天津市西青区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0111刑初937号公诉机关天津市西青区人民检察院。被告人徐传超，男，1987年10月1日出生于山东省新泰市，汉族，博士研究生，户籍地天津市南开区，现住天津市。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月19日被刑事拘留，于2019年2月21日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人高升，天津四方君汇律师事务所律师。被告人王亭亭，男，1988年12月13日出生于山东省新泰市，汉族，高中文化，户籍地山东省新泰市，现住天津市西青区。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月16日被刑事拘留，于2019年2月21日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人李立功，国浩律师（天津）事务所律师。被告人齐国新（别名张辉），男，1990年2月28日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，户籍地山东省冠县，现住天津市南开区。该被告人曾于2011年4月因犯聚众斗殴罪被天津市北辰区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年9月22日刑满释放。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月22日被刑事拘留，于2019年2月21日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人李兰、杨斌，天津四方君汇律师事务所律师。被告人张伟展，男，1984年10月10日出生于河南省灵宝市，汉族，博士研究生，户籍地天津市南开区，现住天津市南开区。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月16日被刑事拘留，于2019年2月21日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。指定辩护人张玉珂，天津丰淼律师事务所律师。被告人李彬，男，1989年2月8日出生于山东省新泰市，汉族，高中文化，户籍地山东省新泰市，现住天津市北辰区。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月22日被刑事拘留，于2019年2月21日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人马兆冲，天津四方君汇律师事务所律师。被告人汪海濯，男，1986年6月12日出生于黑龙江省哈尔滨市，满族，初中文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市阿城区，现住天津市西青区。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月17日被刑事拘留，于2019年2月21日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人曹智舒，天津四方君汇律师事务所律师。被告人王跃跃，男，1988年5月20日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，户籍地山东省新泰市，现住天津市西青区。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月16日被刑事拘留，于2019年2月21日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人孙露、白朝亮，天津四方君汇律师事务所律师。被告人陈建博，男，1996年2月24日出生于辽宁省灯塔市，汉族，中专文化，住辽宁省灯塔市。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月26日被刑事拘留，于2019年3月27日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人滕岳杰，辽宁法云律师事务所律师。