海南省海口市琼山区人民法院   民事判决书   （2020）琼0107民初422号   原告：吴清莉，女，1996年5月1日出生,汉族，住海南省海口市琼山区。   被告：海南快乐成长培训学校,住所地海南省海口市云龙镇。   法定代表人：李寿果，该校校长。   原告吴清莉诉被告海南快乐成长培训学校（以下简称快乐成长学校）劳动争议一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。原告吴清莉，被告快乐成长学校法定代表人李寿果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告吴清莉向本院提出诉讼请求：1、确认被告与原告自2019年8月19日至2019年12月9日期间存在劳动关系；2、请求判令被告支付原告2019年11、12月份工资4453.16元；3、被告支付原告2019年9-11月日常加班(值班补贴)补贴差额2852.04元；4、被告支付原告自2019年9月19日至2019年12月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额11210.46元；5、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金4082.33元；上述2－5项诉讼请求款项金额共计22597.99元。6、判令被告为原告补缴2019年8、9及12月的社会保险费；7、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回第6项诉讼请求。   事实与理由：2019年8月19日，原告进入被告处工作，担任教职员工一职，负责班级日常带班、学生管理、宿舍陪寝等工作，接受被告各项用人管理制度，提供无过错的正常劳动。被告每月十五号由法定代表人李寿果以微信转账方式发放工资，并为原告缴纳社会基本保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，被告与原告之间存在劳动关系。根据被告出具的《十一月份教职员工工资表》,原告11月份工资扣除基本社会保险个人应缴部分为3327元，12月实际出勤6天工资为1126.16元，被告依法应支付原告11、12月份工资4453.16元。被告除安排原告日常8个小时工作时以外，安排原告在法定标准工作时间以外进行日常值班等加班工作。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(一)款：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；”《工资支付暂行规定》第十三条第(一)款：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；”之规定，被告采取以基本工资1670除以21.75除以8得出的小时工资乘以加班小时数方式计算原告加班工资，明显违反相关法律规定。在未明确约定工资标准时，加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有每月固定发放工资项目，而非以“基本工资”或“岗位工资”等单独一项作为计算基数，且未按劳动者小时工资标准的150%进行支付，依法应向原告支付9－11月日常加班(值班补贴)补贴差额2852.04元。原告自2019年8月19日进入被告处工作后，被告至今一直未与原告签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，被告不与原告签订书面劳动合同的行为明显违反相关法律规定，依法应向原告支付自2019年9月19日至2019年12月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额11210.46元。2019年12月2日，原告向被告提前一个月口头提出离职申请，拟之后正式提出书面离职申请，被告于12月9日告知原告停止手头一切工作并立刻解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。及《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，被告依法应按一个月工资标准向原告支付违法解除劳动关系的支付经济赔偿金4082.33元。依据《劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《劳动合同法》第十九条：“试用期包含在劳动合同期限内。”《社会保险法》五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”依法缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，劳动者在职期间，不论试用期还是转正期，用人单位均应为劳动者购买社保。