河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2307号上诉人（原审被告）：王方平,男,1964年12月15日出生,汉族,住沁阳市。委托诉讼代理人:王智勇,河南译达律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴会亚,河南译达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛东文,男,1963年9月3日出生,汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人:侯志欣,上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:程霖杰,上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原审第三人：刘鹏，男，1966年10月16日出生，汉族，住天津市和平区。上诉人王方平因与被上诉人牛东文、原审第三人刘鹏追偿权纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初4611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王方平上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原判决认定被上诉人为上诉人向原审第三人借款的保证人身份与事实不符。本案牛东文在已经生效的沁阳法院1667号判决和焦作法院67号判决中明确表示：因该600万借款有宏宇公司法定代表人吴元肖同意，借款用于宏宇公司锦绣江南项目，才对该笔借款进行担保，不为王方平借款担保。因此，即使牛东文向刘鹏还款，也不是基于为王方平借款承担保证责任而为，牛东文不能因承担保证代偿为由向王方平要求还款。二、原判决认定牛东文已经归还刘鹏600万元借款，属认定事实不清。原判决查明：被上诉人牛东文妻子胡丽霞于2017年1月26日转款至宋涛账户500万元，刘鹏于同日出具《收条》，证实收到牛东文代王方平还款600万元（其中500万元转账和100万元现金）。原判决据此认定牛东文代王方平向刘鹏还款600万元并有权向王方平追偿,属于认定事实不清。1、牛东文不是王方平借款的保证人，无义务为上诉人承担保证责任；2、被上诉人自称于2017年1月26日为王方平向刘鹏还款600万元，但此时该诉讼案件还在二审期间，刘鹏在还未判决之时收到牛东文代王方平还款600万元，自相矛盾。3、刘鹏庭审承认王方平于2018年10月25日、11月6日、11月12日、11月20日分次共计向其还款380万元。刘鹏于2019年2月1日经沁阳市法院收到“宏宇公司”还款100万元。若刘鹏早在2017年1月26日已经收到牛东文代偿的600万元，其后又在2018年和2019年再收上诉人380万元并通过法院申请执行“宏宇公司”100万元，有违常理；4、原判决认定上诉人向刘鹏还款380万元后，刘鹏转给牛东文，但未见证据；5、刘鹏称牛东文代偿600万元中100万元为现金，未见证据证实。事实上，刘鹏与牛东文因经营合作，双方常有经济往来，仅依据该二人亲属上述时间段的转款就认定为牛东文代王方平向刘鹏还款，才会造成上述事实部分的前后矛盾。三、原判决超出被上诉人原审诉讼请求范围。“焦作法院67号判决确定“宏宇公司”承担600万元的10%连带责任，因此在“宏宇公司”承担10%后，刘鹏仅能向王方平主张另90%，在王方平向刘鹏的还款中应扣减600万元的10%。牛东文辩称，牛东文是案涉借款的担保人，该借条在另案判决已被认定合法有效。牛东文作为借条上的担保人依法履行了担保责任，有权向债务人进行追偿；一审期间牛东文提交了银行转款凭证和债权人刘鹏出具的收到条，证明了牛东文实际代偿600万元的事实，故有权向王方平追偿。一审判决符合法律规定，应维持原判。牛东文向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付代偿款220万元及利息（其中600万元，自2017年2月1日起至2018年12月1日按照月息1.5%计算；220万元自2018年12月2日起至2019年12月13日按照月息1.5%计算至实际清偿之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月9日被告王方平向刘鹏出具借条一张，载明：“今向刘鹏借款人民币陆佰万元整利息按2.5%月计算，借期为四个月，以此条为凭。具借人王方平，2015.2.9.”，原告牛东文作为担保人在借条上签名。当日，王方平将借条带回焦作市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）加盖公章后交给刘鹏。刘鹏分别于2015年2月10日、2月11日委托张国兴、李艳红向王方平个人账户转款400万元和200万元。王方平支付刘鹏利息至2016年2月。宏宇公司股东由吴元肖和王方平构成，吴元肖系控股股东兼法人代表。2016年8月29日刘鹏作为原告以宏宇公司为被告起诉至沁阳市人民法院要求宏宇公司偿还借款600万元及利息。沁阳法院追加王方平和牛东文为第三人参加诉讼。于2016年11月10日作出（2016）豫0882民初1677号民事判决书，认为刘鹏与宏宇公司之间虽然成立民间借贷关系，但刘鹏未按约向宏宇公司提供借款，其要求宏宇公司返还借款600万元并支付利息，缺乏事实基础，驳回刘鹏的诉讼请求。刘鹏不服向焦作中院提起上诉，要求支持一审请求。焦作中院于2017年3月28日作出（2017）豫08民终67号民事判决书，认为：本案为民间借贷纠纷。上诉人刘鹏出借了600万元款项，实际借款人是本案的关键，就本案现有证据来看，不能证明宏宇公司为实际借款人，实际借款人应为本案原审第三人王方平，但是王方平作为宏宇公司的管理层人员，擅自使用宏宇公司公章，在借据上盖章，宏宇公司在公司管理上有漏洞，宏宇公司在本案民间借贷中存在过错，对刘鹏的出借款项应当承担部分责任，结合本案实际情况，本院确定宏宇公司承担10%的连带还款责任，若宏宇公司承担责任后，可向王方平追偿。关于本案原审第三人王方平、牛东文的责任，因本案诉讼请求没有涉及，刘鹏可以另行向二人主张，若本案确定的宏宇公司承担的连带责任已履行，则刘鹏在向王方平等主张权利时，只能申请执行剩余数额的款项。综上，上诉人刘鹏的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，判决不当，本院予以纠正。