黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院行 政 判 决 书（2020）黑0302行初25号原告张淑清，女，1945年5月10日出生，汉族，无职业，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托代理人刘国忠（系张淑清女婿），男，1967年1月6日出生，汉族，无职业，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托代理人郭淑英，黑龙江明镜律师事务所律师。被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部，所在地址黑龙江省鸡西市鸡冠区。负责人于君，总指挥。行政机关负责人李军亮，第一副总指挥。委托代理人韩丽娟，女，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部法律顾问，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托代理人王兴刚，男，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部科员，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。原告张淑清不服被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部水利行政命令，于2020年4月16日向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月17日立案。因疫情原因，本院于立案当日裁定中止诉讼，后于2020年9月2日恢复诉讼；并于2020年9月3日向被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭审理了本案。原告张淑清的委托代理人刘国忠、郭淑英，被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部的行政机关负责人李军亮、委托代理人王兴刚和韩丽娟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部于2019年10月17日作出《鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部清障令》（鸡冠汛令[2019]48号），主要内容为：“张淑清：经查，你在X河河道管理范围内非法建筑物（189.05平方米），违反了《中华人民共和国防洪法》第22条第二款‘禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动’，为保证安全度汛，根据《中华人民共和国防洪法》第42条‘对河道湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；预期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担’。据此，责令你7日内自行清除非法建筑物，逾期将依法组织强行清除，所需费用由你承担，依法追缴…”。原告张淑清诉称，刘某、刘某1、刘国忠系刘某2的儿女。1978年刘某2出资，在鸡西市鸡冠区X村X河北土地上建设一平房，面积为419.05平方米。2006年刘某2去世，该房屋由刘某、刘某1、刘国忠继承，其中刘国忠使用该房屋面积为189.05平方米。1993年因刘国忠的岳母即原告张淑清身体原因，刘国忠将其使用的189.05平方米置换给张淑清，张淑清成为该房屋的共有人。张淑清认为，被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部所作被诉清障令违法，理由如下：1.房屋建筑时间、地点、面积、结构等均未认定，该房屋实为一体房屋，不是刘某、刘某1、张淑清各一处房屋；且认定涉案房屋在X河河道范围内，属于阻水物错误，该房屋建于1978年，当时没有河堤；另外，鸡西市河道主管部门在2018年对X河河道内阻水物进行统计时，并不包括涉案房屋。2.适用法律错误。涉案房屋于1978年建设，而《中华人民共和国防洪法》是1997年公布施行的，清障令适用《中华人民共和国防洪法》是错误的。3.程序违法。送达清障令时，没有告知张淑清享有陈述、申辩、听证权；鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部是法律法规授权组织，没有独立机关法人资格，告知救济途径错误。4.涉案房屋由鸡西市城子河区管辖，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部无权作出清障令。综上，请求法院撤销鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部于2019年10月17日作出的《鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部清障令》（鸡冠汛令[2019]48号）。张淑清向本院提交以下证据（均为复印或复制件）：1.《鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部清障令》（鸡冠汛令[2019]48号），证明被诉行政行为认定事实及适用法律错误，张淑清起诉符合法定条件；2.航拍图一张、鸡冠区X乡X村村民委员会出具的2019年6月10日证明及2019年10月17日介绍信、《说明》一份，证明涉案房屋建于1978年，应予征收而不是拆违；3.2018年9月30日鸡西市河道管理处《关于鸡冠区河道管理范围内阻水物的说明》（鸡河管字【2018】4号），证明认定涉案房屋为阻水物没有事实根据；4.照片一张、光盘一张，证明认定涉案房屋为非法建筑并拆除错误；5.2019年9月20日鸡西市X测绘服务有限公司出具的《房屋面积测算报告》，证明涉案房屋面积、坐标，及应按此面积给予张淑清补偿；6.2019年6月12日鸡西市自然资源和规划局地籍与划界科出具的《说明》、2019年11月8日鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部出具的《授权委托函》、2020年7月14日鸡西市自然资源和规划局出具的《关于鸡冠区人民政府的复函》，证明涉案房屋建造时土地为集体土地，不在河道范围内，应予征收，不应拆除，且位于鸡西市城子河区行政管辖区域，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部无行政管辖权；7.