新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终133号 上诉人（原审被告）：阿拉山口黑土地有机食品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口综合保税区公路卡口园区办公室三楼。 法定代表人：吴帝雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：新疆众信建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路553号3栋。 法定代表人：朱锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘金春，新疆天阳律师事务所律师。 上诉人阿拉山口黑土地有机食品有限公司（以下简称黑土地公司）因与被上诉人新疆众信建筑安装工程有限责任公司（以下简称众信公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2018）新27民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑土地公司的委托诉讼代理人李绍彦，被上诉人众信公司的委托诉讼代理人刘金春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黑土地公司向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2018）新27民初8号民事判决第二项判决，依法驳回众信公司要求黑土地公司支付工程款7093134.33元的诉讼请求；2.一、二审所有的诉讼费用由众信公司承担。事实与理由：一、按照合同约定，众信公司的工程内容是8项，共计8000万元，但是众信公司仅仅对粮仓和厂房基础2项工程进行了部分施工，根据众信公司的施工量，实际黑土地公司已经付清，而且是付超了工程款，但是就这2项工程，众信公司施工的工程也未按图纸要求施工，也未按时间施工，工程出现严重质量问题，在施工过程中因众信公司没有按图纸进行施工时，黑土地公司和工程监理部门均提出异议和阻拦，但众信公司仍然我行我素，按自己方式无视黑土地公司和监理部门的要求，强行进行施工，从而使工程出现了一系列的质量问题，关于众信公司施工质量不合格，因返工给黑土地公司造成的损失，黑土地公司保留起诉众信公司的权利；而工程众信公司至今未按照合同完工。众信公司工程问题主要有以下几个方面：1.工程主要部分为粮食贮存筒仓（10个），施工方将筒仓基础的防潮墙用塑料管穿透式固定模板方法进行建设，外墙水可通过塑料管严重内渗，严重影响筒仓内水分控制，会引起所储粮食变质。2.筒仓回填夯实密度不够（未达到90%），未按施工图纸要求进行。3.筒仓外墙防腐涂刷未按施工图纸要求进行：在防腐层涂刷之前未进行墙面清理及清洁；防腐层应为2-3层，可施工方只涂刷1层。4.厂房基础钢筋未按图纸要求进行，基础钢筋偏离图纸位置要求，偏离度达18-20厘米之多。5.厂房基础回填时垃圾未进行清理，未按施工图纸进行施工。二、针对此工程质量及遗留问题，在2016年阿拉山口综保区招商局领导主持过协调、整改会，在整改方案达成一致后，众信公司还是没有执行整改方案，也拒不签订工程整改的补充协议，有双方QQ邮箱回复证实和黑土地公司提供的工程质量照片证实。三、因众信公司工程没有按期完工，严重违约，造成2016年国家给黑土地公司10万吨玉米的代储任务不能完成，严重影响到了黑土地公司业务的开展，给黑土地公司造成了巨大的经济损失，损失额达上千万元，该损失黑土地公司也保留诉权。四、众信公司在上述工程施工过程中，从未将工程进度申报给黑土地公司，至今未给黑土地公司提供任何的工程建设资料，使黑土地公司无法对工程验收备案。五、因本工程为不合格工程，众信公司未按合同履行义务，同时还造成了黑土地公司的损失。根据《建筑法》及相关《税法》法律的规定，众信公司承包了工程后，黑土地公司支付工程款，众信公司应给黑土地公司开具相应的建筑业的《工程款增值税专用发票》，但其至今未给黑土地公司开具一分钱的《工程款增值税专用发票》，作为两个正规的公司法人，依法众信公司应给黑土地公司开具相应的工程款发票，其不给黑土地公司提供发票的行为，严重违法。六、因本工程为不合格工程，黑土地公司要求众信公司清理掉该工程的所有建筑，并将场地清理干净后，退出施工现场。七、因本工程为不合格工程，黑土地公司要求众信公司退还我公司已支付的所有工程款，并赔偿给我公司造成的所有经济损失。八、对于评估机构评估的涉案工程中可以确定的工程造价8861739.39元，是在工程无任何质量问题的情况下的价值，而实际该工程存在重大质量问题，所以其造价应扣除因质量问题维修的价值后，才是工程价值；而对存在争议部分的价值571394.94元，不是双方合同的范围，也不是增加的工程量，而是众信公司自己承建工程时，自己使用的工房和厨房、卫生间等，和双方合同约定的建筑工程无关，不应认定在工程的总造价内。