河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1727民初760号原告:河南省新天地防腐防水工程股份有限公司。住所地:平舆县清河大道**，统一社会信用代码:91410105772176049E（1-1）。法定代表人:杨书岩，总经理。委托诉讼代理人：王善坤，河南济世雨律师事务所律师。被告：汝南中汇置业有限公司。住。住所地：汝南县产业集聚区一社会信用代码：91411727068943304E。法定代表人：毛志达，总经理。委托诉讼代理人：郑彦春，该公司员工。原告河南省新天地防腐防水工程股份有限公司（以下简称新天地公司）与被告汝南中汇置业有限公司（以下简称中汇置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新天地公司委托诉讼代理人王善坤、被告中汇置业委托诉讼代理人郑彦春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新天地公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付工程款761426元及利息（利率按月息2%计算，自2017年11月26日起，要求计算至实际履行之日止）；2.请求判令被告承担本案的律师费3万元；3.被告承担本案诉讼费及财产保全费。事实与理由:2017年4月17日，原、被告签订《建筑防水工程施工合同》，约定：原告承包施工由被告发包的“汝南中汇国际商贸城B区防水”。原告按照合同要求进场施工，因被告无力支付工程款，原告停止施工。被告仅支付原告350000元，后原、被告之间经过结算并达成结算协议，被告尚欠付原告工程款761426元。原告多次找被告要求其支付拖欠原告工程款761426元，但被告拒绝支付。现为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告中汇置业辩称：一、应驳回原告的诉讼请求。工程还没有通过竣工验收合格。根据《合同法》第279条的规定,不具备支付工程款的条件。二、根据现有证据,如果法院认定被告应当承担责任,被告愿在法院查明的事实基础上,承担合理、合法的相关费用。原告不合理、不合法的诉讼请求应予以驳回。1.建筑防水工程施工合同。对于本合同的公司签章及合同的真实性,由于韩起超涉嫌职务侵占公司财产在逃,被通辑，被告不予认可,其真实性以法院核实的为准。2.结算单重新约定了被告和原告之间的权利义务,特别是被告的义务,涉及被告公司的重大利益,应是合同性质。应当加盖被告公司的合同专用章或公司公章(以表明权利义务主体地位),但加盖的却是公司财务章(不具有营业职能的财务部章作为其部门章不具有此效力),且原告没有公司的授权委托书,也没有经手人的签名，因此,应当是无效的。因此,依据此结算单原告提出的诉讼请求应予驳回(从结算之日拖欠工程款的月息2分的利息、律师费等)。结算单内容显示被告施工的是B区1-18号楼,工程量确认单施工的是B区1-18号楼除了3号、6号、9号、12号之外的房屋，互相矛盾。3.按合同约定,其诉讼请求不应包括5%的保修金。合同约定工期三个月,每月支付完成工程量的80%,工程款应当支付部分了。原告也承认支付给原告了35万元，原告应当提供施工期间每月完成的工程量。4.工程还没有通过竣工验收合格。实际情况是工程质量不合格,许多房屋屋顶防水材料脱落,鼓包、屋内渗水。造成的损失应由原告负责修复和承担修复费用。三、由于本案涉及的合同、工程量及价款确认单、结算单等证据均与韩起超有关,而韩起超又因涉嫌职务侵占罪在逃(被告提交悬赏通告),韩起超不归案,这些证据无法核实。被告也不能辨识其真实性。本案欠款是不是涉及韩起超的职务侵占行为,被告也无法辨明。希望法院在慎重查明事实的基础做出公平、公正的判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月17日，原、被告签订《建筑防水工程施工合同》一份，约定：“第一条工程概况1.1工程名称：汝南县国际商贸城B区1.2工程地点：汝南县南海大道与环城路交汇处1.3承包方式：包工包料1.4工期：三个月1.5工程质量：合格.达到国家验收规范标准。1.6材料名称：SBS(3mm一层)改性沥青防水卷材、丙纶卷材1.7合同单价：SBS每平方65元(包含税)丙纶每平方米45元(包含税)1.8合同面积：以实际发生为准。第二条甲方工作2.1开工前3天，甲方向乙方进行现场交底，清除影响施工的障碍物。向乙方提供施工所需的水、电、气及运输设备，并说明使用注意事项。办理施工所涉及的各种申请、批件等手续。2.2指派余海涛为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理工程验收、变更、登记手续，协调施工中与其它工种的关系，消除施工障碍，及其它事宜。第三条乙方工作3.1参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划交甲方审定。3.2指派刘军伟为乙方驻工地代表负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。3.3严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定。严格按照图纸或做法说明进行施工。3.4严格遵守甲方营区管理规定，严格遵守安全操作规程，乙方在施工期间所有人身、财物等安全问题由乙方自行负责。3.5工程质保期三年，乙方承诺五年内施工工程出现任何质量问题免费维修。第四条关于工期的约定4.1甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，甲乙双方共同协商，并支付乙方因赶工采取的措施费用。4.2因甲方未按约定完成工作，影响工期，则工期顺延。