上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终957号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海远洲酒店有限公司，住所地上海市长宁区临虹路5号、7号。法定代表人：徐霞，总经理。委托诉讼代理人：徐炜，上海德禾翰通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳茂华建设集团有限公司，住所地深圳市福田区福保街道福保社区桃花路6号腾飞工业大厦A栋4层。法定代表人：杨华，总经理。委托诉讼代理人：许劲松，浙江金浙律师事务所律师。上诉人上海远洲酒店有限公司（以下简称远洲公司）因与被上诉人深圳茂华建设集团有限公司（以下简称茂华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人远洲公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，本案的一、二审诉讼费由茂华公司承担。事实与理由：一审对于合同总造价认定不清。根据浙江XX有限公司出具的工程结算审核汇总表显示，上海远洲酒店外立面装饰工程总造价为22,634,614元，而双方合同约定的价款仅为暂估价款，并不可以认为该价款为双方的最终结算价款。一审判决对于该证据认定有误，导致远洲公司增加了1,001,648元，该金额应当予以调整。一审法院认为，远洲公司在2018年1月24日与茂华公司协商工程款时，并未要求茂华公司承担违约责任。该认定亦缺乏依据，远洲公司当日协商工程款未提及违约问题是因有关部门需要在春节前解决农民工工资问题，是远洲公司顾全大局的表现，并不能因此认定远洲公司放弃了法律规定的权利。一审法院对于工期延误并未进行合理审查。根据远洲公司提交的证据显示，仅施工过程中可以确认的停工时间就达到116天，总计延误工期为418天。被上诉人茂华公司辩称，不同意远洲公司的上诉请求，要求维持原判。在一审审理过程中，远洲公司对于本案三份合同总造价为23,636,262元的事实始终是确认的，一审判决认定的总造价也为该金额，故一审对于合同总金额的认定无误。本案工期延后的原因是由于远洲公司在整个施工过程中不断地对工程进行变更、增加和拆改，且远洲公司在本案诉讼前一直认可茂华公司不存在工期延误，故一审判决据此认定远洲公司要求茂华公司承担违约责任缺乏依据，也是正确的。茂华公司向一审法院起诉请求：1.远洲公司返还履约保证金1,266,487.50元；2.远洲公司支付工程款2,073,564.05元；3.远洲公司支付利息160,928.72元（暂计算至2018年12月31日，2018年12月31日以后的利息按实计算至判决生效之日止）；4.诉讼费用由远洲公司承担。一审审理中，变更第1项诉讼请求为：1.远洲公司返还履约保证金266,487.50元。明确第3项诉讼请求为：远洲公司支付保证金及工程款的利息，其中保证金利息为，以1,266,487.50元为本金，自2018年3月1日计算至2018年12月31日；以266,487.50元为本金，自2019年1月1日计算至判决生效之日止；工程款的利息以2,073,564.05元为本金，自2017年10月1日计算至判决生效之日止。利息均按年贷款利率4.35%计算。一审中，远洲公司不同意茂华公司的诉讼请求，并提出反诉请求：1.茂华公司支付延误工期违约金4,720,000元；2.本诉及反诉费用由茂华公司承担。一审法院认定事实：2015年8月，茂华公司与远洲公司签订《上海远洲酒店外立面装饰工程合同》一份，约定由茂华公司承包上海远洲酒店外立面装饰工程，合同暂定总价22,664,875元，承包范围为上海远洲酒店外立面装饰工程施工图纸范围内外立面玻璃幕墙、石材、铝板幕墙、门窗等工程及其所涉及的所有工程内容的深化设计、材料的供应、加工、运输、安装、成品保护、检测等。