福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽08行终20号 上诉人（原审原告）卢炎坤，男，1963年7月30日出生，汉族，农民，住漳平市。 被上诉人（原审被告）漳平市城市管理局，住所地漳平市菁城街道城隍路16号，统一社会信用代码11350881577007805A。 法定代表人许建辉，局长。 委托代理人余贤燕，福建博平律师事务所律师。 上诉人卢炎坤因与被上诉人漳平市城市管理局确认拆除行为违法并行政赔偿一案，不服上杭县人民法院（2019）闽0823行初16号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 被诉行政行为：2018年11月2日漳平市城市管理执法局对原告卢炎坤建设的邮政报刊亭实施的行政强制移除措施。 原审查明，2016年8月23日经住建局批准原告在漳平市第三中学大门口外设置一个邮政报刊亭安置点。原告经营两年多后，住建局认为临时安置点两年使用期届满，结合校园环境和周边秩序情况，于2018年9月13日发出漳住建（2018）346号《关于漳平三中校门口报刊亭临时安放点到期拆除的通知》限原告接到此通知之日起15日内自行拆除临时建筑并清理场地，返还临时用地，原告拒绝执行通知规定，住建局交由执法局处置，执法局于2018年9月30日再次发出整改通知，限其15日内自行拆除，原告仍未执行。2018年11月2日，执法局实施行政强制措施，将原告的报刊亭整体移除至漳平市环卫处东坑填埋场办公楼边停车场停放点，过后已告知原告。原告认为，两被告行政行为程序违法，提起行政诉讼。另查明，根据《漳平市机构改革实施方案》原住建局××规划职能已××至漳平市自然资源局，执法局已更名为漳平市城市管理局。 原审认为，根据《福建省人民政府关于在漳平市开展相对集中行政处罚权工作的批复》意见已明确原××市城市管理行政执法局具体职责：1、行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权。2、行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此，原××市城市管理行政执法局可以实施法律、法规规定与行政处罚权有关的行政强制措施。本案中，原告申请设置的报刊亭，系原××市住房和城乡规划建设局批准的安置点，此安置点具有临时性质，原批准机关可以根据实际情况作出调整。原告在漳平市住房和城乡规划建设局发出通知后拒不执行，漳平市城市管理行政执法局根据管理权限并依相关程序对原告临时安置点设置的报刊亭采取整体移除强制措施并未违法和不当，实施过程并没有对报刊亭及内部物品造成损毁。原告认为漳平市城市管理行政执法局采取的是强制拆除，经审查与事实不符，本院不予采纳，原告请求两被告赔偿经济损失，理由不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，遂判决：驳回原告卢炎坤的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告卢炎坤负担。 宣判后，原审原告卢炎坤不服，上诉称：1、被诉漳平市自然资源局到期拆除行为属选择性执法，执法不公，滥用职权，明显不当。2、被诉漳平市自然资源局（原××市住建局）做出限期拆除的具体行为严重违反法定程序。3、被诉漳平市城市管理局作出行政强制拆除行为属超越职权。4、被诉漳平市城市管理局即使有行使强制措施决定权，但该具体行为严重违反法定程序。5、被诉人是不符合实际，存在形而上学之论。综上所述五点，足予证实两被上诉人在行使行政执法行为都存在明显不当，滥用职权，超越职权，违反法定程序，侵害财产权，给上诉人造成严重的经济损失共计人民币234417.41元。上诉请求：1、撤销原判；2、确认两被上诉人对上诉人位于漳平市三中校门口报刊亭强制拆除的行为违法；3、责令两被诉采取相应补救措施，并赔偿上诉人的各项经济损失共计人民币234417.41元。 被上诉人漳平市城市管理局答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人的上诉请求无理，应予以驳回。1、上诉人认为答辩人移除报刊亭的行政行为是超越职权的行为，没有事实和法律依据。2、答辩人移除报刊亭采用的行政强制方式是行政强制措施，而非上诉人认为的行政强制执行。3、上诉人要求答辩人赔偿损失没有依据。请求：驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人对原审判决第七页第十八行“过后已告知原告”有异议，认为没有告知上诉人。被上诉人漳平市城市管理局和被上诉人漳平市自然资源局对一审认定的事实无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。 上诉人在二审询问中提交2019年11月20日中国邮政集团公司福建省漳平市分公司出具的《证明》一份，证明前期投资都是上诉人自己投资的。两被上诉人质证认为：真实性无法确认，也与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据与本案不具有关联性，不予采信。上诉人异议的事实，被上诉人漳平市城市管理局提供了证据证实已告知上诉人，故上诉人的异议不成立。 综上，本院查明的事实和采纳的证据与原审一致。 本院认为，1、关于被上诉人是否具有强制移除的法定职权问题。 