河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民初1号原告（反诉被告）：河南巨力建筑工程有限公司，住所地为光山县东城开发区府前路。法定代表人：曹远国，男，公司总经理。委托诉讼代理人：罗先安，河南申威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王传喜，男，1962年12月23日出生，公司员工。被告（反诉原告）：河南锦鸿升置业有限公司，住所地为光山县海营街光州路。法定代表人：陆永勇，男，公司总经理。委托诉讼代理人：顾昕，河南正方圆律师事务所律师。第三人：胡正康，男，1967年8月10日出生，汉族，住光山县。第三人：潘学富，男，1957年8月26日出生，汉族，住光山县。第三人：胡宗旺，男，1968年2月23日出生，汉族，住光山县。第三人：赵胜礼，男，1964年11月30日出生，汉族，住光山县。第三人：祝凤叶，女，1969年3月13日出生，汉族，住光山县。第三人：段守贵，男，1963年9月10日出生，汉族，住光山县。第三人：谢文虎，男，1971年2月3日出生，汉族，住光山县。第三人：李敏，女，1977年9月15日出生，汉族，住罗山县。原告河南巨力建筑工程有限公司（以下简称巨力建筑公司）诉被告河南锦鸿升置业有限公司（以下简称锦鸿升公司）、第三人胡正康、潘学富、胡宗旺、赵胜礼、祝凤叶、段守贵、谢文虎、李敏建设工程施工合同纠纷一案，经河南省高级人民法院发回重审后，本院另行组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告巨力建筑公司的委托诉讼代理人王传喜、罗先安，被告锦鸿升公司的法定代表人陆永勇、委托诉讼代理人顾昕，八名第三人的代表人胡正康、潘学富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告巨力建筑公司起诉请求：一、判令被告支付拖欠工程款2100万元；二、判令被告自2016年8月3日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告拖欠工程款期间的利息；三、判令被告依约支付违约金935万元；四、判令确认原告对所承建工程享有优先受偿权；五、被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费及律师费等费用。事实和理由：2015年5月23日，原被告就被告开发的光山县熊弄棚户区改造一期锦鸿康泰城1#楼工程签订了《建筑施工合同》，该合同第六条约定，1#楼工程包死价1255元/平方，面积按建筑面积计算规范实际测量为准；第七条约定，乙方（原告）垫资施工，直到第十六层结顶甲方（被告）预付500万元工程款，工程主体封顶甲方累计付总工程款55％，二次结构完工时付至总工程款75％，内外粉全部结束付总工程款15％，经验收合格办理交工备案手续付总工程款7％，留3％质量保证金，另补充说明，乙方必须购买壹拾柒套住宅；第十条约定了违约责任，甲方到节点不按时支付工程款或因手续不全原因停工，甲方每天赔付乙方壹万柒仟元，甲乙双方如违反合同责任方应按总工程款20％支付违约金。合同签订后，原告积极筹措资金，在确保安全质量的前提下抓紧施工，2015年8月17日，该工程16层封顶，而被告仅拨付原告45万元工程款，严重违反合同约定，给原告造成极大的停工损失。2015年12月9日该工程25层封顶，经专业人员测算，锦鸿康泰城1#楼总建筑面积41232.43平方，建筑工程款5174.669965万元加上合同协议另增40万元，原告应得工程款5214.669965万元。该楼封顶后被告按合同约定应支付总工程款55％，按备案合同约定，承建工程内外粉结束需拨付工程款为合同价款的80％，但被告以种种理由和借口推脱不付工程款，截至起诉之日被告仍欠工程款2100万元，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。