四川省隆昌市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1028民初688号 原告：李文卫，男，汉族，出生，居民，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：袁兵，四川秉鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林朝敏，四川秉鉴律师事务所律师。特别授权。 被告：四川东亚建筑工程有限公司，住所地：四川省内江市东兴区。 统一社会信用代码：9151XXX15410G。 法定代表人：陈启洪，执行董事。 委托诉讼代理人：刘建明，重庆汇博律师事务所。 委托诉讼代理人：隆益平，男，被告职工，住四川省内江市市中区。 被告：徐斌，男，汉族，出生，村民，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：闻学群，四川经和璧律师事务所律师。一般授权。 原告李文卫与被告四川东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚建司）、徐斌合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理，原告李文卫及其委托诉讼代理人袁兵、林朝敏与被告东亚建司委托诉讼代理人刘建明、隆誉平、被告徐斌委托诉讼代理人闻学群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告于2020年4月1日申请了财产保全，本院于2020年4月1日作出(2020)川1028民初688号民事裁定，冻结了被告东亚建司的银行存款3877680.55元。 原告李文卫向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告东亚建司偿还借款本金2364439.36元；2、请求法院依法判决被告东亚建司支付利息（以2364439.36元为计算基数，按照月利率2%，从2017年7月18日起算至本息付清完为止），暂计算至2020年3月17日利息为1513241.19元；3、请求法院依法判决被告徐斌对被告东亚建司在前述第1项、第2项中的债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费、因申请财产保全而支付的保险费由二被告共同承担。原告在诉讼中变更为以下诉讼请求：请求被告徐斌偿还借款本金2364439.36元；2、请求法院判决被告徐斌支付利息（以2364439.36元为基数按照月利率2%从2017年7月18日起算至本息付清时止，暂计算2020年3月17日的利息为1513241.19元）；3、请求法院判决被告东亚建司对被告徐斌在前述第一项和第二项的债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费和保全费、保险费费用由二被告共同承担。 事实和理由：2017年2月14日，发包人广西崇融投资有限公司、被告东亚建司作为承包人在崇左碧桂园二期A标总承包工程签订《崇左碧桂园二期A标总承包工程施工合同补充协议（一）》，约定承包人资金自筹；工程内容为施工总承包，包括桩基础工程、土建工程（含铝合金工程）、安装工程等。2017年3月6日，被告东亚建司与广西崇碧桂园二期A标总承包工程项目部就崇左碧桂园二期A标总承包工程签订了《四川东亚建筑工程有限公司工程内部承包合同》，工程内容为施工总承包，包括桩基础工程、土建工程（含铝合金）、安装工程等；约定项目部向被告东亚建司缴纳施工管理费（包干）50万元，被告徐斌为项目部授权代表在乙方处签字捺印。 在广西崇左碧桂园二期A标总承包工程施工过程中，广西崇碧桂园二期A标总承包工程项目在原告处多次借款。2017年7月18日，经原告与广西崇碧桂园二期A标总承包工程项目部代表即被告徐斌进行结算，明确借款本金共计2364439.36元，约定在2018年元月份付清本金，利息在2018年6月份付清。后原告于2018年9月1日，通过微信方式，再次向被告徐斌送达了2017年7月18日崇左市碧桂园二期A标结算以月利率2%计算标准从2017年7月18日起算至通知书发出日期前即2018.8.30为643112元。经原告多次催收，被告东亚建司均未偿还原告借款本金并支付相应的利息。