黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑民再53号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江正丰建筑装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区景阳街178号9-10号A座。法定代表人：夏文金，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晏玮，黑龙江鼎通律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天津市竣晟特种工程有限责任公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市南岗区黄河路绿园小区B区10栋1单元202室。负责人：管晓杰，该公司经理。委托诉讼代理人：闫铭钊，黑龙江龙信达律师事务所律师。再审申请人黑龙江正丰建筑装饰工程有限公司（以下简称正丰公司）因与被申请人天津市竣晟特种工程有限责任公司哈尔滨分公司（以下简称竣晟哈分公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01民终4632号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月28日作出（2019）黑民申3085号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。正丰公司申请再审称：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案原判决认定竣晟哈分公司应得款项为3,199,955.18元，系基于哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（以下简称工大造价咨询公司）制作的《鉴定意见书》，但本案相关法院委托鉴定的程序违法，该《鉴定意见书》的作出因违反相关规定而应被认定无效，因此，关于竣晟哈分公司应得款项这一事实，缺乏证据证明。首先，原审人民法院委托鉴定的程序违法。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）第三条明确规定，人民法院建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定；同时该司法解释第十条第二款规定，诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。正是因为该规定，所以工大造价咨询公司在2017年10月20日庭审中以及当月27日向一审法院出具的《答复函》中，强调其在省高院及市中院的备案名单中。但事实上，黑龙江省高级人民法院于2016年11月29日印发《2016-2017年度全省法院司法委托各类专业机构数据库》公告并在人民法院诉讼资产网发布，根据该公告，工大造价咨询公司并不在全省法院可以委托的机构名册中。因此，一审司法鉴定从委托环节就已经违反司法解释的规定。同时，工大造价咨询公司向人民法院出具虚假情况说明，其鉴定结论不具有真实性。其次，《鉴定意见书》违反相关规定而应被认定无效。按照建设部《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号）第六条及第二十二条的规定：“国务院建设主管部门负责全国工程造价咨询企业的统一监督管理工作”，“工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。”同时，建设部办公厅在《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号）中明确：“工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效。”“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。”与前述规定相印证的是，2017年8月31日住房和城乡建设部印发国家标准《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)，要求从事工程造价鉴定工作必须执行，其中第2.0.6条及第3.1.4条明确规定，鉴定人指受鉴定机构指派、负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师，鉴定人应当在鉴定意见书上签名并加盖注册造价师执业专用章。工大造价咨询公司出具《鉴定意见书》的“鉴定人”王爽和李隆冬皆为造价员，二人并没有造价工程师执业资格，按前述规定属于无资质人员。《鉴定意见书》未按规定加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章。《鉴定意见书》未按规定加盖造价工程师执业印章。鉴定方法违反规定。中国建设工程造价管理协会2012年颁布的《建设工程造价鉴定规程》第6.3.2条规定：“在鉴定项目合同约定有效的情况下，鉴定应采用当事人合同约定的计价方法。除非合同纠纷各方另行达成一致约定，否则不得采用不符合原合同约定的计价方法作出鉴定意见，也不得修改原合同计价条件而做出鉴定意见。”本案中，工大造价咨询公司采用不符合合同约定的计价方法另行做出鉴定意见，已经违反相关规定。（二）鉴定依据的鉴定材料违反规定。《建设工程造价鉴定规程》第5.1.3条规定，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法。