广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31584、31585号31584号案上诉人（原审原告、互诉被告）：陈军志，男。35585号案上诉人（原审原告、互诉被告）：黄浩杭，男，1990年10月20日出生，汉族，户籍地址广东省深圳市南山区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：钟艳梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。两案共同上诉人（原审被告一，互诉原告）：西安艾润物联网技术服务有限责任公司，住所地西安市高新区。法定代表人：王林祥。两案共同被上诉人（原审被告二，互诉第三人）：西安祥泰软件设备有限责任公司，住所地西安市高新区。法定代表人：王林祥。西安艾润物联网技术服务有限责任公司、西安祥泰软件设备有限责任公司的共同委托诉讼代理人：田喆，陕西弘业律师事务所律师。上诉人陈军志、黄浩杭与上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司（以下简称艾润公司）、被上诉人西安祥泰软件设备有限责任公司（以下简称祥泰公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18024、18025号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，对本两案进行了审理。本两案现已审理终结。31584号案上诉人陈军志一审诉请：1、确认劳动合同于2019年2月28日解除；2、支付2018年应休未休陪产假工资20303.45元；3、未提前30日通知解除合同，需额外支付一个月工资（代通知金）18400元；4、支付2018年9月1日至2019年2月28日期间应当与陈军志签订无固定期限劳动合同而拒不签订的双倍工资110400元；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金202400元；6、支付律师代理费7000元；7、以上均由艾润公司、祥泰公司共同承担。31584号案艾润公司一审诉请：1、确认双方劳动合同于2019年3月7日解除；2、艾润公司无须支付陈军志解除劳动合同的经济补偿89750元；3、艾润公司无须支付陈军志代通知金18400元；4、艾润公司无须支付陈军志律师代理费2153.75元；5、陈军志承担本案诉讼费用。31584号案一审判决：一、确认陈军志与艾润公司的劳动合同于2019年2月28日解除；二、艾润公司应于判决生效之日起十日内支付陈军志解除劳动合同经济补偿金64137.5元；三、艾润公司应于判决生效之日起十日内支付陈军志代通知金18325元；四、艾润公司应于判决生效之日起十日内支付陈军志律师费1642元；五、驳回陈军志的其他诉讼请求；六、驳回艾润公司的其他诉讼请求。上诉人陈军志上诉请求：1、请求确认陈军志与艾润公司的劳动合同于2019年2月28日解除。2、请求判令艾润公司、祥泰公司向陈军志支付2018年应休未休陪产假工资20303.45元(18400÷21.75×12天×2);3、请求判令艾润公司、祥泰公司向陈军志支付未提前三十日通知陈军志被辞退的一个月工资18400元；4、请求判令艾润公司、祥泰公司向陈军志支付应当与陈军志签订无固定期限劳动合同而拒不签订的双倍工资差额110400元（自2018年9月1日至2019年2月28日期间，18400×6=110400元)；5、请求判令艾润公司、祥泰公司向陈军志支付违法解除劳动合同赔偿金202400元(18400×5.5×2=202400元)；6、请求判令艾润公司、祥泰公司向陈军志支付律师费7000元；7、上述七项合计358503.45元，均由艾润公司、祥泰公司共同承担。被上诉人艾润公司对上诉人陈军志的上诉答辩称：双方劳动关系解除系陈军志擅自离岗旷工，不提供劳动，艾润公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付赔偿金。陈军志要求未提剪三十日通知的一个月工资没有任何事实和法律依据。原审法院认定陈军志在艾润公司的工作年限正确，陈军志要求连续计算在祥泰公司的工作年限没有依据。陈军志主张未休陪产假工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资没有依据。其各项主张均没有依据，律师费应当自行承担。被上诉人祥泰公司对上诉人陈军志的上诉答辩称：原审认定祥泰公司不应承担连带责任正确，二审应当予以维持。其他意见同艾润公司。上诉人艾润公司上诉请求：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019)粤0305民初18024号民事判决第二项、第三项、第四项，依法改判：1.艾润公司无须支付陈军志解除劳动合同经济补偿金64137.5元，2.艾润公司无须支付陈军志代通知金18325元，3.艾润公司无须支付陈军志律师费1642元；二、本案一、二审诉讼费由陈军志承担。被上诉人陈军志对上诉人艾润公司的上诉答辩称：一、艾润公司在陈军志出差的情况下径直向陈军志发送了解除劳动合同的邮件，明确告知陈军志劳动关系已解除，并未按照劳动法的规定支付赔偿金或者经济补偿金。二、解除权属于形成权，艾润公司向陈军志发送的解除劳动合同的通知自送达员工邮箱系统即生效，且形成权的意思表示可以撤回，但不能撤销。2019年2月28日，艾润公司已单方违法与陈军志解除劳动合同，之后再以各种借口称陈军志在工作中存在问题只是为了掩盖其违法解除劳动的事实。三、两家公司实际属于同一用人单位，陈军志在两公司的工作年限应当连续计算。