江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终335号 上诉人（原审被告）：江西怡景国际旅行社有限公司，住所地江西省南昌市东湖区南京西路277号A座1605室，统一社会信用代码9136010269608415XX。 法定代表人：罗词强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：边缘，北京市盈科（南昌）律师事务所。 委托诉讼代理人：边塞，北京市盈科（南昌）律师事务所。 被上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地江西省南昌市西湖区站前西路226号，统一社会信用代码9136010066477608XL。 负责人：张文新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：帅元，江西洪城律师事务所律师。 原审第三人：南昌旅游集散中心有限公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道昌南客运站，统一社会信用代码91360100799491647J。 法定代表人：涂丽强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄星，男，1980年3月10日，江西省南昌市青云谱区，该公司员工。 上诉人江西怡景国际旅行社有限公司（以下简称怡景公司）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称太保南昌支公司）、原审第三人南昌旅游集散中心有限公司（以下简称旅游公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初8034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人怡景公司的委托诉讼代理人边塞、被上诉人太保南昌支公司的委托诉讼代理人帅元、原审第三人旅游公司的委托诉讼代理人黄星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 怡景公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回太保南昌支公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由太保南昌支公司承担。事实和理由：一、怡景公司作为本案一审被告不适格。《中华人民共和国保险法》第六十条规定中的“第三者”是指对保险标的的侵权方，而怡景公司不是造成邓某受伤的侵权方，即使太保南昌支公司有代位求偿权，也不是向怡景公司主张。二、一审判决认定事实有误。旅游公司的违约责任并不是由怡景公司造成，怡景公司提交的确认函可证明，与旅游公司约定的目的地是大别山，但未明确哪一处大别山景区。根据地图和常识，大别山脉位于湖北、安徽、河南的交界处，并不是只有安徽境内的才称为大别山。对具体景点如有承诺，也是旅游公司向邓某作出的承诺，未明确告知怡景公司，怡景公司未擅自改变行程，而是旅游公司工作失误，故不能要求怡景公司承担责任。三、太保南昌支公司无权向怡景公司追偿。《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定的的追偿条件有两个，一是地接社、履行辅助人的原因导致违约；二是组团社承担责任后追偿。本案中，旅游公司违约并不是因怡景公司原因，即使怡景公司原因造成违约，也应是在旅游公司承担责任后，由旅游公司向怡景公司追偿，而不是太保南昌支付。本案中旅游公司的责任已由其投保的保险公司承担，其本身未实际承担。四、太保南昌支公司是自愿承担责任，而不是依合同约定或法律规定，其自愿承担的超出保险范围的赔偿，不应享有代位求偿权。一审判决未说明太保南昌支公司是依据什么条款承担这笔费用，实际上，该保险的旅游责任保险条款中明确写有包括滑雪等活动造成的人身伤亡或财产损失，保险人不负赔偿。滑雪是赔付的除外事项，不属保险责任范围，旅游公司正常理赔是不能得到赔付的，太保南昌支公司的赔付属于维护其客户关系的自愿行为，不应享有代位求偿权。五、案涉事故发生后，上诉人积极履行救助义务，垫付了5000元作为伤者医疗费，如果判定怡景公司承担责任，应将此金额扣减。 