江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初7号原告：兰建兵，男，1974年1月2日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李辉华、彭帅，江西三江合律师事务所律师。被告：新余流星花园房地产开发有限公司，住所地：江西省新余市高新技术经济开发区。法定代表人：左柱凡，该公司董事长兼总经理。被告：周爱生，男，1966年4月27日生，汉族，住江西省新余市渝水区。被告：简润根，男，1963年1月26日生，汉族，住江西省新余市渝水区。被告：简水兰，男，1973年1月17日生，汉族，住江西省新余市渝水区。被告：王耐保，男，1973年3月3日生，汉族，住江西省新余市渝水区。五被告共同委托诉讼代理人：杨七芽、邹昊，江西弘杰律师事务所律师。第三人：江西昌厦建设工程集团公司，住所地：江西省南昌县向塘通站路**。法定代表人：陈裕民，该公司总经理。委托诉讼代理人：范仲余，该公司员工。原告兰建兵（下称原告）与被告新余流星花园房地产开发有限公司（下称第一被告）、周爱生（下称第二被告）、简润根（下称第三被告）、简水兰（下称第四被告）、王耐保（下称第五被告），第三人江西昌厦建设工程集团公司（下称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李辉华、彭帅，五被告共同委托诉讼代理人杨七芽，第三人委托诉讼代理人范仲余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令五被告向原告支付工程款1,801,953.44元及逾期付款利息750,814元（暂算至2019年11月25日），合计2,552,767.44元，并支付自2019年11月26日起至全部款项付清之日止以欠付工程款为基数按年利率10%计算的逾期利息；2.本案诉讼费由五被告承担。事实与理由：2012年10月15日，经第三人不可撤销全权委托，原告与第一被告的半岛华府二期项目部签订《建设工程施工合同协议书》，约定第一被告将半岛华府二期21#、18#、14#号楼主体建筑工程、普通装饰、户内水电安装工程，建筑面积约16,400平方米交由原告及第三人施工；如第一被告出现经济紧张未能按合同支付工程款，逾期45天内视为正常，超过45天按年利率10%支付利息，但时间最长不得超过3个月；第一被告审核完成工程量计算书和工程决算书后付至双方签字认可总工程量的95%工程款，剩余5%按保修条款执行；合同另约定了工作职责及违约责任等。合同签订后，原告依约组织施工履行了合同义务，所承建的工程验收合格已交付使用。2015年8月11日，经双方结算，案涉工程决算总价款为13,559,227.86元。后第一被告未按合同约定期限给付工程款，至今尚欠原告工程款1,801,953.44元。另，五被告系合伙开发上述项目。原告为维护自身合法权益，遂诉至本院并提出上述诉讼请求。五被告辩称，1.原告不是《建设工程施工合同协议书》的当事人，其以第一被告的半岛华府二期项目部与第三人签订的合同主张权利，主体不适格；2.若原告以实际施工人身份主张权利，因其不具备施工资质，该合同属于无效合同，因此合同中关于利息与违约责任等约定无效；3.第二至五被告与原告之间没有形成合同关系，无需承担责任；4.对原告主张的欠付工程款及逾期利息有异议，请求法院依法裁判。第三人辩称，第三人制作了一个项目部公章，由第四被告用于办理工程资料审批；第三人仅收取第一被告相关管理费，第三人与原告不存在合同关系，第二至五被告系借用第三人资质，实际施工人并非第三人。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，五被告及第三人未提交证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的《建设工程施工合同协议书》、授权委托书、担保函本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据和事实，本院根据证据规则认定如下：1.《兰建兵决算清单》，证明经双方核算，第一被告审核涉案工程结算总价款为13,559,227.86元；第二至五被告在决算清单中签字，证明其合伙与第一被告合作开发涉案工程项目。