合同3.1.1条约定，计划工期2015年6月15日至2015年11月15日，具体进场时间另行通知。该工期同时满足室内装饰、室外景观绿化进度要求。乙方在保证工程质量及安全等基础上，根据承包范围、总进度计划及工程现场情况自报承包本工程的施工日历天，除甲方另有规定外，合同工期以乙方自报工期为准，工期起算日以招标单位书面通知进场为准。乙方所报工期，除甲方及不可抗拒因素，一律不得顺延，因甲方未按时支付工程进度款，双方协商，工期顺延。合同3.1.2条约定，若因乙方原因导致工期延误的，每延误一天按0.5%向甲方支付违约金并承担甲方损失。合同3.1.3条约定，实际施工时，乙方须根据甲方要求的各区段进度要求安排施工。合同3.2条约定，若遇下列情况之一，乙方应就延误工期内容在3天内向甲方代表提交报告，经甲方审核批准并通过书面形式确认工期是否顺延。（1）工程总量增加超过15%（不包含15%）；（2）不可抗力；（3）合同中约定或甲方代表同意给与顺延的其它情况；（4）施工作业面不能按总体计划约定时间向乙方移交工作面。乙方在上述情况发生后3天内，就延误的工期向甲方代表提交报告，否则视为放弃申请权利，甲方不再给与工期顺延。合同3.3条约定，乙方必须按照约定或甲方同意的顺延工期竣工，否则每逾期一天，甲方对乙方处以合同价X0.5%/天的处罚。合同3.4条、3.5条约定，如因甲方原因致工程停工或缓开工，工期可以顺延，若因非乙方原因导致的停工或缓开工，双方协商，工期可以顺延。合同6.2条约定工程款的付款方式为：预付款10%，签订合同后乙方缴纳中标总价10%的履约保证金后，乙方提交付款申请单，甲方审批流转完成后14天内支付预付款。工程量按月计算，在完成后当月25日上报进度款支付报表，经监理单位和业主审核，总包单位认可后在下月10日前对合格工程量进行支付，其中完成的投标工程量按70%支付。合同外工程增加费用和其他零星项目所需增加的支付款项，在结算时统一支付。竣工验收通过并且备案完成后支付合同价款90%，本工程竣工结算完成后30日内，累计支付到本工程结算总价款95%，留5%作为质量保证金。合同11.2、11.3条约定，任何一方违约致使合同不能履行，其余各方有权提前终止或解除合同，由违约方承担违约责任并支付违约金，违约金除合同另有约定外，以合同总价20%计取。施工过程中，茂华公司、远洲公司另就增加上海远洲酒店东面、北面钢结构雨棚工程签订《上海远洲酒店外立面装饰工程补充协议》，约定工期45日历天，自合同签订完成收到工程预付款后开始计算，具体进场时间另行通知。合同暂定总价721,387元，预付款为30%，签订协议后乙方提交付款申请单，甲方审批流程完成后14天内支付给乙方。钢结构材料进场乙方开始施工后支付至合同价50%，钢结构完工后，支付至合同价80%；竣工备案完成后支付至合同总价95%。双方另就增加上海远洲酒店外立面的北立面幕墙1-3F样板房及下沉广场石材线条幕墙工程订立补充协议，承包范围为上海远洲酒店外立面的北立面幕墙1-3F样板房及下沉广场石材造型门窗套线条幕墙工程，根据现场实际情况确定工期，合同暂定总价250,000元。竣工备案完成后支付至合同总价90%。关于外立面工程付款情况为，2015年12月，履约保证金与预付款对冲。此后，远洲公司陆续支付工程款，至2017年10月19日共计付款16,121,962.50元。关于雨棚钢结构工程付款情况为，至2016年12月28日，远洲公司累计付款577,109.25元。2017年8月31日，茂华公司、远洲公司签署竣工报告，载明施工总日历天数704天，有效施工天数613天，开工日期2015年9月28日，中途因故停工91天，竣工日期2017年8月31日。2018年1月24日，茂华公司、远洲公司召开协调会，会议纪要载明，会议主要对上海远洲酒店项目幕墙单位工程款情况进行了友好协商，双方达成一致意见，甲方同意乙方诉求，远洲酒店项目竣工验收完成后，2018年2月5日前先退还乙方工程履约保证金100万元，乙方需将该款项优先用于发放农民工工资，余下1,266,487.50元履约保证金春节后退还。