青海省贵南县人民法院   民事判决书     [2019]青2525民初473号   原告:冯某,公民身份号码×××，重庆万州区人，户籍地重庆市万州区。   被告:李某,公民身份号码×××，青海省贵南县人，住青海省贵南县。   第一委托代理人：白某，青海辉湟律师事务所律师。   第二委托代理人：马某，青海辉湟律师事务所律师。   原告冯某与被告李某追索劳动报酬纠纷一案，本院于2019年12月4日立案受理后，于2020年1月6日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告冯某、被告李某及其委托代理人白某、马某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告冯某向本院提出诉讼请求：1、诉请被告支付剩余的劳务报酬126,720元;2、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年5月21日签订承建被告丽景大酒店，总计建筑面积2,435平方米，单价每平方米人工费380元，总计为925,300元，在施工过程中，双方因琐事产生矛盾，原告冯某不愿再继续进行后续的工程。为了平息矛盾，经何冲晓、何志全、何文元三人调解，原、被告同意继续进行后续工程。并约定完工后，被告不得找任何理由克扣工资款，甲乙双方约定2017年付清拖欠的剩余劳务工资150,000元。2017年后，原告多次找被告讨要剩余工资，被告以各种理由拖延拒付剩余工资，为维护原告合法权益，特提起诉讼，在开庭前期，经核对最终算清被告欠付原告的工资数额为126,720元，希望法院判如所请。   被告李某及其委托代理人的意见：一是被告的第一项诉求是不能成立的，理由是2016年5月份原、被告签订的合同合法有效，也是经过原、被告充分协商的结果；二是协议书第四条约定以图纸施工并且保证建筑质量，图纸中有外墙保温等施工内容；三是原告并未按照图纸完成工程，对于外墙保温没有做完，而且建筑屋面的防水处理也没有完成，部分楼层有渗水情况。即使如此，被告也已向原告支付了工程款近81万余元，已经支付了工程90%的价款，而其未完成近10%的工程量。综上所述，原告的诉求与事实不符，同时，对于所建工程渗水等相关质量问题，被告已向法院提交鉴定申请，等鉴定结果作出后将对原告提起诉讼，据此，原告的诉求没有基础，望法院驳回原告的诉求。   为证明自己的主张，原告冯某在举证期限内提交如下证据材料：   1、协议书1份（共2页），拟证明原、被告于2016年5月21日签订协议，由原告施工完成了贵南县解放西路铺面宾馆的建设，尚剩余126,720元劳务报酬未支付。   2、纠纷说明书1份，拟证明原告在施工涉案工程当中，与被告产生矛盾，经何冲晓、何志全、何文元三人的调解和好后完成后续工程，造成拖欠事实的发生。   3、结算清单1份，拟证明经原、被告核算后，原告最终确认收到劳务报酬为790,580元，尚剩余126,720元未支付。   原告提交的第1号证据，被告及其委托代理人表示认可，属实。但提出一是原告提交的协议书下面手书标注了建筑面积等内容，而被告协议书上没有；二是协议书第4项中约定按图纸施工，按照图纸包含外墙保温；三是协议书中约定的施工时间为2016年6月1日至2016年9月15日完工，而原告并未按约定时间完工，且未完成工程。对于原告出示的第2、3号证据，被告及其委托代理人不予认可，提出不符合证据的三性原则，也无被告签字，无证明力。   被告李某为证明自己的答辩理由成立，举证期限内提交如下证据材料：   1、收条及银行转账凭据（共17页），拟证明自2016年5月至2017年1月24日被告前后共向原告支付劳务报酬合计805,800元。   2、收条及情况说明（共5页），拟证明原告冯某未按照合同约定完成外墙保温工程，造成被告另花费103,900元雇用其他工程队做完工程的事实。   3、施工图纸（共2幅），拟证明(1)、图纸的出图时间是2016年7月份；(2)、要求是按照图纸施工，图纸中包含外墙保温等内容。   4、证明、收条（共2页），拟证明原告在施工过程中，将位于附近的贵南县城自来水管道挖破，自来水公司要求原告修复，原告拒绝修复后由被告支付6,000元予以维修。   被告提交的第1、3、4号证据，原告表示认可，属实。   但分别提出：一是原告收到的劳务报酬合计为795,800元，对于被告多计算出的（苏发文、田得祥）10,000元未收到。二是并未按图纸施工，根据被告的建设要求，建筑多处与图纸不符，比如面积大小，图纸面积为2513㎡，而实际建筑为2435㎡，楼层数图纸设计为六层，而实际为五层，再比如图纸设计为框架结构，而实际盖的是砖混结构；三是对于被告提出的挖断自来水管网，原告是盖房子，无需挖水管，是被告为了便于宾馆用水而挖断的，与原告无关。对于被告提交的第2号证据，原告表示不予认可，不知情。   