河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终277号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大元建业集团股份有限公司， 被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山市聚隆房地产开发有限公司， 上诉人大元建业集团股份有限公司因与被上诉人唐山市聚隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。 上诉人大元建业集团股份有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.唐山市聚隆房地产开发有限公司在一审判决的基础上额外向上诉人支付拖欠的工程款464661.8元（总计支付4773500.35+464661.8=5238162.15元），并以5238162.15为基数按照中国人民银行同期贷款利息给付2017年11月14日起至付清全部款项止的利息。3.唐山市聚隆房地产开发有限公司赔偿大元建业集团股份有限公司实际损失，该损失数额以唐山市双赢建筑工程有限公司起诉大元建业集团股份有限公司的案件中，最终确认的上诉人赔偿唐山市双赢建筑工程有限公司以3455845元为基数产生的利息或违约金为准。4.驳回被上诉人对大元建业集团股份有限公司提出的赔偿32721元维修费的反诉请求。事实与理由：1.一审法院认定在被上诉人应给付的工程款中扣除营改增税差126000元没有任何法律及事实依据。首先，上诉人已经超过被上诉人实际给付的工程款数额向其开具了正规发票。而且根据双方合同第9条第2款规定，营改增发票开具另行规定，而双方从始至终并未对营改增发票的开具进行规定。一审法院在判决中事实认定部分简单的表述为，“被告主张的营改增差额126000元，系双方在履行过程中确认应由原告方承担的税金。”一审法院这一表述没有任何证据予以证明，更没有事实根据，仅凭推断甚至猜测来断定产生了126000元的税差，严重不符合证据裁判规则。其次，被上诉人要求扣除税金差额实际属于行使了税务局的公权力，而且对于我方是否应当依法开具营改增发票，以及营改增的具体实施时间，营改增前后的纳税标准，计算方式均应由税务机关来确定。因此在被上诉人应付工程款中对税差直接认定并扣除没有法律依据。再次，该问题属于税务纠纷，也不在法院审理的民事纠纷的范围内。综上，不应当扣除被上诉人主张的税金差额。2.一审法院认定在被上诉人应给付的工程款中扣除电费108661.8元没有任何事实依据。被上诉人没有提供证据证实在施工过程中产生并代缴了电费108661.8元。根据《民事诉讼法》的举证规则，被上诉人应当对其主张举证证明，否则应当承担不利后果。一审法院在没有任何证据支持的情况下，直接认定扣除电费108661.8元，没有依据。3.我方只收到了被上诉人给付的银行承兑200万元，对于一审法院多认定的23万元没有事实依据。首先，从被上诉人所举相关证据表明，所有的银行承兑均系李长江领取，而且明显可以看出领取人签字一栏中的“李长江”三字并非同一人所签。该份证据属于被上诉人的单方面制作，而且在明显可以看出存在替李长江代签的情形下，不能直接依法对该份证据的真实性予以认定，该部分依然应当属于未能查清的事实。其次，李长江作为普通的工作人员在没有我方授权的情形下，也无权代表我方接收被上诉人支付的工程款。被上诉人在没有尽到最基本的审查义务的情形下，同意李长江领取工程款，存在明显的过失。因此并不能认定李长江在领取工程款一事中构成对我方的表见代理。再次，双方补充协议第九条工程款支付方式一项中也明确约定了工程款的支付方式为工程款拨付至与承包方全称相符的统一账户内。被上诉人同意李长江领取承兑汇票已经违反了合同的约定。对于我方实际收到的200万承兑汇票，被上诉人未给我方造成实际损失，但我方未实际收到的其他承兑汇票，是因被上诉人违约在先造成的，不应简单以李长江是否构成对我方的表见代理而认定我方收到工程款的数额。4.一审法院判决我方给付被上诉人32721元维修费没有任何法律依据，且一审法院同意被上诉人对该部分提出反诉请求不符合法定程序。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约为为由主张权利的，不予支持。本案涉案工程验收报告载明竣工日期为2018年11月14日，而我方在2015年12月份就将完工的涉案工程交付给了被上诉人，被上诉人同时投入使用。