太保南昌支公司辩称，怡景公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 旅游公司述称，与太保南昌支公司答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。 太保南昌支公司向一审法院起诉请求：判令怡景公司赔偿太保南昌支公司损失共计人民币103933元及相应利息（自原告起诉之日至被告实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。本案诉讼费由怡景公司承担。 一审法院认定事实：对于太保南昌支公司诉称的案件事实经过，在南昌县人民法院于2018年12月11日作出的民事判决书中已经查明，一审法院确认属实。 另查明：事故发生后，太保南昌支公司为旅游公司向旅游者邓某履行了代偿义务。太保南昌支公司为此共支付103933元。本案中，组团社为旅游公司，地接社为怡景公司。根据怡景公司提交的书面意见结合太保南昌支公司提供的微信记录看出，地接社怡景公司明知合同约定的旅游目的地在安徽，而不是湖北。湖北应是旅游线路的经过地。 一审法院认为，地接社怡景公司出于其自身经济利益的考虑，未将游客送至组团社旅游公司与游客约定的目的地，存在一定过错。虽然地接社与游客未直接签订合同，但是其履行行为瑕疵导致组团社对外承担了一定责任。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。 因组团社向本案太保南昌支公司投保了旅游责任险。故太保南昌支公司代为承担了组团社的全部责任。《中华人民共和国保险法》第六十条规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”故承担责任后，太保南昌支公司依法取得代位求偿权，有权向实际过错人追偿。太保南昌支公司诉请怡景公司赔偿103933元，数额准确，于法有据，一审法院予以支持。怡景公司的第一项抗辩，于法无据；第二项抗辩，与事实不符；第三项关于垫付5000元的抗辩，未提交证据；一审法院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国旅游法》第七十一条、《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告怡景公司于本判决生效之日起三日内向被告太保南昌支公司支付理赔款103933元。二、驳回被告太保南昌支公司的其他诉讼请求。案件受理费2380元，由原告怡景公司承担。 本院二审期间，怡景公司补充提交了以下证据：1.大别山地图；2.高德导航搜索页面，共同证明湖北英山属于大别山；3.太平洋保险股份有限公司官网发布的旅行社责任保险条款，证明滑雪受伤并不是保险责任范围；4.旅客邓某的收条；5.转账记录，共同证明怡景公司已垫付了5000元。太保南昌支公司质证认为，证据1、2真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案旅行景点特指安徽安庆的滑雪场，且该组证据与怡景公司的违约行为没有关系，怡景公司的违约行为依据的是地接社因未对游客尽安全保障义务，无论去哪个景点，地接社都应保障游客安全，由此发生事故都应对组团社承担违约责任。证据3真实性、合法性、关联性均有异议，案涉游客投保的旅行社责任险适用全国统一的《旅行社责任保险示范项目保险条款》，条款中并没有怡景公司所称的免责条款。证据4、5真实性、合法性无异议，关联性有异议，根据我国旅游法的规定，怡景公司违约造成游客受伤，是责任的最终承担者，因此该垫付费用应由其自身承担。旅游公司质证认为，对怡景公司提交的证据均无异议，但该5000元是伤者家属去要的钱，不是怡景公司主动给的，怡景公司没有积极进行沟通，送医过程中都是旅游公司人员在接洽。 太保南昌支公司补充提交了以下证据：旅行社责任保险统保示范项目保险单和保险条款，证明旅游公司投保的是旅行社责任险，太保南昌支公司依法享有代位求偿权，保险条款中并没有滑雪项目的免责条款。怡景公司质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，保险单只有太保南昌支公司一方盖章，保险条款没有其他方盖章确认，是否是本案保险条款不能确认。旅游公司质证无异议。 旅游公司补充提交了以下证据：传真确认件，证明其与怡景公司的合同关系，该确认件是后续出事之后补的。怡景公司质证认为，真实性、合法性、关联性无异议，该证据已明确是湖北英山。太保南昌支公司质证无异议。 