江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终126、129号上诉人（原审原告、原审被告)：龙杰(苏州)精密工业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区柳胥路300号。法定代表人：何涵箴，总经理。委托诉讼代理人：陆佳晨，江苏吴越律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：陈弘鑫，台湾地区居民，男，1969年4月24日出生，住台湾地区高雄县凤山市光明里21邻经武路85之7号。委托诉讼代理人：汪太元，江苏普邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞有飞，江苏普邦律师事务所律师。上诉人龙杰（苏州）精密工业有限公司（以下简称龙杰公司）因与被上诉人陈弘鑫劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初7536、7849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙杰公司上诉请求：1.改判支持龙杰公司的一审诉请，驳回陈弘鑫诉请；2.一、二审诉讼费由陈弘鑫承担。事实和理由：自2014年5月以来，龙杰公司与(台湾)亚骅科技有限公司（以下简称亚骅公司）合作共同开拓海外市场，亚骅公司派驻陈弘鑫至龙杰公司执行日本市场业务经理工作，并委托龙杰公司管理陈弘鑫、向其发放生活经济补助等。因此，陈弘鑫系亚骅公司员工，与龙杰公司不存在劳动关系。故不存在龙杰公司解除劳动合同行为违法的说法以及违法解除劳动合同经济赔尝金的问题。退一步讲，即便认定双方存在劳动关系，龙杰公司不再续聘的行为也不属于违法解除劳动合同。第一，龙杰或者亚骅公司与陈弘鑫签订的“聘雇合约书”“劳动契约书”“聘任合约书”等合约形成时间为2017年底，2018年12月31日到期。另，上述合约也远远晚于吴江区人力资源管理服务中心关于陈弘鑫的台湾香港澳门居民在内地就业申请表上登记的日期以及登记时陈弘鑫未签名的备案劳动合同日期。同时，一审中陈弘鑫举证的《日本业务代表雇佣合同书》的合约有效期为2015年5月20日起至2016年12月31日，同样晚于上述提到的合约书。因此，法院应以形成在后的合约书作为双方关于劳动关系以及聘用关系的真实意思表示。而闵汉腾发送不再续聘通知函邮件日期为2019年1月24日，是在上述合约至期后再发送，不在劳动关系或者雇佣关系存续期间。第二，闵汉腾发送不再续聘通知函是有理由充足的。首先，在发出不在续聘通知函前，龙杰公司或者亚骅公司与陈弘鑫的“聘雇合约书”“劳动契约书”“聘任合约书”等合约即将到期前，闵汉腾等人已与2018年11月向陈弘鑫发送邮件要求其返苏作年度报告回顾与总结，同时也是对下一年度续聘事宜进行协商，但陈弘鑫至今未返厂。其次，在2018年1月邮件，“日本业务陈弘鑫2018年合同薪资”也对其业绩提出过要求“若2018年业绩未达80%也就是160万RMB合同可终止”，另，其直属领导闵汉腾亦在邮件中对2018年陈弘鑫的工作要求进行明确，但由于陈弘鑫未按工作要求工作，闵汉腾向其发送过两次警告信函。综上，龙杰公司及其直属领导认为陈弘鑫不适任有充足的事实依据，龙杰公司不再续聘的行为不属于违法解除劳动合同。陈弘鑫未作答辩。龙杰公司向一审起诉请求：1.不服苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会吴江劳人仲案字[2019]第683号仲裁裁决，即双方不存在劳动关系，龙杰公司不应支付陈弘鑫赔偿金200586.7元，应驳回陈弘鑫全部的仲裁请求；2.本案诉讼费用由陈弘鑫负担。陈弘鑫向一审起诉请求：1.确认双方自2014年5月20日起存在劳动关系；2.确认龙杰公司解除与陈弘鑫的劳动合同行为违法；3.龙杰公司向陈弘鑫支付违法解除劳动合同经济赔偿金218211.80元；4.龙杰公司向陈弘鑫支付2018年12月份和2019年1月份话费合计1135.50元；5、龙杰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：吴江区人力资源管理服务中心关于陈弘鑫的台湾香港澳门居民在内地就业申请表上登记的用人单位为龙杰公司，劳动合同期限为2014年7月1日至2019年6月30日，备案的劳动合同与申请表内容一致。2015年5月20日，甲方龙杰公司与乙方陈弘鑫签订《日本业务代表雇用合同书》，内容：每月月薪计USD5500，每年给付14个月薪资，以境外支付，除了于次月10日给付月薪外，另2个月薪资各于七月及十二月汇付月薪时支付；每月月薪当中之USD1000（依美金对台币之合理汇率调整计算）在台湾支领；在台湾以亚骅公司员工名义任用，投保劳健保及其他执行职务上所需之保险；职务上报告给龙杰公司副总经理；日本国内外出差交通，交通费实报实销，若搭乘国内/外航空与陆运皆以经济舱等为主，每日杂费实报实销，住宿费每天JPY18000为上线，实报实销，出差后提出出差报告，日本国内以外出差比照龙杰公司出差办法规定；视龙杰公司业务需求回苏州厂述职；聘雇之前二年，得一年一聘，第三年起，若再聘至少二年一聘。