河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终870号 上诉人（原审被告）：河北海通伟业通信技术有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安大街美东国际D座1105室。 法定代表人：任雪莲，总经理。 委托诉讼代理人：王晓春，河北山庄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司，住所地河北省承德市丰宁县满族自治县大阁镇撒袋沟门村新民居小区底商8号。 法定代表人：彭玉军，经理。 委托诉讼代理人：兰兴军，男。 委托诉讼代理人：亢艳秋，河北坤平律师事务所律师。 上诉人河北海通伟业通信技术有限公司因与被上诉人丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，因新冠肺炎疫情中止审理。本院依职权恢复审理后，于2020年8月11日依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北海通伟业通信技术有限公司的法定代表人任雪莲及其委托诉讼代理人王晓春，被上诉人丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司的委托诉讼代理人兰兴军、亢艳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北海通伟业通信技术有限公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费等所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在认定事实错误，适用法律错误的情况下作出了错误的判决。规费：是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须交纳或计取的费用。包括：社会保险费及住房公积金，也就是平常所说的“五险一金”。其他应列而未列入的规费，按实际发生计取。一、一审法院曲解了规费的含义与作用。1、社会保险费是由法律约束的，必须交纳的，被上诉人没有为员工缴纳，被上诉人不仅本身违反了法律规定，还侵犯了员工的合法权益，因此，被上诉入主张规费便更是于法无据；2、规费必须以实际发生记取，没有实际发生不能主张规费；3、规费属于法律规定的强制性缴纳项目，目的是法律法规赋予职工的最基本的生活保障，不能被任何人占有、私分，更不能等同于利润进行参与分配。二、一审法院认定事实错误。根据上诉人与中国移动通信集团河北分公司签署的工程施工框架合同中19.4关于规费的约定：“甲方（移动公司）在收到乙方（上诉人）证明文件（相关部门的要求交费凭证）并确认无误后据实支付”。通过上述约定可以看出：河北海通伟业（上诉人）给移动公司提供社会保险票据，移动公司将规费转到河北海通伟业（上诉人）账户，因此规费与被上诉人无关。三、一审法院适用法律错误。规费主要是社会保险费，其交纳应以《社会保险法》、《工伤保险条例》及《社会保险费征缴暂行条例》等法律法规为依据和保障；住房城乡建设部、财政部建标［2013］44号文件只是规范性文件，效力低于法律法规，因此，一审法院用规范性文件当做法律运用作出了判决属于适用法律错误。四、一审判决不仅对违法行为起到了提倡作用，而且增加了各方当事人的诉累。1、一审判决在被上诉人没有为企业交纳社会保险的情况下判决上诉人为被上诉人支付社会保险费的规费，实质上是为被上诉人不为企业员工缴纳社会保险的违法行为披上了合法的外衣。如果一审判决生效，会助长企业认为将社会保险费的规费不去交纳而私分占有是合法行为的不正之风，提倡不缴纳社会保险行为，与我国法律相悖。2、被上诉人在没有给员工缴纳社会保险，而一审法院判决被上诉人得到社会保险费，促成了不当得利之债的形成，一审法院不仅没有解决原来的争端，而是创造了新的纠纷；3、被上诉人没有实际缴纳社会保险，就不能提供相关的缴费票具给上诉人，那么，上诉人就不能将票据提供给移动公司，因此，移动公司将会起诉上诉人返还不当得利之债，上诉人同样就会再起诉被上诉人不当得利之债。所以，一审判决增加了各方当事人的诉累。五、一审法院认定的数额错误。1、按上诉人与被上诉人合同约定，工程承包方式虽然是大包，施工费上诉人为25%，被上诉人75%，但施工费中不含规费，规费为管理费，故此项费用与被上诉人无关。2、按上诉人与被上诉人合同约定，施工费中的税金由上诉人承担，也就是河北海通伟业通信技术有限公司承担，故移动公司给付的税金与被上诉人无关。一审判决中被上诉人提供的数据中含有税金，法院认定的数据中也未扣除税金。3、移动公司至今给上诉人结款70%，根据上诉人与被上诉人合同约定，上诉人应该在70%内按比例给付，而一审法院判决的数额是以全部工程款总数的比例，因此，一审判決违反了双方合同约定的意思自治原则是错误的。