广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终2543号上诉人（原审被告）:谢刚，男，1964年10月12日出生，汉族，住所地广东省深圳市。委托诉讼代理人：李支玲，广东谋智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王永贺，男，1980年3月10日出生，汉族，住所地广东省深圳市。被上诉人（原审原告）：户秋娟，女，1981年10月14日出生，汉族，住所地广东省深圳市。王永贺、户秋娟共同委托诉讼代理人：张茂荣，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。王永贺、户秋娟共同委托诉讼代理人：黄静丽，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。原审被告：杨婷，女，1966年12月30日出生，汉族，住所地重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李支玲，广东谋智律师事务所律师。原审第三人：深圳市乐有家房产交易有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302-2（仅限办公），统一社会信用代码914403006837904509。法定代表人：杜艳花，总经理。上诉人谢刚因与被上诉人王永贺、户秋娟及原审被告杨婷、原审第三人深圳市乐有家房产交易有限公司（以下简称“乐有家公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢刚上诉请求：1.撤销深圳市南山区人民法院（2018）粵0305民初13479号民事判决，改判驳回**贺、户秋娟的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由**贺、户秋娟承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。（一）涉案合同因合同主体之一杨婷未签字，而导致整个合同未成立、生效。合同的订立是指缔约当事人互相为意思表示并达成合意而成立了合同。涉案合同的成立是需要四人达成合意，然而，因为其中一人不同意其他三人的意见，而导致合同未成立。首先，见《二手房买卖及居间服务合同》（以下简称“合同”）第一行：卖方姓名：谢刚/杨婷；第五行，买房姓名：户秋娟/王永贺，可见这是一个需要有四位主体意思表示一致的合同。然而，杨婷并没有在本协议第二页的签名处签字，本合同未签订完成。其次，《交易节点确认书》第一行：卖方：谢刚/杨婷；第三行：买方：户秋娟/王永贺。可见，《交易节点确认书》如《二手房买卖及居间服务合同》也未签订完成。即杨婷在合同签订过程没有作出意思表示，更没有达成合意。合同因**贺、户秋娟及谢刚三人对杨婷的要约未得到杨婷的承诺而未成立。（二）原审法认定的事实——“被告谢刚以两被告为卖方与原告签订合同……”存在严重错误，背离谢刚与杨婷的意思表示，违背了法律，属于明显的认定事实错误。首先，原审中**贺、户秋娟始终强调，谢刚作为杨婷的代理人签订合同。由此可见，合同签订之日，**贺、户秋娟不认为谢刚以自己名义售卖两人财产。原审中谢刚始终向法庭强调，因为合同的主体杨婷未签字，本案争议合同是未签订完成的合同。即谢刚也不认为谢刚以自己名义售卖两人财产，合同的签订需要四方主体。由此可见，谢刚与**贺、户秋娟关于售卖房屋的主体这一方面意思一致，应为谢刚和杨婷。原审法院却在民事判决书第7页中违背合同当事人意愿，认定“被告谢刚以两被告为卖方与原告签订合同……”显然是错误。其次“被告谢刚以两被告为卖方与原告签订合同……”这一认定本身就是严重的法律错误。民法范畴内，一个主体以自己名义作出民事法律行为，也可以以他人名义代为民事法律行为，根本不存在一个主体代替两个人为民事法律行为而且还不存在法定代理或者授权。再次，如原审**贺、户秋娟陈述，三方在合同上签字时，是基于一致同意杨婷回深圳后签字合同才生效的。谢刚作为卖方之一，其签名是因与**贺、户秋娟意思表示一致。一审法院过度解释为谢刚自行决定对房屋的整体买卖，无理无据。这造成了合同的主体分明写着杨婷无法解释，**贺、户秋娟所举证的《代理人关于代理权的承诺书》无法解释，房产证有杨婷姓名无法解释。