江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6813、6814号上诉人（原审原告、被告）:孙洪永，男，1960年3月9日生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：孙俊杰，男，1988年9月7日生，汉族，住河南省项城市。系孙洪永之子。上诉人（原审被告、原告）:苏州百亚精密机械有限公司，住所地苏州市相城经济开发区如元路**。法定代表人：彭协，执行董事。委托诉讼代理人：严龙芳，江苏双泽律师事务所律师。上诉人孙洪永、上诉人苏州百亚精密机械有限公司（以下简称百亚公司）因劳动争议纠纷二案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初8368、8429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。孙洪永上诉请求：撤销一审判决，改判百亚公司支付其带薪年假工资2464元、未能享有失业保险待遇遭受的损失10000元、加班费23277.5元、经济补偿金18608.52元，后在二审组织的谈话中变更为要求百亚公司支付带薪年假工资2792元、加班费23277.5元、经济补偿金19015元。事实和理由：孙洪永在2016年7月20日进入百亚公司工作，连续签订过6份固定期限劳动合同。2019年7月26日接到百亚公司书面通知劳动合同于2019年8月19日到期，不再续签。自入职以来，公司从未安排孙洪永休过年假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付工资报酬。孙洪永在被告处累计工作3年1个月，应当计算10天年假，一倍带薪年假工资已经在正常工资中发放，应再不足差额。公司没有依法缴纳社保，致使失业后不能享受失业保险待遇，应由公司赔偿不能享有失业保险待遇的损失。一审对加班费差额计算存在错误，少算了多个项目，标准也有误。也因为一审没有正确计算加班费，导致月平均工资认定偏低，造成经济补偿金少算了。另外，自2019年8月19日起依法应当签订无固定期限劳动合同，劳动者要求续订，百亚公司拒绝续签导致劳动合同终止，应支付赔偿金。百亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需支付孙洪永加班工资差额、带薪年假工资以及经济补偿金。事实和理由：一、孙洪永提交的工资条中记载的时间并非实际工作时间，而是将加班时间按照加班费计算倍数折算后的小时数，因此直接以工资条记载的时间计算加班费是错误的。公司提交的2019年7月、8月的考勤记录可以印证工资条中记载的时间为折算后的小时数，并非实际工作时间。从诸多工资条上的出勤时间的记录也可以看出工资条上的时间并非实际工作时间。即便按照孙洪永主张的实际工作时间，工资条上显示的时间也超过了他主张的正常工作时间。百亚公司已经全额支付了工资(含加班费)，支付的工资已经远远超过应发工资。孙洪永离职前12个月平均工资已高达4556元，远超同行业平均工资水平。因此不存在拖欠加班工资的情形。孙洪永的该项主张也超过诉讼时效。二、孙洪永不存在未休年假，年假均在春节期间安排休息了。且年休假一般不跨年度安排，当年度因为员工自己原因未休年假的不得再主张年假以及年假工资。此项主张也超过了诉讼时效。三、孙洪永要求按每天两餐发放餐补被拒绝，但孙洪永始终坚持增加餐补，故孙洪永系因不能接受按照原合同条件继续签订合同，故合同到期终止，并非百亚公司不同意续签，不应支付经济补偿金。一审在计算离职前十二个月平均工资时不应另外加上“未付加班费”。另外，孙洪永上诉主张的数额不能超过一审时主张的金额。孙洪永向一审起诉请求：请令百亚公司支付其加班费差额21162.7元、未休带薪年假工资2464元、经济补偿金18542元，以及按2119.12元/月标准支付6个月失业金。百亚公司向一审起诉请求：判令其无需支付孙洪永加班工资差额1415.46元、带薪年休假工资2150元、经济补偿金14210元，无需自2019年8月19日起以1624元作为月工资标准按月向孙洪永发放6个月的失业金。一审查明事实：自2016年8月25日起百亚公司就开始向孙洪永发放工资。