天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉[2019]521号起诉书指控被告人徐传超犯聚众斗殴罪、职务侵占罪，被告人王亭亭、齐国新、张伟展、李彬、汪海濯、王跃跃、陈建博犯聚众斗殴罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院经审查于2019年10月25日受理立案,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市西青区人民检察院指派检察员崔砚云、检察官助理郜泽明出庭支持公诉，被告人徐传超及其辩护人高升、被告人王亭亭及其辩护人李立功、被告人齐国新及其辩护人李兰、被告人张伟展及其指定辩护人张玉珂、被告人李彬及其辩护人马兆冲、被告人汪海濯及其辩护人曹智舒、被告人王跃跃及其辩护人孙露、被告人陈建博及其辩护人滕岳杰，天津本来鲜网络科技有限公司的委托诉讼代理人姚海均到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市西青区人民检察院指控：被告人徐传超系天津本来鲜网络科技有限公司总经理、股东，因经营问题与公司另一股东北京本来鲜科技有限公司产生矛盾，后得知北京本来鲜科技有限公司工作人员将于2019年1月15日到天津公司商谈解决事宜，被告人徐传超因怀疑北京本来鲜科技有限公司要解聘自己总经理职务，遂于2019年1月14日20时许，召集被告人张伟展、王亭亭、齐国新、李彬等人在天津市湖院餐厅商议对策，最终决定由被告人王亭亭、齐国新纠集人员，并由被告人李彬制造事端，殴打北京本来鲜科技有限公司工作人员，以阻止北京本来鲜科技有限公司对自己的解聘。后被告人王亭亭将此事告知被告人王跃跃、汪海濯等人。被告人齐国新将此事告知被告人陈建博，被告人陈建博又通知孙某1（另案处理）。2019年1月15日8时许，被告人徐传超、张伟展、王亭亭、齐国新、李彬、王跃跃、汪海濯、陈建博等人先后抵达天津市西青区天津市大学软件学院创业园区Ａ8栋504室。后被告人徐传超离开办公室并通过手机指挥被告人张伟展、王亭亭等人，北京本来鲜科技有限公司工作人员抵达后，被告人李彬故意将水洒到被害人丁某身上，并声称被打制造事端，后被告人王亭亭、王跃跃、汪海濯等人对被害人王某、丁某、韦某进行殴打，并将被害人王某、廖某的手机损坏。案发后，被告人王跃跃拨打电话报警，并与被告人张伟展、王亭亭在现场等候民警处理；2019年1月16日，被告人汪海濯被抓获归案；2019年1月18日，被告人徐传超主动向公安机关投案；2019年1月22日，被告人李彬、齐国新经民警电话通知后主动到案；2019年2月26日，被告人陈建博经民警电话通知后主动到案。经鉴定，被害人王某面部软组织挫伤，损伤程度构成轻微伤。经认定，被损坏的两部手机价值人民币2180元。另查明：2017年11月2日至2018年7月6日期间，被告人徐传超先后与北京聚方便科技有限公司（后改为北京本来鲜科技有限公司）签订《资产及权益转让协议》、《合作协议》、《补充协议》及《补充约定》，由北京本来鲜科技有限公司收购被告人徐传超名下天津季莳鲜科技有限公司品牌及公司下属的五家门店，北京本来鲜科技有限公司与被告人徐传超共同出资成立天津本来鲜网络科技有限公司，被告人徐传超作为天津本来鲜网络科技有限公司负责人，同时约定自2018年7月1日起门店所有费用由天津本来鲜网络科技有限公司承担（包括但不限于员工工资、福利费用、门店租金、水电费用、门店经营中发生的其他费用）。2018年6月12日原季莳鲜科技有限公司名下五家门店中的西湖道门店因消防不合格被罚款人民币50000元。2018年7月11日，被告人徐传超利用担任天津本来鲜网络科技有限公司负责人的职务之便，在天津本来鲜网络科技有限公司申请人民币69500元用于交纳原季莳鲜科技有限公司名下五家门店中的西湖道门店罚款及滞纳金。被告人张伟展、王亭亭、齐国新、李彬、王跃跃、汪海濯、陈建博到案后自愿如实供述自己的罪行。公诉机关提供了相应的证据，指控被告人徐传超纠集被告人张伟展、王亭亭、齐国新、李彬等人，被告人王亭亭纠集被告人王跃跃、汪海濯等人，被告人齐国新纠集被告人陈建博，被告人陈建博纠集他人，被告人王跃跃、汪海濯经他人纠集，参与斗殴，并致一人受伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究八名被告人的刑事责任。被告人徐传超利用职务上的便利，侵占公司钱款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人张伟展、王亭亭、齐国新、李彬、王跃跃、汪海濯、陈建博在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人徐传超、张伟展、王亭亭、齐国新、李彬、王跃跃、陈建博自动投案，并如实供述聚众斗殴的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪海濯到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议以聚众斗殴罪判处被告人徐传超一年三个月以上二年三个月以下有期徒刑，以职务侵占罪判处被告人徐传超六个月以上一年以下有期徒刑，数罪并罚，建议判处被告人徐传超一年九个月以上二年九个月以下有期徒刑。