甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终612号上诉人（原审被告）：张某，住天水市秦州区。被上诉人（原审原告）：范某，住天水市秦州区。被上诉人（原审被告）：郑某，住天水市秦州区。被上诉人（原审被告）：徐某，住天水市秦州区。上诉人张某因与被上诉人范某、郑某、徐某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某以及被上诉人范某、郑某到庭参加了诉讼。被上诉人徐某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.请求依法撤销天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初1491号民事判决书；2.一审、二审诉讼费由三名被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。郑某、徐某夫妻二人在天水市秦州区共和巷经营一家XX店，我是该店十几年的老顾客。2019年3月24日郑某以其美容店进货为由，向我借款8万元，一直未归还。2019年7月15日，我因孩子有事，急需用钱，向郑某催要借款，郑某说钱都用来进货了，压在美容院产品上，等她从别人处借到钱再还我。随后的两天，我一直在XX店等着要钱，郑某找人贷款，托朋友借钱都没有借到，后来通过中间人介绍认识了范某。见面商议后，范某答应给郑某借款10万元，月利息1万元，借款期限一个月，但提出让郑某用房产和美业店做抵押，张某做证人，然后才能放款，当时郑某同意范某的要求，我就答应给郑某借款作一个月的证人。2019年7月20日上午11时，范某、中间人、郑某、张某四人在天水市六中斜对面万道香茶园见面，由范某书写借条内容，注明：借到范某现金拾壹万元整（110000元）借期一月，提前一周约定可以延期，本人用XX房产和XX店做抵押，超期每日按3％支付滞纳金，超期范某有权采取任何方式接管抵押房和美业店，期限2019年7月20日——2019年8月20日。借款人郑某签名，张某（证人）签名。借条签订后，范某把借条上写的“证人”二字划了，给我说借款人、证人、担保人是一回事。当日中午，范某给郑某现金2000元，建行转账68000元，次日，中间人给郑某现金30000元。张某为了向郑某要回借款，才在借条上签上证人二字的，根本不存在向范某借款，如果张某向范某借款，就没必要让郑某在借款处签名，另外范某给郑某借款是为了利息。故一审法院认定上诉人是借款人是错误的。2020年2月13日下午3时，第一次在天水市秦州区人民法院第三审判庭开庭审理时，范某、郑某、张某三人到庭参加诉讼，郑某当庭表示向范某借款的事实，并约定还款时间。后来因为范某和郑某还有一笔2万元借款的事互相扯皮，郑某一直拖着未还款。2020年4月30日上午9时，张某经庭审法官同意，让法官听取手机录音，证明自己是借款的证人。范某、张某在庭审法官提问、答辩过程中各执一词，张某当庭不认可范某的说法，庭审结束未签字。二、适用法律错误。本案中上诉人是证人，不应适用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零七条、二百一十条之规定。被上诉人徐某系郑某丈夫，借款用于共同经营的XX店，夫妻二人应共同承担还款义务。在范某向郑某催要借款时，徐某出面解决此事，并约范某、中间人面谈，一审法院不应驳回范某对徐某的诉讼请求。综上所述，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。范某辩称，张某不是证人，借条很明确，借款人是郑某、张某二人。一审开庭时法官问张某为什么在借款人处签字，张某回答如果不在借款人处签名，范某就不借钱，这在一审判决中已经确认，张某也承认这个事实，钱是借给张某的，并且后来实际钱也给张某了，并且当时也是看到张某是公务员才给借的。事情的起因是中间人马某说他朋友张某的孩子出事要交保释金20万元，问我能不能给张某借点钱，我看张某也可怜就给张某借了10万元，但是当时我跟张某说要抵押，她没有，就找了郑某，我们去了郑某店里，最终以郑某的房子和店进行了抵押借款，当时要去银行取款，郑某说他的pos机很方便，就直接刷了。郑某与徐某系夫妻，XX店为徐某和郑某共同经营，我去店里找过郑某几次，郑某不在的时候徐某都在店里，大量事实证明XX店为徐某和郑某夫妻共同经营的，请法庭认定徐某为共同还款人。郑某辩称，是我借了张某的钱18万，后来张某要求还钱，通过我朋友先还了10万，剩下的8万我还不上，张某介绍范某给我认识，我就找范某借了10万，给张某还了8万，借条都是范某写的，利息是1毛，太高了，我还不起，协商能不能少点，范某说不行，后来范某到店里找我还钱，我老公徐某碰到了，听说是1毛的利息，回家就把我骂了，说不能因为急着借钱就找1毛利息的，后来一两个月我给范某说你给我低一点我慢慢还，范某还是不愿意，再过了半年范某将我起诉至一审法院，当时开庭时因为我跟范某还有另外一件事，所以我就没去，然后案子就判了，什么情况我也不知道，我老公徐某因为没有工作，家里都是我在弄，当时借钱他也不知道。范某向一审法院起诉请求：1.被告郑某、张某、徐某立即归还借款本金10万元及利息（按年利率24%，从2019年7月20日至付清之日）；2.