四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川01民初2521号 原告：于金源，男，回族，1981年6月24日出生，住辽宁省鞍山市铁西区。 委托诉讼代理人：王**，山东国杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王维嘉，山东国杰律师事务所律师。 被告：叶南，女，汉族，1967年5月15日出生，住四川省成都市成华区。 被告：邓波，男，汉族，1975年5月10日出生，住四川省成都市高新区。 被告：成都智元汇文化传媒股份有限公司，住所地四川省成都高新区吉奉五路588号3栋26层1号。 法定代表人：邓波，职务不详。 三被告共同的委托代理人：黄朝炮、熊琪，四川发现律师事务所律师。 第三人：刘会，女，汉族，1973年8月8日出生，住四川省成都市武侯区。 第三人：刘智，男，汉族，1989年8月6日出生，住重庆市合川市。 原告于金源与被告叶南、邓波、成都智元汇文化传媒有限公司（以下简称智元汇公司），第三人刘会、刘智民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月17日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年2月15日、2017年7月6日公开开庭进行了审理。原告于金源的委托诉讼代理人王**、王维嘉，被告叶南、邓波、智元汇公司共同的委托诉讼代理人熊琪、黄朝炮到庭参加诉讼。第三人刘会、刘智经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告于金源向本院提出诉讼请求：1.判令叶南向原告偿还借款本金4500万元并支付利息及违约金（利息从2015年8月4日起以合同约定的月利率1.78%为标准，违约金从2015年7月4日起按月利率0.22%为标准，均计算至实际付清借款本息时止）；2.赔偿因违约给原告造成的损失包括律师费841860元、公证费1500元、截止于2016年10月15日的差旅费9956元（其中162元票据缺失）；3.判令原告对叶南提供的抵押物享有优先受偿权；4.判令邓波、智元汇公司对上述债务承担连带保证责任；5.判令诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：2015年4月20日，三被告向原告所在公司中投全球（北京）投资管理有限公司（以下简称中投公司）申请借款4800万元。2015年4月21日，原告与三被告签订《借款合同》，约定叶南向原告借款4800万元，借款期限3个月，以原告实际转款之日起算，月利率1.78%。叶南以其所有的绵阳市涪城区房屋为借款提供抵押担保。邓波、智元汇公司为借款提供连带保证责任。考虑到当时叶南的抵押资产已经存在抵押，只能为原告办理第二顺位抵押，因此三被告与原告商定，由原告为叶南提供4500万元过桥资金，过桥利息为每日千分之二，待叶南将第一顺位抵押权人债权清偿原告成为第一顺位抵押权人后将该4500万元过桥资金按照4月21日《借款合同》转为短期拆借资金。2015年5月5日，原告向叶南转款4500万元，同日，上述4500万元过桥资金转为短期拆借资金，叶南向原告出具收条予以确认。2015年6月4日，原告再次向叶南借款300万元，叶南出具收条予以确认。截止2016年10月15日，叶南尚欠原告借款本金4500万元、利息11614500元、违约金1521300元。 三被告共同辩称，1.本案中不存在原告诉称的过桥资金的使用及利息之说，叶南在借款期限内已支付完毕利息，并清偿了部分本金；2.原告主张按2%计算利息和违约金过高，请法院依法酌减；3.原告未举证证明发生了律师费、差旅费、公证费，且合同也无约定，故不应得到支持；4.叶南借款时因抵押顺位的问题，邓波、智元汇公司系应原告要求提供过渡性的担保。叶南取得房产证后，刘智即代表原告解除了智元汇公司专利质押，此后，原告代理人刘会、刘智又与邓波、智元汇公司签订了协议同意解除连带保证责任担保，刘会、刘智虽无明确的授权，但其行为构成表见代理，邓波、智元汇公司不应该承担连带保证责任。 第三人刘会、刘智未作答辩。