陕西省商洛市商州区人民法院   民 事 判 决 书                   （2020）陕1002民初141号     原告：胡剑兵，男，1977年3月25日出生，汉族，个体工商户，住湖北省武汉市汉阳区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：吴娟，陕西善存律师事务所律师。   被告：商洛万达广场商业管理有限公司，住所地陕西省商洛市商州区通江东路与州城路北。统一社会信用代码91611000MA70WUW345。   法定代表人：王志彬，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：姚永奇，陕西鹏鲲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李五一，陕西鹏鲲律师事务所律师。   原告胡剑兵与被告商洛万达广场商业管理有限公司（以下简称商洛万达商业公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡剑兵的委托诉讼代理人吴娟，被告商洛万达商业公司的委托诉讼代理人姚永奇、李五一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告胡剑兵向本院提出诉讼请求：1.依法确认原被告之间签订的《步行街物业管理协议》于2019年10月20日解除；2.判令被告向原告返还物业服务费履约保证金22,300.16元、质量保证金10,000元，合计32,300.16元。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年5月8日原告与被告签订《步行街物业管理服务协议》，协议约定原告承租被告商铺面积179.84m2。协议第1.1条约定物业服务费暂定62元/m2，第1.3条约定“乙方应于本协议签订之日起5个工作日内一次性交纳首期的物业服务费（2019年6月22日至2019年9月30日）除首期物业服务费外，物业服务费按每3个月为一个支付期”，第3.1条约定“乙方应于本协议签订之日一次性向甲方交纳相当于2个月物业服务费的履约保证金……本协议终止后，若经甲方确认乙方已完全履行完毕本协议规定的义务，则甲方应在确认后的30日内将履约保证金余额无息退还给乙方”，第4条约定“乙方同意在本协议签订时向甲方交纳质量保证金10,000元…本协议终止后，若经甲方确认乙方已完全履行完毕本协议规定的义务，则甲方应在确认后的90日内将履约保证金无息退还给乙方”。原告按合同约定支付了物业费、保证金。之后，因商洛万达广场人流量逐渐减少，致原告亏损严重。2019年9月12日被告万达区域经理李某某就撤铺问题同原告进行协商，双方通过电话达成“租金支付方式季改月、‘撑一个月’”的意见。2019年9月18日被告总经理向原告承诺“支付一个月的租金和物业费，若一个月后无法缓解，可拉走设备”。原告于当日向被告支付一个月的物业费后，商场人流量并未好转，原告无奈向被告递交撤铺申请。被告于2019年10月30日向原告送达告知函，罚没物业履约保证金。原告认为，合同履行过程中，被告通过协商的方式已变更合同内容，原告也未违反合同约定，合同终止后被告应按合同约定向原告返还物业履约保证金、质量保证金。被告的行为已损害原告的合法权益，原告为维护自身权益，依法起诉，请法院判如所请。   被告商洛万达商业公司辩称：1.原被告之间的《步行街物业管理服务协议》协议未解除，该协议应继续履行，原告的第1项诉求应依法予以驳回。在协议十一条3.0项中约定，若物业协议与租赁合同约定不一致的，以租赁合同为准，租赁合同终止后，本协议自动终止。在租赁合同21.8项中约定，甲乙双方协商达成一致后，乙方提前90日书面通知被告，才可以解除本合同。原告认为提交撤铺当天就能解除合同的说法，不符合合同约定。2. 答辩人依约不应返还物业服务费履约保证金及质量保证金，对原告的诉请应予以驳回。