河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0882民初939号原告：洛阳市银磊建筑安装工程有限公司,住所地:洛阳市洛龙区美茵街建业左岸国际B座1807号。法定代表人:赵宗涛,该公司董事长。委托诉讼代理人：李相召，河南晟阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅斌，河南晟阳律师事务所律师。被告:沁阳市鸿成置业有限公司,住所地:沁阳市自治街58号。法定代表人：张少辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚万朝，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告:沁阳市怀庆办事处自治街社区居民委员会,住所地:沁阳市自治街。法定代表人:庞曙光，该居委会主任。原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司（以下简称银磊公司）与被告沁阳市鸿成置业有限公司（以下简称鸿成公司）、沁阳市怀庆办事处自治街社区居民委员会（以下简称自治街居委会）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告银磊公司的委托诉讼代理人李相召、刘雅斌，被告鸿成公司的委托诉讼代理人姚万朝、被告自治街居委会法定代表人庞曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银磊公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告和被告鸿成公司于2014年9月26日所签订的《工程承包协议书》无效;2、判令被告鸿成公司向原告支付工程款9555148.4元及利息（利息以应付工程款为基数，自2016年1月1日起按照同业拆借贷款利率计算至工程款付清为止);3、判令被告鸿成公司赔偿原告停工损失费730000元;4、判令被告自治街居委员会对上述请求的第二项、第三项债务承担连带清偿责任;5、判令原告对承建的“鸿成华府(一期)1#、3#、4#楼”的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;6、二被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：2014年9月26日,原告与被告鸿成公司签订《工程承包协议书》,约定:由原告承建被告开发建设的位于沁阳市城北路北、北寺街路东的“鸿成华府(一期)1#、2#、3#、4#楼”的施工工程(不包含被告鸿成公司单独分包的桩基工程、土方开挖和边坡支护及基坑降水、电梯采购及安装、水电暖安装、消防、门窗工程);工程造价按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版定额按实决算,总价下浮8%给予优惠;材料调差依据焦作市工程造价部门发布的材料价格信息对超出±5%以外的部分进行调整等等;工程款支付为工程施工到地上十层主体封顶后10个工作日内支付已完工程价款的70%……。合同签订后，被告鸿成公司安排了1#、3#、4#楼的施工（三栋楼均为地下一层，地上十七层),合同约定的2#楼未进行施工（因2#楼所在位置的原办公楼未拆除，无法施工)。开始施工的1#、3#、4#楼三栋楼宇之土方开挖、边坡支护、桩基工程均由被告鸿成公司委托第三方（单独分包）先行施工，原告于2014年12月进场配合施工，从桩头清理开始主体结构的施工，期间因被告开发的鸿成华府项目无任何施工手续，导致工程于2015年6月至9月期间停工,9月底被告强行复工至11月份第二次停工,此后未复工。至今被告开发的鸿成华府项目仍未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续，无法继续施工。2015年11月份停工时,原告所施工的1#楼主体结构施工至地面5层封顶、3#楼主体结构施工至地面5层封顶、4#楼主体结构施工至地面4层封顶。因被告鸿成公司未取得开发建设所占用土地的使用权证书、未取得建设工程规划审批手续，况且,原告和被告鸿成公司所签订的《工程承包协议书》签订时也未进行公开招投标,故双方所签订的《工程承包协议书》因违反法律强制性规定,应属无效合同。合同无效后,被告应参照双方协议约定工程款计价方式承担工程款支付义务(含利息)、赔偿原告的停工损失。原告参照无效的《工程承包协议书》约定的工程款计价方式对已完工土建量进行工程款决算,三栋楼工程总价款为9555148.4元【其中:1#楼土建（5层以下)主体决算3674628.39元、3#楼土建（5层以下)主体决算3681400元、4#楼土建(4层以下)主体决算2199119.11元】。2015年12月停工后,被告鸿成公司不断传递马上取得建设规划审批手续的信息,不让原告施工设施设备撤场，直至2017年12月,原告才将施工设施设备撤场,停工期间的租赁费730000元应由被告鸿成公司承担。另,2012年1月20日,被告鸿成公司和被告自治街居委会签订了《合作开发协议》，商定共同开发“鸿成华府项目”,沁阳自治街居委会全力协助合作开发土地的摘牌成功,取得国有土地使用权，并将土地出让金付至被告鸿成公司账户,被告鸿成公司负责项目资金投入和商品房销售管理等,鉴于二被告为共同合作开发,故被告自治街居委会应对被告鸿成公司应承担的工程债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼,望判如所请。被告鸿成公司辩称，一、诉争《工程承包协议书》为挂靠协议，且原告在签订诉争《工程承包协议书》时明知案涉工程未取得国有土地使用权证书，未取得建设工程规划许可证，应承担无效合同的过错责任，不应依诉争协议主张工程款和停工损失。1、诉争《工程承包协议书》系周红波于2014年以银磊公司名义在答辩人法定代表人张少辉位于郑州市二七区大学中路86号大学铭庭20/21层的郑州郑房房地产营销策划有限公司（以下简称郑房公司）办公室签订。张少辉系郑房公司法定代表人，签订前双方进行了多次协商，银磊公司和周红波对诉争项目工程基本情况明知，包括答辩人系郑房公司实际控制下的关联项目子公司，项目公司未取得国有土地使用权证书，未取得建设工程规划许可证和开工许可证等，建设资金主要由周红波垫资，项目工程未经过招投标程序。周红波个人不具备建筑施工资格和资质，也不属于原告单位人员,原告将其资质证书、营业执照出借给周红波个人使用，以原告的名义承揽工程，违反《建筑法》第26条的禁止性规定，应对诉争《工程承包协议书》无效承担过错责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二条规定建设工程施工合同无效，参照合同约定支付工程款的前提条件是建设工程经竣工验收合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）进一步明确强调参照前提要求是工程质量必须合格，原告应举证证明诉争工程验收质量合格。最高人民法院发言人在《建设工程司法解释二》发布会上指出：虽然《建设工程司法解释（一）》第2条规定解决了建设工程施工合同无效后，建设工程的折价补偿问题，但对当事人因合同无效造成的损失如何确定和赔偿未作规定，《建设工程司法解释二》第三条、第四条对合同无效的过错责任进行了规定。由此原告应当承担无效合同的过错责任，即使申请工程司法鉴定也不能回避其应当承担的过错责任。