河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0192民初104号原告（反诉被告）：北京华基晟德建设工程有限公司，住所地北京市房山区史家营乡元阳水村****。法定代表人：赖阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔正应，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马宏瑞，北京高文律师事务所律师。被告（反诉原告）：荣盛建设工程有限公司，住所地河北香河新兴产业示范区和园路**。法定代表人：耿建春，该公司总经理。委托诉讼代理人：衣善印，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈清军，河南亚太人律师事务所律师。被告：郑州航空港区盛世宏图置业有限公司，住所地郑州航空港区新港大道北段金融广场大厦东侧第****。法定代表人：肖静，该公司总经理。委托诉讼代理人：马社论，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛宣惠，上海段（郑州）律师事务所律师。原告（反诉被告）北京华基晟德建设工程有限公司（以下简称华基晟德公司）与被告（反诉原告）荣盛建设工程有限公司（以下简称荣盛公司）、郑州航空港区盛世宏图置业有限公司（以下简称盛世宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华基晟德公司法定代表人赖阳及其委托诉讼代理人马宏瑞，被告（反诉原告）委托诉讼代理人衣善印、陈清军，被告盛世宏图公司的委托诉讼代理人马社论、牛宣惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）华基晟德公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告荣盛公司支付工程款4347450.64元；2.判令被告盛世宏图公司在欠付被告荣盛公司工程款范围内向原告华基晟德公司承担付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：盛世宏图公司将其位于郑州航空港区和昌盛世城邦9号工程发包给荣盛公司，荣盛公司将上述工程主体人工分包给华基晟德公司，双方达成口头约定后，华基晟德公司于2017年5月进场开始施工，后于2017年11月2日签订了《工程劳务分包合同》，施工范围包括钢筋工程、混凝土工程、模板工程、放线清槽回填土局部挖土、屋面工程、架体防护工程、车库顶板工程等。合同约定总价款为25602480元，以最终工程量结算价款为准。合同生效后，华基晟德公司已积极、全面的履行了约定义务，但因荣盛公司多次不能及时提供钢筋、混凝土或提供的材料不符合使用条件等原因，导致华基晟德公司多次出现停工、窝工。直到2019年春节后，因为停工时间过长窝工损失过大，且依然处于不确定期限的停工状态，华基晟德公司要求与荣盛公司结算并支付停工窝工损失，以依法维护广大农民工的合法权益，但遭荣盛公司拒绝。经结算，华基晟德公司已完成的合同内约定工程价款为24651014.95元；新增零工工程量价款为353805元；停工/窝工损失为1712248元；新增样板间用工价款36382.69元，总计26753450.64元。荣盛公司已实际向华基晟德公司付款22406000元，理应再向华基晟德公司支付4347450.64元。虽经华基晟德公司多次催促，荣盛公司拒绝与华基晟德公司结算，又拒绝按照华基晟德公司提供数据付款，导致华基晟德公司无法向劳务人员支付劳务报酬，已有多名劳务人员起诉华基晟德公司，给华基晟德公司造成了重大名誉和经济损失。被告（反诉原告）荣盛公司辩称，1、华基晟德公司所称结算合同工程量价款24651014.95元，是合同实际完成后的全部工程量结算的价款，但华基晟德公司在2019年春节前后（即2018年底）在没有与荣盛公司沟通及合同约定工程尚未完工的情况下擅自撤场，已经构成违约，在2019年初，荣盛公司与华基晟德公司沟通要求其按照约定完成全部工程遭拒，导致案涉工程无法开工，荣盛公司被迫聘用其他工人将华基晟德公司合同中约定但违约未完成的工程继续施工，并支付了2142664元的施工费用，荣盛公司共向华基晟德公司支付了22513680元工程款，已经支付了华基晟德公司已完成工程的全部款项，荣盛公司向华基晟德公司已支付的款项加上另行聘用第三方施工支付的费用之和与华基晟德公司诉请工程款基本相符，华基晟德公司将其违约后荣盛公司另行聘用他人施工的工程款2142664元也计算为其应该获得的款项，该行为明显违背了诚实守信原则；2、关于华基晟德公司主张的停工、窝工损失1712248元，郑州航空港经济综合实验区环境污染防治攻坚战领导小组仅在2018年就发出了至少38份预警通知，每份通知均涉及强制停工少则1日多则10日的规定，因政策性原因，荣盛公司也因停工及窝工承受着巨大的损失，华基晟德公司将其损失全部归咎于荣盛公司是不合理的、也是不合法的；3、华基晟德公司所述新增零工工程量价款353805元，该笔款项是包含在总合同价款中的款项，并非新增的工程量，是合同中约定的华基晟德公司应该完成的工程量，荣盛公司向其支付的22513680元工程款中已包含该笔工程款；4、华基晟德公司所述新增样板间价款36382.69元，经查，荣盛公司没有该项工程核算资料，不能确定存在该项工程；5、华基晟德公司尚欠荣盛公司应开具的发票金额8913680元，要求华基晟德公司予以开具。