辽宁省盘山县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1122民初650号原告：盘山县太平街道光正物资经销处，住所地辽宁省盘山县太平镇华发新城****。经营者：董桂文，女，1967年5月20日出生，汉族，住辽宁省盘山县。委托诉讼代理人：张贵民，辽宁圣代律师事务所专职律师。被告：那伯年，男，1968年1月2日出生，满族，住吉林省吉林市龙潭区。被告：吉林市纵横建筑工程有限公司，，住所地吉林省吉林市北大湖镇经济开发区24-12-10-115-1法定代表人：周庆财，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所专职律师。原告盘山县太平街道光正物资经销处（以下简称光正经销处）与被告吉林市纵横建筑工程有限公司（以下简称纵横公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理，依被告纵横公司的申请，依法追加那伯年为本案的被告。依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告光正经销处的委托诉讼代理人张贵民，被告纵横公司的委托诉讼代理人李晨辉到庭参加了诉讼，被告那伯年经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告提出如下诉讼请求：1、要求被告给付砂石料货款1,033,704元及利息，利息从2019年11月1日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2019年9月和11月，原告与被告盘锦项目部分别签订了《爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目山皮石采购合同》，约定被告向原告采购山皮石、碎石、砂、毛石，不含税单价山皮石42元/m3、碎石67元/m3、砂82元/m3、毛石76元/m3，交货地点盘山县府前大街黄金村，分期付款。合同签订后，原告按约定向被告履行了合同义务，经双方结算总价款1,053,704元，被告仅支付了2万元，尚欠1,033,704元至今未付。被告那伯年未做答辩。被告纵横公司辩称，1、那伯年与原告签订的买卖合同，合同的内容价款、数量等均系那伯年与原告磋商的，我公司虽系爱丽丝工程的承包人，但实际施工人为那伯年，我公司与那伯年系挂靠关系，根据合同相对性原则，那伯年作为购买材料的相对方，应由那伯年承担给付义务；2、本案系买卖合同纠纷，合同价款中包含运输费用，而原告确认司机到盘山县劳动监察部门索要人工费，并且已经领到一部分钱款，故原告的起诉涉嫌虚假诉讼；3、那伯年使用的“吉林市纵横建筑工程有限公司盘锦项目部”的章，系那伯年私刻用于与他人签订合同。我公司于2020年6月28日到公安机关报案，现公安机关初查阶段，并且我公司在2015年5月23日登报声明过，我公司没有项目章更不用项目章签订合同；4、我公司无权向辽宁省东方雨文化传播有限公司起诉索要工程款，证明我公司没有进行施工，那伯年是实际施工人。综上，应驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明，本院认定如下事实，2019年7月9日，辽宁东方雨文化旅游有限公司（甲方）作为发包方与被告纵横公司（乙方）签订了《工程施工合同备忘书》，将爱丽丝?梦幻圣境游乐园项目（一期A地块）发包给被告纵横公司，工程范围包括土石方工程、土建工程、基础工程、园区内道路工程、机电安装工程等，工程造价1.5亿元，开工日期：2019年7月15日，竣工日期：2020年6月30日，合同总工期为300日历天数。合同第九条施工组织第二款约定“项目经理：蔡民；现场代表（乙方）那伯年。监理：朱丹，现场代表（甲方）班科。”同时约定了质量标准、付款方式、违约责任等。被告纵横公司在合同上加盖了公司的合同专用章，法定代表人周庆财加盖名戳。2019年7月11日，被告纵横公司作为承包人与被告那伯年作为分包人签订了《分包合同》，纵横公司将爱丽丝?圣境游乐园项目（一期A地块）分包给那伯年，第二条约定“承包人收取分包人工程总造价15%的税金，每次工程进度款支付后7日内扣去15%的税金，剩余工程款给付给分包人。”开工日期：2019年7月15日，竣工日期：2020年6月30日，合同总工期为300日历天数。同日，被告纵横公司法定代表人周庆财出具授权委托书，授权被告那伯年在合同约定的工期内为公司参与该项目的负责人并承认其代理签订合同、施工、结算事宜，即被告那伯年挂靠于被告吉林纵横取得了爱丽丝游乐园项目的实际施工权。2020年1月19日，纵横公司以辽宁东方雨文化旅游有限公司为被告向盘山县人民法院起诉，要求辽宁东方雨文化旅游有限公司给付工程款9,302,023.18元，返还履约保证金32.3万元。盘山县人民法院作出（2020）辽1122民初284号民事裁定书，认为那伯年为涉案工程承包人，为实际施工人，工程款实际归属那伯年，并不属于纵横公司，故驳回纵横公司的起诉。现该裁定书以发生法律效力。2019年9月15日，原告光正经销处（乙方）与纵横公司盘锦项目部（甲方）签订《爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目山皮石采购合同》，约定：纵横公司盘锦项目部从原告处购买山皮石42元/m3、1-3碎石67元/m3、砂82元/m3，供货单价均不含税，税率由纵横公司盘锦项目部承担，价款包括山皮石等材料货款、运输费用、钩机装车费的价格；收料方式：以立为单位，纵横公司盘锦项目部出具单据，并在单据上签字或加盖公章生效，由司机带回原告单位，作为双方结算依据。结算方式及时间：1、累计货物1万m3为一次结算周期；2、首期付款在2019年10月31日前付完成产值的70%实资金；3、再期付款在2020年1月23日前付累计完成产值的90%实资金；4、待明年工程开工4月30日前10%尾款一次付清。同时合同约定了送货地点、安全运输、乙方的权利义务等条款。