江西省抚州市东乡区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1029民初2285号原告：许少林，男，1985年12月19日出生，汉族，住抚州市。被告：谢志坚，男，1962年11月28日出生，汉族，住抚州市。委托诉讼代理人：魏建明，江西书童律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北骅腾置业有限公司，住所地荆门市掇刀区阳光水岸小区1栋104室，统一社会信用代码91420800316447693R。法定代表人：文定国，执行董事。委托诉讼代理人：李华，抚州市东乡区东信法律服务所法律工作者，一般授权代理。原告许少林与被告谢志坚合伙纠纷一案，本院于2019年12月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月19日公开开庭进行了审理，原告许少林、被告谢志坚的委托诉讼代理人魏建明到庭参加诉讼。因被告谢志坚申请追加湖北骅腾置业有限公司为第三人，本院依法变更为普通程序，追加湖北骅腾置业有限公司为被告参加诉讼，组成合议庭于2020年7月7日再次公开开庭进行了审理。原告许少林、被告谢志坚的委托诉讼代理人魏建明、湖北骅腾置业有限公司（以下简称骅腾公司）委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许少林向本院提出诉讼请求：1．要求法院依法判决被告支付原告投资款及利润（部分）共计陆拾伍万元人民币（650000元）；2．本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告在湖北省荆门搞房地产开发项目（荆门市鑫城国际平华新村栅户区改造，荆门鑫城国际一期），要求原告出资25万元，占原始股份3%，于2018年3月26日，原被告签订湖北省荆门市鑫城国际一期开发项目合作合同（具体内容详见合同）。于2019年1月29日，双方又签订荆门市鑫城国际楼盘一期投资与利润分配协议书，被告同意支付原告投资及部分利润共计65万元（具体内容详见该协议），2019年7月16日，被告保证承诺在2019年12月份，给原告投资款及部分利润65万元。到了支付时间，被告迟迟不履行付款义务，原告多次与被告联系，被告总以种种理由为由搪塞原告，几经交涉未果。特具文起诉，请求法院依法判决。被告谢志坚辩称：1．谢志坚不属于本案适格被告，谢志坚没有以个人名义与原告搞房地产开发项目，根据原告在诉状中的陈述，谢志坚是代表骅腾公司签订合同，本案应当定为合伙协议纠纷而不是合同纠纷。与公司发生的纠纷，其权利与义务应当由公司承担；2．谢志坚与原告在2019年1月29日签订的协议书，也是代表公司与原告签订协议，取得原告投资款后，该投资款也是用于公司的项目开发，在该协议中明确约定了付款条件（法院判决执行到位后给付），该份协议书是原告多次叫人恐吓谢志坚所签订的。2018年春节前一星期，许少林带人到我女儿家找我要投资款和利润175万，跟着我哪都不让我去，报警后不了了知，许少林逼我写了一张连本带利给65万的承诺；2019年7月16日许少林又带人到我女儿家骚扰，报警后协商先给他2000元；2019年7月26日许少林带人到我女儿住的警官学院，在院子里拉横幅上写谢志坚是大骗子，并诽谤我，造成我个人和家人恶劣的影响，谢志坚被逼无奈才签订协议书。3．协议书的内容并不公平公正，该协议书的内容也没有经过公司及双方结算，是原告要求所写的金额。我800万的利润没有拿到，拿到了我同意按股份分配。且约定的付款条件不成就，本金应从（2018）赣1029民初1709号民事判决书的执行款里给付，并扣减已付的3.2万元。