江西省抚州市东乡区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣1029刑初63号 公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。 被告人曾会平，女，1969年7月29日出生，汉族，小学文化，户籍所在地、住址江西省抚州市，企业法定代表人，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2015年12月22日经抚州市人大常委会批复同意对曾会平采取强制措施，同日被东乡县公安局指定居所监视居住，2016年1月14日被东乡县公安局取保候审，2017年1月13日被解除取保候审，2018年1月15日被东乡区公安局刑事拘留，2018年1月24日被东乡区公安局释放并被取保候审，2019年1月25日被抚州市东乡区人民检察院决定取保候审，2019年5月10日被我院取保候审，2019年12月21日经我院批准被东乡区公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。 辩护人南新丹，湖南善道律师事务所律师。 辩护人于德辉，江西抚仁律师事务所律师。 抚州市东乡区人民检察院以东检刑诉［2019］57号起诉书指控被告人曾会平犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月8日向本院提起公诉，本院审查后于5月9日立案，依法组成合议庭审理。本案经两次延期审理补充侦查，2020年1月31日因不可抗力裁定中止审理。2020年3月30日抚州市东乡区人民检察院作出东检刑变诉[2020]1号变更起诉决定书，2020年7月13日本院恢复审理。于2020年7月17日公开开庭进行了审理。抚州市东乡区人民检察院指派检察员辛某出庭支持公诉，被告人曾会平及辩护人南新丹、于德辉到庭参加诉讼，被害人桂某1及其委托诉讼代理人杜天霆、被害人饶某及其委托诉讼代理人戴波、被害人乐某1、董某到庭参加诉讼。现已审理终结。 抚州市东乡区人民检察院起诉指控，自2010年始，被告人曾会平通过抵押、担保等方式，以东乡县军敏种养有限公司、江西军军门业有限公司、江西军敏鸿运印花有限公司、东乡县中和、光荣、风顺三家农林综合开发有限公司等名义，多次在东乡县农村信用联社（现农商行）、上饶银行贷款累计6,000余万元。 2014年12月31日被告人曾会平与海口市美兰区人民街道办事处签订《建设项目合作意向书》，拟承建占地3,906.79平方米的“万福社区办公楼和老年人活动中心”项目，后因6个月内未完成土地手续而终止。 2014年11月17日，被告人曾会平投资“海南美兰国际商贸城项目”获准海口市美兰区发展和改革委员会备案。后因不符合美兰国际机场远景规划，经海口市人民政府批准变更为“美兰（临时）仓储物流中心项目”，项目用地面积141,382平方米，建筑面积82,037.17平方米，并于2016年12月9日再次获准海口市美兰区发改委备案，2017年1月24日获准施工，项目目前处于施工尾期。 被告人曾会平自2006年以来，以从事生猪养殖，特别是2014年以来以从事上述房产开发、偿还银行贷款等为由，承诺短期借用、支付高额利息，向他人吸收资金8,105.4407万元： 1、王某1300万元，付息4万元；2、陈某1100万元；3、嵇某840万元（已还本金330万元）；4、肖某950万元；5、刘某1140万元；6、董某80万元；7、桂某2285万，付息75万元；8、邬某100万元；9、桂庆平、艾小标300万元；10、桂某1150万元；11、万某12,709.0407万元，还本2,137.5万元，支付利息411.9026万元；12、胡某1,500万元；13、乐某1651.4万元，还本94万元，付息121万元。 0日抚州市东乡区人民检察院变更起诉指控。1、（嵇某）非 1、（嵇某）非法吸收嵇某存款变更为850万元，未归还金额418万元。 2、（何某、刘某1）撤销非法吸收刘某1存款140万元，变更、增加为非法吸收何某、刘某1存款2,399万元，未归还金额924.99万元。 3、（桂某1）撤销非法吸收桂庆平、艾小标存款300万元、桂某1存款150万元，变更为非法吸收桂某1存款450万元，法院已执行21.466128万元，未归还金额428.533872万元。 4、（万某1）非法吸收万某1非吸存款变更为3,009.373787万元，未归还金额305.322001万元。 5、（胡某）非法吸收胡某存款变更为1,651万元，未归还金额1,168.6955万元。 6、（乐某1）非法吸收乐某1存款变更为493万元，未归还金额为零。 7、（饶某）增加认定非法吸收饶某存款740.632648万元，未归还金额740.632648万元。 抚州市东乡区人民检察院提供了相关证据，据此认为，被告人曾会平以海南投资、偿还银行贷款等为由，承诺短期借用、支付高额利息，合计非法吸收他人存款11,408.00644万元，未偿还金额5,622.174021万元，数额巨大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人曾会平具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。