内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终230号上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司。负责人：高某。委托诉讼代理人：胡某，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人：白某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：边某，杭锦后旗二道桥镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：杨某，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人白某、杨某机动车交通事故责任纠纷，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2018）内0826民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人胡某，被上诉人白某的委托诉讼代理人边某到庭参加诉讼。被上诉人杨某经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2018)内0826民初1224号，并依法改判，驳回被上诉人白某对上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误、适用法律错误。一、本案车辆损失属于间接损失，不属于保险公司赔偿范围。根据上诉人与被保险人签订的商业三者险保险合同第九条第一款约定，被保险机动车发生意外事故，致使第三者停驶造成的损失及其他各种间接损失不负责赔偿，且上诉人在一审庭审时向法院提交了商业第三者保险合同，该合同上有被保险人的签字，上诉人在签订保险合同时己向被保险人尽到了告知义务，故本案车辆损失不属于保险公司赔偿范围，不应由上诉人承担赔偿责任。二、本案车辆损失应由实际侵权人赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项规定，本案车辆损失应由实际侵权人赔偿，而非由上诉人赔偿。三、本案重新鉴定程序不合法。一审中，被上诉人白某对于第一次鉴定结论及补充意见均予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，被上诉人白某第二次申请鉴定不符合法院准许重新鉴定的情形。一审法院认为第一次鉴定及补充意见存在瑕疵，无法确定停运损失，在一审法院告知原告后，原告申请重新鉴定。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”所以，一审法院认为本案第一次鉴定及补充意见有瑕疵，应通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决，而不能通过重新鉴定解决，本案重新鉴定程序不合法。四、一审判决所依据的鉴定意见无法证明真实停运损失。内蒙古价格评估行业协会出具蒙价评协[2018]9号文件“关于内蒙古诚森价格评估有限责任公司《机动车价格评估意见书》（内诚车评字[2017]第142）的复核意见”，认为第一次鉴定在具体测算中有误：一是运输收入有部分为重复测算的情况，停运主车与挂车修复期未进行分开考虑；二是运输成本项目不全，价格评估有漏项，建议修改。根据上述复核意见，本案最终停运损失金额应小于第一次鉴定金额。但一审法院判决所依据的第二次鉴定意见，其金额远大于第一次鉴定金额及补充意见金额，第二次鉴定所依据的检材、计算方法、内容几乎与第一次鉴定一致。如第一次鉴定及补充意见存在瑕疵，第二次鉴定同样存在瑕疵，无法证明停运损失。一审法院依据第二次鉴定意见作为定案依据，前后矛盾，于法无据。五、诉讼费不属于保险合同约定的赔偿范围，应由杨某承担。综上，望二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。白某辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，上诉人的上诉请求及事实和理由均无任何事实及法律依据。杨某未提交答辩意见。白某向一审法院起诉请求：被告赔偿原告车辆停运损失503955.61元变更为679782.2元。一审法院认定事实：2015年7月13日20时20分许，张伟海驾驶×××号重型自卸货车由北向南行驶至杭锦后旗S213省道59km+950m路段时，车辆右前轮突然断裂，左前轮与车身分离驶入逆向车道，与由南向北苏强驾驶的×××号重型半挂牵引车发生碰撞，造成×××号重型半挂牵引车、×××号重型罐式半挂车失控，驶入路东路壕排干渠内侧翻。造成×××号重型半挂牵引车、蒙M6157号重型罐式半挂车严重损坏的道路交通事故。经杭锦后旗交警大队认定，张伟海负事故全部责任，苏强不负事故责任。2016年9月22日该院作出（2015）杭民初字第03099号民事判决，被告保险公司在交强险及第三者责任险范围内赔偿原告白某车辆损失、货物损失、鉴定费、气瓶检测费307898元。该判决书中载明因证据不足，对于原告停运损失的主张不予支持，但示明其可以另行主张。一审法院在审理过程中，被告保险公司对原告提供的内诚车评字[2017]第142号机动车价格评估意见书提出异议，庭后申请重新鉴定认为该评估意见程序严重不合法、鉴定机构不具有鉴定资质、鉴定检材不具有真实性、合法性，鉴定结论明显依据不足。故2018年7月2日该院告知双方当事人内蒙古价格评估行业协会具有对鉴定报告进行复核、指导、建议的功能，经询问双方当事人同意由该行业协会进行复核。2018年7月13日本院向该行业协会提交委托复核材料。2018年9月10日内蒙古价格评估行业协会出具蒙价评协[2018]9号文件即“关于内蒙古诚森价格评估有限责任公司《机动车价格评估意见书》（内诚车评字[2017]第142号）的复核意见”，认为该《评估意见书》在具体测算中有误。一是运输收入有部分为重复测算的情况，停运主车与挂车修复期未进行分开考虑；二是运输成本项目不全，价格评估有漏项，建议修改。2018年12月12日内蒙古诚森价格评估有限责任公司出具了内诚车评字[2017]第142号停运损失价格评估的补充意见书。该补充意见书仅核减了挂车在2015年10月16日至11月13日修复期间的损失，并将替代拉运次数由187次变更为150次，其余运输成本项目没有增减，不符合内蒙古价格评估行业协会出具的复核意见。2019年4月26日本案在庭审中，经对鉴定人员质询。