河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2308号上诉人（原审被告）：周邦俊，男，1971年1月15日出生，汉族，住。上诉人（原审被告）：陈向云，女，1976年10月6日出生，汉族，住。二上诉人委托诉讼代理人：贺蕾，河南伦宸律师事务所律师。原审被告：南美荣，女，1941年8月29日出生，汉族，住。被上诉人（原审原告）：朱伟，男，1969年1月20日出生，住驻马店市驿城区。上诉人陈向云、周邦俊因与被上诉人朱伟、原审被告南美荣保证合同纠纷，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初6910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周邦俊、陈向云委托诉讼代理人贺蕾，被上诉人朱伟到庭参加诉讼。南美荣经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周邦俊、陈向云上诉请求：撤销原判第一项，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审查明事实错误，2016年12月16日偿还本息的担保书系南美荣出具，周邦俊是见证人，不是担保人。未注明日期的保证书，陈向云系保证偿还部分利息，不是保证偿还本金，周邦俊担保的也是利息，周邦俊无过错。本案不应再按民事案件审理，且违反一事不再理原则。朱伟辩称，上诉人上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。朱伟向一审法院起诉请求：一、判令被告南美荣和陈向云承担偿还工程保证金40万元，利息10万元，及利息损失（利息损失从2016年9月1日起计至付清之日止，以下欠款50万元为基数，按照月息两分计算利息损失）；二、由陈向云、周邦俊偿还工程保证金40万元及利息损失，（利息损失从2016年9月1日起计至付清之日止，以下欠款40万元为基数，按照月息两分计算利息损失）；三、判决由三被告对2016年9月1日之后的利息承担连带责任。四、本案诉讼费由被告全部承担。一审法院认定事实：2015年9月24日，康卫洲以南阳市卓城建设工程有限公司驻马店分公司的名义与原告朱伟签订建设工程施工协议一份，约定将位于新蔡县洪河大道开源路交叉口华源世纪新城所有土建工程交由朱伟组织施工等内容。同日，原告朱伟向康卫洲交纳保证金40万元，康卫洲向原告出具收条一份。2016年6月5日，原告朱伟以康卫洲诈骗其保证金为由向公安机关进行报案。2016年11月7日，驻马店市公安局东高分局决定对该案立案侦查。2016年11月22日，康卫洲被刑事拘留。2016年12月16日，被告南美荣向原告朱伟出具担保书一份，写明：“康卫洲欠朱伟工程保证金40万元，利息10万元（截止到2016年9月1日前），该款康卫洲家属陈向云保证2017年7月1日前还清，如还不清，康卫洲母亲南美荣愿意承担保证责任，代替康卫洲偿还上述款项，并提供爱克首府的一处商铺作抵押，合同原件由周邦俊保存，到期还款不能，朱伟有权利以商铺的市价抵债，朱伟有权委托评估公司估价”，南美荣在担保人处署名，被告周邦俊在见证人处署名，被告陈向云在担保书下方空白处署名。2016年12月30日，被告康卫洲被执行逮捕。2018年9月17日，本院作出（2018）豫1702刑初6号刑事判决，该判决经审理查明部分写明：“康卫洲在无能力履行合同的情况下，于2015年9月24日与被害人朱伟签订新蔡县世纪新城工程项目建设施工协议合同并收取40万元的工程保证金。得款后，康卫洲将40万元归还个人债务和生活花销”，并判决：“康卫洲犯合同诈骗罪……责令康卫洲退赔被害人朱伟经济损失40万元”。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，一、2017年8月11日，朱伟曾以康卫洲为被告，陈向云、南美荣、周邦俊为第三人，以建设工程施工合同纠纷为由诉至一审法院，本院以该案保证金涉及刑事犯罪，康卫洲正被立案侦查为由作出（2017）豫1702民初6894号民事裁定，裁定驳回起诉。朱伟不服提起上诉，驻马店市中级人民法院作出（2017）豫17民终5203号民事裁定，裁定：“驳回上诉，维持原裁定”。二、诉讼中，原告提交未注明日期保证书一份，保证书写明：“康卫洲欠朱伟本金40万元，利息结算到2016年9月1日，以后的利息算至还款日，有我陈向云负责支付，我和康卫洲是夫妻关系”，被告陈向云在保证人处署名，被告周邦俊在担保人处署名。原告称该保证书与担保书同日出具，被告陈向云称对出具时间记不清了，被告周邦俊称对出具时间无法确认。三、对于担保书所称提供爱克首府的一处商铺作抵押，原告称，被告没有证，没有办理抵押登记。但是买卖合同原件，按照约定交周邦俊管理；三被告均认可该商铺未办理抵押登记。四、对于担保书中记载的利息10万元，被告方称康卫洲已支付过利息10万元，原告称没有收到过。一审法院认为，2015年9月24日，康卫洲以南阳市卓城建设工程有限公司驻马店分公司的名义与原告朱伟签订建设工程施工协议一份并收取原告朱伟保证金40万元。后朱伟以合同诈骗为由向公安机关报案，在康卫洲被刑事拘留后，被告陈向云、南美荣、周邦俊通过出具担保书或保证书的方式对该款提供担保。