广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1号上诉人（原审被告）：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市***********卡（增设1处经营场所，具体为中山市东区******永怡商城四层B区402卡之六），统一社会信用代码914************010。法定代表人：孙通文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王伟伟，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中山市盈建混凝土有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区********之3，统一社会信用代码914***********269R。法定代表人：卢树镰。委托诉讼代理人：周晶，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴翌，湖南旷真（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市三角镇恒佳园林绿化工程部，住所地广东省中山市****************卡，统一社会信用代码92442000L446394585。经营者：孙贵霞，女，1983年6月17日出生，住广东省惠州市惠城区************。上诉人中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）因与被上诉人中山市盈建混凝土有限公司（以下简称盈建公司）、中山市三角镇恒佳园林绿化工程部（以下简称恒佳工程部）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。通大公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项关于违约金的计算标准及起算时间的判项并依法改判，即改判违约金的计算方式及起算时间为：以3097669.81元为基数，自2018年10月21日起至实际清偿之日止，按年利率6.37％计算；2．撤销一审判决第二项并依法改判：对盈建公司诉请的款项3097669.81元产生的违约金不承担清偿责任。事实和理由：一、根据《协议书》约定，最后履行期限为2018年10月20日，违约金的起算时间应从次日2018年10月21日开始起算。即使按照一审法院认定的“全部货款应于主体结构封顶三个月内付清，总货款付清之日为主体封顶后三个月届满之日”，涉案翠悦园项目于2017年12月4日整体封顶，总货款付清之日应为2018年3月3日，违约金应从2018年3月4日起算。二、现行金融机构人民币贷款中，最高年利率五年以上档次仅为4.9％。一审法院认定月利率2％即年利率24％计算违约金超过可预见的盈建公司的利息损失的30％。在盈建公司未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失的情况下，逾期付款的违约金不应超过年利率4.9％的30％，即6.37％。三、涉案协议书约定“如甲方未能按照本协议约定将商品房备案至乙方指定人林丽璇名下，则甲方代丙方支付的部分混凝土款项（¥9609440元）义务未能履行，则甲方仍需就该款及该款产生的利息及滞纳金（按照乙丙方签订的合同约定，从丙方应付款之日开始计算）承担连带清偿责任”。协议书并未约定利息及滞纳金的计算标准，仅约定了起算时间，一审法院认定通大公司对3097669.81元产生的违约金（以3097669.81元为基数，自2016年10月1日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算）承担连带清偿责任，没有事实及法律依据。从一审法院作为认定依据的《承诺函》看，通大公司仅同意对9609440元（含涉案供货款3097669.81元）供货款承担还款责任，并未承诺对涉案供货款3097669.81元产生的违约金承担还款责任，且该《承诺函》在《协议书》之后，盈建公司亦接受并认可了该《承诺函》。因此，通大公司对3097669.81元本金承担连带清偿责任，对该款项产生的违约金及利息、滞纳金等不应承担连带清偿责任。四、盈建公司与恒佳工程部之间签订的《商品（预拌）混凝土购销合同》是盈建公司提供的格式合同，涉案合同条款系格式条款。现通大公司与盈建公司对封顶时间的理解不一致，请求法院依法作出不利于盈建公司的解释，支持通大公司的上诉意见。五、根据合同法第四十条规定，涉案购销合同对违约金的约定，加重了合同相对方恒佳工程部的责任，并且没有采取合理的方式提请恒佳工程部注意，违约金条款应认定无效，盈建公司关于该项的诉请应予以驳回。