湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8150号上诉人（原审原告）：湖南正林沥青工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道胜利小区教师村4栋605房。法定代表人:周文林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹露，湖南协雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹芙蓉，湖南协雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢清萍，女，1968年4月12日出生，汉族，住湖南省长沙市。被上诉人（原审被告）：湖南省长沙湘华建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区乌山街道郭亮南路41号。法定代表人：罗汉文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟榛，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭箫玥，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南正林沥青工程有限公司(以下简称正林公司）因与被上诉人谢清萍、湖南省长沙湘华建筑工程有限公司（以下简称湘华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。正林公司上诉请求：撤销长沙市天心区人民法院于2020年5月14日作出的（2020）湘0103民初2854号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院作出的判决事实认定错误，适用法律错误，依法应予以改判。一、谢清萍与正林公司签订《还款承诺协议》的行为属于债务加入即并存式债务承担，而非免除式债务承担。一审法院错误地认为债务承担直接等同于免责式债务承担。免责式债务承担最重要的特征是债权人必须明确表示同时才可，并非只要取得原债务人同意即可，这是一审法院适用法律错误的地方。本案谢清萍的债务加入属于并存式债务承担。债务加入后的法律后果即谢清萍应当承担与湘华公司共同偿还欠付工程款的义务；对湘华公司来说，其不能也无法脱离出原有的债务关系，应继续承担偿还债务的责任；对正林公司来说，可以选择任一债务人要求其履行债务，也可以选择要求二债务人共同偿还债务。本案中，正林公司选择的是要求二债务人即债务承担人谢清萍和湘华公司共同偿还债务。二、本案的案由是建设工程合同纠纷，案涉两份施工承包合同都是上诉人正林公司与被上诉人湘华公司签订，湘华公司未依约按时履行付款义务，依法应向正林公司承担相应的合同责任。故本案从合同相对性原则来说，湘华公司也应当继续履行支付剩余工程款项的义务。本案所涉工程量双方已经确认，仅工程款没有结算，工程款可以依据双方签订的两份施工承包合同中约定的单价计算出来。三、一审法院主动调低合同双方约定的违约金，有违居中审判原则，且调整过低，根本无法涵盖上诉人在本案中所遭受的损失。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律错误，依法应予以改判。本案中正林公司与湘华公司约定，如果湘华公司未依约按期付款，则应按欠付金额月利率3%的标准计算违约金，该约定系双方意思自治的结果，没有违反法律规定即社会公共利益，因此本案违约金的计算应当依据双方约定的标准，一审法院主动干预且调整过低的行为，损害了上诉人的合法权益。湘华公司辩称，正林公司认为这是债务加入，一审法院之所以没有判决湘华公司承担责任，是因为根据约定湘华公司还未到支付款项的节点。湘华公司和正林公司还没办理结算，一审只是对工程量进行了计算，工程质量等还存在很多后续问题。谢清萍与正林公司签订了一个付款协议，湘华公司认可这个主动承担债务的行为。湘华公司认为一审法院判决正确，应当予以维持。正林公司向一审法院起诉请求：1、湘华公司向正林公司支付工程款455000元；2、湘华公司以344500元为基数按照每月3%利率支付自2018年6月19日起至实际支付之日止的违约金，最后10%工程款以90500元为基数按照每月3%利率支付自2018年12月18日起至实际支付之日止的违约金；3、谢清萍对上述第一项、第二项所列债务承担连带责任；4、湘华公司、谢清萍承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2017年10月16日，正林公司与湘华公司签订《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》，合同约定湘华公司将位于长沙市天心区面以及标线项目工程承包给正林公司施工，沥青混凝土施工面积暂定为10000平方米，标线按现场计量确定，所有工程量按实结算；路面结构为4ｃｍ厚重交ＡＣ-13细粒式沥青砼上面层，含乳化沥青结合层；承包方式为包工包料，4ｃｍ厚重交ＡＣ-13沥青砼＋乳化沥青沥青粘层单价为46元／平方米（此单价包含11%增值专用发票），标线单价为32元／平方米（此单价包含3%增值专用发票）；合同签订后，在正林公司完成整个项目的沥青路面以及标线施工，按照双方约定在2018年2月12日之前支付全部工程款的60%给正林公司，剩余40%的工程款在2018年端午前付至总工程款的90%，最后剩余的10%工程款在项目完工后一年内付清；如果湘华公司不能按照双方约定的时间如期支付工程款，正林公司按照约定的时间付款的欠款余额，按每月3%收取违约金，直到付清全部工程款为止。