上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初27467号原告(反诉被告)：上海万宝锐旗市场营销策划有限公司，住所地上海市静安区天目西路****。法定代表人：孙纳敏，总经理。委托诉讼代理人：李菁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马玉晓，上海申策律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海曌琰商务信息咨询有限公司，住所地上海市杨，住所地上海市杨浦区国定路****法定代表人：丁涵春，总经理。委托诉讼代理人：钱程洁，上海华夏汇鸿律师事务所律师。原告(反诉被告)上海万宝锐旗市场营销策划有限公司与被告(反诉原告)上海曌琰商务信息咨询有限公司服务合同纠纷一案，原由上海市杨浦区人民法院审理。上海市杨浦区人民法院于2019年4月11日作出民事裁定，裁定本案移送本院管辖。本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序审理。本案于2019年10月8日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李菁、马玉晓，被告委托诉讼代理人钱程洁到庭参加诉讼。审理过程中，被告提出反诉，本院受理后，与本诉合并审理。本案于2019年11月21日再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李菁、马玉晓，被告法定代表人丁涵春、委托诉讼代理人钱程洁到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2020年1月15日裁定本案转为普通程序，组成合议庭继续审理，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李菁、马玉晓，被告法定代表人丁涵春、委托诉讼代理人钱程洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海万宝锐旗市场营销策划有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告向原告支付市场调研执行服务费共计191,672元；2.被告承担原告由此导致的其他损失，包括交通费、差旅费3,000元；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告于2018年12月1日达成市场调研服务合作，由原告向被告提供其指定服务区域的市场调研及相关服务，被告向原告支付服务费，合作合同内容双方已经通过往来邮件确认，被告以种种理由并未将盖章合同回寄，但是原告实际已经在12月初开展服务，服务内容及费用已经得到被告的邮件确认，截止到起诉前已经全部完成被告委托事项。从双方合作至今，原告以诚实守信的原则为被告提供市场调研及相关服务，履行合同义务，但截止至2019年3月尚欠原告市场调研执行服务费用(含工资、服务费、税费等)共实际产生费用191,672元(全国一共执行6,567家门店)。此期间，被告对接人已经通过邮件的方式确认了费用表，但被告未能履行协议约定的付款义务，已构成严重违约。原告于2019年2月20日聘请广东普罗米修(广州)律师事务所向被告发送律师函要求被告支付拖欠的服务费，但被告在签收《律师函》后仍不支付费用。因被告拒不履行合同义务，原告为了诉讼又支出交通费、差旅费约3,000元。根据法律规定，被告应当赔偿原告由此导致的经济损失。故原告诉至法院。庭审中，原告将诉请一金额变更为190,562元，撤回第二项诉讼请求，增加一项诉请：请求判令被告支付延期付款的违约金(以190,562元为基数，按照日千分之五的标准，自2019年6月1日起计算至实际清偿之日止)。被告辩称：不同意原告诉请。合同约定样本数9,484个，总额310,028元，原告实际完成的市场调研数量未达到被告要求的目标数，且原告在履行合同义务中，多次以路途太远，天气不好等理由怠于甚至拒绝履行，导致被告对于上家违约而不得不支出额外费用，根据合同3.3条约定，原告应该承担未完成的违约责任；双方约定的付款条件未成就，根据合同2.2条，被告应在项目结束2个月左右出具项目结束通知书，通知原告开具发票，被告收到发票90天内付款，被告在2019年1月13日通知原告开发票，但原告未履行开票义务，故付款条件、付款期限均未成就；诉讼费用不属于诉请，应由法院依法裁定。反诉原告上海曌琰商务信息咨询有限公司向本院提出反诉，请求判令：1.