四川省冕宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3433民初410号 原告：四川省商业建设有限责任公司。 住所地：成都市武侯区长益东二路1号10栋12层1201号—1209号。 法定代表人：何军。 统一社会信用代码：91510000201813614P 委托诉讼代理人：李天霖，北京市中银（成都）律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：张晓燕，北京市中银（成都）律师事务所律师，特别授权。 被告：黄朝俊，男，1981年3月18日出生，汉族，四川省宁南县人，住宁南县。 委托诉讼代理人：廖先军，四川信与和律师事务所律师，特别授权。 第三人：孙成峰，男，汉族，1972年2月4日出生，四川省开江县人，住开江县。 原告四川省商业建设有限责任公司（以下简称川商建公司）与被告黄朝俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，被告黄朝俊于2020年5月11日提起对川商建公司及案外人朱大俊的反诉，本院于2020年5月13日作出（2020）川3433民初410号民事裁定书，裁定对黄朝俊的反诉不予受理。本院于2020年5月28日依职权追加孙成峰为本案第三人。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告四川省商业建设有限责任公司的委托诉讼代理人张晓燕，被告黄朝俊的委托诉讼代理人廖先军到庭参加诉讼。第三人孙成峰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川省商业建设有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告超付的工程款项（含材料款、民工工资等）2785007.53元以及资金占用费（资金占用费计算方式：以2785007.53元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借利率中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用、保全费用、公证费用等。事实与理由：2016年、2017年，原告先后将其四川省冕宁中学校迁建PPP项目工程的l号楼、2号楼、3号楼地下室木工，2号楼泥工、钢筋制作安装等部分承包于被告。根据原、被告双方的约定，被告所承包项目的工程款项（含材料款、民工工资等）总额为17376168.18元，而原告实际支付的工程款项（含材料款、民工工资等）高达20161175.71元，原告超付2785007.53元于被告。对于超付的工程款项，被告应予退还，但经原告多次协商无果，为维护原告的合法权益，特根据《民事诉讼法》等法律之相关规定起诉来院。 被告黄朝俊辩称：1、本案不存在超付的事实。本案中原告出借资质不是实际施工人，实际施工人是朱大俊。2、本案中原、被告之间未进行结算，双方之间对于已付款及工程量没有进行完全的款项结算，原告请求的超付没有事实理由。事实与理由：1、原告诉状中陈述的还为被告提供了钢筋，总平施工进行了大门和部分附属施工，该部分工程的单价均是与孙成峰及朱大俊达成的一致单价，原告与被告之间并没有直接签署2号楼3号楼总平的合同，原告按照自身的理解结算没有事实依据。2、被告付款的金额包含了部分支付给第三方的款项，例如支付给朱大俊侄儿朱海燕的10万元，该款项在结算时应当结算给被告。3、在整个施工过程中1号楼的合同仅仅是木工的单价，不包括外架及增量工程的单价，在结算时原告并没有结算。4、在本案中双方未进行结算的主要原因，是被告与孙成峰、朱大俊就结算发生了争议，被告要求朱大俊等人进行结算，朱大俊要求在竣工验收审计完成后进行结算，但审计完成后朱大俊等人拒绝与被告进行结算。5、在施工过程中，由于原告或朱大俊延迟支付工程款造成工期延后，在孙成峰与黄朝俊多次协商后，双方达成了新的意见，就是由项目部与民工班主就民工费用由项目部直接支付，黄朝俊继续施工，但是在黄朝俊要求结算时，孙成峰拒绝就民工费用支付一事履行付款义务，导致双方不能结算。 第三人孙成峰未到庭，未提交陈述意见书，未提交证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、原告证据： 第一组证据：川商建公司营业执照、黄朝俊身份信息。证明：原、被告主体身份信息，原、被告主体适格。被告提出异议称，对三性没有异议，但是在实际施工过程中孙成峰、朱大俊作为实际施工人也应当参与本案诉讼，请法院依职权审查朱大俊、孙成峰是否作为本案第三人以便查明事实。本院认为，该证据可以证明原、被告主体信息。经审查并结合本案查明的其他事实，本院依职权追加了孙成峰为本案第三人。 