉机关认为，被告人宋涛以非法占有为目的，指使被告人于明广向被害人提取的矿粉样品中掺入金银含量高的矿粉，以次充好，骗取他人财物100.9万元（购买矿粉6.5万元予以扣除），数额特别巨大；被告人于明广明知宋涛以非法占有为目的骗取他人财物仍予以帮助，二人构成共同犯罪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人宋涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人于明广在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人宋涛协助侦查机关抓捕同案犯于明广，有立功表现，可以从轻或减轻处罚；其归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人宋涛有期徒刑八年，并处罚金，判处被告人于明广有期徒刑四年，并处罚金。 被告人宋涛辩称，1.对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但其行为属于弄虚作假的经济纠纷；其行为虽构成犯罪，但认定诈骗罪太重。2.12月29日李某1说他掺杂使假，他于次日到桥头派出所询问是否有人报案，并表示想通过派出所向对方退款，构成自首。3.其没有骗丁某，是丁某主动要求卖给他的。4.经法庭讯问，其表示认罪认罚。 辩护人提出如下辩护意见：1.被告人宋涛如实供述了犯罪事实，包括公安机关未掌握的诈骗丁某的犯罪事实，该部分犯罪构成自首，依法可从轻或减轻处罚；2.被告人宋涛协助抓获于明广，构成立功，依法可从轻或减轻处罚；3.被告人宋涛系初犯，偶犯，主观恶性小，认罪认罚，有悔罪表现，可从轻或减轻处罚；4.涉案赃款60余万元已被冻结，减少了受害人损失。 被告人于明广对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，辩称其只是给宋涛打工，对于宋涛将矿粉卖给谁、卖矿粉的数量和货款数额都不清楚。 辩护人提出如下辩护意见：1.被告人于明广在共同犯罪过程中起次要作用，未得赃款，系从犯；2.被告人于明广如实供述犯罪事实，认罪认罚，有悔罪表现。3.被告人于明广系初犯，偶犯。请求从轻或减轻处罚。 经审理查明，2019年12月21日以来，被告人宋涛明知自己出售的矿粉品位较低，为谋取非法利益，预谋采取偷换样品的手段诱骗他人购买。被告人宋涛先后与被害人李某1、李某2、丁某等人洽谈矿粉买卖事宜，在买家实地取样后，指使被告人于明广借机将买家所采样品取出，掺入宋涛事先调配的金银含量更高的矿粉。买家对样品检测后，误认为宋涛出售的矿粉品位高，遂决定购买。被告人宋涛通过上述手段，以每吨17600元的价格向李某1等人出售矿粉60余吨，扣除所含水分后计价，得款人民币97.40万元；向丁某出售矿粉15余吨，扣除所含水分后计价，得款人民币10.30万元（含0.3万元装卸费）。被告人宋涛将所得部分款项用于偿还个人债务，剩余赃款602896.81元被依法扣押或冻结。 经山东省第六地质矿产勘察院实验室检测，被告人宋涛出售的矿粉中金含量为1.44克/吨，银含量为14.44克/吨；威海经济技术开发区价格认证中心认定，案涉矿粉中含金量和含银量较低，提炼出的黄金和白银市场价格低于提炼等相关费用。 另查，被告人宋涛在2019年12月30日公安机关第一次讯问时，并没有交代其指使于明广在矿粉样品上做手脚的事实，而是谎称姓于的朋友想看样品，从后备箱里拿走样品，看后说不满意又将样品送回后备箱，后经民警教育才作了如实供述。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.书证 （1）被告人宋涛、于明广的常住人口基本信息证实，二被告人均已达到刑事责任年龄。 （2）到案经过证实，2019年12月28日，李某1报警称其自宋涛手中购买金矿粉被骗97.4万元，12月30日民警口头传唤宋涛到案，经教育后如实供述了犯罪事实。