青海省共和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青2521民初15号 原告（反诉被告）：青海鼎盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码916300006619215877。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢某，青海鑫辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某，青海鑫辰律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：湖北三丰建设集团股份有限公司，统一社会信用代码91420300178762088H。 法定代表人：魏某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡某，湖北举烛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：候某，湖北举烛律师事务所律师。 被告：湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司，统一社会信用代码9163290075742522XR。 负责人：吴某。 委托诉讼代理人：郑某，湖北金卫律师事务所律师。 被告：赵某，公民身份号码×××，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张某，青海雷占有律师事务所律师。 被告：杨某，公民身份号码×××，住湖北省宜昌市。 原告青海鼎盛房地产开发有限公司与被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、杨某、赵某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案，依法适用普通程序。2020年4月16日，被告湖北三丰建设集团股份有限公司依法提起反诉。2020年5月20日公开开庭对本案进行了审理。原告青海鼎盛房地产开发有限公司委托诉讼代理人卢某、刘某，被告湖北三丰建设集团股份有限公司委托诉讼代理人胡某、候某，被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司委托诉讼代理人郑某，被告赵某及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，被告杨某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青海鼎盛房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司共同给付原告以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算所得税金1221492.26元；2.判令被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司共同赔偿原告逾期施工的违约金1375595.18元；3.判令被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司共同给付原告按照合同固定价22662194元的5%计算所得的违法转包违约金1133109.7元；4.判令被告湖北三丰建设集团股份有限公司、被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、被告赵某、杨某共同返还原告超付的工程款2943537.99元；5.判令被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、赵某、杨某连带赔偿因案涉工程质量缺陷以及未完成的施工所致的损失880310.05元；6.本案诉讼费用由各被告承担。庭审中，原告青海鼎盛房地产开发有限公司变更第四项诉讼请求为：判令被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、赵某、杨某共同返还原告超付的工程款4235993.99元；变更第五项诉讼请求为：判令被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、赵某、杨某连带赔偿因案涉工程质量缺陷以及未完成的施工所致的损失1105285.46元；增加诉讼请求为：判令被告湖北三丰建设集团股份有限公司按照合同固定价款22662194元为原告开具增值税专用发票。事实与理由：2013年5月2日，原告青海鼎盛房地产开发有限公司与被告湖北三丰建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》一份，原告将共和县恰卜恰镇的海南州医药小区1#楼项目工程发包给被告湖北三丰建设集团股份有限公司施工，约定施工范围系施工图纸所含全部内容，包括土方、支护基础、主体土建工程、水、电、暖、消防、通风、装饰、防水、外墙保温以及一至三层地板砖等施工内容，合同价款执行固定总价22662194元，承包人逾期施工的，每日按照工程总价万分之一给付违约金以及承包人非法转包的，则须承担5%的违约金给付责任。而被告湖北三丰建设集团股份有限公司因自身原因未能按期完工；同时，由于消防、通风并未完成施工，导致将用于经营医院、宾馆的商业用房无法通过消防、通风验收，至今不能正常投入使用。