云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终291号上诉人（原审被告）：云南云晨石化有限公司,住所地安宁市昆畹公路38公里处。法定代表人：杨继荣。上诉人（原审被告）：谢兴辉，男，1980年12月27日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人（原审被告）：徐海兰，女，1968年5月11日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人（原审被告）：何刚，男，1966年11月2日出生，汉族，住云南省安宁市上诉人（原审被告）：肖光寿，男，1974年4月16日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人（原审被告）：段正祥，男，1965年5月23日出生，汉族，住云南省安宁市上诉人（原审被告）：张琼芬，女，1963年5月31日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人（原审被告）：段金华，男，1962年8月10日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人（原审被告）：刘正兰，女，1962年6月2日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人（原审被告）：杨继荣，男，1972年11月25日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人（原审被告）：荣琼翠，女，1979年7月6日出生，汉族，住云南省安宁市。共同委托诉讼代理人：祁正平，云南乾鹏律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南省外经贸投融资担保有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源中路**和成国际****。法定代表人：刘伟胜。被上诉人（原审被告）：李海杰，男，1963年10月27日出生，汉族，住云南省安宁市。被上诉人（原审被告）：张瑜，女，1986年10月2日出生，哈尼族，住云南省安宁市。被上诉人（原审被告）：侯竹青，女，1973年11月28日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人云南云晨石化有限公司（以下简称云晨石化）、谢兴辉、徐海兰、何刚、肖光寿、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华、杨继荣、荣琼翠因与被上诉人云南省外经贸投融资担保有限公司（以下简称外经贸担保公司）、李海杰、张瑜、侯竹青民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。云晨石化、谢兴辉、徐海兰、何刚、肖光寿、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华、杨继荣、荣琼翠上诉请求：1.依法改判一审判决驳回被上诉人对上诉人外经贸担保公司的全部诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人已经向外经贸担保公司缴纳了担保费及交付了担保金额600万，12.5%的保证金即人民币75万元，现外经贸担保公司从保证金中向兴业银行支付611610元，双方签订的委托担保合同中上诉人交纳的75万元保证金支付给兴业银行昆明分行符合反担保的目的。一审中被上诉人外经贸担保公司认可支付给兴业银行的款项中有23万元是上诉人云晨石化交纳的保证金，但一审对该事实未予认定。双方约定的委托担保合同中上诉人云晨石化未按约履行主合同义务，外经贸担保公司有权没收保证金的规定与民间借贷司法解释第三十条的规定违约金、罚金等其他费用不得超过年利率24%，对保证金的约定属于无效，被上诉人外经贸公司不能没收75万元的保证金。上诉人云晨石化从兴业银行昆明分行所开支费用的比例合计26.75%，且该笔贷款上诉人实际只拿到507万元，且该贷款的用途是借新还旧，用作调头资金，上诉人云晨石化并未实际入账该笔贷款。对李海杰、张瑜、侯竹青的上诉是因为他们没有承担相应反担保的还款责任，故上诉人主张自己也不应当承担还款责任。被上诉人外经贸担保公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方的委托担保合同尚在履行，不存在退还或抵扣保证金的情形。被上诉人李海杰、张瑜、侯竹青未答辩。外经贸担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决云晨石化向外经贸担保公司支付代偿款611610元；2.