湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终626号上诉人（原审被告）：漆娇艳，女，1967年7月10日出生，汉族，住湖南省醴陵市。被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层。法定代表人：孙建平，董事长。委托诉讼代理人：谭巧洪，湖南鑫铭程律师事务所律师。上诉人漆娇艳因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司保证保险合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。漆娇艳上诉请求：1、请求依法撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初1461号民事判决。2、请求依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。3、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审法院在程序上未保证上诉人的诉讼权利。一审法院给上诉人送达的诉讼文书只有一张传票，没有给上诉人送达被上诉人的民事起诉状和证据材料，致使上诉人无法答辩。并且事后一审法院法官打电话通知上诉人开庭时间延后，临近开庭时又电话通知上诉人开庭时间不变，而此时上诉人在重庆，造成上诉人无法按时到庭参加诉讼。因此一审法院在一审诉讼中没有保证上诉人的诉讼权利。第二，一审判决认定事实错误。上诉人仅仅向中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行借款10万元，而上诉人已经每月向中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行偿还贷款4861.98元，共计25个月121549.5元，足以对10万元借款清偿完毕。不存在需被上诉人代上诉人向中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行支付代偿款33812.47元。中国平安财产保险股份有限公司答辩称，第一，一审法院是否仅仅只给上诉人存在只邮寄了一张传票的问题，我方无法得知。但是从一审法院的审理程序和送达程序而言认为没有错误。第二，一审判决认定事实正确，不存在错误。双方之间合同当中有明确的约定借款期限为36个月，上诉人自己也说仅仅还了25个月，也就是说没有履行完毕。故此，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求予以维持。中国平安财产保险股份有限公司向一审人民法院提出诉讼请求：1、判令漆娇艳立即向中国平安财产保险股份有限公司支付理赔款33812.47元；2、判令漆娇艳立即支付违约金23262.98元（以理赔款33812.47元为基数，按每日1‰的标准，暂自理赔日2017年01月13日计算至2018年12月1日止，实际应计算至全部款项清偿完毕之日止）；3、判令漆娇艳立即向中国平安财产保险股份有限公司支付逾期保费6176.65元；4、判令漆娇艳承担该案的律师费1500元、诉讼费等中国平安财产保险股份有限公司为实现债权支出的其他合理费用。一审法院认定的事实：2014年8月25日，案外人中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行（贷款人，以下简称农业银行长沙雨花支行）与漆娇艳（借款人）签订一份《个人担保借款合同》（合同编号：43020120140071683），约定：漆娇艳向农业银行长沙雨花区支行申请借款100000元用于消费，借款期限为36个月，借款利率为浮动利率：执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之40%；按月分期还款；如漆娇艳未按时足额还款，中国农业银行股份有限公司雨花区支行有权提前宣布所有已贷出的贷款立即到期，并要求漆娇艳立即偿还全部已贷出贷款本金、利息和其他应付款项（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、律师费等）；漆娇艳未按约定期限归还贷款本金的，中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%，罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止；此外，双方还对其他事项进行了约定。2014年8月22日，根据漆娇艳的投保申请，中国平安财产保险股份有限公司作为保险人向漆娇艳出具了《中国平安财产保险股份有限公司平安个人消费信贷保证保险保险单》（保险单号：100370014006789），内容为：被保险人为中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行，保险金额为118900元，保险期间为自个人消费信贷合同项下贷款发放之日起至清偿全部贷款本息之日止；每月保费费率为1.7%，每月保险费金额为1700元；如漆娇艳拖欠任何一期贷款达到80天的，保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔，保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费；从保险人理赔当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还上述全部款项的，则视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始计算，按日千分之一向保险人支付违约金；投保人出现逾期或提前还款的，保险人理赔后，保险人有权要求投保人支付未付保费、理赔款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用等。上述合同签订后，中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行依约于2014年8月25日向漆娇艳账户出借100000元。漆娇艳从2016年10月25日开始出现逾期还款，亦未支付保费。此后，漆娇艳未能履行合同约定还本付息。