福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0782民初233号 原告：武夷山市鑫源建材经销部，住所地武夷山市文山大厦**，统一社会信用代码92350782MA2Y49D78W。 经营者：王素珍，女，1964年6月24日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：郭锦和，男，由武夷山市崇安街道百花社区居民委员会推荐。 被告：福建省中嘉建设工程有限公司，，住所地福建省惠安县螺城镇北关街城保巷土木公司住宅楼统一社会信用代码91350521777527418C。 法定代表人：杨嘉红，董事长。 委托诉讼代理人：胡为民，福建中美律师事务所律师。 被告：甘久旺，男，1974年10月25日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：瞿绍华，福建双剑律师事务所律师。 原告武夷山市鑫源建材经销部（以下简称鑫源经销部）与被告福建省中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司）、甘久旺买卖合同纠纷一案，鑫源经销部于2019年4月1日向本院起诉。本院受理后，于2019年7月25日作出（2019）闽0782民初481号民事判决，宣判后鑫源经销部、甘久旺不服分别提出上诉。2019年12月17日，福建省南平市中级人民法院作出（2019）闽07民终1638号民事裁定，撤销原判、发回重审。2020年1月19日，本院重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫源经销部的委托诉讼代理人郭锦和，中嘉公司的委托诉讼代理人胡为民，甘久旺的委托诉讼代理人瞿绍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫源经销部向本院提出诉讼请求：1.判令中嘉公司、甘久旺共同支付拖欠的钢材款1291380元及利息374500元，并以1291380元为基数，从2016年3月21日起按月利率2%支付利息至欠款全部付清止；2.判令中嘉公司、甘久旺共同支付诉讼保全申请费5000元和诉讼保全担保保险费11200元；3.判令中嘉公司、甘久旺支付违约金50000元。事实与理由：位于武夷山市北城新区高铁站站前广场工程系中嘉公司承包施工，该项目部负责人及实际施工人系甘久旺，该项目的钢材系鑫源经销部供货。2014年5月12日，双方签订了一份物质供应合同，约定了权利义务。2016年3月20日，鑫源经销部与甘久旺结算后，甘久旺出具欠条确认尚欠货款1291380元及利息374500元（2015年1月6日-2016年3月20日期间月利率2%的利息），合计1665880元，根据合同约定款到先付利息再付货款，产生利息根据双方供货合同条款约定支付。2018年5月3日，甘久旺再次在欠条上备注对欠货款1291380元及利息计算进行确认。该项目工程款往来都是由中嘉公司收支结算，武夷山市住房保障和城乡规划建设局在2019年3月初已将工程款4763059元支付给中嘉公司账户，该款已包含了鑫源经销部的钢材款，中嘉公司是项目用钢材的实际买受人和付款义务人。但中嘉公司、甘久旺至今拒不支付给鑫源经销部。因中嘉公司、甘久旺违约，应共同履行偿还货款及逾期利息的义务，并按照《物质供应合同》的约定，共同支付违约金50000元。此外，因中嘉公司在收到工程款后拒绝支付钢材款，鑫源经销部只能对工程款予以申请保全，申请保全费5000元和诉讼担保保全费11200元是因中嘉公司、甘久旺违约造成的损失，应由中嘉公司、甘久旺承担还款责任。 中嘉公司辩称，一、鑫源经销部请求中嘉公司与甘久旺共同支付拖欠的钢材款，没有事实和法律依据，应予驳回。1.鑫源经销部与邱建欣个人签订《物质供应合同》对中嘉公司没有约束力，邱建欣并非中嘉公司的代表，鑫源经销部仅依据《物质供应合同》的首部及尾部打印的“福建省中嘉建设工程有限公司（邱建欣）”等字眼，推测邱建欣作为中嘉公司代表或项目负责人，完全没有事实依据。2.鑫源经销部主张甘久旺为中嘉公司项目部负责人，没有事实依据，中嘉公司不予认可。3.若无资质的个人甘久旺与中嘉公司存在挂靠施工关系，也必须依据实体法的规定并结合查明的事实进行判断。