上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初2547号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人王建辉，男，1981年9月25日出生于河南省商水县，汉族，大学文化，原系上海达摩企业管理有限公司总经理，户籍地河南省商水县，因本案于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人丁长二，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2019]2239号起诉书指控被告人王建辉犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2019年11月9日向本院提起公诉。本案经上海市高级人民法院指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人王建辉及其辩护人丁长二到庭参加诉讼。本案经依法延期审理及疫情防控中止审理，后恢复审理，现已审理终结。公诉机关指控：一、职务侵占事实2018年3月至4月期间，被告人王建辉在担任上海达摩企业管理有限公司(以下简称“达摩公司”)总经理期间，利用经营管理达摩公司及其关联公司的职务便利，虚构上海慕懿商务咨询有限公司(以下简称“慕懿公司”)、上海樽梧企业管理有限公司(以下简称“樽梧公司”)为达摩公司旗下的上海丝途资产管理有限公司(以下简称“丝途公司”)提供投资咨询服务的事由，以咨询服务费的名义从丝途公司账户分别向慕懿公司、樽梧公司转账人民币(以下币种同)169万、210万元。上述两家公司在扣除相关手续费后，按照被告人王建辉的指示将剩余的360.05万元转回至被告人王建辉及其妻子、岳父等人的银行账户内。经司法审计，被告人王建辉将上述款项中的290余万元非法占为己有，其中197万元用于个人理财及投资股票。二、挪用资金事实2018年4月，被告人王建辉在经营达摩公司期间，以达摩公司的名义，通过达摩公司旗下丝途公司的账户向杭州百佳医院管理有限公司(以下简称“百佳医院”)投资2,000万元。同年11月，百佳医院返还给达摩公司投资款500万元。被告人王建辉利用职务便利，擅自将该500万元转至其个人银行账户，用于归还其个人债务，截至目前尚未归还。2019年2月13日，被告人王建辉被抓获归案，其到案后拒不供认上述事实。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害单位实际出资人的陈述，证人证言，营业执照，公司章程，股东会决议、准予设立登记通知书、档案机读材料、租赁材料、变更登记材料，合作协议，代持股协议书、股权转让协议，相关银行交易明细，银行业务回单，日常付款申请表，投资咨询合同，支付确认函，微信聊天记录，承诺书，股票交易账户明细，司法鉴定专项审计报告，工作情况，办案说明等证据,据此认为被告人王建辉的行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，均属数额巨大，应数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条之规定，依法追究刑事责任。被告人王建辉及辩护人对指控被告人构成职务侵占罪无异议，但提出部分款项是卢明昌承诺给付的工资、部分款项用于公司支出，因此犯罪数额为50万元；对指控挪用资金一节的数额无异议，但提出被告人系为公司投资垫资而先借后还，不构成犯罪。辩护人为证明辩护主张，当庭出示出资缴付通知书、开户许可证、股权代持协议书、相关微信聊天记录、相关银行交易明细、发票、酒水买卖合同、工作邀请函及劳动合同书。经审理查明的事实与公诉机关指控一致，且有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.被害单位实际出资人卢明昌的陈述及被告人王建辉书写的承诺书证实，其系日月昌集团董事长，2018年3月，其与被告人王建辉签订合作协议，由其出资3,000万元，由王建辉管理达摩公司，并约定公司投资项目需经达摩控股投委会决议且其享有否决权，公司财务制度规定转出资金超过5万元须经其同意，日月昌员工唐某某和吴某某代持其股权，王建辉工资为每月税前2万元，如三年内完成目标将赠与1,000万元。