淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0812民初4540号原告：中兴建设有限公司。被告：淮安伊美置业有限公司。原告中兴建设有限公司（下称中兴公司）诉被告淮安伊美置业有限公司（下称伊美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中兴公司委托诉讼代理人王兆平、余宇，被告伊美公司委托诉讼代理人沈加楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中兴公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款16682053元及利息(从起诉日2019年5月10日起至实际给付日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年5月，被告因开发淮安伊美翡翠城二期项目，与原告签订《建设工程施工合同》，约定将淮安伊美翡翠城二期16、17、20、21、23号楼及相应地下室土建及水电安装工程发包给原告总承包施工，合同对工程质量、工期、付款期限、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依照合同约定积极组织人员进场施工，并按时保质完成约定工程量，工程结束后，原告依约将决算报送被告审核，但被告以各种理由无故扣减工程量等，现原告申请贵院委托相关单位对工程造价进行鉴定。被告伊美公司辩称：原告起诉的金额不准确，并没有原告主张的那么高，请求依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月22日，原告中兴公司(乙方)与被告伊美公司（甲方）签订建设工程施工总承包协议，伊美公司将淮安伊美翡翠城二期工程中的16、17、20、21、23号楼及相应的地下室工程土建及水电安装工程发包给中兴公司施工，合同约定：“承包方式为包工包料。本工程合同总价款暂定为4000万元。合同签订后7天内乙方向甲方交纳200万元整的现金作为履约保证金，汇入甲方指定的账户（履约保证金不计息），其中质量保证金80万元，工期保证金70万元，安全保证金30万元，项目管理班子到岗保证金10万元，廉洁合作保证金10万元。履约保证金在完成整个项目正负0以下砼结构工程后返还30万元，整个项目主体结构中间验收合格后返还80万元，整个项目外架拆除后返还60万元，工程竣工验收合格并取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》后返还剩余保证金30万元。如有违约，在履约保证金返还时相应扣除违约金。工程款的支付方式：按工程形象进度的完成节点支付。土建部分：主体封顶后，按已完工程量的造价的70%付款；如果在主体封顶前取得《商品房预售证》的，在销售的房款达到完成工程量的造价的70%付款。工程竣工验收合格并取得房屋建筑工程竣工验收备案表后，按全部工程量的造价的85%付款。安装部分：1、主体结构中间验收合格后，按已完工工程量的造价的70%付款。2、主体结构中间验收合格后，工程进度款按月支付，在每月25日乙方按完成整分项节点的工程量上报工程款，按审核后实际完成工程量的造价的70%付款。3、工程竣工验收合格并取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》后按全部完成工程量的造价的85%付款。整体工程竣工验收合格并取得房屋建筑工程验收备案表后，乙方提交全部施工范围的工程结算文件，经咨询公司审核并经甲乙双方确认的造价为最终工程结算造价，结算完成后30日内付至工程结算造价的97%，结算造价的3%作为工程质量保证金，竣工验收合格满二年（履行保修责任）返还2%（无息），满五年（履行保修责任）返还其余保修金（无息）。工程结算：定额标准：工程预算及结算套用定额：《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、浙江省施工机械台班费用定额（2010版）、浙江省施工费用定额（2010版）及相应的综合解释与补充定额等。”周健作为中兴公司的委托代理人在合同上签字。2016年6月1日，原告中兴公司与被告伊美公司又签订建筑工程施工合同一份（备案合同），约定伊美公司将伊美翡翠城中的二期工程中的16、17、20、21、23号楼项目发包给中兴公司施工，合同约定签约合同价为2400万，合同价格形式：按实结算，按江苏最新现行建筑工程定额及政策性文件调整施工期间材料加权平均价编制工程决算。周健作为中兴公司委托代理人在合同上签字确认。