河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0726民初225号原告：申家枝，女，汉族，1963年10月4日出生，住延津县。委托诉讼代理人：刘宗昌，男，汉族，1990年3月23日出生，住延津县，系原告儿子。被告：延津县上宅置业有限公司，住所地：延津县新长南线北侧民生路东侧。统一社会信用代码：91410726060045534P。法定代表人：李志伟，任总经理职务。委托诉讼代理人：侯占坡，男，汉族，1986年10月17日出生，住河南省新密市，系该公司员工。委托诉讼代理人：曹梦娇，女，汉族，1990年3月9日出生，住郑州市金水区，系该公司员工。原告申家枝诉被告延津县上宅置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告申家枝及其委托诉讼代理人刘宗昌、被告延津县上宅置业有限公司的委托诉讼代理人侯占坡和曹梦娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告申家枝向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认被告违约，依法判令解除购房协议；2.请求判令被告立即退还原告房款127466元以及该房屋2015年10月1日至2019年9月30日的返租86076元（每年21519元*4年=86076元）、2016年2月1日至2019年10月1日的分红50986.4元（127466*0.1*4=50986.4元）[庭审中变更诉讼请求为判令被告立即退还房款127466元及预付房款的一倍赔偿以及该房屋2015年10月1日至2019年9月30日的返租86076元（每年21519元*4年=86076元）、2016年2月1日至2019年10月1日的分红50986.4元（127466*0.1*4=50986.4元）]；3.请求判令被告赔偿原告的返租分红违约金40022元，（根据万商城补充协议第五项第1条逾期返租分红的，根据所签相关协议，出卖人按日向买受人支付收益的万分之二的违约金，暂算至2019年10月1日）以上金额共计432016元。事实与理由：2014年6月22日原告在延津上宅置业有限公司开发的延津万商城购买第6号楼1层29号商铺43.36平方，每平方6203.53元，总房款268985.00元，并于2014年6月22日交纳房款50000.00元、2014年6月28日交纳房款77466元，2014年11月20日原被告双方签订《万商城协议书》、《委托经营管理协议》表明被告从2014年10月1日至2019年9月30日对该房屋进行托管，每年返租为总房价268985.00元的8％即21519.0元，但只有第一年的返租充抵房款，之后再无收到返租款项。2015年1月15日签订《万商城分红协议》表明被告于2015年2月1日至2023年1月31日以原告实际到账的房款为基数，每年向原告分红房款基数的10％，原告至今只收到第一年的分红。2015年12月3日签订《万商城补充协议》表明：1、出卖人应在2016年3月31日前交房，并于2016年7月1日开业，出卖人逾期交房及开业，买受人想退房的出卖人无条件受理买受人提出的退房申请，1个月之内退还房款，不能扣除买受人根据相关协议已经领取的返租及分红。2、被告逾期返租、分红的，根据所签相关协议，出卖人按日向买受人支付收益的万分之二的违约金。根据与被告签订的所有书面协议，被告自2015年至今没给原告返租分红，无人办理退房退款手续，严重侵害了原告的合法权益，故原告请求法院判令:（1）与被告立即解除购房协议，并退还原告所交的延津万商城第6号楼1层29号楼房款127466.00元以及返租、分红共计264528.40元。（2）被告赔偿原告的返租分红违约金40022.00元，暂算至2019年10月1日，望判如所诉。被告延津县上宅置业有限公司辩称，一、延津县上宅置业有限公司请求追加新乡市瀛瑞置业有限公司为被告。被告延津县上宅置业有限公司（以下简称上宅公司）就万商城项目与原告于2014年11月签订了《万商城协议书》、《委托经营管理协议》、《万商城分红协议》，因政府拆迁进度缓慢及土地出让无法办理等客观原因导致项目进度缓慢，现被告已就万商城事宜于2017年11月2日与新乡市瀛瑞置业有限公司（延津县城市资产开发经营有限公司全资子公司，以下简称“瀛瑞置业”）签订了《万商城项目转让合同》，将万商城项目整体转让给了政府管理的瀛瑞置业，根据《万商城项目转让合同》第二条转让方案第二项约定“……如买受人或承租人不愿意继续购买或者租赁万商城商铺，与上宅公司终止合同，之前所交房款（除返租分红和已退房款之外的本金）或租赁保证金由瀛瑞置业支付给上宅后，上宅公司退款给买受人或承租人”，因此，上宅公司不应再承担退款等事宜，而应追加瀛瑞置业为被告，由瀛瑞置业承担相应退款等责任。同时，通过上宅公司与瀛瑞置业在原万商城项目售楼部、万商城遗留问题工作组、上宅公司售楼部等多处共同张贴的《公告》第二条“原购房客户如果选择不保留该物业的优先购置权，应在2019年1月25日前，报延津县处理万商城遗留问题工作组备案，到延津县上宅置业有限公司解除原《万商城协议书》、《万商城分红协议》、原万商城《委托经营管理协议》，由瀛瑞置业与上宅置业结算后，并在红星星艺佳正式开业两个月内办结退款事宜。瀛瑞置业公司在2019年1月30日后有权对原协议内保留的房源进行销售”，截至目前原告仍未在万商城遗留问题小组备案其要求退房的要求，也没有到上宅公司办理解除合同的手续，该公告已明确表明，由瀛瑞置业与上宅置业结算后，并在红星星艺佳正式开业两个月内办结退款事宜，更何况瀛瑞置业工作小组通过电话等方式通知了原告变更合同或办理退款手续等，直接说明瀛瑞置业系涉案房屋权利义务承担方，被告将项目整体转让给瀛瑞置业后，无权处理相关事项，也不应再由被告承担相应退款等事宜。