河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3317号上诉人（原审原告）：谢冬青，男，1972年1月21日出生，汉族，住郑州市。上诉人（原审被告）：韦子彦，男，1977年6月10日出生，汉族，住郑州市。被上诉人（原审被告）河南商都建设有限公司，住所地郑州市上街区昆仑路西侧，统一社会信用代码：91410106779410248E。法定代表人：赵新华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。原审被告：郑州市上街区公安局，住所地郑州市上街区金华路110号，统一社会信用代码：1141010600528361XB。负责人：王文权，该局局长。委托诉讼代理人：秦芳芳，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。原审被告：雷丽娜，女，1977年5月1日出生，汉族，住郑州市。上诉人谢冬青与上诉人韦子彦，以及被上诉人河南商都建设有限公司（以下简成“商都公司”）、原审被告郑州市上街区公安局（以下简成“上街区公安局”）、原审被告雷丽娜建设工程施工合同纠纷一案，谢冬青、韦子彦均不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案二审审理过程中，上诉人谢冬青于2020年4月23日申请撤回上诉，本院已另行裁定予以准许，故本判决仅针对上诉人韦子彦的上诉进行处理。本案现已审理终结。韦子彦上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回谢冬青对韦子彦的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由谢冬青承担。事实与理由：一审判决与事实不符，没有法律依据，依法应予以驳回。一、一审判决对于本案争议工程项目的事实查明有误。涉案工程并非由商都公司发包给韦子彦，而是韦子彦挂靠商都公司通过公开招标程序中标的项目。但谢冬青取得警务综合楼二次装修并未经过韦子彦同意，该项目属于本案涉及警务综合楼的设计漏项和追加工程项目，谢冬青获得该项目实际施工资格、以及相关部门对涉案工程价款的审核、工程结算复核，韦子彦均不知情，也没有参与。结合谢冬青等与上街区公安局单独签订的《延保协议》等情形，不能认定涉案工程系韦子彦分包给谢冬青的施工项目。二、谢冬青关于工程款的诉讼请求，所依据的《项目结算的评审意见》等相关证据，韦子彦毫不知情。三、谢冬青关于返还税款的诉讼请求与事实不符。谢冬青向韦子彦所支付的75000元款项，韦子彦已代转给商都公司，该部分款项实际上是谢冬青作为警务综合楼二次装修工程实际施工人应纳税款，只是由韦子彦代转给商都公司。该部分款项无论是否应予返还，均与韦子彦无关。谢冬青辩称：1、上街区公安局作为涉案项目的发包人，将该项目发包给了商都公司，而韦子彦为商都公司项目负责人，谢冬青按照韦子彦的要求开具了该项目的相关发票，谢冬青与韦子彦系发承包关系。2、本案所涉及的相关工程款项都是经过审计部门审计认定的，且上街区公安局已按该审计向商都公司进行了付款。韦子彦不能以被没有参与来否认该款项的真实性。3、谢冬青已经按照韦子彦的要求开具了该项目的相关发票，而所谓的75000税款是按照韦子彦的要求支付给韦子彦的，系不当得利，该笔税款应当由韦子彦退还。故请求驳回韦子彦的上诉请求。商都公司辩称：商都公司与韦子彦之间是挂靠关系，韦子彦是实际施工人，谢冬青是承包的韦子彦总包项下工程，其与韦子彦形成分包关系，事实清楚。并且，韦子彦向谢冬青支付18万元工程款，以及收取谢冬青发票及税款的行为，均证明二人之间形成分包关系。至于韦子彦称其将税款转交商都公司问题，韦子彦与商都公司之间的款项，双方已经结算完毕，在结算款中，双方就有对应当承担税款的核算。对此韦子彦是没有异议的。因此该税款如应该退还，也应当由韦子彦退还，韦子彦该上诉理由不能成立。请求依法判决驳回韦子彦的上诉。上街区公安局辩称：1、本案中韦子彦与谢冬青分包关系事实清楚，有韦子彦支付工程款记录以及其收取谢冬青发票及税款的事实予以佐证。2、根据最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释24条的规定，上街区公安局作为发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中上街区公安局作为发包人与施工方商都公司就案涉工程已结算履行完毕，有财政资金支付凭证加以证明，上街区公安局并不存在欠付工程款的情况，不应再承担工程付款义务。根据一审提供的工程《认价单》，谢冬青是代表施工单位也就是商都公司的工作人员进行签字确认。我单位也有合理理由认为其系代表施工单位商都公司签字，系职务行为。仅凭该证据不能证明我方与谢冬青有直接合同关系。谢冬青向一审法院起诉请求：1、判令被告韦子彦支付原告工程款720779.91元及利息162560元（以720779.91元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年11月1日起应支付至2019年7月1日，应计算至被告付清工程款本息之日止）；2、退回原告交纳的税款75000元及利息2617.8元（以75000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年10月12日起应支付至2019年7月1日，应计算至被告付清工程款本息之日止）；3、被告郑州市上街区公安局在未向被告河南商都建设有限公司付款范围内、被告河南商都建设有限公司在对被告韦子彦未付款范围内承担对原告的连带付款责任；4、本案诉讼费用由被告承担。后谢冬青增加诉讼请求：保全费5000元及保函费3000元由被告承担。一审法院认定事实：2013年至2014年期间，发包人上街区公安局与承包人商都公司分别签订《建设工程施工合同》及《合同协议书》各一份，上述两份合同约定商都公司对上街区公安局警务综合楼工程以及警务综合楼设计漏项及追加工程项目进行施工，工程价款待工程结算经审核后付至审核后工程总造价的90%，工程交工一年后无质量问题付清余款。两份合同落款处均加盖有发包人上街区公安局及承包人商都公司的公章及委托代理人的签字确认，其中，商都公司的委托代理人为韦子彦。工程完工经验合格收后，上街区政府投资评审中心委托中介机构对上述两项工程价款分别进行了审核，并对工程结算进行了复核，2018年2月5日，郑州市上街区财政局分别作出评审编号为SZPS2018027及评审编号为SZPS2018028的上街区公安局警务综合楼工程项目结算的评审意见两份。