江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0282民初2675号原告：唐年富，男，1963年12月18日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：解文俊，江苏品悦律师事务所律师。被告：宜兴市锦城建设有限公司，住所地宜兴市环科园西氿大道****楼**，统一社会信用代码91320282723538795P。法定代表人：王小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：许一一，江苏阳羡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王偲（一般授权），江苏阳羡律师事务所实习人员。第三人：许亚明，男，1972年7月29日生，汉族，住宜兴市。原告唐年富与被告宜兴市锦城建设有限公司（以下简称锦城公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月14日受理后，依法适用简易程序由审判员王艳独任审判，后追加许亚明为本案第三人参加诉讼，并依法组成合议庭，分别于2020年5月12日、11月5日公开开庭进行了审理，原告唐年富及其委托诉讼代理人解文俊，被告锦城公司的委托诉讼代理人许一一、王偲到庭参加诉讼，第三人许亚明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告唐年富向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告货款1804400元及自2015年11月2日起至2019年8月20日止按年利率6%计算，自2019年8月21日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2、请求判令被告承担本案诉讼费、保全的担保费6000元。事实和理由：2011年至2015年期间，被告锦城公司分多次向原告购买水泥，截止至2015年11月1日，经原被告对账，被告结欠货款1804400元，因多次催要未果故诉至法院。被告锦城公司辩称：原告根据同一事实已向法庭起诉过，后来撤诉，现被告请求驳回诉请。主要理由：1、锦城公司非本案适格被告，购买水泥系第三人许亚明，从水泥供货起到结束，签字人均为许亚明，而送货单上加注芳桥、周铁字样，根本没有写到锦城公司，被告也从未与原告发生买卖合同关系或收到原告的货物，原告也从未向锦城公司主张货款或出具发票、对账结算；2、原告提供的许亚明出具的对账单依法不能作为认定未付水泥款的依据，该结账单没有锦城公司的任何意思表示，签字人为许亚明，锦城公司并未盖章也不知晓，许亚明也从未向唐年富出具其有代表锦城公司或受锦城公司授权委托的文件，唐年富在与许亚明对账时既未审核其身份及权限，又与其签订买卖合同，在对账单后也未要求锦城公司予以确认或追认，故许亚明的行为不构成被告公司的职务行为或表见代理。3、因为许亚明在2011-2015年期间，还承接了本地其他建筑公司的工程，许亚明所收原告水泥分别用于哪个工地，难以辨别每单水泥是哪个工地所用，应当分开计算区分，许亚明出具的对账单也是将4个工地欠款合并一起写180.44万元，没有附上任何明细，如各个工地用量及单价，已付款和尚欠货等，现许亚明长期下落不明。4、原告提供的送货单中收货单位及姓名都是许亚明，而许亚明只承包有中舟、恒涛二个工地，许亚明在实际施工中还改用了商品砼，实际用水泥量金纳利车间实际用量估算为956.48吨，紫霞山庄实际用量164吨，中舟中环扩建车间403.94吨，恒涛冶金工程134.11吨，按同时期水泥均价水泥款也只有39.24万元，原告就该已收到许亚明的水泥款起码29.3万元，那即使需要锦城公司承担，实际价款也远低于原告诉请。综上，请求驳回原告诉请。第三人许亚明未作陈述。本院组织双方进行举证质证，原告为证实自己的主张向本院提供如下证据：1、对账单一份，载明2015年11月1日经原告与被告锦城公司项目经理许亚明对账确认，宜兴市锦城建设有限公司金纳利工地项目、中舟中环工地项目、恒涛冶金工地项目、归径安置房工地项目，以上工地共结欠唐年富水泥款1804400元（不包括税金）。2、金纳利、中舟与被告签订的工程施工合同复印件、授权委托书，恒涛、奇安特、钇广重型机械等公司与被告签订的补充协议及工程结算单、协议书复印件，证明被告系涉案工程实际施工人，原告根据被告要求将所供水泥分别运至上述工地，完成了交付的义务。3、担保费发票原件。4、送货单，归径安置房工地55张，王德发是施工方工地的工作人员。金纳利工地13张，钱兵工地施工人员。中舟的7张。其余未写明具体公司项目只有地址的金纳利芳桥、下邾等94张，只标注为许亚明的139张。被告对上述证据质证如下：对证据1对账单不认可，第一下面写的锦城公司没有与原告建立过任何买卖合同，第二缺乏对账的由来明细，比如说四个工地中每一个工地用多少水泥需要支付多少货款，已经付了多少货款，并不具备买卖水泥对账的基本的条件，第三对账单的内容是由原告填写，款项1804400元也是原告所填写，这不符合对账的常理。对证据2的协议，因为复印不完整，应当以宜兴市档案馆存有的相关合同为依据，其中并没有关于原告的参与和结算，也不能证明这些工程所用的水泥就是原告所供，原告缺乏依据，且送货单上面没有许亚明的签收名字，工程前后时间跨度较长，原告从来没有向锦城公司讨要过货款，也没有其他任何的联系，锦城公司从来没有支付过原告货款，其他有许亚明签名的结算单等没有原件，不予认可。