浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）浙11刑终328、329号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨华军，男，1970年5月6日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，住丽水市莲都区。因涉嫌故意伤害犯罪于2017年4月5日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2019年2月16日被监视居住，2019年6月14日被逮捕。因涉嫌诈骗犯罪于2018年5月7日被监视居住，同年11月13日被取保候审。现羁押于丽水市看守所。 辩护人唐翰荣，浙江科资律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人倪某1，男，1967年8月13日出生于浙江省丽水市，汉族，住浙江省丽水市莲都区碧湖镇松坑口上县。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人杨华军犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人倪某1提起附带民事诉讼一案，于2018年8月16日作出（2018）浙1102刑初65号刑事判决。原公诉机关丽水市莲都区人民检察院提出抗诉。原审被告人杨华军提出上诉。本院审理后于2018年11月19日作出（2018）浙11刑终247号刑事裁定发回重审。丽水市莲都区人民检察院于2018年12月4日、11月15日向丽水市莲都区人民法院分别起诉指控原审被告人杨华军犯故意伤害罪、诈骗罪，附带民事诉讼原告人倪某1提起附带民事诉讼。丽水市莲都区人民法院合并审理后于2019年11月8日作出（2018）浙1102刑初622、650号刑事判决。原公诉机关丽水市莲都区人民检察院就诈骗罪部分提出抗诉。原审被告人杨华军就故意伤害罪及附带民事部分提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员邹利伟出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）杨华军及其辩护人唐翰荣、原审附带民事诉讼原告人倪某1到庭参加诉讼。本院审理中经丽水市人民检察院建议，决定延期审理一次。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定：2017年3月16日20时，被害人倪某1及其朋友陈某1在被告人杨华军所经营的位于丽水市莲都区碧湖镇上县的农家乐内与杨华军的弟弟杨某1发生争执，后杨华军及其妻子吴某加入争执。期间，被害人倪某1发动并驾驶自己的小型汽车扬言要撞杨某1等人。同日20时33分左右，杨华军将坐在车子驾驶室里的倪某1打伤，20时48分，被害人倪某1拨打“110”报警电话报案。经温州医科大学司法鉴定中心及法医学鉴定，被害人倪某1影像资料提示两侧鼻骨线形骨折，考虑为新鲜骨折，被害人倪某1的人体损伤程度为轻伤二级。 2017年4月5日，被告人杨华军在丽水市莲都区，被公安民警抓获归案。 因被告人杨华军的故意伤害行为，致附带民事诉讼原告人倪某1所造成的经济损失有：医疗费5627.26元、误工费7938元（60元×132.30元／天）、护理费2730元（21天×130元／天）、营养费630元（21天×30元／天）、交通费120元、住院伙食补助费360元（12天×30元／天），共计人民币17405.26元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人杨华军的供述与辩解，被害人倪某1的陈述，证人陈某1、叶某1、倪某2、倪某3、梁某1、叶某2、吴某、杨某1、杨某2、金某的证言，现场勘查记录及草图、照片，法医学人体损伤程度鉴定书，调取证据通知书、接受证据清单、通话记录详单，案件接处警情况说明，门诊病历、莲都区人民医院ＣＴ诊断报告、丽水市中医院和人民医院出院记录，调取证据清单、视频监控、监控截图、电话录音，监控视频及手机录像光盘、光盘制作说明，抓获经过情况说明户籍证明，温医大司法中心［2018］临影字第173号法医临床影像片会诊报告书，出院记录、医疗费发票4份，鉴定费发票，丽水市人民医院司法鉴定所法医临床鉴定意见书，身份证复印件。 