福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9283号 上诉人（原审原告）：倪宁，男，汉族，1958年2月11日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：耿泽伟、陈艳平，福建知力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：溆浦县兴盛石材有限责任公司，住所地湖南省溆浦县葛竹坪镇福江村。 法定代表人：刘生，董事长。 委托诉讼代理人：林志炎，福建王认律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘忠明，男，汉族，1978年1月28日出生，住福建省罗源县。 被上诉人（原审被告）：黄丽华，女，汉族，1979年1月17日出生，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：江朝如，男，汉族，1972年1月21日出生，住福建省罗源县。 被上诉人（原审被告）：余美莺，女，汉族，1977年8月1日出生，住福建省罗源县。 被上诉人（原审被告）：福建同驰有限公司（原名：福建同驰投资有限公司），住所地福建省福州市鼓楼区古田路**东升楼**第**整层**。 法定代表人：甘忠明。 被上诉人（原审被告）：罗源县久旺石业有限公司，住所地福，住所地福建省罗源县白塔乡石别村v> 诉讼代表人：福建天凯（福州）律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：陈凤，福建天凯（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗源县隆达石业有限公司，住所地福，住所地福建省罗源县白塔乡应德工业园区v> 法定代表人：江朝如。 被上诉人（原审被告）：甘其令，男，汉族，1982年2月17日出生，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：邓招文，男，汉族，1972年7月7日出生，住福建省罗源县。 上诉人倪宁、溆浦县兴盛石材有限责任公司（以下简称“兴盛公司”）因与被上诉人甘忠明、黄丽华、江朝如、余美莺、福建同驰有限公司（以下简称“同驰公司”）、罗源县久旺石业有限公司（以下简称“久旺公司”）、罗源县隆达石业有限公司（以下简称“隆达公司”）、甘其令、邓招文民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人倪宁上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判兴盛公司在1200万元范围内对本案债务承担连带责任，甘其令、邓招文在1000万元范围内对本案债务承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认为《不可撤销担保函》、《借款结算单》不能作为认定被上诉人承担保证责任的依据，系认定错误。1、（2016）闽0103民初570号陈为琴诉兴盛公司借款合同纠纷案、2018闽01民申42号翁云钦诉兴盛公司借款合同纠纷案、（2018）闽01民申30号欧阳捷诉兴盛公司借款合同纠纷案中，《借款合同》上的兴盛公司印章经鉴定均与备案章不一致，但兴盛公司均被判决承担连带责任。2、本案《不可撤销担保函》上的兴盛公司印章虽不是备案章，但经鉴定，与上述三案生效裁判所确认的公章一致，根据民事诉讼法司法解释第九十三条关于“下列事实，当事人无须举证证明：……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，《不可撤销担保函》上的兴盛公司印章应认定为有效公章。3、兴盛公司是一家生产饰面用花岗岩的大型企业，2012年估价不低于4000万元，于是江朝如以3800万元的价格向原股东陈江群购买了该公司矿山、厂房、设备等全部资产。甘忠明、江朝如虽不是兴盛公司登记股东，但兴盛公司3300万元的股份系由二人隐名持有，而且在《不可撤销担保函》和《借款结算单》签署期间，江朝如作为兴盛公司实际控制人在该司二楼有其专属的董事长办公室，事实上当时也只有他才有足够的权力代表兴盛公司，上述情况是人尽皆知的事实，包括在翁云钦一案中，翁云钦也指出江朝如是兴盛公司的实际控制人。