对证据3关于本次诉讼保全原告支出的6000元担保费用不应当由被告承担，因为没有法律依据。对证据4对送货单三性均不认可，送货单的存根是第一联，反面没有复写的痕迹，无第二联和第三联，收货人有较多人，都不是许亚明签字，收货单位只写许亚明，而没有被告公司，送货单有两种格式，一种是年月日在左上方，还有一种在右上方，既然送货单是存根联，上面就不应该有收货人的签字，所以签收人是假冒的。送货单上收货人都不认可是公司员工。原告说上面分开的工地是哪几张，是根据什么分类的，不符合实际送货的情况，存在虚假的表现，为此不予认可。被告为反驳原告的主张向本院提供如下证据：1、档案馆调取的恒涛、中舟、金纳利、紫霞山庄的施工合同、工程造价预算书（附证明、调查笔录、文件规定）等，与原告提供的施工合同对应、内容更完整，主要是工程造价预算书中记载了水泥的预算用量，以及实际使用商品砼，水泥只是少量。其中施工合同载明锦城公司与恒涛、中舟、金纳利、新园房地产（紫霞山庄）四家公司均有建设工程施工合同关系。2、水泥厂出具的证明，证明水泥市场价参考。3、许亚明出具的两张收据的复印件，表明原告已经收到的水泥款。4、许亚明同期承接另外的单位的建设工程，2012年3月16日的金塔与启创环境科技有限公司的建设工程施工合同复印件，2012年5月1日金塔建筑安装公司与日成新能源公司的施工合同复印件，以及金塔建筑工程有限公司的委托书复印件一份，委托许亚明作为这两个工程的实际施工人，以证明许亚明还承包了江苏恒丰建筑有限公司的工程、江苏中恒建设有限公司多个工程，许亚明也需要用水泥。原告供应的水泥这些工地很可能也在使用。而原告提供给许亚明的水泥有一部分用于了这些工地。原告对上述证据质证表示：对证据1真实性无异议，无法证明被告的证明目的，预算书非工程最终结算书。对证据2证据形式真实性无异议，但是该证据不能证明水泥的市场价格，出具单位并非造价鉴定单位，且不具有行业定价的权利，也是被告单方制作。对证据3收据真实性无异议，进一步证明原告有向被告提供水泥的事实，该款项已经在双方结算时候扣除，不在本案诉请标的中。对证据4真实性无异议，该组证据与本案无关联性。被告已经认可本案所涉工程，均由许亚明为被告进行施工，其身份已经得到确认，被告对于许亚明将原告的水泥用于其它工地的陈述仅仅是推测，根据许亚明出具的结算单，已经载明结欠水泥款的涉案工程。审理中，原告申请本院调取（2017）苏0282发初3789号案卷审判人员向宜兴市金纳利机械制造有限公司尹亦平总经理所做的调查笔录以及2018年10月19日向监理公司杭达所作的调查笔录。原告表示该调查笔录证明了原告提供的对账单所涉工程水泥在实际施工过程中未发生变更，均按照设计要求施工，故被告主张的工程设计变更减少或者未使用水泥该陈述不是事实。被告质证表示对调查笔录真实性无异议，但是对证明目的不认可，是否用现场搅拌的混凝土代替设计的商品砼，应当以实际施工情况为主，不是某个人口头表述，杭达所谓的监理，是自述没有监理公司的凭证加以印证。审理中，对于第三人许亚明的身份情况，原告表示为对账单上四个项目锦城公司的项目经理，被告辩称许亚明并非其公司职工，对账单上四个工地的确是由锦城公司中标，但仅有中舟中环工地以及恒涛冶金工地项目的施工合同上有许亚明的签字，许亚明是实际施工人，具体许亚明与锦城公司间是挂靠还是转包关系由法院依法认定。本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案的主要争议焦点是锦城公司与唐年富间是否存在水泥买卖往来。现根据原告提供的对账单、施工合同、送货单尚不足以证实双方之间发生水泥买卖往来。主要理由有一、当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，原告与被告间未签订书面买卖合同，虽提供对账单，但对账单上仅有由“许亚明”签字，并无锦城公司盖章确认，现被告锦城公司对双方存在合同关系以及送货单上签字职工的身份均不予认可；二、根据原、被告提供的建筑工程施工合同，许亚明是中舟中环、恒涛冶金与锦城公司签订合同时作为锦城公司的委托代理人身份，而根据唐年富提供的送货单、对账单上，从未有锦城公司的任何痕迹，既无印章也无法人签字，更未有锦城公司出具给许亚明在项目施工中委托授权采购等相关凭据，唐年富作为销售方并未对许亚明与锦城公司间的关系进行进一步的核实也未要求锦城公司进行追认，仅凭许亚明在部分的建筑工程施工合同委托代理人处有签字就以此认定许亚明的身份及委托权限，更甚至于与许亚明进行四个工地项目的总货款结算，唐年富的行为明显存在过失；三、依据原告提供的许亚明出具的对账单写明了金纳利工地项目、中舟中环工地项目、恒涛冶金工地项目、归径安置房工地项目，但并未有具体四个工地分别是供货量、单位、应付款及已付款明细，而是仅写了总金额，对账单下方虽写有锦城公司，却未要求锦城公司盖章，这些都不符合一般买卖往来间对账的通常做法；四、根据原告唐年富提供的送货单，其送货单上收货单位为许亚明，并非锦城公司。综上，现仅凭原告提供的证据尚不足以证明双方之间的买卖合同关系及结欠货款情况，故原告要求被告锦城公司支付货1804400元及相应利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告唐年富的诉讼请求。本案案件受理费21040元，保全费5000元，公告费600元，合计26640元，由原告唐年富承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王 艳人民陪审员  沈文明人民陪审员  吴益平二〇二〇年十二月十一日书 记 员  王 静