山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初700号 原告：谢光恩，男，1975年10月12日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：丰培芳，山东德康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军，山东德康律师事务所律师。 被告：济南天地元建筑安装有限公司，住所地平阴县，统一社会信用代码91370124734709158P。 法定代表人：何汉伟，总经理。 委托诉讼代理人：苏泽琳，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东玮竖房地产开发有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370100493256337D。 法定代表人：刘长虹，经理。 委托诉讼代理人：张佳林，山东德存律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。 第三人：济南实根建筑劳务有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370112761870932F。 法定代表人：朱莫根，经理。 原告谢光恩与被告济南天地元建筑安装有限公司（以下简称天地元公司）、山东玮竖房地产开发有限公司（以下简称玮竖公司）、第三人济南实根建筑劳务有限公司（以下简称实根公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案。经谢光恩申请，本院依法冻结天地元公司、玮竖公司在齐鲁银行、中国农业银行、中国工商银行、中国建设银行、济南农村商业银行的银行存款40万元，冻结期限一年。本院依法适用普通程序独任审理，于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告谢光恩及其委托诉讼代理人张军，被告天地元公司委托诉讼代理人苏泽琳，玮竖公司委托诉讼代理人张佳林均到庭参加诉讼，第三人实根公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因案件疑难复杂，本院依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理，原告谢光恩及其委托诉讼代理人张军，被告天地元公司委托诉讼代理人苏泽琳，玮竖公司委托诉讼代理人尹德存均到庭参加诉讼，第三人实根公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢光恩向本院提出明确后的诉讼请求：1、请求天地元公司支付劳务费38万元；2、请求天地元公司支付以38万元为基数，自2017年6月26日起按年息6%支付滞纳金直到还清借款之日止；3、玮竖公司在未付工程款范围内对上述1、2项请求承担还款责任；3、诉讼费用、保全保险费用由天地元公司、玮竖公司负担。事实和理由：2016年4月1日天地元公司与实根公司签订了《建筑工程扩大劳务分包合同》，实根公司承包了玮竖公司开发的位于济南市闵子骞路22号的孝和泉韵住宅小区1号楼、3号楼及地下车库的劳务工程，虽然合同约定是修建1、3号楼及地下车库，但是实际施工过程中谢光恩作为实际施工人，挂靠实根公司从事的1、2号楼及地下车库的劳务施工，2017年6月26日双方经过结算，天地元公司欠付谢光恩劳务费38万元。天地元公司未及时支付，玮竖公司作为建设单位，应当在欠付工程款的范围内承担还款责任。综上所述，谢光恩认为天地元公司、玮竖公司拖欠劳务费长期不付，特向法院起诉，请法院支持谢光恩的诉求为盼! 天地元公司辩称，一、案涉项目工程款天地元公司已支付给实根公司，且存在超付情形。天地元公司承建孝和泉韵项目，并将1#、2#、3#号楼及地下车库工程分包给实根公司，实根公司进行了施工。2020年1月3日，天地元公司与实根公司就涉案工程签署结算单，1#、2#号楼及地下车库存在未完成部分工程量金额共计756850元，天地元公司已向实根公司支付工程款812万元，扣除未施工完毕的部分，工程款已实际超付376187元。天地元公司已按照与实根公司签订的劳务合同履行相关义务，实根公司未将该笔工程款支付给实际施工人，实际施工人主张的欠付工程款与天地元公司无关。