广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终278号上诉人(原审被告)：深圳市创优华冠电子科技有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区西乡街道固戍迪福路**耀华邦大厦****A。法定代表人：陈俊龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王加夕，广东国欣律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：广州亮节电子科技有限公司，，住所地为广东省广州市越秀区解放南路****法定代表人：廖复河,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志强，广东大术律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽婷，广东大术律师事务所律师。原审被告：惠州市佳德源电子科技有限公司，住所地为，住所地为广东省惠州市惠阳区秋长新塘村楼角小组**v>法定代表人：李鑫，该公司执行董事，经理。委托诉讼代理人：郑伟锋，国信信扬律师事务所律师。上诉人深圳市创优华冠电子科技有限公司（以下简称创优华冠公司）因与被上诉人广州亮节电子科技有限公司（以下简称亮节公司）、原审被告惠州市佳德源电子科技有限公司（以下简称佳德源公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2437民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。创优华冠公司委托诉讼代理人姜胜攀、亮节公司委托诉讼代理人何丽婷到庭参与诉讼。本案现已审理终结。创优华冠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回亮节公司全部诉讼请求。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利不构成相近似，不落入涉案专利权保护范围。两者在设计细节上存在诸多不同之处，具有显著区别。2.亮节公司未能证明其所受经济损失，且合理支出较少，创优华冠公司获利较少，主观上亦没有侵权故意，一审判赔数额过高。亮节公司答辩称，一审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围必无不当，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决金额不存在明显过高的情形，创优华冠公司的上诉请求没有事实和法律依据。亮节公司于2018年8月9日向一审法院起诉，请求判令佳德源公司、创优华冠公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害亮节公司ＺＬ20163001××××.7号专利权利的产品，并销毁专用制造模具；2.连带赔偿亮节公司经济损失及维权合理费用200000元；3.承担本案诉讼费。一审法院查明以下事实：王冬妮是名称为“手持风扇（加湿）”、专利号为ＺＬ20163001××××.7的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2016年1月15日，授权公告日为2016年6月29日，最近一次年费缴纳日期为2018年12月26日。涉案外观设计产品的用途为一种手持风扇，用于吹风散热，设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。（专利视图见附件一）2016年6月29日，王冬妮与亮节公司签订《专利许可合同》一份，约定将涉案专利以普通许可的方式许可亮节公司实施，许可使用费为一次性200000元，许可期限为自专利授权公告之日起至专利权利无效之日止；专利权受到任何第三方侵害时，双方均有权进行取证并以行政查处、诉讼等方式追究侵权方相关法律责任。2018年5月16日、5月28日，经亮节公司的代理人申请，福建省厦门市鹭江公证处的公证人员在该处代为签收优速快递包裹（单号：518××××2188）一份，并交由亮节公司代理人保管。2018年5月18日、5月28日，亮节公司的代理人通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”平台的“见证实录”功能，对其登录阿里巴巴网站（××）进行网页搜索、浏览、在线支付并查看订单等全过程进行屏幕录像及截图。经亮节公司代理人申请，上述公证处公证人员于2018年6月18日调取了该处“公证云”后台的数据文件。文件显示，订单产品为手持加湿风扇，订单总额为50元（含运费15元），物流公司为优速快递、运单号码为518××××2188，供应商为佳德源公司，店铺备案的工商注册信息与佳德源公司的工商登记信息内容一致。一审庭审中，亮节公司提交上述经公证封存的被诉侵权产品实物。被诉侵权产品为手持风扇（产品图片见附件二），产品外包装以及产品上均未载明制造商信息，产品扇头背面贴有产品名称、型号等信息。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，佳德源公司、创优华冠公司认为有以下区别：1.