广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终145号 上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市金川区金川路64号。 法定代表人：刘跃辉，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：陈苹，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄芳琳，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗勇，男，1991年7月6日出生，汉族，住云南省昭通市水富县。 委托诉讼代理人：王泽尧，云南华恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗朋贵，男，1976年12月15日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 一审被告：八冶建设集团有限公司西南分公司，住所地：广西南宁市安吉大道13号怡和园5栋5-1号。 负责人：刘谦，该分公司经理。 一审被告：八冶建设集团有限公司桂西分公司，住所地：广西百色市靖西市新靖镇城东路二期桥头45号（2-3楼）。 负责人：刘谦，该分公司经理。 一审被告：广西信发铝电有限公司，住所地：广西百色市靖西市渠洋镇。 法定代表人：崔玉峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王军，该公司员工。 上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称“八冶公司”）因与被上诉人罗勇、罗朋贵、一审被告八冶建设集团有限公司西南分公司（以下简称“八冶西南分公司”）八冶建设集团有限公司桂西分公司（以下简称“八冶桂西分公司”）、广西信发铝电有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日传唤当事人到庭进行法庭调查，上诉人八冶公司的委托诉讼代理人陈苹、黄芳琳，被上诉人罗勇及其委托诉讼代理人王泽尧、被上诉人罗朋贵、一审被告广西信发铝电有限公司的委托诉讼代理人王军到庭参加。本案现已审理终结。 八冶公司上诉请求：1、撤销靖西市人民法院（2019）桂1081民初963号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、罗勇明知罗朋贵与八冶公司西南分公司签订《分公司承包协议书》而存在转包法律关系,仍与罗朋贵个人签订的工程分包合同,其不属于善意第三人,且涉案工程项目是桂西分公司承包的项目不是西南分公司项目,故本案中,八冶公司与罗朋贵之间未构成表见代理。一审判决由八冶公司向罗勇承担付款义务,罗朋贵无需承担付款义务,属于事实认定及适用法律错误。1、罗勇向一审法院提供的《分公司承包协议书》罗朋贵与八冶公司西南分公司签订的,其明知罗朋贵仅与八冶公司西南分公司存在转包法律关系,但涉案是桂西分公司的项目,罗勇对此事实也是明知的,故罗勇不能据《分公司承包协议书》证实桂西分公司在涉案项目中与罗勇存在转包关系,不能据此要求桂西分公司承担付款责任。2、即使根据罗朋贵与八冶公司西南分公司签订《分公司承包协议书》,也足以说明其明知罗朋贵与八冶公司西南分公司之间存在转包关系,罗朋贵才是实际总承包施工人,相关的责任和后果均由罗朋贵承担,其不应向八冶公司主张工程款。根据《分公司承包协议书》,第二条“经营管理方式、范围及原则”第2款约定了“罗朋贵自主经营、独立核算、自担风险自负盈亏,承担经营活动中的民事法律责任。”第四条“财务管理”第2款约定由罗朋贵向八冶公司上缴管理费,余下工程款返还给罗朋贵;第4款约定由罗朋贵全责承担因经营施工活动产生的债权、债务和相关责任。第五条“经营管理”第4款明确约定“所有的分包及采购合同均须以罗朋贵名义签订”,以上约定已为罗勇所知悉,其不是善意第三人,其只能向实际总承包人罗朋贵主张权利,不应向八冶公司主张权利。3、罗勇明知罗朋贵与八冶公司西南分公司存在挂靠关系,仍然与罗朋贵个人签订关于八冶公司桂西分公司项目的工程分包合同,罗勇不是善意第三人,罗朋贵与八冶公司之间并未构成表见代理关系。