陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕01民初199号 原告（反诉被告）：西安建工第五建筑有限责任公司，住所地西安市环城东路南段**。 法定代表人：张建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：安钢，陕西金镝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。 被告（反诉原告）：西安唐城医院，住所地西安市太华北路**。 法定代表人：尉永宽，该院院长。 委托诉讼代理人：徐海谋，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任国松，陕西永嘉信律师事务所律师。 原告西安建工第五建筑有限责任公司（以下简称：五建公司）与被告西安唐城医院（以下简称：唐城医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五建公司委托诉讼代理人安钢、刘彩楠，被告唐城医院委托诉讼代理人徐海谋、任国松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 五建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付拖欠的工程款共计42360265.76元；2、判决被告向原告支付工程款延期付款利息307111元(自2016年4月6日起暂计算至2016年7月1日为307111元），最终利息计算至工程款实际支付完毕之日为止；3、判决被告退还原告已经交付的工程履约保证金200万元；4、判決被告向原告支付保证金延期退还利息58000（自2016年4月6日起暂计算至2016年9月30日为58000元），最终利息计算至保证金实际退还完毕之日为止；5、判决被告向原告支付因被告原因导致工程逾期完工的违约金共计4507986.46元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年6月26日，原、被告双方签订《陕西省建设工程施工合同》（备案合同），由原告承包被告综合大楼工程项目，双方对合同工期、合同总价款、工程款支付方式、合同保修金等做了约定。合同签订后，原告严格依照合同约定对工程进行开工建设，在项目施工过程中，由于被告变更设计图纸；在综合大楼主体工程达到±0.00以上，被告对首层顶梁板进行设计变更，造成工程停工，应自2013年6月23日起按全国统一建筑安装工程工期定额重新计算585天定额工期；由此导致原告在约定合同工期内无法完工，逾期完工228天。另外由于被告提供的施工供材、灯具材料进场过晚、中途更换监理单位；被告在原告施工过程中擅自将总包工程拆分给第三人施工，而第三人开工、完工进度延误致使原告工期延长等等，诸如此类被告单方原因造成的原告窝工、停工损失，导致施工工程于2016年2月2日才经各方竣工验收合格，比备案合同工期延长了600天（最终完工天数1300天），被告应当承担损失赔偿及合同违约责任，根据《施工合同》专用条款第三条13.1双方约定工期顺延的其他情况约定：“按照中标工期，每延误一天工期，处以工程总造价万分之五的罚款”，原告因被告的原因导致逾期完工，仅管理人员工资就多支付558357元，且原告因逾期完工导致超出预算支付了高额的建筑施工升降机、塔吊等租赁设备的使用租金，给原告造成巨大损失。据此，原告要求以合同总造价每日万分之一的标准要求被告支付违约金，以此弥补给原告造成的经济损失。现该项目由原告五建公司施工完成，在原告多次催促之下被告仍不予办理结算工作拒绝支付工程款，且在原被告双方未进行建筑物交付使用的前提情况下被告于2016年3月强行、擅自入住并投入使用。原告五建公司已完成本次施工作业，早已将决算报告报送甲方唐城医院，总计决算金额94135886.94元，被告唐城医院仅支付47068826.84元，剩余尾款至今未支付。原告已向被告提交建设项目竣工总决算等结算材料，协商尾款结算事宜，被告于2015年10月20日收到决算书，至今并未提出书面意见，也迟迟不向原告付款。双方备案过的《陕西省建设工程施工合同》对于竣工结算、工程进度款结算和支付以及发包人因延迟付款导致的违约责任有过详细约定，发包人应当按照施工合同约定支付工程进度款并承担相应违约责任。施工合同专用条款第30条明确约定：“根据工程每月完成的建设和实物工程量，由监理工程师签证经发包人批准支付当期合格工程量的70%。待工程竣工验收合格且完毕后一个月内付总工程结算造价的95%。余款为工程质量保修金，按照工程质量保修书约定的执行。”