河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终977号上诉人（原审原告）：刘中，男，汉族，1979年10月15日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：张亚，平舆县乡镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈永社，男，汉族，1974年10月5日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：姚翔,河南三融律师事务所律师。一审被告：河南东方天中伟业实业有限公司，住所地平舆县纬二路西段北侧。法定代表人：徐文化，该公司经理。上诉人刘中因与被上诉人陈永社、一审被告河南东方天中伟业实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院(2018）豫1723民初5308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘中及其委托诉讼代理人张亚，被上诉人陈永社及其委托诉讼代理人姚翔到庭参加诉讼，一审被告河南东方天中伟业实业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因陈永社未依法交纳上诉费用，对陈永社的上诉，本院已另行作出按撤回上诉处理的裁定。本案现已审理终结。刘中上诉请求:撤销河南省平舆县人民法院(2018）豫1723民初5308号民事判决，改判改判被上诉人支付工程款、工人工资共计2809685.51元，并承担从2018年12月20日起至款项还清之日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、案涉工程造价款项为5665362.51元，被上诉人实际支付2855677元，下欠2809685.51元，一审判决将案涉的244000元重复计算，致使认定被上诉人已支付的款项为3099677元，该认定错误。2、一审法院判决其承担20%的责任无依据。双方是否签订书面合同不是扣除其工程款的理由，该认定不符合公平原则。被上诉人陈永社辩称，一审法院对建筑面积、施工单价、工程量的认定均存在错误，鉴定意见系单方诉前委托，不应采信。官会启出具的借资40000元及存款20000元回单，李亮出具的45000元收条，余娟出具的51424元欠条均为支付的工程款，应予以扣减，因上诉人原因造成甲方罚款70000元及地下室筏板77400元应予以扣减。另外还有税金及管理费也应扣减。河南东方天中伟业实业有限公司未发表陈述意见。刘中向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠原告的工程款、工人工资等承包费共计3017362.51元及从2016年9月23日起至款项付清之日止的同期银行贷款利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘中与被告陈永社口头约定，由刘中承包陈永社实际施工的上河城清河坊四标段7＃、14＃、19＃楼及对应地下室主体的大清包工程，但因双方未签订书面合同，原告刘中与被告陈永社对实际建筑面积、单价及欠付工程款的数额产生分歧，为此成讼。上述事实，有2018年12月13日河南东方天中伟业实业有限公司工程部出具的证明、原告陈述、被告答辩及庭审笔录在卷佐证，并相互印证，予以确认。本案的争议焦点有：1、原告刘中提供的工程预算书能否作为定案依据；2、争议工程的工程价款应由谁支付；3、欠付的工程款具体数额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，一审法院认定如下：针对第一个争议焦点，原告刘中提供建筑工程预算书一份，证明其承包的清河坊四标段7＃、14＃、19＃楼及地下室主体工程已完成人工、周转材料及机械，建筑面积为16642平方米，单方造价为340.43元，总工程造价为5665362.51元。被告陈永社提出异议认为，该预算书系单方委托，且建筑面积与实际建筑面积不符，单价过高，另原告刘中还有部分工程未完工，不能将预算书作为定案依据。为反驳原告刘中的工程预算书，被告陈永社提交由河南东方天中伟业实业有限公司出具的上河城各项目部工程结算编制说明的通知一份，内含三张结算表，显示陈永社项目部建筑面积为15913.89平方米，且该结算表备注事项中明确约定：“本结算表需项目经理签字确认后，作为该工程定案依据。本表一式三份，施工方一份，甲方两份”，一审法院经审查认为，该结算表未经项目经理签字确认，且通知未加盖河南东方天中伟业实业有限公司的公章，故该证据不具备其证明效力，不予采信。