四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1324民初3640号 原告：刘鑫，男，汉族，生于1972年3月26日，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：徐鹏程，四川金粟律师事务所律师。 被告：刘斌，男，汉族，生于1973年2月3日，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：熊庆，四川宏坤律师事务所律师。 第三人：刘祥（曾用名刘昭祥），男，汉族，生于1979年6月16日，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人（特别授权）：瞿小峰，四川中奥律师事务所律师。 原告刘鑫诉被告刘斌、第三人刘祥合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月16日立案，依法适用简易程序于2019年11月1日第一次公开开庭进行了审理，原告刘鑫及其委托诉讼代理人徐鹏程、被告刘斌、第三人刘祥的委托诉讼代理人瞿小峰到庭参加了诉讼；本案于2019年12月18日第二次公开开庭进行了审理，原告刘鑫的委托诉讼代理人徐鹏程、被告刘斌、第三人刘祥的委托诉讼代理人瞿小峰到庭参加了诉讼；本案于2020年1月10日第三次公开开庭进行了审理，原告刘鑫及其委托诉讼代理人徐鹏程、被告刘斌及其委托诉讼代理人熊庆、第三人刘祥的委托诉讼代理人瞿小峰到庭参加了诉讼。2020年3月12日，因本案需要以原告刘鑫诉被告刘斌不当得利纠纷一案审理结果为依据，本案依法中止诉讼。2020年8月27日，因案情复杂、争议较大，本案转为普通程序继续审理。本案于2020年9月29日第四次公开开庭进行了审理，除刘祥外，各方诉讼参与人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告工程款1,148,621.51元及利息（本金以1,148,621.51元计，利率以年利率6%计）；2.判令被告承担本案诉讼费。第四次庭审中，原告当庭变更诉讼请求为：请求法院根据现有证据，对项目上的利润进行分配。事实及理由：2012年，原告以四川华腾工程技术有限公司（以下简称华腾公司），现更名为中核工建设集团第三工程局有限公司（以下简称中核建三局）的名义与巴中置信投资有限公司（以下简称巴中置信）签订了巴中置信逸都花园后坝环山道路市政工程施工合同，合同约定:以竣工结算造价为准进行最终结算。在2013年3月18日原告与被告及第三人签订《投资分配协议书》，协议对巴中后坝环山道路项目投资入股分配问题达成了三方协议。协议对投资金额及比例、利润分配、项目分工、退还本金及分配利润的时间等作了详细约定。但在该合同履行过程中，被告在没有中核建三局及原告刘鑫真实、合法的授权委托下私自向巴中置信提出付款请求，个人从巴中置信共计领取该项目工程款1,148,621.51元。该款由被告私自挪用，未用于工程开支。巴中置信给被告的具体支付情况为:2015年2月10日支付500,000元;2015年3月26日支付349,367.33元;2015年5月15日支付299,254.18元，共计1,148,621.51元。工程竣工后，于2015年3月16日巴中置信出具结算报告，结算金额为12,072,593元，该项目实际支付结算成本费用为14,002,403元，亏损1,929,810元，原告与中核建三局及第三人刘祥均予以签字盖章确认。因该工程亏损，被告刘斌拒不进行合伙结算，被告也没有将非法占有的属于原告的工程款归还原告。而该合伙项目所欠的债务都由原告刘鑫一人在承担，其中劳务班组张家云及该项目管理费和未付税金1,107,810元，由中核建三局垫付，原告刘鑫个人偿还，其余外欠债务均由原告支付，合伙人刘祥对此予以认可。