河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1722民初6212号原告：驻马店市恒力木业有限公司，住所地：上蔡县西工业园区。法定代表人：蒋国林，系该公司总经理。委托代理人：党殿杰，河南英迪律师事务所律师。被告：河南建筑工程有限公司，住所地：郑州市金水区黄河路**附**。法定代表人：向大保，系该公司总经理。委托代理人：李学峰，河南豫上律师事务所律师。被告：王换文，男，1963年12月29日出生，汉族，住西平县。委托代理人：古炜华，河南济世雨律师事务所律师。原告驻马店市恒力木业有限公司诉被告河南建筑工程有限公司、王换文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告驻马店市恒力木业有限公司法定代表人蒋国林及其委托代理人党殿杰、被告河南建筑工程有限公司委托代理人李学峰，被告王换文及其委托代理人古炜华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告驻马店市恒力木业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行合同将承建原告公租房1#、2#楼完成验收工作，向原告交付最终验收报告。2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉请为：判令被告赔偿因延期50个月零20天交工而给原告造成的损失4891222元。事实与理由：2013年1月12日，原告与被告王换文签订施工合同，王换文承建原告公司公租房1#、2#楼项目工程，并约定竣工日期为2013年8月16日。为完善手续，同年9月6日原告与被告河南建筑有限公司补签了招标合同，但实际施工人王换文未在该合同中签名，并借用河南建筑工程有限公司的名义进行实际施工。同年10月王换文停工，要求增加工程款108.603万元。在原合同上修改，修改后合同约定总款变更为1351.5040万元，王换文的工程款原告已按合同履行完毕，但工程至今没有竣工验收结束。为此，原告特提起诉讼，请求依法支持原告诉请。被告河南建筑工程有限公司辩称，1、原告因开发公租房1#、2#楼于2013年1月12日与被告王换文签订施工合同，因被告王换文不具备建筑资质，而公租房又是政策性项目，故原告于2013年8月29日进行招标后，我公司中标，2013年9月6日，原告和我公司签订了建设工程合同，完成了相应程序。造成名为我公司承建实为王换文承建的这一事实，责任在于原告。2、原告违反了2013年9月6日双方签订合同的特别约定，直接将所有工程款支付给了王换文，导致我公司无法进行有效的合同管理和监督义务，且原告仍尚欠王换文工程款未给付，被告有权拒绝原告的诉请。原告诉请没有事实和法律依据，应当依法驳回。3、关于延期的违约责任，同被告王换文答辩意见，但是否违约需综合各种因素，根据工程日志，由法定鉴定机构进行鉴定。原告仅凭合同约定的竣工日期和至今未完成的竣工验收的截止日来确定违约金缺乏事实根据。被告王换文辩称，1、被告王换文已按照2013年1月12日三方签订的合同约定完成全部施工项目，并经原告组织相关部门验收合格。验收报告是原告验收后交付给被告出具的相关凭证，现原告要求被告向其提供相关验收报告，缺乏依据。2、向建设部门申请对建设工程备案是建设单位（原告）的义务，而非施工方义务。3、工程延期交付及验收，责任在于原告，原告请求被告支付延期造成的损失缺乏事实和法律依据。4、原告没有按照双方于2013年1月12日签订的《建设工程施工合同》第九条约定，施工进度按时支付工程款，是导致工期延误的另一原因。综上，请求依法驳回原告的全部诉请。经审理查明，原告开发的公租房1#、2#楼于2012年11月26日开始施工，由被告王换文借用被告河南建筑工程有限公司的名义实际承建。2013年1月12日，原告公司作为发包方、被告王换文以借用资质的公司即被告河南建筑工程有限公司名义作为承包方，三方补签建设工程施工合同一份，该合同载明：一、工程名称：驻马店市恒力木业有限公司租房项目。二、工程地点：驻马店市恒力木业有限公司院内。三、承包范围：驻马店市恒力木业有限公司公租房项目图纸设计内容（土建、装饰、毛墙、毛地、供电入户含穿线、消防、供水只按主管道，每户一个阀门，排水按图纸施工；公共部分按图纸施工，展厅部分同住宅部分），即除电梯以外的所有项目。四、承包方式：包工包料。五、承包价格每平方米1030元，总面积12067米，折款12429010元人民币大写壹仟贰佰肆拾贰万玖仟零壹拾元整。