四川省金川县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3226民初230号 原告：马绍成，男，1954年7月15日出生，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：杨发明，四川辞合辞律师事务所律师，执业证号15132200010558225，一般授权代理。 被告：峨眉山市符溪建筑有限公司，住所地四川省峨眉山市，统一社会信用代码915111812074504201。 法定代表人：彭荣（原法定代表人郑朗），该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪孝才，四川索正律师事务所律师，执业证号15101201210725265，特别授权代理。 被告：金川县文化体育和旅游局（原金川县文化体育广电新闻出版局），住所地四川省金川县，统一社会信用代码11513226326962218Ｂ。 法定代表人：吴永洪（原局长赵仪），该局局长。 委托诉讼代理人：罗咏红，女，该局副局长，特别授权代理。 委托诉讼代理人：戴维龙，四川信守律师事务所律师，执业证号15132197510342687，一般授权代理。 第三人：干冬，男，1980年11月26日出生，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：罗琨，北京市惠诚（成都）律师事务所律师，执业证号15101201110409085，特别授权代理。 第三人：马耀如，男，1980年10月8日出生，住广东省汕头市，现住西藏拉萨市。 原告马绍成与被告峨眉山市符溪建筑有限公司（以下简称符溪公司）、金川县文化体育和旅游局（以下简称文旅局），第三人干冬、马耀如建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月26日作出（2018）川3226民初65号民事判决，被告符溪公司不服该判决，向阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提起上诉，阿坝藏族羌族自治州中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）川32民终143号民事裁定，以判非所请且二审中当事人提交新证据为由发回重审。重审后，原告变更第三人文旅局为本案被告，变更被告干冬为本案第三人，追加马耀如为本案第三人。本院于2019年10月11日立案后，依法适用普通程序。原告马绍成在发回重审前分别于2018年3月16日、2018年9月26日、2019年5月20日向本院提出财产保全申请和两次续保申请，本院于2018年3月29日、2018年9月26日、2019年5月20日分别作出（2018）川3226民初65号之一、之三、之五民事裁定书，并于2018年3月29日依法冻结案涉工程款370万元及保证金140万元。被告干冬于2018年3月28日对本案管辖权提出异议和回避申请，本院于2018年4月12日作出裁定：驳回被告干冬对本案管辖权提出的异议及回避申请，被告干冬不服该裁定，提起上诉，阿坝藏族羌族自治州中级人民法院于2018年7月11日作出裁定：驳回上诉，维持原裁定。因第三人马耀如无法联系需向其公告送达相关诉讼文书，原定于2019年11月20日开庭时间延期至2020年2月12日，后又因受新冠肺炎疫情防控措施的影响，被告符溪公司于2020年2月4日申请延期审理，本院予以准许并告知各方当事人。本院依法另行组成合议庭于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告马绍成及其委托诉讼代理人杨发明，被告符溪公司委托诉讼代理人汪孝才，被告文旅局委托诉讼代理人罗咏红、戴维龙，第三人干冬委托诉讼代理人罗琨到庭参加诉讼，第三人马耀如经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马绍成向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告符溪公司支付工程款370万元，并从工程实际交付之日或者提交竣工结算文件之日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付资金利息；2.请求判决被告文旅局对上述款项在欠付工程款的范围内对马绍成承担支付责任；3.请求判决被告符溪公司、第三人干冬、马耀如连带退还合同履约保证金1,364,204元；4.本案诉讼费由被告符溪公司承担。在诉讼过程中，原告对其诉讼请求再次具体明确为：1.请求判决被告符溪公司向原告支付工程款370万元及相应利息（案涉工程竣工结算批复之日即2017年12月25日至付清之日止的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.请求判决被告文旅局对上述款项在欠付工程款的范围内对马绍成承担给付责任；3.请求判决被告符溪公司、第三人干冬、马耀如连带向原告返还合同履约保证金1,364,204元。事实和理由：2015年10月29日，文旅局与符溪公司签订并备案了《金川县全民健身中心综合楼健身施工合同》，文旅局是建设单位，符溪公司是施工单位。建筑面积5940㎡，合同标的价格13,642,041元，符溪公司向文旅局交纳履约保证金10％即1,364,204元及民工工资保证金5％即682,102元，小计符溪公司向文旅局交纳保证金2,046,306元，工期365天。