湖北省谷城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0625刑初252号公诉机关湖北省谷城县人民检察院。被告人吕圣峰，曾用名吕海，男，1993年8月15日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化程度，居民，户籍地四川省资阳市雁江区，捕前租住浙江省湖州市安吉县。因本案，2018年11月20日被抓获，同月23日被谷城县公安局刑事拘留，2018年12月28日被逮捕，现羁押于谷城县看守所。辩护人刘东春，湖北银谷律师事务所律师。谷城县人民检察院以谷检公诉刑诉[2019]162号起诉书指控被告人吕圣峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年8月19日向本院提起公诉。同年10月21日，谷城县人民检察院以谷检公诉刑变诉[2019]7号变更起诉决定书指控被告人吕圣峰犯诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。谷城县人民检察院指派检察员刘献勇出庭支持公诉。被告人吕圣峰及辩护人刘东春均到庭参加诉讼。本院在审理过程中，谷城县人民检察院以需要补充侦查为由，先后两次建议本院延期审理。本案现已审理终结。谷城县人民检察院指控，2017年4月，被告人吕圣峰在深圳市南山区打工期间，先后将自己和女友韦某等人的银行卡号、银行卡绑定的手机号出售给一男子。2018年2月，该男子对吕说将有钱汇到吕出售的银行卡上，由吕代为取款后汇入该男子指定的账户，汇入款的20%作为吕的酬劳，吕圣峰表示同意，后多次帮助该男子取款。2018年9月，该男子告诉吕圣峰长期在一个地方取款不安全，吕即和女友韦某前往浙江省安吉县租房居住。2018年10月1日至10月2日，陕西省渭南市华阴市居民颜某、重庆市彭水县居民任某、谷城县城关镇居民李某等170名游戏玩家，先后向冒充腾讯游戏充值网站的非法链接各充值399元，充值款项均进入注册的31×××69（昵称：腾讯充值中心）QQ钱包内，吕又将QQ钱包内的款项转入该QQ绑定的银行卡号********（户名，吕圣峰）的农业银行卡上。2018年10月2日至3日，吕圣峰持其农业银行卡通过ATM柜员机、向女韦某某工商银行卡转账等方式，先后将该诈骗款取出。10月3日下午14时许，吕圣峰扣除17000余元酬劳后，按照该男子的要求，将取出的5万元现金放到一隐蔽土坑处，并从坑内获取了该男子进行诈骗的非法程序U盘1个。经腾讯科技有限公司统计，2018年10月1日至10月2日，吕圣峰QQ钱包共有170笔充值收入，折合人民币67441元。公诉机关认为，被告人吕圣峰明知他人实施电信网络诈骗，提供信用卡，帮助转移诈骗犯罪所得，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，量刑建议三年六个月至四年。被告人吕圣峰辩称其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不是诈骗犯罪。辩护人刘东春提出的辩护意见是，1.吕圣峰的行为应定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是：⑴吕圣峰卖卡时，不知他人实施诈骗，与上游没有事前诈骗通谋，也不知钱的来源，故起诉书指控吕圣峰是诈骗共犯的证据不足；⑵起诉书指控具体受害人仅有3人，其他100多名受害人的具体情况没有查明，其上游的诈骗手段、诈骗数额均不清，且没有经过法院审判，上游定性不明，所以吕圣峰的上游违法犯罪的主要事实不清，目前上游不能定性为诈骗；⑶吕圣峰没有参与上游犯罪，应定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.如果吕圣峰参与诈骗67441元的事实属实，在量刑时有以下考虑因素：⑴从犯；⑵初犯、偶犯、供述其罪行；⑶退赃；⑷实际羁押时间是2018年11月23日；⑸考虑价格上涨及通货膨胀等因素，对吕圣峰参与诈骗67441元，定为数额较大为宜。经审理查明，2017年4月，被告人吕圣峰“自称”：深圳市南山区房网分部打工期间，先后把自己和女朋韦某某（18岁，户籍地河南省信阳市平桥区龙井乡）等人的银行卡号和捆绑的手机号出售给一“男子”。2018年2月，该“男子”得知吕圣峰没有其他银行卡出卖，即问吕圣峰是否做另外一个业务。吕圣峰表示同意。该“男子”告诉吕圣峰：将有钱打到吕圣峰出售的银行卡上，由吕代为取款，其中20％作为吕的酬劳，下余款汇入该“男子”指定的银行账户，让吕提前准备一张新的电话卡，方便联系。之后，该“男子”与吕圣峰二人不断的更换电话号码进行联系，吕多次帮助该男子在吕持有的农行卡、工行卡、中行卡韦某某的工行卡之间进行QQ钱包提现、转账后，迅速取款。2018年9月，该“男子”认为吕长期在一个地方取款不安全，要求吕换个地方。