2019年5月20日，赵某、杨某诉湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、青海鼎盛房地产开发有限公司与建设工程施工合同纠纷一案，青海省高级人民法院经开庭审理作出（2019）青民终88号民事判决书，认定湖北三丰建设集团股份有限公司承建案涉工程后将其交由湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司进行施工，后湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司又将案涉工程非法转包给杨某并代收上缴管理费和税金，由杨某、赵某、李某以合伙形式实际组织施工，而李某于2013年8月21日协商退伙以及赵某向湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司应交税金为1221492.26元。综上所述，为维护原告合法权益提起诉讼。 被告湖北三丰建设集团股份有限公司辩称，原告诉求中的关于税金由被告湖北三丰建设集团股份有限公司承担并且支付的诉求无事实和法律依据。根据我国税法的规定，税金是属于行政管理行为，而人民法院审理的是平等民事主体之间民事法律关系。因此原告第一项诉讼请求不属于人民法院审理的范围，请依法予以驳回。对第2、3、4、5、6项诉求，认为没有证据证明，也没有事实依据和法律依据，应予以驳回。 被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司辩称，1.原告诉状中并未客观陈述，案涉工程是按期施工完毕并由原告方接收使用；2.竣工验收时间已由原告作出永久公示牌对社会及建设工程监管单位进行了公示，认为该工程已于2015年6月20日竣工并且验收使用；3.2015年起，该案涉房屋由原告销售并且使用至今，未对涉案诉讼请求中的工期、质量违法转包以及其他违约提出主张；4.案涉工程的部分由赵某、杨某参与承包施工，是得到了原告方书面和实际行为认可的；5.案涉工程的税款是基于原告方并没有足额及时支付工程款，导致被告公司无法也不能向原告方足额开具相应的建设工程发票；6.原告的诉讼请求都是无依据、不合理的。第一项诉求中所涉及到的税款，作为原告方不具有增收或者是收取三丰公司税款的权利；原告没有证据证明被告在施工过程中有拖延工期，延误交付工程的行为，但通过生效法律文书确定了案涉工程有增加工程量；原告要求被告返还超付工程款是没有事实依据的，通过生效法律文书的确认，以及三丰西宁分公司与原告方多次对账，确认了原告至今尚拖欠被告近10000000元的工程款；案涉工程质量缺陷是不存在的；案涉工程不存在有增值税专用发票之说，且案涉工程的工程款尚有近千万元未支付，原告方在未支付工程款的前提下，是不应当向三丰公司和西宁分公司主张工程款的发票。综上原告方提出的6项诉讼请求明显缺乏依据，请法庭依法予以驳回。 被告赵某辩称，原告1、2、3、6项诉讼请求并不要求被告赵某承担责任对此不予答辩；关于第4项诉求，要求四被告共同返还原告超付工程款没有证据支持；对于第5项诉求，认为工程质量达标，没有任何缺陷，被告赵某不应承担责任。 被告杨某未向本院提出答辩意见。 被告湖北三丰建设集团股份有限公司向本院提出反诉请求：1.依法驳回反诉被告对反诉原告的各项诉讼请求；2.依法判令反诉被告青海鼎盛房地产开发有限公司立即支付拖欠工程款8570720.43元及逾期付款的利息；3.反诉被告承担本案的全部诉讼费。反诉理由：2013年4月25日，反诉被告开发的共和县医药小区工程公开招标，2013年4月28日反诉原告中标，2013年5月2日反诉原、被告签订了《建设工程施工合同》。合同约定反诉被告将自己开发建设的的位××县#楼项目工程发包给反诉原告施工，工程固定单价总价款为22662194元。2013年5月，医药小区1#楼项目工程开始施工，2014年8月30日主体工程竣工。后反诉被告新增医药小区1#楼锅炉房、消防水池、室外工程等工程项目，反诉原告于2015年10月全部施工完毕。新增工程总造价为2808526.43元。2016年4月30日，医药小区1#楼项目工程反诉被告竣工验收并向医药小区1#楼业主发出交房通知，于2016年4月30日至2016年5月7日办理交房入住手续。鉴于医药小区1#楼的工程总价款纠纷已由青海省高级人民法院做出的（2019）青民终88号民事判决书予以确定，依据该判决书认定医药小区1#楼工程总价款为：25470720.43元（22662194元+2808526.43元），减掉反诉被告多次迟延支付的工程进度款16900000元，反诉被告截至目前尚拖欠反诉原告的工程款8570720.43元。反诉被告实际已经接受并使用全部工程，反诉原告承诺的质量保修期限已经全部届满，反诉被告应当支付未支付的工程款及逾期利息。 原告青海鼎盛房地产开发有限公司针对被告湖北三丰建设集团股份有限公司提出的反诉请求辩称，请求人民法院依法驳回反诉原告全部反诉请求。1.生效法律文书判决反诉被告在4628194元范围内对赵某、杨某承担给付责任，因而答辩人不应就同一笔款项再向反诉原告承担给付责任；2.按照合同约定，装饰、电气管线、上下水管安装工程为两年，屋面防水工程为五年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，因而案涉工程质保期并未全部届满，加之应予扣除工程质量缺陷及未完工程所致返工造价，故而反诉被告不负质保金返还义务；3.按照合同约定，设计变更应当进行经济签证，但反诉被告并未变更施工设计，亦未对工程增量予以签证确认，故而工程增量价款不应计入反诉被告未付的工程款范围之内；4.本案中反诉被告并不存在逾期付款行为，不应承担相应的利息损失。 原告青海鼎盛房地产开发有限公司为证明其诉讼请求及针对反诉的答辩理由成立向本院提交以下证据： 1.营业执照复印件1份、法定代表人证明书1份、法定代表人身份证复印件1份，拟证明原告公司基本企业信息及其具备本案原告诉讼主体资格的事实； 2.《建设工程施工合同》复印件1份，拟证明2013年5月2日原告与被告湖北三丰建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》1份，拟证明原、被告约定合同固定价款，其他调整方式仅限于设计变更及经济签证、不得转包等事实； 3.