四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4538号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川升华集团有限公司，住所地四川省达州市达川区升华路。 法定代表人：吴应权，董事长。 委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：都江堰市远豪投资管理有限公司，住所地四川省成都市都江堰市江安路38号。 法定代表人：肖红，总经理。 委托诉讼代理人：**军，四川泰宇律师事务所律师。 原审第三人：南充市嘉陵区自然资源和规划局，住所地四川省南充市嘉陵区耀目路。 法定代表人：杜颖鉴，局长。 委托诉讼代理人：李杰，重庆百君律师事务所律师。 上诉人四川升华集团有限公司（以下简称升华公司）因与上诉人都江堰市远豪投资管理有限公司（以下简称远豪公司）及原审第三人南充市嘉陵区自然资源和规划局（以下简称嘉陵自规局）合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年1月15日开庭进行了审理，上诉人升华公司的委托诉讼代理人张勇、上诉人远豪公司的委托诉讼代理人**军、原审第三人嘉陵自规局的委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 升华公司上诉请求:1.依法撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初833号民事判决；2.依法改判支持升华公司一审本诉全部诉讼请求，并依法驳回远豪公司一审反诉全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费及财产保全费由远豪公司承担。事实与理由：一、一审认定案涉土地整理项目验收结果未达到协议约定的新增耕地面积4934.11亩错误。第一，升华公司已全面按照合同约定完成案涉土地整理项目施工建设义务。升华公司起诉远豪公司的依据是双方2014年8月5日签订的《南充市嘉陵区龙泉镇等四个乡镇土地整理工程项目承包协议书》（以下简称《承包协议书》）。《承包协议书》约定：升华公司负责案涉土地整理项目的建设施工，保证项目验收结果不少于立项新增耕地指标（4934.11亩）的99%；项目预计发生施工工程费用3500万元，施工结算价为7000元/亩，以新增耕地验收证书上新增耕地亩数为准结算；工程质量以现场监理验收为基准，最终以国土资源部门验收为准。案涉土地整理项目经五方责任主体竣工验收合格、土地整理项目验收组初验、终验合格，最终取得原南充市国土资源局（以下简称原南充国土局）核发的南国土资地开整验[2017]7号、8号、9号、10号《土地开发整理项目新增耕地验收证书》（以下简称《新增耕地验收证书》）。四份《新增耕地验收证书》明确载明，新增耕地共计4934.11亩，经验收合格，特发此证。故升华公司已完成案涉土地整理施工，并新增耕地4934.11亩。第二，一审判决依据审计结论认定升华公司未实际完成约定工程量不当。南充市嘉陵区审计局（以下简称嘉陵审计局）于2017年9月14日作出的嘉审投报[2017]178号审计报告（以下简称《审计报告》）是对工程竣工结算送审金额的审核认定，不是对案涉工程质与量的认定。审计结论审减的是工程结算价款。原南充国土局核发《新增耕地验收证书》的依据是《南充市土地开发整理项目竣工终验意见书》（以下简称《竣工终验意见书》）。该意见书系政府相关部门及专业技术人员组成的验收组作出，同意案涉土地整理项目通过验收，确认新增耕地面积4934.11亩，并明确《审计报告》是终验意见出具的依据之一。由此可见，《审计报告》不影响新增耕地面积的认定，不是对新增耕地指标数量的审减。否则，原南充国土局就不可能在该审计报告作出后，仍然核发4934.11亩新增耕地指标的《新增耕地验收证书》。因此，一审判决以审计结论审减的工程结算款额折算抵减新增耕地面积数量，并以此认定升华公司未实际完成约定工程量，系对审计结论的错误理解与适用。第三，一审对升华公司与远豪公司作出的《关于投资不到位的回复》的效力及后果认定错误。一审认定，原南充国土局核发案涉土地开发整理项目《新增耕地验收证书》所依据的《竣工终验意见书》是在升华公司、远豪公司向原南充市国土资源局嘉陵分局（以下简称原嘉陵国土局）作出回复后出具。该认定错误。首先，全案无证据证明原南充国土局是在升华公司与远豪公司作出该回复后才核发开具案涉土地开发整理项目《新增耕地验收证书》。其一，该回复的对象是原嘉陵国土局，南充市国土局不知晓该回复。其二，该回复是案涉土地开发整理工程结算金额被嘉陵审计局审计核减后，升华公司与远豪公司依据双方组成的联合体与原嘉陵国土局签订的《南充市嘉陵区龙泉镇等四个乡镇土地整理工程项目招商合同》（以下简称《招商合同》），对工程结算方式作出的回复，不是对未完成工程量的自认，更不是对项目验收结果未达到合同约定指标数的自认。升华公司与远豪公司从未作出该方面的承诺或回复。并且，原南充国土局核发新增耕地验收证书所依据的《竣工终验意见书》在该回复出具日（2017年9月19日）前已经形成。由此可见，原南充国土局就案涉土地整理项目核发的《新增耕地验收证书》是依据项目竣工初验、竣工终验意见，而非一审判决认定的升华公司与远豪公司出具的《关于投资不到位的回复》。其三，按照现行规定，土地开发整理项目必须经过竣工初验、竣工终验后才能核发《新增耕地验收证书》。案涉土地整理项目已经通过竣工初验、终验，并取得了《新增耕地验收证书》。若案涉新增耕地面积比指标少1239亩，原南充国土局不可能核发《新增耕地验收证书》。综上，案涉《关于投资不到位的回复》仅是升华公司基于《招商合同》约定配合远豪公司向原嘉陵国土局作出的工程款结算方式回复。第四，一审混淆了案涉争议合同主体，将联合体责任义务强加于升华公司，违背了合同相对性原则。案涉土地整理项目涉及两个合同，一是升华公司与远豪公司签订的《承包协议书》；另一个是升华公司与远豪公司组成的联合体与项目业主方原嘉陵国土局签订的《招商合同》。《招商合同》业主方原嘉陵国土局依据审计结论对案涉土地整理项目作出的结算款减扣决定只能对该合同的相对方即联合体发生效力，不能直接对升华公司发生效力。联合体内部责任的划分应依据《承包协议书》。同时，远豪公司于2014年7月21日中选案涉土地整理项目，而《承包协议书》签订时间是2014年8月5日。远豪公司在知晓原嘉陵国土局要求的投资额为5895.64万元并以审计审定投资额为准进行项目结算的情况下签订的《承包协议书》。《承包协议书》约定升华公司需要投入3500万元，保证案涉土地整理项目验收结果不少于新增耕地面积4934.11亩的99%（4884.7689亩），并以此验收结果与远豪公司进行结算。远豪公司以《新增耕地验收证书》确定的新增耕地面积亩数计付工程款，并在土地整理项目取得《新增耕地验收证书》后五个月内，按《新增耕地验收证书》确定的耕地亩数和7000元/亩的固定单价结清工程款。《承包协议书》未约定以审计结论作为双方工程款结算依据。本案中，升华公司诉请远豪公司按照《承包协议书》履行给付工程款义务，依法应适用该协议中以项目验收结果结算工程款的条款，不能适用《招商合同》以审计报告进行工程款结算的条款。一审判决按结算价款7000元/亩的1.5倍扣减升华公司1239亩的工程款缺乏事实及法律依据。第五，一审错误认定《招商合同》中“应投入施工费总额5895.64万元”的性质。一审采信远豪公司的辩解意见，认定《招商合同》约定的应投入施工费5895.64万元为工程量底线控制，审计报告认定的工程结算价较此减少了1400多万，并以此认定升华公司未实际完成工程量。升华公司在一审中出示的南充市嘉陵区财政局嘉财评[2014]408号文件、《四川省土地整治项目和资金管理办法》，证明5895.64万元是政府对国家投资工程建设项目的预算控制价，系项目最高限价，不是工程量的底线控制，且不能作为工程结算的依据。