安徽省铜陵市郊区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0711民初378号 原告：胡章满，男，1965年10月27日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。 委托诉讼代理人：黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。 被告：安徽华业建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区祥盛路**商贸服务中心**楼。 法定代表人：林世宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方正，安徽华律律师事务所律师。 被告：安徽顺通建材贸易大市场有限责任公司，，住所地安徽省铜陵市铜陵大桥经济开发区横港物流园内 法定代表人：吴新春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈爱民，该公司法律顾问。 原告胡章满与被告安徽华业建工集团有限公司(以下简称华业公司)、安徽顺通建材贸易大市场有限责任公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告胡章满及其委托诉讼代理人黄世亮，被告华业公司委托诉讼代理人方正，被告顺通公司委托诉讼代理人陈爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。其中2020年7月8日至2020年9月16日系鉴定期间，不计入审限。 原告胡章满向本院提出诉讼请求：1、判令被告华业公司立即向原告支付欠付的工程款5185593.57元和退还保证金650000元，共计5835593.57元及逾期利息（自2016年12月28日起按照全国银行同期同类贷款利率4.75%计算至全部清偿之日止，其中计算至2020年3月28日为900869.75元）；2、判令被告顺通公司对第一项请求数额在欠付工程价款范围内对原告承担清偿责任；3、判令二被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2012年6月20日，华业公司铜陵分公司与被告顺通公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告华业公司承建安徽铜陵钢材物流交易市场一期工程38#、39#、41#、42#、43#楼项目。后被告华业公司于2013年3月2日同原告签订内部承包合同，将43#楼工程分包给原告进行施工。原告作为实际施工人依约全面履行了建设工程施工的义务，且建设工程现已竣工验收并实际交付使用。2016年6月完成工程结算委托审计核定，原告施工的工程总造价为14879658.72元，已付5819000元，扣除甲供材2422970.40元、被告顺通公司支付的351000元，管理费及税金1101094.75元，尚欠原告工程款5185593.57元，未退履约保证金650000元。期间原告数次同二被告协商付款事宜，二被告均以各种理由推诿，严重损害了原告的合法权益。根据我国相关法律规定，在工程竣工验收合格后，原告有权向被告华业公司主张欠付工程款及退还保证金。另外，法律亦赋予了实际施工人向发包人主张工程款的权利，被告顺通公司作为案涉工程的发包人应在其欠付工程价款范围内对原告承担清偿责任。原告特诉至法院，请求判如所请。 被告华业公司在第一次庭审中辩称：1、我公司与原告实际是挂靠与被挂靠的关系。原告系实际承包人，并非建设工程司法解释中的实际施工人。2、我公司与原告签订的《建设工程施工内部承包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同。3、若认定合同有效，则应当遵循合同的约定，在建设单位工程款到账后扣除约定的相关费用再支付给原告。根据《建设工程施工内部承包合同》第七条第三款的约定“建设单位工程款到账后甲方收取工程总价的（含甲供材）7.4%作为综合费用（含税金3.413%，含个人所得税）。每次建设单位付工程进度款甲方扣除7.4%，其余部分工程款及时给付乙方”。即我公司只有在收到建设单位顺通公司支付工程款后才可按照约定向原告支付工程款。我公司仅收到顺通公司支付案涉43#楼工程款6053500元，已经转付原告工程款5819000元。因此，建设单位支付的工程款我公司都按照合同约定支付给了原告。另外，按照顺通公司陈述已支付工程款6971610元加上甲供材2422970.40元（原告诉状中的数额），我公司应收管理费695199元，目前我公司只收取管理费234500元，尚欠460699元。