原判另查明：2007年，丽水市中航混凝土有限公司（以下简称中航公司）董事长徐某让时任丽水市莲都区碧湖镇松坑口村党支部书记、村民主任的被告人杨华军帮忙租赁一块土地，用于建造搅拌楼。于是，杨华军在本村雾岭四角圩帮中航公司租赁了一块土地（建设用地），中航公司与村民签订了租赁合同，约定租期十年，五年支付一次租金。后中航公司按照约定支付了五年租金共计人民币30余万元，并将搅拌楼土建工程承包给被告人杨华军承做。该工程于2007年4月开始施工，同年7月3日因非法占地建厂被丽水市国土资源局责令停止施工，中航公司遂放弃了该工程，未再施工建设。 2014年丽水市政府征用碧湖镇松坑口村雾岭四角圩地块，在政策处理过程中，被告人杨华军向征迁工作组提出中航公司在该地块上施工建设了一些基础工程和填方，要求给予中航公司一些补偿。征迁工作组相关工作人员到现场查看后，认为该搅拌楼基础工程属于构筑物可以补偿，土地回填也可以补偿，但需聘请评估公司进行评估。于是，被告人杨华军找到其同学任某的恒信评估公司进行评估，并向政府征迁工作人员说明中航公司委托其负责处理征迁补偿事宜。2015年5月26日，碧湖镇政府将征收补偿款人民币550561元打入被告人杨华军提供的个人账户。被告人杨华军于2015年10月10日将补偿款打入中航公司董事长徐某个人的建行账户，徐某于同年10月12日将该款退回杨华军工行账户，同日杨华军又将该款打入中航公司账户。2018年2月6日中航公司将补偿款人民币550561元上交至丽水市莲都区会计核算中心账户。 2018年5月7日，经公安机关电话通知，被告人杨华军主动到公安机关投案。 原判据以认定上述事实的证据有会议纪要、莲纪（2015）89号关于给予杨华军同志撤销党内职务处分的决定、辞职报告，被告人杨华军的供述和辩解，证人梁某2、徐某、周某1、沈某、程某1、林某、陈某2、赖某1、赖某2、周某2、华某、谢某、许某、王某1、魏某、叶某3、任某、程某2、王某2、唐某、叶某1、陈某3、陈某4、邱某、丰某、梁某3的证言，电子数据检查工作记录、接受证据清单、股权转让协议、关于解除《股权转让协议》的协议、情况说明、借条、转账凭条、款项收取确认书，收条、清单、集体土地租赁合同，丽政办（2014）128号丽水市人民政府办公室文件、情况说明，手机翻拍照片、房地产估价报告（照片打印件）、雾岭四角圩租用土地面积清单，房地产估价报告、测绘成果报告书、测绘委托书、委托估价合同及附件，领款凭证、支付凭证，转账汇款电子回单、中航公司记账凭证、账页复印件、碧湖镇政府收据及打款回单，调取证据清单、杨华军领取补偿款及碧湖镇政府退回去土地储备中心的相关材料，包括致委托方的函、资金往来结算票据、入帐通知书、支付通知单、领款凭证、地面上附着物补偿汇总表、支付申请书、碧湖镇政府的说明、拨款申请单，杨华军银行交易明细，责令停止国土资源违法行为通知书，调取证据通知书、信访材料、基本情况登记表。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人杨华军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；二、被告人杨华军赔偿附带民事诉讼原告人倪某1医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等合理经济损失共计人民币一万二千元；三、驳回附带民事诉讼原告人倪某1的其他诉讼请求。 丽水市莲都区人民检察院的抗诉理由及丽水市人民检察院支持抗诉的意见是：1.被告人杨华军以户主身份在“现场勘测确认单”上签字，将自己个人账户提供给碧湖镇政府，并以领款人身份签字领取补偿款的事实有证人证言证实，杨华军亦未否认，原判未予认定，系事实认定错误；2.杨华军虽未隐瞒征迁地块上的构筑物系中航公司所有，但其向政府工作人员谎称其受中航公司委托，并隐瞒了构筑物系违章建筑曾被责令停止施工的事实。