山东省烟台市莱山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0613民初530号原告：龚国庆，男，1969年8月20日出生，汉族，浙江省东阳市村民，住该村。委托诉讼代理人：王仲美，山东鲁石律师事务所执业律师。被告：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院****。法定代表人：张宇，该公司经理。被告：中地长泰建设有限公司烟台分公司，住，住所地山东省烟台市芝罘区南通路**山海云天**楼附**/div>负责人：龚淑娟，该公司经理。委托诉讼代理人：林勇陆，男，1984年8月5日出生，汉族，中地长泰建设有限公司员工，住烟台市芝罘区。同时代理上述二被告。委托诉讼代理人：张连河，男，1951年12月23日出生，汉族，中地长泰建设有限公司员工，户籍所在地黑龙江省鸡西市鸡冠区，现住北京市海淀区。同时代理上述二被告。被告：烟台海滨实业公司，住所，住所地山东省烟台市莱山区观海路**div>法定代表人：吕志栓，该公司总经理。委托诉讼代理人：于湘水，山东瀛伟律师事务所执业律师。原告龚国庆与被告中地长泰建设有限公司（以下称中地公司）、被告中地长泰建设有限公司烟台分公司（以下称中地烟台分公司）、被告烟台海滨实业公司（以下称海滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龚国庆及其委托诉讼代理人王仲美、被告中地公司和被告中地烟台分公司的共同委托诉讼代理人林勇陆和张连河、被告海滨公司的委托诉讼代理人于湘水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚国庆向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告、第二被告共同支付原告工程款9081125元及利息(其中以7983125元为基数自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年12月31日，以9081125元为基数自2019年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际给付之日止)；2.第三被告在欠付工程款的范围内支付原告9081125元及利息(其中以7983125元为基数自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年12月31日，以9081125元为基数自2019年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际给付之日止)；3.本案的诉讼费、保全费、担保费、评估费由三被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令第一被告、第二被告共同支付原告工程款8640607.4元及利息（以8640607.4元为基数，自2016年12月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.第三被告在欠付工程款的范围内支付原告7332294.83元及利息（以7332294.83元为基数，自2016年12月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；3.诉讼费用等由被告承担。事实与理由：2013年12月5日，原告与第二被告签订《建筑安装(装饰)工程内部经营责任承包合同》，合同约定，第一被告将从第三被告承包的海滨新城A1、A2、A5、B1B2及所属裙房的安装工程承包给原告。合同签订后，原告按合同约定履行，2016年6月20日，原告承包安装工程竣工并验收合格，2016年12月31日交付给第三被告，但因第三被告拖欠工程款原因，第一、二被告未能够及时给原告工程款。原告施工观海路8号海滨新城A1、A2、A5、B1B2商住楼及区、商住楼及地下室总面积为约为109858.99平方米：其中水电安装工程结算总造价款为2080万元，景观及外围部分土建结算价款为105万元，景观及外围部分水电安装结算价款为11万元，齐馥铭安装公司承建的地暖部分配合费及资料费约为38万元，以上总计应付工程总款为2234万元，实际已付工程款13258875元，现欠付工程款为9081125元(内含配合费与资料费)。原告以自负盈亏的形式承包海滨新城A1、A2、A5、B1B2及所属裙房的安装工程，该工程实际上是由原告施工，原告作为该工程项目的实际施工人，在按约履行施工合同后，依法享有获取工程款的权利，第一、二被告应当全额支付工程款，第三被告作为涉案工程的开发商、发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律法律问题的解释》第26条的规定应当在欠付工程款的范围内对原告承担责任。至今为止，三被告仍未支付原告工程款，原告多次协商未果。本案纠纷涉及的工程项目位于烟台市莱山区，第三被住所地也在烟台市莱山区，即莱山区为合同履行地、被告住所地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定应当由贵院管辖。