上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5474号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人王某某，女，1990年6月9日出生于河南省太康县，汉族，大学文化，系上海恒翼投资中心市场部期权四区总监，户籍地河南省太康县朱口镇红星行政村吕庄，住上海市浦东新区香楠路******，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月29日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人王栋，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人侯某某，男，1995年7月18日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，系上海恒翼投资中心市场部期权四区经理，户籍地浙江省杭州市临安区青山湖街道星汇花园****，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月14日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人沈阳，上海瀛东律师事务所律师。辩护人王渊，上海瀛东律师事务所律师。被告人朱某某，男，1990年1月20日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学文化，系上海恒翼投资中心市场部期权四区话务员，户籍地户籍地湖北省洪湖市黄家口镇**村**，犯诈骗罪于2019年5月10日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人朱正庆，上海华尊律师事务所律师。辩护人李碧思，上海华尊律师事务所律师。被告人何某某，女，1995年2月17日出生于安徽省望江县，汉族，大专文化，系上海恒翼投资中心市场部期权四区话务员，户籍地安徽省安庆市户籍地安徽省安庆市望江县长岭镇银杏村曹屋**，华路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月14日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人杨晓敏，上海恒杰律师事务所律师。被告人杜某，曾用名杜俊跃，男，1990年1月15日出生于安徽省定远县，汉族，大专文化，系上海恒翼投资中心市场部期权四区话务员，户籍地安徽省定远县炉桥户籍地安徽省定远县炉桥镇魏岗村关塘组**，9年8月9日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人杨怀成，上海天之健律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕4168号起诉书指控被告人王某某、侯某某、朱某某、何某某、杜某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员赵2出庭支持公诉，被告人王某某及辩护人王栋，被告人侯某某及辩护人沈阳、王渊，被告人朱某某及辩护人朱正庆、李碧思，被告人何某某及上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人杨晓敏，被告人杜某及辩护人杨怀成到庭参加诉讼。其间，经公诉机关申请，本院决定延期审理一次，后因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，于2020年3月27日裁定中止审理，后于2020年5月12日裁定恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2019年1月至2019年4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以上海恒翼投资中心(以下简称“恒翼中心”)的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元投资有限公司(以下简称“成都振元”)进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过上海津振投资中心(以下简称“津振中心”)的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计人民币34,427,775.21元(以下币种均为人民币)，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入“成都振元”1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共100余万条(已去重)。被告人王某某、侯某某分别担任恒翼中心市场部期权四区总监、经理期间，组织、指使下属话务员即被告人朱某某、何某某、杜某等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人王某某在担任总监期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款8,825,940.45元，客户收到出金款3,210,200.29元；被告人侯某某在担任经理期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款2,595,092.00元，客户收到出金款969,887.12元；被告人朱某某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款472,338.00元，客户收到出金款149,865.00元；被告人何某某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款370,121.00元，客户收到出金款70元；被告人杜某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款401,289.00元，客户收到出金款81,665.26元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关被害人陈述、同案关系人供述、司法鉴定意见等书证，据此认为应当以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪追究五名被告人的刑事责任。五名被告人均一人犯两罪，应当予以数罪并罚。五名被告人在两罪中均系共同犯罪，且均属于从犯，被告人朱某某有自首情节，被告人王某某、侯某某、何某某、杜某有坦白情节。现提请法庭依法判处。庭审中，五名被告人对参与的基本事实没有意见。被告人王某某及辩护人提出不清楚资金的去向，对定性有异议。被告人侯某某及辩护人提出不清楚资金去向，对定性有异议，认为不构成两罪。被告人朱某某的辩护人提出应当认定为非法经营罪，不构成侵犯公民个人信息罪。被告人何某某及辩护人对定性有异议，认为不构成两罪。被告人杜某及辩护人对定性有异议，认为应当认定为非法经营罪，不构成侵犯公民个人信息罪。经审理查明：2019年1月至2019年4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以“恒翼中心”的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向“成都振元”进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过“津振中心”的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入“成都振元”1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。