广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终560、561号上诉人[原审原告（被告）]：刘玲，女，汉族，1982年11月23日出生，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：郑云，安徽润天律师事务所律师。被上诉人[原审被告（原告）]：广东健力宝股份有限公司，住所地广东省佛山市三水区。系“佛山市三水健力宝食品有限公司”变更后之企业名称。法定代表人：叶红汉，董事长。委托诉讼代理人：黄惠，女，汉族，1993年11月21日出生，住广东省佛山市三水区，系公司员工。委托诉讼代理人：李国铭，男，汉族，1987年6月2日出生，住广东省佛山市三水区，系公司员工。上诉人刘玲因与被上诉人广东健力宝股份有限公司（以下简称健力宝公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初764、2482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、《广东省工资支付条例》第十九条、第二十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、确认原告（被告）刘玲与被告（原告）佛山市三水健力宝食品有限公司之间的劳动合同关系于2018年9月21日解除；二、被告（原告）佛山市三水健力宝食品有限公司于本判决生效后五日内向原告（被告）刘玲支付2017年未休年休假工资差额3177.2元;三、被告（原告）佛山市三水健力宝食品有限公司无需向原告（被告）刘玲支付解除劳动合同经济补偿金55284元；四、驳回原告（被告）刘玲的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）佛山市三水健力宝食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）0607民初2482号案案件受理费10元，减半收取计5元，本院免予收取；（2019）0607民初764号案案件理费10元，减半收取计5元，由被告（原告）佛山市三水健力宝食品有限公司负担。”刘玲不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.依法撤销原审判决第三、四项；2.依法改判健力宝公司向刘玲支付加班费182055.67元、2018年度年终奖5699.96元、因职务行为垫付的费用1401元、劳动合同经济补偿金55284元；3.本案一审、二审诉讼费用由健力宝公司承担。事实与理由：一、健力宝公司要求与刘玲实行不定时工作制违法。1.刘玲的工作岗位并不属于佛山市三水区人力资源和社会保障局复函中规定的允许实行不定时工作制的工作岗位，且健力宝公司一审当庭都无法确认刘玲的工作岗位。《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第9条明确规定，经批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，应当将劳动保障行政部门的批准决定在单位内公示，明确实行的工种及人员，并在劳动合同中予以明确，不得混岗混员、擅自扩大实行范围。健力宝公司为了规避佛山市三水区人力资源和社会保障局的监管，在最后一份劳动合同中将安徽地区划入华北大区。在前两份合同中，安徽都属于华东大区。实际上，安徽在行政区划上属于华东。刘玲应属于“销售业务岗”，劳动合同也是如此约定，健力宝公司在其一审答辩状中亦自认刘玲属于“销售业务岗”。2.健力宝公司没有对实行不定时工作制的员工建立登记存档制度。《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第10条明确规定，企业应当建立实行不定时和综合计算工时工作制登记存档制度。登记存档内容应包括实行人员、岗位、实行时间、综合计算工时计算周期、综合计算工时考勤记录，并应经劳动者签名确认。档案应至少保存两年。二、刘玲存在加班的情况，健力宝公司应支付加班费。刘玲提交了加班照片与“加班出差申请表”。此“加班出差申请表”与健力宝公司提交的休假单“佛山市三水健力宝贸易有限公司请假公出”的网络地址一模一样。