上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8647号上诉人（原审原告）：上海颐企网络科技有限公司，住所地上海漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路****-261。法定代表人：高瑛，总经理。委托诉讼代理人：黄雅琴，上海木诚木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马丽佳，女，1994年1月12日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈荣莲，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人上海颐企网络科技有限公司（以下简称颐企公司）因与被上诉人马佳丽劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初9903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颐企公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司在一审中提出的诉讼请求。主要事实和理由：1.被上诉人马佳丽在工作期间以公司名义向其个人XX网店客户邮寄衣服，给公司经济利益造成严重损害。且马佳丽上班时间浏览赌博网站、打游戏、下载电影。其公司因此解除与马佳丽的劳动合同并无不当。其公司于解除时并不知道马佳丽已经怀孕，且马佳丽原工作岗位已经招聘其他员工，劳动关系不具备恢复的可能性。2.因马佳丽给其公司造成经济损失，马佳丽应赔偿其公司损失9,000元。在此基础上，其公司同意支付马佳丽相关期间的工资。3.马佳丽并未就垫付款提供凭证，其公司无法确定是否发生相关费用，不同意支付。被上诉人马佳丽不接受上诉人颐企公司的上诉请求，辩称：颐企公司并未提供证据证明其存在相应违纪行为。颐企公司解除与其劳动关系时，其已经怀孕，除非颐企公司证明其存在严重违纪行为，否则就构成违法解除，应恢复双方劳动关系。关于工资和垫付款，颐企公司理应支付。颐企公司向一审法院起诉请求：1.其公司无需支付马佳丽垫付款765.80元；2.其公司与马佳丽的劳动关系无需自2019年10月23日起恢复；3.其公司无需支付马佳丽2019年7月1日至同年10月23日期间的工资22,689.66元；4.马佳丽赔偿其公司经济损失9,000元。一审法院认定事实：马佳丽于2018年3月31日进入颐企公司从事网店运营工作。双方先后签订有两份劳动合同，期限分别为自2018年3月31日起至2019年3月31日止、自2019年3月31日起至2020年3月31日止。上述两份劳动合同均约定马佳丽月基本工资为税前工资6,000元/月，销售提成10%，销售提成具体计算方式以附件约定为准。2019年10月23日，颐企公司出具解除通告，内载：“……经公司员工反映以及XX快递对账……我司员工马丽佳在日常工作期间利用职务之便，长期使用公司XX快递发个人业务快递长达1年多时间，对公司经济利益造成严重损害……并多次发现其在上班期间下载电影、打游戏等与工作无关的事情……特此予以辞退……”。双方劳动关系于该日终结。此时，马佳丽已怀孕。2019年10月31日，马佳丽向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复双方自2019年10月23日起的劳动关系，继续履行劳动合同，并由颐企公司支付其2019年7月1日起至同年10月23日期间的工资及垫付款。颐企公司提出反请求，要求马佳丽赔偿其公司经济损失9,000元。该会于2019年12月27日作出闵劳人仲（2019）办字第6923号仲裁裁决。仲裁裁决查明颐企公司以其法定代表人夫妇的个人微信及支付宝账户按月向马佳丽发放工资，自2018年12月起支付方式调整为以银行转账形式支付，发放工资无工资单及签收，颐企公司最后支付马佳丽工资至2019年6月30日。该仲裁裁决颐企公司、马佳丽恢复自2019年10月23日起的劳动关系，继续履行期限为2019年3月31日至2020年3月31日的劳动合同，并由颐企公司支付马佳丽2019年7月1日至2019年10月23日期间的工资22,689.66元及垫付款765.80元，对马佳丽的其他请求不予支持，对颐企公司的请求不予支持。颐企公司不服上述裁决，遂诉至一审法院。一审庭审中，颐企公司陈述，马佳丽除在颐企公司工作外，另在XX经营网店销售服装。马佳丽长期使用公司XX快递向其个人网店的客户邮寄衣服，对公司经济利益造成严重损害。并且工作期间，马佳丽时常浏览与工作无关的网页。马佳丽的上述行为显属严重违纪，颐企公司解除与马佳丽的劳动合同，有依据。为此，颐企公司提供了运单记录、颐企公司员工顾某与颐企公司法定代表人的微信聊天记录打印件、网页浏览截图打印件以印证，并申请证人刘某出庭作证。其中，运单记录显示寄件人为XX等，未显示有马佳丽为寄件人的运单。颐企公司表示寄件人为XX的即为颐企公司件。