文书内容山东省日照市岚山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1103民初1983号原告：日照万斛建筑工程有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道陈家湖村，统一社会信用代码91371103559911323Y。法定代表人：牟善巧，经理。委托诉讼代理人：王雪玲，该公司职工。委托诉讼代理人：潘为朋，山东岚杰律师事务所律师。被告：日照利保植物蛋白有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道驻地昌华工业园，统一社会信用代码91371103553359398R。法定代表人：张鲁，总经理。诉讼代表人：王友亭，日照利保植物蛋白有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人:高玉路，山东齐鲁律师事务所律师。被告：日照市城市建设投资集团有限公司，住所地日照市烟台路187号，统一社会信用代码913711005509324515。法定代表人：陈振华，总经理。委托诉讼代理人：周歆，男，该公司职工。委托诉讼代理人：时佰利，山东德衡（济南）律师事务所律师。被告：中国银行股份有限公司日照岚山支行，住所地日照市岚山区岚山中路新天地财富中心，统一社会信用代码91371103868378980D。负责人：李安锋，该支行行长。委托诉讼代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。原告日照万斛建筑工程有限公司（以下简称万斛公司）与被告日照利保植物蛋白有限公司（以下简称利保公司）、日照市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）、中国银行股份有限公司日照岚山支行（中国银行岚山支行）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万斛公司的委托诉讼代理人王雪玲、潘为朋，被告利保公司的委托诉讼代理人高玉路，被告城投公司的委托诉讼代理人周歆、时佰利，被告中国银行岚山支行的委托诉讼代理人高伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万斛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程价款本息为1800499.84元；2.判令原告就涉案工程折价、拍卖、变卖所得价款享有在建工程优先受偿权。事实和理由：2012年5月27日，原告与被告利保公司签订了《消防储水池土建工程施工合同》；同年6月6日，双方签订了《土石方施工协议》；2013年11月3日，双方又签订了《9#平仓工程施工合同》。合同签订后，原告按约施工，但被告未按约支付工程进度款。上述工程已基本完工。期间，原告承建的利保公司厂区门口桥工程也已基本完工。2015年3月25日，在未告知原告的情况下，被告利保公司与被告中国银行岚山支行恶意将上述在建工程项目所属的土地使用权（权属证号：日岚国用2014第001065号）办理了土地使用权抵押登记，侵犯了原告对在建工程的优先受偿权。2016年11月3日，在未告知原告的情况下，前述土地使用权及在建工程被拍卖，由被告城投公司竞拍所得，但拍卖违反法定程序。2016年7月，被告利保公司向日照市中级人民法院申请破产，日照市中级人民法院裁定由日照市岚山区人民法院管辖，2017年1月3日，日照市岚山区人民法院裁定进行破产重整。因涉案施工合同已无履行可能，现向法院提起诉讼，望予支持。利保公司辩称，1.对原告主张的本息数额无异议，但该笔债权经法院确认为普通债权；2.原告怠于行使权利并已过除斥期间，优先权已丧失；3.案涉标的物已经拍卖，无实现优先受偿权的可能。城投公司辩称，其并非合同主体，原告要求其支付在建工程价款无事实及法律依据。中国银行岚山支行辩称，1.其非适格被告；2.原告要求行使在建工程优先权的期限已超过六个月的期限。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交如下证据：1.《消防储水池土建施工合同》一份，证明原告承包利保公司的生活水处理储水池土建工程，价款为850000元；2.《土石方施工协议》一份，证明原告承包了利保公司需要回填的碎石、工地整平挖土方工程；3.《9#平仓工程施工合同》，证明原告承包了利保公司的9#平仓工程，价款为6700000元；4.经利保公司委托，山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司作出的《日照利保植物蛋白有限公司厂区门口桥工程造价咨询报告》（竣工结算审核）一份，证明原告承包了利保公司厂区门口桥工程，原工程价款为776617.88元，经审核最终确定工程结算值为713006.75元。利保公司在《工程造价咨询核定总表》、《工程结算书》两份附表中盖章确认；5.《债权表》两份，证明涉案四个工程由利保公司确认债权数额本息计1800499.84元，但债权性质认定错误；6.日（2015）日仲字第241号《仲裁裁决书》，证明该裁决书裁决中国银行岚山支行在最高债权额43870100元内对利保公司所有的日岚国有2014第001065号项下的国有土地使用权享有优先受偿权；7.