江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0324民初2215号原告：朱明,男,1971年12月1日生,汉族,住江苏省通州市。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。被告：顾能卫，男，1978年1月22日生，汉族，住江苏省通州市三余镇贡安村****，现住江苏省南通市。委托诉讼代理人:俞春雷，江苏清心律师事务所律师。被告：南通华荣建设集团有限公司，统一社会信用代码913206001383331665，住所地江苏省南通市港闸区城港路**。法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵泳，该公司法务。被告：徐州苏豪服装有限公司，统一社会信用代码91320300583744297K，住，住所地江苏省睢宁县双沟镇临空产业园苏杭路北侧**/div>法定代表人：仇小滨，该公司董事长。委托诉讼代理人:牛荣，该公司职工。原告朱明与被告顾能卫、南通华荣建设集团有限公司（以下简称：华荣公司）、徐州苏豪服装有限公司（以下简称：苏豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案受理后，经公开开庭审理，于2018年8月17日作出（2017）苏0324民初6666号民事判决书。因原告朱明不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院经审理认为，案件事实需要进一步查明，于2019年12月18日作出(2018)苏03民终6702号民事裁定书，撤销了本院(2017)苏0324民初6666号民事判决书，案件发回本院重审。本院于2020年4月28日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。原告朱明及其委托诉讼代理人刘鹏、被告顾能卫及其委托诉讼代理人俞春雷、被告华荣公司的委托诉讼代理人邵泳、被告苏豪公司的委托诉讼代理人牛荣，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱明向本院提出诉讼请求：1.判令被告顾能卫和华荣公司共同支付下欠工程款1800000元；2.判令被告苏豪公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.案件受理费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告明确对变更签证部分的工程量另行解决，本案中不再主张，并变更诉讼请求为：1.判决被告顾能卫和华荣公司共同向原告支付工程款1608519.22元及利息（从2015年4月1日起，以788519.22元为基数，按银行同期贷款利率4.75%，计算至2019年8月19日，为176661.16元；从2019年8月20日起，以1608519.22元为基数，按贷款市场报价利率，计算至实际给付之日）。2.被告苏豪公司在欠付工程款范围内对原告承担连带支付义务。3.被告顾能卫、华荣公司承担诉讼费用。事实和理由：2013年，被告华荣公司承建苏豪公司位于睢宁县双沟镇临空产业园厂房、办公楼等工程施工，并将该工程违法转包给了被告顾能卫施工。2013年5月6日，被告顾能卫又将该工程以16400000元的价格转包给原告施工，原告系该工程的实际施工人。该工程于2015年8月竣工并投入使用，但被告顾能卫仅支付工程款14685260元，扣除工程量减少分摊金额106220.78元，尚欠原告工程款1608519.22元。原告多次催要未果，致使原告拖欠案外人工程款、材料款不能及时付清。被告华荣公司与被告顾能卫是挂靠关系，应承担连带责任。被告华荣公司明确苏豪公司尚有欠付工程款没有付清，根据相关司法解释的规定，人民法院应在查清被告欠付工程款数额的情况下，依法判决被告苏豪公司在欠付工程款范围内承担责任。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告顾能卫辩称：案涉工程系被告顾能卫挂靠华荣公司承建的，后又转包给原告朱明施工。被告顾能卫与原告签订的合同约定工程总款为16400000元，因工程结算最后核减200000元，故被告顾能卫与原告之间的工程款也应当核减200000元，应为16200000元。双方在协议中约定规费、税金和其他费用由原告承担，但原告在计算工程款时并没有扣减上述费用。另外，之前庭审中原告承认了50000元的代付款和22500元的代付款也没有扣除。涉案工程屋面一直漏水，原告也维修过一次，双方也一直在就漏水问题进行沟通，但是后来原告直接拒绝维修，被告无奈才请他人进行维修。