广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终178号上诉人（原审被告）：阳江市东泽水电工程有限公司。住所地：广东省阳江市江城区下濠新路**南濠居****。法定代表人：敖卫东。委托诉讼代理人：王韬，广东国政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢树彬，男，1967年10月18日生，汉族，住广东省湛江市赤坎区南方二横路****房。公民身份号码：4401061967********。委托诉讼代理人：陈海萍，广东韬宇律师事务所律师。原审被告：阳江市合生投资置业有限公司。住所。住所地：广东省阳江市江城区石湾北路金河湾小区写字楼汇金大厦****div>法定代表人：周辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。上诉人阳江市东泽水电工程有限公司（以下简称东泽公司）因与被上诉人谢树彬、原审被告阳江市合生投资置业有限公司（以下简称合生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院于2019年11月7日作出的（2019）粤1702民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东泽公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判东泽公司支付谢树彬工程款384676.29元，合生公司对上述工程款承担连带清偿责任；二、本案一、二审诉讼费根据谢树彬应得工程款调整。事实及理由：一、东泽公司是案涉水电工程的总承包人，不仅付出了缔约成本，同时亦对合同的履行承担责任，应当享有合同的利益。虽然谢树彬是实际施工人，但其并不对发包方承担责任，合同的责任最终是由东泽公司承担，一审判决剥夺东泽公司的合同利益，是不公平的。二、双方认可的《水电工程施工分包合同》约定了工程款利益分配，是东泽公司享有分配工程款的合同依据。双方原本没有签订完备的合同，谢树彬是在双方预先签字的空白合同上填写内容后提起诉讼的。但根据谢树彬填写的分包合同第一条第四项，原来拟承包的工程总价款为11912568元（后来签订的承包合同减少了部分项目），谢树彬（即乙方）应得的工程价仅为820万元。这说明，工程款不是全部给分包人的。在总工程款为11912568元的情况下，谢树彬（分包人）应得的工程款为820万元，占总工程款的比例为68.8%，东泽公司（总包人）应得的工程款为3712568元，占总工程款的比例为31.2%。东泽公司享有工程款利益从《水电工程施工分包合同》第二条第三项约定也可以看出。该条款约定，“本工程施工过程中增减部分由甲乙双方协商核定，业主方确认，增项由乙方（谢树彬）做预算甲方审核，按业主方确认总价，甲方收取15%管理费用和国家规定增值税费”。这说明，即使是增加的项目，甲方（东泽公司）亦有收取15%的管理费及增值税费的权利。东泽公司不仅仅是与发包方签订了一份《电气、给排水工程施工合同》获得工程的承包权，东泽公司在《水电工程施工分包合同》中也是要承担合同责任的，包括：1、负责和业主方工作含接，追促进度款安排，及时转达业主方已支付进度款或结算款；2、负责现场监管工作，管理安排乙方施工人员；3、及时组织业主验收，处理现场工作等。甚至，在发包方提起解除合同的诉讼后，东泽公司为维护合同权益，为此支付了律师费、工程造价鉴定费以及诉讼费等。谢树彬得以提起诉讼，也同样有赖于东泽公司对涉案工程造价申请了司法鉴定。三、水电工程总造价614793.96元包含了税金28539.44元及卷帘机造价27132元，这两部分应当划分出来，剩余部分才能按照总包与分包的分配比例分配。因东泽公司作为总包人，在收取工程款后应当开具发票，上述28539.44元是东泽公司应当缴纳给税务机关的税金，不论东泽公司是否获得工程款都要支付的费用，而卷帘机则是广州铭图建筑装饰有限公司完成的工程项目，应当由该公司取得卷帘机价款27132元，剩余部分才可以在总包人与分包人之间按比例分配。根据上述事实，谢树彬应得的工程款为：（614793.96元－税金28539.44元－卷帘机造价27132元）×68.8%=384676.29元。