湖南省衡阳县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）湘0421刑初38号公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。附带民事公益诉讼起诉人湖南省衡阳县人民检察院。被告人蒋慧，女，1986年4月15日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，农民，住衡阳县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2018年6月23日被衡阳县公安局刑事拘留，同年7月27日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。辩护人刘秋林，湖南蒸阳律师事务所律师。被告人罗志平，女，1987年11月21日出生于湖南省浏阳市，汉族，中专文化，农民，住浏阳市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2018年7月18日被衡阳县公安局取保候审，2019年3月5日被衡阳县人民法院决定取保候审，2020年3月5日被衡阳县人民法院决定监视居住。辩护人罗正全，湖南纬地律师事务所律师。湖南省衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉[2018]384号起诉书指控被告人蒋慧、罗志平犯生产、销售假药罪，于2019年3月5日向本院提起公诉，衡阳县人民检察院于同年3月15日以蒸检民公[2019]43042100001号刑事附带民事公益诉讼起诉书，对二被告人提起刑事附带民事公益诉讼。在本案审理期间，被告人蒋慧、罗志平分别申请对销售金额重新鉴定，本院委托湖南天翼有限责任会计师事务所进行鉴定。2020年1月16日，衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑变诉[2020]1号变更起诉决定书向本院变更起诉，指控二被告人犯非法经营罪，并于2020年2月24日向本院变更附带民事公益诉讼。因新冠肺炎疫情防控不能抗拒的原因，本院于2020年3月3日裁定中止审理，同年4月7日恢复审理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年4月10日公开开庭进行了合并审理。湖南省衡阳县人民检察院指派检察员李惠出庭支持公诉,指派检察员阳发云、罗友顺、罗美玲出庭担任公益诉讼起诉人。被告人蒋慧及其辩护人刘秋林、罗志平及其辩护人罗正全到庭参加诉讼。经衡阳市中级人民法院批准，延长本案审理期限三个月。现已审理终结。湖南省衡阳县人民检察院指控，被告人蒋慧、罗志平均未曾接受医药学方面的教育，未曾从事相关工作。被告人蒋慧在其幼子生病使用网购药贴后发现婴幼儿药贴有市场。2015年7月，被告人蒋慧在淘宝网上开设“洋洋妈护儿馆”（账户名为慧慧爱宝宝b1），为淘宝店铺“小医妈妈醉花夕”代理销售婴幼儿使用的药贴，赚取差价。同年年底，被告人蒋慧认为代售药贴利润低，向“小医妈妈醉花夕”店主学习制作药贴的方法，将网店经营模式由代理销售药贴转变为网购无正规包装的药粉、凡士林、医用胶布、药贴包装袋、药品标签、使用说明书（使用说明书、标签上内容均为蒋慧自己编写，然后联系淘宝网店根据其编写的内容和要求的尺寸制作即可）、包装纸盒等原材料自己在家中加工制作药贴然后销售的模式。被告人罗志平因其幼女生病网购药贴使用,认识被告人蒋慧。2015年10月开始,被告人罗志平开设淘宝店“荳妈中医育儿养生馆”(账户名“柔柔爱儿乐”),从蒋慧的网店购买药贴出售,赚取差价。2016年年初,被告人罗志平向蒋慧学习制作药贴的方法,将网店经营模式由代理销售药贴转变为从蒋慧处购买无正规包装的药粉、网购凡士林、医用胶布、药贴包装袋、药品标签、使用说明书(使用说明书、标签上内容均为罗志平自己编写,然后联系淘宝网店根据其编写的内容和要求的尺寸制作即可)、包装纸盒等原材料自己在家中加工制作成药贴,然后销售的模式。2018年6月22日,衡阳县公安局刑侦大队在蒋慧家中搜查并当场扣押了尚未出售的半成品药贴、成品药贴、加工药贴的药粉、胶布、假药标签、包装袋、使用说明书、纸盒、物流货单、华为手机、电脑主机等物品。同年7月16日,衡阳县公安局刑侦大队在罗志平家中搜查并当场扣押了华为手机、台式电脑主机、尚未出售的药贴、加工药贴的药粉、包装袋、食品专用袋等物品。2018年6月23日、2018年7月17日衡阳县公安局分别远程提取了被告人蒋慧、罗志平涉案淘宝店铺的电子交易记录。2018年11月16日,衡阳市兴源司法鉴定所认定被告人蒋慧的淘宝店铺“洋洋妈护儿馆”2015年7月至2018年5月销售药贴的金额为1185532.23元;被告人罗志平的淘宝店铺“荳妈中医育儿养生馆”2015年10月至2018年7月销售药贴的金额为542744.80元。案发后,衡阳县公安局冻结“洋洋妈护儿馆”收款支付宝账号绑定的农行账户（62×××76）中的584342.95元，扣押被告人蒋慧人民币5400元、被告人罗志平人民币20000元。