吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1996号上诉人（原审被告）李加生，男，1987年5月7日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路于金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人李加生因与上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1138号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李加生向原审法院提出诉讼请求：1.请求确认李加生与保安押运公司之间的事实劳动关系于2018年1月9日解除；2.请求保安押运公司支付未与李加生签订书面劳动合同双倍工资34432.97元；3.请求支付解除事实劳动关系经济补偿金43823.78元；4.请求保安押运公司支付加班费410796.55元及拖欠加班费25%的经济补偿金102699.13元、带薪年休假25645.77元、诉讼费由保安押运公司承担。保安押运公司原审时辩称，保安押运公司针对李加生的起诉原审时辩称，1、李加生于2018年1月10日后未履行任何请假手续而不再来公司上班，保安押运公司多次通知李加生协商解除劳动关系事宜办理离职手续，李加生拒不办理，李加生要求经济补偿金，没有法律依据；2、双方自2005年1月1日起连续订立固定期限劳动合同，合同最后期限为2018年12月31日，保安押运公司无需支付双倍工资，且李加生主张未签书面劳动合同的双倍工资，已超过法律规定的仲裁时效期间；3、李加生应当对其主张的加班时间进行举证，且本案不符合给付25%经济补偿金的条件；4、年假工资不属于劳动报酬，应受仲裁时效限制，保安押运公司同意给付李加生离职前一年的未休年假工资，保安押运公司已支付年假期间当日的工资，故只需再支付200%的工资。保安押运公司原审时提出诉讼请求：1、判令保安押运公司无需向李加生支付加班费13690.16元；2、判令保安押运公司无需向李加生支付未休年假工资2878.4元；3、判令保安押运公司无需支付经济补偿金42258.64元；4、诉讼费由李加生承担。事实和理由：双方在劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项津贴，该部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，并且计算如班费应扣除已付的当日工资。李加生没有证据证明其每周双休日均存在加班的情形，保安押运公司已支付了加班费，不应确认李加生每周加班两天。李加生的未休年假工资计算方式有误。为维护保安押运公司的合法权益，保安押运公司诉至原审法院。李加生针对保安押运公司的起诉辩称，1、工资应包括奖金、津贴、加班加点工资，保安押运公司未及时支付加班工资，应向李加生支付8个月的经济补偿金2472414元；2、保安押运公司与李加生签订书面劳动合同，部分非李加生本人签署，保安押运公司应支付双倍工资；3、李加生自2004年在保安押运公司上班之时，直至解除事实劳动关系时，一直存加班事实，保安押运公司应支付加班费，不应受诉讼时效限制，不应只保护两年；4、未休年假工资应保护自2004年至解除劳动关系止，不应计算诉讼时效。原审法院经审理查明：李加生原系保安押运公司的员工，在职期间双方共签订6份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2005年6月5日签订，最后一份书面劳动合同于2012年1月1日签订，最后一份书面劳动合同约定期限自2012年1月1日至2014年12月31日。保安押运公司原审中提交一份劳动期限为2015年1月1日至2018年12月的书面劳动合同，李加生称该份劳动合同并非本人签署申请鉴定。原审法院根据李加生的申请委托吉林释然司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月15日出具鉴定结果落款为2015年1月1日的劳动合同书中劳动者签字处“李加生”签名笔迹不是李加生本人书写。李加生支付鉴定费2600元。对于李加生2017年1月1日至2017年12月31日的工资，李加生提交一份银行交易清草载明，工资总额共37804.8元。2009年8月4日，李加生向保安押运公司提交申请：自愿不参加公司养老保险。2011年2月16日，李加生向公司提交申请称，自2018年9月未到保安押运公司上班。原审法院认为，(1)关于保安押运公司是否应向李加生支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。保安押运公司于2015年1月1日至2018年1月9日期间未与李加生签订书面劳动合同，违反根据劳动合同法第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合的规定，根据劳动合同法第八十条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未步动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，李加生有权向保安押运公司主张2017年1月1日至2017年12月31日期间的二倍工资，李加生在此期间的工资额为37804.8元，李加生要求保安押运公司支付未签订书面劳动合同的工资34432.97元，合理合法，原审法院予以支持。2015、2016年期间的未签书面劳动合同的工资，因超过法律规定的仲裁时效期间，原审法院不予支持。(2)关于加班费及赔偿金问题。依据保安押运公司提交的李加生2016年1月至2017年1月的工资明细表，能够认定保安押运公司于2016年1月至2017年12月期间每月均向李加生支付加班费的事实，对于加班的体情形，李加生未能提交确凿的证据予以证实，原审法院因此无确认保安押运公司拖欠李加升加班费及拖欠工资应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向保安押运公司主张年休假工资报酬，对于2017年以前的年休假工资报酬，李加生于2018年1月8日申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护，对于2017年期间年休假工资报酬2878.4元=3130.27元/21.75天×10天×2，李加生的要求合理合法，原审法院予以支持。