施工合同专用条款第37条明确约定：“发包人收到承包人递交的工程竣工报告及结算资料后，在60天内审核再提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款，其余按照《通用条款》37条执行。”相应《通用条款》第37.6条明确规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定的期限内对结算报告及资料没有提出意见则视为认同。”施工合同专用条款第39.1条明确约定：“竣工结算由有资质的审计机构核定后60天内若不能如数支付，除5%的保修金外的工程余款，从61天起按同期银行存款利息支付拖欠工程款的利息。”根据法律规定及施工合同约定，结合本案实际情况，原告已施工完毕并于2016年2月5日验收合格，被告应当待工程竣工验收合格且完毕后一个月内，即2016年3月5日内向原告支付至总工程结算造价的95%即89429092.6元，现已支付47068826.84元，尚欠42360265.76元。同时，应自竣工结算后第61天，即2016年4月6日起开始按照同期银行存款利率计算利息。此外，被告应当在工程验收合格后退还剩余的200万元履约保证金，但至今为止仍拒绝退还，被告应当依法退还并承担逾期退还的利息，且施工工程因被告唐城医院的原因导致逾期完工，原告有权要求被告支付因被告原因导致逾期完工所应承担的违约金。 唐城医院辩称，一、双方签订的两份施工合同均为无效合同，应以实际履行的未备案合同作为双方结算价款的依据。（一）双方签订的两份施工合同均为无效合同。案涉工程属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，案涉工程为必须进行招标的项目。双方在签订2012年6月26日备案合同之前，已经就案涉工程的投标价格、计价依据、合同工期、投标方案等实质性内容进行了谈判，因此根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，备案合同因违反法律的强制性规定而无效。双方于2012年6月26日签订备案合同后，又于2012年6月28日签订了未备案合同，该两份工程合同分别约定了不同的工程价款数额，未备案合同因背离了备案合同的实质性内容而无效。（二）实际履行的合同为未备案合同，应以此作为工程价款结算依据。二、五建公司要求唐城医院依照其报送的决算书所确定的金额支付其工程款及迟延利息无事实及合同依据，即便唐城医院应支付五建公司工程款，并非为其在诉状中所主张的数额。三、案涉工程存在诸多质量问题，五建公司无权要求唐城医院支付其工程履约保证金及利息。四、案涉工程之所以延期完全是因为五建公司施工组织不力、管理不规范、工程质量存在问题等原因导致，其要求唐城医院支付其逾期完工违约金毫无事实和法律依据。 唐城医院反诉请求：1、依法判决五建公司向唐城医院承担因案涉工程质量不合格造成的维修及其他费用共计11396581.98元（其中维修部分费用11245981.98元，其他费用150600元）；2、依法判决五建公司向唐城医院承担因创不到“长安杯”、“省级文明工地”而产生的违约金共计27920元；3、依法判决五建公司向唐城医院提供符合西安市工程档案管理要求的工程竣工案资料，并配合唐城医院办理完成竣工验收备案手续；4、依法判决五建公司向唐城医院开具6842501.2元合法工程款发票；5、依法判决五建公司承担全部诉讼费用。事实和理由：2012年6月26日，唐城医院与五建公司签订了备案的《陕西省建设工程施工合同》，备案合同约定的工程总价款为75133107.67元（固定综合单价）。2016年6月28日，唐城医院与五建公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定的工程总价款为6980万元（固定总价）。2012年6月25日，五建公司发给唐城医院的《承诺书》载明：“我公司郑重承诺西安唐城医院医疗综合大楼工程总承包优惠价为6980万元。我公司于2012年6月14日参加该工程投标的中标价75133107元人民币，只用于社会办理施工许可证等手续。”2012年7月9日，五建公司发给唐城医院的《承诺函》对前述事项予以再次认定，同时该承诺书还载明：“西安市第五建筑工程公司自愿放弃2012年6月26日签订的《建设工程施工合同》。我公司表示愿意按照2012年6月28日签订《建设工程施工合同》内容执行，该合同内容是我公司和贵院双方多次友好协商的最终结果。”根据前述承诺内容，五建公司自始就同意并认定以未备案合同作为双方实际履行（执行）的合同。