被告盛世宏图公司辩称，1、盛世宏图公司与荣盛公司之间存在建设工程施工合同，华基晟德公司只与荣盛公司之间存在劳务分包合同关系，与盛世宏图公司不存在合同关系，华基晟德公司要求盛世宏图公司承担责任无事实及法律依据；2、华基晟德公司作为劳务承包方，不能根据司法解释的规定以实际施工人的身份，向发包人主张权利；3、盛世宏图公司已经按照《建设工程施工合同》的约定向荣盛公司足额支付了工程进度款，未拖欠工程款，华基晟德公司要求盛世宏图公司承担责任缺乏事实依据。反诉原告（被告）荣盛公司向本院提出反诉请求：1.判令华基晟德公司支付违约金5550540元；2.判令华基晟德公司支付工程款2142664元；3.判令华基晟德公司返还周转材料或赔偿2306796元；4.判令华基晟德公司向荣盛公司开具税点为11%金额为8913680元的增值税专用发票；5.反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2017年11月12日，双方签订《工程劳务分包合同》，约定由华基晟德公司承包郑州和昌盛世城邦9号地块主体人工，合同约定总价款为25602480元，合同约定工期为开工令指定日期后210日历天，开工令日期为2017年8月7日，华基晟德公司已于上述日期开始进行施工，按照合同约定竣工日期应为2018年3月5日，但直至2018年底，华基晟德公司亦未完成合同约定的工程，并违反合同约定擅自离场并表示不再施工，华基晟德公司违约撤场已构成违约，应当向荣盛公司支付违约金。华基晟德公司拒绝完成合同约定的剩余工程后，荣盛公司被迫另行聘用其他工人对未完成的工程进行施工，直至案涉工程全部竣工，荣盛公司对华基晟德公司未完成工程共支付了2142664元的工程款，系由华基晟德公司违约导致，应向荣盛公司支付。按照《工程劳务分包合同》约定，荣盛公司共向华基晟德公司支付了22513680元工程款，华基晟德公司尚欠荣盛公司税额为11%金额为8913680元的增值税专用发票。华基晟德公司撤场后，尚欠荣盛公司周转材料钢管96628.5米、碗扣72.2985吨、扣件85340个、工字钢635.5米、顶丝500条、高强度螺杆600mm300根，高强度螺杆1200mm570根，高强度螺杆700mm13960根，高强度螺杆1000mm6784根，高强度螺杆650mm1660根，止水拉杆15100根，山型件24747根，高强母45723根，电缆326米，木跳板512块，华基晟德公司领取了周转材料但未将全部周转材料退还荣盛公司，华基晟德公司理应退还上述周转材料或赔偿损失2306796元。诉讼过程中，荣盛公司增加诉讼请求要求华基晟德公司赔偿因钢筋亏损损失2060857.795元及主体维修费128650元，违约金变更为3361032.205元。反诉被告（原告）华基晟德公司辩称，1、不认可荣盛公司主张的违约金，工期延误的原因是荣盛公司未能在合同约定的工期内及时提供施工所需的钢材、混凝土、木工支板、支模、钢管等施工材料以及因为施工的塔吊等设备故障引起的工期顺延，并非是华基晟德公司的原因。在2018年12月底，华基晟德公司已经完成施工，双方于2019年1月3日开始结算，并完成了施工面积的确认，可以证明华基晟德公司在2018年年底已经实际完成了施工，不存在任何违约。2、华基晟德公司在2018年12月底已经完成了施工，并且已经完成了面积的确认，而在华基晟德公司施工完毕后，与华基晟德公司同时期施工的劳务公司就有四家，在华基晟德公司工程完工后，后期还存在抹灰、水电、消防、内装、外装等一系列施工活动，荣盛公司的第二项诉讼请求没有事实及法律依据。3、关于周转材料，有三类性质，第一类是在施工过程中华基晟德公司根据荣盛公司的要求实际消耗掉的，这是无需返还的，例如荣盛公司要求华基晟德公司在每层楼都有预埋钢管，该部分是不可能返还的；第二类是因后续施工需要，现场无法拆除的部分，华基晟德公司的施工任务中包含了施工现场的外架、防护棚、安全通道、电梯架等架子的搭建，需要有不同型号的钢管扣件，因为后续施工的需要，荣盛公司不可能允许华基晟德公司进行拆除；第三类是施工过程中实际损坏、报废和丢失的，应荣盛公司的要求，在搭架子的时候把多出的那一头切割掉，切掉的部分无需返还，报废的部分是在施工过程中不可避免的，丢失的部分是因为荣盛公司对偷盗现象的不作为，华基晟德公司曾将偷盗的人抓获后交给荣盛公司，但荣盛公司无动于衷。4、华基晟德公司认可有8806000元的发票没有开，这是因为荣盛公司一直拒绝进行总结算，华基晟德公司同意在收到总款项后一次性补足发票。本院经审理认定事实如下：2017年6月22日，盛世宏图公司与荣盛公司签订《建设工程施工合同》，约定由荣盛公司总承包和昌盛世城邦6号、7号、8号、9号地块项目施工工程。2017年11月12日，荣盛公司（甲方）与华基晟德公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定华基晟德公司以清包人工费的方式承包位于郑州航空港区飞××路以南，苑陵西路以西，飞腾路和航兴路以东郑州和昌盛世城邦9号地块主体人工工程，住宅楼及配套用房承包范围包括钢筋工程、混凝土工程、模板工程、砌体工程、架体及防护工程、放线、清槽、回填土、局部挖土、屋面工程、现场文明施工、工完场清等，车库及地下人防车库承包范围包括钢筋工程、混凝土工程、模板工程、砌体工程、架体及防护工程、车库顶板工程、放线、清槽、回填土、局部挖土、现场文明施工、工完场清等；合同价款采用综合单价确定方法，1#-8#楼（高层）单价315元/平方米，配套用房（商业）320元/平方米，9号地块普通车库300元/平方米，9号地块人防车库320元/平方米，合同总价款约为25602480元，乙方需要提供11%的增值税专用发票；发生图纸变更和现场洽商：如某一图纸变更