湖北省宣恩县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2825刑再1号原公诉机关恩施市人民检察院。原审被告人曾辉，男，1979年2月28日出生于湖北省恩施市，土家族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省恩施市，现住恩施市。因犯非法拘禁罪，于2012年1月20日，被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年。因吸食毒品，于2015年7月12日被恩施市公安局行政拘留5日。因涉嫌包庇，于2019年4月12日被恩施土家族苗族自治州公安局（以下简称恩施州公安局）刑事拘留，于2019年5月9日被恩施州公安局取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月6日被恩施土家族苗族自治州人民检察院（以下简称恩施州人民检察院）依法逮捕，现羁押于宣恩县看守所。辩护人李冰东，湖北将来律师事务所律师。辩护人唐欣星，湖北将来律师事务所实习律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人曾辉犯开设赌场罪一案，于2014年11月18日作出（2014）鄂恩施刑初字第00349号刑事判决。认定被告人曾辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；对被告人曾辉非法所得的人民币73733元依法予以追缴，现场查获的赌资人民币50407元依法予以没收。判决已经发生法律效力，原审被告人曾辉已于2015年5月26日刑满释放。恩施州人民检察院于2019年12月4日以原审判决认定事实和适用法律确有错误，导致量刑畸轻，向恩施州中级人民法院提出抗诉。2019年12月6日恩施州中级人民法院以（2019）鄂28刑抗5号再审决定书指定本院对恩施市人民法院作出的（2014）鄂恩施刑初字第00349号刑事判决进行再审。本案于2020年4月8日中止审理，9月22日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭进行了审理。宣恩县人民检察院指派检察员丁明出庭支持公诉，原审被告人曾辉及其辩护人李冰东、唐欣星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恩施市人民检察院原指控，2013年8月至2014年5月期间，被告人曾辉在恩施市城区凤天路简爱咖啡厅楼下一门面房内、舞阳坝新建街二巷恩施药店旁一民房内，设置多台赌博机组织赌博活动，雇请穆某1、胡某1、严某、沈某、李某1、曾某3、孙某等人经营管理赌场、为参赌人员提供收钱、兑分等服务，谋取非法利益。具体犯罪事实如下：1.2013年8月至2014年1月、2014年4月9日至5月9日期间，被告人曾辉在恩施市凤天路简爱咖啡厅楼下一门面房内开设赌场，在赌场内设置游戏机6组，雇请胡某1、沈某、李某1等人管理赌博机器，为参赌人员提供服务。2014年4月21日被恩施市公安局红庙派出所查获，现场扣押赌资13897元及游戏机，并对赌场工作人员给予了行政拘留的处罚。后曾辉又从他处购买赌博机，继续在此开设赌场获取非法利益。2014年5月9日，该赌场再次被查获，现场收缴赌资29888元和赌博机12台。2.2013年8月至2014年1月、2014年4月20日至5月9日期间，被告人曾辉在恩施市城区恩施药店旁一民房内开设赌场，在赌场内设置游戏机7组，雇请何某2、孙某、曾某3等人管理赌博机器，为参赌人员提供服务，获取非法利益。2014年5月9日，该赌场被公安机关查获，现场收缴赌资6622元和赌博机7台。上述当场扣押赌博机共19台、收缴赌资共计人民币50407元、扣押账本一个（记载自2013年8月至10月26日除去支出共计获利73733元。）案发后，经公安机关认定，曾辉开设的赌场内所设置的游戏机均为赌博机，并能同时供48人独立使用。2014年5月27日，曾辉主动到恩施市公安局投案自首。恩施市人民法院原一审认为，被告人曾辉利用赌博机开设赌场，违法所得共计金额已达到3万元以上，参赌人员达到100余人，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人曾辉应当承担刑事责任，其违法所得和赌资依法应予以追缴和没收。本案发生后没有证据证明曾辉有立功事实，因此，辩护人称曾辉有立功情节的意见本院不予采纳。鉴于被告人曾辉有自首情节，归案后能认罪悔罪，本院依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第四十七条、第四十六条和2014年3月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第一款第（四）、（六）项、第二款第（一）、（四）项之规定，判决如下：一、被告人曾辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；二、对被告人曾辉非法所得人民币73733元依法予以追缴，现场查获的赌资人民币50407元依法予以没收。公诉机关在再审开庭时变更指控事实为：1.2013年2月至2014年5月19日，屈某伙同曾辉先后在恩施市凤凰城“某某网吧”内、原“稻花香”（现中国建设银行ATM取款机）门店内利用打鱼机、方块机多台赌博机开设游戏厅赌场。雇请曾某2、樊某位、曾某4、胡某3、严某、沈某、李某1等人经营管理赌场，为参赌人员提供收钱兑分等服务，姚某、程某1先后管理赌场账目，共非法获利人民币200万余元。其中被告人曾辉获利80万元。2.2013年3月至2014年5月19日，屈某伙同曾辉、邓某先后在恩施市东风大道563号崇文广场财富背后一楼一民房内、恩施市清江桥头“恩施药店”负一楼利用捕鱼机、大转盘、缺一门等赌博机开设赌场，由屈某2管理赌场账目，雇请穆某1、陈某、孙某、何某1等人经营管理赌场，为参赌人员提供收钱兑分等服务。共非法获利50万余元。其中被告人曾辉获利三万元。