青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终11号 原公诉机关（抗诉机关）青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）申某1，青海省海东市互助土族自治县人，住该县。2018年4月26日因涉嫌犯受贿、挪用公款、巨额财产来源不明罪被互助土族自治县监察委员会留置，同年7月26日决定延长留置期限三个月。2018年9月26日经化隆回族自治县人民检察院决定，被化隆回族自治县公安局执行逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。 辩护人蒲某，青海竞帆律师事务所律师。 辩护人严某，青海竞帆律师事务所律师。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人申某1犯挪用公款罪一案，于2020年1月14日作出（2018）青0224刑初67号刑事判决。原审被告人申某1不服，提出上诉。青海省化隆回族自治县人民检察院以化检公诉诉刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，在审理期间海东市人民检察院于2020年4月20日提交东检二部延[2020]4号延期审理建议书申请对本案延期审理，同年5月20日恢复审理，同年5月28日公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员李某122出庭履行职务。上诉人（原审被告人）申某1及其辩护人蒲某、严某等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）2008年5月，被告人任互助县人民法院出纳期间，利用单位新建法院家属住宅楼之机，与尉某相配合，利用职务之便，私自将两间铺面分别登记在两人名下。后两人于2009年趁涨价后将各自名下铺面卖出，非法获利19万元后私分。 上述事实，有下列证据予以证实： 1．被告人申某1的供述与辩解：证明2009年12月份，互助县威远镇北街17号原法院办公大楼拆除重建，一楼为铺面，共计30间左右。经互助县法院建房办会议研究决定将铺面以每平方米八千元的价格公开出售。当时主管基建副院长尉某给我留了一间铺面，我无偿转让给了贾某，贾某也交了定金。但贾某未在规定期限内交清全额铺面款，我问尉某怎么办，他说卖掉，个人赚上点钱。大约过了十几天左右，尉某提着一个纸质的手提袋来我的临时办公地点对我说“你把这个钱放下。”我当时接过袋子问“铺面卖掉了吗？”他说“嗯。”我先将钱放在我办公室的保险柜里，过了两三天我打开保险柜取出纸袋子，钱是用一张报纸包着，总金额是十二万元，我陆续存入我在工商银行开户的尾号“XXXX”的账户中了。过了几天，一个叫余某1的女人拿着银行交款单，到我的办公室来开具铺面款收据，银行交款单上的铺面款就是按照我院规定的每平方八千元交的。尉某给我名下留的铺面面积是30-40平方米，是如何出售的我不知道，是尉某经手办理的。根据明细表，余某1名下建筑面积为45.95平米的这一间就是尉某给我名下留的铺面。尉某名下也有铺面，也是出售给别人了。根据出示的表，我猜测侯某购买的42.57平方米的铺面就是尉某名下的。贾某以交了铺面定金的事由闹着要铺面，后来将开发商薛某名下的铺面卖给了他。2011年至2015年，青海民生建设有限公司经理白某在修建互助县法院办公楼、高层家属楼期间以拜节费的名义先后给我现金共计二万元。从家中搜出的19000元，其中1000元被我用掉了。 2.证人证言： （1）证人尉某证明：2009年年底互助县威远镇北街法院家属楼一楼铺面出售期间，我名下未作登记后压了一间40多平米的铺面，我以原价给了原互助县法院院长侯某。申某1名下未作登记压了一间40多平米的铺面，修建方老板薛某名下我给他留了一间120平米的铺面。一个叫许某的老板找我购买一间铺面，我告诉他现在没有铺面出售，从别人手中转让的话，铺面价格不是每平米八千元，比这个价格要高，高出的部分票开不出来。第二天我向申某1说了许某要铺面的事情，给她说：“那把你手中压哈的铺面卖给吧，按照市场价每平米一万元卖掉后，我俩可以赚8万元，每人可以分得四万元。”申某1说“成，卖掉。”然后我和许某商量后，许某给了我八万元，铺面款许某按照实际房屋面积，每平米八千元的价格交到了申某1手中，我将八万元铺面中的四万元钱在申某1的办公室给了申某1。过了十几天后许某又来找我要铺面，我和许某商量后，许某给了我十二万元，我将其中的六万元钱给了申某1。出售给许某的2间铺面不是按照实际面积收取的，40多平米的按照40平米收取的，每平米收取二千元，共计八万元；60多平米的按照60平米收取的，每平米收取二千元，共计十二万元，总共是二十万元。 （2）证人许某证明：2008年我和老乡余某2分别在北街互助县人民法院住宅楼下购买了铺面，大概是40平方米的，铺面价都是按照每平方米八千元算的，我们将钱交给互助县法院指定的建设银行的账户中，银行存款单交到互助县法院财务室后给了一张收据。