广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终605、606号上诉人(原审3502号案原告、3507号案被告)：江门市汇才劳务派遣有限公司，住所地：广东省江门市**********卡。统一社会信用代码：914***********217D。法定代表人：许宏善，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春崇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗敦，广东国道律师事务所律师。上诉人(原审3502号案被告、3507号案原告)：张某1霖，男，1974年4月5日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区***********。公民身份号码：510************971。委托诉讼代理人：程卫民，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人(原审3502、3507号案第三人)：江门华尔润玻璃有限责任公司，住所地：广东省江门市荷塘镇南格工业区A区。统一社会信用代码：914***********566X。法定代表人：刘伟辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王坤典，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邓超军，广东义法律师事务所律师。被上诉人(原审3502、3507号案第三人)：江门仕丰人力资源有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区聚龙横23号沙仔尾政务服务中心四楼自编A402-2室。统一社会信用代码：914************415。法定代表人：彭治容，该公司经理。委托诉讼代理人：徐英杰，男，该公司员工。被上诉人(原审3502、3507号案第三人)：肇庆仕邦人力资源有限公司，住所地：广东省肇庆市**********3******商业网点。统一社会信用代码：914***********348A。法定代表人：张某1。上诉人张某1霖、江门市汇才劳务派遣有限公司（以下简称汇才公司）因与被上诉人江门华尔润玻璃有限责任公司（以下简称华尔润公司）、江门仕丰人力资源有限公司（以下简称仕丰公司）、肇庆仕邦人力资源有限公司（以下简称仕邦公司）劳动争议两案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初3502、3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了合并审理。本案现已审理终结。汇才公司上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项，汇才公司无需支付张某1霖2017年12月至2018年11月加班工资547.13元、2017年至2018年应休未休年休假工资1333.33元、解除劳动关系经济补偿金18446.79元。事实和理由：一、根据汇才公司考勤记录和工资发放记录，汇才公司一直将加班工资与其他工资一并计算发放，不存在拖欠问题。二、根据双方签订的《劳动合同》第四条第（三）款第4项的约定，张某1霖未提出休假要求，汇才公司未指派或书面批准其节假日工作，张某1霖为完成工作任务自行加班属于自发性工作，故不存在支付未休年休假工资的问题。三、张某1霖擅自离职，造成生产线停滞，汇才公司不存在法律规定需要支付经济补偿金的情形。张某1霖针对汇才公司上诉的答辩意见与其上诉意见一致。仕丰公司针对汇才公司的上诉述称，对一审判决认定的事实和结果无异议。华尔润公司、仕邦公司针对汇才公司的上诉没有陈述意见。张某1霖上诉请求：1.维持一审判决第一至四项、六至八项；2.撤销一审判决第五项、第九项；3.判决张某1霖与仕丰公司2009年3月至2018年12月31日期间存在劳动关系；4.判决汇才公司向张某1霖支付解除劳动合同经济补偿61489.30元；5.判决汇才公司向张某1霖支付未办理失业保险造成的失业保险金损失12555元；6.判决仕丰公司、华尔润公司、仕邦公司对汇才公司应向张某1霖支付的款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决以张某1霖未经过劳动仲裁前置为由，对张某1霖要求确认与仕丰公司存在劳动关系不予调整错误。1.张某1霖上述请求与其本案请求支付在仕丰公司和汇才公司工作期间的解除劳动合同经济补偿具有不可分性，查明并确认张某1霖与仕丰公司劳动关系存续期间，是确定经济补偿金计算年限的前提。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，张某1霖的上述请求应当合并审理。2.一审判决已经将张某1霖在仕丰公司和汇才公司的劳动关系存续期间分别处理，如果张某1霖另案申请仲裁确认与仕丰公司的劳动关系存续期间，必然增加诉累且可能导致另案申请仲裁超过仲裁时效，张某1霖的权利有可能无法得到救济。