济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初1451号 原告（反诉被告）：山东宏凯建筑劳务有限公司，住所地山东省枣庄市，统一社会信用代码91370481MA3D5XQ4X9。 法定代表人：郭同静，经理。 委托诉讼代理人：李开锋，山东顺周律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东省建设建工集团路桥工程有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370102264414311N。 法定代表人：李德新，董事长。 委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛松，山东睿扬律师事务所实习律师。 被告：成都金希园林绿化工程有限公司，住所地成都金牛高新技术产业园区，统一社会信用代码915101067280615274。 法定代表人：刘**，执行董事。 委托诉讼代理人：周丰，系该公司员工。 原告（反诉被告）山东宏凯建筑劳务有限公司（简称宏凯劳务公司）与被告（反诉原告）山东省建设建工集团路桥工程有限公司（简称建工路桥公司）、成都金希园林绿化工程有限公司（简称金希园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年2月14日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，本院根据原告宏凯劳务公司的申请，依法对被告建工路桥公司、金希园林公司的财产采取了保全措施。原告（反诉被告）宏凯劳务公司的委托诉讼代理人李开锋，被告（反诉原告）建工路桥公司的委托诉讼代理人肖春美、被告金希园林公司的委托诉讼代理人周丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏凯劳务公司向本院提出诉讼请求：1、建工路桥公司向宏凯劳务公司支付工程款130万元及逾期付款利息（以130万元为基数，自2019年9月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、金希园林公司对建工路桥公司的上述应付款项承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由两被告承担。事实与理由：2018年7月13日，宏凯劳务公司与建工路桥公司签订《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分工程施工协议》（简称《施工协议》），约定由宏凯劳务公司对华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程进行施工，工程地点为济南市华山片区，承包方式为包工包料，金希园林公司是该工程的总承包单位（中标单位）。合同签订后宏凯劳务公司依约并按照建工路桥公司的要求进场、管理、垫资、施工，完善履行了施工义务，但建工路桥公司一直以种种理由拖延结算，直至2019年8月21日，建工路桥公司才确认宏凯劳务公司施工的工程造价，并承诺于2019年9月10日前向宏凯劳务公司支付130万元工程款，剩余工程款因未到付款期，宏凯劳务公司另行主张。 建工路桥公司辩称，一、宏凯劳务公司并未全面履行合同义务，在金希园林公司多次通知宏凯劳务公司进行苗木养护、死苗替换、缺苗补种的情况下，宏凯劳务公司拒绝履行合同主要义务，导致被金希园林公司清退出场，宏凯劳务公司与建工路桥公司签订的合同因宏凯劳务公司违约解除。二、建工路桥公司并未拖延结算，是宏凯劳务公司迟迟不与建工路桥公司确认实际完成合格工程量，才导致涉案合同至今没有进行结算。因合同履行中宏凯劳务公司拒绝对其施工范围内的死亡苗木进行更换、补种。合同解除后，建工路桥公司委托第三方岩益公司进行苗木的养护、更换、补种。2019年4月30日，建工路桥公司、宏凯劳务公司、岩益公司三方进行现场收量，岩益公司更换、补种的苗木数量应当从宏凯实际完成的合格工程量中予以扣除。但宏凯劳务公司不予认可，双方对宏凯劳务公司实际完成合格工程款发生争议。宏凯劳务公司拒绝与建工路桥公司进行协商。导致工程迟迟没有进行结算。宏凯劳务公司所述的建工路桥公司拖延结算与事实不符。三、建工路桥公司未在2019年8月21日确认宏凯劳务公司的工程造价，双方未达成结算协议。建工路桥公司与宏凯劳务公司对实际完成工程量存在争议，在争议解决之前，不可能会确认工程造价。建工路桥公司确认工程造价的前提是宏凯劳务公司向建工路桥公司提交结算资料。但合同解除后至本案开庭前，建工路桥公司并未收到宏凯劳务公司的结算资料，建工路桥公司根本无从确认。宏凯劳务公司提交的2019年8月21日的承诺书是建工路桥公司职工谢振个人在派出所出具的，出具该承诺书的背景是宏凯劳务公司与建工路桥公司项目部人员发生肢体冲突，双方人员协商赔偿事宜时，谢振出具的。