为证明上述事实，衡阳县人民检察院向本院提供了被告人蒋慧与罗志平的到案经过、户籍资料、衡阳县公安局扣押物品决定书及清单等书证，鉴定意见，现场搜查笔录，辨认笔录，远程取证笔录，电子数据，证人廖某、雷某等人的证言，被告人蒋慧、罗志平的供述与辩解等证据。衡阳县人民检察院认为，被告人蒋慧、罗志平未经许可、批准，擅自实施生产、销售等经营“药品”的行为，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蒋慧还为被告人罗志平非法经营提供药粉，系被告人罗志平非法经营行为的共犯且系从犯，对二被告人还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款和第二十七条之规定处罚。案发后，被告人蒋慧、罗志平如实供述犯罪事实,系坦白,依法可以从轻处罚。衡阳县人民检察院提起附带民事公益诉讼称，被告人蒋慧、罗志平在未取得药品生产许可证的情况下，网购无正规包装的药粉等原材料自行制作供婴幼儿使用的各种药贴，并在交易量大的网络平台上向全国各地的消费者销售，致使大量未取得药品批准文号，不符合药品标准的药品流入市场，侵犯了不特定多数消费者的合法权益，损害了社会公共利益，且蒋慧、罗志平已销售的药品仍然有部分可能流通在市场，可能会误导消费者，延误治疗最佳时机，患者使用这些药品仍存在危害身体健康的安全隐患，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（三）项、（七）项、第四十五条及《中华人民共和国药品管理法》第一百二十四条第一款第（一）、（三）、（四）项之规定，请求依法判令被告人蒋慧、罗志平各自追回已销售的假药并销毁，消除危险；在国家级新闻媒体向社会公众赔礼道歉；终身禁止从事药品生产经营活动。被告人蒋慧辩称，对起诉指控的罪名没有意见，但她销售的药贴属于医疗器械，不是药品，且办理了医疗器械经营许可证，销售金额应以查获的快递单的订单金额为准。对附带民事公益诉讼部分，表示愿意向社会公众道歉。被告人蒋慧的辩护人提出的辩护意见是：1、对起诉指控被告人蒋慧犯非法经营的罪名不持异议，但如果认定药品的话，必须对其成分和含量进行鉴定，目前没有证据证明蒋慧经营的是药品，应认定其生产、销售的宝宝贴为医疗器械，是普通商品，按照非法经营医疗器械来量刑；2、衡阳市食品药品监督管理局出具的认定意见函不具有证明效力，且衡阳市市场监督管理局出具的复函不是鉴定意见，不符合证据的“三性”，《关于成立食品药品检验认定专家库的通知》不能证明鉴定人员具有鉴定资质。销售金额应以衡阳县人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见为依据，因蒋慧的淘宝店有刷单行为，存在虚假交易，销售金额应认定为有订单号有快递单号的146000余元；3、被告人蒋慧与罗志平不是共同犯罪，二被告人是买卖关系，没有共同犯罪故意，没有形成利益共同体，罗志平制作、销售宝宝贴的行为与蒋慧的行为之间不存在共同的目的，且罗志平在蒋慧处购买的药粉金额已经计入蒋慧销售宝宝贴的金额，若认定二被告人为共同犯罪，存在重复计算销售金额的问题；4、被告人蒋慧因为不懂法才触犯法律，但后来办理了医疗器械经营许可证，归案后如实供述自己制作、销售宝宝贴的事实，当庭自愿认罪，主观恶性小，家庭经济困难，且网络管理不力、没有及时告知、制止被告人的行为也是造成今天局面的原因之一。综上情节，请求对被告人蒋慧从轻、减轻处罚；5、对附带民事公益诉讼部分，被告人蒋慧销售的医疗器械金额没有110多万元，交易次数没有7600余次；销售的宝宝贴没有对顾客造成伤害，但蒋慧愿意追回，并向社会公众赔礼道歉。被告人蒋慧未向本院提供证据，其辩护人提供了被告人蒋慧办理的“医疗器械经营许可证”及在“三一药品仓行”购买的“晕车贴”、“通气鼻贴”、“医用退热贴”、“颈椎痛贴”，拟证明被告人蒋慧于2018年5月17日办理了医疗器械经营许可证，“晕车贴”、“通气鼻贴”等外用贴均属于医疗器械，蒋慧生产、销售的药贴也属于医疗器械。被告人罗志平辩称，对起诉指控她生产、销售药贴的行为认罪，但药贴不是药品，对指控的销售金额有异议；对附带民事公益诉讼部分，因销售的药贴没有对顾客造成伤害，愿意赔礼道歉，同意终身禁止她从事生产、销售药品活动，但已销售的药贴是否需要追回，请法院依法判决。被告人罗志平的辩护人提出的辩护意见是：1、指控被告人罗志平犯非法经营罪的证据不充分。理由为：非法经营药品应当是有具体名称的药品，而不是笼统概念的“药品”，不能是带有引号的药品，没有证据证实罗志平自行制作、销售的多种贴是药品、是何种药品；涉案物品是否为药品应由药品检验机构依法作出鉴定，衡阳市食品药品监督管理局出具的认定意见函不具有证明效力，衡阳市市场监督管理局的《复函》不属于证据，仅是对法院委托事项的回复，不符合证据的“三性”，《关于成立食品药品检验认定专家库的通知》属于对内下发的一份文件，没有证据效力，入选专家库的人员是否属于“专家”无法核实和考察，如专家发表证言，必须出庭接受法庭的质询，未出庭接受质询的专家意见，依法不予采信；2、没有证据证实被告人蒋慧、罗志平是共同犯罪。