新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终526号 上诉人（原审原告）：史东强，男，1981年12月14日出生，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨笑春，新疆乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆金鑫众益碳素制品有限公司，住所地新疆石河子北泉镇军垦新村6小区****。 法定代表人：张宁，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：欧洋军，男，1975年9月27日出生，住乌鲁木齐市。 上诉人史东强因与被上诉人新疆金鑫众益碳素制品有限公司（以下简称金鑫公司）、欧洋军建设工程施工合同纠纷一案，石河子市人民法院于2015年6月11日立案后，于2016年2月2日作出（2015）石民初字第2853号民事判决，被上诉人金鑫公司不服该判决提起上诉。本院于2016年8月8日作出（2016）兵08民终387号民事裁定，撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第2853号民事判决，发回重审。石河子市人民法院重审后于2017年2月13日作出（2016）兵9001民初6184号民事判决，上诉人史东强不服该判决提起上诉。本院于2017年10月31日作出（2017）兵08民终532号民事判决，上诉人史东强不服该判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2018年8月13日作出（2018）兵民申169号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后于2019年4月2日作出（2018）兵08民再21号民事裁定，撤销本院（2017）兵08民终532号民事判决及石河子市人民法院（2016）兵9001民初6184号民事判决，发回石河子市人民法院重审。石河子市人民法院重审后于2019年10月14日作出（2019）兵9001民初4699号民事判决，上诉人史东强不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史东强的委托诉讼代理人杨笑春到庭参加诉讼，被上诉人金鑫公司、欧洋军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 上诉人史东强上诉请求：一、要求撤销原审判决第四项。二、依法改判支持上诉人原审诉讼请求：1.要求被上诉人支付劳务费158157元。2.要求被上诉人支付违约造成的损失费876784.65元[⑴欠付款利息540784.65元，计算方式：1540697×4.875‰×72个月，自2014年1月1日至2019年12月3日，并按月4.875‰支付至实际付清欠款之日止的利息。⑵支付货物仓储费236000元，计算方式：4000元×72个月-52000元，自2014年1月1日至2019年12月，并按每月4000元支付至实际拉走全部钢结构货物之日止的仓储费。⑶支付其他损失费100000元（①上诉人本人管理劳务费70000元，计算方式：10000元×7个月，自2013年9月15日至2014年4月个月。②支付交通费、住宿差旅费等损失30000元）]。三、要求被上诉人承担（2017）兵08民终532号案件的上诉费30326元。四、要求原审法院退案件受理费3770.5元(因变更后的诉讼请求标的为2469481.65元，受理费应为26555.85元)。诉讼过程中，上诉人变更第一项上诉请求，要求维持原审判决第一、三项，撤销原审判决第二、四项，事实和理由：一、原审事实认定有遗漏及错误。1.对上诉人提交的乌鲁木齐市米东区人民法院(2018)新0109民初3794号民事判决书的内容事实认定有遗漏。即未认定依该判决上诉人为履行与欧洋军签订的工程承包施工合同，已经给新疆银翔钢结构工程有限公司支付钢结构定作费1209000元，还要支付758995.98元，并从2018年7月27日开始，按照未付款项以月息4.875‰支付至实际清偿之日止的利息、承担仓储费每月4000元及案件受理费5790.21元。二、原审驳回上诉人原审诉讼请求的判由不成立。(一)、原审认为：“关于原告主张的劳务费，仅有原告单方制作的工资表及证人证言，无法证实被告应当负担该部分的费用，故对该项主张本院不予支持。”该判决理由违背客观事实及法律依据：1.按常规及惯例，实际施工人雇佣工人，双方形成管理者与被管理者的关系。由管理方来制作工资表，不是是由第三方或者劳动者制作工资表。2.上诉人组织工人从事劳务施工的客观事实存在，如①安装钢结构工程的基础工程施工。②固定钢结构的地下预埋件。③施工工地的临舍建造工程。④施工工的场地平整，道路铺修等等。3.没有表述证人证言不予采信的理由。(二）、原审认为：“关于原告主张的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定……，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。”