广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7888号上诉人（原审被告）：黎振华，男，1983年1月1日出生，汉族，住广西平乐县。委托诉讼代理人：朱文燕，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾常兵，男，1964年12月29日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：韩铁成，广东沧正律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩婧，广东沧正律师事务所实习人员。原审被告：广州桦睁装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街乐享街8号1523号。法定代表人：徐永芝，该公司总经理。原审被告：徐永华，男，1977年6月24日出生，汉族，住湖北省松滋市。上述两原审被告委托诉讼代理人：欧泽霖，广东天胜律师事务所律师。上诉人黎振华因与被上诉人艾常兵、原审被告广州桦睁装饰工程有限公司（以下简称桦睁公司）、徐永华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初6599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。黎振华上诉请求：l.撤销一审判决；2.改判黎振华无需赔偿艾常兵129324.22元；3.改判驳回艾常兵的起诉；4.艾常兵、桦睁公司、徐永华承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、黎振华与桦睁公司之间不是工程承包合同关系，而是雇佣关系，艾常兵与桦睁公司之间也是雇佣关系，艾常兵在劳动过程中不慎摔伤，依据《工伤保险条例》规定，属于工伤，应先经过劳动仲裁程序，对仲裁裁决不服才能向法院起诉。第一，黎振华与艾常兵及其他工人都是受桦睁公司聘请的人员，同时为桦睁公司工作。黎振华与其他全部工人都不认识，只是因为黎振华有从业经验，桦睁公司出于管理方便，让其担任工人代表，在提供劳务过程中，任领班员角色。其他工人均确认艾常兵仅仅是工人代表，并非是雇主。从工作方式看，桦睁公司每天派工作人员到施工现场监督、管理工人工作，给工人计算工时，黎振华与艾常兵及其他工友都要接受桦睁公司安排。第二，黎振华是一名劳动者，和艾常兵及其他工人一样提供劳动，并不是物化的产品给桦睁公司，获取的也仅是相当于工资的劳动报酬。第三，从工作场地及生产条件可以看出本劳务提供的过程都是由桦睁公司提供全部原材料，黎振华仅提供劳务。第四，根据《权责声明书》，艾常兵与桦睁公司之间才是雇佣关系，其清楚本次事故属于工伤事故。二、艾常兵对黎振华出具了《权责声明书》，明确声明黎振华就“本次工伤事故”代表其向桦睁公司追偿，一切责任与黎振华无关，不需要其承担任何责任。艾常兵在签订《承诺书》后否认真实性，经过鉴定均为其本人签名，艾常兵具有不诚信诉讼行为。黎振华不具备乘人之危、胁迫的情形，一审法院在没有任何证据就推翻了艾常兵本人书面承诺，无法让人信服。三、对于各项赔偿项目提出异议。第一，关于残疾赔偿金，艾常兵是农业户口，应按照农业户口标准计算为58048.8元。第二，关于后续医疗费，并未实际发生，不应支持，可待实际发生后再主张。第三，关于误工费，应参照上一年度农村居民人均可支配收入计算。艾常兵答辩称，黎振华与艾常兵存在雇佣关系，徐永华与桦睁公司是承揽关系，一审认定清楚。我方受雇于黎振华，在作业中受伤，黎振华有赔偿的义务，我方被迫签订协议书，不是我方真实的意思表示。我方从事建筑行业，住在广州有居住证可证实，应用城镇标准。黎振华的上诉请求不成立。桦睁公司、徐永华陈述意见称，对上诉请求的第一项、第三项、第四项没有异议，对第二项有异议。理由如下：一、桦睁公司与黎振华间因为承揽合同关系，而不是建筑合同施工合同关系。涉案工程在建筑面积及施工条件资质等要求达不到建筑施工的标准，不应按照建筑施工合同认定。并且本案事故并非安全生产法等相关规定的生产安全事故，不应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定处理，一审判决适用法律错误，事实认定不清，应撤销。二、艾常兵与桦睁公司间就赔偿问题签订相关的协议及证明的内容，签订该证明的前提是桦睁公司已经预付医疗费用，艾常兵在综合考虑自身情况与桦睁公司达成协议同意桦睁公司在额外支出2万双方关系终结，该协议是双方真实意思表示，合法有效。三、徐永华个人财产与桦睁公司财产不混同，应是桦睁公司承担连带侵权责任。四、黎振华在本案中处于包工头的身份，与艾常兵存在直接的雇佣关系，理应按照法律约定承担主要的赔偿责任。艾常兵向一审法院起诉请求：1.