云南省大姚县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2326刑初185号公诉机关大姚县人民检察院。被告人华某，男，1980年8月3日生，云南省大姚县人，汉族，大学文化，捕前住云南省大姚县。因本案于2019年5月21日被大姚县公安局刑事拘留，同年6月4日经大姚县人民检察院批准逮捕，同日被大姚县公安局执行逮捕。现羁押于姚安县看守所。辩护人郑志军，云南楚恒律师事务所律师。大姚县人民检察院以大检公诉刑诉（2019）191号起诉书指控被告人华某犯开设赌场罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月19日依法公开开庭进行了审理。大姚县人民检察院指派检察员张万平出庭支持公诉，被告人华某及其辩护人郑志军到庭参加诉讼。在审理过程中，本院报经楚雄彝族自治州中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。大姚县人民检察院指控：2018年7月间，被告人华某使用ＺＴＥ（Ａ2018）、ＯＰＰＯ（Ｒ9）两部手机轮换登录账号：gm031452，昵称：惹祸月亮，账号：ｗｘｉｄ_ｚａｔｌｈ86ｈ6ｗｋ922，昵称：惹祸月亮等6个微信账号，注册成为“搓搓楚雄麻将”游戏推广员，并通过自行组建、转让群主的方式控制、管理账号：11×××06＠ｃｈａｔｒｏｏｍ，群名称：欢乐血战五十，账号：44×××47＠ｃｈａｔｒｏｏｍ，群名称：双林血战等6个微信群。在微信上利用腾讯麻将计分类网络游戏吸引50多人加入，华某在群内介绍“搓搓楚雄麻将”游戏功能，制定并发布群规和注意事项，在其管理的微信群内发布“搓搓楚雄麻将”游戏链接并推广自己的“搓搓楚雄麻将”游戏茶馆，由华某用自己购买的游戏钻石开房后，群成员在其茶馆内申请开房链接，将链接发布到微信群或直接发给微信好友邀约他人打麻将赌博，输赢计分后以微信红包、微信转账的方式结算赌资，每局麻将结束后，华某向参赌赢家收取桌费牟利。至2018年9月19日止，有李某1、李某2、班某、王某1、张某1等49人在华某管理的微信群内进行赌博，涉案赌资12546笔，合计人民币6292043元。华某向39人收取桌费2382笔，牟利合计人民币28344元。针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人华某以牟利为目的，利用手机组建微信群，注册为“搓搓楚雄麻将”推广员，下载APP，作为群主、麻将馆馆主，发布群规、注意事项，发送游戏链接，群成员参与赌博，自己收取桌费，其行为已违反《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人华某属国家工作人员身份。被告人华某在审查起诉阶段如实供述主要犯罪事实，属坦白，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议以开设赌场罪对被告人华某判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人华某对起诉书指控的事实及罪名均有异议，辩称公诉机关指控其开设赌场罪不属实，其只用一个微信号（×××）注册成推广员，指控其用几个微信号注册不属实；其只建了一个“搓搓楚雄麻将”微信群，但存在注销原微信群后又重新建群的情况，另外6个群与“搓搓楚雄麻将”这个群没有关系，且在7月份以后就没有用了。“搓搓楚雄麻将”不是腾讯公司开发的游戏，那些玩的人与其是微信好友，其在没有建群前，他们就玩着这些游戏，ＡＰＰ是他们自行安装的，只要安装了ＡＰＰ就会有说明及功能介绍，不需要其推广，后来其另外建群就把他们拉进群，他们只用将ＩＤ给华某登录后就可以玩了，其在群里也说过“此款游戏仅供娱乐，禁止赌博”，玩的人在微信群里只是互相邀约、聊天，赌博是在ＡＰＰ里面进行，大多数人之前就在王某2的群里玩这个游戏，后来王某2收取桌费变成20元、50元，他们可能觉得贵就来华某的群里玩，其建群及买钻石也是想方便大家娱乐，没有想过靠这个游戏谋生，其收费是因为使用了他的钻石，钻石是其出钱购买的，每一局是4颗钻石，5分以下不收费，高于5分才收费，其根本没有操控这些人，他们是否赌、如何赌、赌资怎么产生及如何微信转账华某均不知情，与其没有关系，其仅仅是提供钻石。华某的这款游戏是二人麻将，而起诉书指控的赌资有一万多笔也不符合，华某只收到2382笔桌费（办案人员计算的），赌资应以其收到的钻石费来算，只应算2382笔，华某每局桌费都是10元，牟利数额的尾数应为0，牟利数额计算不准确，赌资也就不准确，赌资及桌费笔数差距过大，大部分与其没有关系，有的人可能觉得手气好就发给其一个红包，不能算在桌费内，且桌费没有找其核实，除去钻石费用其只获利4000元左右。