其法定刑为3年以上10年以下，并处5万元以上50万元以下罚金，考虑被告人曾会平非法吸收公众存款数额巨大，给被害人造成损失巨大，具有自首情节，建议依据其债务问题解决情况依法判处。 被告人曾会平对指控的犯罪事实有异议，辩称： 1.万某1的钱我已经全部归还了，350万元是直接打到乐华娥账上，也是乐华娥借的，我没有使用，是万某1逼我签的担保。银行流水上欠她305万是乐华娥欠他的，不能算到我头上。 2.肖某950万元不能算非吸，肖某和我是20多年的关系，是合伙。肖某、桂某1、胡某、乐某1主动寻求与我合作，并且与我产生了经济往来。我们是多年的好友，经常往来，有借有还，一直如此。我有这么多企业，我赚到就多给点，没赚到就少给。 3.陈某1的钱我已经还了。 4.我与起诉书上的这些债权人之间没有现金往来，所有的经济往来都有银行流水。 5.桂庆平和艾小标的借款有民事判决书，算到桂某1头上，那我民事部分就不欠他们的钱。 6.所有的借款都是1-3分的利息，没有超过三分的利息，起诉书说1毛5的利息是错误的。 7.我有多个企业在经营，所以哪里需要钱就用于哪里。我名下的所有企业项目全是正规、合法、真实的。 8.2013年我在海口做美兰仓储物流项目，2015年出现变故，资金链断裂，暂时无法偿还债权人的钱，乐某1、胡某、何某等人得知后，便带了很多人来海口，将我非法拘禁，逼迫我给他们签大量的借条，我被逼到绝境才签下了这些没有借过钱的借条。 9.2016年6月2日海口市政府决定恢复项目，项目得以临时报建，我便主动联系嵇某、王某1、邬成亮、董某、肖某、陈某1等人将仓库抵债给他们，他们很支持我，也写了谅解书。乐某1、胡某等人也拿着借条来逼我签抵债协议，因借条是非法拘禁时逼我签的，我不同意将仓库抵债给乐某1他们，他们就开始不停地闹事，导致项目无法进行，为大局着想我无奈签下了仓库抵债协议。到2018年我在看守所内，乐某1还逼着公安检察院带她来见我，又让我签了一份700万元仓库抵债协议，她才同意写谅解书。桂某1得到东西后又开始反悔，撤回谅解，目的就是为了得到更多。桂某1当初拿出275万与我合作军军房地产，项目完工后他让我抵给他11个铺面，给他的价格远远低于别人35万一个铺面，一切条款、价格都是他拟定的，我考虑多年关系，他也帮助我很多，我都认了。没想到桂某1落井下石不满足，拿了我11个铺面和军军门业之后，又开始索取更多。 10.我与乐某1相识20余年，多年来我们一直互帮互助，她缺钱时我借给她，她儿子到澳大利亚留学也是我给的钱，她有时也会还给我，我缺钱时也会找她借，有钱也会还给她，我们所有的经济往来也有银行流水，从没有现金往来。司法审计也证实了我不欠她的钱，而是乐某1欠我的钱。 希望公检法能查明一切，我自愿承担自己该负的责任，是我借的钱我必须还，也一定会还，我没有借过的钱即使逼迫、陷害我也不能认。请求以银行流水的事实为准，综合考量做出公正裁决。 辩护人提供了如下证据：1.银行流水及凭证，证明鉴定意见遗漏六笔曾会平归还桂某1的款项，六笔金额合计568.42万元，其中：用周耀华账户转给桂某1归还三笔2014年11月25日100万+2014年12月10日100万+2015年2月11日28.92万=228.92万元；用吴接水的账户转给桂某1归还一笔2014年5月8日103万元；用王某2账户转给桂某1归还二笔2013年7月22日136.5万+2014年1月15日100万=236.5万元。周耀华转给桂某1，是周耀华给曾会平使用的一个账户；王某2的账户在鉴定意见中统计是曾会平还款。 2.银行流水、胡某询问笔录、证人吴某、曾某等三人的证言，证明鉴定意见书遗漏曾会平归还胡某的三笔款项，三笔金额合计210万元，其中：2014年9月1日用王某2账户转给刘冬文50万元；2012年4月乐某1代曾会平归还胡某90万元；吴某、曾某等三人代曾会平归还胡某70万元。 3.《关于办理市政府储备地（商贸城）土地入库手续的函》、海口市美兰区人民政府海美府[2020]172号《关于市政府储备地（商贸城）项目土地征收情况说明的函》、海口市人民政府办公室20205038919公文呈批表、海口市自然资源和规划局海资规[2020]1178号《关于美兰仓储物流中心项目有关问题的报告》、海口市人民政府[2019]614号专题会议纪要、海口市人民政府海府[2015]4号《关于征收美兰区灵山镇集体土地补偿方案的通告》，证明：①曾会平融入的资金用于公司的生产经营。②2015年就开始了征地补偿工作，因政府原因导致用地手续未完善长达5年时间，导致项目经营亏损，不能及时归还融入的资金。③2020年5月美兰物流仓储中心项目用地农转用手续已经办理入库手续。海口市人民政府准许美兰仓储物流地上建筑物按照现状使用，仓储抵债协议能够实际履行。④符合情节显著轻微，危害不大的案件条件。 4、交付仓库抵债协议书、证明、借条，证明被告人和大部分被害人签订协议，用美兰仓储抵付融入资金，欠款已经还清，证明情节显著轻微，危害不大。 