而且罗勇在明知相关事实的情况下仍以罗朋贵个人签订分包工程合同,那么相关的责任和后果自然归罗勇及罗朋贵承担,与八冶公司无关。特别提醒法庭注意:本系列案中,罗朋虎与罗朋贵是兄弟关系,罗勇是罗朋贵侄儿,王兴是罗朋贵同乡兼多年合作伙伴,其相互间均具有利害关系。二、罗勇作为分包工程实际施工人,是私下与罗朋贵建立的分包合同关系,根据合同相对性原则,其应向罗朋贵主张工程款。一审判决由认定八冶公司对罗勇承担付款义务,属于事实认定及适用法律错误。本案中,信发公司将靖西项目工程发包给八冶公司桂西公司,八冶公司桂西分公司实际将靖西项目转包给罗朋贵施工,罗朋贵再把工程分包给罗勇。其作为涉案分包项目的实际施工人,应向其合同相对人罗朋贵主张权利。而且罗勇不仅未能提供证据证明八冶公司可能拖欠罗朋贵工程款,以及其合同相对人罗朋贵破产等严重影响其本人权利实现的情形的,相反在庭审过程中存在协助罗朋贵洗刷责任的嫌疑,在此情形下,罗勇当然不得突破合同相对性原则而要求八冶公司承担责任。上诉人收集的部分最高人民法院判例显示,判例的观点均认为:“多层转包/分包项目中,工程实际施工人不能突破合同相对性要求总承包人承担连带清偿责任”,具体案例信息详见附件。三、2018年12月25日的《调解书》约定八冶公司仅在拖欠罗朋贵工程款的前提下,才在欠付罗朋贵工程款范围内向罗朋虎、罗勇、黄海祥及王兴代付工程款。现八冶公司并未拖欠罗朋贵款项,故无义务代付工程款给罗勇。根据人民调解法第31条及《最高人民法院关于审理人民调解案件若干规定》的第一条规定：人民调解委员会主持调解而形成的人民调解协议书在经过各方签字盖章后具有民事合同的性质，对各方均具有法律约束力，本案的2018年12月25日的调解书对各方均具有法律的约束力根据该调解书的约定，八冶公司仅在欠付罗朋贵工程款的前提下才在其所欠付罗朋贵金额所在范围内涉及本四个实际施工人负有代付工程款的义务。但根据上诉人在二审提供的上诉人与罗朋贵之间的付款证据证实，上诉人八冶公司并未拖欠罗朋贵任何款项，故八冶公司没有义务向罗勇承担付款责任。涉案各方于2018年12月25日签订的《调解书》合法有效协议内容是各方真实意思表示,对各方均有拘束力。《调解书》开始即约定“鉴于乙方(朋费)分包甲方(八冶公司)承建的多个项目后,乙方又部分分包给丙方(黄海样、罗朋虎、罗勇及王兴)等,经乙方和丙方请求，甲方同意在欠付乙方款项的前提下代付给丙方”。也就是说,涉案各方约定,八冶公司仅在拖欠罗朋贵款项的情况在付范围内向罗勇、罗朋虎、罗勇及王兴承担付款责任，况《调解书》的存在,在尚未查明八冶公司是否存在拖欠事实,甚至在关键人物罗朋贵未出庭的情况下，八冶公司对罗勇承担支付工程款的义务,属事实及适用法律错误,特向贵院提起上诉,请求贵院依法销清西市人民法院(2019)桂1081民初963号民事判决,改诉人的全部诉讼请求。 罗勇答辩称，针对上诉人的上诉请求及理由作如下答辩，一、八冶公司是适格的被告，相关的责任和后果均应当由八冶公司承担，理由如下：1、2014年8月1日，八冶西南公司与罗朋贵签订《分公司承包协议》，该协议第二条第1项明确“甲方（八冶西南公司）以文件任命形式聘任乙方罗朋贵为分公司（桂西公司）负责人，全面负责分公司的经营管理工作。”根据该约定可知，罗朋贵是八冶桂西公司的负责人，罗朋贵在承包期间的对外行为，代表的是八冶桂西公司行使民事法律的行为，是履行职务行为，其行为后果应由八冶桂西公司承担。2、一审法院已经查明，业主广西信发铝电有限公司作为发包方，是将涉案工程发包给八冶桂西公司，而不是发包给罗朋贵个人，因此，总承包人是八冶桂西公司，而不是上诉人所说的罗朋贵，之后，八冶桂西公司又将涉案工程分包给被上诉人罗勇等人，因此，工程款必须由八冶桂西公司支付。3、罗朋贵与被上诉人罗勇是亲戚关系是事实，但不管被上诉人罗勇是什么时候知道八冶西南公司与罗朋贵签署有《分公司承包协议》的内容的，都不能改变罗朋贵在承包期间的对外行为，代表的是八冶桂西公司行使民事法律的行为，是履行职务行为，其行为后果应由八冶桂西公司承担的事实。4、八冶桂西公司和八冶西南公司均为八冶公司的分支机构，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，并且已经注销，所以，八冶桂西公司的民事责任应当由八冶公司承担。二、业主广西信发铝电有限公司作为发包方，仅只把工程发包给八冶桂西公司，而不是罗朋贵个人，八冶桂西公司再将涉案的工程分包给被上诉人罗勇，罗勇组织工人实际施工，并竣工验收结算。