二者的扇罩背面的放射线设计不同；2.被诉侵权设计有电池盖而涉案专利无此设计；3.被诉侵权设计的手柄背部有螺丝固定而涉案专利没有；4.被诉侵权设计扇罩侧面由条形装饰组成的出风口两侧密度不同，而涉案专利该部位的密度相同。故被诉侵权设计与涉案专利存在显著差异。亮节公司认为佳德源公司、创优华冠公司所述的以上区别点均属于细微差别，对产品的整体外观设计不产生实质性影响，被诉侵权设计与涉案专利构成近似。亮节公司主张佳德源公司、创优华冠公司存在共同侵权行为，并提交了创优华冠公司在阿里巴巴网站开设的店铺页面及相关手持风扇产品的销售链接页面截图证据。对此，佳德源公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，创优华冠公司确认被诉侵权产品由其制造。佳德源公司主张被诉侵权产品系其合法购自创优华冠公司，并称虽其基于信赖关系未审核被诉侵权产品是否“三无产品”，但被诉侵权产品实施的是陈俊龙的专利，其已尽审慎注意义务。对此，佳德源公司提交以下证据：1.阿里巴巴网站产品销售页面、网店备案工商注册信息及商事主体登记备案信息查询单，显示创优华冠公司在阿里巴巴网站开设的店铺销售被诉侵权的手持风扇产品；2.阿里旺旺主体信息及聊天记录、快递单及视频，显示佳德源公司于2018年4月向创优华冠公司订购250个被诉侵权产品；3.微信用户主体信息、支付宝认证信息、微信聊天记录以及专利证书，显示创优华冠公司于2018年9月5日向佳德源公司解释被诉侵权产品实施的是陈俊龙的外观设计专利。创优华冠公司对此予以确认。亮节公司确认被诉侵权产品来源于创优华冠公司，但主张因佳德源公司在采购时未尽基本注意义务，且佳德源公司网店页面记载的销售量与其向创优华冠公司采购的数量相差较大，故佳德源公司的合法来源抗辩不能成立。创优华冠公司主张被诉侵权产品实施的是其法定代表人陈俊龙的外观设计专利，不构成侵权。为此，创优华冠公司提交外观设计专利证书及《专利授权书》各一份，该专利名称为“手持加雾风扇（ＨＧ-888）”、专利号为ＺＬ20183003××××.0，专利申请日为2018年1月26日，授权公告日为2018年8月3日。亮节公司认为该专利申请日晚于涉案专利，不能证明佳德源公司、创优华冠公司销售被诉侵权产品的合法性。一审庭后，创优华冠公司提交代理词及《中止审理申请书》各一份，主张被诉侵权设计属于现有设计，并以其已就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求为由申请中止审理本案。经查，创优华冠公司于一审庭审结束后提出无效宣告请求，并提出两个对比设计作为现有设计抗辩。其中对比设计一系申请号为201530275862.0、名称为“手持充电风扇”的外观设计专利，专利权人为马文丰，申请日为2015年7月28日、授权公告日为2016年1月13日（专利视图见附件三）。对比设计二的文献资料为“自助贸易”电子商务网站网页截图，该截图显示若干张手持风扇产品的图片，载明最后上线日期为2015年8月17日。对此，亮节公司认为，对比设计一与被诉侵权设计在除整体形状外的其他设计要点存在显著区别，而对比设计二的相关网址无法通过合法的链接搜索方式获得网页信息，其真实性无法确认，不应作为现有设计抗辩的证据采纳。亮节公司未提交证据证明制造被诉侵权产品需要模具。对于经济损失，亮节公司请求由法院酌定。关于合理费用，亮节公司提交了4500元的公证费发票、《民事诉讼委托代理合同》及16000元的律师费发票各一份，并明确在本案中主张律师费8000元。另查明，佳德源公司为有限责任公司，成立于2017年5月31日，注册资本为100万元，经营范围为研发、生产、销售电子产品、电脑配件、线材制品、塑胶制品、五金制品等。创优华冠公司为有限责任公司，成立于2013年10月9日，注册资本为10万元，经营范围为移动电源、音箱、小家电、电风扇、电子产品的生产、研发、销售等。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。亮节公司是涉案名称为“手持风扇（加湿）”、专利号为ＺＬ20163001××××.7的外观设计专利的权利人，其合法权利应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.本案是否应当中止诉讼；2.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；3.创优华冠公司主张的现有设计抗辩是否成立；4.佳德源公司、创优华冠公司的被诉侵权行为是否成立；5.佳德源公司主张的合法来源抗辩是否成立；6.本案侵权责任如何认定。（一）关于本案是否应当中止诉讼的问题。本案中，创优华冠公司在一审庭审结束后向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利权提出宣告无效的请求，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。经审查，未发现本案存在有必要中止诉讼的情况，故一审法院对创优华冠公司提出的中止诉讼申请不予支持。（二）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为手持风扇，均由扇头和手柄两部分组成，风扇的整体形状、扇头和手柄的比例以及扇头、手柄的主要设计特征相近，主要区别点在于扇罩背面的条状结构线的数量以及扇罩两侧外缘部分条形孔的密度部分。