天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3528号上诉人（原审被告）：微鲸科技有限公司，住所地上海市徐汇区龙腾大道******。法定代表人：黎瑞刚，董事长。委托诉讼代理人：王伟，上海键特律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹健美，上海键特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：未来电视有限公司，住所地天津，住所地天津空港经济区环河北路**空港商务园**5－1，2－501>法定代表人：李鸣，总经理。委托诉讼代理人：范秀霞，北京市伟博律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐一力，北京市伟博律师事务所律师。上诉人微鲸科技有限公司（以下简称微鲸公司）与被上诉人未来电视有限公司（以下简称未来电视公司）侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初6504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人微鲸公司的委托诉讼代理人尹健美，被上诉人未来电视公司的委托诉讼代理人范秀霞、唐一力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。微鲸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回未来电视公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由未来电视公司承担。事实和理由：一、一审法院对涉案节目信息网络传播权权属的认定错误。未来电视提交的授权书形式与《中央电视台版权规定实施细则》相违背，一审法院未与涉案节目权利人中央电视台核实，在判决书中无视微鲸公司提交的相反证据，造成错误认定。二、一审判决认定微鲸公司构成侵权判决错误。未来电视公司一审中并未提供确实的证据佐证微鲸公司将涉案节目置于信息网络中。一审法院没有结合网络技术及网络视频观看模式进行调查认定，仅从播放过程没有出现跳转链接的情况认定了公证书能够初步证明微鲸公司提供了被控侵权作品。事实上，在微鲸电视上选择并点击节目后页面有加载过程中的缓冲提示，这正是在跳转。微鲸公司在一审时提交公证书作为证据证明其经营模式仅为提供本案节目的网络链接地址的服务，一审法院却因为取证时间不同而不予采信，理由牵强。从经营模式的角度出发，微鲸公司的经营模式是开发并出售微鲸电视，并没有将网络视频节目存储于自身服务器的行为和条件。三、一审判决赔偿金额过高。一审时，未来电视公司没有提供证据证明其实际损失，但微鲸公司针对涉案行为没有获利，判决赔偿时应将没有获利的情况考虑在内，降低赔偿数额。同时，还要考虑涉案节目版权人中央电视台长期免费提供节目的播放服务，且未来电视公司对涉案节目没有任何经营行为。一审法院判决赔偿数额没有将经济损失和合理费用区分，也没有将微鲸公司的亏损情况考虑在内，无法判断一审法院酌定的经济损失及合理费用是否合理，且一审法院此次判赔数额相当于类似案件去年判赔数额的三倍多。《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》已经实施同案不同判分歧解决机制。一审法院判决有失公平公正，也有悖于司法判例的稳定性和公平合理性。未来电视公司辩称，请求法院依法驳回微鲸公司的全部上诉请求。事实和理由：一、未来电视公司经合法授权取得通过互联网电视向公众传播、广播（包括但不限于实时传播或延时传播）、提供涉案节目之权利，并有权以自己名义进行维权诉讼，具有本系列案件的权利基础。根据未来电视公司二审的证据1、证据2，未来电视公司获得了央视国际公司的连续授权，再结合未来电视公司一审的证据4《授权书》和证据5《情况说明》，进一步证明未来电视公司长期、持续获得涉案节目在互联网电视业务完整的独占性授权。中央电视台无论以授权书还是合同的方式授权，不影响其授权的合法性和有效性。微鲸公司提交的《中央电视台版权管理规定实施细则》内容已更新，且内部的版权管理规定，对外不具有法律效力，与本案不具有关联性。