浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终98、99号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈钦敏，男，1965年11月3日出生，汉族，浙江省平阳县人，初中文化，经商，住平阳县。因吸毒于2019年1月25日被行政拘留十二日。因本案于2019年1月25日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押平阳县看守所。 辩护人杨杰辉、戴佳杰，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶小红，女，1977年11月24日出生，汉族，浙江省平阳县人，小学文化，无业，住平阳县。因犯窝藏、转移、隐瞒毒品罪于2006年6月8日被判处拘役三个月，2006年7月20日刑满释放。因吸毒于2019年1月25日被行政拘留十二日。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押平阳县看守所。 辩护人郑祥，浙江南面律师事务所律师。 浙江省温州市中级人民法院合并审理温州市人民检察院分别指控被告人陈钦敏、叶小红犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月9日作出（2019）浙03刑初151、161号刑事判决。宣判后，陈钦敏、叶小红不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知浙江省法律援助中心为叶小红指派辩护人。合议庭经阅卷、讯问被告人及听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的范围，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月28日，被告人陈钦敏在浙江省平阳县通过微信转账的方式以人民币500元的价格将约1克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人叶小红。 原判还认定，2019年1月14日，叶小红以贩卖为目的向翁雪芳（另案处理）以每克200元人民币的价格购买100克甲基苯丙胺，并通过微信转账的方式支付定金5000元，二人还商定通过物流邮寄的方式寄送毒品，叶小红收到毒品后再支付余款15000元。同年1月22日，陈钦敏通过微信与翁雪芳商定，由翁雪芳在云南购买甲基苯丙胺，以物流方式邮寄给在平阳县的陈钦敏，其中陈钦敏向翁雪芳购买1千克甲基苯丙胺，其余甲基苯丙胺由陈钦敏帮助温雪芳在水头镇贩卖。同月24日19时30分许，陈钦敏按照翁雪芳指示，到水头镇占山线顺丰快递点领取翁邮寄的包裹时被公安人员抓获，并当场从包裹中查获7包甲基苯丙胺共重1407.71克（经鉴定，甲基苯丙胺含量分别为75.9%至77%不等）。同日20时许，翁雪芳通知陈钦敏从上述毒品中分出100克甲基苯丙胺贩卖给叶小红，50克贩卖给他人。后在陈钦敏的协助配合下，公安人员将假毒品放置于水头镇天益北路水头镇电信局门口，并于同日21时40分许，抓获前来拿取假毒品的叶小红。 原审以贩卖毒品罪分别判处被告人陈钦敏无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人叶小红有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4万元；追缴被告人陈钦敏违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库；查获的毒品、随案移送的作案工具手机3部、大米1袋、气泡膜1张、纸箱1只予以没收。 上诉人陈钦敏上诉及其辩护人提出：（1）陈钦敏没有向翁雪芳购买过1000克冰毒，只购买过100克冰毒。首先，陈钦敏只是向翁雪芳表示过最多向其购买100-200克的毒品；其次，陈钦敏与翁雪芳的微信聊天记录并不能证明陈向翁商量以300多元的价格购买1千克毒品；再次，如果陈钦敏真的是向翁雪芳购买了1千克毒品，那么应该有支付定金和准备好的毒资的证明，但案卷中既没有支付定金的证明，更没有准备好了毒资的证明，这不符合常理；最后，陈钦敏转给翁雪芳的5000元，可以推测陈钦敏向翁雪芳购买的就是100克毒品。（2）陈钦敏没有贩卖过毒品给叶小红，叶小红通过微信转给陈钦敏的钱并不是购买毒品的钱。（3）毒品已经被警方控制，陈钦敏是不可能拿到毒品的，应属于犯罪未遂。原审认定事实不清，适用法律错误，要求改判。 上诉人叶小红上诉及其辩护人提出，叶小红购买冰毒的目的是为了吸食，并非用于贩卖；叶小红既未拿到毒品，也未寻找买家，仅凭微信聊天记录认定其贩卖毒品未遂，证据不充分，原判认定事实不清，量刑过重，要求从轻改判。叶小红的辩护人还提出，本案毒品处于被监控状态，并未流入社会，社会危害性小。 经审理查明，原判认定被告人陈钦敏、叶小红贩卖毒品的事实，有证人黄某、曹某、李某、陈某、赵某等证言及相关辨认笔录，毒品包裹的顺丰快递单号信息、寄件运费交易记录、快递寄件收件记录、寄件监控视频、签收单签收视频、快递追踪记录等，陈钦敏的手机通话记录，有关毒资的银行账户交易明细，有关毒品交易的微信聊天记录，公安机关毒品包裹拆封视频、执法视频、搜查笔录、扣押物品清单及照片、毒品称量、取样笔录、毒品检验报告、毒品上交清单等证据证实。