大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0203民初1639号原告大连东海金控科技有限公司，住所地大连高新技术产业园区敬贤街26号18层1号1802-2。法定代表人班显杨，总经理。委托代理人陈臻，辽宁征信律师事务所律师。委托代理人许士建，男，1982年6月3日生，汉族，该单位员工，住江苏省沭阳县。被告傲娇网（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区甘露园南里25号8号楼9层903。法定代表人郭阳，总经理。被告熠耀星空（北京）文化娱乐有限公司，住所地北京市朝阳区甘露园南里25号8号楼9层904。法定代表人郭阳，总经理。二被告共同委托代理人杨擎霄，辽宁善成律师事务所律师。原告大连东海金控科技有限公司与被告傲娇网（北京）文化传媒有限公司（以下简称“傲娇网”）、被告熠耀星空（北京）文化娱乐有限公司（以下简称“熠耀星空”）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告大连东海金控科技有限公司的委托代理人陈臻、许士建，被告傲娇网、熠耀星空委托代理人杨擎霄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大连东海金控科技有限公司诉称，原告大连东海金控科技有限公司（公司名称变更前为大连咸蛋科技有限公司）于2015年7月申请注册“咸蛋家”商标，并于2017年6月在第9类、第41类、第38类等多个类别中取得了“商标注册权证”，注册证号分别为17400232号、19235860号、17400230号，原告在上述领域享有完整的商标专有权。2015年注册开始，原告就投入大量研发及运营费用，对“咸蛋家”品牌进行全方位打造和宣传、推广，并邀请李晨、胡海泉等国内一线演员为该品牌宣传，同时在国内各大城市举办线下宣传活动，经过多年努力终于在业内形成品牌效应，并深受市场欢迎。“咸蛋家”是一款以Aedrodi、IOS操作系统为运行环境，公众可以用手机设备通过百度手机助手、91助手、华军软件园等多渠道进行下载娱乐的APP客户端。2019年4月，原告东海公司内部系统升级需要在IOS操作系统下线调整，2019年6月重新上线时发现“咸蛋家”商标已被被告恶意占用，导致原告无法使用。被告未经原告许可，在同一领域使用相同商标，侵害了原告包括但不限于第9类“提供可下载的计算机软件”等上述注册商标专用权。被告提供的APP软件与原告软件同属于直播交友类娱乐软件，同时涵盖直播互动、视频频道、在线论坛、在线读物等模块，受众群体相同，相关市场重合，直接形成竞争关系。因此，被告恶意占用、使用原告商标，直接给社会大众误导以此获取原告客户资源并赚取巨额利润。原告因被告的侵权行为导致无法经营造成巨大损失，目前已导致原告一个月均盈利数百万元的优良平台客户大量流失、资金链断裂、投资人撤资，即使重新上线也无法达到正常运营的效果，其损失巨大，而被告通过信息网络传播的方式恶意侵害原告商标权获取巨额利益。根据《商标法》相关规定，诉至本院，请求依法判令：1、二被告连续一个月在新浪、百度、网易、搜狐等官网首页及两公司官方网站等显著位置刊登声明消除影响；2、二被告共同赔偿原告经济损失2800000元。被告傲娇网、熠耀星空辩称，不认同原告的所有诉请，但是同意停止运营“咸蛋家”APP。一、熠耀星空与本案无关。咸蛋家APP是由傲娇网注册并经营，注册日2019年6月14日，上架日期2019年6月20日，注销日期2020年4月21日。傲娇网和熠耀星空分别独立经营，是两家具有独立法人地位的不同企业，傲娇网是文化传媒公司，熠耀星空是文化娱乐公司。傲娇网独立经营APP“咸蛋家”，熠耀星空独立经营APP“方糖娱乐”，方糖娱乐与咸蛋家区别于用户界面，数据内容一定程度上互通。在本案中熠耀星空与“咸蛋家”APP没有任何实质关联，也没有通过“咸蛋家”APP获得任何收益，原告起诉熠耀星空没有任何法律和事实上的依据，被告主体不适合。并且原告申请查封了熠耀星空的账户已经造成熠耀星空经营困难，产生大量实际损失。恳请贵院查明事实，尽快解除对熠耀公司的错误查封。二、傲娇网不构成侵权。（一）原告可能超过三年未使用“咸蛋家”这一商标。原告主张傲娇网侵犯其“咸蛋家”商标专用权，但是根据被告调查，原告自2016年8月起就与其旗下主播产生劳动纠纷，其经营的“咸蛋家”海外版“Peepla”因涉黄也已经被查处，导致其投资人撤资，其资金链断裂与被告无关，并且被告有理由怀疑原告超过三年时间没有使用“咸蛋家”这一商标，根据《商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”（二）被告不存在侵权行为。1、傲娇网使用标志构成与原告专有商标不同。傲娇网使用“咸蛋家”APP的标志是以蓝、紫、橙、红、黄色五个方块组成的艺术性'F'字母，只不过挂了“咸蛋家”的名字。而原告注册的专有商标是由“咸蛋家”三个字以艺术字体的形式表现出来的，与傲娇网使用的标志具有明显的区别。明显不构成《商标法》第57条的侵权行为。2、傲娇网使用范围与原告商标专用授权范围不一致。傲娇网APP主营项目包括商标分类第3801项网络广播服务、在全球通信网络、互联网和无线网络上同步播放电视，第3802项社交网络在线聊天室服务，第4505项在线社交网络服务等内容。