湖南省新宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0528民初2576号原告：罗隆正，男，1969年5月26日出生，汉族，居民，住新宁县。原告：李儒秋，男，1973年7月26日出生，汉族，居民，住新宁县。原告共同委托诉讼代理人：郭海波，湖南威仪律师事务所律师。被告：李孝敏，男，1971年8月18日出生，汉族，居民，住新宁县。被告：何拥军，男，1967年2月4日出生，汉族，居民，住广西桂林市七星区。委托诉讼代理人:倪爱民，湖南南天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓志清，湖南银剑律师事务所律师。第三人（追加）：新宁县金桥劳务有限公司，住所地新宁县金石镇松风亭村1组。法定代表人：李修树，该公司经理。委托诉讼代理人：熊春喜，湖南银剑律师事务所律师。原告罗隆正、李儒秋与被告李孝敏、何拥军、第三人新宁县金桥劳务有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年12月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员陈静担任审判长，与审判员陈小华，人民陪审员王征援依法组成合议庭。在审理过程中，依新宁县金桥劳务有限公司与被告何拥军的申请，本院追加新宁县金桥劳务有限公司（以下简称金桥劳务公司）为第三人，再次公开开庭进行了审理。原、被告双方当事人及委托诉讼代理人，以及第三人的委托诉讼代理人熊春喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗隆正、李儒秋向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告“考勒隧道维修完善工程劳务”合伙关系；2、依法对考勒隧道维修完善工程劳务合伙进行清算，判令被告支付两原告应得款项400万元（具体以清算为准）。事实与理由：2018年6月初，被告李孝敏打电话给原告李儒秋，称被告何拥军在甘肃承包的劳务工程寻找合伙人，前期投资100万元左右，可占50%的股份，李儒秋遂联系罗隆正一起投资。6月3日，罗隆正、李儒秋、李孝敏一同乘飞机赶到甘肃永靖实地考察，何拥军表示他可以签下合同，但前期投入要100万元，他本人不出资，由其他合伙人出资，双方各占50%的股份，罗隆正表示只有60多万元，何拥军表示同意，双方遂达成了各占50%股份的口头协议。罗隆正因担心工程是否可靠，便要求李儒秋、李孝敏投入资金，占其名下股份的三分之一。上述口头协议达成后，罗隆正将18万元汇入李儒秋账户，尔后何拥军对合伙事务进行了分工，并设立两个账户，罗隆正的开支由李孝敏记账，何拥军的开支由李儒秋记账，相互监督。2018年7月20日，合伙人以新宁县金桥劳务有限公司（挂靠）的名义与中核西北建设集团有限公司临夏折桥至兰州达川公路维修工程ZD3标段项目经理部签订了《隧道维修完善工程劳务分包合同》。合同签订后，原告依约履行了合伙出资义务，并组织民工作业，该工程于2019年2月完工，同年8月已正式验收合格，并进行了结算。该项目何拥军先后已领取了工程款1800多万元，但记账开支至今只有1000多万元，原告多次要求合伙清算，但何拥军以种种借口拒绝。被告李孝敏辩称，原告诉称属实，李孝敏还是合伙牵线人，并认可自己的被告身份。被告何拥军辩称，何拥军与罗隆正、李儒秋、李孝敏之间不存在合伙关系。1、原、被告之间既没有书面合伙协议，也没有无利害关系人证实双方存在合伙关系。原告陈述李孝敏在其名下占有股份，李孝敏系利害关系人。证人龙某1、龙某2系原告雇请的民工，亦具有利害关系；2、双方没有合伙的事实。罗隆正、李儒秋、李孝敏系管理考勒隧道的民工，其工资及垫付款已于2019年1月25日全部结清。罗隆正的开支由李孝敏记账，何拥军的开支由李儒秋记账，是为了给何拥军的合伙人梁某核查；3、该工程项目在2019年1月18日初期完工后，有验收不合格处需要返工，已花费40余万元，原告对此并不知情。该项目仍需继续返工，直至竣工验收合格为止。被告李孝敏的诉讼地位应属于原告，李孝敏曾要求变更为原告。何拥军的住所地以及工程所在地均不在新宁县，故新宁县人民法院对本案无管辖权。第三人金桥劳务公司辩称，公司系无独立请求权的第三人，案涉劳务工程系中核西北建设集团有限公司与金桥劳务公司签订的劳务合同，有关考勒隧道维修项目所有资金的进出都经过金桥劳务公司的财务，原告要求以合伙人身份来分配工程款，该请求与金桥劳务公司具有直接的利害关系。经审理查明：2018年6月，何拥军告知朋友李孝敏，声称在甘肃承包了一劳务工程项目，正在寻找合伙人，需前期投入100万元左右。李孝敏便找到李儒秋，李儒秋又找到罗隆正，三人为此一同到甘肃实地考察。何拥军同他们见面后，双方达成了由何拥军负责签订劳务合同，罗隆正、李儒秋、李孝敏负责前期资金投入，双方各占50%合伙份额的口头协议。