江西省万载县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0922刑初39号 公诉机关江西省万载县人民检察院。 被告人汪某生，绰号“老八”，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省宜春市万载县，住万载县。曾因犯职务侵占罪于2007年12月18日被万载县人民法院判处拘役四个月。现因涉嫌犯敲诈勒索罪、非法经营罪、职务侵占罪，于2019年6月27日被万载县公安局刑事拘留，经万载县人民检察院批准，于2019年7月25日被万载县公安局执行逮捕。现羁押于万载县看守所。 辩护人叶某，江西天使律师事务所律师。 被告人汪某林，绰号“跌得命”，男，1968年8月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省宜春市万载县，住万载县。曾因犯流氓罪、非法持有枪支罪，于1997年5月被本院判处有期徒刑十年；因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2003年8月被本院判处有期徒刑七年；因犯非法持有枪支罪，于2011年5月24日被本院判处拘役三个月。现因非法持有管制器具，于2019年6月22日万载县公安局行政拘留五日，后因涉嫌敲诈勒索罪、非法经营罪、职务侵占罪，于同年6月27日被万载县公安局刑事拘留，经万载县人民检察院批准，同年7月25日被万载县公安局执行逮捕。现羁押于万载县看守所。 辩护人罗某，江西天使律师事务所律师。 江西省万载县人民检察院以万检刑诉[2020]22号起诉书指控被告人汪某生、汪某林犯职务侵占罪、寻衅滋事罪，向本院提起公诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。江西省万载县人民检察院指派检察员郭来生出庭支持公诉。被告人汪某生及其辩护人叶某、被告人汪某林及其辩护人罗某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 一、汪某生、汪某林职务侵占案 易某于2004年与阳乐村五组签订租赁协议，租下阳乐村五组店面经营万载县万祥科技电脑公司，租期八年。2011年11月，在租赁时限将到期之前，被告人汪某林找到易某，告知其如果要继续承租该店面需要向他们交转让费。经向时任阳乐村五组组长的被告人汪某生核实后，易某同意向他们两人交一笔转让费。于是，汪某生代表阳乐村五组与其妻子黄某1和汪某林妻子肖某签定该店面租赁协议，当天，黄某1、肖某与易某再签定该店面租赁协议，汪某生作为组长在协议上签字，协议签好后，易某支付现金17万元给黄某1和肖某，汪某生与汪某林两家平分各得8.5万元。 二、汪某生寻衅滋事案 2006年前后，被告人汪某生在未办理全部用地、建房手续的情况下，任意占用组上鱼塘兴建一栋五层楼房。建成后将房屋出售给张某、黄某3、张小兰、邓丽、邓某等人。 三、汪某林寻衅滋事案 2000年开始，被告人汪某林在未办理相应审批手续的情况下，在乌溪关桥上建造房屋及店面，施工持续多年。2015年将一楼店面及楼上部分房屋建成，2016年8月份将一楼店面出租。万载县城乡规划局于2016年10月11日下发责令限期拆除违法建筑决定书，责令于2016年10月21日前自行拆除。汪某林没有拆除，继续将上面的房屋建成。万载县城乡规划局于2017年6月1日再次下发责令限期拆除违法建筑决定书，责令于2017年6月5日前自行拆除。汪某林没有拆除、维持现状至今。 针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据，认为被告人汪某生与汪某林合谋，利用汪某生任阳乐村五组组长的职务便利将组上资产收益17万元非法占为己有，其二人的行为构成职务侵占罪，且为共同犯罪。被告人汪某生、汪某林各自任意占用集体土地违规建房，其二人的行为构成寻衅滋事罪。汪某生、汪某林归案后坦白。