广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终203号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）范永华，男，1971年10月2日出生，汉族，广东省陆丰市人，公民身份号码441************375，文盲，打工，吸毒人员，住陆丰市*****************之四。因持有假币罪于2017年2月27日被陆丰市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2017年12月9日刑满释放。因本案于2019年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。上诉人（原审被告人）罗智松，男，1996年8月18日出生，汉族，广东省陆丰市人，公民身份号码441************754，小学文化程度，打工，吸毒人员，户籍地址：陆丰市***************，住陆丰市碣石镇新酉大树脚王爷公旁2.3号。因本案于2019年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控原审被告人范永华、罗智松犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤1581刑初610号刑事判决。原审被告人范永华、罗智松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人范永华、罗智松，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月5日凌晨1时许，被告人范永华在陆丰市********，以每克人民币170元的价格将10克毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人罗智松。2019年3月11日凌晨1时许，被告人范永华在碣石镇玄武山大酒店将10克毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人罗智松。另外与罗智松一起将10克毒品甲基苯丙胺贩卖给温奕霖，被告人罗智松收取温奕霖的毒资1700元后通过微信转账给范永华。2018年5月至2019年3月间，被告人罗智松向范永华等人购买毒品甲基苯丙胺后，在陆丰市********、碣石镇山狗石老人组等地，多次将毒品甲基苯丙胺贩卖给温启要、陈晓洪等人吸食，共计1.2克。2019年3月20日18时许，公安机关在陆丰市*******原碣北政府老址门口房间抓获被告人范永华、罗智松时，在范永华身上查获甲基苯丙胺1小袋，净重1.68克，在罗智松身上查获甲基苯丙胺1小袋，净重1.04克。原判认定上述事实的证据有陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》《户籍证明》《证明》《前科证明》《现场检测报告书（附照片）》《行政处罚决定书》《强制隔离戒毒决定书》《释放证明书》《情况说明》、陆丰市人民法院《刑事判决书》、范永华和罗智松的手机微信账单、手机通话记录清单、《人身检查笔录》《扣押清单》《称重换装笔录》《现场勘验笔录》、现场照片、电子数据提取笔录、鉴定意见、证人温奕霖、陈晓洪、温启要和薛楚妹的证言、被告人范永华和罗智松的供述等。原审法院认为，被告人范永华、罗智松以牟利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人范永华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，属累犯，依法给予从重处罚。被告人范永华、罗智松均有吸毒情节，在量刑时予以酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第五十二条和第五十三条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人范永华判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元；判处被告人罗智松有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8000元。上诉人范永华上诉提出:1.他没有贩卖毒品的故意，他先后两次帮罗智松代购30克冰毒，目的系方便自己和毒友一起吸食毒品，其行为属于间接性的过失犯罪，应从轻处罚；2.警方从他身上查获的1.68克毒品系他本人吸食的，并非用于贩卖；3.他归案后如实供述自己的犯罪事实，悔罪表现好，依法可以从轻处罚；4.原判量刑明显过重，请本院依法改判。上诉人罗智松上诉提出：1.他没有贩卖10克毒品甲基苯丙胺给温奕霖，温奕霖系向范永华购买毒品；2.他贩卖给陈晓洪和温启要的冰毒1.2克和现场查获的1.04克，共计2.24克，依法应判处三年以下有期徒刑；3.他购买的毒品大部分用于自己吸食，主观恶性小，社会危害性轻。请求本院依法改判。