原告上海森来特投资有限公司 陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2020）陕民申190号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：须文明，男，汉族，1959年XX月XX日出生，住江苏省苏州市吴中区XX镇XX村（10）舟山56号。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西美林园艺景观设计工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区XX环XX段XX号XX大厦XX座XX室。法定代表人：陈建武，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：孙某某，男，汉族，1975年XX月XX日出生，江苏环景园林建设工程有限公司法定代表人，住江苏省苏州市姑苏区XX路XX号XX幢XX室。一审被告、二审被上诉人：西安曲江瑞麟君府置业有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区XX路XX号XX层。法定代表人：刘朝健，该公司董事长。再审申请人须文明、陕西美林园艺景观设计工程有限公司（以下简称美林公司）因与被申请人孙某某及一审被告、二审被上诉人西安曲江瑞麟君府置业有限公司（以下简称瑞麟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终7206号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。须文明申请再审请求：撤销一、二审判决，改判驳回孙某某的诉讼请求，由孙某某承担本案的一、二审诉讼费用，并将该案移送公安机关查处。事实与理由：一、孙某某的代理人出示的与申请人所签的《工程承包合同书》、《工程预算送审汇总单》（以下称送审单）、《结算金额确认汇总单》（以下称汇总单）、《景观土建及安装工程结算》（以下称工程结算）等证据是虚假的。是孙某某为了买官某某，虚构实际施工人身份，让瑞麟公司和美林公司支付严重超出实际工程量的工程款，诱骗、胁迫申请人签字而形成，是孙某某用于虚假诉讼的假材料，与客观严重不符，不具有真实性、合法性。一审中，申请人因受孙某某等人的蒙骗，没有吐露真情。二审申请人详细地陈述了孙某某虚构实际施工人身份和各种结算单用于虚假诉讼的真相。孙某某为了掩盖其虚构实际施工人身份的真相，在二审庭审中，突击出示了虚假的《备忘录》复印件，一直未出示原件。申请人在二审中提供了10组新证据，从客观上证明了孙某某虚假诉讼的事实。但二审法院对申请人提供的10组证据的“三性”未作任何具体论证，更未传唤孙某某本人到庭调查核实。申请人现自首如下犯罪事实，如有不实，自愿承担法律责任。2017年，美林公司承接了瑞麟公司发包的案涉工程，承建工程款总额为370万元，美林公司为了13%的管理费及30万元的隐形费用，授意谭志伟以个人名义与申请人在2017年9月15日签订了《内部承包合同书》，该合同第五条特别注明：工程款2919000元【3700000×0.87(13%管理费)-300000（灰色费用）】。前述合同签订后，申请人又将除绿化部分以外的工程按内部承包合同确定的相应部分原价转包给张某某、孙圣亮施工，并签订了书面合同。工程实际施工人是张某某、孙圣亮，于2017年10月竣工报验。其后，因发包方拖延不结算支付工程款，张某某、孙圣亮向申请人催款。孙某某称可由他出面把官某某买过来打，但要申请人配合签假合同、假结算资料就可以打官某某。经过孙某某一方人多轮的软硬兼施，申请人无奈只能按照他们的要求配合。2017年12月8日，申请人在孙某某、张某某事先打印好的假合同、假汇总单、假结算单等资料上签名。后张某某又收回了原申请人与张某某、孙胜亮所签的真合同原件。二、申请人在二审中提供了新的证据，足以证实孙某某提供的材料是虚假的。主要表现在：（一）首先，案涉工程于2017年10月初竣工报验，本案《工程承包合同》在竣工后的2017年12月8日形成，违背常理；其次，申请人从谭志伟转包的全部工程施工总价（含自己施工的绿化部分）仅291.9万元，而转包除绿化部分的工程款为390万元；再次，合同书的第7条所称的“以前由张某某、孙胜亮代孙某某签订的本工程《工程承包合同书》无效，所有事项均以本合同为准”的内容，完全是为了让孙某某假冒实际施工人身份起诉虚构的。孙某某也从未来过工地，申请人也从未向孙某某付过任何工程款。（二）案涉工程发生了很多的变更和减少，孙某某出示的送审单等资料，与张某某制作的竣工后的竣工图显示的工程量严重不符，有大量的巨额虚报。（三）送审单、汇总单、结算单中均描述签证工程量价款为1646375.665元，但其描述的签证工程量和价款与张某某在2017年10月28日向瑞麟公司监理申报的24项签证明细明显不符。退一步讲，即便按照张某某申报的签证明细全盘核算，其签证量工程款也仅有74.59万元。如果剔除其签证明细中未经监理确认的项目，其签证工程款虚报了2倍以上。申请人认为，最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第六条规定：“一方对另一方提出的对自己不利事实明确表示承认，且不符合常理的，应通知本人到庭进一步查明，慎重认定。查明的事实与自认事实不一致的，不予确认”。上述证据和客观情况，足可证实孙某某出示的证据材料是虚假的，且明显与客观常理不符，是虚假诉讼。