河南省郑州市惠济区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0108刑初52号公诉机关郑州市惠济区人民检察院。被害人朱某，男，1972年5月10日生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人王耀，王烁（实习），河南步青律师事务所律师。被告人余守广，曾用名余虎，男，1985年8月28日出生于河南省潢川县，汉族，本科毕业，无业，群众，住郑州市管城回族区。因涉嫌合同诈骗，于2019年8月6日被鹤壁市公安局淇滨区分局抓获，于2019年8月9日移交至郑州市公安局长兴路分局，并于同日被该局刑事拘留，因涉嫌合同诈骗犯罪，于2019年9月12日被郑州市惠济区人民检察院批准逮捕，于次日由郑州市公安局长兴路分局执行逮捕。委托辩护人赵思恩、孙红义，北京华泰（郑州）律师事务所律师。郑州市惠济区人民检察院以郑惠检一部刑诉[2019]327号起诉书指控被告人余守广犯合同诈骗罪，于2020年1月13日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。郑州市惠济区人民检察院指派检察员郭彩霞出庭支持公诉，被害人朱某及其诉讼代理人王耀、王烁，被告人余守广及其辩护人赵思恩到庭参加诉讼。因新冠肺炎疫情影响，本案于2020年2月29日中止审理，于2020年6月10日恢复审理。现已审理终结。郑州市惠济区人民检察院指控：2018年9月7日，中榕置业有限公司（甲方）与潢川县森林园林工程有限公司（乙方，被告人余守广之叔余健所在公司）签订园林绿化工程协议书一份，约定甲方将南阳市汉文化公园鸭河工区项目发包给乙方，并约定由乙方交纳100万元履约保证金合同方可生效。后经查因乙方未如约交纳保证金该合同未生效。2018年10月，在没有取得中榕置业有限公司授权以及汉文化公园鸭河工区工程项目的情况下，被告人余守广以中晨路桥有限公司（被告人余守广父亲余某所挂靠公司）名义将该项目发包给被害人朱某，骗取其工程质保金50万元。之后，余守广又以旅游、购车等名义向朱某索要60万元。2018年12月28日，在郑州市惠济区黄河迎宾馆，余守广以中榕置业有限公司的名义，与朱某签订汉文化公园工程发包合同，后余守广以各种理由推诿、逃匿。针对指控，公诉机关提交有被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言及相关书证等证据，认为被告人余守广的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，建议以合同诈骗罪判处被告人余守广有期徒刑十年至十年六个月，提请依法惩处。被害人朱某及其诉讼代理人诉称，同意公诉机关的指控，被告人骗取被害人的金额特别巨大，给被害人造成了严重生活困难，被告人并没有取得中榕置业公司的授权和汉文化公园的承包权、转包分包权，被告人至今没有向被害人退一分钱，故要求对被告人从重处罚。被告人余守广对指控的事实与罪名均有异议：1.中榕置业公司与潢川县森林园林工程有限公司签订园林绿化工程协议书效力方面，其给中榕置业公司交过保证金，交的不是100万元，交的是10万元。2.起诉书指控其骗得50万元工程质保金不属实。3.起诉书指控的索要60万元，备注的以借款的形式借的，其中朱某转给其的30万备注的是借款，是沟通好的，在上海面对面转账的时候备注的是借款。4.关于以中榕置业公司的名义发包合同的事，其有童某给的公章，按照童某的要求签的合同，不是其私自签的合同。5.关于起诉书说以各种理由推诿、逃匿，其和被害人有电话联系、微信沟通，而且向被害人承诺过还款。辩护人提出辩护意见：1.被告人收取50万工程保证金，有合法依据并不是骗取。2018年9月7日中榕置业公司与余某签订协议，将汉文化公园项目发包给余某。2018年10月20日，余守广以中晨路桥公司名义将汉文化公园项目发包给朱某，因朱某不放心，要求中榕公司与其签订合同。因余某是余守广的父亲，余健是余守广的叔叔，他们跟着余守广干活，他们出现签的合同代表余守广，因此余守广向朱某收取42万元工程保证金。2018年11月28日，朱某、童某、余守广一同到上海见中榕公司法定代表人王某，王某表示想干活找公司下面的人。2018年12月28日，童某带着章和余守广一起与朱某签订了承包合同，将汉文化公园工程发包给朱某。2019年1月，余守广才知道中榕公司没有谈成汉文化公园项目。无论是否谈成，余守广与朱某签合同是经过中榕公司同意，签订合同过程中没有虚构事实、隐瞒真相，收取的工程保证金是朱某自愿缴纳的，并没有使其陷入错误认识。2.朱某向余守广转款60万元为借款，而非余守广向朱某索取，朱某向余守广转款，每笔都备注，上述转款42万元，备注工程保证金，后期转款60万元备注是借款，公安机关讯问余守广时，对此转款性质供述也是借款，与备注相印证，能证明转款60万元是借款，而非骗取的赃款。3.余守广对50万元保证金不具有非法占有目的，签订合同时余守广所在中晨公司有履行合同的能力。2018年9月7日，被告人所在的中晨公司通过潢川公司与中榕公司签订的协议，并向朱某出示照片，可以看出朱某明知被告人所在的中晨公司是第二承包人，愿意受让前述合同，故中晨公司具备向朱某转包汉文化公园所需条件，2018年10月20日，中晨公司与朱某签订汉文化公园协议，并向朱某出具50万元保证金收据。2018年12月28日余守广与朱某签订汉文化项目协议没有收取朱某任何资金，签订该协议并不必然免除中晨公司违约时返还50万元保证金的义务，故朱某支付给中晨公司的50万元保证金没有受损，依然可以通过民事诉讼途径救济。被告人为了满足朱某直接与中榕公司签合同的请求，积极联系中榕公司法人王某和童某，被告人为履行合同做了准备和努力。在汉文化公园50万元质保金中，8万元质保金由朱某转账给童某，童某转账给董江鲁，2019年12月余守广通过微信转给董江鲁1万元，剩余41万元用于经营南都古城项目，没有挥霍现象。被告人违约后具有承担责任的表现，被告人没有逃避，一直在南阳施工，与朱某保持联系，没有隐匿，且通过微信大概告诉了朱某还钱的时间。综上，辩护人认为起诉书指控合同诈骗罪事实不清、证据不足，被告人尚不构成合同诈骗。为支持其辩护意见，辩护人向本院提交了余守广62×××43银行卡交易流水。本院经审理查明事实如下：2018年7月份，中榕置业有限公司（下称“中榕公司”）与河南省五扇门置业有限公司联合开发南阳市鸭河工区南都古城建设项目，双方成立了项目公司河南省伟腾置业有限公司。2018年8月24日，中榕公司任命董江鲁为项目公司总经理，全权负责“南都古城”项目的实施，任命被告人余守广为项目公司常务副总，配合总经理董江鲁在“南都古城”项目上的各项工作。