本案发回重审期间，原告认为，锦鸿升公司就其开发的光山县熊弄棚户区改造一期锦鸿康泰城1#楼工程发布招标公告，经过竞标等程序后，原告中标，双方签订了建筑施工合同并按照规定履行了备案手续，付款方式为施工方垫资，建设单位按进度付款。原告施工过程中，锦鸿升公司多次不按约定时间节点支付工程款。2016年8月3日，原告为索要工程款诉至法院，由于当时工程尚未竣工，2016年12月22日开庭前，原告工程请求变更为“判令被告支付进度款2100万元，余下20%工程款待竣工验收后按照合同另行主张”。一审判决后双方不服均上诉至河南省高级人民法院，由于该工程早已经竣工且已经销售入住，再主张工程进度款已经不恰当，且河南高院就工程款诉求释明让原告变更。在这第一次起诉时原告没有主张利息，现在诉讼时间长，利息属于工程款法定孳息，根据建设工程司法解释第十七条的规定，应予支持，为此特提出诉讼请求如前所述的变更。被告锦鸿升公司答辩称，一、赵胜礼等人作为实际承包人，借用巨力建筑公司的资质签订的《建筑施工合同》应属无效，不应主张违约金。赵胜礼等人在本案施工中多次借用其他公司资质，赵胜礼等人与巨力建筑公司没有劳动关系。二、原告主张优先受偿权的诉求，不符合最高人民法院建设工程施工合同司法解释以及合同法的规定。三、根据民诉法司法解释第92条的规定，原审和二审已经查明的事实为：1、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释，本案应参照实际履行合同的约定，以“包死价”1255元/平米结算工程价款；2、本案应按照原审法院经鉴定确认的37110.5平方米计算施工面积；3、本案应按照已经完成的工程量进行计算，即工程封顶应支付55%工程款和部分二次结构部分砌墙的工程款；4、巨力建筑公司已经于2016年4月12日撤场，已不再收料；5、巨力建筑公司主张已经完成的工程价款及其他合法权益。四、根据二审裁定，本次发回重审应当查明确认巨力建筑公司在2016年4月12日之后有没有进行施工，赵胜礼等在二次工程砌墙部分的工程量。五、锦鸿升公司已经完成的二次工程砌墙部分造价为246.061317万元，赵胜礼等人完成的工程量是38.189328万元。本案一号楼一单元总面积为482.89平方米，二单元总面积为397.79平方米，三单元总面积为401.27平方米。按照一单元完成两层砌墙，二单元和三单元各完成六层砌墙，砌墙总面积为5760.14平方米，砌墙单价为66.3元每平方米，砌墙总工程款为38.189328万元。六、经锦鸿升公司计算，截至2016年4月12日，原告完成结顶的工程款为2561.55226万元，锦鸿升公司已经向原告支付3042.57815万元（原审判决锦鸿升公司已支付2679.30885万元），多支付了363.2693万元，故不存在应付利息。七、原告诉请的诉讼费应由败诉方承担，鉴定费、保全费、律师费应由原告承担。八、综上所述，原告主张的工程进度款、违约金、优先受偿权与事实不符且违反法律规定，故被告请求法院驳回原告的诉讼请求。锦鸿升公司反诉请求：一、判令反诉被告赔偿损失259.360735万元；二、本案反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告因开发建设的光山县熊弄棚户区改造一期锦鸿康泰城1#楼经相关部门批准拟建26层，长江大学设计研究院为1#楼设计了相关图纸。而反诉被告在2014年12月14日对1#楼第12层墙柱浇注砼时，未按设计图纸及施工图纸要求，将砼强度等降低，由C45变更为C40，导致实际建筑层数变更为25层，建筑面积减少了1265.73平方米，反诉被告的这一施工行为致使反诉原告预期收益减少，蒙受了巨大经济损失，据此，特提出反诉请求，请法院依法裁判。