河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1202民初4129号原告:王常青，男，1971年8月16日出生，汉族，住河南省林州市，现住河南省林州市开元区。委托诉讼代理人：路焱，河南格东律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：新疆志诚天路劳务有限责任公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路********。统一社会信用代码：91650100673447421J。法定代表人：殷德新，该公司执行董事兼总经理。被告：王树功，男，1978年6月23日出生，汉族，住三门峡市湖滨区，现住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：杨永欣，河南天地律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告王常青与被告新疆志诚天路劳务有限责任公司（以下简称天路公司）、王树功建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告王常青的委托诉讼代理人路焱，被告王树功及其委托诉讼代理人杨永欣到庭参加诉讼，被告天路公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王常青向本院提出诉讼请求：1.二被告共同给付原告工程款2450000元；2.二被告共同支付原告利息款（以所欠工程款2450000元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息自2019年4月1日起至2020年8月31日止共计235200元，之后的利息计算至付完工程款为止；3.二被告共同承担违约金735000元（违约金以2450000元为基数，按每日2‰从2019年4月1日起到2020年8月30日至付清工程款止）；4.本案所有诉讼费用、保全费用、保函费用由二被告共同承担。事实和理由：2016年初，被告王树功以被告天路公司名义，承揽了内蒙古乌审旗巴图湾村的无定河特大桥蒙华铁路工程MTJ-2标段四工区28#-58#墩台下构钢筋制作、安装、混凝土工程，未亲自施工。2016年3月27日，原告与被告王树功签订《协议书》，约定由原告对上述工程组织施工。原告在完成所有约定工程任务后，要求被告王树功对所做工程进行审计结算，但被告王树功一直推诿，直到2019年3月29日才给原告补签了工程结算会签审批单，并注明了是四工区王树功队。2019年5月13日，被告王树功的委托人李某出具书面证明，证实王树功以天路公司名义承包涉案工程，及支付、欠付工程款的数额。随后，王树功陆续又向原告支付工程款154万元，余欠100万元。加上之前工程遗留问题暂扣款145万元，目前被告下欠原告工程款共计245万元。被告天路公司未予答辩。被告王树功辩称，1.被告不欠原告工程款245万元，原告起诉没有事实和法律依据。原告提交的李某证明不符合证据合法性，不能作为认定事实依据；原告计算错误，证明中原告称总产值为12439511.93元，扣除税金、材料款、遗留问题暂扣款等费用后，应付工程款为8883147.93元，再扣除质保金621975.57元，则应付款为8261172.36元，再减去起诉状中原告自认收到的7874626元（6334626+1540000），剩余数应为386546.36元，但被告不认可该剩余工程款数。2.被告已支付原告工程款8995000元，原告诉状确认其应得工程款为8261172.36元，二者相减被告已超付。3.原告诉请的145万工程遗留暂扣款问题。一是因暂扣款没有彻底解决，无法确定款项金额，双方谁欠款无法定论，付款条件不成就，原告无权就该笔款项主张权利。理由为：原告使用被告价值395万元模板用于个人私接工地施工，应当支付被告模板使用费，以及未经同意擅自处置模板造成的损失。2017年9月2日，在工地办公室，被告、李某、赵校民、原告施工队长小胡召开安全生产进度会议，规定2017年10月15日前必须完成空心墩施工，逾期一天扣减工程款5000元；内蒙气候特殊，每年11月15日停止混凝土施工，来年3月底才能开始施工。原告未在上述期限完工，造成工期延误166天，以100天计算，原告应承担50万元延期误工费。原告劳务施工期间，工地办公室失火造成被告和会计赵校民财务损失58200元。被告与原告是经刘斐及原告亲戚王智介绍认识，刘斐作为居间人收了50万元居间费，四方约定刘斐的居间费从原告工程款中扣除后支付给刘斐。