河北省青县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0922民初3592号 原告：河北华辰管道设备科技有限公司。 住所地：河北省沧州市青县经济技术开发区北区。 统一社会信用代码：91130922319903762X。 法定代表人：陈君粉，系公司经理。 委托诉讼代理人：孟凡志，男，1971年1月27日生，汉族，户籍所在地：河北省秦皇岛市海港区，现住天津市静海经济开发区。 委托诉讼代理人：常龙安，河北通胜律师事务所律师。 被告：沧州明远钢构股份有限公司。 住所地：河北省青县马厂镇新张屯。 统一社会信用代码：91130900693465117P。 法定代表人：白松山，董事长。 被告：白秀宗，男，1992年4月30日生，汉族，住河北省青县马厂镇新张屯。 二被告委托诉讼代理人：李正强，河北精忠致远律师事务所律师。 原告河北华辰管道设备科技有限公司（以下简称华辰管道公司）与被告沧州明远钢构股份有限公司（以下简称明远钢构公司）、白秀宗建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华辰管道公司的法定代表人陈君粉及委托诉讼代理人孟凡志、常龙安，被告明远钢构公司的法定代表人白松山及二被告的委托诉讼代理人李正强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华辰管道公司向本院提出诉讼请求：1.责令二被告返还原告多支付的工程款799314.58元；2.责令二被告支付原告工程违约金2000000元；3.责令被告赔偿因多次无理取闹封堵施工现场导致的损失40000万；4.责令二被告赔偿因其原因延误工期的损失5589151.92元，因延误工期导致材料上涨的损失3000000元；5.责令二被告赔偿原告提起诉讼而产生的一切损失，包括诉讼费、律师费等33000元；6.责令原告出费用对已完成工程量的工程质量进行验收鉴定，如不合格赔偿原告损失1255000元，同时请求二被告给原告开具相应的支付款的增值税专用发票，解除合同。事实和理由：原告和被告2016年10月8日签订河北省建设工程合同（合同编号：HBHC-2016-GGCF01)，被告承建原告1-4#车间工程，原告依据合同约定付款6次[2014年11月6日原告支付被告工程款3800000元进入被告公司账户；2015.2.17支付被告工程款1100000元进入被告公司账户；2016.10.15支付被告450000元进入被告白秀宗（也是被告股东之一）的媳妇个人账户；2016.10.25支付被告1000000元进入被告公司账户；2016.12.15支付被告1000000元进入被告白秀宗的媳妇个人账户，2017.5.26支付原告1500000元进入原告儿子白秀宗个人账户]，原告及园区负责人多次催促被告按合同约定加紧施工，但被告拒不执行合同，由于被告自身经营问题停工，原告要求被告退还多支付的工程款项，被告拒付，这样导致工期拖延2年以上，原告承诺的对外出租合同也不能履行，导致极大损失。根据《中华人民共和国民法通则》第106条第一款和第134条第一款第七项的规定，被告应当承担民事责任，原告有权要求被告退还多支付的工程款、承担违约金，并赔偿由于被告拖延施工、工程质量等给原告造成的一切经济损失，被告白秀宗在本案中因公司与个人之间人格混同，应承担连带责任。 明远钢构公司、白秀宗辩称，1、原告与被告明远钢构公司签订的关于厂房施工的施工合同无效，理由是双方在合同中约定的承包范围是被告明远钢构公司负责图纸范围内钢结构及土建部分的施工，而该工程的核心是一个面积为23569平米的厂房，根据被告明远钢构公司现有施工资质无法独立承建，在与原告洽谈合同过程中，被告明远钢构公司已将此情况明确告知原告，原告建议被告明远钢构公司借用河北方泽建筑工程有限公司的资质，但最终因原告原因未获河北方泽建筑工程有限公司许可，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》之规定，原、被告之间的合同属无效合同；2、原、被告双方就已完成的工程量基本核实完毕，且经原告验收确认合格，虽双方所签订的施工合同无效，但被告明远钢构公司为原告完成了大部分主体工程，且主要部分经原告确认质量合格，原告仍依法应向被告明远钢构公司支付工程款，其要求被告明远钢构公司返还790000余元无事实依据；3、工程之所以长时间不能竣工是因为原告方不能依法取得合法的权证和许可，导致被告明远钢构公司虽然准备了工程所需的全部物料、机械和人员，但不能正常施工，工期延长的责任完全在原告，原告应当就因此给被告明远钢构公司增加的成本和费用承担给付责任。