2019年12月31日，宋涛配合民警将于明广抓获，于明广如实供述了犯罪事实。 （3）银行交易记录、转账记录截图证实，12月26日宋涛转账给夏某55000元；李某1转账给宋涛274000元，史某转账给宋涛70万元；丁某于2019年12月27日转账给宋涛10万元。宋涛分别转账给宋某10万元，申检娣5万元，王焯10万元，屈某5万元，于铭慧（夏某）5.5万元。 （4）扣押决定书、扣押笔录和扣押清单证实，公安机关扣押宋涛OPPO手机一部、尾号9077的银行卡一张（卡内资金约59万余元）、现金10406元；扣押于明广VIVO手机一部。 （5）李某1、丁某提供的矿产品分析报告单、收据、分析测试报告、过磅单等证据证实，样品矿粉和实际交易矿粉中金银含量情况。 （6）威海经济技术开发区价格认证中心出具终止通知书证实，因矿粉中含金量和含银量较低，提炼出的黄金和白银市场价格低于提炼等相关费用，故对威海市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队提出的对含有金、银成分的矿粉价格认定协助工作予以终止。 （7）威海市公安局经区分局出具的情况说明证实：①宋涛在网上找货车司机李长志将卖给丁某的15吨矿粉运送至河南栾川县，李长志长期在外跑货运，经电话询问落实相关情况，李长志证实矿粉装在编织袋中，出发时矿粉在货车上封存好，至目的地过程中未拆开。②公安机关冻结宋涛名下农业银行账户内赃款592490.81元的情况。③因处于疫情防控期间，公安机关经电话落实，宋涛向夏某（于铭慧）转账5.5万元，该款为偿还自夏某处购买矿粉的资金；宋涛向宋某转账10万元（涉案赃款），该款为偿还其从宋某支付宝账号的贷款；宋涛向王焯转账10万元（涉案赃款），王焯称宋涛仍欠其租赁费60万元；宋涛向屈某转账5万元（涉案赃款），系宋涛用屈某房产贷款未还，该款系屈某替宋涛偿还银行贷款。公安机关未能联系到申检娣，宋涛供述其转账5万元归还申检娣的工程款。 （8）威海市公安局经区分局出具的办案说明证实：①被告人宋涛归案后认罪态度诚恳，并于2019年12月31日积极协助公安机关至乳山南山民房内抓获被告人于明广，有立功表现。②公安机关在审讯中发现被告人宋涛名下农业银行卡内有资金59万余元及随身携带10406元，宋涛供述均为涉案赃款，遂予以扣押，其将余款46万余元用于偿还个人债务，其家属表示无力退赃。 （9）公安机关出具的办案说明，证实民警于12月28日接李某1报案后即开展侦查工作，通过查询周边监控发现被告人宋涛和另一陌生男子有重大作案嫌疑，12月30日宋涛与其朋友到桥头派出所打听案件情况，办案民警随即对宋涛依法进行传唤并展开调查取证工作。 2.被害人的陈述 （1）李某1证实，2019年12月21日15时许，他打电话联系宋涛买金矿粉，宋涛说金矿粉不是他的，他和金矿粉老板关系好，他说了就算，还说一吨金矿粉中金含量30多克，银含量6000-7000克，并让其到威海看了再说。他和杜某、史某三人于12月22日18时许坐高铁到威海，住在高铁站附近的时代商务酒店。他联系宋涛到酒店对面一个小饭店吃饭，宋涛说第二天可以去采样。23日上午9时许，宋涛开一辆黑色别克轿车到酒店拉着他们到桥头镇金矿场采样，他们采集了三塑料袋样品，放在了宋涛车后背箱。宋涛让他开车，宋涛坐在副驾驶，杜某、史某坐后排，他按照宋涛的指引开到羊汤馆吃饭，车停在信河北村村委北侧停车场内，当时大约是12点40分左右。他们四人吃完饭后，他开宋涛的车，宋涛坐在副驾驶位置，杜某、史某坐在后座，14时10分左右到了所住的酒店门口，杜某、史某从宋涛车后备箱内把样品拿出来，宋涛就开车离开了。他们三人把样品放在房间就出去逛了，大约20时-21时许，他们回到房间把样品装进旅行箱就睡了。12月24日史某拿着样品坐高铁回河南豫灵镇，送到镇上的永宗化验室、江南化验室、金泰化验室进行红金含量检测。