河南省尉氏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0223民初1316号原告（反诉被告）：高永芳，男，汉族，1983年11月10日出生，住尉氏县。委托诉讼代理人：王利娜，河南标向律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：尉氏县博文双语学校。住所地：尉氏县尉州大道西段。统一社会信用代码：52410223788099527L。法定代表人：张粉丽。被告（反诉原告）：张粉丽，女，汉族，1971年8月30日出生，住尉氏县。二被告委托诉讼代理人：马卫忠，河南循规律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告高永芳与被告尉氏县博文双语学校、张粉丽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案，并依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，二被告向本院提起反诉，本院受理后决定合并受理，公开开庭审理了本案。原告高永芳及其委托诉讼代理人王利娜，二被告及其委托诉讼代理人马卫忠均到庭参加诉讼，现已审理终结。原告高永芳向本院提出如下诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款3506164.96元；2、判令二被告支付逾期付款期间的利息，按照月利率2%计算，以1563560元为基数计算2018年7月1日至2019年6月5日期间利息，还以该款为基数分别计算自2019年1月起、2019年7月1日起至实际支付之日的利息。3、相关诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年4月9日，河南省双鼎建设工程有限公司（以下简称“双鼎公司”）与被告尉氏县博文双语学校（以下简称“博文学校”）签订“尉氏县北京外国语大学友谊学校用房建设项目第三标段施工总承包合同”，约定由双鼎公司承建博文学校位于尉氏县新尉工业园区的工程，合同价款约定为1016.65606万元。2016年10月29日，双鼎公司、博文学校与河南省周田建筑装饰工程有限公司（以下简称“周田公司”）签订三方转让协议，约定双鼎公司退出该工程项目，由周田公司继续施工。高永芳实际出资并参与承建，2017年8月项目施工基本完毕，实际施工量价款为9476121.52元。2017年9月，该项目投入使用，被命名为尉氏县博雅外国语学校。2018年8月24日，高永芳、博文学校、周田公司达成协议，约定博文学校应付而未付的剩余工程款6285321.52元归高永芳所有，工程后续问题由高永芳承继。之后高永芳陆续施工并催要剩余工程款，至今博文学校尚欠工程款3127120.1元。被告博文学校、张粉丽辩称：1、高永芳起诉的工程款数额不对。如果高永芳全部完工的话，博文学校最后应付工程款为2000738.8元，加上质保金351324.84元，共计2352063.64元。2、二被告不应当承担工程款利息。合同第三部分12.4.1约定，因承包人责任发生诉讼案件，在案件结案之前发包人有权暂缓支付工程款。周田公司与高永芳存在纠纷，于2020年1月2日向博文学校送达暂停支付高永芳工程款的书面通知，（2020）豫0223民初1427号民事判决也证明高永芳与周田公司存在工程款纠纷。3、该工程至今有诸多项目没有完工。二被告愿意在全部完工的基础上，扣除相应的违约金、预留刘启根部分工程款之后，给付高永芳剩余工程款。反诉原告尉氏县博文双语学校、张粉丽向本院提出反诉请求如下：1、判令高永芳对未完成的工程继续施工，派遣工人30日内完工；2、判令高永芳赔偿博文学校、张粉丽未及时完工的违约金852849元；3、判令高永芳赔偿博文学校、张粉丽因工人上访所产生的违约金20万元。反诉费用由高永芳承担。事实与理由：根据2017年12月26日的工程款支付协议书及三份工作联系单，能够证明存在没有完工的项目。