广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9324号上诉人（原审原告）：谢群。委托诉讼代理人：胡建成，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州黄埔华苑大酒店天河华苑酒家。负责人：秦鑑洪。被上诉人（原审被告）：广州黄埔华苑大酒店。法定代表人：秦鑑洪。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。上诉人谢群与被上诉人广州黄埔华苑大酒店天河华苑酒家、广州黄埔华苑大酒店（以下简称“华苑大酒店”）因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：谢群提供证据证实华苑大酒店收取保证金300元、出入证件费20元，一直未退还谢群，此收费无相关法律依据，本院予以支持谢群该项诉讼请求。谢群于2012年为华苑大酒店提供劳动时已经超过法定退休年龄，因此谢群与华苑大酒店自2012年起存在的是劳务雇佣关系，非劳动法律关系，谢群每周休息一天，故2018年8月1日至8月18日的劳务报酬计算为2914.46元（4736元÷26天×16天）。谢群提供劳务的最后工作日为2018年8月18日，故其要求2018年8月19日至2018年9月18日的劳务报酬，没有相关法律依据，且未提供相关证据证明，本院不予支持。谢群提供劳务的最后工作日为2018年8月18日，故其要求2018年9月19日至解除劳动关系之日的生活费，没有相关法律依据，谢群的该项请求依据不足，本院不予支持。谢群于2012年达到退休年龄，因此谢群与华苑大酒店之间自2012年起存在的是劳务雇佣关系，非劳动法律关系，而代通知金、解除劳动合同经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、出具《解除劳动关系证明》请求属于劳动法律关系范畴，故本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。谢群2012年前的年休假工资早已超过仲裁时效，另自2012年起双方存在劳务雇佣关系，不存在带薪年休假，因此谢群主张的该项诉讼请求，本院不予支持。谢群每月工资条由基本工资、超时加班工资、职补、综合补贴组成，华苑大酒店每月发放工资条，谢群从没有提出异议，因此谢群要求华苑大酒店支付1997年3月20日至2018年8月18日期间的加班工资，依据不足，本院不予支持。双方存在劳动关系期间的高温补贴，已超过诉讼时效，之后双方存在劳务雇佣关系，谢群无权主张高温津贴，且谢群的工作环境为室内，因此该项诉讼请求，本院亦不予支持。原审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州黄埔华苑大酒店支付谢群保证金300元、出入证件费20元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州黄埔华苑大酒店支付谢群2018年8月1日至8月18日劳务报酬2914.46元。三、驳回谢群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州黄埔华苑大酒店负担。判后，谢群不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判解除被上诉人和上诉人的劳动关系；3、改判被上诉人向上诉人支付2018年8月19日至2018年9月18日工资4800元；4、改判被上诉人按广州市最低工资标准的80%向上诉人支付2018年9月19日至解除劳动关系之日的生活费；5、改判被上诉人向上诉人支付代通知金4800元；6、改判被上诉人向上诉人支付2000年至2018年的未休带薪年假工资29793元；7、改判被上诉人向上诉人支付1997年3月20日至2018年8月18期间的加班工资861723元；8、改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金43440元；9、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金86880元；10、改判被上诉人向上诉人支付未签劳动合同的双倍工资39820元；11、改判被上诉人向上诉人支付2012年至2018年的高温补贴4500元；12、改判被上诉人向上诉人出具《解除劳动关系证明》。事实与理由：一、被上诉人与上诉人之间是劳动关系，不是劳务关系。首先，根据《劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，只要没有享受养老保险待遇，没有领取退休金的人员，不应当按劳务关系处理。因上诉人没有享受养老保险待遇，没有领取退休金，所以不应认定为劳务关系。一审法院仅依据上诉人已到达法定退休年龄就认定双方为劳务关系是错误的。其次，上诉人自1997年开始与被上诉人建立劳动关系，虽2011年达退休年龄，但被上诉人没有与上诉人解除劳动合同，也并没有为上诉人办理退休手续，而是继续留用上诉人，应当按劳动关系处理。再次，被上诉人与上诉人签订的《聘用退休人员合同》无效。