江西省赣州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣07民再23号上诉人（再审第三人）：黄道顺，男，1950年10月14日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省宜春市上高县。上诉人（再审第三人）：黄金连，女，1964年4月25日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省宜春市上高县。二上诉人的委托诉讼代理人：欧阳欢欢、虞航，江西阳中阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大余县青隆房地产开发有限公司，住所地大余县南安镇梅国北路。法定代表人：陈光斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘禄坤，大余县弘大法律服务所法律工作者。原审原告：大余县昌平工程建设有限公司，住所地江西省大余县南安镇金地锦城**顺龙苑。法定代表人：饶香平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡敦麟，江西一泓律师事务所律师。再审第三人：郑长发，男，1970年1月9日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省上高县。再审第三人：王旭东，男，1969年10月13日出生，汉族，江西省大余县人，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：康文健，男，1974年2月19日出生，汉族，江西省大余县人，住江西省赣州市大余县，系王旭东的妹夫。上诉人黄道顺、黄金连与被上诉人大余县青隆房地产开发有限公司(以下简称“青隆公司”)、原审原告大余县昌平工程建设有限公司(以下简称“昌平公司”)以及再审第三人郑长发、王旭东建设工程施工合同纠纷一案，原由大余县人民法院作出(2015)余民一初字第148号民事判决，并已发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定对本案进行再审。该院再审后，于2020年5月16日作出(2019)赣0723民再2号民事判决。上诉人黄道顺、黄金连不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄道顺、黄金连以及委托诉讼代理人欧阳欢欢、虞航，被上诉人青隆公司的法定代表人陈光斌及委托诉讼代理人刘禄坤，昌平公司的法定代表人饶香平及委托诉讼代理人胡敦麟，王旭东的委托诉讼代理人康文健到庭参加诉讼，郑长发经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告昌平公司的原审诉讼请求：1.请求青隆公司向其支付建筑工程款4058831.13元及利息；2.本案诉讼费用由青隆公司承担。大余法院原审认定事实：2012年6月15日，原告昌平公司通过招投标取得被告青隆公司金地锦城C区38#楼工程项目的施工权。2012年6月29日，双方签订建设工程施工合同(合同编号：2012-21)，合同约定：“工程名称：金地锦城C区38#楼；工程地点：大余县城金莲山大道西段；工程内容：框架/七层，建筑面积7445.8㎡……承包范围：施工图纸及工程量清单涵盖的所有内容……开工日期：2012.6；竣工日期：2013.4；合同工期总日历天数320天……五、合同价款金额(大写)约伍佰玖拾伍万陆仟陆佰肆拾元(中标综合费率为百分之八)人民币小写：￥约5956640元。……5.3发包人派驻的工程师，姓名：杨定相，职务：职权：施工期间的工程管理及签证工作。项目经理姓名：龙霞，职务：项目经理……六、合同价款与支付……23.1本合同价款采用固定费率方式确定……双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：按月以每月经核定当月完成合格工程量的80%支付工程款，工程竣工结算审计后28天内付至工程总造价的95%，工程总造价的5%作为保修金，工程竣工合格后满二年无质量问题则退回乙方……”。