上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1696号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报许培，男，1988年12月30日出生，汉族，高中文化，上海汲鑫贵金属有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省寿县，因本案于2019年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人任群，上海保诚律师事务所律师。被告人自报柴某，男，1989年3月25日出生，汉族，高中文化，公司员工，户籍所在地安徽省泾县，因本案于2019年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人林丽芬，上海嘉钰律师事务所律师。被告人自报杜某，男，1990年6月25日出生于，汉族，高中文化，公司员工，户籍所在地湖北省随县，因本案于2019年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人赵秀华，上海中未律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报夏某，男，1978年6月28日出生，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地上海市浦东新区，因本案于2019年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人王学彬，上海金南强律师事务所律师。被告人自报张某2，男，1995年3月20日出生，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地陕西省清涧县号，因本案于2019年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人白彦强，陕西丰园律师事务所律师。被告人自报路某，男，1991年3月28日出生，汉族，大学文化，公司员工，户籍所在地山西省太原市，因本案于2019年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人陈军，上海市诚至信律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕819号起诉书指控被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某犯非法经营罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。上海市第一中级人民法院于2019年11月8日指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员邵某某出庭支持公诉，被告人许培及其辩护人任群、被告人柴某及其辩护人林丽芬、被告人杜某及其辩护人赵秀华、被告人夏某及其辩护人王学彬、被告人张某2及其辩护人白彦强、被告人路某及其辩护人陈军到庭参加了诉讼。本案依法延期审理1次，于2020年4月24日中止审理，后恢复审理，现已审理终结。公诉机关指控，2018年3月至2019年3月期间，被告人许培以上海汲鑫贵金属有限公司(以下简称“汲鑫公司”)名义，在未取得相关期货经营许可的情况下，招募被告人柴某、杜某担任业务经理，被告人夏某、张某2和路某担任讲师，招揽多人至“逸富”、“逸牛”等网络交易平台上进行期货交易，其中谢某某、樊某共计入金人民币46万余元(以下币种同)。被告人许培系汲鑫公司法定代表人，违法所得数额共计120余万元；被告人柴某系业务经理，违法所得数额共计16万余元；被告人杜某系业务经理，违法所得数额共计10万余元；被告人夏某系讲师，违法所得数额共计16万余元；被告人张某2系讲师，违法所得数额共计15万余元；被告人路某系讲师，违法所得数额共计9万余元。2019年3月26日，被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某被民警抓获，到案后均如实供述自己的罪行。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人谢某某、樊某、周1、曾某、杨某、李某1、张某1、李2、施某、高某某、陈某、周某2、莫某、孟某某等人的证言，辨认笔录，搜查证，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，扣押物品照片，银行账户交易明细，汲鑫公司档案机读材料，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，到案经过，被告人的供述等，证明被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，被告人许培情节特别严重，被告人柴某、杜某、夏某、张某2、路某情节严重，均应以非法经营罪追究刑事责任。被告人许培在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人柴某、杜某、夏某、张某2、路某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某到案后如实供述自己的基本罪行，均可依法从轻处罚。被告人许培对起诉书指控的罪名没有异议，但对公诉机关认定的犯罪金额有意见，之前其说大概120万元左右，现在核实以后只有90多万元。其辩护人的意见为，对本案公诉机关指控的罪名不持异议，但对于公诉机关指控被告人许培违法所得数额及法律适用有不同意见：1.经其核算，被告人许培的违法所得数额应认定为80余万元。公诉机关认定的违法所得数额中有38万余元系被告人许培进行期货投资的本金和收益，不属于违法所得。扣除被告人许培曾退还给谢某某的佣金9万元，被告人许培的非法经营所得佣金合计为808,598元，扣除支付给公司员工的工资和提成，被告人许培个人并没有实际取得违法所得。2.因缺乏法律依据，根据本案的具体情况，不宜认定被告人许培非法经营行为构成“情节特别严重”。3.被告人许培有坦白情节，认罪悔罪，退赔了部分钱款，应从轻处罚，可以考虑适用缓刑。被告人柴某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。其辩护人对本案公诉机关指控的罪名不持异议，提出：1.被告人柴某每月的底薪为5,000元，可以从涉案金额中扣除。2.被告人系从犯、初犯、偶犯，结合其具体情况，希望对其从轻处罚并适用缓刑。被告人杜某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。其辩护人对本案公诉机关指控的事实及罪名不持异议，提出：被告人杜某系从犯，对本案作用小，结合本案的具体情况，希望对其从轻处罚并适用缓刑。被告人夏某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。其辩护人对本案公诉机关指控的罪名不持异议，提出：1.被告人夏某的底薪可从涉案金额中扣除。2被告人夏某主观恶性小，系从犯、偶犯、初犯，有认罪悔罪等情节，希望对其从轻处罚并适用缓刑。被告人张某2对起诉书指控的事实和罪名没有异议。其辩护人对本案公诉机关指控罪名不持异议，提出：1.被告人张某2的涉案金额应扣除2018年7月之前的收入，因为被告人许培系2018年8月开始运转从事期货业务的。2.被告人张某2有坦白情节，系从犯，初犯、偶犯，有认罪认罚等情节，希望对其从轻处罚并适用缓刑。被告人路某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。其辩护人对本案公诉机关指控的罪名不持异议，提出：1.被告人路某的底薪可从涉案金额中扣除。2.被告人路某有坦白情节，系从犯，有认罪认罚等情节，可对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年3月至2019年3月期间，被告人许培以汲鑫公司名义，在未取得相关期货经营许可的情况下，招募被告人柴某、杜某担任业务经理，被告人夏某、张某2和路某担任讲师，招揽多人至“逸富”、“逸牛”等网络交易平台上进行期货交易，其中谢某某、樊某共计入金46万余元。