四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终107号 上诉人（原审被告）：巴中市七星房地产开发有限公司。住所地四川省巴中市巴州区后河桥农贸市场内。 法定代表人：向仕福，系该公司经理。 委托诉讼代理人：谭守龙，四川九朝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李俍氚，男，1982年10月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：辛云海，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵新平，男，1953年9月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 上诉人巴中市七星房地产开发有限公司（以下简称七星房地产公司）因与被上诉人李俍氚、赵新平民间借贷纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初5496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，七星房地产公司向仕福及其委托诉讼代理人谭守龙，李俍氚的委托诉讼代理人辛云海，赵新平到庭接受了询问。本案现已审理终结。 七星房地产公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回李俍氚对七星房地产公司的诉讼请求。事实和理由：1.原审程序错误，七星房地产公司主体不适格。七星房地产公司的营业执照已于2015年11月2日被吊销，对外停止一切相关经营活动，七星房地产公司诉讼主体不存在。公司公章之所以保留系便于处理营业执照吊销前的遗留问题，本案诉争不在此列；2.七星房地产公司于2017年5月31日通过股东大会决议，决定解散七星房地产公司并成立清算小组，组长向仕福、赵新平、夏诚和、杨继寿等为成员，该清算组成立后的相关活动以清算组通过会议决定方为有效；3.本案诉争民间借贷系赵新平利用保管的印章未交出之便私自偷盖，李俍氚和赵新平均知晓，该行为对七星房地产公司清算组当然无效；4.本案可能涉嫌经济犯罪，应中止案件审理移送公安侦查、追究相关人员的刑事责任。赵新平于2015年6月与案外人李松柏串通，由赵新平以巴中市七星商城资产管理有限公司名义向李松柏借款人民币50万元，2018年1月13日李松柏以本金62.96万元及高额利息进行诉讼要求巴中市七星商城资产管理有限公司清偿，在我方举证证明该“借款”未入公司账户，未由公司会计、出纳经手的情况下，李松柏为防止事情败露自行撤诉。赵新平以巴中市七星商城资产管理有限公司名义借款未入账可能构成职务侵占的情况下，并进而采取一边与李松柏恶意串通，并计算该虚假借款为100万元；另一边与李俍氚串通以利用转账形式清偿李松柏的假借款，且又恶意私盖七星房地产公司印章作为担保人。本案不排除李松柏、李俍氚和赵新平三方共谋欺诈七星房地产公司财产的可能，其行为可能构成犯罪应移送公安侦查处理。据七星房地产公司所知，本案系赵新平与李仕林共同策划，其中李俍氚系李仕林之子，李松柏系李仕林之女婿，李松柏系李俍氚之妹夫，该关系亦可证明该“借款”系左手交给右手，企图将原50万元变为100万元的高利贷合法化。 李俍氚辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉,维持原判。1.七星房地产公司系本案适格主体，七星房地产公司营业执照虽被吊销，但未被注销，公司主体资格仍然存在，并且李俍氚不知晓七星房地产公司营业执照被吊销事宜；2.李俍氚作为出借方，基于赵新平所享有的权利外观，产生合理的信赖，李俍氚尽到了审慎的注意义务，不具有过错，至于七星房地产公司清算事项，系其内部管理问题，即使存在内部管理协议，也不能对抗对外应当承担的责任；3.七星房地产公司应当对本案借款承担担保责任，首先借条上加盖的七星房地产公司的印章真实，且在借条上明确注明担保人身份，其次赵新平虽不是七星房地产公司的法定代表人，但其系该公司监事，属于公司高管，其对外实施的行为更能引起交易相对人的合理信赖，同时七星房地产公司法定代表人向仕福向赵新平出具了委托书，并且签订借条时赵新平持有七星房地产公司的印章，综上李俍氚对七星房地产公司产生合理信赖；4.关于七星房地产公司提出的本案可能涉及犯罪的问题，根据举证责任规则，七星房地产公司未提供本案涉及犯罪的相关证据，李俍氚与李松柏虽是亲属关系，但系独立的民事主体，赵新平、李松柏与七星房地产公司之间的关系与本案无直接关系，李俍氚接受赵新平的指示向李松柏转款，且实际转了款，偿还了赵新平在李松柏处的债务。赵新平在李松柏处借款真实，并非虚假债务，至于赵新平所借款项并未用于七星房地产公司经营不能成为抗辩理由。 赵新平辩称，在李松柏处借款50万元是公司为了摆脱债务，但是公司不承认该笔借款，就由赵新平个人承担，赵新平也给公司出具了承诺由赵新平个人偿还，借款50万元是转账44万元，砍头息有6万元，后来与李松柏算账的时候有66万元，李松柏起诉到巴州区人民法院，赵新平与李仕林（李俍氚的父亲）和解，由李俍氚将赵新平在李松柏处的借款还了；李仕林同意给赵新平提供资金，赵新平做工程，赵新平就同意偿还李松柏100万元，所以赵新平就给李俍氚出具了100万元条据。