5、谅解书，被告人和大部分的被害人都是朋友，大部分被害人谅解被告人，并要求撤回报案，要求人民法院对曾会平免于处罚或从轻处罚并适用缓刑。证明情节显著轻微，危害不大。 其第一辩护人辩称：一、关于犯罪事实方面。 （一）、起诉书认定的融入资金应核减2，084.632648万元，具体如下：1.王某12014年6月29日转给郑军300万元，当天曾会平转给王某14万元，提前支付利息，因此融入资金金额要核减4万元，实际融入王某1金额为296万元。2.陈某1转账金额95万元，曾会平不认可收到现金5万元，应认定实际支付95万元。陈某1将债权转让他人，合法让与民事行为，应当核减100万。3.嵇某资金应当以银行流水为准，银行流水金额为840万元，鉴定意见调整给付郑军10万元无依据。4.肖某与曾会平多年的合作关系，法院判决双方系民间借贷关系，肖某要求撤回报案，该950万元应当核减。5.饶某与曾会平的资金往来证明双方是民事关系，不是非法吸收资金。非吸的对象是社会公众的存款，饶某的本金和利息是合法的银行债务，为曾会平向银行贷款不是非吸资金，应核减670.632648万元，曾会平实际向饶某融入的资金70万元。 （二）、未归还资金应当为0。 1.未归还桂某1428.533872万元应全部核减。根据举证归还桂某1金额应增加6笔计568.42万元，鉴定调整增加融入资金161.684386元错误，实际融入资金1,831.32万元，鉴定已归还1,554.389654万元，不算11个门面抵264.92万元、不算执行款21.466168万元，加上遗漏的568.42万元，实际已归还1,836.423486万元，二项相减，曾会平已多付给桂某1，故桂某1融入资金已经还清。 2.核减还胡某210万元后，曾会平未归还金额为958.6955万元。 3.2009年3月19日至2012年8月16日曾会平归还肖某360万元，根据有利于被告人原则应核减肖某360万元。 4.桂某2占用厂房每年70万元租金，占用4年，可计280万元，桂某2未归还金额已经用占用费抵清。 综上，核减融入资金和未归还资金后，未归还金额应为3,039.007501万元，全部用仓储抵清，协议可以实际履行，因此，未归还金额为0。 二、关于量刑部分。 （一）、本案情节显著轻微，危害不大，可不作为犯罪处理。曾会平是一个从农村走出来的农民企业家，政府的土地手续出了问题，这是造成曾会平资金断裂，无法及时收回投资的重大原因，曾会平的主观恶性不大。本案融入资金虽然过亿，但从2006年至2015年长达10年的融入资金，曾会平经营的企业十多家，从养殖到宾馆服务业到房地产开发业到仓储行业，融入一个亿左右的资金不算多，融入的资金没有超出曾会平经营企业规模所需的资金。曾会平都是向朋友融入资金，融入的资金主要用于生产经营，包括支付利息等财务成本，资金的去向非常清楚，曾会平没有挥霍分文。 （二）、如果本案不能按照不作犯罪处理，请考虑以下情节： 1.曾会平具有自首情节； 2.大部分集资参与人谅解曾会平； 3.曾会平是初犯，被其吸收的资金全部用于项目和公司的经营，主观恶性小； 4.曾会平积极配合司法机关查明债权债务，以土地、门面、仓储抵债，并签订抵债协议书，全部还清或者抵清欠款，说明其悔罪表现好。 曾会平的初衷是想自己致富也带朋友、家乡人致富，可经商有风险，事与愿违，曾会平有责任，但也有不可抗力的因素，希望被害人顾某以前的友情，顾及过去的骄傲，给曾会平和自己一个机会，趁现在海南的政策好，和曾会平一起全力以赴将美兰仓储项目搞活，多方受益。请根据以上情节，对被告人曾会平免予刑事处罚或者从轻、减轻处罚并适用缓刑。 其第二辩护人辩称：曾会平资金去向是海南美兰区商贸城，这个项目是我们江西省政府与海南省政府签订的协议，这个项目是真实的项目，由于海口市政府的疏忽，将其立为美兰国际机场，这个地迟迟没有批下来，一直就僵在这个地方，导致被告人曾会平一直在借钱周转，被告人没有挥霍一分钱，这些钱都是投在项目上。如这一部分钱是属于非法吸收公众存款罪，是犯罪的话，法庭应当将此作为赃款，予以追缴。这块土地马上要改变性质了，还没有去办理，马上要去办理了。曾会平几次取保候审出来都没有对社会造成危害，建议法院为了本案减少损失，挽回损失，可以适用缓刑。 经审理查明，自2004年开始，被告人曾会平开展生猪养殖业，先后成立了东乡县京磊生猪养殖场、抚州市东乡区军敏种养有限责任公司和抚州市东乡区军敏农业种植专业合作社。 2010年始，被告人曾会平先后以法定代表人身份注册成立海口绿农大地农业开发有限公司、海南海梦房地产开发有限公司、海南海梦实业集团有限公司、海南海川灵酒店管理有限公司、海南海川灵房地产营销策划有限公司、海南东海蓝天贸易有限公司、海南东海春天实业有限公司。 2014年12月31日被告人曾会平与海口市美兰区人民街道办事处签订《建设项目合作意向书》，拟承建占地3,906.79平方米的“万福社区办公楼和老年人活动中心”项目，后因6个月内未完成土地手续而终止。 2014年11月17日，被告人曾会平以海南海梦实业集团有限公司投资“海南美兰国际商贸城项目”获准海口市美兰区发改委备案。