广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终215号上诉人(原审原告)：黄其亮，男，1957年12月24日出生，汉族，住广东省阳春市***************。公民身份号码：441************013。委托诉讼代理人：范绍勇，男，1977年1月31日出生，汉族，住广东省阳春市春城府前路102号市*******商住楼504房。被上诉人（原审被告）：阳春市新世纪房地产开发有限公司，住所地：广东省阳春市*****************商铺。法定代表人：叶志暖，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：叶志暖，男，1973年6月9日出生，汉族，住广东省阳江市江城区*********。公民身份号码：441************714。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：何世明，阳春市新世纪房地产开发有限公司工作人员。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：王仕芳，广东大众天地律师事务所律师。上诉人黄其亮因与被上诉人阳春市新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）、叶志暖商品房销售合同纠纷一案，不服阳春市人民法院（2018）粤1781民初3197号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄其亮上诉请求：一、撤销一审判决第四项；二、改判新世纪公司赔偿黄其亮商品房涨价损失220395元（146.93平方米×1500元/平方米），并承担已付购房款一倍的赔偿责任147500元；三、判令叶志暖对新世纪公司的上述第二项赔偿责任承担连带清偿责任；四、一、二审诉讼费等由新世纪公司、叶志暖承担。事实理由：一、一审法院认定事实错误。（一）黄其亮没有收到新世纪公司2014年10月21日寄送的《律师函》。（二）一审认定新世纪公司在向黄其亮发出《律师函》后多次催告黄其亮配合办理银行按揭贷款手续支付余下的购房款而黄其亮一直不予配合是错误的，新世纪公司从未催告过黄其亮。二、即使新世纪公司寄出《律师函》，该《律师函》也是无效的；同时新世纪公司依据《律师函》解除的《商品房保留权认购协议》与双方签订的《商品房买卖合同》无关，《商品房买卖合同》没有解除。（一）本案没有证据证明律师事务所受新世纪公司委托发出律师函，该《律师函》无效。（二）《律师函》要求黄其亮“10天内前往该公司交清第二期款或者办理相关手续”，对黄其亮没有约束力，因为《商品房买卖合同》没有约定交清第二期款的具体时间，上述要求是新世纪公司单方作出的，对黄其亮没有约束力。（三）新世纪公司没有通过电话、书信形式通知黄其亮缴交第二期款，其也没有提供证据予以证明。（四）双方没有签订《商品房保留权认购协议》，即使签订了认购协议，但在双方签订《商品房买卖合同》后，该认购协议也已自动失效；（五）《律师函》载明根据《商品房保留权认购协议》的约定解除认购协议，与《商品房买卖合同》无关，新世纪公司没有解除双方签订的《商品房买卖合同》。三、一审认定黄其亮构成根本违约，新世纪公司没有违约是错误的。（一）黄其亮没有违约。1.黄其亮按《商品房买卖合同》的约定支付了首期款147500元及办证费40000元，已履行相关义务。2.《商品房买卖合同》没有约定办理银行按揭贷款的期限和付款期限，《律师函》单方要求黄其亮“10天内前往该公司交清第二期款或者办理相关手续”，对黄其亮没有约束力。3.即使黄其亮没有支付余下款项，新世纪公司完全可以通过其他法律途径向黄其亮追讨。（二）新世纪公司构成根本违约：1.新世纪公司在没有解除合同的前提下将商品房另行出卖给他人；2.黄其亮购买的商品房是现房，新世纪公司没有在《商品房买卖合同》第十一条规定的期限内书面通知黄其亮，将商品房交付给黄其亮使用，并办理交接手续；3.根据《商品房买卖合同》第十二条“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人的原因，造成商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任”的约定，涉案商品房存在纠纷，新世纪公司应承担全部责任；4.黄其亮已支付了办证费40000元，但新世纪公司没有按《商品房买卖合同》第十五条的约定为黄其亮办理权属证书。