对公司的上诉认为赵新平犯罪，要有相关法律依据。赵新平同意不由公司承担责任，由赵新平自己承担。 李俍氚向一审法院起诉请求：1.赵新平立即偿还借款本金100万元及利息（利息的计算方式为：以100万元为基数，从2018年4月15日起按月利率2%计算至借款本金偿清之日止），七星房地产公司承担连带清偿责任；2.本案受理费由七星房地产公司、赵新平承担。 一审法院认定事实：赵新平向案外人李松柏借款的诉讼中，李松柏于2018年3月7日申请撤诉，一审法院裁定准许。尔后，赵新平仍未偿还李松柏借款。为偿还前述借款，赵新平于2018年4月15日向李俍氚借款100万元，并经过赵新平同意，李俍氚之妻罗杨杨于2018年4月26日通过6222****7315（卡）账号转账至案外人李松柏6217****4002银行（卡）账号56万元（20万元+20万元+16万元），李俍氚分别于2018年4月23日、2018年4月24日、2018年4月26日通过6217****3394银行账号／卡号转账至案外人李松柏6217****4002银行（卡）账号20万元、20万元、5万元，计45万元，并书立借条一张，载明：“借到今借到李俍氚人民币壹佰万元整（1000000.00元），用于偿还赵新平（巴中市七星商城资产管理有限公司）在李松柏处借款本息及费用。原借条一律作废。利息按2%计算，还款时间最长一年，抵押物为七星商城交易楼3楼l号（购房人赵亮面积240.78㎡）借款人：赵新平2018年4月15日”，七星房地产公司在该借条的担保单位处盖章确认。2018年4月15日、2018年4月28日，赵新平在前述借条上分别标注：“李俍氚所还李松柏的款由李俍氚直接支付给李松柏，并收回赵新平打给李松柏借条，后赵新平视为李俍氚已付清李松柏款。该笔借款即为赵新平借李俍氚的事实成立。赵新平2018.4.15”、“李俍氚已代还赵新平在李松柏处借款本息及费用壹佰万元整。以上借条及保证责任有效。抵押物办理产权和转卖前必须偿还清楚以上借款本息。赵新平2018.4.28”，七星房地产公司在该借条的担保单位处盖章再次予以确认。2018年4月28日，赵新平在前述借条上另行标注：“此复印件同原件赵新平2018.4.28”。借款后，赵新平偿还借款，七星房地产公司未履行保证责任。另外，李俍氚与赵新平约定的抵押物未依法办理抵押登记，该抵押物由赵新平一家在使用（购房人赵亮系赵新平之子），目前未办理不动产产权手续。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定，合法的借贷关系受法律保护。关于责任承担的问题。1.赵新平为偿还案外人李松柏借款而向李俍氚借款100万元，李俍氚按照赵新平的意思表示将100万元转账至李松柏账户，即李俍氚已完成了出借义务。故赵新平为本案适格被告，当履行还款义务；2.2018年4月15日、2018年4月28日七星房地产公司均在前述借条上以担保单位盖章确认，但未明确担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条规定，七星房地产公司应承担连带保证责任。不过，七星房地产公司承担连带保证责任后，可依法向债务人追偿。关于本案本金的认定问题，李俍氚提供赵新平书立的借条及银行转账记录，赵新平借款后未偿还。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，本案的借款本金应认定为100万元。关于利息的认定问题，李俍氚与赵新平、七星房地产公司约定“月利率为2%”，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项规定，该约定不违反法律规定，一审法院予以支持。李俍氚现主张赵新平、七星房地产公司从2018年4月15日起按月利率2%计算向其支付资金占用期间利息，一审法院予以支持。关于案件受理费的负担问题。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，应由败诉方负担。即本案的案件受理费应由赵新平、七星房地产公司负担。关于赵新平“李俍氚与案外人李松柏系家族兄弟；李俍氚根本未出借借款给赵新平，赵新平未收到100万元借款；李俍氚主张的100万元借款，系无效借款合同”的辩称观点采信问题。尽管赵新平提出前述观点，但与本案审理查明的事实不符，且即使李俍氚与案外人李松柏系家族兄弟，亦不影响李俍氚与赵新平的民间借贷的生效。故赵新平该观点，一审法院不予采信。关于七星房地产公司“借款及担保无效。此借款存在高息及欺诈嫌疑；关于本案的法律责任：赵新平向案外人李松柏借款，应诚信偿还借款本息，但应按法律规定履行；赵新平的借款与公司无关，赵新平已向公司作出承诺”的辩称观点采信问题。尽管其提出前述辩称观点，但与本案审理查明的事实不符。