江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终139号上诉人（原审被告）：刘志华，男，1972年10月11日出生，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪成珍，男，1969年3月29日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:王向阳，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。原审被告:孙清海，男，1981年1月6日生，住安徽省肥东县。原审被告:宿迁市苏杭建筑工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇俞杨北路雅典花园17-21#商铺。法定代表人:李前秀，该公司董事长。原审被告:宿迁市森博置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区发展大道与洋河大道交叉口。法定代表人:**，该公司执行董事兼总经理。上诉人刘志华因与被上诉人倪成珍、原审被告孙清海、宿迁市苏杭建筑工程有限公司（以下简称苏杭公司）、宿迁市森博置业有限公司（以下简称森博公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3306号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘志华的上诉请求为：1.变更一审判决第一项为刘志华和孙清海支付倪成珍工程款2178705元；2.撤销一审判决第三项，即刘志华和孙清海支付倪成珍保证金189720元；3.变更一审判决第二项，即苏杭公司、森博公司对刘志华和孙清海上述应支付款项承担连带清偿责任，或将本案发回重审；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人倪成珍负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.未认定案外人吴某系案涉工程的总承包人错误。森博商业广场系森博公司开发的房地产项目，案外人吴某自筹资金，借用苏杭公司的名义承包建设该项目，吴某将该项目中的4、5、6、7号楼的木工班组劳务转包给倪成珍施工。2.倪成珍对涉案工程没有完工，也没有经各方竣工验收结算，上诉人和被上诉人对工程款还并没有进行结算。对于误工费40000元、二次结构未完成部分应扣除款项90000元、倪成珍主张的补助款89000元必须征得吴某等工程发包方、总承包方的认可，否则该补助款89000元不应给付，上诉人已支付给倪成珍的款项为1008995元，并非一审认定的950000元。倪成珍施工的4、5、6、7号楼木工班组劳务承包费总额3148700元，扣除上述已付款项及约定、待定款项，刘志华和孙清海还应支付给倪成珍款项2178705元，一审认定2237700元错误。3.一审认定上诉人应支付被上诉人保证金189720元不当。该保证金上诉人刘志华和孙清海没有直接收取，保证金是由案外人吴某等工程发包方、总承包方收取，应由实际取得的一方承担支付、返还义务。4.原审判决上诉人对应支付的款项承担给付利息错误。案涉工程至今未能完工，也没有进行工程结算，合同对未付工程款也没有约定需要支付利息。工程发包方、总承包方至今没有与上诉人结算，仍拖欠上诉人工程款。二、原审判决遗漏当事人等严重违反法定程序的情形。案外人吴某借用苏杭公司的名义承包建设案涉项目，吴某与本案的处理存在直接的因果关系，应为本案的当事人。被上诉人倪成珍辩称，1.一审判决认定欠付工程款总额正确，上诉人刘志华称已支付被上诉人工程款总额为1008995元不属实，上诉人刘志华也没有提供相应的证据。2.因涉案工程是被上诉人从上诉人手中取得的分包工程，对于误工费40000元、补助款89000元以及应扣除未做的90000元，由上诉人进行确认即可，不需要取得工程总承包方以及发包方的确认。3.双方的相关单据均能证实上诉人应返还保证金189720元，因为上诉人是实际收取保证金的一方，所以退还的义务也应由上诉人承担，与苏杭公司、森博公司无关。4.关于支付利息问题，双方的分包合同中对于工程款支付时间及方式有明确约定，即2017年年底付至95%，余款5%一年内结清，上诉人出现逾期付款后应当承担相应的利息。至于上诉人与总承包方或者发包方有没有结算以及领款的问题与被上诉人无关。5.案外人吴某并不是必须要参加诉讼的当事人，所以不存在遗漏当事人和程序违法的问题。原审被告孙清海述称，对刘志华的上诉请求、事实及理由没有意见。孙清海和刘志华没有收到保证金，保证金是打到案外人吴某账户上的。原审被告苏杭公司和森博公司未到庭陈述。倪成珍向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘志华、孙清海给付倪成珍工程款2237700元及利息暂计122165元（其中分别以2078315元、159385元为基数，自2018年1月1日、2019年1月1日起，均按同期银行贷款利率计算至实际还清之日止）；2.判令刘志华、孙清海给付倪成珍保证金189720元及利息暂计57516元（其中以89720元为基数，自2017年1月25日起按照同期银行贷款利息计算至实际还款之日止，以100000元为基数，自2017年3月18日起按照月息2分计算至实际还款之日止）；3.判令苏杭公司对第1项债务承担连带责任，森博公司在欠付苏杭公司工程款范围内对第1项债务承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费等费用由刘志华、孙清海、苏杭公司、森博公司承担。一审法院认定的事实：2016年9月6日，苏杭公司（甲方）与刘志华、孙清海（乙方）签订劳务大清包合同，约定由乙方承包甲方位于洋河火车站对面的森博商业广场4#、5#、6#、7#楼的图纸、设计变更及本合同文件范围内的约定施工内容。