综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不当，请二审法院支持东泽公司的上诉请求。谢树彬辩称：一、东泽公司主张应按《水电工程施工分包合同》约定的工程款利益分配水电工程款614793.96元没有事实和法律依据，也不符合公平原则，依法应不予以采纳。2018年6月19日经阳江市江城区人民法院主持调解，涉案的东泽公司与合生公司签订的《电气、给排水工程施工合同》已解除。东泽公司与谢树彬签订的《水电工程施工分包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”之规定，因谢树彬作为没有资质的实际施工人，《水电工程施工分包合同》应认定为无效。同时，依据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，《水电工程施工分包合同》对东泽公司、谢树彬自始没有法律约束力，东泽公司主张应按《水电工程施工分包合同》约定的工程款利益分配水电工程款614793.96元没有事实和法律依据，应不予以采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及参照《水电工程施工分包合同》中的约定“本水电工程造价计算按甲方（东泽公司）与业主方（合生公司）签订的合同相关条款执行”及《电气、给排水工程施工合同》中约定“如因乙方（东泽公司）自身原因影响本工程进展缓慢不按时交工，甲方（合生公司）有权责令乙方（东泽公司）退场，另安排施工队进场施工，乙方（东泽公司）的工程款由双方协商按所完成的工程量，进行结算”。谢树彬所做的涉案工程在另案进行造价鉴定，结论为614793.96元。合生公司、东泽公司在一审庭审中均以认可,据此一审判决东泽公司向谢树彬支付涉案水电工程款614793.96元及合生公司承担连带清偿责任，是有事实与法律依据的。二、东泽公司主张涉案工程造价614793.96元包含税金28539.44元及卷帘机造价27132元，是没有任何事实和法律依据的。在一审中，东泽公司、合生公司均确认谢树彬所做的水电工程总的工程款为614793.96元。东泽公司在一审答辩承认涉案的水电工程全部由实际施工人谢树彬完成，东泽公司并没有在一审中才主张涉案工程造价614793.96元包含税金28539.44元及卷帘机造价27132元，而在二审中才主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，东泽公司应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。合生公司述称：合生公司尊重一审判决，但合生公司要求东泽公司向其提交本案以及（2018）粤1702民初2707号案涉建筑材料的出厂合格证、检验证以及开具工程专业发票给合生公司。谢树彬向一审法院起诉请求：一、判令东泽公司立即向谢树彬返还保证金30万元及利息（以30万元为基数，按年利率6%从起诉之日起计至上述款项给付之日止）；二、判令东泽公司因中途违约导致谢树彬预先定制材料款损失333550元；三、判令东泽公司立即向谢树彬支付水电工程款614793.96元；四、判令合生公司对东泽公司应支付谢树彬的水电工程款在614793.96元的限额内承担连带责任；五、判令东泽公司、合生公司承担本案的全部诉讼费用。一审查明：东泽公司于2010年12月6日登记成立，法定代表人是敖卫东，经营范围为：承接水电工程、消防安装工程、室内装饰设计工程等。合生公司于2015年11月2日成立，经营范围为：投资房地产业、批发、零售、五金交电、日用百货等。合生公司（甲方）与东泽公司（乙方）签订《电气、给排水工程施工合同》，合同主要内容为：“一、承包范围：按甲方提供的瑞丰·凤凰缤纷城阳江市******电气、给排水工程项目图纸进行承包施工。二、工程造价（总价大包干），含税工程造价总价（大包干）为（人民币）：¥：8200000.00元。三、工期：1、乙方须于合同生效之日起开工，总工期（从合同生效之日计起）为120天（含节假日）。如因甲方其他分项工程施工进度未达到乙方进场施工条件造成乙方无法正常进行，则工期相应顺延。