江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5547号上诉人（原审被告）：蚌埠市冰轮制冷设备工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市光彩大市场九区10栋30号，统一社会信用代码91340300MA2MYN1F8J。法定代表人：马新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨朝晖，安徽蓝邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆岳平，男，1962年9月6日出生，汉族，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审被告）：秦琳，男，1979年10月4日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：朱凯，宜兴市城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：陆鸣，男，1962年4月30日出生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人蚌埠市冰轮制冷设备工程有限公司（以下简称冰轮公司）因与被上诉人陆岳平、秦琳、陆鸣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初11675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冰轮公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回陆岳平对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.陆岳平在一审诉状中明确表示其是受秦琳的雇佣到工地上干活，由秦琳安排吃住，并按天结算工资。陆岳平作为提供劳务者，明确其提供劳务的对象是秦琳，能够证实陆岳平与秦琳之间存在雇佣关系。2.冰轮公司与陆岳平并不认识。陆岳平作为提供劳务者在从事雇佣活动中受到伤害，应当由接受劳务者承担赔偿责任。在审判实务及最高人民法院指导案例中，判断双方是否形成劳务关系，通常可参照以下因素：（1）双方在提供劳务过程中是否存在指挥与被指挥、监督与被监督的关系；（2）劳务活动所需的工作环境、工作条件、工具等的提供方；（3）有关工作报酬的商谈、支付方式及确定方式等。本案中，陆岳平根据秦琳的指示至工地进行工作，劳动报酬是按照双方以往惯例确定；其工作内容由秦琳安排；其在工地的吃住由秦琳负责；工作所需工具是由秦琳提供；最重要的是其工资是由秦琳发放。故秦琳的上述行为符合劳务关系的构成要件，应认定陆岳平系向秦琳提供劳务。二、冰轮公司与秦琳之间系承揽关系。1.雇佣关系的主要特征表现为：（1）雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务，雇员在雇主控制下完成工作，雇佣的工作内容可由雇主随时调整；（2）雇员利用雇主提供的生产条件、场所等；（3）雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行；（4）工资的支付一般有相当稳定的周期，工资额也一般相当于该行业比较固定的标准等。根据以上标准，冰轮公司与陆岳平、秦琳之间明显不符合雇佣关系的法律特征。2.承揽关系的判断可从形式要件和实质要件两方面考察。（1）形式要件是指要从形式上看双方当事人有无订立书面或口头的承揽合同，看工作成果与报酬是否成为交易对价。（2）实质要件上，首先，看双方的权利义务是否为一方提供工作成果，而非劳务本身，另一方支付报酬。其次，看一方完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。一方独立完成工作成果，是承揽关系区别于雇佣关系的主要特征。