浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙民再169号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新世纪建设集团有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区华龙南街***号。法定代表人：黄建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆忠红，浙江振进律师事务所律师。委托诉讼代理人：周争跃，浙江金奥律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵根林，男，1958年7月12日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：王根法，金华市金鹰法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：程国亮，男，1966年4月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。再审申请人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）因与被申请人赵根林、程国亮建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终1902号民事判决书，向本院申请再审。本院于2017年2月27日作出（2017）浙民再169号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新世纪公司的委托诉讼代理人骆忠红、周争跃，被申请人赵根林及其委托诉讼代理人王根法，被申请人程国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新世纪公司申请再审称，一、涉案工程总造价未确定，赵根林现向新世纪公司主张其施工部分的工程款缺乏依据。程国亮与赵根林签订的《内部施工合同》约定，赵根林施工的金华家和园12、16、21、26号楼实行包工包料施工，项目造价以发包方浙江辛迪置业投资集团有限公司（以下简称辛迪公司）与新世纪公司订立的《建设工程施工合同》的各项约定为准，赵根林与程国亮于2014年7月24日结算时也明确“建设单位分包部分工程款和建设单位提供的材料款最终以建设单位数据为准”，但到目前为止，新世纪公司与辛迪公司未就赵根林承包的上述工程内的2-6期工程造价达成一致意见，赵根林无权根据浙江和兴工程造价咨询有限公司（以下简称和兴公司）的审计结论向新世纪公司或程国亮主张工程款。二、原判认定新世纪公司的已付款数额错误。2014年7月24日赵根林与程国亮结算时已明确收到程国亮支付的工程款8569998.50元，加上赵根林向新世纪公司的借款675000元、赵根林自认辛迪公司代付的商品砼款940000元及塑钢款827940元，合计11012938.50。而原判认定已付工程款为10093911.53元错误。三、原判对应付工程款的计算方法也存在错误。根据赵根林与程国亮签订的《内部施工合同》约定，在税收综合费用6.49%不调整的情况下，赵根林应支付的费用为总造价3.5%的管理费+总造价6.49%的税收综合性费用+总造价0.3%的生产奖励基金，即赵根林应承担的费用为：应付工程款11673627元×（3.5%+6.49%+0.3%=10.29%）=1201216.22元。赵根林可得工程价款为：11673627元-1201216.22=10472410.78元，新世纪公司应付工程款总额为11673627元-1201216.22-10093911.53=378499.25元。四、原审对本案付款义务人的认定不当。程国亮不是新世纪公司的员工和管理人员，其与赵根林签订的《内部施工合同》，新世纪公司从未授权或追认，依照合同的相对性原理，应由程国亮承担民事责任。综上，请求撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终1902号民事判决，改判驳回被申请人赵根林对新世纪公司的诉讼请求或将本案发回重审。再审庭审中，新世纪公司明确表示放弃上述第四点申请再审的理由。赵根林辩称，关于工程造价的确定，和兴公司接受辛迪公司委托对工程造价进行了审计，新世纪公司在和兴公司出具的工程造价报告上已经盖章，说明新世纪公司对工程造价是确认的。该造价报告一审已经审核，所认定的事实清楚。关于净工程款及税费问题，该款项由新世纪公司预付给赵根林，其中的税费已被扣除，对此赵根林在一审中已经表述清楚，剩余款项一审是按照10.29%进行扣除，原审对工程款的计算公式正确。