江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终1509、1845号上诉人（原审原告、原审被告）:姑苏区小荣理发店，住所地江苏省苏州市姑苏区杨枝塘路173幢107室。经营者：陈林云，女，1966年12月19日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市。委托诉讼代理人:胡文祥，江苏胡文祥律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘颖，江苏胡文祥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原审原告）:黄爱华，女，1976年3月9日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：王莉莉，江苏旭展律师事务所律师。上诉人姑苏区小荣理发店（以下简称小荣理发店）因与被上诉人黄爱华工伤保险待遇纠纷二案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初7271、7385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。小荣理发店上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：苏州市劳动能力鉴定委员会在鉴定时未通知上诉人，程序违法，故上诉人对苏州市劳动能力鉴定委员会做出的鉴定伤残等级不予认可。2016年10月31日，小荣理发店向黄爱华支付的2965元并非黄爱华2016年10月8至2016年10月18日的工资，仅为这期间黄爱华给顾客按摩的分成。一审法院据对此未有查清该款性质，便草率认定黄爱华的月工资为4367.4元(7279*60%)有失偏颇，由此造成各项赔偿金额判决错误。小荣理发店向一审法院起诉请求：判决无需支付黄爱华一次性伤残补助金32535元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资11830元、医疗费68516.08元、住院护理费1097元、住院伙食补助费151.2元，共计189129.28元。黄爱华向一审法院起诉请求：小荣理发店支付212458.8元(一次性伤残补助金7279×9×60%=39306.6元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资6.5×7279×60%=28388元、医疗费68516.08元、护理费1097元、伙食费151.2元)。一审法院经审理查明：黄爱华于2016年10月8日入职小荣理发店处，从事按摩服务工作，双方没有签订书面劳动合同，小荣理发店未为黄爱华缴纳社会保险。2016年10月18日，黄爱华在工作中所发生的摔倒事故中受伤，经医院诊断为左踝关节骨折，之后黄爱华未再至小荣理发店上过班。2016年10月19日黄爱华进入苏州大学附属第一医院治疗，10月21日行骨折切开复位伴内固定（左踝）术，2016年10月31日出院。2017年11月24日，黄爱华至苏州平江医院入院治疗，2017年11月25日行骨折内固定器取出术，2017年12月1日出院。两次住院共19天。一审庭审中，小荣理发店与黄爱华一致确认，此次受伤黄爱华自负医疗费合计68516.08元。2016年11月1日至2017年4月1日期间，苏州大学附属第一医院每月第一日均开具一份病假证明单，共计6张病假证明单，其中均载明黄爱华左踝骨折术后休息一个月。2017年11月21日，苏州市人力资源和社会保障局认定黄爱华所受上述伤害为工伤。2019年4月15日，苏州市劳动能力鉴定委员会核准黄爱华伤残等级为玖级。黄爱华为主张工伤赔偿，向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求小荣理发店支付：1.工伤医疗费68516.08元；2.住院伙食补助费1029元；3.住院期间护理费2520元；4.停工留薪期工资48516元；5.一次性伤残补助金72774元；6.一次性工伤医疗补助金50000元；7.一次性伤残就业补助金25000元。苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月20日作出姑劳人仲案字[2019]第571号仲裁裁决书，裁决：小荣理发店向黄爱华支付一次性伤残补助金32535元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资11830元、医疗费68516.08元、住院护理费1097元、住院伙食补助费151.2元。小荣理发店、黄爱华均不服仲裁裁决，均提起诉讼。一审庭审中，黄爱华、小荣理发店均表示对于劳动仲裁裁决的住院护理费1097元、住院伙食补助费151.2元的金额无异议。2016年10月31日，小荣理发店向黄爱华支付了2965元。黄爱华认为该款系其2016年10月8日至10月18日的工资，小荣理发店认为该款非工资，而系2016年10月8日至10月18日黄爱华给顾客按摩的分成。一审法院认为，黄爱华在小荣理发店工作中受到伤害，已被社会保障行政部门依法认定为工伤并构成玖级伤残。小荣理发店未为黄爱华缴纳社会保险，应赔偿黄爱华依法应享受的各项工伤保险待遇。因黄爱华受伤后未再至小荣理发店上过班，小荣理发店也未再要求黄爱华继续提供劳动，双方属于长期两不找的状态，因黄爱华所受伤害已被认定为工伤并构成伤残，故视为黄爱华劳动能力鉴定结论作出之日，黄爱华与小荣理发店的劳动关系解除。关于医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费，小荣理发店与黄爱华对于仲裁裁决的金额均无异议，故按照仲裁裁决金额予以认定，为：医疗费68516.08元、住院期间护理费1097元、住院伙食补助费151.2元。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，黄爱华为工伤玖级伤残，标准分别为50000元、25000元，按此金额予以认定。关于一次性伤残补助金。黄爱华为工伤玖级伤残，标准为9个月的本人工资。黄爱华受伤发生在2016年10月，本人工资应当根据其受伤前的工资计算，受伤前黄爱华仅在小荣理发店工作了10天，其所得到的收入2965元无法全面反映黄爱华的工资情况。因黄爱华受伤前系从事按摩服务工作，属于居民服务业，黄爱华受伤时上一年度即2015年度江苏省居民服务业的年平均工资为53136元，黄爱华现主张按照4367.4元/月（7279元/月×60%）作为其本人工资标准，符合其岗位的收入水平，予以支持。故一次性伤残补助金认定为39306.6元（4367.4元/月×9个月）。关于停工留薪期工资。根据上文认定，黄爱华的本人工资为4367.4元/月。关于停工留薪期的时间，根据黄爱华提交的病假证明书，其中累计病休时间为6个月，另黄爱华两次住院合计19天，黄爱华主张其停工留薪期为6.5个月，有事实和法律依据，予以支持。故停工留薪期工资为28388元（4367.4元/月×6.5个月）。一审法院遂依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《江苏省实施办法》（2015年6月1日起施行）第二十五条、第二十七条第一款的规定判决：1、姑苏区小荣理发店于判决生效之日起10日内支付黄爱华一次性伤残补助金39306.6元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资28388元、医疗费68516.08元、住院期间护理费1097元、住院伙食补助费151.2元，共计212458.8元；2、驳回姑苏区小荣理发店的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由姑苏区小荣理发店负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，黄爱华所受伤害经苏州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经苏州市劳动能力鉴定委员会核准黄爱华伤残等级为玖级。双方劳动关系已解除。一审法院支持黄爱华依据工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书享受工伤保险待遇的请求正确。因小荣理发店未为黄爱华缴纳工伤保险，小荣理发店应依法支付黄爱华工伤保险待遇。双方对黄爱华的工资金额陈述不一，且均不能提供有证明力的证据证明黄爱华的工资标准，一审因黄爱华主张的月工资不高于黄爱华受伤时上一年度江苏省居民服务业的月平均工资，认定黄爱华主张的月工资4367.4元为黄爱华的月工资标准并无不当。一审并据此工资数额，依照法律法规核算小荣理发店应向黄爱华支付的工伤保险待遇金额亦无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人姑苏区小荣理发店负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年四月十四日书记员 郭婷婷