广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终875号上诉人（原审被告）：伍俊明，男，1959年5月25日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳婷，广东众达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市中堂百盛发纺织洗水厂（普通合伙）。住所地：广东省东莞市中堂镇丰源工业园。法定代表人：伍俊明。被上诉人（原审原告）：伍俊杰，男，1954年6月24日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：张庚，广东百勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍华溪，男，1963年9月25日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：张庚，广东百勤律师事务所律师。原审第三人：陈宝顺，男，1945年9月7日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。委托诉讼代理人：郑静文，广东文国律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨彬，广东文国律师事务所实习律师。上诉人伍俊明、东莞市中堂百盛发纺织洗水厂（普通合伙）（下称百盛发厂）因与被上诉人伍俊杰、伍华溪、原审第三人陈宝顺企业出资人权益确认纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19民初125号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人伍俊明、百盛发厂的委托诉讼代理人叶松盛、被上诉人伍俊杰、伍华溪的委托诉讼代理人张庚、原审第三人陈宝顺的委托诉讼代理人郑静文、杨彬参加了法庭调查。本案现已审理终结。伍俊明、百盛发厂上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一审法院未查明案件事实、适用法律错误及程序均有不当。在没有直接证据证明被上诉人有出资行为的情况下，一审法院作出无事实依据的认定。本应通过调查取证及司法鉴定能查明的事实未予准许，对是否退伙及退伙效力未依法审查，严重损害上诉人的合法权益。事实与理由如下：（一）一审法院程序错误，导致未能查明案件事实，损害了上诉人的诉讼权益，其处理结果有失公允。1.一审法院对上诉人的调查取证申请未能如实调查，导致关键账户、关键款项的真实性无法查明。一审法院对上诉人出资行为的认定主要依靠其提供的银行转账凭证及银行流水，但根据一审法院调查的中国银行材料，被上诉人提交的2004年5月17日《进账单》中收款人的名称与账号不相对应，且百盛发厂在中国人民银行人民币银行结算账户管理系统核查的账户信息显示，百盛发厂所有银行账户最早于2005年开设。上诉人多次要求一审法院向中国银行股份有限公司东莞中堂支行调取账号为28×××01的账户信息，包括户名、开户时间、开户申请书等开户资料，但一审法院未予准许，也未对此作出说明。2.一审法院对上诉人的鉴定申请未予以准许，导致案件事实未能查清。百盛发厂的负责人一直是伍俊明，由于伍俊明的身体原因，在2008年至2009年期间的几个月其委托伍俊杰帮忙，但实际负责人还是伍俊明；2013年之后，同样由于伍俊明的身体原因，伍俊明将百盛发厂交给伍俊杰看管。被上诉人提交的账目移交清单并不属实，影响一审法院对案件事实的查明。上诉人要求对该清单上伍俊明签名的形成时间进行鉴定。3.一审法院对于被上诉人申请证人出庭作证未能提前告知，导致上诉人未能有效对证人提某及发表意见，损害了上诉人的合法权益。（二）一审法院未查明案件事实，现有证据不能证明被上诉人有出资行为。一审法院在缺乏事实依据的情况下作出错误认定，损害上诉人的合法权益。1.一审法院根据被上诉人单方提交的存在瑕疵的银行转账凭证及百盛发厂、伍华溪的银行账户流水，认定被上诉人存在出资行为，明显缺乏直接证据。被上诉人一审提交的2004年5月17日《进账单》及2004年8月20日《进账单》的真实性应当通过调查取证来判断。伍华溪及百盛发厂的银行流水仅能表示存在款项的进出，两者均未能反映来往款项的相对方。即使同一天伍华溪有款项支出，而百盛发厂有等额款项入账，也不能直接认定该款项属于同一笔款项，更不能直接认定该笔款项的性质属于投资款。被上诉人提交的《收据》显示收到“伍俊明股金（甲方代表）”证明伍俊明的甲方身份。至于被上诉人伍俊杰、伍华溪是否出资没有证据显示。伍俊明与伍俊杰、伍华溪之间是否存在其他法律关系应另案解决。2.三名证人是被上诉人单方申请出庭作证，与上诉人存在利害关系。证人陈述源于道听途说，属于传来证据，且证人出庭作证程序明显不当。3.第三人陈宝顺陈述前后矛盾，也不合逻辑，更没有指出被上诉人存在出资行为，其陈述不应采信。陈宝顺答辩时称由伍俊杰、伍华溪及伍俊明与其一起商讨合作，从百盛发厂经营到诉讼之前一直都是伍俊杰、伍华溪与伍俊明共同承包经营；但其庭审中又声称没有实际参与经营，百盛发厂的账册由伍俊明等三兄弟保管，对伍俊明、伍俊杰、伍华溪三人的内部关系不清楚。4.一审法院根据上诉人不确认的部分单据推断伍俊明确认伍俊杰、伍华溪的股东身份无事实依据。对于被上诉人提交的部分《分红收据》《费用报销审批单》，该部分证据因时间关系及财务账册被被上诉人占有已无法核实，上诉人对此不予确认。