安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0181民初637号 原告：徐高，男，1976年4月21日出生，汉族，初中文化，个体户，江西省南昌市人，户籍地江西省南昌市进贤县，现住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：伍凯，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李军，安徽王良其律师事务所实习律师。 被告：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号楼6层，现办公地点江西省南昌市青山湖区君嘉广场1号楼6层，统一社会信用代码91360000158283493R。 法定代表人：魏德福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施计彬，江西文澜律师事务所律师。 被告：巢湖粮油储运公司，住所地巢湖市栏杆集镇奇瑞大道东侧，统一社会信用代码91340181153581512M。 法定代表人：周民泽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王培，安徽天辰律师事务所律师。 第三人：房尚莉，女，1977年12月8日出生，汉族，大专文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地安徽省巢湖市，现住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：杜波，安徽蒋平华律师事务所律师。 原告徐高与被告江西省中盛建筑集团有限公司（下简称：中盛公司）、巢湖粮油储运公司（下简称粮油公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。案件审理中，被告中盛公司申请追加房尚莉为第三人，本院依法追加房尚莉作为第三人参加诉讼。原告徐高及其委托诉讼代理人伍凯、李军，被告中盛公司的委托诉讼代理人施计彬，被告粮油公司的委托诉讼代理人王培，第三人房尚莉及其委托诉讼代理人杜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐高向本院提出诉讼请求：1、判令被告中盛公司立即向原告支付拖欠的工程款404420元及资金占用损失（以404420元为基数，自2016年6月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率4.15%计算至款清之日止）；2、判令被告粮油公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费、保全费等所有费用均由两被告承担。事实理由：原告挂靠江西省群力钢结构工程有限公司（下简称：群力公司）承建了被告粮油公司发包的位于巢湖市栏杆集镇的巢湖粮食储备库（油罐项目）工程。被告中盛公司与群力公司签订《油罐制安及防腐施工合同》，后原告按照约定进行施工。案涉工程于2015年10月实际竣工验收后并使用，被告至今仍差欠原告404420元工程款未支付。现原告徐高诉讼来院，请求判如所请。 被告中盛公司辩称：1、原告的诉讼主体不适格，本案适格的原告是江西省群力钢结构工程有限公司而非本案原告；2、本案依据的合同约定了仲裁条款，应由群力公司申请仲裁裁决；3、原告与本案的第三人房尚莉签订了付款协议，并明确与中盛公司无关，原告应该按照协议履行，向房尚莉追索工程款，相应的经济和法律责任由原告和房尚莉自行承担；4、中盛公司作为被挂靠人没有付款的义务；5、原告诉请要求被告支付工程款的事实不清证据不足；6、综上，原告诉请要求被告支付工程款及逾期利息的主体不适格，且事实不清证据不足，请求法院依法驳回其诉讼请求。 被告粮油公司辩称：1、原告不是本案合同的相对人，我方不认识原告，本案合同承包单位为中盛公司与安徽宏卓建筑工程公司；2、在承包期间内已经按照合同约定给付了相应的工程款，现只按照合同约定留存总工程款的5%即350199元作为维修款项；3、本案的保修期限未到期，原告无论从何方面都没有诉讼理由；4、原告要求我方承担诉讼和保全费用没有任何法律依据，请求法院驳回原告对本公司的诉讼请求。 第三人辩称：1、案涉工程实际承包单位为被告中盛公司，案外人丁后户实际挂靠在中盛公司名下，第三人属于丁后户聘请的财务人员，同时丁后户如果不在现场，第三人对工地进行适当管理，第三人与丁后户之间属于委托关系，第三人所出具的相关文书的法律后果应当由丁后户或中盛公司承担；2、本案原告具有诉讼主体资格。 