浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初2327号 原告：吴秀建，男，1969年11月8日出生汉族，户籍地浙江省温州市瓯海区，现住浙江省温州市。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈减加，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡刻，浙江震瓯律师事务所律师。 被告：陈传锦，男，1971年2月7日出生汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人（特别授权）：甘细平，浙江嘉瑞诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘红梅，浙江嘉瑞诚律师事务所律师。 原告吴秀建为与被告陈传锦合伙协议纠纷一案，于2020年3月20日诉至本院，本院于同日适用简易程序立案受理后，于同年4月22日、28日依法公开开庭进行了审理。原告吴秀建及其委托代理人陈减加、胡刻，被告陈传锦及其委托代理人甘细平第一次开庭到庭参加诉讼，原告吴秀建及其委托代理人陈减加，被告陈传锦及其委托代理人甘细平第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴秀建向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还投资款50万元及利息损失（以50万为基数，从2018年2月26日起至实际履行之日止按照同业拆借中心公布的报价利率计算）；二、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原、被告系亲戚关系。2014年，因被告借款或者投资的需要，原告以“借也可以，投资也可以”的态度于同年7月23日向被告汇款90万元，后被告于2014年12月22日支付原告款项20万元，之后又支付原告款项20万元，以虫草抵扣10万元，此后没有再支付剩余款项。2018年2月，原告以民间借贷纠纷为由起诉被告主张返还上述剩余款项，后（2018）浙0381民初2841号判决书载明：被告陈述双方之间系投资合作关系，上述90万系双方合作投资西藏中太恒源实业有限公司拉萨中太城市广场基建项目，后该项目转让并产生了利润，原告各分得10万元。同时，法院确认上述90万款项投入了西藏拉萨中太项目，并以原告汇款时的态度认定原、被告之间存在的不是民间借贷关系，而是合伙（投资合作）关系，并向原告释明。由于当时被告联系原告私底下调解，原告因此没有在规定时间内向法院变更诉讼请求，最终判决以法院认定的法律关系与原告主张的法律关系不一致为由驳回了原告的诉讼请求。 被告陈传锦答辩称，一、已过诉讼时效。2014年7月23日收到90万是事实，但2014年9月20日涉案西藏拉萨的中太城市广场项目已经转让给陈玉琳。被告是在2014年12月22日、2015年3月打款两次共计40万给原告，完成结算后的履行义务。因为原告一直向被告购买虫草，其中虫草款10万元抵销10万元的该项目可分配利润。原告如果认为双方结算有争议，应从2015年3月开始起算诉讼时效，按当时的民法通则规定诉讼时效只有两年。原告以民间借贷纠纷为由在2018年2月26日起诉到法院，上次起诉也是已过诉讼时效的。按照第二笔支付款项来算，也是超过诉讼时效。二、事实方面，涉案50万在2014年已支付完毕，原告的妻弟范光辉领取的钱中包括了涉案50万，这是基于原告的委托，是交易习惯，另外打水井项目20万也是原告让范光辉领取，在上次民间借贷纠纷案件的庭审笔录中可以体现。原告在上次庭审中还提供了录音证据证实原告都是这么委托的，这两个项目原告均没到过西藏，都是范光辉作为原告代表领取款项，被告有理由相信双方构成表见代理。三、如果计算利息损失，应按本次起诉时间来算，从主张正确的法律关系来起算。四、双方对涉案款项已结算，被告哥哥上次案件出庭陈述过这事实。 原告针对被告的答辩补充陈述，一、原告第一笔款项是2014年12月支付，第二笔在2015年左右支付，在2015年农历年底双方有共同亲戚在进行调解，2016年底原告也有去阁巷那边找被告，有原告在派出所报案记录为证，原告期间也有一直打电话给被告，诉讼时效没有超过。二、那曲打水井项目里20万的钱是原告投的，打井项目的利润是归原告小舅子范光辉所有，但20万本金归原告，但中太城市广场项目从来没有委托过，该项目与范光辉无关。原、被告只合作两个项目，不能说第一个项目是这样，第二个项目也这样，不构成交易习惯，且没有表见代理的权利外观，范光辉不能代表原告，不构成表见代理。三、利息损失主张从第一次起诉起算，欠钱是事实。四、被告哥哥陈述部分内容不属实，2015年有调解是事实，但抵债履行完毕的说法，被告哥哥没有亲眼所见，也是听别人讲的。 原告吴秀建提供证据如下： 证据一、原告户籍信息复印件，证明原告主体资格； 证据二、被告户籍信息复印件，证明被告主体资格； 证据三、转账凭证复印件、判决书复印件，证明原、被告之间的合作投资关系、合伙项目盈利及被告拒不返还原告投资款50万元的事实； 证据四、诉状及裁定书盖章件，证明未过诉讼时效。 被告陈传锦提供证据如下： 证据五、欠条，证明原告妻弟范光辉已从被告处代原告领取50万元； 证据六、2018浙0381民初2841号庭审笔录复印件，证明该案证人作证时说道2015年农历过年时召集原告及其妻子、被告及范光辉一起调解，双方已协商完毕已无纠纷。 上述原告提供的证据，经庭审出示，被告认为证据真实性无异议。对证据三的待证事实有异议。对证据四，被告认为2017年11月份有起诉，起算点是从2014年12月或者2015年4、5月份，按当时民法通则只有两年诉讼时效，原告起诉已过诉讼时效，2015年调解后双方没有纠纷，若起诉后主动撤诉的，重新起诉的诉讼时效不引起中断。