四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0184民初195号 原告：四川路通建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区同诚路******。 法定代表人：徐东，总经理。 委托诉讼代理人：肖磊，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何潼，四川君合律师事务所律师。 被告：余太国，男，1969年2月11日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：郑小娟，四川同怡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林海，四川同怡律师事务所律师。 原告四川路通建设工程有限公司（以下简称路通公司）与被告余太国、成都新蜀康建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，路通公司于2020年1月16日申请撤回对成都新蜀康建设投资有限公司的起诉，本院依法予以准许。2020年3月14日，路通公司向本院提出申请，请求冻结余太国名下银行账户内存款总限额为1,309,563.10元，2020年3月16日，本院作出（2020）川0184民初195号民事裁定书，冻结余太国名下银行账户内存款，总限额为1,309,563.10元，期限为一年。原告路通公司的委托诉讼代理人肖磊、被告余太国的委托诉讼代理人郑小娟、林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告路通公司向本院提出诉讼请求：1.判令余太国向路通公司支付工程款952,328元及逾期付款损失（自2018年2月15日起，以未付款为基数，按中国人民银行同期公布贷款利率的4倍计算至付清为止，截至2019年12月30日已发生损失额为952,328×17.4%/365×682=309,618.70元）；2.判令余太国向路通公司支付违约金47,616.40元；3.判令余太国承担全部诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用。事实和理由：2015年1月12日，余太国与路通公司签订《沥青砼路面沥青材料供应和施工合同》，余太国将“桤泉千功村安置房、奥普路、泗潍北路”沥青砼路面铺筑（以下简称案涉工程）全部施工工作专业分包给路通公司，合同内容：1.施工内容为沥青砼加工、运输、铺筑的机械提供、辅助人工和粘层油的洒布施工；2.工程造价暂定260万元，最终按实际结算；3.余太国不能按约定的条款和时间付款的，每逾期一日，以实际未付款为基数，按照中国银行同期贷款利率四倍标准赔偿路通公司损失；4.任何一方违反合同约定，应向守约方支付总工程款5%的违约金。合同签订后，路通公司进场施工并完成全部工程，实际结算应付工程款为3,202,328元。截止2018年2月14日，被告向原告共计付款225万元，未付工程款952,328元。路通公司多次向余太国催收工程款未果，提起诉讼。 余太国辩称，1.原、被告签订的合同是违法分包合同，因余太国没有资质，合同自始无效，不应按照合同进行结算以及计算损失额、违约金。2.因为案涉工程未完工、未进行竣工验收、案涉工程业主尚未与余太国结算，余太国未收取到工程款，所以案涉工程不具备工程款结算的条件；虽然合同约定的尾款付清时间为2015年6月30日前，但该约定无效不能适用，原、被告2016年6月24日才对工程量进行了确认，所以，案涉工程款是付款条件未成就，余太国未违约，不应承担任何违约责任。3.路通公司诉求的工程款金额偏高，依法不应当支持。在案涉工程质量合格的前提下，应扣除泗潍北路未施工工程1250.60平方米的工程款131,313元，奥普路差异面积工程款2076.06元，桤泉千功村差异面积工程款19,698.80元，家研中心差异面积工程款17,809.80元，明湖差异面积工程款18,639.60元，共计189,537.26元，以及应依照惯例扣除所有工程款总金额的5%作为质保金，质保金在验收合格两年后无息退还。4.原告诉求以银行同期贷款利率的4倍计算损失和违约金无事实和法律依据，应当驳回。