第二组证据：《建设工程施工合同》复印件1份、《建设工程项目信息》复印件1份、《1号楼建筑施工图》复印件1份、《2号楼建筑施工图》复印件1份、《3号楼建筑施工图》复印件1份。证明：1、建设工程施工合同真实、合法、有效；川商建公司系冕宁中学校迁建项目的施工总承包人。2、冕宁中学校迁建项目已验收合格。3、1#楼建筑面积为17461.60m²。2#楼建筑面积为7070.44m²。3#楼地下建筑面积为5572.70m²。被告提出异议称：对分包、转包、挂靠的事实，请法院核实认定。对1号楼地上建筑面积17461.6m²及无地下室无异议，但是在实际施工过程中走廊过道这部分的面积增加了4600m²左右，该部分的面积应当另行计算。2#楼地上面积确实是7070.44m²，但是关于2号楼的计算，是按展面积计算而不是按照施工图纸面积计算的。从原告提出结算支付情况总表上所载明的2号楼计算的面积、单价均不是直接和被告约定，按照被告统计2号楼展面32522m²，单价是65元/m²。对3号楼的真实性、合法性予以认可，但是对关联性有异议。当时双方按照90元/m²的展面积计算，面积有16843m²，后浇带、散水沟是461.7m²。本院认为，被告对该组证据提出的异议与原告要证明的内容并不冲突，因此对原告提交的该组证据本院予以采信。 第三组证据：《木工班承包合同》复印件1份、2017年7月30日《钢筋班承包合同》复印件1份。证明：1?一号楼木工工程款为：17461.60m²×195元/m²＝3405012元；2?钢筋班该工程以吨位计算，工程价款为800元/吨，价内含人工费、安全文明施工费、加班费、社保、交通、购置维护及定额项目的各种费用等总和。补充：工程的甲方是川商建公司而不是朱大俊或者孙成峰，被告所述不实，孙成峰是我公司管理人员代表我公司与黄朝俊签订该合同。被告提出异议称，对《木工班承包合同》真实性没有异议，这只是1号楼的合同，2号楼、3号楼不能按照该合同进行结算。实际签字只有孙成峰，没有甲方的签字和印章，在整个施工过程中都是孙成峰、朱大俊与黄朝俊之间进行的，可以认定是分包或挂靠的事实。承包范围确实是包括了钢管扣件等，但承包的价格仅仅是木工单项的价格，因为第7条约定的是每平米195元，包括木工的圆钉和圆丝，并不包含外架和钢管扣件防护，在原告和朱大俊本人向被告付款的过程中有专门关于外架的付款，可以证明双方的合同仅仅只是约定了木工的单价。协议的第13条约定，施工图以外的施工价格执行2015年定额的人工费，也说明走廊楼梯等部分双方是要单独结算的。该份木工班的承包合同不是关于双方结算的唯一依据，在双方签订合同时就对于单价没有统一的意见。对《钢筋班承包合同》，是否黄朝俊本人签署记不清了（不申请鉴定），对三性均不予认可。双方关于钢筋的约定是1200元每吨，实际施工是801吨。对单价是不予认可的，两份合同均没有工期的约定，仅仅是存在分包关系的证明，不能作为钢筋、方量结算的依据。本院认为，该证据可以证明，第三人孙成峰以甲方“四川省冕宁中学校迁建PPP项目工程项目部”的名义与被告黄朝俊签订过《木工班承包合同》、《钢筋班承包合同》两份书面合同，两份合同均没有项目部印章，签字人为孙成峰和黄朝俊。其中《木工班承包合同》没有签订日期，《钢筋班承包合同》的签订日期为2017年7月30日。 第四组证据：2017年1月23日网上银行电子回单、2017年1月24日网上银行电子回单、2017年5月31日网上银行电子回单、2017年7月17日银行交易流水、李辉劲出具的情况说明及其身份证、2017年1月23日黄朝俊出具的收条、2017年1月24日黄朝俊出具的收条、2017年5月31日黄朝俊出具的收条、2017年8月6日借支单及工资明细表、2017年8月借支单、2017年9月18日借支单及工资明细表、2017年11月20日借支单?费用报销单以及工资明细表、2018年1月13日借支单、2018年1月19日借支单及工资明细表、2018年2月8日借支单及工资明细表、2018年2月12日收条、2018年2月12日银行转账回单、2018年2月12日银行转账回单、朱大海情况说明及朱大海身份证、2018年7月18日借支单?进度款计算书及工资明细表、2018年4月2日借支单及工资明细表、2018年10月28日借支单、2019年1月31日借支单及工资明细表、2019年1月31日借支单及工资明细表、2019年3月2日借支单及工资明细表、2019年1月29日借支单及工资明细表。证明：川商建公司向黄朝俊支付了4564315.59元款项。被告提出异议称，对26项付款的真实性都认可，确实是收到了该26项付款金额，但是原告以公司名义直接向被告付款是一笔都没有的，都是个人付款，其中李辉劲是四川骏东公司的会计，骏东公司的实际控制人是朱大俊。孙成峰的付款也可以证明孙成峰不是原告方的管理人，证明原告和被告之间没有形成合同关系。朱大海是朱大俊的亲二哥，孙成峰是朱大俊的亲侄子，原告的证据正好证明了被告和朱大俊直接发生关系，和原告川商建没有任何关系。