大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0293民初2987号原告（反诉被告）：大连芯冠科技有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭信达街57号工业设计产业园7号楼，统一社会信用代码：91210231MA0QDGWX9E。法定代表人：梁辉南，该公司董事长。委托诉讼代理人：李英男，辽宁丰源律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连中建机电消防工程有限公司，住所地大连市西岗区新开路89号1301-02室，统一社会信用代码：912102007260426057。法定代表人：李大洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。原告（反诉被告）大连芯冠科技有限公司（以下简称芯冠公司）与被告（反诉原告）大连中建机电消防工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理（以下按本诉称谓行文）。原告芯冠公司的委托诉讼代理人李英男，被告中建公司的委托诉讼代理人于帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告芯冠公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还工程款29563元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年9月，原告委托大连泛华工程招投标代理有限公司对硅基氮化镓功率器件产业化项目（大连芯冠科技有限公司装修工程）消防工程对外进行公开招标。经公开招投标，被告于2016年10月14日以中标价2848974元中标。2016年10月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，双方就工程名称、工程地点（原告办公楼：大连市高新技术产业园区七贤岭信达街XX号工业设计产业园7号楼）、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方的工作内容、违约责任等条款进行了明确的约定。合同签订后，被告采购设备、组织人员进场施工，原告依约于2016年11月24日分两笔向被告支付工程款1000000元、680000元，于2017年1月18日向被告支付工程款740000元，合计向被告支付工程款2420000元。工程施工全部结束后，原告在将该消防工程报送消防行政管理机关报验的过程中发现，被告在消防工程中现场实际安装的气体灭火装置品牌为湖南金鼎，被告投标文件报价品牌为人和消防，现场安装的气体灭火装置市场价格低于投标报价约320000元；被告实际安装的柴油发电机组品牌为江苏领驭电机有限公司，其中发电机为上海斯坦福，投标报价品牌为扬州正驰动力，现场安装的发电机组市场价格低于投标报价约210000元；被告实际安装的所有阀门品牌为石家庄光晋或其他厂家，投标报价品牌为大连河山，现场安装的阀门市场价格低于投标报价约20000元左右，上述设备的差价款合计650000元。另，被告投标报价中包含的暂列金额150000元，在实际施工中未发生；被告投标合同清单内给排水部分、风机控制箱电源进线部分，经核实为非被告施工，此部分被告投标报价约为100000元；被告投标报价中的社保规费项按照工程总造价的3.2%收取共计72736.76元，但因被告作为施工单位未提供规费证，社会保障费应按大建委发［2017］XX号文的规定，按税前总造价1.72%计取共计26146.87元，差额为46589.89元。综合上述各项扣减以后，工程总价应在1800000元左右，原告已向被告多付工程款600000元以上。原告发现上述情形后，立即通知被告并在其后多次与之协商解决，但均遭被告拒绝。原告认为，被告在履行施工合同的过程中，未经原告同意，擅自偷换安装设备材料的品牌已构成严重违约，原告对此不应再按照合同约定的单价支付此部分价款。根据鉴定结论，本案最终工程款数额应为原合同总价2848974元+被告申请鉴定的增项工程造价116384元-被告投标中的暂列款金额150000元-被告擅自更换设备的差价322900元-工程减项（给排水部分、风机控制箱电源进线部分）102021元=2390437元。原告现已向被告付款2420000元，故被告应返还原告多付的工程款29563元。综上，原告诉至法院，望判如所请。被告中建公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告并没有按照合同约定及变更后的工程造价全额支付原告工程款，实际上原告仍欠付被告工程款。本案合同系固定总价合同，不因人工费、材料、市场、设备等因素的涨跌与否而调整。双方签订的建设工程施工合同中，对于由承包人提供的机器设备中，只是对于其性能的指标符合相关的消防要求，并未指定品牌，且合同中也明确约定，承包人提供的材料中发包方不得指定。故在合同的实际履行中，因投标文件中的相关材料供货期较长，无法在合同期内完成合同内容，故承包人（被告）向发包方（原告）请示，为了能保证质量且符合技术指标的前提下，能够变更机器等材料的品牌，以满足工期要求。在发包方（原告）同意的情形下，我方马上订货，并按时完成了案涉合同的全部义务。经发包方（原告）竣工验收，并对合同内的施工部分进行了结算，支付了合同内的全部结算价款。被告提交的要求对品牌、材料进行变更的材料表、图纸，也是双方履行建设工程施工合同的组成部分，对当事人双方具有约束力。原告未能提供证据证实曾就材料表及品牌的差异向被告提出过异议，相反，原告指出只要满足设计要求就同意。