上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初1290号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人王2，男，1986年11月9日生，汉族，户籍地江苏省无锡市。辩护人杨鑫涛，上海明伦律师事务所律师。辩护人周辉，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉〔2020〕1990号起诉书指控被告人王2犯盗窃罪，于2020年3月24日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，因涉及个人隐私不公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员焦某某、朱某某出庭支持公诉，被告人王2及辩护人杨鑫涛、周辉到庭参加诉讼。期间因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，依法裁定中止审理，后因本案具备庭审条件，依法恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年12月9日晚，被告人王2应同性恋网友王某1之邀，前往上海市浦东新区博华路XXX弄XXX号XXX室与王某1发生性关系。后被告人王2趁王某1在卧室休息之际，窃得王某1放在客厅电视机柜上的价值人民币25,800元的沛纳海牌手表(型号PAM00111)一块。被告人王2认可拿了王某1的沛纳海牌手表，但否认盗窃行为，辩解因王某1将生殖器插入其肛门发生性关系时没有戴避孕套，该沛纳海牌手表系对无套性交的补偿。辩护人杨鑫涛认为被告人王2不构成盗窃罪。第一，被告人王2主观上没有非法占有的故意，而是与王某1谈好了费用，用手表冲抵此次服务费、检测费及今后的服务费用。第二，被告人王2经济情况良好，没有盗窃的动机。被告人王2的盗窃前科当时可能跟其经济困难有关，居住在地下室，而现在被告人王2有很多存款，且有多处房产。第三，被告人王2没有实施秘密窃取行为，是在取得被害人同意后，当着被害人的面拿走的。第四，本案证据不足，本案仅有被害人陈述指证被告人王2盗窃，但被害人经过争执才同意用手表冲抵嫖资，故之后反悔进行虚假陈述也存在可能。被告人王2在归案当日，虽未如实供述，但在归案次日即如实陈述并带领公安机关取回手表，如果被告人王2实施了盗窃行为，则没有必要带领公安机关取回手表，找不到手表就不能证明被告人王2存在盗窃行为。辩护人周辉认为公诉机关指控的事实不清、证据不足，被告人王2不构成犯罪。第一，本案直接证据仅有报案人指证，但报案人陈述存在矛盾。其在一份笔录中提到双方发生性关系后，他在卧室里穿衣服时，被告人王2到客厅去穿外套，而在另一份笔录中则称被告人王2到客厅穿衣服，他在卧室里躺着。第二，被告人王2的辩解合理，手表并非秘密窃取，而是报案人无套性交后给予被告人的赔偿。第三，手表是被告人王2带领公安机关起获的，如果是秘密窃取所得，被告人王2不会交代手表去向。第四，价格鉴定意见不能作为定案依据，缺乏购置单价和购买时间，且鉴定结论上没有工作人员签名。经审理查明，2019年12月9日晚，被告人王2应同性恋网友王某1之邀，前往上海市浦东新区博华路XXX弄XXX号XXX室与王某1发生性关系。后被告人王2趁王某1在卧室休息之际，窃得王某1放在客厅电视机柜上的价值人民币25,800元的沛纳海牌手表(型号PAM00111)一块。2019年12月10日，被告人王2被公安机关抓获，到案当日否认与王某1发生性关系，否认盗窃王某1的手表，在被采取强制措施后被告人王2认可与王某1发生性关系，但辩解涉案手表系对其无套性交的补偿。案发后，公安机关扣押了涉案赃物并已发还被害人。上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证明：1．微信聊天记录。证实：王某1与被告人王2于案发当日19时36分许添加微信好友，王某1询问什么价格，被告人王2回复称“800”。王某1询问“10？”，被告人王2回答都可以。王某1询问如果只是推油多少钱，被告人王2回答“600”。后双方在微信中约定当晚在博华路见面交易，被告人王2要求先转给其100元路费，王某1提示“后面洗洗”。19时51分许，王某1微信转账给被告人王2100元，后王某1告知被告人王2具体地址并发送定位信息。20时44分许，被告人王2微信回复到达。21时34分许，王某1通过微信转账给被告人王2800元，被告人王2随即领取钱款。22时5分许，王某1微信联系被告人王2，三次语音、视频通话均未接通，王某1微信中文字告知“我已经报警了”。被告人王2仅回复“？”。22时10分许，王某1微信称“我的沛纳海”，被告人王2回复“我不知道啊”、“咋了”。