这些玩的人与华某是好友，与王某2同样是好友，他们在王某2群里玩的赌资也算给华某不公平。起诉书指控其开设赌场罪不成立，其不知道赌场在何处，其行为不构成犯罪。其他49人的赌资涉及600多万，华某认为他们也有犯赌博罪，而他们被行政处罚，属情节轻微，由此推断其参与的情节也属于比较轻，其应同样受行政处罚。被告人华某的辩护人提出被告人华某的行为不构成开设赌场罪。理由是：一、本案证据有瑕疵，且不能补充完善。监察委搜查、提取华某的手机是违法的，刑事案件在未立案前，由大姚县监察委委托大姚县公安局，大姚县公安局又委托州公安局网安支队对手机进行电子数据提取，监察委做的工作达不到刑事案件证据的要求，整个提取过程没有见证人，提取结果没有得到被告人的认可，公安部办理刑事案件电子数据提取保存的规定是必须要以侦查人员为主，要有见证人，有被告人确认，本案手机提取的证据不具有合法性，且物证手机也没有得到很好的保存，丧失了保全的可行性，所有提取的证据不能作为证据使用，基于证据的违法性导致提取的赌资数额不客观。对于微信转账及聊天记录，大姚县公安局说明是从州公安局调取的数据，是有选择的甄别筛选处理的，所有的交易流水、转账记录没有当事人的签名，没有见证人，统计数据来源及取证不合法，证据最后仅有大姚县公安局的印章，证据来源不符合要求。赌资和华某赌场里的金额出入很大，没有具体说明哪些赌资是在华某赌场里产生的，赌资和华某没有关联性，数据统计不能作为本案的定案依据。腾讯公司提供的数据没有相应的印章、标志或说明，很显然指控内容没有任何依据，深圳雾中楼科技有限公司仅仅是提交了几张复印件，其法人信息、编码信息以及具体在什么地方都不知道，无法判断原件是否存在，应视为无效。二、华某的行为不构成犯罪。在手机里打麻将及组建群均不构成犯罪，抽头渔利才构成犯罪，本案中他人的赌博行为不受华某的控制，别人是否赌博、赌多少及输赢多少都不是由华某决定的，是由赌博的人自己决定的，赌博不以华某为核心，按照罪刑法定原则，最高检、最高法关于赌博方面的定罪，什么样的情况达到开设赌场罪，现行法律没有对这种行为加以界定，赌博的四种情形在本案中一样都不占，不符合罪刑法定原则。事实方面，车某认可建群，公诉机关却未认可，最终达不到证明华某就是实施犯罪的唯一性。证据里华某在群里说了“禁止赌博”，说明他具有这个意识，本案中参与的还有其他警察，证据证明大部分人赌资都达到几十万，那些人及APP公司没有犯罪，而建群的华某获利几十块却被指控犯了开设赌场罪。综上所述，公诉机关指控华某开设赌场罪无事实和法律依据，被告人华某的罪名不成立，请法庭对被告人宣告无罪。经审理查明：2018年7月间，被告人华某使用ＺＴＥ（Ａ2018）、ＯＰＰＯ（Ｒ9）两部手机轮换登录账号：×××，昵称：惹祸月亮，账号：ｗｘｉｄ_ｚａｔｌｈ86ｈ6ｗｋ922，昵称：惹祸月亮等6个微信账号，用其中的三个微信号注册成为“搓搓楚雄麻将”游戏推广员，并通过自行组建、转让群主的方式控制、管理账号：11×××38＠ｃｈａｔｒｏｏｍ，群名称：楚雄麻将四五筒（拾园），账号：44×××47＠ｃｈａｔｒｏｏｍ，群名称：双林血战等5个微信群。在微信上利用腾讯麻将计分类网络游戏吸引50多人加入，华某在群内介绍“搓搓楚雄麻将”游戏功能，制定并发布群规和注意事项，在其管理的微信群内发布“搓搓楚雄麻将”游戏链接并推广自己的“搓搓楚雄麻将”游戏茶馆，由华某用自己购买的游戏钻石开房后，群成员在其茶馆内申请开房链接，将链接发布到微信群或者直接发给微信好友邀约他人打麻将赌博，输赢计分后以微信红包、微信转账的方式结算赌资，每局麻将结束后，华某通过向参赌人员销售开“房间”所用“钻石”赚取差价的方式牟利。至2018年9月19日止，有李某1、李某2、班某、王某1、张某1等49人在华某管理的微信群内进行赌博，华某向39人收取桌费2382笔，牟利合计人民币28244元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、受案登记表、监察建议书、立案决定书证实：2018年10月10日，大姚县公安局接到大姚县监察委员会送达的“大监建字（2018）1号”监察建议书，建议对大姚县公安局XX派出所民警华某涉嫌赌博的违法事实予以查处，经大姚县公安局领导批示，经过调查发现，华某使用微信组建赌博微信群并担任群主，拉人入群后，群成员在微信内发送网络麻将链接，邀约组织群成员打麻将赌博，输赢计分后通过微信转账、微信红包结算赌资，同时群主向参赌人员收取10元不等的桌费，涉赌群成员达30余人，华某的行为已涉嫌刑事犯罪。