为此，原告为维护自身的合法权益，诉至法院，请求法院依法判决支持原告的全部诉讼请求。 被告东亚建司辩称，1、不同意原告的诉讼请求。本公司未向原告借款，利息也不符合规定。原告诉状中，列举的事实都是虚假的，内容如下：二期项目中本公司多次向原告借款，借款需要借款事实、约定利息、还款期限等，这些都是借款的必要要件，整个材料中都无这些材料，包括交付凭证等；2、作为原告跟被告从无结算依据和产生结算行为；3、原告从未向东亚建司催收过款项。4、被告也不认可原告要求被告承担连带清偿责任的诉讼请求，不认可原告要被告方承担2364439.36元的本金以及利息的计算，不认可原告的诉讼请求，理由是原告的变更诉讼请求没有证据证实，也没有这方面的事实；由于诉讼标的2364439.36元，被告徐斌付了原告400000元，应当予以减除，利息的计算也没有依据。所以被告认为原告的诉讼请求和事实都是不真实的，请求法院审理后驳回原告对被告的诉讼请求。 被告徐斌辩称，原告和被告间不存在借贷关系；原告提供的银行转账流水与被告没有任何关系；本案的实际法律关系是原告和徐斌、王健等人有意承建崇左市碧桂园二期A标项目，签署了《崇左市碧桂园二期A标》投资协议，后该协议没有履行。另外徐斌曾向原告账户转入400000元作为其他项目的投标保证金，后该项目未中标，相关公司把钱打入了原告账户，原告未归还被告。原、被告间无借贷行为，被告不认可这是借款，因为双方没有借贷的真实意思表示，没有书面借条、借款协议，原告也没有实际向被告交付借款。对利息，民间借贷的利息没有约定或不明确，属于没有约定，不应支付利息，对于本金也不认可，原告诉请偿还借款利息无事实和法律依据。原告和被告徐斌系共同合伙投资关系，非民间借贷关系。原告的财务人员林贵安收到原告转款2412000元，林贵安向原告转款552423元，原告就收到银行转款1859577元，徐斌转款到原告个人账户500500元，相互品迭后，只有1859577元。被告徐斌在2017年6月25日、2017年6月27转了30000元、70500元、400000元给原告，共计500500元，扣除500500元后剩余1359077元。对原告证据目录上称直接支付的货款685352元，被告不认可这个金额，不能证明是向材料商转款用于本案涉案工程。原告的债权只有1359077元。从原告举的证据看，其中转给林贵安只有4389594元，但不是5206447.46元，期间用林贵安的个人账户ATM机和银行卡直接支取现金共计2297272元，其中每次现金5000元共107次合计535000元，一次性银行卡取现金100万元，原告支取现金2297272元去向不明确，是不是用于工程，是不是在结算范围内，谁取了现金，他们双方应当结算，通过以上数据证明原告主张的借款本金不真实。当时是徐斌和王建丢弃的一张废弃材料，不是双方结算的材料，而且徐斌也没有在场，没有签字，也是复印件，没有其他原件证实，被告认为原告的证据不真实，不合法。被告徐斌的行为不是职务行为也不是表见代理。本案遗漏必要参与诉讼的主体，请求法院驳回原告的诉讼请求。而且这个工程现在还亏损1000多万元，作为合伙人，原告也应承担亏损，原告主张的诉讼请求不能成立。 原告李文卫向本院提交如下证据： 一、原告的身份证复印件、被告东亚建司的企业信用信息、被告徐斌的身份证复印件各1份，证明原、被告的身份信息。 二、崇左碧桂园二期A栋总承包工程施工合同补充协议（一）、四川东亚建筑工程有限公司工程内部承包合同各1份，证明：1、广西崇融投资有限公司于2017年2月14日与被告东亚建司就崇左碧桂园二期A标总承包工程签订了协议，该协议明确注明了被告徐斌是被告东亚建司讼争项目部的负责人；2、被告东亚建司于2017年3月6日与广西崇左碧桂园二期A标总承包工程项目部就崇左碧桂园二期A标总工程签订了内部承包合同，被告徐斌为项目部授权代表在乙方处签字捺印，被告徐斌为项目部授权代表。 三、崇左市碧桂园二期A标结算文件1份，证明被告徐斌于2017年7月18日向原告出具结算单文件中确认原告支付给被告东亚建司所属的广西崇左碧桂园二期A标总承包工程项目部借款本金2364439.36元，承诺在2018年元月份付清本金，在2018年6月份付清利息。 四、催款通知1份，证明原告于2018年9月1日发出催款通知，再次明确借款本金为2364439.36元，月利率为2分。 