四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1810号 上诉人（反诉原告）：成都旃檀石化有限公司，住所地四川省成都市新都区木兰镇共和村二社。 法定代表人：汤世清，总经理。 委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。 被上诉人（反诉被告）：成都道森能源有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥下街65号。 法定代表人：张朝霞，总经理。 委托诉讼代理人：吴晓明，四川颂亚律师事务所律师。 原审第三人：四川陆地石油投资有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区桃园路166号。 法定代表人：王海波，总经理。 上诉人成都旃檀石化有限公司(以下简称旃檀公司)因与被上诉人成都道森能源有限公司（以下简称道森公司）、原审第三人四川陆地石油投资有限公司（以下简称陆地公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初577号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案本诉部分，本院已裁定驳回道森公司的起诉。本案反诉部分现已审理终结。 成都旃檀石化有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回道森公司一审诉讼请求，解除旃檀公司与道森公司于2017年3月6日签订的《“道森石油”品牌及管理输出合同》。事实和理由：1.道森公司在合同履行中存在严重违约行为，使旃檀公司无法按期开业，后双方经沟通无法就合同继续履约达成一致意见，并已微信达成终止合同履行的共识。道森公司未按约提供道森石油品牌资料、团队管理、设计方案，经旃檀公司多次催促，道森公司仍无故拖延，致使加油站无法按期开业，双方在微信聊天记录中已明确表明不再履行合同。鉴于道森公司的根本违约行为，旃檀公司不得不寻求第三方合作。2.该加油站已按照陆地公司的相关要求设计和施工，客观上旃檀公司与道森公司已无继续履约的可能。 道森公司辩称，案涉合同签订后，道森公司提供旃檀加油站工艺流程图、管道平面布置图、总平图、道路开口方案等，继续为旃檀公司修改加油站提供技术支持。同时，道森公司先后将“道森石油”的形象包装报价及设计方案、加油站招聘计划、人员配置及人才储备方案提交给旃檀公司，并就合同履行过程中相关事宜与旃檀公司积极沟通。双方从未达成终止履行合同的合意，道森公司要求继续履行合同。在案涉合同尚未合法解除下，旃檀公司就与陆地公司合作，构成根本违约，旃檀公司不享有合同解除权。同时，案涉合同不属于“法律上或事实上不能履行”的情形，陆地公司亦非善意第三人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陆地公司二审未发表意见。 旃檀公司向一审法院反诉请求：解除旃檀公司与道森公司于2017年3月6日签订的《“道森石油”品牌及管理输出合同》。 一审法院认定事实：2017年3月17日，旃檀公司与道森公司（变更登记前公司名称——“成都西川石化有限公司”）就旃檀公司位于成都市新都区道森公司“道森石油”品牌及管理事宜签订了《“道森石油”品牌及管理输出合同》，约定：一、“道森石油”品牌输出。道森公司授权旃檀公司位于成都市新都区旃檀社区的加油站使用“道森石油”＋Ｄｏｌｐｈｉｎ（含艺术处理字样）品牌及海豚图案注册商标、企业形象（ＣＩ）系统、经营管理模式、经营技术、服务标准、专业培训程序等知识产权，开展加油站经营业务；品牌输出的期限为五年，即2017年-2022年，合作起算日为加油站对外营业日；在坚持“统一标识名称、统一油品质量、统一油品价格、统一服务规范”原则的基础上，旃檀公司许可并授权道森公司按照道森公司的经营管理模式规范、服务标准、专业培训体系等知识产权在合同项下加油站开展工作，旃檀公司应维护道森公司品牌输出体系的整体形象和利益；旃檀公司应遵守道森公司统一的经营标准和形象设计标准，按照道森公司提供的设计方案对加油站进行品牌、商标、标识的制作安装施工，并承担相关费用；在道森品牌输出的期限内，旃檀公司应按时缴纳道森品牌输出使用费。