湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初3083号原告肖安钦，男，1960年1月15日出生，汉族，住长沙市望城区。原告康惠春，女，1964年3月2日出生，汉族，住长沙市望城区。被告益阳资华房地产开发有限责任公司，住所地益阳市赫山区金山南路****。法定代表人龚志先。委托代理人曹家利，系公司办公室负责人，代理权限为一般代理。被告益阳资华酒店管理有限责任公司，住所地，住所地益阳市高新区金山南路****iv>法定代表人段建波。被告长沙通程实业（集团）有限公司，住所地长沙市雨，住所地长沙市雨花区劳动路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人周兆达。委托代理人欧晓芳，湖南天地人律师事务所，代理权限为一般代理。第三人湖南潇湘晨报传媒经营有限责任公司，住所地长沙市天心区，住所地长沙市天心区韶山南路**潇湘晨报综合楼v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人伍洪涛。委托代理人张可柔，湖南金州律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人罗淇予，湖南金州律师事务所律师，代理权限为一般代理。第三人湖南盛世广告商贸有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉，住所地长沙市天心区芙蓉南路**华凌?香墅美地****style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人唐春梅。委托代理人刘高，湖南芙蓉律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告肖安钦、康惠春（以下简称两原告）与被告益阳资华房地产开发有限责任公司（以下简称资华房地产公司）、益阳资华酒店管理有限责任公司（以下简称资华酒管公司）、长沙通程实业（集团）有限公司（以下简称长沙通程公司）、第三人湖南潇湘晨报传媒经营有限责任公司（以下简称潇湘晨报公司）、湖南盛世广告商贸有限公司（以下简称盛世广告公司）侵权责任纠纷一案，本院于2018年11月28日立案受理后，于2019年3月27日作出（2018）湘0903民初5437号民事判决书。2019年6月24日，湖南省益阳市中级人民法院以原判决认定基本事实不清，撤销原判决发回重审，本院于2019年7月16日立案受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序三次公开开庭进行了审理。原告肖安钦、康惠春，被告资华房地产公司的委托代理人曹家利，被告长沙通程公司的委托代理人欧晓芳，第三人潇湘晨报公司的委托代理人张可柔、罗淇予，第三人盛世广告公司的委托代理人刘高到庭参加诉讼，被告资华酒管公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告资华房地产公司、资华酒管公司赔偿因侵权行为造成两原告财产损害金额471,696.6元；2、请求法院依法判决被告长沙通程公司、第三人潇湘晨报公司、盛世广告公司对以上诉求承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告资华房地产公司、资华酒管公司、长沙通程公司，第三人潇湘晨报公司、盛世广告公司承担。事实与理由：2012年6月14日，原告肖安钦从长沙返回茶陵时在火车站购买了一张当天的《潇湘晨报》，看到被告资华房地产公司刊登的整版图文广告，广告内容为国企护航，投资无忧，2012跟着通程集团赚钱去！并注明了投资商为长沙通程实业（集团）有限公司及投资回报等，原告肖安钦深信跟着长沙通程集团投资安全有保障，在上述图文广告的诱导和欺骗下，2012年6月26日，原告康惠春在长沙通程国际大酒店与被告资华房地产公司、资华酒管公司签订了三份合同，一次性支付415,800元购买了益阳通程五星级酒店客房一间，并将该客房委托给被告资华酒管公司对外经营。两原告认为，从被告长沙通程公司对被告资华酒管公司的出资事实及其董事长周兆达在益阳通程大酒店开业前的现场讲话，可以推定被告长沙通程公司对被告资华房地产公司以其形象和名义进行虚假广告宣传的行为知情并允许，被告资华酒管公司为被告长沙通程公司与被告资华房地产公司合作的产物，被告长沙通程公司在此广告中起到了为虚假广告做推荐的作用，故被告长沙通程公司应与广告主资华房地产公司承担连带责任。同时，第三人潇湘晨报公司为广告发布者，盛世广告公司为广告经营者，均存在相应过错，应为其发布虚假广告的行为承担赔偿责任。综上，被告资华房地产公司、资华酒管公司与第三人潇湘晨报公司、盛世广告公司应为其共同加害行为造成两原告的财产损失471,696.6元承担赔偿责任。在本院第三次庭审中，两原告将其第一项诉讼请求赔偿金额变更为498,874.09元。被告资华房地产公司辩称，益阳通程大酒店所有的宣传、营销如果造成侵权损害都是被告资华房地产公司单方所为，与两原告提出的诉求不符，更没有双方或者多方策划和组织的任何行为，如果无意中造成了侵权损害在这里表示歉意，请求法庭依据事实进行判决。被告长沙通程公司辩称，1、被告长沙通程公司没有实施欺诈两原告的行为，亦未实施共同加害行为。在长沙市雨花区人民法院生效判决书中，已经认定被告长沙通程公司与本案两原告均系被告资华房地产公司虚假广告的受害人，而非两原告所主张的共同加害主体。