请求法院依法判决云晨石化以611610元为本金按年利率24%向外经贸担保公司支付资金占用费和违约金（两项合并计算）至债务还清之日止；3.请求法院依法判决云晨石化向外经贸担保公司支付主张权利而产生的所有费用，包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等；4.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对云晨石化所有的浮货折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；5.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对云晨石化的机器设备折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；6.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对杨继荣所有的云晨石化的80万元（占注册资本金的80%）股权，以及荣琼翠所有的云晨石化的20万元（占注册资本金的20%）股权折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿，以及杨继荣、荣琼翠对所有款项承担连带责任；7.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对被告谢兴辉所有的坐落于安宁市的房产折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；8.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对被告徐海兰、何刚所有的坐落于昆钢望湖小区的房产折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；9.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对拍卖、变卖被告李海杰所有的坐落于安宁市拍卖所得价款优先受偿；10.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对肖光寿、候竹青所有的坐落于安宁市祥丰上城3幢2单元202号的房产折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；11.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对段正祥与张琼芬共有的坐落于昆钢湖西岸1幢2单元502号的房产折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；12.请求法院依法判决外经贸担保公司有权对被告刘正兰与段金华共有的坐落于昆钢湖西岸25幢一单元502号的房产，折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；13.请求法院依法判决被告谢兴辉、张瑜、徐海兰、何刚、李海杰、肖光寿、侯竹青、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华、杨继荣、荣琼翠对上述云晨石化所应支付外经贸担保公司的所有款项承担连带责任。一审法院认定事实如下：2015年9月1日云晨石化与兴业银行股份有限公司昆明分行（以下简称兴业昆明分行）签订编号为兴银云小直营一流借字2015第09010001号《流动资金借款合同》，合同约定兴业昆明分行同意给予云晨石化借款6000000元，借款期限为12个月，即自2015年至2016年；该借款合同的担保合同包括了外经贸担保公司与兴业昆明支行签订编号为兴银云小直营一高保字2015第09010002号的《最高额保证合同》，该保证合同中兴业昆明分行作为债权人，外经贸担保公司作为保证人，债务人为云晨石化，保证额度有效期自2015年9月1日至2016年9月1日，保证最高本金限额为6000000元。外经贸担保公司与云晨石化签订编号为委保字［2015］第041号的《委托担保合同》，合同约定鉴于云晨石化与兴业昆明分行签署的《流动资金借款合同》，云晨石化请求外经贸担保公司为主合同项下贷款提供保证担保，外经贸担保公司同意接受云晨石化的委托，外经贸担保公司为云晨石化提供担保的金额为6000000元。在该合同签订之日，云晨石化应向外经贸担保公司交纳担保金额12.5%保证金，即为750000元，并于云晨石化签订保证合同或出具保函之前存入外经贸担保公司指定账户。保证金按以下原则处理：保证金由云晨石化交纳，云晨石化未按主合同履行义务，外经贸担保公司有权没收保证金；云晨石化按主合同履行完毕所有义务且未违反该合同约定义务后，外经贸担保公司向云晨石化退还上述保证金，保证金不计利息。