浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0602民初11884号原告：浙江绍兴三锦石化有限公司，住所地绍兴市袍江工业区越英路。法定代表人：钟建明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陶鹏、李羽圣，浙江中圣律师事务所律师。被告：江苏焱鑫科技股份有限公司，住所地江苏省江阴市新桥镇东环路**。法定代表人：周国华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：於德龙，男，系公司员工。委托诉讼代理人：仇晓东，男，系公司员工。原告浙江绍兴三锦石化有限公司与被告江苏焱鑫科技股份有限公司产品质量侵权纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理，依法组成合议庭，分别于2019年2月27日、2020年4月21日、2020年5月19日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人陶鹏，被告之委托诉讼代理人於德龙到庭参加诉讼。被告之委托诉讼代理人仇晓东参加第一、第二次开庭审理。本案处理管辖权异议期间为2018年11月16日至2019年1月18日。本案司法鉴定期间为2019年4月8日至2020年4月3日,2020年4月22日至2020年5月8日。本案现已审理终结。原告浙江绍兴三锦石化有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告赔偿原告损失人民币1900万元（具体以评估机构评估为准）；2.判令被告对于目前使用存在安全隐患的加热炉集合管按设计要求予以整改更换，被告拒不更换的，则赔偿原告人民币280万元（具体以评估机构评估为准）；3.判令被告赔偿评估费用259714元；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，司法鉴定后，原告变更第一项诉讼请求的金额为43307600.66元，撤回第二项诉讼请求。事实和理由：原告投资26亿元在绍兴市××工业区××烷脱氢制丙烯装置，装置于2014年10月建成并运行。被告系该装置中加热炉的生产商。2015年4月6日17:20左右，装置的加热炉的集合管检查孔马鞍座连接焊缝开裂，导致反应系统内的可燃气体泄漏而着火，一直燃烧到4月7日中午12:30，造成丙烷脱氧制丙烯装置全线停车。装置停车后，原告立即通知被告、设计院及当地质监部门等单位到达装置现场，对事故现场进行调查。2015年4月13日，原、被告及设计院对于被告生产的加热炉存在的质量问题进行调查分析，确认造成以上质量问题的根本原因是制造厂家即被告没有按图施工，质量管理混乱，焊缝质量太差，没有按要求进行热处理或热处理不到位，导致局部位置出现明显的严重晶间腐蚀，并形成解决方案，由被告负责整改维修解决。2015年4月22日，原告向被告制发了《关于要求重视加热炉分布器整改的函》，向被告明确指出其生产的加热炉的7处质量缺陷，要求被告抓紧实施整改方案，并向被告索赔。2015年5月4日，经原、被告协商后形成书面《2015.5.4焱鑫公司洽谈会议纪要》，双方确认事故的原因为焊缝质量太差，没有进行热处理或热处理不到位的地方晶间腐蚀严重，并对双方商定的整改方案，被告在保证质量的前提下集中人力、物力，确保在5月12日按时完成。2015年5月14日，被告完成了对于加热炉的整改检修，装置重新开车运行。装置重新开车运行后，原告对于现在在用的集合管进行检查时发现，该集合管仍然没有按照设计要求制作，存在安全隐患。由于被告生产的加热炉存在产品质量缺陷，致使原告的45万吨／年丙烷脱氢制丙烯装置非计划停车38天，虽然被告事发后进行了整改维修，并承担了全部整改费用，但对于原告因停产造成的利润损失并未予以赔偿，也未对目前仍然存在质量瑕疵的部件进行整改更换。