广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终377号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王施平，女，1979年2月18日出生，汉族，身份证号码：510************667,初中文化，务工，户籍所在地为重庆市大足区万古镇大雄村6组25号。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕,2019年1月19日、2020年1月20日被东莞市第一人民法院取保候审。辩护人宦均，广东尚宽律师事务所律师。原审被告人郭军，女，1976年4月15日出生，汉族，身份证号码：430************923，小学文化，被捕前系广东永旺天河城商业有限公司东莞第一国际分公司（以下简称“永旺公司”）员工，户籍所在地为广东省东莞市**************。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2019年1月19日、2020年1月20日被东莞市第一人民法院取保候审。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人郭军、王施平犯盗窃罪一案，于2018年12月28日作出（2018）粤1971刑初3513号刑事判决：一、被告人郭军犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人王施平犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，原审被告人王施平提起上诉。东莞市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）粤19刑终353号刑事裁定：撤销原判，发回重审。东莞市第一人民法院于2019年12月24日作出（2019）粤1971刑初2225号刑事判决：一、被告人郭军犯盗窃罪，判处有期徒十个月；二、被告人王施平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，原审被告人王施平对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员姚凤玲出庭履行职务，上诉人王施平及其辩护人宦均律师、原审被告人郭军出庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：被告人郭军于2017年3月24日入职永旺公司，任职收银员。2018年3月5日至2018年3月20日期间，被告人郭军、王施平经商量后，由被告人王施平以购物为名，前往位于东莞市南城区汇一城负一层被告人郭军任职的永旺公司，以被告人王施平选好提前商量想要的商品，再到被告人郭军当值的收银台处结账。被告人郭军以将商品扫描条形码过机后再取消购物单或不过机的方式，只收取被告人王施平小部分商品款项，所有商品由被告人王施平带走，以此分6次，共盗窃永旺公司商品8610.74元。2018年3月20日，被告人郭军、王施平再利用上述方式从永旺公司中盗得商品时，被永旺公司工作人员胡昌舟发现，并将被告人郭军、王施平控制住并报警。公安人员到现场后，将被告人郭军、王施平抓获，当场缴获被盗物品一批，价值1300.1元（该物品价值包含在2018年3月5日至2018年3月20日期间所盗窃物品价值8610.74元内）。后公安机关在被告人郭军住处缴获涉案物品一批，价值606.7元；在被告人王施平住处缴获涉案物品一批，价值5912.2元。破案后，缴获涉案物品，已退还给永旺公司。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.现场勘验笔录、现场照片，证实案发现场的基本情况。2.东莞市价格认定结论书，证实在被告人王施平家中起获的涉案商品价值5912.2元、在被告人郭军家中起获的涉案商品价值606.7元、案发当天涉案商品价值1313.7元。涉案未起回的商品在案发日案发全新商品价值约为4411.5-4922.3元。3.监控录像及截图，证实2018年3月5日至3月20日，被告人郭军、王施平6次非法占有永旺公司商品的情况。4.受案登记表、到案经过，证实被告人郭军、王施平到案的情况。5.原籍材料，证实被告人郭军、王施平的身份情况。6.委托书，证实永旺公司委托其员工胡昌舟协助公安机关处理其公司被盗一事。7.永旺公司被盗商品清单、取消商品及购物小票清单、被告人郭军上下班记录、入职材料、收银台后台数据，证实2018年3月5日至3月20日永旺公司被非法占有商品总金额约为8160.74元。郭军入职、上班情况。8.搜查笔录、扣押清单、发还物品清单，证实公安机关在被告人郭军和王施平住处中搜出并扣押的涉案物品的情况并发还永旺公司。9.微信聊天记录，证实二被告人在微信上沟通关于窃取永旺公司财物等情况。10.永旺公司关于郭军涉嫌盗窃补充侦查的说明函（2018年8月7日出具），确认被告人王施平、郭军于2018年3月5日至3月20日涉案盗窃数额为8160.74元，并证实2018年3月份前的监控无法提供，根据数据显示，2017年10月31日至2018年3月20日，被告人郭军涉嫌盗窃数额62561元。永旺公司关于补充郭军所在收银柜位的购物小票的说明函（2018年10月16日出具）,根据系统数据推算出被告人郭军致其公司损失达62561元。11.证人钟小英（永旺公司收银副主管）证实，郭军于2017年3月入职永旺公司，担任兼职收银员，每日上班4小时。其通过查看2018年3月的监控和收银台后台数据，发现一名女顾客每次到永旺公司选了大量商品后，都会前往郭军上班的收银台处，郭军就将部分商品扫描过机，另外一部分商品的二维码并没有对准红外线扫码机，只是做了一个扫码动作，但没有扫码成功，接着，郭军在帮该名顾客结账前都会在收银机上重复按取消商品的按键，只对剩下极少的商品进行结账的情况。永旺公司比较特殊，顾客选购完商品后不需要经过收银台就可以出去，因为没有安装报警门，路都是通的，顾客选购完商品后想结账就要到收银台，而极少数顾客想非法占有永旺公司的财物，就可以不结账直接带出去。