广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终567、568、569、570、571、574号 上诉人（原审原告、被告）：田东福隆劳务服务有限责任公司，住所地广西田东县平马镇广场路6号。 法定代表人：韩克流，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：莫金球，广西淳盈律师事务所律师。 上诉人（原审原告、被告）：宋惠文，女，汉族，住广西北流市。 上诉人（原审原告、被告）：吴凤春，男，1965年1月17日出生，住广西北流市。 上诉人（原审原告、被告）：卢维芳，女，1973年9月30日出生，住广西北流市。 上诉人（原审原告、被告）：钟坤南，男，1966年2月18日出生，住广西北流市。 上诉人（原审原告、被告）：黄良玲，女，1978年8月2日出生，住广西北流市。 上诉人宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲共同委托诉讼代理人：冯琳，广西顺通律师事务所律师。 上诉人田东福隆劳务服务有限责任公司（以下简称田东公司）与上诉人宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲劳动争议一案，均不服广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初2411、2521、2522、2523、2524、2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 田东公司上诉请求：1、撤销（2019）桂0981民初2411、2521、2522、2523、2524、2526号民事判决第一、二、三、四、五项，改判田东公司不需要向宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲支付赔偿金；2、撤销（2019）桂0981民初2411、2521、2522、2523、2524、2526号民事判决第六项；3、维持一审判决第七项；4、本案一、二审诉讼费用由宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲判决。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“钟坤南负责带班，该班组包括5被告在内先后有11-13人，分为两个小组，上班时间为：8:00-20:00；20:00-8:00。”属于认定事实错误。2、一审判决认定“2018年3月至2019年2月，钟坤南班组出勤人数（不包括清洁工）及田东公司支付工资（包括清洁工工资）情况如下：2018年3月13人97994.65元、4月13人93295.57元、5月13人96122.45元、6月13人79087.45元、7月13人67010.25元、8月11人69946.3元、9月12人82568.57元、10月11人92568.45元、11月11人102247.05元、12月11人105081.7元、2019年1月11人92929.95元、2月5人37358.75元”，属于认定事实错误。3、一审判决认定“2019年7月3日，5被告分别向本院递交起诉状。”属于认定事实错误。二、一审判决遗漏重要案件事实，基本事实不清。1、一审判决遗漏了五被上诉人严重违法《劳动合同》和公司规章制度的事实。2、在实行计件工资的情况下，一审判决未查明五被上诉人的实际出勤情况、计件工作量和每月的实际工资。三、一审判决严重违反法定程序。1、在五被上诉人超过法定期限提起诉讼的情况下，原审法院仍然立案受理和审判，违反法律规定。2、在五被上诉人同属一份劳动仲裁裁决书的共同一方当事人的情况下，一审法院分五个独立的案件立案，属于程序违法。3、原审法院未经法定并案程序，径直以一份载有六个案号的判决书对六个有独立案号的案件作出同一判决，属于程序严重违法。 宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲辩称，田东公司上诉已超过了15天的上诉期限，应予以驳回。田东公司的上诉请求中第七项超出了一审的诉求范围。 上诉人宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲上诉请求：1、维持一审判决第一、二、三、四、五、六项；2、撤销一审判决第七项，改判田东公司向钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴凤春、宋惠文每人支付加班费147445元。事实和理由：宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲五人在田东公司处工作每天是一班制12小时两班倒的，从8:00—20:00，20:00—8:00，一审法院认定是不定时工作制错误。一审法院认为钟坤南等五人是为增加个人收入而在法定标准工作时间以外自愿加班的，不属于田东公司安排错误。钟坤南等五人实行的是定时按件计的用工制度，而非不定时用工制，每月出满勤上班和加班事实清楚，证据充分，田东公司应支付加班费。 田东公司辩称，一、钟坤南等5人起诉超过了法定期限，应驳回其上诉。二、本案劳动仲裁阶段在一案中一并裁决，钟坤南等5人分开起诉，程序错误，并驳回其起诉。三、田东公司不需要向钟坤南等5人支付加班费。劳动合同约定采用不定时工作制，双方约定采用计件工资，多劳多得，钟坤南等5人未提供证据证明其超出了计件定额，也延长了工作时间。四、田东公司不需要向钟坤南等5人支付经济赔偿金，钟坤南等5人严重违反劳动合同约定和单位规章制度，我方可单方解除劳动合同。 田东公司向一审法院起诉请求：1、判决田东公司不需要向钟坤南支付经济赔偿金28000元；2、判决田东公司不需要向卢维芳支付经济赔偿金28000元；3、判决田东公司不需要向黄良玲支付经济赔偿金28000元；4、判决田东公司不需要向吴凤春支付经济赔偿金28000元；5、判决田东公司不需要向宋惠文支付经济赔偿金28000元；6、判令本案全部诉讼费用由宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲五人承担。 宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲五人向一审法院起诉请求：1、判决田东公司向钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴凤春、宋惠文每人支付经济赔偿金28000元；2、判决田东公司向钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴凤春、宋惠文每人支付加班费147445元。 一审法院认定事实：2017年4月25日和2018年4月30日，田东公司与北流海螺水泥有限责任公司先后签订《北流海螺装包、装车协议书》，承揽北流海螺公司的水泥包装、插袋、盖印、接包、码堆、装车、包装袋卸车等工作。