云晨石化未依约履行主合同造成外经贸担保公司代偿的，视为云晨石化严重违约，自外经贸担保公司代偿之日起，云晨石化除每天按外经贸担保公司代偿金额的千分之五向外经贸担保公司支付资金占用费外，还应向外经贸担保公司支付违约金，违约金按实际担保金额的30%计算。除上述费用外，外经贸担保公司为行使追偿权而产生的相关费用以及因代偿造成的直接和间接损失均由云晨石化承担。上述费用及损失包括但不限于外经贸担保公司代云晨石化向主合同债权人提供的保证担保的范围如本金、利息、逾期利息、罚金、追索费用（诉讼费、执行费、律师费等），外经贸担保公司垫付资金所造成的损失及外经贸担保公司行使追偿权所产生的各项费用。根据《委托担保合同》，云晨石化、谢兴辉、张瑜、徐海兰、何刚、李海杰、肖光寿、侯竹青、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华、杨继荣、荣琼翠分别向外经贸担保公司提供反担保；外经贸担保公司与云晨石化签订两份《反担保（抵押）合同》（编号分别为反保浮货抵字［2015］第041号、反保机抵字［2015］第041号），约定云晨石化以其价值为4425103元的现有的和将有的原材料、在成品、半成品、产成品等全部存货设立浮动抵押，以云晨石化持有约价值1198570.46元的机械设备设定抵押向外经贸担保公司提供反担保，并均于2015年9月10日办理了动产抵押登记。杨继荣、荣琼翠分别与外经贸担保公司签订《反担保（质押）合同》（合同编号分别为反保股质字［2015］第041（1）号和反保股质字［2015］第041（2）号），约定杨继荣以其持有的云晨石化80万元（占注册资本金的80%）股权质押向外经贸担保公司提供反担保，被担保债权数额为480万元；被告荣琼翠以其持有的云晨石化20万元（占注册资本金的20%）股权质押向外经贸担保公司提供反担保，被担保债权数额为120万元，并均于2015年9月17日进行了股权出质登记，质权人为外经贸担保公司。被告李海杰、肖光寿和侯竹青、徐海兰和何刚、段正祥和张琼芬、刘正兰和段金华、谢兴辉分别与外经贸担保公司签订了六份《反担保（抵押）合同》（合同编号分别为反保房抵字［2015］第041（2）号、反保房抵字［2015］第041（3）号、反保房抵字［2015］第041（4）号、反保房抵字［2015］第041（5）号、反保房抵字［2015］第041（6）号、反保房抵字［2015］第041（7）号），约定以坐落于安宁市房屋向外经贸担保公司提供反担保，其中坐落于安宁市的房屋均于2015年11月2日办理了抵押登记。杨继荣、荣琼翠向外经贸担保公司出具了《个人连带保证担保承诺书》载明我夫妻双方在担保范围内无条件地、独立地承担连带责任保证担保，保证期间为外经贸担保公司产生代偿责任之日起二年。杨继荣和荣琼翠、谢兴辉和张瑜、徐海兰和何刚、李海杰、肖光寿和侯竹青、段正祥和张琼芬、刘正兰和段金华分别出具《反担保承诺书》载明无论是否另有他人提供担保，本人在担保范围内无条件地、独立地承担连带责任保证担保。2017年7月21日，昆明市西山区人民法院作出（2017）云0112民初4413号民事调解书，调解书载明了云晨石化向兴业昆明分行偿还本金5388390元及相应的利息、外经贸担保公司对上述债务承担连带保证责任等内容。2017年4月20日，外经贸担保公司为云晨石化代偿了611610元。一审法院认为：外经贸担保公司为云晨石化与兴业昆明分行签订的《流动资金借款合同》提供担保。现外经贸担保公司作为连带责任保证人为云晨石化向兴业昆明分行代偿611610元，承担了相应的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中外经贸担保公司作为担保人已经承担担保责任，现外经贸担保公司有权在其承担责任的范围内向云晨石化追偿，故外经贸担保公司要求云晨石化向外经贸担保公司支付代偿款611610元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。云晨石化与外经贸担保公司签订《委托担保合同》，该合同系双方真实意思表示，属合法有效的合同，合同对违约责任有明确约定，即“云晨石化未依约履行主合同造成外经贸担保公司代偿的，视为云晨石化严重违约，自外经贸担保公司代偿之日起，云晨石化除每天按外经贸担保公司代偿金额的千分之五向外经贸担保公司支付资金占用费外，还应向外经贸担保公司支付违约金，违约金按实际担保金额的30%计算。”双方有关资金占用费（日千分之五）及违约金的约定过高，外经贸担保公司自愿将资金占用费及违约金的标准调整为年利率24%不违反现行法律、行政法规的限制规定，故对外经贸担保公司主张云晨石化按年利率24%的标准向外经贸担保公司支付上述代偿款的资金占用费和违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。