北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1044号上诉人（原审被告）：刘志强，男，1982年4月22日出生，汉族，无业，住北京市房山区。委托诉讼代理人：李标田，北京华标律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩巧玲，北京华标律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郝万忠，男，1968年5月4日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：石静，郝万忠之妻，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：杨连庆，北京市博融律师事务所律师。上诉人刘志强因与被上诉人郝万忠合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初21680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郝万忠一审全部诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费由郝万忠承担。事实和理由：一、一审法院认定郝万忠、刘志强之间存在借款合同关系是错误的。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条相关规定，案涉借条及欠条缺乏借款合同的主要条款，不符合借款合同的形式要件及内容的实质要件。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条相关规定，刘志强与郝万忠之间不存在资金融通的行为，双方之间的借款合同亦未生效。又因借款合同是实践性合同，借贷关系的成立及生效不光要有书面凭证还应证明已经支付借款。二、刘志强与郝万忠之间存在委托合同关系并非民间借贷关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条相关规定，本案双方之间并不存在民间借贷关系。自2016年起，刘志强即开始代郝万忠售卖赛鸽，一审提交的证据可以予以佐证。刘志强接受郝万忠的委托售卖赛鸽，双方之间系委托关系并非民间借贷关系，应依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理本案。案涉借条及欠条均系刘志强按郝万忠要求出具，亦并非刘志强真实意思表示。本案应依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条进行审理。鉴于郝万忠以诉讼行为表明委托合同已无继续履行可能性，如郝万忠解除委托合同，刘志强愿意配合归还尚未售出的54羽赛鸽。一审法院认为本案超过合理期限未归还赛鸽故将本案转为借款关系显然是错误的。郝万忠并未向刘志强主张过归还赛鸽亦未约定寄售赛鸽的具体时间。三、一审法院认定案由错误，本案应为委托合同纠纷。一审庭审中刘志强多次表示可以归还未出售的赛鸽，但是郝万忠拒绝领受。显然郝万忠的诉求不合理，法院应向其释明，要求其接受赛鸽而非判令刘志强直接支付款项。郝万忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定民间借贷纠纷没有问题，双方之间有借条和欠条，如果刘志强不能归还鸽子，就视为借款。郝万忠向一审法院起诉请求：1.判令刘志强偿还郝万忠借款本金150000元；2.诉讼费由刘志强负担。一审法院认定事实：2017年3月10日，刘志强向郝万忠出具借条和欠条，其中借条载明：本人刘志强借用郝万忠种赛鸽85羽（价值15万元），鸽子在借用途中如有丢失或鸽子没能归还郝万忠，本人愿意以15万（拾伍万元整）现金归还给郝万忠。欠条载明：本人欠郝万忠15万（拾伍万元整）。一审庭审中，郝万忠称其与刘志强系朋友关系，刘志强自2016年9月起陆续从郝万忠处购买鸽子，郝万忠先后出售给刘志强鸽子500余羽，而刘志强仅向郝万忠支付部分款项，剩余款项一直未予付清，后刘志强就其中部分鸽子即85羽鸽子同时出具了涉案借条和欠条，确认如未能按期归还鸽子给郝万忠，则给付郝万忠现金150000元。郝万忠同时表示其本意系将鸽子卖给刘志强，涉案借条和欠条中载明的150000元应系购买85羽鸽子的款项，借条和欠条的内容均系刘志强书写，至于为何如此书写郝万忠并不清楚；刘志强出具涉案借条和欠条后，既未向郝万忠归还鸽子，亦未向郝万忠给付款项，虽然双方之间并未约定归还鸽子的时间，但因距今已经二年有余，现不同意刘志强退还鸽子，且郝万忠认为基于刘志强出具的涉案欠条，购买鸽子的款项已转化为刘志强向郝万忠所借款项，故要求刘志强偿还借款本金150000元。郝万忠为证明其主张提供了已售鸽款明细、银行流水、足环证和微信照片加以佐证。刘志强对郝万忠所提供证据的真实性均不持异议，但对于证明目的均不予认可，刘志强称其确实从郝万忠处取走鸽子85羽，但并非购买鸽子，仅系借用鸽子，因郝万忠怕鸽子丢失，双方约定了鸽子价款为150000元，涉案借条和欠条也系刘志强按照郝万忠要求所出具；现刘志强同意归还郝万忠剩余鸽子54羽，出售26羽鸽子的价款总计22000元已于2016年10月23日至12月31日期间陆续给付郝万忠，另有鸽子5羽已经死亡。