云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终52号上诉人（原审被告）：双江伟途房地产开发有限责任公司。住所地：云南省临沧市双江自治县城北新区二十米横街西北侧。法定代表人：涂永生，该公司经理。委托诉讼代理人：王珮，云南入世律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：施土生，男，汉族，1962年7月17日生，住云南省临沧市临翔区。被上诉人（原审原告）：施观兰，男，汉族，1966年3月16日生，住云南省临沧市临翔区。共同委托诉讼代理人：徐守东，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。共同委托诉讼代理人：曹安琴，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：广东省八建集团有限公司。住所地：广东省湛江市霞山区民享路**。法定代表人：陈顺利，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁河清，男。代理权限：一般授权代理。上诉人双江伟途房地产开发有限责任公司（以下简称双江伟途公司）因与被上诉人施土生、施观兰、广东省八建集团有限公司（以下简称广东八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双江伟途公司的委托诉讼代理人王珮，被上诉人施土生、施观兰及其共同委托诉讼代理人徐守东、曹安琴，被上诉人广东八建公司的委托诉讼代理人梁河清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人双江伟途公司上诉请求：1.撤销原判第一至四项；2.将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的起诉及诉讼请求；3.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人一审提交的证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，形成证据锁链，应作为定案证据，一审违背民诉法的规定，违法对上诉人证据不予采信及认定，违法认定事实，违背基本案件事实，违反法律规定和法定程序，致认定基本事实错误及判决严重错误。2.一审判决对被上诉人捏造事实提起诉讼，单方制作的第1至10组虚假证据违法采信和认定，致基本案件事实认定错误及判决错误。3.案涉工程从施工招投标，建设施工合同的签订至保证金支付、工程款拨付、施工进度确认、会议纪要签字、施工项目验收签字等，均发生于上诉人与广东八建公司之间，施观兰与上诉人之间没有直接利害关系，一审认定基本事实错误，违反法定程序和法律规定，对当事人、法律关系认定处理错误，应裁定撤销原判，发回重审。4.一审违法认定施土生、施观兰以广东八建公司的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，事实上是上诉人与广东八建公司是案涉建设工程施工合同及其法律关系的主体，施土生、施观兰并非法律意义上的实际施工人，不具有诉讼主体资格，依法应驳回起诉。5.一审违反法律规定对工程未验收之前被上诉人捏造的工程结算，在合同没有专用条款约定，工程未经验收情形下，违背合同法、建设工程司法解释及最高法院（2005）民一他字第23号复函，认定虚假的结算书有效错误，违法判决。6.一审违反民事诉讼法及其解释的规定，没有按照法律程序，全面、客观地审查核实证据，作出违背事实的判决，根据招投标法的规定，广东八建公司应向上诉人承担违约的法律责任赔偿上诉人损失。7.一审判决违反民事诉讼法规定，倒置举证责任，对被上诉人违法行为造成的结果违法处理，依法应当撤销，被上诉人应承担违约责任，赔偿上诉人损失。8.一审判决违背了被上诉人根本没有施工及完成工程等事实，违背了建设工程价款优先受偿权的期限为六个月的法律规定，对已超过法定期限丧失的受偿权违法判决。9.一审判决违背合同约定一次性验收合格的交付规定，承包人根本违约，主体工程拖延工期927天，没有完成水电安装工程、消防工程及弱电工程，没有合同工程完成及交付，错误计算及支付利息，依法应当撤销。综上，请求二审全面审查一审判决，支持上诉人诉讼请求。被上诉人施土生、施观兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1.双江伟途公司建设的双江世纪广场项目虽与广东八建公司签订《建设工程施工合同》，但被上诉人提交的支付工人工资、挂靠费等证据及广东八建未实际施工的陈述，足以证明被上诉人为实际施工人，生效裁定予以确认，一审认定被上诉人为实际施工人证据充分。2.2016年11月22日，工程经建设方、监理方、施工方、设计方进行了签章竣工验收，结论为符合设计及施工质量验收要求。之后，被上诉人委托第三方云南宏良建筑有限责任公司进行结算，结算书两次送交上诉人，上诉人未进行核实、给予确认提出修改意见，据此，一审以该结算确定工程价款有事实和法律依据。3.双方签订合同时间为2013年12月23日，而上诉人2014提6月24日才取得消防部门的审核意见，2015年1月10日才取得开工许可证，施工中必然会发生对图纸进行修改的情形，导致对预估工程量存在出入，结算书存在工程量的变更有事实依据，且结算书依据的工程签证也经建设方、监理方及承包方共同确认，依法可作为认定工程造价的依据。