天津市红桥区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0106刑初35号公诉机关天津市红桥区人民检察院。被告人刘佳男，曾用名刘二猛，男，1990年3月23日出生于河北省沧州市献县，汉族，初中文化，住所地天津市河**，户籍地河北省沧州市献县。2020年1月31日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，同年2月28日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被本院决定取保候审。辩护人侯锦彬，天津益清律师事务所律师。被告人孙博，男，1985年7月6日出生于天津市，汉族，初中文化，住所地天津市红桥区，户籍地同住所地。2020年2月12日因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪被取保候审，同年2月28日被本院决定取保候审。辩护人孙立昕，天津铭诺律师事务所律师。天津市红桥区人民检察院以津红检三部刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人刘佳男犯销售伪劣产品罪、被告人孙博犯销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派检察员高志出庭支持公诉，被告人刘佳男及其辩护人侯锦彬、被告人孙博及其辩护人孙立昕均到庭参加诉讼。期间，本案于2020年3月11日至11月23日中止审理。现已审理终结。公诉机关指控:在全国新冠肺炎疫情防控期间，2020年1月25日至30日，被告人刘佳男从王淑勤（另案处理）处购进一次性医用口罩183000支，明知该一次性医用口罩无资质、无合格证，仍向被告人孙博、付趁娜（另案处理）等人及南开区环卫局三所销售，共计销售金额243000元。被告人孙博在全国新冠肺炎疫情防控期间、医用口罩奇缺之际，于2020年1月30日通过其朋友王某1介绍从被告人刘佳男处购进50000支无任何质检手续的一次性医用口罩，明知该一次性医用口罩不符合标准，仍通过其下属的业务员分别销售给多个单位。购买口罩单位对口罩质量提出质疑后，被告人孙博将收回的口罩再次销售给其他购买口罩单位，共计销售金额97656元。经国家食品药品监督管理局天津医疗器械质量监督检验中心鉴定，被告人刘佳男、孙博二人所销售的口罩样品，不符合YY0469-2011医用外科口罩标准。公诉机关提交了有关案件来源及抓获经过、证人证言、书证、物证照片、鉴定意见、被告人供述等证据材料，认为被告人刘佳男之行为构成销售伪劣产品罪，被告人孙博之行为构成销售不符合标准的医用器材罪，鉴于二被告人具有坦白情节，且认罪认罚，应分别依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十五条，第六十七条第三款之规定予以惩处。建议判处刘佳男二年六个月至四年有期徒刑，并处罚金；建议判处孙博一年至二年六个月有期徒刑，并处罚金。另公诉机关当庭认为孙博行为系个人犯罪，而非单位犯罪。被告人刘佳男、孙博对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。刘佳男辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控被告人刘佳男构成销售伪劣产品罪没有异议。虽认定刘佳男的销售金额为243000元，但其中有82000元刘佳男还未实际取得货款，量刑时应作为情节予以考虑；被告人刘佳男系非暴力犯罪，社会危害性较小，主观恶性小；刘佳男具有坦白情节，且认罪认罚；此次犯罪系初犯、偶犯。综上，请求法庭对刘佳男从轻、减轻处罚，并适用缓刑。孙博辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控孙博犯销售不符合标准的医用器材罪不持异议，仅对犯罪主体及量刑发表如下意见：一、本案犯罪主体应为单位。本案中无论是购买涉案口罩、销售涉案口罩均是以天津某科技有限公司名义，被告人仅作为其单位的员工履行单位职责，销售口罩后所获得财产利益属于单位所有，被告人未获得个人利益，亦未有非法所得。故依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，本案属于单位犯罪。二、如法庭认为公诉机关指控犯罪主体正确，辩护人对公诉机关指控被告人孙博犯销售不符合标准的医用器材罪的事实及定罪认可。被告人孙博具有坦白情节，到案后配合公安机关联系购买口罩的相关单位，积极召回涉案口罩；其此次犯罪系初犯、偶犯，无前科劣迹；其因疏忽大意在不具备医学常识的情况下采购不合格口罩并进行销售，系自身法律意识淡薄所致；涉案口罩中有2万余个系无偿捐赠；涉案口罩未销往疫区、未造成人员感染新型冠状病毒；部分口罩被召回，或免除对方单位付款或退款；其未有违法获利。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。三、如认定孙博犯销售假冒注册商标的商品罪，应将孙博向某检察院及某后勤学院销售口罩的金额从其犯罪数额中予以扣除。经审理查明，2020年1月底，被告人刘佳男为获取非法利益，通过微信对外销售从他人处购进的假冒伪劣的“飘安”牌口罩，该口罩均为20只一包，包装上注明“一次性使用口罩”，使用范围为医用，其中向被告人孙博销售50000只，销售金额人民币75000元；向付趁娜销售70000只，销售金额人民币63000元；向何某销售14000只，销售金额人民币21000元；向邹某销售2000只，销售金额人民币2000元；向天津市某区环境卫生管理三所销售47000只，销售金额人民币82000元，以上共计销售金额人民币243000元。