罗朋贵与八冶西南公司签署了《分公司承包协议》，作为八冶西南公司聘任的八冶桂西公司的负责人，其代表的是八冶桂西公司行使民事法律的行为，是履行职务行为，其行为后果当然应由八冶桂西公司承担，而不是由罗朋贵个人承担。上诉人提供的10份判例均与本案案情不同，本案仅只是业主广西信发铝电有限公司作为发包方，将涉案工程发包给八冶桂西公司，桂西公司再将涉案工程分包给罗勇而已，根本不存在上诉人所称“多层转包/分包”的情形，上诉人提交这些判例，目的就是想混淆是非，推卸责任。三、不管八冶公司是否拖欠罗朋贵款项，被上诉人罗勇的工程款均应当由八冶公司支付，理由如下：1、前面已经证实罗朋贵是八冶西南公司通过文件任命形式聘任的八冶桂西公司负责人，其代表八冶桂西公司行使民事法律的行为是履行职务的行为，其行为后果应由八冶桂西分公司承担。2、被上诉人罗勇组织工人入场施工，对广西信发铝电有限公司发包给八冶桂西公司的工程进行了实际施工，并已竣工验收结算，被上诉人罗勇是涉案工程的实际施工人，被上诉人的工程款当然是找八冶公司支付。3、被上诉人罗勇在前期施工过程中的工程款全部都是八冶桂西公司支付的，而在工程竣工验收结算后，八冶西南公司的负责人刘谦将发包人广西信发铝电有限公司所支付给八冶桂西公司的工程款私自挪用，用做高利贷非法放贷给他人，在本案立案后，刘谦曾致电罗朋贵和王兴，其声称明知道八冶会输掉官司，其也要花几万元上诉费上诉拖延时间，刘谦笑称只要官司拖上一年半载，其挪用广西信发铝电有限公司支付给八冶桂西公司的工程款出去放高利贷，利息都可以翻几倍了，从一开始在靖西市人民法院开庭前一天上诉人临时提出管辖权异议，再对管辖权异议进行上诉，以及直到今天二审开庭，上诉人八冶公司又临时提交证据，其目的就是恶意拖欠工程款。4、本案的涉案工程款主要是被上诉人组织施工的农民工工资，正是因为上诉人八冶公司恶意拖欠工程款，导致被上诉人无法支付众多农民工工资，所以，在本案起诉前被上诉人和王兴、罗朋虎、黄海祥多次带施工的农民工前往八冶公司找刘谦讨要农民工工资，被上诉人为了尽快拿到工程款支付给农民工，所以被上诉人等四人才两次与八冶公司及其西南公司和桂西公司签署了《调解书》，而八冶公司在收到发包人广西信发铝电有限公司支付的工程款后，一直不予支付被上诉人。5、根据一审法院已经查明的事实，广西信发铝电有限公司至今尚欠八冶桂西公司工程款15187955.36元，其中涉及脱硫工程项目工程款未支付为4411003元，2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程款未支付为2168211.57元。广西信发铝电有限公司作为发包人，应当在尚欠付工程价款范围内承担连带支付责任。6、八冶桂西公司与罗朋贵因《分公司承包协议》所产生的经营权承包关系，属于另一个法律关系，但不管八冶公司是否拖欠罗朋贵款项，被上诉人罗勇的工程款均应当由八冶公司支付，八冶公司在承担本案责任后，再与罗朋贵结算时自行处理本案工程款部分的款项问题。综上所述,被上诉人认为:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人上诉理由不成立,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决，并由上诉人承担本案全部诉讼费及申请保全费。另外，被上诉人认为，八冶公司负责人刘谦挪用广西信发铝电有限公司支付给八冶桂西公司用于放高利贷的行为有可能涉嫌《中华人民共和国》刑法第二百七十二条挪用资金罪，以及根据2019年10月21日，全国扫黑办召开新闻发布会，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”的规定，八冶公司负责人刘谦的行为还可能涉嫌非法经营罪，同时，根据《中华人民共和国》刑法第二百七十六条之一的规定，八冶公司负责人刘谦恶意拖欠农民工工资的行为已经涉嫌拒不支付劳动报酬罪，请求二审法院将相关的犯罪线索移交刑庭或公安机关予以处理。 罗朋贵答辩称，本人罗朋贵请求法院支持罗朋贵以下的请求:一、请求人民法院依法判决,按靖西市人民法院一审判决执行(2019)桂1081民初968号民事判决,维持原判。二、本案的一审、二审所有费用由上诉人承担。三、请求法院依法撤销上诉人立罗朋贵为被告的请求。