文书内容上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初1191号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人黄某，男，1990年11月10日生，汉族，户籍地江苏省。辩护人周海林，上海市海华永泰律师事务所律师。辩护人陆云婷，上海市海华永泰律师事务所律师。被告人陈某，女，1989年2月6日生，汉族，户籍地江苏省宿迁市，住江苏省。辩护人孙成良，上海市锦天城律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕973号起诉书指控被告人黄某、陈某犯假冒注册商标罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院于同年3月20日立案，适用普通程序进行审理。审理期间，因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，本院于2020年3月20日裁定本案中止审理，后于2020年6月24日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，于2020年7月7日、2020年9月15日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉。被告人黄某及其辩护人周海林、陆云婷、被告人陈某及由上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人孙成良到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，经我国国家工商行政管理总局商标局核准，中山市欧普照明股份有限公司于2007年9月7日在核定使用商品第11类：灯；电灯；照明器械及装置等上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2017年9月6日，后续展注册有效期至2027年9月6日。2012年10月6日转让予欧普照明有限公司，2013年1月8日，变更注册人名义为欧普照明股份有限公司(以下简称欧普公司)。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，中山市欧普照明股份有限公司于2010年12月21日在核定使用商品第11类：灯(照明灯)；灯(取暖灯)等上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2020年12月20日。2012年10月6日转让予欧普照明有限公司，2013年1月8日，变更注册人名义为欧普公司。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，中山市欧普照明股份有限公司于2010年10月21日在核定使用商品第11类：灯(照明灯)；灯(取暖灯)等上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2020年10月20日。2012年10月6日转让予欧普照明有限公司，2013年1月8日，变更注册人名义为欧普公司。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，中山市欧普照明股份有限公司于2012年2月21日在核定使用商品第11类：灯等上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2022年2月20日。2012年10月6日转让予欧普照明有限公司，2013年1月8日，变更注册人名义为欧普公司。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，欧普公司于2015年8月14日在核定使用商品第16类：铜版纸；复写纸等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2025年8月13日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，欧普公司于2016年5月28日在核定使用商品第9类灯箱；发光二极管(LED)；变压器等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2026年5月27日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，欧普公司于2017年8月28日在核定使用商品第9类变压器;灯光调节器(电)；变压器等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2027年8月27日。2017年9月24日至2019年11月13日，被告人黄某、陈某在未取得商标权利人授权许可的情况下，在无品牌灯具及配件上粘贴“”“”“”等注册商标标识，并使用印制有“”“”“”等注册商标标识的包装盒、金属贴标、售后服务卡、使用说明书、防伪二维码等进行包装，后通过其经营的店铺名为“fashion照明”的淘宝网网店对外销售，非法经营数额为人民币100余万元(以下币种均为人民币)。2019年10月29日，被告人黄某、陈某被公安人员抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。案发后，公安机关从被告人黄某、陈某住处查获贴附有“”“”“”等注册商标标识的灯具共计66个，以及印制有“”“”“”等注册商标标识的金属贴标、售后服务卡、产品说明书和电脑、手机等物品。经审计，上述被扣押灯具及配件货值440余元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被害单位欧普公司提供的营业执照、授权委托书、商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明等书证，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录以及赃物照片等书证、物证，被害单位欧普公司委托代理的上海享陆知识产权咨询有限公司出具的《鉴定报告》，上海公信会计事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》，相关情况说明，公安机关出具的案发经过、户籍资料等书证，被告人黄某、陈某到案后的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人黄某、陈某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人黄某、陈某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人黄某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定，系主犯。被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人黄某对起诉书指控的犯罪事实及罪名基本无异议，并提出要求对其判处缓刑。被告人黄某的辩护人对本案的定性没有异议，但对公诉机关指控的非法经营数额有异议，并提出以下辩护意见：1.对本案中的刷单金额有异议，认为本案涉及的亲友刷单金额为231,515.23元，刷手“九亮”的刷单金额为25,115.76元，“做标签”刷单平台的刷单金额为333,936.14元，故在公诉机关认定的刷单金额的基础上还应该扣除被告人部分亲友及刷手“九亮”的刷单金额。2.被告人黄某到案后一直如实供述。建议对被告人黄某从轻处罚。被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实及罪名基本无异议。