广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1205号上诉人（原审被告）：广东启德酒店有限公司。住所地：广东省广州高新技术产业开发区科学城开创大道****。法定代表人：吴亚唯，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨铁军，广东道里律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晨星，广东道里律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林泽铭，男，1972年2月24日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：周乐忆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东威尔登酒店有限公司。住所地：。住所地：广东省广州市黄埔区永和大道花轮一路**v>法定代表人：胡镇坤，董事长。上诉人广东启德酒店有限公司（以下简称启德酒店）因与被上诉人林泽铭、广东威尔登酒店有限公司（以下简称威尔登酒店）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭审理本案。启德酒店的委托诉讼代理人杨铁军、朱晨星，林泽铭的委托诉讼代理人周乐亿，到庭参加了二审法庭调查。威尔登酒店经本院合法传唤，无正当理由未到庭。二审期间，林泽铭申请撤回对原审被告胡镇坤（已去世）的起诉，本院于2020年8月19日作出（2018）粤民终1205号之三民事裁定，予以准许。本案现已审理终结。启德酒店上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为驳回林泽铭要求启德酒店对胡镇坤的债务承担连带保证清偿责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由林泽铭、胡镇坤、威尔登酒店承担。事实和理由：一、一审判决认定《还款协议书》对启德酒店具有法律约束力错误。第一，启德酒店的股东从未表示同意给胡镇坤提供担保，一审判决认为胡镇坤是启德酒店的股东香港启德控股有限公司（以下简称启德控股公司）的控股股东和董事，胡镇坤同意就等于该公司同意了。该认定缺乏证据证明，损害了启德控股公司11名自然人股东的利益，还回避了胡镇坤是无权代表公司决定对其个人债务承担担保责任的问题。第二，一人公司虽然不存在召开股东会决定对外担保事项，但该事项至少应由一人股东签字或者盖章同意。胡镇坤作为启德酒店的高管，利用掌管公司公章等职务便利让公司为其私人债务提供担保，林泽铭也清楚该行为无效，但一审判决却认为一人公司不适用《中华人民共和国公司法》十六条的规定，缺乏法律依据。第三，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十二条适用的前提是董事、监事、高管“执行公司职务时”，但本案胡镇坤与林泽铭串通，利用职务便利让公司为其个人债务提供担保，完全符合担保合同无效的情形，一审判决适用上述规定是断章取义。二、《还款协议书》第三条、第五条明确约定的还款期限为2014年10月31日，并约定逾期还款从2014年11月1日起计算利息，如2015年3月31日仍未清偿全部债务本息的，则从2015年4月1日起计付逾期还款违约金。一审判决据此认定最后还款期限是2015年3月31日，并认定在林泽铭委托律师于2015年7月30日发出《律师函》时启德酒店的保证期限仍未届满，该认定缺乏法律依据。三、林泽铭与案外人林蔡宝璇签订的《债权债务确认及抵押担保协议》增加了合同主体、主债权的金额、履行债务的期限、担保方式、担保范围、违约责任等内容，改变了原担保合同的主要内容，变相增加了启德酒店的负担，故一审判决认为该协议不构成对《还款协议书》的变更，缺乏法律依据。四、一审判决认为启德酒店在林泽铭放弃了威尔登酒店提供的超过其债权金额十倍以上抵押物的情况下，仍不能免除担保责任错误。第一，虽然林泽铭接受和放弃威尔登酒店提供的抵押物均发生在启德酒店提供担保之后，但立法的本意是债权人放弃抵押物，则其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，并未区分抵押物是保证前还是保证后提供的；第二，一审判决认为并非林泽铭放弃抵押权，而是胡镇坤和威尔登酒店违反了《承诺函》错误。胡镇坤、威尔登酒店在《承诺函》中的承诺并不可靠，且也只是承诺偿还部分欠款，还不够偿还案外人林蔡宝璇的债务。故即使本案确认《承诺函》真实有效，也不能区分承诺偿还的款项是给林泽铭还是林蔡宝璇，也不影响认定林泽铭、林蔡宝璇中至少有一人放弃了抵押房产的优先受偿权。即使《承诺函》是胡镇坤、威尔登酒店单方的意思表示，也未得到债权人林泽铭、林蔡宝璇的确认同意。且《承诺函》并没有签署时间，无法确定出具给林泽铭的时间。结合胡镇坤、威尔登酒店在本案中对林泽铭的全部诉求均予承认的事实，不能排除双方存在相互串通的可能性。