未备案合同第10条约定“质量与验收10-1乙方应认真按照国家颁发的施工验收规范及本工程设计图纸要求进行施工，并应接受甲方代表及监理工程师的检查、检验，乙方应为甲方人员及监理工程师检查提供便利条件，对不合格的部分按甲方代表及监理工程师的要求返工修改，承担由自身原因导致返工修改的费用。以上检查不应影响施工正常进行，如影响施工正常进行，经检查检验不合格者，影响正常施工的费用由乙方承担，工期不予顺延。……”未备案合同第12-1条约定：“乙方采购的材料、设备应符合设计和规范要求，属甲方指定品牌的材料、设备（见附表），提前报送材料样品，并附有合格证及检验报告。否则甲方代表及监理工程师拒绝验收。”12-2条约定：“乙方供应的材料、设备到货后24小时内通知甲方代表及监理工程师验收，……检查不符合规范或设计要求，由乙方修复或拆除，重新更换，损失由乙方承担，且工期应不予顺延。”12-5约定：“本工程项目中，乙方承诺使用的建筑材料品牌执行招标时的材料清单为准，招标文件为本合同不可割舍的一部分。”涉案工程交付使用后，唐城医院多次签发《工作联系单》要求五建公司对存在质量问题的工程予以修复，五建公司拒不修复。无奈之下，唐城医院自行找第三方对问题工程进行了修复并产生费用11245981.98元。故，根据双方上述合同约定，五建公司应向唐城医院承担工程质量保修责任，并从工程质保金中扣除唐城医院垫付的维修工程款11245981.98元。另外，其他费用包括因五建公司施工工程存在施工噪音超标被西安市环保局未央分局罚款145800元（唐城医院已经先行垫付）、五建公司恶意讨薪打伤唐城医院职工产生鉴定费4800元，两项共计150600元均应有五建公司承担。未备案合同第3条约定“本工程质量等级：合格，且取得“长安杯”。若创不到“长安杯”，除按要求整改至合格外（整改费用乙方自行承担），乙方还应向甲方支付中标总价万分之二的违约金。”合同第28-4条约定“根据国家、省、市关于安全文明施工的要求及发包方要求，本工地必须创建“省级文明工地”。如果达不到要求，乙方还应向甲方支付中标总价万分之二的违约金。总承包单位应严格按照曲江新区管委会各项要求执行，切实有效的做好建筑工程安全防护、文明施工等工作，未按照上述规定执行的，其一切责任及后果由总承包单位承担。”实际上，五建公司并未取得“长安杯”，同时也未创建“省级文明工地”。因此，根据上述约定，五建公司应参照合同约定向唐院支付无法完成合同义务的违约金27920元。未备案合同第14-1条约定：“竣工验收。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工竣工有关规定，向甲方代表及监理工程师提供完整竣工资料八份和竣工验收报告。乙方在甲方竣工验收批准后30天内向甲方提交竣工图八份。”合同14-2条约定“工程价款的结算。已完工程验收合格后，乙方应在60天内提出工程决算，甲方收到乙方的决算报告后在90天内审核完毕，或提出审核意见。同时乙方应按照竣工验收的相关规定向甲方提交一切应提供的全部资料。双方意见达成一致后，甲方将按约定向乙方支付工程款。”根据上述合同约定，五建公司应向唐城医院提交西安市工程档案管理要求的工程竣工档案资料，并配合唐城医院办理完成竣工验收备案手续。迄今为止，唐城医院共支付五建公司工程款47068826.84元，五建公司共开具发票金额为40226325.64元，尚有6842501.2元发票未开具。根据我国税收相关法律规定，五建公司应向唐城医院开具足额（即6842501.2元）税务发票。 五建公司辩称，第一、唐城医院要求五建公司承担因涉案工程质量不合格造成的维修及其他费用，无任何事依据。首先、由五建公司发包的唐城医院综合大楼工程项目，五建公司经过竞标最终中标取得该工程，并且已经按照2012年6月26日签订的《陕西省建设工程施工合同》中约定的施工内容完成施工项目，涉案工程由于唐城医院多次变更设计图纸、中途更换监理单位、应由唐城医院提供的施工材料进场过晚等原因导致施工工期延长，最终于2016年2月5日才经过发包人唐城医院、监理单位及各方验收单位等对涉案工程质量作出验收，并最终认定工程质量合格，达到合同约定标准；但唐城医院在五建公司对工程项目做交付前，最后查验、双方还未正式对涉案工程办理交付使用手续的情况下，于2016年3月强行、擅自入住涉案工程并对该工程开始实际使用。双方签订的《陕西省建设工程施工合同》（备案合同）第二部分通用条款第36.8条约定“工程未经竣工验收或者竣工验收工程未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量及其他问题，由发包人承担责任”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据本条司法解释发包人在未经过工程竣工验收的情况下擅自使用，由此发生的质量问题及其他问题，由发包方自行承担责任。