广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7988、7989号上诉人（原审25565号案被告、原审25574号案原告）：郑美凤。委托诉讼代理人：曾丹，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄其伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审25565号案原告、原审25574号案被告）：广州广电房产经营管理有限公司。法定代表人：沈艳平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丛泽，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩秋阳，广东纬国律师事务所律师。上诉人郑美凤因与被上诉人广州广电房产经营管理有限公司（以下简称广电公司）劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初25565、25574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。25565号案广电公司一审诉讼请求：1.广电公司无需向郑美凤支付2019年3月1日至2019年3月12日工资14257.16元；2.广电公司无需向郑美凤支付违法解除劳动合同赔偿金246540元；3.广电公司无需向郑美凤支付2018年度未休年休假工资1782.14元；4.郑美凤向广电公司赔偿经济损失289800元（149000元+140800元）。25574号案郑美凤一审诉讼请求：1.广电公司向郑美凤支付2019年3月1日至2019年6月12日的工资合计130542.21元（日平均工资1782.15元）；2.广电公司向郑美凤支付2014年4月1日至2016年9月30日加班费213858元（加班费=日平均工资1782.15×30×2×2）；3.广电公司向郑美凤支付解除劳动关系经济赔偿金387616.7元（465140÷12×5×2）；4.广电公司向郑美凤足额补缴2014年4月至2019年6月期间的社保及公积金；5.维持仲裁裁决第四项；6.由广电公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）劳动仲裁情况：郑美凤于2019年3月14日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.广电公司支付2019年3月1日至2019年4月28日期间的工资73959.13元；2.广电公司支付2014年4月1日至2016年9月30日期间休息日加班费213858元；3.广电公司支付违法解除劳动合同赔偿金387616.7元；4.广电公司支付2015年1月至2019年3月未休探亲假工资434645元；5.广电公司向郑美凤支付2017年1月至2018年7月、2019年2月期间交通补贴27200元；6.广电公司支付2018年1月1日至2019年3月31日期间未休年休假工资21385.8元；7.广电公司为郑美凤出具离职证明。广电公司的反申请请求为：郑美凤赔偿广电公司经济损失289800元。仲裁委于2019年6月12日作出穗天劳仲案〔2019〕1964号仲裁裁决书，裁决：1.本裁决书生效之日起三日内，广电公司一次性支付郑美凤2019年3月1日至2019年3月12日工资14257.16元；2.本裁决书生效之日起三日内，广电公司一次性支付郑美凤违法解除劳动合同赔偿金246540元；3.本裁决书生效之日起三日内，广电公司一次性支付郑美凤2018年度未休年休假工资1782.14元；4.本裁决书生效之日起三日内，广电公司为郑美凤出具离职证明；5.驳回郑美凤的其他仲裁请求；6.驳回广电公司的反申请请求。（二）广电公司的诉讼请求为：1.广电公司无需向郑美凤支付2019年3月1日至2019年3月12日工资14257.16元；2.广电公司无需向郑美凤支付违法解除劳动合同赔偿金246540元；3.广电公司无需向郑美凤支付2018年度未休年休假工资1782.14元；4.郑美凤向广电公司赔偿经济损失289800元（149000元+140800元）。（三）郑美凤的诉讼请求为：1.广电公司向郑美凤支付2019年3月1日至2019年6月12日的工资合计130542.21元（日平均工资1782.15元）；2.