六、施工依据：驻马店市恒力木业有限公司租房项目施工图纸及现行施工验收规范。七、建设工期：260日历天。八、乙方按施工图施工，工程质量等级：合格。如工程不合格所造成的直接损失由乙方承担。九、工程款支付及竣工结算办法：基础完工付20%，六层主体完工付20%，十二层主体完工付10％，内外粉结束付30％，竣工验收合格后付15%，质保金为合同价的5%验收合格后一年付清。十、……。十一、……。十二、……。十三、合同工期：开工日期：2012年11月26日，竣工日期：2013年8月16日。十四、……。原告方法定代表人在该合同落款处签名并加盖其公司合同专用章，被告河南建筑工程有限公司在落款处加盖河南建筑工程有限公司上蔡县恒力木业公租房项目部印章，并有被告王换文签名。合同签订后，经原、被告协商，在该合同第三项的承包范围基础上增加了承包范围即“门窗”、“验收以前的所有项目”。并将合同第五项中所约定的承包价格由每平方米1030元上调为1120元，折款由12429010元上调为13515040元。2013年11月15日，被告王换文向原告出具收条一张，载明收到原告工程款8400000元。2014年6月13日，被告王换文再次向原告出具收条一张，载明收到原告工程款1415000元；2016年10月1日，被告王换文第三次向原告出具收条一张，载明收到原告工程款1385100元；2017年3月18日，被告王换文第四次向原告出具收条一张，载明收到原告工程款12000元；2017年4月11日，被告王换文第五次向原告出具收条一张，载明收到原告工程款5000元。上述五笔工程款合计为11217100元，被告王换文均予以认可并分别向原告出具有收条。2017年11月，该工程竣工，且该工程最终验收所需材料均在被告王换文处。因被告未按期竣工、未及时向原告交付最终验收所需材料致使原告造成损失。2020年1月3日经原告申请，本院委托驻马店中亚资产评估事务所对本案工程自2013年8月17日至2017年11月5日房屋租金的市场价值进行评定，驻中亚资评报字[2020]第060号资产评估报告的结论载明：“经评定估算，委托评估的房屋自2013年8月17日至2017年11月5日在评估基准日2015年6月30日所表现的房屋租金总评估价值为1908415.00元。”原告为此支出评估费19000元。另查明，在上述合同施工过程中，为完善相应程序，原告与被告河南建筑工程有限公司于2013年9月6日就该工程再次签订招标合同一份，实际施工人王换文并未在该合同中签名，且该招标合同的签订时间晚于2013年1月12日三方所签订的合同中约定的竣工时间。该合同违背了《招投标法》，规避了招标行为。上述事实，有原、被告陈述，政府文件、2013年1月12日的建设工程施工合同、驻中亚资评报字[2020]第060号资产评估报告、询问笔录、收条、庭审笔录等证据在卷予以佐证。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。本案中，被告王换文在未取得资质的情况下，借用被告河南建筑工程有限公司名义承建原告所开发的公租房，并于2013年1月12日补签的建设工程施工合同应属无效合同。虽该合同无效，但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建设施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。关于原告请求判令被告履行合同将承建原告公租房1#、2#楼完成验收工作，向原告交付最终验收报告，并要求二被告向原告赔偿因延期交工而给原告造成的损失问题，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。第二十九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。被告王换文作为本案工程实际承建负责人，其在施工过程中不仅负有按图施工的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，故保留并交付与建设工程相关的一系列技术资料是其应尽义务。结合（2018）豫1722民初5562号卷宗中的材料显示，被告王换文认可该工程于2017年11月竣工，亦认可竣工验收备案表、各单位签字盖章的验收报告均在其处。证明被告王换文既未在合同约定期限内（即2013年8月16日）竣工，亦未及时向原告交付验收备案表及验收报告，致使原告无法到有关职能部门进行备案、开发的房屋亦无法出租，给原告造成一定的经济损失，应当予以赔偿。