五、微信聊天截图1份，证明原告于2018年9月1日将2017年7月18日的崇左市碧桂园二期A标结算文件及2018年9月1日催款通知，通过微信的方式发送至被告徐斌。 六、中国银行交易流水明细清单，证明原告以及原告的弟弟李文令接受被告徐斌的指令向讼争项目部材料商工人等支付了材料款、工资以及各种报销费用，账户的资金走向是原告直接向材料商等支付费用，李文令向原告以及项目部财务人员林贵安支付款项，再由他们的银行账户付给材料商。其中2017年7月7日，原告接受被告徐斌的指令向被告东亚建司转款18033元，用于支付被告徐斌应当向被告东亚建司缴纳的管理费。 七、证人林贵安出庭作证的证人证言，证实2017年7月18日崇左碧桂园项目部A标文件载明的以及由被告徐斌确认的项目部欠原告2364439.36元是真实的，该款项全部用于该项目部的材料款、人工工资、费用报销等各项费用，应当由项目部负责，而项目部不是独立的民事主体，该法律责任应当由被告东亚建司承担。 八、林贵安卡号（6212262112002643683）的交易明细、关于林贵安名下卡号为6212262112002643683的工商银行卡交易流水明细、李文令的情况说明、李文令的身份证复印件各1份，证明1、原告共计向林贵安转入2412000元；2、林贵安该账户收到的款项5206447.46元均用于讼争项目的总承包工程款。 九、关于原告名下卡号的62179XXX7017359的中国银行卡交易流水明细以及项目借款本金的补充情况说明，证明原告接受项目部的委托，代为支付讼争项目总承包工程的人工材料款685352元。 十、《联合投资经营项目协议》补充协议、授权委托书各1份，证明1、股东为徐斌、任正强、王健，原告不是股东；2、东亚建司与被告徐斌等人于2017年3月6日签订的《工程内部承包合同》名为承包，实为挂靠，也证明讼争项目投资方股东为徐斌、任正强、王健，与被告东亚建司说的股东陈述不符合，本案应当为民间借贷纠纷，不是被告方所说为合伙纠纷。 第十一组，录音1份，证明1、徐斌、王健、黄文武是案涉项目的合伙人，与原告无关；2、被告东亚建司承包案涉项目后，授权项目负责人是被告徐斌，被告徐斌的行为是职务行为；3、原告支付到被告东亚建司承包的案涉项目的款项是垫资款，被告徐斌承诺还款，并承诺与被告东亚建司沟通下向原告还款的相关事宜；4、原告支付的款项是用于案涉标段的工人工资和材料款等的支出，在项目审计报告中，这些款项登记在被告东亚建司的名下；5、被告东亚建司对案涉项目进行了实质性的监督和管理；6、被告东亚建司的第二代理人与发包方签署施工合同，合同约定资金自筹，被告东亚建司授权被告徐斌作为案涉项目的负责人，因项目建设需要资金，被告东亚建司授权项目部和被告徐斌对外借款包括向原告借款，所借款项转入了被告东亚建司的账户和指定的案涉项目实际控制的工作人员林贵安的银行账户，被告徐斌向原告借款的行为应当认定为职务行为，且案涉款项用于了项目的生产经营，被告东亚建司获取了利益，因此被告徐斌和被告东亚建司应当对原告出借的款项承担还款责任，并且对还款的金额也没有否认，仍然为2364439.36元。 被告东亚建司对原告提交的第一组证据和总承包工程施工合同补充协议无异议。对内部承包协议认为该协议是签了2份，主体不同，但是内容一致，这个是个挂靠合同，在合同中的写得很清楚，这个是借用资质；并且在该协议中第5条第7项中规定徐斌无权在外签订第三方协议，不能代表项目部和被告东亚建司签订任何协议。 对证据三，崇左市碧桂园二期A标结算文件没有抬头，其实结算都不能算，上面的签字主体更多了，只能说明是一个单独的对账协议，对垫资款和工程进度款未作任何处理等，所以不能作为起诉的依据。另外，打印体外出现了添加，显得对原告特别有利，这个添加的内容被告不清楚，对谁的约束被告也不清楚，特别是对垫资款和进度款太牵强了；另也无被告东亚建司的签章，也不能约束被告东亚建司。 对证据四、五，催款通知和微信聊天截图，和被告无关，从来没有催收过被告东亚建司，原告催收的是被告徐斌。 对证据六对银行转账明细，大概100000元转给被告徐斌，如果是打给徐斌，只有他们才清楚，另外10000多元转给东亚项目部，剩余大部分钱都是转给原告的，这个转账凭证不能作为借款的凭证。徐斌是崇左碧桂园二期A标项目部的负责人被告无异议。对证据七林贵安的证人证言，证明了证人系原告聘请的财务人员，并证明原告与徐斌系合伙关系。 