吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1772号上诉人（原审原告）：长春得利汽车工程塑料制品有限公司，住所地吉林省农安县合隆镇孙菜园子村。法定代表人：李继国，总经理。委托诉讼代理人：李春荣，副总经理。委托诉讼代理人：孙岩松，吉林六鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春龙府国际大酒店有限公司，住所地吉林省农安县合隆镇合兴大路南侧。法定代表人：张永，总经理。委托诉讼代理人：毕长明，广东广和（长春）律师事务所律师。上诉人长春得利汽车工程塑料制品有限公司（以下简称得利公司）因与被上诉人长春龙府国际大酒店有限公司（以下简称龙府酒店）侵权责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。得利公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；一、二审案件受理费依法由龙府酒店承担。二审审理中，得利公司明确上诉请求及诉讼请求为判令龙府酒店立即清理占用得利公司北侧长133米宽3米矩形范围内的土地，并恢复土地原状。事实和理由：原判决认定部分事实不清（就原审判决第一项认定的事实无异议)，适用法律错误。本案争议问题在于得利公司北侧第二次征地四至范围中毗邻原壮丰兽药厂老围墙自西向东133米、向北3米长方形面积部分土地使用权归属问题，其根本在于得利公司第二次征地的边界位置的问题。一、证据采信部分。原审判决第4页：“故原告所提供前三份合同已被国有土地使用权证所替代，应以土地使用权证为准。”与土地使用证上记载同事项的部分应以土地使用证为准，土地使用证上没有记载的事项及事实部分，应以得利公司举证的三份合同（原判决第2页）为准，协议书第三条约定在得利公司套院墙时，南侧退回（指龙府酒店的南侧，为得利公司的北侧）3米抹牛地，退回的部分土地宽3米、长为133米。且该事实证人于旺、王林学加以佐证（证人证言原审法院已确认，原审判决第6页）。原审法院认定得利公司不是北侧宽3米、长133米的长方形部分合法使用权人，与土地使用权证所附宗地图、与原审法院已确认得利公司在第二次征地后在套院墙时，南侧退回（指龙府酒店的南侧，即得利公司的北侧）3米抹牛地的事实、与认定龙府酒店并未实际取得该宗用地使用权（包括本案争议的宽3米、长133米的长方形面积部分）相矛盾。原审法院采信了鉴定报告并将鉴定报告作为认定事实依据错误。鉴定报告认定的争议边界改变了土地使用权证宗地图上争议边界的位置，与鉴定报告中载明的“鉴定报告不能作为办理房产、土地权属的依据”相矛盾。原审法院委托鉴定机构测量得利公司土地使用权总面积不妥，本案因有土地使用权证所附宗地图，只需调查争议边界现状与土地使用权证是不一致即可。本案仅有得利公司北侧，龙府酒店前身原壮丰兽药厂围墙没有改变，可以作为原始测量基准线，其他三边均不确定，鉴定依据不充分，所得结果必然不真实，鉴定结果有悖事实。原审中得利公司已提供原审法院确认的宗地图和法院认定已退回3米的事实证明鉴定结果是不真实的，不是没有提供证据。二、事实认定部分。1.原审法院认定争议的300平方米不在得利公司土地使用证内是错误的，得利公司北侧争议土地面积不是300平方米，而争议焦点是得利公司北侧院墙外3米是龙府酒店非法侵占和侵权的问题。2.龙府酒店辩称其未占用得利公司院墙外3米土地，但龙府酒店没有提供合法有效的证据证明得利公司墙外3米土地是龙府酒店的。3.本案争议的3米抹牛地权属清楚，得利公司征地时与村委会原始协议书证明其院墙外留有3米抹牛地，有国土局颁发的土地使用证，有农安县人民法院（2016）吉0122民初2458号民事判决书可以充分证明此3米抹牛地权属归得利公司所有，无可非议。4.原审法院委托的测绘结论为现场实际围墙外边线为宗地北侧地界（长度为133米边线）位置基本重合。此结论依据得利公司现有院落现状，而不是征地时的原始坐标，以测量总面积为数据就主观臆断生搬硬套。5.依据华圣公司的测绘结论，会出现龙府酒店南侧围墙即得利公司土地证宗地图所示G152米围墙位置不是现有位置，应把此围墙推倒，向得利公司院内南移3米，才能与得利公司土地证宗地图相吻合也就是说得利公司不但没有要回龙府酒店侵占的3米抹牛地，反倒在得利公司院内还应该给龙府酒店退出3米。