河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终621号上诉人（原审原告）：张丹，女，1991年12月16日生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：邱国仁，河南金豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄爱真，女，1971年2月2日生，汉族，户籍地河南省商水县，现住河南省平顶山市。系张丹之母。上诉人（原审被告）：河南金春置业有限公司。住所地：河南省平顶山市石龙区人民路西段路北。统一社会信用代码：91410404555717136T（1-1）。法定代表人：雷文庄，经理。委托诉讼代理人：马文阁，河南大乘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚国琴，男，1954年12月28日生，汉族，住河南省周口市商水县。被上诉人（原审被告）：孟建平，男，1984年8月18日生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。被上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司。住所地：河南省林州市合涧昌平大道7号。统一社会信用代码：91410581562452906D。法定代表人：陈超，总经理。委托诉讼代理人：郭燕玲，河南九博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市煜业建筑安装有限公司。住所地：河南省平顶山市卫东区建设路平棉大厦21楼2106室。统一社会信用代码：91410400171807466X。法定代表人：孟自恒，总经理。委托诉讼代理人：孟建平，男，系该公司员工。上诉人张丹、河南金春置业有限公司（以下简称金春公司）因与被上诉人尚国琴、孟建平、平顶山市煜业建筑安装有限公司（以下简称煜业公司）、河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市石龙区人民法院（2019）豫0404民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人张丹的委托诉讼代理人邱国仁、黄爱真，上诉人金春公司的法定代表人雷文庄及其委托诉讼代理人马文阁，被上诉人尚国琴，被上诉人孟建平,被上诉人元筑公司的委托诉讼代理人郭燕玲，被上诉人煜业公司的委托诉讼代理人孟建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丹上诉请求：1.依法改判孟建平、煜业公司、元筑公司、金春公司向张丹支付工程款3817140元。2.一、二审诉讼费用由孟建平、煜业公司、元筑公司、金春公司承担。主要事实与理由:1.孟建平、煜业公司、元筑公司、金春公司应支付的工程款至少为3817140元。一审判决认定尚欠工程款3294769元，其计算方法为：三栋楼工程正常的总工程款14353290元-张丹自认己支付的工程款10500000元-金春公司发放的工人工资262400元-3号楼尾工和门窗部分价款296121元＝3294769元。以上计算方法存在以下错误：第一，一审判决在核算工程欠款时多扣减了金春公司发放的工人工资262400元。张丹自认已支付的10500000元工程款是指已经全部支付的款项，包括金春公司代付的工人工资262400元，故在计算剩余工程款时仅可扣除10500000元，不能再扣减262400元。第二，一审判决在核算工程欠款时遗漏了1号楼基础加深部分工程款259971元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案张丹提交的工程现场签证单载明的内容，可以证实1号楼施工过程中应金春公司的要求将基础加深，及增加的费用应由该公司承担的事实。该签证单由建设单位金春公司，监理单位平顶山市佳林工程建设监理有限公司（以下简称佳林公司）及施工单位星海公司共同盖章确认，表明签证的内容是三方的共同意思表示，具有法律效力，可以作为张丹主张增加部分工程款的依据。该部分工程款经评估鉴定，评估价格为259971元。