湖南省岳阳市云溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0603民初241号 原告：岳阳观盛投资发展有限公司，住所地湖南省岳阳市城陵矶综合保税区云港路通关服务中心4楼。 法定代表人：颜劲松，董事长。 委托诉讼代理人：黎蓉，湖南昌言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖友松，湖南昌言律师事务所律师。 被告：深圳市智载科技有限责任公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南九道10号深圳湾科技生态园10栋A座1101-1104。 法定代表人：邹文，副总裁。 委托诉讼代理人：陈文胜，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。 第三人：湖南临港科技有限公司，住所地湖南省岳阳城陵矶综合保税区通关服务中心四楼437室。 法定代表人：王阔，执行董事。 委托诉讼代理人：冯秋，湖南巴陵律师事务所律师。 原告岳阳观盛投资发展有限公司与被告深圳市智载科技有限责任公司、第三人湖南临港科技有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岳阳观盛投资发展有限公司的委托诉讼代理人黎蓉，被告深圳市智载科技有限责任公司的委托诉讼代理人陈文胜，第三人湖南临港科技有限公司委托诉讼代理人冯秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告岳阳观盛投资发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告深圳市智载科技有限责任公司立即返还原告货款829万元，并按日千分之一点三标准支付违约金至被告返还全部货款并支付违约金之日止（暂计至起诉日为255.4万元），赔偿可得利益损失16.6万元，以上共计1101万元。2、本案案件受理费、保全费、担保费等全部诉讼费用、律师费用均由被告承担。事实与理由：2019年7月5日，原告与被告签订一份《OBU物料采购合同》，约定原告向被告采购20万台OBU模块，单价为82.9元，合同单价1658万元。OBU模块系ETC系统中车载单元的主要部件，OBU模块中技术含量及价值最高、最重要的部件是OBU模块上搭载的芯片。因此双方在合同中对OBU模块搭载的芯片进行了具体约定，交付的OBU模块需同时搭载两种芯片，即BK1308、BK5823。合同签订后，原告如约支付了预付款829万元（总货款的50%），依据双方签订的采购合同及正式采购订单，被告应在2019年9月12日前一次性发货。但是被告违约未按时发货。后经多次催促，被告从12月4日开始分多次共交付OBU模块90137台，至2020年1月16日止，余下109863台仍未交付。商机稍纵即逝，因《国务院办公厅关于印发深化收费公路制度改革取消高速公路省界收费站实施方案的通知》政策利好引发的2019年下半年ETC产品热销的黄金期在2020年初热度已消退，且考虑到技术产品更新换代极快，无奈之下，原告于2020年1月16日向被告寄送解除合同通知书，该解除通知已于同月19日送达被告。令原告万万没想到的是，被告不但迟延履行交货义务，其已交付的90137台OBU模块居然全部不是合同约定的搭载BK1308、BK5823芯片的模块。因原告与被告在合同第二条约定，被告备齐货物后应在三个工作日内通知原告验货。合同履行过程中，被告一直未备齐货物，也没有通知原告验货，且直接将未验货物交给了第三人。在等待货物备齐再验货的过程中，第三人也从未向原告提出货物与合同标的不符。因此原告一直对交付货物并非合同标的不知情。直到被告与第三人产生其他纠纷，被告申请保全了第三人银行账号，第三人才向原告告知其所收货物与合同约定不符一事。 被告深圳市智载科技有限责任公司辩称，根据合同约定，被告交货后，原告应在1个工作日内支付剩余的50%的货款。被告分批交货，已交付10多万套OBU模块后，原告没有依据合同在收到货物后支付货款。原告存在违约在先的责任。其次，原告以被告没有按照合同约定时间交付货物为由解除合同缺乏合同依据。原、被告签订的合同约定合同最后履行期限是2020年4月30日，原告在2020年1月16日就提前解除合同，应属原告违约。况且在2019年10月12日后，被告还在分批陆续交货，原告既未催促被告交货亦未拒绝收货，而是继续配合履行。原告以实际行动表示了其在继续履行合同。第三，被告迟延交货时因为本案第三人没有加工和履行合同的能力，不能将OBU模块加工成ETC产品。在被告提供的10万多套OBU模板没有加工完成前，如果继续供货只能是扩大损失。为避免损失扩大，被告才放缓供货节奏，并非不履行合同。第四，被告交付的产品没有任何质量问题。合同约定的/BK1308/QFN32//BK5823QB/QFN28只是模块芯片内嵌程序的技术标准和技术协议，只要符合这些技术标准和技术协议就符合标准可以使用。