最后，看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某种要求，而非对另一方完成工作成果的过程事先进行要求，并且要看另一方是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。本案中，秦琳自己组织工人完成工作，自己找来工人帮忙，工具自备，在工作中出现问题自己解决，依照工作成果来获得报酬，不符合提供劳务关系的特征，应是承揽关系。秦琳按照冰轮公司的要求完成工作，交付工作成果，冰轮公司按照每平方米10元的价格给付报酬。根据司法解释的规定，冰轮公司作为定作人不应对陆岳平的受伤承担赔偿责任。三、冰轮公司没有实施侵权行为，不应承担侵权责任。本案中，冰轮公司的行为不具有违法性，不具有过错，陆岳平的受伤与冰轮公司更不存在因果关系，故其在没有实施侵权行为的情况下不应承担侵权责任。四、冰轮公司出于人道主义垫付的20000元不能作为其公司赔偿责任的依据。冰轮公司在得知陆岳平受伤后，因住院治疗急需用钱，出于人道主义先行垫付20000元，不能证明冰轮公司应承担赔偿责任，也不能证明其认为自己应承担责任。冰轮公司保留对该垫付的20000元进行追回的权利。秦琳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冰轮公司的陈述与事实不符，本案应按照一审法院认定的事实予以处理。陆鸣答辩称：一审判决正确，应维持原判。陆岳平二审未发表答辩意见。陆岳平向一审法院起诉请求：1.判令秦琳赔偿其各项损失211322.07元；2.判令秦琳承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年12月11日，其受秦琳的雇佣到秦琳承包的铝排管安装项目工地上干活，由秦琳安排吃住，并按天结算工资。2017年12月18日，其在脚手架上施工过程中，因工友移动脚手架不慎将脚手架弄倒，以致其从上跌落，在秦琳的陪同下送至阜阳第六人民医院(以下简称阜阳六院)就医。其认为，其在从事雇佣活动中受到损害，秦琳应承担相应的赔偿责任。后在审理中，陆岳平主张因冰轮公司为该工程的实际承包者，申请追加冰轮公司为本案被告，要求冰轮公司也对其损失承担赔偿责任。秦琳一审辩称：陆岳平的诉讼请求主体不对，其不是所谓的雇佣者，真正的雇佣人另有其人，因此不需要承担赔偿责任。冰轮公司一审辩称：1.冰轮公司并不是本案适格被告，陆岳平追加冰轮公司为被告没有法律依据。2.陆岳平在诉状中所称是受秦琳雇佣干活，这是原告自认的事实，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。3.陆岳平在脚手架上施工，因为李中志在移动脚手架过程中，不慎将脚手架弄倒，致陆岳平受伤，故李中志是侵权人。4.陆岳平在本案中受伤，其本身存在一定的过错，没有尽到安全生产规范操作的义务，其自身应当承担部分责任。5.冰轮公司与秦琳之间存在承揽关系，定作人不承担责任。6.本案是一个铝排管安装工程，没有任何的法律规定铝排管安装工程需要什么样的资质。本案一审中，陆岳平提供以下证据：证据1.冰轮公司出具的证明1份、银行电子回单1份。内容是：秦琳经人介绍到我公司承接铝排管安装项目，并达成口头协议，约定工程款按每平米10元与秦琳结算，由秦琳自己带设备自己找工人，工人的吃住、工资等由秦琳自行负担。在秦琳带工人进场后，我公司分两次预付秦琳7000元，由秦琳向我公司出具收条。2017年12月11日下午，由秦琳开车带领老婆及工人3人（包括陆岳平）到工地施工。在2017年12月18日下午，在施工过程中由于另一工人在移动脚手架过程中不慎将脚手架推倒，陆岳平在脚手架上坠落，大腿骨折，我公司人员立即报120，后救护车到现场，由秦琳等人陪同送往阜阳六院治疗，我公司垫付医疗费20000元，并由秦琳向我公司出具收条。事发之后，秦琳向我公司表示，因为这次事故工程没有办法继续做下去了，要求撤离。我公司表示，责任归责任，工程还是要继续做下去的，秦琳不听并私自撤离。证明：涉案工程是秦琳承接，并由秦琳与公司结算，由秦琳发放工资的事实。证据2.阜阳六院住院病页、入院记录、病页记录、手术记录、出院记录、检查报告单、诊断报告、医疗费发票、住院费用结算清单。