本院再审开庭时，出庭检察员向法庭提交了以下新的证据：捕鱼机、大转盘、缺一门（均为照片）等物证，户籍证明、曾某2、徐某等为赌博提供条件案、方某、谭某、吴某、向某赌博案行政卷宗复印件，吴某、刘某、黄某、龙某、蔡某、胡某某、彭某赌博案行政卷宗复印件、姚某银行交易明细、穆某1、孙某、何某1提供赌博条件行政案卷宗、曾辉开设赌场罪刑事侦查卷复印件、行政处罚相关材料、湖北省非税收入一般交款书等书证，证人姚某、曾某1、胡某1、沈某、李某1、曾某2、徐某、张某1、张某2、吴某、谭某、向某、方某、王某、严某、曾某3、穆某1、陈某、孙某、何某1、李某2、胡某2等人的证言，恩公（治）电游认字〔2014〕002、005号电子游戏设备认定书，恩施州公安局现场勘验笔录、现场检查笔录、辨认笔录、指认笔录，被告人屈某、曾辉、程某1、胡某3、邓某、屈某2的供述和辩解。出庭检察员提出检察意见认为，原审被告人曾辉虽然主动投案，但并未如实供述犯罪事实，根据恩施州公安局对犯罪嫌疑人屈某、邓某等人涉嫌开设赌场一案的侦查，原审判决认定的曾辉开设的赌场均系与屈某、邓某等人合伙，各自按一定比例出资和进行利润分配，并有各自的分工，而曾辉在2014年投案后故意包庇同案犯罪嫌疑人，未供述同案犯屈某、邓某等人的相关犯罪事实，且曾辉在2014年投案后未如实交代2012年底至2014年4月期间伙同屈某、何某3、程某2（均另案处理）在恩施市新建街路口原“全福来”（现“麦香早餐”)门店内开设游戏厅赌场的犯罪事实（该犯罪事实公安机关已于2019年8月另案移送检察机关审查起诉）。根据《中华人民共和国刑法》、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》等法律、司法解释关于自首的相关规定，曾辉的行为依法不成立自首。原审法院判决认定曾辉构成自首，从而对其减轻处罚，属认定事实和适用法律错误，导致量刑畸轻，应当依法予以改判。被告人曾辉对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，以被告人真诚悔罪，希望对被告人从轻从宽处理。经审理查明：1.2013年2月至2014年5月19日，屈某伙同曾辉先后在恩施市凤凰城“某某网吧”内、原“稻花香”（现中国建设银行ATM取款机）门店内利用打鱼机、方块机多台赌博机开设游戏厅赌场。雇请曾某2、樊某位、曾某4、胡某3、严某、沈某、李某1等人经营管理赌场，为参赌人员提供收钱兑分等服务，姚某、程某1先后管理赌场账目，共非法获利人民币200万余元。其中被告人曾辉获利80万元。2.2013年3月至2014年5月19日，屈某伙同曾辉、邓某先后在恩施市东风大道563号崇文广场财富背后一楼一民房内、恩施市清江桥头“恩施药店”负一楼利用捕鱼机、大转盘、缺一门等赌博机开设赌场，由屈某2管理赌场账目，雇请穆某1、陈某、孙某、何某1等人经营管理赌场，为参赌人员提供收钱兑分等服务。共非法获利50万余元。其中被告人曾辉获利3万元。另查明，被告人于2014年11月18日被恩施市人民法院以开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，刑期从2014年5月27日至2015年5月26日，并于2015年5月26日刑满释放；该罚金刑人民币一万元已于2015年1月16日全部缴纳完毕。上述事实有经庭审质证、确认的捕鱼机、大转盘、缺一门（均为照片）等物证，户籍证明、曾某2、徐某等为赌博提供条件案、方某、谭某、吴某、向某赌博案行政卷宗复印件，吴某、刘某、黄某、龙某、蔡某、胡某某、彭某赌博案行政卷宗复印件、姚某银行交易明细、穆某1、孙某、何某1提供赌博条件行政案卷宗、曾辉开设赌场罪刑事侦查卷复印件、行政处罚相关材料、湖北省非税收入一般交款书等书证，证人姚某、曾某1、胡某1、沈某、李某1、曾某2、徐某、张某1、张某2、吴某、谭某、向某、方某、王某、严某、曾某3、穆某1、陈某、孙某、何某1、李某2、胡某2等人的证言，恩公（治）电游认字〔2014〕002、005号电子游戏设备认定书，恩施州公安局现场勘验笔录、现场检查笔录、辨认笔录、指认笔录；被告人屈某、曾辉、程某1、胡某3、邓某、屈某2的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人曾辉伙同他人利用赌博机开设赌场，供他人进行赌博，并从中营利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人曾辉犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。原审被告人曾辉虽然主动投案，但并未如实供述其伙同他人开设赌场的犯罪事实，其行为依法不成立自首。原审法院判决认定曾辉构成自首，从而对其减轻处罚，属认定事实和适用法律错误。被告人曾辉在庭审过程中，如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪悔罪，对指控的犯罪事实和罪名均无异议，对其可以从轻处罚。其辩护人以被告人真诚悔罪，希望对被告人从轻从宽处理的辩护意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳。被告人曾辉参与本案中开设赌场的事实已经被刑事处罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决确定的刑期以内。现依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第四十七条、第四十六条和2014年3月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销恩施市人民法院（2014)鄂恩施刑初字第00349号刑事判决。二、被告人曾辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（已缴纳一万元）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、对被告人曾辉非法所得的人民币八十三万元依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 周 颖人民陪审员 黎 珍人民陪审员 李桂香二〇二〇年十一月十一日书 记 员 吕 航