因此，即使《不可撤销担保函》中兴盛公司印章是伪造的，上诉人作为善意相对人，甘忠明、江朝如的行为也构成表见代理，应认定担保有效。4、2014年10月7日《担保函》中兴盛公司的印章是真实的，被上诉人也予以认可，该《担保函》上亦有江朝如、陈学森（江朝如的姑父）的签名，说明该《担保函》在加盖兴盛公司印章时，江朝如、陈学森在场。在此交易基础上，当江朝如再次持兴盛公司印章向上诉人出具《不可撤销担保函》时，上诉人有理由相信江朝如有权代表兴盛公司，其行为构成表见代理。此外，最高人民法院（2016）最高法民申917号指导案例认为“公司股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，其行为构成表见代理。”综上所述，《不可撤销担保函》合法有效，兴盛公司应在1200万元范围内本案债务承担连带责任。 被上诉人兴盛公司答辩称：1、兴盛公司之前使用过没有编码的公司印章，该印章有在公安和工商部门备案登记，且在工商局备案的所有文件都是使用备案公章。兴盛公司刻了有编码的公章，但之后已经销毁，对此公安和工商都有备案，兴盛公司从未使用过未经备案的公章。2、倪宁所称的陈为琴一案，因甘忠明、江朝如已还掉款项，兴盛公司才未再追究公章的问题，兴盛公司在一审已提交了公司对公账户的全部交易记录，不存在替甘忠明、江朝如向陈为琴还款的事实。对于其余案件，兴盛公司已向检察院申请抗诉，目前尚无结论，甘忠明和江朝如目前都被公安追捕，故这些生效判决存在极大扭转的可能。3、倪宁称甘忠明和江朝如是兴盛公司的隐名股东，缺乏事实依据。当时江朝如和甘忠明确实有在兴盛公司上班，但二人仅是公司的中层管理人员，所有的工商登记档案材料均无法看出此二人与公司存在任何的持股关系。虽然此二人以兴盛公司名义对外借款，所借款项也均未进入兴盛公司账户，也从未授权他们向任何人借款。综上，请求驳回上诉人倪宁的上诉请求。 被上诉人久旺公司答辩称：答辩人对此前情况不了解，以法院认定为准。 其余被上诉人未作答辩。 上诉人兴盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第五项，将本案发回重审或改判驳回倪宁对兴盛公司的诉请；2、本案诉讼费用由倪宁承担。事实与理由：一、一审认定《借款结算单》就是2014年10月7日兴盛公司出具的《担保函》中所指的“各份借款协议书”结算的结果，不属于新的债务，缺乏事实依据。理由：1、本案没有证据证明《借款结算单》就是该担保函所指各份借款协议书的结算结果。2、《借款结算单》载明“此前的借据均作废”，由此可见，该《借款结算单》是对此前“借据”的结算，但“借据”与“借款协议书”明显是不同的债权凭证，因此该《借款结算单》并非是对“借款协议书”的结算。3、倪宁未提交证据证明《担保函》所指的各份借款协议书的借款时间、金额、利息等，应自行承担举证不能的法律后果。二、2014年10月7日《担保函》虽系上诉人兴盛公司出具，但并非是为2016年4月18日《借款结算单》上的债务提供担保。理由如下：1、《担保函》出具时间在前。2、《借款结算单》载明借款人为甘忠明和江朝如，但《担保函》载明的借款人仅为甘忠明。3、《担保函》指向的是“各份借款协议书”，而非《借款结算单》。4、事实上，兴盛公司出具《担保函》时，被上诉人仅出示了三份2013年12月15日之前的《借款协议书》，借款总额仅为30万元。5、《担保函》载明的担保期限为签字之日起两年，即至2016年10月7日，若该《担保函》所担保的债务是《借款结算单》项下的债务，则无需再次让兴盛公司于2016年2月23日又出具一份《不可撤销担保函》、于2016年4月18日在《借款结算单》上再次作担保。三、本案明显存在甘忠明借新还旧的可能，新债属于一个全新的合同，从属于原主合同上的担保就失去法律效力。 被上诉人倪宁答辩称：1、虽然《担保函》出具在前，但《借款结算单》是对此前所有借款的汇总，且担保函上的金额与真实发生的借款金额是相对应的，由此可见，二者具有关联性。