广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1867号上诉人(原审被告)：阳春新钢铁有限责任公司，住所地：阳春市******法定代表人：左都伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：周峰帆，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马洋，广东天杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘潭华亚建设有限公司，住所地：湘潭市******法定代表人：何亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：何易，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人阳春新钢铁有限责任公司（以下简称阳春新钢铁公司）因与被上诉人湘潭华亚建设有限公司（以下简称湘潭华亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳春新钢铁公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回湘潭华亚公司的全部诉讼请求;三、由湘潭华亚公司承担本案的全部诉讼费。事实与理由:一、一审法院违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，错误认定鉴定报告程序合法。（一）鉴定机构未按照《建设工程鉴定规范》【编号:GB/T51******7】送达《鉴定人员组成通知书》、告知阳春新钢铁公司相关申请回避的权利、要求委托人补充材料、进行现场勘验。同时，鉴定机构主动提出鉴定依据，超出鉴定机构的权限，违反了《建设工程鉴定规范》的要求。（二）本案中阳春新钢铁公司与湘潭华亚公司签订的《建设工程施工合同》第5.4条“工程结算额=施工蓝图(竣工图)内工程量清单报价(双方认可的)”以及5.6条“定额及耳其费标准:新钢司制字【2008】15号文”均对价格进行了约定，而鉴定机构拒绝按照合同约定的价格进行鉴定，严重违反鉴定规范和法律规定。（三）经阳春新钢铁公司在广东省司法厅鉴定机构查询系统查询，未发现鉴定机构取得司法鉴定资质。二、鉴定机构出庭接受质询是其基本义务，一审中阳春新钢铁公司依法申请鉴定人出庭接受质询，经一审法院通知后鉴定人拒不出庭，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。一审判决对该鉴定意见予以采纳，属于违反法律规定，适用法律错误。三、一审法院未查明案涉工程存在第三方施工的情况，直接采用鉴定结论，导致事实认定错误。根据鉴定机构出具的鉴定意见显示，《鉴定意见书》中鉴定的工程造价金额未扣除非湘潭华亚公司施工部分的共计人民币伍拾陆万叁仟贰佰伍拾壹元贰角染分(￥563，251.27)，而根据鉴定机构的回复“被告主张该部分工程由他人完成而非原告，该项是否需要扣除不在我司鉴定范围，贵院可依据双方提交的证据进行裁决。”即使法院采纳鉴定意见作为定案依据，亦应当查明鉴定机构作出鉴定意见的案涉工程的施工主体。四、本案已超过诉讼时效，湘潭华亚公司的诉请不应得到支持。案涉工程于2010年1月31日完成施工，湘潭华亚公司于2012年10月作出《工程结算书》，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，相关债权的诉讼时效最迟于2014年11月1日届满，而本案于2017年6月23日提起诉讼，明显超过诉讼时效。五、一审判决利息自竣工之日起计算有违合同约定。假定未超过诉讼时效的情况下，根据案涉合同第5.2条“工程项目竣工验收合格后支付到工程款的70%，结算审核后支付到工程款的95%，质保期满后30天支付工程质保金”的约定，本案中应付工程款应当自结算审核后才产生付款义务，一审法院按照工程移交时间来计算利息，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案不存在约定不明或没有约定的情况，一审判决属于法律适用错误。综上，一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，请求二审法院依法予以改判，维护阳春新钢铁公司的合法权益。湘潭华亚公司答辩称：一、湘潭华亚公司认为阳春新钢铁公司的上诉理由均不能成立，阳春新钢铁公司上诉的事实及理由基本上是鉴定的过程和结论，但实际上具体的理由均在一审已提出过，一审法院也依法进行了公正的处理和答复。二、本案鉴定是经过公开摇珠，程序公开公正，鉴定依据也是依据相关规定作出，鉴定结论客观公正。三、本案2017年立案，2018年4月份才出鉴定结论，2019年4月才公开开庭审理，期间两年，阳春新钢铁公司在鉴定程序上经常提出不存在的理由和异议，导致湘潭华亚公司陷入严重讼累。对阳春新钢铁公司的其他上诉理由，由法院依法认定。