湖南省湘潭市岳塘区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）湘0304刑初562号 自诉人左伏根，男，1942年7月10日出生，汉族，湘潭市人，家住湘潭市岳塘区宝塔街道。 诉讼代理人张宇江，湖南惟明律师事务所律师。 被告人陈可，男，1979年9月21日出生，汉族，湘潭市人，家住湘潭市岳塘区霞光村。 辩护人谭强，湖南同升律师事务所律师。 自诉人左伏根以被告人陈可犯侵占罪，于2019年12月2日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成由审判员罗吉湘担任审判长，人民陪审员宋文、郭永红参加评议的合议庭，代理书记员裴千榕担任记录，于2020年1月9日公开开庭进行了审理。自诉人左伏根及其诉讼代理人张宇江，被告人陈可及其辩护人谭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 自诉人诉称：自诉人与被告人陈可及吴某某、关某某、饶某某于2013年合伙经营“悠然阁茶酒楼”，期间被告人陈可提议做银行和贷款人之间的过桥生意，自诉人表示同意，由自诉人出资金，吴某某做会计，被告人陈可联系有需要资金的人。不久，就做成了几笔生意。被告人陈可于2013年10月10日将150万元借给段某某，2013年11月4日将280万元借给肖某某，2013年11月13日将60万元借给谭某某，借款到期后，自诉人未收到回款。自诉人和饶某某多次找被告人陈可，要求其去催收借款。后自诉人了解到借款人已将借款归还给被告人陈可，自诉人询问被告人怎么回事。陈可借口要办大事，用于疏通关系。上述490万元及利息系自诉人所有，被告人只是代为保管。被告人陈可将代为保管的他人财物占为己有，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，构成侵占罪，请求法院依法惩处，并责令被告人退还被侵占的490万元及利息。 自诉人为证明其诉求，向法庭提交证据如下： 1.自诉人的身份信息，拟证明自诉人的基本情况； 2.被告人陈可的户籍登记信息表及身份证复印件，拟证明被告人的身份信息情况，且具有完全刑事责任能力； 3.关于陈可、吴某某涉嫌职务侵占商业贿赂的报案以及湘潭市公安局岳塘分局开具的相关文书，拟证实2017年2月18日，自诉人和饶某某一起向公安机关报案，公安机关采取了一定的侦查手段的情况，自诉人的自诉未过追诉时效； 4.自诉人左伏根在公安机关的陈述，拟证实自诉状所述事实； 5.被告人陈可在公安机关的供述，被告人陈可供述其总共从左伏根处拿走490万元，其中冒用肖某某的名义写了个借款协议拿走280万元，其他210万元有的是问吴某某要的，有的是收回的借款。其告诉吴某某，他拿走这些钱到北京做生意，如果左伏根和饶某某问的话，他再解释。后来左伏根和饶某某找他，其回答他拿这笔钱到北京找关系做某某集团四川房地产项目。其到北京找其战友赵某某帮忙疏通关系，赵某某在某某国有资产管理委员会工作； 6.证人饶某某的证言，拟证实被告人陈可未经自诉人左伏根同意拿走490万元，饶某某与自诉人向被告人追要款项的情况； 7.证人吴某某的证言，拟证实左伏根、陈可、饶某某、关某某及吴某某等人合伙做过桥生意，几人并未成立公司，钱是以陈可的名义借出，段某某的150万元、肖某某的280万元、谭某某的60万元已收回，按约定钱应该归还左伏根。一般情况是借款人将钱还给陈可，陈可付到吴某某账户，吴某某再付给左伏根。但后来陈可讲他拿这490万元拿到北京去送礼，想搞大唐集团的项目。后来左伏根和饶某某找陈可要钱，陈可写了张借条，吴某某作为担保人。肖某某借款280万元的资料是吴某某准备好后交给陈可，280万元并未经过吴某某账户，陈可其它收回的借款未上交，280万元本来就在陈可手上； 8.