湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4644号上诉人（原审被告）：中国人民解放军95382工程指挥部，住所地：襄阳市襄城区岘山路**。委托诉讼代理人：秦天宇、刘淑军，广东博厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋小涛，该工程指挥部代表。被上诉人（原审原告）：湖北新农垦建设工程有限公司，住，住所地：武汉市汉**纱帽街汉南大道**/div>法定代表人：舒红祥，该公司经理。委托诉讼代理人：朱涛、李彩云，湖北美仑律师事务所律师。原审被告：中国人民解放军95382部队，住所地，湖北省襄阳市襄城区岘山路**。委托诉讼代理人：秦天宇、刘淑军，广东博厚律师事务所律师。原审被告：中国人民解放军南部战区空军保障部物资油料处，住，住所地所地：广州市越秀区小北路**iv>上诉人中国人民解放军95382工程指挥部（以下简称95382工程指挥部）因与被上诉人湖北新农垦建设工程有限公司(以下简称新农垦公司)、原审被告中国人民解放军95382部队（以下简称95382部队）及中国人民解放军南部战区空军保障部物资油料处建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人95382工程指挥部的委托诉讼代理人秦天宇、刘淑军、宋小涛，被上诉人新农垦公司的委托诉讼代理人朱涛及原审被告95382部队的委托诉讼代理人秦天宇、刘淑军到庭参加了诉讼，原审被告中国人民解放军南部战区空军保障部物资油料处经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。95382工程指挥部上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判上诉人支付新农垦公司工程款1375639.87元（以空军财务局的抽查复审结果认定工程尾款金额）；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉工程根据空军财务局的政策要求进行了三次审计，根据案涉合同“发包人核对无误后将竣工结算提交军队审计部门，审核定案并报上级主管部门批准后七日内支付工程尾款”的约定，本案应当以第三次审计结果15067961.85元确定工程款；2.根据案涉合同“发包人核对无误后将竣工结算提交军队审计部门，审核定案并报上级主管部门批准后七日内支付工程尾款”的约定，因新农垦公司拒绝在第三次审计结果上签字，导致上级主管部门至今未审计付款，故上诉人未达到付款条件，不存在支付逾期利息的事由；3.双方签订的合同专用条款第33条第7项约定：“送审核减超过5%的，超过部分的审核费用由承包人承担”。合同中所述的5%以内的含义应理解为5%占总体审减率的比例，以外为7.73%占总体审减率的比例。被上诉人新农垦公司答辩称：1.发包人先后委托审计单位代表军队审计部门进行了两次审计，该审计结果进行了盖章确认，原审法院认定以第二次审计结果确定工程结算款符合合同约定。上诉人主张的第三次审计的依据是其内部行政文件，对承包人无约束力；2.案涉合同约定发包人在审计后七日内支付工程尾款，本案第一次审计完成是在2015年7月18日，故利息起算时间从2015年7月26日开始计算并无不当；3.原审法院对于承包人与发包人分别应当承担的审计费用的计算正确。原审被告95382部队答辩称：95382部队的答辩意见同上诉人95382工程指挥部的意见，另外案涉工程是95382工程指挥部使用的95382部队的场地。原审被告中国人民解放军南部战区空军保障部物资油料处未答辩。新农垦公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即支付欠付的工程款691.710338万元及利息（利息自2015年1月1日起按同期中国人民银行贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；2.判令被告向原告承担违约金20万元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2012年2月2日，原告新农垦公司（承包人）与被告95382工程指挥部（发包人）签订《中国人民解放军95382工程油罐土建施工合同》(合同登记编号：2012-01-A)，合同主要内容为：一、工程概况：工程名称：95382工程油罐土建工程A标段；工程内容：101-105号油罐土石方开挖运输及回填、罐基、罐室现浇砼、步行道路、排水沟、通行管廊等工程。二、工程范围：施工图纸、工程量清单载明的内容。五、合同价款：14401426.98元，结算价待工程竣工后，以军队审计部门核准数额为准。