巨力建筑公司答辩称，一、就涉案项目来说，光山县国土资源局国有用地权出让合同规定，该项目建筑层数商业裙楼2F-4F，主楼最高23层，反诉原告与河南新海工程技术咨询有限公司的中标通知书确定康泰城1#楼的建筑面积为34336.61平方米，结构层数评标委员会经评定，确定为25层框剪结构，该项目的建设工程规划许可证亦规定了康泰城1#楼被城乡规划部门审批最高为25层，反诉原告在施工前及手续办理过程中多次请求有关部门予以批准其建26层，但因该项目的容积率及限高超过规范要求，政府并没有批准。二、虽然长江大学设计研究院为涉案1#楼设计的图纸为26层并标注了各层的砼强度标号，但因政府部门最终批准该楼最高层数为25层，故反诉被告在12层施工时，将砼由C45变为C40，是经过现场业主方工程师、监理及建筑公司技术负责人同意后实施的，报经长江大学设计院论证后亦不影响结构安全，如果业主、监理等有一方不同意并提出整改，反诉被告完全可以将用C40浇灌的砼柱拆掉重新制作，反诉被告不存在不按图纸施工及违反合同约定的行为，更没有给反诉原告造成任何损失。反诉原告不按节点付款，一直拖欠反诉被告工程款，现又提出反诉，更是为了拖延诉讼时间，达到其延付工程款的目的，请求法院查明事实，依法驳回其无理要求。巨力建筑公司为支持自己的诉求，向本院提交以下证据：1、《营业执照》、资质证明，意证明原告主体身份及资质合法；2、锦鸿升公司与巨力建筑公司于2015年5月23日签订的《建筑施工合同》一份及9月30日签订的《建设工程施工合同》一份，意证明双方签订有效的建筑工程施工合同；3、2014年6月28日赵胜礼与井建伟签订的《大清包合同》一份，意证明锦鸿康泰城1#楼劳务大清包分包给井建伟施工；4、施工图纸，意证明锦鸿康泰城1#楼结构情况；5、2014年4月25日锦鸿升公司出具收条一份，意证明巨力建筑公司已向锦鸿升公司支付了河南双扶公司所施工的工程款500万元；6、会议纪要2份，意证明施工过程中质量、安全的情况分析；7、工作联系单12份，意证明施工过程中有关事项反映及处理情况；8、施工日志，意证明施工日的工作内容及人员等情况；9、商品砼供需合同，意证明锦鸿康泰城1#楼从光山县祥瑞混凝土有限公司购买商砼；10、材料、价格明细单，意证明锦鸿康泰城1#楼工程所需商砼、钢筋、砖块等；11、付井建伟人工费用明细，意证明原告支付的工人工资；12、付医疗费，意证明已支付工地工人受伤医疗费等；13、工程建筑面积，意证明经测算确认的锦鸿康泰城1#楼及地下室建筑面积；14、已收工程款明细表，意证明已收到的工程款1608.41106万元；15、选房确认书，意证明锦鸿升公司用18套房屋抵部分工程款；16、2015年12月22日请求支付工程进度款报告，意证明到合同约定节点，原告请求拨付工程款；17、工程停工证明，意证明被告未按合同支付工程进度款，影响施工；18、施工日志两份，证明原告在2016年4月12日以后仍然在实际施工。锦鸿升公司质证称，对证据1、5无异议，对证据2真实性无异议，但认为两份合同属没有资质的实际施工人借用原告资质签订，属无效合同，且双方实际履行的是2015年5月23日签订的《建筑施工合同》；对证据3认为大清包合同的发包人是实际施工人之一赵胜礼，不是巨力建筑公司，与巨力建筑公司无关；对证据4真实性无异议，但认为施工方没有完全按图纸施工，一是少建了一层，二是两间四层裙楼未建，图纸上的工程量相应减少；对证据6真实性无异议，但认为会议纪要也印证了施工混凝土标号浇错了这一事实；对证据7中没有锦鸿升公司人员签字的不予认可；对证据8因施工日志没有提交，无法质证；对证据9不予认可，不是原告签订的合同，与原告无关；对证据10有异议，认为与原告无关，商砼款下欠部分是被告代付，钢筋款由被告提供担保，砖款是被告代付；对证据11认为不是原告所付，是实际施工人支付，被告也支付了井建伟清包的工人工资；对证据12认为与被告无关，与本案没有关联性；对证据13因其没有签字，不予认可。