上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初1071号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人宋某某，男，1988年9月9日出生于河南省鹿邑县，汉族，高中文化，系上海昙陶网络科技有限公司“普惠”网络直播间业务员，户籍地河南省鹿邑县邱集乡宋楼行政村宋楼**，因涉嫌诈骗罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日以涉嫌非法经营罪被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人王伟，上海旭路伟光律师事务所律师。辩护人郑友庆，上海旭路伟光律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕862号起诉书指控被告人宋某某犯非法经营罪，于2020年3月13日向本院提起公诉。本院因疫情中止审理，现中止原因消失，恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人宋某某及其辩护人王伟、郑友庆到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年7月至2019年5月，郭彪(另案处理)先后设立并控制上海朝亿投资管理有限公司、上海春峰金融信息服务有限公司、上海期达人网络科技有限公司、上海昙陶网络科技有限公司等多家关联公司，在未经国家主管部门批准的情况下，开设“春秋”“寰球”“金时”“芒果”“普惠”等网络直播间，宣称代理进行黄金、原油、外汇等期货交易，通过网络直播等形式诱使客户在“信管家”等平台上进行投资理财。2018年6月至2019年5月，被告人宋某某担任“普惠”网络直播间业务员，通过QQ、微信、拨打电话等方式推广公司期货交易业务，诱使客户进行期货交易。经审计，2018年11月30日至2019年5月3日期间，“信管家”网上交易平台充值金额合计人民币(以下币种同)9700万余元，被告人宋某某涉及入金金额8,926,495.76元。2019年5月20日，被告人宋某某被公安人员抓获到案，如实供述了犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人宋某某，并出示和宣读了相关工商登记信息、投资人报案笔录、证人证言、同案关系人供述、司法鉴定意见书、公安机关抓获经过等证据佐证。公诉机关认为，被告人宋某某非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人宋某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人宋某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，提请依法审判。被告人宋某某对起诉指控的基本事实和罪名无异议，但提出认定的部分金额有异议，系客户挂单其名下的辩解。辩护人对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议，提出1.有部分客户的金额归到被告人名下，应予扣除相应金额；2.被告人在共同犯罪中从事直播间业务工作，作用较小系从犯；3.被告人系初犯偶犯，开庭前自愿认罪认罚，并愿意退出全部违法所得，希望法庭对其从轻、减轻处罚。经审理查明，2017年7月至2019年5月，郭彪(另行处理)先后设立并控制上海朝亿投资管理有限公司、上海春峰金融信息服务有限公司、上海期达人网络科技有限公司、上海昙陶网络科技有限公司等多家关联公司，在未经国家主管部门批准和许可的情况下，擅自开设“春秋”“寰球”“金时”“芒果”“普惠”等网络直播间，宣称代理进行黄金、原油、外汇等期货交易，通过网络直播等形式诱使客户在“信管家”等平台上进行投资理财。2018年6月至2019年5月间，被告人宋某某在担任“普惠”网络直播间业务员期间，通过QQ、微信、拨打电话等方式，推广其公司期货交易业务，诱使客户进行期货交易。经司法审计，2018年11月30日至2019年5月3日期间，“信管家”网上交易平台充值金额合计人民币9700万余元，被告人宋某某涉及入金金额人民币8,926,495.76元。2019年5月20日，被告人宋某某被公安人员抓获，到案后其如实供述了犯罪事实。审理中，被告人宋某某的家属代为退缴了其违法所得，赔偿了相应投资人的损失取得了谅解。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.公安机关调取的相关工商注册登记材料、期货公司名录等书证，分别证实涉案被告人所在的公司均无证券、期货经营资质的情况。2.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，分别证实被告人宋某某等人通过QQ、微信、拨打电话等方式，推广其公司期货交易业务，诱使客户进行非法期货业务的情况。3.证人李某某、张某等人的证言，分别证实其通过被告人宋某某等人拨打电话等方式，将钱款投入该公司进行期货交易业务的情况。4.公安机关调取的银行转账凭证、交易明细、微信聊天记录等书证，证实被告人宋某某等人通过拨打电话等方式，诱使客户进行非法期货投资业务的情况。5.上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实被告人宋某某等人进行非法期货交易金额及其违法所得的情况6.公安机关出具的案发经过，证实被告人宋某某系被抓获到案的情况。7.公安机关调取的常住人口基本信息，证实被告人宋某某身份的情况。8.退赔谅解书及缴款凭证，证实被告人宋某某家属代为退赔赃款和投资人表示谅解的情况。9.被告人宋某某的供述及辩解。本院认为，被告人宋某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准和许可，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人宋某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人宋某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人宋某某家属代为退缴了违法所得，并退赔部分损失获得谅解，可再酌情从轻处罚。辩护人提出的相关从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。对于被告人及辩护人提出的扣除相关金额意见，本院评判认为，非法经营期货以投资人直接入金的金额予以认定，部分客户的金额挂于其名下也属被告人公司统一行为，应以审计结论为准，故此意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)二、查获的台式电脑主机一台、移动电话机二部予以没收。三、退缴的违法所得和不足部分责令退赔后按照比例发还各投资人。被告人宋某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 敏人民陪审员  陆忠良人民陪审员  华伟忠二〇二〇年八月二十六日书 记 员  饶伊蕾附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。