两份证据结合起来看，足以证明2018年6月15与2018年6月16日刘玲加班的事实（2018年6月15与2018年6月16日是周六和周日）。健力宝公司一直认为双方实行的是不定时工作制，健力宝公司在庭审中也没有否认存在超出标准工时制用工的情况，健力宝公司在其答辩状中也只是声称法定节假日未加班。足可以证明刘玲在健力宝公司存在周末加班的情况。三、健力宝公司应向刘玲支付经济补偿金。1.健力宝公司擅自强迫调动刘玲工作岗位并降低工资待遇。健力宝公司在一审中没有举证证明其调动刘玲岗位的合理性，同时健力宝公司在调动工作岗位后降低了工资待遇，故健力宝公司调动刘玲岗位属于未按照劳动合同约定提供劳动条件。健力宝公司在调动刘玲工作岗位后，降低了刘玲的工资待遇。2018年6月19日调动工作岗位（2018年6月、7月、8月实发工资平均数为5051.59元，低于2018年3月、4月、5月实发工资平均数6282.07元）。健力宝公司辩称是因为绩效考核原因，但并未对此举证。2.健力宝公司拖欠刘玲的加班费。刘玲主张的2018年6月15与2018年6月16日的加班事实在此不再赘述。根据健力宝公司提交的证据休假单“佛山市三水健力宝贸易有限公司请假公出”，健力宝公司自认2018年6月23日、2018年6月24日刘玲“到寿县参加集体铺市”（2018年6月23日、2018年6月24日是周六和周日）。3.健力宝公司拖欠刘玲的年休假工资。健力宝公司应主动安排员工进行年休假，健力宝公司存在未依法安排年休假及支付年休假工资等相关违法情形。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。”故年休假工资属于劳动报酬的范畴。不支付年休假工资，属于《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定的未及时足额支付劳动报酬的范围。4.健力宝公司强迫刘玲加班。健力宝公司强制要求2018年9月22日加班，2018年9月22日是周六。健力宝公司认为如果2018年9月22日不加班，需要向领导“请假”。四、健力宝公司应支付刘玲2018年年终奖。健力宝公司一审当庭自认，在2018年以前每年都发年终奖，但是2018年未发。健力宝公司也承认2018年公司并不是全部都没发年终奖。健力宝公司辩称是因为公司的经营问题，但是却未提供证据证明。五、健力宝公司应支付刘玲为其垫付的费用。综上，刘玲提起上诉。针对刘玲的上诉，被上诉人健力宝公司答辩称：一、关于刘玲主张加班费182055.67的请求。1.健力宝公司并未安排刘玲加班，无需向其支付任何加班费。首先，健力宝公司并未安排刘玲进行加班；其次，健力宝公司的《员工考勤及休假管理办法》第4页第八条第（一）款明确规定“员工加班时，应于加班前申请，并经部门主管核准后始得加班。紧急工作须即时加班者，应于翌日补呈申请手续，否则加班时数不予核定”，因此加班前应填写加班申请并经审批同意后方可执行，但事实上，健力宝公司从未安排刘玲加班，刘玲亦未提交过加班申请。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。刘玲在原审起诉状中明确了其主张的182055.67元加班费是法定节假日加班费，但却未就主张的2011年3月至2018年9月所有法定节假日加班的事实提供证据，更未能证明健力宝公司存在强迫其加班的事实。在上诉状中，刘玲依然主张依照法定节假日加班的标准计算所得的加班费数额，却在上诉状的事实与理由部分将其主张的法定节假日加班费182055.67元扭曲为周末加班产生的加班费，同时刘玲也没有提供证据证明与其主张的加班费数额相对应的周末加班事实，显然没有事实及法律依据。再有，依据《广东省工资支付条例》第十六条，健力宝公司对工资支付台账应当至少保存2年，如刘玲对超出2年的部分认为健力宝公司未支付其加班费，举证责任应由刘玲承担，否则亦应承担举证不能的后果。3.根据《工资支付暂行规定》第十三条、《广东省工资支付条例》第二十三条，对于实行不定时工时制度的劳动者，健力宝公司无须按照工作日延时、休息日加班、法定节假日的工资标准支付加班费。健力宝公司与刘玲自2011年3月12日入职时签订的劳动合同均约定，工作时间为不定时工作制，该份合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，对双方均应具有约束力。