2019年5月8日，原被告签订《步行街物业管理服务协议》，同日原告与商洛万达广场置业有限公司签订《商洛万达广场（筹备期）商铺租赁合同》，对双方权利义务和违约责任作了明确的约定。以上合同签订后，被告严格依照合同约定提供物业管理服务，原告却未按期交纳租金及物业服务费用，违约停止经营并在停业后至今未退还部分消费者的会员费用，导致多名消费者投诉和索赔，给被告造成严重影响。故根据合同法第八条、第六十条及第一百零七条等规定，结合《步行街物业管理服务协议》第3.1项、第4.1项和《商洛万达广场（筹备期）商铺租赁合同》第7.1项、第7.2项的具体约定，被告不应返还物业服务费履约保证金及质量保证金。综上，原告诉求无事实和法律依据，法院应依法予以驳回。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告胡剑兵提交的证据有：1. 《步行街物业管理服务协议》、6月22日-9月30日付款凭证、9月30-10月31日付款凭证；2.原告分别与万达西北招商中心李某某电话录音、与被告总经理刘晓冰谈话录音；3.原告9月1日-9月30日、10月1日-10月25日营业报表；4.原告与被告总经理刘晓冰微信聊天记录截屏打印件。   被告商洛万达商业公司对原告证据的质证意见：证据1无异议，但该协议从属于租赁合同，应将两份合同共同作为定案依据，截止目前原告尚未交纳2019年11月、12月的租金、物业费，被告可依据两份合同予以扣除；证据2，两段录音的真实性不予认可，不能作为定案依据，录音内容无法核实是否系与被告职员的交谈，且2019年底李某某调往安康市万达分公司，没有办法与李某某核实，公司的某个职员没有权限以个人方式代表整个公司的意志和决定，被告对协议变更有严格的变更流程，若按规定是商铺提出季改月的相关流程通过万达内部系统提出申请，在总裁予以批复后，双方签署季改月的书面协议，仅凭原告提交的录音无法证实原被告之间已签订季改月的协议，个人之间的交流商谈过程无法改变双方之间的协议内容，原告的文字整理内容仅是部分通话内容，不符合证据的形式要件，故不应认定；证据3真实性、合法性无法核实，与本案没有关联，协议没有约定因经营不善就可以擅自停止经营、解除合同，原告不能以此为由不退还部分消费者的会员费；证据4，经被告当庭查看原告微信截屏的原始载体手机微信聊天内容，对其真实性予以认可，微信聊天内容可以看出，原告曾经递交过撤铺申请，但刘经理的意见是他不能做主，也就是没有同意。    被告提交的证据有：1.被告的营业执照复印件；2.《步行街物业管理服务协议》及《商洛万达广场（筹备期）商铺租赁合同》；3.原告交费及欠费情况、《告知函》；4.未退会员卡费顾某某信息登记表及短信记录、消费者投诉记录及网络投诉记录。   原告对被告证据的质证意见：证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议；证据2的真实性、合法性无异议，关联性证明目的不认可，租赁合同和物业服务合同在履行过程中通过协商变更了协议内容，增设了解除条件，解除条件已成就，双方之间的合同于2019年10月20日解除，原告租金、物业费等交至10月31日，原告不存在逾期支付违约的情形；证据3的真实性无异议，合法性、关联性证明目的均有异议，原被告之间的合同已经解除，原告不存在欠缴租金的情形，同时该份证据中有经理刘晓冰的签字，也能说明他是商铺租金的负责人，同时原告提交录音与刘晓冰的对话中，刘晓冰变更协议的约定是在履行职务行为，其作出的决定应当予以认可；证据4的真实性无异议，但金额没有核实，该证据的合法性、关联性、证明目的均有异议，会员卡退费发生在原被告解除合同之后，由于被告非法扣押原告设备、拒绝退还保证金引起的，且退还会员卡是原告与客户之间的买卖关系，与本案没有关系。   为查明事实，本院于2020年4月10日对案涉商铺进行了现场勘查，并就本案的相关事实向被告商洛万达商业公司副总陈某某、被告营运助理党某某、被告保洁员程某某进行了核查。