经审理查明：2018年5月至2019年3月间，上诉人罗智松向范永华等人购买毒品甲基苯丙胺后，在陆丰市********、碣石镇山狗石老人组等地，多次将毒品甲基苯丙胺贩卖给温启要、陈晓洪等人吸食，共计1.2克。2019年3月5日凌晨1时许，上诉人范永华在陆丰市********，以每克人民币170元的价格将10克毒品甲基苯丙胺贩卖给上诉人罗智松。同月13日凌晨，上诉人范永华在碣石镇玄武山大酒店门口，以同样的价格将10克毒品甲基苯丙胺贩卖给上诉人罗智松；又与罗智松一起将范永华带来的另外10克毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员温奕霖，上诉人罗智松收取温奕霖的毒资人民币1700元后通过微信转给范永华。同月20日18时许，公安机关在陆丰市*******原碣北政府老址门口房间抓获上诉人范永华、罗智松，在范永华身上查获甲基苯丙胺1小袋，净重1.68克，在罗智松身上查获甲基苯丙胺1小袋，净重1.04克。认定上述事实的证据有：1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》证实了公安机关以涉嫌贩卖毒品罪对上诉人罗智松、范永华立案侦查的情况。2.陆丰市公安局南门派出所《抓获经过》证实，2019年3月20日18时30分，该所接获贩卖毒品的线索后在陆丰市*******原碣北镇政府老址门口房间抓获上诉人范永华、罗智松和吸毒人员陈晓洪、温奕霖，在范永华、罗智松身上各查获疑似毒品一小袋。3.陆丰市公安局《户籍证明》《证明》和《前科证明》证实了上诉人范永华和罗智松的出生日期和户籍地址等基本身份信息，同时证实上诉人范永华于2018年7月20日、11月8日因吸毒先后被行政拘留各十五日，上诉人罗智松曾因吸毒于2018年11月5日被抓获。4.陆丰市公安局《现场检测报告书》证实，上诉人范永华、罗智松、吸毒人员陈晓洪、温启要和薛楚妹的尿液经检测均呈甲基安非他明-冰毒类阳性反应。5.陆丰市公安局《行政处罚决定书》证实，上诉人范永华、罗智松、涉案人员温奕霖、陈晓洪、薛楚妹因吸毒于2019年3月21日被陆丰市公安局处以行政拘留十五日，涉案人员温启要于2019年3月13日被陆丰市公安局处以行政拘留十五日。6.广东省陆丰市人民法院（2017）粤1581刑初23号《刑事判决书》《释放证明书》证实，上诉人范永华于2017年2月27日因持有假币罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元，2017年12月9日刑满释放。7.警方从涉案手机中提取的上诉人罗智松手机微信账单、上诉人范永华的微信详细资料和温奕霖微信昵称资料等证实，2019年3月13日7时43分、44分，上诉人罗智松收取了吸毒人员温奕霖的人民币1700元，并将之转帐给上诉人范永华。上述微信内容分别经上诉人罗智松、范永华和吸毒人员温奕霖确认无误。8.现场勘验、检查笔录（1）陆丰市公安局《人身检查笔录》《扣押清单》和相关照片证实，该局依法对上诉人范永华和罗智松的人身进行当场检查，在范永华身上查获并扣押VIVO手机一部（号码为137*****072）、疑似毒品一小袋；在上诉人罗智松身上查获并扣押苹果手机一部（号码为183*****581）、疑似毒品一小袋。（2）《称重换装笔录》（附现场称重照片）证实，陆丰市公安局于2019年3月20日23时25分至23时30分对上诉人范永华和罗智松身上查获的疑似毒品分别进行换包装、称重。经称量，警方在上诉人范永华身上查获的一少袋少量白色可疑固体净重1.68克，在上诉人罗智松身上查获的一少袋少量白色可疑固体净重1.04克。9.鉴定意见（1）广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（化）字[2019]03028号《检验报告》证实，警方在二上诉人范永华和罗智松身上查获二小袋疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。（2）广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（DNA）字[2019]03049号《鉴定书》证实，民警将查获的2个疑似毒品原始包装袋检验材料和上诉人范永华、罗智松的血液送检。经检验鉴定，检材2（原始包装袋2）的17个STR基因座的STR分型与检材4（范永华血液）的STR分型相同，似然率1.32X1023。10.证人温奕霖的证言：我于2019年3月中旬（大约10多号）的白天在老碣北镇府宿舍向范永华（光头“老五”）购买了约5克冰毒。当时，我把现金交给罗智松，然后罗智松在手机微信上转还范永华。当时，范永华贩卖冰毒给罗智松，而罗智松没有那么多钱，买不起那么多的冰毒。然后，范永华通过罗智松联系我后，与罗智松到老碣北镇府宿舍楼找到我，范永华问我要不要购买剩下的冰毒，我就向范永华购买了一小袋冰毒（约5克），支付人民币1700给他们。当时范永华毒瘾来了，于是拿出一小量冰毒，我们三人一起在我的房间里吸食了几口。经辨认混杂照片，证人温奕霖指认出上诉人范永华就是其陈述的“老五”，同时指认出上诉人罗智松。