河南省平舆县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1723民初5301号原告：平舆三鑫置业有限公司。住所地：平舆县平和路西段北侧。法定代表人：屈东森，该公司董事长。委托诉讼代理人：王得纪,该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘凌,河南北纬律师事务所律师。被告：安徽阜阳房地产股份有限公司。住所地：安徽省阜阳市颍州区人民路**。法定代表人：李治润，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢振明,该公司项目经理。委托诉讼代理人：张万俊,河南济世雨律师事务所律师。原告平舆三鑫置业有限公司与被告安徽阜阳房地产股份有限公司建设工程合同纠纷一案。本院于2018年8月14日立案受理后，于2019年7月18日作出一审判决【（2018）豫1723民初3656号】。被告不服提出上诉，经二审审理后依法将此案发回本院重审。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告平舆三鑫置业有限公司的委托诉讼代理人王得纪、刘凌，被告安徽阜阳房地产股份有限公司的委托诉讼代理人谢振明、万永俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告平舆三鑫置业有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.要求被告双倍支付防水维修费204574053.54元；2.本案诉讼费、鉴定费、评估费用由被告承担。事实与理由：2013年3月13日其与被告签订《建筑工程施工合同》，双方约定由被告承揽原告开发的财富商贸城一期工程，工期150天。并就工程保修期、保修范围等内容进行了约定，且约定遇有质量问题乙方须在接到甲方或甲方委托的物业管理公司或其他授权代表通知后4小时内赶到现场查看情况，一般整改在查看情况后12小时内能处理完毕的应处理完毕。；如整改较大时，由乙方提出时间表并在得到甲方或委托人认可后严格按时间表施工，否则，乙方应承担双倍维修费用。工程的竣工验收日期是2014年5月22日。在保修期内出现了防水问题，多次要求被告维修，被告却置之不理。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告安徽阜阳房地产股份有限公司辩称，1.该工程竣工后通过了勘查单位、设计单位等五大施工主体单位进行验收，是合格工程。2.出现屋面漏水原因在原告，不在被告。一是屋面防水层按照设计要求本来应做两层，但原告为了节约成本，改为一层，且将用丙纶布代替SBS是原告决定的。造成屋面质量问题，应由原告承担；二是此工程已经验收合格并交付使用，原告在屋面私搭、乱建，破坏了防水层的整体结构，施工垃圾阻塞了正常的排水，也是造成屋面渗漏的主要原因。3.原告请求双倍支付维修费没有事实依据和法律依据，合同约定的“两种情况”均未出现，接通知后，安排维修人员到现场勘查认为造成防水层损坏的原因不在被告，没有进行维修有正当理由；合同第三项规定不是针对防水工程质量缺陷而约定的专门条款，不能作为双倍维修费用的根据。同时，紧急情况应当具有“法定性”，否则不能作为依据。4.关于鉴定报告。一是建筑工程质量司法鉴定所鉴定资质存在瑕疵，出具的鉴定意见不能作为有效证据使用；二是“防水工程维修造价鉴定意见书”依据的是“工程质量意见书”，且鉴定范围超出委托范围，其结论失去真实性、客观性，不能作为有效证据使用。5.建设工程施工合同属于加工承揽合同的一种，按照法律规定，加工承揽合同如果是出现瑕疵、不合格的情况，承揽人承担的后果是修理、重做、更换、赔偿损失，即首先是考虑维修而不是像报告说的重新做。如果原告要求被告维修，由此产生的费用应由原告承担。另外，根据合同要求如果在施工中改变了设计要求，甲方有权要求被告方拆除，原告并没有要求被告拆除，证明被告用丙纶布施工做一层防水是按照原告的指令所做。