吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终330号上诉人（原审原告）：荀利军，男，汉族，1957年3月1日生，住长春市绿园区。法定代理人：荀飞（系荀利军儿子），男，汉族，1984年8月7日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：王朱绂，北京（大成）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春汽车经济技术开发区华铱堂老年养护院，住所地：长春汽车经济技术开发区长沈公路4号。法定代表人：葛云婉，院长。委托诉讼代理人：郭东生，吉林东沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳莹，吉林东沐律师事务所律师。上诉人荀利军因与被上诉人长春汽车经济技术开发区倚水佳园老年养护院（以上简称汽开倚水佳园）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荀利军上诉请求：1、依法撤销长春汽车经济技术开发区人民法院(2018)吉0192民初783号民事判决书，依法改判汽开倚水佳园向荀利军赔偿各项经济损失合计421018.48元；2、汽开倚水佳园承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院事实认定不清、适用法律错误，判决驳回荀利军的诉讼请求是错误的，应当予以纠正。原审法院认为本案案由应为服务合同纠纷是错误的。原审中荀利军以健康权作为起诉案由符合《侵权责任法》的规定，荀利军的健康权因汽开倚水佳园的不作为导致损害结果的发生，汽开倚水佳园应当承担侵权赔偿责任。虽然荀利军的法定代理人与汽开倚水佳园之间签订了《倚水佳园老年护理院入住合同》，但荀利军及其法定代理人有选择侵权之诉还是违约之诉的权利，原审法院无权强迫荀利军按照合同纠纷确定起诉案由。二、原审法院认定荀利军的行为是导致本次损害结果发生的原因是错误的。1、原审法院在审理查明中认定，荀利军不受控制的手抓床栏是导致荀利军损害后果发生的原因，这一认定是明显错误的。原审法院已经认定，“荀利军因脑出血于2016年5月7日入吉大一院住院治疗，出院后处于生活不能自理状态：身体全身瘫痪，只有右胳膊能抬起来伸一伸”，这足以说明荀利军基本不存在肢体运动能力，既没有作出需要较大力量动作的能力，更没有在瞬间作出快速动作的能力。根据原审庭审笔录第8页证人张淑芬的证人证言，荀利军在受伤时坐在轮椅上，而且还系着安全带，荀利军是“突然的”一拽床栏杆。根据张淑芬的陈述，荀利军必须具有在瞬间作出较大力量的拉拽动作才可能导致张淑芬所陈述的情况发生，但需要强调的是，荀利军是全身瘫痪的无民事行为能力人，怎么可能在瞬间作出让两名在场看护人员都无法反应过来的拉拽动作，又怎么可能作出力量大到安全带都无法起到保护作用的动作，这是明显不符合客观事实的。而原审法院却依据张淑芬的陈述，认定荀利军所受伤害系因其自身拉拽动作导致，明显错误。2、汽开倚水佳园在场所内设置有24小时监控，但却未向原审法院提交事发当天的监控录像，故意隐瞒事故发生的原因。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定汽开倚水佳园持有可以证明事发当天的监控录像，却无正当理由拒不提供，而且荀利军主张其受伤的原因是因护理人员在抱荀利军上床时失手摔落地面导致，可以推定荀利军的主张成立，由此认定汽开倚水佳园护理人员的过错行为是导致荀利军损害后果的原因。三、原审法院依据《倚水佳园老年护理院入住合同》中的免责条款作为驳回荀利军诉讼请求的依据是错误的。1、《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；”。依据该法律规定，在合同中以约定的方式免除人身伤害赔偿责任的条款无效，原审法院依据免责条款驳回荀利军的诉讼请求于法无据。