但谢振出具承诺前，建工路桥公司并未确认过宏凯劳务公司的工程造价。四、谢振出具的承诺书，在双方未进行结算的情况下，变更原合同约定提前支付工程款，超出其权限，该承诺书对建工路桥公司不具有约束力。1.2019年8月21日前，谢振已非涉案工程项目部经理，无权代表建工路桥公司对外出具承诺。2.合同变更不属于项目经理的职权范围，谢振无权在建工路桥公司没有明确授权的情况下出具付款承诺。谢振书写承诺前，建工路桥公司并未确认工程造价。在双方未结算，未取得建工路桥公司授权的情况下，谢振书写承诺，是对双方原合同的变更，对建工路桥公司没有约束力，建工路桥公司不予认可。3.宏凯劳务公司非善意，不能依据该承诺向建工路桥公司主张权利。2019年8月21日承诺书的内容是宏凯劳务公司郑仰兵口述，谢振书写的，并非谢振的真实意思表示。且谢振明确告诉宏凯劳务公司其已经不是项目经理的情况下，宏凯劳务公司仍要求谢振书写该承诺。宏凯劳务公司为拿到更多的工程款，拒绝通过正当途径协商，而是故意挑起事端，在谢振感觉自己处于不利地位时，迫使其出具非本人真实意思表示的承诺。事后谢振发现承诺书内容与实际不符，通过短信撤回承诺。五、工程结算款支付条件尚不具备，至今双方未进行结算，宏凯劳务公司要求支付130万元工程款利息无依据。1、根据合同2.2.1约定，出具结算报告后28日内支付工程结算款，因工程量存在争议，工程至今未完成结算，因此，宏凯劳务公司要求建工路桥公司支付130万工程结算款没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。2、即使付款条件已经具备，合同未约定逾期付款的违约责任。宏凯劳务公司要求支付按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息无法律依据，应当予以驳回。综上，宏凯劳务公司与建工路桥公司的合同已经解除，双方因实际完成合格工程量存在争议，至今未进行结算。宏凯劳务公司要求建工路桥公司支付工程款没有事实和法律依据。为早日解决双方争议，建工路桥公司希望通过法院委托鉴定机构宏凯劳务公司实际完成的合格工程量进行造价鉴定，工程造价确定后，建工路桥公司将依约向宏凯劳务公司支付剩余工程款。 金希园林公司辩称，涉案工程是金希园林公司分包给建工路桥公司，后所有情况金希园林公司不参与，都是建工路桥公司与宏凯劳务公司进行结算。 建工路桥公司向本院提出反诉请求：1、宏凯劳务公司向建工路桥公司返还超付工程款58704.9元；2、宏凯劳务公司向建工路桥公司赔偿停工经济损失727373.94元（截至工程竣工验收前）；3、本案诉讼费用由宏凯劳务公司承担。事实与理由：2018年7月13日，建工路桥公司与宏凯劳务公司签订《施工协议》，协议约定宏凯劳务公司施工内容为设计范围内的部分园林工程施工，业主提供以外的临水临电、施工便道、项目部驻地建设及甲方、业主要求的安全文明施工、企业宣传等所有和本工程有关的项目内容；因宏凯劳务公司原因中途退场，按应结算工程量的70%予以结算，并赔偿因停工等原因给建工路桥公司造成的人工费、材料费、设备费、管理费等其他方面的一切损失。合同履行中，建工路桥公司共向宏凯劳务公司支付工程款2796143.67元。后因宏凯劳务公司拒不按照建设单位等逾期完成承包范围内苗木养护、死苗替换、缺苗补种等工作，严重影响工程进度和质量，建工路桥公司在2019年4月2日通知宏凯劳务公司撤场。宏凯劳务公司与建工路桥公司签订的合同解除，宏凯劳务公司在2019年4月5日撤场，2019年4月30日三方现场收量。合同解除后，宏凯劳务公司拒不进行结算。经建工路桥公司单方核算，已超付工程款58704.9元，宏凯劳务公司应当将超付工程款返还建工路桥公司。截至工程竣工验收前，因宏凯劳务公司中途撤场，建工路桥公司共计支出养护费用727373.94元，该费用应当由宏凯劳务公司承担。综上，因宏凯劳务公司原因合同解除，给建工路桥公司造成巨大经济损失，该费用应当由宏凯劳务公司承担。此外，宏凯劳务公司应当返还超付工程款。 宏凯劳务公司辩称，1、总体上说，建工路桥公司反诉没有任何事实根据，应依法驳回其诉讼请求。2、宏凯劳务公司按《施工协议》履行，建工路桥公司未按进度付施工款，是建工路桥公司先期违约，宏凯劳务公司施工完毕才退场，不存在违约问题。3、《成都金希合同》是金希园林公司替建工路桥公司付款方便签订，没有实际履行，这个合同是宏凯劳务公司与建工路桥公司合同中的一部分，该合同中的权利义务对宏凯劳务公司没有约束力。4、《工作联系单》是成都金希单方制作，没有宏凯劳务公司签字，二被告没有任何一方通知宏凯劳务公司，宏凯劳务公司对此不知情，且有诉讼后单方制作证据之嫌，对其真实性不予认可。《养护费清单》是案外人单方制作，宏凯劳务公司不知情。