案涉土地整理项目工程量只能依据业主方交付的施工图纸（含设计变更）确定。升华公司按图（包括设计变更）施工，并经竣工验收合格，表明升华公司已按质按量完成了案涉土地整理工程。第六，一审认定案涉土地整理工程设计变更不会导致施工总投入发生变化错误。一审依据原嘉陵国土局向嘉陵区人民政府报送的《关于嘉陵区安平镇等九个土地整理项目设计变更的请示》中“在确保不增加、不减少项目总工程量和项目总投资的情况下，对该九个项目部分工程内容进行调整和变更”的内容认定案涉土地整理项目设计变更没有导致施工总投入变化。该请示是对九个土地整理项目总投资的概括报告，不是对案涉四个土地整理项目的专项请示。并且，该请示是业主方的单方行为，不具有认定工程总投入是否发生变化的效力。工程投入是否因设计变更而发生变化应该由具有资质的工程监理、工程设计等单位核实确认。《招商合同》第三部分专用条款第9.5项明确约定：“若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价，并相应调整合同价款。”该条款充分说明案涉工程的总投入价款只是预估价款，案涉工程可能因实际施工和设计变更而发生合同价款变更。第七，一审采信原嘉陵国土局2019年6月13日的复函不当。一、原嘉陵国土局作为本案第三人，其向法庭作出的复函缺乏客观真实性。该复函所述“审计局对升华公司完成的工程量进行审计，尚有1480.5081万元的工程量未完成”严重违背客观事实。嘉陵审计局2017年9月14日作出的《审计报告》没有案涉土地整理项目尚有未完成工程量的表述，反而确认《招商合同》履行基本正常，工程验收及结算资料完整真实，工程于2015年5月15日全面竣工。该复函内容与原嘉陵国土局2015年5月15日在四方责任主体竣工验收报告中作出的验收合格意见及原南充国土局《竣工终验意见书》、《新增耕地验收证书》等相悖，也与该局2017年9月19日向远豪公司发出的《关于都江堰远豪投资管理有限公司四川升华集团有限公司投资不到位的通知》（以下简称《投资不到位的通知》）的内容相悖（该份通知中，原嘉陵国土局只提到项目审计金额未达到合同约定的投资金额，只字未提工程量未完成）。因此，一审采信该复函，并认定升华公司未完成工程量，与客观事实不符。二、一审未认定礼乐乡渠道设计变更补偿费40万元错误。一审中，升华公司出示了升华公司与远豪公司共同签证盖章确认的现场签证单、工程量清单、变更设计图两张，证明礼乐乡渠道设计变更补偿费40万元。并且，远豪公司在工程量清单上签注同意支付该笔变更补偿施工费40万元，并向升华公司转款40万元补偿款，证明双方一致认可该40万元补偿款。一审认定该40万元额外补偿款不成立并将该40万元计入已付工程款不当。三、一审关于工程保证金的退还时间认定错误。案涉《承包协议书》约定，200万元保证金应在工程竣工十天内退还。案涉工程2015年5月15日已验收合格，200万元保证金应于2015年5月25日退还。一审法院凭空认定升华公司在庭审中自认2015年7月10日之后仍在施工，将200万元保证金退还时间推迟到2017年9月19日。升华公司从未认可该事实，一审认定无事实依据。四、一审判决对升华公司支付的律师费及保全保险费用不予支持不当。本案纠纷因远豪公司没有按《承包协议书》约定履行支付工程款的义务。远豪公司的行为构成违约。一审以升华公司未向远豪公司开具税务发票为由认定升华公司也存在违约行为，未支持升华公司因远豪公司违约支出的律师费、保全保险费。案涉《承包协议书》只约定了升华公司对项目施工产生的税费负责，并未约定升华公司向远豪公司开具税务发票的时间。并且，远豪公司支付工程款是合同的主要义务，而升华公司开具税务发票只是附随义务。在远豪公司尚未付清工程款的情况下，一审法院认定升华公司未开具税务发票而违约，超越了合同约定。同时，一审认为，升华公司申请诉讼保全因不能提供担保财产而产生保全保险费用，该费用不是必然产生的费用。该理解明显错误。民事诉讼法第一百条规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”因此，升华公司选择通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保符合法律规定。升华公司支出的保全保险费因远豪公司违约产生，系合理且必要的支出费用，远豪公司理应承担。五、一审判决升华公司向远豪公司开具税务发票，超出了远豪公司反诉请求的范围。一方面，远豪公司反诉中只提出了升华公司支付税费的诉讼请求，并未提出升华公司开具税务发票的诉讼请求，一审判决升华公司开具税务发票超出了远豪公司的诉讼请求。另一方面，根据税收征收管理法规定，开具发票属于行政行为而不是民事法律行为，开具发票的诉请不属于人民法院民事诉讼案件的受理范围。一审判决升华公司开具税务发票显属不当。 远豪公司辩称，升华公司上诉请求及事实与理由均不成立。1.案涉土地整理工程新增耕地面积没有达标是客观事实。2.扣减未完工部分的指标费用1480余万元不表明该工程已达到合同约定的工程量。3.投资款的问题。按照案涉《承包协议书》的约定，工程量是按照投资总额限定的方式确定。只要不低于原嘉陵国土局要求的最低工程量即可。4.保证金退还时间问题。2017年9月19日原南充国土局才出具《新增耕地验收证书》，应以此确定保证金退还时间。5.关于律师费和保全保险费的承担问题。升华公司已经违约，即使存在损失，应由其自行承担。 嘉陵自规局述称，1.案涉土地整理项目是依法组织实施，升华公司、远豪公司及原嘉陵国土局在招商及验收资料、审计资料上签字、盖章予以了确认。各方对项目本身不存在任何争议。根据《招商合同》第10条第10.5项规定，投资人必须按照招商合同约定的工程量施工。本项目经审计，审减了金额。原嘉陵国土局或嘉陵自规局2017年9月19日及2018年7月5日等多次催告，升华公司、远豪公司作为联合体均未补充实施相应工程，故按《招商合同》约定，应当从出售指标收益中扣减投资不足部分。升华公司、远豪公司均予以认可。2.升华公司、远豪公司自愿组成联合体，实施案涉土地整理项目，对于验收均予以确认，本案系升华公司、远豪公司的内部纠纷，第三人作为行政机关不发表任何意见。 远豪公司上诉请求：1.撤销（2019）川1304民初833号民事判决，改判升华公司退还远豪公司109.4311万元，并向远豪公司赔偿律师代理费20万元；2.本案一、二审诉讼费由升华公司承担。一、一审认定远豪公司存在一定违约行为错误。远豪公司完全按照合同支付了工程款，不存在违约行为。双方合同约定：“甲方（远豪公司）按施工进度向乙方（升华公司）支付工程款，按月进度支付60%,总工程款支付到2000万元时，停止支付，余下的施工工程款待四川省国土资源厅就本土地整理项目验收合格后五个月内付清。”远豪公司已实际支付升华公司工程款2048万元，退还保证金300万元，完全符合约定。因远豪公司按照与业主签订的合同，将工程投资款5000余万元早已转给嘉陵自规局，根本不存在拖欠升华公司工程款的可能。对于余下的工程款，因升华公司至今未能完成案涉土地整理工程，远豪公司依法要求解除合同，双方完成结算后，工程款余款才能确定。目前支付工程余款的条件不具备。二、一审对远豪公司179.5581万元的损失未予认定。因升华公司未完成约定工程量，业主单位嘉陵区自规局扣减了远豪公司1480.5081万元收益款。该损失依法应由升华公司全额承担。一审依据“乙方（升华公司）保证本次土地整理项目的验收结果不少于四川省国土资源厅立项新增指标的99%,并以此与乙方进行结算施工工程费。超出招标文件所示土地整理数据的仍应与甲方（远豪公司）据实结算。如未达到省厅立项新增指标亩数的99%,按照每亩施工结算单价的1.5倍扣减”的约定，仅按实际结算价的1.5倍扣减未完工工程量的工程款1300.95万元，远豪公司尚有179.5581万元的损失未得到弥补。三、升华公司应赔偿远豪公司的利息损失234.8万元，一审未予支持不当。