河北省保定市徐水区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0609民初245号 原告（反诉被告）：巨力索具股份有限公司，住所地河北省保定市徐水区巨力路。 法定代表人：杨建忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢刚，该公司员工。 委托诉讼代理人：庞江涛，该公司员工。 被告（反诉原告）：成都西部泰力智能设备股份有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路1段**创新大厦**。 法定代表人：赵全起，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘晓林，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐静，四川恒和信律师事务所律师。 原告巨力索具股份有限公司（以下简称巨力索具公司）与被告成都西部泰力智能设备股份有限公司（以下简称西部泰力公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。2020年7月2日，西部泰力公司提出反诉，本院已受理。因案情复杂，本院裁定本案转为普通程序，于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告巨力索具公司的委托诉讼代理人邢刚、庞江涛，被告西部泰力公司的委托诉讼代理人刘晓林、唐静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨力索具公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方于2018年7月10日签订的《产品采购合同》；2、判令西部泰力公司归还超额支付的货款75万元；3、判令西部泰力公司支付按合同总额920万元的1%计算30天的违约金276万元；4、本案诉讼费用及保全费由西部泰力公司承担。事实与理由：2018年5月29日，巨力索具公司分别与张家港润忠钢铁有限公司（以下简称润忠钢铁公司）、张家港沙景钢铁有限公司（以下简称沙景钢铁公司）各签订《物资采购合同书》一份，上述二公司共向巨力索具公司采购50/25t冶金桥式起重机4台。巨力索具公司负责上述设备的设计、制造、供货、安装、调试、取证等，两份合同总金额1080万元。该二份合同签订后，在征得上述二公司同意后，巨力索具公司与西部泰力公司在2018年7月10日签订《产品购销合同》。巨力索具公司向西部泰力公司采购4台50/25t冶金桥式起重机，用于履行巨力索具公司与润忠钢铁公司、沙景钢铁公司的合同。《产品购销合同》约定：“合同总金额920万元；交货时间为2018年11月10日；供方未按合同期交货，每拖延一天扣罚合同额1%；供方如不按合同期交货或者质量达不到需方要求的，需方有权终止合同。”合同签订后，巨力索具公司于2018年7月24日以汇票方式向西部泰力公司支付了286万元预付款。之后，西部泰力公司以无钱购买设备，无法按时完成交货任务相威胁，让巨力索具公司追加预付款。巨力索具公司无奈，在2018年10月31日又以汇票方式支付2498000元。合同约定的交货期届满，西部泰力公司仍没有按时交货，巨力索具公司先后于2018年10月19日、2018年11月27日、2018年11月30日、2019年2月27日以电子邮件方式向西部泰力公司4次发函敦促其发货。然而，直至2019年4月11日西部泰力公司才将2台起重机设备发送至合同约定履行地点，且部分起重设备缺失，其余2台起重机西部泰力公司拒绝发货。巨力索具公司只能在2019年6月5日函告润忠钢铁公司及沙景钢铁公司上级公司沙钢集团不能履行合同的事实，要求对方另行采购其他厂家产品，避免损失扩大。其后，润忠钢铁公司、沙景钢铁公司向其他厂家采购了2台起重机，用以替代西部泰力公司未交货的2台起重机。2019年12月，润忠钢铁公司及沙景钢铁公司将与巨力索具公司的二份《物资采购合同》项下的权利义务全部转让给张家港宏昌钢板有限公司（以下简称宏昌钢板公司）。巨力索具公司与宏昌钢板公司就二份《物资采购合同》履行中巨力索具公司违约赔偿的处理达成了二份《补充协议》，宏昌钢板公司向巨力索具公司主张违约赔偿共计1147053元，赔偿款从货款中予以扣除，并取消巨力索具公司一年的投标资格，巨力索具公司承担已交货的2合起重机的质保义务。 综上，双方之间的《产品购销合同》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。西部泰力公司严重违约，给巨力索具公司造成了巨大的经济损失。故诉至法院，望判如所请。 西部泰力公司辩称，1、双方签订的《产品购销合同》虽然名为购销合同，但是条款中约定了从产品设计到产品制作、安装等内容，实质为定作合同。