被告骅腾公司委托诉讼代理人出庭辩称：事实，都是公司行为，谢志坚的行为代表公司，谢志坚在开发项目中有股份。对原告起诉的投资款25万元无异议，认可利润分配协议，同意按协议履行。庭后又邮寄书面意见：1．许少林与谢志坚的行为与骅腾公司无关，是谢志坚个人行为，无论许少林与谢志坚是合伙还是借贷关系，骅腾公司没有参与，也没有盖章，公章由法定代表人保管在手。2．从许少林的诉状上看20万是投资，占股3%的股份，一个小区楼盘只投入20万就占3%的股份，不符合市场投资常理，若是投资款，投资就有风险，楼盘项目还没有完工，怎能现在就分利润。该楼盘从目前来看，是一个巨额亏损项目，利润是怎么计算出来的，骅腾公司认为是许少林和谢志坚在联合，想侵害骅腾公司利益，是虚假诉讼。附备案公章和财务章印样。原告许少林围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1．《湖北荆门市鑫城国际一期开发项目合作合同》，证明我是与谢志坚本人签订的合同，不是与骅腾公司签订的合同。在合同上盖章的公章是谢志坚本人的违规操作，他在此公司并没有任何股份。2．银行流水4份，证明我的出资款是打到谢志坚个人名下，银行流水三笔出资金额总计22.7万元，还有2.3万元的银行转账凭证遗失，因为流水是去年打印出来的。3．利润分配协议书，证明2019年1月29日许少林和谢志坚协商给付25万元投资本金和40万元部分利润，是双方自愿签订的分配书，并不是我恐吓他写的。谢志坚主动跟我算有3000-5000万利润，按3%给我，先给我40万元利润。4．保证书，证明2019年7月16日谢志坚保证在2019年12月底解决投资鑫城国际项目的投资款和利润分配。5．帅少云写的证言，2019年1月28日经许少林邀约一同去武汉谢志坚家问钱，当时谢志坚没钱给，次日下午经协商拟定一份给钱计划，并签订投资利润分配协议书，双方系自愿签订此协议。6．申请证人武某到庭作证，称许少林和他一个亲戚“拐子”还有我到武汉去问谢志坚的工程款，先到许少林的亲戚“拐子”那里吃了一顿饭，由其亲戚与谢志坚联系，说我们吃完饭就过去。我们开车到谢志坚家旁边200米处的宾馆住，后来给谢志坚打电话，谢志坚还请我们吃饭，吃饭的时候就说谢志坚什么时候把钱还一下，谢志坚说他楼盘有什么事没有钱，当时谈的时候说一次性给40万元，后来许少林说太少了，当天晚上就在宾馆里说，先连本带利给65万元，以后让他自己去公司查账，谢志坚自己写的，后来说不行，要去打印，第二天一早5点多我就坐高铁回来了。什么时候签字的我不清楚。他们赚了多少钱我不清楚，我在场的时候没有发生冲突，也没有报警。谢志坚质证意见：1．合同的真实性无异议，请法庭注意，甲方有骅腾公司的盖章，说明合同的双方主体甲方是骅腾公司，乙方是许少林。双方是共同开发合作项目，本案应当属于合伙协议纠纷。2．对银行流水真实性无异议，收到出资金额为25万元。3．该协议书是谢志坚签订，但是谢志坚陈述原告带了四个人逼着他签订的协议书。即使是谢志坚签订，他也是代表公司的合伙项目而签订。协议书中明确约定了付款时间，谢志坚承诺在东乡法院民事判决书执行款到位后支付给许少林，但协议约定的执行款没有到位，楼盘也没有解封带来利润。投资本身存在风险，对其利润40万元不认可。4．对于保证书，也是原告多次到被告家里闹，逼不得已而签订的保证书。5．帅少云的书证内容仅凭书写，证人未到庭不能确认。但他证明的时间与我方提供的接警报告单上的时间是一致的，说明双方已经出现纠纷，并且到了派出所。6．对武某证言无意见。被告骅腾公司对上述证据均无异议。被告谢志坚围绕答辩意见提交了下列证据：1．收条2张，证明谢志坚退回原告的投资款3.2万元，且在收条里注明了收到此款再骚扰谢志坚家人的话，就只归还本金。