江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终33号上诉人（原审原告）：江西三新建筑工程有限公司，住江西省抚州市临川区华溪街**，统一社会信用代码9136100279946324011。法定代表人：章祯祥，公司董事长。委托诉讼代理人：魏建明，江西书童律师事务所律所，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨铭，江西书童律师事务所律所，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审徐志勇）：徐志勇，男，汉族，1981年11月23日出生，住江西省抚州市东乡区，公民身份号码3625311981********。委托诉讼代理人：李洪东，江西正石律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人江西三新建筑工程有限公司（以下简称三新公司）因与被上诉人徐志勇劳动争议一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1029民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判三新公司不要支付徐志勇工伤保险待遇219,982元，或者发回重审；2.判令徐志勇承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。三新公司与徐志勇之间不是劳动关系，徐志勇受伤不是劳动关系中受伤，不能认定其为工伤。三新公司与徐志勇之间没有直接的法律关系。首先，徐志勇不是三新公司请来的，工资也不是由三新公司发，每天上下班时间也不属于三新公司管。其次，他们中这些做事的人，每月上班的时间都不一样，也是不固定的，更不是固定在一家，他们是这几天在这家做，另外几天又在其他地方做。所以徐志勇与三新公司之间的关系，不符合劳动关系的构成要件，应该判决驳回其基于劳动关系而提出的劳动仲裁申请。徐志勇参加了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等项目是由工伤保险部门来承担,所以其应该向保险人主张这些赔偿，不应向三新公司主张，应由保险人赔付的项目无需由三新公司赔偿，请二审法院改判三新公司不承担这些赔偿。即使由三新公司赔偿，赔付的工资标准认定徐志勇的工资4,468元/月错误,应该按抚州市2016年度在岗职工平均工资4,468元/月的60%来赔付计为每月2,680.8元。根据《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》第五条第二款的规定，对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，本人工资不明确的，按统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇。像徐志勇此类农民工，不是由承包工程的包工头请来的，请谁由小包工头决定，请来了以后，也不会告诉三新公司。徐志勇被请来做事，也是为下面的包工头来完成工作，徐志勇每月做了多少天事是由包工头来计，徐志勇工资也是由下面的包工头来发，毎月发多少工资都不会告诉三新公司。根据《工伤保险条例》第六十四条本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在本案，其工资标准应该是徐志勇遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。徐志勇2017年受伤，那么应该按2016年12个月的平均月缴费工资来计算。工资标准，根本不是按徐志勇在劳动仲裁时所说的按天计算，因为工伤保险本身要求赔偿标准，是月工资。并且因为徐志勇的工作中，有时做了事就有报酬，有时没做事时该天工资为0元。那么这样计算出来的工资，一个月没有多少钱。徐志勇不是固定在三新公司的工地上班，有时在这个工地做事，有时在那个工地做事。徐志勇的工作时间自由灵活，由徐志勇自己根据工作需要安排。有时会来，有时不会来，不是一整月一整月地上班。一个月固定做了多少天事都不能确定，所以徐志勇一整月的工资到底是多少，根本不明确。工伤保险等部门也考虑到，像建筑类农民工做事，是有一天没一天，做事的时间极不固定，所以按社平工资的60%来计算比较合理。徐志勇做出的伤残等级不具有真实性，他在离第二次做完手术拆钢板取内固定的时候还没到一个月的时间，就去做伤残鉴定，这时取内固定的地方未完全愈合，检测的时候活动的程度会受影响，所以鉴定出来的劳动能力伤残等级不真实。三新公司将依据工伤保险条例第二十八条关于自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复査鉴定的规定申请劳动能力复查鉴定。