广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终4917、4918号 上诉人（原审6692号案原告、6738号案被告）：深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司，营业场所广东省广州经济技术开发区科学城彩频路7号之二第1-8层02房、01房101、E201、E301、E401、E501、E601、E701、E801。 负责人：李琼，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李晓姝，广东旭晨律师事务所律师。 上诉人（原审6692号案原告、6738号案被告）：深圳天祥质量技术服务有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。 法定代表人：李书华，职务：人力资源副总裁。 委托诉讼代理人：李晓姝，广东旭晨律师事务所律师。 上诉人（原审6692号案被告、6738号案原告）：林超文，男，1976年9月5日出生，汉族，住广东省广州市白云区。 委托诉讼代理人：梁燕珍，广东国智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何欣莹，广东国智律师事务所律师。 上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司（以下简称天祥广州分公司）、上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司（以下简称天祥公司）及上诉人林超文因劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6692、6738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 天祥广州分公司、天祥公司在一审的诉讼请求：1.天祥广州分公司无需支付林超文违法解除劳动合同赔偿金差额177933元；2.天祥广州分公司无需支付林超文未休年休假工资差额2442.6元；3.天祥广州分公司无需支付林超文2018年3月5日至2019年1月29日的竞业限制补偿金76942.85元；4.天祥公司无需对天祥广州分公司应付林超文上述款项承担连带责任；5.由林超文承担本案的诉讼费。 林超文在一审的诉讼请求：1.天祥广州分公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额235029元（24654元×12个月×2倍-已支付的经济补偿金356667元）；2.天祥广州分公司支付未休年休假工资差额8930元（26762.17元÷21.75×15天×200%-已支付的未休年休假工资27983.17元）；3.天祥广州分公司支付竞业限制补偿金127152元；4.天祥公司对上述款项承担连带支付责任；5.本案诉讼费由天祥广州分公司、天祥公司承担。林超文当庭变更第3项诉讼请求为：天祥广州分公司支付2018年3月5日至2019年1月29日竞业限制补偿金81395元（29598元×25%×11个月）。 一审法院判决如下：一、深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向林超文支付违法解除劳动合同关系的赔偿金差额235029元；二、深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向林超文支付2017年未休年休假工资差额2542.23元；三、深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向林超文支付2018年3月5日至2019年1月29日的竞业限制补偿金76660.80元；四、深圳天祥质量技术服务有限公司对深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司的上述支付义务承担连带责任；五、驳回深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司、深圳天祥质量技术服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回林超文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费合计20元，由深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司负担10元，由林超文负担10元。 