二、即使本案对张某1霖要求确认与仕丰公司存在劳动关系不予调整，因为张某1霖请求支付经济补偿的年限包括在仕丰公司和汇才公司的工作年限，张某1霖在仕丰公司的工作年限也属本案应查明的基本事实。三、一审判决认定张某1霖从仕丰公司到汇才公司工作不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定的情形是错误的，计算经济补偿的年限应包括在仕丰公司的工作年限。上述规定第二款第一项从文义解释来看，并未将张某1霖是否申请从原单位离职作为附加条件，即只要符合上述规定列举的情形即可认定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。而且，“同一地点同一岗位继续工作”也排除了职工主动申请离职的可能性。张某1霖和其他同事的用人单位同时由仕丰公司变更为汇才公司，工作地点、岗位、上级和同事均未发生变化，填写《辞职申请表》并非真正意义上的“提出辞职申请”，张某1霖从仕丰公司被安排到汇才公司并非因本人原因。四、一审判决认定张某1霖、汇才公司、华尔润公司三者构成外包关系，不构成劳务派遣关系错误。1.张某1霖与汇才公司、仕丰公司之间劳动合同及工资发放表均明确用工方式为“劳务派遣”，不能仅仅以汇才公司、仕丰公司和华尔润公司之间签订的“外包合同”来对抗汇才公司、仕丰公司和职工之间的约定。劳务提供方和接受方，相对于职工，是管理者，应承担更多的举证责任。2.一审判决认定华尔润公司“发包”给汇才公司的业务由汇才公司完成错误。华尔润公司提供的外包合同及全部附件，证明了汇才公司完成相关承揽业务，使用的是华尔润公司的设备、技术及管理制度，汇才公司并无上述业务的经营范围、资质、能力、技术、设备和管理制度。汇才公司与张某1霖签订的劳动合同明确将张某1霖派往其他单位工作，与其主张的外包关系相矛盾。汇才公司从华尔润公司借用的人员每月的工资部分由华尔润支付，外包合同附件规定了完成承揽项目人员的行为规范，证明华尔润公司对汇才公司人员进行全面管理，华尔润公司并非只要求汇才公司提供工作成果、并非由汇才公司对完成工作成果过程的行为进行管理。华尔润公司和汇才公司之间是劳务派遣关系，不是外包关系。汇才公司在仲裁阶段提交的考勤表名称是华尔润公司的考勤表，证明华尔润公司对职工进行考勤、管理。五、按最低工资标准计算未休年休假工资与《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定不符。一审判决认为双方未能有效举证工资构成，从而以江门市最低工资标准计算张某1霖的年休假工资，违反《广东省工资支付条例》第四十八条的规定。六、不支持张某1霖关于支付失业保险金损失的请求违反法律规定。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第10条的规定，虽然汇才公司为张某1霖以其他单位的名义在深圳社会保险基金管理局缴纳失业保险，但汇才公司在仲裁阶段提交的社会保险参保记录显示是从2018年4月参保，投保单位、参保单位是非用人单位、非用工单位，劳动合同的履行地也不在深圳，该参保行为是违法的，职工不可能提供与参保单位解除劳动合同的证据，不可能凭此保险享受失业保险权利，且参保时间未足一年，不可能领取失业保险金。根据《广东省失业保险条例》第十五条第二项、第十七条及《人力资源社会保障部财政部关于调整失业保险金标准的指导意见》的规定，失业保险金标准为最低工资标准的90%，江门市的最低工资标准为1550元，张某1霖请求的失业保险金损失数额应支持。七、从工资发放及工商登记资料来看，江门市蓬江区仕邦人力资源有限公司、江门市蓬江区仕优人力资源有限公司均是仕丰公司变更登记前的名称，张某1霖入职仕邦公司的时间是2009年3月，仕丰公司、仕邦公司是关联企业，张某1霖在仕邦公司的工作年限应由仕丰公司承担用人单位责任。汇才公司针对张某1霖的上诉辩称，工作地点在华尔润公司，汇才公司参照华尔润公司的管理制度进行考勤，在汇才公司深圳分公司参保不影响失业保险金的领取，其余答辩意见与其上诉意见一致。仕丰公司针对张某1霖的上诉辩称，张某1霖已于2015年12月31日离职，对其就业去向不清楚，考勤表和仕丰公司没有关联性。华尔润公司针对张某1霖的上诉辩称，一审认定华尔润公司与汇才公司是承揽关系正确，华尔润公司不对张某1霖进行直接考勤和管理，双方没有签订劳动合同，工资是汇才公司发放，张某1霖与汇才公司的劳动合同关系与华尔润公司无关。因汇才公司承揽项目的工作地点在华尔润公司，张某1霖应遵守相关规定。华尔润公司履行了承揽合同义务，不应承担任何法律责任。仕邦公司针对张某1霖的上诉没有提交答辩意见。汇才公司向一审法院起诉请求：1.汇才公司无须向张某1霖支付2018年12月的工资6036.43元；2.汇才公司无须向张某1霖支付2017年12月至2018年11月的加班工资547.13元；3.汇才公司无须向张某1霖支付2017年至2018年应休未休年休假工资1333.33元；4.