河南省确山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1725民初469号原告（反诉被告）：驻马店市军辉置业有限公司，住所地：确山县盘龙镇107国道路西与盘龙山路交叉口，统一社会信用代码：91411700068920356G。法定代表人：李学军，职务：执行董事。委托代理人：何银富，河南筑梦律师事务所律师，委托权限：特别授权。被告（反诉原告）：林州二建集团建设有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码：914105811724451026。法定代表人：郭跃立，职务：董事长委托代理人：李子东，林州二建集团建设有限公司员工，委托权限：特别授权。委托代理人：张庆红，河南昭惠律师事务所律师，委托权限：一般代理。第三人：刘卫东，男，汉族，1962年11月23日生，住河南省汝南县。原告驻马店市军辉置业有限公司与被告林州二建集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告驻马店市军辉置业有限公司法定代表人李学军、委托代理人何银富，被告林州二建集团建设有限公司委托代理人李子东、张庆红，第三人刘卫东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。驻马店市军辉置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告于2014年9月19日签订的《建设工程承包合同》，被告撤离施工现场;2、依法判令被告向原告支付违约金150万及赔偿原告损失（自2018年6月1日至判决确定之日止按照每天2000元标准支付）;3、依法判令返还原告多支付的工程款19万元;4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年9月19日，原被告双方签订建设工程施工合同，合同约定由林州二建集团建设有限公司承建发包人驻马店市军辉置业有限公司的军辉天下项目的5#楼，建筑面积共计1.2万平方米。包死价为14000000元，开工日期为2014年10月10日，竣工日期2015年12月3日。合同还约定，承包人必须具有从事该项工程的相应资质，不得转包工程，如果承包人未取得相应质证或出现转包现象，发包人有权解除本合同,承包人自愿放弃已完成部分的工程款，发包人有权拒绝支付。承包人不履行合同或无故解除合同,发包人有权拒绝支付承包人已完成工程的工程款，承包人自愿放弃该工程款。后被告无端停工，并在其他案件中当庭认可将该工程转包第三人的事实。为此，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求给予公正、及时裁判。被告林州二建集团建设有限公司辩称，判决驳回本诉原告的各项诉讼请求。事实与理由：一、本诉原告以涉案工程存在转包要求解除合同的理由不成立。首先，在涉案建设工程施工段合同签订前期的洽谈、协商、初步合作意向达成到施工合同的签订，第三人刘卫东是代表被告与本诉原告共同完成的：其次建设工程施工合同签订后，我公司委派刘卫东作为项目负责人全权代表我公司进行组织施工及处理解决与施工相关联的相关事项。二、导致合同根本不能履行的真正原因是本诉原告单方违约造成的。按照建设工程施工合同补充协议第五条付款方式及进度款管理办法的约定及2015年7月6日、2018年3月5日两份补充协议（协议书），充分证明了本诉原告不仅单方违约不按约定支付工程进度款，而且根本不能履行支付工程款的主要义务。根据《合同法》第九十四条（三）、（四）款规定，最终因其单方面违约造成合同根本不能履行的合同解除条件。三、本诉原告要求返还多支付的工程款无事实法律依据。本诉原告单方违约不按约定支付工程进度款，而且其未足额履行付款义务仍欠付我公司工程款。因此其主张多付工程款的事实根本不成立。被告林州二建集团建设有限公司向本院提起反诉，请求：1、依法判令解除反诉原被告签订的建设工程施工合同；2、依法判令反诉被告支付工程款5788282.24元及利息（利息从反诉之日算至付清工程款之日。利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），同时确认反诉原告享有涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿权；3、依法判令反诉被告支付反诉原告因其违约造成的损失3262600元及违约金978780元（按损失的30%计算）；4、反诉诉讼费、鉴定费、保全费由反诉被告承担。事实与理由：一、关于要求解除《建设工程施工合同》、《补充协议》及其他协议的理由：1、反诉原告承建反诉被告位于确山县龙山××南段军辉天下城5#楼工程项目，反诉原、被告先后于2014年9月19日签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》、2015年7月6日签订了《补充协议》、2018年3月5日签订了《协议书》。四份合同（协议）就涉案工程承包范围、工期、合同价款、付款方式及进度款支付进行了约定。特别是2015年7月6日《补充协议》、2018年3月5日《协议书》进一步明确了工程节点付款比例、主体工程款全部结清的时间节点、合同单价每平方米增加100元（1160㎡+100元㎡）、增加款项二次结构付款予以支付。2、按照反诉原、被告签订的合同（协议），反诉原告在2014年10月1日开始施工，当工程进度款施工到主体八层结顶和主体十八层封顶两个付款节点时，反诉被告单方面违约不按约定如期如数支付反诉原告工程进度款，到2018年5月份二次结构完成应付二次结构工程款时，仍不能按约定如期如数支付工程进度款。