对于维修费的金额，被告请他人对涉案工程维修有明确项目，而且款项是转账支付的，被告支出的维修费用合理正当，应当予以扣除。被告顾能卫从工程开始到现在实际支付以及垫付给原告的工程款为1630万余元，已经超额支付了10万余元，故被告顾能卫已不欠原告工程款，更不存在利息。即使存在所谓的欠款，也是在质保金范围内，按照合同约定，质保期内不计算利息。请求驳回原告诉讼请求。被告华荣公司辩称：1.诉讼之前华荣公司对于被告顾能卫与原告间的分包关系并不知情，根据合同相对性原则，我公司不是本案的适格被告，不应承担任何责任。2.涉案工程华荣公司已与被告顾能卫全部结算完毕，苏豪公司共计支付华荣公司工程款15520000元，华荣公司已缴纳税费及规费合计927542.9元，已支付给被告顾能卫14713100元工程款，工程款已经支付完毕。3.涉案工程审计价是19100284.26元，苏豪公司已付15520000元，按照工程审价看，目前还有工程款没有结清。4.在质保期内，工程屋面出现漏水问题，由于原告拒绝承担维修义务，被告顾能卫找人代为维修，已发生594500元维修费，已由被告顾能卫支付，应当从工程款中扣除。5.对于原告主张的利息，同被告顾能卫的答辩意见。请求驳回原告的诉讼请求。被告苏豪公司辩称：我们公司只和华荣公司有合同关系，跟原告没有任何经济往来。我们和华荣公司之间的工程款已经全部付清，不应再承担给付原告工程款的责任。工程完工后出现屋面大面积漏水，4层楼厂房4楼屋顶全部漏水，后要求被告重做，被告顾能卫和华荣公司进行了维修。请求驳回原告诉讼请求。本案双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和经审查确定的证据，本院查明如下案件事实：2013年4月8日，被告顾能卫挂靠华荣公司与被告苏豪公司签订《徐州苏豪服装有限公司苏豪儿童服饰创意园工程施工合同》一份，承建徐州苏豪儿童服饰创意园工程的生产大楼、综合楼、消防水池及室外土方、道路等工程的施工，约定合同价款采用固定总价的方式，为19331712.68元。工程款支付方式和时间为：1.所有基础及地下室工程完成并经验收合格后付合同总价的20%；2.单体建筑主体封顶并经验收合格后，再付合同总价的30%；3.单体竣工验收合格后，付至合同总价的70%；4.按规定向发包人提供完整的竣工资料且工程结算经审计结束后，付至结算审计价的95%；5.留5%作为质量保修金，保修期满后确无质量问题时一次付清余款（无息）。工程的质量保修期限为：（1）地）地基基础工程和主体结构工程设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为２年；（5）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（6）给排水设施、道路等配套工程为2年；（7）其他项目的保修期限为1年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方另约定了其他权利义务。2013年5月6日，被告顾能卫将该工程转包给原告朱明施工，并签订《徐州市苏豪服装有限公司苏豪儿童服饰创意园工程内部承包施工协议书补充条款》一份，约定工程总价款为16400000元（含规费、税金和一切相关费用，华荣管理费、甲方监理的相关费用除外）一次性包死，除施工过程中的签证外，结算时不作任何调整，付款时按大合同比例支付。本协议为内部承包补充协议，其他条款的执行均按华荣集团与徐州苏豪服装厂签订的大合同执行。合同签订后，原告朱明便组织工人进行施工，现该工程已完工并交付使用。工程施工完毕后，被告苏豪公司委托南通俊达工程造价咨询有限公司对工程造价进行审计，南通俊达工程造价咨询有限公司于2015年6月8日出具工程造价审定单，合同总价送审金额与审定金额均为19331712.68元，签证、变更部分送审金额为1121479.03元，审定金额为-231428.42元，最终审定金额为19100284.26元，实际审减额为1352907.45元。庭审过程中，经双方确认，被告顾能卫已给付原告工程款14685260元,另外代原告支付工程款、租赁费等合计72500元（50000元+22500元）。被告华荣公司认可已收到苏豪公司支付工程款15520000元，并主张已缴纳税费及规费等合计927542.9元，另外代扣维修费594500元。双方因工程款的支付及维修费等问题产生争议，原告诉至本院，请求判如前请。在原一审诉讼过程中，原告认为被告的维修已过保修期，且维修的工程量不明确，申请对被告的维修费用进行鉴定。本院依据原告的申请，委托江苏博智工程咨询有限公司进行鉴定。江苏博智工程咨询有限公司于2018年5月2日，出具《关于朱明与顾能卫等建设工程施工合同一案涉及维修费用委托鉴定的说明》，以“鉴定资料无具体施工做法，现场亦无法确定，原、被告对修补做法及部位亦不能达成共识，不具备鉴定的条件”为由予以退案。