河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫07刑终31号原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。上诉人（原审被告人）李宏杰，男，1987年2月5日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地河北省承德市，住河北省承德市承德县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月30日被新乡市公安局东街分局刑事拘留；同年12月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）王孝莉，女，1988年11月23日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地河北省承德市，住河北省承德市承德县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月30日被新乡市公安局东街分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月26日、2019年3月28日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月11日被逮捕。辩护人范一帆、耿胜亚，河南弘治律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜昆，男，1985年5月18日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍所在地黑龙江省牡丹江市林口县，住黑龙江省林口县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月22日被新乡市公安局东街分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月26日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月16日被逮捕。上诉人（原审被告人）于洪圆，女，1987年8月21日出生，汉族，本科毕业，无业，户籍所在地辽宁省大连市，住辽宁省大连经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月22日被新乡市公安局东街分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）方薇，女，1993年7月8日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地安徽省池州市东至县，住安徽省池州市东至县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月30日被新乡市公安局东街分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月26日被逮捕。辩护人张莹，河南牧野律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘金平，女，1987年5月5日出生，汉族，中专毕业，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市法库县，住辽宁省沈阳市法库县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月13日被本溪市公安局抓获；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月19日被新乡市公安局东街分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月28日被逮捕。辩护人杨康，辽宁冠维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张文，女，1988年4月27日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地陕西省周至县，住陕西省周至县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月20日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月12日被取保候审;因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月18日被逮捕。辩护人郜红、闫丽，河南牧野律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王涛，男，1988年4月27日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地黑龙江省安达市，住安达市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月30日被新乡市公安局东街分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月26日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月2日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被逮捕。辩护人尚晓云，河南殊尚律师事务所律师。原审被告人李乾彬，男，1990年10月21日出生，汉族，高中毕业，无业，户籍所在地河南省武陟县，住河南省武陟县。因犯诈骗罪，于2017年12月11日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，2018年4月26日刑满被释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月28日被新乡市公安局东街分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月29日被逮捕。新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）豫0702刑初575号刑事判决。宣判后，原审被告人李宏杰、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年5月至10月28日被告人李乾彬、李宏杰预谋后，伙同被告人王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文形成诈骗团伙，先后在新乡市平原路、新乡市人民东路、焦作市等处实施诈骗活动，共骗取32名被害人16万余元。该诈骗团伙成员分工明确，李乾彬负责租赁酒吧、处理客人报警等事务；李宏杰为“托头”，负责联系网络“键盘手”冒充年轻女性通过微信等方式以聊天交友为名发展客源、给酒托女分配客源信息、分赃；王孝莉负责传号、记账、分赃；姜昆负责联系网络“键盘手”发展客源；于洪圆、方薇、刘金平、张文为酒托女，负责与被害人联系见面，将被害人引入其李乾彬设立的酒吧内进行高额消费；王涛为酒吧的服务员，负责兑酒水、收款。2018年10月29日至11月底，被告人李乾彬伙同张文、刘金平等人继续在焦作市实施诈骗活动，共诈骗8301元。具体事实分析如下：1、2018年6月4日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人梁某1880元。2、2018年6月10日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人裴某9570元。3、2018年6月11日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人马某1386元。4、2018年6月13日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人李某13552元。5、2018年6月17日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人朱某1148元。6、2018年6月18日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人邢某6976元。7、2018年6月29日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人张某21188元。8、2018年7月3日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人黄某5476元。9、2018年7月5日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人符某1736元。10、2018年7月6日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人刘某22924元。11、2018年7月18日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人赵某1968元。12、2018年7月20日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人窦某5100元。13、2018年7月20日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人董某950元。14、2018年7月22日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人闫某13718元。15、2018年7月23日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人张某38456元。16、2018年7月24日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市平原路百货大楼附近披萨咖啡店内，骗取被害人李某2253元。17、2018年8月3日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人张某4556元。