二、微鲸公司在互联网环境下、未经权利人授权许可通过微鲸电视平台向公众提供涉案节目，公众可以在其选定时间和地点观看涉案节目，侵犯未来电视公司享有的信息网络传播权。根据未来电视公司在一审提交的公证书可知，在互联网状态下，通过微鲸电视主页面中“搜索框——《地理中国》专栏”或者“《今日说法》专栏”路径点击进入涉案节目列表，选中列表中作品名称，即可播放完整涉案节目。用户可根据自身需求在选定的时间和地点播放涉案节目，并能在播放过程中进行拖动进度条、快进等操作。微鲸公司的非法提供行为明显侵犯了未来电视公司的信息网络传播权。三、微鲸公司在一审中提交的抓包公证书无法证明其仅提供视频链接地址、不提供涉案节目内容。微鲸公司的抓包公证未被2018年系列案件的法院所采信，不具有证明力。该抓包取证晚于涉案行为的取证时间，无法证明侵权行为发生时的节目提供情况。涉案节目播放时未显示来源链接的完整网络地址，在整个播放过程中，也未跳转至任何来源网页的页面，无法证明微鲸公司仅提供链接服务。微鲸公司对涉案节目拥有控制力，能自行整理、编辑涉案节目，而非仅提供链接服务。微鲸公司既是电视机的生产商，又提供网络平台的软件系统和内容服务，而非网络链接服务提供方。根据互联网电视封闭性特征，微鲸公司关于仅提供链接服务的抗辩不成立。四、一审法院依据查明的案件事实，结合涉案节目的性质、首播时间、市场价值与社会影响、涉案侵权行为的性质与情节、微鲸公司的主观故意，参考类似案例，酌定单期15000元的判赔处于同类型案件较低的判赔水平。本次所涉案件节目数量多、微鲸公司侵权的主观恶意大、侵权持续时间长，如果判赔较低将导致违法成本过低，无法有效遏制侵权行为的发生。涉案节目是纪录片性质，北京市高级人民法院有相关意见，请法院参考。未来电视公司向一审法院起诉请求：1．判令微鲸公司赔偿未来电视公司经济损失及合理费用共计人民币60000元；2．判令微鲸公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、涉案作品情况及未来电视公司权利来源涉案作品为《今日说法》之“清白的证明”，其片尾截图显示“中央电视台法制栏目”。据百度百科介绍显示，《今日说法》是中央电视台综合频道推出的日播法制栏目，制作公司是中央电视台，1999年1月2日首播，2005年至2011年期间多次获得中央广播电视总台年度优秀栏目一等奖等奖项。2009年4月20日，中央电视台出具《授权书》，将其拍摄、制作或者广播的，享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，其所有电视频道及其所含之全部电视节目（包括但不限于现有及今后之：综艺晚会［包括但不限于：春节联欢晚会、元宵晚会、专题晚会］、访谈节目、体育赛事、社会活动、文化学术专栏、娱乐节目、重大事件报道、影视剧、动画片、纪录片等），通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视国际网络有限公司（以下简称央视国际公司）在全世界范围内独占行使，并授权央视国际公司作为上述权利在全世界范围内进行交易的独家代理。央视国际公司作为上述权利的独占被授权许可人，可以自己的名义，对外主张、行使上述权利，可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利，可以针对侵权行为以其自己名义或委托律师等第三方，采取包括但不限于调查取证、获得赔偿等在内的各种法律措施。上述授权内容自2006年4月28日起生效，至其书面声明取消前述授权之日失效。2016年4月29日，央视国际公司出具《授权书》，将中央电视台授予其上述之权利，通过互联网电视（仅指互联网电视性质的新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时传播或延时传播）、提供之便利，在全国范围以内普通许可的形式授权给未来电视有限公司行使。未来电视公司作为上述权利的普通被授权人，有权针对互联网电视领域的侵权行为（包括本授权书签发以前的侵权行为），以自己名义或委托律师等第三方，采取包括但不限于调查取证、公证保全、行政投诉、提出索赔、谈判和解、提起诉讼、申请强制执行等在内的各种法律措施，并有权获得及保有全部赔偿及和解款项。授权期限为2016年1月1日至2018年12月31日。2017年3月17日，央视国际公司出具《情况说明》，说明未来电视公司根据央视国际公司于2016年4月29日出具的《授权书》中所获之权利实质上是独占性授权。