河南省扶沟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1621民初4391号原告（反诉被告）：崔安泉，男，汉族，1967年7月15日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：刘文海、陈永俊，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被告（反诉第三人）：宝鼎建设工程有限公司（原河南宝鼎建设工程有限公司），统一社会信用代码91410581783426322P，住所地：林州市东岗岩峰街**。法定代表人：侯用周，职务：总经理。委托诉讼代理人：薛瑞，住郑州市。系宝鼎建设工程有限公司法务部经理。被告（反诉原告）：河南安德置业有限公司，统一社会信用代码91411621567289167H，，住所地：扶沟县城关镇花园路与力神大道交叉口法定代表人：王彦斌，职务：总经理。委托诉讼代理人：张祺宗，河南扶正律师事务所律师。委托诉讼代理人：路永耀，河南有章律师事务所律师。第三人：安惠涛，男，汉族，1974年7月9日出生，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：王红帅、司保平，河南君志合律师事务所律师。原告（反诉被告）崔安泉与被告（反诉第三人）宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、被告（反诉原告）河南安德置业有限公司（以下简称安德公司）、第三人安惠涛建设工程施工合同纠纷一案，2019年10月10日，本院作出（2018）豫1621民初776号民事裁定，裁定驳回崔安泉的起诉。宣判后，崔安泉不服，提出上诉。2019年11月5日，河南省周口市中级人民法院作出（2019）豫16民终4877号民事裁定：1、撤销本院（2018）豫1621民初776号民事裁定；2、指令本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）崔安泉及委托诉讼代理人刘文海、陈永俊，被告（反诉第三人）宝鼎公司的委托诉讼代理人薛瑞，被告（反诉原告）安德公司的委托诉讼代理人张祺宗、路永耀，第三人安惠涛及委托诉讼代理人王红帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔安泉向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还工程保证金300000元；2、判令被告支付工程欠款7212706.98元及利息（自2016年5月16日计算至全部支付完毕之日止，暂计算至2018年1月24日为647163元）；3、判令被告返还垫付的工程款200000元；4、判令被告承担诉讼费。诉讼过程中，崔安泉将诉讼请求变更为：1、判令宝鼎公司返还工程保证金300000元；2、判令宝鼎公司支付工程欠款6648962.61元及利息（以6648962.61元为基数，自2016年5月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算为1043976元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止，暂计算至2020年3月25日为155013元，利息合计1198989元。）；3、判令安德公司对宝鼎公司的上述付款义务在未付工程款范围内承担连带责任；4、判令安惠涛返还垫付款200000元及利息（自2016年11月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止，暂计算至2020年1月24日为11505.6元。）；5、判令安惠涛在多领取的工程款范围内承担返还责任及利息（利息自2016年5月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止。）6、诉讼费由宝鼎公司、安德公司、安惠涛负担。事实及理由：2016年9月16日，宝鼎公司与安德公司签署了《豫东（扶沟）骨伤科医院室外院区附属工程施工合同》，约定由宝鼎公司承包豫东（扶沟）骨伤科医院室外院区附属工程，合同总价款为1500000元；同一天，宝鼎公司又与崔安泉签署《建设工程施工内部承包责任书》，以内部承包形式将工程分包给崔安泉。工程竣工交付使用后，宝鼎公司与崔安泉结算总价款为11006246.98元，但结算后宝鼎公司在2016年11月14日、2017年春节前和2017年6月份，先后向崔安泉支付工程款共计3793540元，宝鼎公司对于剩余工程款拒绝支付，且安德公司作为发包人，应在工程价款范围内承担支付责任，为此进行诉讼。