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告出示的营业执照、身份证明、《借款合同》《公证委托书》《收条》《专项法律服务合同》《委托服务协议》《关于“律师函”的回复》等，被告出示的《公证委托书》《协议》《专利权质押登记注销通知书》、视频资料及照片等具有真实性、合法性和与本案事实的关联性，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明如下事实： 2015年4月14日、5月25日，于金源分别向刘会、刘智出具《委托书》并办理公证，载明：我出借人民币给相关借款人，我自愿委托上列受托人与相关借款人及担保人签署《借款合同》并向公证处申请对该合同办理具有强制执行效力的债权文书公证。因我事务繁忙，特自愿委托上列受托人为合法代理人，全权办理以下事项：1.代为多次签署并办理借款合同、抵押合同、抵押申请表、抵押登记等相关文件，代为确定借款数额、借款期限、借款利率等合同条款；2.代为对借款人/担保人等提供的抵押物/质押物/质押权等有无查封或扣押等情况进行核查，并办理该抵押物/质押物/质押权利等的抵押/质押登记手续，代为领取登记后的房产证或土地证或他项权证等相关证件；3.代为签署顺位抵押知晓函及顺位抵押合同，代为办理顺位抵押登记手续及注销顺位抵押登记手续；4.代为签署并领取与上述委托事项有关的文件，并交纳相关费用。委托期限自二0一五年四月八日起两年止。 2015年4月21日，第三人刘智代理于金源（甲方）与叶南（乙方）、智元汇公司、邓波（共同为丙方）签订《借款合同》，约定：第一条：乙方因资金周转需要向甲方借款4800万元；借款期限三个月，以甲方实际转款之日起算；乙方按月利率1.78%计算利息，第一个月付息日为甲方转账之日的次日，以后每月该日支付利息。第二条：甲方按乙方要求将上述借款转账至如下账户，银行转账凭证与收条具有同等法律效力。收款人：叶南收款账号：62×××17开户行：中国民生银行成都分行铁像寺支行。第四条：1.借款到期或视为到期后，乙方未按本合同规定归还足额本金的，甲方有权要求乙方承担违约责任，乙方应每日按借款差额部分（差额部分＝借款总额－已归还本）的万分之七支付违约金；2.1：付息日到期后，乙方未按本合同规定付息，甲方有权要求乙方承担违约责任，乙方应每日按当月利息的百分之三支付违约金；4.借款到期或视为到期后，若乙方未能依照协议约定向甲方偿还全部借款本金和利息，除应向甲方归还借款本金、利息和约定的违约金外，还应承担甲方实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于调查取证费、诉讼费、保全费、执行费、公证费（按照国家规定标准计算）、律师费（按照四川省规定的标准计算）、评估费、拍卖费等。第五条：1.乙方提供其单独所有的位于绵阳市涪城区，商业用房，共壹处房产提供抵押担保，乙方应配合甲方到房屋管理部门办理上述房屋的抵押登记；2.担保范围：借款本金、利息、违约金及甲方实现债权产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公证费（按照国家规定标准计算）、律师费（按照四川省规定的标准计算）、评估费、拍卖费等）；3.担保期限自主债务期限届满之次日起两年。第六条：1.丙方自愿以其所有的资产、收益、权益等合法财产为乙方的本次借款向甲方承担连带保证担保；2.担保范围及期限同第五条相同。第七条：智元汇公司以其所有的专利提供质押担保。 借款合同签订后，于金源、智元汇公司就提供质押的专利进行了质押登记（专利权质押登记号：2015510000016）。2015年6月3日，于金源、叶南在绵阳市房产管理局就抵押物办理了抵押登记，并取得他项权证（权证号：绵房他证他权字第××号）。于金源于2015年5月5日向约定账户转账支付4500万元，叶南出具《收条》。2015年6月4日，于金源向叶南转账支付300万元，叶南出具《收条》。 2015年8月11日，刘智代表于金源向国家知识产权局申请解除了专利质押登记。 2015年10月14日，刘智代表于金源与邓波、叶南签订《协议》，载明：一、智元汇公司不再为上述债务承担连带担保责任，原借款合同中另一保证人邓波仍按2015年4月21日签订的《借款合同》的约定继续对此债务承担连带担保责任。