河南省温县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0825民初933号原告：原小永，男，1972年5月12日出生，汉族，住温县。被告：赵建斌，又名赵二，男，1981年1月20日出生，汉族，住温县。被告：温县三鑫建材有限公司。住所地：温县鑫源路东段。法定代表人：郑立波，系该公司经理。委托诉讼代理人：宋安炉，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。原告原小永与被告赵建斌、温县三鑫建材有限公司（以下简称“三鑫公司”）产品责任纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告原小永、被告赵建斌、被告三鑫公司的委托诉讼代理人宋安炉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告原小永向本院提出诉讼请求：1．判令二被告赔偿因商砼质量问题造成原告新建房屋损失255000元、鉴定费用25000元，共计280000元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告原小永与被告赵建斌系本村村民。被告赵建斌又系被告三鑫公司的商砼销售人员。2018年间，原告原小永东挪西借30余万元新建二层半小院一处。施工期间，由二被告提供商砼混合料，计款共计31670元。分别是：2018年5月31日，C25商砼22.5方，单价260元/方，计款5850元；2018年6月30日，C25商砼10方，单价340元/方，计款3400元；2018年11月13日，C30商砼39方，单价380元/方，计款14820元；2018年12月17日，C30商砼20方，单价380元/方，计款7600元。2019年3月，原告发现新建房屋出现水泥面开裂、楼面下陷现象。后经河南天舟建筑工程鉴定中心鉴定：1．原告新建房屋整浇板抗压强度C20左右，大梁C25左右，楼梯C28左右，商砼质量存在重大问题；2．原告新建房屋不合格，新建房屋损失为255000元，支付鉴定费25000元。综上，因二被告提供的商砼混合料抗压强度不达标，造成原告整体房屋不合格，应予拆除。关于赔偿问题，双方协商未果，故诉至法院。被告赵建斌辩称，被告赵建斌系被告三鑫公司的业务员，共给原告送了四次商砼。被告三鑫公司辩称，1．被告赵建斌不是被告三鑫公司销售业务人员，与被告三鑫公司之间不存在任何隶属关系。被告赵建斌于2014年6月购买豫Ｈ×××**号乘龙牌商砼灌车一辆，该车挂靠在焦作市亚坤运输有限公司，主要经营商砼运输业务，被告赵建斌承揽温县多家商砼厂家的商砼运输业务。除此之外，被告赵建斌还联系工地买卖商砼。由于原告施工所用商砼系被告赵建斌提供并进行价格结算，故原告与被告赵建斌之间形成买卖关系，被告三鑫公司与原告之间不存在直接的商砼买卖关系。因被告赵建斌承揽多家厂家的商砼买卖运输业务，故不能确定原告使用的商砼就是被告三鑫公司生产销售的商砼。2．被告三鑫公司仅于2018年5月31日和6月30日分别向原告提供C25商砼22.5方和10方，共计32.5方。原告所诉的2018年11月13日和12月17日分别购买的C30商砼39方和20方，共计59方并非被告三鑫公司所提供。理由如下：被告三鑫公司出厂的商砼均向客户附随车发票，发票载明客户名称、工地名称、商砼标号数量、运输车辆牌号及司机姓名等，尤其载明客户名称和施工工地，并且有客户签收，以便将来核查，但原告不能提供其主张的四个批次商砼的发票，故无法证明该四个批次的商砼全部系被告三鑫公司生产。经被告三鑫公司查证：2018年11月13日，被告三鑫公司与被告赵建斌确实发生C30商砼买卖，但数量是23方，由豫Ｈ×××**号车辆司机中华运输至武陟大丰工地，并非原告所诉的39方，也不是被告赵建斌豫Ｈ×××**号车辆运输的。