被告江苏焱鑫科技股份有限公司辩称，一、原告诉称的2015年4月发生的质量问题事宜，原、被告双方已于2016年8月26日达成协议，处理完毕，无其他纠葛，无其他任何争议。被告于2016年8月12日起诉至江阴市人民法院，要求原告支付欠款22709034元，并申请了财产保全，保全金额为2280万元。2016年8月26日，原告派副总王海明及采购部长冯建华主动来被告处协议，协商中已经提到了质量问题和损失要求，被告为此同意承担391.86万元作为原告事故的损失补偿（包含检修增补费191.86万元），一致同意在欠款中扣除上述金额后，取欠款金额整数1880万元，签订了还款协议书，应原告的要求删除了质量补偿条款，该协议书第6条写明了双方无其他纠葛，无其他争议，继而被告向江阴市人民法院申请撤诉。现在原告起诉是出尔反尔。二、原告以被告制作的加热炉存在产品质量缺陷为由要求承担利润损失1900万元及更换加热集合管，无事实和法律依据。首先，被告完全是按照原告提供的设计图纸及相应的标准制作设备，只要符合原告的图纸要求及国家相关标准即可，且设备试运行三个月后于2014年12月1日完成工程最终竣工验收，验收合格，故产品并不存在产品质量法中的缺陷。其次，2015年4月6日，原告设备发生泄漏起火，被告积极配合原告，且认为原设计工艺可能存在问题，为避免再次出现泄漏，要求对泄漏部位进行结构性调整，原告认可了被告的意见，并做了相应的调整，之后设备恢复正常运行，事实证明被告的判断是正确的，即使有缺陷，也是设计方面的缺陷，与被告制造无关。再次，（2016）浙0602民初8768号案件审理时，法院组织了关于起火原因的司法鉴定，鉴定机构没有鉴定出由于制作缺陷引起起火的确实依据。最后，根据产品质量法第四十一条第二款第二项规定，生产者能够证明产品投入流通时，引起损害赔偿的缺陷尚不存在的，不承担赔偿责任。被告将设备交给原告时，经过了四个多月的检查、检验，最终竣工验收合格，正常使用八个多月。2015年4月气体泄漏起火也是设计缺陷或者使用不当引起，与被告无关。综上所述，被告已就原告所述的质量问题作出了巨大让步，弥补了原告损失，被告承接原告的工程本来利润就很低，对被告来说已经产生了很大一笔损失，原告在没有确实充分的依据下，要被告承担其自认为的巨额预期商业收益，无事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。原告提供以下证据：1、加热炉承揽合同1份，要求证明案涉加热炉的生产商系本案被告的事实。2、商务投标文件1份、技术协议1份、辐射室炉管系统技术要求1份，要求证明双方在技术辅件中对加热炉的生产是有要求的，按ASTM的标准进行固定化的热处理的事实。3、会议纪要及发送记录各1份，要求证明2015年4月6日发生事故后被告制作了会议纪要，在会议纪要中明确了解决方案的事实。4、《关于要求重视加热炉分布器整改的函》及收条各1份，要求证明原告要求被告进行整改并索赔的事实。5、《2015.5.4焱鑫公司洽谈会议纪要》1份，要求证明双方对事故作了处理。6、公证书2份，要求证明发生事故后，原告整个装置进行减压、减产，原告于2016年12月16日向公证处申请进行证据保全公证的事实。被告对上述证据质证认为，对合同、协议没有异议；对《2015.5.4焱鑫公司洽谈会议纪要》，其中文字记载中间第3点讲到了事故原因的初步判断，不能说明被告提供的设备存在质量缺陷，当初的情况应该是为了急用户所急，尽量为客户提供优质的服务，这是原、被告对事故发生后双方商定的整改方案，并不是确认被告方责任的确认函；对两份公证文书的真实性没有异议，但对公证文书与本案的关联性有异议，应该说如果公证文书涉及被告的话，在公证的时候应通知被告一起到场，所以仅能作为原告单方的证据，与本案无关联性；对《关于要求重视加热炉分布器整改的函》及收条，原告要求被告超出原设计范围整改，并不能说明被告由于制造上的缺陷导致函件中原告设备出现的情况，上面也没体现是由于被告原因导致的，原告函件中写明是“请求被告继续安排技术人员对加热炉进行检查”；对其他证据的真实性无异议。