河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1395号上诉人（一审原告，反诉被告）：冯登成，男，1968年5月7日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：杨忠友，河南季布律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告，反诉原告）：河南大乘置业有限公司，住所地河南省平顶山市新华路南段与神马大道相交处向南300米路西。法定代表人：霍仨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔伟婕，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹若谷，北京德恒（郑州）律师事务所律师。上诉人冯登成、河南大乘置业有限公司（以下简称大乘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2017）豫04民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯登成及其委托诉讼代理人杨忠友、王晶，大乘公司的委托诉讼代理人乔伟婕、尹若谷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯登成上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判；2、由大乘公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：一、关于大乘公司主张的逾期交工损失问题，一审法院并未依法查明相应案件事实，程序上存在“以鉴代审”的违法情形。1、大乘公司主张的逾期交工损失问题，一审法院直接启动鉴定程序无法律依据。大乘公司主张涉案工程逾期交工的损失，一审法院需查明工程是否逾期交工，是否系冯登成原因造成的逾期交工，大乘公司主张的各项损失是否实际发生及具体依据和数额，是否与冯登成的施工有法律上的因果关系等基本事实。以上法律事实认定问题应当通过双方举证、质证，进行证据认证、事实认定，而不是将这一法律事实认定问题委托鉴定机构进行鉴定。2、平浦司鉴字［2018］第10号鉴定意见书超出委托鉴定事项范围，明显系“以鉴代审”。委托鉴定事项为“逾期交工造成的损失”进行鉴定，但鉴定意见第（一）项载明为：“由于被申请人原因导致竣工工期严重滞后的天数为382天”。工程是否逾期交工，逾期交工的原因是否系冯登成原因，逾期天数的认定，均为法律事实认定问题，并非鉴定事项范围，该鉴定意见已明显超出了委托鉴定的范围，属于“以鉴代审”的违法情形。3、鉴定意见无合法依据。鉴定意见书作出的“主体封顶节点工期逾期损失2980000元”“竣工验收节点工期逾期损失382000元”的鉴定意见，均是依据合同约定的违约条款进行计算的。合同无效，合同约定的违约条款亦为无效，该鉴定意见无相应的事实和法律依据。4、鉴定意见书未附鉴定机构相关资质证明，亦未附鉴定人员相关资格证明。二、大乘公司已支付工程款项的认定及其他涉案事实认定上，一审判决存在事实认定错误。1、大乘公司支付给冯登成200万元中的174万元。借据注明：“此款大乘公司霍佳转借174万元”。冯登成收到的霍佳通过大乘公司归还该174万元的《收据》一份，该收据中载明“今收到河南大乘置业公司领仕馆5#、6#楼工程款壹佰柒拾肆万元整。（1740000元）（此款是霍佳归还借款）”。即冯登成收到的200万元工程款中，确有174万元借给了霍佳，而大乘公司又将该借款以工程款的形式归还给冯登成。故该174万元应当从已支付工程款数额中扣除。2、2014年7月25日霍仨转账给冯登成的40万元，并非工程款，系冯登成向霍佳的个人借款。3、鉴定费用的承担问题。两次鉴定费用共计300000元，且相关鉴定费票据均已提交法庭，而一审判决仅对150000元的鉴定费用作出处理，属于事实认定不清。三、冯登成要求支付7#-10#楼工程款3028767元的诉讼请求，一审判决未予认定。本案中，冯登成除5#6#楼外还实际施工了7#-10#楼的部分工程，大乘公司与冯登成就该部分工程量的工程价款进行了确认，金额合计为3028767元。一审判决将该部分工程认定为案外人徐丹丹施工，属事实认定错误。四、一审中对涉案工程的造价鉴定遗漏部分工程量和费用未依法裁判，造成遗漏诉讼请求。1、冯登成实际施工的涉案5#、6#楼均包含水电安装部分，并申请对合同约定的包含水电安装部分全部工程造价进行鉴定，但鉴定机构却未就该部分工程造价作出鉴定，一审也未就该部分工程造价作出相应的裁判，造成判决遗漏诉讼请求。2、一审中对涉案工程的造价鉴定意见未计取规费中的社会保险费和住房公积金，无论合同约定是否计取，均应按相关法律法规的规定计入工程造价。大乘公司辩称：一、一审法院根据“逾期交工损失”司法鉴定综合认定“主体封顶节点工期逾期损失”和“竣工验收节点工期逾期损失”符合法律规定。1、《建设工程造价鉴定规范》明确规定工期争议属于鉴定范围和事项。一审法院将逾期交工损失进行司法鉴定不违法。冯登成引用的《建设工程司法鉴定程序规范》系失效规定；《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》无参考意义。2、鉴定意见书的鉴定意见经过了双方质证。鉴定机构在针对质证内容作出补充意见书后，冯登成未提出异议。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，人民法院可以参照合同约定作出关于损失赔偿裁判。施工合同关于逾期的损失约定系冯登成真实意思表示。且冯登成在实际施工中多次作出逾期受罚的承诺。4、冯登成关于鉴定机构和鉴定人员身份问题的质疑无任何道理。本案工程造价鉴定意见与施工损失鉴定意见属同一鉴定机构出具，冯登成认可工程造价鉴定意见书即认可施工损失鉴定意见书。且一审中，冯登成从未对鉴定机构和鉴定人员身份问题提出任何异议。二、一审法院关于大乘公司已付工程款的认定事实清楚。