河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民初264号原告：李艮五，男，汉族，1962年5月10日出生，住河南省登封市。法定代理人：李振伟（李艮五之子），男，汉族，1984年12月10日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：梁红杰，河南群达律师事务所律师。原告：王占涛，男，汉族，1968年7月28日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：梁红杰，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：景秋发，男，汉族，1963年9月10日出生，河南省登封市。被告：河南奥特置业有限公司，住所地河南省登封市中岳办东十里登告路与自强路交叉口。法定代表人：孙建山，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢洪涛，河南群达律师事务所律师。原告李艮五、王占涛因与被告河南奥特置业有限公司（以下简称奥特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李艮五、王占涛的委托诉讼代理人梁红杰、原告王占涛及其委托诉讼代理人景秋发，被告奥特公司的委托诉讼代理人卢洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李艮五、王占涛向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款暂计3150万元及逾期付款利息；2、依法判令被告返还施工现场未使用的建筑材料及工具或折价给付款项50万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月9日，原告李艮五与被告签订了《建设工程施工承包合同》，约定由原告承包被告位于登封市××与××路交叉口的东生富邸小区项目的工程施工，由原告李艮五垫资进行施工建设，工程价款按照每平方米1786元计算，总面积60000平方米，按实结算。2018年3月15日，二原告签订了《工程施工项目合伙协议》，约定双方合伙对上述工程进行承包施工。2018年11月18日，双方签订了《协议》，对工程款的价格予以调整，调整后的价款按照每平方米1941元计算，李彬为被告提供担保并在协议上签字确认。二原告根据《建设工程施工承包合同》约定共同筹集资金、组织施工人员进驻东生富邸小区项目工地进行施工，并向被告支付了50余万元款项。截至目前，二原告已经完成了1#楼、2#楼、3#楼的主体施工，垫资3000万余元，但被告违反上述合同、协议约定，自行对外售房并单方收取售房款，也拒不向原告支付工程款，并于2019年10月强行将原告施工人员驱赶出施工工地，扣留原告建筑材料及工具价值50万元。因被告以双方签订的合同及协议无效为由，向登封市人民法院提起诉讼，2019年12月，登封市人民法院作出了民事判决，判决双方协议无效，但未就财产返还进行裁决。原告认为，双方签订的合同已由民事判决书确认无效，被告应当依法向原告返还财产，但原告垫资款项已物化为建筑物，被告应以已完工工程价值为标准向原告支付工程款项，但被告至今拒不结算，致使原告权利无法实现。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。2020年11月4日，李艮五、王占涛在庭审中变更第一项诉讼请求为依法判令被告向原告支付工程款26707264.67元及利息，利息从开工之日2018年3月3日至实际履行之日，按月利息一分计算。变更第三项诉讼请求为判令被告向原告支付因保全支付的保函费32000元、保全费5000元以及鉴定费252000元，本案的诉讼费用由被告承担。奥特公司辩称，1、原告王占涛不是《建设工程施工承包合同》的签订方，无权向被告要求支付工程款，王占涛不是本案的适格原告。2、原告李艮五不配合被告交接工地，阻止被告对已完工程量进行检测，在该情况下涉案工程不具备付款的条件，因此原告的诉求不应得到支持。3、原告不按被告提供的施工图纸施工，按照图纸设计楼房阳台应有1100毫米高钢筋混凝土栏板墙，但原告未对楼房阳台栏板墙安装墙钢筋，这意味着1100毫米高钢筋混凝土墙无法建造，导致建筑面积减少、楼房出售面积减少，影响被告的收益，导致涉案工程不能按施工图纸面积结算。