呼和浩特铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）内71民终10号 上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司。 法定代表人：秦二牛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李枫，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司。 法定代表人：曹臣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜运峰，内蒙古经略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常宏，内蒙古经略律师事务所律师。 上诉人内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司（以下简称阳光奥美公司）因与被上诉人内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司（以下简称旅广公司）服务合同纠纷一案，不服呼和浩特铁路运输法院（2019）内7102民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光奥美公司的委托诉讼代理人李枫，被上诉人旅广公司的委托诉讼代理人姜运峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光奥美公司上诉请求：1.撤销呼和浩特铁路运输法院（2019）内7102民初6号民事判决，并将案件移送到有管辖权的人民法院审理；2.依法改判驳回旅广公司的诉讼请求，支持阳光奥美公司的反诉请求；3.一、二审诉讼费用由旅广公司承担。事实和理由：（一)一审法院在阳光奥美公司提交管辖权异议后未以裁定的方式作出答复，剥夺了阳光奥美公司就管辖权问题的上诉权。且本案属于广告牌经营权及使用权合同之诉，不属于铁路运输法院的受案范围，应移送至有管辖权的法院进行审理。（二)招标文件明细表中明确了广告牌的数量和面积，旅广公司作为广告牌的建设方有义务按照合同约定完成建设任务，但其违反合同约定，至今仍有10块包柱广告牌、2块平面广告牌未交付。一审法院认为双方在履行合同过程中，协议变更了广告媒体的面积和数量，旅广公司不存在强行减少媒体数量或故意不交付使用的情形，属认定事实错误，缺乏法律依据。且双方签订终止合同是对未来权利义务的终止，对于旅广公司在合同履行期间内减少广告牌数量及面积的违约行为，阳光奥美公司仍可追究其违约责任。 旅广公司辩称，旅广公司与阳光奥美公司通过招标的方式签订合同，旅广公司在招标文件中明确标注，交付的广告媒体面积、形式、规格以最终实际建成为准。阳光奥美公司亦在响应招标文件中作出承诺，表示完全理解并接受招标文件的内容。在双方签订的媒体经营合同中也明确约定，双方以实际交付的广告媒体面积进行结算，故旅广公司不构成违约，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 旅广公司向一审法院起诉请求：1.判令阳光奥美公司清偿到期债务1286677元；2.判令阳光奥美公司依照中国人民银行同期一年贷款基准利率的2倍支付违约金14045.88元，并计算至债务清偿之日止；3.由阳光奥美公司承担诉讼费用。 阳光奥美公司向一审法院提出反诉请求：1.判令旅广公司赔偿违约金6317068元；2.由旅广公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月14日，阳光奥美公司在呼和浩特站广告媒体经营权招标中中标。招标文件中的呼和浩特站广告媒体标的价统计表及中标明细单中均备注：广告媒体形式、规格、面积，最终以建成为准。2014年10月20日，旅广公司将已经建成并验收合格的广告媒体包柱灯箱28根、面积共697.17平方米，平面灯箱39块、面积共235.3平方米，交付给阳光奥美公司用于经营广告媒体。2014年11月21日，旅广公司与阳光奥美公司签订《呼和浩特站广告媒体经营权合同书》（以下简称《广告经营权合同》），约定：“甲方将位于呼和浩特站候车室、售票厅、柱子等44块包柱广告及45块平面灯箱，合计面积1353.196平方米，提供给乙方用于广告的经营和发布”。经营期限：“经营权期限为三年，即自2014年12月8日至2017年12月7日，由于甲方的原因影响乙方的经营时间，经营期限相应顺延”。经营期限及费用支付：“每个经营年度为4500000元。因甲方的原因或不可抗力的因素造成广告媒体未能全部建成，根据中标价格给予减免。乙方按减免后的实际额度交纳年度经营费用”。特别约定：“如遇站舍大修和维修占用媒体经营时间，合同按大修或维修实际时间顺延，双方以书面形式确认顺延时间；合同履行期内，如遇呼和浩特站媒体数量增减，其费用另行协商解决”。