上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初10361号原告：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：林清，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：余洋，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。被告：苏州美人鱼建筑装饰工程有限公司，住所地苏州高新区。法定代表人：曹峰，执行董事。委托诉讼代理人：黄俊杰，江苏衡鼎(苏州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢媛，江苏衡鼎(苏州)律师事务所律师。原告海天建设集团有限公司(以下简称“海天公司”)与被告苏州美人鱼建筑装饰工程有限公司(以下简称“美人鱼公司”)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年6月21日立案受理后，依法适用简易程序审理。其后，原告海天公司就工程质量问题向本院提出司法鉴定申请。本案于2020年1月16日第一次公开开庭进行了审理。嗣后，原告海天公司就质量问题修复造价向本院提出了司法鉴定申请。因案情复杂，本案转为适用普通程序审理，并于2020年5月12日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林清到庭参加了第一、二次庭审，原告的委托诉讼代理人余洋到庭参加了第一次庭审，被告原委托诉讼代理人徐光霁到庭参加了第一次庭审，被告的委托诉讼代理人黄俊杰、卢媛到庭参加了第二次庭审，本案现已审理终结。原告海天公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担因被告承包工程质量不合格导致的原告自行修补整改的费用2,097,612.44元;2.判令被告向原告支付工期延误违约金(自竣工验收日2018年12月20日至实际工程竣工验收合格之日止;以合同价2,907,500元为基数,按每逾期一天支付3%计算,暂计至起诉日2019年6月21日为15,962,175元,原告愿以该金额的30%调减计算暂计为4,788,652.50元)。本案审理过程中，原告变更诉请为：判令被告承担因被告承包工程质量不合格导致的原告自行修补整改的费用1,935,897.02元。事实与理由：2017年12月28日,原告与被告签订《外墙涂料、真石漆工程施工合同》(以下简称“涉案合同”),被告承包新建生产及辅助用房项目中所有外墙涂料工程(以下简称“涉案工程”)。根据约定,承包工程定于2018年1月1日开工(按原告实际通知被告开工日期为准),2018年4月15日竣工,建设主管部门竣工验收合格之日(具体以验收报告为准)为工程实际竣工日期;合同暂定总价为2,907,500元;被告在施工时必须严格按照施工规范精心组织施工,确保工程质量达到100%合格,若质量未达到要求,返工的供料损失由被告负责；施工过程中由于被告原因造成工期延误,每逾期一天,被告需按工程暂定总金额(需加上投标增项部分)的3%向原告支付违约金,并承担因此给原告造成的相应损失。承包工程开工后,因被告未按照施工合同约定规范施工,导致承包工程始终存在质量问题。就此,原告与被告进行沟通协商,多次要求其对承包工程进行限期整改,然被告一直未落实原告整改要求,并导致工程严重超期，给原告造成了重大损失。遂涉诉。被告美人鱼公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。即便法院因被告尚未取得相应资质，认定被告需对原告支付维修费用，原告现在主张的金额也远远超过了维保费用。况且被告即将取得相应资质，也愿意对涉案工程履行保修义务。而本案中鉴定机构上海同测质量检测技术有限公司(以下简称“同测公司”)出具的鉴定意见书中修复方案第5项为要求对涉案工程所有涂刷白色涂料处重新涂刷面漆一遍，该项修复方案工程造价高达752,228元，被告实际出现质量问题的墙面面积也仅仅137.12平方米，总工程面积为3万多平方米，故该鉴定意见有过度维修之嫌。涉案工程也有部分质量问题系原告原因所致，故即便有修复费用，也应进行分担。此外，原告作为涉案工程总包方，明知被告无相应资质，仍将涉案工程违法分包给被告，对于合同无效过错明显。原告在接受了无资质的被告施工后，又以资质问题为由，拒绝被告维修，有故意提高维修费用以达到恶意扣除工程款之嫌。经审理查明，2017年12月26日，被告就涉案工程出具施工方案。2017年12月28日，原告(发包方、甲方)与被告(承包方、乙方)签订涉案合同，约定原告将涉案工程发包给被告，合同价款及计量方式为全费用固定单价，暂定总价款为2,907,500元，按实际完成工程量按实计量。合同第7.4条约定，乙方在施工时必须严格按照现行的施工规范精心组织施工，确保工程质量达到100%合格，若有减少施工工序的操作，甲方将拒绝支付工程款。