2013年8月7日，金地锦城C区38#楼工程项目施工完工，同年10月29日，该工程项目竣工验收合格，原、被告及其项目管理人员均在相关竣工验收文件上签名和盖章。2014年1月15日，被告向原告转账1477729元；2014年1月20日，被告向原告转账114985元；2014年2月28日，被告向原告转账796200元，标明用途为建安款；以上合计2388914元。大余法院原审认为：案件的争议焦点为，1.原、被告之间合同的效力，王旭东与黄道顺等三人之间合同的效力；2.工程结算款的采信问题。被告青隆公司辩称金地锦城C区38#楼的实际承建人是黄道顺、郑长发，原告昌平公司与实际承建人是挂靠关系。而原告则表示其公司与黄道顺等人是委托关系。实际上，被告青隆公司主张的是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义所签订的建设工程施工合同无效。被告提交了王旭东与黄道顺等人的补充合同、黄道顺等人与刘仁的施工合同等证据来证明黄道顺等人与原告之间的关系，但这些证据都只能证明黄道顺等人参与了金地锦城C区38#楼的施工管理，而不能证明黄道顺等人与原告是挂靠关系。而原告与黄道顺等人的关系，因是合同关系，被告与原告的主张不一致时，被告应当举证，被告未能提交有效的证据证明原告与黄道顺等人是挂靠关系，故应以原告的陈述为准。庭审中原、被告均明确表示原、被告之间签订的建设工程施工合同是其真实意思表示，金地锦城C区38#楼的竣工验收资料也表明该项目工程施工是由原告完成。综上，原、被告之间的建设工程施工合同为有效合同。被告主张其合作人王旭东与黄道顺等人签订的补充合同有效，金地锦城C区38#楼的竣工验收结算应按该补充合同的约定进行。因黄道顺等人没有建设工程施工资质，王旭东与黄道顺等人签订的补充合同，违反法律强制性规定而无效。而根据合同相对性原则，原告要求对金地锦城C区38#楼的施工工程价款进行结算，应按照原、被告之间签订的建设工程施工合同的条款进行。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。根据上述规定可知，即使王旭东是被告的代表，黄道顺等人是原告的代表，双方就金地锦城C区38#楼另行订立的施工合同在结算方面的效力也不能与备案的中标合同即原、被告之间的建设工程施工合同相比，故本案应以原、被告之间的建设工程施工合同作为结算工程价款的依据。关于工程结算款金额的问题，原告向法庭提交了注册造价师李坊辉出具的工程结算书，证明金地锦城C区38#楼工程结算金额计人民币6514911.1元。上述结算金额包含三个部分，一是合同内包干造价5983414.17元，二是签证工程量造价281976.93元，三是签证增加面积造价249520元。庭审过程中，被告在法庭释明的情况下，明确放弃了其对金地锦城C区38#楼工程竣工结算进行鉴定的权利。原、被告所签订的建设工程施工合同约定“本合同价款采用固定费率方式确定”，固定费率方式是成本加酬金合同计价方式的一种，是指按照完成工程成本价的一定比例支付报酬的计价方式。现原告提交的工程结算书表明第一部分合同内工程造价和第二部分签证工程量造价是根据2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰(装修)工程消耗量定额及统一基价表》套价计算，主材按市场价进行调差，取费根据施工合同第11页附件1中第8栏规定按综合费率8%计取，故上述二部分造价计算符合双方的合同约定。出具该工程结算书的李坊辉是注册造价师，注册造价师的执业范围包括工程竣工结算的编制和审核、工程经济纠纷的鉴定，故该工程结算书具有合法性。该工程结算书中的第三部分是签证单中增加的建筑面积造价，在庭审中李坊辉表示会有第三部分的造价是因其第一部分的制作参照的是设计图纸，而非竣工图纸，但通过与原告提交的竣工图纸相比较，金地锦城C区38#楼的竣工图纸并非是在原设计图的基础上改制的，另该工程结算书的编制说明中表明结算的编制依据是施工合同、工程竣工图、工程签证单，故该工程结算书中的第三部分没有科学依据，不应采信。综上，金地锦城C区38#楼工程结算金额应为6265391.1元。