大姚县公安局于2018年10月15日立案侦查。2、户口证明证实：被告人华某已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，此前无违法犯罪前科。3、抓获经过证实：2018年10月15日，大姚县公安局对“10·15”网络赌博案立案侦查，经侦查发现华某涉嫌赌博罪。根据案件办理需要，2019年5月21日大姚县公安局决定对华某刑事拘留，按照专案组工作安排，大姚县公安局民警于当日持大公（治）拘字（2019）T01号拘留证，到大姚县公安局XX派出所找到华某后，将华某送往姚安县看守所执行拘留。4、被告人华某的供述及辩解证实：华某是2017年10月份开始在手机上打网络麻将，到2018年7月份时，腾讯手机麻将因为程序问题玩不了了。一个星期后，微信名叫“佛心”（真名叫王某2）的建了一个微信群，推广大家用“搓搓楚雄麻将”软件玩手机麻将，玩了一个星期，群里有五六十人，华某发现有人打联手、有的玩了不付钱及人杂，华某就用自己的微信号×××建了一个微信群，拉了比较熟悉的几个微信好友，他们手机上都有原来在王某2微信群的“搓搓楚雄麻将”ＡＰＰ软件，大家都可以买钻石，游戏玩家买钻石每颗价格在1元多，如果注册成游戏推广员，每颗钻石才3角多，华某就申请注册成推广员，华某用来注册的手机就是2018年9月19日被驻局纪检组扣押的中兴Ａ2018警务通手机及0ＰＰ0Ｒ9手机。玩“搓搓楚雄麻将”ＡＰＰ软件的微信群就是一个，群里面的所有人都有各自注册的ＩＤ，要进入华某的“搓搓楚雄麻将”ＡＰＰ软件中的虚拟茶馆，群友必须告诉华某他们的ＩＤ号才能把他们拉到茶馆里面，在该ＡＰＰ软件中，华某建了一个20元1分的群，50元1分的群，还有一个炸金花群，玩家进去了可以自己选，根据玩家的选择，华某把玩家拉到相应的房间中，一个人只能在3个房间中，要在华某的房间里玩，就要退出一个王某2的房间，所以王某2就说华某拉了他的人。到了2018年9月6、7号，王某2发微信语音叫华某不要整了，两人合并起来整，王某2每月给华某6000元，华某说6000元不够，要15000元，最初只是开玩笑，后来王某2就翻脸了，并且威胁说要举报华某。华某建立的微信群和“搓搓楚雄麻将”ＡＰＰ软件虚拟茶馆都是其在管理，没有交给其他人管理过，微信群及茶馆里最开始有7、8个人，多的时候有40多人，微信群只是有聊天的功能，群里华某认识的人有陆某1、班某、王某3、张某1、李某2、杨某3，其他的人想不起来了，华某帮助过群里的输赢双方要过钱。华某发过群规，群规的内容是“本游戏仅供娱乐，禁止将此游戏用于赌博或者违法犯罪，否则后果自负，赢家5分以下的不需要出钻石费用，5分以上的自觉给10元一局的桌费”，群规根据实际情况还会有改动。华某的虚拟茶馆里面都是两个人玩血战，每局5分以上的赢家给其10元，这个是钻石费，但跟华某熟悉的十多个人都没有按群规给足钻石费，桌费都是大家微信私发给华某，在微信群里都不发红包，只是有些大赢家手气好时在群里发个红包大家抢一下，所以没有以营利为目的的故意。华某收钻石费就是从7月底到9月19日，买钻石用了多少钱及收了多少钻石费都记不清楚了。5、证人证言及辨认笔录（1）李某1的情况说明、证言及辨认笔录证实：2018年7月份，李某1被华某拉到一个他组建的微信群里，华某在群里发麻将APP链接，李某1就下载了参与玩，华某就是群主，群名称记不得了，群里有30多人。李某1玩的是四人、两人对战的楚雄麻将，规则是8把牌一局，胡牌方式是血战，规则是按照游戏输赢积分计算，输家通过微信转账和发红包支付赌资给赢家，每一局赢的人要给群主10元的桌费，桌费通过微信红包发在群里面由群主收。和李某1玩过手机麻将的有张某1、华某、王某1、班某等人。经李某1对其微信账号下的转入、转出资金交易数据进行辨认，对涉及的赌资、桌费进行了明确，其中针对桌费做了相应的标记。（2）赵某1的证言、自检自查材料及辨认笔录证实：2018年赵某1被微信好友拉到华某建的网络麻将微信群里，群名称好像是血战贰零，群主是华某，微信昵称叫月亮，群里有20多人，进群后华某发了下载“楚雄麻将”APP软件链接，华某同意后就可以在他的虚拟茶馆内玩手机麻将，其他人不能买钻石开房间，都是华某买钻石开好房间后才可以进去玩，二人、四人麻将都可以玩，每8把为一局，每局需要消耗多少钻石赵某1不清楚，积分在5分以上的大赢家给群主华某10元的桌费，桌费和输赢的钱都是私下加好友后发红包或转账，不是好友的可以转给群主，群主代为转给赢家，群规也是华某制定的。经赵某1对其微信账号下的交易明细进行辨认，并确认其打麻将的输赢赌资。