河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终270号 上诉人（原审被告）：王建东，男，1978年12月27日出生，汉族，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：韩燕杰，承德市恒信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：承德银阔建筑安装有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城A区17号楼3层305室商业。 法定代表人：王建军，经理。 委托诉讼代理人：寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 上诉人王建东因与被上诉人承德银阔建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，因新冠肺炎疫情中止审理。本院依职权恢复审理后，于2020年7月13日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建东及其委托诉讼代理人韩燕杰、被上诉人承德银阔建筑安装有限公司的委托诉讼代理人寇丽莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建东上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、原审遗漏必须参加诉讼的当事人、采信被上诉人未经核实的复印件、判决数额超出被上诉人的诉讼请求，明显偏袒被上诉人。一、2012年9月，承德银阔建筑安装有限公司承建承德上河新城B组团11-14、S5号楼的建设工程，2013年3月5日，承德银阔建筑安装有限公司与王建东、王忠签订内部工程承包协议，约定将上述工程承包给王建东、王忠，承德银阔建筑安装有限公司收取7.3%的管理费。因此，内部工程承包协议的相对方为王建东、王忠，本案遗漏当事人。二、被上诉人在一审庭审提交的第二组证据和第四组证据均为复印件，上诉人也不认可，原审法院却径行对复印件进行了确认，明显与法律相悖。三、被上诉人在起诉状中的诉讼请求数额是3175654.64元，而一审判决的数额是3633331.28元，超出被上诉人自己在起诉状中的诉讼请求，既不公平，又于法相悖。第二，原审认定事实不清，适用法律错误。一、已经生效法律文书认定的事实是：“承德市双桥区上河新城项目工程由原告承德银阔建筑安装有限公司从案外人承德银城房地产开发有限公司处承包，工程款由上述开发公司拨付至原告银阔建筑公司后，再由银阔建筑公司向第三人王建东支付。现第三人王建东承包的工程已完工，尚有部分工程款原告银阔建筑公司未与上述开发公司结算完毕。如银阔公司在与开发公司结算后，认为其支付工人工资超过其与工程分包人约定的工程款，可根据合同的相对性原则另行起诉主张权利”，也就是说，被上诉人银阔建筑公司在未与开发公司（承德银城房地产开发有限公司）结算完毕的情况下提前向上诉人主张权利不能得到支持。二、《合同法》第272条第二款款定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。本案中，承德银阔建筑安装有限公司与王建东、王忠签订的内部承包协议的性质属于转包合同，该协议因违反法律的强制性规定而无效，不能作为定案的依据。三、按照2014年11月28日被上诉人出具的工资表汇总和材料表汇总，经承德银阔建筑安装有限公司确认，上河新城项目银阔公司尚欠上诉人工人工资5916015.11元，尚欠上诉人材料款13649500.00元，该款项被上诉人应予支付。四、开发公司（承德银城房地产开发有限公司）和被上诉人银阔建筑公司一直未结算，银阔公司也一直未与上诉人结算，工程款计算标准存在重大争议，相关数额也无法确认，在此情形下，一审法院的判决结果明显不公平。五、被上诉人起诉数额与事实不符，且依据相关法律规定和相关事实，被上诉人税款及支出费用应由上诉人自行承担，被上诉人所谓垫付款项不符合起诉条件，不能得到支持。综上，请求人民法院支持上诉人的上诉请求，撤销承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2210号民事判决，依法改判或者发回重审。 承德银阔建筑安装有限公司答辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，依法应于维持。被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、案涉工程的实际施工人系被答辩人，其主张一审遗漏必要共同诉讼人缺乏事实依据。一审庭审中，答辩人出示了与被答辩人签订的《内部施工责任合同》，且被答辩人认可该份合同的真实性。同时，答辩人与被答辩人及案外人王忠虽然2013年3月5日签订了承包协议，但协议签订后，案外人王忠并未实际履行合同，未参与工程的建设，案涉工程全部由被答辩人承建，被答辩人也当庭认可其作为实际施工人承揽了涉案工程并实际收取了工程款。因此，本案不存在遗漏必要共同诉讼人的情形。二、关于被答辩人提出的一审判决采信未经其核实的复印件问题，从答辩人于2019年4月18日立案至2019年7月17日开庭，一审法院多次通知双方必须对付款和收款情况进行核对，但被答辩人始终拒绝与答辩人核对账目，在一审法庭调查中，被答辩人也明确表示了其对自身已收到工程款数额、答辩人应付工程款数额及答辩人是否欠付及欠付数额均不清楚。