洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0302民初496号原告（反诉被告）：洛阳恒旺酒店管理有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区邙山镇状元红路**中隧宾馆**。法定代表人：高利伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张景明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄美霞，女，该公司员工。被告（反诉原告）：大河精工工程股份有限公司。住。住所地：郑州市**大学南路东鼎盛大道南二七绿地中心****楼**/div>法定代表人：孙波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈勇，河南日诚律师事务所律师。第三人：洛阳通达装饰工程有限公司。住所。住所地：洛阳市西工区九都路以南、王城大道以东红东方广场******div>法定代表人：许元彪，该公司总经理。原告洛阳恒旺酒店管理有限公司（以下简称恒旺酒店管理公司）与被告大河精工工程股份有限公司（以下简称大河精工公司）、第三人洛阳通达装饰工程有限公司（以下简称通达装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，被告大河精工公司提出反诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告恒旺酒店管理公司及其委托诉讼代理人张景明、黄美霞，被告大河精工公司法定代表人孙波及其委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼，第三人通达装饰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒旺酒店管理公司向本院提出诉讼请求：1、要求大河精工公司返还恒旺酒店管理公司预付工程款580000元；2、要求大河精工公司返还恒旺酒店管理公司未施工的工程款280000元；3、要求大河精工公司赔偿恒旺酒店管理公司所有损失600900元；4、要求被告大河精工公司支付违约金905200元；5、要求大河精工公司承担因施工质量不合格产生的拆除费用及重装费用41024.68元；6、要求大河精工公司退还恒旺酒店管理公司代其垫付的水泥沙款、水电料款等共计127379元；7、本案的诉讼费等其他合理支出由大河精工公司承担。事实和理由：2019年8月11日，恒旺酒店管理公司（甲方）与大河精工公司（乙方）双方经共同协商，签订《建筑装修装饰施工承包合同》，合同约定工程名称为河南省洛阳市七天优品酒店、火锅店、洗浴中心装修工程，工程地点为河南省洛阳市老城区邙山镇状元红路中隧宾馆，承包方式为包工、包料，工程范围是室内外装修，工程总价为5840000元，工程施工总工期为100天，即2019年8月13日开工至2019年11月20日工程完工。合同明确约定大河精工公司指派其公司人员张帅为全权委托代理人及工地代表，负责装修施工及合同履行等各项事宜，并向恒旺酒店管理公司出具授权委托书，说明张帅的委托代理权限，有权代理大河精工公司签订合同和处理相关事宜，各项法律后果均由大河精工公司承担，同时大河精工公司指定杨含含为公司代理会计，约定恒旺酒店管理公司将预付施工款项支付到大河精工公司指定的杨含含账户。合同签订后，恒旺酒店管理公司为保证工程施工进度，分两次提前给大河精工公司超支预付工程款1168000元，但大河精工公司却没有按照合同约定进度进行施工，不仅施工现场管理混乱，安全措施不到位，而且因为其管理人员变动、拖欠施工人员工资等原因违反合同约定无故停工至今，致使恒旺酒店管理公司的工程无法正常完工，严重影响酒店的正常开业经营，为此恒旺酒店管理公司多次找大河精工公司协商，并于2019年10月6日、10月9日两次给大河精工公司发出书面通知函，要求其本着诚实信用原则积极履行合同义务，并采取一切措施解决停工、工期严重滞后问题，而大河精工公司接到通知函后，并没有按照恒旺酒店管理公司的要求解决上述问题，其在2019年10月12日的书面回复中违背基本事实与合同约定，并推卸责任，但其在回复中确认了双方合同的效力及收到预付工程款的事实，却没有按照恒旺酒店管理公司的要求解决工期严重滞后的问题，还在回函中明确要求终止该合同。