江西省上犹县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0724刑初180号公诉机关江西省上犹县人民检察院。被告人谢宝智，男，汉族，1995年1月11日出生于江西省上犹县，高中文化，无业，家住上犹县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕。现押于上犹县看守所。辩护人王安荣，江西凯莱律师事务所律师。被告人田健民，男，汉族，1995年6月19日出生于江西省上犹县，高中文化，无业，家住上犹县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕。现押于上犹县看守所。辩护人方军，江西泓越律师事务所律师。被告人田先军，男，汉族，1994年7月9日出生于江西省上犹县，大学文化，无业，家住上犹县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕。现押于上犹县看守所。辩护人蔡教雾，江西泓越律师事务所律师。被告人李启祥，男，汉族，1995年2月20日出生于江西省上犹县，大学文化，无业，家住上犹县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕。现押于上犹县看守所。辩护人郭家荣，江西同圆律师事务所律师。被告人温登辉，男，汉族，1997年5月7日出生于江西省上犹县，中专文化，务工，户籍所在地江西省上犹县，现住上犹县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留,同年4月26日被取保候审。辩护人方名权，江西泓越律师事务所律师。被告人胡小龙，男，汉族，2000年12月3日出生于江西省上犹县，初中文化，无业，家住上犹县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕，2019年11月12日被取保候审。指定辩护人李民江，江西腾龙律师事务所律师。被告人田欣，男，汉族，1999年12月25日出生于江西省上犹县，中专文化，无业，家住上犹县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕，2019年11月12日被取保候审。被告人谢宝明，男，汉族，2001年2月1日出生于江西省上犹县，高中文化，务工，家住上犹县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留,同年4月25日被取保候审。辩护人张俊宗，江西理工律师事务所律师。上犹县人民检察院以上检公诉刑诉[2019]187号起诉书指控被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明犯诈骗罪，于2019年12月23日向本院提起公诉。因受新冠肺炎疫情影响，本案于2020年2月3日裁定中止审理，于2020年7月27日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诉讼过程中，公诉机关于2020年8月7日变更起诉，本院第二次公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院指派检察员谢明祥出庭支持公诉，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明及辩护人王安荣、方军、蔡教雾、郭家荣、方名权、李民江、张俊宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年11月至2019年2月期间，被告人谢宝智、田健民、田先军为谋取非法利益，经事先商议后，共同出资成立了“蓝优家具店”、并在上犹县东山镇水南大道电商大楼租赁办公室，以实施诈骗活动，同时聘用被告人温登辉以及陈玉春、钟杰（均另案处理）等人作为业务员。2019年2月上旬，为获取更大非法利润，吸收被告人李启祥出资入股加入该公司，并以李启祥名义注册成立了云臻家具店，办公地点迁至上犹县，四人共同出资购买了电脑、手机等办公设备，同时进行了具体分工:被告人谢宝智负责公司的总体运营管理、发货工作，被告人田健民负责管理财务，公司将员工分成Ａ、Ｂ两组，被告人田先军管理Ａ组员工，李启祥则管理Ｂ组员工实施诈骗；根据四人的约定，Ａ组的营利由田先军和谢宝智、田健民按照40%、30％、30％的比例进行分配，Ｂ组的营利则由李启祥和谢宝智、田健民按照40%、30％、30％的比例进行分配。期间，公司先后聘用了16名业务员，并采取底薪加提成的方式向业务员支付报酬，其中Ａ组业务员有被告人温登辉、谢宝明以及谢东升、邓龙宽、陈丰、钟杰、候小杰、郑水萍、蓝婷（均另案处理），Ｂ组业务员有被告人田欣、胡小龙以及陶幸强、朱建民、黄翔、陈鑫、田允强（均另案处理）。实施诈骗的具体事实如下：新业务员入职后，由被告人谢宝智等人根据“话术”模板对员工进行培训，教业务员如何进行诈骗。一般诈骗流程为：业务员使用工作手机登录事先准备的、用于实施诈骗的微信号，将微信号昵称改为含有“佳”“小仙女”“筱筱雨”等字眼的名称，并将工作微信号的头像换成美貌的年轻女子照片，在朋友圈上更新虚假的照片和视频，从而将该工作微信号持有人塑造成一个年轻貌美的女子。后业务员使用被告人谢宝智事先购买的微信号资源，使用固定的“话术”假扮偶遇被害人，添加来自全国各地的男性为微信好友，并使用固定的剧本和套路与被害人聊天，使被害人误以为自己正在与一个有孝心、积极向上和年轻貌美的女子聊天，在骗取被害人的好感后，又谎称自己被相恋多年的男友抛弃，骗取被害人的同情；然后，又继续谎称去福建外公家散心，帮外公卖茶叶、炒茶叶，期间还不断发送事先拍摄好的照片和视频给被害人，并在朋友圈上同步更新，在进一步博取了被害人的信任后，乘势编造自己炒茶叶受伤、过生日等事由，向被害人索要红包或推销茶叶，被害人基于深信业务员谎称的身份和编造的事由，并出于同情、仗义等心理，而向业务员发红包、或在微信上向业务员转账购买了茶叶。当收取货款后，被告人谢宝智通过武夷山市茶叶经销商邬小妹将劣质茶叶发货给被害人。