据该条规定，本案被上诉人提前使用建设工程即视为对建设工程质量的认可，我方的质量瑕疵返工义务即行消失。因此对于我方的维修返工义务应当予以免除。该条规定的时间节点很明确，只要发包人擅自使用建设工程时并未竣工验收，即符合该条规定情形。而不能因发包方擅自使用多年后进行了竣工验收，便可以对抗该条规定，否则，该规定将完全没有意义。因此，即使涉案工程存在质量问题并产生了32721元维修费，判决我方承担也没有任何法律依据。再次，双方的补充协议第18条明确约定，出现质量问题，只有在甲方通知三次后，乙方不到位维修，甲方才有权进行紧急处置，所需资金从质保金中扣除。而事实情况时，我公司从来没有接到被上诉人关于质量问题的通知。因此，依据双方合同约定，该部分维修费不应当由我公司承担。最后，双方协议明确约定对于实际产生并且应当由我方承担的维修费，应当在质保金中予以扣除。也就表明即使32721元维修费应当由我公司承担，也是在质保金中予以扣除。而工程质保金属于工程款并在我方诉求的范围内。因此，被上诉人主张的维修费属于应付工程款中的扣除事项，对于该部分争议不应在被上诉人的反诉请求中予以处理。因此，原审法院同意被上诉人对该部分提出反诉请求违反了相关法定程序。5.一审法院在判决书中的认定事实、判决理由甚至判决结果中没有对我方变更后的第二项诉讼请求进行任何处理，明显不符合裁判规则。6.根据合同第10条3款约定，甲方指定唐山市双赢建筑工程有限公司为商砼供应商，乙方支付商砼材料款，由甲方将支票开具给乙方，供应商开具商砼发票后支付乙方，由乙方背书转让给材料供应商。而我方从未收到过被上诉人支付商砼材料款的支票。根据双方在2017年12月20日签订的扣款明细表，被上诉人将3455845元的商品混凝土作为甲供材在应给付工程款中予以扣除，而在唐山市双赢建筑工程有限公司起诉我方后，才得知被上诉人从未向唐山市双赢建筑工程有限公司给付该部分款项。因此，被上诉人的违约行为以及欺诈行为造成我方未及时向唐山市双赢建筑工程有限公司给付材料款。经法院判决，我方已经向唐山市双赢建筑工程有限公司支付了相应的逾期付款利息（计算至2020年2月份为：3455845×3年×24%=2488208元），该部分违约利息为被上诉人给我方造成的实际损失，应由被上诉人承担。 被上诉人唐山市聚隆房地产开发有限公司答辩称，1.一审判决在大元建业集团股份有限公司未向唐山市聚隆房地产开发有限公司开具发票之前，要求被上诉人支付工程款，适用法律错误。一审法院查明了以下事实。第一，补充协议第9条第2款约定，每次付款前乙方按付款节点开据合法、有效的税务发票(国家规定正式的含税发票)。付款至结算总价95%时按工程总价全额开据合法、有效的税务发票(国家规定正式的含税发票)……甲方未收到乙方税票，甲方有权拒绝支付相应税款。第二，大元建业集团股份有限公司开具的发票，唐山市聚隆房地产开发有限公司已经全额付款。在此基础上，依据《合同法》第8条、第67条规定，被上诉人完全有权利要求上诉人先提供发票，被上诉人在没有得到发票之前当然有权拒绝支付工程款，一审法院完全可以判决上诉人先出具发票，被上诉人收到发票后付款，一审判决错误适用《合同法》第286条，在上诉人未出具发票之前，要求被上诉人先行支付工程款，违反了法律规定，且有违当事人的约定，违反了我国《合同法》立法精神，适用法律错误。2.一审判决被上诉人返还质保金，适用法律错误。一审法院查明了以下事实。第一，大元建业集团股份有限公司有未履行的质保义务。涉案工程51楼7号8号存在质量问题，大元建业集团股份有限公司至今未履行保修义务；第二，在本次诉讼之前，大元建业集团股份有限公司未向唐山市聚隆房地产开发有限公司主张过返还质保金。依据补充协议第9条第6款第2项约定，大元建业集团股份有限公司不履行保修义务的情况下，即使在质保期已经到期的情况下，唐山市聚隆房地产开发有限公司仍然有权不履行返还质保金的义务。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第9条，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。根据《合同法》第67条，第107条规定，大元建业集团股份有限公司返还质保金的要求，明显违反法律规定，不应得到法院支持，即使判定唐山市聚隆房地产开发有限公司返还质保金，质保金也不应计算利息。3.一审判决对被上诉人反诉支付240000元违约金不予支持，事实认定及适用法律错误。