陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终4010号上诉人（原审被告、反诉原告）：中交通力建设股份有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：孙忠弟，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛鹏，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁五维测绘工程有限公司。住所地：南宁市青秀区东葛路。法定代表人：覃尚旺，该公司总经理委托诉讼代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁宁娟，陕西普迈律师事务所律师。上诉人中交通力建设股份有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人南宁五维测绘工程有限公司（以下简称五维公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初18120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中交公司之委托诉讼代理人薛鹏，被上诉人五维公司之委托诉讼代理人尚艳燕与鲁宁娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中交公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，依法驳回五维公司的诉讼请求；2、撤销一审民事判决第三项，依法改判为五维公司返还中交公司测绘费301968元；3、本案一、二审案件受理费由五维公司承担。事实及理由：1、五维公司未证明中交公司已确认工程款数额。一审中中交公司向法院提交的《2014年盖章登记表》、《发送文件三联清单》表明五维公司向法院提交的《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》不符合中交公司发送文件的文本格式，无相关用章登记记录，已证实五维公司提交的该文件无中交公司代表权及代理权，不能作为认定事实的依据。2、五维公司未提交交付工作成果的相应证据。3、一审未支持中交公司的鉴定申请，致使案件事实认定错误。4、一审未合理降低违约金数额。另，补充上诉意见：中交公司从2005、2006年开始所有的文件来往都是由发送文件三联清单与合作单位进行文件来往，五维公司提交的《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》其公司从未使用过该格式的文件，且按照行文和内容来看该证明完全是以五维公司的角度所写。五维公司辩称，1、一审法院以双方签订的《来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图合同协议书》及《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》确认中交公司已收到五维公司提供的测绘图，并且对工程总价款进行了确认符合事实和法律，请二审法院予以维持。2、中交公司以《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》不符合其公司发送文件格式、无用章登记、用章行为非中交公司授权或代理，以此否认双方已就工程款进行决算以及五维公司提交了工作成果的事实，无事实及法律依据，请二审法院不予支持。3、一审法院在五维公司提供的证据能够相互印证的情况下，对中交公司关于《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》形成时间，部分技术资料的质量进行鉴定的申请予以驳回，完全正确，请二审法院予以维持。4、一审法院已依法降低了违约金数额，中交公司再次要求降低无事实及法律依据，请二审法院不予支持。五维公司向一审法院起诉请求：1、中交公司支付所欠五维公司测绘费301968元；2、中交公司向五维公司支付逾期付款的违约金。违约金以301968元为基数，按每日千分之二计算，自2014年8月1日起计算至实际支付之日止（计算至起诉之日为913151.23元）；3、本案的诉讼费由中交公司承担。中交公司向一审法院反诉请求：1、五维公司返还中交公司测绘费301968元；2、本案的诉讼费由五维公司承担。一审法院经审理查明，五维公司、中交公司签订《来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图合同协议书》，合同约定：“甲方（中交公司）委托乙方（五维公司）承担来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图测量任务。主线全长约58.4公里；…第一条成图范围及技术要求1、甲方在1:10000地形图上标出公路中心线，公路左右两边各250米为数字化成图范围。2、采用1980年西安坐标系，1985年黄海高程，等高距为1米。3°分带。采用航空摄影测量的方法进行测绘成图，比例尺1:2000，作业依据参照国家测量有关标准及规范。3、地形图中的建筑物应标明结构类型，并注明层数，建筑物位置应准确无误。实地测绘旧路及新增地物，确保1:2000地形图上的旧路、地物及建筑物位置准确无误。4、所提供的地形图应具有分离属性的能力。