甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终186号上诉人（原审被告）：天水金友建筑劳务有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区红山路星光世纪城。法定代表人：孟少庭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小军，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）:张世荣，男，1978年1月3日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人：梁巧红，甘肃佐航律师事务所律师被上诉人（原审被告）:刘得明，男，1971年11月17日出生，汉族，住甘肃省秦安县。原审被告:甘肃隆德建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区东升花园。法定代表人：秦云宪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张彦清，男，该公司员工。上诉人天水金友建筑劳务有限公司（以下简称金友劳务公司）因与被上诉人张世荣、刘得明、原审被告甘肃隆德建筑工程有限责任公司（以下简称隆德建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3722号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金友劳务公司的委托诉讼代理人王小军，被上诉人张世荣及其委托诉讼代理人梁巧红，被上诉人刘得明，原审被告隆德建筑公司的委托诉讼代理人张彦清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金友劳务公司上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3722号民事判决，改判驳回张世荣请求金友劳务公司支付劳务费的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张世荣承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，张世荣、刘得明对张海兵等8名劳务人员提供劳务活动的起止时间、考勤情况的表述均不一致，也未就本案11.2万元劳务报酬涉及的劳务活动实际发生提供有效证据，且张海兵等人系张世荣的亲戚，张世荣提交的上述8人的证言不符合证据客观性、关联性、合法性的要求，存在恶意虚假诉讼之嫌；2.天水市劳动保障监察支队秦州中队出具的劳动保障监察责令限期改正通知书不能作为定案依据。该中队无权对两个自然人之间是否存在劳务纠纷进行受理并作出认定；3.一审判决刘得明向张世荣支付劳务费11.2万元，由金友劳务公司、隆德建筑公司承担连带清偿责任，在诉讼费用的负担上却判决金友劳务公司、隆德建筑公司平摊，属于适用法律不当，判项错误；4.涉案劳务为零工，不属于转包、发包范围，一审法院认定因金友劳务公司转包、发包承担连带责任不当。张世荣辩称，金友劳务公司关于张世荣存在恶意虚假诉讼的主张不能成立，金友劳务公司恶意上诉拖延时间，其行为致使民工无法取得合法的劳动报酬，难以维护自身的合法权益。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判，刘得明辩称，其在金友劳务公司只负责叫人干活，其与金友劳务公司进行结算的17万元只是针对天水当地零工的劳务费，对于张世荣带领的张海兵等8名陇南籍零工的劳务费没有进行结算，因此隆德建筑公司和金友劳务公司都应承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。隆德建筑公司述称，与金友劳务公司的上诉意见一致。张世荣向一审法院起诉请求：隆德建筑公司、金友劳务公司、刘得明向张世荣支付拖欠的劳务费11.2万元及资金占用费（按2018年中国人民银行同期贷款利率4.35%，自2018年9月26日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2017年1月17日，隆德建筑公司与天水市第三中学签订建设工程施工合同，承包该中学异地搬迁新建项目第三标段学生宿舍楼及食堂建设工程。8月25日，隆德建筑公司与金友劳务公司签订劳务合同，将其承包工程中的宿舍楼建设工程分包给金友劳务公司。8月30日，双方签订补充协议，约定：如发生金友劳务公司拖欠职工工资或农民工工资情形，一律由金友劳务公司负责清偿，隆德建筑公司概不负责。工程开工后，金友劳务公司与刘得明口头约定由刘得明承包零工，刘得明又与张世荣口头约定由张世荣带领人员进入工地做零工。张世荣带领张海兵、张海军、张得保、杨雪明、张维美、谈升珍、张未荣、张德斌八人进场，从事挖渠、填坑、打扫建筑垃圾等劳务工作。零工施工时间自2017年7月10日起至2018年1月15日止。2018年1月9日，刘得明与金友劳务公司孟忠建结算零工费用共计17万元。次日，刘得明领取13.2万元发放给了其他零工。2月9日，刘得明以借款形式取得金友劳务公司支付的38000元零工劳务费，向张世荣带领的八名农民工进行了发放。