江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民初26号原告：湖南坤威建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花经济开发区黄谷路****，统一社会信用代码914301001838906236。法定代表人：胡文战，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志员，湖南天楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张精玲，湖南天楚律师事务所律师。被告：萍乡市新文教育股份有限公司，住，住所地江西省萍乡市上栗县金山镇金山村G319国道旁一社会信用代码91360300MA35JFNP25。法定代表人：苏振龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴居高，该公司员工。委托诉讼代理人：王浩，四川明炬律师事务所律师。被告：上栗国际花炮城置业有限公司，住，住所地江西省萍乡市上栗县上栗镇滨河南路一社会信用代码913603225535266941。法定代表人：苏振龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雄辉，该公司员工。委托诉讼代理人：伍政樵，四川明炬律师事务所律师。被告：周汝红，男，1975年2月8日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：欧长江，湖南浏阳河律师事务所律师。被告：孙荣敬，男，1986年7月13日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。原告湖南坤威建设有限公司（以下简称“湖南坤威公司”）与被告萍乡市新文教育股份有限公司（以下简称“萍乡新文公司”）、上栗国际花炮城置业有限公司（以下简称“上栗置业公司”）、周汝红、孙荣敬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2020年6月10日、2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告湖南坤威公司的法定代表人胡文战及其委托诉讼代理人李志员、被告萍乡新文公司的委托诉讼代理人王浩、被告上栗置业公司的委托诉讼代理人伍政樵、被告周汝红、被告孙荣敬第一次开庭到庭参加诉讼。原告湖南坤威公司的法定代表人胡文战及其委托诉讼代理人李志员、被告萍乡新文公司的委托诉讼代理人吴居高、被告上栗置业公司的委托诉讼代理人刘雄辉、被告周汝红及其委托诉讼代理人欧长江第二次开庭到庭参加诉讼。被告孙荣敬经本院依法传唤第二次开庭未到庭。本案现已审理终结。湖南坤威公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告萍乡新文公司支付原告建设工程款79637141元、2020年2月18日之前利息390864.95元，并以79637141元为基数，按照年利率10％的标准赔偿原告2020年2月19日至实现全部债权之日止的利息损失；2、判令被告萍乡新文公司支付原告资金账户被冻结损失补偿金3000000元；3、判令被告萍乡新文公司向原告支付律师服务费1400000元以及保函费用90000元；4、被告周汝红、孙荣敬对被告萍乡新文公司上述债务承担连带清偿责任；5、被告上栗置业公司在17000万元出资不足范围内对第1、2、3项被告萍乡新文公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；6、确认原告对其承建的上栗县新文学校（现名上栗金水河实验学校）建设工程处置价款享有优先受偿权；7、本案全部诉讼费用由被告负担。事实与理由：2016年8月24日，原告与被告萍乡新文公司签订《上栗县新文学校总承包建安工程施工合同书》，约定原告总承包建设被告萍乡新文公司开发的上栗县新文学校，约定工程总造价13000万元，违约支付工程款按月息1.5％支付利息（违约金）。因被告萍乡新文公司未如约支付建设工程款，双方于2018年7月8日签订《上栗县新文学校项目总承包合同补充协议》，约定被告萍乡新文公司于2019年1月31日前支付工程款3400万元，9月10日前付至结算总价的90％，违约逾期支付工程款的应承担原告方诉讼费、律师费等维权费用，被告周汝红、孙荣敬以个人财产为被告萍乡新文公司履行债务承担担保责任等。2019年8月21日，原告与被告萍乡新文公司及建设工程使用人上栗金水河实验学校共同签署《工程造价结算叁方最终审核定案表》，确定工程最终审定造价为11130万元，各方不再对项目结算进行审计，各方确认截至2019年8月21日已完成工程均为合格工程，原告不再对未完成工程进行施工，也不对未完成工程承担责任。被告萍乡新文公司支付原告资金账户被冻结损失补偿金300万元。同日，双方签订《上栗县新文学校项目工程款结算支付协议》，对前述工程造价再次确认并明确工程款支付时间节点。因被告萍乡新文公司未依约支付工程款，于2019年10月29日向原告出具《付款承诺书》，承诺于2019年11月5日前支付20万元、10日前支付50万元、30日前支付500万元，12月31日前支付800万元，逾期原告有权向被告萍乡新文公司主张该项目全部工程款。自2019年8月21日至原告起诉，被告总欠原告工程款7963万元。被告上栗置业公司系被告萍乡新文公司股东，以江西省上栗县金水河北侧128.8亩国有土地使用权作价17000万元出资，被告萍乡新文公司章程规定实缴出资时间为2018年12月31日。