江苏省昆山市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0583民初15999号、16474号 原告（被告）:张文元，男，1977年9月7日生，汉族，住江西省九江市庐山区。 委托诉讼代理人：陆建国，江苏鼎昆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑修银，江苏鼎昆律师事务所律师。 被告（原告）：江苏博开达工业化住宅制造有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇勤昆路**，统一社会信用代码×××491。 法定代表人：HAIRONGAHERNE，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王依，江苏传承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭帅，江苏传承律师事务所实习律师。 原告张文元诉被告江苏博开达工业化住宅制造有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年9月15日立案受理，后被告江苏博开达工业化住宅制造有限公司亦对仲裁裁决不服并向本院起诉，本院依法合并审理并于2017年10月26日公开开庭进行审理，原告张文元委托诉讼代理人陆建国、郑修银、被告江苏博开达工业化住宅制造有限公司委托诉讼代理人王依、谭帅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张文元向本院提出诉讼请求：1.判决原告无须向被告返还竞业限制经济补偿金99588元、不支付违约金164685.8元，同时驳回被告的各项请求；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2011年3月4日进入被告公司担任总经理，2012年与被告签订竞业限制协议。2016年12月27日从被告公司离职。2017年7月5日被告向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委经审理认为原告违反了竞业限制协议，判令原告返还竞业限制补偿金并支付违约金。原告认为仲裁委的认定违背了事实，违反了法律。一、原告认为对于仲裁委认定原告个人接受他人委托办理公司设立业务属违反竞业限制行为，属于事实认定错误。原告入职被告公司后与被告签订竞业限制协议，约定原告任职期间及离职后不得在与被告有竞争关系的单位担任职务。2016年9月，原告友人JosephBugeja要在江苏省常熟市设立一家外商独资的新公司（江苏埃克西尔工程科技有限公司），因往来不便，故授权委托原告代为办理公司设立的手续。但是，原告仅仅参与了埃克西尔公司的设立，并没有在埃克西尔公司创办后担任任何职务，也没有入职埃克西尔公司，因此，仲裁委认为原告协助埃克西尔公司设立是为了以后入职该公司，从事与原单位相竞争的业务，是竞业准备行为，完全没有事实依据。二、仲裁委在认定竞业限制协议效力上，曲解了立法本意。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条关于竞业限制的规定，一方面是为了保护企业的知识产权和商业秘密，另一方面也是对员工在解除或终止劳动合同后因遵守竞业限制义务而可能造成的收入降低或无收入给予的补偿，因此明确要求竞业限制补偿款应在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。可见，竞业限制协议的生效应当满足两个条件：1、在与员工解除或终止劳动合同后，2、用人单位在解除劳动关系后按月支付补偿款。然而，原告虽然在入职时就与被告签订了竞业限制协议，但是，在2016年12月28日原告离职后，被告没有按照协议支付竞业限制补偿款，故该竞业限制协议未生效，对原告不具有法律约束力。对于被告在诉讼过程中辩称已经在原告在职期间向原告支付了竞业限制补偿款，首先，原告认为该行为是不符合竞业限制补偿款的规定；其次，原告在职期间获得收入依照《江苏省工资支付条例》规定均属于原告的合理劳动报酬，被告将其工资中一部分变相拆分成竞业限制补偿款，是以其强势地位，规避劳动关系解除后竞业限制补偿款的支付。综上所述，原告认为基于竞业限制协议未生效，原告在职期间也未做出有损被告利益的行为，故原告不需要向被告返还或支付任何款项。因此，特向人民法院提起诉请，请求支持原告的诉讼请求。 被告江苏博开达工业化住宅制造有限公司辩称，请求维持仲裁所作第一项裁决，同时支持本案中被告所提出的诉讼请求。 被告江苏博开达工业化住宅制造有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告向被告赔偿2017年订单损失7000000元；2.判令原告向被告赔偿人员招聘成本100000元以及培训费用损失400000元；3.判令被告向原告返还竞业限制经济补偿金720000元以及违反竞业限制的违约金204000元。事实和理由：原告于2011年3月4日入职被告处，担任总经理职务。