本案中，甘久旺在《货款欠条》中以自己的名义签字对拖欠的货款进行确认，中嘉公司没有加盖公章，根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条：“挂靠人以自己的名义将工程转包与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”根据合同相对性原则，鑫源经销部要求被挂靠单位中嘉公司共同承担付款责任的，没有法律依据，其主张不能成立。4.从钢材供货和履行货款支付义务的情况来看，供货和付款往来的前后时间将近两年，没有一笔货款是从中嘉公司账户或是中嘉公司指定的人员给鑫源经销部的，实际履行支付货款的付款人均为甘久旺或甘久旺指定的财务人员姚某，可见，货物买卖关系的主体并非中嘉公司。二、鑫源经销部请求支付钢材货款本金1291380元及利息374500元，数额上缺乏事实和法律依据，中嘉公司不予认可。根据甘久旺举证的全部完整的货物交接清单，及货款支付银行流水所证明的事实，仅欠鑫源经销部货款本金713040.87元。三、鑫源经销部所谓货款利息的计算既无合同依据中，也违背法律规定，且明显过高，应予调整。 甘久旺辩称，一、甘久旺实际拖欠货款金额为713040.87元，鑫源经销部主张1291380元与事实不符。1.双方从2014年4月22日开始，至2014年11月4日止，甘久旺共向鑫源经销部购买了16笔钢材，货款价值为3863040.87元，甘久旺从2014年6月11日始到2016年3月23日止，共向鑫源经销部支付了3150000元的货款，实际拖欠的货款为713040.87元。2.关于借款150000元甘久旺委托财务人员吴雪于2018年12月5日支付给鑫源经销部公司人员吴量150000元系用于偿还2015年3月11日借款，2016年4月8日支付给鑫源经销部150000元系货款。二、鑫源经销部套用民间借贷的先付利息后还本，且按照月利率2%计算的标准和利滚利方式，明显不当。1.本案系买卖合同，不存在利息，只可能产生逾期付款经济损失，要求支付利息是不当的。2.买卖合同中只有一方逾期支付货款，才产生逾期付款违约金或经济损失，是先支付货款，才支付违约金的，与民间借贷明显不同。鑫源经销部所述拖欠货款1291380元实质上包括了货款713040.87元和利息578393元，甘久旺虽然在货款欠条上签字，但是月利率2%的约定无效，该欠条与买卖合同不具有真实性合法性和关联性。三、鑫源经销部以月利率2%标准计算迟延支付货款的经济损失明显不当。根据买卖合同性质和《中华人民共和国合同法》第113条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条河《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三条第（二）项第50点的意见，计算逾期付款违约金应以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，并非是以不超过月利率2%为标准计算。故本案我方认为，2019年8月20日至今按原中国人民银行的年基准利率4.75%为基础适当上浮的罚息标准计算，即本案截止2020年5月7日甘久旺应支付逾期付款经济损失300684元。四、鑫源经销部主张支付违约金50000元和保全保险费12000元的请求于法无据。双方对违约金没有约定，鑫源经销部所举的《物质供应合同》并非是甘久旺签订的。综上，甘久旺拖欠钢材货款713949.87元，并以此为基数，以中国人民银行罚息标准确认甘久旺违约给鑫源经销部造成的经济损失，请求法院驳回超出实际欠款及其他的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即营业执照、《武夷山市北城新区站前广场工程中标公示》、供货结算单、转账凭证、银行流水、《汇款说明》、《北城工地钢材货款及利息清单》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对鑫源经销部提供的《物质供应合同》，系鑫源经销部与邱建欣签订的，与本案无关联，不予认证；2.对鑫源经销部提供的《货款欠条》，二被告对真实性不持异议，对其所载内容，予以采信；3.对鑫源经销部提供的发票、借条及银行转款凭证及补充提交的财政直接支付凭证，与本案没有关联性，不予认证；4.对中嘉公司提供的《职工社会保险缴费明细表》，有社保机构的盖章，鑫源经销部未提供反驳证据，予以采信；5.对甘久旺提供的发票、借条、兴业银行网上转账受理回单，与本案没有关联性，不予认证；对于证人姚某的证言，对于姚某所陈述的其以个人名义分7次向王素珍汇款共计300万元的事实，双方均没有异议，对该陈述予以采信。