四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1825民初30号 原告：郭进刚，男，汉族，生于1975年5月12日，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人（一般授权）：蒋伟，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：汪云，男，汉族，生于1971年5月12日，住成都市温江区。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘丽莎，四川康悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：石远超，四川康悦律师事务所律师。 原告郭进刚与被告汪云建设工程分包合同纠纷一案，于2020年1月3日起诉来院。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告保温工程款410546元；2、判令被告支付从2017年3月1日起计算的违约金（截止2019年12月12日暂定为147078元，最终计算至被告实际支付完毕止，按照年利率24%计算）；3、判令被告支付原告一审律师代理费30881元(若存在二审，则二审律师代理费减半收取)；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月8日，原告与被告签订了《保温工程分包工程合同书》，约定被告将其承接的雅安市天全县滨河路龙湾湖国际社区2、3、4栋楼的保温工程交给原告组织实施。后原告如约完成了该工程施工，双方于2017年1月17日进行了对账结算，确认原告工程款共计1423550元。被告又于2017年1月20日向原告出具了《承诺书》一份，承诺2017年1月25日前支付76000元，剩余款项于2017年2月30日前支付，并承诺逾期支付自愿按年利率24%支付违约金，并承担原告为主张工程款而支付的全部律师费和保全费。但后被告却一直未按约定时间支付全部剩余款项，其违约行为导致原告造成了重大的经济损失。原告多次催收，被告均置之不理，期间被告多次收到其发包公司的工程款，但均未支付给原告。故诉请法院支持原告诉讼请求。 其提供的证据为：1、《保温工程分包工程合同书》；2、《保温班组工程量》结算书；3、《承诺书》；4、《支付说明》；5、《律师委托代理合同》。 被告辩称，一、双方尚未办理正式结算，原告提交的结算并不是最终结算价。首先，案涉工程项目完工并完成竣工验收的时间为2018年8月，并非原告提交的承诺书中的时间。案涉项目保温工程在2017年7月份尚在施工过程中，完工时间并不是原告陈述的时间，被告在2017年下半年还在与原告的班组长文崇华进行工作确认，2019年文崇华对此也予以认可；其次，因为2017年1月案涉项目保温工程并未施工完毕，被告于2017年1月签字确认的内容仅是对案涉项目保温工程的暂定结算，并非原告实际完成的工程总产值。截止目前，原告尚有部分施工内容未按合同约定施工完毕。根据双方合同4.2条“本保温工程交工验收合格且乙方已向甲方提交完成的分包工程竣工验收资料后，双方办理分包工程结算”约定，原告一直未向被告提交完整的竣工验收资料，导致被告一直无法办理结算。综上，在案涉项目尚未完工的情况下，被告出具的承诺书仅为暂结算，并不是对案涉工程最终的结算。因此，原告提交相关资料上载明的金额不是最终结算金额，原告应该按照双方合同约定提交相应资料，与被告办理最终结算后，再行进行价格确认；二、原告主张的工程款金额无事实和法律依据。截止原告起诉之日，被告及委托的第三方已合计支付原告款项为1254600元。根据原、被告签订的合同第4.3条“本工程竣工验收合格之日起满两年后无质量问题，甲方扣除维修费用后将剩余乙方工程质量保修金支付乙方”的约定，案涉项目于2018年8月份竣工验收，质量保修期的届至时间为2020年8月份，即使按承诺书上载明的暂定产值1423550元计算，扣除的质量保修金为42706.50元，因合同约定的质量保修期尚未届满，故退还原告该质量保修金的条件也尚未成就，该笔款项应该在未付款中直接予以扣除。按照被告已付款及承诺书上载明的补偿原告利息24000元，被告仅欠付原告150243.50元，何况即使按照年利率24%计算，利息明显高于法律规定金额，高出部分款项应按本金予以计算；三、原告未履行开具发票义务，并在合同期间开具不符合法律规定的发票导致被告被税务系统处罚，发票税费应予以扣除。首先，根据原告提供的合同，合同第4.4条明确约定“每次付款前，乙方须开具武侯区华升建材经营部材料发票后转账”，即可以明确的知晓该价格为含税价。但是在双方合同履行过程中，被告多次要求原告开具发票，但原告一直不履行按照合同约定向被告开具合法足额发票的义务。