判决：一、撤销沁阳法院（2016）豫0882民初1677号民事判决；二、宏宇公司在判决生效后向刘鹏偿还60万元及利息（利息按月息2%计算，自2016年2月9日计算至偿还之日）；三、驳回刘鹏的其他诉讼请求。本案中原告牛东文提交中国农业银行网上银行电子回单显示从胡利霞（牛东文妻子）帐户中于2017年1月26日转款500万元至宋涛帐户中（摘要/附言，显示还款）。牛东文出具2017年1月26日上面有刘鹏签名和手印的收到条，载明：“借款人王方平（身份证号：）于2015年2月9日向我本人借款陆佰万元（小写：6000000元），担保人为牛东文（身份证号：）。该笔借款于2015年6月9日到期。到期后，借款人王方平未偿还该笔款项。今收到担保人牛东文偿还款项600万元（其中银行转账500万元，现金支付100万元）。”王方平于2018年10月25日、11月6日、11月12日，11月20日通过李芬帐户分别转至张国兴帐户100万元、100万元、100万元、80万元（附言均写明王方平转）共计380万元偿还借款。宏宇公司通过出纳张毅银行卡号分别于2019年1月30日转账50万元、10万元；2019年1月31日转账40万元合计100万元至沁阳法院帐户上用于履行（2017）豫08民终67号生效判决书偿还刘鹏借款。执行卷宗显示2019年2月1日刘鹏在沁阳法院出具结案证明收到100万元，全部执结。一审法院认为，一、关于原告牛东文是否应为王方平借款承担保证责任问题。保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。2015年2月9日王方平向刘鹏出具借据并加盖宏宇公司公章，原告牛东文作为担保人在借据上签名，应承担连带担保责任。被告抗辩原告不承担担保责任不予采纳。二、关于原告牛东文是否已经归还刘鹏600万元及向被告进行追偿的问题。一审法院认为债权人刘鹏认可2017年1月26日通过宋涛帐户收到牛东文500万元及现金100万元，也认可王方平通过张国兴帐户归还380万元后转付牛东文，牛东文作为担保人在承担了担保责任后有权向债务人追偿，追偿数额应扣除其已经收到部分即220万元。担保人牛东文与债务人王方平并未约定代偿款利率，考虑双方均系商人从事经济活动，可按中国人民银行同期贷款利率从偿付之日起扣减还款数额分段计算，即600万元从2017年2月1日起计算至2018年10月25日，500万元从2018年10月26日起计算至2018年11月6日，400万元从2018年11月7日起计算至2018年11月12日，300万元从2018年11月13日起计算至2018年11月20日，220万元从2018年11月21日起计算至2019年8月20日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算。220万元从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至还清之日止。对原告要求的超出部分不予支持。被告抗辩原告代偿没有根据，与债权人刘鹏陈述收到还款相矛盾，不予采纳。从原告代偿时（2017年1月26日）计算被告王方平应偿付债权人刘鹏本息数额即便按600万元的90%按月息2分计算也已超过600万元【从焦作市中级人民法院（2017）豫08民终67号生效判决确定的2016年2月9日以本金540万元按月息2分计算至2017年1月26日本息合计664.92万元】，对被告要求扣减宏宇公司偿付的100万元理由不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十四条、第一百九十八条之规定，判决：一、被告王方平应于本判决生效之日起十日内支付原告牛东文代偿款220万元及利息（利息计算：其中600万元从2017年2月1日起计算至2018年10月25日，500万元从2018年10月26日起计算至2018年11月6日，400万元从2018年11月7日起计算至2018年11月12日，300万元从2018年11月13日起计算至2018年11月20日，220万元从2018年11月21日起计算至2019年8月20日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算。220万元从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至还清之日止）。二、驳回原告牛东文的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43774元，由原告牛东文负担8176元，被告王方平告负担35598元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系追偿权纠纷。关于王方平上诉称牛东文没有对王方平承担保证责任的意思表示，不应向王方平行使追偿权的上诉理由。经查，根据已经生效的沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1667号民事判决书和焦作市中级人民法院（2017）豫08民终67号民事判决认定的事实，以及本案一审期间牛东文提交的借条所记载的内容，能够确认2015年2月9日王方平作为借款人向刘鹏出具借款600万元的借条并加盖了公章，牛东文作为担保人在该借条上签名，之后刘鹏分别委托张国兴、李艳红向王方平转款400万元和200万元。以上能够证明案涉借贷关系依法成立，真实有效，且该笔借款已实际交付，牛东文系案涉借款的担保人，应当具有为王方平借款提供担保的真实意思表示。关于王方平上诉称一审判决确认牛东文代偿600万元属于认定事实不清的上诉理由。经查，综合本案证据，能够认定牛东文分别通过转账及支付现金的方式，已向刘鹏履行担保义务共计600万元，债权人刘鹏出具的收到条亦对担保人牛东文的代偿行为予以确认。王方平通过张国兴账户已实际归还牛东文380万元，王方平仍应向牛东文支付代偿款220万元及相应利息。一审判决认定事实清楚，应予维持。关于王方平上诉称焦作中院（2017）豫08民终67号民事判决已确定宏宇公司承担10%的还款责任，本案原审判决超出被上诉人诉讼请求的上诉理由。经查，在卷证据以及庭审查明的情况，牛东文代偿的600万元并未超出本案借款本息合计的90%，且焦作中院（2017）豫08民终67号民事判决书中明确宏宇公司承担10%的责任性质为连带还款责任，因此，原审判决计算正确，应予维持。综上所述，上诉人王方平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，保全费5000元，由上诉人王方平负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇二〇年十月二十六日法官助理周学君书记员王东娟