广电公司向郑美凤支付2014年4月1日至2016年9月30日加班费213858元（加班费=日平均工资1782.15×30×2×2）；3.广电公司向郑美凤支付解除劳动关系经济赔偿金387616.7元（465140÷12×5×2）；4.广电公司向郑美凤足额补缴2014年4月至2019年6月期间的社保及公积金；5.维持仲裁裁决第四项；6.由广电公司承担本案诉讼费用。（四）劳动关系情况：郑美凤于2014年3月31日入职广电公司。双方于2014年4月1日签订了一份期限从2014年4月1日起至2017年3月31日止的劳动合同，约定郑美凤为人事行政副经理，工作职责为全面负责天河都市广场经营管理中心的人事行政工作。双方于2017年4月1日又签订了一份期限从2017年4月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，约定郑美凤职务为经理，工作职责为综管部日常管理工作（含商管、招商、人事行政）。两份劳动合同均约定郑美凤工作岗位为管理岗，所属部门为综管部，工资标准不低于广州市最低工资标准。2018年4月13日，广电公司任命郑美凤为天河都市广场商业项目总经理助理。郑美凤的最后工作日为2019年3月12日。离职原因是广电公司以郑美凤在天河都市广场分管的人力资源板块严重失职，给单位造成重大损害，且严重违反单位的规章制度，营私舞弊，并拒不配合单位正常的巡查监察工作等为由，于2019年3月12日向郑美凤发出《解除劳动合同通知书》，解除与郑美凤的劳动关系。（五）工资：广电公司每月5日通过银行转账形式支付郑美凤上个月工资，其中在2018年3月至2019年2月期间支付郑美凤应发工资共为465140元，2019年3月工资未支付。一审法院认定及理由：经核算，郑美凤2019年3月上班天数为8天，故广电公司应支付郑美凤工资14257.16元（计算：465140元/年÷12个月÷21.75天×8天）。（六）加班费：郑美凤主张2014年4月1日至2016年9月30日加班费213858元。一审法院认定及理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。现郑美凤未能提供充分证据证实其存在加班的事实，由其承担举证不能的后果，一审法院对郑美凤该项主张不予支持。（七）未休年休假工资：双方对于郑美凤2018年休假4.5天均无异议。一审法院认定及理由：郑美凤在广电公司工作时间不足五年，其年休假天数应为5天，则郑美凤实际未休年休假天数为0.5天。经核算，广电公司需支付郑美凤2018年度未休年休假工资1782.14元（计算：465140元/年÷12个月÷21.75天×0.5天×200%）（八）违法解除劳动合同赔偿金及经济损失：广电公司主张因郑美凤没有履行人事负责人的工作职责，未及时与劳动者续签劳动合同，导致广电公司涉诉（仲裁）损失14.9万；此外，郑美凤未按广电公司规定进行利益申报，为其弟弟经营及转让广电公司店铺提供便利，包庇其弟弟侵占广电公司财产的行为已违反《广电地产集团员工违规责任追究办法》（以下简称违规追究办法）等规定，给广电公司造成损失140800元，构成严重违纪，据此广电公司于2019年3月12日向郑美凤发出《解除劳动合同通知书》，要求解除双方劳动关系，故无需支付违法解除劳动合同赔偿金，并要求郑美凤赔偿经济损失289800元。郑美凤主张广电公司没有任何事实与证据的情况下，以其违反单位规章制度等莫须有的借口，非法解除与其的劳动关系，主张违法解除劳动合同赔偿金387616.7元。（九）社保及公积金：郑美凤主张广电公司向其足额补缴2014年4月至2019年6月期间的社保及公积金。一审法院认为，该项主张不属于劳动争议案件受理范围，一审法院不予调处。（十）其他：双方对仲裁裁决第四项“广电公司为郑美凤开具离职证明”均认可，一审法院予以支持。一审法院认为，本案的重要争议焦点是广电公司解除与郑美凤的劳动合同是否属于违法解除，关键在于判断郑美凤是否违反了公司关于利益申报的规定进而给公司造成损失，以及对公司涉诉五名员工未续签书面劳动合同一案中是否存在管理上的严重失职。一、关于利益申报问题。广电公司称郑美凤未按广电公司规定进行利益申报，为其弟弟郑某杰经营及转让广电公司店铺提供便利，以约八成租金出租，包庇其弟弟侵占广电公司财产的行为已违反违规追究办法等规定，给广电公司造成损失140800元。