涉案商品房为现房，新世纪公司也没有根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条规定在签订合同之日起90日内办理好权属证书。（三）退一步而言，新世纪公司没有按时交房和办理权属证，违约在先，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的后履行已发给有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，黄其亮没有支付余款没有过错。四、一审认为新世纪公司有权按照《商品房买卖合同》第七条的约定，解除双方签订的《商品房买卖合同》是错误的。（一）根据《律师函》内容，新世纪公司认为解除合同的依据是《商品房保留权认购协议》第三条第1点和第六条，而非《商品房买卖合同》第七条；尽管新世纪公司在一审民事答辩状中认为是依据《商品房买卖合同》第七条的约定行使解除权，但对黄其亮没有约束力。（二）在该商品房另行出售前，新世纪公司没有依据《商品房买卖合同》第七条的约定解除合同。（三）即使新世纪公司按照《商品房买卖合同》第七条的约定解除合同，也应当通知黄其亮，但新世纪公司没有履行通知义务。因此，《商品房买卖合同》没有解除，该合同仍合法有效。（四）由于新世纪公司一直没有行使法定解除权，其法定解除权已消灭，双方应继续履行合同。五、新世纪公司在双方签订的《商品房买卖合同》合法有效且新世纪公司构成根本违约的前提下，将涉案商品房卖给他人的行为已构成“一房二卖”，致使黄其亮签订商品房买卖合同的目的无法实现，新世纪公司应承担全部责任。六、一审法院遗漏了3600元鉴定费没有处理。新世纪公司、叶志暖共同辩称：一、黄其亮主张没有收到《律师函》与事实不符，其对该项主张也没有提交相关证据予以证明，不应采信。新世纪公司在一审已提交了国内标准快递回执，足以证实黄其亮收到新世纪公司在2014年10月21日寄送的《律师函》。二、黄其亮对于《律师函》有效性以及内容的主张缺乏依据。2014年10月13日，新世纪公司已聘请了广东大众天地律师事务所王仕芳律师作为其法律顾问，王仕芳律师在2014年10月16日出具了对黄其亮未交付涉案商品房第二期房款或办理相关手续的《律师函》，该《律师函》上有王仕芳律师的亲笔签名和加盖了广东大众天地律师事务所公章，具备对黄其亮督促其及时履行义务和警告的作用。因此，黄其亮主张没有与新世纪公司签订《商品房保留权认购协议》，以及《律师函》的内容与《商品房买卖合同》无关的理由不成立。三、黄其亮的行为已构成根本违约，从黄其亮与新世纪公司在2013年12月31日签订《商品房买卖合同》至新世纪公司于2014年10月21日向黄其亮发出《律师函》长达十个多月的时间里，黄其亮不配合新世纪公司办理银行按揭贷款手续，违反了《商品房买卖合同》第七条的约定，构成根本违约。四、因为黄其亮根本违约，新世纪公司才将黄其亮认购的涉案商品房出卖给他人，实际上已亏损36500元。黄其亮向一审法院起诉请求：一、解除黄其亮与新世纪公司在2013年12月31日签订的《商品房买卖合同》；二、新世纪公司退还首期购房款147500元、办证费40000元和支付利息65250元给黄其亮；三、新世纪公司赔偿商品房差额损失220395元给黄其亮；四、新世纪公司赔偿已付购房款一倍的赔偿金147500元给黄其亮；五、叶志暖对新世纪公司的上述债务承担连带清偿责任；六、本案诉讼费由新世纪公司、叶志暖共同负担。一审法院查明：新世纪公司是于2008年7月17日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发、销售等；涉案商品房所在的楼盘项目是由新世纪公司开发建设。2010年11月23日，黄其亮通过以现金存入叶志暖的个人银行账户的方式支付50000元，向新世纪公司订购涉案商品房。2013年12月31日，黄其亮通过银行转账至叶志暖的个人账户的方式支付首期购房款137500元。同日，新世纪公司出具了2张《收款收据》给黄其亮执存，确认收到黄其亮交付涉案商品房的首期购房款147500元和办证费40000元。2013年12月31日，新世纪公司作为出卖人与黄其亮作为买受人签订《商品房买卖合同》，主要约定新世纪公司将涉案商品房（现房，建筑面积146.93平方米）以491500元的价款销售给黄其亮；首期购房款147500元已付清，余下购房款344000元由黄其亮办理银行按揭贷款后直接支付至该商品房项目预售款专用账户（开户银行为阳春市工商银行，账号为201*************394）；逾期付款超过60日后，新世纪公司有权解除合同，黄其亮按累计应付款的5%向新世纪公司支付违约金；交付期限为2013年12月30日前；新世纪公司应当在涉案商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由新世纪公司提供的资料报产权登记机关备案；如因新世纪公司的责任，黄其亮不能在规定期限内取得房地产权属证书的，新世纪公司按已付房价款的0.5%向黄其亮支付违约金；商品房预售许可证号为春预许字2013第016号等内容条款。