3、周红波与张少辉在商谈诉争合同时，付款节点属关键条款，即合同实质条款，正在因为周红波答应了前期垫资，到付款节点后答辩人方才付款的根本要求，双方才得以签订诉争合同。诉争合同案涉工程四栋楼房均为十层以上建筑，约定只有施工到地上十层主体封顶时答辩人才按照已完工工程价（优惠后）的70%付款，之前答辩人不支付，除非答辩人自愿支付少部分工程款。案涉建筑工程至2015年11月停工时1号楼主体结构施工至地上5层，3号楼主体结构施工至地上5层，4号楼主体结构施工至地上4层，均未达到诉争合同约定的付款节点，答辩人不应付款。原告立案时提交的贵院及焦作市中级人民法院相关农民工和材料供应商起诉的案件均系周红波资金能力不足所致，周红波应当承担诉讼后果。且依照最高人民法院民一庭意见，合同无效并不完全排斥合同实质内容对当事人的约束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实不损害国家、集体和他人利益的情形。希望法庭在裁判时对此真实意思表示的合同相对性予以注意，考虑付款节点因素。二、周红波属于《建设工程司法解释一》第一条第二项规定的没有资质的实际施工人借用原告名义签订诉争合同并进行施工，与答辩人建立了事实上的建设工程合同关系。原告不属于“真实意思表示”的原告，且除了违法收取周红波挂靠管理费外无任何施工费用支出，未从事任何工程建设活动，不具备真正意义上的原告资格。参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》等审判参考，周红波与本案处理结果具有法律上的利害关系，属于具有独立请求权的第三人，法庭应通知周红波参加本案诉讼。答辩人庭前也申请周红波参与诉讼。三、目前诉争工程项目已经列入沁阳市政府关于问题楼盘重点解决支持加速处理范围，领导重视，能够享受优惠政策，答辩人具有充足履行合同能力，现已经恢复施工，建设工程规划许可证正在办理过程中，诉争合同应以有效合同对待。四、原告诉请答辩人支付工程款9555148.4元与事实不符。按照诉争合同约定和实际施工安排，2号楼未施工，不存在该工程材料费和人工费支出。1号楼、3号楼和4号楼土方开挖、边坡支护、桩基工程均由第三方施工，周红波仅进行了该三个楼栋的地上部分施工活动。原告起诉状称三栋楼结算价款为9555148.4元，其中包括人工费、材料款和利润。答辩人已经向周红波付款267万余元，自治街居委会（考虑到社会稳定）支付120余万元，实际欠付工程款不足500万元，原告所谓的对已完工土建量工程款的决算属单方鉴定意见，答辩人不认可。至于设施设备租赁费，原告提交的证据足以证明该法律风险损失费用应由原告自行承担。五、《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权以建设工程施工合同有效和工程合格为前提，本案诉争合同无效，且实际施工人为周红波，原告不存在材料费、劳务费等支出，无权主张建设工程优先受偿权。六、《合作开发协议》系答辩人与自治街居委会之间签订，自治街居委会与原告不存在合同相对性，更不存在对原告的违约行为。《民法通则》第52条、58条规定联营各方独立经营，各自承担民事责任。最高法院没有相关规定，原告诉请自治街居委会承担责任既没有约定上的依据，也没有法律上的依据。法庭应驳回原告对自治街居委会的诉讼请求。被告自治街居委会辩称，1、我街与银磊公司互不认识，没有任何来往，既然原告诉其承包协议没有经过招标，其协议应属无效协议，协议上没有自治街签字，所以告我街是无道理的。2、我街与鸿成公司的协议是根据沁阳市政府文件，土地出让金80%返还给街里，我街将款投入到工程里，是为了买房，用于解决我街里困难群众住房问题，是购房协议，不是与鸿成利益共享，共同分红。3、2016年银磊公司拖欠农民工工资，鼓动农民工夜里围攻沁阳市委，半夜睡在市委门前不走，我街迫于上级的压力，半夜将其劝回，随后多次与鸿成协商，由银磊在2016年元月10日前支付农民工工资。否则，银磊无条件自动退出工地，善后问题由自治街处理，并由周红波出据了承诺书，随后我街支付了农民工30万元，工程至今没有动。4、由于工程停工，给我街造成了很大的损失，街上群众不稳，因此，几年来我街多次催促鸿成华府复工，可至今未能复工。总之，根据银磊与我街没有任何关系，告我街是没有道理的。请求法庭驳回其诉讼请求。根据原被告诉辩，本案的争议焦点为：1、关于原告银磊公司的主体资格；2、关于被告自治街居委会的主体资格；3、关于2014年9月26日原告和被告鸿成公司签订的工程承包协议书的效力，如合同认定无效，过错责任分配；4、原告请求的工程款及损失费的计算标准和依据；5、原告是否享有工程价款优先权；6、被告鸿成公司和被告自治街居委会实际支付（原告）款项数额。原告银磊公司为支持自己的主张，向本院提供的证据材料有：第一组证据：工程承包协议和协议无效的相关证明。证据一、2014年9月26日《工程承包协议书》1份16页。证明：1、2014年9月26日，原告银磊公司和被告鸿成公司签订《工程承包协议书》一份，约定：由原告银磊公司承建被告鸿成公司开发建设的位于沁阳市城北路北、北寺街路东的“鸿成华府一期1#、2#、3#、4#楼”的施工工程（不包含被告鸿成公司单独分包的桩基工程、土方开挖和边坡支护及基坑降水、电梯采购及安装、水电暖安装、消防、门窗工程）；工程造价按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版定额按实决算，总价下浮8%给予优惠；材料调差依据焦作市工程造价部门发布的材料价格信息对超出±5%以外的部分进行调整等等；工程款支付为工程施工到地上十层主体封顶后10个工作日内支付已完工程价款的70%……；因发包方的原因致使工程停建、缓建的，发包方应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运等损失。2、被告鸿成公司将工程发包给原告时，其尚未取得开发建设所占用土地的使用权证书、未取得建设工程规划审批手续；工程发包时未进行公开招投标，该工程承包协议书违反了《招投标法》第三条“涉及公众安全的工程必须进行招标”、中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条“房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标”的强制性规定。根据《建设工程司法解释一》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，…（三）建设工程必须进行招标而未招标的…应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定、《建设工程司法解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效，人民法院应予支持”的规定，原告被告所签订的《工程承包协议书》因违反法律强制性规定而为无效合同。3、因被告无任何土地使用权手续、无建设工程规划审批手续，导致工程无法继续施工，被告应承担工程款支付义务（含利息）、赔偿原告的停工损失。4、证明了法庭所归纳的第一个焦点，关于原告的主体资格，以及焦点三协议无效，协议无效不代表他不应当支付工程款。第一组证据第16页原告方签约代表人是刘跃军，根本不存在周红波，同时在被告向法庭所提供的协议里的签约人也是刘跃军。第二组证据：工程施工依据及工程款金额计算。证据二、鸿成华府1#、3#、4#楼施工图纸各一套，共计131张。