湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0102民初1371号原告：李某，男，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：刘某，律师。委托诉讼代理人：周某，律师。被告：章某，男，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：袁某，律师。第三人：某建设集团有限公司法定代表人：沈某某。原告李某与被告章某、第三人某建设集团有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人刘某、周某，被告章某及其委托诉讼代理人袁某到庭参加诉讼，第三人某建设集团有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出如下诉讼请求：1.判令章某向李某支付3602029元；2.判令章某自第三人某建设集团有限公司支付最后一笔工程款之日起按贷款市场报价利率向李某支付资金占有期间的利息至实际清偿之日止。事实与理由：2012年3月1日，原告李某与被告章某签订《合作协议》，约定合作承包经营深圳市文业装饰设计工程有限公司湖南分公司湖南工程五处（以下简称文业公司湖南分公司第五工程处），并承接湖南某鄂尔多斯人民医院（一标段）项目幕墙施工工程（以下简称医院项目），双方还约定凡是该工程处承接的工程，由双方协商自愿合作经营。在合作过程中，由被告章某负责财务管理，原告李某负责施工管理。合作承接的项目有医院项目以及东胜图书馆整改项目（以下简称图书馆项目）。2013年底，医院项目及图书馆项目均顺利完工，且两项目均荣获鲁班奖。其中医院项目结算金额为24050425元，另有零星工程现场签证149085元（该款由第三人某建设集团有限公司直接支付给被告章某）、废料处理净收益41650元，共计24241160元；图书馆项目结算金额1224000元。两项目合计收入25465160元。支出方面，医院项目材料款总成本11163000元，劳务安装成本3630000元（仍余36万元尾款未结算完毕）；图书馆项目，人工成本200000元，材料成本156878元；另外，两项目合计向深圳市文业装饰设计工程有限公司湖南分公司（以下简称文业公司湖南分公司）缴纳管理费用344000元（其中原告李某支付110000元），原告李某经手的其他招待、差旅、办公等费用开支241210元，合计15735088元。《合作协议》约定利润分配为章某60%，李某40%，最初约定由章某向李某提供80万元借款完成出资，但章某既未向李某实际提供过该笔借款，也未将该款项存入专门账户，甚至根本未向李某说明过工程款的具体到账和使用情况。后李某实际出资71万元，其中2012年8月14日出资60万元，2013年向文业公司支付了管理费11万元。工程结束之后，被告章某仅向李某支付含退还出资款项在内的金额共计100万元，故被告章某还应当向李某支付3602029元。李某自工程结束之日多次和章某协商，但章某一直以第三人未支付完毕工程款为由不和李某进行结算。李某特提起诉讼，请求判如所请。被告章某辩称，1.项目没有利润可供分配；2.原告李某要求支付利息没有事实和法律依据。由于没有利润可供分配，双方也没有约定什么时候应当进行结算，所以也无从计算利息。3.原告李某自称开支有241210元，应当为此承担举证义务。第三人某建设集团有限公司述称，1.某建设集团有限公司与李某、章某之间没有合伙关系和其他任何施工合同关系，不是本案的第三人，应退出本案诉讼。原告李某将我公司列为第三人是错误的。2.我公司与文业公司湖南分公司的工程款项已全部结清。综上，请求人民法院依法驳回原告李某对我公司的起诉。原告李某围绕诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.合作协议；2.《深圳市文业装饰设计工程有限公司湖南分公司（2011年度）合作协议》以及任职通知；3.《湖南某鄂尔多斯医院（一标段）项目部》项目管理目标责任书；4.2019年12月17日原告李某与第三人公司总经理辛长军的通话录音；5.