冯登成对大乘公司已支付工程款的174万和40万存在异议，均系大乘公司及法人直接汇给冯登成，并标注为工程款。冯登成收到该项款后给霍佳，是其双方之间的关系，与大乘公司无关。三、一审法院未支持冯登成关于7#-10#楼工程款的主张正确。1、冯登成提供的证明其施工7#-10#楼的证据不能采信。冯登成为证明其主张，提交的证据为徐晓雷签字的《冯登成7-10号楼开支汇总》及《现场签证单》。但是该材料未加盖大乘公司公章，徐晓雷也未出庭作证，其真实性无法核实。徐晓雷只是大乘公司土建工程师，其没有权利与冯登成签订该份开支汇总。该份工程价款核算既不符合公司结算流程，也不符合大乘公司对冯登成的结算惯例。该份开支汇总冯登成支付给霍佳80万元、邢建军10万元、岳燕志8万元的个人款项当做工程款要求大乘公司结算，该内容不足以采信。2、大乘公司已经提供充足的证据证明7#-10#楼由其安排河南至善建筑劳务有限公司施工，7#-10#楼的施工与冯登成无关。四、一审法院未遗漏关于冯登成施工的5#、6#楼水电安装部分的工程并在总造价中予以支持。5#、6#楼水电安装部分的工程前期由冯登成施工，后由徐丹丹、冯继伟施工。冯登成施工部分已包含在总造价中。鉴定意见书在《大乘-领仕馆5#、6#楼及附属车库工程造价汇总表》中明确将该水电安装部分包含在总造价中。五、造价鉴定意见未计取社会保险费和住房公积金正确，一审法院未漏判。案涉《建设工程施工合同》第六条规定“规费只计取意外伤害保险费（住房公积金和社会保险费不计取）”。双方明确约定该两部分费用不计取，系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定。六、一审法院未支持冯登成节点工程款利息正确。1、鉴定机构认定冯登成工程严重逾期，合计竣工节点5#、6#楼逾期382天。2、鉴定机构的认定系依据监理日志等客观证据整理而来，客观可信。大乘公司上诉请求：1、本诉部分：1763789元应扣款、5%质保金1749215.66元以及税款720837元应从总造价中扣减；2、反诉部分：按照鉴定结论，冯登成赔偿损失应在原审基础上，增加4383112元。事实与理由：一、冯登成在本工程未经政府相关部门的验收合格之前，按合格工程主张工程款于法无据。1、冯登成未提供证明其所施工工程经验收合格的证据，故其关于支付工程款的诉讼请求应予驳回。2、本案工程存在严重的质量问题。2019年6月3日，平顶山市建设工程质量监督站出具的意见，5#、6#楼存在地下室防水材料检测数据不符合设计和规范要求等4项严重的质量问题，要求限期整改。2019年7月11日的监理会议纪要同时明确，由于施工资料未提供，导致5#、6#楼至今无法通过政府单位的验收。3、工程实际交付使用，并不能免除冯登成应当承担的上述法定责任。二、如果二审不能驳回冯登成本诉部分的诉讼请求、支持反诉请求，应当对一审判决作如下改判：（一）本诉部分以下款项应当从工程总造价中扣减。1、1763789元应扣款应予扣减。根据鉴定机构认定，在总造价36748102.17元中，包含有1763789元属应扣款。这些款项鉴定机构认为应当扣减，所以单列。2、5%质保金1749215.66元应当扣减。总造价31748102.17元中包含有5%质保金1749215.66元，按照双方合同约定，该质保金应当在验收通过后2年、防水工程5年期满施工方履行保修责任后返还。3、冯登成欠交税款720837元应从总造价中扣减。截至2019年6月30日，我公司已支付冯登成3141万元工程款，冯仅开具1600万元的发票。大乘公司有权按照3.477%税率，扣减720837元代为缴纳税款，防止国家税款流失。（二）反诉部分，按照鉴定结论，冯登成赔偿损失应在一审基础上，增加4383112元。由于冯登成施工严重逾期，给我方造成的损失为7745112元。一审只认定其中部分损失，因此将因冯登成逾期交工导致的我方物业费、人员工资、贷款利息等费用的增加作为损失是合理合法的。三、冯登成存在严重的恶意承揽和恶意诉讼行为。综上，请求判决驳回冯登成的各项诉讼请求，同时判决冯登成赔偿损失7745112.58元。冯登成辩称：一、涉案工程已经竣工验收，并已完成交付，冯登成主张工程款由相应的事实和法律依据。二、案涉工程的保证金交付情况、工程施工中的沟通协调、工程款的申请拨付以及工作联系均由冯登成完成，大乘公司对冯登成挂靠资质进行施工的行为自始明知并且认可，合同因挂靠而无效的过错不能归因于冯登成一方。涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，无论本案合同无效的过错责任如何认定，均不影响冯登成作为实际施工人基于合同无效向大乘公司主张工程款。三、大乘公司认为应当从工程造价中扣减的部分，无事实和法律依据。1、一审中大乘公司并未提交有效证据证明冯登成超额领用材料、偷工减料、不遵守安全生产规范问题等情形，其主张扣减1763789元无相应依据。2、关于质保金是否应当扣减的问题，合同无效，合同约定的相应条款对合同双方均不产生法定拘束力，且涉案工程已完工并验收合格并交付使用，冯登成有权主张涉案工程全部价款。3、关于税款问题，追缴税款系国家税务机关行政职权的行使，大乘公司不具备相应的行政职权，亦未就此与冯登成达成任何约定，无权就此扣减应付工程款。四、关于大乘公司主张的逾期交工损失，大乘公司应举证证明是否发生工期逾期、工期逾期的责任归属、损失的具体数额、损失是否实际发生、损失发生和工期逾期的因果关系等事实问题，大乘公司并未完成相应的举证责任，其主张不应得到支持。1、施工合同无效，合同中约定的工期索赔也失去了相应的依据。且合同无效后的赔偿损失是当事人双方缔约过失行为产生的关于信赖利益的损失，因此工期索赔就不属于赔偿损失的范围，不存在工期索赔的问题，本案不能直接适用该工期作为判断是否存在工期延误依据。2、涉案工程先后签订有两个合同，经计算实际工期并未逾期。关于开工日期的确定，本案中，5#、6#楼的开工报告载明开工时间为2013年9月20日，而图纸会审日期记录载明图纸会审时间为2013年10月15日，图纸会审为开工的必要条件，即，开工日期最早也应以图纸会审的日期起算，以此来计算工期。