河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0192民初173号原告（反诉被告）:张申银，男，1986年9月17日出生，汉族，住浙江省德清县。委托诉讼代理人：杜鹏，浙江顺博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖剑儒，浙江顺博律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**。法定代表人：金吉祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：周锦惠，浙江德昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲，浙江德昊律师事务所律师。原告（反诉被告）张申银与被告（反诉原告）浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）、郑州航空港区航程天地置业有限公司（以下简称航程天地公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张申银在案件审理过程中申请撤回对航程天地公司的起诉，本院作出口头裁定予以准许。原告（反诉被告）张申银及委托诉讼代理人杜鹏，被告（反诉原告）宝业公司委托诉讼代理人周锦惠、王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张申银向本院提出诉讼请求：1.判令确认原、被告之间签订的《建筑工程劳务合同》无效；2.判令被告宝业公司向原告支付拖欠的劳务款1300435元，并自起诉之日起，以1300435元为基数，按照年息6%计算逾期利息至劳务款支付完毕之日止；3.判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2016年3月14日，被告宝业公司从航程天地公司以公开招投标的方式，中标获得兴港大厦项目工程施工及总承包管理的资格。2018年5月29日，被告宝业公司将兴港大厦建设项目工程中的场区石材项目工程转包给原告。因被告宝业公司考虑到增值税率以及其他综合要素的需要，要求将兴港大厦场区石材项目工程拆分成采购及劳务两个合同形式。于是被告宝业公司与原告作为自然人独资设立的德清磊厦石业有限公司签订《场区石材采购合同》一份，合同约定为固定单价，签订合同时合同总价暂估为2940851元，最终以实际石材铺贴面积计算为准。计算方式为：实际石材铺贴面积（扣缝面积）*合同规格单价。付款方式按照建设单位工程款同比例支付，被告宝业公司需要3%的普通建筑发票，税金由被告宝业公司承担。同日又与原告张申银签订了《建筑工程劳务合同》一份，合同约定，将一切涉及到石材有关的工作，以包清工的形式承包给张申银，并详细约定了承包价格、工程结算付款方式等合同条款。但被告宝业公司未按照合同约定的方式支付劳务报酬，而是仅在2018年9月10日向原告支付过一次劳务报酬计人民币20万元，此后便不再支付任何款项。应兴港大厦工程项目验收审计需要，原告向被告宝业公司提供了《兴港大厦地面石材铺装人工工资清单》，经统计合计劳务报酬1500435元。据实查，案涉的兴港大厦项目目前已经投入使用，原告向被告宝业公司多次催讨劳务款，被告均以各种理由拒付，并要求原告走法律途径处理。其次，建设部《建筑企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。建设部还在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准做出了明确的规定。在本案中，原告作为个人，并无提供石材制作和砌筑作业的对应企业资质标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉合同涉嫌无效。另外，本案的劳务费产生于建设施工关系，体现为劳动报酬，也是工程价款的一部分。所以，案涉纠纷为劳务合同纠纷的同时，适用最高法院指导审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释并无错误，且该劳务费纠纷不同于劳动雇佣关系纠纷中所产生的工资福利纠纷，实际施工人与被告均非劳动雇佣关系，因此该劳务费纠纷不需先经劳动仲裁。