福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0211民初620号 原告（反诉被告）：张盛达，男，1992年9月10日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：韩伟，福建天翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琦，福建天翼律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：厦门国贸天同房地产有限公司，住所地厦门市集美区杏林南路****。 法定代表人：刘克军，董事长。 委托诉讼代理人：郑志平，男。 委托诉讼代理人：廖艺伟，男。 原告（反诉被告）张盛达与被告（反诉原告）厦门国贸天同房地产有限公司（以下简称“国贸天同公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月23日第一次公开开庭进行了独任审理。原告张盛达及其委托诉讼代理人韩伟，被告国贸天同公司的委托诉讼代理人郑志平到庭参加诉讼。本院于2020年5月7日适用普通程序，第二次公开开庭进行了独任审理。原告张盛达及其委托诉讼代理人韩伟，被告国贸天同公司的委托诉讼代理人郑志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张盛达向本院提出诉讼请求：1.请求确认《“国贸天悦“商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》无效；2.被告返还原告购房款1158195元和利息（以1158195元为基数，自2019年2月1日起按年利率6%计算至实际还款之日止，暂计至起诉之日为64541.6元），以上合计：1222736.6元；3.被告承担本案案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。事实与理由：原告于2018年6月23日看到“国贸天悦“房地产广告，到售楼部了解厦门房产情况，后在售楼人员诱骗下与被告签订了《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》。原告于2018年6月23日向被告支付定金50000元，于2018年6月25日支付定金150000元，于2018年7月1日支付购房款188195元，于2018年8月22日支付购房款770000元，共计1158195元。根据《厦门市人民政府办公厅关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的意见（厦府办【2016】154号）规定，原告不具备购房资格，无法取得该房产登记，故原告与被告签订的《“国贸天悦“商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》应属无效。经了解，被告明知原告无法取得该商品房，即于2019年1月份将该商品房销售于他人，被告明知其将该商品房售与他人之日起即无权继续占用原告的购房款资金，在原告多次催讨之下其仍拒不予以返还。截至今日，被告仍未履行返还购房款和赔偿资金占用利息，其行为已经构成违约。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法公正判决。 被告国贸天同公司辩称：一、原被告双方签订的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。（一）《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，已依法成立并生效。2018年4月24日，国贸天同公司取得厦门市国土资源与房产管理局颁发的商品房预售许可证，预售许可证编号20180034，预售商品房幢号J2014P01国贸天悦二期（8号楼、11号楼、9号楼）。2018年6月23日，张盛达（认购人）与国贸天同公司（出卖人）签订《“国贸天悦”商品房认购书》，约定张盛达认购国贸天悦二期9号楼1005单元，认购书第四条约定认购总金额3848195元，定金20万元，第十三条约定本认购书自双方签字盖章且认购人支付定金后方生效。张盛达在认购书的认购人处签名，国贸天同公司在认购书的出卖人处加盖印章。张盛达于2018年6月23日支付定金5万元，于同年6月25日支付定金15万元。《“国贸天悦”商品房认购书》依法成立并生效。2018年7月1日，张盛达与国贸天同公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定张盛达购买国贸天悦二期9号楼10层1005单元，商品房总价款3848195元。合同第二十九条约定本合同自双方签字或盖章之日起生效。