湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终38、40号上诉人（原审互为原被告）：湖北洪利高速公路有限公司，住所地荆州市荆州区荆南路12号。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朗，湖南立华律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）：李文雅，男，1965年3月18日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：梁景辉，广东丰信律师事务所律师。上诉人湖北洪利高速公路有限公司（下简称洪利公司）因与被上诉人李文雅劳动争议案，不服湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初1338/1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北洪利高速公路有限公司的诉讼代理人刘立华，被上诉人李文雅的诉讼代理人梁景辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪利公司上诉请求：撤销原判并改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人于2016年8月后未提供劳动，一审错误分配举证责任，认定被上诉人在2016年8月后继续提供劳动属事实认定错误。2、因一审错误认定了被上诉人提供劳动的事实，导致计算经济补偿金错误，应予纠正。3、被上诉人申请仲裁时已过仲裁时效。4、一审判决绩效工资没有依据。李文雅辩称，被上诉人2016年8月后一直在上诉人办公地工作，上诉人称2016年8月停工没有证据证明，被上诉人申请仲裁未超过仲裁时效，一审计算经济补偿金正确。洪利公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决洪利公司不承担李文雅解除劳动合同的经济补偿金32333元；2、依法判决洪利公司无需支付李文雅2016年9月至2017年11月期间的工资349213元；3、本案诉讼费用由李文雅承担。李文雅向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动关系于2017年12月1日解除；2、要求洪利公司向其支付解除劳动合同经济补偿金34822.5元；3、要求洪利公司向其支付2016年9月至2017年11月的工资475350元；4、要求洪利公司向其支付2016年1月至8月预扣留的绩效工资62880元；5、要求洪利公司向其支付2016年8-9月及2017年6-9月的防暑降温费1200元，2016年7月至2017年11月的通讯费6800元，2016年年终奖金39300元；6、本案诉讼费用由洪利公司承担。一审法院认定事实：原告（并案被告）洪利公司成立于2008年6月16日，其经营范围为筹划、投资、建设、经营和管理湖北洪湖-监利高速公路及配套设施（筹建）。被告（并案原告）李文雅于2015年3月1日入职洪利公司，任副总经理。2015年3月1日，双方签订了一份固定期限劳动合同。合同约定，劳动期限自2015年3月1日至2018年2月28日，工资标准为39300元/月，其中20%为绩效工资，工资中包括加班工资及各项职务补贴，福利待遇包括国家规定的福利及公司提供的其他福利。双方约定，洪利公司按国家规定为李文雅缴纳基本养老等五项社会保险费用，个人缴纳部分，洪利公司可在工资中代扣代缴。双方在合同中还约定，非因劳动者原因造成公司停工、停产、歇业，未超过一个月的，公司按合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，公司应按不低于当地失业保险金标准支付停工期间的生活费。2016年9月起，洪利公司未向李文雅发放工资。2017年1月16日，洪湖市人力资源和社会保障局因洪利公司职工投诉其拖欠工资而介入调查。2017年7月25日，荆州市交通局通知洪利公司终止（解除）湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许经营权协议。7月27日，荆州市洪湖至监利高速公路项目建设协调指挥部发文通知洪利公司移交项目财务资料。8月2日，洪利公司与有关方面办理了资料移交手续。2017年12月1日，李文雅单方解除劳动合同。因工资、福利待遇、解除劳动关系及其经济补偿金等争议，李文雅向洪湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁部门于2018年4月24日受理后，于5月22日开庭审理，2018年8月9日向李文雅送达了裁决书。李文雅对裁决不服，随后以前述诉讼请求向本院提起诉讼。一审法院认为，关于仲裁时效的问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动争议申请仲裁不受一年时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自终止之日起一年内提出。本案中，双方劳动关系于2017年12月1日解除，李文雅于2018年4月申请仲裁未超过仲裁时效。关于停工时间及原因的认定问题。根据查明的事实，荆州市交通运输局于2017年7月25日通知洪利公司及有关方面解除湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许经营权协议，洪利公司因此丧失洪湖至监利高速公路特许经营权。在无其他有效证据证明的情况下，应认定，因丧失特许经营权洪利公司自2017年7月25日起停工。关于绩效工资的问题。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了绩效工资，用人单位主张不应发放，其举证责任在用人单位。本案中，洪利公司于2017年7月停工，停工后的绩效工资，洪利公司主张不应发放，应予以支持。停工前的绩效工资，洪利公司未提交绩效考核及其他有关证据，应当承担举证不能的法律后果，洪利公司应当根据合同约定予以发放。2016年1-8月，李文雅的绩效工资为39300元/月×20%×8月=62880元，洪利公司应当支付。关于2016年9月至2017年11月的工资问题。根据双方在劳动合同中对工资的约定，以及前述对公司停工及绩效工资的认定，2016年9月至2017年6月，应按约定的工资全额发放，2017年7月，应按全额工资的80%即39300元/月×80%=31440元/月发放。