原告自认被告已向其支付该楼工程结算款计2388914元，另该工程保修期二年已过，工程总造价5%的保修金不应减扣故被告还应向原告支付工程结算款计3876477.1元。关于原告要求被告支付以未支付的工程款为本金从工程竣工验收之日起到付清为止按人民银行贷款利率计算的利息诉请的问题。原、被告之间的建设工程施工合同中约定工程款的支付方式和时间“按月以每月经核定当月完成合格工程量的80%支付工程款，工程竣工结算审计后28天内付至工程总造价的95%，工程总造价的5%作为保修金，工程竣工合格后满二年无质量问题则退回乙方……”，虽原告表示其在2013年11月左右向被告提交过工程结算资料要求结算，但未提交相关证据予以证实，根据合同约定工程结算款是在工程竣工结算审计后28天内支付，而现原、被告争议的实质是工程款的结算，不是工程款给付，故原告要求被告支付相关利息的诉请没有合同和事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决：一、从本判决生效之日起三十日内，被告大余县青隆房地产开发有限公司应向原告大余县昌平工程建设有限公司支付大余县金地锦城C区38#楼工程施工结算款计人民币3876477.1元。二、驳回原告大余县昌平工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39270元，由被告大余县青隆房地产开发有限公司承担30000元，由原告大余县昌平工程建设有限公司承担9270元。大余法院再审认定的事实：2010年3月9日，王旭东与青隆公司签订《商住楼合作开发合同书》（合作开发商住楼编号：C38#、合同编号：C2010039），双方就合作开发38#楼的出资盈亏分配比例、相关权利义务及违约责任进行了约定，明确青隆公司以38#楼的国有土地使用权作为合作出资，并以其名义办理38#楼的建设开发审批手续等；王旭东则负责建设所需的全部资金及收取购房人的用水用电开户费和建设过程中所有工程质量与安全等。王旭东在获得38#楼土地的开发使用权之后，就将该土地交由郑长发进行平整土地等前期工作。2012年2月18日，郑长发为保证38#楼顺利开工，与昌平公司签订《大余县昌平工程建设有限公司工程项目（建筑施工）承包书》，载明：“工程项目名称：金地锦城C区38#楼工程，项目经理或承包负责人：郑长发，合同编号：2012-5，2012年2月18日。甲方：大余县昌平工程建设有限公司，乙方：郑长发(项目经理或承包负责人)……第一条工程项目。一、工程名称：金地锦城C区38#楼工程。二、工程地点：大余县金地锦城……四、工程范围和内容：全部工程建筑面积7403.53㎡。五、工程造价：全部工程施工图造价人民币5922824元。第二条工程期限。一、开竣工日期：依照国家颁布的工期定额和公司签订的该项目合同，本合同工程开竣工日期如下：全部工程自2012年2月9日开工，至2013年2月8日竣工。……第三条交缴管理费。一、（1）乙方按工程结算总造价的0.8%向甲方上缴管理费共计人民币：肆万捌仟元整（￥48000元）……”。在38#楼正式开工前，即2012年1月15日，实际业主王旭东与实际承建人郑长发、黄道顺签订《补充协议》一份，约定38#楼建筑单价为800元/㎡，工程总造价为5922824元；工程款用套房抵扣，抵扣单价按3200元/㎡计算，折抵建筑面积1850.88㎡，约14.32套，套房、柴间由郑长发、黄道顺自选；所有涉及青隆公司代扣税费由王旭东负责。青隆公司代扣郑长发、黄道顺税费及银行保证金等所有费用由王旭东在一星期内全额补给郑长发、黄道顺。2012年6月1日，38#楼正式开工。2012年6月18日，昌平公司与青隆公司签订《建设工程施工合同》(合同编号：2012-21)，合同约定：“第一部分协议书，工程名称：金地锦城C区38#楼；工程地点：大余县城金莲山大道西段；工程内容：框架/七层，建筑面积7445.8㎡……承包范围：施工图纸及工程量清单涵盖的所有内容……开工日期：2012年6月；竣工日期：2013年4月；合同工期总日历天数320天……五、合同价款金额(大写)约伍佰玖拾伍万陆仟陆佰肆拾元(中标综合费率为百分之八)人民币，小写：￥约5956640元。