我的老乡余某1问我还有没有铺面，我就去法院尉某问情况，他跟我说有一间铺面，别人出不起钱现在要往外卖，但要卖的话那个人要挣一点转让费，每平方米要加1000元钱，买铺面开的收据只能以八千元的价格来开。铺面的面积大约40平方米左右，我问了余某1，她说要买。余某1将铺面款以8000元每平方米交给了法院，之后余某2将46000元转让费交给了我，我就在给钱的当天在互助县法院门口将这笔钱交给了尉某。又过了一段时间，尉某说还有一间铺面别人要出售，但每平米要2000元转让费，然后我又问了余某2和叶某夫妻中的一个人，叶某说他要和他的一个亲戚姓徐的合买，同意出转让费。转让费按每平米2000元来算，大概144000元左右，这笔钱由叶某交给我，我交给了尉某。 （3）证人叶某证明：我妻子余某2和我小姨子余某1在互助县法院楼下已经各买了一间铺面，2010年1月份左右，听老乡许某说互助县法院住宅楼下还有一间铺面要转让，面积有72平方多米，每平方米八千元，但对方每平方米要增加二千元的转让费，问我们要不要。我和姐夫徐某贵商量好后决定合买，铺面款按每平方米八千元，总共五十八万多元一次性交到法院在建设银行的账户中，转让费总共144000元交给了老乡许某。 （4）证人余某1证明：2008年我姐姐余某2在互助县威远镇北街法院住宅楼下买了一间铺面。过了一段时间我姐姐告诉我法院楼下靠北街那面有一间铺面想要转让，如果要买的话每平方米要加一千元转让费。我决定买下，面积大概46平方米，我将每平方米增加的一千元共四万六千元钱交给了我姐，其余的铺面款我自己按照每平方米八千元交到法院的建设银行账户上。 （5）证人余某2证明：大概2009年北街原互助县法院住宅楼下出售铺面，我和老乡叶某芬一起合买了一间。后来听许某说还有铺面，我们决定每人购买一间，我们就将银行交款单交给互助县法院财务申主任后，给了我们每人一张单据，当时是按每平方米八千元收的款，我总共交了426960元，铺面的面积约50多平方米。通过许某介绍给我妹妹余某1和我老公叶某的姐夫徐某贵各买了一间铺面。他们买的比我们迟了一年，每平米价钱也贵了1000元左右，贵出的这部分钱好像是给我后由我给许某的，两次大概十几万元钱。 （6）证人白某证明：我给互助县法院申某1给过拜节费，具体给了多少我记不清了，每次金额在1千元以下。 3．书证： （1）青海省互助土族自治县收取房屋及铺面款账务资料，证明互助县法院一号楼商铺共销售27间铺面，其中贾某购买一间面积为125.32平方米，单价为8000元，总价为1056720元。余某1购买一间面积为43.6平方米，单价为8000元，总价为367600元，分别于2009年10月15日、12月29日向互助县法院现金交款30万元和6.76万元，互助县法院于2009年12月30日开具收据一张。叶某、徐某贵购买一间面积为68.85平方米，单价为8000元，总价为580560元，于2010年1月15日向互助县法院现金交款580560万元。余某2、叶某芬各购买一间面积均为50.64平方米，单价为8000元，总价均为426960元，二人分别向互助县法院现金交款31万元和116960元，互助县法院于2009年12月29日开具收据一张，余某2付购铺面款426960元。 （2）党组会议记录，证明2008年4月29日互助县法院党组会议确定法院办公楼和住宅楼改造具体工作由尉某负责。2008年6月18日互助县法院党组会研究拆迁问题，决定一楼铺面暂定最低7500元／㎡，先以8000元／㎡卖。 （3）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明在被告人申某1住宅搜查时，在卧室床垫下发现信封袋三个，分别为：青海平兴建设有限公司信封1个，装有现金一万五千元、青海民生建设有限公司信封2个，分别装有现金二千元，共计一万九千元。 （二）2008年4月至2018年4月，被告人申某1任互助县人民法院出纳、办公室副主任期间，将本单位违规套取资金共计2531697.63元陆续存入私人账户。同期，单位从中开支共计1141161元，剩余资金1390536.63元自2008年11月21日起被被告人申某1先后17次挪用滚动购买个人理财产品，最后两次分别为2017年10月16日和2018年3月26日购买100万元和40万元理财产品至案发时未能归还。 上述事实，有下列证据予以证实： 1．被告人申某1的供述与辩解：2005年8月19日至2014年9月26日互助县法院从本单位尾号“xxxx”、“xxxx”对公号、互助县法院经济庭（民二庭）尾号“xxxx”账户共套取账外资金2531697.63元，支出1141161元，余额1390536.63元。账外资金部分存在我个人和唐某名下的账户中，其余部分以我个人名义在中国工商银行互助支行购买了理财产品。购买理财产品从2008年开始至今陆续购买，现在有一百四十万元理财产品没有赎回，其中2017年10月12日购买定期一年的理财产品一百万元，到期时间是2018年10月12日，2018年3月26日购买定期一年的理财产品四十万元，于2019年3月26日到期。