4.根据民事诉讼法及解释的规定，被上诉人对自己的主张提交了相应证据，形成完整的证据链条，已完成了举证责任。上诉人不认可工程价款，但其提供的证据无法反驳被上诉人的主张，同时，上诉人不仅不申请工程造价鉴定，还在被上诉人申请鉴定时不予配合，应承担举证不能的不利后果。5.根据合同约定，被上诉人施工的工程在签订合同就给予了上诉人计费单价下浮的优惠，被上诉人利润微薄，上诉人恶意拖延结算，导致上诉人长期未能支付民工工资，引发众多向被上诉人追讨工程款的诉讼。虽然合同中未有逾期不答复即视为对结算价款认可明确规定，但不必然表示条款中关于结算文件答复期限的约定完全不具有约束力，上诉人恶意拖延回复，也未提供有力证据反驳被上诉人的主张，又拒绝通过鉴定确定工程造价，一审以结算书认定工程价款未违反法律。综上，请求二审维持原判，驳回上诉。被上诉人广东八建公司同意施土生、施观兰的答辩意见。施土生、施观兰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款8658247.71元，并支付自2015年1月1日起至2015年12月30日止的利息409251元，2016年1月1日起到2016年11月22日止的利息309146.75元，2016年12月21日起至工程款付清之日利息，暂计算2018年12月21日止的利息1038989.19元，合计10415635.19元。2.就前述第一项价款，请求判决原告作为实际施工人所承担的双江伟途公司对双江世纪广场项目一期广场享有优先受偿权；2.因本案产生的保全费5000元、财产评估费36000元、保险保函费31247元及诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：施土生、施观兰以广东八建公司的名义于2013年12月23日与双江伟途公司签订《建设工程施工合同》，施土生以委托代表人的身份在合同下签字，约定由广东八建公司承建双江世纪广场项目一期工程—商场建筑基础等。广东八建公司向施土生收取涉案工程项目管理费。广东八建公司陈述其没有实际履行合同，并认可施土生、施观兰借用广东八建公司的资质实际施工，认可双江伟途公司应向施土生、施观兰支付拖欠的工程款。双江伟途公司向施观兰的账户多次支付工程款，施土生、施观兰也支付了涉案工程的人员工资。工程于2016年11月20日经竣工验收合格后已实际交付使用，施土生、施观兰以广东八建公司的名义于2016年12月、2017年6月23日两次向双江伟途公司递交了双江世纪广场项目结算书（一、二册），结算工程价款为24438247.71元。但双江伟途公司一直未按合同约定进行核实、给予确认或者提出修改意见。另查明，双江伟途公司已支付广东八建及施观兰案涉工程款共计16466350元。一审法院认为，关于原告主体是否适格的问题，（2018）云09民终674号民事裁定书已生效，裁定书已确认施土生、施观兰系涉案工程的实际施工人，是适格的主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》条五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。施土生、施观兰借用广东八建公司的施工资质签订合同，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，施土生、施观兰完成工程施工并经竣工验收后交付使用，本案工程款应参照《建设工程施工合同》约定计算。关于工程款的问题，因《建设工程施工合同》约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，施土生、施观兰以广东八建公司名义两次向双江伟途公司递交双江世纪广场项目结算书，但双江伟途公司一直拖延未按合同约定进行核实、给予确认或者提出修改意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应视为双江伟途公司认可结算文件，对施土生、施观兰要求参照《结算书》结算工程价款予以支持，对于工程价款24438247.71元予以确认，扣除双江伟途公司已支付的16466350元，尚欠工程款7971879.71元。对施土生、施观兰申请对已完工程进行造价司法鉴定不再进行。施土生、施观兰诉请支付利息，因《建设工程施工合同》对进度款支付进行了约定，但未对欠付工程款利息计付标准进行约定，施土生、施观兰也未对具体每一期应付的进度款的情况提交相应证据，合同约定“工程竣工验收后双方在28天内进行结算认定，扣除质量保证金（工程总价的5%），余下的工程款3个月内全部付清”，该工程于2016年11月20日竣工验收，截止2017年3月19日，应付款6749985.32元，付款到期后双江伟途公司未支付任何工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故支持以6749985.32元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年3月20日起至实际支付之日止的利息；上述本金已扣除质量保证金，因当事人约定工程质量保证金返还期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，认定保证金返还期自工程通过竣工之日起满两年，故确定为2018年11月21日，现已到期，双江伟途公司应承担保证金1221912.39元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年11月22日起至款项付清之日止的利息。