云晨石化与外经贸担保公司签订《反担保（抵押）合同》，自愿将其所持有的现有的成品及现有和将有的原材料、半成品、成品等存货设立浮动抵押，向外经贸担保公司提供抵押反担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”和第一百八十九条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定，云晨石化属于法定动产浮动抵押人主体范围，其与外经贸担保公司约定以企业现有及将有的原材料、半成品、成品等存货向外经贸担保公司提供动产浮动抵押及以机械设备设定抵押，相应抵押权自抵押合同生效时设立，故对外经贸担保公司诉请对云晨石化的浮货及机械设备实现优先受偿权的诉请根据《中华人民共和国物权法》规定限于生产设备、原材料、半成品、产品的范围内予以支持。杨继荣、荣琼翠分别与外经贸担保公司签订《反担保（质押）合同》（合同编号分别为反保股质字［2015］第041（1）号和反保股质字［2015］第041（2）号），自愿以其所持有的在云晨石化的股权向外经贸担保公司提供质权反担保，并依法登记，质权成立并生效。肖光寿和侯竹青以其所有的坐落于安宁市房屋向外经贸担保公司提供抵押担保，并办理抵押登记手续，抵押权合法有效，故外经贸担保公司主张对上述抵押房产实现抵押权的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。坐落于安宁市房屋未办妥抵押登记，故对于外经贸担保公司主张以李海杰所有的坐落于安宁市房屋实现抵押权的诉讼请求一审法院不予支持。杨继荣和荣琼翠向外经贸担保公司出具《个人连带保证担保承诺书》,自愿为云晨石化履行《委托担保合同》事宜向外经贸担保公司提供个人连带保证反担保，现外经贸担保公司代偿了云晨石化的债务，亦在保证范围和保证期间内向保证人杨继荣、荣琼翠主张权利，故外经贸担保公司请求杨继荣、荣琼翠对云晨石化的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院予以支持。至于被告谢兴辉、张瑜、徐海兰、何刚、李海杰、肖光寿、侯竹青、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华的责任，被告谢兴辉、张瑜、徐海兰、何刚、李海杰、肖光寿、侯竹青、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华向外经贸担保公司出具的《反担保承诺书》中对保证期间未做约定，故保证期间应自外经贸担保公司代偿之日起计算6个月，而外经贸担保公司于2017年4月20日为云晨石化代偿，而外经贸担保公司于2019年4月10日才向一审法院提起诉讼，故外经贸担保公司请求被告谢兴辉、张瑜、徐海兰、何刚、李海杰、肖光寿、侯竹青、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华对云晨石化的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。至于外经贸担保公司要求的律师费和公告费，因外经贸担保公司未能提交相应证据证明款项的发生，故对外经贸担保公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。本案中存在云晨石化提供的抵押反担保和杨继荣、荣琼翠、谢兴辉、徐海兰、何刚、李海杰、肖光寿、侯竹青、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华提供的抵押反担保及杨继荣、荣琼翠提供的保证反担保并存之情形，且双方未就物保及人保实现债权的顺序做出约定，故依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，外经贸担保公司应先就云晨石化提供的抵押反担保实现抵押权。云晨石化辩称其已向外经贸担保公司交纳保证金，外经贸担保公司应当用该保证金对其代偿费用进行抵扣。一审法院认为，根据《委托担保合同》约定，保证金系用于保证合同正常履行，故现外经贸担保公司与云晨石化之间的《委托担保合同》仍在继续履行，尚未达到保证金应当退还的条件，故一审法院对云晨石化要求在本案中用其交纳保证金抵扣外经贸担保公司代偿费用的辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、云晨石化于本判决生效之日起十日内向外经贸担保公司返还代偿款611610元，并承担以上述代偿款为基数自2017年4月20日起至款项清偿之日止的资金占用费和违约金（资金占用费和违约金合并按年利率24%计算）；二、若云晨石化到期不履行上述债务，外经贸担保公司对云晨石化提供的价值为4425103元的现有的原材料、半成品、成品【以《动产抵押登记书》（登记编号为安工商抵押登记2015000031号）载明内容为准】及云南云晨石化有限公司现有的价值1198570.46元的机械设备【以《动产抵押登记书》（登记编号为安工商抵押登记2015000032号）载明内容为准】折