4、《建设工程施工合同》对43#楼付款没有约定，付款条件中第二十六条写的是43#另行付款。5、原告施工的43#楼工程未完成竣工验收，无法得到建设单位顺通公司认可，导致建设单位未支付剩余工程款给我公司，我公司也没有义务向原告支付剩余工程款。根据原告提供的《工程竣工验收报告》可以看出案涉43#楼工程没有完成竣工验收，因既未获得建设单位的盖章认可，也为获得公安消防部门、规划部门、环保部门及城建档案管理机构等机构的盖章认可，更没有获得铜陵市工程质量监督管理站的备案认可。此外，从工程现场也可以看出仍然有部分门窗、水电等附属工程尚未完工。因此案涉43#楼工程未完成实际竣工验收，工程造价更不可能得到建设单位顺通公司的审核盖章认定，从而我公司无法收到顺通公司的剩余工程款。6、2018年5月8日，原告向我公司出具承诺书，作出承诺“在建设单位没有结清43#楼工程款之前，公司可以留置本人承包的43#楼工程项目的回款，并回款中扣除相应的管理费和税金……在华业公司没有收到建设单位工程款的情况下，不得以任何方式和理由请求华业公司向本人先行支付承包工程款”。该承诺作为我公司与原告达成意思一致的协议，双方应当遵循诚实信用原则根据协议约定履行相应义务。由于案涉工程款至今尚未结清，依据原告承诺，此时我公司无法也无需向原告支付工程款。因此，原告此次以诉讼的方式请求我公司支付工程款的行为实属违背其所作承诺，违反诚实信用原则。综上所述，我公司与原告系挂靠关系，诉争内部承包合同系无效合同。即使该合同有效，依据合同对结算方式的约定以及诚实信用原则，我公司对建设单位顺通公司未支付的工程款不应当承担还款责任。原告起诉我公司没有事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求，维护我公司合法权益。 被告顺通公司在第一次庭审中辩称：1、被告华业公司承建我公司的38#、39#、41#、42#、43#商铺楼，其中43#楼华业公司内部分包给原告承建。案涉43#楼工程尚未竣工，存在如下问题：（1）土建部分，后门窗未安装、、地下室集水坑未完工（2）安装部分，水电未安装完工，消防配电房、水泵房及配套设施未安装；（3）未竣工验收；（4）没有竣工资料。2、案涉43#楼工程虽然有工程结算，但没有我方盖章认可，仅有我方项目负责人唐宗金的签字，没有审核单位盖章认可。工程造价审核定案表要求是盖章，并非个人签字，个人签字仅能代表个人不能代表单位，不符合表中的形式要件。3、案涉43#楼工程造价只有施工方的预算决算但没有建设单位盖章认可，更没有第三方的审计认可。工程必须有第三方审计才能确定工程应付多少工程款。43#楼工程有地下室消防、防雷设施未经消防和有关部门验收，因此我方认为该43#楼没有完全竣工。4、原告诉称欠工程款5185593.57元、保证金650000元，共计5835593.57元，没有事实依据和法律依据。因为合同没有约定延期付款要承担利息，且根据法律规定，没有约定利息或者约定利息不明或者时间不明，只能从主张权利之日起计算利息。5、保证金问题。我公司共向郊区政府缴纳3000万元保证金，在郊区政府没有退还的情况下才没有退还原告65万元保证金。6、原告在我大市场施工期间使用了我方水电，此费用应当在总造价14879658.72元中按照工程价款7‰计算，应当扣除104157.61元。7、截止2020年1月31日，我公司已经给付华业公司及原告6971610元，而非5819000元。综上所述，本案事实不清、证据不足，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。 被告华业公司在第二次庭审中辩称；1、我公司收到顺通公司6103500元，我公司与顺通公司差距的50万元（2013年11月7日），华业公司没有记账，顺通公司付款凭证显示系胡恒桂借款，不是给付胡章满的工程款，不能在本案处理。2、我公司是严格按照合同约定履行相关义务，不存在拖延支付。3、我公司同意由顺通公司直接将案涉工程款给付原告，税费由原告自行承担。请求驳回原告对我公司的诉请。 被告顺通公司在第二次庭审中辩称：1、案涉43#楼是华业公司转包给原告的。没有完工的原因双方都有责任。工程竣工验收报告没有铜陵市质检站的人签字，所以案涉工程没有完工。2、对鉴定的工程款数额12378070.19元予以认可。3、由于案涉工程没有进行质检部门验收，即使计算利息，也应当从2020年9月鉴定时间计算利息，或从起诉时计算。4、案涉工程款数额鉴定刚出来，我公司要扣除5%的质保金。待竣工验收以后或者鉴定之日起一年以后退还5%的质保金。5、案涉房屋有质量问题，已经发生了维修费用，应当在工程款中扣除。6、我公司系与华业公司发生法律关系，不论法院判令我公司给付原告多少工程款，我公司要求原告提供正规税收发票。 