刘志强同时表示因其留存有转账凭证，故其出具涉案借条和欠条时并未提及上述款项22000元，出具涉案借条和欠条后，刘志强又分别于2017年4月8日、4月26日、5月7日、5月8日分别向郝万忠还款1500元、2500元、3000元、6000元，共计13000元。刘志强提供了中国建设银行个人活期账户交易明细对其主张予以佐证。郝万忠对刘志强所提供证据的真实性予以认可，但认为与本案无关，郝万忠称刘志强出具涉案借条和欠条后确实向其汇过款项，但坚持认为该款项与本案并无关联。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，郝万忠、刘志强对于刘志强从郝万忠处取走鸽子85羽，并确认85羽鸽子的价值为150000元一事均无异议，双方的争议焦点在于郝万忠、刘志强之间是否形成借贷关系以及如果双方形成借贷关系，则借款数额如何确认。一审庭审中，刘志强坚持认为其从未向郝万忠借款，仅系借用郝万忠的鸽子，且其已向郝万忠给付出售26羽鸽子的款项22000元，现同意偿还剩余鸽子54羽。郝万忠对此不予认可，坚持认为刘志强并非借用鸽子，而系从郝万忠处购买鸽子，现刘志强取走鸽子至今已经二年有余，不同意刘志强退还鸽子，而要求刘志强按照双方确认的鸽子价值150000元还款。法院经审查认为，虽然刘志强在借条中写明借用郝万忠的鸽子85羽，且双方并未约定归还鸽子的期限，但刘志强借用的本案的鸽子并非一般物品，而系有生命的动物，因鸽子存在生病、死亡或丢失的可能，双方才在涉案借条和欠条中确认鸽子的价值，约定如鸽子丢失或未能归还，则刘志强须按双方确认的鸽子价值归还郝万忠，即便双方未约定归还鸽子的期限，刘志强仍应在合理期限内归还借用的鸽子，否则便无法保证足额且完整不变地将借用鸽子归还郝万忠。现自刘志强出具涉案借条和欠条至今已经二年有余，刘志强仍未将借用鸽子归还，明显已经超过归还鸽子的合理期限，即便刘志强现在同意将剩余鸽子归还郝万忠，郝万忠的合理利益仍无法得到保证，故刘志强应按其在涉案借条和欠条中认可的借用鸽子的价值150000元给付郝万忠，由此可以确认刘志强拖欠郝万忠的款项150000元已转化为刘志强向郝万忠所借款项，郝万忠、刘志强之间形成了借款合同关系，借款金额为150000元。涉案借条和欠条出具后，刘志强分别于2017年4月8日、4月26日、5月7日、5月8日向郝万忠给付款项共计13000元，郝万忠认可收到刘志强所汇上述款项，但坚持认为上述款项与本案无关，因郝万忠对此并未提供相应证据佐证，刘志强对此亦不予认可，故郝万忠之主张没有事实和法律依据，法院对此不予采信，并据此确认上述款项系清偿本案借款，应予抵扣本金，故刘志强应向郝万忠偿还剩余借款本金137000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条；《中华人民共和国合同法》第二百零六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘志强于判决生效后十日内偿还郝万忠借款十三万七千元；二、驳回郝万忠的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于刘志强提出的一审法院认定主要事实及案由错误，本案并非民间借贷纠纷，而是委托合同法律关系的上诉意见。首先，关于本案案由。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，双方当事人均认可涉案借条、欠条的形成系刘志强向郝万忠借用鸽子，双方就所借鸽子价值及不能归还的后果进行的约定。因此，双方之间并无资金融通的借贷合意及事实，不成立民间借贷法律关系，而是合同关系，一审法院将本案案由定为民间借贷纠纷，本院予以更正。其次，关于双方之间是否系委托合同法律关系。二审中，双方当事人均认可刘志强借鸽子系用于繁殖小鸽子以参加比赛使用，刘志强在上诉状及二审庭审中又称郝万忠是委托其售卖鸽子，刘志强的陈述前后不一，对此其并未作出合理解释，且对其同时书写涉案借条与欠条的理由、所写内容与该说法之间的关系亦未作出合理解释，因此，本院对刘志强主张双方之间系委托合同法律关系的上诉意见，不予支持。再次，双方当事人之间系合同关系，刘志强应当依约履行合同义务。虽然涉案借条中并未约定归还鸽子的时间，但由于所借鸽子并非一般物品、亦非一般的鸽子，而是有特殊功能和用途的种赛鸽，因此，鸽子的体型、健康状况、寿命等因素直接影响着鸽子的价值，一审法院认定刘志强应当在合理期限内归还所借鸽子，并无不当。现自刘志强借用鸽子已超过两年时间，即便归还部分鸽子给郝万忠，郝万忠的合理利益仍无法得到保障，因此，刘志强应当依据双方在借条与欠条中就涉案85羽鸽子的价值所做的确认履行给付款项义务。综上所述，刘志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由刘志强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 光审 判 员  钱丽红审 判 员  邢 军二〇二〇年四月十四日法官助理  付天缘书 记 员  牛 倩