广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终147号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）颜其安，男，1973年8月27日出生，身份证号码：512************812，汉族，初中文化，户籍所在地：重庆市梁平区蟠龙镇老林村****。因涉嫌非法采矿罪，于2019年4月24日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年5月30日由博罗县公安局执行逮捕，同年9月29日被博罗县人民检察院取保候审，同年12月10日被博罗县人民法院取保候审。辩护人林志晖，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。原审被告人陈世洪，男，1965年10月28日出生，身份证号码：512************817，汉族，小学文化，户户籍所在地：重庆市梁平区蟠龙镇五星村****。涉嫌非法采矿罪，于2019年4月23日到公安机关投案，同年4月24日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年5月30日由博罗县公安局执行逮捕。于2020年1月22日被博罗县人民法院取保候审。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人陈世洪、颜其安犯非法采矿罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤1322刑初1022号刑事判决。宣判后，原审被告人颜其安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2010年1月1日开始，黄某光向博罗县******（又名埔联村、布联村）西埔村民小组、禾塘头村民小组、田心村民小组承包埔连村“鬼叫坑”（地名）的荒山用于开采矿石，并于同年7月1日办理了采矿许可证，2013年7月1日，采矿许可证到期后，因承包合同尚未到期，自2015年开始，黄某光将石场交由被告人陈世洪全权管理，陈世洪等人在未办理采矿许可证的情况下，继续在石场内开采页岩。2018年4月1日，陈世洪将其名下的一台液压挖掘机转让给被告人颜其安，由颜其安驾驶该挖掘机在石场内采挖页岩，并根据挖掘的数量计提报酬。2018年8月期间，黄某光将石场转包给黄大海（另行处理）经营，黄大海经营一个月后发现无利可图便退出。2017年1月至2018年11月，陈世洪等人将在石场盗采的17534.91吨页岩出售给李某，违法所得263023元，其中，颜其安受让挖掘机后参与盗采的页岩数量为9606.07吨，价值144091.05元。2015年2月以来，国土部门先后多次向石场发出责令改正违法行为通知书，陈世洪等人仍继续盗采，2018年9月7日，国土部门向公安机关报案，同年9月10日，委托广东省有色金属地质局九三八队进行鉴定，经鉴定，陈世洪等人非法开采的矿种为水泥配料用页岩，2016年12月28日至2018年9月10日，开采储量为84367吨，根据博罗县发展和改革局价格认证中心认定，被盗采的84367吨页岩价值126万元。2019年4月23日，陈世洪、颜其安接到公安民警电话传唤后主动投案，并如实供述上述犯罪事实。原判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、勘查、辨认、扣押笔录、被告人的供述及辩解等证据。原判决认为，被告人陈世洪、颜其安违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人陈世洪、颜其安有自首情节，依法可从轻处罚。被告人陈世洪、颜其安自愿签署认罪认罚具结书，且有悔罪表现，可从宽处罚。公安机关扣押一台液压挖掘机，属作案工具，依法予以没收。对被告人陈世洪依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，对被告人颜其安依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人陈世洪犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币6万元；二、被告人颜其安犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月,缓刑一年，并处罚金人民币2万元；三、追缴被告人陈世洪的违法所的人民币263023元，上缴国库；四、公安机关扣押被告人颜其安的一台液压挖掘机，属作案工具，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。上诉人颜其安上诉及其辩护人辩护提出：1、涉案挖掘机不是专门用于非法采矿的工具，依法不应认定为作案工具，不应对其作出没收处理。