第12项中的付款是外架和木工工资，可以证明双方在结算或约定时木工工资和外架是分开的。32万后有个附属工资表，当时原告或朱大俊为了避税以民工工资的形式发放，但并没有足额发放工资，也证明了由公司直接发放给工人，并没有与被告按约定进行结算。卿波是黄朝俊安排在现场的管理人员，对项目的实际承包人员是朱大俊和孙成峰，我们申请卿波出庭作证。本院认为，该组证据可以证明被告收到4564315.59元款项的事实。 第五组证据：与临沂市兰山区福牌板材厂的模板采购合同、2017年6月22日银行转款回单、2017年6月25日借支单、与西昌森发木业有限公司木材购销合同、2017年8月14日银行转款回单、借支单、2017年11月1日银行转款业务回单、2017年11月3日借支单。证明：1?模板采购合同、木材购销合同等均系黄朝俊为方便收取川商建公司工程款项，借用临沂市兰山区福版板材厂、西昌森发木业有限公司、贵港市起缘木业有限公司的名义而提供的形式合同用于走账，川商建公司与临沂市兰山区福牌板材厂、西昌森发木业有限公司、贵港市起缘木业有限公司之间不存在真实的合同关系。2?川商建公司转于临沂市兰山区福牌板材厂、西昌森发木业有限公司、贵港市起缘木业有限公司各方的款项均系川商建公司基于涉案项目转于黄朝俊的款项。3?就涉案项目，川商建公司向黄朝俊支付了款项1911845元。被告提出异议称，真实性、合法性都认可，对关联性不认可。这个是我们的材料款，材料款是包括在木工承包合同价款里，但不包括税费。我们只负责采购，货款是由川商建直接支付给货主的，税票的费用是由川商建直接承担，川商建只是帮我代付货款。本院认为，该证据可以证明，川商建公司向黄朝俊支付了款项1911845元。其中包括黄朝俊购买工程所需材料的款项，是通过原告川商建公司直接支付给临沂市兰山区福牌板材厂、西昌森发木业有限公司、贵港市起缘木业有限公司等其他公司、厂家的方式支付的。 第六组证据：建筑周转材料租赁合同、租赁物资发货出库单、2017年7月11日银行转款业务回单、借支单、2018年民事调解书、2019年执行通知书、2019年10月14日银行转款业务回单、2019年10月15日收据、2019年诉讼费专用票据。证明：1?《建筑周转材料租赁合同》当事人不是川商建，当事人、义务人均是黄朝俊。2?川商建公司支付长江租赁公司等的款项，均实为支付于黄朝俊。3?川商建公司向黄朝俊支付了款项885518.02元。被告提出异议称，1、钢管扣件确实应当是由我们承担一部分，承担时间2017年10月之前的租赁费。2、2017年10月之后到实际拆除延误产生的租赁费用，不应当由被告承担。3、按照执行通知书载明的2019年9月3日之前的租金，是包含了材料赔偿款，合计是760390.02元，也就是原告实际支付了885518.02元。该部分费用应当是包含了租金赔偿款和延期利息及诉讼费，那么延期利息不应当由黄朝俊承担，诉讼费和执行费也不应该由黄朝俊承担。3、原告作为合同相对方且是经过调解确认了与长江租赁的租金，其应当按照调解书的内容去履行付款义务。在原告没有通知黄朝俊参与调解诉讼的前提下，除了黄朝俊应当承担2017年10月之前的租金外，其余费用全部应当由原告自行承担。我租架管是用于木工工作，是我直接去找的长江租赁公司，长江租赁认为黄朝俊是个人，不能提供税票等手续，因此黄朝俊去找孙成峰把合同拿给川商建公司，由川商建公司盖章后给黄朝俊，黄朝俊去和长江租赁公司接洽租到了钢管扣件。本院认为，该证据可以证明，被告黄朝俊因工程需要租赁钢管扣件，由原告川商建公司与凉山长江建筑机具租赁有限责任公司签订了《建筑周转材料租赁合同》，后因纠纷，长江租赁公司将川商建公司起诉至西昌市人民法院，西昌市人民法院出具了（2019）川3401民初2765号民事调解书，由川商建公司支付了租金执行款760516.02元及诉讼费用5002元。起诉前，川商建公司支付了租赁款项12万元。川商建公司为此共支付了885518.02元。 第七组证据：情况说明、收据。证明：支付于鲁日补、孙宗秀、邱作哈、陈瑶的款项，实为川商建公司支付黄朝俊款项，金额共为：62760元。被告无异议。 第八组证据：2017年8月6日借支单、2号楼进度款计算书及工资明细表、2017年8月借支单及工资明细表、2017年8月1日借支单及工资明细表、2017年9月18日借支单及工资明细表、2017年11月20日借支单及工资明细表、2018年1月19日借支单及工资明细表、2018年2月8日借支单及明细表、2018年2月12日银行转款业务回单、朱大海情况说明、2018年4月2日借支单、进度款计算书及工资明细表、2018年6月11日借支单两份及工资明细表、2018年6月12日借支单及工资明细表、2019年1月30日借支单及工资明细表、卿波情况说明及身份证。证明：1?钢筋制安及辅材单价为800元/吨。2、2号楼钢筋制安及辅材：单价800元/吨＊工程量800吨＝640000元。