天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民初414号原告：河北中基航道工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区胜利北街156号富天大厦。法定代表人：金敏，经理。委托诉讼代理人：金诗招，男，该公司经理。委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。被告：温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区灵昆街道九村（瓯江口新区行政中心一号楼305室）。法定代表人：林彬，董事长。委托诉讼代理人：杜婷，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琼瑶，浙江人民联合律师事务所律师。第三人：港海（天津）建设股份有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税港区）美洲路一期封关区内联检服务中心六层6026-66。法定代表人：陈德顺，董事长。诉讼代表人：港海（天津）建设股份有限公司管理人，住所地天津市和平区。委托诉讼代理人：李霖逸，北京盈科（天津）律师事务所律师。第三人：天津港航工程有限公司，住所地天津开发区第五大街33号。法定代表人：张佩良，董事长。委托诉讼代理人：张千，天津博泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春天，天津博泽律师事务所实习律师。原告河北中基航道工程有限公司（以下简称“中基公司”）与被告温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司（以下简称“瓯江口公司”）、第三人港海（天津）建设股份有限公司（以下简称“港海公司”）、第三人天津港航工程有限公司（以下简称“港航公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日受理后，依法适用普通程序，并于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告中基公司的委托诉讼代理人李良瑞，被告瓯江口公司的委托诉讼代理人杜婷、刘琼瑶，第三人港海公司的诉讼代表人港海公司管理人的委托诉讼代理人李霖逸、第三人港航公司的委托诉讼代理人张千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中基公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告在欠付第三人港海公司、港航公司承包联合体的工程款范围内支付原告工程款9989165元；2.确认原告对被告应向原告支付9989165元工程款范围内享有优先受偿权；3.本案受理费由被告承担。事实与理由：被告系“温州浅滩二期西区促淤堤工程、温州浅滩二期西区涂面整理工程BT（投资建设－移交）”的项目业主、工程发包人；第三人港海公司、港航公司组成联合体，作为案涉工程中标的联合承包人；原告系涉案工程的实际施工人。2013年9月10日，被告与第三人港航公司、港海公司组成的联合体签订一份总承包合同即《温州浅滩二期西区促淤堤工程BT（投资建设－移交）合同协议书》和《温州浅滩二期西区促淤堤工程、温州浅滩二期西区涂面整理工程BT（投资建设－移交）合同谈判备忘录》，将案涉两个工程发包给第三人组成的联合体施工。合同签订后，港海公司代表联合体以自己名义于2013年9月20日与原告订立《建设工程施工分包合同》，将案涉促淤堤工程第Ⅱ标段分包给原告实际施工，合同总价款121173191元。订约后，原告依法进场施工，并已实际完成工程项目施工，2015年3月26日通过竣工验收。2018年3月20日，原告与港海公司进行最终结算，确认该项目结算应付工程款为127483960元；同年3月25日，双方又达成财务对帐单，确认已付金额121173191元，尚欠6310769元未付。2015年4月1日，港海公司又代表联合体以自己名义与原告订立一份《建设工程施工分包合同》，将案涉涂面整理工程中的扭王字块预制及安装工程项目分包给原告，总价款暂定41685200元。原告依约进场施工，并已实际完成工程项目施工，2016年12月19日，该分包项目作为涂面整理工程一部分整体通过竣工验收。