12.被害单位永旺公司委托人胡昌舟陈述，2018年3月20日12时许，其在上班时发现王施平拿了很多商品，其中水果未过称便前往收银台成功结账离开，由于未过称的水果无法结账，因而其发现情况异常，并拦下王施平询问，其检查小票时发现王施平仅付款26元，但所拿商品价值1300.1元。其找到负责收银的郭军质问，因王施平和郭军无法解释，随后其受公司委托前往公安机关报案。另外其调取了超市监控与收银台的后台数据，证实从2017年12月开始，郭军有约16次在收银时对王施平购买的大部分商品进行扫码过机后再取消的行为，其称根据后台数据估算，公司损失货品价值约30000元。其称通过超市监控还发现，2018年3月6日，郭军和另外一名女顾客采取同样的手法实施盗窃，被盗窃的货品价值约500元。辨认笔录，辨认出多次合谋盗窃超市商品的被告人郭军和王施平的情况。13.被告人郭军供述。一次王施平到其上班的收银台结账，后让其取消刷多的商品，因而其知道可以在结账时，通过取消商品的方式，将未付款的商品据为己有。后来其利用在永旺公司担任收银员之便，多次通过微信与王施平提前商量好想要的商品，王施平则将选好的商品前往其负责收银的柜台进行结账，其将大部分价格高的商品进行扫描商品条码过机，再通过电脑取消，最后王施平只需支付小部分价格低的商品，其事后再前往王施平的家中分得一部分盗窃得来的商品，大部分为食品和日用品，分得的商品一部分吃了一部分留在家中。在被抓获当日，公安人员在其家中搜到从永旺公司盗窃得来的一部分商品，包括2包牛排、1盒曲奇饼、3盒茶叶、1包火腿肠和一些零食等。被告人郭军供述是作案从2018年3月份开始作案的。辨认笔录、截图指认，辨认出同案人王施平、作案现场、作案监控截图、部分赃物及其在永旺公司收银台上班时取消商品的清单等情况。14.被告人王施平的供述。从2017年12月份起和郭军实施盗窃约10多次，具体时间记不清。其称自2017年12月至2018年3月，郭军让其到东莞市南城区汇一城永旺公司选好自己想要的商品，并和郭军提前通过微信联系，前往郭军负责收银台处进行结账，选好的商品经过收银台扫码入机，具体操作则由郭军负责，最后其只需支付很小部分商品的金额。事后，其将从永旺公司拿到的商品带回家，郭军会前来取走一部分想要的，剩下的则留在其家中自己使用。2018年3月20日在其再次前往永旺公司作案准备离开时，被商场保安拦住并交给公安机关，盗走的商品被公安机关当场扣押。辨认笔录、截图指认，辨认出被告人郭军、作案现场、作案监控截图、支付过小部分商品金额的票据、微信聊天截图及部分赃物等情况。原判认为，被告人郭军、王施平无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人郭军、王施平犯盗窃罪，罪名成立，予以支持。被告人郭军、王施平归案后基本如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。因本案原审判处被告人郭军、王施平犯职务侵占罪没有并处罚金，根据法律被告人郭军、王施平犯盗窃罪需并处罚金，根据上诉不加刑原则，故本案被告人郭军、王施平犯盗窃罪不判处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人郭军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人王施平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月。三、随案移送手机2部，退还被告人郭军1部（苹果）、王施平1部（小米）。上诉人王施平及其辩护人均提出：本案的定性应是职务侵占，而非盗窃，涉案金额为人民币8160.74元，未达到职务侵占罪的入罪标准，应改判上诉人无罪。出庭检察员的出庭意见：上诉人王施平、原审被告人郭军利用郭军收银员的职务便利，非法占有公司的财物，但涉案数额未达到职务侵占罪的追诉标准，原审判决认定郭军、王施平犯盗窃罪属于法律适用错误，建议二审法院改判上诉人王施平、原审被告人郭军无罪。经审理查明：原审被告人郭军于2017年3月24日入职永旺公司，任职收银员。2018年3月5日至2018年3月20日期间，上诉人王施平与原审被告人郭军商量后，由上诉人王施平以购物为名，前往位于东莞市南城区汇一城负一层原审被告人郭军任职的永旺公司，上诉人王施平选好提前商量想要的商品，再到原审被告人郭军当值的收银台处结账。原审被告人郭军以将商品扫描条形码过机后再取消购物单或不过机的方式，只收取上诉人王施平小部分商品款，所有商品由上诉人王施平带走，以此分6次，共侵占永旺公司商品8160.74元。2018年3月20日，上诉人王施平、原审被告人郭军在利用上述方式侵占永旺公司商品时，被永旺公司工作人员胡昌舟发现，将二人控制住并报警。公安人员到现场后，将郭军、王施平抓获，当场缴获被侵占物品一批，价值1300.1元（该物品价值包含在2018年3月5日至2018年3月20日期间所侵占物品价值8160.74元内）。后公安机关在郭军住处缴获涉案物品一批，价值606.7元；在王施平住处缴获涉案物品一批，价值5912.2元。破案后，缴获涉案物品，已退还给被害单位。本院采信的证据与原判一致。本院认为，上诉人王施平与原审被告人郭军共谋利用郭军任收银员的职务便利，将郭军所在的永旺公司的财物非法占为己有，但案涉财物价值人民币8160.74元，未达到《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及相关司法解释规定的犯罪标准，其行为不构成犯罪。原审判决认定上诉人王施平、郭军犯盗窃罪，并分别判处有期徒刑十个月，系适用法律错误，本院依法予以纠正。本案经本院审判委员讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：一、上诉人王施平无罪；二、原审被告人郭军无罪。本判决为终审判决。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 李太平二〇二〇年五月二十八日书记员 李笑兴附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。