购买理财产品的一百四十万元全部是用我管理互助县法院账外资金购买的，是从我的尾号“xxxx”账户，是我赎回的十六万六千元基金购买了理财产品后，通过滚动的方式形成了现在的四十万元资金，但根据我个人的经济实力，我个人的存款不可能有这么多，因为我的尾号“xxxx”、“xxxx”、“xxxx”、唐某名下“xxxx”账户的资金中均有互助县法院套取账外资金，也有我个人的工资以及私款的存入，但经核算，我个人的近几年的所有收入已经全部开支完，余额为赤字。用互助县法院账外资金在我名下购买的理财产品是我个人的行为，没有经过互助县法院任何领导的同意。 2．证人证言 （1）证人唐某证明：我在中国银行有三个账户，账号分别为：xxxxxxxxx、xxxxxxx，其他一张卡的账号我不清楚，尾号是xxxx。我二哥王某1前妻申某1曾经借用我的身份证复印件在银行开过一个账户，她具体是在哪个银行开户的我不清楚，开户用来做什么我也不清楚。 （2）证人王某2证明：2010年底根据互助县财政局的文件精神，转移支付资金必须在当年花完，通过党组会议研究决定，从转移支付资金中以办公用品、汽车修理费的名义套取了30-40万元资金，用于购买了普桑轿车一辆，给法院干警发放了一些差旅费，当年是否有剩余我不清楚，因修建办公楼基建款不足，从转移支付资金中套取了30-40万元，直接给承建方支付了基建款。我担任互助县法院院长期间累计从转移支付资金中套取了80万元左右的资金，以什么名义套取的我不清楚，主管财务的副院长和出纳清楚，套取资金由出纳申某1保管，账外资金中没有大量余额，都是随套随花。互助县召开全县运动会的时候，我、三个副院长、还有谁我记不清了，去甘肃省兰州市场看衣服，当时购买了一件防晒服、耐克运动鞋、短衬衫，记得总共花了1300元，其余的几个人都买了衣服鞋子，我估计价格都在1000元左右，钱是统一由乔某或者申某1支付的。 （3）证人尉某证明：互助法院的出纳申某1在我的名下办了张存折，用于单位的小金库存放，由申某1使用，我没有用过，主要用于单位招待、发放职工福利、给领导拜年，再就是一些日常开支。 （4）证人李某12证明：我保管过民二庭收取的案件管理费或破产费用共计466942.3元，都是转账的方式转给院财物的。 （5）证人郑某证明：我保管过民二庭收取的案件款或者破产费用，经我手上交院财务室的总金额555876.88元。 （6）证人赵某1证明：2014年5月至今我保管着民二庭收取的案件款和破产费用，我分两笔上交院财务室的总金额为399164.46元。 （7）证人杨某1证明：我从2010年1月开始保管过民二庭的案件款和破产费用，我总计给财务室交了2266401.58元，经手人是申某1。 3．书证： （1）互助县法院账外资金相关票据，证明被告人申某1保管的互助县法院账外资金情况。 （2）理财产品相关资料，证明被告人申某1分别从账户×××和×××以被告人申某1个人名义滚动购买理财产品17次，分别为2008年11月18日购买30万元，2008年11月21日购买2.5万元、28万元，2009年9月23日购买40万元，2013年9月5日购买50万元，2013年11月29日购买70万元，2014年1月15日、2月24日、4月3日、5月19日、7月29日各购买80万元，2014年10月13日购买90万元，2014年12月5日、2015年2月12日、4月23日、5月6日各购买100万元，2016年8月15日购买100万元，2017年10月16日购买100万元，2018年3月26日购买40万元。 （三）至2018年4月，被告人申某1个人银行的资金及购买理财产品的资金共计2110847.42元，其中其管理的单位违规套取的资金余额为1390536.63元。1992年至2018年3月被告人申某1家庭总收入为2341636.84元，具体收入如下：1.1993年10月至2018年3月申某1在互助县法院工作期间工资收入892745.3元，差旅费33500元，维稳补助8000元；2.各种资助款、借款共计440000元；3.跑运输、经营渔具等盈利110000元；4.提取公积金67000元；5.申某1前夫王某11992年5月至2012年12月工资收入339641.54元；6.1996年至1998年白水泥厂借款盈利3000元；2014年5月14日出售互助县威远镇毛斯路新法院家属楼住宅楼2单元15楼东住宅款447750元。1992年至2018年3月被告人申某1家庭总支出为1980966.6元，具体支出如下：1.2008年购买北街法院住宅楼284598.6元；2.2011年购买互助县威远镇毛斯路新法院家属楼住宅220000元；3.2010年法院住宅楼装潢50000元；4.2011年西宁购房220000元；5.2016年四川郫县购房245516元；6.2009年购买吉利轿车25000元；7.2014年购置宝马轿车257190元；8.1992年至2018年3月家庭成员生活日常开支638262元；9.王某1在西宁私立学校读书费用20400元；10.1993年缴纳房改房款20000元。总收入2341636.84元-总支出1980966.6元=360670.24元。