江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0923民初4844号原告（反诉被告）：江苏新宁建设集团有限公司，住所地阜宁县阜城街道通榆路339号。法定代表人：许学成，该公司董事长。委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏泽豪建设有限公司，住所地建湖县五洲国际商贸城6号楼6楼。法定代表人：周加松，该公司董事长。委托诉讼代理人：季本洪，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：左兵，江苏知本律师事务所律师。第三人：盐城亿峰置业有限公司，住所地阜宁县阜城街道向阳西路339号。法定代表人：梁广洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱明海，男，该公司销售部负责人。原告江苏新宁建设集团有限公司（以下简称新宁公司）与被告江苏泽豪建设有限公司（以下简称泽豪公司）、第三人李某、马某、盐城亿峰置业有限公司（以下简称亿峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月11日作出（2016）苏0923民初2655号民事判决。新宁公司不服该判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。江苏省盐城市中级人民法院于2017年9月22日作出（2017）苏09民终3111号民事判决。新宁公司不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2019年6月18日作出（2019）苏某再103号民事裁定，撤销江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终3111号民事判决及本院（2016）苏0923民初2655号民事判决；本案发回本院重审。本院于2019年8月6日重新立案后，依法适用普通程序，被告泽豪公司在答辩期间提起反诉，本院依法予以合并并于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告新宁公司的委托诉讼代理人符为奇、被告泽豪公司的委托诉讼代理人季本洪、左兵、第三人亿峰公司的委托诉讼代理人邱明海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新宁公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》及双方于2015年4月3日签订的《补充协议》；2.判令对泽豪公司已完成的工程量（约18000000元）不予结算，对泽豪公司所缴纳的1000000元履约保证金不予退还；3.判令泽豪公司赔偿新宁公司的损失5000000元；4.本案诉讼费、保全费由泽豪公司承担。事实和理由：2013年9月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，合同约定新宁公司将新宁公馆高层23号、25号、26号三幢及地下人防约50000平方米的土建、水电工程发包给泽豪公司施工，合同工期总日历天数为高层540天，人防90天；新宁公司以泽豪公司承建的住宅楼以每平方米均价4500元抵算工程款；为保证工程顺利施工和完成，泽豪公司向某1公司交纳1500000元作为履约保证金，如泽豪公司不能在约定的时间内进场施工以及进场后不能按新宁公司现场形象进度完成，形成逾期违约的，新宁公司对泽豪公司所缴纳的履约保证金作违约处理，不予退还，现场已完成的工程量也不再和泽豪公司结算，作为泽豪公司违约处理，并有权终止合同，重新落实承包人；本合同自双方签字盖章后生效，如有违约，违约方必须承担对方违约金1000000元。合同签订后，新宁公司按时通知泽豪公司进场施工。然而，泽豪公司进场施工后却不能按约定的施工进度完成工程量，新宁公司再三催促，泽豪公司多次向某1公司作出承诺，但又一直不能兑现承诺。2015年4月3日，双方签订《补充协议》1份，协议约定泽豪公司应于2015年5月5日人防工程主体全部结束；2015年8月31日23号、25号、26号楼八层砼浇筑结束；2015年12月31日23号、25号、26号楼主体封顶；2016年8月31日23号、25号、26号楼工程交付；如泽豪公司违约，在本工程的所有投入作自动放弃，由新宁公司另行安排施工队进场。协议还对其他事项进行了约定。然而，泽豪公司再次违反约定，对23号楼仅施工至2层，25号、26号楼仅施工至4层，且于2015年10月份起又一次停工至今，新宁公司与泽豪公司交涉多次无果。由于涉案工程的桩基工程是新宁公司发包给案外人江苏三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）承包，双方约定工程款以新宁公馆23号、25号、26号三幢高层上的在建房屋抵算，房屋于2015年10月30日前交付使用，泽豪公司的违约行为导致新宁公司不能按时向三箭公司交付房屋，为此三箭公司向某1公司多次索赔，后经江苏苏一律师事务所主持调解，双方于2015年6月28日达成协议，三箭公司同意新宁公司房屋交付推迟到2016年12月31日，并根据双方签订的原《建设工程施工合同》的约定，对新宁公司抵算工程款的3054平方米房屋价款由4776元/平方米下浮30%抵算给三箭公司，如新宁公司再次不能按协议约定履行网签及交付房屋，则对所欠三箭公司的工程款从2013年8月30日起至房屋交付之日止另行按月利率2%支付三箭公司的利息损失。