杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0191民初335号 原告：浙江安华消防安全工程有限公司，住所地杭州市下城区西文街**琥珀晶座**，统一社会信用代码913301031437746870。 法定代表人：章仕伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨芳琴，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：自游港商业有限公司，住所地，住所地杭州经济技术开发区世茂江滨商业中心******会信用代码91330101MA2AYQ1Y0B。 法定代表人：金小凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹永闯，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王启明，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州自游港置业有限公司，住所地杭州市钱，住所地杭州市钱塘新区世茂江滨商业中心******码91330100MA2AXM6R9J。 法定代表人：李荣合，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张海涛，浙江孚初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鑫煜，浙江孚初律师事务所律师。 被告：陈程程，女，1989年3月16日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：张海涛，浙江孚初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鑫煜，浙江孚初律师事务所律师。 被告：杭州鹏云置业有限公司，住所地杭州经济技术开，住所地杭州经济技术开发区晓城天地商业中心**301-183301015714628310。 法定代表人：陆惠明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王一凡，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志军，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原告浙江安华消防安全工程有限公司（以下简称安华公司）与被告自游港商业有限公司（以下简称自游港商业公司）、杭州自游港置业有限公司（以下简称自游港置业公司）、陈程程、杭州鹏云置业有限公司（以下简称鹏云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理后，根据原告的申请依法作出（2019）浙0191民初335号财产保全民事裁定书并已执行。在本院指定的答辩期内，被告陈程程向本院提出管辖权异议，要求将本案移送至杭州市江干区人民法院审理。本院经审查，依法作出（2019）浙0191民初335号之一民事裁定驳回被告陈程程对本案管辖权提出的异议。本案审理过程中，原告向本院申请要求对浙江金沙自游港水电暖改造工程总造价进行司法鉴定，本院予以准许，并依法委托耀华建设管理有限公司进行司法鉴定。待司法鉴定意见得出后，本案于2020年3月20日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告安华公司的委托诉讼代理人鲍克定，被告自游港商业公司的委托诉讼代理人邹永闯，被告自游港置业公司及陈程程的共同委托诉讼代理人张海涛，被告鹏云公司的委托诉讼代理人王一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安华公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告自游港商业公司支付原告工程款5756606.70元、退还投标保证金5万元，合计5806606.70元，并赔偿以5806606.70元为基数自2018年11月19日起按照同期银行贷款利率计算至款清之日止的利息损失；2.确认原告对“浙江金沙自游港水电暖改造工程”拍卖或折价的价款享有优先受偿权；3.判令被告自游港置业公司、陈程程在未出资本息范围内对被告自游港商业公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；4.判令被告鹏云公司对被告自游港商业公司的上述付款义务在利用涉案工程价值范围内承担补充支付责任；5.判令本案鉴定费166242元由被告承担；6.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年1月19日，原告与被告自游港商业公司签订《浙江金沙自游港水电暖改造工程施工合同》，双方对承包范围、承包价款及支付方式、工期等内容进行了约定。合同签订后，原告按合同约定进行了施工。在施工期间，被告自游港商业公司多次改变设计，要求增加施工内容，导致工程量增加，原告亦按要求完成施工。被告自游港商业公司于2018年7月底对案涉工程开始投入试营业，于同年11月18日签署了《竣工验收报告》。经鉴定，案涉工程总造价为14033559元，被告已支付工程款7855945.53元，扣除3%的质保金后，被告尚欠原告工程款5756606.70元。2017年12月27日，原告向被告自游港商业公司指定的贵州聚银投资置业有限公司（以下简称聚银公司）汇款保证金5万元。