湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1102民初227号原告：湖北洽承建设集团有限公司，住所地：黄冈市黄州区八一路**。统一社会信用代码：914211007308845815。法定代表人：陈术。委托诉讼代理人：王修文，公司职工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：杨先雷，湖北法辉律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：兰青舟，男，汉族，1965年8月2日出生，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：田江**，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告湖北恰承建设集团有限公司（以下简称洽承公司）诉被告兰青舟合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告洽承公司委托诉讼代理人王修文、杨先雷，被告兰青舟委托诉讼代理人田江**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿其承包经营所致原告损失1594197元及478259.1元的违约金；二、判令被告立即向原告支付拖欠的承包费75万元及违约金20万元；三、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2015年5月9日，原、被告签订《湖北森泰建设集团有限公司分支机构经营责任合同书》，合同约定原告同意将湖北森泰建设集团有限公司西藏分公司交由被告负责经营管理。合同第四条第一款约定“考察期乙方向甲方每年上缴经营责任费20万元整。考察期及转为正式合同期内每年的第一个月一次性预缴20万元”；合同第六条第五款约定：“乙方在经营责任期间发生的一切债务由其负责清偿，发生经济纠纷，除由其负责处理和承担责任外，还应按纠纷额的30%向甲方赔偿损失”；合同笫十三条约定：“违约方应赔偿守约方违约金贰拾万元及由此造成的一切经济损失”。在签订合同后，被告仅向原告支付了5万元经营责任费，截止至2020年4月被告欠付承包费750000元及违约金200000元。2017年10月12日，被告兰青舟作为原告西藏分公司法定代表人参与诉讼，西藏自治区山南市中级人民法院作出(2017)藏05民终22号、(2017)藏05民终23号两份民事调解书，上述两份调解书中分别约定：湖北森泰建设集团有限公司向李永方支付工程款250000元，第三人何刚向李永方支付工程款530000元；湖北森泰建设集团有限公司向西藏速能达工贸有限公司支付工程款250000元，第三人何刚向西藏速能达工贸有限公司支付工程款500000元。上述两份调解书中确定原告应履行的支付义务总计为500000元，第三人何刚应履行的支付义务总计为1030000元。2019年10月17日，原告按照贡嘎县人民法院提供的银行账号主动履行了支付上述款项义务，共计506239元（含执行费6239元），至此原告所确定的债务已完全履行完毕。2019年12月19日，贡嘎人民法院向原告送达了(2019)藏0522执24号《执行裁定书》：贡嘎人民法院以第三人何刚为原告承建西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建工程中的实际施工人为由，划拨原告在西藏佰翔天厨食品有限公司的工程款收入中的830389.57元（第三人何刚应履行的支付义务总计为1030000元）至贡嘎县人民法院执行账户。2020年1月2日原告已向山南市中级人民法院提出执行异议复议申请，该案现已被驳回。2019午11月18日，曲水县法院以(2019)藏0124执33号民事裁定书扣划了原告57958元的案款。根据原告与被告签订的经营责任合同书第六条之约定，以上款项均应由被告承担，但被告至今未支付。原告多次找被告协商拖欠的经营责任费及造成的损失，被告均不予理会，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请法院依法裁决。被告兰青舟辩称，一、原告放弃对李艳枝的诉讼请求，所以兰青舟的责任应当减半。二、原告申请的诉讼保全，保全错误。三、被告兰青舟并没有经营责任合同书第六条第五款的约定违约行为，不应当向原告赔偿损失1594197元及违约金478259.1元。四、被告没有拖欠原告75万元经营责任费及20万元违约金。原告的该项诉讼请求已过诉讼时效。本案中，原告主张被告应在合同期内每年的第一个月一次性预缴20万元经营责任费，即被告没有在2016年1月预缴20万元费用，原告就知道其权利受到损害，诉讼时效开始计算，至2019年1月诉讼时效已经届满。因此，原告的该项诉讼请求己过诉讼时效，被告可以不支付经营责任费并不承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：一、湖北森泰建设集团有限公司分支机构经营责任合同书、湖北森泰建设集团有限公司分支机构管理责任书，证明证明原告将西藏分公司交由被告管理，被告每年应向原告缴纳20万元的经营责任费。但被告向原告缴纳了5万元后，其余的经营责任费未缴纳。同时合同第六条第5项约定：“乙方在经营责任期间发生的一切债务由其负责清偿，发生经济纠纷，除由其负责处理和承担责任外，还应按纠纷额的30%向甲方赔偿损失。”