被告人孙博案发时系天津市某科技有限公司销售总监，负责公司销售及货源渠道，其明知从被告人刘佳男处购进的系假冒伪劣的“飘安”牌口罩，仍以单位名义购进后通过其本人及组织该公司业务员以单位名义向相关公司、单位、部队等对外销售，销售金额共计人民币57681元。另查明，被告人孙博亦将部分涉案口罩以单位名义向其他单位捐赠。公安机关经侦查后于2020年1月30日将被告人刘佳男抓获，于同年2月11日将被告人孙博抓获，后从二被告人处及相关单位起获部分涉案口罩。经国家食品药品监督管理局天津医疗器械质量监督检验中心鉴定：被告人刘佳男、孙博二人所销售的口罩样品，不符合YY0469-2011《医用外科口罩》标准的要求。经上海华测品标检测技术有限公司检测：涉案“飘安”牌一次性使用口罩的口罩带及标识均不符合YY/T0969-2013一次性使用医用口罩标准。经河南飘安集团有限公司证实：该公司产品名称为“一次性使用医用口罩”，从2017年1月19日后未生产过“一次性使用口罩”，该公司产品初包装数量有单只和10只，未生产过其他包装，口罩片上都有“PIAOAN”字样等，凡不具有上述特征的产品均非该公司产品，涉嫌侵犯该公司注册商标专用权。上述事实，经当庭举证、质证，有关案件来源及抓获经过、证人王某1、杜某、李某1、李某2等人证言、搜查证、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、天津某科技有限公司营业执照及相关档案材料、河南省药品监督管理局豫药监执法函〔2020〕34号关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函及附件（含河南飘安集团有限公司飘安字〔2020〕006号关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告、声明、医疗器械注册证、营业执照、医疗器械生产许可证、商标注册证、商标续展注册证明）、购买发票、相关单位出具的情况说明、微信聊天记录及转账记录截图、相关人员指认涉案口罩照片等书证、物证照片、鉴定意见、公安机关出具的情况说明、被告人刘佳男、孙博供述等证据材料予以证实，事实清楚，证据充分，足以认定。针对本案定性及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：一、关于公诉机关指控孙博犯销售不符合标准的医用器材罪的定性及销售金额问题本院认为，生产、销售不符合标准的医用器材罪要求“足以严重危害人体健康”，认定是否“足以严重危害人体健康”，应当从是否具有防护、救治功能，是否可能造成贻误诊治，是否可能造成人体严重损伤，是否可能对人体健康造成严重危害等方面，结合医疗器械的功能、使用方式和适用范围等综合判断，不能把涉案口罩防护功能不达标就直接认定为“足以严重危害人体健康”。本案中，已查明涉案口罩未销往医疗机构或供医护人员使用，仅销往本市一些公司、单位、部队等供日常使用，故不宜认定“足以严重危害人体健康”。关于被告人孙博销售金额一节，本院认为，公诉机关指控孙博向某检察院销售口罩500个，金额共计人民币975元，因某检察院工作人员郑某证言证实2020年1月31日单位收到口罩后发现有质量问题随即联系孙博退货，孙博说他也知道质量不太好，嫌退货太麻烦，说这500个就送给单位了；另公诉机关指控孙博向某后勤学院销售口罩2万个，金额共计39000元，武警后勤学院人员王某2证言证实，2月1日其单位从天津某公司又买了2万个口罩，是飘安牌一次性医用口罩，每个1.95元，没有生产日期。收到后看见包装很简单，没有生产日期，口罩质量很薄很差，就要求退货，对方同意，转天2月3日，他们就把口罩拉走了。之前有业务往来，信任他们就没要质检合格证。这次其还买了别的东西，钱都支付给他们了，后来他们公司把口罩的钱退回其单位了。李某2证言亦证实，2月7日其按照业务员成某提供的信息通过对公账户给某后勤指挥学院退款39000元，应该是2万个口罩的钱。综上，上述两起事实在案发前已做赠送或退货退款处理，故所涉及的钱款不应再计入销售金额中，故本院认定其销售金额为人民币57681元。另根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。本案中，被告人孙博明知系假冒伪劣商品而予以销售，销售金额5万元以上，若以销售伪劣产品罪定罪其法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，若以销售假冒注册商标的商品罪定罪，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，故对被告人孙博应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。二、针对刘佳男辩护人的辩护意见本院认为，公诉机关指控刘佳男犯销售伪劣产品罪定性准确，被告人及辩护人亦不持异议，销售伪劣产品罪中，销售金额是指出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，本案中，刘佳男虽有82000元未实际收到，但其已将伪劣产品销售给天津市某区环境卫生管理三所，该部分货物亦实际给付，故上述金额应认定为其应得的违法收入并计入销售金额，公诉机关指控刘佳男销售金额243000元，本院予以确认。另在全国新冠肺炎疫情防控期间，被告人刘佳男为获取非法利益，向多人出售伪劣口罩，销售金额20万元以上，其主观恶性较深，社会危害性较大，故辩护人关于其主观恶性较小，社会危害性较小，对其可减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。其他辩护意见，本院量刑时酌情予以考虑。三、针对孙博辩护人的辩护意见本院认为，根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。是否以单位名义实施犯罪，应进行实质理解，即单位法定代表人、主管人员及其他直接责任人员在职务活动中实质上是“为了本单位的利益”。