按照2015年7月6日《补充协议》、2018年3月5日《协议书》约定，反诉被告应付工程款达到工程总款的60%，即（12402.67+474.57）㎡×（1160元㎡+100元㎡）×60%=9733711元.68元，而截止2018年6月27日反诉被告支付款的款项为7190000元。由此可见造成工期延误、不按约定支付工程进度款完全是反诉被告反方违约造成的，并且反诉被告迟延履行债务的行为已构成根本违约、不能实现合同目的。3、根据反诉原被告在2015年7月6日、2018年3月5日所签订的两份协议内容，均体现出了反诉被告不按合同的约定存在延迟履行债务的违约事实。依据《合同法》第九十四条之规定，反诉原告提出解除合同的要求不仅有事实依据而且也有法律依据。也彰显出了合同真正的违约方在反诉被告而非反诉原告。二、关于反诉被告应诉反诉原告尚欠工程款5788282.24元的理由是：1、关于涉案工程实际建筑面积应是12875.28平方米的问题。施工图显示的图纸面积12402.67平方米，而非合同约定建筑面积12400.67平方米（合同约定据实结算），施工图纸上设计的架空层面积474.57平方米未计算在图纸面积内，但属反诉原告的实际施工面积。因此涉案工程实际建筑面积应是12875.28平方米。2、关于涉案工程单价问题。按照2014年9月19日《补充协议》第一条约定合同单价为1160㎡，但按照2018年3月15日《协议书》第三条约定，反诉被告同意按建筑面积每平方米增加100元给反诉原告，且增加工程款待二次结构付款时支付给反诉原告。因此涉案工程的合同单价在二次结构完工付款时应按每平方米1260元计价支付。3、关于反诉被告应付反诉原告尚欠工程款5788282.24元的问题。反诉原告实际已完成工程量；主体已封顶、二次结构已完工、加气块墙体砌完、水电开槽及二次配管都已于2018年5月施工完成。实际已完工程进度量占总承包工程量的80%按照工程总造价16222285.8元应付总造价80%工程款计算，反诉被告应付工程款12978282.24元，截止2018年6月共支付了7190000元，因此还应支付反诉原告工程款5788282.24元。三、关于反诉被告单方违约导致合同根本不能履行给反诉原告造成的损失赔偿问题。反诉被告在履行合同（协议）中，单方违约迟延支付工程进度款、最终终止支付应付工程进度款的行为造成反诉原告停工、窝工损失、机械设备停工期间租赁费及维护损失、看护场地人工工资损失、因解除合同撤场机械设备搬运损失、未按节点付款为赶进度垫付资金等损失共计：3262600元。依据《合同法》第284条之规定，反诉被告应当赔偿反诉原告上述各项损失。综上所述，反诉被告迟延履行债务单方面违约的行为是造成解除合同的根本原因，对其违约行为不仅应支付反诉原告欠付的工程款，也应赔偿反诉原告为此造成的经济损失，为维护反诉原告的合法权益，依法向贵院提起反诉，请求依法支持反诉原告的各项诉请。第三人刘卫东述称，项目从一开始洽谈到合同签订到整个施工的过程还有与工程有关的关系协调都是我受林州二建的委托完成的，对方律师所说建筑面积与工程款的数量与事实不符，建筑面积以施工图纸为准。原告实际欠我们的工程款还有六七百万，根本不存在付超的问题，如果要按照合同约定付给我们工程款，我们在2016年就把项目完成了。工程从一开始李学军就在违约，我们提前约定的是八层付款，到八层的时候他没有付款，到十八层才付款，直到现在我们把二次结构都做完了，工程款还没有付完，这个719万直到2018年才付完。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于被告提交的2014年9月19日与原告签订的《建设工程施工合同》的第一部分，第三人刘卫东庭审中承认系带其回去后根据估算自行填写，因此对于该份证据本院不予认可；对当事人提交的其他证据，本院予以综合采信。本院经审理认定事实如下,原告驻马店市军辉置业有限公司、被告林州二建集团建设有限公司于2014年9月19日签订《建设工程施工合同》一份，该合同第一部分中约定发包人为驻马店市军辉置业有限公司，承包人为林州市二建集团建设有限公司（后更名为林州二建集团建设有限公司），工程名称为军辉.天下城5#楼，建筑面积为1.2万平方米（据实结算）。开工日期为2014年10月10日，竣工日期为2015年12月3日，工程价款为14000000元。该合同后附当日签订的补充协议一份，其中第一条承包价格约定，工程承包价格为按单方造价一次性包死，含税1160元/平方米，建筑面积按GB/T50353-2005计算。该协议第五条付款方式约定，八层主体结构结顶，经验收后付总工程款的30%；主体结构结顶（含屋面电梯间及屋面跃层）完成，经验收后付总工程款的20%；二次结构、内外粉完成，经验收后付总工程款的20%；外墙装饰及涂料门窗安装、水电安装完成，经验收后付总工程款的20%。该协议第八条变更增减工程部分决算办法约定，按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）定额取2014年度驻马店市第三季度材料发布价计取，双方认定后下浮13%进行决算。2015年7月6日原告法定代表人李学军（甲方）与被告代表刘卫东（乙方，本案第三人）签订补充协议一份，该协议第一条约定，2015年7月6日甲方暂支付给乙方农民工工资200万元，乙方于2015年7月9日前开始复工；第二条约定，项目于复工后，甲方于2015年8月9日前，支付给乙方总工程款50%；二次结构完工后，于2015年9月9日前，甲方再支付给乙方工程总款10%（达到工程总款的60%）。