张盛达在合同的买受人处签名，国贸天同公司在合同的出卖人处加盖印章。《商品房买卖合同（预售）》依法成立并生效。（二）《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同》不违反法律、行政法规的制性规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”以及第六条第一款的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”本案中，国贸天同公司在与张盛达签订《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》时已取得讼争房屋的《商品房预售许可证》，张盛达与国贸天同公司签订的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。《厦门市人民政府办公厅关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的意见》（厦府办[2016]154号）属于地方政府其他规范性文件，张盛达以该规范性文件为依据，请求确认《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》无效，缺乏法律依据。二、国贸天同公司应返还的购房款金额应为张盛达已支付的购房款与其应支付的违约金经抵销后的余额773375.5元。张盛达未前来办理退款手续，其要求国贸天同公司支付利息缺乏依据。因张盛达未按《商品房买卖合同（预售）》第十九条的约定履行网签备案义务，国贸天同公司依据合同约定行使合同解除权并要求张盛达支付违约金384819.5元，并且明确主张张盛达应支付的违约金从其已支付的购房款中扣除，即国贸天同公司行使合同解除权的同时行使了法定抵销权。为此，国贸天同公司应返还的购房款应为张盛达已支付的购房款1158195元与其应支付的违约金384819.5元抵销后的余额773375.5元。合同解除后，张盛达未曾催讨购房款，也未曾前来办理退款手续，无权要求国贸天同公司按照年利率6%支付利息，也缺乏合同依据。即便国贸天同公司需要支付资金占用利息，参照《商品房买卖合同（预售）》第十四条、第十六条的约定，在买受人解除合同的情况下，出卖人也仅需按照4.35%的年利率给付利息。 反诉原告国贸天同公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《“国贸天悦”商品房认购书》《商品房买卖合同》已于2019年1月23日解除；2.反诉被告向反诉原告支付违约金384819.5元，该款项从反诉被告已付购房款中直接扣除；3.反诉被告向反诉原告赔偿申请财产保全错误造成的损失，以1222736.6元为基数，自2020年3月6日起按年利率6%计算至侵权行为消除之日止，暂计至4月13日为7630元；4.本案诉讼费用由反诉被告张盛达承担。本案在审理过程中，反诉原告将第三项诉讼请求撤回。事实与理由：2018年6月23日，以国贸天同公司为出卖人，以张盛达为认购人，双方签订一份《“国贸天悦”商品房认购书》，约定认购人向出卖人认购国贸天悦9号楼1005单元，认购总金额3848195元，定金20万元。认购书第六条约定“认购人知悉房地产市场调控及银行贷款的相关政策和要求,确认其具备购买本商品房的资格并能按约支付购房款。因认购人原因（包括不具备购房资格、不满足贷款条件等）致《商品房买卖合同》不能及时备案或者认购人不能及时获得贷款的，相关责任和后果由认购人承担，出卖人有权选择解除认购书并没收定金或者要求认购人付清购房款。”2018年7月1日，张盛达作为买受人与出卖人国贸天同公司签订一份《商品房买卖合同（预售）》，约定买受人向出卖人购买国贸天悦9号楼1005单元，总价款3848195元。合同第十九条（一）约定“买受人承诺于2018年8月22日前与出卖人网上签订《商品房买卖合同》并办理备案手续，且不得增名、减名或更名；因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购房资格等），买受人与出卖人逾期网上签订《商品房买卖合同》的，买受人与出卖人逾期网上签订《商品房买卖合同》的，买受人按日出卖人支付房款总价千分之二的违约金，逾期超过10天，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付房款总价10%的违约金”。合同签订后，张盛达迟迟未配合国贸天同公司办理《商品房买卖合同》网签备案手续。经多次催告无果后，国贸天同公司于2018年12月4日向张盛达邮寄一份《关于履行的通知》，载明“请您于2018年12月10日前履行第八章第十九条约定（与我司网上签订《商品房买卖合同》、支付首期款并办理相关手续），并向我司支付逾期违约金；逾期则我司将有权解除上述《商品房买卖合同》，并按照合同约定向您收取房款总价10%的违约金。”