安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终189号 上诉人（一审先起诉原告、后起诉被告）：施伟，男，1983年6月26日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上诉人（一审先起诉被告、后起诉原告）：池州市安家房地产经纪有限公司，住所地安徽省池州市贵池区秀山南路秀山苑6幢121号，统一社会信用代码×××3Ｄ4Ｊ。 法定代表人：姜开运，总经理。 上诉人施伟因与上诉人池州市安家房地产经纪有限公司（以下简称“安家公司”）劳动争议一案，不服池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初8113、8116号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施伟上诉请求：1、确认双方之间的劳动关系于2019年8月21日解除；2、维持一审判决的第二项支付2019年7、8月份工资共计2640元；3、支付解除劳动合同的一次性补偿金22458元(3个月7486元/月);4、支付未签订书面劳动合同的二倍工资25103元(满足一年内诉讼时效向前推11个月即2017年10月份到2018年8月份的工资)；5、支付未休年假工资10190.7元。(同意一审判决的4490.55,另外2018年年休假工资4108.95元和2019年年休假工资1591.2元。标准为各年的日平均工资3倍x5天);6、维持一审判决第三项中安家公司应该为施伟补缴2017年2月至2019年8月期间的城镇职工基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险费,其中个人部分由施伟承担;7、支付加班工资共计44007元(50日x1.5倍×日工资。2017年312.83元/日;2018年日工资为273.93元/日,2017年、2018年每年正常节假日休假全年总计仅50天,加班50天)。事实与理由：除起诉理由之外，补充如下。1、施伟从未提交过辞职报告，辞职报告和离职申请为两种法律概念,施伟提交离职申请和发函询问之间,均未得到安家公司任何答复，劳动关系解除应以2019年8月21日为准。2、双方对工资条以及月工资金额无异议，2019年7月和8月份工资未付，但仲裁委和一审判决均支持按2640元支付，本人同意且无异议。3、时效应自2019年8月21日安家公司答复之日起开始计算，安家公司拖欠工资应给付二倍工资。4、安家公司应提供真实电子考勤记录来认定施伟的休息时间,(2019)皖1702刑初157号判决实际支持施伟的主张扣除的是已发放的月工资,所以安家公司的主张是错误的，导致2018年、2019年的年休假时间被超出、被不支持,施伟提供的满勤工资条也充分反应了正常上班并且1星期只有1天假的事实，2018年实际病假时间应以池州第二人民医院的住院时间11天加合肥省立医院检查2次合计4天加往返上海市第九人民医院1次计2天，合计不足20日，2019年实际因病去上海第九人民医院5次，合计不足10日。安家公司制度规定，1星期只能休假1天，可以在工作日调休，所以施伟大部分就医时间都是调休的，安家公司应补充提供4个月不上班的电子考勤证据进行核实。施伟主张的年休假、加班工资以及实际上班时间的全部证据由安家公司持有,举证责任在安家公司,若安家公司不提供,则应承担不利后果。 安家公司上诉请求：1、无需支付施伟经济补偿金9900元；2、仅需支付施伟半个月的基本工资500元；3、无需支付施伟2017年未休年休假工资4490.55元。事实和理由：一、一审法院查明施伟因自身原因提出离职,安家公司于2019年8月17日批准,双方之间劳动关系自此解除。但一审认为施伟选择何种理由申请离职,不能排除应当向施伟支付解除劳动关系经济补偿金无事实和法律依据。二、施伟2019年7月、8月工资应为741元。施伟自2019年3月起调整为公司业务员,每月基本工资为1000元。根据员工离职申请表中未结算明细可见,施伟2019年7月的租赁业务为600元，提成40%即240元,另外银海花园的佣金4000元,由于该笔业务施伟未进行跟踪服务,导致买卖双方至今未办理过户手续,未达到发放标准。此外，施伟为提高工作业绩，申请公司为其购买58同城端口，费用为4000元/年，平均每月为333元；根据公司要求，一个季度业绩未达到15000元，则该季度的端口费由施伟自行承担。施伟在2018年5月至8月期间,业绩只有1300元,远远低于考核标准，因此该三个月的端口费999元由其自行承担。故施伟2019年7月份工资为241元(1000元+240元-999元)。2019年8月16日,施伟提出离职,该月仅上半个月班,且无任何业绩。因此,仅需支付其半个月的基本工资500元。三、无需支付施伟2017年未休年休假工资4490.55元。一审判决认定未休年休假工资适用工资争议特别仲裁时效错误。年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬,而其余200%则不应属于劳动报酬。