湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初12380号原告：彭俊，男，1990年8月22日出生，汉族，住长沙市岳麓区。被告：首约科技（北京）有限公司，住所地：北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。法定代表人：魏东，总经理。委托代理人：唐美红，女，1994年1月30日出生，汉族，住湖南省祁阳县，系公司员工。被告：首约科技（北京）有限公司长沙分公司，住所地：长沙高新开发区麓枫路61号湘麓国际花园二期酒店、公寓811-813室。负责人：才晓东。被告：北京嵘雅达国际人力资源有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥中路24号楼6层A6-07。法定代表人：吴星。原告彭俊诉被告首约科技（北京）有限公司（以下简称“首约公司”）、被告首约科技（北京）有限公司长沙分公司（以下简称“首约长沙分公司”）、被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司（以下简称“嵘雅达公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告彭俊，被告首约公司的委托代理人唐美红到庭参加诉讼，被告首约长沙分公司、被告嵘雅达公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告彭俊向本院提出以下诉讼请求：一、判令被告继续履行劳动合同，被告支付2019年7月10日至2019年10月30日违法解除劳动合同带来的工资损失18405.07元；二、判令被告向原告支付违法扣款2042元及年休假工资7908元（计算公式为：天数×3×月均工资）；三、判令被告向原告支付保证金10000元及2017年3月至2019年4月的扣发业绩工资5000元；四、判令被告向原告支付加班工资108052元（按实发工资计算）（计算公式为：月平均加班小时130.25×月份×1.5×22.1）；五、判令被告赔偿原告因未缴社保及缴纳社会保险费及公积金造成的经济损失5000元；六、判令被告承担被告出庭作证的交通费300元；七、判令被告首约公司与首约长沙分公司对前诉请求承担连带责任；八、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告彭俊自2017年3月20日起在被告首约公司担任网约车驾驶员，应被告首约公司的要求，原告彭俊与被告嵘雅达公司先后签订了数份劳动合同，实际在被告首约长沙分公司上班。在担任网约车驾驶员期间，原告彭俊驾驶车辆由被告首约公司提供，原告彭俊通过被告首约公司提供的网络软件进行工作，原告彭俊的工资金额、待命时长与服务时长、工作方式等也一直接受被告首约公司及首约长沙分公司的严格管理和控制，被告嵘雅达公司仅发放工资。原告彭俊认为，被告在彭俊工作期间存在诸多违法违规行为。一、被告在原告彭俊工作期间存在违法违规行为。被告首约公司违法收取了彭俊10000元作为押金。因专车的特殊性，在原告彭俊工作期间，被告多次无故扣发原告工资及业绩工资，且未曾支付任何延长加班工资，未曾享受过年假，也未足额购买社会保险，导致原告彭俊无法正常享受失业保险待遇。此外，原告直至现在，一直代被告首约公司、被告首约长沙分公司付因从事职务行为所产生的车辆加油费和电话使用费，均未偿还。二、2019年4月27日双方没有协商的情况下单方面改变合同薪酬方案并于2019年5月1日单方面强制执行。原告彭俊在劳动关系存续期间，并未参与任何规章制度的制定程序，原告彭俊一直遵守被告的指示从事驾驶员工作，曾多次要求被告告知具体的改变薪酬方案的理由及依据均被无理拒绝。三、被告的上述种种行为违反了劳动合同法及其相关规定，严重侵害了原告的相关权利。据此，为了维护自己的合法权益，原告无奈向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。四、1、长沙市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“仲裁委”)对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。2、关于加班工资问题:根据劳动合同法、湖南省高院、省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指导意见二第二条规定，时效从工作满一年的次日开始计算一年，计算基数为本人工资，而根据《湖南省工资支付条例》规定，本人工资为计时工资、业绩提成工资、加班工资以及特殊情况下支付的工资等，即为本人所有劳动所得。3、关于加班工资问题：第一，仲裁委颠倒了举证责任的承担，依法应为原告彭俊的应发工资，而三被告计算加班工资的应发工资为基本工资+业绩提成，对于这两点，原告提供了工资表、此足以形成初步证据，证实被告存在考勤卡、时长表、工资表;被告不提供的，依法应承担不利后果。第二，在原告向仲裁委提交的加班工资计算明细中，原告对加班工资区分了为双休日加班工资及法定节假日加班工资。