（3）杨某4的证言、情况说明及辨认笔录证实：2018年火把节后，杨某4被华某拉到他组建的微信群里参与打麻将，有人在微信群里发链接，该游戏APP的名称叫“搓搓楚雄麻将”，规则是8把牌一局，最后按照游戏输赢积分计算，胡牌方式是血战，支付赌资方式是在微信上转账和发红包，每局赢了之后就支付10元的桌费给群主华某，与杨某4一起打麻将赌博的有张某1、张某5、王某1、王某5、李某1等人。经杨某4对其微信账号下的转入、转出资金交易数据进行辨认，对涉及的赌资、桌费作了确认。（4）李某2的证言及辨认笔录证实：2018年8月份时，李某2被拉进微信群后开始用楚雄麻将软件玩手机麻将，群主是华某，群里面也有人叫他的名字，群名称都是换来换去，期间还解散、重组过两次，群里一共有20多人，每玩8把为一局，大赢家交给群主10元的桌费。经李某2对其及其妻子张某7的微信号进行辨认，两个微信号与微信号惹祸月亮（×××）和风云（ｃｘｚ130××××2426）的聊天内容属实，对两个微信账号下的转入、转出资金交易数据中涉及的赌资、桌费作了确认，并对桌费做了相应的标记。（5）张某1的情况陈述、证言及辨认笔录证实：2018年腾讯欢乐麻将软件用不了后，张某1被华某拉进他组建的“搓搓楚雄麻将”软件的虚拟茶馆里面玩，该软件可以玩2人和4人的血战麻将，每打8把为一局，张某1和华某比较熟，华某没有向她收过桌费。华某当馆主、群主的作用是管理虚拟茶馆，有些输家不给钱，就帮助赢家要赌账。和张某1一起在华某微信群里打麻将赌博的有杨某4、李某2、班某、王某1、陆某1、李某1等人。经张某1对其微信账号下的转入、转出资金交易数据进行辨认，对涉及的赌资、桌费进行了确认，并对桌费做了相应的标记。（6）林某2的证言及辨认笔录证实：2018年7月份时，林某2被拉进一个打麻将的微信群，群里有30多人，群主是华某，下载APP的链接由华某直接发在群里面，华某也单独发在林某2的微信里，叫林某2下载了玩玩看，林某2下载后就在华某组建的“搓搓楚雄麻将”虚拟茶馆里面玩，手机微信群只是有聊天、发房间链接叫人打麻将的作用，有时在虚拟茶馆里面遇到不熟悉的人，也可以问问华某玩家是否可靠，会不会赖账，打麻将的输赢都是私下发，遇到不熟悉的人，要么是相互加好友，要么就是转给华某后由华某代转给赢家。林某2没有出过桌费，也不清楚其他人给不给。经林某2对其微信账号下的转入、转出资金交易数据进行辨认，对涉及的赌资进行了确认。（7）班某的情况说明、证言及辨认笔录证实：2018年，华某把班某拉到他建的微信群里用“搓搓楚雄麻将”这个软件打手机麻将，在微信里建群就是拉人进房间方便，华某是群主，群里是打血战麻将，8把为一局，输赢双方按照分数私下加好友进行转账，华某说开游戏房间要买钻石，叫赢家每局给他10元的桌费，华某当馆主、群主的作用是只有虚拟茶馆馆主才可以购买钻石开房间打麻将，群主把人集中起来，提供房间给群成员组桌，华某在群里发布过群规。和班某一起在华某微信群里打麻将赌博的有杨某4、华某、王某1、陆某1等人。经班某对其微信账号下的转入、转出资金交易数据进行辨认，对涉及的赌资、桌费进行了确认，并对桌费做了相应的标记。（8）王某1的情况报告、证言及辨认笔录证实：2018年下半年时，华某把王某1拉到一个叫血战贰拾的微信群里，华某发了一条“楚雄麻将APP”的链接，叫群成员下载一起玩血战麻将，王某1点击下载链接后就进入到华某固定ID的虚拟麻将茶馆里，可以玩二人、四人血战，分为4把或8把为一局两种，由茶馆馆主华某决定，玩家决定不了，每玩一局消耗多少钻石只有华某知道，每局5分以上大赢家给华某10元的桌费，在华某虚拟茶馆里面玩麻将的最少也有20多人。华某当馆主、群主的作用是拉人进群，给玩家开房间，收桌费。华某的微信昵称一开始叫风吹月亮，后来改为惹祸月亮。经王某1对其微信账号下的转入、转出资金交易数据进行辨认，对涉及的赌资、桌费进行了确认，并针对桌费做了相应的标记。（9）杨某3的证言及辨认笔录证实：2018年，华某（微信名叫“风吹月亮”）把杨某3拉到一个打20元麻将的微信群里，群名称叫“楚雄血战贰拾”，有时也会改成其他名称，群里面有30多人，只要凑够四个人就可以打麻将，打法是血战，8把牌为1局，系统自动结算，之后输赢双方按照积分给钱，赢分最多的给群主10元的桌费，付钱是通过微信红包或转账，杨某3玩到了11月20日左右。经杨某3对其微信账号下的转入、转出资金交易数据进行辨认，对涉及的赌资、桌费作了确认，并对桌费做了相应的标记。（10）王某6的证言及辨认笔录证实：2018年7月份左右，王某6开始在手机上玩搓搓楚雄麻将，华某组建了一个专门约着打麻将的微信群，袁某1把王某6拉到群里面，每8把为一局，每局结束后系统自动算分，之后输赢双方通过手机微信转账或发红包的形式支付赌资，每局结束大赢家支付10元的桌费给群主华某（微信昵称“惹祸月亮”），王某6与华某打过手机麻将，还在微信里面聊天，谁不付钱不给赌资，华某还催要的。