盈建公司辩称：一、依据《协议书》第五条第4、5点的约定，通大公司未按照约定将商品房备案至盈建公司指定人名下，盈建公司有权要求通大公司就货款及货款产生的利息及滞纳金按照《购销合同》的约定，从恒佳工程部应付款项之日即“主体结构封顶后三个月”起算，通大公司主张整体封顶之日为2017年12月4日，但未能提供证据证明。根据建筑常识，混凝土大量供应完毕后应当予以封顶，而本案混凝土最后大量供应时间为2016年6月30日，则违约金应当从2016年9月30日起算。二、《购销合同》第五条第7点中明确约定违约金标准为每日按延期总货款的3‰计付违约金，盈建公司自行调整为按月息2％计算符合法律规定。通大公司主张违约金过高，应当就违约金是否过高承担举证责任，其没有提出任何证据证明违约金过高，应当承担举证不能的后果。三、一审认定通大公司对尚欠货款所产生的违约金承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确。（一）《协议书》第五条第５点已明确约定利息及滞纳金的计算标准，即每日按延期总货款的３‰计付违约金。通大公司所称：“协议书未约定利息及滞纳金计算标准，仅约定起算时间”与事实不符。（二）《承诺函》为通大公司单方出具，盈建公司从未免除通大公司就涉案货款产生的任何违约金。四、每个规范的公司都会有合同模板，合同模板不等于格式条款。本案购销合同中对双方的权利义务进行了约定，不存在通大公司说的格式条款，且在实务中格式条款都是甲方提供的，在本案中盈建公司处于弱势。上诉人提出的另外两份购销合同与本案是属于同一个项目，签订合同时，使用同一个合同模板属于正常商业行为，是双方真实意思表示。恒佳工程部在法定期间内没有向法院提交书面答辩意见，也没有到庭应诉。盈建公司向一审法院起诉请求：1．恒佳工程部向盈建公司支付混凝土货款3097669.81元；2．恒佳工程部向盈建公司支付截至2019年4月2日止的违约金3000000元，并支付自2019年4月3日起至货款全部付清之日止的后续违约金（后续违约金按月息两分标准计算）；3．恒佳工程部支付盈建公司为实现债权支出的律师费200000元；4．孙贵霞、通大公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：盈建公司（乙方）与恒佳工程部（甲方）于2014年4月3日签署混凝土购销合同中载明，因通大旭日萃澜园工程需要，由乙方提供相应的混凝土，施工单位为甲方。混凝土付款方式为按月结算。乙方垫供1000000元后，甲方于每月15日前支付上月已结货款的100％给乙方，1000000元垫供款待主体结构封顶三个月内平均付清。甲方若不能按期支付货款，则乙方有权停止供货，对延期支付的甲方应付违约金，其违约金每日按延期总货款的3‰支付给乙方。甲乙双方都必须严格恪守合同各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支出或将要支出的律师费。落款处有加盖双方公司公章及代表签名确认。盈建公司依约向恒佳工程部供应混凝土，2015年3月对账单上记载本月金额为150325元，本月应付盈建公司货款合计3015852.5元。2015年4月混凝土对账上记载本月金额为483970元，本月应付盈建公司合计2999822.5元。2016年6月30日对账单记载本月金额为20607.5元，本月应付盈建公司合计4064789元等数张对账单，以上对账单落款处使用混凝土单位签章栏中有“陈嫦凤”等人的签收。2016年5月、6月份两张对账单还盖有恒佳工程部的公章。2018年7月13日，甲方（通大公司）与乙方（盈建公司）、丙方（丙方1案外人中山市三角镇业成机电安装工程部、丙方2中山市三角镇首业建筑装饰工程部、丙方3恒佳工程部）、丁方（孙伟业）签订协议书。其中第一条约定：丙方1尚欠乙方混凝土货款3318370元、丙方2尚欠乙方混凝土货款3193400.19元、丙方3尚欠乙方混凝土货款4564789元，以上共计11076559.19元。协议书中第二条约定：甲乙丙一致同意，由乙方按套内面积19000元每平米向甲方购买该商品房，购房总金额为9609440元，三方同意最迟不得超过2018年10月20日前（即本协议的有限期限）解除该商品房的查封措施。乙方知悉该商品房的现状及自愿购买该商品房，并指定“林丽璇（身份证号440************946）”作为该商品房的持有人，代表乙方签订中山市商品房买卖合同……。第三条中约定关于混凝土的支付中约定，甲方自愿代丙方向乙方支付上述所拖欠的混凝土货款，林丽璇按本协议第二条的约定于甲方签署中山市商品房买卖合同后，甲方同意代丙方2支付尚欠盈建公司货款3193400.19元。