山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1425民初1007号原告：东营市利浩石油工程技术有限公司，住所地：山东省东营市东营区北一路东赵大厦2105室。法定代表人：雷学兵，职务：总经理。委托诉讼代理人：吴迪，系原告单位职工。委托诉讼代理人：吕志强，山东地义律师事务所律师。被告：东营聚宏钻井工程有限公司，住所地：山东省东营市东营区西四路以东、胜利水泥厂向南500米。法定代表人：李建伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：李江庭，山东瀛超律师事务所律师。委托诉讼代理人：何志勇，山东舜翔（东营）律师事务所律师。被告：山东省地矿工程集团有限公司，住所地：山东省济南市历山路74号。法定代表人：高焕毅，职务：董事长。委托诉讼代理人：宋楚桥，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓辉，山东康桥律师事务所律师。被告：山东省邱集煤矿有限公司，住所地：山东省德州市齐河县马集镇邱集煤矿驻地。法定代表人：武善元，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘进峰，系被告单位职工。委托诉讼代理人：周影影，系被告单位职工。原告东营市利浩石油工程技术有限公司诉被告东营聚宏钻井工程有限公司、山东省地矿工程集团有限公司、山东省邱集煤矿有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案受理后，依法适用简易程序于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告东营市利浩石油工程技术有限公司委托诉讼代理人吴迪、吕志强、被告东营聚宏钻井工程有限公司委托诉讼代理人李江庭、何志勇、被告山东省地矿工程集团有限公司委托诉讼代理人宋楚桥、吴晓辉、被告山东省邱集煤矿有限公司刘进峰、周影影到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东营市利浩石油工程技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告东营聚宏钻井工程有限公司支付工程款8378305元及利息434155元，合计8812460元；2.被告山东省地矿工程集团有限公司、山东省邱集煤矿有限公司在欠付工程款的范围内向原告承担付款责任；3.讼费由被告承担。事实与理由：被告山东省邱集煤矿有限公司是本工程项目的发包人，被告山东省地矿工程集团有限公司为总承包人，被告山东省地矿工程集团有限公司将案涉工程项目分包给被告东营聚宏钻井工程有限公司。被告东营聚宏钻井工程有限公司与原告就山东省邱集煤矿四五灰徐灰岩层隐蔽灾害区域勘查与治理项目的钻孔施工工程，分别于2017年11月23日签订了D11钻孔的《钻探外协施工合同书》、2018年1月23日签订了D12钻孔的《钻探外协施工合同书》，及《安全文明施工责任保证书》、《山东省地矿工程集团有限公司外协采购廉洁合同》各两份。原告依照合同约定进行施工并完成了合同义务，2018年11月份时本工程已经交付使用。根据实际工作量和合同综合单价计算，本案所涉两份合同的应付工程价款合计为14291795元。被告东营聚宏钻井工程有限公司累计已付款5913490元，目前尚有8378305元工程款未支付给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……建设工程已实际交付的，为交付之日”。案涉钻孔工程的交付使用日期为2018年11月，自2018年12月1日起计付工程欠款的利息为434155元（返还质保金的利息起算点为2019年12月1日；均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，暂计至2020年3月6日，最终以实际付款日为准）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，被告山东省地矿工程集团有限公司和被告山东省邱集煤矿有限公司作为总承包人和发包人，对上述工程款和利息在欠付工程价款范围内向原告承担付款责任。被告东营聚宏钻井工程有限公司辨称：一、原告诉求答辩人支付其工程款8378305元及利息434155元无事实和法律依据。二、原告恶意违约，未严格按照案涉合同约定履行完毕合同义务，即擅自中途撤离施工现场，案涉合同约定两口井的钻孔尚有大部分分孔未钻完，尚未交付使用，原告给答辩人造成巨大经济损失，原告应当对答辩人承担违约赔偿责任。