对于姚某关于汇款人为甘久旺的另外15万元的记账是钢材款的陈述，因未得到鑫源经销部的认可，且与《北城工地钢材货款及利息清单》载明的不相符，故对该陈述，不予采信。 上述证据结合庭审中当事人的陈述，本院确认的法律事实如下：位于武夷山市北城新区高铁站站前广场工程由中嘉公司中标施工，工程的实际施工人为甘久旺。甘久旺向鑫源经销部购买钢材，共计货款3863040.87元。甘久旺在庭审中提供自2014年4月22日起至2016年3月20日止的北城工地钢材货款及利息清单，各方当事人对此无异议，清单尾部记载尚欠货款1291382.05元、利息374500.2元，共计1665882.25元，截止时间为2016年3月20日。于2016年3月20日，经鑫源经销部和甘久旺结算确认，甘久旺向鑫源经销部出具《货款欠条》一张，载明：“武夷山北城广场工地由武夷山鑫源建材供货，尚欠货款计人民币1291380元整（壹佰贰拾玖万壹仟叁佰捌拾元整），根据双方签订的供货合同条款产生利息计人民币374500元（叁拾柒万肆仟伍佰元整），两项合计金额计人民币1665880元。根据合同约定款到先支付利息，在（再）支付货款，产生利息是根据双方供货合同条款约定支付。项目欠款人：甘久旺。”2018年5月3日，甘久旺在上述欠条上备注：“货款计人民币1291380元，于2016年3月20日产生利息按实际产生日期计算（按供货合同约定，附件：货款欠条），项目负责人、欠款人：甘久旺”。 另查明，案件原审过程中，鑫源经销部向本院申请对中嘉公司在中国建设银行惠安惠兴支行账号为35×××77账户资金2800000元保全冻结，为此，鑫源经销部支付保全费5000元，支付平安诉讼财产保全责任保险保单保费11200元。重审过程中，鑫源经销部申请对中嘉公司上述账户继续保全冻结。 本院认为，甘久旺虽然没有与以王素珍为经营者的鑫源经销部签订书面购货合同，但其以项目欠款人的身份向鑫源经销部出具货款欠条，该欠条载明具体的尚欠货款金额1291380元、利息374500元及还款方式，可以认定甘久旺与鑫源经销部成立钢材买卖关系。 关于甘久旺尚应支付鑫源经销部钢材款及利息的数额问题。本院认为，甘久旺应当按照货款欠条载明的数额向鑫源建材支付尚欠的货款及利息。鑫源经销部要求甘久旺支付拖欠的钢材款1291380元及截止2016年3月20日的利息374500元，于法有据，予以支持。根据甘久旺提供的《北城钢材货款及利息清单》（截止2016年3月20日），充分体现了双方对货款的支付及利息的计算过程，与《货款欠条》相互印证，可以认定鑫源经销部与甘久旺就逾期欠付钢材款有约定按月利率2%计算的逾期付款利息的事实，是一方违约给另一方造成损失约定逾期付款的计算方式，该约定是双方当事人的真实意思表示，法律并未禁止。故鑫源经销部主张自2016年3月21日起按月利率2%支付逾期付款利息至拖欠的货款还清之日止的利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。甘久旺认为其实际只欠鑫源经销部钢材款713040.8元，鑫源经销部主张的其余货款系以月息2%的高利率，又以利滚利方式计算所得。但该主张与甘久旺向鑫源经销部出具的货款欠条及向本院提供的货款及利息清单载明的内容并不相符，且货款欠条中明确载明了双方约定“款到先支付利息，再支付货款”的事实，该约定并不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，在货款及利息清单中，双方亦按该约定进行了结算，而并未如甘久旺所谓的以利滚利的方式进行结算。况且甘久旺自2016年3月20日结算后，又于2018年5月3日再次在货款欠条以备注的方式对货款及利息的计算进行确认，又在持有货款及利息清单的情况下一直未提出异议，足以证明甘久旺自愿按月利率2%计算逾期付款利息及按“款到先付利息后付货款”的事实。甘久旺认为，鑫源经销部以月利率2%计算违约金明显过高，请求参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，按逾期罚款利率标准计付违约赔偿金。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于同期贷款基准利率，故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情况下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支付。