甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘民终117号 上诉人(原审被告、申请执行人)：甘肃伊真建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区甘南路701-1号。 法定代表人：赵某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵洁，系该公司职工。 委托诉讼代理人：张姣婷，甘肃致中律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、案外人)：马阿西也，女，回族，生于1977年11月27日，住英丰佳园住宅小区3号楼3172号。 委托诉讼代理人：马鹏，男，回族，生于1972年6月16日，住甘肃省临夏市红园新村国土苑3号楼1单元603室，系马阿西也的哥哥。 原审第三人（被执行人）：甘肃英丰房地产开发有限公司，住所地甘肃省临夏州和政县城关镇横街7号。 法定代表人：周志恩，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：牟占英，男，东乡族，生于1985年8月11日，住甘肃省临夏州和政县吊滩乡扁坡村上关坪下社11号，系该公司职工。 上诉人甘肃伊真建设集团有限公司（以下简称伊真集团）因与被上诉人马阿西也、原审第三人甘肃英丰房地产开发有限公司（以下简称英丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人伊真集团的委托诉讼代理人赵洁、张姣婷，被上诉人马阿西也的委托诉讼代理人马鹏，原审第三人英丰公司的委托诉讼代理人牟占英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊真集团上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回马阿西也的诉讼请求。事实与理由：马阿西也并没有取得案涉房屋的房屋所有权，且房屋买卖合同不成立，支付房款并入住的证据多为复印件，不能有效证明其主张的事实。马阿西也从周光灵处购买案涉房屋时，该房屋所在商住楼已被伊真集团起诉，马阿西也并非善意占有房屋。法院执行案涉房屋符合相关法律规定。一审判决以房屋交付并由马阿西也居住为由判决不予执行是认定事实错误、适用法律错误，应当纠正。 马阿西也辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：房屋是马阿西也从第三方手中购买，与伊真集团无关，并已支付全部价款，装修入住，房产证办理时间晚了，但交了物业费等相关费用。 英丰公司述称，维持一审判决，马阿西也已入住。 马阿西也向一审法院起诉请求：1.确定马阿西也与周光灵、以及英丰公司与马正武以物抵债协议有效；2.撤销（2018）甘29执71号之六执行裁定书、（2019）甘29执异10号执行裁定书，终止对已属马阿西也房屋的执行。 一审法院认定事实：2018年7月25日马阿西也以278928元从周光灵处购得临夏市英丰佳园3号楼3172#房产，并于当日付清房款。伊真集团于2017年4月27日起诉英丰公司，请求判令英丰公司给付修建临夏市英丰佳园商住楼工程拖欠的工程款及利息，并请求确认伊真集团对该工程享有优先受偿权。该案经审理，于2018年7月27日作出（2017）甘29民初18号民事判决，判决英丰公司给付伊真集团相应工程款及利息，伊真集团对案涉工程在给付工程款范围内享有优先受偿权。判决后，双方当事人均未提出上诉。该案进入执行程序后，甘肃省临夏回族自治州中级人民法院作出（2018）甘29执71号之六执行裁定，查封了临夏市英丰佳园3号楼3172#房产。马阿西也对查封的上述房产提出书面异议，认为被查封房产是马正武从英丰公司以折抵债务的方式获得的八套房产中的一套，后周光灵、王哈三共同从马正武处购得包括该房产在内的七套房产，其又从周光灵处购得，所以该房产所有权归其所有，请求解除对上述房屋的查封。一审法院经对该异议进行审查后，于2019年1月30日作出（2019）甘29执异10号执行裁定，驳回马阿西也的异议请求，马阿西也遂向甘肃省临夏回族自治州中级人民法院提起执行异议之诉。 一审法院认为，根据双方诉辩及提交的证据，本案的争议焦点为：马阿西也对本案所涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中尽管马正武与被执行人英丰公司签订的以房抵债协议，以及马正武就案涉房产与周光灵签订买卖合同的真实性、合法性因证据不足不能确定，但马阿西也与周光灵签订了买卖合同，向周光灵支付全部房款后领取了案涉房屋钥匙，案涉房屋在被查封前马阿西也已经善意占有该房屋，对此案涉房屋所有人英丰公司并无异议，马阿西也与周光灵签订的买卖合同已实际履行，可以作为合法有效的书面购房合同；对于未办理过户登记是因为英丰公司正在办理中，马阿西也对此无过错。