证明：其因本次损害住院治疗并支付医疗费用的事实，合计住院26天，医疗费32471.14元。证据3.宜兴市和桥医院住院病页、入院记录、特殊治疗同意书、检验报告单、心电图报告单、长期医嘱、临时医嘱、出院记录、住院费用结算清单、医疗费发票。证明：其因本次损害至宜兴市和桥医院再次治疗，合计医疗费3142.03元，但是医保核报1258.3元，个人实际支付1865.73元。证据4.鉴定报告、鉴定费发票。证明：其本次损害构成十级伤残，误工期300日、护理期120日、营养期90日，支出鉴定费3060元。秦琳质证认为：1.证据1电子回单上明确了交易用途是阜阳铝排安装人员支款，实际为预支工资，并非工程款。恰恰证明秦琳也是该工程的安装人员之一，并非工程的负责人；2.对证据2、3、4的真实性无异议。冰轮公司和陆鸣对上述证据均表示无异议。秦琳一审提供与第三人陆鸣的短信、微信聊天记录。证明：铝排管安装项目中，其与陆岳平等是受陆鸣雇佣，并且所有的安装设计包括配件都是由陆鸣提供。在事故发生后，陆鸣也以雇主的身份提醒指令秦琳要求将陆岳平受伤的相关资料及票据带回，帮其报销。法庭对秦琳与陆鸣手机微信聊天记录进行了演示：(2017年11月13日10时04分)秦琳：两只铝排管14，厚度1.5，内径11，翅片长度5厘米。……米重多少，多少钱一吨，帮我算一下。……陆鸣：米重0.178米平方、0.24396.……。发可排铝排间距草图给秦琳。陆鸣：（发截图给秦琳）陆哥你好，共计10间，一间共计放50根铝排（50根分两组，一组24根，一组26根），U形弯中到中14的，回气集管我们用108的，供液集管76的，铝排管32的。陆鸣：供液90°弯翻下来，回气水平。(11月19日17时28分)秦琳：知道了。陆鸣：明天我算好，角铁冲孔，集管占眼在这里做好，和配件一起发。秦琳：好的。(11月28日8时09分)陆鸣：发2份排管草图给秦琳。(12月8日10时28分)陆鸣：发阜南县农村信用合作联社的定位。他们明天过来，全部交代了，他们是你的人。秦琳：我们后天去。(2017年12月11日)秦琳：发工地上现场库房图2份。(12月12日9时)秦琳：发小视频（现场相关人员在施工）。（语音）已经拿出去一半了，还有这么多。(12月12日9时05分)陆鸣：（语音）这里李某到现场来的，我当时说了，是甲方联系，不是他联系的，所以他不会控制，我们只会先清理了做起来，做这个活安全第一，不管谁干的活谁清理，我们自己做的自己也清理。秦琳：（语音）等他来了跟他说，我们这边这个库已经帮他清理好了，下面那个库让他自己清理，我们不会帮他清理。……(12月18日20时51分)陆鸣：为了报销，回来时索要对方医院的病历卡，出院小结，用药清单。秦琳：好的。(12月21日19时36分)秦琳：陆总你好，现在工地上出了这种情况，我挣点工资的，你们领导不出面处理这种事情，叫我怎么处理，什么事情我也做不了主。现在怎么办？跑跑腿服侍服侍人可以，处理事情我说什么也不算，你来一趟或者派一个能处理事情的人来。李老板也一直不来。……。对于上述手机微信演示的内容，陆岳平、冰轮公司、陆鸣均无异议。一审中，秦琳申请证人孙某出庭作证。孙某证明：2017年11月份左右，陆鸣打电话给我，叫我一起到安徽去干活的，与我一起去的有陆岳平、秦琳、李中志、秦琳的妻子。我与陆鸣之间没有书面合同。……陆鸣叫我到安徽去做排管工作，坐秦琳的车一起去的，到安徽做了十几天活，做到一大半，由于出了事故，我们自己就回来了。回来时跟陆鸣说了，工资到现在还未结，应该由陆鸣结给我。在工地上由我、秦琳、陆岳平、李中志及秦琳妻子一起做，有小工有大工，工资回来算账，回来也是坐秦琳的车回来，没有支付交通费给秦琳。陆岳平摔下来时我不在现场，具体情况不清楚。在干活时，没有人安排，自己做，去干活陆鸣没有跟过去，吃住由大家共同先垫付，我没有拿到工资。到安徽工地现场后，我们都听秦琳的。吃饭是在饭店里吃，有时我付钱，有时秦琳付，李中志也付过钱，谁身上有钱就先付，我负责记账。我们住在小旅馆里面，一共开两个房间，一个房间50元，旅馆费用秦琳的房间由秦琳支付，我与陆岳平、李中志三人居住，我们的房间费用是我支付的。