湖南省衡山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0423民初369号 原告广西东懋投资集团有限公司，住所地：南宁市青秀区越秀路7号金盛时代B座B-1303A号。 法定代表人文戈，董事长。 委托代理人朱月华，湖南省衡山县岳北法律服务所法律工作者。 被告殷高平，男，1962年6月20日出生，汉族，湖南省衡南县人，居民，住湖南省衡南县。 委托代理人殷文卓，男，1998年10月19日出生，汉族，居民，湖南省衡南县人，住湖南省衡南县，系被告殷高平之子。 被告王卫兵，男，1978年1月2日出生，汉族，湖南省双峰县人，居民，住湖南省双峰县。 原告广西东懋投资集团有限公司（“广西东懋公司”)与被告殷高平、王卫兵合同纠纷一案，于2020年4月28日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员康亚斌担任审判长，与人民陪审员曹安雄、谢肇凌组成合议庭，适用普通程序于2020年6月2日公开开庭进行了审理。由书记员王颖璇担任庭审记录。原告广西东懋公司的委托代理人朱月华、被告殷高平的委托代理人殷文卓、被告王卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告广西东懋公司于2001年1月在湖南衡山注册成立衡山东懋建筑工程有公司（以下简称“衡山东懋公司”），经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级、混凝土预制构件专业承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级等。两被告看好原告下属的衡山东懋公司，经与原告协商，于2015年4月29日订立了一份《承包经营合同书》，约定将衡山东懋公司的经营权承包给二被告，承包期为5年，即从2015年5月1日至2020年4月30日止，二被告每年向原告交承包费20万元，对双方权利义务均进行了约定。合同签订后，征得原告同意，二被告将承包的衡山东懋公司于2015年7月18日变更为湖南东懋建筑工程有限公司（以下简称“湖南东懋公司”），法定代表人变更为被告王卫兵。承包期间，被告以湖南东懋公司名义对外开展业务，2018年承建了衡山“衡洲国际广场”工程，因欠衡山县长盛建材有限公司商品混凝土货款，被衡山县长盛建材有限公司起诉至衡山法院，于2020年5月9日扣划了湖南东懋公司的云南项目专属资金1901998.29元，造成公司资金无法正常运转，损失巨大。现承包期限即将届满，二被告拖欠原告广西东懋公司承包费40万元，应缴员工的社会保险金未缴足，拖欠国家税费等事项，原告数十次催促二被告清偿了结，但二被告总是在承诺中失信。综上，原告为维护其合法权益，诉至本院，请求：1.依法判令二被告支付尚欠原告企业承包费40万元，承担延期支付利息7.2万元（按月息2％分段计算，从2018年5月6日算至2020年5月6日止，此后利息算至清偿之日止）；2.依法判令二被告支付原告因履行《承包经营合同书》期间拖欠债务导致诉讼，被法院扣划原告专属的云南项目资金1901998.29元造成的利息损失190100元（按月息2％计算，从2019年11月30日算至2020年4月30日止，此后利息计算到清偿日止），共计2092098.29元；3.判令二被告依照《承包经营合同书》的约定补缴承包期间员工的社会保险金222983元，清偿承包期间应缴的税费157666.42元；4.本案的诉讼费用、保全费由二被告承担；5.将湖南东懋公司印章、营业执照、资质证书、安全生产许可证、开户许可证等工商资料及银行财务资料交由原告保管。