被告浙江宝业公司辩称，本案劳务合同关系合法有效，劳务合同中的工程量未定，不认可原告单方清单，要求鉴定工程量，原告的施工不规范，未经验收，铺装存在质量问题，未达到付款条件，被告支付劳务费没有逾期，不存在逾期利息问题，场地未“勾缝”，劳务工作并未完成，本案是劳务合同纠纷，合法有效，不存在适用建设工程司法解释的情形。反诉原告宝业公司向本院提出反诉请求：1.判令张申银向宝业公司支付延误工期违约金，暂计自2018年6月12日至2020年3月2日为314500元（500元*629天），此后仍按照每日500元标准计算至完工之日止；2.判令张申银支付因施工不合格产生的整改费用682790元；3.反诉费由反诉被告承担。事实与理由：宝业公司与张申银于2018年5月29日签订《建筑工程劳务合同》一份，约定宝业公司将郑州航空港区航程天地置业有限公司兴港大厦项目场区石材铺贴承包给张申银，并约定铺贴总工期为60天，张申银在2018年4月12日前必须进场施工，应按照总进度、月进度、周进度计划的要求，以每月发布的进度计划为准，延误一天罚款500元，按照合同约定，张申银承担的工程应于2018年6月11日完工，但时至今日未完成施工，已施工部分也没有按照图纸施工，需要返工，且张申银中途退场，经催告拒不到场整改，宝业公司已经额外支付了一部分整改费用，张申银的施工进度不仅不满足合同约定的劳务费付款条件，还应当支付违约金，并赔偿宝业公司的损失。反诉被告张申银辩称，对宝业公司的反诉请求不予认可，造成工期延误的原因并非张申银造成，宝业公司也未提供证据证明，对整改费用，宝业公司未提供证据证明。本院经审理认定事实如下：2018年5月29日，宝业公司（甲方）与张申银（乙方）签订《建筑工程劳务合同》，约定由张申银承包兴港大厦项目场区工程石材铺贴劳务工程，承包内容：到场石材卸货、场区内石材的二次搬运、场区石材放样、石材铺贴、现场石材切割、石材勾缝、石材污染清理等一切涉及到石材有关的工作（含石材施工的机械、电缆、电箱、照明灯具等）；承包形式：包清工；承包价格：1、石材铺贴不论大小、样式、规格、花式按铺贴面积计算一律52元/㎡（包括台阶）；2、压顶铺贴60元/米（压顶计算范围：自行车挡墙压顶、汽车坡道挡墙压顶、水池沿外侧一圈压顶、花坛压顶、下沉式广场顶部压顶，其余都不算压顶）；3、楼梯石材铺贴45元/㎡（按展开面积计算）；4、楼梯踢脚线铺贴10元/米（踢脚线为整体不得开断，包括踢脚线处粉刷层凿除；踢脚线完成面距墙面8-12mm）；施工过程中必须按照国家颁发的“建筑安装工程验收规范”和“建筑装饰装修工程质量验收规范”及郑州市各项规定要求执行，质量目标鲁班奖，安全目标是“中州平安杯”，总工期60天，并约定乙方于2018年4月12日前必须进场施工；甲方提供施工图纸并进行施工设计交底，质量进度安全及文明施工标准化交底，负责组织工程施工验收和结算，提供铺贴石材、黄沙、水泥、水电接口，其他施工区域内的翻斗车、小型工具均由乙方自备；乙方在开工前根据甲方提供的施工图纸及总施工进度计划落实本工程各施工阶段所需的材料，铺贴施工人员不少于20人数量和3名管理人员，承包者本人出勤率应达到70%，否则每天罚款500元，乙方必须安排一名安全员，名单报送项目部，协助工程专职安全员管理工作，乙方不得转包，若经查实有转包的，本协议无效立即清退，按完成工程量70%结算，工程款结算付款方式：1、分包班组进场后必须自垫1个月生活费，以后每月按平均出勤人数以每人每月2000元发放生活费，领取生活费时应上报班组人员本月出勤表，并由班组长本人签字，施工完成达到验收标准后付至承包款的85%，竣工验收后2个月内付至95%，余额到竣工验收后6个月内付清。合同签订后，张申银组织施工，至2019年4月份停工，劳务工程未全部完工。宝业公司于2018年9月10日向张申银支付工程款20万元，于2019年5月18日支付2万元。2019年5月25日，张申银向宝业公司工作人员通过微信形式发送安装费、材料结算、雨棚钢结构等结算清单，宝业公司未确认。航程天地公司在庭审中陈述案涉场区工程已经大部分投入使用。