山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1326民初2233号原告：王素，男，1982年2月18日生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：刘冰、尹启飞，山东至平律师事务所律师。被告：山东广安建设集团有限公司，住所地山东省沂南县城历山路北首（铜井镇单家庄村西），统一社信用代码：91370000591367655M。法定代表人：武广升，该公司董事长。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李先霞。被告：山东广安建设集团有限公司沂水县分公司，住所地山东省临沂市沂水县高桥镇桥舜路**，统一社会信用代码：913713230713106128。法定代表人：薛会福，该公司总经理。委托诉讼代理人：张会会，山东廷峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张运伟，该公司员工。被告：王健，男，1974年5月1日生，汉族，住沂水县高桥镇桥舜路**。委托诉讼代理人：蔡彬，山东天达星律师事务所律师。原告王素与被告山东广安建设集团有限公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、王健建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月7日公开开庭进行了审理。原告王素及其委托诉讼代理人刘冰、尹启飞、被告山东广安建设集团有限公司委托诉讼代理人李守存、李先霞、被告山东广安建设集团有限公司沂水县分公司的委托诉讼代理人张会会、张运伟、被告王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王素向本院提出诉讼请求：依法判令被告共同向原告支付工程款2904791.8元并承担违约责任。事实和理由：山东广安建设集团有限公司承包鲁邦华府建设工程项目，并分包给山东广安建设集团有限公司沂水县分公司，2018年8月4日山东广安建设集团有限公司沂水县分公司把鲁邦华府1号楼、2号楼、4号楼、5号楼、6号楼的二次结构工程转包给原告，并签订转包施工合同。合同约定由王健承担连带责任保证。约定合同工程价款以山东工建建筑工程有限公司施工建设的鲁邦华府7号楼、8号楼、9号楼、10号楼与其他转包单位签订的转包合同价格及采购材料合同价格为结算价格。约定结算方式以临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司签订的施工合同拨款节点及比例拨付工程款，即在合同履行过程中分段支付工程款。截止目前被告应当支付工程款3454791.80元，被告除支付原告55万元外，尚欠2904791.80元未支付，被告的行为构成违约，应当按照合同第七条承担违约责任。请法院依法支持原告的诉讼请求。山东广安建设集团有限公司辩称，1.涉案工程未进行结算，由于该工程是沂水分公司独立承建的工程，因沂水分公司与开发商鲁邦公司发生纠纷，沂水分公司已经撤场，故希望在查清原告已完成工程后依法判决。因撤场时没有对完工节点进行界定，故申请追加临沂鲁邦房地产公司为第三人参加诉讼，参加诉讼的目的是查清原告实际已完工工程量；2.沂水分公司进行了独立的工商登记，有独立的资产，能够独立承担民事责任，平邑法院（2019）鲁1326民初710号民事判决书也判令由沂水分公司独立承担责任，该判决与本案系同一工程。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司辩称，1.涉案工程未经验收，是否合格并不确定，被告认为尚不具备付款义务；2.涉案工程价款未进行最终结算，原告主张的工程款缺乏依据；3.原告主张被告已经支付的工程价款与实际支付的价款不符，被告实际上已经支付了870865元，原告计算剩余价款2904791.8元是错误的；4.原告主张被告拖欠工程款构成违约与事实不符，依照双方拨款约定，按照被告与发包方的节点约定，已经超额拨付，不存在违约，原告要求支付违约金不合法也不合理；5.被告认为应当本着实事求是原则，对涉案工程范围，原告实际工程量、实际工程价款进行核定，结算清楚之后，在被告已经支付工程价款基础上，多退少补，待双方债权债务关系明确之后，原告再行起诉。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。反诉要求原告支付工程款的等额发票，申请追加临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司未本案第三人参加诉讼。王健辩称，我履行的是职务行为，不应当承担连带责任。当时签合同的时候第一页书写的山东广安建设集团有限公司沂水县分公司法定代表人王健是机打的，与事实不符，我不是公司的法定代表人，也没有签字、盖骑缝章，对此我存有异议。