抚顺市东洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0403民初2259号 原告：抚顺市泓拓混凝土有限公司。 法定代表人：徐国龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯向龙，系该公司员工。 委托诉讼代理人：杨波，系辽宁福顺律师事务所律师。 被告：抚顺铭安房地产开发有限公司。 法定代表人：黄楠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王迎春，系辽宁煤都律师事务所律师。 被告：抚顺博厦房地产开发有限公司。 法定代表人：肖文祥。 第三人：杜成军，男，汉族。 委托诉讼代理人：李忠阳，系辽宁东尧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王童童，系辽宁东尧律师事务所实习律师。 第三人：辽宁龙宇建设工程有限公司。 法定代表人：裕乃德，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王国庆，系该公司员工。 委托诉讼代理人：林克俊，系该公司员工。 原告抚顺市泓拓混凝土有限公司（以下简称“泓拓公司”）与被告抚顺铭安房地产开发有限公司（以下简称“铭安公司”）、被告抚顺博厦房地产开发有限公司（以下简称“博厦公司”）、第三人杜成军、第三人辽宁龙宇建设工程有限公司（以下简称“龙宇公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泓拓公司的委托诉讼代理人冯向龙、杨波，被告铭安公司的法定代表人黄楠及其委托诉讼代理人王迎春，第三人杜成军的委托诉讼代理人李忠阳、王童童，第三人龙宇公司的委托诉讼代理人王国庆、林克俊到庭参加诉讼。被告博厦公司经本院公告传唤，未到庭应诉。本案现已依法缺席审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.二被告向原告支付货款1863715元，违约金按照月利2分从2015年10月28日开始计算至实际给付之日止；2.第三人杜成军、龙宇公司在上述款项范围内承担连带责任；3.保险费4800元、保全费、诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告与博厦公司在2015年7月30日因滨河城项目签订《商品混凝土供应合同》，后原告按约供货，2015年11月结算，尚欠1863715元。滨河城项目是铭安公司转让给博厦公司，后铭安公司又接手该项目，解除转让。 被告铭安公司辩称，合同相对方应当是原告与博厦公司，二者之间的合同不能约束铭安公司。铭安公司解除转让、接手项目的事实不能成为原告向铭安公司主张其合同权利的依据。根据原告与博厦公司的合同，原告应当向博厦公司提交相应的混凝土、沙石、水泥、外加剂等进场检验报告、出厂合格证、生产许可证、复试报告和检测报告等，在博厦公司经公告送达无法到庭的情况下，无法查实本案原告是否已经向博厦公司提交了这些材料。另外，原告与博厦公司签订合同后已经进行了部分结算，博厦公司向原告支付货款数额、双方合同履行状况因博厦公司未到庭而无法落实。原告还应向法庭提交其已经向博厦公司交付的商品混凝土的实际价值，实际价值应由原告承担申请司法鉴定的举证责任，否则应承担法律后果。综上，原告对铭安公司的诉求，缺乏事实和法律依据，不能成立。原告提交的付款承诺书中，杜成军以担保人身份签字，其借用龙宇公司名义，与博厦公司签订施工合同，作为实际施工人，参与了该项目的施工建设，应当承担相应担保责任，故铭安公司申请追加杜成军、龙宇公司参加诉讼。 被告博厦公司未作答辩。 第三人杜成军述称：本案已超过诉讼时效，担保期限已过。买卖合同确实发生于原告与博厦公司之间，杜成军在建设滨河城项目时是案涉混凝土的使用方，杜成军对混凝土使用数量以及施工部位予以认可，但对混凝土的单价不清楚，因并非采购方，合同由原告与博厦公司签订，单价是合同相对方之间的权利义务关系。依据杜成军与博厦公司签订的施工合同，混凝土应当从杜成军的施工款中扣除，无论原告与博厦公司供应合同单价如何约定，都会按照当时的市场行情价从杜成军的施工款中扣除混凝土的价格。 第三人龙宇公司述称：杜成军在2015年10月28日以担保人身份在博厦公司给泓拓公司的付款承诺书上签字，既无龙宇公司承认或追认、签字盖章，也无龙宇公司关于此担保的决议，杜成军担保行为是其个人行为，其虽然借用龙宇公司资质，双方存在挂靠关系，但仅限于其承建的滨河城工程。杜成军享有以龙宇公司名义对外开展此工程建设有关的通常经营业务的代理权外观，而该代理权外观并不能延伸为他人提供担保的这一特别事项方面，故其担保行为与龙宇公司无关，龙宇公司对此不承担任何法律责任，请求驳回原告对龙宇公司的诉讼请求。 