五被告提出异议认为，该证据不能证明第二至五被告与第一被告之间存在合伙关系。第三人提出异议认为，与第三人无关。本院认为，该证据中有第一、二、四、五被告对涉诉工程款结算的签字，庭审中第二至五被告亦认可其系涉诉工程的实际开发商，故对该组证据本院予以采信，但该证据不能证明第一被告与第二至五被告是合伙关系。2.《预付款明细账》7张、核对剩余工程款清单，证明第一被告会计曾庆元于2019年11月11日核对确认尚拖欠原告工程款1,801,953.44元（1,782,118.44元+19,835元）。五被告提出异议认为，《预付款明细账》无五被告签字或盖章，真实性无法确认；剩余工程款清单认可总工程款为13,559,227.86元、应扣税款923,383.42元、已扣税款779,723元、应补税款143,660.42元，已领工程款应是11,633,749元，与该份清单相差300元，该份清单表中以红色字体标记的防水补漏19,835元应当扣除，且该红色字体也不是曾庆元书写。本院认为，该预付款明细账无五被告签字或盖章，本院不予采纳；剩余工程款清单虽无五被告签字或盖章，但有第一被告会计曾庆元签字确认，曾庆元的上述行为系履行职务行为，应予认定。庭审中五被告只对原告已领工程款金额提出异议，未对该清单的真实性及曾庆元的会计身份提出异议，对该证据本院予以采信；红色字体非曾庆元书写，本院不予认定，故本院认定截至2019年11月11日，原告尚有1,782,118.44元工程款未结清。3.（2017）赣0502刑初273号刑事判决书，证明第二至五被告与第一被告合作开发本案诉争项目，第二至五被告依法应与第一被告承担共同还款责任。五被告提出异议称该证据无法证明第二至五被告存在合伙关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，该刑事判决书已查明第一被告将涉诉工程土地使用权非法转让给第三被告，由第三、五被告等人合作开发涉诉工程项目，与第一被告不存在合伙关系，故对该刑事判决书本院予以采纳，但对原告欲凭该刑事判决书证明五被告系合伙开发涉诉工程的证明目的不予采纳。根据上述所采信的证据并结合庭审笔录，本院认定案件事实如下：2012年10月15日，第二至五被告作为甲方以第一被告名义与借用第三人资质的乙方即原告签订《建设工程施工合同协议书》，约定由乙方承包半岛华府二期14#、18#、21#楼主体建筑工程、普通装饰、户内水电安装，施工建筑面积约16,400平方米，大约工程款为11,000,000元整，但不含消防、内外墙节能保温及防水工程，承包方式包工包料、包设备、包安全、包验收合格。工程价款按实际发生工程量计算，执行江西省2004年版定额《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》，建筑工程按《江西省建筑安装工程费用定额》的定额直接费加9%的综合取费计算。材料价差、估价项目不计综合费，只计取3.413%的税金，不再计取其它任何费用。付款方式为采用商品房充抵全部工程款，房号由甲方指定搭配，所抵房款、、地下室及其车位按照甲方市场销售价统一在甲方的销售部销售为了保证施工人的利益，如甲方逾期付款超过45天按年利率10%计付利息，但最长时间不超过三个月，支付房款进度不能高于按合同同期支付工程进度款的80%，剩余工程款在竣工验收取得栋号竣工验收证书，存档资料成册后，乙方按合同提交工程量计算书和决算书并经甲方审核对后90天内给付95%应付工程款，剩余5%工程款为质量保证金；保修金返还为一年后若无质量问题，保修金返还70%，二年内无质量问题全部一次性返清。甲方委托工地代表胡琨负责工程质量及进度，工程量签证由第四、五被告签字认可后方为有效。挂靠施工企业的管理费按建筑面积2.0元／m2计算，由甲方代扣工程款。同日，第三人向第一被告的半岛华府二期项目部出具《授权委托书》，载明原告全权代表第三人签署涉及本工程的一切法律文书，代理第三人领取案涉工程的全部工程款，代表第三人行使本工程涉及的其他事务。同日，第三被告向第一被告半岛华府二期项目部出具一份《担保函》（适用于本项目股东），承诺自愿对《建设工程施工合同协议书》项下承包人应承担的各项义务提供连带保证责任，如在履行该协议过程中，承包人因工期无故拖延三天、进度、出现质量或安全问题，给涉诉工程造成任何经济损失，第三被告均同意与承包人共同承担连带责任，项目部有权在其股金或利润中扣付。