云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终290号上诉人（原审被告）：曲靖市丽达贸易有限责任公司，住所地云南省曲靖市麒麟区白石江街道办事处代河村**。法定代表人：庞春生。上诉人（原审被告）：庞春生，男，1967年3月16日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人（原审被告）：胡朝丽，女，1967年10月20日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人（原审被告）：庞秋梅，女，1968年7月10日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。共同委托诉讼代理人：陶毅杰，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南省外经贸投融资担保有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源中路**和成国际****。法定代表人：刘伟胜。原审被告：余实礼，男，1974年9月24日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。原审第三人：上海浦东发展银行股份有限公司曲靖支行，营业场所云南省曲靖市麒麟区寥廓南路177号。负责人：段国文。委托诉讼代理人：马薇、李媛，该公司员工，特别授权代理。上诉人曲靖市丽达贸易有限责任公司（以下简称曲靖丽达公司）、庞春生、胡朝丽、庞秋梅因与被上诉人云南省外经贸投融资担保有限公司(以下简称外经贸担保公司)，原审被告余实礼，原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司曲靖支行（以下简称浦发曲靖支行）追偿权纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初14395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曲靖丽达公司、庞春生、胡朝丽、庞秋梅上诉请求：1.依法改判，采纳上诉人一审抗辩理由。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，对一审以年利率24%支持代偿款的资金占用费无任何法律依据。违约金不超过30%按照一审法院判决被告承担赔偿责任远超过合同约定的金额。虽然被上诉人表面代上诉人带偿1041033.33元，但上诉人在签订《委托担保合同》当天向被上诉人支付了150万元的保证金，被上诉人替上诉人带偿的金额仅为1041033.33元，并未超出保证金范围，更不存在自己占用费的问题。本案中庞春生以其坐落于麒麟区的房屋抵押给原告，该房屋系在农村宅基地上建该，其土地属于集体土地，违法了担保法第三十六条、三十七条属于无效合同，导致一审判决错误。被上诉人外经贸担保公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。双方的委托担保合同尚在履行，不存在退还或抵扣保证金的情形。原审被告余实礼未陈述。原审第三人浦发曲靖支行述称请依法判决。外经贸担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令曲靖丽达公司向外经贸担保公司支付代偿款1041033.33元；2.请求法院依法判令曲靖丽达公司向外经贸担保公司支付资金占用费和违约金（资金占用费和违约金合并计算），按年利率24%的标准向外经贸担保公司支付，支付至还清之日止；3.请求法院依法判令曲靖丽达公司向外经贸担保公司支付主张权利而产生的所有费用，包括但不限于律师费诉讼费、公告费等；4.请求法院依法判令外经贸担保公司有权拍卖、变卖曲靖丽达公司所有的浮货对其行使抵押权；5.请求法院依法判令外经贸担保公司有权拍卖、变卖庞春生、胡朝丽所有的坐落于白石江街道办事处代河社区第二居民小组（产权号2013字第010302095号，他项权证号为：麒区村字第1164号）的抵押房产，折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；6.请求法院依法判令外经贸担保公司有权对被告余实礼所有的坐落于曲靖市（曲靖市字第7167号）的抵押房产，折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；7.请求法院依法判令外经贸担保公司有权对庞春生所有的曲靖市丽达贸易有限责任公司的75%的股权行使质押权；8.请求法院依法判令外经贸担保公司有权对庞秋梅所有的曲靖市丽达贸易有限责任公司的25%的股权行使质押权；9.请求法院依法判令庞春生、余实礼、庞秋梅、胡朝丽、对上述曲靖丽达公司所应支付外经贸担保公司的所有款项承担连带责任。一审法院认定事实如下：2015年6月17日，曲靖丽达公司与浦发曲靖支行签订《融资额度协议》约定浦发曲靖支行向被告云曲靖丽达公司提供1000万元的融资额度，额度使用期限自2015年6月17日至2016年6月15日止。