二、于金源不能向智元汇公司主张债权，于金源已解除智元汇公司的连带担保责任，不能要求智元汇公司履行担保责任。 2015年10月30日，刘会代表于金源与邓波、叶南签订《协议》，载明：基于《借款合同》中，叶南提供的抵押物价值足值；其二，在以上《借款合同》执行过程中，叶南已归还叁佰万本金及相关利息；其三，智元汇公司及邓波2015年10月19日在北京中关村成果展示中心参加“全国双创活动周”开幕式成果展期间为于金源所属企业“中投公司”提供了价值巨大的品牌形象推广宣传，现三方协商一致，共同达成以下约定，供各方遵守执行：一、邓波不再为以上债务承担连带担保责任；二、于金源不能向邓波主张债权，于金源已解除邓波的连带担保责任，不再要求邓波履行担保责任。三、“中投公司”副总裁李德在2015年7月向邓波口头转达于金源意见，向叶南承诺对《借款合同》约定的抵押物于2015年内按公允价值评估作价以资抵债并入于金源主导下的相关基金公司，若有差额由叶南补足，代理人刘会确认以上属实。 2015年12月30日，于金源向叶南发律师函催收借款，叶南于2015年12月31日向于金源出具《关于“律师函”的回复》，载明：“我于2015年12月30日晚8：00收到关于向于金源先生借款事宜的律师函，现明确以下事宜：1.借款属实，合同金额为4800万元整。…4.借款合同约定的期限是2015年8月4日到期，但我据事实不接受贵方说我违约的结论，原因及过程如下：（1）2015年7月中投公司副总裁李德到成都拜访客户，对担保人邓波明确表示将我借款抵押的资产由中投公司收购并入为设立“中投弘安”基金的资产包，等基金成立后再讨论具体以资抵债价格和交割方式，让我不用处置资产，也无须担心还款及此笔贷款逾期问题。后此事担保人邓波和刘会确认过三次以上，均回复等待办理手续，无异议；…（4）为表示中投公司及于金源先生收购或整合我所抵押的资产的诚意，以及表示让我无须考虑贷款逾期及后续利息的问题，在2015年10月14日由中投公司四川分公司员工及于金源先生的委托人刘智签署了解除智元汇公司担保责任的协议（附后），所以我及我的担保人邓波均觉得应无问题，就处于等待中投公司或于金源先生关于以资产冲抵贷款，最后结算办理手续的过程中。（5）在2015年10月19日担保人邓波参加北京中关村举行的全国双创活动周主会场向李**总理、张**副总理展示汇报多媒体项目并无偿在会场展播中投公司的宣传片做为向领导汇报的背景素材，一直和于金源先生有微信、电话联系，于金源先生从未提及还款及欠息一事，我及担保人邓波均认为此前李德及于金源先生的委托人刘会、刘智表达的由中投公司收购资产冲抵债务属实。所以我不构成贷款逾期及违约。我向贵方明确陈述：借款本金余额人民币4500万元整……” 庭审中于金源的代理人陈述，中投公司主要做P2P业务，于金源系中投公司的法定代表人，刘会、刘智系中投公司的工作人员，负责在四川地区的业务推荐和债务追缴，案涉借款就系刘会、刘智负责的业务。中投公司与邓波有合作，但无书面合作协议，虽然邓波为中投公司进行了品牌推广，但该宣传行为没有债权抵销的意思表示，于金源也未委托刘会、刘智因此解除邓波以及智元汇公司的保证责任。 2016年9月，于金源向四川省成都市国力公证处申请出具强制执行公证书，四川省成都市国力公证处于2016年10月14日作出《不予出具执行证书的决定》，载明“……在我处对上述债务履行情况进行核实的过程中，各方对各自所提交的证据及证明事实分歧过大，本处对该债务履行情况无法进行核实。根据《公证程序规则》第五十五条的规定，对你出具执行证书的申请作出不予出具执行证书的决定。”此后，于金源向本院提起诉讼。 另查明，1.2015年4月21日，叶南（甲方）与中投公司（乙方）签订《委托服务协议》，约定乙方接受甲方委托为甲方提供合法的抵押借款咨询服务。甲方与贷款人和/或抵押人在抵押借款合同上签字即视为乙方为甲方促成了借贷合作，以乙方划款到甲方账户之日起，甲方应按月向乙方支付咨询服务费，咨询服务费的支付标准为：每月按照贷款金的0.72%支付，即每月345600元，共计1036800元。若甲方在抵押登记前毁约应向乙方支付约定借款额3%的违约金；若出借人未按借款合同约定支付甲方借款金额，则视为本协议无效，甲方不承担任何违约金。