上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初16629号原告：上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：翁晓翔，董事长。委托诉讼代理人：许莉静，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晓奇，上海日盈律师事务所律师。被告：中星联丰建设集团有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：陈锦阳，董事长。委托诉讼代理人：罗炘炘，福建科衡律师事务所律师。第三人：上海锦绣投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区临港新城主城区环湖西一路****楼**。法定代表人：戚帅。第三人：永嘉集团有限公司，住所地辽宁省大连市，住所地辽宁省大连市沙河口区西安路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘吉华。原告上海现代建筑环境设计研究院有限公司(以下简称现代公司)与被告中星联丰建设集团有限公司(以下简称中星联丰公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，依法适用普通程序审理，于2020年6月10日、2020年8月6日组织证据交换。期间本院于2020年6月22日依法追加上海锦绣投资管理有限公司(以下简称锦绣公司)、永嘉集团有限公司(以下简称永嘉公司)作为本案第三人参加诉讼，之后于2020年9月3日公开开庭进行了审理。原告现代公司的委托诉讼代理人葛晓奇，被告中星联丰公司的委托诉讼代理人罗炘炘到庭参加诉讼。第三人锦绣公司、永嘉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告现代公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认现代公司、中星联丰公司签订的《幕墙、理石制作安装合同》于2018年7月23日解除；2.判令中星联丰公司返还现代公司预付款人民币(以下币种同)900万元；3.判令中星联丰公司支付现代公司逾期完工违约金1,441,927元(以工程总价款19,226,100为基数，按每日5‰的标准，自2017年4月21日起算至2017年5月5日止)；4.判令中星联丰公司支付现代公司违约金3,845,233元。事实与理由：中星联丰公司原名称为“中星联丰幕墙装饰工程有限公司”，于2017年9月14日变更为现名称。2016年12月，现代公司、中星联丰公司就临港主城区WSW-A1-3-2地块建设项目幕墙工程签订《幕墙、理石制作安装合同》，约定工程造价暂定19,226,100元；有限施工工期为90日历日，自2016年12月20日起至2017年4月20日止；中星联丰公司未按时完工，每逾期一日应承担本合同总价款5‰的违约金，逾期超过15天现代公司有权解除合同。签约后，现代公司按约支付了工程预付款900万元，但中星联丰公司迟迟未安排施工队进场施工。2018年7月17日，现代公司无奈致函中星联丰公司，要求在2018年7月23日前安排施工队进场施工，否则自该日起解除双方之间的合同，中星联丰公司返还预付款900万元，并承担违约责任。中星联丰公司至今仍未组织施工队进场施工，亦未返还现代公司预付款，故现代公司提起本案诉讼。被告中星联丰公司辩称：一、涉案《幕墙、理石制作安装合同》实际是锦绣公司借用现代公司名义与中星联丰公司签约的，系无效合同，不存在解除问题。锦绣公司是开发商，无施工资质，故挂靠现代公司自己施工，并将专业的幕墙工程分包给中星联丰公司，故实际上是锦绣公司和中星联丰公司之间的合同关系。二、预付款900万元系锦绣公司借现代公司账户转付中星联丰公司，收款次日中星联丰公司即按锦绣公司要求将钱款转汇给了锦绣公司的母公司永嘉公司。现代公司、中星联丰公司均只是配合永嘉公司取现，现代公司只是名义总包方，款项与其无关，中星联丰公司无返还义务。三、中星联丰公司于2017年春节后即进场，与土建同步进行幕墙预埋件安装。2017年4月，锦绣公司依其母公司指示单方“解除”合同，中星联丰公司无奈退场，已完成工程的款项50万元至今未收到。之后锦绣公司安排其他班组进场施工，目前外墙龙骨基本安装完毕。现代公司称中星联丰公司未安排施工队进场施工与事实相悖。