安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终449、450号 上诉人（原审原告、原审被告）：安徽省台客隆连锁超市有限责任公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区宝城路。 法定代表人：余綯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：张克勤，男，1971年9月23日出生，汉族，居民，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住宣城市区。 委托诉讼代理人：李红兵，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人安徽台客隆连锁超市有限责任公司（以下简称台客隆超市）与上诉人张克勤因劳动争议两案，均不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6203、6302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 台客隆超市上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判其无需向张克勤支付未休年休假报酬4584元。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实错误。1.一审认定台客隆超市为发放张克勤工资、制作了部分工资表，错误。自2011年10月21日起，台客隆超市从未制作张克勤的工资表，张克勤工资表均由翁海华雇请人员制作。台客隆超市财务负责人签字仅表明可以代付该笔款项，而非对工资表的确认。2.2018年9月份之后，张克勤的工资由翁海华妻子孔燕通过银行卡转账的方式发放，一审法院遗漏了该事实。二、台客隆超市与张克勤之间自2011年10月21日起不存在劳动关系，台客隆公司无需向张克勤支付未休年休假报酬。1.张克勤并非接受台客隆超市的指挥和管理，其从事的劳动并非台客隆超市安排。自2011年10月21日起台客隆超市将商品运输服务发包给翁海华（该事实已有生效判决确认），由翁海华或翁海华雇请人员对张克勤进行指挥、管理，张克勤亦称其工作由翁海华雇请队长刘顺武、裴忠林安排。刘顺武由翁海华雇请可以从宣州区人民法院刘顺武案件中看出。2.台客隆超市仅挂名为张克勤缴纳社会保险，翁海华需要继续为张克勤缴纳社会保险，故台客隆超市和张克勤在2011年10月21日没有办理劳动关系解除手续。张克勤在长达七年时间里不可能对双方已不存在劳动关系不知情，其起诉台客隆超市，违反诚实信用原则。3.自2011年10月21日至2018年8月份，一直由翁海华向张克勤发放工资，只是以台客隆超市的名义代发，代发款项在翁海华运输服务费中扣除，之所以代发系因挂名缴纳社会保险的财务需要。2018年9月份起，由孔燕向张克勤发放工资。三、与张克勤同岗位的骆泽文案，经宣州区人民法院生效判决确认骆泽文与台客隆超市之间不存在劳动关系，同样情况的周健、王道明、周可虎、周荣清等人与台客隆超市劳动争议案，经宣州区人民法院调解，由翁海华支付经济补偿。由此可以看出，张克勤与台客隆超市之间自2011年10月21日起便不存在劳动关系。四、台客隆超市无需向张克勤支付未休年休假报酬。 张克勤辩称，一、张克勤的工资在2018年9月份之前一直在台客隆超市财务处领取，工资表也由台客隆超市制作，2018年9月份后为方便才通过银行转账方式支付。二、台客隆超市与翁海华之间的内部承包关系并未导致台客隆超市与张克勤之间的劳动关系终止或解除。1.张克勤提交的参保证明、社保缴费清单等均可证明张克勤自2011年3月份起受雇于台客隆超市从事驾驶员工作，台客隆超市为张克勤缴纳社保直至2019年4月份。张克勤与台客隆公司之间签订有两份劳动合同，劳动合同期限分别为2011年5月至2014年5月、2014年5月至2017年5月，该两份劳动合同均未交给张克勤。2.主张劳动关系变更、解除、终止的一方当事人对引起劳动合同关系变动的事实承担举证责任，台客隆超市未能举证。3.台客隆超市与翁海华签订运输服务合同发生在与张克勤建立劳动关系之后。该运输服务合同并未约定张克勤由翁海华雇佣，也未约定张克勤的社保在台客隆超市挂名办理及由翁海华支付社保费用。且，张克勤在提起仲裁申请之前，并不知晓运输服务合同的存在，台客隆超市也从未告知张克勤解除劳动关系的事宜。台客隆超市之前庭审中也认可未书面告知张克勤上述事宜。台客隆超市提交的运输服务合同与其与张克勤续签劳动合同相互冲突。三、张克勤的各项诉请应予支持，具体理由同上诉意见。 张克勤上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，依法改判支持张克勤一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定张克勤主张2018年之前的未休年休假报酬已超过仲裁时效，错误。