2018年8月份，中榕公司另想承建南阳市“汉文化公园”项目，委托董江鲁、孙义康与南阳市鸭河工区有关部门洽谈该项目的竞标事宜。2018年9月7日，中榕公司（甲方）的代表胡俊峰与潢川县森林园林工程有限公司（乙方）的代表余健，在上海签订了《园林绿化工程协议书》，约定将“汉文化公园”项目承包给潢川县森林园林工程有限公司施工，并约定乙方缴纳合同履行金100万元后协议才有效。后经慎重考虑，乙方潢川公司放弃缴纳保证金，退出此事，该协议没有发生效力。另外，因中榕公司与南阳鸭河工区政府洽谈的条件有差距，中榕公司在2018年中秋节期间也放弃了“汉文化公园”项目，之后中榕公司亦没有向政府交纳履约保证金，也没有报名竞标。2018年10月20日，被告人余守广在既不是中榕公司“汉文化公园”项目对外洽谈分包授权人，没有取得“汉文化公园”项目的实际施工权，也不是中晨路桥建筑河南有限公司（下称“中晨公司”）的实际授权人，且中晨公司没有承建“汉文化公园”项目，没有与中榕公司签订施工承包协议情况下，其借用中晨公司的名义与被害人朱某洽谈“汉文化公园”项目的分包事宜，并让其父亲余某代替其与朱某签订《园林绿化工程协议书》，约定工程2018年11月10日开工，2019年9月10日完工。随后要求朱某向其缴纳工程质保金，2018年10月21日，朱某通过其家属田砚霞向余守广本人支付1万元，10月22日，朱某通过其妹夫竹江向余守广本人支付41万元，并按余守广的要求，将剩余8万元支付给童某本人。上述50万元工程质保金支付完毕后，2018年10月23日，余守广向朱某出具了加盖中晨公司南都古城项目部印章的《收据》，载明“朱某交来绿化项目（汉公园）保证金伍拾万元”。因中晨公司并没有承建“汉文化公园”项目，被害人朱某不放心，希望余守广以中榕公司名义签订承包合同。之后，余守广以中榕公司合同章在上海、需要和公司老总沟通协调、需要安排见老总、与领导搞好关系可以尽快签合同、陪老总出国旅游等各种名义要求朱某出钱：2018年11月17日，朱某向余守广个人转款10万元；2018年11月28日，朱某向余守广个人转款5万元，田砚霞（朱某的家属）向余守广个人转款5万元；2018年12月1日，朱某在上海向余守广个人转款30万元，后余守广用这30万元购买了一辆别克GL8商务轿车；2018年12月5日，田砚霞向余守广个人转款10万元。以上共计60万元。在得到以上款项后，2018年12月28日，余守广在郑州市惠济区黄河迎宾馆，使用童某携带的中榕公司合同章与朱某签订了《园林绿化工程协议书》，余守广在甲方“委托代理人”一栏签名，加盖中榕公司（甲方）印章，并口头约定让朱某2019年春节前进场，但余守广未能保证进场施工并找理由拖延。2019年3月份，朱某经了解，中榕公司并没有争取汉文化公园项目，不可能发包工程，朱某便要求余守广退钱，余守广躲避不见，朱某遂报案。另查明，童某系中榕公司法定代表人王某的朋友，其不是中榕公司的工作人员和授权人，不具有对外代表中榕公司发包工程的职权。2018年12月份，王某曾委托在河南的童某将公司的合同章带回上海，余守广签合同使用的印章系该枚合同章。中榕公司出具证明余守广未在公司担任职务，不具有代表中榕公司对外发包工程的资格，仅在“南都古城”项目上配合董江鲁工作。余守广用朱某2018年12月1日付的30万元购买的别克GL8被其卖掉，所得款项未退还。再查明，2018年10月22日，朱某按余守广要求向童某转账8万元，童某收到款项后于2018年10月26日转给了董江鲁，作为余守广的施工图纸设计费。2018年12月5日，余守广所收田砚霞的10万元，其于2018年12月6日转给了童某，该款项被用于旅游。认定上述事实的证据如下：（一）书证（1）中榕公司提供的《营业执照》一份。证明：中榕建设集团有限公司法定代表人王某，经营范围为房屋建筑工程施工总承包等。（2）中榕公司提供的任命书一份。证明：经中榕公司与河南省五扇门置业有限公司双方共同合作开发建设南阳南都古城项目，2018年8月24日，公司任命董江鲁为双方新成立的项目公司总经理，并全权负责该项目的实施；任命余守广为双方新成立项目公司常务副总经理，配合总经理的各项工作。（3）中榕公司于2019年6月10日出具的关于南阳鸭河工区汉文化公园项目情况说明一份。证明：2018年8月，该公司曾委托董江鲁、孙义康与南阳鸭河工区政府有关部门洽谈该项目的竞标事宜，前后历时两个月，但由于双方条件有差距，故未能中标，公司在2018年中秋节期间对该项目予以放弃，该项目放弃后，公司未与任何单位签订任何发包合同及收取任何合同履约金。（4）中榕公司提供的鸭河工区关于汉文化公园融资代建合作有关事宜的通知一份。证明：南阳市鸭河工区通知孙义康汉文化公园项目建设要交履约保证金3000万元，截止日期2018年11月21日。（5）中榕公司提供的园林绿化工程协议书一份。证明：2018年9月7日，中榕公司（甲方）与潢川县森林园林工程有限公司（乙方）签订汉文化公园承包合同，甲方代表胡俊峰、乙方代表余健，约定甲方收到乙方履约保证100万元合同方可生效。（6）中榕公司于2019年6月10日出具的情况说明一份。证明：余守广、童某在该公司从未担任任何职务，未授权该两人对外签订任何发包和建设合同。（7）中榕公司于2019年8月28日出具声明两份。证明：该公司在南都古城项目和接洽过的汉文化公园项目中，从未授权余守广、童某以公司名义对外发包工程。（8）南阳市鸭河工区公共建设建设局于2019年8月16日出具情况说明一份。证明：汉文化公园工程建设项目于2019年1月24日同时在《中国采购与招标网》、《河南招标采购综合网》等发布了招标公告，2019年2月21日经评审，中标候选人确定为南阳市建发工程有限公司和南阳市宝来屋房地产开发有限公司联合体。该局从来没有与中榕公司接触或者洽谈过汉文化公园项目任何事宜。（9）被告人余守广的工行流水一份。证明：余守广62×××43账号于2018年10月21日入账1万元（田砚霞转入，他行汇入）、于2018年10月22日入账41万元（竹江分三笔转入，20万元、20万元、1万元，备注为工程保证金）、于2018年11月17日入账10万元（朱某转入，他行汇入）、于2018年11月28日入账10万元（田砚霞、朱某各转入5万元，备注为借款）、2018年12月5日入账10万元（田砚霞转入，备注为借款），共计往余守广的工行上转入72万元；2018年12月6日，余守广给童某（账号62×××77）转账10万元。（10）被害人朱某提供竹江的河南省农村信用社（农商银行）流水一份。证明：竹江623059100701743210账户于2018年10月22日向童某（卡号62×××77）转入8万元。（11）被害人朱某提供交通银行流水一份。证明：朱某6222600620022265626账户2018年12月1日向余守广62×××36卡号转入30万元。（12）被害人朱某提供收据一份。