经审查上述证据材料，并结合当事人的质证意见，本院认为：   对于原告提交的第1、2、3号证据，与原、被告共同建设贵南县解放西路铺面宾馆以及在施工过程中双方产生矛盾、原告未进行外墙保温施工的基本事实相符，且被告对于以上的基础事实不持有异议，故本院予以认可，而对于欠付126,720元劳务报酬的证明方向，鉴于原告提交的证据缺乏关联性，再无其他证据予以补强的前提下，本院不予支持。对于原告提出的未按图纸施工、仅收到795,800元劳务报酬、挖断水管的责任在于被告的三项质证意见本院予以采纳。   对于被告李某提交的1、2、3、4号证据，结合双方当事人的质证意见，与原、被告共同建设贵南县解放西路铺面宾馆、在施工过程中双方产生矛盾、原告未进行外墙保温施工的基本事实相符，且原告对于以上的基础事实不持有异议，故本院予以认可。鉴于涉案工程中，原告付诸的是劳务、技术，被告作为材料购进方、劳务的发包方及建筑使用者，对工程有更大的主导权、管理权，故对原告挖断水管、被告已支付了805,800元、工程按图施工三项质证意见本院不予采纳。另外，本院收到被告提请的涉案房屋质量鉴定的申请后，对青海省建筑建材科学院做了该案鉴定的征询，由于涉案建筑其一为被告提供建材、原告付诸劳务、技术，其二是未完全按照图纸施工；其三该建筑完工使用已近三年，综合以上要素后青海省建筑建材科学院做出了无法鉴定的答复意见。   经审理查明，原、被告先前为好友关系，被告为建设一栋酒店用房的需要，征得（无施工资质）原告的同意，双方于2016年5月21日达成贵南县解放西路铺面宾馆综合楼施工协议，约定原告以380元/㎡付诸劳务、技术（即原告承包全部的劳务）；被告购进材料、提供图纸的形式施工建设该项工程。而在工程实施过程中，被告作为工程的主导方，对工程的面积、结构做了部分改动，实际建筑与建筑图纸不符。期间，双方因为琐事也多次产生矛盾，经他人调解后，原告于2016年底完成了除外墙保温以外的全部工程内容，对于近1200㎡的外墙保温工程部分，由被告花费103,900元另外雇用其他施工队施工完成。工程完工后，建筑实际面积为2435㎡，合计5层。双方认可，该工程全部的劳务承包费应为925,300元，另查明，被告向原告前后共支付劳务承包款798,500元,涉案建筑自2017年初经过装修后使用至今。   本院认为：依据原、被告所签订的协议、实施的行为，原、被告之间形成事实上的建筑施工合同的关系，该案案由应变更为建筑施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二条、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第六条之规定，涉案建筑不属于二层以下的自建房，施工人在施工时应当取得施工资质，没有施工资质而施工建设的，应当认定为合同无效。但鉴于该工程完工时间为2017年初，截止目前，虽未对工程质量做验收，但经交付后已使用近三年，且无法做质量鉴定的前提下，视作验收合格。另外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。据此，双方应按照施工协议进行工程结算，结合交易习惯、协议内容以及双方多次产生矛盾事实来分析，认定原告并未完成外墙保温等协议包含的后续工程，而被告另外雇人后续施工的103,900元应计算在总价款925,300元当中，而原告已收到798,500元，故被告最终尚欠原告的工程劳务费为22,900元。综上，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：   一、被告李某于本判决生效之日起十五日内向原告冯某支付工程劳务承包款22,900元。   二、驳回原告冯某的其他诉讼请求。   如被告未按判决书指定的期限内履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费1,650元，由原告冯某负担1,300元,由被告李某负担350元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。   审 判 员 卓 玛 本     二〇二〇年四月二十一日   （法官助理 朋毛卓玛   书 记 员 浪 关 加     本判决所适用的主要法律条款：   《中华人民共和国建筑法》   第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。   第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：   有符合国家规定的注册资本；   有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业   资格的专业技术人员；   有从事相关建筑活动所应有的技术装备；   法律、行政法规规定的其他条件。   第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。   《中华人民共和国合同法》   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。