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 证据1原告广西东懋公司《营业执照》、《法定代表人证明书》，证明原告广西东懋公司是本案原告的适格主体； 证据2被告殷高平、王卫兵身份证，证明殷高平、王卫兵是本案适格被告； 证据3衡山东懋公司、湖南东懋公司《营业执照》、《承包经营合同书》一份，证明原衡山东懋公司系原告的下属公司，于2015年7月18日变更为湖南东懋公司；原、被告双方于2015年4月29日签订了《承包合同书》，建立了企业承包经营关系，对承包范围和方式、期限、承包费交纳、双方的权利和义务均进行了约定； 证据4被告殷高平于2019年向原告出具《承诺》、原告财务出具《湖南建筑公司上交管理费情况》，证明二被告没有按照《承包合同书》的约定交纳管理费，现欠原告管理费40万元的事实； 证据5交通银行昆明世纪城支行出具法律扣划《回单》一份，证明二被告在承包经营期间失信经营，拖欠他人债务，导致原告受牵连，被法院扣划了原告的资金1901220.94元； 证据6《税务事项通知书》六份，证明二被告在承包经营期间欠缴税款272616.09元； 证据7《2019年12月基本养老保险缴费通知单》一份，证明二被告在承包经营期间累计欠缴职工养老保险金129673.4元； 证据8被告殷高平向原告出具《承诺书》三份，证明二被告在承包经营期间失信经营，引发诉讼，冻结原告在云南项目资金1901220.94元，被告殷高平承诺在2019年12月20日自行处理好，而未能按承诺兑现。 被告殷高平辩称，第一，对于管理费用，答辩人有20万元的保证金在被答辩人处，另被答辩人应付云南项目答辩人10万元管理费，另有两个优质项目应付奖励金10万元，请求予以抵扣，等答辩人把工程款结清后，会将管理费用结清；第二，答辩人在衡阳立新大道的项目还有一笔工程款未结清；第三，如被答辩人要求收回公司的营业执照及相关材料，答辩人请求变更法定代表人，法院从湖南东懋公司划走的款项属实，希望被答辩人给答辩人一定的时间解决。 被告殷高平未向本院提交证据。 被告王卫兵辩称，第一，被答辩人所述事实属实，答辩人愿意配合被告殷高平把本案结清；第二，答辩人实为与被告殷高平、刘懿三人承包衡山东懋公司，从2015年5月1日起开始向被答辩人支付承包费每年20万元，保证金20万元。2015年5月1日至2017年10月1日期间经营正常，如期支付了承包费。2017年10月1日向被答辩人申请变更法定代表人，经被答辩人认可，湖南东懋公司法定代表人变更为被告殷高平，由被告殷高平一人负责经营，答辩人与刘懿不再参与经营、管理，盈亏均由被告殷高平一人承担。被答辩人所述事实发生在2018年5月6日之后，故湖南东懋公司在2017年10月1日之后发生的债权、债务与答辩人无关。 被告王卫兵为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据： 公司股东承包经营管理协议，证明本案所发生的事实与被告王卫兵无关。 对原、被告提交的证据，本院认证如下： 对原告提交的证据1-8，二被告对真实性、合法性、关联性无异议，本院均予以采信。对被告王卫兵提交的证据，原告广西东懋公司对真实性无异议，但对关联性有异议，认为该协议为被告王卫兵、被告殷高平、刘懿之间的内部协议，与本案无关，被告殷高平认为不知情，本院认为，该证据的合同当事人为被告王卫兵、被告殷高平、刘懿，对原告广西东懋公司不具有约束力，故与本案无关，故不予采纳。 根据有效证据及原、被告的当庭陈述，本院认定如下案件事实： 2015年4月29日，原告广西东懋公司与被告殷高平、王卫兵签订《承包经营合同书》，其中部分约定如下：1.承包期限为五年，自2015年5月1日至2020年4月30日止；2.承包费，二被告以年度承包的方式向原告广西东懋公司上交承包费，按20万元每年包干方式向原告广西东懋公司缴纳，首年度的支付方式为合同签订五天内缴纳10万元，合同签订之日满半年缴纳10万元，以后年度的承包费均应在合同签订日起五天内一次性向原告广西东懋公司缴纳；3.履约保证金，共计50万元，①本合同签订之前，先支付诚意金10万元，如因二被告原因导致合同无法签订，则诚意金不予以退回;若因原告广西东懋公司原因导致合同无法签订，则原告广西东懋公司退还二被告双倍诚意金；②合同签订之日起三天内，二被告一次性向原告广西东懋公司缴纳20万元，余下20万元在本合同签订后分两笔由二被告支付至衡山公司基本账户，其中5万元在合同签订一个月内支付，15万元在2015年12月31日前补齐。