内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终299号上诉人（原审被告）：张某,公务员,住五原县。委托诉讼代理人:薛某,内蒙古蒙正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王某,住五原县。被上诉人（原审第三人）:董某,住五原县。上诉人张某因与被上诉人王某、董某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2019）内0821民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人薛某，被上诉人王某，被上诉人董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法驳回原审原告王某的诉讼请求或者发回重审。事实及理由：1、原判查明事实不清。本案不是一般的民间借贷案件，本案涉及到第三人董某。通过庭审，原审原告王某与原审第三人董某系亲属关系，第三人董某与原审原告王某经常有经济往来。上诉人张某与第三人董某是朋友关系。2012年11月份，上诉人张某在与董某谈论过程中，谈到想借款周转一下，第三人董某说可以向亲戚王某借款。于是上诉人张某写下借条一张，向王某借款38万元。第三人董某拿走借条一直没有给上诉人张某拿回借款。上诉人张某认为写下借条没有拿到借款，第三人董某会把借条归还，上诉人张某没有想到第三人董某已经将借条给了王某，撤出了董某给王某写的借条。一直到2017年12月份，王某起诉时，上诉人张某才知道38万元借条董某已经给了王某。上诉人张某在庭审中辩称：没有收到原审原告王某的38万元借款，第三人董某述称将38万元现金交给了上诉人张某不是事实。在开庭时，第三人董某经法院传唤未到庭，上诉人张某要求原审原告王某提供银行账户流水，证明38万元现金的来源。一审法院没有查清事实，仅凭原审原告王某的一张借条，判令上诉人张某给付原审原告的38万元及利息，判决不公。2017年2月份，上诉人张某给原审原告丈夫郝军转款1万元，也是董某给上诉人张某打电话借1万元，转给郝军，并不能证实是上诉人张某偿还原审原告王某借款的利息。上诉人张某陈述一直没有收到借款，原审原告王某也没有催要过借款。事情快过去5年了，转给原审原告丈夫郝军1万元一审法院认定是偿还原审原告王某的利息。借条上约定月利息2分钱，38万元本金，已经51个月了，1万元的利息里偿还了多少个月利息，怎么能认定成借款38万元的利息。因此，一审法院判决认定事实不准。综上所述，原判查明事实不清，认定事实不准，恳请二审法院重新作出公正判决。因本案为给付之诉，且借款金额较大，原审原告仅凭借据提起民间借贷诉讼，一审法院未对款项的交付、当事人的经济能力、交易方式、交易习惯以及当事人的财产变动予以查明，属于认定基本事实不清。王某辩称，上诉人张某在上诉状中称自已写下借条一张,董某拿走借条,但一直没有将38万元借款向其交付。这种说法没有事实依据。借条的出具时间是2012年11月07日,被上诉人王某于2019年03月11日向五原县人民法院起诉,时间已6年4个月之久,且在起诉前也多次向上诉人催要过借款。如果上诉人没有收到借款38万元,按常理应该立即收回借条,因为借款本金38万元及20‰的月利率对当地经济水平来说,毕竟不是一笔小数目,上诉人又是五原县司法局办理公证的工作人员,这点法律意识应该具备。借条在外而没有收到借款38万元的后果应当认识的非常清楚,直至王某起诉才以没有收到借款38万元的理由进行抗辩不符合常理。且第三人董某述称已将38万元款从王某处拿上交给了上诉人,并把上诉人出具的借条交付给了王某。二、上诉人称其给王某丈夫郝军转款1万元是董某向其借的,没有事实依据。按照上诉人的说法,董某未将38万元交付给他,38万元借条也未收回,再借款1万元给董某用于还账更不符合常理。一审时上诉人也未提供相关的证据来证明,只有自己的陈述,也未有董某借款的借条加以证明,王某也不认可上诉人的说法。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。所以,一审法院认定上诉人给王某转款1万元认定为偿还的利息事实充分。综上所述,王某认为上诉人的上诉理由缺乏事实依据,一审法院认定事实清楚,适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求,维持原判。董某辩称，我认为张某如果没有拿到钱，就不会出具条子也不会给王某丈夫转账一万元，张某转钱的事情我不清楚，之后张某给我打过电话，问过我郝军是不是王某的丈夫，我说是了，在转钱之后给我打的电话。我听说王某找张某核对过条子，并且承认是他自己写的，最后好像是换条子还是补充条子我不清楚。认可一审判决。王某向一审法院起诉请求：1、依法判令张某偿还王某借款本金38万元并按照约定利息付至还清款之日止。2、张某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月7日，张某通过第三人董某向王某借款38万元，由张某给王某写下借条一张。双方在借条上约定了月利率20‰，未约定借款期限。张某于2017年2月27日通过王某的丈夫郝军给王某偿还1万元，后借款本金及利息经催要未给付。一审法院认为，张某向王某借款38万元，并给王某写下38万元借条，是其真实意思表示。王某已通过张某借款联系人，即本案第三人交付了借条所载明的借款。且张某自己提供的微信聊天记录也证实了张某对王某已向其借款联系人交付借款的事实。在借款后，张某通过微信向王某丈夫郝军账户偿还过1万元，也是对借款事实的印证。张某的辩称所提供的证据不足以推翻其向王某借款38万元的事实，亦不能证明其未收到王某交付借款的事实，故对张某的抗辩理由不予采信。张某已给付王某的1万元应认定为偿还的利息，应从利息计算中予以核减。综上，王某的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条规定，判决：张某于本判决生效后10日给付王某借款本金38万元及利息，利息以借款本金38万元为基数，按月息20‰从2012年11月7日计算至还清款之日止，已给付的1万元利息，予以核减。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7000元，保全费2420元，合计9420元由张某负担。二审中当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方进行了质证，对各方有争议的证据和事实认定如下：张某提交1、张某与本案原审第三人董某的微信聊天记录。拟证明该笔款董某并没有交付给上诉人，是董某用上诉人给其出具的借条换取了其欠被上诉人王某的欠条。董林就是董某。2、视频资料一份，拟证明2019年7月份开庭之前，在上诉人办公室，董某与上诉人对话。王某对微信聊天记录的真实性和举证意图均不认可。认为张某与董某俩人的对话与自己没有关系。对视频真实性和举证意图均不认可，这是董某与上诉人之间说的话，自己不清楚，与自己也没有关系。董某对微信聊天记录真实性认可，不认可举证意图。认可董林就是自己，但认为如果自己借王某的钱，首先借款人应该是写董某的名字。自己与王某的经济往来一直有，但拿别人打的条子换自己条子是不存在的，谁借款谁打条子。对视频资料的真实性认可，举证意图不认可，理由是在视频里的时间是大约2019年夏天一审开庭以前，自己是作为中间人与王某进行沟通，但王某不同意，自己是把这个情况告诉张某。经审查认为，上述张某与董某之间的对话中，董某并未明确承认38万元自己使用，张某也未明确表示自己并未收到该款项，二人的对话不能否定直接证据借条，本院对上述证据不予采信。二审经审理查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案中张某认可向王某出具38万元借条一张，双方形成借贷法律关系。王某持借条主张权利，张某称未收到该38万元借款，是董某用张某出具给王某的借条换取了董某给王某写的借条，但董某并不认可未向张某交付该款项，张某上述主张没有事实依据，结合张某于2017年2月27日向王某丈夫郝军转帐1万元，以及一直未主张撤销该借条的情况，其主张亦不符合常理，故本院对其上诉请求及理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 勇审判员 李建刚审判员 李智平二〇二〇年四月二十日书记员 杨 萱附：所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；