以上行为已经充分证明了大河精工公司违反合同约定，不能履行合同的事实。为此恒旺酒店管理公司于2019年10月13日再次发函，要求与大河精工公司解除合同、返还预付工程款并赔偿由此造成的全部相关损失，并限定大河精工公司在接到该函后三日内立即撤场、清场。但大河精工公司收到该函后，没有采取任何措施，使恒旺酒店管理公司的损失进一步扩大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条之规定，恒旺酒店管理公司向人民法院提起诉讼，经调解，双方就解除合同部分达成调解协议，对恒旺酒店管理公司其他诉讼请求要求另行协商解决或另案起诉，2019年10月31日洛阳市老城区人民法院出具（2019）豫0302民初1822号民事调解书，该调解书确认了大河精工公司未按照约定进行施工的事实及解除合同、清场、撤离的时间。调解书生效后，恒旺酒店管理公司多次要求大河精工公司按照合同约定退还预付工程款、未施工工程款、赔偿损失及承担违约责任等，但至今未予解决。根据法律规定，大河精工公司应退还预付工程款584000元及未施工的工程款280000元；因大河精工公司的施工质量不合格，导致恒旺酒店管理公司在后续的施工中产生了拆除费及重装费用41024.68元，大河精工公司应予以赔偿；同时大河精工公司还替恒旺酒店管理公司垫付了部分水泥沙款、水电料款等共计127379元，该部分费用，大河精工公司应予以退还；因为大河精工公司的违约行为，给恒旺酒店管理公司造成了损失共计600900元，大河精工公司应予以赔偿。损失主要包括：1、员工工资损失60000元（4000元/月×5人×3个月）、管理员工工资损失90000元（6000元/月×5人×3个月）；2、酒店延期开业损失224100元（83间×150元/天×30天×60%入住率）；3、洗浴中心延期开业损失10800元（600元/天×30天×60%营业率）；4、火锅店延期开业损失216000元（300元/桌×30天×80%营业率）。根据原、被告签订的施工合同第六条第10款规定，因大河精工公司违约，应按照装修金额的千分之五支付违约金为905200元（5840000元×5‰/天×31天）。大河精工公司辩称，1、因案涉的装饰装修合同，恒旺酒店管理公司此前已经提起诉讼，双方当事人调解结案；本次诉讼，恒旺酒店管理公司所提诉请与上次诉讼相同，构成重复起诉，应依法裁定驳回恒旺酒店管理公司的起诉。2、案涉的装饰装修合同是经由恒旺酒店管理公司和大河精工公司双方协商一致解除，解除的时间为2019年10月15日，解除的原因在于恒旺酒店管理公司方面。2019年10月13日，恒旺酒店管理公司向大河精工公司发函，要求解除合同，限三日内清场、撤场。2019年10月15日，大河精工公司向恒旺酒店管理公司回复，同意解除合同，并要求核算已完成的工程量。由此，对案涉装饰装修合同的解除，双方当事人在2019年10月15日达成一致；此时，案涉的装饰装修合同即解除。2019年8月11日，恒旺酒店管理公司与大河精工公司签订《建筑装修装饰施工承包合同》。该合同一共6页，包括合同文本4页、附加条款1页和授权委托书1页。该合同的第7条第2项、第10条第4项和附加条款的第6条均规定，工程总造价根据实际施工项目做增减项调整，若发生增加费用，由甲方承担。2019年8月13日，恒旺酒店管理公司又与大河精工公司的工地代表张帅通过签订《漏项、工程量缺失及调整项目》清单，对合同约定的工程范围进行了大规模的增项增量调整；同时在该清单中将增项增量及调整项目费用改为由乙方承担。案涉装饰装修合同是通过招投标程序而签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条和第9条的规定，《漏项、工程量缺失及调整项目》清单即属于另行签订的背离中标合同实质性内容的补充约定，且因该清单上仅有张帅签字而大河精工公司未加盖印章，应当以中标的合同及附加条款作为确定双方权利义务和结算工程价款的依据。