广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3091、3092号上诉人（11340号案原告，12695号案被告）：TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司，住所地：惠州市仲恺高新技术产业开发区惠风四路78号37号小区二楼。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：张云流，系广东海略律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，系广东海略律师事务所实习律师。被上诉人（11340号案被告，12695号案原告）：周涛，男，汉族，1975年2月6日出生，公民身份号码：370************716，住址：山东省青岛市市南区*********。委托诉讼代理人：王晓君、张启鹏，系山东银启律师事务所律师。被上诉人（12695号案被告）：北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处，住所地：青岛市市南区*************。负责人：张丽杰。上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司因与被上诉人周涛、北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12695、11340号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司上诉请求：改判向周涛支付解除劳动合同经济补偿金41055元和改判向周涛支付带薪年休假工资4026.85元。理由：1、因周涛经调岗后仍无法胜任工作，不属于违法解除劳动合同；2、经济补偿金应按7.5个月计算；3、周涛提供流水备注信息为“其他”的金额不是工资实为差旅费等相关费用报销。被上诉人周涛答辩请求：驳回上诉，维持原判。被上诉人北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处答辩请求：未提交二审答辩意见。被上诉人(12695号案)周涛一审诉讼请求：1、确认自2000年5月15日至2018年11月30日与TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司之间存在劳动关系；2、判令TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金305858.2元；3、判令TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司支付2009年1月至2018年11月30日带薪年休假工资96216.7元；4、判令TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司支付2017年1月至2018年7月期间延时加班费9644.8元；5、判令TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司、北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处支付2018年9月26日至2018年11月30日应当签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资16000元。6、诉讼费由被告承担。一审认定事实：经审理查明，周涛主张其于2000年5月15日入职青岛TCL电器销售有限公司，后调入TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司（以下简称“TCL惠州公司”）工作，先后从事行政、销售工作，2018年11月30日,TCL惠州公司单方违法解除劳动关系，并拖欠其未休年休假工资、加班费等；TCL惠州公司则辩称，其于2011年10月注册成立，其与周涛的劳动关系自2011年12月1日建立，双方从未订立过书面劳动合同，因周涛不胜任工作，经过调岗仍不胜任工作，其依法解除劳动合同关系，且周涛已享受了带薪年休假，双方已形成无固定期限劳动合同关系，故其不应向周涛支付年休假工资及未签订劳动合同的二倍工资。2019年3月18日，周涛向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认2000年5月15日至2018年11月30日期间双方存在劳动关系；2、支付违法解除劳动合同赔偿金305858.2元；3、支付2009年1月至2018年11月30日期间带薪年休假工资96216.70元；4、支付2017年1月至2018年7月期间延时加班费9644.8元；5、支付2018年9月26日至2018年11月30日期间应当签订无固定期限劳动合同的双倍工资16000元。该会于2019年6月21日作出青劳人仲案字[2019]第416号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人周涛2011年10月14日至2018年11月30日期间与被申请人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司存在劳动关系；二、被申请人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人周涛解除劳动合同赔偿金305858.2元；三、被申请人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人周涛2018年1月至2018年11月30日期间带薪年休假工资9621.67元；四、驳回申请人周涛其他的仲裁请求。周涛与TCL惠州公司均以不服仲裁裁决为由分别诉至本院，请求判如所请。庭审中，双方一致确认未签订书面劳动合同。另查一，根据周涛提交的TCL惠州公司于2018年11月30日出具的《解除劳动合同通知书》载明：“……入职时间2000年5月15日……您离职类别属于下列第三类：……三、其它原因解除劳动合同：协商解除劳动合同”，员工签名及签收时间栏均为空白，周涛未作确认。