该判决理由不成立：1.最高院的司法解释内容有“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，如果在合同中没有约定利息的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。其次，关于利息的起算日，上述司法解释第18条规定，利息的计算标准为当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上述规定证明应当支付利息，且本案纠纷发生于2013年，2015年起诉后经过一、二审、发回重审、再审等历时4年多，被上诉人欠付工程款的事实成立，依法应当支付造成的利息损失。(三)、原审认为“关于仓储费及案件受理费，(2018)新0109民初3794号民事判决认定仓储费的金额为52000元、诉讼费为5790.2元。该部分费用系被告欧洋军违约造成，故二被告应承担赔偿责任。但原告未举证之后继续产生仓储费，故对其多主张的仓储费本院不予支持。”该判决理由有误：1.乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初3794号民事判决。在事实认定部分表述：“对有争议的证据和事实本院认定如下。……被告承担仓储费168000元（每月4000元。至2014年1月1日至2017年6月30日。共计42个月）。以上欠款合计1833615.07元。同意按1830000元计算。2018年4月23日，被告仅向原告支付欠款1209000元。下剩款项至今未付。”该生效判决认定了每月4000元的仓储费，同时认定了在仓储费168000元之后至判决之日还应付52000元。并非只产生了52000元。而应当是每月4000元。(四)、原审认为“关于原告主张的原告本人的劳务费及因诉讼产生的其他费用，因原告未提供证据予以证实，故本院不予支持。”该判决理由有误，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，应当认定。第一、上诉人履行合同义务，组织人员奔跑于乌鲁木齐至石河子工程施工工地客观存在。第二、没有任何人给上诉人发放劳务费（劳动报酬是寄希望于履行合同之后产生的利润）。第三、因被上诉人违约，造成诉讼成本、交通费、资料费、住宿费、诉讼费、代理费也客观存在，这些都符合无需举证的情形。综上，原审判决违背客观事实，按原审判决执行的后果是：一、上诉人要给新疆银翔钢结构工程有限公司支付1973726.19元(已付1209000元，判决付758995.98元，诉诉讼费5790.21元)，还要承担欠付款利息至还清之日止。二、上诉人损失如下费用：1.钢结构533395.90元，2.工人劳务费158157元，3.欠款利息，4.本人收入，5.诉讼成本。三、原审对案件受理费处理不当。本案再次发回重审后，应按一审程序规定，上诉人有变更诉讼请求的权利，上诉人将原诉讼请求变更为2469481.65元。应缴诉讼费26555.85元，原来已缴30326元，应退还诉讼费3770.15元。发回重审之前二审上诉人缴纳上诉费30326元也应作出处理。综上所述，原审认定事实有误，判决理由缺乏事实及法律依据，请求二审法院查明事实，公正判决。 被上诉人金鑫公司、欧洋军既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 史东强向一审法院起诉请求:1.判令解除原告与被告欧洋军签订的工程承包合同；2.判令被告支付工程款1540697元（材料费1382540元，劳务费158157元）；3.判令被告支付违约造成的损失949242.56元。 一审法院认定事实：2013年9月15日，被告欧洋军作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订一份《工程承包合同》。合同主要内容为：第一条、工程概况及承包范围和方式：1、工程名称：新疆金鑫众益碳素制品有限公司电极糊项目工程：生产车间、成品库、机配件库、锅炉房、原料库。2、工程地点：石河子市北泉镇。3、承包方式：包工包料。4、结构形式：钢结构。第三条、开竣工日期：开工日期：2013年9月15日。第五条、结算及付款方式：合同总造价4100045元，生产车间2424336元、机配件库365468元、锅炉房216000元、成品库541006元、原料库553235元。合同签订后付总工程款50%，工程施工中按工程进度支付工程款的30%，工程完工后一次性付清总工程款的18%，其余款项在15天内付清。因甲方原因停电、停水、材料供应等无法进行正常施工造成乙方停工的，甲方应当承担乙方停工期间的费用，即每工时350元计算。第六条、甲方的责任：甲方应按照合同约定支付工程款，否则每天按合同总价千分之五的违约金支付给乙方。第九条、其他事项：自甲方提供图纸之日起开始加工钢构。 同年10月1日，原告与新疆银翔钢结构工程有限公司签订一份《供销（加工）合同》，合同约定：“由新疆银翔钢结构工程有限公司加工价值1544404元的钢构。