河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1524刑初10号公诉机关河南省商城县人民检察院。被告人李祖庆，男，1971年4月24日出生，汉族，初中肄业，商城天沐河砂开采有限公司法定代表人，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县）。曾因涉嫌非法采矿犯罪，于2017年7月7日被刑事拘留7日。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年7月11日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月15日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局逮捕。辩护人王建丽，河南千源律师事务所律师。被告人贾志义，男，1974年1月5日出生，汉族，初中毕业，务工，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县）。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月6日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月15日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局逮捕。辩护人贾靖钰，河南良承律师事务所律师。被告人李茂林，男，1992年7月17日出生，汉族，中专毕业，务工，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县）。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年7月11日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月15日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局逮捕。辩护人何莉，河南誉美律师事务所律师。河南省商城县人民检察院以商检一部刑诉［2019］177号起诉书指控被告人李祖庆、贾志义、李茂林犯非法采矿罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院于2020年1月7日立案，2020年2月2日，因新型肺炎疫情，本院裁定本案中止审理；2020年7月27日，本院裁定恢复审理，并于2020年7月31日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。商城县人民检察院指派检察员肖锐、胡雪妮出庭支持公诉。被告人李祖庆及其辩护人王建丽、被告人贾志义及其辩护人贾靖钰、被告人李茂林及其指定辩护人何莉到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。商城县人民检察院起诉书指控：2013年下半年，被告人李祖庆开始在河南省商城县汤泉池管理处鲇鱼山水库库区靠近笔架山附近天沐砂厂雇佣工人开采河砂。2014年被告人贾志义开始入股，与被告人李祖庆各占50％的股份，被告人李茂林一直在该砂厂帮忙、驾驶铲车、代收部分卖砂款。被告人李祖庆于2015年8月11日成立商城县天沐河砂开采有限公司，2013年至2014年两年期间被告人李祖庆办理《河道采砂许可证》，均获批河道采砂年开采量为10000立方米。2015、2016年被告人李祖庆向信阳市鲇鱼山水库管理局缴纳了相关费用，信阳市水利局因调整全市河道采砂规划未批准核发河道采砂许可证，李祖庆、贾志义仍雇人开采。被告人李祖庆、贾志义2014年销售河砂收入200460元，2015年销售河砂收入1135410元。被告人李祖庆、贾志义将2013年至2016年期间开采后未出售的河沙堆放在汤泉池管理处汤泉池村沿坳组鲇鱼山水库库区岸边。2019年上半年，李茂林将该处部分河砂销售给李某2、吴某、张某、叶某、黄某1、陈某等人获利26660元。2019年5月份，李祖庆、贾志义、李茂林用铲车将该处河砂转运到吴河乡沈畈村和汤泉池管理处汤泉池村交界处租用的空地堆放。经商城县正源测绘有限公司测量，被转运上岸的河砂为12079.1立方米。经商城县价格认证中心鉴定，该部分河砂价值人民币1630678.5元，扣除被告人李祖庆合法获取的开采量20000立方米，据此计算出被告人李祖庆、贾志义、李茂林非法开采矿产品价值2393208.5元，造成矿产资源严重破坏。2019年7月11日，被告人李祖庆、李茂林被商城县公安局民警在其家中抓获到案。2019年8月6日，被告人贾志义经商城县公安局汤泉池派出所民警电话通知，主动到汤泉池派出所投案。公诉机关认为，被告人李祖庆、贾志义、李茂林违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下非法开采河砂并销售，其非法开采矿产品价值累计达近二百四十万元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人李祖庆、贾志义、李茂林在非法采矿犯罪过程中有共同的故意和行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条，系共同犯罪，其中被告人李祖庆、贾志义在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李茂林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。