江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1660号 上诉人(原审被告)：顾宏伟，男，1977年12月19日出生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱鹏鹏，江苏高仁律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：仲蕾，男，1977年6月5日出生，汉族，住如皋市。 上诉人顾宏伟因与被上诉人仲蕾欠款纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初8676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾宏伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院剥夺了上诉人的举证权、辩论权，未明确双方之间的纠纷为何种法律关系，违背了公平与正义的司法要求。被上诉人以欠款纠纷为由向一审法院提起诉讼，欠款应当有基础法律关系，如借贷、租赁、买卖、侵权或者其他法律关系。在一审证据交换时，上诉人即要求被上诉人明确其主张的法律关系，否则上诉人无法发表答辩与质证意见，无法举证。被上诉人明确其主张的是民间借贷法律关系。法庭在首次证据交换及后两次开庭均按照被上诉人主张的民间借贷法律关系审理。直至第二次开庭法庭辩论前一刻，被上诉人突然放弃了其主张的民间借贷关系，但拒不明确其主张的是何种法律关系。一审法院没有要求被上诉人明确其主张的法律关系，没有向上诉人释明可以发表新的答辩意见并针对被上诉人的新主张可以重新举证，而是安排上诉人继续进行法庭辩论并在休庭后径行作出了裁判。判决书将案由列为“合同纠纷”，但未明确本案是被上诉人主张的借贷合同关系，还是上诉人主张的合伙合同关系。2.《确认书》不能作为被上诉人向上诉人主张权利的依据。《确认书》不能视为双方经济往来的结算，只能认定为对双方转款数额的客观记载。在双方往来金额不等且金额相差较大的情况下，《确认书》中没有确认应由一方向另一方承担何种责任，没有为双方设定任何权利和义务。相反，确认书中又载明“若今后双方对已核对账目进行补充，双方另行核实确认”。如果要确认为债权债务关系，需要另行出具还款凭据或者在确认书中明确还款义务。生效法律文书已经认定上诉人与被上诉人之间是合伙经营关系。案涉确认书记载的是双方合伙经营期间所涉资金的数额，须经合伙清算才能确定各方应当享有和承担盈亏，才能明确各自的权利和义务。原审认定不具备清算条件没有依据。案涉确认书中虽然载明“支付利息107万”、“支付利息631.46万”，但这不是对各自利益的确认，是双方在合伙经营过程中，对部分已经收回的借款产生的利息的分配。上诉人不存在一审判决所认定的占用被上诉人资金的情形。双方合伙经营期间，至目前为止尚有数千万借款在外未能收回。确认书只能看出合伙经营投入资金的数额情况，而不能看出双方对外放款的资金情况。 仲蕾未应诉答辩 仲蕾向一审法院提出诉讼请求：1.判令顾宏伟立即给付人民币5859600元；2.判令顾宏伟以5859600元为基础，按照年息6%的计息标准，自2013年10月11日起向仲蕾支付利息至实际给付之日止。 一审法院认定事实：仲蕾与顾宏伟曾合伙经营，从事民间借贷业务,案外人王捷常为仲蕾和顾宏伟提供资金帮助。2013年5月20日，顾宏伟出具借条交王捷，载明：“借条今借到王捷人民币肆佰万元正今借人：顾宏伟2013年5月20日，担保人：仲蕾2013年5月20日”。当日，王捷通过其会计账户向顾宏伟转账计400万元。2013年5月23日，顾宏伟转账400万给仲蕾，同日，仲蕾汇款3412000元给王捷。 因王捷向顾宏伟、仲蕾索款未果，遂于2013年11月19日诉至法院，该案的案号为（2013）皋民初字第2454号，在该案判决书中载明：讼争的400万元是否属实及偿还与否的问题。王捷提供了顾宏伟出具的借条及转账凭证，能够证明王捷与顾宏伟之间形成了借贷的合意且履行了款项交付的义务，借款应予确认。顾宏伟抗辩，仲蕾系王捷的代理人，其已经于2013年5月23日汇款400万元给仲蕾，让仲蕾还款给王捷，并提供其向仲蕾转账400万元的汇款凭证及仲蕾于当日向王捷转账3412000元的交易凭证。对此，法院认为，第一，顾宏伟未能证明其和王捷之间的借款往来均是通过仲蕾代理进行。第二，仲蕾承认其于2013年5月23日收到顾宏伟转账的400万元，王捷也承认当日收到仲蕾3412000元的汇款，但仲蕾及王捷均否认这是仲蕾代顾宏伟向王捷还款的事实，均认为这是仲蕾和王捷之间的经济往来。事实上，仲蕾、顾宏伟、王捷三人之间均有过多笔大额金钱业务往来，且较为频繁，故在王捷、仲蕾均否认顾宏伟抗辩事实的情况下，仅凭汇款去向凭证尚难认定顾宏伟的抗辩事实。