2018年3月21日，原告与港海公司进行结算，确认应付工程款为41678396元；同年3月25日，双方又进行财务对帐，确认已付金额38000000元，尚欠3678396元未付。上述两个分包合同项下的结欠工程款合计9989165元，至今分文未付。2018年7月31日第三人港海公司由本院作出民事裁定受理其申请，进入破产重整程序。尔后原告通过被告处得知，案涉工程按总承包合同组成部分的招标文件规定不得转包、分包，原告所分包项目系承包联合体违法转包，原告系实际施工人。同时，涉案工程总承包工程款被告尚未支付完毕，且应付未付款远高出原告应收工程款余额。2019年1月7日，原告向涉案工程所在地浙江省温州市洞头区人民法院提起诉讼，要求被告在欠付两第三人承包联合体的工程款范围内支付原告工程款9989165元。该法院受理后，于2019年4月30日作出民事裁定，以本案第三人港海建设进入破产重整程序，有关该公司的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院即本院提起，该法院无管辖权为由，驳回原告起诉。综上所述，原告认为涉案工程中，被告作为发包人、两第三人作为共同承包人及转包人、原告作为实际施工人的法律关系主体地位事实清楚。原告作为实际施工人，对分包项目完成施工并竣工验收，工程款业已结算清楚，未付工程款依法应得到清偿保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》有关规定，实际施工人有权以发包人为被告，要求发包人在欠付两第三人的工程款范围内对实际施工人承担责任；同时由于被告与两第三人工程款尚未结清，原告有权代位主张工程款优先受偿权。被告瓯江口公司辩称，第一，被告与港海公司之间关于涂面整理工程的结算文件委托第三方审核已定稿，但尚在盖章流程中。付款条件尚未成就，被告无法向原告支付涉案款项。第二，被告与港海公司之间关于温州浅滩二期西区促淤堤工程经委托财政结算审定价为381082513元，支付利息为40067062元，合计421149575元。截至2020年4月30日，被告累计已支付工程款及利息392109209元，尚欠工程款29040366元。被告初步估算，剩余未付工程款尚多于原告诉请的金额；第三，本案不适用建设工程价款优先权。本案涉及的是促淤堤及涂面整理工程，如折价或拍卖将导致该工程的效用难以正常发挥，应当属于不宜折价或拍卖的工程；第四，本院已于2018年7月31日受理港海公司的破产重整申请，原告应通过申报债权的方式主张权利还是通过民事诉讼的方式维护其权益，同意由法院审查认定；第五，被告与原告没有建立直接的合同关系，被告并不知晓原告的实际施工人身份，原告亦未向被告催讨过工程款直至起诉至法院，原告主张欠付的工程款并非被告造成，故被告不应承担诉讼费。第三人港海公司述称，第一，对原告主张的港海公司欠付其结算金额认可；第二，关于被告与港海公司之间的结算情况，对于被告与港海公司之间关于温州浅滩二期西区促淤堤工程结算金额为421149575.76元。被告累计已支付工程款及利息392109209元，尚欠工程款29040366.76元；第三，对于涂面整理工程，认可原告主张的结算金额，但尚在财政审批流程中。第三人港航公司述称，第一，港航公司与原告之间并不存在合同关系，港航公司亦不清楚原告与港海公司之间分包工程量、结算金额、付款期限等约定和事实，请求法院在查明相关案件事实后，就被告是否在欠付第三人联合体的工程款范围内支付原告工程款依法裁判；第二，对于促淤堤工程，港航公司对于港海公司代表联合体与被告进行结算、由被告直接向港海公司支付工程款以及被告与港海公司就该工程的结算金额认可，但主张虽港海公司代表联合体与被告结算，但港海公司收到被告支付的工程款后，尚欠港航公司75775098.6元；第三，原告并非本案涉诉工程的承包人，也从未与发包人订立过施工合同，其不符合主张工程款优先受偿权的主体资格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于各方有争议的证据，本院认定如下：首先，对于原告提交的《建设工程分包合同》、《温州浅滩二期西区促淤堤工程最终结算单》、《温州浅滩二期西区涂面整理工程扭王字块预制及安装工程最终结算单》，港海公司予以认可，被告表示对该两份证据不知情，有待法院评定。港航公司认为并非联合体与原告签署的分包合同，其结算、收付款、对账均与港航公司无关联。本院经审查认为，原告提交的上述证据均有合同签订方的签字盖章确认，且各方当事人未持异议，本院对其真实性予以确认。