四川省中江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0623民初352号 原告：廖海兵，男，1968年7月1日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：赵以，四川得邦律师事务所律师。 被告：四川凯冶达泰实业有限责任公司，住所地四川省德阳市中江县凯江镇玄武南路98号309室。统一社会信用代码91510623MA66HR3Y78。 法定代表人：聂丁未，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡川川，男，1989年10月14日出生，汉族，住江苏省丰县。系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘子溟，男，1994年1月5日出生，汉族，住江西省九江市九江县。系该公司工作人员。 原告廖海兵诉被告四川凯冶达泰实业有限责任公司（凯冶达泰）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因案情需要，本案于2020年3月17日转为普通程序，并由审判员艾显洪担任审判长，与审判员张海丽、孙将权组成合议庭，于同年4月7日、4月21日公开开庭进行了审理。原告廖海兵的委托诉讼代理人赵以，被告凯冶达泰的委托诉讼代理人胡川川、刘子溟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告廖海兵向本院提出如下诉讼请求：1.判令解除原告与被告之间的事实劳动关系；2.判令被告支付拖欠的劳动报酬164200.00元；3.判令被告支付解除劳动关系的经济补偿金27367.00元；4.判令被告支付不签订书面劳动合同的二倍工资138500.00元；5.判令被告支付赔偿金82100.00元。事实及理由：2018年11月至2019年4月，泰达希尔（深圳）基金管理有限公司（以下简称泰达希尔）的委托代表人蔡晓斌先后招用钟辉、廖海兵、罗旭娇、廖云华、李和平、李桐、黄贵如、钟韵、王秀琼及杨海燕等人组建联合筹备处，负责为泰达希尔与中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）以及中江凯兴建设投资有限公司（以下简称凯兴建投）合资设立目标公司即被告凯冶达泰公司开展筹备工作。设立凯冶达泰的目的在于实施国道350线中江段公路改建工程以及中江县三江六岸改造工程。 在被告凯冶达泰公司筹备阶段，钟辉任职为副总工，廖海兵为协调部部长，罗旭娇为办公室主任、廖云华为协调部副部长、李和平为工程部副部长、李桐为小车班长、黄贵如为后勤组长、钟韵为办公室行政人员、王秀琼和杨海燕为厨师和服务员。为此，筹备处还设定相应的工作内容，确定工资标准，定制职务名片，建立微信群工作平台，同时建立考勤机制。该筹备处设立后，进行了工程施工调查、项目公司核名、注册等事务。 筹备处工作期间，因欠薪问题黄贵如于2019年2月28日离开，钟辉于2019年3月1日离开。黄贵如经转账收到2018年12月至2019年1月的工资12000.00元。2019年3月8日和3月9日，廖云华领到预付工资25000.00元；2019年3月23日，廖海兵、罗旭娇、李和平、李桐、钟韵领到预付工资4000.00元和5000.00元不等，廖海兵、王秀琼与杨海燕均未领到过预付工资。 2019年3月29日，被告凯冶达泰核准注册成立。但被告凯冶达泰核准注册登记的法人以及其他高管人员与筹备处提交注册的不相一致。2019年4月25日，泰达希尔代表蔡晓斌通过微信群工作平台正式通知暂停筹备处的工作，生活费停发，复工时间另行通知。 事后，被告迟迟也未与原告等人联系，也未向原告等人支付尚欠的劳动报酬，原告为维护其合法权益，向中江县劳动人事争议仲裁院提请仲裁，又因该仲裁院未支持原告的仲裁请求，故向本院起诉并提出前述诉讼请求，望判如所请。 被告凯冶达泰辩称，原告诉请要求确认与被告解除事实劳动关系、支付拖欠的劳动报酬、支付经济补偿金及赔偿金缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、原告与被告之间不存在劳动关系。首先，双方并未签订劳动合同，庭审过程中原告也未提交与被告签订劳动合同的相关证据；其次，根据劳动部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，在原告未能提供证据证明与被告签订劳动合同的前提下，应该提供证据证明双方之间具备建立劳动关系的合意，且受被告管理、指挥或者监督，并由被告支付劳动报酬等事实。但本案中，廖海兵所提供的证据都无法证明其与被告存在事实劳动关系。二、廖海兵与泰达希尔的劳动关系明确，不会因泰达希尔是被告的股东而与被告产生劳动关系。原告所提交的长城华西银行的行内转账凭证及交易明细清单的转账主体均为泰达希尔，且转账备注为工资，且泰达希尔与被告属法律上相互独立的法人组织，不因泰达希尔系被告的股东而认定原告与被告之间存在事实劳动关系。综述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则须承担不利的法律后果。