上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0151民初8330号原某：上海俊丽建筑装饰工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：李俊利，执行董事。委托诉讼代理人：司孝良，上海亚瀚律师事务所律师。被告：上海凌烟牧业有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：周铭德，总经理。委托诉讼代理人：唐勇强，上海市浦栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹惠，上海市浦栋律师事务所律师。原某上海俊丽建筑装饰工程有限公司(以下至判决主文前简称俊丽公司)与被告上海凌烟牧业有限公司(以下至判决主文前简称凌烟公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序于2018年11月7日、2018年12月3日分别进行了第一次、第二次公开开庭审理。因案情复杂，本案于2019年1月7日转为适用普通程序审理，并于2019年2月20日、2020年3月31日分别进行了第三次、第四次公开开庭审理。原某俊丽公司法定代表人李俊利参加了第一次、第四次庭审，原某委托诉讼代理人司孝良参加了四次庭审，被告凌烟公司法定代表人周铭德参加了四次庭审，被告委托诉讼代理人乌云曹都参加了前三次庭审。2020年3月31日被告凌烟公司撤销对乌云曹都的委托授权，委托诉讼代理人变更为唐勇强、吴丹惠。被告委托诉讼代理人唐勇强、吴丹惠参加了第四次庭审。本案现已审理终结。原某俊丽公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原某房屋装修装饰工程款116,495元。2.判决被告支付原某评估费12,300元以及案件受理费。事实和理由：2016年3月至5月，原某对被告的四个办公室、会议室、男卫生间和更衣室、女卫生间和更衣室、走道、餐厅、厨房、三间宿舍、财务室、浴室、公共厕所、洗脸区域、休息室、鸡舍及外墙进行装修，并对鸡舍进行修缮。双方没有签订书面合同。被告凌烟公司支付工程款200,000元后，现以各种理由拖延支付剩余工程款116,495元。为此，原某涉讼。被告凌烟公司辩称：第一，工程实际按照一次涂刷工艺完成，而非两次涂刷完成。第二，不认可上海四海建设工程造价咨询监理有限公司司法鉴定意见书，理由如下：鉴定方使用的是修缮标准，而工程实际应使用装修标准；规费、安全防护、文明施工费不应计取；对地砖、纱窗等材料费用没有定价依据、费用重复计算。第三，原某没有实际缴纳规费、安全防护、文明施工费，上述费用不应由被告承担。第四，工程质量不合格，拒绝支付原某要求的剩余工程款并要求原某赔偿损失，且评估费、诉讼费应由原某承担。原某对其诉称向本院提交如下证据：原某代理人与案外人黄某某谈话笔录、上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具的上海增值税专用发票、上海四海建设工程造价咨询监理有限公司司法鉴定意见书初稿、原某工作人员张永2016年12月至2018年11月社保缴纳情况。根据原某申请，证人黄某某在本案第四次开庭到庭作证。被告对其辩称向本院提交询价单一份。审理过程中，根据原某申请，本院依职权于2019年1月15日向上海市社会保险事业管理中心调取原某工作人员张永2016年3月至2016年5月社保缴费情况。经原某申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉讼装饰工程造价进行审价鉴定。该公司于2018年8月17日出具了司法鉴定意见书[沪四鉴(2018)第037号]。经被告申请，本院委托上海房屋质量检测站对工程墙面施工质量进行鉴定。该公司于2020年1月21日出具鉴定意见书(沪房检第2019-74号)。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的鉴定公司出具的上海增值税专用发票，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原某代理人与案外人黄某某谈话笔录及黄某某的证言。案外人黄某某系上海凌烟农业执行董事，不在被告公司担任职务，亦无被告公司授权委托，其证言尚不足以达到原某的证明目的。该证据不可以作为本案事实认定的依据。2.上海四海建设工程造价咨询监理有限公司司法鉴定意见书初稿。该初稿不是鉴定人最终出具的司法鉴定意见，该证据不可以作为本案事实认定的依据。3.原某工作人员张永的社保缴纳情况。该工程的时间大致是2016年3月至2016年5月，但原某提交员工张永的社保缴纳记录是2016年12月至2018年11月，该缴纳记录不在本工程施工期间，不能证明在本工程期间原某为其施工人员实际缴纳社保的情况。同时，虽然本院调取了原某工作人员张永2016年3月至2016年5月社保缴费，确认原某俊丽公司为其员工张永在2016年3月至2016年5月的工程期内缴纳社保，但本院无法确定张永是否是涉案工程实际施工人员，原某未提供证据对此予以证实，被告亦不予认可，故该证据不可以作为本案事实认定的依据。4.被告提交的询价单，从形式上看，该询价单位为“上海市崇明区津博利装潢材料商店”，没有询价日期，且询价单位单一。该证据不可以作为本案事实认定的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月至5月，原、被告口头约定，原某作为承包方对被告发包的办公室等进行装修、修缮。双方未签订书面合同，未约定工程价款以及具体的施工标准等。庭审中，双方均认可工程应按照一般工艺进行施工。工程在2016年5月竣工后交付被告使用至今，被告在本案开庭前未向原某提出工程质量问题。被告在竣工后向原某支付工程款200,000元。经原某申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉讼装饰工程造价进行审价鉴定。该公司于2018年8月17日出具了司法鉴定意见书[沪四鉴(2018)第037号]。鉴定意见：1.对该项目，外墙按照二遍计算，房屋修缮工程造价为306,708元，其中包含的规费为38,966元，包含的安全防护、文明施工措施费为8,562元。2.对该项目，外墙涂料按照一遍计算，房屋修缮工程造价为254,782元，其中包含的规费为31,312元，包含的安全防护、文明施工措施费为7,147元。3.上述内容，如何取舍，由法院裁决。针对原、被告对鉴定意见提出的相关问题，鉴定人2018年11月7日出庭进行了解答：1.鉴定依据问题。工程量根据原、被告确认的现场实测记录确定。