也就是交付工程责任风险的转移。根据《建筑法》的规定，施工单位对建设工程质量承担责任。但是根据本条解释规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题。所以，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险由施工单位随之转移给发包人。故此，唐城医院提出的质量问题，完全是因为唐城医院擅自使用不当造成，应自行承担责任，与五建公司无关，不应由五建公司进行赔偿。其次，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，应由唐城医院举证证明涉案工程质量不合格是因五建公司原因造成的，且需要证明工程质量不合格给其造成的实际损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张任的当事人承担不利的后果”因此，唐城医院应提供相应证据对其权利主张予以证明。第二、唐城医院无权要求五建公司承担因未得到“长安杯、省级文明工地”而产生的违约金。另外，唐城医院要求按照双方未备案的合同作为双方实际履行的合同执行，没有任何法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人对同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，因此，双方应严格按照已经备案的合同进行执行。第三、唐城医院应先配合五建公司签署相关竣工验收材料并办理涉案综合大楼的交付使用资料、进行工程结算后，五建公司同意向唐城医院提供工程竣工档案资料并配合完成竣工验收备案手续。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证、质证及本院的认证，认定事实如下：2011年12月14日，原告向被告出具承诺书，表示：1、同意垫资至主体封顶（即工程造价约3500万元）。并交纳合同履约金人民币800万元。2、工期承诺：如果原告公司中标，确保在620日历天（占国家定额工期730天的85%）完成该工程施工任务，如甲方还有缩短工期的愿望，还可以力争提前。3、关于工程款支付办法原告意见垫资主体结构封顶后付已完工程量70%，以后按每月进度付85%，工程完工后付至90%，下余工程款留3%质保金后在60天付清。如甲方另有要求，也可按甲方意见另行协商。4、关于履约保证金返还，原告意见在工程完成±0.00后返还400万，主体结构完成4层后返200万，工程完工后返200万。5、原告承诺工程承包方式为包工包料施工总承包，决不转包。本工程的结算依据：采用99《陕西省建筑工程综合概、预算定额》，《2001安装工程价目表》及配套费用定额。其材料差价、人工费调价、安全文明施工费按现行政府有关规定办理。6、质量承诺：保证工程质量。确保承建的工程项目达到国家规定的标准。该工程创建长安杯。7、文明施工承诺：保证做到科学人性化文明施工，以保证被告正常的办公和营业。土方调运首先考虑和被告周邻有关的村委会。并采取严格强制的管理措施，以保证土方外运安全无污染。8、原告选派有实践经验，承建过大型项目的人员担任项目经理。9、在施工过程中，保证“服从甲方、尊重监理”，做到规范管理，科学施工。10、保修承诺：原告承诺在合同规定的保修期内，对本工程的任何质量缺陷及由此造成的后果负责。11、对合同的承诺：如果原告公司中标，保证在收到中标通知后，按规定的期限，及时派代表前去签订合同，在甲乙双方签订施工合同后，完全履约合同的所有条款，达到被告满意。2012年2月1日，被告向原告发出投标邀请函。2012年3月17日，原、被告形成《会议纪要》，记载：双方在原谈判基础上就唐城医院医疗综合大楼建设工程有关问题进行了进一步协商，达成以下决议：1、工程总承包金额为6980万，含土建、安装、调试等；土方工程包含在此价格内，包括挖土、土方运输、购买土方、回填及手续等。2、设计图纸上已设计并进入预算的项目均包含在工程总造价中，图纸变更或未进入预算的项目，需甲方、乙方及监理单位三方签字认可，甲方为双签字认可。3、付款方式从原定封顶后开始付款变更为从工程±00时起每月付400万，但不能超过工程进度款的70%。4、在五建绝对保证工程质量的情况下，保证金从原定800万降为400万，工程±00时甲方返还乙方200万，工程验收后返还剩余200万。5、乙方必须按时支付农民工工资，如乙方不能及时付农民工工资，造成农民工堵门影响医疗等事件发生，乙方必须按甲方实际损失金额赔偿甲方经济损失。6、原招标文件其它内容不变。