安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终175号 上诉人（原审被告）：鲁明军，男，1961年9月25日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地安徽省滁州市琅琊区。 上诉人（原审被告）：李开颜，男，1972年4月2日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区,经常居住地安徽省滁州市南谯区。 上诉人（原审被告）：胡承，男，1963年11月18日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 上述三位上诉人共同的委托诉讼代理人：黄国超，安徽江安律师事务所律师。 上述三位上诉人共同的委托诉讼代理人：陈杨，安徽江安律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：石永峰，男，1981年11月16日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：陈勇，凤阳县板桥镇法律服务所法律工作者。 上诉人鲁明军、李开颜、胡承因与被上诉人石永峰合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鲁明军、李开颜、胡承上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回石永峰的一审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由石永峰承担。事实与理由：一、案涉协议书不是挂靠合同，鲁明军、李开颜、胡承非具有资质的建筑施工企业，该三人无法与石永峰形成挂靠关系；协议书是双方的真实意思表示，鲁明军、李开颜、胡承仅提供订立合同的媒介服务，应当将协议书定性为居间合同，鲁明军、李开颜、胡承的居间行为没有违反法律、行政法规的强制性规定。二、石永峰没有挂靠红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）承建建筑工程，其本人实际也是居间人，《建设工程施工合同》的双方为凤阳台玻和红旗渠公司。《建设工程施工合同》和协议书是两个不同的法律关系，《建设工程施工合同》因挂靠无效，不一定能推定协议书无效。三、石永峰在2014年10月28日向鲁明军、李开颜、胡承支付38万元居间报酬，足以证明此时鲁明军、李开颜、胡承已经完成了居间活动，不可能再口头约定“二年”的期限；一审法院2019年9月27日制作的《质证笔录》证实石永峰与鲁明军、李开颜、胡承超过三年未曾联系，本案已超过诉讼时效。 石永峰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 石永峰向一审法院起诉请求：一、确认石永峰与鲁明军、李开颜、胡承之间的挂靠合同无效；二、判令鲁明军、李开颜、胡承返还挂靠费38万元并自起诉之日起按月利率5‰承担利息，直至本息还清之日止（保留后期47万的诉权）；三、由鲁明军、李开颜、胡承承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月28日，石永峰与鲁明军、李开颜、胡承签订协议书一份，协议约定，鲁明军、李开颜、胡承为石永峰承接凤阳台玻厂房工程项目挂靠“红旗渠建设集团有限公司”资质用于工程施工，提供挂靠手续备案，挂靠费按照工程量的4%收取，首付挂靠使用费85万，余款按照工程量进度的4%支付。鲁明军、李开颜、胡承提供挂靠资料用于备案，工程施工中的损失由石永峰负担。双方口头约定办理挂靠备案在二年左右完成。2014年10月28日，石永峰向鲁明军支付首付挂靠费38万元。鲁明军、李开颜、胡承未能按协议履约，石永峰后经催讨无果。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.石永峰与鲁明军、李开颜、胡承之间系何种法律关系；2.石永峰的起诉是否超过法定诉讼时效。 鲁明军、李开颜、胡承主张与石永峰之间系居间关系，其提供了居间服务，应当收取居间报酬。首先，按照协议书的约定，鲁明军、李开颜、胡承承诺办理挂靠手续备案，挂靠费按照工程量的4%收取，首付挂靠费85万，余款按照工程量进度的4%支付。从协议约定的内容看，这里所谓的“居间”，实际是石永峰通过鲁明军、李开颜、胡承的运作，挂靠红旗渠建设集团有限公司承揽工程。而挂靠公司资质承揽工程项目，违背了法律、行政法规的强制性规定。故2014年10月28日，石永峰与鲁明军、李开颜、胡承签订的协议书，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的强制性规定，对石永峰主张协议书无效的诉讼请求，予以支持。合同无效后，石永峰支付的挂靠费38万元，鲁明军、李开颜、胡承应当予以返还。因鲁明军、李开颜、胡承收到石永峰支付的38万元，但对该款在三人之间的分配数额不予明确，故应当共同偿还该笔38万元。