辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民再6号 上诉人（一审被告）：本溪泓源供水有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人：肇志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王湘宁，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：湖南水总水电建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区。 湖南水总水电建设集团有限公司管理人：浙江嘉瑞成律师事务所。 委托诉讼代理人：郑立，辽宁玄同律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：胡长友，男，1979年6月5日出生，住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：李吉成，辽宁华义律师事务所律师。 上诉人胡长友与被上诉人湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称湖南水总公司）、本溪泓源供水有限责任公司（以下简称泓源供水公司）水污染责任纠纷一案,本溪市明山区人民法院作出（2017）辽0504民初2204号民事判决。湖南水总公司不服提出上诉，本院作出（2019）辽05民终64号民事判决。判决发生法律效力后，湖南水总公司向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院审查后作出（2019）辽民申4393号民事裁定，驳回湖南水总水电建设集团有限公司的再审申请。胡长友亦不服本院（2019）辽05民终64号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院作出（2019）辽民申6274号民事裁定，指令本院再审本案。本院作出（2020）辽05民再6号民事裁定，一、撤销本溪市明山区人民法院（2017）辽0504民初2204号民事判决和本院（2019）辽05民终64号民事判决；二、本案发回本溪市明山区人民法院重审。本溪市明山区人民法院重审后作出（2020）辽0504民初962号民事判决，湖南水总公司、泓源供水公司均不服该判决，上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人泓源供水公司的委托诉讼代理人王湘宁、上诉人湖南水总公司的委托诉讼代理人郑立、被上诉人胡长友及其委托诉讼代理人李吉成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 泓源供水公司上诉称，请求撤销原判，改判驳回被上诉人胡长友对泓源供水公司的诉讼请求。事实和理由：第一、一审判决认定的事实缺乏依据。泓源供水公司是建设合同中的建设人。按照建设合同约定，施工方应结合地勘资料及现场施工的实际情况采取相应的施工措施，所以泓源供水公司并无过错，不构成侵权。第二、被上诉人的各项损失没有证据证明，更没有证据证明损失与施工行为存在因果关系。第三、被上诉人胡长友在省政府已经发出封区公告后，申请办理营业执照，违背了省政府的公告内容，假使其有损失，也应自行负担。 胡长友辩称，泓源供水公司是发包方，是工程受益人，与施工方湖南水总公司签订了施工损害赔偿责任合同书，施工过程中造成的人员伤亡及财产损害由泓源供水公司承担赔偿责任。关于因果关系，被上诉人虹鳟鱼养殖造成的损失，是由上诉人隧洞施工排出的污水直接渗入养鱼塘导致虹鳟鱼死亡，本溪满族自治县环境保护局对此已经作出现场认定。综上，泓源供水上诉请求不成立，应予以驳回。 湖南水总公司辩称，我公司在该工程中是施工人，是按照施工合同以及其相应的要求、设计规范、施工规范进行的施工，在施工过程中没有出现过错。基于上诉人设计或其他的原因，导致其他人的损失，与施工人无关。