建议判处被告人王亭亭一年以上一年六个月以下有期徒刑，判处被告人齐国新一年以上一年六个月以下有期徒刑，判处被告人张伟展十一个月以上一年六个月以下有期徒刑，判处被告人李彬十一个月以上一年六个月以下有期徒刑，判处被告人汪海濯十一个月以上一年六个月以下有期徒刑，判处被告人王跃跃十个月以上一年六个月以下有期徒刑，判处被告人陈建博八个月以上一年六个月以下有期徒刑。被告人徐传超对公诉机关指控其犯聚众斗殴罪的事实及罪名没有异议。对公诉机关指控其犯职务侵占罪持有异议，辩称该笔罚款应由天津本来鲜网络科技有限公司承担，相关财务人员进行了确认，故其行为不构成犯罪。其辩护人提出以下意见：一、对公诉机关指控被告人徐传超构成聚众斗殴罪不持异议，但辩护人认为具有以下从轻、减轻处罚的情节：被告人徐传超案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；被告人徐传超系初犯、偶犯，一贯表现良好。二、对公诉机关指控被告人徐传超构成职务侵占罪持有异议，具体意见如下：（一）本案现有事实不清：1.天津市南开区消防局作出行政处罚时，天津市南开区季莳鲜生鲜食品超市实际居住的人员，人员中是否有天津本来鲜网络科技有限公司的员工。2.天津本来鲜网络科技有限公司在支付涉案罚款时付款单涉及人员崔瑶、徐传超、刘颖、刘钟毓、于海萌的付款审批权限，是否需要北京本来鲜科技有限公司的审批同意，崔瑶是否为天津本来鲜网络科技有限公司的员工。3.涉案款项的原始财务凭证没有提取。（二）被告人徐传超不构成职务侵占罪：1.徐传超通过正常审批程序进行申请，没有利用职务便利，也没有非法占有涉案款项的目的。2.被处罚的生鲜超市（西湖道店）为个体工商户，登记人为徐庆国，徐传超的管理团队负责采购和运营管理，供货由天津本来鲜网络科技有限公司的供应链体系完成，经营发生混同，故徐传超收到天津本来鲜网络科技有限公司的款项并支付罚款的行为应认定为天津本来鲜网络科技有限公司支付罚款的行为，且徐传超与天津本来鲜网络科技有限公司存在多种款项互相垫付的情况。被告人王亭亭供认公诉机关指控的事实，未辩解，并自愿认罪认罚。其辩护人提出以下意见：对公诉机关指控被告人王亭亭犯聚众斗殴罪不持异议，但其在本案中起次要作用，是从犯，具有自首情节，当庭自愿认罪认罚，被害人亦有过错，应对其从轻处罚。被告人齐国新供认公诉机关指控的事实，未辩解，并自愿认罪认罚。其辩护人提出以下意见：被告人齐国新在本案中起次要作用，是从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚，应对其从轻处罚。被告人张伟展供认公诉机关指控的事实，未辩解，并自愿认罪认罚。其辩护人提出以下意见：对公诉机关指控被告人张伟展犯聚众斗殴罪不持异议，但其在本案中起次要作用，是从犯，具有自首情节，悔罪表现明显，应对其从轻处罚。被告人李彬供认公诉机关指控的事实，未辩解，并自愿认罪认罚。其辩护人提出以下意见：对公诉机关指控被告人李彬犯聚众斗殴罪无异议，但其在本案中起次要作用，是从犯，且其案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并自愿认罪认罚，应对其从轻处罚。被告人汪海濯供认公诉机关指控的事实，未辩解，并自愿认罪认罚。其辩护人提出以下意见：被告人汪海濯在本案中起次要作用，是从犯，到案后能够如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，应对其从轻处罚。被告人王跃跃供认公诉机关指控的事实，未辩解，并自愿认罪认罚。其辩护人提出以下意见：对公诉机关指控被告人王跃跃犯聚众斗殴罪不持异议，但其在本案中系从犯，无前科，主观恶性小，案发后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，应予从轻处罚。被告人陈建博供认公诉机关指控的事实，未辩解，并自愿认罪认罚。其辩护人提出以下意见：对公诉机关指控被告人陈建博犯聚众斗殴罪无异议，但其在本案中所起作用较小，是从犯；其经公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首；其自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书。综上，应对其从轻处罚。