山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋07刑终142号抗诉机关（原公诉机关）山西省和顺县人民检察院。原审被告人吕俊，男，1970年3月13日出生，汉族，小学文化，山西省祁县人，无业，捕前住太原市迎泽区。因犯诈骗罪于2019年3月21日被山西省忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金2万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年5月27日被晋中市公安局刑事拘留（未执行），2013年12月8日被忻州市忻府区公安局抓获，2013年12月10日被晋中市公安局执行刑事拘留，同年12月24日被晋中市公安局取保候审。2018年11月19日被太原市公安局万柏林分局食品药品和环境犯罪侦查大队民警抓获，同年11月20日被忻府区公安局刑事拘留。2019年10月21日被和顺县公安局逮捕。现羁押于和顺县看守所。指定辩护人李天睿，山西晋通律师事务所律师。山西省和顺县人民法院审理山西省和顺县人民检察院指控原审被告人吕俊犯诈骗罪一案，和顺县人民法院于2019年12月31日作出（2020）晋0723刑初112号刑事判决。宣判后，原公诉机关提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员田亮出庭履行职务，原审被告人吕俊及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定的事实：2009年6月，被告人吕俊经陈某介绍认识商某，吕俊向商某称其可从阳煤集团和顺新大地煤业有限公司以每吨468.5元（含税款：含运费30元／吨、出省差价25元／吨）的价格批出电煤，签订一万吨的购煤合同，可“裹出”三至五千吨的无票煤（每吨350元），并向商某提出给付20万元好处费的要求。同年6月30日，山东邹平兴泰煤业有限公司（以下简称“兴泰煤业”）向吕俊出具委托书，以兴泰煤业的名义与和顺县煤运公司签订了一万吨的《煤炭买卖（购销）合同》，合同有效期为2009年6月至2009年8月。合同签订后，经商某向兴泰煤业转账，兴泰煤业于同年7月8日、7月13日两次共向和顺煤运公司支付3000吨煤款140.55万元。吕俊以付款不足5000吨煤款，阳煤集团和顺新大地煤业有限公司就不给发煤为由不让商某先行拉运3000吨煤。后同年7月16日、7月22日商某通过银行转账的方式向吕俊支付好处费20万元。同年7月22日，吕俊让和顺县振华汽车运输公司冯某录帮忙找人付款将该合同履行，次日河北邢台顺兴煤业公司张强付款420万元给冯某录，冯某录向吕俊农业银行账户转账105.7万元。同年7月底，阳煤集团和顺新大地煤业有限公司的一万吨煤被拉运完毕。同年8月份，吕俊告诉商某领导已安排别人付了一万吨煤款，占用了兴泰煤业与和顺县煤运公司签订的合同，煤已被拉走。同年8月19日，吕俊以再给商某订个新合同，领导让商某将一万吨10%的增值税款结了为由，向商某索要一万吨10%的增值税款，兴泰煤业向吕俊农业银行账户转账46.85万元。原判认定上述事实的证据有：1、书证（1）和顺新大地煤业有限公司证明，证实：2009年6月至12月期间，我公司煤炭销售主要流程：我公司与和顺煤运公司签订购销合同后，和顺煤运公司再与用户签订购销合同，与车队签订运输合同。合同拉运前，煤运公司出具合同拉运通知单（通知单内容包括：用户名、合同号、合同量、出省口、运输车队等内容）。我公司见通知单后根据车队开具的派车单组织拉运，煤运公司驻矿人员开具提货单，至和顺煤检站用提货单换取出省票。合同拉运完毕后，我公司与煤运公司根据合同实际履行量进行煤款结算，煤运公司将煤款打入我公司帐户。（2）新大地公司2009年煤款结算情况说明，证实：阳泉煤业集团和顺新大地煤业有限公司与和顺县煤运公司2009年以签大合同的形式进行煤款结算，于每月底前将煤款按当月销量全部结算到帐。（3）和顺县煤运公司证明材料，证实：2009年6月30日，山东邹平兴泰煤业公司通过我公司与阳煤新大地煤业签订煤炭购销合同1万吨，合同单价468.5元，当天山东邹平兴泰煤业公司预付煤款3000吨，1405500元，预交款领票通知单已出具，此合同可以正常拉运，我公司按实际预收款执行合同，没有说必须交5000吨煤款才可拉这种说法。我公司没有向用户出具催款通知单情况，合同期限为两个月，如山东邹平兴泰煤业公司没有按实际签订合同全部预付煤款，只能按实际预收煤款执行合同。超出期限此合同作废，如煤矿资源在两个月内没有保证，用户的需求量可以延长时间拉运，买方逾期未预付我公司煤款此合同终卡，不得买卖。（4）阳泉煤业集团和顺新大地煤业有限公司证明材料，证实：和顺新大地煤业有限公司与山东邹平兴泰煤业有限公司于2009年6月30日签订的1万吨购煤合同，当时的销售流程为：我公司与用户在和顺县煤运公司签订合同，煤运公司收取煤款，通过驻矿人员开具提货通知单通知我矿发煤，我公司与和顺县煤运公司结算，不直接对用户结算，我公司未对邹平兴泰公司出具催款通知单，我公司无必须缴足5000吨煤款才能拉煤的规定。合同签订后，用户当月不能履行完合同可延期，若矿方调价用户补交差额后可继续履行，不存在违约责任。合同签订后买方逾期未交款出现的合同转卖与我公司无关。我公司于2009年8月13日印发新大地发[2009]61号文件《新大地公司煤炭销售管理办法》并开始执行，之前无正式的销售管理方面的文件。（5）中国太原煤炭交易市场煤炭买卖（购销）合同，证实：该合同编号：M09－07－04－260，山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司与邹平县兴泰煤业有限公司2009年6月30日在和顺公司交易大厅签订，出省口：董坪沟管理站。到达地：山东。1万吨，单价468.5吨，有效期限：2009年6月至2009年8月。（6）邹平县兴泰煤业有限公司委托书，证实：邹平县兴泰煤业有限公司2006年致山西阳煤集团称，该公司委托吕俊全权代理在贵公司求购电煤5500大卡的事务。