湖南省新宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0528民初165号原告（申请执行人）：陈宏兵，男，1970年8月21日出生，汉族，新宁县人，住邵阳市大样区。委托诉讼代理人：李贵，湖南湘安律师事务所律师。被告（案外人）：湖南昌达输变电建设有限公司。住所地，湖南省娄底市经济技术开发区大汉大道嘉鑫花苑1栋1单元301。法定代表人：刘海宾，系该公司总经理。委托诉讼代理人：付万宏，湖南民声律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋建春，男，1965年4月2日出生，住娄底市娄星区，系公司聘用经理。被告：周清海（被执行人），男，1970年4月4日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住新宁县。原告陈宏兵与被告湖南昌达输变电建设有限公司（以下简称昌达公司）、周清海申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月15日、2020年5月12日两次公开开庭进行了审理。原告陈宏兵及委托诉讼代理人李贵、被告昌达公司的委托诉讼代理人付万宏、蒋建春到庭参加诉讼，被告周清海经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈宏兵向本院提出如下诉讼请求：准许执行被告（被执行人）周清海挂靠的昌达公司在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款541,467元。事实和理由，2017年5月11日，新宁县人民法院（2017）湘0528民初699号对原告陈宏兵诉被告周清海民间借贷纠纷一案作出民事判决书，判决：“一、被告周清海在本判决生效后十日内偿还原告陈宏兵借款200,000元，并支付从2016年3月14日起至还清为止按月利率2%计算的利息；二、被告周清海在本判决生效后十日内偿还原告陈宏兵借款300,000元，并支付从2016年4月7日起至还清为止按月利率2%计算的利息”。2019年12月30日，被告（案外人）昌达公司对执行标的提出书面异议。新宁县人民法院于2020年1月15日作出（2019）湘0528执异32号执行异议裁定：中止对案外人湖南昌达输变电建设有限公司在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款的执行。原告不服，认为本案俩被告系共同利益体，仅以共同利益方提供的网上银行电子回单、新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目合同书不足以证明被告昌达公司对在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款享有所有权。其理由如下：一、被告周清海与被告昌达公司系挂靠关系。首先，新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目合同书中约定的施工单位为昌达公司，而实际施工人确是周清海，由周清海负责进度款领取、民工召集及工资发放等具体的施工事务；其次，两被告之间并无统一的财务管理，发包方湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的进度款由被告昌达公司代为接收后，除扣除一笔15,000元的管理费后，如数在资金到账后的2小时至2天内向被告周清海支付；被告昌达公司以被告周清海作为委托代理人的身份参与项目明显与客观事实不符。被告昌达公司并没有提供发放被告周清海报酬的相关证据，相反，现有被告昌达公司提供的证据恰恰证明了被告昌达公司向被告周清海收取了管理费；第三，被告昌达公司与周清海之间并无合法的人事调动、任免、聘用以及社保关系，与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社保关系；第四，被告周清海在借款前明确告知原告陈宏兵有挂靠关系的存在，同时在法院执行期间也自认了与湖南昌达输变电建设工程有限公司之间存在挂靠关系。二、被告周清海系新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目的实际施工人。首先，周清海在新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目的实际施工中，前期的启动资金和设备的投入资金均系向原告陈宏兵借取，其中在2016年3月14日借款200,000元，2016年4月7日借款300,000元。其次，新宁县崀山景区新建10K线路及新増配变工程项目实际是由被告周清海独立完成施工。如民工工资发放、现场调度，机械调度、施工签证等均由周清海独自完成。第三，新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目由周清海独立核算，如实际接受本项目的工程进度款。被告提供的转账回单中有关“代付周清海工程款”、“代付周清海崀山工程款”、“代付周清海”等摘要和用途，均证实该项目的实际施工人系周清海，周清海对工程款享有所有权。三、后期蒋建春完成的扫尾工程系昌达公司因挂靠关系而对发包人衍生出来的连带责任，属于另种法律关系，与本案的执行处理并无关联性。根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，被告昌达公司应提供充足的证据，证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，否则应认定周清海与昌达公司之间系挂靠关系，同时被告周清海是新宁县崀山景区新建10KV线路及新増配变工程项目的实际施工人。综上，请人民法院支持原告的诉讼请求。昌达公司辩称，一、《新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目》合同的签订与履行是答辩人昌达公司，答辩人享有合同的权利与义务；答辩人昌达公司是《新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目》工程承包人并施工建设；对工程投入资金，委派管理人管理工程，支付民工工资等；答辩人享有在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款所有权。1、《新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目》合同的签订主体是发包方湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司与承包人答辩人昌达公司，合同中周清海是作为承包人被答辩人昌达公司的委托代理人。2、答辩人具备合法施工资质，《新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目》符合法律规定，该合同合法有效；答辩人依照合同赋予的权利，享有该工程款的权利。3、《新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目》合同的履行是答辩人。答辩人是工程承包人，答辩人对该工程投入资金，委派管理人，组织工程协调会议，支付民工工资等。