陆岳平与李中志是与我们一起到工地上去，吃饭的钱是大家相互支付的，秦琳没有给过钱我，在安徽干活吃饭我支付了三四百元，住宿费我付了六七百，一共支付了1000多元。陆岳平是打零工的，安排上听我和秦琳的。出事后老板叫我们自己解决，我们就先走了，去的工人是一起回来的，我们打电话给陆鸣说这里出事了，他让我们自己解决。之前我们帮陆鸣干过活，都是我们自己先垫付吃住费用，后结账。陆鸣一审提供以下证据：证据1.李某（系冰轮公司法定代表马新的丈夫）与陆鸣的聊天记录。证明：发包前双方对铝管安装工程交换意见，对铝管的排列、固定，采取角铁冲孔固定，铝排安装以每平方10元计算工程款。(2017年11月18日7时20分)陆鸣：小李你好，库房多大多高，几翅片的铝排，角铁冲孔和集管占孔是现场做，还是厂里做好发。(18日7时32分)陆鸣：角铁冲孔和集管占孔，在厂里做是点工，铝排施工不合吊点是十元一平方。吃住他们自己在工地安排。……李某：陆哥你好，共计10间，一间共计放50根铝排（50根分两组，一组24根，一组26根），Ｕ形弯中到中14的，回气集管我们用108的，供液集管76的，铝排管32的。供液90°翻下来，回气水平。(11月19日下午17时14分)陆鸣：发图纸给李某。（语音）你把冷库的长度宽度告诉我，你要把吊点放几翅，这样我就能算出来了，因为我要算算铝排，几根我要间距，长度是多少。……(11月26日7时49分)陆鸣：关键是你给一个准确的时间，什么时间进场，工人不能再等太久，他们等一天就少一天工资。(11月26日7时53分)陆鸣：小李，宜兴21公斤的95元一支，加运费120元李某：好的，你确定确定吧，镀锌的。……(2017年12月1日10时04分)陆鸣：孔今天打完，什么时间发货进场地，收货人。李某：今天发货，你问下运费。陆鸣：好。李某：到阜阳市。陆鸣：好的。收货人写陆岳平，135××××5931。……陆鸣：小李你好，他们开车去，能发个工地的位置、定位吗？李某：阜南县农村信用合作社的定位。陆鸣：收到。你在现场还是找其他人电话。他们想后天早一点就到那里吃饭。李某：这地方住的地方有吃饭，他们要自己解决，因为他们也到外面吃。陆鸣：你不管，安排好住的地方就好。这次几个门是手动还是电动，不锈钢还是彩钢，他们去时带专门的工具。……(12月22日5时27分)陆鸣：小李你好，今天你去工地，好与厂方沟通，责任厂方是一定的，你的主好的。昨天我说小秦主要责任，只是我对他说，因这批材料是买的，你发的是工资，这一点是关键。(12月22日7时31分)李某：陆哥，我和人家厂方说是没用的，人家跟我有合同，与人家无任何关系，我连提都不要提。陆鸣：你自己考虑。（语音）说实在话，我是想让小秦大家承担一点，因为他我知道，律师那边一咨询，这个事情很明确，谁都知道怎么一回事，这个事情我尽量给你安排妥善一点，我们之间好商量，又不是大的问题，主要是工资的问题。医药费我这边报销的话，估计万把块钱能报的到。……李某：陆哥，小秦承包了咱么阜阳工地的活，他肯定是主要责任，咱们只是连带责任，你让他自己把事情搞清楚，咱么付点钱是可以，但是你让他自己搞清楚责任主次。(12月22日7时56分)陆鸣：我就是这样和他说的，秦琳手机133××××1578。(12月22日19时21分)李某：发截图给陆鸣（是秦琳发给李某微信，内容是：李经理你好，工程我没有办法做下去了，钱我就是拿到两笔，5000元加20000元，另外20000元是干活的工人受伤住院付的医疗费，我作为一个工人，进入工地帮你干活，你给我生活费，这也很正常，我是代表陆总帮你干活的，你汇到我卡上7000元，去掉我这几天该得的工资和来回费用，多余的钱可以退还，到时候你把账目交给陆总，让他和你结算。李某：秦经理，第一笔20000元是你经手的，我只认识你和陆总，你受伤的工人长什么样我都不认识，工程我是通过陆总叫你来做的，具体你和陆总的事情我不知道，工程款是交给你的，具体你的工人工资怎么发，生活费由你来安排，与我无任何关系，收条是你打的，钱也是你交到医院的，一切事情你和陆总沟通。如果你不能再继续施工了，我们公司会另行安排其他工程队来施工，给我们造成的一切后果由你来承担，特此告知。……陆鸣：（语音）小李，你上面这个名称不要写宜兴老陆铝排管安装，要写宜兴秦琳铝排管安装，再拉出来，你现在这样变成我了，应该写宜兴秦琳铝排管安装。