撤销艾常兵与桦睁公司于2016年12月9日签订的《证明》（即赔偿协议）；2.黎振华赔偿艾常兵人身损害的损失254609.63元；3.桦睁公司、徐永华对上述第2项的损失承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由黎振华、桦睁公司、徐永华承担。一审法院认定事实：桦睁公司（甲方）与黎振华（乙方）于2016年10月10日签订《工程制作搭建合同》，其中约定：项目名称增城“虎坡湾”体验馆；施工时间：2016年10月11日；交工时间：2016年10月28日；制作内容：按照施工图严格施工；制作工程总价8万元；付款方式：合同签订后完成主体后付2万元，乙方搭建完毕经客户验收合格，甲方支付总款70%36000元。2016年10月18日，徐永华、黎振华在上述合同中备注：“至今日起三江琥珀湾工地改为时工，但是乙方要保证施工进度和质量，按时完成。工人工资300元一天，我只对接黎振华”。2016年10月26日，徐永华、黎振华签订《解除工程合同协议书》，解除上述工程制作搭建合同。桦睁公司、徐永华主张涉案工程为展馆装修工程，桦睁公司与黎振华为承揽关系，黎振华承揽该工程的木工部分，由黎振华自行雇请工人完成工作。黎振华不确认与桦睁公司存在承揽关系，其主张与艾常兵等均是受雇于桦睁公司和徐永华。艾常兵主张系受雇于黎振华到涉案工地从事木工工作，由黎振华进行管理、发放工资，但因做工几天就受伤，实际上未领取工资。2016年10月15日16时许，艾常兵在上述工地进行木工作业时，因需对天花弹墨线划线而站在木梯上，不慎从木梯上坠落致伤。艾常兵确认工地上备有安全带和安全帽，事发时其佩戴了安全帽。黎振华、桦睁公司以及徐永华均主张艾常兵未取得高空作业的资质，在进行高空作业时没有系安全带，其自身没有尽到安全注意义务，对损害后果存在过错。事发后艾常兵被送至广州市正骨医院门诊及住院治疗，住院15天于2016年10月30日出院，出院诊断：1、左肘关节恐怖三联征；2、脂肪肝，出院医嘱：全休3个月，适当加强护理，加强营养，定期门诊复查，循序渐进功能康复锻炼，定期门诊复查换药至拆线，骨折愈合后拆除内固定物（费用约1万元）等。上述治疗共产生医疗费49890.9元。桦睁公司支付了43000元。2017年9月21日，中山大学法医鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：艾常兵因伤致残等级评定为《人体损伤致残程度分级》九级伤残。艾常兵为此支出鉴定费960元。2016年12月9日，桦睁公司法定代表人徐永华曾与艾常兵签订《证明》（即赔偿协议），内容为“琥珀湾工地我司包黎振华，黎振华带的工人在工地受伤，我司按正常补医药费贰万圆整，先前进医院我司先支付住院费肆万叁仟圆整，此事经协商完全结束再也不追究此事，就此结束（双方签字确定为准）。”艾常兵主张其系因受伤后没有收入来源生活出现困难才签订上述协议，该协议显示公平、趁人之危，要求撤销。另艾常兵曾于2016年10月20日、10月26日出具证明以及《权责声明书》各一份，明确由黎振华协助、代表其向桦睁公司主张赔偿，并在《权责声明书》中记载无论赔偿金如何，一切责任与黎振华无关，不需黎振华负任何的经济责任和法律责任。另黎振华还提交2016年10月13日出具的承诺书一份以及未书写日期的承诺书、未书写日期未有艾常兵签名的声明各一份，内容基本一致，为：“为了保护我们乙方人员的合法权益，我们与甲方桦睁公司签订的工程项目、工程款项以及施工期间所发生的意外事故，即我们甲乙双方签订的合同内容，我们大家都属于乙方人员，必须共同遵守本合同内容，我们乙方若出现经济上或其他损失我们必须共同去追讨”。该两份承诺书上的乙方签名包括“艾常斌”，艾常兵否认该签名的真实性。后经黎振华申请，经摇珠选定广东明鉴文书司法鉴定所为鉴定机构，该机构于2019年5月10日出具司法鉴定意见书，鉴定上述承诺书中“艾常斌”与《权责声明书》中的“艾常兵”为同一人书写。黎振华为此支出鉴定费8095元。黎振华还提交2016年10月12日至10月25日的《施工人员出勤工时登记表》以及2016年10月27日工资单四份，主张上述登记表中记载艾常兵、黎振华等人的工种、工时，工资单中包括艾常兵的工资是由桦睁公司的法定代表人徐永华进行结算，主张其与艾常兵均是受雇于桦睁公司。艾常兵主张黎振华提交的上述材料均是其受伤后才书写、形成的，是黎振华企图通过此改变其为涉案工程分包人的法律地位，达到逃避法律责任的目的，应为无效。一审法院另查明，艾常兵为农业家庭户口，其提供广州市来穗流动人口基本情况查询打印件以及其名下中国邮政储蓄银行账户2015年1月24日起的历史交易明细等，主张其在城镇居住满一年且有固定收入。另桦睁公司为一人有限责任公司，唯一股东为徐永华。徐永华提供桦睁公司资产负债表、账簿启用表及经管本账簿人员一览表、年度审计报告，主张桦睁公司的财产独立，与徐永华的财产不混同。