建设施工合同发包方发出《中标通知书》后，符溪公司指派公司员工干冬、马耀如到金川县办理签订合同具体事务，并将该施工合同的施工任务转包给原告马绍成，税费、施工经营风险由原告承担，公司收取管理费1.5％。原告马绍成与符溪公司约定，由马绍成向公司交纳履约保证金1,364,204元、交纳民工工资保证金30万元。2015年9月30日马绍成按照符溪公司要求，向符溪公司交纳保证金100万元，由公司工程技术负责人马耀如出具《收条》（后来马耀如通过干冬转给公司），其中70万元于2015年9月30日由农行卡622×××转给杨某（干冬安排的人员），另外30万元于同日由信用联社卡号转给杨某的，马绍成曾换过几张银行卡；10月16日通过“干冬”账户向公司交纳保证金30万元；10月20日通过“干冬”账户向公司交纳保证金364,200元；原告马绍成累计向符溪公司支付保证金1,664,200元。原告马绍成依据与符溪公司的约定，自筹资金，自担经营风险，于2015年8月10日开工，2016年8月竣工，并经业主验收合格，工程款应当由符溪公司支付给马绍成，文旅局在欠付工程款的范围内对马绍成承担给付责任，工程款应当以审计价格为准，不同意符溪公司辩称的工程款未结算的说法。在办理结算及要求公司退还保证金的过程中，公司声称，公司收到干冬转交的保证金1,664,200元，是干冬归还公司的债务，不退还马绍成的保证金，发生纠纷。2017年初，发生退还保证金纠纷后，原告向金川县公安局控告符溪公司、干冬、马耀如涉嫌共同诈骗，公安机关初查中，干冬、马耀如再次供述所有款项已转给公司，并退还30万元，余款1,364,200元未退。经初查，公安机关认为是经济纠纷，转告原告通过诉讼程序解决。综上事实，原告马绍成有权提出结算主张。《工程竣工验收报告》《内部承包协议书》《工程竣工结算审核结果定案表》证明，本案工程由马绍成以符溪公司名义施工，马绍成是实际施工人，且竣工验收合格，涉案工程由原告马绍成独立承担经营风险,因此，工程结算款所有权由马绍成享有，该工程附带的债务亦由马绍成独立承担。保证金136.42万元应判决直接退还给原告马绍成。公司将工程转包于马绍成后，马绍成按照约定缴纳了保证金136.42万元，其中向公司技术人马耀如交纳保证金100万元，向公司员工干冬转款保证金664,200元，共计166.42万元，已退还30万元，其余136.42万元保证金由干冬转给公司法定代表人郑朗，干冬和马耀如对收取保证金一事是认可的，是代表符溪公司收取的，并且按照干冬与符溪公司签订的合作协议约定，符溪公司的公章是交于干冬使用的，马绍成认为无论是干冬还是马耀如持有公章的人就是代表符溪公司的，干冬和马耀如的行为是职务行为，干冬的行为应当由符溪公司承担法律后果。郑朗的行为是公司行为，应当确认公司收到保证金的事实。符溪公司、干冬、马耀如等人从事围标活动，为减少税收风险，投标保证金和履约保证金等并没有通过公司基本账户，而是由干冬转给郑朗个人，郑朗系符溪公司法定代表人，郑朗收款行为系公司行为，符溪公司与马绍成签订《项目负责人责任书》，责任书中也约定了退还保证金的事宜，如果没有缴纳保证金，何来退还之说，公司向业主方交给的保证金应当直接退还给原告。总之，原告的诉讼请求符合法律规定，请予以支持。庭审中，马绍成承诺自愿承担案涉工程中所欠债务包括材料款、民工工资等、税费由其缴纳、发票和资料由其向文旅局提供。承认马耀如与干冬在案涉工程中系搭档关系。 被告符溪公司辩称：（一）原告诉请符溪公司退还保证金不成立。符溪公司没有委托他人向原告收取保证金，符溪公司更没有亲自收取原告的保证金。1.原告诉称是本案的第三人马耀如和干冬收取了保证金1,664,204元，交给马耀如100万元，转款于干冬664,200元，干冬在收到款项后按照马耀如安排将其中的20万元转给马耀如的妻子杨某1，另外40多万元转给江西某某公司，故第三人的行为与符溪公司无关；2.干冬诉称将收取的保证金交给郑朗不是事实，郑朗是收到了干冬转给其的150万元，但是干冬归还其在郑朗处的借款，借条原件在公司，干冬在郑朗处借款两笔（100万元一笔，80万元一笔），借款是通过银行转款支付的，干冬与郑朗之间的借贷关系与本案无关，公司的保证金是通过对公账户转入的，不得通过私人账户转入，郑朗是公司法定代表人，其可以从公司先预支备用金，公司将备用金转入郑朗私人账户，再通过私人账户将备用金转出。3.干冬与马耀如收取保证金的行为也不构成表见代理。客观上马耀如与干冬没有代表符溪公司的表象，干冬也不是符溪公司的员工，而是四川某某公司（以下简称四川某某公司）的员工，干冬借用符溪公司资质中标案涉项目工程属挂靠关系，干冬并不是符溪公司的代理人，只是第二项目部负责人且与干冬签订的合作协议中并没有明确经营范畴，也没有载明案涉工程由干冬负责，马耀如不是符溪公司的员工也不是符溪公司分公司的老总，符溪公司没有设立分公司，马耀如是四川某某公司的老总，符溪公司也没有给马耀如任何授权。主观上原告并非是善意的且有重大过失。原告对干冬与马耀如的身份识别、缴纳保证金的地点、缴纳保证金的项目、缴款方式明显有悖常理，其向陈某支付转让费20万元及给马耀如39万元管理费等实施行为，足以说明原告一开始就知道案涉工程是干冬等人借用符溪公司的资质中的标，同时原告并没有向符溪公司缴纳保证金，所以原告主张因第三人收取的保证金要求符溪公司退还无事实和法律依据。