北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2183号上诉人（原审原告）：管永军，男，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：陈桂荣，北京品硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈福金，男，住北京市平谷区。被上诉人（原审被告）：于文龙，男，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：王海兰，北京平济律师事务所律师。上诉人管永军因与被上诉人陈福金、于文龙农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初3938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。管永军上诉请求：1.依法改判支持管永军一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由陈金福和于金龙承担。事实和理由：1.关于鉴定报告的问题，该鉴定报告系前案陈金福申请鉴定的，该报告评估价格过低，并未计算出利润，不认可鉴定报告的数额。本案为农村建房，鉴定报告不应按照建筑法的相关规定进行鉴定。2.一审法院计算错误，重复扣减未施工部分。3.合同外的洽商系陈金福认可的，一审法院并未予以认定。4.管永军实际施工的面积为756平米，且图纸标注为756平米。一审法院认定施工面积为674平米毫无依据。5.不予认可一审法院关于施工费的计算方式。6.于文龙作为发包人和受益人应当承担连带责任。于文龙辩称，同意一审法院判决，不同意管永军的上诉请求。事实和理由：1.管永军起诉主体错误，于文龙和管永军不存在合同关系。2.陈金福与管永军的转包行为未经于文龙同意，且于文龙与管永军明确约定了禁止转包，故转包行为对于文龙无效。3.陈金福没有按照合同约定完成施工，存在大量未完成工程，以至于于文龙找其他人进行施工，据此陈金福才申请由法院组织评估鉴定。4.管永军全程参与了前案审理及评估鉴定过程，各方均同意采用评估公司作出报告的评估计算方式。评估结果出来后，陈金福和管永军认为款项少，又申请撤诉。一审法院采用合法程序作出的评估报告完全合法。5.电费系于文龙支付，水费是免费的。6.一审法院计算方式正确。7.陈金福施工质量不合格，修复的费用应当从工程款里扣除,且并未在合同约定的期限完成施工。于文龙不同意承担连带责任，于文龙与陈金福的农村建房施工合同纠纷应当另行解决。陈金福辩称，于文龙还未完全支付给陈金福工程款，待于文龙支付给陈金福工程款后，陈金福才能支付给管永军。其他意见同一审意见一致。管永军向一审法院起诉请求：一、判令于文龙、陈福金连带给付管永军施工款351304元；二、诉讼费用由于文龙、陈福金承担。一审法院认定事实：2016年9月6日，于文龙（甲方）与陈福金（乙方）签订《建房施工合同书》，约定：甲方将位于北京市平谷区×××175号自住用房的建设施工工程及院落规划工程承包给乙方（不允许转包给第三方承建）；建筑面积为主体674平方米，甲方将包括地基在内的该房屋建筑安装工程的施工，全部承包给乙方（包括房屋毛坯建筑施工、楼体给排水、强电、后院阳光房规划、化粪池施工等）；1、承包方式为包工包料，一次包死，如有重大变更以修改变更通知单为准，承包价格为每平米1350元，总计909900元；2、建房过程中与周边邻居因地界、建筑物、道路等产生纠纷均由乙方负责出面解决，因此甲方付给乙方总承包价格的1％作为文明施工费用；3、付款，基础工程确定正负0.00时（进场施工一周内）给付第一笔工程款即合同金额的30％，第二次付款在主体工程过半（一层主体施工完毕）并经甲方验收合格，给付合同金额的30％，第三次付款在房屋竣工后并经甲方验收合格，给付合同金额的35％，第四次付款为房屋竣工验收合格二年以后，工程无质量问题，经甲方确认后支付乙方合同额的5％；4、权利义务，工期自2016年9月6日开始建设，毛坯竣工工期为80天；5、实际施工要求，地基采用钻桩框架方式施工，工程需预布排水管留口，顶层外墙布排水管，生活用水管、下水管由乙方负责安装，房屋里外砂浆扫平；6、乙方完成基础以及每层的梁、柱、板面布筋后，由甲方组织有关人员进行质量监督和验收后，达到标准后才能进行下一步的施工，工程竣工后，由甲方组织相关人员按施工技术要求进行检查验收，如出现建筑质量问题，由乙方负责重新修缮直到符合甲方质量要求为止，并赔偿因建筑质量问题给甲方造成的全部损失，重新修缮的费用由乙方自行负担。