本院经审理认定事实如下：2012年6月20日，顺通公司（发包人）与华业公司（承包人）就安徽铜陵钢材料物流交易市场一期工程签订《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程内容：38#、39#、41#、42#、43#楼施工图纸范围内所有工程量，资金来源为自筹；2、承包范围为包工包料；3、合同工期，开工日期2012年4月28日（以实际开工日期为准），竣工日期2012年11月23日（以实际竣工日期为准），合同工期总日历天数210天；4、质量标准为一次性验收100%合格；5、合同价款为贰仟零伍拾万元整（￥20500000元）。专用条款部分内容：二、双方一般权利义务。5.2监理单位委派的工程师孔令平，职务总监；7.项目经理钟四亮；25.工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，每月25日前提供上月已完成工程量报表，有监理工程师和发包人代表进行审核。26.工程款（进度款）支付：工程主体封顶后支付已完工工程的70%，并退还保证金。工程全部竣工验收后付85%，竣工决算审计后2个月内支付到工程决算总造价的95%，余5%作为工程保修金，工程竣工满2年返保修金的60%，第五年返还余下的40%，变更增减的工程量在竣工审计时一并计算，进度款支付时暂不计算在比例内（43#另行付款）。32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后一个月内提供二套完整的竣工图和二套竣工结算及竣工资料。 2013年3月2日，作为甲方的原华业公司铜陵分公司（2015年7月6日被注销）与作为乙方的原告签订《建设工程施工内部承包合同》。合同约定：将华业公司承建的安徽顺通建材大市场43#工程发包给原告；第一条工程概况：承包范围为包工包料；总日历天数为360日历天；质量等级为合格；合同价款约壹仟肆佰万元；第七条：2、工程价款结算为工程竣工验收合格后，乙方需及时办理工程结算，必要时，甲方给予配合，但一切费用由乙方自理；3、建设单位工程款到账后，甲方收取工程总价的7.4%作为综合费用，每次建设单位付工程进度款甲方扣除7.4%其余部分工程款及时付给乙方；第八条：工程质量为合格，按甲方同建设单位所签订的合同（必须经市建设工程质量监督站认可）；第九条：1、甲方按对外合同保修暂扣乙方工程结算总价5%作为保修金，保修期满后，建设单位保修金退还甲方后再支付乙方；2、工程保证金，工程期到期验收后，建设单位保证金退还给甲方再支付乙方。该工程乙方自行催要工程款。2012年4月11日，原告支付给华业公司履约保证金25万元，4月16日，原告支付给华业公司履约保证金40万元，共计65万元。 合同签订后，原告于2013年10月5日开工。华业公司与监理单位在《工程竣工验收报告》中的“单位工程质量竣工验收记录”一页进行了盖章确认，但“专业管理部门验收意见”一页没有任何部门签字盖章。该报告原件载明竣工日期为2014年4月10日，但原告起诉时提供的复印件中未记载竣工日期。2016年12月28日，建设单位顺通公司项目部负责人唐宗金在《工程造价审核定案表》签名确认案涉工程43#楼土建、装饰、水电工程定审造价为14236136.42元、消防工程定审造价为643522.30元，合计14879658.72元。顺通公司已经实际使用案涉工程部分房屋。2016年12月，华业公司向铜陵南部城区管委会和顺通公司报告，要求解决工程款问题。审理过程中，本院组织胡章满和顺通公司对案涉工程的开工时间和竣工时间进行了确认：开工于2012年11月12日、竣工于2013年11月12日。 2018年5月8日，原告向华业公司出具承诺书“鉴于该工程因建设单位顺通公司原因导致工程至今未办理竣工验收和工程结算，华业公司多次要求本人向建设单位办理结算手续并催收工程款，以免发生拖欠农民工工资等法律纠纷。现本人向华业公司郑重承诺：本人将督促建设单位履行付款义务。在建设单位没有结清43#工程款之前，公司可以留置本人承包的43#楼工程项目的回款，并回款中扣除相应的管理费和税金，余额用于清偿该工程上的债务，不足部分仍由本人清偿。在华业公司没有收到建设单位工程款的情况下，本人承诺不得以任何方式和理由请求华业公司向本人先行支付承包工程款”。 截止目前，华业公司共计收到顺通公司支付案涉43#楼工程款6103500元（2013年7月29日1000000元、8月28日2000000元、11月7日500000元、11月11日700000元、2014年1月28日1000000元、1月30日800000元、2019年2月2日53500元、2020年1月31日50000元）。