上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初779号原告：上海望实建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县庙镇宏达村宏******(上海庙镇经济开发区。法定代理人：徐晓敏，总经理。委托诉讼代理人：侯道飞。委托诉讼代理人：郑晋喜，上海晋旭律师事务所律师。被告：上海大伽用基础工程有限公司，住所地上，住所地上海市杨浦区v>法定代表人：樊倩倩，董事长。委托诉讼代理人：徐海祥。第三人：潘建平，男，1975年10月25日出生，汉族，户籍地安徽省池州市九华山风景区九华乡乔安村河****，住上海市杨浦区内江路******。原告上海望实建筑工程有限公司(以下简称望实公司)与被告上海大伽用基础工程有限公司(以下简称大伽用公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，先适用简易程序审理，于2020年4月21日追加潘建平为第三人参加诉讼。后于2020年7月20日转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年10月9日公开开庭进行了审理。原告望实公司的委托诉讼代理人候道飞、郑晋喜，第三人潘建平到庭参加诉讼，被告大伽用公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。望实公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程劳务费326,791.3元；2、判令被告支付违约金60,714.66元(以总工程款1,214,291.34元为基数按5%计算)；3、判令被告支付以326,791.3元为基数，自2016年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；4、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第三项诉请为判令被告支付以326,791.3元为基数，自2019年11月20日审计报告出来至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。事实和理由：2013年11月21日，望实公司与大伽用公司签订《杨浦区116街坊北块动迁安置房外墙保温施工协议书》(以下简称“杨浦116街坊保温工程协议”)，由望实公司对杨浦区长阳路中纺机内的动迁安置房外墙、屋面保温、EPS线条及工程各部位进行施工，承包形式为大清包，面积暂定25000平方米，双方约定人工费每平方米25元，合同总价625,000元。另约定等开发商审计之后才能确定最终工程量，无责任事故每平方米奖励1元等。望实公司按约履行合同义务，根据开发商的审计报告，人工费应付1,214,291.34元，大伽用公司只支付了89万元人工费，未支付326,791.3元。望实公司催要无果，故提起本案诉讼。大伽用公司辩称：原、被告之间的合同违反法律规定，被告没有施工资质，无权发包并和原告签订合同，是借用原告的资质接了这个业务再给原告施工的，故双方之间的合同应属无效。潘建平原是被告的法定代表人，公章都在潘建平处，所有工程款是打给原告，再由原告公司打给被告公司账户。被告后又称合同约定的劳务是中国建筑股份有限公司(以下简称“中建公司”)用的，被告没有用过原告的劳务，也没有收到原告的钱款，不应由被告承担支付工程款的责任。第三人潘建平述称：不同意原告的诉请。2014年1月15日，望实公司的法定代表人徐晓敏授权第三人作为望实公司代理人与中建公司签订《杨浦区116街坊北块动迁安置房工程项目保温工程施工专业分包合同》，被告大伽用公司没有外墙保温的施工资质，第三人是帮望实公司去承接项目，代表望实公司签订合同，原告法定代表人对此也是认可的。原告与中建公司的分包合同签定前，原告坚持要求与第三人先签订施工协议，并加盖大伽用公司的章，第三人没有发包权，双方施工协议是无效的。在施工协议中大伽用公司派的潘进兵、何增杰原是大伽用公司的员工，现已离职。望实公司转给第三人及第三人妻子陈淑花的2,493,352.15元工程款都收到，这是第三人按中建公司分包合同暂估价597万余元收取的佣金和中介费，望实公司收取劳务费89万元及代缴管理费24万余元，第三人另垫付垃圾清理费1万元，共计114万元。其他人是否收到钱款不需要第三人过问。这项工程中，第三人还转给张伟忠、夏荣林材料费。