其中，支付至衡山公司基本账户的20万元履约保证金由二被告自行支配管理，但只限用于工程项目的投标保证金及履约保证金，不能用于其他用途(保证金返还后仍不能用于其他用途)。合同终止后，如二被告无违约情况，在结清有关费用并向原告广西东懋公司办理交接手续后，原告广西东懋公司在十五天之内无息退还二被告所缴纳履约保证金30万元，剩余20万元如在衡山公司基本账户上，与30万元一并退还至二被告账户；如未在衡山公司基本账户上，则在退还至衡山公司基本账户之日起十五个工作日内退还至二被告账户。如逾期，每逾期一天，原告广西东懋公司按万分之八向二被告支付违约金；合同期内，如二被告违约被原告广西东懋公司解除合同的，原告广西东懋公司有权没收履约保证金；4.承包终止后，二被告应在20天内交回衡山公司全部印章以及全部证照、许可证等，否则，每逾期一日应向原告广西东懋公司支付违约金5000元；5.二被告未按本合同的规定向原告广西东懋公司支付管理费或其他费用的，每逾期一天，二被告应按应付款项的万分之八向原告支付违约金，逾期20天以上时，原告有权解除合同；6.原告同意将衡山公司更名为湖南公司，公司注册地变更到衡阳或长沙市，但二被告在变更前必须报原告书面审批同意，原公司所属的分公司全部交由二被告管理，新注册分公司报原告书面审批同意。此外，原、被告双方还对承包期间的优质工程奖励、专业资质、人员工资等进行了约定。 合同签订后，湖南东懋公司的法定代表人于2015年7月13日变更为被告王卫兵，之后一段时间变更为被告殷高平。至今，原、被告之间的合同期已满，二被告仅支付原告广西东懋公司承包费60万元，其中60万元中有20万元以原告广西东懋公司应支付给二被告的云南、北海项目部管理费冲抵，分别于2018年1月1日抵扣10万元，于2019年1月1日抵扣10万元，所以二被告尚欠原告广西东懋公司管理费40万元。另二被告缴纳了30万元的保证金。2019年10月24日，被告殷高平向原告广西东懋公司出具《承诺书》，承诺经过双方核实后的承包费用，在2019年农历11月15日结算清，如未结清，被告殷高平同意按千分之五的违约金计算，并将印章交原告广西东懋公司代管。2020年5月9日，因衡山县长盛建材有限公司诉湖南东懋公司买卖合同纠纷一案，该案强制执行过程中，本院先对湖南东懋公司的款项予以冻结，后从湖南东懋公司扣划了1901220.94元执行款，该款实为湖南东懋公司云南项目部的工程款。2019年12月18日，被告殷高平向原告广西东懋公司出具《承诺书》一份，承诺如资金冻结，被告殷高平及湖南东懋公司同意从衡山东懋公司的工程款抵扣，不足部分自行承担，并向原告广西东懋公司支付冻结资金按每天千分之五占用利息，并手写了“按银行贷款利息计算”的字样。2019年11月29日，被告殷高平又向原告广西东懋公司出具《承诺书》一份，载明“本人承包经营湖南东懋建筑工程有限公司期间，2019年11月底因合同纠纷被衡山县长盛建材有限公司起诉，导致公司所有账号被冻结，给公司的经营和社会信誉造成很大的损失，本人愿意承担在承包期间造成的一切损失，并向公司和公司股东承诺，本人在2019年12月20日前处理好此事，同时在本纠纷没有处理好前同意将公司的印鉴交由公司保管。在我承包期间如因税务及一切问题由我负责。···”。 另查明，原告广西东懋公司为湖南东懋公司的股东，持股比例为55%。 本院认为，本案的争议焦点有如下几个：1.原、被告签订的《承包经营合同书》的效力；2.原告广西东懋公司诉请的承包费、违约金、损失如何承担。 关于焦点一，本院认为，本案为公司承包经营合同，是指股东通过与承包人即二被告订立承包合同，将湖南东懋公司的经营权在一定期限内交给承包人承包，由承包人对公司进行经营管理，承包人按照承包合同约定向发包方支付承包金，并承担承包期内相应经营风险的一种经营方式。根据原告广西东懋公司与二被告签订的《承包经营合同书》的内容，二被告系承包经营原告作为大股东的湖南东懋公司，对外独立承揽业务，对内实行自主经营、独立核算、自负盈亏，同时，原告广西东懋公司有权检查二被告的财务账目和业务合同执行情况。