青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民初57号 原告（反诉被告）：青海省建筑工程总承包有限公司。 法定代表人：柴某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某，青海海博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某。 被告（反诉原告）：海东市众一置业有限公司。 法定代表人：边某。 委托诉讼代理人：蒲某、严某，青海竞帆律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：何某某，1964年12月20日出生，汉族，四川省南部县人，现羁押于平安区看守所。 原告（反诉被告）青海省建筑工程总承包公司（以下简称青海建筑公司）与被告（反诉原告）海东市众一置业有限公司（海东众一公司）、第三人（反诉被告）何某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告青海省建筑工程总承包有限公司的委托诉讼代理人李某、王某，被告海东市众一置业有限公司的委托诉讼代理人蒲某、严某，第三人何某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海省建筑工程总承包公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付工程款641.49万元，并承担利息损失费31.4万元。二、请求判令被告支付工程增加建筑面积、设计变更、工程量变更、返工、工期延迟等费用916万元。三、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：2015年5月26日原、被告双方签订了被告开发建设的平安三千坊项目4#、9#、10#楼工程《工程施工承包合同》，合同约定由原告承揽平安三千坊项目4#、9#、10#楼工程按招标时被告提供的图纸范围内的施工内容，工程造价3091.49万元，工程开工时间为2015年5月30日，工程于2018年11月12日竣工验收合格并备案。平安三千坊项目4#、9#、10#工程施工期间，由于设计图纸未完善，工程在边设计、边修改、边施工中进行，施工期间设计图纸变更频繁及建设单位随意改变使用功能，变更项目较多，造成工程大量返工及工人窝工、材料浪费现象严重，不可预见的费用也较大，在工程施工期间，原告多次找被告签证工程量增加等事宜（图纸变更增加面积，变更使用功能，增加工程量，返工造成大量材料浪费、人工窝工及工期延迟等工程有关费用），建设单位说待工程竣工再办理，直至今日不给办理。被告当时也多次口头承诺每平米建筑面积补给150元差价（由于本工程在边设计边修改边施工中进行，投标造价偏低，窝工现象严重，返工造成材料浪费较大，材料涨价，工期延误等原因）。并根据图纸几次的变更修改（变更增加的面积、变更增加的工程量，材料损失，返工、延误工程期造成的损失等各项费用），待工程竣工验收后一并给予结算，并且承诺工程建筑面积单价每平米造价不低于给四川华鑫建设工程有限公司承建的“一标段工程”的造价，工程竣工验收备案后，原告多次找被告要求支付剩余工程款及工程增补差价、图纸变更增加的面积、增加的工程量、多次返工造成的损失、窝工、工期延迟造成损失等费用，被告以种种借口不结算、不予支付剩余工程款，截止目前合同内仍欠款641.49万元，工程增加面积、功能变更等各项费用916万元延迟支付，给原告造成了巨大的经济损失。综上，被告拖欠工程款的行为己严重违反合同约定及法律规定，给原告造成了巨大的经济损失，现提起诉讼，请求人民法院依法判决，维护原告的合法权益，诉讼请求第一项中的利息损失是暂计的。 海东市众一置业有限公司辩称，1、关于涉案的工程款答辩人已经全部付清。其理由是双方签订了固定单价的施工合同。其在合同中明确约定工程的最终面积以中标通知书记载为准。并在合同的第四条约定工程竣工后由本案的原告方提交工程结算单和结算资料。由于工程因原告和第三人的原因，工程施工期限严重滞后，2019年4月11日工程验收合格后，被告的法定代表人多次找原告的法定代表人进行结算，原告方均未提交工程的结算单和工程资料，被告在2015年5月2日-2018年6月13日支付工程款2450万元，借支给第三人工程款115万元，通过抵账的方式支付工程款3425578元，并依据合同第二条的约定，扣除甩项工程和其他未完工程后，多支付2309028.27元工程款，故，本案被告不拖欠原告的工程款，更不应该支付利息。