上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0107刑初1174号公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人杨开香(XXXXXXXXXXXXXXXXXX)，男，1979年8月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省淮南市，住上海市普陀区，2018年12月因犯诈骗罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，2019年7月22日因涉嫌诈骗罪被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕，现羁押于上海市普陀区看守所。辩护人王立平，安徽俊诚律师事务所律师。被告人陶玉辰(XXXXXXXXXXXXXXXXXX)，男，1976年3月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省，住上海市嘉定区澄浏中路，2019年6月13日因涉嫌诈骗罪被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于上海市普陀区看守所。上海市普陀区人民检察院以沪普检三部刑诉(2019)1638号起诉书指控被告人杨开香、陶玉辰犯诈骗罪，于2019年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员徐某2出庭支持公诉，被告人杨开香及其辩护人王立平律师、被告人陶玉辰到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民检察院指控：2015年2月6日，被告人杨开香在本市普陀区中山北路二手车市场向被害人徐某1出借人民币(以下币种均为人民币)30万元，借期一个月。同日，被告人杨开香伙同被告人陶玉辰欺骗徐某1签署金额为68万元的虚高借款协议，由被告人陶玉辰作为债权人，通过银行转账支付徐某168万元，制作了虚假银行流水，当即要求徐转出58万元至其指定的账户。2月7日，被告人杨开香、陶玉辰要求被害人徐某1进行债权文书公证，并支付徐20万元现金。同年3月9日，被告人杨开香、陶玉辰以被害人徐某1违约为由向人民法院提起民事诉讼并申请财产保全，被害人徐某1被迫返还69万元，被告人陶玉辰遂撤回民事诉讼。2019年6月12日，被告人陶玉辰被抓获，同年7月22日，被告人杨开香在服刑期间被抓获。二人到案后均未如实供述上述犯罪事实。公诉机关指控证据有被害人徐某1的陈述及辨认笔录、辨认照片；证人朱某某、裘某某的证言；协助查询财产通知书、银行交易明细、资金流水等书证；借条、收条、民事诉状、徐汇区人民法院的受理通知书、担保书、财产保全申请书、徐汇区人民法院民事裁定书等书证；户籍资料、刑事判决书、抓获经过、办案说明；被告人杨开香、陶玉辰供述及辩解等。公诉机关认定被告人杨开香、陶玉辰骗取他人财物，数额巨大，均构成诈骗罪。对被告人杨开香应数罪并罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对二名被告人判处六至八年有期徒刑。庭审中，被告人杨开香、陶玉辰及辩护人对起诉书指控的犯罪事实、证据及罪名均无异议。被告人陶玉辰辩称其系从犯。被告人杨开香的辩护人辩称被告人杨开香在共同犯罪中作用较小。经审理查明：2015年2月6日，被告人杨开香在本市普陀区中山北路二手车市场向被害人徐某1出借30万元，借期一个月。同日，被告人杨开香伙同被告人陶玉辰欺骗徐某1签署金额为68万元的虚高借款协议，由被告人陶玉辰作为债权人，通过银行转账支付徐某168万元，制作了虚假银行流水，当即要求徐转出58万元至其指定的账户。2月7日，被告人杨开香、陶玉辰要求被害人徐某1进行债权文书公证，并支付徐20万元现金。同年3月9日，被告人杨开香、陶玉辰以被害人徐某1违约为由向人民法院提起民事诉讼并申请财产保全，被害人徐某1被迫返还69万元，被告人陶玉辰遂撤回民事诉讼。2019年6月12日，被告人陶玉辰被抓获，同年7月22日，被告人杨开香在服刑期间被抓获。二人到案后均未如实供述上述犯罪事实。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认：1.被害人徐某1的陈述、辨认笔录及辨认照片，证明2015年2月6日下午16时许，其通过朋友介绍到位于普陀区中山北路曹杨路附近的二手车市场边上的一家公司借钱。该公司内的一名中年男子接待了他。该男子表示实际借款17万元，但借条上要写68万元，借期一个月，利息是35%左右。如果正常还本息，不会按照借条和流水上的金额来还款，鉴于此，他就签了68万元的借条。写完借条后，陶玉辰出现了。当晚18时30分许，其跟着陶玉辰等人来到南京西路靠近梅龙镇的一家工商银行，办理了一张银行卡，陶玉辰转账68万元至新办的银行卡内，转完后陶玉辰要求其转到杨永勤账户内58万元。陶玉辰对此解释只是走个流水。在其转完账后，陶玉辰告知其余的钱会在第二天做完公证后以现金方式给他。2015年2月7日下午13时许，其和陶玉辰一起到黄浦区公证处对借条做了公证，做完公证后陶玉辰给了他7万元现金。因此，他一共收到17万。快到还款期限前一周的时候，因为其正在出售房子的钱要晚些到账，且其人不在上海，所以他就打电话给陶玉辰，想商量一下怎么办。他每天上下午都会打一个电话，但陶的电话一直处于无法接通的状态。在借款的时候，陶玉辰等人来过其位于洱海路XXX弄XXX号XXX室的房屋，明确知道其住址，但是对方从未到上址找过他。