公诉机关建议判处被告人李祖庆有期徒刑四年至四年六个月，并处罚金人民币10万元至20万元；判处被告人贾志义有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金人民币10万至20万元；判处被告人李茂林有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金人民币5万至10万元。被告人李祖庆辩称：其对公诉机关指控的事实与罪名有异议，认为其没有非法采砂，转运河砂鉴定的价格不对，价格计算后应该为140多万元，转运的河砂不能算为非法，不构成非法采矿。另政府从其那里协调用了很多砂。2015、2016所有办采砂证的钱都交了，只是证没有颁发，所以2015、2016这两年不能算作是非法采砂。被告人李祖庆的辩护人认为公诉机关的指控内容事实不清、证据不足、法律适用不当，提出辩护意见如下：1、法律适用问题。涉案采沙行为，按照当时的法律规定，不构成非法采矿犯罪。本案所涉及的采沙行为发生于2014至2015年间（涉案鉴定的存沙也是在该期间内开采）。根据《矿产资源法》第三十九条规定，被追究刑事责任的前置条件是“拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”；根据当时施行有效的司法解释---最高人民法院、最高人民检察院法释［2003］9号《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，构成非法采矿罪应当具有“擅自开采”、“特定矿种”、“经责令并行政处罚而拒不停止开采”、“造成矿产资源破坏”等前置条件。而本案从卷宗证据材料反映，被人李祖庆等人并不具有以上各种前置条件，明显不存在“经责令停止开采后拒不停止开采”的情形。根据我国刑法“从旧兼从轻”原则。根据最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》【法释（2016）25号】，该司法解释相对与之前的司法解释，对非法采沙行为作出了严格的刑事责任认定，但卷宗材料反映此时李祖庆采沙行为早已终止，对本案李祖庆不应当适用该司法解释。故本案中应当对被告人适用与其采沙行为同期施行有效《矿产资源法》、两高［2003］9号司法解释。公诉机关指控李祖庆等人构成非法采矿罪，适用法律不当；2、关于事实和证据。（1）李祖庆采沙不是“擅自开采”。2013至2014年，信阳市水利局向李祖庆发放的有采沙许可证。2015年，李祖庆通过招投标竟得采沙权，并应发标单位要求如数缴纳采沙管理费和出让金7.7万元，信阳市鲇鱼山水库管理局于2015年5月19日与李祖庆签订的《挂牌出让成交确认书》显示，允许开采时间是截止到2015年12月31日。2016年李祖庆按招标单位的要求，比照2015年交费标准，交纳采沙管理费和出让金，之后李祖庆即终了采沙行为。李祖庆实施采沙行为显然与法律所规定的“擅自开采河沙”是有明显区别的。（2）河砂是否为法律所规定的“特定矿种”，法律及相关政策并无定论，属于事实不清。（3）李祖庆不存在“经责令并行政处罚而拒不停止开采”情形。李祖庆第一次收到停止采通知的时间是2017年3月27日，之前未收到任何通知。此时李祖庆早已停止采沙，停止所有生产。（4）李祖庆的行为并未“造成矿产资源破坏”。卷宗材料并未反映出本案行为造成矿产资源破坏的相关证据及说明。鲇鱼山水库的采沙和库区清淤是紧密联系在一起的，是一种行为的两个方面，水库上游经过长期水流冲刷，会抬高河床、增加库底高度，定期清淤是维护水库安全及防洪等必要措施，是一项长期性工作，即便本案的被告人早已停止了采沙，但鲇山水库库区清淤采沙工作仍在继续进行。所以说，被告人的行为并未造成矿产资源破坏。（5）存沙12079.1立方米不属于“开采”及“造成矿产资源破坏”，该部分河沙是李祖庆从2013年至2015年间，将沙从甲地挪到乙地，河砂堆放位置仍然在鲇鱼山水库库区范围之内，离原处仅几百米，《信阳市连云山水库管理局向商城县公安局复函》显示：“李祖庆沙场位于吴河乡沈畈村东临鲇鱼山水库水面的存沙点，属于鲇鱼山水库河道管理范围”。其行为也未形成对矿产资源的破坏。该批河沙如果不被公安机关委托商城县城投公司卖掉，还仍然像原来一样依附于水库库区范国之内，且原固态形式并没有改变。所以，将该部分河沙计入犯罪数额，有失实事求是、公平公正。（6）关于犯罪金额，证据不足。关于对存沙12079.1立方米不应计入犯罪数额，如前所述。其余涉及金额762530元也属证据不足，存有可疑之处。认定该部分违法金额的主要是依据李祖庆手写的文字，不好确认该记录是否客观真实无误差。被告人口供中涉及数额、金额的内容，是侦查机关依据该文字向被告人讯问所作的记录。文字中所涉的河沙出售情况、无资金流向等，缺乏证据证明，不能排除合理怀疑。卷宗材料能反映河沙售出的证明材料仅有6份约20车（含每车2吨的三轮车），涉及金额仅1万元余。其他均无证据。根据《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定，指控被告人李祖庆构成非法采矿罪，事实不清，证据不足；3、关于存沙12079.1立方米（鉴定的金额为1630678.5元），不应当列为犯罪。一是存沙没有出售；二是没有脱离于水区；三是不符合法律所规定的对矿产资源造成坏；四是按每立方米135元鉴定计价不合理，从卷宗材料李庆销售河沙的单据上看，其实销售价格仅是每立方米20至30元；4、请法庭依法对民营企业给予法律保护，以挽救一个企业，缓解一片经济，救活数十个债权人及其家庭。