《城子河区人民政府关于印发的通知》，证明认定涉案房屋为非法建筑物错误，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部无行政管辖权，应适用该补偿方案给张淑清补偿；8.2020年7月31日《告知书》，证明涉案房屋是由城子河区人民政府拆除的；9.证人李某和关某的居民身份证件及出庭证言，证明涉案房屋建于1978年。被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部辩称，1.鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部具备诉讼主体资格。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款和《河道管理条例》第三十六条规定，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部作为防汛指挥机构，是法律法规授权的组织，可以以自己的名义清障。2.被诉行政行为认定事实清楚、证据充分。张淑清存在在行洪区河道管理范围内建设建筑物的事实，建房时间和有无建房手续，均不是阻却强制拆除行政行为的抗辩理由。涉案房屋位于河道内，直接影响河道疏浚，阻碍行洪，予以清除并无不当。3.清障令中已告知张淑清救济途径，程序合法，且适用法律适当。综上，应驳回张淑清的诉讼请求。被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部向本院提交以下证据、依据（均为复印件）：1.《鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部清障令》（鸡冠汛令[2019]48号）及送达回证、王兴刚和董某的工作证件、黄某和刘某3的居民身份证件、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第三十九条、第四十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条，证明程序合法、适用法律、法规正确；2.《关于印发的通知》（黑龙江省总河湖长令第1号）、《关于印发的通知》（鸡冠防指[2019]1号）、《关于对市领导提出问题进行整改督办的函》（鸡河办督办[2019]3号），是河道治理的依据和案件的来源；3.《鸡冠区人民政府防汛指挥部公告》（鸡冠汛字[2019]1号），4.立案审批表，均证明程序合法；5.测量报告，6.2019年8月19日鸡西市水务局《关于张淑清、刘某、刘某1房屋位于X河行洪区内的情况说明的函》及附图，共同证明涉案房屋为河道行洪区内的阻水物事实清楚、证据充分；7.2019年5月13日鸡冠房产物业管理中心出具的《证明》，证明涉案房屋无电子档案登记，为无照房屋。经庭审质证，对原告张淑清所举证据，被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部提出如下质证意见：证据1，无法证实涉案房屋是1978年建造，所以不能够证实认定为违法建筑物以及法律适用不当；证据2，其中介绍信没有经办人签字，不能证实该介绍信的真实性及来源，航拍图不是1978年的航拍图，证实不了房屋是1978年建造的，坐标点说明无法证实1978年就有房屋，也不是1978年的坐标点，X村的证明只有X村村委会的公章，没有经办人签字，证明中没写房屋是张淑清、刘某、刘某1的房屋；以上证据均不具有公信力，不能证实涉案房屋的建造时间是在1978年；证据3，对其证明的问题有异议；证据4，其中照片真实性无异议，视频资料因未提供原始载体而有异议的，且与本案无关，拆除房屋的主体系鸡西市城子河区人民政府而不是鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部；证据5，无异议；证据6，真实性无异议，证明目的有异议，该证据能够证实涉案建筑物在鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部权属范围内，所以有行政执法权；证据7，与本案无关联性；证据8，质疑意见同证据6；证据9，两位证人均与刘某有亲密关系，证言内容有矛盾，证实帮工时的年龄和房屋建造时间均不一致，不能证实房屋的建造时间是1978年。对被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部所举证据、依据，原告张淑清提出如下质证意见：证据1，其中清障令及送达材料无异议，但对其中适用的法律法规有异议，不适用涉案房屋，属于适用法律法规错误；证据2、3、4，真实性无异议，证明目的有异议，无法证实下发清障令的程序合法；证据5、6、7，按照鸡西市河道主管部门2018年对X河河道内阻水建筑物所作的统计，能够证实涉案房屋并不在其认定的阻水建筑物范围内，上述证据不足以推翻河道主管部门所认定的事实。本院对上述证据认证如下：原告张淑清提交的证据：1，可以证明张淑清起诉符合法定条件，本院予以采信；2和9，因在被诉行政行为作出行政程序中未向被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部提供，且未能形成完整的证据链条，关于涉案房屋的建筑年限问题，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部在被诉清障令中也未予认定，故本院对其证明目的暂不予确认；3，可以证明鸡西市河道管理处在2018年5月21日至2018年5月23日对X河鸡冠区段河道内的阻水物进行排查时，调查的阻水物中不包括涉案房屋，本院予以采信；4，其证明目的与本案无关，本院不予采信；5，因鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部无异议，可以作为证明包括涉案房屋面积在内的一体房屋面积为419.05平方米的证据予以采信；6，可以证明包括涉案房屋面积在内的一体房屋土地所有权归属鸡西市鸡冠区X乡X村，但现行政区划属于鸡西市城子河区，本院予以采信；7、8，与案争议焦点无关，本院不予采信。