零星工程签证资料；6.鄂尔多斯图书馆铝板幕墙整改工程施工合同；7.《东胜图书馆施工整改结算书》；8.《废品》；9.《成本一览表》；10.《项目承包协议》；12.《钢材购销合同》；13.《铝板定做合同》；14.《（铝材）供货合同》；15.《玻璃加工定做合同》及补充协议；16.《产品销售合同》；17.《购销合同书》；18.《江苏海德曼建材工业有限公司发货单》；19.《借条》、银行转账记录、收款收据；20.黄河先的证人证言；21.李某建设银行交易明细（2012年1月1日至2013年6月30日期间）；22.李某中信银行交易明细（2012年2月17日至2015年12月31日期间）；23.李某的手记账；24.李某的手记账；25.广东泛铝远东铝业有限公司的对账清单；26.钢材结算明细总单。被告章某向本院提交了如下证据：1.个人转账凭证及李某的记账记录；2.借条、欠条、借据；3.铝材对账单、人工费汇总；4.工资单据、李某书写的清单、收条、开支清单；5.文业公司的文件；6.湖南某鄂尔多斯医院项目部代扣代付幕墙工程款明细；7.2011年9月30日的电汇凭证；8.2012年5月30日李某向黎经奋转账35万元的转账记录及章某在中信银行取现349900元的情况；9.章某支付523856元钢材款的收款收据、转账凭证、银行流水；10.2012年4月26日前章某对外付款的票据、凭证等，拟证明2012年4月26日前，章某为合作项目已出资1768684元，李某应承担该款40%部分的相应利息。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，根据当事人的举证质证及庭审陈述，本院确认如下事实：2011年11月，章某与李某合作承包“文业公司湖南分公司湖南工程五处”，并以李某的名义与文业公司湖南分公司签订《合作协议》，约定李某承包经营“文业公司湖南分公司湖南工程五处”，承包期限为一年，自2011年11月23日至2012年11月12日，文业公司湖南分公司湖南工程五处独立核算、自负盈亏。文业公司湖南分公司聘请李某为湖南工程五处的负责人。2012年3月1日，章某与李某签订《合作协议》，约定双方共同合作承包经营文业公司湖南分公司湖南工程五处，并承接了湖南某鄂尔多斯人民医院（一标段）项目部幕墙施工工程。湖南某鄂尔多斯人民医院（一标段）项目部幕墙施工工程的前期出资额暂定人民币200万元，双方于2012年3月1日前将上述资金投入到位，其中章某投资120万元，占合作项目的60%，在本协议签订前，章某已投入100万元，还需投入20万元，李某投资80万元，占合作项目40%的出资比例；因李某暂时资金周转困难，其出资额80万元全权委托章某代为向外融资后投入到位，融资月利率为4%，合作项目出现盈余后，从李某在合作项目分红款中扣划本息给章某，由章某负责归还对外融资。如没有盈余或盈余不足，由李某负责归还章某本息。其中2011年1月至12月所发生的全部费用，暂由章某先行出资，并不予计息。2012年元月份开始，在双方签订合作协议前所发生的并由双方认可的费用，需以4%的月利率计算给章某；如前期出资不能保证合作项目的顺利实施，尚须追加投资时，由双方按出资比例追加投资；章某负责合作项目中与发包方关系的维护、合同的确定、财务的管理、资金的运营及工程款的回款；李某负责合作项目中工程的施工和管理，能监守施工现场督促施工单位，确保工程的安全、质量和工程进度、负责工程中所需材料的品牌、型号、颜色、价格的确定、负责工程完工后两年内的工程维护及配合发包对工程完工后进行的工程结算审计工作；本合作项目的重大事宜必须经双方一致同意后方可实施，包括但不限于合同条款的确定、资金使用、管理人员的确认、施工队伍的确定等。工程中所需材料的采购需经双方认可后再行采购，全部费用的开支须由双方认可后方可支付。合作终止后，由双方对合作项目进行清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。协议签订后，双方合作承接了医院项目和图书馆项目。合作期间，双方的出资及项目投入由章某以月利率4%向外融资而来。