天津市河东区人民法院刑 事 判 决 书(2020)津0102刑初115号公诉机关天津市河东区人民检察院。被告人陈XX，曾用名：陈X，男，1987年6月1日出生于天津市，汉族，大专文化，住天津市西青区，户籍地天津市南开区。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年10月23日被天津市公安局河东分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。辩护人张玉纯，国浩律师（天津）事务所律师。天津市河东区人民检察院以津东检二部刑诉（2020）33号起诉书指控被告人陈XX犯开设赌场罪，于2020年5月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭进行审理，因被告人陈XX当庭对主观明知提出了辩解，本院依法恢复普通程序，公开开庭审理了本案。天津市河东区人民检察院指派检察员王娜出庭支持公诉，被告人陈XX及其辩护人张玉纯到庭参加了诉讼。审理期间，本院于2020年5月14日中止审理，于2020年8月3日恢复审理，现已审理终结。天津市河东区人民检察院指控，被告人陈XX伙同林某（已判刑）于2016年11月从深圳大川网络科技有限公司定制友间麻将ＡＰＰ，于2017年3月在本市河东区津滨大道唐家口新村注册天津友间网络科技有限公司，依托该公司雇佣夏某（已判刑）共同管理、推广友间麻将ＡＰＰ，招募代理、发展会员。自2017年3月至2018年3月间，陈XX伙同林某、夏某利用友间麻将ＡＰＰ平台，招募鲍某、米某（均已判刑）等多人为代理，发展人员通过购买房卡进行游戏，建立微信群供他人以游戏输赢后所获积分兑换人民币，并通过微信红包结算赌资的方式进行赌博活动，从中获取利益。被告人陈XX获取违法所得人民币190余万元。案发后，经群众举报，公安机关于2019年10月23日将被告人陈XX抓获归案。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人刘某1、朱某1、朱某2、林某、夏某、邢某、杨某1、赵某1、张某1、米某、鲍某、历某、穆某、刘某2、常某、高某1、焦某、张某2、张某3、王某1、付某1、叶某、稽某、杨某2、高某2、王某2、张某4、王某3、郭某、陈某1、李某1、张某5、韩某、李某2、刘某3、刘某4、周某、董某、朱某3、田某、杨某3、李某3、孙某、葛某、王某4、李某4、李某5、王某5、李某6、徐某1、王某6、张某2、李某7、许某、李某8、于某、张某6、魏某1、倪某、张某7、李某9、王某7、马某、曲某、魏某2、齐某、张某8、刘某5、储某、付某2、赵某2、徐某2、盖某、朱某4、朱某5、张某9的证言，被告人陈XX供述，深圳大川网络科技有限公司营业执照、增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证、计算机软件著作权登记证书、《关于合法合规的自查通知》，天津友间网络科技有限公司营业执照、注册登记材料，联合运营协议书，银行查询材料、审计报告，被告人陈XX书写的字条，行政处罚决定书，刑事判决书，案件来源及抓获经过，人员详细信息等证据。公诉机关认为，被告人陈XX开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，对被告人陈XX予以惩处。被告人陈XX虽表示自愿认罪，但辩称经营友间麻将游戏平台期间，其不知道友间麻将游戏平台存在赌博活动。陈XX辩护人对公诉机关指控陈XX犯开设赌场罪不持异议。但辩称友间麻将游戏平台是合法的网络游戏，陈XX并不明知该游戏参与者存在赌博活动，只是对此存在放任心态。深圳大川网络科技有限公司向陈XX账户支付的是代理费和房卡费提成，属正常营业收入，不应作为犯罪数额和非法获利，进而本案不属于“情节严重”。