原判未认定杨华军虚构事实、隐瞒真相错误；3.杨华军擅自以中航公司名义要求补偿，后作为户主在确认单上签字，以自己的银行账户提供给政府收取补偿款，收到款项后也未告知中航公司，主观上具有非法占有故意。在被村民举报后，因害怕查处将款项汇至中航公司账户，不影响非法占有的目的，且本案被害人是政府征迁部门，杨华军退还中航公司的行为也并非案发前退还被害人的情形；4.杨华军的诈骗行为与损失结果之间具有刑法上的因果关系。征迁单位支付征迁款给杨华军是基于杨华军虚构受中航公司委托处理征迁事务的错误认识，且涉案构筑物为违法建筑，政府本无需支付该笔补偿款，杨华军隐瞒该事实导致国家财产遭受损失。故被告人杨华军的行为构成诈骗罪，原判认定被告人不构成诈骗罪系事实认定和法律适用错误，建议二审依法纠正。 出庭检察员意见是：1.被告人杨华军构成诈骗罪。杨华军向政府工作人员虚构中航公司要求补偿及中航公司委托其代为处理拆迁补偿事宜的事实，主观上具有非法占有的目的，其诈骗行为与国家财产的损失结果具有因果关系；2.被告人杨华军构成故意伤害罪。（1）现有证据能证实杨华军存在殴打倪某1的行为。原始证据虽只有倪某1、陈某1口头陈述倪某1被杨华军打伤，但关键性证据倪某4的第一份证言能证实杨华军在与其通话中承认殴打倪某1的事实，证言能与在案的其他证据相互印证，形成完成的证据链。证言内容亦能与倪某1的陈述相互印证，证实杨华军事后与倪某1通话希望得到倪某1的谅解。倪某4之后改变证言没有合理理由，且改变证言时间据案发时间更长。（2）本案可以排除其他合理怀疑。鉴定报告证实倪某1三次拍摄ＣＴ片，三次拍摄结果并无实质差异，说明在此过程中，倪某1不可能经历其他伤害或者再次伤害。综上，被告人杨华军的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，但原判认定杨华军不构成诈骗罪错误，应予纠正。 上诉人杨华军的上诉理由及辩解意见是：1.原判认定倪某1的伤系其殴打所致的证据不足，且与事实不符。倪某1系被害人，且与其有历史矛盾，与此案有直接的利害关系，存在诬告的可能。证人陈某1系倪某1的好朋友，同属争执一方，又是事件的起因者。证人叶某1、倪某2、倪某4都是间接或传来证据，证明力较弱，且倪某4在起诉阶段就改变了证言，被害人倪某1与证人陈某1、叶某1、倪某2、倪某4的陈述不真实，且存在诸多矛盾；2.能够证明其没有殴打倪某1的证据较为确实、充分。从现场监控视频来看，其并未实施殴打行为，其陈述与证人吴某、梁某1、叶某2的证言相互印证，亦与监控视频较为一致，证实其未动手殴打倪某1；3.本案并无直接证据证实其对倪某1实施了故意伤害行为，倪某1的受伤原因存在多种可能性，无法排除合理怀疑，认定其构成故意伤害罪不具有结论的唯一性，其不构成刑事犯罪，无需承担民事赔偿；4.其系受中航公司董事长徐某委托处理构筑物征迁事宜，以户主名义签字并提供银行账户是根据征迁工作人员的要求。领取的征迁款系经过徐某同意后暂借，之后已及时归还。其主观上没有非法占有的目的，也没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪。综上，请求二审宣告无罪。 辩护人唐翰荣对故意伤害罪部分的辩护意见与杨华军的上诉理由一致，对诈骗罪部分的辩护意见是：1.原判对证据的认定已经涵盖了杨华军以户主身份在确认单上签字以及将个人账户提供给碧湖镇镇政府领取补偿款的事实，不存在事实认定错误；2.杨华军不存在隐瞒真相、虚构事实的行为。征迁过程中对案涉构筑物合法性认定及是否应当补偿系征迁单位独立判断，实践中也存在未进行合法性认定即予以补偿的情况，不能要求杨华军对征迁政策的理解程度高于专业的征迁单位，杨华军不存在隐瞒真相的故意和行为。杨华军是否虚构中航公司代理人的身份不应简单根据中航公司人员的事后证言进行认定，杨华军与中航公司、徐某之间存在长期口头委托的交易习惯，且杨华军是以中航公司代理人而非产权人的身份处理涉案构筑物征迁补偿工作，抗诉书认定杨华军虚构代理人身份的证据不确实充分、无法排除合理怀疑；3.杨华军不具有非法占有故意，且在案发前确已归还涉案财物。