三、原告擅自中途撤场之后，被告聚宏公司继续施工案涉合同约定的两口井，直到2019年年底完工，原告实际完成的工作成果仅仅为1011.9865万元，另外合同第五条约定，实际付款时应当扣除电费，但是，每月结算表计算的工程量并没有扣除当月的电费，因此原告主张1429.1795万元无事实和法律依据。四、原告与答辩人之间是承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系。原告交付工作成果，答辩人给付报酬的合同关系。案涉工程（钻探工程）不符合《中华人民共和国建筑法》第二条第二款关于“建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动"的规定，合同第七条第5款也对双方的法律关系进行了明确说明，即“本合同为承揽合同”，案涉合同是承揽合同。原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主张答辩人支付利息，属于依据法律错误。根据合同法关于承揽合同的规定，原告只有在交付工作成果给答辩人后才能主张报酬，答辩人中途擅自撤场，未完成工作成果的交付，所以，原告主张答辩人支付报酬不具备法律规定的付款条件。五、原告与答辩人签订的《钻探外协施工合同》第五条对付款条件进行明确约定：每月25日计量一次，在10个工作日内按项目计量费用的40%支持承包人当月项目进度款，剩余60%需经发包人承包人双方组织的专家验收合格并经临矿集团结算后9个月内支付。答辩人超额支付了原告公司的进度款，而剩余60%的款项由于原告在没有施工完成的情况下就擅自撤离了现场，导致答辩人重新组织施工队伍，在2019年10月份才施工完成，根据案涉合同的约定，原告主张答辩人支付报酬不具备合同约定的付款条件。六、答辩人与原告之间的合同关系并不是单纯的承揽合同关系，而是合作施工关系，答辩人也是共同施工人。截止到2018年8月份，在原告施工的案涉D11井和D12井的工程量中，除了被告山东省邱集煤矿有限公司支付的2151986元工程款之外，答辩人出资支付施工费2761504元。答辩人的股东、负责工程的总经理王立东一直盯在施工现场组织施工，负责整个钻进工作的安全和运营，所以答辩人是与原告一起出资、出人施工，答辩人也是案涉工程的共同施工人。综上，原告未按照合同约定交付工作成果，并且案涉工程也未经验收，原告诉求支付工程款不具备合同约定的付款条件和法律规定的付款条件，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。被告山东省地矿工程集团有限公司辩称，本案涉案工程系地质灾害防治工程，勘查、设计、施工资质均由国土资源部颁发管理，工程类型不属于住房和城乡建设部管理，因此不属于建设工程施工合同纠纷，属于《合同法》规定的承揽合同，并且不属于《建筑法》界定的工程范畴，因此不适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，被答辩人东营利浩公司不能适用该司法解释第二十四条突破合同相对性要求答辩人承担欠付工程款的责任。因工程未验收审计，工程价款并未明确。本涉案工程答辩人作为总承包方，按照发包方邱集煤矿付款的情况，向东营聚宏公司支付工程款项，答辩人不存在欠付工程款的情况。根据合同相对性的原理，东营利浩公司与东营聚宏公司之间签订的外协施工合同，系分包工程，由东营聚宏公司与其结算，与答辩人无关。本涉案工程2019年10月份由答辩人交付邱集煤矿，并且总工程有工程量变更、增量很大，合同内约定据实结算，并非按照合同金额暂估价计算工程款，其中D11在2019年8月9日完成施工，D12在2019年10月12日完成施工，四个钻孔整个工程完工后，在2019年12月1日答辩人向邱集煤矿递交验收申请及相关资料，至今邱集煤矿对工程尚未验收及也迟迟不予答辩人结算，答辩人也是一直要不到工程款。东营利浩公司与东营聚宏公司之间分包的是D11、D12两孔的钻探外协施工工程，一方面被答辩人东营利浩公司主张合同有效要求利息，一方面主张合同无效突破合同相对性，其诉求及陈述事实与法律适用等均不明确。综上，请法庭查明事实驳回被答辩人东营利浩公司对答辩人的起诉。被告山东省邱集煤矿有限公司辩称，山东省邱集煤矿四五灰、徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）项目的中标人是山东省地矿工程有限公司，与邱集煤矿签订建设工程施工合同的也是山东省地矿工程有限公司，原告未参与招标，与被告邱集煤矿没有签订任何合同，不存在施工合同关系，原告起诉邱集煤矿，没有基础法律关系的支持。