对施土生、施观兰诉请对所承建工程享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建立工程价款优先受偿权制度的根本价值基础是为了保护在工程建设中为工程建设付出劳务、技术和资金等成本费用的承包人或实际施工人，故施土生、施观兰在其实际施工建设工程所得范围内获得优先受偿权，其受偿范围为7971879.71元，其他费用不属于建设工程优先受偿范围。对施土生、施观兰诉请的保全费、财产评估费、保险保函费，不能认定为是施土生、施观兰为实现债权的必要费用，不予支持。对双江伟途公司提出的扣减费用1828000元，因其没有提出反诉，对该部分不作评判，可另行通过合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告双江伟途房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告施土生、施观兰剩余工程款7971897.71元；二、被告双江伟途房地产开发有限责任公司支付原告施土生、施观兰以6749985.32元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算自2017年3月20日起至实际支付之日止的利息及以1221912.39元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算自2018年11月22日起至实际支付之日止的利息；三、原告施土生、施观兰就工程款7971897.71元，在其实际施工建设的工程双江世纪广场项目一期工程—商场范围内获得优先受偿权；四、驳回原告施土生、施观兰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。双江伟途公司提交了如下证据：1.投标文件、双江县工程建设项目中标通知书、建设工程合同、合同补充协议、工程量清单。欲证明双江世纪广场建设项目一期工程广东八建公司投标、中标；广东八建公司承诺保障工期、技术、人员、资金投入，指派林亚生为项目经理，配备专职安全员、质检人员组建项目部；广东八建公司未按约定施工，质量违反约定、工期延误、擅自停工造成10个子工程没有施工，构成根本违约，造成上诉人损失；广东八建公司未提交竣工验收报告及竣工资料，无法进行竣工结算，未扣减未施工的消防及水电工程，构成根本违约；合同专用条款没有关于竣工结算送达对方生效的任何特别约定；上诉人未拖欠工程款，无违约行为，广东八建公司未按约施工，逾期917天，应赔偿损失1834万元；广东八建取得工程进度款后未开具增值税发票，应扣处上诉人代缴的增值税、附加税等153.96万元。2.证明一份，欲证明广东八建未提交竣工验收报告和施工资料向双江县档案馆备案，无法办理工程验收和结算，给上诉人造成损失。3.工程款支付申请及发票，欲证明广东八建公司2014年11月擅自停工，最后一期进度款285273.7元已用于支付水电费，应由被上诉人支付给上诉人；广东八建公司停工后，工程无法完成及无法结算，工程价款没有确定，被上诉人对未施工的工程不具有请求权；上诉人另行组织他人施工，垫付及支付款项1858153.元，应从施工图纸、工程量清单、预算书的单价中扣除；广东八建公司应承担工程延误917天的损失1828万元，赔偿上诉人无法办理竣工验收结算，无法办证及销售的全部损失。4.建设工程消防验收申报表、工程竣工验收报告、建设工程消防验收意见书、调整价预算书、施工组织设计方案、付款说明，欲证明广东八建未按约完成施工，擅自停工造成10个子项工程未施工；消防工程未施工应扣除1189598.83元；工程价款未确定，被上诉人对工程款不具有请求权，上诉人另行组织他人施工损失1858153.元应由被上诉人支付。5.工地例会会议纪要、工期顺延申请报告、报告、监理月报、监理工程师通告单、商品房购销合同、付款收据，欲证明广东八建公司顺延申请未获批准；广东八建未配备相应设备及人员、项目组织机构，违规施工，质量无法满足最低规范要求，未完成整改，拖延工期，至合同约定完工之日，工程尚未完成三分之一，工程无法完工，造成上诉人损失1854万元。施土生、施观兰及广东八建公司认为，双江伟途公司提交证据不属于新证据，没有在举证期限内提交，不发表质证意见。本院认为，双江伟途公司提交的证据真实，合法，对其证明力本院结合争议焦点予以评判。经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、施土生、施观兰是否为适格的原告；二、涉案工程价款应如何认定；三、双江伟途公司应否支付工程款利息；四、施土生、施观兰对工程价款是否享有优先受偿权。针对焦点一，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：......（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；......第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，涉案工程虽为广东八建公司投标、中标，双江伟途公司与广东八建公司签订《建设工程施工合同》，但本院生效的（2018）云09民终674号民事裁定书已确认涉案工程的实际施工人为施土生、施观兰，双江伟途公司提交的证据不足推翻本院确认的施土生、施观兰为实际施工人的事实。