原告使用的钢筋加工场是由被告参与建设，原告应承担场地硬化费10万元。二是模板差价款45万由原告负担。2018年11月15日，被告承建涉案工程，由项目部采购墩柱模板（工程款结算时从被告工程款中扣除）。2015年采购单价为每吨3870元，因数量不够，2016年、2017年又采购一批，单价分别为每吨4450元、6350元，总计墩柱模板865.435吨，总费用3861828.1元，平均单价每吨4509元，差价为639元，合计差价553012元。2019年3月28日，经项目部韩部长主持，原告同意向四工区项目部要求补偿45万元差价。4.涉案合同因违反法律规定应属无效，原告未取得劳务承包资质，协议无效。原告无权主张违约金。综上，原告诉讼请求无事实和法律依据，应不予支持。本院经审理认定事实如下，2016年初，王树功以天路公司名义与新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新路桥集团）蒙华铁路MHTJ-2标段项目经理部四工区（以下简称四工区）签订合同1份，承建四工区的部分劳务工程。后王树功寻找施工队，在案外人刘斐的介绍下，王树功与王常青认识。2016年3月27日，王树功（甲方）与王常青（乙方）签订《协议书》1份，主要约定：1.甲方将位于乌审旗巴图湾村的无定河特大桥28#墩-58#墩台下钢筋制作、安装、混凝土工程交于乙方施工。具体劳务内容为：（1）钢筋制作、安装；（2）基础开挖、围堰；（3）砼模板安装、砼浇筑、捣固、养护等。2.工作期限：开始工作日期2016年4月1日，结束工作日期2017年10月15日，总日历工作天数535天。3.工程质量：按国家现行的验收规范和质量评定标准，本工作必须达到质量评定等级。4.甲方义务：按本协议约定，向劳务分包人支付报酬；甲方提供混凝土、钢筋、模板费用不包含在单价中。5.乙方义务：严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求施工，确保工程达到约定的质量标准；安全防护措施费由乙方承担。6.劳务报酬。详见附件一：工程款清单。（1）本工程劳务报酬以约定不同工作成果的计价单价按确认的工程量计算的方式计算。（2）不同工作成果的计价单价分别为（见附件一、附件二），合同金额1210万元整。（3）双方约定：固定劳务报酬或单价在协议履约期内不予调整。7.工程量的确认。由乙方按项目部要求每月18日将完成的工程量报给计划合同部，未经项目部认可，超出设计图纸设计范围和因乙方原因造成的返工工程量，不予计量，以项目部出具的书面确认单为准。原件由甲方保管，乙方保管复印件。8.劳务报酬的支付。（1）乙方在施工过程中照图施工，否则造成的一切费用损失由乙方承担，甲方以乙方实际完成且经项目部最终验收合格工程量与乙方进行结算。（2）结算按照项目部规定的结算程序进行。（3）甲方按照乙方当月通过业主计量的75%支付工程进度款，待工程完工检测，验收合格后，甲方支付到乙方完成实际总工程量的95%，剩余5%作为质量保证金，待工程全部完成，检测验收合格后，甲方根据实际情况支付剩余工程款，以项目部拨款为准。（4）为确保工程顺利进行，甲方有权利对拨付给乙方的工程进度款使用情况进行有效监管，乙方有义务将资金使用情况以书面形式报甲方存档备案。（5）乙方应确保收到的工程进度款优先支付当期的劳务工资和设备租赁款，如有乙方欠付劳务工资和设备租赁款的情形，甲方有权从乙方劳务费中扣除，直接向劳务工支付工资和租赁费用，并扣减应支付乙方的劳务费用（以乙方开具的结算单为准）。（6）项目部款项到位后，甲方按乙方有效结算手续支付劳务费，并扣除下列费用：a.甲方已支付乙方的劳务费用；b.核定并扣除劳务费总额的5%质量保证金；c.税金由项目部统一代扣，税率为5.6%；d.乙方应承担违约金、赔偿金等其他损失（如有）。9.劳务报酬最终支付。（1）全部工作完成后，经项目部认可后5个工作日内，由乙方提供完整结算资料，以项目部结算清单为准，按照本协议约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。10.违约责任。（1）甲方不按约定核实乙方完成的工程量，或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向乙方支付每日2‰的违约金。（2）甲方不履行或不按约定履行其他义务时，应向乙方支付违约金10万元。甲方应赔偿因违约给乙方造成的经济损失。（5）乙方不履行或不按约定履行其他义务时，应向甲方支付违约金10万元，同时应承担因其违约给甲方造成的经济损失，乙方延误的工作时间不予顺延。