根据合同第一部分关于工期的约定，施工期限为273天，而时至今日工程仍未完工。按照合同约定，每超过一天按照合同价款的万分之一计算违约金，截止到2020年1月1日违约金为852849元。根据合同第三部分约定，发生一次因拖欠工人工资引起上访的，博文学校视情节给予每次10-50万元的罚款。高永芳于2017年12月20日向博文学校出具了《农民工工资发放承诺书》，承诺按照上述条款执行。而高永芳得到工程款319万元后没有给工人发放工资，造成农民工多次上访。反诉被告高永芳辩称：1、高永芳已经施工完毕，不存在未完成的工程。2、工期延后属于多种原因造成，高永芳并未违约。周田公司介入时双鼎公司已经延误工期，博文学校从未对工期提出异议，转让高永芳时也未提及。2017年7月、8月，高永芳已经按照博文学校的要求分别将餐厅、综合楼的钥匙交给博文学校，学校开始进行装修。3、工人上访根本原因是博文学校没有及时、足额支付高永芳工程款，且高永芳出具承诺书时的身份是周田公司的合伙人，该协议内容应被后续协议所覆盖。请求法院依法驳回反诉请求。原、被告双方为支持自己的诉辩观点，均向法庭提供了大量证据。其中以下三份书证原、被告均作为证据向法庭提供：（2020）尉氏县北京外国语大学友谊学校用房建设项目第三标段施工总承包合同文件，由博文学校、双鼎公司于2016年4月9日签订。（2020）2016年10月29日由双鼎公司、周田公司、博文学校三方签订的转让协议。（2020）2018年8月24日由周田公司、博文学校、高永芳三方签订的股权转让协议书。高永芳还向法庭提供了以下证据：（2020）尉氏县博雅外国语学校注册登记信息2页、民办非企业单位办公住所证明1份、民办非企业单位登记申请书1份、办学许可证1份、招生网页打印件6页、学校现状照片8张，证明涉案工程已于2017年交付使用。（2020）微信聊天截图2张，证明高永芳于2018年、2019年将竣工验收资料交于学校。（2020）尉氏县志成铝合金装饰行情况说明、收据各一份，证明高永芳于2018年8月24日转让协议签订后为工程维护施工支出费用56900元。（2020）黄海坡自书证明一份，证明其施工工程款30万元博文学校尚未清偿。（2020）证人王某、殷建来自书证明各一份，证人王某出庭证言，证明涉案工程于2017年7-8月份交工。博文学校、张粉丽向法庭提交了如下证据：1、2017年12月26日工程款支付协议书一份，证明该工程没有完工，也没有提交竣工验收报告、竣工资料。2、2018年1月20日三工区工程款支付明细，证明学校已经将前两次工程款超额支付，第三次工程款已于2019年6月10日支付完毕。3、2019年10月12日双方对账单一份，证明第四次、第五次应付工程款总额为2000738.8元。（2020）博文学校关于综合楼存在问题的情况说明、工作联系单三份、河南省时昌玻璃制品有限公司价目表一份、郑州凌达消防安装公司尉氏分公司证明一份，证明未完工工程量为77110元。（2020）2017年12月20日高永芳出具的《农民工工资发放承诺书》，保证按时发放农民工工资，违约一次愿意接受10-50万元罚款。（2020）2020年4月30日小陈乡政府证明一份，证明因高永芳不给农民工发放工资，造成农民工多次上访。（2020）2020年1月2日周田公司向学校发出的停止支付高永芳工程款的通知、（2020）豫0223民初1427号民事判决书一份，证明周田公司与高永芳就该项目工程产生矛盾。经法庭质证，博文学校、张粉丽对高永芳提供的证据1、4的真实性没有异议，但辩称工程并没有交付使用。对其他证据均有异议，证据3证明高永芳于2019年1月才开始购买原材料进行施工，证人证言内容不属实。高永芳对于博文学校、张粉丽提供的证据1、2、3、7的真实性没有异议，但辩称证据3对账单计算方式错误，存在多处数据错误，不应在应付费用中扣减相关费用。证据4情况说明是博文学校单方陈述，凌达公司证明真实性有待核实，问题是否由原告方造成无法核实。证据5存在多处涂改痕迹，且高永芳当时是承建方的合伙人，并不代表原告个人。