2、两原告的主张与事实不符，被告长沙通程公司无需承担侵权责任。两原告如认为是被告资华房地产公司发布的虚假广告使其合法权益受到损害，应向广告主、广告经营者或广告发布者主张权利，被告长沙通程公司自始至终都是名誉的受损者，虚假广告的受害者，从未实施侵权行为四要件中的行为，不应该承担侵权责任。3、两原告要求被告长沙通程公司承担连带责任没有合同依据。在本案中，两原告据以计算赔偿金额的数据来源均基于其与被告资华房地产公司、资华酒管公司所签订的合同，两原告从未与被告长沙通程公司发生过任何合同行为，依据合同的相对性，两原告只能向合同向对方主张违约责任，被告长沙通程公司无需承担因合同引发的连带责任。第三人潇湘晨报公司辩称，1、第三人潇湘晨报公司A03版面广告所标注的“国企护航”等字样与事实相符，不属于虚假广告。该广告仅注明被告长沙通程公司为项目投资商，实际中被告长沙通程公司的确以参股的形式投资了被告资华酒管公司，并以法定代表人为其宣传背书等形式参与项目经营，故其行为完全符合“国企护航”的描述。2、两原告主张的损害后果没有事实依据，且不属于侵权赔偿范围。3、原告未举证证明其所谓的损害后果与第三人潇湘晨报公司刊登广告存在直接的因果关系。综上，第三人潇湘晨报公司不应承担任何侵权责任。第三人盛世广告公司辩称，1、长沙市雨花区人民法院的生效判决其既判力客观范围只及于判决主文，判决理由对于其他诉讼并不具有既判力。2、第三人盛世广告公司在接受被告资华房地产公司的广告代理后，要求其提供了营业执照、税务登记等材料，对拟刊登广告进行了合法性审查，且被告资华房地产公司出具了《免责声明》，第三人盛世广告公司已经尽到合理审查职责，至于被告资华房地产公司与被告长沙通程公司内部商业关系如何不属于第三人盛世广告公司明知或应知的事项。3、两原告主张的损失与第三人盛世广告公司的广告行为没有法律上的因果关系。4、两原告的起诉已经超过诉讼时效。被告资华酒管公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。经审理查明，2012年5月28日，益阳通程酒店管理有限责任公司申请设立登记，经营范围为酒店投资与管理。2012年6月14日，被告资华房地产公司与被告长沙通程公司作为发起人，分别以货币出资27,000,000元和3,000,000元，益阳通程酒店管理有限责任公司经核准成立，被告资华房地产公司与被告长沙通程公司各持股90%和10%。2013年5月22日，被告长沙通程公司将其持有的益阳通程酒店管理有限责任公司10%股份转让给被告资华房地产公司的法定代表人龚志先。2016年12月13日，益阳通程酒店管理有限责任公司更名为益阳资华酒店管理有限责任公司。2012年6月11日，被告资华房地产公司与第三人盛世广告公司签订报刊广告合同，由被告资华房地产公司委托第三人盛世广告公司于2012年6月14日至2012年7月19日在第三人潇湘晨报公司经营的《潇湘晨报》发布广告5次。2012年6月14日，原告肖安钦在长沙火车站购买了一份当日的潇湘晨报，看到了主标题为益阳通程国际大酒店的图文广告，主要内容为“国企护航、投资无忧、2012跟着通程集团赚钱去！”、“32万起投资益阳通程国际大酒店独立产权客房，10年坐收75万，年净收益率13.1%等”。2012年6月26日，原告康惠春（原告肖安钦妻子）与被告资华房地产公司签订了《益阳市商品房买卖合同》，由原告康惠春一次性支付415,800元购买坐落于益阳市金山路的“益阳通程国际大酒店”27层2734号房，建筑面积为46.20平方米。同日，原告康惠春（甲方、委托方）又与被告资华酒管公司（乙方、受托方）、资华房地产公司（丙方、担保方）签订了《益阳通程国际大酒店房屋委托租赁经营合同》及补充合同，约定甲方将购买的该房屋委托给乙方对外统一租赁经营，委托期内由乙方对该房屋拥有占有、管理、使用和收益等相关权利，委托期限为十年，委托期满四年后甲方有权要求丙方按照《益阳通程国际大酒店房屋销售转让合同》（以下简称销售合同）中第六条所约定的价格提前购买该房屋，甲乙双方均同意委托期限于销售合同规定的房屋总价款付清之日起开始计算，同意自甲方付清上述款项之日起开始计算租赁收益。在合同委托期内，第1年至第8年月租金收益3,119元，第9、10年月租金收益3,465元，其中第1年至第8年月租金收益按月向甲方支付，第9、10年租金收益共计83,160元在合同签订时一次性支付给原告康惠春。合同还约定丙方对乙方在合同委托期限内所限定的权利及义务提供连带担保，丙方以益阳通程国际大酒店1-6层和29层约2.5万平方米的自有物业作为担保物，为乙方向甲方支付租赁收益以及丙方购买甲方该房屋义务提供担保。2019年10月28日，两原告因对《益阳通程国际大酒店合作协议》的形成时间存疑，向本院申请对《益阳通程国际大酒店合作协议》的形成时间进行司法鉴定。2020年1月14日，湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心［2019］文鉴字第487号司法鉴定意见书，认定《益阳通程国际大酒店合作协议》第21页落款处手写字迹的书面时间与样本《写字楼租赁协议》所标注的2010年9月1日较为接近。2020年2月14日，原告肖安钦对鉴定机构未采用其提供的《益阳通程国际大酒店房屋销售转让合同》作为比对样本提出异议，申请对该合同进行补充鉴定。2020年3月9日，湖南迪安司法鉴定中心向本院出具湘迪安司鉴中心（2019）487-2号函，表明如对《益阳通程国际大酒店房屋销售转让合同》作为比对样本进行补充鉴定，则需对该比对样本进行拆卸等一定程度上的有损检验，进行补充鉴定前应告知委托方，并征得委托人书面同意。