反诉被告支付反诉原告违约金224,871.30元；2.反诉被告承担本案本诉及反诉费用。反诉的事实与理由：2018年12月，反诉原、被告就市场调研服务达成合意，由反诉原告委托反诉被告进行银联云闪付的市场调研服务。服务样本数为9,484个，服务费用总额为310,028元。但在服务过程中，反诉被告因其自身原因，无法按时完成约定的服务样本数，致使反诉原告不得不另寻他人完成，项目成本大幅上升。根据双方《市场调研服务协议》第3.3条：若反诉被告无法根据反诉原告要求按时完成调研作业，每迟延一天扣除项目总额的5%；无法完成的样本扣罚以一抵三。根据上述约定，反诉被告不仅没有理由向反诉原告主张服务费，更应支付反诉原告违约赔偿金人民币224,871.30元。故反诉原告提起反诉。反诉被告针对反诉辩称：不同意反诉原告反诉请求。双方不是在2018年12月份达成的合意，是被告在未达成合意情况下，指示原告完成样本，在原告完成样本后，经原告多次催告，被告才出具合同，原告与被告协商合同内容都被被告拒绝，原告签署被告拟定的合同后，被告至今也未对合同进行签署；原告虽认可双方签订的合同，但对其中2.2条、3.3条有异议，开发票并非被告付款的前提条件，违约责任条款也并非原告真实意思表示，这份合同是在显失公平的情况下签订，双方当时也存在重大误解；被告称原告无法完成约定样本数，但在履行中样本数是变动的，合同中也约定了以实际执行样本量为准，并且因被告提供的样本地址存在错误，导致原告多次修改样本，对履行造成困难；没有证据证明，原告找其他公司制作样本并支付了超过市场价的费用，即便被告另寻他人完成，但本来就要支付相应的服务费，故被告并没有损失；根据法律规定，违约责任应以弥补损失为限，即使原告存在违约，但被告也未能证明自己有损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其本诉及反诉主张，向本院提供以下证据予以证明：1.电子邮件一组，证明原被告双方前期、项目履行过程中的沟通情况，关于合同内容、以及结算问题的协商。被告通过电子邮件的方式确认拖欠的服务费数额，一笔是169,528元，一笔是21,034元。该金额原告认可，但对于被告提出的扣款原告不认可，被告的员工在邮件中也承诺对于延期不做扣款；2.银联项目客户沟通群的微信聊天记录，证明被告给原告的地址错误严重，影响原告执行进度。原告是根据被告的指令取消部分项目，被告在12月29日邮件中向原告承诺过这些异常情况不做追究，3月13日再次承诺。双方在沟通过程中，从未出现过合同3.3条这种严苛的扣款条件；3.律师函，证明原告向被告催款，原告要求实际费用191,672元；4.发生事件整理表，证明双方在项目履行过程中事件发生的主要顺序；5.发票的照片与送达记录，证明原告已经向被告开具了发票。被告对原告提供的证据真实性均无异议，但均不认可证明目的，聊天记录、邮件中有部分删减，不能证明原告目的，发票被告已经收到，但被告不认可发票金额，认为应由法院处理，故收到当天被告已将发票寄给法院。被告为证明其本诉及反诉的诉讼意见，向本院提供以下证据予以证明：1.《市场调研服务协议》，证明被告委托原告进行市场调研，协议经过原告盖章，合同中约定样本量、项目总额，3.3条约定如原告无法按照要求完成调研作业，每迟延一天扣划项目总额5%；被告并确认该份协议为约束双方合同关系的书面协议；2.双方邮件、聊天记录截屏，各时间点执行进度确认表，证明原告无法完成约定项目；3.项目情况统计表，证明原告应支付违约赔偿金的计算依据；4.微信聊天记录及电话录音，证明原告多次在微信及电话中承认其无法完成约定样本量，并应当承担很大的责任，被告也多次向其告知了扣款及赔偿后果，原告明确知晓其违约责任；5.微信聊天记录，证明被告另找他人完成山东及黑龙江的项目，系由于原告的违约行为，被告找案外人进行补做，避免损失扩大。原告对于被告的证据1真实性无异议，但被告至今没有盖章，故原告认为合同没有生效；证据2聊天记录中11-15页真实性不认可，不能证明对话对象是谁，也不能显示对话的时间，即使是真实的，也没有显示出原告违约，证据2其他部分真实性无异议，但聊天记录并不完整，不能体现双方完整的意思，原告也没有授权其公司员工刘星做出任何承诺，邮件中反映被告要求原告返还样本；证据3真实性无法确认，违约金约定过高，计算方式不合理；证据4真实性无法确认，聊天记录与原始载体中记载的一致，但涉及原告员工刘星的聊天记录是在刘星离职后形成的，微信群名称显示也不是原被告双方沟通的群，电话录音无法确认对话双方的身份；证据5的真实性、关联性均无法确认，是被告与案外人的聊天记录，无法被告另外找人做的样本就是当时找原告做的样本。