江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民初4891号原告：郑怀勤，男，1953年9月18日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：姜康兵、左迪（实习），江苏兴宇律师事务所律师。被告：卢道刚，男，1972年1月11日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被告：叶友东，男，1976年9月10日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：韩晨，江苏岸庆律师事务所律师。原告郑怀勤与被告卢道刚、叶友东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用简易程序于2019年10月30日公开开庭进行了审理。因案情疑难复杂，本案转为普通程序于2020年6月30日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郑怀勤（第二次未到庭）及其委托诉讼代理人姜康兵（第二次未到庭）、左笛，被告卢道刚，被告叶友东（第一次未到庭）及其委托诉讼代理人韩晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑怀勤向本院提出诉讼请求：请求两被告赔偿原告各项损失合计149036.71元，并承担本案的诉讼费、鉴定费。事实与理由：被告卢道刚承建了被告叶友东建房工程，被告卢道刚使用原告郑怀勤等工人进行施工，2017年8月19日早晨7时许，原告在施工过程中，被告卢道刚提供的运送混凝土的设备上转向扣件脱落，导致用小车接混凝土的原告从平房上摔倒受伤，原告被送至淮安市淮阴医院治疗，被诊断为右股骨远端粉碎性骨折、右第4、5肋骨骨折，该院对原告进行手术治疗，因两被告仅支付部分医疗费不再支付，原告无力支付医疗费且住院无人护理等诸多不便，在未好转的情况下就早早出院。后2018年11月14日因取内固定需要，再次入院治疗，同年11月22日好转出院。被告卢道刚作为雇主，未尽到对提供劳动场所提供安全保障义务，应当承担相应的赔偿责任。被告叶友东对于选任承揽人有过错，明知承揽人是无施工资质的个人，仍然进行选任，应当就其选任过错承担相应的赔偿份额。两被告之间应承担按份责任。现原告为维护其合法权益，故诉至法院，请求支持原告郑怀勤的诉讼请求。被告卢道刚辩称：被告叶友东与被告卢道刚谈妥建房事宜，由卢道刚联系原告郑怀勤去做事。卢道刚和原告是同事关系，不是原告的雇主，二人都做瓦工，工钱按照大工每天200元、小工每天150元计算，由于卢道刚提供机械，叶友东给其每天300元。总价款没有谈，因为不知道要做多少天、多少工。原告的工钱由叶友东支付给卢道刚，再转交给原告。平时由卢道刚安排做工和记工，也包括其他工人工资的结算。最后的工钱是按照点工进行结算的，但和叶友东之间无书面结算单。叶友东所说报价8000元不属实，卢道刚都是跟人家谈多少钱一平方。郑怀勤事发当天算半天工，合计五天半，工资1100元。原告在小吊车上灰时，在拽钢丝绳过程中，钢管扣件往下滑，原告随车带人就掉地上受伤，因此造成本次事故。从安全角度来说，原告本人也有过错，原告在操作时是先用手去拽钢丝绳，正常操作应该是直接拽小车把，即使钢管扣件脱落，小车可以随时撒手。关于损害赔偿方面：对原告构成十级伤残不认可；对误工费不认可；护理费认可90元/天；原告没有提供证据证明，不认可交通费；财产损失方面，同意补助衣服、鞋子等损失200-300元。原告受伤后被告卢道刚垫了10000元，要求在本案中一并处理。被告叶友东辩称：被告叶友东与被告卢道刚是定制承揽关系，叶友东无过错，不承担赔偿责任。从庭审过程及事实来看，叶友东将家中自建房交卢道刚建设，包工不包料。与卢道刚结算工钱，由叶友东提供砖瓦、水泥等相关材料，卢道刚自备工具如小吊车、搅拌机等中型设备进行建设。卢道刚自带设备，负责招揽人员、安排工作、记工分账，是典型的承揽关系。如果是点工，叶友东必须与所有的施工人员进行结算，并且要到现场记工，而且要规定严格的工期，不可能是设备进场后过两天走再进场。