至于说其上诉中提到的勘测问题，双方合同的专用条款部分中明确约定了承包人自行勘察的施工场地的范围，而不是施工之前的勘测，所以施工人施工过程中没有过错，因此不应承担本案的责任。并且该工程的受益人是上诉人泓源供水，而不是我公司，如果赔偿也应由受益人进行赔偿，而不是由施工人进行赔偿。 湖南水总公司上诉称，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：原审认定“针对其他养殖户因断水招污发生损失的情况，被告湖南水总公司给予过不同程度的赔偿”错误，我公司提供的证据材料说明对村民的赔偿是代为赔偿，实际承担责任的是泓源供水公司。此外原审认定“为抢险排除涌水，造成周边养殖户损失，对此泓源供水公司和湖南水总公司均存在过错，导致鱼塘经济损失的发生，二被告理应承担连带赔偿责任”亦与事实不符，施工地点与鱼塘中间相隔两座山，即使有排水也不可能上溯到鱼塘，且湖南水总公司完全按照勘察设计及施工要求进行施工，没有任何过错。 胡长友辩称，湖南水总公司上诉请求与事实不符。一审判决事实清楚，证据充分，应维持原判。被上诉人主张隧洞施工不能造成损失的说法，缺乏事实依据，应予驳回。 泓源供水公司辩称，首先，对关于赔偿其他村民损失的问题，一审法院引用该事实来确认本案的事实是错误的；其次，湖南水总公司一直强调其无过错，是按照施工设计及勘测的情况来进行施工，但施工合同的通用条款中也规定了图纸施工设计的相关要求。对于施工当中是发包人的过错，还是施工方的过错，在没有任何的裁判机构对此作出生效裁判文书情况下，一审法院认定、湖南水总公司和泓源供水公司均存在过错缺乏事实依据，也突破了双方的施工合同的约定；最后，案发地是3号支洞有一些污水和沉淀物，但该水流的排向不是渗入被上诉人的养鱼池，而是按照自然的水流方向直接流入到本桓公路下侧的自然流水水道中，不存在污染养鱼池的情况。 胡长友向一审法院起诉请求，二被告连带赔偿原告河鱼养殖损失121670元、虹鳟鱼塘损失776250元，合计897920元。利息按同期银行贷款利率计算，自2017年10月12日起至实际给付之日止。 一审法院查明，2008年5月，胡长友在自家门前一处水源地上修建1000余平方米鱼塘，进行虹鳟鱼养殖。2015年11月17日，胡长友办理“本溪满族自治县小市镇鸿达养鱼场”的个体工商户营业执照。2013年9月，泓源供水公司作为发包方将观音阁水库输水隧道施工一标段项目发包给湖南水总公司，由湖南水总公司组织该标段隧道引水工程的建设施工。施工期间，鱼塘出现水质浑浊现象，导致虹鳟鱼发生死亡。至目前止，从山体渗出灌溉鱼塘的地表水已经清澈，鱼塘内水体现已变清，但池内蓄水量较隧道施工前变少，池底遗留淤泥。 2009年2月28日，胡长友与本溪县同江峪村委会签订《租赁管理协议》，租赁地段从第六组水源地至第五组棒槌砬子河道（包括沿河两侧没有经营河滩地），租赁期限30年。2015年11月17日，胡长友办理“本溪满族自治县小市镇鸿达林蛙冷水鱼养殖基地”的个体工商户营业执照。湖南水总公司隧道施工期间，河道出现河水浑浊现象。本溪满族自治县环境保护局出具的（2016）02号信访事项处理意见书载明：经现场调查，隧道口处有一直径300左右的水管正在排放着从隧道内抽出的废水。进入洞口沉淀池，池满废水顺着下游自然河沟进入同江峪五组河道内，河底有明显淤积的灰白色沉淀物。处理意见：已采样检查，悬浮物均超过辽宁省污水综合排放标准限值，责令施工单位立即停止排放污染物，建成满足储存废水的沉淀池，清除河道内淤积沉淀物。 案件审理过程中，胡长友申请对其损失进行鉴定，法院委托本溪市众智价格评估有限公司对其经营的鸿达养鱼场及冷水鱼养殖基地的虹鳟鱼、冷水鱼损失以及营业损失进行评估，结论为：虹鳟鱼塘年利润62100元；虹鳟鱼塘2018年以后的预期收益776250元；河鱼基地年收益10125元；2016年、2017年河基地损失价值为20250元；河鱼基地2018年至2039年的预期利益为101420元。后泓源供水公司申请针对虹鳟鱼养殖鱼塘被污染与被告施工之间有无因果关系进行鉴定，法院委托大连理工大学司法鉴定中心予以鉴定，因泓源供水公司考虑鉴定收费等问题，该因果关系鉴定终止。