天祥广州分公司、天祥公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判天祥广州分公司无需支付林超文违法解除劳动合同赔偿金差额235029元；2.改判天祥广州分公司无需支付林超文未休年假工资差额2542.23元；3.改判天祥广州分公司无需支付林超文2018年3月5日至2019年1月29日的竞业限制补偿金76660.8元；4.判令天祥公司无需对天祥广州分公司应付林超文上述款项承担连带责任；5.判令由林超文承担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，适用法律错误。林超文于2003年3月17日入职天祥广州分公司处工作，2016年12月12日天祥广州分公司在华南区电子工业部对经理岗位进行竞聘上岗。林超文（经理岗位是其原工作岗位）在该次竞聘中仅名列第二名，故其竞聘失败，对此竞聘结果林超文没有异议，对此事实林超文也没有异议，且天祥广州分公司并没因此认定林超文无法胜任工作，一审法院对此事实误认为天祥广州分公司作为认定林超文无法胜任工作的理由，属认定事实错误。天祥广州分公司于2018年3月5日与其解除劳动合同，并支付了林超文经济补偿金、未休年假工资及代通知金等各项经济补偿共计356667元。天祥广州分公司在2018年3月5日与林超文解除劳动合同时，2017年度职工月平均工资还没有统计出来，故应当依照2016年度职工月平均工资的三倍计算经济补偿金，现一审法院认定依照2017年度的职工月平均工资三倍计算经济补偿金标准，实属适用法律错误，恳请二审法院依法改正。二、天祥广州分公司解除与林超文的劳动合同符合事实及法律规定。自2017年1月1日起在工资待遇保持不变的情况下，林超文的岗位调整为华南区电子电器部门的技术工程师，林超文在该岗位工作一年中没有任何有效内容输出，且对直接上级安排的工作不理不闻，一直在纠结自己为什么从高级经理变为技术经理，并没有将精力放在工作上。2017年12月7日经主管领导对其进行绩效考核，显示其绩效不合格，后期对林超文进行在线培训（主管领导通过电子邮件方式对其进行工作思路及方向的指导及安排），但林超文拒不配合，对安排的工作及内容不进行任何回复，消极对抗工作长达一年有余，经多次沟通无效，林超文仍不能胜任华南区电子电器部门的技术经理这一岗位，天祥广州分公司的解除行为符合法律规定，故林超文诉求支付违法解除劳动合同赔偿金差额没有事实依据。另外因林超文虽然与天祥广州分公司签订竞业限制协议书，但林超文并没有证据证明其现在情况符合该协议书中约定的义务，所以天祥广州分公司不应支付其竞业限制补偿金。天祥广州分公司依据《员工手册》规定，按照林超文实际在职天数，已足额支付其未休法定年假的工资，对于超出法定年假的福利年假，天祥广州分公司的《员工手册》中有明确规定不予以折现。庭审天祥广州分公司、天祥公司补充如下意见：关于竞业限制的问题，林超文出示社保记录，显示在竞业限制期间没有用人单位为其缴纳社保，故一审得出林超文没有工作的事实，但社保记录不能证明林超文履行了竞业限制义务。因为不排除林超文在竞业限制单位工作，但没有由用人单位购买社保的情形，也有可能是林超文以个人身份从事竞业限制的业务或开办公司参与经营竞业限制的相关工作内容。 林超文不服一审判决，上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项；2.改判天祥广州分公司向林超文支付未休年休假工资差额8930元；3.改判天祥广州分公司向林超文支付竞业限制补偿金81395元；4.天祥公司对上述支付义务承担连带责任；5.本案一、二审案件受理费由天祥广州分公司、天祥公司负担。事实与理由：根据林超文的《个人所得税纳税清单》，林超文离职前12个月的月平均工资应为26762.17元，天祥广州分公司应向林超文支付的未休年假工资为8930元【26762.17元÷21.75天×15天×200%－已付27983.17元=8930元】；林超文离职前6个月平均工资为29598元，遂天祥广州分公司应向林超文支付竞业限制补偿金人民币81395元【29598元/月×25%×11个月（2018年3月5日至2019年1月29日）=81395元】。一审法院仅根据天祥广州分公司提交的《工资单》认定林超文的月平均工资，与事实不符。 林超文答辩称，1.对一审关于用人单位违法解除劳动合同的事实认定没有异议，一审依照劳动者离职上一年度即2017年职工平均工资的三倍作为基数核算赔偿金正确。2.天祥公司没有经过任何培训或调岗，以我方不胜任工作为由解除劳动合同是违法解除。我方在竞岗失败被违法调岗后，继续认真履行工作职责，但天祥广州分公司、天祥公司对我方2017年的业绩评估作出了无依据的低分。天祥公司提交的培训证据，主要内容是对我方工作安排、工作进展的询问，我方对此均作出一一回应，天祥广州分公司、天祥公司提交的证据无法证明在我方离职前有对我方做过任何线上以及线下的培训。