基于以上事实请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人双方围绕诉讼请求及辩解理由向本院提交了证据材料，本院经庭审组织双方进行了质证：一、原告提交证据及被告的质证意见如下：原告提交证据：(一)建筑施工合同一份。1.证明由被告承建原告开发的平舆县财富商贸城项目一期；2.证明对相关工程范围的最低保修期为5年零6个月，工程竣工验收日是2014年5月25日，防水维修处于维修期内。3.证明合同在保修范围的内容，乙方须在接甲方通知后4小时内到达现场查看情况，一般整改在查看情况后12小时内能处理完毕的应处理完毕。否则，乙方应承担双倍维修费用。证明被告接到通知后，没有维修应承担双倍维修费用。4.证明每个维修项目完成后必须经业主或甲方代表验收签字。主要证明被告如若因工程质量需要维修，维修后必须由原告方验收签字认定。否则，视为没有维修。5.证明如经乙方（被告）维修后仍然不能解决问题的，甲方有权另行聘请施工单位进行维修，由此所产生的费用，乙方应双倍承担。主要证明原告要求被告承担双倍维修费用的事实根据。(二)（2016）豫1723民初2315号平舆县人民法院民事判决书一份、交工验收证书一份。证明被告承建的建筑工程的综合工程验收合格日期为2014年5月25日。原告起诉的维修项目没有超过约定的维修期。(三)原告要求被告维修的通知函4份、手机短信、微信截屏14张。证明原告方从2016年起直至2018年多次以短信、微信的方式要求被告维修，被告以不是其责任为借口，拒绝维修。(四)原告方申请法院委托进行鉴定的鉴定意见两份。证明被告承建的建筑工程防水存在问题需要维修以及需要维修的费用的价格是2287026.77元。被告对以上证据的质证意见为:1.对合同证明的第一项、第二项没有异议，第三项证明目的有异议，认为不能证明原告所提出的诉讼请求的具体内容，第四项原告的证明目的不明确，不清楚是维修后原告没有签字，还是被告没有维修；第五项证明目的有异议，原告自行维修费用没有证据；2.判决书和验收证书该证据和证明目的无异议；3.关于一期一标段基础回填土下沉等通知函等内容均与本案无关；2018年4月11日的通知函内容与本案无关；关于一期一标段质量缺陷维修的通知函，没有提供维修费和付费的证据，其内容与本案无关；关于一标段屋面防水层缺陷的通知函，不能证明原告通知以后被告没有去维修，并不能证明由此产生的费用由被告承担。回复函是2018年3月28日被告在接到原告2018年3月24日通知后及时派人对现场进行了全面勘查，之后发现开裂断裂的现象是因为原告安排人员做雨棚打孔二次施工后所造成的。四份通知函除2017年10月的不认可，其他都认可，但不能证明由于被告的原因所导致。4.对“鉴定意见”同答辩意见。二、被告提交证据及原告质证意见如下：(一)工程竣工验收备案证书一份。证明被告施工是合格工程，通过了五大主体验收。（二）被告对鉴定结论的回复函。证明鉴定报告作出后，被告认为鉴定结论不合理，屋面漏水原因不在被告。（三）2013年9月2日和9月16日两份施工期间的会议记录。证明屋面防水由两层改做成一层，而且用丙纶布所做。（四）鉴定报告。证明原告为了用丙纶布做屋面防水，委托驻马店市科源建设工程质量检测有限公司对丙纶布进行鉴定，鉴定时的见证人吴某是原告请的监理。（五）2018年3月27日，录音资料。证明争议标的物除原告自认除2号楼外，其余楼屋顶都上过人，另证明原告自己知道做的是丙纶布。（六）照片19张。证明原告在屋顶施工造成本来就不应该用丙纶布做的屋面受到损坏，施工垃圾堵塞了排水系统，造成了屋面因渗水遭到了破坏。（七）鉴定报告书。鉴定人员拍摄的有垃圾阻塞排水，有屋面广告棚，因需固定广告牌，在屋面打孔若干，造成屋面损坏、漏水。鉴定报告书也同时证明1-13楼屋面防水层SBS改作丙纶布。原告对以上证据质证意见为，1.对第一份证据真实性无异议，只证明综合验收合格，验收后防水保修期5年6个月，合同约定合格后并不是不进行维修；2.