河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0782民初7382号原告（反诉被告）：河南银马建设有限公司，住所地：新乡市牧野区中原路**。法定代表人：张贵臣，董事长。委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师。被告（反诉原告）：新乡市致远房地产开发有限公司，住，住所地：辉县市九山路与太行大道交汇处东北角/div>法定代表人：冯晓丹，董事长。委托诉讼代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师。第三人：卢小宾，男，1985年10月7日生，汉族，住河南省。原告河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）与被告新乡市致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日作出（2017）豫0782民初4257号民事判决，银马公司、致远公司均不服提起上诉。河南省新乡市中级人民法院于2019年10月25日作出（2019）豫07民终3145号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年11月13日立案，依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。2019年12月5日卢小宾申请以有独立请求权的第三人身份参加本案诉讼。原告的委托诉讼代理人白正斌、被告的委托诉讼代理人郭振雷、第三人卢小宾均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告银马公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款1050万元，并以该数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年12月29日起至本息清偿之日止的利息；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告经协商于2012年12月28日签订《工程承包合同》一份，合同约定由原告承建被告开发的辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1﹟、2﹟楼工程，承包范围以工程设计施工图纸为依据的土建和安装工程（不包括土方开挖、桩基、门窗制作安装、阳台防护栏杆、外墙石材、电梯、消防、除公共部分以外的室内装修等分部分项工程）。工期为515天（日历天）。工程造价采用预决算制，合同优惠率6%，工程暂定价为980元／平方米，被告不拨付预付款，开工后按工程节点付款等，合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。因该合同未在建设主管部门备案，且被告违法将该1﹟、2﹟楼工程整体拆解，仅将其中的土建和安装工程承包于原告，被告为规避其责任，于2013年3月5日按照招投标程序与原告又签订了一份《建设工程施工合同》，并在辉县市建设主管部门备案，虽该备案合同约定原告所承包工程的范围为1﹟、2﹟楼图纸的全部内容，但备案合同约定的施工范围与原告实际施工范围不符，原告实际承包工程的施工范围仍是2012年12月28日签订的《工程承包合同》约定的施工范围。且被告直接将备案合同中除原告承包的1﹟、2﹟楼土建和安装工程外的其他分部分项工程承包于第三方。原告承包建设的1﹟、2﹟楼已于2014年12月29日通过五方验收，业主已经入住。原告施工的辉县市玺园小区1#、2#楼工程被新乡市建设工程质量监督站评为2013年度新乡市优质结构工程。经鉴定机构对原告施工的辉县市玺园小区1﹟、2﹟楼的工程造价进行鉴定，该1﹟、2﹟楼工程的总造价为28226067.03元（含确认部分造价和争议部分造价）。在合同履行过程中，被告共支付原告1700余万元（包括被告用以折抵工程款的房产），现尚欠原告工程款1050万元。被告致远公司答辩称：2012年12月28日原、被告签订工程施工承包合同一份，合同仅约定了原告对土建工程、部分安装工程进行施工，不符合招投标法的规定。后通过招投标，最后决定原告中标，双方签订了建设工程施工合同，并在建设主管部门进行备案。原告依据备案合同进场施工，施工过程中因原告工程进度缓慢，后与原告协商，报告将部分工程进行了分包。后原告仍未按照合同约定完成施工任务，将部分项目工程分包，构成了违约。且在工程完工后，原告未按约定提交全部竣工资料、竣工检验报告、竣工施工图，给被告带来了极大损失，请依法驳回原告的诉讼请求。第三人卢小宾答辩称：工程款应支付给卢小宾。被告致远公司向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告银马公司按《工程承包合同》约定的日2000元支付逾期竣工的违约金120000元；2、要求反诉被告银马公司对工程质量进行整改验收；3、要求被告银马公司依据国家工程竣工验收规定，提供完整竣工资料、竣工验收报告和竣工图；4、本案诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2012年12月28日，银马公司为承包致远公司开发的辉县市玺园小区1#、2#楼工程，双方先期经平等自愿协商，签订了《工程承包合同》。