该项目由李伟作为项目施工经理，应该追加李伟为被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王素向本院提交证据：证据一、山东广安集团建设有限公司与临沂鲁邦房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》一份，证实鲁邦华府1、2、4、5、6号楼由第一被告承包建设。证据二、第二被告沂水分公司与原告签订的鲁邦华府1、2、4、5、6号楼二次结构工程转包施工合同一份，证实第二被告将鲁邦华府承建的工程的二次结构转包给王素施工，并由王健承担连带责任。证据三、2018年10月4日，第二被告与王素签订的补充合同一份，证实第二份证据签订之后，又对第二份证据合同进行的补充和完善。证据四、鲁邦华府二次结构工程量及结算核定单一份，证实原告依照合同约定施工完毕后对工程量进行核定和结算，证据由双方约定的合同履行人赵伟亲笔签字。证据五、山东工建鲁邦华府项目分包合同五份，证实原告与被告的结算价格是根据五份分包合同所约定的。证据六、还款证明一份，证实本案原告王素于2018年9月24日替山东广安建筑公司沂水分公司支付人工费及材料费135000元，后来沂水分公司的王健又将王素垫支的135000元还给了王素，也就是说第二被告在答辩时所称支超的工程款就包含此笔还款。证据七、电子证据一份，工商登记信息，证实第二被告的法定代表人是王健，公司于2019年2月12日将公司的法定代表人变更为薛会福，证实2019年2月12日之前第二被告的法定代表人是王健。证据八、王素的银行流水单一份，证实135000元是通过山东广安建设集团有限公司沂水县分公司的账户转账给王素的，并非通过王健个人账户转账给王素，也能够证实王健在质证时，向法庭做了虚假陈述。证据九、鉴定报告及鉴定费票据各1份。证实原告因鉴定而产生的鉴定费用，应由被告承担。证据十、2019鲁13**财保85号民事裁定书及保全费发票各1份。证实保全费应由被告承担。山东广安建设集团有限公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但对该证据在原告手中有异议，原告证据来源不合法，首先，该证据是原件，而原告不是该合同的当事人，根据逻辑推理，该证据原件应当是从临沂鲁邦房地产开发有限公司取得的，根据最高法建设工程司法解释一的规定，鲁邦公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任，所以，鲁邦公司作为欠款人之一与原告合谋，明显不具有合理性。申请追加临沂鲁邦房地产开发有限公司为第三人参加诉讼。对证据二有异议，没有沂水分公司盖章，代表沂水分公司签字的人是王健和李伟，而王健与李伟也没有沂水分公司的授权，所以对该合同不认可。对证据三有异议，因签字人是李伟，应追加李伟参加诉讼。对证据四的结算单不认可，该结算单既没有第一被告的盖章，也没有第二被告的盖章，对于工程款确认这么重大的事项，赵伟无权代表广安公司进行结算。对证据五的五份分包合同不认可，该合同没有第一被告、第二被告的签字确认。对证据六不清楚，由王健本人进行确认并说明。对证据七工商变更情况无异议。对证据八，无论是从什么账户付款给原告，但均证明该款已实际支付给了原告，因原告承包施工合同是包工包料，所以王素支付给其它工程的材料款应当由王素支付，不存在垫付垫款的问题。对证据九，造价的结论分为两块，一块是结算单以内的，一块是结算单外的。结算单内的分为清工和包工包料，结合庭审内容，被告认为原、被告对于原告在2019年春节（被告被强制清场之前）之前施工是包清工，双方都无异议，因此不存在所谓包工包料的问题。结算单内被告被清场之前原告施工的工程量都应当按照包清工单价进行造价，不应当考虑包工包料的差价问题。造价结论第二条，结算单之外分项工程的造价，与本案无关，且与被告是否有关系，原告并未提供充分证据。事实上，被告是在2019年春节之前已经不在工地继续施工，对结算单之外的工程是否系王素施工，以及该工程的部分造价，被告认为都不应当作为本案采信的部分。鉴定费应当是依据鉴定结论中造价的金额按比例计取，但该案中原被告双方争议的工程造价仅限于原告主张的核定单内的工程，而该部分造价依据鉴定结论只有二、三百万，而该鉴定费中很大一部分是按照核定单外的工程造价计取的，我方认为因核定单外工程造价所产生的鉴定费用或者是因为原告超范围申请，或者是因为鉴定方对于委托范围理解问题而造成的不必要的鉴定费，原告方无权要求我方承担，因为该部分鉴定费与本案无关联性。对证据十，原告起诉金额为2904791.8元，而保全金额高达500万元，超出其诉求的部分，明显不具有合理性，因超范围保全而产生相应的保全费用不具有必要性、合理性，因此我公司不承担。且原告起诉金额本身明显过高，因此应当根据法院最终判决结果确定合理的保全费的承担。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司质证认为，对证据一真实性无异议，是我们的工程，是第一被告承建的，后由原告实际施工。对证据二有异议。该份合同是由李伟、王健与原告签署的，公司并未给王健、李伟所授权，对其二人所签署的该份合同具体内容并不知情，因此，公司不同意按照该份合同的约定承担责任。涉案工程由王素实际施工，但是王素并没有施工资质，该份合同依法系无效合同，不能作为有效证据使用。