河南省武陟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0823民初1253号原告：宋晶晶，女，1988年5月10日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：宋胜利（系原告父亲），男，1957年8月20日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：翟伟强，河南国昌律师事务所律师。被告：河南省观菩达商业地产咨询有限公司，住所地：河南省郑州市二七区航海路淮南街亚新投资大厦9层908室，统一社会信用代码：9141010833021786XG。法定代表人：王吉龙，经理。被告：程帅，男，1987年12月3日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。被告：耿朝霞，女，1970年3月31日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。第三人：焦作九**房地产开发有限公司，住所地：河南省武陟县特色商业区站前广场南排MO1，统一社会信用代码：914108237891568881。法定代表人：常海心，执行董事。委托诉讼代理人：穆彩霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王煜烜，河南华云律师事务所律师。原告宋晶晶与被告河南省观菩达商业地产咨询有限公司（以下简称观菩达公司）、程帅、耿朝霞、第三人焦作九**房地产开发有限公司（以下简称九**公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋晶晶的委托诉讼代理人宋胜利、翟伟强，被告观菩达公司的法定代表人王吉龙，被告程帅、耿朝霞的共同委托诉讼代理人张小明，第三人九**公司的委托诉讼代理人穆彩霞、王煜烜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋晶晶向本院提出诉讼请求：1．判令四被告立即返还原告房款50000元，并自2017年11月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至被告付清之日止；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月20日，河南省众拓营销策划有限公司（以下简称众拓公司）收取原告50000元购房费用，签订斯坦福、御景苑屋定购单，称可以优惠价使原告购买第三人九**公司开发的位于武陟县××街的水木清华6#-8-1房屋。其后，众拓公司的工作人员以各种理由推拖，无法实现合同目的。后经了解，系被告观菩达公司与第三人九**公司存在营销代理关系，众拓公司系被告观菩达公司外聘。另，众拓公司系被告程帅、耿朝霞作为股东于2018年5月17日成立，2019年7月即注销。为了维护原告的合法权益，现提起诉讼。庭审过程中，原告撤回对众拓公司的起诉，本院依法予以准许。观菩达公司辩称，1．原告诉请款项不是被告公司收取,被告公司没有责任和义务退还其款项，要求法院驳回原告对被告公司的诉讼请求；2．原告申请保全被告公司财产错误，应予立即解封，否则，原告应予赔偿。程帅、耿朝霞辩称，1．众拓公司在2019年7月2日已经注销，原告在本案中仍将其列为被告，被告主体不适格，应驳回原告起诉。2．原告已与第三人签订房屋买卖合同，并且缴纳相应房款，所购买价格与斯坦福、御景苑订购单价格一致。众拓公司已经履行期合同义务，双方签订订购单的合同目的已经实现。应依法驳回原告对被告程帅、耿朝霞的诉讼请求。九**公司辩称，1．九**公司曾在2017年7月与被告观菩达公司签订《营销代理合同》，但合同中明确了代理销售的范围和方式，一旦超出界限，均由被告观菩达公司承担相应责任。2．九**公司此前并不知道众拓公司的存在，直至原告等多名购房者在2018年春手持众拓公司出具的《定购单》、《收据》等材料找到九**公司时，才得知众拓公司以出卖人的身份收取原告等客户每人50000元购房定金的事实。3．经九**公司事后调查得知，众拓公司成立于2018年5月17日，而原告等购房者持有的《定购单》、《收据》等材料均产生在2018年1月之前，且上述书面材料中代表众拓公司署名的人员均系被告观菩达公司的工作人员，充分表明被告观菩达公司实质上在借用一个当时并不存在的众拓公司私自收取购房客户50000元的事实，观菩达公司的上述行为既违反其与九**公司签订的《销售代理合同》的约定，同时违反《合同法》的规定，应当承担本案的法律责任。4．