被告河南建筑工程有限公司将其资质借用给本案无资质的实际承建人王换文，具有过错，亦应当承担连带赔偿责任。故对原告请求判令二被告履行合同将承建原告公租房1#、2#楼完成验收工作，向原告交付最终验收报告，并要求二被告向原告赔偿因延期交工而给原告造成损失的诉请，本院均予以支持。关于损失数额及责任问题，因合同约定的竣工日期为2013年8月16日，但原告和被告王换文均认可实际竣工日期为2017年11月，结合该工程的“建筑节能工程施工质量专项验收报告”落款显示日期为2017年11月6日，故该损失数额应当自合同约定的竣工日的次日起即2013年8月17日起计算至2017年11月5日止为宜。该段时间内的损失应以本院委托鉴定机构作出的驻中亚资评报字[2020]第060号评估资产评估的结论即1908415.00元为宜。再结合原告为此支出的必要费用即评估费用19000元，原告的总损失数额为19000元+1908415.00元＝1927415元。原告与无资质的实际施工人王换文于2013年1月12日签订建设工程施工合同，亦具有一定过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，综合本案整个案情，以二被告承担80%的责任即1927415×80%=1541932（元）为宜。对被告王换文辩称，原告未按照2013年1月12日双方签订的《建设工程施工合同》第九条约定根据施工进度按时支付工程款，是导致工期延误的原因的辩解，1、因该工程的实际竣工日期为2017年11月，依据合同第九条约定，在工程竣工验收合格之前原告应合计向被告支付部分工程的工程款为总工程款13515040元的80%即10812032元，但结合被告王换文向原告出具的收条，原告在工程实际竣工之前就已合计向被告支付工程款11217100元。证明原告不仅在工程实际竣工前就已将其应付的工程款支付完毕，还提前支付了下余部分款项。可见，该工期的延误，并非因原告未及时支付工程款所致。2、其约定的工期顺延事由仅在该合同第十条中有所约定，即：“在施工中发生的第三者干扰由甲方负责，工期才可顺延。”该条约定是原告对工期顺延应承担责任的特别约定，针对该条约定，被告王换文未提供因第三者干扰而致使工期顺延的相关证据。因此，原告对工期延误不应当承担责任。故对被告王换文的该辩称及其他辩称，本院不予采信。对被告河南建筑工程有限公司辩称，造成名为我公司承建实为王换文承建的这一事实，责任在于原告。且原告违反了2013年9月6日双方签订合同的特别约定，直接将所有工程款支付给了王换文，导致我公司无法进行有效的合同管理和监督义务的辩解，1、中标合同签订时间晚于2013年1月12日三方所签订的合同中约定的竣工时间，实际施工人王换文亦未在中标合同中签名，对被告王换文不具有约束力。该合同既违背常理，亦违背了《中华人民共和国招标投标法》，规避了招标行为，系原、被告为完善该工程的相应程序而签订。依据《中华人民共和国招标投标法》第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条，该合同应属无效合同。2、在2013年1月12日补签的合同、2013年9月6日的中标合同分别签订之前，被告建筑公司就已在王换文对该工程实际施工后的部分验收报告、验收记录等材料中，加盖其公司公章或项目部印章，且在2013年1月12日补签合同的合同中，亦有被告公司项目部印章及被告王换文签名。证明本案工程系依据2013年1月12日补签的合同而进行实际履行，而非中标合同。故对该辩称及其他辩称，本院不予以采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下：一、被告河南建筑工程有限公司、王换文于本判决发生法律效力之日起十日内向原告驻马店市恒力木业有限公司移交按照国家有关规定应当移交的原告公司公租房1#、2#楼验收手续并配合原告办理竣工验收。二、被告河南建筑工程有限公司、王换文于本判决生效之日起十日内向原告驻马店市恒力木业有限公司支付因延期交工给原告造成的损失1541932元。如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45930元，由原告驻马店市恒力木业有限公司负担31451元，被告河南建筑工程有限公司、王换文负担14479元（该款原告已缴纳，限二被告于本判决发生法律效力之日起十日内将其负担的部分支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  余新年人民陪审员  唐铁锁人民陪审员  曹景玉二〇二〇年六月四日书 记 员  张 健