江苏省常州市钟楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0404民初762号 原告：汤红美，女，汉族，1978年2月28日生，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘音，江苏金牌律师事务所律师。 被告：何丹丹，女，汉族，1977年10月3日生，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：戴雅静，江苏慎韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁海龙，江苏慎韬律师事务所实习律师。 原告汤红美诉被告何丹丹发起人责任纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘庆、刘音，被告何丹丹及其委托诉讼代理人戴雅静、丁海龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.因公司设立纠纷，判令解除《萌萌爱.国际儿童影像合作协议书》；2.判令被告返还原告30万元并承担利息（自2016年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算至实际付清之日）；3.判令本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2016年8月1日签订《萌萌爱.国际儿童影像合作协议书》，合同签订的法律基础为《公司法》，合同中约定“股东以其投资时认缴的出资额为限对门店承担责任”，依法应当设立公司的组织形式。原告于2016年履行出资义务后，被告至今未设立公司，使合同目的根本不能实现。被告不履行公司设立义务，原告依法请求解除《萌萌爱.国际儿童影像合作协议书》，并恳请法院判令被告为其违约行为承担赔偿损失的责任。 被告辩称:1.《萌萌爱.国际儿童影像合作协议书》于2016年8月1日经六位投资人签订即生效，协议已实际履行，且不符合约定和法律规定的解除条件，故原告的诉讼请求第一项要求解除协议没有事实和法律依据。本案也并非公司设立纠纷，而是合伙纠纷。六位投资人对该摄影馆的出资已经实际履行，并且所有投资款已经在摄影馆开办经营的过程中实际投入，不仅没有结余，相反还有约125万元的债务，故原告的第二项诉求返还投资款没有法律依据。2.事实情况：2016年8月1日，六位投资人签订合作协议书，在签订合作协议书前后，投资人即已经开始投资，并开始了摄影馆的筹办工作，包括租赁店铺、装修、购买门店经营所需的用品、聘请员工。在签订协议时，原本考虑的摄影门店的名称为“萌萌爱”（协议书中约定），但因被告名下有其他的店铺名称也是“萌萌爱”，故经过投资人协商，门店名称最终确定为“萌爱”。2016年10月24日，门店取得的营业执照上的名称为“钟楼区南大街萌爱儿童摄影馆”（以下简称萌爱摄影馆）。协议签订后，六投资人共投资170万元，被告作为协议约定的日常经营和管理人员、朱晓旭作为门店的监事，和其他出资人一起投入到门店的筹办及经营过程中。截止到2016年底、2017年初，因门店前期投入巨大，170万投资款已经基本所剩无几。门店投入经营后的后续费用均是由被告单独垫付，且该店铺一直处于亏损状态。截止到2018年5月，门店累计亏损约125万元。被告无力承担，故经与其他五位投资人协商后，将位于吾悦四楼的门店撤场，以节省后续的房租等费用，但仍保留19楼的摄影场所，因摄影馆尚有部分订单未完成，且门店对外的负责人是被告，故被告必须继续经营下去，所以只得将该部分摄影项目并入她自己名下的“萌萌爱”店铺（在原“萌萌爱”的经营范围中增加摄影项目）继续经营，由被告自己承担债务。被告目前愿意和其他投资人共同对账，按照投资比例共同承担债务。截至目前，协议所约定的摄影项目仍然在实际经营中。3.