2012年6月25日，原告向被告出具承诺书，表示：原告承诺西安唐城医院医疗综合大楼工程总承包优惠价为6980万元。该公司于2012年6月14日参加该工程投标的中标价75133107元人民币，只用于社会办理施工许可证等手续。6月26日，原、被告签订《陕西省建设工程施工合同》，约定西安唐城医院医疗综合大楼工程由原告承包施工，合同总价75133107元（含文明施工措施费2627335.41元），合同工期700天，从2012年7月15日至2014年4月25日。该合同于2012年7月12日在西安曲江新区管理委员会备案。2012年6月27日，被告向原告发出中标通知书，其内容与6月26日原、被告签订的《陕西省建设工程施工合同》基本一致。6月28日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承建的西安唐城医院医疗综合大楼工程承包总价为6980万元，合同工期620天，从2012年7月15日至2014年2月4日。工程承包范围：设计图纸上已设计并进入预算的项目均包含在工程范围内，以及前期建设场地拆除平整，垃圾的清运，南围墙开、建两个门，部分地面的硬化，旧化粪池的移位承建，54吨水箱及管网移位工程均属于工程范围。（含土方的开挖、外运、购买土方、回填及手续等）。工程质量等级：合格，且取得“长安杯”。若创不到“长安杯”，除按要求整改至合格外（整改费用乙方自行承担），乙方还应向甲方支付中标总价万分之二的违约金。工程进度款：从工程±00时起每月付400万，但不能超过工程进度款的70%。乙方需每月10日前向甲方及监理工程师报送上月10日至当月9日期间经甲方及监理工程师验收合格的已完工程量进度表，甲方于次月20日前按审核后进度情况支付进度款；待工程竣工验收完毕后一月内付至竣工结算造价的97%，余3％为质量保修金。工程验收合格之日起，满一年后甲方支付至乙方保修金本金的50%，第二年付至80%，满五年后甲方支付乙方保修金本金至100%，保修金无利息。还约定：四项保险费已含在合同总价中，结算时乙方提供交费证明，未提供交费证明的款项甲方将从结算款中扣除该项费用。临时化粪池及管道改造、场地内原有1层及2层小楼拆除、加修由乙方施工，作为该工程优惠条件不再收取费用。土方开挖时乙方要保护好原有建筑、电缆、上下水管线，确保医院正常运营。根据国家、省、市关于安全文明施工的要求及发包方要求，工地必须创建“省级文明工地”。如果达不到要求，乙方还应向甲方支付中标总价万分之二的违约金。工程中营业税甲方代扣代缴（完税凭证交乙方）。乙方向甲方交纳400万元履约保证金。2012年7月9日，原告向被告发出《承诺函》，载明：“西安市第五建筑工程公司自愿放弃2012年6月26日签订的《建设工程施工合同》。我公司表示愿意按照2012年6月28日签订《建设工程施工合同》内容执行，该合同内容是我公司和贵院双方多次友好协商的最终结果。”2012年7月24日，西安唐城医院医疗综合大楼工程取得建筑工程施工许可证，原告进场进行施工。施工过程中，双方因设计变更、工程进度、工程款支付、施工质量、施工协调等问题，形成多份会议纪要、工程联系单等往来函件。2013年7月30日，被告致函原告，表示：西安唐城医院医疗综合大楼建设工程项目原设计单位西安利群建筑工程设计事务所存在设计方面的多处缺陷，且违背了国家及卫生主管部门对医院建设设计的要求，针对以上存在的问题，被告曾多次交涉并督促尽快处理问题，但设计单位置若罔闻，不能积极配合予以纠正，直接影响到了医院建设项目的施工进度。就此问题向西安市建委反映后，由西安市建委协调，于2013年7月19日终止了与西安利群建筑工程设计事务所协议并将设计单位更换为中联西北工程设计研究院。由中联西北工程设计研究院从2013年7月19日起接续西安唐城医院医疗综合大楼建设的全部设计及后续方面的工作。2016年3月，西安唐城医院医疗综合大楼工程投入使用。双方对已付工程款为47068826.84元无争议。陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具陕万隆金剑[2019]076号工程造价鉴定意见书，依据备案合同，鉴定意见为：77766719.33元。依据非备案合同，鉴定意见为：70415870.44元；其中，需要说明的问题：1、涉案工程唐城医院认为未施工完毕，其中土建未施工项目（（地下室顶板保温外墙外保温、花岗岩楼地面、楼梯栏杆、外墙涂料、所有的门）涉及造价9686068.44元；安装未施工项目（电气高压配电器，给排水上卫生洁具，空调水的换热站）涉及造价1477627.98元。未在鉴定意见内扣除，如何处理由法官裁定。