回复函证明目的有异议，被告提交的回复函不在保修范围，鉴定机构没有采纳，鉴定机构亲临现场进行勘察，并在鉴定结论中已体现；3.会议纪要是被告方单方制作，是否是当时的客观情况目前无法考证，根据合同和图纸防水材料应用SBS，被告擅自改为丙纶布，并做一层防水是造成漏水的原因；4.检测报告，是对材料的报告，但是材料合格不能证明防水工程的合格，还有其他材料和人工的技术，即便当时验收合格并不能说明后期出现问题不需要维修；5.照片的时间来来源无法证明，所提供的照片缺乏客观性和关联性，不能否认权威的鉴定部门的鉴定结论；6.鉴定报告的质证意见同检测报告;7.对录音以法庭核实为准，录音人有引诱的故意，被告改变材料从录音人可认定是被告擅自改变没有经过原告的同意。本院经审查认定事实如下：（一）2013年3月13日，以原告为甲方，被告为乙方，双方签订《平舆县财富商贸城项目（一期）建设工程施工合同》。合同对工程概况和承包范围、承包方式、合同工期、合同价款、设计变更与签证、质量与检验、工程竣工验收及结算、工程保修、违约责任等内容进行了约定。其中合同对最低保修期约定为：本合同承包范围涵盖的所有工程保修期从竣工综合验收合格之日起计算。地。地下防水池、水泵房）、屋面防水工程及有防水要求的房间、卫生间、外墙面的防渗漏，保修期为五年零六个月。给排水管线及电气管线设备安装和装修工程保修期为二年零六个月。房屋土建部分的其他分部分项工程，保修期为二年零六个月。保修期满后，甲乙双方根据国家有关规定承担相应的职责和义务。关于“工程保修”约定：属于乙方（即被告）保修范围的内容（见附件《工程质量保修书》），乙方须在接甲方通知后4小时内到现场查看情况，一般整改在查看情况后12小时内处理完毕，如属紧急情况，乙方应在通知后4小时内到达现场并做出处理。否则，乙方应承担双倍维修费用。乙方负责维修的工程质量，每个维修项目完成后必须经业主或甲方代表验收签字。如经乙方维修仍然不能解决问题的，甲方有权另行聘请施工单位进行维修，由此所产生的费用，乙方应双倍承担。该工程于2014年5月22日竣工并经验收。期间，对防水材料所作的由“SBS”换作丙纶布改动(2＃、6＃、9＃楼)，系双方“合意”后所为。原告随后投入使用。（二）从2016年至2018年间，因出现质量问题，原告曾以短信、微信、通知函的方式要求被告维修，被告以短信或微信的方式予以回复。2018年3月28日回复函内容为：平舆三鑫置业有限公司，根据你公司2018年3月24日发给我方的通知函，我公司及时安排人员对施工的平舆商贸城一期一标段工程的屋面工程进行全面检查，发现SBS防水层出现开裂、断裂现象，是贵公司安排的人员焊雨棚、固定雨棚打孔二次施工后进水造成的。期间，所涉建筑屋面做有广告棚，因需固定广告牌架，在屋面打孔若干，即，双方对已经出现的工程质量问题进行过反复交涉。（三）本案在原一审中，原告申请对争议“财富商贸城”一期项目屋面防水工程进行质量鉴定，本院于2018年9月20日委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年12月31日作出驻天工司鉴所【2018】建资鉴字第143号司法鉴定意见书。因此鉴定证书系驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所在不具备司法鉴定资格的情况下所做出，不可作为鉴定依据。经征求原、被告双方意见并同意，同时,听取“司法鉴定专家咨询意见”，另有驻马店天工建筑工程质量检测有限公司，据原检测数据重新对本案争议工程质量作出并出据鉴定意见书（驻天工质检【2018】建资鉴字第143号）。该检测意见书，关于检验测量意见为:1.“申请鉴定项目清单”所列共11个单位工程屋面。各屋面防水构造，施工作法大同小异，除2#、6#、9#楼屋面采用丙纶防水层外，其它屋面均为SBS防水层。2.相关方未提供“施工合同”和施工验收记录等资料。3.大部分屋面设天沟，通过落水管室内排水；部分屋面上设双坡或四坡瓦屋面隔热层；部分平屋面由原告在已作的防水层边部（临近女儿墙）设置型钢短柱和柃条加装外坡向彩钢檐板。