（7）山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司收款凭证，证实：山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司于2009年7月15日收到印花税420元（3000T）、会员费（3000T）、交易费600元（3000T），于2009年7月9日、2009年7月14日收到预交煤款100万元、405500元。（8）邹平县兴泰煤业有限公司相关证件资料，证实：企业法人营业执照（2007.4.20成立）、煤炭经营资格证、组织机构代码证（法定代表人李英）、税务登记证、开户许可证、法定代表人身份证复印件（9）山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司中国工商银行网上银行电子回单，证实：邹平县兴泰煤业有限公司于2009年7月8日、7月13日向山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司共计汇款140.55万元煤款的事实。（10）晋中晋煤煤炭销售有限公司客户结算单，证实：晋中晋煤煤炭销售有限公司于2009年7月31日向邹平县兴泰煤业有限公司结算金额为4685000元的事实。（销售价468.50元，结算数量10000吨，结算车辆281车）（11）晋中晋煤煤炭销售有限公司的山西增值税专用发票，证实：2009年8月17日和顺煤运公司向兴泰煤业公司开具2000吨5张增值税专用发票：税率17%，单价400.42735043元。2009年8月13日新大地公司向和顺县煤运公司开具2500吨4张增值税专用发票：税率17%，单价350.42735043元，共计9张增值说专用发票。（12）山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司收据，证实：山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司分别于2009年7月8日、9日、13日、14日收到邹平县兴泰煤业有限公司3笔货款共计1405500元的事实。（13）邹平兴泰公司中国农业银行现金缴款单，证实：2009年7月23日，邹平兴泰公司向山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司预交款3279500元。[注：7000吨煤的煤款]（14）晋中晋煤煤炭销售有限公司证明材料，证实：2009年6月30日煤运公司与邹平县兴泰煤业有限公司签订一份合同10000吨，合同号为260号，价格为468.5元。2009年6月30日煤运公司与和顺县振华运输公司签订一份承运合同10000吨，合同号260号，价格为30元。2009年7月15日煤运公司收到邹平兴泰煤业公司预收款3000吨，1405500元。2009年7月22日煤运公司收到邹平兴泰煤业公司预收款7000吨，3279500元。2009年8月13日结算煤款410万。2009年8月14日结算运费30万元。（15）晋中晋煤煤炭销售有限公司预交款领票通知单、收款单，证实：晋中晋煤煤炭销售有限公司于2009年6月30日，收到邹平县兴泰煤业有限公司收款：应收金额2342500元，实收金额1405500元。2009年7月22日，应收金额3279500元，实收金额未填录。并证明：有人将7000吨煤款补齐之后将煤拉走的事实。（16）煤炭承运合同；晋中晋煤煤炭销售有限公司驻各县营业部相关印章的通知，证实：和顺县煤炭运销公司与和顺县振华运输有限公司于2009.6.30签订的承运收货人邹平县兴泰煤业有限公司1万吨混煤，运费单价30元每吨，有效期限至2009年12月31日的合同。从2011年元月25日启用“晋中晋煤煤炭销售有限公司榆次营业部”等印章。（17）商某中国工商银行、中国农业银行银行卡业务回单，证实：2009年7月16日，商某通过其中国工商银行帐户62×××25向吕俊6222080502000328205帐户汇款4万元。2009年7月27日，商某通过其62×××11帐户银行卡卡卡转帐给吕俊62×××17帐户15万元、1万元的事实。（18）商某给邹平县兴泰煤业有限公司汇款凭证，证实：商某分别于2009年7月8日、7月13日通过其尾号为7826的银行帐户向邹县兴泰煤业有限公司尾号7940的帐户汇款60万元、20.55万元的事实。（19）商某与邹平县兴泰煤业有限公司煤款结算资料，证实：邹平县兴泰煤业有限公司欠商某281760元的事实。（20）吕俊在中国农行银行的取款凭条，证实：2009年7月22日，冯某录向农行1111打入吕俊账户煤款105.7万元；吕俊分别于2009年7月23日、7月28日、8月29日、2010年1月17日从农行5817分别支取103.5万元、16万元、42万元、9万元，于2010年6月11日，从农行5817转入6228480900204990916帐户14.5万、5万元的事实。（21）吕俊农行帐户62×××17交易流水，证实：2009年8月28日，邹平县兴泰煤业有限公司打入吕俊农行5817账户增值税款46.85万元的事实。（22）邹平兴泰煤业有限公司与阳煤新大地煤业合同签订的情况说明及附件，证实：邹平兴泰煤业有限公司与阳煤新大地煤业在2009年6月30日办理了购销合同签订事宜，邹平兴泰煤业有限公司于2009年7月8日预付煤款100万元，7月13日预付煤款405500元，7月23日预付煤款3279500元，共计预付煤款4685000元。合同在2009年7月23日前已执行完毕，在2009年8月13日互开税票进行结算，结算完毕后山西省煤炭运销集团晋中和顺有限公司向新大地煤业支付煤款410万元。2019年10月10日承办人与和顺县煤运公司张经理联系核实，该745万元由6个合同的煤款构成，分别为260#合同410万、287#合同45万、288#合同20万、292#合同205万、293#合同20万、294#合同45万，《交易大厅日结算报表》中列示的新大地煤业公司的上述6个合同的订购量分别是1万吨、1万吨、1万吨、5千吨、1万吨、1万吨，各个合同除260#、292#合同外，其他4个合同的结算金额均非全部煤款的结算价款，可能是少量的预付金额或最后的尾款结算金额。预交款领票通知单是山西省煤炭运销集团晋中和顺有限公司合同部向票据部传递领票的主要依据，由于找不到此笔预交款通知单的底据，划痕的情况说不清原因。