（三）谢刚没有以被授权的代理人身份签订合同。所有文书皆特意将“代理人”划掉。通过文件的签订情况，可以看出，谢刚并没有以代理人身份签订合同。暂且撇开合同未成立的事实。即使谢刚以代理人身份签订合同，合同成立，但是因为杨婷的授权及追认以及杨婷的明确拒绝，效力待定合同确定无效。因此，本案也不存在解除合同的基础。（四）**贺、户秋娟存在重大过错，而非一般过错。**贺、户秋娟明知杨婷为房屋共有权人，在谢刚没有任何授权下也不通过合理方式与杨婷确认情况，就签订合同，主观上是重大过失甚至故意，明知谢刚不精明，在**贺、户秋娟全家及中介的轮番劝说下，签订了涉案合同，以此达到杨婷不得不同意的目的。故此，**贺、户秋娟存在重大过错甚至故意。对于其损失，**贺、户秋娟承担大部分的责任。（五）中介机构不能收取中介费用，应当予以退还，因中介费用影响本案各方利益，应当进行审理。二、原审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，认为谢刚以无权分权为由主张合同无效，人民法院不予支持，并由此判决谢刚承担违约责任，系适用法律错误。适用该法律条件的前提条件为合同已经成立，卖方无权处分，买方主观善意。首先，如上文所述，涉案合同约定的卖方是谢刚及杨婷，可是杨婷并未签字，更是明确表示不同意签订该买卖合同，从而导致合同的签订过程未完成，从而合同根本没有成立。其次，谢刚并没有以自己名义处分涉案的整体财产，即为表示自己“负担行为”（债务行为），更未表示自己承担“处分行为”（物权行为）。然而，合同的卖方写着谢刚、杨婷，也就是说，合同的成立需要杨婷和谢刚，房屋的交付需要杨婷和谢刚，在杨婷没有签字的情况下，负担行为未完成，合同不成立，处分行为前提不存在，房产无法交付。从另外一个角度解释，谢刚是同意按照协议内容售卖其占有的房产份额，愿意交付房产，但是，同时也需要杨婷同意按照协议内容售卖，愿意交付房产。原审法院夸大理解为谢刚自行决定售卖整体财产，将“同意”偷换成为“自行决定”，原审法院的理解显然与合同中卖方处的填写内容不符。再次，**贺、户秋娟不是善意买受人。在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，关于无权处分合同的效力采用《合同法》第51条的规定，这造成了不诚信卖家利用该条款的漏洞进行不诚信的交易，给善意买受人造成损失和困扰。解释第三条的出台是为了防止不诚信。然而，如果买方为非善意买受人，解释第三条将不予保护，应当适用的《合同法》第五十一条。本案中，**贺、户秋娟明知谢刚无权处分全部房产（实际上谢刚也没有自行处分全部财产的意思），仍然与其签订房屋买卖合同，并且事后主张合同成立并且生效。通过中介威胁，律师函警告的方式，强势要求不知情的案外人杨婷接受合同条款，交付房产，更是在本案中要求同时受影响而无法及时卖房的谢刚承担违约责任，这是非常恶劣的不善意行为。无论从解释第三条的法理，还是从公平、公正原则，对于**贺、户秋娟的行为都将不予支持并且给予否定评价。三、原审法院在错误认定事实、错误使用法律的情况下，也错误地评估违约金。（一）违约金具有补偿性和惩罚性，其中惩罚性是基于不诚信一方的法律否定、道德否定。合同或者不成立或者无效或者被解除，**贺、户秋娟是存在重大过错的，还执意向中介交付25万元押金等等。**贺、户秋娟没能让杨婷交付房屋有着比谢刚更为严重的错误。在此情况下，不应对谢刚使用惩罚性的条款。原审法院对谢刚适用具有惩罚性的违约金错误。（二）不可否认**贺、户秋娟确实存在损失，25万元长期被占用，以及支付了佣金。但是，关于支付定金而造成的损失，2018年4月28日交付完毕25万元定金，2018年5月16日杨婷就明确表示不卖房，其买房目的必然无法实现的情况下依然各种折腾，扩大25万元定金无法使用的时间。即使到本案一审裁决之日，不到7个月，按照银行同期贷款利率计算，少则250000×4.35÷365×18=536元，多则5988元。关于律师费用的损失：首先合同不成立，无法律依据律师费用应当由谢刚承担。即使基于错误认定的事实和错误的法律适用，假设合同有效，律师代理费用也仅仅支持的诉讼请求部分；关于佣金损失：如上文书，合同未成立，中介机构无权收取佣金，应当退还，不应当存在损失。假设合同成立有效，根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第五十三条，居间人因合同解除，减少服务项目，应当减少报酬，居间人对合同解除有过错的，应当减少报酬，赔偿损失。