辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1381号 上诉人（原审原告）：东港市大东区涟家信息咨询服务部。住所地：辽宁省东港市大东区滨河街太平湖38号764图514宅。 经营者：王晓良，男，1987年11月6日出生，满族，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：韩丽华，辽宁宝仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙宝仁，辽宁宝仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郝键，男，1987年7月26日出生，汉族，农民，户籍地黑龙江省讷河市，现住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：万玉荣，辽宁德奎律师事务所律师。 原审被告：姜锋娥（系郝键妻子），女，1988年1月11日出生，汉族，户籍地辽宁省东港市，现住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：赵玉君，东港市长山法律服务所法律工作者。 上诉人东港市大东区涟家信息咨询服务部（以下简称涟家服务部）、上诉人郝键因与原审被告姜锋娥委托合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初6620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涟家服务部的委托诉讼代理人孙宝仁、韩丽华，上诉人郝键的委托诉讼代理人万玉荣到庭参加诉讼。原审被告姜锋娥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 涟家服务部上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人涟家服务部一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。涉案委托合同的标的额就是房屋总价款为基数，上诉人交付的80万元定金没有超过合同总标的的20%，本案合同总标的肯定超过400万元。二、一审判决适用法律错误。郝键是以自然人身份与上诉人签订合同，郝键在经营中的经济往来也是汇至姜锋娥银行账户，可以证明郝键与姜锋娥是共同经营，应当承担共同给付责任。即使不能认定二人共同经营，就上诉人款项全部汇至姜锋娥银行账户这一事实，也足以说明经营收益用于郝键与姜锋娥家庭共同生活，郝键与姜锋娥均应承担还款责任。 郝键辩称：一审判决认定委托合同的标的是正确的，一审判决驳回涟家服务部对姜锋娥的诉讼请求也是正确的，涟家服务部的上诉请求和理由不能成立，应当驳回涟家服务部的上诉请求。 姜锋娥未出庭亦未进行答辩。 郝键上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或驳回涟家服务部的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“被告郝键只向原告提供了合同约定的20套房屋中的4套房屋”事实有误。涟家服务部主张到目前郝键仅提供4套房屋不属实，郝键已按双方合同约定向涟家服务部提供房源。涟家服务部在委托期间即2019年3月22日到6月12日期间，未卖出房屋，而郝键需要资金周转，在这种情况下双方又协商达成补充协议，在补充协议当中，提到下调代理销售价格，延长代理期限，并未提到郝键提供的房源存在问题，双方不可能在郝键未提供房源的情况下空谈销售价格和代理期限，这也可以推定郝键已经提供房源。涟家服务部到2019年8月1日即提起诉讼前仅卖出四套房屋，代理期限仅剩一个月，其预见到逾期违约，故歪曲事实，提起诉讼。郝键没有根本违约，涟家服务部没有法定解除合同的权利，涟家服务部违约，郝键不负有返还余下16套房屋定金的义务。另外，在诉讼过程中，涟家服务部还继续代理销售房屋，在销售过程中未经过郝键同意，私自降低销售价格，已给郝键造成损失，郝键保留追究赔偿权利。 涟家服务部辩称：一审判决经审理查明的事实基本属实，准确无误。郝键所述与事实不符，其请求没有法律依据，请求依法驳回。 姜锋娥未出庭亦未进行答辩。 涟家服务部向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告郝键签订的商品房代理合同。二、被告郝键立即给付原告已售4套房屋佣金92088元。被告郝键双倍返还已付定金1600000元。被告姜锋娥承担共同给付责任。事实和理由：原告与被告郝键签订《东港市鼎林华府工程抵债项目商品房代理合同》及补充协议，双方约定被告郝键将其持有的鼎林华府小区抵债房20套委托原告以每平方米3950元的价格对外出售。原告的销售价格超出每平方米3950元的部分作为原告的佣金。委托时间为2019年3月22日至同年9月1日。同时双方约定原告先行支付定金800000元（每套房屋40000元）。