2、《产品购销合同》为无效合同。西部泰力公司不具有生产合同约定产品的资质；合同违反公平原则和诚实信用原则，合同约定的价款远远低于正常价款，按照巨力索具公司的需方合同价款来比较低于30%，同等商品实际采购价款比巨力索具公司与沙景钢铁公司价款还多了95万元。2、巨力索具公司未按照《产品购销合同》约定履行付款义务，西部泰力公司未交付剩余2台设备是行使同时履行抗辩权。《产品购销合同》第九条约定：“付款条件：30%预付款，65%提货款，5%质保金留壹年”，巨力索具公司应当在合同签订后支付30%，即276万元预付款，于交货前支付65%，即598万元提货款，共计874万元，但是截至2018年10月31日仅支付5358000元。3、巨力索具公司主张的违约金过高。即使西部泰力公司存在过错，巨力索具公司主张的违约金276万元明显高于其损失，应予驳回。 西部泰力公司向本院提出反诉请求：1、判令巨力索具公司赔偿因解除合同所造成的损失440万元；2、反诉案件受理费由巨力索具公司负担。事实与理由：双方签订《产品购销合同》后，巨力索具公司未按约定足额支付货款，西部泰力公司于2019年交付了2台设备，且已经完成剩余2台起重机的生产，因该起重机为巨力索具公司提供图纸定制的特种设备，西部泰力公司无法向第三方进行销售，剩余2台起重机残值为20万元左右。故合同的解除，给西部泰力公司造成的损失达440万元（扣除残值后）。为维护西部泰力公司合法权益，特提起反诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人无争议的事实，本院确认如下： 2018年5月29日，巨力索具公司与润忠钢铁公司签订的《电炉一车间热焖渣2台50/25t冶金桥式起重机等设备物资采购合同书》一份，约定：合同价格540万元；交货期或完工期：合同生效后4个月，到货后安装35天，具体交货时间以甲方书面通知为准；因乙方原因延期交货超过7天的，每延期1天，乙方赔偿甲方合同总价的1‰；延期赔偿一般不超过合同总价的20%；如乙方不采取积极措施的，或者延期超过20天的，甲方有权终止合同，并保留追索损失的权利。 同日，巨力索具公司与沙景钢铁公司签订《电炉三车间热焖渣2台50/25t冶金桥式起重机等设备物资采购合同书》一份，内容和巨力索具公司与润忠钢铁公司签订的合同书相同。 2018年7月10日，巨力索具公司为履行其与润忠钢铁公司、沙景钢铁公司签订的上述二份合同义务，与西部泰力公司签订《产品购销合同》。约定：巨力索具公司向西部泰力公司采购4台50／2**冶金桥式起重机，合同总金额920万元；交货日期：供方于2018年11月10日前送货到需方指定地点，冯腾达：186××××0220；供方未按合同期交货，每拖延一天扣罚合同额的1%，处罚金额将从需方支付供方的货款中直接扣除。发生逾期交货事件后，供方还应在发货前与需方就发货的有关事宜进行协商，需方仍需要时，可继续发货照数补齐，并承担逾期交货责任；如果需方认为已不再需要，有权在接到发货协商通知后15天内通知供方办理解除合同手续，但逾期不予答复视为同意供方继续发货。结算方式：承兑汇票。付款条件：30%预付款，65%提货款，5%质保金留一年。其他约定事项：如果供应的货物行情有较大幅度的变化，经双方协商可根据市场价格对供货产品的价格做出必要的调整，协商不成，仍按原条款执行。如供方不能按合同期交货或质量达不到需方要求，需方有权终止合同。合同还约定了其他条款。 2018年7月11日，巨力索具公司与西部泰力公司签订《张家港润忠钢铁有限公司电炉一、三车间热焖渣4台50/25t冶金桥式起重机等设备技术协议》，约定：甲方：巨力索具公司，乙方西部泰力公司，丙方润忠钢铁公司；本协议中的起重机项目是甲方为丙方供货的设备，由甲方向乙方购买，乙方负责设计、制造、运输、安装、试验、检验、取证工作及原有4台50/25t行车保护性拆除、运输到指定地点等技术问题。所有工作均由乙方以甲方名义进行，甲方给予配合；本项目所有起重机设计乙方可按甲方设计图纸进行制作，也可自行设计，并对起重机的技术参数等进行了详细约定；合同还对设备交货约定：1、设备交货时间：合同生效后4个月，到货后施工2个月。2、乙方设备交货地点为丙方指定现场，运输费由乙方承担。润忠钢铁公司未在该协议上签字、盖章。 合同签订后，巨力索具公司于2018年7月24日以承兑汇票方式向西部泰力公司支付286万元，2018年10月31日又支付2498000元，合计5358000元。 2018年10月19日，巨力索具公司向西部泰力公司发出《催货函》一份，载明：关于首批发货的2套冶金铸造吊贵公司必须保证2018/10/20具备装车发货条件，否则产生的延期罚款和相关的损失由贵公司承担，费用直接从合同款中扣除。 