第二部分专用条款……六、合同价款与支付……23.1本合同价款采用固定费率方式确定……双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：按月以每月经核定当月完成合格工程量的80%支付工程款，工程竣工结算审计后28天内付至工程总造价的95%，工程总造价的5%作为保修金，工程竣工合格后满二年无质量问题则退回乙方……”。2012年6月29日，该合同在大余县城乡规划建设局备案登记，郑长发在备案合同中的身份为昌平公司委托代表人。2013年7月9日，郑长发写下《申明书》一份，表明其因资金周转困难，解除2012年2月18日与昌平公司签订的《大余县昌平工程建设有限公司工程项目（建筑施工）承包书》，由黄道顺承受该合同的权利、义务。同时与昌平公司、黄道顺共同写下《协议书》一份，约定郑长发在昌平公司的权利义务都由黄道顺享有与承担。对此《申明书》与《协议书》，郑长发在再审庭审中陈述，非其真实意思表示，主要是因其外债较多，黄道顺怕牵扯到38#楼工程的结算及销售，所以才出具此申明，其对38#楼的权利义务并未实际放弃且一直在从事38#楼的施工监管、竣工验收等工作。前述《申明书》《协议书》，郑长发与黄道顺、黄金连及昌平公司均未向青隆公司及王旭东示明。2013年10月29日，38#楼竣工验收。2014年1月15日，38#楼验收合格。2014年5月9日，王旭东委托康文健与郑长发签订《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》，载明：“……一、建筑工程结算1.总建筑面积：7403.53㎡，建筑单价：800元/㎡，总造价：5922824元。2.已抵房屋面积：总计13套(建筑面积1683.79㎡)，抵房单价：3200元/㎡，抵房总价：5388128元，抵房房号及面积：房13套1576.53㎡，柴间13间107.26㎡。其中房：(1)305#118.90㎡严惠明；(2)306#119.16杨春生；(3)401#134.25㎡（未销售）；(4)402#118.56㎡江学兰；(5)403#118.91㎡（未销售）；(6)405#118.90㎡尤江；(7)406#119.16㎡钟春华；(8)501#134.25㎡罗贤贵(9)502#118.56㎡郭广州；(10)503#118.91㎡（未销售）；(11)504#118.91㎡谢宝健；(12)505#118.90㎡廖香梅；(13)506#119.16㎡（未销售）。柴间：4#7.77㎡(江学兰)；5#7.77㎡(郭广州)；6#9.02㎡(罗贤贵)；8#9.02㎡（未销售）；9#9.02㎡(杨春生)；10#7.77㎡（未销售）；11#7.77㎡（未销售）；12#7.77㎡(谢宝健)；13#7.77㎡(尤江)；14#9.02㎡(未销售)；15#9.02㎡(廖香梅)；16#7.77㎡(严惠明)；17#7.77㎡（钟春华）。3.增加工程量金额：约20万元。4.延迟交房违约责任处罚……5.没收保证金10万元。6.应退回办理有关手续借款3万元。7.应退回办理有关手续垫付资金2.27万元(竣工图0.56万元，邀标中标1.71万元)。8.应退回购房款20.5万元……二、债权债务结算……三、乙方应补回甲方人民币720715.8元……四、本结算双方签字认可生效，乙方工程款所抵以上所列房产办理有关证书及缴纳税费(办证税费、不含契税)由甲方负责，建筑工程总造价约630万元的工程税费由乙方提供票据,按建筑成本核算由昌平建设公司平帐，另增加工程(主体、装修及附属工程)由甲方与昌平建设公司协商补充协议，所涉税费由甲方自行负责。五、乙方应缴交工程建设总价款的5%的房屋质量保证金，计31.5万元，归38#楼王旭东保管，两年以后房屋无质量问题退回。六、以上总计乙方应补回甲方计人民币1035715.8元，自双方签字之日起3天内乙方将以上款项付至甲方提供账户。如违约则甲方有权自乙方房屋销售收入(或银行按揭款)金额当中抵扣,并将借款本息另行计息到完全抵扣结清为止，并由违约方承担30万元人民币的违约金”。