华业公司转付给胡章满工程款5819000元（2013年8月30日2000000元、9月2日689200元、11月8日400000元、11月12日700000元、2014年1月28日1000000元、2月18日466800元、8月8日1450元、2017年1月11日561550元）。顺通公司直接给付胡章满案涉工程款共计357000元（2015年2月28日20万元、2016年2月19日6000元、2017年3月16日9.8万元、2018年2月12日5.3万元）。另外，甲供材2422970.40元。 庭审中，胡章满同意顺通公司从工程款中扣除千分之七的水电费，同时表明只要华业公司按照内部合同向胡章满支付，则不要求华业公司承担付款责任。 本案审理过程中，经胡章满申请，本院委托了合普项目管理咨询集团有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2020年9月15日出具《工程造价鉴定意见书》：案涉工程造价为12378070.19元。鉴定费用150000元，庭审中，胡章满和顺通公司同意各负担一半。 上述事实，有原、被告基本信息复印件、建设工程施工合同、建设工程施工内部承包合同、审计报告、工程竣工验收报告、付款凭证；《工程造价鉴定意见书》；本院谈话笔录以及当事人陈述等证明材料在案为凭，业经庭审举证、质证和本院审查核实，足以认定。 本院认为，本案案由系建设工程施工合同纠纷。 一、华业公司和顺通公司的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。该条款为解决拖欠农民工工资问题提供了司法保障。2011年全国民事审判工作会议纪要规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围，并且明确发包人只在欠付工程款范围内承担责任”和2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在审判工作会议的讲话“对于建设工程司法解释第二十六条规定，实践中执行得比较混乱，我特别强调以下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务合同分包工程款导致无法支付支付农民工工资时，才可以要求发包人对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。本院认为，以上会议纪要和讲话是正确理解与适用《解释》第二十六条的重要遵循。具体到本案中，在胡章满未能举证证明顺通公司欠付工程款导致无法支付农民工工资的情况下，胡章满只能严守合同相对性原则向华业公司主张权利，而不能向顺通公司主张权利。 本案审理过程中，胡章满明确表示，只要华业公司按照内部合同约定支付了工程款，则不再要求华业公司承担付款责任。审理已经查明，顺通公司已经给付华业公司6103500元案涉工程款。华业公司扣除内部承包合同约定的综合管理费用7.4%以后应当转付胡章满5651841元，实际转付胡章满5819000元。因此，华业公司已经按照内部承包合同约定足额给付了胡章满的案涉工程款。 又，经过本院协调，顺通公司表示为避免浪费司法资源和造成诉累，对工程款直接付给胡章满无异议，但需要胡章满开具正规发票。华业公司亦无异议且表示无需从中扣除胡章满相关管理费但相关税费需要胡章满自行承担，胡章满同意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，当事人的上述行为不违反法律规定，本院对此予以确认。本案案涉工程款由顺通公司与胡章满直接进行结算。 二、顺通公司尚欠案涉工程款的数额。 第一、关于案涉总工程款。经本院委托鉴定，案涉工程总造价为12378070.19元。各方均无异议，本院予以确认。 第二、顺通公司已经给付华业公司的工程款数额。顺通公司辩称给付6614610元，华业公司认可给付6103500元。双方争议的2013年11月6日的50万元，从顺通公司提交《明细表》可以看出该笔50万元系胡恒桂借款，从顺通公司提交的收据中也可以看出该笔款项收款事由：借款（归还日期、30天内），因此该笔50万元不能认定为顺通公司给付华业公司的案涉工程款，顺通公司的相关权利可以另行主张。双方争议的2110元（2014年7月14日）、4000元（2016年2月4日）、5000元（2015年11月11日）并非给付华业公司。因此，本院认定顺通公司实际给付华业公司的工程款数额为6103500元。 第三，各方争议的2110元（2014年7月14日）、4000元（2016年2月4日）、5000元（2015年11月11日）。顺通公司主张该款系用于43#楼用管及维修，提供了《销售清单》和《费用报销审批单》予以证明，本院经审查并结合相关事实，可以确信该事实的存在具有高度可能性。该三笔费用应从顺通公司欠付工程款中予以扣减。 