施工过程中及结算时，原告从未向被告提出安装的机器设备等材料因品牌的变更而要求停止施工或要求减少相应的结算价款，相应变更经过原告同意，其也支付了相应的合同价款，应当认定原告对变更后的设备品牌予以认可。双方就合同内的部分已经全部履行完毕，无需重新结算的可能及必要。二、关于工程价款的变更，双方签订的合同中有明确约定，只有因为工程量的变更导致工程的综合单价变更的，才予以调整。其他情况下，是不能变更的。按照上述约定，被告在履行合同时，针对机器设备等品牌变更时，只是设备的产地变化，并不是双方合同约定的工程量的变化，也不会导致工程量的变化，故原告称因品牌调整而要求调整工程价款是无合同及事实依据的。被告中建公司向本院提出反诉请求：1.要求原告支付尚欠的工程款545358元（工程固定总价2848974-已支付的2420000元+工程增量价款116384元）及利息（自2016年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照LPR支付利息）；2.反诉费、鉴定费由原告承担。事实和理由：2016年9月，被告就案涉项目消防工程向原告投标，并于2016年10月14日中标，价款为2848974元。双方于2016年10月16日签订《建设工程施工合同》，约定合同价款2848974元，为固定总价合同。在履行过程中，原告多次要求设计变更，超出了原合同的施工范围，导致工程造价增加116384元。现被告已完全履行合同义务，案涉工程全部峻工验收并早已交付原告使用，但原告迟迟未按照合同约定支付被告合同范围内的全部价款，也未支付设计变更部分的工程价款。故被告提出上述反诉请求，请求法院判如所请。原告芯冠公司辩称，不同意被告的反诉请求，被告所述与事实不符。一、被告提供的技术联系单是不真实的，应为事后伪造，不应予以采信。本案系被告未经原告同意擅自更换柴油发电子组和气体灭火装置设备。1、技术联系单中代表原告签字的刘长波并非原告公司员工，其不具有原告授权及任命，无法认定被告更换设备经过了原告的同意及认可。2、根据该技术联系单的出具时间2016年10月10日，早于被告确定自己中标及进场施工的时间，与常理及事实不符。3、技术联系单中并无设计单位及监理单位签章，原告作为消防工程领域的外行，不可能擅自认可被告更换主要设备，不合常理及惯例。二、被告出具的施工内容确认函及工程量签证单，未经监理单位确认和验收，没有监理单位的签章，不符合双方合同约定的付款条件，原告有权暂时拒付此部分工程款及利息。被告在付款条件未成就的情况下提起反诉，不应在本案一并处理。三、更换设备差价款、工程减量部分、工程暂列款、社保规费等项目后，原告已经支付的工程价款已超过被告应得的工程款，被告仍需返还原告一定数额的工程款，原告无须支付剩余工程尾款及质保金，也无须承担逾期付款的违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月，原告委托大连泛华工程招投标代理有限公司对硅基氮化镓功率器件产业化项目消防工程（大连芯冠科技有限公司装修工程）进行公开招标。根据原告发布的《招标文件》--《投标须知前附表及投标须知》，其中第19项主要材料说明与要求为：投标人须按照招标人提供的主要材料清单及技术标准要求逐项注明材料生产厂家、产地、品牌、规格（型号）、数量、单价、质量标准及总价；实际工程中使用的材料必须经过招标人认可后方可用于工程中；如中标人在施工中所用材料与投标所报材料不符，以次充好、以假充真，已经发现招标人有权单方解除合同，监理及招标人未及时发现，竣工后发现，扣除该项工程全部工程款。第20项工程款支付方式为：预付款30%，工程完工并验收合格后支付至合同价款的95%，合同价款的5%作为质量保修金，保修期满后全部结清（无息）。第28项工程造价调整条件为：发生了经发包人批准工程变更（含设计变更、工程内容增减）并引起工程造价增减的项目，工程造价增加的不予调整，工程结算价低于合同价时，按实际发生调整。具体工程造价调整方法，按本文本第二章“合同条款”第51条约定执行。第29项工程价款调整方式为：发生了经发包人批准工程变更，相应的分部分项综合单价、措施项目费用，按以下原则确定：1、合同中已有适用的费用项目，按合同已有的费用项目确定。2、合同中有类似的费用项目，参照类似的费用项目确定。3、合同中没有适用或类似的费用项目，由承包人提出相应的费用项目，由发包人认可后报审核部门审核确认。4、具体分部分项综合单价、措施项目费用、材料费用确定方法，按本文本第二章“合同条款”第51条补充条款约定执行。经公开招投标，被告于2016年10月14日以投标报价2848974元中标，其中X号楼消防水工程报价369421.19元、X号楼消防水箱间工程报价92777.85元、设备用房消防泵房工程报价608110.26元、设备用房防排风工程报价194872.31元、消防水外线工程报价83270.73元、消防电工程报价1350494.48元、暂列金额报价150000元（不含具体工程项目）。被告在其提供的《建设工程投标文件》中，承诺接受招标文件全部内容。2016年10月15日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为：硅基氮化镓功率器件产业化项目（大连芯冠科技有限公司装修工程）消防工程，工程地点为：大连市高新园区工业设计园X#楼，工程内容为：消防工程，承包范围为：喷洒、消火栓、消防报警联动、消防广播、应急照明、自动气体灭火装置、柴油发电机组及排烟；合同工期45天（自2016年10月25日至2016年12月10日），合同总价2848974元。合同通用条款第32.2条约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合同价款的方式，发包人和承包人可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应在专用条款内约定。