四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1102民初5795号 原告：四川世纪鑫宇贸易有限公司。住所地：四川省乐山市市中区春华路西段********。统一社会信用代码：91511100MA650ETU0L。 法定代表人：周宇，总经理。 委托诉讼代理人：何敬君，四川兴蓉律师事务所律师。 被告：邢台天九建设工程有限公司。住所地：河北省邢台市平乡县城振兴大街与泽平路交叉口。统一社会信用代码：911305003988316123。 法定代表人：赵南荣。 被告：邢台天九建设工程有限公司乐山分公司。住所地：乐山高新区安港路****。统一社会信用代码：91511100MA64Y93N9A。 负责人：王天生。 原告四川世纪鑫宇贸易有限公司（以下简称：鑫宇公司）与被告邢台天九建设工程有限公司（以下简称：天九公司）、邢台天九建设工程有限公司乐山分公司（以下简称：天九乐山分公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2019年11月13日立案后，依法适用简易程序，后因采用其它方式不能向被告天九公司、天九乐山分公司送达文书，需公告送达，不宜适用简易程序，裁定转为普通程序，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告鑫宇公司的委托诉讼代理人何敬君到庭参加诉讼。被告天九公司、天九乐山分公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案公告期限60天。本案现已审理终结。 原告鑫宇公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与天九乐山分公司签订的《建设工程联合施工协议书》；2、请求二被告退还原告交纳的合作费50万元及利息，利息按年利率6%,从2018年3月10日起算至合作费全部退还之日；3、本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其主张的利息就是资金占用利息损失。事实与理由：2018年初，天九乐山分公司的法定代表人找到原告的法定代表人商议对其承包的工程联合施工，其告知原告已承包了“岷江航电产业群项目附属工程”，并向原告出示了其制作的与发包人四川兴锦扬电力工程有限公司签订的《水利水电建设工程施工合同》。在取得原告信任后，天九乐山分公司于同年1月10日与原告签订了《建设工程联合施工协议书》。协议约定，原告在签协议之日向天九乐山分公司支付50万的合作费，原告应于同年3月20日前进场施工，在取得工程预付款后再支付剩余合作费，若在约定时间未进场施工，应一次性退还原告交纳的50万元。原告于签订协议当天通过银行转账方式向天九乐山分公司支付了50万元合作费，但一直未能进场施工。原告前期多次联系天九乐山分公司负责人询问原因并提出退款要求，对方均以各种理由搪塞。2019年7月，原告派人去天九乐山分公司处进一步交涉，却见天九乐山分公司早已人去楼空，原告也无法联系上二被告的相关负责人。二被告不诚信的行为严重损害了原告的合法权益，根据《合同法》及《民事诉讼法》等相关法律的规定，特向贵院提出诉讼，望贵院查明事实，依法判允原告的诉讼请求。 被告天九公司、天九乐山分公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交《建设工程联合施工协议书》、《收款收据》、《转账记录》等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告天九公司、天九乐山分公司未出庭发表质证意见，视为放弃质证的权利。 本院经审理认定事实如下： 原告的营业范围：销售建材、机械设备、建筑安装、建筑劳务分包等。 被告天九公司、天九乐山分公司的营业范围：按资质承揽房屋建筑工程、水利工程、土石方工程、拆除工程、钢结构工程、市政与园林绿化工程、公路工程建筑、管道工程建筑（不含压力管道）、铁路工程建筑、其他道路、隧道和桥梁工程建筑、港口及航运设施建筑施工、建筑设计咨询（不含证券、期货、投资咨询）、工程机械设备进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2018年1月8日，原告作为乙方、被告天九乐山分公司作为甲方签订《建设工程联合施工协议书》一份，主要约定甲、乙双方共同履行甲方与业主签订的建筑工程施工合同，共同享有和承担甲方与业主所签订的建筑工程合同中的各项权利和义务。工程名称：岷江港航电产业群附属工程。工程地点：乐山市辖区。施工内容：工程内容为边坡、河堤建筑建设、河道清淤、绿化管网、市政道路、挡土墙、导流洞、交安工程等附属工程。合同第三条约定联合经营形式和效益：甲方以工程的施工权和自身的品牌、信誉、业绩、资质作为对该项目的资金投资。并以甲方的名义进行项目登记注册、办理施工许可证和其它有关手续，负责该项目施工，办理结算工程款。乙方向甲方支付本工程合作费共计(700万元)柒佰万元人民币。在签署本工程联合协议书当天支付给甲方50万元,并且在乙方有收到工程预付款后，三天内把合作费还有650万元付给甲方。此合作费当乙方收到进场通知和工程预付款后，甲方无须退还。