贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0115民初4195号原告（反诉被告）：贵阳中铁置业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区观山西路200号，统一社会信用代码915201006754092425。法定代表人：何立华，职务董事长。委托诉讼代理人：宋天明，男，汉族，1985年11月10日生，住所地广东省韶关市浈江区，系公司员工，特别代理。委托诉讼代理人：杨欢，贵州吉远律师事务所律师，一般代理。被告（反诉原告）：童北海，男，汉族，1982年7月12日生，住所地长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：王惠奇，贵州福万律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：雷蕾，贵州福万律师事务所律师，特别代理。第三人：贵州富毅斯酒店管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区中铁·逸都国际C组团商铺第2层28、29、30、31、32号，统一社会信用代码91520190MA6DMCQ59A。法定代表人：童南海，职务执行总经理。原告贵阳中铁置业有限公司（以下简称中铁置业）与被告童北海、第三人贵州富毅斯酒店管理有限公司（以下简称富毅斯酒店）商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序与本院受理的（2019）黔0115民初4196号合并于2019年4月7日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中铁置业委托诉讼代理人宋天明、杨欢，被告（反诉原告）童北海委托诉讼代理人雷蕾，第三人富毅斯酒店法定代表人童南海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）中铁置业向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付中铁逸都X组团商铺XX号商品房的剩余房款58万元（其中剩余首期房款26万元，剩余尾款32万元）；2、请求判令被告向原告支付违约金94279.2元（按日按总房款的万分之一，自2015年4月30日至实际付清房款时止，现暂计算只2019年4月15日违约金共计94279.2元）；3、请求判令被告支付自房屋占用之日起至房款付清之日止的房屋占用费（现自2013年4月26日之日起暂计算至2019年4月26日，按照贵阳市房屋租赁价格109.5元／平方米／月计取，共计416905.92元；之后的占用费用支付至房款付清之日止，参照市场指导价或者同等地段租金计取）；4、请求判令被告支付原告损失费24786元（包括原告之前起诉被告解除合同的一审诉讼费2343元、诉讼保全费3779元、律师费6000元、担保费978元，二审诉讼费4686元、律师费6000元、笔迹鉴定费1000元，共计24786元）；5、请求判令被告向原告支付为实现本案债权所产生的律师代理费15000元；6、本案诉讼费、公告费、保全费等因诉讼产生所有费用由被告承担。事实和理由：2015年3月21日原、被告签订《商品房买卖合同》（编号：ＺＴＹＤＣ-2-37号）（以下简称合同），约定被告购买原告开发的位于贵阳市观山湖区，该房屋建筑面积52.88平方米，房款总价为651904元，首期房款为331904元，余款320000元以银行按揭支付。同日，被告支付购房款71904元。2015年3月28日为该房屋办理了商品房预售合同备案登记。2015年6月2日，原、被告签订《商品房买卖合同补充协议》，2016年4月1日被告出具《委托书》委托童南海代理其与原告签订相关协议。2016年4月23日，原、被告签订《中铁逸都国际Ｃ组团2段31号，2段37号商铺分期付款协议》。由于被告未按时支付剩余房款，2017年1月5日原告按照《商品房买卖合同》中载明被告的地址及手机号向被告发送《合同解除通知书》，被告未签收。2017年3月6日，原告向贵阳市观山湖区人民法院起诉解除合同及上述协议。2017年12月26日，观山湖区法院判决驳回原告解除合同的诉请。2017年12月26日，观山湖区法院判决驳回原告的诉请。而后被告仍未支付剩余首付款26万元，及其未获得银行贷款且未支付剩余房款32万元。2019年1月9日，原告按照《商品房买卖合同》中载明被告的地址及手机号通过中国邮政向被告发送《中铁·逸都国际催收函》，但该催收函被告并未签收，且至今其也未按照催收函履行合同相关义务。案涉房屋于2013年4月26日即竣工，被告在未付清房款的情况下擅自占用案涉房屋，且被告将案涉房屋出租给第三人用于酒店经营至今。