张盛达于2018年12月7日签收后仍未履行配合义务。因此，国贸天同公司于2019年1月22日向张盛达邮寄一份《关于解除、的通知》，载明“虽经我司多次催告，但您至今仍未履行《“国贸天悦”商品房认购书》第十五条、《商品房买卖合同》第八章第十九条约定的义务，鉴此，我司正式函告您：我司选择解除双方签订的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同》，您应向我司支付的违约金384819.5元从您已支付的购房款中扣除。我司将另行处置‘J2014P01地块’（推广名：国贸天悦）9号楼1005单元。”张盛达于2019年1月23日签收；反诉被告未向反诉原告表达解除合同的异议，也并未前来办理违约金以外款项的退款手续。张盛达因自身原因逾期履行《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同》约定的义务，经国贸天同公司多次催告后，张盛达仍未履行，已构成根本违约，国贸天同公司有权选择解除合同，张盛达应依约支付房款总价10%的违约金。解除合同的通知已于2019年1月23日到达张盛达，合同于该日解除。国贸天同公司行使合同解除权的同时行使了法定抵销权，张盛达应支付的违约金，国贸天同公司有权从其已付购房款中扣除。因本诉不存在民事诉讼法第一百条规定的“判决难以执行”的情形，不存在申请财产保全的紧迫性和必要性。张盛达申请财产保全对国贸天同公司造成损害，应承担损害赔偿责任。综上，恳请贵院依法判如所请，以维护国贸天同公司的合法权益。 反诉被告张盛达辩称：一、本案《认购书》和《买卖合同》是无效的。是被告一方以欺诈、胁迫等手段让原告订立的合同，违反了限购令政策，损害了国家利益，被告的销售人员的违规销售和操作，是通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，尤其在《认购书》第六条和《商品房买卖合同》第八章第十九条约定，属于《合同法》第三十九条和第四十条规定的情形。该合同条款无效。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”二、本案《认购书》和《买卖合同》是无效的。既然是合同无效，被告的解除权就没有事实和法律依据。当然，若法院最终认定合同有效，那我们将继续提出以下几点答辩意见：1、根据《合同法》第96条规定，国贸天同公司主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。国贸天同公司的解除权通知没有有效送达，解除权不生效，理由如下：（1）答辩人未收到过这2份通知，也从未接听过快递员的电话，国贸天同公司未能提供有效送达的投递物流信息；（2）邮单上的“张盛达”签名并非答辩人本人字迹。若法庭觉得有必要审查，答辩人可以申请笔迹鉴定。（3）《商品房买卖合同》中第九章第25条和附件十补充协议第17条关于送达条款也约定，“以邮政快递方式送达对方”，故应按法律规定和合同约定，应视为通知到对方时解除权才生效。2、国贸天同公司明知答辩人不具备购房资格，以诱导消费的方式让答辩人签订合同，由于被告销售人员的不当销售行为导致原告一直相信其可以在销售人员指定合作的代办公司办理厦门落户手续，以至于最终因无法办理落户导致无法办理网签，被告公司在合同履行过程中存在过错，其对于答辩人会出现违约行为系明知。被告的销售人员张是毅的销售行为系职务行为，其产生的民事责任应由被告承担，被告作为销售人员张是毅的管理者，未尽到管理义务，其对张是毅的不当销售行为导致答辩人出现不能继续履行合同，应承担相应的法律责任，3、答辩人追讨属于自己的购房款，期间多次向国贸天同公司催讨，屡次无果，无奈下起诉至法院采取保全措施是行使正当的合法行为，无需承担损害赔偿责任，且损害赔偿和本案审理的买卖合同是不同法律关系，也不应在本案予以处理。综上，被告据此主张违约金，违反诚实信用原则，应不予支持。请求驳回反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 2016年10月5日，厦门市人民政府办公厅发布《厦门市人民政府办公厅关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的意见》（厦府办[2016]154号），载明：“为进一步加强和改善我市房地产市场调控工作，合理引导住房需求，稳定市场预期，促进我市房地产市场平稳健康发展，按照国家关于房地产市场‘因城施策’的管理要求，结合我市实际，经市政府研究同意，现提出以下意见：二、进一步从严执行住房限购政策。对以下三种类型居民家庭，暂停在本行政区域内向其销售建筑面积180平方米及以下的商品住房。