原被告对陈某某、党某某、程某某的调查笔录及勘查照片的真实性均无异议，原告对陈某某陈述的向原告免租5000元及2019年11月19日系因断电后食材发臭的原因撬门打扫卫生的事实不予认可。   当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人对真实性无异议的证据，本院对证据的真实性予以确认，并在卷佐证本案的相关事实。当事人有争议的证据，本院认定如下：原告的证据2系原告与他人的通话、谈话录音，被告以原告所指向的通话、谈话对方已不在其公司工作无法核实为由，对录音的真实性有异议，为此，本院指定被告在限期内对该录音内容与相关人员进行核实，在限期内被告未明确其核实情况，限期届满后，被告仍未明确说明其核实过程。经审查，原告提供的证据2系两段录音内容主要涉及原告与被告工作人员就交纳租金及物业费的方式及原告申请从被告处撤铺进行商议的相关事实，综合原告提供的证据4、被告的证据3及本院向陈某某核查的情况，对两段录音的真实性予以认定。原告的证据3系其单方统计的营业报表，被告对其真实性有异议，原告无其他证据佐证，该证据在本案中不予采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案的法律事实如下：   2019年5月8日，原告胡剑兵（乙方、商铺承租人和使用人）与被告商洛万达商业公司（甲方、物业管理人）签订《【商洛万达广场】步行街物业管理服务协议》，协议中与本案争议有关的主要内容有：第一条物业服务区域基本情况。乙方承租商铺的基本情况：坐落位置：【商洛万达广场】【室内】步行街【3F】层【3071】号商铺；套内建筑面积：179.84平方米；类型：商用物业。物业管理服务事项：甲方为乙方提供如下物业管理服务：1.0本物业共用部位及共用设施设备的管理、维护、维修、保养服务。2.0本物业公共区域的保洁、公共秩序维护、公共绿化地养护等服务。3.0本物业装饰装修管理服务，并维护广场经营环境。4.0物业管理区域内其他双方协商的有偿服务。第二条双方的权利和义务。1.1甲方应对本物业共用部位、共用设施设备、公共环境卫生等项目维护、修缮。1.12甲方有权依据本协议向乙方收取物业服务费用及其他服务费用。2.2乙方自行承担在本物业商铺投资和商业经营的全部风险，不得因甲方对物业实施统一经营管理而要求甲方对商铺经营承担任何责任。2.4乙方应按时向甲方缴纳物业服务费用及其他服务费用或代收代缴费用。2.10乙方应依据本协议之约定，接受甲方的统一经营管理，交纳统一的经营质量保证金及促销费及其他费用，并执行本物业统一开业、营业、促销等经营管理方面之规定。第三条物业服务费等其他费用。1.3物业服务费自2019年6月22日（该日期最终按商铺租赁合同约定予以确定）起计收。乙方应于本协议签订之日起5个工作日内一次性交纳首期（收费期间为2019年6月22日至2019年9月30日）的物业服务费。除首期物业服务费外，物业服务费按每3个月为一个支付期，乙方应当在每个支付期的最后一个月的20日（若该日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天）前向甲方一次性足额支付下个支付期的物业服务费。3.0履约保证金。3.1乙方应于本协议签订之日一次性向甲方交纳相当于2个月物业服务费的履约保证金。如乙方未能按照本协议约定向甲方支付物业服务费、能源费或者违约金，以及违反管理制度导致乙方需承担的罚款、赔偿金，甲方有权以全部或部分履约保证金冲抵乙方应交费用。履约保证金不足以冲抵前述欠费的，甲方有权向乙方追索。本协议终止后，若经甲方确认乙方已完全履行完毕本协议规定的义务，则甲方应在确认后的30日内将履约保证金额余额（如有）无息退还给乙方，乙方应同时向甲方退还履约保证金收据原件。4.0质量保证金。4.1乙方同意在本协议签订时向甲方交纳质量保证金共计10,000元，作为乙方在经营期间按时开店营业、商品质量、服务质量、守法经营之担保。