涉案经营采沙的主体实际上是“商城县天沐河砂开采有限公司”，而非个入，当然李祖庆是该企业的直接责任人员。2015年8月，李祖庆为注册经营该公司投资数百万元、借贷巨额资金，该公司的生死存亡以及李祖庆是否能解除羁押，牵沙到银行债务的安全，牵涉数十名债权人债权是否实现，牵涉数十户家庭的经济兴起或衰败，这是一个重要现实问题。根据习总书记、中央各部门及最高检察机关给予民营企业及民营企业从业者的从宽政策，恳请法庭给予重视并适用于本案；5、应当对李祖庆考虑的其他酌定情节。（1）关于“存沙”12079.1立方米不属于犯罪的意见如法院不予采纳，请认定该部分为犯罪未遂。（2）李祖庆采沙有其合理的根据，与没有根据的采沙有着本质区别，所以处理时应区别对待。其办理采沙许可证税务登记证，并向有关部门缴纳相关费用后，并未被限制采沙量。（3）为响应信阳市水利局招拍挂从事采沙行业，李祖庆多年来投资金额高达数百万元，致血本无归，欠其他公民个人债务129.7万元现无力偿还，另以个人房屋抵押向银行货款百万元无力偿还。李祖庆经营采沙行业，在头两年其采沙地方没有修通道路，有沙也不方便运出，所以没有销售。当修路之后，国家已对采沙进行管控，所以，导致其投资越来越大、负债越来越多。（4）李祖庆犯罪主观恶性程度很低。其能够积极响应有关部门关于“停止采沙”的要求，将投资数十万元购买的采沙船切割报废，从而完全终止并彻底放弃采沙。（5）李祖庆无犯罪前科，从未受过处罚。此案之外，其是守法公民。（6）李祖庆本人认罪态度好，愿意认罪认罚。综上所述，本案多有事实不清、证据不足、适用法律不当。请法庭根据疑罪从无的原则，不予认定被告人李祖庆有罪和处以刑罚。被告人贾志义认为量刑过重，他们当时是按着合法程序采砂的，注册的公司登记过并且申请了采砂证，不构成非法采矿罪。被告人贾志义的辩护人提出辩护意见如下：1、涉案的河砂是否属于矿产资源，贾志义是否应当以非法采矿罪论处。（1）根据《刑法》第343条规定，构成非法采砂犯罪的一个基本客观要件是行为人“未取得采矿许可证擅自采矿”。据了解，截至2018年6月鲇鱼山水库全面停止采砂为止，在鲇鱼山水库采砂无需取得采矿许可证，在起诉书中也以未取得河道采砂许可证为由进行起诉，并未提及采矿许可证。确定涉案的河沙是否属于矿产资源、是否需要办理采矿许可证应当由省级以上地质部门出具专家鉴定意见。（2）本案涉及的河砂均在2013-2016年之间开采，2016年最高人民法院、最高人民检察院通过的《最高人民法院、最高人民检院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年12月1日起实施。该解释首次将非法采砂列入刑事犯罪。根据罪刑法定原则，贾志义等人的开采行为不应以非法采矿罪论处；2、贾志义等人系有证采砂。2013年、2014年李祖庆分别取得了信阳市水利局颁发的《采砂许可证》。2015年5月19日，李祖庆与鲇鱼山水库管理局签订了《采砂权挂牌出让成交书》，并支付管理费和采砂出让金。2016年10月18日，李祖庆向鲇鱼山水库管理局支付管理费和采砂出让金共计77000元。信阳市鲇鱼山水库管理局执法大队出具的情况说明，指出2015年、2016全市暂停发放采砂许可证，李祖庆均按照2014年度标准向市财政缴纳管理费和出让金。信阳市鲇鱼山水库管理局在对商城县公安局的复函指出，李祖庆砂场2013至2016年度核定年采砂量均为壹万立方米，根据其当时的巡查情况，未发现李祖庆超采。由此可知，2013年至2016年李祖庆等人在鲇鱼山水库采砂均经过授权，其有肆万立方米的采砂量，不属于公诉机关所说的无证采砂。2015年、2016年全市均未发放采砂证，这期间采砂人员不应当以非法采矿罪论处；3、在有证的情况下采砂量超过许可范围不属于法律规定的“未取得采矿许可证”的情形。贾志义等人属于有证开采，如果其开采量超过许可范围，其采砂行为也不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定情形，因此，其行为不属于刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”的情形；4、贾志义等人转运上岸的河砂数量及价值认定有问题。（1）2019年7月15日，商城县正源测绘有限公司测量了六堆河砂的数量，本案三个被告人均未到现场指认，无法确定本案的涉案标的，在《到案经过》、《情况说明》、《起诉意见书》中均描述2017年7月11日发现公路边堆放五堆河砂，正源测绘有限公司测量的却是六堆河砂，该公司认定情况不明。另案卷中未显示公司获得公安机关的授权、也未显示该公司的鉴定资质，故正源测绘有限公司测量的数据不能在本案中使用，应当委托有鉴定资质的公司在本案嫌疑人现场指认的情况下重新鉴定。（2）公安机关提交的《扣押决定》显示扣押了李祖庆等人转运上岸的河砂，数量为12079.01立方，特征显示为六堆，每一堆的数量与正源测绘有限公司测量的结果一一对应，说明商城县公安采纳了正源测绘有限公司测量的结果，该行为不符合法律规定的程序，即应当先扣押，再鉴定。（3）商城县价格认定中心作出的商价认字【2019】117号价格认定结论书不能作为本案证据。商城县价格认定中心直接按照商城县正源测绘有限公司测量的结果进行价格认定是错误的。其次，价格认定应当以违法行为实际发生日作为基准日进行定价，该价格认定结论书，直接按照委托日期进行市场调查，其认定的价格不符合法律规定，且商城县价格认证中心在调查市场价格时，调查对象单一，不具有市场参考性，其亦未注明是何时的价格，不符合法律规定。