广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初5321号原告：刘巧平，女，1974年7月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，委托诉讼代理人：李巧毅，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玉霞，广东金轮律师事务所律师。被告：广东远东工业发展有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇教育西路****，统一社会信用代码91440101770978152Q。法定代表人：王敏。委托诉讼代理人：刘培晓，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李永杰，男，该公司员工。被告：台山市长兴建筑工程有限公司，住，住所地广东省台山市台城镇河滨中路**一社会信用代码914407817444905083。法定的代表人：关活明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘木有，广东金马波士德律师事务所律师。第三人：何正伟，男，1971年4月21日出生，汉族，住四川省阆中市，原告刘巧平与被告广东远东工业发展有限公司（以下简称远东公司）、台山市长兴建筑工程有限公司（以下简称长兴公司）、第三人何正伟债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月31日立案，依法适用简易程序于2020年8月24日公开开庭进行了审理。原告刘巧平的委托诉讼代理人李巧毅、林玉霞，被告远东公司的委托诉讼代理人刘培晓，被告长兴公司的委托诉讼代理人刘木有均到庭参加诉讼。第三人何正伟经本院合法传唤，无正当理由不按时到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。刘巧平向本院起诉后于2020年5月20日追加长兴公司为被告，并变更诉讼请求为：1.远东公司及长兴公司向刘巧平履行代位清偿义务，向刘巧平归还借款本金920000元及利息（包括固定利息176800元及以920000元为基数，自2019年1月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；2.远东公司及长兴公司向刘巧平履行代位清偿迟延履行期间的债务利息（以920000为基数，自2019年11月21日起按每日万分之一点七五计算至全部款项付清之日止）；3.本案诉讼费由远东公司、长兴公司承担。事实与理由：刘巧平与第三人何正伟民间借贷纠纷一案，经广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3918号民事判决书判决：何正伟应在判决发生效力之日起五日内向刘巧平返还借款本金920000元及利息（包括固定利息176800元及以920000元为基数，自2019年月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算的利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决生效后，刘巧平已向广州市越秀区人民法院申请强制执行，执行案号：（2019）粤0104执41134号。第三人何正伟至今未履行判决书所确定的义务。据悉，第三人何正伟是因挂靠长兴公司承建远东公司发包的狮岭远东厂房项目资金短缺才向刘巧平借款。现该工程处于停工状态，远东公司称已与第三人何正伟解除《建设工程施工合同》，但是远东公司却怠于向第三人何正伟返还工程履约保证金及结算工程款。刘巧平在（2019）粤0104执41134号执行案中申请执行法院截留远东公司应返还给第三人何正伟的工程保证金100万元，但因远东公司提出异议而无果。由于第三人何正伟既不向法院申报此笔债权，也不积极向远东公司主张权利，损害了刘巧平的合法权益。为此，刘巧平向法院提起代位诉讼，请求法院判如所请，以维护刘巧平合法权益。刘巧平于2020年8月25日向法院提交《声明书》，明确将另案追索工程款，在本案中仅就涉案工程履约保证金进行追索。远东公司辩称，不同意刘巧平的诉讼请求，远东公司所收取的工程保证金不是第三人何正伟的债权，远东公司不属于本案的次债务人，刘巧平行使代位权主体不适格，刘巧平的诉讼请求没有事实依据，请求法院依法驳回刘巧平的诉讼请求。1.远东公司收取的工程保证金与本案（2019）粤0104民初3918号所涉借款无关。该案已经审理查明，仅为刘巧平与第三人何正伟之间的个人债务纠纷，刘巧平与何正伟没有任何资金流向远东公司。刘巧平与何正伟之间的借款仅为个人债务关系，与远东狮岭项目的工程款、工程保证金无关，与远东公司无关，何正伟不是远东公司的债权人，远东公司不属于本案的次债务人。2.远东公司收取的工程保证金均由胡香平个人账户转账，与刘巧平无关。远东公司合共收取的400万元工程保证金，是胡香平分别于2017年7月14日分两笔共转账200万元，2017年7月27日转账100万元，2017年9月18日转账100万元。