广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4907、4908号上诉人[原审（2019）粤0111民初26896号案原告，（2019）粤0111民初25408号案被告]：邓双发，男，1982年6月12日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。被上诉人[原审（2019）粤0111民初26896号案被告，（2019）粤0111民初25408号案原告]：广州市特威工程机械有限公司，住所地广东省广州市白云区神山镇五丰工业大道318号之一。法定代表人：余晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈婷，女，该公司员工。上诉人邓双发因与被上诉人广州市特威工程机械有限公司（以下简称特威公司）工伤保险待遇纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初26896、25408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。邓双发上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项、第四项；2.撤销一审判决第二项，改判特威公司向邓双发支付2017年4月7日至2019年1月12日工资67315.76元（3181.08元/月×21个月又5日=67315.76元）；3.本案一、二审诉讼费用由特威公司承担。上诉的主要事实和理由：一、现邓双发已患职业病，且劳动者依法应获得职业健康检查、职业病诊疗等职业病防治服务，特威公司拒不依法及时安排邓双发进行职业病诊断和拒不依法及时提交职业病诊断材料,导致邓双发诊断程序拖延时间特别长。特威公司应当按原工资福利待遇标准支付邓双发从检查发现职业病至延长医疗期终结期间的工资，才符合《中华人民共和国职业病防治法》的立法宗旨和目的。一审法院不支持邓双发从检查发现职业病至劳动能力鉴定期间原工资福利待遇，将特威公司拖延职业病诊断造成的后果转嫁给邓双发承担，对邓双发极其不公平，并与《中华人民共和国职业病防治法》的立法宗旨和目的相违背。特威公司明知邓双发在工作中存在职业病危害因素，邓双发申请离职后，特威公司却拒不依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定安排邓双发进行离岗职业健康检查。2017年4月7日，邓双发因感身体不适到惠州职业病防治院进行检查，DR检查结果及建议为：“两侧肺野中内带散在广泛性小点状致密影，性质待定，结合临床，到综合医院呼吸道专科进一步检查”。2017年4月12日，邓双发到广东省职业病防治院进行职业健康体检，DR小结为:“双肺散在小点状阴影，建议结合临床职业史考虑，疑尘肺”。2017年4月21日，邓双发到广东省职业病防治院复查职业健康体检，胸片复查为：“两肺纹理增粗、增多、模糊；双肺散在少量小点状阴影。疑似职业性尘肺病，处理意见为：建议职业病诊断”。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款规定：“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断”。根据《广东省工伤保险条例》第二十一条第二款规定：“疑似职业病或者患职业病的，用人单位应当及时送省级卫生行政部门指定的医疗机构诊断，并及时送签订服务协议的医疗机构治疗”。2017年4月21日，广东省职业病防治院明确医嘱意见建议邓双发进行职业病诊断。2017年11月13日至2017年11月27日，特威公司才安排邓双发住院进行职业病诊断观察。因特威公司没有及时并如实提供《中华人民共和国职业病防治法》第四十七规定所需要的材料，导致广东省职业病防治院在2018年1月30日才诊断邓双发为“职业性电焊工尘肺壹期”。因特威公司没有及时申请工伤认定，导致广州市白云区人力资源和社会保障局在2018年5月2日才认定邓双发患职业病的情形属于工伤。2018年9月17日，广州市劳动能力鉴定委员会对邓双发伤势鉴定为七级伤残，并确认停工留薪期从2018年1月30日至2018年2月28日。因特威公司没有安排邓双发进行治疗就已进行劳动能力鉴定，邓双发在劳动能力鉴定后不得不申请医疗期继续治疗。2018年12月5日，广州市劳动能力鉴定委员会确认邓双发住院医疗期（含门诊）从2018年11月13日至2019年1月12日。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条规定：“劳动者享有下列职业卫生保护权利：（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效”。无论邓双发是否离职，特威公司拒不支付邓双发获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务期间的工资，其行为是无效的，一审法院不支持邓双发该期间的工资福利待遇，与法律规定相违背。二、本案应当优先适用《中华人民共和国职业病防治法》的规定，因为职业病诊断需要遵循法定程序和用人单位应及时配合并如实提供职业病诊断所需要的材料，但特威公司拒不依法及时履行法定责任，导致耗费时间非常长。