黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民再41号抗诉机关：大庆市人民检察院。申诉人（原审原告）：陈贤华，女，1968年6月9日出生，汉族，个体业主，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张潇，黑龙江欲凌律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：黑龙江龙鲁房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省安达市哈大齐工业走廊安达开发区石油化工区。法定代表人：李占军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王青松，黑龙江司楠律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：李景厚，男，1955年7月29日出生，汉族，无职业，现羁押于哈尔滨市黎明监狱。申诉人陈贤华与被申诉人黑龙江龙鲁房地产开发有限公司（以下简称龙鲁公司）、李景厚民间借贷纠纷一案，一审系大庆高新技术产业开发区人民法院作出的（2014）庆高新商初字第168号民事判决。一审判决后，龙鲁公司向该院申诉，该院以院长监督程序提起再审，并作出（2015）庆高新民再字第11号民事判决。再审判决后，陈贤华向向大庆市人民检察院申诉。大庆市人民检察院作出庆检民(行)监[2018]23060000120号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）黑06民抗15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，申诉人陈贤华、被申诉人李景厚、龙鲁公司委托诉讼代理人王青松到庭参加诉讼，大庆市人民检察院指派工作人员**出庭履行职务。本案现已审理终结。大庆市人民检察院抗诉认为，大庆高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）庆高新民再字第11号民事判决书认定的事实缺乏证据证实且适用法律错误，具体理由如下：（一）原再审判决认定“陈贤华持有的2013年3月8日的借款合同及欠条、2013年4月8日借款协议及收条上加盖的公章与龙鲁公司的公章不是同一印章盖印形成”缺乏证据证明，借款合同和借款协议上加盖的公章并未鉴定。2016年7月7日，经由安达市公安局委托，由大庆市公安局刑事技术支队出具的(庆)公(刑技)鉴(文检)字2016180号鉴定文书。该鉴定文书中鉴定要求为:送检日期为2013年3月22日的“借据”、2013年3月8日的“欠条”、2013年4月8日的“收条”上的“黑龙江龙鲁房地产开发有限公司”印文与办案单位提供的相同内容的样本印文是否为同一印章盖印形成。并在鉴定文书中附有“欠条”和“收条”两份检材。2013年3月8日的“欠条”、2013年4月8日的“收条”系陈贤华与李景厚签订，盖有龙鲁公司公章。该鉴定文书的检验意见为:送检日期为2013年3月22日的“借据”、2013年3月8日的“欠条”、2013年4月8日的“收条”上的“黑龙江龙鲁房地产开发有限公司”印文与办案单位提供的相同内容的样本印文不是同一印章盖印形成。再审判决以该份证据认定陈贤华持有的2013年3月8日的借款合同及欠条、2013年4月8日借款协议及收条上加盖的公章与龙鲁公司的公章不是同一印章盖印形成。但该份鉴定文书中鉴定的文本仅为“收条”和“欠条”，并不包括借款合同和借款协议。因此再审判决中认定借款合同和借款协议上的龙鲁公司公章系伪造公章盖印缺乏证据证明。(二)原再审判决中认定“李景厚与龙鲁公司之间并无授权及代理关系，因李景厚公章系伪造，龙鲁公司对该借款不承担民事责任”系适用法律错误。李景厚与龙鲁公司之间为挂靠关系，其加盖龙鲁公司公章的行为构成表见代理。挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目部等形式对外开展活动。在本案中，李景厚作为自然人并无资质开发楼盘，因此其与龙鲁公司协商，将龙鲁公司所有的龙鲁世纪城B区地块转让给李景厚开发，龙鲁公司于2012年9月18日给李景厚出具了授权委托书，声明“我李占军系黑龙江龙鲁房地产开发有限公司的法定代表人，现授权委托黑龙汇龙鲁房地产开发有限公司李景厚为我公司代理人，代表我本人及公司在安达市龙××世纪城××区总项目负责人等权全事宜。特此委托，所有公章各枚保管人:李景厚”授权委托书中李占军签字，加盖了龙鲁公司的公章。李景厚得到授权后，开始进行龙鲁世纪城B区的项目开发，设立了项目部，成立了龙鲁世纪城B区售楼处，聘用张旭全权负责房屋出售事宜并对外开始进行房屋认购。以上证据表明，李景厚与龙鲁公司实际上为挂靠关系，李景厚挂靠龙鲁公司开发龙鲁世纪城B区项目。在2013年3月8日龙鲁公司、李景厚与陈贤华签订的借款合同中约定，龙鲁公司、李景厚因经营需要资金，特向陈贤华借款。在2013年4月8日龙鲁公司、李景厚与陈贤华签订的借款协议中约定，因龙鲁公司、李景厚由于工程需要，特向陈贤华借钱。为担保借款，陈贤华与龙鲁公司签订龙鲁世纪城B区项目认购协议五份，陈贤华收到购房收据五份。以买卖合同作为借款合同的担保。在认购协议上，出卖人为黑龙江龙鲁房地产开发有限公司，盖有“龙鲁世纪城B区销售中心”印章，并有售楼处经理张旭的签名。购房收据的抬头为黑龙江龙鲁房地产开发有限公司，收据上盖有“黑龙江龙鲁房地产开发有限公司财务专用章”，并有经办人张旭签名。经询问张旭，在认购龙鲁世纪城B区的过程中，所有的认购者都签订了同样的认购协议，开具了同样的购房收据。在李景厚被确认犯罪后，除为担保而签订的认购协议外的认购者，凭借认购协议和购房收据，均将定金退回。综合以上情祝可知，李景厚挂靠龙鲁公司开发龙鲁世纪城B区，龙鲁公司授权李景厚全权代理。因工程资金需要，陈贤华借款给李景厚，并签订购房协议作为担保。李景厚在借款合同和借款协议上加盖龙鲁公司公章，并持有委托授权书的行为，产生了李景厚有权代理龙鲁公司的外在表象，虽然该公章系李景厚私刻，但对于陈贤华来讲，并不知情，其善意且无过失的认为李景厚系有权代表龙鲁公司对外借款从事房屋开发，李景厚的行为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。综上，李景厚与陈贤华签订借款合同的行为构成表见代理，龙鲁公司应当承担相应的民事责任。申诉人陈贤华称，再审判决程序及实体均存在错误：1.案涉借贷关系成立，借款合法有效；2.2012年9月18日龙鲁公司给李景厚出具授权委托书，授权书时间先于借款时间，授权书内容清晰，授权范围具体明确，既有龙鲁公司法定代表人签名，又加盖了该公司印章，授权委托关系合法有效，涉案印章也是龙鲁公司法定代表人李占军授予的；3.借款人龙鲁公司为申诉人出具的借款合同（协议）、收条与房屋认购协议及购房收据，形成的证据链条是无法拆解和隔断的，是该公司正常的民事行为在市场经营活动中的具体表现，李景厚不仅具有表见代理作用，而且张旭的职务行为也足以证明是龙鲁公司向陈贤华借的款；4.再审判决认定借款协议及收条上印章与样本印文不是同一枚印章形成，缺乏科学依据；5.申诉人行为无过错，债权应受法律保护。被申诉人龙鲁公司辩称，1.本案中借据、欠条及收条加盖的公章已经认定为伪造，申诉人认为借款合同及协议加盖的系龙鲁公司的真实印章应申请鉴定确认其真实性，举证责任应由申诉人承担；2.借款合同系实践性合同，仅有合同及协议不能证明申诉人已向龙鲁公司交付了借款；3.龙鲁公司与李景厚并非挂靠关系，双方签订的是房地产联合开发合同，属有效合同，并非挂靠关系的无效合同；4.授权书系李占军个人签字，并明确只是公司公章的保管人并非所有权益的受托人，而龙鲁公司的公章并未实际交付给李景厚保管，因此李景厚不具备任何对外签订协议的外表性；5.