浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初1619号 原告：顾永乾，男，1969年1月26日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：程显成，浙江丹峰律师事务所律师。 被告：鲍方央，男，1973年12月17日出生，汉族，住象山县。 被告：浙江沧海建设有限公司，住所地：宁波市鄞州区沧海路**。 法定代表人：彭道生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡烽杰，浙江红邦律师事务所律师。 原告顾永乾与被告鲍方央、浙江沧海建设有限公司（以下简称沧海建设公司）合同纠纷一案，本院于2020年3月19日立案，依法适用简易程序审理，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告顾永乾的委托诉讼代理人程显成、被告沧海建设公司的委托诉讼代理人蔡烽杰到庭参加诉讼，被告鲍方央经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告顾永乾向本院提出诉讼请求：1.判令两被告返还原告材料代偿款90000元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告对被告沧海建设公司的诉请明确为对代偿款90000元承担连带清偿责任。事实和理由：被告鲍方央系个体建筑工程承包头，2018年6月其向被告沧海建设公司承包施工象山大目湾亲和源老年社区（二期）附属工程风雨连廊及阳光房一、二期工程，并雇佣原告管理施工至同年12月底。期间，被告鲍方央不仅拖欠原告10000元/月的雇佣工资，还要求原告为其代偿辅件材料款90000元。经原告催讨，被告鲍方央收取代偿款小票后，于2019年1月19日向原告出具代偿款80000元的确认单。春节后原告就拖欠工资向劳动部门投诉，被告鲍方央、沧海建设公司出具70000元欠付工资结账单，承诺于五一节前付清。后被告沧海建设公司履行了工资债务，但未向原告履行代偿款。另涉案工程向象山兄妹五金店购买价值42302元辅材中，原告代偿了10000元，被告鲍方央支付了25000元。综上，原告为被告鲍方央共计代偿90000元。原告认为，原告与被告鲍方央雇佣期间为被告鲍方央代偿对外债务90000元，根据民法通则第八十四条规定，双方形成代偿关系的债权债务，原告对此享有追偿权，被告鲍方央应当履行该债务。被告沧海建设公司与被告鲍方央存在建设工程违法转包或者分包关系，应当承担连带清偿责任。请求判如所请。 为证明诉请事实，原告向法院提交以下证据：1.《风雨连廊清包合同》、结账单、调解协议各1份，拟证明两被告之间的工程承包关系，与原告存在雇佣关系的事实；2.确认单、收款收据各1份，拟证明原告为被告支付代偿款90000元的事实。 被告鲍方央经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交书面抗辩意见，亦未提交抗辩证据，视为放弃举证、质证的权利。 被告沧海建设公司答辩，原告要求被告沧海建设公司承担该款项无事实和法律依据，请求驳回原告对被告沧海建设公司的诉请，理由如下：1.被告沧海建设公司与原告不存在任何法律关系，承担付款义务的诉请无事实和合同基础。原告与被告鲍方央存在两个法律关系，一是雇佣法律关系，原告受雇于被告鲍方央；二是原告接受鲍方央委托，代偿材料款的委托法律关系。雇佣关系主体并未涉及被告沧海建设公司，即便沧海建设公司向原告支付了工资70000元，也仅仅是针对项目农民工工资的支付行为，并非代表公司与原告之间具有法律关系。