上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5364号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人孙朋，曾用名孙海朋，男，1976年4月12日出生于江苏省徐州市，汉族，大专文化，系上海恒翼投资中心行政部经理，户籍地江苏省徐州市九里区周屯村****，2003年4月25日因犯强奸罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，因减刑于2009年4月28日刑满释放，因涉嫌诈骗罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人唐莲芳，上海市宏洲律师事务所律师。被告人陈某某，曾用名陈晶金，男，1987年1月20日出生于湖北省蕲春县，汉族，大学文化，系上海恒翼投资中心市场部秘书处员工，户户籍地湖北省蕲春县青石镇焦树村****，上海市浦东新区民耀路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌诈骗罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人刘俭，上海伟创律师事务所律师，系法律援助中心指定律师。被告人马某某，曾用名马永和，男，1990年7月1日出生于安徽省宿松县，汉族，大学文化，系上海恒翼投资中心市场部秘书处秘书助理，户籍户籍地安徽省安庆市宿松县河塌乡黄坂村陈****，海市浦东新区浦东大道1460弄1号103室，因涉嫌诈骗罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人瞿孝荣，上海国年律师事务所律师，系法律援助中心指定律师。被告人沈某某，男，1994年9月16日出生于江苏省兴化市，汉族,大学文化,系上海恒翼投资中心研发部员工，户籍地江户籍地江苏省兴化市陈堡镇袁家庄村****,虹口区梧州路XXX号XXX室，因涉嫌诈骗罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人顾海霞，上海申同律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]4094号起诉书指控被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席某出庭支持公诉，被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某及其辩护人唐莲芳、刘俭、瞿孝荣、顾海霞到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次；因疫情原因中止审理，现中止原因消失，恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年1月至4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以上海恒翼投资中心(以下简称“恒翼中心”)的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广、非法购买等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元投资有限公司(以下简称“成都振元公司”)进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过上海津振投资中心(以下简称“津振中心”)的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户入金共计人民币(以下币种同)34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元公司1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共100余万条(已去重)。期间，被告人孙朋担任行政部经理，从事公司日常维护、维持秩序、处理投资人投诉等工作；被告人陈某某担任秘书处职员，从事个股大盘分析，股票分析软件对接以及新员工培训等工作；被告人马某某担任秘书助理，从事招聘、培训及市场部新入职人员业务数据统计等工作；被告人沈某某担任行政部、研发部职员，从事市场部业务数据统计、提供股票分析信息等工作。2019年4月3日，被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某先后被公安机关抓获，四名被告人到案后均如实供述了其所参与的基本犯罪事实。针对上述指控，公诉人当庭讯问了四名被告人，并宣读和出示被害人的陈述、证人的证言、话术单、入职培训教程、微信聊天记录、银行流水、司法鉴定意见书、工作情况及公安机关案发经过等证据佐证。公诉机关认为，被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二百五十二条之一第一款和第三款之规定，应当以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任，依法数罪并罚；四名被告人均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；四名被告人到案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚，提请依法审判。被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某对指控的诈骗事实均提出不清楚“协通财经”因违法被查处情况的辩解；被告人马某某、沈某某对指控的侵犯公民个人信息事实均提出其未经手，资金流向不清楚的辩解。被告人孙朋的辩护人对事实和定性有异议，提出：1.被告人主观上没有占有他人钱财的故意；2.客观上没有具体的诈骗行为，客户的损失不是被告人所致；3.个股期权本身是具有高风险的杠杆产品，本身是存在盈亏的，不能以亏本作为诈骗定罪；4.公司老板是有诈骗犯意，并非被告人就有犯意，故被告人不构成诈骗罪；5.被告人没有接触到公民个人信息，仅仅是获取了公民的电话号码，非公民个人身份，即使够罪应该是牵连犯，并不能数罪并罚，故被告人不构成侵犯公民个人信息罪，建议对其从轻处罚，适用缓刑。被告人陈某某的辩护人对指控的诈骗罪事实和罪名无异议，提出：1.被告人没有直接面对客户，在共同犯罪中系从犯，依法可从轻处罚；2.被告人并不知道客户的信息，认定主观上明知证据不足，不构成侵犯公民个人信息罪；3.被告人能如实供述罪行，可认定为坦白；4.被告人系初犯、偶犯，愿意退赔违法所得，建议对其从轻处罚。被告人马某某的辩护人对指控的事实和罪名无异议，提出：1.被告人仅仅充当共同犯罪中棋子的作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚；2.被告人虽然没有直接收集个人信息，但是参与到了侵犯公民个人信息罪犯罪中；3.被告人主观恶性较小，系初犯、偶犯，社会表现一贯良好；4.被告人认罪悔罪态度较好，系坦白，请求对其从轻处罚。被告人沈某某的辩护人对指控诈骗的事实无异议，但提出：1.