经审理查明，深圳大川网络科技有限公司是友间麻将游戏平台软件的著作权人。被告人陈XX伙同林某（已判刑）自2016年11月开始，以陈XX及天津友间网络科技有限公司的名义，与深圳大川网络科技有限公司签订友间麻将游戏平台联合运营协议书，取得了友间麻将游戏的天津地区代理权，并定制了该游戏的ＡＰＰ。陈XX、林某雇佣夏某，共同管理、推广友间麻将游戏，招募代理、发展会员，会员通过购买房卡进行游戏，天津地区各级代理从中获取购买房卡费用相应比例的分成。2017年3月至2018年3月间，为吸引更多会员参与游戏，从而获取更多购买房卡费用分成，陈XX、林某、夏某利用友间麻将游戏平台，招募鲍某、米某（均已判刑）等多人为代理，由代理建立微信群供其会员进行赌博活动。其会员以游戏输赢的积分换算成提前约定的对应币值的人民币，并通过在微信群中发红包的方式结算赌资。经他人举报，公安机关于2019年10月23日将被告人陈XX抓获归案。上述事实有以下经庭审质证的证据证明：1、天津友间网络科技有限公司营业执照、注册登记材料，证实：天津友间网络科技有限公司系有限责任公司，成立于2017年3月17日，住所地为天津市河东区，法定代表人为朱某2。2017年5月17日变更法定代表人为陈XX。2、证人朱某2的证言，证实：其是天津市河东区悦牛悦旺火锅店厨师，没成立过天津友间网络科技有限公司。其身份证经常被悦牛悦旺火锅店老板陈某2拿走去办悦牛悦旺火锅店的事，具体办什么事其不清楚。陈某2是陈XX的父亲。3、深圳大川网络科技有限公司营业执照、增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证、计算机软件著作权登记证书、《关于合法合规的自查通知》，证实：深圳大川网络科技有限公司系有限责任公司，其经营范围包括利用信息网络经营游戏产品，系友间麻将游戏平台软件的著作权人。《关于合法合规的自查通知》中规定，杜绝代理或群主组织牌局，并在线下根据输赢积分结果协助进行资金结算，引诱，劝导赌博。4、友间麻将联合运营协议书，证实：2016年11月13日，陈XX与深圳大川网络科技有限公司签订友间麻将游戏平台联合运营协议书。5、友间麻将天津地区联合运营协议，证实：2017年8月，天津友间网络科技有限公司与深圳大川网络科技有限公司签订友间麻将游戏平台联合运营协议，双方合作期限自2017年8月8日至2020年8月7日。6、证人刘某1的证言，证实：其系深圳大川网络科技有限公司实际管理者。友间麻将游戏平台是该公司接受地区定制的一种产品，按各地区的要求定制产品内容及玩法，产品内容有麻将、斗地主、憋七等，输入各地区公会ＩＤ号对应各地区的玩法。2016年11月，陈XX和林某找到该公司，由陈XX付费15万元，让该公司为天津地区定制友间麻将产品，该公司答应陈XX做天津地区的独家代理。2017年游戏上线，在游戏中需要消耗房卡，该公司收20%维护费，剩余80%房卡费返还给陈XX，朱某1清楚具体付款方式及管理运营。当时因为林某有前科，所以就没有和林某签合同，林某自称不参与友间麻将的经营。该公司与陈XX签订了两份协议，2016年11月份的时候与陈XX个人签订的协议，后因该公司要求必须与公司合作，在2017年与天津友间网络科技公司签订的第二次协议。该公司产品内部不提供任何可以从事赌博行为的交易端口，并且每两个月左右向各地区代理发送《关于合法合规的自查通知》。7、证人朱某1的证言，证实：其系深圳大川网络科技有限公司产品总监。2016年11月，陈XX和林某到该公司，在刘某1的许可下，其代表公司和陈XX签订了友间麻将游戏平台的联合运营协议书。该公司为陈XX研发的友间麻将平台及平台上的三个游戏：天津麻将、憋七、斗地主，费用共计15万。