（一）拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭；（二）拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭；（三）无法提供购房之日起3年内在本市逐月连续缴纳2年以上个人所得税或社会保险证明的非本市户籍居民家庭。上述商品房包括新建商品住房和存量住房（二手住房）。交易时间按以下方式认定：购买新建商品住房以提交商品房买卖合同网签时间为准，存量住房（二手住房）买卖以市不动产登记中心业务收件时间为准……本意见自发布之日起实施。” 2018年4月24日，国贸天同公司取得《商品房预售许可证》（预售许可证第20180034号），载明：“预售人名称：厦门国贸天同房地产有限公司；预售商品房名称：J2014P01国贸天悦二期（8号楼，11号楼，9号楼）；销售（广告）名称：国贸天悦二期；预售商品房坐落：杏林北路与杏锦路交叉口南侧；预售商品房幢号：8号楼，9号楼，11号楼；房屋用途：住宅，商业服务；预售总建筑面积：66859.77平方米；预售总套数：561套。” 2018年6月23日，以厦门国贸天同房地产有限公司为出卖人，以张盛达为认购人，双方签订一份《“国贸天悦”商品房认购书》，约定：“三、认购人向出卖人认购位于厦门市集美区’（宣传名：国贸天悦）项目的如下商品房：9号楼1005单元住宅，建筑面积为：105.43平方米。四、上述商品房认购单价为每平方米：人民币（大写）叁万陆仟伍佰元整，（小写）￥36500.00元／平方米；（含增值税，下同）。认购总金额为：人民币（大写）叁佰捌拾肆万捌仟壹佰玖拾伍元整，（小写）￥3848195.00元；认购人应在签订本认购书时支付定金：人民币（大写）贰拾万元整，（小写）￥200000.00元。如买受人要求出卖人开具增值税专用发票，请在签约前提供一般纳税人资格证等相关材料。五、认购人选定下述第2种方式支付购房款并办理相关手续：2.贷款方式付款：（1）认购人签订本认购书时，出卖人已向认购人提供了《个人商品房贷款告知》；（2）认购人在2018年8月22日前：Ａ.支付购房首期款人民币￥1158195.00元（含定金）；Ｂ.提供完整的《个人商品房贷款告知》所列的向银行申请贷款所需资料并办理相关手续；Ｃ.与出卖人签订《商品房买卖合同》；（3）银行经审核，同意认购人的申请贷款且认购人办妥贷款的相关手续后，认购人通过银行付清购房款；（4）若银行调整贷款的首期款比例等信贷政策，则实际首期款金额及贷款利率等按贷款银行的相应规定执行。六、认购人知悉房地产市场调控及银行贷款的相关政策和要求，确认其具备购买本商品房的资格并能按约支付购房款。因认购人原因（包括不具备购房资格、不满足贷款条件等）致《商品房买卖合同》不能及时备案或者认购人不能及时获得贷款的，相关责任和后果由认购人承担，出卖人有权选择解除认购书并没收定金或者要求认购人付清购房款。七、特别约定：认购人签订本认购书时，出卖人已向认购人公示了本项目《重要提示》和《商品房买卖合同》范本，认购人已阅知并接受商品房状况范本及所有条款；本项目《商品房买卖合同》附件十一补充协议第十五条有关特定区域的使用约定，认购人确认对该内容知悉并无异议。八、若认购人逾期履行本认购书第五条的任一约定，则出卖人有权解除本认购书并没收定金，或者要求认购人支付逾期违约金（每日按认购总金额的万分之五计）。九、本认购书第三条约定面积为暂定面积，出卖人有权于签订《商品房买卖合同》时修正，合同总金额根据本认购书约定的认购单价作相应调整。十、认购总金额不包括购房款以外的一切费用。所有与商品房买卖及办理登记、公证、产权等有关税费，按相关规定由买卖双方各自承担。十一、出卖人以本认购书所记载的联系方式联系认购人或其代理人，认购人联系方式若有变更应及时通知出卖人。若因联系方式导致有关文件不能送达，一切责任由认购人承担。十二、认购人须与所购商品房的买受人及拟登记的产权人一致，不得增名、减名或更名。十三、本认购书自双方签字盖章且认购人支付定金后方生效。十四、本认购书的约定与其后签订的《商品房买卖合同》不一致的，以《商品房买卖合同》约定为准。本认购书一式叁份，认购人执壹份，其余由出卖人留存。十五、附：该住宅为全装修住宅，出卖人已在《商品房买卖合同》样本中注明具体交房标准，买受人对此知悉，无异议。2.认购人于2018年6月23日缴交定金￥50000元，应于2018年6月25日前补交定金￥150000元。若逾期，出卖人有权不经通知而另行处置该房产并没收定金。3.认购人应于2018年6月30日前缴交购房首期款￥388195元（含定金）并与出卖人签订纸质版《商品房买卖合同》，于2018年8月22日前付清购房首期款余款￥770000元并与出卖人签订《商品房买卖合同》。若认购人违反上述任一约定，出卖人有权解除本认购书并没收定金。本人已阅知并接受认购书所有条款。认购人：张盛达，2018年6月23日；出卖人：厦门国贸天同房地产有限公司，2018年6月23日。”