要求适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百九十三条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，依法判处。 被告人汪某生对公诉机关指控职务侵占罪事实、罪名无异议，但认为建房的事情不构成寻衅滋事罪。 被告人汪某生辩护人的辩护意见：一、对指控汪某生分得易某给付17万元店面转让费中85000元的事实，汪某生自愿认罪，辩护人无异议。但是更符合非国家工作人员受贿罪的主客观构成要件，应当以该罪定罪量刑。职务侵占指的是侵占单位集体财产，而17万元并非阳乐五组的财产，尚属于易某的私人财物。易某给付钱款的目的是为了获得店面长达13年的租赁权，汪某生、汪某林收取钱款是为易某谋取利益。另外汪某生对该项指控如实供述，自愿认罪，退还了全部赃款，已获得了被害人的谅解，应当对汪某生从轻处罚。二、对指控被告人汪某生寻衅滋事罪，辩护人认为汪某生在集体土地上建房的行为不构成寻衅滋事罪。1、汪某生系阳乐五组村民，在集体土地上获得宅基地建房是基本生存生活权利，并非属于任意多占。2、汪某生建房时进行了申报，已经过组、村二级签字盖章同意，其填报的申请审批表阳乐村委会已证实因时间较久，人员变动而未找到。3、2006年建房至今，没有任何行政管理执法部门进行任何的制止、干预、处罚。即使汪某生违反了土地管理法，也不能将行政违法行为上升为刑事犯罪。像该类行为在全县范围内大量存在，在同一口老鱼塘上先建房且村组并未批准的汪建昌也没有将其列入任意占用集体财产追究刑事责任。 被告人汪某林对公诉机关指控职务侵占罪的事实、罪名无异议，但认为建房的事情不构成寻衅滋事罪。 被告人汪某林辩护人的辩护意见：一、汪某林与汪某生共同收取易某17万元的行为定性为非国家工作人员受贿罪更适当。非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的犯罪主体一致，但是非国家工作人员受贿罪是以职务便利收受他人财物，为他人谋取利益的行为，而职务侵占则表现为利用自己管理、经营、经手本单位财物的便利条件，将本单位财物占为己有的行为。本案中两被告人收取的17万元并不是村民小组的钱款，因此不构成职务侵占罪，符合非国家工作人员受贿罪的特征。另外汪某林案发后与汪某生退回易某17万元，取得了谅解，表示不追究相关法律责任，庭审中汪某林也积极认罪服判，请求对汪某林减轻处罚。二、被告人汪某林在未办理相应审批手续的情况下，在乌溪桥上建造房屋及店面的行为，依法应受行政处罚，没有触犯刑法，依法不构成寻衅滋事罪。1、该行为不符合寻衅滋事罪四种客观表现形式，违法的仅仅是土地管理法。2、汪某林涉案建房手续在2001年经过阳乐村五组及村委会的盖章同意。地址在乌溪桥上，因此要经过河道管理的水务部门的同意，而万载县防汛抗旱指挥部在2002年12月24日针对汪某林涉案建房设计提出了审查意见。同年12月28日，万载县城市规划行政主管部门对该案建房的选址上同意选址，建设时应严格按照税务部门防洪要求，虽然选址意见书所盖公章不清，但是系职能部门依职能所盖，建房总体上合法合规。3、汪某林在2001年1月份被龙文贤故意伤害致重伤，2003年5月故意伤害龙文贤而被服刑至2009年。因此施工时间持续多年。4、涉案建房时间2001年1月，但是城乡规划法是2008年1月1日起实施的。5、2016年8月涉案房屋已租给他人，而2016年10月11日下发责令限期拆除违法建筑决定书时，已出租2个月。汪某林未拆除违章建筑，完全可以通过行政处罚手段调整，而不能上升到刑罚措施来处罚。8、涉案建筑是按建设部门同意选址的，没有影响城乡规划，反而与县城规划的整条商业街融为一体。综上，请法庭依法作出客观、公正判决。 经审理查明： 一、被害人易某于2004年与阳乐村五组签订租赁协议，租下阳乐村五组店面经营万载县万祥科技电脑公司，租期八年。2011年11月，在租赁时限将到期之前，被告人汪某林与时任阳乐村五组组长的被告人汪某生合谋，利用易某想继续承租店面的机会索取钱财。之后汪某林找到易某，告知其如果要继续承租该店面需要向他们交“转让费”。经向被告人汪某生核实后，易某同意向他们两人交一笔转让费。