即使案外人李松柏与赵新平存在高息及欺诈嫌疑，亦不影响李俍氚与赵新平的民间借贷的生效；即使赵新平已向其作出自行承担责任的承诺，亦为赵新平、七星房地产公司内部的约定，对李俍氚无约束力。故七星房地产公司的前述观点，一审法院不予采信。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：赵新平在判决生效后十日内偿还李俍氚借款本金100万元及资金占用期间利息（利息的计算方式为：以100万元为基数，从2018年4月15日起按月利率2%计算至借款本金偿清之日止），七星房地产公司承担连带保证责任。但七星房地产公司承担连带保证责任后，可依法向债务人追偿。受理费13800元，由赵新平负担，七星房地产公司承担连带保证责任。 二审审理过程中，七星房地产公司提交了以下证据，1.七星房地产公司动态、信用报告及股东大会决议复印件，证明七星房地产公司已经于2015年11月2日被吊销，企业信息动态更新时间是2019年11月17日，仍然处于吊销状态；2017年5月31日七星房地产公司股东针对企业营业执照吊销状态举行股东大会，决定对公司进行清算。本案借款发生在2018年4月15日，证明了在企业清算期间，该借款是背着七星房地产公司所发生的，同时也证明了一审所认定的诉讼主体是错误的，不应当再认定七星房地产公司作为诉讼主体，而是由清算组作为诉讼主体；2.赵新平亲笔签名的100万元借款的来源清单，证明借款就是来源于（2018）川1902民初649号案件中的借款，是赵新平在李松柏处借款50万元转化而来的，其中包含了高额利息。李俍氚质证认为：第一组证据不属于新证据，对企业信用报告三性无异议，但不能达到其证明目的，七星房地产公司虽然被吊销营业执照，但公司的主体资格仍然存在，股东大会决议是属于七星房地产公司内部管理问题，对外不产生约束力；第二组证据与本案无关联性。赵新平对七星房地产公司提交的证据的三性均无异议。 二审审理查明，赵新平为七星房地产公司股东之一，持股3.75%，任公司监事职务，七星房地产公司于2015年11月2日被巴中市工商行政管理局吊销营业执照，于2017年5月成立包括赵新平在内的清算小组，由该公司法定代表人向仕福任组长。赵新平向李俍氚借款时，并未向李俍氚出具七星房地产公司同意为赵新平提供担保的股东会或者股东大会决议，李俍氚也未向赵新平提出要求审查股东会或股东大会决议。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为七星房地产公司是否是本案适格当事人；案涉100万元借款合同是否生效；七星房地产公司是否应当承担担保责任。 关于七星房地产公司是否是本案适格当事人的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条之规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼。在案涉借条中，七星房地产公司在担保单位处盖有公司公章，应当认为七星房地产公司与案涉借款纠纷具有权利义务关系，其应当作为本案当事人参加诉讼。又因七星房地产公司目前属于清算期间且尚未注销登记，因此根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条之规定，应当以七星房地产公司名义进行诉讼，并由清算小组组长向仕福代表公司参加诉讼，因此七星房地产公司认为主体不适格的上诉理由不成立。 关于案涉100万元借款合同是否生效的问题。赵新平2018年4月15日向李俍氚书立借条，借款100万元，李俍氚根据赵新平的安排，陆续将100万元转账于李松柏的账户，赵新平在借条上亦表明借款已付，借款事实成立。因此，赵新平向李俍氚借款100万元的借贷关系成立并生效。因此对于七星房地产公司的该上诉理由本院不予支持。 关于七星房地产公司是否应当承担担保责任的问题。在案涉借款发生时，赵新平为七星房地产公司股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”故对李俍氚债权的担保必须经过七星房地产公司股东会或股东大会的同意，赵新平在担保单位处加盖公司印章时，未向李俍氚提供股东会或者股东大会同意担保的决议，李俍氚亦未对七星房地产公司是否经股东会或者股东大会同意为赵新平担保进行审查，因此该担保行为无效，七星房地产公司不应承担担保责任。 综上所述，七星房地产公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初5496号民事判决； 二、由赵新平在本判决生效后十日内偿还李俍氚借款本金100万元以及资金利息（利息计算方式：以100万元为基数，从2018年4月15日起按月利率2%计算至借款本金偿清之日止）； 三、驳回李俍氚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由赵新平负担11000元，由李俍氚负担2800元。 二审案件受理费13800元，由赵新平负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖强 审判员  黎明 审判员  朱芹 二〇二〇年四月八日 书记员  向蕾