因被告对证据1-6的真实性并无异议，本院对证据本身予以认定。7.鉴定意见书1份、鉴定费发票3份，要求证明鉴定意见书中第12页第一段最后一句，对被告答辩认为设计不当、操作不当的问题，鉴定机构认为并无设计和操作不当，第一句表明是系焊缝产生缺陷引起的泄漏引起；第14页关于监理资料的记载，鉴定机构确认有资料造假嫌疑；第15页鉴定结论中表明加热炉集合管未按照设计图纸技术要求和标准规范进行热处理，另鉴定费发票证明为本案产生鉴定费259714元的事实。被告对鉴定费发票真实性无异议，对鉴定意见书质证意见如下：1.鉴定意见书第12页第一段描述“根据使用方提供的着火照片及实样，着火部位处于加热炉集合管马鞍型检查孔对焊法兰与接管对接环向焊缝处，系焊缝产生缺陷引起泄露引起。从使用方提供的设计图纸和着火前DCS曲线记录，并无设计不当和操作不当”。该鉴定意见所依据的事实并不充分，被告不认可，理由为：第一，图纸设计及操作是否得当并不在鉴定的范围之内；第二，鉴定机构仅凭图纸样本，没有从理论及实际操作上去印证，缺少实质性的验证设计合理的过程，包含相关规范及数据计算过程来支持设计合理的结论。特别是为何着火处均在保温箱内部着火处法兰（集合管法兰处焊缝及法兰面均无泄露问题），为何原告要将保温箱内部着火处法兰结构改为管帽结构，原保温箱内法兰结构的设置是否存在缺陷，这些都是导致着火的直接原因。目前国内采用该工艺包的类似加热炉有好多套，初期结构在该手孔法兰处基本都出现过泄露着火事件，目前也都修改为原告现在运行的结构（管帽结构）后，运行后都很正常；第三，仅凭着火前DCS曲线记录，并不能排除原告操作不当的可能性，由于未核查整体运行操作记录及操作规范，经被告了解原告集合管端部法兰进行了热紧、因手孔法兰设置在保温箱内的结构原因，手孔法兰无法进行热紧（因此未进行热紧），导致现场设备高温运行后手孔法兰螺栓膨胀松动泄露着火，从而着火导致高温产生的温差应力作用下应力集中导致开裂。2.资料分析关于质量证明文件资料4、5、6（第14页）补充说明：2.1资料分析第5.6条补充说明，被告提供的上述加热炉部件的热处理状态采用固溶是因为原告提供的图纸“加热炉辐射室炉管系统装配图（如6H—101）”，图纸中要求符合技术要求S50—0341—B1的规定，该规定中第4条明确了件号3—1（炉管73×3）的技术要求需交货固溶+稳定化处理；规定中第5条明确了件号3—3（入口集合管508×12.7）、件号（3—10（出口集合管559×14.27）需交货状态固溶+稳定化处理（依据5.1规定：按ASTMA358《高温设备与通用设备用电熔焊奥式体铬镍不锈钢管》规定进行制造、检验、与验收，此为有缝管制造验收标准）；其余零件原告提供的图纸和技术协议中未规定最终热处理状态，被告就法兰锻件按照SA182最基本要求、无缝接管按ASMEA376进行验收交货，满足图样要求即可，对于锻件的稳定化热处理在SA—182补充要求S五10中明确了温度范围（815—870℃）和保温时间（2h/in），但SA182及ASMEA376的补充要求明确了需图样和技术协议作出特殊规定后才执行。2.2资料分析第4条补充说明，对集合管的制造，按照技术协议的要求符合ASTMA358I类钢管的要求，其稳定化热处理符合S5的要求，但在S5中没有明确稳定化的温度，需要使用方和制造方商定。江阴龙山管业有限公司的固溶及稳定化处理是由于集合管拔口后进行，符合该公司的拔口后热处理工艺，与ASTMA358有缝管的拼接热处理不矛盾。因此被告的热处理是按照技术协议和规范来进行的；同时该集合管拼接焊缝及拔口位置运行至今也未出现问题。3、资料部分存在时间记录错误、质保资料存在欠缺，的确是被告在证明文件的制作上存在疏忽，但实际上被告在出厂前已按规定进行稳定热处理。晶间腐蚀条件通常还包括是否工艺存在腐蚀介质达到腐蚀条件，是否存在强应力作用加速腐蚀发生等，因此无法准确推断热处理与晶间腐蚀之间必然联系，否则为何集合管与法兰处焊缝至今未出现任何问题，而出现问题的均集中在手孔法兰处。