原告认为，原、被告于2015年3月21日签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，该合同合法有效，被告应诚信全面履行合同义务。被告除了签订合同当日向原告支付了首期款71904元之外，剩余58万元房款（包括32万元按揭贷款）至今未支付。根据合同附件十二补充协议第三条第3项……若非因出卖人原因导致合同约定的价款未按时足额到达出卖人指定账户（采取银行商业贷款方式的应于本合同签订之日起30日内到达出卖人指定账户……），买受人必须于前述付款期限届满之日起10日内一次性付清全部房款或者在征得出卖人同意的情况下申请变更付款方式，逾期则视为买受人逾期付款，出卖人有权依据本合同第十条主张权利。合同第十条“买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第2种方式处理；自取得预告登记证之日起30日内，如买受人未能办理贷款手续，将贷款额划到出卖人账上，逾期30日以外的买受人按日按未付款额的万分之一承担违约金，且出卖人有权解除合同。……买受人愿意继续履行合同的，须经出卖人同意，合同继续履行，买受人按日按总房款的万分之一向出卖人支付违约金。”综上所述，被告未按时履行付款义务，原告欲与其解除合同，但其不同意解除，愿意继续履行合同。为了原被告双方的合同目的能够顺利继续履行，维护原告的合法权益，根根《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向贵院提起诉讼，请依法判令如前诉讼请求。在审理过程中，原告中铁置业将其诉讼请求变更为：1、请求判令解除原、被告双方于2015年3月21日签订的《商品房买卖合同》（合同编号ＺＴＹＤ-Ｃ-2-37Ｃ）及相关补充协议；2、请求判令被告支付自房屋占用之日起至判决生效确认《商品房买卖合同》及相关补充协议解除之日止的房屋占用费（自2015年5月17日起暂计算至2020年3月5日，按照贵阳市商铺租赁价格109.5元／平方米／月计算,共计335840.88元）；3、请求判令被告于判决生效确认《商品房买卖合同》及相关补充协议解除之日，将中铁·逸都国际Ｃ组团Ｃ-2-37号商品房恢复原状并腾退交还给原告，如被告逾期腾退房屋，则按照贵阳市同等地段同等品质商业租赁价格（计算至腾退还房之日止）向原告支付房屋占用费；4、请求判令被告自《商品房买卖合同》及相关补充协议解除后三日内，配合原告到房产部门办理注销中铁·逸都国际Ｃ组团Ｃ-2-37号商品房的预售合同备案登记及预告登记，若被告不配合则由原告单方申请注销，注销费用由被告承担；5、请求判令被告向原告支付逾期付款违约金102718元（按日按未付款额的万分之一计算，自2015年4月30日起计算至判决生效确认《商品房买卖合同》及相关补充协议解除之日止,暂计算至2020年3月5日为102718元）；6、请求判令被告承担因其违约导致合同解除的违约金19557.12元（按总房款的3%计算）；7、请求判令被告承担因其违约给原告造成的保全担保费损失978元；8、请求判令被告向原告支付因维权所产生的律师代理费15000元；9、请求判令被告应承担的各项款项在原告应退还被告的房款中扣除；10、本案诉讼费、公告费、保全费等诉讼费用均由被告承担。事实与理由：2015年3月21日，申请人与被申请人签订了《商品房买卖合同》及补充协议（编号ＺＴＹＤＣ-2-37号）（以下简称合同），约定被申请人购买申请人开发的位于贵阳市观山湖区，该房屋建筑面积52.88平方米，房款总价为651904元，首期房款为337904元，余款320000元以银行按揭支付。同日,被申请人支付了购房款71904元。案涉房屋办理了商品房预售合同备案登记及预告登记。由于被申请人未按时支付剩余首期房款，亦未按时办理按揭贷款，2017年1月5日申请人按照《商品房买卖合同》中载明被申请人的地址及手机号向被申请人发送《合同解除通知书》。2017年3月6日，申请人以合同约定解除权为由向贵阳市观山湖区人民法院起诉解除合同，此案经两级法院审理，认为约定解除权已经消灭，于是判决驳回申请人诉请，但经庭审查实被申请人仅在2015年3月21日支付了购房款71904元,并未足额支付首付款331904元及购房尾款。既然被申请人不同意解除合同，就应该在上述判决后继续履行《商品房买卖合同》中的主要义务，向申请人支付剩余房款。但经申请人多次催告，被申请人仍未支付剩余首付款26万元，亦未办理银行贷款。2019年1月9日，申请人按照《商品房买卖合同》中载明被申请人的地址及手机号通过中国邮政向被申请人发送《中铁·逸都国际催收函》。直至起诉之前，申请人也多次就催款事宜与被申请人进行电话沟通，但至今被申请人仍然拒绝支付剩余房款58万元，同时申请人也表示不会为被申请人办理房屋产权过户登记。综上所述,申请人与被申请人签订的《商品房买卖合同》及相关补充协议真实有效，现被申请人未履行合同义务，已构成根本违约，严重损害申请人的合法权益，依据相关规定特向贵院提起诉讼,请依法判令前述诉讼请求。