江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0982民初724号原告：盐城市大丰区港丰混凝土制品有限公司，统一社会信用代码913209827945722618，住所地盐城市大丰区海洋综合开发区北港区。法定代表人：杨建，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙勇，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王美芳，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。被告：江苏浩圣建设工程有限公司，统一社会信用代码9132090206626843XX，住所地盐城市嘉园广场******。法定代表人：杨利华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王述亭，江苏珠溪律师事务所律师。被告：陈兆昌，男，汉族，1965年3月12日生，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：王述亭，江苏珠溪律师事务所律师。原告盐城市大丰区港丰混凝土制品有限公司（以下简称港丰混凝土公司）与被告江苏浩圣建设工程有限公司（以下简称浩圣建设公司）、陈兆昌买卖合同纠纷一案，本院于2020年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告港丰混凝土公司的委托诉讼代理人王美芳，被告陈兆昌以及浩圣建设公司、陈兆昌的共同委托诉讼代理人王述亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告港丰混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告和被告浩圣建设公司双方于2017年2月27日签订的预拌混凝土购销合同；2.判令被告浩圣建设公司立即支付原告货款1423665元，承担违约金1450000元，诉讼代理费3万元；3.判令被告陈兆昌对被告浩圣建设公司的货款支付义务承担连带清偿责任；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用（案件受理费、保全费5000元、诉讼保全责任保险费7100元等）。事实和理由：原告与被告浩圣建设公司于2017年2月27日建立买卖合同关系，合同签订后，原告按约向被告瑞安名邸工程供应价值1423665元混凝土，但被告在近达到付款数量前停止要货，至今未继续履行合同。2017年11月9日，被告陈兆昌向原告出具担保书，为被告浩圣建设公司的履约提供担保。原告认为，被告浩圣建设公司停止要货拖延拒付货款的行为，严重违反了合同约定，理应承担相应的违约责任，请求法院公正裁决。被告浩圣建设公司、陈兆昌共同辩称，1.对原告要求解除合同的诉讼请求，被告同意解除，事实上，合同的履行也接近尾声；2.对于原告要求支付货款1423665元的诉讼请求。第一，根据双方签订的合同第三条第三款约定，浩圣建设公司必须凭正式有效发票支付货款，以及双方于2017年11月8日签订的变更合同补充条款第一条付款说明约定，甲方必须凭乙方正式有效收据方能付款。到目前为止，原告没有向被告出具符合合同约定的有效的发票，所以原告请求支付货款的条件尚未成就，应予驳回原告的起诉。第二，对货款总额1423665元，对双方供货的数量2982.5立方没有异议，但对原告在当时特殊情况下，所报出的价格经两被告核对，不符合合同约定。合同约定价格为290元/立方，但原告报价的时候，分别以400元/立方、390元/立方、430元/立方、480元/立方、550元/立方，甚至550元以上进行了报价，被告不予认可。3.对于违约金的问题，因为原告要求支付货款的前提是原告必须提供真实有效的发票，因此原告不能提供合同约定的相关手续，是无权要求被告支付货款的，被告不存在任何的违约行为，且案涉工程整个的土方使用量已经接近完成，即合同总额也就在3000立方左右，这个事实在大丰区人民法院受理南港置业公司破产重整案件中可以看出，瑞安名邸这项工程已经基本完工，因此，用购销合同的总价来计算违约金不符合实际情况也不符合法律规定。即使存在迟延支付货款的行为，根据合同法及合同法司法解释的相关规定，违约金的约定也严重超高，不同意原告要求支付违约责任的请求。4.两被告不同意支付诉讼代理费，原告主张诉讼保全责任保险费由被告承担缺乏法律依据。5.关于连带责任问题，被告陈兆昌作出的担保是事实。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告港丰混凝土公司围绕诉讼请求依法提交了原告的营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、被告浩圣建设公司的企业信用信息公示报告、被告陈兆昌的身份证复印件、《预拌混凝土购销合同》、变更合同、担保书、商品砼结算单、委托代理合同、代理费发票、代理费收费标准复印件、调价函及回执等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告浩圣建设公司、陈兆昌对上述证据的真实性无异议，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月27日，被告浩圣建设公司（买方，甲方）与原告港丰混凝土公司（卖方，乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定：工程名称名称为瑞安名邸，工程地点为新南洋中学边，建筑面积约15万平方。