故尚欠张丹的工程款为：14353290元-10500000元-296121元+259971元＝3817140元。2.一审判决仅判令孟建平向张丹支付工程款3294769元，金春公司对上述款项承担连带清偿责任，但根据本案事实和法律规定，还应判决元筑公司、煜业公司对上述款项承担连带清偿责任。理由：我国建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。从事建筑活动的建筑施工企业应当按照其资质条件，在不同的资质等级许可范围内从事建筑活动。”我国合同法第二百七十二条规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”上述法律明确禁止承包人将工程分包或转包给不具备相应资质的单位或个人，本案星海公司将其承包的玉兴花园1号、3号、6号楼工程违法转包给不具备建筑施工资质的孟建平，并具有出借资质的行为，显然违反了法律的禁止性规定，具有明显过错。煜业公司在2013年9月15日签订的协议书上以担保人身份盖章，帮助孟建平违法承包工程，又默认孟建平代表煜业公司将工程转包给张永建、尚国琴施工，表明其存在违法事实和明显过错。元筑公司、煜业公司在涉案工程两次违法转包过程中的违法行为和过错，造成协议书、补充协议等均因违反法律强制性规定而无效，不仅扰乱了建筑施工市场秩序，也使张丹至今未能取得工程欠款，损害了张丹的合法权益，故均应对上述欠款承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实错误，致使张丹的部分合理诉求未得到支持，严重损害了张丹的合法民事权利，应依法予以纠正。孟建平辩称：张丹的上诉请求不能成立，孟建平不应承担责任，应由实际参与的金春公司、元筑公司与张丹产生相对应的法律关系。煜业公司辩称：煜业公司的许可证在2012年就已经作废，该公司没有承接工程的资质。为了转款，孟建平和元筑公司在签订合同时，找到煜业公司在双方签订的协议书上以担保人身份加盖了公章，但在实际施工过程中，煜业公司没有见过工程款，没有收管理费，没有从中牟利，故该公司不应承担责任。元筑公司辩称：1.元筑公司仅是本案金春公司开发房产借名登记的被借名人，涉案施工合同履行过程中，元筑公司与张丹之间不存在相对的合同关系，既未参与建设施工、收取管理费用，更没有参与获利，故对实际施工人张丹不应承担任何责任。2.一审庭审中诉讼各方的所有证据，能够综合评定、认定涉案施工合同的履行，系因另一涉案承建合同转包、分包最终由张永建实际施工的事实。故一审判决元筑公司对涉案工程欠款不承担责任正确，应予维持。金春公司辩称：张丹的上诉理由无任何法律依据，不能成立。1.张丹所称工程款14550396元是在正常完工情况下的总工程款，一审已查明确认。2.一审法院对已付工程款10500000元的事实没有查明，与金春公司实际支付数额不一致，此10500000万元不包括另外代支付的工人工资。3.张丹主张遗漏1号楼基础加深部分的工程款，但并无证据予以支持，没有具体的完成量。该事实已经一审判决予以确认，并且未得到支持。3.就张丹对元筑公司和煜业公司的主张，金春公司不发表意见。尚国琴述称：张丹的上诉理由成立，尚国琴支持张丹的意见。金春公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金春公司不承担责任。2.依法改判元筑公司、煜业公司在应当承担的责任范围内承担责任。3.张丹、尚国琴、元筑公司、煜业公司应按实际完成的工程量进行决算，退回超支的工程款及支付违约赔偿金。4.本案一、二审诉讼费用由张丹、尚国琴、元筑公司、煜业公司承担。主要事实与理由：涉案工程张丹实际完工的合格的工程量未查明，金春公司实际支出的工程款数额未查明。1.一审认定事实不清，未查明张丹、尚国琴实际完成的合格工程量，该工程量是张丹、尚国琴请求工程价款的事实基础，在该工程量未确定的情况下，一审法院简单采取张丹、尚国琴所主张的对3号楼未完成的门窗部分进行鉴定，以此倒推二人实际完成的工程量的做法不符合实际和常理。涉案工程在张永建、尚国琴离场后，由佳林公司、元筑公司、金春公司、孟建平等几方对1号、3号、6号楼已完成的工程量进行了总结，对施工不合格及未施工部分进行了确认，并由元筑公司的工程造价师对工程价款进行了决算，决算价为12406827元，元筑公司、金春公司、孟建平对此进行了确认。