广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终10642-10657号 上诉人（原审被告）：刘辉，男，1987年9月5日出生，汉族，身份证住址河南省郑州市高新技术开发区， 委托诉讼代理人：黄浩，广东深宏盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华风雅图（深圳）文化传播有限公司，住所地:广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路**地王大厦**，统一社会信用代码×××73Ｔ。 法定代表人：劳华妹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄泽铭，广东华埠律师事务所实习律师。 上诉人刘辉因与被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司（以下简称华风雅图公司）著作权权属、侵权纠纷十六案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初33113-33128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本十六案现已审理终结。 刘辉上诉请求：撤销一审判决，降低赔偿数额，一、二审诉讼费由华风雅图公司负担。事实和理由：1.涉案作品为演绎作品，而非美术作品，一审法院适用法律有误。涉案作品系利用图片合成软件对已有背景素材和人物摄影图片合成，不属于以线条、色彩或者其他方式构成的绘画、书法、雕塑等作品。“利用图像合成软件”不属于法条规定的“其他方式”。涉案作品系在原来的摄影作品的基础上的再创作，应为演绎作品。2.一审法院认定刘辉侵害涉案作品的发行权有误，属认定事实错误。刘辉的网店销售的是涉案作品的背景，并非涉案作品本身，华风雅图公司的公证书仅能证明刘辉展示其作品，不能证明刘辉售卖其作品，华风雅图公司亦未公证购买，也没有提供证明刘辉售卖其作品的证明，不能证明刘辉侵犯其作品的发行权。3.一审判决的赔偿数额明显过高。涉案作品创作难度低，刘辉获利仅几块钱，华风雅图公司的合理开支没有证据支持。本案系以著作权维权为名，行著作权敲诈勒索之实，不应鼓励投机者获益。 华风雅图公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：涉案作品是以人物照片与工笔画、国画、中国传统建筑或中式家具等背景美术作品中通过其他方式构成的有审美意义的平面艺术作品。刘辉实际销售侵权产品，库存量巨大，数额巨大，侵权行为严重，侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的信息网络传播权和发行权，一审判决赔偿金额远低于刘辉的违法经营金额，一审判赔金额包括华风雅图公司的损失及维权合理费用，符合法律规定。 华风雅图公司向一审法院起诉请求：1.判令刘辉立即停止侵权行为，并从淘宝网“有居效果图”店铺网页中删除涉案美术作品，停止销售、许诺销售侵害涉案作品著作权的侵权商品；2.判令刘辉赔偿华风雅图公司经济损失及制止侵权行为的合理开支每案10000元(其中包含律师费4000元，公证费1300元)；3.判令本案诉讼费、公告费等诉讼费用全部由刘辉承担。华风雅图公司当庭撤回诉讼请求第1项。 一审法院认定事实： 一、华风雅图公司诉请保护的作品名称：据案号顺序依次为《孕童亲子-134》(33113号案)、《孕童亲子-88》（33114号案）、《孕童亲子-68》（33115号案）、《孕童亲子-61》（33116号案）、《孕童亲子-101》（33117号案）、《孕童亲子-30》（33118号案）、《孕童亲子-36》（33119号案）、《孕童亲子-138》（33120号案）、《孕童亲子-7》(33121号案)、《孕童亲子-16》（33122号案）、《孕童亲子-46》（33123号案）、《孕童亲子-143》（33124号案）、《孕童亲子-119》（33125号案）、《孕童亲子-114》（33126号案）、《孕童亲子-104》（33127号案）、《孕童亲子-8》（33128号案）。 二、华风雅图公司获得权利以及公开发表的证据： 上海市版权局出具作品登记证书记载作品信息如下表：                            序号                       案号                       登记号                       作品名称                               1                       33113号                       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                     沪作登字-2018-F-01031630                       孕童亲子-8                登记证书上载明作品类别均为美术作品，作者均为关健，著作权人均为上海品望文化发展有限公司（以下简称“上海品望公司”），创作完成日期均为2016年1月29日，各作品的首次发表/出版/制作日期均为2016年2月15日，各作品登记日期均为2018年2月27日。 2018年3月10日，上海品望公司与华风雅图公司签订《系列美术作品著作权转让合同》，约定上海品望公司将作品名称为《孕童亲子-1》至《孕童亲子-146》共计146幅合同作品及其著作权转让给华风雅图（深圳）文化传播有限公司……上述合同作品及其著作权转让时间自2018年3月10日起至永久……转让合同作品中所有可以转让的权利，包括但不限于著作权中的复制权、发行权、展览权、信息网络传播权、出租权、放映权、保护作品完整权等……以上海品望公司名义申请公证取证而未开展诉讼活动的案件，自本合同签订之日起，由乙方以自己的名义开展诉讼活动……。