被告萍乡新文公司拖欠工程款后，原告了解到被告上栗置业公司未依据公司法和该公司章程的规定将作为出资的土地使用权转移登记至萍乡新文公司名下，即未履行出资义务，根据法律规定，被告上栗置业公司应当在出资本息范围内对萍乡新文公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。被告萍乡新文公司辩称，《上栗县新文学校总承包建安工程施工合同书及其补充协议》、《工程结算款支付协议》、《工程造价结算三方最终审核定案表》、《付款承诺书》系列合同虽以被告萍乡新文公司名义签订，但上述协议都是周汝红私刻公司公章所签，周汝红本人未获得萍乡新文公司任何授权，所以萍乡新文公司不是案涉系列合同的相对方，对原告诉请的工程款等全部债务不应当承担付款责任。就案涉系列合同所盖公章为假章这一情况，我们申请对合同上所盖印章真伪进行司法鉴定，恳请同意。假设经审理认定萍乡新文公司应当承担法律责任，以此为前提萍乡新文公司答辩如下：针对第一项诉讼请求：首先，《工程造价结算三方最终审核定案表》不能作为结算依据，该结算文件中萍乡新文公司盖章系伪造，周汝红无权签字，该文件不对萍乡新文公司产生法律约束力，湖南坤威公司应当就诉请工程款的具体金额承担举证责任。其次，依照施工合同签订时的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第二款“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（二）科技、教育、文化等项目；”规定，案涉工程属于必须招投标项目，但事实上没有进行招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，该建工合同无效；另外案涉工程未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，案涉建设工程施工合同同样也无效。因建设工程施工合同无效，以建工合同为基础形成的后续付款文件、结算文件均无效。所以湖南坤威公司要求支付工程款11130万元证据不充分，要求支付利息没有合同依据。针对第二项诉讼请求：《工程结算款支付协议》无效，所以湖南坤威公司主张账户被冻结损失补偿金300万元没有依据。退一步讲，假设《工程结算款支付协议》有效，该协议4.2款也约定该300万支付节点为：2020年9月10日前支付100万,2021年9月10日前支付200万元。所以无论《工程结算款支付协议》是否有效，该项诉讼请求都应当驳回。针对第三项诉讼请求：湖南坤威公司主张的律师费和保全费过高，并且该项费用没有依据。第一是要求萍乡新文公司承担律师费、保全费没有合同依据，第二是没有律师费、保函费实际发生的证据。针对第六项诉讼请求：其一，湖南坤威公司主张工程价款优先受偿权的范围不明确；其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，此期间为无中断、中止的除斥期间，自发包人应当支付建设工程价款之日起算。周汝红与湖南坤威公司于2018年7月8日签署的《补充协议》已经明确对工程款的支付节点作了约定，即“2019年1月31日前支付工程款3400万元”，所以优先权起算时间应当从2019年1月31日起算，湖南坤威公司主张工程价款优先受偿权已经过了行权期限。第七项诉讼请求由法院依职权决定。被告上栗置业公司辩称，答辩意见与被告萍乡新文公司一致。另外，根据公司法相关司法解释规定，出资人未履行出资或者未全面履行出资义务的，股东仅对公司不能清偿部分的债务承担补充责任。被告周汝红辩称，一、对工程价款有异议，工程未全部竣工验收，不能按照合同价格确定，双方没有进行具体的结算，也没有委托第三方机构进行审计。二、担保没有明确担保期，已经过了保证期，答辩人没有私刻公章，且作为萍乡新文公司的总顾问有权组织日常工作。三、答辩人不是萍乡新文公司的实际控制人，仅仅是职工，其行为是职务行为。被告孙荣敬辩称，个人担保不明确，没有约定期限，担保期限已过6个月，担保无效。原告湖南坤威公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：证据1、原告与被告萍乡新文公司签订的上栗县新文学校总承包建安工程施工合同书一份。拟证明原告依约承建被告萍乡新文公司开发的新文学校等。证据2、国家工商总局制定的建设工程施工合同（示范文本）一份。拟证明合同当事人权利义务一般约定。证据3、原告与被告萍乡新文公司签订的上栗县新文学校项目总承包合同补充协议一份。拟证明被告萍乡新文公司违约后再次确定工程款支付时间及要求，被告周汝红、孙荣敬为被告萍乡新文公司履行施工合同承担连带责任。证据4、原告与被告萍乡新文公司签订《上栗县新文学校项目工程结算款支付协议》及其附件（未完成工程清单、工程款明细表）。拟证明原告、被告就工程款结算达成金额11130万元、冻账损失300万元、逾期年利率10%及支付方式；已确定未完成工程量及已付工程款。证据5、原告与被告萍乡新文公司及工程项目使用人签订工程造价结算叁方最终审核定案表。拟证明工程经发包方、承包方及使用方确认合格、总工程款等，排除另行审计，以及结算后双方权利义务等。证据6、周汝红为被告萍乡新文公司代表签字《工程结算款支付协议》付款承诺书。拟证明被告萍乡新文公司违约支付工程款后承诺支付工程款时间节点及金额和违约责任，原告有权主张本项目全部工程款。证据7、新文学校工程款支付情况。拟证明被告萍乡新文公司已付工程款及欠付工程款情况。证据8、委托代理合同、银行回单、发票、收费标准依据、保费发票。拟证明原告聘请律师维权及已付律师费用140万元、保函费8.41万元。证据9、萍乡新文公司提供的现场拍摄建设工程图纸及照片。拟证明原告依据被告萍乡新文公司提供图纸完成了施工及施工成果，原告实际履行建设工程总承包建安工程合同。证据10、原告与神舟防水公司签订的防水工程分包合同。