河南省安阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫05刑终64号抗诉机关滑县人民检察院。原审被告人许晓明，女，1996年8月26日出生，汉族，中专文化，农民，住滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月2日被滑县公安局取保候审。辩护人周惠君，河南毅刚律师事务所律师。原审被告人刘耀耀，曾用名刘珂，男，1992年9月23日出生，汉族，专科文化，农民，住滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月2日被刑事拘留，同月13日被滑县公安局取保候审。辩护人李雷雷，河南安易律师事务所律师。原审被告人王红真，女，1999年2月11日出生，汉族，中专文化，农民，住滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月8日被滑县公安局取保候审。辩护人郝振凯、曲中太，河南兴邺律师事务所律师。原审被告人薛海鑫，男，1999年10月9日出生，汉族，初中文化，农民，住滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月2日被滑县公安局取保候审。辩护人周喜明、周亚光，河南地利律师事务所律师。原审被告人赵树彬，男，1997年3月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省濮阳县，住所地滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月5日被刑事拘留，同月12日被滑县公安局取保候审。辩护人董晨驰、袁庆丽，河南大沧海律师事务所律师。滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人许晓明、刘耀耀、王红真、薛海鑫、赵树彬犯诈骗罪一案，于2019年11月11日作出（2019）豫0526刑初705号刑事判决。宣判后，滑县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员王珏出庭支持抗诉，原审被告人许晓明及其辩护人周惠君，原审被告人刘耀耀及其辩护人李雷雷，原审被告人王红真及其辩护人郝振凯，原审被告人薛海鑫及其辩护人周喜明、周亚光，原审被告人赵树彬及其辩护人董晨驰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年9月至2017年5月期间，王光辉（已判决）伙同孙玉辉（另案处理)、雷阳（另案处理）等人分别出资出技术成立滑县佰汇通电子科技有限公司（以下简称佰汇通公司），招聘李淑芳（已判决）为财务、刘俊红（另案处理）为人事、张冰（另案处理）为售后、郭祥（另案处理）为发货人员。佰汇通公司招聘培训多名负责销售的业务员，制作“话术”教授业务员如何与客户交流推销所谓的“金融一体机”，实为植入汇集多家网络银行及网贷平台端口APP的平板电脑。推销过程中，业务员通过微信朋友圈、微信群发布广告称有免费办理信用卡、贷款的口子，吸引有意向的客户通过微信添加业务员为好友，在客户办卡或贷款不能成功时，业务员便开始虚构佰汇通公司与银行有合作有内部通道，公司销售的“金融一体机”具有给客户办理高额信用卡、贷款，屏蔽黑户，为白户包装身份等功能，诱骗被害人购买，“金融一体机”标价为3880元，诈骗成功后，被害人通过微信或支付宝转账方式向业务员交纳定金（定金280元、480元不等，个别有3400元、3600元、3680元、3880元、4080元不等全款），佰汇通公司通过德邦、申通等物流公司以货到付款方式向被害人邮寄平板电脑，被害人签收付尾款（尾款是3600元，部分被害人到货后拒绝签收，佰汇通公司也不再返还定金），物流公司代收尾款转至孙玉辉（另案处理）等人的预留账户，以此方式实施诈骗。佰汇通公司设一部、二部（新乡分部）、三部、四部、五部、六部、七部、八部、九部、十部、济源分部、郑州分部等分部，一部为总部，其余各分部都有各自负责人或财务人员，分部业务员收取定金后转给本部负责人或财务（个别分部直接转给一部财务），再转给一部财务账号，由一部统一进货发货，收取尾款后，再向各分部以每台24**元至3000元不等提成。各分部分别设立销售组，组长在自己销售的同时负责教授组员技术、监督组员上班，组员每销售一台给予组长一定提成。2017年5月至2017年7月，佰汇通公司更名为点滴科技有限公司，其人员组成与经营模式基本不变。2017年7月至8月，孙玉辉、孙房义（另案处理）、董现勇（另案处理）将点滴科技公司更名为匠心科技有限公司（以下简称匠心科技公司），并将公司搬迁，经营模式仍没有变化。2017年8月后，孙玉辉、孙房义、董现勇以金博士软件工作室名义销售卡卡通软件。经查，该四个公司销售的“金融一体机”或软件并无其宣称的帮客户办理大额信用卡或贷款、屏蔽黑户、身份包装等功能。根据佰汇通公司电脑恢复文档显示每台平板电脑最高进价395元。被告人许晓明于2017年3月份至7月份分别在上述公司以销售金融一体机为名实施诈骗，期间使用微信号为×××、xu130323、sxz130323用于收取客户定金、尾款等资金。