于是，2011年11月20日，汪某生代表阳乐村五组与其妻子黄某1和汪某林妻子肖某签定该店面虚假的租赁协议。随后当天，黄某1、肖某与易某再签定该店面虚假的租赁协议，汪某生作为组长在协议上签字，协议签好后，易某支付现金17万元给黄某1和肖某，汪某生与汪某林两家平分各得8.5万元。之后被害人易某继续承租该店面至今。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人汪某生的供述：2011年下半年一天,汪某林找到我,当时我和老婆黄某1在店里坐,就跟我说,万祥科技电脑店的店面马上要到期了,他老婆想租下来,我老婆听到了说她也想租,汪某林说可以,过了几天,肖某就草拟一份合同和汪某林来找我。用一张Ａ4纸打印的,我跟我老婆、肖某三人就签了字,并加盖了组上的公章。“跌得命”想了想,觉得十三年时间太短了,反正签了,要不就多签几年,我也就同意了。肖某就又拟了一份,这次就写了合同期限为23年,同样我和我老婆和肖某签了,并加盖了公章。签合同时汪某林也在场,当时合同没有写具体的租金,写了租金随行就市。内容我当时也没有仔细看,因为“跌得命”目的是为了找易某拿一笔转让费,拟合同是做做样子。我老婆和肖某当时租这间店也不是想开店做生意,我和老婆当时只是觉得有钱挣,就听了“跌得命”的建议,一起合租店面。和组上签好合同后,当时我们说好了,由“跌得命”去找易某谈,具体怎么谈的不知道,签合同由黄某1和肖某去签字。 具体怎么谈好出17万转让费我也不清楚,都是易某和汪某林在谈,但是易某打了电话问我万祥科技店面转让费的事,我说你和汪某林谈好就可以,组上会认可。易某打电话给我是因为当时我是阳乐村五组的组长,店面是我们组上的,我的意思就是组上的意思,他想看看店面是不是租给汪某林。叫肖某、黄某1去签协议说白了,就是我和汪某林不好出面才叫我们两个人的老婆出面,汪某林先和易某谈好转让费,我利用自己阳乐村五组组长的身份,将店面给肖某、黄某1。肖某、黄某1和易某签好店面租赁协后,易某就直接拿了17万现金给肖某、黄某1,然后肖某、黄某1每人直接分8.5万,因为组上与肖某、黄某1订的租赁协议,我在这件事里面有一定的作用,所以这个是我们家与汪某林家平分。 2、被告人汪某林供述:大概在2012年前后，当时易某承租我组上的店面做生意，组长是汪某生，租金是黄某1去收。组上有人觉得有猫腻，我也眼红，就想租下来，易某想租就要从我手里租，不然易某必须搬走。我也知道他内心不想搬走，我就从中赚转让费。然后我找到汪某生说我也来一股，钱不能他一个人赚掉。易某的租期马上到期了，改为组上先租给我和汪某生两家，他要签的话就到我和汪某生两家手里租下来。汪某生同意了，并说要遮眼睛，到时候签字就要“夫娘人”去签，我们两个人不签这个字。我告诉我老婆后,她也同意了。之后我跟易某说你的万祥科技电脑店马上到期了,你如果想继续租就再出一点转让费,如果不出就把店面让出来,这次没有谈17万的事,只说要出转让费,就谈这一次,后面是汪某生和易某谈的,之后汪某生就跟我说谈好了,明天叫肖某和黄某1去与易某签协议。之后在他们公司签了协议,协议的内容意思由我和汪某生定的,协议由两家变成了三家,他也知道是我们两人的意见,怕生意受损不情愿也签了,转让费当天就支付了,两家各得了一半,肖某回家后告诉了我这个转让费的事。我们组上没有开会讨论,就是我和汪某生商议之后找易某去谈的,没有征求其他人的意思。 3、被害人易某的陈述：2011年底一天，汪某林到我店里办公室找到我，问我要不要续租这间店，我说肯定要，因为我当时摊子铺得很大，也有稳定的客源，在万载来说是最大也是最好的，我就对汪某林说不租肯定不行，汪某林就说，要租可以，你在租金的基础上出一笔20万的转让费给我，我就说，为什么我续租还要出转让费。汪某林就说，租不租你自己考虑，就走了，暗示我如果不出转让费就让我走，又过了几天汪某林又到我店里找到我，这次谈了很久，具体怎么谈的我都不记得了。但是最后我们谈好，由我出17万转让费给他和汪某生他们两个人。又过了几天，肖某和黄某1到我店里办公室找到我，向我出示了一份盖了阳乐五组公章的合同。