合同第12.2条约定，建设主管部门竣工验收合格之日(具体以竣工验收报告为准)为本工程实际竣工日期。合同另对其他相关事项进行了约定。同日，原、被告签订《安全生产协议》一份。2017年12月31日，被告出具授权委托书，委托员工徐光霁代表其与原告洽谈合同、协议和签署文件。2018年8月4日至2018年10月31日期间，原告就施工问题多次与被告发文或会谈沟通。2018年12月17日，建设单位上海曼恒信息技术有限公司(以下简称“曼恒公司”)向原告发出《建设单位竣工验收通知单》，告知原告定于2018年12月20日组织竣工验收。2018年12月28日，曼恒公司及监理方向原告发出《整改通知单》，载明涉案工程施工质量不符合验收标准，并指出相应的问题，要求原告于2019年3月30日前完成整改。2019年1月10日，曼恒公司向四国化研公司发出函件，指出被告就涉案工程施工的相关问题。2019年1月22日，被告发送邮件就整改事宜与原告沟通。2019年1月31日，原告(甲方)、被告(乙方)及案外人刘某某(丙方)、陆光亮(丁方)等签署《承诺书》，约定乙方在春节后将尽快按甲方要求整改维修，甲方在乙方进场1个月之内按合同支付到工程款65%(扣除之前发放的145万)。乙方在收到工程进度款后，3天内确保把剩余的工人工资发到丙方及丁方手里，丙方及丁方确保把剩余的工资发到每个工人手里。验收通过后按合同条款要求支付剩余工程款。2019年1月29日至4月4日期间，就涉案工程修复及工程款支付问题，原、被告多次进行微信沟通。2019年4月27日，原告向被告发出《关于新建生产及辅助用房项目外墙涂料、真石漆整改的函》，要求被告自收到该函之日起15日内对涉案工程质量问题进行整改，逾期原告将自行整改，产生的费用由被告承担。2019年5月10日，被告向原告发出《关于新建生产及辅助用房项目外墙涂料、真石漆整改函的回复》，称涉案工程已于2018年12月竣工验收，原告自己整改与否，与被告的工程款没有任何关系，原告需按约向被告支付工程款，原告如自行对外墙涂料整改后，所有外墙被告不会做任何质保，之后外墙涂料与被告没有任何关系。请原告按约支付剩余工程款，如在7个工作日内收不到原告的工程款，被告将依法维权。另查明，涉案工程所在项目现已取得施工单位工程质量竣工报告(合格证明书)、勘察单位工程质量检查报告(合格证明书)、勘察单位工程质量竣工报告(合格证明书)、设计单位工程质量竣工报告(合格证明书)、监理单位工程质量竣工报告(合格证明书)。再查明，2019年7月3日，本案被告就本案原告提起(2019)沪0117民初11130号建设工程施工合同纠纷诉讼，要求本案原告向其支付工程款797,711.43元并赔偿因拖欠付款导致的利息损失(以797,711.43元为本金，自2019年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止)。本院于2020年4月20日就前述案件作出民事判决：“一、海天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州美人鱼建筑装饰工程有限公司工程款797,711.43元；二、驳回苏州美人鱼建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求”。前述判决现已生效。本案审理过程中，经原告申请，本院委托同测公司就涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，同测公司就此出具同测房检[2019]建鉴字第138号鉴定意见书及工作联系函称，涉案工程存在的涂料施工问题及修复方案为该报告附件4中所载第1-3、5-6、8-10项，除第5项外，其余7项面积共计137.12㎡，而第5项为对于涉案工程合同约定的所有白色涂料均重刷一遍，另有第4项、第7项为非涂料施工问题导致的需修复内容，该两项对应的修复面积分别为5.53㎡、5.14㎡。涉案工程相关质量问题均属可修复的，而非根本性问题。对于上述鉴定意见及工程联系函，原告对真实性无异议，同意鉴定意见所载修复方案，但认为其中鉴定机构认为非涂料施工问题导致的需修复内容，根据双方合同约定，也应由被告维修，被告有义务对基础层进行处理，并对施工部分的前期瑕疵做修正。被告认为，鉴定意见书中所载修复方案第5项不认可，对工作联系函无异议，认为修复方案第5项涉及面积非常大，整个工程均要刷白，有过度维修的嫌疑，被告需承担的系维修义务而非翻新义务。对此，鉴定人员解释称，其系根据相应规范出具鉴定意见，涉案工程为新建工程，为了达到效果需保持颜色一致无色差，故才有修复方案中第5项意见，该项意见也是涉案工程所有缺陷共同导致的重刷。原告就本次鉴定垫付鉴定费用26.4万元。经原告申请，本院委托上海东方投资监理有限公司(以下简称“东方公司”)就涉案工程修复方案造价进行鉴定，该公司出具“东方”司法鉴定中心[2019]沪0117民初10361号鉴定报告书载明，经鉴定，同测公司出具同测房检[2019]建鉴字第138号鉴定意见书所列涉案工程修复方案造价为784,272元。