被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部提交的证据、依据：1，其中《鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部清障令》（鸡冠汛令[2019]48号）及送达回证、王兴刚和董某的工作证件、黄某和刘某3的居民身份证件，可以证明被诉行政行为的内容及送达程序合法，本院予以采信，其中法律、法规依据，因被诉行政行为对涉案房屋事实认定不清、证据不足，故不能作为适用法律正确的依据予以采信；2，可以证明被诉行政行为作出的来源，本院予以采信；3，可以证明被诉行政行为作出前已进行了公告，本院予以采信；4，可以证明已履行了立案程序，本院予以采信；5，可以证明黑龙江X国土资源勘查设计有限公司接受鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部委托，对涉案房屋进行GPS定位测量及测量结论等相关事实，本院予以确认；6，可以证明鸡西市水务局于2019年8月19日向鸡西市鸡冠区人民政府出函认定包括涉案房屋面积在内的一体房屋在洪水淹没区内，为阻水建筑物的情况，本院予以确认；7，可以证明涉案房屋为无照房屋，本院予以采信。经审理查明，原告张淑清称：“刘某、刘某1、刘国忠系刘某2的儿女。1978年刘某2出资，在鸡西市鸡冠区X村X河北土地上建设一平房，面积为419.05平方米，无证照和批件。2006年刘某2去世，该房屋由刘某、刘某1、刘国忠继承，其中刘国忠使用该房屋面积为189.05平方米。1993年因刘国忠的岳母即原告张淑清身体原因，刘国忠将其使用的189.05平方米置换给张淑清，张淑清成为该房屋的共有人”。被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部对房屋总面积为419.05平方米，无证照无批件，及张淑清使用189.05平方米等事实予以认可。2018年12月25日黑龙江省出台《黑龙江省集中整治河湖突出问题行动方案》，2019年5月5日鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部出台《鸡冠区清理X河鸡冠区段阻水障碍物专项整治行动实施方案》。鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部根据上述两个方案要求，经审批，于2019年5月8日对张淑清上述涉案房屋进行立案调查；2019年5月10日黑龙江X国土资源勘查设计有限公司接受鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部委托，对张淑清上述房屋进行勘查后出具测量报告，认定张淑清涉案建筑物位于X河泄洪区内，X河两侧堤（南、北侧）堤防内。2019年8月19日鸡西市水务局向鸡西市鸡冠区人民政府出具《关于张淑清、刘某、刘某1房屋位于X河行洪区内的情况说明的函》，写明“1.从现状看张淑清、刘某、刘某1房屋位于X高速的…行洪区内，为阻水建筑物。2.2016年1月，黑龙江省水利水电勘测设计研究绘制了X河鸡西市区段1965年和1991年历史最大洪水淹没区域图，图中显示，张淑清、刘某、刘某1房屋在洪水淹没区内，为阻水建筑物”。2019年10月17日，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部作出《鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部清障令》（鸡冠汛令[2019]48号），并于当日向张淑清送达。张淑清不服，诉至本院。期间，涉案房屋已被强制拆除。本院认为，1.关于被诉清障令事实认定是否清楚、证据是否充分问题。被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部在被诉清障令中只表述了涉案房屋的面积，但对于涉案房屋具体坐落位置、是否在其管辖范围内、房屋建造时间、是否存在共有情况，涉案房屋与刘某1、刘某使用房屋是否为一体房屋等事实均未调查和认定，只在庭审时称建造时间为2004年以前，但表示具体建筑时间不明。而上述事实是作出清障令应准确认定的主要事实，故应认定被诉清障令认定事实不清、证据不足。2.关于鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部是否有权对张淑清作出清障令的问题。《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地的防汛抗洪工作…”，第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部是法律授权的鸡西市鸡冠区人民政府成立的鸡西市鸡冠区防汛指挥机构，依法对鸡冠区辖区范围内的河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物有责令限期清除的行政职权。通过庭审查明，涉案房屋的土地所有权虽然归属于鸡西市鸡冠区X乡X村，但在作出清障令时，该房屋所在位置已划归鸡西市城子河区管辖范围，故鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部已无行政管理权，其所作清障令应认定为超越职权。综上，应认定被诉行政行为违法。但因涉案房屋现已被强制拆除，故应确认违法，而不是撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决如下：确认被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部于2019年10月17日作出的《鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部清障令》（鸡冠汛令[2019]48号）违法。案件受理费50元，由被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部负担；此款原告张淑清已预付，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部于本判决生效后七日内给付张淑清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审 判 长  王林英人民陪审员  李洪秋人民陪审员  史恩杰二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  赵 宇