辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3741号上诉人（原审原告）：宋宏俊，男，1966年2月28日出生，汉族，住所地沈阳市大东区。委托诉讼代理人：陈堃，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中辽建工有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山东路30号。法定代表人：曹建成，该公司总经理。上诉人宋宏俊因与被上诉人中辽建工有限公司劳务合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初12120号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋宏俊上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。本案一审、二审诉讼费用由中辽建工有限公司承担。事实和理由：一审法院认定错误。上诉人与被上诉均符合劳动关系主体资格，双方之间用工方式符合劳动关系的基本特征，应当成立劳动关系。不应因双方签订的协议约定了违约金等就认定双方属于平等间订立的民事协议，而按劳务关系处理。中辽建工有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宋宏俊向一审法院起诉请求：一、中辽建工有限公司支付经济补偿金12000元；二、中辽建工有限公司支付拖欠工资37170.4元及逾期支付工资赔偿金18585.2元；三、中辽建工有限公司返还办理各种资料及出国签证等费用5000元；四、中辽建工有限公司支付年假工资7800元；五、中辽建工有限公司支付加班费37895元；六、中辽建工有限公司支付逾期支付加班费的赔偿金18947.5元；七、中辽建工有限公司承担全部诉讼费用。事实与理由：2017年11月17日，双方签订《劳务派遣和雇佣合同》，宋宏俊工种为木工，合同中写明：鉴于甲方已与（以下简称总包商）签订了工程分包合同，在沈阳签订本劳务派遣和雇佣合同。而后，2018年3月，中辽建工有限公司将宋宏俊派至阿尔及利亚工作。2019年4月20日双方解除劳动关系。虽然双方解除了劳动关系，但是，中辽建工有限公司侵害宋宏俊多项权利，为了维护申请人的合法权益，请求法院依法裁判。一审法院认定事实：2017年11月17日，（乙方）宋宏俊与被告（甲方）中辽建工有限公司签订《劳务派遣和雇用合同》，约定乙方负责完成甲方安排的与本分包工程相关的全部工作，甲方按照本合同第七条的规定向乙方支付工资。乙方承诺服从甲方对其合同工种以外的工作安排和调动。工作期暂定为24个月，自离中国国境之日起开始计算，如根据项目实际需要，甲方拥有适当延长或缩短乙方工作期限的权利，乙方不得以任何理由拒绝。合同第四条第2款约定，乙方在办理出国签证前向甲方缴纳人民币5000元，用于为乙方办理各种资料及出国签证、以及其他前期准备等费用。第七条第6款、第7款约定，乙方在与甲方就每月工资进行结算后，采取记账方式委托甲方代为保管，并由甲方每年统一支付两次，分别为每年的一月和七月底前，支付比例为当期累计应付结算工资的60%。剩余的工资将在乙方回国后的56天内一次性完成。以上工资，均应在扣除应从乙方工资中抵扣和截留的金额（包括乙方的各种借款、罚款和其他应扣款等）后由甲方支付给乙方，支付方式为现金支付或汇款支付。第九条第2款第d)、i)项约定，如果乙方旷工三天以上的或拒绝甲方对乙方工作期限的延长或缩短的，甲方可以立即终止本合同，并将乙方遣返回国。往返国际机票、国外签证和国外办理各种证件的费用以及不良影响造成的经济损失均由乙方承担，同时甲方将对乙方处以5000-10000元人民币的违约金。上述违约金均从乙方应得工资中扣除。另查，宋宏俊、中辽建工有限公司口头约定，宋宏俊每月的劳动报酬按工资260元/天结算。再查，宋宏俊于当地时间2018年3月21日到达中辽建工有限公司承建的位于阿尔及利亚施工工地，在阿尔及尔炼厂改扩建项目工地工作，工作至2019年2月末。2019年3月和4月宋宏俊未提供劳动。2019年4月13日，宋宏俊向中辽建工有限公司提交回国申请书一份，内容为：本人宋宏俊申请提前回国，自愿承担人民币10000元。自回国申请书签订之日起，解除与中辽建工有限公司的合同。2019年4月20日，宋宏俊填写一份《劳务人员回国申请表》，其上载明回国原因为自身原因。当日，中辽建工有限公司（甲方）与宋宏俊（乙方）签订《合同解除协议书》，约定双方2017年11月17日签订的《劳务派遣和雇佣合同》于2019年4月20日到期终止。甲方一次性扣除乙方剩余劳动所得10000元作为乙方未完成合同所产生的往返国际机票、签证、保险和办理各种证件的费用。甲方应于一月底或八月底向乙方支付扣除第二条规定后乙方的剩余劳务所得。乙方确认，甲方已足额支付乙方在职期间的全部劳务所得并且乙方享受在职期间应由甲方向其提供全部福利待遇。宋宏俊于2019年4月21日回国。又查，2018年9月3日、2019年1月31日和2月26日，中辽建工有限公司向宋宏俊支付2018年3月至12月工资总额的60%，共34275.6元。庭审中，中辽建工有限公司向法庭提供了宋宏俊2018年3月至2019年2月工资明细、有宋宏俊签名的月工作量汇总表及罚款通知单一份。上述材料上记载，宋宏俊2018年3-12月工资总额为57544元，扣除已发放的60%，已预支250元，剩余40%工资为23017.6元。2019年1月和2月工资合计为10608元。2018年10月12日，中辽建工有限公司给宋宏俊下发一张《罚款通知单》，其上载明：宋宏俊于2018年10月12日在施工现场内吸烟，罚款1000元。2019年9月27日，宋宏俊就本案诉求向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁机构作出沈皇劳人仲不字（2019）984号不予受理通知书。一审法院认为，宋宏俊、中辽建工有限公司签署《劳务派遣和雇用合同》，除规定有关用工关系双方权利义务的一般性条款外，另约定中辽建工有限公司有权适当延长或缩短宋宏俊工作期限，并对出国劳务产生的机票、签证等相关费用及违约责任进行了约定，属于平等主体间订立的民事协议，应按劳务关系处理。故宋宏俊、中辽建工有限公司之间形成劳务关系。经一审法院向宋宏俊释明，宋宏俊坚持主张其与中辽建工有限公司存在劳动关系，故一审法院驳回宋宏俊全部诉讼请求。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回宋宏俊的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宋宏俊承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系。上诉人与被上诉人虽均符合劳动关系主体符合，但双方签订的合同为《劳务派遣和雇用合同》，上诉人的工资为按天计算，2019年4月20日上诉人填写的表格为《劳务人员回国申请表》，依据上述事实，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。经一审法院释明，上诉人仍坚持按照劳动关系主张相关诉讼请求，故一审法院驳回上诉人全部诉讼请求并无不当。上诉人可按劳务关系另行起诉，主张其合法权益。综上所述，宋宏俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋宏俊负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  丛凤钢二〇二〇年五月十二日法官助理杨多多书记员唐娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。