新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终238号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路280号。 负责人：骆驰，分公司总经理。 委托诉讼代理人：李歌，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：马建军，男，1977年3月3日出生，汉族，系新疆生产建设兵团第六师新湖农场十三连党支部书记，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县芳草湖农场夏家园小区门面房。 负责人：赵文章，分公司经理。 上诉人中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称长城资产新疆分公司）因与被上诉人马建军、新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司（以下简称天源分公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人长城资产新疆分公司上诉请求：1.请求撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初292号民事判决，改判恢复对新疆维吾尔自治区××县商铺的执行；2.由被上诉人马建军、天源分公司承担本案诉讼费用。事实及理由：1.一审法院在审理本案执行异议之诉案件中，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》），属适用法律错误，应予纠正。上述司法解释适用的是执行异议及复议案件，不针对执行异议之诉案件的审理。本案中，被上诉人马建军提供的证据仅是符合了在执行程序中中止执行的规定，而对于案件所涉实体内容，应当由《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等实体法予以调整。上述司法解释中，关于是否于查封前签订了《商品房买卖合同》以及是否交纳了房款等四项条件，仅是对涉案房屋能否在执行程序中中止执行的条件要求，不应当作为实体审理的依据。即使本案可以适用上述司法解释，一审法院适用法律仍存在错误。本案中，涉案房产现仍登记在天源分公司名下，而天源分公司是房地产开发企业，故本案应适用上述司法解释的第二十九条规定，而不应适用第二十八条规定。2.根据物权法定的基本原则，长城资产新疆分公司享有排他性的物权，马建军仅是依据《商品房买卖合同》享有对天源分公司的债权追偿权。马建军与天源分公司虽签订了《商品房买卖合同》，但并未办理权属变更登记，也未办理预售备案登记，案涉不动产并未发生任何转让效力。而新疆天山农村商业银行股份有限公司经济开发区支行（以下简称天山农商行）依法办理了抵押登记，并取得了他项权利证书，已取得抵押权。长城资产新疆分公司经受让主债权获得了抵押权。在此情况下，应当保护已办理抵押登记的抵押权人，而非仅签订了相应合同的买受人。从物权优先于债权这一基本法理出发，长城资产新疆分公司的权利也应当优先于买受人。 被上诉人马建军、天源分公司未提交书面答辩意见。 长城资产新疆分公司向一审法院起诉请求：判令恢复对天源分公司名下，新疆维吾尔自治区××县商铺的执行。 一审法院认定事实：涉案债权及执行情况。新疆宝源建设投资有限公司（以下简称宝源公司）与天山农商行于2016年4月28日签订了《中长期贷款合同》，借款金额为58,000,000元，天源分公司出具《不可撤销担保书》为宝源公司的债务提供担保。2016年4月28日天山农商行对天源分公司名下位于××路三期1、2、3号楼的房产进行了抵押登记。2016年5月9日乌鲁木齐市第二公证处出具（2016）新乌证内字第14430号《赋予强制执行效力的债权文书公证书》。2017年12月19日、2018年1月8日天山农商行与长城资产新疆分公司签订《债权转让确认书》、《转让协议》，天山农商行将其对宝源公司60,936,645.06元债权转让给长城资产新疆分公司。2018年12月7日乌鲁木齐市第二公证处出具（2018）新乌诚信证内字第30267号《执行证书》。长城资产新疆分公司于2019年3月28日向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告，查封了天源分公司名下位于××路三期1号、2号、3号楼及所对应的土地使用权，查封期限为2019年3月28日至2022年3月27日。2019年4月8日马建军向一审法院提出了执行异议，一审法院作出（2019）新01执异48号执行裁定书，中止对天源分公司名下位于××路3号商业楼一楼5号商铺的执行。马建军购买和使用涉案商铺情况。2013年5月31日天源分公司与马建军签订《芳草汇福商业街订房协议》，2014年9月20日，天源分公司与马建军签订《商品房买卖合同》，马建军购买天源分公司名下位于××路3号商业楼一楼5号商铺，建筑面积为53.39㎡。涉案商铺按建筑面积计算的成交单价为6013.83元/㎡，成交总价为321,078元。马建军通过中国农业银行股份有限公司芳草湖兵团支行向天源分公司于2013年5月31日交纳定金302,900元，2014年9月20日交纳18,178元，以上共计321,078元，天源分公司向其出具了收据，自2014年12月马建军开始将涉案商铺对外出租收益。经现场勘查，涉案的商铺由马建军自行对外出租。天源分公司就涉案商铺所在商业楼于2013年取得新建房许字（2013）96号商品房预售许可证书。现涉案商铺只办理了不动产权登记但未对商铺进行分证登记，无法办理产权登记手续。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。申请执行人长城资产新疆分公司因案外人马建军向一审法院提出执行异议，一审法院作出执行裁定书中止了对涉案商铺的执行，而向一审法院提出诉讼。长城资产新疆分公司认为其以债权转让的形式取得债权，同时取得了天源分公司名下涉案商铺的抵押权，于涉案商铺上所享有的权利优先于马建军的权利。马建军认为其于抵押权设立之前，已经与天源分公司签订了《商品房买卖合同》，交纳了房款并实际占有了涉案商铺，其于涉案商铺上所享有的权利可以对抗长城资产新疆分公司的抵押权。天源分公司认为长城资产新疆分公司无权行使抵押权。故本案的争议焦点是长城资产新疆分公司提出的执行异议之诉能否成立，马建军对于执行标的是否享有足以排除强制执行的所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的民事权益。一审法院对双方的争议问题分析如下：涉案债权为宝源公司与天山农商行之间因借款关系形成，天源分公司作为担保人，将其名下位于××路三期1、2、3号楼的房产向天山农商行进行了抵押并进行了登记。