上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初5682号原告：驰众广告有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：王宁，上海市凌云永然律师事务所律师。被告：贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：赵小军，经理。委托诉讼代理人：尹童，北京高文(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓蕾，北京高文(西安)律师事务所律师。原告驰众广告有限公司与被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司广告合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王宁、被告委托诉讼代理人邓蕾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告驰众广告有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告广告发布费55,850元；2.判令被告支付原告逾期付款违约金(以55,850元为基数，按日万分之五的利率，自2018年9月8日计算至实际清偿之日止)。事实与理由：原、被告于2018年7月2日签订《广告发布合同》约定：被告委托原告发布广告；广告发布媒体：框架电梯传统平面媒体(框架1.0+3.0)；广告发布内容：瑞丽诗植发；发布时间：2018年7月7日至同月13日；发布费用：55,850元。双方确认，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，如被告对原告的广告发布有异议，则最晚于广告发布结束之日起五个工作日内向原告提出书面异议并向原告提供详细的出错广告位清单、出错证明，由双方进行核实确认。否则视为被告认可原告已全部履行合同义务。现原告以按约发布了全部广告，被告一直未按约付款。据此，原告起诉来院，请求判如所请。被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司辩称：1.《广告发布合同》第6.1.1条有关需被告提出书面申请，原告方提供媒体刊播报告的约定，系典型的格式条款，且存在《中华人民共和国合同法》第四十条的规定的无效情形；2.原告未向被告提供媒体刊播报告，未完整提供原告履行广告发布义务的证明材料，被告未支付广告发布费并非违约行为，而系行使先履行抗辩权；3.被告不存在违约行为，自不存在支付违约金的事实依据，且原告主张的违约金也存在过高的情况。原告围绕其事实主张向本院提供了如下证据：1.《广告发布合同》，证明双方之间的广告服务合同关系；合同对发布费用、发布周期、广告内容、发布证明标准、异议期限、违约责任等均进行了明确约定。2.媒体刊播报告，证明原告按约履行了广告发布义务。3.《律师函》、EMS快递单及邮件查询记录，证明原告向被告催款的事实。被告未向本院提交任何证据。对于当事人无异议的证据，本院予以采纳并在卷佐证，对于当事人有异议的证据本院认证如下：被告对原告提供的媒体刊播报告的真实性、关联性均不予认可。本院认为，原告提供的媒体刊播报告虽由原告自行制作的表格及图片组成，但根据《广告发布合同》的约定，双方均一致认可将原告自行制作的广告实际发布情况等作为广告实际发布的证明文件。从媒体刊播报告显示的内容来看，确系为被告发布约定的广告内容。故在原告可以提供媒体刊播报告的原始电子数据光盘，而被告却无任何相反证据的情况下，本院对媒体刊播报告的真实性、关联性均予认可，并对该证据予以采纳。据此，综合经庭审质证且本院予以采纳的证据及当事人的陈述，本院依法认定事实如下：2018年7月2日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《广告发布合同》约定：甲方委托乙方发布广告，广告发布媒体：框架电梯传统媒体(框架1.0+3.0)，发布内容：“瑞丽诗植发”，发布时间：2018年7月7日至同月13日，发布城市：贵阳，发布数量1117个客户位，发布费用55,850元；甲方应在2018年9月7日前一次性向乙方支付55,850元。《广告发布合同》第5.2条约定：“双方确认，媒体刊播报告是广告发布的证明文件……包括但不限于以下任一种形式：①由乙方自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告(含部分实际发布广告的社区内外景照片)……”第5.3条约定：“若甲方对乙方的广告发布有异议，则甲方应最晚于全部广告发布结束之日起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向乙方提出书面异议并向乙方提供详细的出错广告位的清单、出错证明，由双方进行核实确认。经乙方核实且书面确认的，乙方应按照本合同的约定对甲方进行补偿。如甲方逾期未向乙方提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为甲方认可了乙方已经按本合同约定履行了全部义务。”第5.4条约定：“乙方应按本合同约定的时间、数量及形式完成广告发布，考虑到甲方委托乙方所发布的广告画面中所涉及的品牌或内容可能与同一发布地点的不同客户之间构成直接或间接的竞争关系等原因，甲方允许乙方在附件所列的发布地点中根据实际情况作5%以内的调整；如因楼宇物业的特别要求或其他不可控制因素、政府政策原因等，致使甲方广告发布未能如数完成，乙方应保证广告实际发布数量与本合同约定的数量之间的变动率不超过5%；若超过5%，乙方需根据变动数量对甲方进行发布数量上的补偿。”