上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初5140号原告：叶**雷，男，1981年11月28日生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：顾叶青，上海市长江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张驰强，上海逾驰律师事务所律师。被告：上海广天企业(集团)有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：董杰。委托诉讼代理人：俞强，上海创永律师事务所律师。第三人：董杰，男，1976年3月20日生，汉族，住湖北省巴东县官渡口镇四季坪村****。第三人：李永华，男，1981年5月4日生，汉族，住，住江西省上饶市横峰县岑阳镇城郊村糯禾垅组**/div>原告叶**雷与被告上海广天企业(集团)有限公司(以下简称“广天公司”)、第三人董杰、李永华请求变更公司登记纠纷一案，本院于2020年4月2日受理后，依法适用简易程序，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告叶**雷及委托诉讼代理人顾叶青、张驰强、被告广天公司委托诉讼代理人俞强、第三人董杰、李永华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告叶**雷向本院提出诉讼请求：一、判令被告广天公司负责将被告广天公司法定代表人、执行董事及经理由第三人董杰变更为第三人李永华；二、判令被告广天公司负责将公司章程予以变更登记，即在第七条第一款“股东会”职权中增加一项“按照法律规定需要由股东会表决的，或者股东会认为需要表决决定的其他事项”，删除第七条第二款，在第十六条“执行董事”职权中增加二项“负责保管、刻制或指定专人保管公司印鉴(公司公章、合同专用章、财务专用章等)及公司财务、业务、运营等资料”、“股东会决议授权的其他事项”。事实与理由：根据被告广天公司2019年4月8日章程第5条规定，第三人董杰、原告叶**雷系被告广天公司股东，其中董杰持股25%、叶**雷75%；第11条规定“股东会决议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过；”第15条规定“公司不设董事会，设执行董事一名……”；第18条规定“公司设经理一名，由股东会决定聘任或者解聘，执行董事可以兼任经理……”第23条规定“公司的法定代表人由执行董事担任。”2019年10月15日，原告叶**雷向第三人董杰发出召开临时股东会通知。2019年10月31日，被告广天公司按期召开临时股东会，原告叶**雷及第三人董杰均参会并签到。会议进行中，第三人董杰对原告叶**雷所提的股东会议题均表达反对意见，但会议结束后未在临时股东会议上签字。2019年11月18日，经上海市黄浦公证处公证，原告叶**雷向第三人董杰邮寄关于召开被告2019年第2此临时股东会的通知及相关会议资料。2019年12月4日，被告广天公司2019年第2次临时股东会按期召开，但第三人董杰未按时参会。该临时股东会召开过程中上海市黄浦公证处进行现场公证，并通过了《上海广天企业(集团)有限公司2019年第二次临时股东会决议》。该决议决定免去第三人董杰的执行董事职务，选举第三人李永华担任执行董事，即担任公司法定代表人；免去第三人董杰的经理职务，聘任第三人李永华兼任公司经理职务；增加公司章程原第七条第一款“股东会”一项职权：按照法律规定需要由股东会表决的，或者股东会认为需要表决决定的其他事项；删除公司章程原第7条第二款；增加公司章程第十六条“执行董事”二项职权：(1)、负责保管、刻制或指定专人保管公司印鉴(公司公章、合同专用章、财务专用章等)及公司财务、业务、运营等资料；(2)、股东会决议授权的其他事项。2019年12月28日，第三人李永华向第三人董杰发出《关于要求执行上海广天企业(集团)有限公司2019年第二次临时股东会决议的通知函》，并附上临时股东会决议的复印件。2019年12月31日，原告叶**雷与第三人李永华按时来到被告经营场所，但与第三人董杰见面交涉时，其拒不移送公司印鉴及公司财务、业务、运营等资料。根据以上事实，原告叶**雷认为，被告广天公司2019年第二次临时股东会系依法召开；根据被告公司章程，该临时股东会作出的《上海广天企业(集团)有限公司2019年第二次临时股东会决议》亦依法有效。第三人董杰作为被告法定代表人，拒绝配合履行被告广天公司2019年第二次临时股东会决议，明显有违公司法及公司章程。故原告叶**雷诉讼来院，请求支持其诉讼请求。审理中，原告叶**雷撤回第二项诉讼请求。被告广天公司辩称，不同意原告叶**雷的全部诉讼请求。第一，原告叶**雷系替他人代持股份，实际出资人何大荣按约应出资4,200,000元(以下币种同)，实际出资3,200,000元，按实缴比例行使表决权，未到修改章程的三分之二的表决权。第二，第三人董杰未收到第二次临时股东会的会议通知，该股东会决议无效。第三人董杰述称，不同意原告的诉讼请求。第三人李永华述称，对原告的诉讼请求无异议。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，就原、被告及第三人对真实性无异议的证据(被告广天公司工商变更登记资料及章程、被告广天公司企业信用信息公示报告、召开临时股东会通知、签到表、公证书、邮件交寄单(收据)、广天公司2019年第二次临时股东会的通知、快递回执及送达情况、广天公司(2019)股第2号签到表、公证书、广天公司2019年第二次临时股东会决议、关于执行广天公司2019年第二次临时股东会决议的通知函等)本院予以确认并在卷作证。对于原告提供的临时股东会会议纪要、广天公司(2019)股第1号临时股东会决议，本院确认其真实性。对于被告提供的投资款明细表等，本院无法核实其真实性。对于第三人董杰提供的录音及文字记录，本院确认其真实性。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认如下事实：2014年，原告叶**雷与第三人董杰通过受让案外人胡立强、黄少妹股份的方式成为被告公司的股东，原告叶**雷占股75%(不排除股权代持情况)，第三人董杰占股25%。由第三人董杰出任执行董事。2014年12月4日，被告广天公司备案公司章程，并将法定代表人变更登记为第三人董杰。2019年4月8日，被告将公司章程备案登记，该公司章程第十一条：“股东会应当对所议事项的决定作出会议记录。