安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1182民初1418号 原告：张士军，男，1969年5月2日生，汉族，住安徽省明光市明光街道办事处汪冲小区**楼****，身份证号码3411821969********。 委托诉讼代理人：周瑞龙，安徽恒维律师事务所律师。 被告：吴福成，男，1969年3月4日生，汉族，住安，住安徽省明光市山后路**证号码341127196903045413。 被告：滁州市众城建设工程有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区丰乐大道**（长江财富广场）****，统一社会信用代码91341100553263214H（1-6）。 法定代表人：龚存瑞，总经理。 共同委托诉讼代理人：余云峰，安徽俊和律师事务所律师。 原告张士军与被告吴福成、滁州市众城建设工程有限公司（众城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月20日受理后，依法适用简易程序由明光市人民法院审判员万德央独任审判。2020年6月1日公开开庭进行了审理，原告张士军及其委托诉讼代理人周瑞龙，被告吴福成、吴福成及滁州市众城建设工程有限公司共同委托诉讼代理人余云峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张士军向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款及履约保证金计1025553.52元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至工程款付清之日止）；2.判令被告承担本案的诉讼费及保全费。事实与理由：2013年3月20日，众城公司与吴福成签订《协议书》一份。该《协议书》约定：众城公司在明光市设立办事处，办事处由吴福成承包经营；经营范围限于明光市内；承包期自2013年1月1日至2015年12月31日。2014年7月31日，众城公司中标明光市苏巷镇政府招标的“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程”。2014年8月23日吴福成以众城公司名义与明光市苏巷镇人民政府签订《建设工程施工合同》，合同约定：计划工期为90日，合同价款为2110122.99元，合同价格形式为固定单价合同，于缺陷责任期满后（缺陷责任期为12个月，自竣工验收之日起计算）付清工程款。2014年8月28日吴福成以众城公司明光办事处（甲方）名义，张士军以“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程项目部（乙方）”名义，双方签订《内部承包协议》一份，约定：工程名称、地点、造、地点程内容、承包范围等详见众城公司与明光市苏巷镇人民政府签订的《建设工程施工合同》、补充协议及相关附件；乙方除应上交国家、地方税金、地方税金门的所有费用外，还按照工程实际总造价的3%上交甲方管理费；建设单位拨付的工程款必须转入甲方指定的单位财务账户，甲方按比例扣除应上缴的甲方管理费、税金和有关部门的费用后，余款按工程进度和比例付至乙方用款账户。该《内部承包协议》签订后，原告张士军即组织施工，施工期间，双方对合同约定的施工内容进行了部分变更，变更的项目包括路面抬高等。2014年11月26日，人行道、下水道、绿化等分项工程完工。2017年1月4日，包括变更的工程在内全部工程完工并经验收交付苏巷镇人民政府使用。案涉工程总工程造价经司法鉴定为1625553.52元，原告交纳履约保证金20万元未返还，扣除被告吴福成已支付的50万元工程款及为原告垫付的30万元沥青款及垫付工人工资，被告应当支付原告1025553.52元（工程造价款1625553.52元+原告交纳的履约保证金200000元-已支付的工程款500000元-被告垫付的沥青款及工人工资款300000元）。原告索要无果，故依法诉讼，请求人民法院支持原告诉讼请求。 吴福成、众城公司辩称：1.本案涉案工程是由众城公司中标，现已施工结束，并验收合格；2.涉案工程经吴福成转包给本案原告，本案原告未实际施工，将涉案工程分包给武佩法，涉案工程实际是由武佩法完成；3.原告主张的20万元履约保证金系被告为原告交纳，原告没有偿还；被告除支付原告自认的款项外，还支付了部分款项，也应从工程款中扣除；4.本案原告不是实际施工人，实际施工人是案外人武佩法，只有武佩法才有权起诉被告。 张士军为支持其诉讼请求提举证据如下： 一、原告身份证复印件。证明原告具备诉讼主体资格。 二、1.2013年3月20日两被告签订的《协议书》一份；2.2014年8月28日原告与被告吴福成签订的《内部承包协议》一份。3.明光市人民法院（2019）皖1182民初5078号众城公司与明光市苏巷镇人民政府施工合同纠纷民事判决书一份；4.2020年4月15日被告吴福成向原告出具的证明两份；5.2020年1月7日皖中信工咨鉴字（2020）002号鉴定意见书一份；6.