2014年10月16日，新世纪公司委托广东大众天地律师事务所王仕芳律师出具《律师函》，该《律师函》载明主要内容为催告黄其亮在接到《律师函》10天内到新世纪公司交清第二期购房款或者办理相关手续，如逾期则视为自动弃购涉案商品房，新世纪公司有权解除《商品房保留权认购协议》并收回涉案商品房另行处理等。2014年10月21日，新世纪公司的员工将该《律师函》交付中国邮政EMS快递进行邮寄，该邮件载明的收件人黄其亮的收件地址和电话号码均为黄其亮在《商品房买卖合同》中所预留的地址和电话号码。一审庭审中，新世纪公司主张其在2014年10月向黄其亮发出《律师函》后多次催告黄其亮配合办理银行按揭贷款手续支付余下的购房款，但黄其亮一直没有配合。新世纪公司遂于2016年2月18日以455000元的价款将涉案商品房销售给案外人刘惠娟、刘经有。2016年3月2日，涉案商品房的权利人转移登记到案外人刘惠娟、刘经有名下。一审法院认为：本案为商品房销售合同纠纷。黄其亮与新世纪公司在2013年12月31日自愿签订《商品房买卖合同》，主要约定新世纪公司将涉案商品房以总价款491500元销售给黄其亮；黄其亮已在2013年12月31日前支付了首期购房款147500元，剩余购房款344000元通过办理银行按揭贷款方式支付等。该《商品房买卖合同》是新世纪公司与黄其亮的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和第一百三十条的规定，应认定新世纪公司与黄其亮签订的《商品房买卖合同》成立有效，双方当事人均应当按照约定全面履行各自的义务。本案双方当事人争议的焦点是哪一方当事人在履行《商品房买卖合同》约定过程中存在违约行为。新世纪公司与黄其亮在2013年12月31日签订《商品房买卖合同》时，黄其亮已经支付清了首期购房款147500元给新世纪公司，按照双方在《商品房买卖合同》中的约定，余下购房款344000元由黄其亮通过办理银行按揭贷款支付给新世纪公司，但双方并没有在合同中约定办理贷款的期限。根据上述约定，在签订《商品房买卖合同》后，黄其亮负有通过办理银行按揭贷款方式支付余下购房款344000元给新世纪公司的义务，新世纪公司仅负有提交相应的资料协助黄其亮办理银行按揭贷款的义务。新世纪公司主张其多次通知黄其亮办理银行按揭贷款手续，但黄其亮均没有配合；其委托广东大众天地律师事务所律师在2014年10月16日出具《律师函》，催告黄其亮在接到《律师函》10天内到新世纪公司支付清余下购房款或者办理银行按揭贷款手续，如逾期则视为自动弃购涉案商品房，新世纪公司有权解除《商品房保留权认购协议》；其员工在2014年10月21日通过EMS快递向黄其亮寄送《律师函》。新世纪公司对其主张的事实提供了《律师函》《国内标准快递回执》和《电子商务小包详情单》等证据到庭拟加以证明。该《国内标准快递回执》中载明邮寄物品名称为《律师函》，收件人为黄其亮，收件地址和电话号码均为黄其亮在《商品房买卖合同》中所预留的电话号码及地址，寄递费用、揽投员信息及日期。该《律师函》《国内标准快递回执》和《电子商务小包详情单》，来源合法，有原件核对，能够相互印证，应采信该组证据。黄其亮在本案诉讼中所提交的送达地址确认书所预留的联系地址和电话号码亦与其在《商品房买卖合同》中预留的地址和电话号码相同，说明黄其亮的地址和联系方式长期没有变更，可以证明新世纪公司与黄其亮之间不存在沟通渠道上的障碍。新世纪公司通过黄其亮预留的地址和电话号码催告黄其亮办理银行按揭贷款手续和支付余下的购房款，符合一般商品房销售的流程，新世纪公司积极继续履行合同的可信度较高。黄其亮主张其多次通过电话和上门方式要求新世纪公司协助办理银行按揭贷款手续，但新世纪公司没有协助其办理。黄其亮对其主张没有提供任何证据到庭加以证明，且涉案商品房是属于现房，符合办理银行按揭贷款的条件，而黄其亮又没有提供证据证明涉案商品房存在不能办理银行按揭贷款的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，黄其亮应当承担举证不能的不利后果，故对黄其亮主张的上述事实不予采信。