河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终667号上诉人（原审原告）：刘战良，男，1976年8月14日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：杨同运，男，1971年12月4日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，总经理。委托诉讼代理人：曹国强，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴梦迪，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：焦作力鼎建筑劳务有限公司。住所地：河南省焦作市解放区车站街13号楼民主办事处6楼。法定代表人：李小双，总经理。上诉人刘战良与上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称：国基公司）、被上诉人焦作力鼎建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院于2019年12月26日作出的（2018）豫0802民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人焦作力鼎建筑劳务有限公司未参加本案诉讼，视为放弃举证、质证及答辩的权利。本案现已审理终结。刘战良上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初560号民事判决书，并依法改判国基公司支付刘战良劳务费709846.3元及利息（利息从2016年11月24日按本金709846.3元，银行同期贷款利率计算至实际支付完结之日）。（一审判决金额为200747.6元，不服金额509098.7元）。2、一、二审案件受理费由国基公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，致使漏判了上诉人应得的劳务费509098.7元。一、关于合同内约定部分。上诉人起诉金额为12796149.6元，一审判决认定的金额为12493343.6元。漏判金额为302806元。计算标准及依据如下：1、根据合同约定：17#、18#、19#、21#、22#号楼的劳务费计算标准为：按蓝图标注面积，每平方米320元。据此约定，上诉人应得劳务费为蓝图标注面积17765.37平方米*320元=5684918.4元。一审法院对该部分漏算21#楼蓝图标注面积382.385平方米，按单价320元每平方米计算，漏算金额122363.2元。漏算的原因为为：一审法院调取涉案图纸时，将21#楼遗漏。依据被上诉人提交的缺少蓝图标注面积的图纸计算而得出的面积比蓝图标注面积少了382.385平方米。2、根据合同约定：20#、23#号楼的劳务费计算标准为：按蓝图标注面积，每平方米360元；其中20#楼2.17米空架层按一层面积计算。据此约定，上诉人应得劳务费为19753.42平方米（蓝图标注面积19252.19平方米加上20#楼2.17米空架层按一层面积计算面积501.23平方米）*360元=7111231.2元。漏算的原因为：一审法院遗漏了对20#楼2.17米空架层的劳务费。该部分按一层面积计算为501.23平方米。故漏算金额为501.23平方米*360元=180442.8元。二、关于合同外增加部分，上诉人起诉金额为184292.7元，原审判决均未支持。要求支付的事实及依据如下：1、基础粉刷部分67690元。17#、18#、19#、21#、22#楼的基础粉刷属施工图未标明部分，也未有任何洽商或文件标明，属于合同外增加的工程量。因焦作本地生产的红砖为煤矸砖耐压不耐碱，故被上诉人要求上诉人增加基础粉刷，面积为6769平方，每平方口头约定为10元（按河南省定额为每平方23.27元）。该基础粉刷部分客观存在，确系上诉人施工，且有该工程监理邱晓华出具的书面证明一份。劳务费金额为:6769平方*10元=67690元。2、杂活劳务费部分46298元。受被上诉人现场管理人员指派所干合同外杂活合计46298元。有现场技术员刘宾出具书面确认书一份。3、屋面沥青瓦部分40304.7元。该部分属屋面瓦下防水工程，不在合同约定范围。上诉人施工面积：2686.98平方米（和屋面瓦面积相同），按双方口头约定的每平方米15元（根据河南省定额标准为每平方10-35元）计算，劳务费金额为40304.7元。4、止水螺栓部分30000元。合同约定，该工程不在施工范围之内，施工中由上诉人先行垫付施工，经双方口头约定价款为30000元，有被上诉人方会计张少武出具的未签字的结算表格为证。一审庭审时，被上诉人的会计张少武就在现场，上诉人当场向法庭提出口头申请，要求法院对张少武对止水螺栓部分的事实和约定予以询问核实，但未被准许。综上所述，按合同约定及被上诉人要求增加部分的工数及项目，被上诉人应支付上诉人劳务费总额应为12980442.3元，扣除被上诉人已支付给上诉人的12270596元。被上诉人仍应支付上诉人劳务费709846.3元。原审法院漏判上诉人应得劳务费的金额为509098.7元。国基公司辩称，一、关于合同部分。