原、被告双方在合同上签字并加盖了公章，合同的签订为双方真实意思表示，并经过了湖南东懋公司的过半数股东即原告广西东懋公司同意。而且，案涉合同实际是将公司的所有权与经营权分离，二被告仅取得了经营权。股东有限责任原则是指在公司对外法律关系中，股东以其出资为限对公司的债务承担有限责任，而二被告在承包期内对公司的债务承担无限责任，案涉合同仅为公司的内部约定，不具有外部效力。综上，原、被告签订的《承包经营合同书》不违反股东有限责任与公司自治原则，内容未违反国家法律、行政法规禁止性规定应属有效，应予保护。 关于承包费问题，二被告未举证证明缴纳承包费的金额，原告广西东懋公司自认二被告已缴纳60万元承包费，本院予以确认。因二被告承包期为5年，年承包费为20万元，共计100万元，故二被告尚欠承包费为40万元。《承包经营合同书》中关于付款时间的约定除首年度承包费外以后年度的承包费均应在合同签订日起五日内一次性向原告广西东懋公司缴纳，合同签订日为4月29日，故应在每年的5月4日前缴纳，即下欠的40万元应在2018年5月4日前支付20万元，2019年5月4日之前支付20万元，原告自愿要求二被告从2018年5月6日起算违约金，本院予以支持。但是，按照约定，2019年度的20万元的付款日期为2019年5月4日前，故该段违约金应从2019年5月5日起算。另，原、被告约定，每逾期一天，二被告应按应付款项的万分之八向原告广西东懋公司支付违约金，二被告逾期未付款，构成违约，应当承担违约责任，原告广西东懋公司自愿主张按照未付款数额的月利率20‰由二被告承担违约金损失，原告广西东懋公司自愿处分自己的权利，不违反法律规定，且符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院予以支持。被告王卫兵辩称，从2017年10月1日起湖南东懋公司由被告殷高平一人经营，且变更法定代表人经过了原告广西东懋公司的认可，承包费是2018年5月6日以后所欠，故认为案涉债权债务与被告王卫兵无关。本院认为，被告王卫兵未提供证据证明对原、被告签订的《承包经营合同书》进行了变更，被告王卫兵提供的《公司股东承包经营管理协议》中虽约定从2017年10月1日起由被告殷高平采取个人承包经营的方式进行管理，但是该约定仅对被告王卫兵、殷高平、刘懿具有约束力，对原告广西东懋公司不具有约束力，所以本院对被告王卫兵的抗辩理由不予采纳，被告王卫兵仍为案涉合同的当事人，依约负有如期支付承包费的义务。此外，被告殷高平抗辩请求将保证金抵扣应付的承包费，因原告广西东懋公司对该笔债权有异议，故该笔债权尚不确定，尚不符合法定抵销条件，所以本案对此不予处理。再者，被告殷高平请求以优质工程奖励金抵扣承包费，本院认为，原、被告对优质工程的奖励金额尚未达成结算，该债权亦尚未确定，亦不符合法定抵销条件，另二被告尚有税费未缴清，所以对该抗辩不予处理。据此，二被告应付原告广西东懋公司承包费40万元及违约金如下：第一段：以20万元为基数从2018年5月6日起按月利率20‰计算至清偿之日止，第二段：以20万元为基数从2019年5月5日起按月利率20‰计算至清偿之日止。 关于扣划款的问题。庭审过程中，被告殷高平对在经营湖南东懋公司期间与案外人衡山县长盛建材有限公司买卖合同纠纷一案造成湖南东懋公司云南项目部的款项被扣划一事不持异议，且承诺愿意支付该笔款项。经查，2020年5月9日因前案进入执行程序，本院从湖南东懋公司扣划了1901220.94元执行款，该款为湖南东懋公司的款项，非二被告所有，而且此时原、被告的合同期已满。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。另外，被告王卫兵与被告殷高平的协议仅为内部协议，不具有对外效力，上述款项被扣划仍为二被告共同经营行为所致，故被告王卫兵亦应承担赔偿责任。而且二被告的行为违反了原、被告之间由二被告自负盈亏的约定，故二被告应当支付原告广西东懋公司赔偿款1901220.94元。