河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1628民初5117号原告：罗小飞，男,1986年2月24日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：白杰，男，系河南博辩律师事务所律师。被告：程帅，男，1987年12月3日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：张小明，男，系河南优泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张璐璐，女，系河南优泽律师事务所实习律师。被告：耿朝霞，女，1970年3月31日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原告罗小飞与被告程帅、耿朝霞房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗小飞委托诉讼代理人白杰、被告程帅委托诉讼代理人张小明到庭参加诉讼，被告耿朝霞经传票合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。罗小飞向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告定金损失60000元，2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：二被告系河南省众拓营销策划有限公司的股东，被告程帅占该公司90%的股份，被告耿朝霞占该公司10%的股份，公司注册资本1000000元。2018年10月26日，河南省众拓营销策划有限公司与原告签订华联城市广场房屋定购单，约定原告购买鹿邑县华联城市广场2503、2517号房产，签订该定购单时，河南省众拓营销策划有限公司向原告收取60000元的商铺团购服务费定金，并为原告出具收据。但其后，河南省众拓营销策划有限公司并没有与原告签订商品房买卖合同，故对于收取原告的定金应当予以返还。河南省众拓营销策划有限公司于2019年7月在未经合法清算的情况下被注销登记，清算组成员为二被告，二被告既是股东也系清算组成员，既未依法进行清算也未依法通知原告该公司解散清算事宜，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第六十四条之规定及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条、第十八、十九、第二十条之规定，二被告应当对此承担责任。程帅辩称，一、《华联城市广场房屋订购单》属于有效协议，且已经履行完毕。被告在履行该协议过程中，不存在任何违反合同约定的情形。1、《华联城市广场房屋订购单》系原告与河南省众拓营销策划有限公司签订的有效协议，双方均应按照该协议约定履行各自的权利和义务。原告作为完全民事行为能力人，其与河南省众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场房屋订购单》，代表其真实意思表示，并自愿交纳60000元，享受交三万抵八万的优惠措施。依据相关法律规定，定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由债务人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保，债务人履行债务后定金抵作价款或者收回。而依据《华联城市广场房屋订购单》约定，该定金不退，且不冲抵房款，该处“定金”不符合定金的定义，应认定为团购服务费。2、依据《华联城市广场房屋订购单》第4条括号内约定，该约定位置显著，且用括号括起来，原告完全知晓相关内容，据此可知原告在与河南省众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场房屋订购单》时，明确知晓所交纳定金不退且不冲抵房款，仍自愿签订《华联城市广场房屋订购单》，表明原告认可定金不退且不冲抵房款，且该约定并不违反法律强制性规定，属于有效约定，双方均应遵守。3、河南众拓营销策划有限公司已经协助原告与房屋开发商博晨公司签订了《房屋买卖合同》，所购买的商铺面积、铺位、金额与原告与河南众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场房屋订购单》约定内容完全相同。原告与河南众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场房屋订购单》的合同目的已经实现。据此可知河南省众拓营销策划有限公司已经严格按照《华联城市广场房屋订购单》的约定履行了义务，不存在任何违反合同约定或者违约的情形。4、原告与博晨公司签订《房屋买卖合同》后《华联城市广场房屋订购单》已经自动失效，不再产生法律效力。