5、建工路桥公司没有证据证明宏凯劳务公司栽种的苗木死亡，也没有证据证明养护清单中记载的购置苗木用于宏凯劳务公司施工范围内苗木的养护替换。请求法院驳回建工路桥公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下： 2018年7月13日，宏凯劳务公司与建工路桥公司签订《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分工程施工协议》，约定由宏凯劳务公司对华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程范围内施工图纸及变更设计所有工程量进行施工，工程地点为济南市华山片区，承包方式为包工包料。按照确定的工程项目包工、包料、包安全、包质量、包工期、包文明施工、包验收及保修等。合同价款暂定14554045.21元；最终结算以施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。建工路桥公司对宏凯劳务公司的计算依据为，按照业主竣工结算审计后最终价格（含税）为基数，对实际完成的工程予以结算。工程款（进度款）支付按宏凯劳务公司每完成本协议工程量的12%，建工路桥公司按宏凯劳务公司完成工程量的60%支付工程款出具结算报告后，28日内建工路桥公司支付至结算审定值的97%，剩余3%价款作为质保金，质保期为两年。因宏凯劳务公司原因中途退场，按应结算工程量的70%予以结算，并赔偿因停工等原因给建工路桥公司造成的人工费、材料费、设备费、管理费等其他方面的一切损失。合同签订后，宏凯劳务公司按照合同约定进行施工。2018年9月20日，建工路桥公司的项目负责人谢振在宏凯劳务公司提供的《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程（B5-1区）工程量确认单》上签字，并注明：此单据不做为计量及付款依据，工程量以最终结算量为准。2019年4月5日，宏凯劳务公司撤离施工现场。2019年8月21日，谢振出具书证一份，写明“华山洼生态修复及功能提升项目B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分B5-1、B5-3区”工程，在9月10日前支付给山东宏凯建筑劳务有限公司壹佰叁拾万元整，剩余工程款在12月31日前按结算值的60%（169万）做为最终与山东宏凯建筑劳务有限公司的结算值，支付给山东宏凯建筑劳务有限公司。2019年9月11日，谢振出具承诺书，写明：“山东省建设建工集团路桥有限公司承诺在出具承诺书之日起收到施工的华山洼B5-4地块以西场地平整工程的工程款两日内支付给山东宏凯建筑劳务有限公司工程款130万元。(大写：壹佰叁拾万元)”建工路桥公司总经理杨忠刚在承诺书上签名。 另查明，2018年7月1日，金希园林公司与宏凯劳务公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定金希园林公司将华山洼生态修复及功能提升项目B区景观绿化工程五标段的苗木栽植、修剪、养护等劳务工程委托宏凯劳务公司施工；承包方式为包清工；合同工期为2018年7月1日至2018年12月31日；合同价款暂定245万元，最终以金希园林公司审定的结算值为准。金希园林公司派李莉负责到现场对工程的质量、安全、工期和合同执行等方面进行监督检查。宏凯劳务公司派赵景鹏担任业务员，负责与金希园林公司联系，其签字对宏凯劳务公司有约束力。工程款按进度支付，在项目竣工验收合格后付至建设单位已拨付货款的95%，余款5%作为质保金，质保期二年届满后30日内且期间无任何质量问题无息支付给宏凯劳务公司。2019年2月，金希园林公司共向宏凯劳务公司支付劳务费2796143.67元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于宏凯劳务公司是否完成全部工程量的问题，宏凯劳务公司提供与建工路桥公司签订的《施工协议》，证实其对该工程园林部分进行施工，施工期间为2018年7月至2018年12月，于2019年4月5日退出施工场地。建工路桥公司对此无异议，但认为是宏凯劳务公司未履行养护和按要求更换死亡苗木被要求退出的，提供了金希园林公司于2019年3月12日、2019年4月1日向宏凯劳务公司发出的工作联系单、死亡苗木确认单2张、汶上县裕丰种植农民专业合作社出库单3张、济南海纳百川园艺有限公司出库单1张、青州市紫兰晨荷花卉出库单1张。证明宏凯劳务公司退场时种植苗木的死亡情况，上述死亡苗木应当从宏凯劳务公司已完成工程量中予以扣除。宏凯劳务公司对上述证据均不予认可，否认收到工作联系单，认为出库单无宏凯劳务公司签字认可，不能证明购买的苗木用于案涉工程。