广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1972民初3199号原告：珠海东方雨虹防水工程有限公司(以下简称东方雨虹公司)。住所地：广东省珠海市。法定代表人：张祖洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟业，广东和业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱慧嫣，广东和业律师事务所律师。被告:广州荣祥中建筑工程有限公司（以下简称荣祥中公司）。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：朱立宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王云辉，该公司员工。原告东方雨虹公司与被告荣祥中公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员温建伟适用简易程序于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告东方雨虹公司的委托诉讼代理人刘伟业、朱慧嫣，被告荣祥中公司的委托诉讼代理人王云辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方雨虹公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款926788.94元，违约金926788.94元（从2019年2月1日开始，以欠款为本金，按0.5%计算，暂计算至起诉之日），合计1853577.88元；2.由被告承担原告为诉讼支出的合理费用（财产保全担保费4633.94元）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2017年7月份签署《防水工程施工合同》，由被告将其承包的东莞鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心项目防水工程承包给原告，合同约定工程总额1550000元，逾期付款违约责任为日千分之五。合同签署后，原告按约施工，2018年2月上旬完成全部防水工程施工及验收。在实际施工过程中，被告增加工程金额76788.94元，原告完成施工工程后，被告却没有按约支付工程款，尚欠原告工程款926788.94元没有支付。原告多次催告，被告均以还在与业主结算为由搪塞。无奈之下，特向法院起诉，请予支持。因被告违约时间长，导致累计违约金比较高，原告对超过工程款本金部分的违约金主动放弃。被告荣祥中公司辩称，一、被告是案涉项目的中标单位，中标后被告与实际施工人宋某某签订了合作协议，原告很多证据均显示只有宋某某的签名，并没有被告盖章，宋某某并非被告员工，被告已就案涉项目向广州市天河区车陂经侦大队报警处理宋某某的问题，所有由宋某某签名的单据并非被告真实意思的表示；二、原告提交的施工合同没有约定开工日期，也没有约定完工日期，没有列明计算费用的施工图纸的图号和出图日期。据了解，该项目的业主正准备出项目的竣工图纸，然后根据图纸计算最终实际施工量，防水工程施工内容是否有变化，要核对竣工图纸以后才能确定是否与签订合同时的图纸内容一致，如有变化，根据合同条款的第四条，按照合同约定的价格相应地调整。根据原告提交的证据工程指定单、确认单、签证单、补贴处理的证据可以看出有新增内容，说明图纸应该有变化，所以目前原告所施工内容的具体价格不能确定；三、原告提交的证据施工合同第十条第1点约定“……本防水工程完工验收合格之日起30日内付至防水工程总价款的95%。”依据原告提交的证据显示，原告并没有证据显示施工内容已全部完工并竣工验收。该项目的收尾工作因宋某某甩手不管，被告因工期问题被迫委托第三方完成收尾工作，收尾工作中就包含有原告施工后遗留的未完成的施工内容和需维修处理的问题，目前第三方已完成施工，双方正办理最终结算，整个项目也正在办理竣工验收手续，至今天合同约定的付款条件还没有形成；四、原告提交的证据施工合同第十一条“本合同防水工程由乙方负责保修5年，自本防水工程验收合格之日起计算……预留防水工程款的5%作为质保金”，本条款已约定质保金的保质期5年，原告并没有提交证据证明其已完工并验收合格，更无法确定质保金5%的应付日期；五、原告施工内容已出现质量问题，被告已多次通知原告进行处理，但原告一直置之不理，被告不得已委托第三方维修，产生的费用与被告提交的证据相符，该费用需在未付的工程款中予以扣除；六、关于违约金，因付款条件并未成就，所以谈不上计算违约金，违约金的约定比例也明显不符合法律要求，应视为无效条款；七、付款条件未成就，原告就进行诉讼保全，该费用被告不应承担，被告有权对因原告保全造成的损失进行索赔。