陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书   （2019）陕行终977号 上诉人（原审原告）：张茹，女。委托代理人：臧云，北京京坤律师事务所律师。委托代理人：刘畅，北京京坤律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安市长安区郭杜街道办事处。住所地：陕西省西安市。法定代表人：任奇，该街道办事处主任。委托代理人：张婷，该街道办事处工作人员。委托代理人：刘蕊，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人张茹因与上诉人西安市长安区郭杜街道办事处（以下简称郭杜街办）强制拆除行为违法一案，不服西安铁路运输中级法院（2019）陕71行初304号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张茹及其委托代理人臧云、刘畅，上诉人郭杜街办委托代理人张婷、刘蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     一审查明：原告系西安市长安区郭杜街道赤兰桥村村民。2008年11月12日，原告向村委会交纳庄基地管理费5000元后，建房屋一座。2017年11月20日，西安市长安区人民政府作出《关于实施长安区西沣片区房屋征收工作的通告》（长政告字〔2017〕20号），原告所在的赤兰桥村被列入征收范围。2019年1月14日，郭杜街办依据西安市集中整治违法用地专项行动领导小组下发的《关于迅速开展2017年度土地变更调查监测违法图斑整改的通知》（长政治办发〔2017〕185号）及《西安市长安区人民政府办公室关于印发2018年土地执法“春雷行动”工作方案>的通知》，联合区相关部门对原告的房屋进行了拆除。原告不服诉至法院，请求：1、依法确认被告拆除原告位于西安市长安区郭杜街道办事处赤兰桥村五组住宅房屋（房屋动迁编号为5-134）的行为违法；2、被告承担本案诉讼费。 一审认为：本案的争议焦点是涉案强制拆除行为是否合法。原告系被拆除房屋的权利人，被告认为原告房屋没有取得宅基地建设审批手续为违法建设，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”本案中，被告没有举证证明针对原告，土地行政主管部门曾作出责令退还非法占用土地的决定和限期拆除的告知，被告所举证据《责令停止土地违法行为通知》《限期拆除通知》均是2017年5月11日针对案外人张白茹作出，并非本案原告，故被告在缺乏土地行政管理部门对原告房屋为违法建设认定的情况下即行拆除，程序违法。又根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”的规定。行政机关在未获得法院的准许强制执行裁定前，没有直接强制拆除的权力。被告郭杜街办称向原告送达了《限期拆除通知书》，在原告否认的情况下，尚缺乏证据证明曾给予原告自行拆除的告知，被告即联合执法部门对原告的房屋进行了拆除，且在诉讼中被告郭杜街办既未提交其实施拆除行为的法定职权依据及其他相关法律文书为依据，亦未征得原告的同意，被告郭杜街办实施上述拆除行为应确认违法，对原告张茹诉讼请求确认被告强制拆除的行政行为违法，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认西安市长安区郭杜街道办事处于2019年1月14日强制拆除原告张茹位于西安市长安区郭杜街道办事处赤兰桥村的房屋的行政行为违法。案件受理费50元（原告张茹已预交），由被告西安市长安区郭杜街道办事处负担。上诉人张茹上诉及答辩称：（一）涉案被拆除房屋在征收范围内，西安市长安区人民政府系该项目的征收主体。西安市长安区人民政府未能提交证据证明案涉房屋由其他主体违法强拆，故应当认为西安市长安区人民政府实施或委托实施了被诉强拆房屋行为。（二）西安市长安区人民政府发布的《通告》中明确载明，郭杜街办在征收项目中，协助拆迁，只起配合、辅助的作用，并不独立实施拆迁行为。且一审中郭杜街办表示其并未实施被诉行政行为。故一审法院认定郭杜街办实施了被诉强拆行政行为，缺乏事实依据。请求：撤销一审判决、裁定，依法改判西安市长安区人民政府拆除张茹位于西安市长安区郭杜街道办事处赤兰桥村五组住宅房屋（房屋动迁编号为5-134）的行为违法。上诉人郭杜街办上诉及答辩称：（一）一审判决认定事实错误。涉案被拆除房屋属违法建筑，在春雷行动中被拆除，张茹不是被拆迁人，其不能证明取得合法宅基地。西安市长安区郭杜国土资源所曾向张茹发过限期拆除通知书，故张茹所建涉案房屋已经土地行政主管部门认定为违法建筑。