王某1随即表示“那我就报警了”，被告人王2回复称“你在说什么”，王某1再次明确“我的手表”。后双方短时通话，被告人王2后在微信中询问“？”、“啥呀”、“PS4？”。后双方再次短时通话。次日0时22分许，王某1询问“你怎么才肯把表给我，这是我的生日礼物，对我很重要”，被告人王2未应答。0时46分许，王某1微信中表示“给你一晚上时间，随时可以过来还给我。否则明天六点我就报警了，金额巨大你要坐牢的。”0时52分许，王某1再次尝试语音联系被告人王2，被告人王2未应答。2．被害人王某1的陈述笔录。被害人王某1对聊天记录的内容予以了确认，另陈述到：我与被告人是在男同APP上结识的网友。微信中说的“后面洗洗”就是发生性关系，意思是我用生殖器进入他的肛门，以这种方式发生性关系，这是男同性恋之间的话。当晚在我房间卧室里，我在自己生殖器上戴上避孕套，再用我的生殖器插入他的肛门发生了性关系，但当时我没有射精。后来他提出帮我口交，我就换了个避孕套，口交一会儿，他就用手摩擦我的生殖器直到我射精。然后他说着急走，他到客厅去穿衣服，我还在卧室里。后来他要走了，我就走出卧室，在21时34分通过微信转账给他800元。等他离开后，我去洗了个澡，等我回到客厅，发现放在客厅电视柜上的一个沛纳海牌手表不见了。因为我今天下班回来还看到这个手表，所以我肯定就是被告人偷的，我微信询问但他不承认，我就报警了。他拿我手表时我没有看见，也没同意。3．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单和手表照片，证实公安机关于2019年12月11日在被告人王2带领及见证人见证下，对上海市徐汇区肇嘉浜路高安公寓1103室进行搜查，在该室书房书橱内查获涉案沛纳海牌手表一块并扣押，后已依法发还被害人王某1。4．相关手机搜索、交易截屏照片，证实被告人王2在手机上通过百度搜索PS4、PS4摄像、PS4摄像头有什么用；多次通过闲鱼等平台出售手机、手表等奢侈品。5．钟表鉴定证书、上海市浦东新区价格认证中心价格认定结论书，证实涉案沛纳海手表品牌真实，上海市钟表行业协会估价人民币3万元，后经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，认定涉案手表价值人民币25,800元。6．刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人王2的前科情况。7．常住人口基本信息，证实被告人王2的身份情况。8．公安机关出具的案发抓获经过材料，证实被告人王2的到案经过。9．被告人王2的供述笔录、辨认笔录。其在2019年12月10日的首份笔录中陈述到：2019年12月9日19时许，王某1加我微信好友，我同意后，对方问我有什么服务，我就说按摩。对方问我按摩的价格，我就说800，他说不发生“1,0”就按摩800吗？我说是的。后来我们约了当晚，我坐地铁过去，但我告诉他我是打滴滴车过来的，因为我想赚个100元路费。进屋洗澡之后我给他全身按摩，当日20时34分许按摩完毕，对方用微信转给我800元，我便直接乘坐地铁离开了，但我还跟对方说我是打滴滴走的。当日21时许，我收到对方发来的微信语音，问我放在客厅的一个沛纳海手表不见了，是否我拿的，我否认后将电话挂了，对方还不停给我发信息，我觉得烦就把对方拉黑了。过了一会儿，我就到了上海市徐汇区高安路高安公寓1103室朋友家中，次日11时许我回到普陀区的居住地。我没有盗窃对方的手表，我们没有发生性关系。我们是同性恋，“1,0”就是同性恋发生性关系。按摩时，我们双方没有发生过争执。闲鱼上卖的手表等物都是朋友送我的，但是朋友微信封号已经联系不到了。其在被采取强制措施后的笔录中供述到：案发当晚我在王某1卧室帮他口交，之后他用润滑油涂我的肛门，用手指伸进我的肛门，还用他的生殖器蹭我的肛门，后来他把生殖器插入我肛门了，他没戴套，我很生气，我要求补偿无套插入，加几千元，他说行。后来他去戴避孕套了，之后我和他在戴套的情况下发生了性关系。后来我帮他口交，用手摩擦帮他射精了。之后他去洗澡，后来我们到了客厅，我看他只转了我800元，我要求补偿无套插入，我说我当时没同意，他属于强奸，而且我还要检测，我要求再加我5,000元，他说没钱，我提出用东西抵扣，他让我自己拿。我看见客厅电视机旁有3块表，其中1块沛纳海手表我认识，我就拿了这块表，他说这块表很贵不行，我坚持他要赔偿我，后来他说拿表可以，但以后找我发生性关系不要钱，我说好的。之后我把表放在裤袋里，他全程都看见的。我怕他变卦，我就穿衣服离开他家了。后来我看他微信问我是不是拿他表了，我想是不是他反悔了，我就说不知道。他说在客厅电视机旁的PS4旁，我说PS4是什么，后来他说不给他就报警了。之后他发我消息我都不理他了。“1”代表男性一方，“0”代表女性一方。