因恒旺酒店管理公司增项增量过多且要求大河精工公司承担增项增量及调整项目费用，大河精工公司要求对增项增量及调整项目按合同及附加条款约定由恒旺酒店管理公司承担，双方争执不下最终导致合同解除。恒旺酒店管理公司增项增量过多且拒不按合同及附加条款约定承担增项增量及调整项目的费用是导致合同解除的根本原因，也是导致双方对大河精工公司已完成工程量未能核算确认的根本原因。3、案涉装饰装修项目工程进度缓慢，是因恒旺酒店管理公司、环保、天气等原因所致；按施工合同及附加条款的约定，工期应当相应顺延。《建筑装修装饰施工承包合同》第3条第2项规定工期顺延的相关情形，其中第二种情形是“因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，因而影响进度”；第六种情形是“不可抗力的现象出现而延误工期的情形。”附加条款第7条规定：“因中央空调、消防工程、热水器等合同外原因造成工程延期，后期工程工期应相应顺延。”案涉装饰装修项目施工过程中，首先，恒旺酒店管理公司提出增项增量及调整项目并多次变更施工图纸，严重影响施工进度；其次，恒旺酒店管理公司电梯加固方案滞后，消防施工不到位，严重影响施工进度；再次，下雨十多天的天气原因影响加气块上料施工；最后，环保持续检查，导致拆除和土建作业不能如期进行。根据《建筑装修装饰施工承包合同》及附加条款的上述约定，工期应当相应顺延。4、大河精工公司就案涉的装饰装修项目已完成工程量的工程价款为1171735.1元，恒旺酒店管理公司诉请返还工程款不能成立。截至2019年10月15日，大河精工公司就案涉的装饰装修项目已完成工程量的工程价款为1171735.1元。恒旺酒店管理公司诉请返还预付款580000元、返还未施工的工程款280000元，与大河精工公司已完成施工部分的事实不符，且其无证据证明，因此恒旺酒店管理公司提出的该两项诉讼请求不能成立。5、恒旺酒店管理公司诉请的损失600900元和违约金905200元，因其没有证据证明大河精工公司存在违约行为，更没有证据证明是大河精工公司违约所致，该两项诉讼请求亦不能成立。案涉装饰装修合同第三条规定总施工期为100天，并未设定施工进度的时间节点，如合同继续履行，只要大河精工公司在总施工期内完成施工，即不存在违约。恒旺酒店管理公司主张大河精工公司迟延履行并要求其承担违约责任没有任何依据。因合同解除的原因在于恒旺酒店管理公司方面，恒旺酒店管理公司对此负有不可推卸的过错，恒旺酒店管理公司所谓的损失和违约金没有任何事实根据，其提出的该两项诉讼请求不能成立。更何况，恒旺酒店管理公司计算其损失和违约金的方法，没有任何证据加以支撑。即便恒旺酒店管理公司有证据证明大河精工公司存在违约行为并导致其遭受损失，其同时主张赔偿损失和违约金，与《合同法》第114条规定相悖。根据《合同法》第114条规定，违约金是当事人约定的赔偿金，违约金不能弥补损失的，对超出违约金部分的损失，恒旺酒店管理公司有权要求赔偿。但按照恒旺酒店管理公司提供的赔偿清单，其损失远远低于违约金，恒旺酒店管理公司不但不能同时要求支付违约金和赔偿损失，因其损失600900元远远低于其所要求支付的违约金905200元，需要相应调整、减少违约金数额。恒旺酒店管理公司诉请的拆除及重装费用41024.68元，因其没有证据证明大河精工公司施工质量不合格，该项诉讼请求同样不能成立。恒旺酒店管理公司先后五次给大河精工公司发函，在第一次诉讼的起诉状中，从未提及大河精工公司的施工质量不合格。此次诉讼，恒旺酒店管理公司突然提出工程施工质量不合格，并诉请拆除及重装费用41024.68元，显然有悖常理。更为关键的是，恒旺酒店管理公司诉请的拆除及重装费用41024.68元，其没有证据证明系大河精工公司施工质量原因所致。6、恒旺酒店管理公司诉请的要求退还替大河精工公司垫付的水泥、沙、水电料款及垃圾清运费等共计127379元，因恒旺酒店管理公司提供的证据根本不能证明其存在垫付款项的行为和事实，不应得到支持。