河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初14015号原告（反诉被告）河南省德亿电子技术有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路56号4层0430号，统一社会信用代码91410105684616745B。法定代表人王海芳。委托诉讼代理人王斌，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人薄云照，河南千业律师事务所律师。被告（反诉原告）江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号，统一社会信用代码913203227933411545。法定代表人张开文。被告赵向前，男，汉族，1976年1月13日出生，住河南省洛阳市涧西区。二被告委托诉讼代理人周遂芳，河南开为律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人王明菲，河南开为律师事务所律师。原告河南省德亿电子技术有限公司诉被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）、赵向前建设工程合同纠纷一案，本院受理后，被告大汉公司提起反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。原告委托诉讼代理人王斌、薄云照、被告赵向前、二被告委托诉讼代理人王明菲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2017年12月5日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，原告将河南省财经学校高技能人才培养示范基地项目建设工程发包给被告施工，工程地点为河南省财经学校内（郑州市优胜北路3号）；工程内容为土建、钢结构、水电等；工程承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的所有工程，合同工期为75天；合同价以工程计算最终价格2765000元整；合同还约定，如果出现承包人违约的情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，××有权解除合同。合同签订后，被告并没有按照合同约定指派项目经理冯朝辉到场施工，而是由赵向前作为项目实际施工人。并提出要提前支付工程款，为加快工程进度，原告提前支付工程款193.55万元。但在施工过程中，被告施工进度非常缓慢，人力、设备均无法达到预期，且工程存在地基外移、鼓包、偷工减料等严重的质量问题，存在严重的安全隐患。经监理及原告多次催促，被告故意推脱，拒不到场整改。更为严重的是被告在2018年8月17日擅自停工撤场，被告赵向前并以此又提出增加工程款，被告以上种种行为已经严重违约，其违约行为给原告造成很大经济损失，最终导致无法履行合同的主要义务，在合同约定期限内已无法完成合同约定的工程量。根据合同约定，原告于2018年12月28日向被告发出解除合同通知书，并要求被告赔偿原告的经济损失。但对方置之不理，导致工程现在仍在停工状态。为避免损失进一步扩大，维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；被告返还原告工程款1935500元，并赔偿经济损失1948500元，共计3884000元；被告承担本案诉讼费。被告大汉公司辩称：一、同意解除双方于2017年12月5日签订的《建设工程施工合同》。2017年12月5日，答辩人与原告签订了《建设工程施工合同》，合同中双方对工程内容、范围、合同期、工程款支付、结算、违约金等进行约定。合同签订后，答辩人积极组织施工，履行自己的合同义务。但原告违反合同关于预付款支付期限的约定，迟延付款近5个月，造成原材料大幅上涨，答辩人克服困难，边施工边多次与原告就工程价格调整等事项进行协商，但原告一直拖延不予答复，加上原告的设计变更、工程量增加、施工环境影响、税率等因素，答辩人在施工越久亏损越大的情况下，经原告方同意于2018年8月17日被迫停工。停工后，答辩人又多次与原告联系，想通过协商的方式把问题解决，但原告一直不配合、不同意，直至答辩人收到原告本诉的材料。双方签订的施工合同因市场（原材料价格大幅度上升）的变化、设计的变更、施工地址地基情况特殊位置移动、原告违约等情况，使得双方的合同无法履行，如果继续履行的话，将给答辩人造成极大的经济损失，同时，法律规定的合同公平原则不能实现。为此，答辩人同意原告的第一项诉讼请求，解除双方签订的涉案合同。二、原告的其他两项诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能支持。1、原告已经支付的工程款不应返还。原告已支付工程款答辩人全部用于工程建设；经法院委托鉴定显示，答辩人施工的工程造价为264.033805万元，扣除原告已支付的工程款118.55万元，原告目前尚欠答辩人工程款70.483805万元未支付，为此答辩人依法提起了反诉。原告提出赔偿经济损失1948500元的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。答辩人在施工过程中可能存在一些瑕疵，但这些都可以在继续施工的过程中通过维修、整改、加固及其他相应措施予以纠正，最终达到设计标准并在最终验收时合格；但因原告的违约及要求解除合同的要求，使得以上措施答辩人无法进行，因此，原告提出的赔偿要求是其单方的意见且没有证据和依据，答辩人不予认可。三、答辩人的反诉请求应予支持。从鉴定报告看出，答辩人已施工的工程（已完工工程）总造价为264.033805万元，除了原告已支付的工程款外，尚欠工程款70.483805万元，依据合同约定和法律规定，原告应当支付该工程款。原告不按合同约定的节点付款、改变施工图设计、增加工程量等违约行为，给答辩人造成严重损失，应按照合同约定承担违约责任。