3?2号楼木工单价195元/m²＊工程量7070m²＝1378650元4?2号楼泥工单价110元/m²＊工程量7070m²＝777700元。5?川商建公司向黄朝俊支付了款项3839677元。补充：在证据200、231页进度款计算书，清楚载明了钢筋制安及辅材单价为800每吨，且都有黄朝俊的签字，而不是被告说的1200元每吨，被告之前所述不实。在证据267页载明2号楼木工单价是195元/平方，面积是7070平方米，钢筋及辅材是800元每吨，工程量800吨，被告之前所述不实。被告提出异议称，我们确认收到这些钱。针对付款的真实性均认可，但不认可单价计量方式。是不是黄朝俊本人签字因为时间太长了我们也记不清楚了，2017年11月20日上的进度款计算书（证据231页）上的签字确定不是黄朝俊所签。2018年4月2日进度款（证据267页）上的签字不是黄朝俊所签。在我方证人出庭作证时要求证人核实签字。进度款的申请表只是我们申请拨付的一个书面材料，并不能证明单价和最终计算的方量，并且在很多单据里都提到是按70%付款，并不是全额付款。本院认为，该组证据可以证明川商建公司向黄朝俊支付了款项3839677元。三份《2号楼进度款计算书》上载明了2号楼相关工程量、单价、本次申请金额等内容。黄朝俊对其中两份自己的签名不予认可。原告也认为其中有一份无法确认是否是黄朝俊本人所签。 第九组证据：与临沂市兰山区福广单板厂的《木材购销合同》、2017年11月22日银行转款业务回单、2018年1月19日银行转款业务回单与借支单、2019年1月10日银行转款业务回单与2019年1月19日借支单。证明：1?木材购销合同等系黄朝俊为方便收取川商建公司工程款，借用临沂市兰山区福广单板厂的名义而提供的形式合同用于走账，川商建公司与临沂市兰山区福广单板厂之间不存在真实的合同关系。2?川商建公司转于临沂市兰山区福广单板厂的款项均系川商建公司基于涉案项目转于黄朝俊的款项。3?就涉案项目，川商建公司向黄朝俊支付了款项700680元。被告无异议。 第十组证据：2018年4月2日借支单、银行转款凭证。证明：就涉案项目，川商建公司向黄朝俊支付了款项199800元。被告无异议。 第十一组证据：收据、情况说明。证明：就涉案项目，川商建公司向黄朝俊支付了款项30940元。被告提出异议称，王宗国的工资由孙成峰承诺该工资由项目部支付，与黄朝俊无关。本院认为，结合被告庭审中自认收到原告所述相关工程款的事实，该证据可以证明川商建公司向黄朝俊支付了款项30940元的事实。 第十二组证据：2017年4月20日银行转款业务回单、2017年4月26日银行转款业务回单、2017年6月22日银行转款业务回单及借支单、2017年8月29日银行转款业务回单及借支单、2017年5月18日银行转款业务回单、2017年11月22日银行转款业务回单。证明：1?黄朝俊为方便收取川商建公司工程款，借用西昌金峰商贸有限公司、宁南县星银货运部等名义走账，川商建公司与西昌金峰商贸有限公司、宁南县星银货运部之间不存在真实的合同关系。2?川商建公司转于西昌金峰商贸有限公司、宁南县星银货运部的款项均系川商建公司基于涉案项目转于黄朝俊的款项。3?就涉案项目，川商建向黄朝俊支付了款项7949440.10元。被告对该组证据的真实性、合法性都认可，款项都是收到的。 第十三组证据：2017年至2019年川商建公司银行转款于千利劳务公司的部分业务回单、千利劳务公司出具的情况说明、银行交易流水、2020年3月20日卿波出具的情况说明。证明：1?川商建公司通过千利劳务公司共向黄朝俊支付了7327406元。2?结合以上证据，就涉案项目，川商建公司共向黄朝俊支付了20161175.71元，超付2785007.53元。本组证据数据与我方提供的第四组、第八组的数据重复，本组数据仅仅是对第四组、第八组中涉及千利劳务公司向黄朝俊确实转款的证明作用，对于第四组、第八组已计算的款项不重复计算。被告质证对收到原告款项共计20161175.71元无异议。本院对被告收到原告全部款项共计20161175.71元予以确认。 第十四组证据：2017年7月20日费用报销单。证明：黄朝俊报销购水泥款73500元;2018年1月10费用报销单，证明：黄朝俊报销1、3号楼模板税费152800元；2017年至2018年费用报销单，证明：黄朝俊报销2号楼用模板税费72000元；2018年1月至9月费用报销单，证明：黄朝俊报销2号楼下车费、运费等137560元；2017年6月费用报销单，证明：黄朝俊报销钢材款及运费6592858.28元、2225934.2元。这些是我方合同外应支付给黄朝俊的款项。被告提出异议称，确实属实，但是其中的钢材款是孙成峰与黄朝俊口头约定，由黄朝俊购买钢材销售给项目部，每吨有80元的利润，两个月内每吨90元每月的资金占有利息，超过两个月是每吨每月120元的资金占有利息。部分利息已经以民工工资的名义结算支付，但在最后黄朝俊要求结算时对方就不予认可了。