安徽省青阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1723民初786号 原告：池州市某园林绿化工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区。 法定代表人：吴义成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵海涛，安徽始信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章强贵，安徽始信律师事务所律师。 被告：吴一凡，男，1991年12月7日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 委托诉讼代理人：吴小青（系被告吴一凡的父亲），1964年9月1日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县, 被告：安徽池州市某建筑有限公司，住所地安徽省池州市。 法定代表人：刘葵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈学志，贵池区乌沙镇法律服务所法律工作者。 被告：青阳县某建筑安装有限公司，住所地安徽省池州市青阳县。 法定代表人：刘杰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城镇法律服务所法律工作者。 原告池州市某园林绿化工程有限公司（以下简称升辉公司）与被告吴一凡、安徽池州市某建筑有限公司（以下简称恒华公司）、青阳县某建筑安装有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案，于2019年10月28日作出（2019）皖1723民初855号民事判决。宣判后，原告升辉公司不服判决，向安徽省池州市中级人民法院提起上诉。安徽省池州市中级人民法院于2020年4月20日作出（2019）皖17民终1104号民事裁定，以原判认定部分事实不清，适用法律错误，撤销本院（2019）皖1723民初855号民事判决，发回重审。本院于2020年4月28日以（2020）皖1723民初786号案件立案受理，依法另行组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告升辉公司的法定代表人吴义成、委托诉讼代理人赵海涛、章强贵，被告吴一凡的委托诉讼代理人吴小青，被告恒华公司的委托诉讼代理人陈学志，被告天成公司的委托诉讼代理人杨长根均到庭参加诉讼。后本院于2019年9月4日再次公开开庭进行了审理，原告升辉公司的法定代表人吴义成、委托诉讼代理人赵海涛、章强贵，被告吴一凡的委托诉讼代理人吴小青,被告恒华公司的委托诉讼代理人陈学志到庭参加诉讼。被告天成公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 升辉公司向本院提出诉讼请求：1、判令吴一凡、恒华公司、天成公司立即支付工程款210363.50元及违约金21036.35元；2、判令由吴一凡、恒华公司、天成公司承担本案的诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：2015年10月，升辉公司与吴一凡签订《外墙保温施工合同》，约定吴一凡将位于青阳县青山新城南区4#、5#、8#楼外墙、屋面以及包角保温工程以包工包料的方式发包给升辉公司施工。双方并就工程造价、付款方式及违约责任等作了详细约定。合同签订后，升辉公司依约按质按量完成了工程施工，工程也已验收合格，但吴一凡至今只支付了50000元工程款。余款经升辉公司多次催要，吴一凡均以种种理由拖而不付。该工程系恒华公司承包的，又违法分包给吴一凡，天成公司管理该工程，故作为违法分包人和管理人，恒华公司和天成公司承担连带责任。综上所述，吴一凡、恒华公司和天成公司拒不支付工程款的行为，已经严重侵害了升辉公司的合法权益。为此，升辉公司提起诉讼，请求法院依法支持升辉公司的上述诉讼请求。 吴一凡辩称，本案争议焦点主要是工程造价问题，涉案工程造价及工程量应该按照审计中心出具的审计报告为依据。《外墙保温施工合同》中关于包角该部分工程内容，应该是升辉公司后加上去的，且包角工程造价存在重复计价的问题。升辉公司没有按照双方合同约定的有保温涂料施工工序进行施工。 