2017年5月1日，吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文入职田东公司工作。当日，田东公司分别与吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文签订《劳动合同》，约定工作期限自2017年5月1日起至2018年4月30日止；吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文的工作地点在北流海螺公司厂区从事袋装水泥包插袋、装车工作，岗位职责是遵守设备安全操作规程及操作标准进行插袋、装车作业，包装袋卸车、搬运工作里得破包、扁包、小包装车；及时清理破包及水泥粉；负责包机层及皮带廊卫生，破袋及掉落包装袋回放指定地点。执行不定时工作制，在保证完成工作任务的前提下，工作和休假由双方协商安排。宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲的工资水平执行同工同酬，劳动定额为计件，计件单价为1.66元/吨，包含包装袋卸车、搬运、插袋、计包、破包破袋清理、卫生清理等。田东公司每月25日前以货币或转账形式足额支付吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文上月工资。吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文在劳动合同期内，休息休假、患病或者负伤、患职业病或因工负伤、生育、死亡等待遇，按照相关法律、法规执行。吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文向客户（司机）收取费用或物品，除责令退还给当事客户（司机）外，扣罚当月工资500元/次。第二次予以辞退处理。破包、扁包、小包水泥包不得装车，否则，按50元/包扣罚工资款。故意刁难客户，直接予辞退处理。严禁酒后上班，扣罚200元/次，并警告后仍不听的直接终止合同。在包机层、纸袋库吸烟，扣罚50元/次，并予警告后仍不听的，直接终止合同。吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文自觉遵守公司各项规章制度等。田东公司未与钟坤南签订《劳动合同》。吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文等人被安排在北流海螺公司从事袋装水泥包插袋、装车工作。钟坤南负责带班，该班组包括吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文在内先后共有11-13人，分为两个小组，上班时间为：8:00-20：00；20:00-8:00，两班倒轮换制，每半个月(15日)换一次班。另有2名清洁工，由田东公司确定其每月固定工资分别为3500和3000元，合计7500元。钟坤南所在班组的计件工资和清洁工的工资，由田东公司统一汇入钟坤南账户，再由钟坤南发给其班组其他人员和清洁工。2018年4月30日合同到期后，吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文继续在田东公司工作。2018年12月26日，钟坤南将破包水泥临时丢落至靠驾驶室侧车厢边缘时水泥粉喷到司机丁某眼睛，田东公司向丁某支付了部分治疗费用。2019年2月19日，钟坤南工作时未系安全帽带。2019年3月1日，田东公司解除了与吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文的劳动关系。2019年4月30日，吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决田东公司和海螺公司连带支付吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文每人经济补偿金28000元和加班费147445元。2019年6月10日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲字﹝2019﹞第18号仲裁裁决：田东公司支付吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文经济赔偿金，钟坤南28000元、卢维芳28000元、黄良玲28000元、吴凤春28000元、宋惠文28000元。对吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文的其他请求不予支持。同年6月18日和20日，北流市劳动人事争议仲裁委员会分别向田东公司和吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文送达上述仲裁裁决书。2019年7月1日，田东公司向一审法院提起诉讼，请求判决不需向吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文每人支付28000元经济赔偿金，一审法院当日立案受理。2019年7月3日，吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文分别向一审法院递交起诉状，请求判决田东公司支付经济赔偿金28000元、加班费147445元。2019年7月11日，一审法院立案受理。 另查明，2018年3月至2019年2月，钟坤南班组出勤人数（不包括清洁工）及田东公司支付工资（包括清洁工工资）情况如下：2018年3月13人97994.65元、4月13人93295.57元、5月13人96122.45元、6月13人79087.45元、7月13人67010.25元、8月11人69946.3元、9月12人82568.57元、10月11人92568.45元、11月11人102247.05元、12月11人105081.7元、2019年1月11人92929.95元、2月5人37358.75元。 一审法院认为：田东公司与吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文签订《劳动合同》是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立有效。合同期满后，吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文仍在田东公司工作，田东公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，田东公司与吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文存在事实劳动关系。虽然田东公司未与钟坤南签订劳动合同，但有用工事实，存在事实劳动关系。