山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0321民初1793号 原告：江苏中南建筑产业集团有限责任公司。住所地：江苏省海门市常乐镇。 法定代表人：胡红卫，总经理。 委托诉讼代理人：王正卫，男，1984年6月24日生，汉族，系单位职工。 被告：丹彤建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白云路517号北京路花园9幢403室。 法定代表人：肖明华，总经理。 委托诉讼代理人：李晓统，男，1980年2月28日生，汉族，系单位职工。 委托诉讼代理人：于霞，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南公司）与被告丹彤建设工程有限公司（以下简称丹彤公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，原告中南公司的委托诉讼代理人王正卫，被告丹彤公司的委托诉讼代理人李晓统、于霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中南公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告垫付款项2233213.27元及利息（自起诉之日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率）；2、判令被告向原告支付违约金及损失1200000元。以上两项共计3433213.27元。事实与理由：原告为位于桓台县“淄博中南樾府项目1号、6号-10号、14号-17号、19号及周边地库工程”的总承包方，2018年10月6日原告与四川三三建设工程劳务承包有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，由原告将涉案工程的主体劳务部分分包给四川三三公司。2019年1月13日原告与四川三三公司、被告丹彤公司签订《合同权利义务转让三方协议》，四川三三公司将《建设工程劳务分包合同》中的权利义务转让给被告丹彤公司。2019年1月8日原告与被告丹彤公司重新签订涉案工程的《建设工程劳务分包合同》。被告在施工过程中疏于管理，屡次出现质量事故，导致自身的施工、维修成本加剧，疏于成本管理，其从外部市场寻找的施工队伍约定的部分合同单价，计算规则比原告与其签订合同约定的价格高出几倍，2019年4月20日原告向被告丹彤公司送达《解除合同告知书》，但被告收到函件后，即不上报结算资料也不组织工人退场，而是组织大量人员围堵项目部、建设单位售楼处等地索要高额的退场费，后原告依法垫付了人工费。原告支付的款项总额为5496522.1元，被告施工产值为3263308.83元。原告超付2233213.27元，被告应予返还。同时被告有诸多违约，应向原告支付违约金。 丹彤公司辩称，一、在中南樾府工程中出现工人闹事、上访的原因在于原告，因此不能使用涉案合同第21.4的约定。二、原告所诉为被告丹彤公司垫付2233213.27元，其中部分款项没有经过被告公司现场负责人李晓统确认，对于该部分垫付款项被告不认可，被告不承担责任，原告可依法向实际收款人追偿。三、涉案工程虽经法院委托审计，但审计有漏项，不能以此作为定案依据。综上，原告所诉无事实及法律依据，请求法庭查明事实，依法驳回原告诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2018年10月5日，原告与李晓统签订《分包施工进场承诺书》，李晓统签字并加盖了“四川三三建设劳务承包有限公司中南樾府项目部”印章；2018年10月6日原告与李晓统签订编号为ZN-JN-ZBYF-01-2018001C的《建设工程劳务分包合同》，李晓统签字并加盖了“四川三三建设劳务承包有限公司”印章，原告将涉案工程的主体劳务部分分包给“四川三三公司”，约定了分包的工作内容及范围、计价方法及价格、双方的权利义务等。2019年1月23日，上述三方签订《合同权利义务转让三方协议》，“四川三三公司”将与原告签订的《建设工程劳务分包合同》项下的权利义务转移给被告丹彤公司。并约定原告与“四川三三公司”已经履行的部分，丹彤公司均认可并接受。2019年1月18日，原告与被告丹彤公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定了开竣工时间节点，双方的计价、结算方式、权利义务、违约行为等事项。合同履行后，2019年4月20日，原告向被告发出《解除合同告知书》的工作联系单，被告于次日签收。2019年4月28日被告就其实际施工的部位内容，向原告提交了《分包部位确认单》。 