山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0303民初2546号 原告:刘云岭，男，1957年11月12日生，汉族，住张店区。 原告:龚红菊，女，1974年10月10日生，苗族，住张店区。 两原告共同委托诉讼代理人：高健博，山东前方律师事务所律师。 被告:于明，女，1986年2月7日生，汉族，住高青县。 被告:柴晓，女，1974年7月19日生，汉族，住张店区。 原告刘云岭、龚红菊与被告于明、柴晓合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理【与（2019）鲁0303民初1708号原告于明、柴晓与被告刘云岭、龚红菊合伙协议纠纷一案合并审理】。原告刘云岭、龚红菊及其共同委托诉讼代理人高健博，被告于明、柴晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘云岭、龚红菊向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告签订的合伙协议有效；2.被告于明支付未付投资款违约金3万元；3.被告于明支付怠于履行执行合伙事务职责违约金3万元及赔偿非法侵占造成的经济损失2万元；4.解除合伙协议，被告于明返还合伙财产87050元；5.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年8月26日，刘云岭与原告签订合伙协议，约定各出资10万元，经多次催缴，于明至今拒不履行出资义务。于明作为执行合伙事务人怠于履行职责，擅自停止经营给合伙事务造成严重损失。为保护原告的合法权益，提起诉讼。关于诉求第4项的数额，原告变更为鉴定报告确定的数额87357.7元并主张由其与柴晓均分。诉讼中，原告又主张应收款龚红菊33297元、于明155128.73元由合伙三方平均分配；于明支付低价销售服装差价3658元；未记入鉴定报告中的两件男式皮草价款10000余元，按10000元主张，由三方均担。 于明、柴晓辩称，原告诉述与事实不符，被告多次催促原告对账，其拒绝提供进货成本价格；原告未出资；2018年12月30日，龚红菊提出散伙并拒绝清算，刘云岭要求柴晓双方平分货物，不能告知于明。被告要求鉴定报告未认定的费用20860.34元中的经营必须费用15844.64元由合伙三方均担；鉴定报告认定的43件衣服扣除未收到的5件及附表13中所有的衣服，有质量问题的由原告收回，无质量问题的由原告提供进货成本清单，三方均担，并且三方同意可以分货，协商不成按照拍卖所得价款由三方均分；原告支付少分的线上部分经营利润于明2670元、柴晓5798元；同意应收款龚红菊33297元、于明155128.73元由合伙三方平均分配。 本院经审理认定事实如下：于明通过微信朋友圈向龚红菊买衣服，双方在网络虚拟空间结识后，决定依托于明已注册的类型为个体工商户的张店欣玺皮草商行，合伙经营皮草生意。2018年8月26日，于明作为甲方，刘云岭作为乙方，柴晓作为丙方签订了《三方合伙投资协议书》，约定：投资名称欣玺商行；核算方式为共同经营、统一核算、共负盈亏；投资方式为联合均摊现金出资（包含进货款、公司门市租金、装修设施、设备采购、日常经营、广告等费用），每股东10万元（不足部分各投资人再均摊，结余部分作为储备金）；投资生效期为本协议签订之日起生效；公司财产为全体投资人共有，任何一方未经其余投资人研究同意，不得处分公司的全部或任何部分财产、资产和权益；投资人不得从事与本公司经营范围有冲突的投资；利润分配及风险承担为各方按出资比例分配利润和承担经营风险等；公司由于明负责日常经营管理，重大决策由投资人共同商讨；按会计规则记录现金开支情况、结余情况，做好会计账（在协议约定的担负会计和履行出纳、库管职能的人员一栏为空白）；在开支方面因需要支出，要提前通知全体股东，被通知的人应当在发票上签注开支是否属实；资金、物品及账目受投资人定期检查，公司具体经营者每日必须建立详细的财务，由投资人共同监督；合伙人违反本协议的，应支付投资份额30%的违约金并赔偿因违约而造成的经济损失；本合伙协议经全体合伙人签名、按手印后生效等。