对于质保金等费用，因赵根林所付的是直接费，不应重复扣除。程国亮辩称，对新世纪公司申请再审提出的三点理由没意见。赵根林向金华市婺城区人民法院起诉，请求判令：1.新世纪公司、程国亮、辛迪公司互负连带支付赵根林工程款1792478.77元整，并支付利息22585.23元（利息按月利率6.3‰自2015年5月21日算至2015年7月21日），此后利息另计；2.要求新世纪公司、程国亮、辛迪公司承担本案的诉讼费用。后赵根林撤回对辛迪公司的起诉，一审法院于2016年2月19日作出（2015）金婺民初字第1424号民事裁定书：准许赵根林撤回对辛迪公司的起诉。一审法院经审理认定：2008年3月17日，辛迪公司与新世纪公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由辛迪公司将其开发的位于金华市金星街以东、八达路以南的家和花园小区1-69幢的土建、水电（除消防工程外）及其附属工程发包给新世纪公司施工，该工程于2008年3月24日取得施工许可证，项目经理为金照明等人。2009年10月23日，经相关行政主管部门审批后，项目经理由金照明变更为舒伟。2010年7月3日，辛迪公司又与新世纪公司达成了《家和园建设工程施工合同（工期）补充协议》，对家和园项目的施工工期进行了约定，该份补充协议加盖了新世纪公司“合同专用章”，程国亮与徐世洪在代表人处签章。2010年4月1日，“金华·家和园第五项目部”（乙方）与“新世纪公司金华·家和园项目部”（甲方）就家和园12#、16#、21#、26#楼工程（属第六期）建设有关事宜签订了一份《内部施工合同》，约定以包工包料的方式施工，甲方收取乙方土建工程（包括附属工程）总造价3.5%的管理费，按建设工程完成施工产值另行向乙方收取0.3%生产奖励基金，税收综合性费用6.49%由乙方按规定另行交纳；施工期限为2010年4月1日至2010年11月28日，期限发生变更，以有效开工、停工、复工、竣工报告签发时间为依据。程国亮与赵根林分别在甲、乙方责任人签章处签字。之后，赵根林施工了家和园12#、16#、21#、26#楼的主体工程，该部分工程于2011年10月14日竣工经验收合格。家和园三至六期工程竣工后，辛迪公司对工程造价委托和兴公司进行了审计，家和园三至六期工程审定价合计为87394077元，新世纪公司于2014年3月18日予以盖章确认。因新世纪公司与辛迪公司对于涉及奖励性质的补偿款、人工补贴及钢材差价的处理存在争议，故未予盖章确认。2014年6月23日，赵根林与程国亮根据和兴公司的审计报告对12#、16#、21#、26#楼主体工程及附属工程的造价达成了《工程造价审定单》，并列明了外墙涂料等施工单位增加成本费用168056.30元，程国亮在“施工单位”签章栏写明：同意按和兴公司2014年3月18日出具的工程造价咨询报告书进行结算，请辛迪公司审核确认。2014年7月24日，赵根林与程国亮对已付工程款进行了核对，达成了《家和园赵根林班组工程款支付情况》，明确已付工程款为8569998.50元，同时写明“以上建设单位分包部分工程款和建设单位提供的材料款最终以建设单位数据为准”。赵根林自认收到工程款10093911.53元。在案件审理过程中，因赵根林申请，一审法院依法委托浙江欣诚工程咨询有限公司（以下简称欣诚公司）对金华市家和园小区第12、16、21、26号楼主体部分的工程造价进行鉴定。因赵根林未交纳鉴定费，鉴定退回。庭审中，辛迪公司陈述：和兴公司的工程造价咨询报告书载明的造价是明确的，但对其中涉及的部分项目价格，在辛迪公司与新世纪公司之间应按照双方约定计算，而不是直接按照报告中的数据计算。2015年11月10日，辛迪公司向一审法院提起诉讼，要求新世纪公司、程国亮支付因延期交付家和园项目第二至六期工程的违约金3000万元。现该案正在审理过程中。一审法院认为，本案家和园小区第12、16、21、26号楼主体工程由赵根林施工完成的事实清楚。依据现有证据，虽程国亮并非是经建筑工程相关行政主管部门审批备案的工程项目经理，但其以“新世纪公司金华·家和园项目部”与赵根林签订了《内部施工合同》，系该项目的负责人。即使新世纪公司未将该权限授予程国亮，因程国亮施工过程中代表新世纪公司参与工程对账签证及有关往来函件，参与项目管理，赵根林有理由相信其有代理权限，故程国亮与赵根林签订内部承包合同所产生的法律后果，依据法律规定应由新世纪公司承担。赵根林作为个人承包建筑物主体工程，其并不具备施工资质，虽赵根林、程国亮双方签订了一份《内部施工合同》，但赵根林并非是新世纪公司的内部人员，施工方式采取包工包料，由赵根林支付管理费等，应认定双方之间系转包关系，《内部施工合同》属无效合同。依据法律规定，建设工程施工无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。