《聘用退休人员合同》是被上诉人提供的格式条款，被上诉人并未就该合同与上诉人协商，未对合同内容向上诉人进行说明，合同未对工作地点、工资报酬、合同期限等主要内容进行约定。被上诉人没有把合同文本给上诉人，说明被上诉人诱使上诉人签订合同的目的不是为了履行合同而是为了逃避法律责任。该合同虽有上诉人签名，但并非上诉人真实意思表示，依据《合同法》第三十九条及其《司法解释二》第十条的规定，该合同无效。二、上诉人工作岗位属于高温岗位，被上诉人应当向上诉人支付高温补贴。上诉人自入职以来一直从事地哩部长职位，工作场所夏季温度均在33℃以上。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，被上诉人没有证据证明其已经将作业场所温度降低到33℃以下，应当向上诉人支付高温补贴。三、被上诉人未按法律规定安排上诉人休带薪年假，被上诉人应当向上诉人支付未休带薪年假工资。四、被上诉人应当向上诉人支付加班工资。l、依据《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、第四十八条规定，被上诉人应当对上诉人加班事实和加班时间负有举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。2、被上诉人有能力举证上诉人的加班时间。被上诉人掌握了上诉人在内的所有员工的考勤卡，考勤卡可以证实上诉人的加班时间。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，法院可以推定上诉人主张的加班时间成立。3、被上诉人没有向上诉人支付过加班工资。《工资条》中“超时加班”每月金额相同，不符合常理，因为每日超时加班时间不同，每月超时加班时间也不同，所以每月金额不可能相同，《工资条》中“超时加班”的工资并不是超时加班工资，而是被上诉人将每月工资进行了拆分。“超时加班”是指每个工作日延长工作时间的加班，上诉人除了每天超时加班，还有每周周末加班和法定节假日加班，《工资条》中只有“超时加班”没有周末加班和法定节假日加班工资，被上诉人也从未支付过周末加班和法定节假日加班工资。五、依据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，被上诉人应向上诉人支付2018年8月19日至9月18日期间的工资。六、依据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，被上诉人应按广州市最低工资标准支付80％向上诉人支付2018年9月19日至解除劳动关系之日的生活费。七、上诉人主张的加班费、未休年假工资、高温补贴、经济补偿金等劳动报酬均未超过诉讼时效。劳动报酬是劳动者提供劳动所获得的对价，按照国务院《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，年假工资、加班加点工资、奖金、津贴、补贴属于工资，所以上诉人主张的带薪年假工资、加班工资、高温补贴属于劳动报酬。上诉人与被上诉人一直存在劳动关系，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定上诉人主张的带薪年假工资、加班工资、高温补贴不受一年诉讼时效的限制，没有超过诉讼时效。被上诉人广州黄埔华苑大酒店二审庭审答辩意见：一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、有关上诉人请求法院判决解除被上诉人和上诉人的劳动关系。上诉人已超过法定退休年龄，并签订了《聘用退休人员合同》，因此被上诉人与上诉人无劳动关系，而为劳务关系。双方的劳务关系未出现无法继续履行的客观困难，被上诉人也无解除劳务合同关系的意愿和行为，上诉人要求法院判决解除被上诉人与其的劳务关系，没有事实和法律依据。特别说明，上诉人2011年10月18日退休，于2018年9月19日申请仲裁，故本案中上诉人有关退休前的请求部分，已超过一年诉讼时效期间，丧失胜诉权。二、有关上诉人要求返还培训费、入职劳务费、保证金、出入证件费。被上诉人确实为上诉人提供了培训服务、出具了出入证件，上诉人缴纳培训费、出入证件费后也未提出异议；同时，上诉人在时隔十几年后申请退还，己明显超过诉讼时效，丧失胜诉权。如法院依法裁决被上诉人返还上述培训费、入职劳务费、保证金、出入证件费等，被上诉人亦无异议。三、有关上诉人要求支付2018年8月1日至2018年8月18日工资。如前所述，上诉人与被上诉人之间依法为劳务关系，而非劳动关系，上诉人要求被上诉人向其支付工资，没有法律依据。其次，上诉人拒不服从被上诉人的工作安排，擅自离职，且在被上诉人书面发函催促上诉人领取2018年8月1日至20l8年8月18日劳务报酬的情况下，仍拒绝前来领取，相应法律责任应由上诉人自行承担。最后，如贵院判决被上诉人向上诉人支付该期间的劳务报酬，被上诉人、天河华苑均不持异议。四、有关上诉人要求支付2018年8月19日至2018年9月18日工资。如前所述，上诉人与被上诉人之间依法为劳务关系，而非劳动关系，上诉人要求被上诉人向其支付工资，没有法律依据。其次，上诉人拒不服从被上诉人的工作安排，在2018年8月19日擅自离职，其后未提供任何劳务，其要求被上诉人向其支付2018年8月19日至20l8年9月18日的劳务报酬，也没有事实和法律依据。