天津市红桥区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0106刑初53号公诉机关天津市红桥区人民检察院。被告人李龙飞，男，1987年11月6日出生于安徽省庐江县，汉族，无职业，住所地安徽省长丰县，户籍地安徽省合肥市庐江县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人郝春辉、李淑玲，天津见安律师事务所律师。被告人刘魏，男，1994年5月8日出生于安徽省长丰县，汉族，无职业，住所地安徽省合肥市，户籍地安徽省长丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人王乐伟，天津行通律师事务所律师。被告人程胜祥，男，1993年6月16日出生于安徽省淮南市，汉族，无职业，住所地安徽省长丰县，户籍地安徽省淮南市潘集区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。指定辩护人于广文，天津旌宇律师事务所律师。被告人程家锁，男，1992年11月8日出生于安徽省淮南市，汉族，无职业，住所地安徽省长丰县，户籍地安徽省淮南市潘集区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。指定辩护人尹立平、辛宇彤（实习），天津文诺律师事务所律师。天津市红桥区人民检察院以津红检一部刑诉〔2020〕14号起诉书指控被告人李龙飞、刘魏、程胜祥、程家锁犯诈骗罪，于2020年3月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派检察员朱丽云出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，案件因疫情原因于2020年3月30日至2020年7月28日中止审理。现已审理终结。公诉机关指控，2019年8月间，被告人李龙飞雇佣被告人刘魏、程胜祥、程家锁，在安徽省合肥市长丰县某地房内，通过发布虚假广告、虚构身份、诱骗客户投资的方式，实施网络诈骗活动。同年8月10日，家住天津市红桥区的被害人张某某通过李龙飞在网络上发布的虚假广告添加被告人刘魏的微信号。刘魏以虚构的“股票投资老师柳泽驿”的身份，将张某某拉入其建立的“股友”微信群；被告人程胜祥、程家锁在该微信群内假扮股民，配合刘魏共同诱使张某某在名为“漫天国际”的虚假股票交易平台进行投资。8月30日，张某某分两次共向该平台充值人民币70万元，钱款实际未进入股票市场，而进入与虚假平台关联的账户并被取走。同年9月2日，张某某向天津市公安局红桥分局报案，11月21日被告人李龙飞、刘魏、程胜祥、程家锁被抓获归案。现张某某被骗钱款全部追回并已发还。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了有关被害人陈述、证人证言、书证、搜查笔录、被告人供述等证据材料。公诉机关认为，被告人李龙飞、刘魏、程胜祥、程家锁以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘魏、程胜祥、程家锁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当减轻处罚。建议判处被告人李龙飞有期徒刑十年至十一年，并处罚金；判处被告人刘魏有期徒刑四年六个月至七年六个月，并处罚金；判处被告人程胜祥、程家锁有期徒刑三年至四年，并处罚金。被告人李龙飞当庭认罪，但辩称荚某某提供的平台充值账户，其不清楚账户具体信息，其没有指使别人取走70万元，该笔钱款被其上家取走。被告人李龙飞的辩护人提出的辩护意见是：1.本案公安机关出具的情况说明、四名被告人以及四名证人的证言，可以认定荚某某确实存在，本案的诈骗平台由荚某某提供，荚某某教授李龙飞如何操作使用该平台，并且李龙飞所得收益是经荚某某来分配，荚某某能够控制或者管理入金的去向，荚某某在四被告人之上组织和领导整个犯罪过程，荚某某的地位作用在本案当中应当为主犯，而李龙飞比照荚某某地位作用较轻，属于次要和辅助的地位，应认定为从犯。另外，无证据佐证本案的相关证人证言、被告人的供述，证实这四名被告人确切的作用和关系。李龙飞只负责投广告、宣传，刘魏负责跟客户沟通，引导客户入金，程家锁、程胜祥负责在群里炒群进行吹捧，四人互相配合，各负其责，故荚某某在本案中承担主要责任，李龙飞、刘魏、程胜祥、程家锁所实施行为无明显主次之分，应当在同一量刑区间进行评价。2.李龙飞对第三方支付平台的账户无控制支配权，对于本案中出金并且把钱转移出去的行为主观上不明知，客观上不能控制，其犯罪结果没有形成，故本案系未遂。3.李龙飞系初犯，具有坦白情节，被害人钱款已被追回。综上，请求法庭对李龙飞减轻处罚，判处十年以下有期徒刑。被告人刘魏辩称其不知道“漫天国际”平台是虚假平台，其只是在微信群按照李龙飞要求复制粘贴股票话术。被告人刘魏的辩护人提出的辩护意见是：1.本案被告人因意志以外的原因未实际占有被害人财产，系未遂。2.刘魏系初犯、偶犯，在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且刘魏未获利。3.刘魏具有坦白情节，且认罪认罚。4.被害人损失已经得到弥补。5.本案客观证据不充分。6.刘魏身体残疾。综上，请求法庭从轻处罚，在公诉机关的量刑建议以下判处刑罚。被告人程胜祥、程家锁对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人程胜祥的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人程胜祥的行为系听从公司领导，主观故意程度较轻。2.程胜祥起次要辅助作用，系从犯，且本案被骗钱款已经追回并发还被害人。3.程胜祥系被口头传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首。4.程胜祥系初犯、偶犯，且认罪认罚。综上，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人程家锁的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人程家锁没有任何的犯罪所得，是被动的参与。2.程家锁系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性不大。3.程家锁系从犯，具有坦白情节，且认罪认罚。综上，请求法庭在公诉机关量刑建议的基础上从轻处罚。经审理查明，2019年8月，被告人李龙飞雇佣被告人刘魏、程胜祥、程家锁，并提供作案工具手机、电脑等，共同实施电信网络诈骗。2019年8月10日，被害人张某某通过李龙飞在网络上发布的虚假广告添加刘魏的微信号，刘魏将张某某拉入事先建立的微信群内，刘魏在群内冒充“股票老师”，被告人程胜祥、程家锁在群内冒充“股民”,相互配合“炒群”，鼓吹“股票老师”权威，骗取张某某的信任，刘魏又冒充“客服”，指导张某某下载、安装其推荐的“漫天国际”虚假股票交易平台，并指导张某某在该平台投资。2019年8月30日,张某某分两次共向该平台充值人民币70万元，钱款实际未进入股票市场，而是进入与平台关联的占某账户，后占某等人将该笔钱款取出据为己有。2019年9月2日张某某发现平台无法登录后报警，民警经侦查于2019年11月21日将被告人李龙飞、刘魏、程胜祥、程家锁抓获归案，并当场从被告人处查获手机五部。后民警从占某等人处将被骗钱款追回并发还被害人。