新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终233号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 负责人：骆驰，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李歌，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：刘飞，男，1987年2月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 被上诉人（原审被告、被申请人）：新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 负责人：赵文章，该分公司经理。 上诉人中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称长城资产新疆分公司）因与被上诉人刘飞、被上诉人新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司（以下简称天源分公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 长城资产新疆分公司上诉请求：1.请求撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01民初290号民事判决，依法改判恢复对位于新疆呼图壁县××路商铺的执行；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：（一）一审法院在审理执行异议之诉案件中，错误适用了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》），应当予以纠正。该司法解释仅针对执行异议的审理，而非执行异议之诉的审理。执行异议是在执行程序中对权利救济的一种方式，执行程序仅是对生效判决法律文书明确内容的执行工作，不涉及任何实体权利的审核。本案中被上诉人提交的证据仅是符合在执行程序中中止执行的规定，对于案件所涉及实体内容，应当由《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等明确的实体法予以调整。该司法解释中，是否在查封前签订了商品房买卖合同、是否交纳了房款、是否实际占有、是否非买受人原因未能办理产权登记，仅是对涉案房屋能否中止执行的要求，不应当作为实体审理的依据。本案中，涉案房屋已办理了抵押，并不具备阻却执行的依据。即便适用《执行异议和复议规定》的规定，涉案房产登记在天源分公司名下，应当适用该解释第二十九条的规定。（二）本案应当适用《物权法》有关规定。根据物权法定的原则，长城资产新疆分公司享有排他性的物权，被上诉人刘飞仅是依据《商品房买卖合同》享有对天源分公司的债权追偿权。根据《物权法》第九条的规定，刘飞虽与天源分公司签订了商品房买卖合同，未办理权属变更登记、也未办理预售备案登记，并未发生转让效力。新疆天山农村商业银行股份有限公司经济开发区支行（以下简称新疆天山农商银行）根据《物权法》第一百八十七条的规定，依法办理了抵押登记，并取得了他项权证，取得抵押权，依据物权优于债权这一基本法理，长城资产新疆分公司的权利也应当优于刘飞，综上，一审法院适用法律错误，请求依法改判支持上诉人的上诉请求，恢复对涉案商铺的执行。 被上诉人刘飞辩称，长城资产新疆分公司上诉意见是对《物权法》相关条文的曲解。刘飞与天源分公司2014年1月9日签订《商品房买卖合同》，2013年7月27日缴纳定金100,000元，2013年11月1日支付房款90,000元，2015年6月26日刘飞与中国农业银行芳草湖兵团支行签订《个人购房担保借款合同》，由刘飞向该行按揭借款用于支付剩余房款，并将涉案商铺抵押给芳草湖兵团支行。在一审法院查封涉案房产前，刘飞已实际占有涉案商铺并在芳草湖房管所进行了备案。涉案商铺未办理产权登记，并未刘飞自身原因，是天源分公司推脱、怠慢所致。一审法院依据《执行异议和复议规定》第二十八的规定，刘飞对涉案房屋享有的权利能够排除执行。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 被上诉人天源分公司未提交答辩意见。 长城资产新疆分公司向一审法院起诉请求：请求判令恢复对天源分公司名下，位于呼图壁县××路商铺的执行。 一审法院认定事实：2013年6月26日，天源分公司与刘飞签订《芳草湖汇福商业街定房协议》，2014年1月9日签订《商品房买卖合同》，刘飞购买涉案商铺，建筑面积为59.16㎡。成交单价为6,396元/㎡，成交总价为381,201.6元。2013年7月27日刘飞通过中国农业银行股份有限公司芳草湖兵团支行向天源分公司交纳定金100,000元，2013年11月1日刘某通过中国农业银行股份有限公司芳草湖兵团支行向天源分公司交纳房款90,000元，2014年1月9日刘飞通过中国农业银行股份有限公司芳草湖兵团支行向天源分公司交纳房款600.80元，2014年12月3日刘某通过中国农业银行股份有限公司芳草湖兵团支行向天源分公司交纳房款601.60元，2015年6月26日通过中国农业银行股份有限公司芳草湖兵团支行向天源分公司向天源分公司交纳房款190，000元，天源分公司向其出具收据，以上共计381,202.4元。自2014年1月起刘飞开始占有使用涉案商铺。经现场勘查，涉案商铺由刘飞自行对外出租。新疆宝源建设投资有限公司（以下简称宝源公司）与新疆天山农商银行于2016年4月28日签订了《中长期贷款合同》，借款金额为5800万元，天源分公司出具《不可撤销担保书》为宝源公司的债务提供担保。2016年4月28日新疆天山农商行对天源分公司名下位于××路三期1、2、3号楼的房产进行了抵押登记。2016年5月9日乌鲁木齐市第二公证处出具（2016）新乌证内字第14430号《赋予强制执行效力的债权文书公证书》。2017年12月19日新疆天山农商银行与长城资产新疆分公司签订《债权转让确认书》，新疆天山农商银行将其对宝源公司60,936,645.06元债权转让给长城资产新疆分公司。2018年12月7日乌鲁木齐市第二公证处出具（2018）新乌诚信证内字第30267号《执行证书》。长城资产新疆分公司于2019年3月28日向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告，查封了天源分公司名下位于××路三期1号、2号、3号楼及所对应的土地使用权，查封期限为2019年3月28日至2022年3月27日。2019年4月8日刘飞向一审法院提出了执行异议，一审法院作出（2019）新01执异53号执行裁定书，中止对涉案商铺的执行。另查明：天源分公司就涉案商铺所在商业楼于2013年取得新建房许字（2013）96号商品房预售许可证书。现涉案商铺只办理了不动产权登记但未对商铺进行分证登记，无法办理产权登记手续。 