广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终35501号上诉人（原审被告）：庄家荣。委托诉讼代理人：蓝明，广东世X人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘游泳，广东世X人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈选国。委托诉讼代理人：贾阳霞，广东惠X律师事务所律师。上诉人庄家荣因与被上诉人陈选国民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。庄家荣上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.由陈选国承担一审、二审诉讼费、保全费等全部费用。事实与理由：一、陈选国并未向庄家荣交付涉案借款总额中38万元（本判决中币种如无特别说明均为人民币）和现金20万元，该两笔款项应从借款本金中予以扣除。首先，陈选国将其设计并制作好的《借款合同》（合同号：20180718-1）拿给庄家荣签名，让庄家荣确认签订该《借款合同》之日即2018年7月18日之前，陈选国向庄家荣银行账户的转账38万元为该合同项下的借款之一。当时庄家荣就向陈选国提出异议，因为该款项系是庄家荣与陈选国之间的其他经济往来，与本案的借款无关。其次，签订《借款合同》后，截止至2018年8月8日，陈选国向庄家荣银行账户共计转账200万元，《收条》里提及的现金20万元，庄家荣根本没有收到。2018年8月8日，陈选国让庄家荣先出具《收条》再交付现金20万元，但陈选国拿到《收条》后却没有兑现交付现金20万元的承诺。在涉案陈选国已实际交付的借款中，陈选国均通过银行转账的方式支付给庄家荣，同理，对于出借该笔20万元的大额款项，陈选国亦应转账到庄家荣指定的银行账户中，同时保留相应的转账凭证，但为什么陈选国一定要让庄家荣先写《收条》，注明是“现金20万元整”呢？按照正常的逻辑思维，可以推断出陈选国是在故意逃避交付20万元的借款义务。民间借贷系实践性合同，我国《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，由此可见，民间借贷不同于金融性借款合同的诺成性，自然人之间的民间借贷款项的实际交付是借款合同生效的前提条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，陈选国应对交付该20万元的借款承担举证不能的法律后果。二、庄家荣不应按照月利率2%的标准向陈选国支付利息至实际清偿之日，即便需要支付利息也只能从判决生效之日起，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算。首先，从庄家荣与陈选国于2018年7月18日签订的《借款合同》第四条约定“5个月的借款期限内借款为无息借款”，基于庄家荣与陈选国之间的借款属于自然人间的借款，既然双方合意约定借款期限内不计算利息，就应当充分尊重当事人之间的意思表示作无息借款处理。陈选国是在合同约定的5个月期限尚未届满之前提起本案诉讼的，按照《借款合同的约定》，其主张借款利息没有依据。其次，本案虽然名义上为民间借贷纠纷，实际上系陈选国自导自演的虚构X大厦整栋物业包租项目而设下的骗局（详见庄家荣向公安机关的报案材料），企图以合法的形式达到其非法的目的。在《借款合同》的“履行”过程中，陈选国的骗局被拆穿后，庄家荣一直与陈选国协商，要求陈选国立即返还庄家荣名下位于深圳市X区平方米的私人住宅并解除《房产代持合同》，但陈选国却以各种理由和方式拖延，以至于本案《借款合同》的借款未获清偿。究其根本原因，是陈选国违约在先，庄家荣提出同时履行抗辩权，完全合情、合法、合理的情形。既然庄家荣与陈选国双方约定在借款期内为无息借款，那么就不能计算借款期限内的利息，至于借款期限届满后的利息计算标准，请二审法院本着公平公正的原则，酌情从判决生效之日起，按行同期同类贷款基准利率计算。陈选国答辩称：一、对于借款本金38万元的事实是有转款记录、收条、微信聊天记录，并且一审时已经代理人确认。二、借款20万元现金的事实，在庄家荣出具的收条中对于这20万元现金是予以确认的，在一审答辩时庄家荣的代理人确认在收到收条时有收到20万元，而收条的日期是2018年8月8日，这也与陈选国主张的最后一笔款项是在收条（2018年8月8日前后）在陈选国的办公室支付给庄家荣本人相符。对于本金260万元的事实，有庄家荣本人多次通过微信向陈选国确认，其中有2019年2月18日立案后开庭前庄家荣发的微信记录。