2017年7月后的工资标准，按《工资支付暂行规定》的规定及双方在劳动合同中的约定，停工后的第一个月，应按工资标准支付，即2017年8月的工资标准为31440元/月；2017年9月至11月，应按当地失业保险金标准确定。根据《湖北省人社厅、财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2015]44号、鄂人社发[2018]8号）的规定，洪湖市2017年11月1日以前失业保险金的标准为每月770元，之后的标准为每月1063元。即2017年9-10月的生活费标准为770元／月，11月为1063元／月。据此，李文雅2016年9月至2017年11月的工资为39300元/月×10月＋31440元/月×2月＋770元／月×2月＋1063元=458483元，洪利公司应予补发。关于支付防暑降温费、通讯费、年终奖金的问题。上述福利待遇在双方签订的劳动合同中并无明确约定，李文雅亦未提交其他有效证据予以证明，该请求缺乏事实依据，不予支持。关于支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，或未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，洪利公司未及时足额支付劳动报酬，丧失特许经营权主体资格后不能为劳动者提供劳动条件，李文雅提出解除劳动合同，洪利公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。关于补偿金的支付标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。李文雅2015年3月1日入职，2017年12月1日解除劳动合同，洪利公司应当按三个月工资向李文雅支付经济补偿金。李文雅解除劳动合同前十二个月的平均工资为（39300元/月×7月＋31440元／月×2月＋770元／月×2月＋1063元／月）÷12月=28382元／月，高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，应按职工月平均工资三倍的数额支付。即洪利公司应当向李文雅支付解除劳动合同经济补偿金43111元／年÷12月／年×3×3月=32333元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：1.原告（并案被告）湖北洪利高速公路有限公司与被告（并案原告）李文雅的劳动关系于2017年12月1日解除；2.原告（并案被告）湖北洪利高速公路有限公司于本判决书生效之日起十日内给付被告（并案原告）李文雅2016年1-8月的绩效工资62880元；3.原告（并案被告）湖北洪利高速公路有限公司于本判决书生效之日起十日内给付被告（并案原告）李文雅2016年9月至2017年11月的工资458483元；4.原告（并案被告）湖北洪利高速公路有限公司于本判决书生效之日起十日内给付被告（并案原告）李文雅解除劳动合同的经济补偿金32333元；5.原告（并案被告）湖北洪利高速公路有限公司无需向被告（并案原告）李文雅支付通讯费、防暑降温费、年终奖金；6.驳回原告（并案被告）湖北洪利高速公路有限公司的其他诉讼请求；7.驳回被告（并案原告）李文雅的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于被上诉人何时开始停工待岗的问题，上诉人称被上诉人在2016年9月停发工资时就已经实际处于停工待岗的状态，仅提供了保利达国际有限公司向荆州市政府致信两封以及对全体员工的告知书一份，该三份书证表明洪利公司负责的洪监高速项目出现了纠纷，不能直接证明洪利公司负责的洪监高速项目全面停工，况且上诉人对于其如何通知员工待岗，待岗期间经营场所如何管理等方面的问题均未能进一步举证。因此，不能认定上诉人在2016年9月前已经安排被上诉人待岗，一审根据证据优势原则结合2017年7月25日荆州市交通运输局终止与湖北洪利高速公路有限公司《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许协议》及李文雅作为移交方工作人员在移交清单上签字的事实认定被上诉人自2017年8月2日后开始待岗符合民事诉讼证据规则。本院认为，按时、足额向劳动者支付报酬是用人单位的法定义务，上诉人主张被上诉人在2016年9月之前就已经处于待岗状态依据劳动合同只能按洪湖市失业保险金标准支付生活费的上诉请求，因其未能举证证明其在2016年9月之前已安排被上诉人待岗的相关事实，故不予支持。被上诉人自2017年7月25日开始待岗，依据双方签订的劳动合同中约定的“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业未超过一个月，按合同工资支付工资；超过一个月的，按不低于当地失业保险金标准支付生活费”，应对被上诉人的工资以“2017年9月前按劳动合同计算、2017年9月起按洪湖市失业保险金计算”的原则进行计算，一审认定正确，应予维持。关于李文雅的绩效工资问题，在洪利公司未停工前，其扣发绩效工资应有充分的证据，但洪利公司未对此进行举证，一审判决补发绩效工资并无不当。关于上诉人是否应当支付经济补偿金的问题，2016年9月起上诉人未向被上诉人支付工资，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项解除劳动合同符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，一审关于经济补偿金的数额计算无误，二审予以维持。关于被上诉人申请仲裁是否超过仲裁时效的问题，双方劳动关系于2017年12月1日解除，被上诉人所主张的拖欠工资报酬以及支付经济补偿金的仲裁时效均应当从劳动合同解除或终止之日起计算，洪湖市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月受理被上诉人的仲裁申请，故被上诉人申请仲裁并未超过1年的仲裁时效。综上所述，湖北洪利高速公路有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北洪利高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  谢本宏审判员  范昌文二〇二〇年四月二十日法官助理黄芳书记员王昌宇