如：DWG图形应以层名区分开不同性质的地形、地物符号。第二条完成任务的时间和提供甲方成果1、2013年7月1日提供全部成果，如因天气原因或者其他人为不可抗拒因素，则向后顺延完成时间。2、提交1:2000带状地形图图幅结合表贰份。3、提交1:2000图形文件（DWG图形文件）、等高线三维数据图光盘贰份。第三条成图费用及付款方式1、成图费用：（1）1:2000数字化成图按每公里叁仟叁佰元整（¥3300元）计，最终以双方核定的成图长度乘以单价总费用，成图长度为58.4公里，成图费用合计58.4公里×3300/公里=192720.00元；（2）1:2000的数字化成图补图按每公里壹仟捌佰元整（¥1800元）计：补图长度为24.26公里：24.26公里×1800元/公里=43668元；（3）主线中桩、中平、横断面每公里按肆仟陆佰元整（¥4600）计：59.21公里×4600元/公里=272366元；（4）支线中桩、中平、横断面每公里按叁仟捌佰元整（¥3800）计7.79公里×3800元/公里=29602元。以上四项费用合计人民币伍拾叁万捌仟叁佰伍拾陆元正（¥538356.00元）2、付款方式：乙方提供全部成果后10天内，甲方一次性结清全部工程款。乙方收到全部工程款后，及时开据正式发票给甲方。…第五条违约处理1、甲方违约（1）甲方若中途撤销合同，应支付给乙方已完成的成图工作量的费用。（2）若甲方不按时付款，每逾期支付一天，应承担应付金额的千分之二逾期金。2、乙方违约（1）若非人为不可抗拒因素，不按期完成任务，每推迟一天，应承担总费用的千分之二的逾期金。……”中交公司对该协议真实性无异议。五维公司提交2014年8月1日由中交公司出具的《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》载明：“南宁五维测绘工程有限公司：我公司中交通力建设股份有限公司委托贵公司对来宾寺山至贵港公路项目道路中桩放样、横断面测量、中平测量进行测绘任务。贵单位任务完成，成果已提交，现特出示公路测绘任务确认表。…工程总价款为人民币538356元（大写：伍拾叁万捌仟叁佰伍拾陆元整）中交通力建设股份有限公司2014年8月1日”。在本案审理中，中交公司对该证明上盖章与中交公司公章的一致性进行鉴定，2019年6月18日，经陕西蓝图司法鉴定中心出具“陕蓝司法鉴定中心(2019)文鉴字第57号”司法鉴定意见书，鉴定结论显示：“检材“中交通力建设股份有限公司”印文与样本“中交通力建设股份有限公司”印文是同一枚印章盖印形成”。2014年11月19日，中交公司通过中国光大银行向五维公司转款236388元。五维公司提交由中交公司出具的《企业询证函》，询证函载明：截止2016年12月31日，中交公司欠五维公司：301968元。庭审中中交公司表示对该询证函真实性不认可，但并未申请鉴定。2018年10月16日中交公司又向五维公司转款301968元，此时就五维公司、中交公司双方所签订的《来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图合同协议书》中约定的款项已全部履行完毕。后中交公司向一审法院提出反诉，要求五维公司返还测绘费301968元。另查，涉案测绘对应的公路工程，五维公司、中交公司均认可2018年已实际建成通车。一审法院认为，五维公司、中交公司之间《来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图合同协议书》系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。按照合同约定，五维公司完成相应测绘，中交公司即应支付相应价款，根据2014年8月1日中交公司向五维公司出具的《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》确认已收到五维公司提供的测绘图，并且对工程总价款538356元进行了确认，后于2014年12月2日向五维公司支付测绘费236388元，于2018年10月16日向五维公司支付测绘费301968元，现已全部支付完毕，故五维公司要求中交公司支付所欠五维公司测绘费301968元的诉讼请求，不予支持。关于五维公司主张违约金一节，依照双方签订的《来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图合同协议书》约定：“2、付款方式：乙方提供全部成果后10天内，甲方一次性结清全部工程款。乙方收到全部工程款后，及时开据正式发票给甲方。…（2）若甲方不按时付款，每逾期支付一天，应承担应付金额的千分之二逾期金。”即自2014年8月1日起计至2018年10月16日止（实际付清测绘费日）。中交公司辩称五维公司违约金主张费用过高，要求降低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”故酌情支持中交公司向五维公司支付违约金90590.4元（实际损失301968元*30%）。庭审中，中交公司提出要求对五维公司提供的《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》上加盖的“中交通力建设股份有限公司”公章与中交公司真实公章的一致性进行鉴定，经陕西蓝图司法鉴定中心出具“陕蓝司法鉴定中心(2019)文鉴字第57号”司法鉴定意见书，鉴定结论显示：“检材‘中交通力建设股份有限公司’印文与样本‘中交通力建设股份有限公司’印文是同一枚印章盖印形成”。