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告中地公司辩称，原告与被告中地烟台分公司未做结算，被告中地公司与被告海滨公司之间关于原告的施工部分未做正式结算，被告中地烟台分公司与原告的具体欠款数额不清楚。原告诉状中载明的事实与理由属实。若欠付原告工程款，在被告海滨公司与被告中地公司结算后，被告中地公司、中地烟台分公司同意共同支付原告的工程款及利息。原告主张的利息计算标准被告中地公司无异议。关于原告的第三项诉讼请求，被告中地公司不同意承担。被告中地烟台分公司辩称，被告中地烟台分公司与原告未做结算，具体欠款数额不清楚。原告诉状中载明的事实与理由属实。若欠付原告工程款，在被告海滨公司与被告中地公司结算后，被告中地公司、中地烟台分公司同意共同支付原告的工程款及利息。原告主张的利息计算标准被告中地烟台分公司无异议。关于原告的第三项诉讼请求，被告中地烟台分公司不同意承担。被告海滨公司辩称，1.本案原告不属于法定意义的实际施工人，无权直接向被告海滨公司要求支付工程款。本案中，原告与被告中地烟台分公司之间是企业内部承包合同关系。原告依据与被告中地烟台分公司签订的内部承包合同，以项目经理身份，实行独立核算、自负盈亏，对工程进行施工建设并按约定向被告中地烟台分公司上缴利润。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，有权突破合同相对性的实际施工人只限于转包或违法分包两种情形，就涉案工程，原告系企业内部承包人，并不属于该条规定中的实际施工人范围。由此，原告于本案对海滨公司的诉请无事实和法律上的依据，依法应予驳回。2.被告中地公司及其烟台分公司对被告海滨公司的债权均已被查封，被告海滨公司对被告中地公司及其烟台分公司也不存在其他应付款项，原告对被告海滨公司的诉请应予驳回。就涉案的安装工程，被告海滨公司与被告中地公司及其烟台分公司之间尚未完成工程决算，但依被告海滨公司委托审计的工程造价情况，安装工程部分工程总造价及尚欠工程款均不超过原告于本案主张的数额。另外，根据（2019）鲁民终2719号民事判决，被告海滨公司应付土建工程价款为24561653.74元。依此，即使按原告主张的欠款数计算，被告海滨公司对被告中地公司的总欠款也仅3360多万元，但截止2020年3月，被告中地公司对被告海滨公司的债权被冻结的总金额已达4550多万元，远远超过了欠款数额。由此，被告中地公司对被告海滨公司已无剩余债权，原告即使属于实际施工人，其对被告海滨公司的诉请也应予驳回。综上，本案原告诉请要求被告海滨公司支付工程款，无事实和法律上的依据。请法庭查明事实后，依法驳回原告对被告海滨公司的诉请。本院经审理认定事实如下：一、涉案建设工程施工合同的签订过程。中地公司具备建筑工程施工总承包一级资质。2012年6月至2014年8月期间，海滨公司陆续取得了位于烟台市莱山区的开发建设行政许可手续。2013年9月30日，海滨公司与中地公司签订《滨海新城施工合同》，约定海滨公司将位于烟台市莱山区黄海街道办事处后七夼居委会面积约115000㎡、资金来源为自筹的海滨新城A1、A2、A5、B1B2及所属裙房的建筑安装工程发包给中地公司施工。2013年12月5日，中地烟台分公司（甲方）与原告（乙方）签订《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》，中地公司及中地烟台分公司将上述海滨新城A1、A2、A5、B1B2及所属裙房分包给原告施工。双方在合同中约定了以下主要内容：“第4条承包形式：本工程实行项目独立核算、乙方自负盈亏的承包形式，即双方共同确定工程最低利润额上缴甲方，超额部分由乙方所有，亏损及低于上缴利润额部分按1.5条款执行；5.1上缴利润额：乙方应确保本工程上缴甲方利润额不低于工程结算总造价(包括甲供材料的收入)的2%管理费，该利润不包括应向国家上缴的各种税费和相关费用。7.1甲方负责与建设单位的总包合同签订及与总包单位的施工合同签订，甲方根据总包方的有关施工安全、工程质量、消防、文明施工、环境、财务、材料采购、合同、行政公章管理文件，对乙方工作进行全面的指导、监督、检查、考核和奖惩，上述管理文件对项目部具有全面约束力；7.2单体工程竣工验收合格后，建设单位工程进度款付至85%时，乙方按照建设单位审核的进度产值，乙方应上缴甲方的最低利润余额一次性付清；7.3凡有关与建设单位的施工合同、补充协议及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示；8.3乙方是工程款回收的第一责任人，每月须与建设单位落实工程款回收数第9条付款方式与期限；9.甲方应于乙方承包的工程竣工验收合格之日起一年内将工程款项付至总工程款95%(总工程款数额以建设单位审定为准)，余款5%甲方须于保修期届满之日起三个月内付清。”2015年2月12日，海滨公司与中地公司签订《补充协议》，双方对施工范围作出调整，该补充协议第2条约定：1.原合同约定由中地公司施工的供暖系统工程（公共管道井立管及室内地暖工程），现均由海滨公司另行分包，中地公司收取总包管理配合费；2.原合同约定的由海滨公司供应的配电箱和信息箱（电表箱除外）改由海滨公司控制价位及标准，中地公司自行采购；3.