《建设工程施工承包合同》被确认无效后，原告不配合被告移交工地、对已完成工程量进行检测，为避免前后施工混同无法甄别，被告不能把涉案工程再次发包，导致涉案工程不能如期竣工，而竣工期限的延长必然影响被告对房屋的出售。综上所述，鉴于原告自身存在过错且给被告造成有损失，其所诉请求没有根据，请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。对变更诉讼请求部分答辩如下：1.关于利息问题，本案属于垫资工程，工程价款比市场价都要稍微高一些，包含着工程所产生的垫资引起的资金占用费、利息等是由原告自己承担的。现在原告要求被告承担利息，违背了合同的约定。2.关于原材料和工具。在涉案工程组织鉴定的过程中，由鉴定机构到现场进行了勘验。如果遗留的有原材料或者工具，应当以现场勘验的结果为准进行返还，因为涉案项目在原告撤离工地后，工程并没有任何变化，现场保留了原告撤离前的原状，现场不存在原告所谓的材料和工具价值50万元的情况。3.原告为了提起诉讼保全所产生的风险和费用应当由原告承担。尤其是保函费，保函费是为了诉讼保全所产生的担保费用，应当由原告承担，要求被告承担没有法律依据。4.本案在审理过程当中，被告发现原告李艮五2020年7月27日被宣告为无民事行为能力人。但是本案当中没有把李振伟作为李艮五的监护人，追加为原告而行使民事权利，结合本案中的王占涛与被告没有直接签订承包合同，并不能直接代表李艮五行使诉权，被告认为本案在起诉时李艮五根本不知情，没有意识。因此请求法院审查本案中李艮五的诉讼主体问题和王占涛诉讼主体问题，以保证李艮五在专案中的权利得到保护，也避免本案作出判决后李艮五及李艮五的监护人提出异议，综上，要求对李艮五在起诉状中的签字是否本人所写进行鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审理中，依据原告的申请，本院依法委托河南精准工程造价咨询有限公司对李艮五、王占涛承建的东生富邸小区1#楼、2#楼、3#楼及所属范围内地库图纸设计的已施工建设工程进行工程造价鉴定。河南精准工程造价咨询有限公司于2020年10月22日作出《关于东生富邸小区项目造价鉴定意见书》，鉴定意见：（一）确定性意见：东生富邸小区1#楼、2#楼、3#楼及所属范围内地库主体工程造价为26249206.94元。（二）选择性意见：东生富邸小区1#楼、2#楼、3#楼及所属范围内地库主体工程当事人各方质证意见不一致部分，工程造价为458057.73元。选择性意见工程造价具体为，1、夜间施工增加费66352.31元；2、二次搬运费132704.59元；3、冬雨季施工增加费66352.3元；4、洽谈记录：2#楼基础砂石换填签证16515.85元；5、3#楼基坑超量回填签证166345.71元；6、工程量变更通知单签证9786.97元。原、被告双方均对该工程造价鉴定意见书发表了质证意见，原告认可鉴定机构出具的确定性意见和选择性意见的造价共计26707264.67元。被告认为其在鉴定意见初稿征求意见中所提出的几点意见，鉴定机构没有采纳，仍持有异议，主要体现在以下几点：第一，文明施工费。涉案工程的文明施工部分全部是在原告进入工地之前，被告已经完成，因此不应当提取计算在原告的工程款中。第二，土方开挖所涉及的50万，该50万虽然被告给原告写有收据，但是该收据并非土地开挖所产生的费用。涉案工程在原告进入工地之前，土地开挖已经完成，原告并没有涉及该部分工程费用，在50万元的收据中并未显示属于土方开挖工程。第三，关于选择性造价，被告认为均不应当计算在造价范围内。第四，关于税金。因为原告是自然人不具有对涉案工程开票的能力，因此税金在工程价款中不予计取，应当扣除。综合当事人陈述、举证和质证及鉴定结论，本院认定事实如下：2018年3月9日，原告李艮五与被告奥特公司签订一份《建设工程施工承包合同》，被告奥特公司将位于登封市××与××路交叉口的东生富邱小区项目工程发包给李艮五，承包范围为建筑总承包，含消防、电梯、绿化、外挂石材、外墙外保温、院内变压器以下电、管网院内通等。承包方式为，李艮五自行垫资，包工包料。工程价款按照每平方米1786元计算，总面积60000平方米，按实工程结算等。卖房时总实际付工程款以李艮五实际完成总工程量总额的90%，付款方法，售房时的售房款，李艮五取用70%，奥特公司留用30%等。2018年3月15日，李艮五与王占涛签订一份《工程施工项目合伙协议》，约定李艮五与王占涛合伙承包东生富邸小区项目工程，同意由李艮五与该项目发包人奥特公司，具体内容见李艮五与奥特公司签订的《建设工程施工承包合同》。双方确认，该工程由双方共同出资进行施工，按照实际需要进行出资，比例为各50%等。