张申银申请对石材铺贴劳务工程造价进行鉴定，经双方选定，本院委托鑫诚国际工程咨询有限公司进行鉴定，鑫诚国际工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）无争议部分造价为1039548.43元；（二）争议部分造价明细如下：1、未完成的石材铺贴部分（场区地面、人行道地面、自行车位），需扣减金额合计为305.24元，结合质证意见，被告（宝业公司）提出此部分工程量原告（张申银）未完成，故将此部分扣减费用单独列出供法庭裁定；2、未完成的石材勾缝部分，结合质证意见，原告提出兴港大厦人工安装费人工安装费汇总表序号第1-2项和第4-33项均为密缝铺贴，无需勾缝，只有第3项场区地面为留缝铺贴，缝宽5mm左右，结合原告意见该项扣减金额为5941.53*4.75元=28222.27元；被告提出所有已完成铺贴的石材均未勾缝，结合被告意见该项扣减金额合计18939.64元*4.75=89963.29元，故将此部分扣除费用单独列出供法庭裁定；3、原告张申银提供的补充证据资料中工程联系单01（剔除独立商业广场空中楼梯踏步混凝土），该项金额为2936.01元，结合质证意见，因该联系单未加盖公章，被告对工程联系单01的真实性有异议，故将此部分费用单独列出供法庭裁定；4、原告张申银提供的补充证据资料中工程联系单01（拆除独立商业广场空中楼梯踏步石材），该项金额为472.22元，结合质证意见，因该联系单未加盖公章，被告对工程联系单01的真实性有异议，故将此部分费用单独列出供法庭裁定；5、原告张申银提供的补充证据资料中工程联系单02（修复C塔楼南护航路大门入口处人行道透水砖），该项金额为4777.24元，结合质证意见，因该联系单未加盖公章，被告对工程联系单02的真实性有异议，故将次部分费用单独列出供法庭裁定；6、下沉广场墙面北侧干挂，结合质证意见，原告提出下沉广场墙面实际施工为干挂石材，结合原告意见，原告提供的干挂节点图以及《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》，该项金额合计为218.25*353.63=77179.75元，被告对于下沉广场墙面北侧干挂施工工艺不认可，被告提供的图纸为20厚1:3水泥砂浆粘结面层为600*300*30山东锈荔枝面花岗岩工字铺，结合被告意见金额合计为218.25*52=11349元，此部分费用单独列出供法庭裁定。张申银支付鉴定费用13534元。关于鉴定意见中无争议部分造价为1039548.43元，双方均无异议，本院予以确认。关于有争议部分第一项，未完成部分造价305.24元，张申银所提供的证据不能证明该部分其进行了实际施工，对该部分价款不予认定；有争议部分第二项，双方主张的扣减数额主张不一，关于该部分扣减数额的认定，与宝业公司提出的对修复费用造价中对未完成勾缝部分的修复费用的确定相一致，应作为修复费用处理，在工程款中不予扣减；有争议部分第三项、第四项、第五项，系依据陈伯建出具的工程联系单中增加的工程量进行的价款确认，关于陈伯建的身份，张申银主张系宝业公司派驻工地的工程管理人员，宝业公司对此予以否认，而根据张申银提供的《工程联系单》所附的施工照片以及由陈伯建签名确认的《施工日记》等证据佐证，本院对上述证据的真实性予以采信，对上述三项价款予以认定；有争议部分第六项，双方对石材铺贴的施工工艺存在争议，张申银仅提供了干挂节点图纸，未提供其他证据证明实际施工情况，应当承担举证不利责任，本院依据宝业公司自认，确认该部分价款为11349元。综上，本院认定案涉工程价款为1059082.9元（1039548.43元+2936.01元+472.22元+4777.24元+11349元）。宝业公司提供2018年8月24日由监理公司出具的《监理工程师通知单》及现场照片，通知单载明，场区施工存在嵌缝填塞不严密、不饱满，地，地砖灯安装平整度误差较大立商业周围道路石材铺贴局部不平整等问题。宝业公司于2018年10月11日向张申银邮寄送达律师函，律师函载明张申银劳务工程施工已超期、施工质量不符合约定标准，要求推进施工进度；于2019年3月16日向张申银邮寄送达律师函，律师函载明未完工的工程及需整改部分工程，要求尽快完成施工和整改工作。宝业公司提供以下证据拟证明对张申银施工质量不合格部分进行修复支出：1、现场修复照片；2、2019年8月24日购买水泥、中砂送货单及发票，金额8350元；3、2019年7月22日、24日购买中砂、水泥送货单及发票，金额合计6610元；4、白小国2019年8月-2020年1月工资清单，金额合计44835元，白彦军2019年8月-2020年1月工资清单，金额合计45135元；王群领2019年10月-2020年1月工资清单，金额合计25770元；5、向郑州顺港建筑工程有限公司转款8350元、6610元转款凭证。上述证据中的修复照片，购买建筑材料送货单、发票及转款凭证，人工工资清单，能够形成有效证据链条，符合常理，本院对真实性予以采信，确定修复费用为130700元。