证明：余守广收到朱某汉公园绿化项目保证金50万元，加盖中晨公司南都古城项目部印章。（13）证人童某提供的中国工商银行交易明细一份。证明：童某2018年10月26日向董江鲁转账8万元。（14）被害人朱某提供园林绿化工程协议书一份。证明：该合同签订于2018年12月28日，发包单位中榕公司（甲方），承包单位洛阳市卉丰园林工程有限公司（乙方），工程名称汉文化公园，甲方代表余守广、乙方代表朱某。（15）郑州市公安局长兴路分局出具《在逃人员登记表》一份。证明：该局于2019年7月10日对余守广上网追逃。（16）鹤壁市公安局淇滨区分局治安管理大队出具抓获经过一份。证明：该局2019年8月5日23时55分将在逃人员余守广抓获。（17）郑州市公安局长兴路分局出具到案经过一份。证明：余守广于2019年8月6日凌晨在鹤壁市被鹤壁市淇滨分局泰山治安中队抓获，2019年8月9日，淇滨分局泰山治安中队民警将被告人余守广移交至郑州市公安局长兴路分局经侦大队。（18）郑州市公安局航海路派出所出具《户籍证明》一份。证明：余守广1985年8月28日生，已达刑事责任年龄。（19）郑州市公安局二里岗派出所于2019年8月21日出具证明一份。证明：余守广在该辖区2019年8月9日前居住期间，无违法犯罪记录。（20）郑州市公安局长兴路分局出具余健提供的情况说明一份。证明：2018年，余健在上海与中榕公司洽谈汉文化公园公园项目，约定交保证金合同才生效，经考虑此事不靠谱，未交付保证金，合同未生效，也未参与后续任何事情。（21）郑州市公安局长兴路分局出具工作笔录两份。证明：该局经多次与胡俊峰联系，均拒绝回电话、回信息，故无法对其取证；经多次与孙义康联系，其称在外地，拒绝见面取证。（二）证人证言（1）证人王某的证言（摘录）：中榕公司全称是中榕建设集团有限公司，公司是我个人独资，公司注册地是上海市浦东新区镇丽正路1628号4幢1-2层，我是公司的法人，公司成立于2016年3月29日，主要从事工程方面的相关经营活动。2018年，公司跟河南省南阳市鸭河工区管委会或管委会下辖部门接洽过汉文化公园的相关项目，中榕公司2018年委托董江鲁和孙义康二人跟鸭河工区管委会或管委会下辖部门去谈过，孙义康和董江鲁跟对方接洽后，对方让我方在2018年11月份的一天向鸭河工区管委会指定的账户上转入3000万的合作履约保证金，但是我方没有按照对方要求做，后来，我们跟鸭河工区管委会没有谈成，我们就放弃了汉文化公园的项目。2018年10月份至2019年2月份，公司聘任过胡俊峰，担任公司的副总，胡俊峰主要代表中榕公司跟南阳鸭河工区南都古城和汉文化公园两个项目的对接。胡俊峰在担任公司副总期间，代表公司签订了一份关于鸭河工区汉文化公园项目园林绿化工程协议书，2018年9月17日，胡俊峰代表公司跟潢川县森林园林工程有限公司的余健签订的。这份协议在我这里，我可以提供复印件，这份协议里我方跟对方约定，对方向我方支付100万元合同履约金后方可生效，但是对方没有向我方支付合同履约金，这个合同也就没有生效。董江鲁在中榕公司从南都古城项目撤出之前是公司的人，公司于2019年7月31日彻底撤出了南阳市鸭河工区南都古城项目，也就是说董江鲁在2019年7月31日前是我们中榕公司的人，我们公司对董江鲁有任命书，也有授权，我们公司曾经授权董江鲁代表我们公司负责南都古城项目的相关工作，还授权董江鲁代表我们中榕公司跟南阳鸭河工区对接过汉文化公园项目，余守广在2019年7月31日前也是中榕公司的员工，公司在2018年8月24日任命余守广为南都古城项目的副总，安排余守广配合董江鲁的工作。童某不是中榕公司的人，但是童某是我的朋友，中榕公司接触南都古城项目是童某牵线介绍的，童某只是南都古城项目的中间介绍人。公司没有委托童某代表公司做任何事，没有给过童某任何授权。董江鲁可以代表中榕公司对外签订一些南都古城项目中的相关工程的发包，公司对董江鲁有这个授权，董江鲁是中榕公司指定的南都古城项目的总负责人，但是余守广、童某都没有代表中榕公司对外发包任何工程的权利，余守广只负责协助董江鲁开展工程，不能代表中榕公司，童某不是中榕公司的人，对外也不能代表我们中榕公司，我们中榕公司也没有授权余守广、童某对外发包任何工程。2018年12月份的时候，我打电话让童某把公司的合同章拿给我，因为我知道童某经常去南阳，当时我打电话跟董江鲁也说了让童某带回合同章的事，但是那次童某没有将合同章带回，什么原因我当时也没问。到了后来，董江鲁来上海的时候，才把我们公司的合同章交给我。以上证言证明：余守广只是中榕公司南都古城项目的副总，系配合董江鲁工作，中榕公司只授权董江鲁、孙义康代表公司洽谈过汉文化公园项目，中榕公司没有给过童某任何授权，中榕公司没有授权余守广、童某对外发包任何工程。2018年9月7日公司的代表胡俊峰曾和余健签过汉文化公园项目，但余健一方未缴纳履约保证金，合同未生效。（2）证人董江鲁于2019年5月28日在郑州市公安局长兴路分局的证言（摘录）：公司注册地是在上海市，法定代表人叫王某，包括有中榕建设集团有限公司、中榕置业有限公司、中榕安装工程有限公司，我是公司任命的副总经理。2018年7月份开始，中榕公司开始与河南省五扇门置业有限公司联合开发南都古城建设项目，为合作方便，我们联合成立了河南伟腾置业有限公司，中榕公司任命余守广为伟腾置业副总经理，但是伟腾置业这个公司没有实际运作，中榕公司只是让余守广在南阳协助我工作。南阳市汉文化公园这个项目是南阳市鸭河工区管委会的政府项目，2018年8月份，公司有这个意向与政府沟通，但最后没有谈成，2018年中秋节前，中榕公司就放弃了，做的只有南都古城这个项目，这个项目与汉文化公园没有任何关系。2019年春节前，公司听说余守广以中榕公司的名义在外收取别人工程质保金，因为我是中榕公司在南阳建设项目的总负责人，所有任何工程，需要发包干什么的都应该我负责，余守广是无权擅自对外发包的，而且如果发包工程收取工程质保金，是需要缴纳到公司账户上，而公司也没有收取到余守广客户质保金，所以2019年春节之后，公司就不再使用他了。童某是上海人，66岁，是公司法人王某的朋友，我们公司和五扇门置业合作的事情，童某应该是中间牵线人，但是他不是中榕公司的人。公司没有收到余守广一分钱工程质保金。另外，刚才出示的合同上显示，该合同是2018年12月28日朱某和余守广签订的，这个合同印章肯定是假的，我们公司的印章不可能让余守广拿着。我印象中南阳市鸭河工区的汉文化公园这个项目在2018年12月28日前已经发包过了，而且南阳市鸭河工区政府对该项目的发包情况已经公示过了。董江鲁于2019年9月3日在郑州市公安局长兴路分局的证言（摘录）：2018年8、9月份，我和我朋友孙义康具体负责商谈“汉文化公园”，当时我是中榕公司在南阳鸭河工区的负责人，正在承建“南都古城”项目，由于中榕公司另外想承建附近的“汉文化公园”项目，公司就授权孙义康和我跟鸭河工区相关部门联系商谈，孙义康是当地人，在当地的人脉关系比较好。