杨华军始终认为涉案构筑物补偿款应属中航公司所有，没有向征迁工作人员隐瞒涉案构筑物系中航公司所有，并无占为己有的意思。杨华军暂扣款项是为了促使徐某结清村里的租金和收购中凯公司的钱，暂扣时间的长短并不影响杨华军主观上为临时性占扣，而不具有终局性排他意思，实际上在案发前也确已归还款项，并无逃避、隐匿、拒不还款的行为，主观上不具有非法占有的目的；4.杨华军的行为与征迁单位发放征迁补偿款不具有刑法上的因果关系。是否发放征迁补偿款是征迁单位当时根据构筑物客观情况独立判断和认定，并非由杨华军是否有委托手续所决定，杨华军的行为并不足以使征迁单位陷入错误认识。政府是否受到损失、构筑物是否应当补偿应根据当时的情况判断，当时在征迁单位认可可以补偿的情况下，不能认定是杨华军的行为使政府受到损失，更不能认为杨华军对政府实施诈骗。 附带民事诉讼原告人倪某1答辩意见是：同意一审判决。 经审理，二审查明的故意伤害的事实与原判认定一致。 对公诉机关指控杨华军犯诈骗罪的事实，二审另查明，杨华军在征迁过程中，以户主的身份在“现场勘测确认单”上签字，将个人银行账户提供给碧湖镇政府，并以领款人身份签字领取补偿款。涉案构筑物曾因未经审批、违法占地被责令停止违法行为，按照征迁政策不应予以补偿。查明的其他事实与原判认定一致。 原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，丽水市人民检察院提交了一份莲都区土地和房屋征收工作办公室出具的《区征收办关于联坪下乡脱贫小区地块遗留的构筑物和土地回填补偿问题的复函》，证实涉案征迁地块中航公司遗留的构筑物和土地回填根据政策不应予以补偿，本院对该证据予以采信。 关于抗诉意见、上诉理由及辩护意见，经查： 一、关于故意伤害罪。1.温州医科大学司法鉴定中心的所作的影像片会诊报告书证实倪某1于2017年3月16日事发当晚23时24分、次日8时09分、同年3月20日三次ＣＴ检查均能看到鼻尖部有一条线形骨折线累及左、右鼻骨，断端锐利，符合新鲜骨折，略有内陷改变，三次片骨折所见相似，足以认定倪某1的伤势在事发当晚首次就诊前就已存在，且符合新鲜骨折。倪某1事发当日首次就诊自诉为被人打伤头部，次日在侦查机关所作第一份笔录（诊断结论尚未出来）陈述为“我额头被杨华军打了一拳”，其陈述并未指向最终评定为轻伤的鼻骨伤势，亦排除了倪某1事先制造鼻骨伤势诬陷杨华军的可能性。证人陈某1在案发当晚22时40分即接受侦查机关询问，其对倪某1伤势的描述为“就打了一拳，应该没有大的伤势”，其当时对伤势的判断也不存在编造严重后果诬陷杨华军的合理怀疑。因此，杨华军及辩护人提出倪某1、陈某1存在诬陷杨华军可能的辩解不能成立；2.倪某1的陈述、陈某1的证言以及杨华军方当晚在场人员的证言均无指向除杨华军外的其他在场人员有致伤倪某1的可能，也没有证据证实倪某1存在因其他意外因素致伤的合理怀疑；3.现场监控视频虽未拍到杨华军有殴打倪某1的行为，但倪某1及其车辆所处位置并不在现场监控拍摄范围内，监控视频显示杨华军在离开监控视频画面到回到监控视频画面有2分多钟的时间，因此，监控视频并不能证实杨华军在该段时间内是否实施伤害倪某1的行为；4.倪某1的陈述、陈某1的证言直接证实杨华军有打过倪某1头部一拳，倪某4的第一次证言证实杨华军第二天说其把倪某1打了，并让倪某4帮忙说和，证言中关于居中协调的经过和事实也能和倪某1的陈述以及相应的通话记录相互印证，证人叶某1、倪某2的证言结合通话记录证实倪某1事发当晚告诉过他们其被杨华军打了的事实，手机录像视频证实杨华军和倪某1发生过激烈的争执，前述证据相互印证，足以证实杨华军实施殴打倪某1的行为。综上，在排除倪某1当晚因其他原因致伤的可能性后，足以认定倪某1的鼻骨伤势系杨华军殴打所致。结合法医学人体损失程度鉴定书证实倪某1的损伤程度达到轻伤二级，应当认定被告人杨华军的行为已构成故意伤害罪。 二、关于诈骗罪。1.杨华军辩解其系受中航公司董事长徐某口头委托代为处理征迁事宜，但其辩解得不到徐某的印证，也与之后杨华军归还款项时徐某退还款项、中航公司财务账簿将款项记账为“应付账款”的事实不符。相反，徐某及中航公司其他股东的证言均证实他们并不知道涉案构筑物要被征迁，更不存在委托杨华军处理的情况。