2016年12月16日，集合管角焊缝出现开裂，此处焊缝当时是在现场组对的，对于这些焊缝的焊接被告非常重视，焊接与探伤工程师全部到场，全程跟踪负责质量，焊缝大地后做一遍PT探伤，确认没有问题后再对焊缝进行稳定化处理，热处理后又做了一遍PT探伤，确认没有焊缝缺陷，这个过程原告也是全程跟踪，监督安装返修方案的执行，如此严谨的焊接制作，也没有组织再次开裂的发生，事实上证明了热处理与晶间腐蚀之间没有必然联系。4.鉴定报告中写到“由于法兰切割时未能保护好焊缝及热影响区，专家组不能对焊缝区进行全面检测”，报告中所做的材料分析部分：晶间腐蚀试验对于法兰按照ASTMA262《奥氏体不锈钢晶间腐蚀敏感性的检测规程》A法只能是一个筛选判断，不能明确存在晶间腐蚀现象。鉴定报告没有对“加热炉集合管是否按设计图纸、技术要求和标准规范进行热处理从而导致晶间腐蚀进行鉴定”这一鉴定目的得出明确结论，如果法庭认为被告集合管在热处理工序中做的不到位，被告认为这与起火原因没有必然的联系。本院认为，鉴定费发票被告无异议，予以认定；鉴定意见书系经当事人申请，本院在(2016)浙0602民初8768号案件中，依法委托有鉴定资质的机构司法鉴定所得，该鉴定书已经详细地论述了鉴定及分析过程，且针对有无设计不当和操作不当的认定是因为被告在鉴定时认为着火的原因是设计缺陷，鉴定单位在第12页写明“从使用方提供的设计图纸和着火前DCS曲线记录，并无设计不当和操作不当，故鉴定专家组针对制造过程进行详细分析”，说明对是否有设计不当和操作不当，是对后一步进行鉴定范围鉴定的前置分析鉴定，最后得出的结论虽然写明系可能，但是因为客观条件限制不能进行法兰切割，而民事证据是以高度盖然性为原则，而非唯一确定性，故对于该鉴定意见书予以认定。8.总设计说明1份，要求证明原告向鉴定机构表述了案涉原告年产45万吨丙烷脱氢制丙烯的基本情况及相应的工艺流程。9.丙烷资源仓储合作协议书、丙烷原料运输合同、丙烯原料运输合同、合作协议书各1份，要求说明丙烷和丙烯的签订和合作情况。10.原告2015年1月份—12月份工资单、奖金清单1份，说明这些所有的财务数据审计机构都是进驻原告现场，都与原始的财务凭证和数据进行核对。11.2015年度原告的资产负债表、利润表、余额表1组，说明鉴定机构对这些也和财务帐都一一核过。12.审核报告1份，要求证明本案45万吨丙烷脱氢制丙烯总造价的情况。被告对证据8真实性没有异议，被告是制造方，这个设计的设计方和原告的协议内容如果和被告的图纸、技术协议相符合的，就认可，如果不同的，就不予认可；证据9，单从这4份协议的形式上看是完整的，但仅凭合同被告无法知晓原告的真实交易情况；证据10、11，没有必要去和原告的帐册核对，他们也请了会计师事务所审核了，被告就是有个疑问，他们既然有资产负债表、有进项和入项，为何鉴定机构要使用第三方的报价即买入价和卖出价，不应该采用对比方法，因为原告自己就是销售公司，为何不采用他们自己公司的。一个企业的利润基本上和税金是挂钩的，2015年交的税就可以推算出利润，平均365天，扣除38天，平均下来再乘以38天进入到45万吨丙烷脱氢制丙烯就可以确定损失，对真实性无法核对，因为仅凭原告的合同无法确定交易情况；对证据12真实性没有异议。本院认为，被告对证据8、9、12真实性未有异议，对这些证据予以认定；证据10、11被告表示对真实性无法核对，认为无法确定交易情况，但同时又提出鉴定机构为何不依据这些材料进行利润核算，故对这些证据本身予以认定。被告提供以下证据：13.工程中间交接证书1份，要求证明被告于2014年7月25日向原告移交装置设备，原告初验合格于2014年9月1日签字确认接受。14.工程交工证书1份、工程竣工报验单1份，要求证明原告装置设备运行四个月，符合设计规范及技术要求，于2014年12月1日竣工验收合格。15.（2016）苏0281民初11186号民事裁定书1份，要求证明原告以质量问题为由拒不支付剩余合同款，被告无奈诉至法院申请财保，保全金额为2280万元。16.