惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1391民初863、970号原告（被告）：于永涛，男，汉族，1976年3月26日出生，住所地：甘肃省宁县***********，身份证号码：622************039。被告（原告）：惠州市贝莱物业管理有限公司，住所地：惠州市大亚湾区************。法定代表人：张晓斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：许泳珊，广东增华律师事务所律师。原告于永涛与被告惠州市贝莱物业管理有限公司（下称贝莱公司）劳动争议纠纷一案，本院2020年2月3日立案受理后，又于2020年3月4日就原告贝莱公司诉被告于永涛劳动争议纠纷一案进行了立案受理。本案就该两案依法组成合议庭适用普通程序，于2020年5月6日公开开庭合并进行了审理。原告（被告）于永涛，被告（原告）贝莱公司的委托诉讼代理人许泳珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉辩意见原告于永涛向本院提出诉讼请求：一、请求确认我与被告之间的事实劳动关系，并向我支付以下款项：1．治伤产生的医疗费2022.29元（暂计至2019年12月4日）；2．确认我的月平均工资数额为11637.36元。3.2019年7月26日至2019年10月23日工资与加班费差额23552.66元；4.2019年7月26日至2019年10月23日工作期间的高温补贴费472.5元；5未签订劳动合同双倍工资差额23274.72元（2019年8月25日至2019年10月23日）6．未购买社保造成申请人不能领取失业金损失之赔偿金11637.36元；7．未足额支付工资赔偿金11637.36元；8．保留向被告提出工伤索赔的权利。二、判决被申请人解除双方劳动关系的行为无效，在我治伤期间双方的劳动关系应予继续维持。事实和理由：我于2019年7月25日入职被告处任秩序维护员，当时双方约定正常工作时间工资为4500元每月，公司提供工作餐及住宿（住宿自付水电费），正常工作时间之外加班按照国家有关规定另计加班费。7月26日正式打卡上班。上班之后被告给我办理了工作证，但一直没有和我签订劳动合同，也没有为我购买社保。被告每天安排我上12小时的班（两班倒），除正常工作时间外每天延长4个小时，森之双休日和节假日也照常加班加点工作。工资以银行转账方式发放，被告在几次发放工资时均实施了克扣（7-10月份实发工资为：649.3元+3231.77元+3530元+3069.19元=10480.31元）。未按双方约定足额支付我加班费和工资。当时我因工资没发够向被告提出异议，被告说公司暂时财务困难但会在几个月后给我补发工资。我就相信了被告的话继续上班。被告一直不给我购买社保，我多次找到被告请求购买社保，但均以种种理由拖延。尽管工作时间长很辛苦，但我仍勤勤恳恳上班，一直尽职尽责。2019年9月30日，被告拿出其制作好的《员工转正申请表》和《不缴社会保险确认书》叫我填写并签名确认，我看了文件内容后说我一直要求公司购买社保，《不缴社会保险确认书》非本人意见不同意填写，被告称要填写就必须同时填写两份并签名，要不然不转正也不补发工资，我拒绝了被告的要求。被告就拿走了两份文件。2019年10月19日，被告再次拿出两份文件要求我签名，我表明了与上次相同的意思，要求购买社保，不同意签《不缴社会保险确认书》，被告说既然不同意那你可以考虑自己辞工走人，公司的规定就是这样子。我说不同意签也不愿意辞工，我又没违反公司的规章制度为什么叫我走，再说当时应聘工作时也没有约定试用期，为啥要填写转正申请表。被告说如果都不写就只能走人，后来在被告逼迫下，我就写了转正申请表交给了被告。被告说我不配合对我非常不满。2019年10月23日9时许，我在被告处二号岗位停车场值班。当时有工人在地面搞地砖维修施工，因停车场车辆来往比较频繁，且工人施工地点没有任何安全设施非常不安全。为维护施工现场安全，我在微信工作群请求巡逻岗位同时拿来几个铁马（铁护栏）用来遮挡施工现场。一会巡逻岗队员林某和余某拿来了几个铁护栏，我从余某手中接过护栏去挡施工现场，余某开口骂我装逼一会又骂我一天光知道拍马屁，双方由此发生口角，余某拿起现场一个铁锹向我挥动扬言打死我，后被人夺下铁锹，余某又冲向我在我头上用对讲机和拳头用力打击。后我受伤倒地，同事随后拨打了110报警。下午我被120救护车送往惠亚医院就诊。当日我被医院诊断为：1、头部外伤，左侧头面部组织挫伤；2、左耳创伤性鼓膜穿孔。10月24日我微信向被告出示了医院的诊断证明并请假一周治伤。但被告回复不用拿假条请假了，宣布我因打架违反公司规定已被公司开除。我同被告辩解说自己是因为工作受伤，应视为工伤，公司无权开除我，也不同意公司的处理结果。但公司不由分说，同日又向我发出《关于员工打架辞退通知书》通知我已被公司辞退。10月28日我去被告处，被告当面告知我余某和我都被辞退，给了我一份书面辞退通知书、发放了3069.19元要求我退出工作岗位并离开公司。我认为，仲裁院在处理我案件中存在显失公平情形：1、我在仲裁申请书请求事项中第一条第二项明确主张，被告应支付我2019年7月26日至10月23日工作期间的高温补贴费472.5元；后12月5日虽增加变更了部分仲裁请求，但并未声明放弃有关高温费的诉请，但仲裁院审理时未对此作出处理，也没有做任何说明，属于疏忽或者遗漏。2、我在被告处工作时受伤，目前虽然未被认定为工伤，但也明显属于疑似工伤，目前伤情严重未痊愈，处于法定的医疗期或医学观察期。