上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终485号上诉人(原审原告)：行上，男，1973年10月1日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张南堂，上海市中原律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：樊西堂，男，1966年12月31日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：李俊报，男，1968年4月12日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：叶多领，男，1978年6月6日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：凤台县德班机械制造有限公司，住所地安徽省淮南市。法定代表人：樊西堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈开伟，上海容和律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶鹏翔，上海容和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海新大陆体育中心有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：胡应俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敏文，上海灏思瑞律师事务所律师。原审第三人：珈田智能科技(上海)有限公司，住所地上海崇明区长兴镇潘园公路XXX号XXX号楼XXX室(上海泰和经济发展区)。法定代表人：朱留锁，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈开伟，上海容和律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶鹏翔，上海容和律师事务所律师。原审第三人：朱留锁，男，1947年4月27日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张南堂，上海市中原律师事务所律师。上诉人行上因与被上诉人樊西堂、李俊报、叶多领、凤台县德班机械制造有限公司(以下简称德班公司)、上海新大陆体育中心有限公司(以下简称新大陆公司)、原审第三人珈田智能科技(上海)有限公司(以下简称珈田公司)、朱留锁股权转让纠纷，不服上海市第一中级人民法院(2019)沪01民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于同年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人行上及原审第三人朱留锁的共同委托诉讼代理人张南堂，被上诉人樊西堂、李俊报、叶多领的共同委托诉讼代理人宋杰，被上诉人德班公司及原审第三人珈田公司的共同委托诉讼代理人陈开伟，被上诉人新大陆公司的委托诉讼代理人王敏文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。行上上诉请求：撤销上海市第一中级人民法院(2019)沪01民初13号民事判决，并依法改判支持行上一审全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、不能因为行上的劣后承诺而剥夺行上最基本的诉权，诉讼权利是当事人最基本的权利，任何合同不能剥夺行上的基本权利。《债权劣后承诺函》关于行上不得主张债权的约定因违反《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国宪法》有关法律强制性规定而无效，一审法院未就《债权劣后承诺函》效力进行审查是错误的。二、民事判决生效后具有强制执行效力，并不排除劣后受偿的有效性，司法文书对于受偿顺位可以进行判决，一审法院因判决具有强制执行力而否认劣后受偿的可能性缺乏法律依据。三、《债权劣后承诺函》存在显失公平的可撤销事由。案外人中信信诚资产管理有限公司(以下简称中信信诚公司)至今不申请处置抵押物，其行为属于怠于行使债权，倘若中信信诚公司永远不处置抵押物而受偿，将造成行上永远不得主张债权。中信信诚公司对不同担保人采取了区别对待的方法，且允许部分作劣后承诺的债权人向法院提起诉讼，并通过调解确认部分债权人的债权，这种不公平对待造成行上无法主张权利，待可以主张权利时已没有实现可能。