我即刻就打电话要我老婆汤某到银行取了17万现金回来，肖某和黄某1我在上面签好了字之后，我就直接把17万现金给了肖某，然后肖某就给我打了一张收条，上面肖某和黄某1都签了字。之后，肖某带着17万现金和黄某1就一起走了。租赁合同上没写转让费的事，他们肯定不会写上去的，对我来说只要保证店面可以继续营业，转让费的事我也不会放到台面上讲。 开始是汪某生和汪某林来找我出面谈好，然后由他们老婆肖某和黄某1出面签协议，主要就是怕别人说闲话，实际上两个女的就代表了汪某生和汪某林，如果就是两个女的找我，我肯定不会签。当时汪某生和汪某林过来找我谈的时候，他们就是以个人的名义，并没有说是组上开会或是组民的意思。转让费法律上没有这个规定，一般来说是交给前面开店的人，包括店里装修等费用，我是续租，按道理没有转让费这回事，不合规矩的。 4、证人汤某的证言：2011年底，汪某林找到我老公易某，要我们出一笔钱给他，否则就不让我们继续租。我老公当时在不得已的情况下，就只好答应他的要求，具体怎么谈的我不知道，因为他们是单独谈的，我没有在场。他们谈妥后，我老公要我到银行取了17万现金。后来在我公司二楼，我老公、肖某、黄某1签订了一份三方合同，之后就将17万给了她们。 5、证人肖某的证言：在与易某签协议前一天，汪某林跟我说要我和黄某1明天去和易某签一份房屋租赁合同。应该是汪某林、汪某生去找易某谈出17万转让费的，具体怎么谈不清楚，协议书是易某写的，当时在场的有易某夫妻两个，还有我和黄某1，汪某生有没有在场不记得，汪某林不在场，易某给了17万现金，我和黄某1每人8.5万。转让费的事情是谁提出来的我不清楚，我就是负责去签协议和收钱。 6、证人黄某1的证言：转让费应该是我老公汪某生和汪某林去谈的，我作为个妇娘人，哪有能力去和易某谈转让费的事。因为我们提前已经把万祥的店面租下来了，易某顾忌我老公组长的身份以及汪某林的身份（汪某林以前坐过牢）自己还想继续在那里开店才会同意出转让费。 7、店面租赁合同两份，证实汪某生（阳乐五组）与肖某、黄某12011年11月20日签订两份虚假租赁合同，由肖某、黄某1承租阳乐五组的万祥科技店面，其中一份租赁时间从2012年1月1日至2034年12月34日止，租赁期23年。另一份租赁时间从2012年1月1日至2024年12月31日止，租赁期13年。 8、房屋租赁合同，证实汪某生（阳乐五组）与肖某、黄某1、易某三方，于2011年11月20日签订虚假的租赁合同，由易某从肖某、黄某1手里承租阳乐五组的万祥科技店面，租期从2012年1月1日至2024年12月31日。 9、领条、谅解书，证实案发后两被告人退回易某17万元，并得到了易某的谅解。 10、阳乐村委会出具的情况说明，证实阳乐村五组在2011年至2014年期间，组长为汪某生，2015至今组长为汪某林。 11、行政处罚决定书、到案经过，证实2019年6月21日下午汪某林经民警电话通知后，在“海澜之家”服装店门口等待，民警赶赴现场将汪某林带回调查。次日因非法持有管制器具被万载县公安局行政拘留五日。同年6月27日，汪某生经民警电话通知后主动到万载县公安局接受调查。 12、刑事判决书，证实被告人汪某林、汪某生的前科情况。 13、常住人口信息表，证实两被告人均已达法定责任年龄。 二、2006年前后，被告人汪某生在未办理全部用地、建房审批手续的情况下（阳乐村村委会同意），在组上鱼塘兴建一栋五层楼房。建成后将房屋出售给张某、黄某3、张小兰、邓丽、邓某等人。2020年4月7日，经江西隆鑫房地产评估咨询顾问有限公司评估，该集体土地（208.5平方米）在2019年6月17日价格为17723元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人汪某生的供述:在鱼塘上建房是组上、村上审批了的，没有其他手续。建了五层楼房，面积大概200平方米左右，下面是地下室，之上五层为住户。我自己住一户，其他的都卖掉了，分别卖给黄某3、邓丽、邓某等人。我知道建这个房子需要镇政府审批，当时2005年建房的时候，康乐镇政府停止了审批建房，到2009年才建好。 2、证人黄某1的证言:2008年的时候,我们在5组一个鱼塘上建房，地是组上的，手续是我老公在办。