双方有签订临时工用工合同，工资前期约定为13元每小时，后期变更为14元每小时，孙洪永认为其上班时间为每天早上的5点半至下午的5点半，周一至周六上全天班，周日上班至12点。百亚公司认为申请人的上班时间为早上8点至下午5点半，每周正常上班五天，周六偶尔需加班，有指纹考勤记录。2019年8月19日，孙洪永收到百亚公司的临时工合同到期不续签通知，双方解除劳动关系。2019年8月28日，孙洪永向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年10月29日作出相劳人仲案字[2019]661号仲裁裁决书，裁决：百亚公司一次性向支付孙洪永支付2017年8月至2019年7月期间的加班工资差额1415.46元、带薪年假工资2150元、经济补偿金14210元；百亚公司自2019年8月19日起，以1624元(4060元*40%)为月工资标准，按月向孙洪永发放6个月的失业金，如在该期间内，孙洪永重新就业或者有法律规定的其他停止领取失业金的情形的，百亚公司可停止向孙洪永发放失业金。孙洪永、百亚公司均不服该仲裁裁决诉至法院。上述事实，由当事人提供的身份证复印件、营业执照及组织机构代码证复印件、临时工合同、工资条、银行账户交易明细、临时工合同到期不再续签通知、相劳人仲案字[2019]第661号仲裁裁决书、考勤记录以及当事人在一审中的陈述等在卷佐证，一审予以确认。一审法院认为，虽然孙洪永与百亚公司双方之间签订的是临时工合同，但该临时工合同具有合同期限、工作岗位、工作内容、工资报酬等劳动合同必备的条款和内容，实际具有劳动合同的性质。同时临时工合同的合同期限也是连续的，且孙洪永实际也一直在百亚公司处提供劳动，其在百亚公司处的工作年限并未中断过，故孙洪永在百亚公司处工作具有稳定性、连续性，这也符合劳动关系的特征。同时百亚公司也是具有用工主体资格的单位，故一审认定孙洪永与百亚公司为劳动关系。关于孙洪永的入职时间，孙洪永称其入职时间为2016年7月20日。根据双方认可的银行账户交易明细显示，百亚公司在2016年8月25日就开始向孙洪永发放工资，且之后每个月都是连续不中断的向孙洪永发放工资，根据双方认可的交易日期发放的为上月的工资这一情况，可知孙洪永在2016年7月就存在上班的情况，这与孙洪永所述的上班时间相符，故一审认定孙洪永的入职时间为2016年7月20日。关于双方解除劳动关系的时间，双方均认可孙洪永在百亚公司处实际工作至2019年8月19日，后双方因合同到期不续签终止劳动合同，故一审认定双方终止劳动合同的时间为2019年8月19日。孙洪永主张的加班工资。根据百亚公司提交的孙洪永的2019年7月的考勤显示，孙洪永的上班时间大致为早上7点半至下午5点半，其2019年7月的总出勤小时数为264.5小时，这与孙洪永提交的工资条上所显示的平均出勤小时数大致吻合。因百亚公司提供的考勤上的出勤小时数与工资条上所显示的平均出勤小时数大致吻合，故一审对于该考勤的真实性亦予认可。因百亚公司未能提供其他考勤记录，孙洪永提供工资条的工资结构、计价标准与临时工合同、百亚公司提供的考勤记录及双方庭审陈述基本一致，故一审对孙洪永提供的工资条予以采信。根据孙洪永提供的工资条，2017年1月至2017年9月期间累计工作时间2146小时，其中法定工作时间为1566小时（21.75*8*9）。孙洪永主张按照13元/小时计算1.5倍工资作为此期间加班费予以准许，经核算为在此期间工资应为34043元（工资1566*13+加班费580*13*1.5+其它2375元）。2017年10月至2019年8月期间（除既无工资条又无考勤记录的2018年1月、5月、2019年2月外），孙洪永累计工作5306.5小时，法定工作时间为3410小时（21.75*8*19+13*8），则累计加班1896.5小时。无工资条月份，一审根据工资条及考勤记录显示的工作时间核算孙洪永平均每月工作时间为260.3小时，则该3个月累计加班258.9小时。2017年10月至2019年8月累计加班2155.4小时。孙洪永主张按照14元/小时计算1.5倍工资作为此期间加班费予以准许，则2017年10月至2019年8月应发工资为107757.4元（工资21.75*22*8*14+工资13*8*14+加班2155.4*14*1.5+其它7446）。孙洪永2017年1月至2019年8月期间应发工资141800.4元，孙洪永2017年1月至2019年8月期间实发工资132939.09元，则百亚公司应支付孙洪永加班费8861.31元。