黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终231号上诉人（原审被告）：刘玉发，男，1950年5月28日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：安琦，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘淑芬，女，1957年5月16日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：李加力，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人刘玉发因与刘淑芬保证合同纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人安琦，被上诉人刘淑芬及其委托诉讼代理人李加力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玉发上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担给付责任；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方合同有效，导致事实及使用法律错误：1.被上诉人刘淑芬与信合上融网络科技有限公司（简称信合上融）之间订立的委托认购协议及魔头系列服务协议属于投资协议不适于民间借贷，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，庭审中上诉人与被上诉人均向法庭提交了协议书，协议书的内容并不是被上诉人将款项借给信和上融使用，而是通过信和上融公司进行的投资，在投资协议中明确了委托人（被上诉人）委托信和上融投资各类特定资产收益，并约定了投资风险由委托方承担。在投资协议及魔投服务协议均有债权受让清单，能够证明投资去向及委托人同意受让夏晶的债权。投资行为不能等同于借款，投资行为本身存在风险，不能将风险全部转让给上诉人。2.一审法院认定被上诉人与信和上融的投资过程认定事实错误。庭审中就案件事实调查的十分清楚，但一审法院未能依据庭审调查进行认定。上诉人因自己在信和上融投资取得了收益，因此将该信和上融介绍给被上诉人，并且被上诉人到信和财富处经过其工作人员李晶和刘海军的介绍同意在信和上融进行投资，投资方式为APP操作，在APP操作中均是由被上诉人操作的，上诉人并没有在场被上诉人在APP操作时，APP上有投资协议，风险告知，收益比例，风险提示、并在资金转入APP账户需要对以上内容操作完毕后才能进行，资金转账也需要银行密码和投资人实名认证的，被上诉人称只知道是存款，不知道投资是不符合客观情况的，上派人地没有在现场给被上环人银件。并且2017年10月11日办理完APP投资后，在2017年10月17日信和财富工作人员将纸质协议交付给被上诉人，因此被上诉人称不知道是投资，只是存款的理由不能成立。在2018年8月6日的投资，也是被上诉人操作的，并且在2017年被上诉人已经有了前一次投资，2018年8月6日的魔投服务协议也已经当日给了被上诉人，协议上有信和财富的经办人刘海军和李晶的签字。上诉人并没有在现场给被上诉人进行操作，当日晚上被上诉人骗取了上诉人的担保。一审法院认定，被上诉人与信和上融直接是借贷关系，将借贷关系和投资关系混为一谈，未按照庭审调查的内容认定，导致认定事实错误。二、依据最高人民法院，最高人民检察院、公安部2014年3月24日《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，一审法院不应就该案件受理，该判决的作出于法无据。被上诉人在信和上融的投资，与其他报案人在信和上融的投资是一致的，因信和上融公司涉嫌非法吸收公众存款，北京朝阳警方及大庆市公安局萨尔图分局均已经立案侦查。依据2014年3月24日《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料额，投资方向，投资回款时间均是被上诉人和信和上融确定的，上诉人仅仅是介绍，并且是基于邻居关系出具了第一份保证书，第二份保证书是被上诉人投资后，为了规避风险，找上诉人签订的，两份保证书均应当属于无效保证。三、双方之间签订的担保合同应属于无效合同，且被上诉人不存在过错，不应承担担保责任或错误赔偿责任。被上诉人与信合上融签订的是投资协议，该行为是一种投资行为，不同于借贷关系，投资行为本身存在风险，担保人无法就收益进行预见，不能要求获益归投资人，风险归担保人。同时，担保人在被上诉人的投资中不存在过错，且上诉人在信合上融上也有投资，上诉人也认可信合上融的收益，上诉人仅仅是介绍投资，故风险不应由上诉人承担，两份保证合同应属于无效合同。