建昌县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1422民初678号再审申请人（原告、反诉被告）：于XX，男，1975年5月11日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，住建昌县。委托诉讼代理人：陈怡，系辽宁开智律师事务所律师，执业证号12114201811041503。被申请人（被告、反诉原告）：张XX，女，1963年4月17日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，住建昌县。委托诉讼代理人：梁凤山，系辽宁明澈律师事务所律师，执业证号12114201010997307。再审申请人（原告、反诉被告）于XX诉被申请人（被告、反诉原告）张XX合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，于2018年12月5日作出（2018）辽1422民初870号民事判决书“一、被告张XX于本判决生效后六十日内给付所欠原告于XX施工费18858.15元。二、反诉被告于XX于本判决生效后六十日内赔偿反诉原告张XX房屋维修费16240元”。于XX不服建昌县人民法院（2018）辽1422民初870号民事判决，向葫芦岛市中级人民法院提起上诉，葫芦岛市中级人民法院于2019年1月18日作出(2019)辽14民终101号民事判决，“驳回上诉，维持原判”。再审申请人于XX不服，申请再审，葫芦岛市中级人民法院于2019年7月25日作出（2019）辽14民申86号民事裁定书，裁定“由本院再审本案。”葫芦岛市中级人民法院于2020年3月2日作出（2020）辽14民再8号民事裁定书，认为于XX起诉张XX给付房屋施工费，张XX反诉称房屋漏雨要求于XX赔偿房屋维修费。案涉房屋系交付使用过程中出现漏雨现象，房屋漏雨可能有房屋设计、施工材料等多种原因所致。本案原审在涉案房屋漏雨原因不明的情况下，直接判决于XX承担全部赔偿责任不妥。重审时应在合理分配举证责任的基础上向当事人释明，是否对漏雨原因作出鉴定，并依据鉴定结论作出裁判，裁定“撤销原判决，发回重审”。再审申请人于XX与被申请人张XX合同纠纷一案，本院于2020年3月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于XX及其委托诉讼代理人陈怡，张XX及其委托诉讼代理人梁凤山到庭参加诉讼。本案经院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。再审申请人于XX申请再审理由：2016年于XX与张XX签订建房协议，约定承包费63695.4元，并约定了付款时间。工程竣工后，双方又口头约定将院墙、偏房、后院地面、厕所的活承包给于XX，工程款合计29709元。所有工程完工后张XX未按照约定支付工程款，尚欠29709元未支付。于XX起诉到建昌县人民法院，后张XX反诉称房屋漏雨。于XX认为我方2016年8月工程竣工，当时没有漏雨现象，张XX也从未说过此房屋漏雨，直到我起诉张XX要求支付工程款时才提出漏雨之事。这期间距离房屋竣工已有两年多，是否是房屋质量问题，还是其他原因造成尚不明确。一审中评估事项是维修费用，在没有明确漏雨原因的情况下，不能直接认定维修费用由于XX承担。一审、二审认定于XX支付张XX房屋维修费16240元没有事实和法律依据，故于XX申请再审，应依法撤销（2019）辽14民终101号民事判决，驳回被申请人的请求。被申请人张XX答辩意见，房屋漏雨原因是由于XX建房造成的，必须得重新拆除。鉴定是合法评估的，鉴定结论我同意。原一审原告于XX向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告给付工程款29709元及利息。2、诉讼费由被告负担。事实和理由:2015年春天，原告家建房，把建房工程承包给原告，并签订了《建房协议》，约定承包费为63695.4元，工程项目在协议书中列明，并约定付款时间。原告将与被告协议中的工程完成后，双方又口头协议，将院墙、偏房、后院地面、厕所的活承包给原告，并约定工程价款，合计29709元。原告将所有工程完成后，被告尚欠原告工程款29709元，原告多次催要，被告拒绝给付。