湖南省益阳市资阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0902民再2号 再审申请人（原审原告）：朱富贵，男，汉族，1966年8月6日出生，住湖南省益阳市赫山区。 再审申请人（原审原告）：舒怡苏，男，汉族，1966年8月13日出生，住湖南省益阳市赫山区。 两申请人共同委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被申请人（原审被告）：益阳市莲欣三农投资有限公司，住所地：湖南省益阳市资阳区长春镇香山村永乐村民组。统一社会信用代码：914309000966097688。 法定代表人：姚欣佳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖放华，该公司总经理，代理权限为特别授权。 被申请人（原审被告）：谢安保，男，汉族，1958年5月2日出生，住湖南省益阳市资阳区。 被申请人（原审被告）：马谷丰，男，汉族，1973年3月7日出生，住湖南省益阳市资阳区。 再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏与被申请人（原审被告）益阳市莲欣三农投资有限公司（以下简称三农公司）、谢安保、马谷丰建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月15日作出（2018）湘0902民初1983号民事判决，判决已经发生法律效力。再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏对本院原审民事判决不服，提出再审申请。本案经本院院长提交审判委员会讨论认为，原判决确实有误，应予再审，本院于2019年9月16日作出（2019）湘0902民申2号民事裁定，裁定本案由本院再审，再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案，再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏及两再审申请人的共同委托诉讼代理人仇安德、被申请人（原审被告）马谷丰、谢安保、三农公司的委托诉讼代理人肖放华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏向本院起诉请求：原审原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告三农公司签订的《建设工程施工承包协议书》；2、判令三被告连带返还两原告20万元，并按月自息5分支付违约金6万元；3、判令被告支付两原告为实现债权而支付的费用3万元；4、判令三被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年初，被告三农公司拟建百万头生猪生态立体养殖基地。2018年3月28日，公司法定代表人姚欣佳以公司（甲方）名义与乙方朱富贵、刘卫签订《建设工程施工承包协议书》。2018年4月3日，两原告经被告马谷丰之手交付工程承包预约金20万元，并由被告谢安保出具收条两张，均加盖被告三农公司印章。两原告支付预约金后，该工程没有如期开工，该合同自始没有履行，被告构成根本违约。为此，两原告多次要求被告按协议书第四条的约定退还预约金并承担相应的违约责任，但被告至今没有返还分文。 被申请人（原审被告）三农公司辩称：三农公司与原告舒怡苏未签订《建设工程施工承包协议书》，公司所收取的预约金是舒怡苏代合同相对人刘卫缴纳的；原告朱富贵与被告三农公司签订的是意向性协议，并非施工承包合同，而该协议已经合同双方协商解除；该项目共收取朱富贵、刘卫17万元预约金，并经被告马谷丰之手退还预约金及利息共计14.5万元，被告三农公司同意返还剩余的预约金；该项目因政府干预不能即时动工，并非被告三农公司不履行义务，故三农公司并未违约。 被申请人（原审被告）马谷丰未作答辩。 被申请人（原审被告）谢安保辩称：以三农公司的条据为准，公司法人姚欣佳出庭为准。三农公司收了40万元预约金，有收条为证，退了13万元（利息、本金），另外1.5万元也是利息，三农公司还欠朱富贵10万元，还欠谢安保20万元。 原审查明，朱富贵、舒怡苏、刘卫、马谷丰、陈建高一起协商投资百万头生猪生态立体养殖基地建设事宜。2018年3月28日，朱富贵、刘卫与被告三农公司签订《建设工程施工承包协议书》，约定由朱富贵、刘卫承包资阳区长春镇迎风桥军工地的百万头生猪生态立体养殖基地，由两原告于2018年7月28日起开工建设该项目，并约定由承包方向发包方交纳工程承接预约金40万元。