黑龙江省庆安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1224民初601号原告：常志军，男，1964年3月10日出生，汉族，住址庆安县。委托诉讼代理人：郭云福，男，1965年3月16日出生，汉族，庆安县地方道路养护管理所法律顾问，住址庆安县，庆安县地方道路养护管理所推荐。被告：庆安县合鑫房地产开发有限责任公司，住所地庆安县合鑫家园**楼2门商服（五中西北），统一社会信用证代码：91231224060604865H。法定代表人：王秀丽，职务经理。委托诉讼代理人：计明刚，男，1962年10月26日出生，汉族，系被告公司职工，住址庆安县。委托诉讼代理人：杨树辉，黑龙江继东律师事务所律师。被告：张宏广，男，1974年4月10日出生，汉族，个体，住址庆安县。原告常志军与被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司（以下简称“合鑫公司”）、张宏广建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告常志军及其委托诉讼代理人郭云福，被告合鑫公司委托诉讼代理人计明刚、杨树辉到庭参加诉讼，被告张宏广经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。常志军向本院提出诉讼请求：1．要求二被告共同给付剩余水暖工程款56.8万元、工程质保金8.58万元，合计65.38万元；２．本案诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2017年被告合鑫公司开发建设庆安县合鑫二期工程，被告张宏广系合鑫公司90%的股东兼项目经理。张宏广将工程中的水暖工程发包给原告施工，2016年3月10日，原告常志军与被告合鑫公司签订了水暖施工承包协议书，约定合鑫公司将合鑫家园二期2#楼及附属裙房（二号楼南墙北侧的所有工程）的给排水、采暖图纸内全部分项工程发包给原告，包工包料，工程面积大约2万平方米，每平方米95元，估算造价190万元（结算时按实际面积为准），合鑫公司用合鑫家园二期工程的楼房抵顶工程款，开工前将房屋指定给原告，按形象进度进行拨付。并约定了相关事项。合同签订后，因王洪涛也承包了该项目的部分水暖工程，为了施工便利，原告与王洪涛决定合伙施工，利润平均分配。工程结束后，被告合鑫公司和建筑商的五项承包人何彦丰、王丹洋等人召集各单项承包人开会，结算工程款并划拨抵顶工程款的房屋。结算后由大包方会计张荗义给各单项承包人出具结算和分房明细表，原告和王洪涛承包的水暖工程共分得6套住宅和二套3号楼商服，商服每平方米1万元。原告和王洪涛合伙结算时，将其中56.8平方米的商服分配给原告。2018年5月份，张宏广和原告协商，用合鑫家园二期11号商服和原告分得的3号楼56.8平方米商服调换，因11号商服面积比原告的商服面积大，且有张宏广部分产权，张宏广口头承诺，让原告先垫钱装修，差的面积等以后原告干活时再算。后原告对该房屋进行了装修，花装修费5万元。2018年11月21日，经张宏广同意，原告将该房屋出租给孙丽洁使用一年，收取租金3万元。2020年1月7日左右，原告发现该房屋的钥匙更换，便找到张宏广，张宏广说这房子不归原告了，他办贷款了，欠原告的工程款暂时没钱。原告说没钱可以将原来分的房子再给原告，张宏广说原来的房子已经划给晏忠并办理房照，要不回来了。后经多次与张宏广协商不成，原告诉至法院。合鑫公司辩称，被告没有与原告签订水暖施工合同，也没有与原告签订商服互换协议，更没有收取原告的质保金。被告合鑫公司系房地产开发商，将合鑫二期项目的全部工程发包给建筑商庆安县恒发建筑工程有限公司，大包方何彥丰、王加海、王丹洋挂靠在该公司。合鑫公司将抵顶工程款的房屋全部划拨给建筑商，建筑商与原告结算划拨房屋抵顶工程款，不存在与被告结算工程款的事实。2018年12月20日，被告与各单项承包人签订了承包结算确认单，水暖工程款已由王洪涛签字确认结算完毕，并不存在欠原告水暖工程款的事实。无论换房的事实是否存在，原告都应向五项大包方何彥丰、王加海、王丹洋主张偿还工程款，而不应直接起诉被告及张宏广个人承担还款责任，故请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。