一审法院又查明，2017年12月15日，艾常兵曾向一审法院提起诉讼，要求涉案被告对其受伤连带承担赔偿责任，案号为（2017）粤0113民初10558号。一审法院审理后于2018年3月15日作出（2017）粤0113民初10558号民事判决书，判决：一、撤销艾常兵与广州桦睁装饰工程有限公司于2016年12月9日签订的《证明》（即赔偿协议）；二、黎振华应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计180559.71元给艾常兵；三、广州桦睁装饰工程有限公司对本判决第二项在24067.91元范围内承担补充清偿责任；四、徐永华对本判决第三项承担连带清偿责任；五、驳回艾常兵的其他诉讼请求。黎振华、徐永华不服上述判决向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）粤01民终10117号民事裁定书，认为黎振华在一审阶段怠于诉讼导致一审判决对本案部分主要事实认定不清，裁定撤销（2017）粤0113民初10558号民事判决书，发回一审法院重审。一审法院认为，本案是侵权责任纠纷，本案的争议焦点是黎振华、桦睁公司、徐永华是否应对艾常兵涉案受伤承担责任以及如何承担责任。桦睁公司为涉案工程项目“增城虎坡湾体验馆”的承包方，其与黎振华签订工程制作搭建合同，将该体验馆的木工搭建部分分包给黎振华，要求黎振华按其提供的施工图施工，并约定工程总价。虽然黎振华与桦睁公司于2016年10月26日解除双方签订的涉案工程搭建合同，但该协议的解除发生在本案事故发生之后，并不能改变此前桦睁公司与黎振华之间的法律关系。故一审法院认定本案事故发生时，桦睁公司是将涉案工程的木工搭建工程分包给黎振华的。关于艾常兵是受何方雇请到涉案工地务工。艾常兵、桦睁公司均确认受黎振华所雇请，一审法院综合各方举证，对此予以认定，理由如下：第一、事发前，是由黎振华与桦睁公司签订《工程制作搭建合同》，由黎振华承接涉案搭建工程。后双方虽然解除该合同，但也约定黎振华要保证施工进度和质量，对于工人工资，桦睁公司只对接黎振华一人。可见，黎振华在所承接的涉案工程的施工中，其为管理人员、负责人的地位。第二、黎振华提交的工资单虽然证实是由徐永华对艾常兵的工资进行结算，但该结算发生在艾常兵受伤之后以及黎振华与桦睁公司解除涉案搭建工程合同之后，并不能反映此前的雇工情况。第三、虽然艾常兵曾出具权责声明书、承诺书等，但从该些文书的形成时间、形成目的以及其中所记载的内容看，艾常兵主张该些文书并非其本人真实意思表示，一审法院予以采信。故一审法院确认黎振华从桦睁公司处承接了涉案搭建工程，后雇请艾常兵到涉案工地务工。黎振华与艾常兵之间成立雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”现艾常兵在从事雇佣活动中受伤，与黎振华应根据各自的过错程度承担责任。黎振华没有为提供劳务者提供安全提示，未对提供劳务者实施安全防护措施。而艾常兵在提供劳务过程中其本身未尽到安全注意义务。故综合双方的过错程度，一审法院确定黎振华应对艾常兵的全部损失承担70%的责任，艾常兵应对其损失自行承担30%的责任。桦睁公司将涉案木工搭建工程发包给黎振华，黎振华无工程施工资质，故桦睁公司应与黎振华对艾常兵承担连带赔偿责任。而徐永华所提交的证据不足以证实公司财产独立于其个人财产，其作为桦睁公司的唯一股东，应当对桦睁公司涉案所负赔偿义务承担连带清偿责任。桦睁公司与艾常兵于2016年12月9日签订的《证明》（即赔偿协议），属于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，显失公平且未实际履行，艾常兵在法定期限内请求撤销，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定，一审法院确认艾常兵因本次事故遭受的损失如下：1.医疗费：49890.9元。有医疗费发票、病历资料、费用明细清单佐证，一审法院予以确认。艾常兵主张住院期间的服务费320元，但其提供的收据并非医疗费正式票据，一审法院不予确认。2.后续医疗费：8000元。拆除内固定系必然发生的合理费用，有住院病历佐证，因尚未实际发生，一审法院酌情支持8000元。待实际发生后，当事人对超出部分可另行主张权利。3.误工费：12389.36元。艾常兵未证实其最近三年平均收入或从事的行业，虽为农业家庭户口，但在城镇居住满一年且有固定收入，故参照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元计算误工费。