造成新宁公司实际损失4375771.2元以及以未付三箭公司的工程款10210132.8元为基数，从2013年8月30日起至房屋交付之日止，按月利率2%计算的利息损失。上述损失应由泽豪公司赔偿，故向法院提起本案诉讼。另外，泽豪已实际退出涉案工程，新宁公司已经安排其他公司进场施工，目前已施工至11层。在原案审理过程中，李某、马某参加了诉讼，新宁公司才得知李某、马某是涉案工程的实际施工人，泽豪公司将涉案工程全部转包给李某、马某，或者是李某、马某借用泽豪公司的资质签订涉案合同，根据相关法律规定，涉案合同应为无效合同。被告泽豪公司辩称，一、对于新宁公司要求解除双方之间的合同及补充协议的诉讼请求，涉案合同双方已经实际终止，所以不存在解除的问题。二、因双方之间的合同已经终止，新宁公司理应支付泽豪公司工程款和交纳的履约保证金，因此，新宁公司主张对工程款不予结算，保证金不予退还，没有法律依据，应予驳回。三、新宁公司主张的损失没有证据证实，即使存在损失也是新宁公司自身原因造成的，与泽豪公司无关。理由为：（1）新宁公司存在欺诈行为。涉案土地使用权于2012年10月23日被江苏省无锡市中级人民法院查封，于2013年5月被拍卖，于2013年9月29日被亿峰公司竞买，但新宁公司却于2013年9月20日与泽豪公司签订涉案合同。（2）在施工过程中，新宁公司迟迟未能办理相关规划和施工许可，造成了工期长期延误。（3）案外人李某和马某在和新宁公司洽谈好合同内容的情况下才与泽豪公司联系，借用泽豪公司的资质进行施工，因此，涉案合同无效的原因在于新宁公司和李某、马某。（4）在合同履行过程中，新宁公司未能按约付款，造成工程无法顺利进行。第三人亿峰公司述称，亿峰公司同意新宁公司主张的事实以及诉讼请求。反诉原告泽豪公司向本院提出反诉请求：1.判令新宁公司和亿峰公司共同支付泽豪公司工程款24090117.42元及利息（从2016年5月5日起至实际履行之日止，按中国人民银行逾期贷款利率1.5倍计算）；2.判令泽豪公司对上述工程款及利息在涉案工程拍卖中享有优先受偿权；3.判令新宁公司和亿峰公司返还泽豪公司保证金1000000元；4.本案反诉费用由新宁公司承担。事实和理由：2013年9月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，合同约定新宁公司将新宁公馆高层23号、25号、26号三幢及地下人防约50000平方米的土建、水电工程发包给泽豪公司施工。当日，泽豪公司与李某、马某又签订《工程承包合同》1份，将涉案工程交由李某、马某施工。泽豪公司已完成地下人防工程，23号楼施工至地上3层，25号楼、26号楼施工至地上4层，因特殊原因涉案工程于2015年底停工。新宁公司于2016年5月诉至法院，法院在审理过程中对已完工工程进行鉴定，结论为：工程折价补偿款24090117.42元。根据合同相对性原则，新宁公馆工程由泽豪公司承建，李某、马某仅是泽豪公司的承包人，涉案工程折价补偿款应由泽豪公司享有，故向法院提起本案反诉请求。反诉被告新宁公司对反诉原告泽豪公司的反诉请求辩称，一、因泽豪公司违约在先，根据2014年9月13日泽豪公司作出的承诺以及2015年4月3日的补充协议，泽豪公司未按照承诺书确定的期限复工，也未按照补充协议约定的期限完成相应的工程量，新宁公司有权根据约定不支付工程款和返还保证金。二、关于利息的问题，涉案合同约定的支付方式为以房屋冲抵工程款，泽豪公司未能按照合同约定将房屋建成，加之本案存在违法转包或挂靠等因素，合同效力存在问题，因此泽豪公司主张从2016年5月起支付利息没有任何依据。三、在涉案合同履行过程中，发生了多起新宁公司成为协助执行人或者被执行人的案件，这些案件都与泽豪公司或者李某、马某有关。如果法院判决新宁公司需向泽豪公司支付工程款，对新宁公司已支付的、协助执行的款项都应当予以扣减或做相应的处理。如法院在原案执行过程中，裁定新宁公司将价值4950000元的房屋冲抵李某差欠其债权人周琴的债务，房屋的所有权目前没有转移，新宁公司要求将已支付的工程款4950000元予以扣减。另外，泽豪公司于2014年12月28日向某1公司出具了614320元的收据，实际上是用新宁公馆23号楼306室冲抵614320元的工程款，也应当予以扣减。四、关于优先受偿权的问题，泽豪公司于2015年离开施工现场，现在才提出优先受偿权的请求，明显超过法律规定的优先受偿权的期限。第三人亿峰公司对反诉原告泽豪公司的反诉请求述称，同意反诉被告新宁公司的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月20日，新宁公司取得了阜宁县阜城街道上海路西射河路东侧使用权面积为66668.9平方米地块的国有土地使用权[证号：阜国用(2012)第000479号]，用途为城镇住宅用地，使用权类型为出让。2012年12月28日，阜宁县住房和城乡建设局向某1公司颁发了建设用地规划许可证（地字第320923201200075号），由新宁公司建设新宁公馆。