通过对上述证据的质证，金希园林公司答辩称涉案工程是金希园林公司分包给建工路桥公司，后所有情况金希园林公司不参与，都是建工路桥公司与宏凯劳务公司进行结算，该答辩意见与建工路桥公司提供的金希园林公司向宏凯劳务公司发送工作联系单相矛盾，建工路桥公司未能证实该工作联系单送达宏凯劳务公司，宏凯劳务公司否认收到工作联系单。建工路桥公司在未能证实宏凯劳务公司拒绝更换死亡苗木的情况下，虽更换了案涉的苗木，但宏凯劳务公司的赵景鹏在2019年4月30日的确认单上注明：“以上数量为现场查验已换数量，不做为我方未成活苗木依据”。综上，不能认定宏凯劳务公司系因未完成约定的全部工程而被清退出场。 本院认为，建工路桥公司辩称涉案工程是挂靠金希园林公司承包的，而金希园林公司辩称是将涉案工程分包给建工路桥公司，但双方均未提交挂靠合同或分包合同，无论建工路桥公司与金希园林公司以挂靠还是分包方式签订的合同，都是违背法律强制性规定的无效合同。因而宏凯劳务公司与建工路桥公司签订的《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分工程施工协议》亦为无效合同。宏凯劳务公司按照约定履行完施工义务后，建工路桥公司和金希园林公司应当按照约定支付工程进度款。谢振作为建工路桥公司的项目负责人，在工程完工后向宏凯劳务公司出具付款130万元的承诺书，对建工路桥公司具有约束力，建工路桥公司未按时支付构成违约。关于建工路桥公司认为谢振出具的该承诺书不是其真实意思表示的问题，因谢振是在公安机关出具的承诺书，无证据证实谢振违背真实意思表示而出具承诺书，该130万元是工程进度款，并非最终结算款，且建工路桥公司的杨忠刚于2019年9月11日再次在谢振出具的承诺书中签字确认。故对宏凯劳务公司请求建工路桥公司支付工程款130万元及逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。金希园林公司根据与宏凯劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，已支付宏凯劳务公司劳务费2796143.67元，超过双方合同暂定的245万元，宏凯劳务公司请求金希园林公司对建工路桥公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于建工路桥公司当庭提出对宏凯劳务公司施工范围内的工程造价及合同解除后至竣工验收前实际完成合格工程的养护费用进行鉴定的问题，宏凯劳务公司认为其主张的是工程进度款，不同意进行鉴定。本院认为，本院以举证通知书的方式书面告知建工路桥公司举证规则：“当事人申请鉴定的，应当在举证期限内以书面申请提出，经本院同意后，由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，协商不成的由人民法院指定，并按有关规定预交鉴定费和提供相关材料。如果在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。建工路桥公司无正当理由逾期提出鉴定申请，其委托诉讼代理人系一般授权代理，无权当庭提出鉴定申请，且宏凯劳务公司与建工路桥公司约定按照业主竣工结算审计后最终价格（含税）为基数，对实际完成的工程予以结算，而不是通过鉴定方式确定最终工程款，建工路桥公司申请通过鉴定方式确定最终工程款不符合双方的合同约定。故本院对建工路桥公司的鉴定申请不予准许。因宏凯劳务公司与建工路桥公司尚未最终结算，故建工路桥公司依据其单方制作的工程结算报告主张宏凯劳务公司返还超付工程款理由不能成立。建工路桥公司提供的证据不能证实宏凯劳务公司拒绝更换苗木而给其造成的实际损失，可待双方最终结算工程款时予以确认。故对建工路桥公司的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、限山东省建设建工集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东宏凯建筑劳务有限公司工程款130万元； 二、限山东省建设建工集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东宏凯建筑劳务有限公司逾期付款利息（以130万元为基数，自2019年9月11日起至实际付清之日止，按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回山东宏凯建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回山东省建设建工集团路桥工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费8250元、保全费5000元、反诉费5830元，均由山东省建设建工集团路桥工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 孙志光 二〇二〇年五月十一日 法官助理 王兴云 书 记 员 王文倩