河南省义马市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1281刑初10号公诉机关义马市人民检察院。被告人习乐乐，男，1981年5月8日出生，汉族，初中毕业，无业，住河南省郑州市金水区，户籍所在地：河南省三门峡市渑池县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，2016年12月1日被义马市公安局刑事拘留；2016年12月19日被义马市公安局取保候审，2017年12月15日被依法解除取保候审。2018年8月6日被义马市人民检察院采取取保候审强制措施。2018年9月11日经义马市人民法院决定，2019年10月17日被义马市公安局执行逮捕。辩护人李德祥，北京老友律师事务所律师。义马市人民检察院以三义检公诉刑诉〔2018〕110号起诉书指控被告人习乐乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向本院提起公诉，本院于2019年12月17日作出（2019）豫1281刑初225号刑事判决：一、被告人习乐乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；二、违法所得责令退赔受害人。一审宣判后，被告人习乐乐不服，提起上诉。三门峡市中级人民法院于2020年3月11日以（2020）豫12刑终11号刑事裁定书，以原判认定部分事实不清，撤销该判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。义马市人民检察院指派代理检察员赵声出庭支持公诉，被告人习乐乐及其辩护人李德祥律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2014年5月20日，被告人习乐乐因需偿还其朋友赵小龙欠款，便到时任中国邮政储蓄银行义马市支行业务部经理李文华（已判决）的办公室向其借款。在李文华告知习乐乐可以将其管理的义煤集团社保资金的公款借给其使用时，习乐乐当即表示同意并称按照月息3分向李文华支付利息。后李文华利用职务之便将其掌握和保管的义煤集团社保资金的钱款通过网银从卡号为62×××60的户主为王玉景的银行卡上，分21笔，每笔5万元转给习乐乐提供的卡号为62×××77的赵小龙的银行卡上，从卡号为60×××69的户主为李文华的银行卡上，分13笔，每笔5万元转到卡号为62×××77的赵小龙的银行卡上。被告人习乐乐共计使用李文华挪用的公款170万元。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并向本院移送了被告人习乐乐的供述和辩解；证人李文华、刘某等人的证言；辨认笔录；书证：被告人的户籍证明、刑事判决书、银行明细、还款证明等证据。公诉机关认为，被告人习乐乐明知是犯罪所得仍予以使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人习乐乐对起诉书指控的罪名、证据均无异议，称其由于法律意识淡薄，触犯了法律，自己已经直接向邮政储蓄银行义马市支行还款20万元，向李文华持有的银行卡上转账65万元，余款愿意分期归还银行，当庭表示认罪悔罪，希望法庭对其从轻处罚，判处缓刑。被告人习乐乐的辩护人辩称：1.原判决已经认定被告人习乐乐系自首、偶犯，案发后积极退赔受害单位20万元的经济损失；2.原判决确实存在三门峡市中级人民法院（2020）豫12刑终11号刑事裁定书指出的，事实不清的地方。公安侦查卷宗2017年6月9日被告人习乐乐的讯问笔录中，可以看出习乐乐借李文华170万元的事实，同时也可以看出习乐乐在2014年5月29日通过其会计王某丽的银行卡转给李文华5万元钱；2014年6月25日通过习乐乐的银行卡转给李文华20万元；同日通过习乐乐妻子范某玲的银行卡转给李文华二笔钱，一笔10万元，一笔20万元，共计30万；2014年7月18日习乐乐通过自己的银行卡转给李文华7.9万元，以上习乐乐通过多个银行卡共向李文华转账62.9万元。辩护人认为习乐乐借李文华的170万元，借款期限是一个月，在170万元借款期限到期后及时还李文华62.9万元，应该计入本案案发以前已还款的数额；3.被告人习乐乐有自首情节，且系初犯，案发后积极退赔被害人部分经济损失，由于其是法律意识淡薄构成犯罪，根据本案的事实和情节，依据法律规定，被告人习乐乐依法可以适用缓刑，给被告人提供走向社会收回其投资早日归还被害人造成的经济损失，对社会和被害人有益无害。公诉人当庭提出答辩意见：1.关于自首，公诉人认可辩护人的意见；2.关于辩护人认为案发前被告人习乐乐通过多个银行卡共向李文华转账62.9万元，应认定为案发前已退还邮政储蓄银行义马市支行的数额，仅有习乐乐的供述，虽然客观上有该银行交易记录，但该62.9万元的性质是不明确的，习乐乐从2013年就开始陆续向李文华借款共计有400多万元，习乐乐向李文华所转账的62.9万元无法证明与本案有关联性，不能认定是其偿还邮政储蓄银行义马市支行的款项；根据现有证据只能证明习乐乐到案后退还了20万元；3.