天津市滨海新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0116刑初80070号公诉机关天津市滨海新区人民检察院。被告人霍日强，男，1985年4月27日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地天津市滨海新区，住址同上。2018年5月16日,因涉嫌诈骗罪被天津市滨海新区公安局原开发分局刑事拘留，2018年6月21日被取保候审，2018年10月7日被天津市滨海新区人民检察院继续取保候审。现在其住所地候审。辩护人马东东，天津卓茂律师事务所律师。天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2019〕79号起诉书指控被告人霍日强犯诈骗罪，于2019年5月10日向本院提起公诉，本院于2019年5月10日立案，依法组成合议庭,于2019年6月10日、2020年10月21日公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察官王晋军、检察官助理相吉江、霍晓寒出庭支持公诉，被害人张某1到庭参加庭审,被告人霍日强及其辩护人马东东到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关在2019年7月30日提出延期审理建议，2019年8月30日提出恢复庭审建议，2019年11月1日提出延期审理建议，2019年11月29日提出恢复庭审建议；2010年3月13日因疫情原因裁定中止审理，20120年10月20日恢复审理。现已审理终结。天津市滨海新区人民检察院指控：被告人霍日强与王某（已判决）系母子关系。因自身经济问题，王某利用张某1欲通过对外投资获取利润的心理，向张某1承诺给付高息回报，并编造虚假财产进行担保，诱使张某1向其投资。2011年11月7日，张某1与王某在天津市××房签订入资协议时书，当时霍日强亦在现场，并以公司副经理的身份向张某1宣称其所投项目效益好、利润高，张某1遂将存有80万元的银行卡交给王某，后霍日强将该80万元存入自己名下新开的银行卡中，与王某在短时间内将张某1的投资款分批转账、提现等。2015年5月20日，张某1到公安机关报案，同年11月12日王某被抓获归案。2018年5月16日，民警在广西壮族自治区贺州市昭平县××镇××客栈将霍日强抓获归案。公诉机关认为被告人霍日强以非法占有为目的，伙同王某采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并当庭宣读、出示了证人证言、被害人陈述、书证以及被告人的供述与辩解等证据证明，建议以诈骗罪判处被告人霍日强三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。当庭提出量刑建议为依法判处。被告人霍日强在庭审中，否认公诉机关指控，辩称自己无罪。被告人霍日强的辩护人认为被告人霍日强不构成犯罪。提出公诉机关提供的证据无法排除合理怀疑，无法证明被告人霍日强存在共同诈骗的故意和行为。被告人霍日强及其辩护人未向法庭提出证据。经审理查明：被告人霍日强与王某（已判决）系母子关系。王某与被害人张某1因曾是邻里关系相识，王某利用被害人张某1欲通过对外投资获取利润的心理，向张某1承诺给付高息回报，并编造虚假财产状况，诱使张某1向其投资。2011年11月7日，在天津市××房，王某在其已经离开天津市天益工贸有限公司的情况下，仍以天津市天益工贸有限公司的名义，使用天津市天益工贸有限公司原印章与被害人张某1签订入资协议书。协议内容主要为：被害人张某1入资人民币80万元，一年到期后返还本息人民币120万元，签署时间为2011年11月7日。被害人张某1遂将存有80万元的银行卡交给王某。后又分别在2012年、2013年签署投资延期的协议。2011年11月8日，被害人张某1投资的80万元从被害人张某1名下的6225××××9347的银行卡转至被告人霍日强名下的6225××××1630平安银行银行卡内，后该款被相继分批转账、提现。在2011年签订入资协议前某日，被害人张某1与张某2、车某、司机佟德起到保税区某仓库考察罪犯王某所谓公司实力，被告人霍日强以公司经理的身份接待，并介绍公司发展前景等情况。2015年5月4日，张某1到公安机关报案，公安机关于2015年5月20日立案。同年11月12日王某被抓获归案，2016年9月30日，天津市滨海新区人民法院以诈骗罪判处王某有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。2018年5月16日，被告人霍日强在广西壮族自治区贺州市昭平县××镇××客栈被抓获归案。