镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1191民初1983号原告：魏钢，男，1978年1月6日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：施义丰，朱梦妍，江苏常辉律师事务所律师。被告：江苏自力建设集团有限公司，住所地南京市江宁区科学园兴民南路88号。法定代表人：陶娟娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。被告：江苏润融建设工程有限公司，住所地滨海县滨海港镇合心村三组。法定代表人：陈广艳，该公司总经理。被告：嵇金星，男，1983年1月22日生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：彭斌，镇江市润州区金润法律服务所法律工作者。原告魏钢与被告镇江新区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、江苏自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、江苏润融建设工程有限公司（以下简称润融公司）、嵇金星建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月25日作出（2018)苏1191民初31号民事判决，经镇江市中级人民法院审理，于2019年5月13日裁定发回本院重审。本院于2019年6月5日立案受理后，依法另行组成合议庭,于2019年11月25日公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人施义丰，被告城投公司委托诉讼代理人王勤，被告自力公司委托诉讼代理人张红玉，被告嵇金星及委托诉讼代理人彭斌到庭参加诉讼。被告润融公司经本院公告送达应诉手续、开庭传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告江苏自力建设集团有限公司、被告江苏润融建设工程有限公司、被告嵇金星给付工程款3723531.51元；2、判令被告镇江新区城市建设投资有限公司在欠付工程款范围内对原告承担付款责任；3、诉讼费用由各被告负担。事实和理由：2012年，被告镇江新区城市建设投资有限公司将镇江新区宜侯路、申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路等路网工程中的绿化工程发包给被告江苏自力建设集团有限公司。2012年12月5日，被告江苏自力建设集团有限公司作为总承包方将上述绿化工程转包给被告江苏润融建设工程有限公司、被告嵇金星。2013年5月20日，被告江苏润融建设工程有限公司、被告嵇金星将上述工程中的华阳路绿化工程分包给了原告。2013年8月，原告将完工后的华阳路绿化工程移交给了四被告。经审计，华阳路绿化工程价款为3723531.51元。根据原告与被告江苏润融建设工程有限公司、被告嵇金星的合同约定，项目完工后满13个月支付40%，满24个月支付30%。现原告已完工，被告江苏自力建设集团有限公司、被告江苏润融建设工程有限公司、被告嵇金星未付工程价款；被告镇江新区城市建设投资有限公司也未在欠付的工程款范围内承担付款责任。原告魏钢于2020年5月6日撤回对被告城投公司的起诉。被告自力公司辩称：1、本被告也不是本案的适格主体。本被告将涉案的华阳路绿化工程分包给被告江苏润融建设工程有限公司，被告江苏润融建设工程有限公司是具有施工资质的，因此本被告与原告之间没有合同关系，不具有合同的相对性，不是合同的相对方，原告无权对本被告提起诉讼。2、根据原告提供的材料，被告嵇金星无权将被告江苏润融建设工程有限公司的工程进行分包，或违法进行转包，根据被告江苏润融建设工程有限公司的答辩意见，被告嵇金星也未得到被告江苏润融建设工程有限公司的授权，被告江苏润融建设工程有限公司明确其未与原告签订过合同，该案的实际施工人是被告江苏润融建设工程有限公司，而不是原告。因此，原告也不是本案所涉建设工程合同中的适格主体。3、原告提供的证据除其与被告嵇金星的合同之外，没有其他证据证明其是实际施工人的身份。4、原告提供的审计报告，仅仅是关于华阳路道路绿化，原告应该举证其施工的具体施工范围及工程量。该审计报告对原告不具有约束力，也不能作为原告用以主张的工程款。综上，请求驳回起诉。被告润融公司辩称：本被告从未授权被告嵇金星与原告签订过任何协议；华阳路绿化工程是由本被告实际施工，原告没有参与过该绿化工程。