艾常兵因伤致残持续误工，但其主张的误工天数过高，结合艾常兵住院15天、出院医嘱全休3个月，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521-2004）中“尺桡骨双骨折”误工日为120日，一审法院酌情支持误工120天的误工费为37684.3元÷365天×120天＝12389.36元。4.护理费：1500元。100元/天×住院15天＝1500元。5.交通费：600元。艾常兵就医必然发生交通费，故酌情支持600元。6.住院伙食补助费：1500元。100元/天×住院15天＝1500元。7.营养费：600元。艾常兵因伤致残，加强营养为必要合理支出，故酌情支持600元。8.残疾赔偿金：150737.2元。艾常兵因伤致一处九级伤残，虽为农业家庭户口，但在城镇居住满一年且有固定收入，故按一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算的残疾赔偿金为37684.3元/年×20年×20%＝150737.2元。9.伤残鉴定费：960元。属必要合理支出，一审法院予以支持。10.精神损害抚慰金：20000元。艾常兵因伤致一处九级伤残，其主张的精神损害抚慰金合理，一审法院予以支持。艾常兵上述10项损失共计246177.46元，由黎振华承担70%的赔偿责任，即赔偿172324.22元，桦睁公司、徐永华应对此承担连带赔偿责任。因桦睁公司已支付43000元，该款项需在上述赔偿款中予以扣减，故黎振华还应赔偿129324.22元给艾常兵，桦睁公司、徐永华对此承担连带清偿责任。一审法院判决：一、撤销艾常兵与广州桦睁装饰工程有限公司于2016年12月9日签订的《证明》（即赔偿协议）；二、黎振华应于本判决生效之日起十日内赔偿艾常兵129324.22元；三、广州桦睁装饰工程有限公司、徐永华对本判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回艾常兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5119元，由艾常兵负担2519元，黎振华、广州桦睁装饰工程有限公司、徐永华负担2600元。文书鉴定费8095元由艾常兵负担（该费用已由黎振华预交）。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。另查明，桦睁公司、徐永华在一审判决作出后提出上诉，但并未在指定期限内交纳上诉费用，视为撤回上诉，本院另行制作裁定书。本院认为，根据各方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为黎振华、艾常兵与桦睁公司之间的法律关系认定；《权责声明书》效力的认定以及残疾赔偿金、后续治疗费和误工费的认定。关于黎振华、艾常兵与桦睁公司之间法律关系认定的问题，桦睁公司作为涉案工程“增城虎坡湾体验馆”承包方，其系与黎振华签订的《工程制作搭建合同》，根据《工程制作搭建合同》约定，桦睁公司系以8万元总价将工程交由黎振华完成，黎振华根据桦睁公司确定的效果图、施工图、制作清单进行施工。结合上述款项的计算方式、双方约定的权利义务等，可以认定桦睁公司与黎振华之间系承揽关系。桦睁公司、徐永华虽对一审判决提出上诉，但未在指定期间内缴纳上诉费，故按自动撤回上诉处理，视为桦睁公司、徐永华同意一审判决，故本院对桦睁公司、徐永华应承担责任的比例和范围不予审查。根据《工程制作搭建合同》，可确认黎振华为涉案项目的管理人，桦睁公司亦是将款项付给黎振华一人，结合各方陈述和上述分析，本院确认黎振华与艾常兵之间为雇佣关系。黎振华主张根据《解除工程合同协议书》，其已经与桦睁公司解除了签订的工程合同，但《解除工程合同协议书》签订是在2016年10月26日，艾常兵受伤是在2016年10月15日，不能依据之后发生的解除行为认定艾常兵受伤时是由桦睁公司雇佣。一审法院对黎振华与艾常兵之间的法律关系论述充分，认定正确，本院予以确认。关于《权责声明书》的效力问题，黎振华主张根据《权责声明书》，其无需承担赔偿责任。在该《权责声明书》第二段载明“本人本次工伤事故，无论甲方广州桦睁装饰工程有限公司赔偿金额如何，一切责任与黎振华无关，不需黎振华负任何的经济责任和法律责任”，即黎振华与艾常兵签订《权责声明书》意思表示达成一致的前提是认为涉案事故是工伤事故。由于艾常兵所受伤害并未认定是工伤，并非《权责声明书》适用的情形，故黎振华主张依据《权责声明书》无需承担责任缺乏法律依据，本院不予采纳。关于残疾赔偿金、后续医疗费和误工费的问题，艾常兵虽为农村户口，但在城镇居住满一年且有固定收入，一审法院认定正确，本院予以确认。综上所述，黎振华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2886元，由上诉人黎振华负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年五月二十六日书记员  唐亚玲陈培铮