山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民初37号原告（反诉被告）：威海港集团有限公司,住所地威海经济技术开发区海埠路-288-4号。法定代表人：连伟亮，董事长。委托诉讼代理人：毕崇伟，山东天昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑彬，山东天昂律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东鸿源水产有限公司，住所地威海经济技术开发区海埠路-11A-2号。法定代表人：王远领，董事长。委托诉讼代理人：刘高峰，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。威海港集团有限公司（以下简称威海港公司）与山东鸿源水产有限公司（以下简称鸿源公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2020年2月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。威海港公司公司委托诉讼代理人毕崇伟、孙剑彬，鸿源公司委托诉讼代理人刘高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威海港公司向本院提出诉讼请求：1.鸿源公司协助威海港公司办理威经技区国用(2005)4654号土地使用权土地过户手续，将该宗土地使用权变更登记至威海港公司名下；2.鸿源公司为威海港公司开具7000万元的土地转让发票并承担变更该宗土地应缴纳的营业税、土地增值税(以税务部门核定的金额为准)；3.本案诉讼费、保全费及保全担保费由鸿源公司承担。后增加诉讼请求：判令鸿源公司以7000万为基数，按全国银行间拆贷中心公布的贷款利率的1.3倍支付自2020年1月31日起至实际办理土地变更登记之日止的违约金。事实和理由：2010年3月31日，威海港公司与鸿源公司签订协议书，约定鸿源公司将位于港口建设规划区内的渔业码头、海上养殖场以及71.89亩商业土地【土地证号为经技区国用(2005)4654号】有偿转让给威海港公司。其中经技区国用(2005)4654号土地使用权转让价款为7000万元；威海港公司在土地转让款全部付清后30日内鸿源公司将经技区国用(2005)4654号土地使用权变更至威海港公司名下。协议签订后，威海港公司先后于2012年12月22日、27日、2013年2月7日、2019年12月31日向鸿源公司支付土地转让款2000万元、2000万元、500万元、2500万元，即至2019年12月31日威海港公司已足额支付全部土地转让款7000万元，但鸿源公司并未按合同约定办理经技区国用(2005)4654号土地使用权过户手续，协议明确约定鸿源公司应收到土地转让款后30日内将案涉土地变更登记至威海港公司名下，如有违约，按协议总金额1.2亿元的万分之五支付违约金。考虑到违约金过高，威海港公司自愿将鸿源公司逾期办理土地登记的违约金调低。鸿源公司答辩称，1.在威海港公司2019年12月31日付款时，鸿源公司就明确表示同意协助办理变更登记手续，但土地变更登记客观上无法办理，鸿源公司主观无过错，上述情况威海港公司对此已明知，并告知鸿源公司将通过诉讼途径办理变更登记，故涉案诉讼费、保全费等威海港公司自身实现土地使用权变更登记应负担的费用与鸿源公司无关。2.当前发生的新冠病毒感染××疫情发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的规定，鸿源公司暂不能履行合同，并无过错，理应依法免除责任。3.威海港公司故意逾期支付涉案土地转让款近九年，其行为严重违约，给鸿源公司造成了巨额经济损失。因威海港公司逾期付款有过错，故其无权要求鸿源公司按合同约定期限协助办理土地使用权变更登记。4.虽合同约定营业税、土地增值税由鸿源公司负担，但负担的前提是土地使用权在2011年4月30日前变更，现威海港公司严重违约，主观有过错，其理应对无法在2011年办理变更登记及由此产生的2020年营业税和土地增值税等税款增加部分负全责。鸿源公司向本院提出反诉请求：1、威海港公司赔偿鸿源公司违约金19002万元；2、威海港公司承担本案的案件受理费、保全费等费用。