关于分析评论：1.所检屋面、天沟排水坡小于设计要求及《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第4.1.2条“屋面找坡应满足设计排水坡度要求，结构找坡不少于3%，材料找坡宜为2%；檐沟、天沟纵向找坡不应小于1%”之规定。坡度小、排水不畅，易形成雨水滞留和积水，降低防水层使用年限。2.屋面防水、保温构造材料、作法与设计不符。3.所检屋面防水层部分或局部空鼓、开裂、张口、积水，渗洇及阴角区域未铺贴防水卷材加强层等现象，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第6.2节和《屋面工程技术规范》GB50345-2012第4.5.9条及5.4节“屋面防水施工”之规定。影响或降低屋面防水功能。4.相关方未提供施工（尤其是隐蔽项）验收记录等资料，不符合前述验收规范第3章“基本规定”和该规范第9章相关规定。不能确保屋面防水质量。鉴定意见为：1.所检该11幢楼房屋防水工程多项多处质量存在不同程度缺陷，影响使用功能。2.该防水功能需要维修的部分请参照设计数据、施工合同和本鉴定检测（表）。（四）在原一审中，原告亦申请对被告承建的财富商贸城一期项目工程中的防水工程需要维修部分的维修费用进行工程造价鉴定。本院委托了驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定（同驻天工质检【2018】建资鉴字第143号意见书的质量参照数据），并于2019年3月8日作出驻正泰工程造价鉴字【2019】第2号司法鉴定书。鉴定意见为：A.关于拆除工程，平屋面的主要工作内容---1.拆除防水层2.拆除带钢丝网片的混凝土面层3.建筑垃圾外运，工程造价355338.09元；瓦屋面的主要工作内容---1.拆除屋面瓦2.建筑垃圾外运，工程造价12572.88元。B.关于只做防水工程平屋面的主要工作内容---1.1、2、3、4、5、6、9、10、11、12、13＃楼新做SBS防水一层，工程造价448756.7元，瓦屋面主要工作内容---1.1、3、6、9＃楼新做SBS防水一层，工程造价59538.8元；C.关于其他工程，平屋面的主要工作内容---1.根据天工出具的报告平均坡度补足珍珠岩找坡2.20厚1:2.5水泥砂浆找平3.40厚挤塑聚苯板D.关于干铺聚酯纤维无纺布一层5.40厚C20细石混凝土内配5钢筋双向中距1506.找平层面层分隔缝，工程造价为1356950.05元，瓦屋面1.满铺0.3厚聚乙烯薄膜一层2.新做瓦屋面，工程造价为53870.25元。以上工程造价总合计为2287026.77元。本院认为，原、被告签订的《平舆财富商贸城项目(一期)建安工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。该合同主要内容对双方均具有约束力，各方应当按照合同约定履行各自的义务。且该工程竣工后于2014年5月25日通过了勘查、设计、监理、建设、施工单位五个施工主体进行了综合验收,为已完成工程,有关技术标准通过了“验收”。1.关于施工中调整建筑材料之争。就屋面防水层将两层改为一层，就2＃、6＃、9＃楼将防水材料“SBS”改为丙纶布的变更,有“监理例会纪要”内容为证，能够证明系原告要求并同意改变图纸设计。同时提交山东省建筑工程质量监督检验测试中心的样品名称为聚乙烯丙纶复合防水卷材的检测报告，用以证明所用的该批产品依据GB18173.1-2006《高分子防水材料第一部分片材》标准检测合格并符合FS2类产品性能指标的要求。并据合同要求，如果在施工中改变了设计要求，甲方和监理方都有权要求被告方拆除，但在整个施工过程中，原告并无阻止，可证明调用丙纶布施工做一层防水是按照原告的意思所为。据此，对此部分楼层调整建筑材料并因此导致的质量问题责任不在被告。2.关于屋顶做棚“二次施工”对防水层造成的影响。