期间，许晓明共计销售平板电脑27台，其中被害人签收20台，其中19台成交价格3880元，1台成交价格3680元，7台分别收取定金280元，诈骗金额共计71460元（3880元×19台+3680台+280元×7台-3**元×20台）。被告人刘耀耀于2017年2月份至6月份分别在上述公司以销售金融一体机为名实施诈骗，期间使用微信号为×××用于收取客户定金、尾款等资金。期间，刘耀耀共计销售平板电脑15台，其中10台被害人签收，其中9台成交价格每台人民币3880元，1台成交价格人民币3680元，5台分别收取定金人民币280元，诈骗金额共计人民币36050元（3880元×9台+3680台+280元×5台-3**元×10台）。被告人王红真于2017年2月份至6月份分别在上述公司以销售金融一体机为名实施诈骗，期间使用微信号为×××用于收取客户定金、尾款等资金。期间，王红真共计销售平板电脑9台，其中8台客户签收，每台成交价格3880元，收取1台定金280元，诈骗金额共计28160元（3880元×8台+280元×1台-3**元×8台）。被告人薛海鑫于2017年4月份至8月份分别在上述公司以销售金融一体机为名实施诈骗，期间使用微信号为×××用于收取客户定金、尾款等资金。期间，薛海共计销售平板电脑10台，其中4台客户签收，每台成交价格3880元，6台分别收取定金280元，诈骗金额共计15620元（3880元×4台+280元×6台-3**元×4台）。被告人赵树彬于2017年3月份至7月份分别在上述公司以销售金融一体机为名实施诈骗，期间使用微信号为×××、zb21596用于收取客户定金、尾款等资金。期间，赵树彬共计销售平板电脑7台，其中4台客户签收，其中3台成交价格3880元，1台成交价格3680元，3台分别收取定金280元，诈骗金额共计14580元（3880元×3台+3680台+280元×3台-3**元×4台）。2018年2月1日，滑县公安局留固派出所民警到被告人刘耀耀家中实施抓捕，刘耀耀未在家中，当日中午，刘耀耀主动和民警联系并告知其已回到留固镇，民警遂在留固镇牌坊路口将其抓获。刘耀耀到案后，如实供述了其犯罪事实。2018年2月1日，被告人许晓明在其父亲许世训的带领下到滑县公安局高平派出所投案，如实供述了其犯罪事实。2018年2月5日，被告人赵树彬在薛海鑫的陪同下主动到滑县公安局刑警大队投案，如实供述了其犯罪事实。案发后，被告人薛海鑫自愿退出非法所得人民币15620元；被告人刘耀耀自愿退出非法所得人民币36250元；被告人赵树彬自愿退出非法所得人民币14780元；被告人王红真自愿退出非法所得人民币28160元；被告人许晓明自愿退出非法所得人民币75145元。另查明：被告人薛海鑫于2018年2月5日找到被告人赵树彬告知其之前上班销售平板电脑可能违法，公安机关正在寻找之前上班的人，让赵树彬早些到公安机关解决。同日，赵树彬和家人商量后在薛海鑫的陪同下到滑县公安局刑警大队投案。认定上述事实的证据有：1.被告人薛海鑫、刘耀耀、赵树彬、王红真、许晓明的供述；2.同案犯王光辉、常欢、李赏、张晓洒、赵艳群、王**等人的供述；3.证人王某（德邦物流公司快递员）、范某（滑县德邦物流公司经理）的证言；4.被害人章某、李某、刘某等人的陈述；5.涉案金额认定情况说明、微信收取定金表、微信注册信息、交易记录、聊天记录、物流发货明细、退赃凭证等；6、被告人许晓明等人的户籍证明、无前科证明、非中共党员证明、抓获经过、到案经过、社区矫正证明等。原审法院认为，被告人许晓明、刘耀耀以业务员的身份加入佰汇通公司，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，被告人薛海鑫、王红真、赵树彬以业务员的身份加入佰汇通公司，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额较大，五被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。许晓明、刘耀耀、薛海鑫、王红真、赵树彬在集团犯罪中起次要作用，系从犯；刘耀耀、许晓明主动到案、如实供述其犯罪事实，系自首。薛海鑫规劝同案人投案，具有立功情节。许晓明、刘耀耀、薛海鑫、王红真、赵树彬当庭自愿认罪认罚，主动退出违法所得，可从轻处罚；根据许晓明、刘耀耀、薛海鑫、王红真、赵树彬在犯罪中的作用、情节、悔罪表现，依法对五被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑。在缓刑考验期内，应当接受社区矫正，如违反法律法规或有关监管规定，将被撤销缓刑，执行原判刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出判决：一、被告人许晓明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。二、被告人刘耀耀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元。三、被告人王红真犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。四、被告人薛海鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。