5.本案应追加案涉工程业主为被告或第三人，以查明案件相关事实。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应当驳回。 根据双方当事人的陈述及经过质证的证据，本院查明事实如下： 2015年1月12日，余太国（甲方）和路通公司（乙方）签订《沥青砼路面沥青材料供应和施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：1.工程概况1.1工程名称：桤泉千功村安置房、奥普路、泗潍北路；1.3工程内容：沥青材料采购供应及沥青砼加工、运输、铺筑，1.3.1由乙方负责桤泉千功村安置房、奥普路、泗维北路中沥青路面工程中本合同第6条工程内容的沥青路面工程全部施工工作，工程承包范围包括：沥青砼加工、运输、铺筑的机械提供、辅助人工和粘层油的洒布施工。2.合同工期2.1开工时间：2015年1月12日（注：因甲方、业主及停水、停电不可抗拒因素造成的情况工期顺延）。2.2竣工工期：2015年1月30日。3.工程质量3.1乙方工程施工质量必须符合《公路沥青路面施工技术规范》JTGF-2004的规范。4.甲方职责4.3甲方按协议规定及时办理结算。6.工程内容、工程量6.2工程量本合同总工程量约为25000.0㎡，最终完成工程量以甲、乙双方现场实际收方确认为准。7.工程总价、单价7.1工程造价约为260万元，最终工程总价款按甲、乙双方约定的综合单价乘以甲、乙双方现场实际签认的铺筑面积来确定。7.2综合单价：奥普路及泗潍北路沥青砼铺筑综合单价为10.5元/㎡/cm，另桤泉千功小区综合单价为55.0元/㎡。7.3以上综合单价包含透层、粘层油施工；该综合单价为不含税单价，乙方收款均收据收款。8.付款方式8.1甲、乙双方签订合同，乙方机械设备进场后，做完奥普路及泗潍北路下面层及桤泉千功小区面层后，甲方支付乙方180万元，剩余款项及明湖小区款项在2015年6月30日前一并付清（除质保金），质保金于质保期满后无息退还。在本条约定的付款期限届满前，因甲方原因未能办完结算，乙方有权以单方结算金额向甲方主张支付剩余工程款。9.违约责任9.1甲乙双方应认真履行本合同，任何一方违反本合同其他规定均应向守约方支付总款5%的违约金。9.4如甲方未按合同约定支付工程款，除承担9.3约定的违约金之外，每逾期一日，以应付工程款为基数按中国人民银行同期公布贷款利率四倍计算赔偿乙方损失。 2016年6月24日，路通公司项目负责人徐某和余太国方工作人员张和明对沥青路面产值统计进行了核对确认，《沥青路面产值统计表》载明工程名称为：泗潍支路、泗维北路、奥普路、桤泉、家研中心、明湖，施工单位路通公司，工程总价合计320.2328万元。徐某在该表格合计处签名确认属实并捺印，张和明签名确认工程量属实并捺印。该统计表第二项备注栏注明“未铺筑面积1250.6㎡”。 路通公司、余太国双方一致认可余太国已支付案涉工程款 225万元，分别为：1.2015年1月30日，余太国通过四川骅栋建设工程有限公司向路通公司转账支付工程款190万元；2.余太国向路通公司项目负责人徐某支付案涉工程款20万元，并由徐某于2016年2月4日将该笔工程款交付至路通公司；3.2018年2月14日，余太国通过成都蜀江投资有限公司向郫县润宏建材经营部转账支付的工程款15万元。 另查明，路通公司成立于2007年7月9日，注册资本金2000万元，经四川省住房和城乡建设厅许可，路通公司获得公路工程施工总承包叁级、公路路面工程专业承包叁级、公路路基工程专业承包叁级资质（证书编号A3024051000114-6/3），有效期为2012年12月31日至2017年12月31日。 以上事实，原告提供了《沥青砼路面沥青材料供应和施工合同》《沥青路面产值统计表》、《四川路通建设工程有限公司沥青砼路面工程量收方及工程量结算表》以及银行转账凭证、记账凭证等证据。被告对前述证据的真实性和合法性无异议但是对关联性有异议，本院认为，原告提交的证据原告对真实性和合法性予以认可，本院予以确认。原告申请徐某出庭作证的证人证言，为了证明：1.证人徐某与余太国的录音证据包括录音内容完全属实；2.20万元工程进度款支付情况也属实；3.