河南省洛阳市老城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0302刑初123号公诉机关洛阳市老城区人民检察院。被告人余海波，男，1959年9月19日出生，汉族，户籍地及现住址江苏省淮安市清浦区。2003年11月3日因犯职务侵占罪被江苏省淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌合同诈骗罪于2018年10月31日被取保候审。辩护人牛胜利，河南南云律师事务所律师。洛阳市老城区人民检察院以洛老检诉刑诉﹝2019﹞104号起诉书指控被告人余海波犯合同诈骗罪，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市老城区人民检察院检察员韩哲出庭支持公诉，被告人余海波及其辩护人牛胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洛阳市老城区人民检察院指控，2015年5月中旬，被害人邢某认识了自称是河南宁鑫建筑工程有限公司耀星半岛项目部负责人的被告人余海波，2015年6月8日，余海波在只有意向协议书，没有履约能力的情况下，冒用河南宁鑫建筑工程有限公司耀星半岛项目部名义，用伪造的河南宁鑫建筑工程有限公司耀星半岛项目部印章与万某(邢某丈夫)签订建设工程劳务承包合同，对外发包耀星半岛假日庄园二期工程，骗取邢某保证金75万元。后余海波未能履行该合同，不退还保证金并与邢某失去联系。上述事实，公诉机关以书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据为据，认为被告人余海波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人余海波对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为其没有合同诈骗的意图，不构成合同诈骗罪。其和洛阳耀辰置业有限公司（以下简称耀辰公司）签订的有承包耀星半岛一期和二期工程的合同，在挖土方的过程中是邢某的老公找到其称要承包二期的主体工程，在没有进场的情况下给其75万元保证金，因耀辰公司没钱土方挖了一半工程就停了，其也交给了耀辰公司150万元的保证金，其刻资料章是经过河南宁鑫建筑工程有限公司（以下简称宁鑫公司）同意的，其是实事求是在做这个工程。辩护人提出辩护意见，认为起诉书指控被告人余海波犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。被告人余海波不具有非法占有被害人钱财的主观目的，没有实施事实虚构事实和隐瞒真相的行为，也不属于没有履约能力的情形。被告人余海波与耀辰公司签订耀星半岛假日庄园一期二期的工程是真实的，耀辰公司收取了被告人余海波的保证金，被告人余海波借用林州市太行建筑劳务有限公司和河南宁鑫建筑工程有限公司的资质从事施工活动，耀辰公司支付部分工程款和出借款，因耀辰公司资金链断裂致项目烂尾至今，被告人余海波也是受害人。经审理查明，耀星半岛假日庄园二期工程的发包方耀辰公司分别于2014年1月6日、5月23日收取被告人余海波工程保证金50万元、100万元，共计150万元。2014年12月4日，被告人余海波借用宁鑫公司的资质（乙方）与耀辰公司（甲方）签订《建筑工程总承包意向协议书》，约定由宁鑫公司作为承建耀星半岛假日庄园二期工程项目的总承包施工意向单位参与施工建设，该意向书载明了工程概况、承包范围、承包方式、计划结算办法、计划付款方式、开工日期、正式总承包合同签订条件等内容。其中正式总承包合同签订条件约定，乙方确保合作单位“林州太行建筑劳务公司”能够全面履行《建筑工程承包维修协议》，对承包的耀星半岛假日庄园一期维修、收尾项目施工全部符合甲方要求，乙方在资金方面能够完全满足一期维修、收尾项目施工及本协议承包范围施工和甲方的要求等内容。