2017年，正林公司与湘华公司签订《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》，合同约定湘华公司将位于长沙市天心区面工程承包给正林公司施工，沥青混凝土施工面积约为2000平方米（具体以实际测量面积为准）；路面结构为4ｃｍ厚重交ＡＣ-13细粒式沥青混凝土上面层，含乳化沥青结合层；承包方式为包工包料，4ｃｍ厚重交ＡＣ-13沥青砼＋乳化沥青沥青粘层单价为46元／平方米（此单价包含11%增值专用发票），标线单价为32元／平方米（此单价包含3%增值专用发票）；合同签订后，在正林公司完成整个项目的沥青路面以及标线施工，按照双方约定在2018年2月12日之前支付全部工程款的60%给正林公司，剩余40%的工程款在2018年端午前付至总工程款的90%，最后剩余的10%工程款在项目完工后一年内付清；如果湘华公司不能按照双方约定的时间如期支付工程款，正林公司按照约定的时间付款的欠款余额，按每月3%收取违约金，直到付清全部工程款为止。合同签订后，正林公司进行了施工，位于长沙市天心区东电社区项目于2017年11月完工，位于长沙市天心区向东南社区于2017年12月完工。2018年2月，正林公司与湘华公司公司确认，经现场测量，东电社区沥青路面工程量为11853平方米，向东南社区沥青路面工程量为7900平方米，合计工程量为19753平方米。2019年4月8日，正林公司与谢清萍、案外人周文林签订《还款承诺协议》，协议约定：谢清萍因仰天湖项目欠周文林40000元；谢清萍作为湘华公司位于长沙市天心区项目工程款总额共计905000元，仍欠正林公司工程款485000元；谢清萍承诺2019年6月15日前支付正林公司180000元，2019年9月20日前支付正林公司200000元；因业主方只验收了面积，对厚度等质量问题还没有验收，验收面积过程中，业主方对部分区域的厚度等质量问题提出了异议，因此，双方同意留尾款105000元作为质保金；如果业主方最终没有因正林公司施工质量问题向谢清萍减少支付工程款，则谢清萍应在2020年1月31日向正林公司支付105000元；如果业主方因正林公司施工质量问题向谢清萍减少支付工程款，则由正林公司与谢清萍另行协商处理；如谢清萍未按约定足额支付工程款，则需按照应支付工程款每月2%的标准给正林公司、周文林支付违约金，并且正林公司、周文林有权因谢清萍的违约行为提前要求谢清萍足额支付所欠全部工程款。2019年6月14日，湘华公司向正林公司支付工程款50000元。一审法院认为，正林公司与湘华公司之间签订的《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》、《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》系合法有效的协议，对正林公司与湘华公司具有约束力。尽管正林公司与湘华公司之间进行了工程量的结算，但双方并未进行工程款的结算。本案中,湘华公司不认可谢清萍系其项目负责人。同时，谢清萍与正林公司以及案外人周文林之间签订的《还款承诺协议》是谢清萍以自己的名义与正林公司签订的，该协议对正林公司及谢清萍具有法律约束力。根据《还款承诺协议》中的约定，谢清萍主动承担了正林公司与湘华公司之间的《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》、《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》中湘华公司应当承担的债务，而非承担保证责任。经一审法院释明，湘华公司认可谢清萍主动承担债务的行为，故本案的债务人由湘华公司变更为谢清萍。关于正林公司与谢清萍争议的湘华公司、谢清萍是支付了正林公司450000元工程款还是470000元工程款的问题。谢清萍认为其在2019年2月3日支付给案外人周文林的20000元也是支付给正林公司的工程款。但根据正林公司与谢清萍以及案外人周文林之间的在《还款承诺协议》中的约定内容，尽管案外人周文林系正林公司的法定代表人，但谢清萍与案外人周文林有仰天湖项目债权债务关系，谢清萍在协议中明确写明欠周文林40000元，故一审法院认为谢清萍在2019年2月3日支付给案外人周文林的20000元款项不是本案工程款。关于正林公司与谢清萍之间设定的105000元质保金是否应向正林公司支付的问题。因正林公司与谢清萍约定的支付正林公司质保金的日期为2020年1月31日，而且谢清萍没有举证证明正林公司施工的路面因质量问题被业主方减少了工程款，故谢清萍也应向正林公司支付质保金。谢清萍迟延付款，构成违约，还应承担相应的违约责任，因双方约定的违约金标准过高，一审法院酌情确定以未付工程款为基数，按日万分之五的利率标准计算违约金，谢清萍应以344500元为基数，按日万分之五的利率标准向正林公司支付自2019年9月21日起至实际支付完毕之日止的违约金，并以90500元为基数，按日万分之五的利率标准向正林公司支付自2020年2月1日起至实际支付完毕之日止的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、由谢清萍于本判决生效之日起十日内向湖南正林沥青工程有限公司支付工程款455000元及违约金（违约金按日万分之五的利率标准，其中以工程款344500元为基数的自2019年9月21日起计算至工程款被实际支付完毕之日止；以工程款90500元为基数的自2018年12月18日起计算至工程款被实际支付完毕之日止）；二、驳回湖南正林沥青工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计4063元，财产保全费2695元，共计6758元，由谢清萍承担。