2018年12月17日的20方C30商砼系豫Ｈ×××**号车辆司机佳佳送至南张羌工地，也非用于原告工地。综上，原告所诉的两批C30商砼与被告三鑫公司没有关联。3．原告要求被告三鑫公司赔偿没有事实和法律依据。鉴定时，鉴定机构仅对C30商砼的强度进行了检测，并未对C25的商砼进行检测。鉴定结果也是对C30商砼作出的。因被告三鑫公司提供的是C25商砼，故在原告不能证明该C30商砼系被告三鑫公司生产的情况下，其依照该鉴定结果主张赔偿的诉请不应予以支持。4．原告与被告赵建斌之间系恶意串通、虚假诉讼。首先，原告并未持有销售发票，但时隔两年之久仍能清楚记得商砼的具体销售时间、数量、型号、单价，甚至连小数点都能够说清楚，该做法显然不符合常理。其次，原告之所以能够说明具体时间、数量主要是因为在诉讼前，被告赵建斌曾以与被告三鑫公司结账为由在被告公司财务拍了发票存根。该四个批次的商砼，均是被告三鑫公司与被告赵建斌之间的买卖，和原告没有直接的关系。综上，尽管原告和被告赵建斌共同主张该四个批次的商砼全部用于原告工地，但缺乏有效证据也与事实不符，是原告与被告赵建斌串通一气将其他工地用的商砼挪做原告使用，原告与被告赵建斌恶意串通、弄虚作假，侵犯了被告三鑫公司的权益。5．商砼质量并非造成原告房屋质量损失的唯一原因。首先，房屋整浇板裂缝问题，虽与商砼强度、水胶比过大有关，也与前期钢筋网密度、支胎、后期养护及塑料膜覆盖等有直接的关系，且水胶比过大又与施工过程中商砼加水量有直接关系。因原告建房使用的施工队并不是具有专业资质的建筑施工人员，不能严格按照施工规范进行，故不能单纯认为就是商砼的质量问题。其次，底板沉陷更不能说明是商砼的质量问题。经勘验，原告房屋的整浇板不同程度沿四周下沉沉陷，即房屋整体下沉，说明该问题与房屋设计、浇筑板、钢筋边网、钢筋材质及养护时间等有着直接的关系。如果仅是商砼质量问题，根本不会形成原告目前的整体沉陷状况。综上所述，原告诉求没有事实及法律依据，应依法驳回原告对被告三鑫公司的诉讼请求。根据原、被告的诉辩意见，法庭归纳本案的争议焦点为：1．二被告是否应当承担赔偿责任；2．赔偿数额的认定问题。围绕争议焦点，原告原小永提供的证据为：1．被告赵建斌出具的证明一份、被告三鑫公司于2018年5月31日出具的运输单2张、2018年11月13日出具的运输单1张，证明原告建房使用的是被告三鑫公司提供的商砼。2．河南天舟建筑工程鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票3张，证明被告三鑫公司提供的商砼达不到C30标准，造成原告房屋存在质量问题的事实。3．河南山和工程检测咨询有限公司的检测报告一份，证明钻芯取样的鉴定结论也是现浇板的商砼的强度达不到C30标准。4．证人原某的出庭证言，证明原告建房使用的商砼均是证人原某负责签收的事实。关于上述证据，被告赵建斌均无异议。被告三鑫公司质证认为：1．对被告赵建斌出具证明的真实性、合法性、关联性均有异议。赵建斌系本案被告，与本案有直接利害关系，且其并非被告三鑫公司业务销售人员，其出具的证明不代表被告三鑫公司，事后也未征得被告三鑫公司的追认，故该证明不能证明四个批次的商砼均是被告三鑫公司生产销售的事实。2．对2018年5月31日的运输单真实性无异议，对证明指向有异议；对2018年11月13日的运输单真实性、合法性有异议，该运输单系复印件，且工程名称是赵二，说明是被告三鑫公司是给赵二而非给原告提供的商砼。3．对鉴定费发票无异议，对鉴定意见书有异议。该鉴定报告所鉴定分析的结果是原告房屋所使用的商砼均达不到C30标准，而原告在诉讼中已经认可使用有C25标号的商砼，因此该鉴定不具备客观真实性。4．对证据3真实性、合法性均有异议。该检测报告系原告单方行为，与被告三鑫公司没有关联。5．对证人原某的证言有异议，证人证言不属实。