事实和理由：2008年始，威海港公司与鸿源公司多次协商威海港公司客运码头建设占用原属鸿源公司渔业码头、海上养殖场、土地等事宜。2010年3月31日，双方签订协议，约定威海港公司支付搬迁补偿款5000万元及土地转让款7000万元后，由鸿源公司搬迁渔业码头、海上养殖场等，并转让位于威海经济技术开发区亩的土地使用权；还约定威海港公司逾期支付土地转让款，每逾期一日须按协议总金额12000万元的0.05%赔付违约金。在该协议的签订过程中，威海港公司多次强调渔业码头搬迁将是威海港公司围堰填海造地2000多亩成功的关键，要求鸿源公司搬迁渔业码头，而渔业码头搬迁将直接导致鸿源公司公司218艘渔船无处停泊、海上养殖无法进行，经济损失巨大。但鸿源公司不得已才与威海港公司签订上述协议。但协议签订后，威海港公司作为国企却分文未付到期的土地转让款，迟延履行付款义务近九年之久，构成严重违约，反之鸿源公司却诚实守信、严格履行合同，依约及时搬迁，威海港公司在获得巨额土地增值的同时理应向鸿源公司支付相等的对价即威海港公司因此应获得的利益。因威海港公司违约迟延付款，致使涉案土地使用权登记至今未变更。依据物权法的规定，在变更登记前，鸿源公司作为合法占有人对土地享有占有、使用和收益的权利。九年间，土地增值达22000万元左右(有土地评估书为证)，与协议约定的土地转让款7000万元相比增值15000多万，该增值系土地的收益，属物的孳息，依据物权法第一百一十六条的规定，该孳息应归属于合法占有人鸿源公司。反之如归威海港公司享有，其作为违约方却获得较2011年翻两番的资产收益，导致鸿源公司巨额损失，有悖公平原则。威海港公司最后一期土地款2500万元超过总价款的35%，现威海相似位置土地价格每亩已高达350万元左右，威海港公司的严重违约行为致使鸿源公司无法再按既定计划竞拍其他商业用地使用权。威海港公司未依约为鸿源公司办理新建码头的相关手续，造成新建码头未依约开工和迟延完工，鸿源公司为此负担拖延期间1000多名职工的工资报酬等在内的损失3000多万元。如答辩意见所述，威海港公司逾期付款构成严重违约，应对违约期间税款增加部分给鸿源公司造成的损失承担赔偿责任。综上，依据涉案协议违约责任的约定及合同法第六十条、一百零七条的规定，鸿源公司有权要求威海港公司按逾期天数以协议总金额12000万元的日万分之五赔偿违约金19002万元。威海港公司针对鸿源公司的反诉请求答辩称，1.2010年3月31日协议书分为两个部分，第一部分涉及鸿源公司位于港口建设规划区内的渔业码头、海上养殖场的拆迁与补偿，该部分双方早在2011年4月已全部履行完毕，威海港公司在履行该部分协议期间不存在违约，鸿源公司有关该部分的陈述没有事实依据且与反诉请求无关。第二部分，即案涉土地使用权的转让，威海港公司在履行该部分协议期间亦不存在违约，理由如下：第一、自2011年起鸿源公司一直将案涉土地在银行办理抵押，威海港公司有权在鸿源公司解除抵押前拒绝付款，威海港公司于2011年12月22日、27日向鸿源公司各付款2000万元共计4000万元、2013年2月7日付款500万元，但鸿源公司收到前述款项后并未解除抵押。案涉土地在出让过程中存在瑕疵，国家审计署正在调查(后国土资源个别人被追究刑事责任)，案涉土地被冻结不能办理过户，威海港公司停止付款并无不当。故威海港公司未付款系行使合同法赋予的不安抗辩权，即在鸿源公司解除抵押以及确认案涉土地可以办理过户之前有权停止付款，且不构成违约。第二、威海港公司自身作为原威海市市属国企，自2013年以来一直在配合威海市政府有关港口整合的战略部署，市政府先后安排中国外运、山东高速以及青岛港集团作为收购方拟对威海港公司进行战略收购，在市政府、市国资委与各战略投资人商谈期间，威海港公司除正常的业务经营外，其他重大投资活动基本全部停止，因此自2013年起，本案所涉的土地受让也因前述收购、港口整合，多次被要求停止，直至2019年，按山东省委、省政府统一部署，威海港公司被整合至山东港口集团后，本案所涉的土地转让才被允许继续履行，因此威海港公司未按时付款系客观情形所致，不构成违约。故威海港公司在履行2010年3月31日协议期间不存在违约行为，鸿源公司诉请的巨额违约金不应支持。2.鸿源公司主张的违约金过高，远远超过其实际损失，即使认定威海港公司在履行案涉土地转让存在逾期付款的违约情形，亦应按照实际损失予以调整。