陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申443号 再审申请人(一审被告、二审上诉人): 陕西金地佳和置业有限公司，住所地:陕西省西安市曲江新区。法定代表人:郝一斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕飞，陕西圣拓律师事务所律师。   再审被申请人(一审原告、二审被上诉人):贺宝宝，住西安市雁塔区。 陕西金地佳和置业有限公司因与贺宝宝商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2019)陕01民终4499号民事判决书，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 陕西金地佳和置业有限公司申请再审称， 一、一审及二审判决直接以《房地产估价报告》评估的租金作为损失计算依据，不能成立。(一)《房地产估价报告》评估的租金不是利润，不能作为损失计算依据。1、《房地产估价报告》评估的租金是“毛收入”，不是净利润。净利润是指经营收入减去成本、费用、税金后的净额。对于本案租赁行为而言，净利润是指租金减去折旧、维修费用、管理成本(管理者工资、社保)、营销费用(宣传费用、中介费用或佣金)和税金(增值税房产税和个人所得税等)之后的余额2、《房地产估价报告》本身已经载明租金不是租赁收益。(1)《房地产估价报告》“估价声明”第六条“估价报告使用限制”第6项内容明确载明:“本报告未扣除估价对象出租时会产生的运营费用及归属于其他资本或经营的收益，在此提醒报告使用方注意可见，该估价报告已经对“评估的租金不是利润”进行了明确和必要的提醒。(2)《房地产估价报告》第九条“估价方法”第2项内容载明:“本次估价是为委托方确定估价对象的市场租金价值提供参考依据，根据估价目的，本次估价不宜采用收益法”。可见，该估价报告也载明了租金不是采用收益法估价的，这也充分说明了租金不是收益(净利润)。故，《房地产估价报告》评估的租金不能作为本案被申请人损失的计算依据。(二)我国法律规定约赔偿的损失是守约方的收益损失，也称可得利益损失，应当从中扣除交易成本。1、我国《合同法》规定，违约賠偿的损失是守约方的收益损先。根据《合同法》第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿颗应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。 2、最高院的指导意见已经明确，租赁收益损失为可得利益损失，即利润损最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(2009)40号)第9项规定:“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失”根据上述规定，租赁的可得利益损失为利润损失，这里的利润损失即指我们日常所讲的净利润损失。3、最高院的指导意见进一步明确，计算可得利润损失时应当扣除必要的交易成本。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(2009)40号)第10项:“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非速约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”。根据上述规定，涉案房屋的折旧、维修费用、管理成本营销费用和税金都是租赁行为所必然产生的交易成本，在计算可得利益损失时，应当予以扣除。显然，应当以净利润作为被申请人损失计算的依据，而不是直接以租金计算。二、《房地产估价报告》评估的租金不具客观性、公允性、合理性，不应作为计算租金的依据。(一)《房地产估价报告》采用了比较法估价方法，但并未明确比较对象，评估结果缺乏依据。据《地产估价报告》第九条“估价方法”，该估价报告估价采用的是比较法进行测算，该报告载明比较法是指:“在价值时点，告价对象所处区域的房地产产市场上与价对象类似的房地产租进行比较，根据其间的差异对可比实例交格进行处理后得到估价对象价值或价格的方法”。但该估价报告却未明示其都选择了哪些比较对象进行对比，也未说明比较对象的具体租金金额，无法确定其选择的比较对象是否合理，是否具有可比性，更无法得知比较对象的租金水平，其租金数额的得出没有依据。众所周知，房屋租金水平主要取决于地段、周边环境、商业成熟度等等，而该估价报告并没有载明比较对象的上述因素，更无法判断其是否采用了合理的租金水平。显然、该估价报告缺乏依据，不能成立。(二)《地产估价报告)之租金估价远远高于同地段同类房屋实际租价格，评估结果不具客观性、公允性。1、申请入提供了安居客(国内第一房地产租售服务平台)随机结果，涉案房屋附近商铺每平方米每月的租金标准在50元-139元之间。并且，根据查询结果，当时南旁万众国际高独物业租全标准也仅为100元/月/平方米，再审申请人并就此向一审法院提交了情况说明。2、申请人还提供了其他业主在再审申请人处备案的租货合同，证明涉案房屋租金标准在80元/月/平方米。然《房地产估价报告》评估的涉案房屋有租期内租全标准最高达189元/月/平方米。3、申请人在2019年10月15日委托深圳市戴德梁行土地房地产评估有限公司对涉案租金标准进行了评估，并出具了《房地产租全市场价值咨询报告书》。该报告书中对涉案房屋有效期内租金标准评估的最高值为119.8元/月/平方米。4、目前涉案房屋周边配套及商业成熟度远远优于2016、2017年度，然而根据再审申请人询价，目前涉案房屋同地段商铺租金也仅仅为100元/月/平方米至160元/月/平方米的范围内。 (三)《房地产估价报告》采用最高最佳利用原则所评估的租金必然高于市场实际情况。《房地产估价报告》第七条“估价原则”第4项内容，该估价报告采用了最高最佳利用原则，即估价结果是在估价对象最高最住利用状况下的价值或价格，并载明最高最佳利用必须同时满足四个条件:一是法律上允许，二是技术上可能，三是财务上可行，四是价值最大化。