证人在原告工地上帮忙，却对施工的基本情况不清楚，且证人也没有与被告三鑫公司商谈商砼买卖事宜，所以不能证明商砼系使用被告三鑫公司的。证人否定被告三鑫公司提供的两张条据上“原某”的名字是其本人所签，被告三鑫公司庭下申请对该签字进行笔迹鉴定。围绕争议焦点，被告赵建斌提供的证据为：1．被告三鑫公司会计郑弯弯给被告赵建斌出具的结算单2张、收据6张、收到条4张，证明被告赵建斌系被告三鑫公司的业务员，客户购买商砼的价格都是被告赵建斌与被告三鑫公司老板郑立波商谈的事实。2．证人张某1、张某2的出庭证言，证明原告盖房所用的商砼系被告三鑫公司生产的事实。3．被告赵建斌与被告三鑫公司法定代表人郑立波的谈话录音一份证明被告赵建斌系被告三鑫公司的业务员，被告赵建斌曾和被告三鑫公司的法定代表人郑立波协商过如何处理此次纠纷。4．被告赵建斌和佳佳（昵称）的电话录音一份，证明原告房屋第二次现浇面使用的商砼系司机佳佳从被告三鑫公司运输至原告工地处的事实。关于上述证据，原告原小永均无异议。被告三鑫公司质证认为：1．结算单没有公司盖章，无法核实其真实性合法性。2．收据和收到条不能证明被告赵建斌系被告三鑫公司的业务员，因在第一次开庭时被告赵建斌已认可是自己购买商砼运输车辆做商砼运输业务，也没有其他证据能够证明赵建斌是公司的业务员或有其他隶属关系。事实上被告赵建斌除用自己的运输车辆做商砼运输外还推销商砼，被告三鑫公司与被告赵建斌之间的结算是用赵建斌的运费及其对外销售的商砼款双方进行抵扣的结算方式。收据上所收到的商砼款系三鑫公司卖给赵建斌的商砼。3．对证人证言有异议。（1）证人张某1的证言前后矛盾，其开始陈述原告所使用商砼均是他本人所送，后面又陈述有中华所送；其所陈述每车装载15方，其送了三车，共计送了45方，与原告所起诉的91.5方相差甚远，说明原告所用的商砼并不是被告三鑫公司生产的。该事件时隔两年，证人对商砼型号不清除却对原告的外甥关系非常清除，明显与常理不符。且证人张某1系被告赵建斌司机，与被告赵建斌存在利害关系。（2）证人张某2的证言与张某1的证言相互矛盾。证人张某1陈述原告所用商砼系张某1、中华、佳佳运输，而证人张某1所述原告商砼均是张某1所运输。且证人张某1与被告赵建斌系业务合作关系，存在利害关系，证人证言不能采信。4．赵建斌与三鑫公司法定代表人郑立波的谈话录音中，被告三鑫公司并没有认可或者表示赵建斌是其员工，故该证据不能证明被告赵建斌系被告三鑫公司的员工。5．关于被告赵建斌与佳佳的通话录音，因佳佳未到庭作证，不能确认其通话录音的真实性，且该通话录音内容中，佳佳自始至终没有明确表示商砼料被调往原告工地，不能证明原告主张。围绕争议焦点，被告三鑫公司提供的证据为：1．豫Ｈ×××**号重型特殊结构货车行驶证复印件一份，证明该车辆是被告赵建斌挂靠在焦作市亚坤运输有限公司经营的商砼灌车，被告赵建斌从事商砼灌车业务，并非被告三鑫公司的业务员和销售员，与被告三鑫公司没有隶属关系。2．照片两张，证明赵建斌所有的豫Ｈ×××**商砼灌车正在从事温县润源建材有限公司的商砼运输业务，说明被告赵建斌实际从事多个商砼生产厂家的商砼运输业务的事实，并再次证明被告赵建斌不是被告三鑫公司的业务销售人员。3.2018年12月17日被告三鑫公司商砼运输单存根一份、公司业务调度日常工作日记本中的三页，该证据显示11月13日的C30商砼由豫Ｈ×××**车辆运输至武陟大丰工地使用，12月17日的C30商砼系豫Ｈ×××**车辆用于南张羌工地，该二组证据相互印证原告使用的两批次C30商砼不是被告三鑫公司生产销售。4.2018年11月18日、11月29日被告三鑫公司商砼运输单存根两份，证明被告三鑫公司同时期送往温县人民医院工地的商砼料单同样由原某签收，原告及其被告赵建斌当庭所诉原某签收的商砼料单都是用于原告工地的事实错误。关于上述证据，原告原小永质证认为：对原告提供的证据真实性不清楚，民用建房的商砼大都是业务员运送，被告三鑫公司的商砼是如何运至原告处的，原告不清楚。