综上，被告仅是中标单位，原告实际是与实际施工人发生实际意义上的合作关系，原告应直接向宋某某追偿欠款，根据合同约定，原告主张的付款条件并未达成，请求驳回原告的全部请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人陈述及提交的证据，本院认定如下事实：被告作为承包人与东莞市**资产经营管理有限公司作为发包人签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定将东莞某某城市生鲜（农产）加工配送中心工程由被告施工，合同工期：2016年11月22日至2018年4月19日，工程总价款87922021.91元。2017年4月20日，被告与宋某某签订了《东莞某某城市生鲜（农产）加工配送中心工程合作协议》，约定上述工程由宋某某施工，并将《广东省建设工程标准施工合同》作为施工合同内容和范围，合作承包的项目对外以被告名义出现，被告提取实际竣工结算总价的2-5%作为管理费。被告作为甲方（承包方）与原告作为乙方（分包方）签订《防水工程施工合同》一份，承包方联系人为宋某某，电话139*****523，合同对东莞鸿骏城市生鲜项目防水工程施工进行分包，约定总价款1550000元。合同第八条工程签证验收约定：1.防水工程施工完毕后，甲、乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作；乙方在施工完毕后向甲方出具书面签证验收资料，甲方在收到乙方的资料后7日内组织并充成工程签证与交验；6.签证验牧资料加盖甲乙双方印章（或项目部印章）或双方在合同中指定的驻工地代表（或双方合同签约代表）签字后即具有法律效力；7.防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后28天内进行审验确认；逾期末能审验，视同认可乙方的工程结箅结果。第九条：工程量变更，甲方变更增加工程量的，应提前24小时向乙方出具书面工程量变更通知。甲方减少工程贵的，除向乙方出具书面工程量变更通知外，还需经乙方确认后方可生效。下列情况视为工程量变更，由乙方出具工程量变更报告，双方应协商增减费用……第十条：工程款（进度款）支付的时间和方式，1.双方协商一致同意：合同签订进场施工后每月30日付已完成工程量的70%为月进度款。本防水工程完工验收合格之日起30日内付至防水工程总价款的95%。2.本合同所有款项应以票据、汇款方式支付。汇款方式支付应汇至乙方在合同中指走的户名、账号内；所有票据支付必须在票据中注明乙方为收款人；除此以外，乙方任何人员均无权代表乙方收取现金，否则后果由责任方自负。第十一条：工程保修期及质保金，本合同防水工程由乙方负责保修五年（自本防水工程验收合格之日起计算），保修期内，因乙方责任造成的防水质量问题，乙方负有免费维修的责任；不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修。本防水工程预留防水工程款的5%作为质保金，期限为本防水工程完工验收合格之日起五年。第十二条：送达，在合问执行期内，甲乙双方应将其联系电话、传真、邮箱及通讯地址、联系人等内容在本合同中列明，如有变更，应提前以书面形式向对方告知，一方根据对方提供的联系方式联系不上，视为己经履行相应的通知义务。第十三条：其他事项及约定，1.甲乙双方必须切实履行合同义务，如因一方违约，导致工程停工及工期延误，全部责任由违约方承担；如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每月由甲方向乙方支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金，且乙方有权单方停止施工；如欠款日期超过20天，则乙方有权解除合同。附件（清单计价表）防水工程清单计价汇总表（工程总价1550006.03元）及分部分项工程量清单与计价表，合同落款处有原、被告加盖公章的事实。原告提交中国工商银行业务回单，拟证明在施工过程中，被告向原告已支付工程款700000元的事实。原告提供的工程指令单、分包方零星工程完工确认单、分包方现场签证单、厂房做防水增加补贴处理单上面的项目生产经理（或生产经理，或项目经理）处大部分有宋某某签名，原告拟证明原、被告存在建设工程施工合同关系、原告按照被告的要求，在合同基础上增加工程量的事实；被告则认为该组证据只有实际施工人宋某某签名而没有被告盖章。原告提供《各班组进度支付情况》，上面显示：“防水合同金额155万元，已支付70万元，工程已完成98%，按合同进度支付70%，本次安排35万元”，落款处有宋某某签名，落款时间为2019年1月29日。而被告认为该证据没有原件，没有案涉项目的名称，也没有被告盖章确认。原告向本院提供了2019年11月28日原告委托诉讼代理人刘某某（电话137*****507）与宋某某（电话139*****523）通话记录，其中刘伟业与宋某某通话记录有如下内容：“刘：那您还在荣样中公司吗？