2019年当时出省经销差价为25元。新大地煤业在2009年6月、7月份合同签订期间单笔合同没有低于5000吨的合同的相关事实。（23）阳煤集团新大地煤业有限公司收款凭证，证实：阳煤集团新大地煤业有限公司收到和顺县煤运公司260#、287#、288#、292#合同帐款745万元的事实。（24）商某提供的陈某、吕俊与该的短信内容，证实：陈某通过短信告诉商某，在订立合同时确实一并提过操作计划外的煤的事。陈某、吕俊多次推却拉煤事项，且商某给吕俊打款20万元好处费的事实。（25）新大地公司新大地发[2019]61号煤炭销售管理办法，证实：确认客户的购煤款划到煤运公司帐户后，并收取运输户代扣代缴的运输税后，由财务部通知选煤厂磅房根据合同开始销售，严格禁止赊销，一经出现赊销，严肃追究责任人。（26）陈某起诉吕俊欠款40万元的材料，证实：陈某诉吕俊民间借贷一案，太原市迎泽区人民法院于2011年1月7日受理。附借条三张，分别为2009年7月9日、2010年1月29日、2010年6月3日借款5万元、20万元、20万元的事实。（27）阳泉煤业集团和顺新大地煤业有限公司人力资源部证明，证实：闫某原系阳泉煤业集团和顺新大地煤业有限公司副总工程师，于2014年9月退出岗位，现不在该单位工作。（28）在逃人员登记表证实：2017年9月15日，山东省淄博市公安局张店分局对涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵押税款发票案刘法江刑事立案，2018年4月20日对其刑事拘留追逃。2019年4月3日，山东省东平县人民检察院对涉嫌虚开增值税专用发票的刘法江作出批准逮捕的决定，山东省东平县公安局2019年4月28日将其逮捕上网追逃。（29）邹平县三利集团有限公司记帐凭证证实：根据审计组整理至2012年11月，商某欠公司610304.54元，邹平县兴泰煤业有限公司已更名为山东国科新能源科技有限公司，隶属于邹平县三利集团有限公司。已于2018年9月14日宣布破产的事实。（30）和顺县煤运公司用户结算台帐证实：2009年6月26日－2009年12月21日期间新大地煤业公司的煤炭订购合同情况：涉及山东茬平和河北赞皇客户的有2009年10月29日－11月6日茬平信发华宇氧化铝公司454#、466#、467#3个合同共计4万吨订煤，11月17日赞皇中意商贸公司475#1个合同1万吨订煤，11月20日茬平信发华宇氧化铝公司495#1个合同1万吨订煤，12月2日茬平信发华宇氧化铝公司514#1个合同1万吨订煤，12月11日茬平信发华宇氧化铝公司530#1个合同1万吨订煤，12月21日茬平信发华宇氧化铝公司533#1个合同1万吨订煤，12月24日茬平信源铝业公司531#1个合同2万吨订煤的事实。（31）扣押物品清单证实：2013年12月17日扣押闫某编号022658建国六十周年纪念金条一根，吕俊在新大地煤业联系订煤时向闫某送过金条的事实。（32）中国农业银行帐户历史明细查询证实：吕俊6228480900334361111帐户2010年至2013年9月21日的记录，未查询到黄金购买记录。（33）吕俊6222080502000328205帐户交易明细证实：吕俊6222080502000328205帐户2019年7月16日至2012年6月21日流水记录的事实。（34）中国工商银行股份有限公司山西省分行营业部对帐中心内部记帐借方凭证证实：2009年8月19日，吕俊刷卡（6222080502000328205）购买“如意”金条200克2条共400克，购金单价218.34元/克，购金金额87336元的事实。（35）斯柯达轿车购买及车辆登记资料证实：2009年10月17日12时0分，62×××05的帐户刷卡消费205900元在太原市大昌汽车销售服务有限公司购买车辆。持卡人签名处签名为“吕某”。该公司附注：“兹证明2009年10月19日吕某刷卡205900元购大昌斯柯达汽车一辆，客户要求发票开具马向东名称。”机动车销售统一发票（记帐联）开具的购货人为马向东，身份证号码1403031***********，厂牌型号：昊锐牌／ＳＨＰＥＲＢＳＶＷ7189ＢＪＤ，车辆识别代号：ＬＳＶＣＢ23Ｔ492453609。价税合计205900元。注册登记时机动车所有人签字为马向东，2009年10月22日。机动车交通事故责任强制保险单被保险人为马向东。2013年3月26日该车进行转移登记，买受人杨某，卖方：马向东。车价合计65000元的事实。（36）吕俊钱包内所放物品证实：吕俊钱包内存放：工商银行尾号8205银行卡、农业银行尾号1111银行卡、本人身份证、一代15位身份证。（37）常住人口基本信息，证实吕俊的个人身份情况。（38）抓获经过证实：被告人吕俊系被抓获到案。（39）山西省忻州市忻府区人民法院判决书。2、被害人商某的陈述证实：2009年6月底7月初，陈某和吕俊在阳泉找到我，说吕俊认识阳煤集团的领导马处长，能批出阳煤集团新大地公司的煤，可以买到便宜煤，甚至可以买到无票煤，运到将军墓带增值税票的价格是468.5元／吨。吕俊还和我说订1万吨煤，交齐1万吨的煤款，可以多拉出计划外的煤3至5千吨，我和吕俊约定不带票的3000——5000吨煤，就是拉煤的时候同时往出拉3000——5000吨无票煤，不然的话，我也不会和吕俊去签这个合同。这些煤（指计划外煤）拉到将军墓不带票的价格是350元／吨，货到付款。我当时觉得这个生意很合算，于是就口头和他们定好这个事情了，好处是每吨20元，共20万元，只要拉开煤就给这20万元的好处费。给吕俊的每吨20元的好处费也是为了拉这个无票煤。煤炭运销合同必须去和顺煤运公司签订，但是煤运公司签订合同只针对单位不对个人，所以我就找到我朋友刘法江，他就是山东邹平兴泰煤业有限公司的老板，我们协商1万吨的煤款中，我按我的能力能出多少是多少，剩余的刘法江给补齐，所以就以这个公司的名义在2009年7月5、6日与和顺煤运公司签订了1万吨的煤。2009年7月6、7日，陈某催促我快点打款，我和他说，我现在只有3000吨的煤款，刘法江还没有钱。陈某说：你有3000吨煤款就先打3000吨的，先拉这部分煤，等有了钱再拉剩余的。因为是用山东邹平兴泰煤业有限公司订的煤，所以必须是用山东邹平兴泰煤业有限公司的账户将款打到和顺煤运公司的账户上。