2015年6月24日，外经贸担保公司与浦发曲靖支行签订《保证金最高额质押合同（适用于融资性担保公司）》，约定外经贸担保公司自愿以质物提供质押担保，质物为以保证金形式特定化的金钱。金额为100万元。2016年1月11日浦发曲靖支行与曲靖丽达公司签订《开立银行承兑汇票业务协议书》，载明银行承兑汇票币种金额为人民币400万元。同日，浦发曲靖支行承兑了出票金额为400万元的汇票。2015年6月24日，外经贸担保公司出具《同意担保函》载明外经贸担保公司同意对曲靖丽达公司与浦发曲靖支行在2015年6月24日至2016年6月24日止的期间内连续签署的一系列合同，就债务人向浦发曲靖支行所负债务的融资行为提供连带责任担保保证，并同意将债务人在前述期间内对浦发曲靖支行的债务纳入签署的《保证金最高额质押合同（适用于融资性担保公司）》项下的保证金质押担保范围。外经贸担保公司与曲靖丽达公司签订编号为委保字［2015］第019号的《委托担保合同》约定，外经贸担保公司为曲靖丽达公司与浦发曲靖支行签订的《融资额度协议》项下的授信提供保证担保，担保金额为1000万元，实际担保金额以外经贸担保公司与浦发曲靖支行签订的《最高额保证合同》约定为准；曲靖丽达公司未依约履行主合同（《融资额度协议》）造成外经贸担保公司代偿的，视为曲靖丽达公司严重违约，自外经贸担保公司代偿之日起，曲靖丽达公司除每天按外经贸担保公司代偿金额的5‰向外经贸担保公司支付资金占用费外，还应向外经贸担保公司支付违约金，违约金按实际担保金额的30%计算。除上述费用外，外经贸担保公司为行使追偿权而产生的相关费用以及因代偿造成的直接和间接损失均由曲靖丽达公司承担，上述费用及损失包括但不限于外经贸担保公司代曲靖丽达公司向主合同债权人（浦发银行）提供的保证担保的范围如本金、利息、逾期利息、罚金、追索费用（诉讼费、执行费、律师费、公证费、拍卖费、评估费、差旅费等），外经贸担保公司垫付资金所造成的损失及外经贸担保公司行使追偿权所产生的各项费用等。合同还约定了在合同签订之日，曲靖丽达公司应向外经贸担保公司交纳担保金额的15%保证金，即为1500000元，并于外经贸担保公司签订保证合同或出具保函之前存入外经贸担保公司指定账户；保证金按以下原则处理：保证金由曲靖丽达公司交纳，曲靖丽达公司未按主合同履行义务，外经贸担保公司有权没收保证金；曲靖丽达按主合同履行完毕所有义务且未违反该合同约定义务后，外经贸担保公司向曲靖丽达退还上述保证金，保证金不计利息。根据《委托担保合同》，曲靖丽达公司、庞春生、胡朝丽、余实礼、庞秋梅分别向外经贸担保公司提供反担保；外经贸担保公司与曲靖丽达公司签订编号为反保浮货抵字［2015］第019号《反担保（抵押）合同》，约定曲靖丽达公司以其价值为40340000元的现有的和将有的原材料、在成品、半成品等全部存货设立浮动抵押向外经贸担保公司提供反担保。庞春生、庞秋梅分别与外经贸担保公司签订《反担保（质押）合同》（合同编号分别为反保股质字［2015］第019（1）号和反保股质字［2015］第019（2）号），约定庞春生以其持有的曲靖丽达公司75万元（占注册资本金的75%）股权质押向外经贸担保公司提供反担保，被担保债权数额为750万元；庞秋梅以其持有的曲靖丽达公司25万元（占注册资本金的25%）股权质押向外经贸担保公司提供反担保，被担保债权数额为250万元，并均于2015年6月26日进行了股权出质登记，质权人为外经贸担保公司。被告胡朝丽、庞春生与外经贸担保公司签订《反担保（抵押）合同》，约定庞春生、胡朝丽以其所共有的坐落于麒麟区的房屋向外经贸担保公司提供反担保，并于2015年6月26日进行了抵押登记［房屋他项权利证号：麒区村字第1164号］。被告余实礼与外经贸担保公司签订《反担保（抵押）合同》，约定被告余实礼以其所有的坐落于曲靖市的房屋向外经贸担保公司提供反担保，并于2015年6月30日进行了抵押登记［房屋他项权利证号：曲房他证曲靖市字第××号］。被告余实礼、庞秋梅及庞春生、胡朝丽分别出具《反担保承诺书》载明无论是否另有他人提供担保，本人在担保范围内无条件地、独立地承担连带责任保证担保。庞春生和胡朝丽、庞秋梅分别向外经贸担保公司出具了《个人连带保证担保承诺书》载明我夫妻双方在担保范围内无条件地、独立地承担连带责任保证担保，保证期间为外经贸担保公司产生代偿责任之日起二年。2016年12月2日，外经贸担保公司为曲靖丽达公司代偿了1041033.33元。一审法院认为：外经贸担保公司为曲靖丽达公司与浦发曲靖支行签订的《融资额度协议》、《开立银行承兑汇票业务协议书》提供担保。现外经贸担保公司作为连带责任保证人为曲靖丽达公司向浦发曲靖支行代偿1041033.33元，承担了相应的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中外经贸担保公司作为担保人已经承担担保责任，现外经贸担保公司有权在其承担责任的范围内向曲靖丽达公司追偿，故外经贸担保公司要求曲靖丽达公司向外经贸担保公司支付代偿款1041033.33元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。