（1）健力宝公司属于快速消费品行业企业，其灵活性需要适用市场的多变性，销售业务岗位是类别岗位，而推广组长属于销售业务岗位，并且刘玲在职期间一直按推广组长执行并执行不定时工作制，其对此一直无异议，包括续签合同时也没有提出过异议，因此刘玲的实际具体岗位为推广组长，工时制采用不定时工作制。（2）健力宝公司实行不定时工作制复函已包括刘玲实际所在岗位。双方于2015年1月1日签订的劳动合同中约定，2015年1月1日至2018年6月30日刘玲的工作部门为流通群华东大区。三人社函（2016）27号复函批准刘玲所在岗位华东大区推广组组长（本岗位详见复函第6页倒数第4行第4列）在2016年1月14日至2017年1月13日期间实行不定时工作制。健力宝公司属于全国性大型快速消费品行业企业，在实际经营中，有权根据公司业务发展的需求依法依规在劳动合同约定范围内对各地销售块区人员架构及编制进行适度的调整，整合各地的人才资源，以便发挥人力资源的最大价值以及开拓并巩固企业的生存发展空间。2016年8月1日，健力宝公司进行架构调整，撤销华东大区，成立鲁皖大区，山东省、安徽省纳入鲁皖大区管理（架构调整的决定已于健力宝公司办公系统公示，所有员工均可在系统中查阅），即自2016年8月1日起刘玲为鲁皖大区推广组组长。而三人社函（2017）19号复函批准刘玲所在岗位鲁皖大区推广组组长（本岗位详见复函第6页第1列第9行）在2017年1月14日至2018年1月13日实行不定时工作制。三人社函（2018）33号复函批准刘玲所在岗位鲁皖大区推广组组长（本岗位详见复函第7页第3列第8行）、华北大区推广组组长（本岗位详见复函第5页第2列第3行；2018年7月1日双方续签劳动合同，约定刘玲的工作部门为华北营销中心）在2018年1月14日至2019年1月13日实行不定时工作制。因此，健力宝公司并未安排刘玲在法定节假日加班，且刘玲适用不定时工作制，依据《工资支付暂行规定》第十三条、《广东省工资支付条例》第二十三条，健力宝公司无需按照法定节假日或休息日的工资标准支付加班费。综上，健力宝公司已依法足额发放刘玲的劳动报酬，其要求健力宝公司支付加班费182055.67元没有任何事实及法律依据，请求贵院予以驳回。二、刘玲主张2018年年终奖5699.96元没有任何事实及法律依据，依法应予以驳回。首先健力宝公司并没有在原审庭审中自认2018年以前每年都发年终奖而只有2018年未发。再者，双方的劳动合同中并没有关于年终奖的约定，同时健力宝公司的公司规章制度中均也没有对此作规定，法律法规更没有赋予用人单位必须支付年终奖的义务。是否支付年终奖，应由健力宝公司行使自主经营权决定，健力宝公司有权根据当年度的经营状况并结合劳动者的工作表现等因素综合决定是否发放，至于发放与否以及发放数额并不固定。因此健力宝公司发放奖金并非强制性义务，是否发放年终奖健力宝公司有自主决定权，刘玲要求健力宝公司支付2018年的年终奖没有法律及事实依据。三、关于刘玲主张健力宝公司支付其因职务行为垫付的费用1401元的请求。1.健力宝公司一再强调包括刘玲在内的所有员工，在未得到健力宝公司事先书面同意的情况下，不得先行垫付费用，更不得与客户有款项来往。刘玲如需向健力宝公司核销费用的，应向健力宝公司提供垫付费用前的申请及审批文件、与获批垫付申请相关的有效照片或数据作为核销凭证依据、同时提供相应金额的有效发票。但事实上，健力宝公司从未收到前述材料，刘玲所称的垫付费用无事实和法律依据。2.刘玲原审提供的支付记录与其主张的数额严重不符，同时也不能证明交易行为与健力宝公司之间的关系，更不能证明付款的原因是职务之需。根据“谁主张，谁举证”的原则，刘玲对此举证不能，健力宝公司对其主张的健力宝公司拒绝支付因职务行为垫付费用的事实不予认可，刘玲要求健力宝公司支付前述费用无事实和法律依据，其应对此承担举证不能的后果。四、关于刘玲主张解除劳动合同经济补偿金55284元的请求。1.《中华人民共和国劳动法》、《企业职工带薪年休假实施办法》《职工带薪休假条例》针对用人单位未为劳动者安排年休假的行为，都仅规定用人单位须向劳动者按日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，并无关于经济补偿金的规定，刘玲请求支付经济补偿金缺乏法律依据，并且其实际工作当天的工资健力宝公司已支付，200%差额部分应属对其未休年假的补偿，并非劳动报酬，因此健力宝公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“未及时足额支付劳动报酬”的情形。