同日，被告三农公司由被告谢安保经手向朱富贵、刘卫出具收到朱富贵、刘卫预约金30万元（其中20万元系冲抵旧账，10万元为实收现金）的收条，向原告舒怡苏出具收到10万元预约金的收条。同日，从收取的现金20万元中，谢安保支取其先行垫付公司资料费3万元。预约金缴纳后，工程未实际施工。2018年7月24日，马谷丰在三农公司领取10万元预约金及3万元利息。马谷丰收到钱款后将其中的10万元本金及5,000元利息交付给案外人陈建高。庭审中，陈建高向本庭陈述其曾向工程投资10万元，但无人向其出具收条，且其本人无法确定所投款项交付于谁手中。 在原审过程中，本院经向刘卫询问，其表示解除合同事宜并未与朱富贵协商好，并明确表示不向法院起诉。 原审认定上述事实的证据有原告提交的询问笔录、收条两张、被告三农公司提交的《建设工程施工承包协议书》、聘用合同、马谷丰书写的收条、谢安保的支付单据、陈建高出庭作证证言及原、被告的当庭陈述。 本院原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，朱富贵与案外人刘卫作为乙方与被告三农公司签订《建设工程施工承包协议书》并支付工程承接预约金，朱富贵、刘卫系相对三农公司而言系一个整体，两人的权利义务同时存在同时消亡，现朱富贵单独向本院起诉要求解除《建设工程施工承包协议书》，而刘卫明确表示两人并未就与三农公司解除合同事宜进行协商，其亦无意向解除合同，亦不同意向法院起诉，故朱富贵无权单独提出解除协议的要求。朱富贵与被告三农公司的协议不能解除的情况下，双方的权利义务并未终止，故对原告要求被告退还预付金及利息、为实现债权所支出的费用的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第七十四条之规定，判决，驳回原告朱富贵、舒怡苏的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2,850元，由原告朱富贵、舒怡苏共同负担。 再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏再审请求：请求撤销益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初1983号民事判决，支持再审申请人原审诉讼请求。申请理由：2018年初，被申请人三农公司拟建百万头生猪生态立体养殖基地。2018年3月28日，该公司法定代表人姚欣佳以公司（甲方）名义与乙方朱富贵、刘卫签订《建设工程施工承包协议书》。2018年4月3日，两申请人经被申请人马谷丰之手交付工程承包预约金20万元，并由被申请人谢安保出具收条两张，均加盖三农公司印章。两申请人支付预约金后，该工程没有如期开工，该协议书自始没有履行，根据合同法第94条的规定，被申请人构成了根本违约。为此，两申请人多次要求被申请人按协议书第四条的约定退还预约金并承担相应的违约责任，但被申请人拒绝。根据协议书第九条第2款的规定，“发包方违约应当赔偿承包方为实现债权而支付的一切费用”。申请人作为守约方为实现上述债权，与湖南义剑律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师费3万元整，被申请人应当依约支付。2018年12月，申请人向资阳区人民法院提起诉讼，要求与被申请人解除2018年3月28日所签订的《建设工程施工承包协议书》，依约退还预约金并承担违约责任。该院于2019年4月15日作出判决，以协议书当事人之一刘卫不同意解除该协议为由，驳回了申请人的诉讼请求。申请人认为，协议书该不该解除，要看案件事实和实体法的规定。本案协议书签订以后，工程没有如期开工，协议书自始没有履行，时至今日也不具备实际履行的条件，被申请人构成了根本违约，根据合同法第94条的规定，朱富贵或刘卫均享有法律规定的单方任意解除权。不受对方或己方当事人的约束。刘卫不同意解除该协议，也不能阻止协议的解除。因为该协议已经达到了法律规定的解除条件。原审判决认为只要刘卫不同意解除协议，该协议就永远不能解除的观点是错误的；其次，在程序上看，因本案协议无法继续履行，合同目的不能实现，朱富贵已经作为原告提起了解除协议之诉讼，刘卫作为协议的一方当事人，可以申请参加本案诉讼，也可以由人民法院通知其作为原告参加诉讼。如果刘卫不愿意作为原告参加诉讼，为保障其实体权利和诉讼权利，可以由法院通知其作为第三人参加诉讼。其不愿意参加诉讼或明确表示不同意解除协议，均不能改变被告已经根本违约的客观事实，均不影响人民法院根据合同法第94条规定，判决解除该协议。