北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0102民初2226号原告（反诉被告）：金斌，男，1983年10月17日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：程锦香（金斌之母），1956年9月15日出生，北京中医药大学附属护国寺中医医院医生，住北京市西城区。被告（反诉原告）：北京宏鹏和达建材商店，住所地北京市西城区。经营者：刘天正，男，1963年7月20日出生，住北京市西城区。原告（反诉被告）金斌与被告（反诉原告）北京宏鹏和达建材商店（以下简称：宏鹏商店）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金斌及其委托诉讼代理人程锦香、被告（反诉原告）宏鹏商店经营者刘天正参加了诉讼。本案现已审理终结。金斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告修建房屋款6万元；2.要求被告赔偿给原告造成的施工延误房租损失5000元（1个月）；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年10月15日，原告与被告签订修建房屋协议，约定将位于北京市××号房屋的平顶恢复原来的尖顶瓦房屋顶。涉案房屋原是老式尖顶的房屋，1997年对房屋翻盖为平顶，现在想出售该房屋，必须恢复原貌。被告提出建平改坡的方案，房屋需要加高。原告当时还询问被告是否行得通，被告解释说涉案房屋属于平改坡不属于违建，并提出两个方案，故原被告签订协议。涉案房屋一共施工了两周，11月初城管告知我方涉案房屋存在违建需要强拆，且城管已经告知了5次。被告在城管告知了5次要强拆的情况下隐瞒实情执意从原告处要走第二笔房款4万元纯属蒙骗行为，事后造成了严重的损失，被告在知情的情况下不如实通知我，隐瞒房屋面临强拆的风险，且被告总共建了一个3平方米的墙不可能有6万元的成本。城管拆除房屋后原告多次要求被告返还钱款，被告并未偿还，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。宏鹏商店辩称，认可双方之间签订《建房协议》，但不同意金斌的诉讼请求，理由如下：一、被告与原告母亲认识，建房协议就是加盖二层的协议，原告母亲说二层要恢复尖顶，要加盖阁楼，当时谈的是一个过道和一个小厨房盖在一层，小厨房改成楼梯，上去是个能住人的阁楼，二层的主体已经建完了。原告本身就是房东，城管来了之后并没有出具书面通知，我方给原告母亲打过电话，从10月15日开始我方打过多次电话，但他母亲从来没有过来。方案一和二是价钱的事，两个方案都是起二层，不存在违章不违章的事，都是在一层上盖，不管是尖顶还是别的，我们是按照方案一施工盖的尖顶，2016年10月25日前后，城管来了三次，城管对施工叫停，我给原告打电话原告让我们继续施工，别的事原告自己管，最后一次城管过来是2016年10月30日，城管说要拆房子，我直接找到原告家，告知原告明天城管要拆房子，让原告去城管那。二、被告施工花了6万多，原告应当按照合同约定支付款项。三、我方要求继续履行合同，原告在合同未解除的情况下找新的装修公司进行施工，违反合同约定。宏鹏商店向本院提出反诉请求：1、依法判决金斌支付工程增项钱款5000元。事实和理由：双方在签订协议中第8项提到，主房内装修，隔断墙12砖280元，每平米是不包括以上工程款内，还有当时在签订协议时没有想到要加钢梁，拆除房上女儿墙后，看到楼板是横向的，被反诉人临时决定要加三道钢梁，反诉人照办，故要求被反诉人支付上述款项。金斌对宏鹏商店的反诉辩称，我方认可隔断墙的施工，但不同意被告的诉讼请求。反诉人提出的方案一和方案二，都是按照总价包括所有费用在内，对于增加钢梁的情况不是我方要求的，并且在城管拆除后，我方已经请其他施工人员对房屋进行了修缮，现已经修缮完毕并进行了出租，故请求法院驳回被告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2016年10月15日，金斌作为甲方，宏鹏商店的经营人刘天正作为乙方，签订《建房协议》，约定：“甲方：建房施工地址西城区××号，乙方：北京宏鹏和达建材装修中心。乙方承接甲方拆建房工程包括事项如下，（1）拆除过道厨房渣土由乙方运出。（2）在原来的地方建砖混结构的平房。（3）主房顶上女儿墙拆除做圈梁墙砌红砖24墙，顶有两个方案。方案（1）尖顶用混凝土浇筑上面做保温，挂机制水泥瓦，房价款和过道加在一起其计拾万零玖仟陆佰元整（109600元）。方案（2）平顶用混凝土浇筑上面做保温，铺沙灰，做SPS防水，周边砌女儿墙，和过道加在一起，共计玖万叁仟陆佰元整（93600元整）……（5）水泥：浇筑用42.5号水泥，砌墙抹灰铺砖用32.5#水泥。