甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终171号 上诉人（原审原告）：武威市金羊建筑工程公司，住所地甘肃省武威市凉州区金羊镇。 法定代表人：张鹏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐文峰，男,该公司副经理。 委托诉讼代理人：杨博文，甘肃银城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董瑞虎，男，1962年10月27日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：李振军，凉州区法律事务中心法律服务工作者。 上诉人武威市金羊建筑工程公司因与被上诉人董瑞虎追偿权纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初11541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武威市金羊建筑工程公司委托诉讼代理人徐文峰、杨博文、被上诉人董某及其委托诉讼代理人李振军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 武威市金羊建筑工程公司上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初11541号民事判决，改判董某支付武威市金羊建筑工程公司垫付的工程款1257107.32元。事实和理由：一、董某为实际施工人，且已领取了全部工程款，一审法院未予认定错误，导致判决不公。董某违反约定擅自使用项目部印章与张掖市七建建筑安装有限责任公司签订建设工程施工合同，致使公司被迫参与诉讼，被支付工程款1257107.32元。工程实际施工中，董某陆续领取工程款、抵顶房屋已达3000多万元，已全部领取了工程款。一审法院未认定董某为实际施工人，并已全部领取了全部工程款的事实错误。二、董某作为实际施工人自愿承担印章违规使用造成武威市金羊建筑工程公司损失的连带保证责任，一审法院认定武威市金羊建筑工程公司无权向董某主张追偿权错误，侵害了武威市金羊建筑工程公司的合法权益。董某在涉案工程中实际获益，系实际施工人，不是仅仅履行职务，且董某具有担保义务。 董瑞虎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。请求法庭依法驳回上诉人诉讼请求。1.本案涉案工程实际施工人是张掖市七建建筑安装有限责任公司，董某个人在涉案工程中仅是项目负责人，不存在支付工程款的问题且据双方签订的施工合同，整个工程的费用是6000多万元，现工程款并未付清。2.关于追偿权被上诉人即便违规使用印章，但并未给上诉人造成相应的损失，无相应的法律依据予以追偿，本案中被上诉人只是上诉人委派的项目负责人管理该项目，所以本案中不存在追偿的问题。 武威市金羊建筑工程公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告先行垫付的工程款1257107.32元，并按照银行同期贷款利率承担给原告造成的损失直至工程款本息付清为止。 一审法院认定事实：2013年，武威市金羊建筑工程公司投标修建凉州区九墩乡新型农村中心社区。为承建该工程，金羊建筑工程公司成立了武威市金羊建筑工程公司凉州区××项目部。2013年7月12日，武威市金羊建筑工程公司向董某下达了《武威市金羊建筑工程公司××项目部印章使用范围及管理办法》，董某出具保证书保证对领取的项目部印章严格按照《武威市金羊建筑工程公司凉××项目部印章使用范围及管理办法》要求使用，如有违规，给原告造成的一切经济损失和法律责任由董某负责。同日，董某及其子董××代表武威市金羊建筑工程公司与张掖市七建建筑安装有限责任公司委托的公司项目部经理付超、陈国栋签订了建设工程施工承包合同,该合同由武威市金羊建筑工程公司××项目部负责人董某在合同上加盖了项目部公章。该合同约定，张掖市七建建筑安装有限责任公司以包工包料方式承包修建武威市金羊建筑工程公司承包的凉州区九墩乡新型农村中心社区×住宅楼和×住宅楼。2013年8月27日，武威市金羊建筑工程公司与凉州区九墩乡人民政府正式签订了建设工程施工合同，由武威市金羊建筑工程公司承建凉州区九墩乡新型农村中心社区。后张掖市七建建筑安装有限责任公司转包的武威市金羊建筑工程公司承建凉州区九墩乡新型农村中心社区的工程因工程款等问题形成诉讼，张掖市七建建筑安装有限责任公司以建设施工合同纠纷将武威市金羊建筑工程公司和武威市金羊建筑工程公司凉州区九墩乡新型农村中心社区工程项目部诉至凉州区人民法院，凉州区人民法院作出（2017）甘0602民初3013号民事判决书，后该案在武威市中级人民法院上诉，中院经审理后作出（2018）甘06民终16号终审判决，判决武威市金羊建筑工程公司支付张掖市七建建筑安装有限责任公司工程款2297107.32元，鉴定费40000元，合计2337107.32元。判决生效后，在执行过程中，武威市金羊建筑工程公司用房屋抵顶了1080000元，剩余1257107.32元由武威市金羊建筑工程公司履行完毕。现原告认为其向张掖市七建建筑安装有限责任公司支付的工程款应由被告董某承担，双方协商不成，遂形成诉讼。