2、如因乙方自身原因影响本工程进展缓慢不按时交工，甲方有权责令乙方退场，另安排施工队进场施工，乙方的工程款由双方协商按所完成的工程量，进行结算。四、保修期：工程保修按建设部门有关规定执行，保修期自政府有关部门验收合格报告正式批出之日起计时间，保修期2年。五、工程价款支付：1、本工程由乙方出资完成安装，乙方完成安装10天内，负责组织初验，初验合格后，乙方再通知甲方组织相关单位进行该项工程竣工验收。2、工程经甲方、监理、设计、住建等有关部门验收合格，乙方向甲方提供3份完整的竣工图纸，质保资料和结算资料给甲方审核确认，甲方收到乙方提交资料必须在10天内审核确认，甲方拖延逾期审核确认结算资料；应视作审核确认通过，90天内甲方应向乙方支付工程款至合同总结算价的97%。3、余款3%作为质保金，在保修期满之日起10天内支付清。”2017年7月28日，东泽公司（甲方）与谢树彬（乙方）签订《水电施工分包合同》，该份合同一式四份，双方各执两份，谢树彬手上持有的该份合同主要内容：“一、工程项目，1、……3、承包范围：按甲方提供的了阳江市******水电工二程项目图纸进行承包施工，工程概况地下室约35000平方米，地上1－5层，地上**约43000平方米77000平方米（按实际面积为准）。4、工程总价约为人民币11912568元，乙方总工程款为820万元。二、工程造价及承包方式：1、本水电工程造价计算按甲方与业主方签订的合同相关条款执行。由乙方编制结算书，代理甲方与业主方对结算进行核对，核对的结果作为本项目最终结算。2、乙方在上述计价基础上扣除双方约定分包总价分配结算等费用。3、本工程施工过程中增减部分由甲乙双方协商核定，业主方确认，增项由乙方做预算甲方审核，按业主方确认总价，甲方收取15%管理费用和国家规定增值税费。三、工程质量标准和保修期：执行甲方与业主签订的《水电工程施工合同》条款。四：工程价款支付：1、按甲方与业主签订的《水电工程施工合同》工程款支付执行。2、甲方每次收到业主方的进度款或结算款，双方按约定总价分配结算，五个工作日内支付给乙方，因甲方原因不能按约定时间支付给乙方，每延迟一天，按本次进度款0.1%计赔乙方，甲方负全责。七、工程保证金：1、签约后5个工作日内，乙方须向甲方交付工程履约保证金：人民币叁拾万元整（¥300000.00元整），工程履约保证金到帐后，合同正式生效；甲方收到款项后须向乙方开具工程履约保证金收据。2、甲方退还保证金：乙方进场后30天领取第一次工程进度款无息返还¥100000.00元，60天领取第二次工程进度款无息返还¥100000.00元，90天领取第三次工程进度款无息返还¥100000.00元。”东泽公司手上持有的《水电施工分包合同》除了第一条第4款的内容为“工程总价约为人民币，乙方总工程款为”，与谢树彬手上持有的合同略有不同外，其余内容完全一致。签订上述合同后，谢树彬于2017年6月28日转账支付保证金20万元到东泽公司法定代表人敖卫东账户，于2017年7月21日转账支付保证金10万元到东泽公司法定代表人敖卫东账户。东泽公司承认其收到了谢树彬30万元保证金。谢树彬于2017年10月份进场施工，做了一段时间后停止施工。在一审庭审中，谢树彬陈述其于2018年2月11日终止履行其与东泽公司签订的合同。东泽公司陈述2017年12月底已终止履行其与谢树彬签订的合同。2018年2月10日，敖卫东转账支付15000元给谢树彬，东泽公司陈述该款是返还部份保证金。谢树彬主张该款是东泽公司赔偿谢树彬的设计费，但谢树彬对其该主张未能提供证据证实。另外，东泽公司主张还支付了13000元给谢树彬，但未能提供证据证实。2018年6月19日，合生公司向一审法院院起诉，请求解除其与东泽公司签订的《电气、给排水工程施工合同》，一审法院调解结案，双方一致确认双方签订的《电气、给排水工程施工合同》已解除。谢树彬所做的涉案工程在另案进行了造价鉴定，结论为614793.96元。谢树彬与东泽公司、合生公司均确认谢树彬所做的水电工程总的工程款为614793.96元。在一审诉讼过程中，谢树彬向一审法院提供《电箱购销合同》一份，拟证明其因涉案合同已预先定制一批电箱合计333550元。