因中交公司对《来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图公园协议书》真实性认可，故对该鉴定结果予以采信。对于中交公司主张鉴定《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》的形成时间，因已对公章的一致性进行了鉴定，五维公司提供的证据能相互印证，该《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》的形成时间不影响五维公司、中交公司的权利义务关系，故对该申请，予以驳回。对于中交公司主张对部分技术资料的质量进行鉴定，涉案工程测绘图纸提交距今已数年，涉案工程已完工且于2018年通车，中交公司称该图纸有问题但数年均未提出，且与主动确认欠款、支付欠款的行为相矛盾，故对该申请，予以驳回。因此，中交公司反诉要求退还测绘费一节，无法律及事实依据，依法予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中交通力建设股份有限公司（反诉原告）于本判决生效之日起十日内支付原告南宁五维测绘工程有限公司（反诉被告）逾期付款违约金90590.4元；二、驳回原告南宁五维测绘工程有限公司（反诉被告）的其余诉讼请求；三、驳回被告中交通力建设股份有限公司（反诉原告）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费15736元，由中交公司承担。因五维公司已预交，故中交公司应在支付上述款项时一并向五维公司支付。反诉案件受理费2915元，由中交公司自行承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且均表示对一审判决查明的事实无异议。根据双方当事人的举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，中交公司与五维公司签订的《来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图合同协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务、享受权利。本案中，五维公司主张其公司按照合同约定完成了测绘，对此，五维公司提交了《来宾寺山至贵港公路1:2000带状数字化成图合同协议书》、《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》、《企业询证函》等证据予以证明。经鉴定，《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》上加盖的中交公司的公章是真实的。中交公司亦按照案涉协议书及确认证明中所载总价款538356元分两次向五维公司付款完毕。以上证据及事实能够说明五维公司已经按照约定履行了合同义务。中交公司对此不予认可，提交《2014年盖章登记表》、《发送文件三联清单》证明《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》不符合中交公司发送文件的文本格式，无相关用章登记记录。《2014年盖章登记表》、《发送文件三联清单》系中交公司自制的内部文件，该证据不足以对抗加盖了真实的中交公司公章的《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》的证明效力。故对于中交公司提交的上述证据不予采信。另，中交公司主张五维公司提交的工作成果不符合约定，但中交公司既未提交五维公司提交的工作成果不符合约定的证据，亦未提交其公司就工作成果不符合约定曾向五维公司提出过异议的任何证据。故中交公司应承担举证不能的责任。至于中交公司认为一审法院未支持其公司关于文件形成时间、公章形成时间、文字内容形成时间的鉴定申请一节，《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》中中交公司的公章经鉴定真实，结合五维公司提交的其他证据以及中交公司主动确认欠款、支付欠款的行为，五维公司的举证能够相互印证，中交公司的鉴定申请不影响本案事实的认定，一审法院未予准许，并无不当。至于违约金一节，双方协议书约定“乙方提供全部成果后10天内，甲方一次性结清全部工程款。乙方收到全部工程款后，及时开据正式发票给甲方。…若甲方不按时付款，每逾期支付一天，应承担应付金额的千分之二逾期金。”2014年8月1日双方签订《来宾寺山至贵港公路项目确认证明》，说明五维公司已提交成果且双方确认了总价款。至此，中交公司应该按照合同约定时间向五维公司一次性结清全部工程款。但五维公司直至2018年10月16日才将总价款全部支付完毕，已构成违约。因在一审时中交公司认为约定的违约金过高申请降低违约金，且认为违约金不应超过欠付金额的30%，一审法院酌情以实际损失301968元的30%确定违约金90590.4元，并无不妥。综上，中交公司的上诉请求不能成立，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7188元，由中交通力建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二〇年四月二十六日书记员  陈子俊