对证据八，原告第一次提交的银行对账流水只有1320000元，原告起诉是非常不严谨的，后又提交林贵的银行流水作为借款凭证，被告均不认可，与本案无关联，因为本案是民间借贷纠纷，至于是否是合伙的垫付款，只有合伙人才清楚，这组证据不能证明是借款的交付款。对李文令的说明，作为法院主体来说，与本案借款关系无关联。 对证据九，被告不知晓该组证据，这个证据是2018年3月1日，在讼争项目对账单后8个月产生的内容，这个是几个合伙的内部分工还是责任，被告不发表意见。对第十组证据，该协议被告没有，这组证据与起诉的不相符合，标段不一致。对第十一组证据，被告东亚建司不予认可。 被告徐斌对原告提交的证据质证认为：对第一组证据无异议；对第二组证据的三性均有异议，对其证明目的不能达到原告的证明目的，也不具有证明能力； 对第三组证据，被告徐斌在书面说明材料中确认结算单上有被告写的还款时间和利息约定，但原告没有借这个钱给被告，所以是作废单据。被告对该证据的“三性”有异议，其来源不合法，为复印件，证据上未明确是借款，只是垫资款，也没有明确被告徐斌要还借款本金，对原告的证明内容和目的都有异议，只是原告要计划投资236万元，但并未实际投资到那么多钱，该款只是垫资款； 对第四组证据，是原告单方制作，没有得到徐斌的签字认可，对其“三性”有异议，来源也不合法，对证明目的和内容也有异议；对第五小组证据，微信聊天记录的“三性”均有异议，对证明目的和内容都有异议，该证据未得到徐斌的认可和回答，不能达到原告的证明目的； 对第六组证据，原告认为原告和其弟弟向林贵安以及第三人的转款都视为借款，该证据目的和证人陈述的所有款项转给林贵安，林贵安用于支付人工材料款，其实转给林贵安只有几万元，也没有证据证明原告的弟弟是委托转款，对其证据与本案无关联性，这个流水2017年6月25日还有徐斌向原告转款30000元，2017年6月27日徐斌向原告转款75000元，对该组证据的“三性”都有异议，都没有体现双方签字，这些转款都没有备注是借款给被告徐斌，只是有流水，没有注明转款性质。 对第七组证据，对其证明目的也有异议。这个出纳是原告作为投资人请的出纳，如果作为借款人，没有必要请一个出纳和财务人员做账，这个是常识；2300000多元并没有证据证明是受到谁的授权，没有得到被告徐斌的认可，而且被告东亚建司转了2000000多元到林贵安的账户，他们到底钱为多少，说不清楚，证人证言恰恰否认了第一次提交的所有银行明细，原告第一次庭审说的2300000多元，否认了其转给第三人的材料款属于借款的事实。 对第八组证据，对林贵安的转款第一页也与本案无关联，所有款项没有注明是借款，对第二个明细也没有注明是借款，原告出示的补充证据一、二组明细与上次提交的证据是相互矛盾的，该款没有说明用于讼争工程，也没有注明是借款；对李文令的说明，对其三性有异议，对证明目的和内容均有异议，证人应当出庭作证； 对第九小组证据，不能说明是借款，原告是作为投资人在支付款项；对第十组证据，该协议与原告起诉状说的标段不一致，不能达到原告的证明目的，对“三性”均有异议，证明内容、目的有异议，来源也不合法，不能达到原告证明该款是借款的性质，反而说明是合伙投资的协议。至今，未看到原告借款的相关凭证、证据。对第十一组证据，被告徐斌不予认可，另外必须要扣除被告徐斌付了的400000元。 被告东亚建司举证：一、内部承包合同，证明是徐斌一个人签字；为何出现2份承包合同，当时徐斌和原告合伙承包崇左碧桂园项目，挂靠东亚建司，整个过程原告是清楚的，证人也证实了他们是合伙，谈不上任何借款。徐斌和原告干到一定时候，不知道何种原因，准备引入新的合伙人，引入了王建、黄文武、任正强，这个是黄文武要求在协议上签字，所有出现了第二份合同，由此出现了2017年7月18日的对账单，王建也说的很清楚。 二、王建本人的书写证明材料，证明王建与徐斌等人合伙，对2017年7月18日是他们的内部对账，不对外。 三、委托书1份，证明王建、任正强、徐斌合伙的事实。 四、账户明细，证明2017年3月10日开了公司账户，原告起诉的金额2364439.36元没有进入项目部账户。 五、原告在该项目采购水泥、沙石的合同、原告出面租赁脚手架合同，混泥土采购合同、报销凭证字，相关合同凭证上有很多原告的签字，证明原告与被告徐斌不是借款关系，而是工程的合伙人。 