湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初13831号原告：湖南天地人和建设有限公司，住所地长沙市岳麓区桃花岭村桃花岭18号，统一社会信用代码91430000788015063P。法定代表人：熊四龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毛禹，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻洁琼，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。被告：恭城合力房地产开发有限公司，住所地恭城县恭城镇城中西路165号，统一社会信用代码91450332585974029E。法定代表人：邓智宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：伍慧娟，女，1992年6月26日出生，汉族，住广西灌阳县。原告湖南天地人和建设有限公司（以下简称“天地人和公司”）与被告恭城合力房地产开发有限公司（以下简称“恭城合力公司”）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天地人和公司的委托诉讼代理人毛禹、喻洁琼，被告恭城合力公司的委托诉讼代理人伍慧娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天地人和公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告双倍退还履约保证金500万元；2．判令被告向原告支付经济损失608098.96元（以本金250万元为本金，参照1.5倍中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准，自2016年5月18日起暂计算至2019年9月29日止，实际损失应计算至履行保证金实际退还之日）；3．判令被告承担本案诉讼费等费用。以上1至3项请求共5608098.96元。事实与理由：原、被告于2016年4月14日签署了《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》（下简称合同），被告为发包人，原告为承包人，工程名称为：粤华·世纪鑫城工程9#、10#楼及3#楼地下室，工程地点为恭城县文武路西侧。合同约定：工程施工总承包履约保证金总额400万元，合同签订后次日支付50万元，余额在合同签订后7个日历天内一次性付清。合同约定第一阶段计划开工日期为2016年4月18日，且合同还约定因甲方原因造成超过合同约定的计划开工日期1个月还无法开工，甲方应先行退还400万元工程履约保证金。合同签署后原告于2016年4月15日向被告支付了50万元履约保证金，被告于2016年4月24日向原告发函，要求剩余350万元履约保证金支付方式改为于合同签订之后7日内支付200万元，另150万元委托罗文灿代为支付工程项目基础土方工程款。原告在收到该函后又于2016年4月27日向被告支付了200万元，前后共计支付履约保证金250万元。但随后该工程项目因为被告方未取得施工许可证，没有在合同约定的计划开工日期2016年4月18日如期进场开工，之后的一个月也未取得施工许可证，导致原告一直未入场施工，被告一直未按照合同约定退还原告上述履约保证金，并且被告在未与原告解除双方之间的建设工程施工总包合同的前提下将该项目另行发包给祁阳县第三建筑工程公司，现该项目9#、10#楼早已竣工，原、被告之间就履约保证金退还事宜至今协商未果。被告未如期取得施工许可证不按约退还履约保证金，违约在先又在未达成一致解除合同的情况下擅自将工程另行发包给他人承建，根据合同第十七条违约责任，第二款第1项第7点“如因甲方未办理施工许可证给乙方造成经济损失或行政处罚，其一切责任和经济损失由甲方承担。”、合同第七条第2款约定：“．．．．．．超过15天未能进场施工，视为乙方违约，本合同作废并没收履约保证金。”、合同第十七条第二款第5点约定：“中途因甲方原因造成本合同解除，甲方的违约责任如下：A、合同解除后3日内甲方应双倍退还剩余部分的工程履约保证金。”，现一方面因被告迟迟未取得施工许可证导致原告方未实际进场施工，而被告另行发包给第三方，本合同已实际解除，故而原告要求被告依约双倍退还上述履约保证金，还应当赔偿乙方经济损失，故原告方请求参照一点五倍中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算自2016年5月18日至实际退还之日止的经济损失。被告方的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，原告为维护自身合法权益特向人民法院提起诉讼，望判如所诉。被告恭城合力公司辩称：本案原告让他人挂靠自己施工已经为生效判决所认定，原告因无法组织施工而单方撤出施工现场，属于单方解除合同，应承担过错的赔偿责任或违约责任，被告有权没收保证金。原告诉被告双倍返还履行保证金500万元没有事实和法律依据。一、原告以被告没有在约定时间内取得建设许可导致原告在约定时间无法进场施工为由要求被告双倍退还履约保证金无理。