后张世荣等人多次至劳动监察部门要求金友劳务公司、刘得明支付拖欠的劳务费，天水市劳动保障监察支队秦州中队对张世荣等人及刘得明进行询问、调查，刘得明陈述金友劳务公司已付张世荣38000元，尚欠11万余元未支付。9月26日，刘得明书写结算单认可自2017年7月10日起至2018年1月15日止张世荣等人零工劳务费共计15万元。2019年1月16日，天水市劳动保障监察支队秦州中队向刘得明发出天秦人社劳监改通字[2019]第03号《劳动保障监察责令限期改正通知书》，载明：“刘得明，经查你存在以下问题：一、你负责的天水市新三中迁建项目中存在拖欠杨雪明、张未荣、张得保等8人工资112000元的情况。……现责令你在2019年1月21日前对以上问题限期改正”。刘得明至今未支付上述款项。2019年1月23日，张世荣曾起诉至一审法院要求隆德建筑公司、金友劳务公司、刘得明支付劳务费及利息，后于3月12日撤诉。3月13日，张世荣向张海兵等八人垫付了全部劳务费。另查明，金友劳务公司于2017年4月12日注册成立，2018年5月3日经营范围变更，增加了一项“建筑劳务分包”内容。一审法院认为，关于张世荣的诉讼主体资格问题，审理查明张海兵等八人系张世荣负责联系至涉案工地，张世荣向张海兵等八人已垫付了全部劳务费，故张世荣属于与本案有直接利害关系公民，其作为原告主体资格并无不当。关于张世荣等人是否完成了其主张劳务费所涉的劳务量问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案张世荣起诉以前，曾带张海兵等八名农民向天水市劳动保障监察支队秦州中队举报反映并被受理，且审理中张世荣到庭陈述其所干零工的具体情况，刘得明亦证实张世荣确实完成了其应干的劳务，该部分劳务费应由金友劳务公司支付，而金友劳务公司对此予以否认，但其仅提供一份来源不明且其无法说清人员情况的项目考勤表予以反驳，按照张世荣及其工友在劳动监察支队的陈述并结合刘得明的陈述，综合金友劳务公司的举证情况，根据上述法律规定，一审法院对张世荣主张的11.2万元零工劳务费已经发生的事实予以确认。关于刘得明是否应承担给付张世荣劳务费责任的问题，张世荣经刘得明联系后带领张海兵等人至涉案工地提供劳务，审理中金友劳务公司否认其与张世荣之间存在劳务分包关系，张世荣提交的证据也无法证明其与金友劳务公司之间存在劳务分包关系，故张世荣并未与金友劳务公司建立直接的劳务分包关系；且审理查明，张世荣等人已领取的38000元是由金友劳务公司支付给刘得明之后，再由刘得明支付给张世荣等人，同时天水市劳动监察支队秦州中队向刘得明发出的限期改正通知也载明涉案工地的劳务由刘得明负责，且金友劳务公司已将17万元劳务费支付给了刘得明，刘得明辩称除支付给张世荣等人38000元外，已将其余的13.2万元支付给了其他零工，但其对将该部分款项具体支付给了哪些工人无法说清。综上，张世荣等人系刘得明联系至涉案工地，张世荣等人的劳务费系金友劳务公司支付给刘得明之后再由刘得明转付，张世荣等人并未与金友劳务公司建立直接的劳务关系，且刘得明对领取的金友劳务公司另外的13.2万元费用无法说清其去向，上述原因致使张世荣等人的劳务费未得到及时、足额的支付，在张世荣向张海兵等八人支付相应款项后，有权继续向刘得明主张，故刘得明应承担向张世荣支付劳务费的责任。关于金友劳务公司、隆德建筑公司是否应承担给付劳务费责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，金友劳务公司将其承包的劳务转包给“包工头”刘得明，且将劳务费直接支付给刘得明，违背了上述规定，故其应对张世荣主张的劳务费承担连带责任；隆德建筑公司承包天水市第三中学搬迁项目第三标段工程后，将部分工程分包给当时尚不具有建筑劳务分包资质的金友劳务公司，未尽到合理审查义务，两公司之间虽然签订协议约定如拖欠农民工工资由金友劳务公司负责清偿，但该约定不符合上述相关规定，隆德建筑公司应承担给付劳务费的责任。综上，根据一审法院查明的事实，金友劳务公司与刘得明口头约定由刘得明承包零工，刘得明又将该劳务作业交由张世荣带领的农民工施工，张世荣带人完成工作任务后，刘得明未按约定支付劳务费，应承担继续支付的义务。金友劳务公司与刘得明于2018年1月9日进行了结算并支付了17万元劳务费，但由于金友劳务公司未按上述相关规定直接将劳务费发放给农民工本人，致使各方对劳务费是否结清发生争议，导致纠纷发生，故其对刘得明尚未支付张世荣的11.2万元劳务费承担连带责任。隆德建筑公司违规将工程分包给当时尚不具有建筑劳务分包资质的金友劳务公司，未尽到合理审查义务，应对上述劳务费承担连带清偿责任。关于张世荣主张的资金占用费，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告刘得明在本判决生效之日起10日内支付原告张世荣劳务费112000元，被告天水金友建筑劳务有限公司、甘肃隆德建筑工程有限责任公司对上述劳务费承担连带清偿责任；二、驳回原告张世荣的其他诉讼请求。案件受理费2570元，由被告甘肃隆德建筑工程有限责任公司、天水金友建筑劳务有限公司各负担1285元。二审中，当事人没有提交新证据。根据二审庭审查明的事实，一审法院对金友劳务公司与刘得明结算的17万元劳务费发放形式认定不当。2018年2月9日，金友劳务公司孟忠建在刘得明、张世荣均在场的情况下，将17万元按照刘得明提供的名单直接发放给民工本人，其中3.8万元发给了张世荣带领的天水本地零工人员。