伍俊明已提交证据证明其于2015年7月25日在上海，不可能签署《费用报销审批单》。在伍俊明身体不适期间，伍俊明委托被上诉人管理百盛发厂，伍俊明将部分利润给被上诉人不能视为伍俊明确认伍俊杰、伍华溪的股东身份。（三）一审法院对退伙文件效力及履行未能查明，关于伍俊明已退伙的认定损害了其的合法权益。1.伍俊明因身体原因未能到庭接受法庭调查，并作合理说明。一审法院以伍俊明不到庭陈述为由要求其承担不利后果适用法律错误。一审法院曾发出传票要求伍俊明到庭进行法庭调查，但伍俊明身体不适，提交了《申请书》及医院证明，申请由委托代理人参加法庭调查，并可书面回复法庭调查的问题。2.一审法院仅凭被上诉人提交的《退伙协议》《入伙协议》《认（实）缴出资确认书》《变更决定书》等文件认定伍俊明已退伙适用法律错误。伍俊明明确表示上述文件是被上诉人趁伍俊明身体不适服药致神志不清的情况下签署的，其后伍俊明电话质问伍俊杰为何签署文件由三证合一变为转让份额。上述文件没有实际履行，退伙没有实际发生，伍俊明没有收到《变更决定书》约定的19000000元转让款。（四）被上诉人没有实际投资，伍俊明与被上诉人之间无内部代持协议。联合投资协议书是内部协议，如果被上诉人存在投资的，协议书不可能只有伍俊明的名字。周某辉律师与伍俊明的短信聊天记录表明其只知道伍俊明是承包人，并未确认被上诉人的投资身份，该内容与其庭审陈述相矛盾。伍俊杰、伍华溪答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。伍俊明、百盛发厂的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实与理由如下：（一）一审判决确认被上诉人是百盛发厂的出资人，事实清楚，证据充分。1.有充分证据证实被上诉人向百盛发厂出资的事实。百盛发厂自2003年开始筹建，筹建之前被上诉人与上诉人伍俊明即开始承包东莞市中堂中兴洗漂厂经营。由于当时财务制度的不规范，筹建百盛发厂时的主要出资款由伍华溪及东莞市中堂中兴洗漂厂的账户直接汇入百盛发厂。伍华溪先后转入100万、100万、128万、100万、100万、100万元作为向百盛发厂的出资。被上诉人和伍俊明通过东莞市中堂中兴洗漂厂的账户先后转入100万、72万、100万、50万、100万、50万、100万、80万、120万元。以上转账出资合计14000000元，另有现金出资5000000元。被上诉人与伍俊明总计向百盛发厂出资19000000元，其中1350万元是被上诉人与伍俊明的出资，5500000元是替另外一名合伙人陈宝顺垫资。以上事实有被上诉人在一审时提交的《联合投资合同书》之补充协议、伍华溪的银行交易流水、部分百盛发厂银行账户的入账单、部分股金收据、东莞市中堂中兴洗漂厂实际经营人陈金兆亲笔书写的情况说明等证据证实，还有百盛发厂筹建时的财务人员伍某2的证言以及一审法院调取的百盛发厂2004-2005年银行账户交易明细等证据证实。2.有充分证据证实自百盛发厂成立之时被上诉人就以投资人的身份参与经营管理的事实。陈宝顺的陈述及伍某1、蓝某的证言证实被上诉人从百盛发厂成立之时以投资人的身份参与管理的事实。陈宝顺的陈述证明被上诉人、伍俊明与其协商建厂、合作的事实及合作事宜由伍俊杰决定。伍某1与被上诉人、伍俊明是兄妹关系，其证言证明被上诉人与伍俊明合作建厂且各占三分之一股份的事实。蓝某作为百盛发厂财务部员工，其证言证实被上诉人与伍俊明皆为百盛发厂老板的事实及三人的管理分工。除此之外，还有账目移交清单、部分费用报销审批单证实被上诉人参与管理的事实。账目移交清单证明2004年至2009年被上诉人与伍俊明轮流管理百盛发厂财务的事实，费用报销审批单证明2015年7月至2015年12月被上诉人和伍俊明作为百盛发厂的管理人员领取工资的事实。3.有充分证据证实被上诉人以投资人的身份从百盛发厂分红。被上诉人一审时提交的32份分红收据证实2011年、2012年、2014年伍俊杰、伍华溪、伍俊明作为合伙人从百盛发厂领取相同数额的分红。4.上诉人关于被上诉人没有出资，只是受其委托管理百盛发厂的辩解，没有任何证据证实。首先，上诉人虽然提交病历资料及授权书欲证实被上诉人是受其委托管理百盛发厂的主张，但病历资料显示伍俊明只是在2008年11月22日至11月30日、2013年4月19日至5月2日两次短暂住院治疗，授权书显示伍俊明只是在2012年-2015年委托伍俊杰办理部分银行业务。因此，病历资料和授权书不能证实其主张的委托被上诉人管理百盛发厂的事实。其次，伍俊明关于被上诉人只是受其委托管理百盛发厂的事实，与陈宝顺的陈述及伍某2、蓝某、伍某1的证言证实的被上诉人是百盛发厂的投资人并参与管理的事实不符，更与账目移交清单、部分费用报销审批单、分红收据证实的被上诉人与伍俊明共同轮流管理百盛发厂财物、共同作为管理人员和合伙人领取工资及分红的事实不符。最后，伍俊明虽主张以现金出资13500000元，但未提供任何证据证实，且未能陈述具体出资时间和相应的金额。伍俊明主张现金出资与其确认的被上诉人提交的股金收据上记载的“银行收讫”的事实不符，与日常交易习惯不符。（二）一审判决确认伍俊明从2016年5月6日起对百盛发厂不享有任何财产权益，事实清楚，证据充分。1.被上诉人提交的退股金收据足以证实上诉人伍俊明以合伙份额转让的方式退出合伙。2015年由于受市场大环境的影响，百盛发厂经营不断遭遇困难，陷入持续亏损。伍俊明见此萌生退意，想退出百盛发厂的合伙。后被上诉人与伍俊明协商一致以3200000元的价格收购其合伙份额。2016年1月7日、8日被上诉人分四次向伍俊明支付了退伙款，伍俊明签署了相应的退股收据。