2、关于第二个诉求，双方约定了工程计价单价和计价面积，所谓的增加建筑面积索要工程价款不符合合同约定。关于在变更方面，在双方签订的合同第10条第3款约定，对于在工程施工过程中发生的变更应该3日内上报签证文件，因此在双方施工过程中发生的签证部分，众一公司已经进行了签证，是符合要求的。对于建筑总公司未上报的签证不应计算。另外，在合同中明确约定单项工程在1万元以下不计算在工程款内。故，本案中发生变更的项目已经解决并在签证单上签了相应的价款，应以此为准，其余部分不予计价。3、合同约定付款方式为三次，主体封顶支付50%，楼地面完成支付25%，向用户交钥匙后支付10%，因此众一公司的付款时间完成符合合同约定，由于原告和第三人的原因延误工期1012天，并不存在原告要求的第二项诉讼请求的事实，更不存在以鉴定为合同依据。 何某某辩称，工程包死价我认可。另外的人做了5万多平方，工程价款是2700万元，2700万元是合同价之外的，和我没关系。我做了2万多平方米，价款是1000多万，还应该给我1000万元。还有签证单是接近600万元，签证单里面包括我已经干的2万多平方米。工程是两家都在干，后期我走了之后，原告接着干收尾工程，后面的我就不清楚了。工程是垫资工程，被告口头说是不会让我们亏损干。主体盖起来之后，多次催要被告才支付了部分工程款，我亏损了200多万元。 反诉原告（本诉被告）海东市众一置业有限公司的反诉请求：一、请依法判令二反诉被告返还反诉原告多支付的工程款2309028.27元。二、请依法判令二反诉被告向反诉原告出具全部已付款的工程款发票。三、请依法判令二反诉被告连带赔偿反诉原告因延期竣工造成的损失491万元。四、本案一、二审诉讼费用由二反诉被告承担。事实与理由：贵院受理的反诉原告和反诉被告建设工程施工合同纠纷一案，约定反诉被告施工平安三千坊项目4#、9#、10#楼，共计建筑面积为21293.7平方米，合同约定承包方式为：工程包工包料并一次性包死，合同约定工程于2015年6月1日开工，合同约定工程价款为30914216元，反诉原告支付现金2450万元、折顶四套房屋、扣除原告未施工的甩项工程及水电费、借支工程款后，已经超额支付2309028.27元，对此被告应当予以退回。且原合同约定施工总日历天数390天，反诉被告应当在2016年7月3日竣工，但在实际施工过程中由于反诉被告施工力量不足，工程于2019年4月11日才完成竣工验收备案，实际竣工天数逾期了1012天，上述逾期竣工，导致反诉原告出现大量的逾期交房造成损失，按照合同第十一条约定如果延期超过30天，则每天按照5000元承担违约金的标准计算损失，共计（1012-31）×5000=491万元。因此，反诉原告按照合同约定及时支付了工程款，但被告未能按时完成工程，导致工期严重拖延，给原告造成了巨额损失，特依法提出反诉，请判如所请。 反诉被告（本诉原告）青海省建筑工程总承包有限公司辩称，1、反诉原告具体主张的合同依据为不合法的合同，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十一条的规定，本案反诉原告所主张的合同与中标合同不一致，存在黑白合同，需要恳请法庭注意的是合同的第13条，明确表述本中标合同和中标预算书不作为结算依据。另，关于开工时间和竣工时间约定与中标通知书上的时间不一致，该合同不得作为认定双方工程履行约定价款结算的依据。应当以中标合同为依据。2、反诉原告多支付工程款230928.27元缺乏依据，其所称的折抵四套房屋、扣除原告未施工的甩项工程及水电费借支工程款，缺乏确凿充分的证据，所以不存在多支付工程款一说。关于反诉原告要求出具相关发票，我方认为该诉求应属于税务行政管理的范畴，依据发票管理办法的规定，发票出具属于相对人法定义务，税务行政管理部门有权予以处理，该事项不属于司法审理的范围。3、关于延期的损失，无事实依据。本案不可回避的是案涉工程存在大量的设计变更、工程量的增加，图纸的多样造成与合同约定工期不符的主要原因在于反诉原告未按合同约定履行发包人的责任义务，尤其是其资金严重匮乏的情况下，让反诉被告承担巨大的垫资责任，所以我方不存在工期延期的事实。 