（2016）鲁11执152号之三、之四《裁定书》，证明利保公司所有日岚国用2014第001065号项下的国有土地使用权及地上附着物被查封、拍卖，城投公司以成交额52820000元竞得；8.日岚国用2014第001065号项下的国有土地使用权及地上附着物的拍卖成交确认书等材料，证明城投公司以成交额52820000元、佣金1002560元，合计538222560元竞得上述标的物；9．2017年1月25日人民法院报一份，证明利保公司的破产重整申请于2017年1月3日被法院裁定受理；被告利保公司对上述证据质证称，对上述证据的真实性均无异议。但涉案工程价款应为普通债权，且应以评估和审计认定数据为准;证据6-9无法证实日照市中级人民法院程序违法。被告城投公司对上述证据质证称，对上述证据的真实性均无异议。但证据1消防储水池土建工程与我方无关且其优先受偿权已超除斥期间；证据2土石方工程与我公司没有关联性；证据3的9#平仓工程价款已超额支付；证据4与我方无关且原告已丧失优先受偿权，《工程结算表》亦未经过城投公司、中国银行岚山支行确认同意，我方对该份结算书不予认可；证据5未经过城投公司、中国银行岚山支行确认同意，我方对该份证据不予以认可；证据7、8、9的证明内容有异议，该证据无法证实日照市中级人民法院的程序违法。被告中国银行岚山支行对上述证据质证称，同城投公司质证意见，且原告知晓拍卖一事而未主张权利，显然已超过法定期间。被告城投公司向本院提交如下证据：1.《房地产评估报告》一份，证明城投公司拍卖取得标的物仅为9#平仓工程，其评估价值为1546100元，但原告已收到工程价款远高于上述评估价值；2．《联合拍卖公告》一份，证明日照市中级人民法院拍卖程序合规合法，其结果对各方具有约束力，原告怠于行使权利，应视为权利放弃。原告万斛公司对上述证据质证称，对证据1，原告对其证明内容有异议，涉案工程价款系经第三方评估确认的；对证据2，原告坚持程序违法。被告利保公司对上述证据质证称，对证据无异议，但是涉案工程款系经第三方评估确认。被告中国银行岚山支行对上述证据质证称,对证据的真实性及证明内容均无异议。被告中国银行岚山支行向本院提交如下证据：1.《委托贷款合同》、《补充协议》及账户明细各一份，证明城投公司委托中国银行岚山支行向借款人恒隆粮油公司发放借款51500000元，借款用途仅用于偿还借款人于2014年9月26日所欠城投公司的本息，城投公司向中国银行岚山支行支付委托手续费6437.50元；中国银行岚山支行系在城投公司的委托范围内开展委托贷款业务，应由城投公司承担法律后果;因借款人恒隆公司在中国银行岚山支行处也有其他借款,但中国银行岚山支行也未就涉案抵押物拍卖价值的剩余部分享受优先受偿权。2.抵押人利保公司同中国银行岚山支行签订的最高额抵押合同和他项权利证书及仲裁裁决书各一份，证明抵押人利保公司为借款人恒隆公司提供土地抵押担保，并有抵押登记手续，但因土地登记部门原因，登记手续载明的抵押权利人为中国银行日照岚山支行;鉴于名义抵押权人为中国银行岚山支行,城投公司委托中国银行岚山支行以自己名义提出仲裁,但实际权利人和义务人是城投公司。3.拍卖成交确认书、城投公司账户明细、贷款还款回单各一份，证明因恒隆公司未按时还款，日照市中级人民法院依法拍卖了抵押人的土地；2016年11月8日，中国银行岚山支行收到拍卖款56425116.59元后又支付给城投公司，履行委托义务；整个委托贷款业务，中国银行岚山支行仅收取了委托手续费6437.50元，其他的权利义务实际都是城投公司享有和承担。原告万斛公司对上述证据质证称，对证据的真实性无异议，但对证据2、3的效力有异议，该两份证据侵犯了原告的在建工程优先受偿权。被告利保公司、城投公司对上述证据均无异议。综合原被告的举证质证意见,虽然双方对证据的证明内容存在分歧，但对证据的真实性均无异议，且证据来源合法,与本案具有关联性，本院均予以采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月27日，原告（以下乙方均为万斛公司）与被告利保公司（以下甲方均为利保公司）签订《消防储水池土建工程施工合同》，约定工期为60天，从2012年6月1日起至2012年8月1日止；工程内容为3000立方米消防储水池；合同价为石方开挖、爆破、土方搬运，包干单价为￥850000元整；付款方式为“合同签订后付30%计255000元整,工程完成60%后再付30%计255000元整,工程竣工并经相关部门评审、验收通过后二十日内付合同总额的95%,余5%留作质保金、质保期一年,质保期内出现质量问题由乙方负责免费维修或返工,否则由此造成的损失由乙方全额承担,质保期满无质量问题及其他纠纷全额付清”。同年6月6日，双方签订《土石方施工协议》，约定利保公司工地需要的回填碎石、工地整平挖土方由原告负责施工，工程造价为每立方米7元，利保公司责任为按时结算、及时收方，付款方式按照合同执行。2013年11月3日，双方又签订《9#平仓工程施工合同》，约定平仓工程总价为6700000元，总工期160天，款项支付办法为“合同签订后开工建设，工程付款方式按照工程进度付款：基础完成后付款10%即￥67万元，主体完成一半付款10%即￥67万元，主体完成付工程款10%即￥67万元，内外墙抹灰完成付10%，工程全部完成验收合格付工程款10%即￥67万元，同时乙方提供已付款的税务发票给甲方，剩余50%款项￥335万元，该款项等工程全部竣工验收合格后，无质量问题，甲方分批，两年内付至45%具体付款如下：自工程交付之日起半年内付10%、交付一年内付10%、交付一年半内付10%，交付两年内付15%，剩余5%为质保金，三年内如不出现质量问题，质保到期后，一次性付清……工程交付后，如果甲方不能按照合同约定付款，甲方需承担应付工程款的2倍同期银行存款利息。”