违约金2000元及造成的各种损失4000元，共计6000元；3.三被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，张某系郑某美容店客户，郑某与徐某系夫妻。被告郑某向被告张某借款8万元，因张某急需用钱，向郑某索要时郑某无力偿还，张某遂通过中间人介绍，联系到原告范某，郑某与张某商量决定由范某提供借款给郑某，再由郑某归还给张某。2019年7月20日，范某、郑某、张某及介绍人四人在场的情况下，由范某书写借条内容，郑某、张某在借款人处签名，载明：“借到范某现金壹拾壹万元整（110000元），借期壹月，提前一周约定可以延期，本人用XX（面积119㎡）房和XX店作抵押，超期每日按3%支付滞纳金。超期范某有权采取任何方式接管抵押房和店。期限2019.7.20—2019.8.20。借款人：郑某，张某”。当日，范某给郑某现金2000元，转账68000元，次日又通过中间介绍人给郑某现金3万元。郑某遂将其中的8万元归还给张某。审理中，一审法院联系郑某到庭进行询问，其对借款事实无异议。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，郑某欠张某欠款，因张某需要用钱，但郑某无力偿还，张某通过中间人介绍联系到原告，三方协商后由郑某与张某二人共同给原告出具了借条，原告将款项交于郑某后，郑某即转支给张某。张某辩称，其并未收到原告的钱，原告是把钱转给郑某了，她只是作为担保人和证人。因张某在借条上借款人处签名，其本人也陈述她要不在借款人处签名原告便不借款。故对原告而言，其针对的借款人是郑某和张某二人，至于郑某与张某如何分配款项是其内部关系，故郑某与张某二人应对原告承担还款责任。对被告的辩称理由不予采信。因该款实际由郑某使用，如张某承担还款责任后，可向郑某追偿。关于利息和违约金，郑某和张某均陈述双方口头约定的月息1毛，原告陈述是月息2分，而实际借条出具的11万元中包含1万元的利息，借款合同中又约定了每日3%的滞纳金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原告既按月息2分主张了借期内利息及逾期利息，又按每日2%主张了违约金，应根据上述规定，按总计不超过24%支持。对原告主张的其他损失4000元，无证据证实，不予支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，原告并未举证证明该债务用于夫妻共同生活，故原告对徐某的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告郑某、张某在判决生效后10日内归还原告范某借款10万元及利息（按年利率24%从2019年7月20日起计算至还清之日止）；二、驳回原告范某对被告徐某的诉讼请求；三、驳回原告范某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1570元，由郑某、张某负担。本院二审期间，上诉人提交了以下证据，欲证明借款人是郑某，上诉人只是证人：1.借条复印件一张，上面有郑某书写的“我郑某借范某的拾万元现金与张某没有关系，张某是借钱的见证人。郑某”；2.录音光盘一张，内容为打借条时的对话；3.证人马某出庭作证，证人陈述“当时张某孩子出了点事，急需用钱，她有一个朋友那有她的钱，但是还不上，看我能不能找个人借钱给郑某，我就找到了范某，然后就谈了借款，借款的过程是他们商量着来的，就把钱借出来了，当晚我们就在郑某的店里商量借钱的事情，具体时间记不清了，当时是郑某提出借十万，范某和郑某商量是借款十万，期限一个月，中间谈到利息是一毛，当晚范某只有柒万元，转给了郑某，第二天我给郑某三万元，当时写条子的过程他们商量好之后郑某是借款人，由范某书写借条，就这样的一个过程，事实情况就是郑某借的钱，本来说的一个月，郑某一直也没有还这个钱，我们就找到郑某，但是后来郑某又自己向范某借过钱，我们也不知道，所说的介绍费还是利息，我从来没见过。”被上诉人范某质证认为，证据1借条原件已经交到一审法院了，对上诉人提交的复印件下面郑某写的一句话不认可，原件上没有；证据2光盘，上诉人录音录像的时候没有得到范某的认可，怎么录的范某也不知道，郑某说这是几个月后录的范某也不清楚，另外，张某说她当个见证人，范某说那这个钱就不借了，范某就从店里走了，最后中间人出来，又把范某叫回去，说那就都签在借款人上，最终才借了钱；证据3证人陈述的主要借钱事实是准确的，但是过程是在编谎，因为借钱达成以前，从没提过郑某。郑某质证认为，证据1借条复印件最下面的字是郑某在开庭三天前写的，张某找来说钱是郑某借的，郑某就写了，借这个钱确实是张某介绍的人，郑某向范某借的；证据2光盘的内容不是借钱的时候录的，是三、四个月后郑某不还钱，因为是一毛的利息，郑某、张某、范某在郑某店里商量的时候录的；证据3证人证言有些不是事实，在茶园商量的时候范某给了68000元，证人就在场，说是2000元给的是现金，但郑某没见到现金，范某和姓马的这个证人是一起的，所以姓马的给了郑某3万元。本院经审核认为，上诉人张某提交的证据1实际是在被上诉人范某一审提交的借条基础上，添加了郑某自书的内容“我郑某借范某的拾万元现金与张某没有关系，张某是借钱的见证人。