被告叶友东基本不在现场，也没有进行任何记工。按照建筑法第83条规定，农村自建房屋不适用建筑法，因此在选任过程中并不要求承揽人具有建筑资格，也不需要有相应的监理，卢道刚长期从事建筑行业，具有丰富的建筑经验，叶友东没有选任的过错责任。叶友东与卢道刚口头协商工钱但没有确认具体数字，大约七八千元。建设完毕后进行结算时，卢道刚报价是在8000元以下，叶友东支付8000元后，卢道刚提出购买了水、烟等物品，叶友东又追加了300元，可见双方结算并不是根据多少人做了多少工，而是对工程的整体进行的估价后结算。原告损伤是由其误操作拉扯钢线，导致钢线从挂扣上脱落才摔倒，原告自己也应承担受伤的主要责任。原告在施工过程中没有谨慎施工，也没有对设备器材进行检验，存在过错，应当承担责任。被告叶友东对第一次鉴定意见有异议。叶友东未接到鉴定通知，也未参与鉴定机构的选取，鉴定过程存在瑕疵。叶友东根本不知道原告申请鉴定，也没有参加确认鉴定机构。被告叶友东向卢道刚了解，2019年8月29日鉴定前后，原告一直在阳光小学工地做工，据观察，原告受伤的右腿没有任何行动障碍，并且能够进行负重工作，但2019年8月29日鉴定时，原告的右膝关节活动就不再正常，鉴定报告也正是因为右膝关节受限才做出伤残结论，因此被告叶友东认为鉴定报告存疑，对鉴定结果不予认可，要求重新鉴定。损害赔偿方面：对误工费不认可；护理费认可每天90元；原告没有提供证据证明，不认可交通费及财产损失；叶友东垫付医疗费7698.96元，该费用要求在本案中一并处理。经审理查明：2017年8月9日，被告叶友东将位于淮安市淮阴区袁集乡李庄小区西厢房工程发包给被告卢道刚进行建设，被告卢道刚雇佣原告为该工程提供施工劳务。被告卢道刚在承接被告叶友东的工程建设中，没有相应的施工资质。由被告卢道刚负责日常安排人员施工、记工、发放工钱等。2017年8月19日上午7时许，原告在履行雇佣施工劳务过程中，因被告卢道刚提供的运送混凝土的设备上转向扣件脱落，导致用小车接混凝土的原告从平房上摔倒受伤。原告被送至淮安市淮阴医院治疗，被诊断为右股骨远端粉碎性骨折、右第4、5肋骨骨折。原告在医院住院治疗20天，累计花费住院医疗费23929.49元。庭审中，被告卢道刚称其垫付原告医疗费10000元，被告叶友东称事发后支付原告医疗费7698.96元，双方无异议，本院予以确认。本案审理过程中，依据原告郑怀勤的申请，本院委托淮安市中医院司法鉴定所对原告郑怀勤的伤残等级，误工、营养和护理期限进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人郑怀勤右股骨下段粉碎性骨折，遗留膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。2、被鉴定人郑怀勤伤后的误工期为270日、护理期为120日（包括住院时间），营养期为90日。经质证，被告叶友东认为鉴定过程存在瑕疵，要求重新鉴定。本院于2019年12月26日委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对原告郑怀勤的伤残等级，误工、营养和护理期限进行重新鉴定，鉴定意见为：1、伤残程度鉴定：被鉴定人郑怀勤此次损伤不足评残。2、误工期、护理期、营养期评定：被鉴定人郑怀勤此次损伤的误工期按300日计算为宜；护理期按120日计算为宜；营养期按120日为宜。另查明：案件审理过程中，原告郑怀勤对淮安市第二人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见不服，申请鉴定人员孙步明（男，1976年9月10日出生）、宁克勤（女，1987年10月2日出生）出庭质证。上述鉴定人员证明内容为：1、关于鉴定过程中对鉴定人员的要求。根据司法程序通则19条，司法程序通则没有明确的细节规定。鉴定报告都是一人书写，一人审核，最后两人合议，形成司法鉴定文书初稿。2、关于鉴定人员资质。2005年人大常务委员会关于司法鉴定管理的决定第4条中，指出哪些人员可以从事司法鉴定，关于司法鉴定人职称的要求，目前现有的法律规定以此为准，原告要求两人有高级职称没有依据。