江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终10109号上诉人（原审被告）：上海荣霄投资有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇北兴村凤西路1512号308室。法定代表人：林商明，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金坛建工集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城东环一路669号。法定代表人：董锡定，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆发达，江苏法德东恒律师事务所律师。原审被告：江苏正泰房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号A单元2602室。法定代表人：单妙香，该公司经理。委托诉讼代理人：张雷，男，该公司员工。委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。上诉人上海荣霄投资有限公司（以下简称荣霄公司）与被上诉人江苏金坛建工集团有限公司（以下简称金建公司）、原审被告江苏正泰房地产开发有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初14224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣霄公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回金建公司对荣霄公司的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人已付的400万元，按照《建设工程施工合同补充协议书》的约定，属于预付收购款。一审判决认定荣霄公司对正泰公司所欠付工程款有共同付款责任，没有合同和事实依据。金建公司辩称，荣霄公司与金建公司、正泰公司签订的补充协议中明确约定了其作为债务加入方，具有相应的付款责任，并且还约定了逾期付款的责任，并且约定了合同解除后，荣霄公司仍有付款义务；荣霄公司提到的预付问题，是荣霄公司与正泰公司的结算问题，在本案中不应当涉及，由其自行依法处理或主张，综上，请求二审法院依法驳回荣霄公司的上诉请求。正泰公司辩称，对荣霄公司称其支付400万元款项属于预付收购款属实，该费用不应当作为已付工程款扣减。金建公司向一审法院起诉请求：1、判令正泰公司支付瑞丰大厦（原南方花园B01号楼）桩基及已完成基础工程的工程款、停工损失合计3746499.99元及逾期利息（自2004年4月1日起至2014年5月15日止，以2746499.99元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算利息，金额为1601921.33元；自2014年5月16日起，以3746499.99元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍的标准计算至实际给付之日止）；2、判令正泰公司、荣霄公司共同支付瑞丰大厦土建安装工程款18650000元，正泰公司按中国人民银行同期贷款利率三倍支付逾期利息（其中2000000元自2016年8月1日起至2017年6月30日止，金额为238117.81元，8673130.72元自2017年6月1日起计算至实际付款之日止，7976869.28元自起诉之日起计算至实际付款之日止），荣霄公司对正泰公司上述利息按日万分之二的标准承担共同付款责任；3、判令正泰公司向其支付自2016年9月1日起至同年12月20日止、自2017年5月24日起至同年12月2日止期间停工赔偿款2000000元，支付自2017年12月3日起至2018年10月18日止期间停工赔偿款2000000元。其他损失另案主张；4、确认其对上述工程拍卖变卖款在工程款范围内享有优先受偿权；5、正泰公司、荣霄公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2004年，金建公司曾施工南方花园B01号楼建设工程，至同年3月31日，项目停工。2010年6月21日，南京经纬房地产有限公司（法定代表人：安江）委托南京永平工程造价事务所有限公司（以下简称永平公司）对已完工项目工程造价进行核算，永平公司于2014年4月10日出具宁永平咨（2014）067号工程造价咨询报告书一份，载明委托方为正泰公司，工程造价为1479566.90元。