2.110接警报告单、调解协议、原告拉横幅骚扰被告的视频（光盘），证明原告多次骚扰威胁被告，并且报警至派出所处理。原告许少林质证意见：1.3万元的收条是谢志坚跟我写好利润分配书后给了我3万元，他说这3万元用于抵扣利润。条子上的字不是我写的，字是我签的。谢志坚从2018年7月份，说只要几个月就可以还钱，他自己还主动找我协商，但是后来不知道什么原因，我问他还钱，他一直就没有还过钱。2000元的收条是在武汉市的地铁站派出所写的，谢志坚给了我2000元说是差旅费。3.110接警单，2019年1月28日武某报的警，这张接警单是谢志坚今年最近补的。当时我们在武汉找了一个网吧坐着，网吧有个混混找谢志坚搭讪，小混混说这一带是他的地盘，问谢志坚要不要帮忙处理。小混混带了几个人拿了铁棍、刀说要来帮谢志坚出头，武某看到这个情形所以报的警。调解书就是谢志坚给我2000元差旅费的凭证。4．拉条幅的事情实际发生了，是在利润分配协议之后发生的事，我当时也是没办法，一直找不到谢志坚本人。被告骅腾公司对上述证据均无异议。经调取（2018）赣1029民初1709案卷中的骅腾公司委托协议书、营业执照、补充协议、庭审笔录、民事判决书，证明2016年6月10日骅腾公司委托谢志坚和罗青文负责鑫城国际项目的融资、开发、办理有关手续及经营，2018年6月10日核算谢志坚、罗青文以骅腾公司名义进行项目融资借款总计为695万元，骅腾公司自2018年6月10日起陆续归还投资款695万元及利息和利润800万元，合计人民币1600万元，贷款按月息两分计算至还清为止，并约定2018年6月20日还600万，之后每月20日还300万，先还欠款本息，再还利润。骅腾公司还清全部欠款后，谢志坚、罗青文退出项目经营，合同终止。2018年8月10日谢志坚和罗青文起诉骅腾公司，要求归还约定到期的债务900万元，经本院判决确定借款695万元，由骅腾公司归还罗青文借款本金425万元，并按月利率2%支付利息；由骅腾公司归还谢志坚借款本金270万元，并按月利率2%支付利息。原告、被告对调取的证据均无异议。谢志坚另补充提供如下证据：1．（2018）赣1029民初1821号民事判决书、（2019）赣10民终367号民事判决书，证明唐可明起诉鑫城国际的工程款也是判由谢志坚个人承担，并经中院改判在谢志坚实现对骅腾公司的270万元债权后给付，故本案也应参照此判决，判决在（2018）赣1029民初1709号民事判决的执行款里给付21.8万元本金，利润要到我拿到800万利润，同意按股份分配。2．工程开发合作协议、2018年6月10日补充协议，证明谢志坚与骅腾公司合作开发鑫城国际，谢志坚投资1000万元，占49%，利润分配各占50%。结算共投资695万元，约定保底盈利款800万元。在还清投资款、利息及利润合计1600万元之前，谢志坚继续参与公司经营，行使管理权力。在还清款项之前继续参与公司经营，行使管理权力；还清全部欠款后，谢志坚退出项目经营，合同终止。3．委托书，证明2019年4月30日骅腾公司委托谢志坚负责鑫城国际项目的销售、与购房人纠纷调解、工程项目管理、债务纠纷处理、销售房款的财务管理以信第二期项目的一切事宜。上述证据，经庭审举证、质证，对双方当事人无异议的证据以及生效判决所确定的事实，本院予以确认，并在存卷佐证。本院认定事实如下：2018年3月26日谢志坚代表骅腾公司与许少林签订一份《湖北荆门市鑫城国际一期开发项目合作合同》，约定该项目已在建设进行，许少林出资25万元，占项目原始股份3%，许少林出资的人民币25万元已交付完成。待项目所有投资收回，许少林收回全部投资股金，产生利润后，按本项目股份分红。许少林有对财务进出及售楼等项目相关的知情权。