截止到2019年3月29日案发，该诈骗集团共诈骗被害人290余人，诈骗金额达344426.84元。在被告人谢宝智、田健民、田先军经营“蓝优家具店”期间，诈骗金额为69909.57元，其中被告人温登辉的诈骗金额为29642元。在被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥经营“云臻家具店”期间，诈骗金额为274617.27元，其中A组的诈骗金额为122221.27元，被告人温登辉的诈骗金额为35191.64元，被告人谢宝明的诈骗金额为14377.76元。B组的诈骗金额为152296元，被告人胡小龙的诈骗金额为18764元，被告人田欣的诈骗金额为17250元。2019年3月29日，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启样、胡小龙、田欣、谢宝明被办案民警抓获归案；被告人温登辉在办案民警电话传唤后，主动到公安机关投案。另查明，2019年3月29日，上犹县公安局办案民警在破案时当场扣押了谢宝智、田健民等人的赃款共114800元;案发后，被告人谢宝智在公安机关退缴赃款67500元，田健民在公安机关退缴赃款67500元，田先军在公安机关退缴赃款67500元，李启祥在公安机关退缴赃款67500元，温登辉在公安机关退缴赃款7146元，谢宝明在公安机关退缴赃款712元，被告人胡小龙、田欣的家属在公诉机关各退缴赃款2万元。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明以非法占有为目的，通过网络平台，虚构事实骗取他人钱财，其中谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉诈骗数额巨大，胡小龙、田欣、谢宝明诈骗数额较大，八被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究各被告人的刑事责任。同时，被告人温登辉具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，被告人温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明具有《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款规定之情节。建议判处被告人谢宝智有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；判处被告人田健民有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；判处被告人田先军有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；判处被告人李启祥有期徒刑四年，并处罚金一万元；判处被告人温登辉有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；分别判处被告人田欣、胡小龙、谢宝明有期徒刑一年，并处罚金一千元。被告人谢宝智对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议，并请求从轻处罚。被告人谢宝智的辩护人提出的辩护意见是：1、对被告人谢宝智所犯罪名及犯罪事实没有异议；2、被告人谢宝智系坦白，自愿认罪认罚，且系初犯，已退赔赃款。综上，建议法庭对被告人谢宝智从轻处罚，判处有期徒刑五年。被告人田健民对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议，并请求从轻处罚。被告人田健民的辩护人提出的辩护意见是：1、对被告人田健民所犯罪名没有异议，本案中的组织者和策划者是谢宝智，田健民不起主要作用，量刑应比谢宝智少；田健民银行卡被扣押的11万元中有部分是田健民的私人财产，应作退赔款进行退赔；2、被告人田健民具有坦白情节，自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯，没有前科劣迹。综上，建议对被告人田健民从轻处罚，判处有期徒刑五年。被告人田先军对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议，并请求从轻处罚。被告人田先军的辩护人提出的辩护意见是：被告人田先军主观恶性小，具有坦白情节，自愿认罪认罚，已退赔赃款，且系初犯、偶犯。建议对被告人田先军从轻处罚，判处有期徒刑三年六个月至四年。被告人李启祥对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议，并请求从轻处罚。被告人李启祥的辩护人提出的辩护意见是：1、本案诈骗的对象不是不特定的多数人，按照最高法司法解释，本案不属于电信网络诈骗；2、被告人李启祥是从犯，应当减轻处罚；3、李启祥只须对B组诈骗行为负责，不应承担整个团伙的诈骗行为后果，A组的诈骗金额不应计入李启祥犯罪金额；4、被害人已收到茶叶，故被告人犯罪所得中应剔除茶叶成本；5、被告人李启祥具有坦白情节，自愿认罪认罚，已退赔赃款，应当从轻或减轻处罚。综上，建议对被告人李启祥判处有期徒刑三年。被告人温登辉对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议，并请求从轻处罚。被告人温登辉的辩护人提出的辩护意见是：1、本案诈骗的对象不是不特定的多数人，按照最高法司法解释，本案不属于电信网络诈骗；2、公诉机关指控被告人温登辉诈骗金额有误，温登辉诈骗金额应在4万元以下；3、被告人温登辉系自首，自愿认罪认罚，已退赔赃款，且系初犯、偶犯。综上，建议对被告人温登辉判处有期徒刑一年，并适用缓刑。被告人胡小龙对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议，并请求从轻处罚。被告人胡小龙的辩护人提出的辩护意见是：被告人胡小龙系从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，已退赔赃款，且系初犯、偶犯。