同年4月26日，倪富生代表金建公司与安江签订《关于南方花园B01#楼工程的结算备忘录》，载明工程停工前已完成现场临设、桩基础及基础垫层以下的全部工作量，并完成了塔吊的安装；工程款按审计报告计算，现场临设费用为300000元，报废塔吊一台费用为600000元，其他报废设备费用100000元；截至2014年3月31日，基础排水费用250000元，场地看管、值班费750000元；上述费用均由施工单位垫资，建设单位未支付过工程款，垫资利息按年息18%计算复利；以上费用待新项目（瑞丰大厦）工程结算时合并计算。同年5月15日，安江与倪富生签订工程竣工决算单一份，载明该工程桩基和基础部分决算审定总价为1746499.99元。该决算单备注，桩基及基础完工日期为2004年3月31日。2014年9月3日，经过招投标程序，金建公司与正泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定正泰公司将位于南京市江宁区瑞丰大厦（即原南方花园B01号楼，地上21层、地下2层，建筑面积35524.40平方米）工程发包给金建公司施工，工程内容为桩基、基坑支护、土建、水电安装、消防、通风空调、幕墙、电梯等；工期总日历天数720天，自2014年9月3日起至2016年8月23日止；工程总价159899718.37元，质保金为3%的工程款，正泰公司于签约后10日内支付预付款48000000元，于地下室完成后支付16000000元，主体结构10层完成后支付32000000元，主体结构封顶后支付32000000元，装饰完成50%时支付8000000元，工程竣工后支付8000000元，决算完成后支付11200000元，工程移交后7天内付清质保金的全部工程尾款；合同约定签约时间为2014年9月3日；如因发包人原因未能按合同约定支付价款，则发包人需按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的三倍计算违约金，工期顺延；如因发包人违反合同约定造成暂停施工，发包人承担承包人因此造成的实际损失，工期顺延。合同还约定了其他内容。该合同于同年11月5日在南京市江宁区建筑工程局备案。2016年7月11日，正泰公司（建设单位）、金建公司（施工单位）、荣霄公司（投资方）签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，约定工程总价暂定为110000000元（不含桩基、基坑支护及土方工程），工程造价按现行规定及（2014）江苏建安工程计价定额表计价取费，材料、设备价格按施工期间南京市工程建设材料市场指导价格加权平均计取，信息价中没有的，正泰公司和金建公司询价后书面确定，工程类别按定额规定计取，安全文明施工费按规定计取，临时设施费按2.0%计取，住宅分户验收费按0.2%计取，其他费用按定额规定标准幅度中准价计取（若固定标准的按50%）计取，根据实际完成的工作量进行工程决算，税前下浮2%；因正泰公司缺乏建设资金，原则上垫资，但根据金建公司实际施工进度及以下条件进行施工费的支付（由荣霄公司向金建公司提供施工费用，待正泰公司正式支付工程款时，再相应冲减工程款及荣霄公司提供的施工费用）：第一期自基础垫层起完成至±0.00，荣霄公司支付合格工程量的施工费用14000000元，其中本协议签订后二十日内且正泰公司通知开工后支付启动资金2000000元，地下-2层结构完成支付6000000元，地下-1层结构完成支付6000000元，第二期完成至地上六层，支付6000000元，其中完成至地上二层结构支付4000000元，完成至地上六层结构支付2000000元，取得预售许可证后一周内支付安全文明施工费2000000元，第三期结构封顶，支付至已完合格工程量的80%，其中完成至地上十二层结构支付20000000元，第四期二次结构完成，经验收合格后支付至已完工程量的85%，第五期金建公司在工程竣工验收合格后一个月内提交完整的竣工资料及工程结算资料，并完成施工资料备案后，进行工程结算，正泰公司在三个月内完成审批，并结清除保修金以外的余款；第六期质量保证金为结算价的4%，保修期满后无息支付，竣工验收合格满两年后七日内退还50%，满第三年后七日内退还25%，满第五年后七日内退还25%；金建公司承诺，工程结算及工程款支付原则以本补充协议为准，已备案的《建设工程施工合同》不再作为工程结算及工程款支付的依据；如荣霄公司逾期支付施工费用，每逾期一天，应按所欠施工费用的万分之二承担违约金；复工前金建公司所产生的停工费用、损失、违约金等由正泰公司承担，总数3000000元，一次性解决；正泰公司确定刘一鸣为特别授权的履约代表，金建公司确定倪富生为特别授权的履约代表，代表双方处理所涉合同相关事宜。