另，隧道工程施工期间，同江峪村5、6、7组出现村民饮用井水枯竭、小河污染的现象，被告曾采用打井、运水的方式解决村民饮用水问题。针对其他养殖户因断水招污发生损失的情况，湖南水总公司给予过不同程度的赔偿。 另查，2017年10月11日，湖南水总公司向本溪仲裁委员会申请仲裁，要求泓源供水公司赔偿经济损失157万元，理由是2016年7月由于泓源供水公司提供的地勘资料有误，造成工程现场及设备被淹，为抢险排除涌水，不延误工期，湖南水总公司经泓源供水公司及其监理同意，紧急向外排水，造成周边养殖户损失及抢险投入费用157万元；本溪市仲裁委员会于2017年10月23日作出（2017）本仲裁字第86号裁决书，裁决：泓源供水公司按照双方和解协议内容支付湖南水总公司137万元。 再查，湖南水总公司与泓源供水公司于2013年10月10日签订辽宁省观音阁水库输水工程隧洞施工一标施工合同第9.1.3条约定，发包方应负责赔偿以下各种情况造成的第三者人身和财产损失：（1）工程或工程的任何部分对土地的占用造成的第三者财产损失；（2）由于发包人原因在施工场地及其毗邻地带造成的第三人人身伤亡和财产损失。 一审法院认为，本案系养殖损害赔偿纠纷，双方争议焦点一、泓源供水公司、湖南水总公司的施工行为与胡长友经营的虹鳟鱼鱼塘污染是否存在因果关系，对于涉案损失的发生应否承担赔偿责任；二、胡长友经济损失的界定。关于争议焦点一，因环境污染活动引起的损害赔偿案件举证责任分配分两部分，首先由胡长友就被告之行为与胡长友的损失有因果关系举证，再由被告就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。本案中，胡长友已举证证明2016年至今湖南水总公司建设工程施工后鱼塘水质浑浊、池内淤积沉淀物并发生鱼死亡现象，其已完成举证责任。对此，被告抗辩理由不能完全排除其从事挖掘的行为导致污水通过山体渗透到鱼塘的可能，故被告无法证明其具有法律规定的免责事由及其行为与原告所受损害结果之间不存在因果关系。另胡长友主张要求二被告承担连带赔偿责任，因2016年7月湖南水总公司按照泓源供水公司提供的地勘资料进行施工导致观音阁水库输水工程一标段涵洞内大量涌水，为抢险排除涌水，造成周边养殖户损失，对此泓源供水公司与湖南水总公司均存在过错，导致鱼塘经济损失的发生，二被告理应承担连带赔偿责任。胡长友于2008年间开始进行虹鳟鱼养殖和河鱼养殖，虽然2015年11月间办理营业执照，但与辽宁省人民政府发布的通告内容不抵触，原告的经营损失应受到合法保护。关于争议焦点二，虽然胡长友提供的证据材料较为薄弱，但考虑到其作为个体养殖户，日常经营活动多发生于城乡结合部，售买行为不尽规范，应对其实际养殖区损失面积和损失金额进行综合分析。本案中，法院委托鉴定部门作出本众价评（2017）192号评估意见书载明了通过现场实地勘验及相关数据采集，通过对本溪县地区河鱼市场价格的大量调查，结合评估标的的实际情况得出的结论，具有相应公信力，结合现场勘察情况及相应证据，法院对该鉴定结论书中评估结论予以采信。关于原告的虹鳟鱼养殖损失，因2016年、2017年原告的鱼塘发生严重污染导致无法养殖，胡长友2016年、2017年虹鳟鱼养殖利润损失计124200元本院予以确认。2018年至今虹鳟鱼鱼塘水质明显改善，考虑未达到完全养殖条件，对胡长友日后虹鳟鱼养殖有所影响，本院酌定赔偿2018年以后的预期收益的60%即465750元。关于胡长友的河鱼养殖损失，本院保护原告2016年、2017年河鱼20250元的实际损失，由湖南水总公司负赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第六十五条，最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条之规定，判决：被告本溪泓源供水有限责任公司、湖南水总水电建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内共同赔偿原告胡长友虹鳟鱼、河鱼养殖损失610200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元（被告泓源供水公司垫付），鉴定费15500元，总计30110元，由被告本溪泓源供水有限责任公司、湖南水总水电建设集团有限公司共同负担。 