第三人另替望实公司支付工人门禁卡、安全帽费2000元、工人和管理人员住宿费按照2000元/间*8间*10个月计16万元、协议约定水电费按照总产值114万元的7%计算为7.98万元，以及工程验收未达约定，应按114万元的5%计5.7万元扣除违约金，望实公司施工监管不力，造成2000多平方米材料浪费，以上应扣除总和约为300,840元，故不应再支付望实公司工程款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月21日，大伽用公司(发包人、甲方)与望实公司(承包人、乙方)签订《杨浦区116街坊北块动迁安置房外墙保温施工协议书》，约定由望实公司为杨浦区116街坊北块动迁安置房外墙保温工程进行施工，工程地点为杨浦区长阳路中纺机内，工程内容为外墙依照设计要求施工墙面5cm、屋面10cm发泡水泥板，板面板地粉刷无机保温砂浆，EPS线条等，承包范围：工程设计蓝图范围内的外墙、屋面保温、EPS线条施工现场全过程,及工程各个部位的施工,(包括但不限于：材料卸货、验收、堆放、保管、材料送检、水电费、食宿费、安全质量措施费、所有资料、文明施工费、工人进退场费、保险费、施工机具设备、现场一切开销等费用。)，承包形式：外墙屋面保温大清包(即综合单价为单价包干,结算时单价不变,工程量按业主与甲方结算的依据为准),包工期、包质量、包安全,做到落手清,离场净,成品保护无损坏,一次性验收合格。开工日期：(初定2013年12月15日,以实际具备进场开工条件为准)合同工期总日历天数(另行通知)天,如因乙方原因造成工期延误,乙方将承担合同总价2%/天的违约金给甲方。工程质量：一次性验收合格。合同价款外墙屋面保温施工单价为闭口价25元/平方米,工程量暂定25000平方米,合同总价暂定为陆拾贰万伍仟元整人民币(￥625,000元整),按实结算。付款方式开工后,每月25日,甲方按照每月人均600元标准支付给施工人员作为生活费。待约定工程施工全部结束,甲方按照合同总价的60%支付给乙方,其中包含每月支付的生活费。工程竣工验收合格甲方支付至合同总价的80%给乙方。(若年底未完工,人工费用结算不超过完成工程量的70%)待审计结束后付至审定总价的95%,余款5%质保金满两年后一次性付清(以竣工验收合格的时间为起始日)。结算依据：以甲乙双方现场负责人签字确认的工作量作为结算依据,如有异议以业主与甲方提供之数据为准。甲方指派潘进兵、何增杰配合乙方协调相关工作。乙方现场负责人胡军。补充条款约定，此项目是双包合同和共获合同，都是乙方授权甲方，以甲方代表乙方公司名义签订，所有工程款进乙方公司账户，专款专用，不得挪用。材料商先提供发票后付款。一切材料款的给付必须先由甲方确认，如有发生未经甲方许可擅自付款，乙方将承担所付款的十倍赔偿金给甲方。如有发生乙方私自挪用工程款作他用，导致该付的款项不及时或拖欠等情况，该责任由乙方负全责，并处以挪用款的十倍赔偿金给甲方。如本工程竣工无安全事故，质量验收达到上述标准，甲方承诺乙方奖励保温施工单价壹圆/平方米。此项目是以乙方公司名义与总包签订承包合同，故乙方收取甲方5%税金和管理费，甲方与乙方结算差价部分的款额甲方无需再提供任何发票，本项目有30%的备料款乙方扣除5%的税金和管理费后全部付给甲方,乙方无异议,甲方只接受现金。嗣后，潘建平作为望实公司的代理人(专业分包人)与中建公司(工程承包人)签订《杨浦区116街坊北块动迁安置房工程项目保温工程施工专业分包合同》，第一部分合同协议书约定，分包工程名称：杨浦区116街坊北块动迁安置房项目保温专业分包工程；地点：上；地点浦区大桥街道116街坊内；承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期；范围：本工程1#、2#、3#、4#、5#塔楼外墙外保温、屋面保温、分户楼板板底保温工程机相关试验。在此强调，除另有说明不包含项目外，本分包工程合同图在内的全部工作内容均包含在本分包工程的工程范围内；本分包合同为暂定综合单价合同，最终综合单价以审价单位审核为准，合同价款(暂定)为5,970,066元；开工日期2014年2月27日，竣工日期2014年6月3日，保修期为全部工程整体竣工验收备案后2年；质量标准为：一次性验收合格。另约定了组成本分包合同的文件、其他约定、合同生效等内容。合同第二部分主要约定词语定义、分包合同文件构成及解释顺序、语言文字和使用法律、图纸、合同保管等50项通用条件。合同第三部分专用条件中约定分包人义务，分包人应提供维持一切必要的防护和符合承包人要求的安全帽、橡胶靴、通风设备、绝缘用品、防护镜、安全鞋、防护手套等劳动保护用品，以供分包人的现场管理人员和工人使用；分包人承担本分包工程范围内所有的水、电费用，全额按照分包工程产值占总产值的比例进行计取；承包人提供分包人施工人员的宿舍、食堂等生活设施，工人宿舍按照2000元/间.月计取费用(若实际未住宿，则不扣除此项费用)；双方约定好的10%(含税)管理费，税金3.39%等条款。杨浦区116街坊北块动迁安置房工程的《上海市建设工程施工分包合同备案表》记载防腐保温工程施工分包单位为望实公司，进退场日期为2014年2月17日至2014年6月3日。望实公司于2014年2月18日进场施工并竣工交付。2019年12月30日，中建公司向望实公司发出《关于116项目外墙保温分包结算的函》，摘要如下：116街坊北块动迁安置房项目业主结算已于2019年11月份定案结束，其中外墙保温工程结算额为5,131,495.03元。