湘潭华亚公司向一审法院起诉请求：一、阳春新钢铁公司支付尚欠的工程款3046309.81元和利息（从2010年1月31日起计算至2017年5月31日止的利息为746863.42元；从2017年6月1日起的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至尚欠的工程款实际给付之日止）给湘潭华亚公司；二、本案诉讼费用由阳春新钢铁公司负担。一审法院认定事实：1.湘潭华亚公司是于2002年10月31日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级。2.2009年5月13日，湘潭华亚公司作为承包方（乙方）与阳春新钢铁公司作为发包方（甲方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：20******8）。该《建设工程施工合同》主要载明“一、工程概况。工程名称：******工程；工程地点：阳春市；工程立项批准文号：新钢铁规划发展部2008工程技1；承包方式：包工包料。二、工程承包范围。承包范围和内容：土方开挖、路基、雨排水管、路面、人行道、道路照明，路面全长约646.5米，路宽12米（不含地基处理）；工程量清单见预算部提供的清单。三、合同工期。开工日期：2009年5月1日；竣工日期：2009年5月30日；合同绝对工期：30天。如遇下列情况，则工期相应顺延（只顺延工期，不计窝工费）：①人力不可抗拒的自然因素影响。②由于甲方原因的影响。四、质量标准。乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、标准进行施工。工程质量标准合格。五、合同价款。金额：暂定叁佰捌拾万元整（380万元人民币）。合同签订后，乙方进场施工，支付20%预付款，施工方按月报量经甲方审核后按进度支付进度款，工程项目竣工验收合格后支付到工程款的70%，结算审核完后支付到工程款的95%，质保期满后30天支付质保金，所有支付款项均扣除甲供材代垫资金。工程结算额=施工蓝图（竣工图）内工程量×清单报价（双方认可的）。地上、地下障碍物的拆除按实签证。定额及取费标准：新钢司制字[2008]15号文。”等内容条款。3.湘潭华亚公司主张其与阳春新钢铁公司签订《建设工程施工合同》前，已于2009年5月1日进场对案涉工程进行施工；2010年1月31日，湘潭华亚公司完成570米道路的施工（余下道路因临时建筑未拆除及边坡处理未完成而无法进行施工），并将完成施工的570米道路交付给阳春新钢铁公司使用，双方签订了《工程（监理）项目工程实物交接清单》。该《工程（监理）项目工程实物交接清单》主要载明“工程编号：2008物流技1；单位工程名称：阳春新钢铁新建主干道公辅大道工程；工程实物名称：1.12米宽混凝土道路570米（施工图纸号：294-002D1-1）。2.主排水管570米（施工图纸号：294-501D1-2）。3.检查井18个（施工图纸号：294-501N1-2）。4.路缘石（侧平石）2280米(施工图纸号：294-002D1-1)。5.人行道板2280米（施工图纸号：294-002D1-1）；附件：遗留问题的处理，见协议书；施工单位：湘潭华亚建设有限公司（盖章），2010年1月25日；建设单位：阳春新钢铁有限责任公司设备工程部（盖章），2010年元月31日。监理单位：湖南省冶金规划设计院阳春新钢项目监理部，2010年元月26日。”等内容。4.庭审中，湘潭华亚公司主张其在对案涉工程进行施工过程中，还完成了案涉工程外增加的工程，双方就增加部分工程签订了《建设工程结算签证单》《工程签证上网填报表》《现场计量表》。该《建设工程结算签证单》《工程签证上网填报表》《现场计量表》主要载明“1.报签编号为01的现场计量：挖运石方5012.07立方米，运距4千米。2.报签编号为02的现场计量：挖运石方5754立方米，运距4千米。3.报签编号为03的现场计量：增设3道排水，第1道接P6-144井，DN800排水管，长16米，管底标高为41.8米；第2道接P6-143井，DN800排水管，长16米，管底标高为42米；第3道接P6-140井，DN800排水管，长16米，管底标高为42.3米。排水管采用钢丝网接口，护管采用120度带形基础护管。排水沟土方挖机装车自缷车外运，运距厂区内580亩地。4.报签编号为04的现场计量：应业主、监理要求P6排水管的排水沟土方全部外运挖机装车，自卸车外运，运距为厂区内。5.报签编号为05的现场计量：所有排水管道沟槽的回填砂砾石至管顶，管顶以上回填土。”等内容。5.2012年10月，湘潭华亚公司就案涉工程单方作出《工程结算书》。该《工程结算书》载明案涉工程的结算金额为4496309.81元。但该《工程结算书》没有经阳春新钢铁公司盖章确认。庭审中，湘潭华亚公司确认阳春新钢铁公司已向其支付了工程款1450000元。6.在本案审理过程中，湘潭华亚公司向一审法院申请委托第三方评估鉴定机构对其已实际完成案涉工程的工程造价进行评估鉴定。