广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1391民初1225号原告：惠州大亚湾旺科投资有限公司，住所地：惠州大亚湾**龙山八路**盛业豪园**房。法定代表人：陈泽辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐勇彪，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：谢晓敏，女，该公司工作人员。被告：广东榕江建筑工程有限公司，住所地：揭阳市榕城区*****侧新兴工业区。法定代表人：林惠绵，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱声群，广东冠法律师事务所律师。委托诉讼代理人：林伟丰，广东冠法律师事务所律师。原告惠州大亚湾旺科投资有限公司（以下简称旺科公司）与被告广东榕江建筑工程有限公司（以下简称榕江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告旺科公司的诉讼代理人谢晓敏、被告榕江公司的诉讼代理人邱声群、林伟丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告旺科公司向本院提出变更后的诉讼请求：一、被告向原告交付金额为101841550.25元惠州市正式建安发票；二、被告赔偿原告损失22162307.075元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月4日，原、被告双方签订《盛业豪园三期承包合同》（下面简称“合同”），约定由被告承建原告盛业豪园三期项目。《合同》第四章第15.5条（合同第26页）约定“（原告）每次付款时，承包人必须提供相同金额的惠州市正式建安发票”。2018年4月19日，原、被告就涉案工程支付情况进行核对，并形成书面文件《揭阳市榕江建筑工程总公司（盛业豪园三期项目部）工程支付款情况》，原、被告双方确认原告已付工程款128649228.30元。根据合同的上述约定，被告依约应当向原告交付金额为128649228.30元的合法发票。但截至今日，被告仅向原告交付了金额为4000万元的发票。剩余工程款88649228.3元的发票，被告拖延拒不交付。被告的上述行为严重违反了合同义务，依法应当承担违约责任。原一、二审确定榕江公司应当向旺科公司支付的违约金13192321.95元，在工程款当中抵销，该部分对应的发票被告也没有开具。目前，原告盛业豪园三期项目已届税务清算期限。因被告未交付发票，原告已付工程款88649228.3元无法纳入开发成本，直接导致原告多缴企业所得税22162307.075元（应纳税额88649228.3元×企业所得税率25%）的巨额损失。《合同》第三章第13.5.2条（合同第22页）约定“若乙方（被告）未缴齐应缴的法定费用及税项和按合同规定需替对方缴纳的，发包方（原告）有权从结算款中扣缴所有费用及损失”。根据上述约定，原告多缴企业所得税的损失，应当由被告承担。需要指出的是，原告的损失尚未考虑土地增值税。涉及清算土地增值税而增加的经济损失，原告将待具体损失金额确定之后另行主张。原告认为，被告拖延拒不向原告交付惠州市正式建安发票的行为，严重违反了双方合同约定，给原告造成了重大的经济损失。被告榕江公司辩称，一、原告现请求被告交付金额为88649228.3元惠州市正式建安发票，缺乏前提依据，请合议庭依法驳回原告的诉讼请求。2017年3月12日，被告与原告在大亚湾问题楼盘处置工作领导小组的见证下，双方达成协议，在案件（2016)粤1391民初221号案（即原来原告是否应支付工程款给被告的案件）判决生效后严格履行该判决事项，依法开具合法、有效相应的发票。根据双方上述的约定，被告认为本案只有在原告支付完毕工程款且被告完全控制和能够支配使用工程款后，被告才能够向原告开具发票，理由是：第一、《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。按照上述合同法的规定，原告应先履行向被告支付工程款的义务，被告再向原告开具发票，双方有先后履行的顺序。第二、(2016)粤1391民初221号案经过二审判决后，原告并没有按判决确定的时间向被告支付工程款，后被告依法向法院申请强制执行。通过执行手段，才执行到工程款，因此，原告已经明显违约。第三、在执行过程中，原告提起本案开具发票的诉讼，并申请冻结被告执行款的行为，严重违约，请合议庭依法驳回其诉讼请求。从当时双方达成协议的过程可知，被告只有在收到原告具体的工程款（包括本案的执行款）后，才能向原告开具具体数额的发票，也就是说，只有在被告收到原告付还的工程款后，如果被告不依照双方的约定向原告开具发票，则原告才能够向法院提起诉讼解决，被告先收到工程款后再开具发票，这是有先后顺序的。但原告目前却违背双方协议的约定，冻结被告在贵院的工程款，因此，原告的行为，已经缺乏让被告开具发票的前提条件，其无权要求被告开具发票。二、原告请求被告赔偿损失22162307.075元，没有任何事实根据和法律依据。第一、原告没有提供任何受到损失的依据。第二、原告在诉状中说到因被告未交付发票将直接导致其多缴所得税22162307.075元的巨额损失，明显没有事实根据。