湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初2186号原告：范国球，男，1969年8月21日出生，汉族，湖南省人，居民，住湖南省。委托诉讼代理人：李龙，湖南华湘律师事务所专职律师，执业证号：14301201310165534，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张雅芳，湖南华湘律师事务所实习律师，代理权限：一般代理。被告：湖南金湘建设集团有限公司，住所地：长沙市岳麓区观沙岭街道办事处工业园内，统一社会信用代码：91430100717076264C。法定代表人：廖新其，董事长。委托诉讼代理人：黄毅，湖南光韵律师事务所专职律师，执业证号：014301200511461730。代理权限：一般代理。第三人：潘建安，男，1961年5月5日出生，汉族，湖南省长沙县人，居民，住湖南省长沙县。原告范国球诉被告湖南金湘建设集团有限公司（以下简称：金湘建设公司）、第三人潘建安债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序分别于2020年5月19日，7月27日公开开庭进行了审理。原告范国球及其委托诉讼代理人李龙、张雅芳，被告金湘建设公司的委托诉讼代理人黄毅，第三人潘建安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告范国球向本院提出诉讼请求：1、判令被告金湘建设公司向原告履行代位清偿第三人潘建安向原告范国球的借款本金1000000元、利息1094000元、迟延履行期间的债务利息43050元、案件受理费16680元合计2153730元；2、本案的诉讼费由被告金湘建设公司负担。事实和理由：2011年，第三人潘建安向原告范国球借款1000000元，后经（2019）湘0121民初2642号民事判决书确定：限第三人潘建安、案外人杨孟娥于本判决生效后十日内共同偿还原告范国球借款本金1000000元及利息（利息暂计算至2017年11月13日为550000元，此后的利息以本金1000000元为基数，按照月利率2％的标准，从2017年11月14日起支付至欠款实际清偿之日止）；本案案件受理费23,360元，减半收取11,680元，保全费5,000元，合计16,680元，由潘建安、杨孟娥负担。第三人潘建安与被告金湘建设公司签订了《长沙金湘建筑工程有限公司内部承包合同》，承包项目为：岳华村3#、7#。第三人潘建安系该项目的项目经理。根据第三人潘建安陈述：该项目发包方是长沙市岳麓区观沙岭街道办事处岳华村民委员会，被告金湘建设公司是岳华村3＃、7＃施工单位，该项目大约在2012年或者2013年完工，己于2018年年底结算完毕，发包方己将全部应付款项付给了被告金湘建设公司，被告金湘建设公司应向第三人潘建安付款4000000元，案外人汤良清已领取1200000元，被告金湘建设公司至少还应向第三人潘建安支付2800000元。（2019）湘0121民初2642号民事判决书生效后，原告范国球申请执行，长沙县人民法院立案后，于2019年7月26日向被告金湘建设公司发出协助执行通知书，要求被告金湘建设公司协助将第三人潘建安的工程款2019060元付至法院账户上，但被告金湘建设公司未予以协助。2019年9月，长沙县人民法院向被告金湘建设公司发出《履行到期债务通知书》，该通知书载明：收到本通知十五日内直接向原告范国球履行第三人潘建安所负的到期债务2019060元，并不得向第三人潘建安清偿。被告金湘建设公司亦未履行《到期债务通知书》确定的义务。2019年7月26日，长沙县人民法院对被告金湘建设公司、第三人潘建安的工程款情况进行调查，被告金湘建设公司表示：第三人潘建安在被告金湘建设公司是有工程款债权，也留着工程款的，另岳华村3#、7＃项目己经付了一部分工程款。综上，第三人潘建安在被告金湘建设公司的工程款债权已经合法、到期，但第三人潘建安对该债权未向人民法院起诉，被告金湘建设公司也不履行人民法院的《履行到期债务通知书》确定的义务，造成原告范国球债权损失。