一审中，各方对该决算书进行了质证，但一审法院未采纳该决算价，也未释明未采纳的依据。一审法院未查明金春公司己支付的工程款，涉案工程为固定单价合同，每平方米700元，包括机械费、材料费、人工费、水电费等一系列费用，必须与完成工程量按实结算才能完整的计算工程价款。金春公司为涉案工程支出13596035元，一审法院仅采纳张丹认可的10500000元和代发的工人工资262400元，并以此认定己付工程款，对金春公司有证据证明的已支出款项仅因张丹不认可即不予确认。对因涉案工程产生的建材租赁费，经法院判决金春公司承担连带责任，后因张永健去世，金春公司与起诉方达成了执行和解协议，该费用系应由张永健承担的费用，一审法院却以不是同一法律关系不予确认。本案金春公司即使承担责任，也应在结算价内、在应付未付的工程款范围内承担责任，但一审法院不对金春公司提供的证据进行实质审查，在未查明己支付工程款数额的情况下，直接判决金春公司对孟建平承担的款项承担连带责任，明显违背《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，明显错误。2.程序违法。尚国琴作为一审法院依职权追加的原审原告和实际施工、实际参与人，其到庭有助于查明案件事实，但在本案重审过程中尚国琴并未到庭参加诉讼，而一审法院却判决其享有获得工程款的权利。鉴定程序不合法，金春公司同意鉴定，但不同意张丹申请的鉴定范围，且鉴定的检材未经质证，鉴定结果不应作为证据采纳。3.元筑公司、煜业公司作为涉案工程的合同一方，也是该工程建设过程中的实际参与方，应在其应当承担的责任范围内承担责任。4.因延误工期，根据张永建向金春公司出具的保证书，其应以合同竣工日期至孟建平解除委托之日支付金春公司赔偿款。张丹辩称：1.金春公司的部分上诉理由不成立。（1）一审判决虽判定的数额有遗漏，但关于涉案工程工程量及张丹、尚国琴已收到的工程款等相关事实已基本查清，一审判决应当就查清的事实正确裁判。两次一审，根据各方提供的证据及鉴定结果，金春公司已自认涉案建设项目合同系固定单价合同，实际施工人张永建、尚国琴已按照合同约定进行了施工，1号楼已通过竣工验收，6号楼已投入使用，对未完工的3号楼，鉴定机构已对未完工部分进行了工程价款鉴定，一审已查清涉案建设项目的工程量，最终确定工程总价款14353290元，事实清楚。（2）对张丹、尚国琴作为实际施工人收到的工程款10500000元（包括劳动部门见证下的工人工资262400元），张丹提供有清单项目，部分与金春公司提供的证据能相互印证，尽管因张永建去世无法对该10500000元全部核实，但一审法院按该自认数额认定已支付款项有明确的事实和法律依据。张永建收到的现金只有4310000元，10500000元包括了代付的工资、材料款、未完工程款等所有与金春公司有关联的款项。（3）金春公司认为张永建拖延工期应予赔偿等上诉理由，没有任何事实和法律依据。工期延误是由于金春公司拒不支付工程款造成，因金春公司长期不支付工程款，致使张永建属下农民工工资无法支付，在政府劳动主管部门的监察下该公司才支付工人工资262400元。故一审中金春公司并未就此提起反诉，一审判决对此不予认定符合法律规定。（4）金春公司认为工程款已支付完毕的上诉理由，系逃避债务的不实陈述。金春公司将6栋楼的全部支付款项全部算到张永建的3栋楼名下，在没有张永建、尚国琴签字认可的前提下，明显不具备证据的真实性、合法性原则，未被一审判决采信，符合民诉法和证据规则的相关规定。2.孟建平、金春公司认为元筑公司、煜业公司应依法对本案工程款承担连带清偿责任，符合法律规定，理由同张丹在上诉状中的陈述。综上，金春公司的部分上诉理由不成立，请求二审法院就一审已经认定的事实，正确适用法律，公正裁决。尚国琴辩称：不同意金春公司的上诉意见，具体答辩意见同张丹的答辩意见。元筑公司辩称：元筑公司未参与涉案工程的施工建设，具体结算数据以金春公司的意见为准。对金春公司要求元筑公司承担责任不认可，对金春公司的其他上诉不发表意见。煜业公司辩称：煜业公司的许可证在2012年就已经作废，该公司没有承接工程的资质。为了转款，孟建平和元筑公司在签订合同时，找到煜业公司在双方签订的协议书上以担保人身份加盖了公章，但在实际施工过程中，煜业公司没有见过工程款，没有收管理费，没有从中牟利，故该公司不应承担责任。