交货时间：2013年11月12日，地，地点本公司rdquo;新疆银翔钢结构工程有限公司即按照图纸进行加工制作。2013年10月22日原告与新疆银翔钢结构工程有限公司共同出具生产车间已加工工程材料结算单（1011834.48元）、机配件库已加工工程材料结算单（75085.6元）、成品库已加工工程材料结算单（148154.71元），上述三份结算单合计1235074.79元。 2013年10月24日、25日，被告欧洋军将四张出票人为被告金鑫公司，收款人分别为水磨沟区南湖中路鑫富强彩钢经销部、邱金星，用途为货款的中国银行转账支票，每张金额500000元，合计2000000元的支票交给原告，原告持以上支票兑现，因出票人透支，被退票。 2014年4月14日，被告欧洋军以孟英福代理人的身份作为乙方，被告新疆金鑫公司作为甲方，在史东强在场的情况下签订《解除建设工程施工承包合同协议》，合同主要内容为：一、双方同意解除2013年8月20日签订的新疆金鑫众益碳素制品有限公司《30万吨电极糊生产线项目建设工程施工承包合同》。二、甲方在原来支付1530000元工程款的基础上，再支付乙方2000000元工程款；四、解除合同之前乙方所产生的债权、债务均由乙方承担与甲方无关（乙方欧洋军与史东强签订的钢构订购、制作、安装承包合同中应履行的债权、债务由甲方承担）。甲方于2014年4月30日前给史东强支付2000000元（贰佰万元整），该款项汇入寇随周中行卡，卡号：6217×××4287。原乙方委托代理人（欧洋军）与史东强签订的钢构订购、制作、安装工程承包合同由甲方继续履行（即原乙方的民事权利和义务由甲方承担），且重新签订合同（即原合同所有条款不变，只变更原签约人欧洋军为新疆金鑫众益碳素制品有限公司或新的施工单位）。甲方在支付史东强2000000工程预付款项之前，甲方于2014年4月22日前带技术人员前去钢构加工厂按图纸进行质量验收，如质量不合格，由甲方提供不合格有效证据（质检报告），则甲方不付预付款2000000元。否则应按期如数支付史东强2000000元款项，汇入寇随周卡内，则视为乙方收到该款。乙方必须在甲方给付完第二次款项同时即甲方银行汇款到乙方卡上，乙方收到款项到账信息之时向甲方移交自开工至解除合同前的工程所有技术资料。乙方施工的车间砼底座、柱子部分进行回弹测试，由当地质检部门出具检测报告，检测报告如不合格，后期费用均由乙方负责，并承担法律责任。五、违约责任：违反方违反上述条款之一支付对方500000元（伍拾万元整）违约金。 签订上述解除协议后，被告金鑫公司未按照协议约定与原告重新签订合同，也未在合同约定时间2014年4月22日前往原告处对原告制作的钢构进行质量验收，也未按约定给付原告2000000元价款。 2013年12月20日，新疆银翔钢结构工程有限公司出具付款提货通知一份，内容为：史东强，你与我公司2013年10月1日签订的供销（加工）合同，我方已依约加工完成并与你签订了结算单，应付款总计1582540.08元。经多方催促，你方既不付款也不提货，我方将按合同要求你方承担违约责任。请在收到本通知后，7日内付清款项，否则按每月2%加收利息及违约金。请在收到本通知后，7日内提走已加工完成的材料，否则加收仓储费，每月5000元。 2014年9月27日，案外人贾述生给付原告200000元价款后，在新疆银翔钢结构工程有限公司提走价值为171606.4元的钢构，该钢构用在被告金鑫公司电极糊生产线项目。 2014年10月7日，新疆银翔钢结构工程有限公司出具提货催款通知。内容为：史东强：我厂根据与你签订的“钢结构加工合同”，我厂已大部分加工完成，你现除支付200000元，提走一车货之后至今未付款也未提货，造成加工成品仓储困难，特此通知：1.按合同规定支付款项；2.尽快提货。否则，我厂将按照合同追究法律责任。 2018年7月5日，新疆银翔钢结构工程有限公司将原告诉至乌鲁木齐市米东区人民法院，该院认定：2013年10月1日，史东强与新疆银翔钢结构工程有限公司签订《供销（加工）合同》一份。合同签订后，新疆银翔钢结构工程有限公司依照合同约定为史东强加工钢结构。2013年11月18日，经双方共同核对，成品库已加工工程材料结算单载明应付金额495620元，机配件库已加工工程材料结算单载明工程量75085.6元，生产车间已加工工程材料结算单载明工程量1011834.48元。上述钢结构产品合计1582540元。已提走钢结构结算单载明金鑫公司碳素制品电极糊项目工程加工车间从新疆银翔钢结构工程有限公司提走钢结构171604.4元。新疆银翔钢结构工程有限公司与史东强约定仓储费为每月4000元，米东区人民法院予以支持。因该案产生诉讼费5790.21元，由原告负担。 原告提供原告自制的《工资清算汇总确认表》、工资表、证人证言，用以证实原告为履行与欧洋军的合同，产生的人工费用158157.50元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告欧洋军签订的工程承包合同是否合法有效；二、原告请求支付工程款、违约金、赔偿损失是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案无论是被告欧洋军亦或是原告，均不具有建筑施工资质，双方签订的建设工程合同为无效合同，无效合同自始无效，故原告请求解除合同的诉讼请求无法律依据，该院不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉施工合同关系虽然无效，但根据原告庭审提供的证据原告已部分履行合同，且已无法继续履行，加工的钢结构价值1582540.08元，被告已支付200000元，剩余1382540元未支付，被告欧洋军应当承担继续履行的责任，故对原告要求被告欧洋军给付工程款1382540元的诉讼请求，该院予以支持。