砼计划供应时间为2017年3月至2019年3月20日，合同量为50000m³，强度等级为C30，泵送单价为290元/m³，其他标号的混凝土价格在标号C30基准价的基础上按照行业规范进行加价或减价。甲方若对预拌混凝土有其它要求，乙方则按照下列价格加收费用：①以上报价，提供等值的砂、石、水泥抵扣发票，非泵送价格在泵送价格的基础下调10元/m³，每次泵送不足50方需另加收500元出泵费。②防冻、早强混凝土各加收10元/m³，抗渗P6混凝土加价10元/m³，P8混凝土加价15元/m³。③膨胀剂、合成纤维等特殊要求混凝土另行协商。④细石混凝土，在原混凝土等级单价上增加10元/m³。⑤水下桩混凝土，在原混凝土等级单价上增加5元/m³。⑥特殊混凝土甲供材料的，收取5元/m³作为人工、加工及管理费等。乙方根据甲方现场每车签认的运输交货单为结算依据（指明收货人）。结算、付款方式：①乙方垫资5000方后每供2000方某一次，依此类推，直至此项目混凝土供应结束，最后不足2000方砼款于供应结束后一个月内结清；②垫资的5000方砼款以房屋抵冲，甲方于瑞安名邸主体全部封顶后三个月内办好房屋抵冲手续，如房屋不能顺利交付的，不再以房抵款，则甲方须在瑞安名邸主体全部封顶后四个月内付清全款，房价为3300元每平方；③如2019年3月20日前主楼结构没有封顶，则从2019年3月20日起四个月内分批次均分结清所有砼款。甲方必须凭乙方正式有效的发票方能支付货款。未取得乙方有效发票而支付的，乙方不予认可，甲方仍负支付责任，甲方如以银行转账方式付款，则按规定办理即可。①甲方未按合同约定支付货款的，则每日应按到期应付款1‰支付违约金给乙方并承担包括不限于卖方为实现债权而支出的律师费，调查取证费，差旅费，诉讼费等；且乙方有权停止供货和解除合同，所造成的损失由甲方负责，在未解除合同之前甲方不得使用其它公司混凝土和自行搅拌，否则属违约。②本合同混凝土单价随行就市，如市场行情变动较大时，双方协商调整合同价格，须以书面形式双方签字、盖章生效。甲方应指派专人（祁某）负责对运送到施工现场的混凝土送货单的内容进行验收、确认签收。甲方指定（祁某）为每月与乙方混凝土结算签字人。违约责任：1、合同双方需共同遵守，合同签订生效后，如有违约则由违约方支付合同总货款10%的违约金，至本工程结束甲方未使用乙方混凝土，视为违约（供货过程中甲方有意逃避付款，在达到付款数量前停止要货、用量达不到合同量的85%，则视为恶意违约，双方可按照实际供货量与协议供货量的差额，协商混凝土加价每方10-20元）。2、本工程所有混凝土均由乙方供应，如非乙方原因甲方更换其它混凝土公司产品或自行搅拌，须事前经得乙方书面同意，并与乙方结清全部货款，并按第六条第一款支付违约金。其他约定：工程中途停止使用乙方混凝土30天（自然界不可抗拒的因素除外）则次日起五日内甲方应付清已供混凝土全部货款。如甲方施工出现连续停工、停止要货或超出合同约定供货时间以及未按合同结算或付款超过30天的，乙方有权选择继续履行合同约定供货时间以及未按合同结算或付款超出30天的，乙方有权选择继续履行合同或解除合同。该合同甲方处加盖被告公司章印以及被告公司瑞安名邸项目部章印，廖某作为甲方委托诉讼代理人签字。2017年11月8日，被告浩圣建设公司（买方，甲方）与原告港丰混凝土公司（卖方，乙方）签订《变更合同》，双方协商一致就上述《预拌混凝土购销合同》变更如下：“1、原合同中第三条第3款变更为‘付款说明：甲方必须凭乙方正式有效的收据方能支付货款…’2、原合同中第五条5.1中第9款变更为‘甲方应指派专人羊加松负责对运送到施工现场的混凝土送货单的内容进行验收、确认签收’。3、未涉内容按原合同条款履行…”该合同甲方处加盖被告公司章印，被告陈兆昌作为甲方代表签字。2017年11月9日，被告陈兆昌出具担保书，内容为：“盐城市大丰区港丰混凝土制品有限公司：兹有盐城市盐都区龙岗镇晓庄村三组41号村民陈兆昌，男，53岁，居民身份证号码：，本人自愿为‘江苏浩圣建设工程有限公司’与贵公司签订的《预拌混凝土购销合同》（合同编号：GF20170227）及《变更合同》（合同编号：GF20170227）提供担保。上述两合同在履行过程中，若‘江苏浩圣建设工程有限公司’不能履约，则本人自愿承担贵公司的一切经济损失以及由此引起的一切法律后果”。2017年5月13日、11月1日、11月19日、12月2日，原告港丰混凝土公司与被告浩圣建设公司之间发送调价函及回执，确定自C30泵送价格分别自2017年5月13日起调整为390元/m³、自2017年11月1日起调整为430元/m³、自2017年11月18日起调整为480元/m³、自2017年12月2日起调整为550元/m³，其他标号以C30为基础调整。2018年9月8日，原告港丰混凝土公司向被告浩圣建设公司邮寄《解除合同通知书》，内容为：“江苏浩圣建设工程有限公司：2017年2月27日，贵公司和通知人签订了《预拌混凝土购销合同》一份，合同编号GF20170227。合同签订后，通知人严格按约履行了合同义务。但在合同履行过程中，贵公司未按照合同约定履行用货量，且在未达付款数量前停止要货。贵公司的行为严重违约，通知人现通知贵公司在收到本通知之日起，解除我们双方签订的《预拌混凝土购销合同》。同时，请贵公司从2018年9月10日起三日内将所欠商品砼货款及违约金及时足额支付给通知人”，该通知于9月12日被廖某签收。审理中，被告浩圣建设公司、陈兆昌陈述未收到该通知。