综上所述，本案在采信证据时，应当采信对林泽铭不利的解释，且事实上也是林泽铭放弃了抵押权、办理了抵押登记涂销手续。第三，一审判决认为本案不属于《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定的抵押权人放弃债务人以自己的财产设定抵押的情况，缺乏依据。既然一审判决认为胡镇坤可以代表启德酒店及其股东、股东会，且林泽铭、威尔登酒店都、胡镇坤本人均承认胡镇坤也是威尔登酒店的法定代表人、董事、实际控制人，则用威尔登酒店的财产就是用胡镇坤自己的财产做抵押。林泽铭辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，应予维持，请依法驳回启德酒店的全部上诉请求。一、关于启德酒店在《还款协议书》中是否产生连带保证担保责任。《中华人民共和国公司法》第十六条的立法本意在于防止大股东或实际控制人滥用股东权利，而并非禁止公司为股东或实际控制人提供担保。而第六十一条规定则属于针对一人公司决议程序的特别规定，按照特别法优于一般法的基本法理，对于一人公司为其股东或实际控制人提供担保的决议程序上，应当适用第六十一条，而非第十六条。此外，胡镇坤是启德控股公司持股超过90%的大股东以及唯一的执行董事，启德控股公司其他小股东均为胡镇坤的亲属或下属员工，与胡镇坤存在利益关联，胡镇坤的行为足以代表其他股东意志。故启德酒店为其实际控制人胡镇坤提供连带保证担保，仅需其一人股东即启德控股公司作出股东决定即可。其次，启德公司章程中并未对公司对外担保的决议程序作出专门规定，且根据章程第五章“执行董事”第十五条规定，执行董事有权决定公司的对外担保事宜。《中华人民共和国公司法》第六十一条规定仅属于公司的一般管理性规范，而非对公司担保法律效力的强制性规范，故即使启德控股公司没有做出书面股东决定并置备于公司，也不影响启德酒店对外担保的有效性。二、关于《还款协议书》约定的主债务履行期限。从《还款协议书》的约定来看，债务履行期限为分期履行中，只有在2015年3月31日的最后期限届满时仍未足额清偿时，才视为债务人违约且债权人享有立即追偿的请求权。结合胡镇坤、威尔登酒店在2014年9月、2015年11月及2016年1月、5月均有部分还款的事实，足以认定《还款协议书》项下的主债务履行期限至2015年3月31日才届满，启德酒店的保证期间应至2015年9月30日届满，且林泽铭已经于2015年7月30日向三债务人寄出催收《律师函》主张还款责任及保证责任，保证期间作用结束。三、《债权债务确认及抵押担保协议》是在《还款协议书》约定的还款期限已经届满，且债权人在保证期间内已经向债务人及连带保证人主张清偿责任后，由原连带保证人威尔登酒店在原连带保证责任不变的情况下，另行单独提供新的抵押担保，并不是对《还款协议书》的主要内容进行变更，不影响《还款协议书》的效力，也不影响启德酒店的连带保证责任。所增加的债权人林蔡宝璇此前已分别与三债务人同时签订了两份《还款协议书》，担保协议仅是将原本分列的《还款协议书》的内容加以综合，但其各自的债权金额均有列明，并不存在混淆或重复计算的问题。且担保协议对《还款协议书》的本金部分作了扣减，减轻了主债权金额的保证担保责任。另，担保协议签订时，《还款协议书》项下启德酒店的保证期间作用已经结束，林泽铭已向其明确主张承担保证责任，并未免除启德酒店的保证责任，启德酒店仍需按照《还款协议书》的约定承担保证责任。四、本案中并非放弃对威尔登酒店物的担保，而是威尔登酒店违反抵押合同约定未设定物的抵押担保，同时本案不符合适用《中华人民共和国担保法》第二十八条及《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定的情形，启德酒店不能因此免除保证责任。启德酒店的连带保证担保设立在前，而威尔登酒店的物的抵押担保设定在后，故无论是否存在威尔登酒店的物保，均不会影响其保证责任的承担。五、启德酒店是本案借款的实际使用人，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，启德酒店也应当承担法定的连带清偿责任。六、启德酒店、威尔登酒店及启德控股公司在人员、业务、经营地址、股东等方面均存在着混同或交叉的情形，符合法人人格混同的典型特征，三家公司实际均为胡镇坤一人所控制，其相互之间对外部债务应承担连带责任。威尔登酒店未提交书面答辩意见。林泽铭向一审法院起诉请求：1.胡镇坤向林泽铭偿还到期未结借款本金人民币（下同）2200万元，利息21,745,017元[（按合同约定的逾期还款利息以未结借款本息总额的月利率1.5%计算，暂计至2017年2月28日）；后林泽铭明确其该项诉请为要求胡镇坤偿还借款本金30,290,017元及利息，其中从2014年11月1日起至2016年6月7日止的利息余额为945万元，从2016年6月8日起至实际清偿之日止以30,290,017元为本金按月利率1.5%计算利息]；2.威尔登酒店、启德酒店为胡镇坤前述第一项借款本息向林泽铭承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由胡镇坤、启德酒店、威尔登酒店共同承担。