并非大乘公司主张的2013年7月3日、2013年7月8日。关于工期的顺延，依据一审中冯登成提交的相关证据，可以确认5#、6#楼工期应当顺延90天。加上顺延的90个日历天，主体封顶竣工日期为2014年8月21日，6#楼实际竣工日期提前到了11天。3、冯登成对工期延误并无过错，大乘公司存在严重逾期办理施工许可手续导致无法正常施工、未按时支付施工进度款等严重过错，应承担由此造成的一切责任。4、大乘公司主张的损失所依据的鉴定报告不具有合法性，不应采信。其他损失的举证均无法证明损失是否实际发生，也无法证明损失与工期延误的因果关系，依法不应支持。冯登成向一审法院起诉请求：1、请求判令大乘公司支付所欠工程款22473344.48元及节点逾期付款违约金7197297元；2、请求判令大乘公司按照同期贷款利率支付逾期付款利息直至付清所欠工程款为止（计算至2017年8月23日为712967.84元）；3、请求判令大乘公司退还冯登成保证金160000元；4、本案全部诉讼费用由大乘公司承担。大乘公司向一审法院反诉请求：1、判令冯登成赔偿大乘公司各项损失3000000元（后变更为7745112.58元）。2、反诉费等费用由冯登成承担。一审法院查明，2013年7月23日，发包人大乘公司与承包人昊元公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：大乘公司将位于平顶山市××路××道交叉口向南150米的大乘领仕馆5＃、6＃楼工程发包给昊元公司施工。承包方式为：包工包料、包质量、包安全、包工期。承包范围包括：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程（含基坑支护及降水，其中降水按签证，基坑支护价格另议）。合同工期为：总日历天数为每栋楼540天；开工日期为：2013年7月26日，竣工日期为：2015年1月16日；双方约定自开工到主体封顶为220天。合同专用条款第三条第5项约定：主体封顶超期视为违约，乙方应向甲方支付超期违约金壹万元／每天；总工期如乙方违约超期，乙方应向甲方支付……。2013年9月6日，发包人大乘公司与承包人昊元公司签订《补充协议》，主要就2013年7月23日签订（2013年7月26日开工）的5＃、6＃工程合同的部分工程计价条款作出变更。2015年3月11日，大乘公司与平工公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：大乘公司将位于平顶山市新华路南段的大乘领仕馆1＃、3＃、3Ａ＃、5＃、6＃、10＃楼工程发包给平工公司施工。承包范围为：1＃、3＃、3Ａ＃、5＃、6＃楼二次结构、装饰和水电暖施工图全部内容以及10＃楼施工图包括的全部内容。计划开工日期为：2015年3月20日，计划竣工日起为：2016年9月10日；工期总日历天数为：1＃、3＃、3Ａ＃、5＃、6＃楼：270天；10＃楼：540天。工期总日历天数与根据前述计划开工日期计算的工期不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为：43454595.99元。合同价格形式为：总价合同。另外，双方还就大乘领仕馆地下车库工程签订《建设工程施工合同》，主要约定：大乘公司将位于平顶山市××路××道交叉口向南150米的大乘领仕馆地下车库工程发包给平工公司施工。工程范围包括：地下车库平面图（92140-313-11-3）Ａ段：5＃楼～8＃楼之间（③Ａ-③Ｈ／③1-③7）；Ｂ段：6＃楼～7＃楼之间（③Ａ-③Ｈ／③7-③15）；Ｃ段：3＃楼～6＃楼之间（②Ａ-②Ｈ／③8-③14）。合同工期：Ａ段35日历天，Ｂ段50日历天，Ｃ段50日历天。2017年8月4日，昊元公司出具证明一份，载明：我公司于2013年7月23日与河南省大乘置业有限公司签订的大乘领仕馆5#、6#楼合同协议书，并依据合同对该工程进行了主体工程施工，现证明该工程实际出资人（投资人）、受益人及实际施工人均为冯登成个人，该工程系冯登成借用我公司资质所施工，该工程均为冯登成施工，我公司并没有参与工程施工。故因该工程产生的一切债权债务均由冯登成承担，包括河南大乘置业有限公司因该工程所拖欠的工程款也由冯登成个人向其主张（包括向法院提起诉讼的权利）。该工程归冯登成个人所有。特此证明。证明人：河南省昊元建设工程有限公司（盖章）2017年8月4日。2017年8月11日，平工公司出具证明一份，载明：我公司于2015年3月11日与河南大乘置业有限公司签订的合同协议书，内容为大乘领仕馆5#、6#楼的二次结构；10#楼施工图包括全部内容的装饰和水电暖施工图全部内容，和车库施工图包括的全部内容。除10#楼施工人冯登成退场外，其余全部工程已施工完毕，交给大乘置业有限公司投入使用，各住户已交接入住。该工程项目本公司从二次结构开始介入施工，实际出资人（投资人）受益人及实际施工人均为冯登成个人，所有工程款的拨付都由冯登成与大乘置业公司财务部出示收据拨付，本公司从未参与洽谈与协商，本工程工程款只是经我公司转账。到账后立即转入冯登成个人账户上。现已经我公司账户转入冯登成个人账户上工程款：20571350元。依据冯登成所提供的预算书结算款46346194.48元。还有其他的依据证明大乘置业拨付工程款的账目，大乘置业还应拖欠冯登成个人工程款两千多万。所以我公司并没有实际参与工程施工与投资。故因该工程所产生的一切债务均由冯登成个人承担，包括河南大乘置业有限公司因该工程所拖欠的工程款也由冯登成个人向其主张（包括向法院提起诉讼的权利）该工程归冯登成个人所有。特此证明。证明人：平工公司（盖章）实际施工人：冯登成（签名）2017年08月11日。现冯登成以其系大乘领仕馆5#、6#楼工程实际施工人，要求大乘公司支付欠付工程款为由，向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，双方当事人分别提出司法鉴定申请。其中，冯登成因双方未能对工程款数额达成一致意见，请求对大乘领仕馆5#、6#楼及附属车库工程价款予以鉴定；大乘公司则因逾期交工损失未能确定，请求进行司法鉴定。