意向书还载明该协议只作为双方合作意向的表达，在宁鑫公司满足协议的相关条款及耀辰公司的要求后，双方另协商签订正式合同，对总承包相关事宜进行详细的约定，本协议由双方共同签章后生效。该协议书加盖有宁鑫公司的合同专用章及法定代表人林凯翔的私章，并有授权代表余海波的签名。双方在未正式签订建设工程施工合同的情况下余海波进场施工。2014年10月11日，余海波以商丘市国基建筑安装有限公司耀星半岛假日庄园项目部的名义将耀星半岛假日庄园二期A1、A2、B1-B4及二期多层等工程的劳务承包给张某并签订建设工程劳务承包合同书，张某支付保证金100万元。2014年11月，余海波将耀星半岛假日庄园二期水电、通暖、消防等工程承包给刘旭东，刘旭东支付保证金60万元。后张某和刘旭东在打听了余海波没有和耀辰公司签订合同承包该工程的情况下要求余海波退还保证金。被害人邢某欲承包工程就委托朋友申善勋留意介绍，申善勋听白来军称嵩县陆浑水库边上有工程项目，2015年5月申善勋和邢某、万某到嵩县老樊店村附近的耀星半岛工地见到田建党，当时看到工地在挖地基。田建党称该工程系余海波承包，后来余海波与邢某见面时称其是耀星半岛项目部的负责人，双方商谈了承包面积和承包价格，保证金75万元，白来军和田建党要求邢某给他们每平方米20元的好处费及进工地时再给20万元。2015年6月2日，被告人余海波在九龙鼎把图纸给被害人邢某。2015年6月8日，余海波给被害人邢某看了合同意向书以及向耀辰公司缴纳150万元保证金的收据后，被害人邢某的丈夫万某和余海波签订建设工程劳务承包合同书，余海波将耀星半岛假日庄园二期A1、A2、B1-B4及6栋多层的劳务承包给邢某，并加盖了私刻的“河南宁鑫建筑工程有限公司耀星半岛项目部”的印章。邢某在同年6月11日、6月15日分三次交给余海波保证金75万元。同年6月16日，余海波在耀星半岛工地上向邢某出具了收据。同年6月17日，余海波将其中的25万元退还给张某、15万元退还给刘旭东，邢某在无法进场的情况下要求退保证金，同年8月13日后邢某与余海波失去联系。另查明，耀辰公司自2014年7月18日到2015年5月8日共支付给余海波171万元，其中2014年9月24日的付款申请单显示申请付款事由为耀星半岛假日庄园二期搬移室外工程暂借支款20万元。2014年8月4日及2015年5月12日的付款申请单均显示为土方工程款。2015年10月15日，耀辰公司与湖北鼎新建设集团有限公司河南分公司签订《建设工程施工合同》，承建耀星半岛假日庄园A1#、A2#、B1#、B2#、C1#、C2#、C3#、C4#、C5#、C6#、C11#、E4#楼（共12栋）及一期扫尾工程。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：（一）书证1.户籍信息证明、基本信息表、淮安市淮阴区人民法院（2003）淮刑初字第128号刑事判决书，证明余海波达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，2003年11月3日因犯职务侵占罪被淮安市淮阴区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2.到案经过、在逃人员登记表，证明2018年10月31日嵩县公安局将涉嫌合同诈骗的网上逃犯余海波移交给洛阳市公安局老城分局。3.建设工程劳务承包合同，证明2015年6月8日余海波将耀星半岛假日庄园项目发包给万某；2014年10月11日余海波将御龙半岛项目发包给张某。该两份合同项目地点相同。4.邢某出具收款收据，证明2015年6月16日余海波收到万某耀星半岛假日庄园项目保证金75万元，余海波所留身份证号非其本人身份证号；2014年10月11日余海波收到张某耀星半岛项目工程保证金100万元。5.余海波、邢某银行交易明细，证明2015年6月11日邢某转给余海波10万元，同年6月15日又转给余海波45万元。