《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一、二款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”。《福建省人民政府关于在漳平市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（闽政文〔2012〕466号）和《龙岩市人民政府关于在漳平市开展相对集中行政处罚权工作的通知龙政综》〔2015〕55号等规定，不难得出：被上诉人漳平市城市管理局作为综合行政执法机关，在漳平市城市规划区范围内，集中行使市容环境卫生管理和城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权，有权对辖区内的违法构筑物进行查处并行使行政强制措施。联系本案而言，本案被上诉人是基于自身于2018年11月1日作出漳行执（2018）强措第7号《行政强制措施决定书》而采取的强制移除行政强制措施，而不是基于2018年9月13日原××市住房和城乡规划建设局漳住建［2018］346号《漳平市住房和城乡规划建设局关于漳平三中校门口报刊亭临时安放点到期拆除的通知》而采取的行政强制执行行为。依前述法律、规章规定，被上诉人具有本案行政强制措施的法定职权。上诉人主张被上诉人超越职权的理由于法无据，本院依法不予采纳。 2、被上诉人采取移除的行政强制措施进行清理的法律依据是否正确的问题。 《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条规定，有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可以处罚款……（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的……。联系本案而言，从本案查明的事实来看，一方面，在原××市住房和城乡规划建设局已明确决定不再原址设置报刊亭临时安放点并通知上诉人限期自行拆除临时建设后，该报刊亭到期仍未拆除并继续存在；另一方面，该报刊亭在通知应自行拆除后始终未经政府市容环境卫生行政主管部门批准认定，属擅自在街道两侧和公共场地搭建构筑物，已影响市容市貌，被上诉人采取移除的行政强制措施进行清理符合前述法规规定，法律依据正确。 3、被上诉人采取移除的行政强制措施程序是否合法的问题。 《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。联系本案而言，从本案被上诉人提交的证据来看，没有证据证明被上诉人作出漳行执（2018）强措第7号《行政强制措施决定书》后有通知上诉人到场并当场告知上诉人采取行政强制措施的理由、依据以及上诉人依法享有的权利、救济途径的证据。在上诉人不在现场情况下，被上诉人直接邀请见证人到场见证，运用机械设备将上诉人安放的报刊亭完好地迁移至漳平市环卫处东坑填埋场办公楼边停车场临时停放，明显违反前述法律规定的法定程序，属程序违法。上诉人主张被上诉人违反法定程序的理由成立，本院依法予以采纳。由于被上诉人的移除行政强制措施存在程序违法，但不具有可撤销内容的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为违法，但不具有可撤销内容”的规定，应判决确认被上诉人的移除行政强制措施违法。 4、被上诉人应否采取补救措施并赔偿上诉人经济损失的问题。 被上诉人采取整体移除涉案报刊亭的行政强制措施，虽然存在违反法定程序的情形，依法应确认违法，但由于涉案报刊亭属临时建筑，经原批准机关通知后上诉人本应在规定期限内自行拆除，上诉人对该临时用地上的报刊亭已不具有合法使用权利，在被诉行政行为因程序问题被确认违法后，对该报刊亭已无采取补偿措施的必要，而且无证据证明已对涉案报刊亭本身及内部财产造成破坏，不能认定已对上诉人合法权益造成损害。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据和法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，本院对上诉人主张被上诉人应采取补偿措施并赔偿经济损失的诉讼请求予以驳回。 综上，原审判决针对上诉人对被上诉人漳平市城市管理局提出的诉讼请求存在认定事实不清、适用法律错误，本院依法改判。上诉人的上诉部分成立，本院予以部分支持。原审判决未考虑到漳平市自然资源局不是本案被诉行政强制措施的实施主体不属本案适格被告，从而未裁定驳回上诉人对漳平市自然资源局的起诉，存在适用法律错误，本院予以纠正，依法另行裁定上诉人对漳平市自然资源局的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销上杭县人民法院（2019）闽0823行初16号行政 判决； 二、确认被上诉人漳平市城市管理局采取移除的行政强制 措施违法； 三、驳回上诉人卢炎坤要求被上诉人漳平市城市管理局采取相应补救措施并赔偿各项经济损失234417.412元的诉讼请求。 二审案件受理费50元，由被上诉人漳平市城市管理局负担。 变更一审案件受理费50元，由被上诉人漳平市城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 静 审判员 黄智勇 审判员 丁建岩 二〇二〇年四月十三日 书记员 张晴雯 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。