上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0112刑初540号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人奚大江，男，1971年11月7日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区；2019年1月因犯单位行贿罪被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。辩护人朱伟、高茂，上海市竞业律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2020]620号起诉书指控被告人奚大江犯诈骗罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员靳洪清出庭支持公诉，被告人奚大江及其辩护人朱伟，被害人陆2、陆某1(兼陆2的法定代理人)及其诉讼代理人宋永刚到庭参加诉讼。本案因疫情依法中止与恢复审理后，现已审理终结。公诉机关指控：2008年至2009年期间，吕军(因犯诈骗罪被判处有期徒刑十一年)虚构其在上海高校有“关系”的事实，以承诺办理自考生、统招生进入本市高校就读为名，通过被害人陆某1(1939年2月生)向多名外地考生家长收取“好处费”，用于挥霍。为偿还收取的“好处费”，被害人陆某1卖房还款。2009年11月27日，吕军为继续行骗，在本市闵行区梅陇镇趁陆某1不在时诱骗被害人陆2(陆某1儿子，智力残疾三级、智商45)偷拿家中房产证、工商银行卡等，带其至本市虹口区被告人奚大江处，以陆2名下位于本市闵行区罗锦路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室的房产作抵押，从冯某处借得人民币50万元(以下币种均为人民币)，并于当日以陆2的工商银行账户收取42.5万元，随即被吕军及被告人奚大江取现2.5万元，后转出39.95万元至陆某1账户，用于归还吕军骗得的“好处费”，同时造成陆2、陆某1借款的假象。陆2房产证则由吕军交给被告人奚大江控制。事后，被害人陆某1得知陆2的房产被吕军抵押后欲报警，吕军遂编造其在上海有房产、该50万元算其本人向陆某1借款的理由，并出具借条，以安抚被害人陆某1。为垒高债务，被告人奚大江又联系贺某(因犯诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月)提供借款。2010年3月13日，吕军再次诱骗陆2一人至本市虹口区海伦路XXX弄XXX号XXX室被告人奚大江办公室，在被告人奚大江妻子张淼联系的公证员季某某的公证下，将陆2房产全权委托给贺某公司的乐某处置，并以陆2房产向贺某抵押借款70万元，用以归还上述50万元“欠款”，陆2房产证则由奚大江当场转交给贺某控制。公证后，吕军以归还陆某1上述50万“欠款”为由，打电话将陆某1骗至本市闵行区中国建设银行南方商城支行，让其等候还款。当日，吕军、贺某等人替陆2开设建设银行账户，并从贺某账户转出70万元至陆2的账户，其中58.8万元转入冯某的账户作为“还款”，11.2万元又转回贺某账户。次日冯某按被告人奚大江指令从其账户转出7.5万元至奚大江控制的张淼账户，同年3月15日冯某转出50万元至其公司林志鸿账户作为还款。2010年5月13日，贺某授意乐某和中国长城工业上海公司签定260万元人民币最高额担保合同，用陆2名下房产为中国长城工业上海公司与上海始臻贸易发展有限公司签订的《垫付货款协议》提供连带担保责任。至此，陆2房产被奚大江等人多次抵押，至今该房产仍处于抵押状态。2012年，贺某向本市闵行区人民法院提起虚假民事诉讼，要求陆2还款，导致被害人败诉，法院判决陆2返还贺某58.8万元，因被害人申诉至今，故未得逞。2019年7月9日被告人奚大江被公安机关抓获，其到案后否认上述犯罪事实。为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了被害人陆某1的多次报案陈述，证人吕军的多次交代，证人季某某、冯某、乐某、贺某等人的证言，公安机关调取的陆2、陆某1银行账户明细、《上海市房地产登记申请书》《房地产借款抵押合同》《委托书》《委托书公证书》《撤销陆2的委托公证书》《上海市残疾人员登记评定表》，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，相关《刑事判决书》及《民事判决书》，公安机关出具的《抓获经过》及被告人奚大江的多次供述等证据。据此，公诉机关认为被告人奚大江与他人结伙，骗取他人58.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系犯罪未遂。