广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0391民初2518号原告：廖家玲，女，1978年8月16日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。被告：深圳前海小康资本管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300342599551D。法定代表人：陶三定，总经理。委托诉讼代理人：吉学静，广东万哲律师事务所律师。被告：西安小康汇信置业服务有限公司，住，住所地：陕西省西安市高新区科技五路**橡树星座******一社会信用代码：91610131MA6UPAB25A。法定代表人：于怀义，总经理。委托诉讼代理人：吉学静，广东万哲律师事务所律师。被告：陶三定，男，1968年3月15日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。原告廖家玲与被告深圳前海小康资本管理有限公司（以下简称前海小康公司）、西安小康汇信置业服务有限公司（以下简称西安小康公司）、陶三定合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理后，依法适用普通程序独任制，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告廖家玲到庭参加诉讼，被告前海小康公司、西安小康公司、陶三定经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。被告前海小康公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，故本院已裁定驳回原告对被告前海小康公司起诉。本案现已审理终结。原告廖家玲向本案提出诉讼请求：1.判令被告西安小康公司、陶三定连带返还原告投资本金人民币1,250,000元整，并自起诉之日按每日万分之五计算罚息至付清之日止；2.判令被告西安小康公司、陶三定连带支付起诉前的延期收益人民币137,500元，并支付自起诉之日按每日万分之五计算罚息至付清之日止；3.本案诉讼费、保全费5,000元由二被告共同承担。事实与理由：被告前海小康公司与原告于2018年5月22日签订了《小康伍号私募股权投资基金合同》（合同编号：XKWH012）及其《补充协议》，约定如下：1.原告向被告前海小康公司的“小康伍号私募股权投资基金”投资人民币170万元整，基金主要以股权方式投资于被告西安小康公司，由西安小康公司投资于西安绿城桃花原项目公司30%的股权，进而取得项目开发建设权和收益权。2.本基金业绩比较基准为11%每年，超过业绩比较基准的收益为管理人业绩报酬。3.投资者在基金存续期内申购出资全部缴足，乙方有权要求甲方回购（补充协议第二条2.2以及第四条）。《投资明细》为基金合同的附件，约定甲方每月24日支付乙方当月的收益分配。上述基金合同及补充协议签订的同时，原告（甲方）与被告陶三定（乙方）签订了《无限连带责任保证合同》，约定如下：1.乙方自愿为甲方提供担保，保证范围包括甲方实缴出资人民币170万元及其相对应的业绩比较基准收益（以甲方签订的《小康伍号私募股权投资基金补充协议》为准），约定付款方式、11%的收益以及回购方式及付款时间（利息于每月24日支付，本金于2019年5月21日支付），担保期限为投资期满后两年。2.基金投资期满后，甲方若无法收回本金及其相对应的业绩比较基准收益，乙方须在5个工作日内对甲方履行保证责任，代偿投资本金及其相对应的业绩比较基准收益。3.如乙方未能按本合同约定按期足额履行保证责任，未履行的部分按每日万分之五罚息支付甲方，直至保证责任完全履行保证责任，未履行的部分按每日万分之五罚息支付甲方，直至保证责任完全履行完毕。2018年5月22日原告向合同约定的托管账户汇入了人民币170万元整，2019年5月21日到期时通知原告本金将延期一个月支付，并承诺会按时支付利息，2019年5月31日由西安小康公司按照11%的年利率支付原告15,583.33元收益，2019年6月21日西安小康公司按照8%的年利率仅支付收益10,744.44元，陶三定通过西安小康公司的账户于2019年6月14日-21日分三此共计支付本金45万元后还剩下125万元本金尚未支付，2019年7月份开始完全未支付收益和本金，2019年10月-2020年3月在投资人强烈要求下每月仅支付本金的千分之一应付投资人，截至今日已经偿还1万多元的本金。该行为严重违反了合同约定。原告将家中全部积蓄甚至贷款投资于前海小康公司管理的基金，但没有想到落入了几名被告的圈套中。原告万般无奈之际，仍愿意相信法律，借钱提起了本案的诉讼。原告恳请法院依法支持原告的全部诉讼请求，判令全部被告连带赔偿原告，以切实保护投资人的合法权益。被告西安小康公司未作答辩。被告陶三定未作答辩。经审理查明，2018年5月22日，原告与被告前海小康公司签订《小康伍号私募股权投资基金——基金合同》（合同编号：XKWH012）及其《小康伍号私募股权投资基金补充协议》，合同约定，原告为A类投资者，被告前海小康公司为基金管理人，基金名称为小康伍号私募股权投资基金，基金投资范围为以股权投资方式投资于西安小康公司获取收益。基金业绩比较基准为11%每年，超过业绩比较基准的收益为基金管理人业绩报酬。原告认购基金的金额为170万元，在基金募集期内认购本基金份额的，自基金成立日起满一年后可接受赎回。收益于每月24日支付，本金于2019年5月21日支付。双方均应全面履行本协议的各项约定；如因违约造成某一方损失的，违约方应依法承担赔偿责任。2018年5月22日，原告通过银行转账的方式按照合同指定的账户支付170万元人民币，并备注：廖家玲投资小康伍号契约型基金170万元整。