山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3335号上诉人（原审被告）：王海明，男，1974年11月13日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：万延森，山东胶澳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙锁，山东胶澳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢绍礼，男，1958年12月29日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：姜英焕，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝玲玲，山东隆润律师事务所律师。上诉人王海明因与被上诉人卢绍礼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海明上诉请求：撤销原判，改判驳回卢绍礼的诉讼请求，或发回一审法院重审。事实和理由：一、卢绍礼并非在为王海明工作时受伤，王海明不应承担赔偿责任。首先，卢绍礼在医疗过程中多次自述其左眼受伤系在家中所致;在一审过程中，卢绍礼多次陈述其受伤及送诊情况时前后矛盾，不应采信。其次，证人李某证明木工先吊顶完毕，再由腻子工打腻子，2015年11月20日至12月1日其独自在卢绍礼所述受伤地点打腻子；证人王某1也证明2015年11月25日前几日已经开始打腻子工作，证实木工工作在卢绍礼所述的受伤时间、地点已经结束，其不可能在其所述地点受伤，且该四名一起工作过的证人都证明卢绍礼没有在为王海明工作时受伤。而一审法院对此不作任何认定，却选择对卢绍礼有利的角度，以李某、郑立强、于正权在卢绍礼陈述受伤时间没有与其一起工作，不能证明卢绍礼在自己家中受伤的事实，这明显是偏袒卢绍礼的认定。再次，卢绍礼的录音证据不能证明其系在工地受伤。两次谈话录音均是双方商量保险报销事宜，王海明从未承认卢绍礼在为其工作时受伤，一审判决却以“整个通话过程中未明确否认过原告（卢绍礼）在劳务活动中受伤的事情”推理出卢绍礼在为王海明提供劳务活动中受伤的事实，明显偏袒卢绍礼。二、卢绍礼提交的医疗记录证据显示其并非因外伤而进行治疗，其治疗情况、司法鉴定意见书与王海明无任何关系，亦非事实。首先，卢绍礼提交的威海市立医院、青岛眼科医院、解放军四○四医院的各医疗记录中均无卢绍礼眼睛受到外伤的诊断记载，而诊断是双眼白内障，还进行了××、××、××、××、肺部等多项重大疾病的诊疗。其次，卢绍礼在有取证能力、举证义务的情况下，在一审中不提供完整的诊疗记录，隐瞒威海市中心医院的诊疗记录及威海市立医院第2次住院病案等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，应认定其治疗原因并非是为王海明工作受伤。三、一审法院在认定本案证据时“对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在案为凭，对双方有争议的证据，本院认定如下。”。而一审法院在判决时，却未将卢绍礼多次陈述事实不清、前后陈述矛盾、证人李某等证言等无争议的证据作为认定本案事实的依据，继而做出错误判决。四、司法鉴定意见书载明，卢绍礼左继发性青光眼，左视网膜脱离术后，左白内障属实，但对于受伤与左眼孔源性视网膜脱离、双眼白内障之间是否存在因果关系及关联度以及与伤残等级的关联度均未予以鉴定，王海明对司法鉴定意见书不予认可，而一审法院予以采信导致错误裁判。五、一审存在超标的查封的情况。卢绍礼辩称，一审法院认定卢绍礼在工作中受伤正确，事发后卢绍礼一直与王海明进行协议，其起诉并没有超过诉讼时效。卢绍礼向一审法院起诉请求：1.王海明赔偿卢绍礼护理费6480元、误工费27300元、住院伙食补助费3100元、交通费1000元、伤残赔偿金237294元、被扶养人生活费9299元、鉴定费2860元、精神损害抚慰金3000元，共计290333元；2.诉讼费用由王海明负担。一审法院认定事实：卢绍礼提交的其与王海明的通话录音以及卢绍礼之子与王海明的通话录音，王海明认可声音的真实性，但认为存在剪辑的可能，但王海明在庭审中不要求对该两份录音是否进行过剪辑进行技术鉴定，对该两份录音的真实性，一审法院予以确认。卢绍礼之子与王海明的录音中，卢绍礼之子陈述：卢绍礼去医院是为了报销而陈述是在家干活崩坏的，询问王海明是否会再不管时，王海明回答：这个本身也没大关系不是，就是出了这么个事儿反正，在他干活的时侯，他自己搓的；卢绍礼之子再次询问：后面这块儿眼再有点么问题你再一点不管这样是不是有点不大好，王海明回答：不至于啊，差不多反正，我这边都给你们入的保险；通话中王海明亦陈述卢绍礼多年跟随王海明干活的事实。卢绍礼与王海明的录音中，卢绍礼向王海明提及伤残赔偿金等事宜，王海明未予正面回复，但整个通话过程中未明确否认过卢绍礼在劳务活动中受伤的事情。