一直玩到2018年11月份左右，华某的微信群就解散了。经王某6对其微信号进行辨认，其与微信号“惹祸月亮（×××）”的聊天及转账记录内容属实，“惹祸月亮（×××）”就是华某使用的微信账号，王某6对其微信账号下的转入、转出资金交易数据中涉及的赌资进行了确认，无支付桌费情况。（11）赖某、张某7、袁某1、刘某8、郭某1、王某5、熊某、杨某9、马某、王某9、鲁某1、赵某2、潘某、陈某、赵某3、何某4、葛某、刘某11、杨某11、杨某12、刘某12、方某3、周某4、段某3、杨某13、***、吴某4、周某5、罗某5、宋某2、苏某8、徐某8、孙某11、段某4、刘某14、杨某15、李某4、苏某9的证言及辨认笔录证实：上述38人都是被微信好友拉入微信群后参与手机打麻将赌博，打麻将规则、赌资及桌费支付方式与前面赵某1、李某2、杨某4等人陈述的一致。38人对各自参与打麻将的微信号进行辨认，赖某、张某7、袁某1、刘某8、郭某1、王某5、李某4与微信号“惹祸月亮（×××）”的聊天及转账记录内容属实，“惹祸月亮（×××）”就是华某使用的微信账号。38人对各自参与打麻将的微信账号下的转入、转出资金交易数据中涉及的赌资、桌费进行了确认，并针对桌费做了相应的标记。（12）陈某11的证言证实：陈某11经常玩其丈夫陆某1的手机，有一天陈某11看陆某1的微信发现有个群里面在约人打麻将，有人拉陈某11就进去玩了，没有付过钱，到后来陆某1问陈某11是否跟其他人打着麻将赌博输着钱，有人打电话跟他要钱，陈某11说只是打过手机麻将，后来陈某11听陆某1说他把钱转给对方了，还交了桌费给华某。(13)陆某1的情况说明及证言证实：2018年3月份左右，陆某1就没有玩手机麻将了。陆某1的手机和微信账号被其妻子用过，刚开始陆某1不知道妻子用其微信账号参与打手机麻将，8月份华某打电话给陆某1，叫他把打麻将的钱付一下，后来陆某1登录微信查看后又问妻子，陆某1才知道妻子打手机麻将的事情。华某主要是担任微信群的群主，向游戏客服买钻石后卖给开房间打麻将的人，中间赚点差价。（14）吕某的证言证实：吕某的微信是用其妻子宋某2的手机号注册的，宋某2使用微信参与打网络麻将。（15）张某17的证言证实：张某17注册过两个微信账号，一个平时作为生活聊天及工作交流使用，另外一个账号记不得了。张某17注册的微信号没有丢失过，也没有给其他人使用过，张某17与华某是同事，不清楚华某平时是否有打麻将参与赌博的行为。（16）普某9的证言证实：2018年以来，普某9见华某拿着两个手机，一个是公安局配的警务通，另外一个没注意是什么手机，普某9不清楚华某注册过几个微信号，也不清楚华某是否使用手机玩网络游戏，平时上班华某几乎在宿舍，并且也不在食堂吃饭。华某的妻子车某以前来过XX派出所，2018年时普某9没有见她来过。（17）吴某12的证言证实：华某平时上班大部分时间在宿舍，也不在派出所食堂里吃饭。吴某12不清楚华某用着几个手机，吴某12见着并且认得的是公安局配的警务通，除此之外华某还用着其他的手机。华某的微信号是“×××”，昵称叫“星星知我心”，华某的妻子车某在华某才调来XX时来过派出所几次，但是2018年以后吴某12没有见她来过。华某没有和吴某12说过用手机打麻将的事。（18）彭某3的证言证实：2018年，华某要彭某3和他去XX街上的移动公司网点帮他开了一张手机卡，号码彭某3不知道，华某用了半年后将卡还给了彭某3，后来卡被彭某3弄丢了，也没有去补办。华某在派出所时很少来办公室，彭某3不清楚华某有几个手机，也没有见过他使用手机玩网络游戏，华某没有和彭某3说过用手机打麻将的事。（19）李某5的证言证实：李某5不会打麻将，也不清楚丈夫苏某16有几个微信号，苏某16空闲时就用手机打网络麻将，有时也用李某5的微信登录打麻将，但不清楚苏某16具体和什么人玩。（20）王某17的证言证实：王某17不玩手机麻将，妻子赵某3以前玩过手机网络麻将，但不清楚和谁一起玩。（21）徐某17的证言证实：徐某17不会玩麻将，187××××6689这个手机号是其2017年开的手机卡，用了一段时间因为手机中病毒就没有用了。6、情况说明证实：2018年9月13日，大姚县纪委监委派驻县公安局纪检监察组组长、副督察长、局党委委员马某5接到电话举报：大姚县公安局XX派出所民警华某利用微信组群在网络上利用“楚雄棋牌室”软件参与玩麻将并收取桌费，2018年9月13日至9月18日，举报人通过手机微信发来大量涉及网络打麻将参赌的微信截图，微信截图中有“华某（派出所）”字样及微信头像疑似大姚县公安局XX派出所民警华某儿子华某1、车某1的头像。