一审法院认为，鉴定意见中车辆的维修时间是依据上一份鉴定意见书中车辆定检完成的通知函确定的，没有考虑车辆维修的合理期间亦没有考虑车辆运行中维修和保养的时间。综上，依据现鉴定意见无法确定原告车辆损坏期间的停运损失。庭后，一审法院释明原告白某对于停运损失的主张应当承担举证责任，鉴定公司出具的评估意见及补充意见存在瑕疵，现有证据无法确定其停运损失。白某于2019年5月9日申请重新鉴定。经双方当事人选择鉴定机构后，一审法院委托内蒙古金诚旧机动车鉴定评估有限责任公司对原告车辆的停运损失予以评估，该评估公司于2019年7月16日出具评估结果：委托鉴定评估车辆的修复费用在鉴定评估基准日2019年6月13日的鉴定价值为：679782.2元。合理修复期限约为：120天。该鉴定报告中的修复费用存在笔误，应为停运损失。该鉴定报告中因燃油费项计算错误导致该鉴定报告整体少计算1848元，但是原告在庭后明确表示对停运损失的主张按照679782.2元主张，不予以变更。×××号肇事车辆的实际所有人为被告杨某且该车辆在被告保险公司投保了交强险和100万元第三者责任险（不计免赔）。原告白某在庭审中明确表示车辆施救费27500元在本案中不再主张，庭后表示鉴定费20000元在本案中不再主张。一审法院认为，公民享有财产权，过错侵害他人财产的，应当承担赔偿责任。被告杨某所有的×××号重型自卸货车在被告保险公司投保了交强险，原告的损失先由被告保险公司在交强险范围内赔偿。不足部分的损失，由被告杨某按全部事故责任比例予以赔偿，又因×××号重型自卸货车在被告保险公司投保了100万元第三者责任险（不计免赔），被告杨某应承担的损失，由被告保险公司依照保险合同约定，在第三者责任险范围内予以赔偿。因交强险损失赔偿限额在上一案中已用尽，故本案的损失，由被告保险公司予以承担。被告保险公司辩称，1、停运损失是事故间接损失，不属于保险责任，应当由侵权人承担，且保险公司已经尽到了提示说明义务，应当予以免责，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项规定“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；”的规定，本次事故造成原告车辆停运，白某主张停运损失依据充分，应予支持。保险公司并未举证证明对于停运损失属于间接损失且不属于保险责任向保险人尽到明确告知义务，故对该辩解不予采纳。2、本案不符合一事不再理。被告保险公司的该主张于法无据，不予采纳。3、本案原告不具有主体资格。2016年9月22日本院作出的（2015）杭民初字第03099号判决书中记载，白某及阿拉善经济技术开发区巴运特种货物有限责任公司称×××号（主）蒙M6157（挂）的实际所有人为白某，挂靠于巴运特种货物公司，根据原告提供的乌拉特后旗达美燃气有限公司出具的证明，该车的运输、运行利益均由白某所控制和享有，对于该辩解被告保险公司并未提供证据予以佐证，故举证不能的后果由其自行承担，对该辩解不予采纳。4、原告对第一次的鉴定报告予以认可，保险公司认为其申请重新鉴定不符合法律规定，故对鉴定程序和鉴定结论均不认可。因被告对第一次鉴定及补充意见持有异议并申请鉴定人员出庭，鉴定人员出庭后不能对鉴定中存在的问题作出合理解释，且该问题直接影响鉴定结论，对上述鉴定及补充意见不予采信。在该院告知原告，其所认可的诚森价格评估有限公司出具的评估报告及补充意见有瑕疵，不能确定停运损失的数额后，原告申请对车辆停运损失的重新鉴定，故该鉴定程序合法，对该辩解不予采纳。综上，原告的损失核定为，停运损失，679782.2元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项的规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司在第三者责任险范围内赔偿原告白某车辆停运损失679782.2元；二、被告杨某在被告中国大地财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司履行赔偿义务后，无需向原告白某承担赔偿责任。本判决的履行期限为判决生效后十日内。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10598元，由被告中国大地财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司承担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：保险公司应否在商业三者险限额范围内承担赔偿责任。（一）关于保险公司履行提示及明确说明义务的认定问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”法律明确保险公司负有对“提示及明确说明义务”的举证责任。本案中，虽然杨某在《特别约定清单》上签字，但《特别约定清单》中并没有关于“对第三者造成停运损失免责”的相关内容，而保险合同免除保险人责任的格式条款字体小，不符合“足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志”的规定。故应当认定保险公司未履行对免责条款的提示及明确说明义务，按上述法律规定，保险公司据以免责的保险条款不应发生效力，不能免除保险公司商业三者险的赔偿责任。（二）关于鉴定意见采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第二十七条规定：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，保险公司对第一次鉴定及补充意见有异议，鉴定人员亦不能对鉴定中存在的问题作出合理解释，致使该鉴定结论不能作为证据使用，本案停运损失的数额不能确定。原审法院根据白某的申请委托鉴定机构重新鉴定，不存在鉴定程序违法的问题。原审法院依法对重新鉴定意见进行了质证，保险公司对该鉴定意见虽有异议，但未提出足以反驳的相反证据和理由。因此，原审法院对重新鉴定意见予以采信，认定鉴定意见的证明力，并无不当。另外，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”由败诉方负担诉讼费用是人民法院裁判案件时确定诉讼费用分担的一项基本原则。本案中，保险公司承担败诉责任，则应负担败诉部分的诉讼费用。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10598元，由中国大地财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  付桂梅二〇二〇年四月二十六日书记员  张 颖