被告人奚大江在缓刑考验期内发现漏罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人奚大江对指控事实及罪名均提出异议，辩解陆某1因和吕军做生意需要资金而以其儿子陆2的房屋进行抵押借款，其作为中介为陆某1介绍了出资方冯某和贺某，陆2的XXX残疾很难分辨，且陆2在办理50万元、70万元两次房屋抵押借款手续时陆某1均在场，抵押真实有效，本案系民事纠纷，其不构成犯罪。另起诉书指控的第一节即吕军以介绍考生就读本市高校为名诈骗陆某1钱款的事实以及最后一节陆2的房屋被贺某等人设置260万元抵押权的事情与其无关。其辩护人提出陆某1父子系被吕军及贺某等人实施套路贷诈骗，被告人奚大江仅作为介绍人参与中间环节，指控其犯诈骗罪证据不足。经审理查明：2008年至2009年期间，吕军(已判决)虚构事实，以办理自考生、统招生进入本市高校就读为名，诱骗被害人陆某1(1939年2月出生)向其介绍外地考生并通过陆某1收取学生家长“好处费”。事后，陆某1卖房代为向学生家长还款(吕军因此于2012年11月以犯诈骗罪被判处刑罚)。2009年11月27日，吕军为继续行骗，在本市闵行区梅陇镇趁陆某1不在时诱骗被害人陆2(陆某1儿子，XXX残疾三级、智商45)偷拿家中房产证、工商银行卡等，带其至本市虹口区被告人奚大江处，由被告人奚大江联系冯某出资，冯某找到资金提供方林志鸿，并以林志鸿公司员工车德伟的名义与陆2签署借款抵押合同，用陆2名下位于本市闵行区罗锦路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室的房产进行抵押借款50万元。当日陆2的工商银行账户入账42.5万元，随即被吕军及被告人奚大江取现2.5万元，后又从陆2的银行账户转出39.95万元至陆某1账户，用于归还吕军骗得的“好处费”，造成陆2、陆某1借款的假象。陆2房产证则由吕军交给被告人奚大江控制。事后，被害人陆某1得知陆2的房产被吕军抵押后欲报警，吕军遂编造其在上海有房产、该50万元作为其本人向陆某1借款的理由，并出具借条，以安抚被害人陆某1。2010年3月13日，为垒高债务，由吕军再次诱骗陆2一人至被告人奚大江位于本市虹口区海伦路XXX弄XXX号XXX室的办公室，由被告人奚大江联系贺某(因诈骗他人钱款被判刑)提供借款，同时让其妻张淼联系公证员季某某至上址办理了(2010)沪嘉证字第665号委托公证文书(该文书于2013年10月被上海市嘉定公证处决定撤销)，将陆2房产委托给贺某公司的乐某(在贺某被判刑的诈骗案中也受贺某指使参与)全权处置，并以陆2房产向贺某抵押借款70万元，用以归还上述50万元“欠款”，陆2房产证则由奚大江当场转交给贺某控制。公证后，吕军以归还陆某1上述50万“欠款”为由，打电话将陆某1骗至本市闵行区中国建设银行南方商城支行，让其等候还款。当日，吕军、贺某等人替陆2开设建设银行账户，并从贺某账户转出70万元至陆2的账户，其中58.8万元转入冯某的账户作为“还款”，11.2万元又转回贺某账户。次日冯某按被告人奚大江指令从其账户转出7.5万元至奚大江控制的张淼账户，同年3月15日冯某转出50万元至其公司林志鸿账户作为还款。2010年5月13日，乐某受贺某指使，依据上述被撤销的公证文书，以陆2代理人的名义和中国长城工业上海公司签定260万元人民币最高额担保合同，用陆2名下房产为中国长城工业上海公司与上海始臻贸易发展有限公司签订的《垫付货款协议》提供连带担保责任，并于2010年6月25日为中国长城工业上海公司设置了260万元抵押权，在设置该抵押权之前，贺某申请注销了其原先在该房屋上的70万元抵押权，但于同年10月26日贺某又指使乐某以陆2代理人的名义与其再次签订了70万元的借款抵押合同，重新在陆2的房产上设置了70万元的余额抵押权。至今，陆2房产因诈骗被设置的抵押权260万元、70万元未注销。2012年4月，贺某向本院提起虚假民事诉讼，要求陆2、陆某1向其归还58.8万元，该判决已生效，因被害人申诉至今，未执行。2019年7月9日，被告人奚大江被公安机关抓获，其到案后否认上述事实。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、被害人陆某1的多份报案记录、陈述笔录等证实，被害人陆某1、陆2父子被被告人奚大江及吕军、贺某等多人结伙实施“套路贷”诈骗以及被骗后历时十年通过刑事报案、民事诉讼等进行维权的经过。2、《上海市残疾人员登记评定表》、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》证实，陆2XXX残疾三级，患有精神发育迟滞(轻度偏重)，评定为限制民事行为能力人。