河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终800号 上诉人（原审被告）：河北中冶润丰建设股份有限公司，住所地唐山市丰润区银城铺二十二冶工业园区。 法定代表人：王小平，党委书记。 委托诉讼代理人：李文辉，男。 委托诉讼代理人：翟羽佳，河北厚发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司，住所地平泉市平泉镇二道河子村。 负责人：徐勇，分公司经理。 委托诉讼代理人：王长福，河北京唐律师事务所律师。 上诉人河北中冶润丰建设股份有限公司因与被上诉人承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司买卖合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，因新冠肺炎疫情中止审理。本院依职权恢复审理后，于2020年7月29日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北中冶润丰建设股份有限公司的委托诉讼代理人李文辉、翟羽佳，被上诉人承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司的委托诉讼代理人王长福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北中冶润丰建设股份有限公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人出售的混凝土强度不符合合同约定，导致上诉人承建的国富嘉园16号楼（9、11层）、17号楼（8、9、10层）、18号楼（11层）不同批次的标养试块抗压强度不合格，根据相关规范要求，对出现问题的6个检验批分别进行取芯检测，仍不能满足结构设计要求。上诉人后期必须对构件进行加固，因被上诉人违约行为，导致上诉人迟延交房、验收，给上诉人造成巨大的经济损失。依据法律规定及合同约定，上诉人使不安抗辩权拒绝支付剩余货款的理由正当、合法。上诉人不存在逾期付款行为，没有义务支付逾期付款利息。2.上诉人认为，是否支付逾期付款利息应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则综合考虑，根据上诉人的陈述，被上诉人存在违约行为，上诉人有重大的经济损失，原判决没有综合考虑全案，而一味地保护被上诉人一方的利益，违反民法的公平原则。3.原审判决称：“上诉人对混凝土不合格的相关损失是否存在、数额多少均未确定，所以上诉人无权行使同时履行抗辩权”，抗辩权行使以被上诉人违约为前提，不以上诉人损失数额多少而成立，而被上诉人未按合同约定提供货物已属违约。上诉人有权行使抗辩权，该权利后果即上诉人无逾期付款行为。二、原判决要求上诉人按年利率12%支付逾期利息没有事实及法律依据。1.原审判决的法律适用条款均为违约金条款，而被上诉人的诉讼请求要求支付逾期付款利息，违约金与逾期支付利息不属于同一诉讼请求，原审法院适用法律错误，超裁保护被上诉人的利益，违反法定程序。2、违约金以双方约定为前提，法律支持违约金的数额不超总损失的30%，原审被上诉人并未主张损失，也没有证据证明损失的数额，原判决的按年息12%的逾期利息，以三年计以达36%，属于法律认为过分高于总损失，且违约金是一次性解决，而年息12%以付款之日止，即如上诉人给付能力不足，要一直支付高额违约金。即使按30%最高额支付违约金，前提也是对方没有任何过错，而本案被上诉人存在严重违约，不符合支付违约金的情形。3、原判决按年息12%支付利息的起算时间，及利息的计算方式没有事实及法律依据。2016年12月15日起付息并不是双方确认的付款时间，原判决的给付利思嗣时1刊尢依据。根据2000年11月15日，最高人民法院发布法释(2000)34号《关于修改{最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复}的批复》司法解释，即使支付逾期付款利息，按司法解释或立法精神也是参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，按年息12%无法律依据，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第三十条的规定，若出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用，折算下来总计不能超过年利率的24%，对于超过的部分人民法院不予支持。且被上诉人不是金融机构，年息12%三年计息是36%，远远超过总损失的24%，不应得到法律的支持。综上，逾期利息或是违约金均属于惩罚性条款，成立或得到法律保护的前提是一方没有任何违约或过错，但本案被上诉人有违约行为存在重大过错，并给上诉人造成巨大的经济损失，而原审判决没有任何法律依据或事实基础的前提下，违反法律规定按年息12%保护违约方的非法利益，不利于维护经济发展，对上诉人显失公平，违反诚实信用原则。