2009年7月8日、7月13日我分别给山东邹平兴泰煤业有限公司帐户上打了60万元、20.55万元，我给山东邹平兴泰公司打钱后，山东邹平兴泰煤业有限公司将3000吨煤款打给和顺煤运公司，分别在2009年7月8日打了100万元、2009年7月13日打了40.55万元，这些钱都是我给山东邹平兴泰煤业有限公司打过去，山东邹平兴泰煤业有限公司又打钱给和顺煤运公司。我共给山东邹平兴泰煤业有限公司打了80.55万元，而山东邹平兴泰煤业有限公司给山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司打了140.55万元，是因为我当时用山东兴泰公司名义签订合同时，就和该公司总经理刘法江说好是我要3000吨煤，他们要7000吨煤，各自出相应的煤款，给吕俊的20万元好处费由我负责。我给山东邹平兴泰煤业有限公司打了80.55万元，另外山东邹平兴泰公司在以前作业务时欠我20万元，我共出了100.55万元，山东邹平兴泰煤业有限公司出了40万元的煤款。在我将这3000吨煤款打了之后，陈某就开始和我要好处费20万元，我的意思是先拉开这3000吨煤，再给他们好处费，可是他们不行说是不给好处费就不给拉煤。之后约定兴泰煤业要七千吨，我自己要三千吨，后来刘法江说兴泰煤业公司因为发电厂帐务结不回来，当时他向吕俊定下的七千吨煤炭交易无法进行，然后我就提出单独向吕俊购买三千吨煤炭，吕俊说三千吨也可以购买，2009年6月30日，吕俊告我说今天可以签订合同了，阎立明一会去和顺煤运公司交易大厅通知煤运公司签订1万吨购煤合同，让我们去和顺煤运公司一楼交易大厅签订合同。我从阳煤集团新大地煤矿购煤，要与和顺煤运公司签订合同，因为和顺所有煤矿的煤都由煤运公司统一销售。之后我和吕俊、陈某三人相跟去了交易大厅，阎立明通知交易大厅的一号窗口给我们签订1万吨购煤的合同后，我就在煤炭买卖（购销）合同上盖了“邹平县兴泰煤业有限公司合同专用章”，2009年6月29日左右，邹平兴泰煤业公司总经理刘法江在和顺交给我“邹平县兴泰煤业有限公司合同专用章”的，让我办理签订这1万吨煤的事情。三千吨煤炭的购煤款140.55万元是通过兴泰煤业转给和顺新大地煤矿的，办理完三千吨购煤手续后，吕俊说只有他才能提出煤炭来，月底之前让我在煤场等着接煤，我就把三千吨煤的提货单和出省票都给了吕俊本人，然后至今也没有接到这三千吨煤炭。我将三千吨购买煤炭的提货单和出省票交给吕俊一个月后，吕俊还没有给我提供购买的煤炭，然后他将这购买三千吨煤炭的增值税发票交给兴泰煤业公司了，而且后来兴泰煤业还将此增值税发票抵扣了，就我了解，这笔抵扣的税款给了吕俊了。邹平兴泰煤业有限公司给吕俊出具过委托书，是2009年6月30日在和顺一缘大酒店刘法江出具的。签署时间是2006年，应该是打错了，没有注意日期。因为当时兴泰公司是在2007年成立的，并且2009年之前我并不认识吕俊，兴泰煤业公司是通过我认识的吕俊，因此上面的2006年的日期是打错了。因为吕俊说他认识阳煤的领导，因此他要求我们出具给他在阳煤的一切事务。合同签订后，和顺煤运公司只给我下过交款通知书，我分两次给兴泰煤业付款，一次付205500元，一次付600000元，并且兴泰煤来还欠我281760元煤款也作为此次的煤款。合计1087260元，其他由兴泰煤业补齐。合计3000吨煤款1405500元。由于说好兴泰煤业付7000吨款，但兴泰煤业没有付款，造成整体煤都没有拉出来，吕俊当时说“煤款不齐，煤矿不让拉。”吕俊、陈某没有去石家庄找过我，但我知道他们去山东邹平找过刘法江催要7000吨煤款。2009年7月20日左右，陈某和我表示，让我把1万吨的煤款全部打齐，要不然这3000吨计划外的煤就不好弄，打了3000吨的煤款，再给3000吨计划外的煤是不可能的。在这中间，吕俊对的我还用免提给阳煤集团新大地公司销售处阎立明处长打了个电话，当时在场的有我、吕俊、陈某、还有一个人记不清楚了，闫处说：“这个事情是领导安排的，你们订1万吨的煤，再给裹出3至5千吨的煤，现在只交了3000吨的煤款，怎么给你裹出那么多煤。”当时，我觉得闫立明处长说的也有道理，所以我觉得再等等刘法江的款，把款打齐了再拉煤。因为我也怕事情出差错，2009年7月24日，吕俊没有向我提出要退回那3000吨的煤款，我也没说我欠山东邹平兴泰煤业公司款，不让退回去2009年7月底时，我还是没有给陈某和吕俊好处费。后来，陈某和吕俊表示，他们给我订出煤来了，是我的煤款不到位，我应该给他们好处费，再不给好处费的话，就不管我这个事情，让我自己想办法退款。当时，我也不想事情走到那一步，所以我就给他们把好处费20万元打到吕俊卡上了，我可以提供当时打款的票据。到了2009年8月份，陈某给我打电话说，你们的那1万吨煤款一直不到位，如果7月里不拉了这些煤，这个合同就作废了，领导安排别人打了1万吨煤款，占用你的合同，把煤拉走了。8月份再给你订个新的合同，等你把其余的煤款补齐再拉煤。领导看你们能不能将这1万吨煤的增值税税票以10个点（每吨46.85元）把票结了（实际是卖给我）？当时我觉得我的钱都给人家了，如果这点钱不给的话，可能就不给办事了，这8月份的合同也就有问题了，损失就更大了。后来陈某找到我，把增值税票交给我后，我用山东邹平兴泰煤业有限公司的账户把46.85万元打到吕俊卡上，这46.85万元的增值税发票，山西省煤炭运销总公司晋中分公司和顺县公司已经给山东邹平兴泰煤业有限公司开具了增值税发票。我把钱给了陈某和吕俊之后，我就开始一直催促他们订合同，因为刘法江那里的7000吨煤款已经准备好了，他们再给订好合同，马上就可以打款了，照他们以前的说法，我就可以马上拉煤，而且可以拉上计划外的煤。但是，在我催他们的过程中，他们总以各种理由推脱我。到了2009年8月31日陈某给我发短信写到“新大地公司的闫处长和吕俊说过，煤矿上安监控了，计划外的煤拉不出来了。”这个时候我才知道，这个计划外的煤，就是偷偷多拉的煤。2009年9月初，我感觉事情不对了，就去煤运公司查账，我看了帐后，我才知道陈某和我说的，有人交了1万吨的煤款把煤拉走了，那是骗我的，那1万吨煤还是用的我打过去的3000吨煤款，有人补了7000吨煤款，2009年7月底的时候那1万吨煤拉走了。