一审法院认定事实：2011年1月26日，广州市新邦贸易有限公司（以下简称新邦公司）向广州潮濠酒家有限公司（以下简称潮濠酒家）转账支付1480万元；2011年9月1日，中山市君悦房地产开发有限公司（以下简称君悦公司）向威尔登酒店转账支付700万元。一审诉讼中林泽铭称其向胡镇坤现金支付20万元，胡镇坤对此予以确认。2014年4月30日，林泽铭（甲方、债权人）与胡镇坤（乙方、债务人）、启德酒店（丙方1、连带保证人）、威尔登酒店（丙方2、连带保证人）签订《还款协议书》，约定：胡镇坤、威尔登酒店的联系地址均为广州市萝岗区永和大道花轮一路1号，启德酒店的住所地为广州市经济技术开发区威尔登酒店**楼**。截至本《还款协议书》签订之时止，胡镇坤对林泽铭负有未清偿债务本金2200万元，胡镇坤承诺在2014年10月31日前向林泽铭清偿借款本金2200万元及利息1600万元，合计3800万元。胡镇坤应当在上述约定的还款期限届满前向林泽铭清偿全部债务本息，胡镇坤未能向林泽铭清偿全部借款本息的，则自逾期之日起，胡镇坤需以未清偿债务本息总额为基数按月利率1.5%向林泽铭另行计付逾期还款利息，直至胡镇坤全部清偿完毕之日止；逾期时间不足一个月的，按一个月计算；上述逾期还款利息从2014年11月1日起按月支付。胡镇坤承诺截至2014年12月31日止，胡镇坤向林泽铭实际支付金额不低于1900万元；截至2015年3月31日，胡镇坤应当向林泽铭清偿完毕全部债务本息。至2015年3月31日，若胡镇坤仍未向林泽铭清偿全部债务本息的，视为胡镇坤违约，自2015年4月1日起，胡镇坤需按照未清偿债务总额的日万分之五向林泽铭计付逾期还款违约金。启德酒店、威尔登酒店为胡镇坤的上述债务清偿义务向林泽铭承担不可撤销的连带责任担保，胡镇坤可指令在还款期限内由启德酒店、威尔登酒店直接代其向林泽铭清偿全部或部分债务；启德酒店、威尔登酒店提供连带责任保证的范围包括：胡镇坤的全部债权本息、逾期还款利息、逾期还款违约金、林泽铭为实现债权而支出的诉讼费、执行费、律师费等一切必要费用。启德酒店名下拥有位于广州生物岛环岛Ａ线以北ＡＨ0915002地块1号及2号地块土地使用权（国土证分别为：穗府国用第05000063号及穗府国用笫05000064号）以及上盖的在建工程，林泽铭作为债权人，在向启德酒店主张保证责任时，有权对上述房产采取执行措施以实现债权。本协议构成林泽铭、胡镇坤对双方之间未结债权债务关系的新的确认，启德酒店、威尔登酒店则产生新的保证责任。本协议原件一式四份，各方各执一份，自各方签章之日起生效，均具同等法律效力。林泽铭在合同末页甲方处签名，胡镇坤在乙方处签名，启德酒店未在合同末页丙方1处盖章、签名，在合同第一页其名称旁盖章及加盖骑缝章，威尔登酒店未盖章，在合同第一页其名称旁有胡镇坤的签名。2015年7月30日，林泽铭委托北京市盈科（广州）律师事务所按照胡镇坤、启德酒店、威尔登酒店在《还款协议书》中确定的地址向胡镇坤、启德酒店、威尔登酒店发出《律师函》，要求胡镇坤、启德酒店、威尔登酒店与林泽铭协商债务清偿事宜，否则林泽铭将立即采取诉讼手段。该《律师函》的收件人为胡镇坤，收件地址为启德酒店、威尔登酒店及潮濠酒家的地址。上述函件因“原写地址不详、且电话联系关机”而退回。2016年6月7日，林泽铭、林蔡宝璇（甲方、债权人及抵押权人）与胡镇坤（乙方、主债务人）、威尔登酒店（丙方、连带保证人及抵押人）签订《债权债务确认及抵押担保协议》，约定：鉴于各方分别就其之间借款关系及债权债务关系已签订《借款合同》及《还款协议书》，同时胡镇坤作为债务人，威尔登酒店及其关联企业启德酒店作为连带责任保证人，均对此前已形成的借款关系、本金及利息数额、利息计算方式等均无异议。上述《借款合同》及《还款协议书》项下借款资金支付明细如下：2010年11月22日，林泽铭、林蔡宝璇委托新邦公司向威尔登酒店付款8500万元，2011年1月26日林泽铭、林蔡宝璇委托新邦公司向潮濠酒家付款1480万元，2011年6月2日林泽铭、林蔡宝璇委托新邦公司向威尔登酒店付款5000万元；2010年6月3日、2010年9月19日、2011年6月1日、2011年9月1日林泽铭、林蔡宝璇分别委托君悦公司向威尔登酒店付款1000万元、2500万元、1000万元、700万元，以上合计借款本金20,180万元。上述《借款合同》及《还款协议书》签订后，经胡镇坤申请，林泽铭、林蔡宝璇另行以银行转账支付方式向胡镇坤指定账户继续支付借款，总计人民币5000万元（含2014年5月21日林泽铭、林蔡宝璇指定君悦公司向胡镇坤指定的深训市森谷建材有限公司支付款项3000万元）。胡镇坤对上述新增借款事实无异议。威尔登酒店对此表示确认并继续为上述新增借款提供连带责任保证担保直至胡镇坤清偿全部借款本息之日止。林泽铭、林蔡宝璇与胡镇坤确认，截至本协议签订时止，除胡镇坤已向林泽铭、林蔡宝璇清偿部分借款本息外，胡镇坤仍对林泽铭、林蔡宝璇负有的债务明细为：林蔡宝璇本金207,653,300元，利息62,816,391元，合计270,469,691元；林泽铭本金30,290,017元，利息945万元，合计39,740,017元。