基于以上三点，上诉人不欠被上诉人任何费用，一审判决中上诉人欠被上诉人工程款823472.64元不成立，上诉人提供数据详情如下〔以下数据参照“（2019）冀0826民初4752号民事判决书”〕：l、一审法院认定的施工费审定金额3882858.05元中，不应包含税金（3个点）及两个未施工站点（两个未施工站点工费41186.91元为一中教师公寓和黑山嘴镇—八间房村两个站点的工程款，由于被上诉人未施工，导致我公司就这两个站点以高于市场的价格与郑兴施工队签订了施工合同，目前已施工完成，费用也于2018年6月支付完成，所以这两个站点的费用不应再对被上诉人结算），因此施工费审定金额应为3723365.85元；2、一审法院认定的规费审定金额692909.54元（其中涉及被上诉人工程规费为663342.13元，其余29567.41元为税金及两个未施工站点的规费），但因规费为管理费，与被上诉人无关；3、一审法院认定的施工费总计4575767.59元（原施工费审定金额十规费=3882858.05元＋692909.54元）应为3723365.85元（除去税金、两个未施工站点工程费及规费692909.54元）；4、一审法院认定的应给付被上诉人75%的施工费计3431825.69元（4575767.59×75%）应是2792524.39元（3723365.85×75%）；5、按上诉人与被上诉人的工程施工合同约定，移动公司回款70%，因此，被上诉人的全部工程款2792524.39元的70%应为1954767.07元。目前上诉人己支付被上诉人2540932.52元的工程款，超出部分的工程款为被上诉人集客工程的施工费。综上，一审判决认定事实错误且适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，裁判依法有据，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉维持原判。一、一审判决认定规费包括在工程费用中并按照约定比例分配是正确的。根据住房城乡建设部、财政厅2013年44号《建筑安装工程费用项目组成》文件的规定：工程费用项目不论是按照构成要素还是按照工程造价形成顺序划分，工程费用构成项目均包括规费。规费具体包括社会保险费（养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险）、住房公积金、工程排污费。上述规费一般按照各个不同专业、以人工费和机械费之和为基础按照不同固定费率计取，比如按照河北省住房和城乡建设厅《关于完善建筑业企业规费计取有关工作的通知》规定：安装工程计取费率为23.5%，园林工程规费计取比例为10.5%等。同时根据双方签订的《合作协议》第二条约定：“甲乙双方按责任分配工程费用，甲方25%，乙方75%，税点由甲方承担，安全生产费全部归甲方”，合作协议中明确约定除安全生产费外剩余工程费用按照上述比例进行分配。合作协议中并没用将规费排除在工程费用中另作约定，因此，一审判决被答辩人按照工程费用韵75%的比例支付给答辩人是正确的。二、上诉人对于规费计取及使用等的解读均是错误的。第一、上诉人认为规费必须以实际发生计取，没有发生不能主张规费是没有法律依据的；规费是必须缴纳或计取的费用，属于不可竞争性费用。比如我们所见的工程招投标阶段所做的招标控制价以及投标报价中均包括规费这项，这也说明规费只需要依据一定标准提取后计入工程预算款中或工程费用中，而不是像被答辩人所说的必须实际发生才能主张。另外本案工程项目的建设方移动公司所出具的《工程施工结算审核定案表》也可以证明规费已经由项目建设方计取了并且经过审计程序确定了，根本就不需要以实际发生计取。第二、被答辩人认为答辩人在未提供保险手续的情况下不能支付规费，否则属于不当得利是错误的。根据合同法规定，合同具有相对性，被答辩人与移动公司签订的施工框架合同的条款不能用以对抗答辩人。被答辩人与移动公司签订的合同第十九条虽然约定：移动公司在收到被答辩人证明文件并确认无误后据实支付规费。但是该约定不能对抗答辩人，因此即使移动公司依据此条款拒绝向被答辩人支付规费，只能说明被答辩人没有履行他们之间签订的合同义务，存在违约行为，违约责任应由被答辩人自己承担。而本案双方签订的协议中并没有将提供保险手续等作为支付规费的条件，所以，被答辩人以答辩人未提供保险手续作为拒付规费理由显然不成立。同时被答辩人又假设答辩人没有为职工缴纳社会保险费构成违法、形成不当得利之债等，但是被答辩人恰恰忘记了规费还包括住房公积金及排污费；答辩人即使未缴纳社保费用未提供保险手续，也不构成不当得利。三、被答辩人认为一审法院认定的工程费用数额错误是没有事实和法律依据的。第一、答辩人在2015年度至2017年度家客施工项目一共是9个，其中报审并审定完成的一共8个项目，本案主张的也是8个项目的工程费用，8个项目的工程费中施工费审定额为3882858.05元；规费审定额为692909.54元、安全生产费审定额141169.73元、甲供材审减67420.21元。审定后被答辩人应支付给答辩人的工程款为3364405.16元（施工费与规费之和乘以75%减去甲供材），扣除被答辩人已经支付的2540932.52元，剩余823472.64元未付。第二、被答辩人在一审中对于答辩人施工的工程内容及各工程的工程费用审定数额均没有异议，整个诉讼中根本就没有提出两个站点（一中教师公寓和黑山嘴镇八间房村）未施工的抗辩及证据，鉴于被答辩人已经自认施工，被答辩人再将自认的事实作为上诉理由显然没有法律依据。退一步讲即使一审判决数额工程费用数额包括了未施工的工程费41186.91元也是被答辩人自己造成的，不能以此否认一审判决。如果被答辩人确有证据可以另行提起诉讼，而不应在二审中解决，否则法律的严肃性及权威性何在。第三、被答辩人认为工程费用中不应包含规费是错误的。被答辩人陈述“施工费中不含规费”是正确的，规费确实不包括在施工费中而是包括在工程费用中。