2019年6月25日第一次开庭之后，庄家荣也向陈选国发了微信确认借款本金260万元，并且在一审长达将近一年的时间内多次联系一审法院，要求一审法院主持调解。特别是庄家荣代理人刘游泳律师发出的律师函也明确确认了欠款本金是260万元的事实。三、利息按照双方签订的《借款合同》应当是从实际放款之日起支付利息，但因为陈选国对一审并未上诉，故认可一审判决的利息核算方式。四、收条明确了50万元要按月息两分，按期还款至陈选国指定账户，但庄家荣除了支付19050元利息之外，没有支付其他任何利息。按照《借款合同》，其已经构成了违约，应当向陈选国支付从实际放款之日起应当支付的利息。在2018年10月11日庄家荣通过其代理人刘游泳律师发出了《关于偿还借款事宜之律师函的复函》已经确认了欠款260万元并且承诺将实际借款260万元偿还，所以双方对于还款金额260万元及解除合同是达成一致的。陈选国向一审法院起诉请求：1.判令庄家荣立即偿还陈选国借款260万元；2.判令庄家荣立即偿还上述借款利息（利息按月利2%标准，从实际出借之日分笔计算至实际付清之日，扣除庄家荣已支付的利息19050元）；3.判令庄家荣承担陈选国为实现上述债权而支付的律师服务费12万元、担保费2500元；4.判令庄家荣承担全部案件受理费、担保费、保全费等诉讼费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年11月30日，陈选国向庄家荣转账30万元。2017年12月5日陈选国向庄家荣转账8万元。2018年7月30日，陈选国分两笔分别向庄家荣转账20万元、50万元。2018年7月31日，陈选国向庄家荣转账50万元。2018年8月3日，陈选国向庄家荣转账50万元。2018年8月8日，陈选国向庄家荣转账30万元。2018年6月20日，陈选国、庄家荣签订《借款抵押担保合同》（合同号：20180620-1），约定庄家荣向陈选国借款400万元，期限为6个月。双方确认合同未实际履行，且已解除。2018年7月18日，陈选国（甲方）与庄家荣（乙方）签订《借款合同》（合同号：20180718-1），约定，第一条借款金额，乙方向甲方借款260万元。第二条借款期限，借款期限为5个月，自甲方实际放款日起算5个月止，借款期限届满之日即为借款到期日。第四条借款的归还和利息，5个月的借款期限内借款为无息借款，由乙方自借款到期之当日全额一次性向甲方归还借款本金。但是，如乙方逾期归还本金，则乙方应当按月利率2%的标准向甲方支付该5个月期间和逾期期间的利息。第九条违约责任，乙方违反本协议任意一条的，甲方均有权自乙方违反本协议之日起要求乙方一次性归还本利及为实现该债权所需的所有费用，包括但不限于律师费、担保费等所有款项，给甲方造成损失的，乙方仍需向甲方赔偿相应损失。2018年8月8日，庄家荣在借款人处落款，出具了一份收条，写明：依据2018年7月18日签订的《借款合同》（合同号：20180718-1），本人现收到陈选国借款共计575万元，其中银行转账240万元、现金20万元及中X宏投资控股（深圳）有限公司设立前期费用315万元。本人承诺，该笔借款中的五十万元整从即日起开始计息，按月息两分计息，每月8日将利息还款至《借款合同》的陈选国指定收款账户，该五十万元整本金及其余借款本金和利息的归还及支付依照《借款合同》的约定执行。2018年10月11日，广东世X人律师事务所作出《的复函》，该文件内容包括：陈选国先生：2018年10月9日你以微信发来由广东惠X律师事务所陈律师发给庄家荣先生《关于偿还借款事宜之律师函》，其已阅悉。现本律师接受当事人庄家荣的委托，复函如下：1.函中提及2018年7月18日庄家荣先生与你签订《借款合同》，合同中涉及的两笔借款，其中315万元是你自己称运作X大厦包租项目所花费的相关费用。该笔款项庄家荣自始至终都不清楚，不存在借款事实，与其没有任何关系，应当由你自己自行承担，庄家荣没有偿还的义务。2.《借款合同》中只约定其中260万元借款中的50万元计算利息，其余不计利息。应付利息庄家荣已按约定以微信转账方式支付给你，你已确认收款。现发来的律师函要求庄家荣按575元支付利息，没有合同依据。2018年11月21日，陈选国及中X恒资产管理有限公司作出《关于相关合同履行及解除的通知函》，该函件内容包括：庄家荣先生：贵方于2018年10月13日以广东世X人律师事务所名义发出《关于偿还借款事宜之律师函的复函》，我方已收到，现我方针对该函回复意见如下：二、2018年6月20日贵方与陈选国签署的《借款抵押担保合同》，因该合同未实际履行，现正式通知贵方解除该合同，解除时间为本函送达贵方之日，该合同项下约定的权利义务自解除之日起终止，互不承担责任。三、2018年7月18日贵方与陈选国签署的《借款合同》，按照以下方式处理：1.