威尔登酒店作为胡镇坤债务的连带保证人，现自愿提供名下拥有的下列房地产向林泽铭、林蔡宝璇抵押担保上述债务本息，并配合办理抵押登记手续：广州开发区永和经济区花轮一路1号1-5号楼（房产登记号：2010登记字5000264、5000265、5000266、5000267、5000268号）。上述5处房产，现威尔登酒店已抵押登记于中国工商银行广州经济技术开发区支行，抵押担保最高债权数额为25,000万元；威尔登酒店同意将此5处房产除上述抵押担保债权价值以外的全部剩余价值再次抵押登记于林泽铭、林蔡宝璇，以担保林泽铭、林蔡宝璇在本协议项下全部债权的实现；威尔登酒店保证，此抵押登记意思表示已经过其公司内部决策机构如股东会、董事会表决等有效决策程序且无任何实体或程序瑕疵，威尔登酒店及其股东不得以任何理由撤销此抵押担保意思表示。本协议签订后5个工作日内，胡镇坤及威尔登酒店负责与现抵押权人工商银行开发区支行协商，在取得其书面同意后就5处房产的全部剩余价值为林泽铭、林蔡宝璇设立二次抵押登记；在林泽铭、林蔡宝璇提供配合的前提下，威尔登酒店须在本协议签订后5个工作日内为林泽铭、林蔡宝璇就5处房产的二次抵押事宜向有权主管房产登记部门提交申请资料并取得抵押登记申请受理回执。三方确认，林泽铭、林蔡宝璇与威尔登酒店就5处房产设定二次抵押登记时所对应的担保债权数额为32,000万元；林泽铭、林蔡宝璇指定由林泽铭作为出名抵押权人进行登记，胡镇坤、威尔登酒店对将5处房产剩余价值全部抵押登记于林泽铭，担保债权数额32,000万元这一事宜予以确认。本协议生效后，不影响各方原已签订的《借款合同》《还款协议书》的法律效力，不发生终止或解除上述已签订法律文件的效力，除本协议另有约定外，原借款人、保证人的法律地位不发生变化，保证人的保证责任、保证范围及保证期间亦不发生变化。林泽铭、林蔡宝璇在合同末页甲方处签名，胡镇坤在合同末页乙方、丙方处签名，威尔登酒店在合同末页丙方处盖章。2016年6月7日，新邦公司、君悦公司分别向启德酒店、胡镇坤、威尔登酒店出具《受托付款确认函》，确认新邦公司于2011年1月26日向潮濠酒家支付的1480万元、君悦公司于2011年9月1日支付的700万元系受林泽铭委托，按照林泽铭与启德酒店、胡镇坤、威尔登酒店相关借款合同约定代其向启德酒店、胡镇坤、威尔登酒店支付的借款本金，由此付款行为所引起的权利义务及法律责任，均由林泽铭与启德酒店、胡镇坤、威尔登酒店按照已签订的借款合同等法律文书予以确定。胡镇坤、威尔登酒店向林泽铭、林蔡宝璇出具《承诺函》，内容是：根据胡镇坤、威尔登酒店与林泽铭、林蔡宝璇在2016年6月7日所签订的《债权债务确认及抵押担保协议》，胡镇坤对向林泽铭、林蔡宝璇所负有的到期债务本金及利息余额予以确认，并同时由威尔登酒店提供名下房产为贵方设定抵押担保。后威尔登酒店将位于广州开发区抵押登记予林泽铭，抵押担保债权额度为25000万元。现胡镇坤及威尔登酒店己与香港钱富国际投资集团有限公司签订《企业融资贷款合同》，拟以威尔登酒店名下房产作为抵押物向钱富集团融资6亿元。为顺利履行融资借款合同，需林泽铭、林蔡宝璇配合办理已抵押房产的涂销抵押登记手续。胡镇坤及威尔登酒店现向贵方郑重承诺如下：在林泽铭、林蔡宝璇配合办理广州开发区抵押涂销登记手续（以双方向房产登记部门提交涂销登记申请文当日为准）从8月16日开始计算20日内，胡镇坤及威尔登酒店需一次性向林泽铭、林蔡宝璇清偿款项不低于25000万元；逾期未能向林泽铭、林蔡宝璇足额清偿上述款项的，胡镇坤及威尔登酒店则即时无条件将上述房产重新抵押登记给林泽铭、林蔡宝璇，同时胡镇坤、威尔登酒店将继续按照双方《借款合同》《还款协议书》及《债权债务确认及抵押担保协议》确定的双方未结本息总额并继续计算逾期利息直至胡镇坤、威尔登酒店实际清偿之日止，否则胡镇坤、威尔登酒店将承担由此引发的一切法律责任。《广州市不动产登记查册表》显示，威尔登酒店于2016年6月14日将广州开发区永和经济区花轮一路1号3、4、5号楼抵押给林泽铭，债权数额25,000万元，2016年8月15日涂销抵押。另查明，启德酒店成立于2011年5月31日，是台港澳法人独资的有限责任公司，其股东为启德控股（原名香港启德国际酒店投资管理有限公司）。启德酒店的章程写明：该公司不设股东会，股东行使职权时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。公司设执行董事一人，经理由执行董事兼任。启德酒店自2011年5月31日至2016年5月9日的法定代表人、执行董事、总经理均为胡镇坤。胡镇坤为启德控股2011年至2015年的唯一董事及控股股东，也是潮濠酒家的法定代表人。一审诉讼中，各方当事人均确认：1.在签订《还款协议书》时，胡镇坤是威尔登酒店、启德酒店的法定代表人；2.《还款协议书》没有约定保证人的保证期间和抵押内容；3.本案适用中华人民共和国内地法律。林泽铭与胡镇坤、威尔登酒店共同确认：1.林泽铭与胡镇坤约定借款金额2200万元，无约定还款期限和违约责任，双方没有签订书面合同；2.