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告证据3完成情况统计表中的样本完成量和单价部分原告亦作为证据提供，本院作为证据采纳，关于扣款的计算部分系被告单方制作，原告亦不认可，故不作为证据采纳；被告证据2聊天记录11-15页无法与原件核对，也无法确认与本案存在关联性，被告证据4电话录音无法核实对话双方身份，聊天记录、被告证据5无法确认与本案待证事实存在关联性，本院均不作为证据采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月，原、被告展开合作，约定由被告支付服务费用，委托原告进行银联云闪付的市场调研服务，服务内容是被告通过邮件将指定门店清单发给原告，由原告员工去指定门店检查商户对银联软件的使用情况，执行时间为2018年12月17日至31日。原告方指派其员工刘星、李菁负责项目并与被告对接。同月20日，被告法定代表人丁涵春在双方沟通的“银联项目客户沟通群”微信群中发送云闪付执行进度表，表示进度太慢，因预计当天无法完成河南的样本量，通知将河南部分全部停掉。同日，被告员工杨惠向刘星发送邮件，提出项目进度缓慢、人员安排不够等问题。22日，丁涵春在微信群中发送消息，提出执行期已经过了40%，但北京等十个省份连15%都没有做到，刘星回复“我会和各个区域经理再沟通一轮”。24日的聊天记录中，因找不到人做，刘星同意被告拿掉青海、包头的样本，原告员工李菁称“泰安、淄博剩下郊县区域都不肯做”。双方持续通过邮件、微信沟通项目执行事宜，被告在发送的邮件、微信中数次提到“效率太低”、“已经再三强调反馈时间”、“此类问题会牵扯扣款”、“做不完到时客户会要求赔偿”，刘星表示“在抓紧处理”、“各地的数量并没有按照我们之前制定的要求来走”，李菁在聊天记录中回复“北京特别冷，访问员不是很愿意跑”、“湖南那边可能会延期”、“东莞这边门店太分散”等，刘星在27日的聊天记录中提到“北京的拿掉吧”，2019年1月2日的聊天记录中提到“青海的跪了，对不起”。根据原告证据项目情况统计表格中备注记载，北京、山东等多地还出部分样本，广东、河北等多地执行结束时间均在约定截止日期2018年12月31日之后。2018年12月26日，被告法定代表人丁涵春向刘星、李菁发送邮件，内容包括截至当天下午的进度及对应项目合作内容的《市场调研服务协议》。刘星收到后，于同月29日的回复邮件中对合同3.3、4.3条提出异议，认为前期沟通并未涉及此部分，3.3条内容为：若原告无法依据被告要求按时完成调研作业的，每延迟一天扣除项目总额的5%。丁涵春在同日的回复邮件中称“项目接近尾声，贵公司的样本进度迟迟不能赶上我们的要求。之前贵公司给到的合同对我司没有任何保障……前期造成的损失，我方已经不做追究，执行过程中多次强调进度、强调无法完成的城市请尽快给出来，我们可以还给客户……目前还是这样，多次追问进度无果……请尽快确认能否在31日完成全部样本”，刘星回复“进度会抓紧，但公司要求删除此2条”，并将修改后的合同发送给被告。丁涵春在2019年1月12日向刘星发送的邮件中写道“贵公司所提供的合同无法确认，后因贵公司多次沟通，我们妥协了，也对合同内容作了相应修改”，邮件附件发送被告确认的《市场调研服务协议》。合同中约定被告委托原告进行银联云闪付的市场调研服务，服务内容为检查双十二银联地推人员在岗情况、云闪付的使用情况及营销调研问卷，项目执行时间自2018年12月5日至2018年12月31日。合同中约定的样本量为9,484个，总金额310,028元，合同记载以实际执行样本量为准。2.2条约定，被告在项目结束后2个月左右出具项目结束通知书，并通知原告开发票，收到原告的发票90天内付款。3.3条约定，若原告无法根据被告要求按时完成调研作业的，每延迟一天扣除项目总额的5%；无法完成的样本扣罚以一抵三(指已执行城市在规定时间内无法完成的)。7.3条约定，若被告逾期付款的，应向原告支付违约金，违约金计算方式为：应付未付的费用×0.5%×迟延天数(从约定付款期后的次日起开始计算直至付清款项日)。之后双方再就合同内容进行协商，被告确认合同内容不会更改。原告于2019年1月22日将加盖公司公章的合同寄出，被告于2月12日签收。2月20日，原告向被告快递发送律师函，要求被告支付拖欠款191,672元。2月22日，被告员工杨惠回复郑发连，称已收到律师函，但截至当日未收到原告寄送的合同，目前样本量及项目金额仍未得到客户确认，双方确认是在项目结束后60天左右给到项目对账单，90天左右通知原告开票。3月13日，杨惠向郑发连发送邮件通知原告于2019年3月31日前开票，开票金额为144,862元。