五、上诉人要求按广州市最低工资标准的80%支付2018年9月19日至解除劳动关系之日的生活费。如前所述，上诉人与被上诉人之间依法为劳务关系，而非劳动关系，上诉人要求被上诉人向其支付生活费，没有法律依据。其次，被上诉人未安排上诉人待岗，而是书面通知上诉人到新的工作地点报到，上诉人无正当理由拒绝上班提供劳务，其要求被上诉人支付未上班期间的生活费，没有事实和法律依据。六、有关上诉人等要求被上诉人支付代通知金、解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、出具《解除劳动关系证明》等。如前所述，上诉人与被上诉人依法之间为劳务关系，而非劳动关系，上诉人要求被上诉人向其支付代通知金、解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、出具《解除劳动关系证明》，均没有法律依据。退一万步讲，即使从劳务合同层面上看，被上诉人自始至终对申请人等也没有解除劳务合同的意愿和行为，本案也无合法或违法解除劳务合同的相关事实。同时，被上诉人因天河东经营场所租赁合同到期而发出《搬迁方案通知》，告知上诉人搬迁到新地址上班，工作岗位与薪酬待遇不变，被上诉人同时为申请人提供了包食宿的免费宿舍和100至300元不等的交通补贴，并明确告知将在工作时间上尽量不安排上诉人上早班。通过这些合理的弥补措施，被上诉人的企业搬迁未对上诉人等提供劳务造成明显的影响，双方的劳务合同可继续履行。上诉人在此情况下拒不按照《搬迁公告》的要求继续上班，也未以任何形式向被上诉人提出单方解除劳务合同的要求，擅自离职，应自行承担。七、有关上诉人等要求支付未休带薪年假工资。如前所述，上诉人与被上诉人之间依法为劳务关系，而非劳动关系，上诉人要求被上诉人向其支付未休年休假工资，没有法律依据。其次，上诉人已休部分年假，同时上诉人退休前，被上诉人已向上诉人等支付了综合补贴，视为对上诉人休息休假的补贴，被上诉人依法不需再向上诉人支付未休年假工资。再次，上诉人主张2017年9月18日前的未休年假工资，也已超过诉讼时效，丧失胜诉权。八、有关上诉人要求支付加班工资。如前所述，上诉人与被上诉人之间依法为劳务关系，而非劳动关系，上诉人要求被上诉人向其支付加班工资，没有法律依据。其次，上诉人和被上诉人提交的工资条均证实，被上诉人支付给上诉人的劳务费中，仍是按照劳动合同存续时的工资计算标准，计发工资项目中已包含“超时工资”，即延长工作时间加班费。因此从被上诉人向上诉人等支付劳务报酬的角度看，实际计发的劳务报酬也是公平合理的。同时，上诉人主张2016年9月18日前延长工作时间的加班工资，己超过诉讼时效期间，且也未提交该期间存在相关加班事实的证据，依法应不予保护。九、有关上诉人要求支付未签订劳动合同双倍工资差额。如前所述，由于上诉人已超过法定退休年龄，依法不能与被上诉人再签订劳动合同，上诉人与被被上诉人之间依法为劳务关系，上诉人该主张没有法律依据。其次，被上诉人已与上诉人签订了《聘请退休人员合同》，双方间的权利义务关系清晰明确，现上诉人要求被上诉人支付未签劳动合同的双倍工资差额，没有事实依据。十、有关上诉人要求支付2012年至2018年高温补贴。如前所述，上诉人与被上诉人之间依法为劳务关系，其该主张没有法律依据。其次，上诉人的工作岗位始终是在空调环境下工作，并不存在高温环境中工作的事实，故其主张没有事实依据。同时，上诉人要求支付2017年9月之前的高温补贴，也已超过诉讼时效，丧失胜诉权。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，且大部分也已超过诉讼时效，请求法院依法予以驳回，维持原判。被上诉人广州黄埔华苑大酒店天河华苑酒家二审庭审答辩意见：同意广州黄埔华苑大酒店答辩意见。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人谢群与被上诉人广州黄埔华苑大酒店是否存在劳动关系的问题，谢群在已达到法定退休年龄后于广州黄埔华苑大酒店签订了《聘请退休人员合同》，双方属于劳务关系而非劳动关系。至于广州黄埔华苑大酒店是否应向谢群支付2018年8月19日至2018年9月18日期间的工资、2018年9月19日至劳动关系解除之日的生活费、2000年至2018年期间的未休年假工资、1997年3月20日至2018年8月18日期间的加班工资、2012年至2018年期间的高温补贴、未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系的代通知金、经济补偿金、赔偿金，及广州黄埔华苑大酒店是否应向谢群出具《解除劳动关系证明》等问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。本院审理期间，谢群针对其上诉请求，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析和认定，即对谢群的上诉请求均不予支持。综上所述，谢群提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢群负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  陈少波审判员  邹殷涛二〇二〇年五月二十二日书记员  罗倩雯曹三妹