11.证人陈晓洪的证言：我吸食的毒品是跟罗智松购买的，我向他购买了四次冰毒，第一次是在2018年5月上旬，购买了毒品0.3克，人民币200元；第二次是2018年9月上旬，购买了毒品0.2克，人民币100元，这两次都是我用手机与他联系后约在碣石镇山狗石加油站交易。第三次是2018年9月下旬，购买了毒品0.3克，人民币200元；第四次是2019年3月19日20时许，购买了毒品0.2克，人民币100元，这两次都是我用手机与他联系后约在碣石镇东丰酒店门口交易。经辨认混杂照片，证人陈晓洪指认出罗智松就是贩卖毒品给他的人。12.证人温启要的证言：2019年3月上旬的一晚2时多，罗智松叫我载他到碣石镇山狗石地段见光头“老五”，罗智松和“老五”不知道在交接什么，我在另一边等着他们。约5分钟后，我们一起来到附近一个偏僻的破棚寮（该处是农户在养鸡的），然后罗智松驾驶一辆摩托车出去了，我与“老五”就在原地闲坐。约5分钟后，罗智松回来了，他拿出吸毒工具和锡纸，又拿出二板冰毒（约0.2克），我们三人共同吸食。几天后，大约3月上旬的一晚，我们用手机约好在碣石镇山狗石小区的小路旁进行交易，我向罗智松购买了人民币100元的冰毒，一小封口袋（分量0.2克）。经辨认混杂照片，证人温启要指认出上诉人罗智松就是贩卖冰毒给他的人，上诉人范永华就是光头“老五”。13.证人薛楚妹的证言：2019年3月19日1时许，我、“老五哥”及他的一个朋友（男，30多岁，碣石口音）三人一起在碣石镇东丰酒店1107房吸食冰毒。我吸食的冰毒是“老五哥”给我的，他要我与他发生性关系，所以才会拿冰毒给我吸食。经辨认混杂照片，证人薛楚妹指认出上诉人范永华就是“老五”。14.上诉人范永华在侦查机关的供述：2019年初，罗智松打电话问我有没有买冰毒的路，我说冰毒价钱大概人民币170元一个（克），罗智松叫我帮他带10个（克）冰毒到碣石镇，到时给我2个冰毒吸食，还叫一个女子跟我开房。第二天凌晨1时，我打电话跟毒友甲子人“阿展”联系后到甲子镇新寨村地灵路段，以向现金人民币1700元向“阿展”的马仔“阿哺”购买了10个冰毒。接着，我打“的士”到碣石镇山狗石野外与罗智松会面，把10个冰毒拿给罗智松，罗智松用微信转给我人民币1700元，然后带我到温启要在该处的养鸡场里，与温启要三人一起吸食冰毒。第二次是2019年3月中旬一天13时许，罗智松打电话叫我帮他带20个冰毒。我又跟“阿展”电话联系，还是约在甲子镇新寨村地灵路段交易。我到达交易地点后，“阿展”拿给我20个冰毒，我用微信转给“阿展”人民币3400元。接着，我来到碣石镇28层门口，把20个冰毒拿给罗智松，罗智松拿给我现金人民币1700元，说还有人民币1700元先让他欠着，他自己购买10个冰毒，另外10个冰毒是“霖”要购买的。之后，罗智松带我到“霖”的房间，我们三人在“霖”的房间利用“霖”提供的吸毒工具共同吸食那些冰毒，然后我就回家了；半小时左右罗智松通过微信把欠我的人民币1700元转给我。上诉人范永华通过照片对毒品交易现场——甲西镇石西地灵路口、碣石镇山狗地段鸡场附近野外、玄武山大酒店（28层）等地进行了确认。经辨认混杂照片，上诉人范永华指认出上诉人罗智松；指认出吸毒人员温奕霖，并供述其在陆丰市碣石镇老碣北政府4楼温奕霖房间吸食过冰毒。15.上诉人罗智松在侦查机关的供述：2019年3月20日18时许，我和陈晓洪、“老五”（范永华）、温奕林四人在碣北镇老镇府温奕霖的店铺里被警方抓获，警方从我和“老五”身上查获小量的冰毒。2019年3月4日，翁春亮打电话给我，让我回电话给“老五”。我回电话给“老五”后，他问我要不要冰毒，一个（1克）才人民币100多元，每次交易10个以上，他就带到碣石镇给我，我回应说要。我跟“老五”购买过三次冰毒，第一二次分别是2019年3月5日和同月11日，每次冰毒10克；第三次是同月20日，冰毒数量1.5克，没跟我收钱；总共21.5克冰毒。我给了“老五”人民币1500元，还欠他人民币1900元，每克170人民币。第一次是2019年3月5日凌晨1时许，“老五”打电话给我说交易地点在碣石镇山狗石路段一空地，当时温启要开摩托车载我去找“老五”拿冰毒。见面后，“老五”给了我10个冰毒，要人民币1700元，我给了他现金人民币1000元，他说剩下的钱三五天后再给他也可以。我怕“老五”给的冰毒是假的，当场跟他和温启要三人找了个矿泉水瓶，用烫吸的方式试食后才各自分手回家。第二次是2019年3月11日凌晨1时许，我骑二轮摩托车到碣石镇玄武山酒店门口去接“老五”，他坐上摩托车后塞给我20个冰毒，说10个是我的，10个是我的老乡温奕霖的，叫我帮忙拿给温奕霖。“老五”还说价格是人民币3400元，我给了他500元，加上第一次欠他的700元，还欠他人民币3600元，我说算整数3500元好了，他同意。当时，范永华自己打电话与温奕霖联系，问他是否在房间，约好后我就与范永华到温奕霖位于碣石镇原老碣北政府四楼的宿舍房。起初，两包冰毒放在我身上。到了温奕霖的房间后，范永华就把其中一包冰毒拿给了温奕霖，温奕霖当场通过我的微信钱包把毒资转还给范永华。第三次是在2019年3月19日21时许，我在碣石镇东风大酒店后楼开房（房号1107）等“老五”拿货给我。