第三，三人之间资金往来频繁，金额巨大，顾宏伟应当知道借条出具的风险及还款的操作规则，即使如顾宏伟所说，其已经将400万元借款偿还给王捷，却未直接还款至王捷账户，而是通过仲蕾进行，且没有收回借条，与常理相悖，故对于顾宏伟已经还款的抗辩未予采信。故顾宏伟支付王捷借款400万元本金及利息，仲蕾承担连带还款责任。 顾宏伟不服上述判决，上诉于南通市中级人民法院，该案的案号为（2015）通中民终字第02400号，该案判决结果为驳回顾宏伟上诉，维持一审判决。在上述二审判决书中本院认为部分，有如下表述：“顾宏伟在收到王捷交付的400万元后汇给仲蕾相同金额的款项，顾宏伟称是委托仲蕾归还王捷，而仲蕾称此款是顾宏伟与其之间的往来款。本院对此认为，顾宏伟给仲蕾的汇款与其向王捷的借款金额相同，又仅隔三天，比较符合委托关系的通常做法。仲蕾称顾宏伟汇给其的款项是其与顾宏伟之间的往来款，但顾宏伟对此不认可，仲蕾亦没有提交证据证明在收到此款之前曾与顾宏伟结算确认过顾宏伟欠其400万元，或者合伙经营过程中有需要对外出借款项之需，因此，仲蕾的说法不可信，可以认定顾宏伟向仲蕾汇款400万元的目的是委托仲蕾将借款归还王捷，顾宏伟、仲蕾之间就该笔汇款建立的是委托关系。因顾宏伟、王捷之间在涉案400万借款发生之前，就存在多笔直接经济往来，顾宏伟多次向王捷直接汇款而不是通过仲蕾转交，顾宏伟在二审中提交的银行账户明细亦不足以证明顾宏伟结付王捷款项均是通过仲蕾转交，因此，不能认定顾宏伟交付仲蕾即已经偿还其欠王捷的款项。仲蕾在庭审中称其汇给王捷的3412000元是归还的其欠王捷的款项，王捷亦同意仲蕾的说法，王捷与仲蕾之间又确有其他经济往来，据此，应当认为仲蕾没有按顾宏伟的委托将400万元借款归还给王捷，顾宏伟作为委托人应当继续承担还款责任。顾宏伟可依法另行向仲蕾主张权利”。 因以上判决认为顾宏伟与仲蕾之间就400万元系委托关系，“顾宏伟可依法另行向仲蕾主张”，顾宏伟遂于2016年1月27日以仲蕾为被告诉至一审法院，该案的案号为（2016）苏0682民初1061号，顾宏伟认为仲蕾没有按照其委托将400万元借款归还王捷，故诉求仲蕾返还400万元及利息和损失。该案查明，2013年10月11日，顾宏伟与仲蕾在王捷及王捷的会计在场的情况下核对账目，签订《确认书》，内容为：“经双方核对确认，截止到2013年8月30日根据双方提供银行对账单确认，王捷、仲蕾通过银行卡向顾宏伟汇款人民币3679.36万元（其中支付利息107万元），顾宏伟向王捷、仲蕾汇款人民币3411.86万元（其中支付利息631.46万元）若今后双方对已核对账目进行补充，双方另行核实确认”，顾宏伟与仲蕾确认签字。在该案审理中，仲蕾提出反诉，请求依据上述《确认书》判令顾宏伟偿还仲蕾款项9859600元（仲蕾认为如案涉400万元为委托还款，反诉标的则为5859600元+400万元）及利息损失，后一审法院认为仲蕾的反诉请求与本诉非基于同一法律关系，且反诉请求可能涉及案外人王捷的权利，其反诉难以支持，故裁定驳回仲蕾的反诉。仲蕾不服提起上诉，南通市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原裁定。因（2015）通中民终字第02400号民事判决书认定顾宏伟及仲蕾之间就该笔汇款建立的是委托关系，仲蕾没有完成委托事务，双方形成债权债务关系，因此仲蕾应返还顾宏伟向其支付款项400万元及相应损失。 顾宏伟因为一审法院没有完全支持其利息主张和两次诉讼的诉讼费及律师费，故与仲蕾均对该判决结果不服，向南通市中级人民法院提起上诉，该案的案号为（2018）苏06民终226号。南通市中级人民法院经过审理，驳回了顾宏伟和仲蕾的上诉请求，维持原判。 在（2015）通中民终字第02400号案件中，顾宏伟与王捷提供的《往来核对表》载明王捷向顾宏伟汇款1100万元（包括了2013年5月20日王捷汇款给顾宏伟的400万元），顾宏伟向王捷汇款894万元。 仲蕾因在（2016）苏0682民初1061号案件中的反诉请求被驳回，故于2018年9月3日再次诉至一审法院，形成本次诉讼，要求判如所请。关于本案仲蕾起诉的标的额，其陈述为：2013年10月11日形成的《确认书》载明，王捷、仲蕾汇给顾宏伟的36793600元减利息107万元，再减王捷汇给顾宏伟的1100万元，得出仲蕾汇给顾宏伟24723600元；反之，顾宏伟向王捷、仲蕾汇款34118600元，减利息6314600元，再减顾宏伟汇给王捷的894万元，得出顾宏伟汇给仲蕾18864000元，两项相减，得出5859600元。关于《确认书》中的“利息”，仲蕾陈述：利息是互相用银行转账的方式支付的，其次利息是指仲蕾或者顾宏伟出借给相关债务人款项的时候，自有资金不够就使用对方提供的资金，等放出去的钱收回后，就将对方提供的借款本金及相应的利息打给对方。