在双方签订《粤华·世纪鑫城项目总承包合同》后，项目工程实际由挂靠人蒋学勇个人承包施工，施工现场混乱，被告与原告几乎处于失联状态，原告根本不配合也无法配合被告办理施工许可。首先，原告作为施工单位必须先履行法定的缴纳农民下工资保证金并备案的义务。缴纳农民工工资保证金并备案是施工企业的法定义务。2020年1月7日公布的《农民工工资支付条例》更是明确了施工企业的这项义务。其中第二十六条规定：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。”另外，广西壮族自治区【关于明确农民工工资保证金制度有关问题的通知（桂薪联发［2016］2号）】第五条也规定：“工程项目建设单位与施工企业在签订正式合同后按有关规定及时分别开设农民工资保证金专用账户，分别足额存入农民工工资保证金（或提交有效银行保函），并到工程项目所在地有管辖权的人力资源社会保障部门备案。工程建设行业主管部门及集中行政审批部门在核发施工许可证前，应把农民工工资保证金缴存情况列为建设资金是到位的检查内容。”本案，原告没有履行也根本无法履行这项义务。其次，原告作为施工单位必须提供办证所需相关材料并签字和盖章。广西壮族自治区建筑工程施工许可管理实施细则（试行）第二章施工许可证的申请和颁发第十条规定：“建设单位申请领取《建筑工程施工许可证》，应当具备下列条件，并提交相应的证明材料：……（七）有保证工程质量和安全的具体措施。工程项目建设、勘察、设计、施工、监理单位的法定代表人已经签订项目质量责任授杈书，项目负责人已签订工程质量终身责任承诺书；施工单位编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工方案……”根据此规定，原告应配合被告并提供相关资料，原告也没有配合。因此，本案原告让他人挂靠施工，并导致无法履行法定的义务和配合建设单位办理施工许可的义务，是导致迟延办理施工许可的根本原因。原告以被告未办理开工许可证为由主张被告承担违约责任并双倍返还履约保证金没有根据，依法应予驳回。二、原告让无资质他人挂靠承包施工，原、被告双方签订的承包合同无效。原告作为合同无效的过错方，无权要求双倍返还保证金。原告让他人挂靠自己施工已经为生效判决所认定。广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2019）桂03民终814号民事判决书认定，第三人蒋学勇属挂靠原告施工，原告按每平方米收取一定管理费及负责与被告进行协调并结算外，施工过程中的投资、收益、风险均由蒋学勇承担，属于挂靠承包施工。根据这样认定，原、被告之间签订的《粤华·世纪鑫城项目总承包合同》应为无效合同，并依法不受法律保护。根据无效合同的处理原则，在合同被确认无效后，应当对因无效合同取得的财产进行返还，有过错方造成对方损失的应当子以赔偿。因此，对原告交纳的款项不存在双倍返还的法律要件，对原告要求双倍返还履约保证金的请求依法应予驳回。三、无论从合同无效或者合同违约的角度，原告应承担无效合同过错责任或合同违约责任，原告均无权要求被告返还履约保证金。本案原告让没有资质的他人挂靠施工，且所支付款项也由他人支付，该款项已由（2019）桂03民终814号民事判决书判决由原告返还第三人蒋学勇，并驳回第三人蒋学勇要求被告返还的请求。因此，原告无权再提出要求被告返还履约保证金的请求，而只能在原告实际支付第三人蒋学勇后，才能向被告提出相应请求。而就原告提出的要求被告承担违约责任的请求，根据本案事实，是原告让他人挂靠施工，并导致施工合同无法履行，如果说违约，则是原告违约且属根本违约。四、关于被告向原告代理人罗文灿支付款项的说明。在原告方人员撤离项目现场后，原告方罗文灿曾5次向被告要求提取共37万元款项作为应急之用：（1）2017年5月17日，罗文灿向被告提取10万元，要求付至周波62×××70农行账户，被告当即转款二次各5万元共10万元至周波账户；（2）罗文灿2017年11月10日出具收条要求支付10万元至本人62×××74农行账户，被告于2017年11月13日完成想起转款10万元；（3）罗文灿2018年2月10日出具收条，本次转款10万元转至赵华勤62×××72建行账户，另外1万元由被告转款至罗文灿62×××74农行账户，被告2018年1月30日完成向罗文灿1万元的转款和2018年2月11日完成向赵华勤的10万元转款；（4）2018年3月21日罗文灿出具收条收到被告3万元，并要求款项付至周波62×××70农行账户，被告2018年3月22日完成向周波的转款；（5）2018年5月3日罗文灿出具收条收到被告3万元，要求付至周波62×××70农行账户，被告2018年5月7日向周波转款3万元；上述原告方人员罗文灿在2017年和2018年的时间里分别5次在被告处提取款项共计37万元。被告认为，被告支付罗文灿上述款项，是基于原被告双方签订的施工合同效力未确定且责任未划分的情况下支付的，现已明确本案施工合同的效力及过错方，在此情形下，被告不仅不需要再返还履约保证金，且被告有权追究有关过错赔偿责任的权利。综上，有关的诉请没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回其事实请求。