综上，被告对属于合伙工程款1,148,621.51元及利息应向原告退返用于支付外欠劳务费及管理费，应向原告承担退还责任。对亏损部分也应承担分摊义务，现依据民事诉讼法及民法总则相关规定诉求贵院依法判决支持原告诉讼请求。 被告刘斌辩称：原告说的都不是事实，协议书明确我是财务总监，支出转入都三方签字认可，我去转。项目投资绝大部分都是我投资的，我投了100多万进去，刘祥和刘鑫投了10多万，我经手转款是138万，出具委托书是冲抵刘鑫的借款，剩余的1100余万是他们私自和下面的班组约定转的款，我都不清楚。原告差我接近400余万。 第三人刘祥述称：该项目处于亏损状态，三人没有进行结算，是原告和华腾公司签的合同。同意按合伙协议进行清算并分配利润。 本院经审理认定事实如下：2012年10月8日，华腾公司与刘鑫签订《工程项目目标管理责任书》，约定巴中后坝环山片区市政道路责任人为刘鑫，项目管理方式：责任人自主管理、独立核算、自负盈亏，并约定了收取管理费等事项。2013年3月18日，原、被告与第三人刘祥签订《投资分配协议书》，约定就巴中后坝环山道路项目投资入股分配方达成一致。协议第二条约定“该项目目前投入为:刘鑫已投入13.5万元，刘斌已投入34万元，刘祥已投入24万元。该投入资金截止2013年2月日。具体以三方共同签认的金额为退本依据”；第三条约定“股份分配:刘鑫占40％、刘斌占30％、刘祥占30％”；第四条约定“具体分工:刘鑫负责该项目全面协调工作。刘祥负责该项目具体实施管理工作。刘斌负责该项目财务总监工作。投资款及回收款打入共同账户，三方签字后付”；第五条约定“退还本金和分配利润时间：该项目回收的工程款先满足项目劳务费用和材料等项所需开支。经三方共同确认金额后支付。剩余金额三方共同协商按比例退还本金和分配利润”。2015年3月16日，巴中置信与华腾公司签署结算报告，报告中记载华腾公司承担后坝环山片区市政道路工程结算总价为12,072,593元，质保金为603,630元，已支付11,119,595.67元，工程尾款为349,367.33元，质保期至2015年7月1日。 原告举证的被告从巴中置信领款情况如下：2015年3月26日，巴中置信向刘斌转账349,367.33元；2015年5月15日，巴中置信向刘斌转账299,254.18元；2015年2月10日，巴中置信向刘斌转账500,000元。以上领款明细表加盖了巴中置信公章，并在转款数字旁书写以上三笔为“环山道路”。 刘鑫代表华腾公司将土石方工程外包给多人，并由巴中置信直接向承包人支付工程款，支付明细如下：1.2013年12月6日向陈文支付2,603,420元；2.2013年12月10日向张本兵支付1,886,140元；3.2013年12月24日向王鹏支付1,610,369元、同日向王鹏支付1,000,000元。 因张家云未足额收取工程款，其向巴中市巴州区人民法院起诉，判决后华腾公司（后改名为中核建三局）上诉，巴中市中级人民法院对该案进行了调解，调解结果为：一、中核建三局于2018年1月15日前向张家云支付工程款60万元;二、巴中置信在欠付中核建三局工程款28万元范围内向张家云承担支付责任；如巴中置信在本调解书第一项约定的时间内向诉人张家云支付该款后，则中核建三局向张家云支付款项数额为32万元；三、中核建三局在2017年12月22日前按中置信的要求提供全额税务发票；中核建三局未按时提供全额税务发票，导致巴中置信不能按时支付欠付工程款28万元，则该28万元由中核建三局向张家云支付；四、中核建三局未按上述约定履行，各方均同意按一审判决执行；五、一审案件受理费11200元由张家云承担；二审受理费5600元由中核建三局承担。