上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初45542号原告：董翌，女，1983年10月9日出生，汉族，户籍地浙江省宁海县桃源街道华庭家园****。委托诉讼代理人：左春，上海环绮律师事务所律师。被告：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇桥东新村**。法定代表人：邵非，职务总经理。委托诉讼代理人：李金焱，北京市京师(上海)律师事务所律师。董翌、德佑房地产经纪有限公司均不服上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会静劳人仲(2019)办字第1845号裁决，均于2019年10月8日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。现以董翌为原告，以德佑房地产经纪有限公司为被告，予以并案审理。本院先适用简易程序公开开庭进行了审理。后本院裁定本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告董翌及其委托诉讼代理人左春、被告的委托诉讼代理人李金焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董翌向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金161,086.16元；2、判令被告支付2015年9月27日至2019年5月1日法定节假日加班工资45,512元；3、判令被告支付2019年5月1日至5月20日的工资27,395.34元；4、判令被告支付2019年4月30日前留存的绩效奖金5,550.76元；5、判令被告支付2018年1月1日至2019年5月20日期间的未休年休假工资9,429.90元；6、判令被告支付2017年11月1日至2019年4月30日期间的工资差额54,000元(3,000元×18个月)；7、判令被告支付2016年5月1日至2018年1月31日期间从原告工资中强制扣除的共21个月公司定制机固定话费2,688元；8、判令被告支付2016年至2018年夏季高温津贴2,400元。审理中，原告变更诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金161,086.16元；2、判令被告支付2015年9月27日至2019年5月1日法定节假日加班工资45,512元；3、判令被告支付2019年5月1日至5月20日的工资27,395.34元；4、判令被告支付2019年4月30日前留存的绩效奖金5,550.76元；5、判令被告支付2018年1月1日至2018年12月31日共5天应休未休年休假折薪5,737.67元；6、判令被告支付2017年11月1日至2019年4月30日期间的工资差额54,000元(3,000元×18个月)；7、判令被告支付2016年5月1日至2018年1月31日期间从原告工资中强制扣除的共21个月公司定制机固定话费2,688元；8、判令被告支付2016年至2018年夏季高温津贴2,400元(200元×4个月×3年)。事实和理由：原告于2015年9月18日入职被告处，从事房地产经纪人工作。双方签订的末份劳动合同期限为2018年9月18日至2021年9月17日。2019年5月20日，被告以原告严重违反公司的规章制度为由解除双方的劳动关系，且未发放5月份工资及佣金。事实上，原告从未违反被告的规章制度。被告遇到法定节假日必定安排员工加班，但被告并未支付原告法定节假日加班工资。被告也未支付应休未休年休假折薪。现原告不服仲裁裁决，诉至本院。被告德佑房地产经纪有限公司辩称，不同意原告的部分诉讼请求，具体理由如下：关于原告的第一项诉请，被告收到针对原告的举报故解除双方劳动关系，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。不同意原告的第二项诉请，原告并未申请加班，也未实际加班。关于原告的第三项和第四项诉请，部分不予认可。关于原告的第五项诉请，只认可仲裁裁决确认的两天应休未休年休假折薪2,298.39元。不同意原告的第六项诉请，被告每月均足额发放基本工资及提成，退一步说，根据岗位聘用协议的规定，若岗位绩效奖金高于基本薪资，被告仅需向原告发放岗位绩效奖金。不同意原告的第七项诉请，被告无需支付其固定话费。不同意原告的第八项诉请，原告工作场所有空调，且有降温饮品，被告也咨询过工会无需支付高温津贴。现被告不服仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：1、判令被告无需支付原告2016年5月1日至2018年1月31日期间定制机固定话费2,688元；2、判令被告无需支付违法解除劳动合同赔偿金123,057.36元。原告针对被告的诉请辩称，不同意被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：原、被告双方签订有劳动期限分别为2018年6月1日至2018年9月17日、2018年9月18日至2021年9月17日的劳动合同以及岗位期限为2018年9月18日至2021年9月17日的岗位聘用协议。