四、因锦绣公司资金问题，涉案工程早已停工，现代公司、锦绣公司之间产生纠纷，现代公司在明知案外人已进场施工的情况下，仍于2018年7月17日致函中星联丰公司进场施工，这只是现代公司为推卸责任而采取的补救方式而已。综上，请求驳回现代公司的诉讼请求。第三人锦绣公司未到庭陈述，但提供《情况说明》称：其系临港主城区WSW-A1-3-2地块建设项目的建设方，现代公司系总包方，经锦绣公司推荐，现代公司将该项目外幕墙工程分包给中星联丰公司。2017年1月24日从现代公司账户汇至中星联丰公司账户的900万元系锦绣公司拨付现代公司的外幕墙工程专项工程款，现代公司将该款支付给中星联丰公司。项目建设启动后，由于市场风向标发生变化，外幕墙公司的施工方案无法满足市场要求，锦绣公司于2017年3月底决定暂停施工，并要求中星联丰公司将上述900万元返还给了锦绣公司的母公司即永嘉公司。第三人永嘉公司未到庭陈述。本院经审理确认如下事实：中星联丰公司原名称为中星联丰幕墙装饰工程有限公司，于2017年9月14日变更为现名称。2015年2月26日，锦绣公司与现代公司签订《上海临港新城中心区WSW-A1-3-2地块工程施工合同》，约定锦绣公司将上海临港新城中心区WSW-A1-3-2(办公楼)工程发包给现代公司。该合同第一部分协议书第七条约定，合同价款总额(暂定)128,377,600.31元其中安全文明措施费为2,126,494.52元。第九条约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：30%(含安全文明措施费2,126,494.52元)。第三部分专用条款第48.1条约定，在投标书或发包人许可范围内，承包人将合同内部分专业工程分包给具备施工能力和相应资质的第三方(分包方由发包人指定)，承包人与分包单位签订分包合同后，即将分包合同副本送发包人备案。之后，现代公司(发包方、甲方)与中星联丰公司(承包方、乙方)签订《幕墙、理石制作安装合同》，约定项目名称为临港主城区WSW-A1-3-2地块建设项目幕墙工程。该合同第三条约定，开工日期2016年12月20日，完工日期2017年4月20日。第五条约定，工程造价暂定为19,226,100元，采用固定综合单价，结算时以实际发生工程量为准。第八条约定，合同签订后3日内，甲方支付给乙方合同总造价的50%预付款用于前期理石与玻璃等材料的采购；当工程完成总工程量的80%时，甲方支付至合同总造价的70%工程款给乙方；工程施工完毕，乙方进行自验，认为合格后，向甲方申报竣工验收，甲方现场按设计图纸为标准进行验收，验收合格后，甲方应在一周内支付至工程总造价的90%……在甲方付款之前，乙方应向甲方提供相应金额的增值税普通发票，否则甲方有权拒付且不承担责任。第九条约定，甲方负责开工前向乙方进行现场情况交底，提供施工场地。第十八条约定，非因不可抗力和甲方原因，乙方未按本合同约定的时间完工，每逾期一日乙方应承担本合同总价款5‰的违约金，逾期超过15天(含15天)甲方有权解除合同；因乙方违约导致甲方解除合同的，甲方以书面形式向乙方发出解除合同通知，通知到达时本合同解除；因乙方原因甲方有权解除本合同的，由乙方向甲方承担本合同总价款20%的违约金。双方另签订《上海临港新城中心区WSW-A1-3-2地块建设项目外幕墙分包合同补充协议》，载明双方于2017年1月签订了WSW-A1-3-2地块建设项目外幕墙工程施工合同，现经甲乙双方友好协商，作如下补充说明：1.甲方将向乙方收取合同结算价款2.8%的总包管理费(不含税)。2.上述该幕墙施工合同的每笔付款，均需待甲方收到业主同期工程款项后10日内予以支付；3.上述该幕墙施工合同中涉及到需要甲方验收的相关事项，均需由乙方提交业主方书面签确资料后方能予以认可……2017年1月20日，中星联丰公司向现代公司出具《承诺书》，称：我公司已收到临港主城区WSW-A1-3-2地块建设项目外幕墙工程项目合同的预付款1,000万元，因年关临近，暂时开不出发票，将延迟至2017年2月28日前给贵公司开出。对此，现代公司解释：根据约定，付款前应提供发票，但中星联丰公司提出临近年关无法开票，故请求现代公司先付款；中星联丰公司要求支付1,000万元，但因超过合同约定金额，故现代公司实际支付900万元。中星联丰公司则表示：《承诺书》所载已收到款项以及款项金额均与事实不符；涉案900万元是锦绣公司和永嘉公司通过现代公司、中星联丰公司套取的贷款，该款汇入中星联丰公司账户的依据确实是涉案《幕墙、理石制作安装合同》，为做平款项，应提供发票，故中星联丰公司出具了《承诺书》；若合同顺利履行，该款按施工进度款支付给中星联丰公司。