事实是得利公司在第一次征地时，依据的是以龙府酒店现状南侧G152米围墙为边界所征，得利公司土地证宗地图，也是以此为边界由农安县国土局测绘队所绘制。华圣公司不根据唯一不变的确切的界址线和界址点的G1G2的北侧围墙而是硬性假定坐标，用得利公司现状院落已经改变的三个方向所作出的结论是不真实的。虽然是在法院平台上的公司，但也不能大于国家颁发的合法土地使用证。华圣公司没有依据否定合法有效的土地使用证，否定现有土地使用现状，否定得利公司与村委会所签具有法律效力的协议。龙府酒店辩称，一审判决查明事实清楚，对司法鉴定测绘报告的认定正确，适用法律正确，请二审法院予以维持。得利公司向一审法院起诉请求：要求龙府酒店停止对得利公司所在地的东侧道3米与南侧抹牛地3米的侵权并恢复原状。一审法院认定事实：2003年7月16日得利公司与农安县合隆镇孙菜园子村签订土地出让协议，约定孙菜园子村将原壮丰兽药厂龙府大酒店现址南侧和东侧的土地19436平方米出让给得利公司，协议约定，得利公司在套墙时东侧退回3米给村民留道，南侧退回3米，给村民留抹牛地。2004年6月24日在修建围墙后得利公司取得了该块土地的国有土地使用权。2004年5月7日得利公司又与农安县孙菜园子村签订协议。约定，由于得利公司征地建厂时差政府规划道路，所以没有把所征地征到自然地头，双方达成如下协议，得利公司把征地后剩余的不规整地头租过来归得利公司使用，租用年限为50年，但如遇政府规划或利用，双方即解除合同。得利公司在套墙时可在不规整地头退回1.5米至2米。2012年2月龙府酒店在得利公司北面征地并开工建设。在得利公司的东侧堆积大量土方，因堆积时间长，雨水冲刷，导致泥土距离得利公司围墙不足3米。另查，经一审法院委托吉林省华圣测绘有限公司对双方争议的得利公司北侧的300平方米是否在得利公司土地使用权证范围内进行测绘，结论为：此争议的300平方米不在得利公司使用权证范围内。一审法院认为，龙府酒店在得利公司东侧堆积土方应当管理，因其管理不善侵害了得利公司的土地使用权应当停止侵害并恢复原状，故对得利公司请求龙府大酒店停止对其东侧土地侵权并恢复原状的诉讼请求予以支持；关于得利公司请求的对其北侧停止侵害并恢复原状的请求，因经测绘不在其土地证使用范围内，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：一、长春龙府国际大酒店有限公司于本判决生效后十日内清理占用长春得利汽车工程塑料制品有限公司东侧的土方等，恢复土地原状；二、驳回长春得利汽车工程塑料制品有限公司的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于得利公司主张龙府酒店对得利公司东侧3米范围内土地停止侵权并恢复原状，因在（2017）吉01民终2308号案件庭审笔录中，龙府酒店明确表示同意清理占用得利公司东侧土地的物品，且本案一审判决主文第一项判决龙府酒店清理占用得利公司东侧土地的土方等并恢复土地原状，龙府酒店未提出上诉，应视为双方当事人对得利公司享有该土地使用权无争议，本院对一审判决主文第一项予以维持。关于得利公司主张龙府酒店对得利公司北侧宽3米长133米矩形范围内土地停止侵权并恢复原状，本院经审查认为，该项诉请能否支持应以能否确认上述土地使用权归属为前提，而上述土地使用权归属存在争议，依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，土地所有权和使用权争议不属于人民法院民事诉讼受案范围，故本院另行制作裁判文书对得利公司该项诉请裁定驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初123号民事判决第一项；二、撤销吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初123号民事判决第二项。一审案件受理费100元，由长春龙府国际大酒店有限公司负担；长春得利汽车工程塑料制品有限公司预交的二审案件受理费100元予以退还。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  宫 平审判员  刘 畅二〇二〇年四月十六日书记员  李 笑