2.被上诉人提交的退伙协议、入伙协议、认（实）缴出资确认书、变更决定书等文件再次证实上诉人伍俊明退出合伙。伍俊明退伙时，由于三方是亲兄弟，故未及时办理工商变更登记。之后发现不变更工商登记对百盛发厂经营多有不利，伍俊杰、伍俊明及陈宝顺为此一起到东莞市工商局办理变更登记，签署认（实）缴出资确认书、现场签名备案卡、退伙协议、全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书、入伙协议书、变更决定书等文件。但工作人员发现伍俊杰是香港人，需要补齐其他资料之后方能办理，故当日未能办理工商变更登记。3.证人伍某1的证言、微信聊天记录和陈宝顺的陈述印证上诉人伍俊明以合伙份额转让的方式退出合伙的事实。陈宝顺陈述证明伍俊杰与伍俊明找到其办理退伙，后共同办理退伙手续。伍某1的证言及微信聊天记录证明伍俊明自己承认已经退出百盛发厂。因此，该组证据能够与上述退伙文件、退伙收据相互印证，共同证实伍俊明退出合伙的事实。4.上诉人伍俊明关于退伙文件不是其真实意思表示及没有领取退伙款的主张没有任何证据证实。首先，伍俊明主张退伙文件是伍俊杰趁其身体不适服药致神志不清时签署的，但该主张没有任何证据证实，其次，伍俊明的该主张与生活常识相悖。退伙文件一共有六份，伍俊明作为一个有完全民事行为能力的成年人，不可能在意识不清醒的情况下一次性签署六份与其切身利益有重大关系的法律文件。最后，伍俊明的该主张与现有证据证实的情况不符。退伙文件中的现场签名备案卡上有伍俊杰、伍俊明办理工商变更登记时按要求拍摄的合影照片，照片显示伍俊明神态自然无任何异样。陈宝顺的陈述证实办理工商变更登记时其询问过伍俊明，伍俊明称已经协商好。退伙款收据证实伍俊明已经实际收取合伙份额转让的款项。伍某1的证言及其确认的与伍俊明的聊天记录证实伍俊明自己承认已经退出合伙。（三）一审判决审判程序合法，适用法律正确。1.一审调查取证程序合法，上诉人关于一审未依法调取证据的上诉理由不能成立。是否同意调查取证应由法院依据案件情况作出决定，本案相关证据足以证实被上诉人出资的事实，因此无需依上诉人的申请调取相关证据。因而，一审未按上诉人的申请调取相关证据符合法律规定。2.一审鉴定程序合法，上诉人关于一审未依法准许鉴定的上诉理由不能成立。上诉人申请对被上诉人提交的账目移交清单上伍俊明的签名时间进行鉴定，但该账目移交清单只是证实被上诉人参与管理的证据之一，除此之外还有陈宝顺的陈述与伍某2、伍某1、蓝某的证言以及费用报销审批单、分红收据等。因此，一审法院未予准许上诉人的鉴定申请符合法律规定。3.证人出庭作证程序合法。上诉人关于未提前告知其证人出庭作证的上诉理由不能成立。法律并无规定法庭需要通知对方当事人有关证人出庭的事项，且上诉人通过对证人的询问和对证言的质证已经充分行使了诉讼权利。因而，上诉人的此项上诉请求于法无据。陈宝顺答辩称：（一）其于一审就该案各方当事人之间筹建、设立百盛发厂时起即存在共同合作经营的事实作了明确说明。（二）被上诉人在一审中提交的文件是陈宝顺应伍俊明与被上诉人的共同要求而签署的，文件是各方的真实意思表示。（三）陈宝顺虽不清楚伍俊明与被上诉人之间的出资情况，但是从该案现有证据来分析，一审法院对事实认定和法律适用是正确的。上诉人的行为致百盛发厂遭受了巨大的经济损失。伍俊杰、伍华溪向一审法院起诉请求：（一）确认伍俊杰和伍华溪是百盛发厂的出资人。（二）确认伍俊明对百盛发厂不享有任何财产权益；（三）确认伍俊杰和伍华溪对百盛发厂范围内的全部财产（银行存款及应收账款除外）各自占有25%的财产份额；（四）确认伍俊杰和伍华溪对百盛发厂名下的银行存款及应收账款各自占有50%的财产份额；（五）判令伍俊明向伍俊杰和伍华溪返还其从百盛发厂银行账户内挪用的资金人民币783,403.5元并支付相应利息（利息从2016年9月22日开始计算，按银行同期贷款利息计算，计算至全部付清之日至）。一审法院认定事实：伍俊杰、伍华溪与伍俊明是兄弟关系。伍俊杰原名为陈俊杰，于2009年11月24日在香港更名为伍俊杰。伍华溪原名为陈华溪，于2005年8月10日在澳门更名为伍华溪。百盛发厂工商登记资料显示，百盛发厂系于2003年6月20日成立的普通合伙企业，登记的合伙人名称：陈宝顺、伍俊明，执行合伙企业事务的合伙人为伍俊明。各方当事人均确认百盛发厂工商登记中的伍俊明与本案伍俊明为同一人。根据伍俊杰、伍华溪提交的中国委托公证人潘展鸿律师出具的《证明书》显示，伯盛发贸易发展公司于1995年10月28日在香港开业，并于2016年8月8日结业，该公司结业时之合伙人为伍俊杰、伍华溪及伍俊明。一、联合投资合同、承包经营合同概况（一）联合投资合同2003年12月15日，伍俊明（甲方）与陈宝顺（乙方）签订了《联合投资合同书》，约定双方共同投资组建百盛发厂，投资总额暂定为人民币10,000,000元，甲乙双方各占投资总额的50%，即各占50%股权，投资金额按最后实际出资结算为准，并重新确认甲乙双方及股东股权。甲方负责事宜：1.组织厂房和其他工程设施的设计、施工；2.负责办理企业委托的其他事宜。乙方负责事宜：1.为企业向有关主管部门申请办理环保、安全、登记注册、领取营业执照等事宜；2.向土地主管部门申请办理取得土地使用权的所有手续，除已办理领取的19亩土地证外，未办土地证的费用由上述联合投资企业支付。企业的投资项目：1.企业投资的项目是洗水项目；2.所有土地建筑物、机器设备等固定资产的投入，其投资额须经全体股东审核签名确认，作本合同附件及股金总金额的依据。