该份合同是谢树彬与湛江市佳控电器有限公司于2017年11月3日签订的，合同内容是谢树彬向湛江市佳控电器有限公司购买电箱，合同总金额是333550元，电箱具体数量以最终入库数量为结算依据。湛江市佳控电器有限公司在该份合同落款处盖章，其代表人“谢湘东”在落款处签名。2017年11月9日、2018年1月4日、2018年5月2日谢树彬分别转账支付10000元、33365元、80000元给案外人谢湘东。谢湘东共收到谢树彬123365元。谢树彬主张其损失了333550元，其该损失应由东泽公司承担。但谢树彬未能举证证明其所购买的电箱是用于涉案工程，也未能举证证明支付了333550元电箱款，更不能举证证明其所购买的电箱因没有使用在涉案工程上而失去了使用价值。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。东泽公司具有承接水电工程、消防安装工程的资质，故合生公司与东泽公司签订《电气、给排水工程施工合同》合法有效。但东泽公司再将涉案工程违法转包给没有资质的谢树彬。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，谢树彬与东泽公司签订的《水电施工分包合同》无效。谢树彬作为没有资质的实际施工人，与东泽公司签订的建设工程施工合同虽无效。但参照谢树彬与东泽公司签订的《水电施工分包合同》中约定的“本水电工程造价计算按甲方（东泽公司）与业主方（合生公司）签订的合同相关条款执行”，而合生公司与东泽公司签订的《电气、给排水工程施工合同》中约定“如因乙方（东泽公司）自身原因影响本工程进展缓慢不按时交工，甲方（合生公司）有权责令乙方退场，另安排施工队进场施工，乙方的工程款由双方协商按所完成的工程量，进行结算”。据此，可认定合同终止后，东泽公司、合生公司之间以及谢树彬与东泽公司之间的工程款按所完成的工程量进行结算。谢树彬与东泽公司、合生公司均确认谢树彬所完成的工程造价为614793.96元。因此，东泽公司应支付工程款614793.96元给谢树彬。合生未能举证证明其支付了工程款给东泽公司，故其应在欠付工程款614793.96元的范围内对实际施工人谢树彬承担连带清偿责任。对于保证金的返还问题，合生公司与东泽公司签订的《电气、给排水工程施工合同》已解除，东泽公司应返还保证金给谢树彬。东泽公司于2018年2月10日支付了15000元给谢树彬，东泽公司主张该15000元是返还保证金，谢树彬主张该15000元是补偿其设计费损失，但谢树彬对其该主张未能提供证据证实，一审法院对谢树彬上述主张不予支持，认定上述15000元是返还保证金。扣减该15000元后，东泽公司应返还保证金285000元（300000元—15000元）给谢树彬。对于该款利息，东泽公司在《电气、给排水工程施工合同》解除时就应返还保证金给谢树彬，东泽公司在本案起诉时都未返还保证金，故谢树彬请求从起诉时（2019年6月19日）起计算利息，一审法院予以支持。因此，东泽公司应返还保证金285000元及其利息（从2019年6月19日起至东泽公司付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给谢树彬。对于谢树彬请求的购买电箱损失333550元问题。本案中，虽然谢树彬提供有书面的电箱购买合同，但谢树彬未能举证证明其所购买的电箱是用于其与东泽公司签订的《水电施工分包合同》，未能举证证明支付了333550元电箱款，未能举证证明其所购买的电箱因没有使用在涉案工程上而失去了使用价值。另外，谢树彬最后一笔电箱款80000元是在2018年5月2日支付的，而涉案工程早已在2018年2月11日前就已停工，合同已终止履行。综上，谢树彬请求东泽公司赔偿电箱损失333550元，一审法院不予支持。东泽公司抗辩称应按比例分配谢树彬所完成的工程款614793.96元，该抗辩没有事实和法律依据，亦不符合公平原则，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决如下：一、限东泽公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款614793.96元给谢树彬；二、合生公司对上述工程款614793.96元承担连带清偿责任；三、限东泽公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还保证金285000元及其利息（从2019年6月19日起至东泽公司付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给谢树彬；四、驳回谢树彬的其他诉讼请求。