其次，被告提供的《工程联系单》，证明其与港海公司关于温州浅滩二期西区促淤堤工程的结算及欠付工程款情况。港海公司对于结算金额中关于利息的部分认为应为40067062.76元，被告尚欠第三人港海公司29040366.76元；港航公司对于结算金额认可，主张虽港海公司代表联合体与被告结算，港海公司收到被告支付的工程款后，尚欠港航公司75775098.6元。但认可被告欠付第三人的工程款远大于港海公司欠付原告的工程款。本院经审查认为，虽各方对于被告欠付第三人工程款数额有异议，但均认可被告欠付第三人的工程款远大于港海公司欠付原告的工程款的事实，本院认为该证据能够证明被告欠付第三人联合体的工程款大于原告主张的数额。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告瓯江口公司系“温州浅滩二期西区促淤堤工程、温州浅滩二期西区涂面整理工程BT（投资建设－移交）”的项目业主、工程发包人；第三人港海公司、港航公司组成联合体，作为案涉工程中标的联合承包人；原告系涉案工程的实际施工人。2013年9月，被告与第三人港海公司、港航公司联合体签订《温州浅滩二期西区促淤堤工程BT（投资建设—移交）合同协议书》，工程概况：温州浅滩二期西区促淤堤工程；促淤堤面积为25.73平方千米（约3.86万亩）；新建促淤堤长6.149千米，促淤堤为5级建筑物，促淤堤采用袋装砂斜坡堤结构式，促淤堤地机采用砂被+排水板处理的地基处理方法。签约合同价：人民币（大写）伍亿贰仟陆佰贰拾伍万伍仟陆佰壹拾贰元（￥526255612）；承包人为本项目的建设-移交单位，应按《中华人民共和国公司法》及其他相关法律和政策规定，在项目所在地组建项目经理部，并向其投入本项目的启动资金，由承包人负责本项目的前期准备、资金筹措、建设实施和移交。承包人承诺按合同约定承担工程的投、融资、材料采购、施工、交（竣）工验收、工程移交及缺陷修复等工作。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同约定的应当支付的所有款项。承包人应按照合同约定数额和时间将自有资金到位，负责项目所需建设资金足额且及时到位。2013年9月，被告与第三人港海公司、港航公司联合体签订双方签订了《温州浅滩二期西区涂面整理工程BT（投资建设－移交）合同协议书》，将涉诉涂面整理工程工程由第三人组成联合体作为中标人负责涉诉工程的施工。《温州浅滩二期西区促淤堤工程、温州浅滩二期西区涂面整理工程BT（投资建设－移交）招标文件》中明确载明，本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包。2013年，原告与第三人港海公司签订《建设工程施工分包合同》，将案涉温州浅滩二期西区促淤堤分包给原告实际施工，合同总价款121173191元。该合同约定，全部工作完成，经承包人认可后十四天内分包人向承包人递交完整的结算资料。双方按照本合同约定的计价方式进行分包工程款的最终结算。承包人收到分包人递交的结算资料后十四天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。承包人确认结算资料后九十天内向分包人支付到分包工程总款的95%，质量保修金：甲方（港海公司）扣留本工程款5%作为工程质量保修金。工程质量保证金待乙方（原告）履行完工程保修责任工程保修期届满后1月内由甲方按规定将剩余保修金无息退还。合同签订后，原告进场施工，并已实际完成工程项目施工，2015年3月26日通过完工验收。2018年3月20日，原告与港海公司进行最终结算，确认该项目结算应付工程款为127483960元；同年3月25日，双方又达成财务对帐单，确认已付金额121173191元，尚欠6310769元未付。2015年4月1日，原告与港海公司签订《建设工程施工分包合同》，将案涉涂面整理工程中的扭王字块预制及安装工程项目分包给原告，总价款暂定41685200元。原告依约进场施工，并已实际完成工程项目施工，2016年12月19日，该分包项目作为涂面整理工程一部分通过完工（交工）验收。2018年3月21日，原告与港海公司进行结算，确认应付工程款为41678396元；同年3月25日，双方进行财务对帐，确认已付金额38000000元，尚欠3678396元未付。对于被告与第三人港海公司、港航公司就本案涉诉温州浅滩二期西区促淤堤工程的结算情况，各方均认可已经进行结算完毕，且经财政委托审核定价为381082513元（不包含利息），但对于已支付工程款以及利息问题，各方意见不一，但均认可被告剩余未付工程款尚多于港海公司欠付的原告的工程款金额。