按规定被告无权解除劳动关系。但仲裁院却裁决被告支付2731.88元经济补偿金即可合法解除劳动关系。这明显违背了相关的法律规定，也非常不利于我后期的工伤索赔，对我显失公平。3、仲裁院在处理我的工资、加班费双倍工资差额、确定月平均工资数额等问题上，也存在计算误差，与事实相悖。综上，被告为免除自身法定义务故意不给我购买社保，又拒不与我签订劳动合同，不按照约定足额支付工资，已严重违反了国家有关规定并给我造成了巨大的损失，侵犯了我的合法权益，依法应予赔偿。根据相关法律规定，我的受伤完全符合工伤认定的范畴，被告应按规定为我申报工伤，但被告毫无人道，不仅不及时送医，不为我申报工伤，反而采取种种手段推卸责任把我辞退，严重伤害了我的身心健康，违反了相关法律规定。又因被告在人事管理中录用有暴力倾向的人员（余某）作为工作人员，故意伤害我的身体致使我耳膜穿孔，损害了我的身体健康，被告作为用人单位属于用人不当及管理失误。根据《劳动法》、《安全生产法》相关规定，被告应当保障劳动者工作场所的安全。被告对我受伤一事有不可推卸的责任。被告不为我购买社保致使我治病产生的费用无法在社保报销，故被告应当承担我治病产生的医疗费。为维护法律尊严和我的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院重新查清事实并支持我的诉求。被告贝莱公司未提交书面答辩意见。原告贝莱公司向本院提出诉讼请求：请求判令原告无需向被告补发工资及加班工资差额7137.93元；请求判令原告无需向被告支付二倍工资差额12124.89元；请求判令原告无需向被告支付经济补偿金2731.88元；请求判令原告无需向被告支付失业保险待遇2214.57元；本案的案件受理费用由被告承担。事实和理由：一、惠州市大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院对被告工资及加班工资的认定是错误的。原告提供的证据《贝莱应聘登记表》可以体现，被告转证后的工资为3200元/月。被告提供的证据工资条工资表显示器工资构成为基本工资+岗位补贴+加班工资+通讯费+高温补贴+宵夜补足，因此，原告每月发放给被告的工资是包含了加班工资以及上述补贴，不存在少发工资的情形，劳动仲裁院以基本工资2000元来计算加班工资没有事实依据和法律依据。二、惠州市大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院计算2019年8月27日至10月23日二倍工资差额的计算方法错误。如第一条所述，原告每月发放给被告的工资是包含了加班工资及各种补贴所有费用，原告不存在少发工资的情况。因此劳动仲裁院应以原告实际发放的工资为计算依据，而不应当重复计算加班工资并以以重复计算后的数额作为计算二倍工资差额的基数。三、惠州市大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院错误认定劳动合同关系解除的事由，错误适用法律。1、原告解除与被告的劳动合同关系是基于被告严重违反公司规章制度，并被治安拘留。2019年10月23日被告因私事与另一名员工余邵林在上班期间打架斗殴，被告与余邵林均被龙山派出所治安拘留。原告提交的证据《员工手册》第十三条约定，“员工在职期间打架斗殴的，公司可以解除劳动合同关系。”原告基于被告严重违反公司规章制度，且被治安拘留3天，因此于2019年10月28日向被告发出辞退通知书，被告随后也办理了离职手续。因此，原被告劳动合同关系解除是基于被告严重违反公司规章制度，而并不是被告向原告提出要求解除劳动合同。2、原告没有为被告缴纳社保是基于被告的申请，且被告作出承诺由此造成的一切法律后果由其承担，现被告以原告未缴社保为由主张权利明显违反了诚实信用原则。原告提价的证据《不缴社会保险确认书》可以体现，原告要为被告办理社保，但被告基于自身原因不同意办理，要求被告不为其缴纳社保并要求贵司将需购买社保的支出作为被告工资予以发放。而原告发放给被告的工资实际上也包含了公司应支出的社保费用。因此，原告没有给被告缴纳社保的过错在被告，原告对此不应当承担责任。故，被告从未以贵司没有为其缴纳社保为由要求解除劳动合同，双方劳动合同关系解除是基于被告严重违反公司规章制度，原告享有法定解除劳动关系的事由，且原告无须对被告进行赔偿或补偿。劳动仲裁院却依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条要求原告支付经济补偿金，没有任何事实依据和法律依据。四、被告未能领取失业保险待遇是因其自身强烈要求不购买社保所造成的，原告对此没有过错，劳动仲裁院因此要求原告赔偿被告失业保险待遇没有法律依据。如第三条所述，被告强烈要求原告不为其购买社保，并承诺由此承担一切后果及责任，并不由此向原告主张任何权利。正是基于被告的请求及承诺，原告才没有为其购买社保并每个月将公司应支出的社保费用作为工资发放给被告。因此，原告实际上已通过将社保费用直接发放的形式承担了义务，被告也可以从中享受失业保险待遇。被告主张的失业保险待遇损失因根据其承诺由其承担后果。综上，惠州市大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院存在事实认定错误及适用法律错误，导致错误裁定。原告为维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，具状起诉，请予以支持。被告于永涛辩称，对原告的诉求不同意，全部是无理要求，不符合法律规定，请求法庭在查明事实的基础上公正判决。