原告在使用过程中，屋顶存在打建广告牌的事实，此为，会不同程度地破坏防水层的整体结构，且施工垃圾会阻塞正常的排水，势必会给屋顶防水功能带来一定程度的影响，也是造成屋面渗漏的另一原因。对此，原告自当承担相应的责任。3.关于“双倍支付维修费”的约定是否合理。双方所签定合同约定被告承担双倍维修费的“两种情况”，如一方不能按约履行就承担“双倍”之责，过于苛刻。虽则，在工程出现质量问题时被告没能按约及时整修，因作为正常施工作业，实难做到这等及时，况且约定的“紧急情况”并不具备“法定事由”性。合同的履行当遵守诚实信用，但需要公平合理，在正常的市场经营交易活动中，也应结合一方履约的现实可能性而确定一方的合同义务。而且，在违约的情形出现后，亦应根据一方的过错程度和实际受损情况，而确定违约的责任承担的方式及范围。“双倍”损失，显然具有惩罚性的用意。但，要建立在实际履行及损失后果的多少上。赔偿损失当以“填平”规则作为赔偿基础，据违约情况可作适当的惩罚性赔偿，也即要符合法律规范中有关于违约责任规定的原本用意，而不是过度甚至滥用此项权力。因此，双方就此合同的违约责任约定，不能作为一方违约的当然担责“条款”，应作正确的理解和适当的运用，以此来作一方的违约责任之承担，当据被告的违约程度确定相应之责。4.关于工程质量检测意见书及维修工程造价意见书的参用。一是工程质量意见书由驻马店天工建筑工程质量检测有限公司据原检测数据重新对本案争议工程质量所作出，原数据具有客观性；二是该机构具备相应资格，据委托可以为此种业务；三是依当时的现场提取数据作出检测意见具有客观性，而于当前再行提取数据将不能合理地反映工程质量“就近”的实际；四是建筑工程质量有其固有的质量保修期限，相关质量参数也会因时间的过往而自然发生“蜕变”，此现象皆不以人的意志而转移。因而，以当时提取的数据作为检测和评估，此据，距双方争议的事实的发生间隔更近，这样才更加能够以此对当时的事实所作出的评价具有准确性和说服力。所以，本案可参用此“质量意见书”并以此作为参考依据，具有“质量数据”与“造价参数”的统一性，更加符合案件实际。随着房龄的延长，其质量会有所变化，依据“彼时”的数据更具合理性，那么，据此数据所作的维修工程造价意见并无不妥，能够作为赔偿损失之参据。5.关于修理或重作之选。工程质量的维护当以该行业规范及操作规程确定履行合同义务的准则。据该工程性质，重作是为履行义务的正当途径，并无不妥。正如作为一个有机整体，××状足以毁损其他肌体功能，当以全部“修治”之措施以挽救整体利益适为恰当。6.关于责任及违约金承担。原、被告对争议工程所造成的损失均有责任，被告之责重在施工质量不符合相应标准，并使防水工程出现较为严重的渗水等问题；原告之责在于有意改变原施工设计用材并擅自在屋顶作“二次施工”，据上，本院酌定原、被告双方各承担50%的责任。委托项目的分项维修内容的工程造价为2287026.77元，被告承担50%的责任,应赔偿原告损失1143513.39元。就合同约定双倍支付防水维修费之违约责任约定，因约定过高，以被告承担10%为宜，即被告同时还应该承担违约金228702.677元（以维修工程造价为基数，即2287026.77×10%），合计1372216.067元。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告安徽阜阳房地产股份有限公司赔偿原告平舆三鑫置业有限公司支付防水维修费1143513.39元，承担违约金228702.677元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告平舆三鑫置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43392元，保全费5000元，保函费6000元,司法鉴定费80000元，计款134392元,由原告承担67196元、被告承担67196元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张晓辉审 判 员  孟庆功人民陪审员  苏小娟二〇二〇年五月七日书 记 员  孙占柱