针对反诉，其辩称，1、对于反诉请求，没有反诉的事实依据，反诉的理由提出实际施工人崔安泉违反合同工期要求，因此涉案工程逾期32个月缺乏事实依据。关于工程是否逾期，首先，工程的形成是由第三人安惠涛挂靠宝鼎公司与安德公司签订的合同，合同的工期约定施工时限只有1个月，该约定不符合定额工期规定，工程量大，施工期限短，难以完成，并不具备施工条件；2、工程延期责任是由于安德公司不按合同约定付款所导致的；3、反诉状上说其未按图纸施工，但没有列举不按图施工的具体部分，哪一块未按约定内容施工，没有说明具体的工程名称及范围；4、反诉状提到涉案工程存在质量问题，涉案的工程质量不存在重大质量问题，其在具体施工中每一道施工工序都有安德公司施工管理人员、监理单位及工程质检部门的监督管理，是完全依照图纸的设计要求和甲方要求进行施工完毕的。在施工过程中也有甲方、监理方及派驻的现场管理人员的签字和认可，因此施工中不存在质量不合格的问题。至于该工程是否验收，是否达到图纸设计要求、或者合格程度，由于涉案工程的施工及管理中，安德公司、宝鼎公司均未做到按合同付款节点进行付款，导致工程完工后没有一方对涉案工程进行验收，工程完工后，安德公司、宝鼎公司、安惠涛均没有向其进行工程款结算和施工验收的整体管理行为。鉴于工程领域，结算验收的节点是工程完工后，由建设方统一负责组织施工方、监理方、质监部门、设计单位对工程进行整体验收，是建设工程的验收程序。本案中，在工程完工没有验收的情况下，在安德公司拒付工程款的情况下，涉案工程处于一盘散沙，涉及的工人上访，该工程没有验收的责任归于安德公司、宝鼎公司、安惠涛。最后，在工程完工没有验收的情况下，安德公司对所投资建设的豫东骨科医院是一拖再拖，最终在没有验收的情况下提前投入使用，依据法律规定，涉案工程应视为合格。总之，安德公司的反诉内容缺乏事实依据。另外，本案已进行过实体审理，安德公司原来没提出反诉请求，现在提出该请求超出了法律规定的时限，丧失了反诉时机。宝鼎公司辩称，1、不具备付款条件，没有最后结算及清算；2、由于安德公司没有支付工程款，责任不在自己，其不应承担支付责任。针对反诉，其辩称，安德公司反诉没有事实依据和法律依据，其是本案被告，不是本案反诉的相对人，安德公司要求其承担反诉责任没有依据，作为具体施工人不应承担反诉责任，除同意崔安泉答辩意见外，补充，安德公司以逾期竣工要求赔偿金是没有依据的，1、涉案项目经过多次图纸变更、签证，已经改变了原合同的施工内容和范围；2、由于安德公司未按期支付工程价款，根据合同法，具体施工人有理由延期施工和交付涉案项目；3、请求赔偿金1212500元也无依据，不能证实逾期交工与赔偿金有关联性，反诉的3500000元也没有依据，根据法律规定，涉案工程必须经过验收后才能使用，但是安德公司已放弃权利。另外，如果涉案项目存在质量瑕疵，应在质保金中扣除，但本案合同明确约定质保期为12个月，涉案项目早已超过1年，不应承担因存在质量瑕疵而产生的修复费用。要求施工人交付竣工资料没有依据，是承包人的义务，建筑施工合同的主合同义务是发包人支付工程价款，承包人交付合格工程，交付竣工资料属从属义务，不能在本案合并审理，施工人也不是交付竣工资料的相对人，作为交付竣工资料的承包人又不是本案的原告，所有第三项反诉请求不再本案审理范围。安德公司辩称，1、崔安泉作为原告诉讼，主体资格不适；2、工程没有进行结算，工程质量没有验收合格，不具备支付工程款的条件；3、崔安泉施工的工程边界不清，对工程价款鉴定不认可；4、崔安泉施工必须把本人施工的部分，从他没有施工和别人施工的部分工程款扣除；5、崔安泉当庭变更诉讼请求比较多，其要求重新收集证据，重新举证。关于反诉，请求：1、判令崔安泉、宝鼎公司支付工程逾期竣工经济赔偿金1212500元；2、判令崔安泉、宝鼎公司支付质量不合格工程修复或重做费用3500000元；3、判令崔安泉、宝鼎公司交付完整的工程竣工验收文件资料；4、崔安泉、宝鼎公司承担本案诉讼费、鉴定费等费用。崔安泉和宝鼎公司对上述请求共同承担连带责任。事实和理由：宝鼎公司承包豫东医院室外院区工程后，将工程非法转包给崔安泉施工，违反合同约定的工期要求，逾期竣工长达32个月，共计970天，且经多次催告不予提交竣工验收资料，导致豫东医院长期推迟营业。为减少损失，医院不得不于2018年8月29日投入使用。依据医院上一年度内的每天营收情况测算，崔安泉因逾期竣工每天给豫东医院造成的经济损失为1250元，共计1212500。证据显示崔安泉负责施工的工程存在大量的不照图施工、未按约定内容完工、工程存在明显质量不合格问题，严重违反合同约定，影响工程的使用性能，应予修复、重做或支付相应的费用，经测算，该部分费用为3500000元，另外，崔安泉至今未提交完整的竣工验收文件资料，应予提交完整，为此提起反诉。