安徽省涡阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1621刑初91号公诉机关涡阳县人民检察院。被告人吴承波，男，汉族，1966年6月8日出生于浙江省温州市，初中文化，原任涡阳县华都置业有限责任公司法人代表、执行董事、经理，住浙江省温州市泰顺县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年4月13日主动到公安机关投案，同年4月19日被涡阳县公安局刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。辩护人陈翔，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。辩护人朱超，安徽永恒律师事务所律师。涡阳县人民检察院以涡检刑诉（2019）52号起诉书指控被告人吴承波犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2019年1月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月15日公开开庭审理了本案。涡阳县人民检察院指派检察员邓艳丽出庭支持公诉，被告人吴承波及其辩护人陈翔、朱超到庭参加了诉讼。现已审理终结。涡阳县人民检察院指控：一、职务侵占罪被告人吴承波利用其担任涡阳县华都置业有限公司执行董事、经理，主持公司的生产经营管理工作的职务上的便利，将本单位7480.24万元资金非法占为己有。1、2011年4月份，被告人吴承波与水某（已判）经预谋后，以涡阳县华都置业有限公司名义与水某的盐城瑞尔广告传媒有限公司签订了两份虚假广告代理合同，合同金额共计2773.5万元。吴承波在2011年11月28日至2012年7月30日期间，将华都置业公司资金先后12笔合计2773.5万元，以广告费、宣传费的名义转入瑞尔广告公司后，水某按照吴承波的要求将2773.5万元逐笔转入吴承波指定的个人银行账号，后该款转到吴承波的两张个人卡（工行尾号4758和5388）上被其非法占有，为掩人耳目被告人吴承波安排公司会计吴某1能从华都置业借款208.0125万元汇给水某，用于缴纳税款开具发票。水某以广告费、宣传费的名义，为吴承波虚开金额为2773.5万元的地税局通用发票20张进行平账。2、2011年4月份，被告人吴承波联系陈某1（已起诉），让其承建尚居都建材城项目，陈某1挂靠在涡阳宏泰建筑工程有限公司并成立项目部承建尚居都建材城项目。在2012年12月20日至2013年8月28日期间，在吴承波安排下公司会计田某以支付工程款的名义把华都置业八笔共计2050万元汇给宏泰公司。按照吴承波的要求，陈某1将该款在扣除税费、管理费、好处费等费用后将余款1895.6万元转到吴承波控制使用的吴某2的卡上，同时陈某1虚开地税局通用发票4张合计2000万元交给吴承波用于平账。3、2012年10月，经涡阳县人民政府同意，由涡阳县兴阳融资担保公司（以下简称兴阳担保）代付华都置业土地出让金2656.74万元，涡阳县非税收入征收管理局开具了金额为2656.74万元的非税收入一般缴款书，兴阳担保代为华都置业垫付后，财政局按照招商政策又直接返还给兴阳担保。被告人吴承波明知本人及公司没有缴纳该笔土地出让金，将非税收入一般缴款书交给田某，安排田某以吴承波代付土地款名义计入其他应付款科目，该款视为吴承波对华都置业的债权，吴承波以此名义陆续从华都置业支取走1402.7697万元。二、挪用资金罪2012年1月份，被告人吴承波利用其担任涡阳县华都置业有限公司执行董事、经理，主持公司的生产经营管理工作的职务上的便利，安排会计田某以华都置业预付材料工程费的名义转给李某2、陈某2700万元，李某2扣除20万元，将剩余的680万元转到吴承波银行卡，吴承波将其中的570万元作为个人投资款转到华都置业，110万元转到吴某1能银行卡，从吴某1能银行卡转到华都置业作为其个人的还款。该700万元至今在华都置业财务账其他应付款借方—李某2、陈某2挂账，没有归还。为证实指控的犯罪事实，公诉机关向本院提供如下证据：书证、证人证言及被告人吴承波的供述及鉴定意见等证据。