原告购买博晨公司商铺的合同目的已经实现，时至今日已经长达2年之久，其现在要求被告退还已交纳款项，严重违反诚实守信原则。二、河南省众拓营销策划有限公司已经依法注销，二被告不应承担退还责任。二被告在注销河南众拓营销策划有限公司过程中，完全符合法律及工商行政部门的规程，不存在原告所称的未依法进行清算和未通知原告的情形，更不存在任何违法注销的情形。原告在公告期内未能依法申报债权，其在公司注销后，无权要求清算成员即二被告承担责任。三、应依法驳回原告诉讼请求。原告与河南省众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场订购单》的合同目的已经实现，且河南省众拓营销策划有限公司在履行订购单过程中，不存在任何违反合同约定的情形，现原告违背诚实守信原则，要求被告退还所收取的服务费，无任何事实和法律依据，且河南省众拓营销策划有限公司已经依法注销，注销清算过程完全符合法律法规的规定，不存在任何违反注销情形，原告要求被告退还其所交费用，无事实和法律依据。耿朝霞未答辩。原告罗小飞围绕其诉讼请求向法庭提交证据如下：1、华联城市广场房屋定购单、收据。证明河南省众拓营销策划有限公司与原告签订华联城市广场房屋定购单，约定原告购买华联城市广场商铺，合同约定原告交团购服务费定金60000元。合同签订后，河南省众拓营销策划有限公司收取原告团购服务费定金60000元。合同约定与甲方即河南省众拓营销策划有限公司签订商品房买卖合同，但河南省众拓营销策划有限公司不是华联城市广场房屋的开发商，不具有出售商品房的主体资格，无权收取原告的购房定金，故河南省众拓营销策划有限公司收取原告的购房定金应当予以返。经庭审质证，被告程帅对该组证据的真实性无异议，对原告的证明目的有异议：1、根据定购单足以看出原告所购买的房产是华联城市广场商铺，原告在购买该商品房时已经对该商铺的开发者有过充分了解，原告在与河南省众拓营销策划有限公司签订定购单时，明确知道所购买的房屋是博晨公司的房屋，河南省众拓营销策划有限公司只是房屋的销售方；2、所收取的定金已根据定购单第4条作出明确约定，定金不退不冲抵房款，原告作为完全民事行为能力人，在签订定购单时，明确知晓签订定购单有可能产生的不利后果，仍继续签订，表明在签订定购单时，自愿接受该不利后果；3、根据定购单第9条规定，房屋买卖合同签订后，本定购单自动失效，原告与博晨公司签订了房屋买卖合同，该定购单已履行完毕，且已失效。被告耿朝霞经合法传唤未到庭，视为其放弃质证的权利。经审查，本院对原告与河南省众拓营销策划有限公司签订华联城市广场房屋定购单以及原告交付河南省众拓营销策划有限公司购房定金60000元的事实予以确认。2、河南省周口市中级人民法院（2020）豫1628民终2972号民事判决书、鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初2059号民事判决书各一份。证明1、华联城市广场项目开发商为鹿邑县博晨置业有限公司，不是河南省众拓营销策划有限公司，项目位于鹿邑县××气大道与志××大道交汇处，鹿邑县博晨置业有限公司将华联城市广场项目委托给河南省观菩达商业地产咨询有限公司进行代理营销，销售佣金由该公司收取。鹿邑县博晨置业有限公司未将华联城市广场项目委托给河南省众拓营销策划有限公司进行销售，河南省众拓营销策划有限公司不应收取原告购房定金，该公司收取的购房定金也未交纳给开发商。2、河南省众拓营销策划有限公司于2018年5月17日在郑州市金水区工商行政管理局登记成立，注册资金1000000元，于2019年7月2日注销登记。3、二被告为河南省众拓营销策划有限公司股东、清算人，被告公司清算时，二被告应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。本案中，二被告未履行通知和公告义务，导致原告未及时申报债权而未获清偿，根据法律规定，二被告为本案适格的被告。4、对于华联城市广场房屋定购单是原告为房屋买卖而签订并支付购房定金，原告没有委托被告提供居间服务。经庭审质证，被告程帅对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为：1、该组证据只涉及李霞与二被告之间的纠纷，与原告没有直接的关联性。2、二审判决，程帅已依法申请再审。3、二审判决书中已认定定购单属有效协议。被告耿朝霞经合法传唤未到庭，视为其放弃质证的权利。经审查，本院对组证据的真实性予以确认。被告程帅围绕其抗辩向法庭提交证据如下：1、华联城市广场房屋定购单、收据。证明1、《华联城市广场房屋订购单》系原告与河南省众拓营销策划有限公司签订的有效协议（协议效力已经经周口市中级人民法院予以认定）。