2、荀利军的个体素质不能成为减轻或免除倚水佳园老年养护院承担侵权赔偿责任的依据。对此，最高人民法院指导案例第24号明确指出，受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。四、原审法院以荀利军家属未在荀利军被确诊为骨折后及时住院治疗、可能存在扩大损害部分为由驳回荀利军的诉讼请求是错误的。2018年1月7日确诊荀利军存在骨折病情后，医生指出，荀利军的伤情已发生多日，以荀利军目前的身体状态进行手术治疗可能存在生命危险，故医生建议荀利军家属采取保守治疗方法，待两周后再行手术治疗。故荀利军家属根据医生的建议于2018年1月22日将荀利军送往医院住院治疗。自2018年1月7日确诊骨折至2018年1月22日到医院住院治疗，此段期间并非荀利军家属故意拒绝、拖延治疗，并且在这两周时间里，荀利军也始终在汽开倚水佳园处看护，并未离开汽开倚水佳园的处所，不存在荀利军家属看护不当的问题。正是因为汽开倚水佳园在荀利军发生身体伤害后仍故意向荀利军家属隐瞒，导致荀利军未能及时获得医治导致，由此产生的后果应当由倚水佳园老年养护院承担。五、原审法院适用法律错误。原审法院引用《侵权责任法》第三十八条作为本案的裁判依据是明显错误的，最高人民法院出版的《侵权责任法条文理解与适用》第275页明确指出，第三十八条仅适用于不满十周岁的儿童。本案应当适用的法律规定应为《侵权责任法》第三十七条，因倚水佳园老年养护院未尽到安全保障义务，造成荀利军损害，应当承担侵权责任。六、倚水佳园老年养护院应当向荀利军承担侵权赔偿责任。纵观本案，荀利军受伤的根本原因系倚水佳园老年养护院工作人员未能尽职尽责，未能保障荀利军的人身安全，在将荀利军抱至床上的过程中大意导致荀利军跌落地面造成受伤。荀利军本身系无民事行为能力人，倚水佳园老年养护院对此也明知，倚水佳园老年养护院作为专业的养老看护单位，应当对荀利军的身体状态以及日常看护的注意事项有着明确的认知，应当对荀利军尽到相比于其他老人更高的注意义务。无论荀利军受伤的原因是否是荀利军拉拽床栏杆所致，在有两名看护人员在场的情况下，仍然造成了荀利军的身体伤害，不得不质疑汽开倚水佳园工作人员的专业水平和责任心。对于荀利军因本次事故所造成的全部损害后果，倚水佳园老年养护院应当承担全部的赔偿责任。综上，原审法院判决存在错误之处，荀利军请求人民法院依法裁判，保护荀利军的合法权益。汽开倚水佳园辩称，荀利军的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判！一、原审法院认为本案案由为服务合同纠纷并无不当。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条之规定当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院认定不一致时，人民法院对于这种情况，或者驳回当事人的诉讼请求，或者根据自己的认识进行审理，作出实体裁判。故原审法院认定本案案由为服务合同纠纷并无不当。2、荀利军与华铱堂老年养护院所签的合同条款并不属于《中华人民共和国合同法》第五十三条之情形，合同并非完全排除了华铱堂老年养护院的责任。双方在自愿、平等的基础上签订的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的，双方应依照约定严格执行。二、本案损害结果的发生的原因系荀利军自身的行为所导致。1、根据一审庭审笔录中华铱堂老年养护院的证人张淑芬称荀利军的肖姓工作人员准备抱荀利军上床时，荀利军突然一把拽住身边的床栏杆，身体从轮椅上向下滑了一下，脚从轮椅踏板上落地。张淑芬虽曾系我单位员工，但早已离职，并且其系一审荀利军的证人，其亲眼看到当时的情况，张淑芬的证人证言系直接证据，而荀利军上诉状所称的均为其推断，无相关依据。事件的发生系荀利军不受控制的手抓床栏后导致，且华铱堂老年养护院在轮椅上已经采取了必要的安全措施，华铱堂老年养护院无过错。2、针对荀利军上诉状中称我方未向原审法院提交事发当天的监控录像，故意隐瞒事故发生的原因。