（二）原告诉请符溪公司支付370万元的工程款不实且支付条件不成就，更不存在从2017年12月25日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付资金利息，其理由干冬借用符溪公司资质中标的案涉工程，中标后符溪公司将案涉工程转包给马绍成，符溪公司与马绍成签订的《项目负责人责任书》是转包关系，马绍成是实际施工人无资质，符溪公司与马绍成签订的责任书是格式合同，签订时对合同中第六条第4款约定的退还履约保证金条款未更改，但是在第四条第3款第3项中缴纳/万元保证金中是打了“/”（斜杠）的，“/”的意思是未收取保证金，符溪公司或者是实际施工人马绍成与文旅局至今未决算，所以案涉工程款到底是多少现在无法定论。同时，符溪公司与原告之间的协议，明确载明由建设单位文旅局与符溪公司完成本项目工程款结算并付清全部结算工程款后，符溪公司与原告办理项目承包结算，现已查明建设方并没有与符溪公司结算，也没有将其工程款全部支付给符溪公司，当然也就不存在符溪公司与原告结算，也就是结算的条件不成就，所以支付条件更不成就。同时，原告与符溪公司没有约定付款时间和逾期利息，如果判决计算利息，从2019年8月20日之后中国人民银行也再没有公布同期同类贷款利息，现加之原告起诉后，法院依法冻结了案涉工程款370万元，故至今未支付工程款，综上所述符溪公司请求人民法院驳回原告对符溪公司的诉讼请求。 被告文旅局未向本院提交书面答辩意见，在庭审中口头辩称：1.文旅局作为国家事业单位，也作为本项目的发包人业主方，本项目的资金来源是财政拨付。案涉项目的立项、招投标及与符溪公司签订《建设工程施工合同》都是依法实施的，所以该合同对合同双方当事人具有合法约束力，双方应当按合同约定履行对等的义务。2.本案案涉的事实，本案合同签订时间为2015年10月23日，本案中标价为13,642,041元，2017年12月25日金川县财政局对该项目进行了财政评审，评审价为13,705,706元，依据双方的票据显示，文旅局支付了10,737,950元，但文旅局实际支付了10,740,650元，差2700元的票据。本项目验收时间为2016年12月9日，验收合格并交付。3.文旅局至今仍未拨付剩余款项的责任在于承建单位，因为依据所签订的合同，按照拨付程序，承建单位应当提交拨付申请及相关的资料，但是在2017年1月支付最后一笔款项后，承建单位到目前为止仍未向文旅局提供相应资料。本项目建设单位与承建单位没有进行最终结算，承建单位因存在违约行为如转包、工期延误等违约行为，应一并纳入结算范畴。4.案涉工程的承建单位是符溪公司，也是合同相对人，文旅局认可的也是符溪公司，本案责任主体应当是符溪公司，根据四川高院关于建工案件解答第13、第14条规定，实际施工人才能向发包人主张在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中无任何证据和客观事实显示，发包人并不知晓马绍成是实际施工人，本案的责任主体并不是文旅局，根据合同相对性，案涉合同剩余工程款只能是符溪公司主张，文旅局也只能将剩余工程款拨付给符溪公司，拨付的前提条件是符溪公司按合同约定提供结算资料。5.原告与被告符溪公司及第三人之间的关系与文旅局没有任何关系，到目前为止文旅局仍不清楚干冬、马耀如、郑朗之间的矛盾纠纷问题。综上所述，请法院依法驳回原告的第二项诉讼请求。 第三人干冬未向本院提交书面陈述意见，在庭审中口头陈述：1.干冬系符溪公司在阿坝州项目的第一负责人，是以符溪公司名义来实施建设施工活动，干冬与建设单位之间签订的合同也是干冬以符溪公司的名义与文旅局签订的，合同书上承包人处的签名是杨某，杨某是干冬指派的，干冬持有符溪公司公章（符溪公司与干冬签订合作协议之后就将公章与证照交于干冬），干冬是代表符溪公司的，包括前期的接洽，后来的交接。2.案涉工程中标是干冬与马耀如借用符溪公司资质中标的，马耀如借有多个公司的资质。马耀如与干冬在本案涉工程中是合伙关系，干冬不是马耀如的职工，是打伙做工程，干冬与马耀如俩个都是“穿穿儿”（到处招揽工程），其实郑朗、干冬、马耀如他们三个是合伙的。3.干冬共计收到马绍成交纳的保证金136余万元，转给郑朗的150万元包括136余万元的履约保证金，其他干冬与郑朗之间经济往来很多，有可能是资金利息、管理费、工程款等，并且还约定符溪公司向干冬收取3分资金利息，干冬向马耀如收取3.5分资金利息。4.虽然干冬与符溪公司签订的合作协议中约定：“乙方（干冬）未经请示甲方（符溪公司）书面同一（意），严禁收取单位和个人的保证金、押金、信誉金等。”但签订的该合作本身就是违法的，不符合法律规定，是用合法形式掩盖借用资质、转包、违法分包的事实，唯一能确定的事实是符溪公司将公司公章、证照交于干冬使用，干冬借用资质这个事实。干冬与符溪公司的关系就是非法借用资质，符溪公司把资质借给干冬，干冬给符溪公司借用资质的费用，签订合作协议的目的就是借用资质，其他没有目的。借用资质中标后，工程要么干冬自己做，要么转给别人做，中标之后郑朗垫付的履约保证金和投标保证金，干冬肯定要先给郑朗才能自己做主将工程转给别人或者自己施工，才能取得施工的权利，干冬将垫付的资金转给符溪公司的负责人郑朗之后，干冬才向实际施工人收取的，所以说干冬向郑朗转款150万元的时间早于马绍成转款于干冬的时间。5.干冬收取保证金等其他收取行为是代表符溪公司收取的，所以，干冬实施的是职务代表行为，不应当承担本案的责任。6.