2006年6月8日，伍俊明（甲方）与案外人陈锐良、黎衬银、梁燕婷、陈燕仪、何建文（乙方）签订了《〈联合投资合同书〉之补充协议》，协议主要内容如下：一、甲、乙双方共同投资设立的百盛发厂至签订本补充协议之日止，实际总投资为人民币27,000,000元，根据《联合投资合同书》的约定，甲方应投资人民币13,500,000元，乙方应投资人民币13,500,000元。但是甲方实际投资人民币19,000,000元，乙方实际投资人民币8,000,000元，基于甲、乙双方投资利益分配问题，现甲方愿意为乙方代为垫资人民币5,500,000元作为乙方的投资额，该垫资款从2005年8月18日至2010年2月17日止（共54个月）的每月的承包金中予以扣除，即每月扣减垫资款人民币102,000元。二、百盛发厂自筹建之日至本补充协议签订之日止所拥有的一切资产（包括动产和不动产）由甲、乙双方按所持的股权比例享有。甲方在承包经营百盛发厂期间自行投资的所有动产，其所有权归甲方所有，且享有优先处分权。在双方签订本协议之日后再投资的所有不动产（如厂房），由甲、乙双方按所持的股权比例享有。三、本补充协议的内容若与2003年12月15日签订的《联合投资合同书》的内容相矛盾或抵触，均以本补充协议的内容为准。甲方落款处有伍俊明签名，乙方落款处有案外人陈锐良、黎衬银、梁燕婷、陈燕仪、何建文签名。（二）承包经营合同2003年12月15日，百盛发厂作为甲方与乙方伍俊明签订《承包经营合同》，约定甲方将百盛发厂发包给乙方经营，并由乙方独立经营、管理；承包期限为六年零六个月，第一阶段三年，第二阶段三年零六个月；乙方在承包期第一阶段每月需上缴给甲方的承包金额为甲方总投资的三十六分之一，考虑到资金运作关系，改由乙方每月直接上缴甲方投资总额的七十二分之一交甲方股东陈宝顺收取，余下的七十二分之一交伍俊明收取；承包期第二阶段乙方每月上缴给甲方的承包金额为甲方总投资的四十二分之一，具体由乙方每月上缴甲方投资总额的八十四分之一交甲方股东陈宝顺收取，余下八十四分之一交伍俊明收取。承包前，甲乙双方派员清点资产，包括建筑物、土地、机器、附属设备等并由双方签名确认，等承包期满时乙方保证机器正常运转的前提下如数交回给甲方，否则缺少的固定资产要补足。甲方落款处有陈宝顺签名捺印，乙方落款处有伍俊明签名捺印。2006年6月8日，百盛发厂作为甲方与乙方伍俊明签订《〈承包经营合同〉之补充协议》，协议主要内容如下：双方确认乙方承包甲方厂的期限为捌年，即从2005年8月18日起至2013年8月17日止，承包期分两个阶段，第一阶段为四年零六个月，即2005年8月18日至2010年2月17日，第二阶段为期三年零六个月，即2010年2月18日至2013年8月17日。乙方在承包期内第一阶段每月在扣除垫资款人民币102,000元后还需上缴给甲方的中方投资人（即案外人陈锐良、黎衬银、梁燕婷、陈燕仪、何建文）承包金额为人民币148,000元，乙方在承包期第二阶段每月需上缴给甲方的中方投资人（即案外人陈锐良、黎衬银、梁燕婷、陈燕仪、何建文）承包金额为人民币190,000元。双方签订的《承包经营合同》的原有内容与本补充协议补充、修改的内容有矛盾或冲突，均以本补充协议的内容为准。甲方签约代表落款处有案外人陈锐良、黎衬银、梁燕婷、陈燕仪、何建文签名，乙方落款处有伍俊明签名。对于《〈联合投资合同书〉之补充协议》、《〈承包经营合同〉之补充协议》的合同相对方为何是案外人陈锐良、黎衬银、梁燕婷、陈燕仪、何建文，陈宝顺解释在签订该补充协议时陈宝顺想将其持有50%的合伙份额转让给案外人陈锐良、黎衬银、梁燕婷、陈燕仪、何建文，但最后因为双方的转让条件没有谈妥，陈宝顺与陈锐良等五人没有实际发生合伙份额的转让关系，至今百盛发厂的合伙人仍然是陈宝顺，原被告并未对此提出任何异议，双方也是按照补充协议约定履行权利义务。伍俊杰、伍华溪确认最初承包费是人民币296,000元，扣除垫资款后每个月实际向陈宝顺缴纳人民币148,000元，按照该标准一直缴纳至2014年，2014年后行情不好，按照每月人民币100,000元向陈宝顺缴纳承包费至2016年9月份。伍俊明庭审后回复称，百盛发厂合伙企业初期，承包费约为每月人民币296,000元，后期因为市场环境不好，经双方协商，按照每月人民币100,000元的标准缴纳，伍俊杰、伍华溪与伍俊明发生矛盾后，承包费未按时支付，陈宝顺一直有向伍俊明催缴承包费，并拟定协议给伍俊明。二、出资、分红、管理等情况伍俊杰、伍华溪主张百盛发厂成立时双方投资共人民币27,000,000元，其中伍俊杰、伍华溪及伍俊明从2003年12月31日起至2005年6月28日共实际投资了人民币19,000,000元，其中14,000,000元是由伍华溪账户转账入百盛发厂账户，现金部分5,000,000元交给百盛发厂财务用于百盛发厂日常开支，出资款来源于伍俊杰、伍华溪与伍俊明在百盛发厂成立之前在大陆投资所赚的钱，当时三兄弟也是合伙经营，因此一般赚的钱放在伍华溪的账户内，百盛发厂成立时，统一从伍华溪账户内转出投资款。伍华溪在庭审后对出资情况书面说明如下：三兄弟转账支付人民币14,000,000元投资款中，2003年12月31日的人民币1,000,000元、2004年3月23日的人民币1,000,000元、2004年8月20日的人民币1,280,000元、2004年10月14日的人民币1,000,000元、2004年11月16日的人民币1,000,000元及2004年12月22日的人民币1,000,000元是通过伍华溪的账户转出，其余部分是东莞市中堂中兴洗漂厂的账户转出。东莞市中堂中兴洗漂厂在2000年至2005年期间是由伍俊杰、伍华溪、伍俊明共同承包经营，故在对百盛发厂出资时，直接从该厂的账户转出资金。