仲裁庭审中，被告特别授权代理人也明确说明了为排班日及法定节假日的加班工资。于法无据。4、关于加班工资问题：仲裁委应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误，且仲裁委月均工资计算错误，月平均实发工资为4601.00元。且对原告彭俊提供的被告违法解除劳动关系，只字不提，存在有意偏袒行为，显失公正。根据《证据规则》及最高院审理劳动争议案件解释一第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。又根据湖南省高院、省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指导意见二第十四条规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，解除劳动合同通知书辞退。而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。5、关于未足额缴纳社会保险费造成的经济损失问题：此部分损失不仅包括因未足额缴纳社会保险，导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失；还包括社会保险费的损失。虽然用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而已。仲裁委对此不予支持或不予处理，于法无据。从劳动争议调解仲裁法的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位、而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。该法第2条第4项规定：“下列劳动争议适用本法：因社会保险等发生的争议”。这里的社会保险争议主体，是指劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关。社会保险法第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。综上，请求法院依法查清事实，支持原告的上述诉请。被告首约公司辩称：一、工资损失于法无据。原告劳动合同已解除，己无继续履行的可能，所诉请工资损失于法无据，且原告也未提供相关有效证据。二、原告未休年假计算天数及金额均有误根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”有鉴于此，劳动仲裁的时效为一年，故原告只能申请解除前一年内的未休年假，超过部分也不再受理范围。同时，原告未提供其他工龄证据，故原告所主张的未休年假天数及金额，均超出法定天数，故被告首约公司恳请据实核算。三、保证金已支付给原告。四、扣款事实不存在。被告首约公司出于公司管理人性化及激励员工工作考虑，对原告并未有实际扣款行为，工资最终都会转为提成模式发，不会出现最终对员工的扣款行为，对于原告的工作付出，被告首约公司均已通过支付提成的方式进行了对价补偿。另原告对扣款事实也未提交有效证据，所提交的截图仅为手机截屏，手机所登录网址并非国家税务等官方网站，所查询信息不具有可靠性、真实性，故于法无据，应承担举证不能的责任。五、被告首约公司无需支付加班费及交通费等。原告的岗位为网约车司机，由于网约车行业特点，司机在外跑车，灵活性自主性较强，且司机工资以才是成为主要构成，多劳多得，系由其岗位特性所致，被告首约公司并未要求原告加班，原告也未提供存在加班的证据。而对于原告的工作付出，被告首约公司均已通过支付提成的方式进行了对价补偿，故被告首约公司无须再行支付加班费。另社保、公积金经济损失及交通费与被告无关，且于法无据，该部分内容非法院诉讼管辖范围。六、被告首约公司不应承担连带责任原告系与被告嵘雅达公司分别签署劳务合同，解除通知书也系由被告嵘雅达公司出具，原告与被告首约公司、被告首约长沙分公司并未构成劳动合同法律关系，故由此导致的法律责任均应由被告嵘雅达公司承担，与被告首约公司以及首约长沙分公司无关。被告首约长沙分公司、被告嵘雅达公司均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。为支持其诉请及抗辩，原告彭俊及被告首约公司向本院提交了证据。本院对提交的证据，认证如下：对于原告彭俊及被告首约公司均提交的原告彭俊与被告嵘雅达公司签订的《劳动合同》、仲裁裁决书及送达回证，该证据来源合法、真实有效，本院对其予以认定；对于原告彭俊提交的证据一、仲裁申请书、追加仲裁事项申请书；证据三、招商银行银行流水、建设银行银行流水；证据七、行驶证、收据、银行回单；证据九、长沙劳动人事争议盖章的档案资料；证据十签收回执。上述证据被告首约公司对其真实性均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；对于原告提交的App截图，因该证据能与原告提交的其他证据相互印证，故本院对该证据予以采信；对于原告提交的证据四、微信公众号嵘雅达员工服务截图；证据五、微信聊天记录；证据八、微信记录、培训照片、签到表、名片截屏、短信记录、薪酬方案、绩效方案、通知、制度、告知书，因原告均未提供原件予以核对，本院对其真实性无法确认，故不予采信。