符溪公司出示的借款两笔共计180万元，借条是干冬打的，但不是本案的借款，而是实际施工过程中产生的费用包括民工工资、材料款等，也有可能是帮干冬代打的保证金，干冬与郑朗之间的资金往来上千万元，据统计达到2500余万元，干冬打给郑朗的钱远远大于郑朗打给干冬的钱。7.案涉工程中标之后，实际上是马耀如将工程转包于马绍成的。马耀如与马绍成在接洽，马绍成是实际施工人。综上所述，案涉工程已竣工验收并投入使用了，工程款应当支付，根据建工司法解释的规定，实际施工人有权要求文旅局在欠付工程款的范围内支付工程款。综上所述，请求法院依法驳回原告对干冬的诉讼请求。 第三人马耀如未到庭陈述，也未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告马绍成提交的证据：1.马绍成、干冬、马耀如身份证复印件；2.金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程（施工）招标公告；3.2018年8月11日印发的中标通知书，合同协议书；4.文旅局于2018年3月12日出具的证明；5.竣工验收报告、金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程签到表、工程竣工结算审核结果定案表、金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程批复；6.2016年3月10日符溪公司出具的授权委托书；7.符溪公司与干冬于2014年2月28日签订的合作协议；8.2016年1月8日符溪公司终止协议告知函；9.2015年9月30日马耀如出具的收条、2015年10月16日马耀如记录的账单、2016年4月7日中国农业银行股份有限公司金川支行打印的马绍成银行卡（卡号6228×××）交易明细单、2015年9月30日中国农业银行股份有限公司永丰场支行打印的马绍成银行取款凭条及马绍成卡号6228×××交易明细清单（当事人申请法院提取的）、马耀如于2017年5月12日手写的亲笔供词、马耀如在其身份证复印件空白处手写的补充说明；10.2017年3月24日打印的流水×××号和×××号四川省天府银行股份有限公司业务回单两张。11.2015年9月10符溪公司向文旅局转款案涉工程履约保证金1,364,204元电子银行交易回单（流水号×××和×××）及2015年10月15日文旅局收到符溪公司履约保证金的记账凭证。12.公安机关于2017年2月28日对马绍成的询问笔录、于2017年3月2日对丁某的询问笔录、于2017年3月5日和5月15日对陈某（又叫陈某1）的两次询问笔录、于2017年4月11日对符溪公司代表人郑朗的询问笔录、于2017年5月4日和5月10日及5月15日对马耀如的三次询问笔录、于2017年6月17日和6月22日及7月3日和7月10日对干冬的四次询问笔录；13.2017年5月12日马绍成出具的收条。被告符溪公司提供的证据：1.四川某某公司工商信息登记；2.2015年3月19日马耀如、干冬出具的借条；3.2015年3月30日干冬出具的借条；4.金川县人力资源和社会保障局于2018年8月23日作出的劳动保障监察调查（询问）通知书（金人社监询字〔2018〕05号）和2018年9月25日作出的行政处罚事先告知书；5.郑朗银行卡（卡号6227×××）2015年1月4日至2015年4月9日个人活期明细信息；6.2016年3月31日符溪公司与马绍成签订的《项目负责人责任书》。被告文旅局提供的证据：1.建设工程施工合同；２.竣工验收报告；3.金川县财政局关于金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程竣工结算批复；4.拨付工程款记账凭证、财政资金支付申请书、报销单、发票、工程款申请拨付表。第三人干冬提供的证据：1.符溪公司与干冬于2014年2月28日签订的合作协议；2.2016年1月8日符溪公司终止协议告知函；2.干冬银行卡（卡号6228×××）2019年9月29日和2015年10月9日网上银行电子回单、2018年8月8日中国农业银行股份有限公司成都双流支行打印的干冬银行卡（卡号6228×××）业务凭证两张、干冬银行卡2015年0929-20151010交易数据查询流水。法院为查清案件事实提取的证据：1.郑朗银行卡（卡号6227×××）2015年10月6日至10月31日个人账户信息；2.马耀如2017年3月18日手写情况说明；3.四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13491号民事判决书。本院组织当事人对以上证据进行了交换和质证，对当事人无争议的证据身份信息，招标公告、中标通知书、建设工程施工合同、合同协议书，竣工验收报告、竣工验收签到表、工程竣工结算审核结果定案表，金川县财政局关于金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程竣工结算批复，2015年9月10符溪公司向文旅局转款案涉工程履约保证金1,364,204元电子银行交易回单及2015年10月15日文旅局收到符溪公司履约保证金的记账凭证，拨付工程款记账凭证、财政资金支付申请书、报销单、发票、工程款申请拨付表，对以上证据本院审查认定上述证据真实、来源合法、与本案存在关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据4，本院认为，该证据有原单位负责人和经办人签名，并加盖了单位印章，该证据能够证反映在符溪公司与文旅局签订建设施工合同之前，干冬代表符溪公司到文旅局办理案涉工程的相关事宜的事实，本院予以采信。