原告李文卫对被告东亚建司的证据质证如下，对第一组证据无异议；第二组证据不符合证据规则，不予认可；第三组，委托书发生于2018年8月16日，真实性、合法性予以认可，但是与本案无关联，因为原告在这个时间已经离开了项目部，徐斌和黄文武、王建签订的协议与原告无关系；第四组证据，该份文件是被告东亚建司自行打印的文件，没有加盖银行印章，对于其真实性、合法性原告不予认可；第五组证据，被告租赁合同等，有徐斌同意盖章，恰恰证明该项目是徐斌挂靠在被告东亚公司，双方是挂靠合同关系，该协议以及费用的产生期间，均为2017年3月之后，这也是为了证明原告在接受委托支付讼争项目的费用为保证资金安全的签字，以及结合我方提交的林贵安、李文卫银行账户交易明细也能证明双方是形成了真实借贷关系，履行了出借款项的义务。被告提交的由原告签字财务资料上均有徐斌的签字，原告在财务资料签字都是经过了徐斌的授权，仅仅是经办人的角色，而不是合伙人的角色，并且在原告提交的证据证明合伙人为王健、徐斌、任正强。 被告徐斌对被告东亚建司提交的证据质证如下：对第一组证据内部承包合同的“三性”无异议，恰恰证明了徐斌、黄文武以及原告为合伙人； 对第二组对王建本人的书写证明材料，对“三性”无异议，对证明目的无异议，恰恰证明原告与被告徐斌是合伙关系，而且王建还否认了2017年7月18日上的签字的内容真实性，否认了其对外产生的效力，这不是结算，这个只是内部账单，王建对手写的添加内容其不予认可；对第三、四组委托书、账户明细，无异议； 对第五组证据，对证据的“三性”无异议，恰恰证明原告作为合伙人参与经营和管理合伙事务，而徐斌的签字也是作为合伙人的相互监督，徐斌签字也是作为共同管理而签，不是原告陈述的是为保证自己资金的安全而签字，如果是考虑安全问题，为何不写借条和在所有的转账凭证上注明是借款。 被告徐斌举证如下：2017年6月27日徐斌向原告转账支付了400000元，徐斌的账号恰好是与原告出示的银行明细2017年6月25日的账号为同一转出的账号，也就是他们并不是结算。2017年6月25日还有徐斌向原告转款30000元，2017年6月27日徐斌向原告转款75000元。总共徐斌转了500000余元给原告。如果是结算，就没有体现如何品迭和扣除，实际上他们连合伙结算都不是，更非借款的结算。 原告李文卫对被告徐斌提交证据的对真实性、合法性无异议，但是关联性有异议，认为此款系原告和被告徐斌之间的其他经济纠纷。 被告东亚建司对被告徐斌所举证据的“三性”无异议，这个400000元是徐斌打给原告，原告打给了凉亭建司投标，中标之后凉亭建司退给原告，原告就把钱扣留，故此400000元是应该在本案中予以品迭。 本院调查取得以下证据： 一、付款协议1份，证明徐斌对应退还的垫资款付款与黄上霁达成有协议； 二、对黄上霁的调查笔录1份、证明黄上霁与被告徐斌曾系崇左碧桂园二期A标的合伙人，后原告加入合伙，不久黄上霁退伙，对退伙款书在付款协议中书写为垫资款。 原告对本院调查取得的证据真实性、合法性无异议，证明黄上霁不知道原告和被告徐斌之后合伙的事实。被告东亚建司对本院调查取得的真实性、合法性无异议，但关联性小。 被告徐斌对本院调查取得证据的“三性”均有异议，付款协议是复印件，不具备真实性，对黄上霁的垫资其只有780000元多，另90000元多材料款是否是黄上霁支付的不明确，与原告出示证据上显示的垫资款880000多元不一致，故不真实。从付款协议的形式也否认了“崇左碧桂园二期A标”文件的真实性。 对原、被告无异议的证据本院予以采信。对原告所举证据中的内部承包合同，原、被告均认可真实性，本院予以采信。对“崇左市碧桂园二期A标”文件，被告徐斌只是强调文件系复印件，自认了文件上付款方式等添加内容系其本人书写，故对此证据的“三性”本院予以采信。对催款通知和微信聊天截图，系原告单方书写和发送，被告徐斌并未回应和认可，对该两组证据本院不予采信。对林贵安的证人证言，能够证实林贵安受原告聘请在崇左市碧桂园二期A标项目部从事财务工作的事实，本院结合林贵安的银行流水、“崇左市碧桂园二期A标”文件，予以采信。对林贵安银行卡的交易流水，李文卫银行卡的交易流水、李文令的银行卡的交易流水及情况说明，相关证据具有真实性，并相互印证，能够证明林贵安管理的银行账户被李文令打入资金，李文卫对外支出资金的事实，本院予以采信。对于联合投资经营项目协议，被告否认其真实性，原告所举证据为一打印件，本院无法核实其真实性，本案做参考。对于录音，原告李文卫和徐斌对原告在项目中垫资200多万元均予以了确认，本院对录音证据中和“崇左市碧桂园二期A标”文件相互印证的部分本院予以采信。 