对于被告首约公司提交的证据一、首约汽车培训签到表、话术通关名单、驾驶员上岗承诺书、首汽约车驾驶员管理手册签收回执；证据三、督促回岗通知书、解除劳动合同通知书、系统截图；证据四、安全会议、活动台账会议、活动签到台账，本院对其真实性、合法性予以确认。被告首约长沙分公司以及被告嵘雅达公司未提交证据。根据上述认定的证据及当事人的陈述，可以认定以下案件事实：2017年3月20日，原告彭俊（乙方）与被告嵘雅达公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定本合同期限自2017年3月20日起至2020年3月19日终止；其中试用期为3个月，自2017年3月20日起至2017年6月20日止。甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限为2017年3月20日至2020年3月19日；其中试用期：2017年3月20日至2017年6月20日。甲方将乙方派遣至被告首约公司（用工单位名称）工作。乙方在用工单位的工作岗位（工种）为司机，具体岗位职责和要求为：详见员工手册、首汽约车驾驶员服务手册、首汽约车驾驶员管理手册和嵘雅达驾驶员管理规定。乙方工作地点为长沙。用工单位根据乙方所在岗位的特点实行不定时工时制度。乙方每天工作8小时（具体工作时间为按照用工单位及网络预约出租车行业的工作要求），即每天须登录用工单位的网约车平台并保持在线8小时。乙方的月工资标准为税前人民币不低于当地最低工资标准，甲方一般于每月15日前以货币形式支付乙方工资。乙方同意，用工单位可以根据工作需要安排乙方加班。用工单位安排乙方加班的，应按照相关规定安排乙方倒休或支付班费。乙方因工作原因需加班的，应于加班前经用工单位审批同意，否则不视为加班。乙方每天在线工作超过用工单位要求的8小时的，为乙方为获取更多提成的自愿行为，不视为加班。此后原告进入被告首约长沙分公司从事网约车司机一职，并向被告首约公司支付了10000元保证金。2019年4月，被告首约公司召集原告等人开会培训，内容为薪酬制度改革，新版薪资改革为：基本工资(1580)+加班补贴(580)+排班补贴(300)+好评补贴(300)+安全补贴(300)+绩效（月订单收入-7280）×80%。但原告不同意按新的薪酬制度执行。2019年5月份被告以新的薪酬制度标准向原告发放工资，自该月开始原告的订单收入为0。2019年6月28日，被告嵘雅达公司向原告出具《督促回岗通知书》载明“现用工单位反映，你从2019年6月1日至今运营效率异常低下，零单零流水，现用工单位要求你到单位说明情况。”并要求原告于2019年7月1日到用工单位进行情况说明。2019年7月3日，被告嵘雅达公司再次发《督促回岗通知书》致原告，要求其于2019年7月5日至被告首约公司进行情况说明。但原告未按通知前往被告首约公司进行情况说明。2019年7月10日，被告嵘雅达公司以原告严重违反用工单位规章制度为由，向原告出具《解除劳动合同通知书》。后包括原告彭俊在内的五名员工因工资损失、违法扣款、年休假工资等事由与三被告产生争议，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁决三位被告共同：1.退还周帆、崔旺鑫、彭俊、熊琳、左凌峰5位申请人车辆保证金合计50000元及按4.75%的利率支付利息：2．退还崔旺鑫、彭俊、熊琳、左凌峰4位申请人扣款合计4800元：3.支付周帆、崔旺鑫、彭俊、熊琳、左凌峰5位申请人延长工作时间加班工资合计525127.22元；4．支付周帆、崔旺鑫、彭俊、熊琳、左凌峰申请人年休假工资合计43974.4元；5．支付崔旺鑫、彭俊、熊琳防暑降温费和冬季取暖费合计3600元：6．支付周帆、崔旺鑫、彭俊、熊琳、左凌峰5位申请人代付的油费合计207700元、话费合计6919元：7．支付周帆、崔旺鑫、熊琳、左凌峰4位申请人赔偿金合计126911.7元：8、支付2019年5月和6月因被申请人单方面改变合同约定的薪酬方案造成周帆、崔旺鑫、彭俊、熊琳、左凌峰5位申请人的工资差额合计45792.03元；9．与彭俊继续履行劳动合同，支付彭俊2019年7月至10月的工资合计18406元、陪产假工资3000元、婚假工资2000元。2019年8月6日，该仲裁委作出长劳人仲案字（2019）第770号裁决书，裁定：一、首约公司退还周帆、崔旺鑫、彭俊、熊琳、左凌峰5位申请人保证金50000元；二、嵘雅达公司支付周帆、崔旺鑫、熊琳、左凌峰4位申请人工资差额共计696.45元；三、嵘雅达公司退还崔旺鑫、彭俊、熊琳、左凌峰4位申请人扣款3382元；四、嵘雅达公司支付彭俊等5位申请人年休假工资15728.63元；五、嵘雅达公司支付周帆、崔旺鑫、熊琳、左凌峰4位申请人经济补偿65951.07元；六、首约公司对以上第二至五项仲裁请求承担连带责任。原告彭俊及被告首约公司均不服该裁决书诉至本院。另查明：2020年5月，原告向被告首约公司返还网约车辆，被告首约公司于5月底向原告退还保证金10000元。经庭审确认，原告已收到截至2019年7月10日止的工资，原告及被告首约公司均对仲裁裁决认定的离职前十二个月的工资标准4406元及剔除加班后的平均工资为4270元无异议。