被告童北海辩称，1、被答辩人行使法定解除权的基础不存在。答辩人已按约定向被答辩人支付合同约定的首期房款(C2-31支付了1,022,991元，C-2-37支付了331,904元，共计1,354,895元)，而非被答辩人所述的仅支付71,904元、212,991元。答辩人已经以现金的方式足额交纳了购房款，原告因内部失误未向答辩人开具余下50%房款的收据。催告答辩人支付剩余房款或者办理按揭的催收函并没有有效送达。答辩人参与的（2018）黔01民终3560号、3561号案件诉讼活动时提交了书面答辩状，记载了答辩人新的送达地址，并签署了宋大叔地址确认书，从上诉状的法院专递详情单和签收情况来看，答辩人的居住地址及联系方式变更一事已经告知该案各方事实参与人。被答辩人仍然按合同载明的地址和联系方式邮寄催告函，答辩人并未收到，无法办理按揭贷款手续。即便被答辩人于2019年1月19日寄送催收函视为有效送达，答辩人也可以先履行抗辩权而不支付剩余房款。按照约定，被答辩人应当在2015年4月21日前向答辩人交付该商品房，但是该商品房已被被答辩人交付给第三人占有使用，答辩人不确定在支付所有房款后，能够实际占有该商品房并办理过户手续，答辩人享有先履行抗辩权；2、被答辩人不符合约定解除的条件，答辩人在签订合同之后按照约定支付了首付款，且出卖人并未按约定履行书面通知买受人提交贷款资料的义务，故答辩人并未违约，被答辩人据此不享有法定解除权；3、答辩人不应腾退房屋并向被答辩人支付房屋占用费，根据（2018）黔01民终3560号、3561号民事判决书审理查明的事实可知，商品房已交付给第三人使用，并未交付给答辩人，故无法腾退房屋，也不应当支付房屋占用费；4、被答辩人的其他诉讼请求于法无据。被答辩人的第四至六项诉请均建立的解除合同的情况下，因被答辩人没有行使法定解除权的基础，也不满足约定解除的条件，所以无法行使解除权，主张以合同解除为前提的其他违约责任也就丧失了基础。何况被答辩人违约在先，应当承担违约责任。而保全担保费、律师代理费的诉请，因没有合同约定或者法律规定，所不应由答辩人承担。综上所述，被答辩人起诉所依据的事实和理由不能成立，答辩人请求贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。第三人富毅斯酒店辩称，房屋买卖合同是原被告双方之间产生了争议，与第三人无关，当时是贵阳中铁置业有限公司自行将房屋交付给第三人使用的，现贵阳中铁置业有限公司诉求将恢复房屋原状，有损害第三人的利益。贵阳中铁置业有限公司称童北海与第三人之间签订了房屋租赁合同，但实质上双方并没有签订任何关于房屋租赁合同的书面文件,因为当时的童北海已被羁押,不可能与第三人签订任何租赁合同，更不可能委托贵阳中铁置业有限公司办理此事。贵阳中铁置业有限公司诉请要求将房屋恢复原状，以目前房屋状态来看也根本不可能恢复原状，贵阳中铁置业有限公司将房屋交付给第三人后并将该房屋进行装修用于经营酒店，该酒店的房屋是很多套房屋组成，是一整体，并不单单是这两套房屋组成，还有其他的房屋与这两套房共同组成的酒店，如要强制恢复原状，这将是对本院执行局来说是一道难题，对于第三人来说将是一笔巨大的经济损失，不利于社会经济的发展,现酒店是处于正常的经营状态。综上所述，这一系列的法律争议，都是中铁置业以前诸多内部业务不规范的操作造成的。目前房屋在第三人投入大笔装修费后处于使用当中，对于第三人而言恢复原状有损害第三人的利益，请求法院驳回中铁置业的诉讼请求。反诉原告童北海向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人向反诉人履行《商品房买卖合同》中观山湖区中铁·逸都国际Ｃ组团2-37号商铺的交房义务；2、请求判令被反诉人向反诉人童北海支付迟延交房的违约金（违约金自2015年4月22日至实际交房之日止按日以已付款651904元的万分之一计算，从2015年4月22日暂计至2020年3月10日，金额116299.67元）；3、请求判令被反诉人向反诉人承担逾期未交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任（违约金自2015年11月29日至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止按日以已付款951904元的万分之零点一计算，从2015年11月29日暂计至2020年3月10日，金额10189.26元）；4、请求判令被反诉人向反诉人赔偿未交付房屋的可得利益损失（可得利益损失以52.88平方米为基数，自2015年4月22日起按照贵阳市商铺租赁价格109.5元／平方米／月计算至实际交付房屋之日止,从2015年4月22日暂计至2020年3月10日,金额344352.71元）；5、本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2015年3月21日反诉人与被反诉人签订《商品房买卖合同》（以下简称“合同”）约定反诉人购买被反诉人开发的位于贵阳市观山湖区,该房屋建筑面积52.88平方米,房屋总价款651904元，首期房款为331904元,剩余320000元以银行按揭支付。