湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08知民初1号原告：武汉市楚瀚虾皇餐饮管理有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区珞瑜路以北，鲁磨路以西融众国际写字楼12层1203号。法定代表人：肖贻泓，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：彭俊武，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芹，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告：慈利县虾煌旗舰店，住所地慈利县零阳镇火车站大道西侧601号。经营者：唐小勇。委托诉讼代理人：朱建军，湖南风云律师事务所律师。原告武汉市楚瀚虾皇餐饮管理有限公司（以下简称武汉虾皇）与被告慈利县虾煌旗舰店（慈利虾煌）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告武汉虾皇的委托诉讼代理人彭俊武、张芹，被告慈利虾煌的法定代表人唐小勇及其委托诉讼代理人朱建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉虾皇向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止在其提供的餐饮服务中使用“虾皇”标识；2、判令被告立即停止在店招上及店内多处使用“荣获（天天向上）获虾王桂冠”的不正当竞争行为；3、判令被告赔偿原告损失200000元；4、判令被告赔偿原告维权合理开支30000元；5、判令本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由“虾皇”商标始于2009年的“潜江虾皇美食城”，“虾皇”商标持有人潘红羽不仅在全省开设多家直营店，在全国20多个省市拥有加盟店百余家，员工总数达3000人，年营业额突破亿元。“虾皇”被中国烹饪协会评为“中华美食名店”。多年来先后被获得“十佳龙虾餐饮店”、“油焖大虾最受欢迎金牌菜”、“最受欢迎品牌示范酒店”、“最佳特色菜品奖”、“湖北名菜”，“中国名菜”等荣誉。潘红羽代表湖北小龙虾受湖南卫视《天天向上》节目邀约，参加全国虾王争霸赛，四大门派巅峰对决，“虾皇”勇夺第一，获得全国“虾王”称号。潘红羽先后将第43类餐饮住宿“虾皇”系列注册商标授权给原告在其提供的餐饮服务上（包括但不限于门店招牌、店内装潢、服务（或产品）包装、广告发布、授权冠名等，以注册商标证核准使用的范围为准）使用其全部类别上的虾皇商标（包括但不限于第8485380号、第17326521号、第20074508号注册商标、与上述注册商标相关的近似商标、延伸注册商标等），被授权人有权在中华人民共和国区域内排他许可使用，并有权在授权有效期限内以自己的名义，再许可第三方在上述使用权限内使用上述商标。被告未经原告及潘红羽许可，在提供的相同服务类别上擅自使用“虾皇”商标，经营近400平方米的餐厅，已经造成混淆，使相关公众误认为被告的餐厅就是原告或潘红羽的加盟店，被告这种“搭便车”的行为严重侵犯了原告及潘红羽的商标权；其在店招上使用“荣获（天天向上）虾王桂冠”的行为构成不正当竞争。原告为保全证据，于2019年8月30日向武汉市琴台公证处申请并办理了对被告侵权事实的证据保全公证。被告明知侵权仍持续经营，其侵权行为主观恶意明显，给原告造成巨大经济损失，应当适用惩罚性赔偿。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，恳请依法判如所请。被告慈利虾煌辩称，1、请求追加广州市启典餐饮管理有限公司（以下简称启典公司）为被告，因为被告使用的虾皇商标是启典公司授权的。2、被告不属于不正当竞争，被告并非擅自使用，而是经启典公司授权之后使用。3、被告没有给原告造成损失，被告不承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据14公证书虽存在地址笔误，但不至于使人产生重大误解，且被告未提交证据证实公证程序违法或公证事实存在重大瑕疵，故对该份证据予以采信。原告提交的证据15虽存在收件人名字笔误，但综合整个交寄单的内容来看，能够证明原告向被告邮寄了相关的告知书，予以采信。原告提交的证据13与证据19能够相互印证，予以采信。原告提交的证据16、20、21能够证明被告使用“虾皇”商标处于持续状态，予以采信。原告提交证据的4、5、6、7、10、11、12与本案的处理没有直接关联，不予采信。被告提交的一、二、三组证据与本案的处理无关联，本院均不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第“8485380”号和第“17326521”号“虾皇”商标注册人系潘红羽，第“8485380”号的有效期从2013年10月7日至2023年10月6日，核定服务项目为第43类，包括：备办宴席；餐馆；餐厅；饭店；酒吧；咖啡馆；流动饮食供应；住所（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐馆；自助餐厅。