福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终851号 上诉人（原审被告）：福建艺根科技股份有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇马保村，统一社会信用代码91350100699001911E。 法定代表人：陈家莲，总经理。 委托诉讼代理人：刘连花、郑石，福建臻永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京乾丰圣世国际投资有限公司，住所地北京市朝阳区霞光里**院**楼**，统一社会信用代码91110105101343846X。 法定代表人：韩峰，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王景、曹欢欢，北京市中银律师事务所律师。 原审被告：福州华全装饰工程有限公司，住所地，住所地福州市仓山区淮安路**D1商业楼**02iv> 法定代表人：崔光明，总经理。 原审被告：李美耕，男，1970年9月29日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：刘连花、郑石，福建臻永律师事务所律师。 上诉人福建艺根科技股份有限公司（以下简称“艺根公司”）因与被上诉人北京乾丰圣世国际投资有限公司（以下简称“乾丰公司”）、原审被告福州华全装饰工程有限公司（以下简称“华全公司”）、李美耕追偿权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 艺根公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人乾丰公司负担。 事实与理由：1.一审法院遗漏重要事实未予查清。（1）原审被告华全公司已返还部分本金的事实未查清。华全公司于2018年5月14日还款65000元、47236.12元、于2018年11月12日还款0.22元、27347元、于2018年11月14日还款30583.34元。一审未查清该关键事实，未调查核实证据原件，显属不当。（2）根据合同法第四百二十四条规定，居间人提供媒介服务，汇通公司无权主张还款。根据案涉《网络借款合同》第6.1条、第6.5条约定，汇通公司不参与委托人与第三人之间具体行使权利义务过程，本案亦未发生出借人将债权移转给居间人的事实。因此，即使华全公司到期未还款，也应由合同相对人向其主张还款责任，并非汇通公司。2.居间人汇通公司与被上诉人乾丰公司恶意串通，合谋损害艺根公司利益。（1）华全公司与乾丰公司无任何业务往来，但恰巧在2018年10月30日乾丰公司主动向“集美金服”平台出具《担保函》，明确其对华全公司的借款承担连带责任保证。（2）乾丰公司收到汇通公司出具的案涉《履行担保责任通知函》后，未与华全公司沟通，在未知债务人是否享有相应抗辩权情况下积极主动全额支付，该行为严重不合理。共谋恶意串通，损害艺根公司利益情形极为明显。（3）乾丰公司一是无担保资质和经营范围，二是与所谓债权人恶意串通，利用第三人主动为他人提供担保的法律规定，掩盖债权人非法放贷不受法律保护的企图，实际上合谋规避禁止性法律规定，实现回收非法放贷利益之目的，三是其应被认定为一家专业为“集美金服”平台提供担保收受非法利益的违法经营公司，其与汇通公司恶意串通，通过“积极”承担担保责任，以此获得披着合法外衣的“追偿权”，其行为已构成犯罪，应依法移送侦查机关审查。3.乾丰公司案涉担保合同无效。（1）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要（六）》第16条规定，担保行为非法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会决议作为授权的基础和来源。（2）乾丰公司已为“集美金服”提供了19次专业担保，且主动提供担保的时间均与债务人向平台提交《信息发布申请表》同步，签订案涉100%均是与平台有关的追偿权纠纷，其明显与汇通公司恶意串通，乾丰公司未提供任何证据证明其对公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，有公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，且不存在无须公司机关决议的例外情形，故该担保合同无效。