伍俊明在庭审中主张其以之前大陆的关联公司以及在大陆赚的钱出资，当时很多投资款是在合伙企业建立后通过自己的关联公司陆续投资进去的。庭审后，伍俊明书面陈述其是以现金出资（大概在2004年至2007年期间陆续出资）。伍俊杰、伍华溪提供了两份进账单及十份收据以证明其出资情况。2004年5月17日的进账单显示由伍华溪转账人民币1000000元至百盛发厂在中国银行中堂支行28×××01账户。2004年8月20日的进账单显示由伍华溪转账人民币1280000元至百盛发厂在中国银行中堂支行28×××01账户。2004年1月1日收据显示收到伍俊明股金（甲方代表）1000000元。2004年8月20日收据显示收到伍俊明股金（甲方代表）1280000元。2004年12月22日收据显示收到伍俊明股金（甲方代表）1000000元。2005年1月4日收据显示收到伍俊明股东投资款720000元。2005年2月2日收据显示收到伍俊明股金（甲方代表）1000000元。2005年2月5日收据显示收到伍俊明股金（甲方代表）500000元。2005年4月6日收据显示收到伍俊明股金（甲方代表）500000元。2005年4月21日收据显示收到伍俊明股金（甲方代表）1000000元。2005年6月6日收据显示收到伍俊明股金（甲方代表）800000元。上述十份收据下方有会计、出纳、单位盖章等栏，其中的出纳栏均有郭满光的签名或印章，除2004年1月1日的收据外，其余9份收据会计栏均有伍某2的签名或印章，除2004年1月1月、2004年8月20日及2005年2月2日的收据外，其余7份收据单位盖章栏均加盖了百盛发厂财务专用章。陈宝顺对有其工作人员郭满光签章的收据予以确认。伍华溪提交的银行流水明细显示，其账户于2003年12月31日转出人民币1,000,000元、于2004年3月23日转出人民币1,000,000元、于2004年5月17日转出人民币1,000,000元、于2004年8月20日转出人民币1,280,000元、于2004年10月14日转出人民币1,000,000元、于2004年11月15日转出人民币1,000,000元。一审法院依伍俊明、百盛发厂、伍俊杰、伍华溪的申请，调查2004年5月17日、2004年8月20日的两份进账单上记载的收款账号相关情况。中国银行对账单显示，28×××01账号的户名为“东莞市中堂中兴洗漂厂”，但该账号于2004年5月17日确有人民币1000000元到账；28×××01账号的户名为百盛发厂，该账号于2004年3月23日有人民币1000000元到账、于2004年8月20日有人民币1280000元到账、于2004年10月14日有人民币1000000元到账、于2004年11月16日有人民币1000000元到账、于2004年12月22日有人民币1000000元到账。伍俊杰、伍华溪提供的有伍俊杰、伍华溪及伍俊明分别签名的收款收据显示，2012年1月份，伍俊杰、伍华溪及伍俊明各收取“百盛发公司”2011年度股东分红人民币600,000元及在职红利人民币54,000元；2013年1月、2月份，伍俊杰、伍华溪及伍俊明各收取“百盛发公司”2012年度股东分红港币300,000元、人民币300,000元及在职红利港币27,000元、人民币27,000元；2015年2月份，伍俊杰、伍华溪及伍俊明各收取“百盛发公司”2014年度股东分红人民币300,000元及在职红利27,000元。伍俊杰、伍华溪提交的2015年7月起至2015年12月的费用报销审批单，项目和内容为发放股东上一月份工资、薪酬、薪金，金额均为人民币30,000元，伍俊杰、伍华溪及伍俊明均在上述费用报销审批单上签名确认。从2016年1月起至2016年6月的费用报销审批单，项目和内容为发放股东上一月份工资，金额均为人民币20,000元，仅有伍俊杰、伍华溪签名确认。《伯盛发贸易发展公司2004年7月份帐目移交清单》《伯盛发贸易发展公司2007年3月份帐目移交清单》《伯盛发贸易发展公司2009年4月份帐目移交清单》的内容均分为三项，一为香港银行账号，二为大陆银行账号，三为百盛发公司保险柜现金。《伯盛发贸易发展公司2004年7月份帐目移交清单》接收复核签署栏及制表移交签署栏均为英文样式签名。《伯盛发贸易发展公司2007年3月份帐目移交清单》接收复核签署栏有伍俊明签名，制表移交签署栏为英文样式签名。《伯盛发贸易发展公司2009年4月份帐目移交清单》接管人复核签署栏旁边有打印字体“陈俊杰”及英文样式签名及手写日期2009年4月17日，移交人复核签署栏旁边有打印字体“伍俊明”及伍俊明签名。伍俊杰、伍华溪主张2004年7月之前财务由伍俊明负责，2004年7月至2007年3月由伍俊杰负责，2007年4月至2009年4月由伍俊明负责，在2009年4月后财务一直由伍俊杰负责。伍俊明对上述移交清单不予确认，申请对上述账目移交清单中“伍俊明”的签名是否为其本人书写及账目移交清单的形成时间进行鉴定，后伍俊明撤回笔迹鉴定申请，并在庭审中陈述因伍俊明现在患有严重的疾病，对账目移交清单上签名的真实性不太敢确认，仍坚持申请对上述账目移交清单的形成时间进行鉴定。伍俊明主张百盛发厂的负责一直以来都是伍俊明，但由伍俊明的身体原因，在2008年至2009年期间的几个月伍俊明委托了伍俊杰帮忙看管，但实际负责人还是伍俊明，2013年之后，同样由于伍俊明的身体原因，伍俊明将百盛发厂交给伍俊杰看管，但不代表伍俊杰是百盛发厂的负责人。为此，伍俊明提交了出院记录、出院小结及授权委托书等证据予以佐证。