建议对被告人胡小龙从轻处罚，判处缓刑。被告人田欣对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议，并请求从轻处罚。被告人谢宝明对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议，并请求从轻处罚。被告人谢宝明的辩护人提出的辩护意见是：对本案事实没有异议，被告人谢宝明主观恶性小，犯罪情节轻微，系从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，已退赔赃款，且系初犯、偶犯。建议对被告人谢宝明从轻处罚，判处缓刑。经审理查明，2018年11月，被告人谢宝智、田健民、田先军经商议共同出资成立了“蓝优家具店”，并在上犹县东山镇水南大道电商大楼租赁办公室，聘用被告人温登辉以及陈玉春、钟杰（均另案处理）等人作为业务员，通过假扮卖茶女卖茶叶实施诈骗活动。2019年2月初，被告人谢宝智、田健民、田先军吸收被告人李启祥出资入股加入该公司，并以李启祥的名义注册成立了“云臻家具店”，办公地点迁至租赁的上犹县，四人共同出资购买了电脑、手机等办公设备，同时进行了具体分工:被告人谢宝智负责公司的总体运营管理，具体负责员工的招聘培训、购买微信号、微信号“加粉”及茶叶的进货发货等，被告人田健民负责管理公司财务，公司将员工分成Ａ、Ｂ两组，被告人田先军负责管理Ａ组员工，李启祥负责管理Ｂ组员工实施诈骗；根据四人的约定，Ａ组的营利由田先军和谢宝智、田健民按照40%、30％、30％的比例进行分配，Ｂ组的营利则由李启祥和谢宝智、田健民按照40%、30％、30％的比例进行分配。期间，公司先后聘用了16名业务员，并采取底薪加提成的方式向业务员支付报酬，其中Ａ组业务员有被告人温登辉、谢宝明以及谢东升、邓龙宽、陈丰、钟杰、候小杰、郑水萍、蓝婷（均另案处理），Ｂ组业务员有被告人田欣、胡小龙以及陶幸强、朱建民、黄翔、陈鑫、田允强（均另案处理）。新业务员入职后，先由被告人谢宝智等人根据“话术”模板进行培训，然后再由各业务员根据模板实施诈骗，具体诈骗流程如下：业务员使用工作手机登录事先准备的、用于实施诈骗的微信号，将微信号昵称改为含有“佳”“小仙女”“筱筱雨”等字眼的名称，并将工作微信号的头像换成美貌的年轻女子照片，在朋友圈上更新虚假的照片和视频，从而将该工作微信号持有人塑造成一个名叫“刘佳”的年轻貌美女子。后业务员使用被告人谢宝智事先购买的微信号资源，按照固定的“话术”假扮偶遇被害人，添加来自全国各地的男性为微信好友，并使用固定的剧本和套路与被害人聊天，使被害人误以为自己正在与一个有孝心、积极向上和年轻貌美的女子聊天，在骗取被害人的好感后，又谎称自己被相恋多年的男友抛弃，骗取被害人的同情；然后，又继续谎称去福建外公家散心，帮外公卖茶叶、炒茶叶，期间不断地发送事先拍摄好的照片和视频给被害人，并在朋友圈上同步更新，在进一步博取了被害人的信任后，乘势编造自己炒茶叶受伤、过生日等事由，向被害人索要红包或推销茶叶，被害人基于深信业务员谎称的身份和编造的事由，并出于同情、仗义等心理，而向业务员发送红包或在微信上向业务员转账购买茶叶。当收取货款后，被告人谢宝智便通过武夷山市茶叶经销商邬小妹将劣质茶叶发货给被害人。经统计，截至2019年3月29日案发，共计诈骗被害人290余人，诈骗金额达344427.74元，其中被告人谢宝智、田健民、田先军在经营“蓝优家具店”期间诈骗金额为69909.57元，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥在经营“云臻家具店”期间诈骗金额为274518.17元。被告人温登辉参与实施诈骗金额为58173.21元；被告人胡小龙参与实施诈骗金额为18764元；被告人田欣参与实施诈骗金额为17250元；被告人谢宝明参与实施诈骗金额为14377.76元。2019年3月29日，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启样、胡小龙、田欣、谢宝明在作案现场被上犹县公安局民警抓获归案，并当场扣押违法所得114800元，扣押作案工具——台式电脑22台、笔记本电脑2台、苹果6S手机15部、苹果5C手机24部、工作手机4部；被告人温登辉经办案民警电话传唤后，主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实。归案后，被告人谢宝智于2019年4月30日向上犹县公安局退缴违法所得67500元，被告人田健民于2019年4月30日向上犹县公安局退缴违法所得67500元，被告人田先军于2019年4月30日向上犹县公安局退缴违法所得67500元，被告人李启祥于2019年4月30日向上犹县公安局退缴违法所得67500元，被告人温登辉于2019年4月28日向上犹县公安局退缴违法所得7146元，被告人谢宝明于2019年4月25日向上犹县公安局退缴违法所得712元；被告人胡小龙于2019年10月15日向上犹县人民检察院退缴违法所得2万元，被告人田欣于2019年10月15日向上犹县人民检察院退缴违法所得2万元。八被告人在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，均表示认罪认罚。上述事实，有被害人孙某、张某1、路某、古某、常某、刘某1、陈某1、于谨海、夏某、周某、马某1、刘某2、陈某2、成某、陈某3、侯某、马某2、杨某、沈某、李某1、章某、张某2、邓某、陈某4、李某2、习海珠的陈述，被害人提交的微信转账记录、微信账号信息、微信聊天记录、快递单号、购买茶叶照片，同案人田允强、陈丰、谢东升、朱建民、陶幸强、邓龙宽、陈玉春、钟杰、陈鑫、侯小杰、蓝婷、黄翔的供述，证人邬小妹的证言及辨认笔录、微信截图，受案登记表，立案决定书，八被告人基本情况登记表、常住人口信息，归案情况说明，搜查证及搜查笔录，扣押物品清单，移送物品清单，支出明细，工资表，微信账号截图，诈骗业绩清单，现场勘验检查工作记录，现场照片，电子物证检查工作记录，情况说明，微信支付交易明细证明，罚没款收据，现金缴款单，随案移送的物证——台式电脑22台（缺显示器）、笔记本电脑2台、苹果6Ｓ手机15部、苹果5Ｃ手机24部、工作手机4部、员工入职申请表、员工请假表、档案袋、营业执照、智慧小宝资质审核授权书，八被告人违法犯罪记录查询情况说明，认罪认罚具结书，八被告人的供述与辩解等证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。