综上，恒旺酒店管理公司提起的本次诉讼构成重复起诉，且其所提出的诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。大河精工公司向本院提出反诉请求：1、要求恒旺酒店管理公司赔偿大河精工公司可得利益损失1050000元；2、要求恒旺酒店管理公司返还大河精工公司剩余材料款、集装箱购置费用63000元；3、反诉费由恒旺酒店管理公司承担。事实和理由：恒旺酒店管理公司与大河精工公司在2019年8月11日签订施工合同后，恒旺酒店管理公司对图纸多次作出设计变更且未提供准确最终版施工图、在合同外大量增项增量以致合同外工程量将近300万元、电梯加固方案迟迟无法落实等基于恒旺酒店管理公司方面的原因，造成停工与延期，并最终导致双方之间的合同难以继续履行而解除。合同解除的原因在于恒旺酒店管理公司履行合同义务不符合合同约定，恒旺酒店管理公司对此负有过错。在施工合同解除之前，大河精工公司已经将案涉装饰装修项目中拆除、铲墙、砌墙、卫生间地砖下挖、给排水管道、轻钢吊顶灯部分施工完毕，因双方之间的施工合同解除，大河精工公司从该合同正常履行后可获得的利益无法实现、遭受了损失。根据《合同法》第113条之规定，对大河精工公司可获得的利益损失，恒旺酒店管理公司应承担赔偿责任。另外，大河精工公司在清场、退场时剩余价值50000元的装饰装修材料及两台价值13000元的集装箱被恒旺酒店管理公司全部用在后续工程上。恒旺酒店管理公司辩称，1、大河精工公司反诉不符合事实和法律规定，应当依法予以驳回。首先，双方之间的装饰装修合同完全是因为大河精工公司的违约造成的合同无法履行，在案涉工程施工过程中，恒旺酒店管理公司按照合同约定支付工程预付款及工程进度预付款共计1168000元，但由于大河精工公司管理不当，人员变更、拖欠施工人员工资等原因，在施工不到半个月期间就无故停工，恒旺酒店管理公司虽多次发函要求尽快恢复施工，大河精工公司因自己内部管理人员变更等问题一直没有恢复施工，并多次表示要求解除双方合同，致使恒旺酒店管理公司的工程无法正常完工，严重影响正常开业经营，为此恒旺酒店管理公司于2019年10月向人民法院提起诉讼，在人民法院调解过程中，大河精工公司认可和承认是因为自己公司管理不当等原因造成恒旺酒店管理公司的损失，也表示无法继续履行合同，为防止损失进一步扩大，双方就解除合同等部分达成调解协议，对其他诉讼请求要求另行协商解决或另案起诉，调解书生效后，大河精工公司于2019年11月1日清场、撤场，根据双方合同约定，大河精工公司应当承担违约责任，其反诉应当依法予以驳回。2、大河精工公司反诉要求返还剩余材料款、集装箱购置费用不符合事实和法律规定，按照2019年10月31日洛阳市老城区人民法院出具的（2019）豫0302民初1822号民事调解书，2019年11月1日大河精工公司应当全部清场，何来剩余材料款、集装箱购置费。综上所述，大河精工公司的反诉既不符合事实，更不符合法律规定，与本诉不是同一法律关系，应当予以驳回。第三人通达装饰公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年8月9日，大河精工公司出具授权委托书一份，载明：本人孙波系大河精工公司的法定代表人，现委托张帅为我方代理人，现委托杨含含为我方代理会计，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、代收工程款、撤回、修改河南省洛阳市中隧店七天优品酒店装修投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托权限自投标之日起至本工程结束。大河精工公司在该委托书上加盖印章。