2018年11月份左右，鸭河工区的招商局、公共建设局、财金局几个部门，对着孙义康下了一份关于汉文化公园融资代建合作的通知，要求我们在11月21日前汇入鸭河工区指定的账户上3000万作为该项目履约保证金。公司认为保证金太高，就放弃了。2018年9月份，公司常务副总经理胡俊峰在上海与信阳潢川园林绿化公司的余健签订了一份“汉文化公园”园林绿化协议，这份协议是在上海签的，签订这份协议的时候，我也在场，协议中约定中榕公司把汉文化公园绿化工程承包给他们，但是需要他们先交纳100万工程质保金，中榕公司收到100万工程质保金后协议方可生效。到2018年11月份的时候，公司没有谈成“汉文化公园”项目，也就彻底放弃了，余健也没有缴纳100万工程保证金，所以那个汉文化公园绿化工程的协议也就成了无效协议。当时公司认为汉文化公园这个项目有可能谈成，所以我们公司才同意跟余健签订的，因为鸭河工区要的保证金很高，最后没有谈成。余健是余守广的叔叔，也是做园林绿化的。余守广是中榕公司委派到南阳协助我工作的，他承包有公司“南都古城”土建项目。中榕公司没有授权余守广对外发包“汉文化公园”绿化工程项目。余守广应该没有中榕公司的印章，他只是协助我工作，中榕公司的合同章之前是由我保管的。2018年12月份的一天，童某跟我说王某让他找我拿中榕公司的合同章，并把合同章带回上海去，王某也在电话中跟我说过，让童某将那枚合同章带回上海的事，当时我就把我们公司的合同章给了童某，童某有没有把那枚公章给王某我就不知道了。2018年12月，余守广通过微信给我1万块钱，说是还给我他在南阳接待的费用，因为之前他接待的费用都是我垫付的，我印象中只有这一次往来。童某跟我很少往来，我记得有一次童某给我转了8万，是南都古城项目的图纸设计费，其它的没有往来。以上证言证明：一是中榕公司授权孙义康、董江鲁与鸭河工区相关部门联系商谈“汉文化公园”项目，因未谈妥，中榕公司在中秋节前就放弃这个项目了，11月份通知交履约保证金时，因为保证金过高，中榕公司也没有缴纳；二是中榕公司任命余守广为伟腾置业公司副总经理，协助董江鲁工作，伟腾置业公司并未实际运作；三是2018年9月，中榕公司常务副总胡俊峰在上海与信阳潢川园林绿化公司余健签订“汉文化公园”绿化工程承包协议，余健未缴纳100万元工程保证金，该协议为无效协议；四是余守广以中榕公司名义在外收取别人工程质保金，但公司没有收到余守广的客户的工程质保金；五是中榕公司在南阳的总负责人是董江鲁，余守广无权代表中榕公司发包任何南阳的项目，公司没有授权余守广对外发包“汉文化公园”绿化工程项目；六是2018年12月份董江鲁曾应王某要求将合同章交给童某带回上海，其将章交给了童某；七是童某是王某的朋友，不是中榕公司的人，只是中间牵线人；八是余守广曾返还其垫付的1万元接待费用，童某曾转了8万元南都古城项目的图纸设计费。（3）证人童某2019年6月4日的证言（摘录）：中榕公司是我朋友王某开的，王某是法人，我不是公司员工，也没有在公司干过，以前我以王某的名义，帮助王某的中榕公司处理过事情，去年因为中榕公司南都古城项目帮助过王某，王某的中榕公司没有给我过授权。余守广，男，三四十岁，老家河南信阳的，余守广和董江鲁按中榕公司的授权在南都古城的一个项目，但余守广不是中榕公司的正式员工。我通过余守广认识的朱某，2018年国庆节前在南阳认识的，当时余守广介绍说朱某是他下面施工队的老板。2018年12月份的一天，余守广和朱某签订了关于南阳市鸭河工区中榕公司负责的南都古城项目旁边的一个绿化景观项目的施工合同，签订这个合同的时候我在场。我看过那个合同，大致约定余守广将南阳市鸭河工区南都古城项目旁边的一个绿化景观施工项目包给朱某来做，具体内容记不住了。余守广是以中榕公司的名义跟朱某签订的合同，因为合同上签的是中榕公司的章。我认为余守广是代表中榕公司跟朱某签订的合同，因为我知道中榕公司给过余守广授权，授权余守广在河南南阳协助董江鲁负责南阳的南都古城项目，授权任命董江鲁是南阳南都古城项目公司的总经理，任命余守广是南阳南都古城项目公司的副总经理，中榕公司给余守广的授权任命书我见过。签订合同的章本来由董江鲁保管着，那次我去河南，王某让我把公章带回上海，董江鲁把那枚公章交给我后，那枚公章一直是由余守广帮我代管的，但是后来我回上海的时候，我把公章忘记了，后来余守广把那枚公章给了董江鲁还是给了王某我就不知道了。我跟朱某之间没有经济往来，不过2018年12月份的一天，我让余守广给我转钱的时候，余守广是让朱某给我转的账，当时朱某给我转了8万元钱，我问余守广为什么是从朱某的账上给我转的钱，当时余守广跟我说只要收到钱就行了，不管是谁转的，你就当是我给你的钱就行了，让我不要管那么多，我也就没有再问。我为了中榕公司在河南南阳鸭河工区的南都古城项目前前后后跑了多次河南，我的花费余守广之前答应给我报销，另外余守广和董江鲁之间有矛盾，余守广分包南都古城项目施工的图纸在董江鲁那里，但是董江鲁卡着不把图纸给余守广，余守广就想通过我向董江鲁要施工图纸，要图纸是要向董江鲁交付五、六万元的图纸设计费，所以我让余守广给我转钱。我收到那8万元后，就把8万元转到了董江鲁的账上，向董江鲁支付了图纸设计费。余守广和朱某所签合同中的项目不属于中榕公司负责的南都古城项目，但是我知道董江鲁之前代表中榕公司跟政府一直在对接余守广和朱某合同中约定的那个绿化景观项目。我是后来听董江鲁说的，董江鲁说鸭河工区政府要收到5000万元的保证金后才能把那个景观绿化项目交给中榕公司做，但是那5000万没有给，那个项目也就放弃了。我不清楚中榕置业有限公司是什么时候放弃南都古城项目工地旁边那个景观绿化项目的，但是从董江鲁那里得知，余守广和朱某签订合同以后的那段时间还在谈。2018年12月份余守广和朱某签订那份合同前，余守广已经就那个绿化景观施工项目以中晨路桥公司的名义跟朱某签订了一份合同，朱某对中晨路桥公司不放心。2018年12月份的那天，余守广才换成以中榕公司的名义跟朱某重新签订了那份合同。童某2019年8月28日的证言（摘录）：2018年底的一天，我听余守广说朱某对以中晨路桥公司签订的发包合同不放心，希望余守广更改合同，余守广说朱某对中榕公司比较放心，他如果以中榕公司的名义跟朱某签订发包合同，朱某就放心了，刚好那个时候我在河南，中榕公司的合同章也在我那里，确切地讲当时王某让我把中榕公司的合同章带回上海，那个时候我刚从董江鲁那里拿到那枚合同章不久，准备回上海时交给王某的，余守广就是那个时候跟朱某签订的发包合同。余守广签合同的合同章就是我从董江鲁那里拿到的合同章。当时我同意余守广用那枚合同章跟朱某签订发包合同。