上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0109民初7892号原告(反诉被告)：青岛东蓬新材料有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：崔鑫，总经理。委托诉讼代理人：尹兆龙，山东海沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，山东海沃律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海康业建筑装饰工程有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：孙自翔，执行董事。委托诉讼代理人：李洪林，男，公司员工。委托诉讼代理人：朱文慧，上海瀛泰律师事务所律师。原告青岛东蓬新材料有限公司与被告上海康业建筑装饰工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案，被告于2020年7月6日提出反诉。根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序独任制，由审判员陈道喆独任审判，公开开庭对本诉、反诉进行合并审理。原告委托诉讼代理人尹兆龙律师、刘伟律师，被告委托诉讼代理人李洪林、朱文慧律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告支付原告货款307,565.60元；2.被告支付原告截至2020年3月31日的违约金292,187.32元，并支付自2020年4月1日至实际清偿之日按照每日千分之五计算的违约金；3.被告支付原告律师费2万元。事实和理由：2019年2月28日，原、被告签订《采购合同》，约定被告向原告采购陶砖。合同签订后，原告依约向被告供货，总货值1,415,065.60元。但被告仅支付了货款1,107,500元，拖欠货款307,565.60元未付。合同约定的5%的质保金，质保期应当自原告供货起算，目前一年期已届满，也应由被告支付原告。故诉至法院，望判如所请。为证明起诉意见，原告提交了《采购合同》、《材料采购补充协议》(以下简称《补充协议》)、对账单、律师费发票等证据材料。被告辩称，对已付货款1,107,500元无异议。合同约定，被告付款前原告应先开具发票。合同约定的单价有误，对账单的结算单价也有误。《采购合同》中陶砖的单价应当为2.53344元，而非合同载明的2.6元，故30万块砖的价款为760,032元；《补充协议》中陶砖的单价应当为2.46792元，而非合同载明的2.522元，故244256块砖的价款为602,804.26元。原告就75000块陶砖(金额195,000元)的货款开具了税率为16%的增值税发票，2019年4月1日增值税税率调整后，剩余469256块陶砖应适用13%的税率，故陶砖总货款为1,348,081.88元。合同约定的质保金应当自竣工合格之日起算，目前项目尚未竣工验收，应当自竣工合格之日起1年后支付5%的质保金。此外，原告供应的陶砖在建筑物外墙使用后，出现了返碱情况，经通知原告处理无果，被告为处理返碱问题产生282,775元的损失，要求在货款中抵销。为支持其辩称意见，被告提交了《采购合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《施工现场劳务管理三方责任协议书》、照片、转账记录、劳务费结算单、情况说明等证据材料。被告向本院提出反诉，请求判令：1.原告支付被告迟延送货违约金307,320元；2.原告支付被告律师费25,000元。事实和理由：2019年2月28日，原、被告签订《采购合同》及《补充协议》，约定被告向原告采购陶砖60万块，货物应于合同签字盖章后5天(即2019年3月5日)内送到项目现场，如逾期交付，每逾期一天应按照合同总额2%支付违约金。原告供货过程中，一直存在迟延交货的情况，被告多次催促，原告仍未及时交货，造成工期迟延。经结算，原告逾期送货的数量为528968块，占总订货量的88%，逾期发货最长达63天。涉案项目工期短、任务急，原告的迟延送货行为引起了康业公司出现窝工、赶工、工期拖延的情况，被告带来巨大的经济损失。合同约定的违约金过高，被告自愿调整为按照合同总价的20%计算。故提出上述反诉主张。为支持其反诉请求，被告提交了《采购合同》、《补充协议》、对账单、《建筑工程专业施工分包合同》、《中国科学院青岛科教园一期一标段一号地块1-1、1-2、1-5号楼抢工方案及费用》(部分)、照片、律师费合同及发票。原告对反诉答辩称，原告未迟延供货，也未耽误被告的施工工期，不应承担违约责任。《采购合同》约定，被告应在合同签字盖章后支付原告合同金额25%即19.5万元的备料款，货款到货后支付70%的货款，但被告直至2019年3月25日才支付备料款，货款也未按期支付。原告为保证供应已先行垫款，并在3月25日前累计供货18万块。合同履行过程中，被告一直基于施工进度及现场施工条件的考虑，指示原告分批供货，从未要求原告一次性全部到货。虽然合同约定货物于签字盖章后5天全部到货，但事实上每块陶砖的生产周期远超过5日。被告应当知道签约下单后5日内，原告不可能一次性供应全部陶砖。