商城县正源矿产资源开发有限公司与本案有利害关系，其提供的价格不能作为参考。到目前为止，公安机关未向贾志义送达商价认字【2019】117号价格认定结论书；5、贾志义等人转运上岸的河砂系2016年以前开采并堆放的，其应当包含在账单里记载的数量中，如果与账本当中的相加计算或造成重复计算，对嫌疑人不利。从账单中可以看出，李祖庆等人每年计算数量的时候都是在前一年库存的基础上，所以，贾志义等人转运上岸的河砂应当包含在账单中。2013年至2016年李祖庆等人有4万立方米的合法采砂量，应当从总量中予以扣除。除去人工、机械等支出，以及合法采砂部分，实际上2014年度贾志义等人的非法收入远低于200460元。结合账单中可以看出，2015年贾志义等人违法所得远低于检察机关的计算数额；6、检察机关仅以年度收入计算非法所得并以此认定被告人情节特别严重是不合理的，应当以实际的违法所得或获利进行计算数额并按照2003年6月3日实施的《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》判断被告人的情节问题。参考最高人民法院、最高人民检察院在处理其它刑事案件的类似规定，本案应当以被告人违法所得来确定情节是否严重，从而正确量刑；7、如果人民法院认定被告人构成犯罪，对被告人贾志义应当从轻处理。被告贾属于自首、主观恶性较小、无违法犯罪记录系初次犯罪、其犯罪行为也没有造成特别严重的危害后果，故依法应从轻处理。所以，从有利于被告人的角度结合本案案情，建议对被告人贾志义应当在两年以下量刑，并且被告人犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，被告人所在社区愿意对其进行社区矫正，建议人民法院对其适用缓刑。被告人李茂林认为其是在砂场帮忙的，河砂都是李祖庆联系的，他在砂场主要负责开车干活，没有参与投资运营和分红。其和李祖庆、贾志义之间是雇佣关系。被告人李茂林的辩护人认为李茂林的行为不应当以犯罪论处，提出辩护意见如下：1、该案的采砂量虽然超过了许可采砂量，但一直没有对其进行过处罚。本案并非擅自开采，根据从旧兼从轻原则，应予认定其不构成非法采矿罪。开采系采用采砂机械从水底将砂挖出并处理为成品的行为，李茂林仅系用铲车将采出的成品砂进行转运，因此不是开采行为；2、李茂林与本案被告人李祖庆、贾志义系雇佣关系，其并未参与分红，仅领取不固定工资，同时也没有因非法采矿、破坏性采矿受到过任何处罚，因此李茂林的行为不应当以犯罪论处，不构成犯罪；3、对本案鉴定结论及数额存在异议，本案数额不具备合法性、真实性、客观性。鉴定程序违法，应当先扣押再鉴定，而非鉴定后扣押《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六十八条第四款明确规定，造成矿产资源破坏的价值数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。而本案的鉴定结论系商城县价格认证中心出具，其在本案中不具备合法的鉴定资质。因此其所做的鉴定结论不能作为定案依据。涉案砂系2015年之前开采出来的成品，应当以2015年被告所记录的价格，即细沙26元每立方米，粗砂17元每立方米为基准日期间价格计算案涉数额。而商城县价格认证结论书却以2019年7月为基准日期间进行价值认定，明显过高，不具备客观性、真实性。涉案数额中未扣除运费。综上，李茂林的行为不构成犯罪；4、若不采纳李茂林不构成犯罪的辩护意见，李茂林在该案中具有多种从轻、减轻情节，应当对其从轻处罚。李茂林具有坦白情节，应当对其从轻处罚。李茂林受雇于李祖庆及贾志义，其仅系出于亲情进行了部分收款和转运过程，其工作具有可替代性，应当认定为从犯，对其减轻处罚。李茂林一贯表现良好，在这次事件之前也没有任何的违法乱纪行为，也没有受到任何的行政、刑事处罚，因此其主观恶性较小。李茂林具有悔罪表现。因此请酌情对其从轻处罚。经审理查明：2013年下半年，被告人李祖庆开始在河南省商城县汤泉池管理处鲇鱼山水库库区靠近笔架山附近天沐砂厂雇佣工人开采河砂。2014年被告人贾志义开始入股，与被告人李祖庆各占50％的股份，被告人李茂林一直在该砂厂帮忙、驾驶铲车、代收部分卖砂款。被告人李祖庆于2015年8月11日成立商城县天沐河砂开采有限公司，2013年至2014年两年期间被告人李祖庆办理《河道采砂许可证》，均获批河道采砂年开采量为10000立方米。2015、2016年被告人李祖庆向信阳市鲇鱼山水库管理局缴纳了相关费用，信阳市水利局因调整全市河道采砂规划未批准核发河道采砂许可证，李祖庆、贾志义仍雇人开采。被告人李祖庆、贾志义2014年开采河砂共计53936立方米和14吨铁砂，销售河砂收入200460元，其中被告人李茂林经手金额为136970元；2015年开采河砂共计103040立方米，销售河砂收入1135410元，其中被告人李茂林经手金额为45110元。被告人李祖庆、贾志义将2013年至2016年期间开采后未出售的河沙堆放在汤泉池管理处汤泉池村沿坳组鲇鱼山水库库区岸边。2019年上半年，被告人将该处部分河砂销售给李某2、吴某、张某、叶某、黄某1、陈某等人。其中售卖给吴某获利7800元；售卖给叶某获利1360元；售卖给陈某获利4500元；售卖给李某2的河砂十几车，按双方结算单价200元/车估算被告人获利2000元；售卖给张某的五六十吨河砂，结合商城县价格认证中心认定的市场销售水洗河砂单价，综合估算被告人获利5000元，该砂款未予支付；售卖给黄某1的十一二车河砂，按双方结算单价600元/车估算被告人获利6000元，该砂款未予支付。