为维护其合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告金湘建设公司辩称，第三人潘建安对被告金湘建设公司并无到期债权，原告范国球主张的岳华村3#栋、7#栋项目，第三人潘建安至今未与被告金湘建设公司结算，是否还应支付工程款、如需支付，还需支付多少，均需在双方结算共同认可的基础上才能确定，在双方未结算前无法确认第三人潘建安对被告金湘建设公司存在债权，因未结算，该债权即使存在，也尚未到支付期。原告范国球主张的被告金湘建设公司至少还应向第三人潘建安支付工程款2800000元，并无任何依据，也与事实不符。岳华村3#栋、7#栋项目，由第三人潘建安与汤良清，刘红云合伙承包，即使被告金湘建设公司与项目上进行结算，并确认被告金湘建设公司还需支付一定数额工程款，这部分工程款也并非系第三人潘建安一人所为，即并非第三人潘建安对被告金湘建设公司的债权。本案原告范国球主张的第三人潘建安对原告范国球的所谓到期债权系项目工程款，该工程款应当优先支付项目上的农民工工资、材料款等费用，不应用来抵偿某个个人名下的与本案诉争项目无关的其他债务。综上，第三人潘建安对被告金湘建设公司不存在到期债务，原告范国球的起诉不符合代位权诉讼的法定条件，应驳回起诉。第三人潘建安辩称，第三人潘建安与原告范国球借款用于岳华村3#、7#项目建设。该项目承包的是第三人潘建安，不存在与他人有合伙纠纷之争。该项目在2018年12月30日通过岳麓区财政审计，不存在工程款数额不明，截止2019年端午节前被告金湘建设公司尚欠工程款约4800000元。经审理查明，2010年9月13日第三人潘建安（乙方）与被告金湘建设公司（甲方）签订了《长沙金湘建筑工程有限公司内部承包合同》，被告金湘建设公司将其承包的观沙岭街道办事处岳华村安置房3#、7#建设项目分包给第三人潘建安承建，分包形式为，包工、包料。双方约定，甲方按建设方实际拨付工程款项提取8%作为配合费（含税），结算款最终以建设单位审计结果为准。乙方应当承担与工程相关的各种税费。甲方负责乙方的账务收支管理，只有甲方有权从建设方支取工程款，乙方无权以任何形式从建设方支取工程款，一经发现，甲方有权按转走工程款金额的10%向乙方收取违约金。甲方按工程进度向乙方支付工程款（除上缴税费外）。乙方提出支付工程款的请求经甲方审查后，将申请的款项及时拨付给乙方。双方还对工程质量与安全、项目部的组建与管理、双方权利义务等事项进行了约定。合同签订后，第三人潘建安进行了施工，工程施工过程中第三人潘建安向被告金湘建设公司支取工程款约15000000元。工程竣工后，2018年11月20日经长沙市岳麓区审计局政府投资审计中心对该项目进行审计，岳华村民安置小区3#、7#建安工程款为21593397.68元。2011年6月22日，第三人潘建安因承揽工程向原告范国球借款1000000元，约定月息2分，2019年原告范国球向长沙市长沙县人民法院提起诉讼，同年5月23日长沙县人民法院审理后，作出（2019）湘0121民初2642号民事判决书，限：第三人潘建安、案外人杨孟娥于本判决生效后十由内共同偿还原告范国球借款本金1000000元及利息（利息暂计算至2017年11月13日为550000元，此后的利息以本金1000000元为基数，按照月利率2％的标准，从2017年11月14日起支付至欠款实际清偿之日止）。本案案件受理费23,360元，减半收取11,680元，保全费5,000元，合计16,680元，由第三人潘建安及案外人杨孟娥负担。判决书生效后，原告范国球向长沙市长沙县人民法院申请执行，长沙县人民法院于2019年7月3日立案执行。同年7月26日长沙县人民法院向被告金湘建设公司发出协助执行通知书，要求被告金湘建设公司协助将第三人潘建安所有工程款2019060元付至法院账户上。被告金湘建设公司以合同项下的配套费、劳保费、安全文明施工措施费等未结算及第三人潘建安与他人有内部合伙纠纷为由未予以协助执行。2019年9月3日长沙县人民法院向被告金湘建设公司发出《履行到期债务通知书》，要求被告金湘建设公司收到本通知十五日内直接向原告范国球履行第三人潘建安所负的到期债务2019060元，并不得向第三人潘建安清偿。