上述被告提供的证据，原告认为证据五与本案无关，真实、合法性由法庭确认。证据六证人证言的“三性”有异议，证人是被告哥哥，与本案有利害关系，证人证言大部分是听说，与事实不符。本院认为证据五系欠条，不能证明原告妻弟范光辉有委托代理的权限；证据六可以证实双方在2015年年底由亲戚主持调解，但不能证明双方协商好后不存在纠纷了。其他证据符合真实性、合法性、关联性，应当予以采用。 经审理查明的事实为：2014年7月23日，原告向被告汇款90万元，后被告于2014年12月22日支付原告款项20万元，2015年又支付原告款项20万元，另外又以原告欠被告虫草款抵扣10万元。双方一致同意该90万元是用于合伙投资西藏中太恒源实业有限公司拉萨中太城市广场基建项目，后该项目转让并产生了利润，原、被告亦一致同意原告分得10万元。2015年底双方曾由亲戚主持调解。2017年7月17日温州市瓯海区人民法院受理原告诉被告民间借贷案，被告公告送达后，原告于同年11月17日开庭当日撤回起诉，法院裁定予以准许。2018年2月，原告又以民间借贷纠纷为由起诉被告主张返还上述剩余款项，同月26日本院立案审理后，（2018）浙0381民初2841号判决书以认定法律关系与原告主张的法律关系不一致驳回了原告的诉讼请求。 另查明，原告妻子与被告系表姐弟关系，原告妻弟范光辉曾出具一份落款时间为2014年11月1日欠条一份，注明欠鲍元芳（被告妻子）现金共计50万元。 本院认为，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，当事人应当按约定全面履行。双方已对合伙退伙款进行结算，被告应当偿还，原告诉请有理有据，应当予以支持。双方争议焦点主要为：一、诉讼时效是否已过。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。2017年10月1日民法总则施行之前一般诉讼时效为二年，之后为三年。诉讼时效中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由削除后，诉讼时效期间重新起算，权利人向义务人提出履行请求或提起诉讼均可以引起诉讼期间中断。2015年双方结算后发生争议，于同年年底双方亲戚主持调解不成，诉讼时效中断，2017年7月原告起诉被告，公告送达后申请撤诉，诉讼时效再次中断，2018年2月原告又以民间借贷起诉，因法院认定法律关系与原告主张不同被驳诉，诉讼时效又一次发生中断，故被告认为本案已过诉讼时效说法，缺乏依据不予采纳。二、原告妻弟范光辉是否已代领余款。1、是否从交易习惯上可以判断。交易习惯是指当事人双方经常使用的习惯做法。不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；当事人双方经常使用的习惯做法。2014年6月24日、7月21日原告分别向被告汇款10万元、10万元，原、被告双方一致同意这笔钱是为原告妻弟（被告表弟）范光辉与被告一起投资的那曲打水井项目垫付的资金，但以此投资打款的判断原、被告之间交易，范光辉都具有原告的委托授权，明显不符合交易习惯“经常”的特点，被告主张证据不足，不予以采信。2、是否构成表见代理。表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。合同法认可表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。相对人主观上善意、无过失是构成要件，本案中范光辉、原告妻子均为被告的表亲，50万元大额汇款在现代支付方式便捷、快速的情况下，被告没有任何证据证实范光辉当时个人收取被告现金就判断其对涉案纠纷具有代理权，且范光辉出具的是欠条而非领条，从字面意思更象范光辉个人与被告之间债务，故本案没有任何证据证实被告给范光辉现金是相信存在表见代理的权利外观，故被告认为构成表见代理的意见不予采纳。三、利息损失的起算时间从何时开始计算较为合理。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，即使主张的债务法律关系有误，但双方存在债务纠纷的事实确定存在，原告诉请前次起诉之后的利息损失，合法有据，应当予以支持。四、双方是否已实际结算并完毕。（2018）浙0381民初2841号案件中证人陈某系被告兄弟，仅以此证人证言证实双方已协商完毕已无纠纷明显证据不足，缺乏依据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 被告陈传锦于本判决生效之日起十日内支付原告吴秀建合伙结算款50万元及利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以50万为基数从2018年2月26日起至实际履行之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9244元，减半收取4622元，由被告陈传锦负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审  判  员  戴亦蕾 二〇二〇年四月三十日 （代）书记员  郑星伟 附件一：不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当按照要求将指定的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 附件二：执行风险告知书 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。