福建省泰宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0429民初255号 原告：陈玉聪，男，1965年10月18日出生，汉族，住莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：范丁浩，福建浩歌律师事务所律师。 被告：福建晶龙建设工程有限公司，住所地福建省三明市尤溪县城关镇环城路****。统一社会信用代码：91350426315312180M。 法定代表人：黄小龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：周长青，福建沈诚律师事务所律师。 被告：黄小龙，男，1989年1月23日出生，汉族，住尤溪县。 原告陈玉聪与被告福建晶龙建设工程有限公司(以下简称晶龙建设公司)、黄小龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月10日、2020年7月24日二次公开开庭进行了审理。原告陈玉聪及其委托诉讼代理人范丁浩、被告晶龙建设公司委托诉讼代理人周长青二次到庭参加诉讼，被告黄小龙经传票传唤无正当理由二次拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈玉聪以晶龙建设公司、黄小龙未给付工程款为由诉至本院，提出诉讼请求：1.晶龙建设公司、黄小龙共同支付工程款884614.42元，并支付自起诉之日起至欠款付清之日止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费用由晶龙建设公司、黄小龙承担。 晶龙建设公司辩称，1.陈玉聪不是晶龙建设公司内部员工，双方不存在上下级间行政隶属上管理关系，陈玉聪与晶龙建设公司之间不存在内部承包关系，故陈玉聪以晶龙建设公司、黄小龙将该工程的全部施工内容以包工包料方式内部承包主张工程款没有事实和法律依据；2.陈玉聪提交的尚欠工程款结算表系单方制作的，该计算方法和管理费取费标准、计税标准没有依据，晶龙建设公司不予认可，2017年1月20日晶龙建设公司通过黄小龙账户转入陈玉聪账户70万元未予计算；3.陈玉聪主张晶龙建设公司支付利息的请求没有事实依据；综上，请求依法驳回陈玉聪的全部诉讼请求。 黄小龙辩称，其系晶龙建设公司法定代表人，晶龙建设公司通过其个人银行账户向陈玉聪银行账户转存工程款的行为属履行职务行为，故陈玉聪要求其与晶龙建设公司共同支付工程款及利息的诉讼请求，没有法律依据，请求驳回陈玉聪对其的全部诉讼请求。 陈玉聪围绕其诉讼请求,向本院提交了下列证据： 1.居民身份证复印件一份，证明陈玉聪的身份情况； 2.营业执照、企业信用信息公示系统查询的公示信息、黄小龙身份证复印件各一份，证明晶龙建设公司法定代表人由黄小龙变更为杨光淋及黄小龙基本情况； 3.三明市建设工程中标通知书、《建设工程施工合同》（节选）、晶龙建设公司泰幼[2015]第01号《关于项目部总负责人的任命通知》，证明晶龙建设公司中标了泰宁县城东五谷幼儿园工程，与泰宁县教育局签订《建设工程施工合同》，陈玉聪为该工程项目部总负责人、实际施工人等情况； 4.《建筑工程竣工验收报告》、泰审投报[2019]23号泰宁县政府投资审计中心审计报告、福建省泰宁县教育局出具的证明各一份，证明泰宁县城东五谷幼儿园工程于2017年7月26日竣工验收及泰宁县城东五谷幼儿园工程的审定造价为18658553元； 5.账号为62×××15的个人活期交易明细一组，证明自2015年12月15日至2019年10月9日陈玉聪收到晶龙建设公司、黄小龙转入的工程款共计16496628.51元； 6.尚欠工程款计算表、尚欠工程款计算表（变更）各一份，证明工程款18658553元扣除双方约定的项目管理费、税费等，尚欠陈玉聪工程款情况; 7.账号为62×××15、43×××64中国建设银行个人活期账户交易明细各一份，证明陈玉聪打入晶龙建设公司账户农民工保证金及履约保证金情况； 8.税收完税证明、发票各一份，证明案涉工程应收税款的税率情况； 9.福建省泰宁县教育局出具的银行转款凭证二份，证明2017年1月20日福建省泰宁县教育局转给晶龙建设公司款项70万元系退还保证金情况； 10.电子邮件打印单十二份，证明晶龙建设公司、黄小龙转款给陈玉聪的计算方法等情况。 晶龙建设公司围绕其辩称意见，向本院提交了下列证据： 1.营业执照一份，证明晶龙建设公司法定代表人变更情况； 2.