……合同专用条款部分第18.1条约定：承包人负责采购的材料设备，应符合有关标准及规范要求，并提供产品质量合格证明，对材料设备质量负责。承包人应在材料、设备到货前24小时通知发包人并经发包人及监理工程师验收合格后方可使用。第30.2条约定，确定合同价款的方式为固定总价合同。合同价款中包括的风险范围见投标须知前附表（投标报价不会因市场变化得到调整；投标人对于应报费用而漏报或者不报的，招标人不予支付；投标人对于应当填写的工程量清单报价而没有填写的，招标人不予支付；投标人确认工程量清单存在的缺项、漏项以及计算误差，未在规定的时间内提出异议的，视为投标人认可）。第38条违约责任约定：发包人收到竣工结算报告及资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。第51条补充条款约定：发生了经发包人批准的工程变更，并引起工程造价增减的工程项目，分部分项工程综合单价、材料费用、措施项目费用按下述原则确定：……51.1.1.2变更项目与招标工程量清单中所列的项目不同时，参照投标报价中类似单价确定综合单价；无类似单价的，由承包人按照投标报价原则及相应的费率报出综合单价，或者由承包人依据2008《辽宁省建设工程计价依据》报出综合单价，由发包人认可后确认；参照上述原则计算出的综合单价高于市场价的，以市场价为准。……51.1.2.2变更项目所用材料与投标书中已列材料不同时，由承包人按建设当期的市场价格计取，经发包人、监理单位认可后确认。电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程的工程质量缺陷保修期为2年。合同签订后，被告采购设备、组织人员进场施工。原告于2016年11月24日分两笔向被告支付工程款1000000元、680000元，于2017年1月18日向被告支付工程款740000元，共向被告支付工程款2420000元。双方至今未办理工程的交付及验收结算手续。原告称案涉工程系于2017年2月完工后交付给原告，被告称案涉工程系于2016年11月底完工后交付给原告，但双方均未提交相应证据。庭审中，原告主张被告未实际施工其投标文件中包含的暂列金额部分（150000元）、给排水部分及风机控制箱电源进线部分（102021元），并称给排水部分及风机控制箱电源进线部分系由案外人完成，被告对此不予认可。诉讼过程中，原告申请对被告实际采购、安装的柜式七氟丙烷灭火装置（湖南金鼎消防器材有限公司，型号CQQ70/2×2.5一台，型号CQQ70/2.5一台，型号CQQ90/2×2.5二台）、七氟丙烷药剂（湖南金鼎消防器材有限公司，重量210KG）、泄压装置（湖南金鼎消防器材有限公司，数量三个）、柴油发电机组（潍坊丰茂动力设备有限公司，型号750KVA/STF1600-1-4一台）及中压法兰阀门（石家庄光晋阀门有限公司，数量40个）的市场价值进行评估。经大连市中级人民法院委托，大连北方天健资产评估有限公司于2020年5月22日出具大北天评报字[2020]第00X号《资产评估报告》，评估结论：截至评估基准日（2016年10月15日），上述设备的市场价值为710585元。原告花费鉴定费21300元。根据被告的投标文件，其中：预制七氟丙烷气体灭火装置，型号CQQ70×2/2.5(人和消防）报价为89000元一台，型号CQQ90×2/2.5（汇科）报价为98000元一套；泄压装置及七氟丙烷药剂的品牌及价格无报价；柴油发电机组安装，报价为602848.61元(消防电工程-分部分项工程量清单计价表第2页）；中压法兰阀门40个，报价为83889元。以上报价共计971737.61元（89000元+98000元×2+602848.61元+83889元），与评估结论差额为261152.61元（971737.61元-710585元）。被告对以上设备品牌变更的事实予以认可，但认为相关变更已经经过了原告的同意，且案涉合同系固定总价合同，故不同意返还原告主张的设备差价。另，诉讼过程中，被告针对施工过程中发生的工程设计变更部分的工程造价申请司法鉴定。经大连市中级人民法院委托，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2020年12月22日出具光华所发鉴字[2020]040号《司法鉴定意见书》，鉴定结论：针对被告施工的工程设计变更部分的工程造价合计为116384元。被告花费鉴定费7000元。原告对设计变更部分的工程增项及工程造价均无异议。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、原告主张的设备差价是否应予扣除；二、案涉工程价款的确定。关于第一项争议焦点。根据我国合同法的相关规定，关于合同价款的确定方式，应当以双方当事人的约定为准。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》通用条款部分第32.2条约定，下列三种确定合同价款的方式，发包人和承包人可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应在专用条款内约定。……合同专用条款部分第51条补充条款中，对于工程变更项目综合单价、材料费用及措施项目计价确定原则进行了约定。由此可见，原、被告虽约定案涉合同为固定价格合同，但该固定价格仅系针对风险范围内的合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款，应当根据合同专用条款第51条的约定予以确定。