被告人没有进行过任何培训，工作内容仅仅是从涨盘股里挑选，不具有非法占有的故意和目的；2.被告人没有办法识别公司的诈骗行为，公司是有相关证书资质，客观上没有实施诈骗行为；3.公司的高层不仅仅欺骗了客户，也欺骗了下属员工；4.被告人不直接接触客户，并不涉及相关资金的情况，因此不构成诈骗罪；5.被告人不构成侵犯公民个人信息罪，以非法经营罪来论处，被告人主观恶性较小、具有坦白情节、系初犯偶犯，可以从轻处罚，希望变更罪名对其从轻处罚。四名被告人和辩护人当庭均未提供证据。经审理查明，2019年1月至4月,孙海侠(另行处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被相关部门查处的情况下，仍以恒翼中心的名义，自行开发“金蝉财经”APP软件，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广等形式，在获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话后，组织话务员按照“话术单”及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫、系统拨打电话，虚构资金投向成都振元公司进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台上入金。经司法审计，被害人通过津振中心的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计人民币34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，上述资金中用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元公司账户1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。期间，被告人孙朋担任恒翼中心行政部经理，负责从事公司日常维护、维持秩序、处理投资人投诉等工作；被告人陈某某担任恒翼中心秘书处职员，从事个股大盘分析，股票分析软件对接以及新员工培训等工作；被告人马某某担任恒翼中心秘书助理，从事招聘、培训及市场部新入职人员业务数据统计等工作；被告人沈某某担任恒翼中心行政部、研发部职员，从事市场部业务数据统计、提供股票分析信息等工作。经审计，被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某任职期间，共收到客户入金款34,427,775.21元,客户收到出金款10,957,708.61元。2019年4月3日，被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某先后被公安人员抓获，到案后四名被告人均如实供述了其犯罪事实。审理中，被告人陈某某、马某某、沈某某的家属分别代为退赔其违法所得。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据所证实，本院予以确认：1.被害人郑某某、朴某某等人的陈述以及微信聊天记录、银行流水等书证，分别证实被害人接到恒翼中心话务员电话后进入炒股微信群，在“金蝉财经”APP平台入金，后大量亏损的事实。2.同案关系人李飞龙、钱燕忠、王佳、张峰、张晓东、杨东明、张凯等人的证言，公安机关调取的恒翼中心建仓话术、回访话术指引、入职培训教程等书证，分别证实恒翼中心诱骗被害人入金的模式，以及四名被告人任职范围的情况。3.上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实恒翼中心投资交易的模式、资金流向及四名被告人参与诈骗金额及个人违法所得的情况。4.上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押笔录等书证，证实恒翼中心诈骗犯罪作案所用的电脑、U盘及相关银行卡已被扣押的情况。5.相关缴款通知凭证，证实被告人家属退缴违法所得的情况。6.公安机关出具的常住人口基本信息，证实四名被告人基本身份的情况。7.公安机关出具的案发及抓获经过，证实四名被告人被公安人员抓获到案的情况。8.四名被告人的供述及辩解。根据查明的事实和证据，综合控、辩双方的意见和被告人的辩解，本院评判如下：(一)关于四名被告人的行为是否构成诈骗罪。现已查明的事实和证据证明，孙海侠等人在明知相关业务可能违法的情况下，仍组织包括本案四名被告人在内的团伙，非法获取大量被害人的联系电话信息后，由话务员按照“话术单”拨打被害人电话，虚构进行个股期权交易、客户高额盈利，模糊权利金系交易成本的事实，诱骗被害人在其自行开发的网络平台入金，从而非法占有被害人的资金。上述行为模式与正常的公司经营和市场营销行为存在本质上的区别，本案四名被告人虽然未直接参与实施资金交易,但从其个人所实施的构成整个过程的部分行为来看,其每个人主观上都应当是在明知整个团伙实施诈骗行为的情况下而参与其中，故应当对本案四名被告人以诈骗共犯定罪论处。被告人及相关辩护人所提被告人行为不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。(二)关于四名被告人的行为是否构成侵犯公民个人信息罪。从查明的事实分析，四名被告人客观上虽然使用了非法获取的公民个人信息进行诈骗犯罪活动，但并未直接参与非法获取相关公民信息的事先共谋、具体实行或其他帮助行为，按照主客观相一致的原则，不应将四名被告人以侵犯公民个人信息罪共犯定罪论处。公诉机关指控四名被告人犯侵犯公民个人信息罪不能成立。被告人及相关辩护人的意见，本院予以采纳。本院认为，被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人孙朋、陈某某、马某某、沈某某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯,依法减轻处罚；四名被告人能如实供述自己的罪行，均系坦白，分别依法从轻处罚；被告人陈某某、马某某、沈某某均已退缴个人违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；被告人孙朋曾有犯罪前科，酌情从重处罚。对辩护人所提各被告人从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告人孙朋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2024年4月2日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人沈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)五、已退缴的违法所得发还各被害人，不足部分继续追缴或责令退赔后发还各被害人。被告人陈某某、马某某、沈某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 敏人民陪审员  楼建钢人民陪审员  计文闻二〇二〇年七月二十九日书 记 员  孙锦奕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。