2017年1月24日，现代公司向中星联丰公司转账支付工程款900万元。次日，中星联丰公司向永嘉公司转账支付900万元。2018年7月17日，现代公司委托律师向中星联丰公司寄送《律师函》，称现代公司于2017年1月支付了900万元预付款，但中星联丰公司一直未安排施工队伍进场施工，故要求中星联丰公司于2018年7月23日前安排施工队伍进场施工，否则双方之间的合同于该日起解除，中星联丰公司须返还900万元预付款。审理中，被告申请证人余某、许某某、吴某某出庭作证。余某称，其受老板许某某指派，于2017年2月12日正月十六到临港WSW-A1-3-2项目，和其他三名工人一起负责幕墙前置预埋件施工，做了4000多块埋件。2017年3月20日左右接到许某某要求暂停施工的电话后就离开了。许某某是向中星联丰公司接的项目。许某某称，其是中星联丰公司施工班组的，涉案项目的深化设计和施工均由其负责，工作中与永嘉公司业主方代表杜敏对接。2017年春节前没多久接到进场通知，当时还在做深化设计，且临近春节，材料还在定制，故过了春节才进场。预埋件定制了8000多个，到货四五千个，基本都做掉了。2017年3月20日，中星联丰公司项目负责人吴文革的管理人员吴某某电话通知许某某称项目没有协调好，要求退场。当天，许某某将现场发生的费用清单发给了吴某某，吴某某先后给了许某某7万元、2万元，目前仍欠付54,000多元。吴某某称，其在临港项目负责前期图审等工作，图纸深化是许某某做的，以中星联丰公司名义审图，送审之前给业主看过图纸。尚未审图时，吴某某接到锦绣公司的杜敏(甲方代表)电话，其表示锦绣公司的老板要求2017年3月22日必须离场，故吴某某通知许某某离场，并打了7万元、2万元给许某某。吴某某未和现代公司人员对接过，曾和土建施工方吴传书对接过，他曾和永嘉集团做过施工。现代公司、锦绣公司在履行总包合同期间发生纠纷，现代公司于2019年7月向本院提起诉讼，要求解除双方签订的《上海临港新城中心区WSW-A1-3-2地块工程施工合同》、锦绣公司支付工程款3,900万元(暂估)、现代公司享有优先受偿权，案号为(2019)沪0115民初64122号。现代公司表示，总包合同包含本案工程内容，但就本案所涉工程款，因中星联丰公司未施工，故现代公司在前述案件中并未主张。现代公司、中星联丰公司一致确认，双方于2016年4月即签约，因土建施工延迟，后又签订了涉案合同，先由现代公司于2016年12月盖章，后再由中星联丰公司盖章并于2017年1月11日将合同给现代公司，《上海临港新城中心区WSW-A1-3-2地块建设项目外幕墙分包合同补充协议》也是在2017年1月11日签订的；中星联丰公司系业主指定分包；现代公司、中星联丰公司未进行现场交底，是业主直接和中星联丰公司交接施工资料的；锦绣公司《情况说明》中所述900万元返还时间有误。现代公司称，其系总包方，不存在锦绣公司借用其资质的情况；支付中星联丰公司的900万元系现代公司自有资金，并非锦绣公司所称拨付的外幕墙工程专项工程款；2017年1月底，中星联丰公司进场但未施工；因为中星联丰公司没有开工，故没有现场交底；现场预埋件和龙骨是严军艇公司在2018年5、6月施工的，是锦绣公司安排的施工；2019年2月，现代公司通知锦绣公司和永嘉公司支付工程款，否则要停工，实际停工日期为2019年4月。中星联丰公司称，施工图和效果图均由中星联丰公司负责，直接交给业主确认后报审，后因方案调整，报审没有结果；2017年1月至2018年7月间，现代公司从未与中星联丰公司有过任何联系；若涉案合同解除或无效，已施工部分价款会向锦绣公司主张，无需在本案中处理；若合同有效，则认为该合同已于锦绣公司2017年3月22日通知退场时解除(2020年8月6日证据交换过程中，中星联丰公司又表示若本院认定合同有效，现代公司要求解除合同，则同意解除合同)；若中星联丰公司需承担违约责任，则认为违约金标准过高，请求调整。中星联丰公司另外表示，其接到现代公司要求返还900万元的函件后，即向永嘉公司邮寄《通知函》，该函中称：“2017年1月，由于贵公司急需资金使用，按照贵司要求，上海现代将从银行所贷专门用于临港项目建设的资金900万元由上海现代以工程款的名义支付给我公司，后由我司以借款形式于2017年1月23日出借给贵司，而贵司至今未偿还……实际上我公司仅系按照贵司、上海锦绣及上海现代的要求配合将900万元转付给贵司使用，此款项与我公司无关，上海现代无权要求我公司返还……请贵司尽快安排人员与上海现代对接处理此争议，以免纠纷进一步扩大”。