二被告人均是各自做贴销售及对药粉的买卖关系，没有共同商议作贴和共同经营的行为，不是合伙和共同经营的关系，不存在共同犯罪的事实；3、二被告人所制作、销售的贴物不是药品，不是假药，而是保健用品。一般的药品，都清楚明确地标明药品名称、标准字号、适应症、功能主治、用法用量等内容，二被告人用中药粉制作用于体外粘贴的贴片，虽然二被告人根据习惯称之为“药贴”，但实际应为保健贴，陕西、贵州、河南等地都有这类相同的贴销售，属于儿童功能贴，且陕西省、贵州省、吉林省都已出台了《保健用品管理条例》；4、非法经营罪不是单纯以金额来定罪量刑，要根据被告人的主观心态、是否造成经营秩序严重扰乱等予以综合认定；5、对附带民事公益诉讼部分，诉状中指控的部分事实不符合客观情况，罗志平销售的贴物没有对社会公众造成影响，要求被告人追回已销售的贴片不具有追回的可能性。被告人罗志平未向本院提供证据，其辩护人提供了陕西省保健用品分类目录，河南华药药业有限公司生产的“小儿祛痰贴”、“小儿咽痛贴”、“小儿咳喘贴”、“感冒退热贴”，“小儿腹泻贴”、“健胃消食贴”及罗志平销售的“消积贴”、“厌食贴”等外用贴的外包装使用说明，拟证明罗志平所销售的是保健用品。经审理查明，被告人蒋慧、罗志平未曾接受医药学方面的教育，亦未经过批准及取得药品生产、经营许可证。2015年4月左右，被告人蒋慧发现婴幼儿药贴有市场，同年7、8月左右，蒋慧把经营的淘宝店铺改名为“洋洋妈护儿馆”，账号是“慧慧爱宝宝bl”，为淘宝店铺“小医妈妈醉花夕”代理销售“感冒贴”、“止泻贴”、“安睡贴”、“止咳贴”、“退热贴”等多种婴幼儿药贴，通过网店接到客户订单后支付钱并将收货地址发给“小医妈妈醉花夕”店主，让其发货，蒋慧从中赚取1-2元/贴的费用。同年12月，蒋慧认为代售药贴利润低，开始先后在“小医妈妈醉花夕”店、“互益堂”店网购药粉，再分别在其他店铺购买凡士林、医药胶布、药贴包装袋、标签等材料后在家中加工制作成治疗小儿疾病的“支气管炎贴”、“退热贴”、“感冒贴”等药贴，通过淘宝店铺“洋洋妈护儿馆”销售，至案发时止，被告人蒋慧销售药贴交易金额1156336.11元，违法所得693801.6元。2015年8月左右，被告人罗志平因女儿生病在淘宝店铺“洋洋妈护儿馆”网购药贴，与蒋慧相识。2015年9月，罗志平在淘宝网上注册“荳妈中医育儿养生馆”店铺，从“洋洋妈护儿馆”购买药贴后在“荳妈中医育儿养生馆”销售，从中赚取差价。2016年年初，蒋慧建议罗志平购买药粉自行加工成药贴销售，并教授罗志平制作药贴的原材料购买途径及制作方法，罗志平开始从蒋慧处购买药粉，在其他店铺购买凡士林、医用胶布、包装袋、快递袋等原材料后自己加工制作成治疗小儿疾病的“健脾贴”、“退热贴”、“感冒贴”等药贴，通过“荳妈中医育儿养生馆”进行销售。至案发时止，被告人罗志平销售药贴交易金额547262.18元，违法所得272115元。经衡阳市食品药品监督管理局鉴定，被告人蒋慧生产、销售的“支气管炎贴”，罗志平生产、销售的“健脾贴”、“退热贴”、“感冒贴”、“纯中药止咳贴”、“便秘贴”、“支气管炎贴”、“安睡贴”、“祛火贴”、“消积贴”为药品。本院于2020年4月20日委托衡阳市市场监督管理局对被告人蒋慧、罗志平生产、销售的药贴进行重新鉴定，该局于2020年5月7日出具复函，意见参考衡阳市食品药品监督管理局作出的鉴定意见。2018年6月23日，衡阳县公安局在被告人蒋慧住所扣押不锈钢勺、不锈钢碗、瓷碗、半成品药贴、成品药贴、加工药贴的药粉、胶布、标签、包装袋、使用说明书、纸盒、物流单、华为手机、电脑主机等物品，人民币5400元、银行卡3张，并远程提取了蒋慧淘宝店铺“洋洋妈护儿馆”的电子交易记录。2018年7月17日，衡阳县公安局在被告人罗志平住所扣押尚未出售的药贴、药粉、包装袋、食品专用袋、台式电脑、华为手机等物品，并远程提取了罗志平淘宝店铺“荳妈中医育儿养生馆”电子交易记录。案发后，衡阳县公安局冻结被告人蒋慧农业银行卡尾号为3976中的584342.95元，暂扣被告人蒋慧人民币5400元，追缴被告人罗志平人民币20000元。另查明，被告人蒋慧、罗志平在侦查机关如实供述自己制作、销售药贴的事实，庭审中蒋慧对指控其犯非法经营罪的罪名当庭自愿认罪。上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示且经庭审质证的下列证据予以证明：1、衡阳市公安局环境与食品药品犯罪侦查支队案件线索交办函证明：衡阳市公安局环境与食品药品犯罪侦查支队将淘宝网商铺“洋洋妈护儿馆”涉嫌违法犯罪相关线索交办衡阳县公安局刑侦大队。2、到案经过证明：被告人蒋慧于2018年6月22日被依法传唤到案，被告人罗志平于2018年7月16日被抓获归案。3、出生证明、户籍资料证明：被告人蒋慧、罗志平作案时已达完全刑事责任年龄。