另查二，周涛主张离职前12个月平均工资为8048.9元/月，并提交了银行流水予以佐证。其中，该流水显示：部分备注为其他；TCL惠州公司辩称周涛主张离职前12个月平均工资为5474元/月，备注为“其他”的款项系相关费用报销，不应计入工资中，并提交了计算明细予以佐证。但该计算明细无周涛签名，周涛对此亦不认可。另查三，周涛主张TCL惠州公司应支付加班工资9644.8元，并提交了考勤记录截屏予以佐证。TCL惠州公司辩称员工加班应提出加班申请并在加班时刷卡，周涛没有加班的事实，其不应支付加班工资，并提交了《员工手册》予以佐证。其中，《员工手册》第五章第四点载明“……（二）部门安排的加班，由部门统一填写《加班申请表》，经部门负责人批准后方可加班…...（十）大区人员原则上不计加班，确属工作需要需提前书面申请……”周涛称对上述规定并不知悉，公司未组织学习培训；TCL惠州公司辩称上述内容通过邮件的形式已向周涛发送，周涛知悉上述规定，并提交了邮件截图予以佐证。该截图显示，TCL惠州公司人力运营部于2015年12月1日向周涛等人发送了主题为TCL商显业务制度流程手册（试行版）的邮件，具体内容为：“附件《TCL商显业务制度流程手册（试行版）》请严格遵照执行，审计监察室将据此开展公司制度流程体系内审，在此过程中如有问题也可随时向审计监察室和人力运营部反馈，谢谢！”。另查四，TCL惠州公司为证明其不应向周涛支付未休年休假工资，向本院提交了流程管理系统截屏予以佐证。其中日期为2016年10月17日的休假申请表截屏打印件假期名称一栏记载为司龄满二十年；2018年5月2日的休假申请表截屏打印件显示周涛于2018年5月7日至5月11日休年假5天。庭审中，周涛对2018年休年假5天这一事实予以认可。另查五，庭审中，周涛确认，北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处与其不存在实际用工关系。一审判决：一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点如下：一、关于劳动关系存续期间的认定，周涛要求确认2000年5月15日至2018年11月30日期间与TCL惠州公司存在劳动关系。根据其提交的TCL惠州公司出具的《解除劳动合同通知书》中载明：“入职时间为2000年5月15日”，但根据TCL惠州公司提交的企业信用信息公示系统显示，该公司于2011年10月14日注册成立。在此之前，TCL惠州公司尚未注册成立，不具备用工主体资格。TCL惠州公司对双方解除劳动关系的时间无异议，辩称周涛入职时间系2011年12月1日，但并未提交证据予以佐证，故对其上述抗辩意见，不予采纳，本院确认周涛于2011年10月14日至2018年11月30日期间与TCL惠州公司存在劳动关系。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资，本案中，双方一致确认未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，故应视为双方自2012年10月14日起已订立无固定期限劳动合同。故周涛主张TCL惠州公司支付2018年9月26日至2018年11月30日未签订书面劳动合同的二倍工资16000元，没有法律依据，本院不予支持。三、关于双方解除劳动关系的情形及经济赔偿金金额的认定，周涛主张TCL惠州公司违法解除，根据其提交的TCL惠州公司出具的《解除劳动合同通知书》中载明：您离职类别属于下列第三类：……三、其它原因解除劳动合同：协商解除劳动合同”但员工签名及签收时间栏均为空白，周涛未作确认。庭审中，周涛亦对此予以否认。TCL惠州公司辩称因周涛调岗后仍无法胜任工作岗位，予以解除。但该抗辩意见与其盖章出具的解除劳动合同通知书所载内容并不一致，其并未对此作出合理解释，亦未提交证据加以证明，故应承担举证不利的责任，据此认定TCL惠州公司违法解除与周涛的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，周涛主张TCL惠州公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，具有事实和法律的依据，本院予以支持。TCL惠州公司请求无须支付劳动赔偿金，本院不予支持。周涛主张离职前月平均工资为8048.9元；TCL惠州公司辩称系5474元，并提交了计算明细予以证明。但该计算明细并非原始记账明细，亦无周涛的签名，且金额与周涛提交的银行流水不一致，故TCL惠州公司应承担举证不利的后果，本院对周涛主张的月平均工资8048.9元的说法，予以采信。结合TCL惠州公司出具的《解除劳动合同通知书》所载明的入职时间，认定周涛的工作年限应为2000年5月15日至2018年11月30日。据此，TCL惠州公司应向周涛支付违法解除劳动合同赔偿金305858.2元（8048.9元/月×19个月×200%）。四、关于应休未休年休假工资，周涛主张TCL惠州公司支付2009年1月至2018年11月30日期间的未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条的规定，周涛主张2009年1月至2017年期间未休年休假工资的诉讼请求，已超仲裁时效，本院不予支持。至于2018年未休年休假工资，根据TCL惠州公司提交的周涛认可其真实性的2018年5月2日的休假申请表截屏打印件显示周涛于2018年5月7日至5月11日已休年假5天。结合TCL惠州公司提交的日期为2016年10月17日的休假申请表截屏打印件假期名称一栏“司龄满二十年”的记载，再依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第十二条的规定，折算出周涛2018年1月至11月30日期间应享带薪年休假13天，扣除已休的5天，则TCL惠州公司应向周涛支付未休年休假工资5921.03元（8048.9元/月÷21.75天×8天×200%）。故TCL惠州公司主张无须支付未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。五、关于加班工资，周涛主张TCL惠州公司应支付加班费9644.8元，但根据TCL惠州公司提交的员工手册载明加班需经申请后审批，该手册已通过邮件形式告知了周涛，可以作为本案审理的依据。