之所以在手机上搜索PS4及PS4摄像头的作用，是因为当时他跟我说手表在PS4旁，我担心他拍我拿他手表，我怕他截取我拿手表一段，把其他部分删除了，到时候解释不清楚。微信上让我“后面洗洗”就是叫我把肛门洗干净，注意个人卫生。我闲鱼上卖的手表等物都是朋友给我的，但是这些朋友已经联系不到了。另被告人王2对赃物藏匿地点等进行了辨认。庭审中，被告人王2坚持手表是对其无套插入的补偿，并表示当时发生性关系，其正面朝上躺在床上，因为比较害羞，所以他全程闭着眼睛。经询问如果被告人王2不配合，王某1能否完成无套插入，被告人王2表示其当时无法区分手指和生殖器，所以当时没有发现。后来他摸了一下，才发现。被告人王2另表示因王某1说其诈骗，他生气了就说不知道手表的事情。上述证据均经庭审质证属实，收集程序合法，本院予以确认。本院认为，被告人王2以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额较大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人王2犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人王2的辩解及辩护人提出被告人王2不构成犯罪的意见，经查，被害人王某1事发后及时报案，多份笔录稳定一致，对于嫖娼的事实亦无隐瞒，事后其与被告人王2的聊天记录也可印证被告人王2拿走手表时其不知情，故本院认为被害人王某1的陈述客观真实，应予采信。被告人王2到案后首份笔录对于卖淫及拿取手表等关键事实均隐瞒，在被采取强制措施后，其表示被害人王某1用手指伸进他的肛门，还用生殖器蹭他的肛门，之后用生殖器插入其肛门，但是在庭审中被告人王2在面对询问时又表示其当时无法区分手指和生殖器，显然被告人王2供述不诚，前后矛盾。按照被告人王2的辩解，认为手表是对无套插入的补偿，如前所述，其对王某1在何种情况下进行了无套插入的供述是明显存在矛盾的，而且面对被害人王某1的微信询问，被告人王2明确表示不知情，该应答也明显有违生活常理。之后被害人王某1表示要报警，被告人王2仍未声明是无套插入的补偿。在被害人王某1声称客厅里安装了PS4摄像头后，被告人王2通过百度搜索查询PS4摄像头的作用，而其辩解是担心被害人王某1截取部分视频，该辩解明显有违常理。被告人王2的经济状况与其是否实施盗窃行为之间并不存在必然的逻辑关系，辩护人认为被告人王2经济状况良好因而不会实施盗窃行为的意见缺乏依据。赃物的去向在一定情形下可以佐证盗窃事实，并影响量刑，但并非认定盗窃事实成立的要件。被告人王2带领公安人员起获涉案手表，本院在量刑时会予以考虑，但该行为显然并非阻却犯罪事由，辩护人据此认为被告人王2不构成犯罪，并称找不到手表就不能证明被告人王2存在盗窃行为的意见于法无据。综上，本院认为本案虽然发生在私密空间，但是被害人陈述、微信聊天记录、相关手机搜索照片等在案证据形成了完整的证据锁链，印证被告人王2秘密窃取了被害人王某1的沛纳海牌手表，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，故被告人王2关于事实的辩解及辩护人提出本案事实不清、证据不足的意见本院不予采纳。此外，关于涉案赃物的价值，由于本案系实物鉴定，购置单价和购买时间等材料并非直接依据，上海市浦东新区价格认证中心系具备资质的价格认定机构，其根据实物，依据市场法，按市场价格确定涉案手表的市场零售价于法有据，其以加盖公章的方式出具价格认定结论书亦符合相关价格认定行为规范，故辩护人提出鉴定意见不能作为定案依据的意见与法律规定不符，本院不予采纳。鉴于被害人的损失已经挽回，对被告人王2可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，公安机关扣押的赃物应当发还被害人(已发还)。被告人王2的罚金依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条的规定缴纳。本院为保护公私财产权利不受侵犯，判决如下：一、被告人王2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币六千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月10日起至2021年12月9日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、公安机关扣押的赃物发还被害人(已发还)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  白艳利人民陪审员  潘明娟人民陪审员  陆佩珍二〇二〇年六月十五日书 记 员  周琴华附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。