山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1091民初620号 原告：威海市银鹏建设集团有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区承德路-1号，统一社会信用代码913710007275560504。 法定代表人：王吉振，执行董事。 委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师 委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师 被告：威海市汇文房地产开发有限公司，住所地威海市文化中路70-2号，统一社会信用代码：91371000166704526X。 法定代表人：滕杰勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜永武，山东胶东律师事务所律师。 被告：威海高技术产业开发区西御康实业总公司，住所地威海高技术产业开发区西涝台村，统一社会信用代码：913710002671454527。 法定代表人：苗其文，总经理。 委托诉讼代理人：孙绍军，北京市盈科（威海）律师事务所律师。 原告威海市银鹏建设集团有限公司（以下简称“银鹏公司”）与威海市汇文房地产开发有限公司（以下简称“汇文公司”）、威海高技术产业开发区西御康实业总公司（以下简称“西御康公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告之委托诉讼代理人宋英华、王源源，被告汇文公司之委托诉讼代理人赵素鑫，被告西御康公司之委托诉讼代理人孙绍军到庭参加诉讼。原、被告曾申请庭外和解，后未达成一致意见。本案现已审理终结。 原告银鹏公司向本院提出诉讼请求：要求二被告支付工程款2162884.34元（具体以鉴定结论为准）。事实和理由：2008年9月26日，原告与被告西御康公司签订《房地产合作开发合同》，合作项目包含威海高区某楼西边两个半单元。2008年12月1日原告与被告西御康公司签订《建设工程施工合同》，被告西御康公司将某楼剩余东边一个半单元委托原告施工，某楼于2010年12月30日通过竣工质量验收合格。原告起诉二被告要求支付某楼一个半单元的工程款，威海火炬高技术产业开发区人民法院作出（2018）鲁1091民初1055号民事判决书，以建设工程施工合同主体为原告与被告西御康公司为由，未合并审理，要求原告另案诉讼，某楼东边一个半单元的室外配套绿化、硬化由原告施工。原告暂估某楼一个半单元的工程款约200万元，室外配套绿化、硬化按139元/㎡计算，为198604.59元，合计2198604.59元。故诉至法院，请求处理。 被告汇文公司辩称，1、原告银鹏公司与被告汇文公司之间就涉案工程不存在建设工程施工合同及其他关系，原告银鹏公司诉求被告汇文公司支付工程款没有事实和法律依据；2、原告银鹏公司诉状陈述“银鹏公司起诉西御康公司、汇文公司要求支付涉案某楼一个半单元的工程款，……1055号民事判决，以建设工程施工合同主体为银鹏公司与西御康公司为由，未合并审理，要求另案诉讼”不属实。是原告银鹏公司未提供相关证据证明由被告西御康公司与汇文公司承担支付工程款的事实依据；3、据了解，涉案某楼是由原告银鹏公司与被告西御康公司合作开发，根据双方合作协议，应由原告银鹏公司自己投资建设，相应工程款应由其自行承担。相应的室外配套绿化、硬化也应由原告银鹏公司自己承担工程款；4、原告银鹏公司诉状陈述某楼一个半单元的工程款暂估200万元没有依据，室外配套绿化、硬化按114元/㎡计算也没有依据。 被告西御康公司辩称，一、原告诉状中陈述的事实和理由部分不属实。被告与原告银鹏公司之间不存在真实的建设工程施工合同关系，双方签订的《建设工程施工合同》仅作为质检站备案使用，并不作为双方结算的依据。原告无权依据《建设工程施工合同》要求被告支付工程款。1、2008年11月2日，被告西御康公司与汇文公司针对双方签订的《房地产合作开发合同》，双方的开发方式约定为：（1）被告西御康公司负责办理好《建设用地规划许可证》并以该项目所占土地的土地使用权作为投资，负责该项目的上下水工程、电力工程、通讯工程的室外管道费用及碰头增容费用，负责城市基础设施配套费、教育附加费、暖气增容费，负责该项目区域内的民宅、厂房、临建的拆除及搬迁费用；（2）被告汇文公司负责除被告西御康公司承担费用以外的该项目的其他投资；2、2009年1月17日，被告西御康公司与汇文公司达成《房地产合作开发合同补充协议》，将66其中的1428.81平方调整给被告汇文公司投资开发，双方原则仍然按照原合同执行。此处的原合同即2008年11月2日被告西御康公司与汇文公司针对A54、A55双方签订的《房地产合作开发合同》；3、2013年6月4日，被告西御康公司与汇文公司签订《西御康合同补充协议》，协议约定“根据2009年1月17号补充协议，汇文公司投资某楼东楼一个半单元1446.59平方米，完工后西御康公司分得东二单元（半个单元）482.2平方米，汇文公司分得东一单元964.4平方米，其中包括55、54号楼分配中所欠151.91平方米。