按照远豪公司和升华公司组成的联合体与嘉陵自规局签订的《招商合同》，远豪公司将投资款5895.64万元全部转入了该局账户。根据远豪公司与升华公司间的《承包协议书》约定，升华公司应于2015年1月20日完成案涉土地整理项目工程。如合同正常履行，支付给升华公司的工程款为其应收款项,但因升华公司未能如期、按量完工，导致远豪公司的土地指标收益无法及时实现，相应投资不能及时收回，造成资金占用利息损失。该利息损失按年利率6%从最后一笔土地指标收益款支付日2016年10月10日起计算至2018年6月10日，为234.8万元（该利息损失本应以5895.64万元为基数，并从升华公司工程逾期之日起算）。该损失依法应由升华公司承担。四、一审对升华公司应赔偿远豪公司律师费损失20万元未予认定。《承包协议书》约定，违约方须向守约方支付因违约行为带来的各项损失（包括但不限于直接的和间接的损失，律师服务费、调查取证费、诉讼费、差旅费等）。按此约定，升华公司依法应赔偿远豪公司因本次纠纷产生的律师代理费。本案诉讼费也应由升华公司承担。综上，品迭升华公司应收取的工程款和应给付的违约赔偿款，升华公司应返还远豪公司109.4311万元，并赔偿律师费20万元。 升华公司辩称，一审判决驳回远豪公司的诉讼请求正确。远豪公司的上诉请求不能成立。升华公司出示的证据足以证明其如期完成案涉工程，且工程量与质量符合《承包协议书》约定，其没有任何违约行为，不应承担违约责任。远豪公司存在违约行为。案涉工程竣工验收前，远豪公司仅向升华公司拨付了1580万元工程款（包括增加工程的40万元），低于合同约定的2000万元。竣工验收一年多后支付额才达到2000万元，履约保证金也没有按照约定的期限退还，严重损害了升华公司的利益。虽然远豪公司认为嘉陵自规局不应当单方扣除1480.5081万元，但远豪公司也没有向升华公司支付这笔款项。故远豪公司不因嘉陵自规局扣减这笔款项受到任何损失。远豪公司作为案涉土地整理项目主要责任人，明知《招商合同》约定的投资额度要达到5800多万元的财评价，但在与升华公司签订的《承包协议书》中约定的工程价款实际不到3500万元。远豪公司明知两者差距甚大，仍然在《承包协议书》中作出前述约定。因此远豪公司主张的1480.5081万元损失不存在。远豪公司未举出证据证明其向嘉陵自规局转投资款5895.64万元。既然远豪公司自身严重违约，也没有相关损失，一审驳回远豪公司的诉讼请求符合法律规定。综上，远豪公司的上诉请求不成立，应当予以驳回。 嘉陵自规局述称，1.远豪公司的上诉请求及事实与理由均基于其与升华公司的《承包协议书》，嘉陵自规局不是该合同当事人，与该合同无法律上的利害关系，不发表意见。2.土地整理项目与土地验收的关系。工程量及投资额是按照《招商合同》及预算确定。土地验收指标是根据初验、终验结果确定。验收指标更侧重于土地整理结果。二者不能划等号。基于合同约定，即使土地指标验收合格，如审计确定工程量不足，也应当按照合同约定扣减投资收益款。 升华公司向一审法院起诉请求：1、判令远豪公司立即支付土地整理工程余款1453.877万元，并自2015年10月15日起按银行同期贷款利率支付迟延期间资金占用利息至余款清偿之日止；2、判令远豪公司立即退还保证金200万元，并自2015年5月25日起至退还之日止按银行同期贷款利率支付延期退还期间资金占用利息；3、判令远豪公司支付升华公司因本案纠纷产生的律师代理费66万元、财产保全费及担保保险费2万元；4、本案诉讼费用由远豪公司承担。 远豪公司向一审法院反诉请求：1、判令解除升华公司与远豪公司签订的《承包协议书》；2、判令升华公司赔偿远豪公司因土地整理项目未完工造成的损失1480.5081万元、利息损失234.80万元并支付税费217.0705万元（与远豪公司应支付给升华公司的工程款品迭后，升华公司应退还远豪公司超付的款项326.5016万元）；3、判令升华公司支付远豪公司因本次纠纷产生的律师代理费20万元；4、诉讼费由升华公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月21日，远豪公司与升华公司组成的联合体中标了原嘉陵国土局招商的“南充市嘉陵区龙泉镇、礼乐乡、里坝镇、积善镇土地整理”项目。2014年8月5日，远豪公司（甲方）与升华公司（乙方）签订《承包协议书》，约定：“第一条总则……1.4本次组成的联合体采用由甲方负责项目的全部投资，乙方负责项目的全部施工为双方的合作形式……第二条工程项目的安排及费用……2.1该土地整理项目全部由甲方负责投资，并承担项目投资中涉及的所有责任，乙方不参与投资管理。2.2该土地整理项目全部由乙方组织施工，并承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用……2.4乙方所产生的税费、施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、通讯等费用由乙方负担……2.5本土地整理项目预计需发生施工工程费用叁仟伍佰万元，具体的以新增指标为准结算。乙方保证本次土地整理项目的验收结果不少于四川省国土资源厅立项新增指标的99%，并以此与甲方进行结算施工工程费用。超出招投标文件所示土地整理数据的仍应与甲方据实结算。如未达到省厅立项新增指标亩数的99%按照每亩施工结算单价的1.5倍扣减。2.6甲方向乙方施工结算的单价为7000元/亩（以四川省国土资源厅土地整理复垦开发项目新增耕地验收证书的新增耕地亩数为准），甲方按施工进度向乙方支付工程款，按月进度支付60%，总工程款支付到2000万元时，停止支付工程款，余下的施工工程款待四川省国土资源厅就本土地整理项目验收合格后（扣除总工程款3%质保金后）五个月内付清……第三条工程施工保证金3.1合同签订后乙方向甲方支付合同履约保证金500万元。3.2保证金退还方式，施工进场一个月内退保证金150万元，工程量达到50%时，退150万元，工程竣工十天内退保证金200万元……第四条甲方职责4.2……甲方对本次土地整理项目独立投资和核算、自负盈亏，独立承担债权债务等法律责任……第六条违约方须向守约方支付因违约行为带来的各项损失（包括但不限于直接的和间接的损失，律师服务费、调查取证费、诉讼费、差旅费等）……”协议签订后，升华公司于2014年8月6日向远豪公司交纳了保证金500万元。 2014年9月1日，升华公司与远豪公司组成的联合体（乙方）与原嘉陵国土局（甲方）签订《招商合同》，该合同第一部分《协议书》约定：项目名称为南充市嘉陵区龙泉镇等四个乡镇土地整理工程项目；项目地点为嘉陵区龙泉镇、礼乐乡、里坝镇、积善镇；合同工期，开工日期2014年9月1日，竣工日期2015年5月1日；乙方应投入工程施工费总额为人民币5895.64万元。该合同第三部分专用条款约定：“……第二条项目基本情况：本项目涉及嘉陵区龙泉镇、礼乐乡、里坝镇、积善镇四个乡镇，项目面积90509亩，整理规模53844.98亩，预计新增耕地面积4934.11亩，预算总投资6898.19万元，平均新增耕地率9.02%，新增耕地亩均投资1.4万元/亩……第十条建设期资金监管及计量支付10.1乙方按工程进度和甲方安排及时足额将项目资金划入甲方为本工程项目设立的专用账户，以便甲方监督乙方的建设资金到位情况……10.5审计结果运用：投资人必须按照招商文件中约定的工程量、投资额度实施工程，如工程审计审定投资额不足，经整改后，不足部分甲方在出售耕地占补平衡指标收益中扣除。”在该合同第八部分《联合体协议书》中，远豪公司与升华公司约定：“……4、联合体各成员单位内部的职责分工如下：远豪公司负责本项目投资业主文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作，并全权负责本项目的投资收益。升华公司负责合同实施阶段的技术支持，项目实施阶段的建设和施工。” 上述合同签订后，升华公司组织人员对案涉四个乡镇土地整理项目进行了施工。