2、原告为购买博晨公司开发的华联城市广场商铺，自愿与河南省众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场房屋订购单》，并自愿交纳60000元，享受交三万抵八万的优惠措施，依据相关法律规定，定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由债务人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保，债务人履行债务后定金抵作价款或者收回。而依据《华联城市广场房屋订购单》约定，该定金不退，且不冲抵房款，不符合定金的定义，应认定为团购服务费。3、依据《华联城市广场房屋订购单》第4条括号内约定，该定金不退、且不冲抵房款，证明原告在与河南省众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场房屋订购单》时，明确知晓所交纳定金不退且不冲抵房款，仍自愿签订《华联城市广场房屋订购单》，表明原告认可定金不退且不冲抵房款。经庭审质证，原告对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，1、该组证据所显示的是房屋定购单，根据生效判决，所认定的是房屋定购的预约合同，并不是服务合同。2、原告并没有委托众拓公司为原告提供团购服务。3、该费用并没有实际为原告冲抵房款，根据博晨公司在李霞案件中提供与观菩达公司签订的委托销售合同中可以看出，房屋底价基本与房屋定购单上优惠后的单价相近，实际并没有给原告优惠，被告收取原告款项没有法律依据，且销售服务费、销售佣金由博晨公司支付给观菩达公司，该房屋定购单并不是原告向众拓公司出具的委托服务合同，原告交付该款项并不是自愿的，系由被告的虚假宣传导致。4、被告并没有与原告签订商品房买卖合同，所以，定购单第6条约定，不存在法律意义。被告耿朝霞经合法传唤未到庭，视为其放弃质证的权利。经审查，本院对原告与河南省众拓营销策划有限公司签订华联城市广场房屋定购单以及原告交付河南省众拓营销策划有限公司购房定金60000元的事实予以确认。2、原告与鹿邑县博晨置业有限公司签订的《房屋买卖合同》。证明1、河南省众拓营销策划有限公司已协助原告与房屋开发商博晨公司签订了《房屋买卖合同》，所购买的商铺面积、铺位、金额与原告与河南省众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场房屋订购单》约定内容完全相同。原告与河南省众拓营销策划有限公司签订《华联城市广场房屋订购单》的合同目的已经实现。2、河南省众拓营销策划有限公司已经严格按照《华联城市广场房屋订购单》的约定履行了义务，不存在任何违反合同约定或者违约的情形。3、原告与博晨公司签订《房屋买卖合同》后《华联城市广场房屋订购单》已经自动失效，不再产生法律效力。4、原告购买博晨公司商铺的合同目的已经实现，在长达2年之久后要求被告退还已交纳款项，严重违反诚实守信原则。经庭审质证，原告对合同的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为原告与博晨公司签订的商品房买卖合同，按合同约定支付商品房价款，但被告收取原告的款项没有计入购房款，被告也未将收取原告的款项交于博晨公司，被告所主张的服务费，应该由博晨公司支付，而不是变相收取原告的服务费，因原告没有委托被告就购买博晨房屋提供服务，其主张收取服务费没有法律依据。被告耿朝霞经合法传唤未到庭，视为其放弃质证的权利。经审查，本院对该合同的真实性予以确认。3、企业注销登记相关资料（共10页）证明二被告在注销河南省众拓营销策划有限公司过程中，完全符合法律及工商行政部门的规程，不存在原告所称的未依法进行清算和未通知原告的情形，更不存在任何违法注销的情形。原告所称众拓公司注销未经合法清算，无任何事实和法律依据，原告在公告期内未能依法申报债权，其在公司注销后，无权要求清算成员即二被告承担责任。经庭审质证，原告对众拓公司注销的真实性无异议，其注销不符合法律规定，没按法定程序进行。被告耿朝霞经合法传唤未到庭，视为其放弃质证的权利。经审查，本院对河南省众拓营销策划有限公司注销登记的事实予以确认。4、鹿邑县博晨置业有限公司与河南省观菩达商业地产咨询有限公司签订的《鹿邑县华联城市广场营销代理合同书》及情况说明。证明河南众拓营销策划有限公司在博晨公司售楼部销售博晨公司房屋长达1年8个月，系观菩达公司委托的渠道公司，从事拓客销售工作。经庭审质证，原告认为观菩达公司的情况说明不具有客观真实性，众拓公司仅成立一年两个月就已注销，不存在营销1年8个月的情形。对营销代理合同的真实性无异议，该合同明确约定，销售佣金即服务费由博晨公司向观菩达公司进行结算支付，众拓公司无权收取服务费及购房定金。被告耿朝霞经合法传唤未到庭，视为其放弃质证的权利。经审查，本院对鹿邑县博晨置业有限公司与河南省观菩达商业地产咨询有限公司签订的《鹿邑县华联城市广场营销代理合同书》真实性予以认定。