北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8845号上诉人（原审互为原、被告）：何楠，男，1977年4月27日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区振兴街迎宾社区生态小区3区1-1-1201。上诉人（原审互为原、被告）：海隆石油技术服务有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路13号院1号楼18层2006。法定代表人：王相磊，总经理。委托诉讼代理人：张文举，男，该公司员工。委托诉讼代理人：伊燕东，北京市东元律师事务所律师。上诉人何楠、海隆石油技术服务有限公司（以下简称海隆石油公司）因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何楠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，双方实际执行以季度为周期的综合工时制，工作存在超时的情况。双方均提交了2017年至2018年度的工资台账，海隆石油公司提交的工资台账错误很多，不应被采信。我在原审虽认可2018年应休5天年假，但重审提交了新证据可以证明应休10天。海隆石油公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司无需支付何楠违法解除赔偿金、法定节假日加班工资及未休年休假工资。事实及理由：一审法院认定事实错误，计算有误，何楠严重违反我公司规章制度，我公司依法解除与其的劳动合同。我公司已全额支付何楠法定节假日加班工资。何楠已休完年休假，2017年和2018年实际休假天数多余法定年休假天数。何楠向一审法院起诉请求：1.海隆石油公司支付何楠2014年7月2日至2018年12月13日期间延时加班工资人民币311712.07元；2.海隆石油公司支付何楠2011年5月4日至2018年12月13日期间法定节假日加班工资人民币88593.45元；3.海隆石油公司支付何楠2017年1月1日至2018年12月13日未休年休假工资人民币27794.5元；4.海隆石油公司支付何楠2018年12月13日违法解除劳动合同赔偿金人民币434867.65元；5.诉讼费由海隆石油公司承担。海隆石油公司向一审法院起诉请求：1.海隆石油公司无需支付何楠违法解除劳动合同赔偿金214229.44元；2.海隆石油公司无需支付何楠2017年1月1日至2018年12月13日法定节假日加班工资19994.75元；3.海隆石油公司无需支付何楠2017年1月1日至2018年12月13日未休年休假工资11088.3元。一审法院认定事实：2011年4月26日，何楠与海隆石油公司签订聘用合同，约定合同期限为2011年5月4日至2013年5月3日。2013年5月4日，双方续订劳动合同。2016年5月3日，双方再次续签无固定期限劳动合同。何楠正常工作安排是上3个月休1个月，在2016年之前实行过上2个月休1个月的排班。何楠离职前月工资标准为2700美元，休假期间月工资标准为2700美元的25%。关于延时加班，何楠主张在厄瓜多尔石油钻井工地任西语翻译，每天早6时至晚12时全天候命，吃住都在井队，除了早晚会做翻译，在采购外出也做翻译工作，存在延时加班。海隆石油公司主张何楠的工作是早晚班交接会做翻译，其余时间都是自由支配，不存在延时工作。何楠仲裁时提供的证人证言中表述何楠的工作是西语翻译，工作内容包括早晚6点参加白班和夜班班组的生产交接会，何楠同志负责给中方管理和技术人员翻译当天的工作指令和任务分配。关于法定节假日加班。2017年1月至2018年10月15日，何楠有8天法定节假日未休。海隆石油认可未休天数，但主张已经在工资中发放了节假日加班工资。海隆石油公司提交了何楠2016年12月至2018年12月期间工资台账2017年5月至2018年10月工资条。工资条中法定节假日加班栏显示2017年5月248.28美元，2018年1月248.28美元，2018年5月496.55美元，2018年9月793.11美元，2018年10月200美元。关于2017年1月之前，何楠主张也存在法定节假日加班工资未支付，但是海隆石油主张即使未休法定节假日，也已经支付过加班工资。何楠提供了2014年6月至12月，2015年1至12月、2016年1月至5月工资条汇总及工资条邮件，在工资条中显示有过节费一栏，证明存在法定节假日加班。海隆石油对工资条不认可。关于未休年休假工资。何楠主张2011年至2017年每年享有5天年假，2018年有10天年假。在原审时，双方均认可何楠享有5天年假。何楠主张没有休过年休假，海隆石油主张何楠回国休假时间已经包括了年休假，并提交证据：2011年3月8日印发的《关于中方人员海外工作时间界定的补充规定》，内容有，海外项目部、前线基地工作员工，休假制度为原则上每连续工作3个月，回国休假1次，休假时间为一个月（含路程），员工的年假包含在回国倒班休假当中。