4、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：①2018年6月22日，侦查员在蒋慧住所搜查出：通讯工具华为手机、用于生产销售宝宝贴的联想牌电脑主机、制药器具电子秤(SF-400)各一台，农行卡、邮政卡、信用社银行卡各一张，现金5400元，“降火帖”5包，“安眠贴”12包，“便秘贴”3包，“止咳贴”16包，“扁桃体贴”、“健脾贴”各8包，“退热贴”2包，“止泻贴”17包，“支气管贴”9包，“感冒贴”6包，未包装的胶布贴13块，未包装的“便秘贴”14块，未使用商标纸、末使用的胶布贴、中药粉末(一塑料箱内若干袋)各1箱，未包装的包装盒37个，快递单917张，说明书1叠，未使用的包装袋、中药粉末退热贴、中药粉末感冒贴、中药粉末止泻贴、中药粉末健脾贴、未标记的中药粉末各1袋，塑料盒包装中药粉末9盒,陶瓷制药碗、不锈钢制药碗各一只、制药铁勺一根等物品，并于2019年6月23日将上述物品提取、扣押。②2018年7月16日，侦查员从罗志平家里搜出罗志平指证为用于作案的:华为手机、台式电脑主机各一台，“健脾贴”、“退热贴”各7包，“安睡贴”1包(内含5小包)，“止咳贴”12包，“感冒贴”3包，“支气管炎贴”14包，“便秘贴”22包，“祛火贴”11包，“厌食贴”13包，“消积贴”、“感冒贴”药粉、“止泻贴”药粉、“止咳贴”药粉、“厌食贴”药粉、“安睡贴”药粉、“消积贴”药粉、“祛火贴”药粉各1包，“便秘贴”药粉2包，食品专用袋26包，“腹泻贴”8扎，“厌食贴”1扎，包装袋若干个，并于2019年7月17日将上述物品提取、扣押。5、取样笔录、取样药品照片证明：①2018年6月23日，侦查员依法对在蒋慧住所内提取、扣押的疑似药品进行取样,分别从已扣押的编号为1至21号的疑似药品的塑料包装袋内进行少量取样，并对取样品按顺序依次编号1-21号，接着对贴有标签和有包装袋的小袋药贴分别进行提取,并进行编号。取样后，将上述取样药品用塑料包装袋分别包装好，分别编号为1至32号,并依法送相关部门进行鉴定。②2018年7月17日，侦查员依法对罗志平住所内提取、扣押的疑似药品的粉末和药贴进行取样，先分别在标有退热贴、便秘贴、祛火贴、积食贴、安睡贴、止咳贴、感冒贴的7个大塑料包装袋内提取少量疑似药品粉末，并按顺序依次编号为A1-A7，接着对贴有标签和有银色包装袋包装的每种小袋药贴分别进行取样，并进行编号，依法将取样的疑似药品送相关部门进行鉴定。6、称重说明、称重照片证明：2018年6月23日，侦查员在衡阳县公安局刑侦大队办公室内对蒋慧住所内提取、扣押的编号为1至21号的疑似药品依法进行称重。称重后，侦查员对编号为1至21号的疑似药品取样送检。7、远程取证笔录证明：①2018年6月23日，侦查员对蒋慧所持有的支付宝（淘宝店）（账号：慧慧爱宝宝b1）中交易及财务数据进行远程取证，并对交易数据下载固定。②2018年7月17日，侦查员对罗志平持有的淘宝账户“柔柔爱儿乐”数据进行远程取证，对该账户自开户以来的所有交易数据进行下载。8、鉴定意见①衡阳市食品药品监督管理局衡食药监函[2017]27号、[2018]44号证明，蒋慧生产、销售的“支气管炎贴”认定为药品。②衡阳市食品药品监督管理局衡食药监函[2018]71号函、衡阳市涉嫌食品药品类犯罪案件物品（鉴定）专家认定记录证明，罗志平生产、销售的“健脾贴”、“退热贴”、“感冒贴”、“纯中药止咳贴”、“便秘贴”、“支气管炎贴”、“安睡贴”、“祛火贴”、“消积贴”认定为药品。③衡阳市市场监督管理局《关于成立食品药品检验认定专家库的通知》及《关于委托鉴定的复函》证明：衡阳市食品药品监督管理局根据规定成立食品药品检验认定专家库，对衡阳县人民法院委托的鉴定，意见参考原衡阳市食品药品管理局作出的认定。④湖南迪安司法鉴定中心出具的司法鉴见意见书证明，对扣押的蒋慧、罗志平的手机、电脑主机硬盘中的包括蒋慧、罗志平与药贴买家聊天记录在内的电子数据进行提取、固定和分析情况。⑤湖南天翼有限责任会计师事务所分别于2019年8月29日、10月10日出具湘翼综字[2019]第002－2号、第002－1号司法鉴见意见书，认定2015年7月1日至2018年5月31日，蒋慧淘宝店账户“慧慧爱宝宝bl”涉及交易金额情况根据订单备注分类为：充值金额262398.42元、药贴交易金额1156336.11元、芊嘉药贴3374元、货款1905元、与药贴交易无关金额93781.38元、淘宝订单贷款放款12000元、转账221510.2元、药粉金额1942元、红包提现382.88元、提现到余额108637元、邮费8591.14元、药贴支出22726.44元、与药贴无关其他支出1831760.51元、有订单号没有快递单号有交易金额752466元、有订单号有快递单号有交易金额146295元、交易次数22165次；2015年10月至2018年7月，罗志平淘宝店铺“荳妈中医育儿养生馆”的淘宝账户涉及交易金额详细情况为：交易成功邮费（商家已收此款）9078.14元、交易关闭邮费（商家未收此款）8084元、交易成功后退款436.39元、交易关闭后退款2595.75元、交易关闭无退款未打款商家68053.82元、已付款未发货未打款商家2120.49元、已发货未确认收货未打款商家2057.86元、买家应付货款537908.42元、（商家实收金额）有订单号有快递单号547262.18元。