山东省泰安市泰山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0902刑初392号公诉机关泰安市泰山区人民检察院。被告人贾某某，男，1962年出生于山东省泰安市，户籍地为泰安市泰山区，汉族，大学文化，泰安市某医院医师，住泰安市。曾因未取得《药品经营许可证》经营销售药品于2017年2月14日被泰安市泰山区食品药品监督管理局处以没收违法购进的药品、罚款人民币465305元。现因涉嫌非法经营罪于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被依法逮捕。现羁押于泰安市看守所。辩护人薛宝同、赵秀梅，山东华林律师事务所律师。被告人李某某，男，1969年出生于山东省泰安市，户籍地为泰安市泰山区，汉族，中专文化，泰安市某小区经营卫生所医师，住泰安市。因涉嫌销售假药罪于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月21日被依法取保候审。辩护人张传旺，山东锦哲律师事务所律师。泰安市泰山区人民检察院以泰山检刑检刑诉[2019]318号起诉书指控被告人贾某某犯非法经营罪、销售假药罪，被告人李某某犯销售假药罪，于2019年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市泰山区人民检察院指派检察员梁雪景出庭支持公诉，被告人贾某某及其辩护人薛宝同、赵秀梅，被告人李某某及其辩护人张传旺到庭参加诉讼。本案在审理过程中，泰安市泰山区人民检察院于2019年8月23日提出延期审理，要求补充侦查，同年9月23日补充侦查完毕。泰安市泰山区人民检察院于2019年11月8日变更起诉。于2020年2月7日再次提出延期审理，要求补充侦查，同年3月7日补充侦查完毕。本院在审理过程中，因防控新型冠状病毒疫情的需要，2020年4月26日中止审理，同年5月25日恢复审理。现已审理终结。泰安市泰山区人民检察院指控，（一）非法经营部分2017年4月至2018年6月，被告人贾某某在未取得药品经营资质的情况下，为获取不当利益，从梁某1（另案处理）等人手中低价收取药品，并对外销售，销售数额共计331990.5元。其中，销售给泰安和源药业有限公司药品价值101173元，销售给傲来峰社区服务站药品价值41597.5元，销售给王某1药品价值76890元，销售给武某药品价值41523元，销售给徐某药品价值22083元，销售给薛某药品价值17632元，销售给万某药品价值16092元，销售给张某药品价值15000元。（二）销售假药部分2018年5月，被告人李某某从被告人贾某某处购买无任何资质的阿托伐他汀片等30余种药品，存放于泰安市泰山区凤台小区卫生所进行销售，后被泰山区食品药品监督管理局查获。经泰安市食品药品监督管理局认定，其中阿托伐他汀片(批号:S77864、S75995、S27818、S90908、S56729)、瑞舒伐他汀钙片（批号：133462、132465）为假药。公诉机关提供了相关证据对上述事实予以证实。公诉机关认为，被告人贾某某违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定；被告人贾某某、李某某销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定。以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、销售假药罪追究被告人贾某某的刑事责任，以销售假药罪追究被告人李某某的刑事责任。特提起公诉，要求依法判处。被告人贾某某对被指控的非法经营部分的事实及罪名均无异议，对销售假药部分其在庭审中辩称，其销售给李某某20种药品，而非30余种，自李某某处查扣的药品不是其销售给李某某的。被告人贾某某的辩护人提出如下辩护意见，本案应以非法经营一罪定罪处罚，泰安市食品药品检验检测中心出具的检验报告不能作为定案依据，被告人系自首，系立功，系初犯，请求对其判处缓刑。被告人李某某对被指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人李某某的辩护人提出如下辩护意见，泰安市食品药品检验检测中心出具的检验报告不能作为定案依据，被告人的行为不构成销售假药罪，主观上没有犯罪的故意，系立功，系自首，系初犯，偶犯，主观恶性较小，犯罪情节轻微，请求对被告人宣判无罪。经审理查明，（一）非法经营部分2017年4月至2018年6月，被告人贾某某在未取得药品经营资质的情况下，为获取不当利益，从梁某1（另案处理）等人手中低价收取药品，并对外销售，销售数额共计331990.5元。