宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初14348号原告：何冰子，男，1979年8月4日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：何风岚（系原告何冰子的母亲），住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：陈玉霞，宁夏方和圆律师事务所律师。被告：何旭东，男，1971年2月17日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：王建华，宁夏昊诺律师事务所律师。原告何冰子与被告何旭东合伙协议纠纷一案，本院于2018年2月27日作出（2017）宁0104民初5689号民事判决，判决：驳回何冰子全部诉讼请求。何冰子不服该判决提起上诉，2018年7月19日，宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2018）宁01民终1588号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。何冰子不服，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院向宁夏回族自治区高级人民法院提起抗诉。宁夏回族自治区高级人民法院作出（2019）宁民抗19号民事裁定，提审本案，并于2019年8月23日作出（2019）宁民再29号民事裁定，裁定：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民终1588号民事判决及宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5689号民事判决；二、本案发回宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院重审。本院于2019年9月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何冰子及其委托诉讼代理人何风岚、陈玉霞，被告何旭东及其委托诉讼代理人王建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何冰子向本院提出诉讼请求：⒈何旭东返还何冰子投资款893000元，并支付利息321480元【893000元×6%×6年（自2013年5月8日至2019年5月8日）】，利息主张至款项付清之日止；⒉本案诉讼费由何旭东承担。事实和理由：2011年12月21日，何旭东向何冰子借款￥100000元，约定每月21日支付利息2000元。2012年7月25日，何旭东又向何冰子借款￥400000元。随后的2012年期间，何旭东再向何冰子借款￥790000做黄金生意，并于2013年5月8日给何冰子出具《收据》一张，内容为：“今收到何冰子投资款柒拾玖万元正（整），加上一次投资款共计壹佰贰拾玖万元正（整）”。何旭东做黄金生意期间的票据凭证均由其自行保管，何旭东分批次仅给了何冰子100000元现金（2011年12月到2013年1月定边开店前的借款利息）和折合人民币397000元的黄金1490.15克。后因何旭东不让何冰子参与经营，也不给何冰子分配利润，何冰子开始向何旭东追要剩余款项。2014年7月14日经双方长辈亲属何凤英、何兴业等人调解无效。何冰子及其母亲何风岚多次与何旭东交涉亦无果。2016年10月，何冰子以民间借贷纠纷为由将何旭东诉至银川市兴庆区人民法院，银川市兴庆区人民法院以何冰子与何旭东之间存在合伙关系为由，驳回何冰子的诉讼请求。2017年6月，何冰子又以合伙协议纠纷为由将何旭东诉至银川市兴庆区人民法院，银川市兴庆区人民法院作出（2017）宁0104民初5689号民事判决，该判决以现有证据无法查明何冰子、何旭东合伙期间的财产状况为由，驳回何冰子的诉讼请求。何冰子不服提起上诉，银川市中级人民法院作出（2018）宁01民终1588号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。何冰子不服向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院向宁夏回族自治区高级人民法院提起抗诉。宁夏回族自治区高级人民法院作出（2019）宁民再29号民事裁定，裁定：“一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民终1588号民事判决及宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5689号民事判决；二、本案发回宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院重审”。