安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1125民初5220号 原告：张子扬，男，1958年11月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋在庆，安徽明钰律师事务所律师。 被告：胡玉强，男，1970年12月20日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：展道友，定远县西卅店镇法律服务所法律工作者。 原告张子扬为与被告胡玉强合伙协议纠纷一案,于2014年1月27日向本院起诉，2014年7月27日，本院作出（2014）定民二初字第00162号民事判决：一、解除原告张子扬与被告胡玉强关于承建定远县西朱路01标段的道路改造工程的合伙关系。二、被告胡玉强于本判决生效后十日内一次性偿付原告张子扬工程款184471.5元，工程垫付款104578元，合计289049.5元。三、驳回原告张子扬的其他诉讼请求。宣判后，胡玉强不服判决提起上诉，2014年12月16日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2014）滁民二终字第00331号民事裁定:一、撤销安徽省定远县人民法院(2014)定民二初字第00162号民事判决；二、发回安徽省定远县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭进行了审理，2016年6月1日，本院作出（2015）定民二初字第00228号民事判决：一、解除原告张子扬与被告胡玉强关于承建定远县西朱路01标段的道路改造工程的合伙关系；二、被告胡玉强于本判决生效后十日内一次性偿付原告张子扬工程款129919.50元、工程垫付款79433.55元，合计209353.05元；三、驳回原告张子扬的其他诉讼请求。宣判后，胡玉强不服判决提起上诉，2016年11月7日，安徽省滁州市中级人民法院作出(2016)皖11民终1830号民事判决：驳回上诉，维持原判。胡玉强不服安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终1830号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。2018年4月13日，安徽省高级人民法院作出（2017）皖民申1343号民事裁定：指令滁州市中级人民法院再审本案。2019年7月22日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2019）皖11民再17号民事裁定：一、撤销本院（2016）皖11民终1830号民事判决及安徽省定远县人民法院（2015）定民二初字第00228号民事判决；二、本案发回安徽省定远县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年1月14日公开进行了第一次开庭审理。原告张子扬及其委托诉讼代理人杨在勇、被告胡玉强及其委托诉讼代理人展道友到庭参加诉讼；2020年4月10日，本院依法公开进行了第二次开庭审理，原告张子扬及其委托诉讼代理人宋在庆、被告胡玉强及其委托诉讼代理人展道友到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 张子扬向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的共同承包关系；2、依法判令被告支付原告垫付工程费用及结余工程款380125元；3、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：2005年6月份，被告找到其协商共同协商承包西卅店至村道路改造工程，双方口头协商利润共享，风险共担。2005年6月27日，被告与王瑞华（浙江万利建筑工程有限公司的西朱路负责人）签订了工程负责人（项目经理）承包责任书，两人共同承包了由浙江万利公司承建的定远县西朱路01标段的道路改造工程，在工程负责人承包责任书签订后，西朱路01标段工程即由原、被告作为实际施工人进行施工建设。2005年7月15日，原、被告与耿培芹签订施工协议书，将工程人工承包给耿培芹进行施工。在施工建设工程中，业主单位定远县公路管理站将工程进度款（预借支现）全部汇入被告胡玉强个人的银行账号，在施工过程中材料采购、机械设备的租赁、雇佣工人等所出具的工程费用债务凭证，一部分是由原、被告共同出具，一部分是由原告出具。