合同上加盖了编号为4208020034963的骅腾公司公章。2019年1月28日许少林向谢志坚催收投资款及利润，谢志坚向武汉市公安局洪山区分局卓刀泉派出所报警。2019年1月29日许少林、谢志坚签订了《关于谢志坚与许少林就湖北省荆门市鑫城国际楼盘一期投资与利润分配协议书》，约定：一、许少林原与谢志坚于2018年3月28日已签订荆门鑫城国际项目一期合同，许少林占原始股3%。二、谢志坚自愿向许少林承诺：一次性向许少林付陆拾伍万元整（其中25万元属于投资本金，40万元为部分利润），谢志坚保证在江西抚州市东乡区人民法院民事判决书（2018）赣1029民初1709号执行款到位后支付给许少林，如荆门市鑫城国际一期楼盘（目前被法院查封），法院解封时间早于谢志坚通过抚州市东乡区人民法院执行追回款时间，正常售楼后产生利润谢志坚自愿一次性在一星期内将许少林投资的本金和部分利润65万元（人民币陆拾伍万元整）付给许少林。三、谢志坚与许少林原与2018年3月28日已签订的荆门鑫城国际一期项目合同，许少林占原始股3%，谢志坚自愿按占股比例给许少林继续分红剩余部分利润。之后，因谢志坚仅支付了3万元，许少林采取到谢志坚居住的地方拉横幅等方式向谢志坚讨债。2019年7月16日双方在武汉地铁2号线杨家湾地铁站发生肢体冲突，互有抓伤，经街道口派出现场调解，达成协议：双方互写下承诺书；谢志坚给许少林2000元整，许少林向谢志坚出具2000元收条；双方放弃去医院检查伤情，表示一切后果自负，与公安无关。当日，谢志坚给付了2000元，许少林出具了收条，谢志坚出具了《保证书》，保证在2019年底之前解决和许少林于2018年3月26日签订的湖北荆门鑫城国际开发项目合同的投资款和利润分配。如在中途提前售楼收到工程款先付给许少林，连本带利。对双方争议的问题，评判如下：一、湖北荆门市鑫城国际一期开发项目合作合同，是被告谢志坚的个人行为还是代表骅腾公司的职务行为。经查，2016年6月10日谢志坚、罗青文与骅腾公司签订《鑫城国际项目委托协议书》，谢志坚负责该项目的融资、开发、办理有关后手续及公司经营。投资款直接到公司账或将蒋捷径个人帐，均认可用于鑫城国际项目及其他费用。并要求由蒋捷径写条据并加盖公章，或者蒋可代为签字也认可。2018年6月18日骅腾公司与谢志坚、罗青文再次签订了《鑫城国际项目经营补充协议》，协议中明确结算谢志坚和罗青文总共投资款为695万元，其中罗青文借款425万元；谢志坚的270万元为材料和人工工资等工程款。而本案许少林的投资款既未进入骅腾公司或者蒋捷径账户，又无蒋捷径或者蒋可父子签字，在事后结算签订补充协议时也未得到追认，虽然骅腾公司的委托诉讼代理人在庭审中认可谢志坚是代表公司行为，同意承担合同约定及谢志坚承诺的债务，但其事后以书面形式明确表示为谢志坚个人行为，与骅腾公司无关，故谢志坚在《湖北荆门市鑫城国际一起开发项目合作合同》加盖骅腾公司的公章的行为，属无权代理。原告许少林明确表示未见过骅腾公司任何一个人，所有钱款均是转给谢志坚个人账户，谢志坚在骅腾公司没有任何股份，谢志坚在合同上的盖章行为属违规操作。事后，许少林也未向骅腾公司主张过权利。因此，许少林是明知与谢志坚个人发生关系，亦不构成表见代理。骅腾公司提出其没有盖章行为，谢志坚可能私刻公章，骅腾公司从未请律师到江西开庭，并提供备案公章的印样，两枚公章的编号分别为：4208020050945、42080210014089。但其表示两枚公章分别于2018年-2020年8月启用、2020年9月启用，未提供2016年启用的公章印样。骅腾公司提供的两枚公章印样尚不能否认本案项目合作合同上及授权书上加盖的编号为4208020034963公章是骅腾公司曾使用过的公章。