另，胡香平就工程保证金事宜向远东公司主张权利，远东公司已退还部分工程保证金给胡香平，远东公司收取的工程保证金与第三人何正伟无关，何正伟不是远东公司的债权人，远东公司并非本案的次债务人。综上所述,远东公司与第三人何正伟之间从未有资金往来记录，包括但不限于现金、转账。远东公司与第三人何正伟之间根本不存在债务债权关系，远东公司并非本案的次债务人，刘巧平起诉远东公司的诉讼请求没有事实依据，远东公司行使代位权主体不适格，请求法院依法驳回刘巧平的诉讼请求。长兴公司辩称，不同意把长兴公司列为本案被告，该变更行为不符合民事诉讼法程序。何正伟本人已就案涉工程款向远东公司提起诉讼。刘巧平的起诉没有法律依据，在其起诉状中认为远东公司怠于向第三人何正伟返还工程款，国家法律没有这方面的规定，所以刘巧平以债权人怠于向债务人履行义务没有法律义务，且长兴公司和何正伟之间只是员工与企业的关系，长兴公司对于何正伟没有债权，而是何正伟擅自挪用了公司1000多万，何正伟是债务人而不是债权人。长兴公司不同意刘巧平的诉讼请求，被告所收取的工程保证金以及被告狮岭项目的工程款与何正伟无关，不是何正伟的债权，刘巧平的诉讼请求没有事实依据，请求法庭依法驳回刘巧平的诉讼请求。事实与理由：（一）远东公司收取的履约保证金与（2019）粤0104民初3918号案所涉的借款无关。（1）远东公司收取的400万元履约保证金是胡香平支付的。2017年7月10日，远东公司与万宗富（身份证号码：）就远东公司所有的位于广州市花都区狮岭镇山前旅游大道与阳光北路交汇处的建设项目建筑施工事宜（以下简称“远东狮岭项目”），签订了一份《合作框架协议》，约定：1.首期工程7栋厂房中的6栋，建筑面积约3.4万平方米，该6栋厂房的土建工程由万宗富负责建设；2.万宗富向远东公司支付施工保证金500万元后，本框架协议生效；3.工程全部封顶后，远东公司支付工程进度款1000万元，工程全部封顶并通过竣工验收后半年内，远东公司向万宗富支付工程款至97%，余下3%为工程质量保证金。根据施拥军、胡香平、肖国生在（2019）粤0114民初4525号案以及（2019）穗仲案字第9265号案中提交的证据《借记卡账户历史明细清单》、《收条》反映：远东公司收取的400万元履约保证金是胡香平支付的，付款情况分别是2017年7月14日，胡香平通过其银行账户转账向远东公司法定代表人王敏的账户支付了200万元的履约保证金，在2017年7月27日和2017年9月18日胡香平分二次通过其银行账户转账向远东公司法定代表人王敏的账户共支付了200万元履约保证金，合共向远东公司法定代表人王敏的账户共支付了400万元履约保证金。（2）基于远东狮岭项目的《建设工程施工合同》是长兴公司与远东公司签订的，施拥军、胡香平、肖国生已经在（2019）粤0114民初4525号案和（2019）穗仲案字第9265号案中，依据300万元履约保证金是胡香平直接支付给远东公司的事实，向长兴公司主张。远东公司已经向胡香平返还了部分履约保证金。（3）（2019）粤0104民初3918号判决查明的何正伟与刘巧平之间的借款没有任何款项流向远东公司，远东公司收取的400万元履约保证金是胡香平支付的，与刘巧平无关。（二）《建设工程施工合同》所涉远东狮岭项目的工程款属于长兴公司。涉及位于广州市花都区狮岭镇山前旅游大道与阳光北路交汇处的远东狮岭建设项目的建筑施工事宜的《建设工程施工合同》是长兴公司与远东公司签订的，远东公司作为甲方，是建设单位，发包方。长兴公司是乙方，是施工单位，总承包方。远东狮岭项目全部由长兴公司施工，并且已经完成了框架封顶，长兴公司与远东公司正在就工程施工进行结算。因此，涉及《建设工程施工合同》的远东狮岭项目的全部工程款属于长兴公司，不是何正伟的债权。因此，刘巧平代位向远东公司主张工程款没有依据。（三）何正伟与刘巧平之间的借款是何正伟的个人债务，与《建设工程施工合同》所涉远东狮岭项目的工程款无关。1.（2019）粤0104民初3918号判决查明的何正伟与刘巧平之间的借款有一部分发生在2017年9月15日长兴公司与远东公司签订《建设工程施工合同》之前，与远东狮岭项目无关。其他款项的收款人不是何正伟，也不是长兴公司和远东公司，也与远东狮岭项目无关。2.（2019）粤0114民初6093号民事判决已经查明，何正伟的对外借款都是其个人借款，与远东狮岭项目及长兴公司无关。因此，刘巧平代位主张远东公司收取的400万元履约保证金和远东狮岭项目的工程款没有法律依据。综上所述，远东公司收取的履约保证金是胡香平支付给远东公司的，与（2019）粤0104民初3918号案所涉的借款无关。《建设工程施工合同》所涉远东狮岭项目的工程款属于长兴公司，与何正伟无关。（2019）粤0104民初3918号判决查明的何正伟与刘巧平之间的借款是何正伟的个人债务，与《建设工程施工合同》所涉远东狮岭项目的工程款无关。刘巧平代位主张远东公司收取的400万元履约保证金和远东狮岭项目的工程款没有法律依据，请求法院依法驳回刘巧平的诉讼请求。经审理查明，刘巧平与何正伟民间借贷纠纷一案，广州市越秀区人民法院于2019年7月30日作出(2019)粤0104民初3918号民事判决书，判决：何正伟应在判决发生效力之日起五日内向刘巧平返还借款本金920000元及利息（包括固定利息176800元及以920000元为基数，自2019年月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算的利息）。