上述合同签订后，原告按约进行了施工，利保公司未按约定及时支付工程进度款，涉案工程已基本完工。2014年1月20日，原告与被告利保公司就厂区门口桥工程进行竣工审核，最终确定工程结算值为713006.75元，该款项亦未支付完毕。2016年5月20日，日照市中级人民法院因中国银行岚山支行与山东恒隆粮油有限公司、山东昌华食品集团有限公司、利保公司金融借款合同纠纷一案作出（2016）鲁11执152号执行裁定书，查封了被执行人山东昌华食品集团有限公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地使用权及地上附着物、被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地使用权及地上附着物。执行过程中，日照市中级人民法院分别委托日照凡杰不动产评估咨询有限公司、山东博莱仕土地房产评估有限公司对上述土地及地上附着物进行价值评估。经评估，利保公司日岚国用（2014）第001065号土地使用权总价为42380700元，利保公司房产及地上附属物市场价值为23632000元，其中1#厂房为3493900元，2#厂房为1661000元，3#厂房为1661000元，4#厂房为1306500元，5#厂房为3252100元，6#厂房为1546100元，7#厂房为1343500元，8#厂房为3289300元，9#厂房为2733300元，10#厂房为2826000元，上述厂房总价值为23112700元。庭审过程中，原告万斛公司、被告利保公司、城投公司均认可涉案9#平仓对应上述评估报告中的6#厂房，该厂房评估价格为1546100元。2016年9月28日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11执152号之三执行裁定书，裁定拍卖被执行人山东昌华食品集团有限公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地及地上附着物、被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物。2016年9月29日，日照市中级人民法院委托日照拍卖行有限责任公司及日照市正大拍卖有限公司为利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物的拍卖机构，上述财产经过两次拍卖，第二次拍卖公告发布在2016年10月19日的《日照日报》上，2016年11月3日，上述财产由城投公司以52820000元竞得，2016年11月4日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11执152号之四执行裁定书，裁定上述土地及地上附着物归买受人城投公司所有。涉案工程及土地的拍卖价款完成清偿后，余款5748202.41元由日照市中级人民法院划至本院，并将申请执行人为中国建设银行股份有限公司日照岚山支行与被执行人山东恒隆粮油有限公司、山东昌华食品集团有限公司、日照利保植物蛋白有限公司、山东昌华实业发展有限公司、日照阿掖山水产食品有限公司、山东佰顺实业有限公司、张爱华、张蓉、张莉的执行案件指定给本院管辖，该款项目前尚未进行分配。2016年7月4日，利保公司向日照市中级人民法院申请破产重整，2016年7月25日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民破3号民事裁定书，申请人住所地及实际经营地址均位于日照市岚山区，为方便当事人诉讼和案件审理，裁定本案交由日照市岚山区人民法院管辖。2016年8月15日，利保公司向本院提交申请，要求撤回破产重整申请，本院于2016年8月15日裁定予以准许。2017年1月3日，根据利保公司的申请，本院作出（2017）鲁1103民破1号民事裁定书，裁定受理利保公司的破产重整一案，指定北京德恒律师事务所律师担任利保公司管理人，并于2017年2月25日在《人民法院报》上发布公告。2017年8月24日，本院作出（2017）鲁1103民破1、3、4号之四民事裁定书，裁定山东昌华食品集团有限公司、日照启顺贸易有限公司、浙江海宁巨铭投资合伙企业、朝阳恒基生物科技有限公司、大丰聚鑫金属再生有限公司和大丰正鑫金属再生有限公司与利保公司、山东昌华实业发展有限公司、山东恒隆粮油有限公司合并重整。关于涉案工程款，原告认可其已收到工程款8384000元，其中土石方工程200000元、厂区门口桥工程380000元、9#平仓工程4384000元；并认可利保公司管理人审核确认的债权数额：土石方工程欠付工程款本金82600元、利息35077.47元，厂区门口桥工程欠付工程款本金333006.75元、利息53916.12元，9#平仓工程欠付工程款本金445899.50元、利息未确认，消防蓄水池工程欠付工程款本金850000元、利息未确认。上述工程的债权总额为1800499.84元，其中本金1711506.25元、利息88993.59元。