本院经审理查明以下事实：2014年3月15日，粮油公司（发包人）与中盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由中盛公司承建合肥市粮食产业园（巢湖粮食储备库）二期工程Ｂ标段，同时约定“工程内容：Ｂ标段：油罐、油泵房、发油平台，仓间罩棚，消防设备及管道安装；合同价款：柒佰贰拾贰万叁仟壹佰贰拾壹元玖角肆分；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按实际完成工程量70%付款，工程竣工后付至工程总价85%，工程审计后付至工程总价95%，余额5%工程款保修期满后支付…2、质量保修期：2.1双方根据《建设工程质量管理条例》及相关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年…”，中盛公司与安徽宏卓建筑工程有限公司在承包人处盖章确认。后中盛公司（甲方）与江西省群力钢结构工程有限公司（下简称：群力公司）（乙方）签订《油罐制安及防腐施工合同》一份，约定“工程名称：巢湖粮食储备库（油罐项目），3000吨2台，2000吨2台；工程承包方式、计价及结算方式：…2）结算方式：乙方人员、机具进场两个工作日付乙方15万作为进场费用，以后按进度每立起1台罐，5个工作日后付乙方40万作为进度款。进场费用在第4台罐进度款中扣除，水压做完后3个工作日付到总合同款的90%，验收合格后付到总合同款的95%，剩下5%作为质量保证金，一年后付清…各方责任及工程管理：2、乙方责任：22）乙方对承包范围内油罐工程负有保修责任，保修期从竣工验收交付使用之日算起，保修期按国家规范要求执行，国家规范没要求的工程其保修期为壹年。保修期内如因乙方材料或施工不良所造成的损坏，由乙方无偿修复，造成甲方经济损失应当予以赔偿。甲方可不通知乙方而直接从保修金中扣除。保修期外应甲方要求进行保养维修时，乙方应积极配合，由此产生的费用由甲方承担，但乙方只计取维修成本”，甲方处加盖了“江西中盛建筑工程有限公司项目部”印章。2014年6月13日，群力公司出具《付款委托书》一份，载明“江西中盛建筑工程有限公司：我公司承建贵公司巢湖粮食储备库（油罐项目）工程款，现授权委托项目经理徐高前往贵公司办理工程付款事项，将该项目款2346000元（大写：￥贰佰叁拾肆万陆千元整），转入徐高账户：账号62×××19，开户行农业银行进贤支行。如由此引起的经济责任、纠纷于贵公司无关”。2015年7月27日，徐高与房尚莉出具《承诺》一份，载明“余款部分（暂定合同价人民币柒拾肆万陆千元整746000元）经双方协商一致，以上款项由现场负责人房尚莉支付，与江西中盛建设工程公司无关，若有经济责任和法律责任由甲乙双方自行承担处理”。2016年6月6日，中盛公司出具《欠条》一份，载明“经财务结算，今欠到徐高承建的巢湖粮油储运公司二期油罐工程款计人民币肆拾万肆仟肆佰贰拾元整（￥404420元）（含保修金壹拾壹万伍仟玖佰贰拾壹元整￥115921元）（注：以前所有条据和所签说明全部作废）”，欠款单位处加盖了“江西中盛建筑工程有限公司项目部”印章。2016年2月1日，案涉合肥市粮食产业园（巢湖粮食储备库）二期工程Ｂ标段经审计，确定审定额为7013199元。另查明安徽宏卓建筑工程有限公司系中盛公司的全资子公司。 另第三人房尚莉出具《承诺书》一份，载明“本人房尚莉承建合肥粮食产业园二期项目，在施工的过程中印刻一枚江西中盛建筑工程有限公司项目部印章一枚（此章用于与江西省群力钢结构工程有限公司鉴定合同用）若此章给贵公司带来任何经济损失均由本人承担法律责任和经济责任。此章在二期审计结束后归还公司（注：此章未签订任何一切合同，若有其它合同承担一切经济责任及法律责任）”。 另查明粮油公司共计向中盛公司指定账户支付工程款6563000元，另2015年1月19日，丁后户出具《借条》一份，载明“由于甲方要求二期油罐区管道配件变更，与原配件价差太大，为了工程进度，特此借款壹拾万元整”，加盖了“江西中盛建筑工程公司项目部”印章，2015年1月22日，江西中盛建筑工程项目部出具《证明》一份，载明“巢湖市粮油储运公司：安徽宏卓建筑工程有限公司，现向该单位借款人民币壹拾万元整，现同意此款汇入下列开户行：户名：周善维，开户名：巢湖市栏杆邮政储蓄银行，账号：60×××46”。 另2019年12月21日，群力公司出具《证明》，载明“本公司与江西省中盛建筑集团有限公司（曾用名：江西中盛建筑工程有限公司）签订的关于巢湖粮食储备库（油罐项目）项目工程的《油罐制安及防腐施工合同》，该工程实际施工人是徐高，应由徐高独立实施决算并承担相应的责任”。2020年5月19日，案外人丁后户出具《证明》一份，载明“关于2020年5月28日徐高一案，我证明被告房尚莉2013年-2016年期间任我项目部财务一职，并不是原告所说该项目实际负责人和结算人”。庭审中丁后户出庭表明房尚莉系其聘请的财务人员，房尚莉所出具的与案涉工程相关的文书均是受其指派。 以上事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《油罐制安及防腐施工合同》、《欠条》、《承诺书》、《承诺》、《证明》等证据材料载卷佐证，其事实清楚，足以认定。 本院认为，从本案现有查明的事实来看，案涉工程系粮油公司发包中盛公司中标承建，根据群力公司出具的《证明》可知徐高系案涉工程的实际施工人，中盛公司对此亦无异议，本院对此事实予以确认。 中盛公司在承接合肥市后，与群力公司签订《油罐制安及防腐施工合同》将案涉工程转包给了群力公司，群力公司又将案涉工程交由徐高施工，因违反法律强制性规定而属无效。