关于一次伤残就业补助金的给付，应该在有证据表明其与三新公司解除了劳动关系以后，才有权利主张。误工费，不属于工伤赔付的项目。一审判决支持停工留薪期那么久没有法律依据。护理费的工资标准，应该按徐志勇主张的受伤前一年社平工资的70%来计算。徐志勇辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决并无不当。本案三新公司、徐志勇之间的劳动法律关系依法已成立并己依法得到确认。人力资源社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第二条规定“农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利。”人力资源社会保障部《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》第一条规定“建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。”人力资源社会保障部住房城乡建设部安全监管总局全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发（2014）103号）第一条规定“完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险，对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。”上述三个条文明确规定了三新公司作为建筑企业应当为其职工和其承包的项目中施工的工人（包括农民工）办理工伤保险，徐志勇在三新公司依法承包的抚州市东乡区游泳馆项目中从事木工工作，属于三新公司的承包项目的员工，依法与三新公司之间属于劳动关系。所以抚州市东乡区人力资源和社会保障局才会作出“东人社伤人字（2017）第233号”《认定工伤决定书》。如三新公司不认可与本人之间的劳动关系，则应当在规定时间对《认定工伤决定书》提出行政复议或行政诉讼，但三新公司没有，《认定工伤决定书》已具有不可否认和撤销的法律效力。因此，三新公司诉称与徐志勇之间不是劳动关系不符合事实和法律依据。一审判决三新公司支付徐志勇的各项工伤待遇具有事实和法律依据，并无不当。三新公司诉称提出的几项异议不能成立。依据相关规定，一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金可以判决由工伤保险机构支付，但前提是三新公司应当到工伤保险机构办理续保至仲裁时的工伤保险，否则直接由三新公司承担该二笔补助金。在仲裁过程中，仲裁机构要求三新公司提供工伤保险机构续保至仲裁时的证明，并给予了三新公司较长的提供时间，但三新公司没有提供。为此，仲裁机构才直接裁决三新公司承担，但同时并没有剥夺三新公司的权利，在三新公司支付给徐志勇后双方共同到工伤保险机构办理理赔并直接支付给三新公司。所以，三新公司再三纠缠该问题没有意义，明显在拖累徐志勇。徐志勇工资明确，有工资表可以证实。三新公司称徐志勇工资不明确不是事实。仲裁机构没有支持徐志勇月工资280元，是认为徐志勇在三新公司处工作时间短（是因受伤导致），以中间数抚州市社平工资月4,468元较为公平和适宜，不是说徐志勇工资不明确。事实上，像徐志勇这种工种，日工资是不会少于280元的，三新公司诉称的几点理由正如判决书所说没有法律依据，不符合实情。徐志勇的工伤伤残等级鉴定真实、合法、有效，三新公司诉称不真实及理由不能成立。2018年12月17日，抚州市劳动能力鉴定委员会以“江西省抚州市劳鉴（2018）字384号”《初次鉴定结论书》鉴定徐志勇为伤残八级。即徐志勇的伤残鉴定结论系真实、合法的，三新公司作为用工方如有异议，依法应在规定时间向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但三新公司没有提出，故一审判决认可该鉴定是合法的，三新公司再次以复査鉴定为由否认鉴定结论没有事实和法律依据。关于一次性伤残就业补助金问题，如三新公司现在仍然发放徐志勇工资，该项费用徐志勇可以现在不提，等到不再发放徐志勇工资提出，但三新公司没有支付徐志勇工资，所以应该支付该补助金。误工费实际为停工留薪期工资，该项目于护理费的判决并无不当，三新公司没有仔细看仲裁裁决书与一审判决书的内容。基于上述答辩，徐志勇认为三新公司的起诉没有事实和法律，请人民法院依法判决三新公司的诉讼请求。三新公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销东劳人仲字［2019］第9号仲裁裁决书上的一、二、三、四项，改判三新公司不用支付徐志勇的一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、误工费；2.