2013年9月20日，新宁公司与泽豪公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：新宁公司将新宁公馆高层23号、25号、26号三幢及地下人防约50000平方米的土建、水电工程发包给泽豪公司施工，开工日期按开工报告为准，暂定2013年10月份，合同工期总日历天数为高层540天，人防90天；监理单位委派的工程师姓名：李春，职务：总监，发包人派驻的工程师姓名：嵇新龙，职务：工程师，项目经理姓名：马某，职务：项目负责人；合同价款最终按工程造价总价（地上下浮5.5%，地下下浮10%），以审计为准，按实结算，材料价格按主体适格期间阜宁县建筑工程市场信息指导价的平均价执行，新宁公司以泽豪公司自建楼栋房屋以高层暂定价1400元/㎡、人防2500元/㎡冲抵工程款，整个工程款均以房屋抵算，以23号楼东单元、25号楼西单元、不足部分在23号至26号楼幢中找补约20000平米，房屋以每平方米均价4500元抵算工程款，在施工过程中，新宁公司抵给泽豪公司的房屋销售款进行双控，按实际完成工程进度的80%支付给泽豪公司，建筑税收由泽豪公司缴纳开票，工程余款新宁公司按审计确定后的价格扣除5%作为质保金；为保证工程顺利施工和完成，泽豪公司向某1公司交纳1500000元作为履约保证金（合同签订时交1000000元，以新宁公司开出的开工令之日再缴500000元），工程竣工验收合格一周后无息退还750000元，其余保证金不予退还，如泽豪公司不能在规定的时间内进场施工以及进场后不能按新宁公司现场形象进度完成，形成逾期违约的，新宁公司对泽豪公司所缴纳的履约保证金作违约处理，不予退还，现场已完成的工程量也不再和泽豪公司结算，作为泽豪公司违约处理，并有权终止合同，重新落实承包人；本合同自双方签字盖章后生效，如有违约，违约方必须承担对方违约金1000000元。同日，泽豪公司与李某、马某签订《工程承包合同》1份，合同约定：建设单位为新宁公司，工程项目名称、施工范围为阜宁县新宁公馆23号、25号、26号楼土建、水电等工程设计图纸全部内容，工程造价为壹亿元，泽豪公司负责（或委托李某、马某）与本合同工程项目业主签订工程施工合同，并向某2东、马某提供相关施工资质等证件，及时完善工程档案资料的章印手续，本工程管理服务费按0.6%收取（以竣工决算为准），本合同工程项目由李某、马某独立核算、自负盈亏，履约担保以李某、马某个人财产作抵押担保。2013年9月21日，刘素光通过其在中国银行建湖开发区支行的账户向刘加吉账户转账1000000元，当日，新宁公司向泽豪公司出具收据1份，收据载明：“交款单位（人）泽豪公司，收款方式转卡，人民币（大写）壹佰万元整￥1000000.00，收款事由新宁公馆西边三幢高层工程保证金”。2013年11月28日，监理单位阜宁县建设工程监理有限公司新宁公馆监理部向泽豪公司新宁公馆项目部发出开工通知书，称根据工程进度要求和施工准备情况，经公司研究决定你项目部承建的新宁公馆23号、25号、26号楼工程定于2013年11月28日正式开工。工期从2013年11月28日起计算。接本通知后，请你项目部积极组织进行开工前的准备工作，严格按照技术规范的要求进行施工。马某签收了该开工通知书。2013年12月10日，新宁公司向泽豪公司新宁公馆项目部送达了1份工程联系单：根据现场实际情况，23号、25号、26号楼及人防土方需外运积土，为你单位工程进度，现指定场地积土，具体事项如下：1.积土分为三块场地：现场未建12号楼、18号楼场地、北京路以北扬州路以西孙桥村农田、新宁公馆西侧红心村农田。2.以上积土地块按场地、孙桥、红心顺序积土。3.孙桥农田外运里程为2.4公里。4.转运出的土方按密实土方量计算。5.工程场地自然地面标高为-0.90米（相对正负零）。6.你单位应尽快落实大面积开挖，具体方案需在2012年12月17日上报我司。7.根据合同约定，你单位应尽快补齐500000元保证金。该工程联系单抄送阜宁县建设工程监理有限公司。2014年6月3日，江苏苏一律师事务所受新宁公司委托向泽豪公司发出律师函，称合同约定，泽豪公司应在开工后90日内完成地下人防工程，但自2013年11月28日开工至今，泽豪公司仅完成土方开挖，垫层尚未浇筑完工。泽豪公司的行为严重违反合同约定，构成违约。限泽豪公司在2014年6月30日前完成人防工程并验收合格。逾期未完成，新宁公司将自2014年7月1日起与泽豪公司解除施工合同，除保证金不予退还外，同时追究泽豪公司的违约责任。李某、马某于次日收到该律师函。2014年9月13日，由泽豪公司法定代表人周加松见证，李某向某1公司承诺：“本人李某保证新宁公馆工程，于2014年9月30日前复工。如果不能按上述期限复工，自愿放弃该工程，不再向建设单位主张任何权利，由建设单位寻找新的施工队伍进场施工，该工程按施工合同约定处理。”2015年4月3日，新宁公司与泽豪公司签订《补充协议》1份，协议约定：工期节点（泽豪公司）：①2015年5月5日人防工程主体全部结束；②2015年8月31日23号、25号、26号楼八层砼浇筑结束；③2015年12月31日23号、25号、26号楼主体封顶；④2016年8月31日23号、25号、26号楼工程交付；在泽豪公司八层封顶时，由新宁公司办理好23号、25号、26号楼房屋预售许可证等相关手续；如泽豪公司能达到补充协议规定时间内完成工程量，新宁公司不予追究工期违约责任，否则按原合同及本补充协议一并追究违约责任；如泽豪公司违约，在本工程的所有投入作自动放弃，由新宁公司另行安排施工队进场，如新宁公司违约，则由新宁公司按合同结算已完成工作量，新宁公司自愿以23号、25号、26号楼房屋按原合同价下降20%，并于1个月内一次性结算给泽豪公司。