郑某”该加注的内容未通过债权人范某，仅是郑某与张某之间协商时所写，故对该证据的证明目的本院不予采信；证据2光盘一张，该光盘中的录像录音获取方式未侵害他人合法权益，未侵犯他人隐私、人身、人格等权利，也未违反法律禁止性规定，经当庭播放，该光盘中录像录音的内容确实发生在张某、范某、郑某之间，且能清晰的听出，当时商量的借款人和还款人均是郑某，对该证据的真实性及证明目的本院予以采信；证据3证人证言需要结合各方当事人的陈述及其他证据综合认定。另外，被上诉人范某庭审中提交了中国农业银行、中国建设银行的交易明细各一张，经核实，均与本案无关，不作为证据组织质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，范某、郑某、张某在协商本案所涉借款的过程中，对于张某的身份，开始时范某认为张某与郑某是借款人，让两人把名字都签上，但张某说“行，我给你当个见证人”、“人家借着呢，你按我说的写啥里，我只给你证人就行了”、“能行，我是你们的见证人”，范某给张某说“你是担保人，怎么又成见证人了”，郑某对张某说“你是担保人”，张某又说“担保和见证一样的，都是证人”，郑某对张某说“那不一样”、“来我签，签完你写个担保人在下面”，范某对张某说“借款人把她写前面，你跟着写上就对了，再不写担保人了，写着麻烦，反正你们也熟着呢”，所以本案所涉借条上的“证人”、“担保人”字样均被划去，张某的签名跟在郑某的签名后。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案借款的借款人是谁？2.本案的还款责任应由谁来承担？关于本案的借款人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在认定借款关系时不能仅凭借条就认定借款关系成立，还要结合借贷发生的原因、借贷金额、款项交付、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第一，张某二审提交的录像录音反映出在借款过程中，张某多次强调自己是“见证人”、“证人”，并认为“担保和见证是一样的，都是证人”，而郑某认为张某是担保人，并让张某在自己签名的下方签上担保人，范某也认为张某是担保人，并让张某将名字签在借款人郑某的签字后面，结合本案中范某提交的借条，该借条打在郑某的身份证复印件上，借条的借款人处签名首先是“郑某”的名字，其后才是“张某”的名字，在张某名字旁写的“证人”字样被划掉，在借款人下方写的“担保人”字样也被划掉，本院有理由相信在出具借条的过程中各方对张某在本次借款中的身份有过争议，且各方在协商时并未将张某列为借款人；第二，本案所涉借条上明确写有“本人用XX（面积119㎡）房和XX店作抵押”，XX（面积119㎡）房和XX店属于郑某在本次借款中向范某提供的抵押物，“本人”按照通常理解应为借款人郑某；第三，范某多次陈述其是因为张某急于用钱且是公务员才敢把钱借给张某，其认可张某是借款人不是证人，但在打了借条后，范某并未向急于用钱的张某支付借款，而是将10万元的借款分次全部支付给了郑某，借款也由郑某实际使用和支配；第四，根据查明的事实，郑某收到范某的借款后，向张某偿还了其自己拖欠张某的借款8万元，符合双方陈述的郑某借款是为了给张某归还之前借款的理由。综合以上四点，本院认为，民间借贷系实践合同，不仅要有双方借贷合意，还需有付款行为，本案张某虽然急需用钱，但其是通过向郑某索要借款的方式获得，其并无向范某借款的意思表示，范某也未向张某支付款项，而郑某既有借款的意思表示，也向范某出具了借条并实际取得范某支付的借款，故本案的借款人应为郑某，范某主张的张某为共同借款人而归还借款的诉讼请求不能成立，对上诉人张某提出自己不是借款人的上诉主张本院予以支持。关于本案的还款责任。出具借条时，郑某的丈夫徐某并未参与，也未在借条上签字，范某在本案中亦未提交证据证明该借款用于郑某和徐某的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故在郑某明确认可该借款系其个人所借，与其丈夫徐某无关的情况下，本案的还款责任应当由郑某个人承担。关于借款的利息，虽然郑某在庭审中提出利息过高，但其对一审法院按照年利率24%计算利息的判处并未提出上诉，故对一审判处的利息本院不再调整。综上所述，上诉人张某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初1491号民事判决第二、三项；二、变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初1491号民事判决第一项为：被上诉人郑某在本判决生效后10日内归还被上诉人范某借款10万元及利息（按年利率24%从2019年7月20日起计算至还清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1570元，由郑某负担；二审案件受理费3140元，由张某负担1570元，由郑某负担1570元。本判决为终审判决。审 判 长 李虓晖审 判 员 包新萍审 判 员 王梅芳二〇二〇年十月三十日法官助理 徐 艳书 记 员 张瓅心