涉案工程实际未交付土地出让金，未办理五证，双方签订的房地产联合开发协议也并未实际履行，案涉工程未有实际投入，抗诉书中陈述的设立了项目部以及认购协议均是李景厚个人行为，未得到龙鲁公司的认可和追认，且由于李景厚的犯罪行为导致该项目地块被注销，未进行任何实际开发；6.李景厚行为不构成表见代理，包括认购协议、收据在内的所有公章均系其伪造的，张旭系李景厚指派人员，并非龙鲁公司工作人员，龙鲁公司账目上未有认购人交付房款定金的账目，退回房款定金等行为均系李景厚个人行为；7.李景厚私刻我公司印章的事实已由刑事判决确认，李景厚收取借款均系个人偿还之前欠款，包括本案在内已有2400余万元；8.申诉人存在过失，李景厚行为不符合法律、司法解释规定的表见代理。被申诉人李景厚辩称，我有授权，我拿授权去刻的公章，但是安达法院对我私刻公章已经认定了，我和李占军达成口头协议，让我先刻公章之后11天和我下的委托，同时还有合作开发协议。陈贤华一审起诉请求：请求法院判令李景厚与龙鲁公司偿还两笔借款，合计本金169万元，且分别自2013年6月7日计2013年7月7日起支付上述两笔借款的利息，并支付违约金10万元。大庆高新技术产业开发区人民法院一审认定事实：2013年3月8日,陈贤华与龙鲁公司、李景厚签订《借款合同》一份，约定龙鲁公司、李景厚向陈贤华借款65万元,借款期限自2013年3月8日至2013年6月7日,如到期不还款需支付违约金10万元。龙鲁公司、李景厚向陈贤华出具了欠条,认可收到了陈贤华的借款65万元。2013年4月8日,陈贤华与龙鲁公司、李景厚签订《借款协议》一份,约定龙鲁公司、李景厚向陈贤华借款104万元,借款期限自2013年4月8日至2013年7月7日。龙鲁公司、李景厚向陈贤华出具了收条,认可收到了陈贤华的借款104万元因龙鲁公司、李景厚至今未偿还上述两笔借款,现陈贤华起诉要求龙鲁公司、李景厚偿还借款本金共计169万元,分别自2013年6月7日及2013年7月7日起支付上述两笔借款的利息,并支付违约金10万元。一审判决：一、黑龙江龙鲁房地产开发有限公司及李景厚于本判决生效之日偿还陈贤华借款本金65万元及利息,利息自2013年6月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日;二、被告黑龙江龙鲁房地产开发有限公司及被告李景厚于本判决生效之日偿还陈贤华借款本金104万元及利息,利息自2013年7月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日；三、黑龙江龙鲁房地产开发有限公司及李景厚于本判决生效之日赔偿陈贤华违约金10万元。一审判后，龙鲁公司向该院再审申请称，一审程序违法，传票等文书未送达至龙鲁公司，公章系李景厚伪造的，不知道案涉借款情况，请求撤销一审判决，改判龙鲁公司不承担任何责任。大庆高新技术产业开发区人民法院再审认定事实：2013年3月8日，陈贤华与李景厚签订了《借款合同》一份，合同内容为:龙鲁公司、李景厚向陈贤华借款65万元，借款期限自2013年3月8日，至2013年6月7日，如到期不还款需支付违约金10万元。2013年4月8日，陈贤华再次与李景厚签订《借款协议》一份，合同内容为:龙鲁公司、李景厚向陈贤华借款104万元，借款期限自2013年4月8日至2013年7月7日，以上合同及收条李景厚均签名并加盖了私刻的龙鲁公司的公章。另查明，2010年9月，李景厚找到龙鲁公司经理李占君，双方达成购买龙鲁世纪城B区进行开发的意向。2013年李景厚伪造了龙鲁公司公章，将龙鲁创业城B区土地过户到大庆弘瑞房地产开发有限公司名下，龙鲁公司发现后向安达市公安局报案，安达市公安局对此案立案侦察，安达市国土资源局于2013年12月24日注销了大庆弘瑞房地产开发公司的土地使用权。再审认为，李景厚非龙鲁公司的员工，虽然李景厚与龙鲁公司达成合作意向，但李景厚与龙鲁公司之间并无授权及代理关系。