原告泓拓公司围绕其主张向本院提交如下证据材料： 1、原告和博厦公司签订的混凝土供应合同（附价格表），签订时间为2015年7月30日，合同证明原告向滨河城项目供应混凝土的合同依据，价格表证明单价； 2、结算单，证明欠款数额和供货量； 3、房地产项目转让合同书，证明铭安公司将滨河城项目转让给博厦公司的事实； 4、登报公告，证明因博厦公司下落不明，铭安公司无法将解除合同的通知直接送达给博厦公司，用登报的方式解除双方关于滨河城项目的转让； 5、抚顺市东洲区发展和改革局出具的《辽宁省抚顺市企业投资项目备案确认书》，证明滨河城项目在2016年12月27日具备开工建设条件，转让时不具备开工条件，属违法转让； 6、建设用地规划许可证，证明滨河城项目在2016年12月16日才取得规划许可证，转让行为违法； 7、付款承诺书，证明博厦公司及现场代表王凯承诺还款，间接证明欠款事实； 8、部分发车小票，证明原告发货量及货款数额。 被告铭安公司向本院提交如下证据材料： 1、东洲区人民政府东政函（2015）43号《关于帮助解决东洲区滨河城项目质量安全监督的函》，证明滨河城项目的开发手续等问题并非是铭安公司单方过错，而是基于多种原因所造成，包括政府、土地、摘牌流程等，以及土地的性质。 被告博厦公司、第三人杜成军、龙宇公司未提供证据。 庭审中，本院组织当事人进行了举证、质证。被告铭安公司对原告证据1，认为原告与博厦公司在合同中约定，混凝土材料应当提交合格证，沙石应当提交进场检验报告和出厂合格证，水泥必须有生产许可证、出厂合格证和复试报告,外加剂应当有合格证和检测报告，在合同履行过程中，原告交付的混凝土是否符合双方合同约定并提交了上述材料，无法确认。合同约定的混凝土价格，明显高于当时的市场价格，双方对于价格的确认铭安公司不了解。对于证据2，关联性有异议，铭安公司对合同履行情况不了解，与铭安公司无关。施工队经办人一栏只有杜成军签字，没有时间落款。博厦公司没有加盖公章进行确认，签字的人是谁铭安公司不了解，博厦公司当时都没有认可，原告向铭安公司主张没有依据。对证据3，真实性予以认可，但是不能证明铭安公司对原告诉求负有义务。对证据4，真实性予以认可，2015年7月30日原告与博厦公司签订合同，原告于8月8日开始供货，在结算单上体现的是2015年9月27日，铭安公司于2015年11月30日登报解除合同，故原告向博厦公司供货期间铭安公司并不知情。对于证据5，真实性没有异议，对于原告证明目的有异议，并不是原告所主张2016年12月27日才具备开工条件，也并不能得出原告主张的不具备开工条件系违法转让的结论，该项目所涉及到的相关手续的办理并非是铭安公司过错，而是各种原因造成，原告主张的违法转让这一观点缺乏法律依据。对证据6，真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，该证据也能够证明铭安公司在起诉前就已经获得了规划许可证，原告主张项目转让违法而无效的观点不能成立。对证据7，在该付款承诺书中杜成军作为担保人承担担保义务，应当将杜成军和其挂靠的公司作为本案的被告。对证据8，真实性、关联性均有异议，运输单代替不了博厦公司的签收单，运输单只是原告单方出具，还应当依据原告与博厦公司之间签订的混凝土供货合同中约定，由专人在现场进行签收确认，不能证明原告的证明目的。 第三人杜成军对原告证据1、2、3、4、5、6无异议，对证据7，真实性无异议，认为担保期限已过，对证据8认为没有杜成军签字，不予认可。 第三人龙宇公司对原告证据1，认为与龙宇公司无关，证据2、8同意杜成军意见，证据3、4、5、6无异议，对证据7，同答辩意见。 原告对被告铭安公司证据1，认为与本案无关，无论原因过错在谁，均无法排除铭安公司没有合法手续就进行施工建设的事实。 第三人杜成军、龙宇公司对被告铭安公司证据1无异议。 对当事人有异议的证据本院认证如下：对原告提交证据1、2、3、4、7、8真实合法，且与本案有关联性，本院予以确认；原告提交证据5、6、被告提交的证据1均与本案没有关联性，本院不予确认。 根据上述确认的证据，以及各方当事人的庭审陈述，本院认定如下事实： 2015年6月24日，铭安公司与博厦公司就滨河城房地产项目签订《房地产项目转让合同》，约定项目相关权利义务全部转移给博厦公司。后博厦公司将滨河城项目发包给龙宇公司，被告杜成军作为实际施工人以被告龙宇公司名义承揽施工任务。同年11月30日，铭安公司登报解除与博厦公司签订的《房地产项目转让合同》。滨河城房地产项目后续开发工作由铭安公司实际进行。 2015年7月30日，泓拓公司（乙方）与博厦公司（甲方）签订《商品混凝土供应合同》，约定泓拓公司依据博厦公司要求为滨河城项目供应商品混凝土，同时约定“混凝土价格按合同附件《泓拓混凝土价格表》执行”“结算方式：以甲方签字确认的运输发货单的数量及双方签字确认的月结算单数量为最终结算数量。