2010年1月，我向吕俊催要山东兴泰煤业公司在新大地煤矿购买的三千吨煤炭，吕俊说煤炭还在新大地矿上，并未出售给他人，我就让吕俊给我复印过一份帐页，这份帐页的内容是山东兴泰煤业公司在和顺新大地矿上的帐户余额帐页上写有140.55万元煤款，证明我的钱还在新大地公司，这份帐页我没有留存。在查看了煤运公司的帐后，我给陈某打电话，陈某说“我问问吕俊”。后来在2009年9月14日到太原找到吕俊，吕俊说：“你的钱还在矿上呢，要不给你退款，要不你等的再给你签1万吨的合同，你补齐7000吨的煤款，你再拉煤，还是按原来的价钱给你（因为在9月份的时候煤已经涨价了）。”当时，我觉得再给我签订合同拉煤最合算，所以我当时表示我还是等得签合同拉煤吧。后来，我一直催他给我订合同，但是陈某一直以各种理由让后推，一会说正在联系，一会说和顺煤矿出事了，各煤矿都关闭了，一会说让我去昔阳拉煤，总是以各种理由推辞，这些我都可以提供部分短信内容。2010年6月，陈某给我发短信，只要不要那20万元的好处费，那140.55万元就给我退款，我记不得具体日期了，我当时就在和顺拨110报警了，是刑警队接的案。太原的吕俊和陈某以欺骗的手段诈骗我煤款140.55万元和好处费20万元，后来还让我以10个点的价位买了增值税发票花费46.85万元，共计207.4万元。3、证人证言（1）证人陈某的证言2009年5月份，我朋友吕俊跟我说他能在阳煤集团四矿新大地能批出煤来，让我给他找需要买煤的人，我给商某打电话问他是否需要煤，商某说可以，见面再商量。6月初，在阳泉一个宾馆我给吕俊介绍认识了商某，吕俊当时和商某说能从新大地矿批出1万吨电煤，煤价是每吨468元（带增值税票。注：2013.12.12笔录中价格为每吨468.5元），矿上负责送到河北将军墓，吕俊还说如果签订1万吨煤的合同还能多拉3千至5千吨煤，他们当时说好合同签订后，商某给吕俊每吨煤20元的好处费，1万吨共计20万元的好处费。2009年4、5月份，经我介绍吕俊和商某达成了供煤的口头协议，由吕俊出面和矿方领导去谈（吕俊和矿上有关系），以山东兴泰煤业公司作为一个平台（资质由商某提供），入围山西阳煤集团在和顺的新大地矿，当时是在和顺一家宾馆的大厅里，由山东兴泰煤业公司委派的商某及其公司的一个人在场，由山东兴泰煤业公司给吕俊出具了由吕俊作为山东兴泰煤业公司的代理人的委托代理人的证明书，由吕俊拿着委托书和山东兴泰煤业公司的资质去新大地进行入围工作，其运作时间大约不到一个月。商某是用山东省邹平兴泰煤业公司的名义与和顺煤运公司签订了1万吨的购煤合同。但是山东省邹平兴泰煤业公司委托人是吕俊。是由吕俊联系的新大地矿。当时联系做这个业务时，我们当时就没说到利益分配的问题，当时只是想把这个业务做起来再说。合同签订之后，煤矿给下了5000吨煤交款通知单，在过了交款期限很长时间，商某也没交了煤款，在我多次催促之后，商某只交了3000吨煤款，共计140.55万元。商某交了3000吨煤的煤款后，由于资金紧张，要先拉这3000吨煤，吕俊也去矿上协调此事了，当时同意先拉这3000吨煤，但之后不知道什么原因没拉成。吕俊告我说是因为没有交齐5000吨煤的煤款，矿上不让拉了。2009年7月份我和吕俊相跟着到了山东邹平兴泰煤业有限公司找过刘法江，让他们公司赶紧交齐5000吨煤款，刘法江说他和商某商量商量怎么办。我和吕俊也多次催商某把剩余的煤款交齐，因为商某是找的山东邹平兴泰煤业公司签订的合同，商某个人没钱，我们和商某还一块去找过兴泰煤业公司的老总（我现在想不起名字了），让他们把剩余煤款交齐，我记不清当时那个老总是怎么答复我们了，反正是没谈成，大概意思是商某只是借用他们公司的名义在做，实际合同由商某履行，因为催款，我和吕俊找过这个老总两次。商某没有交清煤款是他说他也在积极的找资金，实在是找不上，只能交了那三千吨煤款。当时合同签订后，和顺煤运下的催款通知书就是5000吨的，我想不起来是否和商某说过“你有3000吨就打3000吨，先拉这部分煤，等有钱了再拉剩余的”这句话。我不记得有给商某退款这回事。我记得我还要求吕俊给商某退款，吕俊说退不了，我记不得他说退不了的原因了。快到了2009年7月底的时候，吕俊和我说：商某那边一直交不了钱，如果到了月底合同就要作废了，他想把这个合同卖给其他人，并且说矿上的领导已经给他找好卖合同的人了。吕俊把合同卖给了一个河南叫冯某鹿的人，我是在吕俊卖了合同后才知道是卖给了冯某鹿，因为后来我给冯某鹿打电话问过此事，冯某鹿说他向吕俊买了这合同，并且说是通过转帐给了吕俊钱的。吕俊卖了合同之后，他当时说钱还在煤矿上挂着，2009年8月份时，吕俊说这个合同不能执行，我和商某就催吕俊把3000吨的煤款退回到山东邹平兴泰煤业有限公司的帐户上，但是吕俊一直以各种理由推的不给退，他说一直在和顺煤矿上协调退款的事，直到现在也没有退了这个煤款。合同签订后商某答应给这20万元的好处费，但合同签订几天后商某一直没给吕俊好处费，吕俊就和我说如果商某给不了这20万元的好处，他先从我这里拿上20万元给矿上的领导办理此事，我和我丈夫宋少华两人把20万元的好处费送到吕俊的租的家里（太原长风街美特好超市对在的小区），共中20万元是好处费，5万元是吕俊个人借我的。当时他没打借条，在2010年6月1日时吕俊给我补了借条，但我不知道他们怎么用的这20万元。吕俊卖了合同之后，他当时说钱还在煤矿上挂着，之后我一直在催商某让他把好处费打过来，过了一段时间，商某把20万元的好处费分两次转到吕俊的银行帐户上。商某给了吕俊20万元的好处费后，我不知道他是怎么分配的，我没有拿好处费，并且吕俊让我垫付的20万元好处费都没有给我。2009年8月，我确实给商某打过电话，告他如果不拉煤合同到期就作废了，但我没告他把他的合同占用了，8月份再给他订个新合同，关于发票税款的事，是吕俊让我和商某说的，但不是同一次打电话说的，时间太长了，我记不清了。增值税发票是吕俊给了我，我给了商某的。要发票税款的事，吕俊也给商某打过电话。我说过商某签订10000吨的购煤合同可以带出3000至5000吨的无票煤，但这是吕俊让说的，矿上的事我不清楚，我不知道能不能从煤矿拉出无票煤来。2009年8月31日我给商某发过短信，短信内容：“新大地公司的闫处长和吕俊说，煤矿上安监控了，计划外的煤拉不出来了。”这是吕俊跟我说的话，我就给商某发了信息。