结构设计图纸27张，3#楼施工图纸共计44张；3、鸿成华府4#楼建筑部分：建筑设计图纸12张、结构设计图纸26张，4#楼施工图纸共计38张；4、1#、3#、4#楼建筑部分其他施工图纸4张；以上共计131张。证据三、沁阳市鸿成华府（一期）1-4#楼砼浇筑记录表3页。证据四、工程现状图片4张。证据五、《沁阳市鸿成华府1#、3#、4#楼土建工程决算书》一套。证明：1、原告于2014年12月进场配合被告分包的土方开挖工程进行施工，从桩头整理开始按照施工图纸要求开始施工楼宇主体结构。鸿成华府1#、3#、4#楼均系地下一层，地上十七层的钢筋混凝土剪力墙结构设计。到2015年12月停工时，1#楼、3#楼均施工完成了桩头整理至主体结构地面五层封顶，4#楼施工完成了桩头整理至主体结构地面四层封顶。（因为四号楼少盖一层）证据三为施工期间浇筑混凝土的部分记录，记载了原告施工的经过。证据四为停工至今的1#、3#、4#楼工程现状，图片能够直观的证实原告已经完成的工程量现状；2、原告参照无效的《工程承包协议书》约定的工程款计价方式对已完工土建工程款决算，三栋楼工程总价款为9555148.4元，其中：1#楼土建（5层以下）主体决算3674628.39元、3#楼土建（5层以下）主体决算3681400元、4#楼土建（4层以下）主体决算2199119.11元；这些工程款只计算了原告所施工的内容，没有包含被告分包的工程量造价。3、原被告签订的合同无效的情形下，根据司法解释的规定，参照合同约定的工程款计价方式结算工程款，被告应当支付上述工程总价款及利息。这个针对法庭归纳的第4个焦点，参照双方合同约定的计价标准计算工程价款。证据六、鸿成华府1#楼工程设计变更单15页、施工图纸审查意见答复4页。证据七、鸿成华府3#楼工程设计变更单13页、施工图纸审查意见答复5页。证据八、鸿成华府4#楼工程设计变更单8页、施工图纸审查意见答复7页。证明：原告承包的工程在施工前暨施工过程中不断发生工程设计变更，原告已经施工完成的工程量之工程价款应当按照施工图纸和设计变更单进行计算工程造价。第三组证据：关于缺少规划审批手续被政府多部门要求停工整改。证据九、2015年3月19日鸿成公司项目部《通知》1页。证据十、2015年3月19日沁阳市电业局安全监察部《违反电力设施保护条例隐患整改告知书》1页。证据十一、2015年3月27日监理工程师《通知单》1页。证据十二：2015年4月23日沁阳市建设工程安全监督站《安全监督整改通知书》（2015）沁建安字第054号1页。证据十三、2015年5月18日沁阳市住房和城乡建设局《整改通知》1页。证据十四、2015年9月5日监理工作联系单1页。证明：1、自2015年3月19日至5月18日期间，因被告鸿成公司没有取得土地使用证和建设工程施工许可证，致使原告在施工过程中不断收到来自沁阳市各主管部门要求停工或整改的文书（环保局因扰民通知被告鸿成公司调整施工时间；沁阳市电业局安全监察部要求停工；沁阳市建委执法监察大队通知被告鸿成公司要求在3月28日暂停施工，接复工通知后方可复工；沁阳市建设工程安全监督站要求整改；沁阳市住房和城乡建设局要求对照文件整改），鉴于被告未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，原告和被告均无法满足政策要求的整改条件，工程于2015年6月1日被迫停工。2、2015年9月5日，被告在未取得任何建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下通知原告复工，原告重新进场施工，根据复工通知证实在施工期间存在停工的事实。3、原告最终停工与被告没有取得任何建设工程规划手续有很大因素，鉴于被告无任何手续，原告不敢再垫资施工，否则只会让损失更大，因为没有手续，被告应对无规划审批手续施工的后果承担法律责任。第四组证据：关于停工损失费73万元。证据十五、2018年5月25日《协议书》一份及付款凭证。证明：1、2018年5月25日，原告与焦作市兴华建筑设备租赁有限公司、刘跃军三方签订《协议书》，就沁阳鸿成华府项目租赁兴华公司的塔吊设备和钢管扣件等租赁费达成一致，截止2018年5月23日租赁费按110万元计算，原告按此金额支付了租赁设备费。110万元是租赁方给实际施工人优惠了50万元，因为停工时间长。2、鉴于租赁费系原告承建鸿成华府支出的三年费用，因被告鸿成公司无任何建设规划审批手续，导致诉争工程于2015年12月停工，因此自2016年至2017年所产生的租赁费73万元（110/3年*2年=73万元）应由被告鸿成公司承担。第五组证据：关于被告自治街居委会的合作开发主体身份认定和责任承担，即法庭归纳的第2个焦点，被告自治街居委会的主体资格。证据十六、2012年1月20日《合作开发协议》1份。证据十七、沁阳市怀庆办事处会议纪要（2014）3号1份。证据十八、河南省沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1304号民事判决书、河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民终3129号民事裁定书各1份。证据十九、河南省沁阳市人民法院（2018）豫0882号民初2292号民事判决书、沁阳市人民法院（2017）豫0882民初2279号之三民事裁定书各1份。证据二十、被告河南省焦作市沁阳市怀庆办事处自治街社区居民委员会组织机构登记信息1份。证明：1、证据十六、证据十七、证据十八来源于沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1304号案件卷宗材料。2、证据十六证实，2012年1月20日，被告鸿成公司和被告自治街居委会签订《合作开发协议》，约定：双方合作开发位于城北东路与××制革厂、电力配件厂、钢铁市场三块地，被告自治街居委会提供合作开发地块(为旧城改造项目)，合作开发的土地核算价格按每亩60万计算；合作开发方式及双方利益约定，被告自治街居委会以土地出让金返还款作为投资而不是购房。该证据证实二被告之间系合作开发诉争工程，故，被告自治街居委会应当对合作债务承担共同清偿责任。3、证据十七系沁阳市怀庆办事处会议纪要，该纪要证实被告自治街居委会参与合作开发的事实，印证了证据十六涉及的合作开发事实，并详细提到了工程要于2014年4月10日开工建设的要求及后续进展等内容。4、证据十八、证据十九均系生效的民事判决书，该两份判决书系劳务施工人徐新武、张宏良分别于不同年度向银磊公司、被告鸿成公司、被告自治街居委会主张工资时的生效法律文书，证据十八--判决书在本院认为内容（第5页）认定“被告自治街居委会和鸿成公司合作开发鸿成华府工程，并欠付被告银磊公司的工程款，应当在欠付工程款的范围内共同承担责任”；证据十九—判决书在本案认为内容中（第3页）中进行的同样的判决理由陈述，两份生效的民事判决书对被告自治街居委会的合作开发主体和责任承担已经有了明确的认定，故，被告自治街居委会应当对欠付原告的工程款、利息及损失承担共同清偿责任。5、证据二十证明被告自治街居委员会于2018年8月22日名称发生变更，原名称为河南省焦作市沁阳市怀庆办事处自治街社区居民委员会。证实了法庭归纳的第1、2焦点。自治街居委会就是合作开发商，需要承担相应责任。所有的生效判决没有认定周红波是实际施工人，直接判决银磊公司对鸿成华府施工工程应付劳务费、材料款、租赁费等承担支付义务，周红波也没有站出来自认其为实际施工人，应当对诉讼所涉及到的标的承担支付义务，判决同时确认了自治街居委会合作开发主体的身份，以及应当在欠付银磊公司工程款范围内和鸿成公司共同承担责任。