2016年11月21日，刘志华（甲方）与倪成珍（乙方）签订工程班组分包合同。合同约定由乙方承包甲方位于洋河森博广场的4、5、6、7号楼工程，承包性质为包工包料。合同第七条约定：1.结算方式：建筑面积（按现场实做栋号为准）。（1）本工程制模、搭架、加固、扫地杆、搬运钢管、梁、顶、板纸清理、归堆，等单价定为115每平均方米建筑面积…2.工程保证金：工程款拨付。（1）甲方钢筋进场，乙方必须交200000元保证金（保证金返还，注：2017年春节前返还乙方保证金壹拾万元，剩余拾万元保证金于四栋楼结构封顶返还）。（2）工程款支付的方式和时间：四栋楼三层结构完成全部验收合格后15日内付已完成工程量的72%，四栋楼全部内外墙粉刷，地面完成验收合格后15日内付至总价的72%，后期每月付乙方完工程量的60%的工程款，本工程竣工验收合格后2017年年底前付至总价的95%工程款余5%工程款在一年内全部结清。（3）为确保工资发放，于2016年年底按实际完成的工程量总价款的72%付款。孙清海作为担保人在合同上签字。2016年11月24日，刘志华、孙清海向倪成珍出具承诺书，载明：“由于本工地4#、5#、6#、7#楼项目变更，增加了施工难度，所以特与木工和架工达成协议，补助木工和架工按第一层建筑面积计算每平方拾元（做一栋算一栋，按实际完成面积计算），年底结清。森博商业广场”。2017年1月22日，孙清海、刘志华向倪成珍出具承诺一份，载明：“今承诺元月24日退还壹拾万元保证金给木工班组倪成珍”。2017年3月17日，孙清海、刘志华向倪成珍出具条据，载明：“木工班组倪成珍在森博商业广场项目中所做木工包工包料，4#、5#、6#、7#楼保证金贰拾万元整，其中拾万元自2017年3月18号按月息五分利计算。（注：2016年底前应退的未退壹拾万元保证金，但刘志华、孙清海已付：7200+3080=10280）”2017年5月6日，孙清海、刘志华向倪成珍出具证明一份，载明：“森博商业广场4、5、6、7#楼因停工造成本工班组误工费用合计肆万元整”。2018年2月12日，孙清海、刘志华向倪成珍出具证明一份，载明：“木工板组倪成珍在森博广场所做4#、5#、6#、7#楼建筑面积合计27380㎡，每平方按115元/㎡计算，注：4、5、6、7楼二次结构未完善。孙清海、刘志华。2018年八月十五日之前付清农民工工资”。2018年11月7日，孙清海出具证明一份，载明：“今证明木工班组倪成珍承包洋河森博广场4、5、6、7#楼木工包工包料，因二次结构未完成部分，扣除玖万元整”。一审法院另查明,刘志华、孙清海系合伙关系。一审法院认为，倪成珍在涉案工程项目中承包范围为包工包料，实际投入设备材料和劳力，其在涉案工程中的投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括资金投入以及一定的利润，应认定为实际施工人。刘志华、孙清海系合伙关系，刘志华与倪成珍签订工程班组分包合同虽然系无效合同，但刘志华、孙清海已与倪成珍进行结算，刘志华、孙清海应按照约定给付倪成珍工程款。倪成珍请求刘志华、孙清海给付工程款及利息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于刘志华、孙清海辩称涉案工程款未进行结算，尚不确定欠款金额，一审法院不予采纳。关于工程款数额及利息：基础工程价款应为3148700元（115元/㎡*27380㎡）。误工费为40000元，刘志华、孙清海对倪成珍要求支付补助款89000元所举证据未提出异议，一审法院予以确认。扣除二次结构未完成部分90000元，刘志华、孙清海应支付3187700元。刘志华、孙清海已支付950000元，还剩余2237700元未支付。关于利息，虽然倪成珍与刘志华、孙清海签订的合同中约定：本工程竣工验收合格后2017年年底前付至总价的95%工程款余5%工程款在一年内全部结清。但2018年2月12日，孙清海、刘志华出具证明时，双方同意工人工资于2018年八月十五日（2018年9月24日）前付清，故关于利息应自2018年9月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。现倪成珍自认其中159385元利息自2019年1月1日起计算，一审法院予以确认。关于尚未返还的保证金189720元及利息，应按照约定分别以89720元为基数，自2017年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止；以100000元为基数，自2017年3月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止。苏杭公司将涉案工程转包给不具有施工资质的刘志华、孙清海，应对刘志华、孙清海欠付的工程款及利息承担连带责任。森博公司作为发包方未举证证明已付清工程款，应对欠付的工程款及利息承担连带责任。关于苏杭公司辩称，涉案工程系吴某挂靠苏杭公司进行施工，应追加吴某作为被告参加诉讼，一审认为，是否追加吴某参加诉讼，并不影响苏杭公司工程责任的承担，且根据倪成珍提供的证据，涉案工程转包系吴某以苏杭公司名义进行，苏杭公司应对该行为承担法律责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘志华、孙清海于判决生效之日起十日内向倪成珍支付2237700元及利息（以2078315元为基数，自2018年9月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年12月31日；以2237700元为基数，自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、宿迁市苏杭建筑工程有限公司、宿迁市森博置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、刘志华、孙清海于判决生效之日起十日内向倪成珍支付保证金189720元及利息（以89720元为基数，自2017年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止；以100000元为基数，自2017年3月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）。