一审法院通过摇珠方式选定并依法委托广东宏正工程咨询有限公司（以下简称广东宏正公司）对湘潭华亚公司主张已实际完成案涉工程的工程造价进行鉴定。湘潭华亚公司预付了鉴定费56000元。7.2018年4月17日，广东宏正公司作出《工程造价鉴定意见书》[鉴定号：（2017）春法鉴字第***9号]，鉴定结果为案涉工程的工程造价金额1739851.27元。一审法院将广东宏正公司作出的《工程造价鉴定意见书》送达给湘潭华亚公司和阳春新钢铁公司后，湘潭华亚公司于2018年4月28日对该《工程造价鉴定意见书》提出异议，主要认为“一、《工程造价鉴定意见书》中存在部分费用没有纳入其审计及造价范围：1.广东宏正公司对‘阳春新钢铁有限责任公司******工程’结算鉴定书编制的依据是2006年《广东省建设工程计价依据》各专业综合定额及对应的计价法，执行工程量清单项目设置规则（2008－广东）、《广东省建设工程计价通则2008》；取费标准采用2006年现行广东省推荐费率，地区类按四类地区计取。但《工程造价鉴定意见书》中的鉴定结算汇总表里相关费用全部没有算取。2.根据我司与建设方签订的合同，结算条款工程项目中合同清单里有的按合同清单计算，但《工程造价鉴定意见书》没有按合同约定要求去结算工程价款。3.合同约定甲供材是进入工程费，结算总价里面不应先扣除主材款。甲方按照实际领用价格应在工程款中予以扣除（因为甲方材料仓库供材料有时会缺少相关型号和规格，赶工时没有的甲供材需乙方自行采购），但《工程造价鉴定意见书》中鉴定结算总价没有计算甲供材价款。4.合同约定乙方自行采购的主材需预算组定价确认，但《工程造价鉴定意见书》中的排水管道主材没有按甲方的预算组定价主材单价来计算。5.《工程造价鉴定意见书》没有分开合同清单内项目和合同清单外项目。6.《工程造价鉴定意见书》中的钢筋工程量计算与我司实际施工的工程量相差太大，应提供计算式。7.重型铸铁井圈井盖安装D700安装单价，广东宏正公司可能是按轻型井圈盖计算。8.所有排水管道土方开挖和回填（包括签证单）鉴定结算的工程量和实际施工的工程量相差太大，没有计算工作面和放坡系数，广东宏正公司应提供计算式。9.D300砼管道安装计算与我司实际施工的工程量不一致，计算结果相差60米。10.D300砼管120度带形基础与我司实际施工的工程量不一致，计算结果相差少了3.06立方。11.D1400砼管120度带形基础与我司实际施工的工程量不一致，计算结果相差少了14.89立方。12.路床（槽）整形旧路床碾压检验人工操作，[图号：294-002D1-1、总33-5+0.25*2（图号：总33-5）]在合同清单中没有载明，图纸实际要施工的没有计取工程量。13.砂砾石底层天然级配人工铺装厚度20cm,（图号总33-5第1.3条说明，其厚度不小于15cm）合同清单中没有载明，图纸实际要施工的没有计取工程量。14.碎石底层人机配合铺装厚度5cm,（图号总33-5第1.2条说明，块石铺筑后采用石料嵌缝）合同清单中没有载明，图纸实际要施工的没有计取工程量。15.伸缩缝木板石油沥青60-100＃(热)，（填缝深度，图号总33-18左侧表中）在合同清单中没有载明，图纸实际要施工的没有计取工程量。16.路床（槽）整形人行道整形碾压人工操作，[图号：294-002D1-1）、总33-5+0、25*2（图号：总33-5）]在合同清单中没有载明，图纸实际要施工的没有计取工程量。17.砂砾石底层天然级配人工铺装厚度2cm，图号总27-5断面图1-1中标注，在合同清单中没有载明，图纸实际要施工的没有计取工程量。18.380*680铸钢雨水篦子，根据图号294-501N1-1中4.a图说明为双篦，而清单中仅含一套雨水井篦，故此处应增加一套。19.所有排水管道机械开挖需要人工配合，但《工程造价鉴定意见书》中不见有人工挖土方项目。20.管道回填（砂砾石），图号294-******-1中第4.b条说明不得采用粘土回填，实际采用砂砾石回填，但《工程造价鉴定意见书》却计算在签证5里面，鉴定结算的工程量与我司实际施工的工程量相差太大，没有计算工作面和放坡系数，广东宏正公司应提供计算式。21.签证单1、2，《工程造价鉴定意见书》中计算的工程量与我司实际施工的工程量相差太大，相差了1675.85立方米。签证单签证是开挖石方及外运的，《工程造价鉴定意见书》未计算按挖土方及外运单价。22.《工程造价鉴定意见书》中没有检查井、雨水井开挖土方和回填土方的计算项目，属于漏算该项目的子目。23.《工程造价鉴定意见书》遗漏了施工措施费及文明施工费用。24.《工程造价鉴定意见书》遗漏了预算包干费。25.《工程造价鉴定意见书》遗漏了实际施工中所需要涉及的排污、防洪等费用。二、广东宏正公司是依据2006年《广东省建设工程计价依据》各专业综合定额及定应的计价办法，执行工程量清单项目设置规则（2008-广东）、《广东省建设工程计价通则2008》等文件对案涉工程的工程量进行计算和计价，但其没有严格按照申请事项并根据国家的计价规范对实际工程进行鉴定。广东宏正公司根据广东省文件所作出的鉴定意见书极大的损害了湘潭华亚公司的合法权益。