东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0591民初1261号原告：东营昊磊建筑工程有限公司，住所地：山东省东营市东营区运河路**，统一社会信用代码：91370502MA3N15BW4D。法定代表人：董小超，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：朱丽婷，山东恒岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛秋霞，山东恒岳律师事务所律师。被告：东营俊德劳务有限公司，住，住所地：山东省东营市东营区运河路以北二路以西，统一社会信用代码：91370502334351003B。法定代表人：张帅帅，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李连波，山东齐征律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘康，山东齐征律师事务所律师。被告：天津市华水自来水建设有限公司，住，住所地：天津市红桥区海源道**一社会信用代码：91120000712812576H。法定代表人：郝介江，董事长。委托诉讼代理人：张文宝，天津旗帜律师事务所律师。委托诉讼代理人：国凤熠，天津旗帜律师事务所律师。被告：东营市住房和城乡建设管理局，住，住所地：东营区府前大街**一社会信用代码：11370500MB2857040A。负责人：崔建华，局长。委托诉讼代理人：高金凤，山东齐征律师事务所律师。委托诉讼代理人：公茂翔，山东齐征律师事务所实习律师。原告东营昊磊建筑工程有限公司（以下简称“昊磊建筑公司”）诉被告东营俊德劳务有限公司（以下简称“俊德劳务公司”）、天津市华水自来水建设有限公司（以下简称“华水自来水公司”）、东营市住房和城乡建设管理局（以下简称“东营市住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。昊磊建筑公司法定代表人董小超及其委托诉讼代理人朱丽婷、葛秋霞，俊德劳务公司委托诉讼代理人李连波、刘康，华水自来水公司委托诉讼代理人张文宝、国凤熠，东营市住建局委托诉讼代理人高金凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昊磊建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决俊德劳务公司和华水自来水公司连带支付工程款224万元(数额暂定，最终以结算值或司法鉴定值为准)，利息162851.11元(以224万元为基数，银行贷款利率为标准，自2018年9月1日暂计算至2020年3月4日，判决至实际支付之日)，以上共计2402851.11元；2、依法判令东营市住建局在欠付工程款范围内向昊磊建筑公司承担付款责任；3、本案诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2017年5月份，昊磊建筑公司与俊德劳务公司达成口头协议，约定昊磊建筑公司施工俊德劳务公司承揽的东营市城乡设备完善及水质提升项目东城供水管网完善(第二批)第三标段的工程，供材为华水自来水公司提供。昊磊建筑公司的施工范围为管线安装、水井施工等。2018年7月，昊磊建筑公司施工完毕。涉案工程于2018年8月打压试水，昊磊建筑公司将工程交付给俊德劳务公司。昊磊建筑公司履行完施工义务之后，俊德劳务公司却迟迟未履行支付工程款的义务。2016年8月31日，东营市住建局将涉案工程发包给华水自来水公司，双方并签订合同，且在合同专用条款3.5.1约定“禁止分包的工程包括：主体工程。主体结构、关键性工作的范围：管线安装、水井”。2017年4月17日，华水自来水公司与俊德劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将涉案全部转包给俊德劳务公司施工。2017年5月份，俊德劳务公司又将涉案工程全部转包给昊磊建筑公司。包括本案的主体工程：管线安装、水井。俊德劳务公司、华水自来水公司的上述行为直接违反了《建筑法》第二十八条、第二十九条等相关法律规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定，昊磊建筑公司为本案的实际施工人。东营市住建局在欠付工程范围内对昊磊建筑公司承担付款责任。昊磊建筑公司多次向被告催要剩余工程款，但被告均以种种理由拒不支付。俊德劳务公司辩称，昊磊建筑公司的起诉与事实不符，对于涉案工程双方并没有进行审计结算，无法确定昊磊建筑公司的具体施工内容和施工范围，而且其支付了部分工程款项。华水自来水公司辩称，一、昊磊建筑公司不具备诉讼主体资格。昊磊建筑公司诉状中表述2017年5月份与俊德劳务公司达成口头协议进行施工，但昊磊建筑公司于2018年4月24日成立，2017年5月份并不具备法人资格，且不论昊磊建筑公司诉求的合法性以及真实性，单纯从主体资格上看，即使当时有与俊德劳务公司的口头协议的，也并非昊磊建筑公司。因此，昊磊建筑公司并不具备本案的诉讼主体资格。二、华水自来水公司与昊磊建筑公司并没有合同关系，根据合同的相对性，华水自来水公司没有向昊磊建筑公司支付工程款的义务。