沈阳市辽中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0115民初2164号 原告:沈阳市大方实业有限公司，住所地辽宁省沈阳市辽中区。 法定代表人：李伟，系该公司经理。 委托诉讼代理人：代文波，系辽宁华恩律师事务所律师。 被告：沈阳近海腾达投资有限公司，住所地沈阳市辽中区。 法定代表人：侴琼，系该公司经理。 委托诉讼代理人：赵英伟，系辽宁英伟律师事务所律师。 第三人：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁**。 法定代表人：张亚龙，系该公司经理。 委托诉讼代理人：朱建光，男，满族，系该公司工作人员，现住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：杨东敏，男，汉族，系该公司工作人员，现住沈阳市和平区。 原告沈阳市大方实业有限公司诉被告沈阳近海腾达投资有限公司及第三人东北金城建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案,本院于2019年5月8日受理，本院依法民一庭审判长董志坤担任审判长，与审判员崔星（主审）、人民陪审员赵国巍组成合议庭，由书记员杨倩雯负责法庭记录。原告的法定代表人李伟及委托诉讼代理人代文波、被告法定代表人侴琼及委托诉讼代理人赵英伟、第三人委托诉讼代理人朱建光、杨东敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求原告诉讼请求是：1、请求被告立即给付原告工程款2509618.73元，逾期利息计算至实际给付之日止（自2013年11月30日起计算至2019年11月20日为1230084.69元）；2鉴定费135792元、诉讼费24390元由被告承担。事实及理由为：2012年8月20日，第三人与被告签订《施工合同》，约定由第三人承包沈阳近海工业新城北三路雨污水（合建）泵站工程，开工日期为2012年9月21日，竣工日期为2012年12月30日，合同价款为8553701.52元。合同约定被告分期支付工程款。此后第三人将工程交由原告实际施工。原告入场施工并按合同约定竣工完成后交付被告使用。2013年11月20日，原告对上述工程进行了结算，结算价为8163217.25元，施工降水工程结算价为2560831.7元，总计10724048.95元。此后，被告在2015年5月8日至2016年6月3日陆续支付700万元。 被告辩称，原告主体资格问题，因被告从未与原告签订施工合同，因此原告没有举证的主体资格。第三人将工程交由原告施工，属于非法转包，属于无效工程。 第三人述称，同意原告主张的诉请和事实理由。 本院经审理认定事实如下：2012年8月20日，被告腾达公司与第三人签订《施工合同协议书》，双方约定被告腾达公司将沈阳近海工业新城北三路雨污水（合建）泵站工程，约定项目规模为8553701.52元。工期为2012.9.21至2012.12.30。 2012年8月25日，第三人与原告签订《工程施工协议书》，约定项目名称为沈阳近海工业新城部分道路排水工程。约定项目规模为14309530.1元。 2013年11月25日，第三人向被告申请竣工验收。2016年1月28日，第三人与被告及沈阳近海经济区管理委员会共同在《工程决算申请》中盖章。 2015年5月8日至2016年6月3日给付700万元。具体过程如下：2015年5月8日，被告向第三人付款180万元，当天第三人向原告转账了上述180万元。2015年5月29日，被告向第三人转账了800万元，当天第三人向原告转账了两笔200万元，共计400万元，另外的400万元分两笔各200万元在同一天又由第三人以保证金的名义转回给了被告。2016年4月28日，原告收到被告直接向其的转账20万元，被告转账时间为26日。2016年6月3日，第三人收到被告退回的保证金370万元，其中100万元为本案涉及的泵站工程保证金。 经本院随机选定鉴定机构，由辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司于2019年10月10日鉴定，案涉工程沈阳近海工业新城北三路雨污水（合建）泵站工程总造价9509618.73元。原告支付鉴定费135792元。 以上事实双方没有争议，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，原告具备诉讼主体资格。经本院随机选定鉴定机构进行工程造价鉴定，原告认可，被告未对该报告提出异议，故该鉴定结论本院予以采纳，扣除700万元已给付金额，原告诉请2509618.73元应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，被告应当在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。但在被告与第三人之间签订的《施工合同》中关于竣工验收及结算条款中，双方就竣工结算的权利与义务均未履行，而原告与第三人之间的《工程施工协议书》系转包合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条，应属无效合同。综上，关于原告利息的主张，因原告举证《工程决算申请》显示第三人的工程决算申请时间为2016年1月28日，而被告及沈阳近海经济区管理委员会作为建设单位，在意见一栏里加盖了公章，故利息应从次日起计算，依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（利息从应付工程价款之日计付），不应从交付之日起计算。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告沈阳近海腾达投资有限公司于本判决书生效 后十日内给付原告沈阳市大方实业有限公司工程价款2509618.73元及利息（自2016年1月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，此后利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清之日止）； 二、被告沈阳近海腾达投资有限公司于本判决书生效 后十日内给付原告沈阳市大方实业有限公司鉴定费135792元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 上述款项如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定执行。 案件受理费24390，由被告沈阳近海腾达投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  董志坤 审 判 员  崔 星 人民陪审员  赵国巍 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  杨倩雯 本判决所依据的法律 《中华人民共和国合同法》 第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有 资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。