一审法院查明了以下事实，第一，唐山市聚隆房地产开发有限公司因政府压力，于2017年1月25日为大元建业集团股份有限公司垫付农民工工资80万元；第二，双方签订工程结算单显示结算金额为20960263元；第三，工程中存在甲供材情况，价款为3942130.95元；第四，截止2017年1月25日前，上诉人已经支付了工程款12203138.44元；第五，补充协议第15条第4款约定，乙方不得因拖欠农民工等各类人员的工资或赔偿款等原因，对甲方造成任何形式的不利影响。如有发生，甲方有权应相关政府部门要求，代为支付相关款项，乙方必须无条件认可该款项的支付。同时，乙方应当向甲方支付数量相当于上述甲方代付金额30%的违约金。综上，大元建业集团股份有限公司在2017年1月25日前相当于收到了工程款16145269.39元，相当于结算款的77%，完全没有理由拖欠农民工工资，拖欠原因只能是大元建业集团股份有限公司未能及时向农民工发放工资，而是将款项挪作他用。我公司因大元建业集团股份有限公司拖欠农民工工资，为大元建业集团股份有限公司垫付了农民工工资800000元，依据双方合同约定，大元建业集团股份有限公司应当承担支付违约金240000元的责任。一审判决以付款金额未超过工程款金额为由，对上诉人的合法诉求不予支持，没有事实和法律依据，依据补充协议约定，竣工验收后付款至总数的70%，被上诉人在2017年1月25日前相当于收到了结算款的77%，双方结算单签订日期为2017年11月，换言之在2017年1月25日前，我公司对大元建业集团股份有限公司不付任何付款义务。我公司应政府要求为大元建业集团股份有限公司垫付工资，要求大元建业集团股份有限公司支付违约金，完全符合双方合同约定。一审判决对我公司合法诉请，不予支持，明显违反了《合同法》第8条，第107条规定，属于适用法律错误。4.一审判决对被上诉人反诉支付96263.22元损失不予支持，适用法律错误。上诉人至今未履行涉案工程51楼7号8号返修义务，实属违约行为，51楼7号8号购房人从2017年7月13日起不再继续支付购房款，至今已经拖欠我公司房款1604387元，依同期同类贷款利率计算，已经造成了我公司损失96263.22元。依据《合同法》第112条规定，上诉人依法应当赔偿被上诉人损失，一审判决以没有关联性为由予以拒绝，属于适用法律错误。5.大元建业集团股份有限公司与唐山市双赢建筑工程有限公司之间利息的违约金规定是基于双方签订的混凝土供应合同，该合同约定与我公司无关，我公司不应承担年利率24%的利息，大元建业集团股份有限公司拖欠唐山市双赢建筑工程有限公司混凝土款与我公司与该公司之间建设施工合同关系没有必然联系。 大元建业集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.唐山市聚隆房地产开发有限公司向大元建业集团股份有限公司支付尚欠工程款2103724.61元以及逾期支付的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月14日起至还清全部款项之日止）；2.本案诉讼费、保全费由唐山市聚隆房地产开发有限公司承担。一审庭审中，大元建业集团股份有限公司变更诉讼请求如下：1.唐山市聚隆房地产开发有限公司向大元建业集团股份有限公司支付尚欠工程款6132807.36元以及逾期支付的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月14日起至还清全部款项之日止）；2.唐山市聚隆房地产开发有限公司赔偿大元建业集团股份有限公司实际损失，该损失数额以一审法院审理的（2019）冀0205民初955号案件最终确认的赔偿唐山市双赢建筑工程有限公司以3455845元为基数产生的利息。 唐山市聚隆房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.大元建业集团股份有限公司赔偿损失368984.22元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；2.反诉诉讼费用由大元建业集团股份有限公司承担。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23630元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨鹏章 审判员  刘蒙蒙 审判员  刘 岩 二〇二〇年四月二日 书记员  么 丽