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》对第二十六条的适用做了严格的解释和限定。对于实际施工人的认定，应符合下列条件：当承包人将建设工程全部转由实际施工人履行，实际施工人与承包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。显然，本案原告只是从第二转包人聚宏公司手里拿到了D11、D12钻孔项目，并没有将全部工程转由原告履行，且原告更没有全面履行发包人与承包人之间的合同，不符合适用此条司法解释的“实际施工人”范围。所以，原告称“实际施工人”不符合法律依据。原告诉称依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，总承包人和发包人在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。本条司法解释给了实际施工人突破合同相对性向发包人主张付款的权利，但是适用本条是有严格的限定条件的，根据最高人民法院引用此条司法解释做出的一系列判例以及司法实践中实际施工人起诉发包人承担责任，应提供证据证明转包人或违法分包人有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付的情况下才可适用，否则，适用本条将违背民法基础原理和本条司法解释立法初衷。显然，本案原告、转包人、分包人的情况不适用此条司法解释的规定，故原告在不符合此条司法解释适用前提的情况下引用此条起诉发包方于法无据。发包方山东省邱集煤矿于2017年9月13日发布的招标公告，参加本次资格候审的投标申请人必须具备的条件包括：地质勘探或地质灾害治理甲级资质，且须具备特种工程专业承包资质。与被告山东省地矿工程集团有限公司签订施工合同的被告东营聚宏钻井工程有限公司、原告均不符合发包方对本工程施工单位资质等级的要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。司法解释（一）第八条，建设工程施工合同无效，如建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。地矿工程公司将发包人工程转包、分包给不同的没有符合发包方资质的公司施工，违背了双方招投标文件、施工合同对施工方资质（灾害区域勘察与治理）最基本的要求，实际施工质量更是没有达到发包方的质量要求：D3钻孔、D11、D12钻孔顺层率、压力、涌水量均没有达到工程质量指标要求，发包方告知承包方项目管理人员后，承包方并未按合同约定返修；置发包方工程质量、煤矿、工人财产人身安全保障于不顾，根据相关法律规定、合同对质量条款的要求，公平正义原则及先履行抗辩权，承包人不及时返修、工程质量不合格构成了发包人暂停向承包人继续支付工程款的法定事由。按照案涉工程的设计施工要求，被承包人肢解分包给被告聚宏公司和原告的D11、D12，钻孔顺层段的薄灰层岩顺层率达到80%以上，钻孔注浆终止压力达到10Mpa、涌水量等指标均尚未达到验收条件（以现在的治理情况无法验收），且地矿工程公司没有提供任何可供发包方验收的资料，也未按合同约定报送完整的结算资料，因此邱集煤矿暂停剩余合同价款的支付，待项目依照合同约定进行审核验收后，再行支付，不存在应付而未付的工程款。截止发包方山东省邱集煤矿账户被冻结前，发包方已经向地矿工程公司支付工程价款2678.72万元，付款是连续的且远远大于原告要求支付的案涉工程款。原告与发包人之间不存在合同关系，没有对工程量如何计价、违约金的支付方式和计算方式等有过任何约定，原告得出的欠款及违约金金额对于发包人来说没有任何法律和事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。原告针对诉讼请求提交下列证据：1.施工合同两份、保证书两份、廉洁合同两份，证明原被告之间存在施工合同关系；2.进度结算单两份，证明工程施工进度；3.D11施工确认单和D12施工确认单、及D12钻孔设计数据表一份，证明原告所施工工程量超出了设计量。被告东营聚宏钻井工程有限公司对以上证据进行质证：1.对施工合同、保证书、廉洁合同的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，该合同第7条第5项约定本合同为承揽合同。合同第二条工期为180天，原告施工超过工期，合同第5条约定了付款条件，原告的主张没有达到该条件，合同第五条约定了扣除电费，实际并没有扣除，合同第五条第2项同时约定了扣除10%结算款作为质保金。2.