考虑到风险问题，应罗隆正的要求，李儒秋、李孝敏各出资7万元，两人共占罗隆正名下股份的三分之一。2018年6月7日，罗隆正汇款18万元给了李儒秋后，四人便着手工程项目的前期准备工作，何拥军负责全盘，主要协调外部关系，罗隆正负责工地，李儒秋、李孝敏予以协助。双方还约定合伙期间的工资标准何拥军为22000元/月、罗隆正10000元/月，李儒秋、李孝敏的为8000元/月。从2018年6月7日至7月14日期间，合伙开支由罗隆正支付，由李儒秋、李孝敏分别记账，并互相核对。从2018年7月15日开始，为便于监督，双方商定罗隆正的支出由李孝敏记账，何拥军的支出由李儒秋记账。2018年7月20日，何拥军挂靠金桥劳务公司以该公司的名义与中核西北建设集团有限公司临夏折桥至兰州达川公路维修工程ZD3标段项目经理部签订了《隧道维修完善工程劳务分包合同》，负责组织人员对考勒隧道进行维修作业，新宁县金桥劳务公司按工程总价款的5‰收取管理费。该项目开工日期为2018年7月30日，由何拥军全权代表金桥劳务公司负责履行合同等一切事宜，何拥军有权以公司名义办理结算书及书面指定银行账号收取款项。2018年12月1日，何拥军代表新宁县金桥劳务有限公司与中核西北建设集团有限公司又重新签订了一份《隧道维修完善工程劳务分包合同》，对原合同进行了完善，合同总价暂定为28901112元，约定工程完工验收合格后30日内，凭结算单和合同书进行末次计价并签订末次结算协议，办理退场手续；合同预留结算总价的5%作为质量保证金，自工程正式验交业主开始，缺陷责任期为2年，保证金待缺陷责任期满结算支付。2019年1月，该项目完工，在回新宁前一天，罗隆正、李儒秋、李孝敏、何拥军在酒店口头就合伙事务进行商议，考虑到何拥军的贡献大，双方同意何拥军占60%的合伙份额，罗隆正、李孝敏、李儒秋共占40%的份额，但未形成书面协议。罗隆正、李孝敏、李儒秋回到新宁后，发现该项目的合同总价达2800多万元，并非是何拥军声称的2000万元左右，认为该项目工程可获利1000多万元，故多次要求清算，还找到金桥劳务公司的负责人李修树要求协调处理，但何拥军否认双方的合伙关系，协调未果。至考勒隧道维修工程完工之日止，罗隆正、李儒秋、李孝敏三人投入764072元的合伙资金已全部收回，合伙期间的工资(8个月)已全部领取。合伙期间，出售二手钢材收入386400元，由何拥军持有。工程完工后，作业工具及设备已运回新宁，由罗隆正保管，罗隆正认为设备价值20万元左右，但何拥军认为值30万元，双方未能形成统一意见。工程完工后，因ZD3标段项目在竣工预验收过程中存在工程质量缺陷，中核西北建设集团有限公司项目指挥部又对缺陷工程组织了施工，所产生的费用从案涉工程款中扣减。截止到2020年3月30日止，中核公司根据相关协议已代扣维修费738006元。通过结算，该工程结算总价为28886797元，到目前为止，该项目在税务部门共缴纳税费3210065.19元。经双方确认，何拥军（李儒秋记账）的支出为8316956元，罗隆正（李孝敏记账）的支出为1359072元，该两部分支出的原始票据全部由李儒秋和李孝敏持有。上述支出中，由于罗隆正从2018年6月7至7月14期间支付的438324元经李儒秋记账后又列入何拥军开支的金额内，系重复记账。由于否认合伙，何拥军只罗列了各项开支明细，拒不提供其经手但未报账的开支票据。本院要求何拥军在休庭后五个工作日内向法庭提交尚未入账的开支凭证，何拥军仍然拒不提供。在第三次庭审中，罗隆正、李儒秋、李孝敏认可已实际开支但何拥军未报账的金额为100万元（含何拥军应领取的工资2.2万元×8个月=17.6万元），认可何拥军为争取该项目前期开支200万元。临夏折桥至兰州达川二级公路工程的开工日期为2009年8月10日，交工时期为2013年12月27日，建设单位为甘肃远大路业集团有限公司，施工单位为中核西北建设集团有限公司。交工后因工程存在质量问题被央视曝光后进行维修、整改，本案所涉工程系整改项目之一。2020年4月23日，临夏折桥至兰州达川二级公路工程经甘肃省交通运输厅竣工验收合格。2020年5月25日，何拥军申请追加金桥劳务公司为第三人，金桥劳务公司亦要求参加诉讼。金桥劳务公司参加诉讼后，向法庭提交了案涉工程的开支明细表，但未提供相应的原始票据。经审核，该合伙工程应列为收入的有：1、结算工程总额28886797元；2、出售废铁收入386400元，收入合计29273197元。支出的费用有：1、何拥军（李儒秋记账）的支出为7878632元（8316956元-438324元）；2、税费3210065.19元；3、罗隆正（李孝敏记账）的支出为1359072元；4、完工后产生的维修费用738006元；5、金桥劳务公司管理费144434元；6、其他当事人认可何拥军的前期开支200万元和未报账的开支100万元，开支合计16330209.19元。质保金1444340元的支付条件尚未成就，在本案中不能列入清算项目。