合同还约定了双方的其他权利义务。经查，转让合同中包含涉案十六张图片。 三、华风雅图公司诉请保护的著作权具体内容：信息网络传播权。 四、（2019）浙杭临证内字第365号《公证书》记载，该公证书光盘中显示在淘宝网“有居效果图”的掌柜名为“我1987927”的淘宝页面中，含有涉案十六张图片。“我1987927”在淘宝网认证主体真实姓名刘辉，身份证号码。 五、华风雅图公司提交的《委托代理合同》约定，每案收取律师代理费4000元。 一审法院认为，此十六案系著作权权属、侵权纠纷。就华风雅图公司的各项损失，分析如下： 关于涉案图片属于何种类型作品？华风雅图公司诉请保护的图片包括前景和背景两部分，背景为国画风格的美术作品，前景为人物及相关道具的照片。本案在审理中，华风雅图公司确认上述图片中的背景非关健创作，但系由其通过网络、图书馆等途径获取与创意构思相匹配的免费或进入共用领域的背景素材，人物照片部分为作者关健拍摄，并由关健利用数码技术合成整个作品。一审法院认为，涉案图片是人物照片与工笔画图画的组合，整体表现为中国风主题，作者通过对人物的外形、装束、配饰与中国复古水墨工笔画相搭配，使人物的形象具有了更明显的艺术美感，因此具备著作权法规定的独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。 关于华风雅图公司是否适格的认定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本系列案中，形成涉案作品的作者是关健，关健与上海品望公司就涉案作品的著作权有相应的约定，作品的著作权利人为上海品望公司，再根据作品登记证书显示，《孕童亲子》系列作品的著作权人为上海品望公司，2018年3月10日，上海品望公司通过与华风雅图公司签订著作权转让合同，将涉案作品著作权转让给华风雅图公司。因此，本批系列案的华风雅图公司是适格的。 关于刘辉是否存在侵权的认定。经比对，本批系列案被控侵权作品与诉请保护作品的元素、构图、结构等均相同。刘辉作为涉案网店经营者，将与涉案美术作品构成相同的图片上传到互联网，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品同时对外销售被控侵权作品的电子文件，刘辉的行为侵犯了华风雅图公司对涉案美术作品享有的发行权及信息网络传播权，依法应承担赔偿损失的民事责任。 关于具体赔偿数额，虽华风雅图公司主张的律师费尚未支付、公证费未提供票据及合同等，但华风雅图公司委托诉讼代理人已受托作为代理人参加诉讼，相关公证书亦被提交作为本案证据，故律师费、公证费属必然产生的费用。鉴于华风雅图公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的实际损失及刘辉的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、华风雅图公司为制止侵权行为所支付的合理开支、刘辉的过错程度、侵权情节、侵权作品的销售价格及网页载明的销量，酌情判定刘辉赔偿华风雅图公司经济损失及合理支出每案4000元，十六案共计64000元。华风雅图公司诉请的经济损失及合理费用过高部分，本院依法予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条第二项、第十条第一款第六、十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、刘辉应于判决发生法律效力之日起十日内向华风雅图公司赔偿经济损失及合理支出每案4000元，十六案共计64000元；二、驳回华风雅图公司的其他诉讼请求。一审案件受理费每案25元，十六案共400元，均由刘辉负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 另查明以下事实： 华风雅图公司在庭审中明确请求保护的著作权具体内容为信息网络传播权和发行权。 刘辉销售涉案作品的价格为每张图片1元，交易成功1件，累计评价17件，库存864727件。 本院认为，本十六案系著作权权属、侵权纠纷。一审判决认定华风雅图公司通过受让方式取得并享有涉案作品的著作权，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、涉案图片属于何种类型的作品；二、刘辉是否侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权、信息网络传播权；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。 一、关于涉案图片属于何种类型的作品的问题 依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。华风雅图公司请求保护的图片属于何种类型的作品是本案审理的关键，本院对此分析如下： 首先，华风雅图公司诉请保护的图片包括前景和背景两部分。前景部分为作者关健对模特、道具等进行拍摄形成的图片，体现了作者对题材、场景、人物造型、拍摄角度、距离、光线等个性化的选择，具有独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十项“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”的要求，属于摄影作品。背景部分为关健从网络上选取的与前景摄影作品风格相匹配的工笔画、国画、传统建筑或家具的图片，该部分内容并非关健所创作，关健对该部分内容不享有著作权，因此，华风雅图公司无权主张背景部分的著作权。