中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行要求中国平安财产保险股份有限公司履行保险责任，中国平安财产保险股份有限公司于2017年1月13日为漆娇艳向中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行代偿33812.47元。中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行向中国平安财产保险股份有限公司出具一份《代偿债务确认书》，确认已于2017年1月13日收到中国平安财产保险股份有限公司上述保险单项下的代偿款33812.47元，并同意将其对借款人（投保人）即漆娇艳追偿的全部权益转让给中国平安财产保险股份有限公司。后中国平安财产保险股份有限公司向漆娇艳追偿未果，遂于2019年1月22日诉至该院，请求判如所诉。另查明，中国平安财产保险股份有限公司（甲方）与湖南鑫铭程律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定甲方委托乙方代理甲方诉漆娇艳等债务人追偿案件事务，甲方同意在案件获得立案通知后支付1000元基础律师代理费，案件发生回款到账后支付500元。中国平安财产保险股份有限公司未提供支付律师代理费的发票。以上事实，有《个人担保借款合同》、投保单、平安个人消费信贷保证保险单、贷款放款回执、《代偿债务确认书》、消费信贷对账单、《委托代理合同》、当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，该案系保险人代位求偿权纠纷。漆娇艳与中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行签订的《个人担保借款合同》、中国平安财产保险股份有限公司与漆娇艳签订的保证保险单均系当事人的真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各当事人应按合同约定履行义务。漆娇艳未按合同约定向中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行清偿借款本息，此时合同约定的保险事故已经发生，中国平安财产保险股份有限公司在支付了保险理赔款后当然取得了向漆娇艳代位求偿的权利。因此，中国平安财产保险股份有限公司要求漆娇艳支付理赔款33812.47元，符合法律规定和合同的约定，该院予以支持。关于中国平安财产保险股份有限公司要求漆娇艳支付逾期保费6176.65元的诉讼请求，经查，上述保证保险单已明确约定了保险费的计算标准，该费用计收至代偿日当天止为6176.65元，故中国平安财产保险股份有限公司的该项请求有事实依据，且符合法律规定，该院予以支持。中国平安财产保险股份有限公司与漆娇艳在上述保证保险单中约定从中国平安财产保险股份有限公司理赔当日开始超过30天，漆娇艳仍未归还上述款项的，应向中国平安财产保险股份有限公司支付违约金，不违反法律规定，该院予以支持。但双方约定违约金按每日千分之一的标准计算过高，且中国平安财产保险股份有限公司已收取了保险费，代偿款中的利息和罚息不应再计算违约金。该院酌定调整违约金按年利率24%的标准计算。故漆娇艳应以代偿款中的代偿本金33812.47元为基数，按年利率24%的标准，自2017年1月13日起计算至实际清偿之日止向中国平安财产保险股份有限公司支付违约金，对中国平安财产保险股份有限公司主张超出部分，该院不予支持。因中国平安财产保险股份有限公司与漆娇艳在上述保证保险单中约定了由漆娇艳承担中国平安财产保险股份有限公司的催收费用，中国平安财产保险股份有限公司为追回该案诉争理赔款提起诉讼,与湖南鑫铭程律师事务所签订了《委托代理合同》,该合同中明确约定了基础律师代理费1000元，但中国平安财产保险股份有限公司未提供支付发票。故该院依法酌情认定律师代理费1000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、漆娇艳于该判决生效之日起5日内支付中国平安财产保险股份有限公司理赔款33812.47元及违约金（违约金以代偿本金33812.47元为基数，按年利率24%的标准，自2017年1月13日起计算至实际清偿之日止）；二、漆娇艳于该判决生效之日起5日内支付中国平安财产保险股份有限公司逾期保费6176.65元；三、漆娇艳于该判决生效之日起5日内支付中国平安财产保险股份有限公司律师代理费1000元；四、驳回中国平安财产保险股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审过程中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，漆娇艳作为借款人与中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行签订的借款合同、中国平安财产保险股份有限公司与漆娇艳签订的保证保险单均依法成立，不违反法律规定，合法有效。根据漆娇艳和中国平安财产保险公司之间的保证保险单，在漆娇艳未能按时向中国农业银行长沙雨花区支行还款时，中国平安财产保险公司依约进行代偿，取得对漆娇艳的代位求偿权，漆娇艳应按照合同约定向中国平安财产保险公司支付代偿款及相应损失。本案中，中国平安财产保险股份有限公司按每月保费费率为1.7%，保险费金额为1700元已收取了保险费。保险公司非民间借贷机构，追偿代偿款再按照年利率24%计算违约金，过于加重了借款人的负担，本院依法酌情调整为按年利率6%支付延期还款违约金，较为公允。综上所述，上诉人漆娇艳的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果中违约金利率计算标准过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初1461号民事判决第二项、第三项、第四项；变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初1461号民事判决第二项为“漆娇艳于该判决生效之日起5日内支付中国平安财产保险股份有限公司理赔款33812.47元及违约金（违约金以代偿本金33812.47元为基数，按年利率6%的标准，自2017年1月13日起计算至实际清偿之日止）；本案二审受理费1418元，由上诉漆娇艳人负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年四月一日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。