拟证明依据法律规定和施工需要，原告将防水专项工程分包给专业机构。证据11、原告与各班组代表签订的劳务承包合同。拟证明依据法律规定和施工需要，原告将部分劳务分包给水电、泥工、木工油漆、钢筋等专业班组。证据12、原告与北盛鑫业钢材经营部签订的钢材购销合同。拟证明原告为项目向供货单位采购钢材。证据13、长沙市天心区法院（2017）湘0103执2831号执行裁定书。拟证明因被告萍乡新文公司拖欠工程款致原告拖欠钢材款被强制执行，总包合同履行期间因被告萍乡新文公司工程款支付不到位、行政许可不完善等原因，导致原告遭受违约、赔偿损失和行政处罚。证据14、上栗县人民法院（2018）赣0322民初678号民事判决书。拟证明因被告萍乡新文公司拖欠工程款致原告拖欠混凝土款被强制执行。证据15、上栗县人民法院（2013）赣0322行审11号、12号行政裁定书。拟证明因被告萍乡新文公司拖欠工程款致原告拖欠民工工资被强制执行。证据16、上栗县人民法院（2018）赣0322民初1728号民事判决书。拟证明因被告萍乡新文公司拖欠工程款致原告拖欠外墙油漆款。证据17、2017.05.05催告函件。拟证明原告通知被告萍乡新文公司尽快办理建设工程施工许可并支付工程进度款，被告萍乡新文公司自始拖欠工程款，且多次承诺均无法履行，已严重失信。证据18、2017.05.17原告、被告萍乡新文公司和工程项目部的会议纪要。拟证明被告萍乡新文公司承诺2017年6月30日前办理工程许可证、支付进度款500万元并承担因该工程施工使原告陷入纠纷的损失。证据19、2017.10.25工作联系单。拟证明原告请求被告萍乡新文公司纠正违约行为，及时支付工程款。证据20、2018.05.28工作联系函。拟证明原告请求被告萍乡新文公司办理建设工程施工许可并支付工程进度款，已完成工程量过亿元。证据21、2018.06.07被告萍乡新文公司出具承诺书。拟证明被告萍乡新文公司承诺于2018年端午节前处理工程款和解除原告账户冻结。证据22、2018.06.11原告、被告萍乡新文公司和材料供应商会议记录。拟证明原告组织被告萍乡新文公司及材料供应商商议付款时间，被告萍乡新文公司承诺2019年春节前另行付3000万元。证据23、2019.02.13被告萍乡新文公司及实际控制人周汝红出具的承诺函。拟证明被告萍乡新文公司及实际控制人周汝红承诺支付工程款时间节点及方式等。证据24、萍乡新文公司章程。拟证明被告上栗置业公司以国有土地使用权出资萍乡新文公司，认缴注册资本17000万元，持萍乡新文公司68%股权，应于2018年12月31日实缴资本，但该股东未实缴，致萍乡新文公司偿债能力明显不足。经质证，被告萍乡新文公司对证据1、2、3、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性不认可，认为上述证据中所涉被告萍乡新文公司的公章是假的，证据2是空白文本，证据5不能实现原告的证明目的，证据7所涉款项以实际产生的为准；对证据8所涉委托合同、发票的真实性、合法性没有异议，但是不能实现原告的证明目的，代理费过高，对银行回单的真实性不认可，对收费标准不认可；对证据9所涉照片的真实性无异议，对工程图纸的真实性、合法性、关联性不认可；对证据10、11、12的真实性无法核实，关联性不予认可；对证据13、14、15、16的真实性予以认可，关联性不认可；对证据17、18、19、20、21、22、23的真实性、合法性、关联性均不认可，因为被告萍乡新文公司没有参与；对证据24的真实性、合法性、关联性没有异议，但无法实现原告的证明目的，被告上栗置业公司按照章程约定应当出资的128.8亩土地已经事实上交付给被告萍乡新文公司使用，案涉工程本身也是在该宗土地上进行建造的。被告上栗置业公司对上述证据的质证意见与被告萍乡新文公司一致。被告周汝红对证据1的真实性无异议，认为被告萍乡新文公司的公章是真实的；对证据2没有意见；对证据3的真实性没有异议，但认为担保不成立；对证据4、5、6、7没有异议；对证据8、9、10、11、12、13、14、15、16的质证意见与被告萍乡新文公司一致；对证据17、18、19、20、21、22、23的真实性无异议，所涉签名是被告签的；对证据24没有异议。被告孙荣敬对证据1、2、4、5、6、7、10、11、12、13、14、15、16、17、19、20、23认为不清楚，没有参与；对证据3的真实性没有异议，认为其是公司普通员工，对公司的大额担保是无效的。对证据8、9的质证意见与被告萍乡新文公司一致；对证据18认为其是代表被告萍乡新文公司参与；对证据21认为其是代表萍乡新文公司接收的文件；对证据22认为其是代表萍乡新文公司参加的会议；对证据24没有异议。本院经审查认为，虽然被告萍乡新文公司对证据1上的公章的真实性提出异议，但根据所涉事实，原告实际已经履行了相关工程建设义务，且该证据有被告萍乡新文公司原法定代表人的签字，本院对其真实性予以认定；证据2系建设部、原国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》示范文本，本院对其真实性予以认定；证据3有被告周汝红、孙荣敬的签名，本院对该证据的真实性予以认定；证据4、6有被告周汝红的签名，本院对该证据的真实性予以认定，证据5有被告周汝红的签名和上栗金水河实验学校的印章，本院对该证据的真实性予以认定；证据7系原告自行制作的工程款支付情况，在双方当事人未提交其他有效证据反驳的情况下，本院对该证据的真实性予以认定，可以作为原告的自认；证据8系原告委托湖南天楚律师事务所代理本案的相关材料，本院对该证据予以认定；证据9所涉照片，双方当事人并无异议，本院予以确认，所涉图纸结合原告确实已经进行了施工的情形，本院对其予以认定；证据10、11、12系原告与案外人签订，真实性无法核实，本院不予认定；证据13、14、15、16系相关法律文书，本院对其真实性、合法性予以认定；证据17、18、19、20、21、22、23有被告周汝红或孙荣敬的签字，本院对其真实予以认定；证据24系公司章程，被告萍乡新文公司对其真实性没有异议，本院予以确认。