即被告人2019年违法售卖河砂价值约为26660元，实际获利15660元。2019年5月份，李祖庆、贾志义、李茂林用铲车将该处河砂转运到吴河乡沈畈村和汤泉池管理处汤泉池村交界处租用的空地堆放。经商城县正源测绘有限公司测量，被转运上岸的河砂为12079.1立方米。经商城县价格认证中心认定，市场销售水洗河砂单价为135元/立方米，该部分河砂价值人民币1630678.5元。扣除被告人李祖庆合法获取的开采量20000立方米（以被告人账目记载最高销售单价核算），据此计算出被告人李祖庆、贾志义、李茂林非法开采矿产品价值2393208.5元。2019年7月11日，被告人李祖庆、李茂林被商城县公安局民警在其家中抓获到案。2019年8月6日，被告人贾志义经商城县公安局汤泉池派出所民警电话通知，主动到汤泉池派出所投案。另查明，商城县公安局于2019年7月11日对被告人李祖庆购买的中国龙工牌LG855B和ZL30FG型号的铲车两台予以扣押。2019年8月5日，商城县公安局将被告人李祖庆、贾志义、李茂林于2019年5月份转运到吴河乡沈畈村和汤泉池管理处汤泉池村交界处的河砂予以扣押。上述事实，有下列经庭审质证、确认的证据证实：一、书证1、受案登记表，证实本案系商城县公安局吴河派出所民警工作中发现后移交商城县公安局治安大队案发。2、案发经过，证实本案案发情况。3、到案证明，证实被告人李祖庆、李茂林于2019年7月11日被商城县公安局民警抓获到案；被告人贾志义于2019年8月6日主动到商城县公安局汤泉池派出所投案。4、户籍证明，证实被告人李祖庆现年48岁，李茂林现年27岁，贾志义现年35岁，均符合非法采矿罪的主体身份。5、前科证明，证实被告人李祖庆、贾志义、李茂林均无违法犯罪前科的情况。6、商城县公安局情况说明2份，证实贾志义在商城县公安局民警准备对其拘传前到商城县公安局汤泉池派出所投案。李祖庆2015年和2016年向鲇鱼山水库管理局缴纳了采砂出让金和采砂管理费用。搜查笔录显示搜查开始时间为2019年7月11日9时40分，而搜查证中显示宣布时间为2019年7月11日10时，系因为对李祖庆释法、说明原因，20分钟左右后李祖庆才签字。7、扣押决定书及扣押清单各2份，证实商城县公安局于2019年7月11日扣押账本一册及河砂12079.1立方米的情况。8、商城县公安局吴河派出所出具情况说明1份，证实本案案发经过及被告人李祖庆被抓获情况。9、信阳市水利局关于全市河道采砂禁采期的公告，证实信阳市关于全市河道禁采情况，本案采砂地点在禁采区范围内。10、河南省河道采砂许可证复印件两份，证实2013年和2014年李祖庆办理了河道采砂许可证。11、鲇鱼山水库管理局结算票据，证实李祖庆2015年缴纳采砂权出让金及采砂管理费共计73500元，2016年缴纳采砂管理费用77000元。12、商城天沐河砂开采有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件各1份，证实李祖庆成立天沐河砂开采有限公司营业执照等相关手续情况。13、销毁采砂船照片四张，证实李祖庆的采砂船被拆卸切割的情况。14、商城县正源测绘有限公司出具的汤泉池沿坳组部分地块储砂方量核算图四张，证实2019年7月15日对汤泉池沿坳组六块储砂方量核算分别为2566.4立方米、2347.4立方米、4740.5立方米、1048.4立方米、81.2立方米、1295.2立方米。15、变卖委托书，证实商城县公安局委托商城县城投（集团）正源矿业资源开发有限公司对李祖庆非法开采的12079.1立方米河砂进行变卖的情况。16、调取证据通知书、回复函及《河南省河道采砂管理办法》，证实鲇鱼山水库管理局回复商城县公安局称，李祖庆砂厂2013年至2016年该局巡查时未发现超采情况，李祖庆砂厂采砂点属于鲇鱼山水库河道管理范围内。17、关于调取证据通知书的回复、责令违法行为通知书及送达回证、询问笔录、通知李祖庆销毁采砂船的通知及送达回证、李祖庆砂厂船只机具统计表、采砂权挂牌出让成交确认书、停止采砂公告分发表、信阳市鲇鱼山水库管理局关于全部停止鲇鱼山水库河道采砂的通告，证实因李祖庆未经批准在鲇鱼山水库管理局范围内采砂，2017年3月27日鲇鱼山水库管理局向李祖庆下达责令违法行为通知书；2017年9月30日鲇鱼山水库管理局通知李祖庆销毁采砂船只及机具，同日统计李祖庆拥有抽砂船3条、洗砂船2条；2015年李祖庆取得鲇鱼山水库管理范围内沈畈河段1万立方米采砂权；2016年3月14日鲇鱼山水库管理局发布通告鲇鱼山水库河道管理范围内禁止采砂。18、记账明细，证实2014年、2015年李祖庆砂厂采砂方量及价值。2014年开采细砂47634m3，按30元/方计算，总价1429020元。按25元/方计算，总价1190850元；2014年开采粗砂6302m3，按20元/方计算，总价126040元；按15元/方计算，总价94530元；2014年开采铁砂约14吨，200元/吨，总价2800元。2015年开采粗砂54570m3，按17元/方计算，总价927690元；2015年开采细砂48470m3，按26元/方计算，总价1260220元。19、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书及释放证书复印件，证实2017年李祖庆因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留7天。20、扣押决定书及照片2张，证实扣押李祖庆非法采矿的铲车情况。21、情况说明，证实公安机关未调取到李祖庆2017年非法采矿案原卷宗的情况。