其间，升华公司对礼乐乡上张村的4#、5#水渠进行部分施工后，于2015年1月20日与远豪公司“南充市嘉陵区龙泉等四个乡土地整理项目部”签订“现场签证单”及“礼乐4#、5#沟渠拉直赔损工程量”单，经办人签字并加盖了公章，前述签证单载明的签证理由为：因建设方要求将原设计的（水利）渠由曲拉直，由此造成的已施工部分的损失。赔损工程量证明：甲方（即远豪公司）同意支付乙方（即升华公司）的工程量和变更后的4#、5#水渠施工图、人工、材料、机械费一次性补助共40万元。 2015年5月15日，建设单位原嘉陵国土局、监理单位四川腾信工程建设监理有限公司（以下简称腾信监理公司）就该项目出具《竣工验收报告》，建设、设计、施工、监理单位均在该报告上加盖了公章，综合评价为合格。2015年5月，监理单位腾信监理公司就该项目收方过程中发现的不符合设计图纸要求的问题，向远豪公司及升华公司发出了整改通知。2015年7月10日，原嘉陵国土局向南充市嘉陵区人民政府（以下简称嘉陵区政府）递交《关于嘉陵区安平镇等九个土地整理项目设计变更的请示》。该请示载明：“南充市嘉陵区安平镇等九个土地整理项目是省国土资源厅以川国土资函（2014）439号文件审核批复的省占补土地整理项目……该九个项目分别于2014年10月和11月开工建设，在项目实施过程中，得到当时村、社及群众的大力支持和拥护……反复征求群众意见，在确保不增加、不减少项目总工程量和项目总投资的情况下，对该九个项目部分工程内容进行调整和变更……鉴于上述项目属于社会投资项目，特请求区政府对于田间道路工程、农田水利工程、土地平整工程在不改变总投资和工程量的情况下，同意按群众意愿进行局部变更，工程投资最终以审计结论为准。”嘉陵区政府批示同意该请示。 2016年10月26日，建设单位原嘉陵国土局组织相关部门对案涉土地整理项目进行检查验收，形成了初验意见，并就工程量不足、项目实际投资不足等问题提出了继续实施未完成工程项目等整改意见，2017年9月出具了项目竣工终验意见书。 2017年9月4日，嘉陵审计局对案涉工程项目进行审计后作出《政府投资建设项目竣工结算审计认定书》，其中，嘉陵区礼乐乡土地整理项目送审金额1678.4808万元，审减金额221.1005万元，审定金额1457.3803万元；嘉陵区里坝镇土地整理项目送审金额838.3123万元，审减金额137.6089万元，审定金额700.7034万元；嘉陵区积善乡土地整理项目送审金额1225.1698万元，审减金额203.4802万元，审定金额1021.6896万元；嘉陵区龙泉镇土地整理项目送审金额1536.7206万元，审减金额301.3620万元，审定金额1235.3586万元。2017年9月14日，嘉陵审计局出具嘉审投（2017）178号审计报告，载明：建设单位报送的竣工结算金额为5278.6835万元，审减金额863.5516万元，审减率为16.36%。主要审减部分为：1、土地平整工程审减212.5085万元；2、灌溉与排水工程审减219.4129万元；3、田间道路工程审减430.2021万元；4、其他工程核减1.4281万元。 2017年9月19日，原嘉陵国土局向远豪公司和升华公司发出《投资不到位的通知》，内容如下：“你公司于2014年9月1日开工承建的我局龙泉镇、礼乐乡、里坝镇、积善乡四个乡镇土地整理项目，2016年11月竣工完成，并通过南充市国土资源局验收，取得良好社会效益，该项目财评预算投资5895.64万元，新增耕地4934.11亩，现已审计完毕，审计金额4415.1319万元，相差1480.5081万元，按照我局与你公司招商合同之约定，未达到投资要求，一是采取扣减新增耕地面积的方式结算（扣除指标1239亩），二是由贵公司实施投资额相当的土地整理项目。”同日，远豪公司与升华公司向该局递交《关于投资不到位的回复》，内容为：“我公司于2017年9月19日收到贵局《关于都江堰远豪投资管理有限公司四川升华集团有限公司投资不到位的通知》，根据通知要求，我公司自愿实施投资额1480.5081万元的土地整理项目或扣除相应指标1239亩，请贵局尽快开具《土地开发整理项目新增耕地验收证书》。”远豪公司与升华公司均在回复上加盖公章。同日，原南充国土局开具了南国土资地开整验[2017]7号、8号、9号、10号《新增耕地验收证书》，明确南充市嘉陵区里坝镇、礼乐乡、龙泉镇、积善乡分别新增耕地736.2亩、1446.08亩、1381.22亩、1370.61亩，共计4934.11亩。 另查明，远豪公司从2014年5月19日起至2015年12月23日期间，分16次向原嘉陵国土局转账支付项目投资款、保证金共计6190万元。在案涉工程施工过程中，远豪公司先后支付给升华公司工程款2040万元，并退还保证金300万元。远豪公司2014年12月4日支付给案外人赵春芳2万元，2015年4月17日支付给案外人陶明贵6万元。 2018年7月5日，原嘉陵国土局向远豪公司发出《关于南充市嘉陵区龙泉镇等四个乡镇土地整理项目结算的通知》，内容如下：“你公司于2014年9月1日开工承建的我局龙泉镇、礼乐乡、里坝镇、积善乡四个乡镇土地整理项目，该项目财评预算投资5895.64万元，新增耕地4934.11亩。该项目于2017年9月14日审计完毕，审计金额4151.319万元，相差1480.5081万元，你公司未达到《招商合同》约定的工程量和投资额度。对此，我局于2017年9月19日向你公司发出通知，你公司回复我局‘自愿实施投资额1480.5081万元的土地整理项目或扣除相应指标1239亩’，但你公司至今未结算1480.5081万元的土地整理项目的审减金额。鉴此，我局根据《招商合同》的约定，在出售耕地占补平衡指标收益中扣减尚未投资到位部分的工程量的相应投资额1480.5081万元，现通知你公司尽快前往我局办理决算事宜。” 2019年3月，因政府机构改革，原嘉陵国土局及其职责整合到新组建的嘉陵自规局。本案审理过程中，为查明案涉工程施工情况，一审法院于2019年5月9日去函嘉陵自规局，该局于2019年6月13日复函，内容为：“一、关于投资不到位扣除相应指标的问题。该项目属乙方升华、远豪两公司联合体中标，我局与上述两个公司共同签订了项目合同，合同第十条第五款约定：投资人必须按照招商文件中约定的工程量、投资额度实施工程，如工程审计审定投资额不足，经整改后，不足部分甲方在出售耕地占补平衡指标收益中扣除。经审计局对乙方完成的工程量进行审计，完成了4415.13万元，尚有1480.5081万元的工程量（折合新增面积指标1239亩）未完成。2017年9月，我局给乙方两公司发出《关于都江堰市远豪投资管理有限公司四川升华集团有限公司投资不到位的通知》，两公司联合给我局回复，自愿实施投资额1480.5081万元的土地整理项目或扣除相应指标1239亩。目前，项目已进行了终验，我局应从指标收益中扣除工程投资不到位资金。二、关于投资不到位的原因。项目设计变更是在确保不增加、不减少总工程量和项目总投资的情况下，对部分工程内容进行的调整和变更，不存在因设计变更导致施工总投入发生变化，我局就此请示了区政府。工程投资不到位的原因是乙方未按照施工设计施工，非工程设计变更所导致。三、审减原因。审计部门对施工单位送审资料、结合既有工程量进行审计，依规审减。审减的原因是施工单位报审资料与实际工程量不符、多计工程造价的原因，非工程设计变更所导致。四、关于开具《新增耕地验收证书》问题。因乙方未完全履行《招商合同》专用条款第二条之约定，为了不让国有资产受到损失，新增耕地指标的流转由我区统一管理，新增耕地验收证书开具给我局。同时乙方投资完成的工程量以审计为准，对乙方工程投资不到位的资金从乙方应分取的耕地占补平衡指标收益中扣除。” 升华公司在原一审起诉前，向一审法院申请诉前财产保全并提供担保。一审法院于2018年5月7日作出（2018）川1304财保39号民事裁定，冻结了远豪公司在原嘉陵国土局的应收款1000万元，冻结期限为一年。升华公司支付了诉讼财产保全责任保险保险服务费15000元并交纳了保全费5000元。