河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终345号上诉人（原审原告）:赵卫涛，男，1983年8月16日出生，汉族，住山东省莘县。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司，住所地河南省濮阳市黄河中路与卫河路交叉口东南角481号。负责人：王建辉，该公司经理。委托诉讼代理人：侯书波，河南晟灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张孟强，男，1971年5月20日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：程伟东，河南振鹭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡国停（亭），男，1987年12月1日出生，汉族，住山东省莘县。上诉人赵卫涛、中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司（以下简称人民财险濮阳分公司）因与被上诉人张孟强、胡国停提供劳动者受害责任纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2019）豫0926民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人赵卫涛、上诉人人民财险濮阳分公司的委托诉讼代理人侯书波、被上诉人张孟强的委托诉讼代理人程伟东、被上诉人胡国停到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵卫涛上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵卫涛的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由张孟强、胡国停、人民财险濮阳分公司承担。事实与理由：1.一审判决对赵卫涛受侵害的事实认定不清，对赔偿责任认定和划分不公。2019年4月10日上午，赵卫涛和胡国停同在二楼施工，赵卫涛负责用撬掍拆除建筑顶板，胡国停负责用气钉枪把钉在建筑模板上的钉子打出来。胡国停在没有采取安全防护措施的情况下，用手拿着带钉的顶板，用气钉枪朝前方把钉子打出，钉子乱飞。赵卫涛在距离胡国停前方5、6米处作业时，被胡国停打出的钉子打伤眼睛，随后被送往濮阳市第二人民医院。2019年5月26日协商时，胡国停承认打伤了赵卫涛的眼睛的事实。赵卫涛的眼睛受伤是胡国停不符合安全施工要求，操作不当造成的。一审认定与胡国停没有关系不符合事实，胡国停不承担相应的侵权责任是不正确的。2.一审认定赵卫涛在濮阳市第二人民医院治疗期间挂床不符合事实。赵卫涛自2019年4月10日至2019年6月4日期间，一直在医院接受治疗，有连续的长期医嘱、连续的体温单佐证，临时医嘱是突发临时情况时才需要记录。临时医嘱中有27天没有记录，只能说明这27天没有特殊情况，不需要记录临时医嘱，但仍有长期医嘱，所以这27天不是挂床。法院根据27天没有临时医嘱判定住院天数28天是不正确的，住院天数应按照55天计算，支持赵卫涛请求的医疗费及有关费用。3.胡国停与张孟强系雇佣关系，张孟强对雇工没有尽到安全监督监管责任，也没有进行岗前培训，没有说明注意事项和采取安全防范措施，故雇主张孟强应与胡国停承担连带赔偿责任。张孟强辩称，1.赵卫涛与胡国停是否发生事故并不清楚，赵卫涛在明知处于危险的情况下，不采取任何安全措施，赵卫涛存在重大过失。2.根据相关法律规定赵卫涛在受伤后的误工期间，应严格按照住院天数计算，但根据病历记载赵卫涛存在挂床情况，因此住院期间应当以实际住院天数为准。3.至于张孟强应当承担的雇主责任，张孟强已在人民财险濮阳分公司处购买了保险，人民财险濮阳分公司应当在保险限额内依法予以赔付。人民财险濮阳分公司辩称，同张孟强的答辩意见，但应按保险合同约定的赔付。胡国停辩称，同意一审判决。赵卫涛称胡国停操作不当不属实，在施工过程中胡国停严格按照操作规程进行操作。赵卫涛被打伤眼睛的钉子是不是从胡国停使用的气枪中飞出现无证据证明。在莘县集人民调解时由于调解员让胡国停赔偿过多，就是按照赵卫涛的要求数额赔偿，并且无赔偿依据，所以没有达成一致意见，调解无效。胡国停与赵卫涛同是被雇佣关系，胡国停不应承担责任。赵卫涛上诉称其妻子报警，樱桃园派出所出警协商一事不属实。实际是胡国停报的警，派出所有出警记录。警察进行询问以后让其向当地派出所报案。综上，请求维持原判。人民财险濮阳分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，人民财险濮阳分公司应对赵卫涛承担的赔偿数额应为56201.95元，不服金额84264.05元；上诉费用由赵卫涛、张孟强承担。