对被告东亚建司所举证据，王建的书面证词系证人证言，王健未到庭作证，欠缺证人证言的形式要件，本院不予采信。对账户明细，为打印件，无金融部门确认，本院不予采信。对合同和会计凭证，原告并未否认证据的真实性，只是对证明目的持自己的意见，故本院对该组证据予以采信。 对被告徐斌所举证据，被告东亚建司认可，原告不认可该证据的关联性，但并未提交有证据反驳，故本院对此证据予以采信。 对本院调查取得的证据本院予以采信。 经审理查明：2017年2月14日，发包人广西崇融投资有限公司、被告东亚建司作为承包人在崇左碧桂园二期A标总承包工程签订《崇左碧桂园二期A标总承包工程施工合同补充协议（一）》，约定承包人资金自筹；工程内容为施工总承包，包括桩基础工程、土建工程（含铝合金工程）、安装工程等。2017年3月6日，被告东亚建司与广西崇碧桂园二期A标总承包工程项目部就崇左碧桂园二期A标总承包工程签订了《四川东亚建筑工程有限公司工程内部承包合同》，工程内容为施工总承包，包括桩基础工程、土建工程（含铝合金）、安装工程等；合同价格72173085.85元，约定项目部向被告东亚建司缴纳施工管理费（包干）50万元，东亚建司委派雷鹏飞负责印章和财务管理，工资每月6000元，东亚建司在广西崇左开具公司专用账户，由东亚建司监督使用，任何与第三方的签证必须会同东亚建司派驻工地代表共同签字才有效。任何项目部单独签字的文件（包括合同、协议、字据等）东亚建司均不予以认可，由此造成的债权债务关系由项目自行解决。项目如需借东亚建司岗位证书压证施工的，应交压证费用。该合同东亚建司盖章，被告徐斌代表项目部在乙方处签字捺印。被告徐斌非被告东亚建司职工。 被告徐斌挂靠被告东亚建司施工期间，黄上霁与徐斌口头合伙共同经营，后原告李文卫加入合伙，没有签订书面合伙协议。黄上霁和其隐名股东邱德明投入784795元合伙资金，另付吴会友材料款99503元，合伙二十余天后黄上霁退伙。对退伙后的相关事宜，经协商后被告徐斌与黄上霁、邱德明于2017年5月22日达成付款协议，付款协议载明：“甲方：黄上霁、邱德明，乙方：徐斌。甲乙双方经公平、公正、自愿友好协商，就广西崇左碧桂园二期A标的合作终止达成协议如下：一、双方确认黄上霁投资款442600元，邱德明投资款342195元，合计投资784796元。二、支付方式：乙方分四次支付本金：支付时间2017年5月30日前付25万元，2017年7月30日前付20万元，2017年8月30日前付20万元，2017年9月30日前付134796元。另加吴会友材料款99503元。三、资金利息自2017年2月10日起算650000元，每月按2%的利息支付给甲方，付款后递减利息。”，协议签订后，被告徐斌基本履行了协议，尚欠部分尾款和利息。该付款协议确认的应付金额884298元与“崇左碧桂园二期A标”文件注明的黄上霁垫资款884334.10元基本一致。黄上霁证实其退出合伙的原因是在合伙中与原告在管理、技术等方面有根本性分歧，中途退股一般都书写为垫资款和认一部分利息。 原告李文卫向合伙组织投入资金，聘请的会计人员林贵安参与合伙组织的资金管理。原告及其亲属共计向林贵安的账户转入2412000元，林贵安的该账户收到的款项5206447.46元均已作支取、使用，原告的银行账户也支付了相关材料、水泥款、木条、模板等各类款项685352元，其中向被告东亚建司转款18033元。2017年3月至7月，原告以被告东亚建司代表身份代表项目部对外签署水泥、砂石、砖、混凝土的采购，对外作为发包方代表签订《脚手架工程承包合同》，与资料员签订《工程资料收集劳务承包协议书》等，相关合同被告东亚建司均盖章，原告李文卫签字，原告与被告徐斌另对机票、住宿、餐饮、燃油、会务等票据均有共同签字。2017年7月，原告李文卫与被告徐斌协商一致后李文卫退伙，被告徐斌与王健和会计人员林贵安、刘梦一、曾贤文等人查账后书写了“崇左市碧桂园二期A标”的文件，相关人员均签字确认。账单载明：“崇左市。 原告于2018年9月1日，通过微信方式向被告徐斌推送了要求其支付欠款本金2364439.36元和此款2017年7月18日至2018年8月30日以月利率2%计算的利息643112元的催款通知，被告徐斌未作回复。2020年农历春节前，原告和被告徐斌在茶楼谈付款的事，徐斌确认原告先期投入的资金为垫资款，金额为200多万元，准备找东亚建司沟通拿回来。