累计分配结束后，汇文公司多分89.2平方米，根据当时会议分配纪要，汇文公司负责1446.59平方米的价格调节基金（20379.68元）、热力配套费（115846.92元）、开发管理费（5832元）、给排水（66700元）、电力配套（131449.60元），合计340208.20元，用于抵顶汇文公司多分配的89.2平方米房屋”；4、被告西御康公司、原告银鹏公司及被告汇文公司签订的《各相关单位投资及分配面积分析汇总》及《银鹏公司施工的楼座及面积分配方案》中明确约定汇文公司投资开发房屋总面积为9465.56平米。该份资料中有原告银鹏公司项目经理房同信签字，说明上述合作开发协议、补充协议及分配协议中列明的即原告诉状中主张的某楼。从以上四份材料可以看出，（某楼）系由汇文公司投资开发，被告公司并不负责（某楼）的土建和安装工程，原告无权要求被告支付工程款；二、被告加盖公章的《建设工程施工合同》仅用于备案使用，不作为双方结算依据。且合同中没有详细的明确约定工程量、工程价款计算方法、工程价款总额、工程价款的支付时间等详细约定；三、原告银鹏公司与被告汇文公司签订了《施工合同补充协议》，该补充协议是作为原告银鹏公司与被告汇文公司双方计算工程款的依据，相同的（某楼）也同样是被告汇文公司委托原告银鹏公司施工建设，因此原告银鹏公司可参照《施工合同补充协议》向被告汇文公司主张（某楼）工程款；四、在实际履行过程中，原告银鹏公司与被告汇文公司对（某楼）工程款就由被告汇文公司支付也都是心知肚明的。2013年12月26日，原告银鹏公司与被告汇文公司签订《抵房协议》，协议中明确约定“经双方协商，就汇文公司投资开发建设的西涝台住宅楼（一个半单元）、长峰楼工程，原告银鹏公司为上述工程的施工单位。因汇文公司欠付银鹏公司部分工程款，汇文公司用西涝台壹拾套住宅抵顶银鹏公司部分工程款。”该份协议也可以证明，原告银鹏公司及被告汇文公司对（某楼）一个半单元由被告汇文公司承担工程款没有异议，结合原告银鹏公司为被告出具的声明，可以证明原告银鹏公司放弃了依据备案的《建设工程施工合同》向被告西御康公司主张支付工程款的权利。故依法驳回原告银鹏公司对被告西御康公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2008年11月13日，包括涉案楼在内的建筑面积为53906.56平方米的西涝台一期改造工程在威海市建设工程交易中心进行公开招标。庭审中，原告称包括涉案楼在内的西涝台一期改造工程在公开招投标前已与被告协商工程价款、工期、工程款支付等等事项。被告汇文公司及西御康公司对该事实不清楚。 2008年12月1日，被告西御康公司（发包人）与原告（承包人）签订的《建设工程施工合同》一份，发包人将西涝台旧村改造一期楼、居委会办公楼、发包给承包人施工，承包范围包括建筑施工、安装工程。合同约定开工日期为2008年12月1日（以施工许可证确定日期为准），竣工日期为2009年11月1日，合同总价款50532046.35元。合同约定的质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修内容，双方约定如下：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定，质量保修期如下：1、土建工程为设计规定年限，屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。质量保修金的返还是发包人在质量保修期满后14天内。2008年12月1日，原告为被告西御康公司出具声明一份，内容为：“我公司与威海高区西御康实业总公司于2008年12月1日签定建设工程施工合同，工程名称：西涝台旧村改造一期楼、居委办公楼），工程内容：土建、安装施工，此合同之做为质检站备案使用，不做为双方结算依据”。2010年9月30日，原告为被告西御康公司出具承诺书一份，内容为：“我公司承建的西涝台旧村改造住宅楼及居委会办公楼所需贵方签字盖章的合同文本，为办手续所用，无任何经济及其它用途，如出现任何法律纠纷，与贵方无关”。 2009年1月17日，被告西御康公司（甲方）与被告汇文公司（乙方）签订了一份《房地产合作开发合同补充协议》，约定，甲方因规划调整：现将66号楼其中1428.81平方调给乙方（1个半单元）。甲乙双方分配原则仍按原合同执行。2013年6月3日，被告西御康公司（甲方）与被告汇文公司（乙方）签订了一份《西御康合同补充协议》，约定，根据本合同5.5分配原则，楼完工后……根据2009年1月17日补充协议，乙方投资东数一个半单元1446.59平方米，完工后甲方分得东二单元（半个单元）482.2平方米，乙方分得东一单元964.4平方米等等。 