河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1226号上诉人(原审被告、原告)：张同明，男，1961年7月18日出生，汉族，住修武县。委托诉讼代理人：谢栋栋、石闯闯，河南敬事信律师事务所律师。被上诉人(原审原告、被告)：河南艾柯泡塑有限公司。住所地：修武县产业集聚区云翔路中段北侧。法定代表人：艾勇，执行董事。委托代理人：孙志强，河南云台律师事务所律师。上诉人张同明与被上诉人河南艾柯泡塑有限公司（以下简称艾柯公司）劳动争议纠纷一案，张同明、艾柯公司不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本院审理本案过程中，艾柯公司向本院申请撤回上诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。张同明上诉请求：1、撤销原判第四项，改判艾柯公司支付张同明经济补偿金23850元、住房公积金损失30528元、失业保险金20400元、未缴纳社保损失42250元；2、一、二审诉讼费由艾柯公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误。（1）根据《劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”;《劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬”。张同明与艾柯公司签订的《劳动合同》,双方明确约定艾柯公司依法应当按时足额支付张同明工资报酬,每月至少支付一次,支付时间为每月30日前。根据张同明一审中提交的工资银行流水显示艾柯公司却未按时足额支付工资,存在拖延克扣工资的情形,一审法院认定的事实中,明确认定了艾柯公司存在未及时支付劳动报酬的情形。艾柯公司的行为严重违反法律规定,损害了张同明应有的合法权益。（2）艾柯公司未给张同明缴纳社会保险这已经是事实,张同明在签订劳动合同时所书写的承诺书,违反法律、法规的强制性规定,应为无效,而且也可以看出艾柯公司是以合法形式掩盖自己的非法目的,严重损害了劳动者应有的权益。另外,艾柯公司也没有将应缴纳的社保费用支付给张同明,一审中艾柯公司没有提交任何证据证明，其也说不出每月给张同明支付的工资中包含多少属于社保费用，可见张同明要求解除合同，并要求艾柯公司支付社保损失有理有据。（3）2019年3月份是艾柯公司要求张同明在家休息，张同明多次要求上班，但遭到了艾柯公司多次无故推脱，张同明从上班开始一直从事司机职位，艾柯公司内有多辆车辆却不让张同明开车，并告知张同明就是不让上班，也不会给与任何工资及赔偿，张同明为了维护自己的合法权益才向法院提起诉讼，并不是一审判决认定的工作岗位不存在。2、一审法院适用法律错误。（1）张同明提起诉讼要求解除劳动合同，是根据《劳动合同法》第三十八条第二项“未及时足额支付劳动报酬的”、第三项“未及时足额支付劳动报酬的”劳动者可以要求解除劳动合同，根据张同明的举证及一审判决认定艾柯公司存在拖延支付劳动报酬及未缴纳社会保险的情形，并根据《劳动合同法》第四十六条要求艾柯公司支付经济补偿金。并不是一审判决认定的是因为张同明自身原因要求解除劳动合同。(2)张同明无法工作是艾柯公司的原因不让工作，并且停工期间也不给张同明支付最低生活保障，实际上是艾柯公司以自己的实际行为和张同明解除劳动合同,根据《劳动合同法》相关规定,艾柯公司应该支付张同明经济补偿金。(3)张同明系艾柯公司处的工人,根据法律、法规规定,艾柯公司应当给张同明缴纳住房公积金,然而艾柯公司没有给张同明缴纳,造成张同明损失的,艾柯公司应当予以赔偿。艾柯公司答辩称，张同明驾驶的车辆因达不到环保标准被禁止上路，艾柯公司通知张同明暂时更换工作岗位被拒绝，但之前的工资已足额发放完毕，不存在恶意拖薪情况。同时，张同明给艾柯公司出具有书面承诺，双方同意将社会保险以工资的形式直接支付给了张同明。张同明向一审法院起诉请求：1、艾柯公司、张同明解除劳动合同；2、艾柯公司支付张同明自2019年3月1日至2019年10月20日未付工资40633元；3、艾柯公司给付违法解除劳动合同经济补偿金23850元；4、艾柯公司支付带薪休假工资3533元；5、艾柯公司支付未缴纳住房公积金损失30528元；6、艾柯公司支付失业保险金20400元；7、艾柯公司赔偿未缴纳社会保险的损失42250元并为张同明办理档案和社会保险转移手续；8、诉讼费由艾柯公司承担。一审法院查明事实：2015年8月，张同明到艾柯公司处工作，双方签订书面劳动合同，合同未约定终止时间、从事岗位。张同明上班后在艾柯公司处任货车司机。同时，张同明出具书面承诺书：“张同明不让艾柯公司为其办理各项社会保险，艾柯公司将其应承担的各项社会保险费用，以现金的方式按月支付给张同明，由张同明自行缴纳；如张同明事后又要求艾柯公司补办各项社会保险，张同明则必须按所收各项费用的全额返还艾柯公司，艾柯公司则另行给张同明补办各项社会保险费用。”之后，艾柯公司将其应承担的各项社会保险费用以“社保补助”的工资形式发放给了张同明。2019年3月，张同明驾驶的货车因环保排放不符合国家现行政策无法上路行驶，张同明、艾柯公司对调岗事宜无法协商一致，之后张同明不再上班。艾柯公司于2019年7月2日将张同明停工前的全部劳动报酬结清（至2019年3月份）。2019年11月4日张同明向修武县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，修武县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月16日作出仲裁裁决，艾柯公司、张同明均不服仲裁裁决向法院提起诉讼。本案在审理过程中，经过法庭释明，张同明仍然坚持诉求解除劳动合同。