明光市招标采购管理局2014年7月31日中标通知书一份；7.2014年11月26日革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程工程竣工验收报告一份；8、2014年8月19日到2014年8月22日工程现场签证验收单10份；9.2020年4月1日众城公司出具给吴福成授权委托一份、2019年11月4日、2020年4月14日明光农村商业银行股份有限公司明东支行银行流水凭证两份、2019年8月1日至2020年3月1日中国农业银行股份有限公司明光城东分理处交易流水一份；10.滁州皖东农村商业银行记账凭证及2015年2月9日发票、2015年11月23日网上电子回单及2015年11月17日发票各一份；11.2020年5月13日原告与被告吴福成通话录音光盘及文字材料一份；12.2014年8月23日滁州众城公司与案外人明光市苏巷人民政府签订的建设工程施工合同一份；13.2020年5月20日原告与武佩法通话录音一份。证明:①明光市苏巷镇人民政府招标的“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程”及部分变更后增项等所有工程，系吴福成以众城公司名义中标且由吴福成挂靠众城公司并将前述工程转包给原告实际施工，原告已施工完毕并经竣工验收合格交付建设单位使用的事实。②证明两被告应向原告支付尚未支付工程款和保证金20万元，计1025553.52元的事实。③证明建设单位已向被告众城公司支付了全部工程款的事实。 三、2015年1月1日到2015年12月31日中国邮政储蓄银行股份有限公司明光市支行自助银行对账单一份。证明被告吴福成于2015年2月12日向原告支付500000元工程款的事实。 吴福成、众城公司为抗辩原告的诉讼请求提供了下列证据： 一、王飞、戴辉经、刘厚年、李庭权证人证言。证明原告将涉案工程转卖给武佩法，本案工程实际施工人是武佩法。 二、傅俊峰证人证言。证明傅俊峰是众城公司任命案涉工程项目部经理，众城公司投标案涉工程时20万元投标保证金是傅俊峰垫付，该工程中标后，该20万元转为履约保证金。招标局后来将该20万元退给众城公司，众城公司遂将该20万元偿还给了傅俊峰，张士军要求两被告支付该20万元保证金没有事实根据。 本院经审理认定事实如下：2013年3月20日，众城公司与吴福成签订《协议书》一份。该《协议书》约定：众城公司在明光市设立办事处，办事处由吴福成承包经营；经营范围限于明光市内；承包期从2013年1月1日至2015年12月31日。2014年7月31日，众城公司中标明光市苏巷镇政府招标的“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程”。2014年8月23日吴福成以众城公司名义与明光市苏巷镇人民政府签订《建设工程施工合同》，合同约定：计划工期为90日，合同价款为2110122.99元，合同价格形式为固定单价合同，于缺陷责任期满后（缺陷责任期为12个月，自竣工验收之日起计算）付清工程款。2014年8月28日吴福成以众城公司明光办事处（甲方）名义，张士军以“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程项目部（乙方）”名义，签订一份《内部承包协议》，约定：张士军承包的施工工程名称、地点、造、地点程内容、承包范围等详见众城公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》、补充协议及相关附件；乙方除应上交国家、地方税金、地方税金门的所有费用外，还得按照工程实际总造价的3%上交甲方管理费；建设单位拨付的工程款必须转入甲方指定的单位财务账户，甲方按比例扣除应上缴的甲方管理费、税金和有关部门的费用后，余款按工程进度和比例付至乙方用款账户。前述《内部承包协议》签订后，原告张士军即组织施工，施工期间，双方对合同约定的施工内容进行了部分变更，变更的项目包括路面抬高等。2017年1月4日，案涉工程完工并经验收交付苏巷镇人民政府使用。原告诉称案涉工程总工程造价经司法鉴定为1625553.52元，其交纳的履约保证金20万元被告未返还，扣除被告吴福成已支付的50万元工程款及为原告垫付的30万元沥青款及部分工人工资，两被告应当支付原告工程款为1025553.52元（工程造价1625553.52元+原告交纳的履约保证金20万元-已支付的工程款50万元-被告垫付的沥青款及部分工人工资计30万元）。原、被告协商无果，原告遂提起本案诉讼。 另查明，本案诉讼中，原告张士军申请诉讼保全，交纳促全费5000元。 本院认为,根据原告陈述、举证，被告的抗辩、质证，本案争议焦点为：一、原告主体资格是否适格；二、本案工程款如何确定。 原告主体资格是否适格。吴福成以众城公司名义参与案涉工程投标并中标，吴福成与众城公司系挂靠关系。中标后吴福成本人未实际施工。2014年8月28日吴福成以众城公司明光办事处（甲方）名义，张士军以“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程项目部（乙方）”名义，签订《内部承包协议》一份，故可以认定张士军系该《内部承包协议》的合同主体；案涉工程施工中，众城公司向张士军支付了部分工程款，垫付了部分施工材料款；2017年1月4日，案涉工程完工并经验收交付苏巷镇人民政府使用。上述事实足以表明，张士军是案涉合同当事人，其与两被告之间构成建设工程施工合同关系，其以挂靠人吴福成、被挂靠众城公司为共同被告提起本案诉讼，符合合同相对性，故原告主体适格。吴福成关于张士军没有实际施工，而是将案涉工程又转包给了案外人武佩法，武佩法系实际施工人，武佩法才有权起诉被告的辩称问题。