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司答辩称，一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不成立，理由如下：1.被上诉人出售的水泥在出售前严把质量关，没有质量问题，上诉人将混凝土用于一期工程，该工程已经交付使用，交付过程中必然经过验收合格后才可以交付，被上诉人起诉索要货款之前，上诉人没有提出过质量问题，被上诉人起诉之后，上诉人为了少付货款，提出质量问题，并且另案起诉，案号为2019冀0823民初2539号，该案上诉人又撤诉，在上诉重提，没有实际意义；2.上诉人的违约金是否支付以损失为基础的说法没有法律依据，依据合同法114条第2款规定，违约金和损失是两个概念，高于损失可以支持违约金，过高也可以请求降低，低于损失可以请求增加，违约金和实际损失是两个不同的概念，一审认为被上诉人请求的高已经给予降低；3.双方签订的买卖合同约定违约金是日千分之一，起诉时被上诉人已经变更为月百分之二，自动降低请求，一审法院判决审理过程中又给予了降低，按照年百分之十二判决，一审法院已经照顾了上诉人的利益，并不是判决百分之十二没有法律依据，既有合同约定也有法律规定；4.本案没有确定损失数额，被上上诉人也没有主张损失数额，主张的是逾期付款的违约金，而上诉人所说的按三年就超过百分之三十，三年之说没有依据，三年的计算没有依据；5.双方合同约定甲方停止使用乙方混凝土30日内付清所欠全部货款，双方开庭时证实，2016年11月14日停止使用，一审判决认定2016年12月15日开始计算违约金，符合合同约定，是在停止供货后一个月之后计算的违约金，既有合同约定也有法律规定；6.被上诉人在开庭时对原来起诉状中诉讼请求做出过补充变更修改，明确支付混凝土3168985.00元以及自2016年12月14日至付清之日止按照月利率百分之二支付违约金，被上诉人在开庭前作出的变更诉求，一审的判决结果并不是没有依据被上诉人的诉请作出的。综上，上诉人的所有上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告河北中冶润丰建设股份有限公司支付混凝土货款3158985.00元及从2016年12月14日起至付清所有货款之日止的逾期付款利息，利率按照月息2%计算。自2016年12月14日至2019年5月14日的30个月的利息为1895391.00元。2.案件受理费等诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年5月11日，以河北中冶润丰建设股份有限公司为买方即甲方，以承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司为卖方即乙方，签订预拌混凝土买卖合同，合同主要内容有：1、使用预拌混凝土工程的建设单位是平泉恒实房地产开发有限公司，施工单位是中冶润丰公司，工程名称是平泉国富嘉园一期工程，交货地点是平泉国富嘉园一期施工现场。2、甲方应对乙方供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等内容在浇筑过程中进行核实，并在随车预拌混凝土发货单（或小票）上确认；如甲方未及时核实，则视为甲方验收合格。供应数量按双方确认的混凝土发货单（或小票）上载明的统计数量进行核算。如对发货单载明的数量有异议的，甲方应及时通知乙方，经双方核实后应以书面形式确认发货数量，数量不足的乙方应及时补足。对浇筑过程中预拌混凝土的跑模、胀模、尾车申要预拌混凝土数量不准所造成的损失应由甲方承担。甲方对浇筑到工程部位的预拌混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有异议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当等施工原因导致出现质量问题的，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，乙方承担由此给甲方造成的经济损失。3、本合同所使用的混凝土，均以合同约定的单价和甲方现场确认的发货单（或小票）载明的数量为准办理价款结算确认手续。下列任何一种发货单、小票、对账单均为甲乙双方认可的有效文件：ａ经法定代表人或被授权人签字或者盖章有效。ｂ甲方指定苑书武，乙方指定崔军肖、韩秀贺在小票、对账单上签字即有效。买方需在合同签订后，履行合同之前及时将指定人员的签字书面通知卖方，若买方没有在规定时间内书面通知卖方，则预拌混凝土发货单、小票、对账单的签收人即为买方指派的合同货物签收、确认人，该签收人的签字的发货单、小票、对账单即为买方认可的书面资料。ｃ加盖公司公章或者经授权的其他章的小票、对账单有效。