总体核算，被告明远钢构公司并未收到多余的工程款，原告所诉的相关违约金、阻工损失、涨价损失等均系其单方原因造成，与被告无关，被告不应赔偿；4、因双方签订的合同无效，关于违约金、工期等的约定亦无效，原告向被告明远钢构公司主张因逾期造成的损失没有法律依据；5、对原告提出的鉴定申请，被告认为对双方已确认无异议的工程量、工程质量没有进行鉴定的必要，应当对工程的增项、因原告原因逾期而增加的成本费用进行鉴定；6、不存在被告无理取闹造成原告损失的情况；7、被告白秀宗及其妻的收款行为仅仅是受明远钢构公司指派而为，只是为了便于给原告施工而临时进行的，不存在明远钢构公司与白秀宗个人人格混同的情况，白秀宗不应当对原告承担任何责任。综上，原告的诉求无理，请求法院驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述及本院认定的证据，本院认定事实如下：2014年10月30日，原告与被告明远钢构公司签订钢结构工程承包协议书，约定被告明远钢构公司承包原告华辰管道公司位于河北省青县开发区车间工程，建筑面积为23568平方米；承包内容为明远钢构公司负责图纸范围内的钢结构及土建部分等的施工（包括清单和图纸互为补充的范围），包工包料，增项增款减项减款，本合同不包括消防、水及材料检测费用；工程总造价为10959120元，（此价格为含税价格），单位造价为23568㎡，厂房为465元／㎡；乙方（被告明远公司）必须按照施工图纸组织施工，工程质量为合格工程；工期截止2015年5月1日，自甲方（原告）预付款到账之日为起始日，如遇不可抗因素（雨、雪、大风等自然灾害）工期一并顺延；……。2016年10月8日，双方重新签订河北省建设工程承包合同，工程名称、承包内容、价款不变，同时约定工期为90天，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包人须承担现场条件、人工、材料价格波动的等风险，合同金额不会因机械台班、材料价格、汇率、钢材、商品混凝土、预拌砂浆、电缆等因素的变化波动而调整，合同价款采用固定总价的方式；发包方派驻的合法代表为陈君粉，其负责本项目的全过程的建设管理及联系、沟通、协调工作，对于涉及到工程量、工期、工程款、工程质量等审核、签证及变更等事宜应当经发包人加盖公章确认后方可发生效力；截止签订本合同之日以前安装的钢结构及附件等，由承包人免费进行除锈、防腐达到本合同的技术要求和验收标准即可；本工程建设所需的一切材料设备均由承包人自行采购、验收、运输、保管，并在监理工程师检验后方可使用，采购前需将材料、设备的原产地证明、出厂检验报告及产品合格证书提前报监理工程师审核、发包人确认后方可采购，承包人若未经监理工程师及发包人确认，所采购的材料、设备，发包人有权要求承包人更换，由此产生的一切费用由承包人承担；本项目涉及的所有大宗材料须选择有质量保证的厂家采买，（按第五部分履行本合同相关补充协议书附件一执行）需要承包人带领监理、发包人一同考察确定厂家，且必须经过业主核准方可使用；合同的附件三第2条约定，在整个承包范围内，本工程的水、电费（包括临时用水电和施工用水电等）均由承包方承担；合同的附件六三方协议书约定款项继续以转账支票的形式支付给承包人，当发包人需要承包人出具税票时，由满足本厂房建设资质文件的厂家（承包人挂靠的企业）开具增值税票时需要走账，所有的走账款项和税费等费用由承包人承担，发包人无任何承担义务；2014年10月30日签订的钢结构工程承包协议不作废，其所涉及的内容与2016年10月8日合同书中不一致的地方按2016年10月8日合同条款执行。2018年6月13日,双方就明远钢构公司施工工程量进行协商,签订一份工程量确认证明，对该证明中的钢结构和土建工程的工程量予以确认，并达成以下共识：双方确认土建部分2-36项现场工程已经全部完成，52项（备注一栏内容为合同约定包含在总价里,决算不应计算才合理,已和白总确认完毕）协商后无任何异议；土建部分37、38项现场查看未按合同及图纸完成，双方存在异议；钢结构部分1-8项现场施工完成，19-22项双方协商后无任何异议，第12项现场未全部完成，东侧外墙带窗以上彩板未完成（见照片），双方存在异议；双方对以上内容没有任何异议，双方约定对有异议的部分继续协商。该工程量确认证明的第四页预算一栏注明工程款钢结构部分预算8329082.035元，土建部分预算2962451.78元，总计11291533.81元，签订合同额系10959120元（11291533.81元＊1.09＊0.89042）。