11.甲方和乙方在履行协议时发生争议，可自行解决，如协商不成，双方约定在甲方居住地人民法院管辖。12.履约保证金。乙方在协议签订前向甲方提交的履约保证金和安全保证金为100万元，不计息，未交够的保证金，甲方在不影响施工进度的情况下，适时扣除。履行保证金和安全保证金的退还以项目部约定为准。13.乙方现场管理负责人为王常青。14.工程验收。施工内容全部完成，由甲、乙、监理及业主四方共同验收，对验收不合格处，乙方应于3日内开始无偿返修，如乙方未逾期完善的，每逾期一天，应向甲方承担违约金2万元。王树功与王常青分别在甲方、乙方处签字。该协议附表一工程量清单载明，施工项目：桩基钢筋、承台钢筋、实体墩钢筋、空心墩钢筋、托盘、顶帽、渣槽、垫石钢筋的单价均为每吨650元；承台砼单价每立方米145元；实体墩砼单价每立方米250元；空心墩砼、空心墩托盘、顶帽、垫石砼单价每立方米350元；实心墩托盘、顶帽、垫石砼单价每立方米240元。合计11499879.61元。说明：承台混凝土的单价含基础开挖、回填、冷却管安装、垫层砼等为完成该工程的一切费用；以上单价均包含水电费、小型机具等除用于工程实体之外的材料、机械费用；上述单价均含管理费、措施费、税金等费用；本清单不作为最终结算依据，最终结算以实际完成的数量为准。附表二：钢板桩费用明细表，合计599572.05元。说明：1.钢板桩费用是乙方在投标时作为响应性指标报价费用600000元。2.此单价包含机械费、人工费、材料费、管理费算为完成本工程所需的一切费用。上述协议签订后，王常青向王树功交纳了1000000元履约保证和安全保证金，并开始劳务施工。2018年11月合同项目施工完毕，双方一直未进行结算。2019年3月29日，王常青作为天路公司王树功队的代表与四工区签署《工程结算会签审批单》，载明天路公司王树功队开累金额为17896814元。2019年5月13日，李某以天路公司（王树功队）的名义向四工区出具证明1份，载明：王常青施工队在蒙华铁路工程MTJ-2标段四工区大桥二队施工共完成产值人民币12439511.4元，扣除税金后为人民币11742898.76元，其中应扣材料等款项合计人民币1409750.83元，其他未解决遗留问题暂扣人民币1450000元，实际应支付人民币8883147.93元。我单位截止2019年5月12日以前已支付给王常青施工队工程款合计人民币6334626元，剩余工程款2548521.93元，请四工区按结算金额予以支付剩余款项。该证明有李某的签名及指印。同日，李某、王常青共同向四工区出具1份委托书，载明：委托人李某全权委托王常青处理关于工区补偿墩柱模板费用450000元的相关事宜。落款处有王常青、李某签名确认。王常青称李某是王树功的合伙人，据此要求王树功支付剩余款项。王树功对上述剩余工程款金额不认可，称未向李某出具过委托书，在工地失火后，会计赵孝民离开工地，李某接任赵孝民部分职责，代表王树功对四工区计算工程量。审理中，王树功申请证人李某出庭作证。李某证实2016年上半年，其受王树功委托，对王常青能力考察后，觉得可以胜任涉案四工区的项目；因刘斐介绍王常青参与项目，其与王常青、王树功三人在三门峡都亭驿酒店吃饭时，对于支付刘斐居间费20万元，并从王树功支付王常青的工程款中扣除一事，王常青予以认可；2018年底至2019年2月3日，其与王树功、王常青协商解决项目计量工作和遗留问题，约定在对上计量和遗留问题解决后，再由王树功和王常青进行决算，遗留问题未解决前，王树功不和王常青进行决算；2019年11月双方协商模板等遗留问题45.5万元未果。同时，王树功因身体健康原因，让李某帮忙解决对上计量和遗留问题，代赵孝民工作履行手续。李某称对上决算和退场协议是其签字，签字是为了解决问题，因项目部和王常青答应要回45.5万元模板补助，也因担心王树功身体，未与王树功协商遂签名，具体算账应由王树功和王常青进行。李某确认就遗留问题暂扣145万元工程款。2019年5月13日出具的证明，是王常青提前打印，其中已支付数额存在错误，当时手边没有账目未进行核实，因王常青多次到西安拉横幅上访，王树功身体不好，其为了解决事才签名。王常青对李某的证言有异议，称居间费与本案无关，李某所说证实暂扣145万元的事实，证实李某接替赵孝民工作；其他不认可。王树功称未委托李某进行工程总量计量，××期间处理遗留问题；王常青以李某出具证明为依据主张工程款，与事实不符，应以四工区出具的结算凭证支付工程款。王树功提交了四工区出具的关于其施工项目结算材料1份，载明：1.