本案中，威海港公司即使逾期付款，给鸿源公司造成的损失仅限于实际欠付金额的资金成本，应以实际同期银行贷款利率(2019年8月20日前)和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(2019年8月20日以后)为参照标准，依法予以调减。3.鸿源公司主张的违约金，已经超过诉讼时效。本案自威海港公司2013年2月7日付款500万元后，鸿源公司从未向威海港公司主张土地转让款，更未主张违约金。即使威海港公司违约，根据民事诉讼时效的相关规定，每天产生的违约金债权均存在独立的诉讼时效(即3年)，至2020年3月16日鸿源公司提起反诉时，2017年3月16日前的违约金已超过诉讼时效，不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月31日，威海港公司(以下简称甲方)与鸿源公司(以下简称乙方)签订协议书，就乙方在甲方威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内拥有渔码头一座、海上养殖场一处及商业用地71.89亩(详见宗地图)，因甲方新港区客运码头建设需要，乙方的前述码头、海上养殖场需要搬迁。为加快甲方新港区客运码头建设，切实落实威海市政府提出的“兴港强市”战略规划，甲乙双方经协商，达成协议如下：一、渔业码头、养殖场的搬迁补偿：1、甲方对乙方的渔码头、海上养殖场按人民币5000万元予以补偿。2、该补偿款作为码头、场房搬迁建设的专项资金，在本协议签订之日起5日内甲方向乙方支付一期不得少于搬迁补偿总款60%的补偿款，作为搬迁建设的启动资金，余下补偿款在码头、场区搬迁期内按比例每月支付。3、乙方在收到甲方一期付款之日起，12个月内将码头、场房全部搬迁完毕。乙方搬迁清理完后须书面通知甲方，甲方在接到一乙方书面通知之日起10日内将剩余补偿款全部付清。二、土地转让款部分，双方商定按下述方式处理：1、甲方按人民币7000万元的价格受让乙方71.89亩商业土地使用权。2、甲方可通过威海市政府、经区管委等部门争取到优惠政策的扶持，可用同等价值的商业用地与乙方进行抵顶转让给甲方71.89亩商业用地的土地欠款(7000万元)。凡是符合法定招标拍卖程序的，乙方给予积极配合。3、甲方以土地置换抵顶欠乙方土地款的时间自本协议签订之日起不得超过12个月，在6个月内置换不进行计息，超出6个月甲方按乙方银行国期贷款利率和结算方法计，如甲方在约定时间内不能以土地置换，甲方必须在本协议签订之日起13个月内付清乙方的全部土地款7000万元。4、甲方提供给乙方予以抵顶欠款的土地拍卖保证金、出让金和各种税费，由甲方向政府有关部门代为支付，代为支付的数额及优惠政策金额两部分的总金额不超过7000万元。5、在土地款7000万元全额付清或以土地抵顶欠款手续办理完毕后30日内乙方将前述71.89亩商业用地变更登记至甲方名下，变更登记需缴纳的契税由甲方负担，需要缴纳的营业税、土地增值税由乙方负担。三、其他约定：1、甲方设专职人员负责协助乙方与市、区有关部门协调办理：新建码头的定位、海域使用证、环评等一切相关手续和需协调解决的一切事宜。并协助乙方与政府有关部门协调和解决对新建码头范围内个体养殖户的拆迁补偿等有关事宜(需要与经区协调的有关事宜由乙方负责，需要与省、市等有关部门协调办理的有关事宜由甲方负责，补偿费由乙方负担)。甲方保证自本协议签订之日起一个月内乙方新建码头开工，并协调有关部门不能中途停工(乙方自身原因除外)。2、为配合甲方加快港区的建设速度，在堵塞乙方原有码头出海口之前，甲方必须向乙方提供可临时建造能确保养殖产品、物资的装卸和船只停泊临时码头的位置，甲方建后经乙方签字认定方可堵塞乙方原有码头的出海口，未经乙方签字同意不得堵塞。3、如因甲方原因造成码头不能按期建设和搬迁，责任由甲方承担。四、违约责任：1、甲方逾期支付搬迁补偿款和土地转让款，每逾期一日按协议总金额12000万元的0.05%支付违约金。2、乙方未按本协议的约定按时进行码头、场房的搬迁，每逾期一日按协议总金额12000万元的0.05%支付违约金。3、甲乙双方违反本协议中的任一条款，每日均按协议总金额12000万元的0.05%支付违约金。2011年12月27日，威海港公司(以下简称甲方)与鸿源公司(以下简称乙方)签订协议书，内容为：依据上述2010年3月31日签订的协议书，就其中商业用地事宜达成协议如下：1、甲方在本协议签订之日支付乙方土地款贰仟万元。2、乙方承诺在甲方按2010年3月31日签订协议的有关付款规定付清全部土地款后1个月内将土地证变更登记至甲方名下。