反诉被告（本诉第三人）何某某辩称，我不同意反诉原告的反诉请求。理由是：1、工程延期是因为开发商的原因。2、转款的发票都是由我们自己到税务机关开具的。3、延期竣工损失是因为图纸多次变动造成的。由于工程款不及时支付，我无能力垫付，造成工期延误。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的三十九组证据中的第七组证据至第二十六组证据中对原告及被告认可的有被告签证确认的增加工程量工程款12万元，本院予以确认。对其他证据的证明方向，本院不予确认。 对被告提交的九组证据中的第四、五组证据，对其证明方向本院予以确认。其余证据的证明方向，本院不予确认。 根据当事人无异议的证据和本院对有异议证据的分析与认定，本院认定案件事实如下：2015年3月17日被告发出中标通知书，同年5月26日原、被告签订了被告开发建设的平安三千坊项目4#、9#、10#楼《工程施工承包合同》，合同约定由原告承揽平安三千坊项目4#、9#、10#楼工程按招标时被告提供的图纸范围内的施工内容，约定开工日期2015年6月1日，竣工日期2016年7月3日。合同第五条约定：“合同价款：单方造价一次性包死（地下室造价和地上造价同等），也不随政府及造价管理部门政策性文件调整。”，工程造价30914216元。合同第六条约定：“乙方每次收工程款时须向甲方财务部门出示工程所在税务部门的发票”。合同第十条约定：“工程验收、变更、结算。其中，变更签证每个单项直接费在10000元以内，不予计费。”工程于2018年11月12日竣工验收合格，并于2019年4月11日备案。被告支付原告工程款2450万元，剩余约定工程款未予支付。期间由于被告的原因导致图纸变更、工程量增加，原、被告认可的增加工程量工程款为12万元。 另查明，在合同履行期间，第三人何某某在被告处借支工程款115万元。何某某通过顶账方式对外抵顶房屋四套，价款为3425578元。已经青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终229号、230号，青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1244号、（2020）青0203民初437号民事判决书确定。 根据原告青海建筑公司的本诉主张及海东众一公司的反诉主张，本案诉辩双方主要争议的焦点为：1、双方签订《工程施工承包合同》的效力问题；2、原告请求被告支付工程款641.49万元以及利息31.4万元，支付工程增加建筑面积、设计变更、工程变更、返工、工期延迟等费用916万元，有无事实和法律依据？3、反诉原告请求反诉被告、第三人返还多支付的工程款2309028.27元有无事实依据，请求出具已付工程款发票是否应当得到支持？4、反诉原告请求反诉被告、第三人连带赔偿491万元的损失有无事实和法律依据？ 本院认为，一、关于本诉部分 （一）关于双方签订《工程施工承包合同》的效力问题。 原、被告签订的《工程施工承包合同》，虽在合同的形式要件上存在瑕疵，但合同的实质性要件相同，原告依据合同履行了施工义务，被告履行了支付部分工程款的义务，故，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。 （二）关于原告请求被告支付工程款641.49万元以及利息31.4万元的问题。 首先，本案中第三人何某某与原告、被告及案涉工程之间的关系，各方当事人陈述不一。原告述称何某某是其公司内部委派的项目负责人，由于个人原因后续的工程无法管理，我公司全面介入，完成后续工程。被告述称何某某系实际施工人，我们是发包人。何某某述称前期是以个人的名义和边某签订了合同，后来由于个人的原因，让原告全盘接收工程来结算工程款，我和公司就没有关系了。本院认为，根据查明的事实，原告与被告于2015年5月26日签订了被告开发建设的平安三千坊项目4#、9#、10#楼《工程施工承包合同》，合同约定由原告承揽平安三千坊项目4#、9#、10#楼工程按招标时被告提供的图纸范围内的施工内容。后原告组织人员施工，被告支付原告工程款2450万元，且按照合同约定双方履行了主要合同义务。被告没有提供证据证实何某某系案涉项目的实际施工人，而且原告认可第三人何某某是其公司内部委派的项目负责人，因此，第三人何某某在案涉工程中的身份定性为原告一方委派的项目负责人更符合本案实际。 