广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)粤03民终4555-4564号 上诉人（原审原告）：刘小燕，女，汉族，1983年10月24日出生，身份证住址：四川省苍溪县，（4555号案） 上诉人（原审原告）：唐美兰，女，汉族，1969年12月15日出生，身份证住址：江苏省盐城市亭湖区，（4556号案） 上诉人（原审原告）：王防防，女，汉族，1987年7月24日出生，身份证住址：河南省汝州市，（4557号案） 上诉人（原审原告）：韩兵，男，汉族，1979年10月9日出生，身份证住址：四川省苍溪县，（4558号案） 上诉人（原审原告）：刘敏兰，女，汉族，1993年12月30日出生，身份证住址：四川省古蔺县，（4559号案） 上诉人（原审原告）：徐峰，男，汉族，1972年10月29日出生，身份证住址：江苏省宝应县，（4560号案） 上诉人（原审原告）：邹澜，女，汉族，1996年9月9日出生，身份证住址：湖南省新化县，（4561号案） 上诉人（原审原告）：董玉磊，男，汉族，1989年9月24日出生，身份证住址：山东省平度市，（4562号案） 上诉人（原审原告）：刘望东，男，汉族，1989年12月3日出生，身份证住址湖南省武冈市，（4563号案） 上诉人（原审原告）：杨凤英，女，汉族，1977年7月19日出生，身份证住址：广东省惠州市惠阳区，（4564号案） 以上十上诉人共同委托诉讼代理人：邓宇，广东中圳律师事务所律师 以上十上诉人共同委托诉讼代理人：杨瞿鸿，广东中圳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市泰牛健康管理有限公司，住所地：深圳市龙岗区平湖街道富康路**深业物流平湖中心。（4555—4564号案） 法定代表人：张仁义，系公司总经理。 委托诉讼代理人：谈自成，广东鹏浩律师事务所律师。 上诉人刘小燕等十人因与被上诉人深圳市泰牛健康管理有限公司（以下简称泰牛公司）劳动争议纠纷十案，不服深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初11440-11449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案，依法组成合议庭审理了上述案件，现已审理终结。 一审诉讼请求：1、被告支付刘小燕等10名原告未签订劳动合同期间的工资共计920000元；2、被告支付刘小燕等10名原告房屋补贴费共计53000元；3、被告支付刘小燕等10名原告经济补偿金49500元；4、被告支付刘小燕等10名原告律师费50000元；5、诉讼费由被告承担。（各原告主张金额详见《附件》）。 上诉请求：与诉讼请求一致。 原审认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，双方劳动关系的成立必须同时具备三个条件：一为用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二为用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三为劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，证据不足的，应当承担举证不能的不利法律后果。本案中，原告提交的《任命书》均为复印件，被告亦不予认可，因无法核实其真实性，故本院不予采信。证人张某1、张某2在仲裁阶段的证词及本案庭审时的陈述中无从得知被告处的业务范围，亦无法说明其及刘小燕等10名原告在被告处所从事实际的工作内容，且前后陈述存在矛盾之处，另，该两名证人与被告之间基于劳动关系存续期间的权利义务尚未作出处置，与本案的被告存在利害关系，故对该两名证人的证言真实性存疑，不予采信。另，原告未能就证人张某1、张某2分别系被告处总裁、组长及“泰牛集团”即系本案被告的事实进行有效的举证，故由张某1以总经理名义签名及部分内容由张某2填写的10份《泰牛集团员工薪资确认表》真实有效性均无法确认，不予采信。刘小燕等7名原告提交的《应聘人员登记表》、《泰牛集团员工入职登记表》无任何被告处的盖章或签名，被告亦不予认可，故不予采信。另，原告提交的微信群聊天记录、会议记录、照片、《员工通讯录》、《泰牛项目认购单》、《企业入资账户》及快递回单、物流信息均不能有效证明10名原告与被告存在劳动关系的事实。综上，原告提供的现有证据未能有效证明刘小燕等10名原告与被告存在事实劳动关系，即无法确认双方已形成较为固定的管理与被管理、服务与被服务、支配与被支配的隶属关系，故认定刘小燕等10名原告与被告之间不存在事实劳动关系并驳回刘小燕等人的诉讼请求。 