河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终949号 上诉人（原审原告）：程旭浩，男，汉族，1975年9月2日出生，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：孙永飞，北京市海泓达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司，住所地河北省保定市东风中路586号。统一社会信用代码911306001060006661。 法定代表人：张兰柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁建民，河北平川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程浩，河北匡合律师事务所律师。 原审被告：程英勋，男，汉族，1971年11月17日出生，住河北省保定市曲阳县。 原审被告：程少锋，男，汉族，1979年8月5日出生，住河北省保定市曲阳县。 原审被告：仝会强，男，汉族，1975年11月15日出生，住河北省保定市唐县。 原审被告：程少轻，男，汉族，1971年10月30日出生，户籍所在地河北省保定市曲阳县，现羁押于保定市满城区太行监狱十六监区。 上诉人程旭浩因与被上诉人保定建业集团有限公司（以下简称建业集团），原审被告程少锋、程英勋、仝会强、程少轻买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0606民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程旭浩的委托诉讼代理人孙永飞，被上诉人建业集团的委托诉讼代理人梁建民、程浩，原审被告程英勋、仝会强到庭参加诉讼。原审被告程少锋、程少轻经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程旭浩上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人建业集团与程少轻连带给付上诉人钢筋款972855元。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，收缴被上诉人建业集团的违法所得1.45亿元的百分之二十的管理费。3.依据《中华人民共和国建筑法》第七十六条的规定提出司法建议，责令建业集团停业整顿，降低资质等级；违法所得巨大，属于情节严重。吊销被上诉人建业集团资质证书的建议。4.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、依据判决查明的事实，程少轻是挂靠在被上诉人建业集团名下的实际施工人，应当对违法挂靠行为产生债务承担连带责任。最高法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。依据建筑法第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。以上法律条款说明建筑工程合同挂靠是违法的，被上诉人应当依法承担挂靠的违法责任，对该笔债务承担连带责任。被上诉人向保定市人民政府清欠办，易县人民政府清欠办出具《关于易县智联太阳城工程的情况说明》说明程少轻与建业集团是内部承包关系，程少轻从事的职务行为，并以建业集团名义组建的项目部。另有程少锋、程少轻的保定市社会保险事业管理所社保记录为证，其行为是在履行公司职务期间所从事的业务，另有承办人程英勋、仝会强的证言为证，以及欠条上明确写明供给对方是建业集团一公司，都明确证实该批钢筋进入项目部，用于易县智联太阳城工程。二、庭审中建业集团提供了程少轻与李义强为该工程垫资的事实及相关证据，虽然未加盖建业集团印章，但肯定该事实真实存在，并且李义强已经回收了工程款，本案中李义强与程少轻又是垫资人。对于程少轻的垫资，建业集团应当按约定给付程少轻相应垫资款及利息，建业集团提供向程少轻内部给钱的票据显示，该涉案工程由程少轻垫资，建业集团授权建立项目部，并以建业集团名义施工的事实清楚，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。对于程少轻垫资行为不应追加为第三人或是被告，授权组建项目部行使职权行为也不应追加为第三人或是被告，更不是应承担给付工程款和保证金责任主体。