二、被诉侵权事实2018年7月2日，北京市伟博律师事务所的委托代理人黄寅超受相关权利人委托，申请北京市东方公证处进行证据保全公证，该公证处于2018年11月29日作出（2018）京东方内民证字第13511号公证书，该公证书载明：2018年7月30日，公证员赵郁将寄存于该处的微鲸32D2HA电视机进行拆封（拆封前经公证员检查，该电视机情况完好）。在公证员的监督下，黄寅超进行如下保全证据的行为：1．将微鲸32D2HA电视机接通电源，连接公证处有线网络，打开电视机，使用遥控器对电视机进行操作；2．进入主页面，选择“应用”，进入“设置”，选择“恢复出厂设置”，将电视机恢复出厂设置；3．完成后进入主页面，选择“应用”，进入“设置”，选择查看“关于本机”、“法律信息”、“联系我们”、“网络”、“有线连接”；4．进入主页面，在“分类”栏中选择“资讯”，进入下一页面；5．选择“今日说法”，进入相应页面；6．对《今日说法》第20161126期“清白的证明”等150期节目分别拖动进度条进行选择性播放。在选择《今日说法》第20161126期“清白的证明”之后，点击即可看到以蓝色为背景的“正在加载”、“《今日说法》第20161126期清白的证明”、“其他源”等字样，随即显示“正在缓冲”，缓冲后即进入该期节目的播放页面，节目播放过程中的页面左上角和右上角分别有“CCTV1”、“CNTV高清”等标识；7．结束后退出该画面。上述操作过程均使用公证处摄像机进行了摄像，照相设备进行拍照。三、其他事实微鲸公司成立于2015年4月24日，经营范围包括数字电视、液晶显示器、电子设备的研发、委托生产及销售等。其官网宣称微鲸公司系提供智能电视、智能投影等产品及相应软件、内容服务的互联网科技公司，自2015年起先后推出不同版本的微鲸电视。其微信公众号宣称微鲸互联网电视走进了1000000+年轻家庭的客厅和卧室。微鲸公司自认微鲸电视机由其生产销售，微鲸电视平台由其运营。另查，2018年7月24日,未来电视公司以微鲸公司为微鲸公司向法院提起诉讼，案号为（2018）津0116民初字第3241号，请求判令微鲸公司停止侵权并赔偿损失及合理费用等。所涉节目为《今日说法》第20180502期、第20180503期、第20180504期、第20180505期、第20180506期、第20180507期、第20180508期、第20180511期、第20180510期、第20180509期、第20180512期、第20180513期、第20180514期、第20180515期、第20180516期、第20180517期、第20180518期、第20180519期、第20180520期、第20180521期、第20180522期、第20180523期、第20180524期、第20180525期、第20180528期、第20180529期、第20180530期、第20180531期、第20180601期、第20180602期、第20180603期、第20180604期、第20180605期、第20180606期等共34期节目。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案节目是否构成作品；2.未来电视公司是否具备诉讼主体资格；3.微鲸公司的行为是否构成侵权及不正当竞争;4.微鲸公司的责任承担；5.本案是否属于重复起诉。一、涉案节目是否构成作品对于《今日说法》属我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品这一事实，双方均无异议。未来电视公司在本案主张保护的节目为《今日说法》第20161126期“清白的证明”，微鲸公司认为该节目属于单期节目，不构成单独的作品，不应当单独受著作权法保护。对此，法院认为，涉案单期节目系制作者使用类似摄制电影的方法拍摄的一系列有伴音的电视画面，凝聚了导演、策划、摄像、灯光、舞美、技术制作、后期制作等工作人员的创造性劳动，表达了独特的思想内涵和主题，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。二、未来电视公司是否具备诉讼主体资格关于未来电视公司是否为涉案作品的权利主体的问题，《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，根据未来电视公司提供的涉案节目片尾截图显示，该节目片尾有“中央电视台”字样，百度百科对中央电视台制作的该节目亦有相关介绍，故可以认定中央电视台为《今日说法》著作权人。