其中，销售给泰安和源药业有限公司药品价值101173元，销售给傲来峰社区服务站药品价值41597.5元，销售给王某1药品价值76890元，销售给武某药品价值41523元，销售给徐某药品价值22083元，销售给薛某药品价值17632元，销售给万某药品价值16092元，销售给张某药品价值15000元。（二）销售假药部分2018年5月，被告人李某某从被告人贾某某处购买无任何资质的阿托伐他汀片等30余种药品，存放于泰安市泰山区凤台小区卫生所进行销售，后被泰山区食品药品监督管理局查获。经泰安市食品药品检验检测中心认定，其中阿托伐他汀片(批号:S77864、S75995)为假药。另查明，案发后被告人贾某某向公安机关缴纳案款100000元。上述事实，有经法庭质证、认证的以下证据予以证实：（一）书证1、户籍信息证实：被告人贾某某、李某某作案时已达完全刑事责任年龄；2、受案登记表、立案决定书、案件来源说明、到案证明证实：该案系泰山区食品药品监督管理局移交，2018年6月25日贾某某投案，其到案后未如实供述，且有销毁、隐匿证据的行为；被告人李某某被电话传唤到案以及该案立案的情况；3、现场检查笔录（附检查照片）证实：泰安市泰山区食品药品监督管理局于2018年5月28日对泰安市开发区凤台小区卫生所进行检查，在北面橱柜内发现阿托伐他汀钙片（立普妥）等药品，以及对该药品进行了抽检、登记、扣押的情况；4、泰安市泰山区食品药品监督管理局出具的关于开发区凤台小区卫生所使用假药立普妥的线索通报函、（泰山）食药监药查扣[2018]8010、8011号扣押物品清单一宗、关于协查立普妥真伪的函、大连市食品药品监督管理局关于协查立普妥真伪的复函、辉瑞制药有限公司出具的样品鉴别报告、关于协查可定真伪的函、泰州医药高新技术产业开发区市场监督管理局的复函、大连市市场监督管理局关于协查“阿托伐他汀钙片”有关情况的复函、辉瑞制药有限公司关于协查阿托伐他汀钙片真伪的回函证实：泰安市泰山区食品药品监督管理局接到群众举报称开发区凤台小区卫生所购买的阿托伐他汀钙片（立普妥，批号：S77864，生产日期20170420）怀疑为假药；以及对该卫生所进行监督检查的经过；对其中的阿托伐他汀钙片等三种药品进行了抽样送检，其余药品进行了扣押；以及相关协查单位出具所协查药品系假冒产品的经过；5、泰安市食品药品稽查支队关于对立普妥和可定假药鉴定请示的答复、泰安市市场监督管理局关于对立普妥假药鉴定请示的答复、关于可定假药认定请示的回复、江苏省药品监督管理局泰州检查分局关于协查某舒伐他汀钙片真伪的复函、阿某药业有限公司复963.5、鉴定意见通知书证实：涉案的阿托伐他汀片(批号:S77864、S75995、S27818、S90908、S56729)、瑞舒伐他汀钙片（批号：133462、132465）应按假药论处；6、四川省食品药品监督稽查总队等出具的药品真伪调查情况的复函一宗(附相关药品检验报告书等)证实：阿卡波糖胶囊等29种94批次药品为真；7、梁某1向贾某某销售药品的部分销售清单证实：销售的药物名称、数量、单价、金额的情况；8、支付宝交易记录一宗证实：2017年4月至2018年6月间，贾某某支付宝收取高某、鞠某、万某、王某1、徐某、薛某、武某、张某药款，共计331990.5元；9、泰安市公安局泰山区分局食药环侦查队出具的工作说明证实：经联系举报凤台卫生所销售假药的举报人，其不愿到公安机关落实举报情况，无法提取其自李某某处购买的药品；10、山东省食品药品监督管理投诉举报热线截屏、泰安市泰山区市场监督管理局出具的情况说明证实：2018年5月18日山东省食品药品监督管理投诉举报热线受理对凤台卫生所的电话投诉举报称该所销售的阿托伐他汀钙片（立普妥）产品批号S77864，生产日期20170420疑是假药。当日转交泰安市泰山区市场监督管理局以及该局对该卫生所进行检查的情况；11、查询自泰安市泰山区行政审批服务局的医师信息证实：贾某某、李某某均是执业医师，系医疗机构工作人员；12、泰安市公安局泰山区分局食药环侦查队出具的说明证实：梁某1系根据贾某某提供的电话号码传唤到案；张美芳非法经营一案系公安机关通过调取贾某某支付宝交易信息发现线索；13、泰安市食品药品检验检测中心出具的CY20180318号、CY20180319号检验报告证实：批号为S77864、S75995阿托伐他汀钙片为不符合规定的药品；14、泰安市食品药品检验检测中心资质认定证书证实：该中心具备检验检测资质；15、泰安市泰山区市场监督管理局出具的证明证实：在李某某诊所监督检查时对其中的阿托伐他汀钙片（立普妥，批号：S77864，数量9盒，批号S75995，数量8盒）未列在扣押物品清单上；16、泰安市泰山区食品药品监督管理局出具的药品抽样记录及凭证证实：自凤台卫生所李某某处检查时对药品抽样批号S75995，数量8盒，批号S77864，数量9盒；（二）证人证言1、证人鞠某的证言证实：其在科山路经营傲来峰社区卫生服务站，明知对方没有资质，且不能保证真假，在2017年4月份至2018年6月份从贾某某处进药品，然后在其药店里销售。