孟建平述称：对金春公司的上诉没有意见。张丹向一审法院起诉请求：1.判令孟建平、煜业公司、元筑公司、金春公司支付工程款5000000元；2.判令孟建平、煜业公司、元筑公司、金春公司支付变更工程增加的工程款440553.9元；3.判令孟建平、煜业公司、元筑公司、金春公司承担逾期支付工程款的利息500000元，截止到2017年9月30日并顺延至款项支付完毕之日止；4.判令孟建平、煜业公司、元筑公司、金春公司承担鉴定费用13300元，保全费5000元；5.判令孟建平、煜业公司、元筑公司、金春公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、对有争议的证据和事实的认定。关于张丹申请鉴定的3号楼尾工及门窗部分，在鉴定前一审法院组织双方当事人对鉴定材料进行了质证，鉴定机构的选取符合法定程序，对郑州宏信价格评估咨询有限公司作出的郑宏价估字［2019］1105号评估意见书一审法院予以确认；对张丹、尚国琴一方原审时认可的10500000元的票据，能够证实是金春公司支付的工程款，一审法院予以确认；对金春公司提交的对石龙人社局劳动监察大队监督下发放的262400元工资表，可证明是金春公司发放的工人工资，对该证据一审法院予以确认；对金春公司提交的没有张永建、张永杰签字的其他款项的票据和收条，因张丹、尚国琴不予认可，且金春公司亦未提交其他证据予以佐证，一审法院不予确认；对金春公司提交的（2015）湛民四初字第58号民事判决书及和解协议涉及的金春公司主张代张永建支付的300000元应当在工程款中扣除的事实，因该纠纷与金春公司和张永建的工程款纠纷不是同一法律关系，且金春公司未提交证据证实张永建同意抵消，故一审法院不予确认。二、认定的案件事实。2013年6月3日，元筑公司的前身星海公司与金春公司签订协议书，由原星海公司承包由金春公司发包的位于石龙人民西路路北的玉兴花园住宅楼工程。2013年8月21日，金春公司和煜业公司签订工程合同，合同约定煜业公司承包金春公司玉兴花园1号、3号、6号楼的工程，承包价格为每平方米700元。2013年9月15日，元筑公司的前身星海公司与孟建平签订协议书，约定由孟建平施工完成由金春公司发包并由原星海公司承包的石龙玉兴花园1号、3号、6号住宅楼工程。协议约定，本项目合同价款为每平方米700元（此合同价不含税金），结算按竣工后依据08定额面积计算公式计算。2014年1月4日，孟建平与张永建、尚国琴签订补充协议，协议约定“平顶山市煜业建设有限公司孟建平承接的河南金春置业有限公司1号、3号、6号楼以整体形式转包给张永建、尚国琴二人，具体事项以煜业公司和金春置业有限公司签订的合同为准。1号楼不提取任何费用（管理费除外），3号、6号楼每平方米孟建平提取25元（管理费除外），每平方米700元。煜业签字孟建平，承包人签字张永建，尚国琴，2014年1月4日”。该协议书反面由孟建平备注“玉兴花园工地1号、3号、6号楼所发生的一切经济纠纷、工伤事故等全部责任由张永建和尚国琴承担。2014.1.4”。双方就孟建平承接的金春公司1号、3号、6号楼以整体形式转包给张永建、尚国琴二人，合同价每平方米700元，双方对按合同约定的涉案工程的计价标准和工程面积均无异议。2013年9月4日开工建设，1号楼建筑面积5978.06㎡，2015年10月5日竣工。6号楼建筑面积6573.68㎡，该楼已竣工且已投入使用。3号楼建筑面积7952.96㎡，该楼尚未竣工，尚缺尾欠工程门窗及尾工部分，经郑州宏信价格评估咨询有限公司评估，该部分工程价格为296121元。张丹、尚国琴认可金春公司共支付张永建工程款为10500000元，石龙人社局劳动监察大队监督下金春公司发放工人工资262400元。张丹持有的2016年10月18日的家庭财产处理协议上，处理方为张永建，王小旭为张永建妻子，张丹、张毅为张永建与前妻黄爱真所生育女儿和儿子，黄爱真为张毅法定代理人，张新民、化文英为张永建父母。该协议约定张永建在石龙玉兴花园项目遗留的债权由其女张丹享有。张永建于2016年11月11日死亡。河南星海建设有限公司于2018年5月8日变更为河南元筑实业有限公司。一审法院认为：关于本案的第一个争议焦点。