另外，被告萍乡新文公司对上述证据中所涉萍乡新文公司的公章提出异议，认为是假章，至于该主张能否成立以及与本案处理的关联，本院将结合其他证据综合评定。被告周汝红为支持自己的主张，向本院提交了《债务重组协议》一份，拟证明其担任被告萍乡新文公司的总顾问，可以管理公司的日常事务。经质证，原告对该证据的真实性无法确认，该协议只能约束合同当事人，不能约束原告。被告萍乡新文公司、上栗置业公司对该证据的真实性予以认可，根据协议约定，相关公司运作需要经过官爱梅的认可，针对重组协议双方另行签订了补充协议，补充协议中对周汝红的权限做了进一步的约束。被告孙荣敬对该证据表示没有参与、不清楚。本院经审查认为，因协议所涉当事人对该组证据的真实性没有异议，本院对此予以认定。被告萍乡新文公司为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：证据1、通话录音一份。拟证明案外人与被告周汝红于2020年3月12日的通话，周汝红明确承认伪造了被告萍乡新文公司及上栗置业公司的公章。证据2、印章审批登记表一份。拟证明被告萍乡新文公司于2017年3月14日刻制了公章、财务专用章、法定代表人名章、发票章、合同专用章，并在上栗县公安局办理了审批备案手续。经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，不是原件，无法核对真实性，且并非所有的企业印章都需要审批登记才对外生效，该审批登记的时间在与原告签订工程承包合同之后，且未向原告披露印章变更的事实，周汝红是公司的实际控制人，自始至终与原告对接该项目建设，原告有理由相信周汝红具有与原告签订协议或单方出具承诺的权利。被告上栗置业公司对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议。被告周汝红对证据1的真实性没有异议，合法性有异议，该证据只能证明周汝红有一个公章，该通话的争议焦点也是上交公章的问题，并不是对伪造公章的争论。对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明萍乡新文公司除了备案公章以外没有其他公章用于生产经营。被告孙荣敬第二次开庭未到庭，视为放弃质证的权利。本院经审查认为，证据1系案外人与被告周汝红的通话录音，周汝红对真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以确认；证据2系复印件，本院对此不予认定。被告上栗置业公司、孙荣敬未向本院提交证据。经审理查明，2016年8月24日,原告(承包人)与被告萍乡新文公司(发包人)签订《上栗县新文学校总承包建安工程施工合同书》一份，主要内容为：1.工程名称、地、地点栗县新文学校、上栗县金山镇；2.承包工程名称，上栗县新文学校施工总承包工程，建筑面积约8万平方米。施工中承包主要包括全部图纸设计土建工程、装饰装修工作及安装工程，房建工程以外的土建部分及挡墙工程、室外电气工程、环境照明工程、项目道路、综合管网施工等；3.合同工期总日历天数300天，开工日期2016年9月1日，竣工日期2017年7月30日（承包方应确保在2017年7月30日完成的工程基本达到开学条件，其余未完成的工程可顺延三个月完成）；4.合同总造价约130000000元，按最终结算审计造价为准；5.发包人在开工前办理好发包方所需所有证件、批件；6.工程款支付和时间。（1）在2017年1月20日前，承包方施工总工程量超过叁仟万元时，发包方支付工程款壹仟万元整；（2）总工程量完成陆仟万元后一个星期内，发包方支付工程款壹仟万元整；（3）工程验收基本达到开学条件一星期内，发包方支付工程款壹仟万元整；（4）2017年10月30日前，发包方支付工程款至总工程价款的55％；（5）2018年3月30日前，发包方支付总工程款的15％,10月30日支付总工程款的15％；（6）2019年10月30日前，发包方支付总工程款的15％，至此工程款全部付清。7.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，支付应付款利息（按月利息1.5％计算）的违约金。该合同文本加盖有“萍乡市新文教育股份有限公司”公章和法定代表人周建国签名。2017年5月5日，原告制作坤建红发【2017】015号函件，并于2017年5月9日由被告萍乡新文公司签收，原告通过该函件，就项目施工所需相关手续（项目报建相关手续、招投标手续，施工许可证等）未完善到位以及被告萍乡新文公司未支付进度款的情况向被告萍乡新文公司主张权利。2017年5月17日，原告与被告萍乡新文公司在上栗县新文学校项目部就项目建设问题召开会议，被告周汝红、孙荣敬作为被告萍乡新文公司代表参会，会议达成如下协议：一、被告萍乡新文公司承诺六月三十日前完成项目施工许可证手续，取得相应证件。二、被告萍乡新文公司承诺五月三十日前支付工程进度款伍佰万元整。2017年10月25日，原告向被告萍乡新文公司送达工作联系单一份，原告因被告萍乡新文公司未按期支付进度款以及原告公司账户被冻结等事宜向被告主张权利。2018年6月7日，被告萍乡新文公司向原告出具承诺书一份，主要内容为：鉴于施工期间我司工程款项未按合同约定支付到位，以及项目农民工、长沙敏攻贸易有限公司等起诉贵公司并致使贵单位帐户冻结一事。我司做出如下承诺：第一，下周三（2018年6月13日）下午5：00前解冻贵单位所有冻结帐户；第二、下周一（2018年6月11日）我司总经理孙荣敬协同周汝红前往贵单位协商处理端午节前工程款支付及项目后续事宜；第三、该项目事宜未与贵单位协商解决前，贵单位有权停止项目任何建设。