广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终2528-2542号上诉人（原审原告）：上海万古人力资源服务有限公司，住所地上海市杨浦区民京路******，统一社会信用代码91310110MA1G80P57E。法定代表人：衣景春，总经理。委托诉讼代理人：袁吉松，广东前海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，广东前海律师事务所实习律师。2528号案件被上诉人（原审被告）：隆强波2529号案件被上诉人（原审被告）：何庆国2530号案件被上诉人（原审被告）：刘基顺2531号案件被上诉人（原审被告）：余兴钊2532号案件被上诉人（原审被告）：毛赞江2533号案件被上诉人（原审被告）：莫介威2534号案件被上诉人（原审被告）：陈辉强2535号案件被上诉人（原审被告）：罗亿元2536号案件被上诉人（原审被告）：缪友全2538号案件被上诉人（原审被告）：方国全2540号案件被上诉人（原审被告）：潘绍冠2542号案件被上诉人（原审被告）：张志强十二名被上诉人共同委托诉讼代理人：杜洁，泰和泰（深圳）律师事务所律师。2537号案件被上诉人（原审被告）：周朋2539号案件被上诉人（原审被告）：熊文浩2541号案件被上诉人（原审被告）：张保才原审第三人：上海万古人力资源服务有限公司深圳分公司，营业场所深圳市南山区南山街道南山大道1088号南园枫叶大厦16E，统一社会信用代码91440300MA5EN20C8J。负责人：梁雪珍。上诉人上海万古人力资源服务有限公司（以下简称“万古公司”）因与被上诉人隆强波、何庆国、刘基顺、余兴钊、毛赞江、莫介威、陈辉强、罗亿元、缪友全、周朋、方国全、熊文浩、潘绍冠、张保才、张志强及原审第三人上海万古人力资源服务有限公司深圳分公司（以下简称“万古深圳分公司”）劳动争议十五案，不服深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初4929-4943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本十五案进行了审理。本十五案现已审理终结。上诉人万古公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判认定上诉人与十五名被上诉人不存在劳动关系，并依法驳回十五名被上诉人全部诉讼请求，或者发回重审；3.由被上诉人承担案件的诉讼费用。事实和理由详见上诉状、补充上诉状及调查询问笔录。被上诉人隆强波、何庆国、刘基顺、余兴钊、毛赞江、莫介威、陈辉强、罗亿元、缪友全、方国全、潘绍冠、张志强辩称，一审法院审理程序符合法律规定，上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。具体答辩意见详见书面答辩状及调查询问笔录。被上诉人周朋、熊文浩、张保才未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审第三人万古深圳分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。万古公司一审诉请判令：万古公司与隆强波、何庆国、刘基顺、余兴钊、毛赞江、莫介威、陈辉强、罗亿元、缪友全、周朋、方国全、熊文浩、潘绍冠、张保才、张志强之间不存在劳动关系。一审判决主文：一、确认万古公司与隆强波、何庆国、刘基顺、余兴钊、毛赞江、莫介威、陈辉强、罗亿元、缪友全、周朋、方国全、熊文浩、潘绍冠、张保才、张志强存在劳动关系；二、驳回万古公司的全部诉讼请求。十五宗案件受理费75元（万古公司已预交），由万古公司负担。本院对一审查明的事实（详见一审判决书）予以确认。本系列案审查期间，本院向上诉人出示一审第二次开庭笔录，该笔录载明：一审法院告知并询问双方当事人审判员周剑锋因其他原因变更为审判员邱艳红一事有无异议，双方当事人表示没有异议且不申请法庭组成人员回避。上诉人对上述笔录内容的真实性予以确认，但认为一审法院虽有在第二次开庭（2019年12月17日）前三天电话通知，直至2019年12月16日后才将传票送到上诉人代理人的办公室签收，属于严重违反审判程序。