上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0112刑初386号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人自报徐海华，男，1977年10月6日出生，汉族，户籍地江西省乐平市。辩护人严瑾洁，上海新惟律师事务所律师。辩护人孙剑彬，上海嘉富诚律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2020]344号起诉书指控被告人徐海华犯诈骗罪，于2020年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员郑懿雍出庭支持公诉，被告人徐海华及其辩护人严瑾洁、孙剑彬到庭参加诉讼。本案经依法中止与恢复审理，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2011年至2014年期间，被害人马某某陆续多次向被告人徐海华借款人民币(以下均为同一币种)40余万元，后通过利滚利的方式垒高至180万。2014年6月，被告人徐海华通过制造虚假流水，办理180万元借款公证。2014年，被告人徐海华与被害人马某某签订合同以280万元向马某某购买虹莘路XXX弄XXX号XXX室房屋，并以180万元债权作为首付，后被害人马某某将房屋交由被告人徐海华使用。2016年1月，被告人徐海华介绍江某某购买前述房屋，并由徐海华出资307万元，江某某出资103万元，通过虚假走账410万元支付房屋首付款，由江某某和被害人马某某签订购房合同。后由于该处房屋产权归属被害人马某某之女，合同无法继续履行，被告人亦无法提起诉讼。2013年3月至2014年6月期间，被害人吴某某先后三次向被告人徐海华借款，后被告人徐海华利用虚开借条、制造虚假流水垒高债务的方式，诱使被害人吴某某先后签下六张借条共计人民币115.7万元，其中三张共计人民币86万元的借条走银行流水，另三张借条无银行流水。其中2013年3月4日，被告人徐海华向被害人吴某某转账40万元后，被害人当日全部提现。2013年4月10日，被告人向被害人吴某某转账40万元后，当日提现11万，并转账11万元至被告人徐海华朋友何某某处。被害人吴某某称三次借款实际仅获得借款共计36万元，并且事后已归还了30余万元。另李某某支付了6万元赎回被害人吴某某抵押给被告人的车辆。后被告人徐海华向被害人吴某某及其妻子郑某2提起民事诉讼，至2015年2月5日，上海市徐汇区人民法院判决被害人吴某某于判决生效之日起十日内返还徐海华借款本金86万元；于本判决生效之日起十日内，按中国人民银行同期贷款利率，以86万元为计算基数，支付徐海华自2014年6月23日起至本判决生效日止的利息。到案后，被告人徐海华对上述犯罪行为拒不交代。为证明上述指控，公诉机关向本院移送并当庭宣读和出示了被害人马某某、吴某某的陈述，《借款协议公证书》《房屋买卖合同》，相关银行流水，徐汇区人民法院诉讼材料，公安机关出具的《受案登记表》《传唤证》等证据。据此，公诉机关认为，被告人徐海华犯诈骗罪，数额特别巨大，系犯罪未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定予以判处。被告人徐海华对于公诉机关指控的事实提出异议，辩解：(1)其与马某某间系民间借贷关系，180万元借款是真实的，其没有垒高债务。其购买马某某的房产也是正常的房产买卖，不存在诈骗情形。(2)其与吴某某间的借贷关系，其实际向吴某某支付了86万元，不存在通过银行走账制造虚假流水，再由吴某某取现向其返还部分钱款的诈骗行为。被告人徐海华的辩护人提出，(1)公诉机关仅凭马某某的陈述认定被告人徐海华仅借款给马某某40余万元属事实认定错误，被告人徐海华向马某某借款180万元是客观事实，180万元的借款合同是基于双方真实意思表示而签订。被告人徐海华与马某某签订房屋买卖协议，将上述180万元债权作为首付款，是双方对债务结算的约定，约定剩余房款100万元在过户后支付也符合交易习惯。被告人徐海华不存在以虚增债务抵作首付款，又采用欺骗手段不支付剩余房款，以达到非法占有他人房屋目的的犯罪行为。(2)被告人徐海华与吴某某间存在86万元的民间借贷关系，其中有11万元吴某某未取得，可以认定为诈骗，系未遂。(3)被告人徐海华家属代为赔偿李某某并获得谅解。综上，请求对被告人徐海华依法判决。经审理查明：2014年6月，被告人徐海华先通过银行走账制造其向马某某支付180万元的虚假事实，后又与马某某就该笔180万元签订借款合同并经公证。同年，被告人徐海华与马某某签订《房屋买卖合同》一份，约定由被告人徐海华以280万元的价格购买马某某位于本市虹莘路XXX弄XXX号XXX室的房屋，并将上述180万元的虚假债权作为被告人徐海华支付的首付款，且明知该房屋为动迁安置房，短期内无法办理产权过户，仍然约定剩余房款100万元在办理好过户后支付；并对于马某某不予配合办理过户的行为约定了除应继续办理外还应支付50%的畸高违约金；合同中房款的付款日期、房屋的过户日期及合同签订日期等重要条款均为空白。合同签订后，被告人徐海华即从被害人马某某处取得房屋并使用至案发。2016年1月，被告人徐海华在未与马某某解除《房屋买卖合同》的情况下又介绍江某某与马某某就同一套房屋签订购房合同，约定房屋价格为500万元，马某某于合同签订当月为江某某办理房屋过户，过户前江某某支付第一笔房款410万元等。