和现场洽商的单项变更单中直接的人工费2000元以下，不予调整，在2000元以上部分甲方项目经理、甲方成本管理部核定后，由甲方公司生产副总经理签证后，据实办理结算手续；乙方完工后提交结算资料，乙方根据甲方下达的施工任务书或者现场负责人的指令，安排作业人员完成作业内容，并取得甲方项目经理和甲方公司生产副总经理签字的有效书面签证单据；乙方如约履行完毕合同内容，依据合同确定的综合单价和施工图纸确定相应工程量进行结算，如因甲方原因未履行完毕合同约定内容，按照合同约定分项工程综合单价及完成合格工程量进行结算，如因乙方原因合同未履行完毕中途退场，按乙方完成合格工程量的70%和分项工程综合单价进行结算，乙方应于工程竣工后30日内向甲方递交完整的结算资料，甲方在收到结算资料后进行审核、确定；乙方应遵守甲方的付款程序，工程款以转账支票或承兑汇票方式进行支付，付款前，乙方应凭有效身份证件及提供符合甲方要求的正式发票到甲方财务部办理领款签字手续，领款签字手续办理完结七个工作日内，到甲方财务部领款，如乙方不提供有效证件的，不提供正式发票的，没有办理领款手续的或不到财务部领款的，甲方有权顺延付款；高层合同工期为开工令指定日期后210日历天，各单体工程以实际开工日期为准，开始计算工期；因战争、动乱、自然灾害、非甲乙双方责任造成的爆炸、火灾等不可抗力以及设计变更和工程量增减造成完工日期推迟的，经甲方施工代表确认，工期相应顺延，上述事项发生后十五日内，由乙方向甲方提出工期顺延申请，经甲方项目经理和生产副总经理签证后工期顺延，乙方未提出工期顺延申请或未在规定时间提出工期顺延申请，工期不得顺延，非因上述原因造成未按分项分部工期要求节点完成，每延误一天对乙方进行合同总金额5‰罚款，未按照合同总工期（包括合同约定可顺延的工期）交工的，每延迟一天对乙方进行合同总金额10‰罚款；乙方应遵守和执行甲方材料限额领料制度，对投入工程实体的材料以施工图纸计算量为标准，在施工过程中，应注意节约材料，严禁浪费，乙方浪费材料要对甲方全额赔偿，对于甲方提供乙方使用的周转材料、工机具，进场时乙方要与甲方共同清点，履行书面领、退手续，乙方负责保管领出材料、机具，如有丢失、浪费、毁损乙方负责按市场价对甲方进行赔偿；甲方负责施工检查、验收、监督乙方的工程进度，工程质量，安全生产及按图施工情况，材料领用情况及行政管理事务，甲方委派担任驻工地履行本合同的项目经理为常超，负责日常施工的管理、协调工作，甲方公司生产副总经理为赵国林，关于费用签证只有甲方现场项目经理和甲方公司生产副总经理共同签字的签证方能有效，乙方在施工过程中履约不力，不能达到合同约定的质量等级、工程进度、安全文明施工的要求时，甲方有权将乙方承包范围内的部分或全部工作另行分包，另行分包工作的费用由甲方与分包人谈判后确定，无须征求乙方意见，费用按实际发生值从乙方的工程款中扣款，如此事件增加甲方费用，甲方有索赔的权利，如乙方因上述原因被甲方驱逐出场，则甲方以乙方累计完成合格工程量的70%作为结算工程量，乙方完成工程量由甲方或甲方指定的监理方或第三方进行确认，由此造成的一切后果由乙方承担；乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理（负责人）为陈心刚，负责日常施工的管理、协调工作，合同签订人负责履行本合同结算程序的签认，乙方有按照合同约定获得工程款的权利，因甲方原因造成乙方窝工、停工等损失，乙方应于事发后十五日内向甲方提出书面的索赔主张，并在30日内提交完整的索赔报告，逾期则视为乙方放弃索赔权利；合同补充条款约定，1、工程中发生的工程量减少按单项工程量乘单价扣除；……3、本工程承包范围内因甲方或自然原因（冬季、春节、雾霾、政府扬尘治理）造成的停工，甲方不向乙方支付任何人工费、周转材、机械租赁费用；……5、若甲方穿墙螺杆供应不及时，乙方可自行采购，单价按不高于甲方采购价计入。关于合同约定承包范围内的工程是否完工的事实认定：2019年1月3日，华基晟德公司与荣盛公司签订《郑州和昌盛世城邦9#地建筑面积确认单》，确认包括9地块1#-8#楼、9地块普通车库、9地块人防车库建筑面积共计78767.69平方米。华基晟德公司员工范本华向荣盛公司出具《9#地主体及二次结构剩余工程量统计》，对1号楼-8号楼及地库未完工部分进行统计，并承诺于2019年1月25日前完工。华基晟德公司在2019年9月24日至2020年1月6日期间多次通过短信、微信、电话等形式向荣盛公司项目经理常超催促进行工程款计算并支付下余工程款，双方未进行最终结算，遂成纠纷。华基晟德公司于2019年10月18日编制《郑州和昌盛世城邦9号地块主体人工决算书》，计算工程总价款26753450.64元，其中合同内部分依据双方签署的面积确认单计算总价为24651014.95元、零工部分计价353805元、停工部分损失1712248元、样板间用工部分计价36382.69元，并主张将上述结算书已发送至荣盛公司负责预算编制的高亚丽处。经对上述证据分析认定，华基晟德公司与荣盛公司于2019年1月3日签订的《郑州和昌盛世城邦9#地建筑面积确认单》仅是对案涉工程的建筑面积的确认，并非是实际完成的工程量，结合范本华出具的《9#地主体及二次结构剩余工程量统计》显示，华基晟德公司仍遗留有部分劳务工程未完工。