江西省萍乡市安源区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0302民初358号 原告（反诉被告）：陈建辉，男，1961年2月21日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。 委托诉讼代理人：胡洪其，江西君维律师事务所律师。 被告（反诉原告）：施育荣，男，1948年7月1日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。 委托诉讼代理人：文珊珊，江西博韬律师事务所律师。 原告陈建辉与被告施育荣建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。2019年3月12日，原告陈建辉申请撤回对原原告谢绍文的起诉，本院口头裁定准许。2019年4月3日，原告陈建辉对其施工的桩基础和地梁工程的造价进行司法鉴定。2019年12月19日，原告陈建辉申请对桩基础工程量进行检测。2020年4月9日，原告陈建辉以被告施育荣自认工程造价为50000元为由，撤回鉴定申请。因本案事实较复杂，当事人争议较大，本院2020年4月14日作出（2019）赣0302民初358号民事裁定书，转为普通程序。被告施育荣于2020年4月13日提出反诉，本院依法组成合议庭公开开庭合并进行审理。原、被告及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈建辉向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告签订的《协议书》无效；2.被告向原告返还保证金50000元，租金5000元，并支付工程款128576元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月21日，被告称其内涝房屋经政府批准建设二栋五层楼房，拟将该二栋房屋以包工包料方式发包给原告施工完成，并确定以建设好后的其中一栋房屋抵付工程款，双方签订了一份建设工程协议书。协议签订后原告按约向被告支付55000元，并拆除被告危旧房屋及进行新房屋的建设施工。原告在完成一栋房屋基础建设后，政府有关部门以政府尚未批准被告建房责令停工，建房工地附近邻居也以被告建房侵害相邻权而阻工，原告被迫中止施工。2018年6月22日，规划部门批准被告内涝房改建,规模仅为一栋一层的120平方米房屋，导致双方关于建设二栋房屋的约定无法实现，原告因此要求与被告签订一份补充协议，被告拒绝签订。2018年9月18日，被告通知原告解除双方于2016年4月21日签订的协议，拒不退还原告保证金，亦不与原告进行结算。原告遂诉至法院。 被告施育荣辩称，1.原告明知被告的原住房土地面积147.76平方米，并没有建造两栋房屋的土地，但原告自称有办法保证建设用地批准手续可建设两栋房屋，故双方才签订了合同，合同签订后，原告既未取得相应资质，亦未能办理相关批准手续，行政部门于2018年批准只能建造一栋120平方米的一层房屋；2.保证金返还及工程款支付问题由法院依法判决。 被告施育荣向本院提出反诉请求：1.判令原告赔偿被告因合同无效导致的房租损失41600元；2.反诉费由原告承担。诉讼过程中，被告变更第1项反诉请求为判令原告赔偿被告因合同无效导致的2016年5月1日起至2018年9月30日止的房租损失44800元。事实与理由：原告于2016年4月找到被告协商，原告承诺自己先行拆除被告旧屋入口消防通道的他人房屋后，再拆除被告位于城关区（房产证号为萍府权字第××号）房屋，同时在被告获批准建土地上施工建房2栋，房屋建2栋，其中第1栋归被告所有，第2栋给原告抵付工程款。双方协商一致后于2016年4月21日签订协议书一份，约定被告将富丽花园内新房建设工程以包工包料的形式发包给原告，已建好的新房，除划为被告的第2栋-2，第一层面积110平方米，共五层之外，其余第3栋为抵付原告工程款。2014年7月，被告的房屋通过了政府内涝房改造审批，原告在明知获批土地不足以建设2栋房屋且自身无施工资质的情况下，称其可想办法保证建设用地批准手续可以建设两栋住房，故被告同意与原告签订建设合同。但在施工过程中，因原告未能办理审批手续，工程于2018年经市规划局责令停工。