江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终2310号上诉人（原审被告）：江苏屹峰建设工程有限公司,住所地兴化市经济开发区科技工业园。组织机构代码证：74390103-7。实际办公地址：江苏省兴化市都市华庭南区2号楼3号门面房。法定代表人王文忠，董事长。委托诉讼代理人朱汉应，江苏天炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨锦凤，男，1966年1月21日生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人孙来山，东台市五烈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：兴化市博大电热设备配件厂，组织机构代码L6155270-9，住所地兴化市张郭镇科技园区。法定代表人姜柯柯。原审被告朱华，男，1961年3月18日出生，汉族，住兴化市。上诉人江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）为与被上诉人杨锦凤、被上诉人兴化市博大电热设备配件厂（以下简称博大厂）、原审被告朱华承揽合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2016)苏1281民初9508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人屹峰公司上诉称，不服一审判决，请求依法改判上诉人不承担给付工程款的责任。事实与理由：一、杨锦凤是实际施工人。2013年3月20日，朱华与杨锦凤签订门窗施工合同，合同约定包工包料，单价150元/平方米，杨锦凤独立的完成了施工任务，并与朱华进行了工程款的结算。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人概念作出了解释，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人等。所以对实际施工人的主体资格并没有什么特殊的限制。朱华不是实际施工人，朱华是名义承包人，杨锦凤是门窗施工合同的实际承担者。二、杨锦凤要求兴化市博大电热设备配件厂在欠付工程内承担给付责任合法有据。兴化市博大电热设备配件厂承认欠付工程款，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，杨锦凤诉请有法律依据。三、杨锦凤与江苏屹峰建设工程有限公司无合同关系，江苏屹峰建设工程有限公司不应承担责任。朱华除挂靠江苏屹峰建设工程有限公司以外，还挂着其他建筑企业承揽业务。兴化市博大电热设备配件厂从没有将工程款汇入江苏屹峰建设工程有限公司，江苏屹峰建设工程有限公司也从未给付杨锦凤任何款项。江苏屹峰建设工程有限公司对此项目一无所知。一审法院要求江苏屹峰建设工程有限公司承担朱华未挂靠的相关依据，无法律依据。综上，杨锦凤要求兴化市博大电热设备配件厂在欠付工程款内给付52300元合法有据，要求江苏屹峰建设工程有限公司对朱华付款义务承担连带清偿责任无法无据。被上诉人杨锦凤答辩称:请求驳回上诉，维持原判。上诉人屹峰公司与博大厂签订了建设工程施工合同，对其加盖的合同印章并未提出鉴定申请，合同是真实有效的。杨锦凤是门窗加工合同的实际施工人。杨锦凤一审诉称，2012年，博大厂与屹峰公司签订建设工程施工合同一份，约定博大厂将其厂房发包给屹峰公司承建。后屹峰公司将该工程转发给朱华、王正云施工，朱华、王正云将厂房塑料窗承包给杨锦凤制作、安装。现尚欠杨锦凤52300元工程款未付，杨锦凤多次向原审被告催要上述工程款，原审被告拒不给付，现杨锦凤为依法维护自己的合法权益，请求法院判决：1、朱华、王正云共同给付杨锦凤工程款52300元。2、屹峰公司对朱华、王正云的给付责任承担连带责任。3、博大厂在尚欠屹峰公司工程款的范围内承担相应的连带给付责任。一审博大厂辩称，杨锦凤要求博大厂承担相应的给付责任没有法律依据。一审屹峰公司辩称，杨锦凤与屹峰公司没有任何合同关系，屹峰公司不欠杨锦凤的工程款，根据合同相对性原理，请求驳回杨锦凤对其全部诉讼请求。一审朱华、王正云未答辩。一审查明事实：屹峰公司系具有壹级房屋建筑工程施工总承包、地基与基础工程专业承包等资质的建筑企业。2012年10月16日，朱华以屹峰公司名义与博大厂签订建设工程施工合同，承建博大厂张郭镇民营工业园区内的厂房土建工程。2013年3月20日，朱华与杨锦凤签订门窗施工合同，将该工程厂房、办公室塑钢窗承包给杨锦凤施工，合同主要内容为：甲方：屹峰建设工程有限公司朱华，乙方：杨锦凤，甲方承建张郭工业园区厂房工程（总包）现将塑钢窗分项工程施工承包于乙方。一、施工名称：张郭园区厂房、办公楼。二、承包内容：施工图纸内所有塑钢窗加工制作、安装。三、承包形式：大包即包工包料。四、承包单价：厂房150元/平方，办公室195元/平方，按图纸尺寸实际结算。五、工程质量：达到施工合格工程验收标准。六、工期：工程随工程进度同步，由甲方确定。七、材料要求：海螺牌88系列。八、工程款预付办法“窗框进场付30%，窗柜安装结束付30%，施工完成后付35%，竣工验收合格后除扣留5%保质金外全部付清……甲方代表：朱华，乙方代表：杨锦凤。2013年12月5日，王正云在张郭镇厂房塑钢窗结账清单（二幢）结账人一栏签名，确认厂房单玻璃钢窗实际面积为692.5平方米，办公楼双玻璃钢窗面积为171.53平方米，按照合同约定，安装合同总价款为137300元。一审庭审中，杨锦凤陈述王正云与朱华一起在案涉工程工地上负责。2013年5月，杨锦凤进场开始安装塑钢窗至2013年11月安装结束。2014年1月完工交付。朱华已经支付了塑钢窗合同款85000元，余款52300元一直拒不给付，故诉至法院。一审另查，朱华不具备案涉工程施工资质。其自2011年开始借用屹峰公司资质对外承接工程，每年向屹峰公司缴纳管理费50万元。