综上所述，广东宏正公司作出的（2017）春法鉴字第99号《工程造价鉴定意见》中的工程造价金额过低，有失客观、公平、公正的原则，广东宏正公司应采用国家定额标准对案涉工程的工程造价进行修正及调整。”2018年5月2日，阳春新钢铁公司亦对广东宏正公司作出的上述《工程造价鉴定意见书》提出异议，认为“1.鉴定过程中未将现场勘查记录交由阳春新钢铁有限责任公司签字；2.《工程造价鉴定意见书》中鉴定的工程造价金额未对扣除非湘潭华亚公司施工部分的共计563241.27元。”8.2018年6月1日，广东宏正公司重新作出《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》[鉴定号：（2017）春法鉴字第99号]。该《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》载明因申请人提出原报价清单价格未经法院开庭质证，不能作为鉴定依据，故本鉴定报告按国家相关规范、定额进行计量计价；鉴定结果为工程造价金额3389000.67元，按定额组价，已计入钢筋、水泥主材价格，将排水管开挖和回填土方量、DN300和DN1200管道安装工程量、D300和DN1400管120度带型基础工程量等遗漏工程量一同计入。一审法院将广东宏正公司作出的《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》送达给湘潭华亚公司和阳春新钢铁公司后，阳春新钢铁公司于2018年7月13日对该《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》提出异议，认为“1.鉴定过程中未将现场勘查记录交由阳春新钢铁有限责任公司签字；2.未经质证的证据应当提请委托人组织质证并确定证明力不得主动排除；3.工程计价标准违反鉴定规范及法律规定，鉴定结果不具有参考性。附：1.《建设工程施工合同-正本》（编号：2009SG-038）复印件一份；2.双方签订的《工程综合单价报价表》（3页）复印件一份；3.合同约定的‘新钢司制字（2008）15号文’复印件一份；4.《华亚工程扣款明细表》复印件一份；5.《现场计量表》复印件一份。”2018年7月25日，广东宏正公司作出《阳春新钢铁****主干道项目工程造价异议回复》。该回复载明的内容为“1.现场已施工完毕，我司仅对道路目测部分，结合设计图纸进行核实，现场可丈量部分施工实际情况与图纸均无出入并得到双方确认，故无需双方再次签字。其次，我司鉴定依据主要为施工图纸并非勘察记录。2.因国家鉴定规范明确：机构不得采纳单方提交未经法庭质证材料作为鉴定依据，故被告可就该部分材料向法院提出申请，经法庭质证双方确认后，再交由我司做相应调整。3.我司依据国家相关规范及省定额组价出具鉴定报告，如有异议可针对性提出具体意见，我司将认真逐一核实，报告成果是否具有参考性或是否采纳，最终由法院裁定。”2018年8月15日，阳春新钢铁公司对《阳春新钢铁公辅大道主干道项目工程造价异议回复》提出异议，认为“一、提起鉴定材料质证的主体应当是鉴定人主动提出，否则违反鉴定规范。二、工程计价标准未按合同约定的计价标准进行鉴定，其鉴定结果不具有参考性。”并向一审法院申请组织双方当事人对其提交的鉴定材料进行质证。阳春新钢铁公司向一审法院提交的鉴定材料有：1.《建设工程施工合同》，拟证明阳春新钢铁公司与湘潭华亚公司约定施工内容及具体的结算计算方式；2.《工程综合单价报价表》，拟证明阳春新钢铁公司与湘潭华亚公司约定的清单报价，为合同中第5.4项内容；3.新钢司制字（2008）15号文，拟证明阳春新钢铁公司与湘潭华亚公司约定的定额及收费标准；4.《华亚工程扣款明细表》及相关签证，拟证明案涉工程并非全部由湘潭华亚公司完成；5.《现场计量表》，拟证明案涉工程并非全部由湘潭华亚公司完成。2018年11月8日，一审法院组织双方当事人对阳春新钢铁公司提交的上述鉴定材料进行质证后，将阳春新钢铁公司提出的异议申请、组织鉴定材料质证申请书、质证笔录和上述鉴定材料转交给广东宏正公司。2018年11月20日，广东宏正公司作出《阳春新钢铁有限责任公司******工程造价鉴定异议回复》。该回复载明的内容为“1.《建设工程造价鉴定规范》（编号：GB/T51262-2017）第4.4条所规定内容均为证据的补充内容，我司鉴定过程中未接收任何补充证据，故不存在异议人所说情况。鉴定人所指‘申请’为异议人如需补充证据，但已明显超出举证期限，根据规定必须向法院提出延期举证申请。2.我司未接收异议人所提出的有关清单报价（双方认可的）内容，法院移交鉴定材料共七大项也未包含该项内容。”9.2018年12月5日，阳春新钢铁公司对广东宏正公司于2018年11月20日作出的《阳春新钢铁有限责任公司******工程造价鉴定异议回复》提出异议，认为“1.鉴定机构在鉴定过程应当要求补充相关证据。2.异议人已将新的鉴定材料提交给法院并于2018年11月8日进行质证。”2018年12月20日，广东宏正公司对阳春新钢铁公司提出的上述异议作出回复，认为“1.