顾某的微信聊天记录打印件显示顾某在2019年7月18日向颐企公司法定代表人发送如下内容的微信：“小马每天在单位寄自己的快递有和你说吗？同事们每天都看见也不好说，上次让她买熊猫的亚克力填了她发货的地址寄到山东去了，最近好像还把自己的快递寄到客户那里，我觉得影响很不好”。证人刘某陈述，其系XX快递公司的员工，每天都在固定时间前往颐企公司取件。其在每日前往颐企公司取件时发现除公司件外，另混有私人件，且有一段时间私人件比较多。私人件系装有衣服的黑色包装，而颐企公司系制作名片的公司，颐企公司邮寄的快递是以纸盒包装，两者包装不同故能明显区分公司件与私人件。私人件上未显示具体发件人。其每月与颐企公司结账时，只需将账单送至颐企公司，颐企公司即转账支付。2019年6月，其找颐企公司老板结账，老板要求其找马佳丽核对，并称其中有些件并非公司件，故其认为非公司件中包括了马佳丽的私人件。其遂将账单交给马佳丽，马佳丽当时并未说明什么。核对完毕之后，颐企公司法定代表人转账支付了快递费。其余月份，颐企公司有无要求其找马佳丽核对账单，其记不清了。对于运单记录，马佳丽不予认可，并称其未在XX经营网店销售服装，上述证据无法证明其中有马佳丽的私人件。对于顾某与颐企公司法定代表人的微信聊天记录的打印件，马佳丽亦不认可，并称顾某当时还是颐企公司的员工，存在利害关系，微信内容虚假。对于证人证言，马佳丽表示，其并不认识该证人，该证人陈述前后矛盾、所陈述内容虚假，且证人与颐企公司间可能存在利益关系，故不予认可。对于其余证据，马佳丽亦均不认可。一审庭审中，颐企公司陈述，马佳丽在其处从事网店运营工作，该岗位只有马佳丽一人。除马佳丽外，其他员工也发快递。在马佳丽离职后，其公司已聘用了新员工从事马佳丽原有工作，故双方间的劳动关系实际已无法恢复。为此，颐企公司提供了案外人刘某2的劳动合同原件及社会保险缴纳记录。对上述证据，马佳丽表示其岗位是否已有人代替，与马佳丽的劳动关系能否恢复并无关联性。马佳丽另陈述，其在职期间，颐企公司从事运营工作的工作人员确只有其一人，其他工作人员从事客服、美工等工作。其在职期间，不只其一人会发送快递，其他员工包括颐企公司老板都会发送快递。在其离职后，颐企公司已搬离原经营地，是否已有人接替其工作其并不清楚。一审庭审中，颐企公司陈述，其公司要求马佳丽所赔偿的经济损失数额系其公司估算得出。另就工资一节，现经其公司核对，其公司实际支付马佳丽工资至2019年7月，之前所陈述的支付马佳丽工资至2019年6月30日系对账有误。为此，颐企公司提供了微信转账记录以印证，显示颐企公司于2019年9月12日向马佳丽转账5,475元。诉讼中，马佳丽表示，确实收到了此笔款项，但并非2019年7月工资，而是奖金提成。一审庭审中，马佳丽提供了微信转账记录、支付宝转账记录及银行交易明细，显示工资发放时间不固定，发放金额亦不固定，金额基本在5,000元至5,480元区间内浮动。银行交易明细显示最后一笔工资的发放时间为2019年8月6日。对上述证据的真实性，颐企公司不持异议。就垫付款一节，马佳丽于一审庭审中提供了其与颐企公司法定代表人的微信聊天记录以印证，并当庭进行了演示。上述证据显示马佳丽向颐企公司法定代表人发送了结算表，并要求对方“直通车需要充值，之前的费用结算下吧”。颐企公司法定代表人回复马佳丽“周五一起结算”。对于上述证据，颐企公司确认微信聊天记录中的相对方确是颐企公司法定代表人的微信号，但对微信内容未予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就颐企公司有关无需恢复劳动关系之诉请，一审法院认为，解除通告显示颐企公司系以马佳丽在日常工作期间利用职务之便，长期使用公司快递发送其个人快递，致颐企公司经济利益严重受损及多次被发现在上班期间下载电影、打游戏等从事与工作无关的事情为由解除与马佳丽的劳动关系。然就上述违纪事实及经济损失的存在，颐企公司并未提供充分有效之证据证明。故颐企公司的解除行为确属不妥。在颐企公司作出解除劳动合同的意思表示之时，马佳丽已怀孕。现马佳丽要求恢复劳动关系，于法有据。故颐企公司此项诉请，因缺乏依据，实难支持，双方间的劳动关系自2019年10月24日起恢复，继续履行原劳动合同至法定情形消失时终止。就颐企公司无需支付马佳丽2019年7月工资之诉请，颐企公司就其所支付马佳丽的最后一笔工资存在前后陈述不一致的情况，颐企公司在一审庭审阶段陈述支付马佳丽工资至2019年7月，而在之前则陈述支付工资至同年6月。为证明支付马佳丽工资至2019年7月，颐企公司提供了微信转账记录以印证。马佳丽虽认可收到此笔款项，但认为并非2019年7月工资，而是奖金提成。一审法院认为，马佳丽就其所主张的款项为奖金提成并未提供充分有效之证据以佐证。并且纵观马佳丽提供的微信转账记录、支付宝转账记录及银行交易明细，每笔款项与发放时间均能够一一对应，且发放金额并不固定，并无证据证明颐企公司曾存在另外发放马佳丽奖金提成的情况。再则，该笔微信转账记录无论从发放形式、发放时间还是发放金额来看，均与颐企公司以往发放马佳丽工资的形式、发放时间及发放金额区间相吻合。