综上所述，黑土地公司认为，原审法院的判决是错误的，其认定事实错误，请二审法院依法支持黑土地公司的上诉请求。 众信公司辩称，一、黑土地公司并未向众信公司超付工程款，其支付的4800万元并非涉案的工程款。黑土地公司在一审中举证向众信公司付款4800万元，并称未拖欠且超付工程款，实际上，黑土地公司支付的4800万元并非是支付给众信公司的涉案工程款，而是黑土地公司为将注册资本由200万元增加至5000万元注册资本，借用众信公司的账户走账，该4800万元当日进账又出账转给他人。另外，双方之间的《建设工程施工合同》是2014年4月签订，合同约定的付款方式（合同第49页）是“每月15日乙方向甲方报完工工程量和工程造价，甲方在7日内审核后按80%支付乙方工程进度款。”而黑土地公司支付的4800万元的付款时间是2014年9月，也就是说众信公司仅施工四个月，黑土地公司就未按合同约定超付4000余万工程款，其行为明显不符合行业惯例，不能证实超付工程款的事实。二、众信公司按照黑土地公司提供的图纸进行施工，已完成部分工程不存在质量问题。一审庭审中，黑土地公司提出要求对涉案工程的质量进行鉴定，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，但黑土地公司拒不缴纳鉴定费，最终导致鉴定机构无法进行鉴定，该法律后果应依法由黑土地公司承担。另，众信公司所完成的工程中使用的原材料混凝土、钢筋以及水泥等均有相关部门的检测合格报告，且黑土地公司也予以认可，故众信公司所完成工程质量不存在质量问题。三、评估报告中的存在争议部分也是众信公司按照黑土地公司的要求进行的施工，该部分工程款黑土地公司应当予以支付。双方在《建设工程施工合同》中约定，由众信公司承包建设黑土地公司开发的阿拉山口综合保税区的业务办公楼、办公楼等。鉴定意见书中的存在争议部分工程即是合同中约定的业务办公楼，该业务办公楼系该施工项目的附属设施，众信公司也是按照黑土地公司的要求施工建设。况且，黑土地公司将该建设工程仅承包给众信公司施工，并未将工程肢解后分包给多家，因此，该存在争议部分工程系众信公司施工完成，相对应的工程造价款，故该部分工程款黑土地公司应当予以支付。四、黑土地公司主张的间接损失、增值税发票以及清理场地、赔偿损失等诉求与本案非同一法律关系，黑土地公司应另行提起诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院查明事实，依法驳回黑土地公司的上诉请求。 众信公司向一审法院起诉请求：1.判令解除众信公司、黑土地公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令黑土地公司向众信公司支付工程款13150000元；3.判令黑土地公司向众信公司支付违约金5550000元（合同约定按银行利率的三倍计息），以上合计18700000元；4.判令众信公司在黑土地公司应给付的款项范围内对涉案工程价款享有优先受偿权；5.判令黑土地公司承担本案鉴定费、诉讼费。 对有争议的证据，一审法院认定如下：1.工程概（预）算书为众信公司单方出具，未经黑土地公司确认，法院不予采信；2.工程联系单中均有黑土地公司印章，该印章虽为合同专用章，但亦可代表黑土地公司对联系单内容予以确认，法院对工程联系单予以采信；3.黑土地公司虽对基槽开挖测量记录、土方、模板安装验收表中有监理人员刘超签名的部分不认可，但刘超作为监理人员亦在工程联系单中签名，而工程联系单亦有黑土地公司盖章及工作人员签字确认，说明黑土地公司认可刘超为监理人员的身份，故法院对上述验收表予以采信；4.众信公司认可黑土地公司提交的2份银行进账单、5份收据的真实性，法院对该组证据中除为复印件的收据外其他证据的真实性予以确认。但其中进账单48000000元不符合双方合同约定的工程款支付方式，亦有悖于建设工程施工合同履行的一般方式，对该48000000元汇款与本案的关联性本院不予确认，黑土地公司可另行主张，对黑土地公司提交的5份收据法院予以采信；5.黑土地公司提交的三份电子邮件均为打印件，且发送、接收双方身份不明，法院不予采信；6.黑土地公司提交的内蒙古通辽市国家粮食储备库2016年11月18日向黑土地公司下发的国储字（2016）052号通知为复印件，且与本案众信公司诉讼请求无关联性，法院不予采信；7.黑土地公司提交的三张照片系黑土地公司单方提供，无拍摄时间、地点等明确说明，不能明确反映本案事实，法院不予采信；8.关于拓源公司2019年12月5日出具的鉴定意见书，结论系鉴定机构在资质有效期内作出，鉴定机构资质、鉴定人员资质、鉴定程序符合法律规定，法院对该鉴定意见予以采信。 一审法院认定事实：2014年4月26日，众信公司与黑土地公司双方签订《建设工程施工合同》，约定由众信公司承包建设黑土地公司开发的位于阿拉山口市综合保税区的业务办公楼、粮仓基础、厂房基础、办公楼、围墙、第一期工程给排水、供电系统、土方工程。