对原告提供的证据6，该证据能够反映干冬于2016年1月8日与符溪公司终止合作关系之后，是马绍成与符溪公司直接接洽相关事宜，符溪公司委托马绍成对案涉工程全面负责的事实，本院予以采信。对原告提供的证据7、证据8，能够反映符溪公司与干冬签订了合作协议，并约定了双方之间的权利和义务，双方于2016年1月8日终止合作关系，双方之间是挂靠关系（非法借用资质）的事实，本院予以采信。对原告提供的证据9、证据12，能够证明法院查明的事实部分本院予以采信，其余部分不予采信。证据10与本案无关，本院不予采信。对被告符溪公司提供的证据1、证据4，与本案无关联性，本院不予采信。对被告符溪公司提供的证据2、证据3、证据5与法院调取的证据1-3相互印证，能够反映郑朗、马耀如、干冬之间有经济往来的事实，本院予以采信。对被告符溪公司提供的证据6，能够反映符溪公司与马绍成系转包关系，并明确了双方之间的权利和义务关系，本院予以采信。第三人干冬提供的证据1-2与原告提供的证据7-8一致，本院已做认定，不再赘述。证据3能够反映干冬打款于郑朗150万元的事实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2014年2月28日符溪公司与干冬签订了《合作协议》，协议1.1款约定：“甲方（符溪公司）委托干冬同志组建符溪公司第二项目部。同时任命干冬同志为该项目第一负责人（责任）人。项目部由乙方（干冬）负责组建，以甲方名义独立经营工程建设施工。”1.3款约定：“甲方根据乙方经营范围及规模向乙方收取管理费用.....。”1.5款约定：“乙方平时需用甲方资质证书原件，应提前48小时通知甲方，由甲方统一调配。乙方如需长期在当地使用甲方相关印章、资质证原件时，可向甲方申请，由甲方向相关主管部门申请配章、配证。”3.5款约定：“乙方实行自主经营、自负盈亏，自行承担在经营活动中的风险、责任和损失。自行承担项目经营中所产生的一切经济责任和法律责任。”3.8款约定：“乙方未经甲方书面同一（同意），严禁收取外单位和个人的保证金、押金、信誉金等。”5.1款约定：“本协议的有效期暂定为贰年，从2014年3月1日至2016年3月1日止。”《合作协议》上甲方处有加盖符溪公司印章和法人代表人郑朗签名，乙方处有干冬签名。干冬持有符溪公司公章和证照，2016年1月8日符溪公司终止与干冬的合作协议。 2.符溪公司成立于1999年5月17日，法定代表人郑朗，2019年11月22日，法定代表人变更为彭荣。金川县文化体育广电新闻出版局于2019年3月30日变更为金川县文化体育和旅游局，法定代表人于2019年5月22日由赵仪变更为吴永洪。 3.位于金川县勒乌镇（原金川镇）双柏树的金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程的建设单位是文旅局，阿坝州公共资源交易中心于2015年7月7日发布招标公告，第三人马耀如、干冬合作借用符溪公司的建设施工资质参与投标，最终符溪公司被确定为案涉工程的中标单位，文旅局于2015年8月11日向符溪公司发出《中标通知书》，并于同年同月同日向金川县发展改革和经济商务信息化局及金川县城乡规划建设和住房保障局备案。《中标通知书》载明：案涉工程中标价13,642,041元，项目经理严长清，同时要求符溪公司在接到本通知书后的7日内到文旅局签订施工承包合同，在此之前应按招标文件第二章“投标人须知”第7.3款规定向文旅局提交履约担保。之后，文旅局与符溪公司于2015年10月23日签订《建设工程施工合同》，《建筑工程施工合同》第一部分合同协议书中约定：工程承包范围，新建金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼及附属工程，建筑面积5940.6平方米（后更正为7788平方米），即设计图纸及招标工程量清单上的全部内容。计划开工日期2015年8月10日，竣工日期2016年8月10日。工程质量符合一次性验收合格标准。签约合同价为13,642,041元。合同价格形式固定单价合同形式。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 4.中标后，符溪公司按照建设工程施工合同第三部分专用合同条款3.7：“承包人是否提供履约担保：提供履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：现金担保，担保金额为中标价的10％，履约保证金应在《中标通知书》规定时间内到达财政部门设立的履约保证金专户，且必须通过中标人的基本账户以银行转账方式缴纳。待工程竣工验收合格，经承包人申请，发包人通过银行转账方式将履约保证金一次性返还到承包人的基本账户中。”的约定，于2015年9月10日通过账号22-×××向业主文旅局账号22-×××转款两笔案涉工程履约保证金共计1,364,204元（其中70万元一笔，664,204元一笔）。干冬于2015年9月29日通过账号6228×××向郑朗账号6228×××转账70万元，转款用途为还款，于2015年10月9日通过账号6228×××向郑朗账号6227×××转账80万元，未说明转款用途，共计150万元。