在结算过程中，保温工程量价均由你方安排人员与审价核对，尽管你方认为存在争议问题且多次提出异议，但最终的结算额仍未改变。现我司项目部根据审价审定结算额以及双方签定的保温工程分包合同，将保温工程分包结算数据提供你方。根据合同，我司项目应收取6.61%的管理费；但考虑到结算的实际情况以及业主的要求等原因，现计取2.52%管理费，具体结算数据见附表。附表记载：审价审定结算金额5,131,495.03元，扣除2.52%管理费129,211.7元，最终结算金额5,002,283.33元。付款数据：最终结算金额5,002,283.33元扣除代扣代缴营业税164,017.22元，累计已经支付金额4,838,266.11元，累计还应支付金额0元，分包还应开具发票金额164,017.22元。2018年3月5日，大伽用公司的法定代表人由潘建平变更为樊倩倩。审理中，望实公司称每次收到中建公司的工程款后，都是按照潘建平的要求分配工程款项，并从望实公司或公司法定代表人徐晓敏丈夫候道飞账户分别转入潘建平和其妻子陈淑花，以及其他供货商、施工方的账户。望实公司提供转账记录：1、转给潘建平，2014年1月22日分三次转入潘建平建设银行(账号XXXXXXXXXXX********)和农业银行(账号XXXXXXXXXXX********)计42,704.15元、6月12日转入潘建平农业银行账户(账号XXXXXXXXXXX********)105,000元、8月7日候道飞农业银行(账号XXXXXXXXXXX********)转入潘建平账户(账号XXXXXXXXXXX********)120,000元、9月4日转潘建平农行账户200,000元、12月2日转入潘建平农行账户700,000元、12月望实公司经账号为XXXXXXXXXXX********账户转入潘建平账户210,705元，以上六笔共计1,378,409.15元。2、转给陈淑花：2014年1月22日转入工商银行平凉支行(账号XXXXXXXXXXX********)500,000元、8月7日转入100,000元、陈淑花签收现金支票10,000元、9月4日转入190,000元、12月2日转入314,943元，共计1,114,943元。3、转给案外人中驰公司三笔共计300,000元。4、转给案外人张伟忠六笔共计649,982元。5、转给案外人李瑞利三笔共计90,000元。6、转给夏荣林两笔共计40,000元。7、转给林炳森四笔共计133,000元。望实公司另提供2019年1月12日“杨浦116工地进账分配明细表”，表格记载自2014年1月22日至2014年12月29日共计进账4,838,266.11元，其中潘建平分得1,378,409.15元，陈淑花分得1,114,943元，中驰分得30,000元，张伟忠分得650,000元，李瑞利分得90,000元，夏荣林分得40,000元，林炳森分得133,000元，候道飞分得890,000元，挂靠管理费241,913.96元，合计4,838,266.11元。潘建平在落款处注“以上付款情况属实”并签名。候道飞签名并注“同意以上估算”。尤柏俊签名并注“往来属实”。见证人何增杰签名。大伽用公司表示对上述款项分配不清楚。潘建平表示分配明细表上“以上情况属实”和名字是其签的，钱也是进入其和妻子陈淑花账户，但其也支付了张伟忠、夏荣林、林炳森购买材料的费用,另替望实公司支付建筑垃圾费1万元。审理中，望实公司还提供“杨浦区116街坊北块安置房保温工程量清单”业主审价报告，核定的工程总价款为5,131,495.03元，其中第1至第3项外墙外保温、屋面保温、门窗侧及窗台等部位合计面积为44767.13平方米；第5项外墙EPS深化线条(单位：米)中EPS线条320*800(F-1型)230.815米、EPS线条560*950(f-1)230.82米、EPS线条560*950+950(F-2型)122.0米、EPS线条350*1000(F-3型)353.38米；第6项外墙穿墙洞口PVC管安装(单位：只)中直径为75PVC管材997只，直径为110PVC管材1639只。望实公司称第5项EPS线条从长度单位米换算成面积为1632.23平方米，总工程量应为46399.36平方米，按照双方补充条款每平方米奖励1元后的工程量单价26元/平方米计工程款为1,206,383.36元。审价报告虽然核定外墙打孔和PVC管安装费用为0，但望实公司实际施工，要求以外墙穿孔PVC管安装为3元/只，计7,108元，工程款合计1,214,291.34元，望实公司还安排工人卸货，支付卸货费2,500元，以上扣除已收到的工程款890,000元，大伽用公司尚欠付工程款326,791.3元。大伽用公司对此表示不清楚。潘建平认为双方协议中没有约定EPS单独计算，也不认可PVC管安装费，材料卸货已包含在人工费中。本院按照望实公司的上述计算方式核算，外墙保温、EPS线条、外墙穿孔PVC管安装费用合计1,213,491.36元。