长城资产新疆分公司通过债权转让的方式取得涉案债权，并依据乌鲁木齐市第二公证处于2018年12月7日出具的（2018）新乌诚信证内字第30267号《执行证书》，向一审法院申请强制执行，一审法院已立案并作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告。依照前述执行证书的记载和查明的事实，申请执行人长城资产新疆分公司系涉案债权债务的债权人、抵押权人，长城资产新疆分公司亦提交了相关证据佐证。天源分公司关于因长城资产新疆分公司未尽通知义务、未进行变更登记而不享有涉案商铺抵押权的意见，一审法院不予采纳。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。马建军就涉案商铺所享有的权利是否足以排除强制执行，可参照上述司法解释的相关规定及原则予以认定。本案中，首先，马建军与天源分公司于2014年9月20日签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该涉案商铺于2019年3月28日被依法查封，一审法院认定马建军与天源分公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，根据马建军向法庭提交其交纳涉案商铺各项费用的收据以及其与案外人签订的租赁合同，结合长城资产新疆分公司认可的马建军交纳涉案商铺费用的情况，一审法院认定马建军于法院查封前已实际占有涉案商铺；第三，马建军提交了其向天源分公司交纳购买涉案商铺款项的收据及银行转账凭证，此证据与一审法院在天源分公司财务凭证中核对的内容一致，长城资产新疆分公司对以上证据也表示认可，一审法院认定马建军在法院查封前已支付涉案商铺的全部价款；第四，涉案商铺为天源分公司开发的房产项目，经一审法院与当地房产登记部门核实，涉案商铺只办理了不动产权登记但未对商铺进行分证登记，现阶段仍无法办理过户登记手续。综上，马建军与天源分公司订立《商品房买卖合同》的时间、交纳房款和占有使用涉案商铺的时间均在涉案债务形成、抵押权设立以及法院查封行为之前，故马建军作为涉案商铺买受人，未取得房产登记并非其自身原因所致。而天山农商行作为抵押权人在设立抵押权时未到现场进行查看，也未对抵押物是否已经出售进行了解。综合考虑交易安全、交易成本以及对一般买受人物权期待权的保护等因素，应当优先保护已经履行了全部合同义务的买受人的利益。综合上述分析，涉案商铺虽登记于天源分公司名下，但马建军在执行过程中对涉案商铺提出的请求排除执行的异议，符合前述司法解释规定的情形，应予支持。长城资产新疆分公司认为马建军对涉案商铺不享有足以排除强制执行的民事权益的意见，一审法院不予支持。综上，遂判决：驳回中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，上诉人长城资产新疆分公司对一审判决认定的事实不持异议，仅认为一审判决适用法律有误，故本案二审中的争议问题就是一审判决适用法律是否正确。包含:1.本案是否可以适用《执行异议和复议规定》进行审理；2.本案应适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定还是第二十九条规定；3.马建军对涉案商铺享有的权利是否能够排除执行。 关于本案是否可以适用《执行异议和复议规定》进行审理的问题。本案系执行异议之诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”第三百一十条规定：“包括案外人执行异议之诉在内的执行异议之诉案件的审理，适用普通程序”。由此可见，执行异议之诉属于实体审理，而执行异议的审理规定在执行程序中，属于执行程序中的行为。因此，两者的区别显而易见。但执行异议审查程序与执行异议之诉又存在以下关联性和共通性：1.执行异议审查程序为案外人、申请执行人提起执行异议之诉的前置程序。2.执行异议审查程序和案外人、申请执行人执行异议之诉均属于执行救济的一种方式，其目的均在于能否排除生效判决的强制执行。3.两者判断“可排除强制执行”的标准有共通性。鉴于以上原因，执行异议审查程序和执行异议之诉案件的审理虽为两个不同的程序，但都是以判断案外人的实体权利能否排除强制执行这一点为核心，所以二者关于该核心问题的判断标准，尤其是关于可以排除强制执行的判断标准应该统一。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条、第三十条等条文正是关于某些情形下案外人可排除强制执行的规定，故人民法院审理执行异议之诉案件可以参照适用上述规定。上诉人长城资产新疆分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案应适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定还是第二十九条规定的问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据以上规定，对于买受人提出的案外人执行异议，第二十八条和第二十九条规定了不同的保护要件。其中第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。两法条的构成要件存在交叉，而法律效果是相同的，符合其中一条之规定即可产生排除执行的权利。第二十八条和第二十九条的适用关系属于选择适用关系，故长城资产新疆分公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于马建军对涉案商铺享有的权利是否能够排除执行。本案中，一审法院依法适用《物权法》确认了长城资产公司对涉案房产依法享有抵押权，而马建军购买涉案商铺的事实符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，依法享有对涉案商铺的物权期待权，而非上诉人长城资产公司提出的债权请求权。一审判决根据查明的事实认定马建军享有的物权期待权可以排除长城资产公司的强制执行，适用法律并无不当。上诉人长城资产公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人长城资产新疆分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6116.17元（中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司已预交），由中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  陆建蔚 审 判 员  兰 宁 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  刘 钰 书 记 员  张雅静