根据《工资支付暂行规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第五条规定，未休年休假工资的性质属于劳动报酬范畴，故不受一般仲裁时效期间的限制。即使未休年休假工资不属于劳动报酬，劳动关系存续期间，台客隆超市从未安排张克勤年休假也未支付未休年休假工资，张克勤的合法权益一直处于被侵害的状态，仲裁时效也应自劳动关系终止之日开始计算。2.一审判决认为张克勤未就其加班的事实举证进而判决不支持其主张的加班工资，错误。首先，张克勤一审提举的光盘内附张克勤自2011-2019年期间的出勤日报表及工资表，足以证实张克勤在台客隆超市从事驾驶员工作期间，长期存在双休日、节假日加班的事实，从形式上看，该表格并非后期制作，是张克勤从台客隆超市处拷贝的，原始资料由台客隆超市保存。故张克勤已对其加班事实完成了基础举证。其次，根据《工资支付暂行规定》第六条第三项规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，台客隆超市掌握了张克勤加班的证据，其以翁海华不配合为由拒绝提交，应由台客隆超市承担不利后果，对张克勤提举的出勤表及工资表予以认定。且台客隆超市作为用人单位应当保存考勤表等材料，其疏于管理，无法提供，应当由其承担责任。3.因台客隆超市应支付张克勤加班工资而未支付，张克勤据此解除劳动关系，台客隆超市理应支付经济补偿金，一审判决不予支付显属错误。 台客隆超市辩称，1.台客隆超市与张克勤之间不存在劳动关系，不应支付张克勤未休年休假工资、加班工资、经济补偿金，理由同上诉意见。2.退一步讲，即使双方存在劳动关系，张克勤的各项诉请也无事实和法律依据。（1）张克勤要求台客隆超市支付经济补偿金没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。张克勤未提供证据证明台客隆超市存在拒不支付加班工资的情形。（2）张克勤要求台客隆超市支付加班工资无事实和法律依据。张克勤工作由翁海华安排，台客隆超市不可能帮助翁海华制作出勤日报表和工资表，其提交的出勤日报表和工资表无台客隆超市盖章，其也未说明该证据来源。如果该工资表真实，表明工资表也由翁海华雇请的队长制作，其陈述前后矛盾。张克勤也未提供证据证明台客隆超市掌握加班事实存在的证据。（3）张克勤要求台客隆超市支付未休年休假工资无事实和法律依据，该项请求超过仲裁时效。 张克勤向一审法院起诉请求：判令台客隆超市支付其1.因未及时支付加班工资劳动报酬解除劳动关系的经济补偿金35326元；2.加班工资368403元；3.未休年休假报酬15286元。 台客隆超市向一审法院起诉请求：依法判令台客隆超市无需向张克勤支付经济补偿金33248元及未休年休假报酬5169元。 一审法院认定事实：张克勤于2011年3月21日入职台客隆超市，从事驾驶员工作，双方签订书面劳动合同一份，期限三年。2011年5月至2019年4月，台客隆超市为张克勤办理了社会保险。台客隆超市为发放张克勤工资制作了部分工资表，并由台客隆超市的财务负责人签字确认，2018年9月份之前，张克勤的工资通过现金方式发放，之后，通过银行打卡方式发放。经核算，2018年8月至2019年3月，张克勤月平均工资4486.58元。2019年3月，张克勤以台客隆超市未向其支付加班工资为由离职。张克勤工作期间，台客隆超市未安排张克勤休年休假，张克勤已累计工作满10年不满20年。2019年6月12日，张克勤向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决台客隆超市支付其1.因未及时支付加班工资劳动报酬解除劳动关系经济补偿金33248元；2.加班工资368403元；3.应休未休年休假报酬15286元（4156元/月÷21.75天/月×40天×200%）。2019年8月7日，宣城市劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案字（2019）第100号仲裁裁决：一、台客隆超市支付张克勤经济补偿金33248元；二、台客隆超市支付张克勤应休未休年休假报酬5169元。台客隆超市、张克勤均不服该裁决，诉至一审法院。2011年10月21日，台客隆超市将其公司的商品运输业务发包给案外人翁海华。一审法院认为，张克勤于2011年3月21日入职台客隆超市后，双方即建立劳动关系。关于2011年10月21日至2019年3月23期间双方是否存在劳动关系的问题。虽然2011年10月21日，台客隆超市将其公司的商品运输业务发包给案外人翁海华，由翁海华给张克勤安排工作任务，但台客隆超市方并未向张克勤表示，双方的劳动关系就此解除或转移，台客隆超市也未向张克勤出具解除劳动合同的证明。上述期间，张克勤提供劳动，台客隆超市为张克勤办理社会保险，并经台客隆超市公司财务负责人签字确认制作工资表，向张克勤发放工资。