（2018）青25民初1号民事判决书复印件1份、（2019）青民终88号民事判决书复印件1份、医药小区进场复工通知单复印件1份、会议纪要复印件1份、支付赵某工程款统计表1份，拟证明经招投标程序原告与被告三丰公司所签《建设工程施工合同》应属合法有效的事实；生效法律文书认定被告三丰西宁分公司又将工程非法转包给被告杨某，后被告杨某与被告赵某合伙施工的事实；逾期施工后，原告于2015年4月13日向被告三丰公司西宁分公司发出复工通知并由马文龙于同日签收的事实；以及案涉工程迟迟不能交工的原因系被告资金问题导致施工停滞的事实；生效法律文书认定被告赵某、被告杨某应予承担的税金以合同固定价款22662194元为基数按照5.39%税率计算为1221492.26元，并将该税金从被告三丰公司、被告三丰西宁分公司应付工程款之中予以扣减的事实；原告鼎盛公司向被告赵某直接支付工程款累计2943537.99元属于超付工程款的事实； 4.《协议书》复印件1份，拟证明被告逾期施工导致原告鼎盛公司逾期交房，给原告鼎盛公司造成的相应损失，原告鼎盛公司于2016年5月12日与医药小区业主代表就逾期交房违约金支付问题达成协议的事实； 5.医药小区1#楼打印照片3张，拟证明案涉医药小区1#楼存在装饰、给排水、消防、通风工程尚未完工的情况，商业用房至今未通过消防验收不能正常投入使用的事实； 6.《青海省海南州共和县医药综合楼工程项目部财务结算确认书》复印件1份，拟证明截止2015年4月18日原告已付被告湖北三丰西宁分公司工程进度款16682434.33元，及已付工程进度款1690万元的事实。 7.收据、电汇凭证、银行进账单、费用报销单共14张（均为复印件），拟证明据此2015年9月6日至2018年2月25日期间累计支付被告湖北三丰公司工程款1292456元的事实； 8.对共和县医药小区施工未完成部分及存在问题的说明1份，说明案涉工程有部分没有完成的事实。 针对原告青海鼎盛房地产开发有限公司提供的证据被告湖北三丰建设集团股份有限公司发表如下质证意见： 对证据1真实性、关联性、合法性予以认可；对证据2真实性、关联性予以认可，对证明目的不予认可；证据3的关于逾期施工及税金结算的证明目的不予认可；证据4不予认可，为非法证据，应当予以排除；证据5不能证明工程尚未完工的情况；对证据6的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据7所涉及到的三笔款项已经包含在青海省高院第88号民事判决书所确定的已付工程款1690万元中不应该重复计算，对于证据7中其余的六笔款项认为和本案无关，没有被告公司收款的印章及签名；对证据8合法性不予认可。 针对原告青海鼎盛房地产开发有限公司提供的证据被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司发表如下质证意见： 证据1真实性没有异议；证据2真实性没有异议，但对它的证明目的是有异议；证据3的工程款统计表真实性有异议，均与被告公司没有关联，是原告与赵某个人之间的其他经济往来；证据4真实性有异议；证据5不能证明涉案工程有质量或者是未完工的情形；对证据6的真实性、合法性、关联性予以认可；同时反映出原告方支付工程款是迟延的，是已经影响到被告公司的施工；证据7前三笔110万被告公司认可，但该笔款项已经包括在1690万元之中，其余六笔款项被告不知情；证据8从证据形式上来说它不属于证据，没有其他证据相印证。 针对原告青海鼎盛房地产开发有限公司提供的证据被告赵某发表如下质证意见： 对证据1不持异议；证据2合同真实性不持异议，但是不能证实其证明目的；证据3不能证明原告的证明目的及诉求；证据4原告的诉求没有关联性也不能证明违约的事实；对证据5不予认可；证据6真实性认可，但对证明目的不认可；证据7不能证明被告领取了款项；证据8不能证明其证明目的。 被告湖北三丰建设集团股份有限公司为证明其反诉请求及本诉答辩理由成立向本院提交以下证据： 1.（2019）25青民终88号民事判决书1份，拟证明部分案件事实已经有生效法律文书确认； 2.《建设工程施工合同》1份，拟证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，没有分包的事实。 3.工程竣工报告1份，拟证明工程于2016年4月13日竣工； 4.工程竣工验收会议纪要1份，拟证明案涉工程于2016年4月13日已经全部完工并且符合建设工程施工合同约定的施工范围、施工质量； 5.工程款支付申请表4份，拟证明建设工程施工合同约定支付工程款的方式、原告没有按照施工合同约定的付款方式和节点足额支付工程款项、原告诉称的被告违约行为不存在的事实。 针对被告湖北三丰建设集团股份有限公司提供的证据原告青海鼎盛房地产开发有限公司发表如下质证意见： 对证据1没有意见；证据2没有原件；证据3、4、5没有原件、真实性无法考证不能证明其证明指向。 针对被告湖北三丰建设集团股份有限公司提供的证据被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司发表如下质证意见： 对证据1、2、3、4、5均认可。 针对被告湖北三丰建设集团股份有限公司提供的证据被告赵某发表如下质证意见： 对证据1、2、3、4、5均认可。 被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司为证明其答辩理由成立向本院提交以下证据： 照片6张，拟证明案涉工程外观及竣工标牌证明案涉工程已于2015年6月20日竣工并交付原告使用，无工程质量问题。 针对被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司提供的证据原告青海鼎盛房地产开发有限公司发表如下质证意见： 对证据的真实性、合法性、关联性及证明指向均不予认可。 