无论模块外形如何，只要固件内设程序的技术标准和技术协议是一致即可使用。原、被告签订的正式采购单中也没有约定模块的规格型号，只要符合标准、可用的OBU芯片就是合同标准。况且被告作为上述成品的购买人，对产品是否合格明显具有最终话语权。换而言之，被告认可产品质量即可，对不合格的所有责任均由被告自己承担。从被告交货数月来，原告从未提出过质量问题。而且已有一部分OBU模块还加工成成品由被告收购，而被告又将产品推向终端客户在现实中正常使用。从来没有出现不能使用的情况。根据合同约定，原告发现质量问题，应在2个工作日内通知被告，但原告没有在约定时间内提出，应视为原告对产品质量的认可。第五，原告要求退货既不现实又不合理，对合同各方都会造成最大的损失和最坏的结果。被告交付的产品没有质量问题，即便要退货，也应提前沟通。此时离被告交货已快一年，原告从未提出退货。现在已不具备退货的可能性。如何退以及退货的损失由谁承担？本案所涉及的合同实际系被告向原告销售OBU模块，原告又向第三人转售该模块，第三人加工成成品后再销售给被告。如果退货则损失会更大，对于扩大的损失，应由原告负全部责任。第六，原告主张的日千分之一点三的违约金明显超过法律规定。综上，被告认为，只有继续履行合同，将零件加工为成品，至少将已交付的模板加工为成品，被告继续履行回购成品协议，这才是最佳的选择。 第三人湖南临港科技有限公司辩称，被告向原告销售OBU模块，原告又向第三人转售该模块，第三人加工成成品后再销售给被告。第三人收到被告的模块后发现与原、被告合同约定的模块不一致。第三人及时跟被告提出后，被告回复说他们提供什么模块就使用什么模块。 本院经审理认定事实如下： 2019年7月5日，原告与被告签订了《OBU物料采购合同》，由原告向被告采购OBU模块，采购数量200000台，单价（含税13%）82.9元，总价16580000元。指定芯片子项原物料编码1104000039，物料名称芯片-读卡芯片/BK1308/QFN32/；子项原物料编码1112000007，物料名称芯片/BK5823QB/QFN28。该物料在原告支付预付款后，所有权归原告所有，在被告向原告完成货物交付前，被告有义务妥善保管。原告在签署本合同后两个工作日内向乙方支付10%预付款，被告应在原告支付该笔款项后30日内完成约定数量的芯片采购。原告在下正式采购订单时，原告再支付对应订金金额40%预付款。被告在收到原告的实际订单预付款起30日内备齐所需OBU模块，在备齐后三个工作日内通知原告验货。若货物符合合同和订单约定的标准，应验货后五日内在原告指定地点交货。被告将货物交付给原告后，原告在一个工作日内支付剩余货款。被告应在原告支付每笔货款后三个工作日内向原告开具对应金额的增值税专用发票。原告应确保在2020年4月30日前对以上两款停产物料（芯片-读卡芯片/BK1308/QFN32/和芯片/BK5823QB/QFN28）受领交付数量达到本合同签订数量的100%。原告提货周期（2020年4月30日）届满前，被告负责货物的仓储、保险、运输及相关工作，并确保及时按原告的要求交付货物。交货地点：湖南省岳阳城陵矶综合保税区一期标准化厂房四楼。交货时间：按照原告订单/通知的时间交货，所有产品原告应安排在2020年4月30日前全部提完。被告应保证按原告要求及时交付产品。被告收到原告支付的10%预付款后，没有按照合同约定的数量及时间备齐原告采购的两款停产物料，或经原告查验，未达到合同约定的标准，视为被告违约，原告有权解除本合同，并要求被告立即退还原告已支付的10%预付款，并按照原、被告已支付款项的30%承担违约责任。如果被告未能按照协议时间交付产品的，视为被告延迟交付，按未交付产品金额的千分之五支付违约金，并承担因延迟交货导致的原告经济损失。2019年8月12日，原告与被告签订正式采购单，约定原告付款后30日内发货。被告在收到原告预付款（即总金额50%）起在30日内备齐订单所需OBU模块，被告不能按时交货的，每逾期一日按照原告已支付金额以每日千分之一点三的比例向原告支付迟延履行的违约金。但如果因市场波动或其他市场供应等原因导致被告无法准时交付的，原告同意最迟交付时间为两个月，即2019年10月12日。届时如果被告无法交货，则原告有权取消订单。2019年7与8日，原告向被告支付货款1658000元。2019年8月18日，原告向被告支付货款6632000元。以上两笔货款共计8290000元。2020年1月16日，原告向被告发出关于解除《OBU物料采购合同》的函，函告被告解除合同。2020年2月26日，被告向原告回复不同意解除合同，要求继续履行。2019年7月10日，被告与第三人《签订OBU产品供应加工服务协议》，约定第三人按被告要求向被告提供产品加工生产服务。2019年10月8日，被告与第三人签订《合作补充协议书》。2019年12月4日至2020年1月19日期间，被告共向第三人发出五批OBU模板。对模板数量被告与第三人存在争议。