后为将房屋过户至江某某名下，被告人徐海华与江某某共同出资，进行虚假走账，制造410万元房款已向马某某支付的事实，事后由于该处房屋产权已归属于马某某之女，导致过户未成。2013年3月至2014年6月期间，被害人吴某某先后三次向被告人徐海华借款，后被告人徐海华利用虚开借条、制造虚假流水垒高债务的方式，诱使被害人吴某某先后签下六张借条共计115.7万元，其中三张共计86万元的借条走银行流水，另三张借条无银行流水。其中2013年3月4日，被告人徐海华向被害人吴某某转账40万元后，被害人当日全部提现。2013年4月10日，被告人向被害人吴某某转账40万元后，当日提现11万，并转账11万元至被告人徐海华朋友何某某处。另李某某支付6万元赎回被害人吴某某抵押给被告人徐海华的车辆。后被告人徐海华向被害人吴某某及其妻子郑某2提起民事诉讼，向吴某某索要115.7万元债务，法院判决吴某某返还徐海华借款本金86万元及利息。2019年9月4日，被告人徐海华经公安机关传唤到案，但其否认实施诈骗。本案在审理过程中，被告人徐海华的家属代为向李某某赔偿6.5万元，并获得李某某的谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、被害人马某某的陈述、《借款协议公证书》《房屋买卖合同》、相关银行流水证实，被告人徐海华与被害人马某某签订借款合同，制造虚假流水，长期非法占有使用被害人房屋，并意图将房屋过户而未遂的事实。2、被害人吴某某的陈述、徐汇区人民法院诉讼材料、相关银行流水证实，被告人徐海华诱骗被害人吴某某多次签订虚高借条，垒高其债务并通过虚假诉讼骗取被害人钱款的事实。3、公安机关出具的《受案登记表》《传唤证》证实，本案案发及被告人徐海华的到案经过。4、被告人徐海华的供述与辩解证实，被告人徐海华到案后拒不供认。5、被害人李某某出具的谅解书、相关转账凭证证实，被告人徐海华家属向李某某支付赔偿款并获得谅解的事实。关于被告人徐海华及其辩护人提出被告人徐海华没有对马某某实施诈骗的辩解及辩护意见，经查，一、被告人徐海华通过签订虚假合同，配合银行走账，与马某某建立180万元的虚假借贷关系，后又通过签订《房屋买卖合同》，将虚假债权转化为首付款，且利用动迁安置房交易过户受政策规定的年限限制的情况，特意将剩余100万元房款约定为过户后支付，以达到不付房款却长期占有使用房屋的目的，其事后为办理房屋过户而介绍他人就同一套房屋再次与马某某签订购房合同的行为也是其欺骗手段的表现，其行为完全符合诈骗罪的主客观特征。二、(1)被害人马某某确认2014年6月之前其与被告人徐海华间存在借款关系，陈述借款总额为40余万元，经虚增垒高至180万元，虽然关于40万元借款的事实无证据证明，但通过被告人徐海华制造180万元虚假流水的证据可反映马某某关于其债务被垒高的陈述具有可信度，故应当认定180万元为被垒高的虚假债务。由于垒高金额本案中无法查实，故被害人马某某的被骗金额按房屋交易价格280万元扣除180万元，即100万元予以认定。(2)被告人徐海华与马某某签订的《房屋买卖合同》没有房价的协商过程，合同签订日期，房款支付及房屋交付、过户的重要事项均为空白；被告人徐海华作为房屋购买人，在自己与马某某签订购房合同后又“一房二卖”，让马某某与他人就同一套房屋再次签订购房合同，且其自己出资为新的购房人支付房款，上述一系列行为反映被告人徐海华与马某某之间显然不是正常的房屋买卖关系。综上，对被告人徐海华及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采信与采纳。关于被告人徐海华提出其没有对吴某某实施诈骗的辩解意见，经查，被告人徐海华通过与吴某某签订虚假借条、进行虚假走账及通过诉讼索要虚假债务等行为达到非法占有吴某某钱款的目的，对其辩解意见，不予采信。其辩护人提出对吴某某的诈骗金额应基于86万元的虚假流水认定为11万元的辩护意见，经查，被告人徐海华通过签订虚假借条115.7万元确立其与吴某某间的虚假借款关系，事后又通过民事诉讼主张115.7万元的债权，故其对吴某某的诈骗金额应以115.7万元扣除实际付款金额认定为40.7万元，对于相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人徐海华以非法占有为目的，诈骗他人钱款其中既遂金额6万元，属数额巨大，未遂金额140.7万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要事实与罪名成立，本院予以确认。被告人徐海华诈骗未遂140.7万元，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人徐海华的家属代为赔偿被害人损失，并获得谅解，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人徐海华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2024年9月3日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长 李 红审 判 员 李 涛人民陪审员 顾 萍二〇二〇年六月五日法官 助理 顾菊玲书 记 员 顾菊玲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。