广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0111民初6704、7721号 6704号案原告兼7721号案被告：广州市白云区南美休闲会馆大酒店（有限合伙），住所地广东省广州市白云区远景路原渔类综合市场首、二层。 执行事务合伙人：广州元生态休闲酒店管理有限公司（委派代表：于长江）。 委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾花花，广东启源律师事务所律师。 6704号案被告兼7721号案原告：杨静烨，女，1983年2月12日出生，汉族，身份证住址广东省， 委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所律师。 广州市白云区南美休闲会馆大酒店（以下简称南美休闲大酒店）与杨静烨劳动争议纠纷两案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。南美休闲大酒店的委托诉讼代理人曾花花，被告杨静烨的委托诉讼代理人何浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 双方当事人对以下第一、二、三、四、五项无异议，对第六、七、八、九、十、十一项存在较大争议。 一、开始工作的时间：2014年5月31日。 二、岗位：理疗部技师。 三、离职前月平均工资：[（10169元+12159元+11471元+5348元+11820元+11012元+10001元+10754元+11688元+10815元+8579元+11124元）÷12个月]=10411.67元。 四、最后工作时间：杨静烨于2019年11月20日向南美休闲大酒店邮寄被迫解除劳动关系通知书提出解除劳动关系。 五、参加社会保险的情况：2019年10月、11月参加了社会保险。 六、是否存在劳动关系。 杨静烨的主张及举证：杨静烨于2014年5月31日入职，从入职起与南美休闲大酒店建立劳动关系。有出入证、工号牌、押金单、考核表、技师派工单、排班表、技工奖惩制度、员工守则、银行流水等证据证实。 南美休闲大酒店的抗辩及理由：杨静烨与南美休闲大酒店签订了合作协议，2014年6月23日双方建立合作关系。2019年6月23日双方才签订第一份劳动合同，因此双方于2014年6月23日至2019年6月22日期间不存在劳动关系。有合作协议为证。 本院认为：双方签订的合作协议约定：甲方（指南美休闲大酒店）为乙方（指杨静烨）合作项目提供指定场地，乙方在甲方统一调配下为客户提供推拿按摩服务项目。乙方必须服从甲方在运营模式、管理理念、企业形象、经营行为以及服务体系方面的统一管理。接受甲方的监督管理并严格执行甲方的项目管理流程，双方共同努力为客户满意提供专业的服务。乙方在项目合作期间必须遵守《推拿按摩项目合作管理细则》。杨静烨提交的银行流水显示南美休闲大酒店每月16日前后通过“伍雯娟”账户向杨静烨支付工资，南美休闲大酒店主张的每10天结算一次工资与银行流水显示的每月支付一次工资不符。根据双方的合作协议及银行流水可以看出，杨静烨需遵守南美休闲大酒店的劳动规章制度，受南美休闲大酒店的劳动管理，从事南美休闲大酒店安排的有报酬的劳动，提供的劳动是南美休闲大酒店业务的组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条的规定，杨静烨主张从入职起与南美休闲大酒店建立劳动关系于法有据，本院予以确认。故确认杨静烨与南美休闲大酒店2014年5月31日至2019年11月20日期间存在劳动关系。 七、关于加班费。 杨静烨的主张及举证：正常工作时间要求工作9-11小时，另还有延长工作日加班1-2小时不等，每月休息日也要加班，但南美休闲大酒店未支付任何加班费，也未予以休放年假或支付年休假工资。 南美休闲大酒店抗辩及理由：用人单位从未安排过劳动者加班，如果要加班的话是需要提前申请，在获得审批之后才可以加班，且劳动者从未向用人单位提出过申请，其所谓存在加班的事实，用人单位不予认可。其次，劳动者每周是休息一天的，每天基本固定班次，每月支付劳动者的劳务报酬一直是一个长期的惯例，劳动者也从未提出过任何的异议。用人单位支付给劳动者的劳动报酬结构中已经包含了各种加班补贴和绩效提成，这也是对其工作时间的一种补助费用，将其折算后也不低于最低工资标准。第三，劳动者主要的任务是修脚，其每月的劳务报酬都计算了提成，为了提高技师的效率，还提供了各种类型的奖金，这些费用的支付实际上已经具备了劳动者所说的加班费，且劳动者在合作期间从未向用人单位反映过其对工资有异议，应当认为双方对每月的工资均是认可无异议的，因此用人单位无需另行向劳动者支付加班费。 本院认为：杨静烨的工资主要由提成组成，该计算方法体现按劳分配、多劳多得原则，且杨静烨在领取工资后并未对工资项目提出异议，说明其已了解工资发放标准和形式，应视为发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资，故杨静烨主张加班费的诉讼请求，本院不予支持。 八、关于解除劳动关系经济补偿金问题。 杨静烨的主张及举证：南美休闲大酒店在员工休息室张贴《员工奖惩守则》，该守则和其他考勤制度严重违反了法律精神，侵害了劳动者权益；南美休闲大酒店还以迟到、早退、龙虎榜小组竞赛等名义克扣杨静烨的工资，未足额支付加班费；南美休闲大酒店一直未给杨静烨缴纳社会保险和住房公积金，只缴纳了2019年10月和11月的社保；上述情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中第二项至第四项的规定，南美休闲大酒店应支付解除劳动关系经济补偿金。为此，杨静烨提交了考核表、排班表、微信聊天记录、技工奖惩制度、技工牌位细则、技师技工核心细则、会议纪要、龙虎榜细则、统计表、龙虎榜结果公示等证据。 南美休闲大酒店抗辩及理由：杨静烨递交放弃购买社保申明，且公司已足额支付其劳动报酬，已经为其购买社保，故其请求不应支持。 