通过该两份录音，结合王海明曾经为卢绍礼在王海明所投的保险中报销部分医疗费的事实，卢绍礼在为王海明提供劳务活动中受伤的事实可以认定。卢绍礼提交了其于起诉前自行委托威海恒源司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，王海明对其真实性提出了异议，但未提交相反证据证实该鉴定意见书不真实，王海明虽然认为王海明的伤残系自身多发性疾病所致，但未提交证据予以证实，所以，对于王海明的异议一审法院不予采纳，对该鉴定意见书的证明效力予以确认。王海明申请其雇佣的工人李某、郑立强、于正权到庭作证，三证人均声称其事发当天并没有与卢绍礼在一起干活，三证人证言并不能证实卢绍礼系自己在自己家中受伤的事实，但证人陈述的卢绍礼之前有白内障有时看不太清楚的事实，与卢绍礼提交的病案中的诊断一致，一审法院予以确认。王海明申请其小舅子王某1到庭作证，以证实王某1事发当天并没有到过工地现场，卢绍礼的陈述不真实，由于该证人与王海明有亲属关系，在王海明未提供其他证据佐证的情况下，对该证人证言一审法院不予采纳，且王某1是否到过现场，并不影响卢绍礼是否在工地受伤事实的认定。王海明申请其朋友程俊英、王建国到庭作证，以证实王海明事发当天在程俊英孩子的生日宴会上，并不在现场，一审法院认为该两证人能够证实王海明事发当天没有出现在现场的事实。结合卢绍礼的陈述及一审法院确认的证据，一审法院认定本案事实如下：卢绍礼常年受雇于王海明，在王海明的工地干木工活。2015年11月25日上午，卢绍礼自己一人在王海明工地上干活时，一木屑飞进卢绍礼的眼睛上。事发当天，王海明参加其朋友孩子的生日宴会，未到达施工现场。庭审中，卢绍礼的工友证实卢绍礼的眼睛以前就不太好，有白内障，眼睛红，有时看不太清东西。事故发生后，卢绍礼一直用手揉搓眼睛，庭审中，卢绍礼声称其于第二天才去医院门诊检查。2016年1月19日，卢绍礼因“木块崩伤后左眼视物不清50余天”至威海市立医院住院诊治，并于2016年1月24日行左眼玻璃体切除+剥脱+硅油注入+气液交换术，卢绍礼本次共住院治疗14天，出院诊断为：左眼孔源性视网膜脱离；双眼白内障。2016年7月2日，卢绍礼因“左眼硅油填充术后5月余”至威海市立医院住院诊治，本次住院治疗4天，出院诊断为：硅油眼（左）；视网膜脱离术后（左）；白内障（左）。2016年7月25日，卢绍礼因“左眼视物模糊半年”于2016年7月25日至威海市立医院住院治疗，住院7天，出院诊断：复发性视网膜脱离（os）；玻璃体切割术后（os）；白内障（os）。2018年10月4日，卢绍礼因“左眼视物模糊半年”至威海市立医院住院治疗，住院6天，出院诊断：硅油眼（os）；继发性青光眼（os）。庭审中，卢绍礼陈述其门诊及住院期间的医疗费除社保报销外，剩余医疗费由王海明用商业险报销后返还给卢绍礼。王海明认可王海明用其投保的保险为卢绍礼理赔了将近2万元。卢绍礼于起诉前申请威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费进行鉴定。威海恒源司法鉴定所于2019年2月26日出具恒源司鉴所[2019]临鉴字第68号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人卢绍礼损伤符合八级伤残；2、被鉴定人卢绍礼损伤后误工时间210日，需1人护理60日；3、被鉴定人卢绍礼如因本次外伤引发其他并发症需要治疗，所需费用以实际发生为准。卢绍礼花销鉴定费2860元。另查明，卢绍礼户口属性为非农业，其常年跟随王海明从事木工工作，卢绍礼虽然主张其日工资为130元，但未提供证据予以证实。卢绍礼主张住院期间由其侄女进行护理，但未提交证据予以证实。卢绍礼伤残评定时其母姜新秀共有包括卢绍礼在内的四名扶养人。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，卢绍礼、王海明之间形成了劳务关系，卢绍礼在从事劳务过程中受伤，双方应按自己的过错承担相应的责任。结合本案查明的情况，卢绍礼未能尽到完全的注意义务，在本次受伤前眼睛就不太好，有白内障、视物不清的自身疾病且卢绍礼在伤后处置措施不当（用手搓眼）、伤后未及时住院治疗，卢绍礼应对其自身损失承担主要责任，王海明事发当天未到现场监督管理并及时处置，应承担次要责任，具体应以卢绍礼自负60%，王海明承担40%为宜。卢绍礼主张护理费，但未提交相应证据证实护埋人员身份及实际进行了护理，故对卢绍礼主张的护理费，证据不足，一审法院不予支持；卢绍礼主张其误工费按130元每天计算但未提供证据证实，王海明不予认可，其误工费损失以按城镇居民收入标准计算为宜；卢绍礼未提交交通费的相关证据，一审法院根据卢绍礼住院次数等酌定交通费200元；卢绍礼对其自身损失承担主要责任，故其主张的精神损害抚慰金一审法院不予支持。