协议未约定经营期限，也未约定支付出资款时间或以货款、支出费用等作为出资款的时间。协议签订后，龚红菊作为刘云岭的妻子，与刘云岭共同作为乙方参与合伙事务，三方开始合伙经营皮草生意。 对于合伙经营期限，原告主张自2018年8月26日至2019年1月5日；被告主张经营至2018年12月30日。 对于出资，合伙三方均认可柴晓出资100000元，柴晓通过银行转账方式将出资款交付刘云岭。被告不认可原告出资，于明主张其出资171627.94元，包括于明转给龚红菊的实体店进货款72731元、合伙期间房租及水电费52945.17元、各方认可的服务员工资4263元、各方认可的合伙期间相关支出及平台推广费14240元、各方不认可的合伙期间相关支出20860.34元、2018年8月26日后于明支付的服装有关费用15201元，合计180240.51元，上述各项相加金额与于明主张的出资数额不相符，于明亦未解释原因。两原告不认可于明出资，认为无证据证明于明将100000元出资款交付刘云岭，于明所述货款、费用等不是其出资。原告陈述协议虽然未约定，但从柴晓向刘云岭交付出资款可以证明，刘云岭负责收取并管理出资款，原告出资100000元已到位，其中6万余元用于进货。各方未为合伙事务设立独立银行账户。 对于经营方式，各方均认可原告负责进货，进价以原告口头报价为准；于明负责销售及收款，销售价由原、被告或服务员决定（原告主张卖价不能低于进价）。线上部分的流程是于明招揽客户-客户交货款给于明-于明将货款转给刘云岭进货-原告将货物交给客户。线下部分的流程为原告用收取的出资款进货，在彩世界的实体店销售。原告主张线上系代购，不属于合伙经营范围，没有动用合伙资金经营线上业务；线上部分结算完成，认可付给两被告的劳务费实际为利润，三方均分，2018年11月9日后多付给于明的1569.5元，于明应转交给柴晓;鉴定时未提供成本是因为涉及商业秘密且与本案无关。被告主张合伙三方分为线上线下两部分经营，线上又以2018年11月9日为界分两个阶段，线上利润三方均分，2018年11月9日后的利润原告少支付于明2670元，少支付柴晓5798元；线上经营是合伙范围，否则即为违约；实体店为线上经营服务，线上线下不可分割。2018年11月9日前线上经营部分事项三方无争议。 因三方在合伙过程中发生分歧，合伙经营事务终止。原告主张其提出散伙不是法律意义上的散伙，而是一时的意气用事，没有任何一方依法提出散伙，导致散伙的根本原因是于明单方停止执行合伙事务，并于2019年1月5日傍晚，将实体店里的衣服全部带走。被告主张原告不与其对账，经常更改合伙协议内容，进货加价且没有原告所述的皮草加工厂等，原告有欺诈行为，先提出散伙，认可实体店衣服其已带走。对于各自的主张，有争议的部分原、被告均未充分举证证明。 诉讼中，原、被告双方均对合伙涉及的投资款是否缴纳、进货退货售货价格、利润分配、日常经营开支（房租、物业费、装修费、广告费、水电费、差旅费等等）有争议，对于该争议均认可无共同账目，无共同财务人员，系各自记账；均认为合伙期间的账目自已算不清楚；均同意由刘云岭出具委托鉴定申请书并垫付鉴定费申请司法鉴定；均清楚要如实向鉴定机构提供账目等鉴定所需要的材料，否则承担相应法律后果。2019年5月28日，刘云岭提交申请书，请求对与两被告合伙期间的收入、成本、费用、所有者权益进行司法会计鉴定，交纳审计费40000元。经我院依法委托，山东启新会计师事务所于2020年3月26日作出启新审鉴字（2020）3号审计鉴定报告。鉴定报告写明：五、根据当事人提供的资料，经综合考虑，确定合伙经营期限为2018年8月26日至2019年1月5日。