25日上午拿到检测结果，永宗化验室和江南化验室检测结果都是金100多克每吨、银6000多克每吨，金泰化验室检测结果是金90克每吨、银4000多克每吨。他打电话约宋涛到宾馆谈价格，并报价17400元每吨，宋涛说要跟老板商量就走了。13时左右，宋涛回到宾馆说得17600元每吨，当时他就同意了。26日早晨，他们装了2车湿矿粉到桥头镇过磅共计60吨，经检测并扣除水分是55.1吨。他就给宋涛农业银行62×××77转账974000元（其中用自己的建设银行卡62×××44转了274000元，包括宋涛索要的好处费；其余70万是合伙人史某在河南老家给对方转账的），就拉着货走了。27日下午，他们回到河南后又重新取样进行化验，每吨含金量变成了1克，每吨含银量变成10克，他就知道被骗了，赶紧返回威海。12月29日早上，他们到桥头镇义河北村看了村委的监控，发现12月23日中午在吃饭时，样品被人掉包了，一个戴眼镜的男子和一个白发老头开一辆黑色捷达（鲁Ｋ×××××）过去，从宋涛车后备箱里把样品拿出来，从样品里抓出来了两把，又放了两把东西进去，怀疑这两个人是宋涛安排的，他们放回去的就是金和银，他们又把样品放回到了宋涛的车后备箱里。他们发现这个情况后，就到派出所报案了。 （2）丁某证实，他是做矿粉生意的，他朋友李某2认识宋涛。2019年12月23日，他和李某2在烟台会合，次日上午到威海汽车站，李某2与宋涛联系，宋涛开着黑色别克接上他们到了桥头镇产里村一座金矿里，宋涛指着一堆矿粉说约有60吨金矿粉，又指了车间门口2个大铁箱子，说里面也盛着金矿粉。宋涛让他们自己随便采样，他下山有事。于是，他和李某2按照规范程序，用宋涛提供的取样器在60吨的金矿粉堆上取了一包大约3公斤样品，用宋涛提供的新塑料袋装着，又在2个大铁箱子里取了一包大约一公斤样品。取完样品后，宋涛回来了，他们告诉宋涛想把样品寄回河南化验。宋涛说已经中午12点多了，先吃饭，他们同意了。宋涛开车拉着他们和2包样品离开了金矿，当时他坐副驾驶位上，李某2坐后排，2包样品由李某2拿着。宋涛拉他们到桥头镇比较偏辟的一家吃羊肉的饭店，当时他们把2包样品放在车里。不到1个小时吃完饭，宋涛拉他们去威海汽车站附近一家顺风快递门店，他们把那2包样品寄回河南。之后，宋涛又把他们送到汽车站附近一家汉庭旅馆住宿。26日晚上8点多，宋涛到旅馆说那堆60吨的金矿粉被湖南人买走了，只剩下2个铁箱子里的金矿粉，宋涛说不好意思，如果他们不买了，可以赔给他们5000元违约金，他们说既然来了，还是想买一些的。当晚10点多，河南方面反馈消息称那一大包样品中银含量是每吨15000克，那一小包样品中银含量是每吨16000克。12月27日早上5点多，宋涛乘坐出租车接他们到桥头镇产里村金矿，当时他看见那一大堆矿粉已经大部分被卖掉了，当时矿粉下面铺了一些塑料纸，塑料纸上面还残存着一层矿粉。宋涛说可以把这一层矿粉连同那2个铁箱子里的矿粉一起卖给他们，那60吨的矿粉是按照每吨2.6万元的价格卖给湖南人的，剩下这一点矿粉比较少可以多让些利，所有这些矿粉按照每吨8000元的价格卖给他们，他们同意了。装完车后，宋涛安排货车把这210袋矿粉拉到镇上过磅，称出总重量是15.28吨，宋涛给他们按照15吨计算，还减去15%含水量，按照干矿粉每吨8000元的价格，最终双方商量总价是10.2万元，再加上铲车费用、装卸费用，一共需要支付给宋涛10.3万元。当时，他在桥头镇当着宋涛的面，用自己的手机通过农业银行手机银行给宋涛转账2笔，每笔5万元，一共10万元。宋涛也是用农业银行账户接收的。另外，他还用微信给宋涛转账3000元。付完钱后，宋涛又找了一辆货车和一位司机，他们让司机当晚出发运到河南指定目的地，他和李某2坐飞机回到了河南。12月29日晚，他们的货到达河南省指定地点卸完货，并重新采样连夜送到河南省栾川县化验室进行第二次化验。12月30日上午10点多钟，化验结果是矿粉里银含量是每吨6克，根本没有冶炼价值。于是，他就立即在河南当地报警了，当地警察让到威海报警，2020年1月3日10点钟，他们到桥头派出所报警了。 