原审在程序上没有通知刘卫作为本案当事人参加诉讼，有违程序法的规定；在实体上不顾“被告已经构成根本违约、合同目的不能实现”的客观事实，将能不能解除协议建立在协议一方当事人刘卫同不同意的基础上，有违实体法的规定。原审判决错误。 被申请人（原审被告）三农公司在再审中答辩：项目因政府原因未能开工，双方已经达成协议解除合同，不构成违约。三农公司共收到17万元现金，退了14.5万元，谢安保在公司有3万元欠条抵了，谢安保欠公司3万元。 被申请人（原审被告）谢安保在再审中答辩：同意三农公司的意见，三农公司共收了两申请人20万元，姚欣佳打了条子。 被申请人（原审被告）马谷丰在再审中答辩：我到舒怡苏那里搞沙场，我介绍舒怡苏建迎风桥猪场的一个项目，他找了朱富贵，并多次去看现场，后来找了谢安保和姚欣佳。两位申请人、陈建高一起，我和刘卫一起，我和刘卫出资20万元，申请人和陈建高出资20万，刘卫、朱富贵牵头与三农公司签订了合同。因谢安保欠我20万元，谢安保代我垫付的出资款，陈建高出了10万元现金直接给了朱富贵再交给了三农公司，舒怡苏交了7万元现金给了三农公司，因为沙场还欠舒怡苏3万元房租，沙场代为垫付的3万元出资款。因项目停滞，申请人要求退款，我从三农公司领了14.5万元，退给陈建高10.5万元，其中5千元是利息，另外四万我自己用于开支费用及费用利息损失。 再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏为证明其再审事实和理由在本案再审审理中向本院提交了下列证据： 1、建设工程施工承包协议书，拟证明三农公司将工程发包给乙方的事实，合同第四条约定如果项目不能如期开工，甲方视为违约，退还出资款及利息，发包人违约，应当退还出资款，并承担相应违约责任。 2、收条两张，拟证明被申请人舒怡苏、朱富贵各投资十万元的事实； 3、谢安保询问笔录，拟证明长春派出所2018年10月9日询问笔录，舒怡苏、朱富贵是马谷丰介绍过来的，谢安保承认对该笔款做了担保，谢安保承认收了37万元，承认他没出资，他做担保，钱都是姚欣佳收了。 4、马谷丰讯问笔录，拟证明2018年10月10日朱富贵、舒怡苏是一起的承包方，并未提及陈建高，他与刘卫是一起，谢安保欠马谷丰20万元，所以他没拿钱出来，舒怡苏、朱富贵出了20万元。2018年11月6日，舒怡苏、朱富贵出资20万元，马谷丰从出资中拿了11.5万回去，这笔款就是舒怡苏、朱富贵出资20万元中的钱。他陈述谢安保拿了两申请人的出资款，因谢欠马谷丰钱，就给了11.5万元给马谷丰。 5、委托代理合同，拟证明为了实现债权所支付的律师费，应当由被告承担。 被申请人（原审被告）三农公司为证明其再审诉辩主张在本案再审审理中陈述原审中提交的证据能证实三农公司共收到17万元现金，退了14.5万元，谢安保在公司有3万元欠条抵了，谢安保欠公司3万元。 被申请人（原审被告）谢安保、马谷丰在本案再审审理中未提交新证据。 在质证过程中，被申请人（原审被告）三农公司、谢安保、马谷丰对再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏提交的证据1、2、3、4无异议，但对证据5委托代理合同提出异议，认为没有收费票据和承担的法律依据。另三农公司提出两申请人与被申请人马谷丰系合伙关系，所收的款项已经退还14.5万元给其合伙人马谷丰。被申请人谢安保陈述三农公司所收取两申请人的工程承包款20万元已退还14.5万元给其合伙人马谷丰。 经再审审查，本院对本案的证据分析和认定如下：对再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏提交的证据1、2、3、4、5和被申请人（原审被告）三农公司在原审中提交的证据1马谷丰的领款条据符合证据三性，与本案相关联，本院予以确认。对三农公司在原审中提交的证据2谢安保的借条与本案无关联，本院不予认可。本案经法庭举证、质证、认证，结合双方当事人的诉辩和陈述，再审确认如下事实： 再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏与被申请人（原审被告）马谷丰及刘卫、陈建高经协商约定共投资40万元承建被申请人（原审被告）三农公司百万头生猪生态立体养殖基地建设项目。2018年3月28日，由朱富贵、刘卫出面与三农公司签订《建设工程施工承包协议书》，约定由朱富贵、刘卫承包建设资阳区长春镇迎风桥军工地的百万头生猪生态立体养殖基地，于2018年7月28日起开工建设该项目，并约定由承包方向发包方交纳工程承接预约金40万元。该协议还约定，自协议签订之日起120日内签订正式施工合同，三农公司必须组织开工，如不能开工则视为三农公司违约，由三农公司返还预约金，并按月息5%计息。