出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议。须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。”第二十三条：“公司的法定代表人由执行董事担任。”2019年10月15日，被告广天公司通知第三人董杰参加被告临时股东会。2019年10月31日，原告叶**雷及第三人董杰召开临时股东会，中途第三人董杰退场。2019年10月31日的临时股东会决议由原告叶**雷签名。2019年11月18日，原告叶**雷在上海市黄浦公证处的见证下，向第三人董杰邮寄《关于召开上海广天企业(集团)有限公司2019年第二次临时股东会的通知》。通知中记载了审议事项：“1、审议更换执行董事(即公司法定代表人)。2、审议改聘公司经理。3、修改公司章程：1)提议增加公司章程原第七条第一款‘股东会’一项职权：按照法律规定需要由股东会表决的，或者股东会认为需要表决决定的其他事项；2)、提议删除公司章程原第七条第二款；3)、提议增加公司章程第十六条‘执行董事’二项职权：①、负责保管、刻制或指定专人保管公司印鉴(公司公章、合同专用章、财务专用章等)及公司财务、业务、运营等资料；②、股东会决议授权的其他事项。”根据邮件显示，该邮件寄送地址为上海市奉贤区奉城镇神州路XXX号(为当时被告实际经营地址)，于2019年11月19日被拒收。2019年11月19日，原告叶**雷通过微信将上述《通知》发送至第三人董杰微信。第三人董杰未作回复，至2019年12月4日，第三人董杰回复：“没看你微信，也没接到通知，在外有事，来不了，往后约吧！”2019年12月4日，被告广天公司召开临时股东会会议，原告叶**雷参加，第三人董杰未参加。当日，形成《上海广天企业(集团)有限公司2019年第二次临时股东会决议》，内容为：“一、关于审议更换执行董事(即公司法定代表人)的事项：同意免去董杰的执行董事职务，选举李永华(男，身份证号码：XXXXXXXXXX********)担任执行董事，即担任公司法定代表人。二、关于审议改聘公司经理的事项：同意免去董杰的经理职务，决定聘任李永华(男，身份证号码：XXXXXXXXXX********)兼任公司经理职务。三、关于审议修改公司章程的事项：1)、同意增加公司章程原第七条第一款‘股东会’一项职权：按照法律规定需要由股东会表决的，或者股东会认为需要表决决定的其他事项；2)、同意删除公司章程原第七条第二款；3)、同意增加章程第十六条‘执行董事’二项职权：①负责保管、刻制或指定专人保管公司印鉴(公司公章、合同专用章、财务专用章等)及公司财务、业务、运营等资料；②股东会决议授权的其他事项。对以上各项表决事项表决同意的股东叶**雷，持股比例已达到全体股东2/3以上的表决权，根据公司章程规定，上述事项均已获得公司股东会有效表决通过。”2019年12月26日，第三人李永华向被告寄送《通知函》，通知第三人董杰要求配合办理相关移交手续等。《通知函》寄送地址为上海市奉贤区奉城镇神州路XXX号，于2019年12月29日签收。后被告及第三人董杰拒不配合变更登记，致涉讼。本院认为，股东会享有更换执行董事以及修改公司章程的职权，合法有效的股东会决议对上述职权范围内的事项变更及修改对公司具有拘束力，公司应办理相应的变更登记手续。本案中，被告广天公司的股东通过召开临时股东会，形成相关变更执行董事及法定代表人等的股东会决议，被告广天公司应办理相应的变更登记手续。被告广天公司对此提出两点异议：第一，修改公司章程应经代表三分之二以上表决权的股东通过，现原告所持有的出资份额未到该比例；第二，临时股东会决议存在程序瑕疵，在召集过程中，第三人董杰未收到开会通知。本院认为，按照公司章程记载的比例，叶**雷持有75%出资份额，第三人董杰为25%。即使按照被告广天公司观点，原告叶**雷(不排除股权代持情况)实缴出资也已超过三分之二。(审理中，被告称原告叶**雷存在替他人代持股份的情况，对于叶**雷行使股东权利无异议。)对于临时股东会决议的程序瑕疵问题，首先，本院认为，原告叶**雷已经提前十五天通过邮寄方式以及微信通知方式向第三人董杰送达召开临时股东会的通知，符合我国公司法对股东会会议的召集程序，第三人董杰称未收到邮件系其主动拒收，且微信通知亦已送达。其次，对股东会决议的程序瑕疵，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，现上述时间已经经过，相关的撤销权已经消灭。综上，本院认为，涉案临时股东会决议合法有效，其中决议将上海广天企业(集团)有限公司执行董事兼法定代表人、经理由第三人董杰变更为第三人李永华，符合法律规定，本院予以准许。被告广天公司应办理相应的变更登记手续。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第二十二条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，判决如下：被告上海广天企业(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内至市场监督管理部门将上海广天企业(集团)有限公司法定代表人、执行董事及经理由第三人董杰变更登记为第三人李永华。案件受理费80元，减半收取计40元，由被告上海广天企业(集团)有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 李 楠二〇二〇年八月七日书记员 罗嘉铭附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。第三十七条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第三十九条股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第四十条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第四十一条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第四十二条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第四十三条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。