另查明，在张掖市七建建筑安装有限责任公司诉武威市金羊建筑工程公司、武威市金羊建筑工程公司凉州区九墩乡新型农村中心社区工程项目部建设工程施工合同纠纷一案的一审（2017）甘0602民初3013号案件及二审（2018）甘06民终16号案件中，武威市金羊建筑工程公司均认可武威市金羊建筑工程公司凉州区九墩乡新型农村中心社区工程项目部系公司临时成立的部门，该项目部无独立的法人资格，故法院在生效判决书中认定该项目部不能对外独立承担民事责任，其民事责任和合同的缔约过失责任应当由武威市金羊建筑工程公司承担。另外，武威市金羊建筑工程公司亦在上述案件的金羊建筑工程公司凉州区九墩乡新型农村中心社区工程项目部与张掖市七建建筑安装有限责任公司签订的建设工程施工合同是代表武威市金羊建筑工程公司签订的，金羊建筑工程公司拖欠张掖市七建建筑安装有限责任公司的工程款属实。只是因工程没有验收和结算，具体拖欠多少工程款无法计算才未能按时付款。又查明，武威市中级人民法院（2018）甘06民终16号终审判决中，判决向张掖市七建建筑安装有限责任公司给付工程款的责任承担主体为武威市金羊建筑工程公司，非武威市金羊建筑工程公司凉州区九墩乡新型农村中心社区工程项目部，亦非董某个人。一审法院认为，根据相关法律规定，追偿权系法律赋予一定义务人的一种经济上请求补偿的权利，这种权利基于一定的前提基础法律关系而产生，只专属于一定的民事主体追偿权请求人的不确定的权利。在本案中，被告董某虽然没有严格按照原告武威市金羊建筑工程公司的要求，违规使用印章代表公司项目部而与张掖市七建建筑安装有限责任公司签订了《建设工程施工承包合同》，但是在该合同后续的履行及相关诉讼中，武威市金羊建筑工程公司认可武威市金羊建筑工程公司凉州区九墩乡新型农村中心社区工程项目部与张掖市七建建筑安装有限责任公司签订的建设工程施工合同是代表武威市金羊建筑工程公司签订的，金羊建筑工程公司也认可拖欠张掖市七建建筑安装有限责任公司的工程款属实，并在判决生效后的执行阶段，履行了二审终审判决（2018）甘06民终16号判决书中要求其承担的给付工程款的全部义务。综上所述，上述相关生效法律文书已经确定了武威市金羊建筑工程公司系给付张掖市七建建筑安装有限责任公司工程款的直接责任主体，故武威市金羊建筑工程公司给付张掖市七建建筑安装有限责任公司工程款是其作为责任主体应尽的责任和义务，其在履行了付款义务后再要求董某返还其支付的工程款1257107.32元及利息的诉求于法无据，依法不予支持。据此，《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告武威市金羊建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费16120元，减半收取8060元，由原告武威市金羊建筑工程公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.武威市金羊建筑工程公司提供了银行回执单和收条5份，证明武威市金羊建筑工程公司向董瑞虎就涉案工程实际转款943万元，领取的是部分工程款。董某对证据的真实性无异议，对其证明目的不认可，认为转款943万元仅是武威市金羊建筑工程公司转的部分工程材料款和人员工资，与工程款无关。本院认为，因董瑞虎出具的收条及支票中均将款项称为工程款，故可认定武威市金羊建筑工程公司向董瑞虎转工程款943万元。2.武威市金羊建筑工程公司提供九墩社区物业管理服务中心抵顶明细一份，证明工程总价款为6408万元，实际施工3924万元，剩余工程并未实施，董某通过九墩社区已全部领取3000多万元。董某对武威市金羊建筑工程公司提供的证据真实性没有异议，对其证明目的不认可。认为抵顶明细仅仅是初审，该工程到现在没有做过审计结算，不是所确认的3924万元，也没有明确说明哪一部分款项是董某领取的。这些钱都是经过武威市金羊建筑工程公司才往下分的。本院认为，因该抵顶明细系案外人九墩社区物业管理服务中心单方制作，且将工程款备注为“初审”，董瑞虎对此又不予认可，所以该证据的证明目的不予采信。 二审经审理查明的事实和一审认定的事实一致。本院予以确认。 本院认为，武威市金羊建筑工程公司与张掖市七建建筑安装有限责任公司、武威市金羊建筑工程公司凉州区九墩乡新型农村中心社区工程项目部建设工程施工合同纠纷一案，本院（2018）甘06民终16号判决书，判决武威市金羊建筑工程公司给付张掖市七建建筑安装有限责任公司工程款，即武威市金羊建筑工程公司系给付张掖市七建建筑安装有限责任公司工程款的责任主体，武威市金羊建筑工程公司给付张掖市七建建筑安装有限责任公司工程款是其作为责任主体应尽的责任和义务，其在履行了付款1257107.32元的义务后，并不能取得追偿权。一审判决驳回武威市金羊建筑工程公司的诉讼请求适当。董某认可划扣的1257107.32元仅仅是合同履行中处于一种阶段性的债务承担，并非最终的债务承担。在二审调解过程中，董某亦同意乡政府拨下来的工程款由武威市金羊建筑工程公司直接扣还，但双方未达成一致意见。当事人亦可以另一法律关系解决纠纷。 综上所述，武威市金羊建筑工程公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16120元，由武威市金羊建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  张宗鹏 审判员  蒋辉明 二〇二〇年四月二十一日 书记员  王 堃