2013年3月5日，双方又签订了《建设工程施工合同》。在《工程承包合同》第二条和《建设工程施工合同》第六条，均约定了组成本合同的文件，并特别约定“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。故2012年12月28日双方先期自愿协商达成的《工程承包合同》是后期签订的《建设工程施工合同》的组成部分。根据《建设工程施工合同》的约定，银马公司应当于2013年3月8日开工，于2014年10月28日竣工，工期总日历天数为600天。关于延期开工时间，合同约定:××应当按照协议书约定的开工日期开工。××不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。关于工程质量，合同约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因××原因工程质量达不到约定的质量标准，××承担违约责任。关于工程竣工验收，合同约定：工程具备竣工验收条件，××按国家工程竣工验收有关规定，向××提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由××提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。关于提供竣工图，合同约定：在竣工验收前3日内提供。关于竣工验收日期及违约责任，合同约定：工程竣工验收通过，××送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按××要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为××修改后提请××验收的日期。因××的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，××承担违约责任。竣工交付日期每延误一天（日历天），乙方（××）向甲方（××）支付违约金2000元等。合同签订后，原告也未要求延期开工，工程正常开工。原告承建的辉县市玺园小区1#、2#楼工程，2016年12月30日辉县市建设局抽查认为该工程存在质量问题，并向致远公司下达了整改通知书，要求建设单位整改合格后重新组织验收。但银马公司至今未进行质量整改，也未提请致远公司重新组织验收，银马公司应承担工程逾期竣工验收的违约责任。且银马公司至今未向致远公司提交竣工图，应承担相应的违约责任。原告银马公司答辩称：双方均认可2012年12月28日合同无效，2013年3月5日的备案合同不是双方真实意思表示，只是为了应付建设部门的备案而签订的，在签订备案合同前双方就施工实质性问题进行了协商，违反了招投标法的规定，应为无效合同。在两份合同均无效的情况下，被告要求每日2000元的违约金没有依据不应支持。2014年12月29日经过了竣工备案验收，此后致远公司未发出过质量整改通知，被告关于质量整改的请求，无依据。关于竣工验收报告及竣工图的问题，因被告始终拖欠工程款，且没有具体明确所指，不应得到支持。第三人卢小宾同意银马公司关于反诉的答辩意见。第三人卢小宾向本院提出请求：1、请求被告直接将工程款5914023.56支付给第三人；2、鉴定费、保全费、诉讼法由被告承担。事实与理由：2012年底，银马公司就致远公司将其开发的辉县市玺园小区一期1#、2#楼与致远公司签订建筑施工合同，合同签订后将该工程转包给第三人。该工程的保证金由第三人缴纳，购买施工材料支付工人工资等都是第三人，第三人是实际施工人。致远公司将工程款支付给银马公司后，银马公司扣除管理费和税金后将工程款都支付给第三人。请求法院判决被告直接将工程款支付给第三人。原告银马公司答辩称：第三人是实际施工人，按照法律规定要求被告支付工程款，应当支持。第三人要求的591万余元是基于鉴定意见书中无争议的部分，扣除致远公司已支付的款项得出的数字，应予支持。与原告要求的1050万元差距在于鉴定意见书中有争议的部分，但该部分在原一审中未得到支持。被告致远公司答辩称：实际施工人只能起诉××，建设方仅在欠付范围内承担连带清偿责任；实际施工人与建设方没有合同关系；卢小宾不能证明其是实际施工人；卢小宾与原告之间没有书面合同，没有约定权利义务，故卢小宾没有权利提起诉讼请求。根据原、被告双方的质证意见，本院综合认证如下:原告、被告均向本院提供了2012年12月28日《工程承包合同》，2013年3月5日《建设工程施工合同》，双方提供合同内容一致，本院对其真实性予以确认。原告提供的施工期间由建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位共同参加出具的《图纸会审记录》，由设计单位（河南省建筑科学研究院有限公司）出具的《设计变更通知单》、由被告发出的《变更通知》，由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位共同签字确认的《技术核定单》，由建设单位（原告）申报并由监理单位、建设单位（被告）签字确认的《施工现场签证单》，单位工程竣工验收报告，上述证据可以证明施工过程，本院对该证据予以确认。