山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终390号上诉人（原审被告）：安徽省传奇农业机械制造有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县经济开发区金河路北。法定代表人：路桂萍，总经理。委托诉讼代理人：陈泽，安徽明钰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:雷沃重工股份有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区北海南路192号。法定代表人:王桂民，董事长。委托诉讼代理人:咸东旭，山东康桥（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人:李珣，山东康桥（青岛）律师事务所律师。原审被告:青岛农盛源农业机械有限公司，住所地山东省青岛市平度市李园街道办事处农机市场四区11号。法定代表人:陈介虹，总经理。上诉人安徽省传奇农业机械制造有限公司（以下简称传奇公司）因与被上诉人雷沃重工股份有限公司（以下简称雷沃公司）及原审被告青岛农盛源农业机械有限公司（以下简称农盛源公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。传奇公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回雷沃公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由雷沃公司承担。事实与理由：1.传奇公司没有侵犯雷沃公司的外观设计专利权，不存在侵权行为。传奇公司不具备生产涉案大灯的能力，涉案大灯系开封市瑞昌车辆部件有限公司（以下简称瑞昌公司）供应。同时，瑞昌公司对涉案大灯有合法权利，一审法院以专利权证书系复印件为由，不予认可不当。该权利在国家知识产权官网有公示，瑞昌公司的专利权是合法的。2.一审判决传奇公司赔偿雷沃公司30万元，依据不足。一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条进行了自由裁量。一审法院依据网站展示及青岛知识产权局处罚两个事实，判决传奇公司赔偿30万元显属不公。涉案大灯的价值在六七百元左右，且早已拆除。雷沃公司为制止侵权支出的费用也仅仅有公证支出，没有其他维权费用凭证。另外，涉案专利技术含量低，无许可价值；本案侵权方式、范围仅为两台拖拉机，且无法判断是否存在配件更换因素，仅在农盛源公司的商铺里，不存在其他侵权范围；传奇公司没有主观过错。市场上同类产品的许可费不超过30万元。雷沃公司答辩称：一、被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，传奇公司的上诉理由不能成立。1.关于合法来源的问题。传奇公司提供的3份购销合同均系彩打复印件，无法确认真伪，并且购销合同记载的产品，无法证实与被诉侵权产品具有同一性，亦未提交支付凭证、发票等证据佐证，故传奇公司提交的证据不能形成完整证据链证明被控侵权产品来源于瑞昌公司，其合法来源抗辩不能成立。2.传奇公司主张被诉侵权产品使用的是瑞昌公司的专利，但该专利的申请日为2017年4月21日，授权公告日为2017年8月25日，且该专利因未缴年费，其专利权已于2018年4月21日终止。而涉案专利的申请日为2015年6月18日、授权公告日为2015年10月28日，故本案应当依据涉案专利权审查被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，传奇公司以在后专利权为由主张不侵权的抗辩亦不能成立。同时，被诉侵权产品与瑞昌公司持有的专利并不完全相同，反而与涉案专利的设计方案几乎完全一致。二、一审法院判决的赔偿数额适当。雷沃公司涉案的前大灯专利设计深受消费者青睐，具有广泛的市场影响力。传奇公司作为农业机械生产商，应当知道涉案拖拉机系雷沃公司主打产品之一，其不但在产品上使用了侵犯雷沃公司外观设计专利权的前大灯，还在其官网和宣传材料醒目位置加以宣传，侵权故意明显。传奇公司在明知青岛知识产权局做出的青知处字[2018]5号处理决定书认定其产品构成侵权的情况下，仍然继续生产、销售、许诺销售侵权产品，并且在2018年10月26日举办的2018中国国际农机展上继续将侵权产品作为展品展示。故传奇公司侵权故意明显，侵权恶意大，一审法院判决传奇公司赔偿30万元并无不妥，传奇公司的上诉请求没有事实和法律依据。农盛源公司未提交意见。雷沃公司向一审法院起诉请求：1.判令传奇公司立即停止专利侵权行为，即停止生产、销售、许诺销售安装有雷沃公司专利号为ＺＬ20153020××××.7“前大灯”专利的拖拉机产品；2.判令农盛源公司立即停止专利侵权行为，即停止销售、许诺销售安装有雷沃公司专利号为ＺＬ20153020××××.7“前大灯”专利的拖拉机产品；3.判令传奇公司、农盛源公司赔偿雷沃公司经济损失100万元（含维权合理费用）；4.本案诉讼费由传奇公司、农盛源公司承担。