对以上证据，本院认证如下：怡景公司证据1、2、4、5，各方对真实性、合法性均无异议，故本院对以上证据的真实性、合法性予以确认；证据3只是一份网上发布的旅行社责任保险条款介绍，无具体针对性，与本案无关联，本院不予确认。太保南昌支公司提交的保单已注明投保人、被保险人、保险项目、保险费等信息，盖有太保南昌支公司章，且与本案相关联，保险条款与保险项目亦相关联，怡景公司未提交其他证据否认其真实性、合法性，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认。旅游公司提交的传真确认件，各方对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。对以上证据证明目的的确认以事实认定为准。 对一审查明的事实，怡景公司除对“根据怡景公司提交的书面意见结合太保南昌支公司提供的微信记录看出，地接社怡景公司明知合同约定的旅游目的地在安徽，而不是湖北。湖北应是旅游线路的经过地。”提出异议外，其他无异议。太保南昌支公司、旅游公司无异议。本院结合二审证据查明，怡景公司提出异议部分事实认定确有错误，本院不予确认，其他一审查明事实，本院予以确认。 本院二审经审理查明：已生效的江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初3854号民事判决查明，2017年2月11日，邓某作为旅游者代表之一与旅游公司签订了《团队境内旅游合同》，约定了旅游项目为安徽大别山滑雪一日游，合同还对旅游费用及时间等其他事宜进行约定。合同签订后，旅游公司并未将邓某送至安徽大别山，而是另行安排至湖北省英山县进行滑雪。2017年2月12日，邓某在滑雪过程中，摔倒受伤，先被送至湖北省英山县中心卫生院治疗，后转至南昌市洪都中医院住院治疗43天，2017年2月13日至3月27日，共花费医药费45246.82元，旅游公司垫付了25000元医药费，出院医嘱休息三个月。邓某经江西建诚司法鉴定中心鉴定为十级伤残。另查明，旅游公司作为投保人在太保南昌支公司投保旅游责任险，期限为2017年1月1日至2017年12月31日。责任限额为每人每次80万元。邓某系城镇户口，江西南昌公共交通运输集团有限责任公司员工，固定月收入为4220元。该判决认定，旅游公司未经邓某许可，擅自改变旅游地点，且未能举证证实其对邓某履行明确的告知及警示义务，属违约行为，其应对邓某的受伤损害负有相应的赔偿责任。邓某作为完全民事行为能力人，应对滑雪这一活动的危险性充分认知，其未采取相应的自我保护措施导致摔倒，造成十级伤残的严重后果，故其自身对损害的发生也应负有相应的责任，酌情旅游公司承担70%的责任，邓某自身承担30%的责任。因旅游公司作为投保人投保了旅游责任险，太保南昌支公司亦表示如果旅游公司承担赔偿责任，同意在保险责任范围内承担赔偿责任。旅游公司共应承担103057元损失赔偿款，旅游公司已经垫付了25000元。太保南昌支公司应支付78057元损失赔偿金给邓某，25000元垫付款支付给旅游公司。判决：一、太保南昌支公司在判决生效后十日内支付邓某各项损失赔偿款78057元；二、太保南昌支公司在判决生效后十日内支付旅游公司垫付款25000元；三、驳回邓某其他诉讼请求。 另查明，本案中，太保南昌支公司在一审提交的邓某作为旅游者代表与旅游公司签订的旅游服务合同中手写“大别山滑雪一日”字样，无其他具体地点信息，旅游费用为350元/人。旅游公司在二审提交的传真确认件上半部分与太保南昌支公司一审提交的一致，载明以下相关内容：我中心2016年2月12日陈等20位客人前往大别山滑雪一日游；本次费用车3000+（门100/人+餐25/人）×20人+导200=5700元。下半部分则多了以下相关内容：用车3000元/车；门票英山桃花***100元/人×20人=2000元；中餐25元/人×20人=500元；导游200元/团，合计5700元。该传真确认件盖有旅游公司散客部章和怡景公司业务专用章。 再查明，旅游公司（投保人/被保险人）向太保南昌支公司投保了保险期间自2017年1月1日零时起至2017年12月31日二十四时止的旅行社责任保险，责任限额为80万元/人/次事故，责任范围包括被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任。 还查明，怡景公司在二审提交了1份银行付款凭证，载明2017年2月16日，刘桂林向南昌市洪都中医院支付5000元；同日，邓某出具1份收条，载明收到怡景公司垫付款5000元，此款为旅行社支付游客意外受伤医疗赔付款，用于垫付本人住院期间费用。 