原一审被告张XX口头辩称，原告在2016年为被告建房，包括正房、偏房、院墙、后院地面、厕所，但是原告对被告偏房没有完工，被告又找其他人施工4000元左右，施工后被告给付原告款项6.5万元，一共欠原告10084.4元，之所以没给，原告给被告建的正房多处漏雨严重，2016年主房未建完，原告维修过一次，但原告不履行维修的义务，正房漏雨维修，必须将瓦脊全部拆出，重新瓦瓦，人工费、材料费等2万元，被告提出反诉。原一审反诉原告张XX向本院提出诉讼请求：1、请求被反诉人承担维修费2万元。2、本案反诉费由被反诉人承担。反诉事实和理由:2016年春天，双方达成建房协议，被反诉人为反诉人建房。建完后，第一年下雨时，反诉人发现被反诉人为反诉人建的房屋漏雨，找被反诉人维修，被反诉人找自己的工人维修，但没有维修好，后反诉人多次给被反诉人打电话要求维修，被反诉人一拖再拖，也没有给维修。房屋漏雨，要想维修，必须将房脊及两坡的瓦拆除，因此房脊及两坡瓦拆除，重新瓦瓦，人工费及材料费合计2万元。因被反诉人起诉反诉人人工费，故反诉人提出反诉，望贵院支持反诉人的诉讼请求。原一审反诉被告于XX答辩辩称，张XX的维修费用不应由于XX承担，该房屋由于XX承包施工建设，施工时间是2016年4月13日，当年8月份竣工，张XX在房屋竣工后已经入住使用，并没有提出有相关的质量问题，直到两年后于XX向其主张施工款，张XX才提出有漏雨一事。房屋交付已经有两年有余，什么原因导致漏雨，无法查明，与施工方没有直接的关系，因此张XX主张的维修费用，不应由于XX来承担。原一审判决所查明认定的事实：2016年原告于XX作为乙方、被告张XX作为甲方签订建房协议，协议约定甲方建房、乙方施工。1、承包项目：民建、瓦房包括基础（独立基础）主体（砖混结构）瓦工装修（外前墙瓷砖、室内地砖、厨卫、墙地砖室内外抹灰）。不包括保温、前后阅台、水电、钉笆。2、承包费与付款：承包费按建筑面积每平方米335元乘以建筑面积167.64平方米，计56159.4元，加饭费3350元，加阅台前方4000元，总计63695.4元。3、工程质量：民建标准、跟踪检查。关于管饭原告管了10天左右，后来被告管，原告共提供一袋米、一桶油。第一、关于饭费3350元，合同约定原告方负责，在原告管了10天左右，后来被告管，原告共提供一袋米、一桶油，本院酌定原告管饭10天，每天100元，一袋米、一桶油酌定200元，原告共付饭费1200元，其余饭费2150元应在合同约定金额中扣除。合同约定的主体施工完毕后，双方口头协议原告于XX还为被告进行了院墙、偏房、后院地面、厕所施工。原告列举的清单为院墙124.6米×115元／米=14329元、偏房58.5平方米×200元／平方米=11700元、后院地面112平×15元／平方米=1680元、厕所一个2000元，合计29709元。并举出证人周某、于某证实。被告主张偏房150元一平，偏房面积58.5平无争议。被告认可的价格为地面500元、厕所500元、院墙80一米。经本院现场测量被告后院地面面积为81.6平方米（4×20.4米）、院墙长度110.84米（不含偏房长13米）、厕所长3.15米、宽2米、高2米。第三，关于双方口头协议的院墙、偏房、后院地面、厕所施工费用问题，因无书面协议，双方各执一词，本院根据主合同情况予以酌定院墙100元一延米，合计11084元（110.84×100）；偏房167.5元一平米（主房价格的一半），合计9798.75元（58.5×167.5）；后院地面酌定为10元一平米合计816元；厕所施工费用酌定为800元。原告施工后，房屋屋面漏雨，第二、主房漏雨原告应否担责。该项应属于合同第三项工程质量：民建标准、跟踪检查。民建标准并未约定具体标准，通常应理解为房屋质量合格，原告施工后房屋屋面漏雨，应当认定质量不合格，其维修费用原告应当承担，经本院按法定程序委托葫芦岛兴连土地房地产与资产评有限公司评估维修费16240元（其中拆除费1512元、安装人工费9240元、材料费4137元、其他材料1351元）、评估费3000元。