其中，涉及前述修复方案第5项的内容，合价为752,158元，所对应的措施费为24,069.06元；涉及前述修复方案第4项、第7项的合价及措施费后，造价共计510元。原告认为，东方公司出具的鉴定报告没有考虑全部修复费用，计价不合理，经原告自行测算，修复费用为1,935,897.02元，即便法院采信该鉴定意见，也应再加上合同约定的管理费，即修复造价的20%。被告不认可该鉴定报告的第5.1-5.6项，认为此系根据同测公司的鉴定意见所做，对于同测公司的该修复内容不认可，故对于该价格也不予认可，另该意见书中涉及修复方案第4、7项的合价及措施费不应由被告承担。对此，鉴定人员解释称，另案中其系按照双方合同约定的单价计价，故本案中也以此为依据，且根据惯例，修复造价的单价也不应高于施工合同单价，故本案计价标准系根据规范综合考虑后得出。就本次鉴定，原告垫付鉴定费用58,077元。庭审中，被告表示，其尚未取得施工资质，但有关机构告知，可能会在2020年5月底或6月初即取得资质，故愿意履行维保义务。以上事实，有施工方案、外墙涂料真石漆工程施工合同、安全生产协议、授权委托书、建设单位竣工验收通知单、整改通知单、函件、邮件、承诺书、微信记录、关于新建生产及辅助用房项目外墙涂料真石漆整改的函、关于新建生产及辅助用房项目外墙涂料真石漆整改函的回复、(2019)沪0117民初11130号民事判决书、同测房检[2019]建鉴字第138号鉴定意见书、“东方”司法鉴定中心[2019]沪0117民初10361号司法鉴定报告、施工单位工程质量竣工报告(合格证明书)、勘察单位工程质量检查报告(合格证明书)、勘察单位工程质量竣工报告(合格证明书)、设计单位工程质量竣工报告(合格证明书)、监理单位工程质量竣工报告(合格证明书)(2019)沪0117民初11130号民事判决书以及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，原告作为总包方，擅自将涉案工程发包给无资质的被告施工，故双方签订的涉案合同应属无效，原、被告对于合同无效均有过错，过错责任各半。现双方争议焦点在于：涉案工程被告需承担的修复责任的形式及范围为何。对此，本院认为，同测房检[2019]建鉴字第138号鉴定意见书系鉴定机构依照相关规范作出，其意见具有客观性和合理性，应予以采信，其中属于施工原因所致的涉案工程质量问题，需由被告承担相应责任。又因被告尚无施工资质，且涉案工程出现质量问题后，双方曾就修复问题多次沟通，直至原告最后一次发函限期被告整改时，被告仍未按期修复，故原告要求被告以支付修复费用的形式进行赔偿，尚属合理，本院对此予以准许。对于被告需承担的修复费用标准，如前所述，同测房检[2019]建鉴字第138号鉴定意见书对涉案工程质量问题进行鉴定并出具修复方案后，又由东方公司出具“东方”司法鉴定中心[2019]沪0117民初10361号鉴定报告书对造价进行了鉴定。鉴定报告书计价标准及意见亦属合理，应予采信。现根据鉴定意见书所述，其中修复方案中第4、7项并非被告施工原因导致，故此并非被告责任范围，该部分所对应的造价不应由被告承担。又因鉴定意见书第5项所列白色涂料重新涂刷一遍，系其余各项质量问题综合所致，而其中非施工问题的第4、7项，在涉案工程对应的绝大多数厂房中也均存在，故就该白色涂料重新涂刷一遍，本院根据实际情况及原、被告过错责任，确定应由被告承担修复造价的一半。故此，被告需支付给原告的修复费用为[784,272元-510元-(752,158+24,069.06元)/2],即395,648.47元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款、第三条第(一)款、第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定，判决如下：被告苏州美人鱼建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告海天建设集团有限公司修复费用395,648.47元。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,223元，鉴定费用322,077元，财产保全费5,000元，合计诉讼费用349,300元，由原告海天建设集团有限公司负担178,776.50元(已付)，由被告苏州美人鱼建筑装饰工程有限公司负担170,523.50元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  康晓莉审 判 员  沙 莎人民陪审员  蒋雪顺二〇二〇年五月二十五日法官 助理  林梅均书 记 员  林梅均附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。