原告提供的被告支付工程款手续及明细(包括支付原告及河南孟电集团新型建材有限公司商砼款)及第三人提供的证据以卢小宾个人账户缴纳玺园小区保证金的银行票据，银马公司出具的证明，劳动合同书，银马公司支付卢小宾工程款账户记录，卢小宾与班组签订的协议书以及支付的人工费凭证，各班组收到人工费出具收据、借据借条，施工现场管理员、零工发工资的收据，现场购买钢筋、水泥、奇快、电缆等材料的收据，购买钢筋的运费，租赁钢管的运费、现场钩机、气泵等机械使用费，卢小宾妹妹个人账户支付的鉴定费凭证，上述证据能够印证第三人为本案工程的实际施工人，本院对上述证据的证明目的予以确认。原告提供的河南永安工程管理有限公司的鉴定意见书系进行鉴定的目的系为确认双方存在争议的工程价款问题，对此进行鉴定不违反相关规定，且在鉴定过程中，双方就相关问题充分发表了自己的意见，故该证据的证明力应予确认。被告提供的辉县市建设局下达的辉县市玺园小区1#、2#楼存在质量问题需要整改并重新验收的通知，反诉原告给反诉被告寄送的辉县市城建局整改通知的复印件、联系函以及快递单，上述证据无法证明工程存在质量问题，并通知原告，故对被告该证据效力不予确认。被告提供的原告向被告及招标单位提交的投标文件、原告未施工部分分包合同，与双方实际执行合同相矛盾，本院对其效力不予确认。被告提供的被告付款手续，原告虽对该证据提出异议，但未提供相反证据，原告方出具的收据应作为被告已付款的依据。被告支付于河南孟电集团新型建材有限公司商砼款因未计入工程造价，该商砼款不应扣除。即对被告出具的收据的证明力予以确认。卢小宾作为该工程的负责人，其出具的借据的证明力也应予以确认。对被告与河南孟电集团新型建材有限公司砼结算单、真石漆工程款、河南胜华电气有限公司的收据及退还的保证金的转账凭证的证明力不予确认。依据现有证据确认，被告支付工程款18604579.93元。第三人提供的收据照片，无证据原件，被告不认可，本院不予确认。第三人提供的票据押金收据，因票据押金非本案争议的工程款，本案不做处理，对该证据的效力不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月20日原告为第三人卢小宾出具法人授权委托书，载明：我张知新系银马公司的法定代表人，现授权委托卢小宾为我单位代理人，以我单位名义参加玺园项目的投标报名活动，代理人在投标报名过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。2012年12月28日，以致远公司为甲方，银马公司为乙方，双方签订《工程承包合同》一份，合同约定：辉县市世玺园小区位于辉县市××大道与××交叉口，一期工程Ⅰ标段包括1#、2#楼，地，地上**，地下**力墙结构，面积约23046.54平方米。承包范围为以本工程设计施工图纸为依据的土建、安装工程（不包括土方开挖、桩基、门窗制作安装、阳台防护栏杆、外墙石材、电梯、消防、除公共部分以外的室内装修等分部分项工程）。屋面瓦、外墙砖、外墙涂料由招标人自行采购，统一供应。土建主材和安装主材由招标人指定品牌、厂家，投标人采购使用。工程工期为515（日历天）。开竣工日期约定开工日期为2013年1月1日，竣工日期为2014年5月30日。实际开竣工日期以乙方收到甲方开工通知书后确认工期为准，遇到不可抗力因素，工期顺延，不增加费用。工程质量标准为合格工程。工程造价为本工程采用预决算制，合同优惠率为6%，工程暂定价为980元/平方米。关于组成本合同的文件，合同约定为本合同全部条款，工程招标文件、投标文件及其附件，国家建筑安装施工及验收标准、规范、规程及有关技术文件，施工图纸，双方有关工程的洽商、变更等书面协议视为本合同的组成部分。关于工期要求，合同约定，开工前五天内，乙方将切实可行的工程施工形象进度计划报给甲方，竣工交付日期每延误一天（日历天），乙方向甲方支付违约金2000元，竣工交付日期每提前一天（日历天），甲方奖励乙方2000元。关于工程款的支付，合同约定，本工程××不拨付预付款，开工后按工程节点付款。工程款5%将作为质量保修金待质保期满两年后如无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。工程竣工验收合格后，乙方应将农民工工资发放清单上报给甲方，甲方退还××缴纳的工程履约保证金（不计利息）。关于工程竣工结算计价依据，合同约定，工程造价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其综合解释，依据施工图纸、设计变更、洽商、现场签证等进行编制，按照预算价让利6%进行结算。施工措施费只计取安全文明基本费，其他措施费均不再计取。施工现场达到市级或以上安全文明工地并获得证书，决算时计取安全文明施工费中的考评费、奖励费。规费只计取意外伤害保险费。不计取大型机械进出场费、安拆费、大型机械基础铺拆费。人工费按豫建设标（2011）5号文件执行。土建主材和安装未计价材，按照施工当前《辉县市建设工程主要材料基准价格信息》发布的材料价格进行材料价差调整。《辉县市建设工程主要材料基准价格信息》中没有的，按照市场价格执行。分包工程取分包工程款的2%作为配合费，已包含所有分包项目的管理、配合（含机械垂直运输、施工通道、脚手架、施工操作面使用、水电费等）、资料整理及盖章等所需一切费用，对分包方出现的任何质量、安全、进度问题负连带责任。关于工程造价和竣工结算，合同约定，取得新乡市市级以上优质主体工程的，竣工结算时按工程总造价3‰进行奖励。