一审法院依法准许后，组织双方对鉴定材料进行了质证，并委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年3月28日，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司就大乘领仕馆5#、6#楼及附属车库工程价款问题做出平浦司鉴字［2018］第05号《司法鉴定征求意见书》，一审法院依法交由双方当事人征求意见。2018年4月25日，经向冯登成、大乘公司征求意见，双方当事人同意就双方意见的分歧部分以鉴定机构的最终认定为准。2018年7月23日，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司分别作出平浦司鉴字［2018］第05号《司法鉴定意见书》以及平浦司鉴字［2018］第10号《司法鉴定意见书》。平浦司鉴字［2018］第05号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：依据施工图和冯登成与大乘公司签订的建设工程施工合同《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及配套的规范资料计算，大乘领仕馆5#、6#楼及附属车库工程总造价为人民币36748102.17元。平浦司鉴字［2018］第10号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：（一）由于冯登成原因导致竣工工期严重滞后的天数为382天；（二）因冯登成逾期交工应向申请人支付的损失为7745112.58元。其中：1、因冯登成原因导致主体封顶节点工期滞后的天数为298天。主体封顶节点工期逾期情况：比照施工合同约定自开工至主体封顶为220天。根据监理时间节点统计记载，其实际开工日期为2013年7月8日，按照220天计算，其应于2014年2月14日完成主体部分。其中5#楼实际完成时间为2014年6月23日，逾期129天，扣除冯登成方以外的原因，冯登成自身原因实际逾期122天。6#楼实际完成时间则为2014年8月19日，逾期186天，扣除冯登成方以外的原因，因冯登成自身原因实际逾期176天。以上合计因冯登成原因导致主体封顶节点工期逾期298天。按照合同专用条款部分第三条第5项约定：主体封顶超期视为违约，乙方应向甲方支付超期违约金1万元／天。根据监理时间节点统计记载，因冯登成自身原因，5#、6#楼主体封顶节点实际合计逾期298天。因此比照合同规定逾期造成损失应为2980000元。2、因冯登成原因导致竣工验收节点工期逾期的天数为382天。竣工验收节点工期逾期情况：5#、6#楼工程竣工节点，因主体等工程逾期也同时造成不能进行竣工验收，并按期交付。比照2015年3月11日与平工公司签订的《施工合同》，合同协议书部分第二条规定，其应于2015年12月15日达到竣工标准，但截止目前也因施工方的资料不全等原因，至今仍未通过验收。依据该合同专用条款第7.5.2项规定，因承包人原因造成工期延误，按1000元／天处罚。比照合同规定计算，冯登成应向大乘公司支付逾期造成的损失382000元。3、冯登成应支付大乘公司逾期交付住房赔偿业主损失支付物业费损失673963元。由于冯登成总工期滞后382天，导致大乘公司逾期向业主交房。根据大乘公司与客户签订的商品房认购协议，其约定交房时间为2015年10月31日（见河南大乘置业有限公司［2014—DC00271号商品房认购协议］）。截止2016年12月31日，大乘公司实际交房247户，且因大乘公司违约，最终大乘公司以代业主承担15个月的物业费为补偿条件，247户业主才陆续收房。该247户业主15个月的物业费为673963元（每户15个月的物业费为2500元-3000元）。（见平顶山市管家物业有限公司证明）。4、因冯登成原因导致竣工验收节点工期逾期应向大乘公司支付的运营损失551163.3元。（1）2015年10月16日—2016年12月31日员工工资损失1945203元（见工资单2015年10月16日—2016年12月31日员工工资表13份，共13个月工资），因大乘领仕馆一期开发面积约共144647平方米，冯登成施工面积为37397平方米，占一期开发面积比率为26％，冯登成竣工验收节点工期逾期的天数为382天，故冯登成应向大乘公司支付的工资损失为1945203元（13个月工资）÷396天×382天×26％＝487872.63元。（2）2015年10月16日—2016年12月31日电费损失252347元（见2016年12月—2017年1月市电业局电费收据共33份，共13个月电费）。因大乘领仕馆一期开发面积共约144647平方米，冯登成施工面积为37397平方米，占一期开发面积比率为26％，冯登成竣工验收节点工期逾期的天数为382天，故冯登成应向大乘公司支付的电费损失为252347元（13个月电费）÷396天×382天×26％＝63290.67元。因冯登成原因导致竣工验收逾期应向大乘公司支付的运营损失为：487872.63元＋63290.67元＝551163.3元。5、因冯登成原因导致竣工验收逾期应向大乘公司支付的利息损失3157985.4元。（1）需向展业客户多支付的利息损失4671000元。（2）需向建行多支付的利息损失7436097.7元。因冯登成竣工验收节点逾期的天数为382天，大乘领仕馆一期开发面积共约144647平方米，冯登成施工面积为37397平方米，占一期开发面积比率为26％，冯登成竣工验收节点工期逾期的天数为382天，故冯登成应向大乘公司支付的利息损失为：（4671000元＋7436097.7元）×26％＝3157985.4元。冯登成对平浦司鉴字［2018］第10号《司法鉴定意见书》的质证意见为：一、关于鉴定机构认定的“因冯登成原因导致主体封顶节点工期、竣工验收工期滞后的天数及损失”问题：1、合同约定工期延后的原因应当由人民法院依法审査认定，并不属于鉴定机构认定和判定的问题。