由于原告在施工现场进行管理，对外的债务凭证由原告出具较多。在原、被告共同承包建设西朱路公路改造工程期间，业主单位共向被告银行账号转账多次，合计470339元，但被告并未将该款用于支付工程使用。工程所有费用，都是由原告个人支付，原告为此负债累累，后期由于原材料大幅上涨，西朱路改建工程被迫中止，原、被告在共同承包建设期间的各项费用并未进行清算。原告曾去函给被告解除与被告之间的共同承包关系，并就双方之间的账目进行清算，但被告一直不予结算。原告认为，原、被告之间共同承包工程事实清楚，承包期间的利润共享，风险共担，现承包工程已经终止，共同承包期间原告所垫付工程费用及剩余工程款被告应当向原告返还。为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告诉请。 胡玉强辩称：原、被告共建西朱路建设工程是事实，但至今双方未进行清算，故原告主张其变更的诉求缺乏事实和法律依据，请法庭依法驳回原告诉请。 张子扬为支持其诉讼请求所举证据及胡玉强质证意见如下： 证据一、西卅店工程费用报表支付总量，用于证明其与胡玉强合伙共完成工程总量价款是1421251.25元的事实； 证据二、业主支付工量价款总额，共计1379105元，账单号复印件、支付单据原件用于证明其和胡玉强领取工程款资金总额，共计1379105元； 证据三、业主支付给债权人的工程款资金，共计668266元（由业主直接支付），账单号复印件，支付单据复印件，用于证明其和胡玉强共同债务人领取工程款资金总额，共计668266元； 证据四、业主支付给胡玉强工程款资金，共计485339元，进账单据复印件共17张和一个进账单号码，用于证明胡玉强领取485339元工程款资金； 证据五、业主支付给张子扬工程款资金的记账单，用于证明其领取225500元的工程款资金； 证据六、其举证资金使用情况的凭证，分四个部分： 1、其从业主领取资金使用情况，由凭证一、凭证二、凭证三、凭证四、凭证五和凭证六组成，共计98张，用于证明其领取225500元的工程款资金，全部用于工程支出，其并还多支出7455元； 2、（2009）蚌山民一初字第250民事判决书、凭证共16张，用于证明其支付与胡玉强共同债权人耿培芹88330元的债务； 3、（2014）定民二初字第0016号民事判决书时提交的证据，用于证明其支付与胡玉强共同的债权债务297456元，其本人在本次工程中合计支付225500元+7455元+297456元=530411元； 4、支付凭证共15张，用于证明其支付3281元的工程费用和替胡玉强交手机费； 证据七、EMS回执，用于证明其向被告去函，要求被告进行结算，并解除合伙承包关系的事实。 胡玉强的质证意见为：对证据一、证据二、证据三均不认可，因至今未清算；对证据四有异议，其没有领取这么多工程款，应该是40万左右；对证据五其不清楚；对证据六（1）其不清楚，不认可；对证据六（2）其不清楚；对证据六（3）不事实；对证据六（4）不认可，是根本不存在的事；对证据七前期其找他算账他没算，其记不清楚有没有收到他的函。 胡玉强为支持其抗辩主张所举证据及张子扬质证意见如下： 证据一、支付给李教三石灰款的相关票据及李教三本人的情况说明，用于证明其支付给李教三石灰款39064元； 证据二、石灰发票、收据25张，用于证明其支付石灰款152592元； 证据三、运费单30张，共1771车，每车支付13元，共23023元，用于证明其支付运费合计23023元； 证据四、西卅店镇新街大酒店就餐单33张，合计3627元，用于证明其因工程建设支付3627元的就餐费； 证据五、协议书一份，用于证明支付给工人李国廷丧葬费用22114元； 证据六、（2007）定民一初字第1090号民事判决书一份，用于证明合伙期间由被告支付给杨立龙工程款11075元。 张子扬的质证意见为：对证据一，其不认可，案涉工程没有用过李教三的石灰；对于证据二，从票据来看，票据应该是真实的，也应该是为干工程送的货，但只是证明送货量，只是为送货人开的，这些单据在算过账以后应该回收到买方手中，如果有钱就给钱，没有钱就打个欠条给别人，这些票据不是结算凭证；对证据三的质证意见同证据二；对证据四，票据中有其或胡玉强签字的，其就认可，其他人签字的不认可；对证据五，认可18500元，但其中其支付了10000元，实际认可8500元；对证据六，该欠款与本案无关，因为当时工程还没开始。 本院对当事人所举证据认证如下： （一）对张子扬所举证据一至证据五，胡玉强在2016年3月22日的质证中均予以认可，结合张子扬所举证据，本院予以确认；对张子扬所举证据六至证据七，胡玉强不予认可，但对相关票据上的签名予以认可，对其证明目的，本院将结合张子扬举证情况予以综合认定；对张子扬所举证据七，因胡玉强不认可，对其证明目的，本院将结合张子扬举证情况予以综合认定。 （二）对胡玉强所举证据一，因张子扬不认可，对其证明目的，本院将结合胡玉强举证情况予以认定；对胡玉强所举证据二、证据三，张子扬对其真实性和关联性予以认可，本院对该两组证据的真实性和关联性予以认可，对其证明目的，本院将结合胡玉强举证情况予以综合认定；对胡玉强所举证据四，因张子扬对有其本人或者胡玉强签字的餐饮票据予以认可，对没有其本人或者胡玉强签字的餐饮票据不予认可，本院对有张子扬和胡玉强签字的餐饮票据予以确认，对没有其本人或者胡玉强签字的餐饮票据，本院将结合胡玉强举证情况予以综合认定；对于胡玉强所举证据五，张子扬认可支付李国廷丧葬费用18500元，但其中的10000元是其本人支出，实际认可胡玉强支出8500元，对其证明目的，本院将结合胡玉强举证情况予以综合认定；对胡玉强所举证据六，张子扬不予认可，对其证明目的，本院将结合胡玉强举证情况予以综合认定。 根据当事人举证、质证和本院认证，本院查明本案事实如下： 2005年6月27日，张子扬、胡玉强同浙江万利建筑工程有限公司西朱路负责人王瑞华签订工程负责人（项目经理）承包责任书，由张子扬、胡玉强双方共同承包由浙江万利建筑工程有限公司承建的定远县西朱路01标段的道路改造工程，双方口头约定约定利润共享，风险共担。同年7月15日，张子扬、胡玉强并将该工程人工分包给耿培芹。定远县西朱路01标段的道路改造工程施工期间，定远县公路管理站将工程进度款分别汇入胡玉强、张子扬和案涉合伙工程其他债权人个人银行结算账户。定远县西朱路01标段的道路改造工程施工结束后，张子扬与胡玉强因张子扬为工程建设所垫付的工程款及结余工程款的分配发生纠纷，张子扬诉讼来院，要求胡玉强支付垫付费用及工程款380125元。 另查明，案涉合伙工程总量为1421251.26元，合伙期间张子扬收到业主单位定远县地方公路管理站工程款225500元，胡玉强收到定远县地方公路管理站工程款485339元，另定远县地方公路管理站支付给案涉合伙工程其他债权人工程款668266元。本案在审理期间，经胡玉强申请，经本院委托，安徽百友司法鉴定中心对胡玉强、张子扬合伙期间的账目进行了鉴定。2016年3月22日，本院组织胡玉强、张子扬对安徽百友司法鉴定中心制作的双方合伙修路的账目进行审计清算司法鉴定初稿进行质证时，胡玉强对该《鉴定意见书》中的计入张子扬工程费用支出的收条、收据、柴油发票均不认可。2016年5月3日，安徽百友司法鉴定中心出具了皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）、合伙承包的工程总量为1421251.26元；（二）、合伙期间的工程费用支出为1090788.45元，其中张子扬支出为290694.79元，张子扬认可胡玉强支出为131827.66元，业主直接支付的费用668266元，另有张子扬不认可胡玉强支出为金额为304373元；（三）、合伙期间的工程项目利润为330462.81元，双方各应分得工程利润165231.40元（未统计双方手续不全的费用及张子扬不认可的胡玉强支出）；（四）、合作期间张子扬收到工程款225500元，胡玉强收到工程款485339元；（五）、张子扬应得利润分配数额为230426.19元，胡玉强应得利润分配数额为－188279.94元（未统计双方手续不全的费用及张子扬不认可的胡玉强支出）；（六）、手续不全的费用单据合计金额为561563元，其中张子扬经手的费用为30000元，胡玉强经手的费用为531563元。该鉴定还载明：张子扬手续不全的费用为30000元，胡玉强手续不全费用为531553元。为此胡玉强支付鉴定费15000元。2020年4月10日，鉴定人李某庭作证，张子扬、胡玉强均不认可安徽百友司法鉴定中心作出的皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》。 再查明，本案在再审期间，张子扬提交了安徽百友司法鉴定中心皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》没有计入的发票或收据、收条等票据及蚌埠市蚌山区（2009）蚌山民一初字第250号民事判决书，胡玉强除对上述证据中其签名予以认可外，其他均不予认可安徽百友司法鉴定中心出具的皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》。 