申请人所提交鉴定材料结合法院鉴定委托事项，已经达到鉴定要求，故无需再提供补充证据。2.我司未收到经法院质证的清单报价（双方认可）和新钢司制字（2008）15号文。3.我司严格执行法院委托书鉴定事项及内容，采用鉴定方案由申请人向法院提出申请，再由法院移交至我司的鉴定方案及事项内容，如何采纳最终由法院裁定。”2019年2月1日，阳春新钢铁公司向一审法院提交《依法向广东宏正工程咨询有限公司移送2018年11月8日所进行质证的相关材料文件的申请书》，请求一审法院依法向广东宏正公司移送于2018年11月8日经质证的相关材料文件。2019年2月12日，一审法院将阳春新钢铁公司提交的上述《申请书》《建设工程施工合同》《工程综合单价报价表》《现场计量表》《华亚工程量扣款明细表》、新钢司制字（2008）15号文及相关签证和2018年11月8日质证笔录等材料转交给广东宏正公司。2019年3月5日，广东宏正公司作出《工作联系回复函》。该《工作联系回复函》载明的内容为“针对该案被告主张我司按移交2018年11月8日所进行质证的相关材料文件重新作出鉴定结论，我司就被告提交的质证资料作如下回复：一、2018年11月8日质证笔录、《建设工程施工合同》《工程综合单价报价表》。回复：综合以上三份资料，被告主张按《工程综合单价报价表》清单价格进行计算，经我司鉴定组讨论不予采纳，理由如下：1.法院委托我司鉴定该项目初时，并未移交过该份报价文件（本次属于补充证据但未被双方认定）。2.根据庭审质证笔录内容，双方并没有就该报价文件达成共识。3.经我司对比发现，报价文件上的签署时间比合同文件的时间晚了2个多月，常理上应该是先订好价格再签署合同，而非工程竣工时间再签署报价文件。故该份《工程综合单价报价表》存在重大瑕疵。4.《工程综合单价报价表》共3页，计37项施工项目，仅有8项为“张自然”签署，且在质证笔录上原告提出“张自然”签署并非本人。5.依据相关规定，《工程综合单价报价表》是组成合同的一部分，应是由甲乙双方公司盖章及法人签字认可，才能成为合同的主体部分，而非由各方现场指派的施工管理人员能签署确认的。二、《华亚工程量扣款明细表》及相关签证和《现场计量表》。回复：华亚工程量扣款表的扣款金额为：302110.02元，被告主张该部分工程由他人完成而并非原告。该项是否需要扣除不在我司鉴定范围，贵院可依据双方提交证据进行裁决。”10.2019年4月9日，阳春新钢铁公司向一审法院提交《通知鉴定人出庭作证申请书》，申请一审法院通知广东宏正公司的鉴定人邱美玲、林雪梅、苏锡坚出庭接受质询。2019年4月10日，一审法院作出（2017）粤1781民初1522号出庭通知书，通知邱美玲、林雪梅、苏锡坚于2019年4月19日9时作为本案评估人员出庭。2019年4月12日，广东宏正公司作出《工程造价鉴定工作联系函》。该《工程造价鉴定工作联系函》载明的内容为“就申请人阳春新钢铁有限责任公司提出申请我司出庭接受质询事宜，我司回复如下：1.我司愿意积极配合贵院审理该案，并派出该项目编制、汇总工作人员邱工出庭接受质询，针对当事人提出所有问题进行详细答疑。2.申请人需在申请我司工作人员出庭前，提交书面的质询内容明细，以便我司工作人员有所准备，提前查阅报告书内容，作出更准确答复。3.我司仅对报告书技术部份接受申请人质询，对于鉴定事项及鉴定方式方案是由鉴定委托人及申请人提出，如有异议可向法院主张己方意见，故该项不在我司接受质询范围。4.对于申请人之前提过异议，我司已多次出具清晰明了及做出过详细书面解析的问题，我司不再接受出庭质询。5.申请人如需我司工作人员出庭需预付人民币5000.00元（出庭费）”。2019年4月16日，阳春新钢铁公司向一审法院提交《关于〈工程造价鉴定工作联系函〉的复函》。该《关于〈工程造价鉴定工作联系函〉的复函》载明的内容为“1.鉴定机构要求仅对报告书技术部分接受质询，属于违背法律规定，缩小自身对鉴定报告书全文的责任。2.鉴定机构依法作证是法定义务，要求收取出庭费用缺乏法律依据。”11.经一审法院组织湘潭华亚公司与阳春新钢铁公司对广东宏正公司作出的《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》及相关回复进行质证。湘潭华亚公司发表质证意见称其认可广东宏正公司于2018年6月1日作出的《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》。阳春新钢铁公司发表质证意见称“我方对该鉴定意见及相关回复的真实性、合法性和关联性均不予认可，理由：1.我方在庭前已向法庭申请要求鉴定人员出庭接受质询，法庭也依法通知了相关的鉴定人，但鉴定人并未出庭接受质询。根据民事诉讼法的规定，鉴定人所作出的该份鉴定意见不能作为定案依据；2.