上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5372号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人张某某，男，1994年6月18日出生于安徽省颖上县，汉族，高中文化，系上海恒翼投资中心市场部期权一组经理，户籍地安徽省颖上县古城乡赵楼村张朱庄**，住上海市浦东新区荣成路荣城大厦**24C，因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人梁鹏，上海市金茂律师事务所律师。被告人叶某某，男，1993年3月10日出生于江西省德安县，汉族，大学文化，系上海恒翼投资中心市场部期权三组经理，户户籍地江西省德安县吴山镇红桥村下五台自然村**，上海市浦东新区金杨路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月13日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人程凤，上海三越律师事务所律师。被告人孔某某，女，1995年5月10日出生于浙江省乐清市，汉族，大专文化，系上海恒翼投资中心市场部期权二区话务员，户籍地户籍地浙江省乐清市城南街道南岸村，市浦东新区曹路镇海松路421弄401室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月10日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人王晶，上海众华律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕4096号起诉书指控被告人张某某、叶某某、孔某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席某出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人梁鹏、被告人叶某某及辩护人程凤、被告人孔某某及辩护人王晶到庭参加诉讼。其间，经公诉机关申请，本院决定延期审理一次，后因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，本院于2020年3月21日裁定中止审理，后于2020年7月16日裁定恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2019年1月至2019年4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以上海恒翼投资中心(以下简称“恒翼中心”)的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广、非法购买等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元投资有限公司(以下简称“成都振元”)进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过上海津振投资中心(以下简称“津振中心”)的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计人民币34,427,775.21元(以下币种均为人民币)，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共计100余万条(已去重)。被告人张某某、叶某某分别担任恒翼中心市场部期权五区、三区经理期间，组织、指使下属话务员、采用上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金；被告人孔某某担任恒翼中心市场部期权二区话务员，在其上级领导文梦捷(另案处理)组织、指示下，采用上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人张某某在职期间，其本人及下属发展、维护的客户共计支付入金款2,426,456元，客户收到出金款620,872元；被告人叶某某在职期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款1,504,945元，客户收到出金款610,551.69元；被告人孔某某在职期间，其发展、维护的客户共计支付入金款1,264,250元，客户收到出金款720,841元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关被害人陈述、同案关系人供述、司法鉴定意见等书证，据此认为应当以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪追究三名被告人的刑事责任。三名被告人均一人犯两罪，应当予以数罪并罚。三名被告人在两罪中均系共同犯罪，且均属于从犯，被告人孔某某有自首情节，被告人张某某、叶某某有坦白情节。现提请法庭依法判处。庭审中，被告人张某某对参与的基本事实没有意见，但是认为属于正常的工作行为。其辩护人认为被告人不清楚资金流向，没有犯罪故意，涉案客户电话的来源被告人不清楚，不应认定构成犯罪，即便构成犯罪，也应当以非法经营罪一罪认定。被告人叶某某对参与的基本事实没有意见，但对罪名提出异议。其辩护人认为被告人属于正常工作行为，涉案的公民个人信息也非被告人获得，不应认定被告人叶某某构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。被告人孔某某对参与的基本事实没有意见，但认为是正常的工作行为，不应认定构成两罪。其辩护人提出被告人入职时间较短，不清楚涉案资金流向，不应认定被告人孔某某构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。庭审后，三名被告人通过辩护人向本院提供了书面材料，确认其之前供述笔录的真实性，对诈骗罪指控表示认可。经审理查明：2019年1月至2019年4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以恒翼中心的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广、非法购买等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过津振中心的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。