2009年4月20日，中央电视台将其所有电视节目通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利授权央视国际网络有限公司独占行使，央视国际网络有限公司有权以自己名义或者授权第三人维权，期限自2006年4月28日至中央电视台书面声明取消前述授权之日。基于以上授权，2016年4月29日，央视国际网络公司将其经中央电视台授权的，在全世界范围内独占享有对中央电视台享有著作权及相关权利或获得相关授权的所有电视频道及其所含之全部电视节目，通过互联网电视业务模式向公众传播、广播、提供之权利以独占许可的形式授予未来电视公司行使，未来电视公司有权针对互联网电视业务模式下的侵权行为进行维权。微鲸公司对未来电视公司的相关权属提出异议，并提交《中央电视台版权管理规定实施细则》为证，该细则属于中央电视台关于版权的内部管理规定，不具有对外的法律效力，与本案不具有关联性，法院不予以采纳，故其该项主张法院不予支持。综上，未来电视公司提交的证据能够形成完整的证据链，可以认定未来电视公司获得了涉案电视节目在互联网电视业务的独占性信息网络传播权，具有诉讼主体资格，有权对侵权行为提起诉讼。三、关于微鲸公司的行为是否构成侵权及不正当竞争《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”第六条规定：“未来电视公司有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”本案中，未来电视公司主张微鲸公司生产经营的“微鲸电视”提供了涉案节目，该行为构成对其享有的信息网络传播权的侵害。微鲸公司则抗辩，其并未实施涉案节目的内容提供行为，其提供的仅是链接服务。据此，首先要确定未来电视公司就微鲸公司提供了涉案作品的主张是否完成了初步的举证责任。本案公证的被控侵权事实显示，在微鲸公司运营的“微鲸电视”上经搜索、点击即可直接播放涉案《今日说法》节目的内容。从外在表现形式看，尽管选择并点击相应节目后，页面有加载过程中的缓冲提示，但缓冲后的页面并无来源网站的网络地址，整个播放过程也没有出现跳转链接的情况，这种情形不符合一般意义上链接服务的基本特点，故可以认定，未来电视公司提供的初步证据能够证明微鲸公司提供了被控侵权作品。微鲸公司以公证书出具时间不符合《公证法》规定的受理之日十五个工作日内出具为由，主张该公证书不能作为定案依据。法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”及《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”,微鲸公司未提供证据推翻该公证书证明的事实，故对其主张法院不予采纳。其次，微鲸公司主张其仅提供网络链接服务，应就此进行举证。对此微鲸公司提交了（2018）沪杨证经字第7560、7561、7614号《公证书》，用以证明涉案节目的播放地址来源于第三方视频网站（CNTV网址）。其中7560、7561号《公证书》所涉节目并非本案被诉节目，与本案不具有关联性，法院不予采信。关于7614号《公证书》的关联性，法院分析如下:第一，未来电视公司公证的被诉侵权行为发生于2018年7月，微鲸公司对播放涉案节目进行抓包取证过程的公证时间为2018年12月，该时间晚于被诉侵权行为的发生，而微鲸公司并未证明其作为数据流抓包的对象软件与未来电视公司公证取证时微鲸公司播放涉案节目的应用软件一致；第二，微鲸公司在庭审中明确表示，其抓包取证的节目系下架后为诉讼所需重新上架，该行为与本案被控侵权行为已非同一客观事实，不能证明两者作品来源的一致性；第三，即便根据抓包显示，公证处使用微鲸电视机播放的涉案节目来源于第三方视频网站（CNTV网址），但被控侵权微鲸电视机播放涉案节目时仅显示“其他源”字样，并未显示具体明确的来源，与微鲸公司所述并不一致或相关。故微鲸公司提供的上述证据缺乏与本案的关联性，法院不予采信。