专用条款部分：第六条第23小条23.2.2.1：综合单价中包括的风险范围：（1）主要材料价格涨跌在+10%-5%范围内，材料单价不予调整；（2）分部分项单项工程量变更在15%以内，且该项分部分项工程费不超过分部分项工程量清单计价合计1%的，单价不予调整。23.2.2.2风险范围以外的单价调整方法：（1）在按合同约定支付工程款时，若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%，10%以内部分由承包人承担，10%以外部分由发包人承担；若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%，5%以内部分由承包人受益，5%以外部分由发包人受益。（2）分部分项单项工程量变更超过15%，且该项分项工程费超过分部分项工程量清单计价合计1%的，增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经监理人签认后，发包人与承包人协商解决，其措施项目费用中相应的模板、脚手架工程量应作适当调整。23.2.2.3：变更处理原则：（1）变更前由发包人、承包人、监理共同签证，签证中应说明变更原因，附图标注位置、尺寸、数量、注明所用材料、人工、机械台班以及价格和签证时间等要素。（2）因设计变更和发包人要求，在工程量清单以外增加的工程内容，如在投标书中有相同或类似的项目，按照投标书中相关项目综合单价计价；如在投标书中没有相同或类似的项目，套用《湖北省2008年土石方工程、建筑工程、装饰装修工程、市政工程消耗量定额及统一基价表》及2008年湖北省建筑安装工程费用定额。24条、工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额：承包人进场施工后7日内发包人支付合同价款10%作为工程预付款。26条、工程款支付：清单内部分：1、发包人按月支付进度款；2、支付时间为工程量核准后的7日内；3、支付额度：扣除预付款后的70%；4、应同期结算的水电费在支付进度款时一并扣回。变更部分：1、发包人按月支付；2、支付时间为上级机关批准后的7日内；3、支付额度：扣除当月发包人供应材料费用后的70%。33条、竣工结算：33.1发包人接到竣工结算及其资料后28日内完成核对。发包人核对无误后，将竣工结算提交军队审计部门（报审及审定完成后），审核定案并报上级主管部门批准后7日内支付工程尾款，并留足工程审定价的5%质量保修金，待工程交付使用两年后结清。33.7承包人报送的项目竣工结算经军队审计部门审核，送审价核减超过5%的，超过部分的审核费用由承包人承担。送审价核增部分的审核费用全部由承包人承担。47条、补充条款：47.11：该工程所有混凝土均为现场搅拌，混凝土所需水泥由发包人供应，若承包人自行采购商品混凝土，发包人不另计取差价，但发包人供应水泥可按材料招标中标价折算后计入工程总价，或将水泥运至承包人指定的搅拌站等地点。双方建设工程合同签订后，原告新农垦公司组织施工。2015年1月8日，本案案涉工程竣工验收合格。2014年11月8日，原告新农垦公司编制工程结算报告书，合同内工程价款14401426.98元，变更签证价款8854600.32元，共计23256027.3元。原告送审时，合同内工程价款14401426.98元不变，将95382工程油罐土建A标段变更签证部分的送审价变更为6105676.4元。其后，被告95382工程指挥部对于95382工程油罐土建A标段变更签证部分委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司襄阳分公司进行评估，对于变更签证价款初审造价为2915966.96元，相对送审价6402732.02元审减3486765.06元。据此，2015年7月18日，原告新农垦公司、被告95382工程指挥部、中德华建（北京）国际工程技术有限公司襄阳分公司共同签订《95382工程结算审计自审定案表》，自审确定了工程结算价款为17317393.94元，其中，合同内工程价款14401426.98元，变更签证部分2915966.96元。变更签证部分包括：1、102#油罐基础超挖17508.1元；2、105#油罐基础超挖183694.37元；3、现拌混凝土改商品混凝土价差1128526.02元；4、避雷接地预埋13507.37元；5、罐体和灌顶保护处理203888.49元；6、油罐透光孔盖板83607.62元；7、油罐密闭门89989.16元；8、高大模板支撑841446.68元；9、人工费调整353799.15元。对于高大模板支撑备注为：高大模板支撑总费用1682893.36元，按双方各承担一半计算。2016年，依据审计要求，被告95382工程指挥部对95382工程油罐土建A标段工程价款委托北京奇泰桥工程技术咨询有限公司进行审核。北京奇泰桥工程技术咨询有限公司作出（2016）第013号审核报告。审定该工程价款为15112782.59元，比送审金额17317393.94元审减2204611.35元。