首先，2017年12月13日至荀利军起诉日时间过长，监控仅保留10至15日，已被冲抵。其次，根据“谁主张、谁举证”的原则，无论荀利军主张华铱堂老年养护院应承担违约责任还是侵权责任，荀利军应对其主张提供相关的证据，我方非必须提供该份证据材料。3、荀利军在上诉状中称2018年1月7日确诊骨折至2018年1月22日到医院住院治疗期间并非荀利军家属故意拒绝、拖延治疗。但依据2018年1月7目的吉大一院的门诊手册医生在处置部分处载明：患者家属不同意手术治疗，荀利军显然违反了诚实信用原则。原审法院认定案件事实清楚。三、即使适用《侵权责任法》，荀利军亦不应承担任何责任。在侵权诉讼中，荀利军应当对行为、损害结果、过错与因果关系承担举证责任。本案中，荀利军举证的证据不足以证明华铱堂老年养护院对其存在侵权行为。原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决驳回荀利军的诉讼请求，适用法律正确。综上，请求人民法院驳回荀利军的上诉请求，依法维持原判。荀利军向一审法院起诉请求：一、汽开倚水佳园赔偿荀利军医疗费131,000元、住院伙食补助费10,900元、护理费7,566.48元、伤残赔偿金226,552元、精神抚慰金20,000元、营养费12,000元、交通费500元、鉴定费2,500元，律师费10,000元，合计421,018.48元；二、诉讼费由汽开倚水佳园承担。一审法院认定事实：荀利军因脑出血于2016年5月7日入我市吉大一院住院治疗，出院后处于生活不能自理状态：身体全身瘫痪，只有右胳膊能抬起来伸一伸，不能说话，没有交流，对外部环境丧失认知能力，不辩亲疏，不能表达自己基本需求及欲望（饮食、二便）。其子荀飞遂于2017年向我院申请认定荀利军为无民事行为能力人。2017年3月31日，我院作出（2017）吉0192民特20号民事判决书，认定荀利军患脑血管病所致精神障碍（意识障碍），目前无民事行为能力，因而宣告其为无民事行为能力人，并指定其子荀飞为其监护人。2017年11月11日，荀利军家属将荀利军送入汽开倚水佳园接受其对荀利军的入住养护服务。汽开倚水佳园对荀利军的自身活动能力进行了简单评估后，确认荀利军处于“失能（非约束）”状况，基于该评估，双方签署了《倚水佳园老年护理院入住合同》，确定荀利军需要特殊护理，护理费、餐饮费、床位费、房间费等各项合计每月3,400元。该合同中与本案争议相关的内容还有：第六条第4小条约定：荀利军入住期间发生意外事故（汽开倚水佳园失误造成的事故除外）或自残、自杀的，汽开倚水佳园不承担责任；第九条第十四小条约定：荀利军自入院起，因年纪大，腿脚不方便时刻都有摔倒、磕碰的可能，如因荀利军原因造成的后果由荀利军负责，如因汽开倚水佳园原因造成的由汽开倚水佳园负责。第九条第十五小条约定：对护理范围之外所发生的事故（指荀利军住院期间发生的意外不测，如坠地、骨折、老人自残、触电、自杀、跳楼或因老人吞咽功能导致吞咽食物发生的意外等；由于荀利军性格问题、思想问题、心理障碍、家庭不和等因素引起的意外伤害等）等，汽开倚水佳园方不承担责任。第十二条第三小条约定：因患有老年痴呆症、脑血栓（脑出血）后遗症、瘫痪、卧床等或其他不能自理（失能）老人，本护理院都设有一对一的专护和包房，但荀利军、丙方（合同指荀利军的监护人）考虑自身的经济情况不聘用专一的护理员，为此，在甲方尽到本合同义务后，由于荀利军原因而导致的自身伤害、走失或造成其他后果的，汽开倚水佳园不负责任。该入住合同的附件3《附加协议》中约定，由于荀利军为失能老人，汽开倚水佳园建议荀利军应选择1对1的24小时专人护理模式，但由于入住方并未同意此种护理模式，所以汽开倚水佳园在完成合同约定的标准护理、特殊护理、医疗护理外，荀利军出现误食、…跌倒、坠地、摔倒（骨折、骨裂）等一系列恶性情况，汽开倚水佳园不承担任何责任。