2015年6月至8月期间，阜宁县建筑工程安全监督站向泽豪公司发出4份《建设工程施工局部停工整改通知书》，以未办理安监手续、无施工许可证、脚手架搭设不规范、临时用电凌乱等为由两次责令泽豪公司立即停止全部位的施工，建设单位、监理单位、施工单位均在停工整改通知书上签字。涉案工程于2015年10月15日停工。新宁公馆23号、25号、26号楼地下人防工程施工完毕，23号楼主体结构施工至地上2层，25号楼、26号楼主体结构施工至地上4层（不含车库层）。停工后，新宁公司要求泽豪公司退场，泽豪公司、李某、马某要求结算后退场，双方协商未果。2016年5月12日，新宁公司诉至本院，要求：1.判令解除原、被告于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》及双方于2015年4月3日签订的《补充协议》；2.判令泽豪公司立即退出新宁公馆23号、25号、26号楼的施工现场，对泽豪公司所缴纳的1000000元履约保证金不予退还；3.判令泽豪公司赔偿新宁公司已产生的实际损失4375771.2元，并以10210132.8元为基数，从2013年8月30日起至涉案房屋实际交付之日止，按照月利率2%计算的损失；4.本案诉讼费、保全费由泽豪公司承担。本院受理后，依法追加李某、马某、亿峰公司为第三人。李某、马某作为有独立请求权的第三人，要求：1.判令亿峰公司和新宁公司共同连带支付李某、马某工程款30356489.52元以及从起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算的利息；2.判令亿峰公司和新宁公司向某2东、马某返还保证金1000000元；3.判令李某、马某对所建工程享有优先受偿权；4.判令亿峰公司和新宁公司连带赔偿李某、马某可得利益损失11078793元；5.判令亿峰公司和新宁公司连带赔偿李某、马某临时设施的损失768130元；6.判令亿峰公司和新宁公司连带赔偿李某、马某行政人员以及工地看守人员2015年11月21日至2017年3月31日期间的工资677749.2元；7.案件受理费、保全费、鉴定费由亿峰公司和新宁公司承担。在该案审理过程中，根据李某、马某的申请，本院依法委托江苏三实工程管理咨询有限公司对新宁公馆高层23号、25号、26号三幢楼及地下室人防工程的工程造价进行鉴定。2017年3月11日，江苏三实工程管理咨询有限公司作出三实工鉴20170311司法鉴定报告书，鉴定结果为：1.新宁公馆高层23号、25号、26号三幢楼及地下室人防工程的已完工工程价款为28348728.6元，按合同约定下浮后价款为25755221.41元，总价款中不含地下人防井点降水工程价款。2.地下人防井点降水工程因双方未能达成一致意见且无现场确认，故按照新宁公司提供的方案，时间按照签证及监理施工日志开始、结束时间执行，其总价款为873968.09元，按合同约定下浮后价款为786571.28元；按照实际施工第三人提供的施工方案，时间按照签证及监理施工日志开始、结束时间执行，其总价款为2398483.23元，按合同约定下浮后价款为2158634.91元。鉴定说明：……5.本鉴定结果中的规费共计为891812.82元（不含井点降水工程规费），按合同约定下浮后的规费共计为810296.75元（不含井点降水工程规费）。地下人防井点降水工程按照新宁公司提供的施工方案计算价款的规费为28610.33元，按合同约定下浮后规费为25749.29元；地下人防井点降水工程按照实际施工第三人提供的施工方案计算价款的规费为78517.06元，按合同约定下浮后规费为70665.35元。6.税金根据[2016]154号文件进行调整，按照3.3%计价。本鉴定结果中的税金共计为903954.61元（不含井点降水工程税金），按合同约定下浮后的税金共计为821102.98元（不含井点降水工程税金）。地下人防井点降水工程按照新宁公司提供的施工方案计算价款的税金为27919.6元，按合同约定下浮后税金为25127.64元；地下人防井点降水工程按照实际施工第三人提供的施工方案计算价款的税金为76621.44元，按合同约定下浮后税金为68959.3元。7.本鉴定结果未扣除水电费，若未交按定额中施工用电用水费扣除。定额中施工用水电费合计为216944.44元，按合同约定下浮后施工用水电费合计为197207.31元。地下人防井点降水工程按照新宁公司提供的施工方案计算价款的水电费为117473.92元，按合同约定下浮后水电费为105726.53元；地下人防井点降水工程按照实际施工第三人提供的施工方案计算价款的水电费为322059.09元，按合同约定下浮后水电费为289853.18元。8.本鉴定结果中，停工后至报停时间2016年1月18日的塔吊租赁费用总计为52210元。9.本鉴定结果中现场已完工程模板未拆除的，其拆除费用未扣除。李某、马某为此支付鉴定费300000元。江苏三实工程管理咨询有限公司于2017年4月22日作出《关于阜宁新宁公馆23号、25号、26号楼及地下人防工程司法鉴定已完工程价款调整说明》，新宁公馆地下人防工程原鉴定报告书中聚氨酯防水层定额调整，聚氨酯防水原鉴定价格为787237.78元，调整后鉴定价格为396515.5元，在原鉴定结果28348728.6元中扣减390722.28元，现已完工程价款调整为27958006.33元，按合同约定下浮后扣减351650.05元，现已完工程价款为25403571.37元。