四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0121民初1103号 原告：何刚，男，1979年11月14日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：邢伟，四川秉卓律师事务所律师。 被告：赵冲，男，1974年9月23日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：王**，四川良木律师事务所律师。 被告：江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，董事长。 委托诉讼代理人：刘东强，江西东鸿律师事务所律师。 原告何刚与被告赵冲、江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，江西城建公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议。经审查后，本院于2020年4月23日作出裁定驳回江西城建公司对本案管辖权提出的异议。何刚申请对所做工程项目进行司法鉴定，本院依法委托了四川省迅达工程咨询监理有限公司（以下简称迅达公司）进行司法鉴定，迅达公司以合同不支持按定额计价依据来计价、算量，故作退件处理。本院依法适用简易程序于2020年5月28日公开开庭进行了审理。何刚及委托诉讼代理人邢伟、赵冲及委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼，江西城建公司经本院传票传唤及委托诉讼代理人刘东强经本院通知无正当理由未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 何刚向本院提出诉讼请求：二被告给付何刚工程款180000元，并参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准支付损失37406.25元；案件受理费由二被告承担。事实和理由：2016年12月，赵冲通过朋友介绍找到何刚称，其承建的金堂县龙泉山脉百湖工程碧山湖大坝一直存在渗水现象，希望何刚组织人工及材料进场处理。后双方多次通过电话、微信、QQ邮件等方式，就工程处理进行沟通并到现场查勘，最终于2017年2月9日双方签订了《金堂县碧山湖大坝渗漏处理施工协议》（以下简称碧山湖渗漏处理协议），赵冲于当日按照协议约定通过银行转账向何刚支付工程款50000元。2017年2月12日，何刚组织人员、机械设备及施工材料正式入场施工，2017年3月13日，何刚按协议完成施工。2017年3月14日，何刚按协议约定将施工资料交予赵冲。按协议约定，赵冲应当于何刚提交成果资料后支付尾款，在何刚不断催促下，赵冲于2017年5月8日通过银行转账支付工程款50000元。2017年底，工程经四川大学进行第三方检测评定，第三方检测评定数据显示何刚施工的右坝肩范围内的各项检测结果均符合标准，同时业主单位也认可了该检测评定报告。时至今日，何刚多次向赵冲主张支付工程尾款，赵冲以各种理由搪塞推诿，其行为严重影响了何刚的合法权益。何刚所施工项目的承建单位为江西城建公司，也应承担本案民事责任。综上，为维护何刚的合法权益，请求支持何刚的诉请。 赵冲辩称，案涉工程并未施工完毕，未验收合格，何刚经赵冲多次催告仍未返工解决坝体渗漏问题，本案未达到付款节点，赵冲无需向何刚支付剩余工程款。因金堂县龙泉山脉百湖工程碧山湖大坝渗漏，于2016年先后三次委托不同施工队进场施工，均未解决大坝渗水问题。后经朋友介绍，认识了何刚。何刚承诺能解决大坝渗水问题，于2017年2月9日与何刚签署了《碧山湖渗漏处理协议》，约定施工内容为：百湖工程碧山湖大坝渗漏处理工程，技术要求为：依据《金堂县龙泉山脉百湖工程碧山湖大坝渗漏处理的建议》（以下简称碧山湖渗漏处理建议）和水工建筑物水泥灌浆施工技术规范DL/T5148-2012；承包范围为：水库帷幕灌浆、高喷灌浆、检查孔，所有关于灌浆工作的资料填写，收集，成果资料整理；价款为税后280000元，协议签订后支付50000元，其余款项在处理施工完成后，按完成工程量办理完结算，成果资料移交时支付。