根据《西安市城乡规划条例》第七十二条规定，违法建筑可以由镇政府或街道办责令停止建设，限期改正，逾期未改正的，可以拆除。原审认定涉案房屋在未经土地主管部门认定为违法建筑情形下，被予以拆除，属于认定事实不清。（二）一审判决适用法律错误。拆迁当日，是西安市长安区棚改办通过招标委托拆迁公司进行的拆迁，并不是郭杜街办组织的拆迁。一审判决确认郭杜街办实施强拆行为违法错误。（三）一审判决违反法定程序。张茹同时起诉了西安市长安区人民政府及郭杜街办，西安市长安区人民政府工作人员也参加庭审，但一审判决并未提及西安市长安区人民政府，违反法定程序。请求：撤销原判，依法改判。本院经审理查明：张茹以西安市长安区人民政府、郭杜街办为一审被告提起本案诉讼。2019年5月6日，郭杜街办向法院提交的一审行政答辩状载明：“2018年2月6日，西安市长安区郭杜街道办事处与郭杜国土资源所联合向原告发送《限期拆除通知书》…综上，原告的房屋系因违法占地、违法建设而被郭杜街办等部门联合执法拆除，原告要求确认郭杜街办强拆行为违法并恢复原状无事实和法律依据。”并加盖该单位公章。上诉人张茹与张白茹系姐妹，涉案被拆除房屋与张白茹在该村的房屋邻近。张白茹在该村的房屋亦是仅向村里交了土地管理费后修建的。2018年2月，西安市长安区郭杜街道办事处与郭杜国土资源所联合向张白茹发送《限期拆除通知书》，因张白茹未自行拆除，后被强制拆除。张白茹不服，提起行政诉讼，要求确认强制拆除房屋行为违法。西安铁路运输中级法院（2018）陕71行初669号行政判决，确认西安市长安区郭杜街道办事处强制拆除张白茹位于赤兰桥村房屋的行为违法。双方均不服，提起上诉。2019年6月20日，陕西省高级人民法院作出（2019）陕行终442号行政判决，驳回上诉，维持原判。一审查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”一般而言，行政诉讼的适格被告应当根据“谁行为、谁被告；行为者，能处分。”的原则确定。本案中，张茹诉请要求确认强拆涉案房屋的行为违法。郭杜街办向一审法院提交的加盖单位公章的答辩状中，认可自己实施拆除涉案房屋的行为。且郭杜街办认为张茹与张白茹房屋修建情况及被拆除理由、程序基本一致，房屋均是仅向该村缴纳土地管理费后修建的，均属没有取得宅基地建设审批手续的违法建设，均是在郭杜街办与郭杜国土资源所联合发送《限期拆除通知书》后，被强制拆除的。本院已经对张白茹诉强拆房屋行为违法一案作出生效判决，确认郭杜街办强拆张白茹在赤兰桥村房屋的行为违法。本案二审开庭审理中，郭杜街办委托代理人虽称其未实施强制拆除涉案房屋行为，但该陈述与其向一审法院提交的加盖单位公章的答辩状中自认内容明显不一致，法庭让其对此作出解释，其不能解释。且郭杜街办亦未提交涉案房屋是其他行政主体强制拆除的证据。综上，本案适格被告应为郭杜街办。本院已另行制作行政裁定书，驳回张茹对西安市长安区人民政府的起诉。                                                                                                                                  关于涉案强制拆除房屋行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”据此，行政机关在未获得人民法院准许强制执行裁定前，没有直接强制拆除的权力。遇有行政强制拆除房屋等行为的，应当依法申请人民法院强制执行，或者经人民法院裁定准许其强制执行。本案中，上诉人张茹在该村占地建房，郭杜街办认为该房屋属于违法占地，在张茹未自行拆除其房屋的情况下，即联合执法部门，对涉案房屋进行了拆除，且未提交法定行政职权依据及相关法律文书依据，违反了上述法律规定，故郭杜街办实施上述拆除涉案房屋的行为应确认违法。郭杜街办上诉认为张茹违反《西安市城乡规划条例》，无规划许可建房，故规划部门或者郭杜街办有权可以拆除。经查，该上诉理由无相关事实依据支持。事实上，郭杜街办和郭杜国土所一直对张茹占地建房问题进行查处，规划部门没有介入查处工作。故该上诉理由不能成立。综上，上诉人郭杜街办、上诉人张茹的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，上诉人西安市长安区郭杜街道办事处、上诉人张茹各负担25元。本判决为终审判决。   审  判  长    马小莉审  判  员    杨成会审  判  员    王  勇  二0二0年四月十一日 法官助理    王  鑫书  记  员    铁梦瑶      1