因项目合作合同为无权代理，事后未得到追认，亦不成立表见代理，故2019年1月29日谢志坚个人与许少林签订的投资与利润分配协议，亦只能属个人行为，骅腾公司对此债务不承担给付义务。二、谢志坚与许少林之间是合伙关系是否成立。经查，许少林与谢志坚签订的2018年3月26日《湖北荆门市鑫城国际一起开发项目合作合同》，约定许少林对所有账目有知情权，产生利润后按股份分红，许少林虽未参与经营管理，但并未约定不承担亏损，符合个人合伙的共享收益、共担风险的法律特征。三、谢志坚签订投资与利润分配协议书是否出于胁迫所为。许少林向谢志坚催债过程，有言行过激行为，双方发生过冲突，谢志坚每次被催债都及时报警，警方也多次进行过制止和调解，2019年1月29日签订协议是在警方出警的第二日，不能证明谢志坚系受胁迫签订的利润分配协议，谢志坚抗辩是在受胁迫的情况下所写不能成立，不予支持。四、许少林起诉要求谢志坚支付65万元是否成立。经查，许少林出具收条并承认收到谢志坚返还的3万元工程本金，谢志坚亦认可是返还的投资款，这3万元应当从25万投资款中扣减。经派出所调解谢志坚给许少林的2000元是双方发生肢体冲突下达成的赔偿协议，与本案诉争的标的无关，不应在投资款中扣减。谢志坚提供的2018年6月10日与骅腾公司的鑫城国际项目经营补充协议，约定的保底利润为人民币800万元，且在还清投资款、利息和利润1600万元之前，谢志坚继续参与公司经营，行使管理权力；还清全部欠款后，谢志坚退出项目经营，合同终止。而骅腾公司抗辩投资就有风险，楼盘项目还没有完工，怎能现在就分利润，该楼盘从目前来看，是一个巨额亏损项目。因此，鑫城国际项目并未完工，谢志坚与骅腾公司的合同未终止，营亏尚不确定。即使按此约定谢志坚可得利润800万元的3%也只是24万元，谢志坚与许少林约定的部分利润40万元无事实依据。谢志坚在未明确投资利润的情况下，承诺先行给付40万元利润，有失公平，当事人可以请求变更或者撤销，谢志坚抗辩待拿到了利润按股份分配的变更理由成立，予以支持。故许少林起诉主张立即支付40万元利润证据不足，不予支持。许少林与谢志坚的合作合同约定待项目所有投资收回，许少林收回全部投资股金，产生利润后，按本项目股份分红。而谢志坚投资垫付或者请他人垫资的工程款总计270万元至今未收回，许少林要求收回投资款的条件尚不成就。2019年1月29日双方变更约定归还投资款的的条件是（2018）赣1029民初1709号民事判决书的执行款到位或者楼盘解封售楼后一星期内给付，该条件亦未成就。2019年7月16日谢志坚再次保证在2019年12月底之前解决和许少林投资款和利润分配，并未明确约定提前给付投资款，故许少林的22万元投资款收回的条件尚未成就，许少林主张谢志坚立即返还投资款，不予支持。本院认为，原告许少林与被告谢志坚签订的2018年3月26日《湖北荆门市鑫城国际一起开发项目合作合同》，约定许少林对所有账目有知情权，产生利润后按股份分红，许少林虽未参与经营管理，但并未约定不承担亏损，不违背个人合伙的共享收益、共担风险的法律特征，应当认定个人合伙。被告谢志坚抗辩是代表骅腾公司的职务行为不成立，不予支持。原告许少林与被告约定的收回投资款的条件尚未成就，原告起诉要求谢志坚返还投资款不予支持，可待条件成就时另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告许少林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由原告许少林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。审 判 长  陈 芳人民陪审员  黄清娥人民陪审员  罗玉芳二〇二〇年九月九日法官助理李科城书记员***