湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4114号上诉人（原审原告）：长沙伯韦尼教育咨询有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽北路三段569号银港水晶城E1、E2、E3栋814房。法定代表人张建斌，总经理。委托诉讼代理人：殷倩，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭媚，湖南弘一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郜红强，男，汉族，1984年3月9日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：王曾云，湖南耀银律师事务所律师。上诉人长沙伯韦尼教育咨询有限公司（以下简称伯韦尼公司）因与被上诉人郜红强合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伯韦尼公司上诉请求：1.撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2019）湘0102民初16262号民事判决中第二项和第三项；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.判决由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人已经按照《品牌授权协议书》和《咨询管理服务协议》履行相应义务，被上诉人应当基于合同约定履行对应的义务，且被上诉人严重违约，应当按照合同约定承担违约责任。1.上诉人已按照《品牌授权协议书》将“伯韦尼”品牌授权给被上诉人使用，上诉人的合同义务已履行完毕，品牌使用费是上诉人基于协议书应获得的利益，本案没有阻却上诉人取得该利益的事由；2.一审法院认定上诉人未完全履行《咨询管理服务协议》的事实错误，上诉人已基于被上诉人经营的高幸美术工作室的特点按约履行了全部义务；3.一审法院错误将《品牌授权协议书》和《咨询管理服务协议》两个协议的权利和义务混为一谈；4.一审法院以日万分之五的利率计算违约金无依据，也不利于合同市场的健康发展，不足以促使当事人主动履约。5.一审法院认定被上诉人在校区内使用其他品牌在招生运营，该事实属于协议约定的违约行为，依据协议约定和合同法规定的精神被上诉人应当支付违约金。6.上诉人支出的公证费是因被上诉人违约给上诉人造成的损失，应当由被上诉人承担。二、一审法院判决无法律依据，二审法院应当依法撤销（2019）湘0102民初16262号民事判决中第二项和第三项，尊重上诉人与被上诉人之间的意思自治。郜红强答辩称：一、在合同履行过程中，被上诉人没有违约，付款期限双方有进行协商并经过了上诉人的同意，协商内容就是待两个校区开业之后再进行缴费，但是两个校区并没有真实开业；二、被告没有违约且品牌授权协议书等均是格式合同；三、根据伯韦尼美术校区支持清单上面明确标注“根据我司与你签订的品牌授权协议书，我司应完成如下工作”，上诉人在履行合同之中并没有完成这14项工作；四、被上诉人并没有在其校区使用其他品牌在招商运营，实际是上诉人因履行品牌授权协议和经营协议不完全履行义务导致被上诉人的两个校区无法运营，所以最终才不得已以转让费换房租的形式以减少损失。五、公证费是上诉人自己制作，在合同中并没有约定，被上诉人不承担。伯韦尼公司向一审人民法院提出诉讼请求：1、解除伯韦尼公司与郜红强间签订的《品牌授权协议书》和《咨询管理服务协议》；2、郜红强向伯韦尼公司支付品牌授权使用费38800元；3、郜红强向伯韦尼公司支付迟延支付品牌授权使用费的违约金6984元（38800元*24%/12*9=6984元，该款暂计算至2019年10月18日，自2019年10月19日起至被告实际清除之日止的违约金另行计算）；4、郜红强向伯韦尼公司支付违约金30万元；5、郜红强承担公证费用2000元；6、郜红强承担该案所有诉讼费用及财产保全等费用。一审法院认定的事实：2019年1月15日，伯韦尼公司与郜红强签订《品牌授权协议书》，合同约定：伯韦尼公司授权郜红强使用其注册商标[伯韦尼]，授权地址为长沙市天心区高云安置区西二区202号；授权期限自郜红强缴纳全部授权费用之日起至郜红强投资的美术培训机构正式开业之日止，如郜红强与伯韦尼公司建立咨询管理合作，伯韦尼公司同意在双方咨询管理服务协议期间，免费授权本协议所述之品牌给郜红强使用，双方咨询管理服务协议终止的，则品牌授权协议及品牌授权书随之终止；郜红强应当在协议签订之日起三个工作日内向伯韦尼公司支付品牌授权使用费38800元和保证金10000元，且约定每迟延一日应按照合同总额的3%向伯韦尼公司缴纳迟延付款的违约金。同日，伯韦尼公司出具品牌授权书，载明授权期限为2019年1月15日至2024年1月15日止。同年1月26日，伯韦尼公司与郜红强签订《咨询管理服务协议》，合同约定：伯韦尼公司为郜红强投资设立美术培训机构等筹备工作期间以及完成以后的相关事宜提供专业咨询，协议有效期为5年，从2019年1月26日起至2024年1月26日止；郜红强应在协议生效之日起三日内向伯韦尼公司支付咨询管理费10000元，如郜红强迟延支付，则每迟延一日，郜红强应当向伯韦尼公司支付管理费总额2%的违约金。协议签订后，郜红强一直未支付品牌授权使用费及保证金等费用。郜红强主张，合同约定的费用已经伯韦尼公司的工作人员欧某同意，予以缓交，并提供与欧某的微信聊天记录欲予证明。但伯韦尼公司否认。现郜红强在上述校区使用其他品牌在进行招生和经营。另查明，伯韦尼教育咨询公司拥有注册商标伯韦尼的专用权，其申请注册的时间为2018年6月5日，初审公告时间为2018年12月13日，注册公告时间为2019年3月14日。一审法院认为，伯韦尼公司与郜红强签订的《品牌授权协议书》、《咨询管理服务协议》均系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同各方均应严格按照合同约定履行各自义务。该案中，伯韦尼公司主张郜红强未履行支付品牌使用费的义务，严重违约。