林泽铭已实际向胡镇坤付款2200万元；3.在《还款协议书》签订前，胡镇坤没有还款；在《还款协议书》签订后，胡镇坤共还款7,709,983元，均为偿还3800万元本金中的一部分；4.《承诺函》没有实际履行。一审法院认为，林泽铭、胡镇坤为香港特别行政区居民，本案属于涉港纠纷，参照涉外案件处理。就本案所涉民间借贷及保证合同关系，各方当事人没有在合同中约定所适用的法律，在诉讼中共同确认本案适用中华人民共和国内地法律。合同的签订、履行均在我国，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，适用与合同有最密切联系的法律，故一审法院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于涉案合同的效力和关系：（一）《还款协议书》的效力：首先，关于《还款协议书》的签约主体，启德酒店虽然没有在《还款协议书》末页丙方1处盖章、签名，而是在合同第一页注明其为连带保证人的名称旁盖章及加盖骑缝章，但是，盖章的位置并不影响启德酒店作为签约主体及保证人身份的认定。威尔登酒店未在《还款协议书》上盖章，但胡镇坤当时作为威尔登酒店和启德酒店的法定代表人在合同上签名，且诉讼中威尔登酒店从未否认其合同主体身份，故可以确认威尔登酒店也是《还款协议书》的签约主体。其次，《还款协议书》约定本协议自各方签章之日起生效，签章应包括签名和盖章，启德酒店已在合同上盖章，威尔登酒店的法定代表人胡镇坤已在合同上签名，且此后《还款协议书》得到部分履行，故《还款协议书》已经生效。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条对应的是1999年《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（三）项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，但是，该法条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。该法第一百四十九条、第一百五十二条对董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害公司利益和股东利益的情形作出了规定，而不再据此否定此种合同的法律效力。第四，现行《中华人民共和国公司法》第十六条规定在于防止大股东或实际控制人滥用股东权利，损害公司及小股东的利益，而并非禁止公司为股东或实际控制人提供担保，也不适用于一人公司。第五，根据现行《中华人民共和国公司法》第六十一条规定，一人有限责任公司不设股东会，股东行使股东会职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。启德酒店的章程也有相同内容。因启德酒店的唯一股东是启德控股，而胡镇坤为启德控股2011年至2015年的唯一董事及控股股东，同时担任启德酒店该期间的法定代表人、执行董事、总经理，故胡镇坤在《还款协议书》上签名、启德酒店在《还款协议书》上盖章，均表明启德酒店的股东启德控股同意提供担保。因此，《还款协议书》合法有效，对签约各方均有约束力。启德酒店认为《还款协议书》无效不符合法律规定，一审法院对此不予采纳。（二）《债权债务确认及抵押担保协议》的效力：该协议是林泽铭与胡镇坤、威尔登酒店的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。（三）两份合同之间的关系：《还款协议书》由林泽铭与胡镇坤、威尔登酒店、启德酒店签订，《债权债务确认及抵押担保协议》由林泽铭、林蔡宝璇与胡镇坤、威尔登酒店签订，签约主体不同，后者并非对前者的变更。而且，《债权债务确认及抵押担保协议》明确约定，该协议不发生终止或解除原已签订的《还款协议书》的法律效力。两份合同作为签约当事人的合同依据，各方当事人均应按约履行。关于履约情况，根据上述合同，出借人和抵押权人为林泽铭，借款人为胡镇坤，保证人为威尔登酒店和启德酒店，威尔登酒店同时也是抵押人。林泽铭已提交银行转账凭证、《受托付款确认函》证明其出借款项情况，两份合同均确认林泽铭向胡镇坤出借2200万元本金，胡镇坤、威尔登酒店在诉讼中确认借款本金，可以认定林泽铭已经履行完毕作为出借人的义务。因林泽铭与胡镇坤、威尔登酒店表示胡镇坤至今仅归还7,709,983元，启德酒店未举证证实其还款情况，故一审法院认定借款人胡镇坤、保证人威尔登酒店和启德酒店在借款期限届满后均未切实履行还款义务，已经构成违约，应当按照合同约定承担相应法律责任。关于借款人胡镇坤的责任，《还款协议书》约定胡镇坤应于2014年10月31日前清偿借款本金2200万元及利息1600万元合计3800万元，逾期则从2014年11月1日起按月利率1.5%支付逾期还款利息；若至2015年3月31日仍未清偿，则自2015年4月1日起胡镇坤需支付逾期还款违约金。《债权债务确认及抵押担保协议》在胡镇坤已还款7,709,983元的情况下，确认胡镇坤尚欠本金30,290,017元及至该日止的利息945万元。