三、2017年8月28日瑞麟公司向美林公司发出的工作联系函证实：案涉工程的防水卷材等3项分项工程，张某某未施工，由瑞麟公司另行发包给他人施工。其相应的工程价款为300602.68无应予扣除。然而，送审单中仍将其未施工的价款纳入计算工程款。四、申请人代张某某支付的人工工资、伤亡补偿款及材料款等累计342272元，并提供了张某某制作打印后签认的统计清单。一审法院以张某某莫须有的《情况说明》否认了实际已付的316885元。由于一审法院收到所谓的《情况说明》并未开庭质证，导致申请人就其统计单中的相关标注问号部分的316885元的相关证据未能出示，更没有陈述意见。在二审中，关于《情况说明》中标注“？”部分的已付款事实，申请人提供了实际收款人李某甲等相关单证、说明、银行流水等新证据证实。证人李某甲也到庭作证，证明了申请人为张某某代付款的事实。而二审判决对前述证据的“三性”未作任何具体论证。五、本案建设工程连环分包合同的工程量和工程价款的认定，不应以连环承、发包人之间恶意所签的虚假的结算单为依据，特别是合同外的签证，更应当以监理签字确认的有效签证为依据。从客观上看，在施工中，张某某也是按照合同约定向监理申报签证确认的，并没有报给申请人确认。六、一、二审法院审理程序严重违法，足以影响公平公正审理。（一）二审法院于2019年5月27日的传票通知申请人是开庭审理。在庭审中，合议庭的另外两名法官均未到场，且在庭审中主审法官多次长时间离开庭审现场，形成了事实上的书记员一人主审。这种格局直接导致申请人提供的新的证据无法得到合议庭成员的现场直接审视和查证。（二）虚假诉讼是本案申请人上诉的主要争议焦点之一。孙某某本人为了回避法庭对虚假诉讼的审查，在一、二审均未到庭。最高人民法院防范虚假诉讼的指导意见强调，对涉嫌虚假诉讼的审查，应当传唤当事人本人庭接受质询。二审法院放任虚假诉讼，明知孙某某的代理人出示的备忘录复印件是虚假证据，也不予查究。（三）从客观上看，谭志伟仅是代美林公司谋取于法无据的15%管理费和30万元灰色收入的居间人。谭志伟是本案连环转包过程中的实质性操控者，如依法追加其参加诉讼，对查明案件真相、识别虚假诉讼具有至关重要的作用。因此，应当依法将谭志伟增列为本案第三人或被告参加诉讼。美林公司申请再审请求：撤销二审判决，发回原审法院重新审理。事实与理由：一、有新的证据证明，原判决认定事实的主要证据是伪造的，足以推翻原判决。现有新证据：须文明《投案自首书》，称孙某某出面把官某某买过来打，要须文明配合签假合同、假结算资料才可以打官某某。祈以共同骗取瑞麟公司工程款。而签合同发生法律关系应是第三人谭志伟，实际施工人为张某某、孙圣亮，孙某某非本案的实际主体。二、二审法院通知开庭时间时，申请人明确表示因故不能到庭参加诉讼，可否择日开庭，二审法院未批，违反法律规定，剥夺申请人辩论权利。三、作为施工中间环节的申请人，为了化解矛盾，实实在在解决工程款问题，提出由申请人出面，协调瑞麟公司将孙某某、须文明所干的工程委托第三方评估公司进行评估，由瑞麟公司据实结算工程款，不能成为原审法院认定申请人承担连带清偿责任的依据。12本院经审查认为，原审诉讼中，被申请人孙某某提交其与申请人须文明签订的《工程承包合同书》、《工程竣工报验单》、《单位工程竣工验收证明书》、《结算金额确认汇总单》、《景观土建及安装工程结算》等证据材料，须文明对上述证据的真实性及手写同意签名无异议。本案《工程承包合同书》的签订时间虽在案涉工程竣工验收之后，但《工程承包合同书》第二条第7项约定，本协议签订以后，以前有张某某、孙胜亮代孙某某签订的本工程《工程承包合同书》、《备忘录》无效，所有事项均以本合同为准。从该约定可以看出，该《工程承包合同书》系双方补签的合同。须文明主张该《工程承包合同书》虚假，但其并未提交与他人所签订的合同文本。因须文明与孙某某均无相关施工资质，故原判认定孙某某为案涉工程的实际施工人并无不当。申请人须文明与美林公司均主张案涉工程的实际施工人并非孙某某，上述工程承包合同及结算资料系须文明受孙某某欺骗及胁迫下签订，本案属虚假诉讼的申请理由，并未提交充分证据佐证，故二申请人的此项申请再审理由不能成立。须文明二审提交瑞麟公司作出的《工作联系函》证明案涉工程未完工，孙某某对该《工作联系函》不认可，且瑞麟公司与美林公司之间以及美林公司与须文明之间并未进行结算，故二审对须文明该项请求不予支持并无不妥。二审须文明申请证人李某甲出庭，证明其向李某甲代付工程材料款，孙某某对该证人证言不认可，且须文明与李某乙未提交送货单据以及双方之间结算材料款的有效证据，故原判依据经须文明签字确认的《结算金额确认汇总单》、《景观土建及安装工程结算》，扣减须文明已付款项后，判令须文明向孙某某支付欠付工程款及利息并无不当。本案一审诉讼中，美林公司明确表示同意承担本案欠款的连带清偿责任，系对其诉讼权利的处分，二审判令美林公司对案涉债务承担连带清偿责任亦无不妥。本案第二审人民法院向各方当事人送达了告知合议庭组成人员通知，二审法院以询问谈话的方式对本案进行审理，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定。二审法院已向美林公司送达传票，其未到庭接受询问，二审法院缺席审理，符合法律规定。综上，须文明、美林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回须文明、陕西美林园艺景观设计工程有限公司的再审申请。  审判长朱玉红审判员刘育伟审判员赵艳华   二〇二〇年四月九日  法官助理吕剑书记员张茹雪1