内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终61号上诉人（原审被告）：杜桂杰，女，1959年2月11日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：周美玲，女，1983年1月7日出生，满族，现住内蒙古自治区通辽市，系杜桂杰儿媳。被上诉人（原审原告）：史凤兰，女，1959年11月29日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：李相志，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。上诉人杜桂杰因与被上诉人史凤兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初7409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杜桂杰上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决采信吉林公正司法鉴定中心作出的鉴定结论，对被告提出重新鉴定的申请不予准许，属于认定事实和适用法律错误。首先，鉴定机构选定程序不合法，一审法院在选择鉴定机构时未通知上诉人参加，鉴定过程仅有被上诉人一方参与，也未进行现场鉴定，不存在上诉人同意一审法院指定鉴定机构的情形。其次，被上诉人史凤兰在本次交通事故之前锁骨和肋骨就曾受过骨折的伤。再次，史凤兰受损伤处为左侧锁骨、左侧第一肋骨，而该司法鉴定书却认定史凤兰左肩关节功能丧失46.43%，左侧锁骨与左侧肩关节并非同一关节，因此该鉴定结论不符合相关规定。最后，司法鉴定书依据《人体损伤致残程度分级》标准中5.10.6条11款之规定确定伤残等级，适用的鉴定规范错误。综上，鉴定机构选定程序违法，且鉴定结论内容严重失实，依法应当重新鉴定。二、一审法院审理程序违法。上诉人一直未接到过法院选择鉴定机构的通知。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。史凤兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。史凤兰向一审法院起诉请求：1.判令被告杜桂杰赔偿医疗费18634.61元、住院伙食补助费800.00元（100.00元×8天）、误工费12600.00元（105.00元×120天）、护理费860.00元（108.00元×8天）、残疾赔偿金71340.00元（35670.00元×20年×10%）、精神损害抚慰金6000.00元、后续治疗费11000.00元、鉴定费3300.00元、交通费100.00元，合计125333.61元；2.判令诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月5日13时许，杜桂杰驾驶二轮电动车沿通辽市科尔沁区育新村村内水泥路由东向西行驶至姜福华家路口处时，与沿育新村村内水泥路北向南行驶由史凤兰驾驶的三轮电动车相撞，致杜桂杰、史凤兰受伤，双方车辆损坏。本起事故经通辽市公安局交通管理支队交警三大队作出通公交认字（2018）3018号《道路交通事故认定书》认定，杜桂杰负本起事故的主要责任，史凤兰负本起事故的次要责任。因杜桂杰对（2018）3018号《道路交通事故认定书》有异议，申请复核，通辽市公安局交通管理支队作出通公交复字结论（2018）第253号《道路交通事故复核结论》，维持了（2018）3018号《道路交通事故认定书》。事故发生当日，原告至通辽市科尔沁区第一人民医院治疗，住院8天，于2018年12月5日行“骨折切开复位内固定术”，诊断为：左侧锁骨骨折，左侧第1肋骨骨折。出院医嘱建议：1.左上肢避免过度活动。2.切口每3天换药，术后两周拆线。3.定期复查X线。4.病情变化随诊。原告共支付门诊及住院医疗费19333.61元。另查明，原告史凤兰提出对其伤残程度、误工期及后续治疗费进行司法鉴定，原告同意由摇号确定鉴定机构，被告同意法院指定鉴定机构，本院委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年7月15日作出吉公正司鉴中心［2019］临鉴字第959号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人史凤兰左侧锁骨骨折后果评定为十级伤残。2.被鉴定人史凤兰此次外伤的误工期为120日。3.被鉴定人史凤兰后续治疗费需1.1万元。原告史凤兰支付鉴定费3300.00元。还查明，原告史凤兰系农业家庭户口。一审法院认为，第一，关于被告杜桂杰提出对原告史凤兰的伤残等级进行重新鉴定的申请应否准许的问题。被告认为鉴定机构的选定程序不合法，鉴定机构适用的鉴定规范错误，因此其作出的鉴定结论不能作为本案的证据使用，故原告不构成十级伤残。针对被告的辩解理由从以下三个方面进行分析，首先，被告辩解原告在本起事故发生之前锁骨、肋骨存在旧伤，本起事故的伤情是在上次骨折的基础上形成，本院认为，被告并未提供证据予以驳斥，亦未提出伤情与事故存在因果关系的鉴定，故应承担不利的诉讼后果。