因为我们自己的实际情况是没有房子住,村上批了,占地面积200多平方，有5层，每层2套，每套140平方左右。建好之后卖了一些房子,我记得按1100元一个平方的价钱卖的，没有房产证。陆续卖掉了9套房子,三个车库和二个地下室，总共获利140万左右。 3、证人宋某的证言:2006年在阳乐五组汪某生处购买了两套房子（二楼和四楼）和一个地下室,共32万元，没有办房产证。 4、证人黄某2的证言:我在汪某生处花20余万元买了第三层的房子。 5、证人汪某1的证言:我现在住的房屋在县城城东路“老凤凰金店”上面五楼,面积约一百三、四十平方米。我是2008年在一个姓罗的人手里买的,当时我买房付了七万房款给姓罗的，然后我与汪某生、姓罗的三个人签了一份协议。 6、证人黄某3的证言:我以12万元在汪某生处购买了房子,在阳乐村五组内,在汪某生所住的同一栋楼房,我的房子是202室,没有办理相关的房产手续。 7、证人张某的证言:我在汪某生手里购买过房子,房子在阳乐村五组汪某生自己住的那栋楼,房屋号是201室,我当时购买房子加一个车库一共花了25万多元。我当时购买汪某生的房子,汪某生说在政策允许的情况下会协助我办理产权,但是到现在一直都没有办理。 8、证人潘某的证言:大概2010年左右,我向汪某生购买了他现住的同一栋楼房的住户4楼,面对楼房右手边那套,住房花了18万,房子到现在一直没有办理房产证。 9、证人邓某的证言:我住在康乐街道××××栋村民自建房,这栋房子有六层,第一层是车库,楼上五层是住户,共有十套住房,四楼两户都是我家的,我和妹妹各住一套。这住房没有产权,是我母亲2011年左右从汪某生手上购买的,另外我家还买了两个车库和一个地下室,一共花了十二万多买的。 10、证人辛某的证言:我现在住的房子在阳乐村五组内一栋村民自建房,五楼左边单元,是2010年的时候向汪某生购买的,房子面积135平方,地下室大约14平方,一共花了18万元,都没有办理房产证。 11、证人汪某2的证言:我所知道的是原来我们组上有口鱼塘,汪某生在2010年左右在那建了一栋楼房共六层,在这个鱼塘上还一个叫汪建昌也建了一栋。 12、万载县住建局、万载县不动产登记中心出具的证明，证实城建档案中未发现汪某生的建房审批资料，截止2019年9月10日汪某生在不动产登记系统暂无权利人房产登记信息。 13、阳乐村委会出具的证明，证实2005年经村组织审批同意汪某生在本组老鱼塘土地上报建房,由于由村收缴上级部门后因时间较久，人员变动,建房审批表没有找到。 14、江西隆鑫房地产评估咨询顾问有限公司出具的房地产评估报告，证实2020年4月7日，经江西隆鑫房地产评估咨询顾问有限公司评估，该集体土地（208.5平方米）在2019年6月17日土地价格为17723元。 三、2000年开始，被告人汪某林在未办理全部用地、建房审批手续的情况下(审批表上有阳乐村委会、阳乐村五组及万载县建房领导小组办公室的盖章，另外还取得了县防汛抗旱指挥部的同意)，在乌溪关桥上建造房屋及店面，施工持续多年。2015年将一楼店面及二楼部分房屋建成，2016年8月份将一楼店面出租，年租金30万元。万载县城乡规划局于2016年10月11日发现后，拆除二楼部分建筑，并下发《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令于2016年10月21日前自行拆除。汪某林没有拆除，陆续将二楼部分房屋建成。万载县城乡规划局于2017年6月1日再次下发《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令于2017年6月5日前自行拆除。汪某林仅拆除二层部分，其余维持现状至今。2020年4月7日，经江西隆鑫房地产评估咨询顾问有限公司评估，该集体土地（303.3平方米）在2019年6月17日价格为28814元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人汪某林供述：位于阳乐大道菜市场路××三间店铺是我1999年就打好地桩，地基是我们组上的，属于我们集体所有，是我们组委会上同意我建的。