江苏三实工程管理咨询有限公司于2017年5月5日作出《关于阜宁新宁公馆23号、25号、26号楼及地下人防工程司法鉴定已完工程价款调整说明》，根据法院意见针对挖土方运距1公里内工程量调整14000立方米，3公里内工程量调整为39206.97平方米，在2017年4月22日调整聚氨酯防水后鉴定结果27958006.33元中扣减65294.87元，现已完工程价款调整为27892711.46元。按合同约定下浮后扣减58765.38元，现已完工程价款为25344805.99元。新宁公司对司法鉴定报告书的意见为：1.开工前新宁公司已经具备“三通一平”，施工人没有进行平整，该项费用7063.73元不应列支。2.机械挖土人工修边坡挖土量按照计算规则最多不超过10%，但大型土石方挖土时应按施工规范按实计算，工程量应为3029.1立方米，鉴定机构取最大值10%工程量为5356.44平方米，且套用人工挖三类土不合理，应扣减158774.17元。3.土方运输鉴定机构按3公里运距套用无依据，现场预留15000立方米土作回填用，运距在500米以内，其余土方现场约定由承包人自行处理，鉴定机构不应套用1-240定额子目，工程量48898立方米，合价799039.14元无依据，应按实际情况套用1-239定额子目，工程量15000立方米，合价150951元，多计算648088.14元。4.回填土方现场为挖掘机回填并压实，鉴定机构套用压路机压实，多计取压路机进退场费用4469.28元。5.阜宁地方约定不计算商品砼泵送费，鉴定机构多计取15元每立方米泵送费257653.94元。6.钢筋、砼主材价格应执行合同约定的施工期间材料价格的平均价，施工时间为2014年5月至11月、2015年5月至10月，鉴定机构只按照第一次停工前的价格作为平均价的依据，应扣减1065488.78元。7.鉴定机构对简易井点降水工程量和套用定额错误，按现场实际完成量计算结果是374694.99元，而鉴定机构计算结果是786571.28元，多计算411876.3元。8.鉴定机构计算了三台塔吊安装及拆除费用，但现场至今没有拆除，不应计取拆除费用19657.16元。9.停工后塔吊租赁费不在鉴定范围内，不应计取52210元。10.合同约定不计取规费和税金，鉴定机构已计取此费用，涉案项目非招投标工程，规费和税金属于不可竞争费用是指在招投标过程中不得让利，不适用本工程项目，不应计取规费和税金1656527.3元。11.现场模板尚未拆除，鉴定机构不应计取模板拆除费用13500元。12.施工用水电费为建设单位缴纳，鉴定机构不应计取该费用289852.18元。李某、马某认为工程价款不应下浮。根据新宁公司的申请，本院依法通知鉴定人陈某到庭接受当事人质询，陈某当庭作出如下意见：1.合同约定的“三通一平”与鉴定报告中的场地平整不是一个概念，鉴定报告中的场地平整是为工程实际施工服务而对现场进行必要的修整、测量。2.土方开挖鉴定机构是按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》规定上限10%计算。3.土方运输鉴定机构有两部分考虑，一部分回填工程量是按照1公里运距考虑的，回填以外的按照3公里运距考虑。在现场勘查时，现场没有土方的堆积，双方也未提出相关说明，工程联系单上载明堆土分三份，一份在现场，一份在北京路以北扬州路以西的孙桥村农田，还有一份在新宁公馆西侧红心村农田。鉴定机构在现场没有看到堆土，在新宁公馆西侧的红心村农田也未看到堆土，所以按照孙桥村农田外运里程2.4公里计算。4.土方回填鉴定机构确实是按照压路机施工工艺计取。5.鉴定机构是按照相关文件计算商品砼泵送费。6.因为该工程前后跨度较长，且为未完工程，中间又有停工，无法计算平均价，所以钢筋按照实际购买的时间确定价格，砼按照施工时间确定价格。7.井点降水工程价款由于双方未达成一致意见且无现场确认，按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》定额计算简易井点降水工程价款。8.鉴定结论中已包含塔吊拆除费用，若不需要第三人拆除，可以按实际发生进行扣减。9.停工后塔吊租赁费由于双方签证确认，如果不放入鉴定价款中，可按实扣减52210元。10.涉案合同第九条竣工验收与结算32.4款注明的费用是措施费，32.5款约定没有注明的按费率计取的费用不得计取，32.5款是对32.4款的补充，规费与税金属于不可竞争费用，国家规定必须计取。11.鉴定结论中已包含模板拆除费用，若不需要第三人拆除，可以按实际发生进行扣减。12.如果水电费是新宁公司缴纳，可以按实扣减。2017年5月11日，本院作出（2016）苏0923民初2655号民事判决：一、解除新宁公司与泽豪公司于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》以及于2015年4月3日签订的《补充协议》；二、泽豪公司及第三人李某、马某于本判决生效之日起30日内撤出新宁公馆23号楼、25号楼、26号楼施工场地；三、新宁公司、第三人亿峰公司于本判决生效之日起30日内返还第三人李某、马某保证金1000000元；四、新宁公司、第三人亿峰公司于本判决生效之日起30日内支付第三人李某、马某已施工工程人工费、材料费、机械费等折价补偿款24090117.42元；五、第三人李某、马某对其承建的新宁公馆23号楼、25号楼、26号楼及地下人防工程的已施工工程在上述第四项确定的24090117.42元范围内享有优先受偿权；六、驳回新宁公司的其他诉讼请求；七、驳回第三人李某、马某的其他诉讼请求。