内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5764号上诉人（原审被告）：高振军，男，1969年8月12日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安守义，男，1951年6月7日出生，汉族，无职业，住赤峰市。委托诉讼代理人：祖明宇，内蒙古方赫律师事务所律师。原审被告：北京京林园林绿化工程有限公司，住所地北京市房山区良乡镇富庄村村委会北100米。法定代表人：王超，职务不详。原审被告：赤峰市红山区住房和城乡建设局，住所地赤峰市红山区桥北大街**红山区政府综合楼**。负责人：赵彤，局长。委托诉讼代理人：侯伯成，内蒙古信华律师事务所律师。委托诉讼代理人：马淑梅，内蒙古信华律师事务所律师。上诉人高振军因与被上诉人安守义，原审被告北京京林园林绿化工程有限公司（以下简称京林公司）、赤峰市红山区住房和城乡建设局（以下简称建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初4786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高振军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人一审诉讼请求。判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人一审提供的欠据虽有上诉人签字，但是安某的对象张静事先打印好的欠条，名义为被上诉人安守义，实际债权人是安某。安某和上诉人之间还存在其他工程欠款关系，该欠据是安某对象张静出具保证书后才出具的，张静保证待安某回来后与其结算2012年旧楼改造工程款，张静的保证承诺未能实现。所以欠据并非高振军真实意思表示。被上诉人作为一审原告，和上诉人之间无转包关系，也无法律上的权利义务关系，被上诉人只是为安某打更的看护人员，不是转包施工主体，实际债权人是安某，故其诉请应驳回。该工程尚未竣工验收尚未交付，双方也未结算，欠款数额也是安某的对象张静事先拟定好，数额最终未确定，不具备给付条件。2、一审判决程序违法。被上诉人一审所提供的欠据不是出具给被上诉人的，欠据的出具因违背真实性意思表示，具有可撤销情形，上诉人在一审期间已经向红山区人民法院提出撤销之诉，并将立案通知书提交，本案应予中止审理。另上诉人认为安某与被上诉人安守义所签订《合伙协议》涉嫌伪造证据妨碍诉讼，故上诉人申请对其形成时间进行鉴定，一审法院未予答复。3、一审判决裁决错误。由于上诉人与被上诉人之间不存在债权债务关系，是案外人安某为逃避所欠上诉人2012年工程款给付虚构的事实，特别是上诉人已经提出撤销之诉，更不应支持被上诉人一审诉讼请求。安守义辩称，上诉人高振军系具有完全民事行为能力人，其出具涉案欠据行为系真实意思表示，足以推定其认可安守义的身份。涉案欠据书写安守义名字，与案外人安某系合伙关系，安守义单独以个人名义提起本案诉讼，在庭审中，安守义提交了其合伙人安某出具的情况说明书，同意安守义以个人名义起诉，并且后续认可安守义主张是涉案款项。基于此，上诉人对涉案工程总价款150万元的事实认可的基础上，同时又认可涉案欠据系其本人出具，不论该笔款项支付给安守义还是案外人安某，只需支付一笔，并未给上诉人造成任何负担。涉案欠据系双方真实意思表示，不存在可撤销情形。上诉人故意拖延时间，于2019年8月23日起诉至红山区法院要求撤销涉案欠据，在案件一审开庭过程中上诉人拒不出庭，一审法院按其撤诉处理。之后上诉人又以同样的事实与理由起诉至红山区人民法院，要求继续撤销该份欠据，现经判决驳回其诉讼请求。综上，上诉人上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。建设局辩称，一审判决驳回原告对红山区住建局诉讼请求合法正确。原审原告安守义对住建局没有提出上诉。上诉人高振军也未对住建局提出上诉请求。事实上本案与住建局无关。故请求维持一审对住建局的判决。京林公司未到庭，未提交书面答辩意见。安守义向一审法院起诉请求：1.高振军给付工程款683280及违约金52954元（自2019年1月30日起至起诉日按日0.05%的标准计算）、并继续支付自起诉日按日0.05%的标准支付至款项还清之日止的违约金、律师费3万元；2.京林公司、建设局对上述债务承担连带清偿责任；3.由高振军、京林公司、建设局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：建设局作为发包人与京林公司于2018年1月3日签订合同协议书，约定工程名称赤峰市红山区创建国家园林城市绿化工程（三标段），工程地点赤峰市红山区，工程内容苗木的栽植、养护、铺装、园林小品及附属等工程施工。