《碧山湖渗漏处理建议》中载明：本方仅按现场踏勘结果提出初步处理建议，建议对大坝右岸坝坝体渗漏水出露部位进行灌浆处理，并且在进一步查明详细渗漏原因后进行针对性调整。从《碧山湖渗漏处理协议》及《碧山湖渗漏处理建议》中所载明的内容可以反应出赵冲与何刚签署以解决碧山湖大坝的渗漏为要义，何刚不能以对坝体进行了灌浆或进行了现场施工作为完成了施工内容,要求主张工程竣工验收之权利。另外，根据成都天府水城城乡水务建设有限公司（以下简称水务公司）处存放由河南灵捷水利勘测设计研究有限公司四川分公司（以下简称灵捷四川分公司）于2019年1月出具的《四川省金堂县龙泉山脉百湖工程碧山湖项目大坝安全评价报告》（以下简称碧山湖安全评价报告）对本案案涉工程能完整反应工程状况，何刚进行的施工并未能解决大坝的渗漏问题，并且至《碧山湖安全评价报告》出具时渗漏现象依旧严重。《碧山湖安全评价报告》载明：人工湖建成运行至今，出现坝体集体渗漏，右坝肩集中渗漏及散浸现象，施工单位进行了多次灌浆，目前渗漏仍严重。（6）大坝右坝肩马道高程以上1m范围内出现集中渗漏，渗漏量约为0.05L/S，桩号0＋084.5至桩号0＋123.0，高程678.00m至682.00m范围内出现散浸现象，坝面湿润，水草茂盛，面积约为200㎡。2020年4月13日，为向法庭说明工程现状，赵冲前往工程所在地现场拍摄取证，现场照片及微信视频显示案涉大坝的渗水现象，能实际反映工程现状。何刚未按照《碧山湖渗漏处理建议》中要求的“并应在进一步查明详细渗漏原因后进行针对性调整”，亦未按《碧山湖安全评价报告》要求对渗漏问题进行防渗处理。赵冲多次催促何刚返工，解决大坝渗漏，履行合同义务。何刚却置之不理，其现向赵冲主张权利无事实和法律依据，应依法驳回何刚的诉请。 江西城建公司辩称，四川省金堂县龙泉山脉百湖工程碧山湖项目由江西城建公司中标、施工，于2012年12月竣工，水务公司组织相关单位对工程进行了验收。验收后，工程即归业主管理，与江西城建公司无关。上述事实可以从金堂县审计局作出的（2013）204号金审投报中得到证明。本案在事实和法律上均与江西城建公司无关，何刚将工程最原始施工人列为被告，主张权利，没有法律依据，系滥用诉权，应当驳回对江西城建公司的起诉。 经审理查明，水务公司于2012年3月20日与江西城建公司（原名称为江西省建设施工有限公司）签订了《金堂县龙泉山脉“百湖”工程碧山湖项目施工合同》（以下简称施工合同），约定由江西城建公司承建金堂县龙泉山脉“百湖”工程碧山湖项目，合同价款为9563067元。金堂县龙泉山脉“百湖”工程碧山湖项目于2012年4月开工建设，至2012年12月竣工完成，水务公司组织相关单位对工程项目进行了验收。 2017年2月9日，何刚与赵冲签订了一份《碧山湖渗漏处理协议》，其内容为：甲方：赵冲，乙方：何刚。甲方将金堂县龙泉山脉“百湖”工程碧山湖大坝渗漏处理工程施工任务承包给乙方，双方遵循平等、自愿、公平守信原则，经协商达成以下协议条款：1.技术要求：依据《碧山湖渗漏处理建议》和水工建筑物水泥灌浆施工技术规范DL/T5148-2012。2.承包范围：水库帷幕灌浆、高喷灌浆、检查孔、所有关于灌浆工作的资料填写、收集、成果资料整理。3.计量及计价：甲方以总价280000元承包给乙方（该单价包括水泥费、电费、劳务工资、机械设备费、进出场费、临建费），该单价为税后单价乙方不承担任何形式的税费。4.甲乙双方责任和义务：甲方向乙方提供施工所需图纸及相关资料，甲方负责提供主电源至变压器，从变压器至施工场地线路及费用由乙方负责，甲方按协议规定向乙方支付工程款，乙方须严格按照施工图纸和施工规范保证工程质量，按有关规程规范及技术要求进行施工，乙方负责场地看守、搬迁、施工用水、人工生活和住房，乙方确保施工现场的文明施工，做到施工场地整洁、安全、施工完成向甲方移交清洁的场地。