新宁公司不服该判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。江苏省盐城市中级人民法院于2017年9月22日作出（2017）苏09民终3111号民事判决，驳回上诉，维持原判。新宁公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2019年6月18日以一、二审判决将李某、马某提出的诉讼请求与新宁公司提出的诉讼请求合并审理，系对本案所涉不同法律关系认定不清，且缺乏法律依据为由作出（2019）苏民再103号民事裁定：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终3111号民事判决及本院（2016）苏0923民初2655号民事判决；二、本案发回本院重审。在新宁公司申请再审过程中，李某于2017年10月9日向本院申请执行，本院依法予以受理，立案号为（2017）苏0923执2473号。在该案执行过程中，李某向本院提交书面申请，内容为：由于其已经将总执行标的额中的4950000元债权转让给周琴，并向某1公司送达了债权转让通知书，因新宁公司已履行了该转让债务，故请求在总执行标的额中扣减该4950000元。另外，新宁公司提交泽豪公司新宁公馆项目部于2014年12月28日向案外人汤宜兵出具的收据1份，载明：“交款单位：汤宜兵，收款方式：冲抵，人民币：陆拾玖万捌仟叁佰贰拾元整，收款事由：新宁公馆23号楼906室冲抵工程款140平方米×4988”。泽豪公司于2017年5月撤离涉案施工现场。新宁公司已将涉案工程发包给他人施工。另查明，新宁公司在取得涉案工程土地使用权后以土地使用权作为抵押物向国联信托股份有限公司借款，因新宁公司未能还款引起诉讼，江苏省无锡市中级人民法院于2012年10月23日诉讼保全查封了涉案地块的土地使用权，在执行过程中，该院依法公开拍卖上述土地使用权，并于2013年9月29日在第三次拍卖会上由买受人亿峰公司以57820000元的价格竞得上述土地使用权。2013年10月29日，该院作出（2013）锡执字第164-1号民事裁定书，裁定原新宁公司所有的证号为阜国用（2012）第000479号国有土地使用权归买受人亿峰公司所有。2013年11月5日，新宁公司作为转让方与亿峰公司作为受让方签订《协议书》1份，协议约定新宁公司主动配合亿峰公司办理该地块的土地使用权以及规划、施工许可等相关工程手续过户，亿峰公司在该地块使用权过户后，严格按照2013年3月27日经阜宁县人民政府分管城建县长审批的《新宁公馆》项目规划方案核准的各项指标履行开发建设，有关该地块上的现有一期房屋在建工程项目由亿峰公司审核新宁公司与泽豪公司、江苏新鼎建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》以及往来账目，并与建设单位重新签订合同，有关一期房屋销售许可和二期房屋建设的相关事宜，待双方另行签订回购协议时进一步完善到位。后新宁公馆项目的国有土地使用权、建设用地规划许可证均登记在亿峰公司名下。2016年11月19日，阜宁县住房和城乡建设局向亿峰公司颁发了新宁公馆项目的建筑工程施工许可证。2017年3月，亿峰公司取得新宁公馆23号、25号、26号楼商品房预售许可证。还查明，2013年6月10日，新宁公司与三箭公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定新宁公司将新宁公馆5号、8号、12号、18号、22号五幢多层、1号、9号、13号、23号、25号、26号六幢高层及地下人防的桩基工程发包给三箭公司施工，合同工期总日历天数60天，合同价款一次性包死价14300000元，该桩基工程由承包人全额垫资施工，工程款以25号楼东单元801室到1501室共8套住宅房屋，每套面积138㎡×8套=1104㎡，西单元104室到1504室共15套住宅房屋，每套面积130㎡×15套=1950㎡，共23套，总面积3054㎡，按均价4776元/㎡办理房屋定购书到承包人名下，由承包人自行出售，房屋于2015年10月30日前交付使用，发包人违约按开工之日起到房屋交付之间承担月息2%的资金占用利息，承包人由于其他原因在施工过程中停工超过7-10天时，对发包人造成一切损失，均由承包人承担，并无条件退场，如发包人不能按期交房或逾期办理网签手续的，则房屋均价4776元/㎡下浮30%补偿承包人的一切损失。因新宁公司未能按期办理网签又不能向三箭公司交付房屋，双方于2015年6月28日签订《补充协议书》1份，协议约定三箭公司同意新宁公司房屋交付推迟到2016年12月31日前将抵算工程款的房屋网签到三箭公司指定的第三人名下，根据双方于2013年6月10日签订的合同的约定，因新宁公司的违约行为，对新宁公司抵算工程款3054㎡的房屋价款为4776元/㎡下浮30%计算价款给三箭公司，新宁公司将25号楼西单元1604室到1904室、26号楼东单元1103室到1403室共8套房屋1040㎡给三箭公司作为30%的补偿款，如新宁公司再次不能按协议约定履行网签及交付房屋，则对所欠三箭公司的工程款从2013年8月30日起至房屋交付之日止另行按月利率2%计算支付三箭公司的利息损失。2017年4月1日，三箭公司向本院起诉，要求新宁公司支付拖欠的工程款14300000元从2013年8月30日起至房屋实际交付之日止按月利率2%计算的利息。