在实际履行前述协议时，由于拆迁安置等问题，将部分房屋及柴间进行了调整，其中合同约定抵给尤江的405#调换为302#卖给张文强，房屋面积118.56㎡，柴间面积7.77㎡；合同约定抵给严惠明的305#调换为303#卖给张文强，房屋面积118.91㎡，柴间面积7.77㎡；合同中约定为未销售的403#房屋卖给王赞华，房屋面积118.91㎡，柴间面积7.77㎡；合同中约定为未销售的503#房屋卖给王瑞金，房屋面积118.91㎡，柴间面积9.02㎡；合同中约定为未销售的506#房屋卖给王家雨，房屋面积119.16㎡，柴间面积9.02㎡。在庭审中，郑长发确认上述5套房屋及柴间由其经手用于抵扣了工程款。郑长发处理的房屋及柴间面积共计635.8㎡，以合同约定的单价3200元/㎡计算，共抵工程款203.456万元。经调查，黄道顺处理了前述协议中七套房屋，分别为：306#、401#、402#、501#、502#、504#、505#及相应柴间，其中306#房屋抵的是杨春生的水泥款，房屋面积119.16㎡，柴间面积9.02㎡；401#房屋抵的是刘仁的泥工款，房屋面积134.25㎡，柴间面积7.77㎡，该房屋抵给刘仁后，因郑长发再次转卖导致刘仁装修后被他人占有，进而导致刘仁起诉昌平公司，该案经本院执行，房款已退还刘仁，房屋被本院追回交还昌平公司；402#房屋抵的是江学兰的木工款，房屋面积118.56㎡，柴间面积7.77㎡；501#房屋抵的是罗贤贵的砂石款，房屋面积134.25㎡，柴间面积9.02㎡；502#房屋卖郭广州已收取30%的预付款（余款未付），房屋面积118.56㎡，柴间面积7.77㎡；504#房屋抵的是吴承莲的钢筋款，房屋面积118.91㎡，柴间面积7.77㎡；505#房屋卖廖香梅已经收取了30%的预付款（余款未付），房屋面积118.9㎡，柴间面积9.02㎡，以上房屋及柴间面积共计920.73㎡，以合同约定的单价3200元/㎡计算，共抵工程款计294.6336万元。另，在执行过程中调查发现，尚有一套以房抵工程款的房屋及配套柴间即前述协议中约定为钟春华的406#房屋，该房屋面积为119.16㎡，配套柴间面积7.77㎡，以合同约定的单价3200元/㎡计算，抵扣工程款40.6176万元。但该套房屋实际出售价格为44.4255万元，钟春华支付首付款15.4255万元，该款汇入青隆公司账户中，因未办理产权证，余款29万元至今未付。大余法院再审认为：本案争议焦点为，１.原审判决以备案的《建设工程施工合同》为38#楼工程款的支付依据是否属事实认定错误；２.《补充协议》与《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》是否可作为38#楼的结算依据；３.郑长发写下的《声明书》和《协议书》对青隆公司及王旭东是否产生效力；４.38#楼工程款的结算问题。关于原审事实认定问题。原审判决以青隆公司未能提交有效证据证明昌平公司与黄道顺等人是挂靠关系为由，判决昌平公司与青隆公司在２０１２年６月８日签订的用于备案的《建设工程施工合同》为38#楼工程款的有效结算依据。对此，该院再审认为，郑长发与昌平公司在2012年2月18日签订的《工程项目承包书》已明确表示，昌平公司虽以承包形式允许郑长发借用企业资质证书、营业执照，以其公司的名义承揽工程，并由郑长发支付管理费，但昌平公司未实际参与管理和施工，足可证明昌平公司与郑长发、黄道顺等人之间是挂靠关系。另，依据郑长发与实际业主王旭东在38#楼开工前后签订的系列工程款结算协议的履行情况来看，郑长发作为实际施工人与实际业主王旭东已完成了38#楼的实际结算。据此，原审判决将用于备案的《建设工程施工合同》作为38#楼工程款的有效结算依据系事实认定不清，应予以纠正。关于《补充协议》与《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》是否可作为38#楼结算依据的问题。昌平公司与青隆公司签订的用于备案的《建设工程施工合同》中所约定工程价款的结算方式并非实际权利义务人的真实合意，无法作为结算双方工程价款的参照标准。而郑长发、黄道顺等人与王旭东才是38#楼的实际权利义务人，而且双方在2012年7月15日即38#楼开工前，就已签订用于结算工程款的《补充协议》，又于2014年5月9日即工程竣工并验收合格后，再次签订《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》，前述两份合同均为实际权利义务人的真实意思表示，且依据黄道顺、黄金连自行提供的十二份《收据》及郑长发的自认，可证实郑长发、黄道顺等人已实际处理了以房抵工程款中的房屋即双方按合同约定已大部分实际履行。