针对被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司提供的证据被告湖北三丰建设集团股份有限公司发表如下质证意见： 对证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。 针对被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司举示的证据被告赵某发表如下质证意见： 对被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司提交的证据予以认可，但是需要说明被告赵某在2015年6月21日以前已经向湖北三丰建设集团股份有限公司交付该工程。 被告赵某为证明其答辩理由成立向本院提交以下证据： 《竣工移交证书》1份，拟证明案涉工程质量达到国家施工的质量规范，无任何缺陷。 针对被告赵某提供的证据原告青海鼎盛房地产开发有限公司发表如下质证意见： 真实性、合法性、证明方向均不予认可。 针对被告赵某提供的证据针对被告湖北三丰建设集团股份有限公司发表如下质证意见： 真实性、关联性、合法性均予以认可。 针对被告赵某提供的证据被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司发表如下质证意见： 真实性、关联性、合法性均予以认可。 对原告青海鼎盛房地产开发有限公司举示的证据，结合双方的质证意见，本院认证如下： 对证据1、2、6经质证，本院对其真实性予以确认；对证据3经质证，对其中的（2018）青25民初1号民事判决书及（2019）青民终88号民事判决书真实性予以确认，医药小区进场复工通知单、会议纪要、支付赵某工程款统计表为原告单方制作，本院对其合法性不予确认；对证据4经质证对其真实性本院予以确认，但对其证明指向本院根据查明的事实综合予以认定；对证据5经质证，本院认为对于该照片无法确认拍摄时间、地点，原告亦未提供证据加以印证，本院对其关联性及证明指向不予确认；对证据7经质证，该份证据中部分收款人并非被告方，被告方对此亦不予认可，本院认为原告提供的该份证据无法证明其待证事实；对证据8经质证，本院认为该份证据为原告单方制作，本院对其合法性不予确认。 对被告湖北三丰建设集团股份有限公司举示的证据，结合双方的质证意见，本院认证如下： 对证据1、2、3经质证，本院对其真实性予以确认；对证据4经质证，有原、被告共同签章，且与（2018）青25民初1号民事判决书及（2019）青民终88号民事判决书认定的事实相符本院予以确认；证据5经质证，被告湖北三丰建设集团股份有限公司未提交原件与该复印件核对，本院对其真实性不予确认。 对被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司举示的证据，结合双方的质证意见，本院认证如下： 对于被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司举示的证据无法确认拍摄时间、地点，原告亦未提供证据加以印证，本院对其关联性及证明指向不予确认。 对被告赵某举示的证据，结合双方的质证意见，本院认证如下： 对被告赵某举示的证据，经质证，与（2018）青25民初1号民事判决书及（2019）青民终88号民事判决书认定的事实相符本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年4月25日，原告开发的共和县医药小区工程公开招标，2013年4月28日被告湖北三丰建设集团股份有限公司中标，2013年5月2日，原告与被告湖北三丰建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》，原告将自己开发的的位××县#楼项目发包给三丰公司承建，工程总价款为22662194元，合同签订后，被告湖北三丰建设集团股份有限公司将该工程交给被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司施工。2013年5月8日被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司与被告杨某签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》约定：成立共和县医药小区工程项目部，施工内容按照工程设计的所有施工图纸内容，参照公司与建设单位（鼎盛公司）的约定，以公司与建设单位签订的合同内容为准；工程造价为约22662194.35元，增减工程量实行签证，最终造价以建设单位最后审核后的决算价为准；承包方式为包工包料；付款方式等内容。2013年3月19日，被告杨某、被告赵某、案外人李某签订《合作协议书》约定：进行工程建设，盈余分配与债务承担、各方权利义务、合伙的终止及终止后的事项等。2013年8月21日经三人协商案外人李某退伙。 2015年4月17日，被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司与被告赵某签订的《青海省海南州共和县医药综合楼工程项目部财务结算确认书》对海南州共和县医药小区1号楼项目相关费用进行了全部核对，确定所有结算依据仅以该确认书为准。被告湖北三丰建设集团股份有限公司于2016年4月6日出具《海南共和县医药小区1号楼决算书（结算清单）》1份内容为：一、主体工程：1.合同价款22662194元2.签证部分款1172705.75元；二、附属工程：1.锅炉房744708.82元、2.消防水池602462.57元、3.外网288649.29元，总合计价款为2547020.20元。经计算，该决算书的总价款表述存在笔误，总合计价款应为25470720.43元。 2016年4月30日原告向医药小区业主发出交房通知，告知案涉工程已经通过竣工验收，具备交房条件，于2016年4月30日至2016年5月7日办理交房入住手续。 