李某分别于2012年3月3日向章某出具了一张借据，载明就鄂尔多斯人民医院幕墙工程项目出资80万元，以借款方式向章某借支；于2012年8月9日向章某出具一张借条，载明借到章某现金100万元，用于鄂尔多斯医院工地款；于2012年8月13日向章某出具一张欠条，载明欠到章某40万元，从两人合作项目（鄂尔多斯医院）的李某个人分红中扣除。李某陈述借款100万元未实际履行，章某陈述借款100万元实际履行了5万元。2012年6月-11月，李某与章某对融资利息进行了签字确认，利息共计为1296000元（详见李某证据第20、25、26页）。庭审中，双方一致确认融资本金已归还。2012年8月，李某向章某转账支付54万元，并向黄河先支付劳务工资6万元，合计60万元。章某于2012年11月将该60万元归还给李某。2014年9月，李某支付了文业公司湖南分公司的管理费110000元。此外，李某未再投入投资款。该两个项目完工后，医院项目结算工程款为24050425元，但某建设集团有限公司代扣费用175225.8元，其余款项由章某领取。章某还向本院陈述，医院项目的工程款是陆续向其支付的，由于时间久远，银行卡已注销，目前无法调取工程款到账的具体时间；医院项目另有零星工程现场签证149085元，但章某仅收到92923元，剩余部分尚未收取；项目的废料收入41650元（其中章某收取33350元，李某收取8300元）；图书馆项目结算金额为1224000元，现仅收取1180000元（其中章某收取180000元，李某收取1000000元），剩余部分尚未收取。李某与章某双方均同意按已收取的金额进行结算，未到账的款项在本案中不予处理，双方再另行结算。项目支出方面，双方一致确认项目的支出包括：铝板款3110000元、铝材款3123463.6元、玻璃款3280000元、劳务人工费3792000元、钢材款及章某与李某分别经手的其他开支。但双方对钢材款、章某与李某分别经手的其他开支数额存在较大争议。本院第一次开庭审理过程中，双方一致确认钢材款总计为680844元，2020年6月，章某提交证据证明其向胡某某支付了钢材款523856元，李某提交证据证明且自认其向胡某某支付了钢材款283340元，并认为章某个人还承包了其他工程向胡某某购买钢材，故章某向胡某某支付的钢材款不全是用于双方合作的工程。章某经手的其他成本及开支，以手写方式进行了记录，李某和章某均在记录上签字确认（详见章某提交证据的第10-12及15-31页）,其中，章某向李某支付355000元（章某提交证据第11页），李某支付了钢材款20万元，其余款项李某向章某进行了报账。该355000元全部计入章某的开支。此外，章某还于2012年3月17日向李某转账支付160000元。李某经手的费用及开支，从李某提交的银行转账记录可以确认为：钢材款283340元（含已向章某报账的200000元）、管理费110000元、铝板定金50000元、铝板款350000元、门头钢构设计费20000元、三元乙丙胶条5850元、机票17000元、肖侃侃设计费40000元、检测费700元，以上合计876890元，除去向章某报账的200000元后，为676890元。章某认为李某向黎经奋转账的铝板款350000元，其通过取现已将该款支付给李某，相当于该款实际由章某支付。李某还提交了手记账，但没有双方的签字确认。另查明，双方对项目已分配利润1000000元，其中章某分配利润600000元，李某分配利润400000元的事实无异议。双方一致同意合作期间的借款双方另行处理，在本案中不予处理。2020年7月，本院根据李某的申请，委托湖南嘉宏会计师事务所（普通合伙）对李某与章某合伙承接的医院项目和图书馆项目的总利润进行专项审计，湖南嘉宏会计师事务所（普通合伙）出具了《司法会计鉴定报告（征求意见稿）》，李某与章某对该征求意见稿存在较大分歧，湖南嘉宏会计师事务所（普通合伙）要求双方补充资料，并出具了《关于项目须补充资料的函》，但由于双方均未提交补充资料，湖南嘉宏会计师事务所（普通合伙）终结本次鉴定，并于2020年10月9日向本院出具了《关于项目终结鉴定的函》。经本院释明，双方当事人均表示就本案利润不再另行委托审计机构进行审计。本院认为，李某与章某在《合作协议》中约定双方共同承包“文业公司湖南分公司第五工程处”对外承接工程，双方成立合伙关系。