故该院再审认为，昌平公司与青隆公司签订的用于备案的《建设工程施工合同》中所约定工程价款的结算方式，无法作为结算双方工程价款的参照标准，而以房抵款的两份合同符合本案的实际情况及诚实信用原则，应作为38#楼的结算依据。关于郑长发写下的《申明书》和《协议书》对青隆公司及王旭东是否产生效力的问题。虽然昌平公司与黄道顺、黄金连在庭审中多次陈述，郑长发在2013年7月9日就已声明解除与昌平公司的合作关系，并将权利转让给其合伙人黄道顺，因郑长发已退出合伙，所以郑长发与王旭东所签订的结算协议书是无效的，但对于昌平公司、黄道顺、黄金连的该项意见，应不予采纳。理由如下：1、昌平公司和郑长发、黄道顺、黄金连自始至终未向登记备案发包人青隆公司与实际发包人王旭东告知该变更事项，故郑长发的结算的行为应视为是得到了昌平公司的允许，其与王旭东所签订的结算协议是对备案合同的实际履行；2、郑长发一直在38#楼的工地进行管理的事实已经赣州市中级人民法院（2018）赣07民终4368号生效民事判决书所确定，对王旭东来说，郑长发的行为已构成表见代理，其是否退出与黄道顺、黄金连的合伙属于合伙人内部的法律关系，本案不予处理；3、黄道顺、黄金连处置的房屋均为郑长发与王旭东结算协议中以房抵工程款的房屋，黄道顺否认郑长发的合伙股份与实际履行自相矛盾。据此，郑长发写下的《申明书》和《协议书》对青隆公司及王旭东不产生法律效力，亦不影响实际业主与实际施工人对38#楼工程款的结算。关于工程结算款的问题。再审中，昌平公司提出其未在《补充协议》《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》上签章，不认可前述协议效力，仍以一审判决为依据请求青隆公司支付工程款3876477.1元及利息。对此，该院认为前述两份结算协议未为昌平公司设定义务，昌平公司也无证据证明郑长发与王旭东恶意串通损害其权益，其未签章的意见并不影响实际业主与实际施工人之间结算协议的成立与生效，故对其意见不予采纳。基于郑长发就工程款的问题已与王旭东形成用38#楼中的13套房屋及配套柴间抵扣工程款的约定，且郑长发在庭中自认已出售房屋及配套柴间５套，另依据该院调查的黄道顺、黄金连实际出售情况，可以认定协议中约定抵工程款的房屋已实际交付到位，即前述两份协议已按约定实际履行，且结算协议已涵盖郑长发与王旭东之间关于38#楼的所有账目，结算清楚。故依据合同相对性的原则，昌平公司不得再向青隆公司主张工程款，其与郑长发、黄道顺、黄金连的挂靠纠纷应另案起诉。关于昌平公司要求青隆公司支付逾期付款利息的请求，因昌平公司与青隆公司争议的实质是工程款的结算，现因昌平公司要求结算的诉讼请求未得到支持，昌平公司要求青隆公司支付逾期付款利息的诉请没有法律依据，不予支持。对于黄道顺、黄金连请求青隆公司支付工程款的问题，该院已认定38#楼的实际施工人郑长发与实际发包人王旭东在《补充协议》《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》的结算效力，故依据合同的相对性原则，黄道顺与黄金连亦无向青隆公司请求支付工程款的事实依据与法律依据，据此，该院对黄道顺、黄金连的诉讼请求不予支持。据此，原审判决部分事实认定不清，法律适用错误，再审应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、撤销本院(2015)余民一初字第148号民事判决第一项；二、变更本院(2015)余民一初字第148号民事判决第二项为：驳回原审原告大余县昌平工程建设有限公司要求原审被告大余县青隆房地产开发有限公司支付工程款3876477.1元及支付逾期付款利息的诉讼请求；三、驳回第三人黄道顺、黄金连要求原审被告大余县青隆房地产开发有限公司支付工程款3876477.1元及支付逾期付款利息的诉讼请求。原审案件受理费39270元，由原审原告大余县昌平工程建设有限公司承担。