湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0112民初1932号原告：长沙靖港建筑工程有限公司，住所地长沙市望城区靖港镇芦江社区保粮街**。法定代表人：阳建国，该公司负责人。委托诉讼代理人：房炬，湖南首乐律师事务所。被告：湖南骏逸美实业有限公司，，住所地长沙市望城区丁字湾街道桃花安置小区**101法定代表人：廖鹏源，该公司总经理。委托诉讼代理人：王良、李再胜，湖南华良国路律师事务所律师。原告长沙靖港建筑工程有限公司（以下简称靖港公司）与被告湖南骏逸美实业有限公司（以下简称骏逸美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告靖港公司的委托诉讼代理人房炬，被告骏逸美公司的委托诉讼代理人王良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告靖港公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令解除原被告于2017年4月20日签订的《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》；2．请求判令被告向原告支付履约保证金3191779.381元及保证金全部清偿之日止的违约金（暂计算至2020年5月12日为657943.78元）；3、请求判令被告向原告支付赔偿金200万元；4．请求判令被告承担原告因聘请律师而支付的律师代理费242983元；5．本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月20日，原告与被告签订《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》，承接湘妮现代仓储基地项目。合同约定为保证原告严格履行合同，原告向被告支付履约保证金1000万元，分两次支付完毕；若因被告原因不能开工或工程二期、三期不能给原告承包，被告必须立即退还保证金，且自保证金递交之日起按人民银行同期贷款利率的4倍向原告支付违约金。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了1000万元的履约保证金，但因被告原因工程一直未能开工，给原告造成了极大损失，故原告要求被告按照合同约定返还履约保证金并支付违约金。经原告多次催要，被告分别于2018年2月12日返还100万元、2018年11月2日返还300万元、2018年11月5日返还200万元、2019年1月16日返还100万元、2019年1月17日返还100万元、2019年4月12日返还200万元。截至2020年5月12日，尚欠3849723.16元未支付。因被告原因解除合同，导致原告可得利益损失近2000万元，原告考虑本案实际情况，在此仅向被告主张损失200万元。同时，依据合同约定，任何一方违约应当向守约方承担诉讼费、律师费等费用，原告因本案聘请律师并支付律师费人民币242983元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告骏逸美公司辩称，1、涉案工程尚未办理建设工程规划许可证、建设施工许可证等相关审批手续，且系没有资质的个人借用有原告企业资质签订，合同系无效合同；2、合同约定开工时间为暂定日期，具体以被告的开工令为准，被告二、三期项目暂未开工系因政府政策调整，项目需要办理工业地产确认书，政府政策调整系不可抗力，且被告已经全部退还了履约保证金，双方均以事实行为表示不再履行合同，双方的权利义务已经全部终止；3、即使合同有效，被告没有任何违约行为，原告无权要求被告支付违约金，原告没有证据证明存在损失，违约金标准过高；4、原告要求被告支付律师费请求，没有合同依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2017年4月20日，原告与被告签订《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》，约定：1、甲方（被告）将湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包给乙方（原告）施工；2、为保证乙方严格履行合同，乙方同意向甲方支付1000万元履约保证金，乙方在2017年4月28日前支付500万元，2017年6月28日前支付完毕；开工进场后一个月退还400万，基础完工验收合格后15个工作日内退还300万，二层主体完工验收和合格后15个工作日内退还300万；若甲方不能开工或工程二期、三期不能承包给乙方施工，甲方必须立即退还保证金，且自保证金交付之日起按人民银行同期贷款利率的4倍向乙方支付违约金；3、第二期开工时间暂定为2017年9月25日，实际日期以甲方开工令为准；4、因发生争议产生的诉讼费、律师费、鉴定费均由败诉方承担。合同签订后，原告分别于2017年4月27日和7月20日向被告支付履约保证金500万元，合计1000万元。2017年12月26日，长沙市人民政府发布《关于进一步规范工业地产发展管理办法的通知》，该通知第十六条规定“工业地产项目申请预售或销售前，必须向住房城乡建设部门申请，办理工业地产的预（现）售许可证备案”。因湘妮现代仓储城一期项目未办理工业地产确认书，湘妮现代仓储基地第二、三期工程一直未开工。2018年2月12日，被告向原告退还保证金100万元；2018年11月2日，被告向原告退还保证金300万元；2018年11月5日，被告向原告退还200万元；2019年1月16日，被告向原告退还100万元；2019年2月17日，被告向原告退还100万元；2019年4月12日，被告向原告退还200万元，以上合计1000万元。2020年5月20日，原告向本院提起诉讼，酿成本案纠纷。另查明，2018年4月23日，被告向长沙市望城区人民政府发出《关于请求政府支持加快交付进度的报告》，内容为被告的“湘妮国际仓储城”承包给长沙九峰建设工程有限公司（以下简称九峰公司）施工后，因九峰公司人员、材料、资金投入不到位，工期严重滞后，请求政府出面支持加快交付进度。2018年7月25日，被告向长沙市望城区人民政府发出《关于请求政府依法维护合法权益的报告》，内容为：2015年被告与长沙市望城区人民政府签订《湘妮机械项目用地补充协议》，约定用地性质为仓储用地；2017年4月13日、7月10日拿到预售许可证并已对外销售，但2018年7月5日长沙市望城区住房保障局以项目不在工业园区为由拟撤销一期已取得的商品预售许可证，该项目已经对外出售，如撤销许可证极易引发群体性事件，请求政府给予协助。2018年8月2日，长沙市望城区住房保障局向望城区政府回复称涉案项目属于工业仓储用地性质，无工业地产确认书，建议作为历史遗留问题，通过区政府会议明确相关部门确认其性质。2018年11月26日，长沙市望城区人民政府区长办公会议纪要显示：工业地产已建成的项目按之前签订的合同约定同意其预售，未动工的项目严格按照工业地产相关规定执行。