上述岗位聘用协议约定，原告在销售岗位担任经纪人职务，基本薪资自2018年9月18日起为2,500元，在上述岗位期限内有资格享受岗位绩效奖金；岗位绩效奖金与基本薪资不可同时享受，原告岗位绩效奖金(如有)高于基本薪资的，被告仅需向原告发放岗位绩效奖金。被告自2015年9月18日起向原告发放工资。被告自2016年1月至2018年12月为原告缴纳个人所得税。2019年5月20日，被告以原告严重违反公司规章制度为由自同日起解除双方劳动关系。原告2018年5月至2019年4月的实得工资分别为：8,455元、10,255.48元、10,155.48元、10,175.48元、9,485.54元、16,210.48元、6,457.52元、33,268.02元、8,025.60元、13,548.60元、21,837.34元及21,752.17元。原告公积金个人承担部分：2018年5月至2019年3月均为300元，2019年4月为329元。原告养老保险个人承担部分：2018年5月至2019年3月均为342.40元，2019年4月为376元。原告医疗保险个人承担部分：2018年5月至2019年3月均为85.60元，2019年4月为94元。原告失业保险个人承担部分：2018年5月至2019年3月均为21.40元，2019年4月为23.50元。原告2018年5月至2019年4月个税分别为：345元、545元、995.12元、970.12元、975.12元、265.06元、1,040.12元、45.08元、968.58元、0元、0元及413.26元。原告在职期间部分业务存在外勤，但在装有空调设备的室内有办公工位。被告于2015年5月11日在内网发布关于重申加班管理办法的公告。该办法载明，公司原则上不安排员工加班，如有特殊情况，需要加班达1小时以上者可申请加班；加班前本人须事先书面向核准主管申请加班，由核准主管确认加班的必要性，若确需加班，核准主管应依据加班的工作量预估所需加班时数，若员工与其核准主管不在同一地点办公，员工须于加班前以邮件或电话方式向核准部门报备，确认后方可加班；没有公司书面通知要求加班或事先没有得到相应核准的加班不视为加班。被告于2019年1月3日在内网上发布关于2019年春节放假的通知。该通知载明，春节放假10天(3天公司福利假＋7天法定假日)。2019年7月4日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金161,086.16元；2、被告支付2015年9月27日至2019年5月1日法定节假日加班工资45,512元；3、被告支付2019年5月1日至2019年5月20日的工资27,395.34元；4、被告支付2019年3月1日至4月30日留存的绩效奖金5,550.76元；5、被告支付2018年1月1日至2019年5月20日期间未休年休假工资9,429.90元；6、被告支付2017年11月1日至2019年4月30日期间的工资差额54,000元；7、被告支付2016年5月1日至2018年1月31日期间每个月从原告工资中强制扣除的共21个月公司定制机固定话费2,688元；8、被告支付2016年至2018年夏季高温津贴2,400元。2019年9月20日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2019)办字第1845号裁决，裁决：一、被告在裁决生效之日起7日内支付原告2016年5月1日至2018年1月31日期间的话费2,688元；二、被告在裁决生效之日起7日内支付原告2018年度2天应休未休年休假折薪2,298.39元；三、被告在裁决生效之日起7日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金123,057.36元；四、被告在裁决生效之日起7日内支付原告2019年3月1日至4月30日期间留存绩效3,550.76元；五、被告在裁决生效之日起7日内支付原告2019年5月1日至2019年5月20日期间的工资14,826.07元；六、对原告的其余请求不予支持。双方不服仲裁裁决，均诉至法院，提出如上诉请。审理中，关于建立劳动关系与工资发放，原告称，原告于2015年9月18日入职被告处。原告先后与宁波德佑企业管理服务有限公司等被告的关联企业签订过劳动合同，但原告一直为被告工作，工资也均由被告发放。原告的工资由基本工资和提成构成，但自2017年11月起，被告在发放原告工资时均从提成里扣除3,000元作为基本工资，即被告未足额发放提成，这就相当于被告自2017年11月起并未发放基本工资3,000元，故被告应支付上述期间工资差额。原告无法看到原告2019年5月之前的业务数据和提成金额。原告为此提供中国银行交易流水明细、个人所得税纳税清单、收款收据、在职及收入证明、工卡及名片等证据予以佐证。被告质证后认为，认可原告提供的上述证据的真实性，原告于2015年9月18日与被告的关联企业宁波德佑企业管理服务有限公司建立劳动关系，2018年6月1日，原告的劳动关系转至被告处，被告认可原告的工龄自2015年9月18日起计算。被告还称，原告的工资由基本工资3,000元和提成构成，被告已足额支付基本工资和提成，并未从提成中扣除3,000元。