新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民初446号 原告（申请执行人）：乌鲁木齐兵融小额贷款有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路2号恒昌大厦402室。法定代表人：李向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。被告(案外人)：梁锦锋，男，1962年11月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：唐亚萍，新疆安隆律师事务所律师。被告（被执行人）：新疆林森房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街418号金阳综合楼801室。法定代表人：李延林，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦雪花，女，1986年11月19日出生，汉族，新疆林森房地产开发有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原告乌鲁木齐兵融小额贷款有限公司(以下简称兵融公司)与被告梁锦锋、新疆林森房地产开发有限公司(以下简称林森公司)申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月30日公开开庭进行了审理。原告兵融公司的委托诉讼代理人罗志新、被告梁锦锋的委托诉讼代理人唐亚萍、被告林森公司的委托诉讼代理人秦雪花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兵融公司向本院提出诉讼请求：依法判令恢复对位于乌鲁木齐市××街商铺及对应的土地使用权的执行。事实与理由：兵融公司在申请执行林森公司借款合同案件中，提出评估拍卖申请，拟通过对抵押物的拍卖实现债权，贵院在抵押物处张贴公告后，梁锦锋提出执行异议，请求中止对涉案房屋及对应的土地使用权的评估拍卖，并称该商铺林森公司已出售给梁锦锋。贵院作出执行裁定书，裁定中止对涉案商铺的执行。我公司不服该裁定遂提出诉讼，本案中，林森公司于2014年12月21日向兵融公司申请办理了抵押贷款，将其名下的涉案商铺及对应的土地使用权作抵押，并办理了抵押登记、公证债权文书及执行证书。根据物权法第九条、第一百八十七条规定，抵押自登记时取得。梁锦锋未在签订商品房预售合同后交纳相应的备案定金，并未取得物权，其仅是与林森公司就商品房买卖达成了具有债权效力的法律行为，而兵融公司通过抵押登记取得了抵押权，物权优先于债权，故梁锦锋对涉案商铺不享有排他性的物权，因此不应当中止对涉案商铺的执行。涉案商品房为商铺，为商业用房，属于经营性质用房。林森公司辩称：梁锦锋确实是在2014年就订购了涉案房屋，也交了购房款，购房是在抵押之前，符合相关规定，请求驳回兵融公司的诉讼请求。梁锦锋辩称：我与林森公司签订了涉案房屋的诚意登记申请书、商品房预售合同，也交纳了房款，占有使用了涉案商铺。林森公司私自将涉案房屋抵押给兵融公司，涉案的抵押、查封在签订购房合同之后，林森公司的抵押行为侵害了我的合法权益，故兵融公司的诉讼请求不应被支持。当事人围绕诉讼请求依法已提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。梁锦锋提交了下列证据：1.林森国际商住小区诚意登记申请书、商品房预售合同，证明在法院查封涉案房屋之前，梁锦锋与林森公司签订了购房合同，购买了涉案房屋，存在商品房买卖合同法律关系；2.林森公司出具的收款收据5张，工商银行持卡人存根（和收款收条的金额是一致的），证明梁锦锋交纳房款1，668，700元，代租后租金抵扣房款18万元，梁锦锋已交纳了房款，也实际占有该房屋；3.乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01执异210号执行裁定，证明梁锦锋签订了购房合同，交纳了1，848，700元房款，也占有使用了该商铺，因林森公司将涉案房屋进行抵押导致无法办理预售登记，是非因梁锦锋的原因未办理过户登记。林森公司对梁锦锋提交的该组证据的真实性、关联性、合法性予以认可。兵融公司质证意见：1.对诚意登记申请书的真实性、关联性、合法性予以认可，对预售合同的真实性认可，但相应的房款没有付清，因此不符合司法解释的相关规定；2.2012年9月14日、2013年7月10日、2013年7月16日的收款收据予以认可，2018年8月8日、2019年3月28日的收款收据没有转账凭证印证，故不予认可；3.对执行裁定的真实性认可，但实际占有的时间是2018年10月8日签订协议的时间。林森公司提交梁锦锋交纳款项的收款收据及POS机刷卡单，证明梁锦锋于2012年9月4日交纳30万元（复印件），2013年7月10日交纳90万元，2013年7月16日交纳468，700元，2018年8月8日交纳4万元，2019年3月28日交纳14万元。梁锦锋补充提交2012年9月4日的银行流水，证明在2012年9月4日交纳了30万元的房款。林森公司对梁锦锋补充提交2012年9月4日的银行流水的真实性、关联性、合法性予以认可。梁锦锋对林森公司提交的该组证据的真实性、关联性、合法性予以认可。