吕即韦某某前往浙江省湖州市安吉县租房居住。2018年9月6日，吕圣峰以其居民身份证在中国农业银行股份有限公司杭州瓶窑支行开户，卡号********。同月29日，吕圣峰注册了QQ账31×××699，昵称“腾讯充值中心”，并在该QQ账号的QQ钱包中绑定了吕在上述农行开户的银行卡。2018年10月1日至10月2日，陕西省渭南市华阴市居颜某翔、重庆市彭水县居任某锋、本县城关镇居李某银等170名游戏玩家，在手机上玩“QQ炫舞手游”等游戏时，发现“腾讯充值中心”有“10.1”国庆游戏充值礼包活动和网站链接，便信以为真，即打开该网站链接，以微信识别二维码，向该网站充值，手机上显示向“腾讯充值中心”转账成功。该款项均进入被告人吕圣峰的QQ账31×××699的QQ钱包内，吕圣峰即将QQ钱包内的款项转入该QQ账号绑定的中国农业银行卡（尾95×××777）上。2018年10月2日至3日，吕圣峰持该农行卡向其建行卡（尾87×××833）、工商银行卡（尾61×××188）及女韦某某工商银行卡（尾84×××366）转账和通过ATM柜员机取款等方式，将该诈骗款取出。游戏玩家登录继续玩游戏时，未收到“10.1”国庆游戏充值礼包，发觉被骗即报案。经腾讯科技有限公司证明31×××699系吕圣峰注册的QQ账号，昵称：“腾讯充值中心”，该QQ绑定的银行账号是吕圣峰以其居民身份证4在中国农业银行开户的银行账62×××777。经该公司统计，2018年10月1日至10月2日，吕圣峰QQ钱包共有170笔充值收入，金额67441元（其中399元169笔；10元1笔）。案发后，2018年11月20日，公安民警在浙江省湖州市安吉县递铺镇云鸿东路139号202室将被告人吕圣峰抓获。当场搜缴吕圣峰的中国农业银行卡（尾95×××777）、中国工商银行卡（卡号********）、中国建设银行卡（卡号********）各一张，吕圣峰的居民身份证二张（有效期限2015.09.08-2025.09.08和2016.01.06-2026.01.06）陈某勇（四川省大英县天保镇居民）的居民身份证1张、手机1部、一体机电脑1台、黑色U盘1个等物。另查明，2019年4月9日，被告人吕圣峰亲属代吕圣峰退缴非法所得39000元。上述事实，有经公诉机关当庭举证、质证的证据有报案记录、抓获经过、户籍信息，被害李某银任某锋颜某翔的陈述，证韦某某的证言，物证银行卡3张、身份证3张、手机1部、一体机电脑1台、黑色U盘1个，谷城县公安局调取证据通知书、协助查询财产通知书、搜查笔录、扣押决定书、调取证据回复书，“QQ炫舞手游十一狂欢”界面、网址及二维码、暂不支持微信用户、交易支付成功的界面，吕圣峰等实施诈骗流程图，QQ31×××69注册信息及资料、QQ31×××69交易明细、被骗游戏玩家统计表，吕圣峰的中国农业银行卡（尾号为95×××77）资料查询卡及交易明细清单、ATM机取款查询明细，吕圣峰的中国银行卡（尾号为89×××08）2018年9月至10月交易明细，吕圣峰的中国建设银行卡（尾号87×××83）交易明细清单，吕圣峰的中国工商银行卡（尾号61×××18）历史明细清单、ATM机取款查询明细，韦某的工商银行卡（尾号84×××36）交易明细，电子数据勘验工作记录，视频光盘5张，湖北省非税收入一般缴款书及谷城县公安局网安大队出具的情况说明及被告人吕圣峰的供述与辩解等证据证实，足以认定。针对被告人及其辩护人提出的辩护意见，本院作评判如下：1.关于被告人吕圣峰及其辩护人提出吕圣峰没有诈骗犯罪的主观故意，与上游没有事前诈骗通谋，没有参与上游犯罪，其行为应定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。根据最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称电信网络诈骗意见）第四条第三款“准确认定共同犯罪与主观故意”“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其……取现的。上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况……等主客观因素进行综合分析认定”的规定。结合本案，被告人吕圣峰“自称”，2017年在一Q房网分部打工，应当了解银行卡号及绑定的手机号在电信网络诈骗中的作用，其不仅将自己的银行卡号及绑定的手机号出售，而且还将其女友及其朋友等多人的银行卡号及绑定的手机号出售给该男子。之后，该男子与吕圣峰联系电话号码均用的是新电话号，二人表面上虽然没有语言、文字明确表述是诈骗款，但是吕圣峰多次在多张银行卡之间进行转账后迅速取款，有公安民警抓获吕圣峰时缴获的农行卡、工行卡、建行卡及其银行交易明细可以证实，其获得的报酬明显异于常规。即使是该男子让吕圣峰帮助取款，吕圣峰同意取款，对该男子心理上起着没有后顾之忧的帮助作用，吕圣峰多次换地方转账后迅速取现，也是此案网络诈骗最终得逞的重要一环，且被告人及其辩护人也没有提供该男子及赃款去向的任何线索及相关证据予以佐证。