被告人申某1的账户余额为720310.79元（2110847.42-1390536.63=720310.79），减去其正常收入360670.24元、其他收入17万元，其余资金189640.50元不能合理说明来源。 上述事实，有下列证据予以证实： 1．被告人申某1的供述与辩解：2008年至2014年期间从互助县人民法院套取账外资金2531697.63元，支出1141161元，剩余1390536.63元。我名下现存款和购买理财新产品的总共是2110847.42元，该存款中包含尉某出售互助县威远镇北街老法院家属楼下铺面后给我的现金120000元，互助县威远镇北街老办公楼拆迁时分得的50000元，合计170000元。我想核算下来的550310.79元资金中有购买理财产品的利息，但利息我也支出过，现在存着多少我无法说明，所以说我对550310.79元全部资金来源无法说明。我与王某1是在1991年12月底结婚，2011年12月底办理的离婚手续，经济是在2010年12月底分开。2018年7月31日对我个人的收入只计算了2003年9月以后的工资收入，我1991年参加工作，应该从1991年开始计算。2003年我的工资不是很高，从2012年以后工资才开始涨的，所以日常生活支出每月2000元有些高。1991年至2003年9月除了工资收入，还有从白水泥厂、老财政局门口小卖部分得的红利。我的收入情况从2003年开始谈起，根据2003年9月至2018年3月工资、奖金等收入、我的借款、父母亲去世后的遗产、提取住房公积金以及跑运输、卖渔具收入，计算出2003年9月至2018年3月我家庭共计收入1476268.65元，下面我逐笔予以说明： 1.本人2003年9月至2018年3月工资收入是842268.65元，其中2003年9月至12月3741.2元、2004年1月至12月11852.1元、2005年1月至12月10174元、2006年1月至12月125404元、2007年1月至12月21539.56元、2008年1月至12月28205.26元、2009年1至12月38851.11元、2010年1月至12月41098.36元、2011年1月至12月59099.36元、2012年1月至12月53312元、2013年1月至12月70766元、2014年1月至12月79367元、2015年1月至12月93646.79元、2016年1月至12月121066.39元、2017年1月至12月171349.7元、2018年1月至3月25659.42元，以上工资中包含13个月工资、奖金等收入；2.2008年至2009年（具体时间记不清）我前夫王某在互助县白水泥厂、财政局楼下小卖部入股后退股金20000元；3.2010年或2012年（具体时间记不清）我前夫王某将我俩原先居住的互助县老财政局旧房出售后，给我出售款90000元；4.2010年或2012年（具体时间记不清）因为要给王某1找工作，我前夫王某给了10000元，用于给王某1跑工作；5.2008年（具体时间记不清）我在互助县北街老法院集资房屋的时候我婆婆李某给了我60000元；6.2012年（具体时间记不清）又因购房（具体是哪一套房子我现在说不清楚）婆婆李某又给我20000元；7.2010年（具体时间记不清）我因集资互助县北街老法院房屋，从我哥哥申某22手中借款10000元；8.2005年我母亲去世后，在2006年（具体时间记不清）我哥哥申某22给我们姊妹几人每人分了我母亲的遗产50000元；9.2013年11月27日我因为准备买车，但我个人资金紧张，就从我朋友苏某手中借款50000元；10.2005年至2009年（具体时间记不清）我和我前夫王某买了一辆面包车用来跑运输，前夫王某到夜市卖鱼缸、鱼等，两项的共计收入大概是11000元，当时用其中的70000元购买了一辆吉利轿车，买完车以后我与王某的存款是40000元，所以我就推出跑运输和出售渔具的收入是110000元；11.2016年12月21日我父亲去世后，我哥哥申某22给我们姊妹每人分给父亲的遗产50000元；12.2011年6月9日从住房公积金中心取出我与王某的住房公积金67000元；13.2014年1月18日因购买宝马轿车从我亲戚孙某手中借款10000元；14.2016年（具体时间记不清）我因为要四川省成都市××县购买房屋，所以我父亲申某贵给我40000元；15.2013年11月21日因购买互助县威远镇毛斯南路法院高层的房屋，所以我从我哥哥申某22手中借款150000元，已还了100000元，现有50000元没有还清。 近几年的大额支出情况是：1.2010年我购买互助县威远镇毛斯南路法院高层花费220000元；2.2008年（交款日期2008年5月29日100000元、8月20日40000元、6月27日20000元、2010年3月24日124598.6元）我购买互助县北街老法院住宅楼，支付房款共计是284598.6元；3.2011年11月13日从前夫王某妹妹唐某手中购买西宁市滨河路住宅一套，总价220000元；4.2016年10月22日支付四川省成都市××县的购房款245516元；5.2014年3月7日从西宁市开发区宝马4S店购买宝马116系轿车一辆，支付车款257190元；6.2009年左右（具体时间记不清）我和前夫王某购买吉利轿车一辆，支付车款70000元，后又以45000元的价格出售给别人，相互抵消后该辆吉利轿车的实际支付购车款25000元；7.2010年（具体时间记不清）互助县威远北街老法院家属楼装潢费以及购买家具、家电等支出90000元；8.2006年至2013年期间用工资收入购买基金166000元（在我本人尾号35091账户中有记载）。