……证据2.李某提供铝排排列的草图。证明：陆鸣经营的万顺达公司是专业生产冷库门、冷风机、铝排安装设计的企业，李某把铝管排列草图发给陆鸣，咨询铝管排列是否合理，要求进行修改，提供正确合理的设计图纸。如果李某提供的草图不需要修改，就直接发给秦琳。证据3.秦琳向李某索要工程款的聊天记录。证明：秦琳向李某索要工程款1万元，2017年12月20日，实际支付工程款5000元。该5000元工程款是陆岳平受伤以后，秦琳继续向李某索要工程款，李某要求与秦琳见面，秦琳拿到工程款后，带领工人私自撤离工地现场。证据4.冰轮公司的证明1份。证明：秦琳在现场安装排管，不懂安装技术，向冰轮公司要安装图，冰轮公司向陆鸣提供冷库平面图，委托陆鸣进行设计施工的事实，也是为了现场施工人员秦琳，不耽误其工期。证据5.工业品买卖合同1份。证明：该合同名为工业品买卖合同，实为铝排安装合同。万顺达公司与六安市康成食品有限公司（以下简称康成公司）于2018年3月14日，双方签订铝排安装合同，合同总价18万元，其中铝排安装按每平方10元分包及施浩施工。证据6.铝排分包安装协议书1份。证明：万顺达公司接到的2038.38平方米是按每平方米10元分包给施浩施工的。陆岳平质证认为：对证据1至证据6的真实性无异议，但证据6与本案无关。秦琳质证认为：对证据1、2、3的真实性无异议，但对证明目的不认可；对证据4、5、6的真实性与证明目的均不予认可。冰轮公司的质证认为：对证据无异议。陆鸣在一审中向法庭申请证人李某出庭作证。李某证明：我们的工地在安徽阜阳，承包铝排工程，材料是从江苏购买的，由我采购，施工是我找朋友陆鸣帮我联系一个施工队伍，来承接铝排工程安装，陆鸣就把秦琳介绍给我作铝排施工工程，现场具体事情是秦琳带人去做，怎么施工都是秦琳安排，小的配件及材料图纸都是我委托陆鸣帮我代买，然后一起发过去。具体施工是秦琳带队施工，我们的结算价格是每平方米10元。阜阳工地以单位名义签订的合同，发包方是安徽加恩科技有限公司（以下简称加恩公司），冰库是加恩公司的，承包方是冰轮公司，冰轮公司的法定代表人马新是我妻子，冰轮公司股东就我们夫妻二人。与万顺达公司从2013年左右开始有业务往来，到前年下半年就几乎没有了。我们发生业务往来有时签订书面合同，大部分是口头合同。我与陆鸣有时也有业务往来。大部分的款项是打到公司账户，有小部分款项是打给陆鸣个人。陆鸣因为陆岳平在工地上出事以后，陆鸣要求在微信中，更改微信的名称由“宜兴老陆”改为“宜兴秦琳”，我没有改，我本身也有秦琳的微信。当时陆岳平出事我没在现场，我们及时配合秦琳将他送到医院，当时从加恩公司现支了20000元，我当时跟秦琳说将工程继续做下去，人该治疗就治疗，秦琳说这事他做不了就带着工人撤离现场，导致我赔了十几万。当时我与陆鸣说，让他跟秦琳说，这个事情大家一起商量，我们多少弥补一点疗养费，但是这事与我无关。……焊接及衣食住行都是秦琳自己负责，与我们没关系。……陆岳平受伤时，有个姓张的工人在，脚手架高4米左右，张工也不知道他如何摔下来的。审理中，各方对陆岳平在事故中的损失一致确认：医疗费34436.87元、住院伙食补助费1400元、营养费2700元、误工费45000元、护理费9600元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元，合计193136.87元。陆岳平垫付本案鉴定费3060元。事故发生，冰轮公司通过秦琳支付医疗费20000元。综上，一审法院查明：冰轮公司与陆鸣经营的万顺达公司有冷冻设备买卖、制作、安装等业务往来。2017年冰轮公司承接安徽阜阳双塔镇加恩公司发包的冷库铝排管等设备的制作与安装，冰轮公司李某通过陆鸣采购相关设备，并委托陆鸣找该冷库铝排管安装的熟练工作人员，商定按照每平方米10元的价格结算，陆鸣即联系秦琳等人员。同年12月11日李某发手机定位给陆鸣，陆鸣发给秦琳，秦琳自已驾驶车辆，带妻子、陆岳平、孙某、李中志前往加恩公司工地，进行施工。同年12月18日陆岳平在4米左右高的脚手架上施工过程中，未及时下地，在李中志移动脚手架过程中不慎脚手架倾倒，陆岳平即摔下致伤，先后在阜阳六院、宜兴市和桥医院治疗，被确认为右股骨中段粉碎性骨折等，后经鉴定构成十级伤残。