甲方按本协议第三条的约定代丙方支付上述混凝土货款9609440元后，丙方3还欠乙方的混凝土货款1467119.19元，由本协议签订日丙方3向乙方支付。第五条第5点中约定如甲方未能按照本协议约定将商品房备案至乙方指定人林丽璇名下，则甲方代丙方支付的部分混凝土款项未能履行，则甲方仍就该款产生的利息及滞纳金承担连带清偿责任，且乙方有权选择要求甲方直接承担或要求甲方和丙方共同承担。甲乙丙三方落款处均加盖公章及有代表人签名确认。上述协议签订后，仅丙方3偿还了乙方即盈建公司1467119.19元混凝土款项，其余关于商品房买卖合同签署、备案及抵销9609440元事项均未履行。盈建公司经多次催收尚欠货款无果后，遂诉至法院主张上述实体权利。另查，律师费收据中载明，今收到盈建公司律师费200000元，以银行实际到账为准，结算时另行开具发票。盈建公司已提供150000元的律师费发票凭证。承诺函中载明：“通大公司欠盈建公司混凝土款项合计11724882.19元。1．根据协议书，通大公司同意以旭日翠悦园10﹟商品房冲抵货款9609440元。若以房抵债未能实现，该部分货款由通大公司继续承担还款责任。2．余款2115442.19元，该余款通大公司承诺于2018年7月31日前付清，否则承担相应的违约责任等相关约定。”又查，恒佳工程部为个体工商户，经营者为孙贵霞，于2011年11月15日成立（经营状态为存续）。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。盈建公司与恒佳工程部签订的混凝土购销合同是基于双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，真实合法有效，一审法院予以确认。盈建公司主张恒佳工程部尚欠货款3097669.81元的事实，有其提供的上述证据及双方庭审陈述为据，一审法院经审查后予以确认。根据相关法律规定，经营者应对个体工商户的债务承担无限责任，故孙贵霞应对恒佳工程部上述债务承担共同责任。至于违约金的问题，孙贵霞、恒佳工程部逾期未支付货款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。涉案合同中约定恒佳工程部违约时应承担每日按延期总货款的3‰计付违约金明显过高，盈建公司自行调整为按月利率2％计算符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金起算时间。购销合同付款方式中约定恒佳工程部应于每月15日前支付上月已结货款的100％，1000000元垫供款待主体结构封顶三个月内平均付清，也即全部货款应于主体结构封顶三个月内付清。因本案混凝土最后供应的时间为2016年6月30日，且孙贵霞、恒佳工程部未提供证据证明主体结构具体封顶时间，故一审法院采信盈建公司主张，即其提供完混凝土后应当予以封顶，故一审法院认定总货款付清之日为2016年9月30日。即违约金应以3097669.81元为基数，自2016年10月1日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算。关于本案律师费的问题，购销合同中约定，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支出或将要支出的律师费。盈建公司主张因本案纠纷花费200000元的律师费的问题，有其提供的收款收据及发票为证。但根据一审法院上述对于违约金的认定，即对于盈建公司主张的2019年4月2日止违约金3000000元部分未支持，故一审法院认定律师费150000元应由违约方即恒佳工程部、孙贵霞负担。关于通大公司是否应对孙贵霞、恒佳工程部上述债务承担责任问题。协议书中第五条第5点约定，如甲方（通大公司）未能按照本协议约定将商品房备案至乙方（盈建公司）指定人林丽璇名下，则甲方代丙方（恒佳工程部）支付的部分混凝土款项义务未能履行，则甲方仍需就该款及该款产生的利息及滞纳金承担连带责任，且乙方有权选择要求甲方直接承担或甲方和丙方共同承担。该通大公司承诺的连带责任或共同责任并非连带保证责任，一审法院对于通大公司连带保证责任方面的抗辩不予采纳。盈建公司主张通大公司应对恒佳工程部即孙贵霞的上述尚欠货款本金及违约金承担连带清偿责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。同时承诺函也载明通大公司若代付9609440元货款未能成功则继续承担还款责任。