广电公司提交了自制的谈话记录、录音及文字整理稿、商户撤场审批表、转让协议书，但未对广电公司的损失数额提供证据。郑美凤辩称：对谈话记录、录音及文字整理稿的真实性、合法性、关联性不予认可，签名是郑美凤本人所签，但内容不予认可，不能证明郑美凤需要申报的利益冲突事项；称其弟弟承租的是涉案商场二楼的一间店铺，当时很多商铺都租不出去，有一半空置，公司并未对租金有要求，能租出去已经不错了；其弟弟郑某杰在2018年4月公司出台利益冲突申报的程序指引后，随即将商铺转让给他人，且转让的是设备、装修和相关技术服务，没有损害任何第三人利益，公司租金也没有减少和损失；其弟弟郑某杰的转租有经过公司审批同意，没有造成公司的损失，别人收取的是装修、设备的服务费，与公司没有关系，公司认为这个钱是公司的毫无道理。经审查，郑某杰于2017年6月承租天河都市广场F059商铺，2018年4月17日将店铺转让给刘俊发，并于2018年4月30日向广电公司申请撤场，同年5月9日广电公司审批通过。违规追究办法于2018年4月颁布并生效。一审法院认为，广电公司提交的谈话记录中无人物、时间地点和工作人员签名，录音的文字整理稿是单方制作、亦无原始载体佐证，一审法院不予认可；即便根据录音文字整理稿的内容，公司也未能提供充分的证据证实郑美凤在其弟弟承租时有利用职务便利营私舞弊，未能提供证据证实郑美凤有违背该铺租的公司指导价格，或是以明显低于同等段位商铺租金的平均价格予以出租，鉴于存在市场波动因素，即便是以八折价格出租，也不足以证实郑美凤在其弟弟承租公司商铺的过程中存在营私舞弊行为。而要求需要进行利益申报的违规追究办法于2018年4月才颁布并生效，当月郑美凤的弟弟即已将商铺转租，并报经公司审批通过，公司并未提供此前已有要求利益申报和可以据此解除劳动合同的规定的证据，未能提供郑美凤因此造成公司损失140800元的证据，且公司内部的调查并无明确最终结论，亦缺少充分证据予以证实。因此，公司未能就该解除理由进行充分举证，一审法院对公司该项解除理由不予支持，对广电公司要求郑美凤赔偿公司经济损失140800元的主张亦不予支持。二、关于是否存在严重失职问题。广电公司称郑美凤在工作中严重失职，未及时办理与员工的续签劳动合同的相关事宜，给公司造成损失14.9万，根据公司的规章制度及劳动合同法的相关规定，可以解除劳动合同，属于过失性辞退。郑美凤提交的2018年度四个季度的考核表是其自己作为制表人上报。广电公司对该主张提交了2017年3月生效的《广电地产人事管理办法》（以下简称人事管理办法）、违规追究办法、职工代表大会会议纪要、关于《广电地产集团员工职务行为管理制度》等制度颁布的通知（以下简称制度颁布通知）、5名广电公司的员工（钟某、陈某、陈某2、许某、郭某）在2017年8月31日原合同到期后，以公司未续签书面劳动合同为由，于2018年6月22日申请劳动仲裁的仲裁申请书，以及该5名员工与广电公司最终达成的仲裁调解书、国内支付业务付款回单。郑美凤辩称：组织广电公司员工签订劳动合同不属于其直接工作责任，员工并未主动要求其续签，而公章由集团保管，未签书面劳动合同最终是公司的意思，且自己在2018年的四个季度考核均为优秀或良好。经审查，（一）根据郑美凤与广电公司两次签订的劳动合同，显示郑美凤自2014年4月1日至2017年3月31日工作岗位是人事行政副经理，负责人事行政工作；2017年4月1日至2018年4月13日期间工作岗位是经理，工作内容是综管部日常管理工作（含人事行政），2018年4月13日被任命为总经理助理。根据郑美凤确认的自己于2018年6月15日的休假申请表显示，其自填部门为总经办，职务为总经理助理，同时郑美凤在下面审批栏“部门经理”和“综管部（人事）”处，均予签名审批，而后由总经理杨某滨签批。2018年11月30日公司法务监察部向郑美凤发送的催缴邮件显示，公司敦促责任人郑美凤逾期未提交的劳动合同管理台账、所有在职员工劳动合同、考勤记录、员工KPI考核表、员工绩效沟通记录表等材料。（二）人事管理办法3.3.1.6.1条规定“人力行政部门须至少提前60天发起《劳动合同续签申请》，与用人部门负责人和分管领导，人力行政负责人和人力分管领导进行沟通请示，确定员工是否续签……”。（三）违规追究办法第17条规定失职、渎职“在工作中严重不负责任，不履行或不正确履行职责，未造成公司经济损失的，给予批评处分；造成公司经济损失的……金额5万元以上或对公司造成特别恶劣影响的，给予解除劳动合同处分”。