江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终177、178号上诉人（原审原告、原审被告）：邵治国，男，1977年6月2日出生，汉族，户籍地湖北省鄂州市鄂城区，暂住地江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：梅娜，江苏均锐律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：深圳创维-RGB电子有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市姑苏区人民路383号泰华商城908室。负责人：顾靠山，总经理。委托诉讼代理人：查文霄，江苏苏明律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾青峰，江苏苏明律师事务所律师。上诉人邵治国、深圳创维-RGB电子有限公司苏州分公司（以下简称苏州创维）因劳动争议纠纷二案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初1037、1277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邵治国上诉请求：撤销原判，依法改判苏州创维支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金330771元，休息日加班工资515695.28元，法定节假日加班工资84153.96元。事实和理由：在邵治国毫不知情的情况下，私自将社保缴费单位变更为苏州益策企业管理有限公司（以下简称益策公司）。苏州创维在2018年9月已经进行了违法解除的事实行为。之后邵治国事实上是在深圳安时达电子服务有限公司无锡办事处上班，是与深圳安时达电子服务有限公司(以下简称安时达公司)之间产生事实劳动关系。因此苏州创维的行为属于违法解除，应支付上诉人双倍经济补偿金。一审法院仅凭苏州创维单方提交的工资表认定“已按法定标准足额支付了邵治国加班工资”，对于邵治国加班工资的请求不予支持实在不合理。加班费的金额应以实际加班情况为准。苏州创维上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：邵治国究竟因为什么原因离职，目前其并未提供相关证据，是否与劳动关系变更之间存在直接的联系，原审径直认定二者之间存在关联，事实认定错误。即便邵治国系因劳动关系变更、协商未果而离职，与支付经济补偿金之间，也不存在因果关系，该事实和理由也非支付经济补偿金的法定情形。本案系邵治国基于其自身错误的理解，解除了劳动关系，该解除缺乏相应的事实依据和法律依据，仅能引起双方劳动关系终止的结果，而不具备主张赔偿的权利。邵治国主动离职，而且存在旷工情况，原审对该事实认定错误。邵治国长期旷工的事实，造成了双方之间的劳动关系无法继续履行，让支付经济补偿金，难免过于牵强，对苏州创维不公。一审已经查明双方劳动关系解除源于邵治国的主动离职行为，再此情形下，公司支付经济补偿金需要公司存在劳动合同法第38条第一款的违法事由，且邵治国离职时未履行了告知程序。邵治国向一审法院起诉请求：判令苏州创维支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金计人民币330771元，休息日加班工资计人民币515695.28元，法定节假日加班工资计人民币84153.96元，未休带薪年休假工资计人民币46014.2元。苏州创维向一审法院起诉请求：判令无须向邵治国支付解除劳动合同的经济补偿金161139元。一审法院经审理查明：一、邵治国于1999年7月22日入职苏州创维，担任售后服务技术工程师，2004年9月开始，苏州创维为邵治国缴纳社保至2018年8月，2018年9月开始，邵治国的社保由益策公司缴纳。2018年10月14日，邵治国登陆创维集团福利系统，该系统显示邵治国仍为苏南分公司服务部职工，已加入公司19年84天。二、邵治国主张其工资收入来源于其尾号为9044以及尾号为1927的两个中国工商银行账户，其中尾号为9044的银行账户在2017年11月15日至2018年10月15日期间，创维集团财务有限公司每月以奖金名义(银行卡账户历史明细清单中摘要处标注为“奖金”)向邵治国发放工资，具体为：2017-11-159164.43元、2017-12-158648.43元、2018-1-157653.91元、2018-2-98842.15元、2018-3-146069.01元、2018-4-137557.61元、2018-5-166542.46元、2018-6-155355.36元、2018-6-19654元、2018-7-174529.58元、2018-8-92151.85元、2018-9-36502.23元、2018-9-149497.28元、2018-10-159307.43元。