认为被告人吴承波利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条的规定，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告人吴承波当庭辩称其行为属于走账，走账是为了增大成本、减少利润，以此达到避税的目的，不构成职务侵占罪和挪用资金罪。其辩护人提出：被告人吴承波的走账、退股、分红等行为虽然违反公司法规定，但其没有利用职务之便而是在公司全体股东一致决议后进行的资金账务处理，其任何支出均由至少三名大股东签字确认后才予以办理，不属于将本单位财物非法占为己有，公诉机关指控被告人吴承波涉嫌职务侵占罪的事实不清、证据不足。经审理查明：被告人吴承波利用其担任涡阳县华都置业有限公司（以下简称华都置业）执行董事、经理，主持公司的生产经营管理工作的职务上的便利，在2011年4月30日至2013年11月30日期间，通过“走账”的形式，从单位转出资金84167697元，转入资金71060000元，共计78笔，从中将本单位13107697元资金非法占为己有。具体事实如下：一、2011年4月份，被告人吴承波与水某（已判）经预谋后，以华都置业名义与水某的盐城瑞尔广告传媒有限公司（以下简称瑞尔广告）签订了两份虚假广告代理合同，合同金额共计2773.5万元。吴承波在2011年11月28日至2012年7月30日期间，将华都置业资金先后12笔合计2773.5万元，以广告费、宣传费的名义转入瑞尔广告后，水某按照吴承波的要求将2773.5万元逐笔转入吴承波指定的个人银行账号，后该款转到吴承波的两张个人卡（工行尾号4758和5388）上被其非法占有，为掩人耳目被告人吴承波安排公司会计吴某1能从华都置业借款208.0125万元汇给水某，用于缴纳税款开具发票。水某以广告费、宣传费的名义，为吴承波虚开金额为2773.5万元的地税局通用发票20张进行平账。上述事实，有下列证据证实：1、华都置业有限公司银行账户明细证明被告人吴承波与瑞尔广告、吴某1能等人资金往来情况。2、盐城瑞尔广告传媒有限公司银行明细,证明瑞尔广告收到华都置业转款的情况，及收到款项后于收款当日将该款转至水某、潘某个人银行卡上的资金往来情况。3、水某银行卡明细证明水某将款项转至吴承波指定的吴某2等人银行卡的情况。4、潘某银行卡明细,证明水某将潘某个人银行卡上将收到资金转至吴承波指定的缪秋梅、王宝琳银行卡的情况。5、缪秋梅、王宝琳、孙某3、吴某2、颜某、吴承波银行卡明细证明涉案款项经缪秋梅、王宝琳、孙某3、吴某2、颜某等人银行卡转至被告人吴承波银行卡的情况。6、吴承波尾号5388、孙某2、孙某3、王某银行卡明细证明资金往来情况。7、华都置业记账凭证、银行汇款凭证、用款申请单证明华都置业有限公司2011年11月19日至2012年7月30日多笔向瑞尔广告汇款2773.5万元及汇款经被告人吴承波同意。8、华都置业记账凭证、银行汇款凭证证明华都置业分别于2011年12月6日、2011年12月15日、2012年1月5日、2012年2月20日收到被告人吴承波4笔投资款共计1475万元。该投资款即为瑞尔广告的回款，被吴承波作为个人投资款转入华都置业。9、华都置业记账凭证证明被告人吴承波2012年3月7日将瑞尔广告的回款150万元归还了其从华都置业的个人借款。10、华都置业记账凭证证明吴承波2012年4月26日向华都置业公司投资255万元。11、华都置业记账凭证208.0125万元税款资金流图证明瑞尔广告付款时间、金额及吴承波转入，吴某1能借款支付税款的明细分类账。12、华都置业记账凭证证明被告人吴承波2011年1月1日-2014年明细分类账其他应付款，及其投资款的数额。13、华都置业记账凭证证明吴某1能2011年1月1日-2014年明细分类账其他应付款。14、华都置业记账凭证证明王某2011年1月1日-2014年明细分类账其他应付款。15、华都置业记账凭证证明吴某1能从华都置业借款208.0125万元支付瑞尔广告税款的事实。16、华都置业对公账户交易明细证明华都置业2011年1月1日以来支出、收入、借款情况。17、吴某1能中国银行卡交易明细证明吴某1能向水某转税款情况。18、水某银行流水证明水某将收到的该2773.5万元款项转到被告人吴承波指定的吴某2、孙某3、缪秋梅、吴承波等个人银行账户的情况。19、发票，证明瑞尔广告为华都置业虚开的20张发票、金额2773.5万元。