同年6月17日余海波转给张某25万元，转给刘某15万元。6.邢某提供收据，证明2014年1月6日洛阳耀辰置业有限公司收到余海波工程保证金50万元，2014年5月23日出具收据收到余海波工程保证金100万元。7.建筑工程总承包意向协议书，证明2014年12月4日耀辰公司与宁鑫公司签订建筑工程总承包意向协议书，明确规定“本协议只作为甲乙双方合作意向的表达，在乙方满足本协议相关条款及甲方要求后，双方另协商签订正式合同，对总承包相关事宜进行详细约定”。8.余海波给张某出具借条及还款协议书，证明2014年12月26日余海波从张某处借款8万元，2015年6月4日余海波签订还款协议，约定2015年6月20日一次还清，若不能按时还按月计2分利息。9.收款明细，证明余海波交给耀辰公司150万元，分别转至田小利和慕三军账户。10.耀辰公司提供余海波从该公司借款明细及转账凭证，证明2014年7月至2015年5月余海波从耀辰公司借款171万元，其中2014年9月24日的付款申请单显示当日转账的20万元系工程部申请付款事项为耀星半岛假日庄园二期搬移室外工程暂借支款。11.余海波提供给邢某施工图，证明余海波为取得信任将施工图给邢某。12.老城分局出具情况说明一份，证明余海波在嵩县涉嫌的合同诈骗案仍在侦查中。13.受案登记表、立案决定书，证明案件来源为邢某报案，2015年12月24日老城分局立案侦査。14.取保候审决定书，证明余海波因患有严重疾病于2018年10月31日被洛阳市公安局老城分局取保候审。15.工程结算审计单、工程量签证单，证明余海波在耀星半岛假日庄园一期二期的施工情况。16.河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初303号民事判决书。证明湖北鼎新建设集团有限公司承建耀星半岛假日庄园工程的情况。17.耀辰公司情况说明，证明耀耀星半岛假日庄园一期由湛江市建筑工程集团公司总承包建设，现已基本建设完成，并于2012年末领取预售许可证。二期工程由湖北鼎新建设集团有限公司中标并于2015年10月15日签订建设工程施工合同，因该公司未按合同约定配置相关施工人员出现多处质量问题无故停工，造成工地处于停工状态。经诉讼，耀辰公司按照合同约定在验收合格前没有向该公司支付过工程款。（二）证人证言1.证人殷某证言。主要内容是，其是耀辰公司常务副总经理。2014年12月4日，董事邓荣章代表耀辰公司与余海波代表宁鑫公司签订的建筑工程总承包意向协议书只是在耀星半岛假日庄园二期工程上的合作意向，在宁鑫公司满足协议相关条款及要求后，双方再签订正式合同，对总承包事宜进行详细约定，不能凭该意向书对外签订施工合同，更不能收取保证金，该项目一期已经建成。余海波在耀星半岛假日庄园二期上干了修路、平整场地等杂活。2015年9月耀辰公司将该项目二期总承包给湖北鼎新建工集团河南分公司，宁鑫公司没有资格对外发包工程和签订合同。2014年1月6日、5月23日耀辰公司收到余海波缴纳的150万元工程保证金，2014年7月至2015年5月，余海波从耀辰公司借款171万元，其中工程借款4笔75万元，个人借款7笔96万元。余海波在耀星半岛项目上报给公司的工程款是654284.45元，耀辰公司审定的价格是510499.68元，这些款项还没有最终和余海波决算，公司已支付的工程借款是75万元，所以96万元不可能是工程款。2.证人李某证言。主要内容是，其是宁鑫公司副总经理。余海波用林州市太行建筑劳务有限公司的名义完成耀星半岛假日庄园一期维修收尾后，想用宁鑫公司的资质和名义与耀辰公司签订二期合同。2014年12月4日，余海波以宁鑫公司的名义与耀辰公司签订二期建筑工程总承包意向协议书，宁鑫公司只是在意向协议书上盖上公司印章和法人印章，没有给余海波出具过委托书。余海波挂靠在宁鑫公司，宁鑫公司只收余海波的工程管理费，因这个工程没有实施，余海波也没有给宁鑫公司交过钱。