故《债权劣后承诺函》显失公平。四、中信信诚公司就新大陆公司提供的抵押房地产既是正式查封，又是唯一抵押，客观上已具备优先受偿的权利。五、行上将所拥有的新大陆公司股权回转的权利让渡给被上诉人，转让后如何清偿中信信诚公司债务、如何回转股权均应由被上诉人自行解决，各方在《备忘录》中的意思表示是精准有效的，并不违反法律、法规的强制性规定，被上诉人理应支付对价或承担不能支付对价的违约责任。六、一审法院未依职权追加中信信诚公司系遗漏必要的诉讼参加人。七、即使《债权劣后承诺函》中行上劣后向新大陆公司主张债权的承诺有效，行上未承诺不向樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司主张，一审法院应就樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司应承担的责任进行判决。樊西堂、李俊报、叶多领共同辩称,一、行上取得新大陆公司股权未支付任何股权转让款，完全是挪用侵占新大陆公司的银行贷款支付的股权转让款，是典型的空手套白狼行为。其担任股东一年多即通过严重违反《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的《备忘录》获得人民币2.1亿元(以下币种同)的赔偿，显失公平。二、从2018年1月至今由于行上恶意举报、诉讼、申请查封，阻止涉案楼盘进行销售，导致新大陆公司每月承担高额利息损失，涉案楼盘司法拍卖后的价款仅能偿还中信信诚公司的债权，即使现在正常销售，新大陆公司利润为零，股权转让标的价值亦为零，此系行上的行为造成。三、《备忘录》的股权转让对价为新大陆公司的房产，新大陆公司未在《备忘录》上签字盖章，这种以公司代股东支付债务的约定因违反《公司法》第三条、第二十条、第二十一条规定而无效。请求驳回行上的全部上诉请求，维持原判。德班公司辩称，行上提起本案诉讼系恶意诉讼，其关于《债权劣后承诺函》无效或者可撤销的事由，在法律上都是不成立的。请求驳回行上的全部上诉请求，维持原判。新大陆公司辩称，同意樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司的意见。珈田公司述称，同意德班公司的意见。朱留锁述称，同意行上的意见。行上向一审法院起诉请求：1、五名被上诉人共同赔偿行上2.1亿元；2、五名被上诉人共同支付行上违约金，以2.1亿元为基数，自案件受理之日起按24%计算至上述2.1亿元付清之日止；3、本案诉讼费、保全费由五名被上诉人承担。一审法院认定事实：(一)关于各公司的工商登记信息及股权变更情况。新大陆公司于1994年12月31日注册成立，系有限责任公司，注册资本为25,072,438元。公司登记股东有多次变更，2014年3月10日登记股东为樊西堂(45%)、李俊报(15%)、鑫汇公司(30%)、杨晓祥(10%)，2015年1月16日变更为樊西堂、李俊报、鑫汇公司，2015年4月30日变更为樊西堂、李俊报、珈田公司，2015年9月25日变更为德班公司(50%)、珈田公司(50%)。公司法定代表人2016年2月1日为李俊报，2016年8月5日变更为唐文进，2018年4月17日变更为胡应俊。珈田公司于2014年12月17日注册成立，系有限责任公司，法定代表人为朱留锁；公司注册资本为1,000万元，登记股东为朱留锁(100%)。行上与朱留锁于2014年12月17日签订《股权代持协议书》，约定行上委托朱留锁作为自己对珈田公司100%股份的名义持有人。本案审理中，行上与朱留锁对于珈田公司股权代持的事实均无异议。2016年2月1日，珈田公司股东由朱留锁变更为中信信诚公司(100%)，法定代表人为朱留锁。德班公司于2015年9月7日注册成立，系有限责任公司，注册资本为2,000万元。公司登记股东多次变更，2015年11月23日股东为李俊报(30%)、樊西堂(70%)，2015年12月25日变更为李俊报(30%)、叶多领(70%)，2016年1月29日变更为中信信诚公司(100%)。公司法定代表人于2016年9月28日由李俊报变更为樊西堂。(二)关于相关协议的签署及履行情况。第一，关于《合作协议》。2014年11月4日，李俊报或指定代持方(甲方)与行上或指定代持方(乙方)共同签署一份《合作协议》，就双方共同经营新大陆公司及共同开发经营公司名下位于吴中路XXX号住宅、商业土地及附属设施及其它土地权益，达成如下合作内容：一、公司股权的分配和转让。