大桥二队王树功和项目部的结算情况：大桥二队开累应结算17896814元，模板及各类扣款（除奖罚款）5524138元，含税实际结算款12372676元。实际结算款中包含质保金894004元。2.共计支付大桥二队（王树功）工程款11353410元，其中含返还履约保证金1030000元。自2016年8月9日至2019年2月1日分24期支付，其中2019年2月1日支付1530000元，2019年2月1日支付1030000元（从王树功缴纳的117万元履约保证金中支付）。3.我工区未代王树功返还王常青交给王树功的履约保证金，仅于2019年2月1日返还王树功履约保证金103万元用于支付农民工工资。4.王常青接手大桥一队（渭南众城劳务有限公司薛增民队）剩余工程量完成空心墩混凝土10198.38立方米，完成托盘顶帽及垫石混凝土1769.55立方米。5.四工区监管处理大桥二队模板数量为287.44吨，金额为440078元。6.大桥一队欠大桥二队模板款8.7万元我项目不知情，双方也未通过四工区办理此手续。7.我工区并未答应给与大桥二队模板补偿45.5万元，下图《退场结算承诺书》第5条说明的很清楚，由四工区配合大桥二队找项目总包部要损失，我工区虽然积极为你方争取但最终并未要回，因此我工区也无义务补偿此费用。该说明下附由李某、王常青于2019年3月29日向四工区出具的《退场结算承诺书》，载明：我方承建的蒙华铁路××标段××工区无定河特大桥二队（28#-58#墩）施工已经完成，现完工决算已办理完成。关于施工期间及结算作出如下几点说明：（1）施工期间我方在2015年劳务招标至2018年11月施工期间完工的产值、零工、机械台班已全部计量，不存在漏项、漏计费用。结算已于2019年3月29日办理完毕不存在合同纠纷，索赔事项也已协商完毕，不存在没有办理的事项。（2）结算时存在问题：我方超用混凝土钢筋量、塔吊基础钢筋混凝土量、应扣款等已全部核实清楚，对扣款费用予以承认。（3）我方与施工班组劳务费用、施工机械费、材料费等，在蒙华铁路××标段××工区施工期间，用于无定河特大桥施工所支出的一切费用全部结清，不存在债务纠纷。如若发生合同纠纷、债务纠纷、农民工因工资上访事件，我方愿意承担一切责任与法律后果。（4）如若我方施工的工程存在质量问题，愿意维修或返工或由你方施工，费用由我方质保金中扣除。（5）关于模板价差一事按完工决算前协商的办理，即由四工区配合我方找项目总包部要损失，要回多少我方就承认多少。针对上述结算材料，王树功称2019年2月1日四工区计入支付王树功工程款的1030000元、1530000元直接支付给了王常青。同时，王树功提交2016年、2017年向王常青支付工程款的现金收支表2张，王常青以大桥二队一工班名义自2016年8月9日至2018年2月5日向王树功出具的收据16张，证明王树功已支付王常青工程款（工资）共计6435196.6元。王常青对以上证据真实性没有异议，认可王树功已付工程款6334626元，剩余的100570.6元属钢筋厂彩钢房材料款，已在应扣材料款1409750.83元中扣除，不应在工程款中重复扣除。王常青认可上述付款之后又从四工区扣划了王树功工程款共2560000元，并提交2019年2月1日王常青向北新路桥集团出具的借（收）据3份，分别借（收）到北新××集团大桥××队王树功质保金590000元、卖模板款440000元、工程款1530000元，其中1000000元系退还的履约保证金。王树功称王常青交纳的履约保证金1000000元尚未退还。关于未解决的遗留问题1450000元，王树功提交王常青于2019年3月28日出具的关于请求补偿模板差价553012元的报告及王树功原聘请的会计赵孝民的证言等证据，认为尚不具备支付条件。审理中，王树功提起反诉，要求王常青返还模板，支付误工费、财物损失、居间费等。本院于2020年10月27日作出（2020）豫1202民初4129号民事裁定，裁定对王树功的反诉，不予受理。2020年11月25日，王树功向本院另行提起诉讼，要求王常青赔偿各项损失共计4471183.96元。本院于2020年11月26日已立案受理，案号为（2020）豫1202民初5257号。本院认为，原告与被告王树功签订的《协议书》，属劳务合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，协议有效。王树功以天路公司名义从北新路桥集团承包位于内蒙古自治区乌审旗巴图湾村的无定河特大桥四工区的劳务工程，后将钢筋、混凝土班组劳务承包给原告，由原告所带领的大桥二队一工班具体提供钢筋制作、安装等劳务，王树功以原告没有劳务作业法定资质抗辩双方签订的协议无效，理由不能成立，本院不予采纳。