三、建业集团又委托程少轻组建项目部，并给项目部主要人员、程少轻、程建辉、程少锋和会计窦凤彦（项目部会计）上的社保（按工资比例扣缴），其四人是建业集团有第一工程公司的正式员工，程少轻在项目部任负责人，有易县人民法院从易县人民政府的清欠办调取的《情况说明》以及建业集团向叶学均出具的付款主体证明为证，另有建业集团向程少轻出具的委托书，委任程少轻为项目部的负责人向发包人智联房地产开发有限公司收取工程款150万。依据这些事实程少轻是职务行为，不承担责任，是无独立请求权的第三人。程少轻只是组建了项目部，未组织过任何施工队，自己承建主体工程，根本谈不上是实际施工人。四、适用法律错误。庭审中建业集团提出程少轻是实际施工人、易县智联太阳城一期工程只是程少轻组建了项目部，但实际未施工，真正施工人是兰若尘、叶学均，依据建筑法第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。对于违法转包及违法分包的在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》有明确规定。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。依据以上认定事实及法律依据一审判决遗漏连带责任主体，未依法收缴违法所得（总工程造价是1.45亿的20%管理费依法收缴），未依据法律规定做出司法建议（依据中华人民共和国建筑法第七十六的规定提出司法建议，责令建业集团停业整顿，降低资质等级；违法所得巨大，属于情节严重，吊销被上诉人建业集团的资质证书建议）。 建业集团辩称，1.本案系程少轻个人行为产生的债务，应由其独立承担民事责任。建业集团第一分公司与程少轻签订的《施工承包协议》，程少轻是实际施工人，我公司提供的（2018）冀06刑终406号《刑事裁定书》及保定市明晓建筑机械租赁合同纠纷案件的庭审笔录，证明程少轻、程少锋等人不是我公司的员工。一审询问笔录及庭审笔录足以证明《施工承包协议》的真实性及程旭浩、程少锋、程英勋、程建辉、仝会强等人均不是我公司员工，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》49条规定，应由程少轻承担给付义务。2.程少轻系实际施工人，一审追加其为被告参加诉讼程序合法。2019年5月9日一审法院询问程少轻，程少轻陈述涉案工程是其承包，程旭浩是其大管家，程少锋、程英勋、仝会强都由程旭浩负责管理，该询问笔录足以认定程少轻实际施工人的身份，且本案存在恶意串通。3.一审判决适用法律正确。上诉人的上诉请求第二、三项不属于本案审理范围，超出一审的诉讼请求。河北智联房地产开发有限公司（以下简称智联公司）与建业集团签订《施工合同》，建业集团派人员对工程质量、安全、技术等方面进行了管理，符合建筑法的规定。 程英勋述称，工程没有作假，事实就是事实，我们没有串供。 仝会强述称，我是收料的，收料之后我签字了，料都是我亲自验收的，我没有串供。 程少锋未陈述。 程少轻在本院传唤后，向本院书面声明：不参加庭审，也服从法院判决。 程旭浩向一审法院起诉请求：判令程少锋、建业集团、程英勋、仝会强、程少轻支付钢筋款972855元。 一审法院认定事实：2012年8月1日建业集团与智联公司签订《建设工程施工合同》，由建业集团开发的易县智联太阳城一期工程，包括1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#及地下车库、附属商业工程。2012年8月18日建业集团第一建筑工程公司与程少轻签订《施工承包协议书》，上述工程由程少轻施工，由程少轻履行建业集团与智联公司所签协议内容，上述工程在建期间、结算期间承担建业集团与智联公司所约定的义务。程少轻组建了项目部，雇用程旭浩、程少锋、程英勋、仝会强等管理人员。后程旭浩离开项目部。程旭浩提交的出库单显示，2013年8月6日程旭浩向程少轻承包的易县智联太阳城3#楼供应钢材，钢材价款合计972855元，其中有程英勋、程少锋、仝会强三人签收。本次庭审过程中，程旭浩补充提交新的证据，即北京鑫瑞昌钢材有限公司出具的送货单，所记载钢材数量、型号与程旭浩提交的出库单一致，但金额为917933.77元（备注：此价格不含税）。程少轻对购买钢材一事予以确认。2015年5月18日建业集团出具证明“上述工程是我单位施工，对于上述工程所用材料的欠款及劳务欠款，经我单位核实后，我单位负责有偿还义务”。