本案中，原告于2019年8月19日进入被告处工作，被告仅为申请人缴纳了10月及11月社会保险费，因此被告应依法为原告补缴2019年8月、9月及12月的社会保险费。   被告快乐成长学校辩称，一、入职即存在事实的劳动关系，工资及社保缴纳情况可以证明，原告的诉求被告从没有否认过。   二、被告分别于2019年12月15日和2019年12月26日向原告微信转账11月份和12月份工资，均被拒收。   三、原告对于日常加班(值班补贴)的理解有误，请法院依法驳回被被告诉求。   四、被告曾多次要求老师签订书面劳动合同，离职以后如果需要劳动合同也可以随时回校补签，但原告从未向学校提出签订合同的意向，并非学校拒绝与其签订劳动合同。   五、原告是出现严重违纪情况被学校开除，不存在解除劳动合同赔偿金的问题。   六、学校已与原告口头约定，入职试用期第一个月不统一购买社保，单位购买的部分也已经补助到原告工资中。   1、关于日常加班(值班补贴)的解释：学校每月公休六天(不含法定工作日),实行轮休制度，除值班员要求早6:30至晚22：00班以外，其他老师有课上课、除学校要求的几个上班时间段外，其余时间老师自由安排。不值班老师每天工作时间并未超过8小时。学校要求老师为人师表、以身作则，与学生起床就寝时间相同，每天三次打卡签到，第一次为早上起床时间6:20至6:30打卡，每周一、三、五早上6:30至7:00为晨读时间，由全体心理老师轮流组织，其他老师洗漱等，早7:00至7:30为学生打扫卫生时间，这个时间为全体在校老师上班时间，7：30至8:00为早餐时间，8:00至12：00为军事训练时间，心理老师有课上课，没课自由安排。12:00至12：40为午餐时间，12：40至14：50为午休时间，14：50至15:00为午休起床打卡时间。15：00至18：00老师有课上课，没课自由安排。18:00至18:30为晚餐时间，18:30至19:00为学生自由活动时间，要求在校老师全部与学生一起参加活动。19：00以后非值班老师自由安排时间，只需要21:00至22：00打卡就寝。就算这些正课时间全部由一位老师来上课，也刚好为8小时，何来8小时间之外加班之说呢再退一步说，如果这些都是你们的上班时间，那你们岂不是经常上班时间旷工骑车外出、每天上班时间玩手机雷校长上任之后，继续完善学校各项规章制度，提高工资计算标准，2020年1月1日之前全部为征求意见阶段，所谓日常加班，实则是变相给老师加工资。学校提供的免费住宿为学生宿舍，不光免费而且每天还额外补助30元。学校为了给老师提供更优质的生活环境，在学校周围租公寓给不值班老师住宿，也没有收取老师任何费用。一日三餐也是学校免费提供并未扣除伙食费，实发工资也远高于海南省最低工资水平。原告对于日常加班(值班补贴)的理解有误，请法院依法驳回原告诉求。   2、关于未签订劳动合同的解释：被告曾多次在全校会议上要求老师，如果需要签订书面劳动合同可随时与学校签订，离职以后如果需要劳动合同也可以随时回校补签。学校尊重每一位老师的选择，把签合同的主动权交给老师们，充分体现了以人为本的原则。全体老师都可以证明这一点，原告从未提出过任何异议，更没有主动提及签订劳动合同的问题。直到雷校长要求全体老师于2019年12月1日前必须与学校签订书面劳动合同，而且必须提交书面继续留校申请，不主动签劳动合同和书面留校申请的视为自动离职。原告即没主动要求签订劳动合同，也没提出留校申请。所以，原告存在恶意骗取赔偿金行为，请法院依法驳回原告诉求。   3、关于原告提岀解除劳动合同赔偿问题：原告是出现严重违纪情况被学校开除，已经严重不符合做老师的师德基本要求了。吴清莉2019年8月19日入职上班，前两个月总体表现还算可以，后来与符秀妹一起攻击周向群主任，并且不服从学校管理，我行我素，经常带情绪给学生上课，作为心理老师不与学生沟通，学生对其评价极低，称其“高冷”。心理教研室主任也称其为有“个性”,经常发脾气影响工作，还需要彭老师买水果安抚情绪，哄着上班。后来有女生举报，吴清莉做为心理老师身体上纹有纹身，但她对此事予以隐瞒。原告的个性还不止于此，吴清莉打卡考勤想打卡就打卡，不想打卡就不打，学校明文规定，不打卡视为旷工。2019年12月2日口头提出离职申请之后，更是肆无忌惮、为所欲为，玩手机完全不分场合，组织学生劳动时，吴清莉和符秀妹更是不顾学生安全，两人头也不抬地玩手机，李寿果与雷校长多次观察，两人毫无顾忌继续玩手机。   4、关于原告要求的社保补缴问题：学校已与原告口头约定，入职试用期第一个月不统一购买，单位购买的部分也已经补助到原告工资中。吴清莉上班时间为2019年8月19日，社保登记时间为每月1－10日，所以到9月19日为第一个月，从10月份开始购买符合约定，12月份未满，补缴12月份社保并不合理。(转正后工资为1670元+1000元=2670元，试用期工资为2670元的80%=2136元+单位所缴社保864元=3000元)。因此，被告只需要支付吴清莉11月份工资3327元，12月份981元，共计4308元。