新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初1615号 原告：周卫荣，女，1974年4月7日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李娟，新疆聚广律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慕蕊，新疆聚广律师事务所律师。被告：王新庆，男，1964年9月30日出生，汉族，北京有庆御通医疗投资有限公司总经理，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：郑秀，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟海霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告周卫荣诉被告王新庆债务转移合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月23日公开开庭进行了审理，原告周卫荣及其委托诉讼代理人李娟、刘慕蕊、被告王新庆的委托诉讼代理人郑秀、孟海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周卫荣向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付欠款1200万元；2.依法判令被告支付违约金192万元（2018年9月至2019年4月，12000000×24%÷12×8=1920000元），并计算违约金至欠款实际付清之日止。事实与理由：原告于2017年8月3日与被告（债务受让人）及第三人（债务转让人周敏）签订了《债务承担暨付款协议》，协议约定，由第三人将其对原告所负债务的壹仟贰佰万元转让给被告，被告同意向原告偿还壹仟贰佰万元，并约定自2018年9月起每月向原告支付100万元，于2019年8月支付完毕，如逾期付款按应付款额的千分之一每日，向原告支付逾期付款利息，且原告有权要求被告提前清偿全部债务。协议签订后，被告拒不履行按期足额支付欠款、清偿债务的义务。经原告多次催要无果，特向贵院提起诉讼，请求依法判如所请。被告王新庆辩称，我方认为本案遗漏了必须进行诉讼的当事人周敏，其与本案正在进行的诉讼，具有直接的法律上的利害关系，应当追加其为本案被告或第三人参加诉讼。原告与周敏之间债权的合法性存疑，极有可能在其他案件中进行了处理，2016年9月7日，周敏涉嫌非法吸收公众存款罪，被沙区检察院提起公诉后，周敏与原告于2017年8月31日与被告签署债务承担暨付款协议，原告和周敏存在恶意串通损害被告合法权益的嫌疑，被告请求法院审查债务承担暨付款协议的合法性。周敏是本案必须进行共同诉讼的当事人，若法院认为不应当追加的，按照民事诉讼法第73条的规定，应当裁定驳回。原告与周敏之间是否存在真实、合法、有效的民间借贷关系，借款来源的合法性，借款实际是否发生，还款情况的查明，对本案具有至关重要的影响，且原告与被告之间并不存在借贷关系，周敏与被告之间也不存在借贷关系，所以该债务承担暨付款协议签署的合理性，存在重大质疑。关于违约金的问题，我方认为过高，而且在债务承担暨付款协议第三条第二款明确约定，清偿的1200万元不计算利息，违约金不应当得到支持。最后我们认为这份协议属于无效合同，请求法院依法确认该协议无效，被告明确向法院要求提起反诉，确认三人于2017年8月31日签订的债务承担暨付款协议无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年7月6日，原告（出借人甲方）与案外人周敏（借款人乙方）签订了一份《借款暨展期还款协议书》，约定：“甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，就乙方向甲方借款的事宜，双方在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议：第一条签约背景1、乙方曾于2014年11月至2015年5月向甲方借款1500万元，甲方分四次将前述款项汇入乙方和乙方指定的账户，具体为：(1)2014年11月27日甲方向乙方汇款300万元，接收款项的账户名称为“周敏”；(2)2015年4月27日甲方向乙方汇款366万元，接收款项的账户名称为“周敏”；(3)2015年5月11日甲方向乙方汇款500万元，接收款项的账户名称为“郑红江(乙方指定的接收人)”；(4)2015年5月13日甲方向乙方汇款334万元，接收款项的账户名称为“郑红江(乙方指定的接收人)……”。原告提供了兴业银行银行卡交易明细、网上转账受理单、结算业务凭证，显示：2014年11月26日，案外人王京生向案外人周敏转账350万元；2014年11月27日，原告向案外人周敏转账300万元；2014年12月15日，原告向案外人周敏转账350万元；2015年4月27日，原告向案外人周敏转账366万元；2015年5月11日，原告向案外人郑红江转账500万元；2015年5月13日，原告向案外人郑红江转账334万元。2017年8月31日，原告（债权人甲方）与案外人周敏（债务转让人）及被告王新庆（债务受让人）签订了《债务承担暨付款协议》，约定：“1.甲、乙、丙三方根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，就乙方将其对甲方所负的部分债务转让给丙方、丙方分期清偿债务的有关事宜，三方在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议：第一条甲、乙双方债权、债务确认。乙方曾于2014年至2015年期间共向甲方借款(本金)合计贰仟贰佰万元整(￥22000000)。第二条债务转让。经乙丙双方协商：乙方将其对甲方所负债务中的壹仟贰佰万元转让给丙方，丙方同意接受。甲方对乙方前述的转债务行为予以认可。第三条债务转让后各方债权、债务确认。