1、甲乙双方各持有新大陆公司50%股权；2、公司股权现状及转让变更：持股现状：李俊报15%、巢湖鑫汇投资有限公司30%、樊西堂45%、杨晓祥10%；转让变更后持股：甲方50%、乙方50%；3、乙方持有新大陆公司50%股权的受让主体由乙方以书面形式通知各方，不影响本协议的法律效力，由乙方实际行使全部股东权利和义务。二、股东分工。甲方：1、负责对外政府部门的联系、协调工作，负责办理补缴土地出让金以及办理四证的工作；2、负责拆迁工作、清租工作，负责项目的土地建施工；3、负责协调处理樊西堂担保的问题等。乙方：1、负责公司的所有融资，其中包括：⑴2014年12月28日到期的交通银行委托贷款1亿元资金的展期或续借；⑵土地出让金补缴完毕，办理出住宅出让土地性质的土地证后，乙方负责为新大陆公司增加1.5亿融资款；⑶补缴土地出让金(暂定4,000万)，甲乙双方各自承担2,000万(根据实际缴纳金额各自承担50%)，甲乙双方各自对外拆借2,000万，乙方负责从新大陆公司增加的1.5亿融资款中取出4,000万归还甲乙双方的对外借款；2、负责项目定位、营销策划、销售；3、负责项目建筑设计、园林；4、负责项目的精装修。三、公司资金的使用原则。四、公司印鉴证照的保管和使用。五、公司人员安排。六、公司对外债务的清偿计划。七、公司的分红或清算。八、针对樊西堂的有关租赁权的对外担保问题。2014年11月26日，李俊报或指定代持方(甲方)与行上或指定代持方(乙方)共同签署一份《补充协议》，就上述《合作协议》作出补充约定，内容包括甲方支出资金、公司债权债务分担、股权转让等事项。第二，关于本案系争《备忘录》。2016年8月4日，行上、李俊报、叶多领、樊西堂共同签署《备忘录》，四人就行上及珈田公司退出新大陆公司相关事项、新大陆公司后续运营等事宜召开会议，并形成《备忘录》及新大陆公司、珈田公司、德班公司股东会决议。《备忘录》中记载，行上为珈田公司实际控制人、新大陆公司董事长；李俊报为德班公司实际控制人之一、新大陆公司董事兼总经理(法定代表人)、德班公司执行董事(法定代表人)；叶多领为德班公司实际控制人之一、德班公司董事长；樊西堂为德班公司实际控制人之一。基于，行上为珈田公司实际控制人并实际拥有珈田公司100%股权，李俊报、叶多领、樊西堂为德班公司实际控制人并实际拥有德班公司100%股权，珈田公司、德班公司各持有新大陆公司50%股权，即行上间接持有新大陆公司50%股权，李俊报、叶多领、樊西堂间接持有新大陆公司50%股权。因新大陆公司融资需要，珈田公司、德班公司股权现均登记于资金出借方中信信诚公司名下，与会各方对新大陆公司、珈田公司、德班公司资产状况有充分了解，就行上暨珈田公司退出新大陆公司达成一致意见，签署本备忘录。《备忘录》主要约定内容如下：一、行上暨珈田公司退出新大陆公司，从本备忘录生效之日起，行上所拥有新大陆公司的权利义务，由德班公司继受，李俊报、叶多领、樊西堂实际间接持有新大陆公司100%股权，行使100%权利，承担100%义务。待中信信诚公司归还珈田公司、德班公司股权时，将珈田公司股权直接划转至德班公司或德班公司指定公司或李俊报(50%)和樊西堂(50%)名下，完成李俊报、叶多领、樊西堂实际间接持有新大陆公司100%股权的股权登记事宜，李俊报、樊西堂无需为用于工商登记的股权转让合同支付除本备忘录所列条件外的任何对价。作为行上退出的对价，行上获得新建龙柏街道908街坊1/3丘、8/3丘宗地住宅项目，即“紫藤华庭”项目地上可售面积约3,000平方米及地下可售面积约2,500平方米的房产。上述房源毛坯交付(以附件1《房源清单、车位图和说明文件》为准)。上述房产约定地上折算单价为5万元/平方，地下单价为0元/平方。新大陆公司、德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领承诺，具体为：1、为保证备忘录的实施，德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领愿意归还行上3,000万元借款。德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领在本备忘录签署后的七日内需向行上支付1,000万元；配备记录签署后的60日内支付1,000万元；2016年10月31日前支付1,000万元。本备忘录自行上收到第一笔1,000万元后生效。上述资金若延迟支付的，则从约定付款日起，按月息2%加收利息。