关于增加工程量部分的事实认定：华基晟德公司主张在施工工程中存在增加工程量，并提供以下证据：1、2017年7月2日，荣盛公司工作人员马来恒、郭祥伟出具的用工证明，显示2017年5月24日至6月30日期间现场零工共计368.5个工日，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计为88440元；2、2017年8月3日，郭祥伟、马来恒分别出具的确认6、7号地块零工169.5个工日、2017年7月1日-7月31日因临建生活区用工282.5个工日，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计为108480元；3、2017年7月30日，华基晟德公司郑州项目部出具的《八地块用工明细》，显示2017年7月1日-7月30日，新增用工大工154.5个，小工21个，华基晟德公司主张大工单价为240元/人/日，小工单价为170元/人/日，合计为40650元；4、2018年7月31日，马来恒出具的《签工单》，确认2018年7月31日，打1号楼西边马路用工10个工日，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计为2400元；5、2018年8月16日，马来恒出具《签工单》，确认9#地块3-4车库顶板盲区塔吊吊不到位，只能靠工人硬抬泵管，共计10个工日，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计2400元；6、2018年7月31日，马来恒出具《证明》，2018年7月31日打1号楼西边马路，从1号楼到1号-2号车库西边13:00开始到晚上21:00下班，共18个工日，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计为4320元；7、2018年8月16日，马来恒出具《证明》，9#地块3-4车库顶板东边盲区打灰，塔吊不能吊泵管，只能靠工人硬抬泵管，多花的工日由荣盛项目部承担，情况属实，补工18个工日，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计4320元；8、2017年12月15日，马来恒出具《工作联系单》，因九号地块5号楼南边车库因公司技术未协商好，增加用工30个工日，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计7200元；9、2018年12月7日，马来恒出具《证明》，证明增补10小工工日，华基晟德公司主张单价为170元/人/日，合计1700元；10、2017年8月31日，华基晟德公司出具《9地块8月零工明细》，主张2017年8月1日-8月31日，新增用工大工87.5个，合计21000元，小工369.5个，合计62815元，大小工共计83815元；11、2019年1月5日，马来恒签署《工程签工单》，确认增加6个工日，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计1440元；12、2018年5月2日，荣盛公司项目部出具《补充协议》，约定由荣盛公司向华基晟德公司补偿脚手架工程款80000元；13、2017年8月28日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请9号地块截桩头工程款16608元、补桩头支模板浇筑80个工日的申请予以确认，华基晟德公司主张单价为240元/人/日，合计为19200元；14、2017年9月22日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请用角磨机磨掉立杆顶部焊接的钢筋头12300根，增加28个小工工日，合计5040元予以确认；15、2018年5月24日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司说明因9号地块4号楼16层打灰外架未跟上罚款2000元不予认可予以确认；16、2017年10月28日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请补偿因辞退张建伟砼工班组造成损失220000元予以确认；17、华基晟德公司另提供《样板间工作内容》，拟证明样板间施工工程款36382.69元；对于上述证据，荣盛公司在召开庭前会议前申请对上述证据中加盖的荣盛公司项目部印章的真实性进行鉴定，在庭前会议中又撤回申请，并发表质证意见，对上述证据中的第10、12、16、17组证据的真实性不予认可，对其他证据的真实性认可，但认为其他签证单所显示的内容均为合同内的施工内容，并不是增加的工程量，案件审理过程中，荣盛公司更换诉讼代理人，重新主张上述证据中加盖的荣盛公司项目印章为虚假印章，并要求进行鉴定，荣盛公司对此解释为其项目部印章曾在2018年10月份左右丢失，并随即进行了更换，现在使用的印章为更换过的印章，该类印章并不需要在公安机关备案，之前撤回鉴定系因为经与之前加盖的印章比对，上述证据中的印章肉眼不能分辨出真假，故此撤回鉴定申请。对上述证据中加盖有荣盛公司项目部印章的签证单等证据，荣盛公司经质证已认可证据的真实性，然又对认可的证据反悔，违反禁反言原则，且不能说明合理理由并提供其他证据佐证，对该部分证据予以确认，对荣盛公司提出的鉴定申请不予准许。综合分析以上证据，对证据10、17未有荣盛公司确认，不予采信，对其他证据予以采信，结合上述证据计算增加工程量价款为602198元。