涉案工程于2018年9月5日经竣工验收合格。被告已经支付原告工程款合计32516565元。原、被告共同委托欧邦工程管理有限公司义乌分公司（下称欧邦公司）对涉案工程价款进行鉴定，后鉴定无果而终。为证明鉴定未果的原因，被告伊美公司提供欧邦公司于2020年5月25日出具的情况说明一份。情况说明载明：“淮安伊美翡翠城16、17、20、21、23号楼的土建及水电安装工程结算系由淮安伊美置业有限公司委托我公司进行审计,施工方中兴建设有限公司送审结算按合同约定的浙江省2010定额进行编制,我公司审计也是采用浙江省2010定额进行审核。为了更好地服务工程审核,2018年11月下旬我公司对工程进行了现场勘查,并有建设单位、施工单位相关人员一起参与。2018年12月19日我公司出了初审稿电子文件,由甲方向中兴公司的李国来转发了初审稿电子文件。2019年1月份上旬施工方李国来等多人到义乌与我公司进行核对,经过几天核对,工程量基本确定,2019年1月22日我公司出具结算核对调整稿,甲方向中兴公司负责该项目结算的李国来转发了我公司供的结算核对调整稿电子文件。2019年春节过后,多次与施工方李国来进行联系,若对结算核对调整稿有异议请尽快来义乌核对,但施工方一直没有明确的答复,也不来义乌对账。”案件审理中，根据原告中兴公司申请，本院依法委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司（下称中建公司）对淮安伊美翡翠城小区16、17、20、21、23号楼土建及安装工程进行鉴定，鉴定依据为：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014版）、《江苏省安装工程计价表》（2014版）及《江苏省建筑工程费用定额》（2014版）。同时伊美公司申请按照《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、浙江省施工机械台班费用定额（2010版）、浙江省施工费用定额（2010版）及相应的综合解释与补充定额等标准，对上述工程价款进行鉴定。2019年12月25日，中建公司出具工程造价鉴定意见书，根据江苏定额工程造价为50582016.82元，有争议造价138207.98元，1、垂直运输（三部施工电梯、二台塔吊、费用138207.98元，未计入总价）；根据浙江定额工程造价为38504176元，有争议造价121920.44元，1、垂直运输（三部施工电梯、二台塔吊、费用121920.44元，未计入总价），原、被告各支付鉴定费18.88万元。原、被告对上述鉴定意见均有异议，并申请鉴定人出庭作证。根据双方异议，中建公司于2020年5月6日出具修改完善的鉴定意见书，意见为：根据江苏定额工程造价为50494651.74元，室外管网造价为181295.99元。根据浙江定额工程造价为37748646元，室外管网造价为170624.68元。原、被告各补交鉴定费3000元。原、被告对修改后的鉴定意见无异议，但原告主张按照江苏定额计算，被告主张按照浙江定额计算。被告伊美公司为证明周健系挂靠原告中兴公司承建涉案工程，周健为工程的实际施工人，提供如下证据：1、银行流水一组，证明2016年5月13日周健通过其中国农业银行账户向被告伊美公司转账200万元保证金，2016年10月12日伊美公司向周健中国农业银行转账30万元，2017年1月19日伊美公司向周健中国农业银行转账80万元，2017年10月30日伊美公司向周健中国建设银行转账60万元（备注为保证金），2018年10月31日伊美公司向周健中国建设银行转账30万元。上述转账凭证均备注款项为保证金。原告质证意见为200万元为周健应伊美公司请求为其进行的融资。2、(2017)苏0812民初3313号案件庭审笔录一份，证明江苏镇淮建设集团有限公司（下称镇淮公司）因伊美置业一期工程诉至清江浦法院，要求伊美公司支付工程款，该案于2017年5月19日开庭，镇淮公司出具的授权委托书载明周健为镇淮公司员工，当时涉案工程正在进行。伊美翡翠城一期工程系周健挂靠镇淮公司承建，伊美翡翠城二期系周健挂靠中兴公司承建。原告对庭审笔录的真实性无异议，但认为不能证明周健与中兴公司系挂靠关系。原告中兴公司主张周健系中兴公司员工，经本院限期举证，中兴公司未能提供周健与中兴公司的劳动合同、周健的社保缴纳证明、工资明细等证据证明。