后因不符合美兰国际机场远景规划及部分土地性质为集体果园，经海口市人民政府批准变更为“美兰（临时）仓储物流中心项目”，项目用地面积141,382平方米，建筑面积82,037.17平方米，海南海梦实业集团有限公司于2016年12月9日再次获准海口市美兰区发改委备案，2017年1月24日美住建（临）字第4601082017007号海口市美兰区临时建设工程规划许可证，准许建设单位海南海梦实业集团有限公司、海口绿农大地农业开发有限公司、海南恒发大地农业开发有限公司办理施工手续。备注：本项目为临时性建筑，使用日期为两年期满本证则自行失效。如需继续使用，需提前两个月向我局申请办理项目延期手续。城市建设需要时建设单位须无条件自行拆除。同时，海口市住房和城乡建设局对申请办理施工许可证复函：临时性房屋建筑不属于法律、部门规章管理范畴，不需要办理施工许可证。“美兰（临时）仓储物流中心项目”目前处于施工尾期。 被告人曾会平自2006年以来，以从事生猪养殖，特别是2014年以来以从事房地产开发、偿还银行贷款等事由，承诺短期借用、支付高额利息，向他人或者要求他人向社会公众为其吸收资金9,310.022001万元，给他人造成损失4,594.609332万元。自2015年10月案发至今，被告人曾会平偿还胡某70万元，其他与被害人签订美兰仓储抵债协议。具体情况如下： 1、吸收王某1资金296万元，给其造成损失296万元。 被告人曾会平通过上饶银行东乡支行行长卢某介绍，许诺借用几天、支付4万元利息，向王某1借款300万偿还其在上饶银行的到期贷款。王某1于2015年6月29日通过其上饶银行账户转300万至被告人曾会平之子郑军账户，郑军将该款用于还抚州市东乡区军敏种养有限责任公司在上饶银行的承兑汇票敞口300万元，当日曾会平转给王某14万元。2015年6月30日从徐波处转入抚州市东乡区军敏种养有限责任公司300万元，存入银行保证金，在上饶银行开立票面金额为600万元的承兑汇票，兑现后返还徐波300万，但未归还王某1，该资金被曾会平留用。2015年7月1日曾会平出具340万元的借条，2017年12月12日与王某1签订《交付仓库抵债确认书》，确认并抵债300万元。 王某12014年6月29日转给郑军300万元，当天曾会平转给王某14万元，提前支付利息，因此融入资金金额要核减4万元。辩护人辩称实际融入王某1金额为296万元理由成立，予以支持。 2、吸收陈某1资金95万元，以债权转让的方式清偿。 被告人曾会平以贷款到期为由，通过东乡农商银行客户经理赵军军介绍，许诺借用几天、支付几万元利息，向陈某1借款100万元，陈某1于2015年6月25日银行转账95万元至曾会平，曾会平出具了100万元的借条，后经协商，2017年6月13日陈某1将该债权转让给饶佛祖，2017年8月18日饶佛祖又转让给谢小蔚。 曾会平不认可收到现金5万元，以存疑有利被告人原则，认定曾会平吸收资金95万元。辩护人辩称陈某1实际支付95万元，以债权转让方式已清偿的理由成立，但辩称应核减非吸金额100万元的理由不成立。 3、吸收嵇某资金840万元，给其造成损失408万元。 被告人曾会平通过余章柏介绍找到嵇某借款，以海南项目需要资金及过桥等为由，许诺1-3个月还款、高额利息，分别于2014年2月22日、2014年6月10日、2014年8月11日、2015年7月3日向嵇某借款150万元、300万元、380万元、10万元，嵇某将出借款分别存入王某2账户830万元、通过李君助转给曾会平10万元。嵇某现持有曾会平和王某22014年6月10日出具的318万元借条、曾会平2014年7月6日、2014年11月5日、2015年4月5日分别出具的150万元、235万元、171万元借条。2014年4月8日至2015年6月25日曾会平通过王某2、郑军账户先后还本息432万元。2017年12月12日曾会平与嵇某签订《交付仓库抵债确认书》，确认并抵债510万。 鉴定意见调整2015年6月8日给付郑军现金10万元，虽有郑军2015年6月8日出具的10万元借条，但曾会平否认有现金往来，双方2016年1月12日核算清单上也无该现金借款记载，以存疑有利于被告人原则，认定公诉机关原起诉书指控的非吸金额840万元成立，变更增加的金额10万元不成立。辩护人辩称应当以银行流水金额840万元为准，理由成立，予以支持。 4、吸收肖某资金950万元，给其造成损失950万元。 被告人曾会平与肖某是多年好友，曾会平以做生意需要资金为由，许诺一个半月、一个月还款，分别于2015年3月20日、2015年4月9日向肖某借款300万元、650万元，肖某将出借款全部转至曾会平账户，被告人曾会平分别出具了300万元、650万元借条。2016年4月20日肖某与曾会平经法院主持调解，就950万元借款达成调解协议，并以（2016）赣1029民初245号民事调解书确认。2017年12月12日曾会平与肖某签订《交付仓库抵债确认书》，确认并抵债950万元。 2009年3月19日至2012年8月16日曾会平转给肖某360万元，鉴定已调整结清。本案未起诉指控曾会平在此期间有非吸资金的犯罪行为，曾会平在此期间转给肖某的款项不能作为偿还非吸资金认定。有借才有还，不可能先还后借，所以不能将曾会平前面的转账作为后面借款的还款认定。