辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民再19号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宣秋林，男，1974年9月27日出生，满族，农民，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：陈志孝，丹东市中欣法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：东港骨科医院。住所地：辽宁省东港市黄土坎镇黄土坎村。 法定代表人：李勇，该院院长。 委托诉讼代理人：柳学志，男，该院医务科科长。 委托诉讼代理人：宫润杰，辽宁科泰律师事务所律师。 原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司东港支公司。住所地：辽宁省东港市东港路52号。 负责人：徐艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：张丰国，辽宁鑫磊律师事务所律师。 再审申请人宣秋林因与被申请人东港骨科医院及原审第三人中国人民财产保险股份有限公司东港支公司（以下简称人保东港支公司）医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2018）辽06民终1739号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年11月7日作出（2019）辽民申5113号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宣秋林及其委托诉讼代理人陈志孝、被申请人东港骨科医院的委托诉讼代理人柳学志、宫润杰、原审第三人人保东港支公司的委托诉讼代理人张丰国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宣秋林申请再审称，请求撤销（2018）辽06民终1739号民事判决，依法改判。其主要事实和理由是：一、宣秋林在东港骨科医院进行了右膝前交叉韧带断裂手术，手术级别为三级，院方为一级医院，并不具备为宣秋林进行手术的资质，手术医师为低年资住院医师，亦不具备手术资格。东港骨科医院违反了《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的通知及手术分级制度，对此，应负全部过错责任。二、误工时间应计算至定残前一日，即2018年2月27日止，原判对误工时间少算了89天。 东港骨科医院辩称，1.东港骨科医院的医疗资质和医护人员的资格合格；2.根据司法鉴定报告东港骨科医院应承担次要责任；3.误工期间应按照住院和医嘱休治期间计算；4.伤残赔偿金和误工费的标准应当按照辽高法（2002）8号文件的规定按照全体居民人均可支配收入每年29701元计算。 人保东港支公司述称，东港骨科医院虽然在人保东港支公司投保医疗责任险，但是根据保险条款的相关规定，被保险人从事的医疗诊疗行为不在保险范围内，应由东港骨科医院承担全部责任。 宣秋林向一审法院起诉请求：由东港骨科医院赔偿宣秋林1.医疗费56121.68元；2.伙食补助费2100元（50元×42天）；3.护理费4851元（115.50元×42天）；4.误工费289000元（500元×578天，自2016年7月29日至2018年2月28日止）；5、交通费1494.50元；6、住宿费650元；7、残疾赔偿金69986元（34993元×20年×10%）；8、精神损害抚慰金10497.90元（34993元×3年×10%）；9、营养费1000元；10、鉴定费13500元。以上损失合计449201.08元。 东港骨科医院申请追加人保东港支公司为第三人参加诉讼。 一审法院认定事实：2016年7月29日，宣秋林到东港骨科医院处检查，并住院治疗15天。东港骨科医院入院诊断宣秋林为右膝前交叉韧带断裂，出院诊断为右膝前交叉韧带断裂，半月板损伤。宣秋林在东港骨科医院住院期间，由东港骨科医院为宣秋林行韧带修补术。术前，东港骨科医院为宣秋林出具骨科手术知情同意书，将相应的事项告知宣秋林，并特别告知：术中若前叉韧带完全断裂则行前叉韧带重建。 2016年12月14日，宣秋林入辽宁中医药大学附属医院住院治疗13天，出院诊断为：骨折病、骨痹病、血瘀气滞症、右膝关节症、右膝关节前交叉韧带损伤缝合术后、右膝关节粘连。宣秋林入该院后给予二级护理、普食，予活血化瘀、强盘壮骨药物，配合雷火炙、神经肌肉电刺激、药物罐及泥疗、蜡疗、贴敷疗法、关节松动训练、运动疗法治疗，症状逐渐缓解。 