对于该合同的单价，陈福金、管永军持有异议，认为单价应为1500元，管永军提供了于文龙与陈福金签订的单价为1500元的《建房施工合同书》的复印件，陈福金认可该合同的复印件，于文龙不认可，其坚持认为合同单价为1350元。2016年9月7日，陈福金（甲方）与管永军（乙方）签订《合同书》，约定：乙方以包工包料的方式承包上述房屋的基础、主体、内外墙抹灰、防水、基础以下给排水下管埋管、基础以上给排水留洞、电气下管埋管、穿线；承包面积暂定730平方米，阳台、檐板按建筑面积一半计算；承包价格为每平米1200元，总计876000元；入场6日内预付总工程款的30％，地下一层柱筋绑扎完毕预付总工程款的40％，一二三层主体浇筑完毕预付总工程款的25％，余款完工后一年内付清；甲方负责水、电、路的畅通及协调周边的邻里关系，乙方进行下一步分项施工时，均可认定前期的分项施工质量合格，甲方确保资金按合同约定支付给乙方，如甲方不按时支付给乙方工程款超过10日，乙方可停工待料，期间停工损失由甲方负责补偿，每个误工日按150元计算。对于该合同，陈福金无异议，但于文龙称，其与陈福金签订的合同明确约定不得转包第三人，故不予认可。在施工过程中，双方产生纠纷，管永军认为被告未及时支付工程款，后于2017年2月20日撤场；于文龙认为陈福金未按时完工，后于文龙找他人施工。在履行过程中，陈福金共支付给管永军工程款569105元；于文龙支付给陈福金的工程款为658315元，该款项包括于文龙支付给陈福金的工程款600000元及于文龙垫付的木工款34100元、混凝土款24215元。对于木工款34100元，管永军表示系由其支付给木工工人的，于文龙、陈福金均认可由于文龙支付。管永军撤场后，于2017年3月16日与陈福金签订协议书，约定：因资金困难，乙方在久等无果的情况下，经甲乙双方友好协商达成如下以协议，甲方自谋渠道进料自行施工，所用费用在总工程款中扣除，包括：二次结构砌筑，加砌砖、砂浆由甲方购买并自行施工，每个立方扣除乙方工程款340元（包括劳务费），水电人工费扣除乙方5万元，抹灰扣除乙方每平方米25元（以实际面积为准），屋面防水扣除乙方1.2万元，其他防水由甲方自负。庭审中，管永军、陈福金认可加砌块的总方量为160方，抹灰面积为1800平方米。于文龙对该协议不认可。在本案一审审理过程中，管永军提交了洽商单，用以证明在施工过程中存在变量，陈福金对洽商单无异议，于文龙不予认可，其表示应以实际的工程量为准；管永军还提交了工程造价单，该造价单为其诉讼请求的计算依据，载明了管永军计算的工程面积为764平方米、停工损失37800元、变更后的总造价1078409元、已付工程款569105元、扣减的工程量对应的工程款158000元等，陈福金对该造价单认可，于文龙不予认可。在本案一审审理过程中，于文龙提交了其与陈福金签订的载明单价为1350元的合同原件，管永军认可该证据的真实性，陈福金认为合同单价应为1500元；于文龙还提交了其与陈福金的通话录音及施工现场录像，双方均认可管永军于2017年2月20日撤场，现场录像反映主体未完工。在本案一审审理过程中，于文龙提出了质量异议，一审法院组织当事人进行了现场勘查，情况如下：涉案房屋已于2017年装修完毕并实际入住，于文龙表示很多质量问题现已无法辨别，但双方当事人均认可电气工程预埋管由焊接管改为了PVC管，由设计时的33个回路改为了17个回路，管永军、陈福金认为预埋管的变更经过了双方协商确认。2017年2月，管永军将陈福金、于文龙作为被告起诉至一审法院，后撤诉。在该案审理过程中，管永军对于文龙提交的单价为1350元的《建筑施工合同书》的真实性认可，陈福金不予认可。2017年7月，陈福金将于文龙作为被告起诉至北京市平谷区人民法院，一审法院依职权将管永军追加为第三人，后陈福金撤诉。在该案审理过程中，当事人均认可陈福金针对于文龙结账，管永军针对陈福金结账。陈福金申请对已施工的工程量进行造价鉴定，北京市平谷区人民法院通过摇号程序选定了北京中润达工程咨询有限公司（以下简称中润达公司）作为鉴定人，中润达公司在鉴定过程中与当事人确认了已施工的工程量并签订了工程量确认单，无争议项为主体基础、主体框架、部分内墙及地下室防水，争议项为电气工程预埋管，设计图纸载明为33个回路，实际只做了17个回路。后中润达公司依据市场价进行了鉴定，出具了《工程造价鉴定意见书》，无争议工程量造价为794738.53元（直接费和措施费为786869.83元，文明施工费为7868.7元），争议部分即电气工程预埋管，工程量造价为18492.31元（按照图纸33个回路考虑，直接费和措施费为18309.22元，文明施工费为183.09元）。当事人均对鉴定结论有异议，为此鉴定人出庭接受了质询，对于水费，当事人认可施工用水免费，中润达公司列出水费为6252.68元，对于当事人提出的对电气工程预埋管17个回路进行造价，中润达公司表示，因“17个回路”无施工图纸，也无具体施工路由范围及走向描述，依据现有证据资料无法对实际只做了17个回路的具体工程量进行计算，故无法作价。