居间人是专业房产中介，在明知存在共有权人且未与共有权人核实，共有权人也没有在合同上签字情况下，仍然签订合同，收取定金，长期占有不还，不但存在过错，而且还应当赔偿**贺、户秋娟因25万元而造成的损失。在一审法院错误认定、错误适用的前提下，**贺、户秋娟也应当向第三人主张退还全部佣金、要求赔偿损失。故该部分损失应当忽略不计。关于预定家私：该证据在原审中代理人质证中己经发表意见，与本案无关，证据真实性更是无法确认，当然不应当算作损失。关于未能如愿买房的损失：2018年4月27日至2018年5月6日，涉案房产所在地址的房产并无价格上的增长，**贺、户秋娟也未举证证明房产的涨价，原审中**贺、户秋娟所提交的证据《不动产权资料电脑查询结果表》也显示，房屋的售卖价格是4598000元，低于谢刚与**贺、户秋娟约定的价格。这三方面均证明了，**贺、户秋娟并没有因为涉案合同造成房产购买方面的损失。上述所有损失不超过1.5万元，更何况对于合同的未签订或者原审法院错误认定的合同解除，**贺、户秋娟是存在重大过错的，原审法院酌定40万元无依无据，明显错误。并且，值得注意的是，**贺、户秋娟全部支付（第三方退还）了25万元，在该25万元不损失的情况下，法院酌定出高于25万元的损失，显然有悖法理。四、关于《代理人关于代理权的承诺书》背景，谢刚在签订协议时，各方一致认同合同内容，但是也表示谢刚不做代理人，所有的材料等杨婷签字后生效，再给各方。后来签订了一些材料，《代理人关于代理权的承诺书》是夹在一堆材料中签订的，谢刚并未阅读，“中介表示签字就行，只是流程”。即使撇开背景，《代理人关于代理权的承诺书》明显与《二手房买卖及居间服务合同》《交易节点确认书》《提前交房协议》这三份最重要合同不一致，合同明明表示不是代理人，却突然出现了授权承诺，可见，《代理人关于代理权的承诺书》并非谢刚真实意思。退一万步讲，即使《代理人关于代理权的承诺书》是真实的，可是也并不影响《二手房买卖及居间服务合同》《交易节点确认书》《提前交房协议》未签订完成的事实，如果因《代理人关于代理权的承诺书》而造成**贺、户秋娟信赖，为履行合同做了准备支付了定金，这是信赖利益损失，在此情况下，谢刚的行为属于民法上的缔约过失责任。故基于缔约过失责任，**贺、户秋娟向谢刚主张损失，也不应当以未成立的房屋买卖合同的违约条款进行判定谢刚的责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以撤销并进行改判。**贺、户秋娟辩称，一、谢刚所述“合同未生效、未成立”不是事实，双方合同已经事实并生效，即便是共有人杨婷确不知情，也不影响合同的法律效力及谢刚应当承担的违约责任。二、**贺、户秋娟在交易过程中不存在任何的过错。签约之前，**贺、户秋娟由中介员工王XX、张XX、谢XX带领到涉案房屋看房，当时共有人杨婷在家，知晓**贺、户秋娟购买涉案房屋，签约当时在中介方见证下，谢刚致电共有人杨婷，并经杨婷同意出售的，该事实在一审判决第6页第三人的情况说明中已有记载。**贺、户秋娟已经尽到谨慎注意义务，本案的不能履行完全是由于谢刚及共有人杨婷借杨婷未在合同上签字恶意违约，一房两卖，本案应由谢刚承担全部违约责任。**贺、户秋娟向原审法院起诉请求：1.谢刚、杨婷支付**贺、户秋娟违约金92.6万元（转让总价款的20%）；2.谢刚、杨婷原数返还**贺、户秋娟购房定金25万元；3.谢刚、杨婷支付**贺、户秋娟律师费4.6万元；4.谢刚、杨婷承担本案全部诉讼费用和保全费用。5.当庭增加诉讼请求：要求谢刚、杨婷赔偿**贺、户秋娟佣金损失55560元，预购家私定金损失1200元，以上合计56760元。原审法院认定事实：位于深圳市南山区XX大道XX大道XX东路XX苑4栋XXX号房产（涉案房产）于2003年6月5日登记至谢刚（50%）、杨婷（50%）名下，登记建筑面积73.7平方米。涉案房产于2018年6月13日转移登记至案外人曾XX名下。2018年4月27日，在第三人的居间下，谢刚以谢刚、杨婷为卖方与**贺、户秋娟（买方）签订《二手房买卖及居间服务合同》。