在施工过程中发生的一切施工现场签证，乙方应在施工结束后两个工作日内向甲方提出施工现场签证单，甲方在接到施工现场签证单两个工作日内组织人员进行核实、验收、签字，否则竣工决算时不再计算该项施工现场签证单。施工中出现的各种违约金，均在结算款或拨付工程款中扣除。甲方的分包工程乙方必须负责提供水电接口、现场协调等配合工作，分包工程所用水电费由分包方承担。工程竣工验收后一月以内双方进行工程决算。关于竣工验收及交付，合同约定，乙方应在竣工日前五天，向甲方提交竣工报告和竣工资料。甲方在收到竣工报告等资料后，经现场甲方代表和监理工程师确定完工后，七日内组织验收，达到合格工程。工程竣工验收合格后，乙方应在14日内，向甲方提交由辉县市有关部门出具的建设工程备案证。关于合同生效与终止，合同约定，本合同一式六份，具有同等效力，甲方四份，乙方二份。本合同自甲方、乙方双方签字盖章之日起生效，待全部工程竣工验收和款项结清自行失效。未尽事宜，双方协商解决。注：该工程造价以本合同条款为准，其他类于本工程的合同造价无效。甲方加盖致远公司合同专用章，并由委托代理人陈红旺签字。乙方加盖银马公司合同专用章及法定代表人张知新的手章，并由委托代理人卢小宾签字。2013年2月4日，以致远公司为招标人，辉县市共城建设工程招标代理有限公司为代理机构，就辉县市玺园小区1#、2#楼工程发布了编号为辉邀（2013）第4号施工招标文件。2013年3月5日，招标人致远公司，代理机构辉县市共城建设工程招标代理有限公司向银马公司送达中标通知书，通知书主要内容为：河南银马建设有限公司，你方于2013年3月2日所递交的辉县市玺园小区1#、2#楼工程投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价为26504630.56元，其中社会保障费794858.39元，安全文明措施费1065168.15元。工期均为600日历天。工程质量为符合合格质量标准。请你方在接到本通知书后的30日内到辉县市工程服务中心（建设街5号）与我方签订合同。2013年3月5日，以致远公司为××，银马公司为××，双方签订了《建设工程施工合同》一份。合同分三部份进行了约定，第一部分约定，工程名称为辉县市玺园小区1#、2#楼工程，工程地点为辉县市九山路与太行大道交汇处，工程内容为图纸内容，资金来源为自筹等。关于工程承包范围，合同约定，承包范围为图纸内容，合同工期：开工日期为2013年3月8日，竣工日期为2014年10月28日，合同工期总日历天数为600天。工程质量标准为合格。合同价款为26504630.56元，其中社会保障费794858.39元，安全文明措施费1065168.15元。合同订立时间为2013年3月5日，合同订立地点为致远公司，本合同双方约定签字盖章后生效。××致远公司加盖该公司印章并由委托代理人陈红旺，××银马公司加盖该公司印章和法定代表人张知新的手章。第二部分通用条款对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、价款与支付、工程变更、竣工验收与结算等进行了约定。第三部分专用条款也就词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、价款与支付、工程变更、竣工验收与结算等进行了约定。2013年1月22日，建设、勘察、设计、监理、施工单位共同对辉县市玺园小区1#、2#楼工程进行图纸会审，并制作了图纸会审记录。2013年3月1日，施工单位银马公司就辉县市玺园小区1#、2#楼工程建设提出开工建设报告，施工单位、监理单位及建设单位均予许可。在辉县市玺园小区1#、2#楼工程施工过程中，设计单位对原设计进行了部分变更。施工单位就辉县市玺园小区1#、2#楼工程所进行的杂土坑人工挖土方、回填砂石、补桩、混凝土回填、降水打井、搭设看台、搭设围墙等项目经施工、建设和监理各方代表签字现场签证予以确认。2014年12月29日，原告所施工的辉县市玺园小区1#、2#楼工程就完成设计项目情况（土建过程、安装工程）、完成合同约定情况和技术资料审查情况（有公安消防、是否经过验收）进行竣工验收，验收结果为：土建工程的基础分部、主体分部、装饰装修分部等已按设计项目全部完成，并符合施工规范标准。安装工程的各分部已完成，符合图纸设计要求及规范规定。已完成合同约定完成施工任务。技术资料项目齐全，内容完整，隐蔽盖章齐全。该工程的施工、监理、建设、设计、勘察单位均签署了工程合格的意见。在合同履行过程中，被告共支付原告工程款18604579.93元。原告扣除管理费及税费后，鉴工程款支付给第三人卢小宾。因双方对工程价款存在争议，在本案原审诉讼中，经原告申请，受本院委托，河南永安工程管理有限公司对辉县市玺园小区1#、2#楼的工程量（含签证、变更部分）及工程造价进行了鉴定，鉴定意见为确认部分造价为23211397.49元。其中：辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#楼确认部分造价为11989446.09元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段2#楼确认部分造价为11102834.5元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼优质结构工程奖励造价71641.26元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼配合费造价47475.64元。辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼争议部分造价为：人工费争议造价为1863949.98元；让利争议造价为1479219.13元；考评费、奖励费争议造价为400989.12元；社保费、住房公积金争议造价为1106206.57元；大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价为164304.74元。并支出鉴定费220000元。原告施工的辉县市玺园小区1#、2#楼工程被新乡市建设工程质量监督站评为2013年度新乡市优质结构工程。辉县市玺园小区1#、2#楼施工过程中，被告将土方开挖、桩基、门窗制作安装、阳台防护栏杆、外墙石材、电梯、消防等工程以自己的名义进行分包，并直接与施工单位结算。商砼等部分建材由被告指定供应，并直接结算。2019年4月5日原告出具声明，载明：银马公司分别于2012年12月28日、2013年3月5日与致远公司就辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼工程所签订了《工程承包合同》和《建设工程施工合同》各一份，我公司将该工程全部转包给了卢小宾同志实际施工。我公司收到致远公司的工程款，扣除0.8%的管理费和税金后通过会计郭媛媛的银行卡转给卢小宾同志和卢星云同志（卢小宾妹妹）。该工程全部由卢小宾同志自行组织人员和机械、承担全部建设费用、独立实施并完成施工，卢小宾系该工程的实际施工人。为此特作出以下声明：因上述工程所获得的债权、债务和所有权利全部归卢小宾通知享有，与银马公司无关。本院认为，建设工程合同是××进行工程建设，××支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。违反法律、法规的强制性规定的合同无效。本案中，第三人卢小宾借用原告银马公司的资质承建被告致远公司开发的辉县市玺园小区1#、2#楼工程，违反了法律的强制性规定，为无效合同。虽庭审上第三人及原告均称之间是转包关系，但双方未提供转包合同，且原告为第三人出具委托书及仅扣除税费及工程款的0.8%作为管理费，剩余工程款全部支付给第三人，该形式更加符合借用资质的情形，故本院对原告及第三人陈述的双方系工程转包的关系，不予认可。本案涉及的2012年12月28日的《工程承包合同》和2013年3月5日的《建设工程施工合同》的真实性当事人均予认可，但对实际履行的合同存在分歧。根据本案查明的事实，虽然2013年3月5日的《建设工程施工合同》经过了建设部门的备案，但双方所履行的是2012年12月28日的《工程承包合同》，卢小宾认可以2012年12月28日的《工程承包合同》为处理纠纷依据，故《工程承包合同》应作为处理本案纠纷的依据。本案中，虽卢小宾借用资质进行辉县市玺园小区1#、2#楼工程的施工，该行为违反法律法规的强制性规定，第三人与被告之间的合同为无效合同，但合同所涉工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的卢小宾要求作为××的被告支付所欠工程款，符合法律及司法解释的相关规定，应予支持。被告欠付工程款的具体数额，原审中原告向本院申请对辉县市玺园小区1#、2#楼工程造价进行鉴定，本院依法委托河南永安工程管理有限公司进行了鉴定，该鉴定机构对辉县市玺园小区1#、2#楼工程确认部分和争议部分造价出具了鉴定意见，意见为确认部分造价为23211397.49元。其中：辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#楼确认部分造价为11989446.09元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段2#楼确认部分造价为11102834.5元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼优质结构工程奖励造价71641.26元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼配合费造价47475.64元。辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼争议部分造价为：人工费争议造价为1863949.98元；让利争议造价为1479219.13元；考评费、奖励费争议造价为400989.12元；社保费、住房公积金争议造价为1106206.57元；大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价为164304.74元。该鉴定意见书中工程造价存在争议，虽双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定被确认为无效，但依照相关规定，实际施工人有权参照合同约定要求支付工程价款。与之相对应，××亦有权请求参照合同约定支付工程价款。因此就鉴定意见书中被告提出争议的确认部分配合费造价47475.64元问题，《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第7款约定了“分包工程取分包工程款的2%作为配合费，……”。被告认为该47475.64元配合费不应计入工程造价的异议不能成立，该47475.64元配合费应计入工程造价。