浙江省云和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1125刑初6号 公诉机关浙江省云和县人民检察院。 被告人刘智军，男，1979年11月23日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，经商，住芜湖市镜湖区。曾因犯开设赌场罪，于2017年2月24日被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。因本案，于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人叶俊杰，北京市中洋律师事务所律师。 辩护人丁垠宇，浙江法和律师事务所律师。 被告人**，男，1984年6月22日出生于安徽省芜湖市，汉族，大学专科，务工，住芜湖市镜湖区。曾因犯开设赌场罪，于2017年3月7日被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币110万元。因本案，于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人秦祥国，浙江扬理律师事务所律师。 被告人王凯，男，1988年2月14日出生于安徽省芜湖市，汉族，大学专科，无业，住芜湖市镜湖区。曾因犯开设赌场罪，于2017年2月24日被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元。因本案，于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人雷周敏，浙江指路人律师事务所律师，由云和县法律援助中心指派。 被告人曾国军，男，1985年9月29日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，无业，住桃江县。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年10月13日被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。因本案，于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人赖巧菊，浙江指路人律师事务所律师，由云和县法律援助中心指派。 云和县人民检察院以云检公诉刑诉〔2020〕35号起诉书指控被告人刘智军、**、王凯、曾国军犯赌博罪一案，于2020年1月20日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，召开了庭前会议，并公开开庭审理了本案。2020年4月16日云和县人民检察院以云检公诉刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书对云检公诉刑诉〔2020〕35号起诉书指控的部分事实进行变更。云和县人民检察院指派检察员林飞红出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 云和县人民检察院指控称，2018年4月至2019年5月16日期间，被告人刘智军、**伙同张某、赵某（均另案处理）以营利为目的，在芜湖市，四人均约定工作室持股比例为刘智军45%、张某20%、赵某20%、**15%。赌博工作室召集被告人王凯、曾国军等18名员工（另16名员工均另案处理）在“集结号”网络游戏平台上以“捕鱼”的方式赢取游戏币，并与“银商”交易将游戏币兑换成人民币。被告人刘智军、**等人与员工约定非法获利三七分成，员工需上交七成非法获利至工作室。其间，员工通过“捕鱼”赌博共计非法获利人民币3182万余元（以下币种相同），其中上交至工作室2236万余元。除去工作室开支，被告人刘智军非法获利998万余元，被告人**非法获利332万余元。被告人王凯非法获利58万余元，被告人曾国军非法获利52万余元。2019年5月16日，赌博工作室被云和县公安局查获，被告人刘智军、**等人被抓获归案，工作室内的电脑主机、硬盘、手机等物品被一并扣押；同年10月15日，被告人王凯、曾国军主动到云和县公安局投案。为证明上述指控，公诉机关向法庭出示了相应证据予以证实。 公诉机关认为，被告人刘智军、**、王凯、曾国军以营利为目的，以赌博为业，赌博输赢数额达人民币3182余万元，其行为均应当以赌博罪追究其刑事责任，系共同犯罪。被告人刘智军、**在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘智军、**在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人王凯、曾国军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王凯、曾国军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘智军、**、王凯、曾国军自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理，公诉机关建议判处刘智军有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币130万元；判处**有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币40万元；判处王凯有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8万元；判处曾国军有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币7万元。提请依法判处。 被告人刘智军及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。刘智军提出本案云和县公安局不具有侦查权，故云和县人民法院亦不具有管辖权。辩护人辩护称：1.公诉机关对刘智军量刑建议过重，希望法院酌情从轻量刑；2.公安机关扣押的皖Ｂ×××××奔驰轿车系案外人潘某1所有，与本案无关联，应当予以发还；3.