四、一审法院依据《担保法》第31条规定认定：上诉人承担保证责任后，有权向债务人追偿。并不适用该案。一审法院认定上诉人承担保证责任后，有权向债务人追偿。但投资行为不同于借款，因投资协议被上诉人与信和上融约定了风险自担，并且被上诉人受让了债权，致使上诉人的追偿权无法实现。首先，信和上融非法吸收公众存款行为已经在公安机关立案，被上诉人未在公安机关进行报案，导致公安机关后期返款中无法向被上诉返款，因上诉人不是被害人，上诉人在公安机关无法办理报案手续，直接致使后期返款无法实现；其次，被上诉人与信和上融系投资关系，投资就存在风险，存在投资本金不能全额返还的情形和投资收益和投资本金一并给付的情形，上诉人给付被上诉人款项后，变相成为了投资人，并不是行使追偿权，并且无法取得投资协议中的债权受让。再次，上诉人与被上诉人之间的担促未经过信和上融公司的认可，上诉人无法直接从信和上融公司取得款项，并且该判决混滑了借贷法律关系和投资法律关系，致使上诉人向信和上融行至追偿权无法实现终上。恳请二审法院查清案件事实，依法撤销一审判决，支持上诉人诉请。刘淑芬辩称，一、本案系保证合同纠纷，且主合同为民间借贷合同关系，依据相关法律规定人民法院应当依法予以受理。根据最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第1条规定当合同内容与名称不一致的，以合同内容确定合同性质。被上诉人刘淑芬与案外人信和上融网络科技（北京）有限公司（下称：信和上融有限公司）签订的《魔投系列服务协议》第3条约定锁定期年化借款利率为月乘10.34%,锁定期为12个月。不具有投资经营风险，且每月收取固定收益（保底条款），此种约定方式根据双方权利义务内容分析明显不符合投资具有风险性的本质特征，符合民间借贷的本质属性。投资款实际是借款本金，固定收益实际是借款利息。该协议属于名为委托理财，实为借贷的合同关系。根据《民间借贷司法解释》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任，人民法院应予受理”。本案中，案外人信和上融有限公司虽涉嫌非法吸收公众存款罪，但在本案中，涉嫌犯罪的信和上融有限公司仅与被上诉人刘淑芥答订的主合同相对人重合，被上诉人要求上诉人承担保证责任。此责任主体与刑事案件的责任主体并不一致，应适用民刑分离原则。本案中，被上诉人并非起诉主合同相对人信和上融有限公司，而是起诉连带担保人刘玉发承担保证责任，故人民法院应当予以受理。二、案涉保证合同纠纷的主合同《魔投系列服务协议》为有效合同。被上诉人与案外人信和上融有限公司签订的协议不因合同相对人信和上融有限公司涉嫌刑事犯罪而当然无效。非法吸收公众存款是向数个不特定人借款行为的总和，是从量变到质变的过程。非法吸收公众存款的犯罪行为与签订单个出借咨询与服务协议行为并不等价。信和上融有限公司涉嫌非法吸收公众存款，但该公司签订的单个出借咨询与服务协议并不必然无效。被上诉人与信和公司签订的《魔投系列服务协议》均在当事人自愿下发生，上诉人也在上诉状中承认“介绍给被上诉人时公司依法成立，且信用良好”。被上诉人作为出资人对合同相对人信和上融有限公司的犯罪行为并不知情且无过错，上诉人并没有证据证明被上诉人与信和上融有限公司存在通谋等侵害担保人利益的情形，根据合同法第52条、《民间借贷司法解释》第13条、14条之规定，不存在法律规定的合同无效的情形，应属有效合同。三、担保合同系有效合同，上诉人应当承担保证责任。根据《担保法解释》第1条之规定，上诉人的保证行为不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。上诉人系具有完全民事行为能力的当事人，担保行为为上诉人的真实意思表示，其出具保证书应视为知悉该行为的法律后果，对上诉人理应具有约束力，应当依照担保合同的约定，对被上诉人兑现担保合同义务。即使被上诉人与信和上融有限公司签订的出借咨询与服务协议无效，因被上诉人在合同签订过程中并无过错，亦不影响上诉人与信和上融有限公司之间连带责任债务的承担。上诉人称没有帮助介绍产品和操作并不影响其两份保证合同的效力，其辩称“两份保证合同属无效保证”应提出保证书无效的相关证据，否则应承担举证不能的后果。因此担保合同应认定有效，上诉人应当根据保证书的内容偿还欠款。四、上诉人追偿权的实现与本案不属于同一法律关系。被上诉人是否报案与上诉人实现追偿权并无冲突；上诉人给付被上诉人款项是基于保证合同关系承担保证责任，而非上诉人所称“变相成为投资人”，无需取得债权受让；根据《担保法解释》第22条规定，保证只需保证人和债权人约定同意即可，无需债务人同意。综上，上诉人主张不承担给付责任诉请无据，请求贵院驳回上诉。刘淑芬向一审法院起诉请求：一、要求被告给付原告157020元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系邻居，被告儿子刘海军在信和上融网络科技北京有限公司工作，被告介绍原告到信和上融网络科技北京有限公司存钱。