上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5374号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人黄某，女，1989年6月18日出生，户籍地江苏省徐州市铜山区刘集镇车村XXX队**,暂住地上海市浦东新区。辩护人蔡立，江苏金华星律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]4093号起诉书指控被告人黄某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席某出庭支持公诉，被告人黄某及辩护人蔡立到庭参加诉讼。本院审理期间，公诉机关建议延期审理一次，本院同意并决定延期审理；因疫情原因于2020年3月23日中止审理，于2020年7月27日恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2019年1月至2019年4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以上海恒翼投资中心(以下简称“恒翼中心”)的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元投资有限公司(以下简称“成都振元”)进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过上海津振投资中心(以下简称“津振中心”)的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计人民币34,427,775.21元(以下币种同)，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入“成都振元”1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共100余万条(已去重)。被告人黄某担任恒翼中心市场部期权五区总监期间，组织、指使下属经理、业务员等人，采用上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”APP入金。经审计，被告人黄某在职期间与“金蝉财经”平台运行时间段一致，其本人及下属经理、话务员发展、维护的客户共计支付入金款7,337,394.76元，客户收到出金款2,253,372.23元。为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了恒翼中心工商档案材料、建仓话术、回访话术指引、上海恒翼入职培训教程等书证，同案关系人的供述，被害人的陈述，相关司法鉴定意见书，扣押决定书及扣押笔录，案发及抓获经过，被告人黄某的供述及户籍户籍资料等证据。机关认为，被告人黄某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人黄某违反国家有关规定，伙同他人非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，被告人黄某一人犯两罪，应予数罪并罚；被告人黄某与他人系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚;被告人黄某系坦白,可以从轻处罚。提请依法审判。被告人黄某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控的部分事实及诈骗罪无异议，同时认为1、被告人黄某受公司领导虚假误导、欺骗蒙蔽的情况下，因法律意识淡薄，被动参与犯罪行为，整个过程没有直接故意，没有非法占有目的，在没有证据证明黄某与公司管理层同谋的情况下，把被害人损失作为黄某的诈骗金额不符合相关法律规定；黄某系从犯、坦白、初犯、退赔了违法所得，希望对其从轻处罚并适用缓刑。2、关于侵犯公民个人信息罪，被告人黄某只是被动接受公司行政部门的推送，并无证据证明黄某接收到多少条公民信息，故黄某不构成侵犯公民个人信息罪。经审理查明：2019年1月至2019年4月,孙海侠等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以恒翼中心的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过津振中心的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入“成都振元”1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共100余万条(已去重)。被告人黄某担任恒翼中心市场部期权五区总监期间，组织、指使下属经理、业务员等人，采用上述手段诈骗被害人在“金蝉财经”APP入金。经审计，被告人黄某在职期间与“金蝉财经”平台运行时间段一致，其本人及下属经理、话务员发展、维护的客户共计支付入金款7,337,394.76元，客户收到出金款2,253,372.23元。2019年4月12日，被告人黄某被公安机关抓获，到案后如实交代了基本犯罪事实。本院审理期间，被告人黄某退赔了违法所得10,592.64元。上述事实，有以下经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认：1、恒翼中心工商档案材料，证实恒翼中心没有经营证券、期权相关业务的资质。2、公安机关调取的恒翼中心建仓话术、回访话术指引、上海恒翼入职培训教程等书证，同案关系人李飞龙、钱燕忠、王佳、李大勇、张峰、张晓东、毛伟农、胡芳、邢子寓、郭丰田、杨东明、陈楚阳等人的证言，证实恒翼中心诱骗被害人入金及行为模式，另证实被告人黄某的任职情况。3、被害人郑某某、朴某某等人的陈述以及微信聊天记录，证实被害人接到恒翼中心话务员电话后进入炒股微信群，在“金蝉投资”APP入金，在股票分析师的指导下进行股票交易，大量亏损被移出微信群的情况。4、上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实恒翼中心交易的模式、资金流向、被害人的损失金额。5、扣押决定书、扣押笔录等书证，证实作案用的电脑、U盘及相关银行卡已被扣押。6、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实已扣押的电子终端设备中检出大量公民个人信息的情况。7、案发及抓获经过，证实本案的案发及被告人黄某的到案情况。8、被告人黄某的供述及户籍户籍资料。div>9、相关代管款收据，证实被告人黄某的退赔情况。根据本案的事实及证据，本院就控辩双方争议的焦点，评判如下：关于本案定性，经查，在案证据显示孙海侠等人在明知相关业务可能违法的情况下，组织包括本案被告人在内的团伙，非法获取大量被害人的联系电话后，由话务员按照话术单拨打被害人电话，虚构进行个股期权交易、客户高额盈利，模糊权利金系交易成本的事实，诱骗被害人在其自行开发的网络平台入金，从而占有被害人的资金。上述行为模式与正常的公司经营和市场营销行为存在本质上的区别，本案被告人虽然并未参与实施上述过程的每一个环节,但从其个人所实施的构成整个过程的部分行为来看,应当是在明知整个团伙实施诈骗行为的情况下参与其中的。故应当对本案被告人以诈骗罪定罪处罚。公诉机关对被告人犯诈骗罪的指控成立，予以支持。综合考虑本案事实，被告人虽然使用了非法获取的公民个人信息进行诈骗犯罪活动，但并未参与非法获取相关信息的事先共谋、具体实行或其他帮助行为，故不应将被告人作为侵犯公民个人信息犯罪的共犯论处。本院认为，被告人黄某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄某与他人系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚;被告人黄某系坦白,可以从轻处罚；退赔了违法所得，量刑时酌情考虑，综上，对被告人黄某减轻处罚。辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月12日起至2023年4月11日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、扣押在案的作案工具，予以没收；违法所得，予以追缴或责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪建军人民陪审员  赵羽莉人民陪审员  康淑琴二〇二〇年八月十日书 记 员  张 颖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。