二审中，湖南水总公司提交辽宁省水利集团涉案工程的验收文件，以证明工程合格。对此，胡长友及泓源供水公司质证意见均为验收合格不能证明施工过程中没有过错。本案二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院二审认为，本案是因排放物造成水体污染，使他人财产损害而产生的纠纷，应为水污染责任纠纷。一审法院认定为财产损害赔偿纠纷，对本案所涉及的民事法律关系概括的不够准确，本院予以纠正。 本案中，胡长友为证明自己的主张，提交了本溪满族自治县环境保护局处理胡长友环境信访案件时所作出的处理意见、自身财产遭受损害的证据，结合二上诉人在诉讼中自认在施工过程中从隧洞内排出大量涌水这一情节，本院认为胡长友已经基本完成《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的“污染者排放了污染物；被侵权人的损害；污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”举证责任。二上诉人虽以“排放的可造成该损害的污染物不可能到达损害发生地”为由予以抗辩，但一审法院委托中介机构鉴定时，因未能交纳鉴定费用致使鉴定终止，为此二上诉人未能完成“其污染行为与损害之间不存在因果关系”的举证责任。因此本院认定污染行为造成了损害。 关于应否免除泓源供水公司侵权责任一节，本案水污染事故发生的原因系隧洞发生涌水、大量涌水排入洞口沉淀池、池满后溢出。泓源供水公司为免除其侵权责任，提供的施工合同专用条款第8.9.1条（5）项虽然规定“承包人应制定合理的地下水控制方案，要做到堵、排结合。由于方案的不合理或未施工而引起的对周围居民生活、和生产影响的环境问题，由承包人负完全责任，发包人不予支付由此引起的任何费用。”但该专用条款第8.9.1条（2）项又规定“承包人应根据发包人提供的地下水勘探资料，估计排水量及其排水范围……编制地下排水系统设计和地下水控制措施，提交监理人批准。”本案中，地下水勘探资料由泓源供水公司负责提供，但在本案诉讼中泓源供水公司并未提交证据证明其负责提供的地下水勘探资料是否客观准确，也未就湖南水总公司在涌水发生后是否及时采取控制措施提供相关的证据，所以泓源供水公司的侵权责任不能免除。 关于湖南水总公司以泓源供水公司设计方面的原因为由主张不承担本案责任，不符合《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院不予支持。 关于鸿源供水公司所主张的胡长友在封区公告后，办理营业执照，如有损失，也应自行负担一节，没有法律依据，不应支出。 综上，一审法院认定二上诉人共同实施侵权责任，其事实清楚、适用法律正确。但一审判决由二被告共同赔偿胡长友经济损失的判项，其表述不够严谨，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更本溪市明山区人民法院（2017）辽0504民初2204号民事判决判项为“被告本溪泓源供水有限责任公司、湖南水总水电建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内连带赔偿原告胡长友虹鳟鱼、河鱼养殖损失六十一万零二百元元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”； 二、驳回上诉人本溪泓源供水有限责任公司、湖南水总水电建设集团有限公司的上诉请求。 二审案件受理费29220元，上诉人本溪泓源供水有限责任公司、湖南水总水电建设集团有限公司各负担14610元。 本判决为终审判决。 审判长 张 路 审判员 赵丽梓 审判员 谢添禛 二〇二〇年十一月四日 书记员 叶芷君 附：本裁定所依据的相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。