宁鑫公司与耀辰公司没有签订正式的承包合同，宁鑫公司不能凭意向书对外签订施工合同或收取保证金，宁鑫公司没有刻过或授权他人刻过“河南宁鑫建筑工程有限公司耀星半岛项目部”印章，这个意向协议书已经失效。宁鑫公司没有与万某签过合同也没有收过他的保证金。3.证人赵某证言。主要内容是，2014年到2015年其跟着余海波打工。2014年耀辰公司将耀星假日庄园二期工程承包给余海波，余海波挂靠在宁鑫公司。2015年余海波和万某在老城区九都东路六君子茶社签订工程承包合同，余海波以宁鑫公司的名义将这个工程包给万某，收取工程保证金75万元，余海波把该75万元一部分用到工地，一部分退还给前面交保证金的承包人。后因耀辰公司资金不到位，该项目未履行。意向书不是正式合同，不能对外签订合同，在签订正式合同后才能对外发包和签订合同。其知道余海波把该二期主体工程承包给张某并收取100万元保证金，将二期工程的水电承包给刘某并收取保证金的事，因耀辰公司资金不到位，该项目未履行。余海波退给张某和刘某了一部分保证金。4.证人张某证言。主要内容是，2014年其经在余海波工地作技术员的朋友介绍认识余海波。同年10月11日，余海波以商丘市建筑安装工程有限公司御龙半岛项目部名义与其签订“耀星半岛假日庄园”二期建设工程劳务承包合同并承诺半个月内进场干活，其交纳100万元保证金，签完合同后迟迟不开工，后来打听到余海波没有从耀辰公司承包到这个工程，其向余海波催要保证金，余海波称想想办法筹钱。2015年6月17日，余海波通过银行卡转账退保证金25万元，剩余75万元至今未退。后来余海波拿这个工程当幌子又与邢某签订建设工程劳务承包合同。余海波还将该二期工程的水电、暖通、消防等工程承包给刘某并收取60万元质量保证金，2015年6月17日，余海波通过银行卡转账退给刘某保证金15万元，剩余45万元至今未退，已向嵩县公安局报案。5.证人刘某证言。主要内容是，2014年其经人介绍认识余海波。同年11月，余海波以商丘国技建筑安装工程有限公司的名义将耀星半岛假日庄园二期工程水电、暖通、消防等工程承包给其并签订建设工程承包合同，余海波称马上就可以进场，其向余海波交纳60万元保证金。其在打听到余海波没有从耀辰公司承包该工程后向余海波要求退保证金，余海波称收了他人保证金就给你退钱。2015年6月17日，余海波通过银行卡转账退保证金15万元，剩余45万元至今未退，已向嵩县公安局报案。（三）被害人陈述1.被害人邢某陈述。主要内容是，2015年5月其到御龙半岛假日庄园工地上看到有人正在挖地基，经人介绍认识了自称是宁鑫公司耀星半岛项目部的负责人的余海波，余海波让其干10万多平方米的工程，要求在签合同时交200万元保证金，经协商先交75万元，剩余保证金等进场了再补齐。同年6月8日，其与余海波在洛阳市九都东路的六君子茶社签订了建设工程劳务承包合同，余海波签了名字并加盖宁鑫公司耀星半岛项目部的印章。同时，余海波向其出示了耀辰公司与宁鑫公司签订的建筑工程总承包意向协议书和二张耀辰公司给余海波出具的收据。同年6月11日、6月15日其分三次交给余海波共75万元，次日余海波出具了收据。之后其催着余海波进场开工未果，到同年7月20日左右要求退还保证金，同年8月13日后联系不上余海波。同年10月21日，余海波用南京的手机号打电话称他在郑州下午见面，余海波失约后再联系不上。2.被害人万某陈述。主要内容是，其与邢某系夫妻关系，余海波以干工程为名骗取其75万元，后因未干成该工程，余海波不退钱并失去联系。（四）被告人供述与辩解被告人余海波供述与辩解。主要内容是，2013年其开始接触嵩县御龙半岛项目，2014年其曾给耀辰公司尹国君耀星半岛项目的工程保证金150万元，后和耀辰公司签订了施工意向协议，承包了耀星半岛假日庄园二期工程，然后开始对外发包工程项目。