湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2486号上诉人（原审原告）：段映辉，男，1986年8月22日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：肖志刚，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹轲，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗悦军，男，1973年10月12日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村。法定代表人：王文海，总经理。被上诉人（原审被告）：国都建设（集团）有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路美林景园19栋602室。法定代表人：刘建勋，总经理。委托诉讼代理人：罗悦军，系公司员工。原审第三人：湖南华诚生物资源股份有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区东方红街道杏康南路8号。法定代表人：**学，董事长。委托诉讼代理人：李维，系公司员工。上诉人段映辉因与被上诉人罗悦军、国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）、国都建设（集团）有限公司湖南分公司（以下简称国都湖南分公司）、原审第三人湖南华诚生物资源股份有限公司（以下简称华诚公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。段映辉上诉请求：1、依法改判一审判决第一项，改判罗悦军偿还段映辉借款本金500000元及利息352666元；2、依法改判，罗悦军承担律师费87666元（段映辉已实际支付）；3、本案的一审、二审诉讼费用全部由罗悦军、国都公司、国都湖南分公司承担。事实与理由：1、段映辉有新证据证明确已向罗悦军支付了489000元借款，罗悦军对其支付段映辉介绍工程的11000元中介费当庭并未予以否认，法院应当认定段映辉实际借给罗悦军的本金为500000元，并以此计算利息。2、一审判决律师费可待实际产生再另行主张，现段映辉已实际支付律师费87666元，罗悦军应当按照约定承担段映辉为实现债权已产生的律师费87666元。罗悦军、国都湖南分公司共同辩称：1、2016年6月17日罗悦军的账户中进的150000元是段映辉支付给罗悦军的，但这是工程款。2、本次所谓的借款是作为工程款支付的，在借款合同中也写明“若因湖南华诚生物资源股份有限公司故意拖延支付乙方的工程结算款，导致乙方逾期还款，则乙方不承担逾期还款产生的利息等费用”，这段话是段映辉自己写的，罗悦军签了名，段映辉和罗悦军都捺了手印。因华诚公司拖欠国都湖南分公司工程款，故利息及律师费不应支付。华诚公司述称：这笔500000元是华诚公司支付给段映辉，段映辉再支付给罗悦军。国都公司未进行答辩。段映辉向一审法院起诉请求：1、判令罗悦军偿还借款本金500000元，利息376666.66元（自2016年6月15日起算至起诉之日止），本息共计876666.66元；2、判令罗悦军支付违约金10000元；3、判令罗悦军承担律师费87666元；4、判令罗悦军承担该案诉讼费；5、判令国都湖南分公司及国都公司对前述所有诉讼请求承担连带保证责任。一审法院认定的事实：2016年6月16日，段映辉（甲方、贷出方）与罗悦军（乙方、借入方）签订《借款合同》，合同约定乙方向甲方借款人民币伍拾万元整，借款用途为用于乙方承包的湖南华诚生物资源股份有限公司科研与生产基地建设工程项目费用。借款期限为6个月，借款期限以甲方实际交付借款之日起为起算日期。由国都建设（集团）有限公司湖南分公司对乙方在本合同项下的全部义务向甲方承担连带责任保证，保证期间为合同履行期限届满之日起两年，保证担保具体事宜以另行出具的担保函为准。承担担保责任的情形包括但不限于借款期限届满，甲方依约或依法解除本合同提前收回借款以及其他乙方应当还本付息的情形，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金以及公证费、诉讼费、仲裁费、保全费（含为保全担保而支出的费用等）、律师费、执行费、差旅费等实现债权的合理费用。还款方式为本合同项下借款期限届满时，乙方应当一次性归还本金。若乙方不按时足额归还视为违约，违约金支付按本合同第七条约定执行。合同第七条约定逾期还款责任，乙方应按时还款，如到期未还，乙方则自借款起始之日按月息2%向甲方支付利息，直至还清全部借款本息之日止，另应按未归还借款金额的2%向甲方支付逾期还款的违约金，并承担甲方为实现债权而产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费（含为保全担保而支出的费用等）、律师费、执行费、差旅费等实现债权的合理费用。本合同壹式肆份，甲乙双方各执壹份。2016年6月15日，国都湖南分公司出具《个人担保承诺函》，载明：“担保人：国都建设（集团）有限公司湖南分公司（以下简称“本人”），本人以充分知晓罗悦军向段映辉借款人民币伍拾万元整（小写：￥500000）的事实，并已仔细阅读了编号为20160617的借款合同及与此合同相关的所有文件，完全知悉借贷双方的权利义务、连带责任保证人担保责任的范围及期限等所有约定。现本人郑重承诺：1、自愿接受上述借款合同及与此合同相关的所有约束。2、本担保函为不可撤销的担保函，承担连带责任保证担保。保证期限自借款期限届满之日起2年。3、借款到期，如借款人不能按期偿还本息，本人将对上述合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息管理费、违约金以及债权人实现债权的其他一切合理费用，包括但不限于诉讼/仲裁费、保全费、鉴定费、评估费、差旅费、执行费、律师费等承担连带保证责任。4、本担保承诺函自盖章之日起生效。”庭审中，罗悦军确认收到段映辉向其转账支付的339000元，对其余款项不予认可。截至起诉之日止，罗悦军未向段映辉还本付息。2019年8月21日，国都分公司出具《证明》，载明：“罗悦军，身份证号码3201061973××××××××，是我公司湖南华诚生物资源有限公司科研与生产基地建安工程项目部管理人员。”段映辉在庭审中自述该案向罗悦军支付的借款来源于华诚公司，华诚公司向段映辉支付借款，段映辉再支付给罗悦军。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。庭审中罗悦军认可借款合同的真实性，借款合同中已注明借款用途为“用于乙方承包的湖南华诚生物资源股份有限公司科研与生产基地建设工程项目费用”，涉案款项由段映辉向罗悦军进行支付。