以上事实，有《上海临港新城中心区WSW-A1-3-2地块工程施工合同》《幕墙、理石制作安装合同》《上海临港新城中心区WSW-A1-3-2地块建设项目外幕墙分包合同补充协议》《承诺书》《律师函》、证人证言等以及现代公司、中星联丰公司的当庭陈述在案佐证。本院认为，当事人应就自己的主张提供证据。中星联丰公司称涉案《幕墙、理石制作安装合同》系锦绣公司借用现代公司名义签订而无效，实际合同关系建立在锦绣公司与中星联丰公司之间，但其并未提供证据证明，现代公司对此否认，锦绣公司也表示涉案安装工程系现代公司分包给中星联丰公司施工，故本院对中星联丰公司的上述主张不予采信。涉案安装合同系现代公司、中星联丰公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系合法有效。根据证人证言以及锦绣公司出具的《情况说明》，可以认定中星联丰公司已实际进场，但受锦绣公司指示于2017年3月停工并离场。锦绣公司作为业主有权随时根据需要变更施工内容，中星联丰公司受其指示停工离场不构成违约，现代公司亦明知之后锦绣公司已安排案外人进场施工，其于2018年7月17日寄送《律师函》要求中星联丰公司进场施工不具有可行性，该函亦不会产生解除合同的效果。中星联丰公司表示若合同有效则已于2017年3月22日锦绣公司通知离场之日解除的意见无任何依据，本院不予采纳。鉴于中星联丰公司在2020年8月6日明确表示同意解除合同，故本院认定涉案《幕墙、理石制作安装合同》于该日双方协商一致解除。关于涉案900万元的性质。该笔款项在数额上确实与涉案合同以及中星联丰公司出具的《承诺书》不一致，中星联丰公司否认该款与涉案合同的关联性，但并未提供证据证明该款具体指向，而客观上该款的数额和实际支付时间均接近合同约定内容，故本院认为现代公司对《承诺书》以及款项支付情况的解释尚属合理，可以认定涉案900万元的指向系涉案安装合同项下现代公司支付中星联丰公司的预付款。中星联丰公司收到预付款后，将款项支付给永嘉公司，系其自身处分行为，并无证据证明系现代公司指示中星联丰公司将该款转付永嘉公司。锦绣公司在《情况说明》中称因2017年3月暂停施工，其要求中星联丰公司将900万元返还给永嘉公司，但中星联丰公司转账给永嘉公司的日期在2017年1月，而且即便锦绣公司确有该指示，但未经现代公司同意，对现代公司不发生效力，不能免除中星联丰公司将该预付款返还给现代公司的义务。双方对于涉案安装合同的解除均无异议，中星联丰公司又未在本案中向现代公司主张已施工部分的工程款，故现代公司要求中星联丰公司返还工程预付款900万元的诉讼请求具有事实依据与法律依据，本院予以支持。如前所述，中星联丰公司停止施工并不构成违约，故现代公司要求其支付逾期完工违约金以及解约违约金的诉讼请求，均无事实依据，本院不予支持。第三人锦绣公司、永嘉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、原告上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司与被告中星联丰建设集团有限公司就临港主城区WSW-A1-3-2地块建设项目幕墙工程签订的《幕墙、理石制作安装合同》《上海临港新城中心区WSW-A1-3-2地块建设项目外幕墙分包合同补充协议》于2020年8月6日解除；二、被告中星联丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司预付工程款900万元；三、驳回原告上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,075,225元，保全费5,000元，合计112,522元，由原告上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司负担32,722元，被告中星联丰建设集团有限公司负担79,800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张卓郁审 判 员  杨晓云人民陪审员  顾菊芳二〇二〇年十二月二十一日法官 助理  许瑞芬书 记 员  陈倩茹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。