判决生效后，刘巧平向广州市越秀区人民法院申请强制执行，执行案号为（2019）粤0104执41134号。执行过程中，远东公司向广州市越秀区人民法院提交情况说明，“关于我司所有的标号为NO.0003917的收据，内容虽表述为‘今收到何正伟花都项目工程保证金’，但该笔款事实上是由胡香平账户转出，转出时间为2017年9月18日，而后胡香平也对工程保证金事宜向我司进行权益主张，并要求我司退还。我司亦于2018年10月24日退还给胡香平工程保证金伍拾万元整”等内容。广州市越秀区人民法院以远东公司提出书面异议为由不能对其强制执行。2017年9月15日远东公司与长兴公司签订《建设工程施工合同》，工程名称狮岭远东厂房项目，长兴公司签约代表为何正伟。2017年9月13日何正伟与长兴公司签订《工程项目责任经营合同书》，约定何正伟与长兴公司内部承包责任。同日，何正伟签订《工人工资及承建工程材料款支付承诺书》、《工程质量承诺书》、《工程安全生产承诺书》。2020年5月9日，本院立案受理原告马明、杨志国、何正伟、高峰、王学军与被告远东公司、长兴公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）粤0114民初7477号。五原告起诉请求远东公司支付五原告工程款16449227元、退还保证金1000000元等。2018年10月24日远东公司向胡香平退还工程保证金50万元。另查明，2019年7月3日中国广州仲裁委员会立案受理施拥军、胡香平、肖国生与长兴公司建设工程合同纠纷的仲裁申请，案号为（2019）穗仲案字第9265号，并于2020年6月12日作出仲裁裁决：长兴公司向施拥军、胡香平、肖国生返还保证金250万元。上述事实，有刘巧平提交的（2019）粤0104民初3918号民事判决书、（2019）粤0104执41134号执行通知书、执行措施事实通告、《建设工程施工合同》、《工程项目责任经营合同书》；远东公司提交的收据及相关情况说明、退款凭证、（2020）粤0114民初7477号起诉状；长兴公司提交的（2019）穗仲案字第9265号仲裁裁决书等证据在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条第一款规定:“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”,根据以上规定,在债权人代位权法律关系中,债权人代位权的客体是指债务人怠于向次债务人主张其到期金钱债权,且数额应当确定,其既可表现为债务人、次债务人对债权的认可,也可经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案刘巧平根据合同法第七十三条的规定提起的代位权诉讼,应当对代位权成立的基本要件承担必要的举证责任。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定,刘巧平提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对此，本院分析如下：第一，经生效的（2019）粤0104民初3918号民事判决书认定，刘巧平对何正伟享有合法债权920000元及对应的利息；第二，何正伟与其他四人作为原告，起诉至本院要求被告远东公司、长兴公司返还工程款16449227元、退还保证金1000000元，本院已于2020年5月9日立案受理，故何正伟已经以诉讼方式主张其对远东公司、长兴公司的债权，其并未怠于履行债权；第三，何正伟对远东公司、长兴公司的债权是否成立、是否已到期，均需待另案审理查明，不属于本案的审理范围，本院依法不作处理；第四，何正伟虽起诉至本院主张其对远东公司、长兴公司的债权，但其主张的债权中的保证金应向其返还的具体数额并不确定，如前所述，也不是本案的审查范围，应由刘巧平承担举证责任予以证明。综合以上观点,刘巧平不能举证证实何正伟对远东公司、长兴公司享有确定的到期债权，刘巧平以债权人名义对远东公司、长兴公司提出代位权诉讼没有事实及法律依据,其诉请不能成立,本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，判决如下:驳回原告刘巧平的全部诉讼请求。案件受理费12445元，由原告刘巧平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  刘俊武二〇二〇年九月二十五日书记员  罗奕晴戚玉妃附:相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条债权人依照合同第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条第一款合同法第七十三条债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项裁定适用于下列范围:……(三)驳回起诉;……《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的,裁定驳回起诉。