对此，被告承诺接受的原告发布的招标文件中第19、28、29项的相关内容亦可予以印证。本案中，原、被告所争议的设备差价不属于风险范围内不予调整价格的范围，被告辩称案涉合同系固定价格合同故设备价格不应予以调整的答辩意见缺乏事实及法律依据，亦与其主张增项工程造价的反诉请求自相矛盾，本院不予采纳。故根据案涉合同专用条款第51.1.2条“变更项目所用材料与投标书中已列材料不同时，由承包人按建设当期的市场价格计取，经发包人、监理单位认可后确认”之约定及《资产评估报告》的评估结论，应当在工程价款中扣除被告投标报价与实际安装设备的差价261152.61元。原告主张扣除的设备差价数额322900元缺乏充分的事实依据，本院依据相关证据情况据实予以调整，对于原告主张的超出部分不予支持。关于被告辩称原告对于设备变更已经认可故不应扣除差价的答辩意见，与《招标文件》--《投标须知前附表及投标须知》第19、28及29项的内容不符，亦与案涉《建设工程施工合同》的约定不符，其该项抗辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于第二项争议焦点。一、针对原告是否应当支付被告增项工程造价116384元的问题。鉴于原告对被告的该项反诉请求予以认可，故本院予以支持。二、针对原告主张被告未实际施工其投标文件中包含的暂列金额部分（投标报价150000元）的问题。根据被告提交的投标文件，该部分金额并未包含实际的施工项目，仅作为暂列金额计入总报价金额中。在被告未举证证明存在相应具体施工项目的情况下，原告主张扣除相应价款符合合同约定且于法有据，本院予以支持。三、针对原告主张被告未实际进行给排水及风机控制箱电源进线部分施工（投标报价102021元）的问题。根据原告自认，相应工程系由案外人施工，但原告未提供相应证据加以证明，其作为案涉工程发包方，应当承担举证不能的法律后果。且原告接收案涉工程后已实际使用至今，在未有任何书面证据（工程变更单、工程联络单等）对于相关工程减项予以确认的情况下，不足以认定原、被告存在相应的工程变更，故应视为被告已履行相应合同义务。原告主张扣除该部分工程价款102021元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告还应支付被告工程尾款（含质保金）134205.39元（合同约定总价2848974元+增项工程造价116384元-暂列金额150000元-设备差价261152.61元-原告已支付工程款2420000元）。原告主张被告返还超付工程款的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。被告要求原告支付工程款超出前述数额部分，亦不具有相应的事实基础，本院不予支持。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。关于案涉工程的交付时间，由于原、被告未完成案涉工程的交付及验收结算手续，故本院根据原告自认的交付时间作为案涉工程的交付时间，即2017年2月。被告作为案涉工程施工方，其主张案涉工程于2016年11月底完工并交付，但未提供相应证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。故根据案涉合同专用条款部分第38条之约定及相关法律规定，原告应以欠付款项134205.39元为基数，自2017年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率标准向被告支付利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向被告支付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款，第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）大连芯冠科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）大连中建机电消防工程有限公司剩余工程款134205.39元；二、原告（反诉被告）大连芯冠科技有限公司于本判决生效之日起十日内，以欠付款项134205.39元为基数，自2017年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率标准向被告（反诉原告）大连中建机电消防工程有限公司支付利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向被告（反诉原告）大连中建机电消防工程有限公司支付利息；三、驳回原告（反诉被告）大连芯冠科技有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连中建机电消防工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费539元，鉴定费21300元，由原告（反诉被告）大连芯冠科技有限公司承担539元，由被告（反诉原告）大连中建机电消防工程有限公司负担21300元。反诉费减半收取计4627元，鉴定费7000元，由原告（反诉被告）大连芯冠科技有限公司负担8157元，由被告（反诉原告）大连中建机电消防工程有限公司负担3470元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  刘 博人民陪审员  杜莲环人民陪审员  张付勇二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  谷 郁附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。