甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终128号 上诉人（原审被告）：李晓霞，女，1977年4月18日出生，汉族，无业，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：党秀贤，甘肃河西律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：嘉峪关嘉家家政服务有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市祁连西路766-7号。统一社会信用代码：916202005995453720。 法定代表人：杨红梅，总经理。 委托诉讼代理人：袁小丽，甘肃明昊律师事务所律师。 上诉人李晓霞与上诉人嘉峪关嘉家家政服务有限公司（以下简称嘉家家政公司）劳动争议一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初975号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人李晓霞及其委托诉讼代理人党秀贤、上诉人嘉家家政公司的法定代表人杨红梅及其委托诉讼代理人袁小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李晓霞上诉请求：一、依法撤销（2019）甘0271民初975号民事判决，改判：1、参照2016年度甘肃省职工平均工资的60%即2977.45元认定李晓霞停工留薪期工资；2、根据法律规定判令嘉家家政公司向李晓霞支付一次性伤残补助金26797.05元、一次性工伤医疗补助金26797.05元、一次性伤残就业补助金26797.05元。二、判令嘉家家政公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院以1737.36元/月计算停工留薪工资，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本案中，李晓霞受伤前12个月的月实际平均工资为1737.36元，该工资标准明显低于2016年度甘肃省职工月平均工资的60%（即2977.45元），因此，应认定李晓霞停工留薪工资为2977.45元/月，故嘉家家政公司应当支付李晓霞停工留薪期工资为17864.7元。二、虽然李晓霞在申请仲裁时，将一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金误写为18000元、8000元、8000元，但在劳动仲裁开庭时，李晓霞明确表示按法律规定办理，未放弃任何一项费用。故一审法院根据法律规定判令嘉家家政公司承担一次性伤残补助金26797.05元，一次性工伤医疗补助金26797.05元、一次性伤残就业补助金26797.05元，其按照李晓霞在仲裁申请时写的数额判决显失公平，并违反法律规定。 嘉家家政公司辩称，一、李晓霞与嘉家家政公司不具有劳动关系，李晓霞申请认定工伤，属事实错误。李晓霞与嘉家家政公司属于挂靠管理关系。李晓霞以自己的技能、设备、知识自担经营风险，工作时间长短、工作量的多少和收入高低与居家养老中心的派单量有关，不受嘉家家政公司的直接安排、约束、支配，干的工作是临时性、短期性、一次性，每日工作时间不到3个小时。因此，按照《劳动法》和《甘肃省劳动人事争议仲裁和诉讼衔接实施办法》的规定，双方不具有劳动关系。二、一审采信工伤认定结论应不当。1、工伤认定阶段，嘉峪关市人社局并未找嘉家家政公司调查核实，违反《工伤认定办法》的有关规定，程序违法；2、李晓霞在去医院途中发生交通事故违反了嘉办发（2012）75号文件《嘉峪关市居家养老服务实施办法（试行）》“在家享受便捷上门服务”的规定，不应当认定为工伤。综上，李晓霞以工伤为由主张停工留薪工资和三个一次性补助金的赔偿标准，系适用法律不当，请二审全部驳回。三、一审法院在认定李晓霞工伤的情况下，按照李晓霞实际月平均收入1737.36元，判决李晓霞停工留薪工资数额以及李晓霞仲裁时主张的一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金8000元符合法律规定。 嘉家家政公司上诉请求：1、撤销（2019）甘0271民初975号民事判决，改判驳回李晓霞的上诉请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由李晓霞承担。事实及理由：一、一审法院认定李晓霞系工伤，判决嘉家家政支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计44424.16元，系认定事实和适用法律错误。1、一审采信嘉人社认工字（2017）241号《嘉峪关市职工认定工伤决定书》不当。（1）、根据《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料等。人社局未调查核实李晓霞与嘉家家政公司之间是否存在劳动或聘用合同，仅凭李晓霞的一张收入证明，即作出工伤认定决定书，违反法律规定，程序不合法。