虽然上述两份合同均约定以复利方式计算逾期还款利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，因以上述方法计算的本息之和并未超过以2200万元为本金及其按照年利率24%计算的利息之和，故林泽铭要求胡镇坤偿还借款本金30,290,017元及利息，其中从2014年11月1日起至2016年6同7日止的利息为945万元，从2016年6月8日起至实际清偿之日止以30,290,017元为本金按月利率1.5%计算利息具有法律依据和合同依据，一审法院予以支持。关于保证人威尔登酒店的责任，《还款协议书》约定威尔登酒店为胡镇坤对林泽铭的债务承担连带责任，《债权债务确认及抵押担保协议》约定威尔登酒店提供广州开发区永和经济区花轮一路1号1-5号楼作为抵押担保。而威尔登酒店至今未向林泽铭还款，也只办理了3-5号楼的抵押登记手续，并于2016年8月15日涂销抵押，未履行其义务，故林泽铭要求威尔登酒店对胡镇坤的还款义务承担连带清偿责任符合合同约定，应予支持。关于保证人启德酒店的责任，首先，如前所述，启德酒店是《还款协议书》的签约主体，《还款协议书》合法有效，启德酒店应当按照《还款协议书》履行其保证义务。其次，保证期间问题，《还款协议书》对胡镇坤的还款期限和不同时段的责任作了约定，其中2014年10月31日前应清偿3800万元，逾期则从2014年11月1日起支付逾期还款利息；若至2015年3月31日仍未清偿，则自2015年4月1日起支付逾期还款违约金。根据上述约定，胡镇坤最后的还款期限应为2015年3月31日。林泽铭委托律师于2015年7月30日发出《律师函》，要求包括启德酒店在内的三被告还款，符合《中华人民共和国担保法》第二十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条关于保证期间的规定，故启德酒店的保证期间并未届满，启德酒店的保证责任没有免除。第三，《债权债务确认及抵押担保协议》并非对《还款协议书》的变更，《债权债务确认及抵押担保协议》确认的主债权本金为30,290,017元，少于《还款协议书》确定的主债权本金3800万元，利息计算标准仍按《还款协议书》约定的月利率1.5%计算，还款期限也无变化，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，启德酒店仍应按照《还款协议书》承担保证责任。最后，抵押物和保证责任之间的关系：1.启德酒店在签订《还款协议书》时，威尔登酒店并未提供抵押物，启德酒店在明知该情况下仍同意承担连带保证责任，故威尔登酒店此后是否提供抵押物均不影响启德酒店的保证责任；2.林泽铭在胡镇坤、威尔登酒店出具《承诺函》承诺在林泽铭配合办理抵押房产的涂销登记手续后一次性还款、否则需重新抵押的情况下，同意涂销抵押，此后胡镇坤、威尔登酒店既未还款也未重新抵押，违反《承诺函》，并非林泽铭放弃抵押权；3.《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，担保法与本法规定不一致的，适用本法。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定与《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定不一致，应适用后者，而后者针对的是债务人以自己的财产设定抵押、抵押权人放弃该抵押权的情况，本案显然不属于此类情况。因此，启德酒店至今未向林泽铭还款，林泽铭要求启德酒店对胡镇坤的还款义务承担连带清偿责任符合合同约定，应予支持。启德酒店抗辩认为其无需承担保证责任于法无据，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十六条、第二百零五条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第六十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第一百九十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条的规定，判决：一、胡镇坤在判决发生法律效力之日起十日内向林泽铭偿还借款本金人民币30,290,017元及利息，其中从2014年11月1日起至2016年6月7日止的利息为945万元，从2016年6月8日起至实际清偿之日止以30,290,017元为本金按月利率1.5%计算利息；二、威尔登酒店、启德酒店对上述第一判项所确定的胡镇坤的债务向林泽铭承担连带清偿责任，威尔登酒店、启德酒店承担上述责任后，有权向胡镇坤追偿。一审查明的事实有相关证据证实，本院予以确认。林泽铭二审期间提交了本院作出的（2016）粤民初54号民事判决书及其开庭笔录、威尔登酒店2012年7月12日《备案登记通知书》、2013年1月29日《核准变更登记通知书》、2016年6月30日《核准变更登记通知书》、胡秋荣身份证复印件、汕头市公安局金平分局《证明》等证据。