被告金鑫公司在《解除建设工程施工承包合同协议》中自愿继续履行原告与被告欧洋军签订的工程承包合同，应当与被告欧洋军共同承担给付工程款的责任。关于原告主张的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张的劳务费，仅有原告单方制作的工资表及证人证言，无法证实被告应当负担该部分费用，故对该项主张该院不予支持。关于仓储费及案件受理费，（2018）新0109民初3794号民事判决书中认定仓储费的金额为52000元、诉讼费为5790.21元，该部分费用系被告欧洋军违约造成，故二被告应承担赔偿责任，但原告未举证之后继续产生仓储费，故对其多主张的仓储费，该院不予支持。关于原告主张的原告本人的劳务费及因诉讼产生的其他费用，因原告未提供证据予以证实，故该院不予支持。 二被告经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、举证和质证等诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。 综上所述，对于原告的诉讼请求，该院予以部分支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决： 一、被告新疆金鑫众益碳素制品有限公司、欧洋军给付原告史东强工程款1382540元； 二、被告新疆金鑫众益碳素制品有限公司、欧洋军赔偿原告史东强仓储费52000元； 三、被告新疆金鑫众益碳素制品有限公司、欧洋军赔偿原告史东强诉讼费5790.21元； 上述三项合计1440330.21元，被告新疆金鑫众益碳素制品有限公司、欧洋军于判决生效之日起十日内给付原告史东强。 四、驳回原告史东强其余诉讼请求。 案件受理费30326元，送达费315元，合计30641元（原告史东强已预交），由原告史东强自负10000元，剩余20641元，由被告新疆金鑫众益碳素制品有限公司、欧洋军负担，与前款同期给付原告史东强。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。但其中关于2013年12月20日，新疆银翔钢结构工程有限公司出具付款提货通知内容表述中“否则加收仓储费，每月5000元”有误，应为“否则加收仓储费，每月500元”。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人主张的劳务费158157元有无事实及法律依据。二、上诉人主张损失的数额如何确认。 关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张劳务费158157元，其仅提供了自行制作的工资清算汇总确认表及证人证言，无被上诉人的签字确认，亦无其他证据相互印证，故上诉人提供的证据不足以证明其事实主张，原审判决对其该项主张不予支持并无不当。 关于焦点二，关于上诉人主张的利息损失，上诉人与被上诉人欧洋军签订的工程承包合同中约定上诉人包工包料，被上诉人欧洋军在合同签订后付总工程款50%。上诉人在被上诉人欧洋军未按约定支付的情形下，即与新疆银翔钢结构工程有限公司签订合同加工钢结构，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定认定上诉人加工钢结构属于垫资行为，并据此规定对其该项主张不予支持并无不当。关于仓储费，上诉人与新疆银翔钢结构工程有限公司签订加工钢结构合同及和解协议书，对本案被上诉人不产生约束力，上诉人在钢结构加工好后，应及时将加工好的钢结构提走并拉运至施工现场，且在新疆银翔钢结构工程有限公司两次通知提货的情形下，其至今仍未提走，以致产生其与新疆银翔钢结构工程有限公司的仓储费，理应由其自行承担，鉴于被上诉人未对本案提起上诉，视为对原审判决的认可，故本院对原审判决认定的仓储费52000元予以维持。关于上诉人主张其本人的劳务管理费及交通住宿差旅费等损失，其未提供相应证据予以证实，该主张亦不属于无需举证的情形，故本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费44440元[上诉人本案预交14114元、（2017）兵08民终532号案预交30326元]，由上诉人史东强负担24114元，被上诉人新疆金鑫众益碳素制品有限公司、欧洋军负担20326元，于本判决生效之日起十日内给付上诉人史东强。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 白 婷 二〇二〇年十月十五日 法官助理 王媛媛 书 记 员 朱晓萱