2018年7月8日，原告（乙方）与被告萍乡新文公司（甲方）、周汝红（丙方）、孙荣敬（丙方）签订《补充协议》一份，三方就新文学校建安工程项目达成补充意见，主要内容：1.不论该项目甲乙双方结算是否完成，甲方于2018年端午节前起至2019年1月31日前支付乙方工程款叁仟肆佰万元整；在2019年9月10日前付至结算总价的90％，在2020年9月30日前按结算总价全额付清。签订此合同三个工作日内，甲方分批次支付足160万元工程款作为后续工程复工启动资金，2018年8月30日前支付140万元工程款，2018年9月10日前支付满前阶段1000万元工程款；该批次工程款剩余贰仟肆佰万元付款时间节点如下：2018年11月20日前甲方支付500万元，2018年12月30日前甲方支付500万元，在2019年1月31日前付满3000万元现金及办理好400万元的材料款债务转移事宜。2.甲乙双方于该协议签订后三日内，分别授权相关人员到项目现场对项目进展情况进行梳理，清理债务，明确施工范围和施工进度等事项，并于梳理清理后，安排好后续施工及工程量核对工作，在2018年8月10日前完善8＃，2018年8月20日前完成9＃,2018年9月30日前完成1＃主楼部分已建未完工工程，确保秋季开学。3.甲方承诺在乙方提交项目结算资料两个月内完成项目结算审计，并出具双方认可的项目结算审定表，如到期时甲方未出具双方认可的项目结算审定表，则视为甲方同意乙方上报金额为项目最终审定金额，甲方不得另行主张审计、评估等任何方式重新确定工程量和价款。4.如甲方按期履行上述协议内容的同时，乙方应配合甲方办理项目备案及验收程序。甲方违反本协议，则一切后果，包括但不限于乙方因此遭受的直接损失、项目应付全部款项、可得利益损失和维权支出的诉讼费、律师费、保全费等，均由甲方自行承担。5.该协议由周汝红、孙荣敬个人名下全部固定和非固定资产做连带担保。该协议文本甲方有周汝红签名，加盖“萍乡市新文教育股份有限公司”公章。2019年2月13日，被告萍乡新文公司向原告出具承诺函一份，主要内容为，一、我司承诺赔偿贵公司账户冻结期间（2018年6月30日至2019年4月30日）的损失320万元，该损失不计入项目工程款。二、我司承诺于2019年4月30日前支付贵司上栗县新文学校项目工程款不少于3000万元于贵司指定账户。三、我司承诺于2019年2月25日支付贵司工程款100万元，资金来源于上栗县金水河实验学校2019年上半年学费。该承诺书承诺人处加盖“萍乡市新文教育股份有限公司”公章，实际控制人处由周汝红签名。2019年8月21日，原告与被告萍乡新文公司、上栗金水河实验学校共同出具《工程造价结算叁方最终审核定案表》，明确上栗县新文学校项目（上栗金水河实验学校）最终审定造价为11130万元。同日，原告（乙方）与被告萍乡新文公司（甲方）签订《工程结算款支付协议》一份，主要内容为：1.项目实际完成面积约5.1万平方米；2.该项目三方最终审定造价为11130万元；3.项目已付工程款项计算至2019年8月21日止；4.项目未付结算工程款项的支付节点和方式。（1）2019年12月31日前支付1500万元。其中分解支付节点如下：2019年9月5日前支付200万元；9月13日前支付100万元；2019年10月30日前支付400万元；2019年12月31日前支付800万元；该笔款项不能逾期或以利息形式延期支付。（2）2020年6月30日前支付1000万元。（3）2020年12月31日前支付1000万元。（4）2021年6月30日前支付1000万元。（5）2021年12月31日前支付1000万元。（6）2022年6月30日前支付1000万元。（7）2022年12月31日前支付完成全部未付清工程款项。5.甲方2019年8月21日前给乙方出具的承诺：补偿乙方冻帐损失300万元，该补偿金额不包含在项目最终结算总造价内，由甲方另行付至乙方账户，该300万元不计税金，乙方不开具发票，本协议签订后，甲方其余出具承诺及条据作废；该300万元支付节点为：2020年9月10日前支付100万元，2021年9月10日前支付200万元，该笔款项不能逾期或以利息形式延期支付。6.甲方未及时支付款项时，应按年利率10％向乙方支付利息，利息支付时限仅为工程款项应支付节点的三个月内。该协议文本甲方由周汝红签字，加盖“萍乡市新文教育股份有限公司”公章。原告出具的“新文学校工程款支付情况”显示，被告萍乡新文公司已付工程款金额为31662859元（29612859元+205万元）。上栗县新文学校现名为“上栗金水河实验学校”，被告萍乡新文公司认可于2017年9月开始招生。2019年10月29日,被告萍乡新文公司向原告（乙方）作出《工程结算款支付协议》付款承诺书，向原告承诺：一、我司于2019年11月5日前支付乙方20万元整；我司于2019年11月10日前支付乙方50万元整；我司于2019年11月30日前支付乙方500万元整；我司于2019年12月31日前支付乙方800万元整（上述四次付款金额不累加）。二、我司未及时向乙方支付款项时，应以欠付金额为基数，按年利率10％向乙方支付利息，至欠付金额付清之日止。三、我司必须严格按照《支付协议》及本承诺书约定的付款节点支付乙方工程款。我司如逾期支付以上工程款，乙方有权向我司主张该项目全部工程款的法律权益。四、因我司未按约定支付款项，导致乙方账户冻结，名誉受损，法律案件等一切损失均由我司承担。该承诺书文本承诺人处加盖“萍乡市新文教育股份有限公司”公章，承诺人代表处由周汝红签名。另查明，被告萍乡新文公司成立于2016年6月29日，其公司章程显示，公司的股份总额为人民币25000万元，公司发起人之一为被告上栗置业公司，认购股份额为17000万元，出资方式为土地使用权（上栗县金水河北侧128.8亩国有出让土地使用权），股份比例68％，认缴时间为取得营业执照后6个月，最迟不超过2018年12月31日。