原告的行为不仅违反合同约定还违反了法律法规。在原告未依据合同约定开具发票的情况下，被告有权拒绝支付款项且不承担任何违约责任。其次，因双方均系无资质的个人，双方签订的合同系无效合同。在双方合同无效的情况下，原告不得再以该建材经营部开具发票，而应该以其被挂靠单位四川西亚恒德保温通风工程有限公司开具发票。四川西亚恒德保温通风工程有限公司为一般纳税人，应向被告开具9%的财务发票。根据前述约定，原告尚未开具合法足额税票，被告为维护自身合法权益，对该部分款项享有不安抗辩权，可以在原告未依照合同开具足额发票的情况下直接予以留置，即1423550×9%=128119.50元。扣除税费后，即使按照承诺书载明的暂定产值计算，被告也已仅欠付原告不到两万元，原告在本案中的主张没有任何事实与法律依据；四、被告不应承担任何违约责任。首先，根据原告提供的《承诺书》明确约定“自愿按照年利率24%支付原告违约金”，因原告未按合同约定与被告办理结算工作，也未开具合法足额发票，且在施工过程中原告多次违反双方合同约定，伪造被告汪云的签字另行签订虚假合同给被告的公司及财务人员，原告的行为违反了诚实信用原则，伤害了被告的情感，在该种情况下被告有权因原告的违约在先行为拒绝付款。被告在本案中不存在任何违约行为，故原告的该主张无任何事实与法律依据。其次，即使被告存在欠付原告的款项，根据承诺书载明违约金的有关内容，违约金的数额也不应当超过欠付总金额的30%。原告提供的《承诺书》明确约定“自愿按照年利率24％支付郭进刚违约金”，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》6.4条“关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3％左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”被告未付原告的金额不到两万元，哪怕按照30％计算，违约金数额也不到6000元。五、原告主张的律师费没有任何法律依据。首先，在原告先行违约的情况下，原告关于律师费30881元的主张缺乏事实依据，该些费用应当由原告自行负担。且原告并未出示其己支付律师费的发票、银行转账凭证等依据，原告关于支付律师费的主张无事实依据。其次，即使法院判令被告承担律师费用，据《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》第二条行业指导价格名录及标准，被告也仅需向原告支付不超过5000元的律师费用。综上，请法院在查明案件事实的基础上依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。 其提供的证据为：1、付款凭证18张;2、施工日志2本;3、竣工验收报告；4、付款委托书2份;5、竣工图纸;6、手机通话录音；7、付款对账单及原告开具的发票。 本院经审理认定事实如下：2016年6月8日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《保温工程分包工程合同书》，约定被告将其承包的雅安市天全县滨河路龙湾湖国际社区1、2、3、4号楼的保温工程分包给原告组织施工；合同金额暂估200万元，工程单价为综合包干单价49元/㎡、50元/㎡(包括打底费用，不是标准抹灰打底)，工程量以工程实际收方量为准；施工工期为100天，开工时间：2016年6月10日(暂定，以甲方实际通知日期为准)，竣工日期：2016年9月20日；本分包工程保修期为两年；结算及付款方式：1、在乙方进场施工满两个月时，甲方按完成产值7日内支付乙方工程款，支付金额按完成工程量的50%或70%支付。后续工程款按月进度支付，施工时间满1个月时，甲方按完成值7日内支付乙方工程款，支付金额按工程量的50%或70%支付。支付比例及执行单价按以下两种方式执行：a、按完成额50%支付，则执行合同单价为50元／㎡;b、按完成额的70%支付，则执行合同单价为49元／㎡；c、如果甲方未在规定时间内支付，则执行合同全部单价为50元／㎡结算。2、本保温工程交工验收合格且乙方已向甲方提交完整的分包工程竣工验收资料后，双方办理分包工程结算，结算办理完毕后，在2017年1月20日，甲方向乙方支付至工程结算总金额97%,剩余3%留作工程质量保修金（不计息）。3、本工程竣工验收合格之日起满两年后无质量问题，甲方扣除维修费用后将剩余乙方工程质量保修金支付乙方。4、支付方式：每次付款前，乙方须开具武侯区华升建材经营部材料发票后，甲方银行转账支付乙方。（注：所有金额款项全部用华升建材经营部材料发票）。5、本工程无预付款(合同其他内容详见在卷该合同)。 上述合同签订后，原告即组织进行案涉项目的保温工程施工。该保温工程基本完工后，双方于2017年1月17日进行结算，确认原告所做工程款为1423550元。