安徽省砀山县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1321民初207号 原告：合肥宝盈新材料科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇，统一社会信用代码91340122766897739X。 法定代表人：熊玮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪长杰，安徽易尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凡，安徽易尚律师事务所实习律师。 被告：安徽杰欣路桥工程有限责任公司，住所地安徽省宿州市萧县孙圩子乡工业集中区，统一社会信用代码913413225717709814。 法定代表人：徐国钧，该公司执行董事。 被告：安徽中苑京晟环境科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区金寨路与习友路交口琥珀五环城和颂阁****1006，统一社会信用代码91340100MA2MRYM357。 法定代表人：王成喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡振，安徽睿正律师事务所律师。 原告合肥宝盈新材料科技股份有限公司（以下简称合肥宝盈公司）与被告安徽杰欣路桥工程有限责任公司（以下简称安徽杰欣公司）、安徽中苑京晟环境科技有限公司（以下简称安徽中苑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告合肥宝盈公司的委托诉讼代理人汪长杰、被告安徽中苑公司的委托诉讼代理人胡振到庭参加诉讼，被告安徽杰欣公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥宝盈公司向本院提出诉讼请求：1.判令安徽杰欣公司、安徽中苑公司共同向合肥宝盈公司支付剩余货款353095元；2.判令安徽杰欣公司、安徽中苑公司共同向合肥宝盈公司支付逾期付款违约金90000元（暂计至2020年1月10日止，之后的违约金应以全部欠款为基数按每日万分之五计算至货款付清时止）；3.判令安徽杰欣公司、安徽中苑公司共同向合肥宝盈公司支付律师费12800元；4.诉讼费用由安徽杰欣公司、安徽中苑公司承担。事实和理由：2018年9月，合肥宝盈公司与安徽杰欣公司、安徽中苑公司在砀山县签订沥青材料供应合同一份，约定合肥宝盈公司向安徽杰欣公司供应沥青，沥青价格4020元/吨，按实际供应量进行结算。安徽杰欣公司应在供货结束后十日内付清货款，逾期付款的，应按所欠货款每日万分之五向合肥宝盈公司支付违约金，安徽杰欣公司未按合同约定支付款项由安徽中苑公司承担。因履行合同发生争议可向合同签订地法院起诉，由此产生的诉讼费和律师费由败诉方承担。合同签订后，合肥宝盈公司共向安徽杰欣公司供应沥青2**.75吨，总货款823095元，但安徽杰欣公司仅于2018年11月16日支付470000元，剩余货款至今未付，合肥宝盈公司向安徽杰欣公司、安徽中苑公司催要未果。 安徽杰欣公司未作答辩。 安徽中苑公司辩称：安徽中苑公司系涉案买卖合同中的担保人，承担的是担保责任，并无向合肥宝盈公司直接支付货款的合同义务，合肥宝盈公司诉讼请求第一项要求安徽中苑公司与安徽杰欣公司共同支付货款无事实和法律依据，依法应予以驳回。按照合同约定，安徽中苑公司应为一般保证的保证人。涉案买卖合同中第八条第3项明确约定安徽中苑公司的责任为安徽杰欣公司未按合同约定支付款项由作为担保方的安徽中苑公司承担。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。据此，安徽中苑公司应为一般保证的保证人，拥有先诉抗辩权，在涉案买卖合同纠纷未经审判，并就债务人安徽杰欣公司财产依法强制执行仍不能履行债务前，对合肥宝盈公司可以拒绝承担保证责任。涉案买卖合同中并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。涉案买卖合同约定安徽杰欣公司应在供货结束后（即2018年9月29日）十日内付清货款，因此主债务履行期届满之日为2018年10月9日，因合肥宝盈公司未于2019年4月8日前对安徽杰欣公司提起诉讼或者申请仲裁的，安徽中苑公司因保证期间已过免除保证责任。合肥宝盈公司按照每日万分之五的标准计算逾期付款违约金明显过高，在合肥宝盈公司未举证逾期付款给其造成实际损失的情况下，安徽中苑公司主张的违约金金额明显高于中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因涉案买卖合同中并未约定律师费收取参照标准，关于合肥宝盈公司为实现债权产生的律师费金额请求法庭依法酌定。综上，请求依法驳回合肥宝盈公司的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2018年9月，甲方（买方）安徽杰欣公司与乙方（卖方）合肥宝盈公司、丙方（担保方）安徽中苑公司签订《沥青材料供应合同》，乙方向甲方供应国产重交（AH-70#）沥青，合同约定：国产沥青（AH-70#）1400吨（暂定）未超过以上合同数量的按实际发生量为准，甲、乙双方按货物实际供应量结算；提货时间为2018年9月25日至2018年12月31日，交货地点为甲方指定拌合站，供货方式为甲方自提；甲方在交货地点验收沥青货物，并委派指定收货人员（崔海国）在乙方出库磅单上签字或盖章认可，乙方提供出库磅单，乙方沥青运输车辆卸货完毕后，由甲方委派的收货人员在乙方出库磅单上签字或盖章认可后作为双方结算凭证；国产沥青（AH-70#）4020元/吨；经双方友好协商，甲方须在沥青供货结束后十日内将乙方前期垫资的沥青货款支付给乙方，甲方逾期不支付货款，乙方按所欠货款每日万分之五向甲方收取违约金；甲方未按合同约定支付款项由丙方承担；一切因执行本合同或与本合同有关之争议，甲乙双方应友好协商解决，若协商不能解决时，可向合同签订地人民法院提起诉讼，由此产生的一切法院诉讼费及律师费由败诉方承担；若甲方不能按约时间和数量付款购货，甲方须一次性向乙方支付全额货款5%的违约金。 