其通过支付宝转账给贾某某，一共购买约4万元左右的药品，支付宝转账中全是药款。贾志锋被举报后其删除了涉及自己的交易记录；2、证人高某的证言证实：其经营泰山区和源大药店，明知对方没有资质，且不能保证真假，自2017年6月至2018年5月期间从贾某某处进药，然后在其药店里销售。其通过支付宝转账给贾某某，一共购进约100000元左右的药品，支付宝转账中全是药款。药品都在药店里销售的经过；3、证人万某的证言证实：其自2017年4月份开始从贾某某处购进药品，多是感冒药，一般是支付宝转账，共16092元。药品来源不明，没有任何手续。药品均已销售出去。支付宝转账的钱全是药款的经过；4、证人王某1的证言证实：其自2017年4月开始从贾某某处多次购进了降糖、降压类药品，心脑血管类药品，均无任何手续，都是支付宝转账的，一共76890元，均已销售。通过支付宝转账的钱全是药款的经过；5、证人薛某的证言证实：其自2017年10月开始从贾某某处多次购进了心脑血管类等药品，无任何手续，都是支付宝转账的，一共17632元，均已销售和自用的经过；6、证人张某的证言证实：其自2014年开始从贾某某处购进了心脑血管类等药品，无任何手续，共40000余元，其中支付宝转账的，一共15000元，均已销售。通过支付宝转账的钱全是药款，其没有通过贾某某从环球医药公司买过药品的经过；7、证人徐某的证言证实：其2017年7月开始从贾某某处购进了心脑血管类等药品，无任何手续，共22083元，支付宝转账的，均已给家人亲戚使用。通过支付宝转账的钱全是药款的经过；8、证人武某的证言证实：其2017年4月至2018年5月从贾某某处购进了心脑血管类等药品，无任何手续，共70000元，支付宝转账了41532元，均已在药店销售的经过；9、证人王某2的证言证实:泰安市红十字会服务中心药品经营部是非法人事业单位,做药品批发生意,不面向个人。贾某某不是该经营部的销售人员，但常以该单位名义对外销售药品。该经营部未与贾某某及其妻子周某签订过授权使用泰安市红十字会服务中心药品经营部名义经销药品的协议、合同。单位2015年停业，2017年下半年开始恢复营业的情况；10.证人梁某1的证言证实：其没有经营药品的资质，2015年7月份开始经营药品，曾因销售假药被查，从2015年至今一共销售了200000元左右。2017年3月份之前进货是在天津黑市，2017年3月份后从各个医院的病号手里收，不能保证没有假药。其卖给贾某某大约150000元左右的药品，现金结算大约100000多元，剩余的都是微信、支付宝转账的经过；（三）被告人的供述与辩解1、被告人贾某某的供述证实：其在没有药品经营许可的情况下，自2016年开始通过从病人等个人手里收购、从无证经营的梁某1那里购进、从济南恒丰医药公司购进等方式购进各类药物，销售给药店及个人。共销售药物500000余元，获利100000余元。销售下线有武某、高某、鞠某等若干人，下线通过支付宝转账的都是药款。自2018年春节前后其多次销售给华新小区凤台卫生室李某某无随货同行单、厂家资质、质量证明的不能保证真假的药品，约30多种，来源是梁某1、也有收来的，现金结算，共12000至15000元。最后一次销售的药品来自梁某1，包括30盒阿托伐他片。在李某某处查扣约3000多块钱的药，其中被查出有假药。案发后下线鞠某将其手机支付宝上与自己相关的交易删除了，其学会后把和其他人的交易记录也删了。公安机关对其讯问后其注销了支付宝的经过；2、被告人李某某的供述证实：其给父母在贾某某处买过两次药，明知贾某某没有药品经营资质，不能保证药品安全而从贾某某处又进购了第三次，共4000元的药物，在其诊所对外销售。后被食药局查出有假药的经过；还证实，泰安市泰山区食品药品监督管理局自其经营的卫生所内抽查批号S75995，数量8盒，批号S77864，数量9盒的情况；（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录泰安市公安局泰山区分局电子数据检验鉴定中心出具的电子证据检查笔录（附光盘一张）证实：对贾某某、梁某1所使用的手机进行了电子数据检查，贾某某、梁某1手机内检查出使用微信账号、支付宝账号、通话记录的情况；（五）视听资料、电子数据泰安市公安局泰山区分局调取的支付宝网络技术有限公司支付宝账户注册、登录、交易等资料一宗（保存至光盘）证实：贾某某、高某、鞠某等人注册的支付宝账户的id号、关联银行卡及相互之间的转账交易。