呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2020）内0102民初415号原告：彭年红，男，住长沙市。委托诉讼代理人：蒋志纯，内蒙古新广律师事务所律师。委托诉讼代理人：文美，内蒙古新广律师事务所律师。被告：侯鑫，男，汉族，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张楠，内蒙古嘉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，内蒙古嘉泽律师事务所律师。原告彭年红与被告侯鑫劳务合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭年红及其委托诉讼代理人蒋志纯、文美到庭参加诉讼，被告侯鑫的委托诉讼代理人张楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭年红向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付2019年10月、11月拖欠工资83028元;2、请求判令被告向原告支付补偿金150000元;3、请求判令被告向原告支付违约金50000元；上述合计：贰拾捌万叁仟零贰拾捌元整(283028元)；4、请求判令被告承担本案的全部诉讼费。事实与理由：原告作为乙方与被告作为甲方于2019年7月4日签订《厨房劳务合同书》，约定：乙方承包甲方坐落于呼和浩特市赛罕区湘江小麓餐厅的厨务部全部工作。承包期限为2019年9月20日至2020年9月19日，承包费为：乙方承包工资壹拾伍万元整/月(150000元/月)，被告定于每月15号发放原告上月工资，如遇特殊情况，不得超过3天，否则，乙方有权单独取消合同并索取工资。合同第六条约定若其中一方要求提前解除合同需提前30天向另一方提出书面意见，经协商并达成一致后执行，且在到达约定合同终止日前甲乙双方均应遵守合同约定条款，否则违约方需向另一方支付违约金50000元。因被告的呼和浩特市赛罕区湘江小麓餐厅一直未营业，2019年10月14日，被告将原告及原告带领的厨师团队安排至回民区光明路湘江小麓餐饮店工作。原告在回民区光明路湘江小麓餐饮店工作期问为2019年10月14日至2019年11月19日。2019年11月15日被告未按约定支付劳务费，并于2019年11月16日关停了该店，并通知原告不再履行《厨房劳务合同书》。侯鑫辩称，一、恳请法庭要求原告具体、明确第一项、第二项、第三项诉讼请求的计算方式和主张的依据。二、原赛罕区湘江小麓餐饮店（以下简称“赛罕区点”）《厨房劳务合同书》并未实际履行，并且原告从未实际在赛罕区店工作，原告依据该合同向被告主张权利是错误的，被告主体不适格。(一）2019年7月4日侯鑫与彭年红是在湖南签订的《厨房劳务合同书》，合同签订后，侯鑫并未指令被告或被告预组织的劳务团队人员在2019年10月17日或18日之前来到过呼和浩特。2019年7月5日张嘉伟向彭年红支付了8万元费用。事实上，在合同签订时原赛罕区湘江小麓餐饮店仍处于前期筹备、装修阶段。之后至十月份因内部装修未达到法定标准等原因，一直未能办理完毕《食品卫生许可证》、《餐饮经营许可证》等相关许可证件，不具备开业经营条件。到2019年底、2020年初赛罕店便转出，不再继续经营，直至2020年4月7日注销之前，赛罕区湘江小麓餐饮店从未对外正式营业，侯鑫也未因赛罕店的经营向原告发出过任何指令，更从未雇佣过相关工作人员，更不可能存在实际雇佣服务员、厨师等相关人员的情形。(二）原告在起诉状提到的呼和浩特市回民区湘江小麓餐饮店(以下简称“回民区店”）并不存在，实际上原告所指的其工作的餐厅，据了解店铺注册的企业名称是“呼和浩特市××区餐厅”（以下简称“佐炖道餐厅”)，对外登记的实际经营者为薛刚。因为种种原因，该餐厅并未能实际更名，也并不受被告实际控制，实际经营。而根据被告与张嘉伟、薛刚三方签订的《饭店合伙协议书》，即便是存在合伙关系的情况下，回民区店面的实际控制人、经营者也不是被告。故该店铺所产生的经营、索赔等事项也不应由被告承担直接责任，被告主体不适格。2019年10月20日，侯鑫与彭年红就回民区湘江小麓餐饮店签订过一份《厨房劳务合同书》，但从上述事实可印证，回民区的这份合同也没有实际履行。(三）因为被告并非回民区店的实际经营者，所以原告在回民区湘江小麓餐饮店工作的基本事实被告并不清楚，比如具体有多少人进行工作、工作了多长时间、工资按照什么标准发放等。