故马阿西也对案涉房屋具有合法的足以排除强制执行的民事权利的主张，符合上述二十八条的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条规定，判决：1.不得执行临夏市英丰佳园3号楼3172#房产；2.驳回马阿西也的其他诉讼请求。案件受理费100元，由甘肃伊真建设集团有限公司负担。 二审期间，马阿西也围绕上诉请求依法提交了如下两组证据。本院组织当事人进行了质证。 第一组证据：缴纳物业费票据1张，装修合同1份，银行转账凭证1张，证明房屋已经装修入住，不存在作假行为。 经质证，伊真集团对第1份证据的真实性认可，关联性不认可，物业费缴纳不能证明马阿西也对案涉房屋有使用权。对第2份证据的证明目的不认可。装修合同签订的主体不是马阿西也而是马鹏。签订时间是2018年8月5日，伊真集团的优先受偿权在2017年7月27日就已被法院判决确认。对第3份证据的真实性认可，证明目的不认可。转账交易时间是2017年9月24日，马阿西也与周光灵签订《卖房契约》的时间在2018年7月25日，转款时间不符合购房交易的常理，且转款人也不是马阿西也，伊真集团在2017年4月已经向法院起诉英丰公司，二人之间存在恶意串通的嫌疑。 关于上述证据，本院将结合法庭调查情况在论理部分进行认定。 第二组证据：根据本院要求，马阿西也提交临夏市房地产管理局证明（临市房查询便字（2020）第087号）1份，该证明显示：经查临夏市房产局产权产籍登记信息，马阿西牙（身份证号622901197711271048）名下无任何登记记录。本证明不包括本辖区以外的其他地方的住房登记。落款时间为2020年3月23日。 经质证，伊真集团认为，对该证据的真实性和关联性不予认可。1.法庭要求开庭后三天提交，但提交时间延后；2.开具证明的主体为马阿西牙，而本案的上诉人为马阿西也；3.在房管局没有登记的信息不能排除通过合同和其他实际拥有所有权的购房。 英丰公司未发表质证意见。 对于该证据，因临夏市房产局出具的证明中马阿西牙身份证号与马阿西也的一致，本院对该证据的真实性予以认可，但查询落款时间为2020年3月23日，只能说明该时间马阿西也名下无房屋登记记录，不能证明案涉房屋在2018年7月25日签订《卖房契约》时，马阿西也名下无房屋的事实，对于该证据的关联性，本院不予认定。 一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审另查明，案涉房屋于2018年7月25日通过中介机构凯马房地产签订《房屋买卖协议》，并由马鹏代替马阿西也签字。马阿西也与英丰公司之间没有签订正式的房屋买卖合同。案涉房屋购房款均由马鹏分别于2017年9月24日以银行转账和后期通过现金的形式支付给卖房人周光灵。案涉房屋后期的物业费由马鹏缴纳，水电费卡用马鹏的身份证办理。马阿西也一直在西藏拉萨打工，并没有实际入住案涉房屋。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，并经双方当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：马阿西也对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益？对此问题，从以下三个方面进行分析： （一）马阿西也是否享有足以排除法院强制执行的实体权利。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据前述法律规定，不动产所有权的取得，除法律另有规定外，只有在不动产登记簿上记载后，买受人才能取得包括所有权在内的不动产物权。本案所涉不动产系商品房，故依法应当办理所有权转移登记，才能发生所有权变动的效力。根据已查明的事实，案涉房屋现登记在英丰公司名下，因此，英丰公司仍为该房屋的所有权人。虽然马阿西也与周光灵签订了《卖房契约》，但周光灵没有取得案涉房屋的所有权，属于无权处分，马阿西也始终没有办理所有权变更转移手续，对案涉房屋不享有所有权，不能依据登记享有足以排除法院强制执行的实体权利。 （二）对本案争议问题的判断如何适用法律。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则。