根据国家企业信用信息公示系统查询，被告孙荣敬2019年8月26日之前为萍乡新文公司经理和董事，现为公司董事。萍乡新文公司法定代表人，在2017年3月9日之前为周建国，之后变更为官爱梅，2019年8月26日变更为苏振龙。被告上栗置业公司于2010年4月26日成立，投资人为周汝红、曾祥武，2014年10月16日变更为周汝红独自出资，占股100％（自然人独资），2017年3月10日，法定代表人由周汝红变更为官爱梅，同时投资人变更为官爱梅独资，2019年8月26日，公司法定代表人变更为苏振龙。2017年2月21日，被告萍乡新文公司（己方）与官爱梅（甲方）、被告上栗置业公司（丁方）、浏阳市青草田心烟花制造有限公司（乙方）、长沙鑫鹏置业股份有限公司（丙方）、浏阳市鸿宇房地产开发有限责任公司（戊方）、被告周汝红（庚方）、广州略胜置业有限公司（辛方）签订《债务重组协议》一份，该协议中载明：第七条，江西学校地块开发建设过程中的各方权责，1、在将庚方持有的丁方100％股权过户给甲方或其指定人员之后，庚方应在30日内将其实际控制的己方68％股权过户到丁方名下，并将己方法定代表人变更为甲方指定人员。2、丁方持有己方股权期间，将己方法定代表人变更为甲方指定人员，甲方委派人员进行现场监管，保管己方公章、财务章、合同专用章、法人章，对己方进行适当的财务监管。但在庚方及相关各方未违反本协议的情况下，己方的经营权不受影响，仍由庚方及相关各方管理学校，甲方不参与学校实质性的经营和管理。再查明，2020年2月14日，原告与湖南天楚律师事务所签订《委托代理合同》，委托该事务所律师代理本案所涉纠纷，双方约定律师代理费为140万元。2020年3月13日、4月1日、5月27日，原告共计向湖南天楚律师事务所支付律师代理费140万元，湖南天楚律师事务所开具增值税普通发票。本案中,原告为申请财产保全提供担保，向中国平安财产保险股份有限公司南昌中心支公司购买诉讼财产保全责任保险而支出保险费84100元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告萍乡新文公司于2016年8月24日签订的《上栗县新文学校总承包建安工程施工合同书》加盖有原告公章和代理人签名，被告萍乡新文公司由其法定代表人周建国签名，且加盖有被告萍乡新文公司公章，虽然被告萍乡新文公司对该公章的真实性提出异议，但该合同签订的时间是2016年8月24日，被告主张的2017年3月14日重新刻制、备案印章的时间在后，被告以现有公章对原有公章的真实性提出异议的主张不能成立，且即使原有公章不真实，但该协议除却公章之外，还有法定代表人的签字，且在合同签订之后，双方实际履行了合同约定的相关权利义务，被告萍乡新文公司对原告承包建设的事实并无异议，故本院对该合同的真实性予以认定，可以确认本案所涉“上栗县新文学校”建设项目的发包人为被告萍乡新文公司，承包人为原告。另外，《补充协议》、《工程结算款支付协议》、《工程造价结算叁方最终审核定案表》、《工程结算款支付协议付款承诺书》上除“萍乡市新文教育股份有限公司”的印章外，还有被告周汝红的签名，周汝红对此并无异议。而被告萍乡新文公司认可除了被告周汝红和孙荣敬之外，没有其他人对接原告，即实质上被告萍乡新文公司均由周汝红、孙荣敬处理“上栗县新文学校”工程项目事宜，对于工程款的支付，被告萍乡新文公司亦表示存在由周汝红个人名义支付的情况。且根据查明的事实以及双方当事人的陈述，在原告与被告萍乡新文公司签订《上栗县新文学校总承包建安工程施工合同书》时，周汝红实际为被告萍乡新文公司的实际控制人，在官爱梅通过相关协议作为萍乡新文公司的法定代表人之后，被告周汝红实际仍然在参与“上栗县新文学校”工程项目的管理。故基于上述事实，原告有充足的理由相信周汝红系代表被告萍乡新文公司，上述协议和承诺书、定案表实质系双方对工程所涉款项的结算,对被告萍乡新文公司具有约束力，原告可以据此要求被告萍乡新文公司履行上述协议中所约定的义务。同时，被告虽然对《萍乡新文公司付湖南坤威建设有限公司工程明细表》上的公章提出异议，但对于工程款的支付情况，其并未举证证明，原告对上述明细表上记载的金额予以认可实际可以作为原告的自认，且周汝红对该明细表亦无异议。综上，上述文件中所涉及的“萍乡市新文教育股份有限公司”公章的真伪，不影响对上述文件的确认，不影响本案事实认定以及双方当事人权利义务的认定，与本案处理并无直接关联，故对于被告萍乡新文公司提出的对公章进行司法鉴定的意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，被告萍乡新文公司在答辩意见中明确表示案涉工程未取得建设工程规划许可证,原告亦未提交证据证明案涉工程取得了建设工程规划许可证等规划审批手续且未证明发包人能够办理审批手续而未办理，而经本院查证,亦未获取到案涉工程项目已经办理了建设工程规划许可证,故原告与被告萍乡新文公司于2016年8月24日签订的《上栗县新文学校总承包建安工程施工合同书》应为无效。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，办理建设工程规划许可证等规划审批手续的法定义务主体是发包方，因此，未办理相关规划审批手续而导致建设工程施工合同无效的过错在发包方。另外，案涉工程系民营投资的相应教育项目,在案涉施工合同书因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的原因被认定为无效的情形下,案涉工程项目是否需要经过招投标程序不影响对施工合同书效力的认定,且在应招标而未招标导致合同无效情形下,相应过错亦在发包方。