虽周涛对此不与认可，但并未提交证据予以反驳。故周涛主张TCL惠州公司支付加班费的诉讼请求，因无事实依据，本院不予支持。六、本案中，无证据显示周涛与北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处存在劳动关系，故周涛主张其支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。判决：一、确认周涛与TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司于2011年10月14日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司应于本判决生效之日起五日向周涛支付解除劳动合同赔偿金305858.2元。三、TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司应于本判决生效之日起五日向周涛支付2018年1月至2018年11月30日期间带薪年休假工资5921.03元。四、驳回TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司的诉讼请求。五、驳回周涛的的其他诉讼请求。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案二审的争议焦点如下一、上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司主张因周涛经调岗后仍无法胜任工作，不属于违法解除劳动合同的理由成不成立。基于以下三点理由，本院认为上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司的该主张没道理，不予支持：首先，上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司辩称因周涛调岗后仍无法胜任工作岗位，予以解除。但该抗辩意见与其盖章出具的解除劳动合同通知书所载内容并不一致，其并未对此作出合理解释，亦未提交证据加以证明，故应承担举证不利的责任；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，因劳动者调岗后仍无法胜任工作岗位而予以解除劳动合同的，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方可解除，但上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司未提交证据加以证明，故应承担举证不利的责任；最后，周涛工作岗位由2018年8月前的行业显示业务中心销售变为2018年8月后的交互平板业务中心销售，是上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司单位内部架构重整的结果，并非不称职调岗，上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司一直主张周涛需完成2018年8月65万元、2018年9月86万元、2018年10月54万元、2018年11月54万元的销售额，就是年初定下的行业显示业务中心销售任务，如真换了新岗位，会有新的任务表。二、上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司主张经济补偿金应按7.5个月计算的理由成不成立。周涛的部分工资是由TCL集团财务有限公司支付、济南TCL电器销售有限公司青岛办事处为周涛缴纳社保至2018年8月、上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司出具的《解除劳动合同通知书》所载明的入职时间为2000年5月15日，构成完整证据链，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，即劳动者非因本人原因从原用人单位变更为新用人单位，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，应认定周涛的工作年限应为2000年5月15日至2018年11月30日。据此，上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司应向周涛支付违法解除劳动合同赔偿金为周涛月工资×19个月×2。因此，上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司主张经济补偿金应按7.5个月计算的理由不成立，即由于违法解除劳动合同支付的是赔偿金，是经济补偿金的2倍，月份是按19个月计算。三、上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司主张周涛提供流水备注信息为“其他”的金额不是工资实为差旅费等相关费用报销的理由成不成立。根据上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司举证，周涛2017年12月27日收到的6683元，流水备注信息为其他的金额，是上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司2017年12月19日记账凭证的汽车费用和招待费，但2017年12月14日的费用报销单的汽油费、餐饮费、住宿费加起来为6830元，其余2018年7月、2018年9月、2018年11月也是记账凭证数目与费用报销单数目不一致，上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司应承担举证不利的责任，故上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司主张周涛提供流水备注信息为“其他”的金额不是工资实为差旅费等相关费用报销的理由不成立。综上所述，上诉人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年五月十八日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