2019年8月11日，恒旺酒店管理公司（甲方）作为发包方与承包方大河精工公司（乙方）签订了《建筑装修装饰工程施工承包合同》一份，约定了工程名称为河南省洛阳市七天优品酒店、火锅店、洗浴中心装修工程，承包方式为包工包料，工程总造价为5840000元，甲方指派高权伟为甲方驻工地代表，协助合同履行；乙方负责施工区域的临时设施、水电管线的铺设、管理、使用和维修工作，组织施工管理人员和材料、施工机械进场等，指派张帅及监理为乙方工地代表，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务等；根据工程和使用需要，商定工程总施工期为100天，自2019年8月13日开工至2019年11月20日工程完工；如遇下列情况，工期相应顺延：①按施工准备规定，甲方未协助乙方办理临时水电，影响进场施工；②因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，因而影响进度；③非因乙方原因而对隐蔽工程验收不及时影响下一道工序实施；④未按合同规定拨付预付款、工程款超过七天而影响施工；⑤停水、停电一周内累计8小时，影响正常施工；⑥不可抗力的现象出现而延误工期；本合同签订后3日内，进场后甲方支付不少于合同总价10%预付款，计人民币584000元；拆除完成水电安装人员及前期安装材料进场，甲方向乙方支付占合同金额10%的工程款，计人民币584000元；水电、中央空调、新风系统、隐蔽工程安装完成，甲方向乙方支付占合同金额10%的工程款，计人民币584000元；轻钢龙骨及石膏板安装完成，甲方向乙方支付占合同金额20%的工程款，计人民币1168000元；土建施工及墙地砖施工完成，甲方向乙方一次性支付占合同金额20%的工程款等，甲方应在接到乙方付款通知单后，7天内将款打到乙方指定的财务账号，甲方未按约定交付工程款超过7日，乙方有权暂停施工，如因乙方原因拖延工期，应向甲方支付装修金额日千分之五的违约金等内容。2019年8月13日，双方签署了工程量清单，高利伟、张帅在工程量清单上签字，恒旺酒店管理公司与大河精工公司在工程量清单上加盖公司印章；同日，张帅在合同附加条款上签名并加盖大河精工公司印章，并同恒旺酒店管理公司法定代表人高利伟签署了漏项、工程量缺失及调整项目清单，高利伟、张帅在该清单上签字。附加条款对七天酒店空调挂机、洗浴中心泳池加固方案、配合消防工程安装过程中的土建工程等内容进行了补充约定；漏项、工程量缺失及调整项目清单对电梯井整改、火锅店的新风系统、淋浴间石材等19项漏报、需调整的事项进行了说明并且约定漏报需增项增量及调整项目费用由乙方承担。2019年8月13日，大河精工公司开始组织人员进场施工，现场负责人是张帅，工长是施晓志，双方建立了微信工作群。恒旺酒店管理公司于2019年8月15日向大河精工公司支付584000元，于2019年9月5日支付584000元，共计1168000元。2019年9月16日张帅失联。次日，大河精工公司向恒旺酒店管理公司重新出具了授权委托书，载明：“贵司支付的河南省洛阳市七天优品酒店、火锅店、洗浴中心装修工程项目工程进度款116.8万元，我司予以确认。现为保障该项目顺利进行，我司委托应倩倩作为该项目后续工程款的代收人，并作为贵我双方工程款结算的唯一凭证。我公司郑重声明：我公司于2019年8月9日出具的授权委托书中委托张帅为我方代理人，授权范围及委托期限同时终止。现正式授权我公司刘电波（身份证号：）同志作为本公司代理人，根据授权，并以我方名义签署本项目说明、澄清、修改、合同外增项、洽谈协商等与本项目一切相关事宜，我方均予以认可。上述授权委托期限：自2019年9月17日起至本项目工程竣工止。”2019年10月5日，大河精工公司停止施工。恒旺酒店管理公司向大河精工公司发出通知函，载明：“根据2019年8月11日我公司与贵公司签订的《建筑装修装饰工程施工承包合同》第三条约定，总的施工期限为100天，自2019年8月13日至2019年11月20日完工。目前已经过去了一半时间，但是贵公司没有按照合同约定的进度施工，工期严重滞后，我们的项目是营业性质的场所，对于工程质量和时间要求比较严格，根据目前的情况贵公司很难在约定的时间内保质保量的完成工程量。望贵公司本着诚实信用的原则，审慎对待此事，积极履行合同约定的义务，避免将来拖延工期过久造成双方损失的扩大，现我公司要求贵公司做好以下工作：1、编制一个切实可行的调整后的施工进度计划，报我公司审批，尔后严格按审批计划实施。