特威公司没有安排邓双发工作，且因职业病诊断、工伤认定、劳动能力鉴定等程序在进行中，邓双发也无法另寻工作，导致在长达21个月左右没有经济来源，这是特威公司原因导致的，但一审法院却将责任全部转嫁给邓双发承担，极其不公平，与工伤保险为保障工伤职工获得经济补偿的宗旨和目的不相符。退一步讲，特威公司不按原工资福利待遇支付，也应当支付基本工资或病假工资或生活费，以保障邓双发最基本的生活。综上所述，一审法院对部分事实认定不清以及适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护邓双发的合法权益。特威公司二审答辩称，同意一审判决，不同意邓双发的上诉请求和理由。邓双发向一审法院起诉请求：1.特威公司向邓双发支付一次性伤残就业补助金111375元；2.特威公司向邓双发支付2017年4月7日至2019年1月12日工资101574.19元；3.特威公司向邓双发支付2017年11月13日至2017年11月27日、2018年11月13日至2018年12月13日住院期间的住院伙食补助费差额2100元；4.特威公司向邓双发支付职业健康体检及检查费用1604.3元；5.特威公司向邓双发支付2014年5月至2017年3月职业病危害岗位津贴10500元；6.本案诉讼费由特威公司承担。特威公司向一审法院起诉请求：1.特威公司按照邓双发辞职时适用的社平工资标准支付一次性伤残补助金；2.特威公司无需向邓双发支付职业病危害津贴；3.特威公司无需向邓双发支付入职其他公司的体检费用；4.邓双发承担本案诉讼费。一审法院认定事实：邓双发于2014年5月6日入职特威公司，担任焊工。双方有签订劳动合同，特威公司有为邓双发购买工伤保险。2017年3月25日，邓双发自特威公司辞职，此后未提供正常劳动。2017年11月13日，邓双发因“胸痛、咳痰10月，发现胸片异常7月余”到广东省职业病防治院进行职业病诊断，2017年11月13日至2017年11月27日期间共住院15天。后在2018年11月13日至2018年12月13日期间在广州市职业病防治院住院治疗30天，合计住院共45天。2018年1月30日，广东省职业病防治院诊断邓双发为“职业性电焊工尘肺壹期”。2018年5月2日，广州市白云区人力资源与社会保障局认定邓双发该情况为工伤。2018年9月17日，广州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定邓双发劳动功能障碍程度为七级，停工留薪期从2018年1月30日至2018年2月28日。2018年12月5日，广州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定邓双发住院医疗期（含门诊）从2018年11月13日至2019年1月12日止。2019年2月2日，邓双发向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.特威公司支付一次性伤残补助金差额6185.4元；2.特威公司支付一次性伤残就业补助金123270元；3.特威公司支付2017年4月7日至2019年1月12日期间的工资101574.19元；4.特威公司支付住院期间的住院伙食补助费差额2100元；5.特威公司支付职业健康体检及检查费用1604.3元；6.特威公司支付2014年5月至2017年3月期间的职业病危害岗位津贴10500元。2019年6月24日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2019]762号仲裁裁决书，裁决：一、特威公司支付邓双发一次性伤残就业补助金111375元；二、特威公司支付邓双发停工留薪期工资差额2216.46元；三、特威公司支付邓双发职业健康体检及检查费用1604.3元；四、特威公司支付邓双发2014年5月至2017年3月期间的职业病危害岗位津贴10500元；五、驳回邓双发的其他仲裁请求。邓双发及特威公司均不服上述仲裁裁决结果，遂向一审法院提起诉讼。一审庭审中，邓双发确认特威公司已向其支付停工留薪期工资6425.16元以及2017年11月13日至2017年11月27日期间的住院伙食补助费1050元，特威公司同意协助邓双发向工伤保险基金相关部门申请报销2018年11月13日至2018年12月13日期间的住院伙食补助费。双方确认邓双发自2016年4月至2017年2月期间月平均工资为2880.54元，2017年3月的工资为6487元；特威公司同意按上述2016年4月至2017年3月各月工资计算的平均工资数作为计算停工留薪期及医疗期工资的标准，经核算，上述期间邓双发的月平均工资为3181.08元[（2880.54元/月×11个月+6487元）÷12个月]。邓双发主张其在2016年8月、2017年1月、2017年2月的工资过低，不应作为计算月平均工资基数的主张无事实与法律依据，一审法院对此不予支持。以上事实，有仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、工资表、银行汇款明细、检查报告、医疗费发票及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，邓双发与特威公司之间的劳动关系成立，双方的合法权益受法律保护。结合双方诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：一、关于住院伙食补助费差额。