河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0882民初4270号原告：张银花，女，1965年8月6日生，汉族，住河南省沁阳市，现住沁阳市。委托诉讼代理人：任远（张银花儿子），男，1985年11月28日生，汉族，住河南省沁阳市，现住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德东恒律师事务所律师。被告：张相霞，女，1970年9月29日生，汉族，住河南省沁阳市，现羁押于焦作市看守所。第三人：中国银行股份有限公司沁阳支行，住所地：河南省沁阳市建设北路**。负责人：孙水仙，该支行经理。委托诉讼代理人：赵延梅，该支行员工。第三人：吕拉拉，女，1980年3月15日出生，汉族，住河南省沁阳市。第三人：吕麦青，女，1965年11月8日出生，汉族，住河南省沁阳市，现住。第三人：张英杰，男，1986年5月12日出生，汉族，住河南省沁阳市。原告张银花与被告张相霞、第三人中国银行股份有限公司沁阳支行（以下简称中行）、吕拉拉、吕麦青、张英杰为房屋买卖合同纠纷一案，原告于2019年11月25日向本院起诉,本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张银花的委托诉讼代理人任远、杨帆，被告张相霞，第三人中行的委托诉讼代理人赵延梅、第三人吕拉拉、吕麦青到庭参加诉讼，第三人张英杰经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张银花向本院提出诉讼请求：1、请求判令依法解除《房屋转让协议书》,被告及第三人共同返还原告位于沁阳市广场××楼××单元××室房屋(价值41万元)；2、请求判令被告承担违约金123000元(房款总额30%);3、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由:原告张银花与被告张相霞于2013年12月30日签订《房屋转让协议书》,原告将位于河南省沁阳市广场××楼××单元××室面积为101.34平方米西户商品房以41万元的价格转让给被告,由于被告资金状况受限,暂时无法全额支付房款,经商议约定由被告先行支付首付款26.88万元,剩余14.12万元(银行贷款余额)由被告按月归还银行按揭贷款。截止目前,被告已经连续多次拖欠多期银行贷款。由于银行贷款是以原告名义办理,该逾期已经造成原告违约并被中国银行报送至中国人民银行征信系统,给原告征信造成严重且不可逆的不良记录,也给原告日后的衣食住行及工作生活均造成了严重影响。近期,中行及受托律师已连续向原告发出催收警告函,原告接函后经当面沟通,中行明确表示在警示无果后将启动保全、诉讼、拍卖等司法程序。鉴于此,被告未按合同约定归还贷款,属于不履行支付合同义务的行为,构成了严重的违约,为维护原告合法权益,依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定,特向贵院提起诉讼,望判如所请。被告张相霞辩称，1、2013年其开始租用原告的房屋，租有几个月，同年12月30日，其通过中介司静茹介绍与原告签订房屋买卖合同，交给原告首付款26.88万元，对剩余房贷14.12万元以张银花的名义进行还贷。2、2017年1月10日其被羁押于焦作市看守所，没法按期还贷。现案涉房屋已被沁阳市公安局查封，其无权处理，愿意将房屋交到法院进行拍卖以偿还集资款。第三人中行陈述，1、案涉房屋在原被告签订买卖合同时在中行抵押，不同意原被告私自转让房屋，如果要转让，必须先归还银行贷款。2、被告被羁押后，第三人张英杰即吕麦青的儿子从2017年元月份至今一直以张银花名义在偿还银行贷款，现已还到2020年3月份，现在房贷还剩69137元未还。第三人吕拉拉陈述，1、被告张相霞经第三人吕麦青借其130000元，张相霞自愿将案涉房屋抵押给吕拉拉，将其与原告的购房手续全部交给吕拉拉，并将原告还银行按揭的银行卡交给第三人吕麦青，吕麦青的儿子张英杰一直在还房贷。2017年2月份，其找到原告协调把案涉房屋过户，原告称得经过张相霞同意才能过户，后双方没有协调好。