北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终3376号上诉人（原审原告）：北京日上工贸有限公司，住所地北京市大兴区亦庄镇新城工业园153号。法定代表人：王子璐，执行董事。委托诉讼代理人：安静，北京国锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩平，北京国锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚良胜，男，汉族，1980年8月6日出生，农民，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：桑丽，北京鑫道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱森，北京鑫道律师事务所实习律师。上诉人北京日上工贸有限公司（以下简称日上公司）因与被上诉人戚良胜劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日上公司上诉请求：1．撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17359号民事判决第一、二、三、四项；2．戚良胜承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院判决违背诚实守信原则，与现行判例不一致，同案不同判。日上公司在一审中已经提交生效判决，足以认定上诉人不应给付经济补偿金，但一审法院未予以重视。2．戚良胜主动要求不在公司缴纳社会保险，公司无需承担责任。首先，戚良胜主动放弃在公司缴纳社会保险的行为，系其真实意思表示，公司不存在主观过错，未侵犯劳动者合法权益，一审判决结果与劳动合同法立法宗旨相悖；戚良胜作为完全民事行为能力人，有权处分自身权利，应该意识到其行为所产生的后果，现其又以劳动合同法规定为由主张经济补偿金，该行为违反诚实信用原则。3．一审法院认定事实错误。戚良胜入职时间应为2009年3月。上诉人认为戚良胜入职时间为2010年1月3日系依据双方第一次签订的劳动合同。一审法院应当考虑入职时间与庭审时间相隔距离长远，上诉人只能以所查询到的主要的、客观的证据为依据，依据初始劳动合同来举证，已经完成举证责任且合情合理。戚良胜辩称，同意一审判决，不同意日上公司的上诉请求。为员工缴纳社保是用人单位的法定义务不能免除，戚良胜已经提供证据证明日上公司未为戚良胜交纳社保，因此日上公司应当承担相应法律责任。戚良胜已经举证证明与日上公司存在劳动关系，入职时间应当由公司举证证明，戚良胜所提交证据显示的入职时间早于日上公司所提交劳动合同显示的入职时间，日上公司应承担举证不能的不利后果。日上公司向一审法院起诉请求：1．请求判决日上公司和戚良胜自2000年10月1日至2009年2月1日期间不存在劳动关系；2．请求判决日上公司无须向戚良胜支付解除劳动合同经济补偿金51296．08元；3．请求判决日上公司无须向戚良胜支付养老保险赔偿金16866．84元；4．诉讼费由戚良胜承担。一审法院认定事实：戚良胜入职日上公司，岗位是维修工，实行标准工时制度。2018年10月31日，戚良胜向日上公司邮寄解除劳动关系通知书，以未缴纳社保为由解除双方劳动关系。2018年11月1日，日上公司签收上述邮件。2018年11月8日，戚良胜向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1．确认戚良胜与日上公司自2000年10月1日至2018年10月31日存在劳动关系；2．日上公司支付戚良胜自2000年10月1日至2018年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额77000元；3．日上公司支付戚良胜自2018年9月1日至2018年10月31日期间拖欠的工资11500元；4．日上公司支付戚良胜解除劳动关系经济补偿金49000元；5．日上公司支付戚良胜自2000年10月1日至2018年10月31日期间周六日加班工资1373302元；6．日上公司支付戚良胜自2000年10月1日至2018年10月31日法定节假日加班工资130989元；7．日上公司支付戚良胜自2000年10月1日至2018年10月31日未休年假工资119080元；8．日上公司支付戚良胜自2000年10月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的经济补偿金23320元；9．日上公司支付戚良胜2000年10月1日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助6468元；10．日上公司为戚良胜按照工资标准补缴2011年7月1日至2018年10月31日期间社会保险。2019年1月14日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2019]第0296-2号裁决书，就戚良胜的第1、4、8、9、10项仲裁请求裁决：一、确认戚良胜与日上公司自2000年10月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、日上工资支付戚良胜解除劳动关系经济补偿金51296．08元；三、日上公司支付戚良胜自2000年10月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金16866．84元及未缴纳失业保险的一次性生活补助费6468元；四、驳回戚良胜的其他仲裁请求。日上公司对京兴劳人仲字[2019]第0296-2号裁决结果不认可，起诉至法院。戚良胜认可该仲裁裁决结果。一审庭审中，戚良胜提交了：1．银行流水，证明双方劳动关系及工资发放情况。2．纳税清单，证明戚良胜的应发工资数额，9月工资存在拖欠。日上公司主张9月申报的税款对应8月工资，故不存在拖欠工资的情形。3．户口本，证明戚良胜为农业户口。4．解除劳动合同通知书、快递单及快递单记录，证明解除劳动合同的时间和事由。一审庭审中，日上公司提交了：1．劳动合同，证明双方已签订劳动合同。签订时间为2017年1月3日，期限自2017年1月3日至2019年1月21日止。2．2016年11月至2018年10月的工资清单及2018年9月、10月的工资明细，证明工资标准及足额支付工资。其中工资明细载明9月的业务提成合计为380元、10月的提成工资合计为716元。3．情况说明，说明戚良胜的自2017年9月至2018年10月的工资支付情况。4．考勤表，证明戚良胜的出勤情况．5．春节放假通知及仲裁开庭笔录，证明戚良胜已带薪休年假且在仲裁阶段认可已休年假。6．售后客服部责任考核奖惩办法暂行规定，证明原则上在工作日的工作时间进行服务，加班要经过审批才可以认定为加班。7．