恒华公司辩称，1、恒华公司是建设单位，涉案工程由有建筑施工资质的天成公司承建符合法律规定；2、天成公司按法律规定将附属工程由吴一凡施工是正确的；3、升辉公司应该遵守、遵循该工程建设图纸规划的要求进行施工，因为该图纸规划在施工前已向各施工单位进行了书面告知，任何施工单位不得超出图纸所规划的范围进行无规定的操作施工，如果有这种现象，是一个无效行为，同时，还造成审计无法通过，而本案所涉工程施工方面的审计未发现有多余不按图纸施工的地方，故升辉公司在（2019）皖1723民初855号案件中申请法院进行司法鉴定，该鉴定已由鉴定人员出庭对疑惑问题进行解答，该鉴定均证明没有升辉公司所称的遗漏的施工部位，故该案发回重审是没有事实根据的。 综上所述，本案与恒华公司没有任何法律和事实关系，请求依法驳回升辉公司对恒华公司的诉讼请求。 天成公司辩称，青阳县蓉城镇农民集中安置房光明新村三期-青山新城南区2标段工程由恒华公司中标，恒华公司中标后将工程转包给天成公司，天成公司又转包给吴一凡进行施工，天成公司只收取管理费用，其他与天成公司无关。至于升辉公司与吴一凡签订合同，天成公司对此不清楚，根据合同的相对性原则，天成公司仅与吴一凡之间存在合同关系，故天成公司对升辉公司没有付款义务。 本案升辉公司、天成公司围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法在青阳县政府投资审计中心调取了结算审核报告。上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。吴一凡、恒华公司未提供证据。 对当事人有争议的证据，本院认证意见如下： 升辉公司提供的《外墙保温施工合同》，能够证明吴一凡将案涉青山新城南区4#、5#、8#楼外墙、屋面以及包角保温工程以包工包料的方式发包给升辉公司施工的事实，具有真实性，本院对其证明力予以确认。升辉公司提供的天成公司法定代表人刘杰的情况说明、天成公司提交的内部承包合同协议能够相互印证，能够证实包括涉案工程在内的本县光明新村三期-青山新城南区2标段工程由恒华公司中标承包后，由天成公司实际施工，天成公司通过内部承包的方式转包给吴小青、吴一凡，吴一凡将涉案工程分包给升辉公司施工的事实，该两份证据具有真实性、合法性和与本案的关联性，予以认定。升辉公司提供的国庆值班表，因缺乏相关证据佐证，不能实现吴一凡系恒华公司的管理人员该证明目的。升辉公司提供的安徽蓝天工程造价咨询有限公司鉴定意见书、鉴定人贾某出庭证言、青山新城南区4-8栋楼建筑节能工程竣工资料及本院调取的结算审核报告，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，可以作为本案的有效证据使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 青阳县蓉城镇农民集中安置房光明新村三期—青山新城南区II标段工程由恒华公司中标承包后，交由天成公司实际施工，后天成公司与吴小青、吴一凡签订内部承包协议，通过内部承包的方式转包给吴小青、吴一凡。2015年10月13日，吴一凡与升辉公司签订《外墙保温施工合同》，约定：吴一凡将上述工程当中的青山新城南区4#、5#、8#楼外墙和屋面、包角保温工程以包工包料的方式分包给升辉公司施工；外墙保温涂料面单价45元每平方米，屋面保温单价45元每平方米、包角单价5元每米；每栋房屋完工付工程总款的40%，年内付至工程总款的80%，余款20%待工程保温验收合格后付清。合同签订后，升辉公司依约完成了施工，工程验收合格并投入使用。升辉公司就其完成的工程量、工程造价未与吴一凡结算，吴一凡仅支付升辉公司工程款50000元。2018年2月，青阳县审计局委托安徽金瑞安工工程咨询有限公司对上述青山新城南区II标段整体工程造价进行审核。2019年3月19日，升辉公司以本案各被告未能支付剩余工程款为由，向本院提起诉讼。原审案件审理中，升辉公司于2019年5月9日申请对涉案工程的工程款进行鉴定，本院依法委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定工程总价款为148126.2元。本次鉴定费8000元、鉴定人出庭费用1000元，由升辉公司预付。基于上述司法鉴定意见书和青阳县政府投资审计中心出具的结算审核报告中载明的涉案工程的工程量基本一致的事实，原审作出（2019）皖1723民初855号民事判决书，判决吴一凡支付升辉公司工程款98126.2元、鉴定费8000元，合计106126.2元。升辉公司认为上述鉴定未将其实际完成的南北柱侧面和外墙侧面（窗侧面）、与墙正面的保温包角、地下墙柱等保温施工部分计入工程量。经二审核实，上述未计入工程量属实。