3、同案人吕军的相关供述、(2012)松刑初字第584号《刑事判决书》、庭审笔录及(2013)闵民一(民)初字第8807号《民事判决书》等证实，吕军以承诺办理考生入本市高校就读为名诱骗被害人陆某1钱款，并被判刑，吕军还结伙被告人奚大江、贺某等人，诱骗陆某1父子将位于本市闵行区罗锦路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室的房产进行抵押，从中收取好处费及高额利息的事实以及吕军供述“陆2是个低能儿，不说话的，没头脑，反应很迟钝，材料不会看”。4、(2012)闵民一(民)初字第3803号民事判决书、(2013)沪一中民一(民)终字第2770号民事判决书、(2014)沪高民一(民)申字第1022号民事裁定书等证实，被告人奚大江、贺某等人结伙对陆某1父子实施套路贷诈骗，并通过民事诉讼索要58.8万元虚假借款，判决获支持后未执行到位。5、2009年11月27日抵押权人为车德伟的房地产抵押登记信息(债权数额50万元)，2010年3月13日、6月11日、10月26日抵押权人为贺某的房地产抵押登记、注销登记及余额抵押登记信息(债权数额70万元)，2010年6月25日抵押权人为中国长城工业上海公司的房地产抵押登记信息(债权数额260万元)，与上述登记信息相关的借款抵押合同、担保合同及(2010)沪嘉证字第665号委托书公证书、(2013)沪嘉证决字第6号复查处理决定，2019年9月6日公安机关出具的呈请查封报告书及相关登记收件收据，证人季某某的证言，同案人冯某、乐某、贺某的相关供述等证实，被告人奚大江、贺某等人结伙实施套路贷诈骗，由乐某作为陆2的代理人签署相关文件，将陆2的房产多次抵押，事后相关委托公证文书被撤销，但基于无效公证文书所设置的抵押权未被注销，至今涉案房产仍被设置了贺某、中国长城工业上海公司抵押权70万元、260万元，且该房产被公安机关查封。6、(2014)虹民二(商)初字第818号民事判决书、(2015)沪二中民四(商)终字第42号民事判决书、(2012)虹民二(商)初字第1519号民事裁定书及法院调查笔录、(2013)沪二中民四(商)终字第906号民事裁定书，与上述案件相关的代理出口协议书、垫付货款协议、最高额担保合同、抵押权登记证明等证实，260万元抵押权设置的经过以及相关案件被法院裁定涉嫌诈骗移送公安机关。7、公安机关调取的陆2、陆某1银行账户明细，证实两次虚假借款的资金走向。8、公安机关出具的《抓获经过》证实，被告人奚大江的到案情况。9、上海市虹口区人民法院(2019)沪0109刑初53号刑事判决书，证明被告人奚大江的前科情况，其在缓刑考验期内被发现漏罪。10、上海市松江区人民法院(2012)松刑初字第584号《刑事判决书》、上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104刑初315号《刑事判决书》，证实吕军、贺某被判刑的情况。11、被告人奚大江的多次供述证实，其到案后拒不认罪。本院认为，被告人奚大江与他人结伙，以非法占有为目的、以虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人钱款58.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人奚大江等已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人奚大江在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。关于被告人奚大江所作的无罪辩解意见及其辩护人提出指控认定被告人奚大江犯诈骗罪证据不足的辩护意见，经查，本案指控证据相互印证证实，被告人奚大江与吕军、贺某等人结伙，以非法占有为目的，假借民间借贷及归还欠款的名义，采用签订无效公证文书及进行虚假诉讼等欺骗手段，对智障及老年的被害人实施套路贷诈骗，其行为完全符合诈骗罪的主客观特征，证据确实充分，对上述辩解及辩护意见，本院不予采信与采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市虹口区人民法院(2019)沪0109刑初53号刑事判决书对被告人奚大江宣告缓刑一年六个月的执行部分。二、被告人奚大江犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；与前罪所判有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2026年1月12日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳，已缴纳的部分予以抵扣。)三、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  李 红人民陪审员  龚仁德人民陪审员  刘亚维二〇二〇年八月三十一日法官 助理  顾菊玲书 记 员  顾菊玲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。