另查明，何拥军已领取工程款23640519.88元，中核西北集团公司尚有包括质保金在内的5246277.12元未予支付。以上事实有当事人信息资料、支出明细记账单、税票、银行转账凭证、录音资料、证人证言、隧道维修完善工程劳务分包合同（二份）、工资表、隧道监控系统采购合同、考勒隧道信号指示灯及情报板远程控制恢复施工协议、折达公路维修完善工程ZD3标段竣工验收工程质量缺陷修复施工协议4-6及扣款说明、折达维修ZD3(2020)1号文件、中核西北建设集团有限公司情况说明、交工验收证书、公路工程竣工验收鉴定书，以及当事人陈述予以证实，足以认定。本院认为，本案系合伙协议纠纷，焦点问题是当事人之间是否存在合伙关系？从本案来看，双方虽然没有订立书面的合伙协议，但罗隆正、李孝敏、李儒秋以资金入伙，何拥军以承诺签订项目合同的方式入伙，形成了事实上的合伙关系。双方在建设工程施工中分工明确，对于合伙开支采取交叉记账的方式，该行为体现了合伙人之间的合作与制衡。同时，从2019年1月25日四人谈话的录音来看，原、被告谈论的内容均是项目的合伙事务，对于李孝敏提出何拥军占有60%的合伙份额，罗隆正、李孝敏、李儒秋共占40%的份额，双方当事人当时亦未提出异议。因此，原、被告即使没有书面的合伙协议，但不影响双方存在合伙关系的事实。何拥军辩称双方不存在合伙关系，本院不予采信。原告主张解除合伙关系，对合伙事务进行清算并分配利润，其前提是合伙事务已经全部完成。现该工程已竣工验收，原、被告之间的合伙关系因合伙事务的完成已经自动解除。合伙关系解除后，应当进行合伙清算。除双方确认的开支以及其他合伙人认可的开支外，何拥军辩称还有其他开支，但在本院释明后仍拒不提供相应证据，何拥军对此应承担举证不能的法律后果。根据合同约定，保证金（质保金）待缺陷责任期满（二年）结算支付，现该工程尚处于质保期内，质保金的给付条件尚未成就，待条件成就后当事人可另行主张权利。至于运回新宁的工程设备，其价值金额双方未能通过协商确定，也未提供证据证明，故在本案中不作处理。依照法官专业委员会会议讨论决定的清算方案，本案目前可分配的利润为11498647.8元（工程总价款28886797元+出售二手钢铁收入386400元-何拥军开支7878632元-罗隆正开支1359072元-税费3210065.19元-完工后维修费用738006元-金桥劳务公司管理费144434元-认可何拥军的开支3000000元-质保金1444340元=11498647.8元）。根据各合伙人的份额，何拥军应分得利润为6899188.68元（11498647.8元×60%），罗隆正应分得利润为3066306.08（11498647.8元×40%×2／3），李儒秋应分得利润为766576.52元（11498647.8元×40%×1／6），李孝敏应分得利润为766576.52元（11498647.8元×40%×1／6）。因此，除中核公司应付的3657503.12元（5246227.12元未付款-1444340元质保金-144434元管理费）为本案可用于分配的利润外，何拥军还应支付941956元（3066306.08元+766576.52元+766576.52元-3657503.12元），上述两笔款项由罗隆正、李儒秋、李孝敏按比例分配。本案涉及的是合伙清算，李孝敏作为合伙人，无论以什么身份参加诉讼，都不影响其作为合伙人享有权利和承担义务。何拥军在举证期限内未提出管辖异议，并且应诉答辩，其辩称本院无管辖权的理由不能成立。何拥军、罗隆正、李孝敏、李儒秋的合伙事务因违法借用金桥劳务公司的资质签订的《劳务分包合同》无效，四合伙人在该劳务分包的项目中处于实际施工人的地位。金桥劳务公司出借资质的行为违反了国家禁止性规定，应对案涉工程的后续问题承担相应责任。何拥军作为合伙人，应当遵守诚实信用原则，不得侵害其他合伙人的合法权益，否则应承担相应的法律后果。综上，经审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第八十一条、第九十条之规定，判决如下：一、被告何拥军于本判决生效后15日内向原告罗隆正支付合伙利润3066306.08元，向原告李儒秋支付合伙利润766576.52元，向被告李孝敏支付利润766576.52元。上述款项除中核西北建设集团有限公司应付的3657503.12元外，何拥军尚应支付941956元；二、驳回原告罗隆正、李儒秋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90791元，由原告罗隆正、李儒秋负担30263元，被告何拥军负担54475元，被告李孝敏负担6053元。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  陈 静审 判 员  陈小华人民陪审员  王征援二〇二〇年十月十二日法官助理姜俊宇书记员刘倩