该证据证明何楠已休完年休假。何楠不认可该证据的真实性和证明目的，主张没有见过该文件。海隆石油公司已分别于2017年8月和2018年4月向何楠支付2017年和2018年年休假工资221.92美元。何楠最近一次回国休假时间为2018年10月15日至11月13日；2018年11月14日，海隆石油公司未安排何楠至厄瓜多尔工作，按照公司惯例以异常休假按照北京市最低工资标准发放工资。关于解除。2018年12月7日，何楠向海隆石油公司发送题为“北京报到事宜确认”的邮件，要求公司明确其下一步的岗位和薪酬，及在北京的住宿、是否计算为出差等情况。海隆石油公司回信称，公司为何楠提供的岗位为综合部行政专员，主要负责资料翻译和签证以及其他行政事务工作，月工资7500元，执行标准工时制，正式在北京办公室工作，并要求何楠于2018年12月10日至北京总部综合部报到。何楠回信称，其明确拒绝公司的安排，理由为工资差距太大，且作为外地人马上去北京报到工作有难处。海隆石油公司回信称，可以不同意工作岗位的安排，但不应拒绝到公司报到，否则视为旷工。2018年12月8日，何楠回信称，其不同意公司对其调岗降薪的安排。2018年12月13日，海隆石油公司以何楠2018年12月10日至13日连续旷工3天为由解除双方劳动关系。理由是在何楠不同意调岗时，公司人事张文举打电话通知何楠还是派驻其回原岗位工作，要求何楠到北京报到，并且也为何楠购买了机票，但是何楠一直未到北京报到，所以属于旷工。何楠称从未接到公司要求其回原岗位工作的通知和电话。2018年12月海隆石油发放何楠12天异常休假工资。2018年12月27日，何楠向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年4月12日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1.确认何楠和海隆石油公司自2011年5月4日至2018年12月13日存在劳动关系；2.海隆石油公司支付何楠违法解除劳动合同赔偿金214229.44元；3.海隆石油公司支付何楠2017年1月1日至2018年12月13日法定节假日加班工资19994.75元；4.海隆石油公司支付何楠2017年1月1日至2018年12月13日未休年休假工资11088.3元；5.驳回何楠的其他仲裁申请。何楠和海隆石油公司同意仲裁裁决第一项，不同意其他仲裁裁决结果，均诉至法院，诉如所请。一审法院认为，关于劳动关系期间，双方同意仲裁裁决第一项，法院不持异议。关于延时加班。劳动者主张加班费的，应就存在加班事实承担举证责任。何楠是西语翻译，在国外工作状态为上三休一，即在国外工作三个月回国休息一个月，工作方式和工作时间灵活，吃住均在工地，考虑到其工作的特殊性，工作安排和休息方式均不同于国内传统标准工时制工作模式。何楠仅提交了部分月份的工资单，其中显示存在“超时”的月份均支付了“超时津贴”，而何楠未提交证据证明超时工作的实际工作内容，并且其证人也称何楠工作内容是早晚交接会的翻译，并不能证明其他时间在连续工作，故其主张延时加班工资，证据不足，法院不予支持。关于法定节假日加班工资。用人单位有保存两年工资支付凭证的义务，对于两年之外的举证义务应由劳动者承担。根据何楠的排班方式，何楠在国外工作期间存在法定节假日加班的事实。双方均认可何楠存在2017年端午节、2018年元旦、清明节、五一、中秋节、国庆节共计8天法定节假日未休，海隆石油公司提交工资表可以证明已向何楠支付的法定节假日加班工资未达到法定标准，应予补齐。关于2017年1月之前何楠主张的法定节假日加班工资，何楠提交了2014年6月至12月，2015年1至12月、2016年1月至5月工资条汇总及工资条邮件，虽然海隆石油不认可，但是从上述工资条的表现形式及邮件的内容，可以相互印证证明工资条的真实性，况且劳动者作为个人已经尽到了举证责任，海隆石油公司如不认可上述证据，应该提供相反证据予以反驳，但是其并未提供反驳的证据。根据上述工资条显示何楠上述期间仅有部分月份发放过节费，仍有法定节假日未足额支付加班工资，因此法院根据何楠提供的出入境时间，综合核算上述期间法定节假日加班工资。何楠主张的其他时间法定节假日加班工资，缺乏证据，法院不予支持。关于未休年休假工资。海隆石油公司主张何楠已休年休假，何楠作为海外项目部工作人员的年休假包含在回国倒班休假中，但未提交该制度已向何楠合法送达的依据，且何楠对该规定亦不认可，另海隆石油公司提交的工资明细中显示向何楠支付2017年和2018年年假工资一项，故法院对其主张已安排何楠休2017年至2018年年休假的主张不予采信。双方认可何楠每年应休年假5天，海隆石油公司已分别向何楠支付2017年和2018年年休假工资221.92美元，经法院核算，海隆石油公司仍应支付何楠2017年1月1日至2018年12月13日期间未休年假工资差额。