关于窝工损失部分的事实认定：华基晟德公司主张因荣盛公司未及时提供建筑材料导致窝工损失，并提供以下证据予以证明：1、2018年7月28日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请因缺少模板、钢筋、混凝土等建筑材料造成的窝工损失共计346900元补偿款予以确认；2、2018年5月8日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请因塔吊问题造成窝工损失57800元补偿予以确认；3、2018年6月2日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请因2018年5月31日-2018年6月2日期间钢筋不到位造成的窝工损失合计131640元进行补偿予以确认；4、2018年6月3日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请因2018年6月3日因钢筋不到位造成的窝工损失56000元进行补偿予以确认；5、2018年7月20日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请因2018年6月25日到2018年7月19日期间1号楼因缺少混凝土造成窝工损失289650元进行补偿予以确认；6、2018年7月7日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请因2018年6月21日至7月7日期间8号楼缺少混凝土造成的窝工损失302090元进行补偿予以确认；7、2018年6月15日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请因3-4号楼间的车库在2018年5月15日到2018年6月15日期间缺少钢筋造成窝工损失132600元进行补偿予以确认；8、2017年9月2日，荣盛公司项目部盖章确认《工作联系单》，对华基晟德公司申请因9号地块5号楼通丝螺杆缺少导致窝工损失2720元予以确认；9、2018年8月29日，马来恒签署《签工单》，确认2018年8月29日由于塔吊坏造成误工共计11个工日，华基晟德公司主张损失2640元；同日，马来恒签署《证明》，确认2018年8月29日中午由于塔吊换电机及钢丝绳扭到一起造成误工共计25个工日，华基晟德公司主张损失6000元。上述证据予以采信，采信原因同增加工程量部分的证据分析相同，经计算经荣盛公司确认的窝工损失共计1328040元。关于周转材材料损失部分的事实认定：施工过程中，荣盛公司向华基晟德公司提供钢管、扣件、碗扣架、工字钢、高强螺杆、高强母、止水拉杆、山型件、木跳板、电缆等周转材料，由华基晟德公司委托授权刘雪云、高欢领取并负责向荣盛公司或出租方退还，并向荣盛公司出具《授权委托书》，并承诺对丢失、损毁项目自购物资按进场采购单价的70%计算赔偿，在该项目结算款中予以扣除。华基晟德公司提供的《材料进场登记表》显示，对项目工程中周转材料进出场均需库管员、警卫、荣盛公司派驻工地工长、施工队签名确认，并备注进出车辆车牌号以及项目地块号。对已领取的周转材料，双方均提供了出库单、领用单以及对周转材料的统计清单，经对双方所提交的证据材料进行审核计算，确认数额如下：1、钢管，领用数量合计为373026米，退还数量为263985.5米，调拨数量为17855.85米，差额为91184.65米。华基晟德公司主张应当从差额中扣除预埋钢管数量3840米，对撤场后遗留现场未拆除的楼梯防护架、安全通道、楼层防护部分钢管合计74531米，报废损坏的钢管630.2米，现场遗留13099米，未提供充分证据证明，且经本院咨询相关鉴定机构，楼梯防护架、安全通道、楼层防护架等归属于脚手架工程，属施工措施项目，对上述工程中的材料使用数量并不能通过鉴定进行确定，在此情况下，应以荣盛公司自认为准。荣盛公司主张预埋钢管数量为3741米，对撤场后遗留现场未拆除部分钢管数量，荣盛公司首次主张含楼梯防护架钢管4992米、安全通道防护架钢管1760米、室外电梯防护架钢管7776米、室内电梯防护架钢管4004米，合计18532米，并附有相关计算依据，之后主张现场楼梯防护、安全防护共6752米，前后主张不一，未说明原因，以数量高者计为18532米，合计为22273米。从差额91184.65米中扣除现场未拆除部分22273米，实际应退还未退还部分为68911.65米。参照荣盛公司与出租方河南隆正实业有限公司在租赁合同纠纷一案【（2019）豫0192民初2013号】中所达成的调解协议中约定13元/米计算损失为895851.45元。2、扣件，领用数量合计为254250套，退还数量为165530套，调拨数量为11587套，差额77133套。华基晟德公司主张领取218860套，退还186147套，施工区现场遗留1523套，安全通道1850套，外架电梯8630套，楼层防护3430套，报废丢失17280套，对该主张不予采信，理由同上。荣盛公司主张领取254250套，退还165530套，调拨11587套，关于现场遗留未拆除部分，首次主张楼梯防护2522套、安全通道防护880套、室外电梯防护5120套、室内电梯防护6968套，合计15490套，之后主张3402套，前后主张不一，未说明原因，以数量高者计为15490套。从差额77133套中扣除现场未拆除部分15490套，实际应退还未退还部分为61643套。参照荣盛公司与出租方河南隆正实业有限公司在租赁合同纠纷一案【（2019）豫0192民初2013号】中所达成的调解协议中约定的扣件6元/个计算损失为369858元。3、碗扣架部分，参照荣盛公司与沧州至尚建筑器材租赁有限公司签订的《周转材料租赁合同》附表中所注明的各型号的立杆、横杆重量标准及双方在租赁合同纠纷一案【（2019）豫0192民初2346号】中所达成的调解协议中约定的3400元/吨的赔偿标准计算，差额部分共计54.5561吨，计损失为185490.74元。4、油拖（顶丝）部分，双方提交的证据均显示领取500套，华基晟德公司主张归还16401根，荣盛公司主张归还11031根，领取单位和归还单位、数额计量不一，未能说明原因，对荣盛公司该部分损失的主张不予采信。