被答辩人的本意应该是工程费用中不应包括规费，这个观点是错误的。工程建设方移动公司出具的工程施工结算审核定案表及费用分项合同审减说明中对工程费用作了分项审计，审计内容包括施工费、规费、安全生产费三项，也足以说明工程费用包括上述三项，只是其中的安全生产费全归被答辩人。第四、被答辩人主张在支付给答辩人的工程款中扣除税金是不正确的。根据协议约定工程费用的75%归答辩人，25%归被答辩人，税点由被答辩人承担，指的是被答辩人在自己应得的25%的工程费用中支付税款，向移动公司开具税票，而被答辩人却片面解读为税点需要从答辩人应得的75%工程费用中支付。如果按照被答辩人的观点就等于税点由答辩人承担而不是由被答辩人承担；答辩人收到被答辩人的工程款以后，需要按照3%的税率向被答辩人开具税票，税款最终也是支付了。第五、被答辩人认为移动公司给付70%工程款，所以被答辩人给付答辩人的工程款不应超过70%是错误的；首先，被答辩人在一审庭审中并没有提供证据证明其只收刘70%工程款，相反被答辩人抗辩是只是说明规费未支付；其次，根据协议第三条第3款约定：合同期满后，双方核实材料，将预料退清后付全款。合周期为2015年至2017年度，合同期限已经届满，双方对甲供材已经审定并扣除。一审判决适用法律正确，一审判决依据的合同法62、109、263条的规定，不是被答辩人所述的法律依据。 丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告给付工程款823472.64元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月，河北海通伟业公司与丰宁畅通通信公司签订的《通信工程项目合作协议》，河北海通伟业公司将丰宁2015年-2017年度家庭宽带接入工程和集团客户接入工程的施工发包给丰宁畅通通信公司。双方约定合作方式是主材包工不包料，工费大包；原告负责所有工程的材料领取和施工，被告负责审计、资管录入工作。工程款分配方式是安全生产费全部归被告，其余工程款75%归原告，25%归被告。协议签订后，丰宁畅通通信公司按约定对工程进行施工，工程完工后经审核施工费审定额3882858.05元，规费审定额692909.54元，工程费总计4575767.59元。应给付原告75%工程费计3431825.69元，扣减材料款67420.53元和已给付工程款2540932.52元，河北海通伟业公司还应给付丰宁畅通通信公司工程款823472.64元。一审法院认为，河北海通伟业公司承认丰宁畅通通信公司在本案中主张的事实，对审定的施工费、规费、材料费和已给付工程款的金额没有异议，本院予以确认。双方争议的是规费应否计入工程费按约定比例分配，双方在协议中约定除安全生产费以外的工程费按比例分配，对规费没有特别约定。根据住房城乡建设部、财政部建标［2013］44号文件，建筑安装工程费包含有规费，规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费。原告丰宁畅通通信公司作为建设工程的施工单位，有责任和义务为施工人员缴纳社会保险和工程排污费。原告施工工程的规费已经审核确定，应按照双方约定的比例进行分配。河北海通伟业公司提交中国移动通信集团河北有限公司（甲方）与河北海通伟业公司（乙方）签订的《2015-2017年集团客户和宽带接入工程施工框架合同》与本案没有关联，合同对原告丰宁畅通通信公司没有约束力。综上所述，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第二百六十三条的规定，判决：被告河北海通伟业通信技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司工程款823472.64元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了以下证据：证据一、2018年4月20日，上诉人与郑兴签订的《通信工程项目合作协议》；证据二、上诉人给郑兴付款44000.00元的凭证，用以证明丰宁县一中公寓布线工程、八间房布线工程是由郑兴完成，不属于被上诉人施工部分，两个项目的工程款已经实际支付给郑兴，应该在上诉方给付被上诉人的工程款中扣除，根据被上诉人在一审提交的审定表中，施工费用应该扣除47791.23元、规费8772.13元。被上诉人的质证意见为：协议及付款时间是2018年4月-6月，一审诉讼时间是2019年，不属于新证据，在丰宁法院一审开庭时就应该提供。上诉人支付给收款方的两项款总额是44000.00元，不能作为冲抵我们与上诉人之间工程款的依据。我方认可20226.60元。本院经审查认为，双方当事人均认可上述证据的真实性，与本案具有关联性，能够与被上诉人向一审法院提交的《2015-2017年度彭玉军家客工费审定总表》相互印证，本院依法予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年11月，上诉人作为甲方，被上诉人作为乙方，双方签订《通信工程项目合作协议》。该《通信工程项目合作协议》的主要内容有：“一、协议范围1.1施工内容：按设计文件及建设方要求。1.2协议时间：本工程项目实施期间（2015-2017），协议有效期满后，保修条款及付款条款继续有效。1.3工程地点：丰宁县。二、付款方式1.