双方在原告入职时签订了《保密协议》、《知识产权、保密及不侵权协议》及《不损害甲方利益及竞业限制协议》，协议约定原告对在从事职务过程中知悉的商业秘密及知识产权负有保密义务，并且在任职期间及离职后2年内不得从事与被告相同的行业及到与被告相同行业的企业任职，由被告按月向原告发放竞业限制经济补偿金。2016年12月28日，原告从被告处辞职。被告在对原告进行离职审计时，发现原告违反竞业限制协议，在在职期间接受委托，全权负责在当地设立与被告存在同业竞争关系的江苏埃克西尔工程科技有限公司。原告离职后，随即进入该公司担任重要职务，进一步与该公司建立起紧密的利益关系。为帮助该公司取得竞争优势，原告还违反保密义务，将其在就职期间从被告处掌握的客户信息、采购途径、多份重要的工程图纸等知识产权及商业秘密泄露给埃克西尔公司，令埃克西尔公司不正当地使用上述秘密信息与被告进行恶意竞争，导致被告蒙受巨大的经营损失。此外，原告又利用其掌握被告员工的薪酬及人事等秘密信息，同时造谣谎称被告经营状况恶化，以此威逼利诱被告的多名重要职员到埃克西尔公司工作，对被告的正常经营、企业形象乃商誉造成严重的负面影响。原告身为被告员工，违反竞业限制及保密协议，在竞业限制期间为与被告相同行业的企业办理公司设立事务以及到该企业任职，并将其掌握的本公司知识产权及商业秘密泄露给该企业使用，帮助该企业进行恶意的市场及人才竞争。原告的行为不仅违背了竞业限制及保密协议的约定，更严重侵害了被告的权益。原告依法应向被告返还已付的竞业限制经济补偿金及支付违反竞业限制协议的违约金，并赔偿被告2017年的经营损失、人员招聘成本及培训费用损失。为维护自身权益，现被告特起诉至贵院，恳请贵院依法判决原告承担相应责任。 原告张文元辩称，原告在职期间没有违反双方签订的竞业限制协议的任何内容，没有在在职期间在其他单位从事与工作相争议的内容，同时，被告也没有实际履行双方在签订竞业限制协议中约定的补偿款，所以按照法律规定，该竞业限制补偿协议实际并未生效，因此请求驳回被告全部诉请。 本院经审理认定事实如下：被告的经营范围为研发、设计、制造、组装绿色工业化住宅（房地产经营除外），从事于本企业生产的同类产品的商业批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口业务，提供上述产品的售后及技术咨询服务（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年3月4日，原告进入被告处工作，职务为总经理，双方签订有劳动合同，最近一期劳动合同期限自2016年4月17日开始。在职期间，原告（乙方）和被告（甲方）签订有《不损害甲方利益及竞业限制协议》，协议主要约定： 1.原告承诺受雇于被告期间不参与任何与被告业务相竞争的活动，即不得到生产同类、相类似产品及经营同类或相类似的业务或与被告有竞争关系的其它用人单位担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等；不得为其它与被告有竞争关系的单位或个人提供暗中帮助；也不得自营或合营与被告相同或类似的产品或业务； 2.原告承诺，在离职（双方雇用关系解除或终止）时，将在从被告离职后的2年内不从事以上竞业行为。原告承诺，在受雇于甲方期间及离职后，不直接或间接地劝说、引诱、鼓励或以其他方式促使公司的：1）任何管理人员或雇员终止其与公司的聘用关系；2）任何客户、供应商、被许可人、许可人或与公司有实际或潜在业务关系的其他个人或组织终止或以其他方式改变与公司的业务关系； 3.被告承诺，将在原告未从事竞业限制行为的前提下，在原告离职后的2年竞业限制约束期内，按月支付原告在被告最后12个月的月平均基本工资的三分之一，作为公司对原告履行竞业限制义务的补偿（如因原告任何个人原因而导致被告无法按时支付补偿的，不免除原告的竞业限制义务；应原告的要求，被告可以在原告在职期间，按月预先支付竞业限制经济补偿金，与工资一并发放）； 4.如果被告不支付或无正当理由故意克扣竞业限制补偿的，本协议约定的原告的竞业限制义务自行终止。如果原告违反竞业限制义务的，被告有权立即要求其停止违约行为，原告应当向被告支付违约金，违约金的数额为员工年收入的34%。若原告的违约行为造成被告的实际损失超过违约金数额的，被告有权要求原告按照实际损失承担赔偿责任。 2016年9月27日，原告申请辞职，2016年12月28日，原告离职。 依据工资明细显示，2013年7月以前，原告的工资结构中竞业限制补偿金额为0元，工资应发金额为9400元/月，构成为基本工资+岗位工资+绩效工资；从2013年7月份开始，工资结构中出现“竞业限制补偿”一项，金额为3196元/月，构成为基本工资+岗位工资+绩效工资+竞业限制补偿。其中，基本工资从4300元调整为2800元，岗位工资从2280元调整为484元。2016年4月起，原告工资结构中竞业限制补偿一项增加为10000元/月，应发工资则从9990元增长至5万余元。对此，案外人威信广厦模块住宅工业有限公司向本院提交情况说明，称被告系其投资设立的子公司，设立之初聘请原告负责公司运营，而原告的薪酬则由威信公司和被告分别执行，在2016年3月份后，为了方便统一计算个税，故全部统一由被告进行发放。 关于江苏埃克西尔工程科技有限公司，2016年9月2日，马耳他籍公民JosephBugeja出具委托书，载明其作为Lewisrocklimited的执行董事，授权原告全权负责Lewisrocklimited在常熟市设立江苏埃克西尔工程科技有限公司的事项。