河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5402号上诉人(原审被告):河南隆祥建筑工程有限公司。住所地：郑州市惠济区新城街道办事处清华园路13号。法定代表人：路阳，总经理。委托诉讼代理人：朱国华、陈国辉，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马新亮，男，1963年8月8日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：申长兴，河南思远律师事务所律师。原审被告：秦法河，男，1963年11月28日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：杨明，男，1969年12月20日出生，汉族，住延津县。上诉人河南隆祥建筑工程有限公司(以下简称隆祥公司)与被上诉人马新亮、原审被告秦法河建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0726民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。隆祥公司委托诉讼代理人朱国华、陈国辉，马新亮委托诉讼代理人申长兴，秦法河委托诉讼代理人杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆祥公司上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0726民初1026号民事判决，驳回马新亮的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由马新亮负担。事实与理由：1、原审程序违法。马新亮及小谭乡政府代理人系同一律师事务所律师，准许马新亮撤回对小谭乡政府的起诉不当，对隆祥公司中止审理的请求置之不理；2、原审判决认定事实错误、认证错误，判决错误。隆祥公司与马新亮之间无任何关系，秦法河也不是隆祥公司委托或授权的施工负责人，其无权对外签订涉及涉案项目的任何合同，原审认定马新亮与秦法河之间签订合同并突破合同的相对性，判令隆祥公司承担连带责任错误，另隆祥公司是涉案项目建设方，不存在所谓的实际施工人，原审认定小谭乡政府向秦法河支付工程款2450万元是错误的；3、本案审理应以隆祥公司与小谭乡政府案件审理结果为依据，本案应中止审理。马新亮辩称：1、隆祥公司虽中标涉案工程，但隆祥公司未提供证据证明其实际施工涉案工程，也未提供其收取的款项1240万元用于涉案工程，其应对马新亮债务承担连带清偿责任；2、马新亮是涉案工程的实际施工人，一审中秦法河及小谭乡政府予以认可；3、本案与隆祥公司诉小谭乡政府案件无法律上的利害关系，不应中止审理。综上，请求二审法院驳回隆祥公司的上诉，维持原判。秦法河辩称：1、原审判决认定的工程价款是以中标价款进行结算的，实际上应当以2013年12月6日审计价款进行结算，审计部门是双方认可的；2、涉案工程未全部完工，一审也未查明马新亮收取的租赁费并予以扣除。综上，原审判决应予撤销。马新亮原审诉讼请求：1.判令秦法河支付马新亮工程款4808162.96元及利息（从2013年1月25日起至清偿之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.隆祥公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.本案的案件受理费和保全费由秦法河、隆祥公司承担。原审查明：2011年10月31日，河南省方圆招标代理有限责任公司向隆祥公司发出中标通知书，该通知书显示：隆祥公司为延津县祥安社区廉租住房建设项目施工标段的中标单位。2011年11月3日，延津县小潭乡人民政府作为发包人与隆祥公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，工程名称为延津县祥安社区廉租住房项目，工程地点为延津县小潭乡祥安社区，工程内容为土建、水、电施工安装，资金来源为上级拨付和地方匹配，承包范围为施工图及变更图范围内（39107.6㎡），其中廉租房面积20066.48㎡，开工日期为2011年11月3日，竣工日期为2012年6月30日，总造价为31077804.49元，其中廉租房造价15977934.7元。2011年10月28日，秦法河以延津县小潭乡祥安新型农村社区廉租房建设指挥部的名义作为甲方与马新亮作为乙方签订了《祥安社区廉租住房建设工程承包合同》，约定甲方将祥安社区1#、2#楼廉租住房工程承包给马新亮，承包方式为乙方按图纸设计要求包工包料，每平方米830元一次包死，合计工程总造价8676006.6元。付款方式为：工程施工至±0.00以上甲方支付工程总造价的20%，工程施工至工程主体封顶甲方支付工程总造价的20%，主体粉刷工程完工后甲方支付工程总造价的20%，经验收工程无质量问题后甲方支付工程款的35%，余款5%作为质量保证金一年后经验收无质量问题全部结清。2012年5月29日，马新亮与秦法河签订《关于1#、2#廉租房地下室及其他需要变更的补充合同》，对1#、2#地下室及部分楼层进行变更，地下室变更部分约定：一、地下室已经砌好的内墙拆除，按每单元（16米长）一道内墙进行设置，±0.000以下地下室不粉刷；二、地下室回填土方外运20公分，完工后做6公分厚砼垫层；三、地下室北侧（G轴）采光井全部封闭，南侧（A轴）采光井阳台下面处按图纸设计进行施工，其他的封闭，完工后四周按甲方要求进行防水施工和土方回填；四、以上三项按建筑面积每平方米70元计算工程价款。廉租房工程部分变更：一、二层至五层砖混部分按照设计院（设计号2011-044-X～X4）要求进行施工，房间地面改为净地面，此项施工另加35000元。二、对客厅、卧室、卫生间、厨房、楼梯间的室内装修部分进行了约定，并约定按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）执行结算。2013年1月25日，杨子保、周主文作为祥安社区项目部负责人向马新亮出具了《祥安社区1号2号楼工程量清单》，载明“1号楼建筑面积4607.83平方，2号楼建筑面积6107.38平方，合计10715.25平方×830.00=8893624.3元地下室拆除变更：1号楼地下室建筑面积：946.46平方，2号楼地下室建筑面积1260.10平方合计：2206.46平方×70.00=154452.20元1号楼2号楼改净面另加35000.00元1号楼瓷砖涂料变更：248516.16元2号楼瓷砖涂料变更371192.30元共计玖佰柒拾万贰仟柒佰捌拾肆元玖角陆分（9702784.96元）。