原告与被告协商未果，故诉至法院，请求判决如其诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点：一、本案的基础法律关系？垫资款的性质及垫资款是否有月利率2%的利息约定？ 二、被告徐斌是否应向原告李文卫支付垫资款及利息？支付多少垫资款？ 三、东亚建司是否应向被告徐斌所欠原告李文卫垫资款本息承担连带责任？ 对于焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”的规定，原告主张被告徐斌向其返还借款，被告东亚建司和徐斌均认为原告和被告徐斌之间是合伙关系并提供有部分证据，故本案需查明基础法律关系。被告东亚建司于2017年2月14日中标广西崇左市碧桂园二期A标的总承包，被告东亚建司报送发包方被告徐斌为项目负责人，被告徐斌作为广西崇左市碧桂园二期A标总承包工程项目部的代表与被告东亚建司签订了《四川东亚建筑工程有限公司工程内部承包合同》，通过内部承包合同证明被告徐斌与东亚建司是挂靠和被挂靠关系，而被告徐斌为对“崇左市碧桂园二期A标”项目进行施工于2017年2月先引进黄上霁为合伙人，黄上霁与被告徐斌的合伙关系为双方于2017年5月22日签订的《付款协议》中的“合作终止”“投资款”等表述和黄上霁的证人证言所确定，也与“崇左市碧桂园二期A标”对账单确认的黄上霁垫资款884334.10元相互印证，故被告徐斌与黄上霁对“崇左市碧桂园二期A标”项目先行合伙。合伙人黄上霁确认原告李文卫不久就加入合伙组织，因合伙理念不同黄上霁退伙由原告和被告徐斌继续对“崇左市碧桂园二期A标”项目合伙修建，原告李文卫在“崇左市碧桂园二期A标”项目中通过其本人和亲属投入大量资金到合伙组织财务人员林贵安的账户中，原告与被告徐斌在2017年3月至7月间共同签字核实报销费用、李文卫代表项目部对外签订有采购施工材料、劳务的合同，其个人账户也支付有大笔材料、人工费用，结合黄上霁的证人证言和“崇左市碧桂园二期A标”的对账单上对退还黄上霁和原告的款项均表述为垫资款，交易习惯也是对退伙资金在退伙后以垫资款进行约定，并且录音材料也证实原告退伙后有垫资200多万元在“崇左碧桂园二期A标”项目，并且录音材料证实原告退伙后有垫资200多万元在“崇左碧桂园二期A标”项目，被告徐斌也自认与原告系合伙关系，故原告和被告徐斌之间并无借贷合意，双方的经济往来是基于合伙关系而产生，本案的基础法律关系是合伙纠纷，而非民间借贷纠纷，案由应作变更，本院依据查明的案件事实，依法按照合伙关系进行审理。 原告和被告徐斌对“崇左碧桂园二期A标”项目合伙，原告于2017年7月退伙，被告徐斌在“崇左市碧桂园二期A标”对账单上确定的垫资款的性质是被告徐斌确认的应向原告李文卫支付的退伙款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”的规定，原告所举“崇左市碧桂园二期A标”的对账单，该单载明有垫资款所有人及金额、工程进度款金额，项目部刘梦一、林贵安、曾贤文、王健、徐斌在确认处签字，被告徐斌复印此对账单提供给原告，并在上面上添加有“付款方式：在2018年元月份付清垫资款、利息在2018年6月份付清”的文字，约定中只有利息字样，并无利息计算标准，原告之后向被告徐斌发的催款通知和微信聊天截图，只能证明是原告单方的意思表示，被告徐斌并未认可，故原告诉称的应按照月利率2%计算利息无事实依据。对于焦点二，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”和第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，被告徐斌与原告李文卫合伙运作广西崇左市碧桂园二期A标数月，原告李文卫于2017年7月退伙，被告徐斌认可原告李文卫的垫资款为2364439.36元，徐斌将“崇左市碧桂园二期A标”的对账单复制给原告，并在对账单上注明“付款方式：在2018年元月份付清垫资款、利息在2018年6月份付清”，证明原告和被告徐斌已对“崇左市碧桂园二期A标”项目原告退伙应得的退伙款进行了结算，被告徐斌确认了付款期限和应支付利息，此达成的书面协议为被告徐斌对原告真实的意思表示，该协议对原告与被告徐斌均产生法律效力，双方应按照约定履行各自的义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，被告徐斌辩称2017年6月27日因其他标段的投标向原告转账400000元而原告未退还故此款在本案中应予抵扣，原告自认此400000元由其支配但来源于其他经济纠纷不同意在本案中抵销，该400000元为原告确认的应退还被告徐斌的到期债务，与本案原告主张被告徐斌应履行债务的标的物种类、品质相同，依法可以抵销，原告主张不同意抵销并无法律依据，本院不予认可，故被告徐斌在本案中主张抵销400000元，本院予以支持。