2017年10月11日原告至信和上融公司在大庆地区办公场所，在信和上融公司工作人员的帮助下将其工商银行10万元存款充值进信和大金融网络平台。当日原告收到了信和大金融网络平台发送的身份确认成功、充值成功、协议制作完成等短信息。一周后刘海军将从信和大金融网络平台打印的定向委托认购协议交给原告。该协议规定原告为委托人（甲方），信和上融网络科技北京有限公司为受托人（乙方），甲方为信和大金融平台的实名注册用户，自愿将资金委托乙方进行管理，投资于各类特定资产收益权。乙方系依法成立的有限责任公司，信和大金融平台（××网站）为其经营的提供居间服务的互联网金融综合服务平台。乙方以甲方利益最大化为原则对甲方委托投资的资金按本协议约定进行投资管理，以获取投资收益。甲方在信和大金融上点击确认“我同意定向委托认购协议”即视为甲方完成确认投资手续。甲方投资成功的，乙方应将甲方的投资成功的确认结果告知甲方。自甲方委托投资金额被乙方确认投资成功之日的次日起，开始计算利息。投资期限届满时进入回款程序，甲方委托乙方寻找后续投资人，由后续投资人在投资期限届满后3个工作日内向甲方账户进行支付。自甲方投资期限届满之日起，乙方每月向甲方账户支付投资金额0.5%（不足月的情况下，按月0.5%折算成日利率，按天数进行补偿）的金额作为对甲方的补偿。协议附件中标明，转让人为夏靖，受让人为原告。甲方定向委托投资金额为10万元，委托日期2017年10月11日，到期日期为2018年10月11日，预期到期资产总额109640元，甲方预期收益率9.64%/年。被告为原告上述投资进行保证担保，并于2017年10月11日出具保证书，内容为：今有原告存信合财富10万元，存期一年，在一年后如果有风险，钱信合财富不支付，由担保人刘玉发支付全款。2018年8月6日原告第二次在信和上融公司工作人员的帮助下将其工商银行10万元存款充值进信和大金融网络平台。一周后刘海军将从信和大金融网络平台打印的魔投系列服务协议交给原告，刘海军和李晶在该协议上以经办人名义签字。该魔投系列服务协议约定原告为甲方（出借人），信和上融网络科技北京有限公司为乙方。原告加入资金金额为10万元，锁定期年化借款利率10.34%，锁定期间为2018年8月6日至2019年8月6日。自锁定期间界满之日起，由乙方每月向甲方账户支付投入金额0.5%（不足月的情况下，按月0.5%折算成日利率，按天数进行补偿）的金额作为对甲方的补偿。甲方在信和大金融上点击确认“我同意魔投系列服务协议”即视为甲方完成确认出借手续。甲方出借或购买已有债权成功的，乙方应将确认结果告知甲方。被告仍为原告提供保证担保，并于2018年8月6日出具保证书，内容为：今有原告存信合财富10万元，存期一年至2019年8月6日到期，在期间有风险，我用工资担保，把本金利息付清。2019年3月1日原告收到信和大金融网络平台支付的第一笔投资的提现金额6.2万元，其余款项原告至今未收回。2019年8月16日大庆市萨尔图分局以涉嫌非法吸收公众存款的胡丽刑事拘留。百度信息显示北京朝阳公安分局依法对信和上融网络科技北京有限公司涉嫌非法吸公众存款案立案侦查，对公司实际控制人夏某等人采取刑事拘留强制措施。一审法院认为，《担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任行为。本案中被告为原告出具两份担保书，为原告存入信和大金融网络平台的20万元进行保证担保，该两份担保书系被告自愿签订，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效担保。被告应根据约定和法律规定履行担保责任。被告辩称，原告与信和上融公司签订了定向委托认购协议，是一种投资行为……被告的担保仅依法对借款、买卖、货物运输、加工承揽承担担保责任，对投资行为不应承担担保责任。一审法院认为，被告上述辩解意见于法无据，本院不予采纳。被告辩称，信和上融公司的行为已被公安机关认定为违法（非法吸收公众存款），即定向委托认购协议已经不具有合法性，主合同无效，担保合同也无效；且被告在担保过程中不存在过错，不应承担保证责任或过错赔偿责任。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案第二笔款项涉及的魔投系列服务协议从内容上看即为民间借贷合同，而本案第一笔款项涉及的定向委托认购协议投资协议与上述民间借贷合同相类似，均可适用上述法律规定。根据上述法律规定，即使信和上融公司的行为已被公安机关认定为违法（非法吸收公众存款），本案的定向委托认购协议和魔投系列服务协议也并不必然无效；即便信和上融公司在订立合同时存在虚构事实的情况，亦属于民事欺诈行为，系合同法中可撤销的合同，在债权人未行使撤销权的情况下，双方所订立的协议仍为有效。