经庭审查明，两份合同详尽规定了伯韦尼公司应提供的服务及管理内容，但根据双方提供的证据，伯韦尼公司并未完全履行服务协议约定的义务，现郜红强亦未按照合同约定履行付款义务，且对伯韦尼公司要求解除两份服务协议的诉请表示同意，故对伯韦尼公司要求解除《品牌授权协议书》、《咨询管理服务协议》的诉讼请求，该院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。根据庭审查明的事实，伯韦尼公司与郜红强不能继续合作经营的原因一方面在于伯韦尼公司未按照合同约定完全履行义务，另一方面在于郜红强经营的商业风险。郜红强作为普通的成年人应当预判市场风险、经营盈亏的现实。综合考量，该院认定伯韦尼公司与郜红强双方对合同的不能履行均应承担相应的责任，该院酌情确定原伯韦尼公司与郜红强应当各承担50%的责任。故郜红强应当支付伯韦尼公司品牌授权使用费38800元*50%=19400元。因郜红强一直未支付品牌授权使用费，根据合同约定应当向伯韦尼公司支付逾期付款违约金，但合同约定违约金的计算标准过高，该院依法调整为郜红强应当自2019年1月18日起，以19400元为基数，按日万分之五的标准向伯韦尼公司支付违约金。因伯韦尼公司未提供证据证明郜红强的行为使消费者对伯韦尼的品牌形象造成损失，对其主张30万元违约金的请求，该院不予支持。对于伯韦尼公司要求郜红强支付公证费2000元的诉讼请求，因合同中对此并没有约定，故对其上述请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除长沙伯韦尼教育咨询有限公司与郜红强签订的《品牌授权协议》、《咨询管理服务协议》；二、郜红强于判决生效之日起十日内向长沙伯韦尼教育咨询有限公司支付品牌授权使用费19940元及逾期付款违约金（以19940元为基数按日万分之五的标准自2019年1月18日起计算至实际支付之日止）；三、驳回长沙伯韦尼教育咨询有限公司的其他诉讼请求。该案受理费6517元，因适用简易程序减半收取3208.5元，由郜红强负担375元，伯长沙伯韦尼教育咨询有限公司负担2833.5元。二审期间，郜红强申请欧某作为证人出庭作证，拟证明本案合同签订时，欧某还是伯韦尼的股东，且欧某是双方的牵线搭桥人。伯韦尼公司在二审期间提交一份湖南奥英科技发展有限公司企业信用信息公示报告，拟证明2019年12月12日，郜红强名下该公司变更登记欧某为高级管理员，伯韦尼公司发表质证意见认为证人欧某与郜红强有长期合作关系，存在利害关系，不能作为本案认定依据。本院经审查认为，上述证据不能达到其证明目的，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：伯韦尼公司与郜红强双方合同不能履行的原因和违约责任的承担。伯韦尼公司与郜红强于2019年1月15日签订的《品牌授权协议》和2019年1月26日签订的《咨询管理服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。依据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。双方当事人在签订该合同时，在合同中虽然写有“甲方（伯韦尼公司）授权乙方（郜红强）使用甲方所有或具有使用权的注册商标【伯韦尼】”，但此时“伯韦尼”商标尚处于初步公告期，并不具有商标法所规定的注册商标授权许可的要件。虽伯韦尼公司于2019年3月14日取得“伯韦尼”注册商标，郜红强主张从合同签订后使用“伯韦尼”品牌进行招生活动的效果来看，缺乏品牌效应，严重降低了其在签订合同时对“伯韦尼”的品牌效应和招生宣传作用的心理预期，亦符合本案客观事实。且伯韦尼公司提交的证据不能证明其完全履行了提供咨询服务的合同义务，应对合同不能完全履行承担相应的责任。郜红强在签订合同时应当尽到合理审慎义务，并预判市场风险，接受市场经营盈亏的现实，也应对合同不能履行承担相应法律后果。导致合同不能履行，双方均应承担相应责任。一审法院判决认定双方当事人各承担50%的责任，由郜红强向伯韦尼公司支付品牌授权使用费19940元，并无不当。关于郜红强使用其他品牌招生是否对“伯韦尼”品牌造成损失。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，伯韦尼公司主张郜红强使用其他品牌招生损害了“伯韦尼”品牌形象和利益，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。关于郜红强延迟支付品牌授权使用费的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方均违反合同约定，应当各自承当相应的责任。由于郜红强延迟支付品牌使用费是属于合同约定的违约情形，应根据合同约定的违约责任向伯韦尼公司支付违约金，同时由于伯韦尼公司在履行合同过程中亦存在不当履行行为，其也应当承担相应责任。违约金的实质在于补偿和惩罚，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高，违约金的性质仍以补偿为主，以填补另一方的损失为主要功能，过高的违约金可能与公平原则存在冲突。因伯韦尼公司对其损失也未提供相应证据予以证实，因此，一审法院判决郜红强以19400元为基数，按日万分之五的标准向伯韦尼公司支付违约金，并无不当，本院予以维持。关于伯韦尼公司申请公证的公证费的承担。由于双方所签订的合同并未对公证费的承担进行约定，所以对伯韦尼公司的该项上诉请求，本院不予支持。一审法院依据涉案的协议约定的内容以及当事人陈述、辩解，结合案件事实及证据，对涉案争议事项作出了详尽分析，理由阐述充分，并在此基础上依法作出一审判决，符合客观事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人伯韦尼公司既没有新的事实，其提交的新证据以及其对于证人证言发表的质证意见也不能达到支持其上诉理由的目的。综上所述，上诉人长沙伯韦尼教育咨询有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6517元，由长沙伯韦尼教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年五月二十一日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。