（2）、李晓霞在给医院老人送饭路途中发生交通事故，其行为违反了嘉办发（2012）75号文件《嘉峪关市居家养老服务实施办法（试行）》“在家享受便捷上门服务”的规定，应当不属于上下班途中，人社局未核实情况，就以《工伤保险条例》第十四条第六项认定工伤，内容不合法，依法应不予采信。2、一审以工伤决定书认定双方存在劳动关系，系事实错误，适用法律错误。《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》载明“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。李晓霞每日工作时间远低于《劳动法》的相关规定，是以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受嘉家家政公司的直接安排、约束、支配，所从事的工作具有临时性、短期性、一次性的特点，依法与嘉家家政公司不存在劳动关系。李晓霞按照居家养老中心的派单量干活，有变更、增减服务内容或者撤销派工单直接向居家养老中心报告，工作时间执行居家养老中心文件规定，单子的多少决定李晓霞的工作时间和收入，增值服务的多少根据老人的需求确定，家政服务人员不固定，随时可以离职，工作具有临时性、短期性、一次性，嘉家家政公司与李晓霞之间没有身份隶属关系，符合2018年3月1日实施的《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》关于单位与劳动者之间不存在劳动关系的法律规定。二、嘉家家政公司与李晓霞不存在劳动关系，一审判决解除嘉家家政公司与李晓霞的劳动关系，亦属于适用法律错误。 李晓霞辩称：一、李晓霞与嘉家家政公司之间存在劳动关系。对于是否构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，李晓霞由嘉家家政公司招聘，其上班期间，每天到嘉家家政公司报道、签到、考勤，李晓霞接受该公司实际管理，工资由嘉家家政公司实际发放。服务内容也是由嘉家家政公司派单决定。李晓霞提供的家政服务系嘉家家政公司业务组成部分，以上事实均可以说明嘉家家政公司与李晓霞之间存在劳动关系。二、李晓霞在下班途中发生交通事故受伤，自身无责任，根据《工伤保险条例》第十四条，应当认定为工伤。此外，2017年10月10日，嘉峪关市人社局作出嘉人社认工字【2017】241号职工认定工伤决定书，载明李晓霞系嘉家家政公司职工，且认定李晓霞系上下班途中发生交通事故，嘉家家政公司未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，该决定书已经生效，应当认定李晓霞与嘉家家政公司之间存在劳动关系，且李晓霞为工伤。综上，请求驳回嘉家家政公司上诉请求。 一审法院认定事实如下：李晓霞于2016年4月12日到嘉家家政公司工作，双方未签订劳动合同，工资为每月底薪1600元加提成。嘉家家政公司没有为李晓霞缴纳工伤保险费。2017年10月10日，嘉峪关市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）作出嘉人社认工字〔2017〕241号嘉峪关市职工认定工伤决定书，认定李晓霞为因工受伤。该决定书载明：“经我局调查，李晓霞系嘉家家政公司职工。2017年4月7日上午10时40分许，李晓霞在上班途中沿嘉峪关市××路工商银行门口时被一辆停车开门的私家车撞伤，后经嘉峪关市公安局雄关分局交警大队认定李晓霞无责任。2017年6月1日，经嘉峪关市第一人民医院诊断为：左肩关节脱位、左肱骨大结节骨折”。该决定书尾部同时载明：“如对本工伤认定决定不服，可自接到本决定之日起60日内向嘉峪关市人民政府或甘肃省人力资源和社会保障厅提出行政复议，也可在6个月内向人民法院提出行政诉讼”。2017年12月28日，嘉峪关市劳动能力鉴定委员会作出嘉劳鉴字〔2017〕241号嘉峪关市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，鉴定李晓霞为伤残九级。后李晓霞向市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.解除与嘉家家政公司之间的劳动关系；2.嘉家家政公司支付医疗费18918元、伙食补助费2500元（含交通费）、住院期间护理费21000元、住院期间营养费1800元、停工留薪期工资18000元、停工留薪期护理费5400元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金8000元、二次手术费8000元、二次手术护理费7200元、二次手术营养费600元、二次手术误工费2000元，以上各项合计119418元。2018年9月14日，市劳动仲裁委作出嘉劳人仲案字〔2018〕275号仲裁裁决书，裁决嘉家家政公司向李晓霞支付住院伙食补助费（含交通费）2500元、护理费8264.75元、停工留薪期工资17864.7元、一次性伤残补助金26797.05元、一次性工伤医疗补助金26797.05元、一次性伤残就业补助金26797.05元，共计109020.6元，驳回李晓霞的其他仲裁请求。