张盛达在上述认购书的认购人处签名，国贸天同公司在上述认购书的出卖人处加盖印章。 2018年7月1日，国贸天同公司与张盛达签订一份《商品房买卖合同（预售）》，其中第二章第一条约定：项目建设依据。1.出卖人以【出让】方式取得坐落于厦门市集美区南侧编号为Ｊ2014Ｐ01地块的建设用地使用权。该地块【国有土地使用证号】为厦国土房证第地××号，土地使用权面积为74359.84平方米。买受人购买的商品房（以下简称该商品房）所占用的土地用途为住宅、商业，土地使用权终止日期为（住宅2084年05月22日，商业：2054年05月22日止）。2.出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房项目核准名称为Ｊ2014Ｐ01地块二期，建设工程规划许可证号为建字第350211201511035，建筑工程施工许可证号为350211201511230201、350211201608040101。第二条、预售依据。该商品房已由厦门市国土资源与房产管理局批准预售，预售许可证号为20180034。第三条、商品房基本情况。1.该商品房的规划用途为【住宅】。2.该商品房所在建筑物的主体结构为钢混，建筑总层数为34层，其中地上32层，地下，地下**该商品房为第一条规定项目中的集美区Ｊ2014Ｐ01地块二期9号楼10层1005室。房屋竣工后，如房号发生改变，不影响该商品房的特定位置。该商品房的平面图见附件一。4.该商品房的房产测绘机构为福建省测绘院，其预测建筑面积共105.43平方米。第三章、商品房价款。第六条、计价方式与价款。出卖人与买受人按照下列第2种方式计算该商品房价款：2.按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币（币种）36500元，总价款为人民币（币种）3848195元（大写叁佰捌拾肆万捌仟壹佰玖拾伍元整）。第七条、付款方式及期限。（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币（币种）贰拾万元整（大写），该定金于【本合同签订】时【抵作】商品房价款。（二）买受人采取下列第3种方式付款：3.贷款方式付款：【商业贷款】。买受人应当于2018年7月1日前支付首期房价款人民币（币种）388195元（大写叁拾捌万捌仟壹佰玖拾伍元整），占全部房价款的10.08%。买受人应当于2018年8月22日前支付首期房价款人民币（币种）770000元（大写柒拾柒万元整），占全部房价款的20%。余款人民币（币种）2690000元（大写贰佰陆拾玖万元整）向银行申请贷款支付……第八条、逾期付款责任。除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之4的违约金。（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之4（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八章、合同备案与房屋登记。第十九条、预售合同登记备案。（一）买受人承诺于2018年8月22日前与出卖人网上签订《商品房买卖合同》并办理备案手续，且不得增名、减名或更名；因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购房资格等），买受人与出卖人逾期网上签订《商品房买卖合同》的，买受人按日向出卖人支房款总价千分之二的违约金，逾期超过10天，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付房款总价10%的违约金。出卖人应当自本合同签订之日起【30日内】（不超过30日）办理商品房预售合同登记备案手续，并将本合同登记备案情况告知买受人。”上述合同并对其他内容进行了约定。张盛达在上述合同的买受人处签名，国贸天同公司在上述合同的出卖人处加盖印章。 2018年6月23日，张盛达向国贸天同公司支付50000元；2018年6月25日，张盛达向国贸天同公司支付150000元；2018年7月1日，张盛达向国贸天同公司支付188195元，2018年8月22日，张盛达向国贸天同公司支付770000元。庭审中，原、被告双方共同确认张盛达已经向国贸天同公司支付定金200000元，购房款1958195元，共计1158195元。 2018年7月18日，张盛达母亲向张是毅发送微信内容为：“你把办户口的那几个推荐给我”张是毅回复“最后这个没有合作过，其他都有合作过”；9月13日张是毅回复“领导说这个要写一个时间。上面的区域领导说这套房子6月份买的，到10月底有4个月的时间，怎么可能户口下不来。我已经和他们解释过了。