2018年2月9日，茂华公司收到远洲公司分两笔支付的100万元。2019年1月18日，远洲公司向茂华公司付款100万元。银行业务回单载明摘要为“外立面装饰”，款项用途无记载。后茂华公司提起本案诉讼。一审审理中，双方确认，双方三份合同的合同总价款为23,636,262元，90%进度款计21,272,635.80元；另有2015年11月、12月茂华公司向远洲公司借款2,500,000元，该款项用于冲抵本案工程款。远洲公司支付的检测费73,864元和98,800元茂华公司同意在工程进度款中扣除。远洲公司为证明延误工期事实，提供如下证据：1、2016年4月，长宁区建设工程巡查局暂缓施工指令单，因茂华公司节能设计变更“外墙2做法”保温层厚度，未见重新审图手续，及未编制节能专项施工方案要求暂缓施工。2、2016年4月29日至2016年5月18日监理日记，载明幕墙停工整改。3、2016年11月11日总包下发的工作联系单，载明主送各分包单位，其中第6点，茂华公司方楼层临边防护栏杆未连续设置，固定不牢，要求各分包单位暂缓施工，立即整改。4、2016年11月15日至2017年1月1日监理日记，载明工地基本停工。5、监理单位2019年6月12日出具的情况说明，载明2015年8月茂华公司已完成了补充协议项下样板房的施工，补充协议涉及的下沉式广场石材窗套线条为针对材料供应签订，不涉及现场施工事宜，不存在增加工期问题。6、2016年5月10日总包、监理等参与的会议纪要，载明茂华公司3-10层条窗固定玻璃进场和安装（材料进场，安装停工），主楼南立面3-9层石材柱面板安装（停工），其余有5项施工项目。7、2016年3月3日长宁区建筑业管理署（质量安全监督站）向茂华公司、远洲公司及总包等发送的上海市建设工程质量安全监督整改指令单，要求对7处问题进行整改。2016年3月30日茂华公司回复的“关于长宁区质监站3月3日质量验收整改情况说明”，载明后置埋件母材焊缝重新进行两边补焊，补焊后焊缝符合设计要求。石材幕墙主立柱被埋件割除并未进行了加焊处理。长宁区质监站验收项目主楼西立面3-10层石材幕墙龙骨无此质量问题。8、工程联系单11份（2015年12月至2016年12月期间），远洲公司要求茂华公司整改。其中2016年4月29日工作联系单茂华公司回复处理意见为对存在质量缺陷的铝单板进行整改，等。9、总包下发的安全隐患整改单7份（2016年1月8日、1月15日、3月18日、6月21日、9月14日、10月24日、2017年1月3日），处罚单3份（2016年1月28日、3月10日、6月29日），针对茂华公司吊篮使用、未设防护措施、无证操作、人员未到岗等问题要求整改，并进行了罚款等处罚。10、2015年12月18日工作联系单，载明茂华公司施工存在管控机制不健全、人员落实不到位等情况。11、2016年4月15日工作联系单，载明茂华公司工期推进严重滞后，要求整改。12、2017年3月22日工作文函，远洲公司以上述证据证明在2016年3月3日至3月30日、2016年4月29日至5月18日、2016年11月15日至2017年1月1日三个期间存在停工，共计95天，其他施工质量、安全问题导致工期延误。茂华公司对上述证据意见为，证据1真实性没有异议，但不能证明茂华公司因此停工。证据2、4、5不符合事实，监理日记记载的茂华公司停工内容均在最后一项，对涉及茂华公司部分的记录真实性存在异议。证据3三性无异议。证据6证据三性无异议，但不能证明远洲公司的证明目的，反而证明茂华公司没有停工，有完成施工项目。证据7证据三性无异议，茂华公司的回复证明不存在施工质量问题，也不能证明茂华公司停工了。证据8、10大部分是2016年9月之前发出，尚在工期内，且不能证明工期延误是茂华公司导致的。