本院认为，该证据可以证明，原、被告之间除了案涉工程合同以外，还存在另外的砂石转运、钢材买卖合同关系。 证据十五：证人朱某的证人证言。证明：1、涉案项目合同签订及履行是川商建公司与黄朝俊，孙成峰只是川商建公司的现场管理人员，并不是合同的签订及履行主体。2、进度款计算书载明的单价以及面积，系根据原、被告合同与载明，该进度款计算书是经黄朝俊本或黄朝俊授权人员确认，该进度款计算书载明的单价、计算面积对黄朝俊有法律约束。3、李某、邓某是与黄朝俊直接建立的承包合同关系，李某、邓某无权向川商建公司主张权利，且其当庭陈述不实。4、泥工的结算单价为110元，以建筑面积结算。被告提出异议称：1、关于孙成峰的身份问题，因为证人与孙成峰系表兄弟关系，所述孙成峰系一般管理人员是不真实的。2、作为材料管理付款流程审查发起的证人，居然没有和原告签订任何劳动合同，也未购买社保，可以明确证人并非直接受雇于原告。3、结合证人与孙成峰的关系、职务，可以确定本案的孙成峰系实际的承包人或施工人。4、证人陈述所有付款均要进行核实，并且按照进度付款是不可能出现超付的。5、证人仅仅是负责材料收发和付款流程的发起，其并不清楚本案的被告是否与孙成峰达成新的价格约定。6、结合孙成峰与黄朝俊的录音可以明确，付款单并非是严格按照各方约定的真实价格进行的核算。7、证人关于孙成峰仅仅是一般管理人员，仅仅负责协调，与原告提供的证据是矛盾的，孙成峰有权决定单价以及付款。本院认为，结合本院查明的其他事实，该证据可以证明，孙成峰系原告川商建公司案涉项目部的现场管理人员。 证据十六：《公证书》两份（陈辉、陈正军）。证明：班组长陈辉、陈正军就涉案冕宁中学泥、木、钢合同签订及履行的程序。1、合同签订主体系川商建公司与黄朝俊，而不是其他人与黄朝俊。2、1、2号楼木工单价为195元／平方包工包料，按建筑面积结算。3、1、2号楼的泥工按110元／平方包干价按建筑面积结算。4、1、2、3、4号楼按照800元／吨包干价计算，以实际吨位结算。被告提出异议称，对61775号的公证书的三性均有异议。公证书第一页主文的第二段描述笔录是在6月5日进行的询问，但是所附的笔录是6月6日，不能证明所附的笔录系6月5日询问的内容，公证书缺乏合法性，不能证明原告代理人的询问行为和笔录内容。1、2号楼主体结构、设计性质是完全不同的，那么1号楼仅仅是宿舍单价较低是符合市场价的，2号楼是女生宿舍，间隔分割较多展面很大，应此才会出现李某班组事后进场并且重新确定单项单价的情况。钢筋工的情况也一样。针对61776号公证书，不具备笔录的形式要件，不能作为证据使用。1、笔录有被调查人的签字，但没有律师的签字。2、陈辉作为其他的钢筋班主，对其他楼栋的单价及施工情况中途是否有价格变化是不知情的，言辞证据缺乏客观性，并且按照证据的形式来看，陈辉的内容应当属于证人证言，陈辉未出庭该证言不予采纳。针对笔录的具体内容：笔录第二页提到所有合同和单价都是班组和孙成峰约定的，因此孙成峰有权决定单价和承包范围，孙成峰不仅仅是一般的管理人员。关于请款流程的情况，明确提到其他班组是否有停工他不清楚。本院认为，（2020）川国公证字第61775号、61776号《公证书》系具有公证效力的证据，经审查，两份公证书系向案涉工程4号楼泥工项目承包人陈正军及1号楼钢筋班和3号楼地下室钢筋班承包人陈辉公证取证。内容为：案涉工程1、2、3、4号楼钢筋班是统一定价，按800元／吨单价结算，1、2、4号楼的泥工、木工是按照图纸说明中的建筑面积计算，木工单价为195元／平方实行双包（包工包料），泥工单价为110元／平方米实行单包（包人工）。而关于3号楼的木工、泥工价格和结算方式，陈辉表示记不清了，陈正军表示3号楼只有钢筋定了价，其他没出来。合同是当时项目部开大会宣布、组织签订的。 证据十七：百度百科关于外脚手架、四口、五临边的介绍。证明：1、外脚手架施工需要准备钢管、扣件而承包合同中承包内容包含此些项目。2、四口、五临边包括楼梯口边、屋面周边、平台周边、人行通道侧边、深基础临边等具体的工程内容。证明目的：1、外架已包含在木工承包合同范围内，外架不应额外计算款项。2、阳台、楼梯也不应额外计算款项。被告提出异议称：真实性无异议。对证明目的有异议。因为百度百科不是国家强规。应该以双方约定为准，如果没有约定，应当与实际产生的费用为准。同时本案的外脚手架除了被告需要用于木工施工以外，原告及其他班组也需要用抹灰、贴砖、上漆，因此外脚手架应当计算。四口、五临质证意见同上。本院对原告的证明目的不予采信。 证据十八：《养老保险缴费信息》1份、证明1份。证明：孙成峰系原告冕宁项目管理人员之一。涉案合同的签订与履行主体系原告与被告而不是孙成峰与被告。被告提出异议称：对证明的三性均有异议。根据原告现有及提交的证据证人证言，可以证明孙成峰就是项目的具体负责人或实际承包人。1、原告替孙成峰缴纳社会保险的时间是2017年4月，这与项目开工建设的时间几乎完全一致，按照新的建筑规定，挂靠人和实际施工人要顺利进行挂靠的必须与被挂靠单位建立形式上的劳动关系。