2020年3月10日，本院向两原告发出书面通知书，要求两原告在收到通知书之日起3日内对是否同意授权湖南迪安司法鉴定中心对其提供的《益阳通程国际大酒店房屋销售转让合同》进行有损检验作出书面答复，逾期将自行承担相应法律后果，两原告在本院指定期限内未做出书面答复。另查明，2018年10月12日，被告长沙通程公司诉被告资华房地产公司侵害企业名称（商号）权纠纷一案，长沙市雨花区人民法院作出（2018）湘0111民初8598号民事判决书，长沙市雨花区人民法院认为，被告长沙通程公司并非益阳通程国际大酒店的投资商，被告资华房地产公司为销售其房屋进行虚假宣传让消费者对房屋投资主体产生混淆，侵犯了被告长沙通程公司名称权，责令其赔礼道歉并在报纸上发布澄清声明，该判决书已于2018年11月1日生效。另又查明，截至2018年12月31日，被告资华房地产公司、资华酒管公司尚欠原告康惠春租金48,344.50元。2019年1月至2020年3月31日，被告资华房地产公司、资华酒管公司应付原告康惠春租金46,785元（3,119元×15个月），扣减已支付的10,604.6元，还欠原告康惠春租金36,180.4元。以上租金合计84,524.9元。以上事实，有原告提供的《潇湘晨报》A03广告版面、广告宣传单、内资企业基本情况登记表、《商品房买卖合同》、《益阳通程国际大酒店房屋委托租赁合同》和《补充合同》、《销售转让合同》、收款收据、华融湘江银行流水、益阳日报报道、照片等、被告长沙通程公司提供的长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初8598号民事判决书、生效证明、报刊广告合同、益阳通程国际大酒店合作协议、租赁合同、被告资华酒管公司工商内档、第三人潇湘晨报公司提供的房地产广告代理2012年度合作协议书、被告资华房地产公司的企业登记信息、第三人盛世广告公司提供的新闻报道、报刊广告、广告审查管理办法、被告资华房地产公司、资华酒管公司营业执照及税务登记证、验资报告、土地使用权证、免责声明等及原、被告、第三人的当庭陈述予以证实。本院认为，本案的争议焦点为《潇湘晨报》A03图文广告是否构成虚假广告以及侵权责任的赔偿问题。在本案中，被告资华房地产公司为销售自己开发的益阳通程国际大酒店客房，在未得到被告长沙通程公司书面授权的情况下，借助被告长沙通程公司的国企形象及投资商身份对外进行广告宣传，并在广告中包含了投资回报类的承诺。依据《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条之规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。两原告与被告资华房地产公司、资华酒管公司签订一系列合同均在被告长沙通程公司转让股权之前，故在涉案图文广告发布期间被告长沙通程公司实际具有益阳通程酒店管理有限责任公司股东身份，加之广告的特性决定其可以采用夸张的方式进行构思与表达，故被告资华房地产公司的行为虽然违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条、第三十三条之规定，但上述不当行为与被告资华房地产公司是否构成虚假广告之间没有必然联系，且两原告在合同签订之时应当对合同相对方并非被告长沙通程公司这一事实有明确认知，故本院认为被告资华房地产公司的行为不构成虚假广告。两原告向本院主张租金损失、购房本金、回购违约金、租金违约金、房屋入住折现损失共计498,874.09元，上述损失系两原告按照原告康惠春与被告资华房地产公司、资华酒管公司之间的合同计算而得，本院认为，两原告以购房的形式将其所购房屋委托经营并定期回购的行为，其实质是一种投资行为，并非单纯的购房行为，两原告作为具有完全意思表示的成年人，均应知晓投资具有风险的常识，且双方已按合同约定履行合同，现因被告资华房地产公司、资华酒管公司未按时支付租金及办理不动产证，导致两原告的预期合同利益无法得到实现，两原告可以合同之诉主张权利。鉴于两原告在本院释明本案法律关系后，选择以侵权纠纷起诉，而本案不存在侵权行为，故两原告的诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国广告法》第四条、第二十六条、第二十八条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告肖安钦、康惠春的诉讼请求。本案案件受理费2,425元，由原告肖安钦、康惠春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  陈 静人民陪审员  谌志远人民陪审员  罗 强二〇二〇年五月十五日法官助理谭王**书记员张舞附法律条文：《中华人民共和国广告法》第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第二十六条房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；（三）违反国家有关价格管理的规定；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。第三十三条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。