宋：不在，现在不在了。刘：您己经不在荣样中公司了？宋：是。以前也不在，现在也不在，一直都没在，只是名义上跟我搞了一个资料，实际上这个项目是他们卖给我们做的，只是后来这个项目赔了很多钱，就导致这个项目后面的款，资金比较紧，做了还剩了一点首尾之后，政府就把现场所有的人清出来了。刘：那您说是等于荣祥中又把这个工程转包给您了，是不是？宋：最早就是转包的，后来他们自己收回去了。刘：哦，后来他们又收回去。宋：是啊！刘：所以说按照您这么一讲的话，后来，他应该付给你的一些款项，是不是也没有还有理顺清楚？宋：没有啊没有啊，那里面还有一千多万嘛，一千六七百万嘛大概。刘：哦，那您这边跟广州荣祥中公司之间还没有结算吗？宋：没有结算。刘：因为我看他这里后面有很多工程指令单，都是您在上面签字的，所以呢，你不讲我还不知道。宋：以前我是现场负责的嘛。刘:那您知道现在荣祥中是谁在负责吗？宋：荣祥中啊，以前我在那里的时候，好像是一个姓李的人来接手？刘:哦，李工?那他的全名叫什么你知不知道？宋：全名我不知道，好像是叫什么李某某吧。刘：那行，那宋先生您现在都不在那边负责了，那我再找荣祥中的其他负责人看看”。原告向本院提供了2019年11月28日原告委托诉讼代理人刘伟业（电话137*****507）与被告项目现场代表李某某（电话133*****335）通话记录，其中刘伟业与李某某通话记录有如下内容：“刘：嗯，对，因为张总之前有可能也没跟我讲那个清楚，我就之前给合同上面的那个宋总啊，那个宋某某啊，打了电话，他说他现在都没有负责这个事情呢，所以来就说是你这边负责，所以说的话呢，我就跟您这个打电话。嗯，现在这个事情的话，我看总共合同价是155万，再加上一些增补工程的款项，可能就是I60多万，你们己经付了70万了，那剩下的90多万，你们这边有没有一个付款计划？李：我们也在找业主要钱，也是要钱之后再跟我们老张具体谈一下是吧？打点折去把钱付了”。被告认为上面两段录音无法证明原告想要证明的内容，第一段录音无法确认是宋某某的通话，宋某某无权代理被告签署任何文件，第二段录音通话人并未向原告确认谁在欠款，欠款有可能是宋某某，欠款多少通话人也一直没有明确回复，仅能证明案涉项目有可能欠付原告款项，但录音没有提到质量问题，并不代表原告施工的内容就没有问题。原告向本院提供了原告法定代表人张祖洪与李某某的微信聊天记录截图，内容有“张：你们按合同应支付我们70%的进度款，至今支付了不到50%，—直是你们在违约。更离谱的是我们做完防水层后你们不做保护屋，直接回填土能不漏水吗？张：结算资料我早就交给那个宋某某了。张：2020年3月16日重新发送结算书。李：我发给公司。张：你看我这个结算书是什么时候呢，等了一年多了，在19年1月份就做了的，就交给他（宋某某）”。结算书显示2019年1月10日结算总工程款为1626794.98元。被告向本院提供了张祖洪与李某某的微信聊天记录截图，拟证明被告有通知原告进行维修的事实。东莞市发展和改革局官网公布2019年上半年重大项目开工投产情况显示：东莞鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心在6月份投产。其他情况：原告曾向本院提出财产保全申请，本院于2020年3月10日作出（2020）粤1972民初3199号民事裁定书，裁定冻结被告荣祥中公司的银行存款926788.94元或查封、扣押其相应的财产。本院并予以实施。以上事实，有原告提供的《防水工程施工合同》、防水工程清单计价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、工程指令单、分包方零星工程完工确认单、分包方现场签证单、厂房做防水增加补贴处理、《各班组进度支付情况》、中国工商银行业务回单（收款）、律师函、中国邮政速递物流查询结果、诉讼保全责任保险保险单、保险费发票、（2017）最高法民终437号民事判决书、东莞市发展和改革局官网、原告委托诉讼代理人刘伟业与宋某某、李某某录音记录、原告法定代表人张祖洪与李某某微信聊天记录截图，被告提供的《东莞市鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心工程合作协议》、东莞市鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心项目责任承包协议、被告的项目现场代表李某某与原告法定代表人张祖洪微信聊天记录截图、退场公告及律师函、东莞市鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心防水维修确认表、鸿骏生鲜收尾工程已完成项目清单、鸿骏生鲜1号厂房防水堵漏工程施工前图片存档、《广东省建设工程标准施工合同》，当事人陈述以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告就东莞鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心工程与发包方东莞市**资产经营管理有限公司签订《广东省建设工程标准施工合同》后，被告随即与宋某某签订《东莞鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心工程合作协议》，将《广东省建设工程标准施工合同》约定被告应当履行的义务转给宋某某。