根据四工区提供的结算材料及2019年3月29日由李高升、王常青共同签署的《退场结算承诺书》，原告已经完成协议约定的劳务并与四工区进行了结算，则王树功应按照协议约定向原告支付劳务报酬。被告天路公司与原告并没有签订合同，不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告请求天路公司承担责任，理由不能成立，本院不予支持。关于原告完成工程量及劳务报酬数额是本案的争议焦点。原告提交李高升于2019年5月13日出具的证明，主张双方进行了最终结算，结合李高升的庭审证言，与原告共同签署的《退场结算承诺书》及四工区出具的结算材料，该证明晚于李高升签署《退场结算承诺书》的时间，可以证明李高升作为王树功的亲戚在王树功因病期间协助王树功办理项目遗留问题，特别是在王树功原聘请的会计赵孝民离职后所实施的民事行为，虽然王树功没有向李高升出具委托书，但原告有理由相信李高升对王树功享有代理权，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，李高升构成表见代理，李高升的行为对王树功有效，其法律后果应由王树功承担。根据李高升2019年5月13日出具的证明，原告完成产值为124395114元，扣除税金后为11742898.76元。同时扣除李高升证明中载明的材料等款项1409750.83元，遗留问题款项1450000元，则被告王树功应付原告劳务报酬价款为8883147.93元。上述数额包含依原告与王树功协议约定的质保金尚未扣除。根据协议，质保金为劳务总额的5%，即12439511.4×5%=621975.57元。协议没有约定质量保证期限，原告没有提供证据证明王树功应支付质保金的期限已经届满，故上述621975.57元应予扣除，王树功应付款项为8261172.36元。根据原告向王树功出具的16张收据，可以证明王树功已支付原告6435196.6元，但是原告反驳其中100570.6元已计入材料款项不应重复扣除，有王树功提供的现金收支表、收据以及原告提交的材料款明细表佐证，反驳意见成立。本院认定王树功截止2018年2月5日已支付原告劳务报酬数额为6334626元（不含100570.6元）。此后，原告又于2019年2月1日以大桥二队王树功的名义从北新路桥集团领取工程款2560000元，虽然王树功否认原告当日领取的款项并非履约保证金，但是王树功提供的四工区结算材料中载明返还王树功履约保证金1030000元，根据原告与王树功的协议约定“履约保证金的退还以项目部约定为准”，本院认定原告领取的款项中包括王树功应返还的履约保证金1000000元，扣除原告领取的1560000元后，王树功还应支付原告劳务报酬366546.36元。根据双方协议约定，王树功未按约支付劳务报酬，构成违约，应承担违约责任。协议既约定按同期贷款利率支付利息，又约定按拖欠金额按日支付2‰的违约金，王树功抗辩约定违约金过高，请求核减。根据原告的实际损失情况，本院酌定按年利率6%计算，自2019年5月14日起计算至本判决确定的给付之日止。原告请求王树功支付遗留问题暂扣款1450000元，属附条件的民事行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百六十条的规定，该笔款项的支付期限是以遗留问题解决为条件。根据被告的答辩意见，上述遗留问题款项1450000元中包括模板差价、居间费、财物损失等，原告没有提供证据证明双方约定遗留问题已经解决，所附条件已经成就，且王树功另案起诉的诉讼标的包括上述遗留问题的内容。故原告请求支付该笔遗留问题款项1450000元，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百六十条、第一百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）如下：一、被告王树功支付原告王常青劳务报酬366546.36元，并支付违约金（以366546.36元为基数，自2019年5月14日起按年利率6%计算至本判决确定的给付之日止），限本判决生效之日起十日内履行完毕；驳回原告王常青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元（已减半收取），由原告王常青负担14310元，被告王树功负担1830元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  郭战民二〇二〇年十二月十六日法官助理吕蓉书记员杨佳明