被告认为应当追加李伟作为本案的被告。对证据三，因系李伟单方与原告签署，其上面所加盖的红章并非被告公章，被告也从没有刻过该章，原告提供该份证据与被告没有关系，为了查清案件相关事实，应当追加李伟作为被告。对证据四的真实性有异议，原告所施工的工程，并未向公司提交竣工验收材料，也未与我公司进行结算，赵伟系李伟雇佣人员，据李伟所称，赵伟已于2018年农历十二月二十四日辞职，离开涉案项目部，赵伟作为发包方负责人签字，没有公司授权，不具备法律效力，且从结算明细上看，约定价格也明显高于我公司的预算，不具有合理性，我公司不予认可。对证据五，因原告是与李伟、王健签署的转包施工合同，系无效合同，且未经过公司授权，并加盖公章认可，对其私下约定的合同价款及结算方式不认可。其所提交的证据五当中山东工建山东鲁邦华府项目合同约定价款作为原告结算价款，公司认为不具有合理性，且公司无法确定其提交的该五份证据合同价款的真实性，公司认为该五份证据不能作为有效证据采纳，与本案缺少关联性。对证据六的证明目的有异议，涉案工程系原告包工包料施工，不存在原告替山东广安建筑公司沂水分公司支付人工费、材料费的说法，正是因为原告自己施工，被告才支付前期的工程款870865元，王健签字支付135000元给王素，是因为当时公司账户被封，无法将甲方拨付的工程款支付给原告，通过王健的个人账户，支付涉案的工程款给原告。王健打给王素的这笔款，系公司实际支付给原告的工程款。对证据七工商变更情况无异议。但是即便王健在签订合同时系公司法定代表人，但是其签署的合同本身就是无效合同，且王健本人除在合同最后一页签字之外，对于其他的合同页并没有王健的签字，公司对于王健与原告签署合同的真实性、合法性均有异议。对证据八，证据八和证据六应当是一组关联证据，通过证据八能够证实2018年12月24日，公司支付给王素工程款135000元是事实，原告主张该135000元不是公司支付给其涉案的工程款，以证据六证实其主张并不成立，通过证据六的支付工程款明细表的收条，这些人都是跟着王素所承包的鲁邦华府所干活，王素本来就应该由其本人支付给工人工资、材料费，不存在所谓的替公司支付一说，正是因为王素承包了该工程，所以公司才会给王素支付工程款，那么公司将该135000元支付给王素，本身就是支付给王素的工程款。对证据九、十的质证意见同山东广安建设集团有限公司的质证意见。另外鉴定报告工程内容及工程量和实际不符，鉴定的范围超出了原告实际施工的范围。王健质证认为，对证据一，同二被告质证意见。对证据二的真实性有异议，我不是法定代表人，对山东广安建筑工程公司沂水分公司法定代表人王健承担连带责任有异议。对证据三补充协议，李伟是该项目经理，没有我的签字和公司盖章，对该证据不认可。对证据四结算单不认可，与本案没有联系，和我没有关系。证据五和本案无关，与我也没有关系。对证据六，135000元的还款证明是我给鲁邦华府公司打的证明，是2018年农历8月15日公司账户被查封，公司怕我挪用该工程款，所以让我写了证明，然后将款打入我的个人账户，然后我将该笔款从我个人账户中打入王素账户。该笔款实际上就是支付的王素的工程款。对证据七没有异议。对证据八，对于打款明细，有用我个人账户打给王素的，也有用公司账户打入王素账户的，但是我用个人账户打给王素的具体日期，我也记不清楚了，但是确实是支付的工程款，我不欠王素个人的钱。对证据九、十的质证意见同山东广安建设集团有限公司的质证意见。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司向本院提交证据：公司给原告以及原告工人打款的统计表和银行流水一份共计16页，证实总共打款870865元，均是涉案工程款。王素质证认为，对于被告汇给荀安峰、郑文君的184356元与王素无关，被告汇给王素的工程款应当扣除王素应王健请求其代为支付的农民工工资135000元，即被告实际支付王素工程款为551500元。山东广安建设集团有限公司质证认为，无异议。王健质证认为，无异议。本院依职权调取了鲁邦华府施工图纸（光盘）一份。王素质证认为，对图纸的真实性无异议，但实际施工方量应当以现场实际测量为准，在图纸中无法显现出增加变更部分的方量。山东广安建设集团有限公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司质证认为，对图纸无异议。王健未发表质证意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2017年8月21日山东广安建设集团有限公司与临沂鲁邦房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了临沂鲁邦房地产开发有限公司开发的鲁邦华府工程1、2、4、5、6号楼工程，并将工程交给山东广安建设集团有限公司沂水县分公司实际施工。