违约责任：“未经乙方书面同意而强行减少合同项下广告媒体即为甲方违约，甲方应按所减少的广告媒体经营费用的双倍向乙方进行违约赔偿”。2015年2月13日，双方签订了《补充合同》，对上述合同中约定的广告媒体交付数量进行了变更。约定：“由于呼和浩特站出站厅及一站台未完成改造，使16根包柱广告媒体及6块平面灯箱广告媒体尚未建设完成（经营费为1217013元），实际甲方交与乙方28根包柱广告媒体、39块平面灯箱广告媒体（媒体使用费为3282987元）。原标书规定的乙方应向甲方支付的4500000元的媒体使用费中的剩余部分，待所剩余的22块媒体建成投入使用后再行交付。2014年11月28日至2015年1月8日，呼和浩特火车站一楼中厅及候车室停止检票封闭，造成甲方交与乙方的67块广告灯箱中的在一楼中厅2块平面广告媒体、一楼候车室3块平面广告媒体、3根包柱广告媒体，乙方无法使用40天，顺延40天。未建的22块灯箱媒体（含16根包柱灯箱，6块平面灯箱）的使用期为：媒体建成甲方交给乙方后起算，乙方的使用期限为36个月”。补充合同签订后，于2015年12月15日，旅广公司将又建成的10块广告媒体交付阳光奥美公司经营。2017年3月31日，甲乙双方对于交付广告媒体数量，经营期限及经营费用进行了对账，双方确认截止2017年3月31日，乙方应付甲方经营费6442219元，已付2500000元，保证金300000元，核减因呼和浩特站改造，影响广告媒体发布时间和数量的经营费711769元，乙方还需向甲方支付媒体经营费2930450元，阳光奥美公司对此认可。2017年3月30日，双方又签订了《终止合同书》，双方协商将2014年11月21日、2015年2月3日签订的《广告经营权合同》及其《补充合同》于2017年4月1日终止。甲乙双方确认以下事实：“截止到2017年4月1日尚有10块包柱、2块平面广告牌未交付乙方；甲方交于乙方的包柱广告牌单个面积较合同面积减少，总面积减少了464平方米。由于以上的原因，乙方应向甲方实际交付经营费数额双方未达成一致前，乙方亦未按原合同约定时间向甲方支付经营费用”。“现经双方核算，根据乙方实际取得广告媒体的数量及经营时间，截止到2017年4月1日合同终止，乙方还应支付给甲方经营费用为2930450元”。双方约定：“乙方按下列时间向甲方支付经营费用：2017年6月9日前支付500000元；2017年7月9日前支付500000元；2017年12月1日前支付500000元；2018年4月1日前支付300000元；2018年10月1日前支付500000元；2018年12月1日前支付630450元”。 另查明，双方还于2017年3月30日签订了《呼和浩特站出站厅广告经营权合同》（以下简称《出站厅广告经营权合同》），约定乙方还款日期和金额为，2017年6月1日应还款147131元，2017年12月1日应还款147131元，2018年6月1日应还款196175元。终止合同书确认的还款日2017年6月9日至2018年11月23日阳光奥美公司给旅广公司还款1938035元，按照先后顺序履行，截止2018年4月1日应还款300000元，减去此笔应还的外，该笔实际还款143773元，还差156227元，加之后的2018年10月1日应还款500000元及2018年12月1日还款630450元，阳光奥美公司欠旅广公司经营费1286677元。156227元应于2018年4月1日清偿；500000元应于2018年10月1日清偿，630450元应于2018年12月1日清偿。 一审法院认为，旅广公司与阳光奥美公司签订的《广告经营权合同》《补充合同》及《终止合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守，该院对于其效力予以确认。该案争议焦点一，旅广公司是否依约履行了《广告经营权合同》及《补充合同》，是否存在违约？《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。经查，双方当庭出示的呼和浩特站广告媒体标的价格统计表及中标明细单中的备注证实，广告媒体形式、规格、面积，最终以建成为准。呼和浩特站广告媒体经营权合同证实，由于甲方的原因影响到乙方的经营时间，经营期限相应顺延。合同履行期间，如遇站舍大修和维修占用媒体经营时间，合同按大修或维修实际时间顺延，双方以书面确认顺延。因甲方原因或不可抗力的因素造成广告媒体未能全部建成，根据中标价格给予减免，乙方按减免后的实际额度交纳年度经营费用。双方当庭出示的补充合同证实，由于呼和浩特站出站厅及一站台未完成改造，将旅广公司合同约定交付89块变更为67块，未建成22块待建成后交付顺延使用，对于其他影响使用16块进行了顺延。双方达成一致合意，对交付广告媒体数量作了变更，应当按照变更后的内容履行合同，以实际建成交付数量、实际使用时间进行核算。旅广公司于签订合同之前已经将建好的经过验收合格的67块广告媒体交付给阳光奥美公司使用，另外的10块亦交付给阳光奥美公司经营，另外的12块始终没有建成，故无法交付使用。旅广公司已经按照《补充合同》履行了交付义务，并未违约，对于其提出的已经履行了合同义务的主张，该院予以支持。 