本案中原告并未提供证据证明其与被告存在事实劳动关系，其相应的诉求缺乏事实依据，理应驳回其全部诉讼请求。 原告廖海兵围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：1.原告身份证复印件、被告工商登记信息查询表；2.泰达希尔的授权委托书及委任书；3.联合筹备处挂牌照片、微信聊天截图照片、员工通讯录；4.合作协议；5.中冶天工营业执照、泰达希尔营业执照、凯兴建投营业执照；6.县国资办关于无偿划转原县质监局办公区房地产的通知、房屋无偿使用协议；7.指定代表或者共同委托代理人授权委托书；8.企业名称预先核准申请书；9.董事、监事及经理信息；10.企业名称预先核准通知书、企业名称网上预先核准告知书（内资）;11.股东（发起人）出资情况；12.承诺书；13.统一办理工资卡资料；14.员工薪酬表、工资表；15.长城华西银行转账行内转账凭证及交易明细清单；16.员工考勤表；17.仲裁裁决书及送达回执。 被告凯冶达泰未向本院提交任何证据材料。 为查明案件事实，本院依职权到中江县行政审批局调取了被告凯冶达泰工商登记的相关材料。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中江县交通运输局与中江县凯通交通投资有限责任公司经拟通过公开招标方式选择社会资本，并由选定的社会资本与政府指定的平台公司合资组建项目公司，负责国道350线中江至公路改建工程及中江县工程的投融资、设计、建设、运营及维护工作。2017年7月10日，该项目开始面向社会发售招标文件。2017年8月2日，中冶天工、天津市市政工程设计研究院（以下简称天津市政研究院）、泰达希尔组成联合体参与前述项目的公开招标并递交投标文件。后经该项目评标委员会的评审，最终确定中冶天工、天津市政研究院与泰达希尔所组成的联合体为中标人。事后，中江县交通运输局与中江县凯通交通投资有限责任公司（甲方）与中冶天工、天津市政研究院与泰达希尔所组成的联合体（乙方）分别签订《国道350线中江至公路改建招商（社会资本）项目合作协议》和《中江县三江六岸改造项目Ａ段工程招商（社会资本）项目合作协议》。合作协议约定，中冶天工、天津市政研究院与泰达希尔所组成的联合体与政府指定的平台公司根据法律在中江县正式成立项目公司后，甲方将与项目公司签订主体变更协议，项目公司代替中冶天工、天津市政研究院与泰达希尔所组成的联合体成为协议乙方，并完全接受该协议下的所有权利和义务。后因天津市政研究院退出该联合体，政府确定由凯兴建投与中冶天工、泰达希尔作为投资人共同出资成立项目公司。 2018年10月30日，泰达希尔向其公司投资总监蔡晓斌出具授权委托书，授权蔡晓斌代表该公司全权办理国道350线中江至公路改建工程及中江县工程的具体事务，并签署全部有关文件、协议及合同，该公司对被授权人的签名承担全部法律责任。随后，凯兴建投与中冶天工、泰达希尔为设立项目公司组建筹备处开展工作，拟作为法人股东共同出资设立项目公司。项目公司在筹备期间，先后招用钟辉、廖海兵、廖云华、罗旭娇、李和平、李桐、黄贵如、钟韵、王秀琼、杨海燕等人到筹备处工作，但并未签订书面的招用协议。其中钟辉在公司设立筹备期间担任副总工，廖海兵担任协调部部长，罗旭娇担任办公室负责人、廖云华担任协调部副部长、李和平担任工程部副部长、李桐担任驾驶员、黄贵如担任后勤组长、钟韵担任办公室行政人员、王秀琼和杨海燕担任后勤厨师和服务员。在项目公司筹备期间，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔共同委托廖云华为代理人，并授权其办理企业名称的预先核准、核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改有关表格的填写错误以及领取《企业名称预先核准通知书》，授权期限为2018年12月21日至2019年2月21日，此时授权委托书中泰达希尔的代表人为蔡晓斌。事后，筹备处向工商行政管理部门递交了包括企业名称预先核准申请书在内的工商注册登记的申请材料。申请材料中法定代表人信息载明为蔡晓斌，联络员载明为廖云华。股东（发起人）出资情况为：泰达希尔出资3750万元，凯兴建投出资500万元，中冶天工出资750万元。2019年1月2日，四川省工商行政管理局向廖云华作出《企业名称网上预先核准告知书（内资）》，告知其提交的企业名称“四川凯冶达泰实业有限责任公司”经审查予以核准，并要求填写相应信息后持该告知书到登记机关领取《企业名称预先核准通知书》。2019年1月3日，中江县行政审批局作出（川市监）登记内名预核字［2019］169号《企业名称预先核准通知书》，载明同意预先核准凯兴建投、中冶天工与泰达希尔出资5000万元注册的企业名称为：四川凯冶达泰实业有限责任公司，并告知预先核准的企业名称保留期至2019年7月1日。 2019年1月8日，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔拟通过《关于成立四川凯冶达泰实业有限责任公司的股东协议》，凯兴建投及泰达希尔均在该协议签字盖章，中冶天工未签字盖章。