2003年至2018年我个人的正常生活开销我无法计算。我的消费支出我认为按照每人每月消费1000元计算比较合理，因为2003年至2013年期间工资收入不高，所以生活水平也不算高，消费不是很大。2003年9月至2018年3月我个人的正常生活开销是175000元。我和前夫王某共同生活期间生育了2个小孩，2009年开始我与王某分居独立生活，2012年离婚后小孩由我抚养，王某支付一半抚养金，所以我应该承担一个娃娃的生活开支，我和娃娃两个人2003年9月至2018年3月的正常生活消费开支是350000元。2003年9月至2018年3月我的合计支出是1673304.6元。 我以前在给互助县监委的供述以及自述中互助县法院共支出1266346元，通过近期的回忆，我虚增支出155185元，少记支出购途观越野车及装潢款20000元，有支出单据中虚增：1.2014年春节慰问拜年费70000元，我将2012年元月春节期间给相关单位领导拜年的花名单复印后作为了2014年的春节慰问拜年费的支出；2．虚增2014年6月至12月白头条零星开支16742元；3.2012年春节慰问拜年费中多记3000元，实际支出为57000元；4.2014年春节慰问拜年费支出金额70000元，该支出为2013年春节慰问拜年费的支出，70000元支出中多记3000元，实际支出为67000元。无支出单据仅有日记本记载部分中虚增：1．有日记本记载无单据中虚增2015年春节拜年费用40000元；2．白头条记载无单据记载中虚增大仁禾、纳顿庄园吃饭购买烟酒等费用22443元。实际互助县法院账外资金的支出金额是1131161元。2012年、2013年王某3给相关部门领导拜年时他从我手中拿了124000元钱。我在之前的讯问笔录中供述给王某3拜年支出等资金是416880元，此款中2014年67000元实际为2013年的拜年开支，2013年的60000元拜年支出实际是2014年我虚增的拜年支出、2015年虚增拜年支出40000元，共计103000元，实际我给王某3给了拜年支出等资金313880元。 2．证人证言： （1）证人王某证明：我跟申某1是1992年结婚，2007年上旬分居，2011年12月我俩解除了婚姻关系。王某1和王某2是我和申某1生育的孩子。2007年分居前家庭收入由申某1管理，分居后我们各自管理。离婚后我会不定期不定金额的给申某1或孩子们钱，因为离婚后孩子一般都是在申某1处生活。1995年左右我在互助县西街夜市摆摊卖过热带鱼、渔具等，具体收入多少我现在谈不上。两个孩子上学期间我母亲也不定期、不定金额的给生活费。昨天听我母亲说申某1在装潢老法院家属楼时资助了4万元钱，她说前几天互助县监委工作人员来调查时她忘了这件事，委托我现在给你们予以说明。我跟申某1婚前有互助县老财政局70平米左右的房屋一套，互助县老法院家属楼有140平米左右的住房一套。离婚后老财政局的房屋归我使用，老法院的房屋归她使用。2012年12月我将老财政局的房子以14万元的价格出售，我将其中的5万元售房款给了申某1。申某1购买老法院家属楼的房屋时从我的公积金中提取了5万元公积金。 （2）证人赵某2证明：2014年5月12日我从申某1手中购买了一套在威远镇毛斯路新法院家属楼的住宅楼，每平方米2985元，共计447750元。协议中写明先支付25万元，剩余的钱于2016年5月底付清。我分两次将447750元房款付给了申某1，第一次是在2014年5月14日在她家住宅楼门口我的大众帕萨特小轿车上我和我的丈夫高某将28万元现金给了申某1，第二天她在购房协议复印件上补写了“在2014年5月14日实际付款贰拾捌万”并签了名，摁了手印。第二次是在2016年5月底的一天晚上我和我丈夫高某到申某1家住宅楼门口我的车里给了她167750元现金。 （3）证人高某证明：2014年5月份我和我妻子赵某2从申某1手中购买了威远镇毛斯路新法院家属楼面积为149.6平方米的一套住房，每平方米2985元，共计447750元。协议中写明先支付25万元，剩余的钱于2016年5月底给清，并约定两天后先支付25万元。2014年5月14日申某1到我家取钱，当时她说急用，要求多给3万元，我俩就实际支付给了她28万元，全部是现金。我要求她注明多付的3万元，她当场就在上面补写了“在2014年5月14日实际付款贰拾捌万”并签了名，摁了手印，协议书复印件是她啥时候给我的记不清了，应该是她直接给了我妻子赵某2。剩余的房款是2016年5月底的一天晚上，我妻子赵某2给申某1打电话让她到老法院家属楼她家门口，在车上我和我妻子赵某2给了她167750元现金。 （4）证人胡某1证明：我是申某1的姨娘，她曾经向我借过钱，金额和时间我记不起来了，这一笔借款已经还清了。 （5）证人申某23证明：申某1是我的妹妹。我和她除了千元以内的小额急用救济款外，没有万元以上大额经济往来，都及时归还了对方。 （6）证人申某22证明：申某1是我的妹妹，2016年5月我父亲去世后，国家给了工资补偿将近20万元，我给申某1和申某23每人分了五万。其他没有资金往来。 （7）证人李某123证明：苏某任互助县财政局局长的时候职工集资开过一个小卖部，当时每个职工入股一至二千元，具体金额现在记不清了。经营了时间不长，具体经营了几年我说不上，每年都有点分红，但是因为经营不善返还的现金不多，最后大家就刚收了个本钱。 （8）证人范某证明：1997年左右职工集资开过一个主营文化用品的小卖部，由我担任营业员。我记得当时入股的只有局机关干部，38人左右，每个干部的股金是2000元。2000年年初因为资金短缺就关门了，剩余的商品被打包分给了入股的干部，等于顶了股金。入股后每年的分红也不多，在每年端午节、中秋节给入股的职工每人发100到200元，等于分红，每年下来合计就是300元左右。到最后倒闭时好多人本钱都没收回。 （9）证人刘某证明：在我任互助县白水泥厂厂长期间互助县财政局干部没有在白水泥厂入股分过红。1996年或1997年因资金短缺，向水泥厂职工和互助县财政局部分干部集资借款，承诺每年给予借款10％以内的利息。当时没有固定的借款标准，家里有存款的人较少，借款最多的家庭也不会超过一万元，最少的也有四、五百元。集资借款的人一共领取了三年的利息，三年后就将借款退还给了他们。 （10）证人王某3证明：我担任互助县法院院长期间累计从转移支付资金中套取了80万元左右的资金，套取资金由出纳申某1保管，账外资金中没有大量余额，都是随套随花。互助县召开全县运动会的时候，我、三个副院长、还有谁我记不清了，去东部市场看衣服，当时购买了一件防晒服、耐克运动鞋、短衬衫，记得总共花了1300元，其余的几个人都买了衣服鞋子，我估计价格都在1000元左右，钱是统一由乔某或者申某1支付的。 （11）证人乔某证明：我在担任民二庭庭长后，庭里以我的名义办了一张存折，由民二庭内勤保管，用于案件款的收支，主要对公。互助召开运动会的时候，我们去兰州看服装，我挑了一件580元的防晒服。 （12）证人李某124证明：我任副院长以来，给院内的职工发放过差旅费，是在党组会议上研究决定的。2014年召开全县运动会时，院长等人去买运动服，回来后申某1给我拿来了一件防晒衣，说去兰州看衣服给我也买了一件，至于多少钱、怎么支付的情况我不清楚，我也没有多问。 （13）证人兰某证明：王某3担任互助县法院院长期间，某一年具体时间记不清了，申某1给我过一次现金，金额1000元以内。 （14）证人杨某2证明：我在互助县法院工作期间，发放过出差费，发放过运动服两次，发放过节费七八次，2014年至2017年发放休假补助等。 （15）证人胡某2证明：2010年互助县法院修建新法院办公楼时占用我家承包地5.2亩，补偿款17万多打到了我的银行卡上，青苗款3000元是法院的工作人员送到我家里来的。 （16）证人鄂某证明：2014年8月我侄女和前夫在互助县北山法院开庭审理离婚案时发生意外导致我侄女死亡，互助县法院主动给我们慰问与赔偿，慰问费给了两次，一次5000元、一次3000元，给了两张现金支票，第一张支票金额是5至6万元，第二组支票是11万。 3．书证 （1）互助县法院账外资金支出的相关票据，证明互助县法院的账外资金总计支出1141161元，剩余1390536.63元。 （2）工资表、工资明细表、工资档案资料证明，情况说明，证明被告人申某1个人资金收入及支出情况。从2003年至2018年收入，包括工资、退股金、继承款等共计收入1479268.65元。合理支出，包括购房、购车、日常生活等，共计1673304.6元。王某11992年5月至2012年工资收入情况。 （3）1987-2017年青海省城镇居民人均生活消费支出数据表，证明被告人申某1日常生活开支的计算依据。 （4）互助县法院账外资金收支汇总表，证明互助县法院账外资金收支情况，从2005年8月19日至2014年1月17日，共套取资金2531697.63元，支出1141161元，余额1390536.63元。被告人申某1银行存款为2110847.42元，减去余额1390536.63元及其他收入170000元，实际余额为550310.79元。 （5）购房协议书一份，证明2014年5月12日申某1和高某签订购房协议书，将申某1在法院的一套住房卖给高某。每平方米2985元，合计447750元。 全案综合证据 （1）户籍证明、前科证明，证明被告人申某1的身份信息情况及在辖区内无违法犯罪记录。 （2）到案经过，证明被告人申某1于2018年4月26日被海东市互助县监察委员会采取留置措施。 （3）干部任免审批表、中共互助土族自治县委员会组织部文件，证明被告人申某1案发前系青海省海东市互助土族自治县法院干部。 （4）扣押决定书、扣押财物清单，证明监察机关依法扣押被告人申某1涉案款物情况。 