关于被告萍乡新文公司应支付的工程款具体数额及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，对于原告所建工程，双方未提供证据证明已经进行了验收，但被告萍乡新文公司在2017年9月实质已使用案涉工程，且双方对工程款项亦进行了结算,故原告有权要求被告萍乡新文公司按约定支付相应工程款项。根据原告与被告萍乡新文公司、上栗金水河实验学校三方的最终审核结果，原告承包建设的工程审定造价为11130万元，被告萍乡新文公司未提供已付工程款的相应证据，而根据原告自认的工程款支付情况，被告萍乡新文公司已付31662859元，故被告萍乡新文公司尚欠工程款金额为79637141元。根据双方2019年8月21日签订的《工程结算款支付协议》的约定，对于未付的结算工程款项，被告萍乡新文公司应在2019年12月31日前付1500万元，但实质上被告萍乡新文公司并未按约支付，且在2019年10月29日的《工程结算款支付协议付款承诺书》中，被告萍乡新文公司明确表示了逾期支付工程款的，原告有权主张该项目全部工程款的法律权益。故原告就被告萍乡新文公司所欠全部工程款79637141元主张权利并无不当，本院予以支持，被告萍乡新文公司应予以支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告与被告萍乡新文公司在工程结算款支付协议和付款承诺书中，均明确了被告萍乡新文公司未及时支付款项时，应按年利率10％的标准向原告支付利息，本院对此予以确认。被告萍乡新文公司未提供支付工程款的具体金额和时间，原告主张的2020年2月18日前的利息390864.95元未超过应计算的金额,本院予以支持。根据查明的事实，被告萍乡新文公司未按约定期限支付所涉工程款，已经构成严重违约，结合原告可以就全部款项主张权利以及原告于2020年2月17日向本院提交诉讼材料，本院2月18日立案审核通过的情况，对于2020年2月19日之后的利息应以未支付工程款79637141元为基数，按照年利率10％的标准计算至实际清偿之日止。关于原告主张的资金账户被冻结损失补偿金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，造成建设工程施工合同无效的过错在于被告萍乡新文公司，原告可以就相关的损失请求被告萍乡新文公司予以赔偿，且对于损失的金额，2019年8月21日的《工程结算款支付协议》中，经过双方结算，明确了被告萍乡新文公司需向原告支付冻帐损失300万元，该损失实质上系被告萍乡新文公司不当履行建设工程施工合同及相关协议而导致，对此本院予以确认，被告萍乡新文公司应予以支付。虽然双方约定的付款时间为2020年9月10日前支付100万元，2021年9月10日前支付200万元，但基于被告萍乡新文公司对该支付协议中所涉及的其他支付义务已经严重违约，即实际上以自己的行为表示了无法履行该协议约定的义务，故虽然双方约定的该300万元的支付期限未全至，但原告现全部予以主张偿还并无不当，本院予以支持，被告萍乡新文公司应予以支付。关于原告主张的律师服务费以及保函费的问题。2018年7月8日的《补充协议》中，双方约定了被告萍乡新文公司违反协议的情况下，原告可得利益损失和维权支出的诉讼费、律师费、保全费等由被告承担，虽然双方在之后的协议中对工程款的支付金额和时间节点进行了变更，但并未对上述约定予以变更或者撤销，且原告因申请财产保全而向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用,属于其损失的部分,故根据双方的约定，原告为本案诉讼所支出的律师服务费以及保函费，应由被告萍乡新文公司负担。同时，原告主张的律师代理费140万元实际已经发生，且该金额未超过《湖南省律师服务收费行业指导标准》所确定的标准，诉讼保全担保保险费84100元亦实际发生，本院对上述金额予以确认，被告萍乡新文公司应予以承担。关于被告周汝红、孙荣敬是否承担连带清偿责任的问题。本案中，原告与被告萍乡新文公司、周汝红、孙荣敬于2018年7月8日签订的《补充协议》实质系双方对于工程款项的结算，建设工程施工合同无效不影响双方关于工程款结算协议的效力，根据该补充协议的约定，被告周汝红、孙荣敬以个人名下全部固定和非固定资产为该协议做连带担保，同时《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，被告周汝红、孙荣敬应对被告萍乡新文公司该协议下所负债务向原告按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在该协议中，双方当事人并未约定保证期间，故原告应在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。具体到本案，首先，根据该协议的约定，债务人被告萍乡新文公司应在2019年1月31日前向原告支付工程款3400万元，在该期限届满后，原告未提出证据在规定期限内向被告周汝红、孙荣敬个人主张了担保权利，因此，对于该部分工程款，保证人免除保证责任。其次，根据该协议的约定，债务人被告萍乡新文公司应在2019年9月10日前向原告支付工程款至结算总价的90％，且在2020年9月30日按结算总价全额付清，而工程总价款经结算为11130万元，根据该协议，被告萍乡新文公司在2019年1月31日至2019年9月10日及之后应付款为7730万元，对于该期间应支付的款项，原告在2020年2月向本院提起诉讼，可以视为向被告周汝红、孙荣敬主张了担保权利，对于该部分债务，两被告应承担担保责任。最后，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。