何旭东辩称，一、本案并非合伙纠纷，何冰子所述事实和理由与实际情况不符。何冰子与何风岚早先设立了银川冰达商贸有限公司。2012年5月6日，何冰子、何风岚为与何旭东共同经营黄金业务，便与何旭东达成协议，约定由何旭东出资51万元参股银川冰达商贸有限公司。银川冰达商贸有限公司章程修正案修改为：何冰子32万元，占股31.68%；何风岚18万元，占股17.82%；何旭东51万元，占股51%。当日在工商行政部门办理了银川冰达商贸有限公司变更手续，该公司经营范围增加了“珠宝黄金饰品”。嗣后，何冰子、何风岚、何旭东便以银川冰达商贸有限公司名义与新华百货合作，在新华百货定边店经营黄金业务。2014年7月14日，为了结经营期间产生的财产纠纷，在长辈亲属的调停下何冰子、何风岚、何旭东达成《协议书》。2014年8月15日，何冰子、何风岚退出银川冰达商贸有限公司，该公司章程草案进行了修改，该公司股东由何冰子、何风岚、何旭东变更为何旭东、马霞。故涉案纠纷不应为合伙纠纷。二、何风岚为涉案当事人，应作为诉讼参与人，参与本案诉讼。三、涉案纠纷，2016年7月何冰子以民间借贷纠纷为由诉至法院，要求何旭东偿还借款793000元及相应利息，后何冰子撤回起诉。2016年10月，何冰子又以民间借贷为由诉至法院，要求何旭东偿还借款500000元及相应利息，后人民法院驳回何冰子的诉讼请求。现何冰子再以合伙协议纠纷为由诉至法院，要求何旭东退还投资款893000元及相应利息。何冰子就同一事实，提出三种不同诉请，且前后陈述的事实理由存在严重矛盾，故其陈述的事实理由不应予以采信。四、2014年7月14日双方达成的《决议书》系解决涉案纠纷的唯一途径。若能调解，何旭东愿意支付何冰子10万元了结此案；若不能达成调解，鉴于本案并非合伙协议纠纷，请求人民法院驳回何冰子的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：何冰子与何旭东系表兄弟关系。2011年12月21日，何旭东向何冰子出具《借条》一张，其中载明：“今借到何冰子人民币壹拾万元正（整），利息每月贰仟正（整），付息日每月21日。何旭东，2011.12.21”。2012年7月25日，何旭东向何冰子出具《欠条》一张，其中载明：“今欠何冰人民币肆拾万元整。何旭东，2012.7.25”。2013年5月8日，何旭东向何冰子出具《收据》一张，其中载明：“今收到何冰子投资款柒拾玖万元正（整），加上一次投资款共计壹佰贰拾玖万元正（整）。何旭东，2013.5.8”。2016年7月4日何冰子以上述《借条》、《欠条》、《收据》及其他银行转款凭证为据将何旭东诉至本院，要求何旭东偿还借款793000元及相应利息。该案审理中，何旭东辩称其与何冰子合伙做生意，双方之间不存在民间借贷关系。2016年8月15日，何冰子向本院提交《撤诉申请书》，其中写明“现因申请人（即何冰子）将采取其他方式解决与被申请人（即何旭东）之间的纠纷，特……申请撤回起诉”。2016年8月16日，本院作出（2016）宁0104民初5738号民事裁定书，裁定“准许何冰子撤诉”。2016年10月20日何冰子又以上述《借条》、《欠条》为据将何旭东诉至本院，要求何旭东偿还借款500000元及相应利息。该案审理中，何旭东辩称其从未向何冰子借款，涉案500000元实际为双方投资黄金店的投资款。2016年12月22日，本院作出（2016）宁0104民初9569号民事判决书，该判决认为“何冰子、何旭东之间存在合伙关系……故对何冰子要求何旭东清偿借款500000元及利息的诉讼请求，本院不予支持”，并判决“驳回何冰子的诉讼请求”。何冰子不服该判决提起上诉。后因何冰子未在缴费期间缴纳二审案件受理费，2017年4月27日宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2017）宁01民终566号民事裁定书，裁定“本案按上诉人何冰子自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”。2017年6月1日，何冰子再以上述《借条》、《欠条》、《收据》及其他证据为凭将何旭东诉至本院，要求何旭东返还投资款893000元并支付相应利息。该案审理中，何冰子于2017年7月6日向法庭书面申请对双方合伙期间的会计账目进行审计。本院委托银川天诚信合会计师事务所进行审计。2017年9月30日，银川天诚信合会计师事务所向本院出具《终止鉴定委托事项申请书》，以“经……查阅相关鉴定资料，认为缺少主要的鉴定证据资料，包括进货原始凭单、资金收支流水等资料”为由，终止了此次鉴定委托。2017年12月21日本院委托宁夏宏源会计师事务所（有限公司）进行审计，2018年1月11日该会计师事务所向本院出具《关于“何冰子与何旭东合伙协议纠纷”一案拒绝接受审计委托的说明》，以“因何旭东对何冰子提交的财务相关账本及票据不予认可，我们也无法确定它的真实性，同时，根据何旭东所提供的票据及账薄，我们无法得出何冰子、何旭东双方合伙期间的利润情况，最终我们无法出具司法鉴定意见书”为由，决定拒绝接受该鉴定委托。