综上，请人民法院在查明事实的基础上，以事实为依据，以法律为准绳，依法支持答辩人的答辩意见，以维护答辩人的合法权益。被告赵向前辩称：案涉建筑工程施工合同系原告与被告大汉公司签订，赵向前并非合同一方当事人，根据合同相对性原则，赵向前不具备该合同纠纷的被告资格，不应该承担任何合同责任；赵向前因与原告及大汉公司均系朋友关系，故在他们双方出现分歧时，参与过双方解决工程施工问题的协调、沟通等，赵向前在本案中无独立的法律地位。被告（反诉原告）大汉公司反诉称：2017年12月5日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同中双方对工程内容、范围、合同期、工程款支付、结算、违约等进行约定。合同签订后，被告积极履行了自己的合同义务。按照合同约定，原告应在钢结构工程合同签订3日内向被告支付75万元预付款，但原告违约未按时支付，导致工程不能按计划施工。2018年春节前被告已安排人员进场，因项目现场不能满足施工条件，在征得原告同意后被告退场，2018年春节后，原告多次催促进场施工，被告克服各种困难安排进场施工，但因原材料市场价格波动极大（价格上涨），依据双方合同11.1第二款的约定，被告多次与原告就工程价格调整等事项协商，原告一直以多种理由不予认可，加上原告的设计变更、工程量增加、施工环境影响、税率等因素，导致工程进程缓慢和施工成本加大。为此，被告通过书面、电话、短信等方式与原告协商，但原告不予明确答复，被告在极度亏损的情况下，为了对工程负责坚持施工至2018年8月17日，在原告不按节点付款、不同意追加工程款等违约时，被告依据法律规定，以后抗辩权的方式停工至今。据初步估算，被告已完成的工程量造价减去原告已付款，尚欠被告工程款及违约金近百万之多，为此，依据合同约定，提起反诉，请求判令原告向被告支付所欠的工程款70.483805万元及违约金32.074万元，共计102.557805万元；反诉费由原告承担。原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）大汉公司的反诉辩称：1、反诉人严重违反合同，未按照合同约定完成工程，且完成的工程质量不合格，其请求应驳回。2、反诉人与实际施工人赵向前存在挂靠、分包等非法事实，其给我方造成的经济损失巨大，且由于其施工的工程质量不合格给学校造成重大安全隐患。经审理查明：2017年12月5日，原告（××）与被告大汉公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：原告将河南省财经学校高技能人才培养示范基地项目工程包给被告，资金来源为自筹资金；工程内容为土建、钢结构、水电等详见施工图；工程承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的所有工程。土方工程、基础工程、钢结构主体工程（其中二层部分5-7轴楼层不施工）、二次结构工程、抹灰工程、水电消防暖通安装工程、外墙外保温工程、外墙涂料工程、实验检测、检验费、环保费等具体范围见预算报价清单；计划开工日期2017年11月30日，计划竣工日期2018年2月12日，工程总日历天数75天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量符合合格标准；合同价为2765000元；因××原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的、未能按合同约定支付合同价款的，××应承担因违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备、因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的、承包人违反材料与设备专用要求的约定，未经批准，私自将已经按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的、承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的、承包人明确表示或者表明不履行合同主要义务的，承包人应承担其违约行为而增加的费用和（或）延期的工期。承包人明确表示或者表明不履行合同主要义务的，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并导致合同目的不能实现的，××有权解除合同。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延期一天的违约金＝签约合同价×0.1‰，总额不超合同的2%，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为签约合同价的2%。市场价格波动不调整合同价格。预付款为75万元，钢结构加工合同签订3日内，由××直接支付给钢构加工工厂，主体建成后3日内，××付款至合同额70%（支付工程款118.55万元），项目完成后3日内××再付合同总额的25%（支付工程款69.125万元），剩余工程款待项目验收完成后3日内一次性付款。开具3%普通发票。因××原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：工期顺延；因××原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：工期顺延，并按照合同额千分之一/天支付违约金。工程结算最终价格为2765000元，不再追加任何资金，工程变更等除外。合同还有其他约定。被告就涉案工程的投标文件中投标函附录预算价为4570417.97元。原告提交2018年4月10日被告大汉公司向其出具的《付款申请书》以及被告大汉公司与洛阳市鑫晟鑫建筑科技有限公司签订的《钢结构制作加工合同》。