综上，虽然颐企公司就是否已发放2019年7月工资，存在前后陈述不一的情况。但根据现有证据，颐企公司有关其支付马佳丽工资至2019年7月之陈述可予采信。故颐企公司此项诉请，于法有据，予以支持。就颐企公司主张无需支付马佳丽2019年8月1日至同年10月23日期间的工资之诉请，一审法院认为，上述期间马佳丽向颐企公司提供了劳动，颐企公司应按劳动合同之约定向马佳丽支付相应的工资。经计算，颐企公司应支付马佳丽2019年8月1日至同年10月23日期间的工资16,689.66元。就颐企公司要求马佳丽赔偿其经济损失之诉请，颐企公司自述该金额系其估算，就损失的存在及多少，颐企公司并未提供充分有效之证据以证明，故颐企公司此项诉请，因缺乏依据，实难支持。就颐企公司要求无需支付马佳丽垫付款之诉请，马佳丽于一审庭审中已提供了其与颐企公司法定代表人的微信聊天记录，并当庭进行了演示，该证据于本案中具有证明力，予以采信。颐企公司法定代表人在微信聊天记录中明确表示“周五一起结算”。现颐企公司表示马佳丽在职期间并不存在为颐企公司垫付费用的情况，显然与事实不符。综上，颐企公司此项诉请，亦因缺乏依据，实难支持。颐企公司应支付马佳丽垫付款765.80元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，一审法院于2020年6月23日判决如下：一、上海颐企网络科技有限公司、马丽佳的劳动关系自2019年10月24日起恢复，双方继续履行原劳动合同至法定情形消失时终止；二、上海颐企网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付马丽佳工资16,689.66元；三、上海颐企网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付马丽佳垫付款765.80元；四、驳回上海颐企网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由上海颐企网络科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。二审中，上诉人颐企公司申请开具调查令，向XX快递调取相关期间快递记录。经查，该公司于一审期间已经就该证明事项申请调查令，然并未能向一审法院提供相关证据。现该公司于二审期间再次申请调查令，本院不予准许。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人颐企公司称，其公司一审提供的运单记录中以“XX”为寄件人，买家信息为“#N/A”的即为马佳丽私人快递。如果是其公司的XX订单，买家信息将显示XX买家。马佳丽则称该部分快递不仅仅是XX订单，还有一些是礼品和样品。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人颐企公司解除与被上诉人马佳丽的劳动合同是否合法有据，双方劳动关系应否恢复；二、颐企公司是否应当支付马佳丽工资及垫付款；三、马佳丽是否应赔偿颐企公司损失。首先，颐企公司以马佳丽严重违纪为由解除劳动合同。该公司主张马佳丽以公司名义私发快递，给其公司造成严重损失，然该公司对于马佳丽具体以公司名义寄发了哪些快递并未提供充分证据证明。即便根据该公司一审提供的“运单记录”，亦未显示存在以马佳丽为寄件人的快递。颐企公司就买家信息为“#N/A”的快递与马佳丽的私人件之间的关联关系亦未能提供证据予以证明，本院难以采信。颐企公司另主张马佳丽存在上班时间浏览赌博网站、下载电影、打游戏等行为，但均未能提供充分证据予以证明。由此，一审法院认定颐企公司解除行为违法并无不当。颐企公司虽主张马佳丽原岗位已经招聘其他人员，无恢复劳动关系的可能性。然从“网店运营”岗位性质以及双方所述的该岗位具体工作内容来看，难以认定该岗位具备稀缺性。因此，一审法院认定双方劳动关系可予恢复，亦无不当，本院予以认同。其次，颐企公司称在马佳丽赔偿损失的前提下，其公司同意支付工资。然支付劳动报酬是用人单位的法定义务，在马佳丽于相关期间提供了劳动的情况下，颐企公司应按约支付工资。一审法院根据双方劳动合同的约定核算的工资金额无不当，本院予以认同。关于垫付款，颐企公司称无法确定是否发生相关费用。然在马佳丽向颐企公司法定代表人发送结算表并要求结算时，该公司法定代表人并未予以否认，而是表示“周五一起结算”。基于此，颐企公司应诚信履行垫付款支付义务。最后，关于赔偿损失。颐企公司未能提供充分证据证明马佳丽存在以公司名义私发快递的行为，亦未对损失构成进行说明，本院就该项主张实难采纳。综上所述，上诉人颐企公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海颐企网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 佳审判员 顾 颖审判员 宋 贇二〇二〇年九月三十日书记员 陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……