宝业公司申请对张申银施工的石材铺装是否符合图纸及国家规范要求进行鉴定，并对不符合要求部分进行整改所需费用进行鉴定。经双方选定，本院委托河南众惠工程咨询有限公司（以下简称众惠公司）对上问题进行鉴定。鉴定过程中，众惠公司于2020年11月9日作出《关于郑州航空港区兴港大厦项目场区石材铺贴工程部分鉴定事项建议函》，载明以下内容：经我机构现场勘验后，本着经济适用原则，对部分鉴定事项建议如下，1、室外广场铺贴所使用的部分石材种类、走向或图案与图纸不符；2、部分踢脚线出墙厚度大于12mm，不符合双方“踢脚线完成面距墙面8-12mm”的规定；3、室外广场石材铺装平整度合格率不满足相关规范规定，除石材铺装本身平整度局部存在偏差外，广场已投入使用，对石材铺装平整度也有一定影响，虽然目前室外广场石材铺装平整度合格率不满足相关规范规定，但未有明显影响使用的现象。上述鉴定事项虽然存在不符合图纸、约定或规范的情况，但未严重影响使用功能，本着经济适用原则，建议双方协商折价接收。本院就上述《建议函》征询双方意见，宝业公司坚持对众惠公司提出的上述质量问题进行鉴定。鉴于众惠公司经现场勘验提出的广场已投入使用情况对石材铺贴平整度会有一定影响，不能判定石材铺装平整度系施工不规范造成，本院终止对石材平整度是否符合规范要求的鉴定。2020年11月16日，众惠公司出具《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、室外广场铺贴所使用部分石材及部分石材加工做法与图纸设计不符，属于未严格按照图纸设计施工；2、楼梯间部分踢脚线出墙厚度大于12mm，不符合双方合同约定及相关规范的规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；3、室外广场石材铺装拼缝内未勾缝，不符合双方合同约定，属于施工未完成项；4、室外草芥、花坛、下沉广场南墙内侧面、独立商业广场石材铺装、四个非机动车车库出入口压顶及外侧面、四个机动车车库出入口压顶及外侧面及室外台阶石材未勾缝，不符合双方合同约定，属于施工未完成项；5、广场楼梯及塔楼楼梯踏步、楼梯平台及楼梯间平台踢脚线和梯段踢脚线所粘贴的石材存在空鼓现象，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，广场楼梯及塔楼楼梯踏步、平台、平台踢脚线及梯段踢脚线所粘贴的石材均未勾缝，不符合双方合同约定，属于施工未完成项。建议：对发现的质量问题采取相应修复措施，以确保工程的实用性、耐久性及观感。众惠公司于2020年12月4日针对张申银施工的石材铺装不符合要求部分整改所需费用出具《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：郑州航空港经济在综合实验区兴港大厦项目场区石材铺贴工程中被申请人张申银施工的石材铺装不符合要求部分整改所需费用为625583.55元，其中包括：（1）石材铺贴（不符合图纸要求）修复费用345141.69元；（2）石材铺贴（不符合合同、规范要求）修复费用为280441.86元。宝业公司共计支付鉴定费15万元。本院认为，建设工程的本质是承包人承包工程的全部或其中的一部分，以其自身的生产能力、管理能力，将其相应的人工、材料及机械设备等生产要素物化到不动产中，并对工程施工成本、质量、工期承担主体责任和相应风险的经济活动。宝业公司与张申银签订《建筑工程劳务合同》，约定了张申银承包石材铺贴劳务工程及内容，由张申银提供施工所需的机械、电缆、电箱、照明灯具等小型设备，同时约定了建设工期、工程质量、工程造价、技术资料的交付、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、工程款结算、双方相互协作等条款，明确了张申银应当对工程施工承包、质量、工期等负责，合同性质应为建设工程分包合同。鉴于张申银不具备建设工程劳务企业施工资质，宝业公司与张申银所签订的《建筑工程劳务合同》无效。依据航程天地公司的陈述以及鉴定机构的现场勘验情况，案涉场区工程已经实际投入使用，宝业公司应当参照合同约定的价款向张申银支付工程款。合同无效，关于工程款支付时间及条件的约定亦无效，对宝业公司主张未到付款条件的意见不予采纳。经鉴定，张申银已施工部分工程造价为1059082.9元，扣除已支付工程款22万元，欠付工程款839082.9元，对该部分价款应当由宝业公司予以支付。