2、鉴定意见内土方工程依据定额计价，涉及造价483548.02元；法院转来的《唐城医院挖土方机械施工合同》计算，造价为2296524.47元。此部分造价差额为1812976.45元，两部分差额已单列，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。外购黄土，价格按合同工期价格计算，涉及造价403107.31元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。3、土建资料内有部分变更签证签章不齐全，唐城医院不予认可。签章不齐全签证涉及造价853232.11元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。土建零星部分五建公司认为为其所施工，但资料不全，涉及造价75855.95元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。室外基础零星部分设计造价6666.65元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。土建边坡支护费用2748990.84元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。经开围墙部分五建公司认为为其所施工，但资料不全，涉及造价141274.21元，未包含在鉴定意见内，请法官裁定。4、安装部分法院转来的唐建变更2014-006号变更签证资料提出所有的卫生间、洗漱间、治疗室等暗埋给水支管由原图设计的薄壁不锈钢变更为PPR给水管，但五建公司认为未按此变更进行施工，涉及造价300917.74元，不包含在鉴定意见内，是否扣除请法官裁定。法院转来的工作联系单wj字253号、wj字270号、wj字255号、wj字275号未签字，五建公司认为现场已发生变更，但是唐城医院提出未按此变更执行。涉及金额59994.48元，不包含在鉴定意见内，是否增加请法官裁定。5、鉴定意见按照法院转来的2011年11月归档的西安利群建筑工程设计事务所设计的图纸进行计算，五建公司提出有部分按照中联西北工程设计研究院设计的图纸进行的施工。唐城医院不认可，若现场实际依据变更图纸施工，则应增加造价2650254.04元。此部分造价不包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定。6、施工水电费由唐城医院、五建公司竣工财务决算处理。7、四项保险部分唐城医院认为依据合同：“4.2.2.2条四项保险费按定额规定计取，结算时根据合同28-1条规定乙方提供的实际所缴纳的社保票据按定额规定的比例予以结算。”因未见到实际所缴纳凭证，此部分唐城医院认为不应计取。四项保险费用为527996.03元，包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。8、安全文明工地费用在清单计价使用后为不可竞争强制性费用，99定额中为要先创办安全文明工地才可计取，非备案合同约定计价规则为99定额。此部分安全文明工地费用为1055991.05元，包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。9、唐城医院提出西安市人民政府2013年5月27日下发的“市政告字『2013』5号西安市人民政府关于禁止建设工程施工现场搅拌混凝土及砂浆的公告”，本公告执行日期2013年10月1日。在合同施工工期(2012年7月15日至2014年4月25日)中，执行日期后还有6个月达到竣工期，因法院转来的资料中未见相关使用预拌砂浆的资料或砂浆的购买记录，故预拌砂浆暂未计取。10、安装工程甲供材涉及造价3531693.57元，包含在鉴定意见内。因未见到双方的出入库清单。如何处理由法官裁定。原、被告双方对鉴定意见进行了质证，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司也到庭接受了质询。 本院认为，本案争议的主要问题是： 一、案涉合同效力 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第(三)项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。西安唐城医院医疗综合大楼工程属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，为必须进行招标的项目。根据本院查明的事实，原、被告2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》，与招标结果、备案合同存在实质性差异，为无效合同。