马绍成于2015年9月30日通过账号6228×××（2016年9月8日换成6228×××）向马耀如和干冬安排的杨某账号6228×××（杨某系马耀如的业务员）转款70万元，另用信用社账号向杨某转款30万元，马耀如于同日向马绍成出具了收到100万元保证金的收条，后马耀如转给干冬70万元，另30万元投标保证金于2017年5月12日由马耀如退还于马绍成。马绍成后又分别于2015年10月16日和20日通过银行卡号6228×××（2016年9月8日由6228×××卡换成此卡的）向干冬银行卡6228×××转款两笔共计664,200（2015年10月16日转款30万元，2015年10月20日转款364,200元），马绍成共计向马耀如、干冬转款1,664,200元（其中30万元投标保证金马耀如已退还马绍成），庭审中干冬自认收到马耀如和马绍成转款1,364,200元履约保证金。 5.中标后，马耀如、干冬将案涉工程转包给没有施工资质的自然人马绍成，2016年1月8日符溪公司终止与干冬的合作协议后，符溪公司于2016年3月10日向马绍成出具授权委托书，委托马绍成为项目负责人，全面负责案涉工程项目前期备案和开工许可有关事宜，授权委托书上加盖有符溪公司印章和法人郑朗签名。之后，马绍成和符溪公司于2016年3月31日签订《项目负责人责任书》（以责任书的形式将工程转包于马绍成），责任书第二条项目负责人工程责任承包范围中约定：“1.甲方（符溪公司）聘任乙方（马绍成）为上述工程项目（以下简称“本工程”）的项目负责人。2.项目负责人是甲方就本工程履行与业主签订承包合同履约的授权代表，负责现场项目的组建与管理，对项目承包施工管理的全过程、全方位负责。3.乙方任期：自聘用之日起至解聘之日止。4.乙方是实施本工程相关责任、权利和义务的主体，承担合同履约过程中的法律责任及相关的法律、法规等规定的法律和经济责任......。5.乙方无权以甲方名义对外借款、融资。”第四条工程承包方式、承包履约保证及费用中约定：“甲方主导、全程监督管理......乙方自筹资金全面完成甲方与建设单位金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程签订的《建设工程施工合同》的全部责任和义务，并承担期间的全部经济和法律责任，包括但不限于施工组织、工程进度、垫资、交付保证金、质量安全、文明施工、保修责任等。并实行账务甲方监管，乙方独立核算、确保上交、亏损自补、盈余奖励。甲方为本工程的项目承包人，甲方承包该工程后，由乙方代表甲方按本责任书的约定全面履行甲方与业主签订的施工合同。其中，乙方承包履约保证及费用按如下约定执行：1.甲方在每笔工程款到账后扣除甲方垫付的相关费用后将剩余款项转入该项目专用账户，由乙方负责该项目的所有费用开支.......。2.综合该项目实际情况，乙方向甲方上交工程总造价13,642,041元的1.5％作为甲方最低目标利润，暂计204,630.615元（最终以工程竣工决算价增补目标利润）......。3.本合同成立之日，乙方向甲方缴纳/（斜杠）万元合同签订风险保证金。（该保证金在合同正常履约结束后直接转为甲方目标利润）......。4.安全保证：乙方自愿以递交该项目工程的履约保证金和民工保证金作为安全风险保证金.......。5.承包结算：工程项目竣工验收合格交付建设单位后，建设单位与甲方完成本项目工程款结算并付清全部结算工程款后，甲乙双方办理项目承包结算。”第六条财务管理及工程款划拨中约定：“.......4.工程验收合格后，甲方收到建设方退回的工程履约保证金和民工保证金后，乙方了结施工中各种债务，交清竣工资料，完成项目财务核算等工作后，一次性退还工程履约保证金给乙方......。”第七条印章的使用和管理中约定：“......2.印章的使用范围......没收其该工程的履约保证金和民工保证金，并终止施工承包合同......。”本责任书上甲方处加盖有符溪公司的印章，乙方处有马绍成签名。 6.马绍成转包后，自筹资金、材料和劳力进行工程施工，是实际施工人，符溪公司、第三人干冬在庭审中均承认马绍成是实际施工人。案涉工程实际开工时间2016年4月25日，工程竣工后于2016年12月9日验收合格使用。2017年12月25日金川县财政局下发《关于金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程竣工结算批复》（金财投〔2017〕411号）文件，案涉工程经四川成化工程项目管理有限公司结算评审，该项目竣工结算价为13,705,706元，文旅局已向符溪公司实际拨付工程款10,740,650元（文旅局提供的发票及拨付申请显示支付金额为10,737,950元，票据差2,700元），庭审中符溪公司、马绍成、文旅局一致认同实际拨付金额为10,740,650元，文旅局尚欠工程款2,965,056元。 7.郑朗、马耀如、干冬存在资金往来关系。马耀如与干冬在案涉工程中系合伙关系。 8.庭审中，马绍成承诺自愿承担案涉工程中所欠债务包括材料款、民工工资等、税费由马绍成缴纳、发票和资料由马绍成向文旅局提供。 本院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”第五十八条：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效......。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效.....。”