4.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，乾丰公司向艺根公司追偿之前应穷尽一切方式向原借贷案件的原债务人进行追偿，原债务人不能清偿的部分才能要求其他保证人承担保证责任。 乾丰公司答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 事实和理由：1.上诉人艺根公司提交所谓原审被告华全公司已还款的证据均无原件，无法确认真实性，应承担举证不能的法律责任。退一步讲，即使证据真实，艺根公司提供的证据亦与本案无关。首先，2018年5月14日65000元系支付给两个个人，而本案借款发生时间是2018年11月15日，无论是支付时间还是收款方均与本案无关。其次，2018年11月12日两笔款项支付时间也是发生在本次借款之前，收款人亦非乾丰公司或汇通公司。最后，2018年11月14日显示支付给汇通公司的服务费，不属于已还款金额，也不属于砍头息。2.根据《网络借款合同》第7.3条约定，出借人和借款人不可撤销地向居间人发出指令，代为发送催款通知，不存在违反法律和合同约定的行为。3.首先，艺根公司所谓居间人和乾丰公司恶意串通、合谋损害其利益，无任何事实和法律依据。根据担保法解释第二十二条第一款规定，法律并未规定担保人提供担保需经过债务人同意，而该担保亦未违反法律法规的强制性规定。其次，根据《网络借款合同》第2.6条约定，乾丰公司依法履行担保责任，未违反法律规定。最后，乾丰公司积极主动履行担保责任，而华全公司和艺根公司则借款不还、不承担保证责任。华全公司实际收到了100万元，乾丰公司也实际代其偿还了100万元及相应利息，该款项及利息并非汇通公司收取，乾丰公司在过程中并未收取任何费用，两者无合谋行为。4.关于超越经营范围问题。首先，乾丰公司并未因此获利，不应认定为经营行为。退一步讲，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，本案不属于违反法律和行政法规强制性规定，因此不存在无效问题。5.担保合同是否合法有效问题。根据最高院的相关裁判案例意见，公司法第十六条的规定是公司对内程序性规定，并不涉及公司以外第三人的审查义务。公司是否召开股东会以及是否形成决议，是公司内部控制程序，不能约束与公司进行交易的第三人。乾丰公司已履行了担保义务，公司股东或实际控制人亦未提出异议，并未损害其他债权人的利益，不存在无效问题。6.一审判决艺根公司承担担保责任是建立的借款人华全公司不能清偿的部分，不违反担保法解释第二十条第二款规定。 原审被告华全公司未提出答辩意见。 原审被告李美耕同意上诉人艺根公司的上诉意见。 一审认定，2018年10月30日，华全公司通过汇通公司运营的“集美金服”平台提交《信息发布申请表》，该表载明项目编号为D1542180952137；借款需求金额为100万元；借款期限6个月；还款方式到期一次还本付息；融资成本为借款利率（年化）8%、服务费率（年化）7%，总成本15%（年化）；保障措施为保证人提供无限连带责任保证担保。华全公司另在《网络借款合同》中加盖公章。同日，艺根公司（原名“福建省艺根新型装饰材料股份有限公司”）、李美耕向平台出借人出具了《担保函》，载明鉴于华全公司将通过汇通公司运营的平台发布借款需求信息（项目编号：D1542180952137），并陆续与若干出借人达成《网络借款合同》，其同意提供不可撤销的连带责任保证；担保的借款本金为100万元，担保范围为借款本金、利息、逾期违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于调查费、公证费、诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）及平台方的撮合服务费；保证期间自主合同约定的履行期限届满之日起两年止，若平台出借人依据法律法规或依据主合同约定提前终止或解除合同的，保证期间自主合同提前终止或解除之日起满两年止，若借款项目展期，则保证期间延续至展期期间届满之日起两年止。2018年10月30日，乾丰公司亦向平台出借人出具了《担保函》，亦明确了对华全公司的上述债务提供不可撤销的连带责任保证担保。2018年11月15日，华全公司收到上述项目放款100万元。根据平台信息显示服务费为35583.33元，借款到期日为2019年5月16日，还款方式为一次性还本付息。