经审理查明：一、聚众斗殴的事实被告人徐传超系天津本来鲜网络科技有限公司（以下简称“天津本来鲜公司”）总经理、股东，因经营问题与公司另一股东北京本来鲜科技有限公司（以下简称“北京本来鲜公司”）产生矛盾，后得知北京本来鲜公司工作人员将于2019年1月15日到天津本来鲜公司商谈解决事宜，被告人徐传超因怀疑北京本来鲜公司要解聘其总经理职务，遂于2019年1月14日20时许，召集被告人张伟展、王亭亭、齐国新、李彬等人在天津市湖院餐厅商议对策，最终决定由被告人王亭亭、齐国新纠集人员，并由被告人李彬制造事端，殴打北京本来鲜公司工作人员，以阻止北京本来鲜公司对自己的解聘。后被告人王亭亭将此事告知被告人王跃跃、汪海濯等人。被告人齐国新将此事告知被告人陈建博，被告人陈建博又通知孙某1（另案处理）。2019年1月15日8时许，被告人徐传超、张伟展、王亭亭、齐国新、李彬、王跃跃、汪海濯、陈建博等人先后抵达天津市西青区天津市大学软件学院创业园区Ａ8栋504室。后被告人徐传超离开办公室并通过手机指挥被告人张伟展、王亭亭等人，在北京本来鲜公司工作人员抵达后，被告人李彬故意将水洒到被害人丁某身上，并声称被打制造事端，后被告人王亭亭、王跃跃、汪海濯等人对被害人王某、丁某、韦某进行殴打，并将被害人王某的华为手机、廖某的Ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ手机损坏。经鉴定，被害人王某面部软组织挫伤，损伤程度构成轻微伤。被损坏的Ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ手机价值人民币1430元，华为手机价值人民币750元，合计2180元。案发后被告人张伟展、王亭亭在现场等候民警处理，被告人王跃跃于2019年1月16日经传唤到案，2019年1月16日被告人汪海濯被抓获归案，2019年1月18日被告人徐传超主动向公安机关投案，2019年1月22日被告人李彬、齐国新经民警电话通知后主动到案，2019年2月26日被告人陈建博经民警电话通知后主动到案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人丁某的陈述，证明2019年1月15日上午，我和天津本来鲜公司的总经理徐传超商定今日9时30分来公司会议室见面，因为徐传超个人原因造成公司经济损失，我方准备当面摊牌，为了防止出现突发问题，我就随身带了5名保安。2019年1月15日9时40分许，我和王某来到504室天津本来鲜公司工作地点后，该公司另外一个负责人张伟展将我送到了位于504室南侧的会议室里，随后就出去了，不一会，该公司职工李彬进来给我送水，我当时坐在了会议室对着门的位置，李彬进来就将水往我身上泼，随后自己倒在地上高喊打人了，这时从屋子外面冲进来了张辉和其他几个不认识的人开始打我。没过多久进来一个光头男子，这名男子进来拍桌子大喊，和几个人冲过来开始打我，我用双臂护着头。他们走了没多久王跃跃进来了，和几个人一起打我。第二次进来的人很多，但是我确定有王亭亭。我身上没有明显伤痕，但是全身都很疼，对方没有使用武器，我也没有还手。另外我知道王某走到会议室外面的时候被人打了。2.被害人王某的陈述，证明我是北京优之行的员工，2019年1月15日我和老板丁某来到天津市大学软件学院找徐传超解决事情，我们到了公司后发现徐传超不在，就在公司会议室等他，这时有一名送水的男子进来，他把水撒到丁某的身上，然后就倒在地上，接着就冲进来了一群人，殴打丁某，王跃跃跑到我面前拿走了我的手机还打了我脸部一拳，王亭亭和几个人踢了我左侧肋骨几下，还踢了我左腿膝盖一下，姓张的用拳头打了我的头部，汪海濯用拳头击打了我的左大臂，还有两个人也在我倒地时对我进行了殴打，但我记不清都是谁了，没有人使用武器。我的手机是华为牌，香槟色的，其他的特征记不清了。3.被害人韦某的陈述，证明2019年1月15日上午，我受天津本来鲜公司的委托，到公司办公室与其公司前总经理徐传超沟通他与公司之间的合作问题，公司执行董事丁某、王某和我及另外两位律师等五人到达公司会议室，张伟展和丁某简单交流了几句后，李彬进来倒水，走到丁某面前，突然将水泼向丁某的身上同时假装摔倒，丁某就想扶他，丁某刚一碰到李彬，李彬就突然大喊丁总打人了，随后就顺势往后一倒躺在地上不动了，这时外面进来几个人，对丁某进行殴打，王某劝架，过程中也被对方殴打，持续几分钟后屋子里的人出去一部分，过了一会对方又有人进来对丁某进行殴打，王某在前面护着他也一起挨打，我过去拉架，被王亭亭和陈某1扣住帽子击打头部和背部，还对我的腹部踹了一脚，我的同事廖某想要拿手机录像取证，被一男子将手机拍到地上，廖某想去捡手机，但韩某让一个男子将手机摔成碎片，并将手机碎片捡起，带着两个男子拿着手机出去了。过了几分钟进来一个身材高大的人，把丁某的工作牌从衣服里扯出来，对着丁某脸部，用右手给了丁某一耳光并对丁某头部进行了击打，这个时候王跃跃也过来对丁某进行殴打，持续几分钟后就出去了。4.