9、电子数据证明：蒋慧、罗志平淘宝店数据情况；蒋慧、罗志平、刘某、王某的支付宝账户信息、交易明细等情况。10、雷某与“慧慧爱宝宝ｂ1”网店客服的聊天记录、该店销售药贴、订单等的截图证明：“慧慧爱宝宝ｂ1”网店销售“健脾帖”、“退热贴”、“扁桃体帖”、“安睡贴”、“腹泻贴”、“便秘帖”、“厌食贴”、“降火帖”、“小儿止咳贴”等药贴。11、微信聊天记录证明：被告人蒋慧向他人出售“退热贴”、“咳嗽帖”等药贴用于治疗小儿咳嗽等小儿疾病。12、“洋洋妈护儿馆”网店交易订单信息证明：该店自2016年5月14日起至2018年5月14日止的交易订单信息情况。13、衡阳县公安局从蒋慧家搜查并扣押的快递单证明：被告人蒋慧向他人出售药贴，通过快递方式向他人寄货等情况。14、辨认笔录证明：蒋慧辨认出从其处购买药粉制作药贴出售的罗志平；罗志平辨认出向其贩卖药粉的蒋慧。15、支付宝账务汇总查询：账号为20×××56的支付宝账号自2015年1月1日至2018年6月1日期间的收入、支出笔数及收入、支出金额等情况。16、协助冻结财产通知书证明：衡阳县公安局冻结被告人蒋慧农业银行尾号为3976账户中的584342.95元。17、湖南省非税收入一般缴款书证明：衡阳县公安局暂扣了被告人蒋慧5400元、追缴了被告人罗志平20000元。18、证人廖某证言证明：她是蒋慧之母，蒋慧从2016年9月左右开始在网上卖小孩止咳、退热等药贴，蒋慧是从外面进来药贴和药粉后自己在家制成成品，网上接单，通过快递发货。19、证人雷某的证言证明：2017年6月8日，她在淘宝网看到一家名叫“洋洋妈护儿馆”的淘宝商铺卖“感冒贴”、“退热贴”等小孩外贴产品，价格为38元／盒至46元／盒，店铺掌柜名是“慧慧爱宝宝ｂ1”。她以44元／包，每包6片的价格在该店铺买了2包“气气管炎贴”，寄件人是“蒋慧”，这个产品既没有国家正式批文，也没有任何生产厂家信息，产品宣传是纯中药成分。20、证人何某的证言证明：2018年4月6日，她花133元在淘宝店“洋洋妈护儿馆”购买了“健脾贴”一袋、“咳嗽贴”二袋，外包装是一个小塑料袋，外面贴了一张纸，里面装着药贴。21、证人王某的证言证明：国家对药品生产实行许可生产制度，药品生产企业需要取得药品生产许可证、药品批准文号、药品ＧＭＰ证书才能生产药品，且生产的药品须经检验合格才可上市销售。蒋慧、罗志平没有制药资格，利用非法药粉，制作工艺原始落后，制药场所、设施、技术、卫生环境均不符合要求，制作的药贴没有经过审批、检验及临床试验，不仅不能治病，反而可能掩盖病情，贻误病情。22、被告人蒋慧的供述与辩解：2015年4月左右，她儿子生病时网购药贴后发现婴幼儿药贴有市场。2015年7、8月左右，她把网店改名为“洋洋妈护儿馆”，账号是“慧慧爱宝宝ｂｌ”，为淘宝店铺“小医妈妈醉花夕”代理销售“感冒贴”、“止泻贴”、“安睡贴”、“止咳贴”、“退热贴”、“健脾帖”、“积食贴”、“扁桃体帖”、“便秘帖”、“支气管贴”、“降火帖”等十余种药贴，通过网店接到客户订单后支付钱并发收货地址给“小医妈妈醉花夕”店主，让其发货，从中赚取1-2元／贴的费用。同年12月，她觉得代销售药贴利润低，想自己制作药贴、销售，遂从“小医妈妈醉花夕”店主处购买药粉，再从其他店铺购买包装袋、标签、使用说明书、医用胶布、纸盒、凡士林等材料后自己加工制作药贴并销售，通过账户402×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝进行收款。2016年3月至5月期间的一天，她收到的药粉包装里有一张每种药粉的配方，自那以后，她在“互益堂”淘宝店购买药粉，该店按照配方把药材打成粉然后配成她要的药粉。她在网上出售的药贴是作为药品出售，没有注册商标、正规批文和经营许可，成本大约占40%，侦查员在她家查获的快递单，都是她邮寄药贴给客户的快递单。2015年年底,罗志平开始从她的淘宝店代理药贴卖，2016年年初,因她一个人在家制作药贴忙不过来,便建议罗志平自己制作药贴卖，并教罗志平制作药贴,后罗志平就在她的网店购买药粉后再制成药贴卖，罗志平在她处买了约70000元药粉。23、被告人罗志平的供述与辩解：2015年8月左右，她因女儿生病网购药贴而认识“洋洋妈护儿馆”店铺的老板蒋慧。经与蒋慧协商,2015年9月,她在淘宝网上注册“荳妈中医育儿养生馆”店铺，账号是“柔柔爱儿乐”,开始在网上帮蒋慧代理卖药贴,每种药贴赚1至2元不等,付款方式是通过她187×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户转账给蒋慧的402×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户。2016年年初，蒋慧说忙不过来，要她购买药粉自己做药贴，并告诉她购买原材料的途径及制作过程，她便开始从蒋慧处购买药粉，制作药贴在淘宝店进行销售。