2018年8月4日山东广安建设集团有限公司沂水县分公司与王素（无相关施工资质）签订《平邑鲁邦华府1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼二次结构工程转包施工合同》，将平邑鲁邦华府1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼二次结构工程转包给王素，承包范围为：平邑鲁邦华府1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼二次结构。包括：砌砖、构造柱浇筑、挂网及抹灰、做楼地面、顶棚刮浆、刷涂料、电梯间抹灰、铺贴地砖、做楼梯踏步工程，具体施工范围以临沂鲁邦房地产开发有限公司的要求及图纸为准。承包方式为：包清工、包材料、保质量、保工期、包安全施工。合同价款：以山东工建建筑工程有限公司施工建设的鲁邦华府7#楼、8#楼、9#楼、10#楼与其他转包单位签订的合同价格及采购合同价格为本合同结算价格。结算方式：以临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司签订的施工合同拨款点及比例拨付工程款。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司指派李伟为项目经理，赵伟为项目负责人。合同约定山东广安建设集团有限公司沂水县分公司法定代表人王健为履行本合同提供连带责任保证。2018年10月4日双方又签订《地下室砌砖工程承包合同》，承包范围为：1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼地下室所有墙体。2019年1月份因与临沂鲁邦房地产开发有限公司发生纠纷，临沂鲁邦房地产开发有限公司将山东广安建设集团有限公司沂水县分公司清场，涉案工程并未全部施工完毕，亦未进行验收。另查明，2019年2月28日赵伟与王素就涉案工程进行核算，并出具由二人签字的《平邑鲁邦华府二次结构工程量及结算核定单》。核定工程价款为3454791.80元。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司以赵伟未经公司授权为由，对此核算单不予认可。2019年6月21日王素申请对其承建的平邑鲁邦华府1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼二次结构工程的施工方量、工程总价款、材料用量进行评估，本院委托立信国际工程咨询有限公司进行了评估，于2019年12月13日出具立信（鲁）价鉴【2019】第168号鉴定意见书。鉴定结果为：《平邑鲁邦华府二次结构工程量及结算核定单》中包含分项工程的工程量，按包清工计算工程造价为2748610.71元，按“包工包料”计算工程造价为3227580.72元，两者差价为478970.01元。《平邑鲁邦华府二次结构工程量及结算核定单》外的由王素施工的分项工程的造价为2643946.60元。另外，门窗洞口及独立梁侧面抹灰等分项工程的造价，《核定单》中侧面抹灰等分项工程按“清工”计算工程造价为64919.88元，按“包工包料”计算工程造价为69094.23元，两者差价为4174.35元。《核定单》外侧面抹灰等分项工程的造价为52284.69元。王素支付评估费80000元。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提出1号楼4-6层砌砖共计1825平方米，而在造价时统计的1号楼地上部分砌体的是3503.65平方米，多出的1-3层部分并非王素施工，王素认可1-3层砌砖1751.83平方米不是他施工。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提出2号楼的7层总共6户，有5户的抹灰是由舒顺前负责的，有1户抹灰是原告方负责的。王素同意2号楼7层的抹灰都是舒顺前干的，不再主张。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提出1、2、6号楼现场收方项目及价格结算明细中明确载明，该3楼的砌砖价格为29元，而在评估时是按照3、4号楼是一致的，即按31元计算的。王素称前期被告未拖欠其工程款，所以作出让步，就该部分砌砖单价采用了每平方米29元，现被告拖欠工程款，不再作出让步，按照合同约定采用每平方米31元。庭审时王素认可2019年过年之前是包清工，过年之后不是包清工，但具体时间记不清了。2019年3月5日王素申请保全山东广安建设集团有限公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、王健的银行存款500万元，本院作出（2019）鲁1326财保85号民事裁定书，冻结山东广安建设集团有限公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、王健的银行存款500万元，王素缴纳保全费5000元。本院认为，涉案分包合同系山东广安建设集团有限公司沂水县分公司与王素签订，李伟只是项目经理，不是合同相对人，临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司亦不是合同相对人，涉案工程量原被告双方现场进行了确认，且争议部分属于当事人举证范畴，因此山东广安建设集团有限公司沂水县分公司申请追加李伟及临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司不属于法律规定应当追加的当事人，其请求本院不予准许。