被告还称，不同意原告关于第三项诉请的计算方式，但是同意支付原告2019年5月1日至5月20日的工资27,395.34元；同意原告的第四项诉请，愿意支付其2019年4月30日前留存的绩效奖金5,550.76元。关于解除劳动合同一节，原告称，原告2018年5月至2019年4月的实得工资、原告在上述期间的公积金个人承担部分、养老保险个人承担部分、医疗保险个人承担部分、失业保险个人承担部分、个税、被告拖欠的2018年5月至2019年4月的工资差额共计36,000元及被告拖欠4月30日前留存的提成(绩效奖金)5,550.76元相加所得再除以十二就是原告离职前十二个月的平均工资。被告称，被告于2019年5月20日收到针对原告的举报，故解除双方劳动关系，被告现愿意支付违法解除劳动合同赔偿金。被告并未拖欠2018年5月至2019年4月的工资。认可应支付原告4月30日前留存的提成(绩效奖金)共计5,550.76元。原告2018年5月至2019年4月的实得工资、原告在上述期间的公积金个人承担部分、养老保险个人承担部分、医疗保险个人承担部分、失业保险个人承担部分、个税及2019年4月30日前留存的提成(绩效奖金)5,550.76元相加所得再除以十二就是原告离职前十二个月平均工资。原告离职前十二个月平均工资乘以4个月再乘以2倍即可得出被告应支付的赔偿金金额。因被告计算的赔偿金金额高于仲裁裁决的金额，故被告同意仲裁裁决的金额123,057.36元。关于加班，原告称，原告在2015年9月27日至2019年5月1日的法定节假日共计加班29天。原告为此提供房屋出租一般委托协议、客户确认单、微信聊天记录、门店锁门照片及考勤截图等证据予以佐证。被告质证后认为，对原告提供的上述证据的真实性无法确认或不予认可，原告并无加班事实。被告称，被告于2015年5月11日重申加班制度，明确规定加班需提出申请，但无论是2018年6月1日之前还是之后，被告均未收到原告关于加班的申请，原告2018年6月1日之前加班与否也与被告无关。被告为此提供(2017)沪静证经字第4063号公证书予以佐证。原告质证后认为，该公证书所涉及的加班管理办法在实践中并没有实行；原告入职后，除调休外，均为工作日，如果不打卡上班会显示考勤异常，故加班无需提交申请，原告也没有提交申请。关于年休假，原告称，原告2018年应休年休假为10天，原告已休5天(2018年1月14日、4月30日、5月29日至5月31日)，原告2018年尚有5天年休假未休，被告理应支付上述5天应休未休年休假折薪5,737.67元(原告2018年月平均工资12,479.44元÷21.75天×5天×200％)。被告在2020年6月17日庭审中称，被告在2018年春节放假通知中明确告知2018年2月12日至2月14日为福利假，而该福利假即为2018年法定年休假。原告称，被告并未告知该三天系法定年休假，且在这之前或之后三天，原告均连续工作。被告在庭后提供补充证据时称，被告于2019年1月3日在公司内网上发布关于2019年春节放假的通知，明确告知春节放假10天(其中7天为法定节假日，2月1日至3日3天为公司福利假)，而被告处并无福利假相关规定，该三天福利假即被告集中安排员工休2018年法定年休假，故原告尚余2018年应休未休年休假2天，被告只认可仲裁裁决确认的两天应休未休年休假折薪2,298.39元；另外，原告已休2019年2月15日至2月17日三天2019年度年休假。被告为此提供(2019)沪静证经字第1411号公证书予以佐证。原告质证后认为，被告虽然发布了放假通知但并未按该内容进行执行，即原告所在门店并未安排原告休假，实际上被告层层下达口头命令法定节假日不予休假，况且根据被告提供的证据可知2019年2月1日至2月3日为公司的福利假，不是年休假。关于高温津贴，原告称，原告工作性质特殊，需要带客户看房，夏天经常外出，故被告应支付高温津贴。被告称，被告及被告的关联企业的办公室内均有空调设备，可以保证室温在33℃以下，且被告提供了夏日饮品，经询问工会，被告无需支付高温津贴。关于固定话费，被告称，同意原告的第七项诉请，愿意支付定制机固定话费2,688元。本院认为，关于原、被告的劳动关系存续期间，原告称，原告自2015年9月18日入职被告处；被告称，原告于2015年9月18日入职被告的关联企业，并于2018年6月1日入职被告处。本院认为，虽然原、被告双方均陈述原告于2015年9月18日起先后与被告的关联企业签订劳动合同，但是被告自2015年9月18日起即为原告发放工资，且自2016年1月起即为原告缴纳个人所得税，再综合考虑多份收款收据显示原告在2015年12月、2016年、2017年以及2018年上半年为被告提供劳动以及被告为原告开具在职及收入证明等，本院认定双方自2015年9月18日起建立劳动关系。因双方均称，被告于2019年5月20日解除双方劳动关系，故本院对此不持异议。综上，原、被告双方在2015年9月18日至2019年5月20日期间存在劳动关系。关于原告要求被告支付2019年5月1日至5月20日的工资27,395.34元、2019年4月30日前留存的绩效奖金5,550.76元以及公司定制机固定话费2,688元的诉请，被告均同意支付，本院予以确认。