汇才公司无须向张某1霖支付解除劳动关系的经济补偿18446.79元。张某1霖向一审法院起诉并在诉讼中变更诉讼请求为：1.确认张某1霖和汇才公司、仕丰公司于2009年3月至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.汇才公司向张某1霖支付2017年6月至10月，2018年6月至10月高温津贴1350元；3.汇才公司向张某1霖支付以缴纳个人所得税名义克扣的工资726.38元；4.汇才公司向张某1霖支付2017年1月1日至2018年12月31日期间的未休年休假工资4973.83元；5.汇才公司向张某1霖支付2017年12月1日至2018年12月27日期间欠发加班工资3272.48元；6.汇才公司向张某1霖支付解除劳动合同经济补偿64096.8元；7.汇才公司向张某1霖支付2018年12月工资6409.68元；8.汇才公司向张某1霖支付未办理失业保险造成的失业保险损失12555元；9.仕丰公司、华尔润公司、仕邦公司对汇才公司应支付的款项承担连带清偿责任。一审法院判决：一、确认江门市汇才劳务派遣有限公司与张某1霖在2016年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年1月1日解除；二、江门市汇才劳务派遣有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内向张某1霖支付2018年12月工资6036.43元；三、江门市汇才劳务派遣有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内向张某1霖支付2017年12月至2018年11月加班工资合计547.13元；四、江门市汇才劳务派遣有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内向张某1霖支付2017年和2018年的未休年休假工资1333.33元；五、江门市汇才劳务派遣有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内向张某1霖支付解除劳动关系的经济补偿18446.79元；六、江门市汇才劳务派遣有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内向张某1霖支付2017年6月至2018年10月期间高温津贴1350元；七、江门市汇才劳务派遣有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内退还张某1霖以缴纳个人所得税名义多扣的工资726.38元；八、驳回江门市汇才劳务派遣有限公司的全部诉讼请求；九、驳回张某1霖的其他诉讼请求。如果汇才公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给张某1霖。一审两案受理费共人民币20元，由汇才公司负担。二审期间，张某1霖提交了其在仲裁时已提交的如下证据：1.《2018年华尔润公司11月份考勤表》，拟补强证明华尔润公司对张某1霖进行管理，汇才公司、仕丰公司、仕邦公司、广州仕丰公司和华尔润公司的外包合同实为劳务派遣关系；2.深圳市社会保险历年参保缴费明细表，拟补强证明该缴费行为违法，张某1霖无法提供与参保单位解除劳动关系的证明文件，且缴费不足一年，无法领取失业保险金。汇才公司、仕丰公司表示仲裁时已质证。汇才公司、仕丰公司、仕邦公司和华尔润公司均没有提交新证据。经审查，上述证据与本案有关联，本院予以采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对张某1霖、汇才公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.汇才公司是否欠发张某1霖2017年12月至2018年11月的加班工资；2.汇才公司是否应向张某1霖支付解除劳动关系经济补偿金以及补偿年限应如何认定；3.汇才公司是否应向张某1霖支付2017年和2018年未休年休假工资以及支付的工资标准如何认定；4.汇才公司是否应向张某1霖支付失业保险金损失；5.华尔润公司、仕丰公司、仕邦公司是否应承担连带清偿责任。关于第一个焦点。张某1霖主张汇才公司拖欠其2017年12月1日至2018年12月27日期间的加班工资；汇才公司则主张加班工资与其他工资一并计算发放，不存在拖欠。经审查，双方的劳动合同约定张某1霖的工资由基本工资、加班费等组成，汇才公司提交的考勤表显示张某1霖确实存在休息日及法定节假日加班的情形，而汇才公司提交的证据不足以证明张某1霖的加班工资已经发放，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，经核算后判决汇才公司支付张某1霖2017年12月至2018年11月加班工资合计547.13元，并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点。