2016年6月25日，95382工程指挥部向原告新农垦公司发出工作联系函，内容为：贵公司承包的95382工程油罐土建A标段工程，根据施工合同专用条款第九条第33款之约定，军队审计部门对贵公司报送的竣工结算资料进行了审查，贵公司也对审查结果进行了复核。双方依据国家和军队工程建设有关法律法规以及工程招投标、施工合同、洽商签证、预算定额等文件资料进行了充分沟通，基本达成一致意见，现通知于2016年7月10日前与我部签定工程结算审计定案表，若因合同争议拒绝签定，可按合同有关争议的约定向有管辖权的法院提起诉讼，否则我部将上报此次审查结果作为结算依据。2016年7月3日，原告新农垦公司作出回复，内容：我公司承建的95382工程指挥部A标段，2014年12月8日竣工交付，2015年7月15日贵部委托有资质的审计公司对工程造价进行审计。经审计公司与我公司反复核对，对争议问题在襄阳市造价站协商和贵部及审计公司认可下，2015年7月18日出具了工程审计报告。贵部并未按该审计结果执行，而是另行组织重新审计，在双方未达成一致审计意见的前提下，单方出具审计结果，我方不予认可。请贵部按实际完成的工作量及相关政府文件规定据实结算或按双方认可的审计结果执行。2016年12月14日，被告95382工程指挥部、审查单位北京奇泰桥工程技术咨询有限公司均在固定第二次审计结果的《工程结算审查定案表》上盖章签字，该表确定油罐土建A标段审定金额为13902244.2元，油罐土建A标段签证审定金额为1781111.39元，扣减建设方供材料费570573元，该工程审定工程款为15112782.59元。比自审审定的工程款减少2204611.35元。新农垦公司于2017年9月19日在该表中盖章签字。定案表记载竣工时间为2015年1月8日。2018年，空军后勤部对本案工程进行抽查复审，北京新大信工程造价咨询有限公司接受委托，于2019年5月21日作出审核报告，审计金额为15067961.85元。被告95382工程指挥部认为应以该次价款为工程结算价款。原告新农垦公司对该结果提出异议，引起诉讼。原告并向一审法院提出本案工程造价鉴定申请。庭审中，被告陈述其支付案涉工程款的情况如下：2012年5月29日，付款1400000元，2012年6月4日，付款1300000元，2012年6月10日，付款1400000元，2012年10月23日，付款950000元，2012年11月22日，付款940000元，2012年12月31日，付款910000元，2013年4月24日，付款630000元，2013年6月3日，付款540000元，2013年6月26日，付款600000元，2013年7月24日，付款500000元，2013年8月26日，付款600000元，2013年10月28日，付款800000元，2013年12月2日，付款500000元，2014年1月16日，付款300000元，2014年4月1日，付款150000元，2015年2月10日，付款1152000元，2015年6月23日，付款20000元，2018年8月27日，付款920000元，以上被告合计向原告付款13612000元。原告对此予以认可。被告为证明原告应承担的审计费，举出鉴定费发票、由北京奇泰桥工程技术咨询有限公司盖章出具的对95382工程油罐土建工程A标段审计收费“结算审查收费明细”。明细反映95382工程油罐土建工程A标段送审金额为17317393.94元，审定价款为15112782.59元，审减2204611.35元，审减率为12.73%，审计费184228.86元（基本收费51952.18元＋效益收费132276.68元），原告承担125662.85元。原告对此不予认可。一审法院认为：原告新农垦公司与被告95382工程指挥部签订的《中国人民解放军95382工程油罐土建施工合同》系双方真实意思表示，该合同不违反我国法律、行政法规的规定，为有效合同。工程内容包含合同约定工程以及签证变更工程。原告新农垦公司已施工完毕并经验收合格，其依法可按双方合同约定的时间节点及结算意见取得工程款。关于工程价款的问题：双方均在《工程结算审查定案表》上盖章签字确认了工程结算价款审定为15112782.59元，完成了工程的最终结算，故一审法院确认工程价款为最后双方均签字确认的审定价15112782.59元，原告申请对本案的工程造价重新鉴定，一审法院不予支持。被告95382工程指挥部共计支付原告新农垦公司工程款13612000元，还应支付原告工程款1500782.59元。关于审计费的承担问题：合同专用条款第33条第7项约定：“送审价核减超过5%的，超过部分的审核费用由承包人承担”，一审法院认为，95382工程油罐土建工程A标段送审核减率为12.73%，比5%超出7.73%，该超出部分的审计费14240.89元（审计费184228.86元×7.73%）依照合同约定应由承包人即本案原告承担，故被告认为原告应承担审核费用125662.85元，与约定不符，一审法院仅采信其中的14240.89元。