关于原告要求被告支付2017年11月1日至2019年4月30日期间的工资差额54,000元(3,000元×18个月)的诉请，原告虽称被告在每月发放工资时均将其提成中的3,000元扣除作为基本工资，但被告对此予以否认，而原告并未提供证据证明其在上述期间的业务数据及提成金额，更无法证明被告从提成中扣除3,000元作为基本工资，况且双方签订的岗位聘用协议也明确约定若原告的岗位绩效奖金高于基本工资，则被告仅需发放岗位绩效奖金，而原告上述期间每月实得工资均高于其所述的基本工资，综上，对原告的该诉请，本院难以支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院认为，被告同意支付原告违法解除劳动合同赔偿金，本院予以确认。关于赔偿金的计算基数，双方均认可应将原告2018年5月至2019年4月的实得工资、公积金个人承担部分、社会保险费个人承担部分、个税及2019年4月30日前留存的提成5,550.76元计算在内。双方的争议点在于是否将原告主张的2018年5月至2019年4月的工资差额计算在内。本院认为，由上可知，被告并未拖欠原告工资，故在计算原告离职前十二个月工资时不能将原告主张的上述金额计算在内。综上，经核算，原告离职前十二个月平均工资为15,900.49元﹝(原告2018年5月至2019年4月的实得工资＋原告在上述期间的公积金个人承担部分＋养老保险个人承担部分＋医疗保险个人承担部分＋失业保险个人承担部分＋个税＋2019年4月30日前留存的提成5,550.76元)÷12﹞。综上，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金127,203.92元(15,900.49元×4个月×2倍)。关于原告要求被告支付2015年9月27日至2019年5月1日法定节假日加班工资的诉请，被告对原告提供的房屋出租一般委托协议、客户确认单、微信聊天记录、门店锁门照片及考勤截图等证据的真实性无法确认或不予认可。本院认为，因被告并未认可原告上述证据的真实性，考勤记录也不能单独证明加班事实，原告提供的房屋出租一般委托协议上也无原告的签名，原告并未提供充足证据证明其有加班事实，且被告于2015年5月11日在内网发布公告明确要求加班需进行申请，而原告并未申请加班，故对于原告该诉请，本院难以支持。关于原告要求被告支付2018年1月1日至2018年12月31日共5天应休未休年休假折薪5,737.67元的诉请，双方均陈述原告2018年应休10天年休假，且对原告2018年已休5天年休假不持异议。双方的争议点在于原告除上述5天外是否还另休了3天2018年法定年休假。本院认为，首先，被告在陈述原告另休了3天法定年休假时前后矛盾，在庭审中称在2018年春节集中安排员工休3天假，庭后又称在2019年春节集中安排员工休三天假，被告对原告究竟在何时另休2018年3天年休假表述不清，本院对被告的相关陈述难以采纳。其次，即便被告在2018年春节或2019年春节集中安排员工休3天假，但被告在公告中也将其明确表述为福利假，现又改称其为员工的法定年休假，本院难以采纳。最后，被告并无其它证据证明原告另休3天年休假。综上，关于原告要求被告支付2018年5天应休未休年休假折薪的诉讼请求，本院予以支持。因原告主张以其2018年月平均工资12,479.44元为基数计算应休未休年休假折薪，而该金额并未高于法定金额，故本院予以准许。经核算，被告应支付原告2018年5天应休未休年休假折薪5,737.67元(12,479.44元÷21.75天×5天×200％)。关于原告要求被告支付2016年至2018年夏季高温津贴2,400元的诉请，因双方未就高温津贴进行约定，原告办公工位所在的办公室也装有空调设备，原告并无证据证明其大量工作均在露天完成，故对于原告上述诉请，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、被告德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告董翌违法解除劳动合同赔偿金127,203.92元；二、被告德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告董翌2019年5月1日至5月20日的工资27,395.34元三、被告德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告董翌2019年4月30日前留存的绩效奖金5,550.76元；四、被告德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告董翌2018年5天应休未休年休假折薪5,737.67元；五、被告德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告董翌2016年5月1日至2018年1月31日21个月公司定制机固定话费2,688元；六、原告董翌的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告董翌负担3元，由被告德佑房地产经纪有限公司负担7元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  谢 君人民陪审员  高贵荣人民陪审员  施立富二〇二〇年八月二十日书 记 员  戴志洲附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。