还款协议1份，要求证明被告起诉后，原、被告双方庭外和解，对承揽合同引起的一系列纠纷做了最终协议，协议书第六条写明是双方真实意思表示，无其他纠葛，无其他争议。17.（2016）苏0281民初11186号之二民事裁定书1份，要求证明原、被告达成协议后，被告按照协议第三条约定，向江阴法院撤诉。原告对证据13真实性没有异议，证明目的有异议，该证据是表明装置交接情况，落款时间是9月份不是7月份；证据14，对装置在2014年底投入运行没有异议。竣工报验单上面记载自检合格，初步验收的表述，该报告并非工程最终验收报告，不能表明工程完成了最终验收，报告表明可以组织正式验收，说明没有经过最终验收，投入试运行的时候，存在被告提供虚假资料，从而骗过监理的情形，这个从鉴定意见中鉴定机构发现的情况可以印证；对证据15财保裁定书没有异议，当时账号有无冻结不清楚；对证据16还款协议，认为该协议抬头写明就是被告诉原告合同纠纷一案，因此该协议仅涉及设备款的问题，该协议第一条也表明双方当事人确认总的设备款1880万元，并没有涉及产品质量损失的赔偿或相关问题，双方对此基础上的款项结算后被告向法院撤诉，并不能表明双方的设备的质量问题得到处理的结论，更何况本案设备一直存在，本案诉讼过程中设备存在同样的问题；对证据17撤诉裁定书无异议。本院认为，因原告对证据13-17本身的真实性无异议，本院对上述证据予以认定，其中证据13中监理单位及原告签收日期为2014年9月1日。18.钢制管法兰用缠绕式垫片的国家标准1份，要求证明对法兰的使用最高不能超过650度的事实。原告认为被告提出设计存在缺陷或设计不当才是导致本次事故的原因，这一点在(2016)浙0602民初8768号案件进行司法鉴定时其就已提出了，鉴定机构也到庭参加诉讼接受询问，浙江省机电产品质量检测院的鉴定报告第12页第1段应被告提出的操作不当及设计不当作出回答，确定不存在操作不当及设计不当及由此引起本次事故的意见，已对设计和操作及可能引起本次事故的发生进行了评判；本次事故是因加热炉的集合管发生泄露导致的，根据设计图和技术要求及规范，加热炉的集合管必须进行热处理，鉴定机构对热处理的关键性在报告第12页—第14页进行了评析，同时也要求进行热处理，但是原告看到鉴定机构查看了所有的资料，发现被告没有对集合管进行热处理，被告不但没有进行热处理，反而提供虚假材料来欺骗原告，在该报告第14页关于监理资料中就有反映，集合管是2013年3月13日到达原告处安装，但是被告提供的记录是2013年11月12日进行的焊和热处理，即被告没有进行热处理，其知道热处理是关键的，事后拿了一份资料放进去，就是因为集合管没有热处理导致泄露，鉴定机构在第15页中写明集合管未按照设计图纸、规范要求进行热处理，故本案中的鉴定机构对被告提出的所有异议进行了答复，且被告对事故造成的过程及明知需要其仍提供虚假材料来欺骗原告已进行了热处理，包括在该鉴定报告第13页也表明被告提供的文献材料顺序都是乱的，至少有部分资料是假的。关于设计对于本次事故的发生及本次事故发生的原因、被告是否明知且提供虚假材料来欺骗原告方，这在鉴定报告都有反映。本院认为，该证据系国家标准，对其本身予以认定，但对于被告最终的证明目的，该标准只反映了数据，仍以已认定的证据7中的鉴定意见书为准。19.原告在诉讼过程中申请对45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置非计划停车38天（2015年4月6日-2015年5月14日）的停产利润损失和目前仍然存在的加热炉质量瑕疵部件整改费用进行司法鉴定，本院依法委托绍兴天和联合会计师事务所进行司法鉴定。该所依法出具补充说明和报告书各1份，补充说明记载由于未能取得“目前仍然存在的加热炉质量瑕疵部件整改费用”的相关资料，因此无法对该事项进行审计；报告书记载审计结论为：经审核，认为三锦石化在丙烷脱氢制丙烯装置加热炉故障停车中的损失为43337600.66元。原告对报告书认为，事故造成的损失中应计算停车期间固定资产折旧的损益。