她出售的药贴注册商标叫“金荳荳”,没有正规批文和经营许可，都是贴在婴幼儿的皮肤上，根据不同的症状贴不同的药贴，购买药粉时她通过丈夫王某的173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝向蒋慧的支付宝转账，客户在她处购买药贴都是转账到她173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ这个支付宝，有些老客户也直接在微信上下单。她从蒋慧处购买药粉自己制作药贴卖，利润为50%-60%，卖药贴的盈利估计有30多万元。对公诉机关当庭提供的证据，经质证，被告人蒋慧对其在公安机关供述的获利金额提出异议，辩护人对蒋慧供述的销售金额有异议，认为应以重新鉴定结论中的有快递单号又有订单金额的为准；对雷某、何某、廖某的证言有异议，认为蒋慧销售的药贴的用途不具有药品的用途；对衡阳市食品药品监督管理局出具的44号、77号两份认定函的合法性、客观性和关联性均有异议，认为衡阳市食品药品监督管理局不是适格的鉴定主体，鉴定程序不合法，编号Ａ1-Ａ16疑似药粉、贴与本案没有关联，没有证据显示公安机关对这些疑似物品进行了提取；对衡阳县人民法院委托湖南天翼会计师事务所出具的鉴定意见没有异议，但应以该鉴定意见中有快递单号又有订单金额的为准；对转账交易记录和淘宝交易订单信息的关联性有异议，不能将蒋慧的全部交易记录计算为蒋慧销售宝宝贴的金额，应以快递单、交易订单、支付宝转账记录三者相结合的记录来认定销售金额。被告人罗志平对其在公安机关供述的获利金额提出异议；辩护人对雷某的证言有异议，认为雷某是为了立功而进行报案检举，动机有问题，且雷某只是在网购贴片，不是购买药品；对衡阳市食品药品监督管理局出具的认定函的“三性”均有异议，认定函没有对贴片的成分做出认定，且没有证据证明鉴定的“支气管炎贴”是蒋慧生产、销售的，对公诉机关提供的罗志平销售金额的鉴定意见的客观性有异议。对转账交易记录和淘宝交易订单信息的质证意见同被告人蒋慧的辩护人提出的意见。对被告人蒋慧的辩护人提供的证据，经质证，公诉人认为蒋慧办理的“医疗机械经营许可证”是通过网上代办的，是假证；“晕车贴”等外用贴与本案不具有关联性。对被告人罗志平的辩护人提供的证据，经质证，公诉人认为辩护人提供的药贴和罗志平生产、销售的贴片存在很大区别，提供的证据不能达到辩护人的证明目的。对衡阳市市场监督管理局的出具了《关于成立食品药品检验认定专家库的通知》及《关于委托鉴定的复函》，被告人蒋慧、罗志平的辩护人均认为不符合证据的“三性”。对公诉机关的指控、被告人蒋慧、罗志平及其辩护人的辩解、辩护意见以及证据异议，本院综合评判如下：一、本院对被告人罗志平非法经营案是否有管辖权的问题。本案审理期间，被告人罗志平的辩护人向本院提出了管辖异议，认为罗志平非法经营的犯罪地为浏阳市而非衡阳县，且根据在案证据，无法证实罗志平系蒋慧非法经营行为的共犯，本案应由浏阳市人民法院管辖。经查，被告人蒋慧的犯罪行为发生地为衡阳县，被告人罗志平制作药贴的方法及购买的药粉均来源于蒋慧，公诉机关亦指控被告人蒋慧、罗志平系共同犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条第四款“多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联、并案处理有利于查明案件事实的”的规定，为查明本案事实，本院对被告人罗志平非法经营案有管辖权。二、衡阳市食品药品监督管理局是否具有鉴定资质及衡食药监函[2018]44号、71号函、衡阳市市场监督管理局《关于成立食品药品检验认定专家库的通知》及《关于委托鉴定的复函》是否具有法律效力的问题。被告人蒋慧、罗志平的辩护人均提出衡阳市食品药品监督管理局不具有鉴定资质，鉴定程序不合法，衡阳市市场监督管理局《关于成立食品药品检验认定专家库的通知》及《关于委托鉴定的复函》不符合证据的“三性”。经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条规定“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”，同时《中华人民共和国药品管理法》第八条第二款和第十条分别规定，“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。……。”“药品监督管理部门设置或者指定的药品专业技术机构，承担依法实施药品监督管理所需的审评、检验、核查、监测与评价等工作。”故对衡阳市食品药品监督管理局和衡阳市市场监督管理局出具的认定函本院予以采信。三、被告人蒋慧、罗志平生产、销售的药贴是否是药品及是否构成非法经营罪的问题。蒋慧及其辩护人辩称属于医疗器械，应构成非法经营医疗器械罪，罗志平及其辩护人辩称属于保健用品，不构成犯罪。经查，根据《医疗器械监督管理条例》第七十六条规定，医疗器械“是指直接或直接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件；其效用主要通过物理等方式获得，不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得，或者虽然有这些方式参与但只是起辅助作用”。