刘小燕等人的上诉理由如下：一、一审法院程序适用错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称“民诉法解释”）第112条、第113条规定了，书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。由于案外人张某1、张某2的任命书由被告泰牛公司保管，而该证据直接影响到法院对张某1、张某2二人担任公司高管及其证人证言的采信度产生直接的影响。上诉人曾向原审法院提交了文书提出命令申请书，一审法院没有要求被告出示相应的原件，也没有对此事做出任何回复。明显直接导致了双方在诉讼中的证据不对等，使得上诉人庭审中处于被动弱势。二、一审法院法律适用错误。一审法院在判决中仅仅依据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的三个条件而否定了上诉人与被上诉人存在劳动关系。只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。《工伤保险条例》第18条、第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系。事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。目前，立法认定用人单位故意拖延不订立劳动合同但形成事实劳动关系的，劳动者享有劳动保障法律法规所规定的一切权利，无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系，而对于事实劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力，如劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。劳动部颁布的《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”因此，一审法院仅依据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》而否认上诉人与被上诉人存在劳动关系属法律适用错误。一审法院事实认定错误。首先，张某1担任公司总裁，对于公司事务是宏观程度的掌握，因此对刘小燕等十名原告的工作内容不全面了解也符合常理。同时，一审法院认定了张某1及张某2二人是基于劳动关系存在、因被上诉人仍有欠薪而存在利害关系而对其证言不予采信，但是这恰好说明了被上诉人一直存在欠薪不发的违法行为，因此对刘小燕等十人工资拖延不发也是该公司一贯的作风。其次，既然一审法院已经认定张某1和张某2二人与被上诉人存在劳动关系，其在判决中因对二人的身份存疑而不采信由其填写的10份资薪确认表，是前后矛盾的。再次，一审法院认为工作微信群聊天记录、会议记录、照片、员工通讯录、泰牛项目认购单、企业入资账户及快递回单、物流信息等材料不能证明原告与被告存在劳动关系的事实。但是该类文件恰好是上诉人服务于被上诉人，在被上诉人处工作期间所形成的工作上的体现。若法院认为该类文作假而不予采信，则可以做笔迹形成时间鉴定。综上，上诉人请求二审法院能够履行监督下级法院的职能，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 在二审中，上诉人刘小燕等人补充上诉理由如下：一审判决没有对劳动关系的有关事实进行认定，上诉人刘小燕2019年1月6日到深圳是深圳市龙岗区XX街道XX路X号XX物流平湖中心X栋XX应聘为招商经理，经被上诉人的工作人员张某2面试，面试当日即填写了《应聘人员登记表》、《员工入职登记表》及《薪资确认表》，约定薪酬为每月9000元，每月住房补贴1000元，被上诉人的工作人员张某1在《薪资确认表》签字确认。2018年12月26日至2019年3月7日期间，因被上诉人的APP还没有上线，由被上诉人的工作人员张某2组织相关的人员进行内部培训，上诉人参加了培训。培训的地点是深圳市龙岗区XX街道XX路8号XX中心B栋7A01-03，被上诉人的多功能会议厅。培训的内容是如何进行产品市场推广，培训的时间为每周一至周六，上午的9点半到中午12点，下午3点至6点，有的时候晚上还参加培训。期间，被上诉人始终未与上诉人签订书面劳动合同，一直拖欠上诉人工资，上诉人在工作群中有提出质疑，上诉人在2019年3月8日向龙岗区平湖调解委员会申请调解，但调解没有达成一致。上诉人于2019年5月3日向被上诉人邮寄送达《离职申请书》解除双方的劳动关系。 被上诉人答辩称：一、被上诉人从未对上诉人进行过具有人身隶属关系的培训，被上诉人在仲裁开庭时已经明确陈述其为了进行市场推广宣传公司即将上市的APP，因此，有做过市场宣导工作，只是对本公司的APP进行讲解，并不是上诉人所谓的“培训”。