钟坤南与吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文同工同酬。钟坤南处置破包水泥误伤司机和一次未系安全帽带尚不构成违反合同约定和严重违反用人单位的规章制度。田东公司亦没有证据证明吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文存在可以解除劳动关系的情形。田东公司违法解除与钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文的劳动关系，应按钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文月工资标准的二倍分别支付2个月的赔偿金给钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文。钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文在劳动关系解除前12个月的平均工资的计算方法：①田东公司每月支付给钟坤南账户的工资总额先扣除2位清洁工的工资6500元，然后按当月出勤人数计出每人当月平均工资；②按12个月计出月平均工资。按上述方法计算，钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文月平均工资为6872.79元。田东公司应分别向钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文支付赔偿金6872.79元/月×2倍×2个月＝27491.16元。《工资支付暂行规定》第十三条第一款、第四款规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按有关标准支付工资；实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文实行不定时工作制，在法定标准工作时间以外可以自主安排休息时间。钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文为增加个人收入而在法定标准工作时间以外自愿加班的，不属于田东公司安排。钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文没有证据证明田东公司在法定标准工作时间以外安排其加班，应承担举证不能的法律后果。钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文主张田东公司支付加班费没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、田东福隆劳务服务有限责任公司支付赔偿金27491.16元给吴凤春；二、田东福隆劳务服务有限责任公司支付赔偿金27491.16元给卢维芳；三、田东福隆劳务服务有限责任公司支付赔偿金27491.16元给钟坤南；四、田东福隆劳务服务有限责任公司支付赔偿金27491.16元给黄良玲；五、田东福隆劳务服务有限责任公司支付赔偿金27491.16元给宋惠文；六、驳回田东福隆劳务服务有限责任公司的诉讼请求；七、驳回吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲、宋惠文的其他诉讼请求。案件受理费60元（田东公司已预交10元、宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲各预交10元），由田东公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，田东公司与钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文存在劳动关系一审已进行详尽论述，各方当事人亦无异议，在此不再赘述。 关于田东公司有否违法解除与钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文劳动关系的问题。田东公司主张钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文存在严重违反劳动合同及公司规章制度的情形，但并未提供充足的有效证据予以证实。钟坤南处置破包水泥误伤司机和一次未系安全帽带的问题，尚不构成违反合同约定和严重违反用人单位的规章制度。且田东公司亦没有证据证明吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文存在可以解除劳动关系的情形。田东公司违法解除与钟坤南、卢维芳、黄良玲、吴风春、宋惠文的劳动关系，应支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。及《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字、并保存两年以上备查。”田东公司拒不提供钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文的工资发放情况，一审法院计算钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文在与田东公司解除劳动关系前十二个月的月平均工资6872.79元，钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文没有异议，本院对此予以确认。田东公司应分别向钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文支付赔偿金6872.79元/月×2倍×2个月＝27491.16元。 关于应否向钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文主张田东公司应支付加班费，但未能提供其存在加班事实的证据，亦未能提供证据证明田东公司掌握有加班事实的证据，应承担举证不能的法律后果。一审判决对钟坤南、吴凤春、卢维芳、黄良玲、宋惠文主张加班费的请求不予支持并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，田东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元（上诉人田东公司已预交60元，上诉人宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲已预交100元），由上诉人田东福隆劳务服务有限责任公司负担10元，由上诉人宋惠文、吴凤春、卢维芳、钟坤南、黄良玲各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇二〇年三月二十日 法官助理 张秀云 书 记 员 陈玉华