2019年7月5日，原告与湖南兴岳科技股份有限公司签订OBU物料销售合同，约定原告向湖南兴岳科技股份有限公司提供OBU模块，单价为83.73元，共向其出售200000块。自湖南兴岳科技股份有限公司全资子公司成立之日起，湖南兴岳科技股份有限公司该合同项下全部权利义务均转移至该子公司承担。2019年7月10日由湖南兴岳科技股份有限公司全部出资的子公司即本案第三人设立。 另查明，2020年3月30日，原告与湖南昌言律师事务所就原告诉被告及第三人买卖合同纠纷一案签订专项法律委托合同。约定律师费用前期基本费用80000元，后期提成费用按生效法律文书确认原告获得的具体款项总额6%计算。 本院认为，原、被告签订的《OBU物料采购合同》及正式采购单，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同行使权利和履行义务。原告、被告及第三人之间形成了多方合同关系。但原、被告之间买卖合同关系明确。 本案的焦点一，被告延迟向第三人交付的货物是否能视为向原告交付。被告辩称其公司已于2019年12月起陆续向第三人交付了部分货物，应视为其已履行合同。本案中，无论是原、被告间签订的采购合同、被告与第三人签订的合同还是原告与第三人签订的合同，均未明确表示被告可不经原告同意直接向第三人交付货物。被告亦未提供证据证明原告同意由被告直接向第三人交付货物。被告辩称的原、被告采购合同的交付地点为第三人公司注册地点，但交货地点仅系原告为履行其与第三人之间采购合同提供便利，不能说明原告同意由第三人直接收货。且原、被告合同中明确约定，被告在收到原告的实际订单预付款起30日内备齐所需OBU模块，在备齐后三个工作日内通知原告验货。被告没有按照合同约定通知原告验货，而是径行向第三人交货，该行为对原告无效。被告的该辩称意见，本院不予采纳。本案中，原告已履行其合同义务。被告应按照合同约定，及时向原告交付货物。被告未按时交货，且在合理期限内亦未进行有效的交货，原告要求解除合同并无不妥。合同解除后，被告应返还原告货款8290000元。 焦点二，合同解除后所产生的损失如何确定的问题。原告主张损失包括合同约定的违约金以及预期可得利益损失。根据合同法规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据上述法律规定，在原告已请求被告按合同约定支付违约金的情况下，是否还对其所主张的可得利益予以支持，应当考虑原告因被告违约而导致的实际损失是否超过了违约金数额。对于原告实际损失的考量，应当遵循公平原则和损益相抵的赔偿原则。原、被告合同约定违约金为日千分之一点三，则被告每月应支付的违约金为323310元（8290000元×1.3‰×30日），该违约金约定明显过高，应予调整，本院酌定应调整为年利率6%。被告依据年利率6%支付的违约金与原告的实际损失大致相当，原告要求被告支付可得利益166000元的诉讼请求，本院不予支持。原、被告签订的合同中对律师费进行了约定，原告主张的律师费未超过物价部门核定的湖南省律师服务收费标准，本院予以支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告深圳市智载科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告岳阳观盛投资发展有限公司货款共计8290000元，并支付违约金（违约金计算方式：本金8290000元，按年利率6%，自2020年1月19日计算至债务清偿之日止）。 被告深圳市智载科技有限责任公司支付原告岳阳观盛投资发展有限公司因本案产生的前期律师费用80000元及后期律师费用（后期律师费用计算方式：第一判项所确认的金额×6%）。 驳回原告岳阳观盛投资发展有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费87860元，减半收取43930元，财产保全费5000元，合计48930元，由原告岳阳观盛投资发展有限公司负担13400元，由被告深圳市智载科技有限责任公司负担35530元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  甘静 二０二〇年七月七日 书记员  吴颖 附：1、上诉费缴纳通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：60×××93，开户行：中国银行湖南省分行营业部。汇款至以上账户的，请在缴款后将缴费凭据传真至岳阳市中级人民法院立案一庭或QQ邮箱（请备注上诉人姓名及一审案号）。传真号：0730-8840731，查询号0730-8856331。QQ邮箱：2786163865@qq.com。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。 相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。