本院认为：首先，杨静烨提供的证据为打印件或复印件，无原件予以核对，证据的证明力较低，且企业制定劳动制度属行使用工自主权的范畴，杨静烨主张南美休闲大酒店的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益，依据不足，本院不予支持；其次，如前第七项所述杨静烨主张支付加班费的请求无事实和法律依据；再次，杨静烨向南美休闲大酒店提交书面申明放弃社保权利，又以南美休闲大酒店未为其参加社会保险为由解除劳动关系，其行为有违诚实信用原则，且解除劳动关系时南美休闲大酒店已为其参加社会保险。综上，杨静烨要求南美休闲大酒店支付解除劳动关系经济补偿金于法无据，本院不予支持。 九、关于未休年休假工资。 杨静烨的主张及举证：南美休闲大酒店未安排杨静烨休年休假，故要求支付2017年11月2日至2019年11月1日未休放年休假工资28668.22元。 南美休闲大酒店抗辩及理由：劳动者在双方合作期间从未提出过要求要休年休假，而是在双方签署了劳动合同后，用人单位在每年的淡季七、八月份或者是春节的时段，有给员工安排轮休年休假，且有剩余几天的年休假，用人单位也已经支付了相应的补助费用。其次，关于年休假，应适用《劳动争议仲裁调解法》第27条规定的一年诉讼时效，不应支持两年。 本院认为：南美休闲大酒店主张有给员工安排轮休年休假，但并未举证证实，对其抗辩意见本院不予采信。杨静烨主张2017年未休年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。杨静烨在南美休闲大酒店工作时间已满1年未满10年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，杨静烨2018年享受5天年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，经折算，杨静烨2019年享受4天年休假。杨静烨离职前12个月的月平均工资为10411.67元。南美休闲大酒店应向杨静烨支付2018年和2019年未休年休假工资8616.55元（10411.67元÷21.75天×9天×200%）。 十、关于高温津贴：《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发﹝2012﹞117号）第三条规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。杨静烨确认其工作地点在室内，配置有空调，并根据杨静烨的工作内容来看，通常情况其工作场地的温度不应高于33℃。杨静烨陈述工作时有高温的盐包、高温的毛巾，高温的劳动用具，导致跟室外一样，但没有证据证实，且也不符合常见的按摩捏脚休闲场所的情况，本院不予采信。杨静烨要求南美休闲大酒店支付高温津贴的请求依据不足，本院不予支持。 十一、关于失业保险金和求职补贴：杨静烨离职原因不属于“非因本人意愿中断就业”，根据《中华人民共和国社保保险法》第四十五条规定，杨静烨要求南美休闲大酒店支付失业保险金和求职补贴的请求本院不予支持。 十二、经过仲裁的情况：杨静烨2019年12月10日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2020年1月19日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案﹝2020﹞150、244、260号仲裁裁决书，裁决：一、确认卞九州、杨静烨、陈灿梅分别于2008年10月25日至2019年10月31日、2014年5月31日至2019年11月20日、2012年12月5日至2019年11月20日期间与南美休闲大酒店存在劳动关系；二、南美休闲大酒店一次性支付卞九州2018年度10天未休年休假工资差额8162.58元、2019年度8天未休年休假工资差额6530.07元，一次性支付杨静烨2018年度5天未休年休假工资差额4732.92元、2019年度4天未休年休假工资差额3786元，一次性支付陈灿梅2018年度5天未休年休假工资差额4720.46元，2019年度4天未休年休假工资差额3776.37元；三、南美休闲大酒店一次性返还杨静烨、陈灿梅保证金各1000元；四、驳回卞九州、杨静烨、陈灿梅的其他仲裁请求。 十三、杨静烨的诉讼请求：一、确认杨静烨与南美休闲大酒店于2014年5月31日至2019年11月20日存在劳动关系；二、2017年11月21日至2019年11月20日的休息日加班费186357.6元；三、解除劳动关系经济补偿金57157.27元；四、2017年11月2日至2019年11月1日未休放年休假工资28668.22元；五、返还押金1000元；六、南美休闲大酒店支付一次性失业保险金人民币3360元；七、南美休闲大酒店支付杨静烨失业再就业求职补助金9353元；八、南美休闲大酒店支付2018年、2019年高温补贴共1500元。 十四、南美休闲大酒店的诉讼请求：一、请求确认南美休闲大酒店与杨静烨仅于2019年6月23日至2019年11月20日期间存在劳动关系；二、请求判令南美休闲大酒店仅需支付杨静烨2019年未休年休假工资772.4元（2100元÷21.75天×4天×200%）。 裁判结果 杨静烨入职南美休闲大酒店，双方之间的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认杨静烨与广州市白云区南美休闲会馆大酒店于2014年5月31日至2019年11月20日存在劳动关系； 二、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区南美休闲会馆大酒店支付杨静烨2018年和2019年未休年休假工资8616.55元； 三、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区南美休闲会馆大酒店返还杨静烨押金1000元； 四、驳回杨静烨、广州市白云区南美休闲会馆大酒店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案受理费20元，由广州市白云区南美休闲会馆大酒店负担10元，杨静烨负担10元（自收到判决之日起三日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审判员  卜曼曼 二〇二〇年五月二十五日 书记员  柯芷榕