张宏广未出庭，提供书面答辩称，张宏广与原告未签订过任何合同及手续，也未签订过兑换商服的协议，与原告没有任何法律关系，故原告诉张宏广承担给付责任没有任何事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张的事实，提供如下证据：1．《水暖施工承包协议书》。主要证实：原告与被告合鑫公司签订水暖工程承包合同，约定承包方式、范围及扣留质保金等的事实；２.水暖工程结算及分配房屋明细单。主要证实：合鑫二期水暖工程已实际施工，且已结算的事实。3.供热费收据、房屋装修合同及收条、房屋出租合同。主要证实：原告已经实际占有使用换得的11号商服；4.证人陈某、纪某、郭某出庭证言。主要证实：原告和张宏广口头达成互换房屋协议，并让原告装修收取房租的事实；5.证人赵某出具的书面证言。主要证实：原告和张宏广口头达成互换房屋协议，并让原告装修收取房租的事实。被告合鑫公司为证明其主张的事实，提供如下证据：合鑫二期单项承包结算确认单。主要证实：合鑫二期水暖工程款已全部结清，且与原告无关，原告无权起诉合鑫公司承担工程款。被告张宏广在法定期限内未提供证据。本院对原、被告提供的证据经过庭审中举证、质证及综合分析后，认定如下：一、原告提供的证据1《水暖施工承包协议书》。合鑫公司有异议，认为合鑫二期工程是2017年开发建设，且只有1号楼没有2号楼，合同的签订日期为2016年3月10日，当时项目没有最后审批，所以该合同未实际履行。本院认为，1号楼、2号楼只是项目小区楼房的称谓不同，原告已进行了合理解释说明，项目是否审批和开工建设与合同的签订无关，故对该证据予以确认并采信。二、原告提供的证据2张荗义出具的结算分房明细单。合鑫公司有异议，认为从证据上看不出是张荗义书写，且张荗义不是合鑫公司的职工，结算分房时合鑫公司没有参加，合鑫公司将房屋划拨给大包方，大包方给各单项承包方划分房屋，王丹洋就是大包方的合伙人，合鑫二期水暖工程款已全部结清，承包人王洪涛签字确认，原告在哪承包的水暖工程不清楚。本院认为，合鑫公司对该证据虽有异议，但认可抵顶水暖工程款的房屋划拨给了大包方，由大方包给各单项工程承包人分房的事实，张荗义是大包方的会计，且是合鑫公司项目经理张宏广的父亲，合鑫公司未提出相反证据证明，故其异议内容不成立，对该证据予以确认并采信。三、原告提供的证据3供热费票据、装修合同及收条、房屋租赁合同。合鑫公司有异议，认为不清楚，供热票据显示交费人是王洪涛，原告是否施工及分得房屋均与合鑫公司无关。本院认为，供热费票据上显示的交款人王洪涛虽系原告在水暖工程项目上施工合伙人，供热费收据未加盖收费单位印章，且未显示具体房屋位置，并无其它证据佐证，故对供热费收据不予确认。对装修合同及收条、租赁合同，被告表示不清楚，装修合同及收条与证人证言相佐证，可以认定案件事实，租赁合同已实际履行完毕，故对上述证据予以确认。四，证人陈某、纪某、郭某出庭证言。合鑫公司有异议，认为纪某、郭点财与合鑫公司存在诉讼案件纠纷，有利害关系，其证言内容与陈某的证言内容矛盾，是张宏广问的原告，还是原告问的张宏广，是谁先进屋的，说法均不一致，无论是否存在换房的事实，合鑫公司都不承担给付工程款的责任。本院认为，证人与合鑫公司有利害关系，其证言内容不能单独作为认定案件事实的依据，但纪某、郭某和陈某的证言相互佐证，足以认定案件事实，谁先进屋和谁先问谁，因时间较久，记不清楚亦符合常理，且与案件主要事实无关，故对三证人证言予以确认并采信。五、证人赵某出具的书面证言。合鑫公司有异议，认为证人未出庭，其证言内容不能作为证据使用。本院认为，被告的异议，符合证据规则的相关规定，异议成立，对证人赵某出具的书面证言不予确认。六、被告合鑫公司提供的合鑫二期单项承包结算确认单。原告有异议，认为该证据不能证明原告工程款已结清的事实。本院认为，原告的异议，不影响证据的“三性”要求，故对该证据予以确认。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：合鑫公司系合鑫二期小区项目开发商。张宏广系合鑫公司股东，任项目经理。王加海、何彦丰、王丹洋系项目建设工程五项承包合伙人即大包方，张荗义系大包方会计。2016年3月10日，原告与被告合鑫公司签订了《水暖施工承包协议书》。约定原告以包工包料形式承包合鑫家园二期2#楼及附属裙房（2号楼南墙北侧的所有工程）的给排水、采暖图纸内全部分项工程；估算建筑面积2万平方米，按图纸面积每平方米95元，估算造价190万元；合鑫公司用二期工程的楼房抵顶工程款，开工前将房屋指定给原告，按形象进度进行拨付；竣工验收后，扣留总工程款的5%作为质保金，其余都拨付给原告，保暖期为两个采暖期，到期后如无质量事故，将所扣质保金返还给原告。