判令徐志勇承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月18日下午14时左右，徐志勇在游泳馆南侧地下室加固梁时，脚滑从三米高处摔下，致双脚跟骨粉碎性骨折。经抚州市东乡区人力资源和社会保障局以“东人社伤人字(2017)第233号”《认定工伤决定书》认定徐志勇为工伤；2018年12月17日,抚州市劳动能力鉴定委员会以“江西省抚州市劳鉴(2018)字384号“《初次鉴定结论书》鉴定徐志勇为伤残八级。双方当事人的主要争议为：一、关于徐志勇本人工资基数。徐志勇认为其工资应当以其本人实际工资280元/天来计算，而三新公司认为徐志勇本人工资应以受伤前十二个月的抚州市社平工资的60%计算，即4468×60%=2,680.8元，根据徐志勇提交的③号证据显示，徐志勇只在三新公司工作34.4天，每天工资280元/天，因此，徐志勇未在三新公司做满十二个月，不应当以280元/天计算为本人工资，而三新公司认为徐志勇本人工资应以受伤前十二个月的抚州市社平工资的60%计算，没有法理依据，根据《工伤保险条例》，徐志勇只在三新公司工作34天。因此，徐志勇本人工资应以出现工伤前十二个月抚州市社平工资，即4,468元/月。二、关于徐志勇的各项工伤待遇问题。1.一次性伤残补助金：11月×4,468元/月=49,148元；2．一次性工伤医疗补助金：10月×4,468元/月=44,680元；3．一次性伤残就业补助金：21月×4,468元/月=93,828元；4．停工留薪工资：（5个月休息期+1个月住院期）×4,468元/月=26,808元；5．护理费：30天（实际住院天数）×4,468元/月÷30天=4,468元；6．住院伙食补助费：30天×50元/天×70%=1,050元；以上工伤待遇合计为219,982元。一审法院认为，对于三新公司、徐志勇之间的劳动关系以及工伤认定，三新公司并未对工伤认定决定书申请复议或提起行政诉讼，并且为徐志勇投保工伤保险却拒绝配合徐志勇向保险机构办理工伤保险待遇，故对三新公司主张徐志勇不属于工伤不予支持。对于徐志勇的工伤伤残八级，对三新公司提出的伤残等级可以复査，但其在按照抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级结论书未在规定时间及时向江西省劳动能力鉴定委员会申请复查，故依照《工伤保险条例》徐志勇应依法享受工伤伤残八级待遇。徐志勇的工伤保险待遇应当依法得到支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第三四条，《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十四条、第三十条之规定，判决：一、江西三新公司工程有限公司在判决生效后十日内向徐志勇支付工伤待遇219,982元人民币。二、江西三新公司工程有限公司、徐志勇共同到区工伤保险机构办理申请徐志勇工伤保险待遇，并由区工伤保险机构直接支付给三新公司江西三新公司工程有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西三新公司工程有限公司承担。本院二审期间，三新公司提交东乡区医疗保障局参加工伤保险证明一份及医保局关于上诉人在涉案项目中的参保信息打印件一份，拟证明三新公司为徐志勇缴纳了工伤保险，因此徐志勇的工伤保险待遇应当由社保部门承担。徐志勇对三新公司提交的证据发表质证意见认为，三性均无异议，该证据恰恰证明了徐志勇是三新公司的员工，所以仲裁及一审判决认定徐志勇与三新公司的劳动关系及徐志勇构成工伤正确。本院对三新公司提交证据经审查认定如下：徐志勇对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，可以证实三新公司为徐志勇就抚州市东乡区室内游泳馆建设项目购买了工伤保险，保险期间为2017年3月23日至2018年4月17日。三新公司认为一审判决对徐志勇工资标准计算错误，停工留薪期的时间计算错误，护理费计算标准不当。除该事实外，三新公司对一审法院查明的其他事实均无异议，徐志勇对一审法院经审理查明的事实没有异议。本院对对一审查明的无争议的事实予以确认。对三新公司提出的异议，因涉及本案争议焦点，本院将在下文中进行阐述。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.三新公司与徐志勇之间是否构成劳动关系，徐志勇受到的损害是否应该认定为工伤？2.徐志勇的工伤伤残等级应如何认定？3.徐志勇的工伤待遇工资标准应如何认定？4.徐志勇的停工留薪期应计算为多久？5.徐志勇的护理费标准应如何确定？6.徐志勇主张一次性伤残就业补助金有没有事实及法律依据？7.一审法院判决徐志勇的各项工伤待遇均由三新公司负担是否正确？