本院认为，本案争议焦点为：太保南昌支公司是否享有代位求偿权，是否可以向怡景公司代位求偿；太保南昌支公司的保险赔付是否超出其责任范围，即案涉事故是否属于保险免责范围；代位求偿金额如何计算，是否应当扣减怡景公司原垫付金额。围绕争议焦点评述如下： 一、代位求偿权问题。怡景公司主张，依照《中华人民共和国保险法》第六十条规定，保险公司是向造成保险标的损害的侵权方追偿，而本案中怡景公司并不是造成游客邓某受伤的侵权方。另，依照《中华人民共和国旅游法》第七十一条的规定，享有追偿权的是承担责任后的组团社，并不是保险公司,而本案中组团社的责任已由保险公司承担，组团社本身并未承担责任。本院认为，（一）旅游者与旅行社签订合同，由旅行社提供旅游服务，旅游者因在旅游过程中受到人身伤害向旅行社主张赔偿，如涉及违约责任和侵权责任的竞合，旅游者可以选择实现权利的途径，但该选择并不影响已产生的法律事实，即旅游者选择违约之诉不等于侵权法律事实不存在。本案中，邓某是与旅游公司签订的旅游服务合同，旅游公司为组团社，后旅游公司将游客交给怡景公司负责接待，怡景公司为地接社。依照《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条第五项规定，地接社，是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。可见，旅游公司与怡景公司存在的是委托法律关系。而邓某在旅游中受伤，受组团社旅游公司委托，承担旅游服务的地接社怡景公司未尽到合理的安全保障义务，应承担相应的侵权责任，故怡景公司主张其不是案涉事故的侵权方，本院不予支持。（二）依照《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。案涉游客邓某受伤后是向组团社旅游公司主张权利，之所以最终由太保南昌支公司支付赔偿款，是因为旅游公司向太保南昌支公司投保了旅行社责任保险，并不是因为旅游公司不承担责任。依照《中华人民共和国保险法》第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。对案涉保险合同的投保人旅游公司和保险人太保南昌支公司而言，怡景公司是“第三者”，如上所述，旅游公司对怡景公司有追偿权，太保南昌支公司则因向旅游公司赔付保险金而取得对怡景公司的代位求偿权，故怡景公司主张太保南昌支公司无权向其代位求偿，本院不予支持。 二、保险免责问题。怡景公司主张，造成案涉事故的滑雪项目属于保险免责事项，不属保险赔付责任范围，为此提交的证据是太平洋保险股份有限公司官网发布的旅行社责任保险条款。本院认为，怡景公司提交的证据是中国太平洋保险（集团）股份有限公司2017年11月22日在官网发布的《旅行社责任保险条款介绍》，不涉及具体保险单或保险合同，且案涉事故发生在2017年2月12日，旅游公司在太保南昌支公司投保的旅游责任险，期限是自2017年1月1日开始，故该证据显然不能证明案涉保险单的免责事项。太保南昌支公司在二审中提交了案涉保险单及相应保险条款，其中并未将滑雪项目列入免责范围，故怡景公司主张案涉事故赔偿不属保险责任范围，本院不予支持。 三、追偿金额问题。怡景公司主张，大别山脉位于湖北、安徽、河南的交界处，并不是仅有安徽境内的大别山，而本案旅游目的地正是湖北英山的大别山，怡景公司并未擅自改变行程，故不能要求怡景公司承担责任。另，案涉事故发生后，怡景公司为邓某垫付了5000元医疗费，如需怡景公司承担责任，也应扣减此金额。本院认为，关于案涉旅游项目的目的地。大别山脉跨越湖北、安徽、河南三省，而太保南昌支公司在本案中提交的旅游服务合同只有“大别山滑雪一日”字样，未明确约定具体指哪一省境内的大别山。另，太保南昌支公司在一审中提供的微信聊天记录中虽有“路线走哪里？走哪个桥”“英雄大桥经过九江长江二桥到湖北到安徽”的对话，但该对话所涉行车路线提到湖北、安徽两省，亦无法证明案涉旅游项目的具体目的地。此外，旅游公司在二审中提交了一份完整的传真确认件，其中门票内容处明确载明“英山桃花***”字样，该证据足以证明，无论旅游公司与游客邓某约定的目的地是哪里，其与怡景公司约定的目的地正是湖北英山的大别山，而非安徽境内的大别山。一审判决对此事实认定有误，继而认为怡景公司因未将游客送至旅游公司与游客约定的目的地，存在一定过错，亦是错误，本院予以纠正。