反诉人已实际将全部房款支付完毕。反诉人与被反诉人商品房预售合同纠纷一案，已由贵阳市观山湖区人民法院受理。被反诉人起诉请求反诉人支付中铁逸都X组团商铺XX号商品房剩余房款58万元（剩余首付款26万元,剩余尾款32万元）没有事实及法律依据。反诉人在签订房屋买卖合同后已付清全部房款,并不拖欠被反诉人房款。相反,被反诉人应承担未向反诉人按约交房的违约责任，向反诉人支付违约金。2015年3月21日，反诉人与被反诉人签订合同编号为ＺＴＹＤＣ-2-37的《商品房买卖合同》，根据该合同第四章约定内容，“第十一条：交付时间和条件,（一）出卖人应当在2015年4月21日前向买受人交付该商铺房”、“第十三条：逾期交房责任,（2）逾期超过90日,买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金”、“第十四条：交接手续，（一）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日7日前,书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件”。被反诉人未根据约定书面通知反诉人办理交接手续，而是在反诉人不知情的情况下私自将房交付给了第三人贵州富毅斯酒店管理有限公司使用。且根据（2018）黔01民终3561号判决书认定的事实，2015年6月2日签订的《商品房买卖合同补充协议》及2016年4月23日《商铺分期付款协议》两份协议对反诉人童北海均不能产生法律约束力。根据该《商品房买卖合同》第八章的第二十二条的第三款规定，出卖人承诺于2015年11月28日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买卖人。因出卖人违约未按合同规定交付买受人。故被反诉人将案涉房屋交付给第三人使用的行为已构成严重违约，侵害了反诉人的合法权益。被反诉人应按合同约定向反诉人履行交房义务，赔偿因其违约行为导致的反诉人购房后不能使用并获得收益所造成的的损失，向反诉人支付相应的房屋占用费，并承担本案诉讼费、律师费等因诉讼产生的所有费用。综上所述,依照相关法律规定向贵院提起反诉,请求贵院依法支持反诉人的反诉请求。反诉被告中铁置业辩称，1、根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，答辩人有权拒绝将案涉商铺交付给被答辩人以及有权不予协助被答辩人办理案涉房屋所有权证，答辩人不构成逾期交房和逾期办证。因被担保人未付清案涉商铺房款的事实已经生效判决查实，且答辩人至今未支付剩余房款，按照合同约定，答辩人有权拒绝将案涉商铺交付给被答辩人。同时，被答辩人未交齐办理产权过户手续所需的所有资料和；2、根据《合同法》第六十七条和第六十八条规定，被答辩人未履行其债务或履行债务不符合约定时，答辩人有权拒绝其履行要求。双方《商品房买卖合同》约定了由被答辩人先交付房款，答辩人后交付房屋，履行有先后顺序。在被答辩人未付清房款，未完全履行其债务时，答辩人有权拒绝其交房和办证的要求。并且，在合同履行期间没有发生被答辩人可以中止履行的情形，被答辩人应当承担逾期付款的违约责任；3、在答辩人未交付房屋的情况下，被答辩人擅自占用案涉商铺，严重违反合同约定，侵犯了答辩人的合法利益。综上所述,答辩人请求人民法院依法查清事实,判决驳回被答辩人的全部诉讼请求。第三人富毅斯酒店辩称，与本诉答辩一致，且童北海与我没有签订合同。经审理查明，2015年3月21日，童北海（买受人）与中铁置业（出卖人）签署了两份《商品房买卖合同》（合同编号分别为ＺＴＹＤ-Ｃ-2-31、ＺＴＹＤ-Ｃ-2-37），向中铁置业购买其开发的位于观山湖区（建筑面积170.03平方米，套内建筑面积102平方米，以下简称31号商铺）、2层37号商铺（建筑面积52.88平方米，套内建筑面积31.72平方米，以下简称37号商铺）。在该合同首部买卖双方身份信息处，买受人童北海在该合同上所留地址信息为“长沙市雨花区”，所留电话号码“158××××8750”。