4.3因甲方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，则工期顺延。4.4因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及天气原因不可抗力因素影响，导致停工，则工期相应顺延。第五条关于工程质量及验收的约定5.1本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《地下防水工程质量验收规范(GB50208-2011)》、《屋面工程质量验收规范》(GB50207-20102)等国家制度的施工及验收规范为质量评定验收标准。5.2工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方验收日期不能超过接到乙方通知20个工作日-且甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。第六条关于合同款的支付的约定6.1合同支付节点：每月25日拨付己完成工程量的80%，待工程结束后、除5%的保修金外，一次性付清。第七条有关安全生产和防水的约定……。第八条争议或纠纷处理争议或纠纷处理：本合同在履行中发生争议的，双方协商解决。协商不成的，双方同意将争议提交当地法院受理。……”，原、被告公司均在合同上加盖了公司印章。合同签订后，原告开始施工。经双方确认，被告共对1、2、4、5、7、8、10、11、13、14、15、16、17、18号楼进行了施工。因被告没有按约定支付原告工程款项，双方发生争议，原告退出。（1）诉讼中，被告中汇置业对工程质量和维修费用申请鉴定。本院委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。2020年8月25日，河南众惠工程咨询有限公司作出《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见书在“（三）鉴定分析”中就防水层应当是做一层还是两层的问题（该问题双方当事人争议较大）中记载：“1、涉案工程1#、2#、4#、5#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#屋面防水做法为3m厚SBs改性沥青防水卷材一层；16#、17#、18#楼屋面为1.2m厚高分子防水卷材(丙纶布)。查阅涉案工程设计图纸,1#、2#楼屋面防水做法为3mm厚SBS改性沥青防水卷材一层,4#、5#、7#、8#、10、11#、13#、14#、15#楼屋面防水做法为3+3mm厚双层SBS改性沥青防水卷材，故评定1#、2#楼防水层做法满足图纸设计要求,4#、5#、7#、8#、10、11#、13#、14#、15#楼防水层做法不满足图纸设计要求；因图纸未明确16#、17#、18#楼防水层具体施做方法，故对此三栋楼防水层做法是否符合图纸要求不予评定”。该鉴定书的鉴定意见是：“1、涉案工程4#、5#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#楼共12幢楼防水层做法不满足图纸设计要求。2.涉案工程屋面SBS女儿墙收头处见有翘边及脱落现象，屋面SBS在女儿墙上翻圆角搭接处存在缝隙过大现象，屋面SBS搭接宽度部分小于90mm，屋面部分排水池侧边SBS有粘结不牢固、起鼓现象，挑檐处上部的天沟或排水池有渗漏现象，以上现象均不满足合同约定的《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的相关要求。3.涉案工程部分屋面SBS有起鼓现象，系找平层施工控制不当所致。4.因图纸未明确16#、17#、18#楼防水层具体施做方法，故对此三栋楼不做评定。5、16#楼屋面天沟处丙纶布防水见有破损现象，防水层施工完毕已有2年以上，且天沟处防水层上部未做保护层，现有状态无法反应完工时的状态，故对该丙纶布防水层破损现象不予评定”。2020年8月28日，河南众惠工程咨询有限公司作出《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见是：1.申请人汝南中汇置业有限公司在建的汝南中汇国际商贸城B区1#、2#、4#、5#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#、16#、17#、18#楼防水工程的修复费用为21,164.09元；2.找平层起鼓引起的防水层鼓翘及破裂处防水的修复费用为20,982.65元；3.按原设计要求采用热熔法对4#、5#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#铺贴上层卷材的修复费用为419,315.82元。被告支付鉴定费50000元。原告在诉讼中提供“工程量及价款确认单”一份，显示原告已完成的工程量及价款分别是“SBS：面积为13460.3㎡，价款为874919.5元；丙纶：面积为5255.7㎡，价款为236506.5元”。对于该确认单原告加盖了公司印章，并有刘军伟在经办人栏签字；被告加盖了公司合同专用章，并有余卫国在经办人栏签字。原告提供“结算单”一份，内容是“结算单经与河南省新天地防腐防水工程股份有限公司结算，河南省新天地防腐防水工程股份有限公司于2017年4月--2017年9月在汝南中汇置业有限公司汝南国际商贸城B区1—18号楼防水工程，共计761426元工程款。汝南中汇置业有限公司对以上所欠工程款761426元认可，并承诺于2018年12月底以前结清。否则河南省新天地防腐防水工程股份有限公司可提起诉讼。汝南中汇置业有限公司愿意承担至结算之日起拖欠的工程款及月息2%的利息和诉讼费用及律师费。欠款人：汝南中汇置业有限公司2017年11月26日”，该结算单加盖的是被告中汇置业财务专用章。