签合同时余守广没有得到中榕置业有限公司的相应授权，当时中榕公司也没有授权给我用那枚合同章对外签订工程发包合同，我当时是碍于朱某和余守广的情面，我才同意余守广使用那枚合同章，至于余守广为什么签，我不清楚。从我个人来讲，我也希望自己能帮助朱某，我也赞同余守广以中榕公司的名义跟朱某签那份合同。我跟余守广之间大额经济往来只有一次，就是2018年12月份的时候，我们去越南旅游前，我让余守广给我转了10万到我的账上，因为当时我要外出旅游，需要钱。我和我身边的人跟朱某之间没有任何经济往来。只有一次是余守广让朱某给我账上转了8万，这8万后来我转给董江鲁付图纸设计费了。童某于2019年10月17日的证言（摘录）：收的8万元我转给董江鲁了，给余守广交了图纸设计费，我可以提供转账的凭条。我转这8万元用的工商银行账户号码是62×××77。董江鲁的工商银行账户，账户号码是62×××35。2018年12月份，余守广跟朱某在郑州市迎宾路黄河迎宾馆签订那份关于汉文化公园绿化项目的承包合同时，当时我想着为余守广提供帮助促成余守广和朱某签订合同，帮了余守广也帮了朱某达成心愿。因为那个时候已经跟朱某接触了一段时间了，朱某之前经常招待我们，我觉得欠朱某人情，从内心里我想帮朱某。我不知道余守广以发包汉文化公园绿化工程的名义从朱某那拿了多少钱，但是余守广和朱某签订那份合同的时候，我确实不知道余守广以发包工程的名义收朱某的钱，他们签订的那份绿化发包合同上也没有提到让朱某交钱的事项。当时如果我看到那合同上提到交钱交保证金的事我就不同意余守广用那枚中榕置业有限公司的合同章，也不会给余守广提供帮助。余守广跟朱某签订的那份汉文化公园的绿化合同时，用的那枚中榕置业有限公司的合同章是从董江鲁那里拿的。2018年12月份，那次我到河南的时候，中榕公司的法人王某委托我将中榕置业有限公司的合同章带回上海，我就向董江鲁要了那枚合同章，本来我是准备将那枚合同章带回上海交给王某的，但是后来我回上海的时候忘记带了，后来我让余守广把他跟朱某签合同用的那枚合同章还给董江鲁，但是董江鲁没有要。因为董江鲁是中榕公司在南阳项目的总负责人，合同章放在余守广那里我不放心，所以我就想让余守广把那枚公章先交给董江鲁保管着。余守广跟朱某签订合同用的那枚中榕公司的合同章，我想应该还在余守广那里，但是我不能确定，具体的情况还要问余守广，余守广应该清楚那枚合同章在什么地方。以上证言证明：一是中榕公司曾授权余守广在河南南阳协助董江鲁负责南阳的南都古城项目；二是余守广用中榕置业有限公司的合同章与朱某签订“汉文化公园”绿化项目的分包合同时，余守广没有得到中榕置业有限公司的相应授权；三是中榕公司也没有授权童某使用该合同章对外签订工程的发包合同；四是余守广曾以中晨路桥公司的名义与朱某签订了“汉文化公园”绿化项目的分包合同，后于2018年12月，又以中榕公司的名义与朱某重新签订了“汉文化公园”绿化项目的分包合同；五是余守广曾让朱某给童某转账8万元，童某称付给董江鲁作为图纸设计费；六是余守广给童某转账10万元，童某称用于越南旅游。（4）证人余某于2019年8月21日的证言（摘录）：我挂靠在中晨路桥公司名下承接或对外承包工程，以中晨路桥公司的名义签订相关合同，以前中晨路桥公司给我有授权书，现在授权书找不到了。2018年11月份前后，我和朱某是在南阳市黄路店镇中晨路桥公司办公室签的汉文化公园绿化项目发包合同，当时余守广在场，我和朱某签的，实际上那份合同约定的事项是余守广和朱某谈的，我只是替余守广签个字，中晨路桥公司给我有相关的授权，而余守广没有中晨路桥公司给他的相关授权，所以合同上当时签的是我的名字。我只是替余守广签个字，没有管合同的事情，具体情况我儿子余守广清楚，合同在哪里我不清楚。在我和朱某签订合同的时候，听我弟余健说中榕公司已经和他签订过汉文化公园项目的承包合同，实际上余健跟中榕公司签订的这份合同，应该由我签的，因为我那段时间身体不好，我就没有去上海，而是我弟余健代我签了。中榕公司和余健签订的关于汉文化公园绿化工程项目的承包合同我没见过，我不认识字，具体约定内容我也不清楚，这些事都是我儿子余守广在掌控着，因为余守广当时是中榕公司任命的南都古城项目副总，所以余守广不方便出面跟中榕公司对接这些事，余守广就让我或者让我弟余健来出面跟中榕公司签订相关的合同。余守广跟朱某之间有没有签订其它关于南阳市鸭河工区汉文化公园绿化项目的发包合同，我不清楚，应该是没有。余守广将汉文化公园绿化工程发包给朱某时，收取朱某的工程保证金50万，其它的我就不知道了。以上证言证明：余健与中榕公司签订了南阳市鸭河工区汉文化公园项目的承包合同，余某以中晨路桥公司的名义与朱某签订了汉文化公园项目的承包合同，并证明余守广收取朱某工程保证金50万元。（三）被害人陈述被害人朱某2019年5月27日陈述（摘录）：我是做园林绿化工程的，有自己的施工队，挂靠在洛阳市卉丰园林工程有限公司名下。2018年9月份，我一个朋友赵杰说南阳市有个一亿的绿化工程，问我做不做，我当然愿意做。于是赵杰又介绍我认识左经理和付经理，这两个人带着我去南阳市南召鸭河工区见到余守广，左经理向我介绍余守广是中榕公司的副总经理，是中榕公司在南阳鸭河工区的项目负责人，负责鸭河工区南都古城项目对外工程发包。余守广说中榕公司给他下达的有任命书，负责南都古城项目工程对外发包，我告诉余守广我是做工程绿化的，并给他看了我挂靠公司的手续和资质，想承包一些绿化工程。于是，余守广让我缴纳50万工程质量保证金，承诺可以把汉文化公园的园林绿化发包给我。后来，通过看新闻和手机上网查询，我了解到南阳鸭河工区确实有汉文化公园这个项目。2018年10月21日，我先给余守广打了1万元定金，10月22日又给他打了41万，剩余的8万余守广让我打给了童某。余守广说童某是中榕公司的总经理，童某也告诉我中榕公司在鸭河工区的工程发包必须经过余守广。2018年12月27日，余守广和童某一行人到达郑州，12月28日在黄河迎宾馆，余守广拿出准备好的合同，我们两个在宾馆房间签订了园林绿化工程协议书，余守广当场在合同上加盖了中榕公司的合同章，他和童某让我先回去等通知，承诺年前（2019年春节前）让我进场开始施工。于是我就一直等待。快过年的时候，我去南阳找余守广，他说民工正在要工资，过完年正月十五之前一定让我进场施工，过完年之后，余守广又以各种理由往后拖延。今年3月份的时候，中榕公司的董江鲁告诉我中榕公司在南阳鸭河工区根本没有争取到汉文化公园土地，不可能发包给我绿化工程，这个时候我感觉被余守广和童某等人骗了，我就找他们退钱，余守广说没钱，而且也不和我见面，没办法我就来报警了。余守广告诉我童某是上海建委质监站退休干部，现在是中榕公司的实际负责人，中榕公司的董事长也得听童某的。朱某2019年7月17日陈述（摘录）：2018年余守广除诈骗我工程质保金42万元，另外余守广还以其它理由向我要了68万元，当时我为了跟余守广签订绿化合同，从余守广那里争取到汉文化公园的绿化工程，我都按照余守广要求将这68万元转到了余守广本人或者余守广指定的账户上了。