(4)关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。李加生自2018年1月9日起不在保安押运公司上班，其行为表明单方与保安押运公司解除劳动合同，符合劳动合同法第三十七条的规定，具有法律效力，原审法院予以确认。但是，李加生要求保安押运公司支付经济补偿，没有事实根据且于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审法院判决：一、保安押运公司于判决生效后十日内向李加生给付2017年1月1日至2017年12月31日期间未签订书面劳动合同的工资34432.97元；二、确认保安押运公司不向李加生给付加班费13690.16元；三、保安押运公司于判决生效后十日内向李加生给付2017年期间年休假工资报酬2878.4元；四、驳回李加生的其他诉讼请求；五、驳回保安押运公司的其诉讼请求。李加生交纳案件受理费10元，李加生负担。保安押运公司交纳的案件受理费10元，由保安押运公司负担。鉴定费2600元，由保安押运公司负担。宣判后，李加生不服，向本院提起上诉。请求撤销长春经济技术开发区人民法院(2019）吉0191民初1138号民事判决书中第二项、第三项、第四项判决；依法改判被上诉人支付解除事实劳动关系经济补偿金42258.64元;依法改判被上诉人支付加班费410796.55元及拖欠加班费支付25%经济补偿金102699.13元，带薪年休假25645.77元。主要事实及理由是一审人民法院认定事实不清、适用法律错误。关于加班的事实，上诉人在一审中提供了《押运勤务指令单》以及证人证言，可以证明存在延时、双休、法定假日加班的事实。关于年休假问题，上诉人认为一审法院适用法律错误。上诉人的年休假计算应自2015年度、2016年度、2017年度应予以支持。关于支付经济补偿金问题。一审法院认定上诉人单方解除劳动关系，但上诉人是因为被上诉人未足额支付加班工资以及未给缴纳社会保险，即未足额支付劳动报酬以及未补缴社会保险而解除。根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(一)》第19条规定“加班工资属于劳动报酬,”再依据《劳动合同法》第38条、46条、47条规定，被上诉人应当支付经济补偿金。综合以上事实及理由，请二审人民法院依法作出裁判。上诉人保安押运公司针对上李加生的上诉请求二审辩称：不同意李加生的上诉，请求法院驳回其上诉请求。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉。请求法院依法撤销长春经济技术开发区人民法院[2019]吉0191民初1138号民事判决书第一项，判决上诉人无须支付被上诉人未签订书在劳动合同双倍工资34432.97元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。原审法院判决没有事实与法律的依据，认定事实错误，虽然上诉人提供的2015年1月1日至2018年12月31日的书面劳动合同经鉴定不是被上诉人本人所签，但被上诉人自2004年起一直在上诉人处工作，其间连年订立书面劳动合同，故被上诉人对于每年与上诉人签订一次劳动合同是明知的，因此不排除被诉人同意他人代签的可能性。而对未签定书面劳动合同的主张应自2016年1月1日起计算劳动仲裁的时效，至被上诉提起劳动仲裁申请时，已超过仲裁时效，故对此部分判决是错误的。上诉人李加生针对保安押运公司的上诉请求二审辩称：不同意保安押运公司的上诉，请求法院驳回其上诉请求。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，上诉人李加生在二审中明确表示其上诉请求为“将原审判决的经济补偿金改为经济赔偿金，其他各项维持原判。并陈述原审判决认定的工资标准、年限均是正确的”。本院认为：一、关于未签订劳动合同二倍工资问题。李加生与保安押运公司于2005年1月1日起连续签订劳动合同，双方签订的最后一份劳动合同到期日为2014年12月31日，2015年起双方未签订劳动合同，李家生于2017年申请劳动仲裁主张未签订劳动合同二倍工资，已经超过仲裁时效，故对李加生该项诉讼请求，本院不予支持。原审判决适用法律错误，本院予以改判。二、关于加班费问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因押运公司未提供证据证实其已经足额向李加生支付了加班费，原审判令押运公司不支付两年的加班费属于适用法律错误，应予纠正。李加生与保安押运公司对仲裁裁决查明的月平均工资及工作年限均无异议，故押运公司应向李加生支付两年的双休日加班费13690.16元。李加生主张的拖欠加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，李加生的该项请求没有法律依据。三、关于未休年休假工资问题。根据李加生申请仲裁及仲裁裁决的情况，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。李加生主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。四、关于经济补偿金的问题。李加生在离职前要求保安押运公司为其缴纳社保、支付加班费及年休假工资，李加生亦是以此为由提起劳动仲裁，故双方解除劳动合同保安押运公司有过错，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，故保安押运公司应当向李加生支付经济补偿金42258.64元。原审判决适用法律错误，本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1138号民事判决第三项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1138号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人李加生解除劳动合同经济补偿金42258.64元、双休日加班费13690.16元；四、驳回上诉人李加生的其他诉讼请求；五、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担20元、上诉人李加生负担10元。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年四月二十七日书记员 刘 越