三、伍俊杰、伍华溪主张伍俊明退伙的情况及相关证人证言有伍俊明签名确认的八份收据显示，伍俊明于2016年1月7日收到伯盛发贸易发展公司人民币450,000元、510,000元、1,298,325元及12,266元，于2016年1月8日收到伯盛发贸易发展公司港币250,000元、250,000元、200,000元及52,099元，上述收据均注明上述款项缴付伍俊明退股股金。伍俊明确认收到上述款项。2016年5月6日，伍俊明作为退伙人与陈宝顺作为其他合伙人，签订百盛发厂退伙协议，确定：一、伍俊明因另有发展，根据本合伙企业协议的有关规定，决定退伙；二、其他合伙人与伍俊明于2016年1月29日按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；三、退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。同日，伍俊杰、伍俊明及陈宝顺三方签订百盛发厂入伙协议、认（实）缴出资确认书、全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书及变更决定书等文件，确认伍俊明将占百盛发厂的出资财产份额50%转让给伍俊杰，伍俊杰成为百盛发厂新入伙的合伙人。现场签名备案卡上有伍俊杰及伍俊明签名及合照相片。伍俊杰、伍华溪主张百盛发厂在2015年时经营不是太景气，伍俊明多次提出想退伙，但是伍俊杰、伍华溪一再劝阻，到2015年10月份时，伍俊杰、伍华溪与伍俊明达成了退伙协议，伍俊明将其所占的港澳方百分之五十份额中的三分之一转让给伍俊杰、伍华溪，达成退伙一致协议后，伍俊杰、伍华溪就在2016年1月份前后向伍俊明支付转让款，当时因为伍俊杰、伍华溪与伍俊明是亲兄弟关系，并且伍俊明退出合伙后还是要另谋出路，再加上相互之间的信任，所以在支付转让款的时候双方没有办理工商变更手续，到了2016年5月份，伍俊杰、伍华溪在经营过程中没有变更工商登记，对实际经营产生不利影响，因此伍俊杰约伍俊明以及陈宝顺在东莞市工商局签署了上述文件。伍俊杰、伍华溪确认伍俊杰是代表伍俊杰、伍华溪与陈宝顺签订入伙协议。伍俊明则主张伍俊杰趁伍俊明身体不适，服药不清醒的状态下，以三证合一的理由骗伍俊明到工商局签订入伙及退伙协议等文件。陈宝顺陈述在2016年5月6日，伍俊杰与伍俊明一起找到陈宝顺，要求陈宝顺配合他们办理退伙，后共同签署上述退伙、入伙协议等文件，当时陈宝顺问过他们是否谈好退伙条件，他们称已经谈好。伍俊杰、伍华溪申请伍某2、伍某1、蓝某作为证人出庭作证。证人伍某2出庭作证称，其与伍俊杰、伍华溪、伍俊明是堂兄弟关系，于2004年6月入职百盛发厂，入职时负责基建，担任现场管理人员及会计，其记的账证明当时建厂的甲方不止一人，包括伍俊明及伍俊杰、伍华溪，不清楚甲方人员各占百盛发厂比例多少，不了解三兄弟的出资情况，当时出资是由伍俊杰转账到出纳，由其记账，转账的时间不一定，款项没有的时候就转过来。其于2006年8月离职，离职一年后又回到百盛发厂工作，管账务，2012年8月再次离职，在2004年6月至其离职前，伍华溪管理百盛发厂的老厂，当时百盛发厂的新厂开始建，第二次入职时是三兄弟一起管理经营。其听伍俊杰、伍华溪及伍俊明说过甲方投资者包括伍俊杰、伍华溪、伍俊明三人，也从三兄弟的母亲陈秀况口中得知。证人蓝某出庭作证称，其是2009年10月26日入职百盛发厂，任财务部文员，百盛发厂有三个老板，是伍俊杰、伍华溪和伍俊明，其负责计算工资以及与客户对账，工资每月15日伍俊杰转款用于发放，工作交接是对伍俊杰、伍华溪，对伍俊明很少交接，于2016年10月底离职。2016年年初伍俊明没有来，听伍俊杰、伍华溪说过伍俊明退股的事，听他们讲是三人各占三分之一，财务报表也是要给他们三人每人一份，有分红的时候，分配分红时他们三人都有签名，具体分红金额不清楚，团年饭的时候三个老板都是一起发利是。确认伍俊明提交的证据第173、174页的收条是其写的，因为伍俊明冻结公司账户后把公司账户上的钱转走了，公司没有钱，只有伍俊明有钱，所以就由他拿钱出来发工资，亦确认证据第123页照片中的人是蓝某，该照片是证人在劳动局向领导投诉时被拍的，不知道伍俊明是否在场。证人伍某1出庭作证称，其与伍俊杰、伍华溪及伍俊明是兄妹关系，兄妹关系较好，常常有联系，2017年5月2日，伍俊明联系其说他在2016年10月已经退出百盛发厂，伍俊明已经与伍俊杰、伍华溪两人没有联系。百盛发厂老厂在1995年左右建厂，他们合作经营，他们与中方在2003年合作开办新厂，中方与三兄弟各占50%，三兄弟每人各占三分之一。其与伍俊明的聊天记录显示伍俊明退出公司股份，伍俊明所指的公司就是百盛发厂。证人伍某1确认的其与伍俊明微信聊天记录显示，伍俊明2016年5月2日称“你自己保重身体，我去年十月份之后已经退出公司股份了。跟他们也没有什么话讲！”，2016年5月31日称“我自去年11月1日起就离开了百盛发公司。平时不会跟他们在一起，只是我进来收拾一下我的东西。没用的就碎掉。过去的事就让它过去了。对不起打扰了！”四、其他情况伍俊杰、伍华溪另案提起侵害企业出资人权益纠纷诉讼，案号为（2016）粤19民初124号，其诉请伍俊明返还挪用公司款项人民币710,000元，伍俊明、伍叶颖儿及百盛发厂赔偿损失暂计人民币5,715,805元。一审法院认为，该案是企业出资人权益确认纠纷，因伍俊杰、伍俊明为香港特别行政区居民，伍华溪为澳门特别行政区居民，故该案为涉港、涉澳企业出资人权益确认纠纷。