证据9真实性无异议，关联性有异议，是对安全隐患的整改，不涉及工期。证据11、12真实性无异议，内容不符合事实。茂华公司提供如下证据：1、2017年3月25日关于上海远洲酒店工程联系函复函，载明，因图纸和甲方变更8项问题及施工方面11项问题，施工过程变更拆改不断，导致茂华公司施工困难，且口头通知多，甲方无签章，对远洲公司2017年3月22日的工作文函不予接受。2、发文登记表，载明远洲公司收取了证据1的复函。同时载明样板房幕墙及下沉式广场线条石材项目补充协议于2017年5月5日由远洲公司签收。3、远洲公司向茂华公司发送的工作联系单16份（2017年2月至2017年7月期间），载明增加施工、拆改施工等要求。茂华公司2017年6月1日发送的工作联系单1份，载明因远洲公司要求对主楼东立面钢结构雨棚拆改，但未提供设计施工蓝图，仅提供电子版图纸，脚手架搭设单位无分包协议也无远洲公司书面知会，拆改核价无回复，总包书面下发钢结构东、北雨棚拆改暂停施工，故茂华公司无法进行拆改施工。4、茂华公司、远洲公司及总包签署的《上海远洲酒店项目外立面装饰工程三方合同》，载明履约保证金为合同总价10%，此金额的30%为工期履约保证金，20%为安全及文明施工履约保证金，50%为质量履约保证金；待工程施工完成及验收合格后30天内返还保证金50%，竣工备案完成后30天内返还余款。5、工作联系单（2016年8月至12月期间），其中茂华公司2016年8月16日发出的1份，要求远洲公司明确何时具备幕墙系统门安装条件，远洲公司回复现场不具备材料进场及安装条件，等。其余为远洲公司发出，要求增加、拆除部分项目。6、2016年11月材料设备核价申报/审批表，载明茂华公司于2016年11月8日申报石材线条材料价格，远洲公司于2016年11月10日批准。茂华公司以上述证据欲证明，远洲公司在施工过程中不停增加、拆改施工项目，导致工期拖延。远洲公司对于上述证据意见为，证据1为茂华公司单方出具，不认可其证明目的。证据2不能证明补充协议的签署时间。证据3、5所涉及的问题不影响工期，属于设计缺陷、施工技术等问题。茂华公司也并未提出要求顺延工期，应当自负后果。证据4是与总包签署的三方协议，不能以此作为茂华公司要求远洲公司返还保证金的依据，茂华公司、远洲公司是按照双方之间的合同作为履约依据的。证据6证明远洲公司及时审批了茂华公司提出的材料价格，不存在拖延。一审庭审中，双方一致确认，因工地发生重大安全事故，共停工91天，远洲公司陈述是2016年初，但具体期间双方均无法明确。远洲公司认为，关于竣工时间，实际验收时间是2017年9月18日，之前只是上报备案资料。茂华公司另提供2019年1月14日其出具收款收据一份，载明收到远洲公司履约保证金1,266,487.50元。但无原件可供核对，远洲公司予以否认，故一审法院不予采信。一审法院认为，双方对于合同约定的工程价款总额及远洲公司已支付的工程款项无争议，远洲公司要求扣除的检测费茂华公司予以认可，一审法院对此予以确认。双方争议焦点在于：一、远洲公司在2019年1月18日支付的1,000,000元款项的性质。远洲公司的付款回单上，并未记载该笔款项的用途。茂华公司主张其曾开具保证金的收款收据，法院无法采信。目前在案证据无法确认双方对于该笔钱款的性质达成过一致意见。依据双方合同约定，工程竣工且备案完成后远洲公司应支付90%的工程款。双方签署的竣工报告显示，工程竣工日期为2017年8月31日，远洲公司审理中也对于应支付90%比例的工程款无异议。2018年1月24日，远洲公司同意返还履约保证金。应当认为，工程进度款支付时间应早于保证金的返还时间。故在双方对该1,000,000元存有争议的情况下，一审法院认为应当认定为进度款为宜。故远洲公司应当支付的工程进度款扣除检测费后应为900,900.05元。关于保证金1,266,487.50元，远洲公司在2018年1月24日的会议纪要中已同意返还，茂华公司要求远洲公司返还，合法有据，一审法院予以支持。