丁某通过照片辨认出被告人宋涛。 3.证人证言 （1）李某2证实，2019年12月22日晚上8点多，宋涛打电话说他有一些金矿粉，还说了金银铅的含量。他将情况告诉丁某，丁某说行。他俩于24日中午11点左右到威海，他联系宋涛，宋涛开车拉他们到桥头镇一个金矿，他们取了2份样品。下午1点左右，宋涛拉他们去吃饭，饭后宋涛拉他们找了一家顺丰快递，把样品寄回河南。26日化验结果出来了，丁某告诉说银含量大约每吨15000克。当天晚上8点左右，宋涛到酒店说货被别人拉走了，还剩几吨，问他们要不要。宋涛还掏出5000块钱，放在桌子上，说是弥补他们的损失。他和丁某商量了一下，丁某说剩下的货他要，问宋涛价格，宋涛说他找老板商量一下。他就把这5000块钱给宋涛了。后来宋涛打电话说每吨8000块钱，丁某也同意了。27日，宋涛找一辆货车和四个工人把剩下的矿粉装到车上，过磅是15.2吨。丁某把102000元货款和1000元装卸费转给了宋涛，货车就拉着货走了，他和丁某于28日坐车回了河南。29日中午，丁某给他打电话说是被骗了，这批金矿粉没有品位，他们就报案了。 李某2通过照片辨认出被告人宋涛。 （2）史某、杜某证实的情况与被害人李某1证实的情况一致。 （3）夏某证实，宋涛帮他卖铅锌矿尾矿粉。2019年12月26日早上，宋涛打电话向他要银行卡号说给他转账买矿粉，并说上午8点左右去桥头镇产里村西南山矿区拉他的矿粉，他把会计于铭慧的农业银行卡号通过短信发给宋涛，卡号是62×××63。12点左右，他打电话问工人宋涛有没有去拉矿粉，工人说已经拉走了两车，一共55吨。他又打电话问宋涛矿粉都拉走了，怎么没给他转钱，宋涛说等下午转。当天他和会计一起去青岛了，下午2点29分会计登陆手机银行看见宋涛通过62×××77账户向他银行卡里转了55000元。这些矿粉正常是700-800元一吨，宋涛以前问过价格，最后他俩商定以每吨1000元的价格卖给宋涛。 宋涛买的这些矿粉是已经洗好了的，他自己测的含金量1吨是3克左右，含银量不知道。宋涛以什么价格卖给谁，他都不知道。 宋涛卖完第一批矿粉之后，货场剩余的矿粉不多了，宋涛说还有三五吨，他对宋涛说这些东西不值钱，要的话就给他了。听说宋涛后来又把剩下的矿粉卖了，一过地磅有10多吨，矿粉的量还挺大，宋涛就又给会计送了一万元现金，意思是他花一万块钱将剩余的矿粉买了。 （4）刘某证实，宋涛分别于2019年12月23日、24日租用他的车，乳山一个叫“老于”的男子坐他的车到桥头镇，“老于”从宋涛的车上拿矿粉样品掺假的过程。 （5）张某、李某3证实，2019年12月26日二人到威海经区桥头镇一处半山上货场拉60吨矿粉到河南省灵宝市豫灵镇，货主一直在车上押车，货物在威海封好后就没打开过。 （6）宋某证实，他父亲宋涛说卖过一批矿粉挣了20多万元，宋涛被拘留前给他转过10万元钱，他给宋涛还支付宝的借款了。从2019年12月31日开始，他通过宋涛的支付宝转出18万元取现后放在家里，知道系宋涛诈骗款项后将该款还到宋涛的涉案卡上了。 4.被告人的供述与辩解 （1）被告人宋涛供述，2019年12月21日，其通过朋友认识李某1等三名河南人，李某1联系购买金矿粉。因为他的金矿粉里金银含量很低，根本卖不上价钱，其就想往矿粉样品里掺金粉和银粉，以便卖高价，便告诉李某1有五六十吨品位挺高的矿粉。22日晚上7点多，李某1三人到威海，提出次日去现场随机取样，根据检测结果出价，其同意了。23日早上，其打电话让于明广从乳山来经区桥头，他联系车，出车费。当日上午，他和李某1等人到桥头镇产里村金矿粉堆放场取样。他打电话告诉于明广，三名河南人来买金矿粉，让于明广帮他往金矿粉样品里掺金粉、银粉，河南人取的样品会放在他车的后备箱里，午饭时他把车钥匙给于明广，让他把样品从后备箱拿出来，将他提前准备好的放在副驾驶位置的金粉、银粉按照每袋样品三分之一的比例掺进去，并让于明广跟着他的车走，于明广同意了。中午12点左右，河南人取完样品，把样品放在他车的后备箱里。