对此，一审法院认为，手持风扇产品在正常使用状态时，背面及两侧外缘的细微区别并不会对产品的整体外观产生实质性的影响。因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（三）关于创优华冠公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，创优华冠公司提交了两份现有设计比对文献资料。首先，对于对比设计一，该专利的申请日为2015年7月28日、授权公告日为2016年1月13日，早于涉案专利申请日，属于我国专利法规定的现有设计，可以进行比对。将被诉侵权设计与对比设计一进行比对，二者均为手持风扇，均由扇头和手柄组成。对于手持风扇及其相近种类产品而言，产品整体分为扇头和手柄两个部分的设计较为常见，消费者更为关注产品的具体细节和结构的设计。而被诉侵权设计与对比设计一在扇头的整体形状设计、扇罩背面及两侧的设计特征、手柄的整体形状设计均有较大差异，且对外观设计的整体视觉效果具有显著影响。因此，被诉侵权设计与对比设计一之间具有明显的视觉效果差异，二者既不相同也不相近似。其次，对于对比设计二，因创优华冠公司提交的相关文献资料为其自行截取的网页截图，无法确认相关图片的真实上传时间，且图片中展示的对比设计二的扇头和手柄的整体形状，尤其是扇罩背面的形状设计特征与被诉侵权设计存在较大差异，二者既不相同也不相近似。因此，创优华冠公司主张被诉侵权设计属于现有设计的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。（四）关于佳德源公司、创优华冠公司的被诉侵权行为是否成立的问题。首先，佳德源公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，创优华冠公司确认被诉侵权产品由其制造并销售给佳德源公司。结合本案证据，一审法院对此予以认定。其次，对于亮节公司关于佳德源公司、创优华冠公司存在共同侵权行为的主张，本案证据显示，亮节公司在佳德源公司开设的网店中购买到被诉侵权产品，被诉侵权产品上无制造商信息，佳德源公司主张被诉侵权产品来源于创优华冠公司并提交了相关证据，且创优华冠公司对此予以确认。故根据本案目前的证据，尚不足以认定佳德源公司、创优华冠公司具有共同侵权的意思联络并共同实施了侵权行为，一审法院对亮节公司该项主张不予支持。鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故佳德源公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为以及创优华冠公司制造、销售被诉侵权产品的行为均构成侵权。至于佳德源公司、创优华冠公司关于被诉侵权产品实施的是陈俊龙的专利，不构成侵权的主张。因佳德源公司、创优华冠公司据以主张不侵权抗辩的外观设计专利的申请日晚于涉案专利，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。因此，佳德源公司、创优华冠公司以申请在后的专利作为本案不侵权抗辩的依据，一审法院不予支持。（五）关于佳德源公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该规定，合法来源抗辩成立应具备两个条件：一是主观上不知道该产品侵权，此处的知道包括明知与应知；二是客观上能证明产品的合法来源。首先，对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，虽佳德源公司提交了旺旺聊天记录等证据证明被诉侵权产品系来源于创优华冠公司，创优华冠公司对产品的来源亦予以确认，但佳德源公司、创优华冠公司均未能提交货款支付凭证等证据证明被诉侵权产品系佳德源公司以正常的交易价格合法取得，不符合合法来源抗辩成立的客观条件。其次，被诉侵权产品无生产厂家、生产日期、质量合格证等信息内容，属于“三无产品”，佳德源公司亦确认其未对此予以审核，故佳德源公司作为销售者对其采购并出售的产品并未尽到合理审慎的审查义务，存在主观过错，不符合合法来源抗辩成立的主观条件。因此，佳德源公司的合法来源抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。（六）关于本案侵权责任如何认定的问题。首先，佳德源公司、创优华冠公司未经专利权人许可，实施了侵害涉案专利权的行为，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故亮节公司请求佳德源公司、创优华冠公司停止相应的侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。对于亮节公司诉请销毁制造侵权产品专用模具的主张，虽亮节公司对此未提供相关证据，但结合侵权产品的具体结构，制造侵权产品需要使用专用模具，故一审法院对该项主张予以支持。其次，关于赔偿损失数额的问题。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利；亮节公司虽提交了涉案专利的许可合同，但未提交许可使用费的支付凭证作为赔偿依据，一审法院将酌情予以考虑。