她们说还是不能拖太久，这样吧，您说个时间，我去申请看看”、“小胡那边我有问过，他说10月中下旬户口可以下来”、“小胡那边我有跟他沟通过，他说的那个盛达那边的审核已经通过了，现在的材料过来了，然后就随时都可以办。他那个是百分百可以下来的。所以你这边看一下，您报个时间，然后我这边跟领导申请一下。”2018年9月13日，原告母亲向张是毅发送微信内容为：“跟你们讲，你们那边销售不是也有问题吗？如果没有户口的话明明我告诉你们没有户口你们就不能卖房。对不对？那你们既然说介绍了，要办的话也要正当渠道，我们是相信你们开发商大公司，而不是相信那些的，我们怎么知道那些人办的是用这种不正当的手段”、“早知道这样子的话，我就不买了”。 2018年7月9日，张盛达母亲向微信号为“Ａ小胡188××××9693”的发送微信内容为：“我儿子想办个厦门集体户口”，对方回复为：“有没有学历、中专、大专、本科”、“有没有在厦门交社保”、“可以的，什么时候毕业的？、落户岛内思明区、岛内、岛外一样的价格、都是要小几万块、3到5万办理时间是3个月、需要毕业证、身份证、户口本”。张盛达母亲向“Ａ小胡188××××9693”微信转账5000元。2018年7月19日张盛达作为甲方与案外人胡霈弘作为乙方签订一份《委托协议书》，约定乙方负责为甲方协助办理厦门户口事宜。 2018年7月26日，厦门浩义春商务服务有限公司成立，张盛达作为法定代表人，注册资本为贰仟零壹拾叁万元整。2018年10月12日，张盛达作为专利权人获得实用新型专利证书。 2018年12月5日，国贸天同公司向张盛达邮寄一份《关于履行的通知》，内容如下：“张盛达先生/女士：您于2018年6月23日与我司签订《‘国贸天悦’商品房认购书》，并于2018年7月1日与我司签订《商品房买卖合同》，购买我司开发建设的‘J2014P01地块二期’（推广名：国贸天悦）9号楼1005单元。根据《‘国贸天悦’商品房认购书》第十五约定：“认购人应于2018年8月22日前与出卖人签订《商品房买卖合同》”、《商品房买卖合同》第十九条约定:“买受人承诺于2018年8月22日前与出卖人网上签订《商品房买卖合同》并办理备案手续，且不得增名、减名、或更名；因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购房资格等），买受人与出卖人逾期网上签订《商品房买卖合同》的，买受人按日向出卖人支付房款总价千分之二的违约金，逾期超过10天，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付房款总价10%的违约金”虽经我司多次催告，您至今仍未与我司网上签订《商品房买卖合同》并支付首期款。您应按照《商品房买卖合同》第八章第十九条的约定承担违约责任。暂计至2018年12月4日，您已逾期4天，应向我司支付逾期违约金￥30786元。逾期违约金（每日￥7696元）将计至您实际履行完毕之日。同时，我司有权解除合同并要求您支付房款总价10%的违约金（合计384820元）。现我司正式函告您：请您于2018年12月10日前履行《商品房买卖合同》第八章第十九条约定（与我司网上签订《商品房买卖合同》、支付首期款并办理相关手续），并向我司支付逾期违约金、逾期，则我司将有权解除上述《商品房买卖合同》，并按照合同约定向您收取房款总价10%的违约金。特此通知。”该通知签收时间为2018年12月7日。 2019年1月22日，国贸天同公司再次向张盛达邮寄一份关于解除《商品房认购书》、《商品房买卖合同》的通知。内容如下：“张盛达先生/女士：您于2018年6月23日与我司签订《“国贸天悦”商品房认购书》，并于2018年7月1日与我司签订《商品房买卖合同》，购买我司开发建设的“J2014P01地块二期”（推广名：国贸天悦）9号楼1005单元。根据《“国贸天悦”商品房认购书》第十五条约定：“认购人应于2018年8月22日前与出卖人签订《商品房买卖合同》”、《商品房买卖合同》第十九条约定：“买受人承诺于2018年8月22日前与出卖人网上签订《商品房买卖合同》并办理备案手续，且不得增名、减名或更名；因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购房资格等），买受人与出卖人逾期网上签订《商品房买卖合同》的，买受人按日向出卖人支付房款总价千分之二的违约金，逾期超过10天，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付房款总价10%的违约金”。虽经我司多次催告，但您至今仍未履行《“国贸天悦”商品房认购书》第十五条、《商品房买卖合同》第八章第十九条约定的义务。鉴此，我司正式函告您：我司选择解除双方签订的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同》，您应向我司支付的违约金￥384820元从您已支付的购房款中扣除。