事实与理由:罗勇诉被告八冶公司、八冶西南分公司、八冶桂西分公司、罗朋贵、广西信发铝电有限公司建设工程分包合同纠纷一案,立罗朋贵为被告是错误的,请求法院依法撤销罗朋贵为被告的事实。事实如下:1、罗勇是为八冶建设集团有限公司承包的施工项目,所欠工程应由八冶建设集团有限公司、广西信发铝电有限公司支付,与本人罗朋贵无关,本人罗朋贵是由八冶建设集团西南分公司聘任的,为八冶桂西分公司项目施工管理员,只负责项目生产施工,并无权支付所欠的工程款。八冶建设集团西南分公司委派了专人财务,负责管理公司印章及所有收、付款:2、本人罗朋贵在2016年被八冶建设集团西南分公司撤职了项目管理一职,被撤职后,由八冶建设集团西南分公司委派新项目经理李海泼接手,全权负责,包括业主与施工队的收、付款,本人已把项目上所欠的工程款全部移交八冶建设集团西南分公司财务总监刘芳,由刘芳接手并与四实际施工人对账确认完毕。3、在2018年八冶建设集团有限公司西南分公司已和王兴、罗朋虎、罗勇、黄海祥经广西南宁市安吉街道办事处人民调解委员会签订了《调解书》,双方认可了欠款数额,已明确了该欠款由广西信发铝电有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司支付原告所欠的工程款。4、目前,八冶建设集团有限公司还截留广西信发铝电有限公司支付工程款2000万元左右。5、广西信发铝电有限公司是项目业主,现还欠八冶建设集团有限公司工程款3000万元左右。根据以上事实依据,应由八冶公司、八月桂西分公司、八冶西南分公司、广西信发铝电有限公司支付罗勇所欠工程款。二、上诉人一再提我本人罗朋贵与分公司签了《承包协议书》为理由,强行施加在我身上,一定要说是我签了《承包协议书》,退万步来说,这只能证明是挂靠关系,并不是承包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第26条规定,“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[200414号)规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同,根据《合同法》第52条第(五)项的规定,应当认定无效。第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”三、罗朋虎作为分包工程实际施工人,上诉人辩说罗朋虎是私下与罗朋贵签订的合同,应由罗朋贵承担付款,这种说法是错误的，挂靠是挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事法律行为,既然被挂靠者允许他人挂靠,并从挂靠经营中获取了利益,由此产生的法律后果理应由被挂靠者承担。四、1、作为实际施工人的罗朋虎施工队,在2018年12月25日的《调解书》中,八冶承认了欠罗朋虎的工程款,八冶应该承担支付责任。2、作为实际施工人,罗朋虎已为发包人履行了工程建设任务。那么发包人对实际施工人应付出的劳动成果,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。经八冶公司对账,广西信发铝电有限公司欠工程款3000万元,所以发包人广西信发铝电有限公司应当承担支付连带责任。根据以上事实和理由,请求法院支持罗朋贵以下的请求:一、请求人民法院依法判决,按靖西市人民法院一审判决执行(2019)桂1081民初968号民事判决,维持原判。二、本案的一审、二审所有费用由上诉人承担。三、请求法院依法撤销上诉人立罗朋贵为被告的请求。 广西信发铝电有限公司陈述称，1、上诉人进行工程转包给我方造成损失，我们保留追究上诉人违反合同的责任。2、我方在欠付工程款范围内承担付款责任，但不承担连带付款责任。3、我方不承担本案的诉讼费。 罗勇向一审法院起诉请求：1、判令由八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司、八冶建设集团有限公司桂西分公司、罗朋贵四被告向原告支付工程款；2507670元及逾期利息，截止2019年5月27日逾期利息161466.08元，并由被告广西信发铝电有限公司在欠付款工程价款范围内承担连带清偿责任；2、判令被告承担本案的全部诉讼费、申请财产保全费；3、判令被告承担因财产担保产生的保险费。 