争议焦点二，阳光奥美公司请求旅广公司赔偿6317068元是否具有事实和法律的依据？《合同法》第九十一条规定“有下列之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。该院认为，合同权利义务的终止，是指依法生效的合同因具备法定的情形和当事人约定的情形，合同的债权、债务归于消灭，债权人不再享有合同的权利，债务人也不必再履行合同义务。经查，双方签订的《广告经营权合同》及《补充合同》，经过部分履行后，通过双方对账清算后签订了《终止合同书》，致使原合同消灭，原合同双方的权利义务终止，取而代之的是终止合同对于双方的权利义务进行了重新约定，终止合同确认：1.甲方有12块广告牌未交付被告；2.甲方交付乙方的包柱广告总面积减少464平方米（包含未交付12块的面积），甲方未征求过乙方的意见；3.由于甲方原因致使乙方广告经营连续性破坏，甲方无法补偿损失；4.由于以上原因，乙方应向甲方实际交付的经营费用数额双方未达成一致前，乙方亦未按原合同约定的时间向甲方支付经营费用。基于此，双方确定终止了以上两个合同。根据乙方实际取得的广告媒体数量及经营时间，经过双方核算，乙方欠甲方经营费用2930450元，并约定了履行期限及违约责任。终止合同并未对双方确认的上述四个事实是否属于违约，是否承担违约责任，如何承担违约责任进行约定，由此可见，基于上述四个事实是双方终止合同，并以实际交付数量和实际使用时间进行清算，乙方向甲方分期履行债务，逾期付款承担违约责任是终止合同的目的。阳光奥美公司在反诉中提出以旅广公司少交付12块广告牌及单个合计减少面积289平方米为由，依据《广告经营权合同》第五章第17条第1款约定：“未经乙方书面同意而强行减少合同项下广告媒体即为甲方违约，甲方应按所减少的广告媒体经营费用的双倍向乙方进行违约赔偿”的违约责任，要求旅广公司按经营费用双倍赔偿。该院认为，未经乙方同意擅自强行减少，应理解为已经建成，故意不交付使用。其实原合同事实履行中旅广公司亦未强行减少广告媒体，是由于站区改造未建成。原经营权合同约定：因甲方原因或不可抗力的因素造成广告媒体未能全部建成，根据中标价格给予减免，乙方按减免后的实际额度交纳年度经营费用。该12块广告媒体及减少的面积已在经营费中予以核减，也不是擅自强行减少。何况，该条约定因原合同被约定终止而失去效力。据此，阳光奥美公司提出的按照原合同的该条违约责任约定要求旅广公司赔偿6317068元的反诉请求，于事实无据，于法无据，该院不予支持。 关于争议焦点三，旅广公司请求阳光奥美公司给付经营费1286677元、支付违约金是否具有事实和法律的依据？《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示不履行或者以实际行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，在履行义务或者在采取补救措施后，对方还有损失的应当赔偿”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，…。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。经查，截止2017年3月30日阳光奥美公司应向旅广公司支付经营费2930450元，已偿还1643773元，还欠1286677元，阳光奥美公司对此认可，故对旅广提出的阳光奥美公司清偿到期债务1286677元的诉请，该院予以支持。经查，双方签订终止合同明确约定了债务履行期限，在约定的期限内，阳光奥美公司履行了部分债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。据此，阳光奥美公司自2017年6月9日至2018年11月23日总计清偿1938035元，按照先后顺序已经清偿的到期债务如下：2017年6月9日的500000元，2017年6月1日的147131元（出站口媒体经营合同），2017年7月9日的500000元，2017年12月1日147131元（出站口媒体经营合同），2017年12月1日的500000元，2018年4月1日的300000元中的143773元，以上计1938035元，那么之后的2018年4月1日的300000元中的156227元、2018年10月1日的500000元、2018年12月1日的630450元，未按期履行，阳光奥美公司违约。按照终止合同书约定的违约责任，阳光奥美公司应当支付违约金。那么旅广公司主张违约金以156227万元为基数，从2018年4月2日起；以500000元为基数，从2018年10月2日起，按照中国人民银行一年期贷款利率的2倍计算至清偿之日止的诉请，符合法律规定，且阳光奥美公司对此认可，该院予以支持。