王素作为施工方按照工程价款为发包方开具等数额发票，属于合同的附随义务，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司无需就此单独提出反诉。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司将承包的工程分包给无相应施工资质的王素施工，违反法律规定，双方签订的分包合同为无效合同。临沂鲁邦房地产开发有限公司清场导致双方合同无法继续履行，王素要求被告按照实际施工量支付工程价款，本院予以支持。关于工程量和工程价款由鉴定机构根据原被告现场确认及相关证据已作出评估，被告虽对评估有异议，但未提交证据予以推翻，本院对评估结果予以采信。王素施工部分双方确认的部分有包清工，也有包工包料，工程价款应按双方评估时确认的承包方式予以认定。双方对包清工还是包工包料存在争议的部分，因双方合同约定承包方式为包工包料，被告方应负举证责任，举证证明异议部分不属于包工包料，举证不能的应承担不利的法律后果。对于争议部分的工程价款差价483144.36元（478970.01元+4174.35元）部分，被告无证据证实属于“包清工”情形，该部分工程款应按包工包料确认。综上，涉案工程的工程价款为3348959.64元（2748610.71元+64919.88元+52284.69元+483144.36元）。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司主张已支付王素工程款870865元，王素认可收到551500元，该551500元应从其总工程款中扣除。王素应王健请求代为支付的农民工工资135000元，有王健本人证明，系王素代山东广安建设集团有限公司沂水县分公司支付的，该款不应从王素工程款中扣减。汇给荀安峰、郑文君的184356元，王素不予认可，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司未提交证据证实系支付给王素的工程款，其主张扣减，举证不足，本院不予采信。另外山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提出的1-3层部分并非王素施工，王素认可1-3层砌砖1751.83平方米不是他施工，该部分砌砖工程款54306.57元（1751.83平方米*31元），应从总工程款中扣除。王素同意2号楼7层的抹灰都是舒顺前干的，不再主张，该两户抹灰工程款19134.67元（472.46平方米*40.50元）亦应从总工程款中扣减。1、2、6号楼现场收方项目及价格结算明细中载明的砌砖价格为29元，因被告方对核算单的核定价款并不认可，评估时依据合同约定按照3、4号楼31元计算并无不妥，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司就该部分的异议，本院不予支持。综上，涉案工程仍欠工程款为2797459.64元。王素与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司签订的分包合同为无效合同，王素主张违约金不符合法律规定，其请求本院不予支持。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司作为山东广安建设集团有限公司的分公司，虽领取了营业执照，但其注册资本为0万元，为非独立核算，其不具备独立承担民事责任的能力，其所实施的民事法律后果应由山东广安建设集团有限公司承担。涉案分包合同作为主合同为无效合同，王健为山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提供担保作为从合同亦应为无效合同，其不应承担担保责任。王素申请评估的工程造价包含了涉案工程之外的其他工程，因此产生的额外评估费用应由王素承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、规定，判决如下：山东广安建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付王素工程款2797459.64元，王素应为山东广安建设集团有限公司开具涉案工程总价款3348959.64元的等额发票；一、评估费80000元，由王素负担35295元，由山东广安建设集团有限公司负担44705元；二、保全费5000元，由山东广安建设集团有限公司负担；三、驳回王素的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30038元，由王素负担1110元，由山东广安建设集团有限公司负担28928元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判长  刘**审判员  华志诚审判员  颜景泰二〇二〇年五月十三日书记员  王 晶