湖南省长沙市天心区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0103刑初151号公诉机关长沙市天心区人民检察院。被告人吴星，男，1987年6月17日出生，汉族，初中文化，中共党员（党组织关系不详）,无职业，住江西省上饶市余干县。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月19日被公安机关抓获，于2019年11月20日被长沙市公安局天心分局刑事拘留，同年12月24日经长沙市人民检察院批准逮捕，次日由长沙市公安局天心分局执行逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。辩护人何玉梅，湖南湘晟律师事务所律师。被告人雷建党，男，1969年5月3日出生，汉族，初中文化，无职业，住江西省上饶市余干县。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月19日被公安机关抓获，于2019年11月20日被长沙市公安局天心分局刑事拘留，同年12月24日经长沙市人民检察院批准逮捕，次日由长沙市公安局天心分局执行逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。辩护人周雷，湖南通程律师事务所律师。长沙市天心区人民检察院以长天检诉刑诉[2020]129号起诉书指控被告人吴星、雷建党犯非法经营罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成由审判员魏立宇担任审判长，人民陪审员刘健、杨昌新参加的合议庭进行了审理，长沙市天心区人民检察院指派检察院王渊出庭支持公诉，被告人吴星、雷建党及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市天心区人民检察院指控：被告人雷建党、吴星为销售伪劣卷烟牟利，经过商议于2019年11月17日共同至福建省云霄县寻找上线购买伪劣卷烟，二人共同出资在该地向上线购买七个品种的伪劣卷烟共计19.5万支（975条）。被告人吴星、雷建党于2019年11月19日凌晨驾驶装有上述伪劣卷烟的小车至本市天心区南湖路25号附近时被接到举报线索在此处等候的公安民警和执法人员抓获。公安民警在车内当场查获七个品种的香烟共计19.5万支（975条），其中芙蓉王（硬）9万支（450条）、白沙（精品）4万支（200条）、利群（新版）1.5万支（75条）、南京炫赫门1.5万支（75条）、双喜（软经典）2万支（100条）、中华（软）0.3万支（15条）、中华（硬）1.2万支（60条）。另查明，被告人吴星曾于2019年5月至7月间多次向余某以80元／条的价格销售品种为芙蓉王（硬）的伪劣卷烟，以50元／条的价格销售品种为白沙（精品）的伪劣卷烟，销售金额共计23600元。经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述所查获的19.5万支卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经湖南省烟草专卖局证明，芙蓉王（硬）香烟零售价250元/条、白沙（精品）香烟零售价90元/条、利群（新版）香烟零售价140元/条、南京炫赫门香烟零售价170元/条、双喜（软经典）香烟零售价100元/条、中华（软）香烟700元/条、中华（硬）香烟零售价450元/条。在上述查获的伪劣卷烟中，白沙（精品）香烟和芙蓉王（硬）香烟分别按照实际销售价格50元/条和80元/条计算金额，其余品种的香烟按照湖南省烟草专卖管理局出具的零售价格计算金额，得出的金额总计为116750元。被告人吴星、雷建党归案后如实供述了自己的罪行。长沙市天心区人民检察院以查获的伪劣卷烟照片、举报记录表、证人余某、陈某的证言、被告人吴星、雷建党的供述和辩解等为证据，指控被告人吴星、雷建党违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。因其具有以下量刑情节：1、本案系共同犯罪，被告人吴星、雷建党均系主犯；2、被告人吴星、雷建党归案后如实供述自己的罪行，若其在法庭审理期间仍能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，可以从轻处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，建议对被告人吴星、雷建党犯非法经营罪在有期徒刑一年至二年之间予以量刑，并处罚金。被告人吴星、雷建党对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，亦未提出辩解意见。被告人吴星的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，在量刑方面提出被告人吴星具有如下从轻或减轻量刑情节：一、涉案香烟在运输过程中即被查获，并未销售，属于犯罪未遂；二、被告人吴星自愿认罪认罚，可以从宽处理；三、被告人吴星家境困难，可以酌情从轻处罚。被告人雷建党的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，在量刑方面提出被告人雷建党具有如下从轻或减轻处罚情节：一、涉案香烟在运输过程中即被查获，并未销售，属于犯罪未遂；二、被告人雷建党系从犯；三、被告人雷建党系初犯、偶犯，主观恶性较小，且系坦白。经审理查明,长沙市天心区人民检察院指控被告人吴星、雷建党犯非法经营罪的事实清楚，情节没有出入，本院予以确认。另，被告人吴星、雷建党均当庭自愿认罪认罚。上述事实，有如下查证属实的证据予以证明：1、接报案登记表、到案经过，证明2019年11月19日，长沙市烟草专卖局与长沙市公安局天心分局联合执法，抓获被告人吴星、雷建党，并从其车辆中查获假冒伪劣卷烟19.5万支。