公民、法人的合法权益受法律保护，本案元筑公司（原星海公司）将其承包的金春公司发包的石龙玉兴花园1号、3号、6号楼建设工程转包给孟建平，孟建平又转包给张永建和尚国琴。根据庭审时双方陈述和查明的事实可以认定张永建、尚国琴是涉案工程的实际施工人。石龙玉兴花园1号楼已于2015年10月5日竣工，6号楼竣工后，金春公司已将该楼房屋出售。3号楼未竣工，但主体已建成，尚缺尾欠工程门窗及尾工部分，经郑州宏信价格评估咨询有限公司评估，该部分工程价格为296121元。庭审时双方对按合同约定的涉案工程的计价标准和工程面积均无异议，即1号楼、3号楼、6号楼的正常完工的总工程款为14353290元。张丹、尚国琴一方在原一审开庭时认可金春公司已支付工程款10500000元，与在本次诉讼时认可的金春公司已支付的工程款不一致，且其不能合理说明不一致的原因，应当对自己前后陈述不一致承担不利后果。故一审法院认定张丹、尚国琴认可金春公司已支付张永建工程款为10500000元，加上石龙人社局劳动监察大队监督下金春公司发放的工人工资262400元，金春公司已经支付的工程款为10762400元。金春公司对张丹、尚国琴一方申请鉴定的3号楼未完成的尾工和门窗部分的工程量有异议，但其未提交证据证明自己的异议，故对金春公司的该异议陈述，一审法院不予确认。金春公司已经支付的10762400元工程款和3号楼未完成的尾工和门窗部分296121元应当予以扣除。对张丹、尚国琴主张的因变更工程增加的工程款440553.9元，没有充足的证据予以证明，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持……”本案中根据当事人陈述和庭审查明，可以确认张永建、尚国琴是涉案工程的实际施工人，其有权请求孟建平参照实际施工中履行的金春公司和煜业公司签订的合同约定支付工程价款。张永建将其享有的债权以家庭财产处理协议的方式转由张丹享有，故张丹、尚国琴起诉主张工程款符合案件事实和法律规定。关于张丹、尚国琴主张的逾期支付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程未完工交付，工程价款也没有结算，依据该条规定，张丹、尚国琴主张的未付工程款的利息应当从起诉之日起计算，即自2017年5月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于本案的第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”本案承包方元筑公司（原星海公司）将工程转包给没有施工资质的孟建平，其与孟建平所签订的转包合同无效。孟建平又与张永建和尚国琴签订补充协议，将涉案工程转包给张永建和尚国琴，因二人未取得建筑施工企业资质，其属于个人承包而不是企业承包，其不具有施工作业的法定资质，故该补充协议亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案中金春公司作为发包方依法应在未付工程款范围内承担支付责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、孟建平于判决书生效后十日内一次性支付张丹、尚国琴工程款3294769元及利息（利息自2017年5月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；二、河南金春置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张丹、尚国琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费49855元，由张丹承担22434.7元，由孟建平承担27420.3元；保全费5000元，鉴定费13300元，均由孟建平承担。二审中，张丹提供涉案3号、6号楼工程施工资料各一册，提供施工日记7册、施工监理日记1册，用以证明1号、6号楼已按要求完成相应的施工进度，3号楼除部分未完工工程外，其他主体及相应建设内容已完成。金春公司提供1号、3号、6号楼照片30张、施工监理日记4册，用以证明佳林公司出具的工程小结内容真实，涉案工程张永建并未完成图纸所要求的内容；提供张永杰出具的清单一份，并申请证何某英到庭作证，用以证明金春公司代张永建支付安装费73768元。本院依法组织当事人进行了质证。