2019年10月8日庭审中，被告确认已经收到2019年1月22日原告盖章后寄给被告的《市场调研服务协议》，认可合同效力。庭审中，双方均确认原告实际完成样本数5,846个，对应完成的合同金额为190,562元。另查明，原告于2019年11月22日开具了两张金额分别为21,034元、169,528元的增值税专用发票，并于当天寄送给被告，被告于同月25日签收。本院认为，首先关于合同的效力，原告在合同上加盖公司公章后将合同寄给被告，即是对合同效力及合同记载的双方权利义务的认可，被告虽未签署合同，但以实际行为履行合同，且在庭审中表示对合同效力予以确认，并认可合同作为确认双方权利义务的依据，故合同已依法成立。原告虽不认可合同中部分条款，但协议经原告盖章予以确认，原告亦未提供证据证明其在盖章后推翻过合同的约定，故本院认为，原、被告之间的《市场调研服务协议》依法成立，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。其次，关于原告主张的服务费。原告虽未按约全部履行，但对于已完成的工作量，被告应当支付相应款项。双方均确认实际完成的样本金额为190,562元。合同约定，被告在项目结束后出具项目结束通知书，并通知原告开发票，收到原告发票90天内付款。现原告已按约履行了开具发票的义务，合同约定的付款条件已经成就、付款期限届满，故被告应向原告支付服务费190,562元，本院予以支持。再次，关于合同履行中双方履约行为的分析，被告未构成迟延付款。原告主张被告迟延付款，并主张按照合同7.3条约定支付自2019年6月1日起计算的违约金。但在原告起诉时，双方未就扣款、违约责任及付款金额达成一致，原告主张违约金没有依据；且在原告开具发票之前，付款条件尚未成就，故被告未付款的行为不构成违约，原告主张的上述违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。原告未能按约完成合同义务。从合同实际履行的结果来看，多地样本出现返还情况，未完成样本量、金额占合同约定总样本量、金额比例较大，合同中虽载明以实际执行样本量为准，但双方在订立合同之初应是考虑根据客观情况做微量调整，并非是认可取消大量样本的情况发生；从约定的服务内容来看，双方在沟通中对于时间的要求十分严格，原告在执行中确有拖延履行的情况。根据原告员工在双方往来中的陈述，可以确定拖延的主要原因在于原告自身。最终导致多地执行结束时间都超过约定，对被告对于上家的履约亦有影响。虽然被告未能举证证明损失的实际发生，但被告基于合同约定主张原告的违约责任，具有事实和法律依据。关于原告应承担的违约金的具体金额，合同3.3条的扣款实际是对于违约金的约定，但该条款对于计算标准约定过高，被告据此计算出的金额达到了合同总额的三分之二以上，远超过被告在庭审中述称的损失金额，原告亦对此提出抗辩。故综合考量合同约定、原告的违约情形及违约对于被告的影响、合同的全部履行情况，本院酌定，原告应当承担的违约金金额为60,000元。综上所述，原被告之间的合同合法有效，被告应按照原告实际完成的工作量支付服务费，被告不构成迟延付款不应承担违约责任，原告基于其瑕疵履行行为，还应向被告支付违约金。原、被告在庭审中均表示，若法院认定本案双方互负给付义务，金额可以予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告上海曌琰商务信息咨询有限公司应支付原告上海万宝锐旗市场营销策划有限公司市场调研执行服务费190,562元；反诉被告上海万宝锐旗市场营销策划有限公司应支付反诉原告上海曌琰商务信息咨询有限公司违约金60,000元，相互抵扣之后，被告上海曌琰商务信息咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海万宝锐旗市场营销策划有限公司市场调研执行服务费130,562元；二、原告上海万宝锐旗市场营销策划有限公司的其他诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4,111元，由被告上海曌琰商务信息咨询有限公司负担；反诉受理费2,336.50元，由反诉原告上海曌琰商务信息咨询有限公司负担1,686.50元，反诉被告上海万宝锐旗市场营销策划有限公司负担650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴剑峰审 判 员  徐 凤人民陪审员  沈知芳二〇二〇年五月二十二日法官 助理  韩雨奇书 记 员  杨 辉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……