2、鉴定机构认定主体封顶节点工期滞后的原因归属于冯登成明显错误：（1）开工日期认定错误：其一，本案中第一个合同（冯登成以昊元公司名义与大乘公司签订）约定的开工日为2013年7月26日；其二，本案的第二个合同（冯登成以平工公司名义与大乘公司签订）变更了合同约定的开工日期为2015年3月20日；其三，本案中冯登成方向法庭提交的大乘公司方办理的施工许可证明确显示开工日期为2015年3月20日。其四，鉴定所列明的“监理时间节点统计”系单方制作，不能作为证据证明开工时间。其五，依据法律规定，《建筑工程施工许可证》是准予施工的凭证，凡未取得建筑工程施工许可证擅自施工的属于违法建设。因此，根据法律禁止性规定，开工时间应当以发包方取得《建筑工程施工许可证》后向承包人发出开工令时要求的开工时间作为计算工程的开工时间的唯一依据。鉴定机构片面的确定开工时间无法律依据，也无合同依据。（2）工程延期开工，导致工程主体封顶节点滞后属于大乘公司不能及时办理开工许可的相关证件，导致一旦开始施工会导致承包人、发包人同时遭受法律制裁，因而无法正常开工，更不可能正常施工所造成。本案中冯登成向法庭提交的大乘公司向冯登成发送的《建筑工程施工许可证》显示大乘公司于2015年5月13日才取得该证足以证明。（3）从法律许可的开工时间来计算，冯登成承建的5#、6#楼主体封顶节点均在合同约定的施工期间，并不违反合同约定的日历天数。（4）主体封顶节点工期比预定时间晚的主要原因在于大乘公司不能及时具备法律规定的开工条件、办理开工许可的相关手续等归属于大乘公司自身原因造成，其责任应当由其自行承担。3、鉴定机构认定竣工验收节点逾期原因归属于冯登成与事实不符，也无任何法律依据和合同依据。（1）竣工验收节点逾期的原因主要由于大乘公司未能按照合同约定支付主体封顶节点工程款造成。5#楼于2014年5月9日封顶，大乘公司应当支付701.92万元节点工程款，但是，大乘公司延迟付款140余天；6#楼于2014年8月10日封顶，大乘公司应当支付冯登成1104.485万元，但是，延迟付款一年多，于2015年11月份才付清。（2）根据双方签订的第二个合同（冯登成以平工公司名义与大乘公司签订），变更了竣工时间为2016年9月10日。鉴定机构所釆用的竣工时间2015年12月15日显然不能成立。（3）根据合同约定及法律规定，大乘公司延迟付款，工期应当相应顺延，同时逾期责任应当由大乘公司承担。4、即使存在工期滞后的问题，本案合同依法应当认定无效，合同约定的违约金不能成为依据认定案件事实，鉴定机构依据违约金来认定损失既无法律依据，也无事实依据。二、关于鉴定意见书“冯登成应支付大乘公司逾期交付住房赔偿业主损失支付物业费损失673963元”的问题：1、大乘公司提交的商品房认购协议仅仅是意向性协议，不能证明签协议人已经购买房屋。2、认购协议中约定的交房时间2015年10月31日与双方签订的上述协议约定的竣工时间2016年9月10日明显相悖；3、物业公司的证明真实性存在瑕疵，即使真实，充其量只能证明大乘公司作出承诺承担15个月物业管理费，既没有国家有关部门关于大乘领仕馆小区物业费用取费标准，更不能证明已经实际购买涉案工程房屋的套数及面积，更不能证明已经交房的套数和面积。当然，也无法证明大乘公司已经为己经交房的业主实际缴纳了物业管理费。因此，大乘公司的物业费损失无法证明己经存在，当然也不能证明逾期交房系归属于冯登成原因导致。鉴定机构认定冯登成应当承担大乘公司的所谓物业费损失系主观臆断、毫无根据。三、关于鉴定机构认定的所谓大乘公司运营损失问题：对于该项问题，除工程逾期属于大乘公司原因、应当由其自身承担责任外，同时提出质证意见如下：1、鉴定机构依据的工资单系大乘公司方单方制作，不能作为证据证明案件事实。工作人员的真实性及工资的真实性无从考证，也无法证明册内人员系大乘公司员工，更无法证明在此期间确在大乘公司上班，更不能证明在大乘公司上班的人员确实领到所列工资。鉴定机构以此作为鉴定依据有失偏颇。2、大乘公司所提交的电费单不能证明系涉案工程使用的电费，大乘公司在2016年开始同时建设一二期项目，鉴定机构却刨去二期项目，主观推断以一期项目面积去简单概算电费毫无依据。四、关于鉴定机构认定的所谓大乘公司支付的利息损失问题更是毫无依据。1、大乘公司向银行贷款也好、向展业客户融资也好，均表明大乘公司资金能力极差，与冯登成毫无关系。同时，更进一步佐证了大乘公司长期拖欠冯登成工程款的事实。2、大乘公司提供的贷款合同为复印件，无法证明真实性；展业合同系复印件，真实性无法证明，约定利息甚至达到年息5分，明显违法。而且，大乘公司无论是融资还是贷款均不能证明系用于涉案项目，更不能证明向冯登成支付工程款造成。综上所述，涉案工程逾期或晚于合同时间，属于大乘公司未及时具备法律规定的施工条件、长期拖欠工程款所致，应当由其自行承担责任，同时，大乘公司还应当向冯登成赔偿相应的误工损失。经2018年7月31日、2018年8月21日、2018年8月23日三次通知鉴定机构到庭接受质询，并经冯登成与大乘公司对平浦司鉴字［2018］第05号、平浦司鉴字［2018］第10号《司法鉴定意见书》质证。2018年8月27日，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司作出《关于大乘领仕馆5#楼、6#楼及附属车库司法鉴定补充意见书》，最终确定：1、5#楼、6#楼及附属车库建设工程总造价格原为36230017.85元，现调整为36748102.17元；2、平浦司鉴字［2018］第10号逾期交工损失鉴定价格不变为7745112.58元；3、未计入造价应扣款项汇总表价格为1515628元，本项因原计算有误确定为1763789元。庭审中，冯登成认为大乘公司已付工程款29271372元，大乘公司则认为已付工程款31550766元。双方主张差额部分2279394元。一审法院另查明，大乘公司认可已于2016年12月31日陆续将5#、6#楼房屋交付业主使用。一审法院认为：一、关于冯登成在本案工程中的身份以及其是否有权直接向大乘公司主张工程款的问题。案涉工程虽由平工公司及昊元公司与大乘公司签订建设工程施工合同，但根据平工公司与昊元公司出具的证明及冯登成提交的相关证据显示，冯登成系案涉工程的实际出资人、受益人及实际施工人，且庭审中大乘公司代理人对冯登成系案涉工程实际施工人并不否认。