大概是2000年左右，我去水务局、城建局、村组部门办理了相关手续，但是手续没有办齐，还差康乐镇的盖章，我就开始做了，2003年我因为打架判了三年，建房子就停下来了，2008年出狱后我就叫一两个人接着慢慢做，到2015年才做好第一层及第二层前面一段，就是现在看见的那个样子。2016年我将第一层租给了现在的海澜之家，第二层前面那一段也装修好了，并且当年住进去了，到2017年，我想把第二层后面那一段做起来的时候，被城建发现了，多次来我家不让我们建，还把后面建的拆除了，还下达了拆除决定书，我没有再建也没有将之前建的拆除.之所以建这么长时间第一是因为我做了几年牢，二是没钱，三是因为没有办齐手续，只有一点一点偷偷的做，怕被政府相关部门发现。 2、证人肖某的证言:海澜之家这栋楼做了十几年才做好，一楼是店面，不到三百个平方，做好后就出租了。每年租金30万，对方一共付了九十万。我丈夫汪某林为建这房子，在水务局、防汛办、城建、组、村、镇里办了相关手续，这些手续都放在海澜之家楼上的房子里，我印象中听汪某林说就差县里的一个章。 3、证人丁某的证言:我现在住建局上班，2013年至2016年在城建执法大队。我知道县城海澜之家店面，那是一处违章建筑，我们大队去拆过一次，那个地方是一条河道，零几年的时候就打了几个桩在那里，一直没有建房子，后来不知道谁在那个地方竖了一个挺大的广告牌，后来大概2016年11月份的时候，我们大队在工作中发现那个地方借着广告牌的遮挡已经做好了一层房子，而且二楼正在扎钢筋，于是我们去调查，发现房子是汪某林建的，汪某林说他有建房手续，但经过查看，我们发现他的建房手续并不齐全，于是我将这个情况向局里做了汇报，并对汪某林下达了《违章建筑拆除通知书》，并且我带领队员对该违章建筑二楼的钢筋、模板进行了拆除，后来一直到我离开城建执法大队，汪某林这处违章建筑也没有继续建下去。 4、证人欧某的证言:我在万载县城市管理局综合执法大队上班，职责是负责万载县城内的城乡规划违建处理，对于没有办理相关手续的建房进行制止与拆除。大概2017年2月份的时候我调到分管万载县城老菜市场那一块的违建巡查，发现汪某林在建现在海澜之家的那个店面，当时已经做的差不多了，因为我们每天都要去巡查，我们口头制止过好多次，当时我们找他老婆也说过多次，那里经常锁门会偷偷做，2017年6月1日的时候，我们还下了责令限期拆除违法建筑决定书，是汪某林老婆肖某签的字，我们没有强制拆除的权利所以后面没有拆除。在制止的过程中我们没有发生冲突，他们都是口头答应，背后又偷偷做，我们后面去强制拆除过几次，拆了几个二层的墙墩，还有一些墙体，后面他们说自己会拆我们就走了，后面汪某林自己拆了一部分，没有全部拆除。 5、证人汪某3的证言：我知道海澜之家店铺下面原来是一条河，包括汪某林现在住的地方，地基都是组上的，不知道他什么时候开始砌的，一两个月就砌起了几间店铺，听说一年要收几十万租金。汪某林在街上用我们组上的地盖几间店铺，自己收租，我们组上没有人出来阻止，谁也不敢去说，那是自找麻烦。 6、证人周某的证言:我是阳乐五组的组委会成员。海澜之家那里，下面是一条河，汪某林在河上面做房子起来，刚开始是说要拆，后来又没拆，汪某林坐牢出来以后就做起来了，他们做这些房子是否办了手续我就不清楚，反正我们作为社员，也没有通知我，也没有找我签字同意。 7、证人汪某4的证言:我现任阳乐一组组长，万载街上知道汪某林大名的人很少，但是知道“跌得命”这个绰号的人就很多，大家都知道他是以前在万载街上打罗的。海澜之家那几间店面是汪某林的，在万载的闹市区，能在这个地方建起房子的人肯定有本事。他就能建起来，还不就是因为社会上的事情他搞得定。 8、证人王某的证言:我租了汪某林的店面开海澜之家服装店，位于万载县菜市场门口的边上，在乌溪桥旁边。该店面大概是2015年建好毛坯房，2016年8月6日承租，由合伙人唐某签合同，一共签了10年，租金是30万元一年，先付3年租金共90万。 9、证人唐某的证言:我是2016年与汪某林签订的租赁合同，租下海澜之家店面，租期十年，每年30万租金。 