2018年11月27日，巨力索具公司向西部泰力公司发出《通知函》一份，载明：我公司与贵公司于2018/07/10签订编号为YK20180710合同，按双方签订的合同约定：供方于2018年11月10日前送货到需方指定地点，供方未按合同期交货，每拖期一天扣罚合同额的1%，处罚金额将从需方支付供方的货款中直接扣除。截止到今日贵公司已经延期交货17天，如果由于贵公司自身内部原因造成严重延期交货，不能交货的，我公司将走法律程序对贵公司履行合同。 2018年11月30日，巨力索具公司向西部泰力公司发出《催货函》载明：关于沙钢现场的2台冶金铸造吊梁体贵公司必须保证2018/12/03前装到车间的轨道梁上，未到的外购件必须尽快到位，保证行车尽快安装、调试、取证、使用运行。剩余的2台行车也要跟上承诺的交货进度，否则产生的延期罚款和相关的损失由贵公司承担，费用直接从合同款中扣除。 2019年2月27日，巨力索具公司向西部泰力公司发出《告知函》一份，载明：针对4台冶金铸造吊安装及交付进度，沙钢公司与巨力索具公司重新制定了时间节点表（截止到2019年3月31日2台起重机达到取证环节，预计4月10日取证完成。后续2台起重机达到交货、安装、取证的时间为50天即6月10日。）以上计划节点是根据贵公司现场人员的安装施工进度情况重新共同制定的，贵公司交货安装进度必须保证此计划时间的节点提前，如果由于贵公司的不配合或不能保证此次的计划节点而造成的损失全部由贵公司承担。 2019年4月30日，西部泰力公司交付的2台起重机安装、试验、检验、取证完成，取得特种设备使用登记证。 西部泰力公司营业执照中记载的经营范围包括：生产、销售、安装、改造、维修起重机械。 诉讼中，本院根据巨力索具公司的申请，依法对西部泰力公司的银行账户存款采取了保全措施，巨力索具公司交纳了保全申请费5000元。 对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 巨力索具公司主张，因西部泰力公司不能交付剩余2台起重机，致使巨力索具公司向润忠钢铁公司、沙景钢铁公司合并后的宏昌钢板公司支付赔偿款1147053元，并取消巨力索具公司一年的投标资格，巨力索具公司承担已交货的2台起重机的质保义务。提供的证据如下： 1、2019年6月5日，巨力索具公司发给江苏沙钢集团公司的《关于电炉一、三车间热焖渣4台冶金起重机前期两台安装进度及后续两台行车制作事宜的函》一份，主要载明：前期2台于2019年4月30日完成取证工作，具备投入使用条件。因西部泰力公司以亏损为由拒绝履行后续2台供货，为避免损失扩大，希望与贵公司终止后续未完成工作。 2、润忠钢铁公司、宏昌钢板公司共同发给巨力索具公司的《合同变更通知》一份，沙景钢铁公司、宏昌钢板公司共同发给巨力索具公司的合同变更通知一份，主要内容为告知巨力索具公司，润忠钢铁公司、沙景钢铁公司与巨力索具公司签订的合同中权利义务由宏昌钢板公司享有和承担。 3、2019年12月29日，宏昌钢板公司（甲方）与巨力索具公司（乙方）《补充协议》二份。其中一份的主要内容：因乙方与润忠钢铁公司签订的2台起重机合同仅完成1台，双方约定：“（1）由乙方承担甲方另行采购后一台起重机产生的合同差价47.5万元；（2）乙方补供前一台起重机供货设备；（3）扣除乙方投标保证金7.5万元；（4）乙方承担已交付一台起重机的一年质保义务，质保期一年，按一台起重机取证后一年时间；（5）乙方承担甲方派员催货费用0.85265万元；（6）扣除乙方延期罚款1.5万元，以上总计扣款57.35265万元。”另一份的主要内容：因乙方与沙景钢铁公司签订的2台起重机合同仅完成1台，其他内容与前一份内容相同。 4、交通银行电子回单、电子银行承兑汇票、财务明细账，证明截止起诉之日宏昌钢板公司仅向巨力索具公司支付货款216万元，剩余货款不予支付。 西部泰力公司质证称，对以上证据的真实性不发表意见，因为是发生在巨力索具公司与其他公司之间的，但是从其内容看，是巨力索具公司停止向沙钢集团履行合同，所以，沙钢集团向其主张损失及其他责任完全是其自己造成的，与西部泰力公司无直接关系。其他方向巨力索具公司支付了216万元货款，但不能证明只支付了216万货款，巨力索具公司多次提到相应款项在货款中扣除，说明他们之间有其他结算关系。 本院认为，西部泰力公司虽然对巨力索具公司提供的上述证据的真实性不发表意见，但是在《合同变更通知》二份、《补充协议》二份中均加盖了宏昌钢板公司的合同专用章，证实了终止后续2台起重机履行后，巨力索具公司应当向宏昌钢板公司承担违约责任的事实，故本院对上述证据的真实性予以认定。本院对巨力索具公司主张的因未履行后续2台起重机的合同义务，需要向宏昌钢板公司共支付赔偿款1147053元及其他相关责任的事实，予以认定。 西部泰力公司主张，已经完成剩余2台起重机生产，因该起重机为巨力索具公司提供图纸定制的特种设备，西部泰力公司无法向第三方销售，2台起重机残值仅为20万元，损失440万元。