山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1324民初3263号 原告:赵尔坤，男，1966年9月10日出生，汉族，居民，住兰陵县。371324196609109815 原告：兰陵县天成食品有限公司，住所地兰陵县城埝桥路西段北侧。 法定代表人：赵鹏，执行董事兼总经理。 二原告委托诉讼代表人:吴继涛，山东瑞纳律师事务所律师。 被告:刘宝美，女，1963年1月25日出生，汉族，居民，住兰陵县。372823196301250347 被告:殷保荣，男，1960年4月16日出生，汉族，居民，住兰陵县。372823196004162412 委托诉讼代理人：全传斌，山东沂州律师事务所律师。 原告赵尔坤、兰陵县天成食品有限公司(以下简称天成公司)诉被告刘宝美、殷保荣合同纠纷一案，赵尔坤于2019年5月16日向本院提起诉讼。在诉讼过程中，天成公司认为与本案有利害关系，申请作为本案原告共同参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵尔坤及二原告委托诉讼代理人吴继涛，被告刘宝美、殷保荣及二被告委托诉讼代理人全传斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵尔坤、天成公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《协议书》无效；2.判令被告赔偿原告经济损失300万元。事实与理由：2010年初，被告找到原告商谈关于位于兰陵县经济开发区天成公司土地开发事项。2010年4月16日，原、被告协商一致后签订协议书，约定由双方合作开发房地产事宜，原告负责提供原有的土地、规划、建设部门的证件及手续，并达到规划红线内的三通(水通、路通、电通)一平(场地平整)，被告负责全部投资及房产建设事宜。协议签订后，因原告与被告系朋友关系，对其极其信赖，原告积极履行协议规定的义务，拆除了原地上建筑物(冷库、机房、仓库等)，并达到规划红线内的三通一平，为开工前的各项工作做好准备。在原告达到被告要求的施工条件后，被告却迟迟不予动工投资建设，原告多次找被告询问房地产开发具体进度，被告因资金不到位无法开工，至今未施工，后经原告查明，被告并无房地产开发经营资质，故使房地产开发建设处于停止状态。原告无奈，于2012年4月19日向被告发出限期履行合同通知书，该通知已送达被告并生效，但被告仍旧不履行协议约定的义务，截止起诉前，被告仍未取得房地产开发经营资质。根据相关法律规定，被告并不具有房地产开发资质，且在起诉前也未取得房地产开发经营资质或者成立具有房地产开发经营资质的企业，双方签订的合同应属无效。原告为了履行协议义务，拆除原土地上的建筑物，达到三通一平，付出了大量人力物力，致使原告在冷库拆除后无法继续经营冷库生意，在原告完成协议约定义务后，被告却未尽协议约定义务，导致房地产开发事宜迟迟不予动工，因此被告违反合同义务，给原告造成了巨大损失。被告应当承担相应的民事责任。现提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。 刘宝美、殷保荣辩称，1、原、被告签订的协议书合法有效。该合同是针对双方合作开发房地产的初步磋商。该协议书应当认定为预约合同，其目的是签订本约合同即真正的房地产开发合同。该协议书第一页第一条甲方责任一项中明确“开发房地产协议未确定之前，甲方不得以任何理由要回证件，待成立开发公司或协商开发协议明确之后，方可办理证件移交手续。”第六条中约定“材料购进由开发公司统一采购。”第七条中约定“因甲、乙双方在开发公司成立前各自所欠任何债务，不得影响开发施工。”从以上条款可以看出，双方需要进一步成立房产开发公司或者进一步签订合作开发合同。本协议书属于预约合同，不存在合同法规定的无效合同的情形，也非房地产开发合同，故原告主张没有开发资质导致合同无效的主张不能成立。2、协议书约定的甲方之义务是提供土地、规划、建设部门的证件及手续，并达到三通一平。乙方之义务仅仅是涉案土地达成施工条件，即三通一平后乙方应立即投资并开工。但是直至起诉时，甲方也未向乙方提供相关部门的证件及手续，场地至今未达成三通一平的条件，导致乙方无法履行合同义务，乙方也不存在违约情形，原告之主张不能成立。3、甲乙双方约定进一步签订房地产开发协议开发天成公司所有土地，但未明确约定签订开发协议具体时间等事项，天成公司自行拆除涉案土地上建筑物，应当对其行为自行负责，与二被告无关，二被告不存在任何过错。涉案土地产权并非原告所有，其主张赔偿损失主体不适格，也没有任何法律依据。