综上所述，办理银行按揭贷款支付余下的购房款344000元给新世纪公司是黄其亮应履行的合同义务，新世纪公司只负有协助和提供相关资料的义务。在黄其亮不配合的情况下，新世纪公司不可能办理银行按揭贷款。从双方在2013年12月31日签订《商品房买卖合同》至新世纪公司于2014年10月21日向黄其亮发出《律师函》进行催告时，长达十个多月的时间里，黄其亮没有证据证明其曾配合新世纪公司办理银行按揭贷款手续或者新世纪公司拒绝协助办理银行按揭贷款手续。黄其亮的行为已构成根本违约，新世纪公司有权按照《商品房买卖合同》第七条的约定，解除双方签订的《商品房买卖合同》。但新世纪公司未按照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定向黄其亮发出解除《商品房买卖合同》的通知，却在2016年3月2日将涉案商品房转让给案外人，并且未将所收受的购房款187500元返还给黄其亮，其行为存在一定过错，应承担相应的责任。关于《商品房买卖合同》是否应予解除问题。黄其亮起诉请求解除其与新世纪公司签订的《商品房买卖合同》，新世纪公司亦同意解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，应予以准许。关于新世纪公司是否应将收取的购房款187500元（含办证费40000元）返还给黄其亮和支付利息的问题。新世纪公司同意返还购房款187500元给黄其亮，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款和《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应予以准许。新世纪公司未按照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，向黄其亮发出解除《商品房买卖合同》的通知，却在2016年3月2日将涉案商品房转让给案外人，其行为存在一定过错，应承担支付占用购房款及办证费期间利息损失给黄其亮的责任，该利息其中以50000元为基数，从2010年11月23日起；以137500元为基数，从2013年12月31日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至购房款实际返还之日止。黄其亮请求判令新世纪公司返还购房款187500元和支付利息，理由成立，应予以支持。关于黄其亮请求判令新世纪公司承担赔偿商品房涨价损失和承担已付购房款一倍的赔偿责任等违约责任问题。如前所述，本案中黄其亮的行为构成根本违约，新世纪公司没有违约。黄其亮请求判令新世纪公司承担上述违约责任，理据不足，应不予支持。关于叶志暖是否需对新世纪公司应返还的购房款和办证费承担连带责任问题。新世纪公司是有限责任公司，叶志暖是新世纪公司的股东和法定代表人。黄其亮向新世纪公司购买涉案商品房，应将首期购房款和办证费汇入新世纪公司的账户，但叶志暖却违反法律规定，滥用股东地位，提供其个人银行账户收取黄其亮所支付的首期购房款147500元和办证费40000元，将新世纪公司的财产非法转移到其名下，导致公司盈利与其个人收益难以区分，致使叶志暖的股东财产与新世纪公司的资产混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，叶志暖需对新世纪公司应返还的购房款147500元和办证费40000元承担连带责任。黄其亮请求判令叶志暖对新世纪公司应返还的购房款及办证费承担连带责任，理据充分，应予以支持。新世纪公司、叶志暖抗辩认为叶志暖有权代为收取黄其亮支付的首期购房款147500元和办证费40000元，且叶志暖已将收取的首期购房款147500元和办证费40000元交回给新世纪公司，叶志暖无需对新世纪公司应返还给黄其亮的购房款和办证费承担连带责任。但新世纪公司、叶志暖对其抗辩均没有提供任何证据到庭加以证实，理据不足，应不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，作出判决：一、解除黄其亮与新世纪公司在2013年12月31日签订的《商品房买卖合同》；二、新世纪公司在判决发生法律效力之日起5日内返还购房款187500元（含办证费40000元）和支付利息（该利息以50000元为基数，从2010年11月23日起；以137500元为基数，从2013年12月31日起；均按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，分别计算至购房款实际返还之日止）给黄其亮；三、叶志暖对新世纪公司应返还给黄其亮的购房款187500元和应支付的利息（该利息以50000元为基数，从2010年11月23日起；以137500元为基数，从2013年12月31日起；均按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，分别计算至购房款实际返还之日止）承担连带责任；四、驳回黄其亮的其他诉讼请求。