河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初1981号原告:郑州弓祥防水有限公司，住所地河南省郑州市二七区长江中路128号院23号楼2单元1层57号，统一社会信用代码914101037065045690。法定代表人：弓鹏展，总经理。委托诉讼代理人：李渊，河南若讷律师事务所律师。被告：马贺卫，男，1967年8月28日出生，汉族。被告：河南元筑实业有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平大道7号，统一社会信用代码91410581562452906D。法定代表人：陈超，总经理。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，河南亚银律师事务所实习律师。原告郑州弓祥防水有限公司（以下简称弓祥公司）与被告河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，诉讼过程中，本院依元筑公司申请经弓祥公司同意依法追加马贺卫为本案被告参加诉讼。本案本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告弓祥公司的委托诉讼代理人李渊、被告马贺卫、被告元筑公司的委托诉讼代理人杨军锋、刘茜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。弓祥公司向本院提出诉讼请求：1.判令元筑公司、马贺卫连带向其支付工程款947716元及利息（自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由元筑公司、马贺卫承担。事实和理由：2014年3月8日，河南星海建设有限公司（以下简称星海公司）暖湖社区第六项目部（甲方）与原告弓祥公司（乙方）签订了《建筑防水工程分包协议》一份，主要约定：乙方承包甲方施工的位于新郑市××与××路交叉口，名称为暖泉湖社区二期17#、18#、19#、20#、21#、22#楼的防水工程；承保方式为包工、包料、包施工工具、包安全、包质量、包进度及施工现场的文明施工；本工程为固定单价合同，综合包干单价为：地下水防水部分47元/平方米，地下室外墙防水49元/平方米；以国家现行的面积计算规则据实计算施工面积；全部工程完工后30个历天内，甲方支付全部已完成工程量价款的85%，竣工验收合格后14个日历天内双方完成结算，结算完成后14个日历天内甲方支付至结算价的97%，剩余3%为质保金，一年保修（自竣工验收合格之日起计算）届满后14日内付清；协议还就其他事项作出具体约定。协议签订后，原告即入场开始施工，并按期保质保量的完成全部合同义务。双方经结算，星海公司暖湖泉社区第六项目部应向原告支付工程款共计1907716元，然其仅支付960000元，余款至今未支付。另，星海公司暖湖泉社区第六项目部是在星海公司授权下成立的，马贺卫借用星海公司的资质，对外以该项目部的名义从事经济活动，星海公司是明知的，暖湖泉社区第六项目部本身并不具有独立诉讼主体资格，相应合同权利义务应当由星海公司和马贺卫承担，星海公司于2018年5月8日更名为元筑公司，鉴于此，原告为维护自身合法权益，特诉至法院。马贺卫辩称，1.其借用元筑公司的资质承包了暖泉湖工程项目，暖泉湖第六项目部印章是其为了便于工程管理刻制的，与元筑公司无关；2.现在涉案工程没有达到全部交工，不符合完全支付工程款的条件,原告没有按照合同约定、图纸施工，合同要求三层而原告做了两层，不符合质量要求,发包方新郑市顺和置业有限公司2017年3月30日下发了暖泉湖社区6标段17-22号楼存在的各种问题；3.原告提供的付款数额不符，由于原告部分工程款由发包方新郑市顺和公司直接支付，付款条件是由工程分包协议第七款7.14约定的，工程竣工验收合格后14个日历天内双方完成结算，结算完成后14个日历天内甲方支付至结算价的97%，剩余3%为质保金，一年保修，届满后14日内付清，其已经支付了1121000元，刘根振和史俊才虽然都是其聘用的技术员，但是没有权利做结算，其结算单只能做内部核算用，只有其签字才能生效。元筑公司辩称，1.涉案合同系马贺卫与原告签订，其合同相对人是马贺卫。马贺卫既不是元筑公司的委托代理人也不是工作人员，马贺卫对外不能代表元筑公司；涉案合同上加盖“星海公司暖泉河社区第六项目部”印章系马贺卫私刻并经新郑市人民法院生效判决（2017）豫0184民初7747号民事判决书认定，其个人行为，与元筑公司无关。2.马贺卫与元筑公司之间系资质借用关系，原告应直接和马贺卫进行工程款结算。马贺卫个人因不具有建筑施工资质，为承保暖泉湖二期建设工程，借用元筑公司的资质承揽工程，具体体现在：马贺卫参与和发包方河南华和置业有限公司磋商与合同的订立；马贺卫直接向河南华和置业有限公司缴纳履约保证金；具体施工建设均由马贺卫负责，元筑公司并未实际从事现场施工工作；工程款的支付等均由发包方河南华和置业有限公司直接支付给马贺卫。