第9.4条约定：“甲方未按期付款的，每逾期一日，支付乙方其应付未付款项的千分之五作为违约金……”第6.1.1条约定：“甲方有权要求乙方向甲方提供乙方制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求，并有权对实际发布情况进行监督、核实、并以书面方式通告乙方提出异议及纠正意见，具体以本合同5.3条之约定为准。”2018年7月7日，原告在双方约定的贵州省贵阳市的23个楼盘分别发布了广告，发布数量达1,147个客户位。2019年10月12日，原告就包括本案广告发布费用在内的多笔债权向被告发送《律师函》进行催收，并于同月16日送达被告。本院审理过程中，被告表示，由于被告认为原告应该主动提供媒体刊播报告，故从未向原告申请提供媒体刊播报告；在合同约定的广告发布期间届满后至收到原告的《律师函》之前，被告未向原告就广告发布问题提出异议，但系因原告未向被告提供媒体刊播报告导致；被告收到原告出具的《律师函》后，曾口头提出异议，但未能留存任何证据；原告提供的媒体刊播报告中表格所列的楼盘，确系合同约定的需发布广告的楼盘。原告表示，被告从未向原告就广告发布行为提出异议，也从未向原告申请提供媒体刊播报告；媒体刊播报告中显示的楼盘，系双方约定发布广告的楼盘。本院认为，原、被告签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守。《广告发布合同》第6.1.1条虽为格式条款，但其内容仅是要求被告在获取媒体刊播报告前向原告提供书面申请。在现代通讯如此发达的情况下，该条款对被告加以向原告发送书面申请的义务，并不会在较大程度上提升被告的交易成本，亦不会影响被告主要合同权利的实现，故该条款不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的免除原告责任、加重被告责任或排除被告主要权利的情形。被告有关该条款无效的抗辩意见，本院不予采纳。关于被告是否存在违约行为的问题，原告已经提供媒体刊播报告作为原告发布广告的依据，该媒体刊播报告亦符合《广告发布合同》约定的形式，相应的广告发布数量虽然存在误差，但均在合同约定的误差范围内，原告已通过多发布广告进行了补偿。该媒体刊播报告已可证明原告履行了《广告发布合同》项下的主要义务，而被告却未能提供任何证据证明曾就原告发布广告的行为提出异议。对于未能提出异议的原因，被告表示系原告未提供媒体刊播报告所致，然根据被告的自认被告从未要求原告提供媒体刊播报告，原告亦无在被告未提申请的情况下主动提供媒体刊播报告的合同义务，且被告也未提供任何证据证明在诉讼前曾就原告未提供媒体刊播报告的不作为提出异议。故本院认定被告未能在《广告发布合同》约定的期限内就原告的广告发布行为提出异议，完全系被告自身的原因所致，被告应承担其怠于行使合同权利而导致的不利后果。据此，被告有关未支付广告发布服务费系行使先履行抗辩权的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。被告未支付广告发布服务费的行为已明显构成违约，应当承担包括继续履行支付义务、支付约定违约金等在内的违约责任。本院对原告诉请判令被告支付广告发布服务费55,850元的诉请，依法予以支持。关于原告主张的违约金诉请，原告已自行调低了《广告发布合同》约定的标准至日万分之五，系原告对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以确认；原告主张的违约金起算时间，亦有明确的合同依据，本院亦予认可。被告抗辩违约金的计算标准过高，却未能提供任何证据予以佐证。本院考虑到原告主张的逾期付款违约金主要对应原告资金占用利益的损失，该损失客观存在，且原告履行合同并无过错，被告违约未支付任何广告发布服务费过错明显等因素，认定原告主张的违约金计算标准不存在过分高于实际损失的情形。据此，本院对原告主张的以55,850元为基数，按日万分之五的利率，自约定被告付款日的次日即2018年9月8日计算至实际清偿之日止的逾期付款违约金，依法予以支持；对被告有关违约金过高的抗辩意见，依法不予采纳。综上，为保障双方当事人的合法权益，维护正常的市场经济秩序，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，判决如下：一、被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司于判决生效之日起十日内支付原告驰众广告有限公司广告发布费55,850元；二、被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司于判决生效之日起十日内支付原告驰众广告有限公司违约金(以55,850元为基数，按日万分之五的利率，自2018年9月8日计算至实际清偿之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,196.20元，因适用简易程序减半收取计598.10元，由被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗静深二〇二〇年七月三十一日书记员  金子阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……