2、关于取得房产的约定：在取得预售证后90天内，除行上所得房产外的房源以精装销售的网签成交平均单价8万元以上进行预售，完成5.5亿预售额，归集销售额的90%至保证金账户(以足够归还中信信诚全部本息为上限)，完成将房产网签至行上指定个人或公司名下；销售回款的支付顺序如下：1)归还中信借款本息，直至剩余不少于5,000万元于保证金账户，2)归还行上3,825万借款扣除已支付的部分和675万咨询费，办理行上指定受让人所得全部房产，3)支付总包方、其他供应商款项及债务。取得大产证后5天内办理行上所得各套房屋的上海市房地产权证(小产证)。上海市房地产权证办理完毕，视为对价款支付完毕。3、行上取得全部新大陆归还的借款及相关咨询费，同时行上指定受让方取得上述全部房产后，行上不再拥有新大陆公司的其他资产，包括但不限于新大陆公司的两宗娱乐用土地、租赁房产、其他无形资产和全部流动资产。由于，此次交易对价是以房产实物形式支付，房产转移登记需以买卖形式完成，故约定上述行上所得房产的毛坯交易均价为7万元，但房屋受让人无需向新大陆公司支付任何房屋钱款及对价，且新大陆公司需向房屋受让人出具发票，以便完成上海市房地产权证的办理。……如在约定期限，新大陆公司未将上述房屋全部网签至行上指定人或公司名下，德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领每日需向行上支付违约金20万元，直至完成全部网签工作，因为行上或行上指定受让方的原因导致办理房延误的除外。网签工作逾期超过90天，德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领需按10万元/平方米为标准，以备忘录所列房屋未网签面积为基数，对行上作出赔偿。且行上有权解除本备忘录内容，恢复珈田公司100%实际控制人、新大陆公司50%股权间接股东身份，樊西堂、李俊报、叶多领除享有德班公司项下分红权利外，放弃新大陆公司一切经营决策权，不再参与新大陆公司管理，新大陆公司一切经营决策权归行上所有，中信信诚资管项下所有签字、用印流程仅认可行上签字。如行上指定人或公司未能按预售合同取得房屋(行上或行上指定受让方不配合的除外)，且逾期超过90天的，除受买人可按预售合同主张其权利外，德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领还需按迟延办理小产证、迟延交房逾期日，每日向行上赔偿20万元，逾期超过6个月的，行上可向德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领要求按照10万元/平方米为标准，以剩余未取得房产面积为基数进行赔偿。二、行上累计向新大陆公司出借资金3,825万元，其中825万元款项应在取得预售证后90天内归还行上。剩余3,000万元在新大陆公司取得预售证后90天内，以备忘录签订后行上实际收到的总金额抵充，不足部分行上可另行追讨。新大陆公司积欠上海嘉润投资管理有限公司支付咨询服务费675万元，也应于取得预售证后90天内归还行上。三、新大陆公司的对外负债全部由新大陆公司、德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领承担(以附件形式约定)，本决议签署之日起，行上、朱留锁不再对新大陆公司承担任何责任。……五、销售管理。……5、销售开始后，行上所得房源应在售楼处的沙盘或楼盘推广标牌中标注“已售”，新大陆公司与行上每日均需相互告知预订和网签情况。如发现本备忘录附件所列房屋被非行上指定买受人预订或网签的情况，则由新大陆公司、德班公司、李俊报、樊西堂、叶多领按10万元/平方米标准，以备忘录所列房屋面积为基数，对行上作出赔偿。且行上可解除本备忘录，恢复珈田公司100%实际控制人、新大陆公司50%股权间接股东身份，樊西堂、李俊报、叶多领除享有德班公司项下分红权利外，放弃新大陆公司一切经营决策权，不再参与新大陆公司管理，新大陆公司一切经营决策权归行上所有，中信信诚资管项下所有签字、用印流程仅认可行上签字。……七、中信退出时，珈田公司股权直接划转至德班公司或德班公司指定人名下。1、本备忘录附件所列房屋全部过户登记至行上指定的个人或单位名下，同时行上与新大陆公司的3,825万借款和675万咨询费全部结清后，且在中信信诚资管计划完成后，中信信诚归还珈田公司股权时，中信信诚可直接将珈田公司个人股东朱留锁的100%股权分别转让至李俊报(50%)和樊西堂(50%)名下，珈田公司法定代表人变更为樊西堂。2、如中信信诚无法直接将珈田公司个人股东朱留锁的100%股权分别转让至李俊报(50%)和樊西堂(50%)名下，则在珈田公司核准股权登记至朱留锁名下后的当日内朱留锁配合办理过户登记手续。……八、樊西堂作为德班公司的实际控制人之一，须以行上、李俊报、叶多领、朱留锁向中信信诚资管计划所签担保的范围和内容，另行向中信签署《保证合同》，与行上、李俊报、叶多领、朱留锁一起向中信信诚承担责任。