沈阳市辽中区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0115民初2164号原告：沈阳市大方实业有限公司，住所地辽宁省沈阳市辽中区。法定代表人：李伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：代文波，系辽宁华恩律师事务所律师。被告：沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市辽中区。法定代表人：曹向阳，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵英伟，系辽宁英伟律师事务所律师。第三人：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁**。法定代表人：张亚龙，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱建光，男，1976年9月9日出生，满族，系该公司工作人员，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：杨东敏，男，1964年4月12日出生，汉族，系该公司工作人员，现住沈阳市和平区。原告沈阳市大方实业有限公司诉被告沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司及第三人东北金城建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月8日受理，本院依法民一庭审判长董志坤担任审判长，与审判员崔星（主审）、人民陪审员赵国巍组成合议庭，由书记员杨倩雯负责法庭记录。原告的法定代表人李伟及委托诉讼代理人代文波、被告法定代表人曹向阳及委托诉讼代理人赵英伟、第三人委托诉讼代理人朱建光、杨东敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求原告诉讼请求是：1、请求被告立即给付原告工程款407,756.15元（起诉时请求396,152.65元，鉴定后变更为407,756.15元）及逾期利息（自2012年12月1日起计算至实际给付之日止）、鉴定费10,384元；2、诉讼费及鉴定费由被告承担。事实及理由为：2010年10月2日，被告与第三人签订《施工合同》，由第三人承包沈阳近海东湖景观环境工程，开工日期为2010年10月2日，竣工日期为2010年10月22日，合同价款为396,152.65元，并约定全部工程价款在竣工后二年内一次性付款。此后，第三人将工程交由原告实际施工。原告按上述《施工合同》约定，于2010年10月22日竣工完成并交付给被告使用。2010年12月1日，原告向被告提交了工程结算报告，工程结算价款为396,152.65元，被告未按合同约定支付工程款。被告辩称，原告主体资格问题，因被告从未与原告签订施工合同，因此原告没有举证的主体资格。第三人将工程交由原告施工，属于非法转包，属于无效工程。该案已过诉讼时效。第三人述称，该工程项目是由我公司与被告签订的施工合同，合同签订后我方将该工程转包给了本案原告，涉案工程是由本案原告实际完成，并对相关的工程量已由被告方监理进行确认，所以我方认为原告具有主体资格，涉案工程款的权利应由原告主张。本院经审理认定事实如下：2010年10月2日，被告与第三人签订《沈阳近海东湖环境景观工程施工合同》，双方约定开工日期为2010年10月2日，竣工日期为2010年10月22日，合同价款为396,152.65元。2010年10月2日，第三人与原告签订《工程施工协议书》，将上述工程以396,152.65元的价格交由原告施工。对此，被告认为该合同系非法转包，应属无效。2010年10月22日，第三人向被告申请竣工验收。监理单位审核意见为同意验收。建设单位未出具审核意见。2012年5月29日，张新波在《临时交办工程项目委托审计批办单》的县领导意见一栏中批示“同意上报”。案涉工程系阶段性结算的工程，即整个建设项目中的一部分。原告主张合同约定的价款即已完工程价款。对此，被告认为工程量确认单均未得到建设单位的认可，该工程视为没有结算，不能作为结算的依据。庭审中，沈阳市辽中区财政局出具《情况说明》，即2012年、2014年、2016年、2018年期间，建设与施工单位多次申请财政部门结算审核，但由于建设单位提供造价结算审核资料不全，造价公司无法进行工程造价结算审核，此建设项目不具备工程造价结算审核条件。经本院随机选定鉴定机构，由辽宁轩宇工程管理有限公司于2019年9月6日鉴定，案涉合同工程的工程造价407,756.15元。原告支付鉴定费10,384元。以上事实双方没有争议，本院予以确认。本院认为，原告作为非法转包的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，原告具备诉讼主体资格，被告应当在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。考虑到原告起诉时主张的工程价款金额以及原告在《工程款催收函》中写明的金额，在原告未提供工程量变更证据的情况下，应认定本案中被告与第三人之间签订的《沈阳近海东湖环境景观工程施工合同》是固定总价合同，即合同价款396,152.65元为包死价。虽经鉴定的工程价款高于该合同价款，但仍应当以合同约定价款作为给付依据。因被告称建设单位不认可工程量，该工程未结算，故本案产生的鉴定费应由被告承担。关于原告利息的主张，因第三人与被告之间合同约定的竣工时间为2010年10月22日，付款时间为工程竣工后二年内一次性付款。综合沈阳市辽中区财政局的《情况说明》与《临时交办工程项目委托审计批办单》、《竣工报告》等证据，利息应自2012年10月22日起算，依据为最高法院建设工程司法解释一第十八条（利息从应付工程价款之日计付）。原告主张自2012年12月1日起算，本院予以支持。原告提供的沈阳市辽中区财政局的《情况说明》可以中断诉讼时效，即原告的诉请未超过诉讼时效。原告与第三人之间的《工程施工协议书》系转包合同，依据最高法院建设工程司法解释一第一条和第四条，应属无效合同。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司于本判决书生效后十日内给付原告沈阳市大方实业有限公司工程价款396,152.65元及利息（自2012年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，此后利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清之日止）；二、被告沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司于本判决书生效后十日内给付原告沈阳市大方实业有限公司鉴定费10,384元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定执行。案件受理费4496，由被告沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  董志坤审 判 员  崔 星人民陪审员  赵国巍二〇二〇年四月二十一日书 记 员  杨倩雯本判决所依据的法律《中华人民共和国合同法》第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。