一审法院认为，本案中，张同明以艾柯公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同，并要求艾柯公司支付未付工资和解除劳动合同经济补偿金，关于该项请求，艾柯公司、张同明之间于2015年8月15日签订的劳动合同书，未约定合同终止时间，故应视为无固定期限的劳动合同，张同明作为劳动者一方主张解除劳动合同，适用《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。张同明已经向劳动仲裁部门提起仲裁，主张解除劳动合同，劳动仲裁部门于2019年11月4日受理，至今已超过30日时间限制，故对张同明解除劳动合同的主张予以支持。关于张同明主张的未付工资和解除劳动合同经济补偿金，张同明在艾柯公司处工作期间，艾柯公司应当支付张同明劳动报酬，但因“国三”货车无法上路、双方无法对调岗达成一致意见的情况下，张同明自2019年4月份至今未提供正常劳动，艾柯公司仅需支付基本生活费，本院酌定为900元/月×12个月=10800元。但本案中艾柯公司非恶意拖欠劳动报酬，仅是因双方对停工后的岗位调整无法达成一致，导致张同明未实际付出劳动，艾柯公司从而未付基本生活费。关于张同明提出的工作期间未及时支付劳动报酬的主张，从现有证据可以看出，2019年3月份张同明停工后，艾柯公司于2019年7月2日将其停工前的全部劳动报酬结清，在张同明提出解除劳动合同前已经补正，可以看出艾柯公司不存在恶意拖欠情节，故张同明主张未及时足额支付劳动报酬而应支付解除劳动合同经济补偿金的请求不能成立。同理，因未依法缴纳社会保险费应支付解除劳动合同经济补偿金的前提为用人单位恶意不为劳动者设立社会保险账户、缴纳社会保险，而本案中，张同明到艾柯公司处工作时已经54周岁，艾柯公司是在张同明主张不办理各项社会保险的书面承诺下，将其应承担的社会保险费以工资形式直接支付给了张同明，且双方约定：如张同明一方事后反悔，可以重新要求艾柯公司另行为其补办各项社会保险，为此，双方是在自愿合意下共同作出的决定，艾柯公司未获取任何不正当利益；并且，双方的约定给予了张同明救济途径，如其事后反悔，可以重新要求艾柯公司另行为其补办各项社会保险，此时如艾柯公司拒不办理则存在过错。因此，张同明一方在未向艾柯公司主张补办各项社会保险的情况下，基于诚实信用原则，不能认定艾柯公司构成《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项规定的情形。综上，对张同明主张的解除劳动合同经济补偿金、社会保险损失赔偿本院不予支持。张同明关于失业保险金的主张，首先，张同明在承诺书中表明“不让艾柯公司为其办理各项社会保险”，其次，张同明系主动提出解除劳动合同，不符合《失业保险条例》第十四条领取失业金的条件，故对失业保险金不予支持。关于办理档案和社会保险转移手续的主张，艾柯公司应协助张同明办理人事档案的转移手续；因艾柯公司未为张同明设立社会保险账户，故关于办理社会保险转移手续的主张不予支持。关于带薪休假工资，《劳动仲裁调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故未超仲裁时效的2018年、2019年1-3月的带薪休假工资予以支持，应计算为：张同明近12个月的平均工资4969.52元÷21.75天×6天×200%=2741.8元。张同明关于住房公积金损失的主张，住房公积金适用国务院颁布的《住房公积金管理条例》，不属于民法和劳动法所调整的范围，故不作审理。一审法院依据《劳动合同法》第三十七条，《劳动仲裁调解仲裁法》第二十七条第一款，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条的规定，判决如下：一、解除张同明与河南艾柯泡塑有限公司的劳动合同。二、河南艾柯泡塑有限公司于判决生效之日起十日内支付张同明基本生活费10800元、带薪休假工资2741.8元，共计13541.8元。三、河南艾柯泡塑有限公司协助张同明办理档案转移手续。四、驳回张同明、河南艾柯泡塑有限公司的其他诉讼请求。河南艾柯泡塑有限公司起诉案件受理费5元，由河南艾柯泡塑有限公司承担。张同明起诉案件受理费5元，由河南艾柯泡塑有限公司承担，暂由张同明垫付，待河南艾柯泡塑有限公司履行判决义务时径付。二审期间，张同明、艾柯公司均未提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，艾柯公司与张同明之间存在劳动关系。由于张同明与艾柯公司在2019年3月因岗位调整无法达成一致意见，张同明自2019年3月起未到艾柯公司上班，没有向艾柯公司提供正常劳动。鉴于张同明从2019年3月起没有向艾柯公司提供劳动，且艾柯公司在2019年7月2日已向张同明支付了其在停工之前的劳动报酬，并不存在未足额支付劳动报酬的情形。张同明向艾柯公司作出承诺，明确表示不让艾柯公司为其办理各项社会保险，张同明以艾柯公司未足额支付劳动报酬和不缴纳社会保险为由主张经济补偿金没有事实依据，一审判决未支持张同明要求艾柯公司支付经济补偿金的诉讼请求并无不当。张同明称未缴纳社会保险的损失是指社保费用中单位应当承担的部分，其所主张的损失并非为用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，导致劳动者不能享受社会保险待遇而产生的损失。由于张同明已经向艾柯公司明确承诺不让艾柯公司为其缴纳社会保险，故张同明要求艾柯公司支付未缴纳社会保险损失和失业保险金损失的诉讼请求，本院不予支持，住房公积金由住房公积金管理部门根据国务院《住房公积金管理条例》进行管理，张同明主张的住房公积金损失不属于劳动争议，不属于人民法院民事案件审理范围，一审法院对张同明要求艾柯公司支付住房公积金损失的诉讼请求不予审理是正确的。综上所述，张同明的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张同明负担10元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年五月二十九日法官助理池成书记员李亚丽