在贵方收到本函之后一个星期之内，向我方归还《借款合同》中的借款本金260万元及相关利息。2018年12月4日，陈选国与广东惠X律师事务所签订委托代理合同，委托广东惠X律师事务所代理其与庄家荣民间借款纠纷一案，双方约定一审律师服务费12万元。陈选国已支付12万元律师费。2018年10月11日，庄家荣向陈选国微信转账10000元，2018年11月9日，庄家荣向陈选国微信转账9050元。庄家荣未向陈选国偿还本金。陈选国为本案诉讼保全支付诉讼财产保全责任保险费2500元。一审法院认为，本案系涉港民间借贷纠纷，庄家荣为香港特别行政区居民。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方未对适用的法律进行约定，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国内地法律。关于本案借款本金数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，陈选国、庄家荣签订《借款合同》，就庄家荣向陈选国借款达成了合意，约定借款金额为260万元。陈选国自2017年11月30日起陆续向庄家荣转账付款238万元，双方之间的争议在于：第一，陈选国2017年11月30日、2017年12月5日向庄家荣转账两笔共38万元，是否为本案借款；第二，陈选国主张的22万元现金是否为本案借款。一审法院认为，第一，关于双方争议的38万元转账，应确认系《借款合同》项下的借款，理由为：庄家荣出具的借条中明确确认收到转账240万元，但在《借款合同》签订后，庄家荣仅收到陈选国转账200万元，故对《借款合同》签订前，庄家荣收到的两笔转账38万元，应视为庄家荣以出具收据的方式确认系收到《借款合同》项下的借款，庄家荣主张该38万元系其他经济往来，但未提交证据予以证明，对其主张不予采信。第二，关于20万元现金支付的问题，首先庄家荣在收条中确认收到该笔现金，其次陈选国对现金支付的场所、时间和原因均作出了合理解释，一审法院予以确认。陈选国还主张其向庄家荣支付了现金2万元港币，该2万元港币借款与238元转账，共计240元为收条中所指的240万元，并提交通话记录予以证明，但该证据与陈选国提交的收条中显示收到转账的币种为人民币不相符，故对陈选国主张的该2万元港币与238万元转账共同组成240万元的转账，不予采信，一审法院确认庄家荣收到陈选国转账238万元，现金20万元，其中现金20万元的出借日期以收条日期为准，即2018年8月8日。关于本案借款利息的问题。陈选国、庄家荣在2018年8月8日的《收条》中明确，借款中的50万元从即日起开始计息，按月息两分计息，该五十万元整本金及其余借款本金和利息的归还及支付依照《借款合同》的约定执行。《借款合同》约定：5个月的借款期限内借款为无息借款，由乙方自借款到期之当日全额一次性向甲方归还借款本金。但是，如乙方逾期归还本金，则乙方应当按月利率2%的标准向甲方支付该5个月期间和逾期期间的利息。但该《收条》未明确立即计息的50万元是哪笔出借款项，此情况下，应理解为庄家荣有权选择哪笔款项自2018年8月8日计息，故从有利于庄家荣的计算原则，认定陈选国2017年11月30日出借的30万元、2017年12月5日出借的8万元、2018年7月30日出借的12万元，自2018年8月8日计息，利息按月利率2%计算至实际清偿完毕之日止；剩余本金208万元自实际出借之日按月利率2%计算至实际清偿完毕之日止，即58万元自2018年7月30日起算、50万元自2018年7月31日起算、50万元自2018年8月3日起算、50万元（包含转账30万元和现金20万元）自2018年8月8日起算。庄家荣已向陈选国偿还利息19050元，相应予以扣除。庄家荣主张其已向陈选国支付利息29050元，但未提交相应证据予以证明，一审法院不予采纳。关于本案庄家荣是否需承担本案律师费、担保费的问题。本案中，陈选国、庄家荣约定陈选国有权自庄家荣违反本协议之日要求庄家荣一次性归还本利及为实现该债权所需的所有费用，包括但不限于律师费、担保费等所有款项，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》精神，应当充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。参考《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，结合本案案情复杂程度，酌定庄家荣应向陈选国支付本案律师费为7万元，担保费2500元。