上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初192号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报张2，男，1995年11月1日出生于河南省新乡市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省新乡市红旗区，因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人陈军，上海市诚至信律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报展某某，男，1995年4月6日出生于河南省卫辉市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地河南省卫辉市城郊乡，因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人权真玉，北京市华泰律师事务所律师。被告人自报魏某2，女，1994年11月6日出生于河南省新乡市，汉族，大专文化，农民，户籍所在地河南省新乡市凤泉区，因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人聂留钢，河南捷出远律师事务所律师。被告人自报王某2，男，1995年10月6日出生于河南省新乡市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省新乡市封丘，因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人李越、何俊勇，上海市志致远律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2020〕141号起诉书指控被告人张2、展某某、魏某2、王某2犯诈骗罪，于2020年3月18日向本院提起公诉。2020年4月2日上海市第一中级人民法院指定本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员王1出庭支持公诉，被告人张2及其辩护人陈军、被告人展某某及其辩护人权真玉、被告人魏某2及其辩护人聂留钢、被告人王某2及其辩护人何俊勇到庭参加了诉讼。期间因疫情防控，本案于2020年4月29日中止审理，后于2020年8月14日恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，2019年5月至9月，原增亮(另案处理)与被告人张2、展某某、魏某2在河南省新乡市人民东路XXX号忆通壹世界20楼2单元13A02室共同出资成立网络直播工作室，在“斑马”网络直播平台开设视频直播间，由魏某2等人担任主播，并招募被告人王某2担任业务主管，负责培训、管理等工作。期间，王某2、张2、展某某等人作为业务员，冒用女主播身份通过互联网与被害人结识，诱导被害人至“斑马”直播平台观看视频直播，后在魏某2语音、视频聊天等方式配合下，与被害人谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，虚构踢黑粉、解约等事由，诱骗被害人向平台充值。至案发，共计骗得张1、皮某、梁某等6名被害人共计人民币4.3万元。2019年9月6日，被告人张2、展某某、魏某2、王某2被公安机关抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被害人张1、皮某、梁某、魏某1、邓某某、范某某的陈述及辨认笔录、微信聊天记录截图、转账记录，证人任某某、原某的证言，上海东方计算机司法鉴定所《司法鉴定意见书》及“斑马”直播后台电子数据，《搜查笔录》《扣押清单》《扣押决定书》《扣押笔录》及照片，公安机关出具的《案发抓获经过》，户籍资料，被告人张2、展某某、魏某2、王某2的以往供述及辨认笔录等，证明被告人张2、展某某、魏某2、王某2利用互联网诈骗他人财物，数额巨大。公诉机关认为，被告人张2、展某某、魏某2、王某2的行为均已构成诈骗罪；被告人张2、展某某、魏某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚；被告人张2、展某某、魏某2、王某2到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。据此，要求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款的规定，对被告人张2、展某某、魏某2、王某2予以处罚。被告人张2、展某某、魏某2、王某2对公诉机关指控的事实及量刑情节等均没有意见，并当庭表示自愿认罪认罚。被告人张2的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，就量刑提出：被告人张2具有坦白情节，认罪态度端正、签署了认罪认罚具结书，系初犯偶犯、法律意识不强导致犯罪，在法院审理过程中通过家属退出违法所得、预缴罚金，故建议法庭对被告人张2从轻处罚。被告人展某某的辩护人对公诉机关指控的事实和定性无异议，就量刑提出：1、从被告人展某某入职到案发，其是按照原增亮和王某2的指使安排实施诈骗，处于被分工地位，其只是业务员，也没有实际分得赃款，只有少量的底薪和提成，其不是发起人，是张2招募其入职的，其处于被支配地位，其的股东身份除了被告人的供述无其他证据予以证明，不能因为是股东就认定为主犯，可以认定为从犯；2、被告人展某某如实供述，签署了认罪认罚具结书，其本人和家属愿意赔偿被害人；3、被告人展某某系初犯，无犯罪记录，社会危害性较小。综上，建议法庭对被告人展某某从轻处罚，判处免予刑事处罚或者宣告缓刑。被告人魏某2的辩护人对公诉机关指控的事实和定性无异议，提出如下辩护意见：1、指控被告人魏某2与其余被告人共同出资有异议，被告人魏某2是在平台搭建后加入的，故对认定其系主犯有异议，不能单凭其出资并担任主播就认定为主犯，其没有参与具体管理策划，作为主播，对其他人以其名义实施的行为不可能完全知情，其实际出资500元，其余钱款都是原增亮在其工资中扣划的，本案无证据证明被告人魏某2同意扣划，被告人魏某2在意识到公司运行不正常后退出了公司，被告人魏某2更多的是被作为犯罪工具利用，不应认定为主犯，其加入公司时没有意识到公司会涉嫌犯罪，其是在退出公司后被抓获的；2、被告人魏某2主观恶性较小，愿意退赃，认罪态度较好。综上，建议法庭对被告人魏某2从轻处罚，并考虑适用缓刑。被告人王某2的辩护人对公诉机关指控的事实和定性无异议，就量刑提出：被告人王某2系从犯、认罪认罚、到案后如实供述、系初犯偶犯，本案金额是4.3万元，但被告人王某2名下的是1.8万余元，故建议法庭对被告人王某2依法从轻处罚。经审理查明：2019年5月至9月，原增亮(另案处理)与被告人张2、展某某、魏某2在河南省新乡市人民东路XXX号忆通壹世界20楼2单元13A02室等处共同出资成立网络直播工作室，在“斑马”网络直播平台开设视频直播间，由魏某2等人担任主播，并招募被告人王某2担任业务主管，负责培训、管理等工作。