二审经审理查明：一、2016年3月10日金春公司、元筑公司、孟建平就涉案1号、3号、6号楼出具工程决算书，决算总工程价款为12406827元。但该决算书中，由金春公司、星海公司及星海公司工程造价员加盖印章，孟建平签字的工程价款汇总表，有关每栋楼的变更工程量、工程价款等，与该汇总表后面所附的，同样由上述三方人员签字的工程预算表等明细，内容不一致。二、金春公司提供的由监理单位佳林公司盖章、苏廷献签字的工程小结，与孟建平提供的由金春公司杨明响、星海公司杨青山及孟建平等签字的工程存在问题，所反映的涉案工程未完成的工程量等不一致。三、本案诉讼过程中，张丹申请对1号楼基础加深工程和3号楼未完工工程量进行鉴定，金春公司对鉴定范围等提出异议，认为该鉴定结论不能成立，但并未申请重新鉴定。对涉案工程其他设计变更和未完工工程量，各方当事人均未申请鉴定。四、根据金春公司的举证和本案两次一、二审审理过程中张丹、孟建平一方对金春公司提供的已支付工程款证据（包括垫付材料款、代付工人工资等）的确认、自认情况，本院对金春公司已付工程款认定如下：1.由张永建签收，2014年2月21日180000元，2014年12月19日849000元；2.由孟建平签收，2014年8月6日2150000元、1000000元，2014年9月26日890000元，2016年2月21日收到商砼结算款1176300元；3.由张永建、孟建平共同签收，2014年1月4日1820000元，2014年6月1日1290000元；4.张丹2015年1月18日收到的转款100000元；5.由张永杰确认款项。（1）确认收到、借支的工程款：2014年12月26日179000元，2014年12月29日16700元，2014年12月30日35700元，2015年1月7日30000元，2015年1月25日294400元，2015年1月27日14700元，2015年2月3日4000元，2015年2月9日3000元，2015年2月13日200000元，2015年2月14日10000元，2015年3月2日40000元，2015年4月6日100000元，2015年4月10日19575元，2015年4月11日20000元，2015年4月17日10000元，2015年4月18日5000元，2015年4月23日3000元，2015年4月25日100000元，2015年6月7日99500元，2015年7月24日50000元，2015年8月24日1000元，2015年9月27日20000元，2015年10月12日30000元，2015年10月24日5000元，2015年11月19日20000元，2015年12月22日5000元，2016年2月6日55000元，以上共计1370575元；（2）确认、自认的防水卷材、标砖、铲车费等款项，共计126860元；（3）确认的三张工资发放表，共计代付工资682381元（32140元＋471600元＋178641元）。以上1-5项，合计11635116元，依法应认定为金春公司已支付工程款。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.张永建、尚国琴所完成工程量的工程款数额。2.金春公司已支付的工程款数额。3.应对涉案工程款承担责任的主体（包括承担责任的方式）。4.一审法院是否存在程序违法问题。一、关于张永建、尚国琴所完成工程量的工程款数额张丹、尚国琴认为，涉案1号楼已经竣工验收，6号楼已实际交付使用，故应认定1号、6号楼合同约定的所有工程量已经完成；3号楼虽有部分工程未完工，但已经鉴定机构对未完工部分进行鉴定，故应在扣除3号楼未完工部分的工程价款，增加1号楼基础加深部分的工程价款后，按合同约定的单价计算总工程价款。金春公司认为，张永建、尚国琴离开工地时涉案1号、3号、6号楼均未完全完工，关于未完工的工程量，监理单位佳林公司在工程小结中已予以列明，金春公司、元筑公司、孟建平也对已完成的工程量进行了决算，该决算结果应作为认定工程款的依据。对此，本院认为，在实际施工人张永建、尚国琴停止施工后，双方并未就二人已完成或未完成的工程量进行确认。金春公司、元筑公司、孟建平共同出具的工程决算书，具体进行施工的实际施工人张永建、尚国琴并未参加，而在该决算书上签字、盖章的元筑公司、孟建平并未参与该工程的实际施工。