工程承包范围包含赤锡路、长青公园、植物园、三东街、钢铁西街、昭乌达路赤峰商厦门前、北环路、解放东街、站前街、火花路等区域的绿化及红山区二十个老旧小区的新建与改造绿化等工程、新建苗木场一座，工期总日历天数730天，签约合同价208388585元。安守义称涉案工程（透水路面工程）的开发单位是建设局，中标单位京林公司，京林公司将工程转包给高振军，高振军又将上述工程交由安守义进行施工，承包方式为包工包料。建设局对其是开发单位，京林公司是中标单位的事实没有异议，但对涉案工程转包给高振军及高振军又交由安守义进行实际施工的事实有异议，因建设局与京林公司签订的承包合同中约定禁止转包。高振军对其分包给安守义的事实有异议，其他的均无异议，高振军认为涉案工程其分包给安某，并未分包给安守义，安守义只是安某雇佣的打更人员。安守义提供合伙协议记载赤峰植物园透水路面工程由安某和安守义共同施工完成，施工期间的投入由安某和安守义共同出资完成，施工期间至施工完毕后收回的的工程款先付工人工资、材料款、设备款、剩余部分按照安某和安守义双方的实际投入比例进行分配，施工期间安守义对施工现场进行管理、负责材料、设备的采购。若因本工程施工过程中遇到请客吃饭等额外开支，需经双方协商后决定。时间为2018年5月2日，落款处安某和安守义签字确认。安守义提供的安某出具的情况说明记载2018年安某与安守义共同合伙施工赤峰市红山区植物园透水路面工程，2019年1月24日高振军为合伙人安守义出具了150万元工程款欠条一枚。2019年7月4日出具情况说明一份，内容为：“2018年我与安守义共同合伙施工了赤峰市红山区植物园透水路面工程，2019年1月24日高振军为合伙人安守义出具150万元工程款欠据一枚。现承诺，安某本人认可合伙人安守义通过诉讼主张上述工程款，安守义主张上述工程款后，针对上述工程款安某不再主张任何款项。时间为2019年7月4日，承诺人安某签字确认。”高振军对合伙协议、情况说明有异议，认为安守义与安某之间并没有真正的合伙关系，工程实际施工人是安某，因安某与高振军之间原来有经济纠纷，涉案欠据是安某变相转移财产的行为。而且合伙协议形成时间不是2018年5月2日，欲申请对该合伙协议形成时间进行鉴定。安守义提供欠据一枚，记载今欠安守义赤峰市植物园透水路面工程款150万元，此工程款于2019年1月30日之前一次性全部支付给安守义，如果不能在2019年1月30日前一次性全部给付安守义，每逾期一日，每日按总欠款0.05%的标准支付违约金，直至全部支付完毕止。如果安守义提起诉讼，由高振军承担全部诉讼费、安守义聘请律师的法律服务费、违约金、保全费等费用。欠款人高振军签字确认，时间2019年1月24日。高振军称其虽在该欠条中进行了签名，但该欠条是安某的对象张静事先拟定好的，该欠条名义是欠安守义工程款，但实际债权人是安某，因安某和高振军之间还存在其他工程欠款关系，该欠据是安某的对象张静向其出具保证书的前提才出具的，张静的保证承诺是待安某回来后与其结算2012年旧楼改造工程款，而该张静的保证承诺未能实现，所以该欠据非高振军真实意思表示。高振军提供保证书记载张静向高振军保证安某这次出差回来给结算2012年度旧楼改造工程款。保证人张静签字确认，时间2019年1月24日。安守义提供收条记载今收到高振军植物园透水路面工程款816720元，收款人张静，时间为2019年2月3日。安守义提供发票证明安守义为处理该案件委托律师进行诉讼共花费律师费3万元。一审法院认为，本案的争议焦点：一是安守义作为原告起诉要求给付工程款的主体是否适格；二是高振军、建设局、京林公司是否应向高振军承担给付工程款的责任；三是高振军要求的违约金及律师费是否符合法律规定。针对争议焦点一安守义作为原告起诉要求给付工程款的主体是否适格，安守义提供了欠条一枚，该欠条记载今欠安守义赤峰市植物园透水路面工程款150万元，落款处高振军签字确认，该欠条内容明确具体，高振军虽不认可该协议中记载的欠安守义款项的事实，认为实际债权人为安某，但高振军未提供证据予以证实，而是向该院另案提起了对该枚欠条的撤销权诉讼，但后经该院核实该枚欠条的撤销权诉讼于2019年9月24日因高振军经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼按撤诉处理，安守义提供的与安某的合伙协议和情况说明记载，安某与安守义合伙施工涉案工程，并决定由安守义向高振军主张工程款，安某不再主张任何款项，故高振军提出的安守义作为原告起诉要求给付工程款的主体不适格，涉案实际债权人应为安某，应驳回高振军对其的起诉的答辩意见，该院不予支持。针对争议焦点二高振军、建设局、京林公司是否应向安守义承担给付工程款的责任，该院认为涉案工程（透水路面工程）的开发单位是建设局，中标单位京林公司，建设局将涉案工程承包给京林公司进行施工，但京林公司如何将涉案工程交由安守义或高振军进行实际施工的事实，建设局并不知情，安守义也未提供建设局作为发包方对高振军、安守义转包工程并由安守义实际施工的事实知情的证据，而且安守义与高振军均认可涉案工程的承包方式为包工包料，并非是劳务工资，故安守义要求建设局作为发包单位对涉案债务承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。