本次进行会计司法鉴定涉及的内容包括刘云岭与于明、柴晓合伙期间的收入、成本、费用和所有者权益两大部分，具体如下：（一）合伙期间的收入、成本及费用：1、线下--实体店部分经营情况：共进货165件，销售122件，剩余库存商品43件，库存商品结存金额为87357.7元。线下营业收入199307.9元，营业成本149876.3元。2、线上微信代购部分情况：根据各方提供的资料并核对后，该部分全部为线上为客户代购的衣服及围巾款，共196件，金额为164988元，于明已经全部把代购款付给了龚红菊，龚红菊把商品全部发出。该线上部分因经营分配方式不同分为两个时间段：（1）2018年8月26日至2018年11月9日线上为客户代购部分，龚红菊、于明、柴晓三人约定，线上为客户代购的所有商品，于明和柴晓加价卖出的差价部分全部归于明和柴晓，龚红菊不参与分配；龚红菊的代购成本差价与于明、柴晓无关，代购过程中三方均认可这种方式，故不存在返利分配问题。此部分龚红菊与于明、柴晓的结算金额为42787元，无返还差额。（2）自2018年11月9日至2018年12月30日，代购收入金额为122201元，该部分发生的返还劳务费龚红菊已全部结清，其中返还于明20134元、柴晓16995元。刘云岭、龚红菊称该部分为分配的劳务费返还，且也已经分配完毕，此部分与三方合作协议无关，也未动用合作资金。对于线上代购部分，于明、柴晓主张核算，由于当事人未提供该部分的进货成本，我们无法按照其要求进行利润核算。3、营业费用部分：该项目当事人各方均认可的费用为73648.17元，包括平台推广费5000元，租金水电费等52945.17元，服务员工资6463元，其他费用9240元。另外龚红菊提供的支出费用3263.92元、于明提供的支出费用20860.34元因不符合合伙协议约定而未记入合伙费用中。（二）合伙期间的所有者权益情况：1、资产总额为275783.43元，其中其他应收款龚红菊33297元、于明155128.73元，存货87357.7元。2、负债总额为0元。3、所有者权益总额为275783.43，其中实收资本300000元，未分配利润-24216.57元。六、鉴定意见为（一）线下实体店部分：收入199307.9元，成本149876.3元。（二）线上微信代购部分：2018年8月26日至2018年11月9日，代购金额42787元，2018年11月9日至2019年1月5日，代购金额122201元。（三）当事人均认可的费用总额73648.17元，不认可的费用总额24124.26元。（四）截止合伙截止日2019年1月5日，该项目与线下实体店有关的资产总额为275783.43元，其中其他应收款龚红菊33297元、于明155128.73元，存货87357.7元；负债0元，所有者权益总额为275783.43元。鉴定报告特别事项说明列举了17项需要说明的事项，并附十三个附表。2020年4月2日，鉴定机构出具“补充说明”载明：关于线上2018年11月9日之后销售部分的利润核算，由于当事人未提供每件商品的进货成本，且所提供的销货收款记录无法与所销商品一一对应，因此无法对其利润进行核算。鉴定报告特别事项说明第13条载明：龚红菊称实体店货物序号7号大衣，实际进货成本4458元，于明以800元的价格出售不合理。于明称该商品为损坏修补后低价销售。龚红菊主张返还成本差价3658元未包含在鉴定结果中。 对于鉴定报告，原告认为报告鉴定的是三方整个合伙期间所有的经营业务。被告认为报告仅鉴定了于明出卖货物的收入、成本、费用和所有者权益，原告出卖货物部分没有鉴定，但被告未就其主张举证。 关于审计鉴定报告确认的截止2019年1月5日，库存货物数量43件及金额87357.7元，原告主张其已提供该43件衣服的进价给鉴定机构，认为鉴定机构认定正确。被告主张其中5件未收到，是原告多记的，每件进价不确定，鉴定机构依据原告提供的价格鉴定，鉴定机构告知龚红菊提供的价格比给被告的价格低，且依据低的价格确定。鉴定报告特别事项说明第15条载明：由于条件所限，本次鉴定无法对库存商品进行盘点，鉴定意见是基于各方当事人提供的鉴定资料得出的，因库存商品不实造成的差异与鉴定人及其所在会计师事务所无关。 