1、甲、乙双方之间的债权、债务为：自本协议签订之日，乙方欠付甲方债务(本金)：壹仟万元(利息另行计算)。甲乙双方的其它债权债务，双方可另行签订借款协议予以确认。2、甲、丙双方之间债权债务为：丙方同意乙方欠付甲方壹仟贰佰万元转由丙方清偿，清偿的壹仟贰佰万元不计利息。第四条丙方付款期限及偿债方式丙方欠付甲方的1200万元债务，应当自2018年9月开始向甲方支付，每月向甲方支付100万元，于2019年8月支付完毕。第五条其它约定本协议即为债权债务凭证，丙方不另行出具欠据。第六条违约责任丙方逾期付款，每迟延一日，按应付款额的千分之一向甲方承担违约责任。同时甲方有权选择终止分期付款的约定，有权要求丙方提前清偿所欠债务。第七条本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力。第八条本协议自签订之日起生效。”原告在庭审中陈述，上述《债务承担暨付款协议》中由被告承担的1200万元债务，是由三笔款项组成的，分别是2015年4月27日，原告向案外人周敏转账的366万元；2015年5月11日，原告向案外人郑红江转账500万元；2015年5月13日，原告向案外人郑红江转账334万元。本案审理过程中，被告申请本院前往乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院调取案外人周敏刑事案件的判决书及案卷中原告报案材料。本院调取的证据显示：2018年8月21日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院作出（2016）新0103刑初988号刑事判决书，判决：一、被告人周敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人周敏的违法所得，退还各被害人。该判决已生效。在上述刑事案件中，本案的原告周卫荣作为刑事案件的被害人向公安机关报案，报案材料中周卫荣提供的两笔向周敏转账的凭证为：2014年11月26日，案外人王京生向案外人周敏转账350万元；2014年11月27日，原告向案外人周敏转账300万元。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否遗漏了当事人。二、原告起诉的1200万元是否已经经过法院处理。三、被告是否应当承担清偿债务及违约金的责任。一、本案是否遗漏了当事人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十八条规定：“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。”本案中，原告是债权人，债务人是案外人周敏，受让人是被告。上述司法解释规定是“可以”将债务人列为第三人而非“必须”，本案中，原告提交的《借款暨展期还款协议书》、《债务承担暨付款协议》、银行卡交易流水及业务凭证，可以证实，被告作为受让人承担了原债务人周敏对原告所付的债务，在证据可以查清本案事实的情况下，无须追加周敏作为本案的当事人参加诉讼，本案并不存在遗漏当事人的情况。二、原告起诉的1200万元是否已经经过法院处理。原告陈述《债务承担暨付款协议》中约定的1200万元是2015年4月27日，原告向案外人周敏转账的366万元；2015年5月11日，原告向案外人郑红江转账500万元；2015年5月13日，原告向案外人郑红江转账334万元。被告对原告上述陈述不认可，但对1200万元的组成没有合理的解释。1200万元数额巨大，被告在《债务承担暨付款协议》签字确认，但对组成没有合理解释的，明显不符合常理，故本院认可原告的陈述暨1200万元是由三笔转账组成的。在原告作为受害人，案外人周敏的非法吸收公众存款的案件中，原告向公安机关报案的损失是：2014年11月26日，案外人王京生向案外人周敏转账350万元；2014年11月27日，原告向案外人周敏转账300万元。上述两笔在刑事案件已处理的款项与本案原告主张的款项并非同一笔钱，故被告关于1200万元已经经过法院处理的答辩意见，本院不予采信。三、被告是否应当承担清偿债务及违约金的责任。本案中，被告在《债务承担暨付款协议》中签字，并且原告提交的证据可以证实，原告与案外人周敏之间1200万元的债务确实存在，故被告现作为受让人应当向原告支付1200万元债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方在《债务承担暨付款协议》第六条约定了“丙方逾期付款，每迟延一日，按应付款额的千分之一向甲方承担违约责任。同时甲方有权选择终止分期付款的约定，有权要求丙方提前清偿所欠债务”。上述违约金计算后为月3%。明显过高，故对原告请求的2018年9月至2019年4月的违约金依据实际损失即利息的标准计算为38万元（1200万元×4.75%÷12个月×8个月＝38万元）。对原告请求的2019年5月1日之后的违约金，被告应当按照未偿还的欠款本金为基数，按照年利率4.75%计算至本金清偿完毕为止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告王新庆须于本判决生效之日起十日内偿还原告周卫荣欠款12000000元；二、被告王新庆须于本判决生效之日起十日内支付原告周卫荣利息380000元；三、被告王新庆支付原告周卫荣2019年5月1日之后的违约金，以未偿还的欠款为基数，按照年利率4.75%从2019年5月1日开始计算至本金清偿完毕为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105320元（原告已预交），由被告王新庆负担93671.61元，原告周卫荣负担11648.39元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   滑 洁人民 陪 审员   姜红文人民 陪 审员   李惠敏二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 日书  记  员   张 悦