《执行异议和复议规定》第二十八条规定的是一般不动产买受人物权期待权的保护条件，《执行异议和复议规定》第二十九条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据该条规定，申请执行人对执行标的享有对抗案外人的优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。同时，该条亦规定了排除优先受偿权执行异议的除外情形，即法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”依据上述规定，房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权的强制执行，必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，马阿西也作为购房者，其通过提起执行异议之诉对抗的是伊真集团的建设工程价款优先受偿权，故本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断马阿西也对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。综上，一审判决适用《执行异议和复议规定》第二十八条对本案作出裁判，属于适用法律不当。 （三）本案是否具备适用《执行异议和复议规定》第二十九条的情形。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”如前所述，《执行异议和复议规定》第二十九条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件，消费者是相对于经营者而言，只有从经营者处接受商品的人才能称为消费者，对于商品房买卖只针对自然人与房地产开发企业之间的房屋买卖行为，普通民事主体之间的二手房买卖，不属于《执行异议和复议规定》第二十九条的保护范围。具体到本案，首先应明确马阿西也是否属于能够适用《执行异议和复议规定》第二十九条的主体即消费者。马阿西也与周光灵之间签订的《卖房契约》是通过中介机构凯马房地产进行的，因此案涉房屋在马阿西也与周光灵个人之间的转让系二手房买卖，马阿西也没有与本案房地产开发企业英丰公司签订合法有效的书面买卖合同，故马阿西也不能够作为适用《执行异议和复议规定》第二十九条的主体，亦不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第（一）项的规定。其次，从案涉房屋的交易过程来看，马阿西也没有作为购房主体具体参与案涉房屋的合同签订、付款等交易行为和实际居住。庭审过程中马鹏自认，《卖房契约》的签订人由其代替马阿西也签字；案涉房屋购房款一部分由其通过银行转账支付，银行转账凭证上的付款人为马鹏，剩余现金部分亦由其支付；装修合同的签订人为马鹏，后期物业费的缴纳也是由马鹏具体支付，水电费卡用马鹏的身份证办理。以上行为，没有直接证据证明为马阿西也事前委托或事后追认。并且庭审中，马鹏自认马阿西也一直在西藏拉萨打工，并没有实际入住案涉房屋，而是由其从拉萨回临夏时短暂居住。因此，本院认为案涉房屋的实际购买人以及居住使用人为马鹏。第三，案涉房屋在交易过程中，存在多处不符合房屋交易习惯和常理的地方。一是在庭审过程中提交的转存人为马鹏的银行转账凭证交易时间是2017年9月24日，而《卖房契约》签订时间为2018年7月25日，转款时间明显早于协议签订时间较长，马鹏虽然在庭审中自称出于双方之间的信任，但其也自认与周光灵除交易房屋外并没有其他业务往来。二是庭审中马鹏自认购买案涉房屋时其只是通过打电话即确认购房事宜，并没有审查买房人周光灵是否为该房屋的产权所有人。因此，对于价值较大的案涉房屋而言，当事人在商定购房事宜和支付价款的行为和逻辑上均不符合房屋交易的习惯和常理，其对于案涉房屋没有办理产权转移手续，并被法院强制执行，应当承担过错和风险。 综上所述，马阿西也对案涉房屋没有实体权利，其行为亦不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，不享有足以排除法院强制执行的民事权益。一审判决适用法律不当，判决结果错误，本院予以纠正。伊真集团的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29民初9号民事判决； 二、驳回马阿西也的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由马阿西也负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建军 审判员  芦 晨 审判员  赵学平 二〇二〇年三月三十日 书记员  何 莉