内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2019）内08民再66号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵某，现住内蒙古巴彦淖尔市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：梁某1，个体户，现住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人:孙某，内蒙古战友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古战友律师事务所律师。再审申请人赵某因与被申请人梁某1合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）内08民终1353号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月18日作出（2019）内08民申88号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院于2019年11月7日依法组成合议庭，并于2020年4月8日依法公开开庭审理了本案。再审申请人赵某，被申请人梁某1及其委托诉讼代理人孙某、陈某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某申请再审称，1、就涉案工程而言，本人是出让方，梁某1是受让方。涉案工程的原承包人于洋病故后，梁某1再三请求本人将涉案工程转让给他，后经本人与梁某1和中间人李某1多次核算、协商，达成协议，由梁某1返还本人投资款143000元，再给付300000元利润，本人将该工程转让给梁某1。协议达成后，梁某1给本人出具了欠条，故梁某1与本人不是合伙关系。二审认定本人与梁某1为合伙关系错误。2、双方所签协议上约定的300000元利润，是本人和梁某1及中间人李某1对已完工程量反复计算出来的，并不是全部工程完工后的利润，故该300000元的利润与工程是否完工没有关系，二审判决对此事实的认定错误。3、二审判决认定梁某1的女儿梁某2为合伙人无事实和法律依据。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。梁某1辩称，1、二审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但是在确认涉案个人合伙行为未清算的前提下，判决本人给付赵某14.3万元的合伙投入本金既无事实根据，也无法律依据，如裁定再审，该错误在再审程序中应予以纠正。2、赵某称本人不是合伙人既无合同依据，又无法律依据。涉案《经纬公寓、金沙丽苑绿化工程施工合同的补充协议》是对原施工合同的补充。由于原施工人于洋死亡，由本人代替于洋继续施工，对施工结果、盈亏承担以及原合同约定的其他权利均没有进行变更性约定。涉案当事人之间没有签订过转让合同，何来转让和受让的法律关系？赵某与其子于洋是合伙关系，于洋去世后其儿媳梁某2成为于洋的继承合伙人，本人依据补充协议的约定代替于洋继续施工成为加入合伙人。3、涉案工程及个人合伙行为在于洋去世前、后均未进行清算，直至工程结束至今仍未清算，本人加入合伙后偿付了本人入伙前的大量债务，这一事实证明二审判决本人给付赵某14.3万元合伙投入本金错误。4、案外人李某1于2018年8月17日递交给临河区人民法院的《民事诉状》证明赵某与本人及梁某2之间的个人合伙至今没有清算。5、梁某2于2018年9月13日向临河区人民法院提起的确认合同效力案件，证明本人与赵某签订的《关于于洋承包金沙丽苑、经纬公寓绿化工程投资情况认定协议书》和《关于于洋承包金沙丽苑、经纬公寓绿化工程利润认定书》既不是合伙之间对合伙行为依法进行清算的清算结果，也不是部分合伙人先行清算其结果被其他合伙人追认的情形。综上，请求驳回赵某的再审申请，如裁定再审，请将本人的答辩主张的请求事项一并进行审理和判决。赵某向一审法院起诉请求，1、要求梁某1依约给付投资款143000元，并从2016年7月1日起按月息2分承担利息；给付利润300000元，并从2016年12月1日起按月息2分承担利息；3、有梁某1负担本案的诉讼费用。临河区人民法院一审认定的事实及判决，2015年10月13日，由赵某出资143000元，赵某的儿子于洋承揽内蒙古经纬房地产开发有限公司的金沙丽苑、经纬公寓绿化工程，2016年1月，于洋因病不幸去世。梁某1是于洋的岳父，经赵某与梁某1协商，于洋未完的工程由梁某1接收。2016年3月7日，约定梁某1给赵某返还投资款143000元，承诺于2016年6月底前付清，由梁某1给出具了欠条；同日，赵某与梁某1将利润商定为30万元，承诺于2016年11月底付清，双方达成利润认定书。到期后，经赵某多次催要，梁某1均未按协议履行。临河区人民法院一审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。