双方在上述《商品房买卖合同》中对双方的权利义务具体约定如下：1、31号商铺总价款为2,032,991元，37号商铺总价款为651,904元，买受人采用贷款方式付款，买受人以银行按揭付款，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款（31号商铺首付款为1,022,991元，37号商铺首付款为331,904元），余款（31号商铺余款1,010,000元，37号商铺余款320,000元）以银行按揭支付，买受人应在接到出卖人书面通知之日起2日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后2日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起5日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后30日内将已付款退还买受人；2、第十条逾期付款责任中约定：买受人未按照约定时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同，应当书面通知买受人，买受人应当自收到解除合同通知之日起7日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起当日内向出卖人支付违约金。自取得预告登记证之日起30日内（取得时间以预告登记证所载的发证时间为准），买受人未能办理完贷款手续，将贷款额划到出卖人账上，逾期在30日内（含30日），买受人按日按未付款额的万分之零点五承担违约金；逾期30日以外的买受人按日按未付款额的万分之一承担违约金，且出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，由买受人按总房款的3%承担违约金，并承担撤销备案登记费（合同约定面积×24元/平方米）买受人愿意继续履行合同的，须经出卖人同意，合同继续履行，买受人按日按总房款的万分之一向出卖人支付违约金。第十一条第一项：出卖人应当在2015年4月21日前向买受人交付该商品房。第十三条逾期交房责任第1条第2项：逾期超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金。《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第六条第五款约定“买受人需向出卖人付清全部房款和违约金（如有），与出卖人签订相关交付补充协议、付清缴纳办理产权所需的相关费用及资料、缴纳本合同约定物业管理费用、滞纳金（如有）并签订《物业管理费服务协议》后，方可办理入住手续。否则，出卖人有权拒绝将本合同项下房屋交付给买受人。同时，因此造成的逾期交付责任由买受人承担”；第十五条第三款约定“双方签署《商品房买卖合同》时，所填写的通信地址及联系电话号码必须是对方发信、致电等方式可联系到的，一旦发生变更，须及时以书面方式通知对方。否则，由于地址填写不详或变更而未及时通知对方，所引起的后果（包括但不限于逾期交楼或逾期售楼、逾期办证等）由过错方承担”。同日，中铁置业（甲方）与童北海（乙方）就上述两套商铺的首付款支付问题分别签订了《分期付款协议》，约定由童北海分两期支付首付款（31号商铺的首付款1,022,991元：2015年3月21日前支付212,991元，2015年10月30日前支付810,000元；37号商铺的首付款331,904元：2015年3月21日前支付71,904元，2015年10月30日前支付260,000元）。《分期付款协议》第三条约定“甲方向有关单位出示的乙方已经交清首付款的收款收据仅用于乙方办理按揭、公积金贷款，并不能证明乙方已经向甲方付清该首付款，乙方的实际付款数额以银行凭证为准”；第四条“乙方逾期付款，每日按未付款总额的百分之一支付违约金”；第五条“乙方逾期付款，甲方有权代乙方收房并持续占有，有权不予协助乙方办理产权等事宜，甲方占有房屋至乙方所欠付款项付清为止。乙方未付清款项期间，因该房屋产生的利益归甲方所有，但乙方仍需承担缴纳物业管理费等义务以及房屋毁损灭失等风险”。第六条“乙方逾期付款超过30日的，乙方除了承担相应的违约金责任外，甲方有权解除本协议即合同，并将合同项下的房屋收回另行出售”。童北海仅于合同签订当日支付了31号商铺的首付款212991元，37号商铺的首付款71,904元。2015年3月28日，中铁置业为上述两套商铺办理了《贵阳市商品房预售合同备案登记表》。2015年6月2日，被告童北海的弟弟童南海（担任第三人富毅斯酒店的法定代表人）在未实际取得童北海授权的情况下，以童北海委托代理人的名义与中铁置业分别签订两份《商品房买卖合同补充协议》，并接收了31号商铺及37号商铺。2016年4月23日，童南海又持有童北海于2016年4月1日出具的《委托书》（该委托书中“童北海”签名经鉴定非童北海本人签署）作为童北海的代理人与中铁置业签订《中铁逸都国际C组团2段31、37号商铺分期付款协议》（以下简称分期协议），确认31号商铺已付首付款212,991元，剩余首付款81万元及购房尾款101万元未支付，37号商铺已付首付款71,904元，剩余首付款26万元及购房尾款32万元未支付，其承诺于2016年11月30日前全部付清等。