4、湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司预付答辩人昌达公司工程款220万元，答辩人昌达公司已支付被答辩人周清海198.5万元；湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司（用于业主代付民工工资）50万元；湖南宝源电力实业有限公司新宁县分公司（电力入网费）20万元；工程后期答辩人的委托管理人蒋建春73.283万元（含刘海宾微信付10万）。共计已付341.783万元。5、按结算评审报告工程总价款274.1467万元，答辩人昌达公司承包该工程，工程款全部结算到位，答辩人还亏损67.6363万元。二、答辩人享有在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款所有权，对其工程款享有足以排除执行的权益：1、答辩人与湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司签订了工程承包合同，基于合同法律关系，作为合同约定的工程承包方，有权向发包方要求支付工程款；2、被答辩人周清海是被答辩人昌达公司的委托代理人，工程款与被答辩人周清海无任何法律关系；3、如被答辩人周清海认为享有该工程款，周清海与发包方湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司之间不存在合同关系，应另行向答辩人主张工程款，也不应在执行异议之诉中处理。4、（2017）湘0528民初699号民事判决书判决被答辩人周清海偿还被答辩人陈宏兵借款50万元及利息，被答辩人陈宏兵享有的是债权，申请执行所涉债务为被答辩人周清海的个人债务，与答辩人及工程款无关。三、被答辩人陈宏兵诉称被答辩人周清海与答辩人存在挂靠关系及被答辩人周清海是新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目的实际施工人的事实与理由均不成立。1、《新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目》合同中明确周清海是答辩人昌达公司的委托代理人。2、合同的签订与履行（如投入资金、组织工程协调会议、委托管理人、支付民工工资等）是答辩人昌达公司，答辩人是该工程承包人，对工程出资施工建设管理。3、没有证据证明被答辩人周清海与答辩人有挂靠关系、被答辩人周清海是实际出资人。4、被答辩人陈宏兵的起诉状中把被执行人周清海列为被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条的规定，被执行人周清海是认同答辩人昌达公司对在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款的享有。被答辩人知晓被执行人不享有其工程款，被执行人周清海对其谎称有工程款是欺骗行为。综上，答辩人享有在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款所有权，对其工程款享有足以排除执行的权益。请法院依法驳回被答辩人陈宏兵对答辩人昌达公司的全部诉讼请求。被告周清海未作答辩。经审理查明：原告陈宏兵与被告周清海民间借贷纠纷一案，新宁县人民院于2017年5月11日作出的（2017）湘0528民初699号民事判决书，判决被告周清海偿还原告陈宏兵借款50万元及利息。原告于2017年4月17日向新宁县人民法院提起诉讼保全申请，法院以（2017）湘0528民初699号民事裁定书裁定，冻结被告周清海挂靠的被告昌达公司在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款65万元，冻结期限为一年，从2017年4月7日起至2018年4月17日止。判决生效后，原告陈宏兵于2018年3月向新宁县人民法院申请执行，本院于2018年6月25日对湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司就该工程款情况进行调查，湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司在接受本院调查中表示，被告昌达公司确有工程尾款未领，但是具体数额要待财政评审后才能确定。2018年6月2日本院作出（2018）湘0528执157号执行裁定书，裁定对被执行人周清海挂靠的湖南昌达输变电建设有限公司在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款650,000元予以扣留，扣留期限为二年，并向湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司送达了协助执行通知书。2019年12月16日本院作出（2018）湘0528执157号执行裁定书，裁定对被执行人周清海挂靠的湖南昌达输变电建设有限公司在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款955,900元予以提取，同时向湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司送达了协助执行通知书2019年12月23日，本院向湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司送达了限期履行通知书。以上两份执行裁定书均没有向被告昌达公司送达。被告昌达公司在向湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司办理工程款结算中发现该工程款已被法院裁定提取，遂于2019年12月30日以该工程款属其所有为由，书面向本院提出执行异议，请求中止对该工程款的执行。2020年1月15日本院作出（2019）湘0528执异32号执行裁定书，裁定中止对案外人湖南昌达输变电建设有限公司在湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司的工程款的执行。原告陈宏兵遂向本院提起执行异议之诉。另查明，2015年11月2日，被告昌达公司与业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司签订了《新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目》合同书，被告昌达公司的法定代表人刘海宾及被告周清海以委托代理人的名义在该合同书上签字。合同签订后，由被告周清海负责组织对该项目进行施工，2016年2月3日业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司预付昌达公司工程款100万元，2016年2月4日昌达公司支付周清海100万元。2016年6月3日业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司预付昌达公司工程款50万元，当日下午16时昌达公司支付周清海50万元。2016年9月22日业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司预付昌达公司工程款50万元，2016年9月24日昌达公司支付周清海48.5万元。