海滨公司同意中地公司施工部分室外配套工程（即雨水、污水、化粪池、及车库库顶板的路灯工程、广电弱电配管等），由中地公司按图纸施工，其中配套所用管材、预制化粪池由海滨公司认质认价，中地公司采购；4.室外景观部分中土建部分（不含石材铺装、绿化）由中地公司按图纸施工。后海滨公司、中地烟台分公司与案外人烟台齐馥铭建筑安装工程有限公司（以下称齐馥铭公司）签订《协议书》，约定中地烟台分公司将《补充协议》中的供暖工程另行分包给齐馥铭公司，海滨公司同时根据总包合同约定给予中地烟台分公司该供暖工程总造价2%的工程配套费，并在总包合同的基础上补充增加2%的其他费用，共计4%，三方均同意由海滨公司在与齐馥铭公司决算中代扣此费用，由海滨公司直接支付给中地烟台分公司。2016年6月20日，涉案工程竣工验收合格，2016年12月31日中地公司将其交付给海滨公司。二、关于原告的实际施工问题。原告不是中地公司、中地烟台分公司的职工，原告与上述二公司均不存在劳动关系。原告不具有相应的建设工程施工资质。庭审中，原告为证明其作为涉案工程的实际施工人，为完成施工进行购买材料、支付工人工资、领取部分工程款等情况，还提交以下证据：1.原告与海滨公司的《结算审计异议》、《工作联系单》、中地烟台分公司向原告支付工程款的部分银行历史明细单、室外材料供应款、工程签证单、材料批价单、图纸会审记录材料一宗，证明原告实际履行了涉案工程施工合同义务。2.原告名下浙江稠州商业银行账户明细和中国工商银行的转账汇票，证明2015年5月至2016年11月期间，涉案工程的工人工资一直由原告负责发放。3.中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细清单、中国工商银行的转账凭证、两被告之间的资金监管协议打印件，证明中地烟台分公司、海滨公司分别支付给原告部分工程款的事实，原告作为实际施工人可以脱离中地烟台分公司接受工程款。4.烟台三站明泰电缆销售部销货清单及工商信息、金宏特种电缆有限公司销货单及其收款人银行账户告知函、烟台天一桥架制造有限公司销货清单及工商信息、烟台市牟平区宏达电器有限责任公司销货清单及其付款账户通知、烟台市芝罘区南洋电缆销售部的销货清及其付款通知函、烟台荣涛管业有限公司销售清单及工商信息、原告支付给采购商的浙江稠州商业银行账户明细清单、购销合同及山大华天(烟台)电子科技有限公司出具的收据、深圳市泳达机电机械厂送货单、收据、中国工商银行汇款凭证、烟台欧艺建筑装饰有限公司收据、浙江稠州商业股份有限公司银行账户明细单、民事起诉状及烟台芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初3722号民事调解书，证明涉案工程所需要的材料均是由原告采购，并由原告支付了相应的材料款。经质证，中地公司、中地烟台分公司认为证据1因原始资料的缺失而无法核实；对证据2的真实性、合法性无异议，但无法证明原告向参与该工程施工的工人发放工资；证据3中除对资金监管协议有异议外，对其他证据无异议。海滨公司认为上述证据证明原告在履行与中地烟台分公司签订的内部承包协议，不能证明原告系实际施工人。三、关于涉案工程款的支付。庭审中，原告与三被告共同确认涉案工程造价为21899485.40元，海滨公司已支付中地公司、中地烟台分公司工程款14567190.57元、尚欠付工程款7332294.83元。庭审中，原告主张收到中地烟台分公司支付的工程款7203000元，收到滨海公司支付的工程款6055875元，合计13258875元，提交付款明细、用款计划及银行转账明细、工作联系单予以证明。中地公司、中地烟台分公司认为，中地烟台分公司的账目没有交接，对中地烟台分公司支付原告的工程款数额无法核实；工程总价款减去原告应承担的税金、管理费所剩的余额由原告所有，但前提条件是原告必须将该安装工程所得外欠材料款付清。海滨公司认为，涉案工程是其与中地公司签订的施工合同，工程款项是其与中地烟台分公司进行结算，结算中部分款项应中地烟台分公司的要求直接支付给了原告属实，但庭后又书面回复称其一直是与中地烟台分公司结算、未向原告支付过工程款。四、海滨公司主张，截止2020年3月，各法院已冻结中地公司、中地烟台分公司对海滨公司的债权共计45509058.37元，远超过海滨公司欠付中地公司的涉案工程款数额。为证明其主张，提交执行裁定书、民事裁定书、协助执行通知书上述事实，有当事人陈述、《滨海新城施工合同》、《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》、《补充协议》、《协议书》、（2019）鲁民终2719号判决书、（2019）鲁0602民初3722号民事调解书、《结算审计异议》、《工作联系单》、银行交易明细、工程签证单、材料批价单、图纸会审记录材料、转账凭证、汇款凭证、销货清单、送货单、告知函、通知、购销合同、收据及庭审笔录等在卷佐证并经庭审质证，可以采信。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效；承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，中地公司、中地烟台分公司承包涉案工程后未履行合同而直接将其转包给不具有建筑工程施工资质的原告，故原告与中地烟台分公司签订的《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》，因违反了法律的强制性规定为无效合同。