我司将另行处置“J2014P01地块二期”（推广名：国贸天悦）9号楼1005单元。特此函告”。该通知签收时间为2019年1月23日。 张盛达现户籍地为福建省漳州市芗城区。张盛达提交的《个人养老缴费历史明细表》显示：张盛达自2017年7月至2019年12月的城镇职工企业养老保险缴费单位为龙海市国达钟表有限公司。 庭审中，张盛达陈述其并未收到国贸天同公司送达的两份通知，EMS回单中收件人签名“张盛达”并非系其本人所签。张盛达并当庭陈述：“张是毅向原告推荐谢伟明经理后，原告开始找被告交涉，要求被告退还全部购房款。2019年1月至2月期间被告告知原告案涉房屋已经出卖，双方不能协商解决，只能原告起诉”。 2020年5月7日的庭审中，本院依法询问原告张盛达的委托委托诉讼代理人韩伟：“如果本院认为你方主张的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》的效力为有效，你方是否要变更诉讼请求？”原告张盛达的委托委托诉讼代理人陈述：若合同有效，我方同意在合同有效的情况下将第一项诉讼请求变更为：解除原、被告之间签订的《国贸天悦商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》，并保留原诉求中的第二项和第三项。依据是《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取他补救措施、并有权要求赔偿损失，被告作为有过错一方应当退还所有的款项并赔原告资金被占用的损失。 张盛达当庭陈述：2018年7月26日案外人胡霈弘帮我注册一个注册资本两千多万的公司，说这样就可以去购房，对于以这种形式取得的购房资格是不当正的，我就把公司注销了。胡霈弘帮我办理实用新型专利证书，结果也不能落户。 本院于2020年4月26日向案外人张是毅进行询问，原、被告对询问笔录的真实性和合法性均无异议，本院予以确认。张是毅陈述：“2016年5月到2019年8月我一直在新景祥网络科技有限公司任职销售，2018年4月到2018年9月新景祥网络科技有限公司有接受本案被告的委托，为被告销售国贸天悦部分楼盘，我按照公司的安排为被告销售讼争的房屋。张盛达是我在销售国贸天悦这个楼盘的客户。张盛达购买的讼争房屋自2018年6月23日至2018年9月30日都是我在跟进张盛达的商品房买售。讼争房屋的买卖应该为三个步骤：1.签订认购书；2.交够购房款10%，草签合同；3.交够购房款30%，签订正式的网签合同。因为张盛达是漳州人不具备购房资格，我有向被告申请延期签订网签合同的时间，被告同意，所以签订的认购书中确认30%首付款要至2018年8月22日交齐。2018年7月1日张盛达有交够购房款10%，所以原、被告签订了草签合同也就是本案商品房买卖合同（预售），在签预售合同的时候，我也清楚张盛达不具备在厦门购房的资格，但是因为被告同意，所以2018年7月1日我向张盛达提供案涉的合同范本，张盛达来找我签订了这份商品房买卖合同。签订上述合同中我有将张盛达不具备在厦购房资格的情况向被告告知，被告清楚且同意与张盛达延期签订网签合同以及同意交齐30%首付款的时间”，“我向张盛达销售房屋时自称是被告的销售，我们一般不会向客户披露我们与被告的委托关系。”、“zsy41287是我的微信号”、“张盛达称他自己搞定在厦门落户的事情，我认识一些帮忙做落户的人，我有将他们的微信推送给张盛达，胡霈弘即“小胡老师”是我推送给张盛达的，到后来听张盛达说小胡老师通过注册公司帮张盛达落户厦门，但因注册资本比较高，张盛达担心有风险，然后公司就注销掉了，落户也没有完成”。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”以及第六条第一款的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”本案中，国贸天同公司在与张盛达签订《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》时已经取得讼争房屋的《商品房预售许可证》，原告张盛达与被告国贸天同公司签订的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，原、被告均应依约履行各自的义务，张盛达主张合同无效，缺没有法律依据，本院不予支持。张盛达表明：若合同有效，将第一项诉讼请求变更为：解除原被告之间签订的国贸天悦商品房认购书、商品房买卖合同（预售）。被告于2019年1月23日向张盛达送达的关于解除《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》的通知书的邮政回单，签收人处有张盛达的签名，但张盛达否认该签收人处的署名其系本人所签，但张盛达也当庭确认：其与被告交涉要求退还全部购房款，2019年1月至2月期间被告告知原告案涉房屋已经出卖，双方不能协商解决，只能原告起诉。