合同约定：卖方向买方出售涉案房产，房产转让成交价为463万元；房产交易定金共计25万元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金10万元，合同签订后5个工作日内再支付定金15万元；买卖双方同意将定金25万元交由居间方托管，买方将定金支付给居间方托管或打入卖方指定托管账户后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方开具定金收据，卖方拒绝向卖方出具定金收据的，不影响定金生效；鉴于居间方就本次交易提供了居间服务，促成买卖双方交易，买卖双方同意向居间方支付全额佣金，买方应支付佣金55560元，佣金应在签订本合同时付清；如卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过15个工作日，则买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担；如买方未按合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过15个工作日，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金，卖方因维权所支出的律师费、诉讼费等由买方承担；及其他条款。同日，谢刚以谢刚、杨婷为卖方与**贺、户秋娟（买方）签订《交易节点确认书》和《提前交房协议》。《交易节点确认书》“买卖双方办理首期款监管、买方申请按揭贷款”处载明：买方须于2018年5月26日之前支付首期款（不含定金）114万元至买卖双方约定的银行监管账户，办理资金监管手续并向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，卖方须无条件配合，本条约定的首期款金额与买卖双方在银行签订的资金监管协议的金额不一致的，以资金监管协议为准。谢刚于同日出具《代理人关于代理权的承诺书》，承诺：其代理出售涉案房产并签署相关合同的行为已取得委托人的合法授权，并保证在签约后3个工作日内提交委托人亲笔签字的《授权委托书》或公证的《授权委托书》，若因其违反上述承诺，导致合同无效或无法履行的，其同意承担相关法律责任。合同签订后，**贺、户秋娟转账支付了定金25万元，上述定金25万元现仍托管在乐有家公司处。2018年5月16日，**贺、户秋娟及乐有家公司共同向谢刚、杨婷发出《催告函》，催告谢刚、杨婷履行办理公证委托、办理资金监管和提前交房协议等；上述《催告函》于2018年5月19日被签收。**贺、户秋娟再次于2018年5月26日向**贺、户秋娟发出《履约催告函》，**贺、户秋娟提交的快递单显示该函于2018年5月27日被签收；一审庭审中，谢刚、杨婷对此不予认可，表示其未收到该函。**贺、户秋娟提交了谢刚与乐有家公司员工的通话录音，以及中国农业银行卡交易明细清单、《中国农业银行个人购房担保借款合同》用于证明谢刚于2018年5月18日明确表示杨婷不同意出售涉案房产导致合同无法继续履行，**贺、户秋娟于2018年5月28日预存首期款，但因谢刚不予配合未能办理资金监管。谢刚对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，表示杨婷早在2018年5月16日就已表明不愿意出售涉案房产，**贺、户秋娟预存首期款及签订借款合同均系其单方行为。2018年6月24日，**贺、户秋娟委托律师向谢刚、杨婷发出《解约通知函》，以谢刚、杨婷构成根本违约为由通知谢刚、杨婷解除合同并要求谢刚、杨婷赔偿违约金及返还定金等。**贺、户秋娟提交的快递单显示该函于2018年6月29日被签收。谢刚、杨婷表示**贺、户秋娟与谢刚、杨婷的买卖合同并未成立，亦未生效，不存在解除。**贺、户秋娟提交了《商品销售单》《收货单》《委托代理合同》及律师费发票等用于证明其预购家私支付的定金及因本案支出的律师费用情况，谢刚、杨婷对于《委托代理合同》及律师费发票的真实性予以认可，对其余证据的真实性不予认可，表示上述费用不应由其承担。谢刚庭后提交了户口本、谢刚出具的《关于本人婚姻状况说明》用于证明谢刚、杨婷均为未婚，并非夫妻关系；**贺、户秋娟表示户口本并不能显示最新的个人信息。原审法院认为，涉案房产登记在谢刚与杨婷名下，谢刚以卖方身份与**贺、户秋娟签订《二手房买卖及居间服务合同》，现无证据证明谢刚在签订合同时取得杨婷的事前同意，事后亦未得到杨婷的追认，故谢刚的行为构成对杨婷名下涉案房产50%产权的无权处分，涉诉《二手房买卖及居间服务合同》对杨婷不发生法律效力，合同的相应民事责任应由谢刚承担。