当乙方收到预付款后，向甲方支付工程履约金100万元，在乙方进场后第四月、第五月、第六月分三次交付。此款在工程接受监理及业主方验收合格后甲方把100万元一次性归还乙方。乙方承诺并同意甲方按照本合作协议书的工程造价量下浮19%(含税金、规费)收取最终效益，此甲方收益不受效益与风险的影响收取。剩余81%全部利润及税收或亏损归乙方所有或承担。此款项甲方收取方式：在工程第一笔5%预付款到达甲方帐上后，乙方以预付款的2.5%资金转入甲方指定帐户。同理，在第二笔5%预付款到达甲方帐上，乙方以预付款的2.5%资金转入甲方指定帐上。甲方的另外14%以乙方每月工程进度款的比例由乙方支付。乙方向甲方支付掛靠费，以实际工程量的0.2%在工程里抵扣。合同第四条主要约定甲、乙的权利义务。工程施工期间，甲方负责工程施工的管理、监督、协调和服务。督导工程施工管理的各项工作，协调、指导乙方处理各方关系并做好服务工作。对乙方的建设工程，甲方全权负责政府各关系和问题，承担相应经济支付。甲方负责收取工程款项、在收到业主工程款后，根据乙方向甲方提供的各类相关资料及相应的发票、票据按相关规定及时向乙方拨付工程款。乙方服从甲方的统一管理，遵守甲方的相关制度，在甲方授权范围内，负责实施并确保与业主签订的工程承包合同及相关协议的完全履行。协议书另对其他内容进行了约定。在《建设工程联合施工协议书》第六页甲方处加盖了天九乐山分公司的印章，法定代表人签字为王天生。在该页手写部分载明：乙方交付50万元，在2018年3月10日没有进场施工，甲方应对50万元全部一次性退还乙方。本协议暂停。若该工程再启动，乙方享有优先再续签约权益。2018年1月10日，原告向被告天九乐山分公司转账支付50万元。当天，天九乐山分公司出具《收款收据》，主要载明：兹收到鑫宇公司通过银行转账人民币50万元，此款按照双方《建设工程联合施工协议书》规定执行。 以上事实，由当事人的陈述，《建设工程联合施工协议书》、《收款收据》、《网上银行电子回单》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。 审理中，原告陈述案涉《建设工程联合施工协议书》实际为挂靠协议，是原告借用被告天九公司、天九乐山分公司的资质挂靠施工，由原告向被告天九公司、天九乐山分公司支付固定回报及挂靠费用。无论该协议是否有效，被告天九公司、天九乐山分公司均应向原告退还50万元合作费并赔偿损失。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此原告对其主张承担举证责任，被告对其主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害承担反驳证据。原告为证明其主张提供了《建设工程联合施工协议书》、《收款收据》、《网上银行电子回单》,被告天九公司、天九乐山分公司并未对前述证据予以反驳，本院对前述证据的真实性予以采信。 合同生效要件除双方当事人意思表示一致外，还不得违反国家法律、行政法规的强制性规定。《建设工程联合施工协议书》名为联合施工，实际是属于典型的挂靠施工行为。从协议书本身的内容来看，其实质是通过签订合同书的形式将天九乐山分公司承包的工程交由原告实际施工，来达到原告借用天九乐山分公司施工资质的目的。原告按照一定比例向天九乐山分公司支付固定费用及挂靠费，《建设工程联合施工协议书》应属无效，本院对原告要求解除《建设工程联合施工协议书》的诉讼请求不予支持。现原告基于前述协议向被告天九乐山分公司支付了50万元，被告天九乐山分公司并未举证证明其在收到该50万元后已经安排原告进场施工，双方已经实际履行了《建设工程联合施工协议书》的内容，应该承担举证不能的法律后果。合同无效，因该合同所取得的财产应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。被告天九乐山分公司应该向原告返还该50万元并支付资金占用利息损失，计算标准为从2018年3月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 《中华人民共和民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。现原告要求天九公司对其分公司的前述债务共同承担责任的诉讼请求，符合法律规定，应予以准许。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告邢台天九建设工程有限公司、邢台天九建设工程有限公司乐山分公司应于本判决生效之日起十日内向原告四川世纪鑫宇贸易有限公司返还50万元并支付资金占用利息损失（以50万元为基数，从2018年3月10日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告四川世纪鑫宇贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，公告费1250元，合计10050元，由被告邢台天九建设工程有限公司、邢台天九建设工程有限公司乐山分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  高兴伟 人民陪审员  徐 健 人民陪审员  张春蓉 二〇二〇年五月二十一日 书 记 员  王 敏