同日，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔拟通过《四川凯冶达泰实业有限责任公司章程》，凯兴建投及泰达希尔均在该协议签字盖章，中冶天工未签字盖章。曹华均作为泰达希尔的授权代表在《股东协议》及《章程》上面签名。2019年1月16日，泰达希尔向蔡晓斌出具委任书，委派蔡晓斌在凯兴建投、中冶天工与泰达希尔共同组建的项目公司出任董事长职务。 2019年3月28日，四川凯冶达泰实业有限责任公司在《金融投资报》刊发《遗失公告》，载明（川市监）登记内名预核字[2019]169号名称预先核准通知书不慎遗失。随后，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔变更委托代理人为郭松，并授权其核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改有关表格的填写错误以及领取营业执照及有关文书，此时泰达希尔的代表人变更为孙晓为。且提交的工商登记资料中法定代表人信息变更为聂丁未，联络员信息变更为王亮。2019年3月29日，中江县行政审批局向本案被告作出（江审批）登记内设核字[2019]第610号《准予设立/开业登记通知书》，准予四川凯冶达泰实业有限责任公司设立/开业登记，并于5日内通知其领取营业执照。 2019年4月7日，蔡晓斌以筹备工作出现突发情况须专门处理为由，通过微信工作群的形式要求包括原告在内的筹备处人员视工作需要自行安排。2019年4月25日，蔡晓斌再次通过微信工作群告知包括原告在内的筹备处人员筹备处工作暂时停止运行，生活费暂停发放，并请大家按照月初通知内容各自安排或找其他工作，并等恢复继续运营时再行通知。收到该通知后，原告于2019年4月28日离开筹备处。 另查明，原告自2018年11月1日至2019年4月28日在筹备处从事协调部长的工作，在其工作期间，共计领取5000.00元。廖海兵2018年11月至2019年2月期间的工资为25700.00元/月，2019年3月至2019年4月期间的工资为30700.00元/月。2018年德阳市职工平均工资为5217.67元/月。 本院认为，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。对于设立人在设立公司的筹备期间所招用的劳动者而产生的权利义务关系如何认定的问题，则需要根据目标公司是否设立为前提条件，即如果目标公司依法成立，则劳动者与设立公司间的权利义务关系按劳动关系处理，且筹备期间的工作期限纳入成立后公司的工作年限。若目标公司设立未能成功，且发起人或出资人是自然人的，劳动者与设立人在筹备期间的权利义务关系不作为劳动关系处理。综合庭审中诉辩双方的意见，本院认为，本案的争议焦点为：被告是否在其公司设立筹备期间招用原告为其工作以及被告是否需要对原告的诉求承担相应的责任。对此，本院评判如下： 综合全案证据来看，泰达希尔作为设立公司的法人股东，其认缴出资额为3750万元，占总出资额的75%，属于绝对控股股东。虽本案中无直接证据表明凯兴建投、中冶天工与泰达希尔三个法人股东在设立公司期间授权泰达希尔或者蔡晓斌作为代表负责公司设立期间的具体事务工作，但从原告所提交的授权委托书、委任书、工商登记申请资料以及本院依职权所调取的工商登记档案材料来看，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔三个法人股东共同授权委托廖云华作为代理人办理工商登记的有关事宜，包括核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改有关表格的填写错误等，且廖云华系蔡晓斌所组建的筹备处所招用的员工，侧面反映出三个法人股东是认可由泰达希尔的蔡晓斌具体负责凯冶达泰设立的事宜，即蔡晓斌在设立凯冶达泰期间所招用的包括原告的劳动者，均属被告公司设立或筹备期间所招用的劳动者，现被告公司已设立成功，其筹备期间所招用的劳动者而产生的法律后果理应由被告来承担。针对被告辩称并未安排泰达希尔的蔡晓斌负责设立期间的事宜，而是具体安排由郭松负责的抗辩意见，本院认为，虽然根据调取的工商登记档案资料显示，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔后期确实委托郭松办理核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改有关表格的填写错误以及领取营业执照和其他文书的事宜，但并不能以此否定包括原告在内的筹备处员工前期所做的工作，原告向本院提交的《企业名称预先核准通知书》、《企业名称预先核准申请书》等材料能客观反映包括原告在内的筹备处在蔡晓斌的管理下开展了前期工作，并取得部分工作成果，被告仅仅称相应的申请登记材料遗失、所盖公章系事后加盖的理由明显不符合常理，故对其抗辩意见本院不予采信。相应的，凯冶达泰已设立成功，原告在公司筹备期间为公司提供劳动，理应获得相应的劳动报酬并享有相应的劳动权利，对其合理合法的诉求，被告理应承担相应的责任。 