鉴定人在鉴定过程中违反国家住建部建设工程鉴定规范（编号：GB/T51262-2017），具体如下：违反该鉴定规范第3.4.2条，未在收到委托、复函之日起5个工作日内向原、被告及法庭送达鉴定人组成通知书；违反该规定第3.5.1条，未在鉴定工程开始前向原、被告及法庭送达回避声明；违反该规范第4.2.3条，在鉴定过程中未按照已收到鉴定材料进行分析，在缺少新钢司制字（2008）15号文件时，未向原、被告及法庭送达补充材料的函件；违反鉴定规范第5.6.1条，未按照双方合同约定的工程价格结算条款进行鉴定，也违反了最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一第十六条的规定；鉴定机构超越鉴定权限，承担法院责能，鉴定机构在2019年3月5日的工作联系回复函中自己担任法院的角色，对双方提交的鉴定材料及证据作出认定，违反了鉴定规范第4.4.2条，对于原、被告双方补充的证据材料，是否接受应当提请法院进行认定，由人民法院作出决定后，鉴定人按照该决定进行鉴定。同时，也违反了该规范的4.7.2条的规定，在鉴定过程中如人民法院未作出决定，那么鉴定人应当将该部分有关的鉴定意见当列为争议事项，供法院判决或裁定时参考，也违反了鉴定规范第4.7.3条及4.7.4条的规定，对鉴材中三性有异议的材料，应当由法院进行判断，本案的鉴定机构超越质证鉴定权利，擅自剔除鉴定材料，违背客观中立的要求。此外，该鉴定意见违背鉴定规范第4.6.5条，未在现场进行勘验、勘查并制作笔录，且该笔录未经原、被告及法院确认。鉴定人的鉴定方法违背法律规定，根据原、被告双方签订的合同第5.4条的约定，案涉工程的合同价格是由双方约定，且约定了计算方式，根据鉴定规范第5.6.1条的规定，应当按照合同约定进行鉴定。鉴定机构未取得司法鉴定的资质，根据最高法院关于对外委托司法鉴定管理规定及司法部司法鉴定程序通则，本案的司法委托鉴定应当是具有司法鉴定资质的鉴定机构。经查，本案的鉴定机构未依法取得司法鉴定资质。”一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。湘潭华亚公司与阳春新钢铁公司于2009年5月13日签订《建设工程施工合同》，主要约定阳春新钢铁公司将案涉工程以包工包料方式发包给湘潭华亚公司承包施工，合同价款暂定为3800000元等内容条款。该《建设工程施工合同》是湘潭华亚公司与阳春新钢铁公司的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，一审法院依法认定湘潭华亚公司与阳春新钢铁公司签订的《建设工程施工合同》成立有效，双方当事人均应当按照约定全面履行各自的义务。湘潭华亚公司请求判令阳春新钢铁公司支付尚欠的工程款3046309.81元和利息。一审法院认为，湘潭华亚公司与阳春新钢铁公司签订《建设工程施工合同》后，已对案涉工程进行施工并完成了570米道路的建设，且于2010年1月31日将完成施工的570米道路交付给阳春新钢铁公司使用。湘潭华亚公司在对案涉工程进行施工过程中，还完成了《建设工程结算签证单》《工程签证上网填报表》《现场计量表》中所载明的合同外增加的工程。对于湘潭华亚公司已完成的上述工程量和工程款，湘潭华亚公司与阳春新钢铁公司一直未进行结算。一审法院根据湘潭华亚公司的申请，依法委托广东宏正公司对湘潭华亚公司已实际完成工程（含案涉工程和合同外增加工程）的工程造价进行鉴定。广东宏正公司于2018年6月1日作出《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》[鉴定号：（2017）春法鉴字第99号]，鉴定结果为工程造价金额3389000.67元。广东宏正公司具有工程造价咨询企业甲级资质，其受一审法院委托对案涉工程作出的《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》，程序合法，鉴定结论依据充足，一审法院依法予以采纳。阳春新钢铁公司抗辩认为广东宏正公司作出的《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》不能作为认定案涉工程造价的依据，但其没有提供证据足以推翻该《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》。一审法院依法对阳春新钢铁公司的该抗辩理由不予采纳。综上，一审法院依法认定湘潭华亚公司已实际完成工程的工程造价为3389000.67元。扣减湘潭华亚公司自认阳春新钢铁公司已支付的工程款1450000元后，阳春新钢铁公司实际尚欠工程款1939000.67元（3389000.67元－1450000元）至今未支付给湘潭华亚公司，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，阳春新钢铁公司应支付尚欠的工程款1939000.67元和逾期付款期间的利息给湘潭华亚公司，该利息应以1939000.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从案涉工程实际交付之日即2010年1月31日起计算至尚欠的工程款实际给付之日止。