玩家以充值购买房卡的方式在平台上玩游戏，玩家购买房卡的钱，其公司收取20%的分成，其余80%绝大部分通过支付宝账户转给陈XX。房卡是游戏内部货币不能流通，玩家在平台上玩游戏需要进入公会，进入公会的方式有三种：一是游戏公会的二维码扫描；二是游戏内属于公会ＩＤ（2017年9月份变成输入推荐人ＩＤ二维码或者玩家自动进入推荐人所属公会）；三是玩家下载游戏，输入房间号进入游戏，自动成为房间创建者所属公会会员。需要消耗房卡才能开始游戏，天津麻将游戏是4个人玩，每人消耗4张房卡，可以玩16把。每个玩家都有自己所属的公会，会长有踢出和封号所属会员的权利，通过这种方式管理工会。天津方面自己设置了两级代理（一级代理及会长），一级代理手下有若干公会，会长手下有副会长。天津总代理能调节一级代理的房卡提成收入，一级代理能管理手下会长房卡提成收入，会长能管理手下副会长房卡提成收入。该公司产品内部不提供任何可以从事赌博行为的交易端口，并且每两个月左右向各地区代理发送《关于合法合规的自查通知》。天津地区注册账户数量为27833个，有效玩家账户1566个，有效玩家是在游戏内开设过房间及在房间内进行游戏的玩家。有一种比赛模式的房间游戏是全国所有玩家随机匹配，也消费房卡，游戏成员无法固定。所以，其提供的玩家充值记录与陈XX的后台记录不一样。8、证人林某的证言，证实：2016年11月，刘某1让其到广州看一款手机游戏，其和陈XX一起到深圳大川网络科技有限公司，刘某1介绍要推广一款房卡类游戏，内容包括麻将、斗地主等。房卡类游戏是指用户在平台上玩游戏都要购买房卡，代理从用户购买的房卡中提成。2017年3月，其和陈XX又去了深圳大川网络科技有限公司，刘某1介绍说如在天津地区推广，游戏内容就是天津麻将，如果用户购买房卡，公司留不到30%房卡钱，其余的钱给地区代理，再由地区代理向下分，一张房卡5角钱，每个参加者都用房卡。陈XX就和深圳大川网络科技有限公司签订了代理友间麻将游戏平台的协议。陈XX取得友间麻将游戏平台天津地区的代理权后，夏某参与进来，是公司推广主管。玩友间麻将的都有一个公会，在登录公会时输入公会号，购买房卡，这样购买的房卡就记在公会会长名下，可以自己开房间，也可以参与到其他房间的游戏中，开房间的人将房间号发在微信群中或单发，想玩的人输入房间号，进入游戏。2017年5、6月份，陈XX免费给其一个代理权限，其免费给朋友二级代理权限（工会）。其一共有4个公会，记不清拿了多少提成了，提成钱都是夏某给其打到支付宝账号里。一共转了7万，包括其和下级代理的钱。其听说过公会中有赌博行为，其觉得和其没关系，没有管理。2018年过年期间，陈XX找过其，但是没给其20万元人民币。9、证人夏某的证言，证实：林某和陈XX从深圳大川网络科技有限公司取得友间麻将游戏平台代理权，负责天津市场推广，为此成立了天津友间网络科技有限公司和天津友间棋牌文化传媒有限公司，法定代表人是陈XX，但听陈XX讲，给林某分钱。公司办公地点一个是和平区赤峰道121号，一个是河东区华龙道的悦牛悦旺饭馆2层。其与陈XX是同学，2017年2、3月，陈XX让其到天津友间网络科技有限公司上班，负责财务和客服，每月工资13000元，其每招进来一个代理再提成200至300元。代理都有自己的公会，玩家在公会下玩游戏。在玩游戏的过程中需要充值购买房卡，房卡是0.5元一张，每种游戏计算房卡方式不一样，代理抽取各自公会充值的提成。深圳公司将提成转给陈XX，陈XX再把各个代理的提成转到其农业银行卡。其通过登录后台账号查询各代理所赚取的提成，每周一通过银行卡或微信给代理转账。玩家在各个公会玩友间麻将时输赢钱的现象一直都存在，都是按游戏之后的得分计算，每分多少钱都是提前约定。陈XX和林某和其说发展的代理建立一个微信群，在群里可以以输赢的积分换钱，开始说输赢不超过50元，后来是输赢不超过200元。