提供证据如下： 1、巨力索具公司发给江苏沙钢集团公司的《关于电炉一、三车间热焖渣4台冶金起重机前期两台安装进度及后续两台行车制作事宜的函》，西部泰力公司在本案诉讼中收到巨力索具公司提供的该函件前，未曾收到该函件，收到后，才知道该2台设备实际已无法履行，损失已成定局。 2、巨力索具公司工作人员杨凯和西部泰力公司工作人员王瑞微信聊天记录，证明在2019年6月5日之后，巨力索具公司还在与西部泰力公司洽商后2台货物的相关事宜，该事实违背了合同中如果不继续履行合同应及时告知对方的约定。 巨力索具公司质证称，对制作事宜函的真实性、合法性认可。对关于聊天记录真实性认可，关联性不认可。该证据不能证明在2019年6月5日后巨力索具公司工作人员就后2台起重机发货事宜与西部泰力公司有过任何形式的协商。相反，证明西部泰力公司自认其先前提供的2台起重机设备存在严重质量问题，数个重要部件缺失。 本院认为，西部泰力公司提供的上述证据不能证实其提出的已经完成剩余2台起重机的生产的主张，故本院对上述证据的关联性不予认定。对西部泰力公司提出的已经完成剩余2台起重机生产，因巨力索具公司解除合同造成损失440万元的主张，本院不予采信。 本院认为，巨力索具公司与西部泰力公司签订的《产品购销合同》，约定由西部泰力公司负责对起重机完成设计、制造、运输、安装、试验、检验、取证等工作，故该合同符合承揽合同的特征，应当为承揽合同，本院案由应当变更为承揽合同纠纷为宜。西部泰力公司具有生产、销售、安装、改造、维修起重机械的经营范围，且该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效合同。西部泰力公司提出合同无效的主张，理据不足，本院不予采纳。合同签订后，巨力索具公司向西部泰力公司支付286万元，超过合同约定的应当支付预付款数额（合同总额920万元的30%为276万元）。西部泰力公司未按合同约定时间完成工作，交付成果，经巨力索具公司多次催促，且于2019年2月27日向西部泰力公司发出《告知函》重新确定时间节点后，西部泰力公司最终于2019年4月30日交付了2台起重机的工作成果，后续2台一直未完成。西部泰力公司的违约行为，致使合同目的无法实现，构成根本违约，巨力索具公司要求解除合同的请求，本院予以支持。巨力索具公司向西部泰力公司共支付款项5358000元，扣除已交付2台起重机款460万元，巨力索具公司超额支付758000元，巨力索具公司要求西部泰力公司返还75万元，本院予以支持。巨力索具公司要求西部泰力公司支付按合同总额920万元的1%计算30天的违约金276万元，西部泰力公司提出违约金过高的抗辩。根据本院对巨力索具公司主张的因未履行后续2台起重机的合同义务，需要向宏昌钢板公司支付赔偿款1147053元及其他相关责任的认定，因西部泰力公司违约，给巨力索具公司造成的损失数额为1147053元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。故巨力索具公司主张的违约金276万元，超过了造成损失的百分之三十，属于过分高于造成的损失，应予调整，本院调整为1491168.9元（1147053元＋1147053元×30%）。巨力索具公司要求西部泰力公司给付保全申请费5000元，该费用系巨力索具公司为实现权利所支付的必要费用，本院予以支持。西部泰力公司提出反诉要求巨力索具公司赔偿损失440万元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、解除原告巨力索具股份有限公司与被告成都西部泰力智能设备股份有限公司于2018年7月10日签订的《产品采购合同》； 二、被告成都西部泰力智能设备股份有限公司返还原告巨力索具股份有限公司货款75万元； 三、被告成都西部泰力智能设备股份有限公司向原告巨力索具股份有限公司支付违约金1491168.9元； 四、被告成都西部泰力智能设备股份有限公司给付原告巨力索具股份有限公司保全申请费5000元； 五、驳回原告巨力索具股份有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告成都西部泰力智能设备股份有限公司的反诉请求。 以上第二、三、四项于本判决生效之日起十五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34880元，由原告巨力索具股份有限公司负担12557元，被告成都西部泰力智能设备股份有限公司负担22323元。反诉案件受理费42000元，由反诉原告成都西部泰力智能设备股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  高立新 审 判 员  范文雪 人民陪审员  商志文 二〇二〇年八月二十五日 法官 助理  胡少华 书 记 员  高 珊