综上，原告应得施工费用为：主房56159.4元、饭费1200元、阅台前方4000元、院墙11084元、偏房9798.75元、后院地面816元、厕所施工费用800元，总计83858.15元，被告已付给原告65000元，余欠18858.15元扣除原告应给被告的维修费16240元，被告张XX应付给原告2618.15元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百八十一条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告张XX于本判决生效后六十日内给付所欠原告于XX施工费18858.15元。二、反诉被告于XX于本判决生效后六十日内赔偿反诉原告张XX房屋维修费16240元。再审认定的事实：再审查明，于XX为一民建工程队的负责人，主要从事农村房屋建设工作，从业多年。2016年春张XX在农村老家要建房，经介绍于XX与张XX达成合作意向，双方签订建房协议：甲方建房；乙方施工。1、承包项目：民建、瓦房、包括基础（独立基础）主体（砖混结构）瓦工装修（外前墙瓷砖、室内地砖、厨卫墙地砖内外抹平，不包括保温，前后阅台、水电、钉芭）。2、承包费与付款：承包费按建筑面积每平方米335元计算，乘以总建筑面积167.64平方米，总计56159.4元，加饭费3350元，阅台前方加4000元，总计63695.4元。付款共分三期，一期基础完工付2万元、二期主体完工付2万元、三期完工方付清；3、工程质量：民建标准、跟踪检查。4、完全施工过程中出现安全事故。未尽事宜，双方协商解决。由乙方负责双方签订协议后开始施工建房。房屋选址、内部结构布局、建筑材料均由张XX负责。于XX提供机械、设备、人力及技术支持。施工中就中午工人吃饭问题，于XX负责10天左右，后又提供一袋米、一桶油，其余时间的午饭由张XX负责。施工中，于XX就张XX家建房协议外项目工程院墙、偏房、后院地面、厕所施工达成口头协议，谈好价格，由于XX负责施工。于XX列举的项目外工程清单如下：院墙124.6米×115元／米＝14329元、偏房58.5平方米×200元／平方米＝11700元、后院地面112平方米×15元／平方米＝1680元、厕所一个2000元，合计29709元。张XX自认院墙长80元/米，偏房58.5平方米×150元／平方米、后院地面500元、厕所一个500元。经原一审法院现场勘验：院墙长度110.84米（不含偏房长13米）、后院地面81.6平方米（20.4米×4米），厕所长3.15米×宽2米×高2米。于XX承建的房屋约2016年6月封顶，工程未竣工，当年下雨时房屋东西山墙渗雨，屋顶漏雨，于XX安排工人将屋顶琉璃瓦调整安装角度。2016年于XX承建的工程结束后，张XX没有按约定给付全部工程款，只支付65000元工程款。2017年张XX向于XX反应房屋漏雨，要求于XX给予维修，但于XX未派人维修，张XX未给付于XX尚欠的工程款。故于XX于2018年3月26日诉至法院，要求张XX支付工程欠款29709元及利息。诉讼中张XX提起反诉，本院予以受理。2018年8月7日，经张XX申请，法院经随机选取委托葫芦岛兴连土地房地产与资产评估有限公司对张XX家漏雨的房屋屋面维修费用进行评估，鉴定维修费用为16240元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。于XX与张XX之间关于主房施工有书面合同应按合同约定履行。项目外工程院墙、偏房、后院地面、厕所施工未订立书面合同，双方口头约定达成协议，张XX已实际履行给付于XX的工程款。关于施工费用双方各执一词形成较大争议，事后不能达成协议，双方又不能充分举证约定的价格，又不进行司法价格鉴定，法院只能依据双方陈述和当地建筑市场行情酌定。关于饭费3350元，合同约定午饭于XX方负责张XX出资3350元。施工中于XX负责了10天左右，后便于管理，经协商由张XX负责施工工人的午饭，于XX只提供一袋米、一桶油。按农村一般生活标准，法院酌定于XX负责施工工人午饭10天，每天100元，一袋米、一桶油酌定200元，施工期间于XX共支付饭费1200元，其余饭费由张XX支付，故双方合同中约定的饭费3350元，应按于XX的实际支出1200元计算。关于双方口头协议的项目外工程院墙、偏房、后院地面、厕所施工费用问题，因双方口头约定无书面协议，双方各执一词，经法官释明“谁主张、谁举证”的原则，应由于XX承担举证责任。再审诉讼中，于XX提出对项目外工程进行司法价格认定，张XX同意进行司法价格认定，由法院主持选定司法价格认定机构。后于XX以鉴定费用过高为由放弃鉴定。