在原告供货及双方对账过程中，被告从未向原告主张过迟延供货的问题，也未提出过任何索赔要求。综上，请求驳回被告的全部反诉请求。为支持其反诉辩称意见，原告提交了微信聊天记录、开票情况及付款情况统计表、增值税专用发票等证据材料。原、被告围绕本诉和反诉的诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并查明事实如下：2019年2月28日，原、被告签订《采购合同》，约定被告(甲方)向原告(乙方)采购陶砖，工程名称为“中国科学院青岛科教园一期项目”，工程地点为“青岛黄岛区桃林路、海军路中国科学院青岛科教园”；采购产品清单项载明：材料名称“陶砖”、型号“240*115*50”、色号分别为5、6、7，数量分别为45000块、24万块、15000块，单价(不含税)为1.784元、运费0.1元、返碱、起碱处理费0.3元、增值税金0.416元、单价合计2.6元，总价78万元，乙方根据甲方需求供货，供货期内固定综合单价不变，固定综合单价包括但不限于材料费、运输费、装卸搬运费、安装调试费，含16%税金，按实际发货签收数量结算；正式验收合格的标准，以通过业主方及监理方的书面验收为标准；特殊要求：乙方需保证所供应陶砖不起碱、不返碱，如陶砖有起碱返碱现象，乙方需无条件整改或更换，因陶砖起碱、返碱造成的损失，全部由乙方负责；乙方需保证所供应陶砖在沿海气候条件下不起碱、不返碱，如因沿海气候、条件下导致陶砖起碱、返碱造成的损失，全部由乙方负责；产品交付地点为青岛市黄岛区桃林路项目现场；交付时间和安装施工期为合同签字盖章后5天全部到货；……完工后，应由双方人员共同确认数量，并签字确认。甲方指定人员为任体红，联系电话XXXXX****XX，其签字的交付清单将作为结算依据之一，除此之外，其他人员签字的清单一律不作为结算依据；……质量保证期内，甲方发现产品或产品所用材料与本合同约定不符或质量缺陷的，甲方在发现后7日内通知乙方，乙方应在24小时内到达工程现场，1日内对该质量问题做出书面处理意见。如乙方超过2日不予书面答复的，则视为认可，由此造成的损失由乙方承担；付款方式：双方合同签字盖章后，甲方支付乙方合同金额的25%计195,000元作为备料款，其余货款到货后支付70%，剩余5%质保金待一年质保结束后甲方无息支付至乙方。乙方每次请款需提前开具符合税务局要求的16%增值税专用发票，甲方收到发票后5个工作日内支付相应款项；产品质量保证期为自工程竣工合格之日起至甲方向建设单位或第三方承担的保修义务届满之日止。若国家规定或乙方承诺的产品质保期长于该期限的，产品质量保证期以国家规定或乙方承诺的产品质保期为准。……产品质量保证期内，对产品在正常使用过程中所出现的质量问题，乙方须在接到甲方通知后立即予以处理。拒不处理或处理不符合使用方要求的，甲方可自行或委托第三方处理，费用由乙方承担；违约责任及合同解除：甲方逾期付款，每逾期一日，支付逾期金额千分之五的违约金。乙方逾期交付，每逾期一日，支付合同总额2%的违约金。交货逾期达到2日，甲方有权解除合同，乙方需双倍退还甲方已付定金和货款……乙方未履行本合同义务或履行情况与约定不符的，经甲方书面告知，乙方在3日内拒不改正或不予书面回复的，甲方有权解除合同，甲方有权根据具体情况采取相应补救措施，所发生的费用由乙方承担。……本条所述的损失及费用包含但不限于：1)因违约行为造成的直接经济损失；2)因补救违约行为所支出的费用；3)因违约行为造成的预期收益损失；4)因处理本合同项下争议所支出的诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、差旅费及律师费等；等等。同年4月初，原、被告再次签订《补充协议》约定：鉴于中国科学院青岛科教园一期项目工程需要，需追加陶砖采购数量；本补充协议追加采购清单内容为，材料名称“陶砖”、型号“240*115*50圆孔砖”、色号6、数量30万块、单价(不含税)1.784元、运费0.1元、返碱、起碱处理费0.3元、增值税金0.388元、单价合计2.522元、总价756,600元；本补充协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分不做修改，完全继续有效，本补充协议亦然遵照原合同条款执行，本补充协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准；等等。2019年3月25日，被告支付原告备料款195,000元。2019年9月23日，原、被告形成对账单载明：原告于2019年3月4日至3月31日期间发货317456块，于同年4月5日至4月20日期间发货196560块，于同年5月7日发货30240块，单价均为2.6元，合计用砖数量544256块，总价1,415,065.60元。被告已付款1,107,500元，欠款307,565.60元。审理中，原告确认《采购合同》的30万块砖按照16%的税率、单价2.6元结算；《补充协议》实际供货的244256块砖，按照13%的税率、单价2.522元结算，确认被告欠付的货款金额为288,513.63元(含5%质保金)。另查明，被告承接涉案项目后，将项目精装修工程劳务分包给案外人上海共强建筑劳务有限公司(以下简称共强公司)。