2017年6月23日，三箭公司以与新宁公司达成和解协议为由向本院申请撤诉，本院于当日依法裁定准许三箭公司撤诉。根据泽豪公司的申请，本院于2020年1月2日作出（2019）苏0923民初4844号民事裁定，查封亿峰公司坐落在阜宁县“新宁公馆”的13号楼301室、401室、501室、601室、701室、801室、901室、1001室、1101室、1201室、1301室、1401室、1501室、1601室，计14套房屋，面积为1932平方米；302室、402室、502室、602室、702室、802室、902室、1002室、1102室、1202室、1302室、1402室、1502室、1602室、1702室，计15套房屋，面积为1740平方米；103室、203室、303室、403室、503室、603室、703室、803室、903室、1003室、1103室、1203室、1303室、1403室、1503室、1603室、1703室、1803室、1903室，计19套房屋，面积为2470平方米；105室、205室、305室、405室、505室、605室、705室、805室、905室、1005室、1105室、1205室、13052室、1405室、1505室、1605室、1705室、1805室、1905室，计19套房屋，面积为2204平方米，总计67套，总面积为8376平方米，总价约35000000元的房屋，期限为三年。根据亿峰公司的申请，本院于2020年1月10日作出（2019）苏0923民初4844号之一民事裁定，1.对变更保全申请人亿峰公司坐落在阜宁县“新宁公馆”的13号楼406室、506室、706室、1406室、1004室、1104室房屋予以查封；2.解除对变更保全申请人亿峰公司坐落在阜宁县“新宁公馆”的13号楼501室、601室、1301室、1501室、1102室、1202室房屋的查封。本院于2020年1月10日作出（2019）苏0923民初4844号之二民事裁定，解除对亿峰公司的坐落在阜宁县“新宁公馆”的13号楼301室、401室、501室、601室、701室、801室、901室、1001室、1101室、1201室、1301室、1401室、1501室、1601室，计14套房屋，面积为1932平方米；302室、402室、502室、602室、702室、802室、902室、1002室、1102室、1202室、1302室、1402室、1502室、1602室、1702室，计15套房屋，面积为1740平方米；103室、203室、303室、403室、503室、603室、703室、803室、903室、1003室、1103室、1203室、1303室、1403室、1503室、1603室、1703室、1803室、1903室，计19套房屋，面积为2470平方米；105室、205室、305室、405室、505室、605室、705室、805室、905室、1005室、1105室、1205室、13052室、1405室、1505室、1605室、1705室、1805室、1905室，计19套房屋，面积为2204平方米，总计67套，总面积为8376平方米，总价约35000000元的房屋的查封。根据案外人梁广某、曾某的申请，本院于2020年4月23日作出（2019）苏0923民初4844号之三、之四民事裁定，解除对亿峰公司的坐落在阜宁县“新宁公馆”的13号楼1201室、1803室、701室房屋的查封。根据泽豪公司的申请，本院于2020年4月24日作出（2019）苏0923民初4844号之五民事裁定，对通过司法拍卖程序拍卖亿峰公司名下位于阜宁县“新宁公馆”的13号楼1201室、1803室、701室房屋的拍卖款予以冻结。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案《建设工程施工合同》以及《补充协议》是否具有法律效力？2.涉案工程价款是否应予结算？如应结算，数额如何确定？3.泽豪公司主张优先受偿权应否支持？一、关于涉案《建设工程施工合同》以及《补充协议》是否具有法律效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，李某、马某不具备建筑工程施工资质，借用具备建筑工程施工资质的泽豪公司的名义与新宁公司签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》，违反了法律的强制性规定，均属于无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，无需解除，故对新宁公司要求与泽豪公司解除于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》及双方于2015年4月3日签订的《补充协议》的诉讼请求，本院不予支持。二、关于涉案工程价款是否应予结算？如应结算，数额如何确定的问题。新宁公司认为，根据涉案施工合同以及补充协议的约定，泽豪公司在不能履约的情况下，自愿放弃已完成工程量的结算，故新宁公司不应支付泽豪公司工程款且不应退还履约保证金。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案施工合同以及补充协议无效，新宁公司已经取得泽豪公司将劳动和建筑材料物化的建筑物，不能返还，故新宁公司应当向泽豪公司折价补偿。