2017年1月5日，中铁置业遂根据《商品房买卖合同》中载明的童北海地址及电话号码向童北海邮寄《解除合同通知书》，以童北海未按分期协议约定支付款项，通知解除31号商铺及37号商铺的《商品房买卖合同》及分期协议，并要求童北海腾退商铺承担违约责任，该通知书童北海未签收。童北海于2015年5月12日至2017年5月10日因涉嫌经济犯罪被羁押于湖南省长沙市某看守所。中铁置业于2017年3月6日将童北海诉至向本院，提出解除两份《商品房买卖合同》等诉讼请求，本院2017年12月26日作出（2017）黔0115民初729号、730号民事判决书，认定童南海以童北海代理人名义签署的《商品房买卖合同补充协议》及分期协议对童北海不具有法律约束力，被告虽然仅支付了31号商铺首付款212,991元，37号商铺首付款71,904元，但未能获得银行贷款系因被羁押所致，原告在未向被告书面通知支付剩余房款的情况下，于2017年1月5日向被告发出解除合同，2017年3月6日起诉解除合同，已经超出了行使《商品房买卖合同》解除权的法定期限，从而判决驳回中铁置业的诉讼请求。中铁置业上诉后，贵阳市中级人民法院于2018年6月5日作出（2018）黔01民终3560号、3561号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年1月9日，中铁置业根据童北海在《商品房买卖合同》中载明的地址及手机号码邮寄了《中铁·逸都国际催款函》两份邮件，分别催告童北海再收到函件后七日内支付31号商铺的购房首付款81万元及逾期付款利息，37号商铺的首付款26万元及逾期付款利息，并向贷款行交齐申请贷款所需的相关资料及办理相关按揭手续等，否则中铁置业将视为合同目的不能实现而享有法定解除权。上述两份邮件因童北海电话无法接通等原因未能妥投。同时，中铁置业又将上述两份催款函送达至童北海购买的由第三人富毅斯酒店占用的上述商铺内。2019年6月2日，中铁置业委托贵州吉远律师事务所律师将童北海及第三人富毅斯酒店诉至本院，提出童北海支付剩余购房款及违约金等诉讼请求，并因此支付律师代理费15,000元。2019年9月，中铁置业员工与童北海进行电话联系，要求童北海支付剩余购房款，童北海以全部购房款已付清为由拒绝支付。2020年2月26日，中铁置业员工再次电话联系童北海要求其支付两套商铺的购房款，童北海再次以购房款已付清为由拒绝。中铁置业遂于2020年3月向本院提出变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为解除双方签订的《商品房买卖合同》及相关补充协议等。另查明，第三人富毅斯酒店于2015年6月对31号商铺、37号商铺进行装修后投入其酒店经营使用至今。第三人富毅斯酒店在贵阳市观山湖区市场监督管理局登记备案的资料中有两份签订时间为2016年6月3日的《租房合同》，约定童北海将31号出租给童南海及第三人富毅斯酒店共同使用，童北海否认该合同中其签名捺印的真实性，童南海称童北海正被羁押不可能签订合同，中铁置业和童北海均拒绝对该《租房合同》中童北海签名的真伪进行鉴定。又查明，中铁置业在本案审理过程中向本院申请诉讼保全，并向中国人民财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全责任保险，为此支付保费978元。上述事实，有当事人陈述、《商品房买卖合同》、收款收据、民事判决书、贵阳市商品房预售合同备案登记表、分期付款协议、《中铁·逸都国际催款函》、邮单、邮件跟踪查询记录、照片、委托代理合同、发票、通话录音等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证。本院认为，本案争议焦点有以下几点：一、童北海是否付清了全部购房款；二、中铁置业是否已向童北海履行了房屋交付义务；三、中铁置业发送的催款函是否送达童北海；四、中铁置业是否享有解除合同的权利。本院逐一分析认定如下。关于焦点一，童北海是否付清了全部购房款的问题。首先，贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终3561号生效民事判决书确认童北海仅支付了37号商铺首付款71,904元。其次，根据中铁置业与童北海于2015年3月21日签订《商品房买卖合同》同时签订《分期付款协议》的内容来看，童北海仅于当日支付了37号商铺的首付款71,904元，剩余首付款260,000元应由童北海在2015年10月30日前支付，并明确“甲方向有关单位出示的乙方已经交清首付款的收款收据仅用于乙方办理按揭、公积金贷款，并不能证明乙方已经向甲方付清该首付款，乙方的实际付款数额以银行凭证为准”。