期间，王某2、张2、展某某等人作为业务员，冒用女主播身份通过互联网与被害人结识，诱导被害人至“斑马”直播平台观看视频直播，后在魏某2语音、视频聊天等方式配合下，与被害人谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，虚构踢黑粉、解约等事由，诱骗被害人向平台充值刷礼物。至案发，共计骗得张1、皮某、梁某、魏某1、邓某某、范某某等6名被害人人民币4.3万元。2019年9月6日，被告人张2、展某某、魏某2、王某2被公安机关抓获。上述事实有下列证据证明：1、被害人张1、皮某、梁某、魏某1、邓某某、范某某的陈述及辨认笔录、微信聊天记录截图、转账记录证实，其等通过社交软件认识一名叫“徐梦琪”的女子，对方透露自己在“斑马”直播间兼职做主播，后对方通过网络聊天，与其等谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，后以直播间内“踢黑粉”“主播pk”“平台解约”等理由，要求其等充值刷礼物以及经照片辨认均指认被告人魏某2就是其等在斑马直播平台直播间看到的女主播“徐梦琪”。2、证人任某某、原某的证言证实，涉案网络直播工作室业务模式及人员分工情况，其中公司老板叫原增亮，业务员有原某、张2、展某某(展路)、王某2，2019年8月22日之前主播是被告人魏某2(叫徐梦琪)，之后是任某某(叫张梦娇)，业务员通过一些交友软件添加男性好友，与对方谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，后就让对方在直播间看到女主播，并借机哄骗怂恿对方给女主播充值刷礼物。3、公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录及相关照片证实，从被告人张2、展某某、魏某2、王某2等人处扣押了涉案手机、电脑、银行卡、账本等物品的情况。4、上海东方计算机司法鉴定所《司法鉴定意见书》及“斑马”直播后台电子数据证实，涉案资金流向及被告人张2等人发展客户情况(公诉机关根据被害人的陈述及其提供的相关书证并结合司法鉴定意见书和后台电子数据当庭确认：被害人魏某1于2019年7月6日至7月22日，共计充值人民币12,344元，对应的业务员为被告人展某某；被害人邓某某于2019年5月10日至5月20日，共计充值人民币1,836元，对应的业务员为被告人张2；被害人张1于2019年6月8日至7月20日，共计充值人民币9,666元，对应的业务员为被告人张2；被害人皮某于2019年6月26日至7月14日，共计充值人民币14,789元，对应的业务员为被告人王某2；被害人梁某于2019年5月18日至5月31日，共计充值人民币2,046元，对应的业务员为被告人王某2；被害人范某某于2019年6月，共计充值人民币2,402元，对应的业务员为被告人王某2，综上，6名被害人共计充值人民币43,083元)。5、公安机关出具的抓获经过证实，本案侦破的简要经过及被告人张2、展某某、魏某2、王某2均系于2019年9月6日先后被抓获到案的事实。6、被告人张2、展某某、魏某2、王某2的以往供述及辨认笔录均证实，涉案的网络直播工作室是2019年5月份开始的，开始是在河南省新乡市金穗大道上的五星座大厦B座15楼，8月中旬搬至新乡市忆通壹世界小区20号2单元13A02室；股东是原增亮和被告人张2、展某某、魏某2四人，四人共同出资；原增亮负责联系平台、发工资等，张2负责购买电脑等设备，魏某2负责直播，张2、展某某、王某2等人做业务员；四个股东有约定分红，但至案发未分过红；张2、展某某、魏某2、王某2都收到过原增亮发放的工资；魏某28月中下旬离开的(魏某2供述其2019年7月23日左右刷抖音时看到警方抓的诈骗直播间，操作手法和其公司的一模一样，其就提出离职走了，之后8月份时原增亮告知其找不到主播，其就又去帮忙做了两天主播，还帮他们找了忆通壹世界的房子，之后其就彻底没再去那儿上班了)，后8月底由任某某来做主播；经营方式是业务员冒用女主播身份通过互联网(各种交友软件)与被害人结识，诱导被害人至“斑马”直播平台观看视频直播，后在魏某2语音、视频聊天等方式配合下，与被害人谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，虚构踢黑粉、解约等事由，诱骗被害人向平台充值刷礼物。被告人张2、展某某、魏某2、王某2当庭对上述犯罪事实亦均供认不讳。上述证据均经庭审质证，内容真实有效，证据间所证明的事实能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。据此，对被告人魏某2的辩护人就被告人魏某2是否共同出资等相关事实所提的辩护意见，因与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人张2、展某某、魏某2、王某2利用互联网诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。根据现有证据和查明的事实，公诉机关认定被告人张2、展某某、魏某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚的公诉意见，于法有据，本院予以采纳，并依法对被告人王某2予以减轻处罚。被告人张2、展某某、魏某2、王某2到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人张2、展某某、魏某2、王某2均自愿认罪，且通过家属退缴相应钱款，用于弥补被害人的经济损失，均可酌情从轻处罚，但根据本案的实际情况，各名被告人尚不符合适用缓刑的条件，故对被告人展某某、魏某2的辩护人所提的相关辩护意见，本院均不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人张2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元(已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年9月5日止。)二、被告人展某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年9月5日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人魏某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元(已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年9月5日止。)四、被告人王某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元(已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2021年9月5日止。)五、被告人退缴在案的钱款，发还相应被害人。六、扣押在案的涉案手机、账本、银行卡等物，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 燕审 判 员  余厚海人民陪审员  金 寿二〇二〇年九月二十九日书 记 员  陈 弘附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。