资金来源为自筹，承包范围为包工包料（施工图所有内容及甲方指定项目），合同工期为180天，开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2014年10月30日。合同价款暂定为八千万元，最终以实际完成工程量决算为准。工程款（进度款）支付方式为每月15日由众信公司向黑土地公司报完工工程量和工程造价，黑土地公司在7日内审核后按80%支付众信公司工程进度款。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。 众信公司于2014年7月开工，对粮食贮存筒仓、厂房基础等进行施工。施工期间，黑土地公司向众信公司支付部分工程款。众信公司在向法院提交的2017年11月14日欠付工程款说明中认可黑土地公司向其支付工程款数额为2340000元。经法院确认，黑土地公司向法院提交的众信公司5张收据数额为2250000元。2019年12月18日庭审期间，众信公司将其认可的已支付工程款数额变更为2250000元。 本案涉案工程未完工。 本案审理过程中，众信公司于2018年4月16日向一审法院申请对涉案工程项目工程造价进行鉴定。经一审法院指定，拓源公司对涉案工程项目造价进行鉴定。2019年11月15日，拓源公司作出《阿拉山口黑土地有机食品有限公司粮油加工项目造价鉴定征求意见稿》，经向双方送达后，双方当事人未在指定的异议期内提出异议。拓源公司于2019年12月5日作出《阿拉山口黑土地有机食品有限公司粮油加工项目造价鉴定意见书》。 本案审理过程中，黑土地公司于2018年5月3日向一审法院申请对涉案工程质量及返修费用进行鉴定。经一审法院指定，由中远公司进行鉴定。2019年7月4日，中远公司向一审法院出具《函》1份，说明申请人黑土地公司至2019年7月4日仍未向其缴纳鉴定费，并将案件委托退回一审法院。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为：一、众信公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求能否成立；二、涉案工程量、工程价款应当如何认定；三、黑土地公司对施工工程提出的质量异议能否成立；四、欠付工程款数额如何认定；五、众信公司要求黑土地公司支付违约金的诉讼请求能否成立；六、众信公司主张其享有工程价款优先受偿权的诉讼请求能否成立。本案双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。 关于争议焦点一，双方签订的《建设工程施工合同》未履行完毕，工程目前处于停工状态。双方在合同履行过程中产生矛盾，现已无法调和，双方均无意继续履行合同，黑土地公司亦同意解除合同，法院对众信公司要求解除合同的诉讼请求予以准许。 关于争议焦点二，1.关于工程量，双方在工程停工前未对已完工工程量进行确认。经众信公司申请，一审法院委托拓源公司对工程造价进行了鉴定。通过组织双方当事人提交资料并进行实地现场勘验，鉴定机构作出的《阿拉山口黑土地有机食品有限公司粮油加工项目造价鉴定意见书》中对已完工部分进行了详细的描述。鉴定机构资质、鉴定人员资质、鉴定程序符合法律规定，鉴定结论中关于已完工工程量的认定法院予以采信；2.关于工程价款，黑土地公司虽对工程签证项目工程费用85496.64元不认可，但计算签证项目工程费用的工程联系单均有黑土地公司盖章及其公司人员、监理人员签字确认，黑土地公司亦未对取费标准、计算方式等提出异议，黑土地公司对该项费用的异议不成立，法院不予采信。黑土地公司虽对鉴定结论意见中存在争议部分的工程价款571394.94元不认可，认为合同中未包含宿舍办公室、厨房、卫生间、值班室，其无法否认众信公司取得办公室钢结构施工图纸的正当性，且双方合同中包含办公楼的施工项目，厨房、卫生间、值班室亦为工程所在地阿拉山口保税区内生产、生活所必需的生活设施，黑土地公司该项异议不能成立，法院不予支持。拓源公司做出的工程造价鉴定意见书中关于总造价为9433134.33元可以作为认定本案工程价款的依据。 关于争议焦点三，黑土地公司虽对施工工程提出了质量异议，但众信公司提交的基槽开挖测量记录、土方、模板安装验收表中有工程监理人员签字确认，应当认定众信公司按照合同约定施工标准进行了施工。黑土地公司虽提出对工程质量的鉴定申请，但因其长期拖延不缴纳鉴定费，一审法院指定的鉴定机构已将鉴定退回法院。黑土地公司未对其主张提供相应证据证实，其关于施工工程质量的抗辩不成立，法院不予支持，黑土地公司应当按照合同约定支付相应的工程款。 关于争议焦点四，众信公司在向法院提交的2017年11月14日欠付工程款说明中认可黑土地公司向其支付工程款数额为2340000元。经双方举证、质证，法院确认黑土地公司向法院提交的众信公司5张收据，经计算黑土地公司已付工程款数额为2250000元。