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。原告朱明与被告顾能卫作为个人，均不具备建设工程所需要的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案建设工程施工合同，应当认定为无效合同。虽然双方之间的施工合同无效，但是原告作为实际施工人，已经按照约定完成工程并已实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权请求参照合同约定支付工程款。下面对于双方的主要争议问题，分别认定如下：一、关于工程总价款数额的认定问题。南通俊达工程造价咨询有限公司出具的工程造价审定单，最终审定金额为19100284.26元，双方对该数额均无异议，本院依法予以确认。双方均主张审减额为231428.42元，应系对该审定单审减数额的理解错误，实际审减额应为1352907.45元，本院予以纠正。原告朱明与被告顾能卫签订的《内部承包施工协议书补充条款》第二条，明确约定工程总价款为16400000元（含规费、税金和一切相关费用，华荣管理费、甲方监理的相关费用除外）一次性包死，除施工过程中的签证外，结算时不作任何调整，且原告明确表示不在本案中主张施工过程中形成的签证费用，故本院对于两人之间的承包价不作调整。但由于原告在诉讼过程中，自愿分摊核减金额106220.78元，故本院认定本案工程总价款为16293779.22元（16400000元-106220.78元）。二、关于被告顾能卫已付、代付工程款数额及税款的认定问题。庭审过程中，经双方确认，被告顾能卫已经给付原告工程款14685260元,另外代原告支付工程款、租赁费等合计72500元，本院予以认定。被告主张还代原告支付曹国俊30000元，但未能提供相关证据予以证明，原告亦不认可，本院不予采信。双方在《内部承包施工协议书补充条款》中明确约定，工程总价款中包含规费、税金和一切相关费用，故涉案建设工程的税金应由原告朱明负担，并从应付工程款中予以扣除。庭审过程中，被告共提交两张建筑业统一发票和三张税收缴款书，其中两张发票和税收缴款书系以被告华荣公司名义交纳，结算项目为徐州苏豪儿童服饰创意园，税种名称为建筑营业税、教育附加税等，纳税金额合计为19100284.26元，税款金额合计为762280.63元，确系为本案建设工程开具发票所缴纳，本院依法予以认定。但另有一张2014年6月19日的税收缴款书，金额为12460元，纳税人名称为苏豪公司，税种名称为残疾人就业保障金，该项税款与本案建设工程无任何关联性，且为被告苏豪公司的纳税范围，与原告无关，不应由其负担，本院不予扣除。被告主张另代扣企业所得税152802.28元，要求在工程款中予以扣除，原告不予认可。本院认为，企业所得税是对企业或其他取得收入的组织经营所得和其他所得征收的一种所得税，纳税义务人为该企业或其他组织，分月或分季预缴，年度终了进行汇算清缴，并不针对某项工程或收入单独进行交纳，并且存在扣减项目、减免政策、税收优惠等不确定因素，故本案工程所涉企业所得税数额无法确定，也不应由原告负担，故对被告该项抗辩意见不予采纳。综上，本院认定被告顾能卫已付及代付工程款数额为15520040.63元（14685260元+72500元+762280.63元）。至于原告主张已经交付给被告的发票，因未能提供发票存根或复印件，本院无法查明纳税项目或纳税人名称等详情，无法认定是否系本案合同所约定的税金发票，本案中无法进行处理，双方可以另行解决。三、关于维修费的认定问题。双方在《内部承包施工协议书补充条款》中未对工程款的支付时间及方式、质保期和质保金的返还条件等事项作出明确约定，但约定付款及其他条款均按华荣集团与徐州苏豪服装厂签订的大合同执行。大合同约定，工程款在被告华荣公司按规定向苏豪公司提供完整的竣工资料且工程结算经审计结束后，工程款付至结算审计价的95%；留5%作为质量保修金，保修期满后确无质量问题时一次付清余款（无息）。工程的质量保修期限约定为：（1）地）地基基础工程和主体结构工程设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为２年；（5）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（6）给排水设施、道路等配套工程为2年；（7）其他项目的保修期限为1年，自工程竣工验收合格之日起计算。由于原、被告均未提供建设工程竣工验收报告等材料，涉案工程的竣工验收合格时间本院无法查明，但该工程已经结算审计完毕，原告主张以审计完毕日期（2015年6月8日）作为质保期的起算时间，具有合理性，本院予以支持。