关于争议焦点一，本院认为，徐志勇系于2017年9月18日在抚州市东乡区游泳馆南侧地下室加固梁时摔伤，三新公司在抚州市东乡区人力资源和社会保障局作出东人社伤认字[2017]第233号认定工伤决定书后亦未申请行政复议或提起行政诉讼，因此该工伤认定结论具有法律效力，应作为定案依据，三新公司为徐志勇就抚州市东乡区室内游泳馆建设项目购买了工伤保险，保险期间为2017年3月23日至2018年4月17日，且在徐志勇受伤后，双方签订了劳动合同解除协议书，三新公司认为双方之间不存在劳动关系之理由，不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”在本案中，三新公司对徐志勇的伤残等级提出异议，但其并未在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。也未自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后申请劳动能力复查鉴定。一审判决依据抚州市劳动能力鉴定委员会作出的江西省抚州市劳鉴(2018)字384号《初次鉴定结论书》认定徐志勇为伤残八级并无不当。关于争议焦点三，本院认为，徐志勇主张工伤保险待遇按本人工资每日280元计算，但没有提供完整的月工资领取记录，三新公司也没有提供证据证明徐志勇的本人工资数额。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。三新公司在没有证据证明徐志勇本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的情况下，要求参照2016年度抚州市职工月平均工资，认定徐志勇本人月工资为4,468元的60%不当。一审判决参照2016年度抚州市职工月平均工资，认定徐志勇本人月工资为4,468元，较为合理。关于争议焦点四，本院认为，徐志勇鉴定为双侧根骨骨折，行双根骨切开复位内固定术，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，跟骨骨折S92.0的停工留薪期为6个月，一审认定徐志勇停工留薪期6个月，并无不妥。关于争议焦点五，本院认为，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。因此，徐志勇的护理费应计算为4,313.93元（4,468元/月×70%÷21.75天/月×30天）。关于争议焦点六，本院认为，徐志勇在向抚州市东乡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁期间，提交了一份劳动合同解除协议书，三新公司对该协议书并未提出异议。根据该协议书，可以认定三新公司已与徐志勇解除了劳动关系。徐志勇工伤伤残等级为八级，且与三新公司解除了劳动合同。依据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”徐志勇主张三新公司支付一次性伤残就业补助金有事实及法律依据。关于争议焦点七，本院认为，徐志勇工作中受伤，被劳动部门认定为工伤，且经劳动能力鉴定部门鉴定为捌级伤残，徐志勇按照法律规定，享受工伤保险的相关待遇。三新公司已依法为徐志勇缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，徐志勇住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金三项费用应当由工伤保险基金支付。三新公司协助徐志勇向工伤保险行政部门办理住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付项目的申报支付手续，具体金额以工伤保险行政部门核定的为准。一审判决三新公司向徐志勇支付上述费用不当，予以纠正。综上，三新公司的上诉请求部分成立，应予支持。原判判决三新公司向徐志勇支付住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金不当，认定徐志勇护理费不当，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1029民初1475号民事判决；二、江西三新公司工程有限公司在本判决生效之日起十日内向徐志勇支付一次性伤残就业补助金93,828元、停工留薪工资26,808元、护理费4,313.93元，合计124,949.93元；三、驳回江西三新公司工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西三新公司工程有限公司承担。一审案件受理费10元，由江西三新建筑工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由江西三新建筑工程有限公司负担。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 范 宣二〇二〇年五月二十七日法官助理周超书记员华丽娜