北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初52031号原告：张巍巍，男，1976年11月28日出生，汉族，中国建设银行股份有限公司调研员，住北京市西城区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李玉龙，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：石洁，北京市盈科律师事务所律师。被告：刘研，男，1979年3月4日出生，汉族，北京天星资本股份有限公司董事长，住北京市东城区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：刘梦，女，北京天星资本股份有限公司员工，住北京市朝阳区。原告张巍巍与被告刘研合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张巍巍的委托诉讼代理人李玉龙、石洁，被告刘研的委托诉讼代理人刘梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张巍巍向本院提出诉讼请求：1、判令刘研向张巍巍支付回购款项，自2016年1月13日起按照325万×（1+20%×d/365）计算至实际给付之日；2、判令刘研向张巍巍支付资金占用利息，利息以325万元为基数，按年利率3．85%标准，自2017年1月13日支付至实际付清之日止；3、判令刘研承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：张巍巍与刘研签订了《委托代持股份协议》，约定张巍巍委托刘研代为持有北京天星资本股份有限公司（以下简称天星公司）相应股份及对应投资款项。《委托代持股份协议》约定，张巍巍享有因代持股份而产生的财产收益，该部分财产收益由刘研在收到后转交张巍巍。在代持期间，张巍巍不参与有关天星公司经营发展的重大决策，代持股份对应的表决权等股东权利均由刘研行使。如部分或全部代持股份通过刘研代为行使协议转让或做市交易无法达到年化20%的投资收益，张巍巍有权要求刘研对代持股份进行回购。回购价款的计算方式为投资金额*（1+20%*d/365）-天星公司累计向张巍巍实际支付的股息和红利。其中，d指刘研持有张巍巍投资款的期间，该期间始于张巍巍将投资款支付至刘研账户之日（含本日），止于刘研将投资款及按照20%/年的投资收益率计算的利息全部支付至张巍巍指定账户之日（不含本日）。后张巍巍向刘研支付了相应款项。一年期满后，代持股份无法通过协议转让或做市交易达到年化20%的投资收益，张巍巍根据协议第二条第（一）款第4点的约定，多次要求刘研对代持股份进行回购，但刘研未履行回购义务。截至起诉之日，张巍巍也未收到过刘研支付的有关代持股份的任何款项。刘研未按约向张巍巍履行回购义务的行为已构成实质违约，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条承担违约责任。被告刘研辩称，张巍巍与刘研是股权代持关系而非借贷关系，作为股权代持关系中的委托人，张巍巍有及时出资并承担投资风险的义务，不同于借贷关系中当事人还本付息的关系，既是投资行为，张巍巍享有股权投资可能带来的收益，就应该承担相应风险和损失。自2017年以来，因资本市场环境变化等诸多客观原因，本案代持股份的目标公司即天星公司经营遭遇重大困难，刘研因多次为公司承担连带保证责任而负债累累，无力偿还，已经被列为失信被执行人。刘研努力管理公司，张巍巍主张刘研向其归还委托投资本金和利息，混淆了股权代持和借贷的本质区别，委托代持协议中关于还本付息的规定违反了公司法关于股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任的规定，该条款应属无效。其次，即便刘研的合理抗辩未能获得支持，法院认定刘研应该就代持股份向张巍巍还本付息，在此情况下，双方的关系已被认定为名为代持实为借贷，根据最高院审委会1809次会议《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷的利率司法保护上限不得超过市场报价利率的4倍即年化15．4%，因此张巍巍要求按照20%支付股权回购款没有法律依据，不应获得支持。另外刘研作为天星公司股东、创始合伙人、董事长和法定代表人，个人以及家庭全部财产都已经投入到公司的经营中，个人及家人已经多次因为公司担保无力偿还债务而被列为失信被执行人，生活受到严重影响，综合多种因素，委托代持协议约定的利息过高，请求法院根据民法公平公正的原则考虑近年来股权投资普遍收益不佳，甚至很多投资亏损的总体情况，酌情将股权回购款计算公式中的20%降低至5%。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天星公司年度报告记载，刘研认缴天星公司出资额为14410万元，认缴时间为2015年9月14日。刘研系天星公司的法定代表人。