2018年1月15日，中核建三局向张家云支付324,237.67元；2018年6月11日，经巴中市巴州区人民法院执行，扣划了中核建三局576,433.83元；该院于2018年10月17日将超额扣划的181,733.83元退还给了中核建三局。原告举证了（2018）川1902执1199号民事裁定书、（2019）川1902民初3039号巴中市巴州区人民法院民事判决书各一份一份，本院查明：2018年1月15日，中核建三局向张家云付款324237.67元。后因张家云未收到下余工程款，遂向本院申请强制执行。执行过程中，2018年6月，申请执行人张家云与被执行人中核建三局、巴中置信达成如下和解协议:一、由被执行人中核建三局支付申请执行人张家云工程款70万元(除已支付32万元外，下差38万元)，履行(2017)川1902民终1066号民事调解书所确定的义务，其余工程款申请执行人张家云放弃;二、本案受理费1.12万元，由被执行人中核工公司承担1万元，其余受理费申请执行人张家云放弃;三、本案执行费0.94万元，减半收取0.47万元，由被执行人中核建三局负担。中核建三局实际向张家云支付324,237.67+576,433.83-181,733.83=718,937.67元。 2015年2月12日，巴中置信代华腾公司为案涉工程缴纳税款419,666.67元（先交纳已收1000万元工程款税款）；2019年3月21日，巴中置信支付张家云工程款212,997.33元，其交易清单载明“代华腾支付后坝市政道路工程款”。 刘鑫向本院举证了其与刘斌的资金往来情况如下：1.2012年2月27日，刘鑫通过其妻张蓉账户向刘斌转账支付20万元;2.2013年2月6日，刘斌向刘鑫出具收条一份，记载收到刘鑫退还温江项目投资款本金50万元，剩余13万元本金未退还；3.2013年6月29日，刘斌向刘鑫出具收条，记载收到刘鑫归还2013年4月27日借款30万元（转账）；4.2013年7月8日，刘鑫、刘斌、刘祥向案外人汪莉借款50万元，同日汪莉转入刘斌账户47.5万元；5.2013年9月7日，刘斌向刘鑫出具收条，内容为收到刘鑫银行承兑汇票一张，金额40万元；之后，刘斌又书写了说明一份，内容为：刘斌用承兑汇票40万，刘斌应补刘勇26.8万，刘鑫承诺补刘斌10万，其中由刘鑫给刘勇支付10万元，品跌后刘斌补刘勇16.8万，刘斌将此汇票给刘勇，刘勇补刘斌23.2万（2013年6月18日协议书的第1条作废）；6.2013年12月16日，刘鑫向刘斌转账支付75.2万元；7.2013年12月19日，刘鑫向刘斌转账支付50万元；刘鑫另行举证了刘斌借刘勇的借条及协议书，证明刘斌借刘勇50万元应予归还，但刘勇不是本案当事人，故该50万元借款不应纳入本案。刘鑫举证了陈国文的证明，拟以刘斌欠陈国文的借款中的35万元冲抵给刘鑫，但陈国文不是本案当事人，故该35万元借款不应纳入本案。 被告刘斌为反驳原告刘鑫主张，向本院提交如下证据：1.2011.10.28刘斌向张蓉转账18.8万元；2.2012.3.20刘鑫书写的借到刘斌现金30万元的借条一张，但未附上支付依据；3.2012.4.15柳伟书写借条一张，内容为借到刘斌现金10万元，并附上刘斌向柳伟转账10万元凭条，此款刘鑫在担保人处签字；4.2012.8.9刘祥借刘斌现金6万元；5.2013.3.20刘鑫出具的借条一张，内容为借到刘斌现金50万元，并附上刘斌2012.11.20向刘鑫转账45万元的凭条；6.2013年4月27日，刘鑫向刘斌借款30万元，同日，刘斌向刘鑫指定的账户转账支付28.5万元；7.2013年7月8日，刘鑫、刘斌、刘祥向案外人汪莉借款50万元，同日汪莉转入刘斌账户47.5万元；8.2013.7.9，刘斌支付刘昭旭8.5万元用于管理人员工资、房租及维修费用，刘鑫签字;9.2013年7月9日刘斌转账支付陈文工程款300,000元，刘祥、刘鑫签字认可；10.2013.7.20，刘祥收到刘斌现金7.2万元；11.2013年7月30日，刘鑫书写的内容为：2013.7.17转入刘昭旭20000送礼的条据一张；12.2013.12.17刘斌向刘祥转账支付8.6万元；13.2013.12.20，刘斌向刘祥转账支付50万元；刘斌另举证了成都市中级人民法院判决书、其与刘勇的收条、借条，本院认为均与本案无关，本院不予评判；14.2014.1.7刘斌向刘祥转账10.8万元；15.2014.5.14刘鑫书写借条一张，内容为：今借到汪丽现金40000元，此款用于巴中项目办理决算所需费用。 