后其得知达摩公司在3月至4月间收购了丝途公司、上海友陶资产管理有限公司(以下简称“友陶公司”)，委派到达摩公司的财务被王建辉妻子王某2替换，遂在查账发现王建辉违反公司财务制度后将审核盾收回，但王建辉去银行挂失后重新申领。因审计发现问题，王建辉称会找下家购买达摩公司后归还其3,000万元，其就让唐某某与王建辉签订股权转让协议将股权转让给王建辉，由王建辉在工商变更登记后5个工作日内一次性支付3,000万元，但经催讨一直未支付，之后王写了承诺书。2.证人严某1的证言证实，2018年3月，卢明昌和王建辉签订合作协议，由卢明昌实际出资3,000万元并明确享有投资否决权，王建辉负责公司日常经营。3月至4月间，达摩公司收购丝途公司和友陶公司，王建辉未经卢明昌同意将上述投资款转入丝途公司，并虚构咨询服务费将169万元、210万元分别转至慕懿公司、樽梧公司，再从这两家公司转至王建辉、王某2及王的岳父账户，又将2,000万元转至百佳医院。因派到达摩公司的财务被王建辉劝退，由王某2接任，上述钱款的转出卢明昌均不知情。公司财务制度规定5万元以上费用需董事长批准，但王建辉签字后就将钱转出，卢明昌等发现后将审核盾收回，王建辉去银行挂失后重新申领。因集团审计发现财务问题，王建辉称会找下家购买达摩公司后将3,000万元还给卢明昌，但工商登记变更后一直未予支付，经催讨王写了承诺书。3.证人吴某某的证言及相关银行交易明细证实，卢明昌和被告人王建辉合作成立达摩公司，卢明昌实际出资3,000万元，让其和唐某某挂名股东，王建辉管理公司。达摩公司成立后收购了丝途公司和友陶公司，且王建辉称为了公司对外经营方便，让其变更工商登记将股权转让给王。上述公司在经营过程中未融到过资金。其工资是丝途公司打到其账户，8月后是王某2个人账户打给其工资，另外王某2将一些钱款打给其后，让其转给部分员工及支付购买友陶公司的部分款项。后集团审计发现财务问题，王建辉答应返还投资款但实际未支付。4.证人唐某某的证言及出具的情况说明证实，其系日月昌集团员工，2018年初，老板卢明昌和王建辉合作成立达摩公司，让其和吴某某挂名股东，实际出资人及控制人都是卢明昌。5.证人陆某1的证言及相关银行交易明细证实，2018年3月，其应王建辉要求介绍张永辉的公司走账，王建辉将虚构的“投资咨询合同”“投资咨询服务费及支付确认函”寄给张永辉，张永辉盖章后寄回，王建辉指挥他人将169万元转入慕懿公司，210万元转入樽梧公司，张永辉扣掉手续费后将钱打回王建辉指定的银行账户。6.证人范某某的证言及相关银行交易明细证实，其系丝途公司的法务，丝途公司上级是达摩公司，达摩公司下还有友陶公司，其工资是通过丝途公司、友陶公司及王某2的银行卡打到其卡上。后因其觉得公司很乱就离职了。7.证人王某1的证言及相关银行交易明细证实，其系丝途公司的投资总监，其工资是丝途公司以及王某2个人银行卡打过来的，其只知道丝途公司想投资百佳医院，但没有投成。8.证人李某的证言证实，丝途公司是其名下的空壳公司，2018年1月，王建辉称日月昌公司投资了达摩公司，达摩公司想收购带有“资产”字样的公司，其就将丝途公司送给达摩公司，达摩公司未实际出资，仅工商登记变更法定代表人为王建辉，王建辉亦未出资。9.证人陈1的证言及相关银行交易明细、公司股权转让协议证实，2018年4月初，其通过中介公司将其名下的友陶公司转让给达摩公司的王建辉。10.证人刘某的证言证实，2018年4月，王建辉称达摩公司从事投资并收购了友陶公司，让其担任友陶公司的法定代表人，其不参与经营管理。11.证人王某2的证言证实，其系被告人王建辉妻子，在丝途公司任项目管理。12.证人王3的证言证实，其系王建辉岳父，在丝途公司任风控总监，约定工资1万元左右，均正常打到其银行卡。2018年4月，王建辉让其把樽梧公司转给其的47.5万元中的40万元转给王某2，7.5万元作为其工资。13.证人陈某2的证言证实，其系百佳医院财务经理，2018年4月，王建辉得知其公司准备增资及上市，以丝途公司名义与其公司签订投资意向协议，并以百佳集团增资保证金的形式转给其公司2,000万元。至10月左右，王建辉提出已过了约定的投资时间，要求返还投资款，故其公司11月退还丝途公司500万元。