因此未休年休假工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所支付的惩罚性赔偿。因此,未休年休假工资应当适用一年的仲裁时效，被上诉人主张的2017年未休年休假工资已经过了一年仲裁时效,不应支持。 施伟向一审法院起诉请求：1、确认当事人之间的劳动关系于2019年8月21日解除；2、安家公司支付拖欠的2019年7月份、8月份工资2640元；3、安家公司支付3个月的经济补偿金22458元（7486元/月）；4、安家公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资71767元（2017年3月至2018年1月期间）；5、安家公司支付其未休年休假工资10392.60元（分别为2017年度4692.45元、2018年度4108.95元、2019年度1591.20元）；6、安家公司为其补缴2017年2月至劳动关系解除之日的各项社会保险费用；7、安家公司协助其领取失业金；8、安家公司支付加班工资44007元；9、安家公司按池州市贵池区最低工资标准补足其2019年2月份工资计524元。 安家公司向一审法院起诉请求：1、确认当事人之间的劳动关系于2019年8月17日解除；2、安家公司向施伟支付2019年7月份、8月份工资为741元；3、安家公司无需向施伟支付解除劳动关系经济补偿金9900元。 一审法院认定事实：施伟于2017年2月4日进入安家公司从事房产中介工作，双方未签订劳动合同。工作期间，安家公司未给施伟办理社会保险登记及缴纳社会保险费用，未安排其休年休假。施伟的工资构成为“基本工资＋提成”，2017年月平均工资人民币（以下币种相同）6237元（日平均工资299.37元），2018年月平均工资5796.25元（日平均工资278.22元），2019年1-6月平均工资2445元（日平均工资117.37元），安家公司尚欠施伟2019年7月份、8月份工资1640元及1000元。2018年8月6日，施伟与同事发生纠纷，被刺伤面部、手部和背部。施伟受伤后先后不定期不定时在池州市人民医院、池州市第二人民医院、安徽省立医院、上海交通大学医学院附属医院等处接受治疗，每月占用几天工作时间，累计误工期4个月。2019年8月16日，施伟以受伤后无法正常开展工作、业绩下降为由向安家公司提交离职申请书，此后再未到公司上班。安家公司于2019年8月17日批准同意其离职。2019年8月21日，施伟以安家公司未依法缴纳社会保险为由，书面通知安家公司解除劳动关系，安家公司回复称劳动关系已经解除。施伟离职前十二个月平均工资为3960元。2019年10月，施伟因解除劳动合同、工资支付、经济补偿、社会保险等劳动争议向池州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年12月2日作出池劳仲裁字（2019）180号裁决：1、确认双方的劳动关系于2019年8月21日解除；2、安家公司向施伟支付拖欠的工资2640元、解除劳动关系经济补偿金9900元；3、安家公司按照社会保险经办机构的核定，到社会保险征收机构为施伟缴纳自2017年2月至2019年8月社会保险费，其中个人缴费部分由施伟承担；4、驳回施伟的其他仲裁请求。施伟与安家公司均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。 一审依法认为，施伟于2017年2月起进入安家公司工作，双方形成了劳动关系且存续至2019年8月止，双方的劳动权利义务受劳动合同法等法律规定的调整。（一）关于劳动合同的解除时间、社会保险及经济补偿金方面。安家公司于2019年8月17日批准施伟的离职申请，双方的劳动关系应当自此解除；安家公司作为用人单位有依法为劳动者缴纳社会保险费的义务，未履行该法定义务的，应当补缴，且施伟作为劳动者有权因此解除劳动合同并获得经济补偿金，施伟选择何种理由申请离职不能排除其享有的法定权利和安家公司应承担的法定职责，安家公司应当向施伟支付解除劳动关系经济补偿金，经济补偿金按施伟的工作年限和月工资标准计付。仲裁裁决安家公司按照社会保险经办机构的核定，到社会保险征收机构为施伟缴纳自2017年2月至2019年8月社会保险费，并按两个半月工资标准向施伟支付经济补偿金9900元，并无不当。（二）关于施伟主张的未签订书面劳动合同的二倍工资方面。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者支付二倍工资。该二倍工资属于用人单位违反法律规定所产生的责任，而非劳动者提供劳动的对价，不应认定为劳动报酬，应当适用劳动争议的一般仲裁时效。故施伟此项请求的仲裁时效已于2019年2月3日届满，其于时效届满后主张权利，不予支持。（三）关于施伟主张的未休年休假工资方面。