而代偿材料款的委托法律关系，合同主体为原告和鲍方央，原告的合同相对方为鲍方央，被告沧海建设公司对事实不知情，案涉款项应当由鲍方央和原告自行处理；2、被告沧海建设公司无须因工程转包关系无效而对原告承担连带付款责任。即使法院认定被告沧海建设公司将涉案工程转包给王友祥或者周志能，转包无效的法律责任也仅仅发生与公司与王友祥或者周志能之间，不涉及鲍方央和原告。鲍方央从周志能处承包了部分工程，鲍方央只能向周志能主张权利。原告接受鲍方央的雇佣，既非实际施工人，也非分包人，要求沧海建设公司承担付款义务显然突破了合同相对性原则，没有任何法律依据。 被告沧海建设公司在庭后提交了《浙江沧海建设有限公司建筑工程项目内部承包经济责任书》1份，拟证明被告沧海建设公司与公司员工王友女签订责任书，将涉案工程交其负责，王友祥作为王友女的担保人签字，王友祥以及周志能并非公司员工或者代理人的事实。 对原告提交的证据，被告沧海建设公司提出如下质证意见：1.对于《风雨连廊清包合同》，被告对证据三性均不认可，该合同没有沧海建设公司盖章，周志能只是一个包工头，该证据反而能证明被告沧海建设公司与鲍方央之间无合同法律关系，原告与被告鲍方央存在雇佣关系；2.对于证据结账单，该证据是被告鲍方央出具的原告工资情况，被告沧海建设公司对三性均不认可，被告沧海建设公司从未参与也不清楚；3.对证据调解协议，对真实性认可，调解协议上甲方王友祥只是一个包工头，不能代表被告沧海建设公司，即使王友祥能代表沧海建设公司支付工资，也仅仅是对农民工工资的保护；4.对证据确认单和收款收据的真实性均不认可。 本院依职权调取了王友祥谈话笔录、《浙江沧海市政园林建设有限公司建筑工程项目内部承包经济责任书》1份。 对被告沧海建设公司提交的证据，原告提出质证意见如下：一、《浙江沧海建设有限公司建筑工程项目内部承包经济责任书》不具有真实性。理由是：1.王友女系普通农家妇女，没有建筑技术专长和管理专长，不可能承包建筑施工项目；2.原告在为鲍方央管理施工期间，从未听说或者看到王友女承包工程，而是周志能承包工程；3.以周志能为乙方的《浙江沧海市政园林建设有限公司建筑工程项目内部承包经济责任书》和王友祥谈话笔录否定了王友女承包合同的真实性。二、周志能的承包合同具有真实性，但性质实为挂靠合同。理由是：1.原告在施工现场为鲍方央工作过程中知道并看到周志能为沧海建设公司的总施工负责人（但对其内部承包当时不知情），现沧海建设公司举出该合同，认为周志能承包应是真实的；2.该合同名为内部责任制合同，实际是沧海建设公司根本不负责施工人员和技术人员，完全是周志能负责，沧海建设公司只收取约定的工程造价3%的管理费实为挂靠费，系周志能挂靠沧海建设公司承包该工程，故实为挂靠合同。3.王友祥谈话笔录也证实了沧海建设公司是让周志能挂靠而以自己的名义向业主承包该工，然后以内部责任制名义又包给周志能，所以该承包合同是沧海建设公司为了收取周志能名为管理费实为挂靠费的挂靠合同。 原告对王友祥笔录发表意见如下：具有真实性。结合周志能承包合同和原告举证的调解协议，能相互印证，达到以下证明效果：1.王友祥为沧海建设公司的代理人（代表人），最直接的依据是周志能承包合同中，沧海建设公司的公章与王友祥共同落款在甲方代表处。加之，调解协议中王友祥也代表沧海建设公司，谈话笔录中王友祥也自认。2.排除了王友女承包合同的真实性。王友女和周志能的两份承包合同不可能同时为真，必有一真一假、一虚一实，王友祥在谈话笔录中也承认，显然王友女承包合同为虚假。综上可见，沧海建设公司第一次举证王友女承包合同，其目的为证明王友祥和周志能不能是沧海建设公司代理人，但该证据的真实性本身存疑。而当周志能承包合同和王友祥谈话笔录出现后，就直接推翻了王友女承包合同。周志能承包合同和王友祥谈话笔录，证明了周志能挂靠沧海建设公司，以沧海建设公司的名义向业主承包得该工程，然后与沧海建设公司内部以责任制名义签订承包合同，约定收取工程造价3%管理费，实为挂靠费。