提前解除本合同的，当年已收取的使用费不再退还；道森公司应提供加油站的形象设计标准，制作、安装费用由加油站支付。二、“道森石油”管理输出。道森公司委派经营管理团队进驻旃檀公司的加油站为加油站及便利店提供生产、营运、供应链管理、市场推广、营销管理等整套运作工作；道森公司经营管理期间，不改变加油站的产权隶属关系，加油站资产归旃檀公司所有；加油站的日常生产经营、管理（或业务）、职工薪资、福利等费用由加油站承担，但需报旃檀公司认可；道森公司根据业务发展需要决定加油站站长及以下岗位设置和人员配备，方案需报旃檀公司认可。加油站站长及以下岗位的工作人员面向社会招聘，旃檀公司可推荐，但需经道森公司考核合格后方能录用；道森公司可依据运营效益或社会平均工资等考量指标调节加油站员工工资及各项福利待遇，但需取得旃檀公司同意；道森公司享有人事任免权，因道森公司原因造成的职工安全责任由道森公司负责；旃檀公司享有法人财产权、对道森公司的考核监督权、加油站销售的油品及物料的定价权、收益权；旃檀公司应向加油站职工发放工资、缴纳社保，费用列入加油站运营成本；道森公司根据旃檀公司每月油品销量，按0.1元／升提取管理报酬费用；管理输出报酬由双方在次月6日前按上月实际销售油品数量核算后三日内，由旃檀公司支付。三、交接与退出。协议签订后，道森公司即对旃檀公司展开协助工作。加油站建成对外营业前十日内，双方对加油站的建筑物、设施设备、资源配给等情况实地验收后出具移交清单，双方现场办理移交手续。本协议签订后十日内开展工作。加油站移交工作完成的同时，双方共同对加油站移交清单进行签章确认，道森公司实际接管加油站。四、授权代表。双方各自委派授权代表，代表合同方对合同履行过程中的法律文件进行签署。授权代表所签署的文件的行为应视为合同当事方的行为。旃檀公司授权代表：“刘某3”，道森公司授权代表：“柏某”。……六、适用法律与争议解决。本合同在执行过程中，任何一方违约，另一方有权解除合同，如其中一方给另一方造成损失，将赔偿另一方全部损失。 合同签订后，旃檀公司与道森公司的相关人员一直在联络工作。在联络过程中，旃檀公司了解到在对加油站外观设计施工环节，道森公司所指定的广州某公司报价较高，双方产生了分歧。从双方人员的沟通记录来看，分歧在于：旃檀公司表明自己是国资控股公司，需要经过比选程序来确定设计制作公司，而道森公司认为只有这家设计制作公司才能做出品牌所要求的外观效果。双方人员在沟通时，存在不愉快的情况，但均未直接表明需要解除《“道森石油”品牌及管理输出合同》。 此后，道森公司多次主动沟通，询问工期进度，以便作人事安排。其中，2017年7月20日道森公司的柏某向刘某之子刘某1发送过图片及定位，大意是让旃檀公司安排设计制作公司到这家正在形象包装的加油站学习制作工艺。2017年7月21日，柏某也向刘某发送了短信，催促旃檀公司合理安排时间，并请旃檀公司的制作方到现场学习制作工艺和结构。 2018年，旃檀公司与陆地公司展开合作，但未签订书面合同。2018年12月，道森公司发现旃檀公司对旃檀加油站按照“陆地石油”品牌进行形象包装施工，其于2018年12月23日向旃檀公司发出《严正声明》，内容为：1.谴责此行为；2.道森公司具有先合同权利，旃檀公司无权许可第三方对旃檀加油站进行形象设计和施工。第三方与旃檀公司的合作不具有任何法律效力。至目前，讼争的加油站已经营业，品牌为“陆地石油”。一审另查明，旃檀公司系由国资控股公司。 一审法院认为，关于《“道森石油”品牌及管理输出合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”之规定，工程以及与工程建设有关的货物、服务（勘察、设计、监理等）采购须经招投标程序，而《“道森石油”品牌及管理输出合同》并不是一份建设工程合同，仅在“品牌输出”部分，约定了道森公司应提供加油站的形象设计标准，旃檀公司应按照道森公司提供的设计方案对加油站外观形象进行制作安装施工，也未涉及设计费用问题，故而该合同并不违反招投标的相关法律规定，应认定为有效合同。现在，道森公司主张继续履行合同，而旃檀公司却以道森公司违约为由主张解除合同，一审法院分析认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，旃檀公司对于道森公司存在明确拒绝履行合同义务或经催告后，在合理期限内未履行合同义务的行为，应举证予以证明，否则应承担不利的诉讼后果。