3、双方如有违约，每逾期一日，违约方向守约方支付人民币陆万元整。上述协议签订后，威海港公司先后于2011年12月22日、2011年12月27日、2013年2月7日、2019年12月30日向鸿源公司支付土地转让款2000万元、2000万元、500万元、2500万元，共计7000万元。涉案码头和养殖场已经搬迁完毕，5000万元的补偿款已实际给付鸿源公司。关于涉案土地是否在原威海港国际客运中心搬迁建设规划范围内及是否影响鸿源公司的生产经营问题。威海港公司主张，当时政府规划建设新港客运站，需要征收征用鸿源公司的码头和部分养殖场，案涉土地与建设客运站没有关系。即原客运中心搬迁建设工程规划范围内的土地与涉案转让的土地没有关系，涉案土地也不在该规划区范围内，在规划范围内仅有鸿源公司码头和养殖场需要搬迁，当时鸿源公司提出要其搬迁码头及养殖场，需将其名下的涉案土地转让给威海港公司。至于协议中约定的用于偿付7000万元的置换土地，与涉案规划范围内的土地没有关系，与鸿源公司新建码头所占的土地也没有关系，就是当时政府协调一块其他土地的用地指标给鸿源公司用于抵顶欠付的土地转让款。鸿源公司主张，码头、海上养殖厂以及涉案71.89亩土地均在威海港国际客运中心搬迁建设规划范围内，码头及养殖场不在涉案71.89亩土地的范围内但在客运中心规划范围内且与71.89亩土地相连的另一块规划土地的范围内，涉案码头、海上养殖厂及涉案71.89亩土地是鸿源公司经营水产生意必不可少的经营资料，三者相辅相成，缺少其中一个均不能正常生产经营，事实上威海港公司也没有给予拟抵顶土地款的置换土地。据此威海港公司提交建成后的“国际客运中心的位置图”，拟证实案涉土地与威海港国际客运站并非同一宗土地，也不是建设客运站必须使用工地土地，并主张合同签订时至建成后威海港国际客运中心规划位置没有变化，对鸿源公司的生产和经营没有影响。鸿源公司认为，2005年涉案土地招拍挂时后附的详细规划图，至2010年3月31日签订合同时并未变更。涉案合同首部即明确载明“鸿源水产在威海港公司新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内拥有渔码头一座、海上养殖场一处及商业用地71.89亩”，显然，双方在合同签订之时确认涉案71.89亩土地即在“国际客运中心建设规划范围内”。现威海港公司仅提交现在其内部制作的“位置图”，而未提交在合同签订之时的位置图，并以“渔码头和海上养殖场需要搬迁”推断其规划不占用涉案土地错误。之所以在合同中提到仅搬迁这两部分，系因涉案土地为净地，土地项上并无需搬迁的内容，才在合同首部第三行未写明再行搬迁涉案土地。关于威海港公司是否按约提供临时码头和新建码头问题，威海港公司主张，在2013年之前，其将自己位于青威公司码头处为鸿源公司建设临时码头，为此提交照片两张，拟证实威海港公司在鸿源公司的新码头2013年建设好前为鸿源公司在2010年建设了临时码头使用，2013年以后，其又协助经区管委为鸿源公司在威海华能电厂与威洋石油公司之间新建了渔码头。鸿源公司否认照片的真实性及威海港公司为其建设临时码头的主张，并称2011年5月9日新建码头手续办理完毕后，鸿源公司开始施工建设，至2013年6月25日才完工，此前鸿源公司船舶无处停靠，威海港公司末按约提供临时码头，威海港公司既未按约配合鸿源公司办理新建渔业码头的审批手续，亦未履行鸿源公司在2010年4月30日前开工的承诺，为此提供山东省人民政府关于山东鸿源水产有限公司渔业码头工程用海的批复鲁政海域字【2011】7号批复以及山东省海洋与渔业厅关于山东鸿源水产有限公司渔业码头工程竣工海域使用验收并注销海域使用权的批复鲁海域函【2013】275号文件为证。威海港公司对上述两份文件的真实性及关联性均无异议，并认为即使是其未按约提供新建渔业码头的审批手续和履行相关承诺，因新建码头早在2013年已经投入使用，故不构成违约且与鸿源公司诉请无关。关于涉案土地上设定的抵押权解除问题。鸿源公司提交涉案土地证记载他项权的情况及银行还款证明、查询证明等，证实土地证记载该宗地自2007年1月21日始至2012年2月23日止在银行循环抵押贷款，银行贷款于2012年2月23日清偿完毕，主债权消灭，从权利即抵押权消灭，且至2010年3月31日协议书签订时威海港公司知晓该土地使用权设定有抵押，抵押权的存在对其受让土地的目的并无任何影响。