辩护人辩称双方系民间借贷关系，应当核减非吸犯罪金额950万元的理由不成立，不予支持；辩称应核减肖某360万元未归还资金的理由不成立，不予支持。 5、吸收何某、刘某1资金2,399万元，给其造成损失924.99万元。 被告人曾会平之子郑军与何某是战友，自2014年8月22日至2015年7月1日，被告人曾会平以投资海南项目为由，许诺高额利息，通过何某对外融入资金2,399万元，其中转入王某2、郑军账户1,949万元、转入曾会平账户450万元。截止2015年6月29日曾会平共还本息1,474.01万元。刘某1现持有与王某2签订的借款合同、出具的借据、收条，金额150万元；何某现持有与曾会平、王某2、郑军、周耀华分别出具的借据、收条，金额共计1100万元。2017年12月12日曾会平与刘某1签订《交付仓库抵债确认书》，确认并抵债150万元；2018年5月29日曾会平与何某签订《交付仓库抵债确认书》，确认并抵债803万元。 6、吸收董某资金80万元，给其造成损失80万元。 因黄景林拖欠董某等三人工程款700万元，经协商将债务转由曾会平承担，2015年2月2日，曾会平支付了200万工程款和10万元利息，出具了500万借条，约定每月15万元利息。之后，被告人曾会平以在海南开发房地产需要资金为由，找到董某、饶仁生借款，许诺高额利息，董某扣除利息20万元，分别于2015年3月22日、2015年4月12日转给曾会平60万元、20万元，曾会平出具了100万元的借条。2016年11月2日曾会平与董某签订《补充协议书》，以仓库抵债580万元。 7、吸收桂某2资金285万，给其造成损失210万元。 被告人曾会平通过饶俊峰介绍向桂某2借钱，桂某2委托饶风良去和曾会平商谈，曾会平许诺月利率5%，向桂某2借款300万元。2014年9月18日，桂某2扣除当月利息15万元，通过李金山、周燕飞银行账户转账85万元、200万元至王某2账户，曾会平、王某2、郑军共同在借款合同、抵押合同上签字，并出具了300万元借条。之后，曾会平通过王某2向桂某2嫂子王玫瑰连续转账支付五个月利息75万元。 辩护人辩称桂某2占用厂房每年70万元租金，占用4年，可计280万元，桂某2未归还金额已经用占用费抵清，但未提供证据，不予支持。 8、吸收邬某资金100万元，给其造成损失100万元。 2015年4月，被告人曾会平通过其子郑军介绍，许诺短期借用、支付利息，向邬某借款100万元。邬某于2015年6月17日通过其妻徐芳账户转账100万元至王某2账户，郑军出具借条。2017年12月12日曾会平与邬某签订《交付仓库抵债确认书》，确认并抵债100万元。 9、吸收桂某1资金450万元，给其造成损失428.533832万元。 被告人曾会平与桂某1是同村人，2014年5月至2015年2月，被告人曾会平以投资海南项目需要资金周转为由，许诺短期借用、月利率5%，多次向桂某1借款共计450万元。其中曾会平、王某2向桂庆平、艾小标出具借条390万元，郑军提供担保人，该借款经法院判决确认实际出借本金300万元，为桂某1转账支付，已执行到21.466168万元亦由桂某1收取；另周耀华向桂某1出具借条155万元，桂某1实际转账给王某2150万。 自2010年1月9日至2015年4月23日，桂某1与王某2、郑军有许多银行账面往来，经司法鉴定桂某1在此期间共转给王某2、郑军1,831.32万元，收回1,268.003486万元，法院执行收回21.466168万元，曾会平将军军房地产开发的11个店面抵偿土地款264.92万元，上述往来相减，曾会平尚欠276.930346万元。另司法鉴定根据桂某1与曾会平之前核对的借款725万元减去桂某1收回的判决执行款21.466168万元和房屋抵债264.92万元，结欠438.613832万元，调整桂某1转出款161.683486元，确定未还金额为438.613832万元。该司法鉴定的调整，依据的是双方结算数据，即对桂某1与曾会平之间的其他经济往来视为清结，双方在司法鉴定清单上亦签字认可，未提出异议。有证据表明桂某1与曾会平存在有其他土地投资等经济往来，公诉机关未将桂某1与曾会平其他往来资金纳入非吸资金正确，应予支持。 辩护人提供的王某2、周耀华、吴接水转给桂某1的6笔款568.42万元在司法鉴定中确实未体现，但这6笔转款时间均在非吸资金之前，不能本末倒置，将前面的经济往来资金冲抵后面的非吸资金，辩护人要求将此款作为归还非吸资金不成立，辩解增加还款金额后，桂某1融入资金已经还清的理由亦不成立，不予支持。 10、吸收万某1资金1,660.022001万元，全部归还。 被告人曾会平通过农商银行万志峰介绍，以偿还银行贷款为由，许诺3天还款，月利率15%，向万某1借款，2015年2月7日至6月27日，曾会平本人或者通过乐某14次向万某1借款1,660.022001万元，已还本金1,294万元，支付利息410.7万元（含乐某1代还利息130.4万元）。 关于曾会平吸收万某1资金的数额认定问题。经查，①、2015年6月27日万某1转350万元到乐华娥账上，由乐华娥出具借条，万某1在2015年7月21日向法院起诉乐华娥、詹建标归还该借款，当时提供的借款合同、借条上没有曾会平担保签名，曾会平事后签名担保的行为，不能证实该借款系曾会平非吸资金，曾会平亦当庭否认是自己借款，提出是受万某1逼迫签的担保。