安惠涛辩称，崔安泉最终结算的实际价款下浮20%与5%的差额部分，由安德公司直接支付给其本人。1、崔安泉并非涉案工程的实际施工人，其是实际施工人，涉案工程是由其联系安德公司并签订总合同，在签订合同前已进行先期进场施工，后来在宝鼎公司第10分公司李学忠、李林波的引荐下，崔安泉作为施工班组进场施工，后期进场施工过程中有其他班组（王顺领）同时施工，亮化、绿化由其实际施工；2、崔安泉要求支付工程欠款的前提条件不存在，支付工程款的根本依据是内部承包责任书，责任书的第十条明确规定按整体总工程款下浮20%，即在其作为总承包人与安德公司决算的基础上，针对崔安泉施工部分下浮20%进行决算，但由于崔安泉施工部分工程质量存在问题，没有提交竣工结算资料，导致其与安德公司无法进行决算，因此其与崔安泉之间也无法按照决算额下浮20%进行决算，是否拖欠崔安泉工程款、拖欠多少工程款无法确认，涉案工程存在多人多班组施工的情况，崔安泉主张工程欠款的前提必须是分清各人的施工范围，进而确定崔安泉的施工价款和欠款数额，但由于崔安泉与其没有进行结算，崔安泉的施工价款和工程款无法进行确认，法院委托的司法鉴定意见鉴定的对象是多人多班组施工的工程造价，且鉴定意见脱离了内部承包责任书下浮20%，鉴定范围过宽，崔安泉施工范围不明确等问题，该鉴定意见不能作为处理本案的依据；3、崔安泉要求其返还200000材料款没有依据，该钱款是其将购买的材料折价给崔安泉用于施工，已包含在崔安泉主张的施工价款中，该请求与主张施工价款存在重复现象；4、要求其返还多收的施工价款没有依据，其是工程总承包，安德公司应将全部工程款支付给其本人，其再支付给相应的施工班组，本案很明显的事实，安德公司尚未将工程款支付完毕，不存在多支付给其本人的情况，其交由崔安泉班组施工部分的价款尚未确定，是否存在拖欠情况不能确定。综上所述，应当驳回崔安泉的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证，对当事人无异议的事实证据记录在卷佐证，对有异议的事实证据分析认定如下：1、崔安泉是否具有原告诉讼主体资格。生效的（2019）豫16民终4877号民事裁定，已认定崔安泉与本案有直接的利害关系，崔安泉的起诉，本院应予受理，故崔安泉具有原告诉讼主体资格。2、涉案工程的竣工日期。从崔安泉请求的诉讼标的看，其认为工程完工时间为2016年5月16日，但其以宝鼎公司名义向安德公司发送的关于竣工验收问题邮件系2016年9月5日。2017年2月17日崔安泉的北区管网路灯安装负责人崔建厂承诺书显示，北区管网项目目前没有竣工验收，同年5月27日宝鼎公司承诺书也显示管网项目工程仍未竣工验收。本案经庭审查明，安德公司对涉案工程没有竣工验收，周口豫东医院开业日期为2018年8月29日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，涉案工程的竣工日期为2018年8月29日。3、涉案工程未完成项目和存在质量问题。崔安泉认为因安德公司擅自投入使用，所承建的工程依法应认定合格，不存在质量问题。但本案经庭审查明，2017年5月30日，安德公司、监理单位河南省万安工程建设监理有限公司人员刘广俊、安惠涛共同在管网未完成项目和工程质量存在问题上签字，虽然安德公司擅自使用，但对使用前发现的未完成项目及存在的质量问题，作为施工者崔安泉，仍应承担修复和赔偿责任，宝鼎公司因违法转包，亦应承担连带责任，同时安德公司有权提起反诉。4、工程保修期方面。安德公司与安惠涛以宝鼎公司名义签订的施工合同中，约定保修期12个月，该约定违背《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，约定无效，所有工程保修期均应自2018年8月29日起计算相应的保修期限。5、雨水管道移出院区道路方面。庭审中，崔安泉提交设计图纸，以此证明自己按图纸设计施工。本院认为，虽然图纸设计上雨水管道在道路中间，但在2015年9月19日院区道路施工标准中，已明确雨水管道平移出院区道路以外，按原设计流水面执行，且崔安泉对院区道路的施工，已按上述标准由沥青变更为混凝土路面，对此变更情形，崔安泉是明知的。本案经审理认定事实如下：2015年9月16日，安惠涛以宝鼎公司名义（乙方）与安德公司（甲方）签订《豫东（扶沟）骨伤科医院室外院区附属工程施工合同》，主要内容如下：1、工程内容为院区管网（包括给水、消防、雨水排水、污水排水、外网采暖、外网氧气、外网蒸气、外网电网、室外弱电）、喷泉、绿化、道路及停车场、大门、亮化、路灯；2、承包方式为施工总承包，竣工后依据图纸加签证据实结算；3、合同价款15000000元，按照工程决算总价让利5％；4、工期为自合同签订之日起至2015年12月31日，施工中如遇下列情况造成工期延误，安德公司应于5日内批准，否则视为确认批准，工期顺延。