原告主张于明怠于履行合伙事务职责，要求于明承担违约金30000元。原告要求于明赔偿非法侵占造成的经济损失20000元，但未就该诉求的构成举证。 原告陈述未记入鉴定报告中的两件男式皮草服装价款10000余元，按10000元主张，由三方均担，但未举证证明。 被告还主张对合伙期间原告线上售卖利润没有分配的部分另案处理，该部分利润未包含在鉴定报告确定的2018年11月9日后线上销售额122201元中，对此，原告无异议。 以上事实有原告提交的户籍证明、合伙协议、微信聊天记录、通话录音等，被告提交的合伙协议、微信聊天记录、银行交易流水等，经本院委托作出鉴定报告书等证据及当事人当庭陈述在卷作证，足以认定。 本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告与被告签订的《三方合伙投资协议书》系真实意思表示,内容合法有效，原、被告形成三方合伙关系，事实清楚，证据充分，合伙三方均应按照协议约定履行各自的义务。合伙经营需要合伙各方共同出资、共同劳动、分享收益，现合伙各方出现纠纷，合伙事务实际已经终止，所以合伙协议失去了履行的基础，也不再具备合伙经营的条件，原告主张解除合伙协议事实和法律依据充分，且合伙三方均同意解除，本院予以支持。因合伙协议解除，必然导致清算分配的后果，为了减少诉累，节省司法资源，公平处理涉案纠纷，在本院释明后，原、被告均主张在本案中对原、被告与合伙事务有关的请求一并处理。 为明确各方的权利、义务，合伙三方本应记录真实、准确的合伙账目，且协议中也明确约定“按会计规则记录现金开支情况、结余情况，做好会计账……公司具体经营者每日必须建立详细的财务，由投资人共同监督”。但是，原、被告却各自记账，无共同账目，导致诸多分歧。本院根据原、被告的要求委托鉴定后，向鉴定机构提供真实、客观、完整的鉴定所需要的材料是原、被告的义务，否则应承担相应后果。鉴定机构系依据原、被告各自提供的材料进行鉴定，对于有争议却缺乏全面、规范鉴定依据的部分，鉴定机构未纳入鉴定范围，且在特别事项说明中予以明确说明，所以鉴定报告结论有证明效力，本院予以采信。根据鉴定意见，本院认定三方合伙经营期限自2018年8月26日至2019年1月5日。 关于出资问题，合伙协议明确约定联合均摊现金出资（包含进化款、公司门市租金、装修设施、设备采购、日常经营、广告等费用），每股东10万元。换言之，协议已约定允许出资人以货款、费用支出等方式出资，且未约定出资时间。鉴定报告中亦明确认定实收资本300000元，即合伙三方均足额出资。于明主张转给龚红菊的实体店进货款、合伙期间房租及水电费、服务员工资等系出资，符合合伙协议约定，但数额应以鉴定报告确定的数额为准。根据庭审查明的事实可以认定，刘云岭负责收取出资款并进货，其自述用出资的6万余元购买货物，其余款项系其管理的合伙财产有事实依据。所以于明与被告互相主张对方出资不实，缺乏证据支持，本院不予采信，本院确认合伙三方的出资均已到位。原告主张于明未出资，要求根据合伙协议第11条“合伙人违反本协议的，应支付投资份额30%的违约金并赔偿因违约而造成的经济损失”的约定，主张于明承担违约金30000元显然无事实依据，本院不予支持。 原告主张于明怠于履行合伙事务职责，要求于明承担违约金30000元。本院认为，根据合伙协议约定，于明负责日常经营管理，并且合伙经营的实体店系依托于明注册的张店欣玺皮草商行，于明对拿走实体店衣服的事实无异议，时间系在合伙经营期间，但是作为实体店管理者，于明未证明其行为正确、合理、有益于合伙经营事务或者已经得到其他合伙人一致许可。众所周知，服装除实用性外，也有一定的装饰作用，而衣服的审美功能所表现出来的款式、色彩、图案、面料等具有较强的时效性，并与衣服的价格关联密切。虽然被告主张系原告因素导致散伙，退一步讲，即使被告主张成立，那么于明擅自拿走实体店衣服的行为也给合伙各方带来了风险，其行为也不符合合伙协议的约定，所以原告要求其承担违约责任本院予以支持。