被答辩人怠于行使质证权利，又未能提交任何证据证明其提出的答辩主张，应对此承担不利后果。答辩人提交的第二组证明付款情况及数额的证据均有加盖公章，同时附有银行转款凭证，被答辩人出具的收条及建筑业统一发票。提交的第四组证据中《劳动合同》系在劳动行政机关进行了备案，《施工组织设计（方案）报审表》、《工程开工报审表》、《承德银行账户对账单》等证据均有第三方签字或盖章，可以形成完整的证据链条，能够相互印证，充分证明答辩人的主张，因此，一审判决予以采信符合法律规定。三、答辩人在一审中提交了证据能够证明自身所主张的各项数额，截止2018年3月，答辩人共支付被答辩人工程款32095122.00元，按照合同约定应收取已付工程款5.39%的税费，1.91%的管理费。其中，应收税款1729927.08元，已扣462748.00元，被答辩人尚欠税款1267179.08元；应收管理费613016.83元，已扣43000.00元，尚欠管理费569716.83元；支付材料款6253900.43元，应收税款337085.23元，应收管理费119449.50元；答辩人为被答辩人垫付保温贴砖人工费51000.00元，垫付人民法院执行被答辩人的各种款项合计834243.00元；为被答辩人聘请管理人员支付工资454657.64元。以上主张均有答辩人提交的证据材料予以证实。因此，一审判决不存在超出答辩人诉讼请求进行裁判的情形。四、答辩人在一审中对被答辩人提交的2014年11月28日的工资汇总表和材料汇总表均未予认可，并充分说明了不予认可的理由。同时，答辩人自2013年12月开始支付工程款直至案件一审审理中，即便上述汇总表为真实的，也已在其后予以支付。五、依据合同相对性原则，答辩人有权依据双方签订的《内部施工责任合同》向被答辩人主张权利。答辩人主张的是对已支付给被答辩人工程款部分所产生的税款、实施管理的正常支出及代其垫付的各种款项，与答辩人是否与开发公司进行结算并无关联。答辩人对于开发公司支付的工程款已向其开具正规发票，所产生的税款应由工程实际受益人即被答辩人承担。答辩人为被答辩人承建工程派驻了技术人员进行管理和技术指导，支付了相应费用，该部分费用应由被答辩人承担。因被答辩人在施工中拖欠人工工资及材料款，答辩人协助处理了债务纠纷，为其垫付了上述款项，被答辩人应予以返还。同时，因答辩人超付及为其垫付的各种款项早已超出其应获益部分，因此，被答辩人拒不提供工程资料予以配合，导致案涉工程至今未能结算。六、双方签订的《内部施工责任合同》糸双方真实意思表示且已实际履行，应为有效合同。答辩人依据合同约定履行了相应义务，且承担了应由被答辩人承担的费用，被答辩人应与返还。即便案涉合同被认定为无效合同，依据相关法律规定，亦不影响合同中结算和清理条款的效力。被答辩人作为工程实际受益人对其应支付而事实由答辩人垫付的款项构成不当得利，依法应予返还。 承德银阔建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告垫付税款1604264.31元及实际支出的费用689166.33元；2.被告返还原告垫付的工人工资及材料款882224.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月22日，原告银阔公司和承德银城房地产开发有限公司签订上河新城B组团11一14、S5号楼的施工协议书，工程承包范围是上河新城B组团11一14、S5号楼施工图纸所涉及的土建，电气，给排水及供暖工程。2013年3月5日，银阔公司与王建东、王忠签订内部工程承包协议，约定将上述工程承包给王建东、王忠，银阔公司收取5.39%的税费和1.91%的管理费。后王忠撤出该工程，该工程由被告王建东实际建设，于2013年5月15日开工，2015年10月30日竣工交付使用。截止到2018年3月，原告共拨付被告工程款32095122.00元，其中应扣税款1729927.08元，已扣462748.00元，尚欠1267179.08元；应扣管理费613016.83元，已扣管理费43000.00元，尚欠管理费569716.83元。拨付材料款6253900.43元，应扣税款337085.23元，应扣管理费119449.50元。在被告王建东施工期间，原告垫付其工人工资51000.00元，垫付人民法院执行被告王建东各种款项合计834243.00元，为被告王建东聘请管理人员发放工资454657.64元。一审法院认为，一、关于原被告之间的法律关系以及内部承包合同的效力问题。在我国建筑业高速发展的过程中，挂靠施工行为屡禁不止，由于违反我国建筑立法对施工人资质的强制性规定，挂靠施工合同通常被认定为无效。挂靠施工合同无效后，并不影响双方对于工程款的结算。而且，单凭工程承包人和实际施工人之间存在借用资质的行为就否定合同效力，不符合公平原则，应结合实际施工人借用资质的实际情况来确认。本案中，原告以自己的资质和第三方银城公司签订施工协议后，和被告签订内部承包协议书，被告王建东作为承包方承建上河新城项目工程，被告任命王建东为项目经理处理该项目方面所有事宜，履行银城公司和原告签订的施工合同，承担和履行施工合同中规定的责任和义务，银城公司作为该工程的发包人应是知情方，且在本案中，原告派驻被告工地技术人员，负责管理和技术指导，原告协助被告处理和该工程相关的债务纠纷，因此本案中，原被告之间的内部承包协议是双方真实意思的表示且已经实际履行，应属有效合同。