青海鼎盛房地产开发有限公司的已付款数额为1690万元。案涉工程已投入使用，青海鼎盛房地产开发有限公司又存在怠于结算的情形，除《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》约定的质量保证金1134000元外，青海鼎盛房地产开发有限公司欠付三丰公司的工程款为4628194元（22662194元-1134000元-16900000元=4628194元）。 2019年5月20日，青海省高级人民法院对赵某（上诉人）、杨某诉湖北三丰建设集团股份有限公司（上诉人）、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、青海鼎盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）青民终88号民事判决书，判决：一、湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司于本判决生效后十日内给付赵某、杨某工程款12364688.17元及利息（以12364688.17元为基数，自2016年4月30日起至2018年4月30日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、青海鼎盛房地产开发有限公司在4628194元范围内对赵某、杨某承担给付责任；三、驳回赵某、杨某的其他诉讼请求。 原告青海鼎盛房地产开发有限公司不服青海省高级人民法院作出的（2019）青民终88号判决书，以有新证据足以推翻原审判决、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、原审判决适用法律错误为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为青海鼎盛房地产开发有限公司提交的证据形成于一审庭审前，且不能证明原判决对欠款数额认定错误，原审判决认定事实及适用法律并无不当，驳回青海鼎盛房地产开发有限公司的再审申请。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 一、对于原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司共同给付以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算所得税金1221492.26元及被告湖北三丰建设集团股份有限公司按照合同固定价款22662194元为原告开具增值税专用发票的诉讼请求是否成立的问题。本案中，原告要求以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算所得税金1221492.26元的依据为被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司负责人周永强与赵某签订的《青海省海南州共和县医药综合楼工程项目部财务结算确认书》约定，税金按5.39%代扣与（2019）青民终88号判决书认定税金以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算。本院认为，《青海省海南州共和县医药综合楼工程项目部财务结算确认书》中的税金代扣约定为被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司与被告赵某之间对税金的约定，并非与原告之间的约定，原告亦未提供证据予以证明其作为付款方要缴纳税金的相关依据，则对原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司给付以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算所得税金1221492.26元的诉讼请求本院不予支持。原告亦未提供证据予以证明原告已经向被告湖北三丰建设集团股份有限公司给付合同固定价款22662194元，则对原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司按照合同固定价款22662194元为原告开具增值税专用发票的诉讼请求本院亦不予支持。 二、对于原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司共同赔偿原告逾期施工的违约金1375595.18元的诉讼请求是否成立的问题。对此，虽然原告与被告湖北三丰建设集团股份有限公司签订的《建设施工合同》第二部分14.2条中约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”但原告未提供证据予以证明逾期施工是被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司的原因，且根据本案查明原告怠于结算及逾期付款的事实却很明确。则对原告对于原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司共同赔偿原告逾期施工的违约金1375595.18元的诉讼请求本院不予支持。 三、对于原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司共同给付原告按照合同固定价22662194元的5%计算所得的违法转包违约金1133109.7元的诉讼请求是否成立的问题。本案中，原告将案涉工程发包给被告湖北三丰建设集团股份有限公司，被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司又与杨某签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，形成建设工程转包关系。