二审中，正林公司围绕上诉请求提供如下证据：证据1.《关于东电社区2017年提质改造工程的情况说明》、《竣工验收证书》，拟证明合同中约定的天心区东电社区提质改造施工项目，正林公司已经按约定完工并经各方竣工验收合格。证据2.《关于向东南社区2017年提质改造工程的情况说明》、《竣工验收证书》，拟证明合同中约定的天心区向东南社区提质改造施工项目，正林公司已经按月完工，并经各方竣工验收合格。证据3.《最高人民法院公报》2012年第5期公布的经典判例，拟证明合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给第三人或者债务人退出合同关系，不宜认定构成债务转移，一般应认定为债务加入，本案谢清萍与正林公司签订《还款承诺协议》的行为属于债务加入，应当由湘华公司、谢清萍偿还本案债务。湘华公司发表质证意见认为，对证据1、证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该两份证据仅能证明案涉工程已于2018年完工，并不能证明正林公司与湘华公司已经达成了结算。对证据3的真实性、合法性没有异议，但本案并不涉及债权转让的问题，该组证据与本案无关。本院经审查认为，正林公司提供的证据1、2、3符合证据三性规定，能够达到其证明目的，本院予以采信。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、湘华公司是否应当承担本案工程款支付义务的问题；二、本案违约责任一审法院判处是否妥当的问题。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于湘华公司是否应当承担本案工程款支付义务的问题。上诉人正林公司认为谢清萍与正林公司签订《还款承诺协议》的行为属于债务加入，湘华公司仍然应当偿还债务。本院经审理认为，首先，正林公司与湘华公司就涉案工程施工签订了《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》、《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》，现工程已经竣工验收合格，湘华公司对谢清萍与正林公司签订的《还款承诺协议》并无异议，根据该协议以及涉案《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》、《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》可以确认谢清萍系湘华公司在涉案项目中的项目负责人，在湘华公司已经于2018年2月与正林公司确认工程量的情况下，谢清萍于2019年4月8日在《还款承诺协议》中与正林公司确认涉案项目的工程款总额及欠付情况，因此可以认定湘华公司、正林公司已经就案涉工程款进行了结算，湘华公司答辩称双方并未结算、湘华公司付款时间节点并未届至的主张不能成立。其次，依据涉案《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》、《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》约定，湘华公司应当在项目完工后一年内付清，现涉案工程已经竣工验收合格，湘华公司应当履行支付工程款的义务。谢清萍与正林公司以及案外人周文林签订《还款承诺协议》，对涉案工程款的支付向正林公司做出还款承诺，自愿成为该工程款债务的债务人；同时该协议第三条尾部明确约定“……因第二条所欠工程款项，乙方可同时向湘华公司、甲方追讨”，结合本案其他证据，无法证实正林公司明确同意湘华公司所负正林公司的债务全部由谢清萍承担，湘华公司与谢清萍之间关于湘华公司所负正林公司的债务如何承担的约定的效力不及于债权人即正林公司，根据该协议约定以及法律规定，湘华公司仍然应当承担支付涉案工程款的义务。一审法院以湘华公司认可谢清萍主动承担债务的行为为由认定本案的债务人由湘华公司变更为谢清萍，确有不当，本院予以纠正。二、关于本案违约责任一审法院判处是否妥当的问题。正林公司认为一审法院主动调低合同双方约定的违约金且调整过低，有违居中审判原则。本院经审理认为，湘华公司、谢清萍在一审过程中答辩主张均提出不承担违约责任，一审法院结合湘华公司、谢清萍的抗辩主张并综合案件情况适当调整违约金标准，并无不当。综上所述，正林公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2854号民事判决；二、由湖南省长沙湘华建筑工程有限公司、谢清萍于本判决生效之日起十日内向湖南正林沥青工程有限公司支付工程款455000元及违约金（违约金按日万分之五的利率标准，其中以工程款344500元为基数的自2019年9月21日起计算至工程款被实际支付完毕之日止；以工程款90500元为基数的自2018年12月18日起计算至工程款被实际支付完毕之日止）；三、驳回湖南正林沥青工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4063元，财产保全费2695元，共计6758元，由湖南省长沙湘华建筑工程有限公司、谢清萍负担；二审案件受理费8125元，由被上诉人湖南省长沙湘华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  赵佳玮审判员  易伟玲二〇二〇年十月十日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……