现赵根林主张要求转包人承担支付工程款，符合法律规定，对合理合法的工程款部分应予支持。首先，关于双方争议的赵根林施工部分的工程造价问题，本案工程竣工验收后，辛迪公司委托和兴公司对工程造价进行了审计，新世纪公司对于审计结果并无异议，而在本案审理过程中，辛迪公司已表明了审计报告能够反映工程的造价，但其中涉及到的部分项目应按照双方约定另行计算，即赵根林与程国亮在2014年7月24日所形成的“最终以建设单位数据为准”中的数据已经明确；现赵根林提供的工程造价审定单，其中四幢楼及附属工程的审定金额11673627元系在和兴公司的基础上计算得出，施工单位也表明同意按照该审计结果进行结算，应认定赵根林与新世纪公司之间已就工程款的结算达成协议，即使辛迪公司与新世纪公司之间对于整个家和园4-6期工程所涉部分工程项目的款项履行另有约定的，也仅在辛迪公司与新世纪公司之间产生约束力；但审定单中涉及到的“增加金额”168056.30元，因非根据审计报告作出，现有证据也不能证明辛迪公司曾审核确认，故对该部分价款，不予支持。另，对合同是否履行持有争议的，应由主张履行合同的一方当事人承担举证责任；在新世纪公司、程国亮主张沼气池和采光镜并非由赵根林施工的情形下，赵根林未能提供任何反驳证据，故对赵根林主张的沼气池等工程款，亦不予支持。因此，赵根林所施工的工程价款应为11673627元。其次，关于双方争议的已付工程款问题。经赵根林与程国亮核对，截止2014年7月24日，程国亮已支付给赵根林工程款8569998.50元，现赵根林自认收到10093911.53元，据其明细，其中包含了2012年1月21日的445000元、2011年8月26日的30000元、2013年2月5日的200000元，该三笔款项合计675000元。新世纪公司、程国亮主张其已支付的工程款应在赵根林自认款项数额的基础上加上预借工程款675000元，但并未提供付款凭证等相关证据证实确有两项数额相同的款项，故对其相关答辩意见，不予采信。故新世纪公司已支付的工程款应以10093911.53元计，还应支付1417162.75元（计算方法：11673627元-10093911.53元-1579715.47×10.29%）。因赵根林并未提供证据证明其在此次诉讼前已提出付款主张，且“以建设单位的数据为准”的付款条件在本次诉讼中方才成就，故对赵根林主张的利息损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条第一款等规定，判决：一、新世纪建设集团有限公司应于判决生效之日起7日内支付赵根林工程款1417162.75元。二、驳回赵根林的其他诉讼请求。新世纪建设集团有限公司、程国亮如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10568元（减半收取，原告已预交），由赵根林负担1790元，新世纪建设集团有限公司负担8778元。新世纪公司不服一审判决，提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审法院审理认为，关于程国亮在涉案工程中行为性质问题。程国亮在涉案工程施工过程中，代表新世纪公司与辛迪公司签订施工合同补充协议，参与工程对账签证，进行项目管理，赵根林有理由相信其具有代理权限，构成表见代理，程国亮与赵根林签订的内部承包合同的权利义务由新世纪公司承受。关于赵根林施工的工程总造价问题。辛迪公司委托和兴公司对工程造价进行了审计并出具审计报告，新世纪公司同意按该审计结果进行结算，现赵根林按该审计结果确认的造价向新世纪公司主张工程款，应予支持。即便辛迪公司与新世纪公司对部分补贴、钢材差价等尚存争议，亦与赵根林无涉。关于已付工程款及约定税费问题，赵根林提出其自认的已付工程款已扣除税费，新世纪公司有异议的，应进一步举证，在其举证不能情况下，原判以赵根林自认的款项确定已付工程款并无不当，亦与双方内部施工合同约定的各项税、费在乙方工程进度款中按实扣除相符。至于新世纪公司提出调整税率的意见，因双方约定税、费扣除后，以后不作调整，故不予支持。关于质保金问题，因内部承包合同无效，双方对于暂扣质保金的约定亦属无效，原判不予扣除并无不当。综上，新世纪公司的上诉请求，依据不足，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21136元，由新世纪建设集团有限公司负担。再审中，新世纪公司提交两组证据材料，第一组是家和园六期项目付款清单，工程款支付审批表7份、领（付）款凭证8份、借条2份，以证明新世纪公司支付给赵根林的7703608.42元是净额，不含税费，税费已由新世纪公司另外缴纳，该笔款项是新世纪公司现金支付赵根林的工程款。