2016年4月30日原告向医药小区业主发出交房通知，告知案涉工程已经通过竣工验收，具备交房条件，于2016年4月30日至2016年5月7日办理交房入住手续。原告在诉讼过程中提交的证据中出具于2013年、2014年的《欠条》《借据》表明原告有向被告赵某付款的行为，说明原告于2013年已经对被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司将案涉工程转包的事实知情且认可，则对于原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司给付违法转包违约金1133109.7元的诉讼请求，本院不予支持。 四、对于原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、被告赵某、杨某共同返还原告超付的工程款4235993.99元的诉讼请求是否成立的问题。原告青海鼎盛房地产开发有限公司与被告湖北三丰建设集团股份有限公司合同固定价款为22662194元，原告已付款数额为16900000元。除《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》约定的质量保证金1134000元外，青海鼎盛房地产开发有限公司欠付三丰公司的工程款为4628194元（22662194元-1134000元-16900000元=4628194元）。本案中，原告即未提供证据予以证明原告已将欠付工程款4628194元付清，更未提供证据予以证明原告已经超付工程款4235993.99元，则对原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、被告赵某、杨某共同返还原告超付的工程款4235993.99元的诉讼请求，本院不予支持。 五、对于原告要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、赵某、杨某连带赔偿因案涉工程质量缺陷以及未完工所致的损失1105285.46元的诉讼请求是否成立的问题。关于原告主张对案涉工程装饰、给排水、消防、通风等未完工项目的工程量及造价进行鉴定的问题。根据查明的事实，2016年4月30日原告向医药小区业主发出交房通知，告知案涉工程已经通过竣工验收，具备交房条件，于2016年4月30日至2016年5月7日办理交房入住手续。原告于4年前发出通知案涉工程已经通过竣工验收，具备交房条件，现又以工程未完工主张对未完工工程量及造价主张鉴定且要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、赵某、杨某赔偿质量缺陷及未完工导致的损失。本院认为，案涉工程已经实际使用达4年之久，且原告对其该项诉求及4年前发出的通知相悖的原因不能作出合理解释，则本院对其主张未完工工程量、造价鉴定的诉讼请求及要求被告湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司、赵某、杨某连带赔偿因案涉工程质量缺陷以及未完工所致的损失1105285.46元的诉讼请求，本院不予支持。 六、对于反诉原告湖北三丰建设集团股份有限公司要求反诉被告青海鼎盛房地产开发有限公司支付拖欠工程款8570720.43元及逾期付款的利息诉讼请求是否成立的问题。欠付工程款8570720.43元的组成部分为增加工程量价款2808526.43元，工程质保金1134000元，及未付工程款4628194元。本院认为，对于增加工程量价款2808526.43元，虽然反诉原告湖北三丰建设集团股份有限公司与被告赵某、杨某之间进行了确认，反诉原告湖北三丰建设集团股份有限公司亦向反诉被告青海鼎盛房地产开发有限公司提交了工程增量结算资料，但反诉被告青海鼎盛房地产开发有限公司未对该部分增加工程量进行确认，现反诉原告湖北三丰建设集团股份有限公司亦未向本院提交双方结算的相关证据，则对于该部分增加的工程价款，反诉原告应待双方结算完毕后另行主张。对于质保金1134000元反诉原告与反诉被告之间约定的屋面防水工程5年质保期尚未届满，对于质保金应当待质保期届满后再进行主张。对于未付工程款4628194元，（2019）民终88号民事判决书中已经判决由反诉被告青海鼎盛房地产开发有限公司向被告赵某、杨某承担给付责任，反诉原告亦未提供证据证明其已经将4628194元工程款向被告赵某、杨某进行了支付，则反诉原告不应对该部分工程款进行主张。故反诉原告湖北三丰建设集团股份有限公司要求反诉被告青海鼎盛房地产开发有限公司支付拖欠工程款8570720.43元及逾期付款的利息诉讼请求，本院不予支持。本案在审理过程中，被告杨某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼系其怠于行使自己的民事权利，由此产生的法律责任亦由其自行承担。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下： 一、驳回原告青海鼎盛房地产开发有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告湖北三丰建设集团股份有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费75340元，由原告青海鼎盛房地产开发有限公司负担。 反诉案件受理费35898元，由被告湖北三丰建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审判长  沈明娥 审判员  乜 佳 审判员  时程清 二〇二〇年九月十七日 书记员  杨延广 本判决适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。