根据吕圣峰的认知能力、作案次数和更换手机号码及获利情况，应当认定被告人吕圣峰实施的是网络诈骗犯罪，应以诈骗罪定罪处罚。故被告人及其辩护人提出吕圣峰的行为应定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。2.关于辩护人提出起诉指控具体受害人仅有3人，其他100多名受害人的具体情况没有查明，其上游违法犯罪的主要事实不清，其上游不能定性为诈骗的辩护意见。根据《电信网络诈骗意见》第六条“证据的收集和审查判断”第一款“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据证实，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”的规定。结合本案，本案受害人数众多，且分布在陕西省、四川省和湖北省等多省，公安机关虽然收集了3名被害人的陈述，但是能够与银行的账户交易记录、腾讯游戏公司提供的31×××69QQ注册信息、QQ交易明细和公安机关从吕圣峰租住处搜缴的吕圣峰的三张银行卡和U盘等证据相互印证，所以公诉机关仅对被告人吕圣峰于2018年10月1日和2日的多次取款行为，作为诈骗犯罪数额予以指控，而对吕圣峰之前的行为作为事前通谋的情节予以叙述，故辩护人提出的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。3.关于辩护人提出如果对吕圣峰参与诈骗67441元的事实属实，在对吕圣峰诈骗量刑时予以考虑：对吕圣峰羁押时间是2018年11月20日，且供述其罪行、退赃的辩护意见。结合本案，被告人吕圣峰被抓获归案后能够如实供述其罪行，对其行为性质的辩解，不影响其如实供述情节的成立，以及吕圣峰被羁押的日期及其亲属代为退赃的情节，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。4.关于辩护人提出考虑价格上涨及通货膨胀等因素，对吕圣峰参与诈骗67441元，定为数额较大为宜的辩护意见。根据《电信网络诈骗意见》第二条第一款“利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’的规定”。结合本案，被告人吕圣峰实施诈骗67441元，属数额巨大，故辩护人提出的该项辩护意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，被告人吕圣峰以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡，帮助取现，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人吕圣峰伙同“他人”利用“钓鱼网站”链接等隐蔽技术手段，对不特定多数人实施诈骗，根据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，可酌定对其从重处罚。鉴于被告人吕圣峰被抓获归案后，能够供述其罪行，及其亲属代为退缴大部分违法所得，均可酌定对其从轻处罚。辩护人提出对吕圣峰的羁押时间是2018年11月20日，且能够供述其罪行、退赃，可从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。被告人及其辩护人提出吕圣峰的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪及其他辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。对被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等情况，决定对吕圣峰判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条、第四条、第六条的规定，判决如下：一、被告人吕圣峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从2018年11月20日起至2022年9月19日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、扣押在案的赃款39000元，由扣押机关依法处理；责令被告人吕圣峰于本判决生效之日起十日内退赔170名被害人经济损失共计28441元（其中颜某、任某、李某各399元）。三、依法没收被告人吕圣峰的作案工具。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交正本一份，副本二份。审 判 长  石国艳人民陪审员  尹伟才人民陪审员  杨红英二〇二〇年三月二十七日书 记 员  石习玲