事故发生后冰轮公司已支付医疗费20000元。秦琳等人在施工过程中，已收到冰轮公司7000元。在事故发生后，秦琳等人撤离施工现场。后陆岳平为赔偿，因多方无法达成一致，诉至法院。上述事实，有陆岳平提供的冰轮公司证明、冰轮公司网上银行回单、阜阳六院与宜兴和桥医院分别的住院病页、入院记录、病页记录、手术记录、出院记录、检查报告单、诊断报告、医疗费发票、住院费用结算清单、特殊治疗同意书、检验报告单、心电图报告单、长期医嘱、临时医嘱、鉴定报告、鉴定费发票，秦琳提供的与第三人陆鸣的短信、微信聊天记录，陆鸣提供的与李某微信聊天记录、李某提供铝排排列的草图、秦琳向李某索要工程款的聊天记录、冰轮公司的证明、工业品买卖合同、铝排分包安装协议书，及本案庭审笔录等证据在卷佐证。一审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员在雇佣过程中，自己具有过错的应当减轻雇主的赔偿责任。本案中双方的主要争议焦点是：事故中陆岳平的损害应当由谁负责赔偿。陆岳平认为，是秦琳联系其到加恩公司工地从事劳务的。秦琳辩称，其也是受陆鸣雇佣到工地从事冷库铝排管安装的，雇主是陆鸣。冰轮公司辩称，其公司通过陆鸣将铝排管安装的工程发包给秦琳，每平方米10元进行结算，并且秦琳已预支工程款项。陆鸣述称，其受冰轮公司委托，联系秦琳，由秦琳承接工地铝排管安装，秦琳是陆岳平的雇主，应当由秦琳承担对陆岳平的赔偿责任。一审法院认为：一、冰轮公司与陆鸣、秦琳，陆鸣与秦琳、陆岳平，秦琳与陆岳平，相互之间均没有签订书面合同，冰轮公司将铝排管安装业务发包给陆鸣或秦琳承包均没有相关证据证明。秦琳等是通过陆鸣电话联系、发送定位，驾车到冰轮公司工地现场从事安装作业的，李某通过电话委托陆鸣联系安装工，证人孙某也是陆鸣所联系的，现无法证明秦琳或陆鸣是安装铝排承包人。二、冰轮公司是该铝排安装工程的实际承包人，其委托陆鸣联系操作工进行施工作业，陆鸣受托后，也没有组织双方或三方就如何签订合同或履行合同进行负责，冰轮公司应当对业务发包，承担举证责任，但冰轮公司没有提供相关证据。一审中，冰轮公司虽然提供已支付秦琳7000元，但汇款中明确是安装人员支款，并非明确支付的是工程款，秦琳与李某微信中，也只是说明没有生活费，要求先支付部分生活费用。三、现场组织施工作业，无法证明秦琳是承包方。孙某证明，在铝排安装工程中，他们相互支付住宿、吃饭等生活方面的费用，工作中他与秦琳协作做焊接，小工陆岳平与李中志听他俩安排。故该铝排安装工程作业，应当认定冰轮公司是陆岳平等人的雇主。冰轮公司高空作业中，也没有提供安全防护措施，致使陆岳平作业中坠落受伤。陆岳平明知李中志脚手架移动空中不稳，也不及时落地，最终从空中坠落，可见其未采取合理有效的防范措施并尽到安全注意义务，具有一定过错，一审法院认定其应承担事故30%的责任。本案中，陆岳平总损失为193136.87元，应当由冰轮公司承担135195.81元，因冰轮公司已支付20000元，冰轮公司还应当赔偿115195.81元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、冰轮公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆岳平115195.81元。三、驳回陆岳平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1998元（其中，受理费已减半收取728元，保全费1270元），鉴定费3060元，合计5058元，由冰轮公司负担2750元，陆岳平自行负担2308元。陆岳平同意冰轮公司应负担的部分，由冰轮公司直接向其支付，法院不再退还，冰轮公司应于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给陆岳平。二审中，双方均未提交新的证据。对一审已查明的事实，冰轮公司表示其公司并未委托陆鸣找相关工作人员，只是让陆鸣帮忙联系人员，陆鸣是介绍人，另其公司已付的医疗费20000元仅是垫付，对一审查明的其他事实无异议。