合同签订后，因王洪涛也承包了合鑫二期的部分水暖工程，为了施工便利，原告和王洪涛合伙进行施工，投资和利润各50%。2017年末，大包方王加海、何彦丰、王丹洋组织各单项承包人开会，结算划分抵顶工程款的房屋，大包方会计张荗义公布帐目，并为原告出具了结算分房明细单，王丹洋在结算分房明细单上签字确认。原告和王洪涛的水暖工程款共计343.2万元，扣除质保金5%即17.16万元，摊清拉圾费0.15万元，共分得6栋住宅和3号楼2栋商服，商服位于合鑫一期3号楼东数第1门和第2门，按每平方米1万元抵顶工程款。后经原告和王洪涛结算，合鑫一期3号楼东数第2门56.8平方米商服划分给原告。2018年5月份，项目经理张宏广和原告达成口头协议，合鑫公司收回原告分得的合鑫一期3号楼商服，将合鑫二期主楼11号商服调换给原告，差面积款用以后原告在合鑫项目上干活时的工程款结算。后原告到售楼处取得钥匙对该房屋进行了装修，装修完成后，2018年11月21日，原告将该房屋出租给孙丽洁，租期一年，收取租金3万元。租期届满孙丽洁未续租，原告便将该楼房锁上。2020年1月7日左右，原告到该楼房查看时，发现楼房钥匙已被更换，即找到张宏广询问，被告知楼房已被其办理产权登记抵押贷款，欠原告工程款暂时没钱给付，原分给原告的房屋也划拨给单项承包人晏忠，已办理完照要不回来了。原告与张宏广多次协商未果，诉至法院。本院认为，根据庭审中原、被告双方的诉辩主张，及本院查明的事实，原告与建设工程开发商被告合鑫公司签订了《水暖施工承包协议书》，承包形式为包工包料，双方形成建设工程施工合同关系。本案立案案由确定为劳务合同纠纷不准确，应依据原告主张的法律关系，确定为建设工程施工合同纠纷，适用建设工程相关法律、法规予以调整。一、原告和被告合鑫公司是否成立建设工程施工合同关系，及工程款是否结算、合鑫公司是否扣留工程质保金问题。本案中，原告常志军提供了与被告合鑫公司签订的《水暖施工承包协议书》，证明双方存在建设工程施工合同关系，合鑫公司按工程总价款5%扣留原告工程质保金的事实。被告合鑫公司认为与原告并未签订水暖工程承包合同，即便签订承包合同，该合同也未实际履行，合鑫二期的水暖工程承包给了王洪涛，并提供合鑫二期单项承包结算确认单予以证实，水暖工程款已与王洪涛结清，合鑫公司已不拖欠合鑫二期项目的水暖工程款。被告张宏广认为与原告并未签订任何合同的手续。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，未提供证据证明的，应承担不利后果。合鑫公司对原告提供的合同有异议，并与张宏广均否认与原告签订合同的事实，但未提供相应证据证明，故应由合鑫公司和张宏广承担不利后果，对合鑫公司与张宏广主张的与原告未签订施工合同的辩解，本院不予采纳。原告与合鑫公司的建设工程施工合同关系依法成立，相对方为原告常志军和被告合鑫公司。原告和被告合鑫公司签订的《水暖施工承包协议书》因原告不具备建设工程水暖施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，认定为无效合同。原告诉称，其与王洪涛是分别承包合鑫二期部分水暖工程，合伙施工，共同结算，并提供大包方出具，且经大包方合伙人王丹洋签字确认的结算工程款分房明细单证明其与王洪涛共分得抵顶水暖工程款房屋、按工程总价款5%扣留质保金11.7万元的事实。合鑫公司认为即便与原告签订有合同，但原告并未实际施工。王洪涛是合鑫二期水暖工程承包人，与各单项承包人结算工程款，并划分抵顶工程款房屋的是大包承包人王加海、何彦丰、王丹洋，合鑫公司并未参加，也未与原告结算，不存在合鑫公司扣留原告工程质保金的事实，并提供与各单项承包人的结算确认单证实。本院认为，原告提供的结算单上的工程量明显超出原告与合鑫公司签订的承包合同工程量，与原告陈述的与王洪涛共同结算工程款的事实相符。庭审中，合鑫公司亦认可是大包方与各单项承包人进行的结算划分抵顶工程款房屋，王洪涛是合鑫二期水暖工程承包人的事实。合鑫公司提供的结算确认单属证明，未能体现与王洪涛结算的过程明细，且与原告的陈述的与王洪涛共同结算的事实、及原告分房明细单，从时间上看并不矛盾，证明了双方对合鑫二期水暖工程已结算完成，并划拨房屋抵顶工程款的事实。至于原告是否实际取得抵帐房屋问题，是双方抵债协议的履行问题，与水暖施工承包协议书的履行和结算完成无关。且合鑫公司提供的结算确认单上明确写明各项质保金在开发公司预留，亦证明了合鑫公司扣留水暖工程质保金的事实。