2009年5、6月份的时候我只能通过电话联系吕俊，但是见不上吕俊的面，2010年7月10号以后，吕俊所有手机都关停，着急之时，我给冯某录打了个电话才知道，山东兴泰煤业公司的这笔业务已经被转卖。转卖的详细情况冯某录并未细说，只说款已打给吕俊了，具体数额冯某录也未说，也没有告诉我卖给了谁，这时我才知道吕俊在合同快到期的时候已经转卖了此合同，我记得吕俊和我说过合同期限不是到年底，在和顺煤运公司签合同完毕我只是看了一眼，并未留下复印件，只记得期限是一个月或二个月。不知道吕俊卖合同的具体时间。我曾经和吕俊说过若煤炭拉不成就及时和矿方协商把三千吨的煤款退回山东兴泰煤业公司，当时他也说行，尽量协商。他卖合同的具体详情我一点都不清楚。2010年8、9月我和商某一直催他退还货款，他就以各种理由推诿说正在办理。随后大概在2010年1月份左右，我和商某还是催他退款，并且商某还请他到矿上复印一份山东兴泰煤业公司在新大地矿上的帐户余额的做帐页，他也给商某传了，当时还告诉我们说钱还在矿上，直至他失踪也没退回这笔货款。2010年6月，我没有给商某发过短信说，只要不要那20万元的好处费，那140.55万元就给他退款，（2）证人闫某的证言2009年5月26日到阳煤集团新大地煤业有限公司工作。2009年5月至2010年10月在和顺新大地煤业担任董事长助理。负责对外协调、土地征购、煤炭销售与地方政府的协调。2009年5月至2010年9月，韩某任阳煤集团新大地煤业有限公司的董事长。2009年6月份，由阳煤集团天兴公司的总经理助理马向东介绍认识的吕俊。2009年5月份，吕俊到阳煤集团新大地煤业有限公司我的办公室找我，他想从新大地煤业有限公司签订些购煤合同。2009年6月份阳煤集团新大地煤业有限公司开始销售煤炭，2009年6月份时，吕俊拿着一个山东公司的资质证明，让我看了看资质证明，我记不清是什么公司了，之后由吕俊把购煤公司的资质证明送到我们公司的审计科，2009年6月的一天，我们公司的煤炭销售领导组研究确定了哪家公司能够入围签订购煤合同，确定了购煤公司和购煤具体数量后让该公司到和顺煤运公司签订购煤合同，并将购煤款打到和顺煤运公司的帐户上，购煤价格由阳煤集团新大地煤业有限公司确定。第一次阳煤新大地公司给吕俊介绍的山东公司签订了1万吨的购煤合同。我不清楚吕俊介绍山东公司签订了1万吨购煤这个合同有无履行完，但是吕俊曾和我说过他有一个合同由于签订合同的公司资金短缺合同不能履行，让我给他想一下办法，我告他说和顺振华运输车队冯某录那里有资金，让他去找冯某录看一看，最后他们办成什么情况我不清楚。我没有与吕俊等人到和顺煤运公司签订过购煤合同。当时没有直接管过销售，吕俊在阳煤集团新大地煤业有限公司应该还签订过其他购煤合同，但具体情况我不清楚。我没有答应过吕俊签订1万吨购煤合同后可以“裹出”（拉出）3至5千吨的无票煤，我们矿上不会销售一吨无合同煤，所有销售的煤都必须有合同，绝对不会有一吨煤不开发票销售掉。2009年快过中秋节的一天下午，吕俊在我办公室曾给过我一块中国农业银行建国60周年纪念金条，金条重量为60克。今天我把这块金条带来了交给公安机关。（3）证人韩某的证言我和吕俊个人之间没有任何经济交往，但是他在我在新大地矿工作期间曾到过我办公室留下一下纸袋子，当时我没发现，他也没说，他走了后我才看见那个纸袋子，我当时就没往开打，觉得不对就找到他的电话给他打，让他回来拿他落下的东西，他支支吾吾说他已经走远，当时他也没有说落下什么东西，后来我再给他打电话他就不接了。吕俊落下的的东西我一直没看，直到我最后联系不上他，我把纸袋子送到太原，吕俊告诉我一个联系人的电话，是个女的，我把那个纸袋子给了对方后，那个女的给我打了个收条，我才知道里面是20万元现金。这个女的收条上有她的名字，但是条子也找不到了。收条内容大概意思是“今收到韩某现金20万元”。我没有接受过吕俊在办公室给我的两根金条，他留下的东西我都不要，何况其它东西。也没有答应过吕俊签订1万吨购煤合同后可以“裹出”（拉出）3至5千吨的无票煤这个事，开票和销售都是煤运公司负责的，而且是一吨对一吨的票，不可能这么办。我们矿上绝对不肯卖无票煤，因为我们的销售程序和财务制度都不可能走通。（4）证人冯某录的证言2009年7月20日左右，在和顺新大地煤矿吕俊和我说，他给山东的一家煤业公司在阳煤集团签订了一万吨的购煤合同，山东这家煤业公司交了3000吨的煤款之后，发现这边的煤质不好，并且问我能否给他找个买家，他想把这个合同卖掉。之后我就联系了河北邢台顺兴煤炭公司的老板张强，张强同意买这个煤炭合同。吕俊说他与和顺煤运公司签订的这个合同是每吨468元，包含增值税票、出省票、和每吨30元的运输费。这一万吨煤如果要卖的话，不能带增值税票，每吨煤能少九个点的增值税票的款，要以每吨425元的价格把这一万吨煤的合同卖掉。我向吕俊买上一万吨煤后是以每吨450元卖给河北邢台顺兴煤炭有限公司的，不带增值税票，带出省票，我们负责给运到邢台将军墓煤厂。对于这一万吨煤不能带增值税票，吕俊说这一万吨煤是以山东的煤业的名义与和顺煤运公司签订的合同，和顺煤运公司开具增值税发票时，只能给山东的煤业公司开具增值税票。山东的煤业公司具体名称我不知道，后来知道是山东邹平的一家煤业公司。吕俊和山东的煤业公司的关系，吕俊说他是山东这家煤业公司的人，具体是什么关系我不清楚。吕俊当时还相跟着一个女的姓陈，吕俊说他和小陈都是山东煤业公司的人，并且都在山东那边做煤炭生意。我和张强说过此事后，2009年7月22日，张强给我的农行帐户（95×××19）上打了420万元用于购买吕俊的这个一万吨煤的合同。合同号是2009年的260号合同。2009年7月22日，我就把3000吨煤的煤款100多万元从我的农行帐户转到吕俊农行帐户上，之后我又把7000吨煤的煤款3279500元从我的农行帐户转到和顺煤运公司帐户上。另外我当时还给了吕俊10万元左右的好处费。当时山东煤业已经给和顺煤运公司打了3000吨的煤款，所以我给和顺煤运公司打7000吨煤款就可以了，另外3000吨的煤款我给了吕俊了。2010年后半年，与吕俊相跟的小陈（陈某）给我打电话，问我有没有见过吕俊，她说吕俊骗了山东煤业3000吨煤的煤款，另外吕俊还骗了她40万元，她现在法院起诉吕俊了，并且让我见了吕俊的话，通知她一下。（5）证人王某、张某的证言在冯某录的振华运输公司办公室见过自称是山东煤业公司的吕俊说在和顺新大地做煤生意。