吉林省四平市铁东区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)吉0303刑初15号 公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。 被告人陈雷，男，1953年8月24日出生，汉族，吉林省四平市人，初中文化，四平市口腔医院退休职工，户籍所在地四平市铁**，现住址同上。因涉嫌非法经营，于2018年8月24日被四平市公安局直属分局取保候审。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月6日被四平市铁东区人民检察院取保候审，于2020年1月3日被本院决定逮捕。现羁押于四平市看守所。 辩护人董振恒，吉林英诚律师事务所律师。 吉林省四平市铁东区人民检察院以四东检刑检刑诉[2019]221号起诉书指控被告人陈雷犯非法经营罪一案，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，公诉机关于2020年1月3日建议延期审理，于2020年3月2日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。吉林省四平市铁东区人民检察院指派检察员宫克成、姜海洋出庭支持公诉，被告人陈雷及其辩护人董振恒到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人陈雷于2016年11月至2018年7月间，利用自己的微信账号chenglei13××××××966通过网上从一名微信账号Lz091017处购买香烟，后将购买的香烟卖到四平市一些商贩手中，金额为254,621元。 被告人陈雷于2016年10月28日至30日间，通过网上购买各种品牌的外国香烟154条，价值人民币31,108元。后被四平市烟草专卖局扣押后销毁。 公诉机关指控上述犯罪事实所列举的证据有：被告人陈雷、同案龙相敏的原始供述；证人于来燕、王某的证言；公民户籍信息证明、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、光盘、微信转账记录、烟草专卖零售许可证、电子数据勘验检查笔录、微信记录、情况说明、行政处罚决定书等。 公诉机关认为，被告人陈雷无视国家法律，违反国家烟草专卖的有关规定，非法经营，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人陈雷对公诉机关指控的犯罪事实供认，当庭表示认罪。 被告人陈雷辩护人的辩护意见是，被告人被传唤至公安机关，且如实供述自己的罪行，构成自首，依法应减轻处罚；被告人向龙相敏打款2万元后，被告人没有收到该2万元货物，应认定被告人犯罪数额为234,621元，且公诉机关指控被销毁的价值人民币31,108元香烟已经行政处罚，不应重复评价；被告人系初犯、认罪认罚，建议适用缓刑。 经审理查明，被告人陈雷于2016年11月至2018年7月间，利用自己的微信账号chenglei13××××××966通过网上从一名微信账号Lz091017处购买价值人民币254,621元的香烟,其中既遂金额为234,621元，未遂金额为2万元，后将购买的香烟卖到四平市一些商贩手中，获利3万元。 被告人陈雷于2016年10月28日至30日间，通过网上购买各种品牌的外国香烟154条，价值人民币31,108元，后被四平市烟草专卖局扣押后销毁。 上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明： 1、公民户籍信息证明。证明：被告人陈雷身份等自然情况。 2、受案登记表及立案决定书。证明：2019年8月8日，公安机关于2018年8月24日受理并于同日决定对被告人陈雷非法经营案立案侦查。 3、发破案经过及抓获经过。证明：2018年8月6日，四平市公安局经侦支队烟草大队接到广东省汕头市公安局湖南分局经侦大队协查通报，该局在办理马泽宏、王中正生产、销售假烟案件中发现，四平市居民陈雷有利用互联网涉嫌买卖香烟行为。经侦查后于2018年8月24日将陈雷传唤至四平市公安局，其供述了自己的犯罪事实。 4、光盘及微信转账记录。证明：被告人陈雷于2016年11月至2018年7月间，利用微信账号chenglei13××××××966向微信账号Lz091017转款人民币254,621元。 5、四平市烟草专卖局220301101635号烟草专卖零售许可证。证明：2014年2月18日，四平市烟草专卖局向华荣综合商店颁发烟草专卖零售许可证，负责人为吕桂华。 6、四平市公安局四公（网安）勘[2018]05301号电子数据勘验检查笔录。证明：经对送检的编号为[2018]053-01号证件编号为22××1X手机检材出17498条微信信息。 7、微信记录。证明：被告人陈雷与微信名为在乎、账号为Lz091017的龙相敏微信聊天记录及龙相敏收到被告人陈雷2万元购烟款后未给陈雷发货。 8、情况说明。证明：（1）陈雷用微信向龙相敏转款三笔，共计7540元，无法确认该款项系陈雷向龙相敏支付的购烟款，故陈雷向龙相敏支付的购烟款应认定为254,621元。（2）龙相敏向陈雷销售的青春（苹果味）、青春（原味）、EXXE、红双马、红宝石、孔雀、白牡丹、越南猫头鹰、金玫瑰等卷烟不属于进口卷烟，均属于境外走私卷烟，不涉及关于进口卷烟需要何种许可证问题。（3）陈雷所称华荣综合商店营业执照及烟草专卖零售许可证均系陈雷妻子吕桂华申领登记，陈雷本人无烟草专卖零售许可证，陈雷所销售的走私香烟为未经烟草专卖局许可的合格烟草专卖品，不属于本地烟草专卖批发企业所销售的烟草专卖品，陈雷所销售的走私烟的行为超出烟草专卖零售许可范围。