2018年2月27日，本院作出（2017）宁0104民初5689号民事判决书，该判决认为现有证据无法查明何冰子、何旭东合伙期间的财产状况，并判决“驳回何冰子全部诉讼请求”。何冰子不服该判决提起上诉。2018年7月19日银川市中级人民法院以（2018）宁01民终1588号民事判决“驳回上诉，维持原判”。何冰子不服银川市中级人民法院（2018）宁01民终1588号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院向宁夏回族自治区高级人民法院提出抗诉。宁夏回族自治区高级人民法院作出（2019）宁民抗19号民事裁定，提审本案。提审期间，何旭东辩称：对何冰子、何风岚母子投资129万元的事实，何旭东始终予以认可；双方合伙经营的期间自2011年1月21日至2014年7月14日，经营场所是定边新华百货商场和灵武新华百货商场，经营期间的支出主要包括对经营场地进行装修，缴纳税款，支付场地租金、人工工资、加盟费、品牌使用费等费用，双方经营出现了严重亏损，主要损失都由何旭东承担了；经营期间，何旭东除向何冰子支付10万元款项以及价值397000元的黄金外，何冰子、何风岚于2013年11月21日从何旭东处拿走黄金606.61克，2014年9月5日拿走黄金674.79克，2013年2月9日至8月14日，共预支款项8万元；2014年7月14日，在亲属的见证下，双方进行了结算，彼此账目清结，再无经济纠纷，何风岚在决议书上捺印；综上，何冰子投资款129万元，何旭东已支付90万余元，加上决议书中的“何冰子欠何旭东240361元，何旭东欠何冰子1.1千克千足金”费用，何旭东还要向何冰子支付10万余元，何冰子合计得款100万元，剩余费用计入亏损。2019年8月23日宁夏回族自治区高级人民法院作出（2019）宁民再29号民事裁定，裁定：“一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民终1588号民事判决及宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5689号民事判决；二、本案发回宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院重审”。另，本案原一审期间，本院对有关问题进行了询问。本院问：合伙是否有合法债权？何冰子答：没有债权。何旭东答：没有债权。本院问：有无合伙债务？何冰子答：没有。何旭东答：没有。本案原一审期间，何冰子向法庭提交《关于何冰子与何旭东合伙期间合伙情况及何旭东先后拿走的黄金及现金情况说明》【以下简称《情况说明》】，其中载明“一、合伙人就是何冰子和何旭东；合伙期间是2013年2月到10月；合伙组织就是定边新华百货中国黄金店；合伙组织实际出资270元，何冰子投资129万，何旭东投资141万元，我们占47.7%，何旭东52.3%；金店没有亏损，盈利227426元被何旭东拿走了，旧料371.22克（价值10万多）被何旭东拿走……”。旭东陈述：投资的具体数额我记不清楚，何冰子投资的是资金，我投资的是货，2013年10月、11月期间何冰子不合伙干了，然后我也就撤了。本案发回重审期间，本院问：何冰子、何旭东的合伙期间？何冰子答：2013年5月8日至2013年9月，2013年9月何旭东将定边的黄金店撤掉了，我们就开始追着何旭东要钱。何旭东答：2013年2月份开业合伙，截止到2013年年底或者2014年年初。本院问：合伙期间盈亏情况如何？何冰子答：我不清楚盈亏情况。何旭东答：当时在定边开店，情况不好。本院问：何冰子、何旭东对合伙事务是否进行过清算？何冰子答：没有进行过清算，何旭东一直不给清算。何旭东答：进行过清算，现在清算凭证找不到了，因为2014年7月14日出具了《决议书》。2020年4月23日本院向何冰子和何旭东释明：请于2020年5月11日前将双方持有的合伙期间的盈亏账目及相应材料向本院提交？何冰子和何旭东均未在该限定期间提交。再查明，2014年7月14日，何兴业书写《决议书》一份，其中载明：“亲属公证人：何凤英、何风兰（何风岚）、何兴业、何旭东、何冰子共同一致决议如下：何冰子欠何旭东240361元，何旭东欠何冰子1.1千克千足金，何冰子还钱时，何旭东交还黄金，即日起双方账目清，彼此无经济（财物）纠纷。书记人：何兴业，2014.7.14”。何旭东及何风岚均在该《决议书》上捺印。本案原一审期间及发回重审期间，何冰子认为双方长辈未经其同意出具上述《决议书》，且其并未签字确认，该《决议书》对其无效；何旭东认为何冰子的母亲何风岚代何冰子捺印确认，该《决议书》对何冰子具有法律效力，双方再无经济纠纷。