（6）证人裴某的证言2003年至今在和顺县煤运公司大厅合同部工作，《山西煤炭运销集团和顺分公司预交款领票通知单》，该通知单由我本人于2009年6月30日填写，一开始在通知单中应收金额5000吨款项为用户和我沟通后确定价款和吨数，后来我公司实收到该合同项下3000吨款项，所以将应收金额进行删改，填写了实收金额款项，该填写时间为3000吨款项到我公司帐户后。（7）证人侯某的证言2011年10月份我和吕俊开始同居，一直到他被公安机关抓获，但是我们俩没有领结婚证。2010年9月份左右的一天上午11点左右，我在太原潞源商务酒店上班时，吕俊给我打电话说，他现在不在太原，让我给他代收一下阳泉人韩某派人送过来的20万元现金。吕俊让我在酒店门口等着，过了一会儿，一辆阳泉牌照的黑色汽车到了门口，车上有两个人，一个是38岁左右的男子（司机），一个是20多岁的小伙子，这俩人我都不认识，司机下车就给了我两捆二十万元的现金，司机并让我给打了一张二十万元的收条，收条的内容是：“收条，今收到韩某现金贰十万元，收款人：吕俊、侯某”。当晚7点左右，吕俊到酒店取走了这二十万元的现金。吕俊和我说过韩某是阳泉一个煤矿上的领导，不知道是哪个煤矿的。吕俊在家里放有一台联想黑色笔记本电脑，我不清楚电脑里有什么内容。我也不知道该电脑里有一个360密盘，吕俊也没告过我密码，我也没有问过。（8）证人耿某的证言我和吕俊之间没有生意往来，有经济往来。2009年1月8日开始，因为吕俊在宁夏石嘴山做煤炭生意需要资金，他提出问我借款，答应给我百分之十的分红，从2009年1月8日开始到2009年4月28日我分十一次共给他现金86.9万元。他还了我45万元，2009年7月23日给了30万元，2009年8月25日又给了10万元。另外5万元是零星给的。2009年7月23日给的30万元，他打到我的银行卡上了，卡号是62×××63。2009年8月25日给的10万元也是打在这个卡上了。吕俊没有给过分红。（9）证人吕某的证言我和父亲吕俊平时很少联系，2009年我替他跑过一段时间的业务，主要是跑宁夏石嘴山，从那儿采购煤往东北通化铁铁公司发。在石嘴山通过耿某、任海燕介绍，和一个叫小边（大名不知道）的人采购煤。和耿某、侯海燕没有生意往来。给我父亲发煤办过一个银行卡，2009年10月25日，我父亲和我相跟一块在银行开的这个户，卡号是62×××73，开户金额25万元，当天通过网银转帐两笔，一笔30000元，一笔219000元，都是我父亲转的，转给谁了我不清楚，转了这两笔钱后，这张卡我才拿上使用。2010年2月12日转给卡号62×××63的银行卡5000元，应该是我父亲让我转的。（10）证人李某的证言2004年到2010年我跟吕俊是男女朋友关系。6222080502000328213是我2009年年初办的。2009年8月19日、2009年9月23日吕俊分别往我的卡上转了1万元，就这2万元。当时我在吉林通化给他跑煤炭生意，是他给我的业务开支，这些钱都花在他的煤炭生意上了。吕俊在我的住处放的一台组装式电脑，还有些银行凭条，电脑的硬盘全部坏了，返厂重修没有修好，那些银行凭条全让我烧了。我以为没有了，不想给他保存了。（11）证人杨某的证言对原车号晋Ｃ×××**这台车的出售情况无法回忆，那么长时间，对马向东有点印象，当时直接过户了，没留资料，时长太长没什么印象了。怎么交易的确实想不起来了，手机号、银行卡都换了好几回了，没印象是哪个卡了。4、被告人吕俊的供述与辩解2009年6月份，陈某和我说她有一个朋友商某想要阳煤集团的一万吨电煤，她问我是否有关系能从哪里批出煤来，我告她说我能从和顺新大地煤业公司批出煤来，当时我告诉陈某每吨煤468元，该费用中包括净煤款420元，还有从煤矿将煤运到河北将军墓的运费和税款，另外每吨给我20元的好处费。2009年6月30日，我和陈某、宋少华（陈某的丈夫）、商某及商某的一个朋友雷明五人在和顺煤炭交易大厅我给商某签订了一万吨电煤的合同，签订完了合同之后，商某交了1000多元的印花税，2009年7月10日左右，商某分两次给和顺煤运公司账户打了3000吨煤款140.55万元，但是2009年7月25日这一万吨购煤合同就作废了，2009年7月21日左右，我和陈某去山东邹平兴泰煤业有限公司找到该公司法人代表刘法江，问刘法江交不齐5000吨煤款怎么办，刘法江让我们去找商某，他们公司只是给商某提供公司手续和收回增值税票，其他由商某负责，之后我们在石家庄找到商某，问他剩余的煤款怎么办，商某说他现在没有钱，先把这笔钱留下，以后再拉煤。2009年7月24日，我又让和顺煤运公司退回商某140.55万元的煤款，当时商某说他欠山东邹平兴泰煤业公司的款，不让我们给他退回去。之前告诉商某这笔钱还在和顺煤运公司账户上是因为我想用这笔钱。2009年7月21日，和顺新大地煤业有限公司的负责签订合同的闫某给我介绍认识了冯某录，冯某录他想要买这一万吨的购煤合同，他答应每吨给我15元的好处费，因为这1万吨煤是山东省邹平兴泰煤业有限公司与山西煤炭运销公司晋中分公司和顺公司签订的合同，冯某录拿不到这1万吨的增值税发票，他要扣我50万元的税款，第二天冯某录就将15万元的好处费和90万元的煤款共1057000元打到我的农业银行卡上了，剩余的7000吨煤款就由冯某录交齐之后，冯某录就把这1万吨煤拉走了，交款拉煤的手续全是由冯某录办理的，其他的我就不清楚了。冯某录把1057000元打到我的农行卡上之后，我将103万元取现后转存到我的工商银行卡上了（卡号尾数为8205），2009年8月份我在宁夏石嘴山买煤时用了30万元，卖给了吉林通化钢铁股份有限公司，吉林通化钢铁股份有限公司现在还欠我七、八十万元；2009年9月份左右分两次我在阳煤集团的和顺新大地煤业有限公司的董事长韩某的办公室里给了他30万元的现金，第一次给了他10万元现金，第二次给了他20万元的现金；2009年7月底开始到10月份分四五次在阳煤集团的和顺新大地煤业有限公司阎黎明的办公室给了他共21万元，有一次是2万元，有一次是7万元，其他几次我记不清给了多少了；2009年中秋节时，我在阎黎明的办公室给了他一根60克的金条（农业银行纪念60周年的金条，当时价值16800元）；2009年的中秋节时，我在韩某的办公室给了他一根60克的金条（农业银行纪念60周年的金条，当时价值16800元）和200克的金条（工商银行的金条，当时价值56000元）。