刘玲是自动离职，健力宝公司依法无需向其支付经济补偿金。2.健力宝公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者单方提出解除劳动合同需要支付经济补偿金的情形。刘玲主张健力宝公司存在强迫加班、拒绝支付加班费、拒绝支付（报销）其因职务行为垫付的费用、擅自调动工作岗位并降低其工资待遇的行为，关于前三项事由的答辩意见如前所述。（1）关于擅自调动工作岗位的问题。健力宝公司从未对刘玲擅自调岗，对其工作内容的调整也并未超出劳动合同约定的范围，不存在擅自调岗的事实。双方于2015年1月1日、2018年7月1日签订的劳动合同均约定其工作任务是销售业务工作，该合同对双方均有约束力。健力宝公司将刘玲的工作内容从执行推广活动调整为产品分销、铺市，调整后的工作内容仍属于销售业务工作，并未超出合同约定的范围，并且刘玲在健力宝公司的期限内（自2018年6月起）按照前述调整后的工作内容执行，并无向健力宝公司提出过异议，更没有明确提出过拒绝，不存在擅自调岗的事实。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，本条法律法规可理解为若变更后的劳动合同已实际履行超过一个月应视为用人单位及劳动者都同意执行变更的内容。健力宝公司在未变更劳动合同的前提下对刘玲的工作内容作调整，刘玲实际履行调整后的工作内容超过一个月可视为双方就调整后的工作内容达成了一致意见，不存在擅自调岗的事实。2.关于降低工资待遇的问题。健力宝公司从未降低刘玲的工资待遇。鉴于刘玲的工作类型属于销售业务类，其工资的奖金部分会根据其业绩情况上下浮动亦属正常，并且从刘玲在一审提供的交通银行流水清单也可见其工资每月都会出现不定额的浮动。结合其提交的社保缴费记录，刘玲在2018年7月、8月个人社保部分费用比2018年2月的个人社保部分费用支出得更多的情况下，其2018年7月、8月的实发工资依然高于2018年2月的工资，可见健力宝公司并未降低过刘玲的工资待遇。同时，刘玲仅凭调整工作内容的前三个月（2018年3月、4月、5月）平均工资与调整后的三个月（2018年6月、7月、8月）平均工资作比较，就称健力宝公司降低其工资待遇是错误的。综上，请求驳回刘玲的上诉请求。二审期间，刘玲、健力宝公司均未向法庭提交新证据。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，佛山市三水健力宝食品有限公司于2019年12月13日将其企业名称变更为广东健力宝股份有限公司。本院认为：本案系劳动合同纠纷。上诉人刘玲对原审判决第一、二、五项服判，没有上诉；被上诉人健力宝公司对原审判决服判。因此，对于原审判决第一、二、五项，本院予以维持。综合双方当事人的诉辩意见、举证及本案查明的事实，本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下：一、关于健力宝公司是否拖欠刘玲加班费的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就存在加班事实承担举证责任。根据双方签订的劳动合同约定刘玲工作时间实行不定时工作制，且佛山市三水区人力资源和社会保障局批复同意健力宝公司实行不定时工作制。故刘玲称健力宝公司违法实行不定时工作制没有依据，本院不予采纳。而刘玲提交的“健力宝公司工作群微信聊天记录截图”、“2018年中秋节放假通知”、“2018年9月21日刘玲与主管领导陈某某通话录音”等证据并未能证明健力宝公司存在强迫刘玲加班和健力宝公司拖欠其加班费。另从刘玲工资收入分析，刘玲在离职前的月平均工资为6910.49元，而双方约定刘玲的正常工作时间工资为2450元，故计算加班费应以2450元/月作为计算基数；即使刘玲存在偶尔法定或周六、日加班情况，经算，健力宝公司支付的工资也应为足额支付，不存在拖欠加班费事实；况且，本案中刘玲提交的证据并不能证明其存在加班基本事实。故此，原审判决对刘玲关于加班费的主张不予支持正确，本院予以维持。二、关于健力宝公司是否应向刘玲支付2018年度年终奖的问题。