在本案诉讼过程中，升华公司于2019年5月5日向一审法院申请续保，一审法院经审查于同日作出（2019）川1304民初833号民事裁定，对上述款项进行了冻结，冻结期限为一年。 一审法院认为，升华公司与远豪公司签订的《承包协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行各自的义务。对升华公司向远豪公司交纳保证金500万元、远豪公司在案涉工程施工过程中先后支付给升华公司工程款2040万元并退还保证金300万元的事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。 关于本诉。 一、远豪公司与升华公司之间的关系。就二公司与原嘉陵国土局签订的《招商合同》而言，远豪公司与升华公司为联合体，共同作为合同的乙方，其权利义务应当受到合同条款的约束。在案涉工程的结算中，原嘉陵国土局依照《招商合同》约定，通知远豪公司与升华公司将“采取扣减新增耕地面积的方式结算（扣除指标1239亩）”。该通知对双方均产生效力。远豪公司与升华公司签订的《承包协议书》系双方为完成《招商合同》的义务而签订的内部分工协议，即远豪公司负责投资等事项，升华公司负责组织施工等事项。双方实为工程承包关系。 二、远豪公司与升华公司2017年9月19日向原嘉陵国土局出具的《关于投资不到位的回复》的效力及后果。根据升华公司与远豪公司签订的《承包协议书》，双方对案涉工程款的结算是以土地整理复垦开发项目新增耕地验收证书载明的新增耕地亩数为准、按单价7000元/亩进行结算。嘉陵审计局对案涉工程项目作出的审计报告载明：建设单位报送的竣工结算金额为5278.6835万元，审减金额863.5516万元，与财评预算投资额相差1480.5081万元。升华公司与远豪公司对审计结论均无异议。对于投资不到位的问题，原嘉陵国土局根据《招商合同》约定，于2017年9月19日向远豪公司和升华公司发出《关于投资不到位的通知》：“一是采取扣减新增耕地面积的方式结算（扣除指标1239亩），二是由贵公司实施投资额相当的土地整理项目。”升华公司与远豪公司即日共同回复：“自愿实施投资额1480.5081万元的土地整理项目或扣除相应指标1239亩，请贵局尽快开具《土地开发整理项目新增耕地验收证书》。”原南充国土局遂于当日开具了《新增耕地验收证书》。以上事实说明：1、对投资不到位的事实，升华公司与远豪公司均无异议；2、如不继续实施投资不到位部分工程量的施工，原嘉陵国土局将“采取扣减新增耕地面积的方式结算（扣除指标1239亩）”，即案涉工程的结算将扣除新增耕地指标1239亩。升华公司对此明知；3、结合远豪公司已向原嘉陵国土局转账支付项目投资款、保证金共计6190万元的事实，升华公司作为施工单位，自愿放弃了投资不到位的1480.5081万元对应的土地整理工程的继续施工；4、虽然原南充国土局于2017年9月19日开具了共计4934.11亩的《新增耕地验收证书》，但远豪公司与升华公司共同作为《招商合同》的乙方，未按照约定履行义务，在结算中将被扣除新增耕地指标1239亩，远豪公司与升华公司通过向原嘉陵国土局书面回复的形式对此予以了认可，这与原嘉陵国土局2019年6月13日向一审法院复函的内容相互印证。在原嘉陵国土局扣除新增耕地指标1239亩进行结算的情况下，按照远豪公司与升华公司在《承包协议书》中第2.5条的约定，验收结果因未达到新增耕地指标的99%，远豪公司与升华公司之间结算工程款时，应当按照扣除部分每亩施工结算单价7000元/亩的1.5倍扣减，即为2152.82万元（合同工程总费用4934.11亩×7000元/亩-1239亩×7000元×1.5=3453.877万元-1300.95万元）。远豪公司应付工程款为2152.927万元。扣减已支付的工程款2040万元，远豪公司还应支付升华公司工程款112.927万元。 三、关于升华公司主张的逾期付款利息。升华公司与远豪公司约定，余下的工程款待土地整理项目验收合格后五个月内付清。虽然原嘉陵国土局于2015年5月15日出具了《竣工验收报告》，但根据《四川省土地整治项目和资金管理办法》第八条“市级国土资源部门负责省级投资项目的入库、立项、初验和市、县级投资项目的入库、立项和验收；负责对耕地质量评价的认定；负责建设市级土地整治数据库；负责对市、县级投资项目验收合格的新增耕地核发新增耕地验收证书”、第九条“县级国土资源部门负责项目的申报、实施和市、县级投资项目的初验，负责项目的耕地质量等别评价、项目信息在线备案和县级土地整治数据库建设”的规定，案涉土地整理项目竣工验收时间应以原南充国土局开具《新增耕地验收证书》的时间即2017年9月19日为准，因此远豪公司逾期支付工程款的利息应自2018年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。 四、升华公司辩称，案涉工程存在大量设计变更，这是导致工程施工总投入发生变化的根本原因，工程款仍应按原约定的《新增耕地验收证书》载明的新增耕地亩数为准进行结算。一审法院认为，原嘉陵国土局向嘉陵区政府递交的《关于嘉陵区安平镇等九个土地整理项目设计变更的请示》中明确载明，“在确保不增加、不减少项目总工程量和项目总投资的情况下，对该九个项目部分工程内容进行调整和变更”，因此不存在因设计变更导致施工总投入发生变化的情形。并且，原嘉陵国土局2019年6月13日向一审法院的复函中说明：“工程投资不到位的原因是乙方（即远豪公司与升华公司组成的联合体）未按照施工设计施工，非工程设计变更所导致。”故升华公司的辩解理由不能成立，不予采信。 五、升华公司诉称，远豪公司已支付的工程款中有40万元系嘉陵区礼乐乡渠道变更补偿的施工费，不应计入已支付的工程款。远豪公司对此不予认可。因双方对因设计变更支出的费用没有约定，且签证单载明此费用系因建设方变更所产生，升华公司的主张与前述原嘉陵国土局向嘉陵区政府递交的《关于嘉陵区安平镇等九个土地整理项目设计变更的请示》中载明的内容不符，故不予支持。关于远豪公司辩称，其向案外人支付的8万元是代升华公司支付的打印费、资料费，本案应予扣减。因升华公司对此不予认可，远豪公司亦未举证予以证实，应承担举证不能的法律后果，该8万元不应计入已支付的工程款。 六、对于升华公司要求退还保证金200万元并支付利息的诉请，远豪公司表示愿意退还，但提出要求升华公司开具税务发票或支付税费217.0705万元由其代扣代缴。对此，一审法院认为，按照双方约定，余下的保证金200万元应在工程竣工后十天内退还。虽然原嘉陵国土局于2015年5月15日出具了《竣工验收报告》，但升华公司在案件审理中自认，原嘉陵国土局于2015年7月10日向嘉陵区政府递交了《关于嘉陵区安平镇等九个土地整理项目设计变更的请示》之后，其仍在施工，因此竣工时间仍应以原南充国土局开具《新增耕地验收证书》之日2017年9月19日为准。现远豪公司逾期未退还保证金，升华公司要求其立即退还理由正当，应予以支持。远豪公司应退还升华公司保证金200万元，并自2017年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际退还之日止。 关于反诉。 一、远豪公司与升华公司签订的《承包协议书》已实际履行，案涉工程项目已经原南充国土局验收合格，签订协议的目的已经实现，双方系对合同的履行是否符合约定及违约责任发生争议，且不存在合同法规定的法定解除合同的情形，远豪公司要求解除《承包协议书》的反诉请求不应支持。 二、原嘉陵国土局就案涉土地整理工程以“采取扣减新增耕地面积的方式结算（扣除指标1239亩）”，即在出售耕地占补平衡指标收益中扣减的相应投资额1480.5081万元，远豪公司与升华公司均未提出异议。根据远豪公司与升华公司签订的承包协议书及联合体协议书的约定，远豪公司“承担项目投资中涉及的所有责任”且“全权负责本项目的投资收益”，双方对工程款应按照承包协议书中第2.5条的约定结算，故对远豪公司要求升华公司赔偿因土地整理项目未完工造成的损失1480.5081万元的反诉请求，不予支持。 