某某国有资产监督管理委员会证明，证实该单位在职和退休人员中无赵某某此人； 9.中国某某集团有限公司证明，拟证实该公司没有四川房地产项目； 10.悠然阁酒楼税务登记表、合伙协议，拟证实自诉人与被告人及饶某某、吴某某、关某某合伙开茶酒楼的情况； 11.肖某某的借款合同、担保合同、肖某某的身份证复印件、湘潭某某电子科技有限责任公司章程，拟证实肖某某系湘潭某某电子科技有限公司股东，被告人陈可借用肖某某身份向左伏根（以陈可名义）借款280万元的事实； 12.证人肖某某的的证言，拟证实其与吴某某、陈可相熟，其想通过两人借款过桥，并将有关资料提供给吴某某，但最终未通过两人借到钱，也未签订借款协议； 13.段某某的借款协议、保证合同、户籍资料、身份证复印件等，拟证实段某某借款的事实； 14.公安民警到段某某、谭某某家寻找两人的照片，拟证实暂时无法找到段某某、谭某某的事实； 15.左伏根、陈可、吴某某等人的银行流水，拟证实三人之间资金往来情况； 16.证人戴某的证言，证人系湘潭某某电力公司粉煤灰公司员工，拟证实其认识被告人陈可，接到过陈可的业务咨询电话，经查财务账，没有陈可在该公司拉粉煤灰业务的记录； 17.2014年3月1日陈可向左伏根出具的借条，吴某某作为担保人，拟证明被告人陈可拿走自诉人490万元，自诉人向其追要的事实。 被告人陈可及其辩护人谭强辩称，被告人陈可不构成侵占罪，被告人陈可主观上没有侵占的故意，其目的是想在外面承揽业务赚钱，事后自诉人左伏根追认了被告人的行为，其接受了被告人陈可的借条，其在公安机关的笔录称其相信他们，寄希望他们真的在搞工程，能够还钱。事实上被告人陈可也承揽了某某公司的粉煤灰业务；本案被告人不存在代为保管他人财物，自诉人的陈述，过桥资金是经过吴某某的手借贷出去，资金到了被告人手上是合伙人管理上的缺陷所致，合伙人之间没有协议约定被告人代为保管自诉人的资金；被告人没有拒不退还，其向自诉人出具借条，说明其有退还自诉人资金的明确意思表示，其想赚钱后归还自诉人的资金；现有证据不足以证明被告人陈可构罪，自诉人的陈述寄希望被告人搞工程还款和6年后才提起自诉的行为，表明自诉人认为被告人行为不构成犯罪。现有的询问笔录、银行流水、借条等证据不能充分排除合理怀疑，部分资金由负责财务的吴某某支付给陈可，应视为经合伙人同意被告人陈可借用的资金，不能认定为侵占；本案属于民事法律调整范围，不属于刑事自诉案件受案范围。 被告人陈可及其辩护人谭强为证实上述辩护意见，向本院提供证据如下： 18.被告人陈可精神残疾证、五医院的住院病历，拟证明陈可系四级精神残疾； 19.湘潭市岳塘高新某某有限公司证明以及该公司的法定代表人身份证明，拟证实被告人陈可以该公司名义承接中国某某集团有限公司湘潭发电有限公司粉煤灰业务。 以上证据经庭审质证认证，本院认证如下： 自诉人提供的证据1-17，被告人对真实性无异议，且系公安机关调查取证，本院对真实性予以认定；被告人提供的证据18、19，自诉人对真实性未提出异议，但认为不能证明被告人主张的证明目的，本院审查认为，被告人的病历记载其所患疾病为中度抑郁症，无鉴定认可其系限制刑事责任能力人，证据18不能达到证明目的，证据19没有合同或业务结算凭据印证不能证实内容的真实性。 经审理查明，自诉人与被告人陈可及吴某某、关某某、饶某某于2013年合伙经营“悠然阁茶酒楼”，期间被告人陈可提议做银行和贷款人之间的过桥生意，自诉人表示同意，由自诉人出资金，吴某某做会计，被告人陈可联系有需要资金的人和催收借款。不久，陆续做成了几笔生意。借款人的资金部分归还到吴某某账户，部分归还的陈可账户，按照约定，回款最终要回到自诉人左伏根账户，但在实际操作中，有新借款时，部分资金并未回到左伏根账户，又从吴某某和陈可账户借出。之后，被告人陈可联系了三笔过桥业务，段某某于2013年10月10日借款150万元，肖某某于2013年11月4日借款280万元，谭某某于2013年11月13日借款60万元。