依建房协议价格和当地工程建设价格情况酌定院墙110.84米×100元/米＝11084元、偏房58.5平方米×167.5元/平方米（主房价格的一半）＝9798.75元、后院地面81.6平方米×10元/平方米＝816元、厕所施工费用800元，合计22498.75元。综上，于XX应得施工费用为：主房56159.4元、饭费1200元、阅台前方4000元、院墙11084元、偏房9798.75元、后院地面816元、厕所施工费用800元，总计83858.15元，张XX已付给于XX65000元，余欠工程款18858.15元未付，张XX应按合同约定及时给付。关于张XX拖欠的工程款利息，原一审中未予支持，再审中于XX未申请，本案不予审理。关于主房漏雨于XX应否担责，于XX起诉张XX给付房屋施工费，张XX反诉称房屋漏雨，要求于XX赔偿房屋维修费。案涉房屋施工封顶后未完全竣工时出现屋顶漏雨和东西山墙渗雨现象，次年雨季出现屋顶多漏点漏雨水，该项应属于双方的建房协议约定“第三项工程质量：民建标准、跟踪检查”所规范的内容。实践中房屋漏雨可能由房屋设计、施工材料、施工工艺等多种原因所致。本院在诉讼中依“谁主张、谁举证”的诉讼证据原则合理分配举证责任，向双方当事人释明是否对漏雨原因作出鉴定，双方当事人提出鉴定申请后于XX又放弃鉴定，张XX在法院指定的期间内未提供相应鉴定机构名单（法院鉴定名录中无此类鉴定机构），通知张XX提供，其未提供，均未配合鉴定。法院只能依双方陈述、房屋漏雨现状、双方的合同权利义务及怠于举证应承担的法律后果综合酌定。于XX承揽张XX房屋建设工程，负有保证其交付的建筑工程符合建筑标准、安全、正常使用的义务。于XX承揽的建筑工程施工中出现东西山墙渗雨、屋顶有一漏点漏雨，后维修，交付后次年屋顶多漏点漏雨客观存在。工程虽交付张XX，当时验收未提出异议。依《国务院建筑工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：A基础建设工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；B屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；。”。但工程交付次年出现多漏点漏雨水现象，于XX未举证证明张XX房屋漏雨是其非正常使用条件下造成，未举证证明其屋顶瓦瓦的施工符合施工规范要求。于XX对其承建的张XX房屋漏雨应承担维修义务，怠于维修应承担他人维修费用。工作实践中房屋漏雨是多因一果，如房屋设计不合理、施工建材不达标、施工工艺不规范等。张XX作为建设方，自行提供房屋设计草图，自行提供建材，如瓦房人字钢架，防雨雪的琉璃瓦，自行监工、验收等。诉讼中，张XX不能举证证明房屋漏雨的原因，经释明未进行相关的司法鉴定，亦应承担举证不能的法律后果。现张XX房屋漏雨现象客观存在，漏雨原因不能查明，于XX和张XX都有举证不能的法律责任，依民法的公平原则，对张XX房屋漏雨维修损失由建设方与施工方平等承担，房屋维修损失客观存在。经张XX申请法院，葫芦岛兴连土地房地产与资产评估有限公司评估鉴定，房屋维修费用为16240元，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，本院本院予以认定。评估费用3000元，双方均担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、被申请人（原审被告）张XX于本判决生效后十日内给付再审申请人（原审原告）于XX工程款欠款18858.15元。二、驳回再审申请人（原审原告）于XX的其他诉讼请求。三、再审申请人（原审反诉被告）于XX于本判决生效后十日内赔偿被申请人（原审反诉原告）张XX房屋维修费8120元（16240元×50%）。四、驳回被申请人（原审反诉原告）张XX的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费543元，由张XX承担345元，于XX承担198元；反诉费150元，由于XX、张XX各承担75元；鉴定费3000元，由于XX、张XX各承担1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  包瑞鹏人民陪审员  樊一波人民陪审员  赵晓丹二〇二〇年十二月十日书 记 员  李健龙