被告嵇金星答辩称：关于原审我方向法庭陈述的自力公司以润融公司名义全部结清，合同关系是润融公司与本被告以实际施工人身份进行分包，根据审计报告情况应该是800多万，我方慎重申明，自力没有给过润融和本被告一分钱工程款，前次在法庭的陈述是自力公司以威胁手段恐吓手段做的一份伪证，本被告已向公安报警。实际是原告和本被告签订华阳路道路绿化工程劳务分包合同，润融公司合同章本被告没有接触过，是宋自力安排的人，本被告签字，原告作为实际施工人合同有效。当时本被告与原告签订合同是参照本被告与自力签的合同，内容复制了一份。本被告与原告是朋友关系，原告送苗圃，本被告做道路绿化，润融公司是宋自力找来的，本被告挂靠在润融公司，本被告从自力公司处接的工程，然后把华阳路绿化分包给了原告。原告和本被告一样工程款没有拿到，对审计金额认可。以下为原告提供的证据及三被告的质证意见：证据1、2012年12月5日自力公司和润融公司签订的建筑工程劳务分包合同扫描件一份，拟证明自力公司将绿化工程转包给润融公司及嵇金星，嵇金星有权代表润融公司对外签订合同，基于这份合同中嵇金星的身份，原告才与嵇金星签订的劳务分包合同。自力公司对证据1真实性认可，但认为合同价款是审计价下浮22%，还要出具相应税票。嵇金星对证据1无异议，表示合同是与其本人签订的。证据2、劳务分包合同复印件一份，拟证明润融公司及嵇金星将华阳路绿化工程分包给原告，该份合同最后一句话：协议内容按甲方（嵇金星）和总承包方（自力公司）签订的合同为准，合同原件的复印件为本合同的附件，也就是说原告只能够拥有合同原件的复印件，原件在三位被告处。自力公司对证据2三性不予认可，认为嵇金星无权分包给第三方的，客观上润融公司也明确说明嵇金星没有得到其授权与第三方签订劳务分包合同。该劳务分包合同对润融公司及嵇金星均不具有约束力。嵇金星对证据2无异议。证据3、审计单复印件一份，拟证明华阳路绿化工程审定价为3723531.51元。自力公司、嵇金星对证据3真实性均无异议。证据4、清单四份及具体账目13份（工人工资、苗木成本、日常支出）、2015年大港华阳路施工日记、收条（今收到魏氏园艺应镇江新区华阳路绿地施工工人工资20760元，经手人张梅芳），载明2013年5月至2016年底原告为华阳路道路绿化施工和后期维护共支出2041822.18元，拟证明原告实际投入财物进行工程建设，原告在本案中实际施工人的身份。自力公司对清单4份真实性不认可，认为该证据都是原告单方制作，与本案关联性也不认可。工资单是以送货单的形式，用来证明用工人员，该组证据不能证明是涉案工地，没有地点。根据当庭陈述的工地开工时间是2013年5月、交付时间是在2013年8月，但根据施工日记是2015年的，与本案无关。对施工日记真实性不认可。涉案工地苗木不是原告提供的，是原告将苗木送到工地上，是按照工地需求来运送苗木。对银行汇款凭证不能证明原告的证明事实，不能证明原告的实际施工人身份。对原告和嵇金星购买苗木之间的合同有无约定不知情，和之前提供的施工日记有冲突。对“2015年大港华阳路施工日记”是后补的，不是真实的。对收条真实性不认可，2013年5月份开工，工人工资不可能达到2万多元。对苗木台账真实性、关联性、合法性不予认可，对原告的证明目的不认可。原告和被告嵇金星之间存在购买苗木的买卖合同关系，且也已经向常州市武进区人民法院提起诉讼，苗木台账也不能证明原告是实际施工人的身份，但工地上的苗木确实由原告提供。对苗木统计一组是原告单方制作的，对真实性不予认可。认可华阳路上的绿色植物是原告送到现场，数量以审计报告为准。原告的送货行为是属于和被告嵇金星的买卖合同关系，数量、品种、价款及支付义务由被告嵇金星与原告结算。对“2015年大港华阳路施工日记”是原告单方制作的，真实性不认可。嵇金星对证据无异议，这部分确实是原告做的。证据5、润融公司建筑市场企业资质资格查询结果的打印件一份，拟证明润融公司2017年7月4日才获得市政公用工程施工总承包最低级别资质也就是三级资质，承接本案工程时并不具备。2009年10月9日国家住建局《关于修订〈城市园林绿化企业资质标准〉的通知建城（2009）157号》的打印件一份，拟证明根据审计价格承包涉案五条路至少需要城市园林绿化企业二级及以上资质，但经查询，润融公司并不具备。两份证据加起来证明，润融公司不具备承接涉案五条路绿化工程的资质，而自力公司转包时有义务要求润融公司提交相应资质证书并查看，因此自力公司属于违法分包，应当承担连带责任。