借款期限到后，自诉人未收到回款。自诉人和饶某某多次找被告人陈可，要求其去催收借款。后自诉人了解到借款人已将借款归还给被告人陈可，自诉人询问被告人怎么回事。陈可借口其在北京有关系，其战友赵某某在某某国有资产监督管理委员会工作，能够帮其承揽某某集团在四川的房地产项目，上述三笔借款被他用于疏通关系。陈可在左伏根多次催要的情况下，于2014年3月1日向左伏根出具借条，内容是向左伏根借款490万元，年息20%，期限为三年。借条期限到期后，自诉人于2017年2月18日以被告人陈可涉嫌犯职务侵占罪和商业贿赂罪向湘潭市公安局岳塘分局报案，该局随后对本案进行侦查取证，查明肖某某签订的借款合同上的签名并非肖某某本人，肖某某并未借款。公安机关讯问被告人陈可时，其承认肖某某的签名系其冒签，并未实际将钱借给肖某某。公安民警未找到段某某和谭某某，未能核实两笔借款的真实情况。公安机关未查明陈可所拿490万元的去向，陈可陈述的战友赵某某查无此人，所称的某某集团四川房地产工程并不存在。公安机关侦查后认为，没有证据证明被告人陈可实施了商业贿赂犯罪，自诉人与被告人合伙并未成立公司，陈可占有左伏根的490万元没有职务便利，建议左伏根以侵占罪提起刑事自诉，故自诉人向本院提起刑事自诉。 本院认为，被告人陈可与自诉人左伏根等人合作做过桥生意，资金由左伏根提供，被告人负责联系业务和催收借款，事实上与自诉人形成了委托关系，经手自诉人的资金过程中对资金具有保管义务，被告人陈可虚构肖某某借款事实，未经自诉人同意将本应借给肖某某的280万元挪作他用，且拒不归还，数额较大，其行为构成侵占罪。被告人陈可拿走的其它210万元，因证人吴某某记忆模糊，银行流水也无法证实该部分资金是如何到被告人陈可手上。陈可的辩护人谭强辩称，资金收回到管理财务的吴某某手上后，再支付给陈可使用，应视为合伙人同意陈可对资金的借用。该辩护理由成立，本院予以支持，现有证据无法排除被告人陈可挪用的其他210万元是经过合伙人同意的可能，该210万元认定为侵占犯罪证据不足，自诉人左伏根可另行提起民事诉讼。辩护人谭强辩称，自诉人事后接受陈可的借条，是对陈可借款行为的追认，本案属民事法律关系调整的范围。该辩护意见与查明的事实不一致，被告人陈可将自诉人的资金挪作他用事前并未经自诉人同意，事后自诉人左伏根接受被告人陈可的借条，只能证明陈可拿走自诉人490万元以及自诉人左伏根向被告人陈可索要490万元的事实。同时也表明自诉人基于双方原有的合伙关系，只要被告人陈可归还资金而不再追究其刑事责任的善意表示，不能因一方当事人的善意而成为另一方当事人逃脱犯罪惩罚的借口。被告人陈可及其辩护人谭强辩称，被告人陈可主观上没有侵占的故意，其想赚了钱再归还借款。该辩护意见与查明的事实不一致，被告人陈可未如实交代490万元的去向，虚构战友赵某某和某某集团四川房地产项目，其明显具有非法占有自诉人资金的故意，且至今未归还分文。其辩解的粉煤灰业务无法证实真实存在，即使存在，价值与490万元也相差甚远。故被告人陈可及其辩护人谭强的上述辩护意见，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下： 一、被告人陈可犯侵占罪，判处有期徒刑二年； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 二、责令被告人陈可退赔自诉人左伏根280万元。此款在本判决生效后十日内一次性支付； 三、驳回自诉人左伏根的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  罗吉湘 人民陪审员  宋 文 人民陪审员  郭永红 二〇二〇年三月十日 代理书记员  裴千榕 附《中华人民共和国刑法》： 第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。