山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初3395号原告：烟台高见泽混凝土有限公司。住所地：烟台市芝罘区只楚镇小沙埠村。法定代表人：王维征，该公司经理。委托诉讼代理人：王明珠、刘晓艳，山东通世律师事务所律师。被告：福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司。住所地：烟台市福山区盐场街**。负责人：庄玉昆，该分公司经理。被告：福建省闽南建筑工程有限公司。住所地。住所地：福建省惠安县净峰镇湖街iv>法定代表人：邱仅生，该公司董事长。两被告共同委托诉讼代理人：宇仁娟，福建省闽南建筑工程有限公司工作人员。原告烟台高见泽混凝土有限公司与被告福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司（以下简称闽南福山分公司）、福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王明珠、刘晓艳与两被告的共同委托诉讼代理人宇仁娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告烟台高见泽混凝土有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告闽南福山分公司在其管理财产范围内偿付拖欠原告的货款341984.50元，并赔偿违约金341984.5元，不足清偿部分由被告闽南公司承担责任；2、本案全部诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2015年7月8日，原告与被告闽南福山分公司签订《烟台市预拌混凝土供需合同》，约定原告向被告闽南福山分公司供应混凝土，被告闽南福山分公司于2016年6月30日前付清货款。合同签订后，原告向被告闽南福山分公司供应混凝土3862立方米，货款共计1102253.50元。被告闽南福山分公司先后向原告付款760269元，尚欠341984.5元至今未付。原告多次向两被告索要未果。被告闽南福山分公司不具备法人资格，被告闽南公司应在被告闽南福山分公司不能清偿的范围内承担责任。被告闽南福山分公司、闽南公司共同辩称，1、原告起诉两被告主体错误。两被告并非涉案合同当事人，两被告没有授权合同中签字的人代表两被告签订涉案合同。两被告也没有承包绿叶制药公司的餐厅、宿舍工程项目。两被告也从未向原告支付过混凝土货款，也不欠原告货款。2、本案系买卖合同纠纷，而非借款合同纠纷。根据2019年11月8日的九民会议纪要第五十条规定，应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基数判断违约金是否过高。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定给对方造成损失，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见的或者应当预见到的因违反合同可造成的损失。合同法第一百一十四条及合同法若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金标准过高，请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过损失的30%，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案合同约定的违约金明显超过原告实际损失的30%，且原告没有提供证据证明逾期付款造成的损失数额。本案实际买方逾期付款是因为工程发包方未按期支付工程款导致。原告已在买卖合同中获得足够利益，且实际买方的付款数额已超过总货款的三分之二。根据公平原则，违约金应调整为按照银行同期贷款利率的1.3倍计算。3、本案已过诉讼时效。合同约定买方应于2016年6月30日前付清货款，诉讼时效应自此时开始计算。原告没有证据证明其向买方主张过债权。原告怠于行使权利，放任损失扩大，该损失应当由原告自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，（一）被告闽南福山分公司系被告闽南公司开办的不具备法人资格的分支机构。原告曾于2019年4月24日以本案同一事由将两被告起诉至本院，本院立案号为（2019）鲁0602民初8996号。被告闽南福山分公司在该案中提出管辖权异议，并向本院提供其与原告签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》作为管辖权异议的证据。本案承办人对被告闽南公司委托代理人宇仁娟作调查笔录询问上述供需合同在何处签订时，宇仁娟称在被告闽南福山分公司的办公场所签订的。本院经审查认为，被告闽南福山分公司的管辖权异议成立，裁定将该案移送至烟台市福山区人民法院。烟台市福山区人民法院认为该案不应由其管辖。因两院对管辖权产生争议，烟台市福山区人民法院报请烟台市中级人民法院指定管辖。