一审法院认为，于文龙与陈福金签订的《建筑施工合同书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。合同签订后，陈福金将涉案工程转包给管永军，由管永军负责具体施工，双方签订的转包合同亦是陈福金和管用军的真实意思表示。本案中，当事人的争议焦点为工程量的造价及被告应向原告支付工程款的数额。依据合同相对性及当事人在以前庭审中的陈述，管永军应向陈福金主张工程款。在陈福金诉于文龙农村建房施工合同纠纷一案中，陈福金申请对已完工的工程量造价鉴定，该案所涉工程与本案工程相同，故该案中的工程量造价鉴定适用于本案纠纷。依据该工程量造价鉴定，无争议的工程量造价为788485.85元，有争议的电气预埋管工程量造价为18492.31元（按33个回路计算）。对于有争议部分，因鉴定机构无法出具鉴定结论，一审法院依据公平原则酌情确定17个回路的工程量造价为11000元，故涉案工程的总造价为799485.85元。依据管永军与陈福金于2017年3月16日签订的《协议书》，二次结构砌筑、水电、抹灰、屋面防水等，管永军未实际施工，故应在总工程款中扣除，庭审中，管永军、陈福金认可二次结构的费用为54400元、水电人工费50000元、抹灰费用45000元、屋面防水为12000元，该部分费用共计161400元。管永军在庭审中提交的项目造价单，陈福金认可，故该造价单中载明的管永军误工停工费用37800元，陈福金应当支付给管永军。综上，除已支付的569105元外，陈福金需再向管永军支付工程款106780.85元。于文龙关于与管永军之间没有合同关系的答辩意见，本院予以采信；关于工程存在质量问题的答辩意见，经查，当事人均认可电气工程预埋管由33个回路变更为了17个回路且由约定的焊接管变更为了PVC管，虽然管永军、陈福金均表示与于文龙协商后进行的变更，但未提供证据证明且于文龙不予认可，故本院采信于文龙的该点答辩意见，于文龙提出的其他质量问题方面的答辩意见，提供的证据不够充分，本院不予采信；于文龙提出的自行施工部分的答辩意见，与本案不属同一法律关系，可另行解决。据此，一审法院于2019年11月作出判决：一、陈福金于判决生效后10日内给付管永军工程款人民币106780.85元；二、驳回管永军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：如何确定欠付管永军的工程款具体数额。首先，根据前案诉讼及鉴定情况，鉴定人中润达公司系根据各方当事人均认可的方式计算涉案农村房屋工程量造价，各方当事人亦在评估鉴定材料中签字确认，现管永军主张不予认可上述计算价格方式，认为评估造价过低，不包含其利润，明显与其之前的行为相矛盾，其并未合理解释并提供证据予以证明，故对于管永军的上述主张，本院不予采信。其次，根据已查明的情况，涉案农村房屋工程并未全部完工或将要完工，故一审法院以已经完工的工程量进行造价确定工程总价，并无不当。管永军主张的计算方式，本院不予采纳。再次，依据工程量造价鉴定及合同约定情况，无争议的已施工部分工程造价为794738.53万，一审酌定的17个回路的工程造价为11000元，扣减掉水费项、文明施工费项目及管永军已支付的工程款，结合陈金福认可因涉案农村房屋建设给付管永军误工停工费用，最终，陈金福应当支付管永军工程款250312.15元。于文龙主张电费由其支付，依据不足，本院不予采信。最后，根据各方陈述及在案证据，于文龙主张涉案房屋存在质量问题，且于文龙并未与陈金福进行具体结算，现有证据亦无法核实于文龙尚欠陈金福的具体款项，基于合同相对性，管永军要求于文龙承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，管永军的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初3938号民事判决；二、陈金福于本判决生效后十日内给付管永军工程款人民币250312.15元；三、驳回管永军的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6570元，由管永军负担1889元（已交纳）由陈金福负担4681元（于本判决生效之日起10日内交纳）。二审案件受理费4968元，由管永军负担1428元（已交纳）由陈金福负担3540元（于本判决生效之日起10日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 毅审 判 员  谷绍勇审 判 员  姜 君二〇二〇年三月二十九日法官助理  张燕欣书 记 员  李 峥