为查证举报事实的真实性，大姚县公安局警务督察大队报经潘某2督察长同意，2018年9月19日10时，马某5带领王某19和陈某18一同到大姚县公安局XX派出所开展督察检查。到达XX派出所后，民警华某未在办公区，由XX派出所所长普某9电话通知华某到派出所视频会议室参会，马某5对XX派出所近期重点专项工作进行督察检查后，为查证群众举报华某涉嫌参与网络赌博问题，要求华某将所使用的手机交给督察组进行现场查证，华某声称手机在宿舍，需要到宿舍取手机，为防止其故意销毁证据，王某19、陈某18与华某一同到其宿舍取手机，在华某宿舍书桌上发现中兴ZTEA2018手机及OPPOR9手机各一部，其中OPPOR9手机处于手机网络打麻将的全屏界面，在桌上及垃圾桶内发现疑似统计参与赌博人员输赢的信签纸及A4纸。经现场督察检查，华某持有的中兴ZTEA2018手机及OPPOR9手机中有“楚雄麻将”APP软件、“微乐家乡麻将”APP软件、“楚雄玉溪麻将”APP软件等网络手机麻将软件，所使用的微信号、微信头像与群众举报的一致，微信中含有参赌微信群及微信转账记录。在谈话过程中，民警华某承认利用手机微信参与组建微信群，玩手机网络麻将的事实，华某的行为已涉嫌违纪。大姚县公安局警务督察大队书面报经潘某2督察长审批后，将华某违纪违法线索移交大姚县纪委、监委派驻县公安局纪检监察组办理。7、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：2019年5月21日，大姚县公安局依法扣押了车某随身携带的一部蓝色HUAWEI手机。8、搜查证、搜查笔录、扣押清单、附搜查照片证实：2019年5月21日，大姚县公安局依法对车某位于大姚县六苴铜矿住宿区进行搜查，对搜查出的一部玫瑰金色ＯＰＰＯ直板智能手机、黑色ＶＩＶＯＸ21Ａ手机、上网本及充电器、平板电脑及数据线、Ｕ盘2个、录音笔一支予以扣押，办案民警对扣押情况拍摄了照片。2019年5月22日，大姚县公安局依法对车某位于大姚县的住宅进行搜查，本次搜查未扣押任何财物。9、鉴定聘请书、委托勘验检查书证实：2018年9月20日，大姚县公安局聘请楚雄州公安局网安支队对华某持有的中兴ZTEA2018手机及OPPOR9手机进行鉴定（勘验）。10、电子数据检查笔录证实：2018年9月27日，在楚雄，民警通过手机取证软件连接对金色ＺＴＥＡ2018手机及白色ＯＰＰＯＲ9Ｐｌｕｓｍ手机里的数据进行检查勘验，从白色ＯＰＰＯＲ9Ｐｌｕｓｍ手机上提取位置信息35条；媒体文件1171个；ＱＱ记录9787条；微信数据87287条；电子商务记录111条；上网记录676条。从金色ＺＴＥＡ2018（中兴）手机上提取通讯录315条；通话记录253条；短信记录131条；位置信息255条；媒体文件1039个；ＱＱ记录10××××1条；微信数据286961条；电子商务记录22条。使用光盘镜像文件编辑制作工具“Ｕ1ｔｒａＩＳＯ”，将勘验提取的电子数据保存到编号为“楚公（网）堪字［2018］第101号”的光盘镜像文件中，并对提取的电子数据进行ＭＤ5值校验，该校验值将作为本次电子数据勘验的唯一检验标准。11、手机数据分析报告证实：金色ＺＴＥＡ2018手机中有6个微信账号在该手机上有登录记录，账号分别为“惹祸月亮／ｗｘｉｄ_ｚａｔｌｈ86ｈ6ｗｋ922”、“风云／ｃｘｚ130××××2426”、“萝／ｗｘｉｄ_ｈｌｆｌｐｏｚｘａ4ｊｈ22”、“惹祸月亮／×××”、“月亮／ｗｘｉｄ_ｈｑ94398ａｏｋｄ122”、“向阳光／ｚｓｆ17885”。该6个微信账号中，群主账号为6个微信账号之一的涉赌微信群账号共计8个（群账号相同，群名称不同）。ＯＰＰＯＲ9手机中有3个微信账号在该手机上有登录记录，账号分别为“惹祸月亮／ｃｘｚ130××××2426”、“惹祸月亮／×××”、“向阳光／ｚｓｆｌ7885”。该3个微信账号中，主账号为6个微信账号之一的涉赌微信群账号共计5个（群账号相同，群名称不同）。两部手机合并涉赌微信群账号共计9个（群账号相同，群名称不同），有群聊记录的微信群账号5个（群账号相同，群名称不同）。5个微信群账号去重复后群成员账号共计118个，以2018年7月24日为时间节点，共有30人使用39个微信账号与Ａ2018，Ｒ9Ｐｌｕｓｍ两部手机中的6个微信账号有交易记录，交易额累计141455元，其中10元、20元的交易累计9270元。