四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终157号 上诉人（原审被告）：自贡市汽车驾驶员培训学校，住所地四川省自贡市大安区望竹湾96号。 负责人：邹文峰。 委托诉讼代理人：刘漫红，四川宏宗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆市圣奇建设（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道2918号。 法定代表人：张宏勇。 委托诉讼代理人：邹传富，四川泰逸律师事务所律师。 上诉人自贡市汽车驾驶员培训学校（以下简称自贡驾校）因与被上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人自贡驾校的上诉请求：撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初499号民事判决，依法改判驳回圣奇集团的全部一审诉讼请求。事实和理由：1.本案已过诉讼时效。根据两份《施工合同》中17.5项“竣工结算”和17.6项“最终结算”两个条款的内容，对竣工结算和最终结清条件以及时限都进行了明确的约定，圣奇集团未在规定的时间内主张权利，已过诉讼时效。2.根据两份《施工合同》中17.5项“竣工结算”和17.6项“最终结算”条款的约定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中谁主张谁举证的规定，圣奇集团不能举证证明本案案涉工程已经完工交付、已验收合格、已提请支付竣工结算款等事实，因此，圣奇集团依法应承担举证不能的法律后果。一审判决以自贡驾校被动使用案涉工程场地即视为工程合格，系认定事实不清。3.四川廉正工程咨询有限公司出具的川廉鉴定（2019）506号工程造价鉴定意见书，所依据的送检材料缺乏真实性、合法性和关联性，同时未考虑案涉工程未验收合格的客观因素，故不能作为确定案涉工程应付工程款的依据。4.自贡驾校委托第三人四川省兆仓建筑有限公司对案涉工程进行维修所用的695672.55元，应在应付工程款中予以扣除。5.案涉工程至今未确定应付工程款，不具备付款条件，故自贡驾校不应向圣奇集团支付逾期付款利息。6.一审起诉金额为4379919.29元及自2015年6月12日起的逾期付款损失，一审判决确定的支付金额为2925200.28元及自2019年2月20日起的逾期付款利息，一审案件受理费41839.3元，鉴定费10万元，共计141839.3元，一审判决自贡驾校承担130201元的诉讼费明显不当。 被上诉人圣奇集团答辩称：案涉工程交付上诉人自贡驾校使用后，2015年5月圣奇集团又向自贡驾校提交了竣工结算相关材料，并一直在向自贡驾校主张权利，因此本案未过诉讼时效。自贡驾校实际接收并擅自使用案涉工程后，又以建工合同无效，工程未竣工验收，工程质量不合格为由拒绝支付工程款的理由不能成立。川廉鉴定（2019）506号工程造价鉴定意见书客观真实，具有法律效力。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 圣奇集团向一审法院起诉请求：判令自贡驾校立即支付圣奇集团工程款人民币4379919.29元及逾期付款损失（以4379919.29元为计算基数，从2015年6月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。 一审法院认定事实：圣奇集团与自贡驾校分别于2011年9月5日、2011年11月29日签订《汽车训练场堡坎工程施工合同》、《汽车训练场场地工程施工合同》。约定圣奇集团对自贡驾校的汽车训练场堡坎及汽车训练场场地两个项目工程进行建设施工，工程所在地自贡市自流井区郭家坳，工程工期分别为50天，其中堡坎工程签约价为140万元，训练场工程签约价为110万元，合同签约价指签订合同时合同协议书中写明的包括了暂列金额、暂估价的合同总金额。工程量计价定额执行GB50500-2009年建设工程工程量清单计价规范执行。双方约定，合同载明的造价为暂估价，造价计价定额执行2009年四川省建设工程量清单计价定额及相关配套文件执行，材料价格按2012年同期（自贡市造价信息）执行，总价下浮10%。合同还约定，如自贡驾校未按时付款除应支付未付工程款外，还应按照同期银行贷款利率支付应付款利息。合同签订后，圣奇集团遂组织人员进场施工。工程完工后，自贡驾校于2013年9月将竣工工程项目投入使用，但未向圣奇集团支付工程款。至庭审结束，该工程未经审计机关审计。圣奇集团向该院提起诉讼后，经双方选定并由该院委托四川廉正工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，2019年11月20日，四川廉正工程咨询有限公司出具川廉鉴定（2019）506号工程造价鉴定意见书认为案涉工程造价为2925200.28元，其中训练场项目造价为1345761.97元、堡坎工程项目造价为1579438.31元。本次鉴定自贡驾校支付鉴定费10万元。 一审法院认为：关于是否已过诉讼时效的问题。自贡驾校始终未就案涉工程进行审计，圣奇集团的应得工程款数额未能确认，双方亦未约定付款期限、主张权利期限，故圣奇集团可随时主张权利。关于付款条件是否成就的问题。该院认为，案涉工程虽未经自贡驾校验收，但自贡驾校已实际使用案涉工程，自贡驾校在庭审中自始未提供证据证明其在使用案涉工程时案涉工程即存在质量问题，应视为案涉工程竣工质量合格，自贡驾校即应当履行相应的付款义务。即便如自贡驾校抗辩称案涉工程在使用过程中存在质量问题，亦属于维修问题，自贡驾校可另行主张权利。