对证据14认为实际付款大于原告举证的数字；对证据15本身没有异议，但认为应按18套房屋全款计算；对证据16认为是实际施工提出的申请，与原告无关，被告也没有收到；对证据17因没有提供停工证据，不予质证。证据18由于是复印件，对其真实性有异议。锦鸿升公司为支持自己的答辩意见，向本院提交以下证据：1、锦鸿升公司与河南双扶建筑安装有限公司签订的《协议》一份，意证明该工程前期系与河南双扶建筑公司签订的协议，其于2014年4月23日退场时已完成工程量价款为703万元；2、2014年4月25日锦鸿升公司与光山县城建建筑安装工程公司签订的《建筑施工合同》一份，意证明实际施工人赵胜礼、潘学富等人接手夏新华的工程，并以光山县城建建筑安装公司名义签订合同；3、2015年5月23日锦鸿升公司与巨力建筑公司签订的《建筑施工合同》一份，意证明涉案工程在光山县城建建筑安装工程有限公司资质被取消后，以巨力建筑公司名义重新签订了1#楼工程的施工协议，原告公司经理曹远国在该合同上注明“河南巨力建筑公司作为监证方督促现场负责人履行合同的所有条款”，原告不是涉案工程的实际施工人；4、锦鸿康泰城1#楼建筑施工股东合作协议及管理制度一份，意证明涉案工程系胡正康等八人共同承包，原告与实际施工人之间只是挂靠关系；5、赵胜礼、潘学富证明各一份，意证明八个实际施工人所完成的工程量，与原告之间是挂靠关系；6、锦鸿康泰城1#楼《大清包合同》一份，意证明涉案工程系实际施工人赵胜礼将劳务施工发包给井建伟，与巨力建筑公司无关；7、2016年4月13日锦鸿升公司与井建伟签订的《劳务清包继续施工协议书》一份，意证明赵胜礼等人以巨力建筑公司名义施工至2016年4月12日后停工，实际施工至一单元二层砌墙和二三单元六层砌墙，后锦鸿升公司又与井建伟继续签订了劳务清包合同，与原告无关；8、开工通知4份及照片4张，意证明原告方从2016年春节后一直没有开工，严重影响工程进度；9、涉案锦鸿康泰城改造项目边施工边完善相关手续的请示及建筑审批手续，意证明1#楼建设项目是先施工后补手续是经过政府部门同意的，证件也齐全，原告称因手续不全而停工不是事实；10、投标总价，意证明锦鸿康泰城1#楼已完成的工程量，意证明赵胜礼等人实际的施工量及工程款应为2302.44258万元；11、已付工程款明细表，意证明锦鸿升公司已支付工程款数额为2603.57815万元（包括以房抵工程款、代付材料款、代付工人工资等）。巨力建筑公司质证称，对证据1、4、6、9无异议；对证据2、3真实性无异议，但认为赵胜礼等人都是巨力建筑公司人，是涉案工程实际施工人，该两份均是有效合同；对证据5认为赵胜礼、潘学富不在施工现场，工程是不是不了解，且两份证言内容完全一样，不符合常理，内容不实，本案亦不存在挂靠关系；对证据7认为原清包合同没有解除，目前仍在履行，锦鸿升公司无权将清工再发包，该清包合同无效；对证据8不予认可，巨力建筑公司一直在施工，暂停施工原因是因锦鸿升公司不按节点支付工程款；对证据10认为是锦鸿升单方认定，不予认可；对证据11中涉及129笔工程款支付的情况，巨力建筑公司对其中1870.4621万元没有异议，但认为第47项的10万元与第43项重复计算，第97项141.645万元已计入第13项以房抵工程款中，系重复计算，第26、68、121、124项共计36万元系潘学富、赵胜礼、谢文虎个人借款，与巨力建筑公司无关，第13项18套款860.244万元应按合同约定的进度，抵扣80％的工程款即688.1952万元，第27、28、29项共计23万元系因被告手续不全造成工程停工，给大清包井建伟的停工损失，被告付20万，胡正康付3万，该笔支出不应当计入工程款，第42、51、66项防水工程款共计36万元系康泰城三个楼的地下室防水，原告只应当承担其中1#楼地下室2000平方米的防水工程款5万元，第128项河沙款17万元应系康泰城全部工程用沙款，原告只应当承担其中1#楼用沙款8.5万元，对129项电费48.227052万元认为原告自己交过2014年7月17日至2015年7月16日共计13个月的电费6.5万元，该电费是康泰城全部工程用电，原告只应当承担其中1#楼的电费16万元扣除6.5万元即9.5万元。