被告人王某某、侯某某分别担任恒翼中心市场部期权四区总监、经理期间，组织、指使下属话务员即被告人朱某某、何某某、杜某等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人王某某在担任总监期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款8,825,940.45元，客户收到出金款3,210,200.29元；被告人侯某某在担任经理期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款2,595,092.00元，客户收到出金款969,887.12元；被告人朱某某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款472,338.00元，客户收到出金款149,865.00元；被告人何某某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款370,121.00元，客户收到出金款70元；被告人杜某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款401,289.00元，客户收到出金款81,665.26元。2019年5月10日、5月14日、5月28日、8月5日，被告人侯某某、何某某、王某某、杜某先后被抓获到案。2019年5月10日，被告人朱某某主动投案。上述被告人到案后均如实供述了基本犯罪事实。案发后，被告人何某某的家属主动向公安机关退缴涉案任职期间工资款698元。在本院审理期间，被告人王某某退出涉案任职期间工资款152,434.72元并预缴罚金款4万元，被告人侯某某退出涉案任职期间工资款94,635.68元，被告人朱某某退出涉案任职期间工资款20,803.1元，被告人杜某退出涉案任职期间工资收入17,334.34元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人魏某某、朴某某、周某某、赵某1的陈述，相关银行卡交易明细清单、微信聊天记录，证实被害人接到恒翼中心话务员电话后进入微信群，在“金蝉投资”APP入金，在股票分析师的指导下进行股票交易，大量亏损后被移出微信群的情况。2.上海市公安局浦东分局调取的上海恒翼入职培训教程、相关话术单，证实恒翼中心对员工入职培训的基本情况以及业务员使用话术单的基本情况。3.同案关系人李大勇的供述，证实其系恒翼中心市场部总监。孙海侠在协通财经被查后决定自行开发APP做个股期权。恒翼中心在业务开展中是让业务员拨打网上获取的客户电话，根据话术单向客户推销期权，让客户入金。话务员的营销手段主要是主管、经理、总监在教。话务员不会告诉客户权利金是交易成本的情况。4.同案关系人王佳的供述，证实其系恒翼中心风控部总经理。恒翼中心在业务开展中，客户是不清楚权利金就是交易成本；研发部也会发一些假截图给客户，欺骗客户称赚钱了；AI荐股软件也是虚假的，业务员为了不让客户赚钱，都会推荐涨跌不明显的大盘股；“金蝉投资”大部分客户投资资金均在公司内部，部分支付到成都振元的情况。5.同案关系人杨东明、张晓东、钱燕忠的供述，证实其等人分别系恒翼中心市场部经理、市场部总监。恒翼中心市场部的主要工作就是根据公司提供的话术单通过拨打电话向客户推销金蝉财经APP软件，向客户推荐股票，让客户开户入金的情况6.同案关系人陈楚阳的供述，证实其系恒翼中心秘书处员工。恒翼中心没有股票期权经营资质。秘书处主要为市场部提供分析一些股票、大盘走势。此外其还提到恒翼中心的研发部主要解决市场部关于股票方面的专业问题以及营销素材，为客户推荐几只大概率上涨的股票。7.同案关系人张峰的供述，证实其系恒翼中心财务部员工。上海津振投资中心是孙海侠控制的公司，津振中心的财务U盾原来也是由其所在财务部管理。2019年2月起，很多客户的资金都进入了津振中心的账户。8.同案关系人李飞龙的供述，证实其系恒翼中心技术部经理。金蝉财经APP是恒翼中心自行开发的。客户在金蝉财经APP软件上注册后，将钱款入金充值进入上海津振投资中心账户。金蝉财经APP没有接入股票期权账户的情况。9.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、司法鉴定补正专项审计报告，证实涉案恒翼中心涉及的客户入金、出金、客户损失、资金流向等情况，以及五名被告人任职期间涉及的客户入金款、出金款情况及个人收入情况。10.上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实被告人何某某的家属主动向公安机关退缴涉案任职期间工资款698元，公安机关对该笔款项予以扣押的情况。此外，公安机关从被告人王某某处扣押得手机一部的情况。11.相关视频及电话录音，证实恒翼中心话务员工作情况及向客户电话推销的情况。12.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过、工作情况，上海市铁路公安处出具的归案情况说明，杭州铁路公安处出具的归案情况说明，合肥市公安局高新技术开发区分局出具的抓获经过，证实本案的案发及五名被告人的到案经过。13.上海市公安局浦东分局出具的全国常住人口查询，证实五名被告人的身份情况。14.五名被告人的供述。关于本案定性，经查，在案证据显示孙海侠等人在明知相关业务可能违法的情况下，组织包括本案被告人在内的团伙，非法获取大量被害人的联系电话后，由话务员按照话术单拨打被害人电话，虚构进行个股期权交易、客户高额盈利，模糊权利金系交易成本的事实，诱骗被害人在其自行开发的网络平台入金，从而占有被害人的资金。上述行为模式与正常的公司经营和市场营销行为存在本质上的区别，本案五名被告人虽然并未参与实施上述过程的每一个环节,但从其个人所实施的构成整个过程的部分行为来看,其每人都应当是在明知整个团伙实施诈骗行为的情况下参与其中的。故应当对本案五名被告人以诈骗罪定罪处罚。公诉机关对五名被告人犯诈骗罪的指控成立，予以支持。被告人及其辩护人所提被告人行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。综合考虑本案事实，五名被告人虽然使用了非法获取的公民个人信息进行诈骗犯罪活动，但并未参与非法获取相关信息的事先共谋、具体实行、或其他帮助行为，故不应将五名被告人作为侵犯公民个人信息犯罪的共犯论处。本院认为，被告人王某某、侯某某、朱某某、何某某、杜某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。五名被告人在共同犯罪中系从犯，均依法减轻处罚。五名被告人虽对其本人的行为性质有所辩解，但对所参与实施的基本犯罪行为作了如实供述，依法分别认定具有坦白和自首情节。鉴于五名被告人能够在家属帮助下退出司法审计所认定的工资收入，被告人王某某的家属再为被告人王某某预缴罚金款人民币四万元，均酌情从轻处罚。本院为保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人王某某、侯某某、朱某某、何某某、杜某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月28日起至2023年5月27日止；罚金已缴纳。)二、被告人侯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)四、被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币六千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)五、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币六千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)六、在案的违法所得依法发还各被害人，不足部分继续予以追缴或责令退赔后发还。七、扣押在案的作案工具依法予以没收。侯某某、朱某某、何某某、杜某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪建军审 判 员  陈 玮人民陪审员  顾浩俊二〇二〇年七月十五日书 记 员  袁炜丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。