但是，涉案房屋客观上是不可能达到价值最大化的。由于涉案房屋交付时周边尚未形成成熟商业环境，不管是自营还是出租都不可能实现价值最大化。对于自营者来讲，任何一个商铺在经营过程中必然经历赔本或者基本维持收支平衡的培育期和发展期，并不能立即获得收益，且培育期、发展期的长短取决于经营者的业态类型、商铺所处地段、周边商业、配套的成熟度及人流量等。涉案房屋交付时尚不具备商业经营的成熟条件，是不可能以其他成熟商业作为依据获得最大化的租金价值。该估价报告遵循最高最佳利用原则显然背离实际，评估的租金必然高于涉案房屋实际可能出租的租金，该租金标准显然不能直接作为本案被申请人损失的计算位据。 三、涉案房屋至今未出租，说明消防未通过验收并不必然影响租金的产生。根据申请人实地查看，涉案房屋在2018年11月7日通过消防验收后至今直处于空置未出租状态。如果空置原因是基于房屋消防验收未通过，那么在2018年1月7日消防验收通过至今的一年里，涉案房屋不可能仍未出租。被申请人称因消防未通过验收导致其无法出租，并产生收益损失。然而，涉案房屋在2018年11月7日通过消防验收后至今一年仍然空置，没有出租。这足以说明消防是否通过验收，并不必然影响涉案房屋出租，涉案房屋不能出租是由于其他原因所致，这些原因在本案处理中应当予以考虑。故，由于被申请人或涉案房屋或市场原因导致涉案房屋不能出租的损失，不能完全由申请人承担。四、一审及二审判决将被申请人怠于收房期间的损失计入申请人应承担的损失范围之中，无合法、合理的依据。（一）申请人存在怠于接收房屋的行为。申请人于2016年11月21日已经发布《入伙公告》公告收房，催告购房者接收房屋。但被申请人怠于履行接收义务，拖延收房。直至2017年10月17日オ接了案房屋。这一事实在一、二审中均已查明。(二)被申请人怠于接收房屋的行为是对其期待利益的放弃。被申请人怠于接收涉案房屋，说明其对自合同约定交房之日起至2017年10月17日期间的房屋可得利益是自愿放弃的，被申请人本身并不期待该期间的利益。即使认为被申请人没有放弃，该期间的损失也是因为被申请人自己怠于收房的过失所致。(三)被申请人应承担其怠于接收房屋所造成的损失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(2009)40号)第10项:“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”。故，法院在计算被申请人损失时，将被申请人不期待的利益损失或是因被申请人过错产生的损失计算在内，显然是不当扩大了申请人的责任，既不合法，也不合理。被申请人自合同约定交付之日起至2017年10月17日期间的损失应当由被申请人自行承担，不应由申请人承担，一审及二审关于此节判决错误。五、在《商品房买卖合同》明确约定逾期交付违约金的情况下，应当以合同约定计算违约金，以评估租金计算损失明显不当，违背意思自治原则。申请人交付房屋消防验收未通过，应为逾期交付房屋，应适用《商品房买卖合同》第十二条关于逾期交房的违约条款:“逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金”。由此可见，被申请人在签订合同时，对于房屋不能按期使用的损失已有预判，并对此违约后果进行了明确约定，双方的该项约定当然对申请人和被申请人具有约束力。合同是当事人之间的“法律”，该约定自然应当遵照执行。即使认为该违约金不足以弥补被申请人损失，也应在该基础上进行适当提高，而不能按照《房地产估价报告)》评估的高额租金计算损失。这有违合同自治原则。综上所述，申请人认为本案在事实认定及法律适用上均存在严重错误，以租金估价作为损失计算依据明显错误，应予纠正。本案依法应予再审。贺宝宝未提交意见。本院经审查认为，依照《中华人民共和国全同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”，本案中双方当事人虽然在《《商品房买卖合同》约定了逾期交付违约金，但贺宝宝主张按日以买受人支付全部房价款万分之一计算违约金低于实际造成的损失，并以此为由请求申请鉴定以违约造成的损失确定违约金数额，符合法律规定。关于《房地产估价报告》评估的租金能否作为损失计算依据问题。一审中通过第三方专业机构对涉案房屋的租金进行评估，鉴定机构出具的评估报告中已考虑到“最可能出租期、最可能出租面积比例、年空置率、租金损失率”的因素，亦在评估报告中考虑了免租装修期的因素；陕西金地佳和置业有限公司主张鉴定机构采用的租金估价远远高于同地段同类房屋实际租赁价格，但其提交的“安居客”搜索结果因选择对向目标出租面积与案涉房屋面积存在差异，其租金也是存在不同，其提交的证据并不能证明鉴定机构采用的租金估价远远高于同地段同类房屋实际租赁价格。认为租金应扣除贺宝宝的相应运营成本，但其并未提交贺宝宝应支付运营成本相关证据，且该运营成本与金地佳和公司所应赔偿的租金损失之间并无必然联系，故陕西金地佳和置业有限公司的该项辩称，没有事实和法律依据，其理由依法不予支持。鉴于鉴定机构评估报告是在考虑了各种客观因素后，评估出涉案房屋如能正常使用的情况下会得到的租金收益，可以做为案件审理参考依据，一、二审法院依法采信该评估报告的意见并无不当。综上，陕西金地佳和置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陕西金地佳和置业有限公司的再审申请。                               审 判 长   曹文军                             审 判 员   刘立革                             审 判 员    张润民                               二○二○年三月二十六日                                书  记  员     吴和秦 1