关于辩护人提出的缓刑意见，根据犯罪数额及情节，公诉人认为对被告人习乐乐不适用缓刑。经审理查明，从2014年4月，原中国邮政储蓄银行义马市支行公司部经理、挂职副行长李文华陆续从其管理的义煤集团社保资金2000余万元借给他人使用，其中借给习乐乐900余万元，后习乐乐陆续还款，截止案发尚有400余万元未偿还（具体数额以双方核算为准）。其中2014年5月20日，被告人习乐乐因需偿还其朋友赵小龙欠款，到时任中国邮政储蓄银行义马市支行业务部经理李文华（已判决）的办公室向其借款，李文华告知被告人习乐乐，可以将其管理的义煤集团社保资金的公款借给其使用，并将其同事刘某、王某叫其办公室与习乐乐一起商议，习乐乐当即表示同意称按照月息3分向李文华支付利息，并承诺给刘某、王某购买手机表示感谢。后李文华利用职务之便将其挪用的公款通过网银，从自己持有的户主为王玉景，卡号为62×××60的银行卡上，分21笔，每笔5万元，转给习乐乐提供的户主为赵小龙的卡号为62×××77的银行卡上。从户主为李文华，卡号为60×××69的银行卡上分13笔，每笔5万元，转到户主为赵小龙，卡号为62×××77的银行卡上。被告人习乐乐共计接收并使用李文华挪用的公款170万元。另查明，2016年11月18日，被告人习乐乐在义马市人民检察院工作人员对其询问时，习乐乐否认其接收并使用李文华挪用的公款的事实。2016年12月1日义马市人民检察院工作人员将习乐乐控制后，通知义马市公安局刑侦大队民警将习乐乐带至义马市公安局进行讯问，习乐乐到案后能如实供述其犯罪事实，同日被义马市公安局刑事拘留。2016年12月19日被义马市公安局取保候审，2017年12月15日被依法解除取保候审。2018年8月6日被义马市人民检察院采取取保候审强制措施。2018年9月11日经义马市人民法院决定逮捕，2019年10月17日，被告人习乐乐在义马市滨河路与振兴路交叉路口西一洗车店旁，被义马市公安局刑事侦查大队民警抓获归案并执行逮捕，习乐乐到案后能如实供述其犯罪事实。案发前，2014年6月25日被告人习乐乐通过其本人及其妻子范玲玲的银行卡向李文华提供的王玉景的银行卡转账偿还挪用的公款计50万；案发后，被告人习乐乐向中国邮政储蓄银行义马市支行还款20万元。经庭审举证、质证，认定上述事实的证据:1、书证：（1）户籍证明，证实被告人习乐乐系完全刑事责任能力人；（2）无犯罪记录证明，证实被告人习乐乐此前无违法犯罪前科记录；（3）到案经过，证实义马市公安局侦查人员于2019年10月17日在义马市滨河路与振兴路交叉路口西一洗车店旁将被告人习乐乐抓获归案；（4）河南省义马市人民法院（2017）豫1281刑初87号刑事判决书，证实中国邮政储蓄银行义马市支行挂职副行长李文华将在该行开户的义煤集团社保资金19758158.83元多次挪用，借给习乐乐等人使用，没有归还，李文华被以犯挪用公款罪追究刑事责任；（5）银行明细，证实同案已决犯李文华于2014年5月20日利用职务之便将其挪用的义煤集团社保资金，通过网银从自己持有的户主为王玉景，卡号为62×××60的银行卡上，分21笔，每笔5万元，转给习乐乐提供的户主为赵小龙的卡号为62×××77的银行卡上；从户主为李文华，卡号为60×××69的银行卡上分13笔，每笔5万元，转到户主为赵小龙，卡号为62×××77的银行卡上，被告人习乐乐共计接收并使用李文华挪用的公款170万元；2014年6月25日通过习乐乐的银行卡转给李文华20万元；同日通过习乐乐妻子范某玲的银行卡转给李文华二笔，一笔10万元，一笔20万元，共计50万。（6）邮政储蓄银行义马市支行“情况说明”和交款凭证，证实被告人习乐乐分别于2016年12月29日归还邮政储蓄银行义马市支行18万元；2017年2月9日归还邮政储蓄银行义马市支行1万元；2017年5月17日归还邮政储蓄银行义马市支行1万元，共计归还邮政储蓄银行义马市支行20万元。2、被告人习乐乐的供述，证实从2014年4月，被告人习乐乐开始向邮政储蓄银行义马市支行的李文华借款，后习乐乐陆续还款，截止案发尚有400余万元未偿还。2014年5月，习乐乐向李文华借款时，李文华明确告知其所借款项系公存的以煤集团社保资金，共计170万元的事实。案发前，习乐乐通过其本人、其妻子范某玲、会计王某丽的银行卡共向李文华转账偿还公款62.9万元。3、同案已决犯李文华的供述，证实从2014年4月，原中国邮政储蓄银行义马市支行公司部经理、挂职副行长李文华陆续从其管理的义煤集团社保资金2000余万元借给他人使用，其中借给习乐乐900余万元，习乐乐陆续还款200余万元，截止案发尚有700余万元为偿还。其中2014年5月20日下午，被告人习乐乐找其借款时，李文华明确告知习乐乐自己是把其管理的义煤集团社保资金借给他使用，并将其同事刘某、王某叫其办公室与习乐乐一起商议借款事宜，习乐乐承诺给刘某、王某购买手机表示感谢。当天李文华通过其本人的银行卡向习乐乐提供的赵小龙的银行卡上每笔5万元共转款13笔，通过王玉景的银行卡向习乐乐提供的赵小龙的银行卡上每笔5万元共转款21笔，共向赵小龙的银行卡上转款170万元。