20、华都置业记账凭证证明吴某1能归还从华都置业借款情况，该借款用于支付瑞尔广告税款。21、华都置业记账凭证证明王某向华都置业个人投资情况。该投资款系瑞尔广告汇款，经被告人吴承波转至王某。22、涡阳县华都置业有限公司与盐城瑞尔广告签订的广告宣传代理合同书、户外广告发布宣传代理合同、明细分类账证明被告人吴承波与水某签订合同的情况。23、盐城瑞尔广告传媒有限公司登记注册相关书证证明其设立时间、股东、法人的基本情况。24、现金完税凭证证明瑞尔广告为华都置业的开票情况。25、涡阳县华都置业有限公司审计报告,证明资金的去向情况。26、证人李某1的证言：经审计发现有三笔资金有问题，第三笔是吴承波私自占有一笔2773.50万元的广告费。27、证人孙某1的证言：其系原华都置业的股东，出资200万元，占10%股份，注册成立了涡阳县华都置业有限公司。公司注册资金2000万元,股东5人。公司法人是吴承波，任董事长兼总经理。后来退股的时候，吴承波和王某同意将注册资金200万元和借款350万元乘以190%作为溢价共1045万元给其，其余其没见到一分钱。退出方股权转让后，华都置业有限公司的债权债务全都随着股权出让实行交割，一切债权债务和税费均与其无关。华都置业与瑞尔广告的业务往来具体其不清楚。28、证人孙某2的证言：其在华都占有23%的股份，其总投资是1300到1500万之间。在其担任华都置业股东期间，华都置业与瑞尔广告有笔业务，是吴承波联系的，其不清楚公司打给瑞尔广告公司有多少笔、多少钱，完全是吴承波干的。当时其认为这是真实的业务，所以付款的时候吴承波要付款其也是同意的，但是这笔钱又回流到华都置业其确实不知道。华都置业打给瑞尔广告公司钱的用款申请单共有13张，上面的签字是其签的，也有后来补签字的情况，最后都是要有吴承波的签字或安排才能支出的。吴承波的卡也是应该在他手上，他的卡有没有放在公司使用的情况其不知道。29、证人肖某的证言：其投资360万元，占18%的股份，吴承波任法人代表，后来其又投资了50万元，总共是410万元。另外还有580万元没真正打钱进去。华都置业与瑞尔广告业务往来其不了解。2011年11月20日的股东会决议，其签的字，其听不懂他们开会的内容和意思，他们让签字，其就签了。30、证人王某的证言：其是华都置业的股东，财务总监。华都置业与瑞尔广告的业务是吴承波联系并签订合同，瑞尔广告帮华都置业走账2000多万。2012年6月15日，吴承波通过工商银行尾号5388转工商银行尾号4881卡242.5万元是吴承波转给其的，这笔钱应该是华都置业与瑞尔广告走账的回款。走账回款的钱挂在其和吴承波其他应付款科目的钱也是公司的钱，这样方便以后从这个科目拿钱或转款。华都置业与瑞尔广告走账回款2773.5万元凭证其认真看了，用款申请单有其签字。31、证人田某的证言：其是该公司会计。瑞尔广告的业务是吴承波联系并于水某签订合同，支付业务是其具体办理的，其按照吴承波的安排通过华都置业的对公账户汇给瑞尔广告共2773.5万元，转入瑞尔广告的钱是5个股东投入的钱。汇款后其向吴承波要发票，吴承波与水某联系邮寄发票，其收到发票后直接做账计入销售费用进行平账。2012年下半年，其才听说吴承波与王某虚假走账，这几笔虚假走账都回到吴承波个人账号，然后又以个人名义投资到公司作为公司对他的负债，后来又陆续从公司将这些钱收购其他股东的股权或支付其他人。吴某1能的200多万元借款确实从公司账上支付到他个人账号，具体他是如何支付给瑞尔广告其不清楚。32、证人荆某的证言：2012年3月6日经华都置业对公账户转给瑞尔广告对公账户150万元，2012年3月7日瑞尔广告又转给潘某个人账号150万元，同日潘某又转给王宝琳个人账号150万元，同日王宝琳又转给吴承波个人账号150万元。同日吴承波又汇给了华都置业250万，这笔150万元很有可能是吴承波利用瑞尔广告从华都置业的走账回款来还了自己欠华都置业的1000万借款当中的一部分。33、证人吴某1能的证言：208.0125万元税款，应该是广告费对应的税款，是其父亲安排田某通过其中行银行卡给水某的个人账号转的账。34、证人颜某的证言：其于2012年7月2日工商银行尾号5099收到100万元、2012年7月9日转给吴承波工商银行尾号5388卡100万元，2012年7月30日工商银行尾号5099收到281万元、2012年8月9日转给吴承波工商银行尾号5388卡281万元，2012年1月20日工商银行卡尾号62×××54收到190万元，2012年2月9日转给吴承波工商银行尾号5388卡200万元。