……（7）由甲方购买地砖电签灯具，洁具电开关叉座乙方施工。（8）主房内装修，隔断墙12砖280元44平米，粘砖65元44平米。其他在做商议。付款方式（1）在签订协议时应付工程订金=2万元。（2）拆除完做好地基付工程总的50%=4万元。（3）主体完工付工程总款的40%=3万元。（4）工程金即完工甲方验收结清余款。注加项工程款，在施工前结清。……”金斌在宏鹏商店拆除并做好地基后支付宏鹏商店合同款项60000元。2016年10月底左右，行政管理部门对涉案房屋的二层加建部分等予以拆除。现金斌诉至法院，请求：1.判令被告返还原告修建房屋款6万元；2.要求被告赔偿给原告造成的施工延误房租损失5000元（1个月）；3.被告承担本案诉讼费。宏鹏商店以其答辩意见不同意金斌的诉讼请求，并提起反诉要求：1.依法判决金斌支付工程增项钱款5000元。反诉被告金斌以其答辩意见不同意反诉原告宏鹏商店的其他诉讼请求。另查，一、庭审中，金斌为证明被告施工的情况及宏鹏商店尚未完成施工提交照片；宏鹏商店认可照片的真实性，但主张外景照片是拆除后的，当时砌的二层墙体是二米二高，并且已经建完。另，金斌提供其与刘天正之间的谈话录音，证明宏鹏商店要求在原合同的基础上增加款项，如不增加拆除部分的款项，就不再继续进行施工；宏鹏商店认可谈话录音真实性，但认为上述录音系在城管将二层拆除后重新盖的情况下，要重新收取费用。庭审中，宏鹏商店为证明施工的费用提交送货单及收条；金斌对以上证据的真实性均不认可，主张被告用料不真实，不符合房屋的钢筋数，且应当开具正式的发票，宏鹏商店支付的工人工时费明显超过平均水平。经本院询问，双方均认可对于房顶系按照《建房协议》中的方案一进行施工。诉讼过程中，金斌明确表示对宏鹏商店的施工量及造价不申请司法鉴定；宏鹏商店亦在诉讼过程中撤回对涉案工程的造价以及工程投入的材料费、工时费进行司法鉴定。本院认为：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，金斌与宏鹏商店签订的《建房协议》约定的内容系对涉案房屋顶部由平顶改尖顶，并对涉案房屋屋顶原墙体进行拆除并进行加建，故上述工程应当取得行政规划主管部门的许可后方能进行施工，因金斌作为发包人在没有取得行政许可的情况下与承包人宏鹏商店达成《建房协议》，故该协议中变更涉案房屋原规划设计的条款应系无效条款。宏鹏商店在施工过程中因施工内容存在违反行政管理的内容，并由相关行政管理机关对相应部分进行了拆除，金斌亦对涉案房屋修缮完毕，双方之间的《建房协议》已不具备继续履行的条件，故本院对宏鹏商店主张继续履行的抗辩意见不予采纳。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于金斌要求宏鹏商店退还已付的建房费用60000元的诉讼请求，因金斌在行政管理部门未对其建房施工内容进行规划审批的情况下即与宏鹏商店达成协议，而宏鹏商店作为从事建设装修的施工主体亦应当对其施工方案及内容中违反行政管理内容系明知，故双方对于因违建拆除部分的损失应共同承担责任。但庭审中，双方提交的证据均不足以证明涉案合同的实际施工量及工程造价，宏鹏商店称其施工费用已经超过60000元，但宏鹏商店所提交的证据亦不足以证明其上述意见，故结合工程款的付款情况以及双方的对违建拆除损失的责任承担，本院酌定由宏鹏商店退还金斌30000元。对于金斌主张的房屋租金损失5000元的诉讼请求，因双方对此未有合同约定，且金斌亦未提交证据予以佐证，故本院对该项诉讼请求不予支持。对于宏鹏商店主张增项施工费用5000元的反诉请求，因宏鹏商店并未提交证据证明其主张增项工程系经金斌要求所增加工程且未提交证据证明该项工程费用支出，故本院对宏鹏商店的该项反诉请求难于支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：自本判决生效之日起七日内，北京宏鹏和达建材商店退还金斌建房费用三万元。驳回金斌其他诉讼请求。驳回北京宏鹏和达建材商店全部诉讼请求。如果北京宏鹏和达建材商店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千四百五十一元，其中本诉费一千四百二十六元，由金斌负担七百六十八元（已交纳）；由北京宏鹏和达建材商店负担六百五十八元，（于本判决生效后七日内交纳）；本案反诉案件受理费二十五元，由北京宏鹏和达建材商店负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐澜涛人民陪审员  李丹萍人民陪审员  孙 皓二〇一七年十二月二十日书 记 员  郭莹莹-2--1-