（4）公安机关未发现陈雷与张豪微信交易记录，也未能找到吕姓女子及高丽娜。 9、四平市烟草专卖局四烟专处字[2016]第46号行政处罚决定书。证明：被告人陈雷曾因违法销售无专门标识的外国卷烟，于2016年11月18日被四平市烟草专卖局处以154条卷烟一律实行销毁的处罚。 10、证人于来燕的证言：我于2017年开始在四平市烟厂路早市附近开了一烟摊，卖一些走私香烟和假冒品牌香烟维持生活，货源绝大部分是陈雷提供的。 11、证人王某的证言：我在四平市铁东区鑫达家园经营一家立波综合超市，微信名“火凤凰”，2018年1月15日，四平市烟草专卖局执法人员在我超市查获违法香烟413条，这些烟是从三个人手中购买的，其中带MILANO字样的是一骑摩托车男子两次卖给我的香烟。 12、同案龙相敏的供述：我曾在淘宝网开了一个卖越南特产的店铺，2016年10月，陈雷通过微信账号为chen13××××××966和chenlei13××××××966号微信与我微信昵称“在乎”，账号lz091017微信联系，告诉我需要哪些类型的走私烟并发图片给我，我到东兴市口岸找走私烟，找到陈雷需要的走私烟后，我把价格告诉陈雷，陈雷通过微信将钱转给我，我到东兴市口岸找一名越南女子购买青春（苹果味）、青春（原味）、EXXE、红双马、红宝石香烟，通过圆通快递将烟发给四平市一商店陈雷。2017年1月，因我联系不上这名越南女子，且圆通快递停止向外省邮寄香烟，从2017年年末开始，我通过位于东兴市轻纺城的百世汇通快递店微信昵称“阿甘正传”，账号ganhongzhen的一名男子购买孔雀、白牡丹、EXXE、黑狼走私香烟并通过这名男子直接把走私香烟邮寄给四平市的陈雷。2018年3月，因百世汇通那名男子有一批走私烟被扣，导致无法向外省邮寄走私香烟，我通过一名叫白哥的人购买黑狼、EXXE走私香烟并向陈雷发货。自2016年11月9日至2018年7月5日期间，陈雷chenlei13××××××966号微信向我lz091017号微信转款42笔、向我lz091017号微信转款3笔，累计金额分别为254,621元和7540元，总计金额为262,161元，都是陈雷向我支付的购烟款，但2018年7月至8月份左右，陈雷给我转了2万元，因快递未能成功发货，我还没有给陈雷发货，我从中获利1万元左右。 13、被告人陈雷的供述：我自己开了华荣综合商店，经营五金电料、烟酒糖茶、食品饮料等，我有烟草专卖许可证，但没有在网上购买香烟的各种证件，也没有运输证。自2016年开始，我用注册的账号为chenglei13××××××966微信与账号为Lz091017、微信名为“在乎”的龙相敏联系并以微信支付货款的方式购买过越南爱喜、越南苹、孔雀、越南猫头鹰、金玫瑰、白玫瑰等二三十万元的品牌香烟，具体以我微信转账记录为准，卖方以快递的方式将香烟邮寄给我家商店收货人分别是我及邻居郭军、于艳，邮寄的地址每次都不同，我将香烟分别销售给微信名为“火凤凰”、“开心果”、“吕姓女子”，这些人都是以现金支付的烟款。我与龙相敏于2017年最后一次交易一笔2万元，到现在他还没有给我发货。我从2016年开始从广东汕头的张豪处购买外烟及阿诗玛、茶花等价值月几十万元，约千八百条走私和假烟，张豪基本上三四天给我发一次货，每次发十条八条不等，这些烟都卖给了“火凤凰”、“开心果”、“吕姓女子”、“高丽娜”等人，具体共获利三四万、四五万左右。2016年11月18日给我邮寄的香烟快递直接被四平市烟草专卖局扣了，不是13件就是8件，每件10条烟。 综上，经庭审质证、认证，公诉机关指控被告人非法经营犯罪事实，有被告人陈雷、同案龙相敏的原始供述，与证人于来燕、王某的证言印证吻合，有公民户籍信息证明、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、光盘、微信转账记录、烟草专卖零售许可证、电子数据勘验检查笔录、微信记录、情况说明、行政处罚决定书佐证，足资认定属实。 本院认为，被告人陈雷无视国家法律，违反国家烟草专卖的有关规定，非法经营，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因致使其购买的价值人民币2万元的香烟未交易完毕，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可从轻处罚。被告人认罪认罚，可酌定从轻处罚。被告人的辩护人提出的被告人构成自首，应认定被告人犯罪数额为234,621元及公诉机关指控被销毁的价值人民币31,108元香烟不应重复评价及适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（非法经营罪）、第二十三条（犯罪未遂）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十四条（追缴违法所得和没收财物）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人陈雷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。 刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2025年1月2日止。 罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。 二、继续追缴被告人陈雷违法所得款人民币3万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。 审 判 长  宋红霞 审 判 员  宋 煜 人民陪审员  徐桂芳 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  黄拥政