以上内容与原告注册商标专用权的范围没有任何重合部分。3、傲娇网是善意使用。第一、“咸蛋家”商标非国内驰名商标。傲娇网在使用前已经通过苹果系统注册检查，没有重复注册情况，已经尽到了一般当事人审慎调查的义务，不存在故意抢注或者故意侵犯他人权益的情况。第二、苹果APP合法注册，原告已经通过更名程序变更名称，放弃了对“咸蛋家”APP的所有权益。苹果系统平台对注册并使用一个APP具有严格的审核流程，需要在平台中确认注册APP与平台现有或已申请的APP无重名，无类似以防止侵权或纠纷产生。傲娇网在注册“咸蛋家”APP时已经预先在苹果系统中查询了有无重复或者类似的名称，并通过了苹果系统平台的检测，其显示没有重复或类似名称的APP，所以傲娇网才注册成功并使用了案涉的标志。经调查发现原告在苹果系统平台曾注册使用过“咸蛋家”APP，但是在2019年4月22日，其通过苹果系统平台进行了更名，将“咸蛋家”APP更名为“男友力”，而非如原告在诉状中所说是临时下架修正。正常情况下更名操作应当被认定为放弃对前一个APP享有的全部权益，等同于注销前一个APP并重新注册一个新的APP，这是原告主动放弃使用“咸蛋家”的行为。而非如原告所说，是因为被告抢注致使其无法继续使用。第三、傲娇网在接到传票前已经自行注销“咸蛋家”，不再经营。傲娇网在经营“咸蛋家”APP过程中并没有收到任何单位要求停止侵权的函告或通知，但是自2020年开始，傲娇网陆续收到部分主播催还工资收益的信函，经自行调差核实，发现这些主播都是原“咸蛋家”APP中直播的主播。此时才知道傲娇网可能侵犯到了其他公司的权益，傲娇网在查实上述信息后于2020年4月21日紧急注销了自己经营的“咸蛋家”APP，而两被告收到法院传票的时间是2020年4月25日，足见原告是主动停止运营消除可能存在的不良影响的。第四、原告从2019年7月开始收集证据，但是从未向我公司要求停止侵权，直至傲娇网注销了“咸蛋家”APP才通过诉讼向我公司维权，其行为本身的出发点并不是为了维护其合法权益，而是向有侵权嫌疑的公司进行索赔，其行为的出发点并不正当。结合被告提供的证据，傲娇网的行为不能构成侵权，望贵院查明事实。三、傲娇网实际经营所得只有22936.28元。如贵院仍认定傲娇网构成侵权，那么实际赔偿数额也不应是原告诉请的280万元。傲娇网注册“咸蛋家”APP其适用范围仅限于苹果系统，傲娇网通过“咸蛋家”APP的所有收益也仅能通过苹果平台充值消费获得。截至2020年4月30日傲娇网通过苹果系统平台结算实际收益22936.28元，所以即使傲娇网需要赔偿原告损失，也只应当为22936.28元。综上望贵院查明事实，驳回原告不合理的诉讼请求。经审理查明，2016年9月7日，原告经国家知识产权局核准注册了第17400230号“咸蛋家”文字商标，注册有效期自2016年9月7日至2026年9月6日止，核定使用服务项目为第38类包括信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、电信信息、提供互联网聊天室等。同日，原告经国家知识产权局核准注册了第17400232号“咸蛋家”文字商标，注册有效期自2016年9月7日至2026年9月6日止，核定使用服务项目为第9类包括可下载的计算机应用软件、计算机游戏软件等。2017年6月14日，原告经国家知识产权局核准注册了第19235860号“咸蛋家”文字商标，注册有效期自2017年6月14日至2027年6月13日止，核定使用服务项目为第41类包括教育、出借书籍的图书馆、提供在线电子出版物（非下载）、广播和电视节目制作等。原告大连东海金控科技有限公司，成立于2016年3月15日，经营范围为计算机软件技术开发等。被告傲娇网（北京）文化传媒有限公司成立于2016年1月8日，经营范围为软件开发、基础软件服务等。被告熠耀星空（北京）文化娱乐有限公司成立于2016年8月2日，经营范围为软件开发、应用软件服务等。2018年12月17日，原告的委托代理人为保全其咸蛋家APP上的页面现状，向辽宁省大连市公证处申请证据保全。同日，原告的委托代理人进行了如下证据保全行为：在公证处操作手机，进入百度手机助手页面，搜索咸蛋家，安装并浏览页面。2018年12月21日，辽宁省大连市公证处为上述保全行为出具（2018）辽大市证经字第1061号公证书。公证书所附打印件显示在百度手机助手中可以搜索并安装咸蛋家APP，安装后可以收看直播。2019年7月31日，原告的委托代理人向辽宁省大连市公证处申请证据保全。2019年8月13日，原告委托代理人在公证处操作手机，进行了如下证据保全：进入个人的iPhone账户主页，点击“APPStore”，搜索“咸蛋家”，进入页面并截屏。2019年8月13日，辽宁省大连市公证处为上述保全行为出具（2019）辽大市证经字第2325号公证书。公证书所附打印件显示搜索“咸蛋家”后，出现“咸蛋家”交友软件，开发者为Aojiaowang（Beijing）culturemediaco，版权所有者为傲娇网（北京）文化传媒有限公司。显示的搜索出的APP标识为图形加“咸蛋家”文字。2019年12月11日，原告的委托代理人向辽宁省大连市公证处申请对相关网页信息进行证据保全。