从天津友间网络科技有限公司成立以来，陈XX和林某就和其说友间麻将要挣钱就得采用这种积分换钱的赌博形式进行经营。遇到有输方不给钱的情况，其要问林某怎么办，同时还要跟陈XX说。2018年年初，陈XX说过年了给林某分点钱，并带其去3个银行取钱，大概30万元，两人一同给林某送去的。10、证人邢某的证言，证实：其是友间麻将游戏平台的一级代理。建立“牌牌牌牌中中公会号1025520”微信群，群内90多人。这些玩家在群中发红包结账，输赢按照输赢积分计算。会长定的游戏中1分是现实中的0.1元。玩家需要消耗房卡，其通过玩家购买房卡提成获利。是夏某让其建的微信群，让其把公会里的玩家都加进去，在微信群中用发红包的方式结账，由会长进行管理。夏某说建微信群主要是为了固定玩家，如果群中出现冒领红包或者输了钱退群的情况，由代理把钱补上，不让玩家受损失，才能维持微信群的秩序。11、证人张某1的证言，证实：其是友间麻将游戏平台的会长。2017年10月，其通过友间麻将深圳总部签合同交了8万元，总部给其推荐了夏某。其通过公会的玩家购买房卡提成获利。夏某告诉其建立一个专门玩友间麻将的微信群，在群里用游戏积分换算人民币，由输的人发红包给赢的人。群里玩游戏赌博的人越多，其获得充值房卡的提成也越多。1积分换1元人民币是其定的，如果玩麻将的人没有发红包直接退群，其就替退群的人出钱。12、证人杨某1的证言，证实：2016年12月，高中同学夏某给其推荐友间麻将游戏平台。其当上会长后，夏某跟其说建微信群，将其公会里的人都拉到群里，方便他们交流并一起玩儿。还说可以设一点小彩头，将游戏中的积分换成人民币，更多的吸引玩家。其组织群中的1分相对于人民币0.1元，游戏结束后在群中发红包结账，由会长进行管理。13、证人赵某1的证言，证实：2017年5月，高中同学夏某推荐友间麻将游戏平台，后来夏某安排一些人进入其公会，其成为会长。在其公会里，游戏1分是0.1元，按输赢积分结算。游戏结束后输家在群里给赢家发红包结账。如果有人输钱后不发红包，直接退群了，由其发红包补偿，否则就没有人在其工会里玩了。14、证人刘某2的证言，证实：2017年11月前后其成为友间麻将游戏平台的会长，工会会里有10来个会员。会员玩扎金花，按输赢积分通过其使用的微信群发红包结算，一分一块钱。玩友间麻将里面的游戏需要房卡，充值房卡是五毛钱一张，其从中获取提成。15、证人米某的证言，证实：其于2017年5月成为友间麻将游戏平台一级代理，招了10多个二级代理。代理招揽玩家在各自公会里玩游戏，玩家自定每积分多少钱，用微信发红包结账。其赚取的是玩家购买房卡的提成，每周周一结账，由夏某通过银行卡给其转账，其通过登录友间麻将的后台网站查询需给每个二级代理转多少钱，通过微信转过去。16、证人鲍某的证言，证实：其为友间麻将游戏平台一级代理，建了两个微信群。玩家通过其发的网络链接成为其工会会员，购买房卡后玩游戏。玩家玩友间麻将有玩钱的，最后输赢按系统结算积分计算。还有一些工会成员是系统自动分配的。17、证人历某的证言，证实：2017年6月，其成为友间麻将游戏平台的二级代理，后变成一级代理。玩游戏的人先在微信群里商定多少钱一分，商定好再一起进房间玩，结账的时候在微信群里发红包。18、证人穆某的证言，证实：2017年9月，其从苹果软件商场和百度搜索友间麻将游戏平台微信群和公众号，进入后玩友间麻将。玩游戏需要房卡，最后输赢需要现金结算。其于2017年10月成为副会长，11月成为会长。其建立了3个微信群。微信群里的人在友间麻将玩麻将，按输赢积分通过微信群发红包结账，其定的1积分值多少钱，有0.1元、0.5元、1元。玩友间麻将需要消耗游戏内的房卡，玩家需要购买游戏中的房卡，0.5元一张房卡，每一局是16把牌，每局每个玩家需要消耗4张房卡，其从中获得玩家购买房卡钱的提成。