基于前述分析认定，本院现对原告所主张的各项诉讼请求分析如下：对于原告要求确认双方解除劳动关系的诉讼请求，本院认为，公司依法设立成功，则设立或筹备所招用劳动者与设立公司间的权利义务关系须按劳动关系处理。具体到本案中，被告公司已于2019年3月29日经工商行政管理部门核准准予设立，至此公司已经具备用工主体资格，理应与筹备期间招用的劳动者签订相应的劳动合同，并将筹备期间的工作期限纳入公司设立成功后的工作年限。但包括原告在内的部分筹备处工作人员在得到被告设立期间的负责人蔡晓斌的通知后，均先后离开筹备处或离开被告公司，被告以及设立人也未向原告支付劳动报酬，原告也未再向被告公司提供任何劳动，因此双方的劳动关系确已处于事实解除状态，故本院认为应该解除原告与被告之间的事实劳动关系，具体解除的时间确定为2019年4月28日。相应的，原告的该项诉讼请求于法有据，本院予以支持。 对于原告要求支付拖欠劳动报酬164200.00元的诉讼请求，本院认为，原告主张其工资标准按2018年11月至2019年2月期间的工资为25700.00元/月，2019年3月至2019年4月期间的工资为30700.00元/月计算，均已超过2018年德阳市职工平均工资的三倍，故原告的工资标准应当以2018年德阳市职工平均工资的三倍即15653.01元计算为宜。另外，前述事实部分已经查清原告实际上班的时间为6个月（2018年11月1日至2019年4月28日），因此原告应得的劳动报酬为93918.06元（15653.01元/月×6个月）。故原告的诉讼请求合理部分，本院予以支持，品迭原告已领取的5000.00元，即被告应向原告支付拖欠的劳动报酬88918.06元。 对于原告要求支付解除劳动关系的经济补偿金27367.00元的诉讼请求，本院认为，本案中蔡晓斌在被告公司设立成功后要求原告等人自行安排或者另找其他工作，实质是被告主动提出解除劳动关系，因此理应根据《劳动合同法》第四十六条第二项之规定向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中原告的工作年限不足半年，其经济补偿金计算半个月，工资按15653.01元/月进行计算，由此得出原告应得的经济补偿金为7826.51元（15653.01元×1/2）。故故原告的诉讼请求合理部分，本院予以支持，即被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金7826.51元。 对于原告要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资138500.00元的诉讼请求，本院认为，被告公司设立成功后应该与筹备期间招用的劳动者签订劳动合同，并将筹备期间的工作期限纳入工作年限。《劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中被告自2019年3月29日工商行政部门核准准予设立时取得用工主体资格，最迟可在2019年4月28日与原告签订书面劳动合同，但前述分析已认定双方已于2019年4月28日解除劳动关系，因此被告客观上不存在超过1个月未与劳动者签订劳动合同的情况，故原告要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 对于原告要求支付未支付劳动报酬等的赔偿金82100.00元的诉讼请求，本院认为，《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”根据该条规定，用人单位加付赔偿金的前提是劳动行政部分责令用人单位限期支付相应的费用且用人单位逾期未支付，但本案中原告并未提供证据证明劳动行政部门责令被告先行支付劳动报酬等费用，故该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综述，被告公司设立或筹备期间所招用的劳动者，在被告公司设立成功后，双方之间的权利义务关系应按照劳动合同关系予以认定和处理。原告要求确认解除双方之间的事实劳动关系、支付劳动报酬以及支付经济补偿金的请求合理部分，本院予以支持。原告要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资以及赔偿金的请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告廖海兵与被告四川凯冶达泰实业有限责任公司的事实劳动关系； 二、被告四川凯冶达泰实业有限责任公司于判决生效后十日内支付原告廖海兵劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金96744.57元； 三、驳回原告廖海兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，由被告四川凯冶达泰实业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉至四川省德阳市中级人民法院。 审判长  艾显洪 审判员  张海丽 审判员  孙将权 二〇二〇年五月十二日 书记员  张 羽