本院认为，本案争议的焦点是:1、张子扬主张解除与胡玉强的合伙关系能否得到支持；2、安徽百友司法鉴定中心皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》能否作为张子扬与胡玉强合伙清算的依据；3、张子扬的诉讼请求能否达到支持。评析如下： 焦点1，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张子扬与胡玉强口头协商合伙承包建设工程，约定利润共享，风险共担，共同承建定远县西朱路01标段的道路改造工程，张子扬与胡玉强共同参与工程的施工、管理，张子扬与胡玉强之间形成个人合伙关系。现定远县西朱路01标段的道路改造工程施工已经结束，故张子扬要求解除与胡玉强之间的合伙承包关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 焦点2，安徽百友司法鉴定中心在对张子扬与胡玉强合伙修路期间的债权债务进行账目进行审计清算时，将胡玉强不认可的张子扬工程费用支出进行了认定，而将张子扬不认可的胡玉强工程费用支出未进行认定，因而导致鉴定结论明显依据不足，故安徽百友司法鉴定中心作出的皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》不能作为张子扬与胡玉强合伙清算的依据。 焦点3，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系合伙协议纠纷，张子扬、胡玉强作为案涉工程的合伙人，对合伙期间各自经手的支出费用，除对方认可外，均负有举证证明所经手的支出系用于合伙事务的义务。经审查，能够认定由张子扬经手的用于合伙事务支出费用有：付2005年11月6日欠胡宏军款50000元、付2005年12月8日欠孙宾旋耕机旋土费17000元、2006年8月16日及2006年11月1日两次共计付杨东雨柴油款37156元、付2006年9月26日压路机施工费56000元、付2006年9月26日欠李陆军石灰款27600元、付2006年11月26日欠推土机施工费25000元、付耿培芹工资款88330元，付胡玉强电话费500元，合计301586元，上述事实有胡玉强在相关票据上签名和安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2009）蚌山民一初字第250号民事判决书在卷证实。能够认定由胡玉强经手的用于合伙事务支出费用有：张子扬在安徽百友司法鉴定中心皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》认可的胡玉强工程费用支出131827.66元、2006年8月21日胡玉强付李国廷工资及安葬费18500元、2006年4月19日和2006年6月11日分别付熊国军款10000元、2006年9月21日付熊国军款15000元、付石灰款86768.4元（120元/吨×723.07吨）、付运土费23023元（1771车×13元/车）、付餐饮费2270元，合计297389.06元，胡玉强比张子扬少支付4196.94元，胡玉强应支付一半给张子扬即2098.47元；另张子扬取得涉案工程款为225500元，胡玉强取得涉案工程款为485339元，胡玉强比张子扬多领取259839元，胡玉强应退出一半给张子杨，即129919.50元，故胡玉强应当支付张子扬工程款129919.50元、工程垫付款2098.47元，合计132017.97元。 综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下: 一、解除张子扬与胡玉强关于承建定远县西朱路01标段的道路改造工程的合伙关系； 二、胡玉强判于决生效后10日内一次性支付张子扬工程款129919.50元、工程垫付款2098.47元，合计132017.97元； 三、驳回张子扬的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7001元，由原告张子扬负担4061元，被告胡玉强负担2940元；鉴定费15000元，由原告张子扬和被告胡玉强各负担7500元（鉴定费已由被告胡玉强垫付，原告张子扬直接向被告胡玉强支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  吴少杰 人民陪审员  单正兰 人民陪审员  赵 敢 二〇二〇年四月二十六日 书记 员代  永 金 附本案适用相关法律规范： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。