然而，虽然怡景公司并未擅自改变旅游目的地，但作为地接社，其在旅游过程中对游客仍负有一定的安全保障义务。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。在江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初3854号案件（以下简称3854号案）中，邓某仅起诉了旅游公司，旅游公司之所以承担责任，并不仅仅是因为擅自改变旅游目的地，未尽到必要的安全保障义务亦是原因之一。因此，就因怡景公司的原因所导致的责任部分，旅游公司对其仍有追偿权。对太保南昌支公司而言，其代位求偿权的基础是旅游公司对怡景公司的追偿权，其代位求偿的范围应仅限于旅游公司有权追偿的部分，即怡景公司应承担责任的范围。对旅游公司应自行承担的责任，旅游公司本身对怡景公司不享有追偿权，故太保南昌支公司亦无权代位求偿。关于怡景公司的具体责任范围，本院从以下几个方面予以评析：（一）如上所述，旅游公司与怡景公司之间系委托关系，根据本案查明事实，旅游公司向游客收取的费用是350元/人，20人合计7000元，而其向怡景公司支付的全部费用是20人合计5700元，据此计算，旅游公司在该旅游项目中通过委托合同获取了18.57%的收益，根据权利义务对等原则，旅游公司应分担履行该委托事项时非因一方故意而产生的赔偿责任；（二）从旅游公司二审提交的完整的传真确认件可知，旅游公司明知其与怡景公司约定的目的地是湖北英山，却在3854号案中隐瞒这一事实，该案判决所认定的其擅自改变旅游地点的违约责任，存在旅游公司自认或自身参与导致的部分；（三）在本案一审中，旅游公司仍然提交仅截取了上半部分的传真确认件，导致一审相关事实认定错误，旅游公司该行为有违诚信诉讼义务；（四）怡景公司提交的收条、付款凭证可证明，其曾为邓某垫付5000元医疗费，该费用本可在3854号案中认定，并在该案所判决的赔偿款中予以抵扣，但因怡景公司未参与该案诉讼，该案中未认定这一事实。而旅游公司明知怡景公司的存在，却未告知怡景公司3854号案的诉讼情况，亦未与怡景公司核实相关事实，导致怡景公司所垫付的款项在该案中未予认定并抵扣，因此增加的赔偿金额5000元系因旅游公司自身过错所致。综合考虑以上因素，本院酌定，就3854号案已判决对邓某的赔偿款103057元，旅游公司应承担30%，此外，对3854号案未认定并抵扣的5000元，应由旅游公司自行承担。据此计算，太保南昌支公司所支付的赔偿款中，应由旅游公司自行承担的部分为36127元（103757×30%+5000元），该金额因旅游公司不享有对怡景公司的追偿权，故太保南昌支公司亦无权向怡景公司代位求偿。余额67806元（103933元-36127元），属怡景公司责任范围，太保南昌支公司可向怡景公司代位求偿。 综上所述，怡景公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。各方未上诉部分，本院予以维持。一审判决认定事实有误，且判决未考虑旅游公司本身的责任，仅依据怡景公司未参与的3854号案判决结果，直接判决太保南昌支公司向怡景公司全额代位求偿，确有错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国旅游法》第七十一条、第一百一十一条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初8034号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初8034号民事判决第一项为上诉人江西怡景国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司支付赔偿款67806元； 三、驳回原审原告中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费共计4760元，由上诉人江西怡景国际旅行社有限公司负担2990元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司负担1770元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  王晶晶 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年四月七日 法官助理  刘仁平 书 记 员  罗一枝