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人贾某某违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人贾某某、李某某明知其销售的药品来源存在问题而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人贾某某犯非法经营罪的犯罪事实与犯罪罪名均正确，指控被告人贾某某、李某某犯销售假药的主要事实及罪名均正确，但关于对阿托伐他汀片(批号:S27818、S90908、S56729)、瑞舒伐他汀钙片（批号：133462、132465）的指控，因没有相关的药品成分鉴定报告，故对上述批次药品的指控本院不予支持。关于泰安市食品药品检验检测中心出具的检验报告能否作为定案依据，本院认为该报告可作为定案依据，经查明，该检验中心具备鉴定资质，鉴定程序合法，该检验报告是该中心依法作出的，该检验报告是客观真实的。公安机关亦向二被告人送达了该检验报告；而该检验报告检验的药品是从被告人李某某经营的诊所抽检的药品，上述事实有李某某的供述和泰安市泰山区食品药品监督管理局抽检凭证予以证实，故该检验报告可作为定案依据。二被告人主观上是否明知，本院认为二被告人主观上均是明知的，经查明，二被告人均系从医工作者，且具有多年的从医经历，李某某在案发前具有药品经营的资质，二被告人均明知从事药品经营应当具备相应的资质和药品经营许可证，但均未从正规厂家购买药品，而是通过非法渠道购进来源可疑且价格明显低于市场价的药品，因明知药品来历可疑，李某某还将药品放于隐蔽处进行销售，结合二被告人的从业经历、销售方式、进货渠道及销售价格等方面均能证实二被告人主观上是明知而予以销售；二被告人是否构成立功，本院认为二被告人均不构成立功，经查明，二被告人系如实供述自己的上、下线，属如实供述自己所销售的药品的来源的范畴，故不构成立功。虽然被告人贾某某的行为同时构成非法经营罪，而不能因此来认定李某某构成立功，虽然贾某某非法经营罪系因销售给李某某药品而牵出，但这是公安机关在侦查中发现，而并非是李某某举报贾某某向他人销售假药而发案的。故二被告人的行为不构成立功；二被告人是否构成自首，本院认为被告人贾某某不构成自首，经查明，被告人贾某某虽然主动投案，但其为逃避法律追究而把所有销售药品的信息全部删除，故其行为不构成自首。被告人李某某接公安机关电话传唤后自动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为构成自首；被告人贾某某的行为定性问题，本院认为其行为构成非法经营罪和销售假药罪。经查明，被告人贾某某主观上明知其销售的药品亦可能有假药存在而其进行销售。其系医院的医生，其明知从事药品经营应当具备相应的资质和药品经营许可证，购进的药品的来源均不是从正规厂家购买的，而是通过非法渠道购进且价格明显低于市场价的药品，且其购进的药品看没有相关的随附材料，因此足以证实其主观上有销售假药的故意，客观上实施的销售假药的行为，故其行为应分别以非法经营罪和销售假药罪定处。被告人李某某接公安机关电话传唤后自动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且系初犯，积极缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。被告人贾某某的辩护人的辩护意见与本案事实及相关证据不符，本院不予采纳。被告人李某某的辩护人关于泰安市食品药品检验检测中心出具的检验报告不能作为定案依据，系立功的辩护意见与本案事实及相关证据不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：被告人贾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年八月八日起至二○二一年二月七日止。所判罚金限判决生效后十日内缴纳。）被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。所判罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈玉贤人民陪审员  贾培泉人民陪审员  李芙蓉二〇二〇年六月三日法官助理高培昊书记员张晓敏