同日，被申请人（原审被告）三农公司安排本公司员工即被申请人（原审被告）谢安保经手向朱富贵、刘卫出具收到朱富贵、刘卫预约金30万元（其中20万元系冲抵旧账，10万元为实收现金，10万现金为朱富贵投资）的收条，向再审申请人（原审原告）舒怡苏出具收到10万元预约金的收条。预约金缴纳后，工程未实际施工。2018年7月24日，马谷丰在三农公司领取14.5万元现金。马谷丰收到钱款后将其中的10万元本金及5,000元利息交付给陈建高。原审庭审中，陈建高向法庭陈述其曾向工程投资10万元，但无证据予以证实。 根据当事人的再审申请和诉辩主张，本案再审争议的焦点是：1、合伙关系、合伙人员组成的争议；2、当事人签订建设工程合同后是否违约的争议；3、签订建设工程施工合同各方出资情况的争议；4、双方签订合同的相对方的争议；5、合同签订后是否履行、是否解除的争议；6、出资款是否退还及怎样退还的争议；7、诉讼主体资格的争议。关于当事人双方上述争议的焦点，本院认为，双方签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，舒怡苏虽未在合同上签名，但为合同一方实际投资人，应视为合同一方当事人，双方均应依约履行合同，双方在签订合同后，未能实际履行，三农公司应依约返还投资款，原审及再审中双方均认可三农公司所收取预约金已经退给被申请人（原审被告）马谷丰14.5万元，三农公司亦应依约返还两再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏的实际投资预约金。本案中两再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏与被申请人（原审被告）三农公司系建设工程合同相对方当事人的关系，被申请人（原审被告）谢安保系三农公司员工，其代表三农公司收取两再审申请人预约仅属职务行为，被申请人（原审被告）谢安保不具备被告主体资格，不是本案被告。两再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏与被申请人（原审被告）马谷丰系合伙关系，所争议的系另一法律关系，而两再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏基于建设工程施工合同纠纷主张权利，两再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏与被申请人（原审被告）马谷丰的合伙关系争议应另行主张权利。故两再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏对被申请人（原审被告）谢安保、马谷丰的起诉应予驳回（见本院（2019）湘0902民再2号民事裁定书）。双方签订的建设工程施工合同未实际履行，被申请人（原审被告）三农公司在法庭中陈述双方就合同解除已达成协议，且原审及再审中双方均认可三农公司所收取预约金已经退给两再审申请人的合伙人即被申请人（原审被告）马谷丰14.5万元，双方亦未按协议约定签订正式施工合同，双方就合同解除已达成共识，本院予以认可。双方约定返还预约金利息过高，本院支持按月息2%计息，两再审申请人请求被申请人支付为实现债权而支付的费用3万元依据不足，本院不予支持。原审判决驳回两再审申请人的诉讼请求属实体处理错误，依法应予纠正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2018）湘0902民初1983号民事判决。 二、由被申请人（原审被告）益阳市莲欣三农投资有限公司退还再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏投资预约金200,000元并支付利息（利息以200,000元为基数，按月利率2%自2018年7月28日计算至付清之日止），履行期限：本判决生效后10日内付清。 三、驳回再审申请人（原审原告）朱富贵、舒怡苏其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费2,825元，再审案件受理费5，650元，合计8，475元由被申请人（原审被告）益阳市莲欣三农投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审  判  长  张文蔚 审  判  员  李艳琼 审  判  员  彭 琦 二〇二〇年四月二十日 法官助理金丽君 书记员（兼）  金丽君 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。