上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4577号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人汪彬，男，1992年9月11日出生，汉族，户籍地安徽省桐城市。辩护人张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉[2019]4826号起诉书指控被告人汪彬犯诈骗罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。本院因疫情中止审理，现中止原因消失，恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员李1出庭支持公诉，被告人汪彬及其辩护人张淑芬到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：2016年4月，被告人汪彬伙同刘成芳(另案处理)租赁北京市昌平区沙河镇北街家园C4区1502室，开设“鸣远生物科技有限公司”，安装网络电话、电脑等设备，并委托北京中友世纪科技有限公司代为发货、收款，先后纠集欧超、隋亮亮为“主管人员”、汪甘霖为“文员”、华涛、王凯、陈梦、刘敏、房杰宁、许宁、刘兵、刘惠侃、崔亚川、刘杨、李杰、丁向勇、王海凤、占丽龙、李慧慧、李2、申亚南、逯文静、刘英杰、武美超、刘晓亮、赵志萍、周玮建、苏晓娼、吕娜娜(均已判决)等人为“职员”，经事先分工安排，使用化名，利用非法获取的公民信息，通过拨打网络电话，冒用医院、保健中心、银行、北京市社会保障局等单位的名义，以推销保健品、免费送药、报销药费等为诱饵，骗取他人钱财。自2016年5月至8月案发时，共计骗取钱款约人民币297万余元。2019年8月31日，被告人汪彬至公安机关投案但到案后否认涉案罪行,侦查阶段后期如实供述上述犯罪事实。针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人汪彬，并宣读和出示了被害人的陈述、证人的证言及辨认笔录、银行代收款记录、相关涉案笔记本电脑、银行卡、公安机关出具的案发经过等证据佐证。公诉机关认为，被告人汪彬组织、领导犯罪集团，纠集、控制多人，虚构事实隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人汪彬系组织、领导涉案犯罪集团的首要分子，按照该集团所犯的全部罪行处罚；被告人汪彬到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，提请依法审判。被告人汪彬对指控的事实和罪名基本没有异议，但提出其没有纠集、控制过人的辩解。辩护人对指控的定性不持异议，但提出：1.被告人是挂靠在鸣远公司的名下，并未组织犯罪集团来实施诈骗犯罪，不构成主犯；2.指控被告人的百分之七十至九十的药品系假药的部分不符合事实，没有明确区分真正的被骗被害人；3.被告人主动投案接受法律制裁，依法应当认定为自首；4.本案侦办过程存在跨区域不规范办案的错误及对所有被告人不公平、不公正的量刑现象，请求法庭作出公正判决。经审理查明：2016年4月，被告人汪彬与其妻子刘成芳(另行处理)租赁北京市昌平区沙河镇北街家园C4区1502室，开设鸣远生物科技有限公司(以下简称：鸣远公司)，安装了网络电话、电脑等设备，并委托北京中友世纪科技有限公司(以下简称：中友公司)代为发货、收款，先后纠集、招聘欧超、隋亮亮(均已判决)为主管人员、汪甘霖为文员、华涛、王凯、陈梦、刘敏、房杰宁、许宁、刘兵、刘惠侃、崔亚川、刘杨、李杰、丁向勇、王海凤、占丽龙、李慧慧、李2、申亚南、逯文静、刘英杰、武美超、刘晓亮、赵志萍、周玮建、苏晓娼、吕娜娜(均已判决)等人为职员。经预谋分工，安排职员使用各种化名，利用非法获取的公民信息，通过拨打网络电话，冒用医院、保健中心、北京市社会保障局等单位的名义，以推销保健品、免费送药、报销药费等为诱饵，骗取他人钱财。期间，2016年5月上旬，中友公司接受涉案诈骗团伙的委托寄送快递代收货款，计算方式为每周一次结清返款。经统计：2016年5月23日支付代收货款76,100.44元、5月30日支付92,538.62元、6月6日支付55,673.26元、6月13日支付49,598.55元、6月20日支付65,312.64元、6月27日支付138,941.85元、7月4日支付111,797.78元、7月11日支付353,369.55元、7月18日支付285,327.16元、7月25日支付301,474.85元、8月1日支付332,062.60元、8月8日支付352,010.42元、8月15日支付412,342.43元，共计人民币2,626,550.15元。9月1日，公安机关从中友公司处扣押到尚未交付的8月下旬货款计人民币35万元，共计骗取钱款人民币2,976,550.15元。2019年8月31日，被告人汪彬自动至公安机关投案,但到案后否认涉案的罪行,侦查阶段后期如实供述了犯罪事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害人钱某某等人的陈述及相关书证，分别证实被害人均接到被告人汪彬诈骗团伙人员冒用医院、保健中心、北京市社会保障局等单位的名义，以推销保健品、免费送药、报销药费等为诱饵，骗取被害人钱财的事实。2.证人苑某某、周某某的证言及辨认笔录、北京市房屋租赁合同，分别证实被告人汪彬租赁北京市昌平区沙河镇北街家园C4区1502室开设鸣远公司的事实。3.证人牛某某的证言，上海市公安局浦东分局出具的调取证据通知书、调取证据清单、相关交费记录、相关照片，分别证实被告人汪彬向北京亮剑天下信息技术有限公司租赁网络电话并使用诈骗的事实。4.证人王某某的证言及辨认笔录，上海市公安局浦东分局出具的调取证据通知书、调取证据清单、委托办理国内特快专递代收货款协议、相关寄送物品及8月份发货记录，分别证实鸣远公司委托中友公司代发货、代收款的情况等事实。