本案中，被告人孙博多次供述均称其是以天津某科技有限公司名义采购的，其是公司销售总监，有权利进行这种经营行为，购买口罩的单位都是对公支票或公对公转账。在疫情爆发的特殊时期，其能采购到口罩这种稀缺品，并以捐赠的形式捐出部分口罩，能和很多平时的客户更进一步拉近关系，也能让公司在市场中占一席之地，侧面证实公司的实力。天津某科技有限公司员工杜某、李某1等人证言亦证实孙博是公司销售总监，负责销售也负责货源渠道，孙博是以公司名义购买的口罩等。该公司法定代表人李某2证言证实孙博向其请示过购买5万只一次性医用口罩，其同意了，还向某（天津）科技发展有限公司转了83500元的口罩款，孙博如何提货销售的其不清楚，孙博在公司微信群里规定售价每只1.95元，他是销售总监，有权规定售价。孙博曾向其汇报联系好要赠送一部分口罩给客户，其不同意，后得知孙博捐赠给公安某分局2000只，孙博称系基于维护客户，为公司赢得名誉考虑，还称口罩质量太差不能对外销售，只能捐赠。孙博还汇报过有客户因口罩质量太差要求退货、退款。2月7日，其按照业务员成某提供的信息，通过公司对公账户给某后勤指挥学院退款39000元。王某1证言亦证实许多客户找其同学孙博要口罩，他公司的仓库没有货了，着急要货才找刘佳男进这种没有质检合格证的假飘安牌一次性医用口罩。另卷内所附相关银行转账记录、发票、情况说明亦证实购买口罩的相关单位向天津某科技有限公司打款情况，及案发后天津某科技有限公司不再收取购买口罩相关单位钱款情况等。综上，通过相关证人证言及销售凭证、银行流水等证据能够佐证孙博供述，其实施相关犯罪系以单位名义实施，主要系为维护客户从而购置假货用于销售，所获收益也归于单位，其个人并未从中获利，故其销售假货的行为体现了单位意志，构成单位犯罪，因公诉机关未予指控，故本案仅处罚其直接责任人员被告人孙博。另王某1证言证实刘佳男跟其说他卖的口罩没有质检合格证，其都告诉孙博了，孙博当时着急为了进口罩就同意了，2月初孙博还找其要有关口罩的质检合格报告书，他要Ｐ一个给客户。孙博供述亦证实王某1告诉其口罩没有资质，意味着质量肯定不能达标，是不符合要求的一些非正规渠道的口罩。故辩护人辩称孙博系因疏忽大意在不具备医学常识的情况下采购不合格口罩并进行销售的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人其他辩护意见，本院量刑时酌情予以考虑。本院认为，被告人刘佳男在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，销售伪劣口罩，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认；被告人孙博在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额五万元以上，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的主要事实成立，但指控罪名及销售金额不当，本院予以更正。被告人刘佳男、孙博到案后能如实供述主要犯罪事实，且认罪认罚，依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百一十四条，第二百二十条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘佳男犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人孙博犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。三、涉案查获的假冒伪劣“飘安”牌口罩以及扣押的作案工具手机二部，由公安机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王正刚审 判 员  权 乐人民陪审员  于 虹二〇二〇年十二月二十九日法官助理国胜利书记员王佳兰附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑法》第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。2、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。3、《中华人民共和国刑法》第二百二十条：单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。4、《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5、《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。6、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。7、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条：行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。8、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条：窗体顶端对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。9、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条：窗体顶端单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。窗体底端10、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。