案件受理费27656元，保全费5000元，合计32656元,由刘志华、孙清海负担,宿迁市苏杭建筑工程有限公司、宿迁市森博置业有限公司连带负担30000元。上诉人刘志华为证明自己的上诉主张，向本院提供倪成珍与苏杭公司签订以森博公司的房屋抵偿工程款协议复印件一份，内容为森博商业广场6号楼1层107、115室，面积是298.92平方米，暂定为2690000元作为抵偿工程款，旨在证明倪成珍与苏杭公司达成了以房冲抵工程款协议。被上诉人倪成珍质证意见为：对该协议真实性没有异议，但是合同明确约定需经森博公司、苏杭公司、倪成珍三方签字盖章后才能生效，但森博公司没有在该协议上签字盖章，所以该协议不具有法律效力。孙清海称，对该份协议没有意见，当时森博公司同意了，但没有盖章。本院认为，涉案房屋是森博公司开发建设，森博公司并未在该协议上签字盖章确认，协议尚未生效，该证据不能达到上诉人的证明目的。二审认定的事实除上诉人已付工程款数额外，其他与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本院另查明，刘志华、孙清海已支付给倪成珍工程款数额为993715元。本案二审的争议焦点为：1.刘志华与倪成珍有无进行工程款的结算；2.上诉人所欠工程款数额是多少以及所欠的工程款是否需要支付利息；3.刘志华是否应当返还倪成珍的保证金；4.本案一审是否遗漏当事人吴某。关于第1争议焦点。本院认为，2018年2月12日，刘志华、孙清海向倪成珍出具的证明中明确载明，木工板组倪成珍在森博广场所做4#、5#、6#、7#楼建筑面积合计27380㎡，每平方按115元/㎡计算，4、5、6、7楼二次结构未完善，2018年八月十五日之前付清农民工工资，该证明对倪成珍所做的工程面积、单价、未完工部分和付款时间均作出载明，该证明即是双方对涉案工程进行的结算依据，上诉人主张双方未进行工程结算的理由，本院不予采纳。关于第2争议焦点。本院认为，对刘志华、孙清海已支付给倪成珍的工程款数额，上诉人主张已支付1008995元，倪成珍予以否认，其认可收到工程款数额为993715元。因上诉人对其主张的付款数额未能提供证据予以证实，故应以被上诉人认可收到的工程款数额993715元为准。涉案工程的基础工程价款为3148700元（115元/㎡*27380㎡），造成倪成珍误工的费用为40000元，项目变更增加施工难度应支付倪成珍补助款为89000元，扣除倪成珍二次结构未完成部分90000元，倪成珍所做工程总价款为3187700元，刘志华、孙清海已付工程款为993715元，尚欠倪成珍工程款数额为2193985元（3187700元-993715元）。利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。涉案工程款双方已约定付款时间，上诉人未按承诺时间付款将给被上诉人造成一定经济损失，其应向被上诉人给付利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故上诉人主张其不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。关于第3争议焦点。本院认为，2017年1月22日和2017年3月17日，孙清海、刘志华分别向倪成珍出具承诺书和条据，其承诺向倪成珍退还保证金的时间、利息和已退还部分，现上诉人在二审中提出不应承担退还保证金的理由，本院不予支持。关于第4争议焦点。本院认为，涉案工程的分包合同是刘志华与倪成珍签订，孙清海作为担保人，刘志华与孙清海是合伙关系，该工程实际是刘志华、孙清海分包给倪成珍，倪成珍在一审中只是要求刘志华、孙清海、苏杭公司、森博公司承担责任，其并没有要求吴某承担付款责任，故一审法院未将吴某列为本案当事人并无不当，故上诉人刘志华的该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人刘志华的上诉理由部分成立，应予支持。因二审出现新的事实，导致二审对一审判决结果亦应作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3306号民事判决第二项，即宿迁市苏杭建筑工程有限公司、宿迁市森博置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3306号民事判决第三项，即刘志华、孙清海于本判决生效之日起十日内向倪成珍支付保证金189720元及利息（以89720元为基数，自2017年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以100000元为基数，自2017年3月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3306号民事判决第一项为：刘志华、孙清海于本判决生效之日起十日内向倪成珍支付2193985元及利息（以2034600元为基数，自2018年9月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年12月31日；以2193985元为基数，自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。一审案件受理费27656元，保全费5000元，合计32656元,由刘志华、孙清海负担32068元,宿迁市苏杭建筑工程有限公司、宿迁市森博置业有限公司承担连带责任，由倪成珍负担588元；二审案件受理费25407元，由上诉人刘志华负担2495元,倪成珍负担457元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年四月九日书记员  冯 邻