目前，双方账目尚未结清。一审再查，案涉门窗安装已实际完成并交付使用。一审审理过程中，杨锦凤自愿撤回对一审被告王正云的起诉，一审法院予以准许，不另制作裁定书。一审认定上述事实，有当事人的当庭陈述及杨锦凤提供的门窗施工合同、张郭厂房塑钢窗结帐清单（二幢）、建设工程施工合同、录音，博大厂提供的张郭姜老板厂房、办公楼结算清单、博大厂房、办公楼应减部分清单、付条、收据及一审庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，朱华与杨锦凤签订门窗施工合同，符合承揽合同的形式及实质要件，系双方真实意思表示，合法有效，应予维护。合同双方均应依据合同约定享有权利，并全面、正确履行各自义务。朱华在杨锦凤按约完成塑钢窗的制作和安装后应依约付款，久拖不付是违约行为，应依法承担法律责任。本案王正云作为与朱华一同在工地负责的技术人员，其在张郭厂房塑钢窗结账清单（二幢）上的签字确认案涉合同的安装面积可以视为朱华对安装面积的确认。本案门窗施工合同未约定质保期，可按照法律规定的2年来认定，现合同已过法定质保期，杨锦凤可主张全部的合同款项即137300元，扣除朱华已给付的部分85000元，杨锦凤要求朱华给付合同款52300元，诉讼请求成立，依法予以支持。关于屹峰公司是否要承担连带责任。一审法院认为，屹峰公司认可朱华2011年起就借用其资质承接工程，并每年向朱华收取管理费50万元。其虽辩称不清楚本案工程是否借用屹峰公司资质，但未能提交本案工程未挂靠屹峰公司的相关证据。故一审法院认定朱华以屹峰公司名义与博大厂签订建筑工程施工合同，挂靠关系成立。杨锦凤要求屹峰公司对其塑钢窗安装款承担连带偿还责任的诉讼请求，予以支持。关于博大厂是否应在尚欠屹峰公司的工程款范围内承担连带给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；本案中，朱华借用屹峰公司资质承包涉案工程并在现场负责，朱华应当为实际施工人。而杨锦凤作为门窗安装的承揽人其不具有实际施工人的地位，不属于“实际施工人”范围。故而其要求博大厂在欠付屹峰公司工程款范围内承担相应连带给付责任的诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。朱华经合法传唤无正当理由未到庭，亦未作答辩，视为对相关诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百五十八条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、朱华在本判决生效之日起十日内支付杨锦凤塑钢窗合同款52300元。二、江苏屹峰建设工程有限公司对上述朱华的付款义务承担连带清偿责任。三、驳回杨锦凤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1108元。由朱华、屹峰公司承担，此款已由杨锦凤垫交，朱华、屹峰公司在履行上述给付义务时将此款一并给付杨锦凤。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，上诉人屹峰公司认为其与朱华系借用资质关系，有异议的是一审认定朱华以屹峰公司的名义不是事实，博大厂与屹峰公司签订的《建设工程施工合同》上屹峰公司加盖屹峰公司合同专用章及其法定代表人王文忠的私人印章是朱华私刻。对此，上诉人屹峰公司并未举证证明。二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该第二十六条第二款在文字表述上，对于发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，只是针对实际施工人起诉发包人、追加转包人或者违法分包人为当事人而言，并不涉及借用资质的情形。一、案涉被上诉人杨锦凤以发包人博大厂为第一被告，以承包人为第二被告，以与其签订承揽合同的朱华为第三被告，依法主张门窗施工合同工程款，经一审审查，朱华以屹峰公司的名义与其签订的门窗施工合同系典型的加工承揽关系，故判决合同签订人朱华依法承担给付拖欠工程款依法有据；介于屹峰公司认可朱华系借用其资质从事工商合同，且杨锦凤的门窗工程确实属于屹峰公司与博大厂建设工程合同的一部分，故判决屹峰公司承担连带清偿责任，有事实和法律依据。屹峰公司认为其与博大厂建设工程施工合同中加盖的印章系朱华私刻，并未举证证明，同时亦未以印章虚假否定此合同的效力。且该工程已经建设完成，可以确认屹峰公司与博大厂存在建设工程施工合同关系。二、从博大厂的一审当庭陈述，博大厂目前不拖欠屹峰公司的工程款。仅剩余10%的质保金（总工程款1023760.4元），因工程质量存在问题，在质保期内，屹峰公司未尽工程质保义务，认为应该找朱华处理，博大厂自行进行了修复。对此，屹峰公司并未就拖欠工程款主张权利。故尚不能确定屹峰公司欠付工程价款范围。三、日常生活中所理解的实际施工人，即是上诉人屹峰公司和杨锦凤所认为的直接从事劳务的农民工或其他建设工人。杨锦凤认为本案系农民工工资的支付，其依照上述解释26条的规定主张权利，农民工工资涉及劳动关系、雇佣关系等，与建设工程合同不是同一法律关系，解释第26条赋予实际施工人以诉权是有一定条件的，即实际施工人依合同全面履行并且竣工工程质量一定要合格，反之，会被发包人反诉工程质量问题，实际施工人可能会承担对己更为不利的后果。杨锦凤所完成的门窗施工，仅为建设工程合同的一部分，一审区分加工承揽合同中加工人与解释26条中的实际施工人，有利于对权利人杨锦凤的合法保护。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人屹峰公司所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1108元，由上诉人屹峰公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一七年十一月六日书记员 刘 阳