特威公司已依法为邓双发缴纳社会保险，则住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付，故对该项诉请一审法院不予处理。二、关于一次性伤残就业补助金。邓双发被鉴定为七级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，特威公司应向邓双发支付一次性伤残就业补助金。如前所述，邓双发的月平均工资为3181.08元，低于同期广州市职工月平均工资7425元的60%即4455元的标准，故一次性伤残就业补助金可按照4455元的标准计算，则特威公司应向邓双发支付一次性伤残就业补助金111375元（4455元×25个月）。三、关于2017年4月7日至2019年1月12日期间的工资。广州市劳动能力鉴定委员会确认邓双发的停工留薪期从2018年1月30日至2018年2月28日，住院医疗期（含门诊）从2018年11月13日至2019年1月12日，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，特威公司应向邓双发支付上述停工留薪期的工资3181.08元（3181.08元/月×1个月），以及上述医疗期工资6362.16元（3181.08元/月×2个月），合计9543.24元。特威公司在庭审中表示同意向邓双发支付2017年11月13日至2017年11月27日住院15天期间的工资，一审法院对此予以认可，该期间的工资应为1590.54元。特威公司已向邓双发支付停工留薪期工资6425.16元，该部分款项应予以抵扣，扣减后特威公司尚应向邓双发支付工资差额4708.62元（9543.24元+1590.54元-6425.16元）。邓双发关于2017年4月7日至2017年11月12日、2017年11月28日至2018年1月29日以及2018年3月1日至2018年11月12日期间工资的诉请于法无据，一审法院对此不予支持。四、关于职业健康体检及检查费用。邓双发主张的职业健康体检及检查费用有相应的医疗费收据及检查报告佐证，特威公司在仲裁期间亦同意支付，现其并未提供充分证据证实该费用与邓双发所做职业病检查无关，故一审法院对邓双发的该项诉请予以支持，特威公司应向邓双发支付职业健康体检及检查费用1604.3元。五、关于职业病危害岗位津贴。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当的岗位津贴。结合广州市地区工资水平，一审法院对邓双发要求岗位津贴按照300元/月的标准计算的主张予以认可，则特威公司须向邓双发支付2014年5月至2017年3月期间职业病危害岗位津贴10500元（300元/月×35个月）。特威公司作为用人单位并未提供证据证实其曾明确告知邓双发从事的涉案岗位依法应给予岗位津贴，亦未提供证据证实邓双发已知晓其该项权利受到侵害，故特威公司以邓双发的该项诉请超过诉讼时效为由拒绝支付上述岗位津贴的抗辩意见一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条,《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，于2019年12月20日作出判决：一、自判决生效之日起三日内，特威公司向邓双发支付一次性伤残就业补助金111375元；二、自判决生效之日起三日内，特威公司向邓双发支付工资差额4708.62元；三、自判决生效之日起三日内，特威公司向邓双发支付职业健康体检及检查费用1604.3元；四、自判决生效之日起三日内，特威公司向邓双发支付2014年5月至2017年3月期间的职业病危害岗位津贴10500元。两案一审受理费各10元，均由特威公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于邓双发主张2017年4月7日至2019年1月12日期间工资的问题。特威公司对一审判决其向邓双发支付2017年11月13日至2017年11月27日、2018年1月30日至2018年2月28日、2018年11月13日至2019年1月12日三段时间的工资待遇没有异议，本院予以确认。关于邓双发在2017年4月7日至2017年11月12日、2017年11月28日至2018年1月29日、2018年3月1日至2018年11月12日的工资，因为邓双发与特威公司于2017年3月25日解除劳动合同关系，双方之间不存在劳动关系。因此，特威公司无需向邓双发支付工资。邓双发上诉没有提供证据证明系特威公司的原因导致其延误治疗，造成其损失，故此，邓双发要求特威公司赔偿工资损失，缺乏证据证明。邓双发的病情被认定为工伤，可以享受工伤保险待遇。邓双发主张的上述期间并非职业病的治疗、康复期或者法律规定特威公司应向其支付工资的期间，故邓双发要求特威公司赔偿工资损失，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。邓双发上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，均由邓双发负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年四月二十二日书记员  郭桂芳郭文蕾