由他个人和对方公司签署的产值统计表是双方关于整个工程量以及工程总价的一个总结算，其中，1250平米未铺筑路面金额是未统计在统计表中，因为是未铺筑所以没有计算金额，所以不应当在总价中扣减。被告认为：1.证人身份系原告员工，也是本案诉争项目的项目负责人，属于原告利害关系人，其证言会有做出有利于原告的陈述，不应采信;2.证人也当庭陈述原告举证的与余太国的录音，其录音是并未告知余太国其采取了录音，证据来源不合法，不符合我国证据规则的规定，不能作为证据使用;3.关于统计表，统计表上面工程量是否包含未施工面积不能仅靠证人证言来确定;4.该统计表只是被告方代表张和明对工程量的确认，并非对结算金额的确认，原告若认为张和明的签字是对结算金额的确认，其应当举证证明被告有对张和明进行经济签章的授权。本院认为证人徐某系原告员工，对其证言需与本案其他证据进行综合判定。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告对建设工程施工的事实没有争议，但是对合同效力、结算条件和结算金额有争议，现分述如下。 关于案涉《施工合同》效力问题。余太国辩称其分别借用案外公司的名义和资质与项目业主签订施工合同，该施工合同因借用资质而无效，且余太国系不具有建筑施工资质的个人，因此，案涉施工合同无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，仅有承包人未取得建筑施工合同企业资质或超越资质等级会导致建设工程施工合同无效，对发包人的资质没有排除情形。本案中，路通公司举证证明，其具有承担单项合同金额不超过注册资本5倍的二级公路以及以下公路路面和路基施工工程的企业，因此，路通公司具有案涉工程的施工资质。至于发包人本人没有资质系分包而来的建设工程，从合同相对性而言，余太国与路通公司之间签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，路通公司作为实际施工方具有施工资质，合同不损害国家、集体、他人的利益，符合法律规定，合同依法应受法律保护，缔约各方应按合同约定及时履行各自的义务。对余太国关于施工合同无效的辩解意见，本院不予采纳。 关于案涉工程结算条件是否具备的问题。本院认为，案涉《施工合同》明确约定工程量以现场实际收方确认为准，第八条付款方式约定：“乙方（路通公司）机械设备进场后，做完奥普路及泗潍北路下面层及桤泉千功小区面层后，支付180万元，剩余款项及明湖小区款项在2015年6月30日前一并付清（除质保金），质保金于质保期满后无息退还。在本条约定的付款期限届满前，因甲方（余太国）原因未能办完结算，乙方有权以单方结算金额向甲方主张支付剩余工程款。”因此，虽然合同约定余款给付时间早于工程量确认时间，但双方对给付余款时间没有再行约定，应当按照原约定原告有权以单方结算金额向被告主张支付剩余工程款。 余太国辩称案涉工程未完工，未竣工验收，且案涉工程业主方未与其结算，因此结算条件不成就。本院认为，案涉工程已投入使用，并结合证人证言和证人与余太国的电话录音显示，余太国并未对案涉工程总金额、付款进度等提出异议。另外，案涉施工合同并没有业主方向余太国支付工程款后，余太国再向路通公司支付工程款的限制付款条件的约定。因此，对余太国的上述辩解意见，本院不予采纳。对余太国辩称是以事实行为对付款时间进行了变更，且未约定具体的付款时间，故付款条件未成就的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 余太国在2018年2月14日支付了工程款15万元后，未再支付工程余款，路通公司请求判令余太国向路通公司支付工程款的逾期付款损失自2018年2月15日起计算至付清为止，是原告诉讼权利的行使，本院予以支持。 关于案涉工程最终结算金额的问题。路通公司与余太国就案涉工程最终结算后双方签署了《沥青路面产值统计表》，该统计表载明案涉工程结算金额为320.2328万元系双方最终结算的金额。余太国对《沥青路面产值统计表》的真实性和合法性无异议，并认可该统计表系其工作人员张和明签字确认。但余太国认为张和明在签名时明确注明“工程量属实”，说明该统计表仅对工程量进行了确认，并未确认工程价款，且在该统计表第二排泗潍北路工程备注栏中载明“未铺筑面积1250.6㎡”，说明泗潍北路工程实际工程量并不是该统计表工程量栏载明的16850㎡，应扣减1250.6㎡未铺筑面积。