二、实际施工人谢光恩应当依据所签订的劳务合同，向合同相对方实根公司主张权利。在建设施工合同纠纷相关司法解释以及最高法相关典型判例中，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款，应当具备以下两个条件：1、发包方知道实际施工人挂靠施工企业，且认可实际施工人的工作。2、工程款由发包方直接支付给挂靠实际施工人。在这两种条件均具备的情况下，实际施工人施工完毕的工程经验收合格后，方可向发包方主张权利。但是本案中，天地元公司将工程分包给实根公司，在接到诉讼文书前不知道谢光恩挂靠实根公司；其次天地元公司也未曾向谢光恩支付过工程款，因此，本案不符合上述两种条件，谢光恩不能突破合同相对性直接向天地元公司主张相关工程价款。综上，谢光恩向天地元公司主张权利于法无据，因此，为维护天地元公司合法权益，请贵院依法支持天地元公司答辩意见。 玮竖公司辩称，同意天地元公司的答辩意见。玮竖公司是将工程总包给天地元公司，不管是对工程的监督、工程量的计算，还是工程款的支付都是针对天地元公司，天地元公司进行分包和第三人再分包的情况玮竖公司不知情，请求法院依法驳回谢光恩对玮竖公司的起诉。 实根公司缺席未陈述。 谢光恩围绕诉讼请求提交证据，天地元公司围绕答辩意见提交证据，玮竖公司、实根公司未提交证据。本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月1日，天地元公司（发包人）与实根公司（承包人）签订《建筑工程扩大劳务分包合同》一份，主要约定：实根公司承包位于济南市历城区闵子骞路22号的孝和泉韵住宅小区1、3号楼及地下车库的全部主体结构及周转材料、预留预埋件、租赁材料在内等施工工程；合同价款870万元，以图纸实际面积结算为准，主体结构劳务费360元/平米，地下车库380元/平米，工程款支付在主体验收合格后发包人支付完成工程量的90%，余款在工程竣工验收后付清；发包人施工代表为李洪勇，负责日程施工的管理、协调工作，承包人派驻工地的施工代表为谢光恩，负责日常施工的管理、协调工作。2017年天地元公司（发包人）与实根公司（承包人）签订《建筑工程扩大劳务分包合同补充协议》一份，主要约定：在原孝和泉韵住宅小区1#、3#楼及地下车库主体施工的劳务分包合同（主合同）基础上经双方协商一致，变更3#楼工程及地下停车场部分附属工程派工地代表朱世进，负责日常施工的管理、协调工作，补充协议还对付款方式等进行了约定。 玮竖公司是孝和泉韵住宅小区1#、2#、3#楼及地下车库工程的建设单位，其中1#、3#楼及地下车库工程由天地元公司承包,2#楼工程由济南市历城区第一建筑安装公司（以下简称历城一建）承包。自2016年10月至2018年9月天地元公司和历城一建分多次支付实根公司1#、2#楼及地下车库工程款共计812万元，涉案项目于2017年底交付使用。 谢光恩自述其挂靠实根公司实际施工了孝和泉韵住宅小区1#、2#楼及地下车库工程，2016年4月进场施工，2017年4月离场，实根公司以转账方式向其支付工程款811万元，另有李洪勇支付的1万元，共计812万元，扣除1%管理费，实际收到工程款803.88万。 2017年5月10日,历城一建向实根公司发送工作联系函一份，主要载明：孝和泉韵项目约定于2016年4月10日开工，总工期180天，截至2017年5月5日仍无法达到正常主体验收的要求，你公司严重超出合同约定的施工工期，现场巡查发现剩余工程量及问题如下：1#楼:各层空调眼未留置等共17处问题，2#楼：各层空调眼未留置等15处问题，车库：所有车口二次机构都未施工等5处问题，1#2#号楼外墙未处理。现工程现场脏乱差、工期滞后，你劳务公司施工代表谢光恩承诺2017年3月25日达到主体验收标准，但至今工程质量不达标，维修不到位，请你公司就未完成的合同内容及未整改的内容是否还继续完成，于2017年5月12日给予明确答复，逾期视为你公司明确拒绝完成合同内容及未整改内容。谢光恩质证认为该函件显示2017年5月10日发出，在实根公司与天地元公司2017年6月26日结算日期之前发出的，与本案无关。玮竖公司对该函件无异议。 谢光恩申请财产保全，支付诉讼财产保全责任险保费1132元。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于涉案工程的结算金额。谢光恩主张结算金额8500663元，并提交工地结算书一份为证。