这三笔钱因为时间太长，其记不清是什么款，应该都是吴承波经营华都置业与客户转进转出的钱。35、证人孙某3的证言：2011年12月9日，瑞尔广告法人水某打到其民泰银行卡（尾号4663）上550万元，该笔打款是吴承波安排的。其按照吴承波的安排立即转到吴承波的银行卡上。2012年7月23日，吴承波分两次每笔50万元共100万元转到其中国银行卡上，当天就转出去了。这笔钱很可能是吴承波安排的。36、证人苏某的证言：其不会用银行卡，其身份证办理的银行卡在其女儿范海燕和女婿肖建锋手里使用。37、证人水某的证言：2011年4月份，其让吴承波帮忙弄税源，吴承波要求其注册一家广告公司帮他走账，商量先由其注册成立一家广告公司，然后签订合同，其再根据合同的约定开出发票给吴承波，吴承波安排会计按照发票金额通过华都置业对公账号转给其公司对公账号对应的数额，后来实际操作中其都是按照吴承波的安排将公司的资金全部转到其和潘某的私人账号，然后用私人账号转到他指定的账号，账号都是吴承波通过手机或短信告诉其，根据吴承波的要求将转给其公司的2773.5万元广告费全部转回到吴承波指定的账号。在2011年11月至2012年7月其帮助吴承波完成这2773.5万元走账。税款吴承波讲他直接用他儿子的账号转给其。38、证人潘某的证言：其不知道广告费的事情，都是其丈夫水某操办的。水某拿其的身份证注册的瑞尔广告。39、证人于某的证言：瑞尔广告是为了税源成立的公司，水某利用此公司与安徽省一家公司签订合同开展广告业务。安徽这家公司把广告费打到瑞尔广告，水某再将应交税款交到镇里，其再到地税局开发票给水某。40、被告人吴承波供述：其与水某电话事先商量好，每次由其安排田某通过公司对公账号转给瑞尔广告对公账户，广告费及税费其都与水某联系并通过短信告诉他，水某收到钱和税后再开出相应的发票，然后其再通过短信告诉水某其及子女或股东及子女的账号，让水某再将广告费转回到其发的账号上。具体有其、颜某、吴某2、王某的儿子王宝琳、孙某2的媳妇谬秋梅、儿子孙某3等人的卡。后来这笔2773.5万元广告费全部都回到其两张工商银行尾号5388和4758卡上。208.125万元税费是用吴某1能的中国银行卡转的，直接转到水某的个人账号上。上列证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二、2011年4月份，被告人吴承波联系陈某1（已判），让其承建尚居都建材城项目，陈某1挂靠在涡阳宏泰建筑工程有限公司（以下简称宏泰公司）并成立项目部承建尚居都建材城项目。在2012年12月20日至2013年8月28日期间，在吴承波安排下公司会计田某以支付工程款的名义把华都置业八笔共计2050万元汇给宏泰公司。按照吴承波的要求，陈某1将该款在扣除税费、管理费、好处费等费用后将余款1895.6万元转到吴承波控制使用的吴某2的卡上，同时陈某1虚开地税局通用发票4张合计2000万元交给吴承波用于平账。上述事实，有下列证据证实：1、私营企业基本注册信息查询载明涡阳县市场监督管理局提供的宏泰公司的私营企业基本注册信息查询情况。2、涡阳县华都置业有限公司审计报告的补充审计报告证明宏泰公司将华都置业转来的2050万元涉案资金，转给吴某2工行7080户1895.6万元，吴某2收到该资金有550万元回流到华都置业账户，但是350万冲减了吴某1能、孙某3、王宝琳、范海燕、吴晓妮、吴承波等人的借款。200万元作为吴承波个人的投资款。吴某2工行卡上1345.6万元存在账户互转与购买理财产品、消费，未回到华都置业账户。3、涡阳县宏泰建筑工程有限公司营业执照、工程项目内部承包协议、合同、银行对账单、账目载明宏泰公司及其承建尚居都建材城项目情况。4、戴某提交的为华都置业虚开发票2000万元的相关会计记账凭证、中国建设银行进账单、周东风给吴某2、吴某1能转款银行回执单、管理费收据、交税款银行回执单、税收完税证、发票，证明华都置业对公账户转入宏泰公司2050万元，开具2000万的发票，该款由宏泰公司账户转入周东风账户然后转入吴某2、吴某1能个人账户。5、华都置业与宏泰公司的协议书、补充协议、账册,载明宏泰公司及其承建尚居都建材城项目情况。