诉讼中，威海港公司认可2010年3月31日协议书签订时就已明确知晓涉案土地设定抵押，此外，至迟在提起本案起诉前对涉案土地进行保全并诉请变更登记时威海港公司即应知晓本案诉讼前的2012年2月23日债务清偿完毕，此时主债权消灭。经查，涉案国有土地使用权证上备注的抵押登记期限至2013年12月26日届满，届满后除本案查封外未再有其他抵押或查封，诉讼中双方一致同意，鸿源公司于2020年4月14日到房管部门涤除了该抵押权登记。关于涉案土地是否办理用途变更规划等问题。威海港公司提交2011年至2020年威海市城市总体规划图纸两张及有规划部门印章《关于办理规划审批手续的回复意见》复印件，主张威海市总体规划中一张是2011年的现状图，当时案涉土地规划为公共绿地，2016年9月城市总体规划经上级批准后，土地用途变更为行政办公用地，拟证实涉案土地现规划用途已变更为行政办公。鸿源公司则主张，总体规划对涉案土地的规划条件并无影响，该土地的规划用途应以修建性详细规划为准，而至今修建性详细规划还未作出；经查询，其公司档案材料中未发现曾向规划局办理规划的申请材料，对威海港提交的回复意见系复印件，其真实性有异议，且从威海港公司提交的《回复意见》内容看，载明“开发建设条件尚未成熟，待该片区新的控规审批后依据新的控规再行开发建设”，与威海港公司主张“涉案土地用途发生变更，具体等威海新规划批准后实施”显然内容不同，该回复意见并未指出土地用途发生何变更。同时，经向规划局落实，在2005年招拍挂时土地规划条件已经确定为商业办公，并无新审批控规。鸿源公司为此提供涉案土地2005年挂牌出让时的威海市国土资源局批复文件、拍卖公告、拍卖成交确认书、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权证以及《鸿源水产改造办公区详细规划拍卖公示图》，据以证实其上均载明土地用途为商业用地，且《鸿源水产改造办公区详细规划拍卖公示图》中的详规土地用途（商业用地）至今未有变更。后经本院调查，威海市规划局经区分局出具说明，主要内容为,根据《威海市城市总体规划（2011年至2020年）》，鸿源公司名下位于经区威海边防检查站西南面积为47927平方米的土地的规划用地性质为行政办公用地，未查到上述《回复意见》的原件，《鸿源水产改造办公区详细规划拍卖公示图》与其土地出让电子档案中拍卖公示图一致。经质证，威海港公司对其真实性均无异议。鸿源公司对其真实性亦无异议，但认为涉案土地自2005年至今未收回并重新出让，其商业性质的规划用途未发生变更，且上述总体规划只能规划文件出台后的规划范围内新建、改建以及扩建行为，并不能改变原已出让的涉案土地性质，结合上述关于办理规划审批手续的《回复意见》原件未查可进一步证实变更涉案土地规划和用途不是事实。关于涉案土地性质及评估的问题。诉讼中，鸿源公司提交自行委托威海圣达土地房地产评估咨询有限公司出具的土地价格咨询报告，意见为：涉案土地在估价日2020年3月16日的总价值为22142.27万元。经质证，威海港公司不予认可，并提交2011年至2020年威海市城市总体规划图纸，拟证实涉案土地规划用途为行政办公，土地不具有商业价值，故鸿源公司提供的评估报告不应采纳，经本院释明，威海港公司亦明确表示不申请重新评估。经质证，鸿源公司对威海市城市总体规划图有异议，认为该图纸不完整，该土地的规划用途应以自然资源和规划部门公示的控制性详规和建设性详规以及建设用地规划许可证为准，而至今修建性详细规划还未作出，该总体规划对涉案土地的规划条件并无影响，且因涉案土地出让合同、土地使用权证上均载明用途为商业、办公，土地受让方即鸿源公司及变更土地登记后的威海港公司均有权以出让合同记载的“商业办公用途”来申请确定修建性详细规划。即便将来修建性详细规划发生变更，政府也需按商业办公用地以收回时地价为准予以补偿，地价金额也为其提交的评估价价值，不会减少。同时，威海港公司受让涉案土地办理变更土地登记后，该土地收回补偿权也相应地由威海港公司享有。且，若详细规划发生变化，也是在威海港公司严重违约九年内发生，威海港公司对规划条件发生变更存有过错，其理应承担全部责任，为此鸿源公司亦不同意重新评估。关于涉案土地隶属土地级别及地价问题，威海港公司主张，根据威海市人民政府2020年4月11日刚颁布的最新土地级别及基准地价的通知，案涉土地系商业用地，土地级别为四级，2020年4月11日起地价上限为每平米1286元，合每亩85.7324万元，比协议约定的转让价格(每亩97.37万元)低。