2018年10月22日，我除了往余守广的账上打了41万，余守广还让我往童某的账上转了8万元，后来余守广给我出具了一个50万元保证金的收条。2018年11月17日，余守广说他要陪上海中榕公司的老总出国，让我给他转10万，余守广说出国的时候，他再跟老总说说，跟我尽快签订合同，我就同意了，我又往余守广的账上转了10万。2018年11月28日，余守广说安排我到上海见中榕公司的老总，又让我给他转了10万。2018年11月30日，我到了上海后，我又往余守广的账上转了30万，这30万转到了余守广的交通银行账户上了，其它的钱都转到了余守广的工商银行账户上了。之后余守广、童某安排我在南湖金交所见到了中榕公司的法人王某，当时我跟王某说想干南阳鸭河工区汉文化公园的项目，当时王某说那个项目是下面的人负责的，想干的话跟下面的人说就行了。2018年12月5日，童某说需要协调关系，又让我往余守广的账户上转了10万元。我先后转过这些钱后，余守广于2018年12月28日才在郑州市黄河迎宾馆内跟我签订了合同，并承诺我2019年春节前让我进场施工。余守广承诺发包给我的汉文化公园绿化项目造价1亿元，我如果拿到这个项目，我的利润是3000万左右。除掉我和余守广口头约定的给余守广700万的居间费，除掉我和赵杰、左经理口头约定的给赵杰左经理100万的居间费外，我的利润还剩2200万左右，我给余守广钱就是为了包下这个项目。我给余守广转账共转到了他两个账户上，一个是他的工行账户，账户号码62×××43，另一个是他的交行账户，账户号码62×××36。我用我妹夫竹江的农村信用社账户给余守广工行账户上转了49万，用我老婆田砚霞的农村信用社账户给余守广工行账户共转了16万，用我的交通银行账户给余守广的工行和交行账户上共转了45万元。朱某于2019年7月18日陈述（摘录）：2018年9月中下旬，我最初见到余守广谈汉文化公园绿化项目的时候，余守广跟我说他已经跟中榕签订了汉文化公园绿化工程的发包合同，余守广还跟我说是他叔余健代表他跟中榕公司签的合同，现在他们不想干了，想把汉文化公园绿化工程转出去，当时他们还给我出示过中榕公司跟余健签的那个合同的照片，我看到余健以潢川县森林园林工程有限公司的名义跟中榕置业有限公司签的，我当时跟余守广说要以中榕公司的名义或者以潢川县森林园林工程有限公司的名义跟我签合同，余守广当时说汉文化公园绿化工程的活已经到了他手里，他说了就算，还说他可以以中榕公司名义跟我签承包合同，也可以以潢川县森林园林工程有限公司的名义跟我签合同，当时我听到余守广那样承诺我就放心了。余守广当时就让我给他转1万元的定金，余守广说随后就跟我签合同，我就给余守广转了1万的定金，接着余守广却以中晨路桥建筑河南有限公司的名义跟我签了一个发包合同，我就问余守广为什么不是以中榕公司的名义跟我签订合同，余守广说当时他那里只有中晨路桥建筑河南有限公司的公章，还说我在三天之内交齐50万元的保证金后，可以给我把合同换了，到时他以中榕公司的名义跟我重新签一份，当时我就同意了。但是，余守广骗我按照约定给他转了50万的工程保证金（含往童某账上转的那8万）后，余守广却以各种理由推脱，在那段时间里，余守广还以见中榕公司的领导和陪中榕公司的领导旅游等理由找我要钱，我迫于无奈，只能按照余守广的要求给他转账，最后在2018年12月28日，余守广才以中榕公司的名义跟我重新签了汉文化公园绿化工程的发包合同，当时余守广给我承诺说会保证我在2019年春节前进场。换了合同以后，我以为余守广会按照约定，让我在2019年春节前后进场施工，直到2019年3、4月份，我也没能进场施工。后来，我通过别人了解，中榕公司根本就没有拿到汉文化公园的项目，我才意识到被骗了。之后，我就多次联系余守广，想让余守广把骗我的钱退还给我，但是余守广一直以各种理由在回避我，直到现在，我也没有见到余守广，余守广一分钱也没有退还给我。朱某于2019年12月21日陈述（摘录）：第一次余守广让我缴纳承包汉文化公园项目定金1万元，我在南阳给我老婆田砚霞打电话，让她转款，于是她通过手机银行转到余守广工商银行账户1万元，手机自动生成一个转账凭证，上面显示是“还款”。我不知道为什么凭证显示是“还款”，估计是我老婆不会操作手机自动生成的。第二次是2018年10月22日，我让我妹夫竹江通过手机银行分两个20万、1个1万元，共三笔转到余守广工商银行账户41万，根据余守广的要求，当天我让竹江还给童某转过去8万元，填写的都是工程质保金。这49万转款因为我当时与竹江在一块指导他转款，手机银行转的时候，填写的都是工程质保金，但是后来手机转款凭证查不到了。第三次转款是2018年11月17日，余守广让我转给他10万元，说是上海中榕置业有限公司领导去韩国旅游，余守广说用这10万元他可以和中榕公司领导关系搞好一点，可以尽快和我签订汉文化公园项目合同，这是我本人通过交通银行柜员机转给余守广工商银行账户，不显示转款用途。第四次是2018年11月28日，余守广说安排我去上海见中榕公司领导又让我给他转过去10万，是我老婆通过手机银行操作，从我交通银行转5万、她农村信用社账户转款5万，这个因为当时我不在跟前，我老婆记不清楚这款项是如何备注了，手机凭证也查不到了。2018年11月30日，我和余守广在上海与童某和中榕公司法人王某见过面之后，余守广又向我要30万，他说要交给公司领导，然后就可以和我签订工程合同了。大概是2018年12月1日，这30万是余守广在上海一个交通银行网点，办理了一张银行卡，我从我交通银行账户当场转到他账户上，当时我填写的是工程质保金，但是银行工作人员向我要合同，我没有，没办法就填写成借款了，结果余守广用这30万元买了一辆别克商务车，余守广说是童某让买的，汉文化公园项目该开始了，买辆车方便接送中榕公司领导。大概是2018年12月中旬，余守广让我出钱，他和中榕公司领导要去越南旅游，又让我给他转过去10万元，这10万好像也是我老婆通过手机银行从我账户上转过去的，转款备注怎么填写的她也记不清楚了。就这样余守广前后向我要了110万，这还不包括我跟着他花费支出的住宿、吃饭、娱乐等，共计还有将近40万元，我考虑着马上可以和中榕公司签合同进场施工，所以余守广一要钱我就给，不过我又出这60万之后，2018年12月28日，余守广和童某在郑州惠济区黄河迎宾馆和我签订了汉文化公园施工合同，结果是骗我的，一直也没有开工。以上陈述证明：余守广以能让朱某承包南阳市鸭河工区汉文化公园绿化工程为由，让被害人朱某交纳50万元的工程保证金，先后以中晨路桥、中榕公司的名义与其签订合同，期间余守广又以协调领导、见领导、外出旅游、尽快签订工程合同等理由，向被害人朱某索要60万元。至案发，被告人余守广未退钱。