3.天祥公司与我方签订的竞业限制协议合法有效，且我方已经提交社保缴费记录等证明已经全面履行竞业限制义务。天祥广州分公司、天祥公司没有提交任何证据证明我方有违反竞业限制的行为。我方在离职后，一直处于待业状态，已经遵守了竞业限制的义务。 天祥广州分公司、天祥公司答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 关于林超文离职前12个月的月平均工资的问题。天祥广州分公司提供了林超文2017年3月至2018年2月的《工资单》，该工资单记载了林超文每月的应发工资数额。林超文对《工资单》的真实性予以确认，但主张应根据其《个人所得税纳税清单》中对应的“申报收入额”计算，而该“申报收入额”高于《工资单》所记载的林超文每月应发工资的数额。对此，天祥广州分公司解释由于单位和个人缴付的住房公积金高于规定的公积金免税基数，故超出部分需计入工资薪金计税金额，林超文的“申报收入额”包括了超出部分的住房公积金应缴税额，该部分不应计入应发工资。天祥广州分公司的解释依据充分，本院予以采纳，故林超文的每月工资应以《工资单》为准。一审根据《工资单》记载的应发工资计算林超文离职前12个月的月平均工资为25535.67元并无不当，本院予以支持。 关于天祥广州分公司是否应向林超文支付违法解除劳动合同赔偿金差额235029元的问题。本案中，天祥广州分公司以林超文不胜任工作为由解除了双方的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。天祥广州分公司未能提供充分的证据证明就林超文在2017年年度考核不合格、不胜任工作对其进行了培训或调岗，故天祥广州分公司在此情况下直接解除与林超文的劳动合同，已经构成违法解除，应向林超文支付违法解除劳动合同赔偿金。至于赔偿金的数额，林超文离职前12个月的月平均工资为25535.67元，高于广州市2017年度职工月平均工资的三倍（8218元×3=24654元），故一审以24654元/月为基数计算林超文的赔偿金，并对天祥广州分公司已经支付的经济补偿金予以扣减，确定天祥广州分公司应向林超文支付违法解除劳动合同赔偿金差额235029元并无不当。现天祥广州分公司提出应按照2016年度职工月平均工资的三倍作为计算基数，林超文的离职时间为2018年3月，在一审法庭辩论终结前，广州市2017年度职工月平均工资已经公布，故一审以林超文离职时上年度即2017年度职工月平均工资为标准计算赔偿金合理合法，天祥广州分公司的该主张依据不足，本院不予支持。 关于天祥广州分公司是否应向林超文支付未休年假工资差额以及该差额是多少问题。如前所述林超文离职前12个月的月平均工资为25535.67元，林超文年休假的周期为当年的4月1日至次年3月31日，解除劳动合同日为2018年3月5日，故经计算林超文应休未休年休假的天数为13天。一审根据上述事实计算林超文未休年假工资差额为2542.23元正确，本院予以维持。林超文主张差额应为8930元以及天祥广州分公司主张已经足额支付均不成立，本院不予支持。 关于天祥广州分公司是否应向林超文支付2018年3月5日至2019年1月29日的竞业限制补偿金以及该竞业限制补偿金的数额的问题。在本案中，双方约定了竞业限制条款，天祥广州分公司现无证据证明林超文存在违反了竞业限制义务的行为，故对林超文请求支付竞业限制补偿金的请求依法应予支持。天祥广州分公司主张无需支付缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于补偿金的金额，双方签订的协议约定每月的补偿金为林超文在最后6个月月平均工资的25%，一审根据林超文《工资单》所记载的离职前6个月的工资金额，计算林超文2018年3月5日至2019年1月29日的竞业限制补偿金为76660.80元，符合双方的约定，并无不当。林超文主张应按照《个人所得税纳税清单》的“申报收入额”计算依据不足，本院不予采纳。 天祥广州分公司是天祥公司的分支机构，一审根据林超文的请求判决天祥公司应对天祥广州分公司的支付义务承担连带责任并无违反法律的规定，本院予以维持。 综上所述，天祥广州分公司、天祥公司、林超文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审两案案件受理费各10元，由上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司、深圳天祥质量技术服务有限公司负担10元，林超文负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  梁小琳 审判员  杨玉芬 审判员  印 强 二〇二〇年五月二十五日 书记员  张 曦 罗敏婷