关于上述证据，被告赵建斌质证认为：1．对证据1无异议。2．对证据2有异议。2019年之前，被告赵建斌均在被告三鑫公司运输商砼。被告于2020年3月10日去了武陟润鑫商砼有限公司运输商砼，于4月12日后又去了润源公司运输商砼。3．对证据3中2018年12月17日的运输单，该商砼原本是司机佳佳运送至南张羌的，后因工地上的人说泵车坏了，故将商砼调配至原告的工地上用来打二层房顶的现浇面。被告赵建斌不知道该运输单的签收人是谁。4．被告三鑫公司提供的日常工作日记本里记载的11月13日的账单上显示：东华运输的是23方，张毛运输的是16方。被告赵建斌之前通过被告三鑫公司的会计月容去查看日记本时，上面只有“赵二”没有“代丰”两字，“张毛”的也没有划掉。被告三鑫公司不知为何要将张毛运输的16方划掉。4．在人民××××村也有个叫原某的人，与本案说的原某不是同一人。本院勘验现场时拍摄的照片6张，证明房屋现在的基本情况。原、被告对照片均无异议。案件审理过程中，被告三鑫公司对河南天舟建筑工程鉴定中心作出的鉴定意见书有异议，申请鉴定人出庭，鉴定人王某出庭接受质询并当庭提供了现场查勘记录。庭下，河南天舟建筑工程鉴定中心针对被告三鑫公司的异议书出具了答复函。原告原小永质证认为：对现场查勘记录、鉴定人的意见和答复函均无异议。鉴定时仅对使用C30商砼建造的部分进行了鉴定。被告赵建斌质证认为：对现场查勘记录无异议。被告三鑫公司的实验室前任主任牛双成去现场看过，鉴定时，被告三鑫公司的现任主任张鲁新也在现场。对鉴定人的证言无异议。对答复函不予质证。被告三鑫公司对鉴定意见书提出的书面异议中涵盖了其对鉴定人员的质证意见，详见案件事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据认定如下：1．原告提供的被告赵建斌出具的证明和2018年5月31日的运输单两张系为了证明原告使用的商砼均是被告三鑫公司生产的，被告三鑫公司对其中2018年5月31日的22.5方C25商砼和2018年6月30日的10方C25商砼系其生产的无异议，故本院对该事实予以认定。2．原告提供的2018年11月13日序列号为34188的预拌砼运输单虽系复印件，但该复印件由当时在工地帮忙的人员原某的签名，且该运输单的内容与被告三鑫公司提供的当天工作日记中记载的由司机中华运输23方C30商砼的事实吻合，故本院予以认定。被告三鑫公司辩称原某签收的该批次商砼并非原告建房使用，可能是用于代丰或者其他工地，并另行提供了原某签名的编号为34312、34694的运输单两张，原某出庭作证时否认被告提供的两张运输单系其本人签名。庭审过程中，被告三鑫公司申请对其提供的两张条据上“原某”的名字是否系证人原某所签进行鉴定，但庭下原告未提交鉴定申请书，故该辩称本院不予采纳。3．河南天舟建筑工程鉴定中心鉴定意见书，系本院诉前委托具有资质的鉴定机构依法作出的，结论客观真实，本院应予认定。4．原告自行委托河南山和工程检测咨询有限公司出具的检测报告与本院诉前委托的河南天舟建筑工程鉴定中心作出的鉴定意见书可以相互印证，故本院予以认定。5．被告赵建斌提供收据、收到条、证人证言和被告赵建斌与被告三鑫公司法定代表人郑立波的谈话录音相互印证，能够证明被告赵建斌长期为被告三鑫公司销售运输商砼的事实，故该事实本院应予认定。6．证人原某、张某1、张某2的证人证言主要为了证明原告所建房屋地基、地梁用的系C25商砼，**、二层现浇等用的系C30商砼，且原告所用商砼均是被告三鑫公司生产的。关于该证言能否达到证明目的，本院在说理部分予以综合分析。7．被告赵建斌与佳佳的通话录音，佳佳未出庭接受质询，本院不予采信。且该证据为了证明二层现浇系被告三鑫公司生产，因根据庭审情况，鉴定机构鉴定出具的鉴定意见书系对原告房屋一层现浇板、楼梯、大梁等商砼的抗压强度进行鉴定，从而认定原告现建房屋一层现浇板出现多处裂缝、沉陷，严重影响安全，需要对房屋进行拆除重建的结论。