公安机关冻结潘某1名下所有钱款不当，其中100万元定期存款系潘某1婆婆的拆迁安置补偿费，另100万元系案外人王松交给刘智军的投资款，由潘某1保管，上述200万元与本案无关，应当予以发还。同时提出，潘某1愿意将其中100万元的拆迁安置补偿费用于抵扣刘智军应当缴纳的罚金；4.公安机关扣押在刘智军名下的223812元现金及三台电脑主机与本案无关，应当予以发还；5.刘智军认罪态度好，悔罪表现明显，希望法院在对其数罪并罚的时候对刘智军从轻考虑。 被告人**及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人辩护称：1.**主观恶性程度不深；2.**应当认定为从犯；3.公安机关扣押的皖Ｂ×××××宝马轿车系案外人陆蓓所有，与本案无关，应当予以发还；4.**归案后如实供述了犯罪事实，系坦白；5.**认罪态度好，悔罪表现明显；6，**家庭条件不好，父亲身患多种疾病。综上，请求法院对**从轻处罚。 被告人王凯及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人辩护称：王凯系从犯，犯罪中作用相对较小，其虽不构成自首，但其主动投案，归案后基本如实供述自己的犯罪事实，王凯当庭自愿认罪认罚。综上，请求法院对王凯从轻处罚。 被告人曾国军及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人辩护称：曾国军系从犯，其主动投案，并基本如实交代自己的犯罪事实，曾国军自愿认罪认罚。综上，请求法院对曾国军从轻处罚。 经审理查明：2018年4月至2019年5月16日期间，被告人刘智军、**伙同张某、赵某（均另案处理）以营利为目的，在安徽省芜湖市，四人均约定工作室持股比例为刘智军45%、张某20%、赵某20%、**15%。其中被告人刘智军负责工作室统筹安排，被告人**负责财务及后勤，张某与赵某负责制作外挂软件及软件维护。后赌博工作室召集被告人王凯、曾国军及潘某2、吕某等18名员工（另16名员工均另案处理）在“集结号”网络游戏平台上以“捕鱼”的方式赢取游戏币，并与“银商”交易将游戏币兑换成人民币。被告人刘智军、**等人与员工约定非法获利二八或者三七分成，员工需上交八成或者七成非法获利至工作室。其间，员工通过“捕鱼”赌博共计非法获利人民币3182万余元，其中上交至工作室2236万余元。除去工作室开支，被告人刘智军非法获利998万余元，被告人**非法获利332万余元。被告人王凯非法获利58万余元，被告人曾国军非法获利52万余元。 2019年5月16日，赌博工作室被云和县公安局查获，被告人刘智军、**等人被抓获归案，同年10月15日，被告人王凯、曾国军主动到云和县公安局投案。 工作室内的电脑主机、硬盘、手机等物品被公安机关扣押（详见扣押物品清单），公安机关还从刘智军工作室扣押现金767235元，从**女友黄某住处扣押现金153900元，从刘智军妻子潘某1处扣押了潘某1所有的牌号为皖Ｂ×××××的奔驰轿车一辆，扣押了陆蓓所有的牌号为皖Ｂ×××××的宝马轿车一辆，冻结了潘某1存款共计3039890.14元（其中中国工商银行尾号8254内34667.56元，中国建设银行尾号7687内理财产品价值1505222.58元及定期存款1500000元，），冻结了刘智军违法所得1984.72元（中国工商银行尾号为7110），冻结了**违法所得648185.22元（其中中国工商银行尾号9879内存款5281.38元及其内股票市值642903.84元），冻结了王凯违法所得4874.84元（其中中国工商银行尾号为5878内存款4476.65元，中国农业银行尾号2872内存款398.19元）。 庭审中查明，潘某1被扣押的车辆与本案无关，潘某1建设银行卡内的定期存款100万元与本案无关，但潘某1同意将存款上交，用于抵扣刘智军应当缴纳的罚金。陆蓓被扣押的车辆与本案无关。从刘智军处扣押的现金223812元及电脑主机三台与本案无关。 另查明，被告人刘智军曾因犯开设赌场罪被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金40万元，实际被羁押日期从2015年8月12日至2016年3月2日止；被告人**曾因犯开设赌场罪被湖南省桃江向人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金110万元，实际被羁押日期从2015年8月11日到2016年10月27日止。 证明上述事实的证据有：被告人刘智军、**、王凯、曾国军的供述和辩解、同案犯张某、赵某等18人的供述与辩解、电脑主机、硬盘、手机、银行卡、人口信息、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单、接受证据材料清单及材料、银行交易明细、情况说明、刑事判决书、抓获经过、认罪认罚具结书、证人潘某1、黄某、吴某等11人的证言、电子证据检查笔录、电子数据现场提取笔录、远程勘查笔录、搜查笔录、支付宝、淘宝、微信账户信息、交易明细及中国建设银行银行卡客户交易明细清单、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、情况说明等。 上述证据经庭审质证，具有合法性、真实性、关联性，能够互相印证，本院依法予以确认。被告人**的辩护人提交的汪某（**父亲）出院记录、低保证明与本案无关联，本院不予确认。 围绕本案争议焦点，对被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案的管辖权问题。本院认为，本案系主要犯罪行为在网络上实施的网络犯罪案件，其管辖适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的规定，依照该规定，多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。本案的管辖即属于上述情况，被告人刘智军等人因与云和公安具有侦查权的罗某案件存在关联，并案处理更有利于本案办理，但考虑到该案被告人人数众多，合并起诉不利于庭审的顺利进行，故采用分案移送的方式，并不因此改变本案管辖权。被告人提出的上述意见，本院不予采纳；2.