被告金湘建设公司收到《履行到期债务通知书》后向长沙县人民法院提出执行异议。另查明，第三人潘建安就观沙岭街道办事处岳华村安置房3#、7#建设项目于2019年3月与案外人汤良清签订了《承包工程合作协议书》。另在本案审理过程中，被告金湘建设公司申请对第三人潘建安及案外人汤良清、刘红云签订的《承包工程合作协议书》中的签名笔迹进行鉴定时垫付鉴定费12900元。上述案件事实有湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初2642号民事判决书、协助执行通知书、履行到期债务通知书、《长沙金湘建筑工程有限公司内部承包合同》、审计报告、谈话笔录、申明、情况说明、执行异议书、《承包工程合作协议书》、借支单、现金支票存根、鉴定报告、鉴定费发票等证据予以证明，本院予以确认。本院认为：本案系债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依上述规定，首先，债务人对次债务人享有到期债权，其次，债务人怠于行使到期债权。本案中，原告范国球提供证据并不能证明第三人潘建安对被告金湘建设公司享有到期债权，亦不能证明第三人潘建安怠于行使到期债权。其理由如下：首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，本案中虽然第三人潘建安有中华人民共和国二级建造师注册证书，可以在聘用的建筑企业从事建筑工作，但不能以个人名义单独对外承包建筑工程。第三人潘建安聘用企业为湖南省长沙湘华建筑工程有限公司，即只能在该公司从事建筑工作，被告金湘建设公司将其承包的观沙岭街道办事处岳华村安置房3#、7#建设项目以包工、包料的形式分包给第三人潘建安施工，其行为明显违反国家法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项应属于无效。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持的规定，虽然该工程已竣工,但庭中原告范国球并未提供该工程经验收合格的报告，致使法院无法查明，该工程项目是否验收合格，被告金湘建设公司是否依法应向第三人潘建安支付工程款。其次，该工程虽经长沙市岳麓区审计局政府投资审计中心进行了审计，该工程的工程款为21593397.68元，但第三人潘建安与被告金湘建设公司在合同中约定，第三人潘建安应向被告金湘建设公司支付工程款8%的配合费并承担税费，庭审中第三人自认已支取工程款约15000000元，现应扣多少配合费、质量保证金、承担多少税费、还应支付多少工程款，应由双方进行结算才能确定，被告金湘建设公司在长沙县法院的执行及本案的审理本案过程中，均明确表态愿意结算后，该支付的工程款予以支付，足以证明，系第三人潘建安未主动与被告金湘建设公司进行结算，未结算就不能确定其债权，故不能确定到期债权。再次，第三人潘建安就涉案工程与案外人汤良清、刘红云签订有《承包工程全作协议书》，该协议书虽然签订时间系2019年3月即工程施工完毕之后，且刘红云并非本人签字，但是该《承包工程合作协议书》是否真实合法有效，应另案处理，才能确定，在未确定前，即使被告金湘建设公司仍欠有工程款，也不能确定系第三人潘建安的独一债权。综上所述，原告范国球提供的证据不能证明第三人潘建安对被告金湘建设公司享有到期债权，应承担举证不能的责任，故对其主张,本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：驳回原告范国球的诉讼请求。案件受理费减半收取12015元，鉴定费12900元，由原告范国球负担。其中鉴定费12900元已由被告湖南金湘建设集团有限公司垫付，本判决生效后十日内由原告范国球支付给被告湖南金湘建设集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  姚祖坤二〇二〇年七月二十八日书记员  李 卓附本判决书所依据的主要法条：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。