的规定，马耀如、干冬借用符溪公司资质中标案涉工程项目，代表符溪公司与文旅局签订《建设工程施工合同》，合同签订后，马耀如和干冬将案涉工程转包给没有施工资质的自然人马绍成，马绍成以工程项目负责人的身份承包案涉工程，并与符溪公司签订了《项目负责人责任书》，马绍成承包案涉工程施工过程中，实行独立核算，亏损自补的方式，故马绍成与符溪公司之间法律关系的性质应认定为名为内部承包，实为非法转包。依照上述法律规定，认定马耀如、干冬代表符溪公司与文旅局签订的《建设工程施工合同》和符溪公司与马绍成签订的《项目负责人责任书》违反法律、行政法规的强制性规定均无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，本案案涉工程已竣工验收合格并交付使用，符溪公司作为与实际施工人马绍成签订《项目负责人责任书》的合同相对方，应承担《项目负责人责任书》无效而产生的工程款支付。因此马绍成请求符溪公司按照合同约定支付工程款，本院予以支持，原告的诉讼请求为370万元，根据查明的事实，案涉工程竣工结算价为13,705,706元，文体旅游局已向符溪公司拨付工程款10,740,650元（符溪公司、文旅局、马绍成庭审中一致认可文旅局实际拨付了工程款10,740,650元），文旅局尚欠工程款2,965,056元，本院认定剩余工程款为2,965,056元，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，马绍成请求被告文旅局在其欠付工程款范围内对马绍成承担支付责任的请求，本院予以支持。原告马绍成在庭审中承诺自愿了结案涉工程的债务包括材料款、民工工资等，涉及案涉工程的税费由马绍成缴纳，发票和资料由马绍成向文旅局提供，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许。被告文旅局提出其并不知晓马绍成是实际施工人，文旅局没有任何法定和合同约定的义务将剩余工程款直接支付给本案原告马绍成的辩解意见，本院认为，本案已查明马绍成系实际施工人，且查明发包人文旅局尚欠转包人符溪公司建设工程款2,965,056元，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人应在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人马绍成承担责任，故被告文旅局的上述辩解意见，本院不予支持。本案的争议焦点是一是工程履约保证金的退还主体是谁？二是利息问题是否应当支付？ 工程履约保证金的退还主体是谁？第三人马耀如向干冬转款70万元，马绍成分两次向干冬转款664,200元，干冬在庭审中自认共收到马耀如和马绍成转款1,364,200元履约保证金，干冬在收到马耀如转款70万元之前向符溪公司法定代表人郑朗还款70万、后又在收到马绍成转款664,200履约保证金之前向符溪公司法定代表人郑朗转款80万元，共计150万元，以上事实，足以认定的是干冬收到的马绍成和马耀如转款1,364,200元系履约保证金，依据干冬与符溪公司签订的《合作协议》，《合作协议》第3.8款约定：“乙方未经甲方书面同一（同意），严禁收取外单位和个人的保证金、押金、信誉金等”的约定，干冬无权收取保证金，但符溪公司同意干冬借用其资质承揽合同，且干冬持有符溪公司公章和证照，并委派干冬到建设单位文旅局领取中标通知书及办理案涉项目的相关事宜，代表符溪公司与文旅局签订《建设工程施工合同》等，干冬实施的一系列行为已证明干冬有代理符溪公司的表象且马绍成知晓干冬持有符溪公司公章，干冬、马耀如还代表符溪公司将工程转包于马绍成的事实，其已尽到了合理的注意义务且善意无过失的相信第三人干冬有权代表被告公司，同时马绍成转保证金的时间在干冬与符溪公司合作期间，故第三人干冬在本案中的民事法律行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，干冬收取保证金的民事行为的后果依法应当由被告符溪公司承担。再参照符溪公司与马绍成签订的《项目负责人责任书》中第四条工程承包方式、承包履约保证及费用中约定：“......乙方（马绍成）自筹资金全面完成甲方与建设单位金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程签订的《建设工程施工合同》的全部责任和义务，并承担期间的全部经济和法律责任，包括但不限于施工组织、工程进度、垫资、交付保证金......其中，乙方承包履约保证及费用按如下约定执行：......4.安全保证：乙方自愿以递交该项目工程的履约保证金和民工保证金作为安全风险保证金.......。”第六条财务管理及工程款划拨中约定：“.......4.工程验收合格后，甲方收到建设方退回的工程履约保证金和民工保证金后，乙方了结施工中各种债务，交清竣工资料，完成项目财务核算等工作后，一次性退还工程履约保证金给乙方......。”第七条印章的使用和管理中约定：“......2.印章的使用范围......没收其该工程的履约保证金和民工保证金，并终止施工承包合同......。”