2017年5月23日、25日，宣秋林还分别在辽宁省人民医院以及沈阳市骨科医院进行门诊检查。 2017年6月13日，宣秋林入中国医科大学附属盛京医院住院治疗14天，主要诊断为右膝前交叉韧带损伤。该院于2017年6月20日CSEA下行右膝关节镜下探查清理、前交叉韧带重建术、半月板修整术，术中顺利，术后恢复可。宣秋林出院后遵医嘱要求休治5个月。 2017年7月16日、8月28日、9月28日、10月30日、10月31日，宣秋林在中国医科大学附属盛京医院进行门诊检查。11月8日、15日，宣秋林在东港市中心医院进行门诊检查。 综上，宣秋林共计住院治疗42天，休治156天，支出医疗费55563.58元。 经宣秋林申请，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对东港骨科医院为宣秋林的诊疗行为是否具有过错、过错的参与度以及宣秋林的肢体伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2018年2月28日作出鉴定意见，认定：“宣秋林因外伤致右膝前交叉韧带断裂，院方无条件及设备，无能力行重建术，采用了修补术，手术方式选择不当，造成手术失败，存在过错，其过错参与度为40%；宣秋林目前右膝关节活动轻度受限，构成拾级伤残”。之后，上述司法鉴定中心于2018年5月2日、5月14日、6月25日先后来函三次，认为：“膝关节前交叉韧带断裂修补术，是一种陈旧的前交叉韧带损伤治疗方法，成功率很低，但国家并未明令禁止该修补术，有相当一部分基层医疗机构仍存在类似手术，目前较大医院临床上已不采用该手术方法，均采用前交叉韧带重建术来修复前交叉韧带断裂，所以院方存在过错，但该过错与院方的知识陈旧，对目前临床新的技术要求未能及时掌握及医院小技术水平条件差有很大的关系。综合考虑，院方虽有手术告知，但手术过程中处理欠妥，结合患者自身损伤重，给治疗带来了难度，尤其基层医院的医疗水平，已做出最大的努力，同时院方的出发点是好的，想尽力治好患者，并非故意行为。院方虽然有过错，但只能承担40%责任。”另外，该鉴定中心还认为：“参与度的判断目前我国没有法定依据，只有理论依据。强调参与度仅仅是鉴定人根据医学理论从技术角度为医疗过错行为对损害结果发生的贡献程度划分。供办案人员划分法律责任参考，但不能替代法律责任。请求法庭结合审理情况确定民事赔偿程度。” 宣秋林为上述鉴定支出鉴定费13500元。 宣秋林系农村户籍，但受伤前，宣秋林已在东港市东门继续居住一年以上。宣秋林受伤前从事海上船员工作。 依据上述查明事实，该院对宣秋林主张的合理损失依法核定如下： 1、医疗费55563.58元； 2、伙食补助费2100元（50元×42天）； 3、护理费4851元（115.50元×42天）； 4、误工费33929.28元[171.36元×（42天+156天），现有证据不能以证实宣秋林主张的误工费标准的合理性，考虑到宣秋林从事的行业，参照城镇在岗职工平均工资标准计算；宣秋林主张的误工时间无相应的事实及法律依据，以住院天数+休治天数计算]； 5、交通费1200元（酌定,不包括鉴定时支出的交通费）； 6、住宿费450元（酌定,不包括鉴定时支出的住宿费）； 7、残疾赔偿金69986元（34993元×20年×10%）； 8、精神损害抚慰金4000元； 以上损失合计172079.86元。 一审法院认为，一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，因相关鉴定意见已确定东港骨科医院对宣秋林的诊疗行为存在过错，故东港骨科医院依法应承担相应的赔偿责任。关于赔偿责任的大小，应考虑到医疗过错的参与度问题。法律责任中的“过错”与法医学过错参与度中的“过错”是不相同的，一个是法律价值判断，一个是客观事实判断。医疗过错的参与度是一个法医学概念，它是社会第三方机构从原因和损害结果之间的关系来确定的一个程度判断，仅作为确定赔偿比例的参考，不能作为确定赔偿比例的唯一标准。医疗纠纷案件一般都是混合过错的情形，即患者本身带有一定风险的原属疾病，加上医疗机构的医疗过错，一起造成最终的损害结果。本案中，宣秋林因右膝前交叉韧带断裂到东港骨科医院治疗，东港骨科医院在诊断后行成功率很低的韧带修补术，造成手术失败，是涉案损害后果发生的一方面因素；原告就医前自身损伤较重，增加了损害后果发生的风险，是涉案损害后果发生的另一方面因素。综合比较上述两方面因素，对于造成涉案损害后果的发生，显然东港骨科医院的因素大于宣秋林，因此，对于宣秋林受到的损害后果，确定由东港骨科医院承担70%的责任，宣秋林承担30%的责任，并以该比例确定东港骨科医院的赔偿份额。