关于本案是否属于电信网络诈骗的问题。被告人李启祥的辩护人和被告人温登辉的辩护人辩称本案不属于电信网络诈骗。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，电信网络诈骗是指不法分子通过短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗。本案中，被告人先是使用网络软件添加全国各地不特定的人为微信好友，然后通过微信聊天、更新朋友圈等方式，编造虚假信息，诱使被害人转账或支付钱款，对被害人实施远程、非接触式的诈骗，其行为符合电信网络诈骗特征，应属于电信网络诈骗。二辩护人就此提出的辩称意见不能成立，本院不予支持。本院认为，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大或较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以诈骗罪追究八被告人的刑事责任，其中被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉参与诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人胡小龙、田欣、谢宝明参与诈骗数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人温登辉的辩护人辩称温登辉诈骗金额在4万元以下与审理查明的事实和证据不符，本院不予支持。被告人李启祥的辩护人辩称被告人犯罪所得应剔除茶叶成本，不符合法律规定，本院不予支持。本案中，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥共同预谋犯罪，共同出资购买作案工具，共同租赁经营场所，共同承担开支费用，并分工协作实施诈骗，在共同犯罪过程中起主导作用，均系主犯，应对其参与的全部犯罪承担刑事责任，但量刑时可根据四人在犯罪中所起作用不同予以适当区别。被告人李启祥的辩护人主张李启祥系从犯及李启祥只须对B组诈骗行为负责的理由均不能成立，本院不予支持。被告人温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明受被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥雇请实施诈骗，在共同犯罪过程中起辅助和次要作用，系从犯，应当比照主犯从轻处罚。鉴于被告人温登辉经办案民警电话传唤后能主动归案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻处罚；被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、胡小龙、田欣、谢宝明归案后能如实供述所犯罪行，均系坦白，依法可从轻处罚；八被告人自愿认罪认罚，依法均可从宽处理；八被告人积极退缴违法所得，且系初犯，又可酌情从轻处罚。综上，根据被告人温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现等，对被告人温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明不予关押不致再危害社会，可适用缓刑。辩护人就此提出的辩称意见，本院予以支持。八被告人退缴的违法所得，除退赔被害人的损失外，依法应予没收。随案移送的作案工具应予没收。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人谢宝智犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2024年9月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人田健民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2024年6月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人田先军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2024年6月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）四、被告人李启祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2023年9月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）五、被告人温登辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）六、被告人胡小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）七、被告人田欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）八、被告人谢宝明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）九、八被告人退缴的违法所得，除退赔被害人的损失外，依法予以没收，由收缴单位上缴国库。十、移送的作案工具——台式电脑22台、笔记本电脑2台、苹果6S手机15部、苹果5C手机24部、工作手机4部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  张维跃人民陪审员  林玉莲人民陪审员  彭文英二〇二〇年九月二十七日代理书记员  钟全馨