嘉家家政公司对仲裁裁决不服，依法向本院提起诉讼。 一审法院另查明，李晓霞2016年5月至2017年4月期间的工资分别为：1733元、1811元、1469元、1770元、2196元、1600元、1800元、1970元、2166元、1928.9元、800元、1604.5元。2018年2月28日，嘉峪关市城区人民法院作出（2018）甘0271民初669号民事调解书，李晓霞与马寿军、中国平安财产保险股份有限公司嘉峪关中心支公司达成协议，由中国平安财产保险股份有限公司嘉峪关中心支公司赔偿李晓霞178900元，马寿军支付鉴定费1100元。 一审法院认为，嘉家家政公司主张与李晓霞之间不构成劳动关系，市人社局认定李晓霞为因工受伤系事实认定错误，但其在收到市人社局做出的嘉人社认工字〔2017〕241号嘉峪关市职工认定工伤决定书后，未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，该决定书已生效，故对其主张不予采信。李晓霞因工受伤，应当依法享受相应的工伤保险待遇。由于嘉家家政公司没有为李晓霞办理工伤保险，致其发生工伤后不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，依法应由嘉家家政公司按照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。李晓霞认可已在机动车交通事故责任纠纷案件中得到护理费、住院伙食补助费（含交通费）的赔偿，同意嘉家家政公司不再支付上述费用，一审法院予以确认。李晓霞在仲裁中主张的医疗费、营养费、停工留薪期护理费、二次手术费、二次护理费、二次手术营养费、二次手术误工费，市劳动仲裁委经审理后驳回了以上仲裁请求，李晓霞不持异议，一审法院予以确认。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。李晓霞虽已通过机动车交通事故责任纠纷案件获得人身损害的相关赔偿，但停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，故嘉家家政公司应当向李晓霞支付。根据李晓霞受伤前12个月的工资情况可知，其月平均工资为1737.36元。同时，根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》和《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，李晓霞的停工留薪期应为6个月。故李晓霞的停工留薪期工资为10424.16元（1737.36元/月×6个月=10424.16元）。李晓霞在仲裁时已提出解除与嘉家家政公司之间的劳动关系的请求，该请求符合法律规定，一审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因嘉家家政公司没有为李晓霞办理工伤保险，故上述费用均应由嘉家家政公司支付。李晓霞受伤前12个月的月平均工资为1737.36元，低于统筹地区职工平均工资的60%，故按照2016年度甘肃省职工月平均工资的60%即2977.45元计算其本人工资。故嘉家家政公司应当向李晓霞支付一次性伤残补助金26797.05元（2977.45元/月×9个月=26797.05元）、一次性工伤医疗补助金26797.05元（2977.45元/月×9个月=26797.05元）、一次性伤残就业补助金26797.05元（2977.45元/月×9个月=26797.05元），但李晓霞在仲裁时主张一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金8000元，不违反法律规定，予以确认。综上所述，嘉家家政公司的部分诉讼请求，予以支持。超出上述范围的其他诉讼请求，不予支持。嘉家家政公司应当向李晓霞支付停工留薪期工资10424.16元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金8000元，以上共计44424.16元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《甘肃省实施办法》第十八条规定，判决如下：一、解除嘉峪关嘉家家政服务有限公司与李晓霞之间的劳动关系；二、嘉峪关嘉家家政服务有限公司于本判决生效后10日内支付李晓霞停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计44424.16元；三、驳回嘉峪关嘉家家政服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由嘉峪关嘉家家政服务有限公司负担。 二审中，李晓霞未提交新证据，嘉家家政公司提交借条一张，拟证明2017年3月14日，李晓霞向嘉家家政公司借支工资1000元，该1000元在其后支付的工资中未扣减。