根据原告陈述，本院确认原告自认2019年1月至2月期间与被告工作人员谢伟明有对解除买卖合同和返还购房款事宜进行协商，被告已向原告表明解除房屋买卖合同的事实。张盛达未依据《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》的约定履行其付款及其他义务，国贸天同公司依据合同约定可以行使合同解除权。结合国贸天同公司提交的向张盛达送达解除通知书的时间为2019年1月23日，以及张盛达自认的国贸天同公司通知其解除合同的时间为2019年1月至2月，本院确认讼争《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》于2019年1月23日解除。 本案中，根据案外人张是毅的陈述、张盛达母亲与张是毅和微信号为“Ａ小胡188××××9693”的微信聊天记录，本院确认国贸天同公司与张盛达在签订案涉《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》时，双方均知晓张盛达并不具有在厦门购房资格。国贸天同公司将讼争楼盘委托给新景祥网络科技有限公司进行销售，而张是毅系新景祥网络科技有限公司员工，故张是毅的销售行为对外可以代表国贸天同公司，国贸天同公司应对张是毅的行为承担民事责任。张是毅为促成交易，向张盛达推荐落户厦门代办人员胡霈弘等人，代办人员通过为张盛达注册公司以及申请专利等方式为张盛达办理厦门户口，但最终均未落户成功。上述为获得购房资格而落户厦门的方式既与客观事实不符，同时也系为规避限购政策而为。原、被告明知张盛达不具有在厦购房资格签订了《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》，明显违反住房限购政策的规定，双方对于合同的解除均存在过错。张盛达因不具有购房资格导致合同无法继续履行，且合同已经解除，国贸天同公司应将收取的购房款返还买受人张盛达，故张盛达要求国贸天同公司返还购房款1158195元，于法有据，本院予以支持。张盛达因与国贸天同公司在合同解除后，关于返还购房款数额存有争议，国贸天同公司未应张盛达要求向其返还全部购房款。张盛达也未举证证明国贸天同公司经原告申请，而拒不返还双方无争议的数额773375元，故张盛达主张国贸天同公司向其支付购房款1158195元产生的利息损失，于法无据，本院不予支持。关于国贸天同公司主张的违约金，因国贸天同公司对于张盛达无法履行购房合同，主观上亦存有过错，其主张按照合同约定张盛达向其支付违约金3848195元，没有法律依据，本院不予支持。关于保全担保费实为诉讼财产保全责任险保险费,张盛达申请财产保全,应依法提供财产担保,其选择了以购买诉讼财产保全责任险的方式提供担保,保险费系其自身为履行担保义务而自行支出的费用,案涉协议中对该费用的负担亦无约定,故张盛达该项诉求无法律依据,本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）张盛达与被告（反诉原告）厦门国贸天同房地产有限公司签订的《“国贸天悦“商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》于2019年1月23日解除； 二、被告（反诉原告）厦门国贸天同房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）张盛达购房款1158195元； 三、驳回原告（反诉被告）张盛达的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）厦门国贸天同房地产有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费15805元，由被告厦门国贸天同房地产有限公司负担14971元，由原告张盛达负担834元（已预缴），反诉案件受理费7072元（厦门国贸天同房地产有限公司已预缴），由反诉原告厦门国贸天同房地产有限公司负担。上述款项被告厦门国贸天同房地产有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。保全申请费5000元，已由原告张盛达缴纳，该款自本判决生效之日起十日内由被告厦门国贸天同房地产有限公司支付给原告张盛达。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员  庞 敏 二〇二〇年五月二十七日 代书记员  王玉霞 附：本案所适用法律法规及相关司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 第六条第一款当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。