查明的事实经审理查明：2019年7月25日，原告于永涛入职贝莱公司处工作，岗位为保安员。双方约定月工资为4500元，未签订书面劳动合同。于永涛2019年7月至10月的实发工资为649.35元、3231.77元、3530元、3069元。工资条中的内容包括：基本工资2000元、岗位补贴、加班工资、加班费、高温补贴等。双方确认的考勤表显示：2019年7月份正常工作日加班16小时，休息日加班24小时；8月份正常工作日加班76小时，休息日加班36小时；9月份正常工作日加班68小时，休息日加班48小时，法定节假日加班12小时；10月份正常工作日加班40小时，休息日加班24小时，法定节假日加班36小时。2019年10月23日，于永涛与公司同事余某发生打架斗殴事件，于永涛到惠亚医院治疗，诊断结果为：1、头部外伤，左侧头面部组织挫伤；2、左耳创伤性鼓膜穿孔。后派出所对其二人作出治安拘留的处理。同日，贝莱公司作出《关于员工打架辞退通知书》，对于永涛做辞退处理。于永涛签收但是表明不同意。2020年3月30日，本区人力资源和社会保障局作出【2020】22157号认定工伤决定书，认定于永涛受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第三项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。贝莱公司不服上述认定工伤决定书，于2020年5月14日向惠州市人力资源和社会保障局申请行政复议，惠州市人力资源和社会保障局予以受理。于永涛因未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班工资等争议，以贝莱公司为被申请人，向本区劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2020年1月16日，该仲裁院作出惠湾劳人仲案字【2019】423号非终局仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决发生法律效力之日起三日内补发申请人工资及加班工资差7137.93元；二、被申请人在本裁决发生法律效力之日起三日内补发申请人2019年8月27日至10月23日期间二倍工资差额12124.89元；三、被申请人在本裁决发生法律效力之日起三日内支付申请人经济补偿金2731.88元；四、被申请人在本裁决发生法律效力之日起三日内支付失业保险待遇2214.57元；五、驳回申请人其他仲裁请求。于永涛、贝莱公司均不服上述裁决，遂向本院提起诉讼。判决理由及结果本院认为，关于加班工资差额。于永涛2019年7月至10月的实发工资为649.35元、3231.77元、3530元、3069元，合计10480.31元。于永涛基本工资为2000元，则每小时工资为11.49元/小时（2000÷21.75天÷8小时）。2019年7月份正常工作日加班16小时，休息日加班24小时；8月份正常工作日加班76小时，休息日加班36小时；9月份正常工作日加班68小时，休息日加班48小时，法定节假日加班12小时；10月份正常工作日加班40小时，休息日加班24小时，法定节假日加班36小时。折算出于永涛在职期间加上加班工资后的工资应为：2019年7月份1226.94元、8月份5119.70元、9月份5969.66元、10月份5301.95元，共计17618.24元。于永涛实发工资为10480.31元，则贝莱公司应向于永涛补发工资7137.93元。于永涛、贝莱公司之间存在事实劳动关系，贝莱公司自用工之日起超过一个月不满一年未与于永涛签订劳动合同，贝莱公司应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定，向于永涛支付2019年8月26日至2019年10月23日期间的双倍工资差额。计算为5119.70元÷30天×5天+5909.66元+5301.95元=12124.89元。于永涛的工资岗位是保安，并非从事露天岗位工作，不具备享受高温津贴的条件，于永涛请求被告支付高温津贴的诉求，本院不予支持。因于永涛所受伤害被认定为工伤，但贝莱公司对此认定不服，提起了行政复议，该行政复议的结果尚未明确。于永涛所受伤害是否为工伤，决定了贝莱公司解除合同的行为是否违法及后续的经济补偿金或经济赔偿金数额、医疗费的计算。本院对上述事项暂不做处理，待贝莱公司申请的行政复议处理结果确定之后，双方可另行起诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决如下：一、被告（原告）惠州市贝莱物业管理有限公司在本判决生效之日起5日内，向原告（被告）于永涛支付补发工资7137.93元；二、被告（原告）惠州市贝莱物业管理有限公司在本判决生效之日起5日内，向原告（被告）于永涛支付2019年8月26日至2019年10月23日期间的双倍工资差额12124.89元。三、驳回原告（被告）于永涛的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）惠州市贝莱物业管理有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，经本院批准免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  谢学炎审 判 员  古朝晖人民陪审员  甘甜田二〇二〇年五月二十七日书 记 员  连楚宇