江苏省盐城市亭湖区人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0902刑初94号公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。被告人隆彬，男，因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月21日经盐城市公安局亭湖分局决定被取保候审，2019年11月22日被逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。辩护人高敏，江苏鼎盛湖律师事务所律师。被告人陈竹心，男，因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月29日经盐城市公安局亭湖分局决定被取保候审，2019年11月22被逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。江苏省盐城市亭湖区人民检察院以亭检刑四刑诉〔2020〕10号起诉书指控被告人隆彬、陈竹心犯侵犯著作权罪，于2020年1月14日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市亭湖区人民检察院指派检察员黄祥坤出庭支持公诉，被告人隆彬及其辩护人高敏、被告人陈竹心到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控，2015年1月至2016年10月间，深圳某某网络科技有限公司先后通过原始取得方式获得《江湖侠客令游戏软件》、《无敌OL游戏软件》著作权，分别授权上海某某游戏网络有限公司、上海某某互动网络科技有限公司在中国大陆地区的独家代理、发行。2018年6月至11月间，被告人隆彬从被告人陈竹心处购得《江湖侠客令游戏软件》、《无敌OL游戏软件》源程序，租用深圳某某云计算机有限公司的服务器（IP地址×××），私自架设软件服务器端程序，建立https://fir.im网站提供软件客户端程序下载，并建立QQ交流群（群号：792815×××、1234×××）推广宣传，通过网络向公众传播他人计算机软件。期间，被告人隆斌负责其私自架设的《江湖侠客令》、《无敌OL》网络游戏软件的运行，并通过微信、支付宝接受玩家充值；被告人陈竹心提供游戏软件源程序、负责架设服务器端程序、软件升级维护并参与部分利润分成。截止案发前，被告人隆彬通过复制发行他人计算机软件非法经营额计人民币248376.77元，被告人陈竹心从被告人隆彬处获利计人民币59359元。经鉴定，从深圳某某云计算机有限公司服务器查获的检材程序与上海某某互动网络科技有限公司提供的《江湖侠客令游戏软件》、《无敌OL游戏软件》样本程序存在实质性相似。被告人隆彬、陈竹心被抓获归案后如实供述上述事实。案发后，被告人隆彬退出非法所得人民币41600元，被告人陈竹心退出非法所得人民币40000元。为证明上述事实，公诉机关向法庭宣读和出示了被告人隆彬、陈竹心的供述和辩解、盐城市公安局亭湖分局出具和制作的户籍证明、发破案经过、抓获经过、交易记录，证人王某、蔡某甲等人的证言，上海某某电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据。公诉机关认为，被告人隆彬、陈竹心以营利为目的，未经著作权人或其授权的网络游戏运营商许可，私自架设网络游戏服务器，通过信息网络向公众传播他人计算机软件，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项之规定,应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。公诉机关认为被告人隆彬、陈竹心有坦白情节、自愿认罪认罚，建议分别判处有期徒刑二年、一年八个月，并处罚金。被告人隆彬、陈竹心对指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人隆彬的辩护人提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人隆彬犯侵犯著作权罪的犯罪事实及罪名无异议；2.被告人隆彬归案后有坦白情节；3.被告人隆彬归案后，积极退赃；4.被告人隆彬无前科劣迹，系初犯，其父母身体不好，妻子在家带两个年幼的小孩，家庭生活困难。综上，建议对被告人隆彬从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2015年1月至2016年10月间，深圳某某网络科技有限公司先后通过原始取得方式获得《江湖侠客令游戏软件》、《无敌OL游戏软件》著作权，分别授权上海某某游戏网络有限公司、上海某某网络科技有限公司在中国大陆地区的独家代理、发行。2018年6月至11月间，被告人隆彬从被告人陈竹心处购得《江湖侠客令游戏软件》、《无敌OL游戏软件》源程序，租用深圳某某云计算机有限公司的服务器（IP地址×××），私自架设软件服务器端程序，建立https://fir.im网站提供软件客户端程序下载，并建立QQ交流群（群号：792815×××、1234×××）推广宣传，通过网络向公众传播他人计算机软件。期间，被告人隆斌负责其私自架设的《江湖侠客令》、《无敌OL》网络游戏软件的运行，并通过微信、支付宝接受玩家充值；被告人陈竹心提供游戏软件源程序、负责架设服务器端程序、软件升级维护并参与部分利润分成。截止案发前，被告人隆彬通过复制发行他人计算机软件非法经营额计人民币248376.77元，被告人陈竹心从被告人隆彬处获利计人民币59359元。经鉴定，从深圳某某云计算机有限公司服务器查获的检材程序与上海某某互动网络科技有限公司提供的《江湖侠客令游戏软件》、《无敌OL游戏软件》样本程序存在实质性相似。被告人隆彬、陈竹心被抓获归案后如实供述上述事实。案发后，被告人隆彬退出违法所得人民币41600元，被告人陈竹心退出违法所得人民币40000元。另查明,被告人隆彬的违法所得至少有人民币100000元。上述事实有经庭审质证、确认的被告人隆彬、陈竹心的供述和辩解，证人王某、蔡某乙等人的证言，盐城市公安局亭湖分局出具和制作的发破案经过及归案经过、户籍证明、交易记录、远程勘验工作记录、现场勘验检查工作记录和电子检查工作记录、电子数据，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人隆彬、陈竹心以营利为目的,未经著作权人或其授权的网络游戏运营商许可,私自架设网络游戏服务器，通过信息网络向公众传播他人计算机软件，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人隆彬、陈竹心犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控罪名成立，予以支持，量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人隆彬、陈竹心系共同犯罪，应当按照二名被告人在共同犯罪中所起的作用分别予以处罚。关于被告人隆彬的辩护人提出被告人隆彬在该案中有坦白情节、自愿认罪认罚、系初犯、家庭生活困难等量刑情节，建议从轻判处的辩护意见，经查，被告人的辩护人所提辩护意见符合客观事实，本院予以采纳。关于被告人隆彬的辩护人建议对被告人隆彬判处缓刑的辩护意见，根据被告人隆彬的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，不适宜判处缓刑，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人隆彬、陈竹心归案后,能如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，对其均可以从轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第一款第(一)项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第(三)项、第四条之规定,判决如下：一、被告人隆彬犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年11月22日起至2021年10月21日止。先行羁押的31日折抵刑期31日。罚金限在判决生效之日后十日内向本院缴纳。)二、被告人陈竹心犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年11月22日起至2021年6月20日止。先期羁押的31日折抵刑期31日。罚金限在判决生效之日后十日内向本院缴纳。)三、被告人隆彬退出的违法所得人民币四万一千六百元，被告人陈竹心退出的违法所得人民币四万元，依法予以没收，上缴国库；责令被告人隆彬继续退出违法所得人民币五万八千四百元，被告人陈竹心继续退出违法所得人民币一万九千三百五十九元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  方飞权审 判 员  张 佳人民陪审员  洪小容二〇二〇年七月三十日法官 助理  张 璐书 记 员  邵晓晨附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。2.《最高人民法院、最高人民检察院》第五条以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)非法经营数额在二十五万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;(三)其他特别严重情节的情形。第十二条本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。3.《最高人民法院、最高人民检察院》第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。第四条对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。