九、其他。……2、本备忘录如与新大陆公司、德班公司、珈田公司章程产生冲突，以本备忘录为准。……4、本备忘录同时也是新大陆公司、德班公司、珈田公司股东会决议，与会人员签署后，代表各公司股东(实际控制人)对备忘录内容认可。新大陆公司、德班公司、珈田公司愿意按备忘录内容执行。5、行上依本备忘录行使解除权的，从向新大陆公司、德班公司、珈田公司、樊西堂、李俊报、叶多领邮寄解除函之时即生效，上述公司与个人确认上海市闵行区吴中路XXX号为收件地址，上述人员是否签不影响函件效力。……《备忘录》附件包括：《行上获取房源清单、车位图、说明文件》、未结清款项的供应商清单(截至备忘录签署日)、行上派驻驻场人员岗位职责、新大陆公司股东会决议两份。《备忘录》签订后，行上于2016年8月31日、9月7日、9月9日分别向被告方移交了新大陆公司的相关印章、证照、财务资料、项目资料等，并签署了相关交接资料。(三)关于新大陆公司向中信信诚公司借款的情况。2016年1月29日，中信信诚公司、新大陆公司、行上、李俊报、叶多领、朱留锁、珈田公司、德班公司共同签署《投资合作协议》，约定中信信诚公司拟设立“中信信诚-上海新大陆虹桥紫藤华庭股权及债权投资N号专项资产管理计划”，中信信诚公司将资管计划所募集优先级资金全部以委托贷款的形式向新大陆公司提供融资，指定用于新大陆公司偿还已有南京银行股份有限公司上海分行借款及虹桥紫藤华庭项目的开发建设费用、成本投入及其他经中信信诚认可的用途。专项资产管理计划优先级份额向社会合格投资者募集的资金规模预计为不超过4亿元，资管计划次级份额由新大陆公司以3,000万元认购。上述《投资合作协议》的附件14、15分别为李俊报、叶多领与中信信诚公司签署的《股权转让及回转协议》以及朱留锁与中信信诚公司签订的《股权转让及回转协议》。该两份《股权转让及回转协议》均约定，珈田公司、德班公司分别将其持有的新大陆公司50%股权转让给中信信诚公司，在新大陆公司按照相关交易文件的约定，按时足额偿还委托贷款本金及利息等的条件达成时，中信信诚公司按相关交易文件的约定向新大陆公司返还珈田公司、德班公司100%股权。新大陆公司未能按时足额偿付委托贷款本金、利息及相关费用，且担保方未能按照相关担保文件履行担保义务的，股权回转条件并未达成，珈田公司、德班公司无权要求中信信诚公司向其回转标的股权，中信信诚公司有权自行处置珈田公司、德班公司100%股权。为履行上述股权转让，珈田公司、德班公司分别召开股东会议，并形成决议如下：珈田公司现股东朱留锁同意将持有珈田公司100%股权转让给中信信诚公司，德班公司现股东李俊报、叶多领同意将持有德班公司100%股权转让给中信信诚公司，为新大陆公司向中信信诚公司融资提供增信，当且仅当新大陆公司清偿完毕对中信信诚公司全部债务后，中信信诚公司按照监管政策及规定向新大陆公司指定现股东或其他第三方转回中信信诚公司持有之珈田公司、德班公司股权。2016年1月29日，新大陆公司(借款人，甲方)与恒丰银行股份有限公司苏州分行(贷款人，乙方)共同签署《委托贷款借款合同》，约定乙方接受中信信诚公司的委托向甲方发放贷款，贷款金额为4亿元，期限为三十六个月，贷款用于借款人偿还已有对南京银行股份有限公司上海分行借款及上海虹桥紫藤华庭项目的开发建设费用、成本投入。同日，行上、朱留锁分别与恒丰银行股份有限公司苏州分行签订《保证合同》，行上、朱留锁均为上述4亿元委托贷款的债权提供连带保证担保。2016年2月1日，行上向中信信诚公司出具一份《债权劣后承诺函》，行上声明和承诺：行上对新大陆公司享有的任一债权(包括现有债权及未来或有债权)均劣后于中信信诚公司对新大陆公司的任一债权(包括现有债权及未来或有债权)受偿，在新大陆公司清偿完毕对中信信诚公司的全部债权之前，行上不得主张新大陆公司向行上履行债务。2017年1月20日，樊西堂、李俊报、叶多领、朱留锁、行上共同出具一份《无纠纷承诺函》，就中信信诚公司和烟台中安祥茂资产管理有限公司(以下简称中安祥茂公司)向新大陆公司发放委托贷款的事项，向中信信诚公司及中安祥茂公司承诺如下：本人针对新大陆公司截至相关委托贷款本金及利息全部偿付前，放弃对新大陆公司享有的一切相关权利；承诺本人不因原股东间的纠纷而直接或间接影响到我司融资资金的退出，在中信信诚公司及中安祥茂公司对新大陆公司享有的一切债权清偿后，方可向新大陆公司行使股权相关的一切权利。同日，德班公司、珈田公司向中信信诚公司及中安祥茂公司出具了内容相同的《无纠纷承诺函》。本案一审审理中，各方当事人均确认，中信信诚公司诉新大陆公司金融借款合同纠纷案，目前在申请强制执行阶段，新大陆公司对中信信诚公司的债务尚未清偿完毕。