广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1308号上诉人（原审被告）：谢建明，男，1986年9月12日出生，汉族，住湖南省临湘市************，公民身份号码430************61X。委托诉讼代理人：许日超，北京市隆安(顺德)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市明泽化妆品信息咨询有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************，统一社会信用代码914***********891N。法定代表人：杜卫芳，该司总经理。委托诉讼代理人：陈柳凤，广东东成律师事务所律师。上诉人谢建明因与被上诉人佛山市明泽化妆品信息咨询有限公司（以下简称明泽公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初16693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。明泽公司向一审法院起诉请求：1.判令解除明泽公司与谢建明于2017年11月8日签订的《专柜经营合同》及《附加协议》；2.判令谢建明向明泽公司支付货款45431元及利息（以45431元为本金，按每日千分之三标准从2018年12月8日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年5月15日为21670元）；3.判令谢建明向明泽公司返还入场前期推广费165000元及利息（以165000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际清偿之日止）；4.谢建明承担案件受理费。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、明泽公司与谢建明于2017年11月8日签订的《专柜经营合同书》《附加协议》于2018年12月7日解除；二、谢建明在判决发生法律效力之日起10日内向明泽公司支付货款45431元及利息（以45431元为本金，自2018年12月18日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止）；三、谢建明在判决发生法律效力之日起10日内向明泽公司返还140250元及利息（以140250元为本金，自2019年6月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回明泽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2391元，由明泽公司负担429元，谢建明负担1962元。谢建明上诉请求：1.撤销一审判决，改判谢建明无需向明泽公司返还任何前期推广费及利息；2.一、二审诉讼费用由明泽公司承担。事实与理由：一、一审法院错误判令谢建明按比例返还前期推广费。（一）双方在《专柜经营合同》和《附加协议》中约定前期推广费不予退还，且合同也有特别提示条款，谢建明已尽到了明确告知的义务，一审法院并未认定该条款无效，故该条款合法有效。（二）案涉前期推广费并非广告费，也非预付款，其性质类似于“加盟费”，是明泽公司专柜进场的前提条件；而且所有进场商户均需交纳，故该费用并非单独为明泽公司服务所产生的，属于鑫鸿发购物中心的整体规划所需。退一步而言，即使从字面意思理解，该推广费也用于前期推广，而非日常广告费，更非后期其他花销，故不存在进场后仍可退还的情形。（三）双方约定以明泽公司销售额满150万为一个合同档期，但这并非一个具体的时间，可能是一年，也可能是一百年，如果明泽公司销售额满150万需要一百年时间的话，那么其在鑫鸿发购物中心内占用位置经营一百年，届时是否谢建明亦可认为该约定不公平而要求增加推广费。故该约定类似“对赌协议”，双方均清楚有风险，但在双方自愿且公平对等情形下签订，协议应当有效。故一审判决依据销售数据确定应返还前期推广费的比例，缺乏依据且不合理。二、一审法院认定谢建明未能完成一个合同档期的过错在于鑫鸿发购物中心系错误的。（一）明泽公司设立在鑫鸿发购物中心的专柜只是其其中一个销售点，鑫鸿发购物中心拖欠的货款仅仅是45431元，不会因此造成其无法经营。（二）明泽公司未能完成一个合同档期的主要原因是其经营不善，从其提交的《专柜销售汇总数据报表》可见，其毛利是负数，为-26093.35元，说明其为亏损状态，导致其不履行完合同。（三）明泽公司因经营不善撤出商场在前，谢建明注销购物中心在后。三、一审法院错误判令支付前期推广费的利息。双方已约定前期推广费不予退还，对利息并未约定。