证据7通知并不能成为博文学校逾期付款的理由。本院经审查认为，双方均作为证据提交的三份协议、相对方没有异议的高永芳提交的证据1、4及博文学校提交的证据1、2、3、7，应予认定证据效力。原告方证据2、3及被告方证据4，因与本案没有关联性或证明力不强，本院不予认定。根据当事人陈述及举证、质证情况，本院认定如下事实：2016年4月9日，博文学校与双鼎公司签订一份工程施工合同，博文学校将尉氏县北京外国语大学友谊学校用房建设项目施工第三标段工程发包给双鼎公司，工程施工内容为学校综合楼、食堂的结构、建筑、给排水、电气、消防、暖通，约定工期天数273天，自2016年9月1日至2017年5月31日。工程总价款1016.65605万元。工程由承包人垫资施工，工程验收合格并提交竣工结算报告、竣工资料后，发包人支付工程总造价30%工程款。此后每半年发包人按照工程造价的16.5%支付一次工程款，支付四次后发包人累计支付工程造价的96%，剩余4%作为质量保证金，于五年缺陷责任期满后退还承包人。双鼎公司随后按照约定进驻施工。2016年10月29日，双鼎公司、博文学校、周田公司三方签订工程转让协议一份，双鼎公司将学校综合楼、食堂施工合同中的所有事项转让给周田公司，转让前双鼎公司投入的费用等遗留问题由双鼎公司、周田公司自行解决。此后周田公司开始施工，高永芳、王某作为刘启根的合伙人参与工程施工。2017年8月，周田公司将食堂、综合楼工程交付博文学校，博文学校投入使用。2017年12月26日，高永芳受周田公司的委托与博文学校签订一份工程款支付协议书，约定工程款分五次支付，第一次于本协议签订后十日内支付第一次工程款，同时周田公司十日内完成剩余工程施工等未完成事项，否则博文学校有权在第二次付款时扣除其工程款或者承担博文学校的一切损失。之后四次每间隔六个月付款一次，其他未注明事项仍按照原合同执行。2018年8月24日，博文学校与周田公司、高永芳签订一份股权转让协议书。三方就周田公司承建博文学校食堂、综合楼工程后续事项达成协议：1、周田公司退出该项目，高永芳负责后期竣工资料、未完工程量施工、工程结算、正常的维修维护等工作。2、工程已经基本结束，剩余工程款6285321.52元由博文学校直接支付到原合同账户，由高永芳独自支配，周田公司不再要求分配。3、高永芳及时结清农民工工资，如因此造成农民工上访，高永芳愿意接受博文学校每次工程总价款1‰经济处罚。2019年10月12日，高永芳与张粉丽就剩余应付工程款进行清算，扣除砼款、税金、管理费、电费、黄满坡工程款，及按照4%预留的质保金351324.84元，博文学校应付高永芳工程款为2000738.8元。双方口头约定该款于当年年底前支付。后因博文学校逾期未付，双方发生纠纷。另查明：尉氏县博文双语学校是由张粉丽独资开办的民办非企业法人，开办资金1000万元。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人各方应当严格按照约定履行合同义务。博文学校发包的食堂、综合楼建设工程，先后经历了两次转包，相关各方签订了转让协议，约定了各方的权利义务，内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，协议各方均应按照协议履行。虽然高永芳不具备建筑施工企业资质，但在接受转让时工程已经基本完工并交付给博文学校，仅就工程款的支付及其他后续结算事项进行了约定，转让协议并不因此而无效。涉案工程第一次转让给周田公司后，高永芳虽然以刘启根的合伙人身份参与了工程施工，但其施工行为对发包人博文学校而言，仍然被视为周田公司的行为，如高永芳有违约行为，亦应根据协议约定由周田公司对博文学校承担违约责任，周田公司承担违约责任后再依据与高永芳的合伙协议进行二次处理。如高永芳与博文学校于2017年12月26日签订的工程款支付协议书，就是根据2017年9月30日周田公司的书面授权代表周田公司签订的，其行为后果由周田公司承担。涉案工程转让给高永芳后，高永芳、博文学校应当按照双方签订的协议履行相应的合同义务。