若加盖部门章、项目部章等公章之外的章，则买方需在合同签订后、履行前及时将授权委托书及书面印模通知卖方，若买方没有在规定时间内书面通知卖方，视为默认该发货单、小票、对账单上买方认可的书面资料。ｄ买方授权施工现场验收人在混凝土发货单（小票、对账单等确认混凝土数量、金额的资料）上签字，作为预拌混凝土接受及所有权转移的依据。买方必须在签订合同后、履行前及时将验收人员的名单、验收人员的签字书面通知卖方。若买方没有在规定时间内书面通知卖方，则预拌混凝土发货单、小票、对账单的签收人即为买方指派的合同货物签收、确认人，该签收人的发货单、小票、对账单即为买方认可的书面资料。4、甲乙双方针对发货单数量每月25日对账一次，甲方应配合乙方按月出具对账单，否则乙方有权停止发货。预拌混凝土货款乙方垫付至6000方，甲方向乙方支付已发生的并经双方对账确认的货款的60%。以后每月25日付至当月砼款的60%，主体结构封顶30日内，付至已供砼款的80%，其余20%主体结构封顶90日内，甲方向乙方一次性支付已发生的并经双方对账确认的货款的100%。对于每次约定的付款期限届满而甲方未向乙方按约定金额支付货款的，每逾期一日，甲方向乙方支付逾期付款的千分之一的违约金，并书面约定付款宽限期。非因乙方原因中途停工超过15天不使用乙方混凝土或甲方单方面停用乙方混凝土时，甲方应在停用混凝土30日内向乙方付清全部货款，期满未支付对应货款的，每逾期一日甲方向乙方支付逾期付款部分千分之一的违约金。5、合同还对双方的其他权利义务、违约责任、争议解决方式等进行了约定。该合同自2016年5月15日开始履行，至2016年11月14日停止履行，被告河北中冶润丰建设股份有限公司已经支付混凝土款2700000.00元。至2016年10月25日，被告河北中冶润丰建设股份有限公司欠原告冀东恒盛平泉公司货款3133680.00元。原告提交2016年10月26日至11月14日，有收货人申恒周、韩兴惠、姜华等三人签字的发货单21张，货款金额为25305.00元，发货单均注明施工单位为河北中冶润丰建设股份有限公司、工程名称为平泉国富嘉园一期工程。2016年10月25日之前的发货单中也有收货人申恒周、韩兴惠、姜华等三人签字。另查明，河北中冶润丰建设股份有限公司以承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司所生产销售的混凝土不合格为由，在本院提起诉讼，要求冀东恒盛平泉公司赔偿损失，本院已于2019年7月18日以（2019）冀0823民初2539号案件立案，因双方均申请司法鉴定，该案中止审理。河北中冶润丰建设股份有限公司曾在本案中提起反诉，本院裁定不予受理。一审法院认为，原告承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司与被告河北中冶润丰建设股份有限公司于2016年5月11日签订的预拌混凝土买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应遵照执行。原告提交2016年10月26日至11月14日，有收货人申恒周、韩兴惠、姜华等三人签字的21张发货单，在双方已经出具对账单的2016年10月25日之前的发货单中也有三人的签字，且双方均承认买卖合同履行至2016年11月14日，所以，应认定上述21张发货单所涉货款25305.00元被告中冶润丰公司未支付，至2016年11月14日，被告河北中冶润丰建设股份有限公司欠原告承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司货款3158985.00元（3133680.00元＋25305.00元）。合同约定，买方应在停用混凝土30日内向卖方付清全部货款，原告承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司要求被告河北中冶润丰建设股份有限公司给付货款本院应予支持。合同法所称“当事人互负债务”，应该是明确、到期的债务。河北中冶润丰建设股份有限公司应该支付的货款数额确定，且已逾期，而河北中冶润丰建设股份有限公司另案起诉要求支付混凝土不合格的相关损失是否存在、数额多少均未确定，所以，被告河北中冶润丰建设股份有限公司无权行使同时履行抗辩权。双方合同约定的日处千分之一违约金过高，被告以抗辩的方式要求调整本院应予支持，本院酌定被告河北中冶润丰建设股份有限公司应按照年利率12%支付逾期付款利息。因原告的诉讼请求未获全额支持，原告应负担相应数额的案件受理费。综上所述，为保护双方当事人的合法权益，维护社会正常经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：被告河北中冶润丰建设股份有限公司于本判决生效后十日内，给付原告承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司货款3158985.00元。并支付自2016年12月15日起至给付完毕之日止的债务利息，利率按照年利率12%计算。