其次，在施工过程中，何某某在被告处借支工程款115万元，通过顶账方式对外抵顶房屋四套价款为3425578元，合计4575578元，该行为属于代表原告一方的职务行为，其法律后果应当由原告承担，该4575578元应当视为被告向原告给付的工程款项。据此，被告已向原告给付的款项为29075578元（24500000＋4575578），与应付工程价款30914216元相抵，被告应向原告给付工程款为1838638元。原告要求被告承担利息31.4万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。本案中原、被告就案涉工程于2018年11月12日进行了竣工验收，应付工程款的给付时间应从次日起算。 （三）关于原告要求支付工程增加建筑面积、设计变更、工程变更、返工、工期延迟等费用916万元的问题。 原、被告在案涉合同中约定“设计工程量增减变更的、涉及施工工艺确需变更而引起工程量增减的，项目部应在3日内上报签证文件，由工程部审核确认后进入工程总结算。”本案中，关于增加工程量等原告请求进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，据此，对鉴定申请本院不予准许。但就增加工程量由被告签证确认及原、被告认可的工程款12万元，予以支持。其他请求因无证据证实，不予采纳。 关于原告要求被告承担保全费、鉴定费问题，因保全费、鉴定费未实际发生，故不予支持。 二、关于反诉部分 （一）关于反诉原告海东众一公司请求反诉被告青海建筑公司、第三人何某某返还多支付的工程款2309028.27元及请求出具已付工程款发票是否得到支持的问题。首先，因被告应向原告给付的工程价款为30914216元，该工程款部分款项被告未付清，因此，反诉原告海东众一公司请求反诉被告青海建筑公司、第三人何某某返还多支付的工程款2309028.27元，不能成立。其次，关于甩项工程、借用材料费及承担电费的问题。甩项工程虽在合同中有约定，但原、被告均举证系自己施工，何某某辩称系自己所干，应该给我付钱，故对该项请求因证据不足，本院不予采信。借用材料费及承担电费系海东众一公司单方出具，无其他证据佐证，本院不予支持。再次，关于请求出具已付工程款发票是否得到支持的问题。本案中开具发票属合同约定内容，属于民事合同义务范围，给付工程款时应由承包方（青海建筑公司）向发包方（海东众一公司）给付税务机关开具的发票，海东众一公司的该项请求予以支持。 （二）关于反诉原告请求反诉被告、第三人连带赔偿491万元的损失问题 本案案涉工程从施工开始，因海东众一公司的原因，施工图纸多次修改，致使工期延误，对此损失，应由海东众一公司承担责任，其请求青海建筑公司、第三人何某某承担延期竣工损失的理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、海东市众一置业有限公司给付青海省建筑总承包有限公司工程款1838638元，并承担利息（以1838638为基数，自2018年11月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），自本判决书生效之日起三十日内履行； 二、海东市众一置业有限公司给付青海省建筑工程总承包有限公司增加工程量的工程款120000元，自本判决书生效之日起三十日内履行； 三、青海省建筑总承包有限公司于工程款给付后十五日内向海东市众一置业有限公司出具税务机关的税务专用发票，税票额度为1958638元； 四、驳回本诉原告青海省建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告海东市众一置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费117133.4元，减半收取58566.7元，由青海省建筑工程总承包有限公司负担47352.83元，由海东市众一置业有限公司负担11213.87元；反诉案件受理费31167元，由海东市众一置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 马秀英 审 判 员 徐玲玲 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 田 蕾 书 记 员 刘 燕