广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终546号上诉人（原审被告）：中山红馆歌舞娱乐有限公司，住所地广东省中山市××。法定代表人：刘元波，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市××。法定代表人：田明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈舒媚，广东诺臣律师事务所律师。上诉人中山红馆歌舞娱乐有限公司（以下简称红馆公司）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初8872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人红馆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回灿星公司的诉讼请求。事实和理由：一、红馆公司不构成侵权，其已向广州天合文化发展有限公司（以下简称天合公司）交纳歌曲版权费用。二、灿星公司未经红馆公司允许，擅自入场偷拍歌曲播放情况。被上诉人灿星公司答辩称：一、根据灿星公司提交的《作品登记证书》及出版物DVD，灿星公司系涉案作品著作权人，有权提起本案诉讼。灿星公司提交了《中国好歌曲》第一至三季的《作品登记证书》、出版物DVD以及《中国新歌声》出版物DVD，出版物包装上标有出版社号、著作权人及出版方等规范的版权信息，应认定为合法出版物。红馆公司既未提供任何证据推翻《中国好歌曲》出版物记载的内容，也没有提交证据证明其使用涉案作品具有合法来源，更没有提交证据证明案外人对涉案作品提出权利主张，且有大量生效判决认定灿星公司是涉案节目片段的权利人。二、涉案作品构成以类似摄制电影方法创作的作品。《中国好歌曲》及《中国新歌声》是一档大型竞唱的音乐类节目，在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，有导演、演员、摄影、剪辑、灯光等多部门配合视频内容，有主持串场、导师点评、歌手介绍、大师推荐、观众投票等内容。节目通过舞台设计、镜头切换、画面选择及后期剪辑等完成，所呈现的内容与涉案歌曲的原唱作品存在差异性，属于非机械型创造性劳动，应认定为《中华人民共和国著作权法》第三条第六项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。涉案作品是节目中的片段，红馆公司使用的是该节目片段中的整首曲目，一审判决已对侵权赔偿额作了合理调整。红馆公司至今均未提交证据证明已删除涉案作品，结合红馆公司的经营场所的规模、经营方式，侵权主观过错、行为性质和后果，灿星公司支出的维权费用含取证、律师费、差旅、证据材料制作费用等因素在内，和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况，一审判决赔偿的金额合理，符合法律规定。三、涉案作品公证取证依法有效。本案公证取证过程并未违反法律规定，红馆公司也未提供足以推翻公证书的证据，公证书内容应予以采纳，足以认定红馆公司在其经营场所以营利为目的提供了涉案作品的点播服务。红馆公司播放的涉案作品与灿星公司主张权利的作品系相同作品。四、灿星公司从未授权中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）或第三方管理、使用，且红馆公司并未获得音集协的许可。根据音集协2019年6月27日的复函，明确红馆公司未依约向音集协履行付款义务，无权使用音集协管理的全部作品，且集体管理制度并非强制性规定，并未要求所有音乐作品均须由音集协管理。灿星公司系涉案作品的著作权人，从未授权音集协对涉案作品进行管理。红馆公司应知道音集协并非有权管理所有电视音乐，故红馆公司对其使用的音乐作品未尽合理注意义务，主观上存在过错，应依法承担侵权赔偿责任。灿星公司向一审法院起诉请求：一、红馆公司立即停止侵权，并从其歌曲库中删除涉案侵权作品；二、红馆公司赔偿灿星公司经济损失及维权合理费用共计1万元。一审庭审后，灿星公司撤回对音乐电视《要死就一定要死在你手里》的起诉。一审法院认定事实：国家版权局于2017年1月6日出具的《作品登记证书》（登记号：国作登字-2017-I-00321747）载明：作品名称为《中国好歌曲》第一季，作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品，制片者和著作权人均为灿星公司，创作完成时间为2013年12月27日，首次发表时间为2014年1月3日。以上事项由灿星公司申请，经中国版权保护中心审核，根据《作品自愿登记试行办法》规定，予以登记。九洲音像出版公司出版的、灿星公司出品的出版物《中国好歌曲》第一季收录了11张光盘，音乐电视《空白的缘分》《她》《再见吧喵小姐》《某某》被收录在内。