九**公司认为，上述50000元应当作为房款的一部分，而房款只有开发商才能收取，各被告均无权收取，如果被告存在私收行为，应当交付于九**公司。5．由于众拓公司成立之后，该公司股东，即被告程帅、耿朝霞未按照公司法的规定履行出资义务，且在公司注销时未依法进行清算，因此应当对本案中众拓公司所负债务承担赔偿责任。经审理查明，2017年11月20日，原告与众拓公司签订斯坦福、御景苑屋定购单，定购单第一条约定原告购买的商品为水木清华6#-8-1，第二条约定商品房单价为9806.78元/平方米，建筑面积为54.86平方米，总金额为538000元整。第三条约定原告按银行按揭付款的方式付款。第四条、第五条约定原告于2017年11月20日支付购房定金50000元整，原告签订定购单后，定金50000元不再计入房款，定金概不退还。第六条约定，原告自签订定购单后30日内应与众拓公司签订《商品房买卖合同》、交付首付款或全款房款。否则视为原告方违约，众拓公司有权解除本协议，定金不退，由此产生的其他后果由原告方负责。第九条约定《商品房买卖合同》签订后，本定购单自动失效。甲方处加盖众拓公司财务专用章，销售代表处由成萌签字；乙方处由原告签名按指印。同日，成萌向原告出置业计划书一份，载明优惠方式为交50000元团购费可享受抵扣房款100000元，50000元不再计入房款。后，原告缴纳50000元，众拓公司向原告出具收据一份，收据上加盖众拓公司财务专用章。2017年12月18日，就水木清华6#-8-1房屋，九**公司出具缴款单一份，姓名处写明宋鑫鑫（系原告宋晶晶之弟），房屋总价处写明538000元，宋鑫鑫向九**公司缴纳80000元，后因该房屋与相邻房屋不可分割无法单独办理房产证，九**公司将80000元退还给宋鑫鑫。另查明，2018年5月15日，程帅申请成立众拓公司，公司注册资本为1000000元，股东（××）出资情况为：程帅认缴出资额为900000元，耿朝霞认缴出资额为100000元。众拓公司于2018年5月17日注册成立，程帅任公司执行董事兼经理，并担任公司法定代表人，耿朝霞担任公司监事。2018年12月19日，众拓公司召开股东会，会议审议并通过以下事项：公司由于经营不善，决定公司予以解散。2019年7月21日，众拓公司作出清算报告，载明：一、公告情况。按照《公司法》规定，本清算组在成立之日起十日内完成了通知债权人向本清算组申报债权的工作，并于2018年12月21日在大河健康报上发布了公司决定解散和进行清算的公告。二、债权人登记情况。在清算过程中，清算组总共收到和登记公司债权人申报的债权0万元。三、清偿情况。按照《公司法》的规定，依次分别支付职工工资0万元，缴纳所欠税款0万元，清算公司债务0万元，剩余财产0万元。2019年7月2日，众拓公司经郑州市金水区工商管理和质量技术监督局核准注销登记。还查明，2017年7月21日，观菩达公司与第三人九**公司签订《水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业营销代理合同书》一份，约定九**公司（甲方）委托观菩达公司（乙方）从事被告开发建设的位于水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业项目的营销策划销售及招商代理工作。……3、销售佣金机制支付方式：双方约定商铺销售按销售额的4%结算佣金，溢价部分按甲乙双方8:2分配佣金，结算方式为15天结算一次（首付款交齐后，以实回款金额按比例计算）；其中溢价部分全款客户随佣金一起结算，按揭客户以按揭到账后15日内结算。……第三章项目成交、不成交的约定……2、本项目不成交约定：客户预交排号费或认筹金的，暂为不成交客户。客户签订认购书（即大定）并交定金或客户签订《商品房买卖合同》，后经双方同意退房退款的客户，也为不成交客户。若甲方没经乙方同意擅自退房的客户，则仍列入乙方销售业绩，且甲方应按照《商品房买卖合同》的合同金额及本合同约定的佣金提取标准，补偿乙方损失。……第五章甲方的权利、责任和义务1、甲方负责审定由乙方提供的策划方案、销售计划、销售价格、销售资料等，并根据实施情况有权修改。未经甲方书面允许，乙方不得擅自调整销售计划。……3、在双方合作期间，甲方不得委托其他公司自行对本物业进行销售。如委托第三方销售或自行销售，皆视为乙方销售业绩，并双方按约定标准提取销售佣金。后，观菩达公司因催要佣金未果，于2018年4月11日向本院起诉，要求九**公司向其支付销售佣金共计453154.8元及违约金。本院于2019年10月28日作出（2018）豫0823民初1563号民事判决书，判决九**公司向观菩达公司支付销售佣金共计441926.4元并支付违约金（自2018年4月11日起，按照441926.4元为本金，按照日万分之一计算至实际清偿之日止）。