22、商价认字【2019】117号价格认定结论书，鉴定结论：被鉴定水洗河砂12079.1立方米价值为1630678.5元，证实扣押的河砂价值。23、李祖庆家属提供的鲇鱼山水库管理局执法大队出具的情况说明，证实2013年李祖庆取得了信阳市水利局审批的采砂权，采砂量为1万立方米。2014年审批情况类似。2015年、2016年全市暂停发放采砂许可证，李祖庆缴纳了采砂管理费和出让金。李祖庆几年来通过支付租金的方式将部分存砂转运至洪湾居民组地段存放。2018年6月，李祖庆对清船行动较为配合，之后也未发现李祖庆有在库区内使用机具盗采的行为。24、鲇鱼山水库管理局结算票据6张，证实李祖庆2013年5月16日缴纳竞买保证金5000元；2014年4月2日缴纳竞买保证金3000元；2014年8月27日缴纳采砂出让金7500元，缴纳采砂费33000元；2014年9月15日缴纳采砂管理费33000元；2015年5月5日缴纳竞买保证金3000元。25、商城县河道采砂管理站出具的关于鲇鱼山库区李祖庆砂厂的情况说明，证实2013年以来，商城县水利局河道采砂管理站未对李祖庆砂厂进行过审批、许可与行政处罚等相关情况。二、证人证言1、证人李某1的证言，证实其在钓鱼的时候看见有人在鲇鱼山水库笔架山库区吴河乡范棋村有人转运河砂的情况。2、证人李某2的证言，证实李祖庆三四年前开始在黄陂河采砂，李祖庆在严坳的空地上储存了不少河砂，2018年11月份其从李祖庆处买了十几三轮车的河砂。3、证人吴某的证言，证实其从李祖庆处购买河砂的事实。4、证人张某的证言，证实其从被告人李祖庆所囤积的砂场购买河砂的情况。5、证人叶某的证言，证实今年四五月份其从李祖庆处买河砂，贾志义收钱，贾志义还在砂场开铲车的情况。6、证人黄某1的证言，证实2018年9月份其从李祖庆手中购买河砂十一二车，大约七八十方，每车600元的事实。7、证人彭某1的证言，证实李祖庆租用彭某1和李厚前家的土地用来堆砂的事实。8、证人黄某2的证言，证实李祖庆租用黄某2家地用于堆积从鲇鱼山水库边转运的河砂。9、证人彭某2的证言，证实2019年年初李祖庆向彭某2租田用于堆放河砂。10、证人胡某的证言，证实李祖庆租用胡某的解放牌货车于2019年6月份一天晚上在商城县吴河乡沈畈村附近转运九车河砂。11、证人岳某的证言，证实2018年6月份起巡查时发现李祖庆在汤泉池村沿坳组鲇鱼山水库边堆放有砂的情况及2019年5月份其发现李祖庆在汤泉池沿坳组转运河砂，其对李祖庆进行了警告。12、证人陈某的证言，证实李祖庆在2019年5月份向陈某销售三车河砂共计4500元。13、证人谢某前的证言，证实李祖庆在商城县汤泉池管理处汤泉池村沿坳组存砂的地方以前也有砂。14、证人邱某的证言，证实李祖庆在沿坳组堆放采的砂未经过鲇鱼山水库管理局许可，根据水利部门相关法律规定，李祖庆原来合法采的砂现在也不能够卖。15、证人余某的证言，证实李祖庆在商城县吴河乡沈畈村堆积河砂的事实。16、证人甘某的证言，证实李祖庆在其家附近的柳树林里堆放河砂的事实。三、被告人的供述与辩解1、被告人李祖庆2019年7月11日的供述，证实其在2019年未办理采砂许可证的情况下与李茂林、贾志义等人夜间转运出售河砂的情况，其辩解称其转运出售的是其2014年至2016年开采储存在水库边的河砂，其出售的河砂仅有一万余元。2、被告人李祖庆2019年7月12日的供述，证实被告人李祖庆等人2019年端午节前后，因转运河砂被公安机关查获的事实。3、被告人李祖庆2017年7月23日的供述，证实其2013年、2014年办理了采砂许可证，2015、2016年未办理到采砂许可证但向鲇鱼山水库管理局缴纳了管理费，每年批准采砂一万方；其未按照水库管理局的规定将采的砂堆放在岸上，而是堆放在水库浅水岸边，2019年其未经鲇鱼山水库管理局同意，将砂从水库里转运到岸边；贾志义和李茂林是其请来干活的。4、被告人李祖庆2019年8月5日的供述，证实其承认从其家中搜出的账本是真实的，2014、2015开采方量、收入支出及剩余资金分配情况。贾志义与李祖庆系合伙关系，利润均五五分成。5、被告人李祖庆2019年8月28日的供述，证实其2015年参加了河道清淤的招拍挂中标后缴纳了七万多元的管理费，取得了采砂许可证；2016年未经过招拍挂程序直接缴纳了七万多元的管理费，没有颁发采砂许可证。其账本记账情况及其与贾志义合伙的情况。6、被告人贾志义2019年8月6日的供述，证实其与李祖庆系合伙关系，共同投资，对半分成，其负责管理和记账，李茂林家搜查的账本内容属实。今年五月份，其与李祖庆、李茂林转运河砂的情况及对鉴定结论无异议。7、被告人贾志义2019年8月28日的供述，证实其与李祖庆等人盗采河砂的产量及价格情况。8、被告人李茂林2019年7月11日的供述，证实天沐砂场的日常经营和河砂转运情况。9、被告人李茂林2019年7月12日的供述，证实2019年5月以来转运河砂的情况。10、被告人李茂林2019年7月23日的供述，证实2014年至2017年及2019年天沐砂厂转运河砂的情况。11、被告人李茂林2019年8月5日的供述，证实砂场自经营以来由李祖庆负责管理，其与贾志义是李祖庆请来开铲车装砂的。12、被告人李茂林2019年8月28日的供述，证实砂厂分成是李祖庆和贾志义五五分成。四、搜查、勘验笔录1、搜查证1份、搜查笔录1份、扣押决定书1份、扣押清单2张，证实搜查人员搜查现场情况并扣押账本共计51页。2、现场勘验笔录1份、现场方位图4张、现场照片13张，证实李祖庆在商城县汤泉池管理处汤泉池村沿坳组堆放河砂现场情况。