上诉人陈述的其有就被上诉人拖欠工资向被上诉人提出过异议，但上诉人对该事实并没有提供任何的证据予以证明。上诉人当庭陈述双方劳动关系于2019年5月3日解除，与之前在仲裁阶段的陈述不相符，仲裁庭审笔录中已经明确记载了上诉人认可的解除劳动关系的时间是2019年3月，而非仲裁开庭之后的2019年5月。二、就上诉人在一审中诉讼请求存在的问题陈述如下：1、上诉人的诉讼请求违反了仲裁前置规则，上诉人在一审中提出的工资诉求，未签订劳动合同双倍工资诉求均比仲裁时高出不少。上诉人一审增加的诉讼请求是仲裁时并没有提出的，一审中提出也是违反仲裁前置规则。2、上诉人主张的律师费，但是在一审中并没有提交律师费已经实际缴纳的相关证据。3、上诉人仲裁和一审关于离职时间的陈述不一致，违反了禁止反言规则。三、就上诉人及证人在仲裁及一审中陈述的矛盾及不符合常理部分，简单归纳如下：1、上诉人主张其是被上诉人处内部员工介绍入职（见仲裁庭审笔录第6页），但当仲裁员询问上诉人是否认识被上诉人的人员情况时，上诉人回复不认识被上诉人处的其他员工，既然上诉人不认识被上诉人处的其他员工，那么又何谈公司内部员工介绍入职。2、《薪资确认表》中明确写了“以上信息由人力资源部填写”，这意味着《薪资确认表》上半部分理应由人力资源部填写，可是根据庭审上诉人的陈述可知，除姓名是上诉人本人所写，其他均为张某2填写，明明应当由人力资源部填写的文件，为何是非人力资源部人员编写？3、上诉人明确知晓被上诉人处有财务部（见仲裁庭审笔录第9页），《薪资确认表》下半部分有“财务签字”一栏，但所有上诉人提交的《薪资确认表》财务签字一栏全是空白。明明被上诉人处有财务部，为何上诉人提交的所有《薪资确认表》均没有财务部签字？4、上诉人主张《应聘人员登记表》及《薪酬确认书》均是由作为本案上诉人之一的徐峰保管，试问这些人事资料正常应由人力资源部保管，怎么可能由一个跟人力资源部毫不相关的人员保管？5、当仲裁员询问上诉人是否与被上诉人约定试用期时，上诉人明确回复没有试用期（详见仲裁庭审笔录第10），既然没有试用期，为何《薪资确认表》有试用期工资、转正后工资，并且试用期工资和转正后工资并不相同。6、被上诉人处有指纹考勤机（见张某2在证人证词第3页陈述），员工均是通过指纹打卡方式考勤，为何单单就是本案的上诉人不需要考勤？7、根据上诉人主张的入职时间，可知上诉人中的8人在2019年1月入职，有两人是在2018年12月入职，截至申请劳动仲裁之日（2019年3月28日），上诉人已经在被上诉人处工作长达三、四个月，为何还会不清楚被上诉人处的其他部门人员情况？难道一个企业内部还要进行分离？8、上诉人在仲裁时主张的入职时间长达三、四个月，且主张被上诉人从未发放过工资，作为以工资谋生的劳动者，上诉人为何在入职后长达几个月的时间从未向上诉人提出发放工资的主张？9、被上诉人处的员工工资均能正常发放，为何单单没有给本案的上诉人发放过任何报酬或工资？10、根据上诉人的陈述，上诉人认为其一直是在培训，从来没有为被上诉人提供过实质劳动，被上诉人在员工培训阶段竟能够为员工开出试用期9000元/月，转正后12000元/月的工资标准，这与现在的市场行情也是明显不符的。四、根据证人张某1和张某2在仲裁庭审作证时所提到的事实（张某1提到张某2在培训时收取费用是培训过程中的一个训练科目，在培训的过程中吸收客户，证人张某2提到他的下属有16人，其他包括了于彩荣和薛春花两人最终都认购了13980元，见“泰牛微信聊天记录”，另提到公司注册会员需要缴纳3980元，此处系笔误，应该是13980元，需要将该笔资金打入公司帐户），上述事实恰巧印证了张某2是市场招商人员，其工作职责是负责寻找客户（即第一个吃螃蟹的人，让其了解平台规则），以期平台上线后能首先在公司平台上消费，且将在平台上消费的好处宣传出去，对于市场招商过来的人员，如其能介绍其他人员消费，平台将对其进行奖励，这就意味即便上诉人有听过被上诉人处的宣导，那么其此时也是为了自己日后的一份事业来听宣导的，并非被上诉人处的员工。五、仲裁庭审长达数小时，对案件的所有细节审查较详细和严格，通过庭审笔录及两份证人证言，均已能够反映出上诉人并没有为被上诉人提供劳动，也没有接受过被上诉人处的任何管理。其与被上诉人之间可能存在的关系并不符合原劳动部关于确认劳动关系有关事项中的相关规定。因此，上诉人基于劳动关系所提出的各项仲裁和诉讼请求均无事实和法律依据，依法应当予以驳回。 本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，刘小燕等十人上诉主张工资、经济补偿、住房补贴、律师费等费用，其依据是认为其与泰牛公司存在劳动关系，泰牛公司否认其与刘小燕等人存在劳动关系。