其次，关健通过图像编辑软件将前景和背景合成涉案图片，部分图片添加中国古诗词等文字，该合成图片是否形成了新的作品，假如形成新的作品，该作品属于何种类型的作品？华风雅图公司认为，涉案合成图片是以人物照片与美术素材的组合形成的具有审美意义的平面艺术作品，且其版权登记证书记载作品类型为美术作品，因此，涉案合成图片应为美术作品。本院对此认为，我国著作权登记采取自愿登记制，著作权登记机关仅进行形式审查，不能仅根据版权登记证书认定涉案合成图片为美术作品。判断涉案合成图片是否形成新的作品以及形成何种作品，应根据该合成作品的创作方式、创作结果、是否具有独创性等因素进行审查判断。本案中，涉案图片为作者采取将前景摄影作品复制、放大、缩小等方式，结合背景素材通过图像处理软件进行合成、调色制作，该创作方式并未在已有作品上形成以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的新的美术作品，不属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定的美术作品。虽然作者对已有作品作了细微更改，但是更改内容与原作品不存在可以被客观识别的显著差异，未对原表达加以发展形成新表达，亦不属于《中华人民共和国著作权法》第十二条规定的“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”，不构成演绎作品。虽然作者根据前景摄影作品的主题选择了相匹配的背景素材，但是前景与背景的内容前后结合，编排方式唯一，没有体现作者的独特选择或特殊编排，不满足独创性的要求。同时，虽然作者在部分图片中添加了中国古诗词等文字，但选择和编排空间有限，独创性低。因此，该合成图片亦不符合《中华人民共和国著作权法》第十四条规定的“对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”，不构成汇编作品。综上，华风雅图公司的合成图片未形成新的作品，其有权主张权利的作品为前景部分的摄影作品。一审认定涉案作品为美术作品不当，本院予以纠正。刘辉主张涉案作品为演绎作品缺乏依据，本院不予采纳。 二、关于刘辉是否侵害了华风雅图公司对涉案作品的发行权、信息网络传播权的问题 《中华人民共和国著作权》第十条第一款第六项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行行为的构成应满足两个要件，一是该行为面向公众提供了原件或复制件，二是该行为以转移作品有形载体所有权的形式提供作品的原件或复制件。本系列案中，华风雅图公司提交的（2019）浙杭临证内字第365号公证书显示，刘辉在其经营的淘宝店铺提供与华风雅图公司请求保护的涉案作品相同的图片作为古风亲子孕妇摄影素材模版，销售单价为1元，属于向不特定公众提供涉案作品，但是刘辉销售的素材并非有形载体，其行为不发生作品有形载体所有权或占有的转移，华风雅图公司亦未提供证据证明涉案作品原件或复制件的有形载体所有权或占有发生了转移。一审认定刘辉侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权不当，本院予以纠正。刘辉未经华风雅图公司的许可，擅自将与涉案作品相同的图片上传到互联网，其行为侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的信息网络传播权，刘辉应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题 依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本十六案中，因双方当事人均未提交证据证明权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，本院综合考虑以下因素:1.华风雅图公司并非涉案作品的作者，且未提供受让涉案作品著作权所支付转让费用的相应证据，无法查明其为取得涉案作品著作权付出的成本；2.涉案作品为摄影作品，华风雅图公司并未提供充分证据证明涉案作品拍摄成本较高或者具有较高的知名度及市场价值；3.被诉侵权人刘辉为淘宝网的个体工商户，被诉侵权行为为侵害信息网络传播权，淘宝网的销售页面显示每张图片1元，交易成功1件，累计评价17件，可见刘辉因侵权所获利益十分有限。虽被诉图片的销售页面显示库存量大，但因被诉图片系电子图片，库存量不能证明刘辉经营额巨大、侵权行为严重；4.华风雅图公司未提交实际支付的律师费票据，且华风雅图公司批量维权，其公证费和律师费应合理分摊，综上，本院酌情确定刘辉赔偿华风雅图公司经济损失及维权合理开支每图500元，共计4000元。刘辉认为一审判决确定的赔偿金额过高，应调低赔偿金额的主张，本院予以支持。 综上所述，刘辉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初33113-33128号民事判决第二项； 二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初33113-33128号判决第一项为：刘辉应于本判决生效之日起十日内向华风雅图（深圳）文化传播有限公司赔偿经济损失及合理支出每案500元，十六案共计8000元； 三、驳回华风雅图（深圳）文化传播有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费每案25元，十六案共计400元，由刘辉负担；二审案件受理费每案50元，十六案共计800元，由刘辉负担400元，华风雅图（深圳）文化传播有限公司负担400元。 本判决为终审判决。 审判长 邓  晓  琴 审判员 刘    燕 审判员 张  苏  柳 二〇二〇年四月三十日 书记员 侯嘉敏（兼)