2、被告人雷建党的供述和辩解，证明被告人雷建党、吴星相约一起去云霄市购买假烟，共计购买七个品种的假烟19.5万支（975条），其中芙蓉王（硬）9万支（450条）、白沙（精品）4万支（200条）、利群（新版）1.5万支（75条）、南京炫赫门1.5万支（75条）、双喜（软经典）2万支（100条）、中华（软）0.3万支（15条）、中华（硬）1.2万支（60条），购买上述假烟共计花费43450元，二被告人约定销售假烟后的利润平分。3、被告人吴星的供述和辩解，证明被告人雷建党、吴星相约一起去云霄市购买假烟，共计购买七个品种的假烟19.5万支（975条），其中芙蓉王（硬）9万支（450条）、白沙（精品）4万支（200条）、利群（新版）1.5万支（75条）、南京炫赫门1.5万支（75条）、双喜（软经典）2万支（100条）、中华（软）0.3万支（15条）、中华（硬）1.2万支（60条），购买上述假烟共计花费43450元。另，被告人吴星曾另行贩卖假烟给余某。4、证人陈某的证言、陈某和吴星的微信聊天记录、微信转账截图、支付宝转账截图、手机银行转账截图，证明被告人吴星通过微信转账19000元给陈某，由陈某通过自己的银行卡和支付宝共计转账17500元给吴星指定的银行卡和支付宝账户。5、证人余某的证言，证明被告人吴星曾于2019年5月至7月间四次向余某销售品种为芙蓉王（硬）的伪劣卷烟及销售品种为白沙（精品）的伪劣卷烟，销售金额共计23600元。6、辨认笔录，证明余某依照法定程序辨认出吴星系向其贩卖假烟的人。7、长沙市烟草专卖局专卖管理科出具的证明，证明被告人雷建党、吴星均无烟草专卖零售许可证。8、长沙市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证明长沙市烟草专卖局共查获涉案假烟19.5万支（975条）。9、长沙市烟草专卖局检查笔录，证明从被告人雷建党、吴星的车辆中查获七个品种的假烟共计19.5万支（975条），其中芙蓉王（硬）9万支（450条）、白沙（精品）4万支（200条）、利群（新版）1.5万支（75条）、南京（煊赫门）1.5万支（75条）、双喜（软经典）2万支（100条）、中华（软）0.3万支（15条）、中华（硬）1.2万支（60条），被告人吴星、雷建党在整个检查过程中均在现场，并签名确认。10、卷烟鉴别检验报告，证明涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。11、长沙市烟草专卖局案件调查终结报告、涉案烟草专卖品核价表、涉案物品清单、价格证明，证明涉案香烟系被告人雷建党、吴星所有，经湖南省烟草质量监督检测站鉴别为假冒注册商标且伪劣卷烟，因进货价仅有被告人的陈述，无其他旁证，无法查实，遂按同期零售指导价格核定违法进货总额201250元，没有违法所得。12、被告人吴星、雷建党的户籍人口信息，证明二被害人均已系完全刑事责任能力人。13、证人余某指认假烟的照片、微信聊天记录、微信转账记录，证明被告人吴星曾向余某贩卖芙蓉王（硬）和白沙（精品）的伪劣卷烟，销售金额共计23600元。14、雷建党的微信转账记录、微信截图，证明被告人雷建党通过微信转账向一个微信名为“亲爱的”账户转账支付25950元。上述证据均依法收集，并经当庭举证、质证，被告人吴星、雷建党及其代理人均表示没有异议，本院予以采信。本院认为，被告人吴星、雷建党违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额在五万元以上，其行为已构成非法经营罪，公诉机关对其犯罪的指控成立，对其行为应依法予以惩处。本案系共同犯罪，被告人吴星、雷建党共同谋划犯罪，直接参与购买假冒伪劣香烟，并共同将涉案假冒伪劣香烟运回长沙，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，故被告人雷建党的辩护人提出的雷建党系从犯的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳；被告人吴星、雷建党归案后如实供述自己的罪行，其在法庭审理期间仍能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人吴星、雷建党当庭认罪认罚，依法从宽处理，被告人吴星、雷建党的辩护人提出的吴星、雷建党归案后如实供述，构成坦白，且自愿认罪认罚的辩护意见与法律和事实相符，予以采纳。关于被告人吴星、雷建党的辩护人提出的本案系非法经营罪的犯罪未遂的辩护意见，本院经审查后认为：非法经营罪侵犯的客体是我国的社会主义市场经济秩序，非法经营行为是对生产、收购、运输、存储等行为的概括，只要行为人实施了非法经营行为，无论是购进还是卖出，都已经对犯罪客体实施了实质性侵害，已构成非法经营罪的既遂，故本案辩护人提出的被告人吴星、雷建党所犯非法经营罪系未遂的辩护意见不予采纳，但涉案的假冒伪劣香烟尚未流入消费市场即被查获，本院在量刑时予以考虑。被告人吴星另有向余某贩卖假烟的行为，酌情从重处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人吴星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2021年1月18日止。)二、被告人雷建党犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2020年11月18日止。)三、对查获的涉案物品依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  魏立宇人民陪审员  刘 健人民陪审员  杨昌新二〇二〇年五月二十六日书 记 员  陈 检附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。