事实与理由：本次事故中，赵卫涛构成八级伤残，按照人民财险濮阳分公司承保的雇主责任险伤残赔偿额度表约定，八级伤残赔偿的额度为保额按照10%的比例进行赔偿，即6万元（60万元×10%）。医疗费的赔偿额为20288.5元[22765元×（1-10%）-200元]，共计80288.5元。按责任比例70%计算后为56201.95元（80288.5元×70%）。一审法院判决使人民财险濮阳分公司多承担了84264.05元。赵卫涛辩称，本次事故雇主张孟强应该承担全部赔偿责任。事故发生在保险期间内，人民财险濮阳分公司应当承担责任。张孟强辩称，人民财险濮阳分公司在与张孟强签订保险合同时应当履行告知说明义务，人民财险濮阳分公司原审庭审时认为应当适用于1999版保险合同内容，但张孟强与人民财险濮阳分公司签订的应为2015版保险合同，且人民财险濮阳分公司对免责条款并未履行告知义务，且目前为止张孟强也未看到过任何保险条款。胡国停针对人民财险濮阳分公司的上诉未发表意见。赵卫涛向一审法院起诉请求：依法判令张孟强、人民财险濮阳分公司、胡国停赔偿赵卫涛医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费、被扶养人生活费等损失共计250776元（赵卫涛保留要求被告赔偿后续治疗费等权利）。一审法院认定的事实：2019年4月份，赵卫涛经人介绍，在山东省莘县樱桃园镇张孟强承包的眼科医院工地上提供劳务，从事工程的木工工作。4月10日上午9时许，赵卫涛与工友胡国停在眼科医院工地拆除顶板时，赵卫涛左眼被不明物击伤。2019年4月10日赵卫涛被送往濮阳市第二人民医院住院治疗，经诊断：1.左眼球破裂伤。2.左眼外伤性白内障。2019年6月4日赵卫涛出院。共住院55天，实际住院28天，花费医疗费21177元。出院医嘱：1.院外遵医嘱用药。2.门诊定期复查，如有不适及时就诊。2019年9月19日赵卫涛在濮阳市第二人民医院门诊治疗花费1165元。2019年10月11日赵卫涛在濮阳市第二人民医院门诊治疗花费423元。赵卫涛受伤所致的伤残程度经当事人申请一审法院依法委托至菏泽德衡司法鉴定所，菏泽德衡司法鉴定所出具德衡司鉴所[2019]临鉴字第418号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人赵卫涛因故“左眼球破裂伤，左眼外伤性白内障”等遗留左眼盲目4级构成八级伤残。赵卫涛支付鉴定费1300元。赵卫涛在住院期间，张孟强为其垫付医疗费10000元。张孟强在人民财险濮阳分公司处投保有雇主责任保险，人身伤亡责任，每人伤亡责任限额60万元。医疗费用责任，每人医疗费用责任限额6万元，每次事故每人医疗费用免赔率10%，每次事故每人医疗费用免赔额200元。该事故发生在保险期限内。一审法院另查明，赵海燕，女，1986年12月16日出生，汉族，农民，住山东省莘县集镇齐海村211号，赵卫涛之妻，系赵卫涛的护理人员。李月灵，女，1946年5月2日出生，汉族，农民，住山东省莘县集镇齐海村211号，系赵卫涛之母；赵怡畅，女，2011年8月11日出生，汉族，学生，住山东省莘县集镇齐海村211号，系赵卫涛长女；赵怡铭，女，2018年12月20日出生，汉族，住山东省莘县集镇齐海村211号，系赵卫涛次女，3人均系赵卫涛的被扶养人。一审法院认为，赵卫涛在张孟强承包的眼科医院工地上提供劳务，从事工程的木工工作，赵卫涛的工资由张孟强支付，故赵卫涛与张孟强之间形成雇佣关系，一审法院予以确认。赵卫涛在从事雇佣活动中遭受损害，张孟强作为雇主应承担赔偿责任。赵卫涛未提交有效证据证明胡国停对赵卫涛实施侵害，故胡国停不承担赔偿责任。赵卫涛在工作中对工作性质，工作环境流程等均有了解，但未能尽到安全注意义务，应对其自身的损伤承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照河南省2019年发布的道路交通事故人身损害赔偿标准，结合赵卫涛诉请和鉴定意见，对赵卫涛的具体损失确认如下：医疗费22765元，住院伙食补助费50元/天×28天=1400元，误工费40990元/年÷365天×（28天+90天）=13251元，护理费39522元/年÷365天×28天=3032元，残疾赔偿金13830.74元/年×20年×30%=82984元，交通费20元/天×28天=560元，鉴定费1300元，被扶养人李月灵生活费10392.01元/年×7年×30%=21823元，被扶养人赵怡畅生活费10392.01元/年×10年×30%÷2人=15588元，被扶养人赵怡铭生活费10392.01元/年×17年×30%÷2人=26500元。