审理中，潘建平提供以下证据，1、农业银行2015年6月5日转给张伟忠10,000元，建设银行2016年10月28日转给张伟忠10,000元(付杨浦区116北块材料最后余款)，从华夏银行转给夏荣林15,360元；2、望实公司支付垃圾清理费10,000元的作废支票，称替望实公司支付垃圾清理费10,000元；3、望实公司的工资发放表，证明施工人员及管理人员有38名，要求按照2,000元/间，计算10个月的住宿费10万元，门禁卡、安全帽费用2,000元。约计300,840元，以上费用应予抵扣。望实公司表示潘建平提供的银行转账明细付款时可以自己备注的，与本案无关。水电费、住宿费等是、住宿费等是望实公司与中建公司结算算中将它们一起打包在管理费中了，没有要望实公司支付，且望实公司施工符合质保要求。审理中，本院向中建公司函调杨浦区116街坊北块动迁安置房外墙保温工程及工程款支付等情况。中建公司函复我院，我司与望实公司就系争工程签订了施工专业分包合同，合同计价方式为暂定综合单价，合同金额暂定5,970,066元。合同约定最终综合单价以业主审价单位审核为准，工程量按实结算。目前，系争工程经业主审价单位审核，最终结算价款为5,131,495.03元。我司按照分包合同约定扣除相应管理费后已支付望实公司款项4,838,266.11元。我司已足额支付全部款项，不欠付望实公司任何款项。中建公司回函附转账给望实公司工程款明细记载：2014年1月22日转571,267.53元、6月11日转500,000元、8月6日转600,000元、9月3日转1,000,000元、12月2日转1,629,413.46元、12月29日转537,585.12元，以上合计4,838,266.11元。本院向工程审价单位上海祥浦建设工程监理咨询有限责任公司咨询EPS深化线条结算单位由米转换成平方米的问题，祥浦建设工程监理咨询公司回复意见如下：因EPS深化线条具有造型不规整，施工过程随墙角多处折拐等复杂特征，在专业支撑，甲方认可的前提下，对其不再使用展开面积计算工程造价，而是按照长度单位计提成本。因其特殊性、复杂性及个性化特征，并无特定公式可以准确转换。以上事实，有当事人提供的《杨浦区116街坊北块动迁安置房外墙保温施工协议书》、《杨浦区116街坊北块动迁安置房工程项目保温工程施工专业分包合同》、函件、结算单、银行转账记录、工程量清单以及当事人陈述等证据为证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，大伽用公司无施工资质，与望实公司签订的《杨浦区116街坊北块动迁安置房外墙保温施工协议书》系非法转包协议，违反法律、法规的禁止性规定，应属无效。大伽用公司的法定代表人潘建平作为望实公司的代理人与案外人中建公司签订《杨浦区116街坊北块动迁安置房工程项目保温工程施工专业分包合同》，望实公司已施工并经竣工验收合格，工程量经审计且结算完毕。鉴于大伽用公司的法定代表人潘建平既与望实公司签订施工协议，又对工程款项进行具体分配，现望实公司请求大伽用公司参照协议约定结算工程款，并无不当，本院予以支持。根据审价核定的保温工程量为44767.13平方米，望实公司主张EPS线条施工应换算面积计算得出1632.23平方米，工程量清单中的外墙穿墙洞口PVC管安装综合单价和总价均为0，故本院根据审价确定外墙保温工程量为44767.13平方米计算。对于EPS深化线条的单位是按米计算，由于其工艺的复杂性等因素无法转换成平方米，对该部分的工程量本院参照审价报告的总长937.215米，酌情确定工程量价款24,000元。双方协议约定工程竣工无安全事故，质量验收达到标准，甲方承诺奖励乙方保温施工单价每平方米1元，在扣除望实公司已收到的90万元(含1万元垃圾清理费)后，大伽用公司还应支付望实公司工程款287,945元。关于大伽用公司与望实公司的施工协议中所列的水电费和住宿费，因望实公司与案外人中建公司的分包合同结算中，并未发生该部分费用，故对大伽用公司要求抵扣的抗辩不予采信。对于望实公司主张卸货费2,500元，因双方协议中包含材料卸货，不予支持。鉴于双方签订的施工协议无效，故对望实公司关于违约金和延期付款利息的主张均不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海大伽用基础工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海望实建筑工程有限公司工程款287,945元；二、驳回原告上海望实建筑工程有限公司的其余诉请。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,112元，由上海望实建筑工程有限公司负担1,827元，由被告上海大伽用基础工程有限公司负担5,285元。本案案件保全费2,154元，由被告上海大伽用基础工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈 稷审 判 员  梅松松人民陪审员  崔凤岭二〇二〇年十月二十日书 记 员  胡玉玺附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。