本案一审受理费16035元，由谢树彬负担4478元，东泽公司负担11557元（其中合生公司连带负担7897元）。二审中，谢树彬、合生公司没有提交新证据。东泽公司提供一份新证据：一审法院（2018）粤1702民初2706号《民事调解书》、缴款通知书、鉴定费发票、委托代理合同，拟证明：一、合生公司起诉东泽公司解除《电气、给排水工程施工合同》，后经法院调解达成和解协议，东泽公司承担诉讼费用17300元；二、东泽公司为了确定《电气、给排水工程施工合同》已履行部分的工程价款，与合生公司共同委托鉴定机构鉴定工程量及工程价款，东泽公司按照50%承担鉴定费18000元；三、东泽公司为了解决与合生公司消防及水电工程合同纠纷，委托广东国政律师事务所代理诉讼，东泽公司支付办案费用20000元及按照东泽公司实际获得的工程款的5%支付代理费。东泽公司为解决与合生公司的消防及水电施工合同纠纷，已支付诉讼费用、办案费用55300元，代理费尚未支付。经本院组织当事人质证，谢树彬的质证意见为：东泽公司在二审提供的上述证据与本案没有关联性。合生公司的质证意见为：除了对委托代理合同的真实性不清楚，对其他证据的真实性无异议，但合生公司主张东泽公司在二审提供的上述证据与本案没有关联性。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。因合生公司与东泽公司签订《电气、给排水工程施工合同》已经过诉讼程序予以解除，本案对该合同的效力不作审查。而东泽公司向合生公司承包涉案工程后再违法转包给没有资质的谢树彬，一审判决确认谢树彬与东泽公司签订的《水电施工分包合同》无效正确，本院予支持。因东泽公司在本案并没有提出反诉，且在一审中也没有以此进行抗辩，故东泽公司上诉主张按《水电施工分包合同》约定与谢树彬按比例分配收益和收取管理费的理由不能成立，本院不予支持。谢树彬与东泽公司签订的建设工程施工合同虽无效，但谢树彬、东泽公司、合生公司均认可谢树彬与东泽公司的合同已终止履行，且东泽公司、合生公司之间以及谢树彬与东泽公司之间的工程款已按所完成的工程量进行了结算，谢树彬与东泽公司、合生公司均确认谢树彬所完成的工程造价为614793.96元。因此，本院对该事实予以确认。根据东泽公司的上诉意见，东泽公司对该问题的争议焦点，是该614793.96元工程款是否包括卷帘机造价27132元以及应由谢树彬负担的税金28539.44元应予扣除的问题。首先，根据东泽公司在一审法院（2018）粤1702民初2707号案中认可的鉴定报告以及补充说明的内容显示，并没有“卷帘机造价27132元”的鉴定内容，东泽公司也未能提供其他证据证明该614793.96元工程造价款包括有卷帘机造价款，故东泽公司请求减除卷帘机造价27132元证据不足，应不予支持。其次，关于东泽公司主张应在614793.96元工程款中扣除应由谢树彬负担的税金28539.44元的问题。因谢树彬与东泽公司签订的《水电施工分包合同》无效，且本案的工程造价是在诉讼程序通过司法鉴定的方式确定，而不是由当事人按合同约定的方式结算确定，同时，当事人纳税义务的履行应归属税法调整，本案的情形应由当事人依法纳税即可，故东泽公司主张应在614793.96元工程造价款中直接扣除税金28539.44元理据不足，本院不予支持。综上所述，原审认定基本事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。东泽公司的上诉证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4751元，由阳江市东泽水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年四月八日法官助理  詹礼迪书 记 员  林子迪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。