施工费用套用上海市2000定额，工料机单价按照上海市建筑建材业市场管理总站颁布的施工期(2016年3月-5月)市场信息价及市场价取定，费用标准按照规定值取定。2.规费问题。规费包括工程排污费、社会保险费、住房公积金，规费只有缴纳了才能计取。3.工程是修缮还是装修问题。涉案工程属于房屋修缮工程，以修缮为主。原某支付了鉴定费12,300元。经被告申请，本院委托上海房屋质量检测站对工程墙面施工质量进行鉴定。该公司于2020年1月21日出具鉴定意见书(沪房检第2019-74号)，鉴定意见：房屋内外墙存在空鼓、疏松起皮现象等。审理过程中，原某自认没有施工资质。本案的争议焦点有：1.本案工程外墙是以一次还是两次涂刷工艺完成？2.规费是否应当计入工程造价，由被告支付？3.安全防护、文明施工措施费是否应当计入工程造价，由被告支付？4.被告认为工程质量不合格，是否可以此为由拒付工程余款？关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。本案原、被告未明确约定外墙涂料涂刷是一遍还是两遍的施工工艺，鉴定人在现场勘查中也未确定。鉴定人2018年11月7日出庭表示，按照工艺要求外墙涂料喷涂应当是两遍。被告当庭陈述，要求原某按照通常的施工标准进行施工。被告表示，该工程自2016年5月竣工由其使用，至2018年11月7日开庭前，在长达两年半的时间内，未向原某提出过涂刷工艺不符合要求等异议。现被告认为外墙涂刷不符合工艺要求，即只有一遍而非两遍，应当提供证据予以证明，否则承担举证不利后果。现被告未能举证证明。本院认可原某按照通常的施工工艺进行了施工，即外墙涂料喷涂是两遍，外墙按照二遍计算，故根据鉴定意见，本院确认房屋修缮工程造价为306,708元。关于争议焦点二，根据沪建管〔2014〕1065号《关于调整社保费取费和缴交核付办法的通知》第二条规定，建设单位应当足额落实社会保险费。管理人员社会保险费由建设单位按照进度款约定支付，其分配比例由施工总包单位与各专业承包、劳务分包单位按现场实际管理人员投入情况及对应产值自行约定。生产工人社保费由施工总包单位按月凭缴纳社保凭证向建设单位申请核付，按实结算。鉴定人在庭审中表示，规费“缴纳了才能计取”。原某在2020年3月31日庭审中表示未支付规费。本院认为，根据上述规定及鉴定人的意见、原某陈述，鉴定意见中涉及的规费38,966元应当在涉案工程造价中扣除，不应由被告承担。关于争议焦点三，根据建设部建办[2005]89号《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第三条规定：“安全防护、文明施工措施费用,是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定,购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。建设单位对建筑工程安全防护、文明施工措施有其他要求的,所发生费用一并计入安全防护、文明施工措施。”第九条规定：“建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费,并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。”第十三条规定：“建设单位未按本规定支付安全防护、文明施工措施费用的，由县级以上建设行政主管部门依据《建设工程安全生产管理条例》第五十四条规定，责令限期整改;逾期未改正的，责令该建设工程停止施工。”可见,安全防护、文明施工措施费用是建设单位必须向施工单位计取并支付的费用，具有强制性。故安全管理费、文明施工费8,562元应当由被告承担。关于争议焦点四，本院认为，因原某在庭审中自认没有相应施工资质，故原、被告之间合同无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但地基基础工程和主体结构质量除外。本案工程在2016年5月竣工后由被告使用至今，未经竣工验收。被告在竣工使用后至本次诉讼之前从未向原某提出过工程质量问题。现被告以部分质量不符合约定为由拒付剩余工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。工程经竣工验收后，若存在质量问题，应属于工程质量保修范围。对于被告认为工程的质量存在问题并要求赔偿的问题，可另行诉讼主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第六十条第一款、第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海凌烟牧业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原某上海俊丽建筑装饰工程有限公司工程款67,742元；二、原某上海俊丽建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。如果负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2,876元、鉴定费12,300元，合计15,176元，由原某上海俊丽建筑装饰工程有限公司负担6,356元，被告上海凌烟牧业有限公司负担8,820元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  黄菲菲审 判 员  刘 凯人民陪审员  黄 飞二〇二〇年四月十七日书 记 员  陈 凌附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》……第五十二条……有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。……第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。……第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百七十九条……建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。……二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。……第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。……三、《最高人民法院关于适用的解释》……第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。……