自2015年6月8日起算，至今已经超过合同约定的最长5年的质保期，具备了返还质保金的条件。但是由于质保期内工程出现了质量问题，依据合同约定及法律规定，原告应当承担相应的维修责任，工程竣工验收合格并不能免除原告的维修义务。但在被告通知原告维修后，原告未有进行维修，被告另行委托他人进行维修并支付相应的维修费，该费用应当由原告朱明负担，并从原告工程款中予以扣除。关于维修费的数额594500元，有被告顾能卫与维修人李葛签订的《维修工程施工合同》、《苏豪公司维修费用清单》、银行转款凭证及李葛出具的收条等证据足以证明，被告苏豪公司及华荣公司均予认可，且原告庭后自行现场勘查结果也显示确有部分屋面进行了维修，本院依法予以确认。合同约定屋面防水工程的质保期为5年，2016年被告维修时尚在保修期内，原告朱明主张已过保修期限，无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据大合同约定，工程款在被告华荣公司按规定向苏豪公司提供完整的竣工资料且工程结算经审计结束后，工程款付至结算审计价的95%。涉案工程于2015年6月8日结算审计完毕，被告应当于2015年6月8日支付工程款至结算审计价的95%即15479090.26元（工程总价款16293779.22元×95%），但被告实际已付及代付工程款数额为15520040.63元（含税金），故该阶段不存在欠付工程款的问题，不应计算利息。大合同还约定，留5%作为质量保修金，保修期满后确无质量问题时一次付清余款（无息），故保修期内质保金也不应计算利息。根据原告主张，自2015年6月8日结算审计完毕之日起计算质保期，应于2020年6月7日质保期满，被告未有及时支付剩余工程款，应当自2020年6月8日起支付原告资金占用期间的利息损失。双方未约定利息的计算方式及标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但由于2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故本案利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。涉案工程总价款为16293779.22元，扣除被告已付及代付工程款数额为15520040.63元和维修费594500元，被告尚欠原告工程款479238.59元。故本案利息应当自2020年6月8日起，以479238.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日。五、关于被告华荣公司和苏豪公司是否承担责任的问题。被告顾能卫与华荣公司之间并无隶属或管理关系，双方之间符合建设工程司法解释关于挂靠的规定，故双方应当认定为挂靠关系。基于被告华荣公司与顾能卫之间的挂靠关系，原告主张被告华荣公司承担连带付款责任，有事实和法律依据，本院予以支持。涉案工程经审计，工程总价款为19100284.26元，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。被告华荣公司认可已收到苏豪公司支付的工程款15520000元，本院依法予以认定。被告苏豪公司抗辩工程款已经全部付清，但未在法庭规定的期限内提供相关证据予以证明，本院不予采信。故工程款苏豪公司并未全部付清，其应在欠付的工程款范围内对原告承担付款责任。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告顾能卫于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告朱明工程欠款479238.59元，并支付资金占用期间的利息（自2020年6月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日止）；二、被告南通华荣建设集团有限公司对上述欠款承担连带付款责任；三、被告徐州苏豪服装有限公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担付款责任；四、驳回原告朱明的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元、保全费5000元，合计26000元，由原告朱明负担18000元，被告顾能卫、南通华荣建设集团有限公司共同负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘宝玉审 判 员  张新娟人民陪审员  王云飞二〇二〇年十月二十一日书 记 员  薛 冉附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。