综上元筑公司与原告不存在合同关系，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方有争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2014年3月17日，星海公司（甲方）与马贺卫（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方委托马贺卫为新村镇暖泉湖社区项目工程负责人，从开工日期起至竣工期间由马贺卫全权负责新村镇暖泉湖社区二期17#、18#、19#、20#、21#、22#楼新的土建装饰及水电安装、消防通风工程的施工进度、质量、安全及相关事宜，其中包括安全事故、工程质量、农民工工资，工程款和债务纠纷、施工期间发生的一切经济责任和法律责任以及按规定应当缴纳的建筑施工营业税、企业所得税及印花税均由乙方负责和承担。甲方负责本项目的招投标工作，编制投标文件，参与正常投标程序，发生的费用由乙方承担；乙方负责按期支付甲方施工管理费，支付方式随拨付工程总款比例支付，管理费用双方约定为合同价的百分之一，最终管理费用按开具的发票金额为准；协议还约定违约责任的内容。2014年3月8日，马贺卫以星海公司暖泉湖社区第六项目部（甲方）的名义与弓祥公司（乙方）签订《建筑防水工程分包协议》主要约定，甲方将位于新郑市××与××路交叉口的暖泉湖社区二期17#、18#、19#、20#、21#、22#楼的防水工程分包给乙方；承包方式为包工、包料、包施工工具、包安全、包质量、包进度及施工现场的文明施工；承包内容为根据设计施工图、会审记录、工程联系函及甲方指令、设计变更通知等，完成地下室、剪力墙、卫生间、厨房、阳台屋面所有防水工程；材料规格及技术标准为地下防水一层为4MM厚复合SBS,350号油毡点粘一层，地下室外墙为一层4MM厚复合SBS，卫生间为聚氨酯防水涂料，屋面防水材料为三层4MM厚复合SBS；承包价格为固定单价合同，综合包干单价为：地下水防水部分47元/平方米，地下室外墙防水49元/平方米，卫生间防水36元/平方米，屋面防水120元/平方米，本工程的综合包干价，单价中包含完成工程所需的所有费用，包括工程直接费、间接费、利润，以及施工期间工程人、材、机的涨价风险费用（不含税金）；以国家现行的面积计算规则据实计算施工面积；地下室及其外墙面完成后七个日历天内，甲方支付已完成工程量价款的65%，屋面工程完成后七个日历天内，甲方支付该部分已完工程量价款的65%，卫生间工程完工后七个日历天内，甲方支付该部分已完工程量价款的65%，全部工程完工后30个历天内，甲方支付全部已完成工程量价款的85%，竣工验收合格后14个日历天内双方完成结算，结算完成后14个日历天内甲方支付至结算价的97%，剩余3%为质保金，一年保修（自竣工验收合格之日起计算）届满后14日内无息付清;合同还约定了有关质量标准要求、施工进度要求、安全文明施工要求、甲、乙方责任及争议解决方法等内容。马贺卫在落款甲方处加盖星海公司暖湖社区第六项目部印章并在委托代理人处签字。邓富昌在乙方委托代理人处签字并加盖弓祥公司印章。合同签订后，弓祥公司安排人员进行了上述工程施工。2016年底，涉案工程施工完毕后，马贺卫的技术员刘根振与邓富昌就涉案工程实际施工面积进行测算并签字确认。随后邓富昌据此计算出工程总价款为1907716元，并制作涉案工程施工面积和工程价款统计表提交项目部审核，史俊才在该表上签字并注明“情况属实据实决算”。之后，弓祥公司认可共收到马贺卫和发包方新郑市顺和置业有限公司直接支付的工程款共计1071000元，对于2018年2月14日借据中的100000元，其认可仅收到其中的50000元，即马贺卫同日在邓富昌身份证复印件上批示“同意支付伍万元整”一笔。现弓祥公司已下余工程款经催要未果为由诉至本院，请求处理。另查明，1.2018年5月8日，星海公司更名为元筑公司。2.弓祥防水陈述涉案工程项目中除了马贺卫，并未见到星海公司的人员，签订合同时马贺卫没有向其出具星海公司的授权委托书，仅是在合同上加盖了星海公司的项目部印章。3.马贺卫在（2020）豫0184民初1171号张孟学诉其建设工程施工合同纠纷一案庭审中陈述，因涉案工程为安置房，目前均未进行竣工验收，但其中的四栋已于2018年10月交付使用，剩余两栋尚未交付使用。4.在已生效的（2018）豫01民终260号案件中，施工人向星海公司暖泉湖社区第六项目部出具的部分借支条，系史俊才签字同意支付，部分借据中史俊才在部门负责人意见处签名；本案中马贺卫提交的证明向弓祥防水支付工程款的借据中，亦是仅有史俊才在部门负责人意见处签名，邓富昌在借款人签章处签名。5.马贺卫提交2017年3月30日新郑市顺和置业有限公司向其下方的《通知》拟证明涉案防水工程存在质量问题。上述事实有当事人的陈述、《建筑防水工程分包协议》、施工面积和工程价款统计表、《借据》、收条、企业信用信息公示报告、（2020）豫0184民初1171号案件庭审笔录、（2018）豫01民终260号案件材料及本案的庭审笔录等证据予以证明。