二、西藏自治区山南市中级人民法院（2017）藏05民终、22号、23号民事调解书；三、转账凭证；四、贡嘎县人民法院（2019）藏0522执24号《执行裁定书》及扣划凭证；五、曲水县法院（2019）藏0124执33号民事裁定书及扣划凭证；证明被告垫付分公司的欠款，依照原被告之间签订的合同应由被告承担。六、印章交接登记表，证明西藏分公司营业执照的经营日期快到期，原告与被告办理西藏分公司印章交接手续。七、关于项目终结协议书复印件一份，证明何刚与被告兰青舟合伙承建西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建工程，何刚系兰青舟在该项目的项目代理人。被告对原告提供证据一两份合同书的真实性无异议，对证明目的有异议，被告并没有存在违约行为；对证据二的两份调解书的真实性有异议，系复印件，同时证据三转账凭证也是一份复印件，没有提供原件，对证据的真实性均有异议，对其证明目的有异议，两份调解书均与被告无关，是原告与第三人何刚及债权人之间的债权债务纠纷，并不是被告或者分公司的债务纠纷，所以被告不存在违约行为；对证据四的执行裁定书及扣划凭证均是复印件，对证明目的有异议，理由同上；对证据五没有提供裁定书，对扣划凭证的真实性有异议，系复印件，对其证明目的有异议，无法证明是被告的经济纠纷，被告不承担违约责任；对证据六的真实性有异议，系复印件，对证明目的有异议，被告与原告之间的合同关系已于2016年终止，被告没有再继续经营分公司，也没有合同约定的违约行为，不应再承担违约责任；对证据七，该份证据是一份复印件，对该份证据的真实性有异议，对证明目的有异议，协议上明确约定了是分别中标项目，西藏佰翔天厨食品有限公司二层改扩建工程的负责人是何刚，与被告无关，何刚也是经过总公司的授权，同时通过两份调解书能够证明该项目是总公司与何刚及债权人之间的债务纠纷，与兰青舟及分公司没有任何关系。经审核，本院认为，原告提供证据一，被告方对其真实性无异议，本院认为该证据可以作为认定案件事实的依据；原告提供证据二至七，均系复印件，复印件不能作为认定案件事实的依据，本案中不作认定。被告未向法庭提供证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月9日，湖北森泰建设集团有限公司（以下简称森泰公司）与被告兰青舟签订一份《湖北森泰建设集团有限公司分支机构管理责任合同书》，合同约定，森泰公司（甲方）研究同意将湖北森泰建设集团有限公司西藏分公司交由兰青舟（乙方）负责经营管理，乙方经营责任的范围为甲方资质证书中许可的资质种类和工商营业执照许可的经营范围，经营责任区域为西藏自治区，原则上乙方长期负责经营，但合同分期签订，第一年为经营责任考察期，经营责任考察期自2015年5月9日起至2016年5月9日止，考察期乙方向甲方每年上缴经营责任费20万元整。考察期及转为正式合同期内每年的第一个月一次性预缴20万元，乙方在经营责任期间发生的一切债务由其负责清偿，发生经济纠纷，除由其负责处理和承担责任外，还应按纠纷额的30%向甲方赔偿损失，甲乙双方均需严格履行本合同条款，如乙方违约，违约方需按合同条款约定的违约金赔偿守约方，若合同条款无明确约定，则违约方应赔偿守约方20万元及由此造成的一切经济损失，合同还就双方其他权利义务作了约定。合同签订后，被告兰青舟向森泰公司交纳了5万元经营责任费。2019年12月4日，森泰公司变更公司名称为湖北洽承建设集团有限公司。现原告洽承公司诉至法院，认为被告兰青舟未交经营责任费，以及在承包经营造成原告公司损失，故诉至法院。在诉讼过程中，原告向本院申请诉讼保全，本院作出（2020）鄂1102民初227号民事裁定书，裁定将被申请人兰青舟、李艳枝名下位于武汉市武昌区彭刘杨路228号金榜名苑2栋25层7室的房产［房产证号：昌2006001872，不动产权证号：鄂（2017）武汉市武昌不动产权第0046509号]予以查封，保全金额以原告诉请金额3022456.1元为限。本院认为，湖北森泰建设集团有限公司（原告洽承公司前称）与被告兰青舟于2015年5月9日签订《湖北森泰建设集团有限公司分支机构管理责任合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，对合同双方均具有约束力。该合同期限一年，被告兰青舟应按合同约定向原告洽承公司交纳一年经营责任费，被告兰青舟已交5万元，故被告兰青舟还应向原告洽承公司交纳15万元经营责任费；因被告兰青舟未按期交纳经营责任费，原告主张其承担违约金20万元，该约定过高，本院结合案件情况，依法调整为1.5万元；原告并未举证证明之后原、被告又续签合同或者被告在实际继续履行合同，被告方对此不予认可，故原告方主张2016年及之后经营责任费，本案不作调整。原告向被告兰青舟追偿其垫付的损失，因原告提供相关证据系复印件，被告方又不予认可，故本案不作调整。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告兰青舟支付原告湖北洽承建设集团有限公司2015年5月9日至2016年6月9日期间经营责任费15万元，并支付原告湖北洽承建设集团有限公司违约金1.5万元，限其于本判决生效之日起三十日内履行完毕。二、驳回原告湖北洽承建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费30979元，保全费5000元，由原告承担34015元，由被告承担1964元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  靖红涛人民陪审员  冯金华人民陪审员  张亮文二〇二〇年八月五日书 记 员  吴 彬