5.协议签订后，甲方先支付乙方费用50000元，其余款项在处理施工完成后，按完成工程量办理完结算，成果资料移交时支付。6.其余未尽事宜，经甲乙双方协商可另签订补充协议，具有同等法律效力。7.本协议一式2份，甲乙双方各1份，经甲乙双方签字盖章后生效，协议完成结算、并支付后，合同自行失效。 《碧山湖渗漏处理建议》内容载明：一、基本情况。碧山人工湖属小（2）型水库，主要由大坝、溢洪道和放空管等组成。大坝为粘土心墙石渣坝，最大坝高15.5m，坝轴线长度为137m，坝顶宽度5m，上游坝坡1：2.2，下游坝坡1：2.2，坝顶高程为686m,下游马道高程为681m,马道宽度2m。大坝心墙顶部高程为685.50m,上下游坡比均为1：0.25m。二、现场踏勘情况。2016年12月13日，业主方召集该水库参建各方于水库现场踏勘大坝渗漏情况。根据现场踏勘，渗水主要出现在大坝距右岸坝肩约10m处，自马道以上坡面约1m，至下部排水棱体，发现多处渗水集中出露区域，坡面土体明显湿润。经各方共同于马道处观察右岸岸坡排水沟，沟内有小股水流疑似从坝体方向溢出。应业主方要求，2016年12月16日，本方会同监理方共同对大坝库水位和下游马道高程进行测量，经现场测量结果显示，当日库水位比下游马道高程高约1.2m，且经观察，当日几处渗水区域的渗漏量较前次有所增加。三、渗漏水区域初步处理建议。经各方共同对该水库现场踏勘和测量库水位结果显示，上述部位渗漏明显，初步判断大坝坝体靠右岸局部区域存在较大渗漏可能，同时不能排除右坝肩共同作用导致，详细原因不明，需进一步准确确定。本方仅按现场踏勘结果提出初步处理建议，建议对大坝右岸坝肩至坝体渗漏水出露部位进行灌浆处理，并应在进一步查明详细渗漏原因后进行针对性调整。1.在坝顶从右岸坝肩挡墙开始沿公路方向延伸10m布置防渗帷幕，沿帷幕轴线向河床延伸约30m布置防渗帷幕和高喷板墙孔，距轴线上、下游各0.4m（即排距0.8m）双排布孔，孔距1.5m，孔深入基岩10m。2.钻孔：坝体采用干钻至基岩面，并跟入套管护壁；基岩采用清水回转造孔之终孔。3.灌浆孔按II序施工，先I序，后II序逐渐加密。4.为了解坝体深度、填筑质量、见基面深度及渗漏水情况，在I序孔施工中，选择具有代表性部位的3个钻孔作先导孔基岩取芯，作五点法压水试验，其它孔基岩段只作简易压水试验。5.灌浆施工方法，均采用自上而下分段灌浆，基岩分2段，其段长按接触段4m，以下段6m，灌后形成防渗幕体；坝体采用高压摆喷灌浆形成防渗板墙。6.初拟压力：帷幕灌浆基岩第1段0.1～0.25MPA，2段0.25～0.45MPA；坝体高喷灌浆３～６MPA；灌浆压力应由施工方按试验确定，并在施工中加强检查观测坝体变形情况，及时调整处理。７.灌浆施工检查孔布置及要求、内业资料分析及整理均按DL/T5148-2012规范执行。何刚按约进场施工后，于2017年3月14日将施工资料交付给赵冲。赵冲合计向何刚支付工程款100000元。 灵捷四川分公司于2018年12月接受水务公司的委托对碧山湖进行大坝安全评价，于2019年1月出具《碧山湖安全评价报告》的内容载明：1.2.1文件与资料。本次安全评价是依据《水库大坝安全鉴定办法》（水建管271号）和《水库大坝安全评价导则》（SL258-2017）的要求，结合碧山湖的实际情况而进行的，主要资料是大坝设计、施工、竣工资料和相关图纸以及地勘、观测、试验等资料。2.1.1大坝。人工湖大坝于2011年10月动工兴建，2012年12月投入运行。大坝为粘土心墙石渣坝。人工湖建成运行至今，出现下游坝脚集中渗漏，右坝肩集中渗漏及散浸现象，建成后，对坝体进行了多次灌浆，目前渗漏仍严重。2.2.4结论与建议。（4）大坝坝基、右坝体、右坝肩存在渗漏现象，建议进行防渗处理。5.渗流安全评价。5.3坝体、坝肩及坝基渗漏。