综上，未来电视公司就其所主张微鲸公司实施了提供涉案作品的行为，已完成初步的证明责任，而微鲸公司不能举证证明其实施的仅为链接服务，故可以认定，微鲸公司未经未来电视公司许可，在其运营的微鲸电视平台向公众提供涉案节目的点播服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点在线观看涉案节目，侵害了未来电视公司享有的涉案作品信息网络传播权，应依法承担相应的法律责任。就未来电视公司主张的微鲸公司构成不正当竞争的行为，因本案已适用《中华人民共和国著作权法》予以调整，故无需再以反不正当竞争法进行规制。因此，对未来电视公司提起的不正当竞争行为的诉请，法院不予支持。四、关于责任承担及赔偿问题庭审中，未来电视公司认可被控侵权行为已经停止，当庭撤回第一项诉讼请求，对未来电视公司的该项主张法院予以准许。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，因未来电视公司的实际损失和微鲸公司的违法所得均无法确定，故考虑涉案节目的性质、首播时间、市场价值与社会影响，涉案侵权行为的性质与情节、微鲸公司的主观过错程度等因素，结合未来电视公司为制止侵权行为所支出的必要合理开支等具体情节，酌定微鲸公司的赔偿数额。五、关于本案是否属于重复起诉的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与（2018）津0116民初字第3241号案件的节目虽同属于《今日说法》，但因期数不同，作品名称与内容均不同，后诉与前诉的诉讼请求不同，微鲸公司主张未来电视公司起诉违反一事不再理原则，于法无据，不予采信。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第九条第二项、第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告微鲸科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告未来电视有限公司经济损失及合理开支共计15000元；二、驳回原告未来电视有限公司的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告未来电视有限公司负担487.5元，被告微鲸科技有限公司负担812.5元。”二审中，双方均提交了证据。微鲸公司提交如下证据：证据1.国家企业信用信息公示系统中微鲸公司2017、2018、2019年的年度报表，证明目的：微鲸公司不仅无获利情况，且连续三年连年亏损，负债量巨大，已达到资不抵债的情况；证据2.网络文章《深陷债务危机CEO突然换人:微鲸电视要步乐视后尘?》，证明目的：微鲸公司电视销量低、价格低引起亏损，微鲸公司并无获利。针对微鲸公司提交的证据，未来电视公司发表质证意见：对证据1认可形式上的真实性，不认可内容上的真实性、关联性和证明目的。该证据均由微鲸公司自行制作完成，不具有客观性。证据中社保信息人数的下降数据及账面收入数据不具有真实性，不能证明微鲸公司目前经营状况。对证据2认可其合法性和形式上的真实性，不认可内容上的真实性、关联性和证明目的。文章作者身份未知，不具有权威性，内容真实性无从查证。且未来电视公司提交了相反的证据，可信度明显优于该证据。未来电视公司提交如下证据：证据1和2.央视国际网络有限公司于2019年3月8日和2019年12月12日出具的《授权书》，证明目的：未来电视有权针对涉案侵权行为，以自己名义或委托律师等第三方进行维权，并有权获得及保有全部赔偿款；证据3和4.（2020）京东方内证字第08509、08711号公证书，证明目的：微鲸公司在涉诉之后仍未停止侵权并持续上线大量新节目，其主观恶意极高，较低的判赔完全不能达到遏制侵权的效果；证据5和6.“美通社”网站文章《28家独角兽有望IPO即报即审专注家庭娱乐的微鲸名列其中》和《关于美通社》，证明目的：微鲸公司估值百亿，以内容为卖点，将侵权作品带来的流量进行变现，主观恶性极大，应当承担惩罚性赔偿责任；证据7.“百家号”网站文章《122亿！上市10年亏损10年的京东，终于盈利了》，证明目的：新型高科技互联网企业的盈利模式、估值方式与一般工业企业不同，账面收入不能作为衡量公司运营状况和估值的唯一依据，很多隐形的收益在账面上并未体现；证据8：“人民网”网站文章《“客厅文化”重回大众视野互联网电视的机会原来在这儿》，证明目的：海量央视优质版权内容具有极高的商业价值，微鲸公司的侵权行为给未来电视公司带来了巨大的经济损失，同时为微鲸公司带来了巨大的收益。