本院组织双方进行了质证，启德酒店对上述证据的真实性无异议，但认为林泽铭二审才提交证据，不符合举证规则，与本案也没有关联性，不能采信。本院认为林泽铭提交的（2016）粤民初54号民事判决尚未生效，不能直接作为证据使用，但该案的开庭笔录反映了该案当事人对该案事实和证据的意见，且部分与本案事实相关，本院予以采信；林泽铭提交的其他证据亦与本案当事人有关，本院均予以采信，并查明以下事实：林蔡宝璇及胡镇坤、威尔登酒店在本院（2016）粤民初54号案件庭审过程中共同确认，林蔡宝璇12,000万元的借款发生在启德公司成立前，款项用途是用于购买生物岛土地投入到启德公司的项目中；林蔡宝璇和林泽铭一起发出《律师催收函》时胡镇坤及威尔登公司未签收，但双方有通电话，胡镇坤、威尔登公司清楚林蔡宝璇和林泽铭催收的意思表示。本院作出的（2016）粤民初54号民事判决查明，2016年5月5日，胡镇坤通过其本人名下中信银行深圳城市广场旗舰支行向林泽铭支付6000元。林泽铭在本案中确认该事实。但认为该还款中有2500万元用于清偿该案讼争的1.2亿元借款本金项下的借款利息，剩余3500万元用于清偿2016年6月7日《债权债务确认及抵押担保协议》中列举的其他借款。启德酒店主张本案应查明该款项是否为偿还本案借款。威尔登酒店于2013年1月29日股东变更登记为启德控股公司和广州开发区工业发展集团有限公司，其中启德控股公司的持股比例为70%；2016年6月30日股东变更登记为威尔登控股有限公司和广州开发区工业发展集团有限公司。在此期间及本案一审诉讼期间，胡镇坤一直是威尔登酒店的董事长和法定代表人。汕头市公安局金平分局出具证明显示，胡镇坤与胡秋荣为兄妹关系。本院认为，林泽铭为香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷。各方当事人对一审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案并无异议，本院予以确认。围绕双方的上诉及答辩意见，结合本案查明的事实，二审的争议焦点为：一、启德酒店在《还款协议书》中对本案借款进行担保的效力问题；二、如何认定启德酒店的保证期间；三、威尔登酒店的抵押担保责任未成就是否可免除启德酒店的保证责任；四、本案借款是否已经清偿。关于争议焦点一，启德酒店在《还款协议书》中对本案借款进行担保的效力问题。首先，司法实践一般将《中华人民共和国公司法》第十六条规定理解为公司的内部控制管理程序，不能以此约束交易相对人，故该规定应理解为管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。即公司对外提供担保未经股东会同意，不足以导致该对外担保的行为绝对无效。其次，《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：“一人有限责任公司不设股东会，股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”启德酒店的章程亦明确载明，该公司不设股东会，股东行使职权时应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。上述法律规定及章程规定同样为公司内部管理性规定，不能直接约束交易相对人。最后，启德控股公司是启德酒店的唯一股东，胡镇坤则为启德控股公司2011年至2015年的唯一董事及控股股东，同时担任启德酒店该期间的法定代表人、执行董事、总经理。该事实足以表明胡镇坤对外有权代表启德酒店及其唯一股东启德控股公司，而作为交易相对人林泽铭，也有理由相信胡镇坤在《还款协议书》上签名、启德酒店在《还款协议书》上盖章的行为，能够代表启德酒店的股东启德控股公司同意提供担保。故《还款协议书》合法有效，依法对签约各方包括启德酒店在内的主体具有约束力。启德酒店认为《还款协议书》对其不具有约束力缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，如何认定启德酒店的保证期间。《还款协议书》对胡镇坤的还款期限和不同时段的责任作了约定，其中2014年10月31日前应清偿3800万元，逾期则从2014年11月1日起支付逾期还款利息；若至2015年3月31日仍未清偿，则自2015年4月1日起支付逾期还款违约金。根据上述约定，胡镇坤最后的还款期限应为2015年3月31日。由于《还款协议书》并没有约定保证期间，且现有证据足以证明林泽铭已经委托律师于2015年7月30日发出《律师函》，要求包括启德酒店在内的保证人对本案借款承担保证责任，故依照《中华人民共和国担保法》第二十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条关于保证期间的规定，应认定启德酒店的保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月内，而林泽铭已在上述保证期间向启德酒店主张权利，启德酒店应当依法承担保证责任。