此定金与原告售房佣金从每套房屋售后的首付款中首先支付给原告，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告将800000元定金通过银行汇款转入被告姜锋娥账户。目前被告郝键只提供了代理合同中的4套房屋，该4套房屋原告已全部销售，被告郝键未提供合同约定的其他房源，双方合同无法继续履行，被告亦拒绝支付原告已销售的4套房屋的佣金92088元及返还先行支付的定金。 一审法院认定事实：2019年3月22日，原告与被告郝键签订《东港市鼎林华府工程抵债项目商品房代理合同》一份；2019年6月12日，原告与被告郝键又签订《补充协议》一份。上述双方签订的代理合同及补充协议约定的主要内容为：被告郝键将其持有的东港市鼎林华府小区抵债房20套委托原告代为销售。合同中载明了20套房屋的具体房号，委托销售房屋的价格为每平方米3950元，原告的销售价格超出每平方米3950元的部分作为原告的佣金。每套房屋原告向被告支付40000元定金，若被告提供房源不准确、办不了手续等不能正常销售，属被告违约，被告应双倍返还定金每套房屋80000元。定金及佣金从每套房屋售后的首付款中首先支付给原告。双方还对合同的其他权利义务进行了约定。2019年3月22日即合同签订的当日，原告已按约将20套房屋的800000元定金通过银行汇款汇至被告姜锋娥账户，后被告郝键只向原告提供了合同约定的20套房屋中的4套房屋，该4套房屋原告已经代为销售，经计算，该4套房屋原告应得佣金为92088元，合同约定的其余16套房屋被告郝键始终未向原告提供，被告郝键至今未给付原告已销售的4套房屋佣金92088元，亦未返还相应定金。 一审法院认为：本案二被告未到庭，未答辩。一审法院依据原告提供的双方签订的合同，银行转款凭证等证据及原告的陈述确认原告主张的相关事实成立。 一、关于合同解除问题。本案原告与被告郝键签订的商品房代理合同及补充协议均合法有效。本案双方为委托合同关系。本案中依据双方在委托合同中的约定，被告应向原告提供20套房源，但被告只提供了4套房源，其余16套房源被告未能提供。被告的该违约行为导致双方合同目的不能实现，被告行为构成根本违约。故原告有权解除合同。原告关于解除合同的诉讼请求合理，予以支持。 二、关于佣金问题。本案原告已为被告销售了4套房屋，按双方合同约定，房屋销售中超过每平方米3950元的部分为原告应得佣金。4套房屋原告应得的佣金额经计算为92088元，该佣金被告应当给付原告。原告的该诉讼请求合理，予以支持。 三、关于定金问题。本案双方在合同中约定每套代售房屋原告给付被告定金40000元，若被告违约，则双倍返还定金80000元。从双方约定上述内容看，该约定具有定金合同的性质，双方之间存在定金合同关系，双方间的定金合同关系成立且有效，现被告根本违约，应适用定金罚则。但依据法律规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分不予支持。本案中双方的主合同为委托合同，即被告委托原告代为销售房屋，原告完成受托事务被告应支付佣金并返还原告已交付的每套房屋定金40000元。因双方之间并非房屋买卖关系，因此上述主合同的标的额并非房屋销售的价款。双方主合同即委托合同的标的额应确认为被告每套房屋应返给原告的定金40000元及支付佣金数额之和。本案中双方约定的佣金数额为销售额超过双方约定的每平方米3950元之部分，数额不确定。参照已销售的4套房屋的佣金额90000余元，酌定平均每套房屋的佣金额为20000元。由此确定主合同的标的额为每套房屋60000元。按定金上限主合同标的额20%的规定，本案每套房屋的定金额应以12000元（60000元×20%）为限。而本案双方约定的每套40000元的定金额超过了该标准，超过部分不应适用定金罚则。定金40000元中的12000元应适用定金罚则双倍返还，其余的28000元应以普通预付款的性质予以返还。本案中双方已经履行了4套房屋的代售，该已履行的4套房屋定金160000元不应适用定金罚则，应按160000元予以返还。综上，被告应返给原告的定金数额为已履行的4套房屋160000元及未履行的16套房屋832000元［（12000元×2+28000元）×16］合计992000元。原告关于返还双倍定金1600000元的请求存在部分不合理，其不合理部分不予支持。 四、关于被告姜锋娥是否应共同承担责任的问题。本案为委托合同纠纷，依据双方签订的委托合同，合同的主体为原告及被告郝键，姜锋娥并非合同主体。合同具有相对性，本案郝键为合同主体，相关责任应由郝键承担。姜锋娥并非合同主体，不应承担责任。原告以二被告为夫妻关系且定金打入姜锋娥账户为由请求姜锋娥共同承担责任的主张不能成立，该请求不能支持。 一审法院判决：一、解除原告东港市大东区涟家信息咨询服务部与被告郝键签订的《东港市鼎林华府工程抵债项目商品房代理合同》。二、被告郝键于本判决生效后十日内给付原告东港市大东区涟家信息咨询服务部1084088元（佣金92088元+定金992000元）。三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20030元，由原告承担8000元，被告郝键承担12030元。此款原告已预交，被告郝键承担部分于本判决生效后十日内将该款一并给付原告。 