另外，被告自游港置业公司、陈程程系被告自游港商业公司的股东，被告自游港商业公司现资金出现严重困难，被告自游港置业公司、陈程程未全面履行出资义务，应按照法律规定承担相应补充赔偿责任。聚银公司的法定代表人陈建华与被告陈程程系父女关系。被告鹏云公司系“晓城天地商业中心”产权方及实际管理方，且其作为工程实际使用方、受益方，应承担工程款支付责任。 被告自游港商业公司答辩称：第一，原告主张的案涉工程款尚未达到付款条件，合同约定付款的前提条件是原告开具等额的增值税发票，原告尚未按约开具发票，被告自游港商业公司有权拒绝支付款项。第二，原告要求被告自游港商业公司退还保证金5万元，缺乏依据，原告系向聚银公司支付的款项，其与聚银公司系两个独立的法人，且原告支付的保证金数额也与合同约定不符。第三，原告要求被告自游港商业公司支付利息损失无事实及法律依据，如前所述，案涉工程款的付款条件尚未成就。第四，被告自游港商业公司对司法鉴定报告有异议。第五，原告要求确认对“浙江金沙自游港水电暖改造工程”拍卖或折价的价款享有优先受偿权缺乏依据，案涉工程属于装饰装修工程，原告依法不享有优先受偿权。第六，原告要求被告自游港商业公司承担全部司法鉴定费不合理，案涉工程结算未成功的原因在于原告的报价太高，原告单方制作的总造价为24120949.35元，而司法鉴定造价仅为14033559元，司法鉴定费应按照一定比例分摊。 被告自游港置业公司答辩称：被告自游港置业公司作为被告自游港商业公司原股东，其认缴4500万元出资属实，其到目前为止也没有实际缴纳。考虑到被告自游港商业公司涉诉案件很多，而且目前已经有部分案件进入了执行程序。被告自游港置业公司作为被告自游港商业公司的股东，在被告自游港商业公司没有清偿能力的情况下，被告自游港置业公司会依法承担相应责任。 被告陈程程答辩称：被告陈程程作为被告自游港商业公司的股东，现已完全履行了出资的义务，故原告要求被告陈程程承担相应责任的事实及法律依据不足，请求法院予以驳回。 被告鹏云公司答辩称：第一，被告鹏云公司与原告之间不存在任何合同关系。正如原告所提交的证据显示合同的签订方、竣工验收方等均非被告鹏云公司。根据我国合同法规定，依法成立的合同，对当事人之间具有法律约束力，即应遵循合同相对性的基本原则。而本案中，被告鹏云公司始终未成为过合同的当事人，亦未对其他被告的债务提供过担保，因此不应承担合同的付款义务。第二，被告鹏云公司不属于承担连带责任的法定情形。被告鹏云公司系“晓城天地商业中心”的所有权人，但并不是案涉工程的实际使用方和受益方。此前，由于被告自游港商业公司逾期支付租金无力续租，被告鹏云公司收回案涉物业，被告自游港商业公司的违约行为已给被告鹏云公司造成巨额的经济损失。第三，原告起诉被告鹏云公司的行为属于滥用诉权的行为。原告明知鹏云公司与其不存在合同关系，依法亦不承担连带责任的情况下，仍将鹏云公司列为被告，属于滥用诉权的行为。鹏云公司保留向原告另行起诉并依法索赔的权利。 经审理本院认定本案事实如下：2018年1月19日，原告（乙方）与被告自游港商业公司（甲方）签订《浙江金沙自游港水电暖改造工程施工合同》一份，工程名称为浙江金沙自游港水电暖改造工程、工程地址为杭州市江干区金沙大道450号自游港广场。合同约定：工程全部竣工经验收合格并提供完整的工程资料经甲方审批完成后7个工作日内向乙方支付至合同总价的85%，乙方提供完整竣工资料及结算资料，在审核结算办理完毕后7个工作日内向乙方累计支付至结算金额的97%，其余3%留作质量保修金，在两年保修期满、无罚扣事项且经甲方或物业管理接收单位确认后7个工作日内无息退还给乙方；甲方每次付款前乙方必须开具等额满足甲方要求的增值税发票，待办理完结算支付除质保金之外的工程款时，乙方累计开具的发票金额应与结算金额一致，否则，甲方有权拒绝付款，由此产生的一切责任均由乙方自负。本工程履约保证金为20万元，乙方应在本合同签订生效后5个日历天内将履约保证金转至甲方指定的银行账号；工程通过竣工验收并且乙方无违约责任时，甲方在28个日历天内将履约保证金退还乙方。合同另对双方的其他权利义务作出明确约定。合同签订后，原告进场施工。浙江金沙自游港水电暖改造工程于2018年11月18日竣工验收。被告自游港商业公司已支付工程款7855945.53元。 本案审理过程中，本院根据原告的申请，依法委托耀华建设管理有限公司对案涉水电暖改造工程造价进行鉴定。2020年3月3日，耀华建设管理有限公司作出耀华审字[2020]第1013号鉴定报告，鉴定意见为：浙江金沙自游港水电暖改造工程鉴定造价为14033559元。原告为此支出鉴定费166242元。另外，原告因案涉工程向聚银公司支付投标保证金5万元。 另查明，被告自游港商业公司于2017年12月15日注册成立，认缴注册资本为5000万元，被告自游港置业公司、陈程程原系被告自游港商业公司股东，被告陈程程以货币方式认缴出资500万元、被告自游港置业公司以货币方式认缴出资4500万元，均应于2019年12月6日前足额缴纳。2019年1月18日，被告自游港商业公司股东变更为金小凤。自游港置业股份有限公司企业名称于2019年12月16日变更为杭州自游港置业有限公司。聚银公司于2018年1月至12月共计向被告自游港商业公司打款992万元、被告自游港商业公司向聚银公司打款130万元，打款用途均为“往来款”。2019年2月20日，自游港商业公司（甲方）、聚银公司（乙方）及陈程程（丙方）签订“三方协议”，约定乙方分别于2018年2月8日汇款50万元、2018年5月29日汇款150万元、2018年6月15日汇款300万元共计500万元至甲方账户内，以上款项均属丙方对甲方的投资款，系丙方委托乙方支付。