2019年5月16日，汇通公司向乾丰公司发出《履行担保责任通知函》，载明2018年10月30日华全公司与其签订《信息发布申请表》、《信息发布服务协议》，在其运营的平台发布项目编号为D1542180952137的借款标的信息并签署《网络借款合同》；依据该合同及相关附件约定，华全公司应于2019年5月16日之前将借款本息1040666.67元支付至“集美金服”的兑付平台用于偿还平台投资人；至该函发出之日止，华全公司尚欠平台出借人借款本金100万元、利息40666.67元。要求乾丰公司在收函后1个日历日内按照华全公司实际逾期天数将到期应付的借款本息、逾期违约金及赔偿金等及时支付，暂计至该函发出之日的金额总计1040666.67元。2019年5月17日，乾丰公司代华全公司向平台出借人代偿项目编号为D1542180952137项下的借款本息1040666.67元。 一审认为，本案争议焦点有：1.法院是否具有管辖权；2.案涉借款出借人是谁？3.乾丰公司与华全公司之间的担保关系是否成立？4.“砍头息”及已还款是否应当在本案中予以扣减？ 关于本案管辖权的问题：《网络借款合同》载明因履行合同产生的纠纷由北京市海淀区人民法院管辖，《担保函》亦约定履行担保产生的纠纷由北京市海淀区人民法院管辖。但《网络借款合同》约束的是华全公司与出借人之间的借贷法律关系；《担保函》约束的是担保人艺根公司、李美耕或乾丰公司与出借人之间的保证法律关系；本案为追偿权纠纷，前述约定管辖不适用于本案，故一审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。 关于案涉借款出借人是谁的问题：华全公司通过汇通公司运营的平台提交《信息发布申请表》，发出借款要约，平台向不特定的出借人募集资金后支付给华全公司。故项目编号D1542180952137项下的投资人为案涉借款出借人；汇通公司与借贷双方为居间法律关系。但无论出借人是汇通公司还是案涉项目投资人，对本案追偿权纠纷均没有实质性影响。 关于乾丰公司与华全公司之间的担保关系是否成立的问题：根据《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定，担保合同由债权人与保证人达成合意即可设立，债务人是否同意设立担保不影响担保合同的成立及生效，本案中乾丰公司单方以书面形式向债权人“集美金服”的平台出借人出具担保函，债权人接受且未提出异议，保证合同成立，且乾丰公司已经实际履行了担保义务，故三被告抗辩案涉担保关系不成立，不予采信。 关于“砍头息”及已还款是否应当在本案中予以扣减的问题：在网络借贷中平台居间费的性质不属于借款利息，本金仍以出借人的借出数额为计算标准更符合借贷合同的实质。出借人与借款人的借贷法律关系和平台与借款人的居间服务合同关系是不同的法律关系。本案出借人并未预先扣除利息，平台扣除居间费用是汇通公司与华全装饰公司的法律关系，其性质属于居间服务费。故三被告抗辩7%的服务费实质是“砍头息”，应在本案中扣减，不予采信。关于已还款问题，华全公司提交的证据均无原件核对，无法证明其已返还案涉借款本金或利息170166.68元。即便上述证据真实、合法、有效，根据该组证据显示华全公司转账支付给汇通公司的金额也应为77819.46元且均备注为服务费，并非偿还案涉借款本金或利息，与本案乾丰公司所追偿的案涉借款本金、利息无关。故三被告抗辩已还款应在本案中扣减，亦不予采信。 华全公司未能按约偿还平台借款本息，由保证人乾丰公司履行了清偿义务，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，故乾丰公司有权要求华全公司偿还已代偿项目编号为D1542180952137项下的借款本息1040666.67元。至于乾丰公司主张的要求华全公司支付资金占用期间的利息，因双方对于乾丰公司代偿后华全公司应当向其支付代偿款的时间以及具体的资金占用期间利息标准并无约定，故酌情认定华全公司应支付乾丰公司以1040666.67元为基数按年利率6%的标准，从乾丰公司起诉之日即2019年6月5日计算至实际给付之日止的利息。 乾丰公司出具《担保函》，为编号D1542180952137项下的借款本息提供连带责任担保。艺根公司、李美耕亦出具了担保函，也为编号D1542180952137项下的借款本息提供连带责任担保。因各连带保证人内部之间并未约定分担比例，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，故在乾丰公司承担保证责任后，对于其向债务人华全公司不能追偿的部分，依法应由乾丰公司及艺根公司、李美耕平均分担。