行上在本案一审第二次庭审中明确，其诉请的赔偿责任系依据《备忘录》第五条第5款的约定，要求樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司、新大陆公司因未按约交房而承担相应违约赔偿责任，目前诉请的2.1亿元金额是按照《备忘录》第五条第5款中约定的10万元/平方米中主张7万元/平方米计算。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、系争《备忘录》是否有效；2、行上目前是否有权起诉要求樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司、新大陆公司清偿债务；3、樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司、新大陆公司是否应承担违约赔偿责任？关于争议焦点1，樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司、新大陆公司对《备忘录》的效力提出异议，认为《备忘录》存在以貌似合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害第三人利益、损害社会公共利益，且是公司原股东私自分配处理公司资产的行为，应为无效。一审法院认为，在新大陆公司向案外人中信信诚公司融资，并将相关公司股权登记至中信信诚公司名下之前，新大陆公司的股东为德班公司与珈田公司，德班公司的实际控制人为樊西堂、李俊报、叶多领，珈田公司的实际控制人为行上，双方分别通过德班公司及珈田公司间接持有新大陆公司的各50%股权，双方对此事实均无异议。后新大陆公司向中信信诚公司融资，为保证中信信诚公司债权的实现，双方同意将德班公司、珈田公司的股权均登记至中信信诚公司名下，并与中信信诚公司签署了一系列的协议，根据《备忘录》的约定及双方在本案中提供的相关协议内容显示，在新大陆公司向中信信诚公司清偿债务完毕后，中信信诚公司将把德班公司及珈田公司的股权分别回转给樊西堂、李俊报、叶多领及行上，双方正是在此基础上签订了《备忘录》，对股权回转后行上退出新大陆公司的事项进行了约定。因此，双方在《备忘录》中的约定只涉及双方作为新大陆公司实际股东之间的内部关系，并无违法之处，且在中信信诚公司实际持有德班公司、珈田公司全部股权的事实前提下，《备忘录》的约定也不损害中信信诚公司或其他第三人的利益。至于《备忘录》中约定的房产分配事宜，此系因双方间接持有新大陆公司股权而带来的收益部分，并非股东私自分配公司资产。因此，《备忘录》并不存在法律规定的无效情形，应为合法有效。关于争议焦点2，一审法院认为，一方面，在新大陆公司向中信信诚公司融资期间，行上向中信信诚公司出具了《债权劣后承诺函》，明确承诺行上对新大陆公司享有的任一债权均劣后于中信信诚公司对新大陆公司的任一债权受偿，在新大陆公司清偿完毕对中信信诚公司的全部债权之前，行上不得主张新大陆公司向行上履行债务。上述承诺的语义清晰明确，“不得主张”即为行上不得提出要求新大陆公司履行债务的主张，鉴于目前新大陆公司尚未清偿完毕对中信信诚公司的债务，故行上提起本案诉讼要求新大陆公司承担赔偿责任，不符合上述承诺函的内容。行上确认其债权劣后于中信信诚公司的债权，但认为其有权起诉，只是债权的实现即判决执行应劣后于中信信诚公司，对此一审法院认为，民事判决生效后即具有强制执行效力，所谓的判决执行的劣后主张并无法律依据，既然行上承诺其债权实现有劣后性，也就是目前其主张债权的条件尚不具备，故行上无权要求新大陆公司承担赔偿责任，其诉请应予驳回。另一方面，如前所述，行上与樊西堂、李俊报、叶多领四人签订《备忘录》的前提是在新大陆公司清偿完毕对中信信诚公司的债务后，中信信诚公司会将其持有的德班公司、珈田公司的全部股权归还给四人，此时四人才恢复新大际公司实际股东的身份，这也是行上退出新大陆公司，将其实际持有的新大陆公司股权转让给其他三人的权利基础。然而，目前中信信诚公司的债权尚未清偿完毕，德班公司、珈田公司的登记股东仍是中信信诚公司，且根据德班公司及珈田公司的原登记股东李俊报、叶多领及朱留锁与中信信诚公司签订的《股权转让及回转协议》的约定，在股权回转条件达成前，中信信诚公司有权自行处置德班公司、珈田公司的全部股权，故在上述股权回转前，行上并不真正享有新大陆公司50%股权的实际权益，虽然《备忘录》的约定在四人之间有效，但目前尚不具备履行的事实基础，故行上要求樊西堂、李俊报、叶多领及德班公司履行《备忘录》并承担相关违约赔偿责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点3，鉴于目前行上缺乏要求各被告承担赔偿责任的事实基础和权利基础，其诉请不应支持。