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。故对甘久旺的上述辩称意见，不予采纳。 关于鑫源经销部主张要求中嘉公司对甘久旺的上述债务承担共同清偿责任的诉讼请求，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。且合同具有相对性，买卖合同的双方应该按约履行义务。本案中，鑫源经销部以《物质供应合同》为供货依据，认为该合同的抬头乙方明确写明系中嘉公司，落款也是写明中嘉公司，邱建欣是以代表身份签字，鑫源经销部是与中嘉公司发生钢材供货关系，具体履行职务行为的系甘久旺等人。且甘久旺在货款欠条中以项目负责人名义出具，这些行为足以使鑫源经销部有理由相信甘久旺结算行为是代表中嘉公司。经查鑫源经销部《物质供应合同》中抬头及落款“福建省中嘉建设工程有限公司”均为电脑打印，并没有中嘉公司的盖章，也没有甘久旺本人的签字，也未得到中嘉公司的认可。该《物质供应合同》并不能证明甘久旺为中嘉公司的项目负责人或其代表中嘉公司与鑫源经销部签订钢材买卖合同，也不能仅凭甘久旺在货款欠条上自认为系中嘉公司案涉工程的项目负责人，就认定甘久旺系代表中嘉公司与鑫源经销部进行结算，也不能得出甘久旺的行为足以使鑫源经销部客观上有充分正当理由相信甘久旺有代理中嘉公司的结论，综上，鑫源建材未向本院提供其他证据证明中嘉公司系涉案钢材的实际买受人，现有证据不足以支持其要求中嘉公司与甘久旺承担共同清偿欠款及利息的诉讼请求。 关于鑫源经销部要求中嘉公司和甘久旺支付50000元违约金的诉讼请求，因鑫源经销部提供的证据不足以证明双方就买卖合同约定50000元违约金的事实，况且其已主张按月利率2%计付逾期付款违约金，无权再要求合同相对方承担50000元违约金。故对鑫源经销部的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。 关于鑫源经销部要求中嘉公司和甘久旺支付诉讼保全申请费5000元和诉讼保全担保保险费11200元的诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”以及第十条“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，鑫源经销部因此所支出的费用属于诉讼费用范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，鑫源经销部在诉讼过程中对中嘉公司的银行账户予以保全冻结，而如前所述，中嘉公司并非是钢材买卖合同的相对方，中嘉公司无需对鑫源经销部诉请的钢材款及利息等承担还款责任，故鑫源经销部支付的诉讼保全费5000元应自行负担。关于诉讼保全担保保险费11200元，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，鑫源经销部可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，但其支出的该笔费用，并非因中嘉公司违约引起的，鑫源经销部支付的保全担保保险费并非是合理费用，故鑫源经销部要求中嘉公司和甘久旺支付该款的请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、甘久旺应于本判决生效之日起十日内向武夷山市鑫源建材经销部支付钢材款1291380元、利息374500元（计至2016年3月20日止的利息），2016年3月21日起的利息以1291380元为基数，按月利率2%从2016年3月21日计至货款付清之日止； 二、驳回武夷山市鑫源建材经销部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20243元，减半收取10121.5元，由武夷山市鑫源建材经销部负担295元，甘久旺负担9826.5元，并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  虞惠华 人民陪审员  邱晓明 人民陪审员  游海琴 二〇二〇年六月二十九日 法官助理祝金妹 书记员陈琳 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 二、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。