当发生商铺不按时开业，或者出售的商品质量不符合国家规定或有损于本物业的整体声誉，或者乙方违规经营遭到政府部门处罚，可能对本物业造成不利影响时，甲方有权（非义务）以质量保证金代为支付（具体金额以书面通知为准）对消费者、受损方的退货款、赔偿款，或政府罚款等。本协议终止后，若经甲方确认乙方已完全履行完毕本协议规定的义务，则甲方应在确认后的90日内将质量保证金无息退还给乙方，乙方应同时向甲方退还质量保证金收据原件。第六条违约责任。1.0甲乙双方应全面履行本协议，任何一方违反本协议约定的，应当按照规定承担违约责任。2.0如乙方逾期支付或补足物业服务费、保证金或其他应交费用的，乙方除应如数支付或补足外，每逾期一日，按应付未付金额的1%向甲方支付违约金；逾期超过15日的，甲方有权按本协议约定中止或停止相关服务或终止本协议没收履约保证金，由此造成的损失，乙方自行承担。第十一条其他3.0如本协议与商铺租赁合同约定存在不一致时，应以商铺租赁合同为准。乙方承租商铺租赁合同终止时，本协议自动终止，但如相关费用尚未结清，则有关费用结算、违约责任及争议解决条款继续有效。   2019年5月8日，原告胡剑兵（乙方、承租方）与商洛万达广场置业有限公司（甲方、出租方）签订《【商洛万达广场】（筹备期）商铺租赁合同》，商洛万达广场置业有限公司将其位于商洛市商州区的商洛万达广场内购物中心室内步行街3F层3071号商铺出租给原告用于经营“奥赛奥章鱼水煎肉”餐饮品牌。双方在该租赁合同中确认被告商洛万达商业公司接受甲方委托，对包括该房屋在内的商业广场提供统一专项物业管理服务和实施商业运营管理的物业服务公司。与本案原被告争议有关的合同内容有：第一条租赁场所及计租面积。1.2该房屋的套内建筑面积为179.84平方米；1.3在该房屋最终实测套内建筑面积确定之前，乙方按照本合同第1.2条约定套内建筑面积计算和支付租金、保证金及合同约定的各种费用。第二条租赁期限和续租。2.1本合同项下租赁期限为33个月，自2019年6月22日起至2022年3月21日止。第三条经营品牌、项目及主体。3.1乙方在该房屋内经营品牌为奥赛奥章鱼水煎肉，经营项目为餐饮美食。租赁期限内，未经甲方、物业服务公司书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的上述经营品牌和经营项目，否则甲方或物业服务公司有权要求乙方限期纠正，逾期不改的，甲方有权解除合同。第七条保证金。7.1履约保证金和物业服务费保证金。本合同签署当日，乙方应当向甲方支付31,651.84元，相当于2个月月租金标准作为履约保证金；同时向物业服务公司支付22,300.16元，相当于2个月物业服务费作为物业服务费保证金。甲方或物业服务公司有权从履约保证金或物业服务费保证金中相应扣除乙方欠付的租金或物业服务费或违约金或其他乙方应付款项，乙方应在7日内补足保证金；但甲方或物业服务公司从履约保证金或物业服务费保证金中相应扣除乙方欠付的租金或物业服务费并不免除乙方应承担的相应违约责任。本合同终止且经甲方确认乙方已将工商注册登记地址从该房屋迁出、完成向消费者退卡退费及妥善履行本合同约定的全部义务后30日内，履约保证金和物业服务费保证金余额（如有）无息退还，乙方应同时退还履约保证金及物业服务费保证金收据原件。7.2质量保证金。乙方应在本合同签订当日向物业服务公司支付10,000元作为其销售商品或提供服务的质量保证金。乙方任何顾客对乙方所供应的商品或服务的投诉、索赔，要求退还有关商品及收回购买该商品所支付的款项或任何形式的权利主张，只要顾客提供了消费者协会或具有法定资质的检测机构出具的上述商品或者服务存在质量问题的书面文件，物业服务公司即有权决定是否接受顾客的要求及支付有关索赔，乙方不得提出异议。或乙方违约经营遭到政府部门处罚，可能对该房屋所在物业经营造成不利影响时，物业服务公司也可从质量保证金代付罚款（金额以政府处罚通知为准）。因顾客索赔和政府处罚造成质量保证金不足部分，乙方须在接到物业服务公司书面通知后5日内补足差额。