合同签订后，乙方开始向甲方供货，出库日期2018年9月26日编号No00004484的发料单，载明实收沥青28.8吨，经办人崔海国2018年9月26日在发料单上签字；出库日期2018年9月26日编号No00004485的发料单，载明实收沥青29.2吨，经办人崔海国2018年9月27日在发料单上签字；出库日期2018年9月27日编号No00004492的发料单，载明实收沥青35.51吨，经办人崔海国2018年9月28日在发料单上签字；出库日期2018年9月27日编号No00004486的发料单，载明实收沥青37.83吨，经办人崔海国2018年9月28日在发料单上签字；出库日期2018年9月27日编号No00004489的发料单，载明实收沥青37.73吨，经办人崔海国2018年9月28日在发料单上签字；出库日期2018年9月29日编号No00004473的发料单，载明实收沥青35.68吨，经办人崔海国2018年9月30日在发料单上签字。以上合计供应沥青2**.75吨，2018年10月8日，合肥宝盈公司向安徽杰欣公司开具发票，载明开票数量204.75吨，单价4020元，合计金额823095元。2018年11月16日，安徽杰欣公司向合肥宝盈公司支付货款470000元，剩余货款353095元至今未付。 另，合肥宝盈公司委托安徽易尚律师事务所代理诉讼，2020年1月6日支付律师代理费12800元，安徽易尚律师事务所开具安徽增值税普通发票。 上述案件事实，有《沥青材料供应合同》、发料单、银行转账凭证、安徽增值税普通发票及到庭的诉讼代理人陈述等在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，2018年9月，安徽杰欣公司、合肥宝盈公司、安徽中苑公司签订《沥青材料供应合同》，是当事人之间真实意思表示，该合同合法有效，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行合同的义务。合同签订后，安徽杰欣公司履行了供货义务，根据安徽杰欣公司与合肥宝盈公司之间的发料单计算，合肥宝盈公司共计向安徽杰欣公司供应204.75吨沥青，总货款为823095元。安徽杰欣公司给付货款470000元后，至今尚欠合肥宝盈公司沥青货款353095元，事实清楚、证据充分，安徽杰欣公司应按合同约定在沥青供货结束十日内，且合肥宝盈公司提供等额的增值税专用发票后支付沥青货款。本案中沥青供货在2018年9月30日结束，合肥宝盈公司于2018年10月8日向安徽杰欣公司开具增值税专用发票，安徽杰欣公司未按约定在沥青供货结束后十日内即2018年10月10日前付款，显属违约，应当承担违约责任。 关于逾期付款违约金，涉案合同约定违约金按所欠货款每日万分之五计算，合肥宝盈公司按约定要求支付违约金并无不当，本院予以支持。安徽中苑公司辩称违约金明显高于中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，违约金过高，应予调整。确定违约金是否过高的基本依据是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益，中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并非计算损失的唯一标准。现在合肥宝盈公司主张的违约金并未超过年利率24%，结合本案系安徽杰欣公司在供货结束后不主动履行支付货款的义务，且一直未就货款支付问题与合肥宝盈公司进行协商，存在较大的过错，根据公平原则和诚实信用原则，按每日万分之五支付违约金并不过高。对安徽中苑公司的该项辩称，本院不予采纳。违约金以欠付货款353095元为基数，从2018年10月11日起按每日万分之五暂计算至2020年1月10日为81189.66元，合肥宝盈公司诉称计到2020年1月10日逾期付款违约金为90000元，未提供其余证据证明，本院不予支持。 关于安徽中苑公司是否应当承担保证责任的问题，涉案合同中并未明确担保人应当承担的是一般保证还是连带责任，合同约定安徽杰欣公司未按合同约定支付款项由安徽中苑公司承担，并未明确说明是安徽杰欣公司不能履行债务时由安徽中苑公司承担保证责任，根据合同本意应是在安徽杰欣公司没有按合同约定的期限支付货款的情况下，由安徽中苑公司承担付款责任。因此，本案中安徽中苑公司提供的担保符合连带责任保证的主要特点，对涉案债务提供的连带责任保证。由于合同中并未约定保证期间，债权人合肥宝盈公司应在主债务履行期限届满之日即2018年10月11日起六个月内要求安徽中苑公司承担保证责任，由于合肥宝盈公司未提供证据证明其已要求保证人安徽中苑公司承担保证责任，安徽中苑公司免除涉案款项的保证责任。 对于本案的律师代理费12800元，合肥宝盈公司已经实际支出，依合同约定该费用应由安徽杰欣公司承担，故本院对合肥宝盈公司的该项诉求予以支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，安徽杰欣公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃了当庭陈述、举证和质证的权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、安徽杰欣路桥工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付合肥宝盈新材料科技股份有限公司沥青货款353095元、违约金81189.66元（违约金暂计算至2020年1月10日，之后的违约金以欠付的货款为基数按每日万分之五计算至货款付清之日止）； 二、安徽杰欣路桥工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付合肥宝盈新材料科技股份有限公司律师代理费12800元； 三、驳回合肥宝盈新材料科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8138元，因简易程序审理减半收取计4069元，由安徽杰欣路桥工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  常莉 二〇二〇年四月二十九日 法官助理信仰 书记员信仰（兼） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。