该结算书主要载明：项目孝和泉韵项目，日期2017年6月26日，孝和泉韵项目1#、2#楼及地下车库工程款金额8500663元，已付款金额480万元，备注：材料、人工、机械、租赁，李洪勇在项目负责人处签名确认，谢光恩在施工单位或供应商处签名确认，实根公司在施工单位或供应商处加盖公章。经质证，天地元公司认为该结算书系实根公司与谢光恩双方之间进行的结算，仅为依据合同约定估算的大体数额，未加盖天地元公司公章，并非法律意义上的结算行为，李洪勇的签字系其个人行为不应作为工程量结算依据。玮竖公司认为该结算书内容模糊不清，对真实性不予质证。 天地元公司认为1#、2#楼及车库结算数额7743813元，其已向实根公司支付812万元，超付375187元，并提交《孝和泉韵项目主体劳务结算单》、工作联系函、情况说明各一份为证。1.劳务结算单主要载明：2020年1月3日，天地元公司与实根公司就涉案工程签署结算单，确认孝和泉韵住宅小区1#、2#楼及地下车库按照面积计算工程款8500663元，未完成工程量包括空调预留口开口、二次结构未完成量、上料口、罚款单等11项共计756850元，结算金额8500663元-756850元=7743813元，已支付812万元。2、2017年5月10日,历城一建向实根公司发送工作联系函一份，主要载明：孝和泉韵项目约定于2016年4月10日开工，总工期180天，截至2017年5月5日仍无法达到正常主体验收的要求，你公司严重超出合同约定的施工工期，现场巡查发现剩余工程量及问题如下：1#楼:各层空调眼未留置等共17处问题，2#楼：各层空调眼未留置等15处问题，车库：所有车口二次机构都未施工等5处问题，1#2#号楼外墙未处理。现工程现场脏乱差、工期滞后，你劳务公司施工代表谢光恩承诺2017年3月25日达到主体验收标准，但至今工程质量不达标，维修不到位，请你公司就未完成的合同内容及未整改的内容是否还继续完成，于2017年5月12日给予明确答复，逾期视为你公司明确拒绝完成合同内容及未整改内容。3、历城一建情况说明一份显示：因历城一建进入破产程序，孝和泉韵住宅小区2#楼项目结算事宜暂时由天地元公司负责，历城一建认可上述结算内容。谢光恩质证认为劳务结算单形成于2020年1月3日，存在造假行为，为了逃避支付谢光恩的劳务费；工作联系函显示2017年5月10日发出，在实根公司与天地元公司2017年6月26日结算日期之前发出的，与本案无关；对情况说明真实性不予认可，历城一建破产完成，公章已经注销。玮竖公司对上述证据均无异议。 2020年8月14日，实根公司出具情况说明一份，载明：天地元公司与实根公司于2020年1月3日签订的孝和泉韵项目结算单，实际施工人谢光恩不予认可。谢光恩与天地元公司项目经理李洪勇于2017年6月26日进行了工程结算，结算金额8500668元，天地元公司已支付实根公司812万元，实根公司已全部支付谢光恩班组。 本院经审查认为，谢光恩提供的工地结算书中并无天地元公司和历城一建的盖章确认；《建筑工程扩大劳务分包合同》载明作为天地元公司施工代表的李洪勇的职责系负责1#楼和地下车库日常施工的管理、协调工作，并无结算的职责和授权；谢光恩未能证实对历城一建提出的施工质量问题已维修完毕，故谢光恩提交的工地结算书无法认定为双方的实际结算，本院不予采信。对天地元公司提交的结算单，天地元公司明知谢光恩系实际施工人的情况下，在涉案项目交付使用两年后与实根公司的其他工作人员进行结算，在实际施工人谢光恩不予认可的情况下，天地元公司应提交签证单等其他证据予以补强，否则承担举证不利的法律后果，对该结算单，本院亦不予采信。 本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，实根公司自天地元公司和历城一建承包了孝和泉韵住宅小区1#、2#楼及地下车库工程，谢光恩挂靠实根公司实际施工了上述工程。谢光恩主张天地元公司欠付其工程款38万元，所提供的李洪勇签字的工地结算书，天地元公司不予认可，谢光恩亦无法区分1#、2#楼及地下车库工程分别的欠付工程款金额，因此，谢光恩针对其诉讼请求，提供的证据不足，根据上述法律规定，对谢光恩的全部诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回谢光恩的全部诉讼请求。 案件受理费7000元，保全费2520元，均由谢光恩负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  曹桂莲 人民陪审员  薛 蕾 二〇二〇年十月十六日 书 记 员  李美霞