被告人张某某、叶某某分别担任恒翼中心市场部期权一组、三组经理期间，组织、指使下属话务员、采用上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金；被告人孔某某担任恒翼中心市场部期权二区话务员，在其上级领导文梦捷(另案处理)组织、指示下，采用上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人张某某在职期间，其本人及下属发展、维护的客户共计支付入金款2,426,456元，客户收到出金款620,872元；被告人叶某某在职期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款1,504,945元，客户收到出金款610,551.69元；被告人孔某某在职期间，其发展、维护的客户共计支付入金款1,264,250元，客户收到出金款720,841元。2019年4月3日、4月12日，被告人张某某、叶某某先后被公安机关抓获，2019年5月10日被告人孔某某在投案途中被抓获到案。三名被告人到案后均如实供述了所参与的基本犯罪事实。案发后，被告人孔某某的家属主动向公安机关退出孔某某涉案期间工资收入22,700元。在本院审理期间，被告人张某某在家属帮助下退出涉案期间工资收入25,166.21元，被告人叶某某在家属帮助下退出涉案期间工资收入34,251.52元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人查某某、钱某、杨某某、郑某某、朴某某的陈述，上海市公安局浦东分局出具的接受证据清单、提供的相关微信聊天记录、银行流水等书证，证实被害人在接到恒翼中心话务员电话后进入炒股微信群，在“金蝉投资”APP入金，在股票分析师的指导下进行股票交易，大量亏损后被移出微信群的情况。2.上海市公安局浦东分局调取的上海恒翼入职培训教程、相关话术单，证实恒翼中心对员工入职培训的基本情况以及业务员使用话术单的基本情况。3.同案关系人李大勇的供述，证实其系恒翼中心市场部总监。孙海侠在协通财经被查后决定自行开发APP做个股期权。恒翼中心在业务开展中是让业务员拨打网上获取的客户电话，根据话术单向客户推销期权，让客户入金。话务员的营销手段主要是主管、经理、总监在教。话务员不会告诉客户权利金是交易成本的情况。4.同案关系人王佳的供述，证实其系恒翼中心风控部总经理。恒翼中心在业务开展中，客户是不清楚权利金就是交易成本；研发部也会发一些假截图给客户，欺骗客户称赚钱了；AI荐股软件也是虚假的，业务员为了不让客户赚钱，都会推荐涨跌不明显的大盘股；“金蝉投资”大部分客户投资资金均在公司内部，部分支付到成都振元的情况。5.同案关系人杨东明、钱燕忠的供述，证实其等人分别系恒翼中心市场部经理、市场部总监。恒翼中心市场部的主要工作就是根据公司提供的话术单通过拨打电话向客户推销金蝉财经APP软件，向客户推荐股票，让客户开户入金的情况。6.同案关系人陈楚阳的供述，证实其系恒翼中心秘书处员工。恒翼中心没有股票期权经营资质。秘书处主要为市场部提供分析一些股票、大盘走势。此外其还提到恒翼中心的研发部主要解决市场部关于股票方面的专业问题以及营销素材，为客户推荐几只大概率上涨的股票。7.同案关系人张峰的供述，证实其系恒翼中心财务部员工。上海津振投资中心是孙海侠控制的公司，津振中心的财务U盾原来也是由其所在财务部管理。2019年2月起，很多客户的资金都进入了津振中心的账户。8.同案关系人李飞龙的供述，证实其系恒翼中心技术部经理。金蝉财经APP是恒翼中心自行开发的。客户在金蝉财经APP软件上注册后，将钱款入金充值进入上海津振投资中心账户。金蝉财经APP没有接入股票期权账户的情况。9.上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人张某某处扣押得电脑主机及手机等物。此外，被告人孔某某的家属主动向公安机关退缴涉案任职期间工资款22,700元，公安机关对该笔款项予以扣押的情况。10.上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证实从扣押的电脑主机中检出大量内容涉及话术、股票分析等内容文档的情况。11.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，证实涉案恒翼中心涉及的客户入金、出金、客户损失、资金流向等情况，以及五名被告人任职期间，涉及的客户入金款、出金款情况及个人收入情况。12.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过、抓获经过，上海铁路公安处出具的归案情况说明、相关微信聊天记录，证实本案的案发及三名被告人的到案经过。13.上海市公安局浦东分局出具的全国常住人口查询，证实本案三名被告人的身份情况。14.三名被告人的供述。关于本案定性，经查，在案证据显示孙海侠等人在明知相关业务可能违法的情况下，组织包括本案被告人在内的团伙，非法获取大量被害人的联系电话后，由话务员按照话术单拨打被害人电话，虚构进行个股期权交易、客户高额盈利，模糊权利金系交易成本的事实，诱骗被害人在其自行开发的网络平台入金，从而占有被害人的资金。上述行为模式与正常的公司经营和市场营销行为存在本质上的区别，本案三名被告人虽然并未参与实施上述过程的每一个环节,但从其个人所实施的构成整个过程的部分行为来看,其每人都应当是在明知整个团伙实施诈骗行为的情况下参与其中的。故应当对本案三名被告人以诈骗罪定罪处罚。公诉机关对三名被告人犯诈骗罪的指控成立，予以支持。三名被告人及其辩护人所提被告人行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。综合考虑本案事实，三名被告人虽然使用了非法获取的公民个人信息进行诈骗犯罪活动，但并未参与非法获取相关信息的事先共谋、具体实行、或其他帮助行为，故不应将三名被告人作为侵犯公民个人信息犯罪的共犯论处。本院认为，被告人张某某、叶某某、孔某某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。三名被告人在共同犯罪中系从犯，均依法减轻处罚。三名被告人虽对其本人的行为性质有所辩解，但对所参与实施的基本犯罪行为作了如实供述，依法分别认定具有坦白和自首情节。鉴于三名被告人能够在家属帮助下退出司法审计所认定的工资收入，酌情从轻处罚。本院为保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人张某某、叶某某、孔某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、被告人叶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑二年九个月，罚金人民币八千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)四、在案的违法所得依法发还被害人，不足部分继续予以追缴或责令退赔后发还。五、扣押在案的作案工具依法予以没收。张某某、叶某某、孔某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 杰审 判 员  陈 玮人民陪审员  葛岫峰二〇二〇年七月二十九日书 记 员  袁炜丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。