广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1802民初1235号原告：张素容，女，1969年3月21日出生，汉族，住四川省岳池县**，公民身份号码XXX。委托诉讼代理人：吴海芳，广东裕信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟秋霞，广东裕信律师事务所律师。被告：南通华新建工集团有限公司，住所地：江苏省海安县海安镇**。法定代表人：陶宝华。委托诉讼代理人：韩世宝，江苏震阳律师事务所律师。原告张素容与被告南通华新建工集团有限公司劳动合同纠纷一案，本案立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张素容的委托代理人钟秋霞，被告南通华新建工集团有限公司委托诉讼代理人韩世宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张素容提出如下请求：1、请求判决解除原告与被告的劳动关系；2、请求判令被告向原告支付一次性伤残补助金54992.25元；一次性工伤医疗补助金12220.5元；一次性工伤就业补助金48882元；停工留薪期工资67212.75元；伙食补助费3290元（住院时间：2018年4月22日至2018年5月18日和2019年9月9日至2019年9月30日）；生活护理费7520元；医疗费31833.78元；以上合225951.28元。事实与理由：原告从2017年6月起在被告处工作，职位是扎钢筋，没有签订劳动合同，工资平均每月6000多元，现金形式发放。2018年4月22日16时左右，原告在被告承接的工程处工作时摔伤右小腿，后被送到清远市人民医院治疗，经诊断为：1、右胫骨下段粉碎性骨折；2、右腓骨头骨折；3、右距骨撕脱性骨折等。2018年6月28日，清远市人力资源和社会保障局对原告所受的伤害作出了认定为工伤的清人社工认定（2018）238号的工伤认定决定书。2019年10月29日，原告的伤情被清远市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，确认停工留薪期为：从2018年4月22日至2019年3月21日，2019年9月9日至2019年10月8日。被告在给付了部分费用后没再给付原告任何费用。为此，原告为维护自己的合法权益，特依据《工伤保险条例》等法律法规的规定，向贵院提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。被告南通华新建工集团有限公司答辩如下：一、原告张素容违背了劳动争议案件仲裁前置法律规定，依法应当驳回起诉。根据2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；根据规定本案应属于仲裁前置的案件，原告张素容未能提供仲裁处理的结果，违背劳动争议案件仲裁前置法律规定，请求法院依法驳回其起诉。二、答辩人华新公司已经依法为原告张素容缴纳了工伤保险，其应当向清远市人力资源和社会保障局申请工伤保险待遇的给付。如原告张素容依法解除合同，答辩人华新公司依据广东省工伤保险条例的规定只应承担停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金三项费用，但原告张素容主张的工资标准过高，原告应当举证其领取工资为6110.25元每月的证据。《广东省工伤保险条例》第三十三条，计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。2019年6月10日广东省人力资源和社会保障厅等四部门下发的《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》粤人社发【2019】93号文件，根据该文件精神清远市平均月缴费工资为4874元的60%即2924.4元，原告张素容即应当按此标准计算其一次性伤残就业补助金为2924.4元*8个月=23395.2元。对于停工留薪期工资、护理费的标准答辩人华新公司只认可按2924.4元每月计算。三、原告的医疗费已经经清远市工伤保险部门审核，确定报销金额为人民币27734.41元，该费用已经打入答辩人华新公司的账户，答辩人华新公司会根据原告提供的账号如数返还给原告。《广东省工伤保险条例》第二十四条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。综上所述，原告张素容违背仲裁前置程序，请求法院依法驳回原告张素容的起诉。本院经审理查明，2018年4月22日16时左右，原告在被告承接的清远市清城区凤城郦都工地工作时不慎摔伤右小腿，当天被送去清远市人民医院住院治疗，诊断为：1、右胫骨下段粉碎性骨折；2、右腓骨头骨折；3、右距骨撕脱性骨折；4、全身多处皮肤软组织挫伤；5、人工二尖瓣置换术后；6、低钾血症。2018年5月18日出院，住院26天，期间产生的急诊费1952元、产生治疗费25385.78元。出院后，原告于2018年5月28日至清远市人民医院进行门诊治疗，产生医疗费493.91元。2018年6月25日原告再次至清远市人民医院进行门诊治疗，产生医疗费376.09元。上述医疗费合计28207.78元。2018年9月9日原告再次到清远市人民医院住院治疗，于2019年9月30日出院，住院21天，期间产生医疗费9597.50元。2019年10月14日，原告到清远市人民医院门诊治疗，产生医疗费34.36元。上述医疗费合计37839.64元。原告另外提供了2018年5月18日由清远市承辉后后勤服务有限公司的服务护理费发票，金额为2776.70元。2018年6月28日，经清远市人力资源和社会保障局作出《张素容工伤认定书》，认定张素容1、右胫骨下段粉碎性骨折；2、右腓骨头骨折；3、右距骨撕脱性骨折；4、全身多处皮肤软组织挫伤的伤害属于工伤。5、人工二尖瓣置换术后；6、低钾血症属疾病不属工伤。2019年10月29日经清远市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，张素容劳动功能障碍等级为玖级，生活自理障碍等级为无级，确认停工留薪期为：从2018年4月22日至2019年3月21日，2019年9月9日至2019年10月8日止。2019年11月20日，原告向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁事项：1、请求判决解除申请人与被申请人的劳动关系；2、请求判令被申请人向申请人支付一次性伤残补助金54992.25元；一次性工伤医疗补助金12220.5元；一次性工伤就业补助金48882元；停工留薪期工资67212.75元；伙食补助费3290元（住院时间：2018年4月22日至2018年5月18日和2019年9月9日至2019年9月30日）；生活护理费7520元；医疗费31833.78元；以上合225951.28元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁以申请人已超龄为由不予受理，并于2019年11月20日向原告送达了不予受理通知书，2019年12月4日，原告通过网络向本院申请立案，本院依法受理。诉讼中，原告增加诉讼请求，要求将医疗费增加至37805.28元，增加被告支付劳动能力鉴定费116元、辅助器具费650元。