上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0113民初6018号原告：开腾（上海）信息技术有限公司。法定代表人：杨延峰，总经理。委托诉讼代理人：杨振荣，上海市瑞和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐田龙，上海市瑞和律师事务所律师。被告：北京小熊博望科技有限公司。法定代表人：李守宇，董事长。委托诉讼代理人：李南，北京市天元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣琪，北京市天元（深圳）律师事务所律师。第三人：迪爱普科技有限公司（DAPPGLOBALLIMITED）。法定代表人：胡勇，董事。委托诉讼代理人：李南，北京市天元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣琪，北京市天元（深圳）律师事务所律师。原告开腾（上海）信息技术有限公司与被告北京小熊博望科技有限公司联营合同纠纷一案，本院受理后，依法追加迪爱普科技有限公司（DAPPGLOBALLIMITED）为第三人参加诉讼。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员王卿独任审理，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告开腾（上海）信息技术有限公司的委托诉讼代理人杨振荣，被告北京小熊博望科技有限公司及第三人DAPPGLOBALLIMITED的共同委托诉讼代理人陈欣琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开腾（上海）信息技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付欠款人民币1,143,988.04元（166,036美元，以2019年4月2日的汇率换算）；2、被告支付自2019年4月3日起至实际支付之日止按照逾期付款金额的万分之五/日计算的违约金；3、被告承担原告因催收账款而产生的律师费7万元。事实和理由：2018年10月23日，原告与被告签署了《游戏商业变现方案合作协议》，约定在原告游戏中接入被告指定的海外广告系统，实现游戏的商业变现。2018年12月17日，原告、被告、第三人共同签订了《补充协议1》，约定由第三人向原告支付收益分成，如第三人出现未履行付款义务的，由被告按主合同约定继续履行付款义务。2019年1月8日原告与被告、第三人签订了《补充协议2》，增加一款合作游戏。以上三份协议签约后，原告按合同约定依法履行了合同义务。2019年3月2日原告将上月的应得收益166,036美元（按当日的汇率换算人民币为1,143,988.04元）开具发票给第三人。按约第三人应于收到发票后的30个自然日内将该款支付至原告账户，但是第三人未支付。原告联系被告按月履行支付义务，但被告、第三人均未支付。原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼。被告北京小熊博望科技有限公司辩称，根据协议及业务模式，被告提供的包括代收代付中介服务，被告收取谷歌支付的款项后扣除自身的服务费用，将剩余收益转还给原告。合作模式实际基于谷歌adsense平台互联网广告的延伸辅助性服务，所谓的谷歌adsense指谷歌公司通过在网站加入特别程序实现在网站上投放相关谷歌广告，利用网站流量获取广告点击，谷歌公司根据广告点击情况向网站支付相应的广告流水收益。本案中原告是指定的游戏网站或APP网站主，其为获得谷歌广告并进一步获取谷歌广告流水收益，找到被告作为中介由被告提供相关程序（SDK）植入原告游戏。被告代为开户并代为收取及分配谷歌的流水收益，有权按比例收取服务费。在adsense广告模式下谷歌为广告联盟，原告为游戏网站或APP网站主，被告只是原告与谷歌的中介，提供中介性服务，不负有向原告支付收益的义务。被告收取谷歌支付的款项后扣除自身的服务费用，将剩余收益转给原告。协议明确约定可分配广告流水按照文意解释即谷歌已实际支付的广告流水，即谷歌已实际支付的广告收益。若谷歌实际未付则不存在所谓的广告流水，被告无需向原告支付该款项。被告未收到谷歌广告流水是因为原告游戏违规导致，被告没有过错。被告根据原告委托将原告指定游戏关联至被告的谷歌admob账户，该账户为手机终端的谷歌广告流水收益支付账户。但因原告游戏存在违规被禁止投放广告并下架，被告的谷歌admob账户也被停用并没收停用前60天内的收益，导致没有产生广告可分配收益。除协议涉及4款指定游戏外，被告admob账户还关联其他公司的其他游戏。因原告游戏违规的原因导致被告账户被封，其他合作公司的广告收益也被没收，对该损失被告保留向原告主张的权利。被告账户被禁用后被告多次向谷歌沟通申诉但未果，被告积极履行合同义务维护原告的权益，没有过错。广告收益的分配比例为9:1，原告为主要获益方，被告仅收取10%作为服务费。被告不存在过错的情况下要求承担100%的赔偿责任有悖交易公平原则、风险与收益相平衡的原则。谷歌近年来针对中国应用及应用开发商采取了区别对待的政策，大量下架中国应用，打击中国应用开发商。其他同行企业同样受到影响，被告本身也是受害者。双方为合作关系本应共同承担商业风险。第三人述称，第三人接受被告委托使用第三人名下账户代为收取谷歌支付的广告流水收益，根据被告的指示在扣除被告应收取的服务费后将剩余款项支付原告。第三人用于代收代付的账户流水详见第三人提交的证据，该流水经开户行花旗银行核对确认真实性。其它意见同被告。