2015年8月11日，原告与五被告就涉诉工程款进行结算，涉诉工程最终确定价为13,559,277.86元，原告及第一、二、四、五被告在《兰建兵决算清单》盖章或签字认可。2019年11月11日，第一被告会计曾庆元向原告出具结算清单，确认总工程款为13,559,227.86元，原告已领取工程款11,633,449元（包括已扣税款779,723元），应扣税款923,383.42元，应补税款143,660.42元，剩余工程款为1,782,118.44元。2014年8月27日，涉诉工程竣工验收合格。另查明，2005年4月，案外人彭正祥注册成立第一被告并任其法定代表人，经营范围为房地产开发。2005年8月24日，第一被告以28,001,000元的价格揭牌取得新余市高新开发区飞宇大道北的WN24-2号宗地（即“半岛华府”小区）155.5亩。2012年5月26日，甲方即第一被告及其法定代表人彭正祥与乙方即第三被告签订《合作开发协议书》，约定第一被告以未开发的80.63亩土地及规划建设费、施工图纸设计费、建设规划审批费等前期费用为投资成本，第三被告以所有后续建设为投资成本，第一被告收取乙方人民币30,000,000元履约保证金，双方合作开发“半岛华府”小区二期房地产；第一被告不参与经营管理，第三被告自负盈亏。第一被告分得固定数量的房屋，第三被告按2500元/㎡的价格回购第一被告分得的房屋（房屋销售价无论涨跌与第一被告无关）。协议签订后，半岛华府二期项目工程实际由第二至五被告合作开发。2018年2月13日，第一被告及其法定代表人彭正祥因犯非法转让土地使用权罪受到刑事处罚。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。关于本案实际施工人的问题。根据庭审查明的事实可知，《建设工程施工合同协议书》系原告作为第三人的授权代表人直接与第一被告的授权代表人即第三被告签订，第三人对其向原告出借资质的事实亦不持异议，该协议书约定挂靠施工企业的管理费（按建筑面积2元/m2计算），由第一被告代扣工程款，实际由原告支付。涉诉工程实际亦由原告组织人员施工完成，第三人并没有参与本案工程施工。上述事实充分说明，涉诉施工合同系原告以第三人的名义签订，原告系涉诉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，原告作为没有资质的实际施工人借用有资质的第三人名义与第一被告签订《建设工程施工合同协议书》，该协议书属无效合同。因涉诉工程已经竣工验收合格，现原告请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定。关于本案实际发包人的问题。2012年5月26日，第一被告及其法定代表人彭正祥与第三被告签订《合作开发协议书》，协议签订后，半岛华府二期项目工程实际由第二至五被告合作开发。第一被告及其法定代表人彭正祥以土地使用权为投资，第二至五被告负责所有后期建设，双方合作开发房地产，第一被告及其法定代表人彭正祥收取固定利益，不参与经营管理，不承担风险，且已收取了第三被告支付的约定款项；该协议书名为合伙协议，实际为非法转让土地使用权合同，系无效合同。结合第三被告作为第一被告委托代理人签订涉诉合同，合同约定工程量签订由第四、五被告签字认可后为有效，第三被告向第一被告出具了适用于本项目股东的担保函等事实，应认定第二至五被告系借用第一被告名义开发涉诉工程，为涉诉工程的实际发包人。关于第一被告应否对所欠工程款承担责任的问题。第一被告在《建设工程施工合同协议书》上盖章确认，系合同相对方，亦曾多次与第二至五被告一起同原告就涉诉工程款进行结算，原告据此有理由相信该协议书系第一被告的真实意思表示，且本案亦无证据证明原告对第一被告非法转让土地使用权这一事实知道或应当知道，原告应属善意第三人。故第一被告应按《建设工程施工合同协议书》的约定承担向原告支付工程款的义务。关于五被告所欠工程款金额的问题。原告与第一、二、四、五被告于2015年8月11日就涉诉工程进行结算，涉诉工程最终确定价为13,559,227.86元，于2019年11月11日与第一被告会计结算确定原告已领取工程款11,633,449元，已扣税款779,723元，应扣税款923,383.42元，应补税款143,660.24元，原告尚有1,782,118.44元工程款未结清，故五被告应向原告支付拖欠的工程款1,782,118.44元，对原告的该部分诉请本院予以支持，超过部分不予支持。