双方根据中标结果签订的2012年6月26日《建设工程施工合同》，虽经备案，由于原、被告双方在中标人确定之前，已经就案涉工程的投标价格、计价依据、合同工期、投标方案等实质性内容进行了谈判。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，原告的中标应当认定无效，2012年6月26日《建设工程施工合同》也为无效合同。 二、原告已经完成工程价款的确定依据 原告主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，以备案的2012年6月26日《建设工程施工合同》作为确定工程价款的依据。被告主张应当按照2012年6月28日《建设工程施工合同》确定工程价款。由于备案的2012年6月26日《建设工程施工合同》与6月28日《建设工程施工合同》均为无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，应以双方实际履行的2012年6月28日《建设工程施工合同》作为确定工程价款的依据。 陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具的陕万隆金剑[2019]076号工程造价鉴定意见书，程序合法，内容客观，鉴定单位出庭接受了当事人的质询，可以作为定案的依据。其依据2012年6月28日《建设工程施工合同》，得出的鉴定意见为：工程造价70415870.44元。关于鉴定意见中需要说明的问题1：首先，原、被告之间履行的是固定总价合同，被告如未经原告的确认、许可，由第三方施工的项目，无权请求在工程造价中扣减。其次，除原告自认没有施工的1996379.31元外，被告对于其余部分并未提交证据证明。因此，本院认为，该部分价款，应当调减1996379.31元。关于需要说明的问题2：《唐城医院挖土方机械施工合同》是原告根据被告确定的施工方案与第三方签订的合同，土方工程的造价应当依照《唐城医院挖土方机械施工合同》计算，鉴定意见是依据定额计价，故其与《唐城医院挖土方机械施工合同》之间的差价1812976.45元，及外购黄土费用403107.31元，应当计入工程造价。关于需要说明的问题3：吊桩及基础部分原告提交了被告的签证，该部分涉及的299099.61元，应当计入工程造价。其余部分由于原告没有提交被告的签证，不应计入工程造价。土建零星部分75855.95元及室外基础零星部分设计造价6666.65元，由于没有被告的签证，不应当计入工程造价。土建边坡支护及经开围墙部分系原告施工，虽然未包含在案涉合同范围，但原告主张支付，亦当准许，费用2748990.84元、141274.21元，应当计入工程造价。关于需要说明的问题4：唐建变更2014-006号变更签证资料虽提出所有的卫生间、洗漱间、治疗室等暗埋给水支管由原图设计的薄壁不锈钢变更为PPR给水管，但原告未按此变更进行施工，涉及造价300917.74元，无需从工程造价中扣除。工作联系单wj字253号、wj字270号、wj字255号、wj字275号被告未签字，涉及金额59994.48元，不应当计入工程造价，由于不包含在鉴定意见内，也无需扣减。关于需要说明的问题5：由于部分工程是按照中联西北工程设计研究院设计的图纸进行的施工，增加的造价2650254.04元，应当计入工程造价。关于需要说明的问题6：案涉合同为总价固定合同，水电费无需另行计取。关于需要说明的问题7：合同约定结算时原告应当提供实际所缴纳的社保票据按定额规定的比例予以结算。因原告未提交实际所缴纳凭证，此部分四项保险费用为527996.03元，应当从鉴定意见的造价中扣除。关于需要说明的问题8：99定额规定要先创办安全文明工地才可计取，非备案合同约定计价规则为99定额，由于原告没有取得安全文明工地，此部分安全文明工地费用1055991.05元，应当从鉴定意见的造价中扣除。关于需要说明的问题10：原、被告之间为固定总价合同，被告请求扣除其提供的材料款没有依据。此外，双方均认可基础筏板外立面防水2408元、吊顶以上粉刷部分103679.26元，原告没有施工，应当从工程造价中扣除。综上，原告施工工程的造价为：70415870.44元-1996379.31元+1812976.45元+403107.31元+299099.61元+2748990.84元+141274.21元+2650254.04元-527996.03元-1055991.05元-2408元-103679.26元=74785119.25元。 三、被告是否应当向原告支付履约保证金及利息 双方约定履约保证金200万元在工程完工后返还，被告未如期返还，原告主张返还并支付利息，本院予以支持。 