赵某出资，其子于洋承揽内蒙古经纬房地产开发有限公司的金沙丽苑、经纬公寓绿化工程，于洋去世后，赵某与梁某1协商后达成协议，由梁某1接收于洋未完的工程，约定梁某1给赵某返还投资款，并商定了工程利润，对付款日期进行了明确约定，梁某1应当按照协议约定的内容全面履行自己的义务。梁某1未按协议约定的内容履行，应当承担继续履行的违约责任。综上，赵某的诉讼请求符合法律规定，应予支持。梁某1辩称的理由，因其未提供相应证据，无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告梁某1于本判决生效后六十日内返还原告赵某的投资款143000元、利润300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7945元，由梁某1负担。梁某1不服一审判决，向本院提起上诉称，1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，依据该事实作出的判决也相应错误。一审中对于投资款143000上诉人予以认可，但对于上诉人与被上诉人达成的30万元利润，上诉人不予认可，利润只有在工程款最终和甲方结算后减去成本开支有富余才能体现及分配。上诉人和被上诉人达成的30万元利润是在工程刚完成基础时，因为原承包人于洋突然去世，面临工程无法继续履行，上诉人才接收该工程。上诉人当时对该工程完全不知具体履行情况，也对工程完全外行，只是听被上诉人单方介绍工程的施工情况，又考虑到当时双方还是亲家关系，暂时约定了给被上诉人利润30万元，但最终要以工程实际结算后才能确定。2017年7月20日因于洋生前所做的土壤改良基础工程失败，引发后期种植的苗木死亡严重，甲方因此终止了施工合同。后上诉人和甲方及材料供应商，机械用工、工人劳务作了最终结算，和甲方结算工程总造价2030137元，成本开支总计2129048元（其中苗木及机械运输费1248280元、人工费758960元、税金121808.22元），亏损98911元。被上诉人要求上诉人支付30万元的利润款没有事实依据，一审开庭时，由于甲方经纬房地产公司还没有出具最终结算书，造成上诉人证据提供不足，现结算书已作出，望二审法院查明事实，依法判决。案外人梁某2即案涉工程承包人于洋之妻，已经对被上诉人作为主张依据的两枚结算凭证向临河区法院提起诉讼，请求该院确认案涉两枚结算凭证无效。梁某2是案涉工程原承包人于洋的妻子，于洋是原案涉工程的承包人，是当然的合伙人，案涉两枚结算凭证事先没有向梁某2通报，事中梁某2没有参与，事后梁某2不知情；案外人李某2就案涉工程欠款事宜向临河区法院起诉，请求上诉人、被上诉人和梁某2共同偿还案涉工程的欠款，临河区法院发出开庭传票确定2018年9月28日上午9时开庭审理，上述两项诉讼法律事实证明案涉工程的合伙承包人为于洋和被上诉人，在于洋去世后，上诉人中途参与合伙经营，但上诉人与被上诉人就于洋死亡，上诉人入伙、被上诉人退伙没有进行合伙清算，两枚案涉凭证的出具属于对合伙权利、合伙利润的分配和处分，这些行为均没有征得梁某2同意，因此，梁某2已在另案提起诉讼，直接诉请案涉结算凭证无效，因此被上诉人据以主张权利的两枚结算凭证由于梁某2的起诉效力待定，本案属于民事诉讼法规定的一案必须以另一案的判决结果为依据的情形，因此，应中止对本案的审理，李某2的起诉证明案涉工程没有进行合伙清算，李某2将上诉人、被上诉人和梁某2作为共同被告提起诉讼的法律事实证明案涉工程的合伙人为上诉人、被上诉人和梁某2，同时证明案涉工程未经合伙清算，这一事实是本案依法应当中止审理的另一重要法定情形。在庭审前，上诉人已经依法向本院递交中止审理申请书。本院二审查明的事实及判决，2016年3月7日，梁某1、赵某达成“关于于洋承包金沙丽苑经纬公寓绿化工程利润认定书”约定：一、经三方：投资人于洋母亲赵某、再承包人梁某1、证明人李某1一致确认利润为叁拾万元（300000元）。二、投资人赵某的利润在2016年11月底之前由梁某1以现金形式一次性付清，逾期不付，以每月贰分还本付息。梁某1、赵某、证明人李某2签字。2016年3月7日，梁某1给赵某出具欠条：今欠到于洋母亲投资人壹拾肆万叁仟元，还款日期确定为2016年6月底之前以现金形式一次性付清，逾期不还月利息2分还本付息。（之欠条与协议同）（此款与协议是一回事）2016年3月7号，梁某1。另查明：二审庭审中经询问当事人：审：对于赵某在本案案涉工程中投资143000元，是否有异议？上诉人代理人：不认可，递交了上诉状之后，才知道投资款中还有梁某1的女儿梁某2的钱。现在对于上述事实作以说明。审：工程谁承包的？上诉人：于洋。审：于洋去世之后如何处理？上诉人：于洋去世之后我接手了。被上诉人：开始工程是于洋承包的，于洋去世之后，因为我实际投资了，于洋之前也做了部分工程，我跟经纬公司联系，我得知上诉人已经在接手并转包，公司让我们双方协商。之后上诉人找我协商，签订了几份协议。审：上诉人，2016年正月及之后签订的合同，初衷和意图？上诉人：记不清楚了。上诉人代理人：当时于洋去世之后，工程停滞，发包方催促继续施工，在此情况下，双方协商由上诉人继续承包。