因原告与五被告在诉前已就总工程款及已领工程款、税款等达成一致意见，现原告提出异议称该剩余工程款中应加上被告扣减的防水补漏款19,835元，且应扣税款计算错误，五被告提出异议称已领工程款多计算了300元，但均未提供证据证明其主张，亦未提供证据证明双方就涉诉工程款的结算、支付存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的无效或可撤销情形的情况下，对上述异议本院均不予采纳。关于涉诉工程款应否用被告房屋或地下室、车位抵付的问题，根据《建设工程施工合同协议书》约定，付款方式为采用商品房充抵全部工程款，房号由第一被告指定搭配，所抵房款、、地下室及其车位按照第一被告市场销售价统一在第一被告的销售部销售第一被告按工程进度及原告所分配的抵款房销售后的款项在5个工作日内相应支付给原告。现五被告在庭审中未提交证据证明其已预留了相应价值的可以抵工程款的房屋、、地下室及车位即没有证据证明该以房屋、、地下室及车位抵工程款的协议可以继续履行故对五被告要求对应付工程款以房屋、、地下室及车位抵付的抗辩本院不予支持关于资金占用期间的利息损失问题，因《建设工程施工合同协议书》被认定为无效，故其有关违约责任的约定亦应认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，本院酌情确定五被告应按年利率6%向原告支付逾期付款利息更为恰当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付起计算”的规定，《建设工程施工合同协议书》约定剩余款项在乙方提交工程决算书，甲方审核在90天内完成后付至95%，逾期45天内视为正常，现原告与五被告于2015年8月11日结算，故该部分欠付工程款利息起算时间为2015年9月25日，五被告应向原告支付暂算至2019年11月25日的逾期付款利息276,432.52元[（13,559,227.86元×95%-11,633,449元-143,660.42元）×6%÷365天×1523天]；剩余5%质保金一年内返还70%，二年内无质量问题全部一次性返清，涉诉工程竣工验收合格时间为2014年8月27日，质保金逾期返还的违约金起算时间应分别为2015年8月27日及2016年8月27日。因原告主张所有款项自2015年9月25日起计息属其对自己权利的自由处分，故70%的质保金自2015年9月25日起计息，剩余30%的质保金自竣工验收合格后两年内即2016年8月27日起计算，五被告应向原告支付占用质保金期间的利息158,464.65元（13,559,227.86元×5%×70%×6%÷365天×1523天+13,559,227.86元×5%×30%×6%÷365天×1186天，分别自2015年9月25日，2016年8月27日暂算至2019年11月25日）。综上所述，五被告应向原告支付工程款1,782,118.44元，逾期付款违约金434,897.17元，并支付自2019年11月26日起至全部工程款还清之日止以欠付工程款本金为基数按年利率6%计算的利息。根据《民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告新余流星花园房地产开发有限公司、被告周爱生、被告简润根、被告简水兰、被告王耐保应于本判决生效之日起十日内向原告支付工程价款1,782,118.44元、逾期付款违约金434,897.17元，合计2,217,015.61元，并支付自2019年11月26日起至全部工程款还清之日止以所欠工程款本金为基数按年利率6%计算的利息；二、驳回原告兰建兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,222元，诉讼财产保全费5000元，合计32,222元，由原告兰建兵负担2686元，由被告新余流星花园房地产开发有限公司、被告周爱生、被告简润根、被告简水兰、被告王耐保负担29,536元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长 李 炜 晟人民陪审员 欧阳红梅人民陪审员 袁 传 莲二〇二〇年十二月二十一日法官助理周敏书记员廖丽英