（四）职工代表大会会议纪要、制度颁布通知共同证明上述制度已经过民主公示程序。（五）仲裁调解书、国内支付业务付款回单共同显示广电公司因未及时续签书面劳动合同，经仲裁调解，于2018年7月11日与5名员工达成仲裁调解，最终公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额14.9万元。一审法院认为，首先，根据两份劳动合同的约定，郑美凤在2014年入职后，即负责公司的人事行政工作，自2017年4月1日开始作为综管部的经理，全面负责包含人事行政在内的工作。从休假申请单和催交材料的通知来看，即便2018年4月13日郑美凤被任命为总经理助理，但其之后的工作内容依然包括了人事行政方面的主管职责。郑美凤也未能提出关于其他负责人事行政方面工作的人员信息以供核实。其次，根据人事管理办法的相关规定，广电公司人事行政部门在2017年年中时，就应在涉诉的5名员工原劳动合同期限届满前两个月，主动发起续签申请，但始终并没有发起续签，郑美凤也没有提交任何关于其曾就该问题进行过上报或反映的证据。再次，签订劳动合同是人事行政工作的重要内容和基本职责，郑美凤长期作为人事行政工作的负责人，在获取较高劳动报酬的同时，对此存在严重失职。即便公司关于造成经济损失5万元以上可给予解除劳动合同处分的违规追究办法于2018年4月才公布生效，但在此之后直至5名员工2018年6月提起劳动仲裁，郑美凤在继续负责人事行政工作期间，仍未亡羊补牢或查缺补漏，采取弥补过失的举措，最终导致公司涉诉并造成高达14.9万元的损失。鉴于季度考核表的制表人是郑美凤，因此不足以直接根据该表认定郑美凤的实际表现。因此，无论是基于《劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，还是公司后来出台的违规追究办法，郑美凤对涉案5名员工未签劳动合同的行为均可认定为严重失职，公司据以解除与郑美凤的劳动关系并未违反法律规定。故郑美凤主张公司违法解除劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。三、关于郑美凤是否需要赔偿因失职未与员工续签书面劳动合同的损失14.9万元。《广电地产集团员工职务行为管理制度》5.14.2关于“处罚”的规定中，规定“员工因违反本规定给公司造成经济损失的，公司除了对其处分外，还应当承担相应的经济赔偿责任，并扣罚相应数额的奖金”。郑美凤因为严重失职，给公司造成损失，应当承担相应的赔偿责任，但鉴于公司在管理过程中亦有一定责任，结合郑美凤的薪酬情况，一审法院酌定郑美凤承担20%的赔偿责任，即29800元。广电公司超出该部分的赔偿主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年2月26日作出判决如下：一、广电公司自判决发生法律效力之日起七日内，一次性支付郑美凤2019年3月1日至2019年3月12日期间的工资14257.16元；二、广电公司自判决发生法律效力之日起七日内，一次性支付郑美凤2018年度未休年休假工资1782.14元；三、广电公司无需支付郑美凤违法解除劳动合同赔偿金246540元；四、郑美凤自判决发生法律效力之日起七日内，赔偿广电公司损失29800元；五、广电公司自判决发生法律效力之日起三日内，为郑美凤出具离职证明；六、驳回广电公司的其他诉讼请求；七、驳回郑美凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由广电公司负担10元，郑美凤负担10元。判后，上诉人郑美凤不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第三项，确认广电公司违法解除劳动合同，并向郑美凤支付违法解除劳动合同赔偿金246540元；2.撤销一审判决第四项，驳回广电公司的全部诉讼请求；3.一审及二审诉讼费由广电公司承担。事实和理由：一、一审法院认定郑美凤存在严重失职属于认定事实错误。1.一审法院未查明广电公司未与5名员工续签劳动合同的真实原因，该原因是广电公司经营管理调整及管理层决策导致未续签。2.涉案5名员工续签劳动合同的事实发生在2017年，广电公司在2017年未提出，在长达一两年的时间内也没有向郑美凤提出续签劳动合同的问题，而郑美凤在2014年至2017年一直被广电公司评选为优秀员工，2018年绩效考核也为优秀，因此广电公司是认可郑美凤工作业绩，并认可郑美凤在未与5名员工续签劳动合同一事中无过错，不存在失职行为。