上述事实有经庭审质证、确认的案件来源及抓获经过，被害人张某某的陈述，证人占某、任某等人证言，支付宝交易明细、银行交易明细、ＱＱ聊天记录截图等书证，现场搜查笔录、扣押清单，公安机关出具的情况说明，被告人身份证明及供述等证据证实，足以认定。针对被告人、辩护人的辩解及辩护意见，结合案件的事实、证据，本院综合评析如下：一、关于本案是否属于未遂的问题。经查，在案证据能够证实被告人李龙飞利用虚假的投资平台欲实施诈骗，并雇佣被告人刘魏、程胜祥、程家锁，冒充股票老师、普通股民，诱骗被害人向平台充值，以此骗取被害人财物，因被害人钱款汇入平台指定账户后即已经被平台或上家实际控制并被取出，此时被害人已经对钱款失去控制，被告人的犯罪行为已经得逞，系犯罪既遂，而本案被告人是否取得钱款，系被告人与平台上家或者第三方账户对赃款的处置问题，不影响本案既遂的认定，故被告人李龙飞辩护人及被告人刘魏辩护人所提本案系未遂的辩护意见，本院不予采纳。二、关于被告人的作用、地位。经查，被告人李龙飞雇佣被告人刘魏、程胜祥、程家锁，并提供虚假平台、微信号、对话脚本、作案工具手机、电脑等，指挥三人冒充身份，实施诈骗，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘魏、程胜祥、程家锁在李龙飞的指挥下实施具体的诈骗行为，系从犯，其中刘魏冒充“股票老师”“开户客服”，指导被害人下载安装软件、进行充值，作用较大，程胜祥、程家锁冒充“股民”，在微信群内对刘魏冒充的“股票老师”进行吹捧，作用相对较小，在量刑时分别予以考虑。是否存在上家以及上家是否到案并不影响李龙飞在本案中所起作用，李龙飞辩护人所提李龙飞系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。三、关于被告人自首、坦白的问题。经查，1.被告人程胜祥系公安机关在其住所地抓获归案，不符合自首的认定条件，故程胜祥辩护人所提程胜祥具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。2.被告人李龙飞到案后一直未能如实供述犯罪事实，不构成坦白，但其当庭自愿认罪，量刑时酌情予以考虑。李龙飞辩护人所提李龙飞具有坦白情节的辩护意见，本院不予采纳。3.被告人刘魏到案后能如实供述犯罪事实，但当庭翻供，不符合坦白的认定条件，且公诉机关撤销认罪认罚具结书，故刘魏辩护人所提刘魏具有坦白情节且认罪认罚的辩护意见，本院不予采纳。另刘魏辩护人所提本案客观证据不充分的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。四、关于被告人主观明知的问题。经查，根据被告人的供述，结合被告人的认知能力、文化程度、加入时间、工作内容等，被告人进入公司经过“话术”培训后，就应当知道其行为属于诈骗活动，其仍继续工作，主观故意明显，且被告人在侦查阶段对此均予以供认，故被告人程胜祥辩护人所提程胜祥主观故意程度较轻、被告人程家锁辩护人所提程家锁主观恶性较小、社会危害性不大的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘魏所提相关辩解意见，本院不予采纳。五、关于本案量刑的问题。被告人利用互联网对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，故对被告人不宜适用缓刑，被告人程胜祥辩护人所提对程胜祥适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人李龙飞并无法定减轻处罚的情节，被告人李龙飞辩护人所提对李龙飞减轻处罚、判处十年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关根据被告人刘魏、程家锁的认罪态度、犯罪情节等提出的量刑建议，并无不当，被告人刘魏辩护人及被告人程家锁辩护人所提在量刑建议之下量刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。辩护人所提其他辩护意见，本院酌情予以考虑。本院认为，被告人李龙飞、刘魏、程胜祥、程家锁以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，达到数额较大，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大，应予依法惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，被告人李龙飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘魏、程胜祥、程家锁起次要辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚，应根据刘魏、程胜祥、程家锁的犯罪情节分别予以惩处。被告人李龙飞当庭自愿认罪，量刑时可酌情从轻处罚。被告人程胜祥、程家锁具有坦白情节，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人通过互联网发布虚假广告，对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，量刑时应从重处罚。鉴于赃款已被追回，被害人的经济损失得到弥补，量刑时酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人李龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2030年5月20日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人刘魏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2026年5月20日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人程胜祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2023年11月20日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）四、被告人程家锁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2023年11月20日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）五、案获被告人手机五部，由公安机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张 健审 判 员  穆 嵩人民陪审员  孟祥明二〇二〇年八月二十八日法官助理孟鑫鹏书记员王佳兰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2、《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3、《中华人民共和国刑法》第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4、《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。5、《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。6、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。