甲方加盖了纵横公司盘锦项目部的公章，那伯年作为代表人在合同上签了字，蔡民在甲方签订日期下方签了字。2019年11月1日，原告（乙方）与纵横公司盘锦项目部（甲方）签订《爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目毛石采购合同》，约定：纵横公司盘锦项目部以76元/m3的价格从原告处购买毛石，结算方式及时间：1、累计货物6000m3为一次结算周期；2、首期付款在2019年12月31日前付完成产值的70%实资金；3、再期付款在2020年1月23日前付累计完成产值的90%实资金；4、待明年工程开工期间5月30日前10%尾款一次付清。合同的其他条款与《爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目山皮石采购合同》内容一致。合同落款处甲方有那伯年的签字及纵横公司盘锦项目部的公章，同时蔡民作为代表人在合同上签了字。合同签订后，原告按合同约定的内容，将山皮石、毛石、山皮砂等材料送至爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目工地。2019年10月5日，经原告与纵横公司盘锦项目部结算，8月份山皮石11,661m3，价款489,762元；9月份山皮石10,189m3，价款427,938元；10月份毛石1083m3，价款82,308元，山皮砂88m3，价款3696元；11月份毛石5万元。共计价款1,053,704元。原告在盘山县劳动监察大队已得到材料款2万元，尚欠1,033,704元。本院认为，根据已发生法律效力的（2020）辽1122民初284号民事裁定书可知，被告那伯年系实际施工人。庭审时被告纵横公司承认与那伯年之间系挂靠关系，其提供的《分包合同》，名为分包实为挂靠。那伯年作为实际施工人在实际施工中以纵横公司盘锦项目部的名义与原告签订买卖合同，借用纵横公司的资质承建爱丽丝?圣境游乐园工程,并对外以纵横公司的名义进行施工,使原告善意地相信那伯年代表纵横公司。案涉材料系由于原告组织运到施工现场,已经固化在爱丽丝?圣境游乐园工程中。纵横公司作为建筑企业,明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动,仍然允许那伯年挂靠在其名下承揽工程建设,违反了法律的禁止性规定,主观上有过错。其对那伯年为完成挂靠建筑工程而产生的债务负有偿还义务,应认定纵横公司为该工程的实际施工人那伯年的共同债务人,被告纵横公司作为被挂靠单位应对那伯年为该工程所欠原告的货款承担连带清偿责任。关于虚假诉讼问题，虚假诉讼是指,当事人为了获取非法利益,通过采取恶意串通,捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系等方式提起民事诉讼,意图使人民法院作出错误裁判和执行,侵害第三人、集体或者国家利益的行为。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼指导意见》法发（2016）13号，虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。本案中,原告提供购销合同和双方结算的单据能够证明双方当事人存在真实买卖关系,被告纵横公司没有提供本案中存在虚构事实、隐瞒案件真相的证据，仅凭原告“已领取一部分钱款”，认为存在民事虚假诉讼的情形,无事实和法律依据，故该抗辩不予采信。关于原告诉请的利息问题，原告诉请的利息实际为被告未按期支付货款的违约金。本案系分期付款买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同”，诉请的数额系两个买卖合同加在一起被告拖欠的材料款的总额，每个合同没有约定具体的合同价款，按照合同第六条的约定在2019年10月31日前支付完成产值的70%，即737,592.80元，而被告只支付2万元，未支付的717,592.80元已达到全部价款的五分之一，故被告应支付全部价款。被告未按期支付材料款，实属违约，应支付违约金，关于逾期付款违约金的计算方法,因双方合同对被告逾期付款并未进行约定,根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”及中国人民银行于2019年8月16日发布的2019年第15号公告之规定,本院依法确定被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期付款违约金，自2019年11月1日起至本判决确定的给付之日止。关于被告那伯年是否存在私刻纵横公司盘锦项目部的印章并涉嫌刑事犯罪问题，被告那伯年系经被告纵横公司委托授权的实际施工人，为施工便利成立项目部并使用项目部印章是属行业惯例，并不影响被告那伯年与被告纵横公司之间的挂靠关系，被告那伯年是否涉嫌私刻印章的刑事犯罪与本案并无必然的关联性，故对被告纵横公司提出的被告那伯年私刻盘锦项目部印章涉嫌刑事犯罪的抗辩意见不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十七条、第二百七十二条第二、三款,《中华人民共和国民法通则》第八十七条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下：一、被告那伯年给付原告盘山县太平街道光正物资经销处材料款1,033,704.00元及利息（利息计算方法：以1，033,704.00元为基数，从2019年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告吉林市纵横建筑工程有限公司对那伯年拖欠的上述材料款及利息承担连带清偿责任。案件受理费14,103.00元，减半收取7,051.50元，由被告那伯年承担，被告吉林市纵横建筑工程有限公司承担连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审判员  王琳二〇二〇年八月五日书记员  魏非