故一审法院认定案涉工程系冯登成借用平工公司与昊元公司资质进行承揽、施工，冯登成与该两个公司之间系挂靠关系，其作为实际施工人与大乘公司之间存在真实的工程承包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故冯登成借用平工公司与昊元公司资质与大乘公司所签订的施工合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”根据上述规定，本案所涉5#、6#楼工程虽未经竣工验收，但大乘公司已于2016年12月31日陆续交付业主使用，故冯登成要求大乘公司支付相应工程款的请求，予以支持。二、关于大乘公司是否拖欠冯登成工程价款以及数额的问题。由于双方未对工程进行最终决算，且对已付及未付工程价款数额陈述不一，经冯登成申请，一审法院委托鉴定机构就大乘领仕馆5#、6#楼及附属车库的工程造价进行司法鉴定。根据鉴定机构2018年8月23日出具的《鉴定意见书补充意见》，冯登成施工的大乘领仕馆5#、6#楼及附属车库的工程造价为36748102.17元。该鉴定意见已经双方当事人充分质证，且不存在违法情形，可以作为认定案涉工程价款的依据。关于大乘公司已付工程价款数额问题，双方当事人意见不一，冯登成认为大乘公司已付工程款29271372元，大乘公司则认为已付工程款31550766元。结合双方举证情况及证据规则，一审法院对主要争议款项分析如下：1、关于大乘公司支付给冯登成2000000元中的1740000元。大乘公司主张该笔款项系大乘公司支付给冯登成工程款的证据是冯登成向大乘公司出具的收条。冯登成认可收条的真实性，但辩称该款仅从其账上过一下，第二天又转给了大乘公司的霍佳，不应计入其已经收到工程款数额中。一审法院认为，冯登成对该笔款项出具收条的行为，应视为其对收到该笔款项的事实的认可。至于其后关于款项的用途及其与霍佳之间的往来手续，并不能影响其收到款项的真实性。且冯登成与霍佳之间的经济往来与本案不属同一法律关系，冯登成可另行主张。一审法院认定该笔款项为大乘公司向冯登成已付款项。故对于冯登成称“虽出具收据、收条，但未实际收到款项”的辩称意见，一审法院不予采纳。2、冯登成2014年4月10日借支工程款400000元问题，大乘公司提供的证据证明该笔款项由冯登成领取，系大乘公司已付工程价款。冯登成辩称该款系霍佳偿还2013年11月20日与其之间的借款。因该笔款项系从大乘公司财务部门支出，由冯登成签领。冯登成没有证据证明该款系大乘公司替霍佳偿还的借款，大乘公司亦不予认可。故对其辩称意见，一审法院不予采信。该款应计入大乘公司已付工程款总额。待冯登成证据充分，可另案主张。3、对于大乘公司认为支付给冯登成的84000元，冯登成辩称该笔款项系冯登成将其部分钢材卖给大乘公司，大乘公司应当支付的价款。对此，大乘公司未予否认，一审法院予以确认。故该笔款项不应认定为大乘公司已付工程价款。4、对于冯登成要求大乘公司支付“7#8#9#10#楼工程款3028767元”的诉讼请求，一审法院认为，现有证据显示，该部分工程系大乘公司直接承包给案外人徐丹丹施工，已支付的部分工程款亦是大乘公司通过平工公司支付给徐丹丹。对此，冯登成没有提出相反证据予以抗辩。故冯登成要求大乘公司支付该部分工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。大乘公司与冯登成主张的其他已付或未付部分，因无充分证据支持，一审法院不予确认。综上，一审法院参照工程造价鉴定意见，结合当事人的陈述，通过对争议款项的分析，认定案涉大乘领仕馆5#、6#楼及附属车库工程总价款为36748102.17元，大乘公司已支付冯登成工程价款数额为31411372元（冯登成自认已付款项29271372元＋1740000元＋400000元），大乘公司欠付冯登成工程价款数额为5336730.17元。三、关于冯登成主张的逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”案涉建设工程施工合同虽属无效，但冯登成已根据合同约定实际施工完毕且大乘公司已实际使用，故大乘公司应当依照合同约定及施工进度向冯登成支付工程价款。因大乘公司未及时支付价款导致冯登成遭受利息损失，属于上述规定的损失范围，大乘公司应对该损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉建设工程施工合同虽对工程价款支付节点予以约定，但因该合同无效，且双方当事人对部分工程完成节点意见不一，故依照上述关于利息的规定及当事人的过错情况，一审法院酌定大乘公司向冯登成赔偿的利息损失为自案涉工程交付之日即2017年1月1日起，以欠付工程价款5336730.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款付清为止。四、关于冯登成要求退还160000元保证金问题。根据本案查明的事实，冯登成因承包案涉工程于2012年12月1日向大乘公司支付工程保证金500000元，于2013年4月26日通过昊元公司向大乘公司支付5#、6#楼履约保证金260000元，以上合计760000元。诉讼过程中，冯登成认可大乘公司退还其600000元，下余160000元未退还。大乘公司虽对冯登成主张的交付保证金数额不予认可，但未提供证据对自己的抗辩予以证明。冯登成提交的保证金收据中虽有部分是以昊元公司名义交付的，但因该公司已出具证明明确表示涉案工程一切债权债务均由冯登成承担，故冯登成有向大乘公司主张该部分保证金返还的权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，大乘公司应当返还依据合同向冯登成所收取的保证金，对冯登成要求大乘公司返还剩余保证金160000元的诉讼请求，一审法院予以支持。五、关于大乘公司反诉主张的逾期损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案所涉建设施工合同因冯登成借用资质的行为而导致无效，冯登成作为无资质施工人，未严格按照施工标准尽到相关施工义务，由此给大乘公司造成的合理损失，冯登成应予赔偿。