2、兴盛公司认为其出具《担保函》是为30万元借款提供担保，但其出具的是1000万元的《担保函》，其该解释明显不符合。兴盛公司认为其不是为《借款结算单》项下的借款提供担保，而是为其它借款提供担保，其应当承担相应的举证责任。综上，请求驳回上诉人兴盛公司的上诉请求。 被上诉人久旺公司答辩称：答辩人对此前情况不了解，以法院认定为准。 其余被上诉人未作答辩。 原审原告倪宁向一审法院起诉请求：1.判令甘忠明、黄丽华、江朝如、余美莺共同偿还倪宁借款本金1101.63万元及利息（月利息按2%计算，自2016年4月18日起计至实际还款之日止）；2.判令甘忠明、黄丽华、江朝如、余美莺共同偿还倪宁为实现债权支出的律师代理费35000元；3.判令兴盛公司、同驰公司、久旺公司、隆达公司对上述借款本金、利息、律师代理费承担连带清偿责任；4.判令甘其令、邓招文对上述借款本金、利息、律师代理费在1000万元范围内承担连带清偿责任；5.判令上述被告共同承担本案全部的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、鉴定费等）。在诉讼过程中，倪宁将第1项诉讼请求变更为：判令甘忠明、黄丽华、江朝如、余美莺共同偿还倪宁借款本金765万元及利息（利息按每月2%计算，自2014年6月19日起计至还清全部借款之日止）。 一审法院认定事实：2016年4月18日，甘忠明、江朝如（甲方）与倪宁（乙方）签订了编号为ＮＧＪ160017ＪＳ号《借款结算单》，载明“甲方因资金周转需要，自2013年12月16日至2014年6月18日期间陆续向乙方借款多笔，其中有乙方本人（倪宁）及其配偶（赵丽美）、亲友（林某）等用转账或现金的方式交付甲方（甘忠明）。现出于便利考虑，经双方共同将上述借款进行结算如下：一、现经双方确认甲方收到乙方经由银行转账出借的借款本金……合计人民币陆佰万元整（小写￥600万元）”。第二条约定“现经双方确认甲方收到乙方以现金形式出借的借款本金自2013年12月16日至2014年6月18日期间，除上述第一款乙方通过银行转账交付的借款外，现将乙方以现金的方式陆续交付甲方的现金借据统计汇总，甲方共计收到现金借款本金为人民币壹佰陆拾伍万元整（小写￥165万元）（自双方签订本结算单之日起，在此之前的现金借据均作废）”。第三条约定“现经双方确认截止至2014年6月18日甲方收到乙方借款本金为：人民币柒佰陆拾伍万元（小写￥765万元），第八条违约责任约定“若因甲方逾期（包括未足额）支付利息或未按时还款导致诉讼，则甲方除偿还乙方借款本金及利息外还应承担乙方实现债权的费用（包括但不限于调查取证费、诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。” 《借款结算单》上列明担保人为同驰公司、兴盛公司、久旺公司、隆达公司、甘友平、黄丽华，保证方式为连带保证责任，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及乙方为实现债权的费用。甘忠明在同驰公司、兴盛公司、罗源公司签章处签字，江朝如在兴盛公司、隆达公司签章处签字，甘友平、黄丽华未在《借款结算单》上签字。《借款结算单》上担保处盖有“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文。兴盛公司主张上述印章非其公司印章，故法院于2018年3月22日依法委托福建鼎力司法鉴定中心对《借款结算单》上担保处加盖的“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文进行鉴定。经鉴定，福建鼎力司法鉴定中心于2018年5月22日出具司法鉴定意见书（闽鼎[2018]文鉴字第047号），认定“检材《借款结算单》落款处的‘溆浦县兴盛石材有限责任公司’印文与提供比对的‘溆浦县兴盛石材有限责任公司’样本印文不是同一枚印章盖印”。 2016年2月23日，“溆浦县兴盛石材有限责任公司”向倪宁出具《不可撤销担保函》，载明“担保债权发生的期间为：借款人甘忠明、江朝如自2013年1月1日至2016年10月1日期间陆续向倪宁的全部借款”，江朝如、甘忠明在《不可撤销担保函》上签字，并作特别说明“‘溆浦县兴盛石材有限责任公司’公章系江朝如、甘忠明提供并加盖。