山东省淄博市博山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0304刑初20号公诉机关淄博市博山区人民检察院。被告人马某，男，1968年11月19日出生，汉族，大专文化，群众，无业人员，户籍所在地为淄博市博山区，现住淄博市博山区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年12月11日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，同年12月23日，经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。经本院决定，于2020年7月10日变更为取保候审。辩护人马洪滨，山东颜山律师事务所律师。淄博市博山区人民检察院以博检一部刑诉（2020）15号起诉书指控被告人马某犯故意伤害罪一案，于2020年3月18日向本院提起公诉。本院于2020年3月23日立案，依法适用普通程序并组成合议庭。期间，本院于2020年4月29日中止审理，于2020年6月12日恢复审理。本院于2020年6月18日公开开庭审理了本案。淄博市博山区人民检察院指派检察员屈传军出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人马洪滨到庭参加诉讼，鉴定人张某出庭作证。现已审理终结。淄博市博山区人民检察院指控：2019年10月22日14时左右，被告人马某与芦某某因观看下棋发生争执，争执中双方互相厮打，厮打过程中，马某对芦某某的头面部进行殴打致其受伤。2019年11月26日，经淄博市博山区公安司法鉴定中心鉴定，芦某某左蝶窦前壁骨折伤情属轻伤二级。公诉机关为上述指控提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，依法予以惩处。被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名当庭提出异议，辩称其行为是正当防卫，不构成故意伤害罪。其认为这是两个案件，第一次是两人之间的纠纷，第二次是被害人故意、恶意报复，这两个案件不能混为一体。第一次，其只是吓唬吓唬被害人，并没有想对他造成伤害，他的脸部没有受伤。辩护人提出如下辩护意见：1、被告人马某的行为属于正当防卫；2、即使马某不构成正当防卫，马某具有如下情节：（1）本案发生系被害人芦某某挑衅在先，故意伤害马某在先，其过错是案件发生的决定性因素；（2）被告人马某具有自首情节；（3）被告人马某系初次犯罪，主观恶性较小。辩护人提供马某的急诊病历一份，用以证明芦某某对被告人进行殴打，马某头皮挫伤的伤情。经审理查明：2019年10月22日14时许，被告人马某与被害人芦某某因观看下棋发生争执，争执中马某追上芦某某将其摔倒在地，并对其头部拳打脚踢，被人劝阻后双方各自离开。16时30分左右，被害人芦某某返回到现场附近一炸肉餐车旁，找到被告人马某理论。两人再次发生争执，芦某某持石块击打马某头部，石块随即崩落到附近路面上。马某接着对芦某某头面部殴打，将芦某某打倒在地，并朝他头部踢了一脚，致头面部受伤。2019年11月26日，经淄博市博山区公安司法鉴定中心鉴定，芦某某左蝶窦前壁骨折伤情属轻伤二级，面部伤情属轻微伤。另查明，侦查过程中，被告人马某经公安机关电话传唤，到案后如实供述了其主要的犯罪事实。认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、庭后认证的以下证据予以证实：1、书证（1）淄博市公安局博山分局出具的受案登记表、发破案说明、办案说明证实：本案的发破案经过及被告人马某的到案经过。（2）芦某某的淄博市第一医院住院病历证实：案发后，芦某某在淄博市第一医院的就诊情况及伤情情况。（3）淄博市公安局夏家庄派出所出具的被告人马某的户籍证明、电话查询记录证实：被告人马某犯罪时系成年人，此前无违法犯罪记录。2、证人证言（1）证人赵某的证言证明：2019年10月22日16时30分左右，在窝疃特信超市南边路口处，其看到一个人躺在地上，另一个人在用拳头打这个人，旁边的人把打人的人拉住了。地上躺着的人自己坐起来，但没有站起来，打人的人接着踢了他头部一脚，坐着的那个人又倒在地上。其看到他脸上正在流血，就报警了。（2）证人孙某1的证言证明：2019年10月22日16时许，其在窝疃路口摆摊卖炸肉，姓马的男子坐在其餐车前的椅子上，姓芦的男子朝姓马的喊并让姓马的过去，姓马的让姓芦的过来。后姓芦的过来了，其看到姓芦的喝醉了。姓马的还是坐在椅子上，姓芦的弯腰趴在姓马的耳朵跟前说话，其没有听见说什么。其转身后忽然听见有响声，其看到姓芦的后头部碰在一小推车上，姓芦的倒在地上，鼻子流血了，后被人拉开。姓芦的自己坐起来后，姓马的又朝他身上踢了一脚，姓芦的又躺在地上了。