第六组证据：关于刘跃军为银磊公司在沁阳鸿成华府项目的唯一负责人，也是唯一的项目承包人，也可以说是实际施工人，周红波不是实际施工人。证据二十一、《洛阳市银磊建筑安装工程有限公司鸿成华府一期项目部内部管理合同》（2014年10月1日签订）。证据二十二、《洛阳市银磊建筑安装工程有限公司安全生产目标管理责任书》（2014年10月1日签订）。证据二十三、《钢材供货合同》（2015年1月9日签订）。证据二十四、《混凝土购销合同》（2015年1月10日签订）。证明：1、在原告银磊公司与被告鸿成公司的《工程承包协议书》签订后，2014年10月1日，原告和刘跃军签订《内部管理合同》、《安全生产目标管理责任书》，明确约定由刘跃军对“鸿成华府一期项目”实行内部承包，刘跃军为项目第一负责人，承担项目工程质量、安全生产、文明施工等过程中的一切法律和经济责任；同日签订《安全生产目标管理责任书》约定了安全生产的责任承担，故刘跃军为鸿成华府项目的唯一负责人、承包人，也可以说是实际施工人。2、2015年1月9日的《钢材供货合同》是刘跃军代表原告与供应商焦作市彦斌物资有限公司签订的，被告鸿成公司还为供货合同提供了担保，其明知刘跃军才是项目承包人；2015年1月10日的《混凝土购销合同》也是刘跃军代表原告与供应商沁阳市鑫虹砼业有限公司签订的。这些协议我方公司都盖有章。3、证据二十一至证据二十四充分证明，刘跃军才是原告承建的沁阳鸿成华府项目的唯一负责人、承包人，或者说是实际施工人，周红波与这个项目无关，不是实际施工人。第七组证据：关于原告银磊公司支付工程施工款项的证据。证据二十五、是原告单方制作的，刘跃军沁阳明细分类账显示原告在鸿成华府项目涉诉项目已经累计付款5640436元（附部分被扣款及付款凭证8张）；有些钱是人民法院扣划的，有些是我们和供货人达成分期付款协议。证据二十六、沁阳市人民法院民事调解书7份（分别为：（2016）豫0882民初1310号、1311号、1303号、1313号、1314号、1316号、1318号），这些都是涉及到农民工劳务费的问题。我们每次出庭都是委托刘跃军，因为他是我们的主要负责人。证据二十七、沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1110号民事判决书。证明：1、证据二十五是原告承包的鸿成华府项目在停工后涉诉后已经支付的劳务费和租赁费、钢材款、商混款金额，金额为56400436元，这些都是原告公司实际支付的。证据二十六系7份民事调解书，系施工劳务人员讨要劳务报酬形成的生效法律文书，文书涉及的被告系本案的原告和二位被告，刘跃军作为本案原告的代理人出庭参加应诉，形成了相应的文书；证据二十七是钢材供应商诉讼时形成的生效判决书，被告鸿成公司也是案件的被告，对此也是明知的。该二份证据印证证据二十五原告实际支付工程款的564万多元的事实，且印证被告鸿成公司也明知只有刘跃军才是鸿成华府项目的负责人、承包人的事实。其他人都不是我方公司的实际施工人和负责人。被告鸿成公司对原告银磊公司证据的质证意见为：一、对第一组证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。协议书未约定办理土地使用权证书、建设工程规划许可证问题，案涉工程非必须招标项目，按照2017年2月《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】19号）文件规定民间投资的住宅建筑工程由建设单位自主决定发包方式，国家发改委2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止，国家发改委2020年4月20日发布《必须招标的工程建设项目规定（修订征求意见稿）》，《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委第16号令）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）同时废止。废止规定应作为现时法庭裁判参考。该证据同时证明，原告作为专业的建筑机构，明知工程未取得土地使用权证书、建设工程规划许可证，未举行招投标，未通过合法招投标程序中标，且其违法出借资质挂靠，依照《建设工程司法解释（二）》第三条、第四条规定应承担无效合同过错责任，损失自行承担。补充说明签约代表人不等于实际施工人。二、对第二组质证意见：1、原告未向法庭提交证据二施工图纸，和原告律师沟通后发过来的电子版损坏，该真实性、合法性、相关性须仔细核对后发表质证意见；2、对证据三的真实性有异议，该证据系原告单方制作，不能证明其原始性，且上面无被告及现场监理人员签字盖章，也不能显示其全部浇筑工程量。我找到了大量的浇筑单，之后可以进行互相质证，混凝土浇筑时有大量浇筑申请单和浇筑令，该证据与真实施工情况不符，不可采信；3、对证据四证明目的有异议，该证据看不出施工工程量详细情况，看不出有塔吊（含型号）、脚手架等施工设施，且我们有证据证明工程非原告施工，系由周红波、刘跃军实际施工，原告无权主张权利。4、对证据五合法性及证明目的有异议。该结算书问题太多了，不属于工程施工证据，不能证明施工实际情况，仅仅是个鉴定意见，其属于鉴定意见并存在下列种种问题：（1）合同约定按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）计算的总价下浮8%，决算中没有体现下浮；（2）需要与双方认可的施工图纸版本核对确认；（3）材料价格调整：施工期间焦作市公布的各期材料价格信息的平均价格与编制期信息价的价差，只对超出编制期信息价±5%以外部分进行调整。只能调整超出5%以外的部分，不应100%计入调整；（4）人工调整：编制期单价按67元/日，竣工按照政策性调整文件及当地政府部门下发的相关文件进行调整，只对施工期间人工费增加超出±5%以外部分进行调整。只调整超出5%以外的部分，不应100%计入调整；（5）桩间土运距及土方量应现场勘验确定，钢筋、模板拆除费用未经监理签证，其他工程核算金额也缺乏施工证据支持；（6）安全文明施工费合同约定只计取基本费，决算书不应全部计取；（7）规费：决算书不应计取社会保障费、住房公积金、工伤保险；但是决算书里全部计入了。（8）垂直运输费不应全部计入，应按完成工作量的比例计算；（9）建筑超高费不应计取，定额规定超过6层或20m才能计取，案涉工程未达到6层或20m高度，不存在超高；（10）已完成工作量及对应的材料价格，需要结合施工过程资料计算确认；（11）沁阳为县级，税金应按3.413%计取，不能按3.477%。5、对证据六、证据七、证据八的工程设计变更通知、图纸、施工图审查意见答复的真实性、合法性有异议，我们找到了部分变更通知，该证据与被告提交的证据部分不符，且没有被告及其监理人员签字盖章，被告不认可；三、对第三组证据质证意见：对该组证据九至十四的真实性无异议，对证明目的有异议。该六份证据均指向施工单位，未指向被告鸿成公司。包括施工扰民、施工电力隐患、监察大队要求暂停施工、施工安全整改、复工联系整改，既有被告鸿成公司项目部的通知，也有监理单位的通知，也有沁阳市住建局的通知，全部要求施工单位整改，即该组证据证明的问题全部属于施工单位方面的问题，不能证明被告鸿成公司存在需要整改问题。结合原告第四组、第五组证据，可以认定施工单位因未整改，加上严重拖欠农民工工资、材料款、设备款，导致案涉工程停工至今，原告应承担本案主要法律责任。其所谓的未办理建设工程规划许可证不是导致本案诉讼的主要原因，不存在因果关系。四、对第四组证据质证意见：对该组证据十五的真实性无异议，对证明目的有异议。