5、工字钢部分，16#工字钢差量1808米，按照20.513公斤/米计量37.0875吨，18#工字钢差量2683.5米，按照24.143公斤/米计量64.7877吨，合计101.8752吨，参照荣盛公司与出租方河南盛驰机械设备租赁有限公司赔偿单计价4380元/吨，计损失为446213.38元。6、荣盛公司自购周转材料部分，含高强度螺杆、止水拉杆、山型件、高强母、木跳板、电缆等合计损失149623.18元，对该部分，华基晟德公司未提出有效异议，予以采信。综上合计损失共计2047036.75元。关于未完成部分工程量的事实认定:荣盛公司首次主张华基晟德公司未完成主体工程全部劳务，另行委托他人对遗留部分进行施工所支出的劳务费2142664元，并提供以下证据予以证明：1、2019年4月11日，由常超向“中泰永安公司”王守印共计支付10万元。2、2019年5月23日，常超向“海纳百川公司”董权支付5万元、5月24日支付15万元，2019年8月2日荣盛公司向海纳百川公司支付15万元，2020年1月21日荣盛公司向海纳百川公司支付160万元，合计195万元。3、2019年8月7日荣盛公司向河南来法建筑劳务有限公司支付5万元，10月25日向河南来法建筑劳务有限公司支付5万元，合计10万元。4、2018年8月14日至2019年10月20日期间针对华基晟德公司承包的劳务范围施工过程中的零星用工及遗留部分工程的施工统计表，合计2142664.7元。5、9号地主体及二次结构剩余工程量统计表。6、2019年3月18日，施工现场照片，显示未施工部分状况。荣盛公司在庭审中再次提交以下证据证明华基晟德公司关于9#地块1#-8#楼住宅楼主体、车库部分工程遗留部分劳务，9#地块配套用房（商业楼）全部未施工：1、2019年2月25日，荣盛公司（甲方）与曲阳县海纳百川建筑装饰有限公司（乙方以下简称海纳百川公司）签订《工程劳务分包合同》，约定由海纳百川公司承包9号地块项目的剩余的主体劳务工程，承包形式为清包人工费（含部分工机具、辅材），承包范围及分项单价为小工165元/天、大工268元/天、带班206元/天，合同总价款200万元，乙方须提供3%的可抵扣增值税发票，开工日期为2019年2月28日，计划完工日期2019年4月20日，甲方委派项目经理为常超，负责日常施工的管理、协调工作，甲方公司生产副总经理为赵国林，关于费用签证只有甲方现场项目经理和甲方公司生产副总经理共同签字的签证方能有效，乙方委派的项目经理（负责人）为董权。2019年5月24日荣盛公司向董权付款150000元，2019年5月31日荣盛公司向海纳百川公司付款260668.52元，2019年8月2日荣盛公司向海纳百川公司付款15万元，2020年1月21日荣盛公司向海纳百川公司付款160万元，合计2160688.52元。2、荣盛公司（甲方）与中交安泰（北京）建设工程有限公司（乙方以下简称安泰公司）签订《工程劳务分包合同》，约定安泰公司承包和昌盛世城邦6号、7号、8号、9号地块车库、7-S1商业、7-幼儿园、8、9地块商业的砌体10墙、砌体20墙、二次结构混凝土、预制混凝土块、三角砖制作等劳务工程，砌体10墙工程量100立方米，含税单价350.2元/立方米，砌体20墙工程量1786立方米，含税单价329.6元/立方米，二次结构混凝土工程量129立方米，含税单价1236元/立方米，预制混凝土块、三角砖制作工程量37立方米，含税单价1081.5元/立方米，合同总价款约823145.1元，乙方需要提供3%的增值税专用发票，开工日期2019年5月10日，完工日期2019年7月15日，甲方委派项目经理为常超，负责日常施工的管理、协调工作，甲方公司生产副总经理为赵国林，关于费用签证只有甲方现场项目经理和甲方公司生产副总经理共同签字的签证方能有效，乙方委派项目经理（负责人）为薛付顺。2019年12月18日，安泰公司项目经理薛付顺与荣盛公司进行工程量核对，并出具含9-S1号楼（9地块商业楼）工程量在内的《工程量核对确认单》，经计算，9-S1号楼200mm墙工程量294.2立方米、100mm墙工程量16.92立方米、现浇砼26.29立方米、预制砼5.12立方米，荣盛公司据此计算工程款为143678.59元。荣盛公司分别于2019年7月23日向安泰公司支付10万元、2020年1月21日向安泰公司支付35万元。3、荣盛公司（甲方）与河南宏州建筑劳务有限公司（乙方以下简称宏州公司）签订《工程劳务分包合同》，约定宏洲公司承包和昌盛世城邦7号地块幼儿园、商业楼（包括S1、S2）及9号地块商业楼部分工程的劳务施工，承包方式清包人工费（含部分工机具、辅材），承包分项工程包括钢筋工程、主体一次结构混凝土工程、模板工程、架体及防护工程、放线、清槽、回填土、局部挖土、屋面工程、现场文明施工、工完场清，合同价款采用综合单价确定，其中9号地S1（商业楼）工程量1980平方米，单价381元/平方米，合计754380元，合同总价款约2199280元，乙方需要提供3%的增值税专用发票，开始工期为2018年9月15日，完成日期为2018年12月30日，甲方委派项目经理为常超，负责日常施工的管理、协调工作，甲方公司生产副总经理为赵国林，关于费用签证只有甲方现场项目经理和甲方公司生产副总经理共同签字的签证方能有效，乙方委派项目经理（负责人）为曹磊。2018年12月14日，荣盛公司生产副总经理赵国林签署《机械、劳务合同审批单》，确认宏州公司所施工的9-S1、7-S1、7-S2、幼儿园施工质量合格。2020年1月21日，荣盛公司向宏州公司付款751610元。