鸿源公司则认为，根据《威海市人民政府关于调整威海市区土地级别与基准地价的通知》，涉案土地属商服三级地，土地有基准地价上中下限，但该基准价仅为政府在出让土地招拍挂时，就土地性质、位置等不同，综合在基准地价上下限范围内确认土地拍卖的底价，而在拍卖过程中，成交地价是随竞拍者的竞价升高，并无上限，即上述级别与基准地价的通知仅为规范政府招拍挂的保留价，而土地的实际成交价格由拍卖成交确认书、出让合同或转让合同最终确定。关于威海港公司抗辩主张涉案土地出让过程中因国家审计署正在调查案涉土地被冻结停止付付款，以及2013年至2019年港口整合战略部署等客观情形导致土地转让款无法支付，其不构成违约，鸿源公司予以否认，威海港公司未提供任何证据证实。但威海港公司对主张鸿源公司依合同约定诉请的违约金过高，要求依法予以调整，鸿源公司主张其实际损失为土地增值的损失、鸿源公司丧失经营场地造成的经营损失、职工工资的损失、运输费用的损失等，并不过高，但除涉案评估报告外再未提供其他证据证实。本院认为，威海港公司与鸿源公司于2010年3月31日和2011年12月27日签订的协议书系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，且均已实际履行，应认定为合法有效合同。关于违约责任问题。第一，2010年3月31日协议书明确约定就鸿源公司在威海港公司威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内拥有渔码头一座、海上养殖场一处及商业用地71.89亩(详见宗地图)，诉讼中，威海港公司主张商业用地71.89亩不在威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内，但未能提供合同签订时的宗地图或威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划图等充足有效证据证实，所提供的建成后的“国际客运中心的位置图”不足以认定涉案合同签订时的威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划情况，也就不能否定合同中关于威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围包括商业用地71.89亩的约定，故应认定合同签订时涉案商业用地71.89亩在威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内，威海港公司辩称涉案商业用地71.89亩不在该规划范围内且与鸿源公司的规划搬迁和经营无关，证据不足，不予采纳。第二，2010年3月31日协议书约定威海港公司负责协助与市、区有关部门协调为鸿源公司办理新建码头的定位、海域使用证、环评等一切相关手续和需协调解决的一切事宜，并保证自本协议签订之日起一个月内鸿源公司新建码头开工，并协调有关部门不能中途停工。此外，威海港公司在堵塞鸿源公司原有码头出海口之前，必须向鸿源公司提供可临时建造能确保养殖产品、物资的装卸和船只停泊临时码头的位置，并经鸿源公司签字认定后方可堵塞鸿源公司原有码头的出海口。现查明，威海港公司未按协议书约定期限为鸿源公司提供新建码头建设的相关手续，也未能保证签订之日起一个月内鸿源公司新建码头开工。此外。威海港公司主张为鸿源公司提供了临时码头，鸿源公司予以否认，威海港公司亦未能提供有效证据证实。据此，依据本案现有事实和证据，亦不足以认定威海港公司按照协议书约定为鸿源公司提供了临时码头和保证新建码头在约定期限内开工，影响了鸿源公司的正常经营。第三，2010年3月31日协议书约定，威海港公司必须在本协议签订之日起13个月内即2011年4月30日前付清鸿源公司转让涉案商业用地71.89亩的全部土地款7000万元，但截至2011年12月27日协议签订前，威海港公司仅支付鸿源公司土地转让款2000万元，尚余5000万元未支付。2011年12月27日协议书约定，威海港公司在本协议签订之日支付鸿源公司土地款贰仟万元，鸿源承诺在威海港公司按2010年3月31日签订协议的有关付款规定付清全部土地款后1个月内将土地证变更登记至威海港公司名下，双方如有违约，每逾期一日，违约方向守约方支付人民币陆万元整。