化德县人民法院   民事判决书   （2020）内0922民初79号   原告：吴茂，现住化德县。   委托诉讼代理人：杨辉，内蒙古策度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：卢喆，内蒙古策度律师事务所律师。   被告：许进，现住化德县。   委托诉讼代理人李艳霞，内蒙古谊亮律师事务所律师。   原告吴茂诉被告许进保证合同纠纷一案，本院依法受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告吴茂及其委托诉讼代理人杨辉、卢喆，被告许进的委托诉讼代理人李艳霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告向本院提出的诉讼请求：一、要求被告偿还借款本金450000元及利息184000元（截止到起诉之日的利息），起诉之后的利息按月息2分继续计算直至被告清偿完毕本金之日止；二、要求被告承担本案的诉讼费。事实与理由，2018年4月25日，智天雲因开发房地产工程向原告借款200000元，约定月利息为2分，每半年结息一次并由被告许进提供担保，2018年5月11日，智天雲向原告借款25万元，约定月利息为2分，每半年结息一次，被告许进仍为担保人。借款到期后，经原告多次催要，智天雲及被告许进未付分文，截止起诉之日已达89个月利息为184000元。为保障原告的权利特具状起诉请求法院判令被告偿还原告借款本金及相应利息。   被告许进提交书面答辩状辩称，一、答辩人是一般保证人，原告单独对被告许进提起诉讼，不符合法律规定，应驳回其诉讼请求。   1、《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中借条上明确约定“如借款人到期不还或无力偿还，由担保人归还”符合以上法律规定，属于一般保证，即一般保证人具有先诉抗辩权，对债务人没有行使权利之前是不能单独对一般保证人提起诉讼。   2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第66条“因保证合同纠纷提起的诉讼，保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第4条第2款，保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。”可见，根据以上两条法律规定，原告起诉智天雲后又撤销对智天雲的诉讼，只起诉保证人，是不符合法律规定。智天雲下落不明，原告可以提供相关证据公告送达，公告送达后，依据生效判决执行智天雲的财产，原告不能因为找不到智天雲就撤销对他的诉讼，单独让答辩人承担责任是无法律依据的。   二、原告未在保证期间内提起诉讼，保证人免除保证责任。   借条上未约定保证期间，根据《担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”之规定，许进作为担保人的保证期间为6个月，2018年4月25日的借款期限为一年，从2019年4月26日起开始计算保证期间至2019年10月26日，2018年5月11日的借款期限为一年，从2019年5月12日起开始计算保证期间至2019年11月12日，原告于2020年1月13日提起诉讼，未在保证期间内提起诉讼，保证人免除保证责任。   综上，答辩人是一般保证人，原告未在法定的保证期间内提起诉讼，答辩人不再承担保证责任，应依法驳回原告的诉讼请求。   原告吴茂围绕诉讼请求向本院提交了二组证据佐证自己的主张，第一组，借条原件两份，证明智天雲于2018年4月25日、2018年5月11日分两次分别向原告借款20万元、25万元，约定月利率为2%，借款期限为一年，第一笔借款到期日为2019年4月24日、第二笔借款到期日为2019年5月10日，两笔借款均由被告许进提供担保。第二组证据，微信聊天记录一份（附光盘一张），证明原告在保证期间内向保证人许进主张过债权，保证人许进承诺归还借款，故保证期间转换为诉讼时效。   被告许进提出质证意见认为,对原告提供的两组证据的真实性均予以认可，但对证明目的均不予认可，借条上未约定连带责任保证，根据借条约定内容应为一般保证，因此被告许进应为一般保证人。微信聊天记录中，虽然被告许进在2019年4月28日承诺还款是在保证期间内，但原告在2020年1月13日提起诉讼，已经超过了6个月的保证期间，故不会转换为保证债务的诉讼时效，保证期间是除斥期间不因任何事由而中止、中断。   被告许进就自己提出的抗辩理由未向我院提交证据。   根据原告的陈述、被告的答辩,结合原、被告的举证、质证情况及本院对上述证据的认证意见，本院审查认定事实如下：2018年4月25日、2018年5月11日，智天雲向原告吴茂分两次分别借款人民币200000元、250000元，约定月利息均为2分，借款时间均为一年，第一笔借款到期日为2019年4月24日，第二笔借款到期日为2019年5月10日，两笔借款均由被告许进提供担保，均由智天雲出具了借条，被告许进以担保人的身份签字确认，原告吴茂与被告许进未约定保证方式及保证期间，借款到期后，智天雲未履行还款义务，原告吴茂的妻子赵树仙多次通过微信方式向被告许进催收及提示债权，被告许进于2019年4月28日、2019年5月11日曾承诺还款。   本院认为，原告吴茂与被告许进未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，指的应是当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时保证人方承担保证责任的情况下，保证人承担一般保证责任，故区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。而本案中，借条中约定“如到期借款人不还或者无力偿还，由担保人归还”属约定不明，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故本案中被告许进并不享有先诉抗辩权，应当对该笔债务承担连带责任保证。被告许进抗辩称本案为一般保证的主张于法无据。   本案中原告吴茂与被告许进未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起的六个月，保证期间为除斥期间，不适用中止、中断和延长的规定，本案中原告吴茂在保证期间内就两笔借款向被告许进主张权利（主张权利的方式应不限于诉讼或仲裁），被告许进承诺履行债务，应当起算保证债务的诉讼时效，原告吴茂起诉被告许进（2020年1月13日）未超过保证债务的诉讼时效，故被告许进抗辩称原告未在保证期间内以诉讼的方式主张权利的抗辩主张依法不予支持。   综上，原告吴茂在法定期限内向被告许进主张自己的权利于法有据，双方对借款利率的约定不违反法律规定，应予支持。现依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十八条第二款、第十九条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：   一、被告许进在本判决发生法律效力后的十日内偿还原告吴茂借款本金人民币450000元及利息183033元(利息按月息20‰计算,利息计算至2020年1月13日)。   二、2020年1月13日之后的利息按月息20‰继续计算,直至被告偿还完毕本金之日止。   三、被告许进履行还款义务后有权向债务人智天雲追偿。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5070元，由被告许进负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。   审判员 杨世文     二〇二〇年六月十七日   书记员 郝娅玲   本案引用的法律条文：《中华人民共和国担保法》第十七条第一款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。   《中华人民共和国担保法》第十八条第二款连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。   《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。   《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。   在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。   《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。   《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。