原告对以上事实情况均明知，案涉协议签订于2016年8月1日，距起诉之日已经过了近三年时间，如果原告认为没有成立摄影馆，却在长达数年的时间里没有提出异议，并且在微信朋友圈中对该摄影馆进行过宣传，这完全不符合逻辑。原告与被告的聊天记录中，从未质疑过摄影门店的组织形式，并且实际也明知该门店的组织形式，以此为理由要求解除合作协议完全无视事实。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月1日，王菁（丙方）、何丹丹（甲方）及案外人朱晓旭（乙方）、王勤（丁方）、汤红美（戊方）、徐吉（庚方）签订《萌萌爱.国际儿童影像合作协议书》一份，约定合作股东因共同投资“萌萌爱.国际儿童影像”事宜，特在友好协商基础上，根据《中华人民共和国合同法》、《公司法》等相关法律规定，达成如下协议。拟设立的店铺名称：萌萌爱.国际儿童影像，地点：常州吾悦国际广场四楼，法定代表人：何丹丹，投资资本：170万元，经营范围：具体以工商部门批准经营的项目为准，性质：股东各以其投资时认缴的出资额为限对门店承担责任。股东及其出资入股情况：甲方出资50万元，占启动资金的25%，乙丙丁戊方各出资30万元，乙方占启动资金的22%，其余三人分别占启动资金的15%，己方出资0万，占启动资金的5%，庚方出资0万，占启动资金3%（徐吉技术支持）。该启动资金主要用于“萌萌爱.国际儿童影像”前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回。股东均应于本协议签订之日起三日内将各应支付的启动资金转入门店账户，由专人直接管理（即为何丹丹名下银行账户）。公司管理及职能分工：甲方为门店的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营及管理，具体职责包括办理“萌萌爱.国际儿童影像”门店成立登记手续，根据门店运营需要招聘员工（财务会计人员须由甲乙双方共同聘任），审批日常事项（涉及公司发展的重大事项，须经甲乙双方共同签字认可，方可执行）。乙方担任门店的监事，具体负责对甲方运营管理进行必要的协助，检查公司财务，监督甲方执行公司职务的行为。重大事项处理：公司设立股东会，遇有重大事项，须经按照股份配比决议后方可进行。资金、财务管理：门店成立前，资金由账户统一收支，并由甲乙双方共同监管和使用，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释。门店成立后，资金将由开立的公司账户统一收支，财务统一交由甲乙双方共同聘任的财务会计人员处理，公司账目应做到日清月结，并及时提供相关报表交甲乙双方签字认可备案。盈亏分配：利润和亏损，全体股东按照实缴的出资比例分享和承担。股东分红的具体制度为：分红的时间以半年为单位，具体执行按照股东会的表决为准。转股或退股的约定：……因一方退股导致公司性质发生改变的，退股方应负责办理退股后的变更登记事宜……协议的解除或终止：发生以下情形，本协议终止：（1）公司因客观原因未能设立；（2）公司营业执照被依法吊销；（3）公司被依法宣告破产；（4）全体股东一致同意解除本协议。本协议解除后，全体股东共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；若清算后有剩余，全体股东须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产；若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。任一方违反协议约定，未足额、按时缴付出资的，须在7日内补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任。本协议约定中涉及股东内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准。因本协议发生争议，双方应尽量协商解决，如协商不成，可将争议提交至公司住所地有管辖权的人民法院诉讼解决。 