根据存疑有利于被告人原则，该350万元借款应当剔除。②、曾会平与万某1的资金往来中2015年4月28日借651.243667万元还抚州市东乡区军敏种养有限责任公司贷款，当天和第二日放贷即全部归还本息；2015年5月20日借654.608119万元还抚州市东乡区风顺农林综合开发有限公司贷款，当天王某2归还万某1154.608119万元，6月1日抚州市东乡区风顺农林综合开发有限公司续贷后即通过抚州市东乡区军敏种养有限责任公司归还193.5万元。这两次拆借是还银行贷款，其中651.243667+154.608119+193.5＝999.351786万元及时在续贷后归还，不属于非法吸收公众存款行为，应当在非吸金额中扣减；其余款项虽然也是用于还银行贷款，但曾会平在续贷出来后继续留用，属于非法吸收他人存款行为。因此，起诉书指控被告人曾会平非法吸收万某1资金3,009.373787万元不当，应核减1,349.351786万元非吸金额，认定曾会平非吸万某1资金1,660.022001万元。 2017年12月12日曾会平与万某1签订《交付仓库抵债确认书》，确认并抵债305万元。 11、吸收胡某资金1,651万元，给其造成损失1,028.6955万元。 被告人曾会平通过乐某1认识胡某之后，以承建磷肥厂铁调工程、海南万福社区办公楼和老年活动中心工程等为由，许诺月利率6%不等，自2009年4月7日至2015年5月22日期间频繁通过胡某融入资金共计1,651万元，截止2018年1月22日曾会平通过王某2、吴某、曾志军、曾某等人账户还胡某622.3045万元（含王某2账户转给刘冬文50万元、2012年4月乐某1代曾会平归还胡某90万元和案发后吴某、曾某等三人代曾会平还款70万元）。 司法鉴定报告虽未对曾会平吸收胡某资金下结论，但对其二人的银行资金往来进行了统计，辩护人提出的2014年9月1日王某2账户转给刘冬文50万元、2012年4月乐某1代曾会平归还胡某90万元，确实在统计表中未体现，应当扣减；吴某、曾某等三人代曾会平归还胡某70万元已在统计表中体现，不能重复扣减。辩护人辩称核减曾会平未还胡某金额210万元，支持其中140万元，对公诉机关指控的未归还金额1,168.6955万元修正为1,028.6955万元。 2018年1月8日曾会平与胡某签订《债务协议》、《还款协议书》、《交付仓库抵债确认书》，约定欠本金1500万元、利息600万元，总计2100万元。约定其中1100万元分6次还款，另1000万元用4000平方米仓库抵债。协议签订后，吴某、曾某等三人代曾会平还款70万。 12、吸收乐某1资金434万元，给其造成损失98.39万元。 被告人曾会平与乐某1从2000年因工作关系认识成为朋友，自2014年10月12日至2015年3月29日，被告人曾会平与乐某1频繁发生借贷关系，并请乐某1为其从他人处借款，许诺月利率3%不等，共吸收资金434万元，归还335.61万元。 关于曾会平吸收乐某1资金数额的认定问题。经查，司法鉴定对曾会平与乐某1自2008年至今的银行往来进行了清查，通过银行账面往来反映出：①、2008年至2012年6月20日期间，乐某1通过银行转账给曾会平仅为59万元，但曾会平通过王某2、郑敏转账给乐某1有257.8万元。结合乐某1持有的曾会平2010年出具的收条3张计68万，分别写收到投资磷肥厂工程款和购买土地款。此期间的书证及乐某1的辩解（2012年4月23日王某2转乐某1180万元中的70万元是还曾会平收陈江波投资磷肥厂土地工程投资款70万元，剩下的20万是按照曾会平交代的付给他人），均表明两人有其他投资等经济往来，且最初是郑敏、王某2转钱给乐某1，两人之间的银行账面往来一直是负数，无法考证曾会平是否存在非法吸收资金行为。故本院认为，公诉机关将此期间往来计算为非吸金额和还款，证据不足，不予支持。乐某1辩称2012年4月23日王某2转乐某1180万元，其中90万元是曾会平通过乐某1账户还她借胡某老公刘冬文的90万元，有乐某1转刘冬文账户90万元的凭证、曾会平的供述及录音记录印证，应当认定其中90万元为曾会平通过乐某1账户归还胡某借款。但该90万元已在胡某的非吸金额及还款中认定，不再重复认定。②、2012年8月1日至2015年2月9日期间，乐某1以自己名义为曾会平向银行循环贷款3次各400万元；又以其丈夫高流芳名义银行贷款36万元，并将贷款所用尾号91156、84078、62119账户出借给曾会平使用，曾会平实际占用银行连续资金1236万元，账户上还款884.4078万元，另2014年1月30日曾会平向乐某1尾号61428账户上还款10万元，账面还款不足偿付贷款总额，但乐某1认可实际上银行贷款已全部还清本息。因曾会平占用的上述资金为银行贷款，且已由曾会平归还，不应认定为非法吸收资金数额。 乐某1辩称代曾会平还万某1利息130.4万元属实，但该代偿行为，是曾会平与乐某1形成的其他债权债务关系，此款不应纳入曾会平非法吸收资金。 乐某1辩称2015年6月6日王某2转给高某的74万元不是还乐某1的钱，是曾会平还别人的钱，没有提供证据证实，不予支持。 