一审法院认为，本案的争议焦点是长城资产新疆分公司提出的执行异议之诉能否成立，刘飞对于执行标的是否享有足以排除强制执行的所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的民事权益。涉案债权为宝源公司与新疆天山农商银行之间因借款关系形成，天源分公司作为担保人，将其名下位于××路三期1、2、3号楼的房产向天山农商行进行了抵押并进行了登记。长城资产新疆分公司通过债权转让的方式取得涉案债权，并依据乌鲁木齐市第二公证处出具（2018）新乌诚信证内字第30267号《执行证书》，向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告。依照前述执行证书的记载和查明的事实，申请执行人长城资产新疆分公司系涉案债权的债权人、抵押权人，长城资产新疆分公司亦提交了相关证据佐证。天源分公司关于因长城资产新疆分公司未尽通知义务、未进行变更登记而不享有涉案商铺抵押权的意见，一审法院不予采纳。 《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。刘飞就涉案商铺所享有的权利是否足以排除强制执行，可参照上述司法解释的相关规定及原则予以认定。本案中，首先，刘飞与天源分公司于2014年1月9日签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该涉案商铺于2019年3月28日被依法查封，一审法院认定刘飞与天源分公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，根据刘飞向法庭提交的交纳涉案商铺费用的情况，长城资产新疆分公司也予以认可，一审法院认定刘飞于法院查封前已实际占有涉案商铺；第三，刘飞向法庭出示了其向天源分公司交纳购买涉案商铺款项的收据及银行转账凭证，此证据与一审法院在天源分公司财务凭证中核对的内容一致，长城资产新疆分公司对以上证据也表示认可，一审法院认定刘飞在法院查封前已支付涉案商铺的全部价款；第四，涉案商铺为天源分公司开发的房产项目，经与当地房产登记部门核实，涉案商铺只办理了不动产权登记但未对商铺进行分证登记，现阶段仍无法办理房产登记手续。综上，刘飞与天源分公司订立《商品房买卖合同》的时间、交纳房款和占有使用涉案商铺的时间均在涉案债务形成、抵押权设立以及法院查封行为之前，故刘飞作为案涉商铺买受人，未取得房产登记并非其自身原因所致。而新疆天山农商银行作为抵押权人在设立抵押权时未到现场进行查看，未对抵押物是否已经出售进行了解。综合考虑交易安全、交易成本以及对一般买受人物权期待权的保护等因素，应当优先保护已经履行了全部合同义务的买受人的利益。综合上述分析，涉案商铺虽登记于天源分公司名下，但刘飞在执行过程中对涉案商铺提出的请求排除执行的异议，符合前述司法解释规定的情形，应予支持。长城资产新疆分公司认为刘飞对涉案商铺不享有足以排除强制执行的民事权益的意见，不予支持。一审法院判决：驳回长城资产新疆分公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均为提交新的证据。 本院二审查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人长城资产新疆分公司对一审判决认定的事实不持异议，仅认为一审判决适用法律有误，故本案二审中的争议问题就是一审判决适用法律是否正确。包含:1.本案是否可以适用《执行异议和复议规定》进行审理；2.本案应适用《执行异议和复议的规定》第二十八条规定还是第二十九条规定；3.刘飞对涉案商铺享有的权利是否能够排除执行。 关于本案是否可以适用《执行异议和复议规定》进行审理的问题。本案系执行异议之诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”第三百一十条规定：“包括案外人执行异议之诉在内的执行异议之诉案件的审理，适用普通程序”。由此可见，执行异议之诉属于实体审理，而执行异议的审理规定在执行程序中，属于执行程序中的行为。因此，两者的区别显而易见。但执行异议审查程序与执行异议之诉又存在以下关联性和共通性：1.执行异议审查程序为案外人、申请执行人提起执行异议之诉的前置程序。2.执行异议审查程序和案外人、申请执行人执行异议之诉均属于执行救济的一种方式，其目的均在于能否排除生效判决的强制执行。3.两者判断“可排除强制执行”的标准有共通性。鉴于以上原因，执行异议审查程序和执行异议之诉案件的审理虽为两个不同的程序，但都是以判断案外人的实体权利能否排除强制执行这一点为核心，所以二者关于该核心问题的判断标准，尤其是关于可以排除强制执行的判断标准应该统一。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条、第三十条等条文正是关于某些情形下案外人可排除强制执行的规定，故人民法院审理执行异议之诉案件可以参照适用上述规定。上诉人长城资产新疆分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案应适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定还是第二十九条规定的问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据以上规定，对于买受人提出的案外人执行异议，二十八条和二十九条规定了不同的保护要件。两法条的构成要件存在交叉，而法律效果是相同的，符合其中一条之规定即可产生排除执行的权利。第二十八条和第二十九条的适用关系属于选择适用关系，故长城资产新疆分公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于刘飞对涉案商铺享有的权利是否能够排除执行的问题。本案中，一审法院依法适用《物权法》确认了长城资产新疆分公司对涉案房产依法享有抵押权，而刘飞购买涉案商铺的事实符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，依法享有对涉案商铺的物权期待权，而非上诉人长城资产新疆分公司提出的债权请求权。一审判决根据查明的事实认定刘飞享有的物权期待权可以排除长城资产新疆分公司对涉案商铺的强制执行，适用法律并无不当。上诉人长城资产新疆分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人长城资产新疆分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7018.02元（中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司已预交），由中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚卉 审 判 员 陆建蔚 审 判 员 田忠顺 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 王继芬 书 记 员 杜春婷