31585号案上诉人黄浩杭一审诉请：1、确认劳动合同于2019年2月28日解除；2、支付2018年应休未休陪产假工资21572.41元；3、未提前30日通知解除合同，需额外支付一个月工资（代通知金）19550元；4、支付2018年9月1日至2019年2月28日期间应当与黄浩杭签订无固定期限劳动合同而拒不签订的双倍工资117300元；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金195500元；6、支付律师代理费7000元；7、以上均由艾润公司、祥泰公司共同承担。31585号案艾润公司一审诉请：1、确认双方劳动合同于2019年3月7日解除；2、艾润公司无须支付黄浩杭解除劳动合同的经济补偿91375元；3、艾润公司无须支付黄浩杭代通知金19550元；4、艾润公司无须支付黄浩杭律师代理费2193.91元；5、黄浩杭承担本案诉讼费用。31585号案一审判决：一、确认黄浩杭与艾润公司的劳动合同于2019年2月28日解除；二、艾润公司应于判决生效之日起十日内支付黄浩杭解除劳动合同经济补偿金67681.25元；三、艾润公司应于判决生效之日起十日内支付黄浩杭代通知金19337.5元；四、艾润公司应于判决生效之日起十日内支付黄浩杭律师费1721元；五、驳回黄浩杭的其他诉讼请求；六、驳回艾润公司的其他诉讼请求。以上两案原告起诉的案件受理费5元，由原告负担；被告起诉的案件受理费5元，由被告负担。上诉人黄浩杭上诉请求：1、请求确认黄浩杭与艾润公司的劳动合同于2019年2月28日解除。2、请求判令艾润公司、祥泰公司向黄浩杭支付2018年应休未休陪产假工资21572.41元(19550÷21.75×12天×2);3、请求判令艾润公司、祥泰公司向黄浩杭支付未提前三十日通知黄浩杭被辞退的一个月工资19550元；4、请求判令艾润公司、祥泰公司向黄浩杭支付应当与黄浩杭签订无固定期限劳动合同而拒不签订的双倍工资差额117300元（自2018年9月1日至2019年2月28日期间，19550×6=117300元)；5、请求判令艾润公司、祥泰公司向黄浩杭支付违法解除劳动合同赔偿金195500元(19550×5×2=195500元)；6、请求判令艾润公司、祥泰公司向黄浩杭支付律师费7000元；7、上述七项合计358503.45元，均由艾润公司、祥泰公司共同承担。被上诉人艾润公司对上诉人黄浩杭的上诉答辩称：双方劳动关系解除系黄浩杭擅自离岗旷工，不提供劳动，艾润公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付赔偿金。黄浩杭要求未提剪三十日通知的一个月工资没有任何事实和法律依据。原审法院认定黄浩杭在艾润公司的工作年限正确，黄浩杭要求连续计算在祥泰公司的工作年限没有依据。黄浩杭主张未休陪产假工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资没有依据。其各项主张均没有依据，律师费应当自行承担。被上诉人祥泰公司对上诉人黄浩杭的上诉答辩称：原审认定祥泰公司不应承担连带责任正确，二审应当予以维持。其他意见同艾润公司。上诉人艾润公司上诉请求：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019)粤0305民初18025号民事判决第二项、第三项、第四项，依法改判：1.艾润公司无须支付黄浩杭解除劳动合同经济补偿金67681.25元，2.艾润公司无须支付黄浩杭代通知金19337.5元，3.艾润公司无须支付黄浩杭律师费1721元；二、本案一、二审诉讼费由黄浩杭承担。被上诉人黄浩杭对上诉人艾润公司的上诉答辩称：一、艾润公司在黄浩杭出差的情况下径直向黄浩杭发送了解除劳动合同的邮件，明确告知黄浩杭劳动关系已解除，并未按照劳动法的规定支付赔偿金或者经济补偿金。二、解除权属于形成权，艾润公司向黄浩杭发送的解除劳动合同的通知自送达员工邮箱系统即生效，且形成权的意思表示可以撤回，但不能撤销。2019年2月28日，艾润公司已单方违法与黄浩杭解除劳动合同，之后再以各种借口称黄浩杭在工作中存在问题只是为了掩盖其违法解除劳动的事实。三、两家公司实际属于同一用人单位，黄浩杭在两公司的工作年限应当连续计算。本院经审理查明，各方当事人对原审查明的基本事实均无异议，本院予以确认。本院认为，陈军志、黄浩杭与艾润公司双方均不服原审判决，向本院提起上诉，本院针对其上诉请求和上诉理由评析如下：祥泰公司上诉主张其在2019年3月1日安排陈军志、黄浩杭到西安汇报工作，并继续负责山西阳泉项目的研发工作，陈军志、黄浩杭从山西到达西安后，却又不辞而别，未参加公司3月2日上午的专题会议，径自回到深圳，后续工作放任不管，陈军志、黄浩杭的行为属于自动离职。陈军志、黄浩杭则主张系艾润公司违法解除劳动合同，艾润公司在未与其协商一致的情况下，径自与其解除劳动合同，系违法解除劳动合同。对此，本院认为，双方的主张均没有充分有效的证据予以证实，艾润公司因架构调整，深圳的研发岗位转移至西安，双方争议源于未就岗位安排和工作内容达成一致意见，艾润公司单方解除劳动合同，可视为因劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，双方协商变更未能达成一致协议，用人单位方提出解除，此种情形依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定，应当提前一个月通知，否则支付相当于一个月工资的代通知金。原审认定艾润公司应当支付经济补偿以及代通知金符合事实以及法律规定，本院予以确认。陈军志、黄浩杭和祥泰公司各要求双倍支付以及不予支持均不成立，本院均不予支持。祥泰公司另上诉主张陈军志、黄浩杭要求的是违法解除劳动合同赔偿金，并未主张经济补偿，应当驳回其请求，对此，本院认为，虽然陈军志、黄浩杭在仲裁阶段要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，但是因经济补偿与赔偿金均系法律明确规定因劳动关系解除由用人单位支付给劳动者的依法计算的款项，二者均具对劳动者进行补偿的性质。