他让河南人开着他的车去到桥头老羊汤饭店吃饭，将车停在委停车场就去吃饭了，于明广乘坐的出租车在后面跟着也到了停车场。他和三名河南人在包间里，于明广给他打电话，他向河南人谎称出去拿壶水，借机去饭店门口给于明广送车钥匙，让于明广往河南人取的样品里掺金银粉。大约半个小时后，于明广打电话说样品都掺好了，他就到饭店门口从于明广手里接过钥匙，于明广就走了。 吃完饭后，他开车将三名河南人送到住处后，河南人从后备箱把掺好金粉、银粉的三袋样品拿走了。25日下午，李某1打电话联系他，他到了李某1等人的住处后，问他们检测结果和矿粉的品位，他们三人不告诉，直接报价每吨17400元，其还价每吨17600元，对方同意了。第二天早上，他找了铲车帮着装车，总共装了60吨，扣除5吨水分，河南人用手机给其农行卡转账97.5万元，其中5000元是他要的好处费。 他卖的这些矿粉都是夏某的，夏某让他卖矿粉，说每吨给卖1000块钱就行，多卖的钱都给他自己。这些矿粉的金银含量，他没有检测，夏某说一吨含有4-5克金。 他让于明广把事先准备的金粉、银粉掺入样品的目的，于明广都知道，就是为了提高样品品位，多卖钱，但是于明广不知道他骗了多少钱。 他卖矿粉后，按照约定将5.5万元（每吨1000元，共55吨）转给夏某了，35万元左右用于还债了（还王焯工程款10万元、申检娣工程款5万元，还屈某借款5万元、儿子宋某借款10万元），还剩下47万元。他没给于明广、刘某好处费。 2019年12月27日，他将剩余的15吨矿粉卖给洛阳栾川两个人，联系购买的人姓李。这一次，他也找于明广采用同样的手段掺高品位矿粉了，总共卖了10万元多一点。其将10万元取现后还账了，还剩一万多元被警察扣了。 被告人宋涛通过照片辨认出被告人于明广和出租车司机“老刘”。 （2）被告人于明广供述，2019年12月23日早上，宋涛打电话让他从乳山坐车到威海找他，往矿粉样品里添加事前调好的灰色粉末，以提高矿粉样品的品位。宋涛联系了一辆黑色捷达车拉他到产里村东路边等，宋涛到后招呼他上车，并告诉他东西在副驾驶座位下放着，他看见用白色塑料袋装的灰色粉末。宋涛让他回捷达车上等，之后再在他车后面跟着。他让司机跟着宋涛的车，等宋涛车上的人到居委会停车场下车后，他让司机把车开进停车场，停在宋涛车旁。一会，宋涛打电话让他在饭店门口等着拿车钥匙，并说矿粉样品在后备箱，配好的粉末在副驾驶底下，都是用白色塑料袋装着。他拿了车钥匙，按照宋涛的要求返回停车场，从副驾驶取出一袋配好的白色塑料袋装的粉末，又从后备箱取出三袋矿粉样品，回到黑色捷达车上，把东西都放在车后备箱里。他指挥司机开到离停车场不远的地方，让司机打开后备箱，拿出三袋矿粉样品和一袋配好的灰色粉末后放在后备箱盖上，按照宋涛说的按照矿粉样品三分之一的量掺兑，用手混合均匀。他把三袋兑好的样品都放进了后备箱，抓出来的矿粉样品扔了，宋涛配好的灰色粉末还剩两把左右，也放进了后备箱里。之后他让司机开车返回停车场，把掺兑好的样品又放回了宋涛的车后备箱里，剩下的灰色粉末留在了黑色捷达车上。东西放好后，他把宋涛的车钥匙放在了饭店吧台上，就坐着黑色捷达车离开了。 12月24日早上，宋涛给他打电话让他坐那辆黑色捷达车到威海，直接到了信河北村村委的停车场外等着。12时30分左右，宋涛的车到了信河北村村委停车场，按照23日那样兑换矿粉样品。他从饭店吧台拿到宋涛车钥匙后，返回停车场打开宋涛车门，从后排座拿走一袋白色塑料袋装的矿粉样品，然后在车后备箱拿出宋涛配好的灰色粉末。他让捷达车司机开出停车场，到了23日掺兑的地方开始往矿粉样品里添加灰色粉末，兑换的比例和之前一样，由于这次矿粉样品多，他抓了七把矿粉出来，然后又添了七把配好的灰色粉末进去。兑完后，他把东西放回了宋涛车的后排座上。 宋涛让他这么干就是为了提高矿粉样品的品位，骗别人的钱。他给宋涛打工，宋涛给他发工资，宋涛安排干什么，他就帮他干，事成后宋涛没有给他好处费。宋涛具体怎么卖的，他不清楚，宋涛卖了多少钱也没有告诉他。 5.