2、其已经替被告支付原告5000元违约金，其也不是非得抢占房屋，如果被告能把所欠的130000元、偿还的房贷以及5000元违约金还清，也同意把房屋交出，否则不能交出。第三人吕麦青陈述，1、现在其一直在案涉房屋居住，已经偿还中行房贷55777元，愿意把剩余的房贷69137元还清，房屋归其所有。2、房屋价值410000元，扣除被告所借吕拉拉的130000元、其替吕拉拉支出的30000元利息、其和被告之间其他的100000元以及中行按揭69137元，其同意交出剩余的95000元。第三人张英杰未向本院提交陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告诉辩陈述及上述有效证据，本院对本案事实认定如下:2012年5月13日，原告张银花与修武县新都房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定：商品房为预售商品房，位于沁阳市广场××楼××单元××室，面积101.34平方米，价值256000元，首付款103000元，尾款153000元为银行按揭。2012年8月14日，原告张银花、第三人中行、保证人修武县新都房地产开发有限公司签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：房屋地址为广场名居小区第4幢2层205号，借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。同日，原告张银花（甲方）与第三人中行（乙方）签订《房屋抵押合同》，约定：……第一条甲方自愿将坐落在怀府××与××水路交叉口广场名居小区4号楼205号的房地产交借款人张银花抵押给乙方，作为借款清偿债务的保证，乙方愿意接受该房地产抵押，作为借款人清偿本息的担保。……第六条抵押人（甲方）于2012年8月14日将上述房地产抵押给抵押权人（乙方），抵押期限为144月，自2012年8月21日至2024年8月21日止。……第九条抵押期间，抵押人未经抵押权人书面同意，不得擅自将上述抵押房地产出租、买卖、赠与、拆除、改建，不得改变该房地产使用性质。……第十五条本合同由所在房地产交易管理部门审核，自抵押登记并发放《房屋他项权证》及其他相关证明之日起生效，至抵押双方债权债务清偿终止。抵押双方应在抵押关系终止之日起三十日内到原登记机关申请办理注销登记。2014年7月25日，原告张银花取得案涉房屋房产证，房产证号为沁房权证字第**，房屋坐落于沁阳市怀府××与××交叉口、广场××楼东单元××号。2014年9月1日，原告张银花就案涉房屋办理抵押登记，他项权证号为沁房他证字第2014106**，他项权利人为第三人中行。2013年12月30日，原告张银花（甲方）与被告张相霞（乙方）签订《房屋转让协议书》，约定：……二、甲、乙方双方转让的上述房产价格为总价410000元。……三、付款方式：……2、乙方按照甲方商品房买卖合同签订的银行按揭手续付款，按11年还清房贷。乙方应向甲方首付款人民币26.88万元整，剩余银行按揭的14.12万元整，乙方按揭按月付款。2-1双方一致同意于2014年1月1日至2025年12月31日11年时，由甲方积极配合乙方办理房屋过户手续，并在收到首付款时将转让该房屋的所有手续交予乙方所有。……八、违约责任：至房屋转让合同签订之日，甲、乙双方不得违约，若有一方无故违约，必须依法承担房款总额的30%支付违约金。协议签订后，被告张相霞支付原告张银花首付款26.88万元，对第三人中行按揭以张银花名义还款至2016年12月份。2016年12月8日，被告张相霞向第三人吕拉拉出具借条一张，载明“今借到吕拉拉信用卡钱壹拾叁万圆整（130000）”。2016年12月29日，被告张相霞向第三人吕拉拉出具证明，载明“本人张相霞自愿将其名下广场名居4号楼三单元205房自愿抵押给吕拉拉。特此证明”。2017年1月10日，张相霞主动到焦作市公安局经侦支队投案。2017年2月15号，原告张银花与第三人吕麦青一起去第三人中行处协调房屋还贷事宜。同日，原告张银花向第三人吕麦青出具收到条，载明“今收到吕拉拉代张相霞付违约金伍仟元整（5000）。因张相霞将此房广场名居205号房转买于吕拉拉，所以吕拉拉代张相霞还违约金，张银花在收到违约金后只于吕拉拉照面，于任何人无关。