被告在《保温班组工程量》结算单上签名确认。2017年1月20日，被告向原告出具《承诺书》，载明“本人汪云，于2016年6月28日(注：该处为被告笔误，实际应为“2016年6月8日”)与郭进刚签订《保温工程分包工程合同书》，约定郭进刚为本人承包的雅安市天全县龙湾湖国际社区项目的保温工程项目分包人，目前工程已施工完毕，经2017年1月17日双方结算显示，总工程款为1423550元（大写：壹佰肆拾贰万叁仟伍佰伍拾元整），2017年1月20日前总共支付460000元，计划2017年1月25日前支76000元，其余款项为本工程材料款，扣除3%质保金后本人承诺2017年2月30日前全部支付完毕，支付金额为：844995元（大写：捌拾肆万肆仟玖佰玖拾伍元正），逾期支付自愿按年利24%支付郭进刚违约金，并承担郭进刚为主张工程款而支付的全部律师费和保全费”。 2017年7月19日，被告向原告出具《支付说明》，载明“本人汪云，于2016年6月28日(注：该处为被告笔误，实际应为“2016年6月8日”)与郭进刚签订《保温工程分包工程合同书》，约定郭进刚为本人承包的雅安市天全县龙湾湖国际社区项目的保温工程项目分包人，本项目现已施工完毕，经双方结算，总工程款为1423550元（大写：壹佰肆拾贰万叁仟伍佰伍拾元整），本人在2017年1月20日向郭进刚出具了《承诺书》，承诺在2017年1月25日前支付76000元，在2017年2月30日前支付844995元。因按照分包合同书约定本人全部工程款最迟应在2017年1月25日前支付给郭进刚，为此经本人与郭进刚协商，本人同意在2017年1月23日支付76000元时一并支付了24000元的利息，该利息仅为2017年1月25日至2017年2月30日前本金844995元的利息，特此说明”。 截止2019年12月18日，被告支付原告款项共计1254600元，其中2016年11月11日支付7600元(该费用为被告另外给付原告的材料款，不属于保温工程款)；2016年11月18日支付5万元；2016年12月3日支付5万元；2016年12月13日支付1万元；2016年12月21日支付5000元；2016年12月27日支付3万元；2016年12月29日支付5000元；2017年1月6日支付5000元；2017年1月8日支付5000元；2017年1月20日支付30万元；2017年1月23日支付10万元；2017年5月27日支付20万元；2017年6月29日支付20万元；2018年2月13日支付5万元；2018年5月21日支付20万元；2019年2月3日支付3万元；2019年5月8日支付5000元；2019年12月18日支付2000元。因剩余款项未支付，原告遂于2020年1月3日起诉来院。 另查明：1、原、被告均无相应工程的建筑施工资质；2、案涉项目工程于2018年8月8日整体竣工验收合格；3、被告提供的《施工日记》载明：2017年7月份期间，案涉项目工程部分号楼部分单元有洞口内墙保温打底、洞口保温收口、电箱处保温收口、保温清补等施工内容；4、被告所承包的案涉工程是在四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司承包，原告为该保温工程共开具了150张增殖税普通发票，金额共计1482000元(含税)，该150张增殖税发票均载明购货单位为“四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司”，销货单位为“金牛区好建居建材经营部”(注：该经营部系个体工商户，经营者为原告郭进刚)，货物或应纳税劳务名称为“非金属矿物制品、纤维增强水泥制品”。原告称现只有金额为39万元的上述增殖税发票未交付被告(并将该39万元的发票共39张交本院委托转交被告)，剩余均交付给了被告，而被告只认可收到原告交付的上述增殖税发票34张，金额共计331000元(实际发票金额为322000元)，以及销货单位为“河南黄金屋建筑工程有限公司”的增殖税发票4张，金额合计40万元；5、原告为本案诉讼支出一审律师代理费30881元。 以上事实，有双方当事人陈述及所提供的证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案原、被告均无相应工程的建筑施工资质，双方签订的保温工程分包合同违反相关法律规定，依法认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉项目工程于2018年8月8日整体竣工验收合格，被告川惠公司应当参照分包合同约定支付原告工程款。 关于工程款总额的认定。原告提供的有被告签名确认的《保温班组工程量》结算单、被告向原告出具的《承诺书》、《支付说明》，足以证明原告所做的保温工程工程款总额为1423550元的事实。