原告提供“河南济世雨律师事务所代理协议”一份，显示原告因与被告建设工程施工合同纠纷，委托河南济世雨律师事务所的律师代理，该所指派王善坤律师代理，代理费为30000元，协议签订后五日内支付10000元，一审判决后十五日内支付剩余的20000元。原告提供的河南增值税普通发票（票号为041001900105）显示，2020年4月8日原告向被告支付人民币30000元。被告中汇置业向本院提供“汝南中汇国际商贸城资金投入情况表”一份，显示被告向刘军伟、代振支付防水及材料款1166000元。被告陈述该款即为本案涉案工程款。被告提供一份“悬赏通告”，显示被告中汇置业原法定代表人韩起超被汝南县公安局以涉嫌职务侵占罪重大嫌疑通缉，至今没有归案。本院认为：原、被告间为建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。被告中汇置业因拖欠原告工程款，导致原告退出，双方就已完成的工程款进行了确认，但被告一直没有支付，故原告所诉理由正当，本院予以支持。一、关于原告请求的工程款的认定问题。（一）原告提供的“工程量及价款确认单”原告施工的总工程款为1111426元，双方对被告已经支付350000元也未提出异议，再结合原告提供的加盖被告财务专用章的“结算单”中的说明，本院认定被告下欠原告工程款为原告请求的761426元。被告提供的“汝南中汇国际商贸城资金投入情况表”，原告并不认可，该情况表没有加盖任何单位或有关部门的印章，被告不能说明其来源，且在本院限定的期限内又没有作出补充或说明，因此，本院无法采纳。（二）关于工程质量和修复费用问题。（1）双方当事人争议较大的就是原告所做的防水层应当是一层还是两层问题。根据本院委托的河南众惠工程咨询有限公司的鉴定记载，显然原告没有按合同约定的质量标准和图纸设计标准（4#、5#、7#、8#、10、11#、13#、14#、15#楼防水层做法为3+3mmSBS改性沥青防水卷材）进行施工，因此，这部分费用应当按照鉴定评估的419315.82元予以扣减；原告以双方合同中的（合同第二页1.6）“材料名称：SBS（3mm一层）改性沥青防水卷材”认为合同约定的就是做一层SBS改性沥青防水卷材，显然属于认识错误；原、被告结算的施工面积是根据合同约定（合同第二页1.8）以实际发生面积为准，显然合同单价是按合同约定（合同第二页1.7SBS每平方米65元。）的方式计算，是指施工后的面积，而不是指一层的面积计算价格（签订合同时也不可能不按图纸设计设定单价）。原告诉称双方是按一层价格进行工程款结算的证据及理由不足，本院不予支持。（2）关于其他两项修复费用合计42146.74元（21,164.09元+20,982.65元），本院结合本案涉案工程系问题工程，涉及很多实际问题，被告又已经投入使用等情况，酌定该项费用，被告负担60%，即25288.04元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条规定，被告应当支付原告的工程款为316822.14元（761426元-419315.82元-25288.04元）。二、关于原告请求的利息和律师代理费问题。原告的这两项请求，双方当事人在原合同中并未约定，而是基于原告提供的“结算单”（汝南中汇置业有限公司愿意承担至结算之日起拖欠的工程款及月息2%的利息和诉讼费用及律师费）。而结算单加盖的是中汇置业的财务专用章。因此，这如何看待财务专用章对外效力问题是该问题的关键。对此，本院认为原告以该结算单请求的证据及理由不够充分，应不予支持。理由是：（1）财务章主要用于财务结算，开具收据、发票给对方等，能够代表公司承担所有财务相关的义务，享受所有财务相关的权利，它一般由企业的专门财务人员管理，与公司公章或合同专用章互不可代替。所以，对外签订合同的，要么加盖公章，要么加盖合同专用章，而不能仅盖财务章。（2）本案中，原告提供的结算单有两方面的意思，一是证明被告拖欠原告工程款761426元，这是对双方工程价款的确认；二是对拖欠工程款的利息及律师费支付的承诺，这相当于双方对原合同进行的补充，显然作为财务人员并没有该权利，原告也没有提供证据证明有关的财务人员得到了授权，加之该结算单没有法定代表人、经办人甚至财务人员任何一个人的签字。（3）中汇国际在当时属于烂尾工程，法定代表人更换、公司债台高筑、涉访涉诉案件很多，这在当地是尽人皆知的事情，很多债权人甚至作出很大让步，也未必能够实现权力，而本案被告却能得到月息2分并支付律师代理费的承诺，特别是当时的法定代表人韩起超至今仍被公安机关以“涉嫌职务侵占犯罪”通缉（在逃），因此，对该事实无法核实。（4）原告提供的“工程量及价款确认单”和“结算单”是同一日，但工程量及价款确认单”加盖的是合同专用章，“结算单”却加盖的是财务专用章，对这种不符合常理的情况，原告既没有提供证据证明，也没有作出合理充分的说明。因此，原告的主张，因证据不够充分，本院不予支持。但对于欠款利息，应按有关规定处理。依据上述事实与理由，并依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告汝南中汇置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省新天地防腐防水工程股份有限公司工程款316822.14元及利息（从2017年11月26日起至付清全部工程款之日止计算利息，2019年8月20日前的利率，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省新天地防腐防水工程股份有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11714元，原告负担5662元，被告负担6052元；鉴定费50000元，原告负担40000元，被告负担10000元；财产保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  姚汝生人民陪审员  彭 继人民陪审员  张 龙二〇二〇年十一月九日书 记 员  乔华丽