故该证据并不影响本案的判决结果，本院不予分析认定。8．被告三鑫公司提供的照片两张，未显示拍照时间，被告三鑫公司也未提供其他证据予以佐证，故对于被告三鑫公司的该证明指向，本院不予认定。根据原、被告的陈述、举证、质证和诉辩意见，并结合证据的分析与认定，本院查明案件事实如下：原告原小永与被告赵建斌系同村村民。被告赵建斌经营豫Ｈ×××**号重型特殊结构货车（罐车）一辆，长期为被告三鑫公司运输销售商砼。2018年，原告原小永在北平皋村××层半小院一处。建房过程中，共使用C25、C30两种型号商砼。其中，C25商砼为32.5方，系被告三鑫公司生产，通过被告赵建斌销售运输至原告处，原、被告双方对此均无异议。原告诉称其房屋一层、二层现浇等使用的均系C30商砼，共计59方，也均系被告三鑫公司生产，由被告赵建斌销售运输的，被告赵建斌无异议，被告三鑫公司均不予认可。现房屋建成后，原告原小永发现新建房屋出现水泥面开裂、楼面下陷现象。原告自行委托河南山和工程检测咨询有限公司对对一层现浇板混凝土芯样进行混凝土抗压强度试验。经检测，房屋一层客厅、过厅和西北卧室现浇板的芯样抗压强度分别为18.2MPa、20.5MPa和17.4MPa。2019年9月6日，河南天舟建筑工程鉴定中心受本院诉前委托对原告原小永新建房屋混凝土芯样抗压强度、损失原因、新建房屋是否合格、新建房屋损失进行鉴定。2019年10月31日，河南天舟建筑工程鉴定中心作出天舟工鉴［2019］第110号司法鉴定意见书：原告新建房屋整浇板抗压强度C20左右、大梁C25左右、楼梯C28左右；损失原因为商砼水胶比过大（水过多）出现整浇板裂缝、沉陷，又加上整浇板抗压强度C20左右，造成整浇板强度进一步降低；新建房屋不合格；新建房屋损失为255000元，其中拆除费（含清运）20000元；商砼、钢筋等材料费用50000元；水泥、沙、砖等（瓦可重复利用）材料费用100000元；人工费85000元。为此，原告原小永支付鉴定费25000元。案件审理过程中，被告三鑫公司要求鉴定人员出庭接受质询并对鉴定意见书提出异议。异议理由主要有：1．鉴定意见书程序违法。鉴定机构没有按照国家住房和城乡建设部和国家质量检验总局于2015年9月1日颁布实施的“混凝土结构工程施工质量验收规范”进行鉴定，程序违法。2．本案采用回弹检测取样方法不合法。检测取样必须进行养试模块或钻芯取样标本进行检测商砼混凝土的质量检测。3．涉案房屋同时使用有C25和C30两种标号强度的商砼，鉴定时没有将两种标号进行区分检测、区分分析，而是混为一谈称“该房屋所使用的商砼均达不到C30强度”。4．判定商砼不合格没有依据。鉴定人当庭认可回弹检测结果系平均值，根据规范规定，混凝土检测的平均值≥88%即为合格，即C30平均值≥26.4,C25平均值≥22即判定为合格。但是该意见书上没有参照该依据就判定为不合格，显然结论缺乏依据。5．鉴定人员表示房屋损失255000元是按照农村建房得出的结果，但没有说明法律依据和计算依据，最终损失结论无法可依，导致结论错误。6．出具的鉴定意见书不规范，没有载明对鉴定过程的说明和承诺书，但该鉴定书却没有该项内容。综上，要求河南天舟建筑工程鉴定中心自行撤销该鉴定意见书或依法重新选定机构按规范作出鉴定意见。河南天舟建筑工程鉴定中的鉴定人王某出庭接受了质询并针对被告三鑫公司的异议进行了答复。答复的具体内容如下：1．按照农村建房市场价为依据计算损失更能客观地反映原告房屋损失，如按房屋建筑工程造价计算，原小永房屋损失数额在40万元以上，将远大于25.5万元。2．鉴定书需具有对鉴定过程的说明和承诺书系《最高人民法院关于修改的决定》第三十六条规定的，该决定是2019年12月25日发布，自2020年5月1日起施行，我单位出具鉴定意见书的时间是2019年10月31日，鉴定报告出具时最高法还未发布该决定，且鉴定意见书中的鉴定过程跟勘验记录是一致的，原、被告及法院人员均在勘验记录上签字认可。