且该决算书，三方签字、盖章的汇总表，与其后所附的同样由该三方签字确认的工程预算表等，有关变更工程量、工程价款等具体内容不一致。监理单位佳林公司出具的工程小结，与金春公司、元筑公司相关人员及孟建平签字的工程存在问题，有关未完工的工程量等也不一致。结合原一审时元筑公司杨青山、金春公司杨明响等对该决算书曾做过的陈述及本案其他证据，本院对该决算结果的客观性不予认定，该决算书不宜作为认定张永建、尚国琴已完工工程价款的依据。故金春公司关于应以该决算书作为认定工程款依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。本案诉讼已经两次一审，在两次一审审理中，除张丹申请对3号楼未完工工程和1号楼基础加深工程进行鉴定外，对金春公司主张的影响涉案工程款的其他设计变更及未完工工程等，金春公司等各方当事人均未申请鉴定，故该部分事实即便存在，其所涉工程价款的具体数额亦无法确定。且就涉案3号楼未完工工程的鉴定，金春公司虽提出异议，但并未申请重新鉴定，故一审法院依据该鉴定结论作出认定并无不当。对张丹上诉要求增加的1号楼基础加深部分工程款，因其提供的现场签证单除加盖的印章外，无现场负责人、监理工程师等任何人员的签字及形成时间；提供的施工记录，因不能证明其真实性，证据不足，故本院不予支持。综上，为及时解决纠纷，避免裁判过分迟延，根据本案案情及当事人在诉讼中的举证和诉讼权利行使情况，本院对一审判决以总工程款14353290元，扣除3号楼未完工部分工程款296121元，来认定张永建、尚国琴已完工工程量的工程款数额予以确认。对涉案工程中其他有关设计变更或未完工工程等影响工程价款的争议，当事人确有证据能够证明的，可另行解决。二、关于金春公司已支付的工程款数额根据二审查明的事实，本院认定金春公司就涉案工程已支付的工程款数额为11635116元，一审判决对该数额认定有误，应予纠正。张永建、尚国琴所完成的工程量总工程价款14057169元（14353290元-296121元），扣除金春公司已支付的工程款11635116元，该公司尚有2422053元工程款未予支付。对金春公司提供的2016年2月21日孟建平出具的30000元借条，因孟建平自认系个人借款，与涉案工程无关，本院不予认定；提供的2014年11月14日张永建出具的装拆费等单据，虽张丹一方曾签字“属实”，但因该单据意思表示不明，欠款数额无法确定，本院不予认定；提供的2019年9月9日的和解协议及相关法律文书，因无证据证明该协议已实际履行，且与本案不属同一法律关系，本案不予处理；提供的2019年10月5日的代付安装费73768元收据及清单等，因支付行为发生在一审期间，而金春公司在一审审理时并未主张该事实和举证，二审主张不符合法律规定，本案不予处理。对金春公司提供的其他有关已付工程款的证据（包括垫付材料款、费用等），因证据不足，本院均不予支持。三、关于应对涉案工程款承担责任的主体（包括承担责任的方式）2013年6月3日，金春公司与元筑公司签订建设工程施工合同，约定由元筑公司承石龙区玉兴花苑6栋住宅楼工程。2013年8月21日，金春公司与煜业公司签订工程合同，将上述6栋楼中的1号、3号、6号楼约定由煜业公司承建。2013年9月15日，元筑公司与孟建平签订协议书，约定由孟建平承建上述1号、3号、6号楼，煜业公司作为担保人在该协议书上加盖印章。2014年1月4日，孟建平与张永建、尚国琴签订补充协议，约定孟建平将上述1号、3号、6号楼转包给张永建、尚国琴，具体事项以煜业公司和金春公司签订的合同为准。后涉案上述1号、3号、6号楼由张永建、尚国琴组织施工，直至二人离开工地、停止施工。根据以上事实，涉案1号、3号、6号楼建设工程转包合同系孟建平与张永建、尚国琴所签，孟建平为张永建、尚国琴在该转包合同中的权利义务相对方。在该合同履行过程中，发包人金春公司所拨付的大部分工程款项，由孟建平个人或由孟建平与张永建共同为金春公司出具收款收据，孟建平并从该工程中收取了一定费用。故根据合同相对性原则，张丹、尚国琴依法有权向合同相对方孟建平主张工程款。因金春公司就涉案工程已经支付的工程款项，包括孟建平个人单独出具收款收据的4040000元（不含商砼结算款1176300元），而对该部分款项双方存在争议，孟建平不能证明该部分款项已支付张丹、尚国琴或为张丹、尚国琴所用。