尾号为1927的银行账户在2018年5月之前由苏州创维或深圳创维-RGB电子有限公司向邵治国发放款项，从2018年5月份开始，变为由安时达公司发放，该款项在银行卡账户历史明细清单中摘要处标注为“费用”，具体为：2017-9-29200元+650元、2017-10-30200元、2017-12-22200元、2017-12-261300元、2018-1-16200元、2018-1-23650元、2018-2-11650元、2018-3-16200元、2018-3-26200元+650元、2018-4-25200元、2018-5-18200元、2018-5-25600元、2018-6-19200元、2018-6-25600元、2018-7-19200元、2018-8-23100元、2018-8-271200元、2018-9-18600元、2018-9-19100元、2018-9-29200元。苏州创维主张，尾号为1927的银行账户发放的摘要为“费用”的款项并不是邵治国的工资，是邵治国提供劳动时垫付的费用或者是公司在促销活动中需要租场地由邵治国垫付的，这些都是事后报销的费用，并提供了公司报销费用系统处理截屏打印件，主张其中2018-1-23的650元系2017年11月的房租费、2018-3-16的200元系2017年12月的差旅费、2018-2-11的650元系2018年1月的房租费、2018-3-26的200元系2018年1月的差旅费、2018-3-26的650元系2018年2月的房租费、2018-4-25的200元系2018年2月的差旅费、2018-5-25的600元系2018年3月的房租费、2018-5-18的200元系2018年3月的差旅费，以此类推，650元或600元或1200元的费用是房租费，1200元是两个月的房租费一起发的，200元是差旅费，100元是手机费，都是报销的费用，不是工资组成部分。对此，邵治国一审庭审时陈述，公司每个月给的福利金额手机费是100元，差旅费200元，房租费先是650元后来是600元，须向公司提供手机费票据、房租租房合同、及加油票，票据提供给其他同事去处理。公司让我们提供单据报销，说的是给的福利。三、安时达公司系创维集团有限公司投资设立的从事家电售后服务的公司。邵治国主张苏州创维于2018年5月份要求其到无锡工作，到6、7月份时，其在系统录入维修回单时，发现系统变更了，才知道工作单位变更为安时达公司，期间苏州创维多次要求邵治国重新签订劳动合同，但邵治国不同意，于11月1日申请仲裁，要求苏州创维支付：1、违法解除劳动合同赔偿金330771元；2、1999年7月至2018年10月30日期间休息日加班费515695.28元；3、1999年7月至2018年10月30日期间法定节假日加班费84153.96元；4、未休年休假工资46014.2元。2019年1月16日，苏州市劳动人事争议仲裁委员会作出苏劳人仲案字[2018]第642号仲裁裁决书，裁决苏州创维支付邵治国经济补偿金161139元，对邵治国的其余仲裁请求不予支持。邵治国与苏州创维均不服仲裁裁决，提起诉讼。苏州创维则主张安时达公司的办公室设在苏锡交界处，邵治国从事上门维修的工作，不需要到无锡报到，集团公司拟逐步将所有的售后服务转移到安时达公司，直至邵治国提起劳动仲裁仍处于协商过程中，当时邵治国的大部分工资仍由集团发放，只有少部分补贴改由安时达公司发放。并主张由于公司员工众多，2018年9月开始苏州创维委托益策公司代缴邵治国社保，苏州创维并未解除与邵治国的劳动关系。而邵治国认为，变更社保缴费单位的前提是原缴费单位和劳动者解除劳动关系，故主张苏州创维已经解除了与其之间的劳动关系。邵治国自认2018年11月10日之后，由于身体原因一直没有上班，也没有履行请假手续，但主张因为知悉苏州创维将其社保转移由益策公司缴纳，认为劳动关系已经被解除，故无请假的必要。四、一审审理中，邵治国还提供了以下证据：1、2018年11月10日与其原领导刘强的谈话录音及文字整理稿，证明公司态度让其重新签合同，不签，补偿4万走人。