未主张630450元的逾期付款的违约金，并无不妥，该院予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司1286677元；二、被告（反诉原告）内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司违约金（以156227元为基数，从2018年4月2日起；以500000元为基数，从2018年10月2日起，按照中国人民银行一年期贷款利率的2倍计算至清偿之日止）；三、驳回被告（反诉原告）内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16507元，由内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司负担；反诉案件受理费28010元，由内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院应以确认。 本院认为，阳光奥美公司与旅广公司签订的《广告经营权合同》《补充合同》及《终止合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。对于阳光奥美公司提出移送管辖的上诉请求，经审查，阳光奥美公司未在一审答辩期内提出管辖异议，且应诉答辩并提出反诉，同时本案也不违反级别管辖和专属管辖。一审法院在阳光奥美公司超期提出管辖异议的情况下，在庭审中以口头形式驳回阳光奥美公司管辖异议，程序上虽存在瑕疵，但不影响案件处理结果。因此，本院对管辖问题不再予以审查。本案的争议焦点为：一、旅广公司是否存在违约行为，应否承担违约损失6317068元；二、旅广公司主张的媒体经营费1286677元及违约金是否有事实及法律依据。 一、关于旅广公司是否存在违约行为，以及应否承担违约损失6317068元的问题。 2014年9月30日，呼和浩特铁路局招标办发布招标文件，将呼和浩特站广告媒体经营权整体进行招标，招标文件内附呼和浩特站广告媒体标的价统计表中明确标注“广告媒体形式、规格、面积，最终以建成为准”。阳光奥美公司于同年10月4日向旅广公司发出招商响应涵，表示“我公司已详细阅读全部招商文件，我们确认已完全理解招商文件并完全接受招商文件和所有附件涉及的内容，…如有招商响应文件及附件中未明确事项，我公司同意以招商人的解释为准”。阳光奥美公司中标后，于2014年11月21日与旅广公司签订《广告经营权合同》，合同第四条明确约定：“因甲方原因或不可抗力的因素造成广告媒体未能全部建设，根据中标价格给予减免，乙方按减免后的实际额度交纳年度经营费”。在合同履行中，双方又签订了《补充合同》，对实际交付广告媒体数量及广告经营费等作出了补充约定；之后双方对合同的履行情况进行了对账，形成对账资料，基于此又签订了《终止合同书》，协商一致终止了双方于2014年11月21日、2015年2月3日签订的《广告经营权合同》和《补充合同》。该终止合同及对账资料系对原广告经营权合同及补充合同权利义务的终止及结算，且明确约定：“由于甲方（即旅广公司）原因致使乙方（即阳光奥美公司）广告经营的连续性破坏，甲方无法补偿乙方损失”，表明阳光奥美公司已对旅广公司未能按约交付全部数量广告牌及广告媒体面积的事实作出权利处分。因此，阳光奥美公司又依据原合同主张旅广公司违约无事实和法律依据，故对阳光奥美公司提出的旅广公司违约并承担6317068元违约损失的主张，本院不予支持。 二、关于旅广公司主张的媒体经营费1286677元及违约金是否有事实及法律依据问题。 根据阳光奥美公司与旅广公司双方形成的对账资料及签订的《终止合同书》，双方共同确认阳光奥美公司欠付旅广公司经营费共计2930450元，同时就该笔款项达成还款计划。庭审中，阳光奥美公司认可已经偿还1634773元，尚欠1286677元的事实，之后又主张已支付的1634773元中包含《出站厅广告经营合同》2018年度的部分广告经营费。对于阳光奥美公司的该主张，因其自身主张前后相矛盾，且旅广公司对其支付《出站厅广告经营合同》2018年度经营费的主张不予认可，阳光奥美公司亦未提供相应证据予以证实，故该主张本院不予支持。因此，一审判决阳光奥美公司支付旅广公司广告媒体经营费1286677元并无不当，本院予以确认。对于旅广公司提出的要求阳光奥美公司支付违约利息的主张，本院认为，根据《终止合同书》中第四款：“乙方如未按本合同第三条约定的时间向甲方支付任意一起到期经营费用，乙方应当依照同期人民银行一年期贷款基准利率2倍向甲方支付违约金”的约定，旅广公司的该项主张及违约金计算方式系当事人意思真实表示，且不违反法律规定，一审对此予以确认，并无不当。 综上所述，上诉人阳光奥美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44517元，由上诉人内蒙古阳光奥美广告文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏桂花 审 判 员 李 辉 审 判 员 贺亚峰 二〇二〇年四月十三日 法官助理 宋 扬 书 记 员 杨 琪 法律链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。