河南省众拓营销策划有限公司成立于2018年5月17日，注销于2019年7月2日，河南省观菩达商业地产咨询有限公司出具的情况说明，证明河南众拓营销策划有限公司在博晨公司售楼部销售博晨公司房屋长达1年8个月与事实不符，本院对该证据不予采信。被告耿朝霞未向法庭提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鹿邑县博晨置业有限公司开发建设的华联城市广场项目位于鹿邑县××气大道与志××大道交汇处，涉案商品房已取得商品房预售许可证。2017年11月8日，鹿邑县博晨置业有限公司与河南省观菩达商业地产咨询有限公司签订鹿邑县华联城市广场营销代理合同，委托河南省观菩达商业地产咨询有限公司销售华联城市广场2号楼商铺及6号楼公寓，销售佣金及支付方式为销售底价以内部分由鹿邑县博晨置业有限公司收取，销售底价以上部分归河南省观菩达商业地产咨询有限公司所有，采用费用分刷的方式，现卖现结，一套一结。2018年10月26日，河南省众拓营销策划有限公司为甲方，原告为乙方，双方签订华联城市广场房屋定购单，约定原告购买华联城市广场2503、2517号商铺，原告交商铺团购服务费定金60000元，享受3万抵8万的优惠政策并注明该定金不退，且不冲抵房款，定购单第六条约定“乙方自签订本定购单后3日内与河南省众拓营销策划有限公司签定《商品房买卖合同》、交付首付款或全部房款。否则视为乙方违约，甲方有权解除本协议，定金不退，由此产生的其它后果由乙方负责”。订购单签订后，原告向河南省众拓营销策划有限公司交纳商铺团购服务费定金60000元。2018年10月28日，原告与鹿邑县博晨置业有限公司签订商品房买卖合同。另查明，河南省众拓营销策划有限公司经郑州市金水区工商管理和质量监督局登记成立于2018年5月17日，登记的经营范围为：企业营销策划、企业形象策划、企业品牌管理、品牌形象设计策划、房地产营销策划、室内外装饰装修设计与施工、电子商务、互联网信息咨询、商务信息咨询、影视制作。(涉及许可经营项目,应取得相关部门许可后方可经营)，公司注册资本为1000000元，公司法定代表人为程帅，公司股东程帅、耿朝霞。该公司于2019年7月2日注销登记。本院认为，本案争执焦点为：二被告是否应当赔偿原告损失60000元。2018年10月26日，河南省众拓营销策划有限公司作为甲方与乙方罗小飞签订了《华联城市广场房屋定购单》，该定购单对于双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、面积）、价款、付款方式等进行了明确的约定，并在第六条约定，定购单签订后，乙方应与甲方即河南省众拓营销策划有限公司签订商品房买卖合同、交付首付款或全部房款，否则视为乙方违约；在第九条约定，《商品房买卖合同》签订后，定购单自动失效，说明在签订该定购单时，双方对于该行为的性质为预约合同的认定是明确而不存在疑义的，《华联城市广场房屋定购单》是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。本案中，河南省众拓营销策划有限公司是以自己的名义与原告签订《华联城市广场房屋定购单》，出售华联城市广场的商铺，并约定以后双方签订商品房买卖合同，但实际上河南省众拓营销策划有限公司不可能与原告签订商品房买卖合同，故在双方签订《华联城市广场房屋定购单》后，河南省众拓营销策划有限公司在与原告不可能签订商品房买卖合同的情况下，收取原告的团购服务费定金，于法无据，结合公平原则，应当返还原告向其缴纳的60000元。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记”。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定“有限责任公司的清算组由股东组成”，二被告作为河南省众拓营销策划有限公司的股东，承担组成清算组、依法清算的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，二被告明知无权收取原告的购房定金，将会产生债权债务纠纷，应当将公司解散事宜通知原告。二被告清算时疏于履行公司清算时的通知和公告义务，没有书面通知原告，导致原告未及时申报债权，现河南省众拓营销策划有限公司已注销，原告向作为清算组成员的二被告要求赔偿，本院予以支持。综上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条之规定，判决如下：被告程帅、耿朝霞于本判决生效之日起赔偿原告罗小飞损失60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由被告程帅、耿朝霞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照双方当事人或法代表人的人数提出副本，上诉于周口市中级人民法院。审判员  孙现义二〇二〇年二月二十二日书记员  王冬梅