上述17万元由刘得明以收款或借款形式给金友劳务公司出具了凭据。除上述事实外，二审对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，二审中本院于2020年4月8日到天水市秦州区劳动保障监察中队（原天水市劳动保障监察支队秦州中队）调查了解张世荣到该队举报金友劳务公司、刘得明拖欠民工劳务报酬的问题，当时的办案人接受了询问，其陈述张世荣主张拖欠的劳务报酬共包含两部分，一部分是合同内架子工等劳务报酬，一部分为零工劳务报酬。金友劳务公司已于2019年1月将张世荣从事架子工等劳务报酬全部付清，对于零工部分劳务报酬，金友劳务公司认为已与刘得明进行了结算并已付清，不存在拖欠张世荣等人零工劳务报酬的问题。本院认为，本案争议焦点为：1.张世荣带领的张海兵等8人在天水三中工地中是否提供了零工劳务，该部分劳务费是否为11.2万元？2.金友劳务公司是否应当对刘得明拖欠张世荣的11.2万元劳务费承担连带清偿责任？关于第一个争议焦点，首先，张世荣于2018年4月左右，曾带领部分民工向天水市秦州区劳动保障监察中队举报反映金友劳务公司、刘得明拖欠劳务报酬的问题，其中包括本案主张的零工劳务。在此期间，刘得明于2018年9月26日，书写结算单认可自2017年7月10日起至2018年1月15日止，张世荣等人零工劳务费共计15万元。其中3.8万元劳务费已于2018年2月9日由孟忠建支付给张世荣带领的天水籍民工，剩余11.2万元至今未付。2019年3月13日，张世荣向张海兵等8人垫付了劳务费。上述事实，张世荣向法院提交了刘得明给其出具的结算单以及张海兵等8人给其出具的收条，张世荣对其诉讼主张已尽到了举证证明责任。其次，根据庭审查明的事实，金友劳务公司认可将涉案工程中零工劳务交给刘得明负责，刘得明也认可组织张世荣带领的陇南籍民工张海兵等8人在三中工地实际提供了零工劳务。刘得明作为该工地的零工劳务带工人，其给张世荣所作结算载明的零工提供劳务时间，与刘得明与金友劳务公司结算中零工提供劳务时间吻合，因此，可以作为张世荣实际提供劳务的证明。金友劳务公司虽然上诉认为该部分劳务未实际发生，刘得明与张世荣的结算发生在金友劳务公司与刘得明结算之后，系张世荣、张海兵等8名民工以及刘得明三方串通后故意损害该公司利益，但金友劳务公司作为分包人，不仅未能提交此期间的记工单、施工日志、工资表等证据反驳张世荣所主张的事实，而且未与提供零工劳务的民工直接进行结算，导致各方对劳务费是否结清发生争议，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于举证责任的分配规定，认定金友劳务公司对其反驳主张应承担举证不能的法律后果并无不当。因此，本院认为张世荣带领张海兵等8人在三中工地中实际提供了零工劳务的事实具有高度可能性。因此，刘得明与张世荣就零工劳务报酬的结算共15万元，扣除已支付的3.8万元，张世荣还应获得11.2万元的劳务报酬。关于第二个争议焦点，即金友劳务公司是否应当对刘得明拖欠张世荣的11.2万元劳务费承担连带清偿责任的问题。刘得明对于一审法院判决其给张世荣支付11.2万元的劳务费未提出上诉，张世荣对一审法院判决也表示服判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”因此，本案应围绕金友劳务公司上诉主张其不应承担连带清偿责任进行审理。国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）中明确规定，全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。企业应当建立职工名册并办理劳动用工备案，分包企业还应负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，并交施工总承包企业委托银行通过其设立的农民工工资（劳务费）专用账户直接将工资划入农民工个人工资账户。根据上述意见精神，金友劳务公司应当直接招用农民工，并建立专门的职工名册，办理劳动用工备案，编制工资支付表，并为招用的农民工申办银行个人工资账户。但本案中，金友劳务公司在2018年3月前，指派刘得明组织农民工在三中工地进行零工劳务施工，由刘得明对招用的零工进行管理、考勤、记工，金友劳务公司也未直接与民工就零工劳务进行结算。金友劳务公司作为劳务分包企业，在招用农民工的人员管理、考勤、用工、工资发放中均存在管理上的疏漏及不规范的问题，导致本案各方因劳务费是否结清发生争议，故金友劳务公司以刘得明与张世荣之间的结算未经其确认主张免除其承担连带清偿责任的理由不能成立。综上，金友劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院关于诉讼费用的负担不符合《诉讼费用交纳办法》的相关规定，金友劳务公司关于诉讼费用负担的异议成立，二审对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2570元，由被上诉人刘得明负担；二审案件受理费2570元，由上诉人金友劳务公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二〇年四月十六日法官助理 徐瑞杰书 记 员 马雪菲