庭审中被告陈永社申请证人出庭作证，证明目的为原告刘中有部分工程未完工及工程单价的问题，一审法院经审查认为证人证言不明确，无法相互印证，不能实现其证明目的，不予采信。本案在审理过程中，被告陈永社对涉诉工程的造价提出重新鉴定的申请，后因其未提供图纸而无法鉴定。综上，一审法院认为被告陈永社所提供证据不足以反驳原告提交的工程预算书，其应承担举证不利的法律后果。对原告刘中提交的工程预算书，予以确认。针对第二个争议焦点，关于工程款应由谁支付的问题，原告刘中与被告陈永社均认可其二人之间系口头约定的建筑工程施工合同关系，原告刘中与被告河南东方天中伟业实业有限公司并没有合同关系，根据合同的相对性，故对原告要求被告河南东方天中伟业实业有限公司支付其工程款的主张，不予支持。针对第三个争议焦点，关于被告陈永社已经支付给原告的工程款数额，原告认可被告陈永社已给付其2648000元。被告陈永社提出异议认为，其已经给付原告刘中3981101元，并提供领条等给付凭证22张。原告刘中对该22张给付凭证发表质证意见如下：1、2014年1月23日领款1844490元的结算条其认可，但2014年1月23日之前及当天的其他领款条均是已经结算过的，包含在该结算条内，不应再重复计算；2、陈永社提供的2014年1月26日刘中书写的领款160000元的领条一张与同一天驻马店银行160000元的存款凭条一份，显示的是同一笔款项，不应重复计算；3、陈永社提供的2013年12月23日余娟书写的欠条与2013年8月23日李亮出具的收条，其不予认可，李亮与余娟不是涉诉工程工地上的人员，该两笔款项不应计算在内。庭后陈永社提交领条、收条等给付凭证共计24张复印件及租赁合同原件一份，证明目的是其提供的给付凭证复印件及租赁合同系2014年1月23日1844490元结算条的分项计算清单，由此证明被告庭审中提供的除结算条之外，2014年1月23日当天及之前的给付凭证并未进行结算，应计算在已经给付原告刘中的工程款数额内。原告刘中发表质证意见认为，其不认可被告陈永社庭后提交的2014年1月23日1844490元结算条的分项计算清单。一审法院经审查认为，被告陈永社提供的分项计算清单中，（1）与2014年1月23日1844490元结算条中的技术员、塔吊师傅相印证；（2）、（3）与结算条中的塔吊租金相印证；租赁合同与结算条中钢管租赁相印证；（4）、（5）与结算条中的地泵租赁相印证；（6）-（14）与结算条中的木工基本印证；（15）-（19）与结算条中的打砼相印证，以上分项计算清单均能相互印证，予以采信。（20）-（24）中关于借支的对账款项中与结算条中关联性无法证实，不予采信。由此可得，被告陈永社提交的除2014年1月23日结算条之外的，当天及之前的其他给付凭证原件，与结算条的分项计算清单并不重复，不包含在该结算条之内，应当作为被告陈永社给付原告工程款的依据。综上，对被告陈永社提交的22张给付凭证原件，原被告均无异议的如下：（9）2014年1月23日1844490元结算条、（11）2014年1月26日刘中出具160000元领条、（12）2014年1月29日刘中出具14000元借条、（16）2014年5月31日中国工商银行转账200000元凭条、（17）2014年10月21日刘中出具140000元收条、（18）2014年8月31日刘中出具10000元领条、（19）2015年2月8日刘中出具200000元收条、（20）2016年9月23日中国工商银行转账50000元凭条，计8张凭证，予以确认。对有争议的给付凭证，认定如下：1、被告陈永社未提交结算条中关于钢筋工的分项计算清单，但原、被告均认可涉诉工地上钢筋工的负责人系官会启，被告陈永社庭审中提交的（2）2013年9月18日中国工行银行的汇款360000元凭条、（3）2014年1月22日驻马店银行存款160000元凭条、（4）2013年10月16日官会启出具10000元收条、（5）2013年11月15日官会启出具30000元收据，该4张给付凭证原件与结算条中钢筋工相互印证，故被告陈永社提交的该4张给付凭证原件，不应与结算条中钢筋工的560000元重复计算，对该4张凭证，不予采信。2、对被告提交的除2014年1月23日结算条之外，当天及之前的给付凭证：（1）2013年9月13日15000元凭证、（6）2014年1月23日代领人崔纪波工资30000元、（7）2014年1月23日崔海棠工资款121087元、（8）2014年1月23日崔海棠115100元给付凭证、（10）2014年1月23日刘中领款200000元，该5张凭证均有原告刘中签字确认，予以采信。3、对（11）2014年1月26日由刘中出具的160000元的领条与（15）当天驻马店市银行的存款160000元的凭条，原告刘中认为系同一笔款，不应重复计算，被告陈永社并未提供其他证据加以佐证，一审法院经审查认为，从证据的形式上来看，被告陈永社提供的该两份证据确系不能证明系两笔不同的款项，故该领条与存款凭条应认定为同一笔款项，不能重复计算。