等到同年3月中旬回到上海发现房产被徐汇法院保全了。到法院一查，发现陶玉辰在其借款到期后的二三天就到法院起诉要求归还68万元，并申请了财产保全。对方表示还清钱款就撤销保全。其母亲通过中间人还了69万元之后，对方就撤销了保全。被害人徐某1对陶玉辰、裘某某作了辨认，但表示无法辨认出杨开香。2.证人裘某某的证言，证明2014年前后，其因亲戚欠了杨开香高利贷，其帮助谈判，由此认识了杨开香。之后杨开香找到其，说他朋友陶玉辰借钱给别人，现在对方无力还款，要求其代理诉讼。之后其就根据杨开香、陶玉辰提供的材料写诉状、提交诉讼保全。对方主动找陶玉辰谈判，并达成了和解。然后陶玉辰告诉他问题解决了，叫他撤诉。因为没有开过庭，所以也没见到过欠钱的人。3.协助查询财产通知书、银行交易明细、资金流水，证明2015年2月6日杨开香(尾号9752)转给陶玉辰(尾号5899)70万元，当日陶玉辰转给徐某1(尾号3464)68万元，徐某1当天又转给杨永勤(尾号1688)58万元，2月8日杨永勤转给王浩(尾号9581)58万元，当日王浩转给杨开香(尾号9752)72万元。2015年3月31日钟金伟(被害人徐某1委托还款的账户)转给陶玉辰69万元。4.借款合同公证书，证明被害人徐某1与被告人陶玉辰于2015年2月7日签订了一份借款金额为68万元的借款合同，借款期限为2015年2月6日至2015年3月5日，并至上海市杨浦公证处做了公证。5.借条、收条、民事诉状、徐汇区人民法院受理通知书、担保书、财产保全申请书、徐汇区人民法院民事裁定书，证明被害人徐某1签订借款协议的情况以及被告人陶玉辰通过民事诉讼要求被害人徐某1返还68万元，并对被害人徐某1名下房产申请了财产保全。裘某某以自己名下房产对财产保全申请做了担保。后陶玉辰撤诉。6.户籍资料、刑事判决书、抓获经过、办案说明，证明被告人杨开香、陶玉辰的身份信息、抓获经过以及被告人杨开香在2018年12月因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。7.被告人杨开香在公安阶段的供述，证明其在中山北路二手车市场边上有一间办公室，专门从事借贷生意，2015年2月上旬徐某1看到广告后自动找过来。当时由其一人和徐某1谈了借款事宜，徐某1要求借款30万元。谈妥后，其让陶玉辰与徐某1签订了借款协议。出借人是陶玉辰，借款金额68万元，约定还款期限一个月，利息按照银行利息的四倍计算。之后陶玉辰陪同徐某1至银行走账。他先向陶玉辰银行卡内转账70万元，陶玉辰再向徐某1转账了68万元。因为徐某1不愿意将身份证押在他们那里，所以他指使陶玉辰让徐某1收到钱款后当场向杨永勤账户转58万元，杨永勤又转给王浩58万元，最终王浩又转回给他72万元。徐某1当天实际拿到10万元。第二天，他安排陶玉辰陪徐某1至公证处办理了借款公证。之后徐某1到他办公室，他给了徐某120万元现金。因此，徐某1实际拿到了30万元。后来因为徐某1没有按期还款，所以他就委托裘某某诉讼。裘某某让陶玉辰办理了委托手续，并向法院申请了财产保全。因为房屋被保全，导致徐文琪没法卖房子，徐主动约他谈还款事宜，最终徐打给陶玉辰69万元，裘某某便代陶玉辰办理了撤诉以及撤销保全手续。陶玉辰对虚增借款金额，并借助诉讼手段非法占有徐某1财物的行为都是知道的。在审查起诉阶段，被告人杨开香否认陶玉辰知情。本院认为：被告人杨开香、陶玉辰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。上海市普陀区人民检察院指控被告人杨开香、陶玉辰的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人杨开香实施了出资、要求陶玉辰担任出资人并走账、聘请律师要求被告人陶玉辰提起诉讼等行为，被告人陶玉辰实施了担任债权人、走账、诉讼、做公证等行为，二名被告人共同欺骗被害人，肆意认定违约，在共同犯罪中分工合作，不易区分主从犯。被告人杨开香在共同犯罪中的作用大于被告人陶玉辰，其到案后虽在交代同案犯的事实上有反复，但对作案的基本事实作了供述。以上情节均在量刑时予以考虑。被告人杨开香的辩护人辩称其作用小于被告人陶玉辰、被告人陶玉辰认为其系从犯的辩护意见，均不予采纳。被告人杨开香、陶玉辰当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人杨开香在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。根据二名被告人犯罪的事实、性质、情节，在共同犯罪中的地位、作用以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨开香犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币七万元，连同原判有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2028年10月9日止；罚金款应在本判决生效后一个月内缴纳至本院。)二、被告人陶玉辰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月12日起至2025年12月11日止；罚金款应在本判决生效后一个月内缴纳至本院。)三、违法所得依法予以追缴后发还被害人徐某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  董婷婷人民陪审员  周 嘉人民陪审员  吴静娟二〇二〇年六月二十三日书 记 员  殷轶群附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。