台客隆超市存在持续用工的事实，台客隆超市与张克勤自2011年10月21日至2019年3月23日期间存在劳动关系。劳动者的合法权益受法律保护。用人单位作为劳动者年休假的安排者，应当举证证明已安排劳动者休年休假的事实或者虽未安排劳动者休年休假但确已征得劳动者同意，且已依法定标准计发劳动者未休年休假的工资报酬。台客隆超市作为用人单位，并未对自己的主张提供相关证据，应承担对其不利的后果。台客隆超市应当按张克勤日工资收入的300%向其支付未休年休假工资报酬（其中包含张克勤正常工作期间的工资收入）。张克勤已累计工作满10年不满20年，每年应休假10天，结合劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，张克勤2018年、2019年共应休假12天（10天+82天÷365天×10天），张克勤日工资以张克勤主张的191元（4156元/月÷21.75天/月）为限，因张克勤的正常工资已经发放，台客隆超市应支付张克勤未休年休假工资报酬4584元（191元/天×12天×200%）。张克勤主张的其他部分已过仲裁时效，不予支持。劳动者应就其加班的事实承担举证责任，因张克勤未能就其加班的事实提供证据证明，故对张克勤主张加班工资，不予支持。基于此，对张克勤以台客隆超市未向其支付加班工资为由解除劳动合同，要求台客隆超市支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，判决：一、安徽省台客隆连锁超市有限责任公司无需向张克勤支付经济补偿金33248元。二、驳回安徽省台客隆连锁超市有限责任公司的其他诉讼请求；三、安徽省台客隆连锁超市有限责任公司于判决生效之日起十日内支付张克勤未休年休假工资报酬4584元；四、驳回张克勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提举新证据。本院对一审证据的认定同一审一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为台客隆超市与张克勤自2011年10月21日后是否存在劳动关系；如存在，则应否支持张克勤主张的加班工资、经济补偿金、未休年休假工资报酬及数额如何确定。 关于台客隆超市与张克勤自2011年10月21日后是否存在劳动关系。台客隆超市虽于2011年10月21日将其公司的商品运输业务发包给案外人翁海华，但台客隆超市与翁海华之间的合同仅对台客隆超市和翁海华产生法律约束力。张克勤于2011年3月21日入职台客隆超市后，双方即建立劳动关系。2011年10月21日后，台客隆超市与张克勤之间的劳动关系是否解除，应从双方是否达成了解除劳动合同的合意或一方明确提出解除劳动合同关系进行考察。台客隆超市并未举证证明其在2011年10月21日后向张克勤明确表示双方的劳动关系自此解除或转移，也无证据证明张克勤知晓台客隆超市已将运输业务发包给翁海华及其工资实际由谁发放。而经查实，2011年10月21日后，张克勤仍为台客隆公司提供运输劳务，其工资由台客隆超市公司财务负责人签字确认制作工资表发放；台客隆超市仍为张克勤办理社会保险。故台客隆超市与张克勤自2011年10月21日后仍存在劳动关系。 关于张克勤主张的加班费和经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”金荣华未能就其加班的事实提供有效证据证明，其也无证据证明台客隆超市掌握其加班事实的证据，故对金荣华主张的加班工资，不予支持。对金荣华以台客隆超市未向其支付加班工资为由解除劳动合同，要求台客隆超市支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，依法亦不予支持。 关于张克勤主张的未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因年休假为带薪休假，劳动者可就应休未休的年休假向用人单位主张按照其工资的200%支付未休年休假工资报酬，该部分为法定补偿，不属于劳动报酬，不适用特殊仲裁时效规定，应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算一年。因年休假可以在1个年度内集中安排或分段安排，一般不跨年度安排，故劳动者每年未休年休假工资的仲裁时效应从第二年年初开始计算一年。故一审法院仅支持张克勤2018年及2019年的未休年休假工资报酬，并无不当。 综上，张克勤、台客隆超市的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽省台客隆连锁超市有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年四月二十八日 书记员  熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……