赵卫涛因提供劳务遭受损害，又造成八级伤残，给其今后的工作和生活带来诸多不便，综合其受伤程度和受诉法院所在地的平均生活水平，对其请求的精神抚慰金酌定为15000元。以上损失共计204203元。赵卫涛病历中未显示加强营养的医嘱，故营养费不予支持。结合各方过错情况，一审法院酌情认定赵卫涛承担30%的责任，张孟强承担70%的赔偿责任。赵卫涛应得赔偿款142942元。人民财险濮阳分公司雇主责任保险每次事故每人医疗费用免赔率10%，每次事故每人医疗费用免赔额200元，即免赔数额为2276元+200元=2476元由张孟强承担。故人民财险濮阳分公司应赔偿赵卫涛损失为140466元。张孟强垫付的医疗费10000元，人民财险濮阳分公司赔偿时返还给张孟强7524元。人民财险濮阳分公司辩称不承担诉讼费鉴定费的意见，于法无据，依法不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司于判决生效之日起十日内支付赵卫涛赔偿款132942元；二、中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司于判决生效之日起十日内支付张孟强垫付款7524元；三、驳回赵卫涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2241元，由中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司负担1188元，赵卫涛负担1053元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下：1.胡国停和赵卫涛均系张孟强雇员，2019年4月10日上午，胡国停和赵卫涛在同一楼层内起钉拆顶板，胡国停用气枪起钉，赵卫涛在距离胡国停五、六米处用撬掍拆除建筑顶板，赵卫涛在施工过程中被钉打伤。赵卫涛主张是胡国停在用气枪起钉时飞起的钉子将赵卫涛的眼打伤，并曾通过派出所协商此事，双方未能达成一致意见。胡国停、赵卫涛施工时雇主张孟强未提供必要的防护措施及安全的施工环境。2.赵卫涛主张其住院期间不存在挂床现象，每天都需治疗，××例及每日清单能够证明其主张的事实，证据之间能够相互印证。其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，赵卫涛受雇于张孟强，其在施工期间受伤，由此造成的损失应根据赵卫涛、张孟强各自的过错承担相应的责任。胡国停、赵卫涛所进行的工作是起钉拆顶板，起钉时钉子存在乱飞的可能，危险程度高。张孟强作为雇主平时应做好安全教育工作，为雇员提供安全的工作环境，工作时提供安全帽、防护镜等必要的防护设备，但张孟强未能尽到上述注意义务，导致本次事故的发生，对赵卫涛的损失张孟强应承担主要过错责任。赵卫涛作为从事建筑业的工人，对周围的工作环境是否存在安全隐患及如何尽最大可能的做到自我保护，应有一定的认识，应尽到一定的注意义务，故赵卫涛对此事故亦存在轻微过错。结合本案实际，由张孟强承担90%的责任，赵卫涛承担10%的责任较妥。一审判决由张孟强承担70%的责任、赵卫涛承担30%的责任不当，本院予以纠正。赵卫涛上诉称其本人不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。关于胡国停应否承担赔偿责任的问题。赵卫涛即使是因胡国停起钉行为导致受伤，依照上述法律规定，亦应由胡国停的雇主张孟强承担赔偿责任，故赵卫涛请求胡国停承担赔偿责任的理由本院不予采纳。由于张孟强在人民财险濮阳分公司投保了雇主责任险，张孟强应承担的赔偿责任由人民财险濮阳分公司在雇主责任险限额内予以赔偿。张孟强提交的《雇主责任保险（2015）版》保险单（抄件）显示的内容为：投保人张孟强，雇员人数24人，保障内容按照《雇主责任保险条款（2015版）》；人身伤亡责任，每人伤亡责任限额为60万元；医疗费用责任，每次事故每人医疗费用免赔率10%，每次事故每人医疗费用免赔额200元，每人医疗费用责任限额6万元；保险期间自2019年4月3日至2019年6月2日。赵卫涛在24名雇员名册中。一审判决依据上述保险合同约定的责任限额计算赔偿金额有事实和法律依据。人民财险濮阳分公司上诉称赵卫涛构成八级伤残，按照《雇主责任险条款》中伤残赔偿额度表载明的八级伤残赔偿的额度按照10%的比例进行赔偿，医疗费亦应按约定的计算方式赔偿。一审时人民财险濮阳分公司提供了《雇主责任保险条款（1999版）》，其中第十条第一款第一项、第三项约定：“在保险有效期内，发生保险责任范围内的事件，保险人根据被保险人提供的雇员名册发生伤、残、亡的雇员按下列标准赔偿:死亡、永久丧失全部/部分工作能的，按保单所附伤残赔偿额度表规定的百分比乘以出险员工的死亡、伤残赔偿限额赔付；医疗费用不包括受伤员工的陪护费、伙食费、营养费、交通费、取暖费、空调费及安装假肢、假牙、假眼和残疾用具费用。”