庭审中，童北海提交了其在房管部门查询的由中铁置业出具载明房号为C-2-37收款日期为2015年3月21日的首付款收据两张，其中一张金额为26万元的收款收据备注现金为0，定金转入为0，另一张金额为71,904元的收款收据备注现金为0，定金转入6,000元，中铁置业仅认可收到71,904元，26万元童北海并未支付。而童北海并未实际持有26万元收款收据原件，按照《分期付款协议》的约定，仅仅是中铁置业为了童北海办理按揭贷款而向房管部门出具，现童北海也没有其他证据证实其实际向中铁置业支付了剩余首付款26万元，也未办理按揭贷款手续或以其他方式支付剩余购房款。再次，童北海提交的其中国银行借记卡2015年3月多笔银行流水均是向案外自然人转账汇款，建设银行个人活期账户2015年3月的银行流水也是向案外自然人人转账汇款，童北海称该款是转账给案外人套现后现金支付给原告，逻辑明显不通，与事实不符，本院不予采信。因此，对于案涉37号商铺购房款付款情况，童北海仅支付了71,904元，剩余款项至今未付，该事实本院予以确认。关于焦点二，中铁置业是否已经向童北海履行了房屋交付义务。从前案的生效判决来看，已经认定童南海以童北海名义与中铁置业签署《商品房买卖合同补充协议》，童南海接收了案涉商铺，而童南海在签署该《商品房买卖合同补充协议》及接收房屋时并未获得童北海的授权，该协议对童北海不发生法律效力。相应的，童南海在未取得童北海授权的情况下接收案涉商铺对童北海也不发生法律效力。中铁置业在本案中提交的第三人富毅斯酒店工商备案资料中的《租房合同》，童北海、童南海和第三人富毅斯酒店否认了“童北海”签名的真实性，原、被告双方又拒绝对该签名进行鉴定，且该《租房合同》的签订时间为2016年6月3日，童北海正被羁押，仅凭该工商备案的《租房合同》不足以证明童北海签名的真实性，不能证明童北海对童南海的收房行为进行追认，故不能认定中铁置业已向童北海履行了房屋交付义务。关于焦点三，中铁置业发送的催款函是否送达童北海。中铁置业于2019年1月向童北海邮寄的催款函系根据双方签订的《商品房买卖合同》中童北海留存的联系电话和地址寄出的，因童北海联系电话和通信地址变更导致童北海未能实际签收上述邮件。按照《商品房买卖合同》附件十二第十五条第三款的约定，双方联系电话及通信地址发生变更的，应当及时以书面方式通知对方，否则引起的后果由过错方承担。而童北海联系电话和通信地址变更未及时书面告知中铁置业，导致未能签收上述催款函的后果因由其自行承担。童北海辩称其早在2017年与中铁置业诉讼时其联系电话及住址已经发生变更，并在诉讼过程中向法院留存了其变更后的电话及通信地址，中铁置业可获悉。本院认为，童北海向人民法院留存的电话和通信地址，不能视为其已向中铁置业履行了书面通知义务。因此，因电话和通信地址变更导致催告函未能签收的不利后果因由童北海自行承担，该邮件视为已经送达给了童北海，本院确认中铁置业自2019年1月邮件寄出后已向童北海履行了催款义务。另外，在前次诉讼过程中，经本院及中院两审判决所作出的判决书中，也对童北海仅向中铁置业支付了71,904元，剩余房款未支付的事实作出了认定，童北海在收到前述判决书也应知悉其需向中铁置业支付剩余购房款，但是2019年9月中铁置业员工电话联系要求其支付剩余购房款时，童北海仍然以全部购房款已经付清为由进行抗辩，童北海既没有继续支付剩余购房款的主观意愿，亦违背合同当事人应当诚信履行义务的原则。关于焦点四，中铁置业是否享有解除合同的权利。虽然中铁置业在2017年3月6日曾向本院起诉要求解除合同，但经两级法院审理，认为其签订《商品房买卖合同》后未经催告童北海付款的情况下，其解除权已经灭失，进而驳回其诉请。童北海在前案生效判决确认其房款未付清的情况下，经中铁置业2019年1月邮寄催款函、2019年9月电话催告付款的情况下，仍然坚持其全部购房款已付清，实际上系以其自身行为明确表示不履行合同义务，构成违约，致使中铁置业出售案涉房屋获取购房款的合同目的无法实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对中铁置业要求解除其与童北海签订的《商品房买卖合同》及《分期付款协议》之诉请，本院依法予以支持。关于童北海辩称中铁置业应当在2015年4月21日前向其交付案涉商铺，但该商铺已被第三人富毅斯酒店占有，故其享有先履行抗辩权而不支付剩余房款的辩解，根据《商品房买卖合同》附件十二第六条第五款的约定，买受人负有先付清全部购房款和违约金的义务，否则出卖人可拒绝交付房屋及拒绝。另外，中铁置业与童北海签订的《分期付款协议》第五条约定来看，“乙方逾期付款，甲方有权代乙方收房并持续占有，有权不予协助乙方办理产权等事宜，甲方占有房屋至乙方所欠付款项付清为止。乙方未付清款项期间，因该房屋产生的利益归甲方所有，但乙方仍需承担缴纳物业管理费等义务以及房屋毁损灭失等风险”，童北海未足额支付购房款的情况下，中铁置业有权拒绝向童北海交付房屋及办理产权等事宜。