曲靖丽达公司与外经贸担保公司签订《委托担保合同》，该合同系双方真实意思表示，属合法有效的合同，合同对违约责任有明确约定，即“曲靖丽达公司未依约履行主合同（《融资额度协议》）造成外经贸担保公司代偿的，视为曲靖丽达公司严重违约，自外经贸担保公司代偿之日起，曲靖丽达公司除每天按外经贸担保公司代偿金额的5‰向外经贸担保公司支付资金占用费外，还应向外经贸担保公司支付违约金，违约金按实际担保金额的30%计算，除上述费用外，外经贸担保公司为行使追偿权而产生的相关费用以及因代偿造成的直接和间接损失均由曲靖丽达公司承担，上述费用及损失包括但不限于外经贸担保公司代曲靖丽达公司向主合同债权人（浦发银行）提供的保证担保的范围如本金、利息、逾期利息、罚金、追索费用（诉讼费、执行费、律师费、公证费、拍卖费、评估费、差旅费等），外经贸担保公司垫付资金所造成的损失及外经贸担保公司行使追偿权所产生的各项费用等”，故外经贸担保公司要求曲靖丽达公司向外经贸担保公司支付因主张债权而产生的律师费30000元、邮寄费150元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方有关资金占用费（日千分之五）的约定过高，外经贸担保公司自愿将资金占用费的标准调整为年利率24%不违反现行法律、行政法规的限制规定，故对外经贸担保公司主张曲靖丽达公司按年利率24%的标准向外经贸担保公司支付上述代偿款的资金占用费的诉讼请求，一审法院予以支持。曲靖丽达公司与外经贸担保公司签订《反担保（抵押）合同》，自愿将其所持有的现有的成品及现有和将有的原材料、半成品、成品等存货设立浮动抵押，向外经贸担保公司提供抵押反担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”和第一百八十九条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定，曲靖丽达公司属于法定动产浮动抵押人主体范围，其与外经贸担保公司约定以企业现有及将有的原材料、半成品、成品等存货向外经贸担保公司提供动产浮动抵押，相应抵押权自抵押合同生效时设立，故对外经贸担保公司诉请对曲靖丽达公司的浮货实现优先受偿权的诉请根据《中华人民共和国物权法》规定限于生产设备、原材料、半成品、产品的范围内予以支持。庞春生、庞秋梅分别与外经贸担保公司签订《反担保（质押）合同》（合同编号分别为反保股质字［2015］第019（1）号和反保股质字［2015］第019（2）号），自愿以其所持有的在曲靖丽达公司的股权向外经贸担保公司提供质权反担保，并依法登记，质权成立并生效。庞春生以其所共有的坐落于麒麟区的房屋、被告余实礼以其所有的坐落于曲靖市的房屋向外经贸担保公司提供抵押担保，并办理抵押登记手续，抵押权合法有效，故外经贸担保公司主张对上述抵押房产实现抵押权的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。庞春生和胡朝丽、庞秋梅分别向外经贸担保公司出具《个人连带保证担保承诺书》,自愿为曲靖丽达公司履行《委托担保合同》事宜向外经贸担保公司提供个人连带保证反担保，现外经贸担保公司代偿了曲靖丽达公司的债务，亦在保证范围和保证期间内向保证人庞春生和胡朝丽、庞秋梅主张权利，故外经贸担保公司请求庞春生和胡朝丽、庞秋梅对曲靖丽达公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院予以支持。至于被告余实礼的责任，被告余实礼向外经贸担保公司出具的《反担保承诺书》中对保证期间未做约定，故保证期间应自外经贸担保公司代偿之日起计算6个月，而外经贸担保公司于2016年12月2日为曲靖丽达公司代偿，而外经贸担保公司于2018年11月14日才向一审法院提起诉讼，故外经贸担保公司请求被告余实礼对曲靖丽达公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。本案中存在曲靖丽达公司提供的抵押反担保和庞春生、胡朝丽、余实礼提供的抵押反担保及庞春生、胡朝丽、庞秋梅提供的保证反担保并存之情形，且双方双方未就物保及人保实现债权的顺序做出约定，故依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，外经贸担保公司应先就曲靖丽达公司提供的抵押反担保实现抵押权，仍不能清偿的，由庞春生、胡朝丽、庞秋梅、余实礼继续清偿。曲靖丽达公司辩称其已向外经贸担保公司交纳保证金，外经贸担保公司应当用该保证金对其代偿费用进行抵扣并退还剩余保证金。