被害人廖某的陈述，证明2019年1月15日上午9点40分，我、丁某、韦某、李某1、王某来到天津本来鲜公司谈公司经营与合作事宜。张伟展将我们迎至会议室，李彬进来倒水，递水时假装跌倒把水泼在丁某身上，然后靠在丁某身上并大喊：丁总打人了。此时，从公共办公区冲入十几**人，其中有五六个人围着丁某扇耳光、对身上拳打脚踢，整个过程持续五六分钟，参与殴打的人渐渐退出会议室。此时我站起来，想逃出会议室，被守在门口的人推回来，王亭亭、王跃跃等十来个人又进屋对丁某、韦律师进行殴打。王某听到会议室动静赶到会议室，丁某正被殴打，王某过去护住丁某，也被这些人殴打在地，打人的有王亭亭、王跃跃、汪海濯，还有几个人我叫不出名字。我坐在会议室门口附近的椅子上，抽出手机要打110报警，被一个穿灰色帽款卫衣、身高172左右，体型偏瘦的男子摁在椅子上抢走了我的手机并将手机摔在地上，后来又把手机直接摔碎成四五片，还有很多人进来进行威胁恐吓。汪海濯走到丁某面前，将丁某工牌抽出确认其身份后，开始对丁某扇耳光并踢踹殴打，王亭亭、王跃跃见状也跟上来轮番对丁某进行殴打。我的手机是一部金色苹果6ｓ，内存128ＧＢ、5.5英寸的屏，2017年上半年花5000元购买的，购买凭证没了。5.证人李某1的证言，证明丁某、韦某、王某、廖某等人被殴打的事实。6.证人刘某的证言，证明我在多伦道当店长，上级领导是区域经理陈建博，区域经理的上级是运营经理“张辉”。2019年1月14日晚，陈建博给我打电话，让我从店里出两个男员工跟他去一趟工大。我就说店里人手比较紧张，只能出一个人。陈建博就让店里收银的员工孙某1去了，后来孙某1说去了工大后，看见有很多人，还有很多保安，很害怕就跑了回来。7.证人孙某1的证言，证明2019年1月15日早上，店长刘某让我找陈建博，和他一起去天津市大学软件学院Ａ8区504室，刘某没有告诉我去那干什么。然后我和陈建博二人打车来到了天津市大学软件学院Ａ8区504室，陈建博也没有告诉我来这干什么，他就进办公室了，我就在门口呆着，没过多久我看见来了好多人到办公室，我觉得情况不对劲我就走了，之后的事我就不知道了。8.证人李某2的证言，证明我是河东区中山门二号楼水果店的店长。2019年1月15日7时许我在店长微信群里看见有人说公司发工资困难了，于是9时左右，我就到了天津本来鲜公司门口。看见门口有很多保安和一群不认识的人，我就进办公室找会计领工资，我听见有一男子喊：“别让门口的保安进来。”有一个男子用手机照相，照相的男子被踹到地了，具体谁踹的我记不清了，之后照相的男子跑到公司外面，过了几分钟，警察就到了。9.证人孙某2的证言，证明我是天津本来鲜公司河东门店的收银员，2019年1月15日早晨，我们店长李某2告诉我让我跟他一起到工大这边要工资，随后我和李某2就打车到了天津市大学软件学院Ａ8区504室，当时门口站着保安，进去后发现里面有很多人，我正对面的一个玻璃屋里，有一个男子倒在地上，后来又听见有人打架的声音，我向会议室附近看，有两三个人在打一个脸上是血的男子，随后几个打人的人离开了，一会儿民警就到了。10.证人张某的证言，证明我是天津本来鲜公司人力资源部的人事专员，2019年1月15日上午8时30分许,我来到公司上班，有大约七八个我们公司北京总部的工作人员来到我们办公室，他们几个人直接去了会议室，上午9时30分许，李彬端了三四杯水去了会议室，过了一会儿就听到会议室内的李彬大叫：“丁总你怎么打人呢”，我们公司的几名男同事冲进了会议室，当时我和几个女同事在会议室外，听到里面有打闹的声音，而且声音很大，大约10分钟以后，在会议室打架的人都从会议室内出来了。11.证人韩某的证言，证明2019年1月15日9时30分左右，我到公司门口听到有人喊：“里面打架了。”我跑进会议室，看到围着很多人，李彬喊：“打人了。”我大声叫：“来人呀，救命呀。”之后我出去到办公室的门口找人帮忙，看见有一群保安拿着装备在门口堵着，我就回到了会议室，看到李彬背靠墙坐在地上，李彬说他头疼，我就给李彬倒了一杯水。12.证人陈某1的证言，证明2019年1月14日晚，我在微信群中看到王亭亭通知明天9点30分在工大开会，我和李彬来到504室后，听张伟展说北京来人了，暂时不开会了，随后我就去五楼与四楼之间的楼道抽烟，抽完烟后我再上楼，发现504门口有保安围着不让进去，我就在504室门口的楼道呆着，随后门口稍微松了一点，我就赶紧进去看了一下，发现李彬倒在地上。13.证人陈某2的证言，证明2019年1月14日晚，王亭亭在微信群里通知我们明天上午9点30分在天津工业大学软件学院Ａ8区504室开会，1月15日上午9时许，我和张振涛、吕栋一起到公司，我听到张伟展喊李彬去给来的客人倒水，后来听到李斌喊：“你怎么打人”，听到了撞击的声音，我们就过去看，但是由于人太多，压根挤不进去，就站在了办公室门口，看到有一群人拿着家伙往里面冲，我看情况不对就没有让他们进去。14.