对进度结算单的对D11钻孔1-8月份的进度结算表原件真实性无异议；对D11钻孔的2月份进度结算表本月工作量一栏中合计项应当是26.2错误记载为25.5。对D12钻孔3月份-8月份的进度结算表真实性无异议，该证据能证明原告2018年施工到8月份而不是原告主张的施工到11月份，其他不予认可。3.对D11施工确认单和D12施工确认单，及D12钻孔设计数据表都是原告方单方制作，没有三方被告任何一方的签字盖章，不能实现原告的证明目的。被告山东省地矿工程集团有限公司对证据质证：1.对施工合同、保证书、廉洁合同的真实性不予认可，但被告山东省地矿工程集团有限公司不是合同相对方，该证据与其单位无关联性，被告山东省地矿工程集团有限公司认为该合同第5条约定了付款方式工程款的60%，需经专家验收等条件，证明该付款期限尚未到，对质保金约定结算款10%与工程验收合格后满1年无质量问题返还，关于工程内容及工程价款等都证明合同是承揽合同，合同第二条对施工内容作出明确约定仅包括设备的搬迁和扫孔等，这属于承揽合同的内容不属于建设施工合同法律关系。2.对D12钻孔3-8月份的进度结算表真实性予以认可，属于原告与被告东营聚宏钻井工程有限公司的结算表，被告山东省地矿工程集团有限公司不是履行主体，对工程量及价格有异议，对D11钻孔1-8月结算表质证意见同上，对D11、D12钻孔的2018年9、10、11月份的进度确认单均为复印件，对真实性有异议，对价款有异议，不应计入本案诉讼标的。3.对D11施工确认单和D12施工确认单，被告山东省地矿工程集团有限公司对其真实性有异议，均是复印件并且没有被告东营聚宏钻井工程有限公司的确认，系原告单方形成，对D12钻孔设计数据表同施工确认的质证意见一致。被告山东省邱集煤矿有限公司对证据进行质证：对施工合同、保证书、廉洁合同的真实性予以认可，该证据与其单位无关联性，其不是合同主体，对其余质证意见同地矿质证意见一致。原告针对被告的质证意见，发表如下意见：关于确认单和数据表原件原告公司提交给聚宏公司，数据表为原始电子表格原告单位不掌握原始数据。关于工期，合同约定180天，我公司D11钻孔总计时长324天，其中在施工确认注浆等待196.34天，实际仅有127.66天，D12孔总工期265天，其余注浆等待时间为139.77天，实际施工工期为125.23天。关于付款条件，本工程为违法分包工程也是转包工程，依照合同法规定合同无效，应按照施工量支付价款其他规定无效。D11、D12钻孔的2018年9-11月的工程确认单，东营聚宏钻井工程有限公司虽未盖章确认，包含在诉讼请求中。被告东营聚宏钻井工程有限公司针对原告意见认为，关于9-11月的结算单，原告于8月份施工后擅自离场，9月份后都是被告公司自己施工，D11、D12钻孔到2019年10月份才收尾。截止到2018年8月原告对D11、12钻孔中的部分钻孔没有施工，就撤离了现场。被告东营聚宏钻井工程有限公司针对原告的证据提交以下证据：1.借条2张，收据48张，银行业务回单4张，承兑汇票20张，电子银行承兑汇票18张，记账凭证5张，聚宏支付资金情况表1张，共计支付原告5913490元。被告聚宏每月向原告支付的进度款超过了合同约定的40%，截止2018年9月份被告东营聚宏钻井工程有限公司超付了2761504元。2.第11煤底板灰岩层隐蔽灾害区域探查与治理项目钻孔布置及施工进度图，证明D11钻机设计了一个主孔九个分孔，原告仅施工了主孔和两个分孔（5、6号）。D12设计了一个主孔12个分孔，原告施工了一个主孔五个分孔（4、5、6、7、8），有六个分孔原告尚未施工，证实了原告对约定的施工量在未施工的情况下擅自离场，原告已经构成根本违约。该证据证实D3、D10、D11、D12钻孔是一个整体的项目需要所有的钻孔及分孔施工完成之后才具有验收条件，前期的进度没有意义也没法验收，因此并不是聚宏怠于验收。原告对东营聚宏钻井工程有限公司质证：1.对第11煤底板灰岩层隐蔽灾害区域探查与治理项目钻孔布置及施工进度图的真实性无法核实，原告公司拿到设计资料上面已经叙述，被告提出多的几个孔原告不清楚。2.每个孔钻井完成都有孔深确认，工程款就是依据钻井的孔深乘以单价计算，请求法院调取施工确认书原件。3.在施工确认书中，D11孔是张振河是负责人、D12张殿武是施工队长，施工确认中也是两个施工队长的签字。4.钻井施工中，原告公司主要义务是依照设计轨迹进行钻井施工，在确认书中看出原告公司在每个孔钻井完成后等待邱集验收，原告公司施工的这些孔都已注浆完成，鉴于钻井的特殊性，钻井完成并进行注浆视为合法的交付，本合同系违法分包，无效合同应参照合同约定的综合单价和施工量确认的工程款并自交付时支付工程款。