6、陈某1借吴承波资金对账单、陈某1借条4张证明陈某1借款400万元及其利息情况。7、华都置业提供的宏泰公司往来说明、走账明细等相关书证证明的宏泰公司为华都置业走账2050万元的情况。8、证人李某1的证言：其系报案人。其经审计发现有三笔资金有问题，第一笔是华都置业原董事长吴承波利用职务之便虚构事实，侵占华都置业资产2050万元。吴承波在2012年12月25日至2013年8月28日累计汇款转入宏泰公司银行账户2050万元，虽然记账凭证均有吴承波的签字，但是未见相关经济业务协议，无法判断其汇款用途。10、证人孙某1的证言：宏泰公司是华都置业尚居都建材城的承建商，当时是肖建锋负责公司工程，具体业务其不清楚。其听说宏泰公司项目部的陈某1向吴承波借过钱，大约利息是3分的利息，走账回款的事其不知道。11、证人孙某2的证言：宏泰公司是华都置业尚居都建材城的承建商，当时是肖建锋负责公司工程，具体业务其不清楚。12、证人肖某的证言：华都置业与宏泰公司是否有业务往来其不知道。13、证人王某的证言：宏泰公司是尚居都承建商，项目部负责人陈某1也帮忙走账。14、证人田某的证言：其对2012年12月记-33、记-46、2013年1月记-67、2013年3月记-65、2013年7月记-48、记-49、记-68及2013年8月记-46、记-51记账凭证进行了说明，证明该记账凭证都是华都置业付给宏泰公司2050万元的工程款。其中，2013年7月记-68记账凭证说明该300万元是吴承波以个人名义投资到华都置业，吴承波给其讲这是他个人的钱借给华都置业，其在记账凭证摘要栏记收到投资款，贷方科目记其他应付款吴承波。宏泰公司2050万元工程款是否回到华都置业其不清楚。吴承波的投资款从哪里来的，其没问，吴承波也没说。15、证人荆某的证言：华都置业与宏泰公司发生业务关系，但是这笔2050万元付款没有发生实际业务关系。吴承波以支付工程款的名义支付给宏泰公司2050万元，然后这笔2050万元又回到吴承波的个人账户上。转款依据有用款申请单、吴承波签字和汇款单。其能把账平了，因为宏泰公司给华都置业开了2000万元的工程发票，但是在工程决算时无法计入工程成本。因为正常合同外的付款，不能计入工程成本，原来华都置业与宏泰公司的正常合同用款申请单都有领款人的签字，这笔2050万元的工程款用款申请单都没有领款人的签字，也没有合同。16、证人陈某1的证言：2012年5月份其开工后不久，吴承波就找到其帮忙走账，其挂靠宏泰公司名下与华都置业签订合同，为吴承波走账2050万元。这笔走账回款2050万元与尚居都工程合同没有任何关系，是一笔虚假的工程业务款。开具发票是吴承波要求的，他的目的是为了好平账，其每次接到走账的款项就安排公司会计戴某或周某去地税局开票，开好票后就安排他们给吴承波直接送过去。其记得开了四张发票，总额2000万元。吴承波还催工程进度，压其工程款，最后其被逼的没办法只好向吴承波借款，他个人借给其300万元，利息3分的，他老婆借给其100万，利息是4分，后来吴承波通过付项目部工程款的名义直接将其的借款400万元扣掉了，另外其还单付他70多万元利息。其认为吴承波走账的目的就是利用走账和当董事长的条件挣些钱。17、证人丁某的证言：2012年7月23日，其代表丁恒春与陈某1签订了《工程项目部内部承包协议》，也就是挂靠协议。宏泰公司收到华都置业转来的2050万元。其联系过陈某1、柳文祥，他们都讲帮助吴承波走款，数额大约2000多万元，具体是周某办理。18、证人戴某的证言:陈某1安排其为华都置业走账2050万元，开发票2000万元，其单独做账。其将8笔走账4张发票和有关的记账凭证及银行回执都复印了，而且其有的还专门写了说明是通过银行存款还是现金转给吴承波的女儿吴某2和儿子吴某1能的卡上的。19、证人周某的证言：其系陈某1的出纳，戴某是会计,其知道陈某1与吴承波有一笔2050万元的资金走账的事，还给吴承波开了2000万元的发票，走账回款转到吴某2工行7080卡上。20、证人吴某2的证言：其大约是2012年10月份至2013年5、6月份在财务室干出纳，从其干出纳到离开财务室，田某一直是主管会计，他负责做账，编制记账凭证。其有一张尾号是7080的工商银行卡，自开户就交给其父吴承波使用，2016年下半年才还给其，给其时卡里还有几千元钱，至于这张卡转进转出多少钱其不知道。21、被告人吴承波供述：宏泰公司是华都置业尚居都家居建材城的承建商，项目部负责人是陈某1。