辨认笔录，证明丁某辨认出汪海濯、王亭亭、王跃跃、齐国新就是参与殴打其的人，辨认出张伟展在现场；王某辨认出汪海濯、王亭亭、王跃跃、齐国新就是参与殴打其的人，辨认出张伟展在现场；韦某辨认出王跃跃、王亭亭是参与殴打丁某的人；孙某1辨认出陈建博。15.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证明案发现场的情况。16.检查笔录，证明公安机关对被害人王某的伤情进行人身检查的情况。17.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明公安机关对被告人人身及住所进行搜查，并扣押被告人徐传超苹果手机一部、张伟展ＯＰＰＯ手机一部、李彬苹果手机一部及ＯＰＰＯ手机一部、王亭亭苹果手机一部及华为手机一部、齐国新ＯＰ**手机一部、王跃跃华为手机一部、汪海濯华为手机二部、陈建博ＶＩＶＯ手机一部。另扣押被害人王某华为手机一部、廖某苹果手机一部，后发还被害人。18.案件来源、抓获经过、到案经过等书证，证明案发情况及被告人徐传超、王亭亭、齐国新、张伟展、李彬、汪海濯、王跃跃、陈建博的到案经过。19.人员详细信息、居民信息表、户籍证明、犯罪记录查询情况反馈、前科查询、现实表现证明、情况说明、刑事判决书、释放证明书等书证，证明涉案人员的身份及被告人徐传超、王亭亭、张伟展、李彬、汪海濯、王跃跃、陈建博无前科，被告人齐国新曾受刑事处罚的情况。20.诊断证明书，证明王某的伤情。21.价格认定结论书，证明被损坏的Iphone6splus手机价值人民币1430元，华为手机价值人民币750元，合计2180元。22.天津市天宏物证司法鉴定所司法鉴定意见书，证明王某面部软组织挫伤，损伤程度构成轻微伤。23.电子数据，证明被告人实施聚众斗殴的情况。24.视听资料，证明案件相关事实。25.被告人徐传超、王亭亭、齐国新、张伟展、李彬、汪海濯、王跃跃、陈建博的供述，证明被告人徐传超伙同王亭亭、齐国新、张伟展、李彬、王跃跃、汪海濯、陈建博等人聚众斗殴的事实。二、关于公诉机关指控被告人徐传超职务侵占的事实2017年1月9日徐传超、张伟展、赵国伟、沈研等人出资成立天津季莳鲜科技有限公司，徐传超任法定代表人。2017年11月2日，被告人徐传超与北京聚方便科技有限公司（后更名为北京本来鲜公司）签订《季莳鲜资产及权益转让协议》、《合作协议》，约定：转让标的：1.乙方（徐传超）原季莳鲜总部所有资产权益：包括但不限于季莳鲜之所有品牌权益，配送中心资产，直营门店配送权，连锁加盟之盟主权益，天津市农改超资格，已经签订的农贸市场经营权、商品配送权等。另约定成立新公司“天津本来鲜科技有限公司。2017年11月29日北京聚方便科技有限公司与徐传超共同出资成立天津本来鲜公司，法定代表人为孙黎，后于2018年9月变更为丁某，徐传超任总经理。徐传超与北京聚方便科技有限公司于2018年5月7日签订《补充协议》，约定：乙方（徐传超）原股东团队投资的季莳鲜五个门店（西湖道、友谊路、五马路、二马路、鹊桥路），因涉及股东利益分歧已经影响双方合作。双方协议一致，每个门店市场行情估值平均每个门店价值150万元，鉴于前述资产和权益转让协议中已经将品牌权益、供应链权益估值，甲方愿意按照每个门店120万元的价格将这五个门店收购改造为天津本来鲜直营门店。乙方负责清退原有股东。2018年7月6日签订《关于协议履行的补充约定》，约定：乙方（徐传超）原有季莳鲜5家门店直营门店资产自2018年6月30日盘存交割给甲方。2018年7月1日起门店营业款项由天津本来鲜统一收取，对供应商货款由天津本来鲜结算。此前门店发生的应付账款、应收货款、其他应收款项（预付房租外）均由乙方承担。2018年6月12日天津市南开区公安消防支队出具行政处罚决定书，因天津市南开区季莳鲜生鲜食品超市其他场所与居住场所设置在同一建筑物内不符合消防技术标准，给予徐庆国（天津市南开区季莳鲜生鲜食品超市）责令停产停业，并处罚款人民币伍万元整的处罚。天津市南开区季莳鲜生鲜食品超市为个体工商户，经营者为徐庆国。2018年7月11日张楠申请付款西湖道店消防罚款69500元，崔瑶、徐传超、刘颖、刘钟毓、于海萌进行审批，当日天津本来鲜公司向徐传超招商银行账号转账69500元，后该笔款项又转至徐传超民生银行账号，当日中国工商银行代收罚款71000元。2018年7月26日张楠申请付款西湖道工商罚款交款延时费用1500元，后崔瑶、徐传超、刘颖、刘钟毓、于海萌进行审批，2018年7月27日天津本来鲜公司向张楠中国建设银行账号转账1500元。另查，天津本来鲜与徐传超曾对2017年、2018年双方互付款项进行对账，天津本来鲜与季莳鲜曾对2017年、2018年双方互付款项进行对账。