21#楼刘战良没有举证图纸，根据国基公司举证的21#楼各单层图纸，将6层和阁楼等单间面积相加的得数，应是21#楼的工程量，一审据此判决正确，二审应予以维持。20#楼是根据法院调取的蓝图面积这一客观证据判决的，合同4.2条所说的空架层已包含在建筑蓝图面积之中。二审对一审判决应予以维持。二、关于合同外部分。根据民诉法64条及司法解释90条规定的谁主张谁举证原则，一审中刘战良没有举出支持其相应主张的证据，理应承担举证不能的不利后果。况且这些主张本来已包含在合同约定的工程范围之内，属于合同内部分。三、本案的利息应当从判决生效之日起计算，因刘战良并非合同当事人，在权利人不明确的情况下起算利息没有法律依据。刘战良向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的劳务费709846.3元及利息（利息以709846.3元为本金从2016年11月24日起按银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2.本案的诉讼费及其他合理费用由被告承担。一审法院认定，2012年12月28日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将其承建的位于焦作市北环路与××路交叉口东北角的绿都.叠翠园工程（包括17#、18#、19#、20#、21#、22#和23#楼）的劳务分包给第三人施工。承包方式为包清工、包脚手架、包安全护网、包工期、包质量、包安全文明施工及施工准备；承包内容为施工图以及有关洽商文件所标明的全部内容（外墙保温、消防、内外墙漆、防水工程、楼梯扶手、门窗、水电、铁艺等不包括在工程范围之内）；具体工作范围为施工图纸中的全部内容，包括土方回填、平土夯实、凿截预制管桩桩头、清理桩头、主体结构的钢筋制作和绑扎、支模、砼浇筑及楼内面砖铺设、外墙瓷砖粘贴内容（钩机、铲车等大型机械费用由甲方负责）；合同单价为多层320元/平方米，高层360元/平方米。建筑面积按蓝图面积计算，其中20#楼2.17米空架层按一层面积计算。此单价为一次性包死价，绝不以任何理由变更单价。双方约定五栋多层楼工程竣工后，经甲方监理验收完毕后支付工程余款，预留17#、18#、19#、21#、22#楼总造价5%的保修金，保修期两年，期满后无息全额退还（如发生有维修情况乙方全权负责维修并承担全部责任）。20#、23#楼工程完工后经甲方监理验收合格后支付工程余款，预留5%的保修金，保修期两年，保修期满后无息退还（保修期内所发生的一切维修费用，从保修金中扣除，并承担一切责任）。上述《劳务分包合同》签订后，原告带领工人履行了乙方应当承担的施工义务，对案涉工程进行了施工，现案涉工程均已竣工交付并投入使用。庭审中，原告称案涉工程于2015年2月2日竣工并经过验收，被告称两栋高层于2014年11月份验收合格，五栋多层于2014年5月份验收合格，但双方均未提交证据证明竣工、验收或交付的具体时间。原告称其与第三人之间存在口头协议，系借用第三人资质与被告签订劳务分包合同，其是案涉劳务的实际分包人，但对此其未能提交相应证据。后原告因向被告索要工程款未果，于2018年1月17日向该院提起本案诉讼。经诉前调解双方未能达成协议，该院于2018年2月2日立案受理。根据该院调取的案涉工程建筑施工图纸显示，17#楼的总建筑面积为3216.57平方米，18#、22#楼的总建筑面积均为3307.79平方米，19#楼的总建筑面积为4014.85平方米，20#楼的总建筑面积为9587.61平方米，23#楼的总建筑面积为9664.58平方米，但缺少21#楼的施工图纸。根据被告向该院提交的施工图纸显示，21#楼一层、二层的建筑面积均为593.14平方米，三层、四层的建筑面积均为585.18平方米，五层的建筑面积为580.68平方米，六层的建筑面积为443.655平方米，阁楼层的建筑面积为155.01平方米，以上共计3535.985平方米。原告自认其已经收到工程款12270596元，还认可因其未能施工的部分，被告向案外人支付地砖铺设费用22000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。第三人与被告签订的合同虽然名为劳务分包合同，但双方约定的具体工作范围为施工图纸中的全部内容，而不仅仅是劳务，故本案应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。与被告签订合同的相对方是第三人，而实际是由原告带领工人完成了建设施工作业，原告为实际施工人，故原告享有向被告主张工程款的主体资格。不论是原告主张的竣工时间，还是被告主张的验收时间，两年质保期均已届满，被告应支付剩余的工程款。工程完工交付后，原告多次向被告主张工程款，因索要未果才提起本案诉讼，故原告的本次起诉并未超过诉讼时效期间。案涉工程的五栋多层楼（17#、18#、19#、21#和22#）的建筑总面积为17382.985平方米，两栋高层楼（20#、23#）的建筑总面积为19252.19平方米。根据被告与第三人签订的劳务分包合同约定，合同单价为多层320元/平方米，高层360元/平方米，合同约定的工程价款数额应为12493343.6元（17382.985㎡×320元/㎡＋19252.19㎡×360元/㎡）。