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了微信聊天记录截图、通话记录截图、八月工资微信聊天记录、九月份工资表、十月份教职员工工资表、十一月份教职员工工资表、微信聊天记录截图、2019年11月份心理教研室考勤表、2019年12月份心理教研室考勤表、企业基本养老保险个人缴费明细表、职工基本医疗保险个人缴费明细单、工伤保险个人缴费明细单、失业保险个人缴费明细表、案件逾期告知书。被告提交的考勤打卡记录表、李寿果与吴清莉的微信聊天记录。各方当事人对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议，经本院审查，本院对上述证据的真实性予以确认，并在案佐证。   本院对有争议的证据认证如下：对被告提供的其法定代表人李寿果与前心理教研室主任莫杨宝、现心理教研室主任张洁的微信聊天记录，因被告提供该微信聊天记录实质是系证明材料，与李寿果微信聊天的对方应属于证人，该证人未到庭的情况下，无法核实其聊天内容是否是其本人真实意思表示，故本院对该证据的真实性不予确认。   对被告提供的证人证言，因该书面的证人证言系两名证人雷电、周向群共同出具的，而雷电未出庭作证，仅系周向群出庭作证，而周向群系被告学校教官，其与被告存在直接利害关系，被告未能提供其他客观证据与该证人证言作证，故本院对该证人证言不予采信。   根据本院采信的证据及庭审调查认定如下事实：原告吴清莉于2019年8月19日进入被告快乐成长学校工作，担任该校心理教研室的心理老师，上班时间每天不超过8小时，原告转正后10月、11月的每月基本工资为1670元，岗位工资为1000元，双方未签订书面劳动合同书。2019年12月2日，原告口头向被告提出辞职申请，2019年12月9日，被告以原告严重违纪为由辞退原告，当日原告未在被告处工作，被告未发放原告2019年11月份、12月份的工资。原告自2019年8月份至10月份的实发工资分别为1395元、3160元、4869元。被告自2019年9月至11月分别向原告发放值班补贴360元、日常加班费912元、日常加班费570元，被告陈述值班有加班补贴，不值班不存在加班情况。被告仅为原告缴交2019年10月、11月份的基本养老保险及基本医疗保险。原告主张：其在2019年9月份在被告处加班12天，每天4个小时；10月份加班24天，每天4个小时；11月份加班15天，每天4小时。原告对此不予认可，认为：原告不存在加班情况，仅是值班，且被告已发放值班补贴，2019年10月至11月的日常加班费实质是值班补贴。   2019年12月23日，原告向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认吴清莉与快乐成长学校自2019年8月19日至2019年12月9日期间存在劳动关系；2、快乐成长学校支付吴清莉2019年11、12月份工资4453.16元；3、快乐成长学校向吴清莉支付2019年9-11月日常加班(值班补贴)补贴差额2852.04元；4、快乐成长学校向吴清莉支付自2019年9月19日至2019年12月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额11210.46元；5、快乐成长学校违法解除劳动合同向吴清莉支付赔偿金4082.33元；上述2－5项仲裁请求款项金额共计22597.99元。海南省劳动人事争议仲裁委员会以至今未作出受理决定，于2020年1月3日作出琼劳人仲告字[2020]第2号《案件逾期告知书》。原告于2020年1月6日向本院提起本案诉讼。庭审中，被告认可原告主张的劳动关系起止期间，同时亦认可原告主张的2019年11月份工资3327元及12月份的工资1110.99元。   本院认为：一、关于原、被告存在劳动关系起止期间的问题。由于原、被告对原告的入职和离职时间均认可，故本院确认原告与被告之间自2019年8月19日至2019年12月9日期间存在劳动关系。   二、关于被告拖欠工资的问题。根据查明的事实，被告确有拖欠原告工资的事实，原告主张被告拖欠自2019年11月和12月份的工资共计4437.99元，被告对此无异议，故被告应向原告支付2019年11月和12月份的工资共计4437.99元。   三、关于被告是否应支付加班费的问题。本院查明的事实，原告实行每天工作8小时制度，根据原告提供的2019年9-11月份的工资表，可以证实原告存在在法定工作时间以外进行日常值班等加班工作的事实，原告主张其2019年9月份在被告处加班12天，每天4个小时，共计48个小时；10月份加班24天，每天4个小时，共计96个小时；11月份加班15天，每天4小时，共计60个小时。被告否认原告加班事实，但未能提供证据证实，故本院推定原告主张上述的加班天数及加班小时数成立。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，据此，原告应得的加班工资为［（1670元+1000元）÷21.75天÷8］×48小时×150%+［（1670元+1000元）÷21.75天÷8］×96小时×150%+［（1670元+1000元）÷21.75天÷8］×60小时×150%=4694.04元，因被告已发放原告9月-11月共计1842元，故被告应向原告支付日常加班费差额4694.04-1842元=2852.04元。   