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人享有向发包人主张权利的主体资格，故本院确认施土生、施观兰为本案适格原告。针对焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据中足证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，综合当事人一、二审提交的证据，施土生、施观兰提交的证据能证明，涉案工程2016年12月22日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收，符合设计及施工质量验收规定要求，并已实际交付使用。施土生于2016年12月、2017年6月两次向双江伟途公司送达了工程结算书，其法定代表人涂永生签收。双江伟途公司提交的证据不足以证明涉案工程未进行过竣工验收。关于施土生、施观兰提交的结算书应否作认定工程价款的依据问题，本院认为，根据最高人法院（2005）民一他字第23号批复，适用《最高人法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人没有对上述情况下是否以承包人报送的竣工结算作为结算依据一事作出专门约定，因此，不能以建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定为据，简单地推定出发包人认可承包人报送的竣工结算文件为确定工程价款的依据。故一审法院适用《最高人法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定认定工程价款，适用法律错误。但本案不适用《最高人法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程价款的依据，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。双江伟途公司在承包人提交结算文件后，未按合同约定进行核实、给予确认或者提出修改意见，在一审诉讼中，施土生、施观兰将该结算文件作为确定工程价款的证据提交后，双江伟途公司未能提出足以推翻该结算文件的相反证据，亦表示不申请鉴定，双江伟途公司应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程价款的依据。故一审判决以施土生、施观兰提交的结算文件作为确认工程价款基础的结论，并无不当，本院予以维持。针对焦点三，本院认为，根据《最高人法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，本案《建设工程施工合同》约定工程竣工验收后双方在28天内进行结算认定，扣除工程总价5%的保证金，余下工程款3个月内全部付清。双江伟途公司未按约支付工程款，一审判决双江伟途公司按照约定及法律规定承担工程款及欠付工程款利息正确。但自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自此之后贷款利率的基本标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审对2019年8月20日以后利息计算表述不当，本院予纠正。针对焦点四，本院认为，根据《最高人法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案《建设工程施工合同》约定了工程竣工验收后双方在28天内结算，3个月付清工程款。涉案工程2016年11月22日进行了竣工验收，涉案工程2016年11月22日竣工验收，施土生、施观兰于2018年6月15日向双江自治县人民法院提起诉讼，要求行使工程价款优先受偿权，已超过法律保护的除斥期间，对其请求不应支持。一审判决施土生、施观兰在建设工程范围内享有工程款优先受偿权错误，本院予以撤销，双江伟途公司该项上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，双江伟途公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初257号民事判决第一项；二、撤销云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初257号民事判决第二、三、四项；三、双江伟途房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付施土生、施观兰以工程款6749985.32元为基数，自2017年3月20日起到2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、双江伟途房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付施土生、施观兰以保证金1221912.39元为基数，自2017年3月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；五、驳回施土生、施观兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费84294元，由上诉双江伟途房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  张 丽审判员  杨宇红二〇二〇年五月二十五日书记员  张明荟