一审法院认定事实：八冶西南分公司和八冶桂西分公司都是八冶公司开设的分支机构，负责人均是刘谦，在业务上八冶桂西分公司受八冶西南分公司管理，2014年8月1日，八冶西南分公司与被告罗朋贵签订《分公司承包协议》，将桂西分公司的经营权承包给罗朋贵，协议约定：一、承包经营管理期限为三年；二、经营管理方式、范围及原则，罗朋贵在八冶西南分公司监管下严格按照国家和地方的法律、法规、八冶公司和八冶西南分公司的各项管理制度与有关要求，在八冶公司营业执照和资质许可的范围内进行施工项目的招投标业务和施工管理等经营活动，八冶西南分公司以文件任命形式聘任罗朋贵为八冶桂西分公司的负责人，全面负责分公司的经营管理工作，被告罗朋贵取得承包经营权后以八冶桂西分公司名义取得广西信发铝电有限公司脱硫工程、赤泥库工程、念卜排泥库工程等建设项目，在承建期间，将1＊350超临界机组脱硫工程、赤泥库新铺土工布材料工程分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告罗勇及黄海祥（另案原告），之后，原告组织人员进行场施工。1＊350超临界机组脱硫工程、赤泥库新铺土工布材料工程完工后，总承包人八冶桂西分公司及承包人罗朋贵及原告罗勇于2018年1月24日签订了《资金支付计划原则及支付承诺书》，载明了罗朋贵承建的靖西信发工程2018年1月25日到2018年2月15日所收到的工程款的支付计划及承诺。八冶桂西分公司、罗朋贵及原告等人又分别于2018年8月7日和2018年12月25日两次在广西壮族自治区南宁市西乡塘区安吉街道办事处人民调解委员会的主持下，制作了调解书，并于2019年1月7日制作《补充协议》，对原告及另外几名实际施工人的工程欠款涉及的待核实金额再次进行了确认，明确：1＊350超临界机组脱硫工程欠款罗勇施工的分包结算值为18027106元，八冶公司累计已支付14969436元（含扣除的材料款及代付代扣的所有材料款）及2018年8月8日八冶公司付1100000元、2018年12月26日八冶公司付450000元，至2019年1月7日止原告罗勇1＊350超临界机组脱硫工程欠款为1507670元；原告罗勇2#赤泥库新铺土工材料工程项目欠款1450000元；同时确认：应扣除罗勇关于林庆落诉讼案413146.08元及因没有向业主被告广西信发铝电有限公司提交工程材料八冶西南分公司暂时扣留300000元，待业主被告广西信发铝电有限公司对该项目工程资料合格验收后再行支付。原告罗勇已于2019年5月24日向业主被告广西信发铝电有限公司提交2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程材料。2019年2月2日八冶公司又向原告罗勇支付了450000元。因被告八冶公司没有及时支付尚欠的工程欠款，原告以维护自身的合法权益为由，向一审法院提起本案诉讼。 在诉讼中，原告向一审法院申请要求对被告八冶公司、八冶桂西分公司在广西信发铝电有限公司未支付的工程款收入进行财产保全，并由中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司提供担保，原告向保险公司支付保险费用2820元。另查明，被告广西信发铝电有限公司作为工程的发包方，至今尚欠八冶桂西分公司工程款15187955.36元，其中涉及脱硫工程项目工程款未支付为4411003元，2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程款未支付为2168211.57元。又查明，八冶建设集团有限公司桂西分公司、八冶建设集团有限公司西南分公司已注销。 一审法院认为，八冶西南分公司与被告罗朋贵签订《分公司承包协议》，将桂西分公司的经营权承包给罗朋贵，被告罗朋贵取得承包经营权后，以八冶桂西分公司名义取得承包广西信发铝电有限公司脱硫工程、念卜排泥库等建设项目工程的，在承建期间，将脱硫工程分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告罗勇及罗勇（另案原告）。八冶桂西分公司与广西信发铝电有限公司签订有建设工程施工合同关系，原告罗勇为承包方八冶桂西分公司广西信发铝电有限公司脱硫工程及2#赤泥库新铺土工材料项目工程的实际施工人，在履行合同过程中，由于八冶桂西分公司收到广西信发铝电有限公司支付八冶分公司承建的信发项目工程的工程款后没有及时向原告罗勇支付工程款而引发本案，八冶桂西分公司与本案有直接的利害关系，应该是本案的适格被告。