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月23日，被告（甲方）与原告（乙方）签署《游戏商业变现方案合作协议》。协议约定：由甲方向乙方提供其拥有合法所有权及知识产权或取得合法授权的百度海外广告系统（SDK），由乙方在其指定合作游戏中接入。甲乙双方应根据甲方变现方案产生的广告流水收入按本协议约定比例进行分成。甲方授权乙方及其提供的指定合作游戏在GooglePlay平台（全球范围、不含中国大陆地区）作为甲方变现方案的唯一方案使用商。合作游戏正式发布后，双方以可分配广告流水收入为基数进行分成。具体方式为：甲方分得可分配广告流水收入的10%，乙方分得可分配广告流水收入的90%。可分配广告流水：指通过制定合作游戏内接入的甲方变现方案所产生的全部费用。每月10号前，甲方提供给乙方上个月的可分配广告流水收入财务报表，即所有合作平台官方开具的广告收入结算单，乙方进行对账，核对无误后，乙方出具等额的增值税专用发票。甲方收到增值税专用发票后30个自然日内按分成比例向乙方支付账款。甲方应按本协议约定向乙方支付收益分成，甲方逾期付款，乙方有权要求甲方每日按逾期付款金额的万分之五付逾期付款违约金，直至乙方收到全部款项为止。2018年12月17日，被告（甲方）、原告（乙方）、第三人（丙方）共同签订了《游戏商业变现方案合作协议之补充协议1》。约定：自本补充协议生效之日起，主合同中约定的由甲方应承担的付款义务转让给丙方承担，即原应由甲方支付给乙方的可分配广告流水收入变更为由丙方向乙方支付。甲乙丙三方同意，本协议生效日前及以后产生的所有乙方应得收益，均应由丙方按主合同约定支付给乙方。甲乙丙三方确认，本协议涉及款项以美元结算。除本协议第一、二条所列事项外，主合同约定的其他条款均保持不变，甲乙双方之间的权利义务仍以主合同为准。如丙方出现未履行付款义务等违约行为，仍应由甲方按主合同及本补充协议的约定继续履行合同义务并承担责任，除逾期付款违约责任外丙方不对此承担连带责任。2019年1月8日，被告（甲方）、原告（乙方）、第三人（丙方）签订《游戏商业变现方案合作协议之补充协议2》。约定：新增游戏的发行、运营、推广等合作事宜，仍完全适用原合同的约定，各方仍按照原合同约定的权利义务进行合作。2019年11月22日，被告向原告发出《关于开腾（上海）信息技术有限公司催款函的回复函》称：鉴于，协议项下的合作业务收益完全由Google产生并分配，且我们至今未能收到Google就合作业务2019年3月的应付款项，故未能产生协议所规定的“可分配广告流水收入”，亦不存在贵司主张的逾期未分配收益。我们收到Google就合作业务2019年3月的应付款项后将及时向贵司支付相应收益。合同履行过程中，第三人向原告支付了截止到2019年2月份的广告流水收入分成。审理中，原告提供了双方公司员工之间的微信聊天记录，2019年4月12日被告员工在微信中表示“3月的结算金额166,036＄”，证明被告应支付原告2019年3月的收益分成为166,036美元。被告对该证据的真实性无异议，但不能证明其证明目的。被告员工在微信中明确告知原告员工“这笔款麻烦再等一下，等我们收到谷歌的款之后就给你付”“这个值只是一个预估，可能之前的商务提前开了IINVOICE，但是由于这笔钱谷歌没有给我方付，我们按照利润分成的话如果没有收到上游利润是没办法给合作方支付的，所以不能算为我们已经承诺给你们付了的”。对上述证据本院予以确认。被告、第三人向本院提供了第三人的银行账户流水，证明第三人自2019年3月22日后没有再收到Google支付的款项。被告表示，正常情况下Google会在次月22日支付上个月的广告收益，2019年3月的广告收益Google应在2019年4月22日支付至第三人账户。原告对该证据的真实性无异议，但不同意其证明目的。原告不清楚第三人是否收到Google支付的款项，两者之间的收款如何分配原告无法得知。即便Google没有付款，也应由被告承担催讨责任。对上述证据本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：2019年3月份是否存在合同约定的“可分配广告流水”。根据原被告双方之间的合同约定，双方系合作关系。原告将自己的游戏通过被告的系统接入GooglePlay平台，利用网站流量获取广告点击，谷歌公司根据广告点击情况支付相应的广告流水收益。也就是说，在该合作模式下双方将各自的资源整合，共同赚取广告流水收益。被告负责提供收取广告流水的渠道和账户，至于能否收到以及收到广告流水的金额，并非由被告控制。合作经营的特点是共享收益、共担风险。谷歌支付广告流水，是双方进行分配的前提。因此，合同约定的可分配广告流水，应当是指实际收到的广告流水。根据查明的事实，被告并未收到谷歌支付的2019年3月份广告流水，故不存在可分配广告流水。被告员工在微信中向原告表示“3月的结算金额166,036＄”，系被告基于自身数据预估得出，并不代表被告实际收到了该部分广告流水。原告主张被告支付2019年3月份广告流水收益及违约金、律师费，没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定判决如下：驳回原告开腾（上海）信息技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费15,546元，由原告开腾（上海）信息技术有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 王 卿二〇二〇年十二月三十一日书记员 计凡迪附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。