江朝如、甘忠明愿为该公章的真实性担保。若因公章不真实导致‘溆浦县兴盛石材有限责任公司’担保无效，江朝如、甘忠明愿承担相应的法律责任。”兴盛公司主张上述印章非其公司印章，故法院于2018年7月6日依法委托福建鼎力司法鉴定中心对《不可撤销担保函》上加盖的“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文进行鉴定。经鉴定，福建鼎力司法鉴定中心于2018年７月25日出具司法鉴定意见书（闽鼎［2018］文鉴字第47－1号），认定“检材《不可撤销担保函》落款处的‘溆浦县兴盛石材有限责任公司’印文与提供比对的‘溆浦县兴盛石材有限责任公司’样本印文不是同一枚印章盖印”。另，2014年10月7日，兴盛公司向倪宁出具《担保函》，载明：“在甘忠明先生（身份证号码：3501231978××××××××）与你（贷款人倪宁先生，身份证号码：3501031958××××××××）所签订的各份‘借款协议书’，我司自愿以我司名下的所有资产为借款人甘忠明先生所承担的偿还本金和利息、违约责任及违约金等各项义务提供不可撤销的全额担保（担保金额：人民币壹仟万元以下，担保期限：签字之日起贰年以内）。特具此函，此函经我司盖章后即具有法律效力。”股东代表陈学森，见证人黄某、江朝如分别在《担保函》上签字。 2013年12月15日，甘其令在其身份证复印件上写明“本人甘其令愿意为甘忠明向倪宁借款人民币叁佰万元整之内，期限两年内提供不可撤销的金额担保”。2014年9月17日，甘其令再次在同一张身份证复印件上写明“本人甘其令愿意为甘忠明向倪宁借款人民币壹仟万元整之内提供不可撤销的金额担保”。 2013年12月15日，邓招文在其身份证复印件上写明“本人邓招文愿意为甘忠明向倪宁借款人民币叁佰万元整之内，期限两年内提供不可撤销的金额担保”。2014年9月18日，邓招文再次在同一张身份证复印件上写明“本人邓招文愿意为甘忠明向倪宁借款人民币壹仟万元内，期限三个内提供不可撤销的金额担保”。 2018年8月13日、10月30日，法院依倪宁的申请，对下面检材进行鉴定：检材1日期2014年10月7日，落款处盖有“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文的《担保函》，检材2日期分别为2014年8月10日、8月17日，落款处盖有“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文的《借款合同》复印件贰份[分别源自鼓楼区法院审理的（2015）鼓民初字第4400号、（2015）鼓民初字第4398号案件]，检材3日期2014年9月2日，落款处盖有“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文的《借款合同》复印件壹份[分别源自福州市台江区人民法院审理的（2016）闽0103民初570号案件]，检材4日期2016年2月23日，落款处盖有“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文的《不可撤销担保函》。经鉴定，福建鼎力司法鉴定中心于2018年12月29日出具司法鉴定意见书（闽鼎[2018]文鉴字第235号），认定：1.检材1《担保函》上的“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文与提供比对的“溆浦县兴盛石材有限责任公司”样本印文是同一枚印章；2.不能排除检材2、3上的“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文与检材4《不可撤销担保函上》上的“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文是出自同一枚印章的可能；3.检材2、3落款处的“溆浦县兴盛石材有限责任公司”印文与提供比对的“溆浦县兴盛石材有限责任公司”样本印文不能出自同一枚印章。 2017年7月24日，福建省罗源县公安局对“江朝如伪造公司印章案“一案进行立案侦查。同年11月23日，湖南省溆浦县公安局决定对“兴盛石材有限公司”印章被伪造案立案侦查。 