经审理查明：2016年4月14日，原告天地人和公司（承包人、乙方）与被告恭城合力公司（发包方、甲方）签订《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》一份，该合同第一条工程概况约定：工程名称为粤华·世纪鑫城工程（1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及3#楼地下室）；工程地点为恭城县文武路西侧；工程结构地下室一层，地上十八层，框架-剪力墙结构；建筑面积总建筑面积约17万平方米；分阶段进行施工：第一阶段施工9#、10#及相应的地下室部分，第二阶段施工6#、7#、8#及相应的地下室部分，第三阶段施工1#、2#、4#、5#楼部分另行通知。合同第四条约定第一阶段工程结算方式、单价及计价依据约定：合同单价按建筑面积（含地下室面积，不含基础土方工程及地下室底板以下基础）1258元/㎡计算，9#、10#楼的总建筑面积约41500㎡，总造价约5220.7万元（含预算税）。合同第六条施工工期约定：第一阶段计划开工日期2016年4月18日进场，施工工期具体以甲方/监理工程师发出的书面开工报告为准，第一阶段计划竣工日期2017年4月8日竣工完成。合同第七条第一级阶段工程履约保证金约定：1．工程施工总承包履约保证金400万元人民币，其工程履约保证金支付方式为在本合同签订后次日内乙方支付50万元，余额在合同签订后7个日历天内一次性付清，工程履约保证金打入甲方指定账户；2．乙方在收到甲方的书面开工通知后，必须在10天内进场开工，否则将在保证金中处以5000元/天的罚款，超过15天未能进场施工，视为乙方违约，本合同作废并没收履约保证金；3．施工合同签订后，由甲方负责办理招投标手续（乙方配合），按期进场施工，施工投标发生的所有费用（含乙方邀请投标单位的费用）由乙方承担；4．履约保证金返还：9#、10#楼乙方完成所有进场准备工作，进入实际施工阶段，并开始浇筑基础混凝土后5个工作日内返还100万元，地下室顶板钢筋砼全部浇筑完毕后5个工作日内返还150万元，主体施工至10层5个工作日内返还150万元，全部为无息返还。该合同还就其他问题进行了约定。合同签订后次日原告向被告名下账户支付了50万元，用途处注明为：粤华·世纪鑫城工程（1#楼至10#楼及3#地下室）工程履约保证金。2016年4月24日，被告向原告出具工作联系函一份，该函件载明：根据我司与贵方签订的粤华世纪鑫诚工程施工总承包合同中的第七条1款约定：工程施工总承包履约保证金总额为400万元人民币，本合同签订后次日支付50万元，余额350万元在签订后7日内一次性付清，现因项目建设需要，我司要求保证金变更如下：首笔50万元已于合同签订次日后缴纳，余额350万元中请贵司于合同签订之日起的7日内缴纳200万元，另150万元委托贵司罗文灿代为支付工程项目基础土方工程款，我司在收到上述款项后，出具400万元履约保证金收条，视同贵方已按合同约定履行，履约保证金的（400万元包括罗文灿代为支付的150万元）退还按原合同履行。2016年4月27日，原告向被告名下账户转账支付了200万元，用途处注明为：粤华·世纪鑫城工程（1#楼至10#楼及3#地下室）工程履约保证金。另查明：1.2016年4月16日，原告公司员工（涉案项目负责人）罗文灿与案外人蒋学勇签订《湖南天地人和建设有限公司内部合作协议》，约定由蒋学勇负责涉案项目9＃、10＃楼及地下室部分的工程建设并承包项目运营的全部成本和亏损，项目总包合同的权利义务由蒋学勇承担，蒋学勇按35元／㎡支付管理费。蒋学勇向罗文灿支付了3050000元，原告将其中的250万元作为履约保证金向被告进行了支付。蒋学勇组织人员在粤华·世纪鑫城工地进行了临建工程施工。后被告将粤华·世纪鑫城建设项目另行发包给祁阳县第三建筑工程公司，由该公司承包施工的粤华·世纪鑫城工程中的9＃、10＃楼现已竣工。2018年7月3日，蒋学勇以天地人和公司、恭城合力公司为被告、罗文灿为第三人向广西恭城瑶族自治县人民法院提起诉讼，该院经审理后作出（2018）桂0332民初484号民事判决，判令：天地人和公司于本判决生效后10日内退还蒋学勇250万元，并自2016年4月28日起至2018年7月3日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，并驳回了蒋学勇的其他诉讼请求。该案后上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院经审理后作出（2019）桂03民终814号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2.2017年5月17日，罗文灿向被告出具保证书一份，申请退还保证金10万元，并要求将该款支付至周波账号为62×××70的账户中，被告于当日分两次共计转账支付了10万元至周波账户中；2017年11月13日，被告将10万元转入罗文灿卡号为62×××74的账户，并注明用途为退天地人和质保金，罗文灿向被告出具了收到上述20万元的收条一张；2018年1月30日，被告向罗文灿卡号为62×××74的账户转账支付了1万元；同年2月11日，被告根据罗文灿的要求向案外人赵华勤转账支付了10万元，并注明退天地人和押金；罗文灿于2018年2月10日向被告出具领条一张，载明收到被告退还的保证金（天地人和公司）31万元，其中该次领款10万元，原分三次领到21万元；2018年3月21日，罗文灿向被告出具收条一张，载明收到被告退还工程履约保证金3万元，并要求支付至周波账号为62×××70的账户中，被告于次日将该3万元转入周波账户；2018年5月3日，罗文灿向被告出具收条一张，载明收到被告退还工程履约保证金3万元，并要求支付至周波账号为62×××70的账户中，被告于5月7日将该3万元转入周波账户。