当时，“老五”带着一个女人一起来。“老五”说没货了，只给了我2个冰毒，送给我吸食不用钱了。我们三人在1107房吸食冰毒，然后“老五”带那个女人离开，我在酒店睡到第二天才回家。我购买的冰毒分别卖给温启要、陈晓洪、克峰（碣石镇人），第一个是温启要，出于朋友情面，我没有收钱，他偶尔会拿给我人民币50元或100元。2019年3月5日起，温启要每天都会跟我在碣石镇山狗石路段一空地一起吸食冰毒；我陆陆续续卖给温启要大概3个冰毒。第二个是陈晓洪，2019年3月10日傍晚16时许，他打电话后找我拿了冰毒，我给过他七八次，每次都是跟我一起吸食冰毒后才离开。我和陈晓洪交易后都是在碣石镇山狗石老人组附近空地吸食冰毒。我给陈晓洪的量不多，每次给他吸食的冰毒量大概是0.2克，总共给他4个（克）冰毒。陈晓洪大概吸食3次就会给我人民币100元，给过我人民币约600元。第三个是克峰，他于2019年3月7日开始打电话找我购买冰毒，基本每天都找我购买，我卖给他10次左右，其中8次每次0.5克，2次每次1克，我跟他说一个（克）冰毒人民币200元。我总共卖给克峰6克冰毒，收取他人民币1200元。我从中没有赚钱，都是按照原价卖给他们。上诉人罗智松通过照片对查获的疑似毒品、现场—碣石镇山狗地段鸡场附近野外、玄武山大酒店（28层）等进行了确认。经辨认混杂照片，上诉人罗智松指认出陈晓洪、温奕霖，同时指认出上诉人范永华就是“老五”。上述证据均经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人范永华、罗智松明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。上诉人范永华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人范永华、罗智松均有吸毒情节，在量刑时予以酌情考虑。根据最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为贩卖的毒品。......对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；......”因此，公安机关从上诉人范永华身上查获1.68克甲基苯丙胺，应计入其贩卖毒品的数量，即范永华贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为31.68克。上诉人罗智松向范永华购买毒品甲基苯丙胺20克，另协助范永华贩卖10克毒品甲基苯丙胺给温奕霖。现有证据证实罗智松第一次向范永华购买毒品系在2019年3月5日，而此前罗智松已经贩卖毒品给陈晓洪，因此，罗智松贩卖给吸毒人员温启要、陈晓洪的毒品和警方从罗智松身上查获的毒品甲基苯丙胺（共2.24克）中有部分可能并非来源于范永华，而来源于范永华的部分毒品可能已包括在前面认定的购买数量中，不应重复计算。因此，上诉人罗智松贩卖的毒品甲基苯丙胺数量在30克至32.24克之间，可按就低原则认定为30克，原判认定为12.24克错误，原判据此作出的量刑明显偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，本院予以维持。另外，根据罗智松手机微信转账记录，结合二上诉人的供述，上诉人范永华第二次贩卖毒品给罗智松的时间应认定为2019年3月13日，原判认定为2019年3月11日有误，本院予以纠正。对于上诉人上诉提出的意见，本院评析如下：1.上诉人范永华和罗智松在公安机关均供述了他们之间进行毒品交易的经过，二人的供述能够相互印证，且有证人温奕霖的陈述、罗智松的微信转账记录佐证，其故意贩卖毒品的事实清楚；2.根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，警方从上诉人范永华身上缴获的1.68克毒品依法应计入范永华贩卖毒品的数量；3.上诉人范永华、罗智松在原审庭审时否认其主要的犯罪事实，均没有如实供述，没有悔罪表现；4.上诉人范永华将其贩卖给温奕霖的10克毒品交给上诉人罗智松，罗智松随后带范永华到温奕霖的宿舍与温奕霖进行毒品交易，将毒品交给温奕霖，并通过自己的微信帮温奕霖把毒资转账给范永华，因此，在范永华贩卖10克毒品给温奕霖的过程中，罗智松起到协助的作用，是范永华贩卖毒品的共犯；5.上诉人罗智松以贩养吸，向范永华购买毒品20克，又协助范永华贩卖10克毒品给温奕霖，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金；6.上诉人范永华和罗智松均系有吸毒情节的贩毒人员，原判在量刑时已经予以酌情考虑。综上，原审审判程序合法，定罪正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾学武审 判 员 陈朝伟审 判 员 钟荣军二〇二〇年六月一日法官助理 施陆海书 记 员 范济桦附：相关法律规定中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。