一、大坝坝基和坝肩为白垩系下统天马山组泥岩、砂岩，根据现场检查发现：大坝右坝肩马道高程以上1m范围内出现集中渗漏，渗漏量约为0.05L/S；桩号0＋084.5～桩号0＋123.0，高程678.00m～682.00m范围内出现散浸现象，坝面湿润，水草茂盛，面积约为200㎡.分析原因为：工程设计时将坝顶端点作为了防渗灌浆范围的边界，而未考虑坝肩防渗范围的水平延伸，右坝肩存在绕坝渗漏，而建成后对坝体维护进行的多次灌浆也均以设计灌浆边界为边界，故绕坝渗漏问题一直未解决。 另查明，水务公司于2020年1月15日根据江西城建公司的申请，将工程质量保证金465265.03元支付给江西城建公司。 以上事实，有《施工合同》、《碧山湖渗漏处理协议》、《碧山湖渗漏处理建议》、《碧山湖安全评价报告》、《请款报告》及银行凭证等证据在案佐证，对上述证据的真实性，本院予以采信；何刚陈述于2017年3月13日完工第二天即2017年3月14日在成都将工程资料移交给赵冲。庭审中经询问赵冲后，赵冲对该事实又不否认，也不明确表示认可，结合《碧山湖安全评价报告》的内容可以确认何刚所陈述的事实属实，应予以采信。 本院认为，双方在《碧山湖渗漏处理协议》中约定：“技术要求为依据《碧山湖渗漏处理建议》和水工建筑物水泥灌浆施工技术规范DL/T5148-2012；承包范围为水库帷幕灌浆、高喷灌浆、检查孔、所有关于灌浆工作的资料填写、收集、成果资料整理。”《碧山湖渗漏处理建议》的内容载明：建议对大坝右岸坝肩至坝体渗漏水出露部位进行灌浆处理。依据双方上述约定的内容，可以确认约定的技术要求及承包范围是明确具体的，其性质符合承揽合同的特征，而非建设工程施工合同，但何刚按《碧山湖渗漏处理建议》及水工建筑物水泥灌浆施工技术规范DL/T5148-2012约定内容进行施工后，赵冲认为大坝渗漏问题没有彻底解决，不应当支付剩余工程款。针对大坝渗漏问题，双方均提供了《碧山湖安全评价报告》支持各自的主张，《碧山湖安全评价报告》中虽说明大坝渗漏严重，但所涉及何刚所施工范围为大坝右岸坝肩至坝体渗漏水出露部位进行灌浆处理，灵捷四川分公司对该部位渗漏问题进行了分析认定为：“工程设计时将坝顶端点作为防渗灌浆范围的边界，而未考虑坝肩防渗范围的水平延伸，右坝肩存在绕坝渗漏，而建成后对坝体维护进行的多次灌浆也均以设计灌浆边界为边界，故绕坝渗漏问题一直未解决。”依照该结论可以确认何刚按约定的大坝灌浆范围不可能完全解决渗漏问题，其责任不能归责于合同的任何一方，之后双方又未能就扩大大坝灌浆范围及增加价款达成新的协议来彻底解决大坝渗漏问题，反而作为建设单位的水务公司取得《碧山湖安全评价报告》后，将工程质量保证金465265.03元支付给承包单位江西城建公司，该事实也表明水务公司认可了大坝渗漏问题的现状。庭审中，何刚未提供证据证明工程量增加的情形，赵冲也未能提供证据证明工程量减少的情形，可以确认《碧山湖渗漏处理协议》中约定的总价280000元为包干价，依据《碧山湖安全评价报告》载明的内容及本院已查明的事实，可以认定何刚已履行了合同义务，但未解决大坝渗漏问题也不是何刚一方的责任，且《碧山湖渗漏处理协议》中也未明确约定必须完全解决大坝渗漏问题作为支付工程款的前提条件。综上，何刚主张赵冲支付剩余工程款180000元，有合同及事实依据，本院予以支持；由于江西城建公司在事前未授权赵冲有对外签订合同的权利，事后江西城建公司也未对《碧山湖渗漏处理协议》进行追认，故何刚主张江西城建公司共同承担本案欠款的支付责任，无事实依据，不予支持；何刚自愿放弃要求支付利息损失的主张，这是对权利的自由处分，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告赵冲于本判决生效后十日内给付原告何刚工程款合计180000元； 二、驳回原告何刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2281元，由被告赵冲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  雷山权 二〇二〇年六月三十日 书记员  薛 霜