该出版物的外包装上载明著作权人为灿星公司。2018年9月18日，广东省广州市南方公证处受理灿星公司保全证据的申请，并派公证员徐位健、公证员助理陈小扬（以下称为公证人员）与灿星公司的委托代理人林瑞来到位于广东省中山市××，在林瑞办理开唱歌房手续完毕后，由该店工作人员安排至“B29”房，林瑞在房间内的点歌设备上进行查找并播放了包括涉案音乐电视在内的相应曲目。公证人员对上述播放音乐电视的全过程使用公证处的手机进行了现场摄录（对音响的声音同步收音）。期间，委托代理人林瑞为此次消费支付了相关费用，并取得小票（金额40元）、“刷卡单”（显示商户名称为“开平市长沙零度星巴娱乐中心”，金额40元）、卡片（显示有中山红馆歌舞娱乐有限公司字样）各一张。上述过程中，由公证人员使用随身携带的手机上的“百度地图”软件进行定位截图，并使用手机对该店的坐落位置、门面、房间、取得的单据等拍摄照片，共11张截图或照片。取证过程中，公证人员还使用手机对上述“已唱”（已播放）歌曲名单拍摄了共16张照片。返回公证处后，公证人员对上述取得单据进行了复印。公证人员还将上述录像取得的视频文件刻录于光盘中，作为公证书的附件。与公证书相粘连的附件一、二均为公证人员现场手机截屏或拍摄所得的手机截图或照片打印件；附件三为申请人的委托代理人现场取得的单据的复印件；附件四所附光盘内的视频文件内容为公证人员现场拍摄所得。上述取得的单据等留存于申请人处。2018年11月1日，广东省广州市南方公证处为以上公证出具（2018）粤广南方第058917号公证书。公证取证后，灿星公司于2019年4月3日提起本案诉讼，其就同一份侵权公证书提起的诉讼共有21件。经比对，涉案被诉音乐电视与灿星公司主张权利的涉案音乐电视作品的画面内容基本一致。灿星公司明确其主张的合理费用包括公证费、律师费、差旅费、证据材料制作费用、取证消费。但灿星公司仅提交了公证费（1200元），取证消费（40元）的票据，对于其他费用则未提交任何证据证实。灿星公司主张公证费及取证消费在本次起诉红馆公司的21个案件中，按每案起诉的歌曲数量予以分摊。一审再查：红馆公司成立于2013年9月4日，注册资本为10万元，经营地址位于广东省中山市××，经营范围是娱乐场所、餐饮服务。红馆公司提交了其与音集协、中国音乐著作权协会（以下简称音著协）、天合公司共同签订的《签约确认书》，并提交了其于2018年4月18日向天合公司支付版权使用费的发票复印件，证明其已与音集协、音著协及天合公司签订了《著作权许可使用合同》，并委托上述协会核查涉案作品版权事宜，其并无侵权的主观故意。灿星公司对上述证据的关联性不予确认，认为该《签约确认书》和发票无法证明音集协与天合公司对灿星公司的作品取得了授权进行管理，也无法证明红馆公司所放映的曲目获得了灿星公司的许可。一审庭审后，一审法院向音集协发函核实相关情况，后音集协于2019年6月27日复函，该复函载明：红馆公司曾与音集协签订《著作权许可使用合同》，许可期限为2017年1月1日至2018年12月31日，红馆公司未依约向音集协履行付款义务，无权使用音集协管理的全部音乐电视。后红馆公司出具声明，对音集协主张的著作权许可使用期间予以确认，对其未依约付款的事实不予确认，红馆公司称其已付过一期的费用，只是由于生意疲软，未交纳余款。对于其所使用的点歌系统，红馆公司主张系向第三方购买，并由第三方进行安装。为此，红馆公司提供了雷石VOD点播系统安装工程及设备购销合同一份，该合同是由红馆公司作为甲方，中山客源网络传媒有限公司作为乙方于2018年12月30日签订的。红馆公司还一并提交了音集协授权书、中国国家强制性产品认证证书和《证明书》各一份，证明北京雷石天地电子技术有限公司获得了音集协的合法授权并有权在其设备和系统中使用音集协管理的音乐电视作品制作卡拉ok曲库，其使用的机顶盒拥有合法授权且符合国家产品标准和技术要求。灿星公司对上述证据的关联性不予确认，认为雷石VOD点播系统安装工程及设备购销合同是于2018年12月30日签订的，而取证时间早于合同签订时间，说明侵权作品早已存在于红馆公司的设备中。上述证据只能证明红馆公司享有对音集协所管理音乐电视作品的复制权，无法证明红馆公司对灿星公司所有的音乐电视作品享有权利。一审法院认为：本案为著作权侵权纠纷。本案的争议焦点为：一、灿星公司是否是本案适格原告；二、红馆公司是否实施了侵权行为以及如果构成侵权，侵权责任如何承担的问题。一、灿星公司是否是本案适格原告的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案的《中国好歌曲》第一季外包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该合法出版物上明确标注著作权人为灿星公司。灿星公司还提交了《作品登记证书》作为其著作权权属凭证。