上述协议签订后，2016年10月24日，以何丹丹为经营者的萌爱摄影馆经工商登记核准，经营场所为吾悦国际广场****，经营范围为儿童摄影服务。2018年5月22日，萌爱摄影馆经主管部门核准注销。2019年1月4日，王勤对被告提起不当得利之诉,即（2019）苏0404民初190号一案，王勤在该案中称其与被告通过他人介绍认识，2016年被告提出和王勤合伙开设摄影公司，王勤同意，并向被告账户汇款30万元（通过王勤丈夫张龙账户汇款）。然而至王勤起诉时，王勤未能取得任何摄影公司的股东资格，被告也从未邀请王勤参加商谈有关设立摄影公司相关事宜的会议。王勤认为已过两年摄影公司未予成立，说明被告已没有合法理由接受王勤的款项，被告所得款项应该返还给王勤。2019年3月13日,王勤申请撤回对被告的起诉,本院于同日裁定予以准许。2019年3月21日，王勤、王菁、汤红美将被告何丹丹诉至本院，即（2019）苏0404民初1611号一案，三原告在该案中主张被告分别返还三原告的出资款，诉讼请求及事实理由与本案基本一致。后三原告申请撤回对被告的起诉，本院于2019年12月16日裁定予以准许。2020年1月13日，王菁、王勤分别将被告诉至本院。2020年3月2日，汤红美将被告诉至本院。三案的诉讼请求及事实和理由基本一致，本案即为上述三案之一。 汤红美微信朋友圈显示如下内容：2016年9月29日发布“萌爱.儿童影像会所”链接，并附注：来吧，试营业优惠空前，请大家支持下我的副业。2017年4月16日，发布摄影图片，并附注内容：谁啊这么漂亮？我朋友啊，在哪拍的这么好看？我家啊，要拍扫二维码哦，我的副业，欢迎大家围观。同年5月24日，发布视频，并附注：我的副业：马场亲子系列全面预约中，高端大牌只在萌爱私家影像！预约电话138××××7420。 被告另提交了“萌爱.儿童影像（老板群）”微信聊天记录一组，包含如下内容： 2016年7月18日，何丹丹设立微信群，并将杨燕、汤红美等拉入该群。何丹丹在群里发布消息，告知“明天中午在吾悦午餐聚会，关于萌萌爱.国际儿童影像成立及股份分配问题”，王菁、王勤、杨燕等在群里作出回应。何丹丹：合同细则都发你了，你可以和张总商量下，明天给个说法。王勤：他明天会带涵涵来洗澡的。 2016年9月29日，何丹丹在群里发布“萌爱.儿童影像会所”链接，并将群名修改为“萌爱.儿童影像（老板群），并发布了一系列摄影图片，另称：各位，我们的原则，不可以打折，但是可以送套系（加拍服装），我们的套系可以给各位1-2套的权限，这样相当于赠送999单价套一个了，还不影响活动。群成员发表意见如下：汤红美：底片呢，关系特别好的可以赠送吗，以上服装我们都有吗？何丹丹：这个产生成本，由各位自己承担。后续何丹丹又发布了大量关于价格及折扣等方面的规则，含有如下内容“其实我们现在是要融的是资金，就是把前期进的那个慢慢的产生的，后期才是我们赚的钱呀”王勤：辛苦了老板，朋友的妈妈群在问团购。何丹丹：三人团一万，一起用12000，还给用在活动里，一般客人不可以折上折，我们有说明，这是给各位的空间，每次活动有个空间，给各位准备。王菁：辛苦啦。同年10月2日，杨燕：各位老板，微信要轰炸起来了，每天转发的时间到了。同年12月6日，何丹丹发布账单图片一份，称：这个是运作开始的员工记账单，不是正规销售单，最后一览是业绩，还没写总数，签名是日期，到时由会计做好发，将就先看下。汤红美：嗯，辛苦了。 2016年12月13日，杨燕：“【新年双响炮全家福来到】萌爱.儿童影像重磅推出全家福主题，你要的全家福，是欧式复古还是中式复古？全都有！特惠只要1688，心动就行动吧！新年主题+全家福预定两套主题拍摄更加优惠哦！一个劲，宝宝+父母可一个都不落，家的幸福，将爱定格。我们在萌爱.儿童影像等着你们”。杨燕：“各位老板，这是我们新的活动，每天早晚一次转发，还要麻烦大家多介绍点朋友来捧场啊！” 2018年6月7日，汤红美：丹丹说今天谁要去查账啊什么的，我不知道啊。王勤：我也不知道啊，我觉得开会是必要的，毕竟两年了，开始就是本着信任做到，开始光明正大的一次交流，怎么现在觉得味道变了呢。