本合同终止且物业服务公司确认乙方无任何遗留问题纠纷后的90日内之内，物业服务公司应将剩余的质量保证金（如有）无息退还给乙方，乙方应同时退还质量保证金收据原件。第八条租金。8.1.1该房屋的租金按计租面积计付，乙方自计租日开始承担该房屋的租金，起始标准为每月每平方米88元，实际具体按照下述约定执行：8.1.1.1起始月租金标准为15,825.92元；8.1.1.2租金标准按如下约定比例递增：自计租日至2020年6月21日，月租金标准与起始月标准相同，为15,825.92元；2020年6月22日至2021年6月21日，月租金为16,617.22元；2021年6月22日至2022年3月31日，月租金为17,448.08元。8.1.2本合同项下的租金支付方式为：首期租金为计租日起至第4个月最后一日期间的租金，其中计租日所在月按照当月计租天数乘以日租金标准（日租金标准为月租金标准∕30日）的乘积计算。除首期租金外，其他交租期租金均按每3个完整的自然月（即每月的第一日至最后一日）为一个交租期交纳。乙方应当在每个交租期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天），向甲方一次性足额支付下个交租期租金。8.1.3本合同项下首期租金应于本合同签订当日支付，租金期间为2019年6月22日至2019年9月30日，应交租金为52,225.54元。第九条物业服务费。9.1乙方应当自计租日起向物业服务公司交纳该房屋的物业服务费。物业服务费收费标准为：按该房屋的计租面积计算，计租日起每平方米每月62元，即每月物业服务费标准为11,150.08元。第十一条物业管理。11.1甲方可将本合同中的部分或全部权利义务委托给物业服务公司代为行使和履行，无须再通知乙方，乙方应予以接受，不得异议。本合同中关于物业服务公司的权利，可由物业服务公司直接行使，无须甲方再出具任何授权。乙方应与物业服务公司签署物业管理服务协议，乙方在物业管理服务协议项下义务和责任也构成对甲方的单方承诺，甲方有权直接援引向乙方主张权利。11.14双方确定，乙方不得以物业管理服务协议项下与物业服务公司之间发生的纠纷为由拒绝向甲方交纳租金等相关费用，乙方也不得以本合同项下与甲方之间发生的纠纷为由拒绝向物业服务公司交纳物业服务费等相关费用。第十八条房屋交还。18.1本合同项下之租赁期限届满之日或本合同因任何原因终止后7日内，乙方应当将该房屋交还甲方。该等期限为本合同项下该房屋之交还期。18.2在交还期内：乙方应当向甲方及物业服务公司归还所有甲方及物业服务公司向乙方提供的物业管理资料和工程资料的任何原件和复印件，并使该房屋符合房屋交付时的各项标准要求、且保持清洁完好状态；乙方应付清应付租金、物业服务费或其他应付款项（包括但不限于能源费、需向顾客等支付的包括但不限于充值卡、会员卡等涉及的退费等）；乙方应将乙方及转租承租人的工商税务注册地址从该房屋迁出，完成相应工商税务变更登记或注销手续。18.3双方确认，因租赁期限届满或因乙方违约导致本合同终止的，则在交还期内，乙方仍应当按届时月租金标准向甲方支付占用费，并应按届时物业服务费标准向物业服务公司支付物业服务费及承担各项能源费用等。第十九条乙方的保证和责任。19.7乙方保证接受甲方或物业服务公司的统一经营管理，包括但不限于：19.7.3未经甲方、物业服务公司许可或依据本合同约定，乙方不得擅自停止经营或超范围经营。第二十一条违约责任。21.8在甲乙双方协商达成书面一致后，乙方经提前九十天书面通知甲方，可提前解除本合同，除履约保证金不予返还外，无须承担本合同项下其他的违约责任。   原告在签订上述《【商洛万达广场】（筹备期）商铺租赁合同》、《【商洛万达广场】步行街物业管理服务协议》前，分别向商洛万达广场置业有限公司、被告商洛万达商业公司交纳了2019年6月22日至2019年9月30日期间的租金、物业服务费、POS使用费、垃圾清运费，还向商洛万达广场置业有限公司交纳租赁履约保证金31,651.84元、向被告商洛万达商业公司交纳物业服务费保证金22,300.16元、质量保证金10,000元及POS机押金1200元，另有装修押金10,000元已退还原告。