退一步而言，即使要支付利息，也应从确定返还前期推广费之日起算。明泽公司辩称，一、一审判令谢建明返还前期推广费及利息正确。（一）双方在《附加协议》第12条约定“洗发水销售返保150万元为一个合同档期”，行业上“返”是指超市扣点，“保”是保证150万元的销售额。因谢建明保证明泽公司有150万元销售额，明泽公司才向其支付165000元前期推广费，故该费用涵盖和对应了整个合同期限。对此，谢建明在庭审中亦予确认。故，应根据双方截止至2018年12月7日合同只履行了销售额222836.7元即占合同履行比例约15%的实际情况，考虑前期推广费应否退还。（二）谢建明因为无法继续经营而要求所有供应商撤场，导致案涉合同无法履行。谢建明提交的《微信聊天记录》、明泽公司提交的《明泽公司员工邓生华与鑫鸿发公司负责人的微信语音文字版》显示，从2018年11月份开始，谢建明想方设法对超市进行转让及清货结业。（三）2019年3月21日，谢建明委托彭云辉办理鑫鸿发购物中心注销手续，当日，中心经核准注销，证明谢建明经营不善导致中心注销结业。若按谢建明所述是明泽公司经营不善自行撤场，那么鑫鸿发购物中心仍可更换一个洗发水品牌供应商继续经营，但事实上中心在明泽公司撤场后迅速注销结业。二、一审法院正确认定未能完成一个合同档期的过错在于鑫鸿发购物中心。截止至2018年12月7日，谢建明应付货款累计为69526.19元，以酒款24094.62元冲抵了部分货款，说明其已无力支付货款，资金周转困难导致其无法正常经营购物中心。且酒款所抵扣的只是2018年6月和7月的货款，尚欠8月至11月的货款至今未支付，12月货款则是撤场当日所支付。其次，明泽公司提交的《专柜销售汇总数据报表》是明泽公司要求谢建明从其电脑中打印出来用以证明合同的实际销售额，毛利栏显示的数据并非明泽公司的销售数据，而是购物中心的数据，该栏为负数说明了购物中心经营不善。三、双方约定一个合同档期销售金额为150万元，从《专柜销售汇总数据报表》显示的数据来看，谢建明只履行了15%的合同义务，尚有85%的合同期限对应的服务和义务未履行，一审据此按照比例判决谢建明返还部分费用，处理正确。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方的诉辩，本院确定本案二审的审查重点为谢建明应否向明泽公司返还前期推广费并支付利息。鑫鸿发购物中心与明泽公司签订《专柜经营合同书》和《附加协议》，约定前期推广费为165000元，明泽公司自愿承担该费用，不予退回，并约定洗发水销售返保150万元为一个合同档期。双方在一审庭审中再次确认销售返保达到150万元再行收取第二次费用。说明案涉前期推广费165000元的对价是明泽公司享有权利在鑫鸿发购物中心设立专柜销售洗发水至返保销售额达到150万元为止，且在返保销售额达到150万元后，案涉专柜经营合同期限届满，明泽公司不得主张退付前期推广费。然而，明泽公司于2018年12月7日撤场，以实际行动通知鑫鸿发购物中心解除《专柜经营合同书》和《附加协议》，鑫鸿发购物中心对此并未提出异议，且向明泽公司出具《欠条》，确认欠明泽公司货款总额45431元。且从鑫鸿发购物中心于2019年2月3日完成清场停止经营、于同年3月21日完成工商注销登记手续来看，鑫鸿发购物中心对于明泽公司2018年12月7日撤场的行为也是无异议的，故应视为明泽公司和鑫鸿发购物中心协商一致于2018年12月7日解除案涉《专柜经营合同书》和《附加协议》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。明泽公司已全额支付案涉合同的前期推广费165000元，但洗发水返保销售额未达约定的150万元，故对于未达到部分对应的前期推广费，鑫鸿发购物中心应予退还。明泽公司履行案涉合同返保销售额约为23万元，约占合同约定销售额150万元的15%，故一审酌定谢建明退还前期推广费140250元（165000元×85%），合理有据。同时，合同解除时，该费用即应退回，谢建明并未及时退回，明泽公司主张从起诉之日即2019年6月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止，合法有据，本院予以维持。综上，谢建明上诉认为无需退付前期推广费及支付利息，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。谢建明的上诉主张，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3220元，由上诉人谢建明负担。谢建明向本院预交了二审案件受理费4014元，多交的794元由谢建明向本院申请退回。本判决为终审判决。审判长  林炜烽审判员  禤 君审判员  贾小平二〇二〇年四月十四日书记员  骆静霖