另外，第三人富毅斯酒店之所以占用该房屋，系因第三人富毅斯酒店的法定代表人童南海同时也是童北海的胞弟，于2015年6月2日以童北海委托代理人的名义与中铁置业签订《商品房买卖合同补充协议》，约定中铁置业于2015年5月29日向童北海交付31号、37号商铺，后装修投入第三人富毅斯酒店的经营使用。中铁置业向童南海交付案涉商铺是基于对童南海代理人身份的信耐，并非恶意违约交付给他人。综上所述，童北海辩称的先履行抗辩权不能成立，本院不予采纳。关于童北海要求中铁置业履行交房义务、支付迟延交房的违约金、承担逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金、赔偿损失等反诉请求，按照《分期付款协议》及《商品房买卖合同》的约定，童北海负有先付款的义务，在童北海未按按期足额支付首付款及购房款的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，由先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，中铁置业有权拒绝向童北海交付房屋及办理产权事宜，故童北海的反诉请求不能成立，应予驳回。关于合同解除的后果，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现本院确认解除原、被告之间的《商品房买卖合同》、《分期付款协议》均予解除，则合同解除后，双方均有相关义务需要履行。对于中铁置业而言，其需要履行的义务为向童北海退还收到房款。对童北海而言，其需要配合中铁置业办理案涉房屋的预售合同备案登记注销手续及预告登记注销手续，基于此，对于原告中铁置业第四项诉请本院予以支持；对于注销中所应承担的相关费用，本院确认由违约方童北海承担，若由中铁置业垫付的，则从中铁置业需向童北海退还的房款中予以抵扣。关于中铁置业诉请的房屋占用费及恢复房屋原状、腾退房屋的诉请，因其证据不足以证实其已向童北海交付了案涉商铺，故其要求童北海承担房屋占用费、恢复房屋原状、腾退房屋的诉请没有事实依据，本院不予支持。关于中铁置业诉请的逾期付款违约金及解除合同违约金，按照《商品房买卖合同》第十条的约定，买受人逾期付款超出90日的，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当通知买受人，买受人应当自收到解除合同通知之日起7日内按照累计的逾期应付款的3%支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起当日内向出卖人支付违约金。根据该约定，逾期付款违约金和因违约导致解除的违约金不能同时适用，中铁置业现因童北海违约要求解除合同，童北海应当按照逾期应付款的3%支付违约金，按照总的未付购房款58万元计算为17,400元。原告诉请按总房款的3%计算违约金19,557.12元，本院仅支持17,400元，超出部分，本院不予支持。原告主张的自2015年4月30日按未付款的万分之一计算逾期付款违约金至合同解除之日止，本院亦不予支持。关于中铁置业诉请因被告违约造成的保全担保费损失978元及因维权产生的律师代理费15,000元之诉请，该两项费用均系原告因被告违约其维权而实际产生的损失，应由违约方童北海承担，对原告的该两项诉请，本院依法予以支持。上述违约金及中铁置业因维权而产生的损失，由中铁置业在需向童北海退还的房款中予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、解除原告贵阳中铁置业有限公司与被告童北海于2015年3月21日签订的《商品房买卖合同》（合同编号ZTYD-C-2-37）及《分期付款协议》；二、被告童北海于本判决生效之日起十日内配合原告贵阳中铁置业有限公司办理位于观山湖区的预告登记注销手续及预售合同备案登记注销手续，办理时产生的相关费用由被告童北海承担；三、被告童北海于本判决生效之日起三日内支付原告贵阳中铁置业有限公司违约金17,400元（该款从贵阳中铁置业有限公司应退童北海的已付购房款71,904元中冲抵，不需另行给付）；四、被告童北海于本判决生效之日起三日内赔偿原告贵阳中铁置业有限公司保全担保费损失978元及律师费损失15,000元，两项共计15,978元（该款从贵阳中铁置业有限公司应退童北海的已付购房款71,904元中冲抵，不需另行给付）；五、驳回原告贵阳中铁置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告童北海的反诉请求。本诉案件受理费减半收取4,206元（原告预交7,489元），诉讼保全费3,779元（原告预交），由原告贵阳中铁置业有限公司负担3,910元，被告童北海负担296元；反诉案件受理费9,157元（被告预交），由被告童北海负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判员  宁素二〇二〇年五月十二日书记员  施雯