何丹丹：今天，明天，我不回店里，杨燕全力配合各位股东任何事宜，请自带会计，过了这两天，这个店要留要去，请各位给我交代，我能力有限，实力也有限，但是骨子里要强，引起大家的猜想，我一直想给大家好的结果，既然挑开说了，我也释怀了，值不值得我再花心思下去，两天，欢迎大家前往验证。我也欢迎有人主动接管，真心希望，而且会非常配合，我可以发誓。朱晓旭：本人声明：除了丹丹以外，我没有和其他任何股东讨论过店里的事情，大家之前是本着互相信任和支持的原则在一起做事情，请不要随意猜测甩影子话，有事情放台面上来说。 同日，王勤与何丹丹微信聊天记录显示：王勤：你也不要瞎激动了，你的人品我们不信也不会投钱一起做事，本来就没什么大事，作为我来说，也只想开会知道情况，更没说动不动查账，我相信很多股东都是只想开会知道情况而已，至于谁背地里搞事情根本不用理会，开完会大家就都清楚了，你生气也没用哇。 另查明，自2016年5月开始，朱晓旭与何丹丹就摄影馆合作事宜一直进行沟通，沟通内容涉及到前期筹备、店铺位置、店长人选、服装采购、软装方案、投资费用、投资份额、开业礼品、员工培训、员工人选、文案宣传、员工守则、提成、摄影课程安排、萌爱工作服等，并多次出现“萌爱”二字。其中，2016年10月25日，何丹丹向朱晓旭发送“萌爱.儿童影像客片-她（他）好像早就走进我的生命”，并让朱晓旭看下。 审理中，被告称协议签订的是萌萌爱国际儿童摄影，但是营业执照领取的是萌爱儿童摄影馆，原因是由于被告除了该摄影馆以外，另外还有一个萌萌爱的母婴馆也有工商登记，所以当时各位股东在协议签订以后领取营业执照之前考虑了以上原因，最后确定领取营业执照的名称为萌爱儿童摄影馆以与萌萌爱母婴馆区分；2018年5月，因萌爱儿童摄影馆亏损严重，且店面租金较高，经过与各位投资人口头商量后决将四楼门店撤场，以节省房租开支，但是保留19楼的摄影场所，因四楼门店撤场归还吾悦后，吾悦要求对原登记事项进行注销，否则后续经营者无法登记。萌爱摄影馆于5月22日进行注销登记，但之前有部分连续的摄影订单未完成，故保留19楼摄影棚，并和其他投资人协商后，在被告自己的个体工商户萌萌爱母婴馆增加摄影服务，并进行工商变更登记；朱晓旭、徐吉对此事亦知情，因为增加摄影项目对萌萌爱母婴馆进行装修改造，改造设计方案是徐吉做的；虽然个体户注销了，但协议还在履行过程中，协议各方协商一致，被告同意解除案涉协议，但要求进行清算。被告另提交了合伙经营期间的财务账册，并表示可以对合伙财产进行清算。原告称在起诉之前并不清楚被告设立公司的进程，也没有问过原告，原告以为被告把公司设立好之后会主动告知原告，一直以为被告还在办理过程中。原告主张解除合作协议是依据合同目的无法实现的法定解除条件。 2019年8月5日、2019年9月30日，本院依职权对朱晓旭、徐吉进行调查。朱晓旭及徐吉陈述称：我们和何丹丹是朋友，通过何丹丹认识了王勤、王菁、汤红美；何丹丹提出来合作投资的事情，所以我们就签订了萌萌爱国际儿童影像合作协议书。对于合作协议里提到店铺、门店、以及股东等内容，我们并没有明确约定成立公司还是个体工商户；当时何丹丹有萌萌爱游泳馆，所以再打算成立一个摄影馆，这都是何丹丹自己操作的，至于后续成立的是什么性质的单位，我们都不知道。大约签订协议的时候，我们成立了老板群，成员基本上就是协议上签名的几个人，但是徐吉没入群，微信聊天记录的老板群的群名“萌爱•儿童影像（老板群）”是何丹丹起的，我们都对萌爱摄影馆进行过宣传。朱晓旭投资15万元，朱晓旭占22%的股份，但是其中有10万元的投资额是属于杨燕的，是挂在朱晓旭名下的。是转账给何丹丹的，徐吉没有向何丹丹交付资金，但是徐吉为何丹丹做设计，所以何丹丹给他股份。 本院认为，当事人基于不同的请求权基础所主张的法律责任有所不同，因此在确认被告承担何种法律责任前，应先对原、被告之间的法律关系的性质进行梳理。就本案原、被告订立案涉合作协议形成何种法律关系存在三种意见，即原告认为本案案由为公司设立纠纷或发起人责任纠纷，被告则认为本案案由应为合伙协议纠纷。