陆岳平、秦琳、陆鸣对一审查明的事实均未提出异议。另秦琳在二审中表示其是焊工，当时工钱是和陆鸣说好的，按300元／天算，其老婆是150元／天,其他人的不清楚，交通费及吃住费都是回来后和陆鸣算。陆鸣则表示：当时是冰轮公司李某电话委托其，让其帮忙找几个人去干活，其就问秦琳有没有时间，秦琳说可以做。其就微信和李某说了秦琳他们一帮人是如何干的，其提出两个方案，要么10元／平方包干，还有就是按照点工算，最终他们去工地后按照哪个方案算，其不清楚。其只是介绍人，钱都是和李某结算，与其无关。秦琳也没有和其要过钱。其只联系了秦琳，其他人是秦琳组织的。秦琳则表示工人都是陆鸣联系的，其不清楚10元／平方的结算方案，是按照点工算的，每个做点工的人自己记录点工情况，其目前只拿到7000元，该7000元也是其和其老婆的工资，还不包括其他费用。冰轮公司则表示已付的7000元是工程款，该数额与秦琳陈述的一天300元工资是不符的。另查明，关于当时事发时的现场情况，秦琳在一审中称：陆岳平摔下来时，其与孙某在焊接排管，脚手架3-4米左右高，现场没有安全措施，陆岳平在脚手架上铲脚手架上脏的东西，他是做的小工，当时摔下来时李中志在场。再查明：2017年11月18日上午，陆鸣与李某的微信聊天记录中还包含以下内容：（9时42分）陆：小李你好，他们现在要三元一个接头，原来120个接头乘以2.5，合300元，现在工资涨了，另外吃饭住要你安排的，最好今天三点前能定，给我说，因焊工手里都有活。（9时50分）陆：实际你的工人工资低，不一定省钱，他们做铝排的熟练，一人一天最少比你的小工多出半工，我们这里有的小厂自己的活包12元，什么都不管，另钻眼、冲孔、吃住全包，铝机也自带。又查明，2017年12月15日，秦琳与李某的微信聊天记录中包含以下内容：秦琳先将银行卡照片发给李某，下方留言：先打一万吧，秦琳。（15日下午14:28）秦：钱什么时候给我打来，今天晚饭钱都没有了，还要交房租。李：我明天给你打，今天真的打不过去。我让张工先给你们拿点。秦：可以。以上事实，有微信聊天记录及当事人陈述等证据在一审和二审卷宗中予以佐证。本案二审争议焦点为：案涉各方的法律关系应如何认定，冰轮公司是否应对陆岳平的损失承担赔偿责任。本院认为：本案中，就陆鸣的身份，其表示自己仅是介绍人，帮冰轮公司联系人员施工，冰轮公司也认可陆鸣仅是介绍人，故可以认定陆鸣系受冰轮公司委托联系施工人员，相应行为的后果最终由冰轮公司承担。关于冰轮公司、秦琳以及陆岳平三者之间的关系，因本案中均无相应的书面协议，故需结合各方已提供的证据及陈述予以综合分析认定。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是受雇方向雇主提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的合同。依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，结合各方提供的证据及当事人的陈述，本院认为冰轮公司与秦琳系形成承揽关系，而非雇佣关系。理由如下：1.本案中，从2017年11月18日陆鸣与冰轮公司李某就涉案铝管安装工程施工前的微信聊天记录来看，陆鸣当时谈到“铝排施工不合吊点是十元一平方”“吃住他们自己在工地安排”，后又谈到“小李你好，他们现在要三元一个接头，原来120个接头乘以2.5，合300元，现在工资涨了，另外吃饭住要你安排的，最好今天三点前能定，给我说，因焊工手里都有活。”可见，当时谈的都是按照工程量结算报酬。再从陆鸣将排管图纸通过微信发给秦琳以及和秦琳的聊天内容来看，都是针对铝排管安装事项。上述情况符合承揽合同一方交付工作成果，一方根据工作成果给付报酬的特征。2.秦琳主张其是按天结算报酬，其是300元／天，其老婆是150元／天,但并未提供证据证明与陆鸣或冰轮公司是按该结算方式进行结算。另如按照其所述的报酬，结合实际施工的天数，其和老婆总的工资也达不到7000元。秦琳自身陈述存在矛盾。3.2017年12月15日，秦琳即向李某提出先支付10000元，而其12月11日才到涉案工地，如秦琳仅是受冰轮公司雇佣，其也表示对其他人的工资不清楚，其作为其中一名雇员在此时即先行向李某要求支付10000元，明显不合常理。