2017年12月13日上午，汽开倚水佳园负责荀利军的护理人员张淑芬在用轮椅推荀利军送回房间的过程中，当轮椅已到荀利军床边、汽开倚水佳园的另一位专职抱轮椅上老人的肖姓工作人员准备抱荀利军上床时，荀利军突然一把拽住身边的床栏杆，身体从轮椅上向下滑了一下，脚部从轮椅踏板上滑落至地面，因轮椅上有安全带系着其身体，其并未摔倒，半躺在轮椅上，此过程中右腿因此被震到。肖姓工作人员赶紧将荀利军抱起放至床上。因荀利军不能进行正常的语言表达，负责荀利军的护工张淑芬也未看出荀利军有什么异样。几天后，张淑芬发现荀利军有腿部有些肿，汽开倚水佳园领导巡视时也发现荀利军腿有些肿，问张淑芬怎么回事，张表示不清楚，汽开倚水佳园的医生对荀利军检查后，怀疑荀利军腿部可能是其他疾病等导致红肿。后荀利军的家人来看望荀利军时询问荀利军腿肿原因，护工张淑芬说其也不知道原因，汽开倚水佳园的驻院医生怀疑荀利军是患有滑膜炎之类疾病，经与荀利军家属沟通打了几天消炎针。荀利军家属1月7日看望荀利军时发现荀利军膝盖仍不消肿，且感觉肿的严重了，便送荀利军去吉大一院拍了骨片，确诊为骨折。诊察医生建议住院手术治疗，因荀利军家属未同意，只做了腿部骨外固定治疗。荀利军便被其家属从汽开倚水佳园处接走。从汽开倚水佳园处离开约五、六天左右，荀利军右膝盖开始出现破溃伴渗出，并一直持续不见好转，荀利军家属遂于1月22日将荀利军送至吉大一院急诊就诊，以“右股骨远端开放粉碎性骨折”收住院治疗。入院主诊断为双肺肺炎，次诊断包括高血压3级、右股骨远端开放性粉碎性骨折、胃大部切除术后、脾脏切除术后、肝脏破裂术后、陈旧性肺结核、支气管炎、双肺限局性肺气肿、胸主动脉冠状动脉硬化、颅脑栓塞术后改变、多发腔隙性脑梗死、脑积水、双侧上颌窦炎症、心率失常——心脏早搏，并于2月5日对荀利军进行了右膝盖以上的“清创缝合术、VSD负压引流手术”；术后，荀利军出现发热、呼吸困难、咳痰无力等症状，转入ICU科室救治。2月26日医院又对荀利军施行了“右膝部扩创、局部转移皮瓣修复术”。3月13日，荀利军手术伤口拆线，伤口恢复良好，3月17日出院，共计花费医疗费259,071.62元，其中家属现金支付总额130,906.90元，花费部分费用为112,876.02元。出院医嘱内容为：1、加强气道护理，注意勤叩背排痰，必要时行机械吸痰；2、注意持续吸氧，维持血氧浓度；3、注意间断错侧膝关节伤口上药；病情变化我科随诊；荀利军自吉大一院出院后，当日即入住我市吉大二院住院治疗，主要诊断为肺部感染（入院次诊断包括脑出血后遗症、高血压2级（极高危）、骨折术后，出院次诊断还包括轻度贫血、缺血性心脏病、心率失常-房性早搏、心功能三级等）部位感染，荀利军于2017年3月17日转入吉大二院住院治疗，住院55天，花费医疗费43,402.91元，家属支付现金部分费用9,221元。吉大一院的费用经过报销后，吉大二院的费用没有报销，因此荀利军个人在吉大一院和二院花费的费用总额是131,000元（吉大一院、二院两张医疗票据住院押金和退补余额的差）。2018年5月11日，荀利军的监护人荀飞委托吉林泰合鉴定中心对荀利军右膝盖上股骨骨折时间及相应的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心出具的鉴定意见为：荀利军右股骨远端骨折应发生在2018年1月7日前2-3周的时间。荀利军双下肢长度相差8厘米，符合伤残七级。荀飞因该鉴定花费鉴定费2,500元。本案诉讼过程中，汽开倚水佳园申请荀利军骨折后两次住院的总医疗费用的用药合理性及合理费用进行鉴定。经我院委托吉林佳昌司法鉴定中心进行了相应的鉴定，2019年3月27日，该鉴定中心出具的鉴定意见为：被鉴定人荀利军在吉大一院住院期间治疗右股骨干开放性骨折相关疾病属于合理用药，在吉大二院住院治疗费用中有共计38,662.1元的药物和医疗费用用于治疗荀利军自身相关疾病，针对此次外伤属于不合理医疗费用。该次鉴定花费鉴定费1,400元。一审法院认为，（一）关于本案案由。荀利军所主张的人身损害已有荀利军右腿骨折伤害发生时间的鉴定意见书证据证明该损害系在其入住汽开倚水佳园期间发生，因此本案案由应为服务合同纠纷，而非荀利军主张的人身侵权纠纷，但结合本案案情，这两个案由差异的认定不影响本案的实体审理，故对汽开倚水佳园辩称荀利军不变更请求就应驳回其起诉的主张不予支持。