借记卡账户历史明细清单二份，证明2017年1月20黄小龙转款给陈玉聪款项70万元情况。 本院组织当事人进行了证据交换和质证: （一）晶龙建设公司对陈玉聪提交的证据1、9无异议。对陈玉聪提交的证据2、3、4、5、7、10的真实性无异议。对陈玉聪提交的证据6，晶龙建设公司认为系陈玉聪单方制作，不予认可。对陈玉聪提交的证据8，晶龙建设公司认为凭发票只能说2015年按发票上的税率计取，之后，税率应按税务部门实际收取，本案全部工程款不能按发票上的税率计取。黄小龙未到庭质证。 （二）陈玉聪对晶龙建设公司提交的证据1、2无异议。黄小龙未到庭质证。 对当事人真实性无异议的案涉证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证；对当事人有争议的案涉证据，本院认定如下： 对陈玉聪提交的证据6，因该证据系陈玉聪单方制作，晶龙建设公司对此提出异议，故不予采信。对陈玉聪提交的证据8，因该证据没有原件核对，且若该证据真实，也仅能证明2015年12月25日税务部门收取部分案涉工程款税率，其他案涉工程款税率仍应以实际票据为准，晶龙建设公司对此提出异议，故不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月7日，晶龙建设公司中标泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程；同日，福建省泰宁县教育局（发包人）与晶龙建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：晶龙建设公司承包泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程，工程地点为泰宁县五谷新村，工程内容为土建、水电包工包料；合同工期为开工日期以实际开工日期为准，工期总日历天数为400天；合同价款为19317629元（含暂列金200万元）等内容。晶龙建设公司向陈玉聪出具泰幼字[2015]第01号《关于项目部总负责人的任命通知》，言明由陈玉聪担任工程项目部总负责人，负责项目施工及业主接洽事宜。合同签订后,陈玉聪进行了施工。2017年7月26日，案涉工程通过了竣工验收。2019年1月24日，泰宁县政府投资审计中心出具泰审投保[2019]23号审计报告，言明案涉工程的审定造价为18658553元。2020年3月3日，福建省泰宁县教育局出具证明一份，言明截止2019年9月27日，福建省泰宁县教育局已将工程款18658553元全部支付给晶龙建设公司。2020年7月3日下午15时57分至16时03分期间，晶龙建设公司向陈玉聪发送电子邮件十二份，详细说明晶龙建设公司收到福建省泰宁县教育局每笔工程款项后，自2015年12月25日至2019年10月9日止经晶龙建设公司核算后再转款给陈玉聪的每笔工程款项情况，并认为晶龙建设公司尚欠陈玉聪工程款为148838元。而经陈玉聪计算，晶龙建设公司尚欠陈玉聪工程款计907703.65元，但陈玉聪同意按884614.42元计算。陈玉聪、晶龙建设公司及黄小龙对税费、管理费、其他费用（包括检查费用、验收费用、人员工资等）的核算标准、核算依据及尚欠工程款金额发生争执，无法达成一致而成讼。 另查明，2019年9月24日前，晶龙建设公司的法定代表人为黄小龙，2019年9月24日，晶龙建设公司的法定代表人由黄小龙变更为杨光淋，2020年4月3日，晶龙建设公司的法定代表人由杨光淋变更为黄小龙。农民工保证金收支平衡情况：2015年11月26日，晶龙建设公司收到陈玉聪农民工保证金30万元；2018年2月11日，陈玉聪收到晶龙建设公司退回的农民工保证金30万元。履约保证金收支平衡情况：2015年12月22日，晶龙建设公司收到陈玉聪履约保证金1531762元，晶龙建设公司为代垫陈玉聪履约保证金20万元，后转福建省泰宁县教育局履约保证金计1731762元；2017年1月20日，陈玉聪收到晶龙建设公司打款70万元（福建省泰宁县教育局账务账显示该款项70万元均为履约保证金，但因2015年11月25日晶龙建设公司收到福建省泰宁县教育局第一笔工程款1731762元后，先行扣回了代垫履约保证金20万元。故其中50万元系晶龙建设公司退回的履约保证金，其中20万元用途调整为陈玉聪工程款），2017年8月6日，陈玉聪收到晶龙建设公司退回的履约保证金31762元，2017年8月7日，陈玉聪收到晶龙建设公司退回的履约保证金100万元。