甲乙双方按责任分配工程费用（安全生产费全部归于甲方，用于建设方对甲方工程部的检查，甲乙双方审计后比例为甲方25%，乙方75%），甲方25%，乙方75%，乙方配合甲方开票，税点由甲方承担。工程预付款到甲方账户前，乙方不能用任何方式向甲方申请工费。2．工程预付款到甲方账户后，甲方将在收到工程款10个工作日内，扣除甲方应得比例将余款拨给乙方；剩余工程款在建设方审计完成，建设方拨款到甲方账户后，甲方扣除应得比例，将余款拨给乙方。3．合同期满后，双方核实材料，将预料退清后，付全款。三、合作模式1.乙方采用主材包工不包料模式，工费采取大包模式，负责所有工程的材料领取和施工。……四、甲乙双方的权利义务1、乙方的权利义务1.3为劳务用工缴纳社会保险或者购买意外伤害商业保险，在劳务施工过程中发生人员伤亡事故，由乙方自行解决，并负责经济赔偿及承担其他法律责任。同时乙方应自觉接受有关部门、建设方和甲方的管理、监督和检查”。合同签订后，被上诉人对合同范围内除一中公寓项目、八间房项目以外的工程进行了施工，现案涉工程已经交付使用。经建设方审定，案涉合同范围内工程的施工费为3882858.05元，对应的规费为692909.54元。一中公寓项目、八间房项目系案外人施工，上诉人已经将工程款支付与案外人。根据《2015-2017年度彭玉军家客工费审定总表》记载，一中公寓项目的审减比例为4.95%，审减后的施工费为19262.39元（20189.07-20189.07×4.59%=19262.39）、规费为3423.91元（3588.63-3588.63×4.59%=3423.91）；八间房项目的审减比例为4.68%，审减后的施工费为26310.38元（27602.16-27602.16×4.68%=26310.38）、规费为4940.91元（5183.50-5183.50×4.68%=4940.91）。上述两个项目的施工费合计45572.77元（19262.39+26310.38=45572.77），对应的规费合计8364.82元（3423.91+4940.91=8364.82）。扣除上述两个项目的施工费和规费后，被上诉人所完成的工程经审定后的施工费为3837285.28元（3882858.05-45572.77=3837285.28），对应的规费为684544.72元（692909.54-8364.82=684544.72）。应扣减材料款67420.53元。上诉人已经拨付被上诉人工程款2540932.52元。《住房城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》［建标（2013）44号］规定：规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括：1．社会保险费（1）①养老保险费、②失业保险费、③医疗保险费、④生育保险费、⑤工伤保险费；2．住房公积金；3．工程排污费；其他应列入而未列入的规费，按实际发生计取。截至目前，被上诉人未按照国家法律、法规规定向有关权力部门缴纳案涉工程的相关规费。 本院认为，双方对建设方审定的合同范围内工程的施工费3882858.05元、对应的规费692909.54元、对已经拨付的工程款2540932.52元、应扣减材料款67420.53元，没有异议，本院予以确认。被上诉人所完成的工程经审定后的施工费为3837285.28元，对应的规费为684544.72元。因被上诉人至今尚未按照国家法律、法规规定向有关权力部门缴纳案涉工程的相关规费，其应缴纳规费的数额难以确定，即，被上诉人请求分配案涉工程规费的条件尚未成就，待其向有关权力部门足额缴纳案涉工程的相关规费后，双方可按合同约定或法律规定另行解决规费分配事项。故，对双方争议的规费如何分配问题，本院在本案中不予审理。案涉工程已经交付使用，建设方对案涉工程的施工费已经审定，上诉人应按照合同约定的比例向被上诉人支付工程费中的施工费。根据本院查明的事实，上诉人应向被上诉人支付的施工费为269610.91元（3837285.28×75%-2540932.52-67420.53=269610.91）。原判认定的基本事实不清，本院予以纠正。 综上所述，河北海通伟业通信技术有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4752号民事判决； 二、河北海通伟业通信技术有限公司于本判决生效后十日内给付丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司施工费269610.91元； 三、驳回丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12034.00元，由丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司负担8060.00元，河北海通伟业通信技术有限公司负担3974.00元；二审案件受理费12034.00元，由丰宁满族自治县畅通通信建筑工程有限公司负担8060.00元，河北海通伟业通信技术有限公司负担3974.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年九月一日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 刘             炯 -14- -13-