湘潭华亚公司请求判令阳春新钢铁公司支付尚欠的工程款3046309.81元和利息，超出本院认定部分，理据不足，一审法院依法不予支持。阳春新钢铁公司抗辩认为湘潭华亚公司提起本案诉讼已超过法律规定的诉讼时效期间。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，湘潭华亚公司与阳春新钢铁公司签订《建设工程施工合同》后，已完成570米道路的建设施工，还完成了合同外增加的工程，并于2010年1月31日将完成施工的570米道路交付给阳春新钢铁公司使用，但阳春新钢铁公司不认可湘潭华亚公司于2012年10月作出的《工程结算书》，且此后双方一直没有对案涉工程的工程量和工程款进行结算确认。因此，湘潭华亚公司在2017年6月27日向一审法院提起本案诉讼，没有超过法律规定的二年诉讼时效期间。阳春新钢铁公司抗辩认为湘潭华亚公司提起的本案诉讼已超过法律规定的诉讼时效期间，理据不足，一审法院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、阳春新钢铁公司在判决发生法律效力之日起10日内支付尚欠的工程款1939000.67元和逾期付款的利息（该利息以1939000.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2010年1月31日起计算至尚欠的工程款实际给付之日止）给湘潭华亚公司；二、驳回湘潭华亚公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37145元，鉴定费56000元，合共93145元，由阳春新钢铁公司负担86000元，湘潭华亚公司负担7145元。二审期间，阳春新钢铁公司提供以下两组证据：证据一、《******工程结算书》，拟证明双方已对涉案工程进行工程结算。证据二、《阳春新钢铁公辅大道主干道工程综合单价报价表》，拟证明双方均对公辅大道主干道工程的综合单价进行确认，鉴定方法与双方约定不符。经组织质证，湘潭华亚公司的意见如下：对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，但该份证据无法达到阳春新钢铁公司的证明目的。因为：1.该证据不是新证据，一审当中均已经提交；2.双方不一致的，应以第三方鉴定结论为准；3.应当以湘潭华亚公司在一审当中提交的证据为准；4.该份证据再一次证明对方的恶意，阳春新钢铁公司核定价格过低，外行人都知道该价格不成立。对证据二的真实性、合法性、关联性没有异议，但该份证据无法达到阳春新钢铁公司的证明目的。理由：1.该证据不是新证据，一审当中已经提交过。2.从时间和合同约定上来看，当时由于湘潭华亚公司急于拿到部分现金以解决拖欠农民工工资、农民工闹事，所以按照阳春新钢铁公司的要求作出巨大的让步，但最后仍然没有拿到相关工程款。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，在调解当中所作出的让步，不能作为事后对事实的依据。4.该证据只是部分报价，不能体现全部合同内容，直至2012年湘潭华亚公司还向阳春新钢铁公司催收工程款，但没有拿到。本案应当按照第三方的鉴定结论为准。本院经审理查明:一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审中，阳春新钢铁公司提交的湘潭华亚公司于2012年10月作出的《工程结算书》，该《工程结算书》经监理、设备工程部盖章审核，阳春新钢铁公司预算部于2014年1月22日盖章审定。湘潭华亚公司认为该《工程结算书》在一审中已提交，不属于新证据，并对审定价格不予认可。但对该《工程结算书》的三性予以认可本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。湘潭华亚公司与阳春新钢铁公司签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按约定全面履行各自的义务。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、一审鉴定程序是否违法；二、阳春新钢铁公司所欠的工程款利息应如何计算；三、本案是否已过诉讼时效期间。关于争议焦点一，本案中，广东宏正公司具有工程造价咨询企业甲级资质，一审法院根据湘潭华亚公司的申请，经公开摇珠选定广东宏正公司对湘潭华亚公司已实际完成工程的工程造价进行鉴定，程序合法。阳春新钢铁公司在一审中多次就鉴定意见书以及广东宏正公司的回复提出异议，广东宏正公司均已作出详细的书面回复，且阳春新钢铁公司没有提供证据证实该鉴定报告结论错误，本案亦无充分证据证明鉴定人未出庭接受质询影响了鉴定结果的正确性。故阳春新钢铁公司认为一审法院鉴定程序违法的理据不足，本院不予支持。