约定返还被上诉人投资款本金143000元，对上诉人承包前的利润确认为30万元，同时约定对被上诉人应得的利润在2016年1月底之前付清，具体应得利润是多少没有约定。审：原审卷25页说明书最下面后来加的一行字是谁写的？是什么意思？被上诉人：是我写的。我们签了一系列协议之后，上诉人找我，我给公司说明允许上诉人继续承包工程，新合同中说的是我主动找梁某1，要求他承包，不是事实，事实是他主动找我的，签了几份协议之后，达成了我同意他转包的协议。上诉人：这行字是针对说明的上半部分的否定。本院二审认为：根据梁某1的上诉及赵某的答辩总结本案争议焦点为：一审诉讼请求梁某1给付143000元及利润30万元应否支持。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案于洋承包金沙丽苑经纬公寓绿化工程的事实双方均认可，应予认定。梁某1二审庭审中认可于洋去世后其接手了该工程。关于赵某的投资本金，梁某1给赵某出具的欠条，其应按约定的金额及期限给付赵某。其称赵某投资不是143000元，但其未提供相应的证据证实。关于赵某的利润问题。根据三方签订的“关于于洋承包金沙丽苑经纬公寓绿化工程利润认定书”中虽然约定的利润为300000元，但本案属于合伙纠纷，且该工程在写协议时并未完工结算，梁某1的女儿梁某2亦为合伙人之一，故赵某的利润在工程未结算的情况下未能确定，故对赵某的利润应待合伙结算后另行解决，本案不予调整。梁某1请求中止的申请，不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人上诉合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初19号民事判决；二、梁某1于本判决生效后十日内返还赵某的投资款143000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15890元，由梁某1负担5129.3元，由赵某负担10760.7元。本院再审查明的事实一审认定的事实一致。本院予以确认。本院再审认为，本案中，就涉案工程而言，赵某与于洋是否为合伙关系？最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。故就涉案工程赵某与于洋的法律关系为个人合伙。关于于洋（已故）的妻子梁某2是否为涉案工程合伙人的问题。本案中，于洋以其个人名义与经纬公司签订了涉案工程的承包合同，赵某作为投资人成为该工程的合伙承包人，在于洋去世后，作为于洋财产继承人的梁某2只有在其自愿且经得其他合伙人同意的情况下，梁某2才能成为涉案工程的合伙承包人，即梁某2并非当然的合伙人，在无证据证明梁某2愿意加入合伙及其他合伙人同意其加入合伙的情况下，二审认定梁某2为合伙人无事实和法律依据。关于梁某1与赵某所签涉案工程利润认定书的效力问题。由于于洋去世后涉案工程的承包人为赵某一人，经梁某1与赵某协商，梁某1同意给赵某退还投资款并给赵某出具欠条，应视为赵某退出对涉案工程的施工将该工程的施工权转让给梁某1，在此情况下，经双方协商，确认于洋所做工程的利润为30万元，后双方签订了涉案工程利润认定书，该认定书应为双方当事人的真实意思表示，作为于洋财产继承人的梁某2对于洋应得利润明确表示放弃，其虽在再审庭审中要求撤销放弃协议，但是，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的50条规定，遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承翻悔的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承翻悔的，不予承认。本案中，梁某1与赵某对于洋施工期间产生的利润作出认定的同日，梁某2出具了其放弃关于于洋承包经纬公司（金沙丽苑、经纬公寓）绿化工程的利润，利润全归赵某的放弃协议，且梁某2至今未提起撤销该放弃协议的诉讼。故梁某2要求撤销其放弃协议的请求，不属本案审理范围。综上，本院认为，一审法院依据梁某1给赵某出具的欠据及双方签订的利润认定书判令梁某1退还赵某投资款143000元及给付30万元利润正确。本院二审认定梁某2为合伙人继而以涉案工程未进行合伙结算为由，对赵某请求梁某1给付30万元利润的诉讼请求不予调整无事实和法律依据，对此，应予纠正。另外，根据再审申请人在一审中的诉讼请求以及当事人之间法律关系的性质，本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）内08民终1353号民事判决；二、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初19号民事判决。二审案件受理费7945元，由梁某1负担。本判决为终审判决。审判长 刘伟艳审判员 百 灵审判员 温晋泉 二○二○年五月十四日书记员 俊 兰附：法律相关条文《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。