《协议书》系甲乙丙三方签订，刘跃军与原告银磊公司属于两个独立的法律主体，丙方系鸿成华府项目实际施工人，租赁使用了兴华公司的塔吊和配件，因工程停工刘跃军欠付兴华公司租赁设备款。该协议书所称的2015年底因开发商资金短缺而停工与诉争合同约定不符，不存在被告欠付进度款而停工的问题。协议书约定刘跃军确认并以个人全部资产承担还款义务，银磊公司在协议书中的地位是代刘跃军还款后的追款法律责任，非其工程施工行为责任。银磊公司代为刘跃军支付兴华公司租赁款不属于被告给银磊公司造成的损失，其出借资质，自愿代偿，损失后果应自行承担。银磊公司在起诉状中的事实与理由与其举证的案件实际情况不符。五、对第五组证据质证意见：对该组证据十六至二十的真实性无异议，对证明目的有异议。自治街居委会与被告合作开发沁阳市旧城区改造项目，不违反法律、行政法规的强制性规定，符合城改政策要求，利国利民，沁阳市怀庆办事处支持。自治街居委会与银磊公司不存在合同关系，不应承担共同清偿责任。银磊公司违法出借资质给周红波、刘跃军实际施工人，收取挂靠费，因实际施工人欠付农民工工资、供应商建筑材料费、建筑设备租赁款被追究法律责任，完全是咎由自取，自讨苦吃。生效材料文书确定的金额包括实际欠付金额和法律责任金额，后者不属于欠付案涉工程款。沁阳市法院扣划银磊公司执行款合法正当，银磊公司不应以此向被告主张执行款。该组证据充分证明，本案成诉的根本原因是银磊公司违法出借建筑资质，谋图非法利益，借用资质的实际施工人资金能力不足，严重拖欠款项被法院强制执行所致。被告自治街居委会对原告银磊公司证据的质证意见为：对原告的证据，我街与鸿成华府不是合作关系，原告说刘跃军是银磊的实际施工人，但是刘跃军签字已经退出了工地，由于当时他签字退出工地，我们才承担了部分农民工工资，刘跃军走后，农民工都以为我们街上发工资了，要告我们，我们认为刘跃军走了，工程不管是作价、评估、拍卖用于发放农民工工资。但是刘跃军走后，至今没有给我们提供农民工工资名单，后提供名单了，我们才发放部分农民工工资，我们现在一直催促鸿成公司抓紧复工，扰民、安全等有问题，相关部门才通知原告停工，我们街的职责是协助外人不闹事。我们垫付农民工的工资要求原告返还。工程还在那里放着，我们没有动。被告鸿成公司为支持自己的主张，向本院提供的证据材料有：第一组：证据1、《工程承包协议书》1份；本组证明目的：①在案涉工程质量合格的前提下参照本协议书约定按照施工进度计付工程价款，地上10层主体封顶前被告鸿成公司无支付工程款的义务；②工程质量应达到国家或专业的质量检验评定标准合格条件；③承包方必须严格按图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，遇设计变更须办理有关手续后方可继续施工；④由于承包方本身原因造成停工、返工、材料、构件倒运等损失由承包方自行负担；⑤发生工程停建或者缓建承包方做好工程和设备材料防护、移交；⑥本案导致诉讼结局的主要原因是承包方资信能力严重不足，远远不具备履行合同的能力，其垫资能力达不到按进度付款节点，严重欠付农民工工资和材料、设备款，引发一系列诉讼和社会不稳定事件。工程停建非未取得建筑工程规划许可证所致，其提交的立案证据足以证明这一点。第二组：证据2、《混凝土浇筑申请单》和《砼浇筑令》各1份；证据3、《工程设计变更通知》4份；本组证据证明目的：①承包方必须严格按规程施工；②原告提交的沁阳市鸿成华府（一期）1#、3#、4#楼土建工程结算书缺乏确实、充分的证据支持，不该计取的项目费用不应计取，工程量不属实、不符合定额要求的子目不应虚报冒领、故意抬高计价款额；第三组：证据4、《洛阳市银磊建筑安装工程有限公司资审资料》1份；证据5、周红波借款账目资料（含石丹丹社保资料）1份；证据6、国家企业信用信息公示系统打印件2份；证据7、沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1305号民事判决书1份；证据8、欠薪条3份；本组证据证明目的：①原告出借建设工程施工资质给实际施工人周红波挂靠使用，应依《建设工程司法解释（二）》第三条、第四条规定承担造成无效合同自身过错相应的责任，诉请的工程款应当相应扣减，扣减款额相当于原告应得利润，主张材料费和人工费因主张的人工费还有自治街居委会垫付的农民工资应予相应扣除；②案涉工程由周红波垫资施工，刘跃军参与垫资施工活动（刘跃军系周红波合作伙伴，仅劳务付出，未对案涉工程垫资）；③郑房公司作为鸿成公司的关联投资公司以借款形式给周红波提供工程款，周红波与案件处理结果具有密切利害关系，作为实际施工人具有独立诉讼主体资格，应当以第三人身份参加本案诉讼；④自治街居委会基于社会稳定考虑代周红波支付欠付的农民工工资；⑤原告银磊公司仅收取周红波挂靠管理费，无实际施工行为，无工程成本人、材、物、机投入，不应获取利润，沁阳市法院扣划银磊公司执行款的行为不能视为案涉工程由银磊公司施工，应为银磊公司出借资质违法行为的应得法律后果，法庭不应支持其所谓的施工损失请求。原告银磊公司对被告鸿成公司证据的质证意见为：被告鸿成公司向法庭提供的三组8份证据，没有在人民法院指定举证期间内提交，但原告方按照法庭的要求对现有证据进行质证，以便查明本案事实。对证据1真实性无异议，对证明方向有异议，该份证据在原告向法庭所提供第一份证据中已经充分证明其证明方向，该协议书未经依法招投标，协议所涉及的工程项目至今没有取得土地使用权证书，没有办理建设工程规划审批手续，该协议为无效协议，应当参照司法解释一的规定确认协议无效，工程价款按双方协议约定内容进行计算。对证据2、3真实性无异议，对证明方向有异议，证据2砼浇筑令上有银磊公司资料专用章，充分证实鸿成华府一期三栋楼系原告施工，被告鸿成公司应当向原告支付工程价款，工程价款的支付与合同是否有效不矛盾，不能因为合同无效，就剥夺了原告应得工程款的权利。对证据4真实性有异议，资审资料全是复印件，没有银磊公司的红色印章，不予认可。况且该资审资料中所夹带的周红波身份证复印件上连原告公司印章的复印件都不显示，这与刘跃军身份证复印件上所显示银磊公司黑色印章不一致。资审资料是有12页复印件单独构成的，既没有装订，也没有银磊公司加盖公章，对此不予认可，对证明方向也不认可。对证据5真实性不予认可，这些借据是周红波个人所出具的，不显现出借人名称，银行转账系张少辉个人与周红波个人之间的转款，与银磊公司没有任何牵连，与银磊公司所承建的鸿成华府项目也没有任何牵连。证据5借款资料中只有3份借据借款人签章处为周红波所签，其他都是其他人代签，那么代签处所显现的借款人名字应当是真实的借款人，与本案建设工程纠纷无任何关系，不予认可。周红波所签3份分别为2015年6月29日借款10万元，8月12日借款30万元，借款用途为自用，证据充分证实发生在张少辉与周红波之间的个人借款系民间借贷，2016年1月21日周红波签字的借款20万元，备注的工程暂借款，但付款凭据所显示的收款人为蔡军辉，与银磊公司或刘跃军没有任何牵连，不予认可。对证据6真实性无异议，对证明方向有异议，两份企业信用公示信息不能够证实证据5所涉及的借款，也不能证实周红波是实际施工人。对证据7真实性不予认可，这是一份打印的民事判决书，如果作为证据，应提供原件或者原件的复印件，文字打印的判决书存在内容更改的可能性，没有比对无法确认真伪，不予认可。对证据8的3份欠条真实予以认可。对证明方向有异议，木工秦长安在银磊公司沁阳鸿成华府的工资款269925元好像刘跃军出具确认单后，自治街居委会给解决了，木工林大远、咎万超两个人所涉及的欠条自治街居委会和鸿成公司都没有支付，是在诉讼过程中银磊公司支付的，庭后向法庭提交关于这两个人的执行通知书，予以印证。