付款期限已届满，被告徐斌未履行付款义务，构成违约，依法应承担违约责任，原告诉请被告徐斌支付垫资款2364439.36元的诉讼请求，扣除被告徐斌主张已支付的400000元后，对于剩余的1964439.36元，于法有据，本院予以支持。原告诉称被告徐斌应支付垫资款自2017年7月18日起至本息付清为止按照月利率2%计算利息，被告徐斌在对账单上承诺利息在2018年6月份付清，证明原告和被告徐斌均确认垫资款2364439.36元应计付利息，但对利息的起算时间和计算标准未作明确约定，按照交易习惯本院支持此款自2018年2月1日起至本息付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告诉称被告徐斌支付因申请财产保全而支付的保险费，原告与被告徐斌达成的付款协议上并未约定催收债权的费用由被告徐斌负担，故原告的此诉请，无事实依据，本院不予支持。 被告徐斌辩称本案遗漏主体问题，退伙款付款的书面协议系被告徐斌向原告作出，按照合同相对性原则原告只能依法向被告徐斌主张权利，本案原、被告主体适格，被告徐斌主张的还有其他合伙人应作为必要的共同诉讼的被告参加本案，被告徐斌并未对现有的合伙人及合伙人是否应承担对原告的债务进行举证，也没有申请追加被告，被告徐斌的辩称意见无事实依据，本院不予采纳。 对于焦点三，依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，被告徐斌与被告东亚建司是挂靠和被挂靠的关系，原告诉请被告东亚建司承担连带责任应当有明确的事实和法律依据。 1、被告徐斌不是被告东亚建司职工，未与公司签订劳动合同，不存在事实上的劳动关系，在没有被告东亚建司明确授权的情况下，被告徐斌与原告达成的书面付款协议只能认定为其个人的意思表示，不能认定系履行被告东亚建司职务的行为； 2、原告李文卫曾与被告徐斌合伙运作广西崇左市碧桂园二期A标项目数月，参与了合伙事务，原告李文卫明知被告徐斌挂靠被告东亚建司施工，被告徐斌对退伙后应退原告的垫资款，其个人对原告出具书面协议，但没有提交有被告东亚建司授权的手续，故被告徐斌也不构成表见代理； 3、通过被告徐斌签字认可支付垫资款及利息的“崇左市碧桂园二期A标”的对账单，付款的主体为被告徐斌而非被告东亚建司，被告东亚建司也非原告和被告徐斌在“崇左碧桂园二期A标”项目的合伙人，根据合同相对性原则，合同主要在特定的当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求和诉讼，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。对账单并无被告东亚建司盖章确认，更未约定承担连带责任，故被告东亚建司不是垫资款付款合同的当事人。综上，被告东亚建司不承担被告徐斌应付原告垫资款本息的连带责任。 依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下： 一、被告徐斌于本判决生效之日起十日内向原告李文卫支付退伙款1964439.36元及此款自2018年2月1日起至付清本息止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、驳回原告李文卫其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37822元，财产保全费5000元，由原告李文卫承担6430元，被告徐斌负担36392元。此款原告李文卫已垫付，被告徐斌在向原告李文卫支付退伙款本息时一并付清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  余 波 审 判 员  范 萍 人民陪审员  何晓燕 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  罗 平