第四、顺通公司直接给付胡章满的工程款数额。顺通公司主张金额为357000元，胡章满无异议。本院予以确认。 第五、顺通公司辩称关于水电费按照工程款数额的7‰予以扣除的意见，胡章满无异议。经审核，水电费数额为86646.49元（12378070.19元×7‰）。 综上五点，顺通公司尚欠案涉工程款数额：工程造价12378070.19元-给付华业6103500元-给付胡章满357000元-2422970.40元（甲供材）-水电费86646.49元=3407953.30元-用管及维修11110元=3396843.30元。 三、顺通公司是否应当退还650000元履约保证金。 虽然顺通公司与胡章满之间直接就退还保证金进行约定，但参照顺通公司与华业公司《建设工程施工合同》约定26.工程款（进度款）支付：工程主体封顶后支付已完工工程的70%，并退还保证金。顺通公司应当退还胡章满650000元履约保证金。顺通公司辩称郊区政府尚未退还其保证金，以此作为拒还履约保证金的理由不能成立。 四、逾期付款利息的时间起算点。 顺通公司辩称“从2020年9月鉴定时间起计算利息或者从起诉时计算”，胡章满庭审中表示同意。本院对胡章满主张的逾期付款利息从起诉之日予以支持。 五、顺通公司何时给付胡章满案涉工程5%的保修金。 顺通公司辩称“应当暂扣5%保修金至鉴定之日起一年”的意见，胡章满并无异议，本院予以确认。为减轻诉累和节约司法资源，该笔款项在本案中一并处理较为适宜，即顺通公司应当将暂扣的保修金618903.51元于2021年9月15日给付胡章满。同时，保修金的给付，不影响胡章满根据约定或者法律规定履行工程保修义务。 综上所述，华业公司不承担给付胡章满案涉工程款的责任。顺通公司应当给付胡章满案涉工程款2777939.79元（总工程款12378070.19元-已付华业公司6103500元-已付胡章满357000元-水电费86646.49元-甲供材2422970.40元=3407953.30元-用管及维修11110元=3396843.30元-5%保修金618903.51元）。余款5%保修金618903.51元，顺通公司于2021年9月15日支付给胡章满。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下： 一、被告安徽顺通建材贸易大市场有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告胡章满工程款2777939.79元和退还保证金650000元及逾期利息（自2020年3月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）； 二、被告安徽顺通建材贸易大市场有限责任公司于2021年9月15日支付原告胡章满余款保修金618903.51元； 三、被告安徽顺通建材贸易大市场有限责任公司于本判决生效之日起十五内内支付原告胡章满已垫付的鉴定费75000元； 四、驳回原告胡章满的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58955元，保全费5000元，合计63955元，由原告胡章满负担31411元，被告安徽顺通建材贸易大市场有限责任公司负担32544元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  朱汪清 审 判 员  林 辉 人民陪审员  吴传冬 二〇二〇年十二月三日 书 记 员  佘雅娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条——当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条——当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一） 第十七条——当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第八条——有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予以支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条——当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零五条——人民法院应当按照法定程序，全面。客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 第一百零八条——对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。