一审法院认定事实如下：1.2015年6月18日，福田雷沃国际重工股份有限公司就“前大灯”向国家知识产权局申请外观设计专利，2015年10月28日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20153020××××.7,该专利如期缴纳年费。2016年1月21日国家知识产权局核准该专利变更专利权人为雷沃公司。上述专利公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图,根据上述图片所示：前大灯的上部有类四边形的灯体和下部圆形的灯体。灯的外部整体轮廓是一个不规则的近四边形，外部四边形呈双边设计，两个顶角是钝角，左边稍微向外倾斜，左下角有一倒角，下边和右边呈弧形设计，右下角呈圆弧过渡设计，内部前大灯的上部有类四边形的灯体，和下部圆形的灯体，上部类四边形的灯体的上部有一黑色的区域，下部圆形灯体周围有J形的条状物。简要说明解释外观设计产品的用途为作为拖拉机等行走机械的前方光源，起照明警示作用,设计要点为整体造型,立体图最能体现设计要点。2.传奇公司成立于2014年5月15日，注册资本5000万，经营范围包括拖拉机、收割机、秸秆机、烘干机、农药机械、电瓶车、电动车配件的制造与销售。农盛源公司成立于2016年5月5日，注册资本60万，经营范围包括农机维修、农业机械及配件零售、农业机械租赁、农业技术开发、技术咨询等。3.2018年4月4日,雷沃公司的委托代理人张继东向山东省潍坊市坊子公证处申请保全证据公证。当日,在公证员王某公证员助理王凯丽的监督下，公证人员嵇某据张继东的要求，使用公证处的电脑进行了如下操作：在“360导航”搜索框内输入“安徽传奇农业机械有限公司”，点击搜索，显示搜索结果页面，进入“安徽传奇农业机械有限公司”网站首页（××）及其他相关页面，依次截取相关页面并保存，在截取的页面中多处显示传奇公司的拖拉机前大灯照片，山东省潍坊市坊子公证处作出（2018）鲁潍坊坊子证民字第288号公证书。雷沃公司主张其中型号为CQ2204、CQ1654、CQ1854、CQ1404、CQ1504的五款拖拉机前大灯与雷沃公司涉案外观设计专利构成近似。查询工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，网站“××”的主办单位是传奇公司。将上述网站中雷沃公司主张近似的拖拉机前大灯照片与涉案外观设计进行比对，二者的外部整体轮廓、外部四边形、两个呈钝角的顶角、右边圆弧形设计、内部纵向排列的类梯形、圆形、“J”形图案基本相同。二者不同点在于：被控侵权产品的“J”形条状物比涉案专利的的“J”图案位置稍微靠上；被控侵权产品上灯头的左下角角度较涉案专利部位角度稍锐利，其右下角的过渡弧度较涉案专利该部位的过渡弧度小。4.2018年8月20日青岛市知识产权局作出青知处字[2018]5号处理决定书，认定如下相关事实：农盛源公司与传奇公司签订经销合同，经销传奇公司拖拉机。在农盛源公司经营场所停放有两台拖拉机，型号分别为“传奇1504”、“传奇1854”，农盛源公司已销售上述型号拖拉机各1台。青岛市知识产权局认为，被控侵权拖拉机“传奇1504”“传奇1854”与涉案专利ＺＬ20153020××××.7相比，形状、图案几乎相同，二者在整体视觉效果上无实质差异，构成近似，农盛源公司销售、许诺销售的拖拉机前大灯落入涉案专利的保护范围，侵犯了雷沃公司的外观设计专利权。青岛市知识产权局作出决定：农盛源公司停止销售、许诺销售ＺＬ20153020××××.7号外观设计专利产品，不得以任何其他形式将未售出的侵权产品投放市场。庭审中，农盛源公司和传奇公司均认可青岛市知识产权局[2018]5号处理决定书中认定的侵权产品系由传奇公司生产。5.农机360网“www.nongji360.com”2018年12月21日发布文章题为“登峰造极续写传奇：徽拖传奇2019年商务年会成功举办”。文中记载12月21日传奇公司2019年商务年会在徽州举办，全国各地经销商、供应商代表及行业媒体300余人参加，文末配图为传奇公司的拖拉机产品“传奇2204”。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、被控侵权产品是否侵犯了雷沃公司ＺＬ20153020××××.7外观设计专利权；二、如果构成侵权，传奇公司、农盛源公司应如何承担侵权责任。一、被控侵权产品是否侵犯了雷沃公司ＺＬ20153020××××.7外观设计专利权雷沃公司系专利号为ＺＬ20153020××××.7、专利名称为“前大灯”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，雷沃公司享有的专利权应依法予以保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为前大灯，是相同种类的产品。将被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计进行对比可以看出：二者的外部整体轮廓及内部纵向排列图案基本相同，虽然在“J”形条状物的位置、左下角的角度、右下角的过渡弧度等处有所差别，但就一般消费者而言，该差别并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果构不成显著影响，应当认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与专利外观设计近似的外观设计，被诉侵权产品落入雷沃公司外观设计专利权的保护范围，侵犯了雷沃公司的ＺＬ20153020××××.7外观设计专利权。