被告称宋某某与被告没有关系，应属宋某某代表个人与原告签订的《防水工程施工合同》。但根据原告提交与被告签订的《防水工程施工合同》显示，被告联系人为宋某某，落款处有被告加盖公司公章确认。根据合同的相对性，本院认定被告是承包方，原告是分包方，原、被告双方签订的《防水工程施工合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告作为履行合同的主体向被告主张工程款符合法律规，被告作为承包方应当承担该工程款的支付义务。关于工程款的问题。东莞市发展和改革局官网公布东莞鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心在2019年6月份投产使用，本院认定该工程已经竣工，具备结算情形。至于被告是否与发包方东莞市**资产经营管理有限公司结算问题，不是本案审理范围。根据原告法定代表人张祖洪与被告项目现场代表李某某的微信聊天记录显示原告向被告发出2019年1月10日结算书，总工程款为1626794.98元，该结算书应视为原告催促被告进行结算，且已列明结算项目，迟迟没有结算的责任应由被告承担。原告持有的宋某某2019年1月29日出具的《各班组进度支付情况》复印件，显示防水合同金额1550000元，已支付700000元，工程已完成98%，该证据属原告持有，且时间比2019年1月10日结算书形成时间在后，虽是复印件，但其结算的结果相较于上面微信聊天记录结算书更有利于被告，故可以作为裁判的依据。本院认定原告施工的工程款为1550000×98%=1519000元。根据《防水工程施工合同》约定“本防水工程预留防水工程款的5%作为质保金，期限为本防水工程完工验收合格之日起五年”，本案尚需留下质保金为1519000元×5%=75950元，质保金支付期限尚未届满，待期限届满后另行处理。被告应支付原告工程款为1519000元×95%=1443050元，扣减被告已支付700000元，被告尚需支付工程款743050元，原告诉请超过上述工程款部分，本院不予支持。关于违约金的问题。根据《防水工程施工合同》约定“甲乙双方必须切实履行合同义务，如因一方违约，导致工程停工及工期延误，全部责任由违约方承担；如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每月由甲方向乙方支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金”，本院认定被告应于工程投产使用之次月1日即2019年7月1日开始计算违约金，违约金以应付工程款而未付的743050元为基数，按每月0.5%计算违约金，原告诉请超过上述违约金部分，依据不足，本院不予支持。关于担保费的问题。担保费4633.94元系原告因诉讼保全支出的担保费，属原告自行支付的诉讼成本，原告完全可以不采取担保或采取其他有利于实现诉讼保全的现金或其他财产担保，本院认为，原告要求被告承担担保费没有法律依据或约定依据，本院不予支持。关于工程质量的问题。被告没有提出反诉，本院在本案中不予处理，被告可另循途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告广州荣祥中建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告珠海东方雨虹防水工程有限公司工程款743050元；二、限被告广州荣祥中建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告珠海东方雨虹防水工程有限公司违约金（违约金以743050元为基数，自2019年7月1日起至工程款付清之日止按每月0.5%计算）；三、驳回原告珠海东方雨虹防水工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10762元、保全费5000元，共计15762元（原告已预交），由原告东方雨虹公司负担9113元、被告荣祥中公司负担6649元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  温建伟二〇二〇年六月十六日书记员  叶燕珊谢盈盈强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。