2、增加人力、物力、财力、挖掘一切可以利用的资源确保工程尽快完成……。上述几点意见，要求你公司尽快报我公司，并切实可行的落实和执行到位……”。2019年10月12日，大河精工公司向恒旺酒店管理公司发出回复函，载明：“我司于2019年10月12日收到贵司发来的通知函。经核查合同条款以及该项目执行过程中出现的问题，现就来函答复如下：一、贵我双方签订合同后，我司按照合同约定，全面履行施工义务，因贵司对主体工程多次做出设计变更、增加工程量以及未及时提供准确最终版施工图纸导致施工滞后，责在贵司；二、合同签订后，贵司与张帅签订了严重不对等的《漏项、工程量缺失及调整项目》，《授权委托书》及《附加条款》经我司调查核实，上述文件加盖我司的公章均为伪造公章；三、我司未收到贵司支付的工程款，且未提供给贵司相关正规收据及发票，贵司也从未向我司提供相关票据；四、贵司已与我司协商终止本合同，然而再次向我司发通知函要求我司继续履行合同，行为反复无常，违反诚实信用原则。……按照装修工程施工合同第七条第2项、第3项之规定，贵司行为已严重违约，给我司造成了巨大经济损失，现我司向贵司郑重提出以下意见：一、请贵司收到本函两日内核对我公司已施工工程量并结算相应工程款，终止本合同履行。二、请贵司收到本函两日内核对我司已施工工程量并结算相应工程款，同时调整合同造价并延长工期，我司同意后将继续履行本合同。……若贵司对本函有异议，请收到本函后两日内回函，否则视为对本函所有内容的认可”。2019年10月13日，恒旺酒店管理公司针对10月12日的回复函向大河精工公司发出回复函，载明：“首先双方于2019年8月11日签订的《建筑装修装饰工程施工承包合同》是双方自愿协商签订，贵公司已经确认合同的效力，我公司已经按照合同履行了义务，并超支预付工程款116.8万元，该款项贵公司已经确认。其次合同中贵公司明确指派张帅是你方全权授权代理人，张帅的行为贵公司应当承担责任。2019年10月6日、10月9日我公司一再发函要求贵公司尽快恢复施工，并按照以下要求解决工期严重滞后问题，……但贵司接到我公司通知后，并没有按照我公司要求解决问题，不但不予恢复施工，还逃避责任，该工程停工的主要原因是你公司管理混乱，拖欠施工人员工资等原因造成的，你公司回函严重违背事实和合同约定，使我公司的损失进一步扩大，为此我公司再次回函，要求与贵公司解除合同，返还我公司预付工程款并承担我公司的全部损失。限贵公司收到此回复三日内立即撤场、清场，否则后期我公司损失将由贵公司承担。鉴于贵公司不能按照事实和合同约定处理，从即日起贵公司任何回函我公司均不予认可，一切按照法律程序解决。”2019年10月15日，大河精工公司针对上述10月13日的函向恒旺酒店管理公司发出回复函，载明：“我司于2019年10月15日收到贵司落款日期为2019年10月13日的通知函，现就来函答复如下：一、我司同意解除合同，但贵司应对我方已完成的施工工程量进行确认并结算。二、我方根据协商情况进行撤场。2019年10月9日在双方洽谈中，贵司已同意解除合同并对现场已完成的施工工程量进行核对，但事后贵司拒不签字确认。我司本着诚实信用的原则，在尊重事实和客观情况的基础上与贵司多次洽商，但贵司一直不配合我司核对现场已完成的施工工程量继而导致该工程停工。为了贵我双方的权益，我司愿意全力配合贵司，但因当地政府要求十一国庆节期间无条件停止施工以及因贵司电梯加固方案迟迟无法落实等原因造成的停工与延期，贵司将此责任全部归责于我司，我司认为贵司既不尊重客观事实，也无益于问题的最终解决。……”2019年10月16日，恒旺酒店管理公司向大河精工公司发出通知，载明：“我公司已于2019年10月13日发函要求你公司自收到该函三日内立即撤场、清场，但你公司在此期间并没有采取任何措施予以撤场清场，已经给我公司工程进度造成巨大损失，严重影响我公司正常运行。为防止公司损失继续扩大，根据法律规定，我公司限你公司在2019年10月18日前立即撤场、清场，共同拍照、录像保存证据，并将施工工地交付我公司……”。2019年10月17日，大河精工公司又针对上述通知向恒旺酒店管理公司发出回复函，载明：“我司于2019年10月17日收到贵司落款日期为2019年10月16日的《通知》。