2018年11月18日，李艮五与奥特公司签订《协议》一份，约定根据2018年3月9日双方签订建筑承包施工合同的基础上，由原来建筑施工工程款1786元/㎡，上涨155元/㎡，即调整后价格为1941元/㎡。李艮五必须保质保量完成施工进度，2019年元月30日前，完成东生富邸5#楼、6#楼、7#楼正负零以上（地下车库两层的工程量施工）。奥特公司愿意为李艮五提供资金担保（500万以内），但李艮五必须用于东生富邸项目，月利率不超过3%，本息由李艮五承担归还之日止等。李艮五、王占涛组织施工人员进驻东生富邸小区项目工地进行施工，完成了1、2、3号楼主体以及地下车库的施工。在施工过程中发生纠纷，李艮五、王占涛陈述奥特公司于2019年10月强行将李艮五、王占涛的施工人员驱赶出施工工地。2019年11月25日，奥特公司以李艮五为被告，向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求确认双方于2018年3月9日签订的建设工程施工承包合同及2018年11月18日签订的补充协议无效。河南省登封市人民法院于2019年12月6日作出（2019）豫0185民初6900号民事判决，判决确认奥特公司与李艮五之间的建设施工合同及补充协议无效。该判决已经生效。因合同无效后的处理，双方产生争议，形成本案诉讼。本院审理中，依据原告的申请，本院依法委托河南精准工程造价咨询有限公司对李艮五、王占涛承建的东生富邸小区1#楼、2#楼、3#楼及所属范围内地库图纸设计的已施工建设工程进行工程造价鉴定。河南精准工程造价咨询有限公司于2020年10月22日作出《关于东生富邸小区项目造价鉴定意见书》，鉴定意见：（一）确定性意见：东生富邸小区1#楼、2#楼、3#楼及所属范围内地库主体工程造价为26249206.94元。（二）选择性意见：东生富邸小区1#楼、2#楼、3#楼及所属范围内地库主体工程当事人各方质证意见不一致部分，工程造价为458057.73元。被告主张共向原告支付工程款390万元，原告对于奥特公司提交的2018年11月22日李艮五出具的金额为120万元的借条提出异议，原告认为是李艮五个人向被告的借款，不属于案涉工程款。除该120万元借条外，原告认可被告已向原告支付工程款270万整元。2020年7月27日，河南省登封市人民法院作出（2020）豫0185民特235号民事判决，判决李艮五为无民事行为能力人，指定李振伟为李艮五的监护人。2020年11月9日，李振伟到庭确认本案起诉状、委托手续、保全申请等诉讼材料上的签字、手印是李艮五本人所签、所按，其认可梁红杰律师的诉讼行为，并向梁红杰律师出具了授权委托书。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告王占涛是否具备本案的原告诉讼主体资格；原告李艮五在本案诉讼期间被确认为无民事行为能力人，其本案诉讼行为是否真实，是否符合法律程序。二、案涉建设工程合同无效，被告应否向原告支付工程款；案涉工程价款、被告已付工程款、欠付工程款的金额。三、原告主张被告欠付工程款的利息应否支持，如何计算。四、原告主张的被告返还施工现场未使用的建筑材料及工具或折价给付款项50万元有无依据。李艮五与奥特公司签订《建设工程施工承包合同》，李艮五与王占涛签订了书面《工程施工项目合伙协议》，约定李艮五与王占涛合伙承包东生富邸小区项目工程，由李艮五与奥特公司签订承包合同，李艮五与王占涛是实际承包案涉工程一方，王占涛具备原告诉讼主体资格。李艮五于2020年7月被确认为无民事行为能力人，由其监护人李振伟作为法定代理人代为诉讼。李振伟到庭确认本案起诉状、委托手续、保全申请等诉讼材料上的签字、手印均是李艮五本人所签、所按，李振伟认可李艮五的委托诉讼代理人梁红杰律师的诉讼行为，并向梁红杰律师出具了授权委托书，李艮五的诉讼程序符合法律规定。原告并无施工资质，案涉原、被告之间的建设施工合同及补充协议因违反法律强制性规定而无效，已被生效判决确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程属于正在建设中的工程，并未完工，不可能进行竣工后验收，但地基基础工程和主体结构工程具有相对独立性，原告提交了2019年3月检测机构、监理单位、施工单位加盖印章的《现场检测会签表》以及郑州高新工程检测中心有限公司出具《检测报告》，显示工程名称为奥特公司东生富邸小区1#楼、2#楼、3#楼，检测项目为基础、主体结构混凝土强度及钢筋保护层厚度，检测结论为符合规范要求。