广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终62号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李立东，男，1968年9月10日出生，汉族，初中文化，原中山华某工艺制品有限公司员工，户籍所在地湖南省涟源市*******委会汽车站宿舍。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黎顺驱，广东中亿律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）张正奎，男，1970年2月14日出生，汉族，初中文化，原中山亚某筛网有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省太和县************。因本案于2019年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李超本，广东定海针律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人李立东犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、原审被告人张正奎犯职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年12月11日作出（2019）粤2071刑初2615号刑事判决。宣判后，原审被告人李立东、张正奎不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：被告人李立东是中山华某工艺制品有限公司（以下简称华某公司）的丝印部领班，被告人张正奎是中山亚某筛网有限公司（以下简称亚某公司）的法定代表人。自2016年5月起，被告人张正奎为取得华某公司的订购单，谋取不正当利益，多次通过银行转账给予被告人李立东回扣人民币100000余元，给予华某公司丝印部主管胡水龙（另案处理）回扣人民币77200元。2017年5月份开始，被告人李立东与被告人张正奎商议后，利用被告人李立东的职务便利，通过篡改订单上货物数量的方式，侵占华某公司财物。至2018年4月，被告人李立东与被告人张正奎共篡改华某公司对亚某公司的材料订购单13次，侵占华某公司货款人民币174000元，另有货款人民币105000元华某公司尚未支付。2019年3月21日，被告人李立东在涟源市桥头河镇菜市*被公安人员抓获。同年6月4日，被告人张正奎去到公安机关投案。中山市第一人民法院判决认为，被告人李立东、张正奎无视国家法律，利用被告人李立东职务上的便利，结伙将被害单位华某公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人李立东作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。被告人张正奎为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为又已构成对非国家工作人员行贿罪，依法亦应予以惩处。被告人李立东在判决宣告前犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人张正奎在判决宣告前犯职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪，依法均应当数罪并罚。被告人李立东在职务侵占共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张正奎在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人李立东如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张正奎当庭对所犯职务侵占罪自愿认罪，对其所犯该罪可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李立东犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑二年七个月,决定执行有期徒刑二年三个月。二、被告人张正奎犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元,决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人李立东、张正奎退赔被害单位中山华某工艺制品有限公司人民币174000元。四、追缴被告人李立东受贿的款项人民币100000元。上诉人李立东及其辩护人提出：1.李立东既没有为亚某公司取得华某公司的供货权而提供过帮助，也没有权限为张正奎提供帮助，亚某公司取得供货权系因其价格低质量好，李立东收受回扣系张正奎取得订单后主动给予的好处费，故李立东不应构成非国家工作人员受贿罪；2.李立东对构成职务侵占罪没有异议，其虽未能退赃，但认罪态度好，请求本院对其从轻处罚。上诉人张正奎及其辩护人提出：1.好处费系李立东和胡某龙向张正奎主动索要，张正奎亦没有因此谋取非法利益，不应构成对非国家工作人员行贿罪；2.在职务侵占中张正奎对李立东私改订单并不知情，亦未因此而获利；3.张正奎具有自首情节，请求本院对其从轻改判。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人张正奎、李立东及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评析如下：1.对于上诉人张正奎、李立东是否构成对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪的问题。经查，上诉人张正奎、李立东的供述及证人胡某龙的证言一致证实，张正奎为取得向华某公司供应原材料的资格，向李立东、胡某龙承诺华某公司如向亚某公司订货，其二人将获得回扣，后亚某公司在李立东、胡某龙的帮助下取得华某公司原料供应商资格，且在此过程中李立东、胡某龙多次收取了张正奎的贿赂财物，综上可见上诉人张正奎、李立东均利用了李立东职务上的便利谋取不正当利益，属权钱交易，因此上诉人张正奎、李立东分别构成对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。2.对于张正奎及其辩护人提出在职务侵占中张正奎对李立东私改订单并不知情的意见。经查，上诉人李立东、张正奎的供述、被害单位华某公司员工唐某华的陈述一致证实，张正奎在收到华某公司采购单的情况下，根据李立东指示向华某公司少送300码黄纱，并将中间赚取的差价交予李立东。上述事实有华某公司的采购单、订货单，亚某公司的送货单、订货单予以印证，足以证实张正奎具有帮助李立东共同侵占华某公司财物的犯罪故意。3.对于上诉人张正奎及其辩护人提出张正奎具有自首情节的意见。经查，虽然上诉人张正奎主动投案，但其在侦查阶段的第一份供述辩称没有职务侵占行为，且隐瞒了对李立东行贿的部分事实，没有如实供述其向非国家工作人员行贿及职务侵占的犯罪事实，故其不构成自首。综上，对两名上诉人及其辩护人请求从轻改判的意见均不予采纳。本院认为，上诉人李立东、张正奎无视国家法律，利用李立东职务上的便利，结伙将被害单位华某公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人李立东作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。上诉人张正奎为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为又已构成对非国家工作人员行贿罪，依法亦应予以惩处。上诉人李立东在判决宣告前犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，上诉人张正奎在判决宣告前犯职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪，依法均应当数罪并罚。上诉人李立东在职务侵占共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张正奎在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人李立东如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张正奎当庭对职务侵占罪自愿认罪，对该部分犯罪可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁以劲审判员  梁容坚审判员  裴 涛二〇二〇年五月十四日书记员  潘港锋赵娟