(四）赛罕区店的经营面积是1170平方米，回民区店的经营面积是700平方米，鉴于两个店的面积相差一倍多，根据生活常识也可以判断出两个店实际需要的人员数量、投入的资金都是不相同的。三、依据原告提供的现有证据无法证明是否存在拖欠工资的情形以及具体的金额。根据民事诉讼法第六十四条、民事诉讼法司法解释九十条、第九十一条的规定，假设存在欠付工资的情形，原告应当提供经饭店或者饭店经营者确认的材料进行证明欠付事实，否则应当承担举证不能的不利后果。四、如上所述，两份合同事实上均未实际履行，在未签订新的书面合同的情况下，原告以实际行为接受并同意在佐炖道餐厅进行工作，应属于原告与佐烛道餐厅就提供劳务一事形成了事实上的合同关系，达成了新的合意。故，应认定为原告以默示的方式同意对原合同进行了解除或变更，即原合同对双方均无约束力。此种情形下，原告仍旧以从未履行的赛罕区店的合同主张违约金等权利，无任何依据。五、被告认为假设存在欠付工资的情形，在原告能够证明欠付金额的情形下，也应该参照回民区店合同进行支付。包括违约金等，假使成立也应该参照回民区店合同。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。结合本案的证据及双方的质证意见，本院经审理认定事实如下：2019年7月4日，侯鑫和彭年红签订了《厨房劳务合同书》，双方约定：乙方彭年红在呼和浩特赛罕区湘江小麓餐厅为甲方侯鑫提供出品服务，甲方于2019年7月4日给付乙方预付定金80000元，约定承包期限为2019年9月20日至2020年9月19日，厨房出品总人数为19人，承包费为150000元/月。若其中一方要求提前解除合同需提前30天向另一方提出书面意见，经协商并达成一致后执行，且在到达约定合同终止日前甲乙双方均应遵守合同条款，否则违约方须向另一方支付违约金50000元。2019年7月5日，案外人张某侯鑫向彭年红支付80000元合同定金。合同签订后，因呼和浩特赛罕区湘江小麓餐厅一直未营业，彭年红及所带领团队被暂时安排至呼和浩特回民区湘江小麓餐饮店提供服务。因餐厅经营出现问题，彭年红及其厨师团队于2019年11月19日停止提供服务。彭年红已支付及应付所带领人员2019年10月14日至2019年11月19日的工资共计163028元。另查明：2019年10月20日，侯鑫和彭年红另签订了一份《厨房劳务合同书》，双方约定：乙方彭年红在呼和浩特回民区湘江小麓餐饮店为甲方侯鑫提供出品服务，甲方于2019年10月22日给付乙方现有离职保证金30000元，约定承包期限为2019年11月3日至2020年11月2日，厨房出品总人数为11人，承包费为85000元/月。2019年10月21日，侯鑫通过中国建设银行向彭年红转账30000元。以上事实均有《厨房劳务合同书》两份、中国建设银行银行流水、《湘江小麓员工薪资表》以及当事人陈述在卷佐证。本院认为，2019年7月4日，侯鑫和彭年红签订的《厨房劳务合同书》系双方真实意思表示，应认定合法有效。合同约定彭年红在呼和浩特赛罕区湘江小麓餐厅为侯鑫提供出品服务，由于赛罕区店尚未营业，双方协商将提供服务地点暂时更改至回民区店，应视为双方合意对合同内容进行的变更。对被告关于该份合同并未实际履行的抗辩意见，本院不予采信。因双方就承包费并未进行变更，仍应按原合同约定执行，彭年红主张被告支付欠付工资83028元，符合双方约定，本院予以支持。关于侯鑫与彭年红签订的另一份《厨房劳务合同书》，因与本案所涉合同并无直接关联性，对侯鑫辩称应当按照该份合同约定的费用标准执行以及对依据该份合同履行的保证金进行核减的抗辩理由，本院不予采信。被告辩称回民区店并非由其实际经营并控制故被告主体不适格的抗辩意见，本院不予支持。关于经济补偿金，彭年红的请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于违约金，双方约定合同期限为一年，因侯鑫在合同履行过程中存在违约情形，致使合同未能按期履行完毕，应当向彭年红支付违约金50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告侯鑫于本判决生效后十日内给付原告彭年红员工工资83028元；二、被告侯鑫于本判决生效后十日内给付原告彭年红合同违约金50000元；三、驳回原告侯鑫的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5546元，公告费300元，由被告侯鑫负担3261元，由原告彭年红负担2585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。审判长 董丽芳人民陪审员 张 风人民陪审员 常刚珍二○二○年八月三十一日书记员 赵 婧