本案中被告人蒋慧、罗志平生产、销售的药贴产品宣传功能主治，含有药物成分，符合《中华人民共和国药品管理法》关于“药品”的定义。另外，对于保健用品仅有部分省份制订了保健用品地方性规定，通过查询相关省份保健用品地方性规定，保健用品与药品的最大区分在于药品具有治疗和预防疾病的功能，通过与被告人罗志平的辩护人提供的几种外用贴及市场上在售的膏药贴比较，辩护人提供的外用贴外包装明确标明“保健功能”，其他属于药品类的膏药贴均在外包装显著位置标明“功能主治”。综上，被告人蒋慧、罗志平将生产的药贴作药品销售，且无生产企业名称及药品批准文号，根据《中华人民共和国药品管理法》第二条之规定，应当视为药品。对被告人蒋慧的辩护人提供的“医疗器械经营许可证”，根据被告人蒋慧的供述，其是凭身份证在网上办理的，违反了《医疗器械监督管理条例》中关于医疗器械生产、经营及办理许可证的规定，本院依法不予采信；对二辩护人分别提供的“晕车贴”、“通气鼻贴”等外用贴、陕西省保健用品分类目录，与本案没有关联性，亦不予采信。非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《中华人民共和国药品管理法》第四十一条第一款规定,“从事药品生产活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品生产许可证。无药品生产许可证的，不得生产药品”。第五十一条第一款规定，“从事药品生产批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品”。本案中，被告人蒋慧、罗志平无生产、销售药品许可证，自行生产药贴，并把药贴作为药品向他人出售，违反了国家规定，且经本院委托后，鉴定机构未就二被告人生产的药贴的成分、是否是假药或者劣药作出认定，以现有证据和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”之规定，认定二被告人的行为构成非法经营罪。对被告人蒋慧及其辩护人提出蒋慧是非法经营医药器械，罗志平及其辩护人提出不构成非法经营罪的辩解辩护意见均不予采纳。四、被告人蒋慧在罗志平生产、销售药品过程中是否构成共同犯罪的问题。公诉机关指控，被告人蒋慧为被告人罗志平非法经营提供药粉，系罗志平非法经营行为的共犯且系从犯。被告人蒋慧、罗志平的辩护人均辩称二被告人不构成共同犯罪。经审查，2016年年初，罗志平在未取得药品经营许可证的情况下，在蒋慧处购买药粉，并网购凡士林、医用胶布等原材料，按照蒋慧教授的方法加工成药贴后销售，但罗志平向蒋慧购买药粉时支付了相关费用，蒋慧与罗志平对如何销售药贴未共同进行预谋，蒋慧亦未参与违法所得的分配，二被告人主观上没有共同犯罪的故意，客观上未实施共同犯罪行为，不符合共同犯罪的犯罪构成，故对公诉机关指控被告人蒋慧为被告人罗志平非法经营提供药粉，与罗志平系共同犯罪且系从犯的意见不予支持。对二辩护人辩解二被告人不构成共同犯罪的辩护意见予以采纳。五、对被告人蒋慧、罗志平非法经营金额、非法获利金额的认定问题。经衡阳市兴源司法鉴定所鉴定，被告人蒋慧销售药贴金额为1185532.23元，被告人罗志平销售药贴的金额为542744.80元，经湖南天翼有限责任会计师事务所鉴定，蒋慧销售药贴金额为1156336.11元，罗志平销售药贴的为547262.18元，故公诉机关提出二被告人的销售金额由法院依法裁判认定。被告人蒋慧及其辩护人均提出店铺有刷单现象,且公安机关扣押了蒋慧的物流单，应以湖南天翼有限责任会计师事务所司法鉴定意见书中“有快递单号有订单号”的146295元认定；被告人罗志平的辩护人辩称非法经营罪不是单纯以金额来定罪量刑，要根据被告人的主观心态、是否造成经营秩序严重扰乱等予以综合认定，且陕西省、贵州省、吉林省都不将贴剂认定为药品。经查，被告人蒋慧的辩护人未向本院提供证据证明蒋慧店铺存在刷单现象，对二被告人的销售金额,经湖南天翼有限责任会计师事务所鉴定,结合被告人蒋慧、罗志平的供述及公安机关扣押的蒋慧淘宝店铺“洋洋妈护儿馆”2016年5月14日至2018年5月14日期间的交易订单信息，应认定被告人蒋慧自2015年7月至2018年5月31日止的非法经营金额为“药贴交易金额1156336.1元”，被告人罗志平自2015年10月至2018年7月止的非法经营金额为“有订单号有快递单号547262.18元”。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,二被告人的行为均系情节特别严重。对二被告人的非法获利,从有利于被告人原则,根据被告人蒋慧供述,其药贴销售成本约占40%，违法所得为1156336.1元×（1-40%）＝693801.6元,罗志平供述其利润为50%-60%,违法所得为（547262.18元－交易成功后退款436.39元－交易关闭后退款2595.75元）×（1-50%）＝272115元。六、关于二被告人是否应承担附带民事责任的问题。