顾宏伟陈述：其与仲蕾对外发放的资金有的借条是打给仲蕾的，有的借条是打给其本人的，当时所有的借条都是由仲蕾保管，合伙人的帐是仲蕾记的，双方在外面收回来钱以后，就由收的人分配，于是出现给对方支付利息的问题。 庭审中，在回答法院询问双方有无约定收益分配及风险的负担，仲蕾回答：没有协议，也无口头约定；顾宏伟回答：双方之间没有约定一成不变的收益和风险的承担方式，在合伙对外出借资金时，对于所需的资金，双方一起拼凑，遇到两人凑不够的情况，就会找王捷这样的人。双方针对不同的债务人，出的借款本金是不一样的，有的借条是打给仲蕾的，有的是打给顾宏伟的，都由仲蕾持有，账目也是仲蕾记录，如果有了亏损，显然应当是双方共同负担。 另，双方均确认除《确认书》和仲蕾保持诉权的400万（即委托合同案件）和已诉至法院的案件以外，其他再无经济纠纷，并确认自《确认书》之后没有其他经济往来，也没有再进行对账。 审理过程中，因《确认书》中涉及案外人王捷，一审法院与其进行了谈话，其表示从其账户汇给顾宏伟的钱就是其支出，从仲蕾账户汇给顾宏伟的钱就是仲蕾的支出，相互没有牵扯；同样，顾宏伟汇给其的钱就是其的，汇给仲蕾的就是仲蕾的，《确认书》现在与其无关。 一审法院认为，债务应当清偿。顾宏伟应当返还仲蕾5859600元。理由如下：第一，从《确认单》的形成过程及在此以后事情的发展来看，双方在此以后诉讼不断，且再无任何经济往来，也未进行任何对账、结算，故此《确认单》可以视为双方经济往来的结算。第二，从合伙角度而言，虽生效法律文书一再确认双方系合伙关系，但双方并无书面合伙协议，对合伙事务具体如何运行也无明确分工，虽是合伙，但也是临时的、随机的、松散的合伙，仅以双方没有最后清算为由驳回仲蕾诉请，依据不足，实际从双方现在的关系而言也不具备最后清算的条件。第三，《确认书》形成于2013年10月11日，《确认书》载明的“支付利息107万”、“支付利息631.46万”，可见这不仅是对银行账目往来的核实，也是对各自利益的确认。第四，顾宏伟也未举证证明其在合伙中有何支出需要双方分担，从目前来看，双方债权债务关系是清楚的。顾宏伟占用仲蕾资金，经《确认书》予以确认，现仲蕾主张返还于法不悖，一审法院予以支持。对于仲蕾主张的利息，因双方并未约定利息，且未约定占用资金的返还时间，故一审法院酌定占用期间的利息自仲蕾起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至顾宏伟实际给付之日止。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、顾宏伟于判决发生法律效力后十日内给付仲蕾仲5859600元及利息损失（以5859600元为基数，自2018年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至顾宏伟实际给付之日止）。二、驳回仲蕾其他诉讼请求。顾宏伟如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64920元，由仲蕾负担10920元，由顾宏伟负担54000元（此款仲蕾已垫付，顾宏伟在履行判决义务时一并支付仲蕾）。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《确认书》不能作为仲蕾向顾宏伟主张债权的凭证。《确认书》并未明确双方之间存在欠款关系，亦没有确认仲蕾对顾宏伟的债权。顾宏伟与仲蕾之间是合伙关系，双方合伙共同放贷，回收资金后按一定比例分配收益。个人合伙，是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。合伙财产应为合伙人共有，除非合伙解散或清算，否则不得请求分配。仅凭双方之间往来款数额的确认书，不考虑双方合伙放贷的事实以及放贷形成债权能否全部实现的风险，即要求顾宏伟支付仲蕾双方往来款之间的差额，让顾宏伟个人承担双方合伙放贷资金不能回收的风险，显然违背相关合伙关系的法律规定，亦有违公平原则。故仲蕾的诉讼主张不能成立，双方应当经过清算后确定合伙财产中债权的数额，再按照双方此前的合伙约定对合伙财产进行分配。 综上所述，顾宏伟的上诉请求成立，一审适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销如皋市人民法院（2018）苏0682民初8676号民事判决。 二、驳回仲蕾的诉讼请求。 一审案件受理费64920元，二审案件受理费64920元，均由仲蕾负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年四月七日 书记员 唐颖琦