被告自治街居委会对被告鸿成公司所有证据没有异议。被告自治街居委会为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：1、2010年8月18日、沁阳市人民政府沁政（2010）41号文件；2、2012年元月20日自治街居委会与鸿成公司签订的合作开发协议；3、周红波、刘跃军承诺书；4、2016年12月23日居委会下发给鸿成公司催促还款工资的通知；5、付农民工工资部分清单。原告银磊公司对被告自治街居委会的证据质证意见为：对证据1真实性无异议。对证据2真实性无异议，证据2恰恰证明双方共同开发，被告自治街居委会提供改造所需的土地，被告鸿成公司提供建设资金。对证据3涉及刘跃军的签字经本人确认，对承诺书真实性无异议，说明一点，周红波是刘跃军安排在现场的协调人员，刘跃军是原告方内部承包人，所出具的承诺书原告予以认可。项目工地善后问题由自治街居委会处理，这与原告主张工程款不矛盾。对证据4通知是下发给鸿成公司的，原告不清楚，这与原告主张工程款无关。由法庭根据证据的真实性以及与案件的关联性依法认定。证据5中的合同付款申请单真实性无异议，对证明方向有异议，该付款单位2015年2月3日焦作永固岩土工程有限公司申请的1号楼边坡支付工程款与原告诉求的主体结构施工工程款无关，不应从原告的工程款中予以扣减。这是自治街居委会支付被告鸿成公司单独分包工程的款项，与原告无关。对2015年12月3日林海芹、冯向花欠工资4万元的欠条真实性不予认可，没有刘跃军签字，只有刘跃军所安排的现场人员周红波签字，是否属实，尚需刘跃军和原告共同确定，况且该款项也没有支付凭证，说明款项没有支付，对秦长安收1号楼木工工人工资共计16万元予以认可，刚才在被告鸿成公司所提供的欠条里原告也确认了自治街居委会代付秦长安木工款事实，可以从二被告应付原告工程款中予以扣除。被告鸿成公司对被告自治街居委会证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，该证据能够证明涉案项目符合旧城改造规定，但不能证明原告主张。对于合作开发协议真实性无异议，该证据系被告鸿成公司和被告自治街居委会之间签订，原告不属于本协议当事人，不存在合同相对性，原告诉请被告自治街居委会承担责任于法无据，同时依据最高人民法院相关裁判意见，被告自治街居委会不应承担共同还款责任。对证据3承诺书真实性无异议，该证据能够证明刘跃军和周红波系本案实际施工人，且有充足证据可以证明周红波对案涉工程垫资，刘跃军未垫资，其系周红波合作伙伴。对证据4真实性无异议，该证据能证明原告由于欠付涉案项目农民工工资引发上访等社会不稳定因素，导致案涉项目暂停，能够证明被告鸿成公司的主张。对于付款申请书及两份收条的真实性无异议，该证据能够证明涉案项目存在原告工程款拖欠。对证据5欠条的真实性无异议，该证据项目负责人有周红波签字，能够证明周红波系实际施工人，该欠条内容与被告鸿成公司举证的沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1305号民事判决书认定的事实一致，可以作为裁判证据。诉讼中原告要求对案涉工程质量是否合格、工程造价进行司法鉴定，以鉴定结论涉及的金额作为原告向被告主张的工程款。因被告认可原告所施工质量，原告放弃对工程质量进行鉴定。法院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司进行鉴定并于2020年8月14日作出工程造价咨询成果报告，鉴定结论为：鸿成华府（一期）项目的1#楼、3#楼、4#楼优惠前工程造价分别是2968844.31元、2966248.56元、1754422.05元，合计7689514.92元，优惠8%后工程造价分别是2731336.77、2728948.68、1614068.29元，合计是7074353.74元。原告对委托的鉴定结果的质证意见为:对鸿成华府（一期）项目的1#楼、3#楼、4#楼优惠前工程造价7689514.92元结果为无异议，对鉴定结论所列的第2项优惠8%后工程造价为7074353.74元有异议，认为这个优惠比例太高，应当适当降低，以3%为限，理由为双方当事人在合同中约定的计价方式为总价下浮8%给予优惠，这是指所有工程施工完成，最高优惠限额，本案至今只施工了31%，若按8%优惠，原告损失过大，因为我们的模板等辅助材料是为整栋楼预备的，工程停工后，所有辅助材料均已报废，所以认为应当按3%优惠。被告鸿成公司对委托的鉴定结果的质证意见为:一、对《建筑工程预算表》1号楼的第1页第3项、第7项、第8项、第9项有异议，该4项均属于隐蔽工程，第3项和第7项图纸上有设计但未施工，勘验记录上未显示，不应该计价，应扣减该二项直接费用20097.86元，相关的管理费、安稳费、规费、税金等均应扣减；第8项未报验，不应计价，应扣减该项直接费用43195.20元，相关的管理费、安稳费、规费、税金等均应扣减；第9项图纸设计为止水钢板，实际施工为膨胀橡胶止水条，应按膨胀橡胶止水条计价。二、对《建筑工程预算表》3号楼第1页第3项、第7项、第8项、第9项有异议，该4项均属于隐蔽工程，第3项和第7项图纸上有设计但未施工，勘验记录上未显示，不应该计价，应扣减该二项直接费用20978.27元，相关的管理费、安稳费、规费、税金等均应扣减；第8项未报验，不应计价，应扣减该项直接费用48321.96元，相关的管理费、安稳费、规费、税金等均应扣减；第9项图纸设计为止水钢板，实际施工为膨胀橡胶止水条，应按膨胀橡胶止水条计价。三、对《建筑工程预算表》4号楼第1页第3项、第7项、第8项、第9项有异议，该4项均属于隐蔽工程，第3项和第7项图纸上有设计但未施工，勘验记录上未显示，不应该计价，应扣减该二项直接费用13360.66元，相关的管理费、安稳费、规费、税金等均应扣减；第8项未报验，不应计价，应扣减该项直接费用28202.95元，相关的管理费、安稳费、规费、税金等均应扣减；第9项图纸设计为止水钢板，实际施工为膨胀橡胶止水条，应按膨胀橡胶止水条计价。被告自治街居委会对委托的鉴定结果没有意见。鉴定机构对原被告双方对鉴定结论异议进行了回复。鉴定机构对原告银磊公司回复如下：我公司根据2014年9月26日沁阳市鸿成置业有限公司和洛阳市银磊建筑安装工程有限公司签订的《工程承包协议书》第二条合同价款及计价方式中第2条计价方式执行。对被告鸿成公司质证意见回复如下：1号楼质证意见回复：1、第3项和第7项为地下室基础及地下室外墙防水下的找平层，根据委托方提供资料未显示此部分未施工，我方按图纸设计计入。为方便法院审理，测算出此部分直接费用为20097.86元，计取相关的管理费、安稳费、规费、税金等优惠前工程造价为25092.34元，优惠8%后工程造价为23084.95元（具体详见后附单项工程费用汇总表），此部分费用已包含在该工程总价中。第8项为地下室外墙立面防水，根据2020年7月2日《现场勘查记录》，此部分虽未报验，但已施工，我方已计入该工程总价中。为方便法院审理，测算出此部分直接费用为43195.20元，计取相关的管理费、安稳费、规费、税金等优惠前工程造价为57602.27元，优惠8%后工程造价为52994.09元（具体详见后附单项工程费用汇总表）。第9项为止水带，根据委托方提供资料未显示此部分止水钢板变更为膨胀橡胶止水条，我方按图纸设计计入。如实际施工为膨胀橡胶止水条，需调减优惠前工程造价为2135.16元，调减优惠8%后工程造价为1964.35元（具体详见后附单项工程费用汇总表及工程结算书）。