三、如果原告不依法立即申请解除冻结被告在贵院的执行款，则出现被告不能够按照双方约定在案件(2016)粤1391民初221号案判决生效后严格履行该判决事项，依法开具合法、有效相应发票的情形，由此产生的一切后果，均由原告承担，与被告无关，原告也不能向被告提出任何赔偿的要求。综上，在被告没有控制和支配使用到在执行阶段已执行到的工程款的情况下，原告向贵院提起诉讼并冻结被告执行款的行为，严重违反双方的约定，原告无权向贵院提起本案的诉讼，请合议庭依法驳回原告对被告的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告旺科公司是大亚湾西区上杨盛业豪园（又名：中萃•花城湾）的开发商，原告旺科公司作为发包人与被告榕江公司作为承包人签订的《盛业豪园三期承包合同》中第四章第15.5条约定：发票、收据每次付款时，承包人必须提供相同金额的惠州市正式建安发票。发包人要求时，总承包人须提交任何物料或再分包费用的发票、收据等的正本及副本一份。正本在核对副本后会立刻发还。2017年3月22日，原告旺科公司作为甲方、被告榕江公司作为乙方在大亚湾区问题楼盘处置工作领导小组的见证下签订一份《协议书》，约定乙方保证在惠州大亚湾旺科投资有限公司与揭阳市榕江建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案判决生效后严格履行该判决事项，并依法向甲方开具合法有效相应的发票。2018年4月19日，原、被告共同确认的一份《工程款支付情况》，确认已付工程款合计128649228.3元，已开具发票金额4000万元。广东省惠州市中级人民法院（2018)粤13民终6686号惠州大亚湾旺科投资有限公司与揭阳市榕江建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书中认定原告旺科公司享有的对被告榕江公司的延误工期违约金13192321.95元抵销了原告旺科公司应付被告榕江公司的工程款后，应付工程款为14853061.81元。该民事判决书生效后，被告榕江公司申请强制执行【（2020）粤1391执247号】，该执行案以本院扣划原告旺科公司18461091.49元执行完毕结案。本案在审理过程中，原告提出财产保全申请，本院依法作出了（2020）粤1391民初1225号民事裁定书，冻结了被告榕江公司在本院（2020）粤1391执247号案的执行款1850万元，实际冻结18375858.37元。2020年4月20日，被告榕江公司向本院提出财产保全复议，本院依法作出（2020）粤1391民初1225号之一民事裁定书，驳回了被告榕江公司的复议请求。另查明，2018年12月5日，被告的公司名称由“揭阳市榕江建筑工程有限公司”变更为“广东榕江建筑工程有限公司”。本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，开具发票属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为。对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。关于开具发票金额的认定问题。双方的《工程款支付情况》一致确认已付工程款合计128649228.3元，已开具发票金额4000万元，故已实际支付工程款中未开具发票的金额为88649228.3元。另外，根据广东省惠州市中级人民法院（2018)粤13民终6686号民事判决书，认定原告旺科公司享有的对被告榕江公司的延误工期违约金13192321.95元抵销了原告旺科公司应付被告榕江公司的工程款，虽然该13192321.95元原告无须再向被告支付，但该款抵销的实际是原告应向被告支付的工程款，抵销并不影响13192321.95元的工程款性质，该13192321.95元被告应当向原告开具发票。以上共计应开具发票的金额为101841550.25元。关于原告诉求被告赔偿未开发票所造成的损失问题。发票的作用不仅是购销双方收付款的凭证，而且可以用作购买方扣除增值税的凭证，即应纳增值税等于销项税额减去进项税额。基于发票的上述抵扣价值，对于因未收到发票而无法获得抵扣的可预期利益的，即发票可抵扣的税金上的损失，购买方当然可以此作为实际发生的损失要求销售方赔偿。但任何需要补救的损害都必须具有现实的确定性，而不能是臆想的，应当实际发生且应由有权机关认定。本案中，原告并未提交证据证明已实际发生损失，对于可能造成的损失，显然不能作为认定具体损失的定案依据，原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。若被告在本院判决后仍拒不开具发票，原告可向税务机关审计具体损失后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广东榕江建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告惠州大亚湾旺科投资有限公司交付工程款金额为101841550.25元的惠州市正式建安发票；二、驳回原告惠州大亚湾旺科投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费152611.54元，由被告广东榕江建筑工程有限公司负担；保全费5000元，由原告惠州大亚湾旺科投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判长 周 勇审判员 钟丹燕审判员 王科丰二〇二〇年五月二十五日书记员 叶淦漳