涉诉合同现因共有权人杨婷不同意出售涉案房产而无法继续履行，**贺、户秋娟的合同目的因此无法实现，**贺、户秋娟有权解除合同，**贺、户秋娟发出的《解约通知函》于2018年6月29日被签收，《二手房买卖及居间服务合同》已于该日解除。谢刚虽未直接收取定金25万元，但《二手房买卖及居间服务合同》明确约定，“买方将定金支付给居间方托管或打入卖方已经签署的托管协议或类似文件上指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫，卖方应向买方开具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效”，故**贺、户秋娟诉请谢刚向其返还定金符合双方合同约定，定金25万元现托管在乐有家公司处，故该款项由乐有家公司直接向**贺、户秋娟支付。**贺、户秋娟请求谢刚承担违约责任，于法有据，予以支持。谢刚对此提出免责抗辩，原审法院视为其已提出调整违约金的主张。**贺、户秋娟在杨婷未到场的情况下与谢刚签订涉诉合同，未尽审慎义务，根据合同的签订履行情况、双方的过错程度，酌情判令谢刚向**贺、户秋娟支付违约金40万元。因涉诉合同对杨婷不发生效力，谢刚提交户口本证明双方之间并非夫妻关系，**贺、户秋娟对此亦未提交反证，**贺、户秋娟请求杨婷承担连带责任，不予支持。原审法院已判决谢刚承担违约金，该款项已足以弥补**贺、户秋娟的损失，故对于**贺、户秋娟要求谢刚向其支付律师费4.6万元、佣金损失55560元、预购家私定金损失1200元的诉讼请求，均不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决：一、谢刚于判决生效之日起十日内向**贺、户秋娟返还定金25万元，该款项由乐有家公司直接向**贺、户秋娟支付；二、谢刚于判决生效之日起十日内向**贺、户秋娟支付违约金40万元；三、驳回**贺、户秋娟的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费16308.84元，保全费5000元，合计21308.84元，由**贺、户秋娟负担9974.35元，由谢刚负担11334.49元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢刚向本院提交以下证据：证据一通话记录。证明谢刚签合同当天晚上未与杨婷通过电话。签订合同后的第二天凌晨才告知杨婷。证据二与赵XX的微信记录。证明7月1日乐有家公司才将涉案合同交给谢刚。**贺、户秋娟质证称：对证据一，谢刚电联杨婷时间为4月27日20：25：13秒；而**贺、杨娟刷卡支付定金8万、两个1万的时间均晚于该时间，可以证明真实的交易、签约是发生在谢刚电联杨婷之后，能够证明杨婷是知晓并同意。对证据二真实性不予认可。两份证据无法达到谢刚的证明目的。经二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，涉案房产登记在谢刚与杨婷名下（两人各占50%的份额）。谢刚以谢刚与杨婷为卖方与王永贺、户秋娟签订《二手房买卖及居间服务合同》，并在签订合同时出具了《代理人关于代理权的承诺书》，承诺签订合同的行为已取得杨婷的同意，并保证在3个工作日内提交杨婷签字的《授权委托书》。因杨婷未对谢刚代其签订涉案合同的行为进行追认，故涉案合同对杨婷不发生法律效力。谢刚虽无权处分涉案房产属于杨婷的份额，但上述情形并不影响合同的效力，涉案合同已成立并生效。涉案合同对谢刚具有约束力，谢刚应承担合同的相应民事责任。现合同因杨婷不同意出售房产而无法继续履行，故谢刚应承担合同不能履行的违约责任。原审考虑王永贺、户秋娟在杨婷尚未到场的情形下与谢刚签订涉案合同未尽审慎义务，并根据合同的履行情况、双方的过错程度酌情判定谢刚支付40万元的违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，谢刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人谢刚负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 聂 效审判员 吴春泷二〇二〇年四月二十二日本件与原本核对无异书记员 吕 周