2014年6月25日习乐乐通过其本人的银行卡转给李文华20万元，同日习乐乐通过其妻子范某玲的银行卡转给李文华二笔钱，一笔10万元，一笔20万元，共计50万是习乐乐还他用的公款的事实。4、证人刘某的证言，证实2014年5月份，李文华叫自己去其办公室，当时习乐乐及其同事王某在场，李文华告诉她其管理的义煤集团社保资金借给习乐乐使用一下，习乐乐承诺给刘某、王某购买手机表示感谢，被刘某、王某拒绝。5、证人王某的证言，证实2014年4月底，李文华叫其到她的办公室，说要把义煤集团社保资金借给习乐乐使用，当时习乐乐、刘某在场。6、证人赵某的证言，证实2014年5月20日，赵小龙收到李文华、王玉景每笔5万元34笔银行转款，共计170万元，该170万元是习乐乐还自己的欠款。7、辨认笔录及照片，证实案发后，经刘某辨认被告人习乐乐就是案发时在李文华办公室借义煤集团社保资金的人。以上证据，能够相互吻合，相互印证，足以认定以上案件事实。本院认为，被告人习乐乐在同案已决犯李文华明确告知其将义煤集团社保资金借给其使用的情况下，仍以付息借款的方法接收使用，使李文华挪用公款的行为得以完成，且超过三个月未还，其行为与李文华构成挪用公款罪的共犯。公诉机关指控被告人习乐乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，罪名不当，应予以变更。在共同犯罪中，被告人习乐乐起次要作用，系从犯。被告人习乐乐被义马市公安局刑事侦查大队民警抓获归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白。对被告人习乐乐的辩护人辩称：“被告人习乐乐系初犯、偶犯，案发后积极退赔受害单位20万元经济损失”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。对辩护人辩称“被告人习乐乐自首情节”的辩护意见，根据侦查机关的到案经过及情况说明，证实被告人习乐乐没有投案的主动性、自愿性，其行为不符合自首的构成要件，该辩护意见，本院不予采纳；但习乐乐被侦查机关抓获归案后，能如实供述其犯罪事实，应认定为坦白。对辩护人辩称“根据本案事实和情节，依据法律的相关规定，被告人习乐乐依法可以适用缓刑”的辩护意见，公诉机关认为被告人习乐乐犯罪情节严重，不适用缓刑，根据本案的犯罪事实与性质，支持公诉意见，对被告人不适用缓刑。对被告人习乐乐及其辩护人辩称“案发前被告人习乐乐通过多个银行卡共向李文华转账62.9万元，应认定为案发前已退还邮政储蓄银行义马市支行的数额”的辩护意见，虽然客观上有银行交易记录，习乐乐与李文华均供述其中的50万元系习乐乐偿还的公款，但根据案情，习乐乐从2013年就开始陆续向李文华借款、还款，截止案发仍有400余万元未偿还，习乐乐向李文华所转账的该62.9万元无证据证明是偿还涉案的170万元与本案有关联性，且李文华也没有将该款归还给邮政储蓄银行义马市支行，不能认定是其偿还邮政储蓄银行义马市支行的款项，故该辩护意见，本院不予采纳。我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上有期徒刑。被告人习乐乐挪用公款归个人使用，超过三个月未还，情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑。在量刑时考虑以下情节：1、被告人习乐乐系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、被告人习乐乐有坦白情节，可以从轻处罚。3、被告人习乐乐系初犯，且已部分退还其挪用的公款，量刑时酌情予以考虑。综合全案，决定对被告人习乐乐减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：(1被告人习乐乐犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起至2023年3月28日止）二、被告人习乐乐违法所得150万元，责令退赔受害人中国邮政储蓄银行义马市支行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于三门峡市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈秋敏人民陪审员  代方文人民陪审员  陈松勤二〇二〇年九月三日法官助理胡少峰书记员郝烽钦附：本判决书使用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：(1挪用公款数额在两百万元以上的;(1挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；(1挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；(1其他严重的情节。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。