关于案外人潘某1被扣押的白色奔驰轿车，陆蓓被扣押的红色宝马轿车，扣押在刘智军名下的电脑主机及现金223812元是否应当发还的问题。经查，上述财物与本案无关，均应当予以发还。相关被告人及辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院予以采纳；3.关于潘某1名下被冻结的100万元定期理财是否属于被告人刘智军违法获利的问题。经查，现有证据能够证实，潘某1平时无收入，名下存款及日常开支均系刘智军提供，上述理财产品的购买日期与刘智军违法犯罪期间重合。结合上述证据，可以认定上述钱款系刘智军的非法获利。对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳；4.关于**是否应当认定为从犯的问题。经查，**系本案赌博工作室的发起人之一，并对工作人员赌博收入占有股份，其工作内容与其余工作人员有本质差别，根据其在本案中的地位、作用，不宜将其认定为从犯。对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳；5.关于**是否属于坦白的问题。结合**归案后的多份供述中可以查实，**一直未交代其“有道云”APP账本的性质，对其违法获利亦不肯供述，不应当认定其为坦白。对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘智军、**、王凯、曾国军以营利为目的，以赌博为业，其行为均构成赌博罪，系共同犯罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人刘智军、**在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王凯、曾国军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘智军、**在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪的刑罚与本案判处的刑罚实行数罪并罚。因前罪被实际羁押的日期，相应折抵刑期，前罪被实际执行到位的罚金，相应折抵罚金。被告人王凯、曾国军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘智军、**、王凯、曾国军自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 撤销湖南省桃江县人民法院（2016）湘0922刑初189 号刑事判决书对被告人刘智军宣告缓刑三年六个月的执行部分； 撤销湖南省桃江县人民法院（2016）湘0922刑初191 号刑事判决书对被告人**宣告缓刑三年六个月的执行部分； 三、被告人刘智军犯赌博罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币1300000元；与前罪开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币400000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币1700000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2023年1月23日止，罚金限本判决生效后五日内交纳）； 四、被告人**犯赌博罪，判处有期徒刑两年三个月，并处罚金人民币400000元；与前罪开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1100000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币1500000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2022年5月28日止，罚金限本判决生效后五日内交纳）； 五、被告人王凯犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币80000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月15日起至2021年1月14日止，罚金限本判决生效后五日内交纳）； 六、被告人曾国军犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月15日起至2021年1月14日止，罚金限本判决生效后五日内交纳）； 七、被告人刘智军被扣押的违法所得人民币543423元、被告人**被扣押的违法所得人民币153900元予以没收，上缴国库（由扣押机关负责没收）。被告人刘智军被冻结的违法所得2041874.86元（包含冻结在潘某1名下的1505222.58元理财产品、500000元定期存款、中国工商银行尾号8254余额34667.56元及刘智军名下1984.72元），**被冻结的违法所得648185.22元，王凯被冻结的违法所得4874.84元，予以追缴，上缴国库。被告人刘智军妻子潘某1被冻结的1000000元定期存款予以没收，依法处理。继续追缴被告人刘智军、**、王凯、曾国军的剩余违法所得。扣押在案的手机、银行卡等物品（详见扣押物品清单）予以没收，依法处理。扣押在案的皖Ｂ×××××奔驰轿车、皖Ｂ×××××宝马轿车、电脑主机三台、现金人民币223812元发还所有人（由扣押机关负责发还）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  胡旭芬 审 判 员  王晓庆 人民陪审员  余卫星 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  廖微微 附表 扣押物品清单序号持有人扣押物品数量备注1刘智军手机2黑色iPhone手机、蓝色华为手机银行卡4中国工商银行尾号为8254、1108，中国建设银行尾号为8254、76872**手机1黑色无型号 附： 本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。