现就来函答复如下：一、我司已于2019年10月15日的回复函中已经明确载明我司同意贵司解除合同，但贵司应对我方已完成的施工工程量进行确认并结算；我方根据协商情况进行撤场。现我方已完成施工工程量达到116万元，我司多次与贵司洽商并发函要求贵司对我方已完成的施工工程量进行确认并结算，但贵司拒不配合，按照《施工合同》第七条第5项在施工过程中的洽商，乙方在甲方递交的洽商单2日内未作出书面答复的，则视为甲方认可。若在贵我双方没有达成对现已完成工程量认定并结算的前提下，贵司强行解除合同，按照合同约定，则视为贵司对我方已完成施工工程量最低116万元事实的认定……”。后双方协商不成，恒旺酒店管理公司于2019年10月29日向本院提起诉讼，本院于2019年10月31日作出（2019）豫0302民初1822号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、恒旺酒店管理公司与大河精工公司自愿解除2019年8月11日签订的施工合同；二、大河精工公司于2019年11月1日前从洛阳市老城区邙山镇状元红路中隧宾馆施工现场清场、撤场。后双方因赔偿损失问题未能达成一致意见，起诉至法院。另查明，2019年10月28日，恒旺酒店管理公司与通达装饰公司签订了建筑装饰工程施工合同，由通达装饰公司对案涉工程进行了后续施工。本院认为，恒旺酒店管理公司与大河精工公司签订的建筑装修装饰工程施工承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方当事人之间成立装饰装修合同法律关系，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，由于大河精工公司未按照合同约定的工期进行施工，擅自停工，给恒旺酒店管理公司造成了损失，应承担相应的违约责任。关于大河精工公司已完成工程量的认定问题。本案案涉装饰装修工程在大河精工公司完成部分工程量后，恒旺酒店管理公司与大河精工公司因合同履行问题产生矛盾，致使合同解除，大河精工公司撤场后，在双方没有对已完成工程量进行确认并结算的情况下，就由第三人通达装饰公司在大河精工公司已完成工程的基础上对案涉工程进行了后续施工，故大河精工公司前期已完成工程量的认定是本案双方争议的焦点问题。对此，大河精工公司提供了以下六组证据，各组证据之间能够相互印证，形成相应的证据链条，故本院对该六组证据及予以采信。（1）洛阳市西北区南北物资供应站与大河精工公司签订的产品购销合同、出库单、洛阳市西北区南北物资供应站出具的证明、施晓志出具的欠条、洛阳市西北区南北物资供应站负责人解冬冬出庭作证，证明大河精工公司就案涉项目向洛阳市西北区南北物资供应站解冬冬采购轻钢龙骨石膏板建材、联塑110管、联塑110弯头等装饰材料共计162571.5元。（2）刘某1出具的证明、收据、施晓志出具的欠条、证人刘某1出庭作证，证明大河精工公司就案涉项目向刘某1采购水泥、沙、加气块材料共计77459元。（3）洛阳长庚轻钢房屋有限公司（马某）与大河精工公司签订的产品购销合同、洛阳长庚轻钢房屋有限公司出具的证明、证人马某出庭作证，证明大河精工公司就案涉项目向洛阳长庚轻钢房屋有限公司采购角铁、方管、小草铁皮瓦、双层床等装修材料并向其租赁集装箱，并由马某拆除电梯井道、清运垃圾而向马某支付款项38855元。（4）张某出具的收据及证明、证人张某出庭作证，证明大河精工公司因案涉项目向张某支出砌墙、拆除等费用共计320000元。（5）刘某2出具的证明、收据及施晓志出具的欠条、证人刘某2出庭作证，证明大河精工公司因案涉项目向刘某2支出水电施工费共计70000元。（6）尚某出具的证明、收据及施晓志出具的欠条、证人尚某出庭作证，证明大河精工公司因案涉项目向尚某支出样板间、吊顶、窗帘盒制作、包立柱等费用共计56719元。综合上述证据以及大河精工公司提供的双方就案涉工程所建微信群聊内容、双方合同中约定的工程量清单等相关证据，本院认定大河精工公司就案涉工程的土建部分（包含原结构的拆除、砌墙、电梯井道的拆除、垃圾清运等）、施工现场围挡、吊顶工程、水电工程、样板间装修等进行了部分施工，大河精工公司已完成上述工程量的工程款应为725604.5元。