苏州创维对该录音的真实性无异议，也认可文字整理稿与录音内容一致，但认为应从整体理解，首先邵治国是在2018年11月1日已正式提起劳动仲裁，仲裁请求第一项的基础是邵治国认为双方的劳动关系已经解除，而这段录音是在2018年11月10日邵治国认为劳动关系已经解除的情况下的沟通记录，在此公司已经没有权限要求其再离职，其次这份录音证明起诉的背景，录音第三段可以证明集团公司在将售后维修划为安时达公司的过程中是希望与协商将劳动关系转移至安时达公司，对于公司来讲给了邵治国三个选择，第一劳动关系转移，如果不转移可以与公司就离职补偿进行协商，协商不了邵治国可以依法维权，这个过程公司从未解除劳动关系，故对于邵治国的证明目的不予认可。2、2018年10月8日邵治国与刘强的谈话录音及文字整理稿，证明刘强代表苏州创维多次与我谈话，下最后通牒，让我重新签合同，创维已经把售后服务这块卖出去了，如果不重新签合同，新的公司也不接收，苏州创维也不会继续派工，态度就是逼辞，即意味我失业，刘强说如果有意见，可以申请劳动仲裁。苏州创维对该份证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可。认为：（1）苏州创维的集团公司经营策略变化，的确拟将售后维修部分划归旗下控股的安时达公司，并且全国逐步开展将负责维修的员工的劳动关系转移至安时达公司。在劳动关系转移的过程中，集团公司是以友好协商的方式开展的，也取得了比较好的效果，全国只剩下包括邵治国在内的30几位，即便如此集团公司还是力主协商，这一点可以通过几次电话录音以及录音的内容可以证明。（2）在与邵治国的协商过程中，集团公司表达了一些类似“邵治国不接受现在公司的方案，集团公司将不继续安排工作”的话语，但这仅是协商谈判的策略，集团公司并没有付诸行动，从而实质性地损害邵治国的合法权益。相反这样的协商一直在持续，邵治国提供的2018年11月初的录音可以证明此内容。（3）邵治国如拒不接受集团公司的安排，集团公司将采取不安排工作还是直接辞退还是其他处理办法，至邵治国主动离职前均未实施。邵治国2018年10月份的收入达到1万多，与以往月份相差无几，也说明集团公司并未对邵治国不安排工作，从而造成其收入减少。（4）该证据不能证明邵治国存在长期加班的事实，有关加班的话基本都是邵治国本人的讲述，而刘强并没有对此发表意见。3、视频资料，证明休息日和节假日基本在加班。邵治国主张其提供的最早的视频是2016年6月5日，之前没有录过，2016年6月5日其已经在车间固定坐班不上门了，这些视频都是其加班的时候用手机录的，视频名称所列的时间就是加班的时间。本案一审庭审中，邵治国确认其工作时间为劳动仲裁时主张的8:30至20:00。苏州创维对该证据的三性均不认可，认为邵治国从2016年就开始拍摄这样的视频动机不良，每段视频时间都很短，每段视频的时间、地点、邵治国逗留时间以及邵治国为何要去这个场所均无法明确。有的视频是安时达公司在无锡的车间，有的视频不知道在哪，该证据也无法证明邵治国入职十多年全年无休每个周末每个法定假日都在加班的事实，也无法证明其所谓的周末加班是否已调休，邵治国的居住地址与车间距离并不远，视频无法排除其因为个人原因或者其他原因前往车间，视频中显示的考勤打卡机是安时达公司的，而邵治国前往该车间的时间是2018年5月，即便有考勤行为也是从该月份开始。邵治国的工作时间为上午8:30至下午17:30，其系上门维修，公司没有固定考勤，提供不出考勤记录。五、本案一审审理中，苏州创维还提供了以下证据：1、高德地图手机软件截图打印件两份，证明安时达公司建立车间后苏州创维原车间、安时达公司现车间与原告居住地的距离相差无几，这个变化对于劳动合同不产生实质性变更，地图上显示的“鸿山路”的地址是安时达公司的车间，“泰山路”是苏州创维原车间，“望亭镇政府”是邵治国的居住地。邵治国认为，我是住在的，两个车间的地址没异议，但我认为去鸿山路更堵，而且跨区域了，在无锡，且属于不同公司。2、苏州创维与南通点通人力资源有限公司（以下简称点通公司）签署的两份点通社保代理协议复印件、点通公司出具的证明复印件，点通公司的营业执照复印件，证明将包括邵治国在内的部分员工社保委托第三方机构代为缴纳的事实，代缴社保并不改变苏州创维和邵治国之间的劳动关系，且代缴社保不是因为邵治国不同意与安时达公司签订新的劳动合同而针对邵治国的行为。邵治国对该组证据的三性都不予认可，认为没有原件，落款没有时间无法确认签订时间，且社保变更也未经过我方认可，代缴不合法，协议是与点通公司签的，但是代缴是益策公司，公司未提交与益策公司的协议，该组证据与本案无关。3、2016年12月至2018年11月邵治国工资表一份，证明邵治国离职前两年的工资组成方式和计算方式，正是考虑邵治国工作岗位的不固定性，苏州创维在核发工资过程中以每月700元固定加班费形式对于邵治国工作过程中可能产生的加班予以补偿。从工资结构可以看出，邵治国工资的主要构成来源于计件工资，因此本案邵治国继续主张加班费是没有事实依据的。