鉴定意见 山东省地质矿产勘查开发局第六地质大队（山东省第六地质矿产勘察院）实验室出具的检测报告，认定公安机关在经区产里村北取样的矿砂样品金含量为0.66克/吨，银含量6.86克/吨；河南灵宝豫灵镇志成分厂、河南洛阳栾川支厂庙镇上园村货场取样的矿砂，金含量1.44克/吨，银含量14.44克/吨。 6.视听资料 监控录像证实了宋涛带人去吃饭，于明广取宋涛车内样品，向样品内掺入矿粉的过程：①N01122401监控录像显示，2019年12月23日12时41分宋涛车停在停车场带李某1等人吃饭；12时45分，于明广取车内样品，往样品里掺高品位矿粉。②N01130000监控录像显示，2019年12月24日13时03分宋涛车停在停车场请丁某等人吃饭，13时08分于明广取车内样品，13时11分于明广往样品里掺高品位矿粉。 关于公诉机关指控的诈骗丁某的金额，经查，被害人丁某证实其与被告人宋涛最终商定的矿粉总价为10.2万元，再加上铲车费用、装卸费用，共计支付给宋涛10.3万元。被告人宋涛供述，其收了丁某10万元货款和3000元的装车费。因双方对货款总额和装卸费金额的说法不一致，且没有证据证明被告人宋涛收取的装卸费也被其非法占为己有，按照证据不足情况下按照有利于被告人的原则，应认定其诈骗被害人丁某的金额为10万元。 关于公诉机关提出的被告人宋涛支付给夏某的6.5万元购买矿粉的费用应予从诈骗金额中扣除的意见，经查，被告人宋涛购买夏某的矿粉，是其为实施诈骗而进行的预备工作，其支出的矿粉价款属于犯罪成本，其诈骗被害人的钱款金额应当以其实际收取的被害人的金额为依据，不应将其犯罪成本自犯罪数额中扣减。 关于被告人宋涛提出的其具有自首情节的辩解及辩护人提出的被告人宋涛如实供述了公安机关未掌握的诈骗丁某的犯罪事实，该部分犯罪构成自首的辩护意见，经查，自动投案和如实供述自己的犯罪事实，是认定自首的必要条件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称法释(1998)8号)第一条第(二)项规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。从该规定可以看出，犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪事实有以下两种情况：一是犯罪嫌疑人到案后立即如实供述主要犯罪事实；二是犯罪嫌疑人一开始即如实供述主要犯罪事实，犯罪嫌疑人翻供，但一审判决前又如实供述的。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称法发（2010）60号）第二条规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。综合这两条规定来看，犯罪嫌疑人如实供述有两种情况，第一种是犯罪嫌疑人到案后一开始就如实供述自己的主要犯罪事实，即使犯罪嫌疑人翻供，但一审判决前又如实供述。第二种情况是犯罪嫌疑人即使一开始未如实供述主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的。结合本案来看，被告人宋涛在2019年12月30日投案后，起初并没有交代其指使于明广在矿粉样品上做手脚的事实，而是谎称姓于的朋友想看样品，从后备箱里拿走样品，看后说不满意又将样品送回后备箱，后经民警教育才作了如实供述。被告人宋涛在庭审中，一方面表示对指控的犯罪事实无异议，一方面又辩称属于经济纠纷，认罪态度存在反复性和不确定性，并且当庭否认欺骗丁某。故其行为不符合法释(1998)8号第一条第(二)项的规定的自动到案后即如实供述主要犯罪事实的要件。另外，在被告人宋涛投案前，公安机关已经根据被害人报案并初步侦查已掌握其犯罪事实，因此，宋涛的行为亦不符合法发(2010)60号第二条关于“如实供述自己的罪行”的具体认定的规定，不符合自首情节如实供述的时机条件。