4、对（13）官会启出具借资40000元、（14）官会启河南省农村信用社存款20000元回单、（21）李亮出具的45000元收条、（22）余娟出具的欠条51424元，原告刘中提出异议，且其本人未签字确认，一审法院无法核实其关联性，故对该4张给付凭证的证明目的，不予采信，被告陈永社可另行主张其权利。一审法院认为，原告刘中与被告陈永社以口头约定的方式确定了双方的建筑工程施工合同关系，被告陈永社应将工程款及时给付原告。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建筑活动应取得相应建筑资质，本案原、被告均不具备相应资质，被告陈永社未尽审查义务即交给没有相应施工资质的原告承建，具有选任过失，原告没有施工资质却承建涉案工程，且原、被告在建筑工程施工合同中，应当采用书面形式而未采用，是对合同权利行使、义务履行的放任与懈怠，对此双方均有过错，故一审法院酌定以原告承担20%的责任，被告陈永社承担80%的责任为宜。故依据原告提交的建筑工程预算书，被告陈永社还应给付原告刘中工程款1432613.008元（5665362.51元×80%－3099677元）。原告要求被告河南东方天中伟业实业有限公司支付工程款的诉讼请求，因无相关证据予以佐证，不予支持。另原告刘中与被告陈永社并未就欠付工程价款的利息作出约定，故原告刘中要求被告陈永社支付的工程价款的利息，应以1432613.008元为本金，从2018年12月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告陈永社于本判决生效后十日内支付给原告刘中工程款1432613.008元及利息（以1432613.008元为本金，从2018年12月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）；二、驳回原告刘中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30939元，由原告刘中负担16249元，被告陈永社负担14690元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、一审法院计算支付款项是否存在重复计算的情形；2、刘中承担20%的责任是否有依据。关于第一个问题，就陈永社提供的（1）2013年9月13日15000元凭证、（6）2014年1月23日代领人崔纪波工资30000元、（7）2014年1月23日崔海棠工资款121087元、（8）2014年1月23日崔海棠115100元给付凭证、（10）2014年1月23日刘中领款200000元，刘中称该5张凭证款项包含于2014年1月23日1844490元结算条之中，不应再另行计算。因该5张凭证均有刘中签字确认，且该凭证的原件在陈永社处，而2014年1月23日结算条并未注明以本条为准，其他凭证条作废的内容，一审法院认定上述5张凭证条不包含在2014年1月23日结算条内，并作为陈永社给付工程款的依据,并无不当。关于第二个问题，双方均认可以口头约定的方式确定了双方的建筑工程施工合同关系，陈永社将案涉工程交给刘中施工，对刘中完成的工程，陈永社作为合同相对人，应当支付相应工程款项。合同当事人是否有施工资质不是确定工程款支付比例的依据。一审法院以双方均不具备相应资质，陈永社未尽审查义具有选任过失，刘中没有施工资质却承建涉案工程，双方应当采用书面形式而未采用，双方均有过错为由，认定刘中承担20%的责任,陈永社承担80%的责任，无事实和法律依据，该处理方式将合同和侵权相混淆，本院予以纠正。陈永社还应给付刘中工程款2565685.51元（5665362.51元－3099677元）。刘中上诉称一审法院判决其承担20%的责任无依据的理由成立，本院予以支持。综上所述，刘中的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平舆县人民法院(2018）豫1723民初5308号民事判决；二、陈永社于本判决生效后十日内支付给刘中工程款2565685.51元及利息（以下欠款为基数，从2018年12月20日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回刘中的其他诉讼请求；四、驳回刘中的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30939元，刘中负担4632元，陈永社负担26307元；二审案件受理费30939元，刘中负担12477元，陈永社负担18462元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年五月二十日书记员  王贞懿