19、证人常某的证言，证实：其举报微信群名称“牌牌牌牌中中公会号1025520”群主组织群里的人玩友间麻将游戏，游戏结束后根据游戏里面输赢积分，按照事先约定的分值，在群里以发红包的形式结算赌资。20、证人高某1、焦某、张某2、张某3、王某1、付某1、叶某、稽某、杨某2、高某2、王某2、张某4、王某3、郭某、陈某1、李某1、张某5、韩某、李某2、刘某3、刘某4、周某、董某、朱某3、田某、杨某3、李某3、孙某、葛某、王某4、李某4、李某5、王某5、李某6、徐某1、王某6、张某2、李某7、许某、李某8、于某、张某6、魏某1、倪某、张某7、李某9、王某7、马某、曲某、魏某2、齐某、张某8、刘某5、储某、付某2、赵某2、徐某2、盖某、朱某4、朱某5、张某9的证言，证实：其参与利用友间麻将游戏进行的赌博活动，并在微信群中结算赌资的事实。21、被告人陈XX供述，证实：友间麻将游戏的公开推广内容包括在微信群中依据输赢积分结算赌资的内容。22、被告人陈XX书写的字条，证实：被告人陈XX从羁押场所内向外捎带纸条，进行事实、证据的串通。以掩盖其罪行。23、银行查询材料、审计报告，证实：深圳大川网络科技公司向陈XX银行卡账户转入分成款项及陈XX将其中部分款项转入夏某的银行卡账户。24、刑事判决书、行政处罚决定书，证实：同案犯被判处刑罚及参与赌博人员被行政处罚的事实。25、案件来源及抓获经过，证实：公安机关接他人举报后，于2018年3月6日立案侦查，于2019年10月23日，将被告人陈XX抓获归案。26、人员详细信息，证实：被告人及证人的基本情况。上述证据调取程序合法，具有客观性，关联性，应作为本案的定案依据。对公诉机关的指控及被告人、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、夏某证实陈XX和林某和其说过，由发展的代理建立一个微信群，在群里可以以输赢的积分换钱，并说过友间麻将要挣钱就得采用这种积分换钱的赌博形式进行经营。夏某还证实遇到有输钱不给钱的情况，其要问林某怎么办，同时还要跟陈XX说。陈XX在公诉机关也供述过其清楚建立微信群进行积分与人民币的结算。综上，陈XX对友间麻将游戏的参与者存在赌博活动是明知的，其具有开设赌场的主观故意，此节事实清楚，证据充分。对陈XX及其辩护人关于陈XX并不明知友间麻将游戏的参与者存在赌博活动的辩护意见，本院不予采纳。二、虽然公诉机关出示的审计报告证实了深圳大川网络科技公司向陈XX银行卡账户转入的分成款项，但证人朱某1证实有一种比赛模式的房间游戏是全国所有玩家随机匹配，也消费房卡，游戏成员无法固定。所以，其提供的玩家充值记录与陈XX的后台记录不一样。那么，全国随机匹配的玩家消费的房卡是否也向天津代理分成，分成的具体数额是多少，缺乏相应的证据予以证实。这样，就无法认定深圳大川网络科技公司向陈XX银行卡账户转入的分成款项都是与赌博相关的分成。朱某1还证实天津地区注册账户数量为27833个，有效玩家账户1566个，而现有证据只能证实其中的60余人是赌博行为，也无法认定深圳大川网络科技公司向陈XX银行卡账户转入的分成款项都是与赌博相关的分成。综上，公诉机关指控被告人陈XX获取违法所得人民币190余万元，并构成“情节严重”的证据不足，本院无法支持。本院认为，被告人陈XX无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，现有证据不宜区分主从犯。被告人陈XX能自愿认罪，量刑时酌情从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2021年10月22日止)（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  董娇华审判员  刘 青审判员  王 珺二〇二〇年八月二十八日书记员  王 莹