2013年12月26日，原告（甲方）与被告汇文公司（乙方）签订了一份《抵房协议》，经甲乙双方协商，就甲方投资开发建设的西涝台住宅楼（一个半单元）、长峰楼工程，乙方为上述工程的施工单位。因甲方欠付乙方部分工程款，甲方用西涝台壹拾套住宅抵顶乙方部分工程款，抵房价格按郝总抵顶房为准，同时说明如短期能还款，甲乙双方协商收回。储藏室按平均单价1500元计算，车库按每个车位玖万元计算等等。 另查，2008年9月26日，原告（乙方）与被告西御康公司（甲方）签订了一份《房地产合作开发合同》，合同第四项该项目合作方式：（一）多层住宅合作方式：（1）、甲方负责办理《国有土地出让证书》、《建设工程用地规划许可证》等并以该项目所占土地的土地使用权作为投资，负责缴纳城市基础设施配套费、教育附加费、燃气、暖气增容费、负责民宅、厂房、临建的拆除及搬迁费用；（2）、乙方负责除甲方承担费用以外的该项目的其它投资，甲方给予积极协调乙方应缴费用的减缓；（3）、合作分成：以甲方确认施工图纸为依据，双方按比例分配房屋建筑面积，甲乙双方分成比例为：50:50；甲方分得建筑面积约为19216.04平方米；乙方分得建筑面积约为20000平方米；差额部分按照垂直分割原则补找等等。庭审中，原告主张根据上述合作开发协议，西边两个半单元由原告建设，该栋楼的整体室外硬化、绿化等配套工程由原告施工。二被告对此不予认可，并称该东边一个半单元的室外配套工程并非原告施工，但未能举证证实具体的施工单位。 又查，涉案楼已于2010年12月30日经竣工验收合格。 庭审中，根据本案原告的申请，本院依法委托山东东立工程造价咨询有限公司对于涉案楼东一个半单元建筑、安装及室外配套工程（含绿化、硬化及管网等）的工程造价进行鉴定，后该公司出具东鉴字【2020】第010号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：土建工程造价1113692.29元、装饰工程造价421030.6元、安装工程造价234155.96元、室外工程造价255754.31元，总计工程造价为2024633.16元。鉴定花费35000元。原、被告对鉴定报告的真实性均无异议，对鉴定结论不予认可，但均未提供反证。原告根据鉴定结论变更诉讼请求为：要求二被告支付工程款2024633.16元。 上述事实，有双方当事人的陈述及相关证据在案佐证。 本院认为，关于本案所涉合同的效力问题。在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须进行招标的工程建设项目，未经招投标订立的建设工程施工合同无效。本案中，涉案工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，原、被告在招标投标前已经开始磋商涉案工程的工程价款、工期、工程款支付等事宜，上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，故原告与被告西御康公司签订的包括涉案楼在内的《建设工程施工合同》为无效合同。本案中，被告汇文公司与原告就涉案的东一个半单元的工程价款签订了《抵房协议》，在该协议中，被告汇文公司为东一个半单元的投资开发方，故本院认为，东一个半单元建设工程施工合同的相对方应为被告汇文公司，另根据西边两个半单元的建设工程及室外配套工程由原告施工的事实，且二被告未举证证实西边一个半单元的室外配套工程由其他单位施工，故室外配套工程系由原告施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已通过竣工验收数年，且在庭审中已经鉴定确认工程造价，故被告汇文公司应根据鉴定意见，向原告支付涉案工程的工程款。根据二被告之间签订的合作开发合同的补充协议等证据可以认定二被告就东一个半单元系合作开发的合同关系，故被告西御康公司对被告汇文公司应支付的工程款应承担连带给付责任。综上，原告的诉请中合理的部分，本院予以支持；二被告辩称，理由不当，证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条之规定，判决如下： 一、被告威海市汇文房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海市银鹏建设集团有限公司工程款2024633.16元； 二、被告威海高技术产业开发区西御康实业总公司对被告威海市汇文房地产开发有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24388元，减半收取计12194元，财产保全费5000元，鉴定费35000元，原告负担4176元，被告威海市汇文房地产开发有限公司负担48018元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  张红雨 二〇二〇年十二月十七日 书记员  阎文超