至于原告广西东懋公司诉请的利息，为原告广西东懋公司的实际损失，二被告对此应承担违约责任，因原、被告未约定该项损失的计算标准，而被告殷高平自愿出具了承诺书，承诺按日千分之五支付利息，另又在承诺书底部书写“按银行贷款利息计息”，本院认为，该字样为特别书写，上面的按日千分之五支付利息为打印字样，特别书写部分应为之后变更，故“按银行贷款利息计息”应为被告殷高平的真实意思表示，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本院认定被告殷高平按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。被告王卫兵作为共同承包人亦应对湖南东懋公司的利息损失承担支付责任，因原告广西东懋公司未举证证明实际损失，本院认定被告王卫兵按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。审理过程中，原告未举证证明资金冻结期间的损失，故应从扣划之日起计算利息损失。综上，二被告应支付原告广西东懋公司自2020年5月9日之日起以赔偿款1901220.94元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止的利息。 关于原告诉请的税费及社保费用的问题。二被告承包期间欠缴税费、社保费一事，因原告广西东懋公司未提交替湖南东懋公司缴纳两项费用的依据，目前主张该项诉请无法律依据，原告广西东懋公司可在缴纳上述两项费用后另行主张权利。另，原告广西东懋公司请求二被告将公司印章、营业执照、资质证书、安全生产许可证、开户许可证等工商资料及银行财务资料交回原告保管，根据案涉合同约定，承包终止后，二被告应在20天内交回衡山公司（即现湖南东懋公司）的全部印章以及全部证照、许可证等，本院认为，上述约定不违反法律的强制性规定，现20天的期限已届满，二被告依约负有将湖南东懋公司印章、营业执照、资质证书、安全生产许可证、开户许可证等工商资料及银行财务资料交回原告保管的义务，故本院对原告的该项诉请予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下： 一、被告殷高平、王卫兵在本判决生效后二十日内共同支付原告广西东懋投资集团有限公司承包费40万元及违约金，第一段：以20万元为基数从2018年5月6日起按月利率20‰计算至清偿之日止，第二段：以20万元为基数从2019年5月5日起按月利率20‰计算至清偿之日止； 二、被告殷高平、王卫兵在本判决生效后二十日内共同支付原告广西东懋投资集团有限公司赔偿款1901220.94元及自2020年5月9日起以赔偿款1901220.94元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止的利息； 三、被告殷高平、王卫兵在本判决生效后二十日内将湖南东懋建筑工程有限公司的印章、营业执照、资质证书、安全生产许可证、开户许可证等工商资料及银行财务资料交回原告广西东懋投资集团有限公司保管； 四、驳回原告其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14185元，保全费5000元，两项合计19185元，由原告广西东懋投资集团有限公司负担1918元，被告殷高平、王卫兵负担17267元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于衡阳市中级人民法院。 审 判 长  康亚斌 人民陪审员  谢肇凌 人民陪审员  曹安雄 二〇二〇年六月十日 法官助理彭斌 书记员王颖璇                            校对责任人：康亚斌 打印责任人：王颖璇                附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条第一款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。