在出借人所借款项全部支付后当日内甲方须向乙方支付345600元作为第一期服务费金额。本协议约定咨询服务费按期付款，每个月为壹期，共分三期，每月按生效借款合同约定的还款日为付款日。开户人：中投公司账号：71×××79开户：中国中信银行北京国奥村支行。 2.2016年8月16日，于金源与山东国杰律师事务所签订《专项法律服务合同》，约定由山东国杰律师事务所的王维嘉、王**律师为于金源及其名下企业出借贷款过程中涉及的法律问题提供法律咨询及对违约的借款方提起诉讼等。收费方式“基本费用+目标费用”方式收费，案件基本费用为标的额的1.5%，最低不少于5万元，应在双方签署《案件代理信息确认表》后5个工作日内支付。本案诉讼案件代理费为841860元。2016年8月30日，山东国杰律师事务所向中投公司出具增值税发票一张，载明收到律师费841860元。 3.叶南于2015年6月4日至2016年2月5日期间共计向于金源转款5945400元，其中：2015年6月4日129万元、2015年6月5日801000元、2015年7月1日53400元、2015年8月6日300万元、2016年2月5日801000元。2015年6月4日，叶南向刘会转款1544000元。 本院认为，第三人刘智代理于金源与叶南、智元汇公司、邓波签订的《借款合同》，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。 一、关于借款本金、利息及违约金。1.关于尚欠借款本金，本院认为，于金源分两次向叶南提供借款4800万元，双方均认可已经于2015年8月6日偿还借款本金300万元，对无争议的事实，本院予以确认。叶南辩称2015年6月4日除支付了应付利息外，其余均是归还的本金，但其在于2015年12月31日向于金源出具的《关于“律师函”的回复》中确认尚欠本金4500万元，故对叶南的该项辩称意见，本院不予采信。对于金源主张叶南归还借款本金4500万元的诉讼请求，本院予以支持。2.关于利息，根据已查明事实，叶南于2015年6月4日至2016年2月5日期间共计向于金源转款5笔，向刘会转款1笔。双方争议的主要有两笔：第一笔2015年6月4日转款129万元，叶南辩称其中除了应支付的利息外其余均系归还的本金，于金源认为其中包括向中投公司支付的过桥利息以及咨询服务费，并提交了中投公司与叶南签订的《委托服务协议》予以佐证。本院认为，于金源所举证据能够证明其所陈述事实的真实性，虽然委托服务协议约定的收款账户为中投公司账户，但于金源作为中投公司的法定代表人，其认可代中投公司收取服务费符合情理，并且双方约定的借款期限未到，叶南辩称支付利息的同时归还部分本金的理由也较牵强，故对叶南的该项辩称意见，本院不予采信。第二笔2015年6月4日向刘会转款154.4万元，叶南辩称系受于金源委托支付的利息，于金源予以否认，本院认为，一是叶南未举证证明于金源委托其向刘会支付利息的事实，二是叶南在当日已向于金源支付了两笔借款的利息，再向刘会支付利息于常理不符，故对叶南的该项辩称意见，本院不予采信。庭审中，双方确认4500万元借款期内三个月利息已支付完毕，故对于金源主张叶南支付利息的诉请，本院支持从2015年8月5日起按月利率1.78%标准计算。3.关于违约金，于金源主张叶南自2015年7月4日起按月利率0.22%为标准支付违约金，叶南辩称违约金与利息按2%计算过高，请求酌减，本院认为，违约金作为一种违约应承担的责任，是合同双方对将来违约可能造成的损失的预先约定，兼具惩罚性与补偿性。双方于《借款合同》2.1条中约定，付息日到期后，乙方未按本合同规定付息，甲方有权要求乙方承担违约责任，乙方应每日按当月利息的百分之三支付违约金。本案因叶南于2016年2月5日才支付第三个月利息，且未支付逾期还款利息，构成违约，理应按约支付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，于金源主张违约金及逾期利息的总和按月息2%计算，并不违反法律规定。因双方约定的付息日为“转账之日次日，以后每月该日支付利息”，故本院支持从2015年7月7日起按月利率0.22%标准支付违约金。 二、关于邓波、智元汇公司应否承担保证责任。双方争议最大的问题在于刘会、刘智签署的《协议书》是否对于金源具有法律效力。