经大乘公司申请，一审法院委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司对大乘公司主张的相关损失进行鉴定。该鉴定意见经双方当事人充分质证且不存在违法情形，一审法院认定其可以作为认定冯登成逾期交工损失的参考依据。根据案件查明事实，结合双方当事人对该项损失鉴定材料的质证意见，一审法院认为，对于鉴定报告中关于“逾期交工造成的物业费损失”、“运营损失”以及“利息损失”部分的意见，因其与本案讼争事实之间缺乏必要的因果关系，故对大乘公司要求冯登成赔偿“物业费损失673963元”、“运营损失551163.3元”以及“利息损失3157985.4”的反诉请求，一审法院不予支持。对于鉴定报告中关于“主体封顶节点工期逾期损失2980000元”以及“竣工验收节点工期逾期损失382000元”的部分意见，因双方当事人在原合同违约条款中进行过明确约定，故在合同无效后，将该部分费用作为大乘公司的损失，由冯登成负责赔偿，具有事实和法律依据。故对大乘公司要求冯登成赔偿损失的反诉请求，一审法院在3362000元范围内予以支持。一审法院判决：一、大乘公司于本判决生效之日起十五日内支付冯登成工程款5336730.17元（并以该项欠付工程款为基数、自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止）；二、大乘公司于本判决生效之日起十五日内返还冯登成保证金160000元；三、冯登成于本判决生效之日起十五日内支付大乘损失赔偿金3362000元；四、驳回冯登成的其他诉讼请求；五、驳回大乘公司的其他反诉请求。本案二审期间，大乘公司提供四组材料作为新证据。第一组证据：平顶山市建设工程质量监督站2019年8月23日下发的案涉工程5#、6#楼建设工程质量整改通知书。第二组证据：1、地下防水处理方案；2、地下防水处理方案报审表；3、地下防水处理方案评审意见回复表；4、施工技术核定单；5、地下防水处理方案专家评审意见表、签到表及专家资格证明。第三组证据：1、地下防水工程修补施工合同；2、工程费用汇总表；3、大乘领事馆5#、6#楼地下防水修补工程预算书。第四组证据：1、大乘领事馆5#、6#楼地下防水修补工程竣工验收单及验收鉴定书；2、现场施工确认单；3、大乘领事馆5#、6#楼地下防水修补工程结算申报及最终结算表。拟证明大乘公司对案涉5#、6#楼地下防水工程进行整改维修，另行支出修补工程费用194260.26元。冯登成质证认为：上述证据出具方与大乘公司存在利害关系，真实性存疑，不能证明案涉工程存在质量问题，也不能证明上述质量问题归责于施工方冯登成。本院组织双方对大乘公司已付工程款数额进行对账。大乘公司认为已付工程款为31497102元（含大乘公司支付给徐丹丹的5#、6#楼水电安装劳务费195900元），其中案涉5#、6#楼为27833602元，案涉5#、6#楼地下车库为2140000元，案涉10#楼为1523500元。对上述款项，冯登成认可29357102元，对案涉5#、6#楼已付工程款中的2014年4月11日支付的200万元中的174万元及2014年7月25日支付的40万元有异议。对于上述证据及对账情况，本院将在下文中予以审核认定。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，双方争议的焦点问题为：1、案涉工程是否竣工验收合格，是否存在质量问题。2、案涉工程应付工程价款数额。3、案涉工程已付工程价款数额。4、案涉逾期交工损失鉴定的程序是否合法、鉴定结论是否正确，以及逾期交工损失数额。一、关于案涉工程是否竣工验收合格，是否存在质量问题。（一）案涉工程是否竣工验收合格的问题。大乘公司上诉认为，冯登成未提供证明其所施工工程经验收合格的证据，其关于支付工程款的诉讼请求应予驳回。经查，冯登成一审提交的案涉5#、6#楼的《河南省建设工程竣工验收意见书》显示，案涉5#、6#楼的分部工程验收、质量控制资料核查、安全和使用功能核查及抽查结果、观感质量验收等均符合规定，并有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位的人员签字及单位印章，足以证明案涉5#、6#楼经竣工验收合格。（二）案涉工程是否存在质量问题。大乘公司上诉认为，案涉5#、6#楼存在地下室防水材料检测数据不符合设计规定等严重的质量问题，以及工程实际交付使用并不能免除冯登成应承担的法定责任。经查，大乘公司二审提交的案涉5#、6#楼建设工程质量整改通知书、地下防水处理方案报审表、专家评审意见表、施工技术核定单等证据，载明有行政机关、鉴定机构及相应的专家出具的明确意见，能够反映工程整改修复的客观情况，形式合法且与本案有关联，本院予以采信。根据上述证据，可以认定案涉5#、6#楼存在地下室防水材料不符合设计要求的问题，但该问题发生在案涉工程竣工验收及交付使用之后，属于工程维修事项，且该地下室防水问题已经大乘公司组织整改施工修复完毕，不足以否定案涉工程的整体质量合格，故该问题不足以作为大乘公司不支付工程价款的事由。鉴于大乘公司并未对案涉5#、6#楼地下防水修补工程费用提出诉讼请求，故该部分工程修复费用，大乘公司可另行主张。二、关于案涉工程应付工程价款数额问题。经鉴定，案涉5#、6#楼及附属地下车库建设工程总造价为36748102.17元，未计入造价应扣款汇总为1763789元。（一）冯登成上诉主张的一审判决认定案涉7#-10#号楼工程款3028767元错误，遗漏5#、6#楼水电安装部分工程量及工程造价未进行鉴定、裁判的问题。经查，冯登成主张的案涉7#-10#号楼工程款3028767元工程款该部分争议事实，原审判决未予查明，存在认定事实不清的问题，本院另行裁定发回原审法院重审处理。（二）大乘公司上诉主张的鉴定意见中的未计入造价应扣款汇总1763789元，应予扣减的问题。经查，鉴定意见所列的应扣款项汇总表中的甲供材部分以外的其他部分款项，均为当事人按照合同约定进行诉讼主张的事项，不属于工程造价鉴定范围，故不应列入工程总造价中。