4.根据证人孙某陈述“当时陆鸣并未去现场，干活时没有人安排，都是自己做，到安徽工地现场后，我们都听秦琳的”，以及秦琳自己在和陆鸣的聊天记录中也提到“等他来了跟他说，我们这边这个库已经帮他清理好了，下面那个库让他自己清理，我们不会帮他清理”，可以反映秦琳在现场工作的安排上具有自主性，与陆鸣或冰轮公司之间不具备支配和从属的关系，不符合雇佣关系的特征。5.在陆岳平受伤后不久，秦琳即向李某表示工程无法继续做下去，又带领工人全部离开了工地。如秦琳与陆岳平及其他工人均是受冰轮公司或陆鸣雇佣，相应事情应由冰轮公司或陆鸣来处理，即使他们存在推诿的问题，也是陆岳平进行相应维权，秦琳和其他工人作为雇员停工退出不符合常理。综上，本院认为冰轮公司与秦琳之间的关系更符合承揽关系的特征，而陆岳平与秦琳一起至秦琳承包的铝排管安装工地上干活，现场听秦琳安排，系为秦琳提供劳务，与秦琳形成雇佣关系。一审认定冰轮公司在案涉铝排安装工程作业中是陆岳平、秦琳等人的雇主存在不当，二审依法予以纠正。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中所涉安装工程涉及高处作业，秦琳作为雇主未提供安全防护措施，存在过错，应当承担雇主责任。陆岳平自身在施工中也未尽到相应安全注意义务，导致自身坠落受伤。一审认定陆岳平对其自身损伤应自负30%的责任并无不当。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人在定作、指示或者选任有过失的情况下，应承担相应赔偿责任。本案中，陆岳平施工所在的脚手架已达4米左右，涉及高处作业，存在安全规范要求，而秦琳也表示现场没有安全措施。冰轮公司作为发包人，对施工现场情况应有所了解，其应当知道秦琳个人缺乏安全生产条件，故其存在选任过失，对陆岳平的损害也应承担选任不当的赔偿责任。本院结合秦琳、冰轮公司的过错情况，酌定对陆岳平的损失由秦琳承担40%的赔偿责任，冰轮公司承担30%的赔偿责任。因各方在二审中对一审认定的陆岳平的总损失金额即193136.87元均未提出异议，本院对该损失金额予以确认。据此，秦琳应赔偿陆岳平77254.75元，冰轮公司应赔偿陆岳平57941.06元，扣除已支付的20000元，冰轮公司还应赔偿37941.06元。综上，一审对冰轮公司、秦琳及陆岳平之间的法律关系认定有误，导致判决错误。冰轮公司的上诉主张部分成立，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2018）苏0282民初11675号民事判决；二、秦琳于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆岳平77254.75元；三、蚌埠市冰轮制冷设备工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆岳平37941.06元；四、驳回陆岳平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费728元（减半收取）、保全费1270元、鉴定费3060元，合计5058元（已由陆岳平预交），由陆岳平负担2308元，秦琳负担1567元，冰轮公司负担1183元。二审案件受理费1076元（已由冰轮公司预交），由冰轮公司负担194元，秦琳负担902元。因各方同意自行交接诉讼费用，秦琳应于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给陆岳平1567元、支付给冰轮公司902元；冰轮公司应于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给陆岳平1183元。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年五月十三日书记员  蒋 懿本案援引法律条款《中华人民共和国侵权责任法》：第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。