黄道顺、黄金连不服原审法院再审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销大余县人民法院（2019）赣0723民再2号民事判决第二项，改判大余县青隆房地产开发有限公司支付黄道顺、黄金连工程款3876477.1元；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由如下：1.再审一审判决认定王旭东为案涉38＃楼的实际业主系事实认定不清，法律适用错误，本案应当以昌平公司与青隆公司签订备案的《建设工程施工合同》作为38＃楼工程款结算的依据。根据青隆公司与王旭东签订的《商住楼合作开发合同书》，双方约定，青隆公司提供土地，王旭东提供资金共同合作开发案涉38＃楼，青隆公司及王旭东均为38＃楼的业主，案涉38＃楼的发包方应当为青隆公司及王旭东。一审判决认定王旭东为实际业主系事实认定不清。同时，以王旭东为实际业主为由，以《补充协议》及第三人郑长发与王旭东2014年5月9日的《工程项目结算书》作为38＃楼工程结算的依据更是错误。理由为：2012年6月8日，青隆公司与中标方昌平公司就案涉38＃工程签订《建设工程施工合同》并进行了备案。虽然黄道顺、黄金连、郑长发与王旭东之间就38＃楼之间就工程款问题订立了新的合同，但黄道顺、黄金连、郑长发与中标方昌平公司之间属于承包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的建设工程合同应当认定为无效。黄道顺、黄金连、郑长发与王旭东之间就38＃楼之间就工程款问题订立的合同符合该法律条文的规定，应当认定为无效。但黄道顺、黄金连作为工程的实际施工人，根据该司法解释第二条的规定，也有权利要求参照合同的相关约定支付工程款。上述司法解释第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算的依据。本案中，黄道顺、黄金连、郑长发与王旭东之间就38＃楼之间就工程款问题订立的合同在工程价款、支付方式等实质性问题都做出了新的约定。根据上述规定，涉案的38＃楼应当以经过备案的中标合同即2012年6月8日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据，并以经注册建造师出具的《工程结算书》确定工程造价6265391元为结算金额。2.王旭东与郑长发2014年5月9日签订的《工程项目结算书》系郑长发无权处分所导致，并非黄道顺、黄金连和昌平公司的真实意思表示，不构成表见代理，不能作为对涉案工程款的结算依据。上诉人提供的《协议书》及《申明书》足以证明郑长发在2013年7月9日就已经退出了该项目的承包，并将其相关的权利转移给上诉人。再审一审庭审过程中，郑长发否认了该事实的存在并辩称其当时是为逃避债务而签订该协议，并非其真实意思的体现，但其并未提供任何证据证明，对其辩解不应采纳。即使郑长发仍然为该建设项目的承包合作方，其也无权在未征得合伙人同意的情况下就工程款结算和支付等涉及合作核心利益的问题与王旭东签订协议。再审认为郑长发的行为构成表见代理错误。根据法律规定，表见代理必须符合四个条件，即行为人须无权代理、须有使相对人足以相信行为人具有代理权限的依据、须相对人善意且无过失、不违反法律的强制性规定。再审认为黄道顺、黄金连已经按照《工程项目结算书》确认的房屋处置了部分房屋，继而推定黄道顺、黄金连实际认可了该协议的理由不能成立。双方就房屋抵销工程款早在工程未完工之前就已经达成了合意，黄道顺、黄金连对用房屋抵销工程款的方案是知悉并认可的，至于抵销的房屋是由王旭东所提供的，黄道顺、黄金连按照其提供的房屋进行处置是正常的。3.黄道顺、黄金连要求青隆公司支付工程款的上诉请求于法有据。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，《商住楼合作开发合同书》系青隆公司与王旭东之间达成的内部约定，对外并不产生法律效力。本次工程的发包方和相关建设、销售等所有手续的办理方是青隆公司，上诉人也是基于对青隆公司的信任和资质才同意采取以房屋抵销工程款的方案。根据《商住楼合作开发合同书》的约定，虽然相关的费用由王旭东承担，但青隆公司也对该楼享有40%的利润分配权，其也应当对因该项目产生的债权债务承担责任。