二、传奇公司、农盛源公司的行为构成何种侵权，应如何承担侵权责任《专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，雷沃公司认为传奇公司制造、销售、许诺销售了侵权产品，农盛源公司销售、许诺销售了侵权产品。一审法院认为，传奇公司在网站上展出侵权产品，作出销售产品的意思表示，构成了许诺销售行为；传奇公司将生产的侵权产品销售给农盛源公司，构成了生产、销售行为；农盛源公司将侵权产品售出，同时其在经营场所陈列侵权产品，构成了销售、许诺销售行为。关于雷沃公司主张传奇公司在“农机360”网站上宣传其产品，构成侵权，且侵权时间长，侵权恶性大，请求适用惩罚性赔偿的主张，一审法院认为，雷沃公司未证明“农机360”网站为传奇公司所有或由传奇公司控制，该网站上的侵权产品照片不能证明为传奇公司主动发布，故雷沃公司主张传奇公司该行为构成侵权，一审法院不予支持。综上，传奇公司生产、销售、许诺销售侵权产品，农盛源公司销售、许诺销售侵权产品，侵害了雷沃公司的专利权，均应承担停止侵权的民事责任。关于赔偿损失的民事责任，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，农盛源公司销售、许诺销售的侵权产品系传奇公司所生产，且传奇公司对该事实予以认可，故一审法院认为，农盛源公司的合法来源抗辩成立，其赔偿责任应当免除，传奇公司应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，雷沃公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明传奇公司侵权获利数额，一审法院依照涉案专利类型、侵权行为方式、范围、主观过错程度等因素，确定传奇公司赔偿雷沃公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计30万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：—、传奇公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯雷沃公司享有的专利号为ＺＬ20153020××××.7、专利名称为“前大灯”的外观设计专利权的行为；二、农盛源公司立即停止销售、许诺销售侵犯雷沃公司享有的专利号为ＺＬ20153020××××.7、专利名称为“前大灯”的外观设计专利权的行为；三、传奇公司于判决生效之日起十日内赔偿雷沃公司经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计30万元；四、驳回雷沃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由雷沃公司负担4830元，传奇公司负担8970元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、传奇公司是否构成专利侵权；二、传奇公司的合法来源抗辩是否成立，应否承担赔偿责任；三、一审确定的赔偿数额是否适当。关于传奇公司是否构成专利侵权的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品种类相同。且经对比，被诉侵权设计与涉案专利外观设计外形基本相同，虽然存在一定的差异，但就一般消费者而言，该差别并不足以造成明显的视觉差异，容易造成混淆和误认，构成近似，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当。传奇公司关于其不构成专利侵权的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于传奇公司的合法来源抗辩是否成立，应否承担赔偿责任的问题。本案中，传奇公司虽然主张被诉侵权产品来源于瑞昌公司，但其提交的供需合同系复印件，真实性无法确认，且其未能提交其他证据对该主张予以证明，故其合法来源抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。传奇公司对其专利侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，鉴于雷沃公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明传奇公司侵权获利数额以及涉案专利许可使用费的情况，一审法院依照涉案专利权类型、传奇公司侵权性质及情节等因素，酌定传奇公司赔偿雷沃公司30万元并无不当。传奇公司虽然主张该赔偿数额过高，但未能举证证明，故本院不予支持。综上所述，传奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人安徽省传奇农业机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  尹哲璇审判员  毕中兴二〇二〇年三月十二日法官助理张琼书记员邢晓宇