的约定，以上约定明确了马绍成交付保证金的义务和违反合同约定符溪公司没收履约保证金及退还履约保证金的约定，同时在签订《项目负责人责任书》时干冬已与符溪公司终止合作关系了，是郑朗与马绍成签订的责任书，郑朗作为公司法人应当知晓责任书内容，如其没有收到履约保证金的话，为何在责任书中多处约定保证金一事，还特别约定了如何退还履约保证金，这是违背一般常理的，同时责任书中打“/”（斜杠）处约定的是缴纳合同签订风险保证金并且该保证金在合同正常履约结束后直接转为甲方目标利润。马绍成与符溪公司签订的《项目负责人责任书》违反法律规定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还.....。”的规定，符溪公司应当向马绍成退还履约保证金1,364,200元，超出部分不予支持，原告要求马耀如、干冬连带退还履约保证金1,364,204元的诉讼请求，本院不予支持。符溪公司根据其公司与干冬签订的《合作协议》第3.8款：“乙方未经甲方书面同一（同意），严禁收取外单位和个人的保证金、押金、信誉金等。”的约定提出干冬无权收取保证金的辩解意见和《项目负责人责任书》系格式合同，履约保证金退还约定签订合同时未更改的辩解意见，本院认为，该约定与本院查明的事实不一致，故此辩解意见，本院不予支持。符溪公司提出马耀如是四川某某公司法定代表人，干冬系四川某某公司员工，马耀如、干冬收取保证金的行为不构成表见代理的辩解意见，本院认为，本案中，马耀如与干冬在案涉工程项目中属合伙关系，马绍成转给马耀如和干冬安排的业务员杨某账户的100万元保证金，马耀如向马绍成出具了收条，其中70万元转给干冬，另外30万元已退还马绍成，且干冬在庭审中自认收到了马绍成和马耀如转的履约保证金1,364,200元，干冬收取保证金的行为构成表见代理（前面已阐述），故此辩解意见，本院不予支持。符溪公司提出干冬向郑朗转款150万元属于归还借款不是履约保证的辩解意见，本院认为，干冬转给郑朗150万元的款项用途，从双方提交的证据无法确定150万元是打的履约保证金还是归还的借款且干冬、郑朗、马耀如之间有经济往来，故对150万元款项的性质本院不做认定，干冬、马耀如、郑朗的借贷关系可另案起诉，与本案也不属于同一法律关系，故此辩解意见，本院不予支持。马耀如未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、陈述的权利，但不影响对案件的审理。 二是利息问题是否应当支付？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日......。”的规定，欠付工程款的利息，属于法定孳息，无效实施合同的实际施工人具有主张欠付工程款法定孳息的请求权。本案中马绍成作为无效建设工程施工合同的实际施工人，有权要求与其具有合同关系的符溪公司向其支付欠付工程价款利息。案涉《项目负责人责任书》中未约定利息计算标准，对付款时间也未进行明确的约定，且案涉工程已于2016年12月9日竣工验收合格交付使用，故马绍成要求符溪公司以金川县财政局下发的案涉工程竣工结算批复之日即2017年12月25日起付利息至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉求，符合法律规定，本院予以支持。 综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下： 一、被告峨眉山市符溪建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马绍成支付工程款2,965,056.00元及相应利息【以工程款2,965,056元为基数，2017年12月25日至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2019年8月20日起至款项付清之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算资金利息】； 二、被告金川县文化体育和旅游局在欠付被告峨眉山市符溪建筑有限公司工程款2,965,056元的范围内，向原告马绍成承担给付责任； 三、由被告峨眉山市符溪建筑有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马绍成履约保证金1,364,200元； 四、驳回原告马绍成的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41,434元，保全费5,000元，合计46,434元，由被告峨眉山市符溪建筑有限公司负担39,469元，由原告马绍成负担6,965元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  李正强 审 判 员  兰小红 人民陪审员  丁荣双 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员  饶 兰 附：相关法律条文 《中华人民共和国招标投标法》 第四十八条第一款中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 第五十八条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效......。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效......。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。