现有法律和司法解释的规定没有精确定义作案工具的概念，现有法律和司法解释对作案工具都有“专门”这一定语，因此，作案工具应当是专门用于犯罪活动的工具，而涉案挖掘机是上诉人与亲戚一起凑钱购买，用于日常普通的挖掘工作。后来受陈世洪雇请，才开始在石场进行挖掘页岩泥，而且在采矿期间还有去别的地方进行挖掘工作，获取家庭所需收入来源。因此，本案的挖掘机并不是专门在石场进行非法采矿的工具，其不具备作案工具的专门性，不应当认定为作案工具；2、一审法院对上诉人做出缓刑的判决，认为上诉人的社会危害性低，若对涉案挖掘机进行没收，将严重违背罪责刑相适应的原则。本案中，上诉人的涉案金额并不多，也已经缴纳罚金和追缴违法所得，若再处以没收挖掘机的处罚，对上诉人的处罚过重。而且涉案挖掘机价值110多万，且不是上诉人一人所有，是上诉人和亲戚多人出资购买，是家庭收入的唯一来源。综上，恳请二审法院予以改判，不予没收涉案挖掘机。经审理查明：2010年1月1日开始，黄某光向博罗县******（又名埔联村、布联村）西埔村民小组、禾塘头村民小组、田心村民小组承包埔连村“鬼叫坑”（地名）的荒山用于开采矿石，并于同年7月1日办理了采矿许可证，2013年7月1日，采矿许可证到期后，因承包合同尚未到期，自2015年开始，黄某光将石场交由原审被告人陈世洪全权管理，陈世洪等人在未办理采矿许可证的情况下，继续在石场内开采页岩。2018年4月1日，陈世洪将其名下的一台液压挖掘机转让给上诉人颜其安，由颜其安驾驶该挖掘机在石场内采挖页岩，并根据挖掘的数量计提报酬。2018年8月期间，黄某光将石场转包给黄大海（另行处理）经营，黄大海经营一个月后发现无利可图便退出。2017年1月至2018年11月，陈世洪等人将在石场盗采的17534.91吨页岩出售给李某，违法所得263023元，其中，颜其安受让挖掘机后参与盗采的页岩数量为9606.07吨，价值144091.05元。2015年2月以来，国土部门先后多次向石场发出责令改正违法行为通知书，陈世洪等人仍继续盗采，2018年9月7日，国土部门向公安机关报案，同年9月10日，委托广东省有色金属地质局九三八队进行鉴定，经鉴定，陈世洪等人非法开采的矿种为水泥配料用页岩，2016年12月28日至2018年9月10日，开采储量为84367吨，根据博罗县发展和改革局价格认证中心认定，被盗采的84367吨页岩价值126万元。2019年4月23日，陈世洪、颜其安接到公安民警电话传唤后主动投案，并如实供述上述犯罪事实。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：书证、证人证言、勘查、辨认、扣押笔录、上诉人及原审被告人的供述等。对上诉人颜其安的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：2015年开始，原审被告人陈世洪全权管理用于开采矿石的埔连村“鬼叫坑”的荒山石场，陈世洪等人在开采许可证到期后未办理采矿许可证的情况下，继续在石场开采页岩。期间，国土部门先后多次向石场发出责令改正违法行为通知书，陈世洪等人仍继续盗采页岩。2018年4月1日，陈世洪将其名下的一台液压挖掘机转让给上诉人颜其安，由颜其安驾驶该挖掘机在石场内采挖页岩，并根据挖掘的数量计提报酬。颜其安受让挖掘机后参与盗采页岩出售给李某的数量为9606.07吨，价值144091.05元。上诉人颜其安违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证，擅自使用挖掘机开挖水泥配料用页岩，开采的页岩价值144091.05元，属情节严重，应认定为非法采矿罪。公安机关接到报警后在现场当场缴获颜其安正在非法采矿的挖掘机，该挖掘机是颜其安开采页岩使用的工具，属于作案工具，依法应予以没收。上诉人颜其安及其辩护人提出上述挖掘机还用于其他工程使用，不是专门用于犯罪活动的工具的意见，不影响认定该挖掘机是本案作案工具的事实。因此，上诉人及其辩护人提出本案挖掘机不应认定为作案工具予以没收，应发还给上诉人的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人颜其安及原审被告人陈世洪违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人颜其安及原审被告人陈世洪有自首情节，依法可从轻处罚。上诉人颜其安及原审被告人陈世洪自愿签署认罪认罚具结书，且有悔罪表现，可从宽处罚。公安机关扣押一台液压挖掘机，属作案工具，依法予以没收。上诉人颜其安及其辩护人提出本案挖掘机不属于作案工具，不应没收的意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李汉加二〇二〇年四月八日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。