东营聚宏钻井工程有限公司认为合同是有效的，合同的付款条件没有达到，另外即使原告认为无效，既然价款参照无效合同支付，付款条件也应按照合同约定，否则原告受益被告受损，明显有违合同法的公平原则。被告山东省地矿工程集团有限公司提交以下证据：1.国土资源部颁发的资质证书一份，证明被告山东省地矿工程集团有限公司具备设计资质；2.国土资源部颁发的资质证书一份，证明被告山东省地矿工程集团有限公司具备设计勘察资质；3.国土资源部颁发的资质证书一份，证明被告山东省地矿工程集团有限公司具备设计施工资质；4.山东省邱集煤矿有限公司和山东省地矿工程集团有限公司的合同书一份，证明被告山东省地矿工程集团有限公司与被告山东省邱集煤矿有限公司是据实结算，是项目结束后10天内被告山东省邱集煤矿有限公司组织验收，经有关部门审核确定，验收合格扣除质保金10%后付款；5.被告山东省地矿工程集团有限公司被告东营聚宏钻井工程有限公司的勘察合同一份，证明被告山东省地矿工程集团有限公司将D10、D11、D12钻孔的注浆部分分包给被告东营聚宏钻井工程有限公司，合同价款为1609.2901万元；6.被告东营聚宏钻井工程有限公司与被告山东省地矿工程集团有限公司签订的定向技术服务合同一份，证明定向技术服务分包给被告东营聚宏钻井工程有限公司，金额是1209.935万元，验收及付款同上；7.付款凭证一宗，被告山东省地矿工程集团有限公司向被告东营聚宏钻井工程有限公司支付1364万元的银行承兑汇票一宗。原告质证称，对全部证据的真实性无异议，对证据7证明目的目的有异议，1364万元并非仅针对D11、D12的付款。被告东营聚宏钻井工程有限公司质证称，对证据的真实性无异议，被告东营聚宏钻井工程有限公司依据被告山东省地矿工程集团有限公司总体设计方案，山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11钻孔总体项目）的总体设计是由山东省邱集煤矿有限公司提供，对于被告山东省地矿工程集团有限公司主张支付给被告东营聚宏钻井工程有限公司的工程款庭后核实以书面代理词为准，1364万元除了D11、D12工程款之外，还有D10井以及其他的工程款，并且被告东营聚宏钻井工程有限公司与原告之间对付款的约定为原告施工进度米数的款项的40%，被告东营聚宏钻井工程有限公司支付的原告的工程款超出合同约定，所以原告主张的条件不成立。被告山东省邱集煤矿有限公司认可被告山东省地矿工程集团有限公司提交的证据。同时提交以下证据：1.山东省邱集煤矿与山东省地矿工程集团有限公司签订的徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目合同，证明合同价款4832.346万元，合同的项目技术质量要求共6小项；2.山东省邱集煤矿有限公司付给山东省地矿工程集团有限公司的工程款付款凭证，证明山东省邱集煤矿有限公司已向山东省地矿工程集团有限公司支付价款2678.72万元；3.D3孔、D10孔、D11、D12的初步核实单，证明出水量没有达到合格没有返工，不具备付款条件，我方没有应付未付的工程款。原告东营市利浩石油工程技术有限公司质证称，对所有证据合同真实性无异议，被告山东省地矿工程集团有限公司为甲级施工资质，将工程分包给聚宏本身是违法分包。D3、D10孔的质量与原告无关，工程款并非仅针对D11、D12的。被告东营聚宏钻井工程有限公司质证称，对合同真实性无异议，与D3孔无关联，D10、D11、D12初步核实单是单方制作的，不予认可。被告山东省地矿工程集团有限公司对真实性无异议，不认可证明目的。本院经审查认为，对原告东营市利浩石油工程技术有限公司提交的施工合同两份、保证书两份、廉洁合同、进度结算单（2018年8月份前），被告对其真实性无异议，能够证明案件事实，为有效证据，本院予以确认。原告提交的2018年9至11月份的进度结算单，被告东营聚宏钻井工程有限公司没有签字盖章确认，不予认可，本院不予采信。原告提交的D11施工确认单和D12施工确认单及D12钻孔设计数据表，是原告单方制作，没有被告东营聚宏钻井工程有限公司签章确认，且不予认可，本院不予采信。被告东营聚宏钻井工程有限公司提交的证明向原告付款的证据，原告没有异议，为有效证据，本院予以确认。被告东营聚宏钻井工程有限公司提交的第11煤底板灰岩层隐蔽灾害区域探查与治理项目钻孔布置及施工进度图，原告对其真实性不予认可，本院不予确认。对被告山东省地矿工程集团有限公司提交的国土资源部颁发的资质证书、山东省邱集煤矿有限公司和山东省地矿工程集团有限公司签订的合同书、山东省地矿工程集团有限公司与被告东营聚宏钻井工程有限公司签订的勘察合同及定向服务合同书、付款凭证，原告及其他被告对其真实性没有异议，能够证明案件事实，本院予以确认。