旃檀公司为证明其主张，出示了道森公司的刘某2和旃檀公司的刘某之间微信聊天记录作为证据。但该证据仅能够证明旃檀公司对加油站外观设计制作公司的选任、联系人柏萌的工作方式向道森公司提出了异议，双方存在意见分歧，但均是愿意协商解决的，该证据不足以导致一审法院认定道森公司存在违约行为。而且，从《“道森石油”品牌及管理输出合同》及双方工作人员的沟通记录来看，双方各自的合同义务并非一次性全部履行，而是有序逐步开展工作。在分歧出现时，加油站尚处于土建阶段，如能协商一致，则并不会影响合同的履行。从道森公司的柏萌在2017年7月向刘某及刘某1发送短信及微信证据来看，能够反映道森能源公司已未再坚持指定设计制作公司。因此，一审法院对于旃檀公司关于道森公司违约的主张，不予采纳，旃檀公司亦不因此享有法定合同解除权。在此情况之下，旃檀公司主张解除《“道森石油”品牌及管理输出合同》的诉讼请求不能成立。 在《“道森石油”品牌及管理输出合同》并未解除的情况下，旃檀公司与陆地公司建立了事实上的合作关系，违反了《“道森石油”品牌及管理输出合同》关于“品牌输出”的相关约定，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，道森公司主张继续履行《“道森石油”品牌及管理输出合同》，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：1.自判决发生法律效力之日起，旃檀公司继续履行道森公司与旃檀公司于2017年3月17日签订的《“道森石油”品牌及管理输出合同》；2.驳回旃檀公司的诉讼请求。本诉案件受理费100元、反诉案件受理费100元，共计200元，由旃檀公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，本案反诉部分，旃檀公司提起上诉并请求解除《“道森石油”品牌及管理输出合同》，故本案二审的主要争议焦点是：案涉《“道森石油”品牌及管理输出合同》应否予以解除。现分析评判如下： 《“道森石油”品牌及管理输出合同》约定了任何一方违约，另一方有权解除合同。现旃檀公司主张依约解除合同，应对道森公司在履行合同中存在违约情形承担举证责任。旃檀公司上诉主张道森公司未按约提供道森石油品牌资料、团队管理和设计方案，构成违约。本院认为，从查明的案件事实看，旃檀公司出示的道森公司刘某2和旃檀公司刘某之间的微信聊天记录仅能证明旃檀公司对加油站外观设计制作公司的选任、联系人柏某的工作方式向道森公司提出了异议，双方存在意见分歧，但均是愿意协商解决的，不足以认定道森公司存在违约行为。而从《“道森石油”品牌及管理输出合同》及双方工作人员的沟通记录来看，双方各自的合同义务并非一次性全部履行，而是有序逐步开展工作。在分歧出现时，加油站尚处于土建阶段，如能协商一致，则并不会影响合同的履行。道森公司前期指定由广州某公司负责旃檀加油站的形象包装设计及制作，因旃檀公司对报价提出异议而未果。从道森公司柏某在2017年7月向刘某及刘某1发送短信及微信证据来看，能够反映道森公司已未再坚持指定设计制作公司，并告知旃檀公司可到另一正在做道森形象包装的加油站学习制作工艺及结构。因此，旃檀公司上诉主张道森公司未按约提供道森石油品牌资料和设计方案的理由不能成立，本院不予支持。关于团队管理方面的合同义务，双方在前期沟通中亦对人员培训及招聘进行了协商，现加油站尚未移交道森公司，旃檀公司上诉主张道森公司未履行团队管理合同义务的理由不能成立。从旃檀公司提供的微信聊天记录内容看，不能得出旃檀公司与道森公司已明确协商一致解除案涉《“道森石油”品牌及管理输出合同》。综上，旃檀公司上诉主张道森公司存在违约情形，案涉合同应予解除的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，旃檀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院反诉部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初577号民事判决第二项，即“驳回成都旃檀石化有限公司的诉讼请求”。 二审案件受理费100元，由成都旃檀石化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵云平 审判员  史洁 审判员罗晓都 二〇二〇年四月五日 书记员 李盈秋