综上，原告无施工资质，明知获批建房土地不足以建设两栋房屋的情况下仍与被告签订建房协议，原告存在过错，应赔偿被告所受到的损失。 原告陈建辉针对反诉辩称，1.被告所诉不属实，被告在协议中明确其房屋土地面积为417.1平方米，原告基于相信有足够的土地面积才同意垫资为被告施工建设两栋房屋，并以房屋抵偿工程款，2016年8月7日，有关部门责令原告停止施工的原因是建房未获审批，而非土地面积不够；2.协议约定原告是配合被告办理建房手续，原告亦未承诺被告办理相关手续，故案涉房屋被责令停工与原告无关。综上，请求驳回被告的反诉请求。 原告陈建辉针对其本诉请求及反诉答辩，向本院提交了证据，对于被告施育荣无异议的被告的居民家庭户口本、2016年5月23日的中国工商银行汇款单、2016年5月22日的收条、青坪管理处(青坪村)内涝房、危旧房情况调查表、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设用地批准书各一份（以上均系复印件），本院予以确认并在卷佐证；对于被告施育荣有争议的证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审情况作如下认定： 1.2016年4月21日的协议书复印件一份，拟证明原、被告于2016年4月21日签订了一份协议，约定由原告包工包料承建被告位于安源区富丽花园内房屋两栋，工程款以房屋抵付，原告向被告支付了50000元保证金、5000元租房费。经质证，被告对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，提出协议约定建造五层房屋，而原告没有相关施工资质，该协议应属无效合同；另外，协议虽然载明土地包括182平方米及杂屋、菜地面积，但原告清楚是内涝房改造项目，只能在原来的房屋上进行改造，故原告应对合同无效承担相应的责任。被告认可已收取50000元保证金及5000元租房费用之事实。本院经审查认为，被告认可该证据的真实性，该证据能够证明本案待证事实，本院予以认定。 2.2018年9月28日的合同解除通知书复印件一份，拟证明被告单方解除双方签订的协议之行为损害了原告的合法权益，被告应向原告返还已付的保证金、租金并支付已完工的工程款。经质证，被告对真实性、合法性无异议。本院经审查认为，被告认可该证据的真实性，该证据能够证明本案待证事实，本院对该证据予以认定。 3.工程预（结）算书一份，拟证明原告按协议约定完成了第二栋房屋的桩基础和地梁的施工，工程预算书中的金额包括了老房子拆除、围档、房屋设计及施工的费用。经质证，被告对三性有异议，提出未有被告及造价审核部门的签章，系原告单方制作。本院经审查认为，工程预算书系原告单方制作，未有被告签字或造价审核部门盖章确认，真实性不能确定，本院对该证据不予认定。 4.工程测量发票、工程承包协议解除的协议书、基础结算原件各一份、2016年8月1日的证明、2016年5月27日、2016年6月7日、2016年6月10日、2017年元月24日的领条复印件各一份，拟证明原告按协议约定进行了施工，支付了相应费用。经质证，被告对工程测量发票三性有异议，提出未看到测绘结果，也未经被告同意，发票抬头是七个人；对协议书、基础结算三性有异议，不符合证据的形式要件；对领条五份三性有异议，系复印件。本院经审查认为，工程测量发票、工程承包协议解除的协议书、基础结算与本案缺乏关联，领条四张真实性不能确定，与本案缺乏关联，本院对该组证据不予认定。 5.2019年8月20日的证明复印件一份，拟证明青坪村村委会通知原告对被告的房屋进行铁皮围挡防护。经质证，被告对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，提出不能证明围挡范围及区域。本院经审查认为，该证据与本案缺乏关联，不能与其他证据形成证据链印证本案待证事实，本院对该证据不予认定。 6.房屋拆除及施工情况说明一份，拟证明原告为被告拆除房屋及进行施工的相应情况。经质证，被告对三性有异议，提出系原告单方制作，不能作为证据使用。本院经审查认为，被告的异议成立，本院对该证据不予认定。 7.施工图纸六张，拟证明原告应被告要求请人对房屋进行了设计，设计图纸经被告认可，原告已完成了桩基和地梁的施工。经质证，被告对三性有异议，提出无被告签字盖章确认，不能作为鉴定材料使用。本院经审查认为，该组证据无被告或第三方签章确认，真实性不能确定，本院对该组证据不予认定。 