3、关于鉴定结论。数据的形成我们是对被鉴定人进行客观公正，实事求是的检验之后得出的。被鉴定人的伤情是否构成残疾，取决于原发损伤、由原发损伤引起的后遗症决定的。被鉴定人此次损伤为右股骨远端粉碎性骨折，右第4、5肋骨骨折。肋骨骨折标准中规定6根或者4根肋骨骨折有两处愈合，构成十级伤残。原告的右第4、5肋骨骨折不构成伤残，右股骨远端粉碎性骨折是否构成残疾是根据其是否留有后遗症以及后遗症的程度决定的，右股骨远端粉碎性骨折可以从引起双下肢不等长是否超过2公分为标准，如果超过2分公构成十级伤残，原告的实际情况报告中载明双下肢不等长超过1公分，不构成残疾；是否会引起临近关节功能障碍，取决于两点，第一该骨折是否累及关节面，从理论上讲，该部位骨折报告中载明未累及关节面，对临近关节活动度会有影响，但不会太大。当然每个人还存在个体差异，不能一概而论，最终是否存在右膝关节功能障碍以被鉴定人实际情况为准。所以功能活动度丧失未达到25%以上，不构成伤残，至于原告在陈述中提到的被鉴定人可能存在疼痛等情况，都是客观存在的，但是我们鉴定人关某是功能障碍是否达到伤残的程度。4、关于复核问题，有复核意见，也有复核人签名。后原告郑怀勤对该鉴定报告予以认可，不申请重新鉴定，本院予以认可。以上事实，有医疗费票据、鉴定意见书及发票、鉴定人员出庭作证的证言及当事人陈述等在卷佐证。经庭审质证，本院予以确认。关于原告郑怀勤的各项损失，依据双方当事人的举证、质证，结合相关法律规定，认定如下：1、医药费：23923.49元。原告提供相关证据予以证明，本院予以确认。2、住院伙食补助费：原告主张该项费用1000元（50元/天×20天），不违反法律规定，本院予以确认。3、营养费：3600元（30元/天×120天）。原告主张超出部分，本院不予支持。4、护理费：12000元(100元/天×120天)。原告主张超出部分，本院不予支持。5、误工费：原告主张按照2019年度江苏省城镇常居居民人均可支配收入51056元的标准进行计算为（51056元/365天）×300日=41963.84元。原告主张超出部分，本院不予支持。6、交通费：原告主张1000元，本院酌定500元。上述合计82987.33元。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告卢道刚作为雇主，未能有效对雇员进行风险提示、安全教育及岗前培训，其主观存在较大过错，对原告郑怀勤遭受的损害应承担70%的赔偿责任。同时，被告叶友东明知被告卢道刚没有建筑资质仍然交由其施工，对于选任承揽人有过错，对原告郑怀勤遭受的损害应承担30%的赔偿责任。被告卢道刚作为雇主应承担70%责任计币为58091.13元，扣除被告卢道刚已付10000元，被告卢道刚赔偿原告尚余48091.13元；由被告叶友东应承担30%责任计币为24896.20元，扣除被告叶友东已付7698.96元，被告叶友东赔偿原告尚余17197.24元。本案调解未果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告卢道刚于判决生效后十日内赔偿原告郑怀勤48091.13元。二、被告叶友东于判决生效后十日内赔偿原告郑怀勤17197.24元。三、驳回原告郑怀勤的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3395元，减半收取1697.5元，鉴定费2100元，合计3797.5元，由原告郑怀勤负担797.5元，被告卢道刚负担2000元，被告叶友东负担1000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》有关规定，向该院预交上诉案件受理费（账户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安清浦区支行；原告郑怀勤的上诉账号为：62×××74；被告卢道刚的上诉账号为：62×××58；被告叶友东的上诉账号为：62×××33）。审 判 长  刘明辉人民陪审员  马春泉人民陪审员  吴国民二〇二〇年六月十二日法官 助理  高 均书 记 员  胡庆娅