被告提供的《施工日记》虽载明2017年7月份期间，案涉项目工程部分号楼部分单元有洞口内墙保温打底、洞口保温收口、电箱处保温收口、保温清补等施工内容，只能证明该保温工程后期有部分扫尾工作，不能否认该保温工程已基本完工，双方于2017年1月17日对工程量及工程价款已结算的事实。被告提供的《竣工验收报告》只能证明该案涉项目工程于2018年8月8日整体竣工验收合格的事实，不能证明原告所做的保温工程在2017年1月17日未基本完工。综上，被告称双方2017年1月17日的结算是暂定结算，不是最终结算的辩解意见不能成立，本院不予采纳。本院认定原告所做保温工程总价款为1423550元。 关于所欠工程款的认定。根据被告提供的支付凭证及双方陈述，足以认定被告总共支付原告的款项为1254600元，扣除2016年11月11日支付的材料款7600元(原告称该款为另外的材料款，不属于保温工程款，因被告2017年1月20日向原告出具的《承诺书》在计算该日前支付原告的款项460000元时也未计算该笔付款，故本院对原告主张的该事实予以采信)，以及2017年1月23日支付的24000元利息(因被告2017年7月19日出具的《支付说明》载明2017年1月23日支付的10万元包含24000元的利息)，尚欠原告工程款200550元(含应退还的质保金。因质保期于2020年8月8日届满，被告也未提供证据证明原告所做工程存在质量问题)。 关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》及《合同法》解释(二)关于违约金的相关规定，原告要求被告按年利率24%支付所欠款的违约金，其请求金额过高，依法应予调减。鉴于本案被告已陆续支付了大部分工程款，且现只欠200550元的实情，本院确定该违约金为人民币5万元。 关于交付增殖税发票问题。本案原、被告双方虽在合同中约定了“每次付款前，乙方须开具武侯区华升建材经营部材料发票后，甲方银行转账支付乙方”，但后原告开具购货单位为“四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司”、销货单位为“金牛区好建居建材经营部”的增殖税发票，被告也予接受，证明双方对开具发票进行了重新约定。本案查明，原告为该保温工程共开具了150张增殖税普通发票，金额共计1482000元(含税)，除被告认可收到34张金额合计322000元，以及原告交本院委托转交被告的39张金额合计为39万元的上述发票外，尚有金额为711550元增殖税发票是否交付双方发生争议，对此原告应承担举证责任。如其确提供不出已交付被告的证据，因其实际已开具，其可按税务部门的相关规定申请补办相应凭证，以交付被告。但被告不能以此为由不支付所欠原告工程款。被告称原告现应以其被挂靠单位四川西亚恒德保温通风工程有限公司开具9%的税务发票，以及在原告未依照合同开具足额发票的情况下直接对该税款予以留置，其依据不足，理由不能成立，本院不予支持。被告称原告多次违反双方合同约定，伪造其签字另行签订虚假合同给其公司及财务人员、开具假发票造成其损失，证据不足，本院不予认定。 关于律师代理费问题。依据被告向原告出具的《承诺书》约定，其应于2017年2月30日前支付原告工程款844995元，逾期自愿支付原告主张工程款而支付的律师费和保全费。原告为本案诉讼支出了一审律师代理费30881元，其要求被告支付该费用符合双方约定和法律规定，本院予以支持。其二审律师代理费因尚未实际发生，可待实际发生后再行主张，本案不予处理。 审理中，因双方各持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百一十四条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告汪云于本判决生效后十日内支付原告郭进刚工程款200550元、违约金5万元、一审律师代理费30881元，共计人民币281431元； 二、驳回原告郭进刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9685元，保全申请费3420元，共计13105元，由原告负担4843元，被告负担8262元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长 王 军 人民陪审员 姜 蓉 人民陪审员 高光妹 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员 杨妤婕 附适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百七十二条二款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二) 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。