华水自来水公司是东营市城乡供水设施完善及水质提升项目东城供水管网完善工程（第二批）的总包方，于2016年8月31日与东营市住建局签署了建设工程施工合同，就上述工程项目进行施工。2017年4月14日，与俊德公司签署了建设工程施工劳务分包合同，由俊德公司作为劳务分包方提供劳务服务。上述合同均合法有效并已经实际履行。2019年12月6日，东营市住建局对工程进行了结算，结算审定值为32121820.08元。目前东营市住建局支付华水自来水公司30516229元，尚欠华水自来水公司质保金1605591.08元。按照华水自来水公司与俊德公司劳务合同约定的劳务报酬为3009690元，目前上述劳务报酬已全部支付完毕，华水自来水公司并不拖欠俊德公司劳务报酬。因此，涉案工程华水自来水公司已经履行了和俊德公司合同项下的全部支付义务，无论是根据合同的相对性还是合理性，华水自来水公司对昊磊建筑公司均没有任何支付义务。三、昊磊建筑公司不是本案的实际施工人，华水自来水公司也不欠付劳务分包工程款，昊磊建筑公司无权直接要求华水自来水公司承担任何责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有实际施工人才可以突破合同相对性向发包方主张权利。但华水自来水公司并不是本案的发包方，也未将涉案工程违法转包或分包给昊磊建筑公司，因此不应对昊磊建筑公司承担任何责任。按照《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》规定，因华水自来水公司与昊磊建筑公司没有合同关系，不能随意扩大上述司法解释的第二十六条第二款规定，应只有发包人才在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。并且第二十六条第一款也规定严守合同相对性原则，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工工人承担责任。昊磊建筑公司不是农民工身份，也非实际施工人，也不属于“欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资”的情形。因此，不能随意突破合同的相对性要求华水自来水公司承担责任，昊磊建筑公司针对华水自来水公司的诉讼请求没有任何法律依据，不应予以支持。综上，请求法院依法驳回昊磊建筑公司针对华水自来水公司的诉讼请求。东营市住建局辩称，一、原东营市城市管理局的职责已合并到东营市住建局。2016年8月31日，原东营市城市管理局因涉案工程与华水自来水公司签订《建设工程施工合同》。2018年12月23日，中共东营市委作出《关于东营市市级机构改革的实施意见》[东发（2018）35号]规定，将原东营市城市管理局（市城市管理行政执法局）的职责合并到新组建的东营市住建局。故原东营市城市管理局因涉案工程与华水自来水公司签订合同所产生的权利由东营市住建局承受。二、东营市住建局对华水自来水公司非法转包及此后的转包行为并不知情。原东营市城市管理局与华水自来水公司签订的《建设工程施工合同》专用条款3.5.1约定：“禁止分包的工程包括：主体工程。主体结构、关键性工作的范围：管线安装、水井”。至于昊磊建筑公司所称的华水自来水公司将涉案全部工程转包给俊德劳务公司，俊德劳务公司又将涉案全部工程转包给其施工的情况东营市住建局并不知情，因此应由违法转包的俊德劳务公司、华水自来水公司承担相应的法律责任。三、昊磊建筑公司起诉东营市住建局没有事实及法律依据，应驳回其对东营市住建局的诉讼请求。原东营市城市管理局与华水自来水公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十四条“工程进度款支付”14.4.2约定：“结算审计后，拨付至审定值的95%，预留5%作为质量保证金”。涉案工程经鲁正信工程造价咨询有限公司进行审计，该公司于2019年12月11日作出鲁正信基字（2019）第295号审核报告，涉案工程造价为：32121820.08元。东营市住建局按照约定根据工程进度给华水自来水公司支付工程款，截止2020年3月27日，先后多次共给华水自来水公司支付工程款30516229元，是约定的审定值32121820.08元的95%。根据原东营市城市管理局与华水自来水公司签订的《工程质量保修书》约定，涉案工程的质保期为2年,质保期自竣工验收合格后2年。涉案工程于2018年9月11日通过竣工验收，至今质量保修期尚未届满，预留的5%的质保金尚未达到支付条件。因此，东营市住建局不存在欠付华水自来水公司工程款的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明分包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。以上司法解释均规定，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，暂且不说昊磊建筑公司是否符合实际施工人的条件，我方同意华水自来水公司的答辩意见，昊磊建筑公司不是实际施工人，其原告主体不适格。因东营市住建局没有欠付工程款，不符合以上司法解释的规定，因此昊磊建筑公司诉求东营市住建局支付其工程款无事实及法律依据。