基于该工程现已竣工并验收合格，群力公司出具《证明》确认“该工程实际施工人是徐高，应由徐高独立实施决算并承担相应的责任”，中盛公司出具《欠条》载明差欠徐高承建的巢湖粮油储运公司二期油罐工程款404420元，可见中盛公司与群力公司均认可徐高有权参照中盛公司与群力公司之间签订的《油罐制安及防腐施工合同》的约定直接向中盛公司主张工程价款。 徐高与房尚莉于2015年7月27日出具《承诺》载明工程款由现场负责人房尚莉支付，与江西中盛建设工程公司无关，若有经济责任和法律责任由徐高和房尚莉双方自行承担处理，后中盛公司于2016年6月6日出具《欠条》确认差欠徐高承建的巢湖粮油储运公司二期油罐工程款404420元，徐高在房尚莉和中盛公司均表明愿意承担工程款的给付责任时，其有权选择向谁主张工程款，现徐高选择向中盛公司主张工程款，不违反法律规定及双方的约定，本院予以支持。关于中盛公司辩称欠条不是其所出具的，因案涉工程系中盛公司承建，且中盛公司与群力公司签订的《油罐制安及防腐施工合同》上所加盖的印章与欠条上所加盖的印章均是“江西中盛建筑工程有限公司项目部”印章，徐高有理由相信该枚印章系代表中盛公司，故对中盛公司该辩称意见，本院不予采纳。 中盛公司于2016年6月6日出具欠条确认差欠徐高工程款404420元，因中盛公司与群力公司在合同中约定“验收合格后付到总合同款的95%，剩下5%作为质量保证金，一年后付清”，案涉工程已于2016年2月1日审计，现徐高主张支付剩余工程款404420元，符合双方约定，本院予以支持。关于逾期付款利息。根据约定中盛公司应在验收合格后付至总合同款的95%，剩下5%作为质量保证金应于一年后付清，案涉工程于2016年2月1日审计结束，中盛公司逾期未能给付工程款给徐高造成资金占用损失，因欠条中载明保修金为115921元，故其中工程款288499元（404420元-115921元），徐高诉请要求中盛公司自2016年6月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息，符合法律规定，本院予以支持。另质量保证金115921元应于验收合格后一年内付清，现徐高未能提供证据证明案涉工程竣工验收合格时间，故本院酌定自审计时间即2016年2月1日后一年内付清，故中盛公司应自2017年2月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付该部分质量保证金的利息。 关于粮油公司的责任。粮油公司已举证证明其已支付工程款6563000元，另100000元虽为借款，但借条上加盖了中盛公司项目部印章，且该项目部出具证明载明系安徽宏卓建筑工程有限公司同意汇入周善维账户，现粮油公司主张该100000元冲抵工程款，本院予以支持,故粮油公司已支付工程款6663000元。案涉工程经审计确认审定额为7013199元，粮油公司尚有工程款350199元（7013199元-6563000元-100000元）未支付，因粮油公司与中盛公司约定“余额5%工程款保修期满后支付”，故该350199元系质量保证金，根据约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为5年，现质量保修期未到期，质量保证金的给付条件未成就，现徐高诉请粮油公司在欠付工程款范围内承担给付责任，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告江西省中盛建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐高工程款404420元及利息（其中288499元自2016年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月20日，其中115921元自2017年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月20日，此后以404420元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款清之日止）； 二、驳回原告徐高的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7366元，减半收取3683元，保全费2843元，合计6526元，由被告江西省中盛建筑集团有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  肖金菊 二〇二〇年七月七日 书记员  朱雅柔 附本判决依据法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： ……； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约结算工程价款。 ……。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： ……。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。