杨华军虽有帮中航公司处理租赁土地事宜的情况，但最终租赁合同也是中航公司与村民签订，而非委托杨华军代为处理一切租赁事项，辩护人提出杨华军和徐某之间存在委托交易习惯的理由亦不能成立；2.杨华军辩解暂借款项的理由不成立。该辩解不仅得不到徐某的印证，也得不到出租土地的相关村民的印证，且徐某等人在不知道征迁事宜和不存在委托关系的情况下，也就不存在将补偿款暂借给杨华军的可能；3.杨华军虽未虚构涉案构筑物系中航公司所有的事实，但其虚构了中航公司要求征迁补偿以及受中航公司委托的事实，且作为征迁补偿的申领人明知涉案构筑物曾因违建被责令停工却未向征迁部门披露，之后又以户主身份在现场勘测确认单上签字，并提供个人银行账户以领款人身份签字领取补偿款，在领取补偿款后也未告知中航公司，足以认定杨华军主观上具有非法占有补偿款的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。杨华军的行为影响了征迁单位对涉案构筑物补偿事宜的判断，从而导致将补偿款错误发放给杨华军的后果，杨华军的行为与征迁单位错误发放补偿款的后果之间具有直接的因果关系，其对补偿款实际受损对象是否存在错误认识，不能阻却该因果关系的成立。故杨华军的行为已经构成诈骗罪，且数额特别巨大；4.杨华军是否退出补偿款的行为不影响对其诈骗既遂的认定。杨华军虚构事实、隐瞒真相骗取补偿款的非法占有目的明显，在获得补偿款后其诈骗行为即已既遂。杨华军在2015年5月26日骗取了补偿款，而长期对其进行举报的证人梁某2于同年6月26日在碧湖镇征迁办办公室发现了杨华军侵吞补偿款的相关征迁补偿材料并进行了拍照取证，同年9月18日杨华军又因与弟弟杨某1共同经营的水泥厂非法占地、违法采矿被《今日聚焦》栏目曝光，同年9月28日杨华军提交了辞去村委主任的辞职报告，同年9月29日被撤销党内职务，在此情况下，杨华军于同年10月10日、10月12日先后两次将补偿款分别退给徐某个人账户和中航公司对公账户，系基于规避查处而退出违法所得的行为。 综上，被告人杨华军及辩护人认为杨华军不构成故意伤害罪、诈骗罪的上诉理由和辩护意见不成立，抗诉机关及丽水市人民检察院认为被告人杨华军的行为构成诈骗罪的抗诉意见和构成故意伤害罪的检察意见成立。 本院认为，被告人杨华军通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取补偿款非法占为己有，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨华军故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人杨华军一人犯数罪，应当数罪并罚。在诈骗犯罪中，被告人杨华军已退出违法所得，本案违法所得已由丽水市中航混凝土有限公司返还至丽水市莲都区会计核算中心账户，本案中不再另行追缴，并可对被告人杨华军酌情从轻处罚。在故意伤害犯罪中，被害人倪某1存在一定过错，酌情对被告人杨华军从轻处罚。被告人杨华军故意伤害他人致人轻伤，应当对被害人的损失承担赔偿责任。原判认定被告人杨华军故意伤害犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，附带民事部分处理正确，审判程序合法。但在诈骗事实中认定被告人杨华军不构成诈骗罪错误，本院予以纠正。被告人杨华军及其辩护人提出杨华军无罪的上诉理由不成立，不予采纳。检察机关提出的抗诉意见及检察建议成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102刑初622、650号刑事附带民事判决的第一项，维持判决第二项、第三项； 二、被告人杨华军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；被告人杨华军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2029年8月29日止，罚金限于判决生效后缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 章作添 二〇二〇年四月二十六日 代书记员 巫沈理