三、远豪公司认为升华公司应于2015年1月20日完成案涉土地整理项目工程，但至今未完工，应赔偿其利息损失,即以其已支付的2348万元以基数，自最后一笔款项支付之日即2016年10月10日起按年利率6%计算至2018年6月10日止。远豪公司已支付的2348万元中的2040万元是按双方协议约定的节点支付，300万元保证金亦是按协议约定的时间退还，另外8万元系向案外人支付且无法证明为工程款，案涉工程已经验收并审计，按照双方合同约定，上述款项除向案外人支付的8万元外均系远豪公司应当支付的款项，故远豪公司要求升华公司赔偿利息损失缺乏依据，对其要求升华公司赔偿利息损失234.8万元的反诉请求，不予支持。 四、对于远豪公司要求升华公司支付税款217.0705万元由其代扣代缴的反诉请求。远豪公司未举证证明其已代升华公司缴纳了案涉工程税款，该笔费用尚未实际发生，远豪公司的该项反诉请求不予支持。双方签订的《承包协议书》第二条第2.4项约定，案涉工程所产生的税费、施工管理费用等费用由升华公司负担，且开具发票是升华公司履行合同的随附义务，故升华公司应当按双方约定及相关税务法律法规规定，对其收取的工程款向远豪公司开具税务发票。 另外，在本诉与反诉中，升华公司与远豪公司均以对方违约为由，要求支付律师代理费。一审法院认为，虽然双方约定违约方须向守约方支付包括律师服务费在内的其他损失，但远豪公司逾期未向升华公司支付剩余工程款，升华公司亦未向远豪公司开具税务发票，双方均存在一定违约行为。根据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，因本次纠纷产生的律师代理费各自承担。对于升华公司要求远豪公司支付因申请诉前财产保全产生的1.5万元保险服务费的主张，因保险服务费系升华公司在不能向一审法院提供担保财产的情况下，向保险公司购买诉讼财产保全责任险所支付的费用，不是本次纠纷必然产生的费用，因此升华公司的该项诉请，一审法院不予支持。 综上，为平等保护当事人的合法权益，经一审法院审判委员会讨论决定，依照合同法第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、第一百二十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、远豪公司在本判决生效后十日内向升华公司支付工程款112.927万元，并自2018年2月20日起以112.927万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至付清之日止；二、远豪公司在本判决生效后十日内向升华公司退还保证金200万元，并自2017年9月30日起以200万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至实际退还之日止；三、驳回升华公司的其他诉讼请求；四、升华公司在本判决生效后十日内向远豪公司开具已收取工程款的税务发票，并在远豪公司付清剩余工程款之日起十日内开具剩余工程款的税务发票；五、驳回远豪公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费124993元、保全费5000元，共计129993元，由升华公司负担105294元、远豪公司负担24699元。反诉案件受理费减半收取17261元，由远豪公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明以下事实：（一）《承包协议书》第二条第2.6项约定：“质保金退还时间以甲方（即远豪公司）与业主签订的施工合同为准。质保金逾期付款的，则按人民银行公布的同期贷款利率的叁倍计息，款随本清。”《招商合同》第十条第10.3项约定，工程款的5%作为质量保证金，待保修期满后工程无缺陷（本项目缺陷责任期为12个月）30天内一次性支付。远豪公司工作人员段勇在《现场签证单》“建设单位”一栏签名并加盖该公司项目部印章，确认礼乐乡11村（上张村）4#、5#沟渠将原设计由曲拉直，已施工的3877米工程对升华公司造成损失。段勇在该签证单的附1表《礼乐4#、5#沟渠拉直赔损工程量》表上批注，甲方（即远豪公司）同意支付乙方（即升华公司）的工程量和变更后的4#、5#沟渠施工图、人工、材料、机械费一次性补助共40万元。（二）升华公司与远豪公司确认以下事实：《招商合同》中投资人的权利义务均归远豪公司；二者签订的《承包协议书》实质是建设工程施工合同；双方未对投资额度不足约定违约责任。升华公司、远豪公司、嘉陵自规局确认：案涉土地整理项目施工过程中，应当地村民要求，部分工程设计进行了变更，嘉陵自规局委托设计单位对相关工程完善了施工图纸。原南充国土局在组织相关部门对案涉土地整理项目检查验收后于2017年9月18日作出《竣工终验意见书》，同意案涉土地整理项目通过验收。在（2018）川13民终3412号一案庭审中，升华公司、远豪公司均认可二公司2017年9月19日对原嘉陵国土局的回复由远豪公司起草。（三）升华公司（甲方）与四川省英特信（南充）律师事务所（乙方）于2018年4月27日签订《民事案件委托合同》，约定：“甲方四川升华集团有限公司与都江堰市远豪投资管理有限公司工程施工合同纠纷一案，委托乙方代理，乙方接受甲方的委托，指派张勇律师团队律师为甲方前述案件诉讼和执行阶段的代理人”，“本合同委托事务的代理费为660000元（大写陆拾陆万元整），支付时间：合同签订之日贵公司（即升华公司）首先支付10万元律师代理费，余下律师代理费按主张的诉讼标的额得以支持百分比予以支付。”次日，升华公司按约定转账支付律师代理费10万元。远豪公司（甲方）与四川泰宇律师事务所（乙方）于2018年6月28日签订《委托代理合同》，约定：“四川泰宇律师事务所接受委托人（即远豪公司）的委托，指派**军律师担任委托人的代理人，承担诉讼和执行阶段的代理工作”，“结合本委托事务的难易程度及受托人的工作量大小等因素，经双方协商，律师代理费按以下方式确定：委托人支付律师代理费20万元，于案件审理终结后10日内支付。”二审中，升华公司书面承诺，因本案产生的保全保险费15000元由其自行承担，不再坚持该项诉讼请求。升华公司与四川省英特信（南充）律师事务所共同向本院提交《说明》，请求本院直接依据本案支持升华公司的标的金额与其诉讼请求的标的金额（总额）的比例，按照双方签订的《民事案件委托合同》第五条第一项第一目的约定确定升华公司应支付的律师代理费。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉土地整理工程投资额不足应否扣减升华公司工程款；2.远豪公司已向升华公司支付的工程价款中是否包括礼乐乡渠道设计变更补偿费40万元；3.案涉工程保证金的退还时间；4.升华公司应否向远豪公司赔偿利息损失234.8万元；5.一审判决升华公司向远豪公司开具税务发票是否超出远豪公司反诉请求范围；6.升华公司、远豪公司因本案发生的律师代理费及升华公司支付的保全保险费的承担主体。对各争议焦点评判如下。 原嘉陵国土局与远豪公司、升华公司签订的《招商合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。《招商合同》第八部分“联合体协议书”第4项载明远豪公司全权负责本项目的投资收益；《承包协议书》约定案涉土地整理项目全部由远豪公司负责投资，并承担项目投资中涉及的所有责任，升华公司不参与投资管理。远豪公司对本次土地整理项目独立投资和核算、自负盈亏，独立承担债权债务等法律责任。案涉土地整理项目全部由升华公司组织施工，并承担施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用。升华公司对本次土地整理项目的施工独立核算、自负盈亏，独立承担施工过程中的债权债务和法律责任。