由于协议书中未约定通大公司就律师费应承担责任，本案盈建公司亦是以9609440元货款中3097669.81元提起诉讼，故盈建公司要求通大公司就孙贵霞违约导致的律师费损失承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院缺席判决如下：一、中山市三角镇恒佳园林绿化工程部、孙贵霞于判决发生法律效力之日起七日内向中山市盈建混凝土有限公司支付尚欠货款3097669.81元及违约金（以3097669.81元为基数，自2016年10月1日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算）；二、中山市通大房地产有限公司对于中山市三角镇恒佳园林绿化工程部、孙贵霞上述债务承担连带清偿责任；三、中山市三角镇恒佳园林绿化工程部、孙贵霞于判决发生法律效力之日起七日内向中山市盈建混凝土有限公司支付律师代理费150000元；四、驳回中山市盈建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55884元，减半收取27942元（盈建公司已预交），由盈建公司负担5942元，孙贵霞、中山市三角镇恒佳园林绿化工程部负担22000元（通大公司对其中21000元承担连带清偿责任，孙贵霞、中山市三角镇恒佳园林绿化工程部、通大公司负担部分于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。本案二审期间，通大公司向本院提交以下证据：1．商品（预拌）混凝土购销合同（编号：盈字20130620）；2．商品（预拌）混凝土购销合同（编号：盈字20140306），拟证明盈建公司与恒佳工程部之间签订的《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》（编号：20140305）是盈建公司制定的格式合同3．预拌混凝土进场验收单，拟证明涉案翠悦园于2017年12月4日封顶；4．人民币贷款利率表，拟证明现行金融机构人民币贷款中，最高年利率五年以上档次为4.90％。盈建公司质证认为，证据1和证据2真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，和答辩意见一致。证据3没有盈建公司的盖章，真实性不确认；该货款在本案中并没有诉求，假使该验收单是真实的，从供货数量来看，仅有几十方处于少量供货且施工使用部位非天面等主体封顶部位所使用，从建筑行业常识及本案的供货情况看，通大公司提交的验收单明显不属于主体封顶期间的供货；盈建公司一审提交的三方协议系2018年7月13日签署，该三方协议已确定本案的货款金额，通大公司提交的验收单的送货数量在该协议中，具体供货情况参考盈建公司一审提交的混凝土对账单和违约金统计的货款金额。证据4的真实性和合法性予以确认，关联性不确认，本案是买卖合同纠纷且涉案合同第5条第7点对逾期付款的违约责任进行了明确约定且盈建公司已将该违约金的标准已调整为月利率2％，通大公司多次严重违约，拖欠货款时间久，依据全国法院民商事审判工作会议纪要第50条规定，通大公司提交的利率表并没有举证违约金过高，因通大公司拖欠货款造成盈建公司资金短缺迫使盈建公司向外融资，融资成本极高（因涉及到商业隐私不提交），但签订本案购销合同及三方协议时，各方约定的违约金是以预定的损失代替实际的损失，从而免除本案守约方及盈建公司证明其实际损失的举证责任，以体现违约金的预先确定性和效率原则。本院对一审查明的事实予以确认。对通大公司提交的证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）涉案违约金的起算时间及计算标准；（二）通大公司是否对涉案违约金承担连带清偿责任。关于涉案违约金起算时间的问题。涉案《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》的供方盈建公司对需方恒佳工程部不具有签约优势地位，且从上述合同第十一条第3点：“未尽事宜，由双方协商另签订补充协议”约定的内容可以看出，《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》约定的内容并非全部按照盈建公司预先拟定且可以协商，且合同相对方恒佳工程部对于《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》自始不持异议。因此，通大公司主张《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》的条款为格式条款，应对封顶时间作出不利于盈建公司的解释以及违约金条款应认定无效，无事实和法律依据，本院不予采纳。通大公司向本院提交的2017年12月4日预拌混凝土进场验收单，未经盈建公司盖章确认，恒佳工程部未在使用方签字处盖章，显示使用部位均为“7#楼7层柱屋面板”，结合本案无证据显示恒佳工程部与盈建公司对“主体结构封顶”的验收标准作约定的情形，通大公司主张涉案工程主体结构封顶时间应认定为2017年12月4日，依据不足，应承担举证不能的法律后果。