四、关于被告是否需向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。原、被告均认可双方未签订书面劳动合同的事实，被告抗辩其已告知含原告在内的全体职工可以签订书面劳动合同，是原告未主动要求签订书面劳动合同，过错在于原告，不应支付二倍工资差额，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。现被告未能提供证据证明其已书面通知原告签订劳动合同，也无证据证明解除劳动合同的事由是因原告不同意解除签订劳动合同，故被告抗辩主张不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当从用工之日起满一个月的次日开始向劳动者每月支付二倍的工资。本院根据查明原告的实发工资数额确认二倍工资差额，原告主张其2019年9月19日至9月30日期间仅工作8天，本院予以认可。故原告应向被告支付2019年9月19日至2019年12月9日的双倍工资差额为[（3160元÷21.75天）×8天+4869元+3327元+1110.99元]×2-[（3160元÷21.75天）×8天+4869元+3327元+1110.99元]=10469.29元，原告主张超出部分，本院不予支持。   五、关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。根据本院查明的事实，原告向被告口头提出辞职后被告未作出决定，原告仍在被告处工作，2019年12月9日，被告以原告严重违纪辞退原告，现被告无证据证明原告存在严重违纪的事实，故被告辞退原告属违反解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。原告在被告处工作3个月零20天即3.67个月，按照上述法律规定，被告应向原告支付1个月的工资作为补偿金，故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为［（1395元+3160元+4869元+3327元+1110.99元）÷3.67个月］×0.5个月×2=3777.11元，原告主张超出部分，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、确认原告吴清莉与被告海南快乐成长培训学校自2019年8月19日至2019年12月9日止存在劳动关系；   二、被告海南快乐成长培训学校于本判决生效之日起十日内向原告吴清莉支付拖欠的2019年11月份、12月份的工资合计4437.99元；   三、被告海南快乐成长培训学校于本判决生效之日起十日内向原告吴清莉支付加班费2852.04元；   四、被告海南快乐成长培训学校于本判决生效之日起十日内向原告吴清莉支付未签订劳动合同二倍工资差额10469.29元；   五、被告海南快乐成长培训学校于本判决生效之日起十日内向原告吴清莉支付违法解除劳动合同赔偿金3777.11元；   四、驳回原告吴清莉的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5元，由被告海南快乐成长培训学校负担。   如不服本判决，可在裁定书送到之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判员 郭 煊     二Ｏ二0年三月二日   法官助理 蔡慧文   书记员 王梦楠   速录员 黎道聪   附相关法律条文：   《中华人民共和国劳动合同法》   第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。   第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。   第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。   第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。   《中华人民共和国劳动法》   第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：   （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；   《中华人民共和国劳动合同法实施条例》   第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。   前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。