下边根据双方争议焦点分别阐述如下：（2020）博文学校应付工程款数额及是否支付利息问题。2018年8月24日的转让协议对剩余工程款的数额、支付对象进行了约定，博文学校依照该协议向高永芳支付两次工程款以后，于2019年10月12日就剩余工程款与高永芳进行了清算，扣除4%质保金351324.84元及其他博文学校已代付或者应付的费用后，博文学校最终应支付高永芳工程款数额为2000738.8元，双方在清算单上签字认可，博文学校应当按照双方的约定、共同清算结果向高永芳支付剩余工程款2000738.8元。原告高永芳提出计算方法错误导致计算结果错误，并没有提供充分证据予以证明，故不能改变双方清算结论。被告博文学校提出因与周田公司刘启根出现诉讼纠纷，应当停止支付高永芳的工程款，违反了其与高永芳的合同约定，对该辩解本院不予采纳。高永芳请求给付的工程款数额中包含质保金351324.84元，理由是：虽然原合同中约定质量保证金为结算价款的4%，缺陷责任期为五年，如无质量问题将在缺陷责任期满后30天内无息返还，但认为根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年。双方约定超过两年的部分无效，涉案工程实际竣工日期为2017年8月底，至今缺陷责任期已满，发包方应当退回质量保证金。本院认为，《建设工程质量保证金管理暂行办法》是建设部发布的部门规章，不属于《合同法》第五十二条规定合同无效强制性条款的行政法规，因此涉案合同约定五年的责任期是有效的，截至现在尚未期满，高永芳要求退回质保金的请求不予支持。高永芳以博文学校未按照双鼎公司与博文学校的施工合同约定的分批付款期限、数额支付高永芳工程款，请求博文学校按照约定月利率2%支付逾期工程款利息，本院认为，根据法律规定，工程款逾期利息从应付工程价款之日计付。关于工程款的支付数额、期限问题，施工合同及之后的两份转让协议相继作出了不同的约定。施工合同约定博文学校第一次支付工程款，是在工程全部竣工验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的竣工资料且承包人完成竣工验收备案，由发包人对工程的全部结算审核工作结束后30日内，而涉案工程至今没有进行竣工验收、竣工结算，按照施工合同约定，支付工程款的条件尚未成就。此后的两份转让协议对于工程款的数额、期限均进行了变更，应按照最后一次变更的约定履行。高永芳与博文学校的转让协议中明确了应付工程款数额，且于2019年10月12日再次进行了清算，进一步确认应付工程款数额，清算后双方一致认可口头约定工程款于当年年底前支付，即2019年12月31日前支付。因博文学校逾期未付，应自2020年1月1日起按照原合同约定的月利率2%计算逾期付款利息。尉氏县博文双语学校虽然是张粉丽独资开办的民办非企业法人，但学校用房登记在张粉丽个人名下，学校资产与张粉丽个人资产混同，故张粉丽应当对博文学校的上述债务承担连带清偿责任。（2020）涉案工程项目未完工工程量问题。涉案工程虽然没有经过竣工验收程序，但施工方均已将工程实际交付博文学校，博文学校现均已投入使用。在交付具体时间上，高永芳、博文学校均认可食堂于2017年8月交付并投入使用。综合楼交付时间双方存在争议，高永芳称是2017年8月与食堂同时交付，张粉丽称是2018年底交付，经一年装修后于2019年12月投入使用。本院认为，虽然双方均没有提交工程移交书面手续，但根据高永芳提交的证人王某证言、尉氏博雅双语学校2017年秋季招生网络信息截图等证据，应认定高永芳所说交付时间可信程度较高，本院予以采信。食堂、综合楼工程虽然已经交付，但博文学校认为综合楼仍然存在未完成施工的工程项目，要求高永芳继续施工并在30天内完工，并申请法院对未完工的工程项目进行造价鉴定。博文学校列举了如下未完工的项目：1、窗户玻璃厚度没有达到设计要求。施工图纸设计玻璃厚度为6mm，实际为5mm。2、部分窗户存在渗水现象。原因是密封胶施工不规范。3、消防联动控制无法满足系统调试要求。消防报警点位500个，只能上线40个。