陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终12267号上诉人（原审被告）：广州市三维货物运输咨询有限公司，住所地：广州市白云区三元里云霄路3号货运大楼自编8号。法定代表人：付丽萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卫炜，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：于絮，陕西泽诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄小锋，男，1973年12月7日出生，汉族，广州市三维货物运输咨询有限公司员工，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：**晶，陕西维谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安多彩物流有限公司，住所地：西安市新城区长缨西路82号多彩商城D区5号。法定代表人：孙海鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨岁娟，陕西华飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玉山，陕西华飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕亚红，男，1973年10月10日出生，汉族，无业，住西安市新城区。上诉人广州市三维货物运输咨询有限公司（以下简称三维公司）因与被上诉人黄小锋、西安多彩物流有限公司（以下简称多彩公司）、吕亚红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三维公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书。2、驳回黄小锋的全部诉讼请求。3、诉讼费由黄小锋承担。事实和理由：一、三维公司与黄小锋之间不存在雇佣关系，黄小锋受伤的后果不应由三维公司承担。我方之前一直雇佣吕亚红送货，从来没有雇佣黄小锋送货，和其不存在雇佣关系。二、黄小锋在起诉前即自行委托鉴定机构进行了伤残等级鉴定，该伤残鉴定结论三维公司不认可，该鉴定结论来源不合法，不应作为定案依据，其应在诉讼中另行委托人民法院通过正常程序进行鉴定。三、吕亚红在本案中既是证人也是被告，一审法院应向黄小锋释明，由其做出选择，到底是将吕亚红列为证人还是列为被告。再继续进行审理。在吕亚红无正当理由且未出庭的情况下，该证言真实性无法确定，一审法院仍采信其出具的证人证言，程序上存在明显的错误。四、郑海峰作为证人也未出庭，一审法院将郑海峰的证人证言也进行采纳，没有法律依据。五、一审法院认定的误工费、护理费过高，黄小锋并未提供证据证明其存在误工损失以及护理费用，不能仅凭司法鉴定结论里列有误工期限以及护理期限，就认定存在相应的误工和护理事实。综上，三维公司认为一审判决认定事实不清，法律适用错误，请依法判处。黄小锋辩称，一、黄小锋与三维公司系雇佣关系，三维公司作为雇主，对黄小锋从事雇佣活动中遭受的人身损害，依法应当承担赔偿责任，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二、三维公司以鉴定结论来源不合法为由，主张不应作为定案依据，该主张无事实及法律依据。原审庭审过程中，三维公司曾对黄小锋伤残等级提出过鉴定申请，且在鉴定当日，三维公司西安办事处负责人谢秉醉到达鉴定现场，参与鉴定活动，当场要求对黄小锋的伤残等级重新作出鉴定结论。在鉴定人员明确告知即便重新鉴定，结论依然是十级伤残的情况下，三维公司最终因未交纳鉴定费而放弃鉴定，系三维公司对其权利的处分。若三维公司认为黄小锋鉴定报告作假，完全可以重新申请伤残等级鉴定，而三维公司最终并未申请。三、原审诉讼程序正确，三维公司的该项上诉理由无法律依据。四、原审法院误工费、护理费的认定标准具有事实及法律依据，合理、合法，请求依法予以维持。多彩公司辩称，我们与黄小锋没有存在雇佣关系，我们作为投保人只是给黄小锋投保，因此，我们不承担责任，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。吕亚红经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩。黄小锋向一审法院起诉请求：1、判令三维公司、多彩公司、吕亚红向黄小锋支付误工费36000元、营养费2700元、护理费10800元、伤残赔偿金66638元，后续治疗费12000元，该项合计人民币：128138元；2、判令三维公司、多彩公司、吕亚红向黄小锋支付医疗费2347.14元、交通费300元、住院伙食补助费560元、精神损害赔偿金3000元、鉴定费2240元，该项合计人民币：8447.14元；以上共计人民币：136585.14元。3、本案诉讼费由三维公司、多彩公司、吕亚红承担。一审法院认定事实：2018年2月6日，黄小锋在西安市新城区交易广场卸货时，由于车门突然打开，从车上摔下，事发后，黄小锋被送往西安市灞桥区铺骨科医院住院治疗，花费医疗费1019.76元。2018年2月6日，黄小锋入住西安市红会医院，医院诊断：左跟骨骨折；左踝关节骨折；左跟腱断裂术后，住院7天，花费医疗费43402.96元，后期复查支出复查费用及药费共计986.2元。黄小锋通过农村合作医疗报销27735.78元，黄小锋个人支付2323.14元，三维公司工作人员谢秉醉给付黄小锋3000元现金。保险公司给付黄小锋保险金共计12350元。