因使用涉案陶砖的建筑物外墙出现起碱、返碱现象，被告项目部于2019年4月5日与共强公司及其下属任永超班组签订《施工现场劳务管理三方责任协议书》，约定班组施工范围为“1-5#楼1-4楼室外陶砖返碱处理”，班组提供劳务内容为“清包”，对外墙作返碱处理。审理中，因原告对其供应陶砖的返碱情况不认可，被告申请对涉案陶砖在施工项目部建筑物墙面的返碱现象进行评估鉴定。2020年9月30日，本院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对使用涉案陶砖的建筑物起碱、返碱情况鉴定。2020年10月12日，原告确认使用涉案陶砖的建筑物确实存在返碱现象，认为被告主张的28万元的返碱处理费过高，但可按照合同约定的陶砖单价中0.3元的反碱处理费予以扣除，无需再做鉴定，对返碱处理费由法院根据现有证据酌情认定；被告则认为两栋建筑物已经过第一次返碱处理，建筑物返碱现状及面积已不具备测量的基础，故也不再申请鉴定，对被告的具体损失由法院认定。审理中，因原告在本诉中提出财产保全申请，本院依法裁定冻结被告银行存款62万元；因被告在反诉中提出财产保全申请，本院依法裁定冻结原告银行存款332,320元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《采购合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，各方均应遵守履行各自的合同义务。关于本诉部分，首先，对账单明确原告的供货数量为544256块，原告主张按照2.6元及2.522元结算，符合合同约定，本院予以认可。被告辩称合同记载的单价有误，但未提交相应证据，本院不予采信。经结算，两份合同的总货款为1,396,013.63元，被告已付款1,107,500元，被告欠付货款金额为288,513.63元(含5%质保金)。其次，合同约定货款总额的5%为质保金，即69,800.68元。双方对于质保金返还及质保期存在争议，合同第7条约定“待一年质保结束后甲方无息支付至乙方”，合同第8条约定“产品质量保证期为自工程竣工合格之日起至甲方向建设单位或第三方承担的保修义务届满之日止”，对此，本院认为，第7条明确了质保期为1年，但起始日应按第8条约定的工程竣工合格之日起算，目前工程尚未竣工验收，故原告主张的质保金尚未届返还期限，不宜在本案中处理，原告可在工程竣工验收后另行主张。第三，关于被告主张抵销的返碱处理费。合同明确约定，对陶砖的起碱、返碱造成的损失全部由原告负责。对于涉案陶砖外墙的起碱、返碱事实，双方均已确认，但被告未能举证其已通知原告处理，故本院对被告主张抵销28万元返碱处理费不予认可。原告确认返碱费用可按照合同约定单价中的0.3元扣除，具体由本院酌情认定。本院综合考虑返碱事实及供应陶砖的总量等，对返碱处理费酌定为8万元，将该款在被告欠付的货款中抵扣。第四，关于原告主张的逾期付款违约金，原告已确认《补充协议》约定的244256块陶砖应按单价2.522元结算，故2019年9月23日对账单记载的结算单价2.6元有误，该部分货款金额达616,013.63元，系至本案诉讼中才予以明确。合同约定每日千分之五的违约金过高，被告要求本院予以调整，本院综合考虑被告欠付货款288,513.63元中包含尚未至结算条件的质保金69,800.68元、发票交接及对账单单价误差等情形，对原告主张的违约金予以酌定。最后，合同对律师费有相关约定，本院对原告主张的律师费予以支持。关于反诉部分，被告主张延期送货违约金等，合同约定的交付条款为“合同签字盖章后5天全部到货”，被告举证工程因原告迟延送货而发生抢工、赶工等情形，本院认为，工程抢工、赶工可能存在多种原因，并不能完全归责于原告，但根据庭审中查明的相关事实，原告供货确实存在不同程度的迟延，原告辩称其未收到备料款、被告未按约支付货款及陶砖生产周期等等，并不能免除其按约供货的合同义务。被告主张的违约金过高，本院综合考量迟延情形，对被告主张的违约金予以酌定。被告反诉主张的律师费，亦有合同依据，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告上海康业建筑装饰工程有限公司支付原告青岛东蓬新材料有限公司货款138,712.95元(不含质保金69,800.68元)；二、被告支付原告逾期付款违约金5万元；三、被告支付原告律师费2万元；四、原告支付被告延迟送货违约金5万元；五、原告支付被告律师费25,000元；六、驳回原告的其他诉讼请求及被告的其他反诉请求。上述第一至五项，由原、被告于本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9,997.53元，财产保全申请费3,620元，上述合计13,617.53元(原告已预交)，由原告负担9,031.58元，被告负担4,585.95元；反诉案件受理费6,284.80元，减半收取为3,142.40元，反诉案件财产保全申请费2,181.60元，上述合计5,324元(被告已预交)，由原告负担1,201.55元，被告负担4,122.45元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 陈道喆二〇二〇年十一月二十日法官助理 夏 赟书 记 员 秦晓金附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。