本院认为，被告人李祖庆、贾志义、李茂林违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下非法开采矿采资源河砂并销售，价值2393208.5元，情节特别严重，三被告人的行为均构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李祖庆、贾志、李茂林义在非法采矿犯罪过程中有共同的故意和行为，系共同犯罪。其中被告人李祖庆、贾志义在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李茂林在共同犯罪中起次要作用，系从犯。关于三被告人的辩护人提出本案法律适用问题的辩护意见。经查，被告人李祖庆、贾志义、李茂林的采砂行为发生在2013年下半年至2016年年底，2017年初至案发之前三被告将存量沙进行转运并对外陆续售卖。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行的日期为2016年12月1日，三被告的违法行为自2013年持续至案发之前，属司法解释实施后尚未处理的行为，且2003年、2016年新旧司法解释内容之间并无冲突，2016年司法解释对“未取得采矿许可证”的具体情形作了明确，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，故本案应适用于新司法解释。对三被告辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。关于被告人李祖庆、贾志义的辩护人提出的被告人系有证采砂、不是“擅自采砂”的辩护意见。经查，2013年7月23日，被告人李祖庆取得了信阳市水利局颁发的《采砂许可证》，采砂期间为：2013年7月23日-2013年12月31日，采砂量为1万立方米。虽然三被告2013年采砂情况不明，但就存沙数量及被告人合法获取的开采量分析，不能否认被告人2013年期间不存在超量采砂的情形；2014年9月16日，李祖庆取得了信阳市水利局颁发的《采砂许可证》，采砂期间为：2014年9月16日-2014年12月31日，采砂量为1万立方米。三被告2014年开采河砂共计53936立方米和14吨铁砂，存在超量采砂行为；2015年、2016年期间，被告人李祖庆虽向信阳市鲇鱼山水库管理局缴纳了采砂权出让基金、河道采砂管理费，但并未取得河道采砂许可证，作为行政相对人的李祖庆在未取得行政许可证之前实施被许可的行为即构成违法行为。综上，对该辩护意见，本院不予以采纳。关于被告人贾志义的辩护人提出的超量采砂行为不构成非法采矿罪的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规明确了无采矿许可证开采矿产资源和超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的，均属于未取得采矿许可证擅自采矿。该辩护意见无法律根据，本院不予采纳。关于被告人李祖庆的辩护人提出的存沙不属于开采、不应当列为犯罪的辩护意见。根据现有证据可以认定2013年至2016年底，被告人李祖庆、贾志义、李茂林的采砂行为构成非法采矿，2017年初至案发之前三被告对之前存量河砂予以转运并对外售卖行为系对犯罪对象的处置行为，二者存在关联性。被告人李祖庆的辩护人将“开采”及“售卖”行为进行割裂从而提出“存沙不属于开采及造成矿产资源破坏”的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。关于被告人李祖庆、贾志义的辩护人提出的涉案河砂是否属于矿产资源、是否应当以非法采矿罪论处以及被告人李祖庆的行为未“造成矿产资源破坏”的辩护意见。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。本案涉案河砂是天然石英砂，属于矿产资源分类中的非金属矿产。又《最高人民法院、最高人民检院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了未取得河道采砂许可证在河道管理范围内采砂的，以非法采矿罪定罪处罚。本案被告人李祖庆、贾志义、李茂林在2013年至2014年存在超量采砂情况、2015年至2016年系无证采砂，即2013年至2016年底期间三被告人的采砂行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条规定，构成非法采矿罪，应当以非法采矿罪论处；且三被告非法采砂价值2393208.5元，情节特别严重，造成矿产资源严重破坏。故该辩护意见，本院不予采纳。被告人李祖庆、李茂林的辩护人提出本罪构罪应以“经责令并行政处罚而拒不停止开采”为前提的辩护意见，系依据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕9号）第一款得出，因三被告的违法行为自2013年持续至案发之前，属司法解释实施后尚未处理的行为，根据法律规定本案应当适用《最高人民法院、最高人民检院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释并未将“经责令并行政处罚而拒不停止开采”作为非法采矿罪的入罪前提。且该解释明确规定本解释施行后，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕9号）同时废止。故被告人李祖庆、李茂林的辩护人提出该辩护意见系适用法律错误，本院依法不予认可。关于三被告的辩护人提出河砂数量及犯罪数额价值认定的相关问题。