从2011年12月27日协议书内容看，双方就再支付2000万元土地转让款支付事宜进行了约定，其余条款及违约金仍按2010年3月31日协议书履行，表明该协议并未对2010年3月31日协议书中关于5000万元土地转让款的金额、付款期限进行变更，亦未明示鸿源公司放弃追究威海港公司的违约责任，且威海港公司在已违约情况下仍在2011年12月27日协议书中承诺逾期每日支付鸿源公司违约金陆万元整（即2010年3月31日协议书中约定的1.2亿元的日万分之五）。2011年12月27日协议书签订当日，威海港公司支付鸿源公司土地转让款2000万元，但对剩余土地款3000万元仍未按2010年3月31日协议书支付，亦构成违约。第四，涉案71.89亩土地由鸿源公司自2007年1月21日始至2012年2月23日止在银行循环抵押贷款，银行贷款于2012年2月23日清偿完毕，主债权消灭。诉讼中，威海港公司认可2010年3月31日协议书签订时就已明确知晓涉案土地设定抵押，但在该协议中双方均未对抵押权解除方式和时间作出约定，反而约定“土地款7000万元全额付清或以土地抵顶欠款手续办理完毕后30日内鸿源公司将前述71.89亩商业用地变更登记至威海港公司名下”，表明涉案土地抵押解除问题双方已经充分考量同意在威海港公司全额付清土地款后由鸿源公司至迟在30日的变更登记期限内自行办理，亦即涉案土地抵押解除须以威海港公司按约完全履行付清鸿源公司土地款7000万元的先履行义务为前提，威海港公司在付清土地款前无权以土地抵押未解除为由对鸿源公司提出先解除抵押权的履行抗辩或提出不安抗辩。现查明，威海港公司迟至2019年12月30日才付清剩余土地款3000万元，此后30日的变更登记期限届满日应为2020年2月3日，但威海港公司于期限届满前即2020年2月3日当天即提起本案诉讼，且未按协议约定期限付款系违约在先，在此情况下，鸿源公司有理由提出违约（或损失赔偿）抗辩和履行期限抗辩，亦即威海港公司在未先行涤除自身违约行为所导致的不利后果的情况下，无权要求鸿源公司先行涤除抵押登记手续。此外，涉案土地抵押主债权已于本案诉讼前的2012年2月23日清偿完毕，此时主债权消灭，威海港公司应当知晓，至迟在提起本案起诉前对涉案土地进行保全并诉请变更登记时即应知晓该事实，故在抵押担保主债权已消灭、从债权的抵押权亦一并消灭。诉讼中，经双方一致同意，由鸿源公司于2020年4月14日到房管部门涤除了该抵押权登记，且涉案土地除本案查封外未再有其他抵押或查封。据上，不能认定鸿源公司仅未涤除抵押登记的行为构成违约，也不足以认定在担保主债权已提前消灭的情况下的抵押权登记涤除办理仍构成涉案土地使用权变更登记的履行障碍。第五、威海港公司抗辩主张涉案土地出让过程中因国家审计署正在调查案涉土地被冻结停止付付款，2013年至2019年港口整合战略部署等客观情形导致土地转让款无法支付，其不构成违约，鸿源公司予以否认，威海港公司对该部分抗辩主张未提供任何证据证实，且威海港公司违约后因第三人的原因导致履行不能亦不能免除威海港公司的违约责任。综上，威海港公司存在未履行合同约定的多项先履行义务的违约行为，鸿源公司未办理涉案土地抵押权涤除系履行合同约定的先履行抗辩权和不安抗辩权，不能以此否定或免除威海港公司应承担的违约责任。关于威海港公司的本诉请求。诉讼中，涉案协议书约定的土地变更登记期限30日已经届满，鸿源公司亦同意在解决违约损失的情况下协助威海港公司办理涉案土地使用权变更登记手续，且已于诉讼中配合办理涉案土地抵押登记的涤除手续，鸿源公司亦就其损失同时提出反诉，在此情况下，威海港公司诉请鸿源公司办理涉案土地转移变更登记手续，合法有据，本院予以支持。依据2010年3月31日协议书约定，变更登记需缴纳的契税由威海港公司负担，需要缴纳的营业税、土地增值税由汇元公司负担，而开具相应发票系鸿源公司应当承担的法定义务及合同附随义务，故威海港公司诉请鸿源公司开具已交付土地款7000万元的土地发票并承担变更该宗土地应缴纳的营业税、土地增值税(以税务部门核定的金额为准)，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。至于威海港公司诉请的逾期付款违约金，如前所述，威海港公司违约在先，其提起诉讼时约定的土地使用权变更登记30日的期限尚未届满，鸿源公司亦依法依约享有合同先履行抗辩和不安抗辩，故不能认定鸿源公司存在未按约协助办理涉案土地使用权变更登记手续的违约行为，故威海港公司诉请鸿源公司承担自2020年1月31日起计算的逾期变更土地登记手续违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于鸿源公司的反诉请求。