关于结算节点问题：合同专用条款部分第33.1条约定，发包人将竣工结算提交军队审计部门，审核定案并报上级主管部门批准后7日内支付工程尾款，并留足工程审定价的5%质量保修金，待工程交付使用两年后结清。被告95382部队与原告均未向一审法院提供审核定案报上级主管部门批准的准确时间，故一审法院推定双方在自审定案表中签字时间2015年7月18日为报上级主管部门批准的最晚时间，在此时间之后加上7日，确定2015年7月25日为应付工程审定价95%的时间节点。2017年1月8日工程竣工两年，为剩余工程审定价的5%质量保修金的支付节点。2017年9月19日，原告与被告95382工程指挥部完成了《工程结算审查定案表》上的盖章签字，应付的工程审定价被下调。2018年8月27日，被告付款920000元。对于原告新农垦公司主张的逾期付款利息，一审法院将按上述节点分段予以核算,一审法院确定从2015年7月26日起至2017年1月8日期间,以3759524.24元(应付工程第一次审定价的95%即16451524.24元－截止2017年1月8日已付工程款12692000元)为基数按年利率6%计算；2017年1月9日至2017年9月18日期间，以还应支付以100%计的首次定审工程款4625393.94元（以100%计的首次定审工程款17317393.94元－截止2017年9月18日已付工程款12692000元）为基数按年利率6%计算；从2017年9月19日至2018年8月26日，以2406541.7元（双方最后确定的审定工程款15112782.59元－截止2018年8月26日已付工程款12692000元－原告应承担的审计费14240.89元）为本金基数按年利率6%计算；被告于2018年8月27日再次支付920000元，自2018年8月27日至工程款付清之日止以1486541.7元为基数按年利率6%计算。原告新农垦公司主张违约金20万元，因双方合同未约定违约金标准，同时一审法院已支持逾期支付工程款利息损失，对该违约金请求一审法院不予支持。本案被告95382部队、中国人民解放军南部战区空军保障部物资油料处并非合同相对人，在本案中不承担责任。中国人民解放军南部战区空军保障部物资油料处经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响案件审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民解放军95382工程指挥部在本判决生效后十五日内支付原告湖北新农垦建设工程有限公司工程款1486541.7元；二、被告中国人民解放军95382工程指挥部在本判决生效后十五日内支付原告湖北新农垦建设工程有限公司逾期支付工程款利息（从2015年7月26日起至2017年1月8日,以3759524.24元为本金基数按年利率6%计算；从2017年1月9日至2017年9月18日，以4625393.94元为本金基数按年利率6%计算；从2017年9月19日至2018年8月26日，以2406541.7元为本金基数按年利率6%计算；自2018年8月27日至工程款付清之日止，以1486541.7元为本金基数按年利率6%计算）；三、驳回原告湖北新农垦建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计37110元，由原告湖北新农垦建设工程有限公司负担15044元,被告中国人民解放军95382工程指挥部负担22066元。二审查明：一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，一审中，95382工程指挥部提交了其上级主管部门于2017年9月13日下发的，名为“转发《关于引入社会审价中介机构审核军队出包工程项目竣工结算指导意见》”的文件复印件，该文件中载明：（二）加大竣工结算抽审力度。对社会审价中介机构审定的结算，按照空军不低于20%，战区空军不低于30%的比例进行抽查复审。2018年9月14日，空军后勤部财务局下达“转发中央军委后勤保障部《关于建立健全军队工程建设单位与承包商及时结清工程款长效监管机制的通知》”，2018年11月15日，空军后勤部向上诉人下达《关于组织代国家储备成品油襄樊油料技术保障大队扩建项目竣工结算抽查复审事》文件指示，确定案涉项目由空军后勤部委托北京新大信工程造价咨询有限公司抽查复审工作，并要求待复审工作完成后，另行批复竣工结算。2019年5月21日，案涉工程的审计结算金额为15067961.85元（第三次审计结果）。本院认为：上诉人95382工程指挥部与被上诉人新农垦公司签订的《中国人民解放军95382工程油罐土建施工合同》，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合同合法有效。