被告人许培系汲鑫公司法定代表人，违法所得数额共计120余万元；被告人柴某系业务经理，违法所得数额共计16万余元；被告人杜某系业务经理，违法所得数额共计10万余元；被告人夏某系讲师，违法所得数额共计16万余元；被告人张某2系讲师，违法所得数额共计15万余元；被告人路某系讲师，违法所得数额共计9万余元。2019年3月26日，被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某被公安机关抓获。以上事实，有下列证据证明：1.证人谢某某、樊某的证言及银行账户交易明细表明，2018年11月至2019年1月期间，其二人经业务员电话推销后进入融时代直播室听讲师讲期货知识，后在“逸富”、“逸牛”平台上开户、入金并交易，二人均通过向朱珣的账户转账的方式入金，其中谢某某入金300,600元，樊某入金163,800元。2.证人周1、曾某、杨某、李某1、张某1、李2、施某、高某某、陈某、周某2、莫某、孟某某等人的证言及相关辨认笔录表明，犯罪嫌疑人许培系汲鑫公司老板，该公司从事原油、黄金等国际期货业务，柴某和杜某系管理业务员的经理，夏某、路某、张某2等人系讲师在直播室分析期货形势等，吸引客户到直播间听课，感兴趣的客户联系直播间的客服QQ后听取平台介绍并开户入金，平台为香港民众期货，交易软件为“逸富”、“逸牛”，其等人的工资报酬均来源于客户交易的手续费。3.银行账户交易明细表明，2018年9月25日起，从XXXXXXXXXXXXXXX(商户/网点号及其名称一栏对应为银盈通或者杉德资金结算)等转入朱珣的中国建设银行账户钱款共计120余万元。案发期间，朱珣的中国建设银行账户共转账给柴某尾号为4059的中信银行账户20万余元，柴某的银行账户明细表明其通过支付宝转账给许培五笔共计4万余元。朱珣的中国建设银行账户共转账给杜某10万余元，共转账给夏某16万余元，共转账给张某215万余元，共转账给路某9万余元。4.搜查证、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片等证据表明，本案涉案物品的扣押情况。5.档案机读材料及中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函表明，汲鑫公司的基本情况及汲鑫公司不属于依法设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。6.到案经过等表明，被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某均系被抓获到案及自然身份情况。7.被告人柴某、杜某、夏某、张某2、路某的以往供述表明，其等人对本案的基本犯罪事实供认不讳。8.被告人许培的以往供述表明，2016年5月左右，其注册了汲鑫公司，直到2018年3月，公司都没有实际经营。到2018年3月，其正式招聘人员并开始经营了，从事的是期货交易。公司有两个主管，一个叫柴某，还有一个叫杜某，有夏某、路某、张某2等五个讲师。两个主管是负责排班、监管业务员上班等等，讲师就是负责在网络直播间里讲课、分析市场走向等。其先注册了一个直播平台，然后让招聘来的讲师直播分析期货市场，并在相应的网站投放推广链接(例如百度)，客户来到直播间看讲师分析，觉得讲师是有实力的，就会主动找到其进行合作，使用交易平台来入金交易期货，其就赚取客户交易的手续费，没有吃客损和头寸的情况。在2018年7、8月份，一个姓万的人主动跟其联系，说他是香港民众期货的代理，将其发展为下级代理。民众期货给其转钱的账户都不固定，但都是转到其老婆朱珣名下的建行卡里，一般都是第三方账户(杉德等)返佣给其，除了周末，基本每天都会返佣。公司返佣大概有100万到200万左右。其公司业务员的底薪在3,500元到5,000元不等(按照加班、客户评价等来决定)，提成是根据业务员名下的客户来拿提成，每手交易提成4到6美元；经理的底薪在5,000元，提成是根据分管小组里业务员名下的客户总数来拿提成，每手交易提成2到3美元；前台的工资我记得是4,000元。工资都是通过其老婆朱珣的银行卡转账给员工的银行卡的，工资发放都是其来操作的，在每个月的10号左右由其算好每个人的底薪加提成后打款给员工。关于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：关于本案被告人违法所得数额的认定。1.经查，被告人许培于2018年3月起开始租房、招募员工、注册直播间等，从事非法经营活动。被告人许培以其妻子朱珣的中国建设银行账户作为其收取返佣的账户，并通过该账户向其他被告人发放工资，上述事实有被告人许培等人的供述、相关证人证言、银行账户交易明细等证据相互印证，足以认定。公诉机关据此计算出被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某的违法所得数额，并无不当，本院予以确认。2.关于被告人许培及其辩护人提出的公诉机关认定的违法所得中有30余万元属于被告人许培个人其他投资的本金和收益，不应认定为违法所得的辩护意见，被告人许培及其辩护人并没有提供相应证据予以证实，亦与被告人以往供述不符。综上，对被告人及辩护人关于违法所得数额的相关意见，本院不予采纳。本院认为，被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，被告人许培情节特别严重，被告人柴某、杜某、夏某、张某2、路某犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人许培的违法所得数额达120余万元，应属情节特别严重，对被告人许培的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。被告人许培在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人柴某、杜某、夏某、张某2、路某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某到案后如实供述自己的基本罪行，均可依法从轻处罚。被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某有自愿认罪等情节，均可酌情从轻处罚。被告人许培、柴某、杜某、夏某、张某2、路某的行为尚不符合适用缓刑的条件，对其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人许培犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2025年3月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人柴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2020年12月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2020年11月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人夏某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2020年11月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)五、被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2020年11月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)六、被告人路某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2020年10月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)七、扣押在案的涉案物品，予以没收。八、被告人未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王文燕审 判 员  钱 莹人民陪审员  陆为明二〇二〇年九月二十九日书 记 员  成 语附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……