四、原告主张的因被告原因导致工程逾期完工的违约金是否支持 案涉工程延期完工，被告虽应当承担相应的责任，但双方合同对此没有约定，对原告该主张本院不予支持。 五、被告反诉请求原告承担因案涉工程质量不合格造成的维修及其他费用共计11396581.98元（其中维修部分费用11245981.98元，其他费用150600元）是否应当支持 被告提交的证据不足以证明其通知原告进行维修，也不足以证明其已经支付维修费用11245981.98元，故对被告该部分反诉主张，本院不予支持。被告反诉主张的职工受伤鉴定费用4800元，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，其可另行解决。西安市环保局未央分局罚款145800元，由于系被告代原告缴纳，应当从工程款中抵扣。 六、被告反诉原告开具发票的问题 由于开具发票并非民事法律关系所处理的范畴，本案不予处理。 七、被告主张原告提供符合西安市工程档案管理要求的工程竣工案资料，并配合唐城医院办理完成竣工验收备案手续的问题 对此问题，双方合同约定原告负有相关义务，本院对被告该反诉请求予以支持。 八、被告主张原告承担因创不到“长安杯”、“省级文明工地”而产生的违约金共计27920元的问题 案涉合同为无效合同，被告主张违约金于法无据。但鉴于原告没有能够取得“长安杯”、“省级文明工地”，基于公平原则，在其工程价款中，应当减少27920元。 九、被告下欠原告款项数额及利息计算问题 综合上述争议的二、五、六项，原告施工工程的工程款为74785119.25元-145800元-27920元=74611399.25元。双方实际履行的合同约定：“待工程竣工验收完毕后一月内付至竣工结算造价的97%，余3％为质量保修金。工程验收合格之日起，满一年后甲方支付至乙方保修金本金的50%，第二年付至80%，满五年后甲方支付乙方保修金本金至100%，保修金无利息。”被告应付原告款项为74611399.25*97%-47068826.84元+74611399.25*3%*80%=27094904.01元。原告请求判令被告向原告支付工程款延期付款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。西安唐城医院医疗综合大楼工程2016年3月投入使用，但具体日期不详，原告主张自2016年4月6日其计算，本院不予支持，利息起算时间以2016年5月1日更为合理。因双方合同约定保修金无利息，故工程款中74611399.25*3%*80%=2238341.98元，不应计算利息。 综上所述，本院依法判决如下： 一、本判决生效后十五日内被告（反诉原告）西安唐城医院向原告（反诉被告）西安建工第五建筑有限责任公司支付工程款27094904.01元，并支付利息（以25304230.43元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年5月1日起计至2019年8月19日；2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日）； 二、本判决生效后十五日内被告（反诉原告）西安唐城医院向原告（反诉被告）西安建工第五建筑有限责任公司支付工程履约保证金200万元及利息（以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年5月1日起计至2019年8月19日；2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日）； 三、本判决生效后三十日内，原告（反诉被告）西安建工第五建筑有限责任公司向被告（反诉原告）西安唐城医院提供符合西安市工程档案管理要求的工程竣工案资料，并配合西安唐城医院办理完成竣工验收备案手续； 四、驳回原告（反诉被告）西安建工第五建筑有限责任公司的其余诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）西安唐城医院的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费287967元，由西安建工第五建筑有限责任公司负担115187元，西安唐城医院负担172780元；反诉费45714元，由西安建工第五建筑有限责任公司负担9143元，西安唐城医院负担36571元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 张 熠 审判员 臧振华 审判员 文 艳 二〇二〇年四月十七日 书记员 华**