后经过法院审理，刑事判决确认“康卫洲在无能力履行合同的情况下，于2015年9月24日与被害人朱伟签订新蔡县世纪新城项目施工协议并收取40万元的工程保证金。得款后，康卫洲将40万元归还个人债务和生活花销”，并判决：“康卫洲犯合同诈骗罪……责令康卫洲退赔被害人朱伟经济损失40万元”，综上，康卫洲以南阳市卓城建设工程有限公司驻马店分公司的名义与原告朱伟签订的建设工程施工协议因涉及犯罪应为无效合同，同时，即使该协议未涉及犯罪，康卫洲以南阳市卓城建设工程有限公司驻马店分公司的名义将建设工程交由没有建筑施工企业资质的个人即原告朱伟施工，该协议亦属无效合同。法律规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，故三被告为该保证金40万元提供的保证亦属无效。诉讼中，被告陈向云主张其未在担保书中担保人处署名，其系见证人身份。因该担保书写明：“该款康卫洲家属陈向云保证2017年7月1日前还清”，故陈向云虽未在担保人处署名，但署名行为仍可认定其有提供保证的意思表示。对于本案是否应当不予受理，因主合同债务人经刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任，属于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌犯罪的情况，民商事案件和刑事案件可以分别审理，且刑事案件已经审理完毕，现被告主张本案涉及犯罪不应当按照民事案件审理，于法无据，不予采纳。因另案系以主债务人康卫洲为被告，担保人为第三人，案由为建设工程施工合同纠纷，且系因涉嫌犯罪驳回起诉；而本案系以担保人为被告，案由为保证合同纠纷，且另案刑事案件已经审理完毕，故被告主张原告起诉违反一事不再理原则，无事实和法律依据，不予采纳。法律规定：“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，本案中，三被告明知诉争保证金40万元涉嫌刑事诈骗仍为该款提供担保，存在过错。法律同时规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态”，本案中，原告虽未提供证据证明本案债务是否达到法律规定的不能清偿的状态，但根据本案具体情况和相关规定,并减少当事人诉累，在刑事判决已经责令康卫洲退赔被害人朱伟经济损失40万元情况下，被告陈向云、南美荣、周邦俊应承担康卫洲退赔原告朱伟经济损失40万元责任内不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。对于原告所主张的利息10万元，因主合同即2015年9月24日建设工程施工协议并未约定保证金利息且已被确认为无效，刑事判决中也系责令康卫洲退赔被害人朱伟经济损失40万元，根据担保的从合同性质，担保人承担的担保责任范围也不应大于主债务；目前原告的举证尚不足以证明其与主债务人康卫洲就其所主张的利息10万元形成新的合意的具体情况，故对于该款是否属于担保范围尚无法予以认定。现原告请求被告对该10万元款项承担责任，证据不足，不予支持。原告可依法另行主张权利。原告请求超出上述已判令的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、被告陈向云、南美荣、周邦俊在康卫洲退赔原告朱伟经济损失40万元责任内承担不能清偿部分的三分之一的赔偿责任，被告陈向云、南美荣、周邦俊应于不能清偿部分确定后十日内向原告朱伟支付赔偿款项（赔偿款项计算方式为不能清偿部分数额×三分之一）。二、驳回原告朱伟的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告朱伟负担4900元，由被告陈向云、南美荣、周邦俊负担2400元。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审法院根据2016年12月16日南美荣向朱伟出具的担保书（周邦俊在见证人处署名，陈向云在担保书下方空白处署名）、未注明日期保证书（陈向云在保证人处署名，周邦俊在担保人处署名）的具体内容，认定陈向云、南美荣、周邦俊均保证偿还本金，正确。因主合同债务人经刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任，属于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌犯罪的情况，民商事案件和刑事案件可以分别审理，且刑事案件也已审理完毕；另一案是以主债务人康卫洲为被告，担保人为第三人，案由为建设工程施工合同纠纷，因涉嫌犯罪驳回起诉，本案是以担保人为被告，案由为保证合同纠纷，且另案刑事案件已经审理完毕，综上，一审法院予以审理本案，并无不当。陈向云、南美荣、周邦俊明知诉争保证金40万元涉嫌刑事诈骗仍为该款提供担保，存在过错。综上所述，周邦俊、陈向云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2967元，由上诉人周邦俊、陈向云负担。本判决为终审判决。审判长 史凌云审判员吴宏宇审判员任蕴力二〇二〇年十月十四日书记员 王      力      帆