该工资表中显示邵治国每月工资由基本工资2000元+计件工资（编内计件+安装调试）+固定加班费700元组成，部分月份另有奖金，应发工资具体为：2016-128916元、2017-18199元+奖金246元、2017-28831元、2017-36465元、2017-410530元、2017-59221元、2017-62700元+奖金4767元、2017-77262元、2017-88549元、2017-99198元、2017-1010411元、2017-119766元、2017-128523元+奖金95元、2018-110038元、2018-26762元、2018-38416元+奖金654元、2018-47312元、2018-55993元、2018-65177元、2018-72700元+奖金7097元、2018-810869元、2018-910442元、2018-1010627元、2018-113820元。邵治国主张，基本工资是2000元，工资组成中包括计件工资，如何计算是公司结算，我不清楚，不认可有固定加班费，对于奖金这块什么标准怎么发不清楚，对于工资表中的社保扣款、公积金扣款以及个人扣款的金额均无异议。4、2018年9月、10月苏州创维员工社保明细表、苏州创维支付给点通公司代缴社保费用截屏打印件、2019年3月、4月代缴社保明细清单、证明2018年9月开始包括邵治国在内的部分员工其中还包括了苏州创维的负责人顾靠山的社保由苏州创维委托第三方点通公司代为缴纳，社保代缴单位的变化并不是苏州创维恶意针对邵治国一人，也不构成邵治国认为的苏州创维已经单方面解除其劳动关系，这些员工实际上依然与苏州创维存在劳动关系。苏州创维是把代缴社保费用支付给点通公司，具体由点通公司来安排由哪家公司代为缴纳，不一定全部都是由益策公司来代为缴纳。委托代缴社保中，苏州创维从未降低任何一个员工的社保缴费标准。邵治国认为，该组证据真实性均无法核实，10月份名单中只有17人，比9月份少了19人，格式也不一样，即使存在代缴事实，不了解公司安排代缴的动机，也无法证明表格中除邵治国以外的其他员工与苏州创维的劳动关系情况，其认为不存在委托代缴社保，是劳务派遣。2019年3月代缴明细中都是营销类员工，公司是将营销人员社保由其他公司代缴，而非邵治国这种技术工程师。在邵治国申请劳动仲裁后，公司将员工的社保缴费单位又变回了苏州创维。5、安时达公司员工社保明细及部分员工个人参保情况证明，证明安时达公司现在员工的缴费单位是苏州创维。安时达公司员工的社保一开始由益策公司代缴，现在换成委托苏州创维代缴，安时达公司会把代缴的费用支付给苏州创维。邵治国认为，该组证据与本案关联不大，只能看出社保缴纳情况，并不能看出劳动关系情况，苏州创维的社保缴纳操作混乱不合法。一审法院认为，关于苏州创维是否违法解除邵治国的劳动合同。邵治国认为，其主张被苏州创维解除劳动合同的原因在于其社保缴纳单位自2018年9月起由苏州创维变为益策公司，并且在其与刘强的谈话中，刘强曾表示过如果其不同意与安时达公司重新签订劳动合同，则苏州创维不会继续派工，故其劳动关系已在2018年8月31日被苏州创维违法解除。根据现有证据以及双方当事人的主张作以下分析认定：1、社保缴纳并非判断劳动者与企业存在劳动关系的绝对标准，虽然自2018年9月起，邵治国的社保缴纳单位由苏州创维变为益策公司，但根据一审庭审查明的事实，该社保缴纳单位的变更并非苏州创维为了解除与邵治国的劳动合同而特意针对邵治国一人的行为，在邵治国社保缴纳单位变更的同时，苏州创维的其他员工也存在社保缴纳单位变更为益策公司的情形，苏州创维为此也提供了2018年9月、10月苏州创维员工社保明细表、苏州创维支付给点通公司代缴社保费用截屏打印件、2019年3月、4月代缴社保明细清单等证据予以证明。2、在社保缴纳单位变更之前，邵治国已经知道苏州创维拟将其用人单位转为安时达公司，并且双方进行过多次协商，但始终未果。在双方协商期间，邵治国一直正常工作，工资也正常发放，在邵治国于2018年11月1日提出劳动仲裁申请时仍在上班。3、根据2018年10月14日，邵治国登陆创维集团福利系统的查询内容来看，该系统显示邵治国当时仍为苏南分公司服务部职工，工龄为19年84天，也可表明苏州创维并没有解除邵治国劳动合同的意思表示。综上，在邵治国提起劳动仲裁申请时，苏州创维并未主动解除劳动合同，双方仍处于协商解除劳动合同并将邵治国的劳动关系变更为与安时达公司建立的过程中。2018年11月1日，邵治国提出劳动仲裁申请，要求苏州创维支付违法解除劳动合同赔偿金，2018年11月10日之后，邵治国确未再上班，故认定邵治国与苏州创维的劳动关系于2018年11月11日因邵治国的离职行为而解除。