二、即使退一步讲，被告应承担退款责任，但原告的诉求金额与实际不符。被告与原告签订的《万商城协议书》应为无效协议，根据《最高人民法院》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，如上所述，被告已将涉案整体项目转让给了瀛瑞置业，截止双方签订转让协议时被告仍未取得商品房预售许可证，因此双方签订的《万商城协议书》应为无效协议。根据建设部《商品房销售管理办法》第九条的规定“被告作为开发企业向原告出售房屋，应当出示商品房预售许可证明”，本案被告向原告销售房屋时，并没有取得商品房预售许可证，且基于截至目前仍未取得商品房预售许可证明的事实，双方的万商城协议书为无效合同。同时根据该管理办法第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，因违反该条强制性规定，被告与原告之间签订的《万商城分红协议》、《万商城委托租赁协议》及后续签订的《万商城补充协议》应为无效协议，况且上述三协议作为《万商城协议书》的从合同，更为无效合同。既然上述合同自始无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此根据被告财务出示的收据，被告实际收到原告的款项为127466元，但同时根据被告财务部确认已于2017年1月4日退房款10000元,故原告所诉房款应为117466元。同时，根据我国《合同法》的相关规定，上述合同即无效合同，不应再继续履行，已经履行的部分也应恢复原状，因此原告需退还给被告已支付给原告的返租、分红等相关款项。具体金额经被告财务确认后数据如下：分红款1、2015年1月29日支付6373元；2、2016年2月2日支付1500元；3、2016年3月2日支付4873元；4、返租款2015年12月11日支付21519元，共计：34265元（有原告签字确认的收据及银行转账凭证为证）。原告亦可从购房本金抵扣上述费用，即抵扣后被告需退还原告购房款金额为83201元。三、原告要求支付的租金、分红和违约金无任何事实、合同及法律依据，且即使退一万步讲，如果认定存在违约行为，本案所涉违约金过高，请求法院予以适当减少。如上所述，合同无效或者被撤销后，不应再继续履行，已经履行的部分也应恢复原状，因该合同取得的财产，也应当予以返还，因此原告诉请要求被告支付返租、分红理由不成立。况且合同无效后原告要求的违约金也无合同依据，且导致协议不能履行的原因是不可抗力原因造成的。根据我国《民法通则》153条及《合同法》117条的相关规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，导致万商城相关协议无法履行的根本原因：一是因为政府长达三年的拆迁安置事宜，二是因为政府就万商城相关土地的土地出让问题及手续一直无法解决。上述原因皆属于政府行为引起的不可抗力，皆是被告不能预见、不能避免、不能克服的客观原因，完全符合我国《民法通则》及《合同法》中不可抗力可免责的相关规定。更何况，即使退一万步讲认定存在违约行为，根据《合同法》规定的违约金制度，以“填补损失”为目的，如果约定的违约金，过分高于或低于实际损失的，当事人有权请求减少或者增加，《合同法》司法解释（二）第二十八条规定，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见，就本案而言，若按照原告所述约定计算需支付金额则达到304550元，但原告未受到任何实际损失，也没有证据证明原告受到的损失数额，且原告实际缴纳房款共计127466元，原告要求支付的金额远远超出了其缴纳房款的2倍之多，故人民法院应当以实际损失为基础，在兼顾公平原则的基础上予以减少违约金数额。况且，原告更没有证据证明延期对其造成的实际损失，应当承担举证不能的法律责任，故人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求。四、被告不存在隐瞒无预售证、欺诈销售的行为，原告要求被告赔偿损失无任何事实、合同及法律依据。导致涉案房屋逾期办理预售许可证的根本原因是政府原因引起的，是被告不能预见、不能避免、不能克服的客观原因。被告自开发建设涉案项目，一直积极主动向土地登记部门等相关政府行政单位汇报沟通，并多次发函恳请政府协调解决。更何况，任何具有独立民事行为判断能力的人，单从双方签订的《万商城协议书》题目即可看出，该协议系未取得预售证前的非正式的商品房买卖合同。原告在购买涉案房产时被告也明确告知了其购买房屋的真实情况，原告是在对所购买房屋充分且足够了解的情况下才与被告签订相关协议书。况且，被告也并未提供虚假的商品房预售许可证，更没有将案涉房产出售予第三人等情形，完全不符合原告所称的依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第8条、第9条要求被告支付一倍赔偿的情形。综上所述，被告请求追加新乡市瀛瑞置业有限公司为第三方，由瀛瑞置业承担相关责任，原告的请求与事实不符，也无合同及法律依据，部分诉讼理由不成立，故被告恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。原告申家枝向本院提交的证据有：1.原、被告签订的《万商城协议书》《万商城补充协议》《万商城分红协议》《委托经营管理协议》各一份，证明原告买被告的房，被告应当每年给分红，现在被告违约了，原告要让被告退房、返租、分红；2.收据两份，证明原告给被告交了127466元。被告延津县上宅置业有限公司的质证意见为：对证据1真实性无异议，但是根据我公司答辩状可知，上述协议均为无效协议，双方应当各自返还涉案款项恢复原状，况且我公司已退还原告购房款1万，即使合同约定原告诉请的计算方式错误；对证据2的真实性无异议。