陈某1按照其要求，按照走账的数额给其开具了发票，其都安排交给田某做账了。田某与常振红的交接单清楚地反映2050万的资金是走账，这笔钱回到其女儿吴某2的账号上，又记做其的投资或借款到华都置业，形成对其负债，后来其从公司将这笔资金拿走，与瑞尔广告的走账、李某2的走账、陈某2的走账一样，这些资金都让其还了一部分借款，另外也让其购买了几个退股股东的股权，偿还了一些其名下小股东的钱。上列证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。三、2012年10月，经涡阳县人民政府同意，由涡阳县兴阳融资担保公司（以下简称兴阳担保）代付华都置业土地出让金2656.74万元，涡阳县非税收入征收管理局开具了金额为2656.74万元的非税收入一般缴款书，兴阳担保代为华都置业垫付后，财政局按照招商政策又直接返还给兴阳担保。被告人吴承波明知本人及公司没有缴纳该笔土地出让金，将非税收入一般缴款书交给田某，安排田某以吴承波代付土地款名义计入其他应付款科目，该款视为吴承波对华都置业的债权，吴承波以此名义陆续从华都置业支取走1402.7697万元上述事实，有下列证据证实：1、华都置业借兴阳担保2656.74万元资金示意图载明被告人吴承波将兴阳担保代付的2656.74万元作为其代付土地款入了华都置业的账的情况。2、非税收入一般缴款书查询载明涡阳县非税收入征收管理局开具了金额为2656.74万元的非税收入一般缴款书。3、涡阳县公安局经侦大队情况说明，载明华都置业于2012年10月25日借兴阳担保2656.74万元，支付3.1万元利息，该款政府返还给华都置业，直接打入兴阳担保账户。4、涡阳县人民政府会议纪要、借条、兴阳担保公司记账凭证、华都置业有限公司记账凭证证明华都置业向兴阳担保借款2656.74万元、被告人吴承波将兴阳担保代付的2656.74万元作为其代付土地款入了华都置业的账的情况。5、涡阳县华都置业有限公司审计报告及补充审计报告,载明了对华都置业与北京四季大通农业发展有限公司股权转让框架协议签订之日至2014年末华都置业与吴承波之间资金往来情况进行了审计。对2013年1月记-138号凭证原登记在“其他应付款（吴承波）科目下的财政垫付后返还的土地出让金进行审计，系2012年10月25日从兴阳担保借款2656.74万元上缴涡阳县非税收入征收管理局，华都置业凭2656.74万元的土地出让金发票作为对吴承波负债登记在“其他应付款（吴承波）科目”不合理。6、证人孙某2的证言：其对吴承波安排会计将兴阳担保出的2656.74万元记为对公司的投资不知情。进来的钱是不需要其签字的，财务清楚。7、证人肖某的证言：向财政局两次借款（1000万元和2656.74万元）其都不知道，其没有签字权。8、证人王某的证言：2656.74万元是兴阳担保替华都置业交的土地款，后来财政返还时直接转给兴阳担保，整个资金没从其公司的账号过，不是其公司自己的钱，记为公司对吴承波的负债其不清楚，田某知道，也可能是吴承波安排他的。9、证人田某的证言：其系会计，2656.74万元土地出让金吴承波给其讲他已经代公司付了，并把一张非税收入一般交款书交给其，让其记在财务账上，其就按照吴承波的安排记在吴承波的往来账目上（其他应付款科目-吴承波），作为公司对吴承波的负债，相当于华都置业欠吴承波2656.74万元，以后吴承波通过这个往来科目（其他应付款科目-吴承波）又从公司拿走不少钱。实际上这笔2656.74万元就没有经过公司对公账号，没从公司走账。10、被告人吴承波供述:对于2013年12月3日其与任杰峰的股权转让协议第七条中反映，财政垫付后返还财政2656.74万元，在其的个人应付账款，此项账目不合规，双方同意调账，这个事是真实的，这笔钱是其当时向兴阳融资担保借的钱，公司使用5天以后就还给兴阳担保，这笔钱借进偿还都没有进入公司的账目，但是其拿着发票叫田某做账了，为此付给兴阳融资担保几万元的利息。其安排田某做的账。其通过这个其他应付款2656.74万元，实际从公司拿走资金1402.7697万元，解释不了。上列证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。