河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3610号上诉人(原审被告)：河南融创晟元置业有限公司，住所地郑州市中原区桐柏路98号帝湖花园D区8号，统一社会信用代码：91410100MA3XC2M54C。法定代表人：刘德伟，董事长。委托诉讼代理人：高英恒，系公司员工。被上诉人（原审原告）：郑州房江湖信息科技有限公司，住所地郑州市金水区金水路266号国家开发银行大厦9楼，统一社会信用代码：91410105MA44B8RX14。法定代表人：何生祥，总经理。委托诉讼代理人：徐亚军，系公司员工。委托诉讼代理人：肖盼，系公司员工。上诉人河南融创晟元置业有限公司因与被上诉人郑州房江湖信息科技有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初32773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南融创晟元置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、依照双方的《商品房委托销售协议》，就客户彭某涉及的代理服务费，上诉人不应当支付，一审法院事实认定有误。首先，根据《商品房委托销售协议》第4.3.3条约定的在回访电话中，客户否认为被上诉人推荐的，不确认为被上诉人推荐成交。本案客户彭某系自主到访，被上诉人工作人员既未向彭某推荐介绍项目，也非主动带访，故不能确认为其推荐成交成功。其次，本案中被上诉人工作人员全程未介绍并推荐上诉人项目，反而推荐其他竞品项目及二手商品房。一审法院认定“彭某最终成交，上诉人已实现合同目的，应当支付代理服务费”系主观臆断。二、上诉人在整个《商品房委托销售协议》履行过程中，不存在任何违约行为，依法依约均不应当承担违约金。首先，上诉人按照双方合同约定，已经将代理费在支付时间内全部足额支付完毕，不存在延期支付及拖欠服务费等违约行为。其次，双方在协议中已经就违约行为及责任承担进行了约定，一审法院突破双方约定，自行酌定判定上诉人承担1000元的违约金，突破双方合同约定，于法相悖。郑州房江湖信息科技有限公司辩称，一审法院判决上诉人支付服务费24887.69元，并支付违约金1000元，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审上诉人提交的录音资料显示客户彭某承认系被上诉方工作人员带看了御湖宸院项目并首访。合同目的已经实现，上诉人应当按照合同约定支付客户彭某支付的代理服务费24887.69元。二、被答辩人恶意拖延付款，服务费的结算时间在2018年6月28日至2019年3月20日，被答辩人于2019年11月29日才支付225062.75元，已经延付八个月，一审法院根据上诉人严重逾期付款行为最终酌定违约金为1000元，事实认定清楚，应予维持。郑州房江湖信息科技有限公司向一审法院提出并变更请求为：1、判令被告支付服务费129745.99元及逾期违约金6430.9元（按中国人民银行同期贷款利率以逾期付款金额为基数，自2018年12月1日起计算至实际清偿之日止，详见书面明细表）；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年6月15日，原告房江湖公司（乙方）与被告融创晟元公司（甲方）签订《商品房委托销售协议》，约定：甲乙双方就融创·御湖宸院项目关于商品房委托销售事宜签订本合同。合同中使用的词语规定含义如下：“目标项目”：指甲方开发建设的位于［］的［融创·御湖宸院项目］；“客户”：指有意向购买目标项目商品房的个人或单位；“首次到访”：指客户第一次来甲方售楼处现场，且在此之前90日内该客户未通过其他渠道来访甲方售楼处或与甲方销售人员／渠道人员直接接洽，首次到访的认定以甲方前台分访台账为准。注：甲方已入会的客户终身不在乙方的推荐范围，受甲方保护，不属于乙方的推荐客户；“乙方推荐成交”：指乙方推荐的经甲方确认为首次到访的客户与甲方签订《商品房买卖合同》且甲方收到全部购房款。甲方委托乙方作为目标项目的销售代理方，乙方有权按照本合同约定对目标项目进行销售代理。位置：郑州市中原区航海路桐柏路向南500米路东。面积：高层105.09-147.42、188.75-255.95㎡（按房屋建筑面积计算）。价格：乙方应按照与甲方所商定并经甲方签章认可的有效期内的售楼价格进行销售；在实际代理销售过程中，乙方应按照甲方书面确认的销售报价、优惠标准及优惠条件向客户推介代理销售目标项目商品房。乙方代理服务费兑现方式：如果客户一次性付款的，在客户与甲方签订《商品房买卖合同》全款到账后，代理服务费全部结清；如客户通过银行按揭购买的，在客户与甲方签订《商品房买卖合同》且付清首付款，并办理完毕银行按揭手续后，甲方向乙方支付代理服务费的70％，银行按揭到账后，支付剩余30％代理服务费。