原告在案涉商洛万达广场商铺的开业初期营业状况较好，至2019年9月营业收入较差，原告遂向被告反映其经营过程中遇到的实际问题，经双方协商，被告同意将原告物业服务费等按季度交纳的方式改为按月交纳，即“季改月”。2019年9月18日，原告按其与被告商议的“季改月”交费方式，分别向商洛万达广场置业有限公司、被告商洛万达商业公司交清了2019年10月1日至2019年10月31日期间的租金、物业服务费等。2019年10月2日，原告向被告书面提出撤铺申请。2019年10月下旬，原告与被告工作人员微信联系，就其商铺的经营提出或撤铺、或转租、或继续给其扶持政策三个方案，被告工作人员要求原告先交纳2019年11月的商铺租金等，原告未交纳。2019年10月30日，被告向原告送达了“关于商洛万达广场步行街商户胡剑兵合同违约后罚没租赁、物业保证金与不允许撤出商铺内财产的告知函”，主要内容：根据商铺租赁合同、步行街物业管理服务协议约定，贵方在合同履行期间已经构成违约，目前状态为欠交状态，故无法从商铺内撤走货物、财物，且我司会依照合同约定扣除贵方租赁、物业保证金。就此相关事宜，我司将根据租赁合同、物业合同中相关规定执行，由此造成的一切后果，均由贵方承担，我司将保留追究其违约责任的权利。2019年10月31日，原告在当日营业时间结束后，将其商铺上锁、停止营业。原告停业后，被告陆续接到消费者要求退还原告在经营期间收取的会员费余款等电话投诉及网上投诉等。被告为此与原告沟通时，原告于2019年11月中旬提出，由被告负责退还会员费，并要求拉走商铺内的设备等，原被告之间未能协商一致，发生争议。2019年11月19日，被告的工作人员发现原告商铺有异味，即在当日营业时间结束后，组织保洁等相关人员对原告商铺进行清理。开始清理前，被告使用原告预留的商铺备用钥匙打不开锁子，被告遂将原告商铺锁子撬开，清理结束后，被告将原告商铺另行上锁。   审理中，本院征求原被告双方的调解意见时，被告提出愿在原告退还其收取的会员费后，与原告解除物业管理服务协议，退还质量保证金；原告认为退还会员费系其单方事宜，与被告无关，被告应先退还其物业履约保证金、质量保证金后，其再退会员费。原被告双方意见相左，调解未果。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告胡剑兵与被告商洛万达商业公司签订的《【商洛万达广场】步行街物业管理服务协议》真实、合法、有效，原被告均应按合同约定行使权利、履行义务。该协议第十一条中约定，乙方承租商铺租赁合同终止时，本协议自动终止，但如相关费用尚未结清，则有关费用结算、违约责任及争议解决条款继续有效。原告曾于2019年10月2日向被告提出撤铺申请，但被告于当月30日以书面形式明确表示其公司不同意原告撤铺，并认为原告违约。原被告之间就原告的撤铺申请未能达成共识，故原告的商铺租赁合同是否终止，尚不明确，且原告的证据既不能证明被告已同意解除双方之间的物业服务合同关系，也不能证明原被告双方约定的解除条件成就，故原告要求确认其与被告之间的步行街物业管理协议于2019年10月20日解除的诉求，因证据不足，本院不予支持，原告要求返还物业服务费履约保证金、质量保证金的诉求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告胡剑兵要求确认其与被告商洛万达广场商业管理有限公司签订的《【商洛万达广场】步行街物业管理服务协议》于2019年10月20日解除，及返还其物业服务费履约保证金、质量保证金的诉讼请求。   案件受理费638元，由原告胡剑兵负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。      审判长  何明   人民陪审员  李刚振   人民陪审员  刘秀英     二〇二〇年五月十一日     书记员  寇青青      1