而八冶桂西分公司是八冶公司的分支机构，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由八冶公司承担，因此，八冶公司也是本案的适格被告。罗朋贵与八冶西南分公司有承包关系，其在承包期间的行为对外代表的是八冶桂西分公司行使民事法律的行为，其行为后果由八冶桂西分公司承担，所以，罗朋贵不是本案的适格被告。本案中，被告罗朋贵承包桂西分公司期间，在承建广西信发铝电有限公司工程建设项目中将脱硫工程项目2#赤泥库新铺土工材料项目工程分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告罗勇及黄海祥（另案原告），违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，原告罗勇与被告八冶桂西分公司形成的建设工程施工分包关系无效，但原告罗勇已实际组织工人实际施工了有关工程，2019年1月7日相关各方对尚欠原告罗勇未支付的工程款进行了最终确认，即到2019年1月7日止尚欠原告罗勇未支付的工程款为2507670元，因相应各方在2019年1月7日时都确认从工程欠款中应扣除罗勇关于林庆落诉讼案413146.08元，故对被告八冶公司扣除罗勇关于林庆落诉讼案413146.08元的辩解意见，一审法院予以认可。因在2019年5月24日原告罗勇已向业主被告广西信发铝电有限公司提交2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程材料，未提交2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程材料的形情已不存在，从未支付的原告的工程款中暂时扣留300，000元的辩解意见，一审法院不予支持。故原告罗勇目前的1＊350超临界机组脱硫工程和2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程欠款应为2，094，523.92元。该工程欠款项应由八冶公司承担支付责任。至于八冶桂西分公司与罗朋贵因《分公司承包协议》而产生的经营权承包关系，属于另一法律关系；关于逾期支付的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息有事实和法律依据。但起算时间应为相对各方最终确认未支付原告罗勇的工程款额时起算，即2019年1月7日起算；被告广西信发铝电有限公司作为案涉工程的发包方，至今尚欠八冶桂西分公司脱硫工程项目2#赤泥库新铺土工材料项目工程的工程款未完全支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告广西信发铝电有限公司认为其不是适格的被告，一审法院不予支持，被告广西信发铝电有限公司在其欠付八冶桂西分公司的脱硫项目工程欠款2#赤泥库新铺土工材料项目工程欠款范围内支付。关于原告要求被告承担财产保全保险费及案件诉讼费用的负担问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第六条规定，案件诉讼费用包括案件受理费和申请保全费等，且该办法第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案受理费28154元、申请保全费5000元，由原、被告按胜负比例分担。原告申请财产保全的保险费2820元，原告作为财产保全申请人，提供担保是法律规定由申请人承担的责任，因此提供担保衍生的保险费2820元，应由原告自己承担。被告罗朋贵经传票传唤没有到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告八冶建设集团有限公司自本判决生效后十五日内向原告罗勇支付工程款2094523.92元及逾期利息（利息计算方式：从2019年1月7日起以欠付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至付清工程款为止。）；二、上述工程款被告广西信发铝电有限公司在1＊350超临界机组脱硫工程项目和2#赤泥库新铺土工材料工程项目欠付工程价款范围内承担连带支付责任；三、驳回原告罗勇的其他诉讼请求。