国家实行带薪年休假制度，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》规定，用人单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工同意可以不安排休年假，用人单位应当按照该职工应休未休假天数及日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故未休年休假工资的性质为工资报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的特别仲裁时效，施伟主张的2017年度未休年休假工资，并未超过仲裁时效，安家公司应当支付，数额为4490.55元（日平均工资299.37元×300%×5天）。《职工带薪年休假条例》另规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的不享受当年的年休假。施伟2018年8月6日受伤后至2019年8月17日离职前累计病休4个月，故其不能要求安家公司支付2018年度、2019年度的未休年休假工资。（四）关于施伟主张的拖欠工资、加班工资及补足未达最低工资标准差额方面。用人单位负有按时足额支付工资报酬的义务，安家公司应当向施伟支付2019年7月、8月工资2640元，其要求从工资中克扣网络端口费违反劳动法强制性规定，不予支持。施伟主张加班工资，但未能举证证明加班事实，故不予支持。施伟2019年月平均工资2445元（日平均工资117.37元），超过池州市贵池区的最低工资标准1280元，其要求补足未达最低工资标准差额，不予支持。（五）关于施伟要求安家公司协助其领取失业金方面。因安家公司作为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，其负有补缴义务，而无协助领取义务。失业保险待遇的领取由失业保险经办部门依法核定。故对施伟的此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认施伟与池州市安家房地产经纪有限公司之间的劳动关系于2019年8月17日解除。二、池州市安家房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向施伟支付拖欠的工资2640元、解除劳动关系经济补偿金9900元、未休年休假工资4490.55元，合计人民币17030.55元。三、池州市安家房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内为施伟补缴2017年2月至2019年8月期间的城镇职工基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险费，其中个人缴费部分由施伟承担，具体缴费标准及缴费金额依社保经办机构核定为准。四、驳回施伟的其他诉讼请求。五、驳回池州市安家房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。 二审中双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，施伟于2019年8月16日提出离职，而安家公司于2019年8月17日批准施伟离职，一审据此认定双方的劳动关系应当自此解除适当；安家公司作为用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的义务，未履行该法定义务的，劳动者应向国家相应的管理机关要求用人单位履行该项义务，有关机关亦应履行相应的职责，一审直接判决由用人单位补缴相应的社会保险不当，本院另行裁定处理。在用人单位未依法办理相关社会保险的情况下，施伟可以选择解除劳动合同，安家公司应支付解除劳动合同经济补偿金，一审根据施伟的工资标准和其工作年限判决向施伟支付经济补偿金9900元适当；应签订劳动合同而未签订的，用人单位应承担相应的法律责任，该法律责任属于对未履行签订劳动合同义务的惩罚性责任，一审认定应按一般劳动争议自争议时起一年的时效处理符合法律规定。而施伟主张的未休年休假工资属于用人单位应支付的工资报酬，施伟可自劳动关系终止时起的时效期间内主张权利，一审据此认定用人单位应支付施伟2017年度未休年休假工资适当。因施伟2018年8月6日受伤后至2019年8月17日离职前累计病休4个月，故一审认定其不能再请求用人单位支付2018年度、2019年度的未休年休假工资并无不当；用人单位应按时足额支付工资报酬，一审认定安家公司应支付施伟2019年7月、8月工资2640元适当，安家公司上诉认为仅需支付500元的理由不能成立，一审认定安家公司认为应从施伟工资中扣除网络端口费违反劳动法强制性规定正确；施伟主张加班工资，但未能举证证明加班事实，一审对其该项请求未予支持亦无不当。一审对双方争议的焦点问题已充分论述，二审不再赘述。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初8113、8116号民事判决第一、二、四、五项； 本判决为终审判决。 审判长  杨似友 审判员  田 蓓 审判员  刘玉管 二〇二〇年四月三日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君