天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0116民初3607号原告：嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省嘉兴市南湖区广益路883号联创大厦2号楼5层599室-8，统一社会信用代码91330402MA28AM8388。执行事务合伙人：锦绣太和（北京）资本管理有限公司（委派代表：张朝晖）。委托诉讼代理人：孙学军，天津万聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马青娜，天津万聚律师事务所律师。被告：刘根友，男，1957年11月26日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：周三凯，天津三凯律师事务所律师。第三人：天津市大林新材料科技股份有限公司，住所地天津开发区西区新业五街18号。法定代表人：刘根友，总经理。委托诉讼代理人：周三凯，天津三凯律师事务所律师。原告嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）与被告刘根友、第三人天津市大林新材料科技股份有限公司（以下简称大林公司）新增资本认购纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）的委托诉讼代理人孙学军，被告刘根友和第三人大林公司的共同委托诉讼代理人周三凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告刘根有回购原告在第三人的全部股权，并向原告支付股权回购款人民币5272168.17元，并支付违约金52721.68元；2.判令被告刘根有向原告支付现金补偿人民币2035361.01元，并支付违约金20353.61元；3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告与第三人大林公司于2017年签订《天津市大林新材料科技股份有限公司股份认购协议》（以下简称认购协议），约定原告认购第三人大林公司发行的股份，每股发行价格为10.8元，原告认购388889股，认购金额为4200001.2元。同年原告与第三人大林公司、被告刘根友签订《天津市大林新材料科技股份有限公司股份认购协议之补充协议》（以下简称补充协议），补充协议中，被告承诺在第三人净利润不达标时对原告作相应现金补偿，并详细约定了现金补偿的计算方法。同时，补充协议还约定了股权回购条款。原告于2017年7月12日向第三人指定账户支付股份认购款4200001.2元，第三人为原告做了工商变更登记手续。第三人2017年度和2018年度并没有完成补充协议规定的净利润指标，故按约定计算方式，被告应对原告现金补偿。同时，第三人并未依约发行股票并上市；且第三人及被告存在巨额债务及恶意转移名下重大资产等事实。第三人及被告行为已经触发补充协议回购或收购条款的回购条件，被告应按照约定回购原告全部股份。2019年11月7日，被告签收原告邮寄的股份回购通知，被告至今未履行回购义务。被告未支付现金补偿行为构成违约，应承担回购价款及现金补偿总额1%的违约责任。被告刘根有辩称，原告的诉请不符合法律规定，不同意原告诉请。对于涉案补充协议违反法律规定，对于回购的约定及补偿金的约定违反法律规定。第三人大林公司述称，同被告刘根有意见。当事人围绕自己的主张提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。原告提交《天津市大林新材料科技股份有限公司股份认购协议》、《天津市大林新材料科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》、《业务回单》、《2017年度天津市大林新材料科技股份有限公司审计报告》证、《2018年度天津市大林新材料科技股份有限公司审计报告》及2017年度和2018年度“非经常性收益”的项目和金额、《关于要求刘根有先生收购嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）所持天津市大林新材料科技股份有限公司全部股份并支付现金补偿及违约金的通知》及送达回执、原告与被告及第三人相关人员的微信记录、《第三人公司章程修正案》、第三人其他诉讼情况、原告诉讼金额计算过程和明细。被告及第三人对原告提交证据一至证据九的真实性予以认可，对原告提交的证据十不认可计算结果。被告及第三人提交证立案告知书。原告对被告及第三人该份证据的真实性不予认可。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的举证质证情况及结合当庭陈述，本院认定如下事实：2017年，嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）（甲方）与天津市大林新材料科技股份有限公司（乙方）、刘根有（丙方）签署了《天津市大林新材料科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》（以下简称《股权转让协议》）。甲方以每股10.8元，增资乙方4200001.2元，认购乙方388889股。该协议第二条业绩补偿2.1条约定，乙方的控股股东（丙方）承诺公司2017年经审计的扣除非经常性损益后的净利润不低于6000万元、2018年经审计的扣除非经常性损益后的净利润不低于8000万元、2019年经审计的扣除非经常性损益后的净利润不低于10000万元。如果乙方2017、2018或2019年中任何一年业绩没有完成上述目标的90%，则甲方有权要求控股股东以现金对甲方进行补偿。同时对补偿办法做了明确约定。该协议第三条回购或回购条款3.1条约定公司在2018年12月1日之前没能在中国境内提交首次公开发行股票材料并获得证监会受理的情形发生，受让人甲方有权要求公司控股股东丙方收购受让人甲方所持有的全部股份。2018年审计报告显示，大林公司2017年度的净利润为43008360.99元，扣除非经常性损益3162590.68元（企业日常活动相关的政府补助），扣非净利润为39845770.31元；2018年度的净利润为60430844.72元，扣除非经常性损益4450431.56元（企业日常活动相关的政府补助、个税手续费退还、投资收益、资产处置收益），扣非净利润为55980413.16元。另查，原告于2017年7月12日向第三人支付4200001.2元。第三人将原告记入股东名册，第三人的工商登记至今未变更。