烟台市中级人民法院以（2020）鲁06民辖20号民事裁定书裁定该案由本院管辖。本院于2020年4月20立案受理本案。庭审中，原告称其按照上述《烟台市预拌混凝土供需合同》约定向被告闽南福山分公司供应混凝土的货款共计1102253.50元，截止2016年6月30日，两被告仅支付货款460269元，拖欠货款641984.5元。根据合同约定的违约金标准计算违约金如下：2016年7月1日至2016年10月25日以641984.50元为基数，按每日千分之五计算115天为369141元；期间被告于2016年10月25日偿还20万元，自2016年10月26日至2017年9月28日以441984.50元为基数按每日千分之五计算332天为733693元；期间被告于2017年9月29日偿还5万元，于2018年2月14日偿还了5万元，自2018年2月15日起至2019年2月15日以341984.50元为基数按每日千分之五计算365天为624121元，上述违约金共计1726955元；原告在本案中仅主张违约金341984.50元。（二）原告针对其主张向本院提供下列证据材料：1、2015年7月8日的《烟台市预拌混凝土供需合同》，该合同内容与被告闽南福山分公司在（2019）鲁0602民初8996号案中提管辖权异议时提供的合同一致。该合同约定原告（供方）为被告闽南福山分公司（需方）施工的烟台市绿叶制药公司的餐厅、宿舍工程供应混凝土，合同载明了混凝土的强度等级及单价，双方于每月25日前结算一次，次月5日前需方向供方支付当月发生价款的70%，余款应于2016年6月30日前付清；需方未按合同约定向供方支付购货款，供方有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向供方支付违约金，货款未结清前需方不得另选其他供应商，并承担由此给供方造成的经济损失，包括拖欠货款部分的同期人民银行规定的贷款利息损失；除不可抗力外，合同双方单方面终止合同履行，责任方在7日内付清未结算货款或赔偿给对方造成的损失，并赔偿无过错方违约部分货款3%的违约金。该合同第二页供方处由原告加盖印章及委托代理人签字，需方处加盖的印章名称为“福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司”，并由委托代理人签字。原告称其无法确认需方处委托代理人的签名内容，该委托代理人应系被告工作人员。两被告质证称，对该合同真实性及所证明的内容均有异议，对该合同上加盖的名称为“福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司”的公章真实性不认可，需方委托代理人处签名也无法辨认，原告也没有证据证明该人员是两被告的工作人员。2、提交供货明细表6张及发票6张。原告称该供货明细表由被告闽南福山分公司在工程工地上的负责人李天平签字确认，发票也由李天平签收，能够证明原告按约向被告闽南福山分公司供货，货款共计1102253.50元。两被告质证称，对证据真实性及证明的内容有异议，该供货明细表与两被告不具有关联性，李天平与两被告没有任何关系，两被告也从未授权李天平签收货物和收取发票，原告主张其向被告履行供货义务的证据不足，两被告从未收到原告所供混凝土，也没有收到原告所开具的发票，原告所证明的事实与两被告无关。3、被告闽南公司分别于2015年10月22日以承兑汇票方式支付原告货款260269元的承兑汇票复印件及原告向被告闽南福山分公司出具的收款收据，于2016年4月15日以承兑汇票方式支付原告货款20万元的承兑汇票复印件及原告向被告闽南福山分公司出具的收款收据，于2016年10月25日以承兑汇票方式支付原告货款20万元的承兑汇票复印件及原告向闽南福山分公司出具的收款收据，被告闽南福山分公司于2017年10月24日通过负责人庄玉昆个人银行账户转账支付原告5万元货款的银行转账回单及原告向被告闽南福山分公司出具的收款收据，被告闽南公司于2018年2月14日向原告支付5万元货款的银行回单及原告出具的收款收据，两被告上述付款共计760269元。两被告质证称，2015年10月22日、2016年4月15日的承兑汇票并非两被告申请开具的，承兑汇票上记载的被背书人处加盖的是名称为“福建省闽南建筑工程有限公司”财务专用章，该章不是被告闽南公司日常用章，该证据不足以证明被告闽南公司向原告支付过货款；2016年4月26日的承兑汇票上加盖的名称为“福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司”的印章也不是被告闽南福山分公司的日常用章，不能证明被告闽南福山分公司向原告支付过货款；2016年10月25日的承兑汇票上没有两被告的背书，不能证明两被告向原告支付过货款；对2017年10月24日的银行转账回单真实性没有异议，该证据能证明庄玉昆个人向原告支付过货款，庄玉昆并非代表被告闽南福山分公司向原告支付货款；对2018年2月14日的银行回单真实性没有异议，因为当时临近春节，庄玉昆个人向被告闽南公司借款，闽南公司依据庄玉昆的申请向原告付款，该付款行为也是庄玉昆个人行为，而非被告闽南公司的付款行为；两被告并未收到原告开具的收款收据。