2018年3月5日原告法定代表人李学军（甲方）与被告代表刘卫东（乙方，本案第三人）又签订了协议书一份，该协议书第一条约定，甲方必须在2018年3月5日前支付壹佰万元工程款给乙方，乙方保证同时开工；第二条约定，甲方保证在2018年3月18日前将乙方主体工程款全部结清，保证后期工程款按原合同及时支付，乙方保证工程顺利进行；第三条约定，由于原材料涨价，甲方同意按建筑面积每平方米增加壹佰元给乙方，以补偿原材料涨价给乙方造成的损失，增加款项待二次结构付款时支付给乙方。另查明，第三人刘卫东系借用被告林州二建集团建设有限公司资质的实际施工人，涉案工程自2018年5月以后因在工程完工量，工程价款支付等问题产生纠纷，停工至今，且涉案工程未经竣工验收。2018年9月27日原告委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对涉案工程已完工部分进行了检测鉴定，鉴定报告中记载主体完工日期为2016年12月，鉴定结果为：该工程结构实体（基础、地下一层--十七层）能满足正常使用要求。本院认为，一、从庭审情况及第三人刘卫东之前起诉原告驻马店市军辉置业有限公司建筑工程施工合同纠纷一案的庭审笔录可知，案涉工程系第三人刘卫东借用被告林州二建集团建设有限公司资质组织施工，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:。(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”。因此原、被告于2014年9月19日签订《建设工程施工合同》及补充协议和2015年7月6日、2018年3月5日原告法定代表人李学军与第三人刘卫东签订的两份协议应当认定为无效合同。原告本诉及被告反诉中关于解除合同的诉求，本院不予支持，但合同经确认无效后，被告应从施工现场撤离；二、关于原告本诉诉请被告向其支付150万违约金并赔偿损失、返还多支付的工程款19万元的诉讼请求，因原、被告双方均未对工程已完工工程量进行核算，继而导致原告应付工程款具体数额不清，且原告本次诉讼提交的证据不足以认定其向被告多支付19万元的工程款，因此对于原告的该项诉求本院不予支持；三、关于被告反诉请求原告支付工程款5788282.24元及利息、请求原告支付3262600元损失及违约金978780元的诉求，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”，本案中案涉工程未经竣工验收，双方当事人对工程实际完工量存在争议，原告主张案涉工程完工量为50%，被告主张案涉工程量为80%，结合原、被告双方2014年9月19日签订的补充协议第五条付款方式可知，八层主体结构结顶，经验收后付总工程款的30%；主体结构结顶（含屋面电梯间及屋面跃层）完成，经验收后付总工程款的20%；二次结构、内外粉完成，经验收后付总工程款的20%；外墙装饰及涂料门窗安装、水电安装完成，经验收后付总工程款的20%。庭审中，实际施工人刘卫东亦认可案涉工程内、外粉未完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。但双方本次诉讼中均未提交关于实际发生工程量的证据且未就工程实际完工量向本院提出工程完工量的鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此对于被告的上述反诉请求，本院暂不予支持，被告可在与原告对已完工工程量进行核算后或对已完工工程量进行评估鉴定后另行起诉主张权利；四、关于被告庭审后申请按照2008年定额及参照2015年驻马店市材料市场指导价核定工程造价进行鉴定对已完工工程价款及停工损失进行鉴定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，原告与被告及第三人分别于2014年9月19日签订的《建设工程施工合同》和2018年3月5日签订的协议中对工程价款进行了固定即每平方米1260元，现被告又申请按照2008年定额及参照2015年驻马店市材料市场指导价核定工程造价进行鉴定，因此对于被告的鉴定申请本院不予准许。综上所述，关于原告本诉的第一项诉讼请求中要求被告撤离施工现场的诉求因案涉合同已被确认无效，对此本院予以支持。关于原告本诉的其他诉讼请求及被告反诉的其他诉讼请求，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告驻马店市军辉置业有限公司与被告林州二建集团建设有限公司于2014年9月19日签订的《建设工程施工合同》及补充协议和原告法定代表人李学军与第三人刘卫东分别于2015年7月6日、2018年3月5日签订的两份协议为无效合同。被告林州二建集团建设有限公司于本判决生效后十日内撤离位于确山县龙山大道南段军辉.天下城5#楼的施工现场；二、驳回原告（反诉被告）驻马店市军辉置业有限公司本诉部分的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）林州二建集团建设有限公司反诉部分的其他诉讼请求。案件本诉受理费20010元，由原告（反诉被告）驻马店市军辉置业有限公司负担；反诉受理费81978元，由被告（反诉原告）林州二建集团建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。审 判 长  高 飞人民陪审员  王端阳人民陪审员  朱玉群二〇二〇年五月二十二日书 记 员  张思佳