原告作为无效合同的承包人实际投入资金、材料和组织劳力进行了工程施工，其不是中地公司、中地烟台分公司的职工，并非内部承包，原告系涉案工程的实际施工人，本院予以确认。海滨公司主张原告不属于法定意义的实际施工人、无权直接向海滨公司要求支付工程款的抗辩意见，与事实不符，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2016年12月31日竣工并验收合格，中地烟台分公司应参照合同约定支付相应工程价款。涉案工程造价为21899485.40元，原告主张收到中地烟台分公司支付的工程款7203000元、海滨公司支付的工程款6055875元，合计13258875元，而海滨公司主张其始终以中地烟台分公司为相对方进行结算、未向原告支付过工程款，因中地烟台分公司对已支付原告的工程款的数额负有举证责任，对此其未提交证据证明，故应承担举证不能的法律后果。中地公司、中地烟台分公司主张扣除管理费，本院认为可以参照合同约定的工程总价款2%的标准扣除，数额为437989.7元（21899485.40元×2%）；中地公司、中地分公司主张扣除原告应承担的税金及其他对外欠款，未提交证据证明具体数额，本院不予采信。综上，本院确认中地烟台分公司已支付原告工程款13258875元、欠付工程款8202620.7元（21899485.4元-437989.7元-13258875元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与中地烟台分公司签订的合同无效，关于付款方式和期限的约定亦无效。涉案工程已于2016年12月31日交付，故自该日起中地烟台分公司应向原告支付工程款利息。根据原告提供的付款明细和银行转账明细，原告最后一次收到涉案工程款的时间为2017年1月19日，数额为380000元，其余工程款12878875元（13258875元-380000元）支付时间均在2016年12月31日之前，故2016年12月31日前中地烟台分公司欠付原告工程款8582620.7元，原告主张以8640607.4元为基数自2016年12月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的诉讼请求，无事实依据，本院认为应以8582620.7元为基数，自2016年12月31日起至2017年1月18日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以8202620.7元为基数，自2017年1月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法律资格，其民事责任由公司承担。”因中地烟台分公司为中地公司设立的分支机构，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由中地公司承担。故原告要求中地公司、中地烟台分公司支付工程款及利息，于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”海滨公司欠付中地公司、中地烟台分公司工程款7332294.83元的事实清楚，海滨公司提交的证据无法证明法院已实际扣留、提取中地公司对海滨公司享有的债权数额，故海滨公司应当在欠付工程款7332294.83元范围内向原告承担付款责任。综上所述，原告主张中地公司、中地烟台分公司共同支付其工程款及利息，合理部分本院予以支持，不合理部分不予支持；原告主张海滨公司在欠付工程款7332294.83元的范围内承担支付工程款的责任，于法有据，本院予以支持；原告主张海滨公司支付工程款利息，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告中地长泰建设有限公司烟台分公司、中地长泰建设有限公司支付原告龚国庆工程款8202620.7元及利息（以8582620.7元为基数，自2016年12月31日起至2017年1月18日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以8202620.7元为基数，自2017年1月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；二、被告烟台海滨实业公司在欠付被告中地长泰建设有限公司烟台分公司、中地长泰建设有限公司工程款7332294.83元的范围内对上述第一项所涉工程款承担向原告龚国庆付款责任；三、驳回原告龚国庆的其他诉讼请求。如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计37684元，诉讼保全费5000元，合计42684元，由原告龚国庆承担3075元，由被告中地长泰建设有限公司烟台分公司、中地长泰建设有限公司、烟台海滨实业公司承担39609元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  王丹二〇二〇年九月二十九日法官助理张磊书记员宋晓萃