2015年5月26日被告建业集团向保定市清欠办出具《关于易县智联太阳城工程的情况说明》，后附材料商、租赁及劳务情况明细，此明细虽附在被告建业集团的情况说明之后，但明细内容为各材料供应商自行上报的数据，尚未核实。以上事实有《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》、出库单、送货单、《关于易县智联太阳城工程的情况说明》、证明、询问笔录及庭审笔录为证。 一审法院认为，根据《建设工程施工合同》和《施工承包协议书》可以证实建业集团虽为易县智联太阳城一期工程的承包人，但实际施工人应为程少轻。建业集团虽为名义上的承包人，但其对本案涉及的钢材没有买受人的意思表示，不是买卖合同的适格主体，程旭浩提供的钢材系程少轻购买，应由程少轻承担给付钢材款的义务，对于程旭浩要求建业集团承担给付钢材款的责任，不予支持。虽然北京鑫瑞昌钢材有限公司的送货单与程旭浩提供的出库单上载明的金额不一致，但属于正常的利润空间。程旭浩在询问笔录中对钢材出处表述不清，但在本次诉讼中提交的送货单，以及程少轻对购买钢材事实予以了确认，对程旭浩为程少轻承包的易县智联太阳城工程供应钢材一事，予以确认。程少轻确认收到程旭浩供应的钢材，程英勋、仝会强、程少锋在出库单上签字，对收到的钢材数量及单价进行了确认，程少轻对未给付的钢材款972855元应当承担继续给付的民事责任。程英勋、仝会强、程少锋仅为程少轻雇佣人员，三人在出库单上签字行为是职务行为，其法律后果应由雇主（即被告程少轻）承担，程旭浩要求程英勋、仝会强、程少锋承担给负责人的诉讼请求，不予支持。程旭浩为程少轻供应钢材的时间为2013年8月6日，至2015年5月26日建业集团向保定市清欠办出具《关于易县智联太阳城工程的情况说明》，诉讼时效中断。后程旭浩于2017年5月27日向法院递交诉讼材料，主张权利，未超过两年的诉讼时效，到2017年10月1日《民法总则》实施之前，未届满两年诉讼时效的，应适用《民法总则》规定的三年诉讼时效，故程旭浩就本案的钢材款未超过诉讼时效，建业集团对诉讼时效的抗辩，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：“一、被告程少轻于本判决生效后七日内给付原告程旭浩钢材款972855元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告程旭浩的其他诉讼请求。案件受理费13529元，由被告程少轻负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人程旭浩主张给易县智联太阳城一期工程送钢材，在一审中曾称货物由天津公司供货，而在本次诉讼中又提交了北京鑫瑞昌钢材有限公司出具的送货单。上诉人程旭浩对案涉货物的来源表述不清。上诉人程旭浩与建业集团，上诉人程旭浩与程少轻之间均未签订过书面买卖合同。上诉人程旭浩将案涉货物送到易县智联太阳城一期工程工地后，由程英勋、仝会强接收货物，程英勋、仝会强虽认可收到货物，但表示不清楚供货方是谁。上诉人程旭浩提交出库单中仅有程英勋、仝会强等人签字，未加盖建业集团印章。二审庭审中，程英勋、仝会强均称其并非建业公司职工，二人只是给程少轻干活。上诉人程旭浩提交的证据不足以证明案涉货物由建业集团采购。建业集团与程少轻之间也无代理关系，未授权程少轻对外采购货物，亦未作出购买案涉货物的意思表示。故上诉人程旭浩向建业集团主张货款无事实及法律依据。一审判决程少轻承担给付案涉货款义务，程少轻未上诉，故本案应由程少轻承担给付钢材款的义务。 建业集团向保定市清欠办出具《关于易县智联太阳城工程的情况说明》，系建业集团针对工程情况向保定市清欠办进行的说明，建业集团无代为偿还相关债务或债务加入的意思表示。 上诉人主张建业集团违法所得巨大，应当收缴违法所得，停业整顿，吊销其资质证书等主张已经超过其一审诉讼请求，且属于行政机关行政管理范围，上诉人可向有关行政机关主张。 综上所述，程旭浩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13529元，由上诉人程旭浩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁曙光 审 判 员 翟乐光 审 判 员 郭 潇 二〇二〇年十月十二日 法官助理 李冰洁 书 记 员 边 塞