被告前海小康公司为此出具了相应的收款收据。2018年5月22日，被告前海小康公司向原告出具一份《认（申）购确认书》，载明：基金名称为小康伍号私募股权投资基金，基金合同名称小康伍号私募股权投资基金——基金合同，合同编号为XKWH012，基金认（申）购人为廖家玲，认（申）购资金到账日为2018年5月22日，基金期限为基金成立日次日起12个月，认（申）购金额为170万元。2018年5月22日，原告（甲方）与被告陶三定（乙方）签订了一份《无限连带责任保证合同》，合同约定，鉴于甲方于2018年5月22日出资认购了由前海小康公司发行的基金“小康伍号私募股权投资基金”人民币170万元的份额。乙方自愿为甲方提供无限连带责任担保，保证范围包括甲方实缴出资人民币170万元及对应的业绩比较基准收益（以甲方签订的《小康伍号私募股权投资基金补充协议》为准）。保证方式为乙方在本合同项下的保证为不可撤销的连带责任保证，乙方在其保证范围内以其全部合法财产和依法有权处分的全部资产向甲方承担不可撤销的连带责任保证。合同第三条约定保证期限为“小康伍号私募股权投资基金”投资期届满后两年。基金投资期满后，甲方若无法收回本金及其相对应的业绩比较基准收益，乙方须在5个工作日内，对甲方履行保证责任，代偿投资本金及其相对应的业绩比较基准收益。如乙方未能按本合同第三条约定按期足额履行保证责任，未履行的金额部分按每日万分之五罚息支付于甲方，直至保证责任完全履行完毕。2019年5月21日，被告前海小康公司通知原告本金将延期一个月支付，利息会按时支付。但截至2020年3月，被告共支付461,550元本金以及收益26,327.77元。2020年5月11日，深圳市公安局福田分局作出深福公（经）立字[2020]35103号《立案决定书》：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定对深圳前海小康资本管理有限公司立案侦查。”深圳市福田区人民法院就前海小康公司涉嫌的罪名向深圳市公安局福田分局发函询问，后深圳市公安局福田分局复函该院，系对前海小康公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。本院认定，原告与被告西安小康公司之间没有发生民事法律行为。以上事实有当事人陈述及原告提交的基金合同及其补充协议、认购确认书、收据、无限连带责任保证合同、电子回单、银行流水以及被告提交的《立案决定书》等证据在卷为证，足以确认。本院认为，主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的或请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案中，主合同的债务人即被告前海小康公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，故本院驳回原告对被告前海小康公司起诉并移送公安机关处理。而本案中的原告与被告西安小康公司、陶三定之间的民商事案件，本院应予继续受理。本案中，原告与被告陶三定签订的《无限连带责任保证合同》系当事人真实的意思表示，该合同合法有效，双方当事人均应真诚地履行各自的义务。保证合同中约定，被告陶三定对原告实缴出资人民币170万元及对应的业绩比较基准收益承担无限连带责任保证，如被告陶三定未能按本合同第三条约定按期足额履行保证责任，未履行的金额部分按每日万分之五罚息支付于原告，直至保证责任完全履行完毕。现被告前海小康公司没有履行其回购义务，被告陶三定应按照合同约定在其保证范围内承担相应的保证责任，被告陶三定承担保证责任后，有权向被告前海小康公司追偿。关于被告陶三定承担保证责任的数额问题，保证合同是主合同的从合同，保证责任的范围仅限于主合同确定的债权债务范围，主合同中没有约定违约需按每日万分之五罚息支付于原告，故原告依据保证合同约定要求被告向其支付每日万分之五罚息的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。根据原告提交的银行流水，本院计算出被告前海小康公司尚欠原告投资本金为人民币1,238,450元（1,700,000元-461,550元）以及基金收益（以1,238,450元为基数，按年利率11%计算，自2018年7月21日起计付至实际付清之日止），上述款项属于被告陶三定的保证责任范围内，故被告陶三定应对上述款项承担连带保证责任。关于被告西安小康公司是否应承担相应的民事责任的问题。原告与被告西安小康公司之间并没有发生民事法律行为，因此根据合同相对性原则，原告与被告西安小康公司不存在民事法律关系，被告西安小康公司不应承担本案的连带责任，故原告关于要求被告西安小康公司承担相应的连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陶三定向原告廖家玲支付投资本金人民币1,238,450元，于本判决生效之日起三日内一次性支付；二、被告陶三定向原告廖家玲支付基金收益（以人民币1,238,450元为基数，按年利率11%计算，自2018年7月21日起计付至实际付清之日止）；被告陶三定清偿上述第一、第二项债务后，有权向被告深圳前海小康资本管理有限公司追偿；三、驳回原告廖家玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费为17,288元，保全费5,000元（原告均已预交），由被告陶三定负担。如不服本裁定，原告廖家玲、被告西安小康公司、陶三定可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  李凯二〇二〇年十月十日法官助理潘婕书记员夏婉含