关于数额为1863949.98元的人工费造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第5款明确约定“人工费按豫建设标（2011）5号文件执行”，该文规定人工费单价按53元/工日调整定额工日单价，虽豫建设标（2011）5号文也规定了“《综合单价》人工费调增后，仍不能满足实际工程需要的，承发包双方可参照河南省工程造价管理机构发布的人工费指导价格和市场价格，在合同中约定调整办法”，因该1863949.98元的人工费造价是鉴定机构按辉县市玺园小区1#、2#楼施工当期人工费指导价平均价格68.5元/工日计算而来，但因合同对人工费的调整并无约定，故该1863949.98元的人工费造价不应计入工程价款。关于数额为1479219.13元的让利争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第1款明确约定“工程造价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其综合解释，依据施工图纸、设计变更、洽商、现场签证等进行编制，按照预算价让利6%进行结算”。根据合同的约定，该1479219.13元让利款不应计入工程价款。关于数额为400989.12元考评费、奖励费争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第2款明确约定“施工措施费只计取安全文明基本费，其他措施费均不再计取。施工现场达到市级或以上安全文明工地并获得证书，决算时计取安全文明施工费中的考评费、奖励费”，由于不能提供其施工现场达到市级或以上安全文明工地并获得证书的证据，该400989.12元考评费、奖励费不应计入工程价款。关于数额为164304.74元大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第4款明确约定“不计取大型机械进出场费、安拆费、大型机械基础铺拆费”，因此该164304.74元大型机械进出场安拆及铺拆费不应计入工程价款。关于数额为1106206.57元社保费、住房公积金争议造价问题，因合同中对该问题并无约定，且在合同履行过程中，当事人均未向建设主管机关缴纳该费用，因此该1106206.57元社保费、住房公积金不应计入工程价款。因此根据河南永安工程管理有限公司鉴定意见书中所确认的辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼确认部分为23211397.49元的造价，扣除被告已支付18604579.93元的工程款，被告尚欠工程款4606817.56元未付，故对卢小宾请求合理部分予以支持。因原告未投入资金组织施工，仅出借资质，故对原告的请求本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付逾期竣工的违约金120000元，因认定是否违约以合同有效为前提，而原、被告双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，故对反诉原告的该反诉请求不予支持。对被告于2020年5月20日申请的对工期逾期为被告造成经济损失的鉴定，本院不予准许。关于反诉原告要求反诉被告对工程质量进行整改验收问题，反诉原告虽认为反诉被告施工的工程存在质量问题，但不能提出具体的质量问题，反诉原告的该项请求无事实依据，对反诉原告的该项诉讼请求，不予支持。关于反诉原告依据《建设工程施工合同》要求反诉被告依据国家工程竣工验收规定，提供完整竣工资料、竣工验收报告和竣工图的问题，关于竣工验收报告、竣工资料和竣工图，原、被告在《建设工程施工合同》的竣工验收及结算条款中进行了约定，但由于该合同并未实际履行，不能作为确定双方合同权利和义务的依据，故反诉原告的该诉讼请求不予支持。被告于2020年5月14日申请对原告未完工程量数额进行鉴定，本院认为，被告鉴定依据为2013年3月5日双方签订的《建设工程施工合同》，该合同未实际履行，故对被告的该申请本院不予准许。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告新乡市致远房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付第三人卢小宾工程款4606817.56元；二、驳回第三人卢小宾的其他诉讼请求；三、驳回原告河南银马建设有限公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告新乡市致远房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告河南银马建设有限公司交纳的案件受理费81300元，由原告河南银马建设有限公司负担。被告新乡市致远房地产开发有限公交纳的案件受理费1350元，由被告新乡市致远房地产开发有限公司负担。第三人卢小宾交纳的案件受理费26599元，由被告新乡市致远房地产开发有限公司负担。鉴定费220000元、保全费5000元由被告新乡市致远房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  李 静人民陪审员  郭学琴人民陪审员  李顺喜二〇二〇年六月五日书 记 员  王 鑫