一审法院认为，根据《委托担保合同》约定，保证金系用于保证合同正常履行，故现外经贸担保公司与曲靖丽达公司之间的《委托担保合同》仍在继续履行，尚未达到保证金应当退还的条件，故一审法院对曲靖丽达公司要求在本案中用其交纳保证金抵扣外经贸担保公司代偿费用的辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、曲靖丽达公司于本判决生效之日起十日内向外经贸担保公司返还代偿款1041033.33元，并承担以上述代偿款为基数自2016年12月2日起至款项清偿之日止，按年利率24%计算的资金占用费；二、曲靖丽达公司向外经贸担保公司支付因主张债权而产生的律师费30000元、邮寄费150元；三、若曲靖丽达公司到期不履行上述债务，外经贸担保公司对曲靖丽达公司提供的价值为40338254.3元的现有的和将有的原材料、半成品、成品（以外经贸担保公司与曲靖丽达公司签订的编号为反保浮货抵字［2015］第019号《反担保（抵押）合同》附件1抵押物清单载明内容为准）折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；四、外经贸担保公司对曲靖丽达公司提供的原材料、半成品、成品折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿后，仍不能清偿债务部分，外经贸担保公司有权就坐落于麒麟区的房屋［房屋他项权利证号：麒区村字第1164号］、坐落于曲靖市［房屋他项权利证号：曲房他证曲靖市字第××号］的房屋折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿及就庞春生持有的曲靖丽达公司75%的股权及庞秋梅持有的曲靖丽达公司25%的股权折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；五、庞春生、庞秋梅、胡朝丽对曲靖丽达公司的上述债务承担连带清偿责任；庞春生、胡朝丽、庞秋梅承担债务后，在其承担债务范围内，有权向曲靖丽达公司追偿；六、驳回外经贸担保公司的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审中曲靖丽达公司、外经贸担保公司对曲靖丽达公司于2013年3月27日向外经贸担保公司交付保证金100万元、2015年6月29日交付保证金50万元无异议，对以上事实本院予以确认。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：曲靖丽达公司向外经贸担保公司交纳的保证金可否在本案中抵扣，外经贸担保公司主张的追偿权是否成立？本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案中被上诉人外经贸担保公司以曲靖丽达公司未向其债权人原审第三人如约承担还款责任，外经贸担保公司承担保证责任，并向原审第三人支付代偿款项1041033.33元而向曲靖丽达公司主张追偿。曲靖丽达公司抗辩其与外经贸担保公司签订的《委托担保合同》约定曲靖丽达公司应向外经贸担保公司交纳担保金额15%即为150万元并于外经贸担保公司签订保证合同或出具保证函之前存入外经贸担保公司指定账户。二审中，外经贸担保公司认可曲靖丽达公司已经交付150万元保证金。对已经交付的保证金是否可以抵扣代偿款的问题，本院认为，首先，外经贸担保公司代偿的金额1041033.33元并未超过曲靖丽达公司向外经贸担保公司交纳的保证金150万元，外经贸担保公司虽然代偿，但尚欠无实际经济损失。其次，虽然双方签订的《委托担保合同》中约定，甲方（曲靖丽达公司）未按主合同履行义务，乙方（外经贸担保公司）有权没收保证金。同时双方在违约责任中约定，自乙方代偿之日起甲方除每天按照代偿金额5‰向乙方支付资金占用费外，还应向乙方支付违约金，违约金按照实际担保金额的30%计算。因双方约定的保证金、违约金合计已经超过法律保护的年利率24%的上限，故外经贸担保公司主张不予抵扣无事实及法律依据。再次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”曲靖丽达公司向外经贸担保公司交付的150万元保证金性质属于债的担保，即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式，与不退还的定金权利不同，现曲靖丽达公司未按合同约定履行主债务，外经贸担保公司在该保证金范围内承担的保证责任，并未造成外经贸担保公司的资金被占用等实际损失，外经贸担保公司主张的双方委托担保合同尚自履行阶段，保证金尚不退还的主张无事实及法律依据，故曲靖丽达公司向外经贸担保公司交纳的保证金可以在本案中抵扣，本案外经贸担保公司主张的追偿权不成立，一审法院对此认定及处理有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人曲靖丽达公司、庞春生、胡朝丽、庞秋梅的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实部分不清，适用法律不当，所作判决错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初14395号民事判决；二、驳回云南省外经贸投融资担保有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14169元，二审案件受理费14169元，由云南省外经贸投融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 古维贤审判员 汪丹丹二〇二〇年四月八日书记员 韩 晨