被告提供给原告的工程报价清单中钢结构部分造价8329082.04元，土建部分造价2962451.78元。案件审理过程中，原告申请鉴定，申请内容为“1、土建部分第七项是否按图纸即合同要求施工、质量是否合格，如不合格出具维修方案；2、土建部分第三十七项是否按图纸及合同要求施工、质量是否合格，如不合格出具维修方案；3、钢架构部分第一条第1-8项是否按图纸及合同要求施工；4、钢结构部分第二条第12项是否按图纸及合同要求安装、其附件安装是否合格、安装面积是多少，如不合格出具维修方案”。2019年9月10日,沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书，内容为“青县河北华辰管道设备科技有限公司涉案厂房钢柱和钢梁的连接板、顶板圆管东西向拉杆厚度现场测量数值高于图纸标示的数值，该构件不是下偏差构件；钢柱、钢梁、角铁、连接板（除去梁柱连接板）、加劲板均为下偏差构件；东墙两个抗风柱基础未作垫层不符合图纸要求为工程质量问题；钢柱和钢梁多处可见防锈漆脱落、锈蚀，由于工程尚未完工，不与判定；墙板波纹方向为横向，因图纸和合同约定均未规定波纹方向，不予判定”。2019年11月29日,沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书补正说明（建设工程），将鉴定咨询意见书中“顶板圆管东西向拉杆厚度：3.112ｍｍ、3.108ｍｍ、3.026ｍｍ，构件所在图纸编号Ｇ-09，构件名称：拉条套管，规格Φ32×2.5，厚度是2.5ｍｍ，可知顶板圆管东西向拉杆厚度达到图示要求，是上偏差构件”、“顶板圆管东西向拉杆厚度现场测量数值高于图纸标示”改为“柱顶东西向拉杆厚度：3.342ｍｍ、3.428ｍｍ、3.356ｍｍ；南部东西向圆拉杆取样测量厚度：3.422ｍｍ、3.456ｍｍ、3.421ｍｍ；构件所在图纸编号Ｇ-05,构件名称：ＸＧ-1和ＸＧ-2,规格Φ114＊3.5和Φ89＊3.5，圆管图示厚度是3.5ｍｍ，可知顶板圆管拉杆厚度未达到图示要求，是下偏差构件”；将鉴定意见书中“梁柱节点连接板，现场测量厚度：20.056ｍｍ、20.065ｍｍ、20.054ｍｍ，该构件所在图纸编号Ｇ-06,2-2剖面图所示厚度是20ｍｍ，”去除；增加：钢架柱脚底板，现场割取底板一块，测量厚度为20.056ｍｍ、20.065ｍｍ，该构件所在图纸编号Ｇ-06,钢板图示厚度20ｍｍ，可知钢柱底部连接板达到图示要求，为上偏差构件。2019年12月6日,沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书补正说明（建设工程），将第五部分鉴定意见中均为下偏差构件的后面增加一句“未达到图示要求，不满足合同约定”。2020年6月2日，沧州市科技检验鉴定研究所出具沧科鉴［2019］建字第52号鉴定咨询意见书（补），原告鉴定申请中的第四项进行补充认定：1、上部墙板面积：2216.56㎡（其中东墙争议部分南部面积281.01㎡，北部面积153.36㎡）；2、下部墙板面积：2288.22㎡（此面积为扣除各雨蓬上方一块板后的面积）；3、雨蓬上方一块墙板的面积：62.65㎡；4、雨蓬板面积：90.94㎡；5、西墙高窗4块小板的面积：5.65㎡；6、墙板扣边长度1365.11ｍ（其中东墙争议部分南部扣边长度122.06ｍ，北部扣边长度73.34ｍ）；7、门窗洞口扣边长度：2922.68ｍ；8、雨蓬扣边长度97.35ｍ；9、墙角包角长度40.2ｍ。对该鉴定咨询意见书（补）质证时，被告主张该鉴定咨询意见书中第4、6、7、8、9项系其施工，但本院根据原告提供的证据认定上述五项不是被告施工。原告对该鉴定咨询意见书的内容认可。2020年7月1日，原告申请对2018年6月13日原、被告签字的工程量确认证明中钢结构部分第12项被告已完成的墙体外彩板的工程材料造价进行评估，经本院依法委托鉴定，2020年11月23日，河北欣达凯宏工程管理有限公司出具鉴定意见书，认定1、本鉴定无争议部分墙体外彩板材料造价为64150.01元；2、本鉴定有争议部分墙体外彩板（沧科鉴（2019）建字第52号鉴定咨询意见书（补）中东墙争议部分南部面积：281.01㎡，北部面积153.36㎡）材料造价为6732.74元。庭审过程中，原告对工程量确认证明中被告已完成工程未申请鉴定部分的质量认可合格，双方均认可工程量确认证明中“已干工程量栏”里空白的部分为被告未施工，均认可工程量确认证明中土建部分第7项两个未做的垫层砼作价676、土建部分第37、38项被告明远钢构公司承担7000元。