四、2012年1月份，被告人吴承波利用其担任涡阳县华都置业有限公司执行董事、经理，主持公司的生产经营管理工作的职务上的便利，安排会计田某以华都置业预付材料工程费的名义转给李某2、陈某2700万元，李某2扣除20万元，将剩余的680万元转到吴承波银行卡，吴承波将其中的570万元作为个人投资款转到华都置业，110万元转到吴某1能银行卡，从吴某1能银行卡转到华都置业作为其个人的还款。该700万元至今在华都置业财务账其他应付款借方—李某2、陈某2挂账。上述事实，有下列证据证实：1、李某2、陈某2、吴承波、吴某1能等人银行明细、华都置业记账凭证、用款申请单、银行转账回执证明李某2、陈某2个人银行账户收到华都置业700万元后转款情况。2、广告牌制作承包合同证明吴江东吴营造装饰工程有限公司承建华都置业的华都五金家居建材城项目围墙及广告安装的情况。3、关于涡阳县华都置业有限公司与吴江东吴营造装饰工程有限公司真实工程业务往来的说明,合同2011年-2016年共发生5笔业务往来，真实业务，钱款结清，4207945元。4、涡阳县华都置业有限公司审计报告安泰普信专审字【2018】39号,证明公司成立、股东、变更情况,审计情况及华都置业与李某2、陈某2资金往来情况。5、证人李某2的证言：2012年1月5日华都置业对公账号连续分四笔每笔100万元共400万元转到其个人账户上，停两天其将380万元通过陈某2的工商银行卡绑定的电话转账机转给吴承波。其是按田某或是吴承波的要求于2012年1月8日分六笔每笔50万元，共300万元转给吴承波的工商银行尾号5388卡上，2012年1月9日分两笔，一笔50万元一笔30万元，共80万元给吴承波私人卡上，其留20万元作为损失费。为吴承波走账700万元，没有合同。6、证人陈某2的证言：其系李某2妻子，李某2具体办理的业务，其卡一直在李某2手里使用。7证人陈某3证言：其有一个农行的转账机，是电话机形式的，当时绑定的是其个人的农行卡，一直由李某2使用到现在。关于这个卡上怎么转账其不可能知道。8、证人李某1的证言：其公司请江苏公证天业会计师事务所对原华都置业进行内部审计，共发现三笔资金有问题，第二笔是吴承波利用职务之便虚构事实侵占华都置业公司资产700万元，吴承波在无任何合同协议的情况下，擅自签批同意以支付材料款、材料工程款的名义，于2012年1月15日向陈某2支付300万元，2012年1月16日向李某2支付400万元。9、证人孙某1的证言：陈某2、李某2其不认识，走账回款其也不知道，应该是吴承波瞒着股东做的事。10、证人孙某2的证言：2012年1月20日，以材料费的名义支付给李某2400万元，应该是吴承波联系的业务，用款申请单是其后来补签的，400万元已经在2012年1月6日通过华都置业的对公账户汇给李某2农业银行个人银行账户了。其不认识陈某2，2013年3月28日，以材料费的名义支付给陈某2300万元，应该是吴承波联系的业务，用款申请单是其后来补签的，吴承波是2012年1月16日签的，300万元已经在2012年1月16日通过华都置业的对公账户汇给陈某2工商银行个人银行账户了。11、证人肖某的证言：李某2、陈某2其不认识，其从来不报账，也没有签字的权利，也看不到账。2011年11月20日的股东会决议，是其签的字，其听不懂他们开会的内容和意思，他们让其签就签了。公司的事是吴承波一个人说了算，他不让其他人管，吴承波负责公司的运营管理。12、证人王某的证言：李某2是给其公司建售楼部的，也是帮忙走账。华都置业与李某2走账回款400万元、陈某2走账回款300万元的用款申请单是其签的字，其不认识陈某2。13、证人田某的证言：2012年1月5日通过对公账号转给李某2农行个人账号四笔100万元，共400万元，作为预付工程款，记在其他应付款李某2科目下。2012年1月16日通过对公账号转给陈某2工行个人账号三笔100万元，共300万元，作为预付工程款，记在其他应付款陈某2科目下。李某2与华都置业签订的几份合同只有355万元，不知道为什么付给李某2、陈某2700万元，其是按照吴承波的安排给李某2、陈某2汇的700万元。14、被告人吴承波供述：2012年1月5日，其安排田某通过公司对公账户将400万元分四笔，每笔100万元转给李某2，2012年1月8日，李某2将300万元分六笔（每笔50万元），2012年1月9日将80万元（一笔50万元一笔30万元）转到其工商银行尾号5388卡上，其于2012年1月11日安排田某将270万元直接转到华都置业的工行尾号9312，作为其投资，当天又将130万元转给吴某1能，还了他从公司的借款。