综上，该案原告诉求不能成立，应当依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对原告提供的协议书、证件、照片、评估报告、国有建设用地使用权出让合同，被告提供的收款凭证、保证书、借款协议、照片等证据的真实性，双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对证明目的，双方有争议，在本院认为中予以详述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：苍山县天成食品有限公司系2005年3月15日经工商登记注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本160万元，法定代表人为赵尔坤。2016年5月31日，该公司名称变更为兰陵县天成食品有限公司，法定代表人变更为赵鹏。 天成公司坐落在兰陵县经济开发区××路××路××处，占地面积5614平方米，土地性质为工业用地。2008年工业用地使用期限到期。经天成公司申请，2008年12月15日经苍山县人民政府苍政土（偿）字（2008）51号文批准将该宗土地出让给天成公司使用，批准用途为工业用地，面积5614平方米，出让期限为50年。2008年12月30日苍山县国土资源局与天成公司签订国有建设用地使用权出让合同，约定该宗土地的国有建设用地使用权出让价款为1212624元等,因原告缺乏资金一直拖欠未还。 2010年4月16日，原告赵尔坤在担任天成公司法定代表人期间与被告殷保荣、刘宝美协商关于位于兰陵县经济开发区天成公司土地开发事项，并签订协议书，协议内容，甲方:赵尔坤苍山县天成食品有限公司，乙方：殷保荣刘宝美苍山县天成食品有限公司是集体所有制企业，位于苍山县经济开发区，兰陵路与抱犊崮路交界处，占地8.4亩(以证件数据为准)，内有沿街商铺和冷藏厂。经甲乙双方协商，利用此地块开发房地产，达成以下协议:一、甲方责任:提供土地、规划、建设部门的证件及手续，并达到三通(水通、路通、电通)一平(场地平整)。土地、规划、建设费用计入开发成本，地上建筑物的拆除费用由甲方承担(不计入开发成本)。土地手续办理后全部由乙方保管，乙方有责任将证件妥善保管，不得转借、丢失或作为其他用途使用。开发房地产协议未确定之前，甲方不得以任何理由要回证件，待成立开发公司或协商开发协议明确后三方可办理证件移交手续。二、乙方责任:地上投资全部由乙方承担。甲方只负责开工前的各项准备工作，一旦达成了施工条件，即达到三通一平，乙方应立即投资并开工，资金全部由乙方负责。三、财务管理办法:会计由甲方指派，出纳员由乙方指派，一切开支必须双方会签。不经双方签字的一切开支会计不得入账、出纳不得付款，如有违反按渎职论处，严重的要追究经济、法律责任。四、利润核算及分配办法:帐务核算办法按建筑开发企业会计制度执行，利润甲乙双方各50%。五、双方协定，利用天成食品有限公司地块，开发房地产，分二期进行。第一期工程：门面沿街楼。第二期工程：居民住宅楼。六、房地产开发过程中，各分部工程建设由甲乙双方共同确定建筑队伍，材料购进由开发公司统一采购。七、在开发过程中，因甲、乙双方在开发公司成立前各自所欠任何债务，不得影响开发施工等。八、…，九、甲乙双方应当严格履行协议，不得违反，如有违反，视为违约。承担违约责任，并支付违约金，金额300万元。十、…。附甲方提供给乙方的原始证件及复印件，1、苍山县建设用地规划许可证：鲁苍规（2008）13-03-0120；2、苍山县建设工程规划许可证：鲁（2004）13-03-015；3、苍山县建设工程规划许可证：鲁（2004）13-03-110；4、苍山县国土资源局：苍国土请（2008）44号文件；5、苍山县规划局：苍规设（2008）77号文件；6、山东省人民政府鲁政土方（2008）253号文件（复印件，原件苍山县国土局存）赵尔坤在甲方代表处签字殷保荣在乙方代表处签字刘宝美未签字。 合同签订后，原告赵尔坤为履行2008年的国有建设用地使用权出让合同，缴纳土地出让金，于2010年8月12日给被告殷保荣出具保证书一份，向被告殷保荣借款121万元。殷保荣同意，并于2010年8月12日-31日间，以天成公司的名义向政府缴纳涉案土地出让金1212624元、滞纳金52561元。 2010年9月16日，原告委托山东瑞得不动产评估有限公司对天成公司国有土地使用权收储价格进行评估。结论：2010年9月16日单位面积地价为217元/平方米，总地价为1218238元。2010年10月前，原告将天成公司地上建筑物(冷库、机房、仓库等)全部拆除。2010年10月13日苍山县国土资源局与天成公司签订收回土地使用权协议，苍山县国土资源局以1218238元的价格将该宗土地5614平方米予以收回。 