且涉案工程2013年10月29日已经竣工验收，并于2014年1月15日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题》的规定，上诉人作为实际施工人有权要求青隆公司支付工程款。4.黄道顺、黄金连对于郑长发确认的五套房屋及柴草间用于抵销工程款的行为不予认可。如前所述，郑长发早在2013年就已经退出了涉案工程合伙关系，其本身没有任何权利将用于抵销工程款的房屋进行处理，且上诉人在其处置后并未作出追认，上诉人对于其与王旭东之间签订的《工程项目结算书》不予认可，并认为其不构成表见代理，对于基于该《工程项目结算书》而产生的郑长发个人抵销的五套房屋及柴草间就更不构成表见代理，属于无权处分。截至目前为止，上诉人实际处置的抵销工程款房屋共计六套，分别为306、401、402、501、504、505、502，其中部分房屋上诉人仅收取了首付款，其他款项并没有收取，除此之外，上诉人还承担了上述抵扣房屋的税费28万余元，根据2012年5月6日签订的《协议书》第二条的约定，该部分的税费也应当王旭东承担。青隆公司辩称：一审判决认定事实清楚，为维护法律的严肃性，请二审法院维持原判，驳回上诉。理由如下：1.涉案38#楼的实际施工人不是昌平公司，而是本案的上诉人黄金连和黄道顺以及第三人郑长发。实际业主是王旭东，并非是青隆公司。2.对于上诉人黄道顺、黄金连与第三人郑长发和实际业主王旭东签订的结算补充协议是合法有效的，且该协议就是他们三方结算的依据。3.上诉人要求青隆公司支付工程款没有法律依据和事实依据，因为上诉人是与王旭东签订以房抵款的协议，协议是双方的真实意思表示，没有违背法律规定。根据合同的相对性，其应向王旭东先行支付垫付款项，但从王旭东和郑长发签订的协议可以看出，彼此之间工程结算基本付清，不存在有387万元的账目。4.对于郑长发所确认的房屋，应该抵工程款，从他们签订的协议可以证实。上诉人黄道顺、黄金连称郑长发无权处分，其已经退出合伙，但黄道顺、黄金连并未通知实际业主王旭东或者青隆公司，王旭东和青隆公司并不知晓。因此，郑长发处理的五套房屋抵工程款应当予以认定。王旭东述称：一审判决查明事实清楚，请求二审予以维持。昌平公司述称：请二审查明事实，支持黄道顺、黄金连的上诉请求。理由如下：1.一审判决认定事实不清，法律适用错误。在本案中有充分证据表明案涉38#楼建设工程是王旭东和被上诉人青隆公司合作开发建设，案涉38#业主应当是青隆公司和王旭东，并不是再审一审法院认定的王旭东个人。2.2013年7月9日郑长发在书写声明与青隆公司和黄道顺签订协议后已经退出38#楼的合伙事宜，但是原审判决以生效判决证实郑长发一直在工地管理为由，认定郑长发未退出合伙，认定基本事实不当。除2014年5月9日王旭东与郑长发单独签订的结算书以外，与王旭东签订的所有合同均是两上诉人和郑长发三人作为乙方与王旭东签订。3.原审判决以两上诉人和郑长发实际挂靠昌平公司为由，从而认定本案施工合同无效，按照司法解释规定，因为涉及本案的工程已经竣工验收并且合同已经备案，要求结算是应当得到法律支持。再审判决认定以王旭东和郑长发单独签订的结算协议书作为结算依据错误。二审期间，当事人均没有提交证据。二审认定的事实与再审法院一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”再审不但解决当事人原有的争议，还涉及对生效裁判的评价,故不能扩大审理范围即增加新的诉讼请求。本案由原审法院依职权提起再审，审理范围为原审原告昌平公司的诉讼请求应否得到支持。原审法院再审时，黄道顺、黄金连作为第三人参加诉讼，并且提出青隆公司向其支付工程款的诉讼请求，故本案再审的审理范围明显超出原审诉讼请求，即黄道顺、黄金连的诉讼请求不属于本案再审的审理范围，依据上述规定，应不予审理。原审法院再审对黄道顺、黄金连提出的诉讼请求进行审理并作出判决错误，应予纠正。对黄道顺、黄金连的起诉应予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款、第三百三十条之规定，裁定如下：驳回黄道顺、黄金连的起诉。本案二审案件受理费37812元，退回给黄道顺、黄金连。本裁定为终审裁定。审判长  郭海平审判员  何树明审判员  钟华龙二〇二〇年十月十二日书记员  龙 羽书记员  曹菁秦