锦鸿升公司为支持自己的反诉请求，向本院提交以下证据：1、国有建设用地使用权出让合同一份，意证明1#楼拟建26层；2、1#楼26层平面图，意证明长江大学设计研究院设计1#楼建筑层数为26层，本层建筑面积为1265.73平方米；3、基础顶υ-0.030墙、柱平法施工图，意证明按照设计要求1#楼第十二层墙柱砼强度等级为C45；4、光山县预拌商品混凝土交货检验分次记录，意证明2014年12月14日1#楼12楼墙柱浇注砼强度等级为C40；5、监理日志，意证明2014年12月14日1#楼12层2、3单元砼未按图纸施工，降低柱砼一个标号；6、监理工作联系单，意证明1#楼2、3单元施工过程中未按图纸浇柱12层柱砼，私自降低砼一个标号，提出要求整改；7、2015年1月10日长江大学设计研究院联系单，意证明锦鸿升康泰城1#楼第12层梁、柱，剪力墙设计砼强度等级为C45，实际施工砼强度等级为C40，为保证工程质量安全，建议减少一层；8、建筑施工合同一份，意证明双方约定以房抵付工程款作价每平方米为3800元；9、商品房买卖合同，意证明2016年10月13日肖维青、张明珠购买1#楼2单元2506号房（25层），每平方米4156.34元，反诉原告实际卖房价格高于抵付工程款房价的每平方米3800元；10、1#楼少建一层损失计算单，意证明少建一层建筑面积的收入损失为259.360735万元。巨力建筑公司质证称，对证据1的真实性无异议，但对其证明目的不认可，认为1#楼批准建的就是25层，不是26层；对证据2认为设计是26层，但经过图审后实际审批的是25层，应以城建部门批准为准；对证据3认为水泥标号原来设计1-3层为C50，后因批建为25层，故改为C45，12层砼强度等级变标号为C40，是经过监理和业主方认可、长江设计院同意的，因为楼层降了一层，底部已经改了，对方没有提出异议，也没让返工；对证据4真实性无异议，也说明对方对混凝土质量认可；对证据5真实性无异议，但证明目的不认可，改变水泥标号不是原告单方擅自行为；对证据6不予认可，原告没有签收，水泥降标号经各方同意；对证据7真实性无异议，认为也印证了降低水泥标号符合规范要求，本身就减少一层，仍可以保证工程质量；对证据8没有异议；对证据9没有异议，但认为与本案无关；对证据10不予认可，认为按照建筑许可证和规划许可证来说，就没有批26层，故不存在损失。为抗辩锦鸿升公司的反诉，巨力建筑公司向本院提交以下证据：1、胡宗旺、胡正康等四人情况说明一份，意证明赵胜礼、潘学富的证言不真实，不应当做证据使用；2、建设工程施工招标中标内容，意证明涉案1#楼中标价为5321.495526万元，结构层数A栋24层，B栋25层；3、照片2张，意证明1#楼25层主体已封顶，内外粉已结束；4、祥瑞混凝土有限公司发货单，意证明原告承建的1#楼16层、25层施工时间，即达到付款节点；5、原告接受工程进度款说明，意证明被告已支付的工程进度款合计1128.5780万元。锦鸿升公司质证称，对证据1不予认可，认为该说明中的四个人是涉案工程的实际施工人，其证言不客观；对证据2认为是后期为了完善手续补办的，不能证明工程价款，B降为25层也是因2014年12月14日对方将砼标号搞错，无法再建26层，只好规划为25层；对证据3真实性没有异议，是现在的，胡正康等八人于2016年4月12日撤场后，我方与原劳务队重新签订的合同继续施工，与原告方无关；对证据4不予认可，认为不能起到证明目的，应以施工日记和监理日记为准，不能以购买砼的时间作为节点；对证据5不予认可，认为系其单方举证，双方需核对账目。本次庭审中，应被告锦鸿升公司的申请，涉案工程监理汪某出庭作证称，施工方是2016年4月12日退的场，1#楼一单元二次结构做的是第五层和第六层，二单元和三单元做的是第三层到第八层。