2016年1月12日，张巍巍（甲方、委托人）与刘研（乙方、受托人）签订《委托代持股份协议》，约定：鉴于天星公司注册资本150341．0651万元，乙方持有天星公司股份；甲方通过乙方持有天星公司价值325万元的股份；甲方委托乙方代持其在天星公司的325万元投资款对应的股份，代持的股份数额为25万股，每股价格13元。代持股份的实际所有人应为甲方，由代持股份产生的或与代持股份有关之财产收益归甲方所有。二、各方的权利和义务。（一）甲方的权利和义务。2、甲方作为代持股份的实际拥有者，在代持期间，获得因代持股份而产生的财产收益，包括但不限于利润、现金分红，由甲方按实际持股比例享有。3、甲方明确表示，除获得因代持股份而产生的收益之外，不参与有关天星公司经营与发展的重大决策，代持股份对应的表决权等股东权利均由乙方行使，但甲方有权通过乙方了解天星公司的实际产生经营状况、财务状况、重大决策以及利润分配方案等。4、代持股份在甲方资金汇入乙方账户一年内不得转让；该一年限制流通期限届满后，甲方可以择机通知乙方将本协议项下代持股份在二级市场上退出，乙方将退出后所得（包括本金及收益）扣除相关税费后交付甲方。若甲方根据前款约定决定退出代持股份时，待退出的部分或全部代持股份通过乙方代为行使协议转让或做市交易无法达到年化20%的投资收益（该收益包含甲方应当承担的相关法定税负），则甲方有权选择不通过乙方代为在二级市场上向第三方转让的方式来实现退出，而是要求乙方对代持股份进行回购，回购溢价率为20%/年，即乙方向甲方支付的回购价款为325万元*（1+20%*d/365）-天星公司累计向甲方实际支付的股息和红利，其中d为乙方持有甲方投资款的期间，该期间始于325万元投资款支付至乙方账户之日（含本日），止于乙方将325万元及按照20%/年的投资收益率计算的利息全部支付至甲方指定账户之日（不含本日）。（二）乙方的权利和义务。1、在代持股份期间，乙方作为代持股份形式上的拥有者，以乙方的名义在工商登记中具名登记，并且在中国证券登记结算有限公司作为股东完成股票登记。协议还对其他内容作出约定。2016年1月13日，张巍巍向刘研转账325万元。2016年1月14日，刘研向张巍巍出具收款证明书，载明收到其参与天星公司B轮定增的股权投资款325万元。后，天星公司未能在全国中小企业股份转让系统挂牌。张巍巍也未曾收到过委托刘研代持股权产生的股息及红利。审理中，张巍巍主张，其通过朋友介绍得知天星公司要在新三板挂牌的消息，故有投资意愿，实际与刘研签订了固定年利率的协议，签署协议的目的为取得固定收益，双方关系为名股实债。刘研主张，李尚原之父系天星公司所属行业领导，李尚原、张巍巍等人找到刘研，希望在天星公司B轮定增前以低价购入天星公司的股份。双方签订协议时天星公司已经取得了管理部门同意其在新三板挂牌的函。后天星公司B轮定增成功，但因张巍巍等人购买股权的价格过低，如以其购买价定增会损害其他股东的利益，故张巍巍等人只能享有刘研个人持有的股份，双方之间不是借贷关系而是股权代持关系。后天星公司受政策调整影响，未能挂牌，现张巍巍购买的股份无法达到年化20%的投资收益。经本院释明，张巍巍主张，《委托代持股份协议》是否有效以法院认定为准；假设法院认定《委托代持股份协议》无效，请求判令刘研向张巍巍返还投资款325万元，并赔偿损失（损失以325万元为基数，按年利率20%标准，自2016年1月13日起计算至2017年1月12日止，按年利率23．85%标准，自2017年1月13日计算至实际付清之日止）。刘研主张，《委托代持股份协议》是否有效以法院认定为准；假设法院认定《委托代持股份协议》无效，因双方均有过错，刘研不应当赔偿张巍巍损失，即使赔偿也只应当按照活期存款利率计算。以上事实，有原告张巍巍提交的《委托代持股份协议》、个人转账汇款业务受理回单、年度报告、收款证明书等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为，依据双方当事人诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、《委托代持股份协议》的性质；二、刘研应付张巍巍款项的数额。关于《委托代持股份协议》的性质，张巍巍主张系名股实债，刘研主张系股权代持。本院认为，对双方法律关系性质的判断应考察双方对权利义务的约定。本案《委托代持股份协议》内容主要包含以下几方面：首先，该协议约定了张巍巍出资购买刘研持有的天星公司股份，明确了购买的股份数和价款。其次，该协议约定刘研代张巍巍持有其购买的股份，股份的实际所有人为张巍巍，股份对应的表决权由刘研行使，张巍巍对天星公司相关事项享有知情权并享有该股份对应的利润分红。最后，协议约定限制流通期限届满后，张巍巍可以在不特定的时间选择是否处分股份，有权通知刘研按其指令在二级市场出售股份并取得收益，如股份出售的收益达不到约定的标准，张巍巍有权要求刘研予以回购。综合上述内容，可以认定：从合同目的来看，张巍巍并非为了取得固定的利息，而是为了在公司挂牌之前以低价购得股份，在公司挂牌之后在二级市场出售以获得高额收益。