被告山东省邱集煤矿有限公司提交的山东省邱集煤矿与山东省地矿工程集团有限公司签订的徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目合同、山东省邱集煤矿有限公司付给山东省地矿工程集团有限公司的工程款付款凭证，原告及其他被告对证据真实性无异议，能够证明案件事实，本院予以确认。山东省邱集煤矿有限公司提交的D3孔、D10孔的初步核实单，与原告施工的区域无关，东营聚宏钻井工程有限公司、山东省地矿工程集团有限公司不予认可，且是山东省邱集煤矿有限公司单方证据，本院不予确认。经审理查明，2018年1月，山东省邱集煤矿有限公司与山东省地矿工程集团有限公司签订《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）合同》，山东省邱集煤矿有限公司将山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理（D3、D10、D11、D12钻孔）项目承包给山东省地矿工程集团有限公司组织实施。合同第一条明确项目内容：1.编制《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）总体方案设计》；2.编制本项目钻探勘察设计、注浆治理设计及施工组织设计；3.负责项目实施过程中方案的调整及变更设计；4.负责钻探勘察施工，负责解决施工过程中的技术难题；5.负责注浆施工，包括水泥浆、粉煤灰、骨料、黄土等灌注材料的选择、优化以及注浆工艺技术；6.负责完成《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）竣工报告》的编制。第三条规定协议适用标准及规范：本协议执行《中华人民共和国合同法》、《建筑工程勘探设计合同条例》、《中华人民共和国知识产权法》。2018年2月10日，山东省地矿工程集团有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司签订《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察项目（D10、D11、D12钻孔）定向服务技术合同》。2018年4月13日，山东省地矿工程集团有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司签订《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察项目（D10、D11、D12钻孔）勘察合同》。山东省地矿工程集团有限公司将承包项目的部分工程分包给东营聚宏钻井工程有限公司组织实施。两合同均规定项目内容：1.编制《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D10、D11、D12钻孔）总体方案设计》；2.编制本项目钻探勘察设计、注浆治理设计及施工组织设计；3.负责项目实施过程中方案的调整及变更设计；4.负责钻探勘察施工，负责解决施工过程中的技术难题；5.负责注浆施工，包括水泥浆、粉煤灰、骨料、黄土等灌注材料的选择、优化以及注浆工艺技术；6.负责完成《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D10、D11、D12钻孔）竣工报告》的编制。协议适用标准及规范：本协议执行《中华人民共和国合同法》、《建筑工程勘探设计合同条例》、《中华人民共和国知识产权法》。2017年11月23日，原告东营市利浩石油工程技术有限公司与被告东营聚宏钻井工程有限公司签订《山东省邱集煤矿四五徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察项目（D11孔）钻探外协施工合同》，2018年1月23日，原告东营市利浩石油工程技术有限公司与被告东营聚宏钻井工程有限公司签订《山东省邱集煤矿四五徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察项目（D12孔）钻探外协施工合同》，东营聚宏钻井工程有限公司将其分包的部分工程又分包给东营市利浩石油工程技术有限公司施工。两合同工程内容为：钻探设备搬迁及安装调试；进行地面钻探施工和岩屑录井工作；无条件配合注浆、注骨料等扫孔工作；按照甲方要求进行必要的钻探试验工作。工程款依据综合单价计费，根据甲方签证的工程量据实结算。付款方式：1.