启德酒店认为其保证期间已经届满的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点三，威尔登酒店的抵押担保责任未成就是否可免除启德酒店的保证责任。启德酒店在签订《还款协议书》为胡镇坤在本案中的债务提供保证担保时，威尔登酒店并未提供抵押担保，启德酒店在明知该情况下仍同意承担连带保证责任，说明威尔登酒店此后提供的抵押担保成立与否并不会加重启德酒店的保证责任。在威尔登酒店提供抵押担保之后，胡镇坤、威尔登酒店又出具《承诺函》，承诺在林泽铭配合办理抵押房产的涂销登记手续后一次性还款，否则需重新抵押登记。但胡镇坤、威尔登酒店在林泽铭同意涂销抵押后，并未履行《承诺函》约定的还款或重新抵押登记的义务，构成违约，故林泽铭丧失抵押权并非其主动同意放弃抵押权所导致。同时，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定针对的是债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的情形，而本案提供抵押担保的威尔登酒店并非债务人，其与债务人胡镇坤亦为不同的民事主体，不属于上述法律规定的债务人以自己的财产设定抵押的情形。故启德酒店主张威尔登酒店的财产所作的抵押担保就是胡镇坤用自己的财产所作的抵押担保，其依法可在林泽铭放弃抵押担保的范围内免除连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。至于本案《债权债务确认及抵押担保协议》是否变更了《还款协议书》的内容。首先，两份协议的签约主体并不相同，《还款协议书》由林泽铭与胡镇坤、威尔登酒店、启德酒店签订，《债权债务确认及抵押担保协议》由林泽铭、林蔡宝璇与胡镇坤、威尔登酒店签订；其次，《债权债务确认及抵押担保协议》明确约定该协议不发生终止或解除原已签订的《还款协议书》的法律效力，两份合同分别作为签约当事人的合同依据，各方当事人均应依约履行；最后，《债权债务确认及抵押担保协议》确认的主债权本金为30,290,017元，少于《还款协议书》确定的主债权本金3800万元，利息计算标准仍按《还款协议书》约定的月利率1.5%计算，还款期限也无变化，并未变更或加重债务人的债务。故本案《债权债务确认及抵押担保协议》并非对《还款协议书》的变更，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，启德酒店作为保证人，仍应按照《还款协议书》的约定承担保证责任。关于争议焦点三，本案借款是否已经清偿的问题。因林泽铭与胡镇坤、威尔登酒店一审期间表示胡镇坤至今仅归还7,709,983元，启德酒店未举证证实其还款情况，且另案查明林泽铭接受胡镇坤的6000万元款项发生于2016年5月5日，早于《债权债务确认及抵押担保协议》签订的时间2016年6月7日，而胡镇坤在上述《债权债务确认及抵押担保协议》中仍确认欠林泽铭30,290,017元本金及利息945万元，本案一审时，胡镇坤亦未对上述借款金额提出异议。故现有证据不足以证明上述6000万元为清偿本案欠款，启德酒店据此提出本案借款已经清偿的主张不能成立，本院不予采信。借款人胡镇坤、保证人威尔登酒店和启德酒店在借款期限届满后均未履行还款义务，构成违约，应当依约承担相应的法律责任。鉴于林泽铭二审期间以债务人胡镇坤已经死亡为由撤回对胡镇坤的起诉，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，保证人威尔登酒店和启德酒店应对胡镇坤尚欠林泽铭借款本金人民币30,290,017元及利息承担连带清偿责任，其中从2014年11月1日起至2016年6月7日止的利息为945万元，从2016年6月8日起至实际清偿之日止以30,290,017元为本金按月利率1.5%计算利息。威尔登酒店和启德酒店在承担上述责任后，有权依法行使追偿权。综上，广东启德酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因林泽铭二审撤回对胡镇坤的起诉，故本案应作改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初64号民事判决；二、广东威尔登酒店有限公司、广东启德酒店有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向林泽铭连带清偿借款本金人民币30,290,017元及利息（其中从2014年11月1日起至2016年6月7日止的利息为945万元，从2016年6月8日起至实际清偿之日止以30,290,017元为本金按月利率1.5%计算利息）。本案一审案件受理费260,525元、诉讼保全费5000元，均由广东威尔登酒店有限公司、广东启德酒店有限公司共同承担；二审案件受理费260,525元，由广东启德酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  辜恩臻审判员  张怡音二〇二〇年八月二十日法官助理李雪书记员李茵赖鸿