华基晟德公司员工范本华向荣盛公司出具《9#地主体及二次结构剩余工程量统计》，对1号楼-8号楼及地库未完工部分进行统计，并承诺于2019年1月25日前完工。华基晟德公司对该份证据是否为原件申请鉴定，经委托河南一诚司法鉴定中心鉴定，“范本华”签名为直接书写形成，因此所产生的鉴定费用由华基晟德公司承担。荣盛公司在本案审理过程中前后两次对未完成工程部分所支付的工程款分别提交了两组不同的证据，对施工人及工程价款分别做出了不同的陈述，未能说明合理原因。但结合华基晟德公司员工范本华针对遗留工程向荣盛公司出具《9#地主体及二次结构剩余工程量统计》以及遗留工程现场照片，可以证明华基晟德公司未按照合同约定完成全部工程的事实。关于已付款数额的事实认定：华基晟德公司主张已付款数额为2240.6万元，荣盛公司主张已付款数额为2251.368万元，争议数额为10.768万元。经双方对账，双方所争议的10.768万元系荣盛公司于2019年7月11日向刘丽华、周之安等48名劳务工人支付的工资。荣盛公司主张系代华基晟德公司支付其所雇用的劳务工人工资，华基晟德公司对此不予认可，荣盛公司未提供其他证据佐证，对该部分款项主张，本院不予采信。本院认定已付工程款数额为2240.6万元。关于发票开具的事实认定：华基晟德公司认可已收到工程款中未开具发票金额为8806000元，荣盛公司主张未开具发票金额为8913680元（含双方争议金额10.768万元），即双方对已开具发票金额13600000元无异议。结合对已付款数额的事实认定，本院认定未开发票金额为8806000元。关于工期的事实认定：华基晟德公司主张施工期间为2017月5月10日至2018年12月31日。荣盛公司主张开工日期为2017年8月7日，停工日期为2017年1月25日。关于开工日期，荣盛公司提供郑州广源建设监理咨询有限公司于2017年8月7日出具的《工程开工令》，载明开工日期2017年8月27日；双方签订《郑州和昌盛世城邦9#地建筑面积确认单》时间为2019年1月3日，可以印证华基晟德公司主张的停工时间为2018年12月31日。荣盛公司提供自2017年10月25日至2019年3月30日期间郑州航空港经济综合实验区环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件，拟证明在此期间因政府启动大风天气扬尘污染治理管控措施造成停工264.13天，其中截至2018年12月31日停工日为184.75天。综合以上证据，在未有其他证据证明的情况下，以《工程开工令》载明的开工日期2017年8月7日为准，停工日期为2018年12月31日，实际施工为512天。合同约定工期为210天，在工程未完工的情况下已逾期302天，扣除政府管控导致的停工184.75天，逾期117.25天。关于钢筋超量使用及工程维修的事实认定：荣盛公司主张华基晟德公司浪费钢筋955.8968吨，主张损失2060857.795元，并提供以下证据予以证明：1、盛世宏图公司与荣盛公司签订的《和昌盛世城邦6号、7号、8号、9号地块项目施工总承包施工合同（重计量）》，显示9地块主体钢筋数量汇总表；2、华基晟德公司钢筋领料单。荣盛公司主张华基晟德公司混凝土工程施工质量不合格，支出剔凿费用128650元，并提供以下证据予以证明：1、2020年1月22日向康觉奎支付人工费173430元付款回单；2、照片一组，证明剔凿部位。对以上证据，结合双方在合同中约定“乙方应遵守和执行甲方材料限额领料制度，对投入工程实体的材料以施工图纸设计量为准，在施工过程中，应注意节约材料，严禁浪费，乙方浪费材料要对甲方全额赔偿”，该约定规定了华基晟德公司（乙方）因浪费材料的赔偿责任，荣盛公司所提供的证据仅证明了华基晟德公司在施工过程中的钢筋用量使用情况，并非“浪费”情况；对因“剔凿”混凝土所产生的维修费用，仅提供了付款凭证及照片，未有其他证据佐证，不能证明与华基晟德公司所施工部位的关联性，不予采信。本院认为，华基晟德公司与荣盛公司签订的《工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依照合同约定履行各自的权利义务。关于案涉工程款的争议。依据双方约定，华基晟德公司所承包的劳务工程中包含钢筋工程、混凝土工程、模板工程、砌体工程、架体及防护工程等分项工程以及部分零星工程，双方虽然签订了《郑州和昌盛世城邦9#地建筑面积确认单》，对建筑面积进行了确认，该结算只是对工程量的一个概算，依据荣盛公司所提交的范本华对剩余工程量的确认单、照片等证据可以证明华基晟德公司在上述建筑面积当中尚遗留有部分分项工程的尾活未完工，不能据此确认华基晟德公司已完工程量，华基晟德公司据此主张剩余工程价款依据不足，本院不予采纳。对未完工部分工程，荣盛公司主张已委托第三方另行施工并支付对应的工程价款，对工程价款前后主张不一，且提交了不同的证据。纵然荣盛公司委托第三方对未完工工程进行了施工，其向第三方支付工程价款亦系与第三方约定的支付义务，该付款责任理应由其承担。荣盛公司主张应当由华基晟德公司承担该部分付款义务，未提供证据证明其已经将未完工部分的工程价款支付给了华基晟德公司或者已经超额支付了工程价款，对荣盛公司的该项主张不予采纳。针对剩余工程价款，华基晟德公司主张数额为2295015元（4347450.64-1328040元-724395.64元），荣盛公司主张委托第三方对遗留工程施工工程款为2142664.7元。华基晟德公司主张的剩余工程价款系基于约定的建筑面积内的全部分项工程已经全部施工的前提下所计算得出，而综合双方所提交的证据可以证明华基晟德公司未完成约定的全部分项工程，故此，其应当承担对工程量及工程价款的举证责任，但其所提供的证据不足以证明其所施工的工程量及工程价款，应当承担举证不利责任。