本院认为，1.刘会、刘智系中投公司四川地区的业务员，案涉借款即系刘会、刘智接洽处理，叶南与刘智签订《借款合同》后，于金源向刘智出具了经公证的《委托书》，认可刘智代理其签订《借款合同》行为。签订《借款合同》时，智元汇公司提供了质押担保，2015年8月11日，刘智代表于金源申请解除了质押登记，于金源对此事实予以认可，该事实表明刘智、刘会代表于金源因案涉《借款合同》所作行为并非必须经于金源书面授权；2.刘智于2015年10月14日，刘会于2015年10月30日与邓波、叶南签订《协议书》，约定解除邓波、智元汇公司的担保责任后，于金源于2015年12月向叶南发函催收借款，却并未向邓波、智元汇公司主张权利。同时，叶南于2015年12月31日向于金源出具的《关于“律师函”的回复》中也明确提到刘智解除智元汇公司保证责任以及于金源与邓波的合作事宜，能够证明于金源知晓刘会、刘智解除邓波、智元汇公司的保证责任的事实而未作否认表示，并且，邓波提交的视频资料等证据也能够证明其履行了《关于“律师函”的回复》所载明的为中投公司进行品牌推广的事实，而刘会签署协议同意解除邓波保证责任的原因之一就有邓波为中投公司进行品牌推广，刘会、刘智作为中投公司四川片区的业务员，借款、合作事宜均通过其二人在上下衔接，因此邓波以及智元汇公司有理由相信刘智、刘会解除保证责任的行为能够代表于金源。根据《中华人民共和国合同法》第四十九“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，刘智、刘会与邓波、智元汇公司签署的《协议书》对于金源具有法律效力，邓波、智元汇公司不应再承担保证责任。 三、关于抵押权。于金源与叶南签订《借款合同》，约定叶南提供其单独所有的位于绵阳市涪城区的商业用房为案涉借款提供抵押担保并办理抵押登记，于金源对叶南提供抵押的抵押物享有抵押权。因叶南未按期偿还借款本息，应以抵押物对其未偿还的借款本息承担抵押担保责任。 四、关于律师费、公证费及差旅费。《借款合同》约定“若乙方未能依照协议约定向甲方偿还全部借款本金和利息，除应向甲方归还借款本金、利息和约定的违约金外，还应承担甲方实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于调查取证费、诉讼费、保全费、执行费、公证费（按照国家规定标准计算）、律师费（按照四川省规定的标准计算）、评估费、拍卖费等”。于金源为实现本案债权委托山东国杰律师事务所律师代理本案，产生律师费841860元，对该笔费用，本院予以支持。关于公证费1500元，系于金源为实现债权而产生，本院予以支持。关于截止于2016年10月15日的差旅费9956元，据于金源提交的票据来看，主要系机票款、出租车费及住宿费，本院认为，上述证据不能证明全系因本案诉讼而产生的费用，且城市交通多样化，出租车并非唯一选择，故本院综合本案实际情况，在6000元范围内予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、叶南于本判决发生法律效力之日起十日内向于金源偿还借款本金4500万元，支付利息及违约金（利息以4500万元为基数，从2015年8月5日起按照月利率1.78%，违约金以4500万元为基数，从2015年7月7日起按照月利率0.22%，均计算至款项付清之日止）； 二、叶南于本判决发生法律效力之日起十日内向于金源支付律师费841860元、公证费1500元、差旅费6000元； 三、如叶南未履行第一、二项义务，于金源有权对叶南所有的位于绵阳市涪城区的房屋（权证号：绵房他证他权字第××号）行使抵押权，即有权对抵押财产折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿； 四、驳回于金源的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费336746元，由叶南负担。 如不服本判决可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  龙小丽 审 判 员  王晓川 人民陪审员  张志凯 二〇一七年十一月二十七日 书 记 员  杜俊衡