江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0305民初221号原告：吕维维，女，1974年12月16日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张红梅，江苏义行律师事务所律师。被告：江苏金彭集团有限公司，住所地徐州工业园区屯石大沟以东、屯青路以西。法定代表人：鹿守光，该公司董事长。委托诉讼代理人：窦祥，徐州市贾汪区泉城法律服务所法律工作者。原告吕维维与被告江苏金彭集团有限公司（以下简称金彭集团公司）劳动争议一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告吕维维及其委托诉讼代理人张红梅、被告金彭集团公司的委托诉讼代理人窦祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕维维向本院提出诉讼请求：请求法院判决被告支付原告：1.经济补偿金39123元；2.失业金25620元；3.年休假报酬23130元；4.加班费25344元。事实和理由：一、被告违法未给原告缴纳社保，依法应支付经济补偿金。劳动合同法第46条、第38条规定，劳动者因用人单位未给其缴纳社保，而解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。被告自2012年6月至2017年11月未给原告缴纳社保。仲裁委认为原告在2017年12月已经开始为原告缴纳之后的社保，所以2012年至2017年间未缴纳社保的行为就不是违法行为，被告不应当为此支付经济补偿金，该种解释明显违背劳动合同法的规定，属于适用法律错误；二、原告解除劳动关系并非基于本人意愿，而是因为被告违法用工，被告应支付原告失业金损失。社会保险法第45条明确规定非本人意愿中断就业的，劳动者有权取得失业金。原告解除劳动合同的主要原因在于被告未给原告缴纳社保，而非基于本人意愿符合社会保险法的规定。中断就业的行为并非原告本人的意愿，而是基于被告长期不缴纳社保的违法行为，导致原告因此不能依照社会保险法领取失业金的损失，应由被告承担该损失赔偿的责任。三、劳动仲裁委对带薪年休假的天数及待遇标准认定，违反了法律规定。职工带薪年休假条例第2条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，江苏省工资支付条例第31条规定非因劳动者原因导致其待工的，在劳动者一个工资支付周期内，应视同劳动者提供正常劳动支付其工资。被告在仲裁开庭时认可原告平均工资为3909元/月。而每月工作时间为21.75天，原告每天平均工资为186元，被告支付原告放假补助仅为60元，其次被告认可春节放假期间最长为22天，一般为15天。该放假期间应当明确区分放假的性质，春节7天假期为法定节假日，规定计入带薪年休假之中，除法定7天之外的最长15天，一般8天为被告额外放假时间，而按照被告提供的2018年职代会决议，被告员工带薪年休假为5天，再除去该5天的带薪年休假，被告事实上安排原告额外在家待工“最长10天一般3天”，该期间被告即按照60元每天支付工资，远低于最低法定限额。被告额外待工“最长10天一般3天”并未取得原告的同意是因被告原因导致原告代工，应该按照江苏省工资支付条例第31条支付原告正常工资，而不是仅支付60元/天，原告认为，职代会的议案的有效性应建立在不违反法律规定的基础上，以此避免用人单位利用职代会损害劳动者切身利益。四、原告已经证明其加班的事实，被告对其制作及掌握的证据应承担举证责任及举证不能的后果。原告提供了多张李济平班工作生产协调群中，被告的管理人员李济平安排班组员工进行工作、加班的记录及李济平班长多次明确要求原告等提前或推迟下班，证明原告存在加班事实。其次，6月7日、8日，李济平发出的微信图片正是被告公司的内部文件。6月12日，李济平提及被告公司名称。上述事实原告难于举证，依法应当由掌握证据的被告提供原告的考勤表、工资明细表等，否则应承担举证不能法律后果。被告金彭集团公司辩称，1.原告所主张的各项损失均没有事实和法律依据，根据徐州市中院市人社局关于审理劳动争议若干问题的解答第十六条规定，劳动者以用人单位未及时足额缴纳社会保险而提出的解除劳动关系，经济补偿金不应当得到支持，被告于2017年12月已为原告缴纳了各项社保，原告主张的经济补偿金、失业金不应当得到支持。关于年休假报酬，被告通过职代会通过决定并进行了公示，也可以认定原告认可春节期间进行了放假，不存在加班加点的情形，证人当时已经不在被告处工作，也无法证实这2年存在加班。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月，吕维维到金彭集团公司处从事贴花工作，双方签订劳动合同。吕维维的工资通过中国农业银行打卡发放。金彭集团公司自2017年12月开始为吕维维办理并缴纳各项社会保险。吕维维工作至2019年6月30日，之后，吕维维没有再到金彭集团公司上班。2019年7月18日，吕维维向金彭集团公司邮寄解除劳动关系告知书，以金彭集团公司未为其缴纳各项社会保险费用为由要求与金彭集团公司解除劳动关系，金彭集团公司于2019年7月19日签收了该通知书。吕维维向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决金彭集团公司支付：1.经济补偿金39123元；2.失业金25620元；3.年休假工资报酬23130元；4.近两年加班费25344元。以上共计113217元。该仲裁委员会于2019年11月11日作出贾劳人仲案字[2019]第1639号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的各项仲裁请求。吕维维不服上述裁决，遂向本院提起诉讼。上述事实，有工牌、仲裁庭审笔录、贾劳人仲案字[2019]第1639号仲裁裁决书、中国农业银行银行卡及银行卡交易明细清单、徐州市社会保险参保人员缴费证明、解除劳动关系告知书、EMS单据、微信聊天记录截图、证人王某,4证言及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本案争议焦点为：原告要求被告支付经济补偿金39123元、失业金损失25620元、年休假工资报酬23130元、加班费25344元有无事实和法律依据。一、关于吕维维主张的经济补偿金39123元的问题，本院认为，吕维维于2012年6月入职金彭集团公司从事贴花工作，金彭集团公司2017年11月起为原告吕维维办理并缴纳社会保险，吕维维期间并未提出异议，吕维维以此为由主张解除劳动合同的经济补偿金39123元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于吕维维主张的失业金损失25620元的问题，本院认为，自2017年12月，金彭集团公司已经为吕维维办理并缴纳各项失业保险，吕维维可就该主张向社会保障机构或劳动行政部门依法救济，对其主张的失业金损失25620元的诉讼请求，本院不予支持。三、关于吕维维主张的年休假工资报酬23130元的问题，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，吕维维与金彭集团公司提供的证据、仲裁庭审笔录及陈述，能够证明金彭集团公司安排吕维维休年休假与春节放假，并未违反相关的法律规定。吕维维对金彭集团公司安排其休假的事实予以认可，故对该项主张本院不予支持。四、关于吕维维主张的加班费25344元的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。结合本案，虽然证人王某,4出庭作证，但王某,4已于2015年7月份从金彭集团公司处离职，无法证明2017年至2019年期间吕维维的是否加班情况，吕维维提交的微信截图也未体现其申请加班或被安排加班的事实的存在。因吕维维未向本院提交初步证明其加班事实及证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的法律后果，吕维维该项主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告吕维维的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吕维维负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙永福人民陪审员  杨 玲人民陪审员  鹿丙刚二〇二〇年七月六日书 记 员  阚雪梅