（1）重大设计变更；（2）安德公司未能按合同约定提供施工现场、条件、基础资料、批准等开工条件的。5、工程质量达到合格标准；6、工程款支付方式，（1）喷泉、亮化、高杆灯工程、大楼亮化工程完工，支付3000000元，（2）所有承包工程竣工验收合格决算完成后5日内付至工程决算总造价的50％（支付时扣除相应让利5％），（3）工程竣工验收合格决算完成12个月付至工程决算总造价的100％（支付时扣除相应让利5％）。否则，乙方有权从医院营业款中扣除工程款；7、工程保修期12个月。8、乙方职责，提供竣工验收资料2套。2015年9月初，安惠涛即进场施工。2015年9月19日，安德公司修改了院区道路施工标准，路面由沥青变为混凝土，雨水管道平移出院区道路以外，按原设计流水面执行。安惠涛施工过程中，宝鼎公司与崔安泉签订《建设工程施工内部承包责任书》，将涉案工程转包给崔安泉，合同内容：工程总造价15000000元，崔安泉负责工期延误及经济损失的索赔、现场签证和工程进度款的结算，组织项目工程竣工验收，负责项目工程竣工资料的搜集、整理和归档工作，整体按总工程款下浮20％。2015年10月7日，崔安泉进场施工，实际施工项目为院区管网中的给水、消防、雨水排水、污水排水、喷泉、道路及停车场、大门、路灯。绿化及大楼亮化未做。2016年5月，崔安泉撤场，撤场时，所做工程有23个部分未完成，完工项目24个存在质量问题，2017年5月30日，安德公司、监理单位河南省万安工程建设监理有限公司人员刘广俊、安惠涛共同在管网未完成项目和工程质量存在问题上签字确认。雨水管道未平移院区道路外面，仍按原图纸设计施工。未做的石材部分由安惠涛另行组织王顺领施工完成。2018年8月29日，安德公司在未对涉案工程竣工验收情况下，因周口豫东医院的开业而进行使用。该工程至今未决算、结算。依据崔安泉申请，本院委托湖北名达工程咨询有限公司对涉案工程中的道路铺装及景观、绿化、给水、污水、雨水、消防、电气工程、安德公司的罚款进行了工程造价鉴定，经鉴定，工程总价款10442502.61元，其中，雨水工程974013.53元，含定额材料费517862.04元；绿化工程2066239.75元，楼宇亮化因提供的资料未达到鉴定要求而未鉴定，崔安泉支付鉴定费88000元。依据安德公司申请，本院委托河南众惠工程咨询有限公司对豫东（扶沟）骨伤科医院管网未完成项目和工程质量存在问题进行了鉴定，鉴定意见：1、豫东（扶沟）骨伤科医院管网未完成项目和工程质量存在问题以及问题补充项中所列项目的修复工程（不含雨水井位置不符、混凝土路面有裂缝、龟裂修复工程）造价482651.41元；2、雨水井位置不符、混凝土路面有裂缝、龟裂修复工程造价1697843.11元。建议：1、对未完成项和发现的管网质量问题采取相应修复加固措施，以确保管网工程的安全性、使用性、耐久性及观感；2、对于混凝土路面有裂缝、龟裂，雨水井在道路中间设置现象，因不影响使用功能，建议考虑折价接受。安德公司支付鉴定费80000元。周口豫东医院2019年5-9月收入分别是15965701.99元、14522723.48元、15406404.96元、14704032.93元、14617130.06元，合计75215993.42元。2015年10月22日，安惠涛收崔安泉工程材料款200000元。2015年8月29日，宝鼎公司收崔安泉工程保证金300000元。2016年11月14日，安惠涛、崔安泉、宝鼎公司第10分公司负责人李林波三方结算，已支付崔安泉工程款2179540元，包括宝鼎公司2016年3月20日、28日、4月18日共计支付的300000元。2017年1月25日，安德公司支付崔安泉工程款350000元，同年5月28日、6月29日，安德公司支付崔安泉工程款共计1264000元。以上合计3793540元。本案在审理过程中，依据崔安泉申请，本院依法对宝鼎公司、安德公司、安惠涛名下价值7148962.61元的财产，进行了财产保全，保全申请费5000元。本院认为，由于安惠涛、崔安泉均无施工资质，且宝鼎公司存在违法分包现象，故安德公司与安惠涛以宝鼎公司名义签订的《豫东（扶沟）骨伤科医院室外院区附属工程施工合同》及宝鼎公司与崔安泉签订的《建设工程施工内部承包责任书》均为无效合同。涉案工程因安德公司擅自使用，依照法律规定，对崔安泉已完成且未发现质量问题的工程视为合格，宝鼎公司作为合同相对人，应承担支付工程款责任。