被告首约公司确认存在扣款原告2042元的行为。被告首约长沙分公司系被告首约公司在长沙的分支机构，被告嵘雅达公司系驻场在被告首约公司。本院认为：2017年3月20日，原告与被告嵘雅达公司签订《劳动合同书》，由被告嵘雅达公司派遣原告至被告首约公司从事司机一职，原告与被告嵘雅达公司的劳动关系自此成立。关于原告彭俊主张的2019年7月10日至2019年9月30日的工资损失。本院认为，原、被告解除劳动关系的起因系被告首约公司调整薪资制度，未与原告彭俊协商一致，最终导致合同解除。劳动合同系双务合同，劳动者有提供劳动的义务，用人单位有支付工资的义务，本案中，原告彭俊自2019年5月开始，接单量为0且其在被告嵘雅达公司对其多次催促返岗并出具说明的情况下，并未返岗且未出具说明，其后被告嵘雅达公司发函解除了双方的劳动关系，双方缺乏继续履行劳动合同的基础，此后原告彭俊没有再提供劳动，由于双方的劳动关系事实上已经解除，原告彭俊要求三被告支付劳动关系解除后的工资缺乏法律依据，故本院对原告主张的继续履行劳动合同并要求被告支付2019年7月10日-2019年9月30日期间的工资损失不予支持。关于原告彭俊要求被告支付违法扣款2042元以及年休假工资7908元的主张。经庭审确认，被告首约公司确认存在扣款2042元的事实，因其提交的证据不足以证明被告嵘雅达公司有权进行扣款或者已经进行返还，故原告有权主张。对于年休假工资，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当对是否实际让劳动者享受带薪年休假或者提供相应待遇负有两年的举证责任。对此，用人单位并未有效证明，应支付劳动者两年内的未休年休假工资差额，依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告的年休假计算为10天，其带薪年休假工资差额计算为4051.5元（4406元/月÷21.75天×10天×200%）。关于原告要求被告支付保证金10000元以及2017年3月-2019年4月的扣发业绩工资5000元。经查明，被告首约公司已于2020年5月底将保证金10000元返还至原告，故本院对原告要求被告支付保证金的主张不予支持。关于扣发业绩工资，因原告提交的证据不足以证明被告嵘雅达公司或被告首约公司存在违法扣发业绩工资的行为，故本院对原告要求被告支付2017年3月-2019年4月扣发业绩工资的主张亦不予支持。关于加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告系从事网约车司机一职，其工资系多劳多得，且根据原告与被告嵘雅达公司签订的《劳动合同书》约定加班需经被告首约公司同意，但原告的证据均不足以证明其存在加班的事实。故本院对原告主张的加班工资不予支持。关于原告要求被告嵘雅达公司赔偿因未缴社保及缴纳社会保险费及公积金造成的经济损失5000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告社会保险未缴纳的应予以补缴，但依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，社保补缴不属于人民法院的受案范围，且原告亦未提交证据证明社会保险经办机构存在不能补办行为，故本院对原告的该项诉求不予支持。关于原告主张的被告出庭作证的交通费300元。被告系诉讼参与人，依法应当参加诉讼，原告的诉请于法无据，本院不予支持。被告首约公司作为被告嵘雅达公司接受劳务派遣的用工单位，依法应对原告的各项损失承担连带责任。被告首约长沙分公司作为被告首约公司的分支机构，不具有法人资格，不能独立承担民事责任。故本院对原告主张要求被告首约长沙分公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十八条、第六十条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决如下：一、限被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭俊支付年休假工资4051.5元；二、限被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭俊退还扣款2042元；三、被告首约科技（北京）有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告彭俊其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，公告费560元，共计570元由被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司、被告首约科技（北京）有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘蜜纯人民陪审员  高振杰人民陪审员  刘双百二〇二〇年八月十一日法官助理周佳怡书记员曾辉附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。