依据《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》第三条混凝土付款方式及盈建公司提供的2015、2016年的对账单中“贵司按合同所定应付盈建混凝土公司砼货款如下：（结算方式：供货满100万元后，收货方每月15日前支付余已供货款的100％。100万元垫付款于主体封顶后三个月内平均付清）”的约定内容，涉案违约金的计算自恒佳工程部应付款项之日即涉案工程主体结构封顶后三个月届满之日起算。在案证据显示恒佳工程部与盈建公司最后一次对账时间为2016年6月30日，之后无证据显示双方存在用于主体结构封顶的混凝土交易。在恒佳工程部未提供证据证明主体结构具体封顶时间的情况下，一审根据现有证据认定涉案货款支付时间为2016年6月30日后3个月内，即付清货款之日为2016年9月30日，从2016年10月1日起计收违约金，处理正确，本院予以维持。关于违约金计算标准。因违约金主要以补偿损失为主，现未有证据显示盈建公司的具体损失数额，故涉案货款被占用期间以中国人民银行贷款利率标准确定为实际损失更符合事实，另外，因违约金兼具一定惩罚性，本院酌情按照贷款利率的标准上浮50％计算违约金。中国人民银行对于贷款利率标准做出了调整，逾期付款损失的计收标准亦作相应调整。故涉案违约金应以3097669.81元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日止。关于通大公司是否对涉案违约金承担连带清偿责任的问题。结合《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》及《协议书》的内容来看，《协议书》第五条第5点：“……则甲方仍需就该款及该款产生的利息及滞纳金（按照乙丙方签订的合同约定，从丙方应付款之日开始计算）承担连带责任”约定中的“利息与滞纳金”意思表示与《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》第五条第7点约定的恒佳工程部延期付款应支付的违约金，两者性质一致，因此，通大公司主张《协议书》并未约定涉案违约金计算标准理由不成立，本院不予支持。另外，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，恒佳工程部为孙贵霞经营的个体工商户的字号，且恒佳工程部领有营业执照。因此，依法本案应以营业执照上登记的字号即恒佳工程部为当事人，并应同时注明该字号经营者孙贵霞的基本信息。但盈建公司在以恒佳工程部为被告起诉的同时，又将孙贵霞作为本案被告，违反了上引规定。本院另行裁定驳回盈建公司对孙贵霞的起诉。综上所述，通大公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11287号民事判决第四项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11287号民事判决第一项为：中山市三角镇恒佳园林绿化工程部于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市盈建混凝土有限公司支付尚欠货款3097669.81元及违约金（以3097669.81元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日止）；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11287号民事判决第二项为：中山市通大房地产有限公司应对中山市三角镇恒佳园林绿化工程部的本案应付货款及违约金承担连带清偿责任；四、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11287号民事判决第三项为：中山市三角镇恒佳园林绿化工程部于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市盈建混凝土有限公司支付律师代理费150000元；五、驳回中山市盈建混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55884元，减半收取27942元，由中山市盈建混凝土有限公司负担5942元，中山市三角镇恒佳园林绿化工程部负担22000元（中山市通大房地产有限公司对其中21000元承担连带清偿责任）；二审案件受理费26129元，由中山市通大房地产有限公司负担7757元，中山市盈建混凝土有限公司负担18372元。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 阮碧婵审 判 员 刘运充二〇二〇年三月十七日法官助理 汤美玲书 记 员 莫 琰