同日，原告的委托代理人操作公证处计算机，打开360安全浏览器，进入AppleDeveloper页面，进行了证据保全。2019年12月11日，辽宁省大连市公证处为上述保全行为出具（2019）辽大市证经字第4689号公证书。公证书所附打印件显示：原告登录AppleDeveloper后，输入“咸蛋家”后显示“您输入的APP名称已被使用。如您拥有对该名称的商标权并希望将该名称开放给您使用，请提交投诉”字样。庭审中，双方均认可被告傲娇网于2019年6月开始使用标识为“咸蛋家”的手机APP软件。被告傲娇网注册并使用的“咸蛋家”APP标识由图形及文字两部分组成，图形为蓝、紫、橙、红、黄色块组成的“F”，文字部分为“咸蛋家”字样。上述APP已于2020年4月21日注销。本院所确认的上述事实，有原告提供的商标注册证、（2018）辽大市证经字第1061号公证书、（2019）辽大市证经字第2325号公证书、（2019）辽大市证经字第4689号公证书、专项审计报告；被告傲娇网提供的APP标识、注册及注销信息及当事人当庭陈述等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告系第17400230号、第17400232号、第19235860号注册商标的商标权人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。原告第17400230号、第17400232号、第19235860号注册商标的核定使用范围包括提供互联网聊天室、可下载的计算机应用软件、计算机游戏软件、广播和电视节目制作等。被告傲娇网注册并使用的“咸蛋家”APP与上述注册商标所核定使用的商品、服务属于相同的商品或服务。将被告傲娇网注册并使用的“咸蛋家”APP标识与原告的上述注册商标进行比对，二者皆为横向使用的“咸蛋家”字样，只在字体上略有区别，被告傲娇网注册并使用的“咸蛋家”APP上加入了不同色块组成的“F”图形。虽二者有上述不同，但“咸蛋家”字样系被告傲娇网所使用标识的主体部分，亦是标识的显著部分，其使用的字样与原告上述商标除字体略有区别其余均一致，二者构成近似。且原告将“咸蛋家”字样注册在案涉商标并使用在社交类APP上有其显著性，被告傲娇网作为同类APP的开发使用者，理应知晓原告APP的存在，其仍在同类APP上使用案涉标识，极易使相关公众对商品或服务来源产生混淆和误认，故被告傲娇网注册并使用“咸蛋家”APP标识的行为，系侵犯原告注册商标专用权的行为，应当承担赔偿损失的民事责任。被告傲娇网辩称“原告可能超过三年未使用咸蛋家这一商标”，本院认为，原告提供的（2018）辽大市证经字第1061号公证书可证明原告于2018年尚在使用“咸蛋家”商标，被告傲娇网上述辩称没有事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告傲娇网连续一个月在新浪、百度、网易、搜狐等官网首页及公司官方网站等显著位置刊登声明、消除影响的诉讼请求，因原告未提供证据证明因被告傲娇网的侵权行为使原告的商誉受到损害，故对原告此诉请，本院不予支持。关于原告要求被告熠耀星空与被告傲娇网共同赔偿经济损失、刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院认为，案涉（2019）辽大市证经字第2325号公证书所附打印件显示，案涉侵权“咸蛋家”交友软件，开发者为Aojiaowang（Beijing）culturemediaco，版权所有者为傲娇网（北京）文化传媒有限公司，原告提供的证据不足以证明被告熠耀星空系案涉侵权行为的实施者，原告要求被告熠耀星空承担上述侵权责任没有事实依据，本院不予支持。侵犯他人商标专用权的，应当根据情况承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，亦无法确定案涉商标许可使用费的数额，被告傲娇网的侵权违法所得亦无法查清。本院综合考虑注册商标的市场知名度、被告傲娇网的经营规模、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度等因素确定赔偿数额。原告因被告侵权行为所致经济损失，本院酌定为300000元。原告主张超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告傲娇网（北京）文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连东海金控科技有限公司经济损失300000元。二、驳回原告大连东海金控科技有限公司其他诉讼请求。如被告傲娇网（北京）文化传媒有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14600元（原告已预交），由原告大连东海金控科技有限公司负担8800元，被告傲娇网（北京）文化传媒有限公司负担5800元；保全费5000元（原告已预交），由被告傲娇网（北京）文化传媒有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  刘 佳人民陪审员  刘丽霞人民陪审员  李 飞二〇二〇年七月二十日书 记 员  董 月