该补充协议还约定了其他内容。至2017年5月24日，金坛公司已完成地下-2层结构施工，后因正泰公司、荣霄公司欠付工程款，工程停工，至今未复工。2017年12月3日，刘一鸣、倪富生分别代表正泰公司、金建公司签订协议书一份，约定：正泰公司补偿金建公司阶段性停工损失（2016年9月1日至同年12月20日、2017年5月24日至同年12月20日）损失2000000元；正泰公司已支付金建公司借款2000000元（用于缴纳社保费）、2014年至2016年停工损失3000000元，合计5000000元；此前双方无任何债务纠纷（正常未结工程款按实结算，金建公司有权审计并按约及时支付）。2018年10月18日，刘一鸣、倪富生分别代表正泰公司、金建公司签订《补充协议一》、《补充协议（二）》。《补充协议一》约定，现场基坑的防护栏杆、高压线防护架、后浇带及无法拆除的钢管、扣件以买断的形式留下，以免重复搭设；钢管按12元/米、扣件按6元/只计价，按实际数量由正泰公司在十天内付清，否则承担500元/天的赔偿费；截至当天由正泰公司再补偿金建公司停工损失费2000000元，此前的停工损失到此结束。《补充协议（二）》约定，针对金建公司申报为2143.50万元的瑞丰大厦基础及地下二层工程决算，经正泰公司审核，确认为21100000元，其中基础（土建）12100000元、地下二层（土建）8770000元、安装2300000元；确认截至本协议签订之日的停工损失补偿合计7000000元。另查明，2016年至2017年间，正泰公司向金建公司支付4250000元（其中含2016年生活区场地租赁费250000元及2017年李亦锐借款500000元），荣霄公司于2016年至2017年间向金建公司支付4000000元。一审审理中，金建公司与正泰公司确认，双方签订补充协议进行结算时，已作出解除合同的意思表示，双方之间的建设工程施工合同关系已解除。对于争议焦点1，关于临设、桩基础及基础垫层以下部分工程，金坛公司除提交咨询合同、结算审核书、结算备忘录、竣工决算单等证据外，还提交2004年5月12日加盖“江苏正泰房地产开发有限公司”公章的法定代表人授权书一份，内容为“兹授权安江（身份证号码：）同志代表本公司为南方花园B组团01#楼工程项目的全权代理人。其权限是谈判权、签订合同权、工程结算权、代为承认或者放弃一定权利权等。代理人无权转让委托权，本授权自签发之日起生效”，据此证明安江系代表正泰公司与其就该部分进行结算。正泰公司质证认为，对该授权书真实性不予认可，所盖公章并非其公章，对其他证据的真实性、关联性也不认可，安江并非正泰公司人员，无权代表正泰公司结算，其也未委托过永平公司对工程造价进行核算，相应工程款金额应通过司法鉴定确定。荣霄公司质证认为，对上述证据的真实性、关联系和合法性均不认可，该部分工程款及损失、利息均与其无关。庭审中，刘一鸣到庭陈述，案涉工程的土地、项目都在正泰公司名下，因正泰公司项目比较多，对江宁区的情况也不熟悉，故将此项目交给安江承包经营，小事安江直接处理，大事安江向其汇报。一审法院在另案审理江苏金地建设工程有限公司就瑞丰大厦基坑支护设计、施工及挖孔桩施工费用诉正泰公司建设工程施工合同纠纷一案[（2019）苏0115民初6143号]中，2019年6月3日开庭时，刘一鸣陈述瑞丰大厦项目正泰公司系交给安江作为法定代表人的江苏经纬房地产有限公司（以下简称经纬公司）经营，楼盘出售后正泰公司收取2%的管理费，经纬公司以正泰公司名义对外签订合同进行施工，现场由安江负责管理，安江需要盖章其就拿正泰公司公章给安江盖，后安江离开，正泰公司被迫于2014年接手项目。对于争议焦点2，金坛公司提交2014年4月26日结算备忘录、2016年7月11日三方补充协议书、2017年12月3日协议书、2018年10月18日《补充协议一》、《补充协议（二）》等证据，据此证明桩基部分停工损失为2000000元，土建和安装部分停工损失为7000000元，合计9000000元。正泰公司、荣霄公司均认为根据三方补充协议书，复工前的总补偿数为3000000元，金建公司无权主张其他损失。对于争议焦点3，金建公司提交其于2016年9月14日与南京海昌物业管理有限公司（以下简称海昌公司）签订的物业服务协议书一份（内容为金建公司使用海昌公司托管的南方花园C组团北侧施工人员临时生活用房、仓库及用房北面空场地1000平方米，用于人员暂住、停车、存放工程设备工具等，期限两年，金建公司每年支付海昌公司管理费300000元）、同日工程款支付申报表一份（内容为金坛公司向正泰公司申报补贴生活区场地租赁费250000元，正泰公司现场负责人陈克峰签字确认）、网上银行电子回单四份（内容为金建公司已向海昌公司支付两年管理费），据此证明上述租赁场地不在施工地址内，不包含在合同工程款内，已付工程款中应扣相应场地租赁费300000元。