（四）被告人余守广的供述和辩解（摘录）：被告人余守广2019年8月9日供述与辩解摘录如下：2018年，上海中榕公司委派我和董江鲁在南阳负责该公司鸭河工区“南都古城”建设项目，董江鲁是副董事长，我是总经理。同时，中榕公司和南阳市地方政府还在商谈“汉文化公园”建设项目，想承建这个项目，不过这个项目是董江鲁具体和南阳市商谈的。9月底10月初我认识了朱某，朱某是干绿化的，当时他找到我想承包绿化工程，我就把“汉文化公园”绿化项目发包给朱某了，约定让他缴纳50万工程保证金，很快就可以在2019年春节前进场，朱某同意之后，我以中晨路桥河南建筑有限公司的名义和朱某签订了合同。当时“南都古城”项目我承包的有工程，我是以中晨路桥河南建筑有限公司的名义在施工，所以以中晨路桥的名义签订了合同。2018年8月份，中榕公司和我签订的有“汉文化公园”项目建设合同，中榕公司是工程发包方，所以2018年12月份我和朱某、童某在郑州市黄河迎宾馆，以中榕公司的名义和朱某签订了“汉文化公园”绿化合同。中榕公司的印章是童某给我的，他说是他从董江鲁那里拿来的。大概在2019年1月份，我才知道“汉文化公园”项目中榕公司和南阳地方政府没有谈成，所以朱某催着开工，我就让他等，一直让往后推工期。今年5月份开始，朱某开始找我要钱，因为我没有钱，就一直躲着他，但是我给他发信息说准备8月底9月初给他，你们公安机关通知我配合工作的时候，我想没立案所以我也没过来。我以中榕公司的名义和朱某签订合同，是因为中榕公司和我签订的有“汉文化公园”项目发包合同，我可以让家人提供给你们，童某给我说以后让中榕公司给我下发一份授权。当时中榕公司以为能和南阳地方政府谈成“汉文化公园”项目，所以中榕公司副总经理胡俊峰2018年8月份在上海一个酒店和我签订的。我是通过董江鲁认识的童某，董江鲁说他是上海中榕公司的老总，具体身份我不清楚。童某向我要8万块钱，我让朱某转给他了。42万转到我个人账户了，其中董江鲁向我要了1万，剩余的都用在我承包的“南都古城”项目上了。董江鲁和童某分别要1万和8万，他们两个都说是“汉文化公园”工程保证金，他们两个都是中榕公司的领导。另外，童某提出让朱某安排去越南旅游，我向朱某要了10万块钱，转给童某了，我们一块去越南玩了四天。还有其他原因，我还借了朱某50万，是分5、6次借的，其中2018年12月份在上海买GL8别克车那一次是30万。我准备还朱某钱，今年6月份，我以19万的价格将车卖掉了。我就是以个人用钱、工地用钱等名义借的，没有打借条。截止目前，我没有还朱某的钱。余守广2019年8月20日供述和辩解摘录如下：2018年12月二十几号，具体哪一天我记不住了。我以中榕公司的名义跟朱某签订汉文化公园绿化工程的发包的合同，当时我没有得到中榕公司的授权。因为之前，朱某跟余某签订过一份关于南阳市鸭河工区汉文化公园绿化项目的分包合同，当时是以中晨路桥公司的名义跟朱某签的，朱某对中晨路桥公司不放心，但是朱某对中榕公司比较信任，他希望我们以中榕公司的名义跟他签，我把这个情况告诉了童某，童某就同意我以中榕公司的名义跟朱某再签一份，我就签了。童某以前都是以中榕公司领导的身份在南都古城项目中协调有关事项，他有没有权利以中榕公司的名义对外签订工程发包合同，我不清楚，但是当时童某拿着中榕公司的合同章，我跟朱某签订的合同用的公章，就是童某给我的。那枚公章是童某跟董江鲁要的，本来签订完那份合同后童某是要把合同章带回上海的，但是童某走时匆忙，把那枚章忘在宾馆了，后来童某就让我把那枚公章先收起来了，再后来童某让我把那枚公章还给董江鲁，但是董江鲁不接，那枚公章就一直放在我那里。我收了朱某50万的保证金,另外我还借了朱某60万块钱。我在南都古城项目工地上需要钱，我就找朱某借了60万，他因为什么把钱借给我，我不清楚。我收的朱某的110万钱现金都花完了，这其中一部分用在了我承包的南都古城项目上，还用30万买了一辆车，还有一部分给了童某。童某以工程保证金的名义向我要了8万，另外童某以给领导送礼的名义向我要了五、六万，我总共给了童某14万左右。余守广于2019年9月13日的供述与辩解（摘录）：50万元的工程质量保证金我收了42万元，我让朱某直接转给童某8万元。后来我要的60万元，有10万我给童某，用于支付我们几个人越南旅游费用，还有30万我买了一辆别克商务车，其余的钱我基本都用到我承包的“南都古城”建设项目上了。10万元去越南旅游的费用，是童某向朱某要的，只是朱某转到我账户上之后，我转给童某了。开始时，我向朱某要保证金的时候，童某不知道。后来，我要以中榕公司的名义跟朱某换签汉文化公园工程的发包合同时，我才告诉童某我收了朱某的保证金，我告诉童某就是为了征得童某的同意，如果童某同意了，我才能以中榕公司的名义跟朱某签汉文化公园工程发包合同。以上供述和辩解证明：一是余守广明知中榕公司尚没有取得汉文化公园绿化工程的承建权情况下，以能够让朱某从中榕公司这里承包工程的名义，打着工程质保金的旗号收取朱某50万元，并使用个人私人账户收取上述资金，事后将上述资金全部挪为自己的私用；二是余守广明知自己既不是公司领导，也没有取得中榕公司的授权，仍然以中榕公司代表人的身份，使用公司合同章与朱某签订发包合同，且中榕公司根本没有争取到汉文化公园项目。三是余守广以帮助朱某找中榕公司换签合同、协调领导关系、领导要旅游等名义，收取了朱某60万元，但余守广辩解这是借款，其中有10万元转给了童某，用于越南旅游费用，30万元用于购买车辆，后来车辆卖掉了；四是余守广辩解称，童某先后以工程保证金、给领导送礼的名义向其索要了14万元左右，董江鲁向其索要了1万元保证金，其余的钱用于余守广承包的南都古城项目工地、购车等；五是余守广称其收取朱某工程保证金时童某不知情，后来才告知童某。本院认为，被告人余守广以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，该行为构成合同诈骗罪，应予惩罚。公诉机关指控的主要事实和罪名成立，本院予以支持。关于被告人与辩护人辩称余守广收取朱某50万元工程质保金不是骗取，而是有合法依据的辩解、辩护意见。本院认为，所谓工程质保金，一般情况下系指施工单位根据建设单位的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付给建设单位用以保证施工质量的资金，或者是施工单位根据建设单位的要求，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。被告人余守广要求被害人朱某缴纳上述资金，需要考察其是否具备向朱某发包工程的主体资格、是否能够与朱某签订合法合规的建设工程合同、是否按照法律规定妥善处理工程质保金。第一，被告人余守广不是中榕公司的正式员工，仅系中榕公司与河南省五扇门置业有限公司合作开发南都古城项目而成立的河南省伟腾置业公司的项目副总，只是配合项目总经理董江鲁工作。