至于宣秋林认为东港骨科医院应承担全部责任的主张，并无相应的事实及法律依据，不予支持。 相关证据已证实宣秋林于事故发生后在医院进行的诊治情况、医疗费用的支出情况以及出院后的休治情况，依法予以确认并保护。相关证据已证实宣秋林于事故发生前已在城镇连续居住一年以上，考虑到事发前宣秋林从事相关的船员工作，其按城镇标准主张残疾赔偿金并无不当，依法予以保护。宣秋林在案中所主张的相关损失符合法律规定部分，依法予以支持，至于各项损失的具体数额，以在审理查明中依法核定的数额为准，其中不尽合理部分，已依法予以调整。经计算，东港骨科医院应赔偿宣秋林医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计120455.90元（172079.86×70%）。 一审法院判决：一、东港骨科医院给付宣秋林赔偿款120455.90元，定于判决生效后十日内给付；二、驳回宣秋林的其他诉讼请求。案件受理费840元，由东港骨科医院承担2710元，宣秋林自行承担5330元；鉴定费13500元，由东港骨科医院承担9450元，宣秋林自行承担4050元。 宣秋林与东港骨科医院均不服一审判决。宣秋林上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东港骨科医院再给付宣秋林赔偿款116694.10元（65071元＋51623.10元，其中：①误工费65071元；②各项损失172079.86元×70%= 120455.90元，按百分百计算，差额172079.86元－ 120455.90元=51623.10元），或发回重审。东港骨科医院上诉请求：1.撤销东港市人民法院（2017）辽0681民初5373号民事判决；2.依法改判，调整东港骨科医院责任比例，并对人保东港支公司的责任予以裁判，或将本案发回原审法院重审。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 二审法院认为，本案的焦点问题是东港骨科医院应当赔偿宣秋林损失的数额是多少；人保东港支公司应否承担赔偿责任。 关于宣秋林的上诉请求。其主张骨科医院应承担全部责任一节，因宣秋林本身为右膝盖前交叉韧带断裂，半月板损伤。故其自身存在本次损害后果发生的风险，因此，其要求骨科医院承担全部赔偿责任没有事实依据，不予支持。其主张误工费按每天500元计算一节，虽然宣秋林在受伤前曾从事船员工作，并与其雇主约定每天劳务费500元，但因其于2016年7月27日已向其原雇主主张解除雇佣合同，故一审法院根据其在事故发生前已在城镇连续居住一年以上，并考虑事发前其从事船员工作，参照城镇在岗职工平均工资标准，结合其住院天数和休治天数计算误工费，有事实和法律依据。宣秋林主张误工费按每天500元计算，不具有合理性，不予支持。 关于东港骨科医院的上诉请求。其主张应当按照参与度40%承担次要赔偿责任一节，因膝关节前交叉韧带断裂修补术，是一种陈旧的前交叉韧带损伤治疗方法，成功率很低，目前较大医院临床上已不采用该手术方法，均采用前交叉韧带重建术来修复前交叉韧带断裂。故东港骨科医院作为专业医疗机构，应当采用前交叉韧带重建术。如东港骨科医院没有能力采用前交叉韧带重建术，应当将宣秋林转至具有前交叉韧带重建术的医院进行治疗，以便最大限度的保障患者得到最佳的治疗效果。而东港骨科医院仍采用陈旧的前交叉韧带损伤治疗方法，使宣秋林没有得到及时且理想的治疗效果，东港骨科医院存在过错，应承担主要责任。关于参与度问题，山东永鼎司法鉴定中心认为：“参与度的判断目前我国没有法定依据，只有理论依据。强调参与度仅仅是鉴定人根据医学理论从技术角度为医疗过错行为对损害结果发生的贡献程度划分。供办案人员划分法律责任参考，但不能替代法律责任。请求法庭结合审理情况确定民事赔偿程度。”故原审判决东港骨科医院承担70%的赔偿责任，并无不当之处，予以支持。因过失参与度不等同于赔偿责任比例，两者的构成条件、出发点、专业角度不同。所以医学层面上的过失参与度立足点是医学领域，而赔偿责任比例的立足点是法律领域，法院对赔偿责任比例的认定应从法律角度出发，考虑双方的地位、注意义务、证据规则、公平正义、司法平衡等方面，予以综合确定双方过错程度及原因力比例，最终确定赔偿责任比例。因此，医学鉴定结论确立的过失参与度仅仅是法院确定医疗机构法律责任所参照的医学依据，责任比例应在医学鉴定结论的基础上，综合双方的法律地位、医疗机构的过错等因素加以认定。故骨科医院该上诉主张，不予支持。