18、2018年8月13日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人路某20148元。19、2018年8月22日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人张某54322元。20、2018年8月22日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人王某116172元。21、2018年8月26日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人伍某2724元。22、2018年8月31日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人闫某24298元。23、2018年9月3日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人李某320928元。24、2018年9月5日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人王某21088元。25、2018年9月19日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在新乡市关帝庙附近“meetyou”酒吧内，骗取被害人常某300元。26、2018年10月4日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在焦作市塞纳溪谷小区西门北边一酒吧内，骗取被害人冯某12086元。27、2018年10月4日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在焦作市塞纳溪谷小区西门北边一酒吧内，骗取被害人郭某6900元。28、2018年10月14日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在焦作市塞纳溪谷小区西门北边一酒吧内，骗取被害人陈某7957元。29、2018年10月16日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在焦作市塞纳溪谷小区西门北边一酒吧内，骗取被害人李射旗1494元。30、2018年10月19日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在焦作市塞纳溪谷小区西门北边一酒吧内，骗取被害人冯某26283元。31、2018年10月21日，被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛等人，在焦作市塞纳溪谷小区西门北边一酒吧内，骗取被害人王某31564元。32、2018年11月20日，被告人李乾彬组织张文、于洪圆，在焦作市新华街漫品餐厅店内，骗取被害人张某68301元。经审计，该犯罪集团共诈骗被害人32人，非法所得16万余元。另查明，被告人姜昆退出违法所得3000元，被告人张文退出违法所得10000元，被告人刘金平退出违法所得10000元，被告人王孝莉退出违法所得27000元。原判认定上述事实的证据有：被告人李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛的供述；被害人李某3、梁某、裴某、马某、李某1、朱某、邢某、张某2、黄某、符某、刘某2、赵某、窦某、董某、闫某1、张某3、李某2、张某4、路某、张某5、王某1、伍某、闫某2、王某2、常某、冯某1、郭某、陈某、李射旗、冯某2、王某3、张某6的陈述；证人孙某、刘某1、张某1、郑某的证言；违法犯罪记录查询、扣押清单、现场照片、pos机刷卡交易明细、房屋租赁合同、退赃票据、抓获经过、到案经过、户籍证明等。根据以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人李宏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人李乾彬诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币五万元；被告人王孝莉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人姜昆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；被告人于洪圆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人方薇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人刘金平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人张文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人王涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；本案各被告人违法所得16万元予以追缴，返还各被害人，其中被告人姜昆退出违法所得3000元，被告人张文退出违法所得10000元，被告人刘金平退出违法所得10000元，被告人王孝莉退出违法所得27000元，由扣押机关发还被害人，不足部分，继续予以追缴，返还被害人；本案所扣押的手机予以没收，上缴国库。上诉人李宏杰上诉称：其在案件中起辅助作用，系从犯；一审量刑重。上诉人王孝莉上诉及其辩护人辩称：现有证据不足以证实王孝莉实施了传号、记账等行为；王孝莉在犯罪活动中起次要作用，系从犯；系主动投案；一审庭后王孝莉退赃2万元，应当从宽处罚；一审量刑重。请求二审法院撤销一审判决，对王孝莉作出较轻刑罚并适用缓刑或发回重审。上诉人姜昆上诉称：原判认定其参与诈骗犯罪的时间、起数与事实不符；系从犯；一审量刑重。上诉人于洪圆上诉称：一审量刑重。上诉人方薇上诉及其辩护人辩称：其在案件中起辅助作用，系从犯，不应当由其对一审认定的诈骗犯罪数额16余万元承担责任；一审量刑重。上诉人刘金平上诉及其辩护人辩称：一审认定涉案金额错误；系从犯；一审量刑重。上诉人张文上诉及其辩护人辩称：一审认定涉案金额错误；系从犯；具有自首情节；一审量刑重。上诉人王涛上诉及其辩护人辩称：其在案件中起辅助作用，系从犯；一审量刑重。经本院二审审理查明，2019年12月20日，王孝莉家属又代为退出违法所得20000元，二审查明的其他事实和证据与一审认定的一致，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本院认为：上诉人李宏杰、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛、原审被告人李乾彬以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。李宏杰、李乾彬、王孝莉、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚。关于王孝莉及辩护人所提“现有证据不足以证实王孝莉实施了传号、记账等行为”的上诉理由和辩护意见，经查，同案犯于洪圆、方薇、张文等的供述证实在本案中王孝莉实施了传号、记账等行为，且王孝莉本人对此在侦查阶段亦曾作过供述，所供内容能得到在案证据的印证，足以认定。关于王孝莉及辩护人所提“系主动投案”的上诉理由和辩护意见，经查，根据侦查机关出具的抓获经过等证据，王孝莉的归案情况不符合自首的相关法律规定。关于上诉人张文及辩护人所提“具有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，张文主动到案后，并未如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首。关于上诉人李宏杰、王孝莉、姜昆、方薇、刘金平、张文、王涛及辩护人所提“系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，各被告人在共同诈骗犯罪过程中虽分工不同，但彼此相互配合不可或缺，在整个诈骗环节中行为均积极主动，均应认定为主犯。关于上诉人方薇及辩护人所提“不应当由其对一审认定的诈骗犯罪数额16余万元承担责任”的上诉理由和辩护意见，经查，方薇系与他人构成诈骗犯罪的共犯，故应对本案的全部涉案数额承担责任。关于上诉人姜昆所提“原判认定其参与诈骗犯罪的时间、起数与事实不符”的上诉理由，上诉人刘金平、张文及辩护人所提“一审认定涉案金额错误”的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据被害人的陈述、银行流水明细、POS机交易明细、转账记录、被告人供述等证据对本案涉案起数、金额予以认定，并无不当。关于上诉人李宏杰、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛及辩护人所提“一审量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度并结合其认罪、坦白、退赃等情况所判处的刑罚在法定的量刑幅度之内，并无不当。关于王孝莉的辩护人所提“一审庭后王孝莉退赃2万元”的辩护意见，经查属实，本院酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：（一）维持新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702刑初575号刑事判决第一项、第二项、第四项至第九项对原审被告人李宏杰、李乾彬、姜昆、于洪圆、方薇、刘金平、张文、王涛的定罪及量刑部分；第三项对原审被告人王孝莉的定罪部分；第十至第十一项违法所得及扣押财物的处置部分；（二）撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702刑初575号刑事判决第三项对原审被告人王孝莉的量刑部分；（三）上诉人王孝莉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2022年8月14日止。罚金于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  孟德广审判员  郭 旭审判员  汪 剑二〇二〇年四月二十一日书记员  吴 昊