最终确认，警务综合楼工程项目结算价为11534970.85元；警务综合楼设计漏项及追加工程项目结算价为2476737.17元。两项工程总价款为14011708.02元，且上街区公安局已将上述两项工程的工程款向商都公司全额支付完毕。本案所涉工程认价单由上街区公安局和商都公司共同签字确认，谢冬青和商都公司在施工单位方签字和盖章。另郑州市上街区公安局与谢冬青、牛玉峰签订《延保协议》一份，该协议约定将质保期由一年延长至三年。2014年9月3日、2014年9月11日、2015年2月13日，谢冬青分别从孙国群处收到装修工程款100000元、装修工程款50000元、东楼会议室装修款30000元，以上共计180000元垫付工程款。其中，孙国群系涉案工程韦子彦一方的现场管理人。2016年3月16日，上街区政府投资评审中心出具《证明》一份，载明：“兹证明上街区公安局警务综合楼二次装修工程费用，经上街区政府投资评审中心委托终结机构审核后，审定金额为720779.91元，大写柒拾贰万零柒佰柒拾玖元玖角壹分。正式评审意见等以后与整个工程费用同时出具。”一审法院另查明，韦子彦的会计雷丽娜向谢冬青出具收到条一份，其载明“今收到谢冬青税款柒万伍仟元整（75000），收款人：雷丽娜，2018.10.11”。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，经审查，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。建设工程的实际施工人有权在实际施工的项目验收合格后获得相应的工程价款。本案中，发包人上街区公安局将涉案工程发包给承包人商都公司，工程完工验收合格后，被告上街区公安局已将工程款按时足额向商都公司支付。后被告商都公司将款项中的大部分支付给被告韦子彦，结合法庭调查，可以认定被告韦子彦与被告商都公司形成挂靠关系。依照被告上街区公安局与原告谢冬青签订《延保协议》的内容，能够确认原告谢冬青是涉案工程即警务综合楼二次装修工程的实际施工人。原告谢冬青主张被告韦子彦支付其工程款720779.91元及利息162560元（以720779.91元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年11月1日起应支付至2019年7月1日，应计算至被告付清工程款本息之日止），庭审中，被告韦子彦主张对于其给谢冬青垫付的180000元应予扣除，并提供了三张带有原告谢冬青签字的收据及支票存根予以证明，原告谢冬青认可收据及支票存根上的字系其所签，仅对垫付款项所对应的工程有异议，但其未提供相关证据予以证明，也不能作出明确合理的解释，故一审法院认为该笔款项应予扣除，剩余工程款为540779.91元。故被告韦子彦应向原告谢冬青支付工程款540779.91元及利息（以540779.91元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告上街区公安局已全额支付完毕工程款，故对原告谢冬青主张上街区公安局支付工程款的诉请，于法无据，一审法院不予支持。根据一审法院作出的（2019）豫0106民初3406号民事判决，商都公司尚欠工程款1671452.08元，该判决已确认商都公司在欠付工程款1671452.08元中，对韦子彦欠付牛玉峰的工程款789082.55元承担连带清偿责任，剩余882369.53元，被告商都公司仍主张需要扣除（2019）豫0106民初3886号民事判决中对韦子彦欠付周可恩的工程款28200元承担连带清偿责任的部分，因该判决尚未生效，对此一审法院不予支持。故商都公司应在882369.53元范围内对上述工程款540779.91元承担连带清偿责任。关于原告谢冬青主张的退还75000元税款的诉请，一审法院认为，在谢冬青依法出具了其所实施工程的相关票据后，应当将该税款予以退还，故对该诉请，一审法院予以支持。另原告谢冬青主张5000元的财产保全费及3000元的保函费，保全费属于诉讼费用范围之内，一审法院予以支持。对保函费的主张于法无据，一审法院不予支持。被告雷丽娜经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告韦子彦于本判决生效后十日内支付原告谢冬青工程款540779.91元及利息（以540779.91元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南商都建设有限公司在欠付882369.53元工程款范围内对上述工程款540779.91元承担连带清偿责任；三、被告韦子彦于本判决生效后十日内向原告谢冬青退还75000元税款及利息2617.8元（以75000元为本金，自2018年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至被告清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告谢冬青的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13490元、保全费5000元，由原告谢冬青负担4678元，被告韦子彦负担13812元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中商都公司与上街区公安局签订《建设工程施工合同》及《合同协议书》，且合同已经履行完毕；谢冬青施工项目包含在上述合同范围之内且韦子彦与商都公司之间的工程结算包含谢冬青施工的工程；本案二审中，韦子彦认可在工程施工过程中实际收取了谢冬青缴纳的税款以及谢冬青向其提交的相应发票，综合本案情况，韦子彦以谢冬青就案涉工程的施工未经过其同意、工程款的审核及工程款结算审核其均不知情为由，据此否认谢冬青的诉讼请求、不支付相应工程款，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院所认定的韦子彦应向谢冬青支付的工程款项事实清楚，证据充分，本院予以维持。关于韦子彦所收取的谢冬青的税款问题，因谢冬青已向韦子彦交付了其所实际施工工程的相应票据，一审法院认定韦子彦所收取的谢冬青的税款应予退还给谢冬青，事实清楚，证据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人韦子彦的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9984元，由上诉人韦子彦负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年四月二十三日书记员  张 好