2019年4月2日，原告港丰混凝土公司向被告浩圣建设公司出具2017年2月-2018年4月商品砼结算单，载明2017年5月14日至2018年4月29日，原告港丰混凝土公司向被告浩圣建设公司供应C35、C30、C30防冻、C25细石标号的砼合计2982.50方量，单价为380-560元/m³不等，应收款合计为1423665元。被告陈兆昌在该结算单上签字，并加盖浩圣建设公司瑞安名邸项目部印章。被告浩圣建设公司、陈兆昌对该结算单上载明的供应砼方量无异议，但对单价有异议，认为超出了合同的约定。另查，原告港丰混凝土公司为此支付律师代理费30000元。本院认为，原告港丰混凝土公司与被告浩圣建设公司之间的购销合同及变更合同均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。被告浩圣建设公司与原告港丰混凝土公司签订购销合同后，原告港丰混凝土公司向被告浩圣建设公司共计供应混凝土2982.5m³，自2018年4月29日之后未再供货，2018年9月8日，原告港丰混凝土公司向被告浩圣建设公司邮寄《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《预拌混凝土购销合同》，该通知于9月12日被廖某签收，虽被告浩圣建设公司否认收到上述通知书，但廖某系签订时浩圣建设公司的委托代理人，上述代收行为的效力及于被告浩圣建设公司，故双方的预拌混凝土购销合同于2018年9月12日解除。被告浩圣建设公司应及时给付相应的货款。根据双方签订的购销合同及原告港丰混凝土公司提供的调价函、回执及结算单，调价函及回执载明C30自2017年5月13日起调整为390元/m³、自2017年11月1日起调整为430元/m³，但结算单上载明2017年10月24日、10月26日的C30单价即为430元/m³，根据证据应调整为390元/m³，该两笔对应的方量分别为191m³、117m³，故调整后的货款数额应为1411345元[1423665元-（191m³+117m³）×（430元/m³-390元/m³）]，即被告浩圣建设公司依法应向原告港丰混凝土公司支付货款1411345元。关于违约金问题，原告现主张，根据购销合同约定，违约方需支付合同总货款10%的违约金，根据规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。综合考虑原告港丰混凝土公司的实际损失，兼顾双方合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合被告的抗辩，本院依法酌定违约金数额以被告浩圣建设公司应支付的货款1411345元为基数，自2018年9月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的2.5倍；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的2.5倍计算，违约金合计以145万元为限。购销合同约定，被告浩圣建设公司未按合同约定支付货款的，应支付原告港丰混凝土公司为实现债权而支出的律师费，原告港丰混凝土公司主张支付律师代理费3万元，该律师费系实际发生且符合收费标准，应由被告浩圣建设公司承担。被告陈兆昌签订担保书，并在审理中确认作出担保的事实，故对原告港丰混凝土公司主张被告陈兆昌对被告浩圣建设公司的还款义务承担连带清偿责任的诉请，本院予以支持。被告浩圣建设公司主张原告港丰混凝土公司支付保全保险费，无法律依据，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条规定，判决如下：一、确认解除原告盐城市大丰区港丰混凝土制品有限公司与被告江苏浩圣建设工程有限公司于2017年2月27日签订的《预拌混凝土购销合同》。二、被告江苏浩圣建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告盐城市大丰区港丰混凝土制品有限公司货款1411345元、律师代理费30000元，合计1441345元。三、被告江苏浩圣建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告盐城市大丰区港丰混凝土制品有限公司以1411345元为基数，2018年9月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的2.5倍；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的2.5倍计算的违约金（以145万元为限）。四、被告陈兆昌对被告江苏浩圣建设工程有限公司上述给付义务承担连带清偿责任。五、驳回原告盐城市大丰区港丰混凝土制品有限公司的其余诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30029元，保全费5000元，合计35029元，由原告盐城市大丰区港丰混凝土制品有限公司负担11239元，被告江苏浩圣建设工程有限公司、陈兆昌共同负担23790元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  刘 萍人民陪审员  徐仕玲人民陪审员  胡翠凤二〇二〇年十二月十二日法官 助理  宋晶晶书 记 员  陈 燕附录法律条文1．《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。2.《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。3．《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。