原告提供了清远市清城区强乐护理用品店出具的辅助器具费650元发票和2019年10月15日清远市中医院出具的劳动能力鉴定费116元的发票。原告称，其于2017年6月入职，但没有签订劳动合同。被告否认与原告存在劳动合同关系，称原告只是在其承包的工程工地上工作。原告确认工资并不是被告发放，是工地的施工班主胡安明发放，胡安明是其丈夫。原告主张其月平均工资为6110.25元/月，但没有提供证据证明。被告则抗辩，原告的工资应当按清远市平均工资4874元的60%，即2924.40元计算，原告的各项费用应当由工伤保险代付，而不是由被告支付。被告提供了购买工伤保险待遇的发票和购买医疗待遇发票，但所购买的只是针对工程项目发生事故而产生的保险，并不是针对每人特定劳动者。另查明，2017年度清远市社平工资为4486元/月，2019年度全省职工上年度月平均工资7486元。本院认为，原告主张与被告存在劳动合同关系，但未提供劳动合同，也没有提供工资发放证明，购买社保情况证明，且其也称工资是胡安明发放的，因此，原告不能举证证明双方之间存在劳动合同关系，不存在解除劳动合同的问题。原告在受伤时并未达到退休年龄，且已被认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”，和第四十三条第一款，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，因此原告的工伤保险待遇应由被告先行支付。原告的为医疗费37839.64元，有医疗费发票证实，本院予以确认，原告只主张37805.28元，本院予以准许。原告没有证据证明其月平均工资为6110.25元，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款，“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，现双方均不能证明原告的月平均工资，原告是于2018年4月发生工伤事故，故应按2017年度清远市社平工资为4486元/月，根据《广东省工伤保险条例》第一款规定，九级伤残为九个月的本人工资，因此，原告的一次性伤残补助金40374元（4486×9）。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，原告的月平均工资为4486元，低于2019年度全省职工上年度月平均工资7486元的60%（即4491.60元），故在核算原告的工伤医疗补助金和就业补助金时，应当按4491.60元/月的标准计算。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定，一次性工伤医疗补助金，九级伤残为二个月的本人工资，一次性伤残就业补助金，九级伤残为八个月的本人工资。故原告的一次性工伤医疗补助金为8983.20元（4491.60×2），一次性伤残就业补助金35932.80元（4491.60×8）。关于停工留薪期的工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，原告要求计算11个月，应当准许，故金额为49346元（4486×11）。伙食补助费，原告住院47天，按每天70元计算，应当准许，故为3290元（70×47）。原告主张的生活护理费问题，实际上是住院期间的住院护理费，并不是工伤保险条例所称的生活护理费，故住院期间的护理费被告应当支付。原告第一次住院提供了护理费发票，金额为2776.70元，应当按实际发生的计算。原告第二次住院没有提供护理费发票，其护理费参照2018年度清远市护工标准150元/天计算，计算21天，为3150元（150×21）。所以原告的护理费为5926.70元（2776.70+3150）。原告主张的劳动能力鉴定费116元和辅助器具费650元，已实际发生，且提供了发票，可以支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款，《广东省工伤保险条例》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十一条、第三十四条，《广东省工资支付条例》四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告南通华新建工集团有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告张素容支付医疗费37805.28元；二、被告南通华新建工集团有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告张素容支付一次性伤残补助金40374元；三、被告南通华新建工集团有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告张素容支付一次性工伤医疗补助金为8983.20元（4491.60×2），；四、被告南通华新建工集团有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告张素容支付一次性伤残就业补助金35932.80元（4491.60×8）。五、被告南通华新建工集团有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告张素容支付停工留薪期工资49346元；六、被告南通华新建工集团有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告张素容支付伙食补助费3290元；七、被告南通华新建工集团有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告张素容支付住院护理费5926.70元；八、被告南通华新建工集团有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告张素容支付劳动能力鉴定费116元和辅助器具费650元；九、驳回原告张素容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告南通华新建工集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  盘润畴二〇二〇年四月二十一日书记员  刘杭菊附有关法律条文：《工伤保险条例》第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《广东省工伤保险条例》第九条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第二十七条工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十。生活护理费每年按照统筹地区上年度职工平均工资增长同步调整，统筹地区上年度职工平均工资负增长时不调整。第二十八条工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。第三十一条户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第四十三条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿。《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。