第“17326521”号的有效期从2017年3月28日至2027年3月27日，核定使用商品/服务项目国际分类为第43类，包括：流动饮食供应；茶馆；餐厅；咖啡馆；养老院；饭店；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；酒吧服务；汽车旅馆。2018年6月17日，潘红羽将其所有的全部类别上的虾皇商标授权给原告在其提供的餐饮服务上（包括但不限于门店招牌、店内装潢、服务（或产品）包装、广告发布、授权冠名等，以注册商标证核准使用的范围为准）使用其全部类别上的虾皇商标（包括但不限于第8485380号、第17326521号、第20074508号注册商标、与上述注册商标相关的近似商标、延伸注册商标等），被授权人有权在中华人民共和国区域内排他许可使用，并有权在授权有效期限内以自己的名义，再许可第三方在上述使用权限内使用上述商标。授权期限为2018年6月17日至2020年6月16日止。并特别声明原告有独立的诉权和取得商标侵权赔偿金的权利。2020年6月15日，潘红羽将该授权延期至2022年6月16日至。被告慈利虾煌系个体工商户，经营者为唐小勇，经营场所在慈利县零阳镇火车站大道西侧601号。工商核准登记日期和注册日期为2019年5月20日，经营范围是：餐饮服务；预包装食品、乳制品、保健食品、自制饮品、卷烟、雪茄烟零售。2019年7月17日，原告武汉虾皇向被告慈利虾煌邮寄送达了商标侵权告知书，被告慈利虾煌收到到告知书后，没有在告知的期限内进行整改，并继续通过其持续经营的网页和微信公众号使用“虾皇”商标实施宣传行为。2019年9月16日，湖北省武汉市琴台公证处出具（2019）鄂琴台内证字第11317号公证书，该公证书记载：依据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，本公证员与本处公证人员陈某与申请人的委托代理人彭俊武一起于二Ｏ一九年八月三十一日十八时许来到湖北省慈利县澧阳路火车站大道生活家广场斜对面挂有“虾皇”招牌的餐馆，本公证员持手机对该餐馆所在建筑外观进行了拍照。然后，本公证员、公证人员陈某及申请人的委托代理人彭俊武以普通消费者的身份进入该公开营业的餐厅，该餐厅分上下两层，并在二楼落座进行了消费，分别点了油焖大虾、石灰皮蛋、入口即化烤鸡爪、炭烤茄子、烤羊肉（手）、蒜蓉生蚝（半打）杂酱凉面、东北水饺、花甲大王、饮品，由本公证员、委托代理人使用各自手机（事先本公证员已对委托代理人持有的手机进行清洁性检查，并确定手机相册中无与本次保全所涉餐厅相关照片）对该餐馆所处的店内装饰陈设、餐具、菜单、工作人员工作服等进行了拍照。消费完毕后，现场取得虾皇留台单一张，留台单手写“未开票”，并加盖有“慈利县虾煌旗舰店发票专用章”印鉴。二十点十分许，整个保全证据过程结束，现场共取得照片三十张。以上保全证据过程均在本公证员和公证人员陈某现场监督下进行。保全结束后，本公证员当场将本人拍摄的照片传输至申请人委托代理人彭俊武手机中，申请人的委托代理人彭俊武到场将其拍摄的照片传输至本公证员手机中。回到本处后，本公证员将所得的虾皇留台单进行复印一式三份（每份一页，见附件2），并将原件交由申请人保管。将拍摄所得的照片交由申请人打印一式三份（每份照片打印件共二十二页，见附件1）。本公证员将照片打印件与本处留存照片电子版进行对比，结果为相符。依据上述事实，兹证明上述保全行为属实，与本公证书相粘连的虾皇留台单复印件及照片系保全过程中与申请人留存的原件相符。从公证书所附照片可见，被告慈利虾煌的店面外悬挂有“虾皇”字样的招牌，招牌上还显示有荣获《天天向上》获虾王桂冠字样；店门口树立有“虾皇”音乐餐厅等字样的促销宣传牌；店内装潢多处使用了“虾皇”字样；服务员所穿的衣服、菜单、餐盘、餐椅上均印有“虾皇”字样；菜牌上印有“荣获天天向上虾王称号”的字样；消费时所提供的纸巾盒上有“虾皇”字样；在加盖有“慈利县虾煌旗舰店”发票专用章的公证员在店内消费所获得的消费留台单上亦印有“虾皇”字样。原告与其他案外人所签订的合作合约书及转款凭证证实，原告公司的加盟费3年为20万元。原告为本次诉讼支出律师费10000元，公证费2000元，公证调查取证消费299元。另查明，“虾皇”商标注册人潘红羽曾参加湖南卫视《天天向上》第20160722期节目，在该节目中，潘红羽制作的油焖大虾，获“我是虾王”称号。上述事实，有原告提交的第“8485380”号和第“17326521”号“虾皇”商标注册证、商标授权书、虾皇荣誉奖项、有关“虾皇”的72篇期刊和20篇报道、公证书、《商标侵权告知函》邮寄单及签收单回执、商标持有人潘红羽参加湖南卫视《天天向上》节目截图及光盘、原告与加盟商签订的加盟合同、公证费发票、公证消费费用及银行流水、律师委托代理合同及律师代理费发票和银行交易流水、被告的网页宣传资料和被告的微信公众号宣传文章等证据予以证实，足以认定。