根据中南公司的申请，本院委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对案涉工程的实际工程造价进行了鉴定，2019年12月14日该公司出具《报告书》，鉴定结论为“淄博中南樾府项目1号、6号-10号、14号-17号、19号及周边地库工程项目已完成的实际工程鉴定案值为4433241.43元。”对此鉴定报告，被告提出异议，认为存在少算、漏算工程量的问题。针对被告的异议，2020年6月13日，山东齐鲁工程审计监理有限公司向本院出具了《关于对鉴定报告提出异议的回复函》，对被告所提异议逐一进行了回复，确定对原鉴定报告不做调整。 庭审中，原告提交《退场协议书》、《委托付款协议书》、《关于尽快处理退场及农民工工资事宜的函》、《关于江苏中南建筑产业集团有限责任公司与云南丹彤建设工程有限公司解决民工工资的函》、《班组支付明细表》、李晓统签字的结算单、欠条、《证明》、《保证书》、工人工资表及银行支付记录等证据，证实在合同履行期间，原告为被告垫付1个班组的民工工资1350000元，合同解除之后，原告为被告垫付17个班组的民工工资计4086750元，共计支付5436750元。 经质证，被告对原告的9笔垫付内容不予认可：1、原告代付给付泉的劳务费存在重复支付的情况，原告工作人员赵维业在此之前已给付泉转款80000元，之后原告又将全部劳务费再次支付，该80000元属于重复支付。被告提交了赵维业转账记录，该转账记录显示两次付给付泉40000元。2、被告下属陈杰班组工程量200470元，原告虽已支付，但后来原告又重复支付给刘玉敏班组。3、原告支付给塔吊司机的工资19000元，不应该由被告承担，因为塔吊司机是被告代原告所找，工资本应就是原告支付，且被告此前代原告垫付了司机工资49000元，应由原告返还。被告提交了赵维业转账记录，证明通过赵维业付给塔吊司机20000元。4、原告提交的罗茂林班组的工程量中，包含了1、6、7、8号楼顶层的混凝土浇筑款35490元，9、10、14号楼顶层的混凝土浇筑款26035元，共计61525元，但《报告书》中未有体现，属漏算工程量。5、退场费115000元，因为退场费是原告自愿支付，该费用的支付与涉案的劳务费无关，因此该部分费用不应自被告的劳务费中扣减。6、原告代付给刘玉敏的16号楼的40000元，与《报告书》确定的产值不一致，原告多付9486元。7、刘玉敏班组签证121696元，应该是封顶后付至50%，原告全部支付，被告不予认可。9、原告代付的曾宗兵班组36750元，是曾宗兵虚报，被告不予认可。9、罗茂林班组工程量虚报，实际超付178414.92元。 对被告以上异议，原告意见是：1、关于付泉的800000元，赵维业春节前向付泉等人付款是按照被告的指示支付，之后支付工资，是因为付泉拿着结算单上访要求支付，并且有政府部门的核实，原告按要求支付，并无过错，这两部分之间是否有关联关系，应由被告证明并向付泉追偿。2、支付给陈杰班组的200470元，有2018年12月30日被告方李晓统签字的承诺，如果被告认为是重复支付，应当向陈杰追偿。3、塔吊是被告使用，司机工资应折合到被告施工的平方里。4、罗茂林班组1、6、7、8号楼顶层的混凝土浇筑款35490元，原告认可，9、10、14号楼顶层的混凝土浇筑款26035元，原告不认可。5、支付给刘玉敏的退场费，是因为工人大量滞留。不断上访，如不及时处理，会造成严重损失、影响社会稳定，在被告没有现场处理的情况下，原告有权依照合同约定自行处理，并由被告承担该费用。16、被告主张6号楼原告多付刘玉敏9486元，原告认可。7、被告所称封顶付款50%只是个时间节点问题，不代表不应该支付。8、给曾宗兵班组付款36750元，有桓台县建筑管理局的核实和书面意见，如被告认为是虚报，可向曾宗并追偿。9、罗茂林的工程量有刘玉敏的确认，原告也进行了部分的核实，如被告认为是虚报，应当提交证据，向刘玉敏及各班组追偿。 原告主张的违约金，具体为：一、按照双方合同约定的履约保证金条款，被告延误工期，应扣除其工期违约的履约保证金1420000元*30%=426000元；二、原告提交建设单位出具的《罚款通知单》，主张：1、丹彤公司在施工阶段，多次被原告现场处罚23340元，以及因被告原因导致原告被建设单位处罚433000元，上述款项应从结算款中扣除；2、丹彤公司退场后，下属班组5次围堵建设单位售楼处，导致建设单位对原告罚款，依照合同约定，被告应支付违约金500000元；3、“四川三三公司”退场后，下属班组6次围堵建设单位售楼处，导致建设单位对原告罚款，依照合同约定，被告应支付违约金600000元。