故乾丰公司有权要求艺根公司、李美耕对华全公司应偿还的上述代偿金额中不能清偿部分的三分之一向乾丰公司承担清偿责任。关于三被告抗辩乾丰公司将款项转入华全公司后立刻被转入第三人账户，华全公司账户被人为操作的问题，按照《网络借款合同》第2条第6点的约定，华全公司不可撤销地授权居间方汇通公司将还款资金划转至平台账户，故三被告关于华全公司账户被人为操作的抗辩，不予采信。 一审判决：1.华全公司应于本判决生效之日起十日内偿还乾丰公司代偿款1040666.67元，并支付资金占用期间的利息（按年利率6%的标准，从2019年6月5日计至款项还清之日止）；2.艺根公司、李美耕分别对华全公司上述第一项判决内容中不能清偿部分的三分之一向乾丰公司承担清偿责任；3.驳回乾丰公司的其他诉讼请求。案件受理费14166元，由华全公司、艺根公司、李美耕共同负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。上诉人艺根公司认为一审遗漏部分事实未予认定：1.2018年5月14日，华全公司返还借款65000元、47236.12元；2018年11月12日，华全公司返还借款0.22元、27347元；2018年11月14日，华全公司返还借款30583.34元，总计170166.68元；2.借款时，华全公司已提前支付“砍头息”7万元；3.居间人汇通公司无权主张还款。上述内容，本院将在下述进行论证。 本院认为，本案争议焦点为：一是原审被告华全公司已还款金额；二是本案被上诉人乾丰公司与居间人汇通公司之间是否存在串谋损害上诉人艺根公司之情形；三是乾丰公司所涉担保合同效力问题。 关于华全公司已还款金额问题。艺根公司主张华全公司于2018年5月14日至11月14日之间已还款170166.68元，但经一、二审法院释明，艺根公司始终未提交汇款凭证原件供核实，亦未申请法院调取相关证据原件。即使上述汇款真实，华全公司于2018年11月15日收到案涉借款，而艺根公司主张华全公司于收到案涉借款前即向出借人还款，不符合常理，对此本院不予采信。另艺根公司主张其向汇通公司支付“砍头息”7万元应从案涉借款本金中予以扣除，本院经审查认为，华全公司与“集美金服”平台投资人形成借款关系，且华全公司已实际收到出借款100万元，与双方签订的《网络借款合同》一致，不存在“砍头息”；华全公司与汇通公司形成居间服务关系，其向汇通公司支付的7万元款项，系其基于居间合同支付的服务费，亦非“砍头息”。故艺根公司上述意见，与事实不符，本院不予采纳。 关于乾丰公司与汇通公司之间是否存在串谋损害艺根公司之情形问题。乾丰公司基于合作关系，在汇通公司运营的“集美金服”平台上，为多个借款人与出借人之间的网络借款提供担保，该行为未违反法律法规禁止性规定；乾丰公司支付案涉借款本息，系基于《担保函》履行其保证责任，亦无违法之处；且乾丰公司在本案中要求其他保证人承担华全公司不能清偿债务的三分之一金额，并未加重其他保证人的保证责任，且其自身亦因承担保证责任而受有损失；在案证据亦未体现艺根公司所主张的乾丰公司收受非法利益之情形，故艺根公司仅以乾丰公司未经华全公司要求而为其提供担保为由主张乾丰公司与汇通公司串谋，无事实依据，本院不予采纳。 关于乾丰公司所涉担保合同的效力问题。艺根公司主张乾丰公司对外担保未经公司股东会或董事会决议故应认定为无效。本院经审查认为，本案中，乾丰公司为华全公司提供担保，虽未提供公司股东会或董事会决议，但乾丰公司并未就此提出异议，并依据《担保函》实际履行了担保责任，其行为应视为认可该项担保。艺根公司以此主张乾丰公司的担保无效，本院不予采纳。一审法院判决艺根公司、李美耕分别对华全公司不能清偿债务部分的三分之一向乾丰公司承担清偿责任，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，故艺根公司主张一审法院适用法律错误，本院不予采纳。 综上，艺根公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件按照一审判决执行。二审案件受理费14166元，由福建艺根科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 昀 审判员 陈 青 审判员 王燕燕 二〇二〇年三月三十一日 书记员 林丹青