因涉案土地地界与第三人有争议，第三人拒不拆除地上附着物等，原告没有资金购买，经向被告求助未果。国土资源主管部门因涉案土地达不到工业用地向商业用地转化的条件，未将该宗土地转性。双方未能合作开发房地产协议，该宗土地闲置至今。 2011年8月30日，山东中立达资产评估有限公司受苍山县朝阳置业有限公司委托对赵尔坤所有的房屋建筑物及构筑物进行价值评估，并于2011年11月1日作出鲁中立达评资字（2011）第6141号资产评估报告书，评估结论：截止评估基准日2011年8月30日，在持续使用前提下，赵尔坤拥有的房屋建筑物及构筑物评估价值为15663620元。注明评估报告结果有效期1年，即自2011年8月30日起至2012年8月29日止，超过1年，需重新评估。 本案争议的焦点是:1、涉案合同效力如何认定；2、原告的诉讼请求应否支持。 本院认为，关于焦点1，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定:合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从涉案协议书的内容来看，完全与法律规定的“合作开发房地产合同”的构成要件一致，故应当认定涉案合同为“合作开发房地产合同”。《解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。在起诉前，一方取得房地产开发经营资质，依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，应当认定合同有效。因涉案协议的一方系个人、另一方系食品有限公司，双方自签订合同之日起至今均不具备房地产开发资质、亦未按照合同约定依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，故涉案“合作开发房地产合同”无效。 关于焦点2，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，双方是否有过错是考量应否赔偿损失的依据。首先本案“合作开发房地产合同”是因原、被告均不具备开发资质而被确认无效，应当认定对无效合同的引起，双方均有过错。其次，从合同履行情况来看，被告刘宝美与原告系同村村民，与被告殷保荣系生意伙伴。基于上述关系，应当认定被告对原告的经济能力、土地性质及状况是明知的。原告之所以与被告合作，是因为缺乏资金。在合同签订后，原告为了履行合同义务，向被告借款交纳了土地出让金，为工业用地续期50年。为了达到“三通一平”，将工业用地变更为商业用地，先行将其价值15663620元的涉案地上建筑物(冷库、机房、仓库等)全部拆除，从此可以看出，在合同履行的前期双方合作愉快，均无过错。合作开发合同本质特征是信赖与协作，但是在后来的合同履行过程中，双方未尽到信赖与协助的义务。因与该宗土地临界的第三人不同意拆除地上建筑，与原告产生争议，原告向被告借款购买第三人房产予以拆除以达到办证条件，但被告对原告不能足够信任，未再给予借款帮助，未积极进行沟通协调，及时化解困难，导致土地变性搁浅。对合同不能继续履行，被告具有一定的过错责任。 合同法第五十八条规定，合同被确认无效后，应当将当事人之间的财产关系恢复到合同订立前的状态。采取返还财产为主，折价补偿和赔偿损失为辅的原则。原告的冷库已拆除，不能继续经营，也不能恢复到原始状态。对原告因此造成的经济损失，被告应当承担相应的赔偿责任。本院酌定为2349543元（15663620元×15%）。因原告对损失的发生有主要过错，原告的其他损失应由其自行承担。被告刘宝美虽未在协议书上签字，但事后对该协议追认，该协议对被告刘宝美有约束力。至于被告以原告名义缴纳土地出让金的问题，原告已给被告出具保证书，保证内容为借款，应当认定是借款。被告在本案中未主张权利，本案不予审理。 依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九条、第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认2010年4月16日赵尔坤、兰陵县天成食品有限公司与被告殷保荣、刘宝美签订的《协议书》无效。 二、被告殷保荣、刘宝美赔偿原告赵尔坤、兰陵县天成食品有限公司经济损失2349543元（15663620元×15%），于本判决生效后五日内付清。 案件受理费30800元，由被告殷保荣负担25600元，原告赵尔坤、兰陵县天成食品有限公司负担5200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  常秀荣 人民陪审员  钟 伟 人民陪审员  梁志军 二〇二〇年一月七日 书 记 员  刘志茹