淮安市清江浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0812民初577号 原告：淮安伊美置业有限公司，住所地淮安市北京南路33号106室，统一社会信用代码91320800665784882H。 法定代表人：孙继超，职位总经理。 委托诉讼代理人：沈加楼、朱明慧，江苏淮宁律师事务所律师。 被告：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号，统一社会信用代码91321283737840047C。 法定代表人：倪道仁，职务董事长。 委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。 原告淮安伊美置业有限公司（以下至判决主文前简称“伊美公司”）与被告中兴建设有限公司（以下至判决主文前简称“中兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，先适用简易程序审理，后因案情需要，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告伊美公司的委托诉讼代理人沈加楼，被告中兴公司的委托诉讼代理人王兆平到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。 伊美公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿延期完工违约金450万元；2、请求判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2016年4月22日，伊美公司与中兴公司签订《淮安伊美翡翠城二期工程建设施工总承包协议》，约定伊美公司将淮安伊美翡翠城二期工程的16、17、20、21、23号楼发包给中兴公司施工。合同约定工期为540个日历天，其中高层为540天，多层为390天。协议订立后，中兴公司进场施工至工程竣工。2018年10月8日，双方对开、竣工时间做出了确认，并形成了书面的确认单，根据确认单，中兴公司存在严重的工期延误，根据合同应当承担延期违约金2万元/天，我方酌情主张450万元。 中兴公司辩称，双方2016年4月22日签订施工协议，但双方没有实际履行，双方实际履行的是2016年6月1日签订的施工协议，约定总工期为540天，实际开工时间为2016年8月24日，实际土建完成时间是2017年12月14日，伊美公司主张延期违约金没有事实和法律依据，请求驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：一、2016年4月22日，中兴公司(乙方)与伊美公司（甲方）签订建设工程施工总承包协议，伊美公司将淮安伊美翡翠城二期工程中的16、17、20、21、23号楼及相应的地下室工程土建及水电安装工程发包给中兴公司施工，合同约定承包方式为包工包料,工程合同总价款暂定为4000万元。周健作为中兴公司的委托代理人在合同上签字。 该合同约定工程总工期为540个日历天，其中高层部分正负零以下砼结构工程工期为120个日历天、正负零以上主体结构工期为150个日历天、内外装修工程工期为120个日历天、景观工程工期120个日历天、竣工验收及备案时间为30个日历天。多层部分正负零以下基础工程工期为60个日历天、正负零以上主体结构工期为90个日历天、内外装修工程工期为90个日历天、景观工程工期为120个日历天、竣工验收备案时间30个日历天。开工日期以甲方开工通知书确认的开工日期为准，并自开工通知书中签发的开工日期起计算合同约定的工期。竣工日期为乙方完成施工所有内容后并提供合格的工程竣工验收备案表之日。 合同就工期违约还约定：乙方按合同工期或提前完工的，不奖不罚；若不能按期完工，每延误一天由乙方向甲方支付20000元的违约金；若乙方不能按本协议约定的各分段进度计划完成，每延误一天由乙方向甲方支付20000元的违约金；工期延误的，除应支付违约金外，如实际损失高于违约金的，按甲方的实际损失支付违约金。 2016年6月1日，中兴公司与伊美公司又签订建筑工程施工合同一份（备案合同），约定伊美公司将伊美翡翠城中的二期工程中的16、17、20、21、23号楼项目发包给中兴公司施工，合同约定签约合同价为2400万，合同价格形式：按实结算，按江苏最新现行建筑工程定额及政策性文件调整施工期间材料加权平均价编制工程决算。合同工期约定为540天。周健作为中兴公司委托代理人在合同上签字确认。 二、根据单位工程质量竣工验收记录记载，涉案工程16#（多层）、17#（高层）、20#（多层）、21#（多层）、23#（高层）楼开工时间为2016年4月26日、竣工验收时间为2018年8月3日。 原被告双方对涉案工程的开竣工时间存在争议，伊美公司主张以双方2018年10月8日签订之间就涉案工程开竣工日期形成的确认单记载的开竣工时间为准。该确认单载明：“开工日期以每幢楼建设单位土方开挖完成浇筑基础垫层为准：21#2016.6.2，17#2016.8.30，23#2016.8.23，20#2016.8.11,16#2016.7.23，竣工日期：2018.7.27，以分户验收通过为准，主体验收统一时间2017.5.19日。” 中兴公司主张涉案五幢楼开工日期均为2016年8月24日，完工时间为2017年12月14日。中兴公司为此提供了以下证据：1、根据监理单位向中兴公司出具的开工报告，涉案的16#、17#、20#、21#、23#楼正式开工日期为2016年8月24日。