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院认证的下列证据证实：1、天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑初77号刑事判决书认定，被害人张某1受骗将80万人民币投资给王某的事实。2、被害人张某1陈述证实，2019年9月12日，在泰达医院与王某签订入资协议，投80万，年回报率40%，签协议的时候，霍日强在场，王说是自己天益工贸的老板，霍日强是经理，不知道霍是王的儿子，霍说公司做棕榈油和进口汽车生意，把80万的卡和密码给了霍，与王签的协议，霍盖的章，有张某2、车某、王和霍，另一套间的人也应知道；在签协议前，在保税仓库见过霍，也说是副经理，经营棕榈油汽车，考察厂房时有张某2、车某、司机佟德起；2012年到期后，重新签了一份协议，2013年11月签了第三份协议。辨认笔录证实被害人张某1辨认出被告人霍日强。3、证人张某2证言证实，2011年11月签协议时，现场有张某1、王某、车某、霍日强，毛某还有其父亲的一个朋友也在，王介绍霍是天益工贸的经理，王签的字，霍盖的章，后来就和毛某一块走了；此前与其父亲张某1、车某、司机佟德起在保税区见过霍日强，称是公司经理。辨认笔录证实证人张某2辨认出被告人霍日强。4、证人车某证实，2011年11月7日，到病房张某1和王聊投资的事，大概王是做棕榈油生意，张投了80万，给了王一张**安银行的卡，签了协议，当时病房有张某1、张某2、王和王的儿子，还有霍的老婆，外屋还有王的同事，里面有张某2的朋友，霍说棕榈油生意特别好，他家经济好，利润高，不会让我家吃亏，霍说他在保税卖车，王某说霍是工贸公司的负责人，霍拿出公章盖的，张把卡给了王；在投资之前与张某1、张某2去过王的仓库，去仓库时霍在那里等他们，霍介绍的情况，介绍的什么不清楚。辨认笔录证实证人车某辨认出被告人霍日强。5、证人佟德起证实，2011或者2012给张当司机，去过保税区一个仓库考察，一个年轻人接待的，后来张告诉叫霍日强，是去过之后很久，张说被骗了，就是见过的年轻人，问我记得不，帮他作证，才告诉我叫霍日强，但我能认出那人，有张、张某2和公司的会计张的儿媳，就听他跟张聊这块地是他们公司的，可以盖仓库存车、存什么油。辨认笔录证实证人佟德起辨认出被告人霍日强。6、证人齐某证实，去泰达医院去看病人，碰见张某1，想搭车回塘沽，不知道具体他们谈什么，在外屋就听见投资的话，没看见里面，不认识王和霍，谈完张某1和一个年轻人出来，张给了他一张卡。7、证人毛某证实，是张某2的同事，那天是找张某2一块上班，他让先去泰达医院。我不认识他们，也不知道他们干什么，我没看见他们签合同，看见张手里拿着一些资料，我看见对方两个人，一男一女，不知道他们是谁，现在知道他们是母子，是张某2告诉的。就听一个男年轻人说他是在保税区卖车的经理，我不知道年轻人是霍，是张某1告诉那人是霍日强，也不认识王某。后在20120年10月20日，作证称什么也没听见。8、证人赵某证实，和齐某去医院看病人，碰到张某1，想搭车，张说有个业务让等会儿，去了病房，就听一个小伙子说是什么卖车、卖油，把钱投给他年底分红，让张投资，说是效益好，签没签什么没注意。最近张告诉他姓霍，不认识王某。9、被告人霍日强的银行账户交易明细证实被害人张某1人民币80万进账以及后续出账的事实。10、被告人霍日强的供述与辩解，被告人霍日强否认在仓库接待过张某1，供述只在病房见过张某1等人，但不知道什么事也未参与。其不知道80万元的性质并按照其母亲王某的要求转账、提款。11、罪犯王某的供述与辩解，供述可能将仓库的地址告诉过张某1，张可能自己去过；在签协议时霍日强不在现场，后来霍日强按照其意图将卡内80万元提现或转账。12、公安机关出具的案件来源、抓获经过、居民信息表、情况说明、辨认笔录。上述证据收集程序合法，内容客观真实，本院予以认证。综合本案公诉方、被告人及辩护人的意见，根据案件证据实际，针对被告人霍日强是否构成诈骗罪共犯等问题，本院作如下评判：一、关于签署入资协议的具体日期问题书证入资协议显示签署的时间为2011年11月7日，被告人霍日强辩称，时间应为2011年11月8日，因为去医院看其母亲当天在银行开的卡，日期应为8日。被告人霍日强的银行账户交易明细证实被害人张某1人民币80万进账时间为11月8日。本院综合考虑，根据现有证据宜认定签署入资协议的具体日期为2011年11月7日。二、被告人霍日强是否构成诈骗罪共犯问题认定被告人霍日强与王某构成共同诈骗罪的关键，在于能否认定被告人霍日强与王某具有共同的诈骗犯罪故意并实施共同诈骗的犯罪行为。根据本案实际情况，审查判断被告人霍日强是否参与共同诈骗的焦点在于：第一，在被害人张某1考察王某所谓公司实力时，被告人霍日强是否在场？是以什么身份出现以及有什么言行？第二，2011年11月7日，在被害人张某1与王某签订入资协议时，被告人霍日强是否在场？以什么身份在场以及有什么言行？