本院认为,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，从马贺卫与元筑公司签订《协议书》约定的包括安全事故、工程质量、农民工工资，工程款和债务纠纷、施工期间发生的一切经济责任和法律责任以及按规定应当缴纳的建筑施工营业税、企业所得税及印花税均由马贺卫负责和承担，元筑公司负责本项目的招投标工作，编制投标文件，参与正常投标程序，发生的费用由马贺卫承担，马贺卫负责随拨付工程总款比例按期支付元筑公司施工管理费的内容，到马贺卫刻制元筑公司暖泉湖社区第六项目部印章，自始以元筑公司暖泉湖社区第六项目部名义与弓祥防水签订施工合同，再到马贺卫负责涉案工程的现场施工，工程款由马贺卫和发包方新郑市顺和置业有限公司直接支付，而元筑公司并未实际从事现场施工工作，亦未向弓祥公司支付工程款的一系列事实可以认定，马贺卫系借用元筑公司资质承包了暖泉湖社区建设项目，并与弓祥公司签订《建筑防水工程分包协议》，双方之间形成建设工程施工合同法律关系，该合同尽管是双方真实意思表示，但马贺卫不具备建筑工程施工资质，违反法律法规的强制性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。鉴于弓祥公司按照约定完成了施工并已交付使用，弓祥公司可以就其施工的部分主张工程款。马贺卫提交的2017年3月30日新郑市顺和置业有限公司《通知》的相对人系暖泉湖社区六标段项目部，需要整改的也系整个六标段的所有问题，且鉴于该《通知》的时段性，涉案工程已部分交付使用，马贺卫辩称涉案工程存在质量问题，没有达到全部交工，不符合完全支付工程款的条件,证据不足，本院不予支持。关于工程款数额问题。涉案工程工程量的核算和工程款的结算分别有刘根振和史俊才的签字确认，马贺卫亦认可刘根振和史俊才系其聘用的技术员，且根据史俊才在涉案工程借支中的签字行为，已经构成表见代理行为，相应的后果应有马贺卫承担，因此，根据史俊才签字确认的施工面积和工程价款统计表，涉案工程结算总价款为1907716元。马贺卫有关“根振和史俊才签字的算单只能做内部核算用，只有其签字才能生效”的辩解，与事实不符，本院不予采纳。马贺卫虽主张其已向弓祥公司支付工程款1121000元，但弓祥公司只认可收到工程款共计1071000元，且针对双方有争议的工程款，马贺卫在庭审中认可2018年2月14日借据中的100000元与同日其在邓富昌身份证复印件上批示“同意支付伍万元”的款项系同一笔款项，但未提供证据证明其向弓祥公司支付了另一笔50000元。故综合案情，本院认定弓祥公司收到涉案工程款共计1071000元；马贺卫主张已向弓祥公司支付工程款1121000元的辩解，证据不足，本院不予采纳。关于付款主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，马贺卫借用元筑公司的资质承包了暖泉湖社区项目工程后又将涉案防水工程违法分包给了弓祥公司，涉案《建筑防水工程分包协议》的合同相对方实际系马贺卫，也是违法分包人。因此，弓祥公司主张马贺卫支付涉案工程款，于法有据，本院予以支持。元筑公司作为被挂靠方，并非涉案工程的转包人或违法分包人，既无与弓祥公司订立涉案《建筑防水工程分包协议》的合意，也未参与实际施工管理，而且弓祥公司收到的工程款项也是由马贺卫和发包方新郑市顺和置业有限公司直接拨付。因此，弓祥公司主张元筑公司对工程款的支付承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于欠付工程款利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。涉案工程已部分交付使用，故弓祥公司主张马贺卫按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付自起诉之日（即2020年5月21日）起计算至实际付款之日止利息的请求，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，弓祥公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告马贺卫应当于本判决生效之日起十日内支付原告郑州弓祥防水有限公司下余工程款836716元及利息（以836716元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月21日起计算实际付款之日止）。二、驳回原告郑州弓祥防水有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13277元，减半收取计6639元，由马贺卫负担5861元，由郑州弓祥防水有限公司负担778元；保全费5000元，由郑州弓祥防水有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，递交上诉状十份，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  赵西璞二〇二〇年八月十七日书记员  梁 艳