项目开工后，每月25日计量一次，在10个工作日内按项目计量费用的40%支付承包人单月项目进度款（同时扣除当月电费、电费按照1元每度计算），其余60%须经发包人承包人双方组织专家验收合格并经临矿集团结算后9个月内支付，必要时双方另行协商。2.质保金：预留工程决算款的10%作为工程质保金，于工程验收合格后满一年且无质量问题，甲方向乙方返还质保金，质保金不计息。原告东营市利浩石油工程技术有限公司自2018年1月份开始施工，D11孔1至8月份施工，东营市利浩石油工程技术有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司每月均有书面进度结算表，双方签字盖章确认，合计工程款：4315709元。D12孔3至8月份施工，双方签字确认进度结算表合计工程款：5804156元，以上工程款合计10119865元。D11、D12孔9至11月份的进度结算表，合计工程价款4171930元，被告东营聚宏钻井工程有限公司没有签字确认。东营聚宏钻井工程有限公司已向东营市利浩石油工程技术有限公司累计付款5913490元。东营市利浩石油工程技术有限公司对其承包的D11、D12孔的工程没有施工完毕撤离现场。同时查明，山东省邱集煤矿有限公司与山东省地矿工程集团有限公司尚未进行工程验收，工程款没有按照合同支付完毕。山东省地矿工程集团有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司间工程款也没有按照合同支付完毕。被告东营聚宏钻井工程有限公司在开庭过程中提起反诉，但在指定期限内没有交纳反诉费。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，山东省邱集煤矿有限公司与山东省地矿工程集团有限公司签订的《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）合同》约定的项目内容包括工程的勘察、设计和施工，因此，该合同为建设工程合同，再此基础上进行的分包合同也是建设工程合同。本案争议的焦点，一是东营市利浩石油工程技术有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司签订的合同是否有效？二是东营聚宏钻井工程有限公司应否支付东营市利浩石油工程技术有限公司剩余工程款？关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订施工合同的行为无效。-----”、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款：本条例所称违法分包，是指下列行为：第四项“分包单位将其承包的建设工程再分包的。”的规定，本案中，被告东营聚宏钻井工程有限公司将其分包的山东省地矿工程集团有限公司的工程又分包给东营市利浩石油工程技术有限公司施工，属于违法分包，因此，东营聚宏钻井工程有限公司与东营市利浩石油工程技术有限公司签订的施工合同无效。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原告东营市利浩石油工程技术有限公司只是提供了其与东营聚宏钻井工程有限公司确认的“施工进度结算表”，没有提供其施工工程验收合格的证据。合同双方约定“付款方式：项目开工后，每月25日计量一次，在10个工作日内按项目计量费用的40%支付承包人单月项目进度款（同时扣除当月电费、电费按照1元每度计算），其余60%须经发包人承包人双方组织专家验收合格并经临矿集团结算后9个月内支付”，本案原告施工的工程进度款总计10119865元，东营聚宏钻井工程有限公司已经累计支付东营市利浩石油工程技术有限公司5913490元，已经超过工程进度款的40%，其余款项因工程没有竣工验收，不具备付款条件，因此，对原告要求东营聚宏钻井工程有限公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告东营聚宏钻井工程有限公司在开庭过程中提起反诉，但在指定期限内没有交纳反诉费，按其撤回反诉处理，本院不予审理，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：驳回原告东营市利浩石油工程技术有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取36744元、保全费5000元，合计41744元，由原告东营市利浩石油工程技术有限公司承担。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  李超二〇二〇年五月十九日法官助理宰金萍书记员吴国玉