从合同条款来看，张巍巍实际享有各项股东权利，不能因张巍巍将其购买股份的表决权交由刘研行使，自身不参与公司经营即得出双方之间仅仅系债权关系的结论。从投资模式来看，虽合同中约定有以固定标准回购的条款，但该条款属于股权投资中常见的由控股股东对新投资人的收益进行保底的具有对赌性质的条款，并不影响股权投资的性质。综上，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同属于实践性合同，出借人将款项交付给借款人后，出借款项归借款人所有，出借人不能再控制借款。而本案中，张巍巍支付款项后，享有涉案股份的处分权，通过对涉案股份的处分，收回投入资金并获益，故双方之间并非简单的到期还本付息的关系，实际应认定为双方之间法律关系包含了股权的转让及委托代持关系。同时该协议并非单纯的委托代持。首先，一般股权代持的法律关系强调稳定性，隐名股东以持有公司股份为目的，但本案中的代持只是形式和手段，目的是在公司挂牌后出售股份获利。其次，该协议对获利比例的最低额度约定为20%，与公司经营的不确定性相违背。再结合刘研系天星公司实际控制人的身份可以判断，该协议属于投资方与目标公司实际控制人对未来目标公司的估值进行调整的对赌协议。《委托代持股份协议》作为包含股权代持关系的对赌协议，其效力应结合双方代持目的作出判断。根据中国证券监督管理委员会颁布的《非上市公众公司监督管理办法》的规定，公众公司公开转让股票应当在全国中小企业股份转让系统进行，公开转让的公众公司股票应当在中国证券登记结算公司集中登记存管。本案中，结合双方陈述及协议记载内容，《委托代持股份协议》签订于天星公司拟在全国中小企业股份转让系统挂牌之前，协议约定将张巍巍购买的股份在中国证券登记结算有限公司登记于刘研名下，且对代持股份在二级市场的退出作出了约定。即协议内容本身包含了双方对拟挂牌公司股份的安排。以上足以认定，双方签署《委托代持股份协议》目的包括对公众公司股份进行代持。虽天星公司最终未能挂牌成功，但不影响对双方协议签署目的的判断。《非上市公众公司监督管理办法》规定，公众公司应当做到股权明晰，并履行信息披露义务。申请股票挂牌公开转让的，需遵守如实披露的义务，披露的信息需真实、准确、完整。因此，公众公司股东必须真实，不允许挂牌过程中隐匿真实股东。中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为了保护广大非特定投资者的合法权益。要求公众公司股权必须清晰，约束公众公司不得隐名代持股份，系对公众公司监管的基本要求。否则如公众公司真实股东都不清晰的话，其他对于公众公司信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管措施必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。根据合同法的相关规定，合同具有损害社会公共利益的情形应属无效。本案《委托代持股份协议》违反相关法律法规及规章对于公众公司监管的规定，且相关规定涉及金融安全、市场秩序等公序良俗，对广大非特定投资人利益和社会公共利益构成重要保障，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项等规定，该《委托代持股份协议》应认定为无效。关于刘研应付张巍巍款项的数额。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对《委托代持股份协议》的无效均具有过错。刘研作为天星公司的创始合伙人、董事长和法定代表人，对天星公司挂牌所需遵守的法律规定应明知，其作为案涉股份的出售方及代持方，对《委托代持股份协议》的无效应承担主要责任。合同无效后，刘研应当将张巍巍支付的325万元返还给张巍巍并赔偿其相应损失，损失数额本院酌情按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）确定。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、原告张巍巍与被告刘研于2016年1月12日签订《委托代持股份协议》无效。二、被告刘研于本判决生效之日起十日内退还原告张巍巍325万元并赔偿损失（损失以325万元为基数，自2016年1月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告张巍巍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50955元，原告张巍巍已预交，由其自行负担13956元，由被告刘研负担36999元，于本判决生效之日起七日内交纳。保全费5000元，原告张巍巍已预交，由被告刘研负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  唐盈盈人民陪审员  赵 齐人民陪审员  郑东涛二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  宁晓栩