申请，证明戚良胜主动要求日上公司不为其缴纳社保，内容为“由于个人原因，本人自愿申请不在北京日上工贸有限公司参加社会保险”。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合双方庭审意见，法院经审理认定双方的争议焦点为戚良胜与日上公司的劳动关系期间及未交社保是否应支付解除劳动关系经济补偿金。关于劳动关系期间。在仲裁阶段日上公司主张戚良胜劳动关系起始时间为2010年1月3日。庭审中，日上公司又主张戚良胜的劳动关系起始时间为戚良胜纳税清单载明的最早时间为2009年3月。戚良胜主张劳动关系的起始时间为2000年10月1日。因日上公司对戚良胜劳动关系的起始时间的主张前后不一致，且未作出合理解释，故法院采信戚良胜的主张，确认日上公司与戚良胜自2000年10月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金。戚良胜因日上公司未缴纳社会保险提出解除劳动关系，符合支付解除劳动关系经济补偿金的情形。日上公司认可未缴纳社会保险的事实，但主张因戚良胜本人自身原因要求公司不为其缴纳社保，该主张不能免除日上公司向戚良胜支付解除劳动关系经济补偿金的责任。但据此情形要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的起算时间最早应为《劳动合同法》生效之日，即2008年1月1日。法院根据戚良胜提交的银行流水核算其离职前12个月的平均工资数额。具体金额以法院核算为准。关于未缴纳养老保险赔偿金和未缴纳失业保险的一次性生活补助费。日上公司自2000年10月1日至2011年6月30日期间未为戚良胜交纳养老保险和失业保险。且戚良胜的户口性质为农业户口。故日上公司应支付戚良胜自2000年10月1日至2011年6月31日期间未缴纳养老保险赔偿金和未缴纳失业保险的一次性生活补助费。具体金额以法院核算为准。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第四十七条之规定，判决：一、戚良胜与北京日上工贸有限公司自2000年10月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、判决生效后10日内，北京日上工贸有限公司支付戚良胜自2008年1月1日至2018年10月31日期间解除劳动关系经济补偿金52041元；三、判决生效后10日内，北京日上工贸有限该公司支付戚良胜自2000年10月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金16963．64元；四、判决生效后10日内，北京日上工贸有限该公司支付戚良胜自2000年10月1日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费4704元；五、驳回北京日上工贸有限公司的全部诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。除入职时间、工资标准外，日上公司对于一审法院认定的事实不持异议；戚良胜对一审法院认定的事实均无异议。日上公司认可戚良胜入职时间为2009年3月。戚良胜述称其于2000年10月1日入职日上公司从事维修工作，2000年至2014年6月期间以现金形式发放工资，经询，戚良胜述称无法提供其他证据证明2000年至2009年期间在日上公司工作情况。本院认为，本案上诉争议焦点有二，一是一审法院认定日上公司与戚良胜劳动关系期间是否适当；二是日上公司应否给付戚良胜解除劳动关系经济补偿金、未缴纳养老保险赔偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助费。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中,戚良胜主张其自2000年10月1日与日上公司建立劳动关系，为此提交银行流水记录、纳税清单等。日上公司在仲裁过程中提交劳动合同主张双方于2010年1月3日建立劳动关系，在本案诉讼中主张双方于2009年3月建立劳动关系。在案劳动合同虽然载明合同生效日期为2010年1月3日，但合同所载建立劳动关系日期与在案纳税清单记载信息相互矛盾，日上公司在本案仲裁及一审诉讼过程中有关双方劳动关系起始时间陈述亦前后不一，且日上公司未能提供戚良胜自入职起至双方解除劳动关系期间完整的工资支付凭证或者记录、社会保险缴费记录、考勤记录等足以证明公司所主张劳动关系建立时间的充分有力证据，在此情况下，一审法院采信劳动者的主张，确认双方自2000年10月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系并无不当。为职工缴纳社会保险系用人单位法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，劳动者依据上述理由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，日上公司未依法履行法定义务为戚良胜缴纳社会保险，现戚良胜以单位未为劳动者缴纳社会保险为由要求解除劳动关系并要求日上公司给付经济补偿金符合法律规定，应当予以支持。日上公司主张戚良胜自愿放弃在日上公司缴纳社会保险、系其自行处分权利，日上公司对此不存在过错，故不同意支付案涉经济补偿金。为职工缴纳社会保险系用人单位的法定义务，不能以用人单位与劳动者协商或者单方选择方式予以免除，故用人单位未依法履行缴纳社会保险应当向劳动者支付经济补偿金。一审法院确定经济补偿金起算时间、金额符合法律规定，本院予以确定，日上公司此节上诉主张本院不予采纳。关于未缴纳养老保险赔偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助费一节，日上公司2000年10月1日至2011年6月30日期间未按法律规定为戚良胜缴纳社会保险，戚良胜为农业户口，一审法院据此核算确定上述期间未缴纳养老保险赔偿金和未缴纳失业保险一次性生活补助费符合法律规定，应当予以维持，日上公司就此所提上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，日上公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决包含金钱给付内容，但漏引《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条有关迟延履行期间债务利息的规定，本院对此予以诠证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京日上工贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 施忆审 判 员 许英审 判 员 朱印二〇二〇年四月二十三日法官助理 周珍书 记 员 熊杰