五、被告人赵树彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。六、被告人许晓明、刘耀耀、薛海鑫、王红真、赵树彬退缴的赃款人民币75145元、36250元、15620元、28160元、14780元发还被害人。抗诉机关的抗诉理由：1、原审被告人薛海鑫犯罪时系未成年人，原审法院未认定该事实，未适用《中华人民共和国刑法》第十七条第三款对其从轻或者减轻处罚，适用法律错误，量刑明显不当。2、原审判决认定原审被告人许晓明、刘耀耀、赵树彬三人的退赃金额高于诈骗金额，多缴纳的赃款应当返还原审被告人。出庭检察员的意见与抗诉机关的意见一致。原审被告人许晓明当庭表示认罪，请求法院从轻处罚。原审被告人许晓明辩护人的辩护意见：原审被告人许晓明系从犯、有自首情节、认罪认罚，请求依法判决。原审被告人刘耀耀当庭表示，请求法院从轻处罚。原审被告人刘耀耀辩护人的辩护意见：原审被告人刘耀耀在共同犯罪中系从犯、系初犯、偶犯、有自首情节、认罪认罚，请求对其从轻处罚。原审被告人王红真当庭表示认罪认罚，请求法院从轻处罚。原审被告人王红真辩护人的辩护意见：王红真在共同犯罪中系从犯，系初犯、偶犯，有自首情节、认罪认罚，请求对其从轻处罚。原审被告人薛海鑫认为，请求法院从轻处罚。原审被告人薛海鑫辩护人的辩护意见：薛海鑫在共同犯罪中系从犯，犯罪时系未成年人、有立功表现、认罪认罚，请求对其依法处罚。原审被告人赵树彬认为，请求法院从轻处罚。原审被告人赵树彬辩护人的辩护意见：赵树彬在共同犯罪中系从犯、初犯、偶犯，有自首情节，认罪认罚，请求从轻处罚。二审经审理查明的其他事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，予以确认。关于抗诉机关所持“原审被告人薛海鑫犯罪时系未成年人，原审法院适用法律错误，量刑明显不当”的抗诉理由，经查,薛海鑫犯罪时未满十八周岁，依照《中华人民共和国刑法》第十七条第三款规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚，一审法院量刑时未认定该情节，适用法律错误，量刑明显不当，予以纠正。关于抗诉机关所持“原审被告人许晓明、刘耀耀、赵树彬三人的退赃金额高于诈骗金额”的抗诉理由，经查，一审判决认定其三人的犯罪金额分别是许晓明71460元、刘耀耀36050元、赵树彬14580元，但判决许晓明退缴赃款75145元、刘耀耀退缴赃款36250元、赵树彬退缴赃款14780元，判决退赃金额高于认定的诈骗金额,存在错误,予以纠正。关于原审被告人赵树彬的辩护人所持“赵树彬具有自首情节”的辩护意见，经查，赵树彬在薛海鑫劝说下自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚，一审法院未认定该情节明显不当，辩护人的该辩护理由予以采纳。本院认为，原审被告人许晓明、刘耀耀虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，原审被告人薛海鑫、王红真、赵树彬虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额较大，原审五被告人的行为均已构成诈骗罪，原判定罪准确，审判程序合法。原判未查明薛海鑫系未成年及未认定赵树彬具有自首情节错误，对薛海鑫、赵树彬量刑不当，判决退赃金额错误，应予改判。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初705号刑事判决第一项、第二项、第三项。二、维持河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初705号刑事判决第四项、第五项对原审被告人薛海鑫、赵树彬犯诈骗罪的定罪部分，即“被告人薛海鑫、赵树彬犯诈骗罪”。三、撤销河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初705号刑事判决书第四项、第五项对原审被告人薛海鑫、赵树彬犯诈骗罪的量刑部分及第六项，即“被告人薛海鑫判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。被告人赵树彬判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。被告人许晓明、刘耀耀、薛海鑫、王红真、赵树彬退缴的赃款人民币七万五千一百四十五元、三万六千二百五十元、一万五千六百二十元、二万八千一百六十元、一万四千七百八十元发还被害人”。四、原审被告人赵树彬犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）五、原审被告人薛海鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）六、原审被告人许晓明、刘耀耀、薛海鑫、王红真、赵树彬退缴的赃款人民币七万一千四百六十元、三万六千零五十元、一万五千六百二十元、二万八千一百六十元、一万四千五百八十元发还被害人。本判决为终审判决。审判长  陈文馨审判员  朱继科审判员  闫海英二〇二〇年六月十二日书记员  常 琳