因此，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、专利许可使用情况、佳德源公司、创优华冠公司的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、佳德源公司、创优华冠公司的经营规模以及亮节公司为维权进行了公证，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定佳德源公司赔偿亮节公司经济损失及合理开支合计20000元，创优华冠公司赔偿亮节公司经济损失及合理开支合计80000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、惠州市佳德源电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害广州亮节电子科技有限公司名称为“手持风扇（加湿）”、专利号为ＺＬ20163001××××.7的外观设计专利权利的产品；二、深圳市创优华冠电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害广州亮节电子科技有限公司名称为“手持风扇（加湿）”、专利号为ＺＬ20163001××××.7的外观设计专利权利的产品，并销毁制造侵权产品的专用模具；三、惠州市佳德源电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州亮节电子科技有限公司经济损失及合理开支合计20000元；四、深圳市创优华冠电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州亮节电子科技有限公司经济损失及合理开支合计80000元；五、驳回广州亮节电子科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由广州亮节电子科技有限公司负担1075元，惠州市佳德源电子科技有限公司负担645元，深圳市创优华冠电子科技有限公司负担2580元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，佳德源公司在一审判决后亦提起上诉，后于2020年3月13日以其与亮节公司达成和解为由，向本院申请撤回上诉。本院于2020年4月24日作出（2020）粤民终278号民事裁定书，同意其撤回上诉。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题将被诉侵权的外观设计与涉案专利设计进行比对，二者的相同点在于：1.整体形状相近似。二者均由上部的圆形扇头和下部的圆柱状直手柄组成；2.扇头具体设计相近似。二者扇头正面的扇叶窗网罩为逆时针旋转的发散状弧形，扇头背面的扇叶窗网罩为同心圆形，并被若干条状结构线划分为多个大小不一的区域。扇头侧面可见扇叶窗微凸于平面，扇头正面中部为圆形盖盒，盖壳中间有圆孔，扇头扇叶窗正下方形成倒三角形区域，该区域中部有圆形按钮，扇头侧面可见外周边呈对称的弧面，与扇叶窗平滑连接，扇头顶部有类似半圆形的入水口。3.手柄具体设计相同。二者扇头和直手柄之间弧形过渡为一体结构，且直手柄底部均为平面设计。两者仅在扇头背面条状结构线的数量以及扇罩两侧外缘部分条形孔的密度存在细微差异。本院认为，对于手持风扇类产品而言，扇头、手柄的具体形状设计，扇头和手柄的连接设计或者有无其他附加设计均容易受到一般消费者的关注。被诉侵权设计恰恰在上述对整体视觉产生显著影响的部分均采取与涉案专利相近似的设计。虽被诉侵权设计与涉案专利设计存在前述区别点，但两者的差异属于对产品整体视觉效果没有产生实质影响的细微差异。故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似并无不当，本院予以维持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益难以确定，亮节公司亦未提交专利许可使用费支付凭证，一审法院综合涉案专利权的类型，专利许可使用情况、创优华冠公司的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、创优华冠公司的经营规模以及亮节公司的合理开支，在法定赔偿额范围内确定创优华冠公司向亮节公司赔偿经济损失及合理维权费用8万元，并无不当，本院予以支持。创优华冠公司主张一审判赔数额过高，但并未提交证据予以证实，且其主张亮节公司维权成本低、被诉侵权产品售价低、创优华冠公司经营规模小等因素在一审法院确定赔偿数额时均已予以充分考虑，故对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人创优华冠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人深圳市创优华冠电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年四月七日法官助理黄慧懿书记员简紫君附件一：专利授权公告图片附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附件三：对比设计一授权公告图片