另查明，城投公司与中国银行岚山支行系委托贷款合同关系，即2015年3月30日，山东恒隆粮油有限公司作为借款人，城投公司作为委托人，中国银行岚山支行作为受托人，城投公司将其自有资金51500000元委托给受托人中国银行岚山支行，由受托人向借款人山东恒隆粮油有限公司代为发放贷款。三方还约定，委托贷款到期后借款人未能全部支付人民币伍仟壹佰伍拾万元贷款本息，借款人承诺由受托人直接处置借款人提供的日岚国用（2014）第001065号国有土地使用权证和日东国用（2008）第1466号国有土地使用权证项下的土地使用权，用于优先偿还贷款本息。后因上述贷款到期未能偿还。中国银行岚山支行向日照仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月21日作出（2015）日促字第241号仲裁裁决书，裁决山东恒隆粮油有限公司偿还中国银行岚山支行借款51500000元及相应利息，中国银行岚山支行在最高债权额43870100元范围内对利保公司所有的日岚国用（2014）第001065证号项下的国有土有使用权享有优先受偿权等。本院认为，万斛公司及利保公司对债权数额认定一致，本院予以确认，其要求给付涉案工程款本息的诉讼请求，不违反法律法规及行政法规的强制性规定，应予支持。本案的争议焦点为原告对涉案9#平仓工程的拍卖价款是否享有优先受偿权，被告城投公司、中国银行岚山支行应否向原告返还涉案工程的拍卖价款。针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案工程虽未竣工，但被告利保公司已对该工程进行拍卖并对外清偿，应视为对原告所完成工程质量的认可，故原告有权就其所完成的涉案工程的拍卖价款主张优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于应付工程价款之日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定,涉案工程系在建工程,尚未完成交付,应付工程价款应为原告起诉之日,即原告主张优先受偿权也应自原告起诉之日起算。故本案中，原告主张建设工程优先受偿权于法有据，应当予以支持。中国银行岚山支行虽与城投公司存在委托贷款合同关系,但由于中国银行岚山支行以自己的名义对山东恒隆粮油有限公司、利保公司提起仲裁,主张债权,并以自己的名义向法院申请强制执行,在执行过程中,涉案资产的拍卖款项也直接偿还给中国银行岚山支行,故被告中国银行岚山支行作为涉案工程拍卖价款的受偿主体，应当在涉案工程拍卖价款的受偿范围内对原告承担返还拍卖价款的义务，其承担返还义务后可根据与城投公司之间的委托贷款合同向城投公司主张。对于涉案工程拍卖价款的应返还数额，本院计算列表如下:            资产评估总价(土地及平仓)      66 012 700元                6#厂房评估价            1 546 100元              6#厂房在评估总价中所占比例            2.34%                  资产竞拍价            52 820 000元              剩余执行款            5 748 202.41元              执行款在拍卖总价中所占比例      89.12%      （52 820 000元-5748202.41元）÷52 820 000元                  6#厂房在执行款中所占数额              1 101 512.51元      （52 820 000元×2.34%×89.12%）      原告主张土石方工程系9#平仓建设前的必要工程，与9#平仓为一个整体，其有权就两处工程在9#平仓拍卖价款范围内主张优先受偿权。但土石方工程施工内容为碎石回填、工地整平，而非单独的设施或项目建设，《利保公司房产及地上附属物明细表》亦未包含上述土石方工程；被告城投公司对此不予认可，本案亦无其他证据予以证实。故原告就两处工程在9#平仓拍卖价款范围内享有优先受偿权的主张，本院不予认可。因9#平仓工程欠付工程款数额为445899.50元，故被告中国银行岚山支行作为涉案工程拍卖价款的受偿主体应当向原告返还涉案工程拍卖价款445899.50元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告日照利保植物蛋白有限公司应给付原告日照万斛建筑工程有限公司土石方工程、厂区门口桥工程、消防蓄水池工程的工程款1711506.25元、利息88993.59元；二、被告日照利保植物蛋白有限公司应给付原告日照万斛建筑工程有限公司9#平仓工程款445899.50元；三、原告日照万斛建筑工程有限公司对9#平仓工程拍卖所得价款享有在建工程优先受偿权；四、被告中国银行股份有限公司日照岚山支行于本判决生效之日起十日内返还原告日照万斛建筑工程有限公司涉案工程拍卖所得价款445899.50元（该款项为上述第二项所确定的工程款）。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10502元，由被告日照利保植物蛋白有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  赵昕二〇二〇年十月二十九日法官助理李雪梅书记员李政霖