12、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、情况说明证实：大姚县公安局治安大队在办理“10·15”赌博案中，为了查明华某涉嫌赌博犯罪的相关情况，办案民警从2018年10月10日大姚县纪委监委派驻县公安局纪检组移交的电子数据中，采用原数据截取并进行纸质打印的方式，分类直观的固定了与华某相关的聊天记录、转账交易记录，制作了相关辨认材料，并对数据进行分析整理后制作了分析报告作为书证，材料的截取、整理、打印均在治安大队办公室开展。因“10·15”赌博案中涉及的主要嫌疑人系办案机关在职民警，且涉及参与赌博违法的人员较多、涉及面广，案情在短时间内无法全部查清，为避免案情泄露导致串供、证据灭失等有碍侦查情形，需对案件侦办进行保密，故在前期案件侦办过程中开展辨认时均保密进行，未邀请见证人参与该项侦查活动。13、中兴Ａ2018手机、ＯＰＰＯＲ9手机中微信记录证实：（1）微信账号“ｃｘｚ130××××2426”、“ｗｘｉｄ_ｚａｔｌｈ86ｈ6ｗｋ922”、“×××”、“ｚｓｆ17885”、“ｗｘｉｄ_ｈｌｆｌｐｏｚｘａ4ｊｈ22”的账号信息、群信息及涉赌群的聊天记录及群成员信息及删除数据。（2）华某在微信中帮输赢双方转钱、帮助讨要赌债、帮助查询他人信息、催桌费或收桌费情况以及华某注册的茶馆ＩＤ号、当群主证明、购买钻石情况、积极管理微信群（告知群成员规定、发布群规）。（3）车某微信群“武林雄风”为华某建立，车某、华某的地理位置。（4）华某输赢情况自述、知道自己被举报、真实身份认证、华某建立的微信群中其他人的赌博输赢情况、群成员之间彼此熟悉以及重点聊天记录截图。14、电话清单、话单分析报告证实：华某的手机号码为133××××2758，2017年8月11日开户；133××××2758，2017年8月11日开户；158××××0889，2018年9月4日开户；139××××2426，注册人为姚永坤，2007年10月19日开户。15、2019年5月4日大姚县公安局向深圳市雾中楼科技有限公司调取的证据证实：2018年7月20日华某注册为该公司推广员和玩家，公司赠送钻石数量情况。16、微信聊天截图、暂予扣押通知书证实：举报人通过微信聊天记录截图向大姚县公安局纪检组举报华某赌博，2018年9月19日，大姚县纪委监察委派驻大姚县公安局纪检监察组暂扣华某持有的OPPOR9Plusm手机、ZTEA2018手机各一部。17、初步核实情况报告证实：大姚县纪委监察委派驻县公安局纪检监察组针对反映大姚县公安局民警华某有关违反纪律参与网络赌博等问题进行核查，于2018年10月7日形成情况报告，建议对华某的违法问题交由大姚县公安局依法查处。18、华某的检讨书、情况说明、调查笔录证实：华某参与打网络麻将七八个月了，一共注册过两个群，有一个是用朋友的名字买的卡注册的微信号建的群，微信群主是华某，华某收10元一局的桌费。19、行政处罚材料证实：在华某一案中共有49人参与赌博，均被行政处罚。20、“10·15赌博案”涉案人员腾讯公司微信资金交易数据统计表、涉案人员与华某使用的微信账号赌资交易统计表、涉案人员支付第一笔桌费后赌资交易统计表证实：2018年7月24日至9月19日，涉案的48名参赌人员的转入金额合计6292043元，转出金额合计6441793元；被告人华某与48名参赌人员的转入转出金额合计392594元，华某收取桌费2382笔共计28344元；48人自向华某支付第一笔桌费后，转入赌资金额为3685899元，转出赌资金额为3826365元，转入转出赌资金额合计7512264元。21、物证手机两部（含手机卡）证实：华某参与网络赌博所使用的工具。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：一、针对被告人及其辩护人提出不构成开设赌场罪的辩解及辩护意见。开设赌场是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场罪的主观方面表现为故意，一般都有营利的目的；在客观方面表现为开设赌场的行为。在信息网络时代，赌博场所已经从现实空间延伸到网络空间，即网络赌博空间也应当认定为赌博场所。开设赌场中，行为人对赌博活动的支配能力通常较强，一般表现为提供赌具、事先设定赌博方式或规则、设定了强制驱逐等约束参赌者的规程，且一般具有稳定性、持续性、半公开性。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”的规定以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的”。