第二笔是一审卷第90页赵根林班组家和园工程款及支付工程款明细单中的第15、16、17三笔，合计675000元，这是赵根林向新世纪公司的借款。第三笔是该明细表中第23、24笔是甲方代付，合计1767940元，三笔费用总计为10146548.42元，与赵根林原审中自认收取的工程款只相差50000元左右。第二组是由程国亮汇给赵根林款项的汇款凭证16份及个人活期明细1份，以证明赵根林提供的《赵根林班组家和园工程款及未支付工程款明细单》所列第1—14及第22笔系赵根林收到的工程款净额，不含税费。赵根林对第一组证据质证认为，2010年6月4日的工程款支付审批表中，1827605.68元是总款，针对的就是明细表第1、2笔款项，实际上赵根林当时只拿到1507671.02元，恰恰证明了新世纪公司支付工程款时已经扣除了所有的税金等相关费用。其他的每笔款项都一样的情况。一、二审判决合理合法。对第二组证据的真实性没有异议，但对新世纪公司的证明目有异议，并认为明细表中第22笔保证金、风险金15万是退回的款项，不是工程款。程国亮质证认为，明细单中所列已付工程款系其支付给赵根林的。本院经审查认为，对新世纪公司再审中提交的二组证据，赵根林及程国亮对其形式真实性未提出异议，可以确认。对赵根林收取新世纪公司工程款数额的认定有补强作用，予以认定。本院对一、二审判决认定的事实予以确认。本院再审认为，再审中本案各方的争议焦点归纳为：案涉工程造价能否确定以及新世纪公司是否欠付赵根林工程款的问题。本案中，虽然新世纪公司再审提出赵根林施工的金华家和园12、16、21、26号楼项目造价应以发包方辛迪公司与新世纪公司签订的《建设工程施工合同》的各项约定为准，赵根林与程国亮于2014年7月24日工程结算时也明确“建设单位分包部分工程款和建设单位提供的材料款最终以建设单位数据为准”，即赵根林承包的工程造价的确定必须基于新世纪公司与辛迪公司对工程造价有一个明确结论为前提。但新世纪公司与辛迪公司至今未就赵根林承包的案涉工程造价达成一致意见，赵根林作为该项目工程的实际施工人，所施工的主体工程现已竣工验收合格，新世纪公司作为内部施工合同的发包方和工程款支付主体，对和兴公司受托所作的工程造价审计结果不持异议，辛迪公司原审中曾表明审计报告能够反映工程造价，新世纪公司方代表程国亮也同意按和兴公司工程造价咨询报告书与赵根林结算工程款，故赵根林依据工程造价审定单载明家和园六期四幢楼及附属工程的审定价为11673627元向新世纪公司主张工程款，并无不当。关于新世纪公司是否欠付赵根林的工程款。2014年7月24日，赵根林与程国亮对已付的工程款进行了核对，达成了《家和园赵根林班组工程款支付情况》，明确新世纪公司已付工程款为8569998.50元。赵根林自认收到工程款10093911.53元。根据新世纪公司与赵根林签订的《内部施工合同》第二条约定，新世纪公司可依约按工程造价收取施工方赵根林3.5%管理费、6.49%税收综合性费用及0.3%生产奖励基金，合计10.29%的费用为1201206.22元。该笔费用再审中各方明确在赵根林收取新世纪公司程国亮支付的工程进度款中未被扣除。而原判认为新世纪公司应付赵根林工程款11673627元-新世纪公司已付赵根林工程款，即其自认收到10093911.53元=欠付的工程款余款1579715.47元×上述10.29%的三项费用=1417162.75元，该计算方法有所不妥。根据案涉《内部施工合同》的约定及已查明的事实计算，新世纪公司本案中欠付赵根林的工程款金额为：新世纪公司应付工程款11673627元-新世纪公司可向赵根林收取的管理费、税收综合性费用及生产奖励基金合计1201216.22元-赵根林原审中自认收到新世纪公司支付的工程款10093911.53元=新世纪公司欠付赵根林工程款378499.25元。综上所述，由于新世纪公司再审中提供了新的证据，本院对原判认定的工程款支付的计算方法作了纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销金华市中级人民法院（2016）浙07民终1902号民事判决、金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第1424号民事判决。三、新世纪建设集团有限公司应于本判决生效之日起7日内支付赵根林工程款378499.25元。四、驳回赵根林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10568元（赵根林已预缴，减半收取），由赵根林负担8454.40元，新世纪建设集团有限公司负担2113.60元。二审案件受理费21136元，由赵根林负担16908.80元，新世纪建设集团有限公司负担4227.20元。本判决为终审判决。审判长  王红根审判员  苏 虹审判员  张玉环二〇一七年十一月十日书记员  周颖芳