因此，本案的争议焦点系刘小燕等十人与泰牛公司是否存在劳动关系。 关于上诉人主张一审法院程序适用错误问题，本院认为，本案中，刘小燕等人提交的《任命书》系复印件，也未提交其他证据证明泰牛公司持有《任命书》原件，故法院不能责令泰牛公司提交《任命书》。 根据原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，双方劳动关系的成立必须同时具备三个条件：一为用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二为用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三为劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本十案中，泰牛公司和刘小燕等十人均符合主体资格，具备构成劳动关系的基本条件。关键是，泰牛公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于刘小燕等人，刘小燕等十人是否受泰牛公司的劳动管理，从事泰牛公司安排的有报酬的劳动；以及刘小燕等十人提供的劳动是泰牛公司业务的组成部分。刘小燕主张存在劳动关系，其应当提供证据证明。在一审中，刘小燕等人提供的证据，包括张某1等人《任命书》复印件、《泰牛集团员工薪资确认表》、《应聘人员登记表》、《泰牛集团员工入职登记表》、微信群聊天记录、会议记录、照片、《员工通讯录》、《泰牛项目认购单》、《企业入资账户》及快递回单、物流信息等证据，并申请了证人张某1、张某2出庭作证。张某1、张某2作证称，张某1为公司总裁，负责公司全盘工作，张某2为副总裁，负责市场运营与整个市场领导小组的筹建，刘小燕等人系其招聘，在公司进行市场培训。本院认为，张某1关于其为总裁，负责公司全盘工作，张某2为公司副总裁，负责市场运营与整个市场领导小组的筹建的证词，泰牛公司不认可，关于张某1、张某2的任命书系复印件，泰牛公司亦不认可，故《任命书》依法不能采信。现有证据不能证实张某1、张某2有权代表公司招聘人员。且证人张某1、张某2在仲裁阶段的证词及一审庭审的证词前后陈述存在矛盾之处，一审法院对该两名证人的证言不予采信并无不当。本院确认一审法院此项处理符合法律规定。《泰牛集团员工薪资确认表》虽有张某1签名，但由于缺乏合法有效证据证明张某1系泰牛公司授权人员，并且该薪资确认表中无泰牛公司盖章，故不能认定《泰牛集团员工薪资确认表》系泰牛公司所作出。刘小燕等人提交的《应聘人员登记表》、《泰牛集团员工入职登记表》均无泰牛公司的盖章或签名，泰牛公司亦不予认可，故本院不予采信。另，刘小燕等人提交的微信群聊天记录、会议记录、照片、《员工通讯录》、《泰牛项目认购单》、《企业入资账户》及快递回单、物流信息等均不能有效证明泰牛公司依法制定的各项劳动规章制度适用于刘小燕等人，刘小燕等人受泰牛公司管理，从事泰牛公司安排的有报酬的劳动。刘小燕等人提交的上述证据仅能够证明其参加了泰牛公司的有关活动，泰牛公司在答辩中对此作出了解释，从未对上诉人进行过具有人身隶属关系的培训，仅是为了进行市场推广宣传公司即将上市的APP，有做过市场宣导工作，只是对本公司的APP进行讲解。对此，本院认为，泰牛公司的解释较为合理，并且泰牛公司当时有其他员工，刘小燕等十人与其他人员的管理方式有很大不同，既不参加公司的打卡考勤，也从未在公司领取过工资，其他人员需要考勤，也能领取工资。如果刘小燕等人系泰牛公司员工，此种情形不符合劳动用工及管理的常理。刘小燕等人称一直在公司接受培训，等待公司APP上线，尚未开展实质性的工作。本院认为，多名员工在长达两、三个月的时间（自2018年12月或2019年1月至2019年3月）一直培训，而培训内容并非复杂，同时用人单位开出较高工资，也不符合常理。综上，刘小燕等人所举证据尚未达到证据的高度盖然性的要求，其举证责任尚未完成。刘小燕等人提供的现有证据未能有效证明其已入职泰牛公司，接受泰牛公司的管理和工作安排，双方形成了事实劳动关系，故刘小燕等人基于劳动关系的各项上诉请求理由不能成立。 综上，上诉人刘小燕等人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费每案计人民币10元，10案共计100元，由上诉人刘小燕等十人各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 唐    静 审判员 邓  亚  玲 审判员 彭  安  明 二〇二〇年四月十日 书记员 李紫娟(兼) 谢心宇（兼） 陈娱芬（兼）   附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……