上述款项，可汇至承德银行平泉支行，账号50×××16，收款单位平泉市人民法院。也可直接交付本院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。河北中冶润丰建设股份有限公司提交了以下证据：证据一、2019年12月4日，河北省平泉市人民法院作出的2019冀0823民初3664号民事裁定书，用以证明对于本诉上诉人提起反诉，原审法院对上诉人的反诉不予受理，并在同日对本诉部分进行开庭，原审法院对不予受理裁定没有给上诉人10天的上诉期，剥夺了上诉人的权利，违反法律规定及法定程序；证据二、承德冀东恒盛有限公司平泉分公司2016年8月7日的发货单，一审没有让提交，用以证明根据双方的合同被上诉人没有按照合同约定提供强度等级C30的混凝土，导致上诉人承建的楼房有六个部位主体结构不合格，该证据同在原审法院提交的检测报告是一致的，检测报告中写明强度是不足30的，能够证明被上诉人有严重的违约行为，提供的货物不符合合同约定；证据三、2016年4月22日，被上诉人项目负责人汤庆勇向平泉市国富嘉园开发商出具的预拌混凝土质量终审责任制承诺书，该份证据与原审法院的五份联系函相互佐证，能够证明上诉人在发现被上诉人的货物不合格时，向被上诉人出具五份联系函，有汤庆勇的签字，与原审的证据相互佐证可以证明汤庆勇就是被上诉人的工作人员。承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司质证意见为：对于三份证据的真实性没有异议，与本案没有关联性，达不到上诉人的证明目的，且不属于本案的审理范围，对于证据一上诉人已经另案起诉，就同一事实在本案中提出反诉法院予以驳回，有法律依据，理由正当；上诉人提交的其他证据不能证明被上诉人出售给上诉人的混凝土存在质量问题，且就质量问题上诉人曾经以2019冀0823民初2539号案件立案，在该案中进行过审理，后上诉人撤回起诉，在本案中重提没有实际意义。对于河北中冶润丰建设股份有限公司提交的证据，本院经审查认为，证据一，系一审法院作出的已经生效的法律文书，依法予以采信；对于证据二，该单据上并未记载混凝土质量不合格，达不到上诉人的证明目的，依法不予采信；证据三，系被上诉人向上诉人出具的质量承诺书，并非被上诉人对混凝土存在质量问题的认可，达不到上诉人的证明目的，依法不予采信。一审法院判决查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务；当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。上诉人主张一审法院作出2019冀0823民初3664号民事裁定书后，在该民事裁定书的上诉期内即对本案本诉开庭审理，违反法律规定，于法无据，本院对其该项主张不予支持。一审法院审理本案期间，上诉人针对案涉混凝土是否存在质量问题，已经另案提起诉讼，一审法院对其提起的反诉裁定不予受理，符合法律规定。上诉人主张被上诉人供应的混凝土质量存在问题，已经构成违约，但其提供的证据尚不足以证明案涉混凝土存在质量问题，本院对其该项主张亦不予支持。上诉人对欠付被上诉人混凝土款的款额没有异议，本院予以确认。双方在合同中对付款方式和付款时间有明确约定，上诉人逾期付款，已经构成违约，应承担相应的违约责任。被上诉人请求上诉人支付逾期付款利息，有事实和法律依据。被上诉人选择以请求给付逾期付款利息的方式向上诉人主张权利，而没有选择请求上诉人给付逾期付款违约金，既没有加重上诉人的民事责任，亦不违反法律规定，应予支持。违约方承担违约责任不以造成实际损失为前提，只要有违约行为就应承担违约责任，但确定违约金数额应综合考量合同约定和法律规定。本案中，双方约定的违约金计算方式为：“本合同项下的工程因非乙方原因中途停工超过15天不使用乙方混凝土或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应在停止使用乙方混凝土30日内向乙方付清所欠全部货款，期满而甲方未向乙方全额支付对应货款的，每逾期一日，甲方向乙方支付逾期付款部分千分之一的违约金”，一审法院酌定按照年利率12%支付逾期付款利息，不失公允，本院予以确认。被上诉人向上诉人供应混凝土的最后日期为2016年11月14日，根据双方在合同中的约定，一审法院判令自2016年12月15日起计算逾期付款利息，符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，河北中冶润丰建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47180.00元，由河北中冶润丰建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年七月三十日 法官助理 杨      晓      梅 书 记 员 刘             炯 -12- -13-