自立公司对该证据真实性不予认可，认为润融公司是2011年10月10日成立的，其经营范围包含了景观和绿地设施施工，变更前的经营范围和变更后的经营范围均有景观和绿地设施施工的范围，资格证书每年都需要年检，原告提交的2009157号文已经被国务院667号作为取缔范围，2017年3月21日已经被取消，且也明确删除了城市绿化条例中第16条的内容，也就是说绿化工程不需要给有资质的施工单位，取消了施工单位的资质准入的要求，原告的举证目的不能实现。关于资质是公司成立时，润融公司就已经有相应的资质，资质每年都需要年检，自力公司提供的是经过年检的营业执照。被告嵇金星认为该组证据由法庭审查。证据6、润融公司与自力公司的结算单复印件一份，拟证明两公司没有实际结算，我方认为两公司做伪证。自力公司当庭陈述对该证据庭后核实发表书面意见，合议庭当庭要求被告自力公司对双方核算凭证整理后庭后七日内提交法庭，逾期未提交承担举证不能法律后果，但被告自力公司一直未提交相关证据。被告嵇金星认为结合宋自力在开庭向其施加压力做伪证，其认为该份证据亦是伪证，其代表润融公司做的工程都不知道这份结算单。其他被告未提供证据。对当事人提交的上述证据材料本院综合全案认证。经审理查明：2012年，城投公司将镇江新区申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路等路网工程中的绿化工程发包给被告自力公司。2012年12月5日，被告自力公司作为总承包方将上述绿化工程转包给被告润融公司及被告嵇金星，并签订建设工程劳务分包合同一份。合同约定：工程名称为镇江新区申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路等路网工程中的绿化工程；分包形式为包工包料；合同价款竣工后按实际工程量计算，本工程以建设方确定的最终审计单位最终审定后的工程款结算价下浮22%后作为双方的结算价款；项目完工后移交建设方满13个月后支付40%，完工移交建设方满24个月后支付30%，完工移交建设方满36个月后支付30%，建设期内不支付任何费用等。被告嵇金星作为担保方在该劳务分包合同上签字确认，并在合同中约定在被告润融公司不能承担施工经营期内发生的一切债权债务及工伤事故时嵇金星负责协调解决和清偿责任；若润融公司不能履行履行合同造成自力公司经济损失时，需督促润融公司承担违约责任，否则嵇金星负责赔偿损失；嵇金星负责督促润融公司抓好项目现场的质量、安全及文明施工管理，确保不出现质量、安全事故；嵇金星需督促润融公司抓好农民工工资的兑现、分配工作，若发生农民工上访事件，嵇金星需承担责任；润融公司在经营过程中单方提出终止合同、不履约的，应向自力公司交纳未完成工作量的20%作为违约金，嵇金星对该违约责任承担连带责任。2013年5月20日，被告嵇金星作为转包方将上述工程中的华阳路绿化工程交由原告承包，并签订劳务分包合同。合同签订后，原告依约履行，于2013年8月完工并交付华阳路绿化工程。2016年11月16日，镇江新区审计局出具《工程结算审计报告》载明，申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路绿化工程造价合计为8539517.95元，其中华阳路绿化工程审定价为3723531.51元。原告在原审出具清单四份及具体账目13份（工人工资、苗木成本、日常支出）、2015年大港华阳路施工日记、施工工人工资20760元收条等证据材料，拟证明原告为镇江新区华阳路道路绿化施工和后期维护共支出2041822.18元，共分为三部分：苗木成本1182569元；工人工资580374.5元；日常支出278878.68元。包括了苗木的直销台账和日常账本、工人的用工情况、账目、工人工资和打款记录，日常支出的日记账。各被告虽未认可其真实性，但未能提供充分证据予以反驳。证人张某在原审出庭作证称，从2013年5月份华阳路绿化工程开工时就认识原告魏钢。当时滨海县姓嵇的老板做和华阳路垂直的另外一条路的工程，后来嵇某将华阳路绿化工程转让给了原告魏钢，嵇某对华阳路绿化工程没有做任何工作。其为原告魏钢打工，工作内容包括绿化土方平整、设计方案、挖坑、卸苗、栽苗、浇水、养护等工作。因为2013年秋天栽好的树苗，后来好多死苗要重新补栽，所以养护工作一直持续到2016年10月。工资每年年底由原告魏钢给工头，再由工头向工人发放工资，目前工资已发放完毕。证人朱某在原审出庭作证称，其在认识原告魏钢之前就搞绿化的，做了二十几年小工，今年73岁，四五年前认识魏钢的，其是负责栽树、栽花的，为原告魏钢做了四五年绿化。原告魏钢是其老板，嵇某是滨海人，他是做与华阳路垂直的另一条路绿化工程，华阳路是其跟着原告魏钢做的。华阳路嵇某参与过一段时间，时间不长就走了。华阳路的工资都是由魏钢发的，没有从嵇某拿过关于华阳路的工资。