东港骨科医院主张人保东港支公司应在承保的商业保险范围内承担保险责任一节，因宣秋林未向人保东港支公司主张赔偿，且在二审诉讼中明确表示不向该公司主张赔偿，故对东港骨科医院该主张，不予处理。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5344元，由东港骨科医院承担2710元；宣秋林承担2634元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 本院再审查明：东港骨科医院系民办非企业单位，法人登记证书中记载其业务范围为：预防保健科、内科、外科、骨科、妇科、儿科、口腔科、中医科；为宣秋林实施手术的医生毕克伟，系大连医科大学毕业，其医师执业证书记载：专业临床医学，执业类别临床，执业范围内科专业，2012年7月13日执业科目变更为外科专业、妇产科专业。 再审诉讼中，东港骨科医院申请对该院实施“右前交叉韧带断裂修补术”是否超出该院资质和对手术医师资质进行司法鉴定，经本院向丹东医学会咨询，答复无法进行鉴定。 其余事实与本院二审认定的事实相同。 本院再审认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。山东永鼎司法鉴定中心已确定东港骨科医院对宣秋林的诊疗行为存在过错，东港骨科医院依法应承担相应的赔偿责任，一审法院依据该鉴定结论确认的医疗过错参与度，综合考虑双方各种因素，最终确定由东港骨科医院承担70%的责任，宣秋林承担30%的责任，并无不当。 宣秋林关于东港骨科医院和手术医师不具备实施右膝前交叉韧带断裂手术的设备条件和相关资质，东港骨科医院应承担全部赔偿责任的观点，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“对医疗机构及医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医护人员资质等因素。”经查，宣秋林虽然始终坚持认为东港骨科医院和手术医师不具备实施右膝前交叉韧带断裂手术的设备条件和相关资质，却不能提供相关部门对此有明确规定或是限制性规定的证据。卫生部办公厅（2012）94号《医疗机构手术分级管理办法》（试行）对手术级别作了界定，并对何种级别的医院及卫生院可以开展何种级别的手术进行了规定，但案涉手术为几级手术并无明确规定。且涉案鉴定意见书称“膝关节前交叉韧带断裂修补术，是一种陈旧的前交叉韧带损伤治疗方法，成功率很低，但国家并未明令禁止该修补术，有相当一部分基层医疗机构仍存在类似手术，”故对宣秋林要求东港骨科医院承担全部责任的请求，本院不予支持。 宣秋林关于其误工费应计算至定残前一日的观点，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残前一日。”宣秋林在东港骨科医院实施右膝前交叉韧带断裂手术后，因手术失败，导致其在2016年至2017年间一直往来于多家医院检查及住院治疗，无法正常工作，属持续误工状态。2018年2月28日司法鉴定机构出具鉴定意见确定其构成十级伤残，故其误工费应计算至定残前一日。宣秋林2016年8月1日在东港骨科医院实施手术失败，至2018年2月28日司法鉴定确定十级伤残，共计577天，原一、二审已判决给付198天误工损失，东港骨科医院应再行给付宣秋林379天的误工损失，数额为45461.8元［（577天－198天＝379天）×171.36元×70%］。原一、二审判决按198天计算宣秋林误工损失不当，再审予以纠正。东港骨科医院给付宣秋林赔偿款总额应为165917.70元。 综上所述，宣秋林的再审请求有事实和法律依据。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）辽06民终1739号民事判决及东港市人民法院（2017）辽0681民初5373号民事判决； 二、被申请人东港骨科医院于本判决生效后10日内给付再审申请人宣秋林赔偿款共计165917.70元； 三、驳回再审申请人宣秋林的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8040元，由再审申请人宣秋林负担 4940元，被申请人东港骨科医院负担3100元，鉴定费 13500元，由再审申请人宣秋林负担4050元，被申请人东港骨科医院负担9450元；二审案件受理费5344元，由再审申请人宣秋林负担3010元，被申请人东港骨科医院负担2334元。 本判决为终审判决。 审判长  卢国华 审判员  韩 丹 审判员  徐 蕙 二〇二〇年六月二十三日 书记员  王 翌