被告施育荣针对其本诉答辩及反诉请求，向本院提交了证据，对于原告陈建辉有争议的证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审情况作如下认定： 1.2019年3月5日的证明原件、萍府字[2014]71号文件复印件各一份，拟证明经萍乡市安源区城郊管理委员青坪村村民委员会证明，被告属于萍府字[2014]71号文件确定的149户私房改造中的一户。经质证，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，提出不能证明被告属于这149户之一。针对原告的质证意见，被告补充提交2019年3月28日的证明，拟证明安源区城郊管理委员会证明，被告属于149户私房改造中的一户。经质证，原告对真实性无异议，对关联性有异议，提出被告未办理房屋改造的审批手续。本院经审查认为，该组证据的内容不明确，应以原告提供的用地、规划审批手续为准，本院对该组证据不予认定。 2.李年忠、黄利斌、余云奎的收条各一份，拟证明被告因原告拆除了房屋，在外租房，一共花费租房费50800元。经质证，原告对真实性有异议，提出与本案无关联。针对原告的质证意见，被告补充提供了李年忠、黄利斌、余云奎的身份证复印件各一份，拟证明被告自2016年5月至2019年2月租赁位于富丽花园私房仓库堆放杂物，租金每月400元，共计13600元；自2016年5月至2017年4月租住在青坪管理处飞机坪23附1号，租金每月1000元，共计12000元；自2017年5月至2019年2月租住在登岸东路小食代凤凰店后面的私房，租金每月1200元，共计25200元。经质证，原告对真实性无异议，对关联性有异议，提出不能确定被告是否租住了该三人的房屋及支付了相应租金。本院经审查认为，该组证据系案外人材料，在其未到庭作证的情况下，本院对真实性不能确定，原告异议成立，本院对该组证据不予认定；对于被告在旧房拆除后的租房情况，本院将结合其他证据及当事人陈述综合进行认定。 本院经审理认定法律事实如下：原、被告于2016年4月21日签订了一份协议书，主要约定：1.被告将位于萍乡市安源区富丽花园内老住房（内涝危房已获批准建）拆除重建，现将新房建设工程发包给原告，承包方式为包工包料，工程按量结算工程款（不含税费）；2.原告出资建新房两栋，第2栋-2为五层建筑，第一层面积110平方米，二层以上建筑面积115平方米，归被告所有（被告需加层则自行承担工程费用及罚款），第3栋房屋及土地权属均抵给原告偿付工程款；3.被告无偿配合原告办理房屋产权证、土地权证，无偿确保原告所得房屋的排水、给水、电、气、道路通行，被告负责安装费用，原告配合被告办理新建房屋有关手续；4.原告在签订协议后拆房之日向被告支付保证金50000元，该款原告完成正负零施工返还；5.被告的土地房屋明细，正屋182.88平方米、坪92.8平方米、杂屋24.42平方米、菜土117平方米。附：自拆房起，原告一次性支付被告租房费用5000元。原、被告在协议上签字确认。2016年5月22日，原告向被告支付了租房费5000元，被告出具收条，载明：收到陈建辉交来拆还新建期间租房费计5000元（租期7个月）。2016年5月23日，原告通过中国工商银行卡号62×××63向被告的妻子谢绍文中国工商银行卡号62×××52转账50000元。双方确定，原告于2016年6月份拆除了被告的旧房。后原告对新房的桩基础、地梁工程进行了施工建设。2016年8月7日，因房屋建设未办理规划审批手续，行政部门下发责令停止违法（章）行为通知书。原告收到通知后停止施工。2018年9月18日，被告向原告发出一份合同解除通知书，主要内容：因原告违反协议约定未按期交房且未支付延期交房违约金，被告决定解除双方签订的协议书，解除合同后被告的房产及土地仍归被告所有，原告支付的50000元保证金应归被告所有，本函送达原告时生效。原告收到函件后，与被告协商未果，遂诉至法院。后被告就其租房损失提出反诉。庭审过程中，被告自认原告施工的工程量为13.5根地桩、地梁，认可工程造价为50000元，并自认其从2018年10月起在原告施工的工程基础上继续施工，建设三层房屋一栋，于2019年11月完工。原告同意按50000元计算案涉桩基础、地梁工程的造价。 另查明：2014年4月26日，青坪管理处（青坪村）对被告位于青坪六组（富丽花园内）的旧房进行了调查，制作了青坪管理处内涝房危旧房情况调查表。