关于准据法，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系适用法若干问题的解释》第八条第一款“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许”的规定及第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，该案当事人在庭审中一致同意适用内地法律审理该案，故该案纠纷应适用内地的法律解决。该案争议焦点为：一、登记在伍俊明名下的百盛发厂合伙份额是否由伍俊杰、伍华溪及伍俊明共同出资；二、伍俊明是否已退出合伙。针对焦点一。一审法院认为伍俊杰、伍华溪的主张成立，理由如下：第一，从出资情况来看，伍华溪银行账户于2004年3月23日、5月17日、8月20日、10月14日、11月15日转出的金额与百盛发厂于同日或次日收到的转账金额相同，可以说明伍华溪曾向百盛发厂转账相应款项。而且其中2014年8月20日的转账，与有郭满光签名确认的2004年8月20日收取“伍俊明股金（甲方代表）”收据能相互对应，说明百盛发厂的部分出资系来源于伍华溪。第二，证人伍某2系在写有“收到伍俊明股金”收据上的会计签名人，亦为伍俊杰、伍华溪及伍俊明三人的堂兄弟，其亦表示建厂的甲方不止一人，系包括了伍俊明及伍俊杰、伍华溪。证人伍某1是伍俊杰、伍华溪及伍俊明三人的妹妹，其证实三兄弟与中方在2003年合作开办新厂，中方与三兄弟各占50%，三兄弟每人各占三分之一。第三，第三人陈宝顺系百盛发厂的显名合伙人之一，其也陈述在百盛发厂成立之初，是由伍俊杰、伍华溪及伍俊明与陈宝顺一起进行商讨合作建成的，并且三人共同声明是三人一起与陈宝顺共同合作，合作事宜由伍俊杰决定。陈宝顺的陈述内容与伍俊杰、伍华溪主张的双方之间的真实合伙关系亦较为相近。第四，从伍俊杰、伍华溪提交的2011年度、2012年度及2014年度伍俊杰、伍华溪及伍俊明三人平均分配股东红利及在职红利，以及从2015年7月至2015年12月份伍俊杰、伍华溪及伍俊明三人均在发放股东工资的费用报销审批单上签名确认等情况亦可看出，伍俊明是确认伍俊杰、伍华溪的股东身份的。伍俊明主张其因身体不适才委托伍俊杰管理百盛发厂，但其提交的授权委托书仅是委托伍俊杰办理银行业务，并不足以证明其主张成立。第五，伍俊明主张登记在其名下的合伙份额人民币13500000元，其均是以现金出资，但未能提供任何证据证明资金来源和出资情况，而且其本人经传唤也不到庭进行陈述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，伍俊明应承担不利后果。相比之下，伍俊杰、伍华溪所主张出资款项来源及出资情况更为具体、可信。综上，一审法院认为，伍俊杰、伍华溪提交的证据可以证明登记在伍俊明名下的百盛发厂合伙份额是由伍俊杰、伍华溪及伍俊明共同出资，伍俊杰、伍华溪诉请确认其两人是百盛发厂的出资人，一审法院予以支持。伍俊明抗辩称伍俊杰、伍华溪从未实际出资，伍俊杰、伍华溪不是企业合伙人，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。关于伍俊明申请对账目移交清单的形成时间进行鉴定的问题，因该账目移交清单的形成时间与该案争议的出资问题并无直接关联，故一审法院对伍俊明上述鉴定申请不予准许。针对焦点二。伍俊杰、伍华溪提交的退伙协议、入伙协议、认（实）缴出资确认书、变更决定书等文件与伍俊明签名确认的退股金收据、证人伍某1的证言及其确认的微信聊天记录、陈宝顺的陈述等证据能相互印证，形成完整的证据链，足以证明伍俊明已退出合伙企业。结合退伙协议的签订时间，一审法院确认伍俊明从2016年5月6日起对百盛发厂不享有任何财产权益。伍俊明主张伍俊杰趁伍俊明身体不适服药不清醒的状态下，欺骗伍俊明到工商局签订入伙、退伙协议等文件以及主张其退出的是伯盛发贸易发展公司，但未能提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。至于伍俊杰、伍华溪要求确认其对百盛发厂财产占有的份额比例，因百盛发厂未进行清算，无法确认百盛发厂的资产、债权债务等具体情况，故一审法院对伍俊杰、伍华溪上述请求不予支持。因伍俊杰、伍华溪就伍俊明挪用百盛发厂资金问题已另案提起侵害企业出资人权益纠纷诉讼，故一审法院在该案中对其相关诉请不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及前述援引法律的规定，判决：（一）确认伍俊杰、伍华溪是百盛发厂的出资人；（二）确认伍俊明从2016年5月6日起对百盛发厂不享有任何财产权益；（三）驳回伍俊杰、伍华溪的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币65,434元、保全费人民币5,000元，共计人民币70,434元，伍俊杰、伍华溪已预交，由伍俊杰、伍华溪负担人民币11,634元，由伍俊明负担58,800元。本院确认一审法院查明的事实。二审中，上诉人向本院申请向中国银行东莞中堂支行核查账号28×××01的信息包括户名、开户时间、开户申请等，并提交了由中国农业银行东莞中堂支行出具的已开立其他银行账户查询结果，据此主张百盛发厂名下并没有账号为28×××00的账户。2016年10月19日，伍俊杰、伍华溪向一审法院起诉伍俊明、伍赵颖、百盛发厂，请求法院判决伍俊明向伍俊杰、伍华溪返还挪用公司款项710,000元，伍俊明、伍赵颖、百盛发厂向伍俊杰、伍华溪赔偿损失5,715,805元。该案案号为（2016）粤19民初124号。本院认为，本案是企业出资人权益确认纠纷。伍俊杰、伍俊明为香港特别行政区居民，伍华溪为澳门特别行政区居民，故本院为涉港、澳商事纠纷。