因涉案工程已施工完毕并经验收合格，新农垦公司按照合同约定要求95382工程指挥部支付工程价款，本院予以支持。被上诉人新农垦公司要求95382部队、中国人民解放军南部战区空军保障部物资油料处承担责任，因不具有合同相对性，本院不予支持。本案的主要争议焦点是工程总造价和付款时间如何确认及审计费用如何分担？本院认为，双方签订的合同约定：发包人接到竣工结算及其资料后28日内完成核对。发包人核对无误后，将竣工结算提交军队审计部门（报审及审定完成后），审核定案并报上级主管部门批准后7日内支付工程尾款，并留足工程审定价的5%质量保修金，待工程交付使用两年后结清。本案中，案涉工程竣工后，共进行了三次审计。第一次为2015年7月18日，新农垦公司、95382工程指挥部与中德华建（北京）国际工程技术有限公司襄阳分公司共同签订《95382工程结算审计自审定案表》，确定了工程结算价款为17317393.94元；第二次为2016年12月14日，95382工程指挥部与审查单位北京奇泰桥工程技术咨询有限公司审定工程款为15112782.59元，2017年9月19日新农垦公司在该定案表上盖章签字；第三次为2018年，95382工程指挥部的上级主管部门委托北京新大信工程造价咨询有限公司对本案工程进行抽查复审，于2019年5月21日作出审核报告，审计金额为15067961.85元。经审查，新农垦公司于2017年9月19日在上诉人95382工程指挥部提供的审定工程款为15112782.59元的定案表上盖章并签字确认，该定案表应属双方的真实意思表示，审定的15112782.59元工程总造价对双方应均具有约束力。上诉人主张按照第三次审计结果15067961.85元确定工程总造价，因第三次审计的依据即2018年11月15日空军后勤部向上诉人下达《关于组织代国家储备成品油襄樊油料技术保障大队扩建项目竣工结算抽查复审事》文件，发生在2017年9月19日双方决算确认之后，且系上诉人的上级主管部门抽查复审。第三次15067961.85元工程总造价的审计结果，与双方已签字确认的15112782.59元工程总造价相比，差额不到0.3%。另外不同的审计机构和不同的审计人员计算的工程总造价不可能完全相同，即第三次15067961.85元工程总造价的审计结果并没有证明双方于2017年9月19日确认的15112782.59元的工程总造价存在哪一个具体工程项目多算了工程款的问题，故上诉人主张按照第三次审计结果确定工程总造价的主张依据不足，本院不予支持。95382工程指挥部上诉称：审计结果正处于报送上级部门批准阶段，合同约定的付款条件还未成就，故不应当支付工程款利息。本院认为，双方合同约定：发包人将竣工结算提交军队审计部门，审核定案并报上级主管部门批准后7日内支付工程尾款，并留足工程审定价的5%质量保修金，待工程交付使用两年后结清。依照上述约定，上诉人的上级主管部门的批准，应在工程交付使用的两年内完成，即付款时间应在2017年1月8日之前。但因新农垦公司于2017年9月19日在上诉人95382工程指挥部提供的审定工程款为15112782.59元的定案表上盖章并签字确认，故95382工程指挥部应当在2017年9月19日之后的7日内向新农垦公司支付工程款并承担逾期支付工程款的利息损失。另外因案涉工程于2015年1月8日已交付使用，已过两年保修期限，故上诉人95382工程指挥部也应予支付质量保修金。关于审计费的承担问题。双方签订的合同约定：承包人报送的项目竣工结算经军队审计部门审核，送审价核减超过5%的，超过部分的审核费用由承包人承担。送审价核增部分的审核费用全部由承包人承担。原审法院认定超出部分的审计费14240.89元，符合合同约定，本院予以确认。综上所述，一审法院判决认定事实基本清楚，除判决上诉人95382工程指挥部从2015年7月26日支付利息与合同约定不符外，其他实体处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初822号民事判决；二、中国人民解放军95382工程指挥部在本判决生效后十五日内支付湖北新农垦建设工程有限公司工程款1486541.7元；利息以1486541.7元为基数，自2017年7月26日起至2019年8月19日按照年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向湖北新农垦建设工程有限公司工程款一并支付；三、驳回湖北新农垦建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37110元,二审案件受理费17180元，合计54290元,由湖北新农垦建设工程有限公司负担21716元,中国人民解放军95382工程指挥部负担32574元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年三月二十日书记员  岳伟峰