本案中，健力宝公司主张年终奖如何发放属于其经营自主权范畴。而刘玲则认为虽然双方签订的劳动合同中没有明确约定年终奖的发放，但在此之前健力宝公司均有发放年终奖的惯例，故健力宝公司应当参照2017年的标准向其支付2018年的年终奖。经查，首先，根据刘玲提交的《交通银行账户明细清单》，可证实健力宝公司确实向刘玲发放过2017年期间的年终奖7599.95元。其次，健力宝公司亦承认在2018年部分员工有发放年终奖，部分没有。据此，健力宝公司作为用人单位对于其员工工资支付情况包括年终奖发放条件，应负有举证证明责任；且健力宝公司也确认2018年有发放部分员工的年终奖。而本案中，健力宝公司又未能就其发放年终奖的条件提供证据予以证明。因此，根据《广东省工资支付条例》第七条、第四十八条的规定，健力宝公司应当承担举证不能的责任，并应参照之前履行的标准支付刘玲2018年年终奖。综上所述，结合健力宝公司向刘玲发放2017年年终奖的数额以及刘玲的离职时间，刘玲请求健力宝公司支付其2018年年终奖5699.96元，本院予以支持。原审对此处理欠妥，本院予以纠正。三、关于健力宝公司是否应向刘玲返还垫付费用1401元的问题。原审判决已作详细论述，本院同意原审法院意见，不再赘述。四、关于健力宝公司是否应向刘玲支付解除劳动合同经济补偿金的问题。本案中，刘玲以健力宝公司强迫加班，克扣、拖欠年休假工资、加班费，未经同意擅自调动工作岗位等原因向健力宝公司提出解除劳动关系并主张健力宝公司支付其经济补偿金。首先，关于强迫加班、克扣加班费问题，本院在前文已作详细论述，刘玲主张健力宝公司存在强迫加班、克扣加班费的事实依据不足，本院不予采纳。其次，关于拖欠未休年休假工资的问题，原审确认健力宝公司存在拖欠刘玲未休年休假工资的事实，健力宝公司对此亦没有提起上诉，本院对此予以确认。而根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按照职工日工资收入300%支付年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入及法定补偿，该条规定的目的是为了保护劳动者的休假权，劳动者以用人单位未及时足额支付未休年休假工资中的法定补偿部分而提出解除劳动合同的，不属于解除劳动关系支付经济补偿金的条件。第三，关于调岗的问题。经查，双方于2018年7月1日签订的劳动合同第二条第（五）款明确约定：“健力宝公司根据生产经营需要或其他原因调整劳动者工作岗位或职务，调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当的，调整工作岗位不具有侮辱性和惩罚性的，并且没有其他违反法律法规的情形的，视为健力宝公司合法行使用工自主权。”该约定内容并没有违反法律法规的强制性规定，应为有效。健力宝公司虽于2018年6月对刘玲的岗位进行了调整，但健力宝公司该次调整符合刘玲与健力宝公司合同的约定；且从刘玲的工资收入显示，在刘玲工作岗位调整前后，刘玲的工资水平与原岗位工资水平基本相当，又不具有侮辱性和惩罚性；况且刘玲实际上已在新岗位上班至2018年9月21日。综上，原审判决认定刘玲以上述离职理由辞职并要求经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形正确。刘玲主张健力宝公司应支付其解除劳动关系经济补偿55284元的请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初764、2482号民事判决第一、第二、第三、第五项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初764、2482号民事判决第四项为：被上诉人广东健力宝股份有限公司应于本判决生效后五日内向上诉人刘玲支付2018年年终奖5699.96元；三、驳回上诉人刘玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案一审受理费仍按一审判决执行，二审受理费共20元由被上诉人广东健力宝股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年三月二十五日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