2、2017年12月14日伊美公司向淮安市建筑安全监督站提交的《建设工程终止施工安全监督申请书》，伊美公司、中兴公司以及监理单位共同向淮安市建筑安全监督站出具的《建设工程施工结束证明》、《工程概况及建设各方责任主体基本情况》，2017年12月19日，淮安市建筑安全监督站向伊美公司出具的《建设工程终止施工安全监督告知书》，2018年1月17日伊美公司向市场处出具的证明，证明记载中兴公司承建的涉案工程已经全部完成，人员已经全部退场。证据证明涉案工程中兴公司实际于2017年12月14日施工结束。 三、伊美公司主张涉案工程工期还应当作部分扣除。中兴公司主张工程存在停工，工期应当延长；中兴公司还主张因伊美公司的分包工程一直没有按期完工，才导致工程至2018年8月才进行验收。 伊美公司为此提供其与淮安市绿地园林建设有限公司于2018年1月13日签订的《景观绿化工程施工合同》，证明景观绿化由伊美公司外包，相应的120天施工日期应当从原被告合同约定的施工工期中扣除。中兴公司对施工合同的真实性表示无异议，但认为约定的是60个日历天，扣除120天不正确。经查，伊美公司与淮安市绿地园林建设有限公司签订的合同约定的施工工期为60个日历天。 中兴公司提供以下证据：1、停工报告以及复工函一份，证明涉案工程施工过程中，因伊美公司的原因导致停工4个月(2017年3月-7月)。伊美公司对证据真实性表示无异议，但认为不应当扣减工期。2、2017年12月2日，中兴公司向伊美公司、监理公司出具的工程联系单，记载中兴公司土建工程已经于2017年10月全部完成，因进户门未及时安装等导致水电安装项目无法继续施工；2018年2月3日，中兴公司向伊美公司、监理公司出具的工程联系单，记载因进户门损坏，长期无人维修，影响工期；2018年5月22日，中兴公司发出的工程联系单，记载因甲方分包工作没有做好，导致很多工作无法开展施工，监理公司盖章确认；2018年7月13日，中兴公司向伊美公司、监理公司出具的工程联系单，记载因换进户门产生的垃圾楼梯口墙面污染损害严重，望甲方督促分包单位恢复；2018年6月10日，中兴公司出具的工程联系单，记载门窗还没有完成，希望甲方重视换进户门对中兴公司已经施工成品保护，监理公司盖章确认。伊美公司对中兴公司提供的证据的真实性均表示无异议，但不认可证明目的。 四、为证明周健是涉案工程的实际施工人，伊美公司提交了（2017）苏0812民初3133号案件的庭审笔录以及银行流水。中兴公司不认可周健借用其公司资质进行施工。 以上事实，有建设工程施工承包协议单位工程质量竣工验收记录、确认单、开工报告、建设工程终止施工安全监督申请书、建设工程施工结束证明、工程概况及建设各方责任主体基本情况、建设工程终止施工安全监督告知书、景观绿化工程施工合同、停工报告以及复工函、工程联系单、庭审笔录以及银行流水等及原、被告当庭陈述为证，经庭审质证，予以认定。 本院认为，涉案工程系周健挂靠中兴公司承建，因此，原、被告于2016年4月22日及2016年6月1日签订的工程施工合同均为无效合同。合同虽无效，但工程已经竣工验收，在实际施工过程中，如因逾期竣工造成损失，可根据实际损失情况并根据双方的过错合理分配责任。 本案中，双方合同约定涉案工程工期为540天，即18个月左右。因其中包含了附属及景观工程工期120日，而景观公司由伊美公司另行分包了，因此，景观工程的工期应予扣除。因其中还包含了附属工程以及施工过程中可能存在的中兴公司配合问题，120日全部扣除显属不合理，因此，酌定景观工程扣除90日，即涉案工程总体工期约15个月。 涉案工程竣工验收后，原被告于2018年10月8日就工程的开竣工日期形成确认单，双方均在该确认单上盖章确认，该确认单应是双方真实意思的表示，应当作为认定涉案工程开竣工日期的依据。根据确认单，涉案21#楼开工日期为2016年6月2日，7#楼开工日期为2016年8月30日，23#楼开工日期为2016年8月23日，20#楼开工日期为2016年8月11日,16#楼开工日期为2016年7月23日，工程竣工日期为2018年7月27日，即涉案工程最长工期约26个月，最短约23个月，存在工期延误。 对于工期延误的原因，根据中兴公司举证的停工报告以及复工函，涉案工程施工过程中存在停工，停工原因为伊美公司未及时支付相关款项，停工期间近4个月是开发商伊美公司的原因导致，该4个月应从中兴公司施工的工期中扣除。此外，根据中兴公司提供的建设工程终止施工安全监督申请书、建设工程施工结束证明、建设工程终止施工安全监督告知书等证据，可以反映涉案工程在2017年12月14日完工，之后中兴公司多次催促伊美公司就其分包的部分分项工程加快进度，从工程联系单看，中兴公司一直催促至2018年6、7月份。因此，涉案工程完工近8个月后才收尾并完成竣工验收，伊美公司应承担主要责任。考虑到竣工验收以及中兴公司的收尾时间，其中的约7个月的时间，应从中兴公司施工的工期中予以扣除。 综上对工期、开竣工时间、工期延误原因等分析，同时考虑到，双方之间的合同为无效合同，双方关于工期违约责任的约定亦属无效，伊美公司也未就其实际产生的损失进行举证，因此，伊美公司主张的逾期完工损失，证据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告淮安伊美置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费42800元，由原告淮安伊美置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院交纳上诉案件受理费。 审 判 长  陈善珊 人民陪审员  赵秋菊 人民陪审员  吕亚民 二〇二〇年六月二十二日 法官 助理  周姝言 书 记 员  魏 乐