本院认为，原告张士军不认可被告吴福成的辩称事实，吴福成对其主张的武佩法系实际施工人未能举证证实；即使其主张的事实属实，根据合同相对性，张士军是武佩法的合同相对方，武佩法不可突破合同相对性直接向本案两被告主张权利，而应向合同相对方张士军主张权利。故吴福成该项辩称，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。 本案工程款如何确定。一、案涉工程价款经明光市人民法院（2019）皖1182民初5078号生效判决确定为1625553.52元，原、被告均不持异议，故本院予以确认。原告有权向两被告主张该工程款，但应当扣除经本院核定的应当扣除的有关款项。二、原告要求被告给付其20万元履约保证金。原告张士军认可双方争议的200000元履约保证金系被告垫付，且被告吴福成当庭提供了该200000元履约保证金交付凭证，故本院确认该200000元履约保证金系被告交纳；原告诉称，被告为其垫付后其向被告吴福成偿还该200000元，但其未能提供证据证明，法庭责令限期提交相关证据，原告在限期内仍未能提交，依法应当承担举证不能的法律后果。故原告要求两被告支付该200000元履约保证金没有事实根据，本院不予支持。三、对被告关于支付原告工程款时应扣除下列款项的主张，本院分析与认定如下：①被告关于扣除原告从众城公司领取的63万元工程款的主张。庭审查明，该63元中的50万元就是原告自认收到的50万元，另13万元是原告应当交纳给被告的税费，原告同意扣除，本院予以确认。故被告主张从原告诉请支付的款项中扣除630000元的理由成立。②被告吴福成关于扣除其为原告垫付10.2万元农民工工资的主张。被告为此提供了8张案外人出具的收条，辩称案外人是原告雇佣的农民工。原告认为该8张收条与本案无关联性。本院认为，原告张士军与被告吴福成在《内部承包协议》中约定：吴福成收到工程款后，应当在扣除相关税费后将余款按工程进度和比例付至张士军用款账户。吴福成将案涉工程款支付给案外人，应当取得张士军的委托或授权，否则对张士军没有法律约束力。被告吴福成未能举证证实收条上的签署人与张士军存在建设工程施工合同关系、雇佣关系或债务关系，张士军本人亦不予认可，该收条的真实性、合法性及与本案具有关联性难以认定。故被告主张从其支付给原告的工程款中扣除10.2万元没有事实根据，本院不予采纳。③被告关于扣除其为原告垫付沥青款30万元的主张。原告认可该30万元系被告转给经营沥青的公司，为原告垫付的购买沥青款项，沥青材料款只有25万元，但另5万元虽然未用，但经营沥青的公司退给了原告，原告实际收到的是30万元。故被告主张从其支付给原告的工程款中扣除该30万元理由成立。④被告关于扣除其为原告第二次垫付的沥青款6万元的主张。经查：被告吴福成辩称，案外人武佩法向案外人窦如好借6万元用于购买沥青，吴福成作为武佩法担保人，为武佩法向窦如好代偿了6万元。原告对此不予认可。本院认为，即使事实如被告吴福成所述，吴福成可持窦如好出具的收据向武佩法追偿，故被告主张从其支付给原告的工程款中扣除该6万元没有事实根据，本院不予采纳。被告吴福成与明光市苏巷镇人民政府签订的《建设工程施工合同》，系吴福成借用众城公司资质并以其名义签订的，故该合同依法属于无效合同。吴福成与张士军签订的《内部承包协议》，因张士军没有施工资质，依法也属无效合同。前述合同虽然均无效，但张士军施工的涉案工程经验收合格且交付使用，故原告依法可以参照合同约定主张工程款。吴福成与众城公司系挂靠关系，依法两被告应当对原告承担连带责任。原告要求被告给付工程款，对本院核定部分本院予以支持。本院核定原告工程款为695553.52元（案涉工程价款162.5553.52元－被告已支付的工程款50万元－被告垫付的税费13万元－被告垫付的沥青款款及部分工人工资计30万元）。原告要求被告支付利息的主张符合法律规定，本院予以支持。利息额应以695553.52元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月20日起诉之日计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告吴福成于本判决生效后十五日内支付原告张士军工程款695553.52及利息（以695553.52为基数，自4月20日起诉之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、被告滁州市众城建设工程有限公司对上述工程款及利息承担连带偿还责任； 二、驳回原告张士军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（户名：明光市人民法院；开户行：明光农村商业银行城中支行；账号：20000425766410300000155）。 案件受理费14030元，减半收取7015元，由原告张士军承担2315元，被告滁州市众城建设工程有限公司承担4700元；保全费5000元，由原告张士军承担1650元，被告滁州市众城建设工程有限公司承担3350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  万德央 二〇二〇年六月二十三日 书记员  杨 丽 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。