上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初23202号原告：刘某，男，1983年10月10日生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：柴召胜，江苏渟泓律师事务所律师。被告：上海百蒂凯农业科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：宋某某，董事长。委托诉讼代理人：杨帆，上海市中天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱君燕，上海市中天信律师事务所律师。第三人：殷某，男，1975年1月22日生，汉族，住上海市松江区谷阳北路******。第三人：陈某某，男，1976年1月1日生，汉族，住江苏省昆，住江苏省昆山市周庄镇桂花园****>委托诉讼代理人：丁文菊，江苏华峡律师事务所律师。原告刘某诉被告上海百蒂凯农业科技有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，后于2020年4月29日裁定转为普通程序(独任制)并追加殷某、陈某某为第三人参加诉讼，于2019年12月9日、2020年4月13日、6月22日公开开庭进行了审理，原告到庭参加了第一次庭审，原、被告委托诉讼代理人到庭参加了三次庭审，第三人殷某、第三人陈某某委托诉讼代理人到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告因准备缔约造成的损失12万元。事实和理由：2017年5月，被告委托其销售总监殷某寻求游乐项目合作商，经第三人陈某某和案外人姚仁强介绍找到原告，被告承诺其所经营的百蒂凯农庄每年学生流量不低于5万人次，在其所售门票价中给予原告5元/张抽成，介绍人也要求在营业收入中作一定比例抽成。基于信任，原告同意被告提出的先将游乐设备进场安装，待完工后补签合同。为此，原告购买了海洋球乐园系列设备(60,500元)、10只游船(55,600元)、旋转木马(25,000元)、小火车(15,000元)、充气城堡(18,000元)、6个儿童蹦床(9,000元)并支出运费等近8,000元(以上合计20万元左右)，并于2017年8月30日前完成了上述游乐设施的进场工作。然而，原告在进场后发现被告所经营的农庄客流量并非像其初步磋商承诺的那样巨大，被告让原告继续等待，但在游乐设施进场后的半年里，并没有旅游团队过来，游乐设备几近荒废，也一直未与原告补签合同。之后，被告以原告未支付场地租赁费、设备陈旧需要更换为由，突然要求原告撤场，罔顾原告为此投资的大量人力、物力、财力。原告就上述损失多次找被告，但被告总是拒绝协商及承担责任。原告认为，被告在游乐项目合作磋商、洽谈中存在欺诈，且在其不能保证客流量的前提下不停诓骗原告将游乐设备进场，使原告信赖利益严重受损，故诉至法院并酌情向被告主张损失12万元。被告不同意原告诉请，辩称：殷某代表被告与原告就学生游达成共同合作意向，双方商定的经营模式为被告提供场地、原告运营游乐设施，原告向被告支付场地费、营业额归原告所有，但未有进一步明确的利润分配约定，本来准备等原告进场后再逐步协商确定；为了对接2017年学生秋游活动，被告要求原告在8月最后一周前将相关设施送到农庄并完成安装，但原告没有在上述期限完成，导致错过了秋游活动；原告在被告场地经营了2年多，被告也对其进行过宣传，双方合作关系已经成立，并非在合同订立的磋商阶段，而是已经进入了履行阶段，原告的诉请有误；双方合作并未终止，虽然合作项目经营不善，但后续仍可继续协商；另原告还拖欠被告场地费。第三人殷某述称：其于2017年5月至2017年10月期间在被告处任职，从事景区营销，主要负责学生春秋游活动。由于当时被告经营的生态园只有农田没有游艺类项目，于是通过同学即第三人陈某某找到原告，当时和原告谈了两个合作方案，一个是原告提供游艺设施并经营，被告提供场地，原告支付场地费，但具体场地费金额未明确，另一个是原告提供游艺设施并经营，经营所得由原、被告分成，但没有明确分成比例，被告倾向于第一种方案，但原告倾向于第二种方案，无论是哪一种，游艺设施必须在8月25日之前全部进场并保证正常使用，以配合有关旅行社为秋游路线的踩点工作，但由于没有商定具体合作方案，故一直未签订书面合同。当时商谈的游艺设施有充气城堡、旋转木马、小火车、碰碰车、梅花桩、水上充气球。