被告人陈某的辩护人对本案事实和定性无异议，提出如下辩护意见：1.被告人陈某是从犯，在共同犯罪中仅参与了一些辅助性工作且参与度很低，应当从轻、减轻或者免除处罚；2.被告人陈某是初犯，当庭对公诉机关的指控没有异议。建议对被告人陈某免予刑事处罚。本院经审理查明的事实，与公诉机关起诉指控的事实一致。上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：1.被害单位欧普公司提供的营业执照、授权委托书、商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明等书证，证实“”“”“”等商标的注册情况。2.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录以及赃物照片等书证、物证，被害单位欧普公司委托代理的上海享陆知识产权咨询有限公司出具的《鉴定报告》，证实从被告人黄某、陈某住处查获并扣押的带有“”“”“”等注册商标标识的灯具及配件均系假冒注册商标的商品。3.上海公信会计事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》，经鉴定：(1)黄某自2017年9月24日至2019年11月13日期间销售欧普品牌商品7768个，金额为1,463,591.08元，其中，2019年2月21日至2019年11月13日期间销售欧普品牌商品4831个，金额为1,389,145.49元。(2)买家实际支付金额大于2000元的订单金额合计172,353.30元，黄某笔录提及的代刷单人员订单金额合计68,644.46元,金额不大于2000元的订单中，吕会荣刷单的订单金额为1680元，王正刷单的订单金额为1120元。黄某笔录提及的代刷单人员的订单金额合计71,444.46元。(3)黄某通过微信向微信号为xianxiaojie1986的“刷手”转账14,097.68元。(4)黄某自2019年2月22日至2019年10月28日期间通过“做标签”刷单平台支付的刷单本金和佣金合计365,310.52元，其中，刷单的订单金额合计262,968.82元。该证据证实被告人黄某、陈某假冒注册商标的非法经营的数额。4.上海公信会计事务所有限公司出具的情况说明证明，证实公安机关从被告人黄某、陈某住处查获并扣押的灯具及配件的货值金额。5.公安机关出具的案发经过、户籍资料等书证，证实本案案发以及被告人黄某、陈某的到案经过和身份信息。6.被告人黄某、陈某的供述。被告人黄某供述，其从2017年9月开始在淘宝上开设网店，网店名称是“fashion照明”，销售假冒的欧普灯具，从与买家联系、进货、组装灯具、打包和发快递主要是其一个人完成的，其妻子被告人陈某平时会协助其与买家联系、打印快递单，其妻子知道卖的欧普灯具是假货。关于刷单，通过一个叫“做标签”的平台刷单，每次充值3000元至5000元，专门有客服帮忙刷单；微信里有两个专门刷单的人，是一个叫“九亮”的微信好友推送给其的，其会通过支付宝或者微信转账给这两个人；其还会找亲戚朋友帮忙刷单，总共大概有20来个人，刷单次数不多，但金额都比较大，从2000多元到6万元。不把刷单计算在内，总共挣了大概20多万元人民币。被告人陈某供述，其丈夫被告人黄某在淘宝上开设网店，网店名称是“fashion照明”。淘宝网店上收到买家的订单后，黄某根据买家选择的欧普牌灯具型号去进货，把灯具组件买回来后自己进行组装，组装为成品灯具后，贴上假冒的欧普牌商标，并打包通过快递发货给买家。其平时会协助黄某与买家联系、打印快递单和包装成品灯具，其知道卖的欧普灯具是假货。本院审理期间，被告人黄某退赔了违法所得5万元。本院认为，“”“”“”等商标经核准注册，且在注册有效期内，依法受我国法律保护。被告人黄某、陈某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人黄某起主要作用，系主犯。被告人陈某起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人黄某、陈某如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人黄某已退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人黄某、陈某的辩护人提出对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。但关于被告人黄某提出的要求对其判处缓刑的意见以及被告人陈某的辩护人提出对被告人陈某免予刑事处罚的意见，根据本案的犯罪事实、性质及情节，本院不予采纳。关于本案非法经营数额的认定问题，公诉机关当庭表示，扣除被告人亲友的刷单金额71,444.46元、刷手“xianxiaojie1986”的刷单金额14,097.68元、刷单平台上的刷单金额365,310.52元后，指控两名被告人的非法经营数额为1,012,738.42元。被告人黄某的辩护人提出本案涉及的亲友刷单金额为231,515.23元，刷手“九亮”的刷单金额为25,115.76元，“做标签”刷单平台的刷单金额为333,936.14元，均应扣除。经查，根据在案证据，本案的刷单金额由“做标签”平台刷单、被告人亲友刷单及刷手刷单三个部分构成。关于“做标签”平台刷单，根据被告人黄某的供述登陆其在“做标签”平台的账户，导出资金明细电子表，剔除商家充值和刷单不成功的订单，再剔除购买空包裹支出的订单，得出黄某通过“做标签”刷单平台支付的刷单本金和佣金合计365,310.52元。关于亲友刷单，审计过程中，对被告人黄某提及的刷单人员与黄某千牛网平台销售数据电子表中相应的刷单收货人姓名进行比对，订单状态为“交易成功”且存在相应订单编号的交易记录中，买家实际支付金额合计为71,444.46元。而被告人黄某的辩护人提供的四条亲友刷单线索中所载的订单编号在黄某千牛网平台销售数据电子表中并不存在，辩护人庭后亦书面确认其提供的四条亲友刷单线索并非真实的刷单，故对被告人黄某的辩护人提出的关于亲友刷单金额的意见，本院不予采纳。关于刷手刷单，被告人黄某的辩护人提出的刷手“九亮”，根据黄某的供述，其微信里有两个专门刷单的人，是一个叫“九亮”的微信好友推送给其的，其会通过支付宝或者微信转账给刷手，故“九亮”并非其所称的两名刷手之一。经公安机关调查，在黄某的微信转账记录中获取了其向刷手“xianxiaojie1986”转账14,097.68元的记录，但并未获取另一名刷手的信息，被告人黄某的辩护人虽认为还有一名刷手的刷单金额未予扣除，但无法提供证据，亦未提供可以查询到其所述刷手的线索，故对被告人黄某的辩护人提出的关于刷手刷单的意见，本院不予采纳。综上，公诉机关指控的非法经营数额有相应事实依据，被告人黄某的辩护人所提意见，本院不予采纳。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，罚金人民币四十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2022年11月28日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年二个月，罚金人民币十万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、违法所得依法予以追缴。四、查扣的假冒注册商标的灯具、配件，以及包装盒、金属贴标、售后服务卡、使用说明书、防伪二维码等，予以没收。被告人陈某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  倪红霞审判员  陆光怡审判员  王 潇二〇二〇年九月十五日书记员  张小延附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。