扣除原告自认已经收到的工程款12270596元及被告向案外人支付的地砖铺设费用22000元，被告还需支付案涉工程的工程款200747.6元。关于利息，虽然被告与第三人签订的合同约定质保金在质保期届满后无息退还，但经原告索要后，被告仍未能支付，故被告应从原告向该院提起诉讼之日即2018年1月17日起支付利息，从2018年1月17日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。除上述款项外，被告未能提交证据证明其还支付了案涉工程的其他工程款项，故被告应在200747.6元及相应利息的范围内对原告承担责任。关于原告主张的基础粉刷费用、杂活劳务费用、屋面沥青瓦费用和止水螺栓费用，因原告未能提交相应的工程量变更签证，原告不能证明上述工程由其施工，也不能证明上述工程属于合同外的增项工程，故其该主张因证据不足不能成立，该院不予支持。因被告未能证明其已经通知原告维修而原告拒绝维修，也未能证明其主张的损失已经实际发生，故对被告主张的扣款项目，该院亦不予支持。一审法院判决：一、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘战良工程款200747.6元及利息（利息以200747.6元为基数，自2018年1月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘战良的其他诉讼请求。案件受理费10940元，由原告刘战良负担5470元，由被告河南国基建设集团有限公司承担5470元。二审中，本院依刘战良的申请调取涉案工程21#楼图纸，刘战良对该竣工图纸的真实性没有异议，合同约定按蓝图标注面积计算工程款，21#楼标注面积为3918.37平方米，而一审计算3535.985平方米，少计算382.385平方米。国基公司对该图纸的真实性没有异议，但认为图纸的标注总面积应当是各单层面积相加之和3535.985平方米，该图纸的标注面积应当是设计院套取的其他楼的模板，而忘记了改动为本楼的总面积，这是一种笔误，而刘战良施工的其他楼的图纸标注总面积也均是相对应的各楼层面积相加之和。本院对当事人提供的证据认证如下：本院依刘战良申请调取的21#楼图纸客观真实，本院予以采信。国基公司认为21#楼标注面积为3918.37平方米，各单层面积相加之和3535.985平方米，之所以产生这种差别是因为设计院套取的其他楼的模板，产生的笔误。经本院审查刘战良施工的其他楼层，其中17#、18#、19#楼仅有总建筑面积，无各单层建筑面积，20#、21#、23#楼图纸标注的总建筑面积与各单层建筑面积之和不相等，如20#楼标注的总建筑面积为9587.61平方米，地下一层面积为482.66平方米，一层面积为501.23平方米，二层面积为486.53平方米，三至十八层各层面积为486.53平方米。23#楼标注的总建筑面积为9664.58平方米，地下一层面积为519.06平方米，一层面积为501.23平方米，二层面积为486.53平方米，三至十八层各层面积为486.53平方米，机房面积40.57平方米，屋顶平面面积40.57平方米。该总面积与各层面积之和并不相符。一审对20#楼面积认定为9587.61平方米，23#楼面积认定为9664.58平方米，各方均未提出异议，故本院对依刘战良申请调取的21#楼图纸的证明指向予以采信。本院经审理查明，刘战良施工的绿都.叠翠园工程21#楼建筑总面积为3918.37平方米。其他案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，涉案劳务分包合同约定，建筑面积按蓝图面积计算，其中20#楼2.17m空架层按一层面积计算。20#楼图纸中包含空架层，因未达到规定层高而未计入建筑面积，双方签订的劳务分包合同中对20#楼空架层进行了特别约定，对该空架层部分的工程款，国基公司应当支付。20#楼地下一层面积为482.66平方米，本院对该空架层面积按482.66平方米计算，20#楼空架层的工程款应为360元/平方米*482.66平方米=173757.6元。涉案21#楼建筑总面积为3918.37平方米，工程款应为320元/平方米*3918.37平方米=1253878.4元，一审少计算122363.2元。刘战良主张的合同外基础粉刷、杂活劳务费、屋面沥青瓦、止水螺栓工程，证据不足，本院不予认定。综上，上诉人刘战良的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初560号民事判决；二、河南国基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘战良工程款496868.4元及利息（利息以496868.4元为基数，自2018年1月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘战良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10940元，由刘战良负担3390元，由河南国基建设集团有限公司承担7550元。二审案件受理费8891元，由刘战良负担3734元，由河南国基建设集团有限公司承担5157元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年五月二十日书记员 刘 颖