因为无证据证明柴晓违约，所以于明向原告承担违约责任的数额以15000元为宜。原告要求于明赔偿经济损失20000元，但未就该诉求的构成举证，也未证明该损失系确定且实际发生的，所以本院不予支持。 原告主张于明支付低价销售服装成本差价3658元，因鉴定报告未认定，原告也未举证，本院不予支持。未记入鉴定报告中的两件男式皮草服装价款10000余元，原告按10000元主张三方均担缺乏证据支持，本院不予采信。 关于2018年11月9日后线上部分是否系合伙经营问题，本院认为，根据合伙协议约定，三方系合伙经营皮草生意，从合伙三方均认可的线上经营流程及原告自认的付给两被告的劳务费系利润且应三方均分、超付于明的款项于明应支付给柴晓等情况分析，能够认定2018年11月9日后符合合伙协议约定的线上经营部分也系三方合伙事务。鉴定报告载明了该时间段的代购金额为122201元，除了已经分配利润于明20134元、柴晓16995元外，被告还主张欠付于明2670元、柴晓5798元，但是被告未提供上述款项数额计算依据。被告主张鉴定报告中未就原告出卖货物部分进行鉴定，而鉴定报告中已经说明无法核算利润的原因系原、被告均未提供完备的鉴定所需要材料，所以被告的该项请求本院不予支持。 被告要求鉴定报告未认定的费用20860.34元中的15844.64元由合伙三方均担，本院认为，合伙协议第9条第（2）款明确约定：在开支方面因需要支出，要提前通知全体股东，被通知的人应当在发票上签注开支是否属实。被告未证明其主张的费用系按照合伙协议约定支出的，鉴定机构也系因该费用不符合合伙协议约定而未记入合伙费用中，所以被告请求缺乏事实依据，本院不予支持。 关于库存货物问题，鉴定机构受条件所限未对库存货物盘点，鉴定意见是依据各方当事人提供的材料得出，且原、被告对货物数量有争议，所以存在库存货物不实的风险。该宗货物现存放在于明处原、被告无争议，但是于明未举证证明系合伙三方达成合意后共同委托其保管或基于其他合伙三方认可的事由，原告亦未充分举证证明自2019年1月5日至今其采取积极措施处置该宗货物，且原、被告也均未举证证明库存货物的数量、品质等具体情况，所以由此产生的不利后果，应由原、被告自行承担。原告主张按照鉴定报告确定的库存货物价款分配，被告主张将库存货物及鉴定报告附表13中所列衣服有质量问题的由原告收回、无质量问题的按进货成本价均分，若不同意分货则分配拍卖后所得价款。也即对于该库存货物，原告系主张分割价款而不是分割实物，但是原告未证明如此分配的合理性及可行性；被告主张不明确、不具有操作性，并且被告要求合伙经营服装的质量问题由原告承担与合伙协议约定的共负盈亏的核算方式相悖，所以按照原、被告的主张均无法分配，本院对此不予分配，原、被告可以另行处理。 合伙事务线下实体店所有者权益指向的资产总额中包含有龚红菊应收款33297元及于明应收款155128.73元，合伙各方均主张**均分配，本院予以支持。 导致本案纠纷以及鉴定系合伙各方原因所致,但原告未要求柴晓承担相应责任，故本案案件受理费及审计费由原告及于明平均承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、解除原告刘云岭与被告于明、柴晓签订的《三方合伙投资协议书》； 二、被告于明于本判决生效之日起十日内支付原告刘云岭、龚红菊违约金15000元； 三、被告于明于本判决生效之日起十日内支付原告刘云岭、龚红菊应得分配款29511.58元； 四、被告于明于本判决生效之日起十日内支付被告柴晓应得分配款62808.58元； 五、驳回原告刘云岭、龚红菊的其他诉讼请求。 案件受理费4856元，减半收取2428元,由原告刘云岭、龚红菊承担1214元，被告于明承担1214元；审计费40000元，由原告刘云岭、龚红菊承担20000元，被告于明承担20000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  王福宁 二〇二〇年四月三日 书记员  张 煜