首先，公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。因《中华人民共和国公司法》对于公司的设立规定了严格的法定条件和程序，发起人为了具备公司成立的法定条件，免不了对外签订合同用于筹集资金、征用场地、购买设备或办公用品等。公司设立过程中，发起人可能以自己的名义对外签订合同，也可能以设立中公司的名义签订合同，因设立中公司的相关交易合同而出现股东、设立中公司和债权人等利害关系人之间的权利义务归属纠纷属于公司设立纠纷范围。本案中，原、被告及案外人均作为投资人共同签署《萌萌爱.国际儿童影像合作协议书》，上述协议书并不符合公司设立过程中发起人对外签订合同所引发纠纷的范畴。因此，本案并非公司设立纠纷。其次，原、被告签订的合作协议已明确约定拟设立的店铺名称、地点、法定代表人、投资资本、经营范围及性质，其中性质载明为“股东各以其投资时认缴的出资额为限对门店承担责任”，该约定明显区别于对外承担无限责任的个人合伙，被告辩称其与原告之间形成合伙关系缺乏事实依据，本院不予采纳。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。原、被告及朱晓旭、徐吉进行了协商，确认了出资金额，共同签署了合作协议，并明确约定协议系根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等相关法律规定达成。对于违约责任部分，约定了股东未依法出资的后果，即“任一方违反协议约定，未足额、按时缴付出资的，须在7日内补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任。”此后原告按照协议履行了出资义务，故原告符合设立公司的发起人身份。协议签订后，各方未进一步协商确定设立公司的名称及其他筹备事宜，被告在协议约定地点以组织形式为个人经营的个体工商户即萌爱摄影馆设立摄影门店，后因经营不善关闭该门店，并注销了萌爱摄影馆。现各方商定的公司并未成立，协议约定的经营地点也已退租，协议各方此前均表示同意解除合作协议，故合作协议实际已符合约定的终止情形，公司不具备继续筹备办理注册登记的条件，原告有权要求返还自己的出资款，但应当扣除其应该分担的设立公司行为所产生的费用。因协议约定由被告负责办理门店成立登记手续、审批日常事项，且原告缴纳的出资款已交付被告，因此原告有权要求被告返还其投资款。对于设立公司行为所产生的费用如何分担各方没有约定，应按照约定的出资比例分担。同时，公司未能设立的主要原因在于被告，在确定各方所应分摊的设立公司所产生的费用和债务时，也可根据一方过错情况，确定过错一方的责任范围。此外，协议载明各方出资合计170万元，该资金主要用于“萌萌爱.国际儿童影像”前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后的流动资金。事实上，被告在履行合作协议开设摄影门店时已实际使用上述资金，被告在本案中提供了摄影门店经营期间的财务账册等资料，原告可审查上述资料或委托专业机构进行审计，并就设立阶段的支出情况进行确认后明确所应分摊的费用，继而再行主张被告应返还的金额。为了保障协议各方的合法权益，考虑到协议已约定解除后股东进行清算的程序，原告也可参照该约定进行。现因合作协议已终止，各方对设立公司所产生的费用未作确认的情况下，原告以合同目的无法实现为由主张解除合同，并主张被告返还所有出资款于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第四条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告汤红美的诉讼请求。 本案案件受理费6550元、保全费2520元，合计9070元（原告已预交），由原告汤红美负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判员  刘永丽 二〇二〇年八月十四日 书记员  蒋 娜