案涉工程施工期间，被告尚未办理房屋改造审批手续。被告于2018年5月7日取得内涝房改造的建设用地批准书，批准用地面积为147.76平方米，建构筑物占地面积不大于120平方米，土地性质为集体，土地取得方式为拨用，用途为住宅用地，批准建设工期自2018年5月至2020年5月。后被告取得建设用地规划许可证。2018年6月22日，被告取得建设工程规划许可证，规划建设规模为占地面积120平方米，建筑面积109.38平方米，1层。 在审理过程中，因原、被告不能就桩基础、地梁工程的造价达成一致意见，原告于2019年4月3日对其施工的桩基础和地梁工程的造价进行司法鉴定。本院依法对外委托后，江西华赣工程造价咨询有限公司接收委托进行鉴定期间，发函告知现有资料无法进行造价鉴定，可委托有资质的检测机构进行桩基础数据检测后才可能开展后续造价鉴定。2019年12月19日，原告申请对桩基础工程量进行检测。本院依法对外委托。2020年4月9日，原告陈建辉以被告施育荣自认工程造价为50000元为由，撤回鉴定申请。本院遂撤回鉴定委托。 本院认为，原、被告在协议书中约定原告为被告施工建设两栋五层房屋，双方在履行该建设施工合同过程中发生争议，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，原告并不具备建筑施工企业资质，故原、被告于2016年4月21日签订的协议书因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告因该合同取得的保证金50000元应予返还，故原告请求被告返还保证金50000元之诉求，本院予以支持。原告按约对房屋桩基础、地梁进行施工后，因房屋建设未办理规划审批手续，被行政部门责令停止建设。在庭审过程中，原、被告对桩基础、地梁工程的造价确认为50000元，且原告自认其已在该工程上继续施工建房，即已使用该工程，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告应向原告支付工程造价50000元。据庭审查明，被告的旧房于2016年6月份拆除，结合原告于2016年5月份向被告支付了5000元（7个月）租房费的事实，本院推定原告在签订协议书时对被告在旧房拆除后将租房居住之事实明知，故本院将被告的租房费用认定为被告因合同无效导致的损失。因被告未能提供有效证据证明其租房费的标准及合理性，被告应承担举证不能的不利后果。本院按双方在2016年5月22日的租房费收条中载明的标准计算被告自2016年6月1日起至2018年9月30日止的租房费为20000元（28个月×5000元/7个月）。鉴于原、被告在明知对方未办理建房审批手续、无施工资质的情况下，签订了案涉协议书，导致合同无效，双方对此应负同等责任，故原告应按50%责任比例赔偿被告的租房损失即为10000元。原告在2016年5月22日已向被告支付租房费5000元，还应再付租房损失5000元。 综上，因原、被告签订的协议书无效，被告应向原告返还保证金50000元，支付工程款50000元；原告应按50%责任比例赔偿被告2016年6月1日起至2018年9月30日止的房租损失10000元，原告已付5000元，还应再付5000元；原告超出部分的诉讼请求、被告超出部分的反诉请求，均缺乏事实、法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告施育荣应在本判决书生效之日起五日内向原告陈建辉返还保证金50000元，支付工程款50000元，共计100000元； 二、原告陈建辉应在本判决书生效之日起五日内向被告施育荣赔偿2016年6月1日起至2018年9月30日止的房租损失5000元； 三、驳回原告陈建辉的其他诉讼请求； 四、驳回被告施育荣的其他反诉请求。 如果被告（反诉被告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3972元，反诉费420元，共计4392元，由原告陈建辉负担1798元，被告施育荣负担2594元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。 审 判 长  邹小蓉 人民陪审员  肖艳红 人民陪审员  袁 帅 二〇二〇年五月十八日 代理书记员  肖天凤 代理书记员  尹 新