在无相反证据的情形下，可以认定灿星公司对涉案音乐电视享有合法的著作权，有权以自己的名义提起本案维权诉讼。二、红馆公司是否实施了侵权行为及如果构成侵权，侵权责任如何承担的问题。本案中，灿星公司依法委托公证部门对红馆公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程没有违反法律的规定，也没有侵害红馆公司的合法权益，且红馆公司亦未提供充分证据足以推翻公证书的证据效力，故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，依法采信该经公证的事实，对广东省广州市南方公证处出具的（2018）粤广南方第058917号公证书的内容予以确认，并认定红馆公司在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。灿星公司申请撤回对音乐电视《要死就一定要死在你手里》的起诉系其对诉讼权利的自行处分，予以准许。经比对，红馆公司在其经营场所播放的其余四部涉案音乐电视与灿星公司主张权利的音乐电视系相同音乐电视。灿星公司认为该行为侵害了涉案音乐电视作品的复制权及放映权。关于是否侵害复制权问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。红馆公司用于点歌的系统中复制有上述音乐电视，虽然红馆公司抗辩其使用的点播系统是来源于第三方公司并提交了相应的合同和授权书，但该合同和授权书只能证明第三方公司取得了音集协所管理音乐电视作品的复制权，不能证明第三方公司对灿星公司所有的音乐电视作品享有权利。且合同的签订时间晚于公证取证的时间，证明侵权作品早已存在于红馆公司的设备中，红馆公司存在侵权行为，对红馆公司的抗辩意见不予采信。故对灿星公司认为红馆公司侵犯了其享有的复制权的主张予以支持。关于是否侵害放映权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项的规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。也即涉案音乐电视属于著作权法所保护的作品是灿星公司享有放映权的基本前提。灿星公司是否享有放映权取决于涉案音乐电视的性质。涉案音乐电视均为《中国好歌曲》节目的现场内容，《中国好歌曲》系一档大型原创音乐真人秀节目，该节目在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，有导演、演员、摄影、剪辑、灯光等多部门配合视频内容，有主持串场、导师点评、歌手介绍、观众投票等内容。节目通过舞台设计、镜头切换、画面选择及后期剪辑等完成，所呈现的内容与涉案歌曲的原唱作品存在差异性，属于非机械性的创造性劳动，应当认定为《中华人民共和国著作权法》第三条第六项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。红馆公司未经灿星公司许可，以营利为目的，在其经营场所的点播系统收录、复制，并向不特定公众播放该4部音乐电视，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。红馆公司主张其已与天合公司签订了《著作权许可使用合同》并提交了签约确认书和发票予以证明，但签约确认书所指向的合同没有提供，无法确定合同的具体内容，即使提交了合同也无法证明天合公司取得了灿星公司的授权，无法豁免红馆公司的侵权责任。音集协提交的复函虽然载明红馆公司已与音集协签订了《著作权许可使用合同》,但红馆公司并未依约缴纳全部的版权使用费。即使红馆公司缴纳了相应的版权费用，因被诉侵权作品不属于著作权集体管理组织管理的作品，红馆公司未提交证据证明上述著作权集体管理组织获得灿星公司的授权，且红馆公司作为KTV经营者亦应知道著作权集体管理组织并非有权管理所有歌曲，故红馆公司并未尽到合理的注意义务，主观上存在过错，应当承担侵权赔偿责任。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。由于灿星公司未能提供证据证实其实际损失的情况以及红馆公司因侵权而获利的情况，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑红馆公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况以及灿星公司批量提起诉讼等因素，酌定红馆公司应向灿星公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1600元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、红馆公司自判决发生法律效力之日起立即停止提供《中国好歌曲》第一季第九期的《空白的缘分》《她》《再见吧喵小姐》《某某》等4部音乐电视的点播，并从其曲库中删除上述音乐电视；二、红馆公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿灿星公司经济损失及合理费用1600元；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由红馆公司负担。