（二）关于汽开倚水佳园是否应对荀利军所称的人身损害承担民事赔偿责任的问题。1、荀利军监护人与汽开倚水佳园签订的《倚水佳园老年护理院入住合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应受该合同约定的权利义务内容约束。2、荀利军所称2017年12月13日发生的人身损害汽开倚水佳园是否应该承担责任则应依据一审法院查明的损害发生事实、合同约定及相关法律法规规定来予以确定。根据一审法院查明事实，荀利军入住汽开倚水佳园前曾经过了胃大部切除术、脾脏切除术、肝脏破裂手术及得过肺结核、支气管炎、双肺限局性肺气肿、胸主动脉冠状动脉硬化等疾病，并因脑出血手术而致智力、意识障碍、全身瘫痪，长期卧床，体质较差。入住汽开倚水佳园时经评估为失能人员，但荀利军监护人亦庭审表述其身体只有右手可以动。而荀利军所称的损害为2017年12月13日，亦经荀利军举证的证人张淑芬证明，系张淑芬将荀利军所坐轮椅推至荀利军床位前，汽开倚水佳园抱轮椅肖姓员工准备将荀利军抱上床之前，荀利军突然手抓住床栏杆，致使其身体从绑有安全带的轮椅上向地面斜下滑，脚从轮椅踏板上落地，腿脚墩落地面。结合荀利军自身体质状况，可认定荀利军因此意外状况的发生而致使荀利军右腿远端股骨骨折存在现实可能性，且荀利军在该时间段内没有其他与右腿相关的损害发生，故可认定荀利军因此次腿部骨折系因2017年12月13日的这次腿脚从轮椅上滑落墩地导致。在荀利军的此伤害事实中，汽开倚水佳园是否应该承担责任呢？（1）根据损害发生的事实看，系在荀利军不受控制的手抓床栏后导致，因此是由荀利军的行为导致，且与汽开倚水佳园护理人员的护理行为无关；（2）汽开倚水佳园对荀利军在轮椅上已经采取了必要的系安全带行为，因此汽开倚水佳园不存在未采取必要的安全措施的过错。根据该损害事实和荀利军入住汽开倚水佳园时签订的《入住合同》第六条第四条、第九条第十五小条、第十二条第三小条及《附加协议》的约定，荀利军此次右腿骨折损害系由荀利军个人行为及其个体素质状况导致，汽开倚水佳园对荀利军此次骨折损害及相关损失不承担赔偿责任；（3）荀利军起诉至我院主张的民事损害赔偿范围，包括骨折医疗之外的其他并发疾病的医疗费用及伤残等后果，根据已查明事实，荀利军在医疗检查确诊骨折后，其家属并未按照医生建议住院手术治疗，而是将荀利军本人做简单门诊保守治疗后将荀利军从汽开倚水佳园处转移离开，之后半个月后荀利军病情恶化，被送入医院住院治疗，可能包含荀利军未获得恰当护理、不及时及恰当的进行医疗的扩大损害部分，而这种损害如果存在，显然已经包含在荀利军的赔偿请求范围之内；而这部分可能存在的扩大损害部分，显然可能包含荀利军家属及监护人不及时、恰当的对荀利军采取护理及医疗措施的过错，因此荀利军起诉的损害赔偿范围直接因于2017年12月13日的右腿骨折事故的部分亦难以确定。综上三点，不能确定汽开倚水佳园对荀利军2017年12月13日遭受的右腿骨折损害事故存在合同约定的过错责任，故荀利军主张汽开倚水佳园工作人员2017年12月13日严重不负责任，导致荀利军从轮椅摔倒在地致荀利军右腿骨折的请求没有证据支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，其相应请求不予支持。荀利军主张汽开倚水佳园在服务合同基础上承担侵权赔偿责任的请求，除了没有上述事实基础外，一审法院认为，亦没有过错责任外的任何其他法律依据。荀利军作为无民事行为能力人，在汽开倚水佳园处居住接受居住生活养护服务，其受到损害的相关侵权责任规定，最相近的相关法律规定为《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”之规定。参照该规定，汽开倚水佳园在对荀利军腿部受损害事故中，根据汽开倚水佳园前员工张淑芬的证言（也是本案中关＋于事故的唯一直接证据）、入住合同约定和荀利军的损害事故事实看，汽开倚水佳园对荀利军事发当时的生活起居管理已尽到安全管理职责，参照该相应法律规定，汽开倚水佳园亦对荀利军的损害不承担赔偿责任。