广东宏正公司作出的《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》，程序合法，鉴定结论依据充足，一审法院依法予以采纳并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，根据广东宏正公司于2018年6月1日作出的《工程造价鉴定意见书（按定额计算）》，湘潭华亚公司已实际完成工程的工程造价为3389000.67元，扣减湘潭华亚公司自认阳春新钢铁公司已支付的工程款1450000元后，阳春新钢铁公司实际尚欠工程款1939000.67元至今未支付给湘潭华亚公司，其行为已构成违约，应支付相应利息给湘潭华亚公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应该为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案中，双方当事人对欠付工程价款利息没有约定，故阳春新钢铁公司在2019年8月19日前应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付”，本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定“工程项目竣工验收合格后支付到工程款的70%，结算审核后支付到工程款的95%，质保期满后30天支付工程质保金”。虽然湘潭华亚公司对于阳春新钢铁公司于二审提交的《工程结算书》中的审定价格不予认可，但对该《工程结算书》的三性予以认可。根据该《工程结算书》反映，湘潭华亚公司于2012年10月作出该《工程结算书》，阳春新钢铁公司于2014年1月22日作出审定。虽然湘潭华亚公司不认可阳春新钢铁公司的工程价款审定意见，双方就工程价款具体数额没有达成一致意见，但考虑到阳春新钢铁公司在2014年1月22日对工程价款进行了审核，且从2010年1月31日已占有使用涉案工程，故本院确定以2014年1月23日作为“结算审核后支付到工程款的95%”利息的计算节点。同时，涉案工程于2010年1月31日交付使用，故涉案工程质保金亦于2012年1月30日期满。因此，对欠付的工程款922300.47元（3389000.67元70%-1450000元）的利息应从2010年1月31日起计算，对欠付的工程款1939000.67元的利息应从2014年1月23日起计算。综上，本案阳春新钢铁公司对湘潭华亚公司欠付的工程款利息为：以922300.47元为基数，自2010年1月31日起至2014年1月22日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1939000.67元为基数，自2014年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审对工程款利息处理不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定”，本案中湘潭华亚公司于2017年6月27日向一审法院起诉阳春新钢铁公司时，双方对涉案工程价款未结算完毕，工程欠款数额尚未确定，湘潭华亚公司追索工程款的诉讼时效还没有起算。因此，一审法院认定湘潭华亚公司起诉阳春新钢铁公司支付尚欠工程款未过诉讼时效期间正确，应予以维持。阳春新钢铁公司主张本案已超过诉讼时效期间的理据不足，本院不予支持。综上所述，阳春新钢铁公司的部分上诉理据成立，本院予以支持。一审法院对于阳春新钢铁公司欠付的工程款利息计算错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初1522号民事判决第二项；二、变更广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初1522号民事判决第一项为：阳春新钢铁有限责任公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付尚欠的工程款1939000.67元和逾期付款的利息（该利息以922300.47元为基数，自2010年1月31日起至2014年1月22日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1939000.67元为基数，自2014年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给湘潭华亚建设有限公司；三、驳回湘潭华亚建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37145元，鉴定费56000元，合共93145元，由阳春新钢铁有限责任公司负担84000元，湘潭华亚建设有限公司负担9145元。二审案件受理费22251元，由阳春新钢铁有限责任公司负担20000元，湘潭华亚建设有限公司负担2251元。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  施震宇审 判 员  陈欢欢二〇二〇年四月七日法官助理  李凤霞书 记 员  冯梅瑰附相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。