其私刻公章的行为，也未经龙鲁公司追认。龙鲁公司因此向公安机关报案，公安机关已立案侦察并通过司法鉴定确认陈贤华持有的2013年3月8日借款合同及欠条、2013年4月8日借款协议及收条上加盖的公章与龙鲁公司的公章不是同一印章盖印形成。同时陈贤华当庭自认，借款协议和收条是其与李景厚签订的，由李景厚的工作人员加盖的龙鲁公司公章，而该公章已通过公安机关鉴定证实为李景厚伪造，不仅未被政府职能部门认可，而且安达市土地局发现该公章系伪造后，立即停止了土地使用权转让的办理因此不能推定龙鲁公司明知李景厚使用该公章并对外承担民事责任，陈贤华将钱款借与李景厚的事实清楚，证据充分，李景厚应当按合同约定履行偿还借款义务。由于李景厚逾期未还款，故应自各笔借款期限届满之日起向陈贤华支付利息损失，即65万元的借款自2013年6月7日起支付利息损失，由于此笔借款陈贤华同时主张违约金10万元，因此利息及违约金总额不超过年利率24%，该院予以支持。第二笔104万元的借款自2013年7月7日起支付利息损失。对于陈贤华的此项诉讼请求，该院予以支持。再审法院缺席判决:一、撤销(2014)庆高新民商字第168号民事判决书；二、李景厚于本判决生效之日偿还陈贤华借款本金65万元及利息，利息自2013年6月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日；三、李景厚于本判决生效之日偿还陈贤借款本金104万元及利息，利息自2013年7月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日；四、李景厚于本判决生效之日起支付陈贤华违约金10万元；五、驳回陈贤华的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2010年9月，被申诉人李景厚找到被申诉人龙鲁公司经理李占君，双方达成购买龙鲁世纪城B区土地进行开发的意向。2012年9月18日被申诉人龙鲁公司法定代表人李占军给被申诉人李景厚出具了授权委托书，内容为“我李占军系黑龙江龙鲁房地产开发有限公司的法定代表人，现授权委托黑龙汇龙鲁房地产开发有限公司李景厚为我公司代理人，代表我本人及公司在安达市龙××世纪城××区总项目负责人等权全事宜。特此委托，所有公章各枚保管人:李景厚”，李占军在该授权委托书中签字确认。2013年3月8日，申诉人陈贤华与被申诉人李景厚签订了《借款合同》一份，合同内容为:龙鲁公司、李景厚向陈贤华借款65万元，借款期限自2013年3月8日，至2013年6月7日，如到期不还款需支付违约金10万元。同日，被申诉人李景厚向申诉人陈贤华出具欠条一份。2013年4月8日，申诉人陈贤华再次与被申诉人李景厚签订《借款协议》一份，合同内容为:龙鲁公司、李景厚向陈贤华借款104万元，借款期限自2013年4月8日至2013年7月7日，以龙鲁世纪城B区5套商服作为抵押，双方签订认购协议并开具购房收据。同日，被申诉人李景厚向申诉人陈贤华出具104万元收条一份。以上合同及收条均有被申诉人李景厚签名，收条及欠条中被申诉人龙鲁公司公章印文经刑事案件认定为被申诉人李景厚伪造。2013年8月被申诉人李景厚使用伪造的龙鲁公司公章，将龙鲁城B区土地过户到大庆弘瑞房地产开发有限公司名下，被申诉人龙鲁公司发现后向安达市公安局报案，安达市公安局对此案立案侦察，安达市国土资源局于2013年12月24日注销了大庆弘瑞房地产开发公司的土地使用权。案涉被申诉人李景厚伪造公司印章的行为，经安达市人民法院（2018）黑1281刑初74号刑事判决书认定，“12.被告人李景厚对其犯罪供认不讳……被告人李景厚能如实交代犯罪，认罪态度较好，可酌定从轻处罚……李景厚伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5，000元……”，该刑事判决已发生法律效力。