被告对鉴定报告书认为，①本次鉴定仅对原告提交的鉴定材料进行评估，并未通知、听取被告意见，直接出具鉴定报告；②原告在停车抢修38天的利润损失中已包含管理人员和共用人员的工资及五险一金的分摊，不应单列抢修期间人员工资；③原告本身有周期17天的装置检修计划，停开车能耗损失应予以扣除；④非计划停车总天数应减去计划改造天数9天。鉴定机构对原、被告上述异议回复如下：对于原告异议，三锦石化停车期间，丙烷脱氢制丙烯装置按照《企业会计准则》应计提固定资产折旧，但停产期间的折旧损益不影响装置的实际使用寿命，因此本次审计未将其计入损失中，装置可能因停产延长实际使用时间，增加保养、维修费用，但费用不计入本次鉴定范围内。对于被告异议，①在接受法院的司法鉴定委托后，鉴定机构与被告代理人有过电话沟通，也告知对方鉴定机构的鉴定基础资料还未齐备，并大致介绍了鉴定机构的情况和鉴定流程，并在出具正式报告之前，于2020年3月19日与被告代理人电话联系，请被告方过目初稿并征求反馈意见。但由于被告以相关程序不合理为由，拒绝过目和提供反馈意见，主动放弃反馈信息的权利；②本次鉴定中，利润损失包含管理人员和共用人员工资及五险一金分摊，系利润损失中与收入相对应的成本，而抢修时期工资，系原告在停产抢修时期实际支付的工资费用，两者并不重复；③原告本次停开车系失火所致，而不是装置检修计划所发生，本次开停产能耗损失应计入，并且装置检修计划停开车或者事故造成停开车不在本次司法审计鉴定范围内；④本次司法鉴定确定38天系司法鉴定委托书中鉴定要求的停产利润损失，目前仍然存在的加热炉质量瑕疵部件整改费用所明确的天数，不应该扣除。因被告未对本案诉讼中委托的司法鉴定中原告提供的证据8-12进行质证，虽然根据鉴定机构回复，系被告原因，但为了查明事实，本院在庭审中由被告对证据8-12进行质证，并再次委托鉴定机构进行补充鉴定。鉴定机构出具一份补充鉴定意见，鉴定机构就被告的意见，发表补充司法鉴定意见，内容如下：问题1.鉴定机构为何不采用原告自己进出帐的进入价和出售价作为评估的依据？鉴定意见：鉴定机构在鉴定中发现，原告虽为销售公司，但其丙烷脱氢制丙烯装置生产的丙烯，主要销售对象为浙江绍兴三圆石化有限公司，经查询该公司为原告母公司，该交易系关联交易。考虑到关联交易并不能公允的反映市场价格，出于公平公正的角度，鉴定机构对三锦石化原材料丙烷、丙烯价格，通过邀请相关领域专家进行论证确认。问题2.整一年原告的税收情况及账册可以计算其一年的利润是多少，鉴定机构为何不采用这种实际利润平均365天扣除38天，平均再乘以38天再进行评估？鉴定意见：三锦石化产品系丙烯和聚丙烯，主要产自丙烷脱氢制丙烯装置和聚丙烯装置，本次失火及司法鉴定的范围系丙烷脱氢制丙烯装置，因此无法按照被告所说按整年的税收情况及账册进行鉴定计算。鉴定结论同原报告书。原告对该补充意见无异议。被告认为鉴定意见明显不具有针对性和客观性：①原告项目是在2015年5月18日才正式取得安全生产许可证等批文。原告在未取得安全生产许可证的情况下是不得从事生产活动的，鉴定机构依据理论产能计算的损失数据明显是违反了上述行政法规的规定，假如原告在此期间产能全开，其收益属于违法所得，将会依法没收，追究行政责任，谈何损失。②根据原告提供的财务报表来看，原告2015年度的利润表反映的全年净利润为1183万元。其他业务利润1831万元和营业外收支净额2810万元，该两项收益从年度净利润中扣除后，原告2015年度主营业务收益实际是亏损3458万元。如果按照鉴定机构推算的理论产能，原告的收益将是一个巨额数值，事实上国家征税不可能按照理论产能，而是按照实际经营情况来征收，纳税是反映一个企业实际经营情况的重要标准，因此鉴定不能脱离原告的实际经营情况，从理论上得出鉴定结论。原告针对被告上述两点质证意见，补充意见如下：①原告先要通过竣工验收，具备生产条件，生产稳定运行一段时间后，相关部门再进行复核办证，所有的项目都是到竣工备案的，本案中的许可是工程投入运营生产之后，每个石化企业都是这样的，没有生产不能直接颁发安全生产许可证，被告代理人对安全生产许可证的颁发程序不太了解。