九**公司不服判决，提起上诉。焦作市中级人民法院于2020年3月16日作出（2019）豫08民终3867号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决书中载明的佣金数额441926.4元包含原告宋晶晶定购单上对应的水木清华6#-8-1房屋的销售佣金。以上事实有原告提供的斯坦福、御景苑屋定购单一份、置业计划书一份、缴款收据一份、企业登记资料一份，被告观菩达公司提交的营销代理合同一份，被告程帅、耿朝霞提交的（2019）豫08民终3867号民事判决书一份、定购单一份、九**公司缴款单一份、收据复印件一份及各方当事人当庭陈述在案佐证。被告观菩达公司提交的联络函系复印件，众拓公司无异议，但九**公司作为联络函的相对方对该证据的真实性提出异议，观菩达公司未提供其他证据予以佐证，且该证据内容并未体现众拓公司作为渠道公司的相关内容，不能证明其证明指向，故对该份证据，本院不予确认。本院认为，一、关于原告向众拓公司交纳50000元的性质认定。根据相关法律规定，定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由债务人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保，债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。但根据斯坦福、御景苑屋定购单上的约定，涉案的50000元不计入房款，且无论原告是否签订购房合同，均不予退还。显然，该50000元不符合法律上关于定金的定义。故本院认为，涉案的50000元并非定金，而是众拓公司自行收取原告的费用。二、涉案50000元应否退还。虽然原告与众拓公司签订的斯坦福、御景苑屋定购单上约定签订定购单后该50000元不再计入房款，概不退还，且约定签订定购单后30日内原告应与众拓公司签订《商品房买卖合同》、交付首付款或全款房款，否则，为原告违约，众拓公司有权解除定购协议，定金不退，但该协议内容为众拓公司提供的格式条款，条款中未约定众拓公司的违约责任，应属“提供格式条款一方免除其责任”的情形，根据法律规定，该条款无效。且众拓公司在与原告签订定购单时也未审慎审查涉案房屋情况，现因涉案房屋不能办理相应的权属登记，原告方不能实现合同目的，致原告未与九**公司成功签订房屋买卖合同，故涉案的50000元应退还给原告。至于原告要求的利息，结合案情，本院认为应自原告起诉之日起，以50000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。三、本案责任承担主体如何确定。涉案定购单及50000元系众拓公司登记成立之前以众拓公司名义签订和收取，但众拓公司的股东程帅、耿朝霞庭审中均表示认可众拓公司成立前的营业活动，质证时也认可上述签订定购单、收取团购费系公司行为，故众拓公司应承担本案责任。众拓公司已于2019年7月2日登记注销，但其在工商管理部门提交的清算报告仅载明公司所有债权债务清理完毕，并不能显示其如何清理了公司财产及债权债务。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，公司清算组清算期间应当清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张有限责任公司的股东对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。程帅、耿朝霞作为众拓公司的股东及清算组成员并未提供证据证明其依法履行了清算义务，其应对众拓公司债务承担相应责任。故原告要求被告程帅、耿朝霞承担本案责任的请求，本院予以支持。关于原告要求被告观菩达公司承担还款责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第（一）项、第一百八十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告程帅、耿朝霞于本判决生效后十日内返还原告宋晶晶团购费50000元并支付利息（利息以50000元为基数，自2020年4月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告宋晶晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，保全费620元，由程帅、耿朝霞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  张小亮二〇二〇年六月二十六日书记员  王 鑫