对于被告与第三人港海公司、港航公司温州浅滩二期西区涂面整理工程的结算，尚处于财政部门审核流程中。2018年6月5日，原告以不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由向本院申请重整，2018年7月31日，本院作出（2018）津02破申5号民事裁定，受理原告的重整申请。2018年10月26日，本院作出（2018）津02破10号之一决定，成立由天津东疆保税港区人力资源和社会保障局、国家税务局天津东疆保税港区税务局、滨海新区市场和质量监督管理局东疆港办事处、北京盈科（天津）律师事务所组成的清算组。2018年10月26日，本院作出（2018）津02破10号之二决定，变更港海（天津）建设股份有限公司清算组担任港海公司管理人。本院认为，根据原、被告诉辩意见及庭审调查，本案争议焦点为：1.关于被告是否应在欠付工程款范围内向原告支付工程款的问题；2.原告是否享有对涉诉工程价款优先受偿权；3.案外人福建海峡银行股份有限公司温州分行是否必须参加本案诉讼的问题。围绕争议焦点，本院阐述如下：关于被告是否应在欠付工程款范围内向原告支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，《温州浅滩二期西区促淤堤工程、温州浅滩二期西区涂面整理工程BT（投资建设－移交）招标文件》中明确载明，本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包，故原告与第三人港海公司签订《建设工程分包合同》，将涉诉工程分包未经被告同意，系违法分包建设工程行为，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。故原告作为实际施工人依据该规定有权直接向发包方主张欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，对于被告与第三人港海公司、港航公司就本案涉诉温州浅滩二期西区促淤堤工程的结算情况，各方均认可已经进行结算完毕，且已经委托财政审核定价，虽各方对于被告欠付工程款具体数额存有异议，但均认可被告欠付第三人联合体的工程款数额远大于港海公司欠付原告的工程款数额。港海公司与原告就该工程已经结算，港海公司尚欠原告工程款数额6310769元，各方当事人均未持异议。故原告主张被告在欠付第三人承包联合体工程款范围内向原告支付6310769元工程款的诉讼请求，存在事实及法律依据，本院予以支持。对于被告与第三人港海公司、港航公司温州浅滩二期西区涂面整理工程的结算，尚处于财政部门审核流程中，故原告向被告主张欠付工程款，条件尚未成就，本院不予支持。关于原告对涉诉工程价款是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。故依此规定，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故依此规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权。本案原告作为违法分包方，既非涉诉工程的承包方，亦未与发包方直接订立建设工程施工合同，故原告主张对涉诉工程享有优先受偿权，缺乏法律依据。关于案外人福建海峡银行股份有限公司温州分行是否必须参加本案诉讼问题。因本案的处理结果并未涉及案外人福建海峡银行股份有限公司温州分行实体权利，故本院不追加福建海峡银行股份有限公司温州分行为本案第三人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司在欠付第三人港海（天津）建设股份有限公司、港海（天津）建设股份有限公司承包联合体建设工程价款范围内给付原告河北中基航道工程有限公司工程款6310769元；二、驳回原告河北中基航道工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81724元，由原告河北中基航道工程有限公司负担30238元，被告温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司负担51486元。如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  崔 军审 判 员  苏美玉人民审判员  刘 艳二〇二〇年五月二十五日书 记 员  邢 晨