综上所述，敬请依法驳回昊磊建筑公司对东营市住建局的诉讼请求，以维护国家法律的尊严。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月31日，原东营市城市管理局（发包人）与华水自来水公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定由华水自来水公司施工东营市城乡供水设施完善及水质提升项目东城供水管网完善工程（第二批）第三标段工程，计划开工日期2016年8月31日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数300天，工程质量达到合格标准；签约合同价位31422505.81元，其中安全文明施工费780815.95元、材料和工程设备暂估价为50760元；专用合同条款3.5.1规定，禁止分包的工程包括主体工程；主体结构、关键性工作的范围管线安装、水井；3.5.2允许分包的专业工程包括非主体工程、非关键性工作；12.4.2中规定，结算审计后，拨付至审定值的95%，预留5%作为工程质量保证金；双方还对权利义务等进行了约定。2017年4月14日，华水自来水公司（工程承包人）与俊德劳务公司（劳务分包人）签订建设工程施工劳务分包合同，约定分包范围：包括施工图纸、图纸会审纪要及设计变更的全部内容范围内的安装工程、井、室工程和砌筑、混凝土作业、钢筋作业、砌筑作业等；由俊德劳务公司提供包清工；劳务报酬为3009690元；开始工作日期2017年4月17日，结束工作日期2017年6月30日，总日历工作天数为75天。2018年9月11日，东营市城市供水设施完善及水质提升项目东城供水管网工程（第二批）第三标段工程完成竣工验收。2018年12月23日，中共东营市委办公室印发《关于东营市市级机构改革的实施意见》（东发[2018]35号），原东营市城市管理局（市城市管理行政执法局）的职责合并到新组建的东营市住建局。2019年4月2日，昊磊建筑公司作为销售方，俊德劳务公司作为购买方，开具增值税发票16张，共计16200元，备注工程名称为东营市城乡供水设施完善及水质提升项目东城供水管网完善工程（第二批）施工三标段。2019年12月11日，鲁正信工程造价咨询有限公司出具审核报告，南一路（东八路-东九路）给水标段竣工结算总价为12571531.37元；渤海路（东九路-滨海路）给水标段竣工结算总价为9069928.26元。董小超、马建鹏、潘国有签署声明，载明工程名称东营市城乡供水设施完善及水质提升项目东城供水管网完善工程（第二批）施工三标段，承包方式包清工（含机械），自2017年5月至2018年12月，董小超、马建鹏、潘国有三人合伙承揽东营市自来水公司建设的南一路（东八路至龙海路段）球墨铸铁管线暗转工程及其他相关工作（即东营市城乡供水设施完善及水质提升项目东城供水管网完善工程（第二批）施工三标段）。施工内容：（包含但不限于下列内容）1、球墨铸铁管管道安装，球墨铸铁管与非开挖穿越PE管线连接；2、管线中阀门、伸缩器、排气阀、三通的安装；3、根据图纸及设计要求预留管线甩头；4、砌筑管线中的阀门井并安装预支混凝土井盖；浇筑管线中应有的固定墩；5、球墨铸铁管与过路穿越的PE管线连接碰口；6、因现场施工着急使用，经现场甲方项目经理同意后垫付购买的法兰盘、伸缩器等。董小超、马建鹏、潘国有在声明中签名捺印。昊磊建筑公司成立于2018年4月24日。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。昊磊建筑公司要求三被告支付工程款，首先应当举证证实其与俊德劳务公司形成了合同关系，其系涉案相关工程的实际施工人。昊磊公司主张其与俊德劳务公司形成事实上的施工合同关系，俊德劳务公司不认可，并主张其未与俊德劳务公司达成口头施工协议，董小超为涉案工程的实际施工人，而非昊磊建筑公司。本院认为，根据昊磊建筑公司成立的时间、声明的内容等，能够证实昊磊建筑公司并非涉案工程的实际施工人，昊磊建筑公司以其为涉案相关工程的实际施工人要求各被告承担付款责任，证据不足，本院不予支持。诉讼过程中，昊磊建筑公司鉴于各被告对其主体资格有异议，申请董小超作为共同原告参加诉讼，后又向本院提交债权转让协议书，董小超将工程款本金、利息及诉讼权利转让给昊磊建筑公司。本院认为，董小超与昊磊建筑公司并非必要共同原告，其申请追加董小超为共同原告，没有法律依据，本院不予准许。本案庭审结束后，昊磊建筑公司向本院提交债权转让协议书，鉴于债权转让行为发生在本案审理终结之后，昊磊建筑公司受让债权后主张权利，与其本案作为实际施工人主张权利的事实与理由并不相同，昊磊建筑公司应基于受让债权相关事实和法律规定另案主张权利。同时对昊磊建筑公司在本案中申请的鉴定、调查、现场勘验等事宜，本院亦不予准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告东营昊磊建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费26023元，减半收取13011.5元，保全费5000元，由原告东营昊磊建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  康树梅二〇二〇年十月十日法官助理刘洋书记员袁盼盼