大林公司未完成补充协议约定的2.1条净利润指标及3.1条公司在2018年12月1日之前没能在中国境内提交首次公开发行股票材料并获得证监会受理。嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）于2019年11月7日通过顺丰速运向刘根友邮寄了《关于要求刘根友先生收购嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）所持天津市大林新材料科技股份有限公司全部股份并支付现金补偿及违约金的通知》。顺丰速运回单显示，刘根友本人签收了该邮件，但没显示签收日期。本院认为，根据当事人的诉辩主张，争议焦点确定为：一、原告请求被告回购原告在第三人的全部股权并支付违约金有无事实和法律依据；二、原告请求被告向原告支付现金补偿并支付违约金有无事实和法律依据。关于争议焦点一。涉案的《股权转让补充协议》是典型的附“对赌协议”的商事合同，回购股权的“对赌条款”是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排。本案补充协议中关于目标公司的经营目标、股权回购条件、股权回购主体等约定清晰明确，属于公司股东之间对投资合作风险的自愿处置，系当事人的真实意思表示，不损害目标公司及公司债权人的利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人应当具有法律约束力，本院对其效力予以确认。“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。原告按照约定履行了出资义务，大林公司也已经将原告记入股东名册，对内而言原告已经取得股东资格，被告也应该按照约定，在大林公司未能履约情形下，以约定的价格回购原告的股份。原告向被告邮寄要求回购及现金补偿及违约金的通知后，被告刘根至今未履行义务，构成违约，应按照约定的方式承担违约责任。故原告有权向被告主张回购原告在第三人的全部股权并及支付违约金。刘根友和大林公司认为所持大林公司的每个股东都有优先购买权，补充协议关于回购的约定及补偿金的约定违反法律规定，应属无效这一抗辩意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。补充协议2.1条约定了丙方的承诺及现金补偿计算方式，根据原告提交的证据结合当事人的陈述，目标公司即大林公司并未实现该条中约定的利润，且根据补充协议3.3条约定，在约定的回购条件和现金补偿条件均成就时，丙方的回购义务和现金补偿义务并存。故原告有权主张被告支付现金补偿及违约金。关于原告的诉讼请求，1.请求判令被告刘根有回购原告在第三人的全部股权，并向原告支付股权回购款人民币5272168.17元，并支付违约金52721.68元。原告根据补充协议3.1条约定的固定利率法计算，即甲方增资款总额+甲方增资款总额×（甲方增资款支付进标的公司指定账户之日起至标的公司根据本协议的条款条件向甲方实际支付定价之日止÷360）×10%-甲方持股期间累计实际分红。本案中甲方增资款总额为4200001.2元，甲方增资款支付进标的公司指定账户之日起至标的公司根据本协议的条款条件向甲方实际支付定价之日止，原告自2017年7月12日计算至2020年1月16日计919天。原告主张未分红，被告亦未举证原告持股期间向其分红，故本院支持原告主张的回购款为4200001.2元+4200001.2元×（919÷360）×10%即5272168.17元。据此支持违约金为价款总额的1%即5272168.17元×1%即52721.68元。虽补充协议3.2条约定了回购股份项下的违约金具体计算方式，但原告未按照该约定主张违约金；原告按照9.2条约定主张违约金的数额不超出按照3.2条违约金的计算数额，本院准许。2.判令被告刘根有向原告支付现金补偿人民币2035361.01元，并支付违约金20353.61元。根据补充协议2.1条约定，2017年度补偿款金额为投资方投资总额×（1-公司2017年度经审计的扣非净利润/公司2017年度承诺净利润）；2018年度补偿款金额为（投资方投资总额-投资方2017年度已实际获得的补偿款金额）×（1-公司2018年度审计的扣非净利润/公司2018年度承诺净利润）。根据2018年大林公司审计报告，结合原告计算方式，本院支持原告主张的现金补偿计算为2017年度现金补偿4200001.2元×（1-39845770.31/54000000）=1100884.85元，2018年度现金补偿（4200001.2元-1100884.85元）×（1-55980413.16/72000000）=689535.6元；本院支持原告2017年、2018年两个年度现金补偿为1790420.45元，根据约定，被告还应支付违约金即价款总额的1%即1790420.45元×1%即17904.2元。关于原告认为因2017年度未获得实际补偿款，故2018年度现金补偿计算时不能扣除2017年度已实际获得的补偿款金额的观点，本院认为2017年度原告虽未实际获得该年度补偿款，但本院已经支持2017年度的现金补偿，应视为原告可获得该年度补偿，应在计算2018年度现金补偿时扣减本院已支持的2017年度的现金补偿金额。另原告具体计算时，公式中2017年及2018年承诺净利润的数额均为协议约定的当年承诺净利润的90%，因该计算所得数额不超出协议约定的具体计算数额，本院准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘根有于本判决生效之日起十日内给付原告嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）股权回购款及违约金5324889.85元；二、被告刘根有于本判决生效之日起十日内给付原告嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）现金补偿及违约金1808324.65元；三、驳回原告嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63464元，由被告刘根友负担61337元，由原告嘉兴金台太和投资合伙企业（有限合伙）负担2127元。保全费5000元，由被告刘根有负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审判长  曹秋芬审判员  张 悦审判员  张 华二〇二〇年七月九日书记员  黄巍巍附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。2、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。