因双方当事人在合同中约定的价格为暂定价，竣工后双方并未就工程最终价进行结算，四川廉正工程咨询有限公司出具川廉鉴定（2019）506号工程造价鉴定意见书客观真实、科学严谨。关于圣奇集团主张的利息问题，因自贡驾校自行使用案涉工程，双方并未办理交付手续，亦未办理结算手续，故逾期付款利息的起算时间依法应从圣奇集团向该院起诉之日。 综上判决：自贡驾校于该判决生效之日起十日内支付圣奇集团工程款2925200.28元并支付相应逾期付款利息（利息计算方式为：自2019年2月20日至2019年8月19日止，以2925200.28元为基数按照人民银行公布的同期同档贷款利息计算支付；自2019年8月20日至该判决生效之日之止，以2925200.28元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）；驳回圣奇集团其他诉讼请求。 二审举证期限内,双方当事人均没有新证据提交。 本院二审查明事实与一审查明事实一致部分予以确认。 另查明，本案案涉工程于2012年初交付使用。 本院认为，一、关于自贡驾校上诉称本案已过诉讼时效的问题。根据两份《施工合同》中17.5项“竣工结算”和17.6项“最终结算”条款的约定，对竣工结算和最终结清条件以及时限等进行了明确的约定，圣奇集团未在规定的时间内主张权利，已过诉讼时效的问题。根据《施工合同》的约定，竣工结算是承包人和发包人都应尽的义务。本案涉及的两份《施工合同》中均约定了最终结算的程序为：承包人向监理人提交施工方量、发包人已付工程款等材料，监理人审核后将最终应付工程款制表后送发包人并抄送承包人，发包人收到监理人提交的应付工程款材料后进行审核，再向承包人支付工程款。而本案基于发包人管理层因职务犯罪被追究刑事责任等原因，致使发包人和承包人双方一直没有进行竣工结算手续的交接，也没有完成最终的结算，因此使得本案案涉工程款的金额处于不确定的状态，工程款的交付也处于待定状态。且圣奇集团也一直在向自贡驾校请求支付工程款。故本案未过诉讼时效。 二、关于自贡驾校上诉称根据两份《施工合同》中17.5项“竣工结算”和17.6项“最终结算”条款的约定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中谁主张谁举证的规定，圣奇集团不能举证证明本案案涉工程已完工交付、已验收合格、已提请支付竣工结算款等事实，因此，圣奇集团依法应承担举证不能的法律后果；一审判决以自贡驾校被动使用案涉工程场地即视为工程合格系认定事实不清的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案双方当事人均认可在2012年初本案案涉工程即交付使用，故应自2012年初就视为完工交付。事后，圣奇集团也向自贡驾校请求支付工程款。因此，自贡驾校抗辩圣奇集团没有证据证明已完工交付、已验收合格、已提请支付竣工结算款的理由依法不能成立。 三、关于自贡驾校上诉称四川廉正工程咨询有限公司出具的川廉鉴定（2019）506号工程造价鉴定意见书，所依据的送检材料缺乏真实性、合法性和关联性，同时未考虑案涉工程未验收合格的客观因素，故不能作为确定案涉工程应付工程款的依据的问题。本次鉴定是在本案一审期间，双方当事人认可鉴定的情况下，由人民法院组织双方当事人举证质证确定鉴材后，再由人民法院组织双方当事人选定鉴定机构，依法作出的鉴定结论，且鉴定结论也送达双方当事人并质证。现自贡驾校上诉称川廉鉴定（2019）506号工程造价鉴定意见书所依据的送检材料缺乏真实性、合法性和关联性，未考虑案涉工程未验收合格的客观因素等，就应该进一步举证予以证明，否则其上诉理由于法无据，依法不能成立。 四、关于自贡驾校上诉称自贡驾校委托第三人四川省兆仓建筑有限公司对案涉工程进行维修所用的695672.55元，应在应付工程款中予以扣除的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，工程未竣工验收，发包人擅自使用的，又以占有使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且本案自贡驾校在一审期间并未就扣除工程维修费提起反诉。因此，自贡驾校主张维修费695672.55元应在本案案涉工程款中进行扣除的理由不能成立。但可依据事实和证据另行主张权利。 五、关于自贡驾校上诉称案涉工程至今未确定应付工程款，不具备付款条件，故自贡驾校不应向圣奇集团支付逾期付款利息的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，自贡驾校未经竣工验收交付使用便擅自占有使用案涉工程，且本案案涉工程因故一直未能进行结算，工程款也是在人民法院审理期间经过评估鉴定才最终予以确定。故一审判决自起诉之日起计算支付逾期利息并无不当。 六、关于自贡驾校上诉称一审判决确定自贡驾校承担130201元的诉讼费明显不当的问题。依照《诉讼费用交纳办法》的规定第十三条第一款第一项7：“超过200万元至500万元的部分，按照0.8%交纳诉讼费。”的规定，本案不管是诉讼金额还是最终判决确定的金额，都在该范围内，因此一审计算的案件受理费41839.3元并无不当。另鉴定费10万元，是由鉴定机构收取的，圣奇集团垫付的，最终应由败诉方承担的费用。故一审判决依据本案当事人双方的诉请和抗辩以及判决的内容，确定自贡驾校承担130201元的诉讼费并无不当。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费31063.59元，由上诉人自贡市汽车驾驶员培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄绚丽 审判员  曾伟贤 审判员  周玉萍 二〇二〇年四月二十七日 书记员  曾 婕