宝业公司逾期支付工程款，应当自张申银起诉之日（2020年1月15日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。案涉工程投入使用，不免除承包人的质量保修责任。经鉴定，张申银所施工工程存在两方面质量问题。第一部分，室外广场铺贴所使用部分石材及部分石材加工做法与图纸设计不符，属于未严格按照图纸设计施工。张申银主张鉴定过程所采用并非宝业公司向其交付的施工设计图，但其并未提交其所持有的施工设计图，对该主张不予采信，对该鉴定意见予以采纳。该部分质量问题系室外广场铺贴所使用的部分石材种类、走向或图案与图纸不符，系建设工程的外观缺陷，虽然对外观美观会产生一定影响，但不影响建设工程的整体安全和功能。经鉴定，如果重新进行铺贴所需的费用为345141.69元，代价高昂，且截至目前，宝业公司并未将案涉场区工程向建设方航程天地公司交付，对该部分工程是否实际需要重新铺贴尚未确定，不能作为宝业公司的实际损失予以确定，对该部分维修费用不予支持。第二部分，石材铺贴（不符合合同、规范要求），包括：楼梯间部分踢脚线出墙厚度大于12mm，不符合双方合同约定及相关规范的规定，未勾缝，空鼓等问题。上述质量问题系施工工艺控制不当造成的不符合合同、规范要求质量缺陷以及未完工部分，对该部分质量问题已经影响到工程的功能适用性及耐久性，对该部分修复费用280441.86元应由张申银向宝业公司进行赔偿。宝业公司在鉴定之前自行修复支付费用130700元，该部分费用应当由张申银予以赔偿。张申银共计应向宝业公司赔偿费用合计为411141.86元。关于宝业公司误工延期违约金的主张。双方所签订的《建筑工程劳务合同》无效，所约定的违约金条款亦无效，宝业公司据此主张误工延期违约金于法无据，不予支持。张申银申请对工程造价进行鉴定支出鉴定费用13534元。首先，经鉴定的工程价款1059082.9元与张申银主张的工程价款1300435元比例为81.44%，按超出部分价款比例计算鉴定费用为2512元，该部分鉴定费用由张申银承担。其次，宝业公司将案涉工程的劳务工程违法分包给不具备建筑企业施工资质的张申银个人，合同无效，双方均存在过错，对剩余部分鉴定费用11022元应当予以分担，即宝业公司承担鉴定费用5511元。张申银已经预交，由宝业公司向张申银予以赔偿。宝业公司申请对张申银施工的石材铺装是否符合图纸及国家规范要求进行鉴定，并对不符合要求部分进行整改所需费用进行鉴定，支付鉴定费用15万元。依据鉴定结果，张申银所应承担的赔偿费用280441.86元所占修复费用625583.55元比例为44.83%，折算鉴定费用为67245元，对该部分鉴定费用应由张申银向宝业公司赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江宝业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张申银支付工程款839082.9元及利息（利息自2020年1月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、被告（反诉原告）浙江宝业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）张申银鉴定费损失5511元；三、驳回原告（反诉被告）张申银的其他诉讼请求；四、反诉被告（原告）张申银于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告（被告）浙江宝业建设集团有限公司修复费用411141.86元；五、反诉被告（原告）张申银于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告（被告）浙江宝业建设集团有限公司鉴定费损失67245元；六、驳回反诉原告（被告）浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16503元，保全费5000元，由原告张申银承担7817元，被告浙江宝业建设集团有限公司承担13686元；反诉案件受理费6886元，保全费5000元，由被告（反诉原告）浙江宝业建设集团有限公司承担6986元，原告（反诉被告）张申银承担4900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  乔东亮二〇二〇年十二月二十四日书记员  吴迎晖