庭审前，黄小锋自行委托陕西公正司法鉴定中心，出具陕公正司鉴【2018】临鉴字第3793号司法鉴定意见书，鉴定意见：黄小锋左足损伤属十级伤残。黄小锋支付鉴定费800元。庭审中，黄小锋伤情经法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，西交司法鉴定中心【2019】临鉴字第402号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人黄小锋目前左跟骨骨折+左外踝骨折内固定物在位，后续需择期行内固定物取出术，其费用约需人民币壹万贰仟圆整；2.建议被鉴定人黄小锋的误工期限为150-240日、护理期限为90日、营养期限90日。黄小锋支付鉴定费1440元。黄小锋自2008年10月开始一直租住在西安市灞桥区。黄小锋持有西安市公安局浐灞生态区分局签发的居住证，签发日期为2018年5月25日，有效期至2019年5月24日。另查明，2012年8月1日，三维公司作为甲方与杨立峰、吕亚红作为乙方签订《市场货物派送协议》，约定三维公司委托杨立峰、吕亚红配送其到达康复路等服装市场的货物，并送到其指定的地点和收取三维公司规定的费用。三维公司原则上确定每天到货，到货时间和交接地点确定为货车到达多彩商场市场，开始交接。多彩市场包含多彩商城、锦绣、重信、天兴国际等。协议有效期为2012年8月1日至2013年1月30日。有效期满后，双方至今仍按该协议履行权利义务。黄小锋受伤后，2018年10月30日，吕亚红、郑海峰出具证明，上述：“特证明2018年2月6日早，工友黄小锋在康复路交易广场卸货时，由于车门突然打开，从车上摔下，左脚严重受伤，工友郑海峰送十里铺骨科医院检查治疗，下午2时，工友郑海峰、老乡杨甲友帮助下，转入红会医院手术治疗”。黄小锋受伤后，曾与三维公司工作人员谢秉醉通过微信协商赔偿事宜，黄小锋称医保终于报下来了，并联系公司经理报保险，谢秉醉称等所有报完，还缺多少，坐下来协调。后未达成协商意见。经黄小锋委托诉讼代理人向本院申请，本院出具（2019）陕0102民初860号调查令，调取了新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华保险）多彩物流作为投保人，吕亚红、黄小锋为被保险人的团体保险，保险期间2016年4月22日至2017年4月21日。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。黄小锋在卸货过程中受伤，三维公司给付黄小锋部分医疗费，后其工作人员谢秉醉欲与黄小锋协商赔偿事宜，应当认定三维公司与黄小锋存在雇佣关系。因卸货过程中，车门突然打开，黄小锋受伤，非黄小锋本人未尽到安全注意义务，三维公司应承担全部赔偿责任。黄小锋称多彩公司为其投保团体保险，但事发时该保险已过保险期间，黄小锋要求多彩公司赔偿其损失，于法无据，本院依法不予支持。另其称吕亚红作为三维公司在西安康复路等市场服装派送业务的负责人，应当对本次事故承担赔偿责任，依据不足，本院依法不予认可。黄小锋诉请要求赔偿医疗费2323.14元、营养费2700元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费560元、伤残赔偿金66638元、交通费300元、鉴定费2240元，符合法律规定，本院依法予以支持。关于黄小锋要求的护理费10800元，黄小锋未提供护理人员误工损失证明，但根据其病情及鉴定意见护理期90日，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天100元计算，应为9000元。关于黄小锋要求的误工费36000元，鉴定意见误工期为150-240日，根据其伤情，本院确定误工期限为200日。黄小锋从事搬运工作，其未提供误工损失证明，但误工实际发生，参照2018陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资34199元计算，每天93.69元，误工费应为18738元。关于黄小锋要求精神损害抚慰金3000元，本院认为，该事故致使黄小锋受伤，给其精神上造成痛苦，但其请求数额显系过高，本院依法酌定为1000元。多彩公司、吕亚红经本院合法传唤，逾期未到庭，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广州市三维货物运输咨询有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告黄小锋医疗费2323.14元、营养费2700元、住院伙食补助费560元、误工费18738元、护理费9000元、后续治疗费12000元、交通费300元、伤残赔偿金66638元、鉴定费2240元、精神损害抚慰金1000元，共计115499.14元。二、驳回原告黄小锋其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3032元，由被告广州市三维货物运输咨询有限公司承担。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，三维公司否认其公司与黄小锋之间存在雇佣关系，但未提交证据佐证，故其该上诉理由本院不予采信。一审法院根据鉴定结论判决误工费、护理费并无不当，三维公司虽有异议，但未举证证明其主张，本院不予支持。一审法院审理该案程序合法，三维公司认为程序违法，理由不成立，本院不予支持。综上所述，三维公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2610元，广州市三维货物运输咨询有限公司已预交，由广州市三维货物运输咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年三月十三日书记员 宁 越