2017年1月16日，江苏埃克西尔工程科技有限公司获准成立，股东为外国企业Lewisrocklimited，经营范围为：从事绿色工业化住宅（房地产经营除外）模块、模块设备构件的研发、设计、制造、销售自产产品并提供售后服务；从事本企业生产产品的同类产品、建筑工程材料、金属材料、装饰材料的批发、进出口、佣金代理（不含拍卖）。该企业设立过程中，原告在《外商投资企业法律文件送达授权委托书》、《委派书》、《外商投资企业名称预先核准申请书》、《公司章程》等文件中签字，签字身份为“投资人”。另据该公司工商登记备案信息显示，公司在工商简档中留存的联络人为谭某，公司关于财务负责人的附表页亦是此人，谭某原系被告公司员工，岗位为采购，于2011年入职，2017年离职。 被告因与原告劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2017年订单损失7000000元、人员招聘成本100000元、培训费用损失400000元、返还竞业限制经济补偿金720000元以及违反竞业限制协议违约金204000元。该委于2017年8月17日作出裁决：原告返还被告竞业限制补偿金99588元、支付违约金164685.8元。该裁决非终局裁决，原被告均不服，诉至本院。 以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、薪资清册、保密协议、不损害甲方利益及竞业限制协议、工商档案材料、当事人陈述等证据为证。 本院认为，本案争议焦点为：1.双方的竞业限制约定是否有效；2.原告是否承担竞业限制义务以及违约责任；3.原告在设立江苏埃克西尔工程科技有限公司过程中的行为性质以及相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，竞业限制协议是用人单位与劳动者所达成的，基于保护用人单位商业秘密而在劳动关系解除或者终止后，对劳动者进行一定期限内就业限制的约定，本案原被告在签订竞业限制协议时，意思表示真实，内容也无违反法律强制性规定的情形，应为有效，但是，与原告履行竞业限制约定义务所对应的，是协议中关于被告支付竞业限制补偿金的条款，即协议第三条第一款：“如果甲方不支付或无正当理由故意克扣竞业限制补偿的，本协议约定的乙方的竞业限制义务自行终止。”由此可见，被告亦同时负有向原告支付竞业限制补偿金的约定义务，如被告未按约承担此项对待给付，则原告有权行使抗辩权，而不承担竞业限制义务。于此，本案应当进一步审查原告工资结构中所包含的“竞业限制补偿”是否可以认定为被告已经支付了竞业限制补偿金的问题。从时间角度考虑，依据《劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制补偿金应在劳动关系解除或终止后按月支付，但是由于法律未对劳动关系解除前支付竞业限制补偿金的行为予以否定，故只要关于支付时间的约定未违反强制性规定，则并不当然无效，但是，在这种情况下，要对提前支付的款项性质予以严格审查，避免用人单位将工资中的一部分变相拆分成所谓的补偿金，来规避劳动关系终止后竞业限制补偿金的支付义务。本案中，原告所得工资的结构中开始出现竞业限制补偿金一项的时间是2013年7月份，但是，原告于此前后的工资总额却并未发生变化，自2013年7月份开始，发放的工资数额并未增加，仅是此前相对稳定的“基本工资”和“岗位工资”有所缩减，故本院认定被告对原告工资结构的此种变更实为工资结构的拆分，而非提前支付竞业限制补偿金，据此，本院认定被告未按约承担支付竞业限制补偿金的义务，因此，原告可依照协议约定，不承担竞业限制义务以及相应的违约责任。 但是另一方面，在劳动关系履行期间，劳动者对用人单位负有忠实履职的义务。原告在职期间，职务为被告公司总经理，职务身份决定了其知悉并掌握大量涉及公司商业秘密的内容，较之一般管理人员，原告显然应当具备更高程度的忠实义务。依据审理查明事实，原告在劳动关系尚未解除前，就开始为与被告经营范围高度重合的江苏埃克西尔工程科技有限公司的成立工作进行准备与申请，该行为已经违反其对被告所负有的忠实义务，也将不可避免得给被告带来商业利益损失，现被告未就具体损失金额予以举证，本院结合原告解除前所得的工资数额并兼具考虑原告应负的惩罚性后果，认定原告应向被告赔偿损失300000元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第九十条的规定，判决如下： 一．原告张文元于本判决生效后十日内支付被告江苏博开达工业化住宅制造有限公司300000元。 二．驳回被告江苏博开达工业化住宅制造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如果义务人未按本判决指定的期间履行上述义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张文元负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行:中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。 代理审判员  吕彬 二〇一七年十二月十四日 书 记 员  严夏