本案中，正丰公司在司法鉴定听证会上已明确表示对图纸不认可，但工大造价咨询公司未按规定要求提请人民法院决定处理办法，而是仍然以此为依据进行鉴定。《建设工程造价鉴定规程》第5.1.2条规定，对鉴定机构从当事人收取举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托入主持、组织交换资料并进行质证。而本案中，从工大造价咨询公司2017年10月27日向南岗区人民法院出具的《答复函》可知，听证会之后，该鉴定机构又从竣晟哈分公司收取了“资料及图纸”，但这些资料并未提请人民法院主持、组织交换，更没有进行质证。如果人民法院以这样违规作出的鉴定结论，作为认定案件事实的依据，必然导致错案发生。（三）工大造价咨询公司从事司法鉴定工作属违法经营。《中华人民共和国民法通则》第四十二条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十三条皆明确规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。从工大造价咨询公司的营业执照可知，该机构经核准登记的经营范围为：“工程造价咨询服务；工程质量鉴定；工程材料咨询服务；工程审计咨询服务；工程建设项目招标代理服务；企业投资咨询；工程筹建服务；项目管理服务；工程管理服务。”其中并不包含建筑工程造价司法鉴定，该机构从事司法鉴定工作已经违反相关法律法规。参考另一家与本案无关的机构“哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司”的经营范围：“按资质证书从事建筑工程质量、工程造价、工程测量测绘司法鉴定，并提供相关技术、经济及投资方面的咨询服务；……”可知，从事工程造价司法鉴定，经营范围中包含“按资质证书从事工程造价司法鉴定”是必要条件。（四）原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已有明确规定，但原审判决未依法采纳当事人关于工程价款结算的约定，且在工程量发生变化时未依法对“该部分工程价款”进行认定，而是全盘推倒重算，属于明显的适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”从前述司法解释规定可知，在当事人有约定的情况下，结算工程价款应按当事人约定。本案双方在《建筑工程施工分包合同》中，已对工程价款相关问题进行了明确约定：一是工程总价280万元，二是计价方式为固定单价，三是另计工程量在竣工验收后按实际发生工程量清单结算，四是工程价款结算依据为“经业主及审价单位确认后形成正式的工程结算书”。双方当事人约定工程量对应的工程总价，是建立在竣晟哈分公司投标要约、正丰公司承诺的基础上，是双方的真实意思表示，该约定对双方具有法律约束力。对于工程量发生变化的部分，属另计工程量，应依法对该部分价款另行认定。原审法院置当事人的约定于不顾，没有按照司法解释要求对变化工程量另行认定，而是将当事人约定工程量和对应价款一并推倒重算，及违反了当事人合同自治原则，也违反了司法解释的相关规定。综上，本案原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误。竣晟哈分公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。原审法院通过公开摇号的程序确定了本案的鉴定机构，鉴定程序并无违法之处。由于正丰公司的不配合，在鉴定程序中多次提出异议又不提供相应的证据材料，导致鉴定程序严重超期。双方合同内容与实际施工内容发生了根本变化，竣晟哈分公司提供的检材均加盖正丰公司的公章，因此鉴定机构做出的鉴定结论并无不当。双方合同约定的计价方式无法适用于本案争议，一是施工内容发生变更，二是合同并无附件明确约定各单项工程具体单价，因此鉴定机构采取了定额方式确定工程量工程价款。请求驳回正丰公司的再审申请。本院再审认为，本案的焦点问题：工大造价咨询公司是否具有建筑工程造价鉴定资质。从工大造价咨询公司的营业执照可知，该公司经核准登记的经营范围为：“工程造价咨询服务；工程质量鉴定；工程材料咨询服务；工程审计咨询服务；工程建设项目招标代理服务；企业投资咨询；工程筹建服务；项目管理服务；工程管理服务。”经营范围并不包含建筑工程造价司法鉴定。工大造价咨询公司出具《鉴定意见书》未按规定加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，且其鉴定人员在鉴定意见书中未按规定加盖造价工程师执业专用印章，在原审亦未提交鉴定人员具备造价工程师执业资格的证据。经审查，工大造价咨询公司作出的鉴定意见书是2017年8月20日，本院于2016年11月29日印发《2016-2017年度全省法院司法委托各类专业机构数据库》中，工大造价咨询公司并不在全省法院可以委托的工程造价类机构名册中。另，双方在《建筑工程施工分包合同》中，已对工程价款相关问题进行了明确约定，该约定对双方具有法律约束力。对于工程量发生变化的部分，属另计工程量，而不应对所有的工程量进行鉴定，且鉴定机构是依据竣晟哈分公司单方提供的材料鉴定的，正丰公司对此不予认可。原审依据工大造价咨询公司出具《鉴定意见书》，判决认定正丰公司给付竣晟哈分公司工程款不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终4632号民事判决及哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初333号民事判决；二、本案发回哈尔滨市南岗区人民法院重审。审判长  孙仕富审判员  孔祥鹏审判员  孙淑波二〇二〇年三月二十四日此件与原本核对无异法官助理束远光书记员何屏