中榕公司授权董江鲁、孙义康与南阳鸭河工区政府部门接洽汉文化公园项目，这与被告人余守广没有关系，其不具备代表中榕公司对外发包汉文化公园项目的权利，甚至没有代表中榕公司具体洽谈汉文化项目的资格。第二，被告人余守广称其叔叔余健已经代表其从中榕公司拿下了汉文化公园项目的施工资格，其可以再转包或再转手于被害人。但中榕公司（甲方）与潢川县森林园林工程有限公司（乙方）签订的《园林绿化工程协议书》明确约定，乙方向甲方缴纳100万元合同履约金后方可生效。而事实上，余健所代表的公司根本没有缴纳该100万元履约金，且该份协议签署于2018年9月7日，余守广在2018年10月20日仍向被害人出示这份无效协议，隐瞒其尚未拿下汉文化公园项目施工权限的事实，令被害人形成错误认识，骗得被害人信任后索要工程质保金。被告人和辩护人依据一份无任何法律效力的协议来辩解余守广具有实际分包工程资格与能力，本院难以采信。第三，被告人余守广既不是中晨公司的代表人，又没有取得中晨公司的授权，且中晨公司与南阳鸭河工区汉文化公园项目没有任何开发建设关系，其借用中晨公司名义向被害人朱某发包汉文化公园项目没有任何事实和法律依据。实际上，被告人余守广借用中晨公司资质在南都古城项目上施工，其向被害人出具的50万元工程质保金《收据》上加盖的仅是“中晨路桥建筑河南有限公司南阳南都古城工程项目部”印章，并非中晨公司的公章或财务专用章，10月20日签订的《园林绿化工程协议》加盖的也是“中晨路桥建筑河南有限公司南阳南都古城工程项目部”印章，并非中晨公司的公章或合同专用章。被告人的父亲余某的证言也充分说明该份协议完全由余守广与朱某商谈，仅是因为余守广没有中晨公司授权所以才由余某签字，事实上仍然是被告人余守广以个人名义在向朱某承诺发包工程，而我国建筑行业法律规定，只有具备相应发包、承包资质的企业法人才具备发包工程的资格，余守广个人显然不具备该项条件。第四，被告人余守广在尚不具备对外发包汉文化公园项目绿化工程前提下，向被害人承诺缴纳工程质保金50万元后可以进场施工，且用私人账户收取工程质保金后，没有把上述资金依法依规转交至保证金账户，而是擅自挪用到自己的工程和其他花销上。被告人自述法学毕业并常年从事建筑行业，明知工程质保金不能使用私人账户保管，且不得随意挪为他用，仍私下擅自挪用，致使该资金不能返还，可见被告人主观上根本没有将收取的50万元款项按照工程质保金来对待。被告人庭审中辩解该行业经常挪用工程质保金，本院认为，建筑施工行业可能存在如被告人所述的类似违规行为，但行业乱象并不能成为被告人违规挪用工程质保金的正当化理由及合法依据。从被告人实际使用资金的情况来看，其仅是以工程质保金名义骗取被害人向其交付款项供自己使用，并没有履行工程质保金约定的实际行动。综上，本院结合相关证据，综合评判被告人余守广收取50万元工程质保金时，不具备发包汉文化项目工程的主体资格和能力，不具备以中榕公司或潢川县森林园林工程有限公司发包汉文化公园项目的权限，但其仍承诺能够向被害人发包汉文化公园项目工程，要求被害人缴纳工程质保金，且客观上存在非法挪用质保金为己用的行为，致使款项不能返还，应认定被告人主观上具有非法占用的目的。关于被告人、辩护人辩称剩余60万元为借款，相关转账记录上有备注，并非余守广向朱某索要的意见。本院认为，关于该款项的真实法律性质，应综合全案案情、相关证据及社会一般常识整体进行评定，而不能仅凭单一证据。第一，被告人称60万元均是借款，但无任何借贷的债权债务凭证予以旁证，也没有约定还款方式、还款期、利息等与借贷息息相关的内容。双方系经他人介绍于2018年9月份才认识，除对汉文化公园项目进行过沟通洽谈，无其他项目合作往来。60万元并非小额款项，且系短期内多次、多笔转账，被告人辩解全是借款，无旁证支撑，也与正常民间借贷的社会惯常做法不相一致。第二，被害人已就60万元转账的实际情况作出解释。从侦查机关及辩护人提交的转账流水来看，只有2018年11月28日的两笔5万元和2018年12月5日的10万元转账备注为“借款”。被害人对上述备注“借款”的转账已说明系其家属田砚霞操作，具体情形其不了解，凡由其操作转账的，均备注为“工程质保金”或者不进行备注。第三，转款的原因与被告人承诺让被害人承包汉文化公园项目密切相关。综合被告人、被害人及证人的表述，在被害人已经按被告人要求转账50万元质保金后，因相信被告人承诺的能够让其从中榕公司拿到汉文化公园项目并直接签订书面承包合同，多次按照被告人的要求继续转款，但被告人取得款项后用于个人的工程生意和花销，其中30万元自行购置商务轿车一台，后在被害人识破骗局并催款之下又私下自行处置。被告人曾供述6月份准备卖车还钱，但所得车款至今去向不明。综上，被告人明知自己没有代表中榕公司对外发包工程的资格，无对外发包、分包资质及不具备履行发包合同的实际能力，在第一次签订发包合同时没有此种能力，之后仍然没有取得此种能力，但依然以签订、履行汉文化公园项目合同为诱饵，继续向被害人索取费用并挪为己用，事情败露后躲避责任，私下处置财物，拒不返还，故被告人与被害人之间后续转账的性质不是民间借贷，但在认定是否为本案合同诈骗的数额方面，应坚持主客观一致评价。根据朱某关于转款理由的陈述，2018年12月5日向余守广支付10万，系童某说需要协调关系，让其往余守广账户转10万。余守广关于该次收款的供述，童某提出让朱某安排去越南旅游，是童某向朱某要的，只是朱某转到其账户，其转给了童某。童某的陈述，2018年12月份，因为当时要外出旅游，需要钱，故让余守广给其转10万元。综合各方表述，被害人支出该款项系由童某提出，名义上是外出旅游费，该款项亦用于旅游花销，且有证据显示余守广12月5日收款10万后，12月6日转给童某10万元，故2018年12月5日的10万元款项并非余守广以签合同的名义试图骗为自己占有，本案合同诈骗数额应为100万元。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。被告人余守广通过签订、履行合同方式诈骗他人财物，数额特别巨大，应在上述规定的幅度内量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人余守广犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2029年8月5日止。罚金于本判决生效之日起二十日内缴纳完毕。）二、责令被告人余守广退赔被害人朱某人民币100万元。（于本判决生效之日起二十日内退赔完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  王精一审判员  任 斐审判员  左嘉龙二〇二〇年七月十七日书记员  于北蓓