2、缴费单打印时间是5月20日，可以证明截止到目前，原告与孙成峰形式上的劳动关系仍在继续，孙成峰拒不出庭的行为应当不属于不能出庭的法定情况。本院认为，该证据可以证明，自2017年5月起，第三人孙成峰作为川商建职工参保，原告川商建公司为第三人孙成峰购买了职工养老保险的事实。 二、被告黄朝俊举证： 证据一：四段录音证据，分别是2019年11月15日一段、2020年3月25日两段、2020年4月8日一段，是本案被告黄朝俊与第三人孙成峰的通话录音，孙成峰的电话是151××××8111。证明：1、双方1号楼的木工合同系本案被告与孙成峰、朱大俊共同协商的，合同并不是双方完全的约定。2、2号楼的具体的施工和单价也是和孙成峰另有约定。原告提出异议称：对三性均有异议，均不认可。通话对方主体身份信息无法核实，对方在该通话中从没有就被告所主张的内容给予确认，特别是在各段通话录音中的内容无法识别系本案项目，另外被告该通话录音并没有征得对方同意是非法录音。在录音中通话双方就明显为某事项做为调解，不应作为本案证据。该证据与本案无关，被告所主张的孙成峰、朱大俊为本案的实际施工人不成立。综合被告在原告提供证据发表的质证意见，各自案涉合同系原、被告之间所建立并履行。本院认为，本院对被告黄朝俊与第三人孙成峰通话录音的真实性、合法性予以确认。从关联性上看，录音可以证明，孙成峰对黄朝俊主张签合同时项目部让黄朝俊“先签合同，做完了再补偿”的说法没有表示异议。对单价结算有按照展面结算的情况也没有表示异议，只是对于按照展面结算的价格和展面面积有异议。录音还可以证明，黄朝俊与项目部在建设工程施工合同之外还存在钢材买卖合同关系，黄朝俊为项目部采购钢材，每吨有80元的利润，是否还有4元／天／吨的资金占用利息录音双方有争议。孙成峰还在录音中多次表示，很多情况只有他本人到庭才说的清楚。黄朝俊也再三要求孙成峰本人到庭。 证据二：证人邓某的证人证言。证明：4600平方地平方是要另行计价的。外架是不包含在195元／平方价格里面的。存在停工的事实，停工导致了7个月钢管扣件租金的损失应由原告承担。原告提出异议称：三性都不认可。理由：邓某和黄朝俊存在利害关系。邓某和黄朝俊的合同关系不能对抗原、被告的合同结算。通过该证人所述，迟延付款的是黄朝俊，与原告无关。本院认为，证人邓某在被告黄朝俊处承包工程，系利害关系人，本院对其证人证言不予采信。 证据三：《四川省冕宁中学迁建项目工程竣工结算审核报告》1份。证明：1、证据是依据被告申请由法院向原告调取，因此对证据的真实性请法院依法核查。2、案涉1号、2号楼均对于脚手架有单独的列项和计价，该部分费用在与黄朝俊进行结算时也应当单独计算。3、2号楼与3号楼的单价按照被告现有的证据可以明确，3号楼按照展面90元每平米进行计算，不管3号楼的审计价格是多少，均应当以双方的约定为准。4、2号楼的约定价格与分项计价通过证人的说明、李某的另案起诉，均可以证明方量与价格应当单独进行核实。5、1号楼审计的面积就是规划设计的面积即地平方，没有体现增加的面积4600余平方，由于项目是ＰＰＰ项目，在审计时并没有严格按照实际面积进行审核。原告提出异议称：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。理由：1、本案原、被告约定结算由固定单价乘以建筑面积，双方已有合同约定应按合同约定计算。审计报告系川商建与发包方结算方式与本案无关。2、从审计报告可以看出施工图纸未发生变更。3、被告所主张的泥工单价明显超过审计报告的单价和面积。本院认为，该证据可以证明，冕宁中学校迁建ＰＰＰ项目于2016年11月10日开工，2018年7月30日完工，2018年7月30日竣工验收合格，已投入使用。成都恒沣建设项目管理有限公司于2019年6月27日向冕宁县审计局出具了成恒沣审报字（2019）第1108号《四川省冕宁中学迁建项目工程竣工结算审核报告》。 三、本院依职权调取的证据： 对第三人孙成峰的《询问笔录》1份。内容：孙成峰系原告川商建案涉工程的现场施工管理人员，不是项目经理。项目经理是李广辉。孙成峰系原告单位员工，公司给自己购买了社保。朱大俊与案涉项目没有任何关系。川商建承包了这个项目后，都是我们在施工管理，没有转包分包行为。黄朝俊分包的项目是由项目部决定分包的，分包都有合同，价格也是项目部定的。都是统一定价，统一签订合同。只是时间长了，项目部又进行了搬迁，可能有些合同遗失了。黄朝俊承包的工程是1号楼木工、2号楼泥木钢、3号楼地下室木工，还有场平（道路、化粪池）和大门的木工，没有围墙，外架是包含在195元／平方的价格以内的。与黄朝俊不存在口头合同增加价格。川商建是国企，管理很严格，拨款要十多个人签字，孙成峰不可能也没有这个权利口头承诺价格。原告意见：无异议，证明我方诉请。被告意见：对真实性和关联性不认可。