广电公司于2019年3月12日以郑美凤违反单位规章制度为借口，解除劳动关系，是有预谋、有组织、有准备的恶意行为，与未和5名员工续签劳动合同一事无关。3.一审判决援用的相关制度属于广州广电房地产开发集团股份有限公司，并非广电公司的规章制度，且相关制度的民主程序签字中并无任何天河都市广场员工，民主程序违法，相关制度也是在2018年4月以后颁布的，而未续签劳动合同的事情发生在2017年，不能以2018年的规定约束2017年发生的事情，因此上述制度不适用程序也不合法。二、一审判决郑美凤需要赔偿广电公司29800元缺乏事实和法律依据。1.郑美凤在广电公司未与5名员工续签劳动合同一事中无过错。2.广电公司在一审中提供的相关制度不适用程序也不合法。广电公司与5名员工签订调解书是其自愿行为，将其风险转嫁郑美凤有失公平。被上诉人广电公司服从一审判决，不同意郑美凤的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，郑美凤向本院提交以下证据：1.广州广电房地产开发集团股份有限公司企业信用信息公示报告，拟证明广电公司股东为广州广电房地产开发集团股份有限公司，该公司2016年9月27日前发生股权变动。股权变动前股东为广州无线电集团有限公司（占24%股权）和自然人李某荣（12%）、郭某（11%）、钟某恩（10%）、陈某彬（16%）、朱某（1%）、汤某忱（4%）、胡某华（3%）、张某龙（19%）。股权变动后股东变更为深圳威新软件科技有限公司（74%）、广州无线电集团有限公司（24%）、李某荣（1%）和张某龙（1%）。实际控制人发生变动后，准备对管理层进行替换。2.广电公司企业信用报告；3.广州和融物业管理有限公司（以下简称和融物业公司）企业信用报告；4.天河都市广场组织架构；5.天都、广粤荟项目承包工作计划倒排表（内部承包）；6.2017年7月都市广场和都市兰亭保安、工程人员工资对比表；7.都市兰亭/天河都市广场物业管理方案PPT；8.关于都市兰亭项目移交和融物业公司管理的通知。证据2-8拟证明广电公司与和融物业公司股东均为广州广电房地产开发集团股份有限公司。广州广电房地产开发集团股份有限公司的住宅物业均由和融物业公司进行管理。广州广电房地产开发集团股份有限公司在实际控制人发生变更后，于2017年5月份开始拟调整管理架构，决定将天河都市广场商业管理项目与都市兰亭住宅项目（同一地点）的物业管理进行合并和人员整合，其中决定将工程（维修）和保安（秩序）等物业类人员并入和融物业公司，包括劳动人事关系等由和融物业公司统一管理。同样岗位，和融物业公司薪酬待遇比广电公司低很多。9.关于2017年度人力资源成本预算工作指引的通知，拟证明公司将房产经营公司总部及商业项目公司管理层、招商、租/售、商业运营的职位员工作为非物业类员工；将从事物业管理的员工，如工程、保安、车管、收费、商管等作为物业类员工。10.会议纪要（关于天河都市广场承包的第一轮谈判），该会议纪要显示2017年6月7日广电公司召开了关于天河都市广场承包的第一轮谈判，对于和融物业公司接管天河都市广场物业服务以及因裁员产生的成本支出问题等达成共识；11.内部承包责任书及天河都市广场内部承包经营授权事项邮件；12.天河都市承包责任书；13.关于广州广电房地产开发集团股份有限公司杨某滨职务任免的通知；14.天河都市广场项目经营负责人授权管理办法。证据10-14拟证明广电公司将天河都市广场内部承包给杨某滨经营，杨某滨全面负责天河都市广场项目的经营管理，包括招商、商管、企业推广、人事行政、工程、安保、停车场、保洁绿化及其他外包单位业务等工作。15.2017年6月房产经营公司社保及公积金明细表；16.2018年4月房产经营（天都）社保及公积金明细表；17.管理层老员工负责人离职名单；18.潘一秀与广电公司劳动争议纠纷一案一审及二审判决书，证据15-18拟证明当时广电公司的人员名单。广电公司一审提交的制度没有天都项目和诸暨项目等员工参与民主评议，属于无效的制度。另外由于广电公司的管理调整，公司员工名单中的管理层老员工大部分被迫离职，公司企图违反规定，损害劳动者利益，不支付经济补偿金。19.关于终止《广州广电地产商业项目内部承包责任书》的通知，拟证明在天河都市广场商业项目经营良好，无亏损，为广电公司创收利润的情况下，广电公司故意找借口想提前解除承包合同，违反约定。