汇才公司的注册登记地及双方劳动合同的履行地均在江门市，而汇才公司仅以其深圳分公司的名义为张某1霖在深圳市参加工伤、医疗、生育和失业险，未参加养老保险，存在未按江门地区规定的险种为张某1霖建立社会保险关系的情形，且未支付张某1霖的加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；(二)未足额支付劳动报酬；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，张某1霖以汇才公司未依法为其参加社会保险和未足额支付工资为由提出解除双方的劳动关系并请求汇才公司支付经济补偿金，依法有据。张某1霖与汇才公司对一审法院认定双方之间的劳动关系存续期间及张某1霖离职前12个月的平均工资数额均无异议，本院予以确认。据此，一审法院判决汇才公司向张某1霖支付解除劳动关系的经济补偿18446.79元并无不当，本院予以维持。张某1霖以非因其本人原因从仕丰公司被安排到汇才公司工作，工作地点及岗位均未发生变化为由，主张其在仕丰公司的工作年限应合并至汇才公司的工作年限计算经济补偿金。经审查，仕丰公司与汇才公司系独立的用人单位，张某1霖入职汇才公司前已向仕丰公司提交《离职申请表》申请离职，仕丰公司亦同意其离职，双方的劳动关系已经解除。张某1霖从仕丰公司离职后入职汇才公司，工作地点虽然没有发生变化，但均是在华尔润公司的经营场所工作，并非在仕丰公司，而张某1霖亦未能提交充分的证据证明仕丰公司与汇才公司属于关联企业及其为仕丰公司安排到汇才公司工作，故张某1霖的上述主张缺乏依据，本院不予支持。鉴于张某1霖在仕丰公司的工作年限不能合并至汇才公司的工作年限以计算经济补偿金，其在仕丰公司的工作年限与本案审理无关，故张某1霖起诉请求确认与仕丰公司存在劳动关系与其请求汇才公司支付经济补偿金不具有不可分性，属于独立的劳动争议，而张某1霖起诉前并未就该项诉讼请求向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院在本案不予调整并无不当，本院予以维持。关于第三个焦点。汇才公司确认张某1霖未休年休假，其亦未能举证证明曾安排休年休假而张某1霖主动放弃，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，汇才公司应向张某1霖支付未休年休假工资。鉴于汇才公司与张某1霖均未能充分举证证明张某1霖离职前的工资数额，一审法院以江门市最低正常工作时间工资为基数，结合张某1霖应享受的年休假天数，判决汇才公司支付张某1霖2017年和2018年的未休年休假工资1333.33元，并无不当，本院予以维持。汇才公司以张某1霖未按合同约定提出休假要求，张某1霖为完成工作任务自行加班属于自发性工作为由，主张无需支付未休年休假工资，理据不足，本院不予支持。关于第四个焦点。根据汇才公司提交的参保记录显示，汇才公司为张某1霖参加了失业保险。虽然汇才公司以其分公司的名义为张某1霖在深圳社会保险基金管理局缴纳失业保险费，且参保时间未足一年，但张某1霖未能提交证据证明汇才公司的上述行为违法及其因失业无法领取失业保险金造成其实际损失，故张某1霖请求汇才公司支付因未办理失业保险造成的失业保险金损失，缺乏依据，本院不予支持。关于第五个焦点。华尔润公司与汇才公司签订《950T/D采装业务外包合同》，将其950T/D采装车间玻璃的装箱、运送等业务外包给汇才公司，由汇才公司安排人员完成，华尔润公司核算工作量后按月支付外包费用，属于非核心生产业务的外包形式。虽然张某1霖的工作地点在华尔润公司，但其工作及考勤由汇才公司或者汇才公司借用华尔润公司的员工进行管理，并非由华尔润公司直接管理，华尔润公司仅对汇才公司借用的员工进行考核，张某1霖的工资亦由汇才公司发放，而且汇才公司与华尔润公司并无签订劳务派遣协议，在华尔润公司不予认可的情况下，张某1霖与汇才公司签订的劳动合同中关于劳务派遣部分不得对抗华尔润公司，故张某1霖与华尔润公司的关系不符合劳务派遣关系的法律特征，张某1霖的用人单位实为汇才公司，用工责任应由汇才公司承担。如前所述，张某1霖入职汇才公司前已与仕丰公司解除劳动关系，仕丰公司无需对汇才公司的用工承担责任，在此情况下，张某1霖主张仕邦公司与仕丰公司属于关联企业，其在仕邦公司的工作年限应由仕丰公司承担用工责任，与本案无关联。据此，张某1霖请求华尔润公司、仕丰公司、仕邦公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张某1霖、汇才公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由江门市汇才劳务派遣有限公司负担10元，张某1霖负担10元。江门市汇才劳务派遣有限公司、张华霖均已向本院预交两案二审案件受理费20元，各多预交的10元本院分别予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 陈雪娟审 判 员 甄锦源二〇二〇年四月二十九日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