如若客户因各种原因退房或解除合同的，乙方需全额退还甲方相应已付代理服务费或甲方在应付未付乙方代理服务费中扣除相应款项，造成的税费损失由乙方承担。结算方式确认标准：1．客户首次到访必须由乙方人员带访，乙方应在客户到访前1小时向甲方指定人员发送短信或微信报备，并根据甲方销售现场管理制度由甲方人员接待。2．客户首次到访时当场填写推荐看房单（推荐看房单客户信息一经填写不得修改，否则该到访单无效。客户本人书面申请除外），由客户、乙方人员、甲方渠道负责人、甲方现场销售的负责人签字确认。确认依据：1．客户到访1小时前乙方向甲方指定人员发送的报备短信或微信截屏；2．客户、乙方人员、甲方渠道负责人、甲方销售负责人亲笔签名的《推荐看房单》；3．客户与甲方签订的《商品房买卖合同》及客户购房款齐证明；4．甲方的客户回访记录。以下情况不确认为乙方推荐成交：1．乙方推荐的客户到访当日未按合同约定进行报备；2．推荐看房单上无签字、签字不全、伪造签字或非本人签字的；3．甲方通过电话等方式回访买受人时，买受人否认其为乙方推荐；4．乙方推荐的客户在乙方推荐到访之前的90天内曾经到访过目标项目（以甲方的分访记录台账时间为准）；已在目标项目登记入会的客户终身受甲方保护，不受90天内未到访的约束；5．乙方推荐成交客户为其在目标项目周围1公里范围内拦截的顺访客户或者乙方以其他方式拦截的甲方顺访客户；6．乙方推荐成交的客户再次购买目标项目或者甲方其他项目；7．乙方推荐成交的客户推荐第三人购买且未通过乙方的；8．乙方推荐成交的客户因乙方／客户原因退房或解除合同。结算时间：代理服务费按约支付，乙方应于次月的5日前将上月推荐成交的套数和代理服务费全额加盖公章后提交给甲方，经甲方审核并盖章确认后，在扣除退房／解除合同等应退还的服务费用及相应的违约金后，甲方于次月月底前将代理服务费支付给乙方，甲方付款前乙方应向甲方提供合法、有效的发票。合作期限自2018年4月27日至2018年6月30日止。甲方应按照本合同约定的时间向乙方支付代理服务费，否则，甲方对应付未付款项部分按照银行同期贷款利率向乙方支付逾期付款违约金。双方并对乙方代理服务费收费标准、双方权利义务、违约条款等进行了约定。2018年9月18日，原告房江湖公司（乙方）与被告融创晟元公司（甲方）签订《商品房委托销售协议》，约定：甲乙双方就融创·御湖宸院二期项目关于商品房委托销售事宜签订本合同。“目标项目”：指甲方开发建设的位于中原区的融创·御湖宸院二期项目；项目位置：郑州市中原区航海路桐柏路向南500米。面积：高层92-131㎡（按房屋建筑面积计算）。合作期限自2018年9月5日至2018年11月30日止。双方另就代理服务费收费标准进行了约定，其他约定同上述合同。2018年11月12日，原被告双方签订《融创御湖宸院项目销售代理合同补充协议》。协议载明：甲乙双方于2018年9月18日签署了编号为2018SYYX-211的《商品房委托销售协议》（以下简称“原合同”）。现甲乙双方经过友好协商，就原合同履行事宜达成如下补充协议，并由双方共同遵守执行。甲方指派王光帅（身份证号码：）作为项目对接人，联系电话137××××7553，负责与乙方进行工作事项对接。乙方指派夏迪（身份证号码：）作为项目对接人，联系电话156××××3420，负责与甲方进行工作事项对接。自本补充协议签订之日起至2018年12月31日由乙方推荐成交的客户，代理服务费兑现方式变更为：一次性付款的，在客户与甲方签订《房屋认购合同》全款到账后，甲方向乙方支付代理服务费的70％；《商品房买卖合同》网签并备案完毕支付剩余30％代理服务费。如客户通过银行按揭购买的，在客户与甲方签订《房屋认购合同》且付清首付款后，甲方向乙方支付代理服务费的70％，《商品房买卖合同》网签并备案完毕，客户办理完毕银行按揭贷款手续且银行按揭款到账后，支付剩余30％代理服务费。如若客户因各种原因退房或解除合同的，乙方需全额退还甲方相应已付代理服务费或甲方在应付未付乙方代理服务费中扣除相应款项，造成的税费损失由乙方承担。结算代理服务费前，仍由甲方按照甲方程序对客户成交进行最终判定。2018年12月31日后，仍按照原合同约定方式兑现代理服务费。2018年12月25日，原告房江湖公司（乙方）与被告融创晟元公司（甲方）签订《商品房委托销售协议》，约定：甲乙双方就融创·御湖宸院项目关于商品房委托销售事宜签订本合同。项目位置：郑州市中原区航海路桐柏路向南500米。面积：高层92-131㎡（按房屋建筑面积计算）。双方就目标项目11#、12#楼代理服务费收费标准、结算方式、确认依据、结算时间及双方的权利义务等进行了约定。