20.结算协议，拟证明杨某滨与广电公司进行了承包奖金结算。21.关于员工合同签订问题的请示、关于都市广场张某胜等员工的解除劳动合同方案的请示，拟证明郑美凤有进行续签请示，天河都市广场项目负责人杨某斌表示暂不续签。22.关于都市广场张某胜等员工的解除劳动合同方案的请示；23.张某胜和王**的《解除劳动合同协议书》，拟证明部分员工不同意被调整到和融物业公司，与广电公司协商后解除劳动关系，广电公司支付了经济补偿金。24.关于对工程部郭某健等人的处罚通报，拟证明郭某健等工程部员工在实行承包制以后，对被调整到和融物业公司不满，知道有员工解除劳动关系后获得了经济补偿金，因此消极怠工，结群闹事，故意阻拦日常工作的正常开展，而且开会态度恶劣，辱骂顶撞领导，被处罚通报。25.苏某敏劳动合同，拟证明苏某敏的工作部门为天河都市广场经营管理中心综管部，工作任务职责是负责前台接待和公司人事行政事务。26.苏某敏发起OA程序的截图，拟证明关于人事工作的OA发起程序一般是苏某敏发起。27.天河都市广场经营管理中心2018年度第1-4季度员工考核评分表；28.中国银行交易流水明细清单；29.广电公司天河都市广场2018年工资发放条；30.2014-2017年度郑美凤获得的荣誉证书.证据27-30拟证明郑美凤在2018年各项考核均为优异，不存在失职行为。31.郑美凤与集团人力经理聊天记录，拟证明郑美凤按时交接资料。32.涉案5名员工写给广电公司的《给领导的一封信》，其中提及杨某滨存在打压员工、玩忽职守等行为。广电公司对此发表质证意见称，对于证据1、3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。信息公示报告系广州广电房地产开发集团股份有限公司的企业信息，并非本案广电公司。股权变动时间发生在2016年，早于本案发生时间，与本案无关。对于证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。大型集团公司人员变动属正常情况，这并不是员工不履行职责的理由。对于证据4-7真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据没有广电公司盖章。证据6工资对比表没有任何依据，进行对比的是两个不同的工程项目，与本案无关。对于证据8的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。广电公司将都市兰亭项目移交给和融物业公司，与本案无关。本案涉及的天河都市广场项目依旧是原本的团队进行负责，和融物业公司协助完成。对于证据9的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。从分类依据可以看出，非物业类员工主要是总部、管理层、运营职位员工，物业类员工是指从事物业管理的员工，两类员工工作性质不同、工作内容不同，所付出的劳动不同，故相关福利待遇稍有不同属正常情况。该通知是2016年出具的，早于本案发生时间，早于杨某滨承包天河都市广场的时间，与本案无关。对于证据10-11的真实性、合法性及关联性不予认可，因杨某滨离职时未能顺利移交材料，导致广电公司无法核对郑美凤提交的复印件的真实性和合法性。对于证据12-14的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。杨某滨承包天河都市广场项目的经营，有奖金奖励，是广电公司为激励经营的一种内部责任承包管理方式。虽然杨某滨系内部责任承包，但也应遵守公司的规章制度办事，天河都市广场的员工是与广电公司签订的劳动合同，也要按照广电公司的规章制度进行工作。另外，杨某滨并没有直接的人事任免、解除权。对于证据15-17的真实性、合法性及关联性均不予认可，无广电公司的盖章，来源及真实性存疑。对于证据18的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。广电公司解除与潘一秀的劳动关系是因为广电公司认为潘一秀在工作中存在失职行为，虽然法院并未支持广电公司诉求，但从该案中并未反映其系广电公司管理调整被迫离职，事实上广电公司也并未损害劳动者的利益。该证据无法看出广电公司因管理层调整迫使老员工离职，无法看出广电公司违反规定损害劳动者利益。