本案受理费28154元、申请保全费5000元，由原告罗勇负担5179.7元，由被告八冶建设集团有限公司负担27974.3元。 上诉人二审期间提交以下新证据： 证据一、项目工程结算协议，证明目的：八冶公司与罗朋贵分包的10个项目的总工程款结算金额，包括本案系列涉及的信发铝电公司发包的7个项目结算金额，及另外3个项目结算金额； 证据二、付款情况汇总表，证明目的：根据10个项目的付款汇总显示，信发铝电公司的7个项目已超付工程款435.97万元；另外的3个项目也超付了63.5525万元； 证据三、1、信发铝电公司7个项目的付款表，证明目的：信发信发铝电公司7个子项目，八冶公司对罗朋贵的付款已超付435.97万元。2、①赤泥提铁综合利用项目的付款，证明目的：赤泥提铁综合利用项目的中，八冶公司向罗朋贵支付工程款包括：转账付款4478.3594万元、以及工程借款本金400万元和利息794.5万元，合计超付工程款411.3453万元。3、②③④三个项目的付款，证明目的：八冶公司已向罗朋贵支付了该三个项目（1*350MW超临界机组项目脱硫工程、2#赤泥库新铺土工材料工程及新甲洗矿厂念卜排泥库工程）的工程款包括：转账付款11806.3618万元、以及工程借款本金330万元和利息608.77万元，合计超付工程款114.1528万元。4、⑤⑥二个项目的付款，248矿区道路及109矿区道路项目中，八冶公司已向罗朋贵转账支付108.5932万元。5、⑦大金矿区道路，证明目的：大金矿区道路项目中，八冶公司已向罗朋贵转账支付20万元； 证据四、1、另外3个项目的付款表，证明目的：八冶公司分包给罗朋贵的另外3个项目中，八冶公司对罗朋贵的付款也已超付63.5525万元。2、②中成药项目付款明细，证明目的：中成药项目中，八冶公司对罗朋贵的付款包括转账支付930.3219万元、及工程借款本金200万元，合计超付63.5525万元。3、⑨云南大桥电站项目，证明目的：云南大桥电站项目中，八冶公司对罗朋贵转账支付工程款2745.839万元，合计超付57.6298万元。4、靖西BT项目，证明目的：靖西BT项目中，罗朋贵将其承包的项目按700万元转让给八冶公司，八冶公司已按协议向罗朋贵支付了700万元； 证据五、八冶公司对罗朋贵730万元工程借款，证明目的：在信发铝电的7个项目施工过程中，罗朋贵于2014年3月26日-2016年1月31日期间陆续向八冶公司工程借款730万元，按约定应付利息1069.13万元。八冶公司有权将相应工程借款本息用于抵扣相应的工程款； 证据六、靖西BT项目的保证金的相关约定，证明目的：在罗朋贵承包的靖西BT项目中，就该项目与刘谦约定的，应付刘谦的200万元资金及对于刘谦代罗朋贵垫付的600万元保证金的逾期返还利息的相关约定，罗朋贵应于2014年1月4日应向刘谦支付200万元以及按照相关约定支付利息共计334.14万元。罗朋贵在与八冶公司结算协议第六条中约定八冶公司应从应付工程结算款中扣除本息。 被上诉人罗勇质证认为，被上诉人与上诉人之间的调解协议之中，有签名按手印、盖章这个账是清楚的。今天提交的证据，一审时上诉人没有提交，这个证据是上诉人与罗朋贵之间的证据与被上诉人无关，根据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第三十四条，当事人应当在举证期间提交证据材料，当事人在举证期间不提交的应当视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。根据规定第四十一条第二项，一审庭审之后发生的新证据，根据这个规定第43条，当事人举证期间提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳，因此对这上诉人提交的证据不予质证。 被上诉人罗朋贵质证认为，对证据一、二真实性有异议，我和八冶公司的账还没有弄清楚，汇总表不真实，我没有收到这么多钱；证据三是不完整不真实，大部分与本案无关联性，这是我和八冶公司之间的账目与本案无关联性，不应作为新证据提供。证据四，不真实，很多都是复印件不是原件看不清楚；证据五，这些借款都是挪用工程款放高利息出来的，这些借款730万元不认可，这笔钱我没有收到，利息没有经过我的认可；第六份证据不真实，这份借款协议是不存在的。并且这个借款协议与本案无关。作为证据与本案无关，这个证据不完整。 