为证明双方实际履行的合同为2016年4月22日合同，而非2016年6月1日签订的备案合同，被告伊美公司提供如下证据：1、2020年1月13日欧邦公司出具的证明一份，内容为：“我公司承接淮安伊美置业有限公司的淮安伊美翡翠城二期的16、17、20、21、23号楼土建及水电安装工程结算审计工作，结算送审单位是中兴建设有限公司，送审是按浙江省2010定额结算，我单位按淮安伊美置业有限公司提供的《淮安伊美翡翠城二期工程建设工程施工总承包协议》之规定按浙江省2010定额进行审计，且施工方来义乌对账时也按浙江省2010定额规则进行对账。”原告对证明的形式的真实性无异议，但对内容真实性有异议，认为欧邦公司审计过程中未遵循公平公正的原则。2、2016年6月，周健向伊美公司出具承诺书一份，载明：“由本公司承建的伊美翡翠城三期（16、17、20、21、23号楼）项目建设工程施工备案合同，不作为双方工程结算的依据，双方结算依据为双方签订的淮安伊美翡翠城二期工程建设工程总承包协议为准。”原告对承诺书真实性无异议，但认为周健无权代表中兴公司。3、2016年4月22日，中兴公司向周健出具授权委托书一份，载明：“本人倪道仁系中兴公司法定代表人，现委托周健为我方代理人，代理人根据授权以我方名义担任淮安伊美翡翠城二期工程项目负责人一职，委托期限：工程项目竣工审计结束止。”原告对委托书真实性无异议，但认为中兴公司仅授权周健进行现场施工管理。案件审理中，本院根据原告中兴公司申请，依法对被告伊美公司银行存款500万元或其他等额财产进行了保全。本院认为：一、关于案外人周健与中兴公司法律关系的认定问题。中兴公司称周健为公司员工，但未能提供周健的劳动合同、社保缴纳证明等证据，周健作为中兴公司的委托代理人，参与了合同签订及实施，并按照合同的约定以个人账户向被告伊美公司缴纳工程保证金、接收被告退还的保证金，此外，在同一时期周健还作为镇淮公司委托代理人以镇淮公司员工的身份参与诉讼，根据以上事实足以认定周健并非中兴公司员工，其应为挂靠中兴公司并以中兴公司的名义承建涉案工程的实际施工人。二、关于合同效力的认定及应以哪一份合同作为结算依据的认定问题。涉案工程系周健挂靠中兴公司承建，因此原、被告于2016年4月22日及2016年6月1日签订的工程施工合同均为无效合同。涉案工程为非强制招投标的建设工程，非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。周健为涉案工程的实际施工人，其在施工过程中的承诺应视为中兴公司的真实意思表示，根据周健的承诺书以及欧邦公司的证明可以看出，2016年6月1日合同仅为备案合同，双方实际履行的合同为2016年4月22日的合同，因此应以该合同作为结算工程款的依据。三、关于涉案工程总价款及欠付工程款的认定问题。根据中建公司出具的工程造价鉴定意见书（以2016年4月22日合同为依据），涉案工程价款为37919270.68元（37748646元+170624.68元）。涉案工程竣工验收未满两年，被告应付工程款价款的97%，即36781692.56元（37919270.68元*97%）,被告已支付32516565元，尚欠4265127.56元。四、关于利息损失的认定问题。2016年4月22日合同约定，整体工程竣工验收合格并取得房屋建筑工程验收备案表后，原告提交全部施工范围的工程结算文件，经咨询公司审核并经双方确认的造价为最终工程结算造价，结算完成后30日内付至工程结算造价的97%，根据上述合同约定，应在咨询公司审计结果出具后30日内付至97%，但在本案诉讼前双方委托的审计机构并未出具最终的审计报告，本院根据涉案工程竣工验收的时间、审计结果未能按时出具的原因等因素，酌定工程款从起诉之日即2019年5月10日起计算。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告淮安伊美置业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告中兴建设有限公司工程款4265127.56元元及利息（利息以本金4265127.56元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告中兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元（原告预付），由原告中兴建设有限公司负担31800元，被告淮安伊美置业有限公司负担11000元；保全费5000元（原告预付），由原告中兴建设有限公司负担3000元，被告淮安伊美置业有限公司负担2000元；鉴定费191800元（原告预付），由原告中兴建设有限公司负担；鉴定费191800元（被告预付），由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李洪昌人民陪审员  薛 榕人民陪审员  包卫兵二〇二〇年六月十五日书 记 员  李思语