待过户时吕拉拉再付过户费壹万元后，张银花须积极配合吕拉拉办理过户手续。过户时须有张相霞同意证明人：吕麦青收到人：张银花”。此后，从2017年元月份至2020年3月份，第三人张英杰一直以张银花名义在偿还第三人中行案涉房屋按揭贷款，共计还款55777元，目前房贷剩余69137元未还。庭审中，被告张相霞称其已被羁押，其对上述情况不知情。庭审中，原告张银花称2019年7月份曾收到第三人中行电话催收还贷事宜。2019年9月19日，第三人中行向原告张银花发出《催收通知单》（编号：2019年第2-3号），载明“张银花女士：根据您与中国银行沁阳支行（以下简称中行）所签订的借款合同，中行2012年8月23日向您发放人民币贷款壹拾伍万叁仟元整（大写），贷款期限为144个月。您未按合同规定按期如数向中行偿还贷款本息，现经中行核查，截止2019年9月18日，您已连续拖欠中行贷款66天，拖欠贷款本息（含罚息）共计人民币叁仟捌佰贰拾陆元贰角柒分（大写）3826.27（小写）元，您的拖欠行为已构成违约。请您在收到此函之日起五日内，向中行归还上述拖欠贷款本息。……”。2019年9月20日，原告张银花向被告张相霞发出《催告履行合同通知书》，载明“张相霞：本人与你在2013年12月30日就位于沁阳市广场××楼××单元××室商品房的签订了《房屋转让协议书》，约定将该房屋转让给你。协议约定按揭贷款14.12万元由你按月还清。另外还约定一方违约，须依法承担房款总额30%的违约金。现在因你逾期多次，未按约定缴清银行按揭贷款，导致我被银行催收并纳入中国人民银行不良信用记录系统，对我的信誉造成不良影响，给我的生活带来诸多不便，而且面临被起诉风险。现在我对你违约、不履行合同义务的情形进行催告：限你在收到本通知起3日内，还清逾期未缴纳的银行贷款本金及利息，恢复我的失信状态，并按照协议约定赔偿我123000元违约金。否则，我将依法维护自身权利。特此函告”。同日，原告通过EMS1132860030378将上述《催告履行合同通知书》邮寄至被告张相霞户籍地所在地怀庆办事处杂面营**，邮件于2019年9月21日被他人代收。2019年11月4日，原告张银花再次向被告张相霞发出《催告履行合同通知书》，载明“张相霞：本人与你在2013年12月30日就位于沁阳市广场××楼××单元××室商品房的签订了《房屋转让协议书》，约定将该房屋转让给你。协议约定按揭贷款14.12万元由你按月还清。另外还约定一方违约，须依法承担房款总额30%的违约金。现在因你逾期多次，未按约定缴清银行按揭贷款，导致我被银行催收并纳入中国人民银行不良信用记录系统，对我的信誉造成不良影响，给我的生活带来诸多不便，而且面临被起诉风险。2019年9月20日本人向你邮寄送达了催告履行合同通知书，你或你的家人于2019年9月21日签收。但截止到目前，你仍未履行合同，银行欠款已持续逾期5个月有余，银行将起诉我要求还款。基于以上事实，现我决定与你解除房屋转让协议书。请在接函后五日内与我联系，办理房屋、房款交接及违约金等善后事宜。特此函告”。同日，原告通过EMS1132861204578将上述《催告履行合同通知书》邮寄至被告张相霞，邮件于2019年11月6日被他人代收。庭审中，被告张相霞称其已经离婚，上述两份邮件不知道是谁签收的。2019年12月31日，沁阳市人民法院对被告人张相霞犯集资诈骗罪、被告人赵俊莲犯非法吸收公众存款罪一案作出（2019）豫0882刑初173号刑事判决书，其中判决被告人张相霞犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币400000元。张相霞非法集资涉及人数26人，应返还的违法所得为5111890元。判决书第4页第7行载明“根据济源明兴会计师事务所出具的审计报告，经对二被告人、相关集资参与人以及利害关系人进一步核实，并综合在案其它证据进行核算，……截止公安机关立案之日，扣除以“本金”、“利息”名义归还的数额后，张相霞收取并占有未归还的本金数额为12252492.9元（后附列表），其中包括……吕拉拉130000元……”。判决书第6页第1行载明“2017年1月10日，张相霞、赵俊莲主动到焦作市公安局经侦支队投案。”