因兴盛公司不服福州市鼓楼区法院作出的（2015）鼓民初字第4398号、（2015）鼓民初字第4399号、（2015）鼓民初字第4400号三案民事判决，向福州市鼓楼区人民检察院申请抗诉，福州市鼓楼区人民检察院于2019年3月15日决定受理上述三起被告为“溆浦县兴盛石材有限责任公司”的抗诉案。 经向国家企业信用信息公示系统查询，在2016年4月18日时，同驰公司的法定代表人系甘忠明，股东分别为甘忠明、江朝如；兴盛公司的法定代表人系刘生，股东分别为刘生、陈学森、林世锋；久旺公司的法定代表人系甘忠明，股东分别为甘其令、同驰公司；隆达公司的法定代表人余坤木、同驰公司，执行董事江朝如，总经理甘忠明，监事余坤木。 2018年7月25日，福州市中级人民法院作出（2018）闽01破申26号裁定，受理久旺公司破产清算一案，并指令福建省罗源县人民法院审理该案。同年8月1日，罗源县人民法院指定福建天凯（福州）律师事务所为管理人。 另查，甘忠明与黄丽华系夫妻关系；江朝如与余美莺于2012年4月6日登记离婚。倪宁为申请鉴定预交鉴定费22950元。 一审法院认为：关于讼争借款本金是765万元还是600万元的问题。对于借款本金600万元，因双方均无异议，法院予以确认。对倪宁主张的现金借款165万元，从本案关键证据《借款结算单》的性质来看，该份结算单属于书证，以载明的出借人、借款人、借款金额、借款利息等内容来证明借贷关系。从《借款结算单》第二条约定的“现经双方确认甲方收到乙方以现金形式出借的借款本金自2013年12月16日至2014年6月18日期间，除上述第一款乙方通过银行转账交付的借款外，现将乙方以现金的方式陆续交付甲方的现金借据统计汇总，甲方共计收到现金借款本金为人民币壹佰陆拾伍万元整（小写￥165万元）（自双方签订本结算单之日起，在此之前的现金借据均作废）”内容来看，该份《借款结算单》系倪宁与甘忠明、江朝如等人对之前连续发生的债权债务进行结算后，重新形成的表明债权人与债务人之间债权债务关系的主要凭证。《借款结算单》所载的借款金额较大，作为完全行为能力人的甘忠明、江朝如等人，具备真实意思表示的能力，其应当知晓在《借款结算单》上签字确认的法律后果。因此，在无相反证据足以推翻《借款结算单》上记载内容的情况下，结合出庭证人林某的证言、倪宁的支付能力等，法院确认现金借款165万元已实际发生，甘忠明、江朝如等人应予偿还。故讼争借款本金应为765万元。 关于黄丽华、余美莺是否应对上述借款本息及实现债权的费用承担共同还款责任的问题。在借款发生时，黄丽华虽与甘忠明系夫妻关系，但讼争借款金额较大，已超出家庭日常生活需要，且倪宁未能提供证据证明该借款被用于夫妻共同生活、共同生产经营或者系夫妻双方共同意思表示，故根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”规定，法院对倪宁关于上述债务系夫妻共同债务的主张，不予支持。另在借款发生时，余美莺已与江朝如离婚，无需对江朝如的借款承担共同还款责任。故黄丽华、余美莺无需对上述借款本息及实现债权的费用承担共同还款责任。 关于兴盛公司应否对上述借款本息及实现债权的费用承担连带还款责任的问题。首先，从《借款结算单》中记载的内容来看，讼争借款形成于2013年12月16日至2014年6月18日期间，并非新的借款。而在2014年10月7日，兴盛公司向倪宁出具了《担保函》，自愿为甘忠明向倪宁借款1000万元之内提供不可撤销的担保，保证期限为签字之日起两年。虽然在结算之后，各方在《借款结算单》中增加了江朝如作为共同借款人，但此行为并未加重担保人兴盛公司的保证责任。因此，按《担保函》约定，兴盛公司应对上述借款本息及实现债权的费用在1000万元范围内承担保证责任。 其次，经鉴定，《不可撤销担保函》《借款结算单》落款处的“溆浦县兴盛石材有限责任公司’印文与提供比对的‘溆浦县兴盛石材有限责任公司”样本印文不是同一枚印章盖印。倪宁主张兴盛公司应依照《借款结算单》承担保证责任，理由如下：1.兴盛公司知道或者应当知道江朝如、甘忠明代表其使用备案章之外的公司印章从事民事活动，且《不可撤销担保函》上所盖的兴盛公司公章，经另案生效法律文书认定有效，因此，兴盛公司在约定的担保范围内，应对本案借款本金、利息律师费等承担担保责任。