原被告双方均应遵照执行。三、关于本案原告主张的应扣税款和管理费以及其他款项问题。根据原告提交的证据，原告在拨付工程款开具发票后，被告应按照双方的协议支付税款和管理费。原告为被告垫付的其他款项亦应返还。因此原告的诉讼主张事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告的辩称本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告王建东于本判决生效后三十日内返还原告承德银阔建筑安装有限公司税款1604264.31元，管理费689166.33元，借支人工费51000.00元，垫付人民法院执行各种款项834243.00元，管理人员工资454657.64元，合计3633331.28元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，2013年3月5日，承德银阔建筑安装有限公司与王建东、王忠签订《内部承包协议》后，承德银阔建筑安装有限公司先行支付工人的工伤保险，支付了钢材款，协调甲供材的供应和交接，向发包方出具发票，为王建东垫付人民法院执行的款项等，即，承德银阔建筑安装有限公司并非将空壳项目部交由王建东承包仅收取管理费，而是履行了一定的管理义务，因此，案涉《内部承包协议》不违反法律规定，合法有效。《内部承包协议》履行过程中，在涉及该项目的生效法律文书中，均是王建东作为讼争纠纷的当事人，王建东亦没有请求追加王忠为当事人；本案中，王建东在一审时没有请求追加王忠为当事人，且王建东未能提供王忠实际参与该承包协议履行的证据，故，一审法院未将王忠列为当事人，不违反法律规定。双方签订的《内部承包协议》中，在乙方的权利、义务项下第3条约定：“本工程的全部施工人员应由乙方自行聘请，并按照法律规定的要求签署用工协议并办理保险。本工程施工人员与甲方不存在任何法律关系，与施工人员工资、保险、安全事故赔偿等相关的一切事宜均由乙方全权负责并承担”，据此，承德银阔建筑安装有限公司代王建东支付的工伤保险费应计入已付工程款。本院庭审后，组织双方对承德银阔建筑安装有限公司提交的记账凭证进行了质证。关于承德银阔建筑安装有限公司代王建东支付的钢材款，王建东仅是主张违约金不应由其支付，并未否定其已经实际接收并在工程中使用钢材的事实，因此，工程款应计入已付工程款。对于承德银阔建筑安装有限公司垫付的材料款和甲供材对应的材料款，王建东认可其实际使用了材料，只是对价款不认可，但其未能提供证据证明价款应当如何认定，故，承德银阔建筑安装有限公司提供的材料款明细表，应当作为认定材料款的证据，并计入已付工程款。按照《内部承包协议》约定，王建东应按照工程总造价的7.3%向承德银阔建筑安装有限公司支付管理费（含工程税金），现承德银阔建筑安装有限公司诉请王建东按照约定支付尚欠的管理费（含工程税金），有事实依据，承德银阔建筑安装有限公司是否与承德银城房地产开发有限公司结算案涉工程款，不影响其就已付工程款和拨付的材料款向王建东主张管理费。王建东应向承德银阔建筑安装有限公司支付已付工程款对应的管理费为2342943.91元（32095122.00×7.3%＝2342943.91），扣除其已经支付的505748.00元（税款462748.00＋管理费43000.00＝505748.00），尚欠管理费1837195.91元（2342943.91-505748.00＝1837195.91）。拨付的材料款对应的管理费为456534.73元（6253900.43×7.3%＝456534.73）。上述两项合计2293730.64元。王建东主张承德银阔建筑安装有限公司欠付其工人工资和材料款，因其未在一审时提起反诉，不应在本案中予以审理，其可另行主张权利。承德银阔建筑安装有限公司已经依据协议约定主张管理费，再主张管理人员工资，没有事实和法律依据，一审法院判决超出承德银阔建筑安装有限公司的诉讼请求支持其该项主张，既无事实依据亦违反法定程序，本院予以纠正。王建东认可借支人工费51000.00元和承德银阔建筑安装有限公司为其垫付人民法院执行各种款项834243.00元，本院予以确认。上述各项费用合计3178973.64元。王建东应支付承德银阔建筑安装有限公司各项费用3178973.64元，但承德银阔建筑安装有限公司向一审法院起诉请求的各项费用合计3175654.64元（1604264.31＋689166.33＋882224.00＝3175654.64），少于3178973.64元，系其对自己权利的处分，本院不持异议。故，王建东应向承德银阔建筑安装有限公司支付管理费、偿还借支的人工费、偿还垫付的人民法院执行各种款项，合计3175654.64元。 综上所述，王建东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2210号民事判决； 二、王建东于本判决生效后三十日内向承德银阔建筑安装有限公司支付管理费、偿还借支的人工费、偿还垫付的人民法院执行各种款项，合计3175654.64元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32206.00元，由王建东负担；二审案件受理费32206.00元，由王建东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 杨      晓      梅 书 记 员 刘             炯