原告巨力建筑公司对汪某的监理身份表示认可，但对于其证言的真实性不予认可，认为自己没有撤场，称回去找一下证据再说。但是在本案的审理中，未提供其要找的证据。被告锦鸿升公司质证称，汪某监理的身份是正确的，从对方代理人的陈述也可以证实这一点。巨力建筑公司称自己没有撤场，实际什么都没有做。关于工程量，原一审已经查明了，赵胜礼也证明了。还有其他人的证言也是和赵胜礼是一致的，刚才对方代理人说在2016年4月12日之前二次结构已经做完，但是没有证据证明。本院经审查认为，监理单位及监理员虽然是受建设单位委托对工程质量进行监督管理的单位和人员，但是其工作具有公正性和独立性，其与建设单位和施工单位是平等的关系，在双方对于监理员身份不持异议，且没有相反证据的情况下，应对本案监理汪某的证言予以采信。双方对以下事实没有异议，本院予以确认：1、涉案工程以“包死价”1255元/平方米计算总工程款；2、涉案工程总面积以鉴定意见为准，即37110.50平方米；3、“包死价”1255元/平方米是总承包价，对具体分项工程的价格双方没有约定；4、框架主体为原告及第三人一方施工完毕。对于双方有争议的事实，本院分析认定如下：一、关于第三人与原告巨力建筑公司关系的问题。原告巨力建筑公司与第三人认为双方之间属于融资的关系，被告锦鸿升公司认为双方之间是挂靠关系。对此本院认为，首先，第三人与巨力建筑公司之间不存在劳务关系，也没有签订融资协议，亦没有银行转账凭据对其所称的融资关系的陈述加以印证，由于案涉建设工程需投入巨大资金，缺乏资金来往凭证显然与常理不符；其次，2014年4月25日光山县城建建筑安装工程公司与锦鸿升公司、2015年5月23日巨力建筑公司与锦鸿升公司先后签订的建设工程施工合同内容，以及2014年11月10日第三人共同签订的《锦鸿康泰城1#楼建筑施工股东合作协议及管理制度》，赵胜礼、潘学富向锦鸿升公司支付500万元河南省双扶建筑安装有限公司工程款，赵胜礼与他人签订的购买施工材料合同，以及2015年12月9日第三人联名向锦鸿升公司递交的请求拨付工程款申请等证据，可以证明巨力建筑公司与第三人之间系借用资质的“挂靠”关系；再次，河南省高级人民法院（2018）豫民终164号民事裁定书对此亦认为双方属于借用资质的“挂靠”关系。综上，本院认定赵胜礼等第三人是借用巨力建筑公司资质与锦鸿升公司签订施工合同并进行施工的实际施工人。二、关于赵胜礼等第三人实际施工的范围问题。对于框架主体结构为第三人实际施工完毕的事实，双方不持异议，争议在于二次结构的范围问题。对此巨力建筑公司及第三人认为二次结构均为其实际施工，被告锦鸿升公司认为实际施工人二次结构施工范围是一单元第五层和第六层，二单元和三单元的第三层至第八层。对此本院认为，巨力建筑公司和赵胜礼等第三人作为主张权利的一方，对其主张负有举证责任，现其不能提交证据证明全部二次结构由其施工完成，故其主张全部二次结构工程由其完成的主张，不能得到支持。根据监理汪某的证言，涉案锦鸿康泰城1#楼截至2016年4月12日第三人撤场时，二次结构施工范围为一单元共二层，二单元和三单元各六层，此事实亦有锦鸿升公司与井建伟签订的《劳务清包继续施工协议书》以及第三人赵胜礼、潘学富出具证明加以佐证，故本院认定第三人对二次结构实际施工的范围为一单元共二层，二单元和三单元各六层。三、关于赵胜礼等第三人实际施工量的价值问题。如前所述，第三人实际施工范围为涉案工程主体框架及二次结构的一单元的两层和二、三单元的各六层。双方均认可涉案工程采取“包死价”的方式结算，且“包死价”中并未将分项工程计费。本院就此征询原告及第三人的意见，原告及第三人均表示不申请对工程量的价值进行鉴定，导致实际施工量的价值无法确定。四、关于锦鸿升公司已经支付工程款数额的问题。经庭审质证，锦鸿升公司主张其实际支付129笔共计3042.578152万元工程款，巨力建筑公司对其中114笔1870.4621万元没有异议，对以18套房屋折抵工程款860.244万元的事实，双方亦无异议。