兵融公司对2012年9月4日、2013年7月10日、2013年7月16日的收款收据予以认可；对2018年8月8日、2019年3月28日的收款收据不予认可，认为该两笔款是用租金折抵房款，此两笔未进行款项交易，故不认可梁锦锋就该两笔款项履行了付款义务。林森公司提交涉案房屋的预售许可证，证明林森公司可以进行预售。兵融公司对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为涉案工程办的是在建工程抵押，林森公司出具的是出售房屋的证件与本案无关。梁锦锋对林森公司提交的该证据予以认可。林森公司提交2018年10月8日林森公司与梁锦锋签订的协议，证明房屋交付后又返租了。兵融公司对该证据的真实性认可，但认为房屋交付时间是2018年10月8日。梁锦锋对该证据的真实性、关联性、合法性予以认可。本院对诚意登记申请书的真实性、关联性、合法性予以确认，对预售合同的真实性、关联性、合法性予以确认，对2012年9月14日、2013年7月10日、2013年7月16日收款收据的真实性、关联性、合法性予以确认，对2018年8月8日、2019年3月28日的收款收据的真实性予以确认，对执行裁定的真实性、关联性、合法性予以确认。本院对预售许可证的真实性、关联性、合法性予以确认。本院对2018年10月8日林森公司与梁锦锋签订的协议的真实性予以确认。兵融公司提交证据：1.《借款合同》，证明本案抵押权的主债权合法、有效设立；2.《抵押合同》，证明抵押合同合法、有效；3.在建工程抵押登记，证明已取得房产抵押权；4.土地使用权他项权利证书，证明已取得土地使用权抵押权。林森公司质证意见：对该组证据的真实性、关联性、合法性予以认可，但根据证据反映在兵融公司办理抵押之前涉案的合同已经签订了，梁锦锋是实际占有人。梁锦锋质证意见：对对该组证据的真实性、关联性、合法性予以认可，但梁锦锋在兵融公司办理抵押之前就已经与林森公司签订了涉案合同，梁锦锋也占有使用了涉案房屋。本院对兵融公司提交的该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。根据确认的上述有效证据，本院认定下列事实：2012年9月14日梁锦锋与林森公司签订《林森国际商住小区诚意登记申请书》，2014年5月9日梁锦锋与林森公司签订《商品房预售合同》，约定梁锦锋购买位于乌鲁木齐市××街商铺，房屋价款为3，333，700元，梁锦锋首付1，668，700元，剩余1，665，000元办理银行按揭。2012年9月14日梁锦锋向林森公司交纳房款30万元，2013年7月10日梁锦锋向林森公司交纳房款90万元，2013年7月16日梁锦锋向林森公司交纳房款468，700元。庭审中，梁锦锋陈述其实际占有涉案房屋的时间是2018年8月。2018年10月8日梁锦锋与林森公司签订协议，约定由林森公司使用涉案商铺。另查明，林森公司于2014年11月21日向兵融公司申请办理抵押贷款，将林森公司名下的位于乌鲁木齐市××街、2号、3号、4号商铺及对应的土地使用权作抵押，并办理了抵押登记、土地使用权他项权利证书、公证债权文书及执行证书。林森公司未按期还款，兵融公司以新疆维吾尔自治区公证处作出的（2016）新证经字第5566号执行证书向本院申请执行。本院于2016年8月8日立案执行，执行案号为（2016）新01执970号。2016年9月2日，本院查封了林森公司名下的位于乌鲁木齐市××街、2号、3号、4号商铺及对应土地使用权。2019年7月18日，本院在查封房产张贴公告。梁锦锋提出书面异议。本院立案受理后，经审理查明作出（2019）新01执异210号执行裁定书，裁定中止对林森公司名下的位于乌鲁木齐市××街商铺及对应的土地使用权的执行。兵融公司不服该执行裁定书，提出申请执行人执行异议之诉。本院认为，申请执行人执行异议之诉是指申请执行人以案外人为被告，请求对执行标的许可执行，申请执行人提起诉讼旨在恢复对异议标的的执行。该诉讼主要是解决申请执行人与案外人之间就执行标的能否执行的争议。根据当事人提交的证据并结合本案已查明的事实，本院对诉争的问题分析如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本院查封涉案房屋的时间是2016年9月2日，梁锦锋占有涉案房屋的时间是2018年8月，在人民法院查封之前梁锦锋没有实际占有涉案房屋，梁锦锋不符合该二十八条规定的在人民法院查封之前已合法占有该不动产的情形，梁锦锋不能提交证据证明其对涉案房屋享有优先于申请执行人、足以排除强制执行的民事权益，兵融公司请求对涉案房屋准许执行的诉讼主张有相应的事实及法律依据，本院予以支持。综上，兵融公司的诉讼请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百一十三条规定，判决如下：准许执行新疆林森房地产开发有限公司名下的位于乌鲁木齐市××街商铺及对应的土地使用权。案件受理费33，469.60元（兵融公司已预交），由新疆林森房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。本院（2019）新01执异210号执行裁定书于本判决生效时自动失效。审  判  长   黎 剑审  判  员   柳 燕人民 陪 审员   王玮娟二 〇 二 〇 年 四 月 十 七 日书  记  员   李 骏