综上，陈选国的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条、第一百零八条第一款、第二款之规定，判决：一、庄家荣于判决生效之日起十日内，偿还陈选国借款本金258万元及利息（以100万元为本金自2018年8月8日起算、以58万元为本金自2018年7月30日起算、以50万元为本金自2018年7月31日起算、以50万元为本金自2018年8月3日起算，按月利率2%计算至实际清偿完毕之日止，减去已付利息19050元）；二、庄家荣于判决生效之日起十日内，支付陈选国律师费7万元、财产保全担保费2500元；三、驳回陈选国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费31515元，保全费5000元（均已由陈选国预交），由庄家荣负担。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，二审中双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为涉港民间借贷纠纷。双方当事人对适用内地法律审理本案均无异议，本院予以照准。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、涉案借款金额是否包含共计38万元的两笔转账款、现金支付的20万元；二、陈选国要求庄家荣支付涉案借款利息的请求是否应予支持。关于争议焦点一。陈选国与庄家荣之间的转账记录显示，陈选国自2017年11月30日至2018年8月8日止，分六次向庄家荣转账共计238万元。虽然庄家荣主张前述六笔转账中，2017年11月30日和2017年12月5日发生的共计38万元的两笔转账系双方间的其他经济往来，但其并未提交证据予以证明。庄家荣于2018年8月8日出具的收条写明，依据2018年7月18日签订的《借款合同》（合同号20180718-1）,其本人收到陈选国借款共计575万元，其中包括银行转账240万元以及现金20万元。据此，应当认定该两笔合计为38万元的转账款系该《借款合同》中约定的借款。关于陈选国主张以现金支付的20万元借款，首先庄家荣在收条中确认收到现金20万元，其次，陈选国对现金支付的场所、时间和原因都作出了合理解释，应当认定庄家荣收到了以现金支付的该20万元借款。上述转账及现金总金额258万元，虽然陈选国坚持主张借款金额为260万元，但其并未就此提出上诉。因此，本院对一审法院认定涉案的借款金额258万元予以确认。关于争议焦点二。2018年7月13日订立的《借款合同》约定：5个月的借款期限内借款为无息借款，由乙方（庄家荣）自借款到期之当日全额一次性向甲方（陈选国）归还借款本金。但是，如乙方逾期归还本金，则乙方应当按月利率2%的标准向甲方支付该5个月期间和逾期期间的利息。庄家荣2018年8月8日出具的《收条》中载明，借款中的50万元从即日起开始计息，按月息两分计息，该五十万元整本金及其余借款本金和利息的归还及支付依照《借款合同》的约定执行。据此，可以认定庄家荣出具的《收条》对《借款合同》进行了部分修改，《借款合同》项下的借款中50万元从收条出具当日即2018年8月8日开始，以月息两分计息，直至还清为止。由于《收条》未明确立即计息的50万元是哪笔出借款项，一审法院从有利于庄家荣的计算原则，认定陈选国2017年11月30日出借的30万元、2017年12月5日出借的8万元、2018年7月30日出借的12万元，自2018年8月8日计息，利息按月利率2%计算至实际清偿完毕之日止，并无不当，本院予以确认。对于剩余本金208万元，则继续按照《借款合同》的约定计算利息。由于庄家荣在约定的五个月无息借款期间没有偿还借款，按照约定应当就剩余本金208万元，从实际出借之日按月利率2%计算至实际清偿完毕之日止，即58万元自2018年7月30日起算、50万元自2018年7月31日起算、50万元自2018年8月3日起算、50万元（包含转账30万元和现金20万元）自2018年8月8日起算。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审受理费人民币31515元、保全费人民币5000元（被上诉人陈选国均已预交），二审受理费人民币28020元（上诉人庄家荣已预交），均由上诉人庄家荣负担。因双方当事人均同意诉讼费由败诉方迳付胜诉方，故上诉人庄家荣应于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈选国迳付人民币36515元。本判决为终审判决。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年十二月八日书记员 陈永雪（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。