刘斌另行举证了2013年12月16日，由刘鑫、刘斌、刘祥签字的《本次回款支付方案》，该方案记载：180万元支付方案，还款刘斌50万，利息4.5万，共54.5万；还款刘祥50万；还款前期借款利息暂定20万；工资6.3万；甲方承诺款10万；刘斌前期投入34万利息12万；刘祥前期投入利息8.6万；刘鑫前期投入利息4.8万。以上合计166.2万，余款13.8万。 本院根据本案证据查明，三人合伙的该项目除刘斌在巴中置信领款外，刘鑫与刘祥均未直接领款。华腾公司除被法院执行外，未另外直接支付工程款。刘鑫领取项目回款180万，其中向刘斌支付125.2万元，自己支出54.8万元；刘斌将125.2万元按照分配方案转给刘祥58.6万元，自己按协议分配本息54.5万元，前期投入利息12万元，剩余0.1万元未举证支出；刘鑫自己留存的54.8万元支付前期投入利息4.8万元，剩余50万元未举证支出。 刘斌利用2013年7月8日在其妻子汪莉处，以三人名义共同借款50万元，于2013年7月9日支付陈文30万工程款、刘昭旭8.5万元工资，2013年7月20日支付刘祥7.2万元，2013年7月30日支付刘昭旭2万元送礼，以上共计47.7万元，此借款剩余2.3万元在刘斌处，刘斌未举证支出。2013年12月16日，刘鑫依据回款支付方案，将此笔借款及利息54.5万元均向刘斌予以返还，以上支出算作项目总体支出。2014.5.14刘鑫在刘斌之妻汪莉处借款4万元，记载用于了项目结算，本院予以认可，计入刘斌支出。 刘鑫与刘斌之间的借款资金往来，双方已部分品跌，详情如下：2011.10.28刘斌向刘鑫之妻张蓉转账18.8万元，2012.2.27刘鑫向刘斌转账支付20万元；2013.3.20刘鑫出具的借条50万元（刘斌转账时间为2012.11.20，转款金额45万元），刘鑫以2013.9.7汇票（金额40万）及代刘斌向刘勇还款10万元；2013.4.27刘鑫出具借条30万元（刘斌向刘鑫转账28.5万元），刘斌于2013.6.29向刘鑫出具收条证明收到还款30万元。 本院对双方的部分资金往来在本案中不予认定，详情如下：刘鑫举证的刘斌借刘勇的现金50万，刘斌在陈博文处的借款35万元，两笔款项与本案没有关联性，故不予认可；刘斌举证的2012.3.20刘鑫书写的30万借条但未附支付证据，2012.4.15柳伟书写的10万元借条，2012.8.9刘祥书写的6万元借条，三笔款项均产生在本案三人合伙之前，不纳入合伙纠纷案件中处理。 本院认为，原告起诉要求对合伙利润进行分配，但根据原、被告的举证，本院认定的上述事实不能明确巴中置信是否已向中核建三局足额支付了工程款。同时，对三人合伙的工程项目，应缴纳的税费、应向中核建三局支的管理费尚不明确。因此，在合伙项目收入、支出尚不明确，利润尚未固定，原告主张分配合伙利润的条件未成就，也不符合三人投资分配协议的约定，故对原告提出的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告刘鑫的全部诉讼请求。 本案案件受理费15136元，由原告刘鑫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判长  李友军 审判员  漆家明 审判员  罗 毅 二〇二〇年十一月六日 书记员  王 银