关于孙洪永主张的带薪年假工资，按照相关规定，考虑主张休假工资的时效，根据孙洪永的入职时间2016年7月20日、终止劳动合同时间2019年8月19日，可知孙洪永在职期间实际可享受共计10天的带薪年假，但实际百亚公司并未提供有效证据证实安排孙洪永休息，故百亚公司应向孙洪永支付带薪年假工资，支付标准孙洪永认可按照14元/小时计算，根据一倍的带薪年假工资已在正常工资中发放，故百亚公司还应向孙洪永支付的剩余2倍的带薪年假工资2240元(14元/小时*8小时*10天*2)。关于孙洪永主张的经济补偿金，在仲裁阶段，孙洪永明确其主张为经济补偿金，理由为劳动合同到期百亚公司不与其续签。在本案中，孙洪永认为应由法院主动审查是否是违法解除并支付赔偿金，但孙洪永在仲裁阶段已明确诉请为经济补偿金，仲裁期间也是围绕是否应支付经济补偿金而非经济赔偿金进行审查，故本案的审理范围应为仲裁裁决事项，故本案仍就百亚公司是否应支付经济补偿金进行审查。百亚公司虽主张孙洪永不愿意按照原条件续签劳动合同而导致双方劳动合同的终止，但未能提供有效证据证实。百亚公司认可曾向孙洪永发出临时工合同到期不再续签通知，该通知写明了孙洪永的临时工合同到期后百亚公司不再与其续签用工合同，故一审对于百亚公司的主张不予采信，认定双方劳动合同的终止是由于孙洪永劳动合同到期后百亚公司不与其续签而导致。因双方劳动合同终止的情形符合《劳动合同法》第四十六条规定的享有经济补偿金的情形，故一审对于孙洪永主张的经济补偿金予以支持。关于孙洪永解除劳动关系前12个月平均工资，其实发工资54961.5元（考虑离职当月未能反映正常收入水平计算2018年8月1日至2019年7月31日期间工资），加班费为4547.3元，合计59508.8元，则月平均工资为4959.1元，结合孙洪永的入职时间、终止劳动合同时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，一审认为，百亚公司应向孙洪永支付的经济补偿金为17356.85元(4959.1元*3.5个月)。关于孙洪永主张的失业金，根据一审调取的银行流水显示，孙洪永在离职后次月即在其他单位领取工资，孙洪永亦认可在其他单位入职，故一审对孙洪永该主张不予支持。一审遂依照《中华人民工和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十五条判决：一、苏州百亚精密机械有限公司于判决生效后十日内支付原告（被告）孙洪永加班工资差额8861.31元、带薪年假工资2240元、经济补偿金17356.85元，以上合计28458.16元；二、驳回孙洪永的其他诉讼请求；三、驳回苏州百亚精密机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取为各10元，合计人民币20元，由苏州百亚精密机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因百亚公司提交的孙洪永2019年7月考勤显示的总出勤时数与孙洪永提交的工资条显示的平均出勤时数基本吻合，而百亚公司未能提供其他时间的考勤记录，且孙洪永提供的工资条上记载内容与临时工合同以及双方陈述基本一致，故应对孙洪永提供的工资条予以采纳。一审据此依法核定孙洪永加班工资差额正确。因百亚公司未提供有效证据证实已安排孙洪永休息，一审结合孙洪永在百亚公司工作年限确定带薪年休假天数并核定未休年休假工资报酬差额并无不当。孙洪永以劳动合同到期百亚公司不与其续签为由在仲裁中主张经济补偿金，其在一审中虽提出法院应主动审查是否系违法解除并支付赔偿金，一审考虑仲裁系围绕是否应支付经济补偿金进行审查故仍就百亚公司是否应支付经济补偿金进行审查，且孙洪永在本案二审期间已就赔偿金问题另行提起诉讼，相城区人民法院也已立案受理，故本案二审对孙洪永提出的赔偿金问题亦不理涉。经审查，孙洪永在本案主张的经济补偿金成立。综上所述，上诉人孙洪永、百亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙洪永、上诉人苏州百亚精密机械有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十月二十六日书记员 芮 园