对于证据19的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。广电公司与杨某滨解除承包合同的原因及具体情况是符合双方合同约定的，与本案无关。对于证据20的真实性、合法性及关联性均不予认可。该份协议没有任何签字盖章，来源及真实性存疑。根据广电公司与杨某滨的约定，在终止承包时确实进行了结算，但此结算情况与本案毫无关联。对于证据21的真实性、合法性及关联性均不予认可。郑美凤提交该份证据试图证明其曾经有向杨某滨进行请示，但无论是书面的证据，还是口头的表述，郑美凤在一审及二审上诉时完全没有提及，反而郑美凤在一审庭审中否认自己负责人事工作，也完全没有提出自己曾进行请示，这与二审庭询时的说法完全矛盾。根据广电公司日常工作显示，若有事项需领导审批，是要通过OA系统进行操作，这一点入职多年进行人事工作的郑美凤不可能不知道，而郑美凤在二审中临时提交的请示来源存疑，仅仅只有杨某滨的签字，而杨某滨是没有独立审批权的，这一点郑美凤也不可能不知道。杨某滨因与广电公司员工存在矛盾，与广电公司也存在矛盾，结合证据32《给领导的一封信》中可以看出，员工对杨某滨、郑美凤的工作均有不满，而这也可以合理解释为何5名员工未能顺利完成续签，故杨某滨所做的证据也不具有任何证明力。结合证据25可以看出，广电公司的审批都需要通过OA系统进行通过，平时简单的盖章事宜，也需要郑美凤、杨某滨的审批通过，还需要欧志华的审批通过，杨某滨并没有独立审批权。关于广电公司前任保安经理张某胜办理失业保险待遇相关资料申请盖公章的事宜，甚至需要经过多人审核、法务审核才进行通过，这也看出广电公司对于劳动者的相关事宜是相当重视的，对于依规依法办理相关广电公司事宜是非常彻底的。因此那5名员工的续签合同事宜不可能仅仅是杨某滨签字就可以解决的。除非杨某滨与郑美凤故意串通，报复员工，冒着违反法律规定及广电公司规章制度的风险下，不与员工续签劳动合同，损害广电公司利益。即使该份证据属实，也可以看出郑美凤并未按广电公司规定按章按程序办理，而是跳过OA系统，跳过其他领导的审批，只是与杨某滨商议后便做出决定，是违反广电公司规章制度的，属工作失职。即使该份证据属实，郑美凤作为人事负责人，仅仅在向杨某滨请示一次过后的将近一年的时间里再无向广电公司任何其他领导反映此事，在其他员工陆续完成续签或协议离职的情况下也无任何请示，不符合常理，也属工作失职，因其工作失职给广电公司造成了损失，广电公司有权要求其赔偿相应损失。对于证据22《关于都市广场张某胜等员工的解除劳动合同方案的请示》的真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据来源存疑，且没有广电公司盖章。关于张某胜等员工协议解除劳动合同的方案也是经过公司OA系统多位领导审批通过的，该事实与本案无关。对于证据22张某胜和王**的《解除劳动合同协议书》的真实性及合法性予以认可，关联性不予认可，张某胜与王**均与广电公司协商解除劳动关系，且广电公司也支付了相应的经济补偿金，可以看出广电公司重视员工的劳动关系。这二人的离职与本案无关，也无法看出其协议离职系不满被调整到和融物业公司。对于证据23的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该份证据无法体现员工对调整到和融物业公司的不满，反而可以看出员工对杨某滨及郑美凤的个人意见较大，对广电公司并无意见，结合证据32《给领导的一封信》可以理解员工与杨某滨、郑美凤之间的矛盾原因，也可以看出杨某滨在管理中存在失职、郑美凤在工作中存在玩忽职守的情况。对于证据24-25的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。苏某敏的职务为前台文员，只负责一些基础的工作，虽然有在OA系统上进行操作，但其申请的事项只有需要盖章的事项，具体的审批还需要郑美凤、杨某滨、欧志华等领导通过。从证据25也可以看出证据21的不合理性。从该份证据可以看出郑美凤负责人事相关工作。证据27-30的该组证据在一审中已提交过。对于证据31的真实性、合法性及关联性均不予认可。从广电公司一审提交的证据可以看出广电公司法务监察部在2018年11月30日多次通过邮件催促郑美凤尚有大部分资料未收到，并要求按照相应要求和期限提供，但郑美凤一直未能按要求提交资料，已违反公司《广电地产集团法务监察管理制度》相关规定。