故对合鑫公司主张的即便与原告签订合同，原告也未实际履行和合鑫公司未扣留原告水暖工程质保金的辩解，与事实不符，本院不予采纳。二、原告对划拨抵顶水暖工程款房屋是否实际取得，水暖工程款是否实际获得清偿问题。从原告提供的其与大包方结算分房明细单中可以看出原告和王洪涛结算水暖工程共分得抵顶工程款房屋位置、面积及抵顶价格，原告水暖工程款已结算完成，划拨房屋已明确。原告诉称，结算单中的3号楼商服，56.8平方米房屋在划拨给原告后未实际取得，经张宏广与原告协商，将该房屋由合鑫公司收回划拨给另一单项承包人晏忠了，重新划拨给原告的房屋是合鑫二期主楼11号商服，在原告将合鑫二期主楼11号商服装修完成出租一年、收取租金3万元后，张宏广又将该房屋强行收回办理抵押贷款，现原告也未实际取得合鑫二期主楼11号商服。被告合鑫公司亦认可3号楼商服，56.8平方米房屋划拨给单项承包人晏忠及合鑫二期主楼11号商服已办理抵押贷款的事实，但否认给原告划拨房屋及分房的事实存在。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，未提供证据证明的应承担不利后果。原告认为其与张宏广达成口头调换房屋协议，并将换得的合鑫二期主楼11号商服装修，对外出租，收取一年的租金3万元，并提供陈某、纪某、郭某出庭证言证实。被告合鑫公司和张宏广对此均予以否认。合鑫公司认为，证人纪某、郭某在法院与合鑫公司有诉讼案件，具有利害关系，其证言不能作为定案的依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据:“……(三)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言;”本案中各证人证言相互佐证，足以认定案件事实，故对被告的辩解不予采纳。合鑫公司对原告将房屋装修和出租的事实不知情的辩解，因原告装修和出租房屋达一年之久，合鑫公司办公地点在该小区，张宏广等公司人员均在此地上班，合鑫公司的辩解，不符合常理，本院不予采纳。原告与张宏广调换房屋的事实存在，现原告未实际取得3号楼商服，56.8平方米房屋及合鑫二期主楼11号商服。故原告在合鑫二期水暖工程款并未全部获偿，合鑫公司尚欠原告水暖工程款应参照划拨的3号楼商服，56.8平方米房屋价格认定为56.8万元。四、张宏广是否承担责任问题。原告认为张宏广是合鑫公司的项目经理，占公司90%份额的股东。其与张宏广个人达成的调换房屋协议，将调换后的房屋强行收回，登记在张宏广妺妺张玲玲和妺夫陈超名下办理贷款抵押，均是张宏广个人行为，且张宏广对调换的合鑫二期主楼11号商服有部分产权，应与合鑫公司一起承担责任。本院认为，原告诉称张宏广对调换的合鑫二期主楼11号商服有部分产权，但未提供证据证明，对该事实本院不予确认。《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。张宏广系合鑫公司开发建设的合鑫二期项目经理，其在该项目上的民事活动，未明确表示系个人行为的，应认定为职务行为，产生的民事法律后果，应由合鑫公司承担。被告合鑫公司将划拨给原告水暖工程款的房屋调换后，又强行收回调换的房屋，造成原告在合鑫二期的水暖工程款未全部获偿，违反了诚信原则，应承担继续给付原告水暖工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”。原告请求返还质保金的诉讼请求，依据双方在《水暖施工承包协议书》中约定的质保条款。现双方对质保金约定的条件和期限均已届满，合鑫公司应予返还。合鑫公司辩解原告不应向其请求的主张，违反了合同的相对性原则，且与事实不符，本院不予支持。综上所述，原告要求被告合鑫公司给付剩余水暖工程款及返还质保金的诉讼请求有理，予以支持；要求被告张宏广承担共同给付责任的请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告常志军水暖工程款56.8万元、工程质保金8.58万元，合计65.38万元；二、驳回原告常志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5169.00元，诉讼保全费2020.00元，合计7189.00元，由被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审判员 李 平二〇二〇年八月十日书记员 王慧聪