因此，该院认为段映辉与罗悦军之间的签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务并享受相应权利。关于借款本金，段映辉向罗悦军转账支付了339000元，剩余款项段映辉庭审陈述向罗悦军现金支付150000元，剩余的11000元未支付。段映辉的证据不足以证明150000元已实际支付，该部分该院不予支持。截止该案起诉时止，罗悦军应向段映辉归还本金339000元。段映辉与罗悦军未约定借期内利息，但约定了2%每月的逾期利息及违约金，且在该案中一并主张，总计超过年利率24%的部分，该院不予支持。段映辉庭审后自愿将逾期利息及违约金的起算时间调整为最后一笔款项支付时间即2016年8月31日起，系段映辉对自身权利的处分，该院予以认可。逾期利息及违约金共计自2016年9月1日起，以339000元为基数，按年利率2%计算至2019年8月8日止为238882元。罗悦军应向段映辉支付逾期利息及违约金共计238882元。段映辉主张罗悦军承担律师费87666元，该案系风险代理，段映辉尚未实际支付，律师费可待实际产生再另行主张。关于国都公司及国都湖南分公司是否应当对罗悦军的上述债务承担连带保证责任，国都湖南分公司系国都公司的分支机构，根据《中华人民共和国担保法》第十条之规定，企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。该规定系效力性强制规范，该案没有证据证明担保已取得国都公司的书面授权，国都公司事后也未追认。该案国都湖南分公司的担保无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。段映辉未尽到谨慎审查担保协议效力的义务，国都湖南分公司管理公章存在瑕疵，均有过错，应依法承担相应的责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。因此，国都湖南分公司承担还款责任的部分不超过罗悦军不能清偿部分的二分之一。又根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，国都湖南分公司应先以其管理的财产承担上述债务，不足以承担的，由国都公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条及第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：（一）罗悦军于判决生效之日起10日内偿还段映辉借款本金339000元及利息238882元；（二）国都建设（集团）有限公司湖南分公司在罗悦军第一项债务不能清偿部分的二分之一内承担补充偿还责任；（三）如国都建设（集团）有限公司湖南分公司不能以其管理的财产进行清偿，国都建设（集团）有限公司对国都建设（集团）有限公司湖南分公司判决第二项义务承担补充偿还责任；（四）驳回段映辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13544元，减半收取6772元，保全费5000元，共计11772元。由罗悦军承担9789元，段映辉承担1983元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：段映辉于2016年6月17日取出150000元并存入罗悦军账户。段映辉认为是支付的借款，而罗悦军认为是支付的工程款。段映辉于2019年8月8日与湖南天地人律师事务所签订委托代理合同，并于2019年12月20日向湖南天地人律师事务所支付律师费87666元。在段映辉与罗悦军签订的《借款合同》的第4页正文的上面部分手写标明：若因湖南华诚生物资源股份有限公司故意拖延支付乙方的工程结算款，导致乙方逾期还款，则乙方不承担逾期还款产生的利息等费用。国都湖南分公司曾两次向华诚公司去联系函，要求对项目进行验收及进行结算、付款。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、段映辉支付给罗悦军的150000元是否为借款；2、段映辉主张500000元的借款中还包含罗悦军应支付给段映辉的介绍工程的11000元中介费，是否应予支持；3、段映辉主张的律师费是否应予支持。根据本案二审查明的事实，段映辉于2016年6月17日向罗悦军支付了150000元，罗悦军予以认可，但认为是因华诚公司拖欠国都湖南分公司工程款，故段映辉支付给罗悦军的款项系工程款。罗悦军主张段映辉支付的款项是替华诚公司支付工程款并没有证据证实。且段映辉向罗悦军支付款项的前一天双方签订了借款合同，因此应认定段映辉支付罗悦军的150000元是本案的借款。关于工程中介费，在一审的庭审中，罗悦军并没有明确认可这一事实，且双方的借款协议中并未对该费用进行约定，本院对段映辉的该上诉请求不予支持。段映辉实际借给罗悦军的本金为489000元。段映辉在一审中将逾期利息及违约金的起算时间调整为最后一笔款项支付时间即2016年8月31日起，故利息及违约金的计算时间为2016年9月1日至2019年8月8日，489000元按年利率2%计算的逾期利息及违约金为344908元。关于律师代理费，双方的借款合同中对律师代理费的承担明确进行了约定，段映辉主张的律师代理费87666元实际已经产生，罗悦军应向段映辉支付，国都湖南分公司应承担补充偿还责任。综上所述，段映辉的部分上诉请求成立，本院予以采信；因当事人提交新的证据导致二审认定事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7887号民事判决第一项为：罗悦军于本判决生效之日起10日内偿还段映辉借款本金489000元及利息、违约金344908元；二、罗悦军于本判决生效之日起10日内支付段映辉律师代理费87666元；三、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7887号民事判决第二、三、四项；四、国都建设（集团）有限公司湖南分公司在罗悦军第一、二项债务不能清偿部分的二分之一范围内承担补充偿还责任；五、如国都建设（集团）有限公司湖南分公司不能以其管理的财产进行清偿，国都建设（集团）有限公司对国都建设（集团）有限公司湖南分公司的上述义务承担补充偿还责任；六、驳回段映辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6772元，保全费5000元，二审案件受理费13544元，共计25316元，由段映辉负担557元，由罗悦军负担24759元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇二〇年四月二十三日书记员  焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。