2019年1月24日，闵汉腾通过电子邮件告知陈弘鑫：公司认为陈弘鑫不再适任，决定不再续聘，即日起解除陈弘鑫的职务并终止主雇关系，公司将依照劳动法规定予以遣散。闵汉腾的电子邮箱名称显示其为龙杰公司的电子邮箱。陈弘鑫陈述：闵汉腾系龙杰公司的销售总监，日常对其进行管理。龙杰公司认为闵汉腾系亚骅公司派驻在龙杰公司的管理人员。2019年3月12日，陈弘鑫与亚骅公司在桃园市政府劳动局达成调解。2019年5月24日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出，裁决：确认陈弘鑫自2014年7月1日起即与龙杰公司存在劳动关系，确认龙杰公司解除与陈弘鑫劳动关系的行为属于违法解除，龙杰公司支付陈弘鑫违法解除劳动关系的赔偿金200586.7元。一审庭审中，龙杰公司为证明陈弘鑫系亚骅公司的员工，与龙杰公司不存在劳动关系，提供如下证据：1.2010年12月1日，甲方亚骅公司与乙方龙杰公司签订《业务合作与人员派驻委托管理协议书》一份，内容：双方合作期限2011年1月1日起至2020年12月31日止，双方共同合作拓展海外业务，就所获取的市场讯息、客户资料、合作机遇等资源分享；甲方指派公司员工至乙方协助共同拓展海外市场业务，在甲方员工派驻乙方期间，甲方员工应当遵守乙方公司工作规则及所有管理规章，并接受乙方公司各级主管之指挥监督与考核，甲方应建立派驻人员名单清册，并成为本契约之附件，名字单变更时，甲方应及时以适当并且有效的方式告知乙方；如甲方派驻员工至海外拓展市场的，除甲方支付其工资外，乙方可按照相应拓展的海外市场经济生活条件向甲方员工给付生活经济补助，具体补助金额按海外市场经济生活条件等因素口头或书面协商确定。2017年12月13日，双方又签订内容类似的合作协定。2.2014年5月28日，2019年1月21日，亚骅公司派驻员工名单包括了陈弘鑫。3.2017年12月15日，甲方亚骅公司与乙方陈弘鑫签订《聘雇合约书》，内容：乙方担任甲方的日本市场业务经理。4.2017年12月15日，甲方亚骅公司与乙方陈弘鑫签订《劳动契约书》一份，内容：聘任合同自2018年1月1日至2018年12月31日，工作地点为日本，乙方同意至龙杰公司工作，并愿配合甲方业务需要至其他特定地点工作，甲方给付乙方每月工资新台币33000元，于每月10日汇入乙方账户，乙方如受龙杰公司给付报酬、款项，乙方同意非属于甲方给付之工资；乙方同意工作时间及例、休假日及特休假与请假，悉依劳动基准法及甲方相关规定办理，如龙杰公司工作时，则依该公司规定办理；乙方于工作上应接受甲方及龙杰公司各级主管之指挥监督；乙方若有不适龙杰公司工作、经龙杰公司辞任时，甲方得以乙方不能胜任工作为由，终止本契约。5.2017年12月15日的《聘任合约书》，记载的甲方为龙杰公司、乙方为陈弘鑫，明确甲方委托乙方执行日本市场业务经理，期限2018年1月1日至2018年12月31日，乙方执行甲方交付之工作期间，甲方每月给付乙方报酬人民币10000元，乙方同意甲方给付之报酬，非为亚骅公司之工资，乙方应遵守甲方口头或书面规则或规章，乙方于工作上应接受甲方各级主管之指挥监督。该合约书的落款处由亚骅公司盖章，陈弘鑫签字。陈弘鑫对龙杰公司的上述证据的关联性和证明目的不予认可，无法证明陈弘鑫与龙杰公司之间不存在劳动关系。以上事实，由龙杰公司提供的仲裁裁决书、送达证明、就业申请表，陈弘鑫提供的雇用合同书，当事人的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，第一，劳动者主张与用人单位存在劳动关系需提供初步证据。龙杰公司为陈弘鑫办理了台湾香港澳门居民在内地就业的申请、备案手续，期限为2014年7月1日至2019年6月30日，双方亦签订过雇用合同书。龙杰公司主张陈弘鑫系亚骅公司的员工，是亚骅公司派驻至龙杰公司执行日本市场业务经理工作，委托龙杰公司进行管理、发放生活性补助等，龙杰公司与陈弘鑫不存在劳动关系，并提供了亚骅公司与陈弘鑫之间的劳动契约书，龙杰公司与亚骅公司之间的合作协定、2014年5月28日的派驻人员名单等。一审法院认为，双方提供的证据显示，陈弘鑫接受龙杰公司的指挥监督，龙杰公司向陈弘鑫支付报酬，报销各项费用，故一审法院认定，陈弘鑫与龙杰公司自2014年5月20日起存在劳动关系。第二，根据龙杰公司提供的报销清单，陈弘鑫提供的雇用合同书，双方约定了龙杰公司报销陈弘鑫的各项费用。陈弘鑫要求报销2018年12月份和2019年1月份话费合计1135.50元，于法有据，一审法院予以支持。