二审期间检察员补充提交了以下证据： 1.书证 （1）互助县法院尾号xxxx银行账户流水：证明互助县法院账外资金从对公账户尾号xxxx套取资金情况及一审认定互助县法院套取小金库资金金额来源情况。 （2）尉某工商银行尾号xxxx银行流水、银行业务凭证、申某1尾号xxxx账户存款凭证：证明2008年11月21日，尉某尾号xxxx银行账户取现28万元，申某1尾号xxxx1账户现存28万元事实。 （3）互助县法院立案庭账本：证明立案庭2003年至2019年收取诉讼费用的情况。 2.证人证言 （1）证人陈某证言：2003年8月至2019年7月在立案庭工作，在立案庭工作期间会代收诉讼费用，然后不定期将累计的费用一次性上交财务室。上交方式有两种，一种是直接将现金交给院财务室的申某1，申某1担任办公室副主任后，给吴某、王某峰等人交过，还有一种是到银行将钱存入申某1提供的账号中。（出示银行、会计凭证）尉某尾号xxxx银行账号是申某1提供的，为何是尉某的账户，我不清楚，客户签名上的“陈某代”是因为我害怕以后说不清楚，所以才这样写的。转诉讼费的账务我都有记录，转钱后会让申某1签字。 （2）证人祁某证言（互助法院行政庭庭长）：在我任立案庭庭长期间，自陈某调入立案庭后一直由陈某收取诉讼费，收取后与申某1对接，由申某1负责接收诉讼费和开完税发票。 原判认为，被告人申某1利用担任互助县人民法院出纳、办公室副主任的职务之便，私存本单位违规套取的资金并挪用其中1390536.63元用于购买个人理财产品，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的主要事实及罪名成立，一审法院予以支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人申某1犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。二、追缴的被告人申某1违法所得1390536.63元由扣押单位青海省互助土族自治县监察委员会上缴国库。 青海省化隆回族自治县人民检察院抗诉意见认为，上诉人申某1从2008年11月起先后17次挪用公款，最后两次挪用公款时间为2017年10月16日和2018年3月26日，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款规定，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算，因此贪污行为没有过追诉时效，故一审判决确有错误，导致量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，特提出抗诉，请二审依法判处。 青海省海东市人民检察院支持抗诉意见为，上诉人申某1实施挪用公款的犯罪行为后，又实施贪污犯罪行为，在贪污犯罪的追诉时效内又实施新的挪用公款的犯罪行为，贪污罪的追诉时效应当从2013年挪用公款罪犯罪之日起计算，本案监察委在2018年4月24日立案调查时，申某1涉嫌的贪污犯罪行为未过追诉时效，化隆县人民法院的一审判决认定事实错误，从而导致适用法律错误、量刑不当，应当以贪污罪追究上诉人申某1的刑事责任，以贪污罪、挪用公款罪进行数罪并罚，请二审法院依法纠正。 上诉人申某1上诉及其辩护人辩护称，账外资金是经过领导等决定后才由上诉人管理，其管理行为是职务行为，不存在挪用归个人使用行为，也没有进行营利性活动，没有使用全部小金库资金，应仅适用党纪政纪处分，而不应追究刑事责任。综上，请求二审人民法院予以改判。 经审理查明，原判认定的上诉人申某1在任互助县人民法院出纳期间，利用单位新建法院家属住宅楼之机，与尉某相配合，利用职务之便，私自将两间铺面分别登记在两人名下。后两人于2009年趁涨价后将各自名下铺面卖出，非法获利19万元后私分的事实和2008年4月至2018年4月，被告人申某1任互助县人民法院出纳、办公室副主任期间，将本单位违规套取资金共计2531697.63元陆续存入私人账户。同期，单位从中开支共计1141161元，剩余资金1390536.63元自2008年11月21日起被被告人申某1先后17次挪用滚动购买个人理财产品，最后两次分别为2017年10月16日和2018年3月26日购买100万元和40万元理财产品至案发时未能归还的事实以及至2018年4月189640.50元巨额财产来源不明的事实有经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人申某1挪用公款罪的定罪问题。经查，（1）上诉人申某1于2008年4月至2018年4月从本单位违规套取资金2531697.63元陆续存入其保管的小金库中；（2）其中1390536.63元自2008年11月21日起被被告人申某1先后17次挪用滚动购买个人理财产品，最后两次分别为2017年10月16日和2018年3月26日购买100万元和40万元理财产品；（3）上述购买理财产品的资金至2018年4月24日互助县监委立案至案发时未能归还。