金建公司还提交民事起诉状及一审法院（2018）苏0115民初8431号民事调解书各一份（民事调解书内容为李亦锐同意倪富生返还借款500000元及利息，于2018年11月30日前付清，刘一鸣对倪富生的上述债务承担连带清偿责任）、2017年6月30日借款合同一份（出借方李亦锐、借款方倪富生、担保方刘一鸣，内容为倪富生因瑞丰大厦工程需要工程款，向李亦锐借款500000元，期限一个月，如正泰公司与江苏珠江置业有限公司达成《B01项目转让协议》，该借款视为工程款，如未达成上述协议，按月利率2%计算利息，倪富生在借款期满时还本付息），据此证明该借款应从已付工程款中扣除。金建公司陈述，达成调解协议后，倪富生未能履行，法院在执行过程中已扣划100000元。正泰公司、荣霄公司质证认为，该借款刘一鸣也承担了还款义务，不应从工程款中扣除。对于争议焦点4、5、6，各方均未补充新的证据。一审法院认为，金建公司与正泰公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护。正泰公司作为工程发包方，资金出现困难，导致工程多次停工，至今未恢复施工，致双方解除合同，应负纠纷的责任，承担向金建公司支付已完工部分工程款、利息及停工损失的义务。关于争议焦点1，对于临设、桩基础及基础垫层以下部分工程款部分，正泰公司虽对授权书真实性不予认可，且其特别授权的履约代表刘一鸣亦陈述正泰公司系在2014年才实际接手瑞丰大厦项目，但正泰公司与金建公司签订的《建设工程施工合同》包括桩基，约定的工程价款亦系含桩基在内的全部款项，故正泰公司应对桩基部分承担付款义务。根据刘一鸣在本案及（2019）苏0115民初6143号案件中的陈述，正泰公司系将瑞丰大厦项目交给经纬公司经营，施工现场系由经纬公司法定代表人安江进行管理，经纬公司以正泰公司名义对外签订合同，故在正泰公司未举证金建公司知晓经纬公司、安江和正泰公司上述关系的情况下，正泰公司应承担按安江签字确认的结算材料付款的义务，向金建公司支付桩基部分工程款1746499.99元。虽金建公司与安江于2014年5月15日签订的竣工决算单未约定付款时间，但金建公司后又与正泰公司签订了包含桩基在内的《建设工程施工合同》，根据该合同约定，正泰公司应于合同签订后10日内支付预付款48000000元，故首期工程款应于2014年9月13日起支付，相应利息应从次日起计算。根据该合同约定，如发包人未按约定付款，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍支付违约金，现金建公司主张按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍计算逾期利息，在合同约定的范围内，一审法院予以支持。对于土建和安装工程款部分，根据双方于2018年10月18日签订的《补充协议（二）》，工程款确认为21100000元，该协议系双方真实意思表示，一审法院予以认可。根据金建公司、正泰公司和荣霄公司于2016年7月11日达成的补充协议书，荣霄公司亦有向金建公司支付工程款的义务。上述补充协议书对付款时间及逾期付款的违约责任变更了《建设工程施工合同》的约定，故逾期违约金应自双方结算之日（2018年10月18日）起按日万分之二的标准计算。关于争议焦点2，2016年7月11日补充协议书约定，复工前停工费用、损失、违约金总补偿3000000元，一次性解决；2017年12月3日协议书约定，2014年至2016年停工损失为3000000元，2016年9月1日至同年12月20日、2017年5月24日至同年12月20日停工损失合计2000000元，此前无任何债务纠纷，综合上述两份合同约定，双方确认的停工损失不包括2014年4月26日备忘录载明的2000000元停工损失，故对金建公司主张的该2000000元价款及逾期利息，一审法院不予支持。《补充协议一》约定，截至2018年10月18日的停工损失为2000000元。2017年12月3日协议书还约定，2014年至2016年停工损失3000000元已支付，故正泰公司应赔偿金建公司停工损失总额为4000000元。