其具体从事栽树、栽花的工作。原告魏钢原审提供与被告嵇金星通话录音，录音材料中，被告嵇金星认可原告于2013年8月完成绿化工程，自2013年8月起，应于13个月后开始付款，被告嵇金星做了四条路，原告做了一条华阳路。被告嵇金星对该录音材料的真实性予以认可。被告嵇金星称华阳路绿化工程中的土方工程量价款39万元，该土方工程不是原告完成的，而是由被告嵇金星完成的。原告对此予以认可，同意从主张的涉案绿化工程价款中扣减该款项。另查明，2019年12月31日，镇江中院作出关于自力公司与城投公司建设工程合同纠纷一案的（2017）苏11民初275号民事判决书，该判决经审理查明部分载明：2012年5月18日，自力公司与城投公司签订建设工程施工合同，约定城投公司将镇江新区宜侯路、申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路的土方、软基处理、道路结构层、道路面层、雨污水管网、桥梁、绿化、路灯基础及管道预埋等工程发包给自力公司施工，合同价暂定为1亿元。经镇江新区审计局审计宜侯路工程造价39101695.96元、申港路工程造价为24147344.85元、厚角路工程造价10070395.93元、东海路工程造价11955158.74元、华阳路工程造价41468006.25元、银山南路工程造价44171350.21元。上述道路绿化工程造价分别为：申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路绿化工程造价合计为8539517.95元，宜侯路绿化工程造价2516411.30元。镇江市中级人民法院一审判决城投公司支付自力公司道路及绿化工程建设费用73759616.96元及利息17883401.2元。自力公司不服一审判决，已上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2020年3月31日立案审查，该案正在审理中。本院认为：本案中被告润融公司未提交其组织施工的证据，结合合同签订及履行情况，应认定被告嵇金星是挂靠被告润融公司施工。因原告个人未有资质，且被告嵇金星是挂靠被告润融公司签订合同，双方达成的建设工程施工合同应为无效。被告嵇金星与原告魏钢虽签订的是劳务分包合同，但从原告举证证明其完成涉案工程的绿化土方平整、挖坑、卸苗、栽苗、浇水、养护等工作，双方实际达成的应为建设工程施工合同，因涉案工程已竣工验收且实际交付使用，原告魏钢作为工程的实际施工人有权向嵇金星主张工程费用，被告嵇金星借用被告润融公司的资质挂靠施工，被告润融公司作为资质出借人对借用人嵇金星承担的上述工程款给付责任承担连带清偿责任。因被告自力公司未提交与被告润融公司进行核算并付款的相关凭证，仅凭润融公司出具的结算单不足以证明已实际结算付款，且被告嵇金星作为涉案绿化工程的具体施工方亦不认可该结算单，本院对被告自力公司已付全部工程款的抗辩不予认可。结合镇江新区审计局出具的《工程结算审计报告》对涉案道路绿化工程已做出审计，被告自力公司欠付被告嵇金星的工程款远超被告嵇金星欠付原告魏钢的工程款。被告自力公司作为总承包方，又将部分工程分包，应该在其欠付工程款范围内承担给付责任。根据镇江新区审计局出具《工程结算审计报告》确认华阳路绿化工程审定价为3723531.51元，本院予以认定。原告认可被告嵇金星在华阳路绿化工程中的土方工程量价款390000元，并同意扣减该款项，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告嵇金星于本判决生效之日起十日内给付原告魏钢工程款3333531.51元。二、被告江苏润融建设工程有限公司于对上述工程款承担连带清偿责任。三、被告江苏自力建设集团有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担给付责任。四、驳回原告魏钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33468元、公告费606元，保全费5000元，合计39074元，由被告嵇金星、被告江苏润融建设工程有限公司、被告江苏自力建设集团有限公司共同负担34983元，原告魏钢负担4091元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  袁 泉审 判 员  吴 强人民陪审员  朱金顺二〇二〇年六月二日法官 助理  汪海涛书 记 员  陈 贝附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。