因恒旺酒店管理公司已支付工程款1168000元，故大河精工公司应返还恒旺酒店管理公司442395.5元（1168000元-725604.5元）。关于恒旺酒店管理公司主张的损失数额及违约金数额认定问题。（1）恒旺酒店管理公司因本案所遭受的损失主要是因大河精工公司未按期完工给其造成的酒店、火锅店、洗浴中心延期开业损失，对该部分损失，大河精工公司应予以赔偿。关于恒旺酒店管理公司主张的员工工资损失150000元，因该部分损失与酒店延期开业不存在直接的因果关系，本院不予支持；关于其主张的酒店、洗浴中心、火锅店延期开业损失，本院结合合同履行中确实存在环保检查、天气情况及国庆期间禁止施工等客观因素，加之2019年底2020年初爆发的新冠肺炎疫情对酒店行业的影响，同时参考市场行情，酌定大河精工公司赔偿恒旺酒店管理公司损失100000元。（2）关于恒旺酒店管理公司主张的违约金，因合同约定的违约金数额过高，本院予以调整，结合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素酌定为30000元。关于恒旺酒店管理公司主张的拆除及重装费用41024.68元，因其提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。关于其要求大河精工公司退还向解冬冬、刘某1、张二鹏支付的材料费及垃圾清运费共计127379元的诉讼请求，因解冬冬称大河精工公司撤场后，仍然继续向案涉项目工地供应材料，其提供的证据不能证明该部分款项系代大河精工公司支付，故该项诉讼请求，本院不予支持。关于大河精工公司提出的本案系重复起诉的抗辩意见，虽然两次起诉当事人相同，但两次诉讼的诉讼请求不同，恒旺酒店管理公司的本次起诉不构成重复起诉；关于大河精工公司提出案涉项目施工进程缓慢并且最终导致合同解除的原因不在于大河精工公司，而在于恒旺酒店管理公司私自与张帅签订了《漏项、工程量缺失及调整项目》清单，并且要求大河精工公司承担增量项目费用，大河精工公司提出异议，双方争执不下才最终导致合同解除的抗辩意见，因大河精工公司给张帅出具了授权委托书，张帅作为大河精工公司案涉项目的代理人与恒旺酒店管理公司签署的《漏项、工程量缺失及调整项目》清单应视为大河精工公司的意思表示，双方应依约履行，故该抗辩意见，本院不予采纳。关于大河精工公司主张的可得利益损失1050000元，因案涉合同解除的主要原因在于大河精工公司的违约行为，其主张可得利益损失于法无据，本院不予支持；关于其要求恒旺酒店管理公司返还剩余材料款、集装箱购置费用63000元的诉讼请求，因其提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、大河精工工程股份有限公司于本判决生效之日起十五日内返还洛阳恒旺酒店管理有限公司工程款442395.5元；二、大河精工工程股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿洛阳恒旺酒店管理有限公司损失100000元；三、大河精工工程股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付洛阳恒旺酒店管理有限公司违约金30000元；四、驳回洛阳恒旺酒店管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回大河精工工程股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14453元、保全费5000元，共计19453元，由洛阳恒旺酒店管理有限公司负担11187元，大河精工工程股份有限公司负担8266元；反诉案件受理费7409元，由大河精工工程股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  高继英审 判 员  姬玲利人民陪审员  张瑞伟二〇二〇年九月三十日书 记 员  李君阁