因此，在计算结算金额时应扣除未铺筑部分的金额。本院认为，从该统计表的设计上看，横向对油面厚度、工程量、单价、总价，纵向对每个路段的工程名称均做了表述，未铺筑面积仅在工程名称为××北路项中备注，双方在合计中对总价320.2328万元也分别做了“属实”“工程量属实”的确认。对“工程量属实”的签署意见，并未否认统计表中工程总造价。加之，根据案涉《施工合同》第七条约定最终工程总价款按综合单价乘以现场实际签认的铺筑面积来确定，余太国就统计表中工程量已明确表示属实，再根据《施工合同》约定的综合单价即可计算出案涉工程总造价为320.2328万元。因此，《沥青路面产值统计表》系余太国与路通公司双方对案涉工程进行最终结算的依据，而对余太国庭审后提交的自行测量数据仅为其单方测算，本院不予采信。余太国的辩称理由不符合计算逻辑，没有事实依据，本院不予支持。故，本院认定案涉工程最终工程总价款为320.2328万元。至于质保金问题，被告余太国辩称要在验收合格后两年后无息退还，该工程尚未验收故不能退还。本院认为，双方的施工合同并未对质保金金额和质保期限进行约定，且该工程2016年6月24日即确认了工程量，至今已有4年，不能以尚未审计结束为由而扣除质保金。因此，余太国的辩称理由不成立。案涉工程最终工程总价款为320.2328万元，被告余太国已支付225万元，尚欠路通公司工程余款952328元。对路通公司主张要求余太国支付工程款952328元的诉讼请求，本院予以支持。 另外，被告余太国主张本案应当追加成都兴蜀投资开发有限责任公司以及成都崇州经济开发区管理委员会为本案被告。本院认为，本案为路通公司与余太国之间签订的建设工程合同引发的纠纷，根据合同相对性的原则，无需追加其他主体参加诉讼也能查明事实。对余太国该项辩称意见，本院不予支持。 路通公司请求依照施工合同的约定以银行同期贷款利率的4倍计算损失，同时又请求按照未付款5%支付违约金47,616.40元。本院认为，路通公司在请求利息损失的基础上再请求违约金属于重复计算，故本院仅支持4倍利息计算的损失。因此，应按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准支付资金占用利息，由于中国人民银行在2019年8月20日起不再发布贷款基准利率，而是发布全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故，本院确认以欠付工程款952,328元为基数，从2018年2月15日起至2019年8月19日,以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为计算标准计算资金占用利息损失，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准的4倍计算资金占用利息损失至工程款付清之日止。对路通公司起诉违约金的诉讼请求，本院不予支持。路通公司起诉要求被告支付公告费，因公告费用并没有实际产生，对该项诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十九条规定，判决如下： 一、被告余太国于本判决生效之日起十日内向原告四川路通建设工程有限公司支付工程款952,328元及逾期付款损失（逾期付款损失的计算方式为：以952,328元为基数，从2018年2月15日起至2019年8月19日,以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为计算标准计算资金占用利息损失；从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍为标准计算资金占用利息损失至工程款付清之日止）； 二、驳回原告四川路通建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,293元，保全费5,000元,两项合计13,293元,由原告四川路通建设工程有限公司负担400元，被告余太国负担12,893元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周亚军 二〇二〇年六月三十日 书记员  尤 雨