2.退一步讲，即使《不可撤销担保函》上所盖的兴盛公司的公章是伪造的，倪宁作为善意相对人，该《不可撤销担保函》对倪宁构成表见代理，应当认定担保有效。对此一审法院认为，第一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，以上几个案件所涉及的《借款合同》上的印章均被鉴定为与备案章不一致，在此情况下，倪宁仍需就《不可撤销担保函》上“兴盛公司”印章的真实性承担举证证明责任。但至今，倪宁提供的证据仍不足以证明上述待证事实。第二，关于是否构成表见代理。虽然甘忠明、江朝如在《不可撤销担保函》，载明“担保债权发生的期间为：借款人甘忠明、江朝如自2013年1月1日至2016年10月1日期间陆续向倪宁的全部借款”，江朝如、甘忠明在《不可撤销担保函》上签字，并作特别说明“‘溆浦县兴盛石材有限责任公司’公章系江朝如、甘忠明提供并加盖。江朝如、甘忠明愿为该公章的真实性担保。若因公章不真实导致‘溆浦县兴盛石材有限责任公司’担保无效，江朝如、甘忠明愿承担相应的法律责任。”，但从兴盛公司的工商内档来看，甘忠明、江朝如并非公司股东或公司管理人员，不足以使人相信其有权对外以兴盛公司名义签字盖章，因此其行为不构成表见代理，《不可撤销担保函》《借款结算单》不能作为认定兴盛公司应承担保证责任的依据。 关于久旺公司是否应对上述借款本息及实现债权的费用承担连带还款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，虽然《罗源县久旺石业有限公司章程》第三十六条规定，久旺公司为他人提供担保，由股东会作出决议，但久旺公司的法定代表人甘忠明在担保人处签字提供连带保证。该担保行为虽未经股东会作出决议，但该行为不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，且倪宁在主观上是善意的，故应认定为构成合法有效的保证，久旺公司应对上述债务承担连带保证责任。因此，久旺公司主张其法定代表人对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，公司出具的担保为无效担保的理由不成立。 鉴于福州市中级人民法院已于2018年7月25日作出（2018）闽01破申26号裁定，受理罗源县久旺石业有限公司破产清算一案。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，久旺公司仅对借款本金765万元及自2014年6月19日起计至2018年7月25日的利息及倪宁为实现债权支出的费用承担连带保证责任。 综上所述，甘忠明、江朝如未按约定偿还借款本息，已构成违约，故倪宁诉请判令甘忠明、江朝如偿还借款本息，于法有据，予以支持。倪宁主张按月利率2%计息，不违反法律规定，予以支持。黄丽华、余美莺不应对讼争借款承担共同还款责任，故对倪宁的该部分请求，不予支持。久旺公司、同驰公司、隆达公司自愿对讼争借款提供连带责任保证，依法应当承担连带清偿责任。甘其令、邓招文自愿对讼争借款提供不可撤销的保证，应对讼争借款在1000万元范围内承担连带清偿责任。倪宁主张的其为本案诉讼支出的律师代理费35000元，有法律和事实依据，予以支持。同驰公司、隆达公司、甘其令、邓招文经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，法院依法缺席开庭审理及判决。 一审法院判决：一、甘忠明、江朝如应于本判决生效之日起十日内偿还倪宁借款本金765万元并支付利息（以765万元为基数，按月利率2%计算，自2014年6月19日起计付至借款还清之日止）；二、甘忠明、江朝如应于本判决生效之日起十日内赔付倪宁为实际本案债权支出的律师代理费35000元；三、福建同驰投资有限公司、罗源县隆达石业有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；福建同驰投资有限公司、罗源县隆达石业有限公司在承担保证责任后，有权向甘忠明、江朝如追偿；四、罗源县久旺石业有限公司对借款本金765万元及自2014年6月19日起计至2018年7月25日的利息、本判决第二项确定的债务承担连带保证责任；罗源县久旺石业有限公司在承担保证责任后，有权向甘忠明、江朝如追偿；五、溆浦县兴盛石材有限责任公司、甘其令、邓招文对本判决第一项确定的债务在1000万元范围内承担连带清偿责任；溆浦县兴盛石材有限责任公司、甘其令、邓招文在承担保证责任后，有权向甘忠明、江朝如追偿；六、驳回倪宁的其他诉讼请求。