（3）证人乔某的证言证明：2019年10月22日16时30分许，其在窝疃路口摆摊，其看到姓芦的男子正揽住椅子上的人，头部贴着这个人的耳朵说话，不知说了什么。然后，坐在椅子上的人站起来就朝姓芦的面部打了两拳，姓芦的倒在地上，接着又踢了姓芦的一脚。（4）证人孙某2的证言证明：2019年10月22日14时30分左右，其在特信超市窝疃店南边看下象棋。其刚要走，看到姓芦的男子也过来看下棋，其走出去几步，听见下棋的那边吵开了。其看到在看下棋的高个子男子追着姓芦的男子跑，高个子男子踢了姓芦的一脚，但没有踢着，其就拉住了高个子男子。接着姓芦的又让高个子男子过去，其拉着高个子，没让他过去。过了一会，姓芦的又骂高个子，高个子男子追上姓芦的男子，将姓芦的摔倒在地上，接着朝姓芦的头部打了好几拳，其拉住了高个子把他劝回了下棋的地方。3、被害人陈述被害人芦某某陈述：2019年10月22日16时左右，其在窝疃特信超市门口附近看人打扑克，马某也在打扑克，其说了一句不大好听的话，马某就站起来要动手。其看马某人高马大的，就往一边跑，被马某追上踢了臀部附近两脚。其打不过他，就回家了。之后，其觉得吃亏了，就去找马某理论，在去的路上其捡了一块水泥片拿在手里。其看到马某坐在路边，走到马某跟前和他理论，相互吵了几句，马某就站起来动手了，用拳头打了其面部一拳，其也用水泥片抡了马某一下。当时其就被马某打倒在地了，倒地后马某踢了其一脚，其昏迷了，醒来时就在医院里了。4、被告人供述和辩解被告人马某供述：2019年10月22日下午三点左右，其去特信超市南边的工地看下棋，过了一会儿，姓芦的男子从其左侧插进来，抓住了棋桌的边沿，要掀桌子，同时对其左侧下棋的那个说：“你滚走，我把桌子给掀了”。其看姓芦的喝酒了，其把他的手挡开，对他说：“别捣乱，赶快走”。他就骂开了，其朝他的胸部打了一拳，然后他朝特信超市那边跑了。过了一会儿，他又回来骂，其就站起来追他，他又往特信超市那边跑，他自己摔倒在地上。其过去趁他还没起来朝他头部打了几拳，他也朝我头部和左肋打了几拳。这时别人把他们俩拉开了。其头部流血了，也没在意就继续去看棋。过了一会儿，姓芦的拿着一块砖头过来，别人把他拉住了，砖头也被人夺下了，然后别人把他劝走了。过了一会儿，其又到小涛炸肉餐车前和别人聊天。大约4点半的时候，姓芦的又来找其，其当时坐在椅子上，他把头放在其左肩上，其把他的头推开。过了一会儿，其忽然感觉头顶被重重地打了一下，血马上流下来，接着看见有一块青石滚到路上。其朝他头面部连续打了三四拳，把他打倒在地。然后，又朝他头部踢了一脚，他躺倒在地上。这时，别人把其拉开，其就回家了。5、鉴定意见（1）淄博市博山区公安司法鉴定中心出具的鉴定书证实：芦某某左蝶窦前壁骨折伤情属轻伤二级。（2）淄博市公安局博山分局出具的鉴定意见通知书证实：以上鉴定意见均已告知被告人马某及被害人芦某某。6、辨认笔录证人孙某1的辨认笔录证实：经其辨认，被告人马某就是2019年10月22日16时许在博山区窝疃特信超市门口参与打架的姓马的男子。7、视听资料视听资料光盘及监控视频说明证实：2019年10月22日14时40分许，被告人马某在特信超市南侧对芦某某殴打的过程。16时30分许，被告人马某与被害人芦某某在小涛炸肉快餐车旁厮打的过程。辩护人提供的证据具有真实性、关联性，对其证明效力，本院予以确认。对被告人及其辩护人所提本案是两个案件，以及被告人在第二次厮打中系正当防卫的辩护意见，经查，两次厮打具有承继关系和因果联系，应当整体评价。尽管被害人在此过程中负有明显过错，但被告人具有互殴的主观故意，其行为不属于为免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为,不构成正当防卫。故该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人马某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人马某犯故意伤害罪成立。被害人在本案中负有明显过错，应酌情对被告人马某从轻处罚。被告人马某接公安机关电话传唤后，主动到案并如实供述了主要的犯罪事实，可认定为视为自首，依法对其从轻处罚。对被告人马某及其辩护人所提被害人负有过错，以及被告人系初犯、具有自首情节的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。为了严肃国法，打击犯罪，保护公民的人身权利不受侵害，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一九年十二月十一日起至二O二O年七月十日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张显营审 判 员  罗晓庆人民陪审员  郑彩云二〇二〇年七月二十八日法官助理孙菲菲书记员岳爱华