对于双方有争议的金额分析如下：1、2015年11月5日，巨力建筑公司出具的10万元收款凭证与2015年11月9日的银行回单金额相同，因锦鸿升公司无法提供11月5日的汇款凭证，且11月9日银行回单上有明显涂改，故巨力建筑公司认为该两笔费用系重复计算的理由应予采信。2、2016年6月19日锦鸿升公司付款141.645万元，因双方均认可该款含在18套房款的抵付工程款860.244万元中，该笔款项不应再计为已付工程款中。3、对潘学富、赵胜礼、谢文虎三人个人借支款共计36万元，因该三人均为锦鸿康泰城1#楼施工人员，其在锦鸿升公司借支款项应当计入锦鸿升支付的工程款数额。4、巨力建筑公司提出2015年5月6日、5月27日、6月6日三笔共计23万元款项应属因手续不全造成停工给大清包井建伟的停工损失，不应计算在工程款中，因5月27日的5万元注明是“付井建伟钢管和塔吊租另费”，故该笔款项不能认定系补偿款，而另两笔18万元已注明系“赔付给大清包方钢管和塔吊停工补租款”，故该款不应计算已付工程款中。5、巨力建筑公司提出防水工程款36万元系锦鸿康泰城整个项目的地下室防水款，因承建人张正江出具的支条均载明是1#楼防水款，巨力建筑公司亦未能提供其他证据证明1#楼地下室防水所需费用，故其认为仅应当承担5万元的理由不予支持。6、对巨力建筑公司提出的17万元河沙款系锦鸿康泰城整个项目所用河沙款，因光山县百顺建材销售有限公司出具的借支条载明系1#楼河沙款，巨力建筑公司亦未能提供其他证据证明1#楼所需河沙的费用，故其认为仅应当承担8.5万元河沙款的理由不予支持。7、锦鸿升公司主张施工电费为48.227056万元，巨力建筑公司认为其2014年4月才入场，对2014年5月20日前的电费共计15.0755万元不应由其承担，且已付的6.5万元电费应予以扣除的理由予以支持，但其认为该电费是锦鸿康泰城整个项目的全部用电量，其仅应当承担三分之一的电费的理由，因其未能提供1#楼具体电表数，故该理由不予支持。综上，锦鸿升公司已付工程款数额为2851.357656万元。经审理查明，2012年11月6日，锦鸿升公司与光山县人民政府紫水街道办事处签订了光山县锦鸿康泰城（熊弄）棚户区改造项目合作协议后，即将项目锦鸿康泰城1#楼的施工发包给河南省双扶建筑安装有限公司承建，因种种原因双方于2014年4月23日终止合同，锦鸿升公司承诺对双扶建筑公司已施工部分支付637万元。2014年4月25日，锦鸿升公司就锦鸿康泰城1#楼的建设和光山县城建建筑安装工程公司签订了《建筑施工合同》，将该工程主楼全部工程以包工包料的形式发包给光山县城建建筑安装工程公司，双方约定，1#楼地下室建筑面积约3260平方米，主楼约35603平方米（均为暂定面积），合计约38863平方米，包死价1255元/平方米，合计总工程款约4877.3065万元，钢筋水泥沙石单价超过投标预算的±5％，据实调整。乙方垫资施工，直到第十六层结顶甲方付500万元工程款，此次付款不能扣除任何款项，工程主体封顶甲方付总工程款55％，二次结构每完成五层付总工程款4％，二次结构全部完成，累计再付总工程款20％，付至总工程款75％，内外粉结束付总工程款15％，质监站竣工验收并结算完成后付总工程款7％，留3％质量保证金，质保金的给付按正式合同通用条款执行。每次支付工程款甲方需在乙方提供手续齐全之日起15个工作日内甲方一次性支付，如甲方不按协议约定付款，超过3－5个工作日后，每天按应付款的千分之一作为滞纳金补给乙方。如超期3个月，每日罚款3000元。另外双方约定，乙方必须在2014年4月25日支付双扶建筑公司500万元，保证工程开工。乙方必须购买十七套住宅，全部按3800元/平方米计算房价（办理产权证时据实结算面积及总房款），房款的扣除依据甲方付乙方工程款的比例分期分批抵扣，如主楼结顶付总工程款55％，即抵扣总房款的55％，依此类推等。