质保金退还时间以远豪公司与业主（即原嘉陵国土局）签订的施工合同为准；二审中，升华公司和远豪公司确认《招商合同》中投资人的权利义务均归远豪公司。由此表明，《招商合同》的投资人仅为远豪公司。 《承包协议书》关于远豪公司和升华公司的权利义务的约定符合建设工程施工合同的特征，且升华公司和远豪公司在二审中均确认，《承包协议书》实质为建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔１９９６〕１６号）第一条“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质……”之规定，《承包协议书》应为建设工程施工合同，发包方为远豪公司，施工方为升华公司。该合同系升华公司与远豪公司的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。 关于第一个争议焦点，案涉土地整理工程投资额不足应否扣减升华公司工程款。《承包协议书》第一条第2.5项约定，案涉土地整理项目预计需发生施工工程费用叁仟伍佰万元，具体以新增指标为准结算。升华公司保证本次土地整理项目的验收结果不少于四川省国土资源厅立项新增指标的99%，并以此与远豪公司结算施工工程费用。超出招投标文件所示土地整理数据的仍应与远豪公司据实结算。如未达到省厅立项新增指标亩数的99%，按照每亩施工结算单价的1.5倍扣减；第2.6项约定，远豪公司向升华公司施工结算的单价为7000元/亩（以四川省国土资源厅土地整理复垦开发项目新增耕地验收证书的新增耕地亩数为准）。从该约定分析得出，案涉土地整理项目的工程量为四川省国土资源厅土地整理复垦开发项目新增耕地验收证书确认的新增耕地亩数，工程单价为7000元/亩，升华公司、远豪公司对此均无异议。案涉土地整理项目经验收合格，由原南充国土局发放了南国土资地开整验[2017]7号、8号、9号、10号《新增耕地验收证书》，确认南充市嘉陵区里坝镇、礼乐乡、龙泉镇、积善乡分别新增耕地736.2亩、1446.08亩、1381.22亩、1370.61亩，共计4934.11亩。照此计算，工程价款为7000元/亩×4934.11亩=34538770元。远豪公司认为，该项目财评预算投资5895.64万元，审计金额4415.1319万元，相差1480.5081万元，按照《招商合同》第十条第10.5项的约定，投资额不足部分在出售耕地占补平衡指标收益中扣减，并且远豪公司和升华公司已同意嘉陵自规局从出售耕地占补平衡指标收益中扣减1480.5081万元或扣除指标1239亩。按照《承包协议书》第二条第2.6项的约定，对扣除的1239亩指标应按照每亩施工结算单价的1.5倍扣减升华公司的工程款。本院认为，虽然《招商合同》载明的投资人系远豪公司与升华公司组成的联合体，但如前述分析，《招商合同》的投资人实为远豪公司，升华公司不享有该招商合同中投资人的权利，也不负有投资人的义务，就两公司内部关系而言，《招商合同》对升华公司不具有约束力。同时，二公司2017年9月19日对原嘉陵国土局的回复由远豪公司起草，结合《招商合同》的投资人仅为远豪公司，回复仅对远豪公司的权利义务发生影响，故该回复应为远豪公司的意思表示。升华公司在该回复上加盖印章仅是达到《招商合同》的投资人系远豪公司与升华公司组成的联合体的形式要件，升华公司在该回复上加盖印章不表明其同意受该回复的内容约束。因升华公司仅在《承包协议书》中享有权利、承担义务，故升华公司仅受《承包协议书》约束。《承包协议书》第一条第2.5项约定，案涉土地整理项目新增耕地如未达到省厅立项新增指标亩数的99%，按照每亩施工结算单价的1.5倍扣减工程价款。案涉土地整理项目《新增耕地验收证书》确认新增耕地4934.11亩，与省厅立项新增指标亩数一致。尽管案涉土地整理项目审计确认的投资金额为4415.1319万元，与预算投资相差1480.5081万元，但远豪公司和升华公司二审中确认，双方未对投资额不足约定违约责任。因此，远豪公司的该项主张不成立，不予采纳。远豪公司上诉请求升华公司还应赔偿179.5581万元损失的理由亦不成立，不予支持。二审中，升华公司认可，投资额不足原因是案涉土地整理项目施工过程中，应当地村民要求，施工设计发生变更所致。换言之，施工设计变更后，升华公司的施工成本减少。根据公平原则，升华公司收取的工程价款应按照相应比例减少。故升华公司应收取的工程价款为：4415.1319万元×（7000元/亩×4934.11亩÷5895.64万元）=25865423.47元。 关于第二个争议焦点，远豪公司已向升华公司支付的工程价款中是否包括礼乐乡渠道设计变更补偿费40万元。案涉《现场签证单》确认，礼乐乡11村（上张村）4#、5#沟渠将原设计由曲拉直，已施工的3877米工程对升华公司公司造成损失。远豪公司工作人员段勇在该签证单的附1表《礼乐4#、5#沟渠拉直赔损工程量》表上批注，甲方（即远豪公司）同意支付乙方（即升华公司）的工程量和变更后的4#、5#沟渠施工图、人工、材料、机械费一次性补助共40万元。从升华公司、远豪公司在表述中使用的“损失”、“赔损”、“补助”三词分析，表明该40万元因前述沟渠设计变更产生，不包含在《承包协议书》约定的工程价款中。从远豪公司工作人员段勇在《礼乐4#、5#沟渠拉直赔损工程量》表批注的内容分析，该款给付义务主体系远豪公司，给付对象为升华公司。结合《承包协议书》约定总工程款支付到2000万元时停止支付，余下工程款待案涉土地整理项目验收合格五个月内付清，以及远豪公司未按照该约定支付余下工程款的事实，推定远豪公司不存在超付工程进度款的情形，其已向升华公司支付的2040万元中应包含该40万元设计变更补偿费。扣除该40万元后，远豪公司向升华公司已支付的工程款为2000万元。因此，远豪公司应向升华公司支付的剩余工程款为5865423.47元。《承包协议书》约定，余下工程款待土地整理项目验收合格后五个月内付清。虽然原嘉陵国土局于2015年5月15日出具了《竣工验收报告》，但根据《四川省土地整治项目和资金管理办法》第八条“市级国土资源部门负责省级投资项目的入库、立项、初验和市、县级投资项目的入库、立项和验收……负责对市、县级投资项目验收合格的新增耕地核发新增耕地验收证书”、第九条“县级国土资源部门负责项目的申报、实施和市、县级投资项目的初验，负责项目的耕地质量等别评价、项目信息在线备案和县级土地整治数据库建设”、第二十七条“市、县级投资项目由县级国土资源部门会同同级农业、林业、水利、交通、财政等相关部门及项目所在地乡镇人民政府进行初步验收，初步验收通过后，报请市级国土资源部门验收”、第三十条“项目验收通过后……市级国土资源部门对市、县投资项目核发项目新增耕地验收证书”的规定，原嘉陵国土局出具《竣工验收报告》仅表明案涉土地整理项目初验合格，仍需市级国土资源部门验收。原南充国土局在组织相关部门对案涉土地整理项目检查验收后于2017年9月18日作出《竣工终验意见书》，同意案涉土地整理项目通过验收，并于2017年9月19日对案涉土地整理项目核发《新增耕地验收证书》。故案涉土地整理项目的竣工时间为2017年9月19日。远豪公司按照《承包协议书》第二条第2.6项约定，扣减工程款25865423.47元的3%（775962.70元）作为质保金后，应在2018年2月19日前向升华公司支付余下的工程款5089460.77元。因远豪公司未在该期限履行给付义务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释一》）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，远豪公司应就逾期支付的工程款自2018年2月20日起至清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向升华公司计付利息。升华公司的诉讼请求中虽未明确表述判令退还工程质保金，但其诉请判令支付的工程价款中包含应退还的工程质保金，即升华公司的诉讼请求实质包含判令退还工程质保金。