还查明，2013年2月9日、2013年3月14日、2013年4月2日、2013年5月8日、2013年8月14日和2013年10月23日何旭东分别支付何冰子15000元、15000元、15000元、15000元、20000元和20000元，合计支付100000元。关于该100000元，何冰子主张系何旭东支付其2011年12月21日至2013年5月8日期间的借款利息；何旭东主张系支付何冰子的投资款。2013年11月21日，何冰子收到何旭东千足金货606.61g。2014年9月5日，何风岚代何冰子从何旭东处拿走价值172631元的黄金674.79g。何冰子认可其另外收到何旭东黄金208.75g,并向何旭东出具了《收条》。何冰子主张其从何旭东处收到的1490.15g（606.61g+674.79g+208.75g）黄金根据当时金价折合人民币397000元；何旭东认可何冰子从其处拿走价值人民币397000元的黄金1490.15g的事实，但认为该1490.15g黄金中不包括2013年11月21日和2014年9月5日何冰子从何旭东处拿走的黄金606.61g和674.79g。本院认为，结合何旭东在（2016）宁0104民初9569号和（2016）宁0104民初5738号案件中的当庭陈述、何冰子与何旭东在（2017）宁0104民初5689号案件中的当庭陈述及2013年5月8日何旭东向何冰子出具的《收据》，可以认定何冰子与何旭东之间存在合伙关系。关于合伙期间，本院结合何冰子在本案原一审提交的《情况说明》中的陈述及何旭东在本案原一审期间的陈述认定为自2013年2月至2013年10月。现何旭东认可收到何冰子投资款1290000元，并称其以货物投资，但称投资具体数额记不清了；何旭东主张双方合伙已经清算，且双方合伙亏损，但又称清算凭证找不到了；何旭东主张2014年7月14日何兴业书写的《决议书》对何冰子具有法律效力，但该《决议书》并未经何冰子签字确认，故本院对该《决议书》的效力不予认定；又，因合伙投资款项及合伙投资实物实际由何旭东控制，何旭东负有对合伙投资款项使用以及合伙经营情况的举证说明义务，何旭东虽主张双方合伙亏损，但在本院限定期限内，并未对双方合伙亏损的事实提供证据加以证明，应承担举证不利的法律后果，故何冰子可以主张何旭东返还投资款。关于返还的具体数额，考虑到2013年2月9日至2013年10月23日期间何旭东已支付何冰子100000元，而该100000元发生在双方合伙期间，虽然何冰子主张该100000元系支付的2011年12月21日至2013年5月8日的借款利息，但何冰子并未就此主张举证证明，故本院认定该100000元系返还的投资款；何冰子已从何旭东处拿走价值397000元黄金1490.15g，何旭东虽辩称该1490.15g黄金中不包括2013年11月21日和2014年9月5日何冰子从其处拿走的黄金606.61g和674.79g，但何旭东并未就此举证证明，故何旭东该项抗辩意见不能成立，本院不予采信。综上，何旭东还需返还何冰子投资款793000元（1290000元-100000元-397000元）。对于何冰子主张的利息，考虑到2017年6月1日何冰子以合伙协议纠纷为由诉至本院，本院以793000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期一至五年（含五年）贷款年基准利率4.75%支持自2017年6月1日起至2019年8月19日的利息83590.89元（793000元×4.75%÷365天×810天）并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持自2019年8月20日起至本判决确定的付款之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：被告何旭东于本判决生效之日起十五日内返还原告何冰子793000元，支付利息83590.89元，并支付以793000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至本判决确定的付款之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14766元（缓交7383元），由原告何冰子负担4191元，被告何旭东负担10575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 刘 城人民陪审员 王 华人民陪审员 王 宁 二〇二〇年六月二十四日法官助理 黄慧波书记员 金 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境。4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施。5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。