上述事实有原、被告的当庭陈述，原告提交并经庭审质证的《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》、中国建设银行单位客户专用回单、工作联系函等证据，被告提交并经庭审质证的（2019）桂03民终814号民事判决书、中国建设银行客户专用回单、保证书、收条、领条等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目；……。根据2000年4月4日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。根据上述规定可以确定本案涉案工程系必须进行招投标的工程。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原、被告于2016年4月14日签订的《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》第七条第3款约定：施工合同签订后，由甲方负责办理招投标手续（乙方配合），按期进场施工，施工投标发生的所有费用（含乙方邀请投标单位的费用）由乙方承担。根据该条显示，涉案工程在未经过招投标的情况下原、被告即签订《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》，该合同因违反法律效力性强制性规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因原、被告所签订的《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》为无效合同，且之后双方亦未实际履行该合同，故被告应当将原告所交纳的履约保证金250万元予以退还。对原告诉请要求被告双倍返还该履约保证金及被告提出对履约保证金不予退还的抗辩，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告在原告没有实际履行合同后，经原告公司员工即涉案项目的负责人罗文灿申请，已向罗文灿退还履约保证金37万元，该款项应视为对原告的退款，如原告认为罗文灿无权收取该款项，可另行就该37万元向罗文灿主张权利。对原告所主张的利息，因原告已实际向被告支付该款项，且原告已在另案中向案外人蒋学勇支付了资金占用利息，故本院根据原告的主张、（2019）桂03民终814号民事判决书所确定的利息支付比例、被告向原告归还部分履行保证金的时间予以确定，对原告所主张的超出部分，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告恭城合力房地产开发有限公司自本判决生效后五日内向原告湖南天地人和建设有限公司返还履约保证金2130000元及利息，利息的计算方式为：以本金2500000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月18日计付至2017年5月17日止，以本金2400000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月18日起计付至2017年11月13日止，以本金2300000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月14日起计付至2018年1月30日止，以本金2290000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月31日起计付至2018年2月11日止，以本金2190000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年2月12日起计付至2018年3月22日止，以本金2160000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月23日起计付至2018年5月7日止，以本金2130000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月8日起计付至实际偿还之日止；二、驳回原告湖南天地人和建设有限公司的其他诉讼请求。如被告恭城合力房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取25528元，财产保全费5000元，共计30528元，由原告湖南天地人和建设有限公司承担15264元，被告恭城合力房地产开发有限公司承担15264元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖必芳二〇二〇年二月三日法官助理张小芹书记员柳遇珍