秦法河已付马新亮工程款4894622元，下欠工程款4808162.96元。马新亮所承建的延津县小潭乡祥安社区廉租住房工程1#、2#楼于2012年9月28日竣工。另查明，周主文、杨子保均跟着秦法河在涉案工程上干活，共同负责涉案工程。小潭乡政府就涉案工程向隆祥公司支付工程款1240万元，延津县小潭乡政府称向秦法河支付工程款2450万元。秦法河不具备建筑施工资质。2019年3月18日，马新亮向原审法院申请对秦法河的财产进行保全，原审法院于2019年3月18日作出（2019）豫0726财保106号民事裁定书，马新亮花费保全费5000元。马新亮于2019年6月5日向法院提出撤回对小潭乡政府的起诉，原审于2019年9月26日作出（2019）豫0726民初1026号民事裁定书，准许马新亮撤回对小潭乡政府的起诉。原审认为：《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条规定，建筑业企业应当具有一定的组织，相应的资质，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据住房建设部《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业分包资质、劳务分包资质三类。本案马新亮与秦法河签订的《祥安社区廉租住房建设工程承包合同》、《关于1#、2#廉租房地下室及其他需要变更的补充合同》，在双方均无相关资质的情况下，为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因马新亮承建的工程已竣工，故马新亮请求被告按照合同约定支付工程价款，应予支持。马新亮所施工的工程量，经双方结算共计9702784.96元，秦法河已支付4894622元，尚欠马新亮工程款4808162.96元，有周主文、杨子保签字的《祥安社区1号2号楼工程量清单》及秦秀清、马新亮、孟凡勇签字的《证明》为证，事实清楚，故对马新亮要求秦法河支付工程款4808162.96元的诉讼请求本院予以支持。关于马新亮收取涉案工程1#、2#商铺租金问题，双方可另案解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故对于马新亮要求秦法河自2013年1月25日起至欠款还清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求予以支持。秦法河辩称其没有委托周主文、杨子保对工程进行结算，但秦法河认可杨子保、周主文系工地上的工作人员，故杨子保与周主文在《祥安社区1号2号楼工程量清单》上签字的行为系职务行为，故对秦法河的该答辩理由不予采信。隆祥公司作为承包方，未举证证明其进行了实际施工，结合庭审中当事人所述，双方提交的证据及原审依职权调取的证据可以认定，秦法河为本案的实际施工人。因秦法河不具有建筑施工的相应资质，且小潭乡政府向隆祥公司支付涉案工程款1240万元，故对马新亮要求隆祥公司对秦法河欠付工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。马新亮申请对秦法河的财产进行保全，花费保全费5000元，系实现债权的必要费用，故对于马新亮要求秦法河支付保全费5000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、秦法河于判决生效后十日内支付马新亮延津县小潭乡祥安社区1#楼、2#楼工程款4808162.96元及利息（自2013年1月25日起至清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率）；二、隆祥公司于判决生效后十日内对上述债务承担连带清偿责任；三、秦法河于判决生效后十日内支付马新亮保全费5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55604元，由秦法河、隆祥公司负担。马新亮二审诉讼中提供的证据有:1、商砼购买收据，证明马新亮施工了涉案工程；2、民事调解书，证明在小谭乡政府与隆祥公司案件中，隆祥公司委托代理人和本案中秦法河的代理人是同一个人，隆祥公司与秦法河之间有利害关系。隆祥公司对秦法河提供的证据1真实性有异议，对证明目的有异议，不能证明用于涉案工程。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。秦法河的质证意见同隆祥公司。秦法河二审诉讼中提交情况说明一份（复印件），证明应追加小谭乡政府参加诉讼，本案应中止审理。隆祥公司对该证据无异议，马新亮对该证据的真实性有异议，无法核实真实性，不应采信。认证意见：秦法河、隆祥公司虽对马新亮提供的证据1的真实性提出异议，但未提供相应反证予以推翻，且该证据也可与马新亮提供的其他证据相互印证，对该证据的真实性予以采纳。秦法河、隆祥公司对证据2的真实性无异议，对该证据的真实性予以采纳。秦法河提供的证据系复印件，不予采纳。本院经审理查明：隆祥公司诉小潭乡政府建设工程施工合同纠纷一案，隆祥公司起诉要求：1、依法解除隆祥公司与小谭乡政府所签订的《建设工程施工合同》；2、判令小谭乡政府支付工程款及违约金总计3001万元；3、本案全部诉讼费用由小谭乡政府承担。小谭乡政府反诉请求：1、解除隆祥公司与小谭乡政府所签订的《建设工程施工合同》；2、判令隆祥公司返还小谭乡政府多支付的廉租房工程款454.325万元；3、反诉费用由隆祥公司承担。本院经审理于2017年12月1日做出（2016）豫07民初106号民事判决：1、解除小谭乡政府与隆祥公司于2011年11月3日签订的《建设工程施工合同》；二、小谭乡政府于判决生效之日起十五日内向隆祥公司支付工程款18368601.66元；三、驳回隆祥公司的其他诉讼请求；四、驳回小谭乡政府的反诉请求。小谭乡政府不服提出上诉，河南省高级人民法院于2019年5月13日做出裁定，认为本院上述判决认定基本事实不清证据不足，将本案发回我院重审，现该案件在本院一审程序中。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，秦法河未提出上诉，且马新亮系与秦法河签订施工合同对涉案工程进行施工，原审判决第一项、第三项应予以维持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：维持河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初1026号民事判决第一项、第三项。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年三月十三日书记员  刘 冬