2012年1月16日，其安排田某通过公司的对公账户将300万元分三笔（每笔100万元）转给陈某2工商银行尾号3241，当日李某2将300万元分六笔（每笔50万元）转到其工商银行尾号5388卡上，其于2012年1月16日安排田某将200万元直接转到华都置业的中行尾号9312，又于2012年1月17日安排田某将100万元直接转到华都置业中行尾号9312，分别作为其的投资。其对该笔走账回到其个人卡上及目的解释不了。上列证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。认定上述事实的综合证据如下：1、受案登记表、立案决定书载明公安机关受理案件的情况。2、涡阳县华都置业有限公司专项审计报告（江苏天业会计事务所、安泰普信会计事务所），载明华都置业与宏泰公司、李某2和陈某2及瑞尔广告的部分资金往来情况审计（江苏天业会计事务所审计结果为转入宏泰2050万元、与李某2、陈某2转700万，去向未核实，建议延伸审计；转给盐城瑞尔广告代理合同2773.50万元，开发票报账2773.50，有300万元吴承波未签字）、安泰普信会计事务所审计报告：华都置业与宏泰公司、李某2和陈某2及瑞尔广告的部分资金往来情况审计，审计结果与江苏天业会计事务所基本一致，但补充了支付资金的回流情况（回流到1730回到华都置业公司账户、150万打给吴承波银行卡），以及股东投入及股东与华都置业资金往来情况。3、华都置业有关人员账号及人员基本情况，载明华都置业有关人员银行账号及其身份信息情况。4、羁押证明证实2018年4月13日至2018年4月18日被告人吴承波被临时羁押于泰顺县看守所。5、到案经过载明2018年4月13日8时许，被告人吴承波主动到泰顺县公安局经侦大队投案。6、前科查询证明被告人吴承波无违法犯罪记录。7、常住人口信息卷证明被告人吴承波基本情况，其已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。8、安徽华一会计师事务所有限公司报告书证实截止至2013年12月2日涡阳县华都置业有限公司名下“尚居都项目”企业资产总额为133387454.82元，以及华都公司转给吴承波84167697元，吴承波转给华都公司71060000元，该账目明细共计78笔，相差13107697元。上列证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，被告人吴承波利用职务上的便利，将本单位财物1300余万元非法占为己有，数额巨大的行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴承波安排会计田某以华都置业预付材料工程费的名义转给李某2、陈某2700万元，其主观上具有非法把该款占为己有的目的，客观上实施了将700万元非法占有并使用的行为，其行为符合职务侵占罪构成要件，对公诉机关指控该起犯罪为挪用资金罪的予以变更。被告人吴承波虽然主动投案，但归案后并未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的条件，故依法不能认定为自首。关于被告人吴承波及其辩护人提出吴承波系走账的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见，吴承波侵占公司资金的事实不仅有水某等人的证言，且有审计报告等证实，足以认定，故对吴承波及其辩护人的上述辩解和辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴承波犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月13日起至2028年10月12日止）。二、对被告人吴承波违法所得13107697元予以追缴，返还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  李春杰审 判 员  赵修珠人民陪审员  魏 东二〇二〇年四月二十八日书 记 员  王雪竹附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。