2019年1月12日，湖南望城经济开发区铜官循环经济工业基地管理委员会回复《关于支持湘妮仓储中心项目办理销售手续的函》：请长沙市望城区住房保障局按照原预售许可支持办理网签。2019年1月16日，湖南望城经济开发区铜官循环经济工业基地管理委员会向长沙市望城区人民政府就涉案项目提交《关于河东片区柏强创业园、湘妮仓储中心两个项目办理工业地产项目确认书情况报告》，建议为该项目办理工业地产项目确认书。2019年1月30日，长沙市望城区国土资源局、长沙市望城区住房保障局回复《关于河东片区柏强创业园、湘妮仓储中心两个项目办理工业地产项目确认书的意见》，对该意见无异议，请区政府审议。2019年2月2日，长沙市望城区住房保障局回复《关于湘妮置业工业地产销售问题的处理意见》：“湘妮仓储中心”属于已建成的工业地产，该中心4#、5#、6#、7#栋已取得预售许可，按照2018年11月26日区长办公室会议纪要［2018］62号关于按遗留问题处理的文件精神，应由望城高新区出具明确意见后，我局依意见开放网签。再查明，原告为追索本案债权，于2020年5月20日与湖南首乐律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理费为242983元，但原告未实际支付。以上事实有《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》、银行转账记录、《委托代理合同》、《关于进一步规划工业地产发展管理办法》、《加快交付进度的报告》、《维权报告》以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。本院认为，第一、关于《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》的效力。原被告签订的《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定和禁止性规定，合法、有效，对双方当事人有法律约束力，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。被告以涉案工程尚未办理建设工程规划许可证、建设施工许可证等相关审批手续，且系没有资质的个人借用有原告企业资质签订为由，主张涉案合同为无效合同的抗辩理由，被告能够办理上述审批手续但未办理，且未提供证据证明系没有资质的个人借用有原告企业资质签订涉案合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款之规定，被告上述抗辩理由均没有法律依据，本院不予采纳。第二、本案是否构成不可抗力及涉案合同是否应当予以解除。所谓不可抗力是指不能预见、无法避免且不能克服的客观情况。原告与被告签订《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》时间为2017年4月，合同约定第二期开工时间暂定为2017年9月25日，而《关于进一步规范工业地产发展管理办法的通知》颁布时间为2017年12月，且工业地产确认书主要是与涉案项目不动产登记有关，与本案建设工程合同履行不存在必然关系，因此被告提出涉案合同不能履行系政府政策调整，属于不可抗力的抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于被告已经于2019年4月12日将涉案的保证金1000万元退还给原告，可以视为双方在此时已经事实上解除涉案合同。第三、涉案工程至今未能开工，依据合同约定，被告必须立即向原告退还保证金，且自保证金交付之日起按人民银行同期贷款利率的4倍向原告支付违约金。虽然被告向原告退还了1000万元，但是双方并未就该笔款项的性质是保证金本金还是违约金进行具体约定，法律亦未对违约金和本金的抵充顺序进行规定，考虑到违约金兼具备补偿性和惩罚性，违约金与利息之间均为独立的债务关系，在清偿抵充时，按照先冲抵负担较重的债务的原则，负担较重的本金应先抵充。经本院核算，按照银行间同业拆借中心公布的1-5年期贷款市场报价利率的四倍（4.75%＊4=19%）计算，1、500万元保证金自2017年4月28日至2018年2月12日期间的违约金为749444.44元，500万元保证金自2017年7月21日至2018年2月12日期间的违约金为533055.56元；2、2018年2月12日归还了100万元，以900万元为基数，自2018年2月12日计算至2018年11月2日期间的违约金为1225500元；3、2018年11月2日归还了300万元，以600万元为基数，2018年11月2日计算至2018年11月5日的违约金为9500元；4、2018年11月5日归还了200万元，以400万元为基数，2018年11月5日计算至2019年1月16日的违约金为149888.89元；5、2019年1月16日归还100万元，以300万元为基数，自2019年1月16日计算至2019年1月17日期间的违约金为1583.33元；6、2019年1月17日归还100万元，以200万元为基数，自2019年1月17日计算至2019年4月12日期间的违约金为90777.78元；7、2019年4月12日归还200万元，涉案保证金已经全部归还，从此时开始不再继续计算违约金。综上，以上合计2759750元。对原告主张超出以上金额的违约金部分，本院不再予以支持。第四，关于原告主张赔偿金200万元。原告主张因被告违约导致原告可得利益损失，因此要求被告支付200万元赔偿金，本院认为合同已经对违约责任的承担方式进行了明确约定，原告为履行合同而支出的成本和损失已经通过违约金得到填平，再行主张可得利益损失，于法无据，本院不再予以支持。第五，关于原告主张律师代理费242983元。原告虽然向本院提交了委托代理合同，但是未提供支付凭证和发票，庭审过程中原告表示未实际支付律师代理费，因此本院对该项费用不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，之规定，判决如下：一、确认原告长沙靖港建筑工程有限公司与被告湖南骏逸美实业有限公司签订的《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》已经于2019年4月12日解除；二、被告湖南骏逸美实业有限公司于本判决生效后十日内向原告长沙靖港建筑工程有限公司支付违约金2759750元；三、驳回原告长沙靖港建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54448元，因适用简易程序减半收取27224元，财产保全费5000元，合计32224元，由被告湖南骏逸美实业有限公司负担14596元，原告长沙靖港建筑工程有限公司负担17628元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  孙莉萍二〇二〇年九月十六日代理书记员  谢 慧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。