宋涛投案后没有及时如实供述自己的犯罪事实，不符合自首降低司法成本、提高刑事司法效率的价值取向，不能认定其具有自首情节。 本院认为，被告人宋涛以非法占有为目的，采取偷换样品的手段，诱骗他人购买其出售的毫无提炼价值的矿粉，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人于明广明知被告人宋涛实施诈骗行为，仍受其指使，为其提供帮助，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人宋涛、于明广犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。 被告人宋涛在共同犯罪过程中起主导作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人于明广在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。辩护人提出的被告人于明广系从犯的辩护意见，本院予以采纳。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，且被告人于明广签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。辩护人提出的被告人于明广如实供述犯罪事实，认罪认罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人宋涛协助公安机关抓获被告人于明广，有立功表现，依法可减轻处罚。同时，被告人宋涛的行为属于主犯协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子，从宽处罚的幅度应从严掌握。涉案大部分赃款被追回，以及被告人于明广未分得赃款的情况，本院在量刑时予以酌情考虑。辩护人提出的被告人宋涛具有立功表现和涉案赃款部分被冻结减少了被害人损失的辩护意见，本院予以采纳。被告人宋涛认罪态度存在反复性和不确定性，辩护人提出其认罪认罚，有悔罪表现的辩护意见，本院不予采纳。被告人宋涛、于明广犯罪数额特别巨大，虽系初犯、偶犯，亦不足以对其另行从轻处罚，辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。 综上所述，根据被告人宋涛、于明广犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人宋涛犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元； （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2027年12月30日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人于明广犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2023年12月30日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、依法扣押、冻结在案的赃款602896.81元（其中10406元已随案移送，另冻结宋涛农业银行存款592490.81元）按比例发还给被害人李某1546761.17元，丁某56135.64元；责令被告人宋涛、于明广继续连带退赔李某1427238.83元，丁某43864.36元。 四、依法扣押并随案移送的被告人宋涛、于明广手机各1部予以没收，依法拍卖，所得价款用于退赔上述损失；被告人宋涛的银行卡1张，作为证据保存。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  张德民 人民陪审员  宋惠利 人民陪审员  邵茂枝 二〇二〇年六月十日 书 记 员  苗安宁