关于乐某1提出遗漏了曾会平吸收乐某1资金的问题。经查，①、2010年1月28日存入郑敏账户现金10万元、2010年1月1日存入胡细保账户现金10万元、2011年3月26日存入余小妹账户现金12万元、2015年3月2日跨行存入海南孙亚账户和62×××70账户15万元，共计47万元，乐某1仅提供了收款账户的记录，既没有资金来源证据，不能证实存入现金的来源为乐某1；又没有曾会平委托收款的证据，不能证实收款账户为曾会平非吸所指定的账户，公诉机关亦未指控，以存疑有利于被告人原则，不采信乐某1的辩解。②、乐某1辩称2012年1月11日王某2转给乐某117万元实际上是通过乐某1账户还曾会平自己借邓一齐的借款24.8万元，该事实没有经过调查核实，是否属于曾会平其他非吸金额，证据不足，公诉机关亦未起诉指控，以存疑有利于被告人原则，不采信乐某1的辩解。 乐某1现持有曾会平借条和收条10张，即945万元。2018年1月24日曾会平与乐某1签订《交付仓库抵债确认书》，确认并抵债700万元。 13、吸收饶某资金70万元，给其造成损失70万元。 2015年3月12日，被告人曾会平出具借条，向饶某借款70万元，次日饶某向曾会平转账支付该款。 关于饶某为曾会平抵押贷款的问题。经查，2015年2月13日，被告人曾会平以建设海南项目为名向饶某借款，饶某提供房产抵押物担保，以谭建华、乐小勇名义，从南城县农村信用合作联社借款550万元转借给被告人曾会平，曾会平于同年2月16日向饶某出具借条，并约定由曾会平按月支付利息。南城信用社的借款到期后，因被告人曾会平无力偿还，南城县农村信用合作联社依法起诉借款人谭建华、乐小勇和担保人饶某，经法院判决生效后执行，饶某于2017年7月3日归还贷款本金550万和利息42.79万元，并以自己名义重新向南城县农村信用合作联社贷款550万，贷款期限至2020年6月28日。截止2019年12月饶某另支付利息77.842648万元。曾会平虽是向饶某借款，但饶某提供的是银行贷款，并非其自有资金，不属于非法吸收公众存款行为，公诉机关认定非吸金额620万元错误，应剔除银行贷款550万元，非吸金额修正为70万元。饶某因此支付的银行贷款利息，确实给其造成一定经济损失，但不应计算在非吸犯罪造成的损失金额内。 2017年4月25日曾会平与饶某签订《仓库抵债协议书》，约定用仓库抵债746.32万元。 认定上述事实的证据有：受案登记表、监视居住决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、常住人口信息、归案情况说明、曾会平经营的美兰国际商贸城项目、万福社区办公楼和老年活动中心项目书证、撤销报案申请、抵债协议、谅解书、撤回谅解、曾会平关联企业信息、海口市美兰区人民政府关于协调加快办理美兰区仓储物流中心项目农转用手续的请示、乐华娥在逃人口登记表、证人王某2、万某2、黄某、韩某、龚某、陈某2、乐某2、艾某1、陈某3、徐某、高某、于某、刘某2、陈某4、艾某2、乐某3证言、被害人王某1、陈某1、嵇某、肖某、刘某1、何某、董某、桂某2、邬某、桂某1、万某1、胡某、乐某1、饶某陈述，曾会平个人及有关个人和单位银行账户明细、受害人银行账户明细、借条、借款确认表、民事判决书、执行收条、司法会计鉴定意见及其附件等证据，以及被告人曾会平的供述与辩解。 另对控辩双方及被害人的定性和量刑意见评判如下： 一、关于被告人曾会平犯罪行为的定性问题。 非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。而集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。两者的区别主要表现在主观故意不同和客观行为不同，集资诈骗罪使用了欺骗行为，具有非法占有目的，而非法吸收公众存款罪则没有该主观目的，也无欺骗行为。本案被告人曾会平违反国家金融管理法律规定，通过朋友介绍、口口相传的方式，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，自己或者利用朋友向社会公众即社会不特定对象吸收资金，其吸收资金行为是为了生产经营，且经营项目客观存在，不具有非法占有目的，也没有实施欺骗的行为，故应当认定为非法吸收公众存款罪。被害人桂某1诉讼代理人认为被告人曾会平募集资金的目的是为了用于个人和家庭挥霍，或者用于偿还个人或公司债务，或者用于拆东墙补西墙，而且其所谓集资后用于生产经营活动也与募集资金规模明显不成比例。符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“以非法占有为目的”的情形，应当构成集资诈骗罪。其辩解的理由没有证据证实，不予支持。 被告人曾会平不仅是在亲友内部借款，还发动亲友向其他社会成员借款，应当认定向社会公众吸收资金。其辩解向朋友肖某、桂某1、胡某、乐某1等借款不构成非法吸收公众存款罪的理由不成立，不予支持。 二、关于被告人曾会平犯罪情节的问题。 