经庭审质证，原告提供的证据，因被告无异议，与本案具有关联性，本院对其真实性予以采信。被告延津县上宅置业有限公司向本院提交的证据有：1.《万商城项目转让合同》一份，公告一份，证明被告公司2017年11月2日已将涉案项目整体转让给了新乡市瀛瑞置业有限公司，应当追加新乡市瀛瑞置业有限公司为被告，被告公司不应承担相应责任的事实；2.被告公司财务出具的收据一份，2页，证明原告实际缴纳购房款项为127466元的事实；3.被告公司支付给原告的房屋退款回执单一份及收据一份，2页，证明被告公司已经给原告办理退房手续并退还原告购房款10000元的事实；4.被告公司支付的返租、分红回执单，共4份，8页，证明被告公司已经支付给原告的分红款和返租款共计34265元的事实，即合同无效后原告需返还我公司的款项金额，或可从购房本金抵扣上述费用后被告公司需退还原告购房款金额为83201元。以上证据均为复印件。原告申家枝的质证意见为：对证据无异议。经庭审质证，被告提供的证据真实，与本案具有关联性，本院对其真实性予以采信，但对证据1的证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告申家枝于2014年6月22日支付给被告万商城房款50000元，又于2014年6月28日支付给被告万商城房款77466元。2014年11月20日，原告申家枝与被告延津县上宅置业有限公司签订《万商城协议书》，约定原告购买被告位于延津县城关镇××道“××商城”××楼××号房商铺××套，该商品房建筑面积43.36平方米，每平方米6203.53元，总金额268985元。后原、被告陆续签订了《委托经营管理协议》《万商城协议书》《万商城分红协议》和《万商城补充协议》。被告根据以上协议约定于2015年1月29日、2015年12月11日、2016年2月3日、2016年3月2日共支付给原告分红及返租款共计34265元，2017年1月4日被告退还原告购房款10000元。另查明，被告延津县上宅置业有限公司至今未取得商品房预售许可证明，案涉商铺也未向原告交付。本院认为，一、关于被告延津县上宅置业有限公司申请追加新乡市瀛瑞置业有限公司作为被告参加诉讼请求。根据合同的相对性原则，本案的合同双方是原告申家枝和被告延津县上宅置业有限公司，而新乡市瀛瑞置业有限公司与本案所涉协议无任何法律关系，且被告所称的合同变更也未得到原告的认可与同意，故本院对被告延津县上宅置业有限公司申请追加新乡市瀛瑞置业有限公司为本案被告参加诉讼的请求不予准许。二、关于本案案涉合同效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，截止庭审结束，原告及被告并未提交案涉商品房买卖合同中涉及的商品房已经取得商品房预售许可的证明，因案涉商品房销售合同违反法律的强制性规定，故原告与被告签订的主合同即《万商城协议书》应当认定为无效。而原告与被告签订的《委托经营管理协议》《万商城分红协议》《万商城补充协议》作为依附于主合同的从合同，也应认定为无效，故原告要求的所谓分红、返租等本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据以上法律规定，对于被告收取原告的购房款，被告应当予以退还。扣除被告已经退还的房款10000元，被告还欠原告房款117466元。原告根据协议取得财产（包括分红和返租）共计34265元，因双方协议无效，原告也应当予以返还。因被告方责任致使原告所交购房款不能产生法定孳息，对此被告应当予以赔偿。根据本案实际情况，被告应按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付自收取房款之日起至偿还欠款之日止的利息（自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。至于原告要求被告按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定主张承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的诉求，原告未提供相关证据证明被告存在该条规定的情形，故对原告此项诉求本院不予支持。综上所述，原告申家枝的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告延津县上宅置业有限公司于本判决生效后三日内向原告申家枝返还购房款117466元及利息（利息计算方法为：1.以127466元为基数，自2014年6月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月4日止；2.以117466元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2017年1月5日至2019年8月19日期间的利息，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止）；二、原告申家枝于本判决生效后三日内向被告延津县上宅置业有限公司返还分红和返租款共计34265元；三、驳回原告申家枝的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，由原告申家枝承担4823元，由被告延津县上宅置业有限公司承担2957元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本八份，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  唐向辉人民陪审员  姚华伟人民陪审员  李红芹二〇二〇年五月十一日法官助理刘真真书记员李夏飞