所以，沧海建设公司对于自己让非自己职工的自然人以自己的名义承包工程，然后内部再以责任制名义签订所谓内部责任制合同，不提供施工人员和技术人员，一脚踢按比例收取实为挂靠费的挂靠合同，以及周志能为施工而与鲍方央的分包合同，均为无效合同。故无效合同的承包人发生的对原告的债务，作为挂靠人和总承包人的沧海建设公司应当负连带清偿责任。 本院对原告提交的证据的真实性均予以确认，客观性、关联性结合下文一并阐述。对于被告沧海建设公司提交的证据不予确认。 本院认定本案基本事实如下： 一、涉案工程的挂靠、转包、分包情况 1、2018年，周志能与宁波象山亲和源养老投资有限公司达成承接老年社区二期景观工程项目意向后，通过亲戚杨剑武联系了王友祥，要求被告沧海建设公司作为上述项目施工挂靠单位。 2、2018年5月28日，被告沧海建设公司与王友女签订了名为《浙江沧海建设有限公司建筑工程项目内部承包经济责任书》1份，其中载明由王友女负责象山亲和源老年社区项目二期景观工程。王友女在乙方落款处签字，王友祥在担保人一栏签字。 3、2018年6月2日，王友祥作为浙江沧海市政园林建设有限公司甲方代表与作为乙方的周志能签订《浙江沧海市政园林建设有限公司建筑工程项目内部承包经济责任书》1份，杨剑武在担保人一栏签字。 4、后被告鲍方央从周志能处分包上述项目的附属工程风雨连廊及阳光房一、二期工程，与周志能签订的《风雨连廊清包合同》，其中约定：“承包方式：1.包工（含辅材）；3.工程总价包死，合同价壹佰万元。”该合同无签订时间。该合同为实际施工合同，被告鲍方央为实际施工人。 二、原告的雇工身份及涉案款项的由来 5、原告顾永乾于2018年6月10日至2018年12月受雇于被告鲍方央在亲和源连廊工程项目施工现场担任管理工作，但并未如期领取得雇工工资，并应被告鲍方央要求垫付了部分辅材货款。 6、2019年1月19日，被告鲍方央向原告出具确认书1份，其中载明：“大目湾亲和源景观连廊施工辅材，顾永乾垫付小件材料费（80000.-元）捌万元正，辅材、材料小票鲍方央已收。（未付）经手人：鲍方央2019.1.19”。原告至今未追偿得该款。 7、为催讨雇工工资，2019年3月18日，鲍方央、周志能应原告要求，向原告出具结账单1份，其中载明：“顾永乾2018年6月10日至2018年12月底，在亲和源连廊工程项目施工现场担任管理工作，工资每月壹万圆整，总计工资柒万圆整（70000.00元），在2019年3月24日前由周志能支付伍仟圆整，剩余工资在2019年5月1日前支付完毕。”但鲍方央、周志能未按约履行支付义务。 8、由于原告等人至象山县劳动部门反映，2019年5月24日，王友祥作为甲方浙江沧海市政园林建设有限公司代表，鲍方央、顾永乾、胡尚达作为乙方，就涉案工程欠付工资和工程款结算经协商达成调解协议。其中载明：“甲方承诺在2019年7月10日前支付顾永乾工资款65000元，支付胡尚达油漆工班组（共计13人）工资款约74000元”；“甲方承诺在2019年8月10日前支付鲍方央剩余工程款，鲍方央以及下属各班组应积极配合甲方进行工程款结算，及时提供个人已领款证明，未提供相关资料，甲方拒绝付款”。原告等人由此领取了协议工资款。 9、2019年12月4日，象山兄妹五金店应原告要求出具收款收据1份，其中载明：“交款单位：亲和原风雨连廊施工附件材料共计欠款：辅件材料费42302元，2018.9.5.顾永乾现金垫付材料费（10000元）壹万元正2019.12.3.鲍方央支付材料费（25000元）贰万伍仟元正，尚欠材料费（7302）元正。收款人黄康”。 三、本院查明的其他事项 1、2018年2月23日，浙江沧海市政园林建设有限公司名称变更为浙江沧海建设有限公司。 2、王友祥原为浙江沧海市政园林建设有限公司员工，后因故退出，由其胞妹王友女接替其为该公司挂名员工。 本院认为，当事人行使权利履行义务应当诚实守信。