对挪用上述公款购买理财产品的事实上诉人申某1不持异议。（4）其保管账外资金的行为确属职务行为，但无证据证实其购买理财产品系经过单位领导同意后而为之，仅有其本人在上诉期间的陈述，故其挪用该资金购买理财产品的行为属个人行为，而非职务行为。（5）其挪用公款数额较大，并进行营利活动，不受挪用时间的限制，即一经挪用即构成挪用公款罪。综上，上诉人申某1的行为构成挪用公款罪。其诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于本案贪污罪追诉期限的问题。 （1）本案中上诉人申某1实施挪用公款罪购买理财产品，分别于2008年11月18日购买30万元，2008年11月21日购买2.5万元、28万元，2009年9月23日购买40万元，状态持续至2018年3月26日，而实施贪污行为的时间为2009年12月，挪用公款罪是前罪，贪污罪是后罪，依照《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》（法释﹝2003﹞16号）“……挪用公款有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算”，申某1挪用公款行为持续至2018年3月26日，应从此时开始对挪用公款行为进行追诉，但是挪用公款追诉期限的后置并不意味着贪污罪由后罪变为前罪，贪污罪仍然是后罪。 (2)抗诉机关依据《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款所规定的“在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”为依据，认为应当追诉上诉人申某1贪污罪刑事责任的意见。审查认为，该条款规定的这种情况一般称之为追诉期限的中断，此种情况下，原来犯罪行为所经过的追诉期限归于无效，从犯后罪之日起计算，如果后罪发生在前罪追诉期限期满以后，则不存在中断问题，前罪不能再追诉，只能追诉后罪。如果后罪即贪污罪发生在前罪即挪用公款罪的追诉期限以内的，则前罪挪用公款罪的追诉期限从犯贪污罪的2009年12月开始计算，但本案前罪挪用公款从2008年11月开始一直持续到2018年3月26日，期间并无中断的情况，故对挪用公罪的追诉期限当从2018年3月26日开始计算，应当适用《刑法》第八十九条第一款“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，而非抗诉机关依据的《刑法》第八十九条第二款“在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”的规定。故，抗诉机关以《刑法》第八十九条第二款为依据而追诉贪污罪之刑事责任，但该条款实际规定的是对于前罪即本案挪用公款罪并且有中断情形之下的追诉期限的计算方法，对于追诉期限没有中断的本案挪用公款罪并不适用，对于本案贪污罪这一后罪更不适用，该条款本质的含义是对于犯有数罪时对所犯前罪的追诉时效的计算方法，而非对所犯本案贪污罪是否应当进行追诉的问题。故抗诉机关以该条款作为追诉贪污罪刑事责任的依据属适用法律不当，导致追诉问题上方向性的错误。 （3）支抗机关认为上诉人申某1在实施挪用公款的前罪行为后，又实施贪污的后罪行为，与本案事实相符合，但又认为在实施贪污犯罪的追诉时效内又实施了新的挪用公款的犯罪行为，贪污罪的追诉时效应当从2013年挪用公款罪犯罪之日起计算，该处又将贪污罪认定为前罪，将贪污罪之后实施的挪用公款的行为认定为后罪，前后认定明显矛盾，实际是否认了贪污罪之前申某1于2008年11月至2009年9月23日所犯四次挪用公款罪共110万元的事实，从而将贪污罪这一后罪改变为前罪，因改变了案件固有的客观事实，其所依据的追诉时效计算方法必然错误。因此，抗诉机关和支抗机关对本案贪污罪确定为前罪属认定事实错误，导致对贪污罪追诉时效时间认定问题错误，本案中贪污罪仍然属后罪，挪用公款罪属前罪，对犯罪行为是否进行追诉的法律条款均应当适用《刑法》第八十七条之规定，而非第八十九条第二款规定。故，抗诉机关和支抗机关就应当追诉贪污罪的意见均不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人申某1利用担任互助土族自治县人民法院出纳、办公室副主任的职务之便，私存本单位违规套取的资金并挪用其中1390536.63元用于购买个人理财产品，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；贪污罪已超过追诉期限不予追究符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。青海省化隆回族自治县人民检察院的抗诉意见及青海省海东市人民检察院的支抗意见不能成立，不予支持。上诉人申某1及其辩护人的辩解理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年六月十八日 法官助理 薛 渊 书 记 员 杨 丹