首先从被害人指控来看，在被害人张某12015年5月4日第一次报案后，陆续在陈述中提到在保税区见过称是副经理的被告人霍日强，并积极主动将相关证人佟德起、车某叫到公安机关作证证实该情况，相关证人均证实在保税区见过被告人霍日强的事实。且证人张某2、车某、佟德起均在辨认中辨认出被告人霍日强。虽被害人陈述中有矛盾的地方，被害人张某1系1947年生人，2015年案发时已近7旬，对于一位年近七旬的老人记忆出现偏差也属正常，其主动将有关证人叫到公安机关作证，反映出被害人还原事实真相的急迫心理。其他证人证言等证据以及证言内容之间虽然也存在一定的瑕疵，但能够证实主要事实。且罪犯王某也证实曾告诉过张某1仓库地址，张某1可能自己去过。因此，综合分析判断足以认定：在签订入资协议前，被害人张某1与张某2、车某，由司机佟德起驾驶车辆，同去保税区某仓库地点，被告人霍日强以公司副经理身份接待，并介绍公司业务等情况。其次，审查分析在泰达病房签协议的现场的相关证据，从被害人陈述和被告人供述等相关证据看，被害人与罪犯王某失联后，曾去保税区被告人霍日强卖车单位找过霍日强，可以看出在病房内被告人与被害人有过沟通交流，并知道被告人工作单位地址等情况。被告人霍日强供述称，其进病房后其母亲简某介绍了张某1，让被告人霍日强叫张叔叔，没说其他事，被告人就坐在沙发上玩手机。而罪犯王某供述称，被告人霍日强不在现场。被告人霍日强和罪犯王某关于此节的供述之间存在矛盾，均不可采信。从泰达医院病房签协议现场的相关证据看，除被害人陈述外，有证人张某2、车某、毛某、齐某、赵某等证人的证言等证据。证人张某2证实，2011年11月，现场有张某1、王某、车某、霍日强，王签的字，霍盖的章；证人车某证实，2011年11月7日，到了病房张和王聊投资的事，大概是王做棕榈油生意，张投80万，给了王一张**安银行的卡，签了协议，当时病房有张某1、张某2、王和王的儿子，还有霍的老婆，外屋还有王的同事，里面有张某2的朋友，霍说棕榈油生意特别好，他家经济好，利润高，不会让我家吃亏，霍说他在保税卖车，王说霍工贸公司的负责人，是霍拿出公章盖的，看见张把卡给王了；证人毛某证实，在病房外套间，没看见房间里的情况，看见对方一男一女，就听一个男年轻人说他是在保税区卖车的经理，不知道年轻人是霍，也不认识王某，后又作证没有听到什么；证人齐某证实，去泰达医院去看病人，碰见张某1，想搭车回塘沽，具体不知道他们谈什么，就听见投资的话，没看见里面，不认识王和霍，谈完张某1和一个年轻人出来，张给了他一张卡；证人赵某证实，与齐某去医院看病人，碰到张，想搭车，张说有个业务让需等会儿，去了病房，就听一个小伙子说是什么卖车、卖油，把钱投给他年底分红。本案中被害人张某1与证人张某2系父子关系，与证人车某系公公儿媳关系，存在证据上的可怀疑性，但本案的实际情况决定了证据上的特殊性，且有证人毛某、赵某、齐某的证言予以佐证。因此，现有证据能够证实：在2011年11月某一天，被害人张某1与证人张某2、车某到了罪犯王某所在病房，当时在病房外套间尚有证人齐某、赵某、毛某因其他原因在场。被告人霍日强在场，并向被害人介绍卖车、棕榈油等业务，建议被害人投资。综上，本案指控被告人犯诈骗罪的证据主要有证人证言和被害人陈某等证据，但综观本案情况，此特点也符合本案实际情况。证据确实存在一定的瑕疵，但综合分析判断，足堪认定公诉机关指控之事实。即在罪犯王某诈骗被害人张某1犯罪中，被告人霍日强在保税区某仓库和罪犯王某所在泰达病房，曾以经理身份推介公司及投资事宜，在共同诈骗犯罪中起到了辅助作用。本院认为，被告人霍日强以非法占有为目的，伙同王某采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人霍日强和其辩护人无罪的辩解及辩护意见不予采纳。被告人霍日强在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；因本案现有证据尚不能清晰认定被告人霍日强在共同犯罪中具体作用的大小，故在刑罚问题上应予以考虑。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人霍日强犯诈骗罪，判处罚金人民币四十万元；（罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）二、责令被告人霍日强退赔人民币八十万元，依法发还被害人张某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  田学新审 判 员  刘福成人民陪审员  高玉华二〇二〇年十月三十日书 记 员  赵欣凯陈婷附：法律释明：1．《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；...2.《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。