安徽省全椒县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖1124刑初78号公诉机关安徽省全椒县人民检察院。被告人陈丽，女，1983年3月1日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月14日被全椒县公安局刑事拘留，同年12月18日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。辩护人汤广远，安徽衡远律师事务所律师。指定辩护人胡圣锁，安徽椒陵律师事务所律师。被告人林燕，女，1982年8月14日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月14日被全椒县公安局刑事拘留，同年12月18日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。辩护人朱俤，安徽椒陵律师事务所律师。全椒县人民检察院以全检一部刑诉〔2020〕48号起诉书指控被告人陈丽、林燕犯开设赌场罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。全椒县人民检察院指派检察员张某1出庭支持公诉，被告人陈丽及其辩护人汤广远、胡圣锁、被告人林燕及其辩护人朱俤出庭参加诉讼。本案因新型冠状病毒肺炎疫情于2020年4月7日中止审理，2020年6月1日恢复审理，现已审理终结。全椒县人民检察院指控，自2018年6月至2019年11月，被告人陈丽伙同林燕，以营利为目的，在微信、闲聊等软件内建立“麻省理工2分”群、“秋休娱乐圈”群，组织多人在“全椒麻将”APP内，以打麻将的方式聚众赌博，并以红包兑换分数的方式在微信、闲聊群内进行结算，每局麻将收取房费5元，赌场经营期间被告人陈丽、林燕共抽头渔利7.6万元。公诉机关认为，被告人陈丽、林燕为了牟取非法利益，合伙开设赌场，犯罪数额巨大，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。建议分别判处被告人陈丽、林燕有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。被告人陈丽对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人汤广远提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控的罪名无异议，但对抽头渔利7.6万元有异议，认为应当将该抽头渔利平分后，再扣除买“钻”的费用和重单的房费，陈丽实际抽头渔利2万元左右，应按其个人实际抽头渔利定罪处罚。2.被告人陈丽具有坦白、当庭自愿认罪、真诚悔罪、初犯、偶犯、主观恶性较小、犯罪情节轻微、主动退还违法所得等法定、酌定从轻处罚情节，建议对被告人陈丽适用缓刑。辩护人胡圣锁提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议。2.被告人陈丽具有坦白、当庭自愿认罪、真诚悔罪、主动退还违法所得、初犯、偶犯等法定、酌定从轻处罚情节。被告人林燕对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议。2.被告人林燕具有当庭自愿认罪、坦白、立功等法定从轻或减轻处罚情节。3.被告人林燕具有平时表现良好、主动退赃、无犯罪前科、愿意主动缴纳罚金、主观上对法律认识错误等酌定从轻处罚情节。4.公诉机关的量刑建议过重。首先，本案属于线上网络赌博行为，与线下开设赌场、聚众赌博及其滋生的后果等有本质区别，犯罪情节比较轻微、社会危害性极小。其次，被告人林燕通过建立微信群的方式拉入熟悉的亲戚朋友进群，然后按每局收取五元的服务费，获得极少报酬。再次，侦查机关在被告人林燕归案后发布了督促关于同类案件嫌疑人自首的公告，而被告人林燕归案后一直被羁押，所以其没有自首机会，对林燕而言同性质案件形成不同处罚结果，没有体现法律应有的公平。最后，被告人林燕家庭情况特殊，家庭经济困难，没有生活来源，若判处刑期过长，则会对其小孩的学习和身心健康成长造成巨大不良影响。建议对被告人林燕判处三年以下有期徒刑或拘役，并适用缓刑。经审理查明，2018年6月份至2019年11月14日，被告人陈丽、林燕通过微信建立“麻省理工2分”群，后又通过闲聊软件建立“秋休娱乐圈”群，下载“全椒麻将”手机APP通过买“钻”开房间，邀约、组织蒋某、刘某1、黄某、王某1、徐某、王某2、刘某2、竺某、潘某、张某2、余某等多人，利用“全椒麻将”手机APP，以打全椒麻将方式进行赌博，并以红包兑换分数的方式在群内进行结算，每局麻将收取房费5元，赌场经营期间陈丽、林燕共抽头渔利7.6万元，二被告人五五分成。另查明，2019年11月14日，被告人陈丽、林燕被公安机关抓获归案，并如实供述犯罪事实，分别退出违法所得2.4万元、2.57万元。全椒县公安局依法扣押被告人陈丽苹果手机一部，银行卡三张，扣押被告人林燕苹果手机一部，银行卡九张。上述事实，被告人陈丽、林燕在开庭审理过程中无异议，当庭自愿认罪，且有受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、户籍信息、违法犯罪记录查询情况说明、扣押决定书、扣押笔录及清单、辨认笔录及照片、电子数据检查笔录、证人蒋某、刘某1、黄某、王某1、徐某、王某2、刘某2、竺某、潘某、张某2、余某等证人的证言、被告人陈丽、林燕的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈丽、林燕以营利为目的，利用互联网以手机建立微信、闲聊群的方式开设赌场，从中抽头渔利7.6万元，属于网络赌博犯罪,其行为构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人陈丽、林燕归案后，能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人陈丽、林燕主动退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。关于被告人陈丽的辩护人提出买“钻”的费用是犯罪成本和重单的费用应从非法获利数额中扣除，抽头渔利要平分的辩护意见。本案系共同犯罪，二被告人需对共同的犯罪结果负责，即共同承担非法获利7.6万元的刑事责任。经查，重单的房费已经全部扣除，不在起诉书认定的抽头渔利总额7.6万元中，至于被告人通过买“钻”开房所花费用，虽为开设赌场的支出，但不应从其非法获利中扣除，故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人林燕的辩护人提出被告人林燕具有立功表现的辩护意见。经查，林燕被抓获归案后，经讯问能如实供述同案犯陈丽的基本情况，这是被告人林燕作为共犯如实供述的义务，但其并没有协助公安机关抓获陈丽，不构成立功。故此节辩护意见，本院不予采纳。二被告人构成开设赌场罪，且属情节严重，公诉机关量刑建议适当。故对二被告人辩护人提出建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。二被告人及辩护人的其他辩护意见本院予以采纳，并在量刑时充分考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、被告人陈丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2022年11月13日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人林燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2022年11月13日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人陈丽、林燕退出的违法所得4.97万元及下剩违法所得2.63万元，依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的手机二部、银行卡十二张由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  李宗文人民陪审员  施益俊人民陪审员  贲培茹二〇二〇年六月九日书 记 员  季 芸附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。