判决书第7页第1行载明“6.2019年7月18日，沁阳市公安局查封张银花名下广场名居4栋3单元205号房屋一套，期限至2021年7月18日。该房系张相霞用涉案款购买，张相霞愿意将该房用于归还集资参与人损失。诉讼中，张银花提出异议，认为张相霞仅支付部分购房款，并未取得所有权，不能将该房追缴。张相霞对该事实予以认可。”。判决书第16页第4行载明“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，对未归还的违法所得12252492.9元依法应予追缴。其中：……（7）查封张银花名下广场名居4栋3单元205号房屋一套，因张相霞仅支付部分购房款，尚未取得所有权，故不应在本案追缴，应将该房作为财产线索，移交执行机构用于执行财产刑时依法处置。……”该判决书已生效正在执行。另查明，第三人吕麦青系第三人张英杰母亲，系第三人吕拉拉表姐。第三人吕麦青现居住在案涉房屋中。案涉房屋于2014年9月1日抵押给第三人中行。于2019年7月18日被沁阳市公安局查封，案号：沁公（经）封通字【2019】10720号，查封期限为2019年7月18日至2021年7月18日。本院认为，原告张银花以被告张相霞未按合同约定归还贷款影响自己征信、严重违约为由请求解除与张相霞的房屋转让协议书并要求返还案涉房屋及承担违约金，那么本案的焦点问题就是张相霞是否构成违约，原告要求是否成立。具体分析如下：一、原告张银花与被告张相霞2013年12月30日签订的房屋转让协议书系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，房屋转让协议成立并生效，但不能对抗抵押权人。二、原被告应按房屋转让协议书的约定履行义务，在2017年元月份之前双方对合同的履行并无纷争。三、2017年元月10日之后张相霞是否构成违约，本院认为不构成根本违约。1、2017年2月15日，张银花与第三人吕麦青共同到中行协调房贷事宜，并收吕拉拉代张相霞付违约金5000元，此后直到2019年9月份之前张银花对第三人以其名义归还银行贷款明知且不持异议，说明张银花对张相霞应履行债务及其涉嫌刑事犯罪明知，同意第三人代为履行。2、2019年9月，因第三人未按时归还中行贷款，中行向原告催收，原告在明知第三人代被告履行的情况下，没有及时通知第三人履行，也没有向案涉房产所在地邮寄催告履行通知书，而是向张相霞户户籍所在地邮寄催告履行通知书，违诚实信用原则，造成其征信受到影响原告也有责任。3、现第三人仍代被告张相霞以原告张银花名义向中行履行还贷义务，原告张银花并未及时还贷以阻止损失扩大。4、因张相霞犯集资诈骗罪被判处刑罚且已生效，牵涉众多受害人，案涉房产已被查封，被告张相霞也以房产增值、不同意解除合同为由愿意将案涉房产移交法院执行拍卖，房屋所卖款项归还受害人。5、被告张相霞迟延还贷导致原告张银花征信受损构不成根本违约，原告要求解除房屋转让协议书，本院不予支持。四、关于原告要求被告张相霞支付违约金123000元的请求。根据房屋转让协议书约定的违约金是定约违约金而不是履约违约金，且原告要求的违约金明显过高，考虑到原告征信实际受损情况，参考2017年2月15日原告与第三人协商违约金数额，本院酌定违约金10000元，由被告张相霞承担。五、关于原告与第三人吕拉拉、吕麦青、张英杰以及被告与第三人吕拉拉、吕麦青、张英杰之间系另外法律关系，本案不予审理。第三人张英杰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十五条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张相霞应于本判决生效之日起十日内支付原告张银花违约金10000元。二、驳回原告张银花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9130元，原告张银花负担9080元，被告张相霞负担50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  席小玲审 判 员  宋 鹏人民陪审员  杨宗英二〇二〇年四月二十四日法官助理任东芳书记员张小俊