本院认为，原告武汉虾皇经“虾皇”商标所有人潘红羽授权，依法获得了在中华人民共和国区域内在其提供的餐饮服务上使用全部类别的虾皇商标（包括但不限于第8485380号、第17326521号、第20074508号注册商标、与上述注册商标相关的近似商标、延伸注册商标等）的排他许可使用权，现第8485380号、第17326521号、第20074508号商标仍处于有效期内，原告对该商标的专用权应受法律保护，根据原告武汉虾皇的诉求及审理情况，本案争议的焦点是：一、本案是否应当追加当事人的问题；二、被告的行为是否已构成对原告享有的注册商标专用权的侵权；三、被告是否构成对原告的不正当竞争；四、如何确定本案被告的侵权民事责任。一、本案是否应当追加当事人的问题。本案在开庭审理的过程中，被告慈利虾煌提出其是根据启典公司的授权来使用“虾皇”商标的，故应当追加启典公司为本案被告。首先，原告武汉虾皇明确表示不同意追加启典公司为本案的被告；其次，如果被告慈利虾煌认为是启典公司的授权让其遭受了损失，可另案主张权利。故本案不需要追加启典公司为当事人。被告慈利虾煌所提出的追加启典公司为本案被告的主张，本院不予支持。二、被告慈利虾煌的行为是否已构成对原告武汉虾皇享有的注册商标专用权的侵权。从湖北省武汉市琴台公证处所出具的（2019）鄂琴台内证字第11317号公证书来看，可以认定被告慈利虾煌的餐厅即为公证取证的餐厅。被告慈利虾煌向公众提供的是餐饮服务，与“虾皇”商标所核定的服务项目中的餐饮属于相同的服务项目。被告慈利虾煌在其门店招牌、菜单、纸巾盒、餐具等多处使用的“虾皇”字样，与原告武汉虾皇被授权使用的第“8485380”号和第“17326521”号“虾皇”商标相同或近似。被告慈利虾煌在其经营场所中使用“虾皇”文字标识足以误导消费者认为其服务来源于商标权利人。其行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”侵犯原告武汉虾皇注册商标专用权的行为。三、被告慈利虾煌是否构成对原告武汉虾皇的不正当竞争行为。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，被告慈利虾煌与原告武汉虾皇均从事餐饮行业，属于有竞争关系的经营者。被告慈利虾煌在明知其没有得到原告武汉虾皇或者商标权利人授权的情况下，仍在其店招上面使用“荣获(天天向上）虾王桂冠”的字样，容易误导消费者认为被告慈利虾煌就是原告武汉虾皇或潘红羽的加盟店，从而引起混淆。因此，被告慈利虾煌在其店招上使用“荣获(天天向上）虾王桂冠”的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条的相关规定，构成对原告武汉虾皇的不正当竞争。四、如何确定本案被告慈利虾煌的侵权民事责任。第一，关于停止侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，原告武汉虾皇主张要求被告慈利虾煌立即停止在其提供的餐饮服务中使用“虾皇”标识和立即停止在店招上及店内多处使用“荣获（天天向上）获虾王桂冠”的不正当竞争行为的诉讼请求，于法有据，予以支持。第二，关于赔偿损失以及承担合理费用。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，既没有原告武汉虾皇实际损失的相关证据，也没有侵权人慈利虾煌因侵权所获得利益的证据，原告武汉虾皇就损失问题提供了原告公司的加盟费证据及为制止侵权行为所支付的合理开支。本案综合考虑“虾皇”商标的知名度、该商标使用范围，以及侵权行为的性质、持续时间以及新型冠状肺炎疫情影响等因素，本院酌情确定赔偿数额为100000元，对于超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条（二）项之规定，判决如下：一、被告慈利县虾煌旗舰店于本判决生效之日起立即停止在其提供的餐饮服务中使用“虾皇”标识的行为；二、被告慈利县虾煌旗舰店于本判决生效之日起立即停止在其店招上及店内使用“荣获（天天向上）获虾王桂冠”的不正当竞争行为；三、被告慈利县虾煌旗舰店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告武汉市楚瀚虾皇餐饮管理有限公司经济损失人民币100000元（已包含原告维权支出的合理费用）；四、驳回原告武汉市楚瀚虾皇餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，原告武汉市楚瀚虾皇餐饮管理有限公司负担2000元，被告慈利县虾煌旗舰店负担2750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  刘利利审 判 员  杨 芳人民陪审员  戴宇凡二〇二〇年九月十五日法官助理向源书记员戴佳附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独使用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第五条【禁止仿冒】经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。