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人洪某的证言，证明丁某以北京聚方便科技有限公司（现更名为北京本来鲜公司）与徐传超签订《季莳鲜资产及权益转让协议》和《合作协议》，共同设立天津本来鲜公司，任命徐传超为天津本来鲜公司总经理，负责公司的所有经营和管理。2018年5月7日丁某与徐传超又签订《补充协议》，收购徐传超名下的季莳鲜五家门店。2018年7月6日丁某与徐传超又签订了对2018年5月7日签订的《补充协议》的《补充约定》，约定自2018年7月1日起季莳鲜五家门店营业款由天津本来鲜公司统一收取，对供应商货款由天津本来鲜公司结算。2019年1月初，徐传超要求北京本来鲜公司退出天市场，他自己经营。因为天津本来鲜公司已经支付给徐传超1000余万元的各种费用，公司法人丁某就要求对公司的经营情况进行调查，经过我们公司内部调查发现，2018年7月11日徐传超在公司报销的69500元和2018年7月27日徐传超在公司报销的1500元是收购徐传超季莳鲜五家门店以前因为一家门店消防检查不合格被处罚的钱，这两笔共计71000元的罚款应由徐传超自己交纳，不应该由公司报销。其中的69500元通过银行转到徐传超的招商银行6214××××8747卡里了。1500元是转到张楠的招商银行6217××××5332卡里了。张楠也是我们公司的员工，审批报销也是他经手办理的，这1500元是罚款延时交纳的费用。后来经过我和徐传超对我们公司双方的账目进行了核对，除去我们公司欠徐传超的、徐传超欠我们公司的以外，我们公司欠徐传超1496267元的各种款项，其中没有包含71000元罚款。2.证人丁某的证言，我是北京聚方便科技有限公司的法定代表人，天津本来鲜公司是2017年11月29日由北京聚方便科技有限公司和徐传超共同出资注册成立的，北京聚方便科技有限公司出资300万元，占60%的股份，徐传超出资200万元，占40%的股份。我任公司法定代表人，徐传超任公司总经理，负责公司的日常运营，不包括财务，财务由北京本来鲜公司派人直接管理，公司的经营范围是在天津开展社区生鲜连锁零售业务。徐传超利用职务便利，将我们收购徐传超门店之前门店被罚款的票据拿到天津本来鲜公司进行了报销，报销金额为71000元。3.工商登记材料，证明天津季莳鲜科技有限公司、天津本来鲜公司、天津市南开区季莳鲜生鲜食品超市的登记注册情况，北京聚方便科技有限公司更名为北京本来鲜公司的情况。4.《季莳鲜资产及权益转让协议》、《合作协议》、《补充协议》、《关于协议履行的补充约定》，证明北京聚方便科技有限公司与徐传超签订协议的情况。5.行政处罚决定书、天津市行政处罚缴纳（没）款通知书、本来鲜超市付款审批单、代收罚款收据、中国工商银行凭证、招商银行转账汇款电子回单等书证，证明天津市南开区季莳鲜生鲜食品超市因不符合消防技术标准被行政处罚以及罚款的款项来源、缴纳情况。6.对账汇总、交易打款明细、对账记录，证明天津本来鲜与徐传超就双方互付款项进行对账的情况，天津本来鲜与季莳鲜就双方互付款项进行对账的情况。7.被告人徐传超的供述，证明天津季莳鲜科技有限公司是我在2015年12月份成立的，主要经营生鲜超市，到了2017年11月2日我一共有五家连锁店。2017年11月2日，丁某以北京聚方便科技有限公司（现更名为北京本来鲜公司）与我签订《季莳鲜资产及权益转让协议》和《合作协议》，共同设立天津本来鲜公司，任命我为总经理，负责天津本来鲜公司的所有经营和管理。2018年5月7日丁某又与我签订《补充协议》，收购我名下的季莳鲜五家门店。2018年7月6日丁某又与我签订了对2018年5月7日签订的《补充协议》的《补充约定》，约定自2018年7月1日起季莳鲜五家门店营业款由天津本来鲜公司统一收取，对供应商货款由天津本来鲜公司结算。北京本来鲜公司的法人是丁某，是天津本来鲜公司的大股东，占股60%,我是天津本来鲜公司的小股东，占股40%。我是天津本来鲜公司的总经理，负责公司的全面管理工作，财务和人事是北京本来鲜公司丁某派人管理。71000元的罚款是2018年6月12日因季莳鲜西湖道店不符合消防技术标准被罚50000元，后来还交了21000元的滞纳金，一共71000元。2018年7月11日由天津本来鲜公司报销后打到民生银行我的银行卡里，这张银行卡办完后我从来没有用过，一直在天津本来鲜公司数据部周莹手里，用于公司临时使用。当时报销的事情我和北京本来鲜公司的运营总监袁立伟说过，他同意了。庭审过程中，控辩双方进行了举证、质证、法庭辩论，针对被告人徐传超是否构成职务侵占罪，本院综合评判如下：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。经查，2018年7月11日张楠申请付款西湖道店消防罚款69500元，崔瑶、徐传超、刘颖、刘钟毓、于海萌进行审批，当日天津本来鲜公司向徐传超招商银行账号转账69500元，后该笔款项又转至徐传超民生银行账号，当日中国工商银行代收罚款71000元。