5.同案犯欧超、隋亮亮、汪甘霖、华涛、王凯、陈梦等人的供述笔录，分别证实汪彬系鸣远公司的老板，负责安排职员使用化名、公民信息，通过拨打网络电话，冒用医院、保健中心等推销保健品骗取钱款，并负责进货、记账等事实。6.上海市公安局浦东分局出具的调取证据通知书、调取证据清单、代收货款记录、协助查询财产通知书、中国工商银行股份有限公司北京城关支行牡丹灵通卡账户历史明细清单，分别证实中友公司向被告人汪彬和陈梦等人支付代收货款的事实。7.上海市公安局浦东分局出具的调取证据通知书、调取证据清单、相关照片，分别证实从汪甘霖处扣押得语音网关、笔记本电脑、银行卡、计算机主机等作案工具的情况。8.上海市公安局浦东分局出具的调取证据通知书、调取证据清单、中国农业银行业务凭证、相关情况说明，分别证实公安机关从中友公司扣押到尚未交付的8月下旬货款35万元的事实。9.上海市公安局浦东分局出具的调取证据通知书、调取证据清单、代收货款记录、协助查询财产通知书、中国工商银行股份有限公司北京城关支行牡丹灵通卡账户历史明细清单，分别证实中友公司为涉案被告人汪彬诈骗团伙代收货款人民币2,626,550.15元的事实。10.上海市公安局浦东分局出具的协助查询财产通知书、中国工商银行股份有限公司北京城关支行出具的储蓄户冻结/解冻记录，证实公安机关已经冻结被告人汪彬账户内人民币958,110.92元的情况。11．上海公安局浦东分局扣押的话术单、银行卡、报销审批单、领款凭证、补助资金表、协议书及相关照片、公司人员名单、出单表、工资发放表、业绩核对表格，分别证实被告人汪彬诈骗团伙作案时间、作案的手法等的情况。12.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人汪彬自动到案，但未如实供述其罪行的情况。13.上海市公安局浦东分局出具的常住人口基本信息，证实被告人汪彬身份的情况。14.本院(2017)沪0115刑初2908号刑事判决书，证实涉案的同案犯欧超、隋亮亮、汪甘霖、华涛、王凯等人均以犯诈骗罪被判刑，并已生效的情况。15.被告人汪彬的供述及辩解。根据本案的事实，结合控、辩双方及被告人的意见，本案评判如下：一、被告人汪彬设立鸣远公司，采用虚构事实隐瞒真相的方法，非法推销保健品骗取钱款的行为应当认定诈骗犯罪。经查实，根据被告人的供述与被害人的陈述、证人的证言、同案犯的供述，足以证实被告人汪彬组织、领导的犯罪团伙在人员安排上，先由新员工负责打前期铺单电话，即冒充药店、医院、保健中心等向中老年人推销药品或保健品，取得对方信任并寄出药品、保健品后，再由老员工根据发放的话术单打后期电话，即冒充银行、民政局、北京市社会保障局等单位，以报销医药费、寄送医疗卡等为诱饵，通过收取手续费、缴纳保证金等方式骗取被害人钱财，其行为完全符合诈骗犯罪的构成条件，应当以诈骗罪论处。二、被告人汪彬在共同诈骗犯罪中应当认定为主犯。根据查明的事实和证据，能充分证明被告人汪彬是设立鸣远公司的创始人及主要负责人，其招聘了欧超、隋亮亮等人进公司，并共同组织召开晨会、强调纪律、负责进货等。被告人汪彬将犯罪团伙的诈骗金额进行入卡记账、分配和发放报酬，其从中提成获取违法所得。综上，被告人汪彬在共同诈骗犯罪团伙中起着组织、领导作用，符合刑律主犯的条件，应当以主犯论处。三、关于被告人汪彬犯罪数额的认定。根据上述评判意见，被告人汪彬应当按照其犯罪团伙所诈骗的全部金额承担刑事责任。虽然辩护人提出被告人汪彬在职期间百分之七十的药品未销售，但证人的证言、调取代收货款记录与银行卡账户历史明细清单，证实该犯罪团伙自2016年5月起，以委托中友公司代发货、代收款的方式收取诈骗钱款，总金额为2,626,550.15元；另根据证人王某某的证言、情况说明、银行个人结算业务申请书，证实中友公司将未及交付的代收款35万元已主动上交。被告人汪彬应当按照全部犯罪数额承担刑事责任。四、被告人汪彬的行为不以自首认定。根据被告人汪彬在侦查阶段初期的供述笔录和公安机关的情况说明，其虽在家属规劝下主动至公安机关投案，但到案后被告人汪彬未如实供述犯罪团伙的全部诈骗犯罪事实，直至侦查阶段后期方如实供述了犯罪事实，公诉机关以作坦白论处。被告人汪彬作为犯罪团伙的首要分子应对其犯罪团伙的全部犯罪事实予以供认，仅对自己犯罪事实予以供认，不符合法律规定自首条件。五、本案系一起团伙网络电信诈骗犯罪。所跨区域之广、人数之多、金额之大，可想而知。侦办机关在侦查、取证、调查过程中可能有个别的瑕疵，并不影响本案被告人的定罪和量刑。至于涉及本案的其他同案犯已被判决，且已发生法律效力，在此不作评述。本院认为，被告人汪彬以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人汪彬系组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，系主犯，按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人汪彬到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；鉴于涉案部分赃款已被冻结扣押，适当减少被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月31日起至2031年8月30日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、扣押在案的作案工具依法予以没收；扣押涉案的违法所得依法发还各被害人，不足部分继续予以追缴或责令退赔后发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 敏人民陪审员  陈丽丽人民陪审员  李群福二〇二〇年七月八日书 记 员  孙锦奕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。