关于争议焦点3，正泰公司、荣霄公司已付款8250000元中包含李亦锐借款500000元及2017年12月3日协议书载明已付代缴社保款及停工损失计5000000元，上述费用性质均非工程款，故一审法院确认已付工程款为2750000（8250000-500000-5000000）元。对于生活区场地租赁费，金建公司仅以该区域不在施工区域为由主张不属于双方结算的工程款，理由并不充分，该租赁费亦用于施工用途，性质上与合同约定的工程款并无不同，在无证据证实双方约定结算价款不包括此款的情况下，对金坛公司关于已付工程款应扣除该费用300000元的主张，一审法院不予支持。关于争议焦点4，根据2016年7月11日三方补充协议书约定，荣霄公司应按施工进度向金建公司承担付款责任，现工程仅施工完成地下-2层结构，故荣霄公司应向金建公司支付8000000元，扣除其已支付4000000元，荣霄公司应在4000000元范围内与正泰公司承担共同付款责任，逾期应按约以日万分之二的标准支付违约金。关于争议焦点5，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，金建公司与正泰公司在《建设工程施工合同》中约定工程款按施工进度分段支付，现工程尚未全部完工，金建公司与正泰公司确认的合同解除时间为2018年10月18日，故本案金建公司诉请并未超过诉讼时效，对荣霄公司的相应抗辩意见，一审法院不予采纳。关于争议焦点6，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，金建公司作为承包人，在合同解除的情况下，享有对工程价款的优先受偿权，且其行使权力的时间并未超过法定期限，故对金建公司的相应主张，一审法院予以支持。综上，金建公司已完工工程款总额22846499.99（1746499.99+21100000）元，扣除已付工程款2750000元，剩余20096499.99元应由正泰公司支付。荣霄公司应在4000000元范围内与正泰公司承担共同付款责任。正泰公司、荣霄公司还应支付相应逾期利息及违约金。正泰公司应按约支付金建公司停工损失4000000元。金坛公司就上述工程款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、正泰公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付金建公司工程款20096499.99元及逾期利息（以1746499.99元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.5倍的标准，自2014年9月14日起计算至实际给付之日止）、违约金（以18350000元为本金，按日万分之二的标准，自2018年10月18日起计算至实际给付之日止）。二、正泰公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付金建公司停工损失费4000000元。三、荣霄公司对上述第一项中的工程款4000000元及对应违约金与正泰公司承担共同付款责任。四、金建公司就上述第一项中的工程款20096499.99元在本案中其承建的瑞丰大厦工程部分折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。一审案件受理费234519元，财产保全费5000元，合计239519元，由金建公司负担20862元，由正泰公司负担218657元。荣霄公司对正泰公司负担的费用中的37172元承担共同付款责任。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。二审审理中，各方均未提交新证据。本院认为，金建公司与正泰公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护。正泰公司就金建公司施工的工程款项应当承担给付义务，一审法院判决正泰公司向金建公司支付剩余工程款20096499.99元，于法有据。因正泰公司缺乏建设资金，三方补充协议书约定，荣霄公司应按施工进度向金建公司承担付款责任，根据工程进度荣霄公司应向金建公司支付8000000元，一审法院扣除荣霄公司已支付的4000000元，判决荣霄公司在4000000元范围内与正泰公司承担共同付款责任并支付违约金，有事实与法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19400元，由上诉人上海荣霄投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 孙 伟审 判 员 汪德全二〇二〇年四月二十九日法官助理 俞晓洁书 记 员 倪 辉