故对于原告所主张的工程款利息、资金账户被冻结损失补偿金以及原告为本案诉讼所支出的律师服务费、保函费，被告周汝红、孙荣敬应承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于原告主张的对其承建的上栗县新文学校（现名上栗金水河实验学校）建设工程处置价款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由此，承包人行使建设工程价款优先受偿权应在规定期限内提出，否则将丧失该优先受偿权。具体到本案，原告与被告萍乡新文公司签订的《上栗县新文学校总承包建安工程施工合同书》虽然无效，但其中约定的工程款的支付进度应予以参照，根据双方的约定，工程款的支付实际是进度款分期支付的情形，被告萍乡新文公司应在2019年10月30日之前全部付清工程款，且在之后双方对于工程款的结算中，双方亦实际上延长了工程款的支付期限，而工程款支付请求权是一笔债权，应适用同一个时效起算点，由此，原告在2020年2月向本院提起诉讼主张优先受偿权并未超过规定期限。被告萍乡新文公司、上栗置业公司提出原告所主张的优先受偿权已经过了行使期限的主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该规定的目的系优先保障施工人的工程款项，虽然原告与被告萍乡新文公司签订的建设工程施工合同无效，但原告在施工过程中已经将劳动或者建筑材料等物化到建设工程中，合同无效，不影响发包人向施工人支付工程款项，承包人仍然享有法定优先受偿权。另外，该建设施工项目没有证据证实办理了建设工程规划许可证，是否存在需要限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等情形不属于本院民事审判处理的范畴，发包人被告萍乡新文公司实际上已经对建设工程进行了使用，该建设工程仍然具有一定的价值，由此，原告要求对其承建的“上栗县新文学校（现上栗金水河实验学校）”建设工程处置价款享有优先受偿权的主张成立，本院予以支持，但优先受偿权的行使范围为建筑工程价款，不包括原告所主张的因被告萍乡新文公司违约造成的损失（含利息、补偿金、维权支出等）。关于被告上栗置业公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二、三款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。本案中，被告萍乡新文公司发起人之一为被告上栗置业公司，认购股份额为17000万元，出资方式为土地使用权（上栗县金水河北侧128.8亩国有出让土地使用权），股份比例68％，认缴时间为取得营业执照后6个月，最迟不超过2018年12月31日。但被告上栗置业公司至今未将所涉的出资资产过户至被告萍乡新文公司名下，且上栗置业公司亦表示所涉土地已被抵押给第三方，客观上已经无法办理转移登记。另外，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。在土地并未登记至被告萍乡新文公司名下的情形下，萍乡新文公司在该土地上进行部分工程建造的事实不能代表被告上栗置业公司已经完成了出资义务。因此，被告上栗置业公司应在未出资17000万元的范围内对被告萍乡新文公司尚欠原告的各类款项不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第十二条、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告萍乡市新文教育股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖南坤威建设有限公司支付工程款项79637141元及相应利息（利息的计算方式为：2020年2月18日之前的利息为390864.95元，后续利息以未支付款项79637141元为基数，按照年利率10％的标准从2020年2月19日计算至实际清偿之日止）；二、被告萍乡市新文教育股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖南坤威建设有限公司支付账户被冻结损失补偿金3000000元；三、被告萍乡市新文教育股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖南坤威建设有限公司支付原告湖南坤威建设有限公司为本案诉讼支出的律师代理费1400000元、保函费84100元；四、被告周汝红、孙荣敬对上述判决第一项债务中的7730万元工程款项和对应利息部分以及上述判决第二项、第三项债务向原告湖南坤威建设有限公司承担连带清偿责任。被告周汝红、孙荣敬承担保证责任后，有权向被告萍乡市新文教育股份有限公司追偿;五、原告湖南坤威建设有限公司对其所承建的上栗县新文学校项目（现上栗金水河实验学校）建设工程折价、拍卖或者变卖所获得的价款在上述判决第一项所确认的被告萍乡市新文教育股份有限公司未支付工程款项79637141元范围内享有优先受偿权；六、被告上栗国际花炮城置业有限公司在未出资17000万元的范围内对上述判决第一项、第二项、第三项被告萍乡市新文教育股份有限公司债务不能清偿部分向原告湖南坤威建设有限公司承担补充赔偿责任；七、驳回原告湖南坤威建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费464354元，财产保全费5000元，共计469354元。由被告萍乡市新文教育股份有限公司、上栗国际花炮城置业有限公司、周汝红、孙荣敬共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 易 康审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇二〇年九月九日书记员 彭 双