本院二审期间，红馆公司、灿星公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”该条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案的《中国好歌曲》第一季外包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，为合法出版物，且该出版物上明确标注了著作权人为灿星公司。同时，根据灿星公司提交的涉案《作品登记证书》（登记号：国作登字-2017-I-00321747），显示涉案权利作品的著作权人为灿星公司。在红馆公司未能提供相反证据的情况下，一审判决认定灿星公司对涉案权利作品享有合法的著作权，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据广东省广州市南方公证处出具的（2018）粤广南方第058917号公证书记载的内容，本案的公证事项是在广东省广州市南方公证处公证员的现场监督下进行的，公证保全的过程等均符合法律规定，且红馆公司亦无相反证据足以推翻该公证，故本院对该公证的事实予以确认。同时，灿星公司申请公证部门对红馆公司涉嫌侵权的行为进行公证保全，是法律赋予的一项基本救济途径，没有违反法律的规定，也没有侵害红馆公司的合法权益。红馆公司上诉主张灿星公司未经其允许，擅自入场偷拍歌曲播放情况，于法不合，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，……；（十）放映权，……。”《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。”如上所述，灿星公司系涉案权利作品的著作权人。红馆公司在其经营场所以营利为目的复制、放映的被诉涉案作品，与灿星公司主张权利的涉案权利作品的画面内容基本一致。在红馆公司未举证证明其已获得权利人灿星公司许可的情形下，一审判决认定红馆公司侵犯了灿星公司对涉案权利作品所享有的复制权、放映权，符合上述法律规定，本院予以维持。依法，红馆公司应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。根据《著作权集体管理条例》第二条、第三条、第十九条的规定，著作权集体管理组织对著作权人的作品进行集体管理，必须要取得著作权人的授权，与著作权人订立著作权集体管理合同。但是，红馆公司并未举证证明灿星公司已将涉案权利作品授权给音集协管理，也没有举证证明其向音集协或者天合公司交纳版权使用费包括了涉案被诉侵权作品的使用费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，红馆公司应承担举证不能的不利后果。故本院对红馆公司的该上诉主张不予采信。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该《解释》第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定著作权侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支既包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，也包括权利人委托律师代理诉讼所支付的律师费用。本案中，并没有证据证明灿星公司因被侵权所受损失或者红馆公司的违法所得。因此，在灿星公司的实际损失或者红馆公司的违法所得无法确定的情况下，原审法院根据灿星公司的请求，适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在通过综合考虑涉案权利作品的知名度，红馆公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和中山市经济发展状况以及灿星公司批量提起诉讼等因素后，酌定红馆公司向灿星公司赔偿经济损失（含合理开支）1600元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人红馆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山红馆歌舞娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年四月十七日书记员 勾华吴歌