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、外经贸担保公司对云晨石化提供的原材料、半成品、产品、机械设备折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿后，仍不能清偿债务部分，外经贸担保公司有权就肖光寿所有的坐落于安宁市祥丰上城3幢2单元202号房屋【房屋他项权利证号：房他证安宁市房字第**】、徐海兰和何刚所有的坐落于昆钢望湖小区57幢2-302号房屋【房屋他项权利证号：房他证安宁市证字第××号】、段正祥和张琼芬所有的坐落于昆钢湖西岸1幢2单元502号房屋【房屋他项权利证号：房他证安宁市证字第××号】、刘正兰和段金华所有的坐落于昆钢湖光小区25幢一单元502号房屋【房屋他项权利证号：房他证安宁市证字第××号】、谢兴辉所有的坐落于安宁市房屋【房屋他项权利证号：房他证安宁宁市房字第**折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿及就杨继荣持有的云晨石化80%的股权及被告荣琼翠持有的云晨石化20%的股权折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；四、杨继荣、荣琼翠对云晨石化的上述债务承担连带清偿责任；杨继荣、荣琼翠承担债务后，在其承担债务范围内，有权向云晨石化追偿；五、驳回外经贸担保公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中云晨石化、外经贸担保公司对云晨石化已经向外经贸担保公司交付保证金75万元无异议，对以上事实本院予以确认。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：云晨石化向外经贸担保公司交纳的保证金可否在本案中抵扣，外经贸担保公司主张的追偿权是否成立？本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案中被上诉人外经贸担保公司以云晨石化未向其债权人兴业银行昆明分行如约承担还款责任，外经贸担保公司承担保证责任，并向兴业银行昆明分行支付代偿款项611610元而向云晨石化主张追偿。云晨石化抗辩其与外经贸担保公司签订的《委托担保合同》约定云晨石化应向外经贸担保公司交纳担保金额12.5%即为75万元并于外经贸担保公司签订保证合同或出具保证函之前存入外经贸公司指定账户。二审中，外经贸担保公司认可云晨石化已经交付75万元保证金。对已经交付的保证金是否可以抵扣代偿款的问题，本院认为，首先，外经贸担保公司代偿的金额611610元并未超过云晨石化向外经贸担保公司交纳的保证金75万元，外经贸担保公司虽然代偿，但尚欠无实际经济损失。其次，虽然双方签订的《委托担保合同》中约定，甲方（云晨石化）未按主合同履行义务，乙方（外经贸担保公司）有权没收保证金。同时双方在违约责任中约定，自乙方代偿之日起甲方除每天按照代偿金额5‰向乙方支付资金占用费外，还应向乙方支付违约金，违约金按照实际担保金额的30%计算。因双方约定的保证金、违约金合计已经超过法律保护的年利率24%的上限，故外经贸担保公司主张不予抵扣无事实及法律依据。再次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”云晨石化向外经贸担保公司交付的75万元保证金性质属于债的担保，即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式，与不退还的定金权利不同，现云晨石化未按合同约定履行主债务，外经贸担保公司在该保证金范围内承担的保证责任，并未造成外经贸担保公司的资金被占用等实际损失，外经贸担保公司主张的双方委托担保合同尚自履行阶段，保证金尚不退还的主张无事实及法律依据，故云晨石化向外经贸担保公司交纳的保证金可以在本案中抵扣，本案外经贸担保公司主张的追偿权不成立，一审法院对此认定及处理有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人云晨石化、谢兴辉、徐海兰、何刚、肖光寿、段正祥、张琼芬、刘正兰、段金华、杨继荣、荣琼翠的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实部分不清，适用法律不当，所作判决错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初6185号民事判决；二、驳回云南省外经贸投融资担保有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9916元，二审案件受理费9916元，由云南省外经贸投融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 古维贤审判员 汪丹丹二〇二〇年四月八日书记员 韩 晨