附带民事公益诉讼起诉人诉称二被告人的行为侵犯了不特定多数消费者的合法权益，损害了社会公共利益，应承担相应的民事责任。被告人蒋慧及其辩护人均表示愿意向社会公众赔礼道歉，被告人罗志平辩称，愿意赔礼道歉，同意终身禁止她从事生产、销售药品活动，已销售的药品是否需要追回，请法院依法判决；其辩护人提出罗志平销售的宝宝贴没有对社会公众造成影响，要求被告人追回已销售的贴片不具有追回的可能性。经查，被告人蒋慧、罗志平未经过批准及获取经营许可证，仍然实施加工药贴并向不特定多数消费者销售，侵害了众多消费者的生命权、健康权，损害了社会公共利益，附带民事公益诉讼起诉人请求判处二被告人承担在国家级媒体向社会公众赔礼道歉并追回销售药品进行销毁、消除危险的民事责任，并终身禁止从事销售药品的诉讼请求，于法有据，应予支持。综上，本院认为，被告人蒋慧、罗志平违反国家药品管理法律法规，未经过批准及获取生产、经营许可证，实施生产、销售药品的经营活动，扰乱药品市场秩序，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人蒋慧、罗志平犯非法经营罪的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人蒋慧、罗志平归案后均能如实供述自己生产、销售药品的行为，蒋慧还对指控的罪名当庭自愿认罪，依法可以对二被告人从轻处罚。对被告人蒋慧及其辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳。对侦查机关扣押的作案工具及药贴，依法应予没收、销毁；对二被告人的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，《中华人民共和国药品管理法》第一百二十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第一款及《最高人民法院关于审理消费者民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人蒋慧犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月23日起至2025年6月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人罗志平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十八万元；（刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）三、对被告人蒋慧违法所得六十九万三千八百零一元六角、罗志平违法所得二十七万二千一百一十五元，依法予以追缴，上缴国库；四、对被告人蒋慧、罗志平的作案工具及药贴，侦查机关未随案移送，依法由其负责处理；五、责令被告人蒋慧、罗志平在本判决生效后二个月内追回已销售药品予以销毁，并通过国家级媒体向公众赔礼道歉；六、禁止被告人蒋慧、罗志平终身从事药品生产经营活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  谢云业审 判 员  邹学响审 判 员  王 娟人民陪审员  刘春亮人民陪审员  刘美莉人民陪审员  黄和平人民陪审员  冉玉清二〇二〇年五月十八日法官助理旷敏书记员陈洁附：适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下有期徒刑罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪处罚。第三款实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。《中华人民共和国药品管理法》第一百二十四条第一款违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留：（一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品；（二）使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品；（三）使用未经审评审批的原料药生产药品；（四）应当检验而未经检验即销售药品；（五）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品；（六）编造生产、检验记录；（七）未经批准在药品生产过程中进行重大变更。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条第一款承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨害；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。《最高人民法院关于审理消费者民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。