一审案件受理费10742元，由黄其亮负担7840元,新世纪公司和叶志暖共同负担2902元。二审审理期间，新世纪公司、叶志暖提供了《聘请常年法律顾问合同书》，拟证明新世纪公司聘请了广东大众天地律师事务所王仕芳律师作为常年法律顾问，聘请期限为从2014年10月13日起至2015年10月12日止。经组织质证，黄其亮对该证据的三性不予认可，新世纪公司、叶志暖在一审没有提交该份证据，可能是隐瞒或不存在该份证据，黄其亮对该证据的真实性也无法确认，故对该证据不予认可。本院经审理查明：一审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案双方当事人对一审判决解除2013年12月31日签订的《商品房买卖合同》，新世纪公司、叶志暖连带返还已付购房款187500元和计息给黄其亮，没有提出上诉，本院予以维持。黄其亮以新世纪公司在与其签订《商品房买卖合同》后又将商品房出售给第三人为由新世纪公司、叶志暖应连带赔偿商品房涨价损失以及承担已付购房款一倍的赔偿责任，故本案二审争议的焦点问题是，新世纪公司的行为是否构成一房二卖，新世纪公司、叶志暖应否赔偿连带赔偿商品房涨价损失以及承担已付购房款一倍的赔偿责任。商品房买卖合同是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的商品房向社会销售并转移商品房所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，在商品房买卖合同法律关系中，对于作为买受人的黄其亮，其主要义务是按合同约定付清购房款。虽然双方签订的《商品房买卖合同》对需要办理按揭的余下购房款344000元没有约定办理银行贷款手续的具体时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，黄其亮也应当及时履行其作为付款人应履行的付款义务，但本案没有证据反映黄其亮积极履行该义务。新世纪公司在2014年10月16日出具了《律师函》，催告黄其亮在接到《律师函》10天内到新世纪公司付清余下购房款或者办理银行按揭贷款手续。虽然黄其亮辩称没有收到该《律师函》，但新世纪公司提供的《国内标准快递回执》和《电子商务小包详情单》可证实新世纪公司按黄其亮在商品房买卖合同预留的地址邮寄了《律师函》，一审认定新世纪公司已适当地履行了催告义务并无不当。《律师函》明确载明“如未能在此日期前交清第二期款或者办理相关手续”，新世纪公司有权解除合同并将业主所认购的物业收回另行处理，但黄其亮在此后差不多两年时间仍没有履行付款义务，致使新世纪公司的合同目的不能实现，黄其亮已构成根本违约。黄其亮主张新世纪公司没有依约履行交房和办证的义务，违约在先。由于双方对商品房的交付时间约定为签订《商品房买卖合同》的前一天，即双方本应在签订《商品房买卖合同》前一天或当天应办理交房手续，但双方当时并没有办理交房手续，可见双方合意延迟了交房时间；黄其亮也没有提供证据证明其此后催促新世纪公司履行交房和办证的义务，黄其亮上述主张理据不足。涉案商品房买卖合同不能继续履行的原因是黄其亮没有支付余下购房款，致使新世纪公司合同目的不能实现，新世纪公司在向黄其亮催告后将涉案商品房转卖，是防止其所受损失继续扩大而采取的合理措施，并不构成一房二卖，一审对黄其亮请求新世纪公司、叶志暖连带赔偿商品房涨价损失和承担已付购房款一倍的赔偿责任的主张不予支持，处理正确，本院予以维持。对于黄其亮一审预交的3600元鉴定费，因该鉴定事项是黄其亮为证实其所请求的商品房涨价损失赔偿而申请一审法院委托评估的，一审法院经依法审理后判决驳回了黄其亮该项诉请，故黄其亮预交的该3600元鉴定费应由其自行负担，黄其亮上诉主张一审遗漏该费用未作处理，理据不足，本院不予采纳。综上所述，黄其亮的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6818元，由黄其亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年四月××日法官助理  詹礼迪书 记 员  凌尤健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。