关于卢绍礼各项损失的合理数额，一审法院认定如下：住院伙食补助费3100元（100元/天×30天）、残疾赔偿金237294元（39,549元×20年×30%）、被扶养人生活费9299元（24798元×5年×30%/4人）、误工费22754元（39549元/365天×210天）、鉴定费2860元、交通费200元，以上合计275507元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、王海明赔偿卢绍礼住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金246593元（含被扶养人生活费9299元）、22754元、鉴定费2860元、交通费200元，合计275507元的40%，即110202.8元，于判决生效后十日内付清；二、驳回卢绍礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5656元，由卢绍礼负担3509元，王海明负担2147元；保全费2120元，由卢绍礼负担1315元，王海明负担805元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王海明申请证人王某2、杨某、丛某出庭作证，拟证实卢绍礼所称事发2015年11月25日卢绍礼并没有在泰浩华居小区施工，其眼睛受伤与王海明并无关系。王某2证实，他是泰浩华居的业主，王海明承包了其房屋的装修工程，卢绍礼是装修的木工，2015年11月19日王海明要求其支付木工款，其于2015年11月21日结清了木工款，当时工具已经撤离。杨某证实，他是文登区国际建材城的经营者，2015年12月份至2016年1月份卢绍礼为其商场进行装修。丛某证实，他与卢绍礼受雇于王海明，泰浩华居小区的工程是2015年11月19日撤离工具，后其再未到工地去过，他们一起干活的时间卢绍礼的眼睛没有受伤，11月28日卢绍礼告知其眼睛受伤，但没有说明是在哪里因何故受伤的。卢绍礼对证人证言均无异议，但认为三位证人事发当天均不在现场，无法证实卢绍礼的眼睛受伤不是在工地发生的，且证人丛某证实事故发生以后，卢绍礼并没有去工地干活并且将眼睛受伤的情况也告知同事，眼睛受伤属实。对当事人二审争议的卢绍礼之伤与王海明之雇佣行为是否有关的事实，本院认定如下：证人证言与当事人陈述均属言辞证实，其真实性容易受证人或当事人记忆力、再现力、描述力的影响，且人的遗忘是不可避免的，证人证言及当事人陈述的真实性需要结合其他证据来综合认定。王海明提供的证人均未能直接证实卢绍礼的受伤原因。卢绍礼陈述的受伤时系因装修收尾工作而仅有其一人在场，该说法与常情相符；结合一审已经确认的王海明事发后不久与卢绍礼之子通话录音中对事故原因陈述为“他干活的时候他自己搓的”，在卢绍礼之子表示担心病历写明是在家里受伤会影响以后王海明责任承担的时候，王海明回答“不至于啊，我都给你们入的保险”，后王海明确实也为卢绍礼进行了保险理赔，上述事实证明王海明起初对其应当承担卢绍礼赔偿一事并无异议，后否认事故与其有关却未能提供充分证据予以证明，故应采信卢绍礼陈述，认定卢绍礼之眼伤系在从事王海明雇佣活动中所受。关于双方争议的卢绍礼之前是否有眼疾的事实。王海明主张卢绍礼眼睛之前即有疾病，卢绍礼虽予以否认，但其在可以通过提供其受伤后诊疗的初次病历来对该事实加以证明的情况下未能积极举证，对王海明的主张予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于应如何确定卢绍礼受损的责任主体及责任比例问题。卢绍礼在从事王海明雇佣活动中受伤，王海明应当负赔偿责任。卢绍礼之眼部受伤的后果是否与卢绍礼眼睛自身疾病有关，因卢绍礼未能提供证据证实其眼睛在初诊时的情况，不能完全排除该可能性。另外，卢绍礼在伤后未及时就医进行正确处置，对损害后果应当承担责任，一审减轻王海明的赔偿责任,确定其应承担40%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。卢绍礼现提供鉴定意见证实其眼疾的残疾等级、误工时间、护理时间等事实，因卢绍礼提供的2016年1月19日的诊疗记录中记载的伤情为“木块崩伤后左眼视物不清50余天”，后几次病历中均记载为左眼手术后再次就诊，应认定卢绍礼鉴定时的眼疾系因2015年11月25日受伤所致，一审法院依此确定王海明的赔偿数额依据充分，并无不妥。关于王海明所提本案存在超标的查封的问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十六条规定，“人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。故，本案是否存在超标的查封的问题可由当事人通过执行异议程序向保全法院提出。综上所述，王海明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2504元，由王海明负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年四月二十二日法官助理马文姣书记员刘金凤