上诉人确认该公司的主要经营业务以营业执照中记载的为准，认为隆强波等十五名被上诉人是美团移交给上诉人进行管理的，还有一部分是兼职的；上诉人每月向被上诉人发放工资，按照《劳务服务协议》进行必要的管理；上诉人主张其与被上诉人之间是劳务关系，其与美团之间是委托协助管理关系。但上诉人仲裁时主张其与被上诉人既非劳动关系亦非劳务关系，一审时主张其与美团是合作关系。另查，上诉人营业执照载明的经营范围为：以服务外包方式从事企业管理服务、视频流通、餐饮管理、普通道路货物运输代理等。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本系列案二审的争议焦点在于上诉人与隆强波等十五名被上诉人之间是否存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合进行认定。本院认为，首先，本系列案中，被上诉人从事的劳动是为“美团网”提供送餐服务，上诉人公司的经营范围包括以服务外包方式从事企业经营管理、食品流通等，故被上诉人提供的劳动属于上诉人公司的主营业务范围。且上诉人是具备用工主体资格的用人单位，被上诉人系具有劳动能力的自然人，双方符合法律规定的建立劳动关系的主体资格。其次，根据上诉人提供的《劳务服务协议》的约定，被上诉人应当遵守上诉人处的各项规章制度及业务规程，应当按照上诉人要求的时间、地点提供、地点提供劳动计付标准、方式、时间等以上诉人或上诉人合作方的规则为准。被上诉人亦应当参加上诉人安排的培训、学习。而且，上诉人二审确认按照《劳务服务协议》对被上诉人进行必要的管理，上诉人每月向被上诉人发放报酬。因此，可以认定上诉人的规章制度直接适用于被上诉人，上诉人对被上诉人进行了实质性的管理，被上诉人从事上诉人安排的有报酬的劳动，双方之间的关系符合劳动关系特征。再次，上诉人仲裁主张双方之间既非劳动关系亦非劳务关系，但未能明确双方之间法律关系的性质，也未能提供区别于上述两种关系的充分事实和法律依据，二审则主张双方之间属于劳务关系，仲裁时的主张应为笔误，但其仅提供《劳务服务协议》予以证明。该十五份《劳务服务协议》的打印内容一致，仅协议中有效起止期限、被上诉人姓名及身份证号等手写内容不一，可以认定系上诉人为重复使用单方制作。上诉人辩称双方已经在该协议第二条约定不属于劳动关系且不得要求相关机关改变对本协议下劳务关系的认定等，不论该条款是否有效，其在仲裁时未就仲裁委受理案件提出异议，且双方之间是否成立劳动关系，不以双方约定排除而予以否定，而应根据法律等规范性文件的规定，结合双方之间合同的履行情况予以认定。上诉人另辩称双方之间的关系已约定可随时解除，但该约定系双方当事人自行协商的解除条件，不足以否定双方之间劳动关系的成立；至于上诉人所称被上诉人的工资并未由固定工资构成，因报酬的计算方式系经营活动中的管理模式，故不足以影响双方之间劳动关系的成立，且上诉人亦未能就其向被上诉人发放的报酬提供具体的核算标准和依据；而上诉人所称系受美团委托协助管理，但未能提供其与美团之间的相关约定，也未能就其一审时即已主张的部分被上诉人为美团众包骑手提供证据，亦与其一审主张的合作关系不一致，故上诉人未能就其主张提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据现有证据认定双方之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。此外，上诉人主张一审法院存在过问仲裁案件、第二任审判人员先判后审、第二次开庭未提前三天传票通知等违法情形。本院认为，首先，上诉人未有证据证明一审法院存在过问仲裁案件的违法情形；其次，本系列案一审经过两次庭审，第二次开庭前系以电话方式提前三天通知上诉人开庭时间，上诉人开庭时亦未对法院告知的合议庭成员变更以及电话通知开庭方式提出异议，一审法官当庭宣判属于民事诉讼法规定的宣判方式。因此，上诉人未有证据证明一审法院存在法律、司法解释规定的严重违反法定程序的情形，其该项主张理据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费每案各10元，均由上诉人上海万古人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢艳贝审判员  张 泽审判员  黄燕璇二〇二〇年四月十三日本件与原本核对无异书记员  刘绍君书记员  李秋敏