对于京林公司是否承担给付工程款的责任，该院认为京林公司为涉案工程的中标单位，安守义称京林公司将工程转包给高振军，高振军又将上述工程交由安守义进行施工，承包方式为包工包料。高振军对京林公司转包给其的事实无异议，并称又将工程交由安某进行实际施工，安守义称其与安某系合伙施工涉案工程，并提供了安守义与安某的合伙协议和情况说明，记载安某与安守义合伙施工涉案工程，并决定由安守义向原告主张工程款，安某不再主张任何款项。而对于京林公司与高振军的关系及高振军如何自京林公司处取得工程的事实安守义未提供证据予以证实，而且安守义也认可其是自高振军处取得工程并进行的实际施工，故根据合同的相对性，安守义要求京林公司给付工程款的诉讼请求，该院不予支持。对于高振军是否应当向安守义承担给付工程款的责任，该院认为高振军庭审称其自京林公司取得工程后又将工程交由安某进行实际施工，而不是将涉案工程交由安守义进行的施工。安守义为证实其与安某的关系提供了安守义与安某的合伙协议和情况说明，记载安某与安守义合伙施工涉案工程，并决定由安守义向高振军主张工程款，安某不再主张任何款项。而高振军向安守义出具的欠条记载今欠安守义赤峰市植物园透水路面工程款150万元，落款处高振军签字确认，该欠条的内容明确具体，是对涉案工程款的结算，故综合上述证据并根据合同的相对性，安守义要求高振军向其支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。针对争议焦点三安守义要求的违约金及律师费是否符合法律规定。该院认为安守义提供的欠条中记载欠工程款150万元，并约定如果不能在2019年1月30日前一次性全部给付安守义，每逾期一日，每日按总欠款0.05%的标准（经核算为年18%）支付违约金，高振军向安守义出具欠据后支付了816720工程款，现尚欠工程款683280元未给付，故安守义要求高振军给付工程款683280元及违约金（自2019年1月30日起按年18%的标准支付至款项还清之日止）的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对于安守义主张的律师费30000元，因高振军向安守义出具的欠条中记载如果安守义提起诉讼，由高振军承担全部诉讼费、安守义聘请的律师的法律服务费、违约金、保全费等费用，安守义提供的律师费发票证明涉案律师费已实际发生，故安守义要求高振军向其支付律师费30000元的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律之规定，判决：一、高振军于本判决生效后十日内给付安守义工程款683280元、违约金（自2019年1月30日起按年18%的标准支付至款项还清之日止）、律师费30000元；二、驳回安守义的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，本案诉讼过程中，高振军以安守义为被告，向赤峰市红山区人民法院提起诉讼，请求依法撤销2019年1月24日其为安守义出具的欠据。赤峰市红山区人民法院作出（2019）内0402民终7129号民事判决，判决驳回高振军的诉讼请求。高振军不服，向本院提起上诉，本院作出（2020）内0402民终7129号民事判决，认定高振军向安守义出具的欠据不具备可撤销的法定情形，判决驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审审理期间，高振军另案提起诉讼请求撤销2019年1月24日其为安守义出具的欠据。经一、二审法院审查，案涉欠据不具备可撤销的法定情形，故未支持高振军的诉讼请求。现高振军主张案涉欠据并非其真实意思表示，实际债权人并非安守义，因高振军并未提举有效证据证实其为安守义出具欠据的行为并非其真实意思表示，且高振军关于撤销案涉欠据的另案诉讼已经判决驳回其诉讼请求，故对该上诉主张本院不予支持。高振军上诉称，原审程序违法。对此，高振军在本案一审期间虽提起债权人撤销之诉，但在该案中高振军经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼已按撤诉处理，故原审法院对本案未中止审理并无不当。对于高振军一审庭审发表质证意见时提出的鉴定，其并未提举书面鉴定申请，同时，对合伙协议的鉴定与否，并不影响安守义以欠据向高振军主张权利的诉讼结果，高振军关于原审鉴定存在程序违法的主张亦不能成立。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11462元，由上诉人高振军负担。本判决为终审判决。审判长 姚美竹审判员 黄树华审判员 郭光宇 二〇二〇年七月二十七日法官助理 刘 威书记员 李思颖