本院根据原告提供的诊断书以及病历等凭证，认定原告的左侧锁骨骨折、左侧第1肋骨骨折因本起事故所致。其次，在选定鉴定机构时未通知被告，鉴定机构在对原告查体时未通知被告到场，本院认为，原告提出伤残程度鉴定后，被告同意由法院指定鉴定机构，关于鉴定时鉴定机构未通知被告到场并非属于人民法院应当准许当事人申请重新鉴定的情形。再次，原告受伤为左侧第一肋骨、左侧锁骨骨折，鉴定机构认定原告左肩关节功能丧失46.43%，左侧锁骨与左侧肩关节非同一关节，依据“人体损伤致残程度分级”标准中的5.10.6.11款的规定，四肢任一大关节（踝关节除外），功能丧失25%以上构成十级伤残，本案原告的受伤之处为锁骨，非四大关节的范围，故原告不构成十级伤残。本院认为左侧锁骨与左侧肩关节虽非同一关节，但左侧锁骨骨折行手术治疗后，影响肩关节的功能，二者是有联系的。综上所述，吉林公正司法鉴定中心作出鉴定结论合法、内容客观真实，与本案事实具有证明力，予以采纳，被告提出重新鉴定申请的理由不充分，本院不予准许。第二，关于原告主张的各项损失合理性问题，综合认定如下：1.医疗费，根据原告提供的医疗费票据等相关凭证，凭据核定19333.61元，予以支持。2.鉴定费，被告提出鉴定费不予赔偿，原告为了确定伤残程度等进行鉴定，所支付的鉴定费是必要、合理费用，根据原告提供的鉴定费票据，凭据核定3300.00元，因原告经鉴定其后续治疗费未被本院采纳，此项鉴定产生的鉴定费用，本院酌定1100.00元由原告自行承担，其他鉴定费2200.00元，予以支持。3.原告主张的住院伙食补助费符合法律规定，予以支持。4.误工费，关于误工期以司法鉴定意见为准，因原告系农民，其误工费的计算标准未超过法律规定，予以支持。5.原告主张的残疾赔偿金未超过法律规定，予以支持。6.护理费，由于原、被告均未提供证据证实护理人员的收入情况，其护理费参照2019年度内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业33451.00元标准计算，其护理期8天予以认定，故对原告主张的护理费合理部分的诉讼请求，予以支持。7.精神损害抚慰金，本起事故导致原告十级伤残，原告请求赔偿精神损害抚慰金6000.00元过高，本院支持3000.00元，超出部分不予支持。8.后续治疗费11000.00元，被告不同意给付，本院认为该费用尚未实际发生，具有不稳定性，应待实际发生后可另行主张。9.交通费，原告并未提供证据证明该费用客观存在及实际发生，不予支持。第三，关于民事赔偿比例问题，根据交警部门对本起事故的责任划分，由被告承担70%的民事赔偿责任即77004.75元（110006.78元×70%），原告自负30%的民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告杜桂杰赔偿原告史凤兰各项损失77004.75元（110006.78元×70%），此款于本判决发生法律效力后十日内执行完毕；二、驳回原告史凤兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1403.00元，由原告史凤兰负担541.00元，被告杜桂杰负担862.00元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人杜桂杰出示：科尔沁区人民法院送达的2020年1月16日的开庭传票一枚、民事起诉状一份，证明史凤兰治疗尚未终结，伤残鉴定不符合规定，我方不认可伤残鉴定意见。被上诉人史凤兰质证，该证据只能证明我方第二次起诉主张权利，没有发生第二次鉴定，我们第一次鉴定之前治疗已经终结，原审当中一审法院因为没有实际发生所以没有支持被上诉人的后续治疗费用，被上诉人在2019年11月另行主张了第二次取钢板手术费用及其他费用。经综合认定，对该两份证据的真实性予以确认，但不能证明被上诉人治疗后伤情处于不稳定状态，不符合鉴定条件，故对证明问题不予采信。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，上诉人主张鉴定过程中未通知上诉人到场，但是经过庭审补充质证，上诉人对鉴定所依据的被上诉人受伤部位照片和病例资料并无异议，上诉人提出被上诉人事故之前锁骨、肋骨曾骨折受伤，但无证据加以证明，主张鉴定意见内容及依据标准错误，提出被上诉人治疗尚未终结不符合鉴定条件，但该鉴定意见系由一审法院委托有资质的鉴定机构作出，上诉人所提主张亦不属于法律规定的重新鉴定情形，故原审法院采信该鉴定意见，对上诉人提出的重新鉴定申请未予准许，并无不当。一审法院关于鉴定事宜于2019年3月15日对本案双方当事人进行询问，询问笔录中显示对于鉴定机构的选择，上诉人要求由法院指定。因此，一审法院委托由具备鉴定资质的吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构选定程序并无不当。对上诉人提出的上诉主张，不予采纳。综上所述，杜桂杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2806元，由上诉人杜桂杰负担。本判决为终审判决。审判长 师国亮审判员 白 丽审判员 董明华二○二○年一月十四日书记员 李同亮