由于安德公司与宝鼎公司、安惠涛之间没有进行决算、结算，安德公司欠付宝鼎公司、安惠涛多少工程款及安惠涛是否多领取工程款，本案无法查明，崔安泉主张安德公司在欠付工程款范围内承担连带责任，以及安惠涛承担返还责任的诉讼请求，不予支持；崔安泉未按合同完全施工，存在未完成项目，同时其施工的部分工程，在安德公司使用前就发现存在质量问题，其主张宝鼎公司返还工程保证金的诉讼请求不予支持；对于崔安泉主张安惠涛返还垫付款200000元，经查，该款系崔安泉进场施工时，购买安惠涛剩余工程材料价款，与2179540元无关，崔安泉的该项请求亦不予支持；关于请求下欠的工程款利息，应自安德公司2018年8月29日投入使用之日进行计算。崔安泉请求的下欠工程款计算如下：鉴定价（10442502.61元-绿化工程款2066239.75元）×80％-3793540元=2907470元。2016年5月份，崔安泉在未完全完成承包项目情况下撤场，经安德公司催告，拒不返场施工，最后由安惠涛组织他人施工，对工期延误，应承担一定责任，同时该工程延期也与安德公司工程款支付不及时、宝鼎公司疏于管理等因素有关，结合本案事实，本院酌定崔安泉、宝鼎公司因逾期交工赔偿安德公司经济损失300000元；对于豫东（扶沟）骨伤科医院管网未完成项目和工程质量存在问题以及问题补充项中所列项目的修复工程（不含雨水井位置不符、混凝土路面有裂缝、龟裂修复工程）造价482651.41元，由崔安泉、宝鼎公司予以承担；关于雨水井位置不符、混凝土路面有裂缝、龟裂修复工程造价1697843.11元，由于该部分工程不影响使用功能，鉴定意见建议考虑折价接受，根据本案事实，本院决定按雨水工程定额材料费517862.04元折价，下余1179981.07元由崔安泉、宝鼎公司予以承担。同时，根据《豫东（扶沟）骨伤科医院室外院区附属工程施工合同》、《建设工程施工内部承包责任书》约定，崔安泉、宝鼎公司交付工程竣工资料。鉴定费方面，依据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，崔安泉、安德公司各自承担各自的鉴定费。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十一条，《诉讼费交纳办法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第十一条、第十八条第一项之规定，判决如下：一、被告（反诉第三人）宝鼎建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）崔安泉工程款2907470元及利息（自2018年8月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效指定的履行期间内，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、原告（反诉被告）崔安泉、被告（反诉第三人）宝鼎建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）河南安德置业有限公司逾期竣工经济损失300000元，并承担连带责任；三、原告（反诉被告）崔安泉、被告（反诉第三人）宝鼎建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）河南安德置业有限公司管网未完成项目和工程质量存在问题以及问题补充项中所列项目的修复工程482651.41元和雨水井位置不符、混凝土路面有裂缝、龟裂修复工程造价中的折价1179981.07元，合计1662632.48元，并承担连带责任；四、原告（反诉被告）崔安泉、被告（反诉第三人）宝鼎建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）河南安德置业有限公司交付工程竣工验收文件资料，并承担连带责任；五、驳回原告（反诉被告）崔安泉、被告（反诉原告）河南安德置业有限公的其他诉讼请求。如未按指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费70319元，保全申请费5000元，由原告（反诉被告）崔安泉负担49124元，被告（反诉第三人）宝鼎建设工程有限公司负担26195元；反诉案件受理费22250元，由原告（反诉被告）崔安泉、被告（反诉第三人）宝鼎建设工程有限公司共同负担9267元，被告（反诉原告）河南安德置业有限公司负担12983元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  何红旗审判员  张 健审判员  周新红二〇二〇年十二月二十三日书记员  郑 利