因此本案中不存在因主合同无效导致担保同合同无效的情形，被告应依法承担保证担保责任。关于被告的保证担保责任问题，因2017年10月11日被告出具的保证书内容为：今有原告存信合财富10万元，存期一年，在一年后如果有风险，钱信合财富不支付，由担保人刘玉发支付全款。从该保证书记载的上述内容看，该保证担保为一般保证担保。《担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任……被告2017年10月11日出具的保证书未约定保证期间，根据上述法律规定，该保证期间为主债务履行期届满之日（2018年10月11日）起六个月，即至2019年4月11日。原告至今未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，根据上述法律规定，被告免除保证责任。故原告要求被告对第一笔投资未提现的本金3.8万元及利息承担给付责任，本院不予支持。因2018年8月6日被告出具的担保书对保证方式未约定，依法应认定为连带责任保证。根据《担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，原告第二笔款项涉及的主合同魔投系列服务协议履行期限（至2019年8月6日）已届满，债务人未履行债务，原告要求被告承担连带保证责任即给付本金10万元及相关利息，理由充分，一审法院予以支持。因魔投系列服务协议约定：资金锁定期间为2018年8月6日至2019年8月6日，锁定期年化借款利率10.34%，故原告的第二笔款项的利息应为10340元。根据《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，被告向原告承担保证责任后，有权向相关债务人追偿。另外，庭前原告以本案涉及刑事犯罪为由申请中止审理，并申请追加夏靖为被告。一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”之规定，被告的上述申请，一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条之规定，判决如下：一、被告刘玉发于本判决生效后十日给付原告刘淑芬借款本金10万元，支付利息10340元；二、驳回原告刘淑芬其他诉讼请求。案件受理费1720元（原告预交，已减半收取），由原告刘淑芬负担512元，被告刘玉发负担1208元。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院认定的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案为保证合同纠纷，二审双方的争议焦点是涉案保证合同是否有效，上诉人是否应当依据保证合同承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”本案案外人信合上融公司虽涉嫌犯罪，但因其与被上诉人签订的委托认购合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并不必然导致合同无效。担保合同虽为委托认购合同从合同，仍具有一定的独立性。被上诉人可单就保证法律关系形成诉讼，并有权以担保人刘玉发为被告提起民事诉讼。刘玉发为涉案委托认购合同提供担保，在无证据证明其保证是在非自愿、受胁迫情形才提供的情况下，应认定为是基于意思自治的合同行为，故刘玉发认为该保证合同应认定无效情形不能成立。其次，刘玉发上诉称，信合上融被公安部门定性为非法集资予以刑事立案侦查，以及刘玉发在担保书中书写担保内容，均是基于刘淑芬向信合上融购买理财产品这一事实，刑事案件的最终认定结果必然影响民事案件的诉讼结果，人民法院不应进行审理。本院认为信合上融虽涉嫌刑事犯罪，但涉嫌犯罪当事人的单个行为并不构成该罪的刑事法律事实，而是从量变到质变的过程，单个委托认购行为叠加后构成的刑事犯罪，不应牵连担保人为单个委托认购行为提供的担保，该担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。故刘玉发为刘淑芬提供的连带保证，应系其个人行为，其作为完全民事行为能力人，签订担保协议，且担保协议内容明确，同时刘玉发也应清楚刘淑芬投资的风险性及收益的不可预知性，刘玉发是在明知且自愿的情形下为刘淑芬的投资做担保，刘玉发应当知晓将产生相应的法律后果。故刘玉发应按照担保书约定承担保证责任，给付淑芬借款本息。综上所述，刘玉发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2507.0元，由上诉人刘玉发负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  王 宣审判员  赵 楠二〇二〇年四月十六日法官助理赵悦书记员刘颖