2017年之前何楠主张的未休年休假工资，应由何楠承担证明用人单位未支付工资的义务，何楠提供的工资条仅有2015年一整年，2014年和2016年工资条不全，无法证明公司未支付其未休年休假工资。2014年之前未提供未发放的证据。因此法院仅支持何楠2015年未休年假工资，具体数额由法院核算。关于解除一节，双方劳动合同约定何楠岗位为翻译，月薪为2700美元，何楠原工作地点在厄瓜多尔。海隆石油公司亦认可何楠应于2018年11月中旬返回厄瓜多尔继续工作。但海隆石油公司未在何楠休假结束前通知其下一步出国工作安排，而是将其工作岗位变更为综合行政部专员，月工资7500元，并要求其于12月10日到位于北京的公司总部报到。该工作安排不同于双方的原有约定，应当由双方协商一致进行变更。在何楠明确表示不同意该岗位和薪酬变更后，海隆石油公司虽主张通过电话安排何楠返回原岗位工作，但是未提供证据证明，因此海隆石油直接以旷工为由解除与何楠的劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金，具体数额由法院核定。何楠工资是以美元结算，判决时需要折合成人民币，具体汇率以原审判决作出当时汇率计算。一审法院判决：一、确认何楠与海隆石油技术服务有限公司自二〇一一年五月四日至二〇一八年十二月十三日存在劳动关系；二、自判决生效后七日内，海隆石油技术服务有限公司支付何楠违法解除劳动合同赔偿金人民币294643.7元；二、自判决生效后七日内，海隆石油技术服务有限公司支付何楠二〇一四年六月至二〇一六年五月期间及二〇一七年一月一日至二〇一八年十二月十三日期间法定节假日加班工资人民币48940.03元；三、自判决生效后七日内，海隆石油技术服务有限公司支付何楠二〇一五年度及二〇一七年一月一日至二〇一八年十二月十三日未休年休假工资20582.25元；四、驳回何楠其他诉讼请求；五、驳回海隆石油技术服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，何楠提交其在信用中国网站搜索的海隆石油公司信用信息概况，显示海隆石油公司在2019年4月15日至2021年4月14日期间被批准实行综合计算工时工作制，证明其在海隆石油公司为以季度为周期的综合计算工时制；海隆石油公司对信息概况的真实性认可，对证明目的不认可，称其被批准综合计算工时制的日期为双方劳动关系解除之后，何楠不适用综合计算工时制。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于延时加班。劳动者主张加班费的，应就存在加班事实承担举证责任。何楠上诉称双方实行以季度为周期的综合工时制，主张海隆石油公司应支付其超过季度法定工作时间的延时加班工资，但何楠二审提交的海隆石油公司信用信息概况显示海隆石油公司被批准实行综合工时制的日期为双方解除劳动关系之后，其提交的证据不足以证明存在延时加班的事实，故何楠上诉主张延时加班工资，本院不予支持。关于法定节假日加班工资。双方均认可何楠在2017年至2018年期间共计8天法定节假日未休。此外，何楠一审提交了2014年6月至12月，2015年1月至12月、2016年1月至5月工资条汇总及工资条邮件，一审法院根据上述工资条以及何楠提供的出入境时间，综合核算上述期间法定节假日加班工资差额，并无不当。关于未休年休假工资。何楠上诉主张其2018年应休10天年假，海隆石油公司上诉主张何楠已休年休假。何楠二审自述其在2007年至2018年期间存在部分时间个人缴纳社保的情况，且不能说明个人缴纳社保的具体时间。海隆石油公司未提交证据证明已向何楠合法送达年休假包含在回国倒班休假中的制度依据，且海隆石油公司提交的工资明细中显示向何楠已分别支付2017年和2018年年假工资221.92美元，结合双方在原审均认可何楠享有5天年假，故一审法院依法核算海隆石油公司应支付何楠2017年1月1日至2018年12月13日期间未休年假工资差额正确。关于违法解除赔偿金。海隆石油公司上诉主张其在2018年11月14日之前与何楠电话沟通调岗事宜，在何楠不同意调岗情况下通知何楠返回原岗位并为其购买了机票，但其未提供证据予以证明，且何楠对其主张不予认可，双方未就调岗事宜达成一致，故海隆石油公司直接以旷工为由解除与何楠的劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院确定的赔偿金数额正确，何楠上诉称一审判决的赔偿金数额过低，没有依据，本院不予采信。综上所述，何楠、海隆石油公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何楠、海隆石油技术服务有限公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年十月十四日法官助理  郝晓飞书 记 员  张 贺