2015年5月23日，锦鸿升公司就锦鸿康泰城1#楼的建设施工与巨力建筑公司签订《建筑施工合同》，该份合同主要内容与2014年4月25日的《建筑施工合同》大致相同，并约定了乙方必须购买的十七套住宅总房款约定为885.02万元。该合同发包方为锦鸿升公司，承包方为巨力建筑公司加盖公章，胡正康签字，巨力建筑公司注明“河南巨力建筑公司作为监证方督促现场负责人履行本合同的所有条款”。合同签订后，胡宗旺、潘学富、胡正康、赵胜礼、段守贵、谢文虎、李敏、祝风叶等人作为锦鸿康泰城1#楼建筑施工股东即开始组织施工。2014年6月28日，赵胜礼与井建伟签订了《大清包合同》，将锦鸿康泰城1#楼所有工程以包工不包料（即劳务大清包）的形式发包给井建伟，由井建伟组织人员对该工程进行施工。在施工过程中，因胡宗旺等人与锦鸿升公司产生矛盾，于2016年4月12日退出该项目。2016年4月13日，锦鸿升公司与井建伟签订《劳务清包继续施工协议书》，将剩余工程交由井建伟继续施工。锦鸿康泰城1#楼及地下室工程建筑面积为37110.50平方米，锦鸿升公司实际支付巨力建筑公司及第三人工程款2851.357656万元（包含锦鸿升公司于2014年11月10日以18套房屋抵付工程款860.244万元）。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。根据本案查明事实，第三人赵胜礼等人先后借用光山县城建建筑安装工程公司和巨力建筑公司名义，与被告锦鸿升公司签订建设工程施工合同，根据前述司法解释规定，巨力建筑公司与锦鸿升公司于2015年5月23日签订的《建筑施工合同》当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉锦鸿康泰城1＃楼已经竣工验收，并且实际入住，故原告要求支付工程款的请求，于法有据，应予支持。由于实际施工人赵胜礼等人于2016年4月12日离场，所建工程尚未完工，而此后的工程非赵胜礼等人实际施工，故原告主张工程款的数额当以其实际施工的工程量进行结算。由于双方签订合同约定工程计价方式为“包死价”1255元/平方米，又由于双方对分项工程未约定计价方式，故需对赵胜礼等人实际完成工程量进行司法鉴定，本院在征询原告意见时，原告明确表示不愿意进行鉴定，故导致其实际完成工程量的价值无法确定，应由其承担举证不能的法律后果，故其支付工程款的请求，本院无法支持。原告巨力建筑公司称即便赵胜礼等人撤场后，其与锦鸿升公司之间的施工合同并未解除，因此应当按照工程的总面积乘以单价计算工程款，对此本院认为，首先，巨力建筑公司与锦鸿升公司签订的合同系实际施工人以巨力建筑公司名义与锦鸿升公司签订的，该合同依法当属无效，无效合同自始无效，故不存在解除与否的问题；其次，巨力建筑公司及第三人以其未实际完成的工程量主张工程价款，缺乏事实依据，也与民事诉讼填补损失的基本原则相悖。故原告及第三人的该主张，本院不予支持。关于反诉，锦鸿升公司没有证据表明案涉锦鸿康泰城1＃楼实际建设层数与规划层数不一致，是由于巨力建筑公司或者实际施工人的施工失误导致，且政府相关规划审核部门后期均是按照25层规划审核的，故其反诉请求无法得到本院支持。综上，原告及被告的请求均缺乏证据证实，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告河南巨力建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告河南锦鸿升置业有限公司的反诉请求。案件受理费89560元，财产保全费5000元，工程造价问询服务费30000元，由河南巨力建筑工程有限公司承担；反诉费27549元，由河南锦鸿升置业有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院提交上诉状副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年三月二十六日书记员  郑仪菲