陈钦敏、叶小红亦有供述和辩解在案，所供与上述证据反映的情况基本相符。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于二上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： （一）关于陈钦敏贩毒数量的认定问题 经查：在案证据可以证实被告人陈钦敏以贩卖为目的向翁雪芳购买1000克冰毒，并受翁指使共同贩卖剩余407.71克冰毒的事实。首先，毒品上家翁雪芳向被告人陈钦敏邮寄了1407.71克冰毒，陈钦敏到快递点领取上述冰毒时被当场抓获。其次，陈钦敏在侦查阶段供述，翁雪芳打电话给其说带1公斤冰毒给其，其说消化不了，她说先放其这里，其说把毒品寄过来再商量。陈钦敏的供述明确反映其同意接收翁雪芳邮寄给其的1公斤左右的冰毒。再次，在案手机微信聊天记录证实陈钦敏向翁雪芳约购冰毒用于贩卖的基本事实，翁告知陈冰毒价格为每克300多元，陈钦敏提出购买1000克，毒品到达平阳后，翁雪芳还让陈钦敏帮其抛放部分毒品给他人。最后，虽然2019年1月21日陈钦敏通过微信仅转账5000元给翁雪芳，但陈钦敏与翁雪芳认识多年，在收到毒品前陈钦敏仅预付部分毒资也符合一般的毒品交易习惯，该5000元显然不能认定为全部毒品的毒资。而且，即使陈钦敏向翁雪芳购买的毒品数量少于1000克，也应对其接收的全部1407.71克冰毒承担责任，因为二人事先已经达成了共同贩卖毒品的合意。 （二）关于陈钦敏有无贩卖约1克冰毒给叶小红的问题 经查：被告人陈钦敏与叶小红的微信聊天记录、转账记录证实，2018年11月28日，叶小红通过微信转账的方式以人民币500元的价格向陈钦敏购买了1克冰毒，对上述事实，被告人叶小红也予以供认，所供与上述证据反映的情况相符，足以认定。需要指出的是，虽然微信聊天记录中用的是“分”一个毒品，但“分”不代表陈钦敏就没有获利，叶小红的供述明确反映其系向陈钦敏购买毒品，陈钦敏450元每克买来，500元每克卖给其。根据我国法律的规定，只要存在贩卖毒品的行为，无论是否以营利为目的，也不论贩卖的数量是多少，均构成贩卖毒品罪。而且，贩卖毒品没有牟利不等于毒品代购。作为代购，必然有委托者和代购者，且有代购的意思表示。本案中，叶小红与陈钦敏从未有过代购的约定，陈钦敏提供的也是自己持有的毒品，并收取了毒资，显然是买卖双方的关系，并非代购的关系。 （三）关于叶小红购买冰毒行为的定性问题 经查：首先，叶小红与翁雪芳的微信聊天记录证实，叶小红以200多元每克的价格向翁雪芳约购100克冰毒用于贩卖，双方在经过讨价还价后，由叶先向翁微信转账5000元定金，收到毒品后再通过银行转账支付剩余毒资，并提供了银行卡号，叶小红在微信聊天中多次表示其购买毒品就是拿来卖的，“百分百要卖”“我不是散卖直接批发”“水头朋友一大帮，过年回来你要他也要，200拿过来250卖出去”，等等。其次，微信转账记录证实叶小红通过微信向翁雪芳转账了人民币5000元，印证了双方毒品交易的相关情况。再次，陈钦敏的供述反映，翁雪芳叫其将100克冰毒送到指定地点给下家，叶小红本人也供述其到指定地点就是来拿取其向翁雪芳购买的毒品。100克冰毒明显超出了正常的毒品吸食量，结合其与毒品上家的微信聊天记录，足以证实叶小红系以贩卖为目的向翁雪芳购买100克冰毒。 （四）关于陈钦敏、叶小红的犯罪形态问题 经查：被告人陈钦敏以贩卖为目的购买毒品，在取得毒品后被公安机关查获，当时毒品已经实现了交易双方间的转移占有，原审认定为犯罪既遂，并无不当。被告人叶小红以贩卖为目的向上家购买毒品，在毒品到达平阳后，公安机关调换成假毒品抛放在原定地点，叶小红在不知道毒品已被调换成假毒品的情况下去拿取毒品，被当场抓获。因此，叶小红实际上不可能取得真毒品，属于对象不能犯，原审认定其系犯罪未遂，并无不当。 （五）关于毒品控制下交付的问题 经查：本案毒品交易系在公安机关的监控下进行，应当认定为控制下交付。但是控制下交付只是公安机关采取的一种侦查措施，对于毒品犯罪行为人而言，控制下交付系其意志以外的因素，并不影响毒品犯罪行为人的主观故意。对于叶小红，由于公安机关已经将毒品调换成假毒品，客观上无法流入社会造成危害公众健康的抽象危险，原审已经认定为犯罪未遂并对其减轻处罚，对其行为社会危害性较低已经作出相应评价。 综上，上诉人陈钦敏、叶小红所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，均不予采信。 本院认为，被告人陈钦敏、叶小红违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。二人贩毒数量大，均应依法惩处。陈钦敏有立功情节，依法可予从轻处罚。叶小红系犯罪未遂，依法可予减轻处罚。被告人陈钦敏、叶小红及其辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十八条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人陈钦敏、叶小红的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈上委 审判员  董卫国 审判员  叶亭虎 二〇二〇年四月二十七日 书记员  潘俊杰