案件受理费89429元、案件申请费5000元，由甘忠明、江朝如、溆浦县兴盛石材有限责任公司、福建同驰投资有限公司、罗源县久旺石业有限公司、罗源县隆达石业有限公司、甘其令、邓招文负担；鉴定费22950元，由甘忠明、江朝如负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。另查明，在本案借款发生同时期，甘忠明、江朝如曾多次持兴盛公司印章（非工商备案章）向案外人陈为琴、欧阳捷、翁云钦等借款，相关生效判决均认定兴盛公司应当承担还款责任，在上述纠纷的诉讼中，各出借人均陈述甘忠明、江朝如系兴盛公司的实际控制人，而且在本院（2018）闽01民申42号案件中，与兴盛公司同为被告的钟盛斌亦称甘忠明是兴盛公司的股东。 本院认为：2016年2月23日《不可撤销担保函》、2016年4月18日《借款结算单》中加盖的兴盛公司印章虽与其在工商部门备案的印章不一致，但首先，在兴盛公司此前于2014年10月7日向倪宁出具《担保函》时，亦是由江朝如等人持兴盛公司印章向倪宁出具，根据《借款结算单》的记载以及倪宁所提交的银行流水可见，《借款结算单》仅是对倪宁与甘忠明、江朝如此前借款的结算，因此当此二人再次持刻有“溆浦县兴盛石材有限责任公司”字样的印章代表兴盛公司出具《不可撤销担保函》并签署《借款结算单》时，倪宁作为善意相对方，有理由相信此二人有权代表兴盛公司签署上述文件。其次，从案外人欧阳捷、翁云钦、陈为琴起诉兴盛公司、甘忠明、江朝如等多起民间借贷纠纷案中可见，在同时期，甘忠明、江朝如一直以兴盛公司实际控制人身份代表兴盛公司对外借款，兴盛公司亦确认甘忠明、江朝如有在公司办公，由此可见，对外而言，此二人确实表现出了有权代表兴盛公司的权利外观。其三，兴盛公司确认此二人在其公司办公，但认为其仅属于公司中层人员。兴盛公司作为有举证能力一方，却无任何证据证明二人仅属于中层人员，其应自行承担举证不能的不利法律后果。综上分析，甘忠明、江朝如的行为构成表见代理，《不可撤销担保函》、《借款结算单》对兴盛公司具有法律拘束力，本院对上诉人倪宁要求兴盛公司在1200万元范围内对本案债务承担连带责任的上诉请求予以支持。 此外，上诉人兴盛公司另称其签署《担保函》仅是为总额为30万元的“各借款协议书”项下的借款提供担保，并非是为《借款结算单》项下的债务提供担保。但如上所述，此后的《不可撤销担保函》、《借款结算单》对其具有法律拘束力，上述文件已明确其担保的债务为《借款结算单》项下的债务，而且其最初出具的《担保函》载明担保的最高债权本金为1000万元，与《借款结算单》的债务总额相当，相反与其所称的仅为30万元借款提供担保的陈述明显不符，其亦无任何证据证明其担保的主债务具体是其它何笔债务，故上诉人兴盛公司的该上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人倪宁的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人兴盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4004号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4004号民事判决第五、六项； 三、上诉人溆浦县兴盛石材有限责任公司应在1200万元范围内，被上诉人甘其令、邓招文应各自在1000万元范围内，就本判决确认的全部债务向上诉人倪宁承担连带清偿责任。 二审案件受理费89429元，由上诉人兴盛公司负担。一审案件受理费、财产保全费、鉴定费的负担，按一审法院的决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 王燕燕 审 判 员 田始凤 二〇二〇年三月二日 法官助理 丁寻韬 书 记 员 陈 林