双方并未在合同中约定对华基晟德公司提交的结算报告荣盛公司逾期未回复即视为认可，对华基晟德公司主张以其单方提交的结算报告确认工程价款的主张不予采纳。根据庭审查明事实，华基晟德公司自认收到工程款为2240.6万元。华基晟德公司另主张增加工程部分的工程价款，该部分工程价款是否包含在已付工程款之内，应当结合华基晟德公司已施工的全部工程价款数额综合考量，如上分析，华基晟德公司在本案中未能提供充分证据证明其所施工的工程量及工程价款，不能认定增加部分的工程价款存在拖欠，应当承担举证不利责任，对其要求支付增加部分的工程价款的诉讼请求不予支持。对华基晟德公司主张的窝工损失1328040元，由荣盛公司出具签证单予以确认，应视为双方对因窝工导致的损失赔偿责任协商确认一致，对华基晟德公司要求荣盛公司赔偿窝工损失1328040元的诉讼请求予以支持。关于周转材料，双方约定由荣盛公司提供，华基晟德公司使用，履行书面领、退手续，负责保管领出材料、机具，如有丢失、浪费、毁损负责按市场价进行赔偿。依据查明事实，华基晟德公司未退还周转材料损失共计2047036.75元。周转材料的价值通过施工中的反复、周转使用逐渐转移到工程中，并以材料租金或价值摊销的方式计入工程价款，本案所涉及的脚手架所需周转材料在施工过程中应计算一定的损耗率，同时鉴于荣盛公司作为案涉建筑工程的施工总承包人，负责施工现场安全，包括施工现场的安全保卫工作，且依据双方所提交的证据显示，荣盛公司确实也在施工现场设置了门卫等岗位负责进出场材料的检验工作，亦应当对周转材料的损失承担一定的责任，结合双方各自的过错程度，本院酌定按赔偿比例65%计算，华基晟德公司应负赔偿责任为1330573.89元（2047036.75元*65%）。荣盛公司主张华基晟德公司延误工期应承担相应的违约责任，主张违约金为3361032.2元。依据荣盛公司自身提供的郑州航空港经济综合实验区环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件，证明了在案涉工程施工期间因政府启动大风天气扬尘污染治理管控措施要求工地以及相关企业停工的事实，因政府启动大风天气扬尘污染治理管控措施的行为造成了建筑施工企业及混凝土、钢材等产业的生产、销售、运输等均受到较大程度的影响，依据荣盛公司提供的政府管控台账显示截止到2018年12月31日停工日为因管控行为造成的停工天数已达到184.75天，可见对建筑施工企业的工程施工行为影响巨大，且根据建设施工的特点，施工过程中需要考虑组织工人施工、原材料供给、工程变更等因素，对工期的计算并不能简单的扣除政府直接命令停工天数，案涉工程时间跨度较长，已超出约定工期一倍还多，但双方在履行合同过程中荣盛公司并未曾向华基晟德公司催促施工，可见双方对工期延误的原因均是明知且默示相互的容忍，政府的行政行为造成了工期的延误应属于不可抗力，对因此造成的工期违约并非因华基晟德公司的行为导致，故此，对荣盛公司要求华基晟德公司承担因工期延误的违约责任的诉讼请求不予支持。针对荣盛公司主张华基晟德公司浪费钢筋955.8968吨，主张损失2060857.795元的问题。荣盛公司作为施工总承包方，负有提供建筑材料，以及对现场的材料、设备管理和后期竣工资料的汇总义务，同时双方在合同中亦约定由荣盛公司负责施工检查、验收、监督工程进度，工程质量，安全生产及按图施工情况，材料领用情况系行政管理事务。据此约定，在施工过程中材料的使用数量系由荣盛公司掌握并监督，华基晟德公司仅承担“不浪费”材料的义务，荣盛公司依据预算使用量与实际使用量的差额即主张华基晟德公司存在“浪费”行为于法无据，本院不予支持。荣盛公司另主张华基晟德公司施工质量不合格，另行委托他人进行修复支付费用，所提交的证据不足，本院不予采信，对其要求支付修复费用的诉讼请求不予支持。荣盛公司主张的发票开具问题属于税收行政法规规范范畴，不属于民事案件审理范围，对其要求华基晟德公司开具发票的诉讼请求不予处理。华基晟德公司与荣盛公司之间系合法的建设工程劳务分包合同关系，并非转包合同的承包人或违法分包合同的承包人，其以“实际施工人”身份要求发包人盛世宏图公司在欠付工程款范围内承担责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）荣盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）北京华基晟德建设工程有限公司赔偿窝工损失1328040元；二、驳回原告（反诉被告）北京华基晟德建设工程有限公司其他诉讼请求；三、反诉被告（原告）北京华基晟德建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告（被告）荣盛建设工程有限公司周转材料损失1330573.89元；四、驳回反诉原告（被告）荣盛建设工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费41579元，保全费5000元，由原告（反诉被告）北京华基晟德建设工程有限公司承担32351元，由被告（反诉原告）荣盛建设工程有限公司承担14228元，反诉案件受理费40900元，由反诉原告（被告）荣盛建设工程有限公司承担35458元，反诉被告（原告）北京华基晟德建设工程有限公司承担5442元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到诉讼费用交纳通知书之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  赵世英二〇二〇年九月八日书记员  吴迎晖