3号楼质证意见回复意见同1#楼，具体金额如下：1、第3项和第7项为地下室基础及地下室外墙防水下的找平层，此部分直接费用为20978.27元，计取相关费用优惠前工程造价为26261.67元，优惠8%后工程造价为24160.74元。2、第8项为地下室外墙立面防水，此部分直接费用为48321.96元，计取相关费用优惠前工程造价为64438.97元，优惠8%后工程造价为59283.85元。3、第9项为止水带，如实际施工为膨胀橡胶止水条，需调减优惠前工程造价为2629.62元，调减优惠8%后工程造价为2419.25元。4号楼质证意见回复意见同1#楼，具体金额如下：1、第3项和第7项为地下室基础及地下室外墙防水下的找平层，此部分直接费用为13360.66元，计取相关费用优惠前工程造价为16669.76元，优惠8%后工程造价为15336.18元。2、第8项为地下室外墙立面防水，此部分直接费用为28202.95元，计取相关费用优惠前工程造价为37609.59元，优惠8%后工程造价为34600.82元。3、第9项为止水带，如实际施工为膨胀橡胶止水条，需调减优惠前工程造价为1548.56元，调减优惠8%后工程造价为1424.68元。法院依职权向沁阳市自然资源和规划局、沁阳市住房和城乡建设局出具协助调查函并将查询结果经当事人质证，原被告均无异议。上述调查结果显示，截止2020年5月鸿成华府项目未办理建筑工程施工许可证，也未查阅到建设工程规划许可相关档案资料和在不动产登记中心办理过登记。根据原被告双方质证意见，本院对证据认证如下：对原告银磊公司、被告鸿成公司提供的证据的真实性均予以认定，但认为原告主张的工程价款应以鉴定为准，损失数额应结合案件情况具体认定、被告提供证据不能证明周红波为实际施工人。对被告自治街居委会所提交证据1、2、3、4的真实性予以认定，但对证据5支付农民工工资部分原告无异议的秦长安的部分予以认定，有异议的部分不予认定。根据原、被告的诉辩陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、案涉工程有关情况。2010年8月18日沁阳市人民政府下发沁政（2010）41号文件《沁阳市城中村与旧城改造建设暂行管理办法》，对城中村与旧城改造项目中土地管理、规划管理、拆迁和补偿安置管理、扶持政策、监督管理等作出了规定，第三十一条：“城中村与旧城改造项目必须严格按照法定程序，办理立项、环评、规划、用发、施工等相关手续。规划设计、地质勘查、建筑设计单位必须具备相应资质，建设工程实行招投标和监督监理制，确保工程建设质量和安全。”2012年1月20日,被告鸿成公司作为乙方和被告自治街居委会作为甲方签订了《合作开发协议》，商定共同开发“鸿成华府项目”，自治街居委会全力协助合作开发土地的摘牌成功,取得国有土地使用权，并将市政府返还的土地出让金付至被告鸿成公司账户,被告鸿成公司负责项目资金投入和商品房销售管理等。二、工程承包及协议履行情况。1、2014年9月26日,原告与被告鸿成公司签订《工程承包协议书》,约定:由原告承建被告开发建设的位于沁阳市城北路北、北寺街路东的“鸿成华府(一期)1#、2#、3#、4#楼”的施工工程(不包含被告鸿成公司单独分包的桩基工程、土方开挖和边坡支护及基坑降水、电梯采购及安装、水电暖安装、消防、门窗工程);工程造价按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版定额按实决算,总价下浮8%给予优惠;材料调差依据焦作市工程造价部门发布的材料价格信息对超出±5%以外的部分进行调整等等;工程款支付为工程施工到地上十层主体封顶后10个工作日内支付已完工程价款的70%……。合同签订后，被告鸿成公司安排了1#、3#、4#楼的施工（三栋楼均为地下一层，地上十七层),合同约定的2#楼未进行施工。开始施工的1#、3#、4#楼三栋楼宇之土方开挖、边坡支护、桩基工程均由被告鸿成公司委托第三方（单独分包）先行施工，原告于2014年12月进场配合施工，从桩头清理开始主体结构的施工，期间因被告开发的鸿成华府项目无任何施工手续，导致工程于2015年6月至9月期间停工,9月底被告强行复工至11月份第二次停工,此后未复工。2015年3月19日至5月18日期间，沁阳市环保局因扰民通知被告鸿成公司调整施工时间，沁阳市电业局安全监察部要求停工，沁阳市建委执法监察大队通知被告鸿成公司要求在3月28日暂停施工，接复工通知后方可施工；沁阳市建设工程安全监督站要求整改；沁阳市住房和城乡建设局要求对照文件整改。2015年11月份停工时,原告所施工的1#楼主体结构施工至地面5层封顶、3#楼主体结构施工至地面5层封顶，4#楼主体结构施工至地面4层封顶。2、鸿成华府项目工程停建以后，因农民工工资问题及工程材料款问题引发不安定因素和多起诉讼。2015年12月23日周红波、刘跃军给二被告出具承诺书，载明：“我方在沁阳市鸿成华府项目施工中因经济暂时出现困难，无法支付工人工资，我方承诺在2016年1月10日前支付完工人工资欠款（约120万）。若我方不能按时支付工程款，我方无条件自动退出鸿成华府项目建设工地。项目工地善后问题由自治街居委会处理。”自治街出面协调并支付部分农民工工资，法院也判决或调解由银磊公司支付农民工工资或建筑材料费。在徐新武、张宏亮起诉原、被告要求支付劳务费案件中，沁阳法院和焦作中院分别作出（2016）豫0882民初1304号民事判决书、（2017）豫0882民初2279号民事判决书、（2016）豫08民终3129号民事裁定书，认定二被告合作开发案涉工程应共同承担责任。经法院执行或当事人自行和解等方式，银磊公司已支付500余万元。3、2016年12月23日，被告自治街居委会给被告鸿成公司下发通知：你公司对自治街北寺街北端东侧原民族制革厂鸿成华府施工项目，因拖欠工程工期及工人工资，导致我街农业队群众情绪不稳定、农民工上访。限你公司于2016年元月10日之前结清所欠工人工资，否则，该工地所有建筑物料及房屋统统由我街自行处理。我街对以前所欠工人工资足额兑现，另外对接管前的所有债务我街全部不认可。被告自治街居委会于2016年2月1日支付秦长安1号楼木工工人工资160000元。原告认可并同意在工程款中扣除。4、2018年5月25日，原告与焦作市兴华建筑设备租赁有限公司、刘跃军（××）三方签订协议书，就沁阳鸿城华府项目租赁兴华公司的塔吊设备和钢管扣件等租赁费达成一致，截止2018年5月23日，刘跃军欠付租赁费110万元。2018年5月28日，原告银磊公司分两笔共计支付租赁费50万元。2018年7月30日，原告银磊公司支付租赁费299970元。2018年9月3日，原告银磊公司支付租赁费300000元。以上共计1099970元。5、被告鸿成公司、自治街居委会未支付原告工程款。至今被告开发的鸿成华府项目仍未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续，无法继续施工。三、案涉工程鉴定情况。诉讼中原告要求对案涉工程质量是否合格、工程造价进行司法鉴定，以鉴定结论涉及的金额作为原告向被告主张的工程款。因被告认可原告所施工质量合格，原告放弃对工程质量进行鉴定。法院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司进行鉴定并于2020年8月14日作出工程造价咨询成果报告。鉴定结论为：鸿成华府（一期）项目的1#楼、3#楼、4#楼优惠前工程造价分别是2968844.31元、2966248.56元、1754422.05元，合计7689514.92元，优惠8%后工程造价分别是2731336.77、2728948.68、1614068.29元，合计是7074353.74元。