关于合伙期间双方承接的项目是否产生利润，应按照项目收入减去项目支出进行计算。关于项目收入，李某与章某双方均同意按已收取的金额进行结算，未到账的款项在本案中不予处理，双方再另行结算，本院对此予以确认。医院项目中关于某建设集团有限公司代扣费用175225.8元是否应从医院项目的结算金额中予以核减的问题，双方存在争议。本院认为，由于章某提交的证据足以证明该款已由某建设集团有限公司进行代扣，故章某从某建设集团有限公司收取的工程款就应当为23875199.2元（24050425元-175225.8元）。因此，双方合作项目的总收入为已收到的医院项目工程款23875199.2元+收到的零星工程现场签证92923元+废料收入41650元+已收到的图书馆项目工程款1180000元，合计为25189772.2元。关于项目支出，双方对铝板款3110000元、铝材款3123463.6元、玻璃款3280000元、劳务人工费3792000元均无异议，本院予以确认。关于铝板款，李某的银行流水显示其支付了铝板定金50000元、支付铝板款350000元，合计400000元。故本院认定李某支付铝板款400000元，章某支付铝板款2710000元（3110000元-400000元）。对钢材款，虽然双方在第一次庭审中均自认总额为680844元，但此时双方均不知晓对方支付钢材款的具体数额。后李某提交转账凭证并自认其支付了钢材款283340元，章某提交的证据证明其支付了钢材款523856元，虽然李某认为章某个人与胡某某还有其他经济往来，但未提交其他证据予以证实，且证人张某到庭证实其仅在已入库的钢材单据上签名，存在有些钢材没有入库就用在了项目上的情况。因此，本院认定钢材款的总支出为807196元，其中章某支付钢材款523856元，李某支付283440元。关于章某经手的其他成本及开支，由于李某和章某均在章某书写的记录上签字确认，本院对双方签字确认的所有开支均予以确认。经计算，章某的其他成本及开支为7430430元（不含100万元利润）。关于李某经手的费用及开支，根据查明的事实为676890元，该款包含钢材款83340元、铝板款400000元、管理费110000元及其他成本支出83550元。对李某主张的其他支出，因未提交证据证明系合伙项目的支出，本院不予支持。以上支出合计21736639.6元（3110000元＋3123463.6元＋3280000元＋3792000元＋807196元＋7430430元＋110000元＋83550元）。综上，双方合伙承接的项目产生的总利润为3453132.6元，根据《合作协议》的约定，李某应分得总利润的40%即1381253.04元。根据查明的事实，李某已分得利润40万元，李某经手项目收入1008300元（图书馆项目1000000＋废料收入8300元），经手项目支出为676890元，因此，李某在项目收支中剩余331410元，该款应从李某应分得利润中予以抵扣。章某于2012年3月17日向李某转账160000元，李某未提交证据证明该款已用于双方的合作项目，因此，该款亦应从李某应分得利润中予以抵扣。故李某还应分配利润489843.04元（1381253.04元-400000元-331410元-160000元）。李某要求章某向其支付利润3602029元，本院在489843.04元的范围内予以支持，超出部分本院不予支持。李某要求章某自最后一笔工程款之日起按贷款市场报价利率向其支付资金占用期间的利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、章某于本判决生效之日起三日内向李某支付合伙期间的利润489843.04元；二、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35616元，财产保全申请费5000元，合计40616元，由章某负担7616元，由李某负担33000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  伍君芳人民陪审员  魏建莲人民陪审员  解 坤二〇二〇年十月三十日法官助理张依书记员某玲