2018年4月25日原告向被告大汉公司账户转款两笔共计75万元，2018年8月1日原告向被告大汉公司账户转款3笔共计1185500元。原告提交2018年12月16日河南中尚工程咨询有限公司出具的《情况说明》一份，主要载明：涉案工程于2018年8月17日停工，停工原因是大汉公司由于不按照合同约定施工，不以约定进驻设备、原材料，擅自撤走施工人员造成，经多次和大汉公司及项目总负责人赵向前交涉均拒绝恢复施工，拒绝履行合同约定的义务。2018年12月24日，原告向被告大汉公司邮寄《解除合同通知书》，要求解除合同，返还已支付款项，承担违约金并赔偿损失。经原告申请，本院委托河南省诚建检验检测技术股份有限公司对涉案工程质量是否合格，是否符合图纸要求的技术标准和要求进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月28日出具检测报告书，结论为：依据《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《钢结构设计规范》（GB50017-2017）、《焊缝无损检测超声检测技术、检测等级和评定》（GB/T11345-2013）、《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJ/T23-2011）、该工程设计文件和现场检测结果，对河南省财经学校高技能人才培养示范基地得出检测结论如下：1）所抽检砖抗压强度不满足设计图纸要求。2）所抽检部分基础截面尺寸不符合设计图纸要求。3）所抽检混凝土构件（基础短柱）现龄期混凝土抗压强度推定值均满足设计图纸要求，所抽检混凝土构件（基础梁）现龄期混凝土抗压强度推定值不满足图纸要求。4）所抽检的钢结构材料性能满足设计图纸及规范要求。5）所抽检的底层柱柱脚中心线定位偏差不满足规范要求。6）所抽检的部分钢柱垂直度偏差不满足规范要求。7）所抽检的主要构件几何尺寸部分构件不符合设计图纸要求。8）所抽检的钢结构防腐涂层厚度不满足设计图纸要求。9）所抽检的钢结构焊缝超声检测不满足设计图纸及规范要求。经被告大汉公司申请，本院委托河南龙华工程咨询有限公司对涉案工程已完工工程量及造价进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月25日出具豫龙华司价鉴【2019】4号鉴定意见书，意见为：涉案工程（河南省财经学校高技能人才培养示范基地建设工程）双方签订的合同范围内已完工工程量及造价为2031134.38元。另外单列项有：钢结构表面油漆预算造价30631.92元，钢结构喷砂除锈预算造价567275.31元，钢结构合同外二次搬运预算造价11296.44元。本院认为，原告与被告大汉公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。合同履行过程中，被告大汉公司于2018年8月17日停工，以自己的行为表明不履行合同主要义务，原告要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方签订的《建设工程施工合同》约定工程结算最终价格为2765000元，被告投标文件中投标函附录预算价为4570417.97元，计算出投标优惠率为65.3%，虽然该优惠幅度超出正常水平，但双方在合同中明确约定工程为拦标价，出现偏差不再调整价格，该合同系双方真实的意思表示，故本院根据被告的投标优惠率，计算出被告大汉公司所干工程应得工程款为1326330.75元（2031134.38元×65.3%），原告实际支付工程款1935500元，超付609169.25元，被告大汉公司应返还原告。关于鉴定报告书中单列的钢结构表面油漆、钢结构喷砂除锈及钢结构合同外二次搬运的费用，原、被告双方存在争议，被告应举证证明实际产生了上述费用，因被告举证不力，本院不予支持。原告要求被告赵向前承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。依据河南省诚建检验检测技术股份有限公司出具的检测报告书，被告所做工程存在质量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定，(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，××请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。涉案工程经鉴定存在质量问题，原告可以主张被告赔偿损失，要求退还支付的工程款没有法律依据，本院不予支持。关于原告的损失，仅凭该份检测报告，并不能得出该工程只能被拆除，或者修复、加固费用远高于重建费用的结论，如果通过修复和加固等措施可以使涉案工程达到合格标准，原告可以请求被告承担修复费用。原告撤回了其对于损失的鉴定申请，本案对原告的该项损失部分暂不予处理。关于原告主张的整理现场费用、拖欠工人工资、材料上涨费用的损失证据不足，本院不予支持。关于原告主张更换项目经理、更换施工管理人员及工期延误违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告要求原告支付逾期付款违约金的反诉请求证据不足，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告河南省德亿电子技术有限公司多付的工程款609169.25元。二、驳回原告河南省德亿电子技术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37872元，原告河南省德亿电子技术有限公司负担31932元，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担5940元，反诉费7015元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李 莉人民陪审员  刘爱国人民陪审员  周西燕二〇二〇年四月二十九日书 记 员  张亚丹