四、诉讼中原告申请对案涉工程进行保全，本院于2020年4月26日作出保全裁定，查封了案涉工程。此为本案事实。本院认为：一、关于原告银磊公司的主体资格问题。被告对原告银磊公司的主体资格问题不持异议，其实质是关于是否追加周红波为第三人的问题。本院认为，本案不需要追加周红波为第三人参加诉讼。理由如下：本案为建设工程施工合同，签订合同的双方当事人为原告银磊公司与被告鸿成公司，被告主张周红波为实际施工人，原告持异议，被告现有证据也仅能证明周红波曾经在施工工地干过活，不能证明周红波为实际施工人，出具的周红波借据显示为自用，不能证明用于案涉工程，且在大量的农民工和建筑材料商作为原告起诉银磊公司和鸿成公司、自治街居委会要求支付工资或建筑材料款诉讼中，被告从未提出有实际施工人之说，被告在本案中提出所谓的实际施工人有违诚信诉讼原则。周红波本人明知诉讼却从未主张过其为实际施工人。退一步讲，即便周红波为实际施工人，其也可与银磊公司另行主张权利，不影响被告承担应支付工程款的义务。二、关于自治街居委会的被告主体资格问题，即是否应承担责任的问题。被告鸿成公司和被告自治街居民委员会签订合作开发协议，共同开发“鸿成华府项目”是不争的事实,且已被生效的民事判决书作出认定，在对外债务方面均是双方共同承担连带责任。故被告自治街居委员会应对被告鸿成公司承担的工程债务负连带清偿责任。三、关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可等规划审批手续的除外。本案中，因被告鸿成公司和自治街居委会未取得开发建设所占用土地的使用权证书、未取得建设工程规划许可等审批手续，原告和被告鸿成公司所签订的《工程承包协议书》也没有经过招投标，因违反法律的强制性规定,应属无效合同。原告请求确认合同无效予以支持。被告抗辩《工程承包协议书》应按有效合同对待不予采纳。四、关于原告诉讼请求计算问题。1、工程款及利息的计算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中被告认可原告施工工程质量合格，对工程价款双方诉辩不一，经原告申请，原被告共同选择鉴定机构对工程造价进行鉴定，结论为：鸿成华府（一期）项目的1#楼、3#楼、4#楼优惠前工程造价分别是2968844.31元、2966248.56元、1754422.05元，合计7689514.92元，优惠8%后工程造价分别是2731336.77、2728948.68、1614068.29元，合计是7074353.74元。原被告对鉴定结论均提出异议，鉴定机构对异议进行了回复，本院认为鉴定机构的回复意见理由充分，予以采纳。原被告双方的异议均不能成立，原告要求按3%以下确定优惠比例没有合同根据。被告异议所述的第3项和第7项未显示此部分未施工，且为隐蔽工程，正常理解也是先施工后才能掩埋进行后边施工，第8项此部分虽未报验，但已施工，被告仍应支付工程款。第9项止水带被告主张为膨胀橡胶没有提供证据证明，不予采纳。根据鉴定意见，本院认为应按优惠8%后工程造价，合计是7074353.74元，作为双方结算依据。对于经自治街居委会偿还木工秦长安的160000元，原告认可并同意在工程款中扣除，应予准许。即被告应支付原告工程款6914353.74元。对于原告所主张的利息计算：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合九民会议纪要规定，应从起诉之日2020年4月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告要求超出部分不予支持。对于被告鸿成公司抗辩导致合同无效的责任在于原告且需施工到十层以上才能付款，显属无理，不予采纳。2、关于原告所主张的损失计算。原告于2014年12月开始进场施工，于2015年底停工，截止2018年5月23日，原告共支付租赁费1099970元。原告所主张的损失系2016年至2018年两年多时间支出的设备租赁费共计73万元（约110万元÷3年×2年），考虑到原告在施工过程中已被有关部门责令停产，且明知被告未办理土地、规划等相关手续，致使损失扩大，对损失扩大部分，被告不应承担责任。但造成停工不能施工的主要原因仍系被告一直未能取得土地和建设工程规划许可等有关手续，被告对此负有更大责任。如原告继续施工或等待施工将造成更大损失，且《工程承包协议书》约定因发包方的原因致使工程停建、缓建的，发包方应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运等损失，故本院酌定被告承担70%的赔偿责任，即511000元（73万元×70%）。超出部分不予支持。五、关于原告是否享受工程价款优先受偿权的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，被告认可原告施工工程质量合格，原告主张工程价款优先受偿，应予支持。但对工程价款的利息，损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故原告在工程款6914353.74元范围内享受工程价款优先受偿权。被告抗辩因合同无效不能享受工程价款优先受偿权无法律依据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第十七条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、确认原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司与被告沁阳市鸿成置业有限公司于2014年9月26日签订的《工程承包协议书》无效。二、被告沁阳市鸿成置业有限公司应支付原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司工程款6914353.74元及利息（利息以工程款6914353.74元为基数从2020年4月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、被告沁阳市鸿成置业有限公司应赔偿原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司损失511000元。四、被告沁阳市怀庆办事处自治街社区居民委员会对上述第二、三项承担连带清偿责任。五、原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司在工程款6914353.74元范围内享有对承建的鸿成华府1#、3#、4#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。六、驳回原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。上述第二、三项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83612元，保全费5000元，鉴定费88441元，由原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司负担42797元，被告沁阳市鸿成置业有限公司、被告沁阳市怀庆办事处自治街社区居民委员会负担134256元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  席小玲人民陪审员  王建明人民陪审员  郭弯弯二〇二〇年十月九日法官助理任东芳书记员吴净洁