大乘公司主张的该应扣款项汇总表中的甲供材部分中的钢筋甲供材量、商砼甲供材量扣款争议问题涉及案涉10#楼工程造价认定问题，5#、6#楼水电安装工程的甲供材量涉及5#、6#楼水电安装工程造价的认定问题，本院另行裁定发回原审法院一并重审处理。（三）大乘公司上诉主张的应扣减工程总造价5%的质保金1749215.66元的问题。经查，案涉工程虽然竣工验收合格，但案涉5#、6#楼的《河南省建设工程竣工验收意见书》上并未填写验收日期，故本院确定以大乘公司认可的5#、6#楼房交付业主使用时间2016年12月31日作为退还质保金的起算时间。根据双方合同约定，除案涉5#、6#楼及地下车库防水工程的质保金未满5年保修期外，其他部分工程的保修期均已届满，质保金应予退还。鉴于双方合同并未明确约定防水部分质保金数额，故本院酌定按照案涉5#、6#楼及地下车库工程总造价的1%扣留防水部分质保金367481元。（四）大乘公司上诉主张的冯登成欠交税款720837元应从总造价中扣减的问题。开具发票、缴纳税款是施工人的合同义务及法定义务，大乘公司可依法诉请冯登成履行开具发票义务，但主张直接扣减已付工程价款相应的税金的理由，没有法律依据。（五）冯登成上诉主张的工程造价鉴定意见未计取的社会保障费和住房公积金应计入工程造价的问题。经查，大乘公司与冯登成借用昊元公司、平工公司资质签订的建设工程施工合同中，双方对合同价的确定与调整明确约定为规费项目均不计取住房公积金和社会保险费。因住房公积金和社会保险费虽属于不可竞争费用，但也属于合同价款的组成部分，根据意思自治原则，当事人关于不计取住房公积金和社会保险费的约定应视为施工人对工程价款的让利，在合同无效的情况亦应作为支付工程价款的参照依据。故一审鉴定意见未计取社会保障费和住房公积金，并无不当。综上，本院确定案涉5#、6#楼工程及地下车库应付工程款数额为36380621.17元。三、关于案涉工程已付工程价款数额问题。冯登成上诉认为，2014年4月11日支付给冯登成的200万元中的174万元及2014年7月25日支付给冯登成的40万元应从已付工程款数额中扣除。经本院组织双方对账，双方无争议的大乘公司已付工程款数额为29357102元（含大乘公司支付给徐丹丹的5#、6#楼水电安装劳务费195900元）。双方争议款项为2014年4月11日支付给冯登成的200万元中的174万元及2014年7月25日转账给冯登成的40万元。经核对大乘公司会计账簿，大乘公司于2014年4月11日支付给冯登成200万元的借据中明确备注有“此款大乘公司霍佳转借174万元”，后又先后分七笔支付冯登成174万元，该七笔款项的记账凭证中附有冯登成关于霍佳转借款项的情况说明、霍佳出具的借冯登成174万元的借条以及冯登成收到174万元的收据，故大乘公司2014年4月11日之后支付的174万元实为大乘公司2014年4月11日支付给冯登成的200万元中的部分款项，不应再重复计入已付工程款。关于2014年7月25日支付给冯登成的40万元，系大乘公司支付给冯登成款项，大乘公司亦认可为该公司支付的工程款，且大乘公司一审提交的《5#、6#楼及周边地库付款明细表》中备注有“借霍佳现金40万”，即便将该款项冲抵工程款也并不损害冯登成的利益。故一审认定该40万元应计入已付工程款数额，并无不当。综上，本院确定大乘公司已付工程款数额为29757102元（含大乘公司支付给徐丹丹的5#、6#楼水电安装劳务费195900元）。四、关于案涉工程工期逾期损失鉴定的程序是否合法，鉴定结论是否正确，以及大乘公司工期逾期损失数额问题。经查，关于鉴定机构做出的案涉工程工期逾期损失鉴定意见，一审法院在鉴定前未对双方争议的开工日期、工期顺延等事实进行认定，未对鉴定机构适用合同约定的工期违约金条款计算工期逾期损失进行审查认定，存在认定事实不清的问题，本院另行裁定发回原审法院重审处理。五、关于冯登成上诉主张的其他问题。关于冯登成主张的改判大乘公司支付其工程进度款逾期利息1105008.15元以及支付退还保证金逾期利息的上诉请求，经查，冯登成一审关于工程进度款的诉讼请求为判令大乘公司支付节点逾期付款违约金7197297元，关于退还保证金的诉讼请求为判令大乘公司退还保证金160万元，并未提出有关支付利息的诉讼请求，故其主张大乘公司支付工程进度款逾期利息及退还保证金利息的上诉请求，超出其一审诉讼请求范围，本院不予支持。关于冯登成上诉主张的一审判决认定鉴定费错误的上诉理由，因冯登成、大乘公司仅提交了由其交纳的5万元、10万元鉴定费票据，故一审根据双方提供的鉴定费票据认定本案鉴定费为15万元，并无错误。综上所述，冯登成、大乘公司的上诉请求部分成立。原审判决对案涉5#、6#楼工程及地下车库应付工程款数额认定不当，本院予以纠正，调整为6623519.17元。原审判决认定的双方未上诉事项，本院予以维持。原审判决未予查明和认定事实不清部分，本院另行裁定发回原审法院重审处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2017）豫04民初119号民事判决；二、河南大乘置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付冯登成工程款6623519.17元及逾期利息（以6623519.17元为基数自2017年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南大乘置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还冯登成保证金160000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155618元（本案裁判部分，不含反诉费），由冯登成负担113602元，大乘公司负担42016元；鉴定费150000元，由冯登成负担50000元，大乘公司负担100000元。二审案件受理费129961元（本案裁判部分），由冯登成负担93902元，大乘公司负担36059元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  范书伟审判员  于跃辉二〇二〇年四月十五日书记员  边 辑