被告人曾会平非法吸收公众存款数额达9,310.022001万元，给他人造成损失4,594.609332万元，数额巨大，情节严重，被告人曾会平虽然均与被害人签订了仓库抵债协议，但其用于抵债的美兰仓储临建项目所建的仓库，从2017年建设至今未竣工验收，不能投入使用，且被行政处罚限期拆除，仓库抵债协议面临履行不能的状态。侦查阶段和审理过程中均对曾会平采取了取保候审措施，给予曾会平时间盘活仓储项目及协商退赔事宜，均未见成效，本案受害人的损失仍客观存在。辩护人认为被告人曾会平用美兰仓储抵付吸收的资金，仓储抵债协议能够实际履行，欠款已经还清，情节显著轻微，危害不大，可不作为犯罪处理的辩解不能成立，不予支持；请求免于刑事处罚或适用缓刑，条件不成立，不予支持。被害人桂某1、饶某诉讼代理人认为被告人曾会平的行为具有较强的社会危害性，对其犯罪行为应依法予以严惩，理由成立，予以支持。 三、关于被告人曾会平是否具有自首情节问题。 经查，被告人曾会平是于2015年12月21日在公安机关未立案时主动投案，接受询问时交待其主要犯罪事实。同日公安机关立案侦查，并于19时对曾会平实施书面传唤，12月22日向市人大常委会书面请示并得到批准，即于22日15时对曾会平进行讯问，并对曾会平采取监视居住的强制措施。公安机关2017年1月3日出具的被告人曾会平22日投案自首的情况说明有瑕疵，已于2020年7月25日补充进行了说明，与立案表、询问笔录、讯问笔录、人大审批手续等能相互印证。被告人曾会平在被人举报控告，公安机关尚未立案前主动投案，对其主要犯罪事实供认不讳，应当认定具有自首情节。公诉人和辩护人认为曾会平具有自首情节成立，予以支持。受害人桂某1的的诉讼代理人认为被告人曾会平是于2015年12月21日19时被传唤到案，公安机关出具22日投案自首的情况说明不真实，理由成立，予以纠正；但其认为不构成自首的理由不成立，不予支持。 四、关于曾会平是否许诺给予高额利息的问题。 经查，王某1、陈某1、董某、桂某2、桂某1的借款均有砍头息，万某1借款双方有明确认可的付息数额，何某、胡某、乐某1均有吸收他人借款转借给曾会平赚取利息差额行为，通过砍头息、利息给付等可以推定曾会平许诺的利率，被告人曾会平辩解所有的借款都是1-3分的利息，没有超过三分的利息，不符合客观事实，不予采信。 五、关于被告人曾会平的其他量刑情节问题。 2016年11月至2018年1月期间10名被害人刘某1、邬某、嵇某、万某1、王某1、肖某、陈某1、董某、桂某1、乐某1均出具了谅解书或者要求撤销报案申请，2018年9月9日除乐某1外的其余9名被害人再次联名要求免除或者减轻对曾会平的刑事处罚，让曾会平完善处理好仓库的后续大量工作。2018年11月21日桂某1以曾会平虚假承诺取得谅解，逃避法律责任为由申请撤回谅解，2019年1月14日饶某也以同样理由申请撤回谅解。2020年7月15日被害人邬某、嵇某、刘某1、董某再次出具谅解书。被告人曾会平虽未全部退赔被害人损失，但取得部分被害人谅解，可从轻处罚。辩护人以大部分被害人谅解被告人，要求对曾会平从轻处罚的理由成立，予以支持。 本院认为，被告人曾会平违反国家金融管理法律规定，通过朋友介绍、口口相传的方式，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，自己或者利用朋友向社会公众即社会不特定对象吸收资金9,310.022001万元，给他人造成损失4,594.609332万元，数额巨大，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。抚州市东乡区人民检察院起诉指控被告人曾会平的犯罪事实及罪名成立，予以支持，但计算金额有误，予以纠正。被告人曾会平主动投案接受调查，如实交代了自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人曾会平取得了部分被害人谅解，可以从轻处罚。辩护人以被告人曾会平取得了被害人谅解，具有自首情节，请求从轻处罚理由成立，予以支持；请求免予刑事处罚或者减轻处罚并适用缓刑不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曾会平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币30万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住两日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2027年9月28日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。） 二、责令被告人曾会平退赔被害人王某1296万元、嵇某408万元、肖某950万元、何某和刘某1924.99万元、董某80万元、桂某2210万元、邬某100万元、桂某1428.533832万元、胡某1028.6955万元、乐某198.39万元、饶某70万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 芳 人民陪审员  俞虎明 人民陪审员  邓小梅 二〇二〇年十月二十九日 书 记 员  杨**