14.证人陆某2的证言证实，其在达摩公司做项目助理，2018年10月，王建辉以私人名义向其借款100万元，没有说派什么用场，后归还109万元。15.证人严某2的证言证实，2018年10月，被告人王建辉以私人名义向其借款300万元，没说派何用场，后归还其309万元。16.达摩公司及丝途公司、友陶公司等关联公司的营业执照、公司章程、股东会决议、准予设立登记通知书、档案机读材料、租赁材料、变更登记材料及合作协议、代持股协议书、股权转让协议等书证证实，合作协议约定卢明昌与王建辉的合作方式、内容等，达摩公司、丝途公司、友陶公司等股权变更情况，被告人王建辉在担任达摩公司总经理期间的职责权限等。17.公安机关出具的协助查询财产通知书、搜查笔录，调取的相关银行交易记录、银行业务回单、日常付款申请表、投资咨询合同、投资咨询服务费及支付确认函、微信聊天记录、被告人股票账户资金明细等书证，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定专项审计报告证实，被告人王建辉擅自处分公司钱款，虚构支付咨询服务费及涉案钱款的资金走向。18.公安机关出具的工作情况、办案说明证实，本案案发及被告人王建辉的到案经过。关于指控被告人王建辉职务侵占一节事实，经查，被害单位实际出资人卢明昌的陈述，证人严某1、陆某1、吴某某、唐某某、范某某、王某1、李某、陈1、刘某、王某2、王3等人的证言及相关营业执照、公司章程、合作协议、股权转让协议、相关银行交易明细、承诺书、投资咨询合同、投资咨询服务费及支付确认函、微信聊天记录、司法鉴定专项审计报告等证据相互印证，证实被告人王建辉与卢明昌签订合作协议，由卢明昌出资成立达摩公司、王建辉负责经营管理，并约定职责权限，王建辉在经营管理达摩公司期间，利用其职务上的便利，将投资款转入关联的丝途公司后，采用支付虚构的咨询服务费等手段将其中169万元、210万元转入慕懿公司、樽梧公司，由上述公司扣除相关手续费后转至被告人及妻子、岳父的银行账户中，从中非法占有290余万元，并将其中197万元用于其个人理财及投资股票的事实，被告人提出上述款项部分是卢明昌承诺给付的工资、部分用于公司支出的辩解及辩护人出示的相关材料，既未得到卢明昌的陈述及相关证人证言、合作协议、公司章程、相关银行交易明细、司法鉴定专项审计报告等书证的印证，且合法收入、合理支出可通过财务途径实现，无需采用上述虚假手段转入他人账户后获取，被告人王建辉非法占有上述公司钱款的主观故意明确，故被告人及辩护人提出仅侵占50万元的辩护意见，本院均不予采纳。在指控挪用资金一节事实中，除上一节事实中涉及证实被告人身份、职责权限等证据外，证人陈某2、陆某2、严某2等人的证言、相关银行交易记录、司法鉴定专项审计报告等书证相互印证，证实被告人以达摩公司名义向百佳医院投资，后因投资未果，将百佳医院返还给达摩公司的500万元，擅自转至其个人银行账户，用于偿还其个人债务，至案发尚未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，被告人及辩护人提出被告人为公司投资垫资先借后还的意见，未得到上述相关证据的证实，辩护人出示的相关材料亦不能予以证实且与指控事实无关联性，故被告人及辩护人提出不构成犯罪的相关意见，本院不予采纳。本院认为，被告人王建辉以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；又利用职务上的便利挪用本单位资金数额巨大，构成挪用资金罪，依法应当数罪并罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王建辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月13日起至2027年2月12日止。)二、责令被告人王建辉退赔被害单位经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长 王 岚人民陪审员 李 霞人民陪审员 陆萍花二〇二〇年七月二日法官 助理 叶 子书 记 员 范晨怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。