综上所述，行上依据《备忘录》提起本案诉讼，但《备忘录》尚不具备履行条件，行上的诉请无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回行上的全部诉讼请求。案件受理费人民币1,091,800元、财产保全费人民币5,000元，共计人民币1,096,800元，由行上负担。本院二审期间，行上围绕上诉请求依法提交了微信记录公证件、仲裁材料、函件、会议决议、执行裁定书、民事裁定书等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为行上提供的证据不能证明其证明目的，均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，行上向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，请求判令行上于2016年2月1日出具给中信信诚公司的《债权劣后承诺函》中，关于“在上海新大陆体育中心有限公司清偿完毕对贵司(中信信诚公司)的全部债权之前，本人不得主张上海新大陆体育中心有限公司向本人履行债务。”的内容无效，并于2020年1月21日获得立案，案号为(2020)沪0115民初8254号。本院认为，本案的争议焦点为行上目前是否有权起诉要求被上诉人承担违约赔偿责任。从《备忘录》签订的背景与主体看，《备忘录》签订于新大陆公司向案外人中信信诚公司融资并将其股东德班公司、珈田公司的股权登记在中信信诚公司名下之后。樊西堂、李俊报、叶多领与行上在新大陆公司向中信信诚公司融资之前，分别为德班公司与珈田公司的实际控制人并分别通过该二公司间接持有新大陆公司各50%股权；后新大陆公司向中信信诚公司融资，为保证中信信诚公司债权的实现，双方同意将德班公司与珈田公司的股权均登记在中信信诚公司名下，并与中信信诚公司作了一系列协议安排。根据双方在本案中提供的相关协议内容显示，如新大陆公司向中信信诚公司清偿债务完毕，中信信诚公司将把德班公司与珈田公司的股权分别回转给樊西堂、李俊报、叶多领与行上；如股权回转条件未能达成，则中信信诚公司有权自行处置德班公司与珈田公司全部股权。从《备忘录》的内容看，双方约定了行上退出新大陆公司相关事宜，包括行上将间接持有的新大陆公司50%股权转让给德班公司或德班公司指定公司或李俊报和樊西堂名下；行上获得新大陆公司地上可售面积约3,000平方米及地下可售面积约2,500平方米的房产作为转让对价等内容，即《备忘录》约定行上获得前述股权转让对价的转让标的为新大陆公司50%的股权，《备忘录》的履行前提为行上可以将该新大陆公司50%的股权进行转让。而目前中信信诚公司的债权尚未清偿完毕，德班公司、珈田公司的登记股东仍是中信信诚公司。如前所述，在股权回转条件达成前，中信信诚公司有权自行处置德班公司、珈田公司的全部股权，行上目前并不真正享有新大陆公司50%股权的实际权益，故一审法院认为《备忘录》目前尚不具备履行的事实基础，本院予以认同。现行上要求五位上诉人承担未按《备忘录》约定交房的相关违约赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于行上提出其对中信信诚公司出具的《债权劣后承诺函》无效或者存在显失公平的可撤销情形，并已向上海市浦东新区人民法院提起诉讼要求确认该《债权劣后承诺函》无效。如前所述，行上系依据《备忘录》提起本案诉讼，但《备忘录》尚不具备履行条件，故行上主张包括新大陆公司在内的五位上诉人承担违约赔偿责任，目前不能得到支持。(2020)沪0115民初8254号案的处理结果对本案处理没有影响，本院对于《债权劣后承诺函》的效力问题亦不展开论述。关于判决执行劣后主张的意见，本院认同一审法院意见。此外，本案处理的法律关系是《备忘录》所涉新大陆公司及其实际股东之间的权利义务关系，中信信诚公司不是必要的诉讼参加人，其是否参与诉讼并不影响本案处理结果，一审法院未追加中信信诚公司为诉讼参加人并无不当。综上所述，行上的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1,091,800元，由上诉人行上负担。本判决为终审判决。审判长  曹克睿审判员  陆 烨审判员  贺 幸二〇二〇年二月十八日书记员  吴 拓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……