陈军志、黄浩杭提出由艾润公司支付解除劳动关系的赔偿金，其对双方劳动关系解除原因的理解和认定的错误并不影响其获得法定的经济补偿。陈军志、黄浩杭上诉主张其在祥泰公司的工作年限应当计入艾润公司的工作年限，对此，本院认为，陈军志、黄浩杭在祥泰公司系因个人原因主动提出辞职，其要求在祥泰公司的工作年限应当计入艾润公司的工作年限缺乏法律依据。陈军志、黄浩杭另上诉主张工作年限满六个月的，经济补偿应当按相当于一个月工资的标准而非半个月工资的标准计算，对此，本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》对“以上”“不满”是否包括本数未作规定，但根据《中华人民共和国民法总则》第二百零五条的规定，民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。故对劳动法律未作明确但需要适用的可参照上述法律规定。陈军志、黄浩杭在艾润公司工作年限为三年六个半月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈军志、黄浩杭计算经济补偿标准为相当于四个月的工资。陈军志、黄浩杭该上诉理由成立，本院予以采纳。艾润公司上诉主张原审认定的陈军志、黄浩杭离职前十二个月平均工资有误，对此，本院认为，根据双方签订的劳动合同约定的工资标准，陈军志、黄浩杭主张的工资标准，结合艾润公司提交工资表，黄浩杭的银行流水清单，本院核算陈军志离职前十二个月平均工资为18029.63元，黄浩杭离职前十二个月平均工资为19054.91元。艾润公司依法应当支付陈军志、黄浩杭解除劳动合同经济补偿分别为72118.52元、76219.64元，相当于一个月工资的代通知金分别为18029.63元，19054.91元。陈军志、黄浩杭请求未休陪产假工资，缺乏法律依据，本院不予支持。陈军志、黄浩杭另请求签订无固定期限劳动合同而拒不签订的双倍工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。另，原审其他处理正确，本院予以确认。综上，陈军志、黄浩杭和艾润公司上诉主张部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实以及适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、《中华人民共和国民法总则》第二百零五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：（31584号）一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18024号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18024号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18024号民事判决第二项为：上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈军志解除劳动合同经济补偿72118.52元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18024号民事判决第三项为：上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈军志代通知金18029.63元；五、驳回上诉人陈军志的其他诉讼请求；六、驳回上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司的其他诉讼请求。（31585号）一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18025号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18025号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18025号民事判决第二项为：上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人黄浩杭解除劳动合同经济补偿76219.64元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18025号民事判决第三项为：上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人黄浩杭代通知金19054.91元；五、驳回上诉人黄浩杭的其他诉讼请求；六、驳回上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司的其他诉讼请求。上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司应于本判决指定日期内支付上述款项，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。每案一、二审案件受理费共计25元，由上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司每案负担20元，上诉人陈军志、黄浩杭各负担5元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年三月二十六日书记员 李紫娟（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民法总则》第二百零五条民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。