一审被告广西信发铝电有限公司质证认为，对八冶公司与罗朋贵之间的关系不清楚，不予质证。 二审期间，罗勇、罗朋贵、广西信发铝电有限公司均无新证据向本院提交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于上诉人是否与罗朋贵完成工程结算，已经支付完工程款的问题。罗朋贵否认已经与上诉人结算完毕，也否认上诉人已经向其支付完毕工程款，而上诉人提供的证据并不足以证实双方已经完成结算，故本院对上诉人称与罗朋贵已经完成工程结算，已经超付工程款的主张，本院不予采信。综上，对一审法院查明事实，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是:一审法院判决上诉人向被上诉人罗勇支付拖欠工程款及利息，有无事实和法律依据。 关于上诉人有无向被上诉人罗勇支付涉案工程款责任的问题。经查明，八冶西南分公司和八冶桂西分公司都是八冶公司开设的分支机构。八冶西南分公司与被上诉人罗朋贵签订《分公司承包协议》，将八冶桂西分公司的经营权承包给罗朋贵，并以文件任命形式聘任罗朋贵为八冶桂西分公司的负责人，全面负责分公司的经营管理工作。广西信发铝电有限公司与八冶桂西分公司订立建设工程合同，将包括涉案工程在内的靖西工程项目发包给该公司承建，随后罗朋贵以八冶桂西分公司名义将涉案工程项目分包给罗勇进行施工，工程竣工并已验收交付。罗朋贵与八冶西南分公司有承包关系，其在承包期间的行为对外代表的是八冶桂西分公司行使民事法律的行为，其行为后果由八冶桂西分公司承担，八冶桂西分公司是八冶公司的分支机构，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由八冶公司承担。本案不存在多层转包、分包的情况，现八冶西南分公司和八冶桂西分公司均已注销，故罗勇请求上诉人向其支付拖欠的工程款，具有事实和法律依据。上诉人上诉称罗勇向其诉请支付工程款已突破合同相对性原则的主张与事实不符。上诉人主张应当由罗朋贵承担向罗勇支付工程款的责任，上诉人不应承担向罗勇支付拖欠工程款及利息责任的上诉理由，不能成立。 关于当事人是否应当按照涉案《调解书》和《补充协议》履行的问题。上诉人称《调解书》约定上诉人仅在拖欠罗朋贵工程款的前提下,才在欠付罗朋贵工程款范围内向罗勇代付工程款。本院认为，根据《中华人民共和国人民调解法》第三十二条规定“：经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。”涉案《调解书》达成后，由于上诉人与罗朋贵就工程结算和工程款支付问题发生争议，久拖不决，导致《调解书》一直未能按约定履行，罗勇一直也未能按调解书得到涉案工程的拖欠工程款，故其向人民法院提起诉讼，应视为法律规定的“当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的”而引发的诉讼，故上诉人此时再要求按《调解书》约定，在其拖欠罗朋贵工程款的前提下,才在欠付罗朋贵工程款范围内向罗勇代付工程款，该主张于法不合,故本院对上诉人该上诉主张不予采纳。上诉人与罗朋贵之间系另外的法律关系，由双方另行解决。涉案工程系八冶桂西分公司承包工程后又分包给罗勇，现涉案工程已经竣工交付，故罗勇向上诉人主张支付拖欠的工程款并支付利息损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于广西信发铝电有限公司的工程款支付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故广西信发铝电有限公司应当在上诉人欠付罗勇工程价款范围内承担责任，一审法院判决广西信发铝电有限公司在涉案工程欠付工程价款范围内承担连带支付责任有误，但一审判决后广西信发铝电有限公司未提出上诉，故本院二审不予处理。 关于八冶公司2020年4月7日寄函本院，向本院提出鉴定申请的问题被。由于该鉴定申请已经超过举证期限，且鉴定内容与本案无关联，故本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28154元，由上诉人八冶建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌文楼 审判员  凌 除 审判员  玉 江 二〇二〇年四月七日 书记员  覃 静