1.2015年6月将护坡工程承包给了任利霞;2.2014年10月将防水工程承包给张朋伟并收取张朋伟20万元保证金，后来因为工程一直不能开工，保证金也没有退;3.2014年9月将水电安装工程承包给了邵国印并收取保证金25万元，后来因为工程一直不能开工，退了10万元，还有15万元没有退;4.还将土方支护工程承包给宋下喜并收取保证金8万元;5.将挖土方工程承包给徐宏恩并收取保证金8万元;6.将土建工程承包给肖乃华收取保证金25万元。在与万某签订合同时没有告诉用保证金还账的打算。2015年5月份，其经人介绍认识邢某和她老公万某。其将耀星半岛假日庄园二期工程的施工图设计交给邢某。同年6月8日，其以挂靠的宁鑫公司的名义与万某签订建设工程劳务承包合同书将该工程A1A2、B1-B4、及6栋多层的劳务部分承包给万某，合同盖了宁鑫公司耀星半岛项目部的印章，该印章是其私刻的，宁鑫公司也不知道其签订这个合同。邢某给其交了75万元保证金，其退给张某保证金25万元，退给刘某保证金15万元，还周秀萍9万元，其他的用于还高利贷、付工人工资、自己消费，没有告诉邢某要把这些钱还账。后来合同没有履行，邢某让其退还保证金，但因为工程停工没钱可退，最后就跑了。因没有签订正式承包合同，其没有资格以耀星半岛假日庄园的名义对外发包工程和对外签订合同，也没资格成立项目部。本院认为，被告人余海波的行为构成伪造公司印章罪，不构成合同诈骗罪。理由如下：从客观行为上看，余海波为承包涉案工程向耀辰公司交纳了保证金，并借用宁鑫公司的资质与耀辰公司签订了总承包意向书，总承包意向书对该二期工程的主要内容进行了约定，余海波也在该二期工程中进行了挖土方作业。余海波在与邢某签订劳务承包合同之前将总承包意向书、保证金收据、施工图纸提供给了邢某，并没有隐瞒还未签订正式承包合同的事实。余海波将私刻的“河南宁鑫建筑工程有限公司耀星半岛项目部”印章盖在与邢某签订的劳务承包合同上的行为虽不合法，也不足以使邢某陷入错误认识而交纳保证金。现有证据尚不足以充分证明余海波在与邢某签订合同时实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。从主观方面上看，耀辰公司虽与余海波未签订正式的耀星半岛假日庄园二期工程承包合同，但余海波已在履行二期工程的施工内容，申请付款单显示耀辰公司向余海波支付有土方工程及二期搬移室外工程等款项，客观上余海波在与邢某签订劳务承包合同时具备一定的履约能力。邢某在看到涉案工地正在挖土方作业后经人介绍主动找到余海波，介绍人也称余海波是耀星半岛项目的承包人，余海波将总承包意向书、保证金收据、施工图纸提供给了邢某，邢某之后才与余海波签订劳务承包合同，余海波在收取邢某的保证金后部分退给原承包人张某、刘某，现无确实、充分的证据证明余海波在与邢某签订合同时具有非法占有他人财物的目的。综上，指控被告人余海波构成合同诈骗罪的证据没有达到确实、充分的标准，无法排除合理怀疑，即余海波在与邢某签订合同时根据履行能力及履行情况认为，其已承包了二期工程并能够签订正式承包合同。后因客观原因未能签订正式合同及在事后失去联系的事实，不能得出余海波在与邢某签订合同时具有非法占有的目的。被告人余海波及其辩护人据此提出不构成合同诈骗罪的辩解辩护意见，本院予以采纳。被告人余海波在未与耀辰公司签订正式承包合同的情况下，未经宁鑫公司授权或同意，私刻写有“河南宁鑫建筑工程有限公司耀星半岛项目部”字样的印章，并加盖到与邢某签订的合同上，侵犯了社会公共秩序及宁鑫公司的正常活动，构成伪造公司印章罪。被告人余海波有前科，可酌情从重处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人余海波犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵有期徒刑刑期一日。所处罚金应在本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吉明飞人民陪审员  王琳丽人民陪审员  吴天福二〇二〇年七月二十七日书 记 员  宋蓓蕾