本案各方当事人在一审庭审中一致同意适用内地法律解决本案争议，故一审法院适用内地法律符合当事人意思自治原则，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题为：（一）被上诉人伍俊杰、伍华溪于百盛发厂成立时是否为企业出资人；（二）本案纠纷发生时上诉人伍俊明对百盛发厂是否不再持有出资份额。关于伍俊杰、伍华溪于百盛发厂成立时是否为企业出资人的问题。伍俊杰、伍华溪与伍俊明之间没有签订内部出资协议。认定伍俊杰、伍华溪是否为企业出资人，其核心问题在于其是否有实际出资行为。百盛发厂登记的企业名称为东莞市中堂百盛发纺织洗水厂（普通合伙）。案涉金额为1280000元的转账单、一审法院调取的银行对账单上的收款人名称均为东莞市中堂百盛发纺织洗水厂，与工商登记的企业名称相比较，前者缺少（普通合伙）的内容。伍俊明以此为由主张上述收款人不是本案的百盛发厂，但是其未能提交证据证明上述收款人是有别于本案百盛发厂的其他民事主体，故一审法院认定转账单与本案相关并认定伍华溪于2004年8月20日向百盛发厂转账1280000元与本案事实相符。上述款项的支付时间、金额、收付主体等内容与伍俊杰、伍华溪持有的由百盛发厂开具的股金收据记载的内容相一致，该事实表明伍华溪支付的款项性质为合伙企业投资款。伍华溪于一审中称该投资是其与伍俊明、伍俊杰三人共同投资，资金来源于三人在内地合伙投资赚得的利润。上诉人伍俊明作为百盛发厂登记的持有50%份额的合伙人，虽然否认上述款项为投资款，但是其对上述款项的性质未能作出明确陈述并提交相应证据，据此应认定百盛发厂的部分出资来源于伍俊杰、伍华溪。伍俊明、百盛发厂上诉还认为伍俊明委托伍俊杰、伍华溪管理百盛发厂，但未提交相应证据予以证明。伍俊明对三人共同分红事实亦未作出合理说明。由于本案有关证据显示伍俊杰、伍华溪有实际出资行为、伍氏三人共同参与了百盛发厂的经营管理并平均分配股东红利，百盛发厂合伙人陈宝顺、百盛发厂会计伍某2等证人亦确认伍氏三人系共同投资，故一审法院关于登记在伍俊明名下的百盛发厂合伙份额是由伍氏三人共同出资的认定并无不当，本院予以维持。上诉人伍俊明、百盛发厂于一审中申请法院对账目移交清单进行司法鉴定，因该申请事由与本案争议问题并无实质关联，故一审法院未予准许并无不当。伍俊明、百盛发厂还称一审法院未提前告知已准许证人出庭作证申请，因所称程序问题未违反当时的程序性规范，故伍俊明关于程序问题的上诉理由亦不能成立。至于伍俊明向本院提交的调查取证申请，因一审法院已查明所涉账户的相关信息，故本院对此不予准许。关于本案纠纷发生时伍俊明对百盛发厂是否不再持有出资份额的问题。退伙协议、入伙协议以及认（实）缴出资确认书等文件载明伍俊明退出百盛发厂，同时伍俊杰作为合伙人加入百盛发厂并持有原为伍俊明持有的19,000,000元出资额。二审中，伍俊杰、伍华溪认为上述文件实质上是伍俊明将其持有的50%份额中的三分之一转让给伍俊杰、伍华溪，由此伍俊明退出百盛发厂。伍俊明提交的上诉状亦认为是出资份额的转让。从双方当事人对协议内容的理解来看，上述文件是以转让份额的方式实现伍俊明退出合伙的结果。根据各方当事人签署的有关文件的安排，各方当事人的最终目的是伍俊杰、伍华溪作为出资人共同受让原由伍俊明持有的19,000,000元财产份额中的三分之一，伍俊明退出合伙企业并不再持有企业财产份额。因此，案涉退伙与入伙协议实质上在伍俊杰、伍华溪与伍俊明之间形成了合伙企业财产份额转让合同关系。该合同关系为各方当事人的真实意思表示，并已通知其他合伙人陈宝顺，符合《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条第二款“合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人”的规定，应为合法有效。伍俊杰、伍华溪持有的收据原件载明伍俊明收到伯盛发贸易发展公司支付的数笔退股款。伍俊明否认其退出百盛发厂，但是其对收取退股款的原因未作相应说明并提供充分证据予以证明，故上述收据应认定与本案存在关联，即伍俊杰、伍华溪通过伯盛发贸易发展公司支付案涉财产份额对应的价款。综合转让价款实际支付事实、证人证言、微信聊天记录以及百盛发厂合伙人变更决定书等证据，发生在伍氏三人内部的份额转让合同已实际履行，故一审法院认定伍俊明对百盛发厂不享有出资份额和任何财产权益与本案事实相符，本院予以维持。伍俊明上诉称上述文件系其在神志不清的情况下签订，但未提供充分证据予以证明，本院对此不予支持。伍俊杰、伍华溪的一审第五项诉讼请求为要求伍俊明返还挪用的百盛发厂资金。伍俊杰、伍华溪就第五项诉讼请求提起的诉讼构成重复诉讼，故本院另行裁定驳回有关起诉。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，但是对伍俊杰、伍华溪的第五项诉讼请求处理不当，本院另行裁定予以纠正;一审判决其他实体处理正确，本院予以维持上诉人伍俊明、百盛发厂的上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19民初125号民事判决第一、二项；二、维持广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19民初125号民事判决第三项中驳回伍俊杰、伍华溪的第三、四项诉讼请求的内容。二审案件受理费53,800元，由上诉人伍俊明、东莞市中堂百盛发纺织洗水厂（普通合伙）共同负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 李民韬二〇二〇年四月一日法官助理罗洁书记员李志恒