原告方是大规模的生产，本来就是在正常生产过程中，如此大规模生产不可能规避所有的行政部门，其认为行政部门需要处罚，原告认为不需要，如果确实需要的话，与本案的实际损失没有关联性，这是行政处罚的事。②审计的口径，被告在上次开庭时提出要求按照直接的利润额来计算的意思是相同的，净利润额来计算损失和财务报表来计算损失，审计机构已明确了，这只是被告从两个不同的角度反面说了一下，审计机构已做了专业性答复，原告认为以审计机构的专业性答复为准。本院认为，对于补充说明，原、被告并无异议，且原告已经放弃了相关鉴定事项对应的诉讼请求，对该补充说明予以认定。报告书及补充鉴定意见，在原、被告提出异议或发表意见后，鉴定机构已通过书面回复及作出补充鉴定意见的方式详细说明和回复，对报告书及补充鉴定意见予以认定。经审理查明，通过招投标，原、被告于2013年3月18日签订一份《加热炉承揽合同》，约定被告承揽原告的45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置加热炉，合同总价款6100万元（含税价）钢结构用钢量按询价方案即附件2所定，超出量按9500元/吨补加，其他所有货物为一口价。2013年3月8日，原、被告与设计方签署一份《45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置加热炉6H-101、102、103/104模块化制造、安装技术协议》。2014年7月30日，被告项目部提交了工程竣工报验单，称自检合格。该项目监理单位于2014年12月1日在该工程竣工报验单上签名及盖章，确认工程初步验收合格，可以组织正式验收。2015年4月6日17时左右，原告在正常使用上述加热炉时，加热炉1#、2#集合管检查孔出现漏气着火而停产。同月13日，原、被告及设计方举行关于“丙烷脱氢制丙烯装置加热炉辐射室顶炉顶板等处出现变形的解决方案”会议，确定了整改的具体方案。同月23日，原告送给被告一份《关于要求重视加热炉分布器整改的函》，提出了着火事故中原告认为被告制造的加热炉存在的问题，并要求被告抓紧落实整改。同年5月4日，原、被告召开洽谈会，就4月6日漏气着火导致PDH装置非计划停车进行洽谈协商，该会议的会议纪要记载：……3.事故初步判断：……②没有进行热处理或热处理不到位的地方晶间腐蚀严重，绍兴市特种院已作部分检测。……4.要求：……⑥对已经商定的整改方案，被告要保证质量的前提下集中人力、物力，确保在5月12日按时完成。2016年12月28日，原告向绍兴市国信公证处申请对45万吨/年PDH项目控制系统的操作过程及部分系统显示数据的过程、丙烷脱氢制丙烯装置加热炉的一处集合管的修补现状进行保全证据公证，该公证处于同月29日下午派员到现场进行拍照、摄像，并分别制作公证书各1本。被告曾向江苏省江阴市人民法院提起诉讼，要求被告支付加热炉的制造款，因被告申请，该院于2016年8月19日作出民事裁定书，裁定查封原告存款2280万元或查封、扣押其相应价值的财产。同月26日，原、被告签署一份《还款协议》，写明甲方被告，乙方原告，甲方诉乙方合同纠纷一案，现今双方友好协商达成协议如下：1.经双方核实确认乙方欠甲方设备款总额1880万元，该款从2016年8月至2017年8月共13个月，每月月底前平均归还140万元；……6.上述条款是双方真实意思的表示，无其它纠葛，无其它任何争议，本协议一式两份，双方代表签字生效。同月29日，被告向江苏省江阴市人民法院申请撤回了对上述案件的起诉，该院出具民事裁定书予以准许。原告为本案纠纷曾起诉至本院，本院于2016年9月6日立案。在审理过程中，原告申请司法鉴定，要求对加热炉集合管是否按设计图纸、技术要求和标准规范进行热处理从而导致晶间腐蚀进行司法鉴定。本院依法委托浙江省机电产品质量检测所就该事项进行司法鉴定，认为2014年4月6日的着火，并无设计不当和操作不当，鉴定意见为加热炉集合管未按设计图纸、技术要求和标准规范进行热处理。在该案件中，当事人申请了浙江省机电产品质量检测所鉴定人出庭接受当事人询问。