附加条款中的伤残赔偿额度表显示八级伤残按保险单规定赔偿最高额度的10%赔偿。张孟强对人民财险濮阳分公司提供的上述保险条款不予认可，认为人民财险濮阳分公司提交的《雇主责任保险条款》是1999版，双方约定的是2015版，保险条款是人民财险濮阳分公司单方制作的格式条款，无论是1999版还是2015版，人民财险濮阳分公司均未向投保人送达，亦未就减轻或免除人民财险濮阳分公司责任的条款向投保人履行提示及明确说明义务。所以上述免责条款对投保人张孟强并不产生合同效力。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案中，首先，人民财险濮阳分公司向法院提交的保险条款是1999版，而保险单中明确显示是2015版，其提供的1999版保险条款不是双方约定的内容；其次，人民财险濮阳分公司要求按1999年版《雇主责任险条款》第十条第一款第一项、第三项的内容及附加条款中的伤残赔偿额度表显示的赔付比例向赵卫涛进行赔偿，属于保险法规定的免除或者减轻保险人责任的条款，应当向投保人进行提示及明确说明；而投保人张孟强否认收到保险条款，及人民财险濮阳分公司未向投保人对减轻或者免除保险人责任的条款进行提示及明确说明，人民财险濮阳分公司亦未提供证据证明其向投保人送达了保险条款，及对涉及本案的免责事由向投保人履行了提示及明确说明义务，根据保险法第十七条的规定，该免责条款对投保人张孟强不产生效力。应由雇主张孟强承担的向赵卫涛的赔偿责任，由人民财险濮阳分公司予以赔付。人民财险濮阳分公司上诉要求按其提供的保险条款显示的内容及方式进行赔付的理由不成立，本院不予采纳。关于赵卫涛住院期间是否存在挂床现象。根据赵卫涛住院病历中长期医嘱单、××人每天治疗应交纳的费用一日清单，并结合赵卫涛的病情，赵卫涛不存在挂床现象，赵卫涛共住院治疗55天，应按55天计算各项费用。一审仅依据临时医嘱单认定赵卫涛实际住院28天，挂床27天，证据不足，认定事实错误，本院予以纠正。赵卫涛的实际损失一审认定有误，本院予以纠正的有：住院伙食补助费2750元（50元/天×55天），误工费16284元[40990元/年÷365天×（55天+90天）]，护理费5955元(39522元/年÷365天×55天)，交通费1100元(20元/天×55天)。其他损失同一审认定的数额。即赵卫涛的实际损失应为：医疗费22765元，住院伙食补助费2750元，误工费16284元，护理费5955元，交通费1100元，残疾赔偿金82984元(13830.74元/年×20年×30%)，鉴定费1300元，被扶养人李月灵生活费21823元(10392.01元/年×7年×30%)，被扶养人赵怡畅生活费15588元(10392.01元/年×10年×30%÷2人)，被扶养人赵怡铭生活费26500元(10392.01元/年×17年×30%÷2人)。以上共计197049元，应由张孟强承担90%的赔偿责任，即177344元（197049元×90%），另，张孟强应赔偿赵卫涛精神抚慰金15000元，张孟强共应承担192344元（177344元+15000元）。人民财险濮阳分公司雇主责任保险每次事故每人医疗费用免赔率10%，每次事故每人医疗费用免赔额200元，即免赔数额为2276元+200元=2476元由张孟强承担。故人民财险濮阳分公司应赔偿赵卫涛损失为189868元。张孟强垫付的医疗费10000元，人民财险濮阳分公司赔偿时返还给张孟强7524元。人民财险濮阳分公司辩称不承担诉讼费鉴定费的意见，于法无据，依法不予采信。综上所述，赵卫涛的上诉请求部分成立，人民财险濮阳分公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省范县人民法院（2019）豫0926民初3217号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省范县人民法院（2019）豫0926民初3217号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司于判决生效之日起十日内支付赵卫涛赔偿款189868元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费4564元，由赵卫涛负担1434元，中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司负担3130元。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  崔树峰审判员  张志启二〇二〇年四月十六日书记员  边鹏羽