又查明，二审时，郑美凤向本院申请律师调查令，申请调取涉案5名员工关于二倍工资差额仲裁案的卷宗，拟查明涉案5名员工未签订书面劳动合同的原因。又查明，二审时，广电公司确认关于利益冲突的相关规章制度在2018年4月发布，郑美凤弟弟租赁广电公司的物业行为在相关规定出台前，之前的规章制度中亦有相关规范，但是无法进行举证。再查明，本案中，双方当事人均确认郑美凤于2014年4月1日入职，2019年3月12日离职，离职前12个月的平均工资为38761.6元/月，广州地区上年度职工月平均工资三倍为24654元。本院认为，本案二审的争议焦点为：广电公司是否违法解除郑美凤的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”关于广电公司主张郑美凤未申报利益冲突的问题。二审时，广电公司确认关于利益冲突的相关规章制度在2018年4月发布，郑美凤弟弟租赁广电公司的物业行为在相关规定出台前。虽然广电公司主张其之前的规章制度中亦有相关规范，但是无法进行举证，故本院对广电公司的该主张不予采纳。广电公司以其后出台的规章制度规范员工此前行为，存在不当，且广电公司未能举证证明郑美凤弟弟租赁广电公司物业以及后续的转租行为损害了广电公司的利益，故本院对广电公司的主张不予采纳。针对广电公司主张郑美凤在签订劳动合同工作存在失职的问题。虽然郑美凤为广电公司的人事经理，但是根据郑美凤二审提交的证据，涉案5名员工未签订劳动合同的背景为当时广电公司存在人员编制调整，涉案5名员工所在的天河都市项目和人员需调整至案外人和融物业公司，涉案5名员工与广电公司天河都市项目内部承包人杨某滨存在矛盾，且根据广电公司的《“天河都市广场”项目经营负责人授权管理办法》，杨某滨存在自主的人事调配权，广电公司也确认盖广电公司公章以及人事管理需要经过多人审批。故，在广电公司存在人员调整，以及涉案5名员工与广电公司的其他员工存在矛盾，而广电公司其他员工对于人事调配亦具有决定权的情况下，广电公司仅提交了其与涉案5名劳动者签订的关于二倍工资差额的调解协议，未能证明广电公司未与涉案5名劳动者签订劳动合同以及导致广电公司损失的过错完全在于其人事经理郑美凤，故本院对广电公司向郑美凤请求赔偿损失的主张，不予支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，广电公司解除郑美凤劳动合同的理由不能成立，应该向郑美凤支付违法解除劳动合同的赔偿金。二审时，双方当事人均确认郑美凤于2014年4月1日入职，2019年3月12日离职，离职前12个月的平均工资为38761.6元/月，广州地区上年度职工月平均工资三倍为24654元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，广电公司应该向郑美凤支付违法解除劳动合同的赔偿金246540元（24654元×5个月×2倍）。关于郑美凤逾期提供证据的问题，因郑美凤提交的证据与本案基本事实有关，本院予以采纳，但与此同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”之规定，本院依法对郑美凤逾期提交证据的行为予以训诫。另外，鉴于现有证据已经可以认定本案事实，故本院对郑美凤的律师调查令申请不予准许。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分错误，基于当事人二审提交的新证据，本院依法对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初25565、25574号民事判决第一、二、五项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初25565、25574号民事判决第三、四、六、七项；三、广州广电房产经营管理有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付郑美凤违法解除劳动合同赔偿金246540元；四、驳回郑美凤的其它诉讼请求；五、驳回广州广电房产经营管理有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一、二审案件受理费各20元，均由广州广电房产经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年五月二十七日书记员  王威淞杨昕