二审期间，郝键向本院提供：东港市鼎林房地产开发有限公司出具的《东港市鼎林华府商业楼工程抵顶房源》、《鼎林华府抵顶郝键施工销售房源》。证明：郝键给涟家服务部提供了合同约定的房源，该证据能够证明涟家服务部对提供房源销售的详细情况。涟家服务部存在违约行为，在合同约定期限内没有完成委托销售任务，且没有按照约定的委托销售房价来出售，给郝键造成很大的经济损失。 涟家服务部的质证意见为：该两份证据不是新证据，该事实发生在一审之前并不是二审期间产生的新证据，标注日期为2020年9月3日，是对方怠于行使权利所导致的。按照规定，单位向人民法院提供证明应当由单位负责人签名并加盖单位印章，该证据并没有负责人签名，致使涟家服务部无法向出证人核实。对于出证单位将相关楼房抵顶郝键，销售事实没有异议，但委托涟家服务部后，郝键又拒绝向涟家服务部提供全部房源导致涟家服务部未能将上述房屋全部销售而获得相应的价款，对方对于该两份证据所证明的其他事实，即使是真实的也无法证明其主张。 姜锋娥未质证。 本院的认证意见为：该两份证据均系原件，能够证明案件事实，本院予以采信。 本院经审理查明：郝键与姜锋娥系夫妻，二人于2010年5月31日登记结婚。 2019年3月22日，郝键（甲方）与涟家服务部（乙方）签订《东港市“鼎林华府”工程抵债项目商品房代理合同》，约定甲方同意该20套房源以4000元每平方委托乙方销售，委托时间为2019年3月22日至2019年8月1日。同年6月12日，双方签订《补充协议》，约定将房屋代理下个从每平方米4000元下调到每平方米3950元，代理期限变更为2019年3月22日至2019年9月1日。 协议签订后，郝键通知东港市鼎林房地产开发有限公司已委托涟家服务部代理销售涉案房屋，该公司配合销售。涟家服务部已经销售出其中4套房屋。本院对一审法院查明的除“后被告郝键只向原告提供了合同约定的20套房屋中的4套房屋”以外的其余事实予以确认。 本院认为，郝键与涟家服务部签订的《东港市“鼎林华府”工程抵债项目商品房代理合同》及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。涟家服务部已经按约定销售了其中4套房屋，郝键应当按照约定给付相应的佣金。故一审判决郝键给付涟家服务部佣金92088元并无不当，本院予以确认。 关于郝键是否存在拒绝提供16套房源的违约行为一节。涟家服务部主张郝键拒绝提供剩余16套房源，该主张除涟家服务部单方陈述外，并无有效证据予以证明，且二审中郝键提供的东港市鼎林房地产开发有限公司出具的《东港市鼎林华府商业楼工程抵顶房源》和《鼎林华府抵顶郝键施工销售房源》，能够证明郝键已经通知涉案商品房的开发单位其委托涟家服务部代理销售涉案房屋的事项，开发公司予以配合。因此，对于链家服务部主张郝键违约，并据此主张解除双方签订的《东港市“鼎林华府”工程抵债项目商品房代理合同》及郝键双倍返还定金的请求，没有事实依据，本院不予支持。 因郝键与涟家服务部签订的《东港市“鼎林华府”工程抵债项目商品房代理合同》及《补充协议》，约定的委托期限为2019年3月22日至2019年9月1日，现该委托期限已经届满，故双方委托关系终止，郝键应将收取链家服务部交付的约定定金80万元予以返还。因双方协议中并未约定涟家服务部应在委托期限内将20套房屋全部销售，郝键亦未提供有效证据证明涟家服务部在履行合同过程中存在违约行为，故郝键主张涟家服务部未能在约定的期限内销售全部房屋构成违约，郝键不应返还剩余16套房屋定金，没有依据，本院不予支持。 关于涟家服务部主张姜锋娥应承担共同给付责任一节。因姜锋娥并非涉案《东港市“鼎林华府”工程抵债项目商品房代理合同》及《补充协议》合同当事人，涉案80万元系郝键指示涟家服务部汇至姜锋娥银行账户，涟家服务部在本案诉讼中亦未提供有效证据证明该款项系郝键与姜锋娥共同生活或生产经营，亦或姜锋娥对该债务进行追认，故对涟家服务部要求姜锋娥承担共同给付责任的请求，本院亦不予支持。 综上，涟家服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；郝键的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初6620号民事判决； 二、上诉人郝键于本判决生效后10内日给付上诉人东港市大东区涟家信息咨询服务部佣金92088元； 三、上诉人郝键于本判决生效后10内日返还上诉人东港市大东区涟家信息咨询服务部80万元； 四、驳回上诉人东港市大东区涟家信息咨询服务部的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人郝键的其他上诉请求。 如果上诉人郝键未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20030元，二审案件受理费34587元，合计54617元，由上诉人东港市大东区涟家信息咨询服务部负担29177元，由上诉人郝键负担25440元。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李大为 审判员  李 欣 二〇二〇年十月十六日 书记员  王秀文