案涉工程款总额为18658553元，陈玉聪收到晶龙建设公司工程款总计为16696628.51元（16496628.51元+200000元=16696628.51元）。 本院认为，根据陈玉聪提交的《建设工程施工合同》（节选）,能够证实晶龙建设公司为泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程的承包方,虽然晶龙建设公司与陈玉聪之间没有签订分包合同，但晶龙建设公司将其承包的泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程转包给陈玉聪，而陈玉聪作为个人不具备建设工程施工资质,且非晶龙建设公司员工，晶龙建设公司还要收取一定比例的管理费，晶龙建设公司与陈玉聪之间实际上形成转包关系，应属无效。因案涉工程由陈玉聪实际施工,并已通过竣工验收、交付使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,结合福建省泰宁县教育局已于2019年9月27日前陆续分多笔将案涉工程款18658553元全部支付给晶龙建设公司，晶龙建设公司应当向陈玉聪支付工程款。因陈玉聪与晶龙建设公司之间形成的转包关系无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”及福建省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第4条“对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴”的规定,晶龙建设公司要求与陈玉聪进行工程款结算时按工程款的3%计算并收取管理费,无法律依据；现陈玉聪针对晶龙建设公司发送给其的电子邮件提出“该电子邮件中存在税费重复计算，为了避免讼累，不做司法鉴定，其同意晶龙建设公司除管理费外的算法，但要求扣除并返还管理费”意见，因晶龙建设公司收取管理费违反法律规定，不应计算，故对陈玉聪这一意见予以支持。根据晶龙建设公司发送给陈玉聪的电子邮件及陈玉聪的上述意见，经计算，晶龙建设公司尚欠陈玉聪工程款计708594.59元（148838元+18658553元×3%=708594.59元）。陈玉聪自愿放弃要求支付工程款利息的诉讼请求，系陈玉聪自由行使其诉讼权利，并未违反法律规定，予以支持。2019年9月24日前及自2020年4月3日起至今，黄小龙系晶龙建设公司的法定代表人，在此期间关于案涉工程的经营行为均属履行职务行为，依法应由晶龙建设公司承担民事责任，故黄小龙关于其系履行职务行为，不应由其支付工程款及利息的辩称意见，应予支持；而陈玉聪要求黄小龙与晶龙建设公司共同支付工程款的诉讼请求，不予支持。黄小龙经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院根据已查明的事实依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下: 一、福建晶龙建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付所欠陈玉聪工程款计708594.59元。 二、驳回陈玉聪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费12646元，减半收取计6323元，诉讼保全费3520元，合计9843元，由陈玉聪负担880元，由福建晶龙建设工程有限公司负担8963元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 员 林建国 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 丁 鑫 书 记 员 吕美玉 附： 一、判决书所引用的主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第第五十二第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 三、判后答疑提示 您对本案有任何疑问，可以通过扫描下方二维码（泰宁法院判后答疑工作号），或登入泰宁县人民法院官方网站××／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ？ｍ＝ｐｈｄｙ，或拨打判后答疑热线0598-7832551。