因合同无效，对石永峰要求鲁明军、李开颜、胡承支付挂靠费38万元自起诉之日起按月利率5‰承担利息，直至本息还清之日止的诉请，不予支持。石永峰的起诉是否超过法定诉讼时效，双方签订合同时间在2014年10月28日，而提供挂靠手续按双方口头协议需在二年左右时间内完成，因此石永峰向法院主张权利并未超出法定诉讼时效，对鲁明军、李开颜、胡承辩称本案已过诉讼时效的观点不予采纳。关于石永峰保留后期诉权的请求，可依法另案处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第四百二十四条、第四百二十六条及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：一、确认原告石永峰与被告鲁明军、李开颜、胡承于2014年10月28日签订的协议书无效；二、被告鲁明军、李开颜、胡承于本判决生效后一个月内返还原告石永峰38万元；三、驳回原告石永峰的其他诉讼请求。案件受理费7000元，减半收取3500元，由被告鲁明军、李开颜、胡承负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 鲁明军、李开颜、胡承举证了任之建证人证言，证明，鲁明军、李开颜、胡承与石永峰之间协议为居间合同，鲁明军、李开颜、胡承已经完成了居间义务。 石永峰质证称，鉴于任之建与鲁明军、李开颜、胡承是朋友关系且收取使用了部分案涉定金，对该证据的客观性、真实性请求法院予以核实。 当事人所举其他证据与原审相同，鲁明军、李开颜、胡承对一审石永峰举证的协议书、鲁明军工行账号照片和银行转账明细补充质证称：真实性无异议，但不能达到证明目的，反而说明了案涉合同性质是居间合同，且鲁明军、李开颜、胡承履行了居间的义务，获得了部分居间费用和居间报酬，符合居间法律规定。 综合双方当事人的举证、质证意见，认证如下： 因鲁明军、李开颜、胡承对协议书、鲁明军工行账号照片和银行转账明细真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院对其他证据认证意见与原审一致。二审中，鲁明军、李开颜、胡承举证的任之建的证人证言，因任之建与鲁明军、李开颜、胡承有利害关系，且其陈述内容无相关证据予以佐证，属于孤证，对其证明效力本院不予确认。 二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：一、案涉《协议书》的效力如何确定；二、本案石永峰的起诉有无超过诉讼时效，鲁明军、李开颜、胡承是否应当返还石永峰38万元。 关于争议焦点一。鲁明军、李开颜、胡承与石永峰签订《协议书》，约定由鲁明军、李开颜、胡承替石永峰运作帮其挂靠至红旗渠建设集团有限公司承揽工程，石永峰支付其三人挂靠费，首付挂靠费85万元，余款根据工程量进度支付。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承担工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。从上述规定看，工程挂靠属于违法行为，属于法律明确禁止的行为。鲁明军、李开颜、胡承明知这一行为违法，仍与石永峰签订《协议书》，约定帮其运作挂靠至红旗渠建设集团有限公司承揽工程，明显违反了法律的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效情形，双方当事人签订的《协议书》无效。鲁明军、李开颜、胡承关于案涉《协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定的上诉理由不成立，本院不予采信。 关于争议焦点二。石永峰起诉要求确认《协议书》无效的请求权属于形成权，不适用有关诉讼时效的规定。基于合同无效产生的返还财产请求权的诉讼时效应自法院确认合同无效时开始起算，故本案石永峰的起诉不存在超过诉讼时效问题。鲁明军、李开颜、胡承关于本案起诉超过诉讼时效的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案《协议书》无效，鲁明军、李开颜、胡承基于该协议取得石永峰支付的挂靠费38万元，应当予以返还。因石永峰也存在一定的过错，应承担相应的责任，对资金占用期间的利息损失自行承担，原审判决驳回其要求鲁明军、李开颜、胡承支付利息的诉请，并无不当。 综上，鲁明军、李开颜、胡承的上诉请求不成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人鲁明军、李开颜、胡承共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  陶继航 审判员  王 铖 审判员  邓见阁 二〇二〇年三月二十三日 法官助理周颖竹 书记员张玉格 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。