综上，荀利军请求汽开倚水佳园对荀利军于2017年12月13日在汽开倚水佳园发生的右腿骨折损害及相关损失承担赔偿责任的主张没有约定、事实及法律依据，荀利军的损害范围因此亦无需认定。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定，一审判决如下：驳回原告荀利军的诉讼请求。一审案件受理费7,390元，由原告荀利军承担。本院二审期间，荀利军提交了养老院内光盘一份，以证明2018年的1月7日到2018年1月22日，荀利军依然在汽开倚水佳园处，由汽开倚水佳园照看护理，不存在荀利军的家属看护不当的问题。经审查，荀利军家属在2018年1月7日看望荀利军时发现其膝盖仍不消肿且更严重，带荀利军到吉大一院检查，后诊断为“右股骨远端骨折”，因荀利军的家属不同意手术治疗，吉大一院给予石膏外固定，并于当日返回汽开倚水佳园，直至2018年1月22日荀利军的家属将荀利军送至吉大一院急诊就诊，吉大一院以“右股骨远端开放性粉碎性骨折”收治入院。此期间荀利军均在汽开倚水佳园住居、生活，上述事实汽开倚水佳园当庭予以认可，本院对上述事实予以确认。除上述事实外，其他经本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于本案的案由一事。人民法院在审理案件时，发现审理的法律关系与当事人主张的法律关系不一致时，可以根据自己的认识进行审理并作出裁判，故一审法院根据案件的情况按服务合同审理，并未强迫荀利军按照合同纠纷起诉。本案系合同法律关系与侵权法律关系竞合的案件，故荀利军选择从侵权法律关系的角度主张汽开倚水佳园侵害其健康权并无不当。本着尊重当事人诉讼选择的法律关系，本案应按照荀利军起诉的侵权法律关系进行审理更为适宜。关于汽开倚水佳园是否应当承担赔偿责任一事。现双方当事人对荀利军在汽开倚水佳园摔伤一事并无异议。对此本院予以确认。本案中，汽开倚水佳园系专业养老机构，其对所看护的老人的身体状态及日常看护的注意事项应有明确的认知，对无民事行为能力的老人的看护应当有较高的注意义务。根据一审、二审中双方当事人及证人的陈述，事发时，有二位汽开倚水佳园的工作人员在场，且张淑芬作为在场工作人员，在看到荀利军右手拽住床栏杆时未能及时扶助荀利军，也未提醒另一位在场肖姓工作人员及时扶助荀利军。另一位专门负责抱无法自行上床老人的肖姓工作人员，其应对托抱无民事行为能力的荀利军时尽到较高的注意义务，但对荀利军拽床栏杆的行为并未及时注意亦未作出相应的扶助。虽汽开倚水佳园为荀利军在轮椅上绑有安全带，但不足以认定其尽到安全防护义务，且事发后，汽开倚水佳园也未及时与家属联系对荀利军做相应的检查。故汽开倚水佳园并未尽到看护及通知义务，应当承担与其过错相适应的侵权责任。综合本案损害发生的事实看，荀利军为无民事行为能力人，一审时荀利军的监护人也在庭审中表述荀利军的身体只有右手可以动，且本案系荀利军右手抓床栏后导致的，故荀利军对其自身的损害结果应当承担主要责任，即70%责任，汽开倚水佳园并未尽到看护及通知义务，应当对荀利军的损害后果承担次要责任，即30%责任。关于对荀利军损害赔偿数额的认定。1、医疗费。根据由一审法院委托的吉林佳昌司法鉴定中心的鉴定意见，荀利军在吉大一院住院期间治疗右股骨干开放性骨折相关疾病属于合理用药，在吉大二院住院治疗费用中有共计38,662.1元的药物和医疗费用用于治疗荀利军自身相关疾病，针对此次外伤属于不合理医疗费用。故依照荀利军提交的2018年1月22日至2018年3月17日吉大一院住院费票据及2018年3月17日至2018年5月11日吉大二院住院费票据记载，故扣除医保报销及不合理医疗费用后的荀利军医疗费为135,297.09元（130,906.90元+自费中按比例扣除不合理医疗费4,390.19元）。由汽开倚水佳园承担40,589.13元（135,297.10元×30%）。