原告共支出鉴定费65000元，支出财产保全保险费2550元、保全费4770元。 另查明，原告华辰管道公司已支付被告明远钢构公司工程款共计7250000元，其中1500000元转入被告白秀宗账户，1450000元转入被告白秀宗妻子徐欣欣账户。被告实际施工的土建部分工程价款系1201195.47元、钢结构部分的工程价款系5523039.06元。 被告明远钢构公司的建筑业企业资质为钢结构工程专业承包叁级。原告暂时放弃第二至第六项诉讼请求。 以上事实由原告提交的《河北省建设工程施工合同》、工程报价清单、沧州明远钢构股份有限公司关于河北华辰管道设备1-4#厂房工程量确认证明、被告提交的钢结构工程承包协议书、建筑业企业资质证书、沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书、补正说明、河北欣达凯宏工程管理有限公司出具鉴定意见书、鉴定费票据、保全保险费票据及庭审中当事人陈述予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工该合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告明远钢构公司的建筑业企业资质为钢结构工程专业承包叁级，不具备工程施工总承包资质，原、被告签订的施工合同不仅为钢结构工程，还包括土建工程，因此，原、被告签订的《钢结构工程承包协议书》、《河北省建设工程施工合同》无效。因原、被告在合同中约定采用固定价格结算，合同金额不会因机械台班、材料价格、汇率、钢材、商品混凝土、预拌砂浆、电缆等因素的变化波动而调整，且双方在工程量确认证明中已经就价格进行了确认，故对被告提出的按实际施工时的价格进行结算的抗辩，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实的主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。被告抗辩涉案工程存在增项、因原告的原因导致工程长时间不能完工，原告应给付其三个月工期外增加的费用，原告不予认可，被告提供的证据不足，本院不予采信。被告对河北欣达凯宏工程管理有限公司出具鉴定意见书不认可，但未申请鉴定人出庭作证，亦未提供足以反驳的证据，该鉴定系根据原告申请，本院依法委托鉴定机构在双方当事人参与下作出，本院对该鉴定报告予以认定。被告已完成土建部分工程款系1201195.47元、钢结构部分工程款系5523039.06元，合计6724234.53元（1201195.47元+5523039.06元），原告应支付被告明远钢构公司工程款6526111.68元（6724234.53元×1.09×0.8904），原告已支付工程款7250000元，被告明远钢构公司应当返还原告多支付的工程款723888.32元。原告支付的鉴定费65000元系为查明被告施工的工程质量问题及原告应付被告工程款数额支付的必要的合理的费用，根据公平原则，结合本案情况，本院酌定由原告和被告明远钢构公司均担。原告支付的财产保全保险费2550元、保全费4770元应由被告明远钢构公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。被告白秀宗将自己的银行账户出借给被告明远钢构公司收取原告支付的工程款，应当与被告明远钢构公司承担连带责任。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工该合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告沧州明远钢构股份有限公司、白秀宗连带返还原告河北华辰管道设备科技有限公司工程款723888.32元； 二、被告沧州明远钢构股份有限公司给付原告河北华辰管道设备科技有限公司鉴定费32500元、财产保全保险费2550元、保全费4770元。 以上一至二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取10100元，由原告河北华辰管道设备科技有限公司承担4380元，由被告沧州明远钢构股份有限公司承担5720元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审判员  梁彩霞 二〇二〇年十二月十八日 书记员  赵 旭