李晓霞对借条的真实性无异议，认可1000元未在工资中扣减，并同意在嘉家家政公司应付工资中予以扣减，故对该证据本院依法予以采信。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1、嘉家家政公司与李晓霞之间是否存在劳动关系，嘉家家政公司是否应按工伤保险待遇项目和标准承担责任；2、嘉家家政公司应支付李晓霞停工留薪期间的工资数额；3、嘉家家政公司支付李晓霞一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额。 关于嘉家家政公司与李晓霞之间是否存在劳动关系，嘉家家政公司是否应按工伤保险待遇项目和标准承担责任的问题。《工伤保险条例》第五十五条规定:“有下列情形之一的。有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（二）申请工伤认定的职工或者近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；”故用人单位对认定工伤决定书不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本案中，嘉峪关市人社局依法作出嘉人社认工字〔2017〕241号嘉峪关市职工认定工伤决定书后，依法向嘉家家政公司进行送达，该决定书对嘉家家政公司享有的权利进行了明确的告知，嘉家家政公司未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，该决定书即对嘉家家政公司发生法律效力，现嘉家家政公司以工伤认定程序及内容不合法而主张其与李晓霞之间不存在劳动关系，李晓霞不构成工伤的上诉理由不成立，本院不予采纳。李晓霞因工受伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。因嘉家家政公司未依法为李晓霞交纳工伤保险，致李晓霞发生工伤后不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十五条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”嘉家家政公司应按照工伤保险待遇项目和标准承担相应的给付责任。 关于嘉家家政公司应支付李晓霞停工留薪期间工资数额的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，本案中，一审查明李晓霞受伤前12个月的月平均工资为1737.36元，该工资数额低于统筹地区职工平均工资的60%，故应按照2016年度甘肃省职工月平均工资的60%即2977.45元计算其本人工资，故李晓霞的停工留薪期工资为17864.7元（2977.45元/月×6个月=17864.7元）。一审法院以李晓霞的实际月平均工资数额1737.36元计算停工留薪期间工资不当，李晓霞的该项上诉请求成立，本院予以支持。 关于嘉家家政公司支付李晓霞一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，李晓霞在仲裁机构仲裁时提出的诉讼请求为“要求嘉家家政公司支付一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金8000元”，该诉讼请求未违反法律相关规定，亦未损害国家和社会公共利益，应视为李晓霞在法律允许的范围内对自身诉讼权利的处分，故一审法院以李晓霞自行主张的数额予以判决并无不当。关于嘉家家政公司主张的1000元预支工资予以扣减的问题，因李晓霞对该事实表示认可，并同意在嘉家家政公司应付工资中予以扣减，故本院对嘉家家政公司的该部分请求予以支持。 综上所述，一审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，除李晓霞停工留薪期工资及嘉家家政公司主张扣减的1000元预支工资外，其他判决结果并无不当。本院二审在已查明的相关事实基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初975号民事判决第一项； 而、撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初975号民事判决第二、第三项； 三、嘉峪关嘉家家政服务有限公司于本判决生效后10日内支付李晓霞停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计51864.7元； 四、李晓霞于本判决生效后10日内返还嘉峪关嘉家家政服务有限公司预支款1000元； 五、驳回上诉人李晓霞的其他上诉请求； 六、驳回上诉人嘉峪关嘉家家政服务有限公司的其他上诉请求。 上诉人李晓霞预交的二审案件受理费10元由李晓霞负担，嘉峪关嘉家家政服务有限公司预交的二审案件受理费10元，由嘉峪关嘉家家政服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王亚娟 审判员邢剑影 审判员 王 丽 二〇二〇年三月二十六日 书记员 王 融