聚银公司的法定代表人陈建华与被告陈程程系父女关系。 再查明，2017年8月30日，被告鹏云公司（出租方）与贵州自游港文旅商业发展有限公司（承租方）签订《物业租赁合同》一份，其后，经共同确认上述《物业租赁合同》中的承租方变更为本案被告自游港商业公司。 上述事实由原告提供的《浙江金沙自游港水电暖改造工程施工合同》、单位工程竣工报告、消防安全检查合格证、企业信用信息公示报告、鉴定报告及鉴定费发票、投标保证金打款凭证及邮件，被告陈程程提交的专项审计报告，被告鹏云公司提供的《物业租赁合同》、确认书，本院依法调取的银行流水，以及原、被告庭审中的陈述加以证实。 本院认为：原告与被告自游港商业公司签订的《浙江金沙自游港水电暖改造工程施工合同》依法成立、有效，应受法律保护。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现原告已按约完成水电暖改造工程，被告自游港商业公司理应按约支付工程款。被告自游港商业公司以原告未履行开具增值税专用发票的附随义务为由辩称案涉工程价款付款条件未成就，于法无据，本院不予采纳。案涉合同约定，原告提供完整竣工资料及结算资料、在审核结算办理完毕后7个工作日内向原告累计支付至结算金额的97%，现案涉工程总造价经司法鉴定程序于2020年3月3日确定，扣除被告自游港商业公司已支付的工程款，原告要求被告自游港商业公司支付工程款5756606.70元，有事实和法律依据，本院予以支持。但原告主张自2018年11月19日起支付逾期付款利息的诉讼请求，依据不足，本院依法将利息起算时间调整为鉴定报告出具日之次日即2020年3月4日。被告自游港商业公司虽然对鉴定报告存有异议，但并未申请鉴定人出庭，亦没有要求重新鉴定或补充鉴定，且该鉴定报告并未存在明显的瑕疵，故本院确认鉴定报告可以作为确认工程造价的依据。原告因履行案涉合同向案外人聚银公司支付投标保证金5万元，现案涉合同已实际履行完毕，原告要求被告自游港商业公司退还保证金5万元并自案涉工程竣工验收日之次日即2018年11月19日起支付利息损失，理由正当，本院予以支持。关于原告主张的鉴定费166242元，本院综合考虑原告单方编制的造价金额、司法鉴定确定的造价金额等因素，酌情确定被告自游港商业公司承担鉴定费97000元。 关于被告自游港置业公司、陈程程是否应当承担责任的问题。被告自游港置业公司曾系被告自游港商业公司股东，且未实际认缴出资，根据相关法律规定，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告陈程程提供的《专项审计被告》及本院调取的银行流水能够证明陈程程已履行出资义务，故被告陈程程无需承担补充赔偿责任。 关于原告是否对“浙江金沙自游港水电暖改造工程”拍卖或折价的价款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。案涉水电暖改造工程属于装饰装修工程，该工程的发包人为被告自游港商业公司，而自游港商业公司并非案涉房屋的所有权人，故原告要求对案涉工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 原告要求被告鹏云公司对被告自游港商业公司的上述付款义务在利用案涉工程价值范围内承担补充支付责任，缺乏事实和法律依据不足，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告自游港商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江安华消防安全工程有限公司工程款5756606.70元及逾期付款利息（以未付款项为基数，自2020年3月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止）； 二、被告自游港商业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告浙江安华消防安全工程有限公司投标保证金5万元并支付逾期付款利息（以未付款项为基数，自2018年11月19日起计算至款项付清之日止，2019年8月19日之前的逾期利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的逾期利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、被告自游港商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江安华消防安全工程有限公司鉴定费97000元； 四、被告杭州自游港置业有限公司对上述第一、二、三项债务在未出资本息范围内对被告自游港商业有限公司不能清偿的部分承担补充清偿责任； 五、驳回原告浙江安华消防安全工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费53610元，保全费5000元，由原告浙江安华消防安全工程有限公司负担621元，由被告自游港商业有限公司、杭州自游港置业有限公司负担57989元。原告浙江安华消防安全工程有限公司于本判决书生效之日起十日内来本院退费，被告自游港商业有限公司、杭州自游港置业有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  陈慧军 人民陪审员  钱华明 人民陪审员  陈 栋 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  徐 璐 *ArabicDash-12- *ArabicDash-13-