邵治国离职的原因系苏州创维拟将邵治国的劳动关系转至安时达公司，但双方始终协商未果所致，故对于苏州创维关于邵治国旷工的意见不予采纳，苏州创维应支付邵治国经济补偿金。经济补偿金的计算标准应按照邵治国离职前12个月的应发平均工资计算。根据一审庭审查明的事实，尾号为1927的工商银行账号发放的为房租费、电话费、油费等职工福利。根据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，职工福利不属于工资范畴。苏州创维主张尾号为1927的工商银行账号发放的摘要为“费用”的金额不应计入邵治国工资的意见，予以采纳。邵治国主张其离职前12个月的平均工资为8481.31元/月，根据苏州创维提供的邵治国的工资表，该计算标准未超出邵治国离职前12个月的应发平均工资，故按照8481.31元/月计算。邵治国1999年7月22日入职，2018年11月11日离职，经济补偿金应计算19.5个月，为165386元。关于加班工资。根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位保留劳动考勤记录不得少于2年，因苏州创维无法提供邵治国的考勤记录，故按照邵治国主张的上班时间予以核算苏州创维是否需要补足邵治国2016年12月至2018年11月的加班工资。邵治国主张其2017年6月之前，全年无休，工作时间为8:30至20:00，自2017年6月起，一周休一天。邵治国认可其基本工资为2000元，工资组成包括计件工资，但对于计件工资如何计算表示不清楚。酌情按照邵治国主张的工作时间，依照标准工时制的计算方式予以计算加班工资，经计算苏州创维已按法定标准足额支付了邵治国加班工资，故对于邵治国要求苏州创维再支付加班工资的主张不予支持。关于未休年休假工资。苏州创维认为，因2017年之前的未休年休假工资已过仲裁时效，故本案只应处理2017年、2018年的未休年休假工资，符合法律规定，予以采纳。一审庭审中，双方确认邵治国的年休假天数为10天，苏州创维未提供邵治国已休年休假的证据材料，应承担不利法律后果。根据邵治国2017年、2018年的工作时间，认定邵治国2017年未休年休假天数为10天、2018年为8天。根据法律规定，未休年休假工资的计算基数为当年的月平均工资，但不包括加班工资。经计算，邵治国主张的2017年、2018年的未休年休假工资5764.8元及4469.2元未超出法律规定，故按该金额予以认定，合计为10234元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、第二十一条、第六十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：1、深圳创维-RGB电子有限公司苏州分公司应于判决生效之日起10日内支付邵治国经济补偿金165386元、未休年休假工资10234元，合计175620元；2、驳回邵治国的其他诉讼请求；3、驳回深圳创维-RGB电子有限公司苏州分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由深圳创维-RGB电子有限公司苏州分公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因至2018年11月10日邵治国均正常上班，苏州创维也正常支付工资，仅依苏州创维2018年9月起将邵治国的社保缴纳单位由苏州创维变为益策公司的行为，不足以证明苏州创维解除了与邵治国的劳动合同。在诉讼中，对于邵治国离职原因双方说法不一，邵治国主张苏州创维以变更社保缴纳单位的行为解除了劳动合同，苏州创维主张邵治国自行离职，双方对各自主张均没有充分证据证明的情况下，因邵治国2018年11月10日后未至苏州创维上班，应认定劳动合同双方于2018年11月11日合意解除，苏州创维向邵治国支付经济补偿金。邵治国的工资包含基本工资2000元和计件工资等，应认定苏州创维支付邵治国的工资包含正常工作时间工资和加班工资。一审以邵治国主张的工作时间，按照计时工资制核算苏州创维应向邵治国支付的加班工资后，认定苏州创维已按法定标准足额支付了邵治国加班工资并无不当。一审并根据邵治国的工作年限和工资水平，计算苏州创维应向邵治国支付的经济补偿金额亦无不当。上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人深圳创维-RGB电子有限公司苏州分公司、邵治国各负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年四月二十八日书记员 郭婷婷