3．勘验时，被告对原小永房屋使用被告的C30商砼没有异议，也未提出有C25商砼，所以不存在没有区分的情形。4．建筑工程施工质量验收应先适用《建筑工程施工质量验收统一标准》，再适用各专业验收规范，《建筑工程施工质量验收统一标准》是专业验收规范之一。涉案房屋是三无建筑（无正式报建手续、无正规设计和蓝图审查通过手续、无专业监理和总监理等），即没有设计图纸也就没有混凝土设计抗压强度，无法适用《混凝土结构工程施工质量验收规范》中设计抗压强度≥88%判定是否合格，只能鉴定商砼标号是否达到C30。《混凝土结构工程施工质量验收规范》对生产和运送混凝土都做出了详细的规定，被告未按照该规范进行生产和运输，故本案也无法适用该规范进行鉴定。5．对正处于危险之中的房屋的商砼进行破坏性的钻孔取样可能会危及现场人员的安全，回弹仪是目前最广泛的鉴定商砼标号的无损鉴定仪器，用回弹仪现场鉴定商砼标号已得到许多法院及当事人的认可。且现场勘验时，原、被告和法院工作人员均未对检测结果提出异议，也未要求钻芯取样并签字确认，所以也就无需再钻芯取样。6．混凝土抗压强度只是商砼质量所有指标的最后一项，抗压强度合格不等于商砼质量合格。被告的商砼未按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》进行生产和运到涉案房屋施工工地进行检测、取样与试件留置等，就可判定商砼不合格。被告工作人员在现场勘验时确认裂缝的原因是“因为商砼加水严重，水胶比过大，收缩严重，导致底板沉陷、裂缝、轻度降低”，说明被告已经承认商砼存在质量问题。另查明，案件审理过程中，原告原小永于2020年4月26日向本院申请财产保全，请求冻结被申请人温县三鑫建材有限公司名下金融机构存款共计282750元，并以在中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司投保的诉讼财产保全责任保险提供担保。本院于2020年4月26日作出（2020）豫0825民初933号民事裁定书，冻结被申请人温县三鑫建材有限公司名下金融机构存款共计282750元，冻结期限一年。后被申请人温县三鑫建材有限公司提供反担保，要求解除对温县三鑫建材有限公司银行账户的查封。本院于2020年5月18日作出（2020）豫0825民初933号之一民事裁定书，查封温县三鑫建材有限公司名下的豫Ｈ×××**号重型特殊结构货车（车辆识别代码LZGCL2R42DX067324）一辆、豫Ｈ×××**号重型特殊结构货车（车辆识别代码LZGCL2R44DX067325）一辆和规格型号为LW600FV的装载机（产品识别代码XUG0600FVKCB00966）一台，查封期限二年；查封期间，上述车辆由温县三鑫建材有限公司保管，温县三鑫建材有限公司不得转让、变卖、损毁车辆，不得为车辆设立权利负担。本院于同日作出（2020）豫0825民初933号之二民事裁定书，解除对温县三鑫建材有限公司名下金融机构存款共计282750元的冻结。原告原小永不服，于2020年6月23日向本院提出复议申请，本院于2020年6月28日作出（2020）豫0825民初933号之三民事裁定书，驳回原小永的复议请求。为此，原告支付保全保险费990元。本院认为，本案为产品生产者责任纠纷。原告原小永以产品责任纠纷为由诉至本院，要求被告赵建斌和被告三鑫公司共同承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条“因产品存在缺陷造成损失的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”的规定，被侵权人的损害赔偿请求权为选择性请求权，经本院询问，原告要求被告三鑫公司作为产品生产者承担赔偿责任，不要求被告赵建斌承担赔偿责任，故本案系产品生产者责任纠纷。