周清海采购了部分机械设备和组织人员进行施工，由于工期较长，又拖欠了民工工资，导致停工。2017年4月3日，业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司召集昌达公司、周清海等人进行协商，并作出会议纪要，要求昌达公司在2017年4月7日前必须付清该工程所欠的民工工资50万元，在4月25日前完成合同内的全部工程并竣工验收安全送电，其中包括工程一切资料和决算。昌达公司表示没有异议并做出承诺。2017年4月5日，昌达公司支付50万元给业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司发放民工工资。后被告周清海自行离开工程项目部，拒绝履行义务，避而不见，不再对该工程项目进行管理，导致无法进行施工。2017年4月7日，昌达公司安排蒋建春对该工程后续工作进行施工和修理，支付给蒋建春65.283万元。2017年8月23日业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司支付20万元给昌达公司，昌达公司于2017年9月26日支付给湖南宝源电力实业有限公司新宁县分公司20万元用于办理入网。2019年10月17日，新宁县财政投资评审中心新评结［2018］239号结算评审报告最终审定该项目工程总价款为274.1467万元。经结算，昌达公司在业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司应领而未领的工程款有54.1467万元（该款包含质保金及税费）。法庭在第一次庭审中要求被告昌达公司提供工程评审资料、周清海组织施工期间的工程量完成情况、及蒋建春施工期间的完成工程量情况、工程财务报账等相关资料，并重新指定举证期限，但被告昌达公司拒不提供。本院认为，本案审查的焦点是被告周清海与昌达公司是否属于挂靠关系，未领的工程款有54.1467万元权利人为谁？该权利能否阻却对案涉工程款的执行？建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或者建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用有其他相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。借用资质或者资质挂靠行为为法律所禁止。本案中，被告昌达公司与业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司签订了《新宁县崀山景区新建10KV线路及新增配变工程项目》合同，被告周清海没有资质，其在合同的委托代理人处签名。合同签订后，周清海组织人员进行施工和垫付工程款，采购或租赁主要建筑材料、构配件及工程设备。被告昌达公司与周清海之间没有统一的财务管理，被告昌达公司没有履行管理义务，对工程的施工、技术、质量均没有进行监管。被告昌达公司抗辩被告周清海是该建设工程管理人或项目负责人，但被告昌达公司又明确表示，被告昌达公司与被告周清海之间没有建立劳动合同或社会养老保险关系，没有合法的人事调动、任免及聘用情形。业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司支付工程款后，被告昌达公司随即将款项支付给周清海，被告昌达公司与周清海之间没有进行过工程结算，施工过程中采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备，被告昌达公司不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，也不能进行合理解释并提供材料证明。参照住房与城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第九条、第十条的规定，可以认定被告周清海与被告昌达公司之间系借用资质挂靠行为。挂靠行为实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管，这种行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离，建筑法明确规定予以禁止。挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。周清海在施工过程中采购了建筑材料、构配件，组织了民工现场施工，但其拖欠民工工资，造成停工。业主湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司于2017年4月3日通知被告昌达公司、周清海，并形成了会议纪要，要求被告昌达公司、周清海支付民工工资、完成后续工程施工。被告周清海拒绝履行义务，并擅自离开工地，避而不见，导致无法进行施工。在此情况下被告昌达公司支付了拖欠的民工工资、另行安排蒋建春完成后续扫尾工程，这种行为应该认定为被告昌达公司基于违反了建筑法关于挂靠的规定，代替挂靠人履行合同义务的行为，是基于其违法对外应承担的连带责任。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，被告昌达公司作为被挂靠人应当对建设工程质量不合格等承担连带责任。同理，对挂靠人的不适当履约行为亦应承担责任。被告昌达公司系借用资质给周清海经营，建设工程的实际承包人为周清海，周清海系实际施工人。两被告之间并非转包或违法分包关系，周清海作为实际承包人对工程款享有所有权。即便如昌达公司抗辩，周清海应向该公司主张工程款。但此情况下，仍不能排除周清海的实际施工人地位，其对工程款仍享有所有权，昌达公司与其也仅形成债权债务关系，现昌达公司不能举证证明与周清海就工程进行了分别承包，双方并对工程量进行了结算，昌达公司后续工程扫尾行为不能作为判断其为承包人的依据。昌达公司代替周清海履行了合同义务后，下余54.1467万元工程款的权利人依然是被告周清海。被告昌达公司支付了民工工资及后续工程款115.283万元，被告昌达公司对周清海有追偿的权利。本案中，查明的情况是昌达公司支付工程款335.283万元，而工程款总价款只有274.1467万元，业主实际支付220万元，下余54.1467万元，该54.1467万元可以作为周清海的债权用以清偿其债务，该款是否还包含有相关税费和其他应予扣除的费用，在执行中可以据实结算。本案中被告周清海以个人名义与原告陈宏兵订立借款合同，其权利义务应当由被告周清海承受，不应当溯及基础的挂靠关系。综上所述，原告陈宏兵的诉讼主张理由成立，应当准予执行。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：准许执行本院（2018）湘0528执157号民事裁定，对所涉工程款54.1467万元采取执行措施，本院（2019）湘0528执异32号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费4,607元，由被告周清海负担2,400元，由被告湖南昌达输变电建设有限公司负担2,207元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  唐良兵审 判 员  虞淇钧人民陪审员  李冰彤二〇二〇年六月一日法官助理胡芳艳书记员陈平平