针对未来电视公司提交的证据，微鲸公司发表质证意见：对证据1和2，真实性由法院核实，合法性、关联性不认可，涉案节目的每期分集，不是独立的作品，不应单独受著作权法保护。授权书由于形式上与《中央电视台版权管理规定实施细则》相违背，应视为中央电视台已取消授权。微鲸公司提供节目的网络链接地址，并不侵犯作品信息网络传播权。对证据3和4，真实性由法院核实，合法性、关联性有异议。公证书的申请人并不是未来电视公司，故不具有合法性。涉案节目并不包括在这两本公证书中，并且未来电视公司在此前庭审中均已认可微鲸公司不再播放涉案节目，并撤销了停止侵权的诉讼请求，可见微鲸公司不具有主观恶意。在未来电视公司没有证明微鲸公司侵权的情况下，无法证明微鲸公司具有持续恶意。从这些公证书的公证文本无法看出未来电视公司具有这些节目的信息网络传播权。对证据5至8，真实性、合法性、关联性不认可，证据5报道的内容与实际情况也不符，微鲸公司现已濒临破产，在职员工四位，无实力申报IPO。证据6至8与微鲸公司无关。一审查明事实无误，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案主要涉及未来电视公司对涉案节目是否享有信息网络传播权、微鲸公司是否存在侵犯信息网络传播权的行为、一审判决确定的赔偿数额是否适当三个问题。第一，关于未来电视公司对涉案节目是否享有信息网络传播权的问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项之规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。涉案单期节目系制作者使用类似摄制电影的方法拍摄的一系列有伴音的连续画面，通过对情节和素材的运用表达了创作者的独特的思想内涵和主题，构成要件上符合固定性和独创性要求，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，著作权人有权许可他人行使其享有的权利。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据涉案作品播放截图署名及百度百科对涉案作品权属所做介绍及未来电视公司在一、二审期间提交的相关授权文件，可以认定未来电视公司依法取得涉案作品的信息网络传播权。一审法院认定未来电视公司经授权取得涉案节目的信息网络传播权，符合法律规定。第二，关于微鲸公司是否存在侵害信息网络传播权的行为的问题。网络服务提供者主动设置与其他网络服务提供者的网络地址、名称、标识、网站首页、网页的链接，正确、完整、清楚显示被链接网页原貌的，应当认定为提供链接服务，而不能仅以网络服务提供者使用了链接技术，认定其提供的服务为链接服务。本案中，未来电视公司主张微鲸公司实施了提供涉案作品的行为，并尽到初步证明义务。从未来电视公司的证据中无法正确、完整、清楚显示被链接网页原貌，故无法认定微鲸公司提供的是链接服务。虽然微鲸公司主张其仅提供网络链接服务，但是其提交的证据不足以证明其主张。因该事实的举证责任在微鲸公司，其不能举证证明所实施的仅为链接服务，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定微鲸公司侵犯了未来电视公司对涉案作品享有的信息网络传播权，并无不当。第三，关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。未来电视公司未举证证明其因微鲸公司的侵权行为所受到的损失以及微鲸公司违法所得，在此情形下可以适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案作品的性质、首播时间、市场价值及社会影响、微鲸公司的主观过错及播放侵权节目的时间及期数、未来电视公司为制止侵权行为所支出的必要合理开支等因素酌情确定赔偿数额，符合法律规定。综上，微鲸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人微鲸科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王颖鑫审判员  吴松涛审判员  姚泓冰二〇二〇年十月二十八日法官助理庞海龙书记员武辰星附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……