且孟建平在对本案一审判决提出上诉后，不依法缴纳上诉费，本院已裁定按撤回上诉处理。故对一审判决孟建平支付张丹、尚国琴工程款3294769元，本院予以维持。但有关欠款利息，自2019年8月20日起，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审判决对此表述不当。元筑公司虽与金春公司签订有总承包合同，并就涉案工程与孟建平签订有转包合同，且在该工程的相关工程资料中以施工单位身份出现，但其与张永建、尚国琴并无合同关系，张永建、尚国琴转包合同的相对方并非元筑公司。且就该工程，元筑公司既未参与施工，也未通过该公司拨付过工程款项，亦无证据证明该公司从中获取了利益。且在元筑公司与孟建平签订工程转包合同前，发包人金春公司已与煜业公司签订合同，将涉案工程另行发包给煜业公司。煜业公司虽与金春公司签订有施工合同，但该合同并未履行，涉案工程实际由孟建平转包给张永建、尚国琴，并由孟建平承受该转包合同的权利义务。综上，张丹上诉要求元筑公司、煜业公司对本案工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据以上规定，金春公司作为涉案工程的发包人，依法应在欠付工程价款的范围内对实际施工人张永建、尚国琴承担责任。金春公司关于其不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但连带责任的承担，应基于法律规定或者当事人约定，因上述规定并未规定发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担连带责任，而作为实际施工人的张永建、尚国琴，与发包人金春公司之间也无合同关系，双方不存在关于连带责任的约定，故一审判决金春公司对涉案工程款承担连带清偿责任无事实和法律依据，应予纠正。四、关于一审法院是否存在程序违法问题《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十四条规定“。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”本案尚国琴明确表示不放弃实体权利，故一审法院在追加其为共同原告后，尚国琴是否参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理和依法作出判决。金春公司关于一审判决尚国琴享有实体权利程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于鉴定程序，2019年9月24日一审法院曾组织各方对当事人提供的鉴定材料进行质证，金春公司到庭并发表了质证意见，故该公司上诉称鉴定检材未经质证，鉴定程序不合法的理由，与事实不符，本院亦不予采信。综上所述，张丹的上诉请求不能成立，本院不予支持。金春公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实及处理结果，部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市石龙区人民法院（2019）豫0404民初187号民事判决；二、孟建平于本判决生效后十日内支付张丹、尚国琴工程款3294769元及利息（利息自2017年5月5日起，计算至本判决确定的还款之日止。其中2017年5月5日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至本判决确定的还款之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南金春置业有限公司对上述款项在欠付工程款2422053元的范围内承担责任;四、驳回张丹、尚国琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53383元，保全费5000元，鉴定费13300元，共计71683元，由张丹、尚国琴负担31926元，孟建平负担39757元；二审案件受理费44734元，由张丹、尚国琴负担18483元，河南金春置业有限公司负担26251元。本判决为终审判决。审判长  王会军审判员  翟建生审判员  赵红燕二〇二〇年七月九日法官助理张素芳书记员龚世奇