如前所述，虽然威海港公司构成违约，但合同约定的违约金是否过分高于损失，威海港公司已经提出抗辩，鸿源公司应对其主张的实际损失承担举证责任。诉讼中，鸿源公司主张因威海港前述违约行为给其造成土地增值的损失、鸿源公司丧失经营场地造成的经营损失、职工工资的损失及运输费用的损失等，为此仅提供自行委托威海圣达土地房地产评估咨询有限公司出具的土地价格咨询报告（意见为：涉案土地在估价日2020年3月16日的总价值为22142.27万元），威海港公司不予认可，鸿源公司亦不申请对涉案土地价值进行评估，故仅凭该评估报告不足以认定鸿源公司实际损失已经高达1.9亿元，经本院释明，鸿源公司除涉案评估报告外未提供其他证据证实其主张的上述损失及具体数额。故，鸿源公司对其主张的违约造成实际损失1.9亿元未能完成充分合理的举证义务，应承担举证不能的法律后果。诉讼中，威海港公司主张涉案土地现规划为行政办公用地，现行有效的土地类别所确定的基准地价远低于上述评估报告，但涉案合同以及鸿源公司提供的涉案土地2005年招拍挂时的土地档案资料均记载和显示涉案土地的性质为商业用地，至今未有变更记载，威海港公司诉讼中也未提供涉案土地修建性详细规划及涉案土地证已被收回或变更等有效证据，故本案现有事实和证据不足以否定涉案合同中约定的土地性质为商业用地及威海港公司已同意按照商业用地和支付土地转让款7000万元对价受让该土地的认诺。据上，本院认定，鸿源公司因威海港公司违约所造成的损失主要为逾期支付土地转让款的贷款利息损失。综合合同履行情况、当事人过错程度、市场融资成本及预期利益等因素，本院确定涉案逾期付款违约金应自涉案合同约定的土地转让价款付清之日起，根据实际欠付款数额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍分段计息至实际履行之日止。综上，鸿源公司反诉要求威海港公司给付合理部分的违约金，合法有据，本院予以支持。综上所述，威海港公司的部分本诉请求和鸿源公司的部分反诉请求，符合相关法律规定，予以支持，部分本诉和反诉请求证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，判决如下：一、山东鸿源水产有限公司于本判决生效后十五日内协助威海港集团有限公司办理威经技区国用(2005)4654号国有建设用地使用权的转移变更登记手续；二、山东鸿源水产有限公司于本判决生效后十五日内向威海港集团有限公司出具以土地转让款7000万元为基数的土地转让发票并承担本判决第一项下山东鸿源水产有限公司应缴纳的营业税、土地增值税(以税务部门核定的金额为准)；三、威海港集团有限公司于本判决生效后十五日内支付山东鸿源水产有限公司违约金（自2011年5月1日至2011年12月21日以7000万元为基数，自2011年12月22日至2011年12月26日以5000万元（7000万元-2000万元）为基数，自2011年12月27日至2013年2月6日以3000万元（5000万元-2000万元）为基数，自2013年2月7日至2019年8月19日以2500万元（3000万元-500万元）为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至2019年12月30日止以2500万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；四、驳回威海港集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东鸿源水产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费394880元，由威海港集团有限公司负担3080元，山东鸿源水产有限公司负担391800元；反诉案件受理费495950元，由山东鸿源水产有限公司负担458804元，威海港集团有限公司负担37146元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于大海审 判 员  郭林涛人民陪审员  丛丽滋二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  刘双双