4、烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初8996号民事裁定书一份。证明两被告对涉案混凝土供需合同真实性没有异议，只是对管辖权提出了异议。两被告质证称，对证据真实性没有异议，在该案中被告提供的混凝土供需合同是庄玉昆向被告提供的，被告只是依据该合同提出管辖异议，并没有辨认合同真伪。本院认为，被告闽南福山分公司在（2019）鲁0602民初8996号案中提出管辖权异议时，向本院提供《烟台市预拌混凝土供需合同》作为管辖权异议的依据，两被告的委托代理人宇仁娟称该合同系在被告闽南福山分公司办公场所内签订。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。而且通过原告提供的两被告付款的相关证据材料来看，两被告均向原告支付过混凝土货款。故被告闽南福山分公司关于其并非供需合同当事人的辩解，与事实不符，本院不予采信。原告与被告闽南福山分公司签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》，形式要件完备，权利义务明确，内容未违反国家法律、法规的规定，应系合法有效。原告与被告闽南福山分公司均应遵照履行。关于原告供货情况。通过原告提供的供货单来看，载明的需方为被告闽南福山分公司，工程名称为“绿叶制药餐厅”。原告提供发票载明的买方即需方也是被告闽南福山分公司。供货明细表及发票所载明的需方及工程名称与《烟台市预拌混凝土供需合同》也完全一致。供货明细表及发票所载明的时间及货款金额也是一一对应且完全一致，且全部由“李天平”签字和收取。再结合两被告均已向原告付款的情况来看，“李天平”在供货明细表上签字确认且签收发票的行为，使原告完全有理由相信“李天平”有权代表被告闽南福山分公司签收货物及发票，也就是说供货明细表与发票互相印证，能够证明原告按约履行向被告闽南福山分公司供货及货款共计1102253.50元的事实。两被告关于其未授权“李天平”签收货物，也从未收到原告所供货物的辩解，与事实不符，本院不予采信。关于两被告付款情况。原告提供的银行承兑汇票、银行交易明细及收款收据互相印证，能够证明两被告向原告支付货款共计460269元的事实。两被告关于其未向原告支付货款，系庄玉昆个人向原告支付货款的辩解不成立，本院不予采信。关于原告主张的逾期付款违约金应否予以调整。合同约定的违约金标准及原告主张的违约金数额均过高，而原告针对逾期付款所造成的损失亦未能提供证据佐证。原告主张的违约金标准应以逾期付款数额为基数，自合同约定的付款期限2016年6月30日的次日即2016年7月1日起至两被告实际给付之日止按银行贷款利率标准的1.95倍分笔分段计算为宜。关于本案诉讼时效。通过原告提供的两被告付款证据来看，两被告陆续向原告支付货款，说明原告一直在向两被告主张债权，两被告最后一次还款日期为2018年2月14日，本案诉讼时效应自此时开始起算，至原告2019年4月24日第一次向本院提起诉讼之日，并未超过诉讼时效。两被告关于本案已过诉讼时效的辩解不成立，本院不予采信。被告闽南福山分公司系被告闽南公司开办的不具备法人资格的分支机构。原告主张被告闽南福山分公司在管理财产范围内偿付货款及违约金，不足部分由被告闽南公司承担清偿责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，判决如下：一、限被告福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司于本判决生效之日起10日内在其管理财产范围内偿付原告烟台高见泽混凝土有限公司货款341984.50元，并赔偿逾期付款违约金136961.46元（自2016年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率标准的1.95倍分笔分段计算为109024.24元，自2019年8月20日起至2020年8月31日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍分段计算为27937.22元），自2020年9月1日起至实际给付之日止，以341984.50元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.95倍计付违约金给原告烟台高见泽混凝土有限公司；不足部分由被告福建省闽南建筑工程有限公司承担清偿责任。二、驳回原告烟台高见泽混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10640元，财产保全费3940元，共计14580元，由原告烟台高见泽混凝土有限公司负担4370元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司、福建省闽南建筑工程有限公司共同负担10210元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  陈晓霓人民陪审员  梁 燕人民陪审员  李玉梅二〇二〇年九月二十三日书 记 员  王雅洁