2、住院伙食补助费。因此次事故荀利军先后在吉林大学第一医院住院54天，吉林大学第二医院住院55天，共住院109天，此期间产生的住院伙食补助费，与汽开倚水佳园的侵权行为具有关联性，应由汽开倚水佳园承担赔偿责任。故荀利军的住院伙食补助费为10,900元（109天×100元/天），该费用由汽开倚水佳园承担3,270元（10900×30%）。3、护理费。荀利军系无民事行为能力人，需要护理，故保护荀利军护理费为12,085.53元（3,047.67元×3个月+140.12元/天×21天），由汽开倚水佳园承担3,625.66元（12,085.53元×30%）4、伤残赔偿金。荀利军系城镇户籍，故其伤残赔偿金应按照城镇居民计算。根据我省2017年度吉林省城镇居民人员可支配收入为28,319元计算，考虑荀利军自身的身体情况，本院酌定保护5年，超出可待实际发生后另行告诉。荀利军伤残赔偿金应为56,638元（28,319元×5年×40%），由汽开倚水佳园承担16,991.40元（56,638元×30%）。5、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。结合本案侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权人承担责任的经济能力等因素，考虑到因荀利军因本次事故造成七级伤残，其损害结果较大，对其本人及家属造成了严重的精神损害，故本院酌定保护荀利军的精神损害抚慰金为20,000元。6、营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，吉林大学第二医院出院诊断书上载明荀利军应加强营养，结合荀利军因此次事故造成右股骨远端骨折等七级伤残及荀利军事故发生时的年龄及身体情况等因素，荀利军营养费本院酌定为4,360元。由汽开倚水佳园承担1,308元（4,360元×30%）。7、交通费。经审查，虽然荀利军并未提交相应的证据证明其支付了就医或者转院治疗的交通费。但根据荀利军因本次事故的损害后果，且先后在吉林大学第一医院、吉林大学第二医院就医，交通费系其必然发生的费用，故本院考虑荀利军就医情况酌定保护交通费500元。由汽开倚水佳园承担150元（500元×30%）8、鉴定费。经审查，诉前荀利军的监护人荀飞委托的吉林泰合鉴定中心出具的鉴定意见及由一审法院委托的吉林佳昌司法鉴定中心出具的鉴定意见，因上述鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资质，且鉴定程序符合法律规定，鉴定依据充分有效，应予以采信。上述鉴定意见系荀利军为查明案件事实所支出的必要、合理的费用，与汽开倚水佳园的侵权行为存在法律上的联系，故由汽开倚水佳园承担本案鉴定费为1,170元（3,900元×30%）。9、律师代理费。荀利军因本案诉讼支出律师代理费10,000元，结合本案各方当事人的责任比例，参照吉林省律师收费标准，本院酌定保护荀利军的律师代理费为3,000元。该部分费用由汽开倚水佳园承担。综上所述，荀利军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初783号民事判决；二、长春汽车经济技术开发区倚水佳园老年养护院于本判决生效之日起十日内赔偿荀利军90,104.19元（医疗费40,589.13元、住院伙食补助费3,270元、护理费3,625.66元、伤残赔偿金16,991.40元、精神损害抚慰金20,000元、营养费1,308元、交通费150元、鉴定费1,170元、律师代理费3,000元）；三、驳回荀利军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7,615元，由汽开倚水佳园负担1,630元，由荀利军负担5,985元。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 陈大为审判员 董惟祎二〇二〇年四月十三日书记员 姜 瑞