一、被告三鑫公司是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担赔偿责任”。本案中，被告三鑫公司是否应当承担赔偿责任的关键在于原告建房使用的C30商砼是否系被告三鑫公司生产的和该C30商砼是否存在缺陷。1．原告建房使用的C30商砼是否系被告三鑫公司生产的认定问题。原告和被告赵建斌主张原告建房一层、二层现浇等使用的C30商砼，即2018年11月13日的两车商砼和2018年12月17日一车商砼，分别23方，16方和20方，均系被告三鑫公司生产并由被告赵建斌销售运输的，被告三鑫公司均不予认可。为证明自己的主张，原、被告均围绕争议焦点提供了相关的证据。本院认为，首先，原告原小永申请证人原某出庭作证的证言与被告赵建斌申请证人张某1、张某2出庭作证的证言中关于原告所建房屋地基、地梁用的系C25商砼，**、二层现浇等用的系C30商砼内容具有一致性且与日常农村建房常识及习惯相一致，故本院对原告建房一层二层现浇等使用的C30商砼的事实予以认定。其次，证人张某1系罐车司机，张某2曾系被告三鑫公司的泵车司机，证人张某1、张某2两人所述的一层现浇由证人张某2操作泵车，中华及证人张某1运输的内容具有一致性，且该事实也与原告提供的34188预拌砼运输单，被告三鑫公司提供的工作日记本中记载的内容具有较高程度的一致性，故对于原告所建一层房屋现浇等使用的C30商砼系被告三鑫公司生产的事实予以认定。关于二层现浇是否使用被告三鑫公司生产的商砼，根据庭审情况，鉴定机构鉴定出具的鉴定意见书系对原告房屋一层现浇板、楼梯、大梁等商砼的抗压强度进行鉴定，从而认定原告现建房屋一层现浇板出现多处裂缝、沉陷，严重影响安全，需要对房屋进行拆除重建，故二层现浇是否系被告三鑫公司生产不影响本案判决结果，本院不予分析认定。再者，被告三鑫公司提供的工作日记本系自己记载并存在多处矛盾之处：（1）被告提供的工作日记本中记载2018年11月13日23方商砼运输地点为“代丰”，但该内容与原告提供的2018年11月13日34188预拌砼运输单系证人原某签字的事实不符，庭审中被告三鑫公司也不愿提供其保存的该日商砼运输单；（2）证人张某12018年11月13日当天所运输的16方C30商砼被划去。但根据被告提供的工作笔记本上记载内容的习惯，被告赵建斌11月13日当天运输商砼的总量系下面分项中“①中华23……”等各运输量的总和，但该日赵建斌运输C30的总和与下面分项总和并不一致。经本院询问，被告三鑫公司对此也未作出合理解释。综上，原告原小永、被告赵建斌提供的证据内容相互印证，证明力明显大于被告三鑫公司提供证据的证明力，具有高度盖然性，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配原则以及优势证据规则，本院确信原告建房一层现浇等使用的C30商砼系被告三鑫公司生产的事实存在高度可能性，故该事实本院予以认定。2．上述C30商砼是否存在缺陷。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。被告三鑫公司作为商砼的生产者，有确保其生产产品质量合格，符合标准的义务。原告使用被告三鑫公司生产的商砼建造房屋，其中房屋的现浇板等均使用的是强度等级为C30的商砼，后房屋出现现浇板裂缝、沉陷，经原告单方取样委托检测及本院诉请委托检测，两次检测结果均显示涉案现浇板抗压强度未达到C30的标准，且在诉前鉴定过程中，被告三鑫公司自述涉案房屋裂缝的原因是商砼加水严重、水胶比过大，收缩严重所致。故本院认定上述C30商砼存在缺陷。现被告三鑫公司辩称原告建房使用的有C25商砼，鉴定机构在鉴定时未区分C25商砼、C30商砼，对“商砼均不符合C30强度”鉴定结论有异议。