第三，从电子邮件、龙杰公司报销的清单看，陈弘鑫主张闵汉腾系龙杰公司销售总监，代表龙杰公司对其进行管理，并通过电子邮件解除了与陈弘鑫的劳动关系，一审法院予以采信。龙杰公司未举证证明其解除劳动关系时主张的理由“不适任”具有事实和法律依据。故龙杰公司解除与陈弘鑫之间的劳动关系，依据不足，属于违法解除劳动合同，应向陈弘鑫支付赔偿金。关于陈弘鑫的工资标准，根据龙杰公司发放工资的银行流水，扣除报销费用，陈弘鑫在被解除劳动关系前12个月平均工资为20058.67元。根据陈弘鑫的工作年限及工资水平，龙杰公司应支付赔偿金200586.7元（20058.67元*5*2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈弘鑫与龙杰公司自2014年5月20日起存在劳动关系；二、龙杰公司解除与陈弘鑫的劳动关系属于违法解除劳动关系；三、龙杰公司于判决生效之日起十日内支付陈弘鑫赔偿金200586.7元、2018年12月份和2019年1月份话费1135.50元。(2019)苏0509民初7536号案件受理费减半收取5元，由龙杰公司负担。(2019)苏0509民初7849号案件受理费减半收取5元，由陈弘鑫负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于双方是否存在劳动关系，基于用人单位的管理优势地位，劳动者只需提供初步证据证明其向用人单位提供有偿劳动，与用人单位人身上存在一定的管理、支配上的隶属关系，在是否存在劳动关系问题上即可作出对劳动者有利的认定。本案中，龙杰公司为陈弘鑫办理了台湾香港澳门居民在内地就业的申请、备案手续，期限为2014年7月1日至2019年6月30日。双方亦陆续签订了《日本业务代表雇佣合同》、《聘任合约书》，上述材料的内容显示陈弘鑫接受龙杰公司的监督、管理，龙杰公司向陈弘鑫支付报酬，报销各项费用，故一审法院认定陈弘鑫与龙杰公司自2014年5月20日起存在劳动关系，并无不当。关于龙杰公司是否应支付电话费，根据龙杰公司提供的报销清单，陈弘鑫提供的雇用合同书，双方约定了龙杰公司报销陈弘鑫的各项费用。陈弘鑫要求报销2018年12月份和2019年1月份话费合计1135.50元，于法有据，本院予以支持。关于龙杰公司是否违法解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。另根据《江苏省劳动合同条例》第十六条的规定：“劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位自劳动合同期满次日起满一年不与劳动者续订书面劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。根据上述规定表明，在劳动合同期限届满后，劳动者仍然在原单位继续提供劳动的，用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，此时双方之间仅存在事实劳动关系。双方均有权在劳动合同到期后一个月内要求终止劳动关系；由于该一个月是作为双方协商劳动合同内容的必要期限，因此即使用人单位在此期限内不续签，也不应视为系违法解除劳动关系，而是应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，由用人单位给予经济补偿。本案中，双方签订的最后一份《聘任合约书》于2018年12月31日到期，闵汉腾发送不再续聘通知函邮件日期为2019年1月24日，符合上述的规定。故龙杰公司应当支付陈弘鑫经济补偿金100293.4（20058.67*5）元。一审认定有误，本院予以纠正。综上所述，龙杰公司上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条、《江苏省劳动合同条例》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初7536、7849号民事判决书第一项；二、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初7536、7849号民事判决书第二、三项；三、龙杰（苏州）精密工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈弘鑫经济补偿金100293.4元、2018年12月份和2019年1月份话费1135.50元；四、驳回陈弘鑫其他诉讼请求；五、驳回龙杰（苏州）精密工业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由龙杰（苏州）精密工业有限公司、陈弘鑫各负担5元；二审案件受理费20元，由龙杰（苏州）精密工业有限公司负担14元，陈弘鑫负担6元。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年四月二十七日法官助理 张志国书 记 员 张 韵