呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终164号上诉人（原审原告）：王文志，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：托克托云发电力有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县托电工业园区。法定代表人：王磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴军林，男，该公司职工。上诉人王文志因与被上诉人托克托云发电力有限责任公司（以下简称云发电力）劳动争议一案，不服内蒙古自治区托克托县人民法院（2019）内0122民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王文志上诉请求：一、撤销(2019)内0122民初1535号民事判决书，改判支持王文志一审的全部诉讼请求或者发回重审;二、云发电力承担一、二审的诉讼费用。事实与理由:首先,一审法院认定王文志与云发电力的劳动关系于2018年5月1日解除属于认定事实错误。解除劳动关系的通知应在到达相对人后方可生效。云发电力一审中提供的《协议解除劳动合同通知书》存根上的签发日期是2018年4月20日,而王文志直到2018年10月19日才收到该通知书,故不应认定王文志与云发电力之间的劳动关系于2018年5月1日解除。除此之外,云发电力并未提前至少一个月通知王文志解除劳动关系,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。故云发电力的行为属于违法解除劳动合同,依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，王文志在一审中的经济补偿金的诉讼请求具有事实和法律依据。其次，王文志请求云发电力支付加班费具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”及第六十二条“用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇”。王文志在云发电力工作期间，经常加班到很晚，在大唐托电公司办公0A系统有每个员工加班排班记录，这些记录都由云发电力掌握着，属于公司内部系统，王文志无法提供。根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证责任”。故在该案中应由云发电力来证明相关事实，应由云发电力承担不利的法律后果。因此，一审法院认定王文志未能提供被云发电力掌握的证据，显然未依据证明责任分配原则来认定案件事实。最后，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”及第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”。另依据上述分析,王文志与云发电力的劳动关系于2018年5月1日时并未解除,云发电力有义务继续给王文志补缴社会保险,止到双方正式解除劳动关系之日。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,恳请二审法院依法查清事实,撤销一审判决,依法改判或者发回重审,以维护上诉人的合法权益云发电力未提供书面答辩意见。王文志向一审法院起诉请求：1.请求依法判令云发电力及用人单位向王文志补偿2017年5月之前（王文志被用人单位托电公司强行违规退回云发电力前)的加班费,包括延时工作时间、休息日及节假日加班费,共计约18000元。2.请求依法判令云发电力给王文志补缴2018年6月1日后至双方正式解除劳动合同书期间的社会保险。3.请求依法判令云发电力支付王文志违法单方解除劳动合同经济补偿金68000元(王文志月平均工资×工龄×2)。一审法院认定事实：王文志是云发电力的员工，2002年7月入职。后劳务派遣至内蒙古大唐托克托发电有限责任公司辅助管理项目部从事宣传工作。2017年3月7日王文志退回云发电力电力。2017年3月20日，云发电力发放《托克托云发电力有限责任公司员工过渡整体方案》员工意向调查表，王文志同意根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定协议解除劳动合同，由云发电力支付相应的经济补偿金。2017年8月10日，云发电力再次发放《云发公司员工过渡唐云公司意向调查表》，王文志同意解除劳动合同获得经济补偿金，但未到公司办理离职手续。2018年10月18日，云发电力以中国邮政快递方式向王文志邮寄《协议解除劳动合同通知书》，王文志当日签收。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。王文志为支持其诉讼请求所提供的视频光碟证据，其真实性无从考证，且视听证据不能单独作为定案依据，该组证据缺乏相关证据予以佐证。因此，王文志并未提供证据直接证明加班事实，也未提供相关证据证明云发电力掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能的法律后果，故该请求该院不予支持。云发电力依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，于2018年10月18日向王文志邮寄送达《协议解除劳动合同通知书》，双方的劳动合同现已解除。但是，王文志请求云发电力向其支付解除劳动合同经济补偿金68000元缺乏事实依据，王文志并未提供经济赔偿金的计算依据，故该院不予支持该请求。由于双方劳动合同已于2018年5月1日由云发电力提出并正式解除，王文志请求云发电力补缴2018年6月1日以后的社会保险缺乏事实基础，故该请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定判决：驳回王文志的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王文志负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.云发电力应否向王文志支付2017年5月前加班费；2.云发电力应否为王志文补缴2018年6月1日后至双方正式解除劳动合同书期间的社会保险；3.云发电力应否支付单方解除劳动合同的经济补偿金。针对本案第一个争议焦点，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王文志提供了考勤说明、《上诉人在托克托发电公司（用人单位）的加班表（光盘资料）》、证人证言，拟证明其存在加班事实，但该组证据不能证明具体加班时间，云发电力对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。且王文志提供的该组证据不足以证明用人单位掌握着加班事实存在的证据。故对于王文志要求云发电力支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。针对本案第二个争议焦点，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十一条、第六十三条之规定，社会保险费核定、征缴系社会保险经办机构及社会保险费征收机构的法定职责。用人单位为其职工办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。基于以上规定，王文志请求云发电力为其补缴社会保险不属于人民法院民事案件受案范围，王文志可通过社会保险经办机构及社会保险费征收机构寻求解决。针对本案第三个争议焦点，2018年1月云发电力停止运营，双方就劳务用工转制未达成一致意见。符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。云发公司于2018年4月20日作出《协议解除劳动合同通知书》决定在2018年5月31日解除与王文志的劳动关系，符合法律规定。王文志主张其在2018年10月19日才签收该通知书，故在2018年6月1日到签收之日仍存在劳动关系。但根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。故王文志于2018年10月19日签收解除劳动合同通知书为劳动争议发生时间，并非解除劳动合同通知书生效时间。解除劳动合同时间为2018年5月31日，王文志所请求认定2018年6月到10月19日仍存在劳动关系本院不予以支持。但云发电力仍需按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三款向王文志支付经济补偿。王文志在2002年7月入职云发电力，至2018年5月31日双方解除劳动关系。因王文志解除劳动合同前12个月的月均工资低于本地最低工资标准，故云发电力应按本地最低工资标准向王文志支付经济补偿28160元（1760元×16月）。综上所诉，一审判决适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区托克托县人民法院（2019）内0122民初1535号民事判决。二、云发电力于本判决书生效后十日内给付王文志经济补偿28160元（1760元×16月）。三、驳回王文志其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由王文志负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇二〇年四月十日书记员 李  佳