后，原、被告双方因被告未及时支付相应服务费产生纠纷。2019年11月29日，被告向原告支付225，062.75元。庭审中，经双方确认，尚有10组客户未结算。被告称其中徐浩然未网签，彭硕回访录音中否认为原告推荐，王海娟电话至今无法接通，无法进行回访，倪道秀系更名客户资料不全，其余剩余6组已结算70％，剩余30％尚未结算。6组符合结算剩余30％款项的条件，可以结算，但是需要原告提供结算明细，并在付款前开具相应发票。2019年12月26日，被告就包括倪道秀在内的7组符合结算剩余30％款项条件的客户向原告支付了代理服务费64，293.06元。根据原被告提供的证据，现双方尚余3组客户未结算完毕，分别为徐浩然（未网签，一次性款齐，已结算70％，尚余30％未结算）、王海娟（网签已放款，涉及结算金额20，138.75元，结算比例100％，被告称其电话至今无法接通，无法进行回访）、彭硕（网签已放款，涉及结算金额24，887.69元，结算比例100％，回访中称为原告带看，但并非原告推荐）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告之间签订的多份《商品房委托销售协议》及《融创御湖宸院项目销售代理合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照约定履行自身义务。关于徐浩然的未结代理服务费，因双方合同约定在客户与被告签订《商品房买卖合同》全款到账后，代理服务费全部结清，现徐浩然尚未与被告签署《商品房买卖合同》，尚未满足服务费结清条件，原告可待结清条件成就后再行主张。关于彭硕的结算问题，根据被告提供的录音资料显示，该客户虽称原告未向其推荐目标项目，但也表明其确系原告工作人员带看首访的。该院认为，被告签订《商品房委托销售协议》的目的系通过原告提供的中介服务实现房屋销售目的，现被告已通过原告带看首访与该客户签订《商品房买卖合同》并收到按揭放款，其合同目的已经实现。被告应依约支付关于该组客户的代理服务费24，887.69元。关于王海娟的结算问题，因双方合同约定结算需有被告的客户回访记录。现该客户因回访电话未接通而无法进行回访，尚未满足结算条件，原告可待结算条件成就后再行主张。故对于原告主张被告向其支付服务费的诉讼请求，该院在24，887.69元范围内予以支持。原告主张被告向其支付违约金，以原告实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及原告预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定违约金为1，000元。综上，一审判决如下：一、被告河南融创晟元置业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州房江湖信息科技有限公司支付服务费24，887.69元、违约金1，000元；二、驳回原告郑州房江湖信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，512元，由被告河南融创晟元置业有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方之间签订的《商品房委托销售协议》及《融创御湖宸院项目销售代理合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。双方签订上述协议的目的系通过被上诉人提供的中介服务实现房屋销售目的，关于客户彭磊代理服务费的结算问题，根据上诉人一审提交的录音资料所显示，客户认可系被上诉人工作人员带看首访后与上诉人签订了《商品房买卖合同》，被上诉人履行了合同义务，上诉人向被上诉人支付代理服务费的条件已经成就，一审法院判令上诉人支付客户彭磊成交的代理服务费用，并无不当。关于一审法院判令上诉人承担1000元违约金是否有事实和法律依据的问题，被上诉人依约履行了合同义务,上诉人应承担按照约定支付代理服务费的义务。现上诉人未按期支付代理服务费，其行为构成违约,应承担相应的民事责任。一审法院根据本案合同的履行情况,在双方约定的违约金计算标准基础上酌定了违约金的数额,并无不当。上诉人提出的上诉理由没有充足的事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，河南融创晟元置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费447元，由河南融创晟元置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王东黎审判员  王明振审判员  徐勤焱二〇二〇年四月十七日书记员  张 悦