被告则称，延误工期的原因在于原告，包括施工现场达不到施工条件，政府原因停工，原告材料不到位等，责任不在被告，被告不应承担违约责任；对于罚款的事实，被告称不了解情况，认为即使存在罚款现象，罚款数额也太高，不符合公平原则。 本院认为，原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效，双方均应遵照执行。原、被告均认可该合同于2019年4月21日已经解除，本院予以确认。关于工程造价，山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的《报告书》，程序合法，依据充分，结论准确，本院予以采信；罗茂林班组的顶层混凝土浇筑款61525元，在被告提交的《分包部位确认单》中未有记载，但在原告代付款项依据的结算单中有记载，应列入工程造价，故案涉工程总值为4433241.43元+61525元=4494766.43元；被告提出《报告书》存在少算、漏算工程量的问题，但未提交反驳证据或相关依据，本院不予采信。被告要求支付预售形象进度奖290000元，依据不足，本院不予采信。被告所提原告垫付部分的异议，其中：1、原告代付给付泉的劳务费，被告提供的证据显示此前赵维业转账付款40000元，该款系重复支付，应从原告代付款中扣减；其余40000元被告未提供证据，可待补充证据后另行主张权利。2、陈杰班组工程量200470元是否重复支付给刘玉民班组的问题，现有证据不足以认定，因该事实涉及案外人，被告可待补充证据后另行主张权利。3、原告支付的塔吊司机工资19000元，因原告未举证证明双方就塔吊司机工资的承担进行过约定，且从2018年10月6日的《建设工程劳务分包合同》来看，塔吊等大型机械是由原告提供，故对原告要求被告承担该部分工资的主张不予支持；被告称原告应返还被告垫付的司机工资49000元，提供了20000元的付款证据，该款应从原告代付款中扣减，其余部分，被告未提交充分证据，可待补充证据后另行主张权利。5、原告支付给刘玉敏的退场费，该部分退场费不属于劳务费范畴，原告要求被告承担缺乏依据。6、原告认可6号楼多付刘玉敏9486元，应从原告代付款中扣减。7、被告所称封顶付款50%、其余50%不应支付，理由不能成立，本院不予采信。8、原告付给曾宗兵班组36750元，有桓台县建筑管理局的书面意见，原告支付并无不当。9、被告主张罗茂林虚报工程量，未提交反驳证据，且涉及案外人，被告可待补充证据后另行主张权利。 综上，本院予以确认的原告垫付款项的数额为5436750元-40000元-19000元-20000元-9486元-115000=5233264元。原告主张，因被告并未组织自有人员施工，而是转包、分包给外部的实际施工人，按照《建设工程劳务分包合同》的约定，应以审计值4433241.43元的70%即3103269元作为最终的结算值，对此本院认为，原告主张按照70%计算结算值的依据不足，本院不予支持。工程总造价4494766.43元与原告垫付款项5233264元相抵后，为738497.57元，被告应予返还，并支付自起诉之日2019年6月14日至本金付清为止的经济损失，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张的违约金，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告丹彤建设工程有限公司返还原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司垫付款738497.57元，限本判决生效后十日内付清。 二、被告丹彤建设工程有限公司支付原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司经济损失（以738497.57元为基数，自2019年6月14日起，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率、2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至本金付清之日止）。 三、驳回原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34265.71元，由原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司承担23080.73元，被告丹彤建设工程有限公司承担11184.98元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  巩若润 人民陪审员  成方强 人民陪审员  石静波 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  齐秋阳