商某给了我20万元的好处费后没有还给陈某，我从陈某那里拿了共25万元，这25万元我全部给陈某打了欠条，将该款转为借款了。2009年8月份山东邹平兴泰煤业有限公司给我的农行卡（5817）上打了46.85万元的增值税款。在卖合同之前我去找过商某和山东邹平兴泰煤业有限公司的刘法江，没有明确说我要卖合同，但是我告诉他们如果到期交不齐款，煤矿要把这份合同收回。我把合同卖给冯某录的第二天去找的商某商议剩余煤款的事情。并要求给他退款。2009年8月份时，我给冯某录用山东茬平铝业有限公司签订过五、六万吨煤，是三、四个合同签订的。2009年年底，我给阎黎明用河北赞皇的一个公司签订过一份两万吨煤的合同，这几个合同全部如期履行了。这几个合同全部都是每吨煤给我五元钱的好处费。冯某录总共给了我三十万元的好处费，河北赞皇的公司给了我十万元的好处费。原判认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为，其行为人在采用虚构事实或隐瞒真相的方法达到对原不属自己所有的公私财物的占有、使用、收益或处分后，主观上全无归还的准备和打算。本案中，被告人吕俊与商某之间存在购煤合同居间服务之间的约定，且购煤合同也已实际签署，涉案事实均系在合同履行过程中所发生，起诉书指控的商某向吕俊支付的好处费20万元，系被告人吕俊与商某之间合意的体现，故公诉机关关于该节系被告人吕俊诈骗犯罪所得的指控，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。被告人吕俊系受山东邹平县兴泰煤业公司委托与和顺县煤运公司签订的购煤合同。在合同中止履行且兴泰煤运公司支付的3000吨煤款已退给被告人吕俊后，被告人吕俊未能及时将该款项交回兴泰煤运公司并说明情况，而将该煤款占为己有，肆意挥霍，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。公诉机关关于该节系诈骗的指控，与庭审查明的事实不符，依法应予纠正。被告人吕俊的辩护人所提被告人吕俊系无罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。被告人吕俊因犯罪被山西省忻州市忻府区人民法院判处刑罚，此次所犯罪行属于未处理的犯罪，依法应当并罚。据此判决：（一）被告人吕俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，与山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初97号刑事判决书第一项，即犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金二万元。（二）责令被告人吕俊向山东邹平县兴泰煤业公司退赔违法所得105.7万元。宣判后，原公诉机关提起抗诉，主要意见是：原判罪名错误，适用法律错误，应以诈骗罪追究被告人的刑事责任，未对随案移送财物作出处理，请二审改判。出庭履行职务的检察员支持抗诉意见认为：原审法庭调查的事实与起诉书指控的事实一致，应以诈骗罪定罪量刑。原审被告人吕俊的当庭辩解意见是：与山东兴泰煤业不存在职务关系，认可抗诉书内容。其辩护人所提辩护意见是：好处费属于居间费用，不构成职务侵占罪，不符合诈骗罪的犯罪构成，到案后有坦白情节，应从宽处理。经二审查明的事实与原一审认定的事实基本一致，认定上述事实的证据有原判经庭审举证、质证，并经认证的证据证实，二审经审查予以确认并采信。本院认为，原审被告人吕俊以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。原审被告人吕俊向被害人商某虚构签订购煤合同可以“裹出”无票煤的事实，骗取被害人以兴泰煤业的名义签订合同、转账煤款，后虚构新大地煤业不给发煤的事实，骗取好处费，在收到冯某录退回的煤款后，又虚构签订新合同的事实，骗取税款。原审被告人吕俊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。在案证据证实，涉案钱款均来自被害人商某，原审被告人吕俊并非兴泰煤业公司的人员，亦非商某的雇员，没有形成职务上的便利，其犯罪行为不符合职务侵占罪的构成要件，原审适用法律错误，应予纠正。扣押在案的金条系由证人退给公安机关，属于原审被告人吕俊的个人财产，用于退赔被害人。原审被告人吕俊因犯罪被山西省忻州市忻府区人民法院判处刑罚后，刑罚执行完毕前，发现原审被告人吕俊还有本案诈骗罪的犯罪事实没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在本判决决定的刑期内。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、撤销和顺县人民法院（2019）晋0723刑初112号刑事判决的第一、二项，即：被告人吕俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，与山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初97号刑事判决书第一项，即犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金二万元。责令被告人吕俊向山东邹平县兴泰煤业公司退赔违法所得105.7万元。二、原审被告人吕俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。与山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初97号刑事判决书第一项，即：被告人吕俊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月19日起至2032年11月1日止。罚金于判决生效后十日内交纳）。三、责令原审被告人吕俊向商某退赔违法所得172.55万元。四、扣押在案的金条用于退赔被害人商某。本判决为终审判决。审判长 张 晖审判员 李志坚审判员 尹小燕二〇二〇年九月四日书记员 姚子乾