公诉机关起诉案涉河砂数量认定的依据系商城县正源测绘有限公司出具的汤泉池沿坳组部分地块储砂方量核算图，该证据符合法律规定的书证的证据形式要件，又侦查阶段三被告均对该证据证明内容予以认可，故三被告人的辩护人以该证据不符合鉴定意见的法律规定提出的辩护意见与事实不符，且无法律依据，本院依法不予认可。关于案涉存沙价值的认定，被告人贾志义及被告人李茂林的辩护人指出商城县价格认证结论书以2019年商城县的市场销售水洗河砂价格予以认定过高、应以2015年被告所记录的价格予以认定。经查，案涉存沙系2017年前开采，但其价值至今未予实现，根据市场价值规律，商品价格受供求关系的影响，故商城县价格认证结论书以2019年商城县的市场销售水洗河砂价格予以认定符合市场经济规律，本院依法予以认可。关于被告人李祖庆的辩护人指出被告人贾志义记录的账目系个人账目，无法确定其准确性的辩护意见，该证据系书证，记账内容完整，证据形式合法，且三被告人对其真实性均予认可。故该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人贾志义的辩护人指出转运河砂与账本记载重复的辩护意见，经查公诉机关指控被告人非法采矿矿产品价值2393208.5元，系以账本记载的销售价格1335870元（2014年200460元＋2015年1135410元），加上根据言辞证据认定的2019年已售砂价值26660元，加上价格中心认定的1630678.5元的存沙价值，扣减掉2013、2014年已办证合法取得的20000立方米河砂的价值（以被告人账册记载的最高销售单价30元/立方米计算）得出，不存在重复计算问题。综上，该辩护意见与事实不符，本院不予认可。对于被告人李茂林的辩护人提出的被告人李茂林不构成犯罪的辩护意见。经查，2014年三被告共计销售河砂收入200460元，其中被告人李茂林经手金额为136970元；2015年销售河砂收入共计1135410元，其中被告人李茂林经手金额为45110元。又被告人贾志义记录账本中发放的工人工资名录中并没有被告人李茂林的账目。据此，可以认定被告人李茂林虽非被告人李祖庆、贾志义合伙经营的商城县天沐河砂开采有限公司的合伙人，但在非法采矿犯罪过程中，被告人李茂林在采砂现场收取大量售砂款等行为，对采砂现场具有管理职能，对被告人李祖庆、贾志义的犯罪行为起到主要协助作用，系共同犯罪。又因被告人李茂林在共同犯罪中起次要作用，本院依法认定其为从犯。对于被告人李茂林的辩护人提出该辩护意见，本院不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》及河南省高级人民法院、河南省人民检察院《关于确定我省非法采矿罪、破坏性采矿罪数额标准的通知》规定，非法采矿矿产品价值100万元属于情节特别严重，被告人李祖庆、贾志义、李茂林非法采矿矿产品价值2393208.5元，属情节特别严重；被告人李祖庆、贾志义、李茂林于2015年、2016年虽未取得河道采砂许可证，但其缴纳了相关费用，且能够积极响应有关部门关于“停止采沙”的要求，及时、无偿地按要求将自行投资购买的采沙船切割报废，其行为的主观恶性较小，社会危害性较轻，可酌情从轻处罚。被告人李茂林在共同犯罪中其次要作用，系从犯，一方应当从轻或者减轻处罚。被告人李祖庆、李茂林到案后，如实供述其主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人贾志义经公安机关电话通知到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人李祖庆、贾志义、李茂林均无犯罪前科，酌情可以从轻处罚。被告人李茂林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。公诉机关建议对被告人李祖庆判处有期徒刑四年至四年六个月、罚金人民币10万至20万元；对被告人贾志义判处有期徒刑三年六个月至四年、罚金人民币10万至20万元；对被告人李茂林判处有期徒刑二年六个月至三年、罚金人民币5万至10万元的量刑建议幅度适当，本院予以采纳。综上，根据被告人李祖庆、贾志义、李茂林犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款、第四条规定，判决如下：一、被告人李祖庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑事拘留七日折抵刑期七日，即自2019年7月11日起至2023年7月3日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人贾志义犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2023年2月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人李茂林犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2022年1月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、扣押的作案工具铲车两台依法予以没收，上缴国库。五、被告人非法开采的河砂12079.1立方米，由扣押机关依法处理。六、被告人李祖庆、贾志义、李茂林共同违法所得合计人民币751530元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨泽川人民陪审员  武俊兰人民陪审员  黄 华二〇二〇年九月二十八日书 记 员  李宗原