2019年12月18日庭审期间，众信公司将其认可的已支付工程款数额变更为2250000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明”的规定，本案黑土地公司已支付货款应认定为2340000元。黑土地公司欠付工程款数额为7093134.33元（9433134.33元-2340000元）。 关于争议焦点五，黑土地公司提出的经济损失、清理掉该工程的所有建筑、整改的辩称意见，因黑土地公司本案中未提出反诉，对黑土地公司的该项辩称意见不予审理，黑土地公司可另行主张。 关于争议焦点六，履行合同一方应对其履行合同进行举证。根据双方合同约定，工程款（进度款）支付方式为每月15日由众信公司向黑土地公司报完工工程量和工程造价，黑土地公司在7日内审核后按80%支付工程进度款。众信公司未提供证据证实其按合同约定向黑土地公司报送完工工程量并确认工程造价，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，众信公司认为黑土地公司未支付工程款存在违约行为以及要求黑土地公司承担欠付工程款利息的诉讼主张没有事实依据，该项诉讼请求不能成立，法院不予支持。此外，众信公司对其主张的工人工资与设备租赁费亦未提供相应证据证实，其该项诉讼请求亦不能成立，法院不予支持。关于鉴定费，众信公司未明确具体数额亦未提交相应证据证实，法院不予支持。 关于争议焦点七，关于众信公司主张的建设工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案涉案工程未竣工，双方在合同中约定的竣工时间为2014年10月30日，根据上述规定，众信公司要求享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，法院不予支持。 综上所述，众信公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、解除新疆众信建筑安装工程有限责任公司与阿拉山口黑土地有机食品有限公司之间于2014年4月26日签订的《建设工程施工合同》；二、阿拉山口黑土地有机食品有限公司于本判决生效后十日内支付新疆众信建筑安装工程有限责任公司工程款7093134.33元；三、驳回新疆众信建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134000元，由新疆众信建筑安装工程有限责任公司负担83172.19元，由阿拉山口黑土地有机食品有限公司负担50827.81元。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为欠付工程款数额认定问题。一审法院依据众信公司的申请，委托拓源公司对案涉工程已完工工程量造价进行鉴定。鉴定机构作出的《阿拉山口黑土地有机食品有限公司粮油加工项目造价鉴定意见书》，经双方当事人发表质证意见，程序合法，结论正确，一审法院予以采信作为定案依据正确，本院予以确认。黑土地公司上诉称已超付工程款，一审法院认定黑土地公司举证的48000000元进账单与本案无关联性正确，黑土地公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。黑土地公司上诉称工程存在严重质量问题，众信公司应清理工程建筑，退还已付工程款，并赔偿经济损失。黑土地公司向一审法院申请工程质量及返修费用进行司法鉴定，一审法院委托中远公司进行鉴定，黑土地公司未按期缴纳鉴定费，中远公司将鉴定退回一审法院，一审法院认定黑土地公司对工程质量问题未提交证据，不予支持正确，黑土地公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。黑土地公司上诉称众信公司未提交工程建设资料和发票，该两项属于众信公司的合同附随义务，不足以对抗黑土地公司支付工程款的义务，且黑土地公司并未在一审中提出反诉请求，黑土地公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定报告中存在争议部分的工程价款571394.94元，黑土地公司认为合同中未包含宿舍办公室、厨房、卫生间、值班室，众信公司已实际施工，鉴定机构进行实地现场勘验，并对已完工部分进行了详细的描述，一审法院据此认定黑土地公司该项异议不能成立并无不当，黑土地公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，阿拉山口黑土地有机食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61451.94元，由阿拉山口黑土地有机食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴  昀  杞 审 判 员 热依拉·买买提 审 判 员 倪     敏 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 马  忠  雄 书 记 员 叶  雨  薇