被告对原告施工部分质量提出异议，陈述原告施工存在质量问题为：地下车库的墙壁存在大量裂纹，地下车库立柱内有空洞，1号楼电梯间顶层窗户变形，1号楼烟道变形、不符合设计要求，1号楼的电梯间雨棚已粉碎。并提交监理通知单三份、罚款单五份以及墙体裂缝照片。上述被告举证不足以推翻原告举证的检测报告，对于原告实际施工的东生富邸小区1#楼、2#楼、3#楼及所属范围内地库已施工部分、被告应当支付相应的工程价款。关于工程造价问题。本院依据原告的申请，对原告施工工程总造价进行鉴定。其中确定性意见26249206.94元，本院予以确认。对于选择性意见，1、夜间施工增加费66352.31元；2、二次搬运费132704.59元；3、冬雨季施工增加费66352.3元；被告在鉴定初稿的回复意见中即提出对该三项的异议，河南精准工程造价咨询有限公司对该异议的书面回复载明，组织措施费中夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费按照定额规定计取费用，因此，本院认为鉴定机构计取该三项费用具有依据，该三项费用应计入工程造价，4、洽谈记录：2#楼基础砂石换填签证16515.85元；该洽谈记录监理单位与建设单位处虽未加盖单位印章，但均有审核人签名，5、3#楼基坑超量回填签证166345.71元；该签证亦有建设方、建设方签名，6、工程量变更通知单签证9786.97元；该工程量变更通知单加盖有奥特公司印章，系奥特公司提出，上述4、5、6项材料均是原告提交，被告质证意见均为签证盖章不全，或没有盖章，被告没有提出上述施工内容未实际施工或者施工不符合签证内容的具体事由，因此，本院认为鉴定机构对该三项计价，应计入工程造价。综上，涉案工程的造价为26707264.67元（26249206.94+458057.73元=26707264.67元）。被告主张共向原告支付工程款390万元，原告认可被告已向原告支付工程款270万整元。对于原告提出异议的2018年11月22日李艮五出具的金额为120万元的借条，原告认为是李艮五个人向被告借款，不属于涉案工程款。根据原告认可的支付工程款手续，亦有李艮五出具的借条，且双方的补充协议有奥特公司为李艮五提供案涉项目资金的约定，因此，本院认定该120万元应计入被告向原告支付的工程款，被告共向原告支付工程款390万元。被告欠付原告工程款为22807264.67元（26707264.67元-3900000元=22807264.67元）。关于原告主张的欠付工程款利息。案涉合同无效，但根据发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息，考虑“李艮五自行垫资”的约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，本院认定被告应当支付原告欠付工程款的利息，自起诉之日起计算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于原告主张的被告返还施工现场未使用的建筑材料及工具或折价给付款项50万元问题。原告主张的现场材料为钢筋30吨，3mm厚SBS防水240卷，因原告提供的证据不足以证明施工现场未使用的建筑材料及工具的具体数量及价值，故本院不予支持。被告称涉案项目现场保留了原告撤离前的原状，如现场尚存未使用的建筑材料，被告应配合原告取回。原告主张保全保险费应由被告承担，没有依据，不予支持。鉴定费用本院参照诉讼费用承担酌情予以确定。综上所述，本院对原告李艮五、王占涛的诉讼请求部分予以支持，部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告河南奥特置业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告李艮五、王占涛支付尚欠工程款22807264.67元及利息（以22807264.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2020年3月20日计算到实际支付之日止）；二、驳回原告李艮五、王占涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201800元，保全费5000元，共计206800元，由原告李艮五、王占涛负担50964元；被告河南奥特置业有限公司负担155836元。鉴定费252000元，由原告李艮五、王占涛负担52000元；被告河南奥特置业有限公司负担200000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年十二月二十四日书记员  刘 洋