二、茂华公司是否应当承担工期延误的违约金。从双方提供的证据来看，在茂华公司施工期间，远洲公司及总包单位发送了数十份工作联系单，既有要求茂华公司变更、拆改项目的指令，也有对茂华公司施工质量、安全隐患等方面存在问题的整改指令，两者客观上均可能造成工期延期。且双方就增加的上海远洲酒店东面、北面钢结构雨棚工程、上海远洲酒店外立面的北立面幕墙1-3F样板房及下沉广场石材造型门窗套线条幕墙工程签订了补充协议，后一份补充协议并无签约日期也无工期约定，客观上亦增加了工期。其次，双方确认有因故停工91天的事实，但现无法确定具体的期间，不能排除该期间与远洲公司主张的茂华公司停工期间重合的可能。再次，因茂华公司存在的施工安全等问题，远洲公司在2016年已经对其进行过罚款等处罚。最后，在茂华公司工程竣工后，远洲公司在2018年1月24日与茂华公司协商工程款时，并未要求茂华公司承担违约责任，而是同意全额退还履约保证金。之后，远洲公司分别支付了部分保证金及进度款。故综合上述因素，应当认为，远洲公司对茂华公司的施工质量和期限予以了认可，现远洲公司要求茂华公司承担违约责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于利息请求，现有证据显示茂华公司对于本案纠纷产生亦有过错，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、上海远洲酒店有限公司应于判决生效之日起十日内向深圳茂华建设集团有限公司支付保证金1,266,487.50元；二、上海远洲酒店有限公司应于判决生效之日起十日内向深圳茂华建设集团有限公司支付工程进度款900,900.05元；三、驳回深圳茂华建设集团有限公司其余的本诉诉讼请求；四、驳回上海远洲酒店有限公司全部的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费26,807.84元，由深圳茂华建设集团有限公司负担3,575.76元，上海远洲酒店有限公司负担23,232.08元。一审反诉案件受理费22,280元，由上海远洲酒店有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。二审审理过程中，远洲公司对双方确认的三份合同的合同总价款为23,636,262元无异议，对一审判决认定的合同总价无异议。本院认为，远洲公司不服一审判决提出上诉，曾就一审判决认定的合同总造价23,636,262元提出异议，但该异议与其同茂华公司在一审审理过程中共同确认三份合同的合同总价款为23,636,262元的事实不符，且在二审审理过程中，远洲公司不再对一审判决认定的总价款持有异议，认同一审判决的认定，故本院对一审判决认定的合同总价款予以确认。至于双方争议的焦点问题，即茂华公司是否应当承担工期延误违约金的问题，鉴于一审判决对此已有较详尽的阐述，本院均予认同，在此不再赘述；本院亦认同一审有关在茂华公司工程竣工后，远洲公司2018年1月24日与茂华公司协商工程款时，并未要求茂华公司承担违约责任，而是同意全额退还履约保证金的认定，远洲公司相关不能因此认定其放弃了法律规定权利的意见，与查明的事实相悖，本院难以采纳。鉴于一审法院根据查明的事实，对双方本诉及反诉请求所作的处理并无不当之处，故一审判决应予维持。上诉人远洲公司的上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币26,807.84元，财产保全费5,000元，由上诉人上海远洲酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年四月二十八日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……