存在线路乱、线路不通等问题。4、未施工项目有6处：××人护栏24米、外窗护栏42米、伸缩缝78米、综合楼一层前厅顶棚59㎡、室外避雷引下线测试板4处、卫生间洗面台梳妆镜未安装43㎡。并提交了工作联系单三份予以印证。高永芳对上列项目不予认可，认为玻璃安装前征得学校的同意，消防联动系统不属于合同内项目，部分未施工项目事先与学校有约定待学校装修完毕后施工。经审查，自2017年12月26日周田公司与博文学校签订工程款支付协议书确认部分项目未完工以后，至2018年8月24日博文学校与高永芳签订转让协议时，确认工程基本结束，仍然存在个别项目没有完工，说明高永芳接手后确有未完工项目，但双方对未完工项目的具体范围没有共同确认。博文学校提供的三份工作联系单，因均没有向当时的承包人送达并签收，仅有发包方单方签字，不能作为未完工工程量依据。博文学校反映的综合楼存在的上述问题，其中玻璃厚度不达标属于工程质量争议问题，窗户渗水属于完工交付后保修问题，消防联动系统是否在合同内存在争议，未施工项目应由双方共同确认。因双方对未完工工程项目存在争议，故对上述项目进行造价鉴定没有实际意义，对博文学校的鉴定申请予以驳回。博文学校反诉请求高永芳继续施工，完成未完工的工程量的请求，因博文学校未提供充分证据证明未完工项目范围，本案对该请求不予处理，由博文学校就未完工项目范围与高永芳共同确认或者申请相关专业机构核实确认后另行起诉解决。（2020）博文学校主张的违约金问题。首先，博文学校要求高永芳赔偿因未按约定完工的违约金852849元，其理由是按照施工合同约定于2017年5月31日前完工，时至今日高永芳仍然没有完工，按照合同约定的每超过一天支付合同价款的万分之一违约金计算，截止到2020年1月1日违约金为852849元。本院认为，虽然涉案工程没有经过竣工验收，但博文学校已经于2017年8月实际接收并投入使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，发包人未经竣工验收擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案涉案工程竣工日期应按照2017年8月认定。虽然比合同约定竣工日期逾期三个月，但逾期责任应由当时的承包人周田公司与博文学校另行解决。高永芳签订转让协议时，涉案工程已经竣工，博文学校要求高永芳承担逾期违约责任没有事实依据，应予驳回。其次，博文学校要求高永芳赔偿因没有及时发放农民工工资造成上访产生的违约金20万元。高永芳虽然于2017年12月20日向尉氏县博雅外国语学校出具了农民工工资发放承诺书，尉氏县小陈乡人民政府也证明2017年12月11日发生了西四军上访事件，但高永芳当时是受周田公司的委托代表周田公司出具的，不是个人行为。博文学校没有提供充分证据证明高永芳签订转让协议后因不及时发放农民工工资造成农民工上访，故要求高永芳承担违约金20万元没有事实依据，亦予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条之规定，判决如下：（2020）尉氏县博文双语学校于判决生效后十日内支付高永芳工程款2000738.8元及利息。（利息以判决工程款数额按照月利率2%自2020年1月1日开始计算，至工程款给付完毕之日止。）张粉丽对上述债务承担连带清偿责任。（2020）驳回高永芳的其他诉讼请求。（2020）驳回尉氏县博文双语学校、张粉丽的诉讼请求。本诉案件受理费34849元、保全费5000元，由高永芳负担14963元，博文学校负担24886元。反诉案件受理费减半收取7138元，由博文学校负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息?如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人数提交副本,上诉于河南省开封市中级人民法院?审 判 长  李国卿审 判 员  王志伟人民陪审员  刘三喜二〇二〇年九月二日书 记 员  陈 川