折价补偿的范围包括泽豪公司在涉案工程中实际投入的人工费、材料费、机械费。因此，本院按照泽豪公司实际完成的工程量参照合同约定和参考专业机构鉴定结论来确定补偿价款。根据江苏三实工程管理咨询有限公司作出的三实工鉴20170311司法鉴定报告书，新宁公馆23号、25号、26号楼及地下人防工程的已完工程价款25755221.41元以及地下人防井点降水工程价款786571.28元，合计为26541792.69元，扣减聚氨酯防水层351650.05元、自卸汽车运土58765.38元、压路机场外运输费3839.34元、停工后塔吊租赁费52210元、水电费302933.84元、规费836046.04元、税金846230.62元，新宁公司应支付泽豪公司已建工程价款24090117.42元。关于泽豪公司的利息主张。因双方合同约定以房抵款和双方一直未能确认结算总价，故泽豪公司要求从2016年5月5日起按中国人民银行逾期贷款利率1.5倍计算利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于履约保证金。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”建设工程施工必须取得施工许可证，新宁公司在无施工许可证的情况下对泽豪公司下达开工指令，泽豪公司明知新宁公司未取得施工许可证而进行施工，双方的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，从涉案建筑工程施工许可证于2016年11月29日才颁发的事实来看，本案建设项目工程范围内的施工内容均是在无证施工状态下完成。新宁公司作为建设单位，其不能就违法施工的期间享有工期利益。故本院对新宁公司要求确认履约保证金1000000元不予退还的诉讼请求不予支持，对泽豪公司要求新宁公司返还履约保证金1000000元的诉讼请求，本院予以支持。关于新宁公司主张扣减要求泽豪公司赔偿其损失5000000元的诉讼请求。本院认为，新宁公司未能就此充分举证证明，且新宁公司作为工程建设单位未取得建设工程施工许可证而将工程发包给他人施工是导致工程不能按期完工的主要原因，故新宁公司的该诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于新宁公司提出的以房抵款4950000元以及614320元应予扣减的辩解意见。本院认为，实际施工人李某将新宁公司11套房屋抵给他人以抵充其差欠他人的债务，且新宁公司予以认可，故上述4950000元以及614320元应在涉案工程价款中予以扣减。三、关于泽豪公司主张优先受偿权应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”泽豪公司作为承包人，其劳动与建筑材料已物化于涉案工程中，因此，泽豪公司要求对其所建工程享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持，但其优先受偿权范围应限于其实际投入的人工费、材料费、机械费。亿峰公司于2013年9月29日在拍卖会上竞得涉案土地使用权后，涉案项目的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证均已登记在亿峰公司名下，亿峰公司取得涉案项目的土地使用权及该块土地上建筑物的所有权，但其取得涉案土地上建筑物的所有权未有支付相应的对价。根据新宁公司、亿峰公司的陈述，亿峰公司对新宁公司与其业务单位签订的合同效力予以认可，如果出现新宁公司不能履行合同的情况，亿峰公司自愿履行相关义务。由此说明，亿峰公司已加入到新宁公司与泽豪公司的合同关系之中，构成并存的债务承担。故亿峰公司应与新宁公司共同承担向泽豪公司支付涉案工程价款以及返还保证金的责任。综上所述，新宁公司、亿峰公司应当支付泽豪公司工程价款18525797.42元并返还履约保证金1000000元。依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回本诉原告江苏新宁建设集团有限公司的诉讼请求；二、反诉被告江苏新宁建设集团有限公司、第三人盐城亿峰置业有限公司于本判决生效之日起30日内支付反诉原告江苏泽豪建设有限公司已施工工程价款18525797.42元；三、反诉被告江苏新宁建设集团有限公司、第三人盐城亿峰置业有限公司于本判决生效之日起30日内返还反诉原告江苏泽豪建设有限公司保证金1000000元；四、反诉原告江苏泽豪建设有限公司对其承建的新宁公馆23号楼、25号楼、26号楼及地下人防工程的已施工工程在上述第二项确定的18525797.42元范围内享有优先受偿权；五、驳回反诉原告江苏泽豪建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费141800元，由原告江苏新宁建设集团有限公司负担。反诉案件受理费167250元，减半收取83625元，由反诉原告江苏泽豪建设有限公司负担21879元，反诉被告江苏新宁建设集团有限公司、第三人盐城亿峰置业有限公司负担61746元。反诉案件保全费5000元，由反诉被告江苏新宁建设集团有限公司、第三人盐城亿峰置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  谢爱红审 判 员  张加同人民陪审员  李金荣二〇二〇年九月十七日法官 助理  曹伟伟书 记 员  王菲菲