另查明，案涉工程未办理施工审批，未实际施工建设，被申诉人李景厚除本案外还多次向外借款并以预售名义向社会收取购房款，均未汇至被申诉人龙鲁公司公司账户，向申诉人陈贤华等借款人和购房者出具的购房收据上经手人为李景厚合作者，并非被申诉人龙鲁公司工作人员，案发后由被申诉人李景厚向购房者退回房款。本院再审认为，本案的焦点问题包括以下两点，一、借款合同及借款协议是否为伪造龙鲁公司印章的问题；二、李景厚是否构成表见代理。关于借款合同及借款协议是否为伪造龙鲁公司印章的问题的问题。1.根据大庆市公安局刑事技术支队出具的(庆)公(刑技)鉴(文检)字2016180号鉴定文书。该鉴定文书仅对2013年3月22日的“借据”、2013年3月8日的“欠条”、2013年4月8日的“收条”上的“黑龙江龙鲁房地产开发有限公司”印文与龙鲁公司公章是否为同一印章盖印形成作出鉴定，未对案涉借款合同及借款协议上的“黑龙江龙鲁房地产开发有限公司”印文作出认定，该鉴定结论并未涉及案涉“借款合同”及“借款协议”公章印文与龙鲁公司公章是否为同一印章盖印形成，本案中亦无其他证据佐证“借款合同”及“借款协议”公章的具体出处，故高新区再审判决中“陈贤华持有的2013年3月8日的借款合同及欠条、2013年4月8日借款协议及收条上加盖的公章与龙鲁公司的公章不是同一印章盖印形成”，属认定事实有误，应予以更正。关于李景厚是否构成表见代理的问题。由于案涉欠条、收条上的印章已经刑事案件认定系李景厚伪造，且案涉借款转入李景厚个人账户，在龙鲁公司对借款关系不予认可的情形下，应重点审查龙鲁公司是否为案涉借款合同主体。具体来说就是要审查李景厚能否代表龙鲁公司对外借款，其行为是否为职务行为，是否构成表见代理等。首先，龙鲁公司并未授权李景厚代表该公司对外借款。李景厚经龙鲁公司授权，作为项目部负责人可以代表龙鲁世纪城B区项目部签订与工程建设有关的买卖合同并组织施工，但代表龙鲁公司或项目部对外借款则需要龙鲁公司明确的特别授权，李景厚并不当然具有以龙鲁公司名义对外借款的权限。其次，李景厚对外借款的行为不属于职务行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任的规定，行为人是否为企业法人的工作人员系判断是否构成职务行为的首要条件。本案中，根据李景厚在公安机关的讯问笔录所述，其是大庆市宏瑞房地产开发有限公司实际控制人，与龙鲁公司之间无隶属关系，双方也未形成劳务或劳动合同关系，故李景厚对外借款的行为不符合职务行为的构成要件。再次，李景厚对外借款的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的规定，表见代理的构成不仅要求行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，龙鲁世纪城B区项目部不具备独立承担民事责任的能力，李景厚作为该项目负责人亦不具备代表公司或项目部向外借款的权限，李景厚以项目建设需要资金向外借款时，应具备龙鲁公司的特别授权，陈贤华作为出借人未履行必要的审慎注意义务。之后，陈贤华在出借过程中未审查李景厚是否与龙鲁公司存在劳务、劳动合同关系，且在案涉工程未获施工审批、未实际施工、龙鲁公司没有指定李景厚作为款项代收人的情况下，依然将借款交付李景厚，未尽到审慎注意义务，因此李景厚的借款行为不能适用表见代理的法律规定。综上，陈贤华主张龙鲁公司作为案涉借款关系的主体承担还款责任无事实及法律依据，高新区法院再审判决认定龙鲁公司不是本案借款关系的借款人并无不当。综上所述，本案高新区法院再审判决部分认定事实有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：维持黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民再12号民事判决。本判决为终审判决。审判长  周亚芬审判员  伍 洋审判员  王鹏渤二〇二〇年四月一日书记员  孙杨杨