本案中被告人华某用微信账号注册成为“搓搓楚雄麻将”的推广员，在其建立的微信群中积极邀约赌博，提供赌博的虚拟房间，其所组织的赌博行为具有较大的规模（49人参与）、网络赌博场所固定、对赌博活动的支配能力较强（事先设定赌博方式或规则、可以强制将参赌者驱逐出赌博空间）、持续时间达一个多月、参赌人员的不特定及半公开性，在每局结束后向赢家收取桌费牟利，依据上述相关规定，被告人华某的行为已构成开设赌场罪。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。二、针对辩护人所提本案监察委搜查、提取华某的手机是违法的，手机中提取的电子数据不具有合法性，相关证据不能作为本案证据使用的辩护意见。经查，为了查证举报华某参与网络赌博是否属实，大姚县纪委监委派驻大姚县公安局纪检监察组组长、副督察长、局党委委员马某5带领王某19、陈某18到XX派出所调查了解，在华某的宿舍提取了华某使用的手机二部，华某当场承认用手机微信组群，参与打网络麻将的事实。后委托楚雄州公安局网安支队对二部手机进行勘验鉴定，手机中电子数据的提取具有完整性，并有详细的文字说明，保证了电子数据的客观真实性，提取程序合法，该电子数据可以作为本案的定案根据。故对该辩护意见本院不予采纳。三、针对被告人及辩护人所提参赌人员是否赌、如何赌、赌资的支付并非由华某决定的辩解及辩护意见。经查，被告人华某供述其建立了每局20元1分及50元1分的群，华某根据参赌人员的需求把他们拉到相应的“房间”里，打麻将结束后，直接根据分数按一分20元或是50元支付赌资，其建立的群已经直接反映了赌博规则，至于赌资支付，虽是参赌人员私下交易，但有的人未支付赌资时，华某作为群主会帮忙要赌资。故对该辩解及辩护意见本院不予采纳。四、针对被告人提出的赌资应以其收到的钻石费来算，只应算2382笔，其每局桌费都收10元，牟利的尾数应为0，其不是以牟利为目的的辩解意见及辩护人提出的赌资和华某没有关联性，数据统计不能作为本案的定案依据的辩护意见。经查，本案所有参赌人员都对各自微信名下的交易流水进行了辨认，并对自己参与赌博的赌资及桌费作了确认，有的参赌人员赢钱后会与桌费一起发红包报喜，侦查机关在统计桌费时，去除了小数金额66.66元，故统计出来的桌费尾数是4，而每局积分小于5的不用支付桌费，故赌资的笔数肯定高于桌费的笔数。针对华某所提不是以牟利为目的的辩解意见，华某作为搓搓楚雄麻将的推广员，参赌人员到其设置的虚拟房间里赌博，华某收取相应的桌费，经统计其收取的桌费为28244元。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。五、针对辩护人所提对于微信转账记录、聊天，大姚县公安局是有选择的甄别筛选处理的，所有的交易流水、转账记录没有当事人的签名，没有见证人，统计数据来源不合法的辩护意见。经查，本案中的微信聊天记录、转账记录、交易流水等，是公安机关从第三方平台调取的，是在网络赌博过程中被告人与参赌人员间交易产生的客观数据，且参赌人员的所有交易流水、转账记录在见证人的见证下，都进行过辨认，该证据来源具有客观真实性，可以作为本案的定案根据。故对该辩护意见本院不予采纳。本院认为，被告人华某以营利为目的，利用移动通讯终端及相关软件功能以组建微信群的方式开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人华某到案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。被告人华某系国家工作人员且拒不认罪，应从重处罚。关于公诉机关指控本案涉及的赌资问题，因在案证据不能证明涉案赌资的准确数额，对于赌资的指控本院不予确认。公诉机关所提量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。为维护社会管理秩序和良好的社会风尚，根据被告人华某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人华某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效即缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年五月二十一日起至二〇二二年五月二十日止）。二、扣押在案的手机（中兴ZTEA2018及OPPOR9）各一部依法予以没收。三、被告人华某犯罪所得人民币28244元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余 平审 判 员  罗如丽人民陪审员  刘洪刚二〇二〇年三月三十日书 记 员  李媛媛