之后，原告就在8月初开始陆续进场，具体进场的游艺设施有充气城堡(包括充气塑料池、滑梯、海洋球，能够正常使用)、旋转木马(未完工，不能正常使用)、小火车(安装了一半，不能正常使用)、10艘游船(最初商谈时未包括在内，原告擅自进场，但未要求原告拉回，也未明确纳入合作的游艺设施内)，但原告并未在8月25日前完工，直到8月30日才完成了充气城堡，其他设施不能保证正常使用，导致有关旅行社踩点后无法将被告的生态园向学校进行推广，后续就没有学生团队前来游玩。当初商谈的时候，向原告预估，在原告游艺设施正常使用的情况下，每年学生团队流量能有5万人次，但实际过程中存在不确定因素。离职前未再与原告商谈过合作方案，离职后将项目全部移交给了公司，之后应原告要求，向被告转达了原告希望被告买下全部进场设施的想法，但被告不同意。第三人陈某某述称：其和案外人姚仁强是原告和被告间合作的介绍人，原、被告间的合作与其无关；认为原、被告已进入合同履行阶段，不属于缔约过失责任。针对被告答辩及第三人的述称意见，原告表示：当时被告寻找原告合作的初衷是引入原告项目为被告的生态园增加客流量，商谈的合作方案是原告负责提供游艺设施及经营，被告收取费用，收取的费用中70%归原告、30%归被告，但未谈过原告需要支付场地费；其于2017年8月13日开始进场至8月27日进场结束，截至8月30日全部游艺设施均能正常使用，原告于8月30日最后一次去现场后再没有去过。经审理查明：2017年5月，被告为推广其经营的生态园，由其员工即第三人殷某对外引进游艺项目，经由第三人陈某某、案外人姚仁强介绍，殷某代表被告与原告商谈合作，由原告提供游艺设施并经营，双方口头约定，为了对接2017年学生秋游活动线路踩点从而向各大学校推广被告的生态园，原告的游艺设施必须在8月25日之前全部进场并保证正常使用。双方未约定合作期限，亦未签订书面合同。后原告于8月初至8月30日自行将其提供的游艺设施陆续进场。后，被告经营的生态园向各大学校的推广失败，后续未有学生团队客流入园。原告自游艺设施进场后未实际经营，亦未撤场。现原告以被告在缔约过程中隐瞒其生态园客流不佳的情况，有违诚信为由，要求被告承担缔约过失责任并赔偿其损失而诉至法院。庭审中，被告确认最初与原告商谈进场的游艺设施包括：充气城堡、旋转木马、小火车、碰碰车、梅花桩、水上充气球，如后续有游船，也可继续合作；实际进场的游艺设施包括：充气城堡(含充气塑料池、滑梯、海洋球)、旋转木马、小火车、10艘游船。以上事实，有当事人的陈述等为证，本院予以确认。本院认为，一、关于双方合作合同关系是否已成立。根据双方在庭审中的陈述，双方商谈的合作目的是被告通过引入原告的游艺项目推广其经营的生态园，以增加被告生态园的客流量，以期实现双方盈利；双方的合作模式为原告提供游艺设施并负责经营；同时为了能够吸引2017年度学生秋游客流，原告已于2017年8月底前将有关游艺设施进场，可见，虽然双方未签订书面合同，但原告已在履行其合作项下的义务，且被告亦予以接受，故双方已就合作达成合意，应认定双方合同已成立并生效。而双方各执一词的利润分配方案，属于合同生效后，双方对合同有关内容约定不明产生的争议，对于双方间的合作合同关系效力并不生影响。二、原告是否有权向被告主张缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用为基础的先合同义务，造成了另一方当事人的损害，一般应适用于合同未成立、无效或被撤销等情形。而本案中合同已经成立且并不存在无效情形，亦未被撤销。当然，如果一方当事人在缔约过程中确实存在欺诈等有违诚信的行为，即便存在有效成立的合同，也应从保护受害一方的信赖利益出发，承认受害方的缔约过失责任请求权。具体到本案，原告认为，被告在缔约过程中隐瞒了生态园的真实客流，并非如其承诺的每年学生团队客流不少于5万人次，本院认为，首先，原告并无证据证明被告保证过每年学生团队客流不少于5万人次，亦无证据证明被告向其提供了关于真实客流量的虚假信息；其次，从双方合作的目的看，被告引入原告的游艺项目即为了增加客流，原告对此也是明知的，按照常理，增加客流的需要通常是在原有客流不佳的情况下发生，原告对此应当有所预判；此外，原告亦无证据证明被告在缔约过程中存在其他有违诚信的行为，故原告基于缔约过失责任主张请求权于法无据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘某全部的诉讼请求。案件受理费2,700元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 周红军二〇二〇年八月二十日法官助理 王奇彦书 记 员 顾 贤附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。