按照《承包协议书》第二条第2.6项和《招商合同》第十条第10.3项的约定，远豪公司向升华公司退还质保金的时间已于2018年9月19日届至，升华公司诉请退还质保金的理由成立，应予支持。虽然按照《承包协议书》第二条第2.6项约定，远豪公司逾期退还质保金，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的3倍计付利息，但升华公司未按此主张权利。参照《建工解释一》第十七条的规定，远豪公司就应退还的质保金775962.70元自2018年9月20日起至清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向升华公司计付利息。 关于第三个争议焦点，案涉工程保证金的退还时间。《承包协议书》第三条第3.1项约定，工程竣工十天内退还剩余的200万元保证金。从双方约定的目的及建筑行业惯例分析，该处的“竣工”应为验收合格。如验收不合格，需继续施工整改，故原嘉陵国土局所作《竣工验收报告》的时间2015年5月15日不是案涉土地整理项目的竣工时间。第二个争议焦点的分析中已认定案涉土地整理项目的竣工时间为2017年9月19日。按照《承包协议书》第三条第3.1项工程竣工十天内退还剩余的200万元保证金的约定，远豪公司应于2017年9月29日前向升华公司退还剩余的保证金200万元。一审对此认定并无不当。升华公司的该项上诉请求不成立，不予支持。 关于第四个争议焦点，升华公司应否向远豪公司赔偿利息损失234.8万元。虽然《承包协议书》约定案涉土地整理项目于2015年1月20日完工，而原嘉陵国土局制作的《竣工验收报告》载明的竣工（即完工）日期为2015年5月15日，但施工过程中，礼乐乡11村（上张村）4#、5#沟渠等分项工程发生设计变更，升华公司工程逾期存在正当理由。并且，《招商合同》约定的竣工（即完工）日期为2015年5月1日，嘉陵自规局也未对远豪公司主张工程逾期的违约责任，即远豪公司未因此受损。同时，《招商合同》约定，待工程完成总量的100%时，经验收合格支付总工程款的95%。照此，原嘉陵国土局应于2017年9月19日后合理期限内向远豪公司拨付工程款至95%。然而，原嘉陵国土局已于2016年10月10日向远豪公司拨付了全部工程款。远豪公司主张因案涉土地整理项目逾期完工导致其不能及时收回投资，诉请升华公司对其缴纳的投资款赔偿利息的理由不成立，不予支持。 关于第五个争议焦点，一审判决升华公司向远豪公司开具税务发票是否超出远豪公司反诉请求范围。远豪公司向一审法院提起的反诉中未请求升华公司向其交付案涉土地整理项目工程价款的发票，一审判决升华公司向远豪公司交付案涉工程对应的发票超出了远豪公司反诉请求的范围，应予纠正，该项判决应予撤销。 关于第六个争议焦点，升华公司、远豪公司因本案发生的律师代理费及升华公司支付的保全保险费的承担主体。《承包协议书》第六条约定，违约方须向守约方支付因违约行为带来的各项损失（包括但不限于直接的和间接的损失，律师服务费、调查取证费、诉讼费、差旅费等）。远豪公司未按约定向升华公司支付各项款项，应按此约定承担升华公司为此支付的律师代理费。升华公司因本案于2018年4月27日与四川英特信（南充）律师事务所签订《民事案件委托合同》，委托该所代理本案诉讼和执行事宜，代理费66万元，合同签订之日支付10万元，余下律师代理费按升华公司诉请金额得到支持的比例支付。2018年4月28日，升华公司向四川英特信（南充）律师事务所转账支付10万元。二审中，升华公司与四川英特信（南充）律师事务所共同请求本院按双方签订的合同直接确定升华公司应支付的律师代理费。本案中，升华公司诉请的标的额为16538770元，支持金额为7865423.47元（含剩余工程款5089460.77元、保证金200万元、质保金775962.70元）。升华公司按约定应向四川英特信（南充）律师事务所支付的律师代理费为366321.93元[10万元+（66万元-10万元）×（7865423.47元÷16538770元）]。因升华公司委托四川英特信（南充）律师事务所的代理事项包括本案诉讼及执行，其中诉讼经历了原一审、二审及重审一审、二审，双方约定的律师代理费并不畸高，且不违反律师代理费的收费标准，故升华公司主张远豪公司赔偿的律师代理费应予支持。升华公司因本案申请财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司投保财产保全保险，支付保险费1.5万元。二审中，升华公司向本院书面承诺，由其自行承担该费用，不再坚持该项诉讼请求。升华公司自愿处分自己权利的行为不违反法律法规禁止性规定，应予准许。远豪公司未举出证据证明升华公司存在违约行为，且其反诉请求未获支持，其因本案支出的律师代理费20万元自行承担。 综上，升华公司的上诉请求部分成立；远豪公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息记者会标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初833号民事判决第二项“被告四川升华集团有限公司在本判决生效后十日内向都江堰市远豪投资管理有限公司退还保证金200万元，并自2017年9月30日起以200万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至实际退还之日止”； 二、变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初833号民事判决第一项为“都江堰市远豪投资管理有限公司在本判决生效后十日内向四川升华集团有限公司支付工程款5089460.77元，并自2018年2月20日起以5089460.77元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至清偿之日止”； 三、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初833号民事判决第三项“驳回原告四川升华集团有限公司的其他诉讼请求”、第四项“反诉被告四川升华集团有限公司在本判决生效后十日内向反诉原告都江堰市远豪投资管理有限公司开具已收取工程款的税务发票，并在反诉原告都江堰市远豪投资管理有限公司付清剩余工程款之日起十日内开具剩余工程款的税务发票”、第五项“驳回反诉原告都江堰市远豪投资管理有限公司的其他反诉请求”； 四、都江堰市远豪投资管理有限公司于本判决生效后十日内向四川升华集团有限公司退还质保金775962.70元，并自2018年9月20日起以775962.70元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至清偿之日止； 五、都江堰市远豪投资管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿四川升华集团有限公司律师代理费366321.93元； 六、驳回四川升华集团有限公司的其他诉讼请求 七、驳回都江堰市远豪投资管理有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费124993元（四川升华集团公司未预交）、保全费5000元（四川升华集团公司预交5000元），共计129993元，由四川升华集团公司负担58136元、都江堰市远豪投资管理有限公司负担71857元。反诉案件受理费减半收取17261元（都江堰市远豪投资管理有限公司预交20000元），由都江堰市远豪投资管理有限公司负担；二审案件受理费162994元（四川升华集团公司预交121034元，都江堰市远豪投资管理有限公司预交41960元），由四川升华集团公司负担54177元，都江堰市远豪投资管理有限公司负担108817元。 本判决为终审判决。 审判长  赵建华 审判员  韩 莉 审判员  刘荣耀 二〇二〇年四月三十日 书记员  张 琦