1、孙成峰所陈述的没有进行单独的单价约定与事实不符，与我方录音所反映的客观事实是矛盾的，也与原告在具体证据中的一份结算单是矛盾的，虽然没有作为证据使用。2、孙成峰所述2、3号楼签订了合同与事实不符，合同是不可能遗失的。3、关于2号楼的单价孙成峰与李某进行协商，与事实不符。本院认为，孙成峰《询问笔录》的部分内容与孙成峰、黄朝俊通话录音中的部分内容有矛盾冲突，对于前后不一致的地方，本院结合查明的事实，在后文中评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月10日，冕宁县川商教育投资有限责任公司将冕宁中学校迁建PPP项目发包给原告川商建公司，双方签订了《建设工程施工合同》，签约合同价为216443101.20元。原告川商建公司是具有建筑工程施工总承包一级资质的企业。川商建公司认可第三人孙成峰为自己冕宁中学校迁建PPP项目现场管理人之一，自2017年5月起，为第三人孙成峰作为川商建职工购买了城镇职工养老保险。原、被告双方确认，被告黄朝俊在“四川省冕宁中学校迁建PPP项目工程项目部”承包了以下工程：1号楼木工，2号楼泥工、木工、钢筋制安，3号楼地下室木工。争议工程量部分：被告认为还有3号楼临边防护、大门、化粪池、围墙的木工，原告对此不认可，第三人孙成峰认可还有场平（道路、化粪池）和大门的木工，没有围墙。原、被告双方就承包工程签订过两份书面合同。是第三人孙成峰与被告黄朝俊签订，一份是1号楼《木工班承包合同》，一份是2号楼《钢筋班承包合同》，两份合同的甲方名称是“四川省冕宁中学校迁建PPP项目工程项目部”，甲方签章均为孙成峰签字。因黄朝俊是没有任何资质的自然人，项目部分包工程给黄朝俊系违法分包，本院对该两份合同认定为无效合同。1号楼《木工班承包合同》载明：“以图纸说明中的建筑面积为基数（结算时不再复核工程量），实行双包，即包人工费材料费。承包范围为整个工程的木作部分，安全文明措施（钢管、扣件、架板、硬防护、软防护、四口五临边、安全通道）等、图纸会审及设计变更所示工程部分。……承包价格：该工程以建筑面积计算，工程总价款为每平方米195元，包括木工用各种元钉及加固用圆丝。……施工图以外的工程量价格：执行四川省2015定额人工费”。2号楼《钢筋班承包合同》载明：“承包范围：整个工程的钢筋制安部分（含图纸会审及设计变更所示的钢筋制安部分）。承包价格：该工程以吨位计算，工程价格为800元/吨，价内含人工费、安全文明施工费、加班费、社保、医保、劳保、零设、福利、养老保险、交通、低耗品的购置维护及定额项目的各种费用总和）。……施工图以外的工程量价格：执行四川省2015定额人工费。”原告主张所有承包给被告的工程均有书面合同，除了这两份，其余合同均遗失。被告主张除了这两份合同，其余都是口头合同，并且单价有争议，系按照展面计算，不是按照建筑面积计算。并且在合同价格之外约定了补偿。被告黄朝俊与第三人孙成峰的通话录音证实，关于工程价格，原告川商建公司的项目部确实存在与被告黄朝俊有口头协商的情况。黄朝俊与项目部在建设工程施工合同之外还存在砂石转运、钢材买卖合同关系，黄朝俊为项目部采购钢材，每吨有80元的利润，是否还有4元/天/吨的资金占用利息双方有争议。孙成峰还在录音中多次表示，很多情况只有他本人到庭才说的清楚。黄朝俊也再三要求孙成峰本人到庭。但是经本院合法送达开庭传票后，孙成峰本人仍未到庭参加庭审。案涉工程完工后，原、被告双方未进行结算。原、被告确认：原告前后共计支付给被告款项20161175.71元，其中包括双方另外形成买卖合同关系的钢材款、砂石运费等。支付方式包括：借支单、工人工资、直接付款给黄朝俊购买或租赁材料的公司等。对于应付款，原、被告双方争议很大，原告认为应付款为17376168.18元，但原告核对各项应付款后，总金额计算为16225450.18元（各项目计算如下：1号楼木工工程款为：17461.60平方米×195元/平方米=3405012元；2号楼木工工程款为：7070平方米×195元/平方米=1378650元。3号楼地下室木工工程款为5574.93×90元（单价）=501743.7元。总平施工工程款8750平方米×75元（单价）=656250元（围墙1500平方、化粪池3800平方，大门1300平方，1号楼装饰柱1350平方，地下室二次结构580平方）。采购地下室丝杆13120米×2.4元（单价）=31488元。采购内衬15300根×0.38元（单价）=5814元。泥工为7070平方米×110元（单价）=777700元。2号楼钢筋制安及辅材单价800元／吨×工程量800吨=650000元。钢材款8818792.48元（2017年6月11日6592858.28元+1994803.60元+2017年6月22日的231130.60），原告上述计算有两项（总平面积及2号楼钢筋制安款项）计算错误，经本院纠正其计算错误后，金额为16198950元，也与17376168.18元不符。