付款方式：按节点支付货款，每月30日为一节点（按每月施工进度，月结算单的最终结算数量为准，每月30日为结算日）”“如因为甲方原因造成工程停工两个月以上的，在停工第三个月内付清乙方所有货款，到期不能付清，应付乙方违约金为全部货款的千分之五每日”等内容。同年8月8日至11月2日，泓拓公司向博厦公司供应商混，杜成军在结算单签字确认并将涉案商混实际用于滨河城项目建设，按照《泓拓混凝土价格表》及结算单计算，货款共计1963715元。同年10月28日，被告博厦公司出具付款承诺书，载明“截止2015年10月10日共欠混凝土款人民币500000元，还未付款，今抚顺博厦房地产开发责任有限公司承诺2015年10月28日支付现金人民币100000元；100000元的抚顺市水泥厂混合水泥，PO42.5水泥单价为245元/吨；剩余混凝土款于2015年11月15日之前，一次性付清，如在约定日期内不能支付混凝土款，抚顺博厦房地产开发责任有限公司承诺以每日2分利息计算至还清欠款之日为止，并自行承担一切责任及后果”。上述付款承诺书由博厦公司盖章，杜成军在担保人处签名。原告认可被告博厦公司已向其支付货款100000元。被告博厦公司尚欠原告货款1863715元。 案件审理过程中，原告向法院提出财产保全申请，并提供保单保函进行担保。本院于2020年3月18日对被申请人抚顺铭安房地产开发有限公司、被申请人抚顺博厦房地产开发有限责任公司银行存款人民币2400000元或等值财产（财产仅限于银行存款、房产、机械设备、土地、汽车、工程机械）进行保全，保全期限为一年。 本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告与博厦公司签订的商品混凝土供应合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对原告与被告博厦公司均具有法律约束力。原告提供相关证据证明其已履行供货义务，博厦公司应按照约定履行货款给付义务，故对于原告诉请博厦公司给付货款1863715元的请求，本院予以支持。对于原告诉请违约金一节，因博厦公司延迟付款的行为，原告必然发生违约损失，但合同违约金条款为附条件条款，原告未提供相关证据对条件成就予以证明，其诉请按照月利率2%计算违约金依据不足，本院结合供货时间及双方约定的结算、付款方式，确定违约金以2015年11月30日为起算点，以1863715元为基数，2015年11月30日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告诉请保险费一节，因被告博厦公司未支付货款引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，应由被告博厦公司承担。对于原告诉请由铭安公司承担上述责任一节，铭安公司与博厦公司签订《房地产项目转让合同》，约定将滨河城项目相关权利义务转移给博厦公司，并由博厦公司实施滨河城项目开发工作，后铭安公司主张解除该合同，并接管工程后续开发工作，二被告就涉案工程未进行结算，现涉案混凝土已全部用于滨河城工程，由铭安公司承担连带给付货款的义务，符合公平原则，本院予以支持。对于原告诉请第三人杜成军承担连带责任一节，杜成军辩称担保期限已过，因原告未提供有效证据证明其在法定期限内要求保证人承担保证责任，保证人保证责任应予免除，原告此节诉请，本院不予支持。对于原告诉请第三人龙宇公司承担连带责任一节，无事实及法律依据，本院不予支持。对于铭安公司辩称原告未提供混凝土出场许可证等材料，其无法确定混凝土是否符合合同约定一节，因涉案混凝土已实际接收并使用，铭安公司此节意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告抚顺博厦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告抚顺市泓拓混凝土有限公司支付货款1863715元、保险费4800元及违约金（违约金以1863715元为基数，2015年11月30日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告抚顺铭安房地产开发有限公司在上述款项范围内承担连带给付责任； 三、驳回原告抚顺市泓拓混凝土有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21574元、保全费5000元、公告费900元，原告均已预交，由被告抚顺博厦房地产开发有限公司、抚顺铭安房地产开发有限公司连带负担，随上述款项一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审 判 长  董琳琳 审 判 员  张 杨 审 判 员  谭 欣 二〇二〇年八月二十一日 代理书记员  刘 丹