根据上述分析，本院对原告所建房屋地基、地梁使用的系C25商砼，**、二层现浇等使用的系C30商砼的事实予以认定。因鉴定时，鉴定机构仅对房屋现浇板等使用C30商砼建造的部分进行了检测，鉴定结论中也仅对现浇板等使用C30商砼的强度出具了鉴定意见，故该辩称理由本院不予采纳。被告三鑫公司辩称，房屋整浇板裂缝、地板呈现，不仅与商砼强度、水胶比过大有关，还与房屋设计、前期钢筋网密度、钢筋材质、支胎、后期养护、塑料膜覆盖，商砼的加水量，施工方是否严格按照施工规范进行施工等有直接的关系，原告的房屋出现的问题并不必然系商砼造成的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由被告三鑫公司举证证明现浇板未达相应抗压强度系由产品质量以外的原因造成的，否则即应认定被告三鑫公司生产的混凝土存在质量问题，现被告三鑫公司未提供相关证据予以证明，故本院认定被告三鑫公司生产的该批商砼存在缺陷。二、原告损失的认定问题。原告的损失应当结合案件情况合理进行认定。农民住宅，特别是面积较小，低楼层的房屋，多系自建或者没有资质的施工队承建，目前全国虽然无统一的农民自建住宅建筑质量标准，但所建房屋应当符合其基本目的，房屋安全性应满足正常使用的要求。本案中，原告的房屋现浇板出现多处裂缝、沉陷，已经严重影响到了安全，故鉴定机构认定新建房屋不合格，需拆除重建并无不当，本院应予支持。因涉案房屋系农村自建的房屋，若按照房屋建筑工程造价计算房屋损失不符合实际情况，故河南天舟建筑工程鉴定中心根据现场勘验的情况，按照农村建房市场价格评估原告房屋损失更能客观地反映原告的实际损失，故本院予以认定。被告三鑫公司应当赔偿原告房屋损失255000元。鉴定费25000元系原告为查明案件事实而产生的合理费用，故原告要求被告三鑫公司支付该鉴定费，于法有据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二条、第二十六条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：被告温县三鑫建材有限公司赔偿原告原小永损失280000元，于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，保全费1934元，共计7434元，由被告温县三鑫建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  张英凡人民陪审员  孟卫东人民陪审员  刘 芬二〇二〇年九月十一日法官助理廉慧慧书记员闫明瑶河南省温县人民法院民事判决书（附页）（2020）豫0825民初933号本院（2020）豫0825民初933号民事判决书适用的法律、司法解释具体表述如下：1.《中华人民共和国产品质量法》第二条：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定2.《中华人民共和国产品质量法》第二十六条：生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。3.．《中华人民共和国产品质量法》第四十一条：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。4．《中华人民共和国产品质量法》第四十三条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。5．《中华人民共和国产品质量法》第四十四条因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。6．《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。