涉案工程由周志能承接并挂靠被告沧海建设公司后分包给实际施工人被告鲍方央，原告顾永乾受雇于被告鲍方央管理施工，并为被告鲍方央代偿辅件材料款90000元的事实清楚，足以认定。《风雨连廊清包合同》书面约定辅材由被告鲍方央负担，原告作为鲍方央的雇员，应鲍方央要求采购辅材，受鲍方央所托代偿款项。其向材料商采购辅材，系代理行为；其与鲍方央之间，系内部委托合同关系。就上述事实及关系的清晰认识，原告诉状和庭审均有陈述，足以证明原告明确受人所托、忠人之事的相对方就是被告鲍方央。合同法规定，受托人为处理委托事务垫付费用，委托人应当偿还费用及相应利息。故原告主张与被告鲍方央形成代偿关系而享有向被告鲍方央追偿90000元及利息损失的诉请，本院予以支持。 关于被告沧海建设公司是否承担连带责任，阐述如下： 法律层面上，一是被告沧海建设公司与原告无合同关系，无需承担连带清偿责任。合同具有相对性，仅对缔约方产生效力，非合同当事人，不存在权利义务关系。被告鲍方央与转包人、挂靠公司之权利义务及产生纠纷，应当另案救济。二是建筑工程挂靠纠纷连带责任要有法律明文规定。最高人民法院基于现实考虑，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定了两条突破合同相对性原则的条款：第25条规定对工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，是出于对公共资源利益的保护；第26条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，是出于对农民工利益的保护。例外不能代替原则。无论分包、转包合同效力如何，实际施工人并未丧失民事主体资格，依然享有工程结算以及求偿权，对其施工过程中享有的权益可以遵循法定约定原则寻求救济途径。 情理层面上，涉案款项由被告沧海建设公司在本案中直接承担连带责任于情不符。目前司法实务中，挂靠施工对外买卖行为引发商事纠纷中，材料商主张债权的，未知挂靠事实，实际施工人构成表见代理的，其后果由挂靠单位承担；明知挂靠事实的，由实际施工人承担责任。原告顾永乾作为内部施工管理人员，明知周志能实际承包、鲍方央实际施工两层关系，代偿数额及范围又系基于鲍方央委托和确认，被告沧海建设公司若对鲍方央与原告间内部确认的代偿款均承担连带清偿责任，将导致被告沧海建设公司对采购事实及代偿数额行使抗辩权的不利，增加了被告沧海建设公司责任风险，有失公平。 职责层面上，除上述例外规定外，挂靠施工违法制裁已纳入行政法规范范畴，民事责任不能越俎代庖。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”据此，挂靠施工、转包、违法分包扰乱建筑市场秩序，其违法行为属于行政责任，与民事责任分属公法、私法两个范畴，由建设行政主管部门等依法依职处理，民事责任不可替代适用。 综上，原告主张被告沧海建设公司承担连带责任的意见，本院不予支持。 被告鲍方央经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条、第一百一十二条、第三百九十六条、第三百九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告鲍方央于本判决生效后十日内清偿原告顾永乾代偿款90000元，并支付资金占用利息损失（自2020年3月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告顾永乾的其他诉讼请求。 本案受理费2050元，减半收取1025元，由被告鲍方央负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 陈文晖 二〇二〇年五月八日 代书记员 甘方灵