为此，本案重审过程中，经升辉公司申请，本院于2020年6月19日依法委托安徽中信工程咨询有限公司对涉案保温工程造价进行重新鉴定，鉴定意见为：4#楼（一二层）外墙保温（含包角）以及4#、5#、8#楼屋面保温工程总价款为166617.45元，其中：外墙、屋面保温158462.55元、4#楼外墙包角8154.90元。本次鉴定说明事项为：4#楼三楼楼梯堡未发现外墙有保温材料，如4#楼三楼楼梯堡外墙按照外墙保温合同价计算，工程造价3904.68元（含包角），因经现场勘验，实际施工情况无法核实，本次鉴定对该项费用单列说明。本次鉴定费8000元由升辉公司预付。对该4#楼三楼楼梯堡外墙非保温工程，升辉公司认为系其实际施工，但未提供足够证据证明。 本院认为，升辉公司与吴一凡签订《外墙保温施工合同》系双方当事人真实意思表示，因升辉公司未能向本院提交其公司具有施工保温工程的建筑资质，故双方签订的上述合同系无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，故对升辉公司要求参照合同约定支付工程价款的诉求，本院予以支持。因升辉公司与吴一凡签订的《外墙保温施工合同》系无效合同，且依据法律规定，无效合同的处理以恢复原状为原则，有效合同的处理以承担违约责任为原则，现升辉公司以有效合同的处理原则，请求支付本案因无效合同所产生的违约金21036.35元，显然有悖于法律规定，故对升辉公司该部分诉求，本院不予支持。天成公司、恒华公司与升辉公司之间无合同关系，也无相关证据证明吴一凡签订涉案合同系替天成公司或恒华公司履行职务行为，且升辉公司以包工包料的方式承包涉案保温工程，升辉公司与吴一凡之间并非单纯的劳务分包关系，不存在因欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情形，根据严守合同相对性原则，故对升辉公司要求天成公司、恒华公司承担连带支付工程款责任的诉讼请求，本院不予支持。依据合同相对性原则，本案升辉公司主张的工程款依法应当由吴一凡支付，升辉公司认为该工程系恒华公司承包的，又违法分包给天成公司，天成公司管理该工程，故作为违法分包人和管理人，恒华公司和天成公司承担连带责任，于法无据，本院不予采纳。审计结论是审计机关对被审计单位作出的具体行政行为，双方建立的是行政法律关系，在政府投资建设项目中，国家审计机关必须对建设项目工程造价进行审计，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，但审计结论并不当然能够约束建设工程施工合同双方当事人之间民事法律关系。本案升辉公司与吴一凡签订的《外墙保温施工合同》既未约定工程结算以政府审计为依据，也无证据证明升辉公司对青阳县审计局关于包括涉案保温工程在内的青山新城南区II标段工程造价的结算审核报告予以认可，所以该结算审核报告不能作为本案工程结算依据，本案工程结算应以安徽中信工程咨询有限公司的鉴定意见为结算依据，吴一凡关于该辩解，不予采纳。本案双方争议的保温工程造价经鉴定166617.45元，扣减吴一凡已支付50000元工程款，尚欠116617.45元，吴一凡应予支付。鉴定费用共计17000元，结合升辉公司诉讼请求、鉴定结果等因素综合考虑，酌情认定由吴一凡负担12000元，由升辉公司自行负担5000元。本案4#楼三楼楼梯堡外墙经鉴定非保温工程，依据双方签订的《外墙保温施工合同》约定，升辉公司对该工程内容的变更既未提供施工过程中形成的签证等书面文件确认，也未提供足够证据证明该部分非保温工程系其实际施工，故升辉公司主张该部分工程款3904.68元，缺乏事实依据，且不符合双方合同约定，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下: 一、吴一凡于本判决生效后十日内支付池州市某园林绿化工程有限公司工程款116617.45元、鉴定费12000元，合计128617.45元； 二、驳回池州市某园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5026元，减半收取计2513元，由吴一凡负担1307元、池州市某园林绿化工程有限公司负担1206元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。 审 判 长  吴文清 人民陪审员  张 望 人民陪审员  施 恚 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  徐 雪 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等法律责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。