原告为此产生鉴定费259714元。后原告撤回对该案的起诉，本院裁定予以准许。现原告就该案再次起诉至本院。在审理过程中，原告申请对45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置非计划停车38天（2015年4月6日-2015年5月14日）的停产利润损失进行司法鉴定，本院依法委托绍兴天和联合会计师事务所进行司法鉴定的报告书及补充鉴定意见结论为：经审核，认为原告在丙烷脱氢制丙烯装置加热炉故障停车中的损失为43337600.66元。本院认为，侵权责任法第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。经本院依法委托司法鉴定的鉴定结论已经明确原告丙烷脱氢制丙烯装置加热炉于2015年4月6日漏气着火的原因是因为被告制造的加热炉集合管未按设计图纸、技术要求和标准规范进行热处理，故被告生产的产品存在缺陷，并造成了原告的损失，被告应当承担侵权责任。侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……故原告由此要求被告赔偿损失，本院予以支持。产品质量法第四十四条第二款规定，因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。被告给原告制造的产品加热炉系原告作为一家生产企业用于生产，这一点被告在与原告签订加热炉承揽合同时应该完全知晓。由于被告生产的产品存在缺陷，导致产品受损，原告停车停产，原告由此要求被告赔偿停产损失，本院予以支持。原告主张被告赔偿的评估费用是原告上一次就本案诉讼申请司法鉴定产生，且司法鉴定的结论系被告生产的产品有缺陷，故对原告这一诉讼请求，本院予以支持。被告抗辩着火原因系设计本身有缺陷，及根据产品质量法第四十一条第二款第二项规定，生产者能够证明产品投入流通时，引起损害赔偿的缺陷尚不存在的，不承担赔偿责任。被告将设备交给原告时，经过了四个多月的检查、检验，最终竣工验收合格，正常使用八个多月，故由此证明被告交付产品时，并不存在缺陷。本院认为，产品交付时双方验收合格，并不意味产品再无任何缺陷。有些缺陷是隐蔽的，发生缺陷后果并不一定在交付时，乃至发生在运行一段时间后。根据鉴定结论，明确是被告生产加热炉时没有按照要求进行热处理，显然这个缺陷在被告生产时已经存在。至于是否存在设计缺陷，鉴定意见书已经明确。另被告抗辩双方于2016年8月26日签订的《还款协议》已就本案纠纷处理完毕。本院认为，该协议写明为还款协议，且写明是就被告起诉原告货款一案达成协议，第1-5条都涉及货款如何支付、发票如何开具、被告就该案件如何向江苏法院履行手续，并无涉及本案着火事故的任何条款。协议最后第6条写明针对上述条款，即第1-5条无其它纠葛，故不能认定该《还款协议》已就着火事故及涉及的赔偿处理完毕。因此，被告的上述抗辩不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条之规定，判决如下：被告江苏焱鑫科技股份有限公司赔偿给原告浙江绍兴三锦石化有限公司停产损失43337600.66元、鉴定费259714元，合计43597314.66元，于本判决生效之日起一个月内付清。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费259787元，诉前财产保全费5000元，合计264787元，由被告江苏焱鑫科技股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内结清。司法鉴定费200000元，由被告江苏焱鑫科技股份有限公司负担，于本判决生效之日起一个月内支付给原告浙江绍兴三锦石化有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  盛 跃人民陪审员  娄小娟人民陪审员  陈 洁二〇二〇年五月二十九日书 记 员  王银芳