被告认为应付款为23370231.64元，原告还没有付够。经本院向原、被告双方释明，对争议部分是否申请司法鉴定，原、被告双方均表示不申请鉴定。另查明：冕宁中学校迁建PPP项目于2016年11月10日开工，2018年7月30日完工，2018年7月30日竣工验收合格，已投入使用。成都恒沣建设项目管理有限公司于2019年6月27日向冕宁县审计局出具了成恒沣审报字（2019）第1108号《四川省冕宁中学迁建项目工程竣工结算审核报告》。 本院认为，原告川商建公司承包冕宁中学校迁建PPP项目后，其项目部将工程发包给自然人黄朝俊，系违法分包，相关合同系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点为：一、冕宁中学校迁建PPP项目的实际施工人是谁。二、案涉工程的工程量及工程造价如何确定。原告是否超付工程款项2785007.53元。被告是否应当返还并承担资金占用费。 一、冕宁中学校迁建PPP项目的实际施工人是谁。本院认为，尽管被告主张冕宁中学校迁建PPP项目的实际施工人是案外人朱大俊或者第三人孙成峰，但从双方提交的相关证据来看，均无法证实朱大俊与本案的关联。与被告黄朝俊签订合同的是第三人孙成峰，原告川商建及第三人孙成峰均陈述孙成峰是川商建公司的职工，及案涉工程项目的现场管理人，川商建还为孙成峰购买了职工养老保险，从双方往来的合同、各类结算单据来看，均是孙成峰审批签字。被告并不能证明案外人朱大俊及第三人孙成峰是冕宁中学校迁建PPP项目的实际施工人。 二、案涉工程的工程量及工程造价如何确定。原告是否超付工程款项2785007.53元。被告是否应当返还并承担资金占用费。本院认为，1、从案涉工程的单价争议来看，因为书面合同只有两份，该两份合同只能证明1号楼的木工单价为195元/平方，按照建筑面积计算；2号楼钢筋制安单价为800元/吨，按照吨位计算。而没有书面合同的其他工程，比如2号楼泥工、木工，3号楼地下室木工的单价是无法核实的，虽然原告提交的两份《公证书》可以证实，统一签订合同时，2号楼的木工价格也是195元/平方，按照建筑面积计算，但同时也证实了当时3号楼木工的单价没有出来。三份“2号楼进度款计算书”其中一份黄朝俊本人确认签字的计算书，也只是载明了2号楼钢筋制安及辅材的单价为800元/吨，不能证明案涉工程的所有价格情况。同时，孙成峰与黄朝俊的电话录音内容可以印证，项目部与黄朝俊就案涉工程的单价，确实存在合同外补偿及口头协商按照展面计算的情况。因此，本院对原告川商建认为案涉工程统一单价的主张不予认可。2、原、被告双方对已付款项20161175.71元无争议，但对应付款项争议很大，原告认为应付款为17376168.18元，被告认为应付款为23370231.64元。除价格计算导致的差别外，因原、被告双方还存在案涉工程之外的砂石转运、钢材买卖合同关系，对于钢材买卖的资金占用利息等又存在争议，而砂石转运、钢材买卖的款项又没有进行区分，全部计入了已付款内。本院认为，原告川商建公司主张超付给被告黄朝俊工程款项2785007.53元，应自行承担举证责任，双方对已付款项20161175.71元无争议，原告应当对应付款17376168.18元的组成进行说明证明，但原告对该款项的各部分组成计算总额为16225450.18元，与17376168.18元不符，并且各部分款项的组成中，计算依据如单价等系单方计算，争议部分未能举证证明自己的主张，已付款项中钢材买卖、砂石转运、采购丝杆等系另一个法律关系，又无书面合同，双方对金额本身有争议，但付款又与案涉工程款混同支付。经本院释明是否对争议部分进行司法鉴定，原告又认为本案系固定价结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不应对建设工程造价进行鉴定。综上，原告不能证明应付款项为17376168.18元或者16198950元，不能证明超付工程款项为2785007.53元或者有超付情况，应自行承担举证不利的后果。本院对原告川商建公司要求被告黄朝俊退还原告超付的工程款项（含材料款、民工工资等）2785007.53元以及资金占用费的主张不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告四川省商业建设有限责任公司的诉讼请求。 本案案件受理费29080元，由原告四川省商业建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  羊 芳 人民陪审员  赵发祥 人民陪审员  刘 伦 二〇二〇年七月十六日 书 记 员  赵枝高 附：相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；…… 第二条：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。