2018年7月26日张楠申请付款西湖道工商罚款交款延时费用1500元，后崔瑶、徐传超、刘颖、刘钟毓、于海萌进行审批，2018年7月27日天津本来鲜公司向张楠中国建设银行账号转账1500元。综上，能够证实张楠申请款项71000元用于缴纳天津市南开区季莳鲜生鲜食品超市消防罚款，且该笔款项共分为两次申请，每次除徐传超审批外，另有崔瑶、刘颖、刘钟毓、于海萌进行审批。天津本来鲜公司法定代表人丁某的证言能够证实徐传超负责公司的日常运营，不包括财务，财务由北京本来鲜公司派人直接管理。且天津市南开区季莳鲜生鲜食品超市为个体工商户，经营者为徐庆国。对账汇总及对账记录等书证能够证实天津本来鲜公司与天津季莳鲜科技有限公司、徐传超之间存在款项对抵的情况。综上所述，现有证据不能证实徐传超利用职务便利，非法占有天津本来鲜公司财物。故公诉机关指控被告人徐传超犯职务侵占罪，证据不足，本院不予支持。被告人徐传超及其辩护人关于其不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人徐传超伙同张伟展、王亭亭、齐国新、李彬、王跃跃、汪海濯、陈建博聚众斗殴，并致一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。被告人徐传超在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其案发后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人张伟展、王亭亭、齐国新、李彬、王跃跃、汪海濯、陈建博在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；被告人张伟展、王亭亭、齐国新、李彬、王跃跃、陈建博案发后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，均系自首，且自愿认罪认罚，故应予从轻处罚；被告人汪海濯到案后能够如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，应予从轻处罚。辩护人的相关意见，本院予以采纳。根据八被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐传超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2021年1月17日止。）二、被告人王亭亭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年7月14日止。）三、被告人齐国新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2020年7月21日止。）四、被告人张伟展犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年7月14日止。）五、被告人李彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2020年7月21日止。）六、被告人汪海濯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2020年7月15日止。）七、被告人王跃跃犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2020年7月15日止。）八、被告人陈建博犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2020年8月25日止。）九、在案扣押的十一部手机，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 斌人民陪审员  任兆清人民陪审员  董立霞二〇二〇年七月十三日书 记 员  刘菁菁附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。2.《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3.《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4.《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。5.《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。6.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。