10、万载县住建局、万载县不动产登记中心出具的证明，证实城建档案中未发现汪某林的建房审批资料，截止2019年9月10日汪某林在不动产登记系统暂无权利人房产登记信息。 11、店面租赁合同，证实汪某林与唐某于2016年8月6日签店面租赁合同，租金每年30万元。 12、居民建房用地呈报表，证实2001年1月2日汪某林申请在阳乐村五组综合楼、老乌溪、阳乐大道、银都商厦之间一块荒地建楼房用于居住，有阳乐村五组组委会、阳乐村民委员会万载县城镇建设领导小组办公室的盖章，还有乡镇人民政府、县级土地管理部门、县级人民政府三处未盖章。 13、万载县防汛抗旱指挥部办公室于2002年12月27日出具的乌溪河新老桥区间河段综合楼设计审查意见，证实汪某林拟在乌溪河新老桥区商业综合楼，该部门对涉及水利部分提出了审查意见,认为设计图符合防洪要求。 14、万载县防汛抗旱指挥部办公室于2002年12月24日出具的关于新老乌溪桥区间河段拟兴建临时设施的意见，证实该部门应开发商汪某林的请求派出技术人员对上述河段进行了勘测并提出了相关建设条件。 15、中华人民共和国建设项目选址意见书，证实汪某林拟选位置是新老乌溪河桥间河道上，建设规模600平方米，建设项目是商场，盖章单位年久看不清，疑似万载县城镇建设领导小组办公室，盖章时间2002年12月28日。 16、万载县城乡规划局责令限期拆除违法建筑决定书（万建拆决字第601号、万建拆决字2017第036号），证实汪广玲于2016年10月11日因擅自搭建建筑物被责令于2016年10月21日前自行拆除，肖某于2017年6月1日因擅自加建二层（海澜之家）被责令于2017年6月5日前自行拆除。 17、江西隆鑫房地产评估咨询顾问有限公司出具的房地产评估报告，证实2020年4月7日，经江西隆鑫房地产评估咨询顾问有限公司评估，该集体土地（303.3平方米）在2019年6月17日价格为28814元。 针对控辩双方争议问题，本院综合评判如下： 一、关于辩护人认为指控职务侵占罪有误，应当定性为非国家工作人员受贿罪的辩护意见。经查，被告人汪某生、汪某林利用汪某生担任村民小组组长职务上的便利，利用阳乐五组与易某的租赁合同到期的契机，为易某谋取继续承租的利益，采取先签订虚假的阳乐五组将店面租赁给肖某、黄某1的租赁合同，再签订虚假的肖某、黄某1将店面租赁给易某的租赁合同，从中向易某索取“转让费”17万元，数额较大，其行为符合非国家工作人员受贿罪构成要件，应当定性为非国家工作人员受贿罪，故对辩护人的该辩护意见予以采纳。 二、关于两被告人及辩护人认为寻衅滋事罪不成立的辩解意见及辩护意见。经查，最高人民法院给贵州省高院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》：在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题……在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。被告人汪某生在集体土地上建房，使用的是鱼塘，系经村委会批准同意使用，并不是任意占用集体土地。最高人民法院认为在责任田上非法建房出售不宜以犯罪追究刑事责任，其意当然包括未经村组同意的情况下在责任田上非法建房的行为。因此，未经村组同意的情况下在责任田上非法建房不构成犯罪，而汪某生经过村组同意的情况下在鱼塘上非法建房当然也不构成犯罪。同理，被告人汪某林在集体土地建房，使用的是河道、鱼塘，经过村组两级同意建房使用，并不是任意占用集体土地，也经过了万载县防汛抗旱指挥部办公室及万载县城镇建设领导小组办公室审核同意，属于建房手续不全。万载县城乡规划局对汪某林非法建房进行制止时，汪某林未进行恐吓、威胁、暴力抗法等。汪某林是在建房手续不全的情况下，偷偷摸摸的躲避执法人员，长达数年时间才建成二层房屋。两被告人的行为虽然违反了行政法规，但是不符合寻衅滋事罪在主观起因上系寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，客观行为上系任意占用公私财物，情节严重，且破坏社会秩序的构成要件。故两被告人非法建房的行为均不构成寻衅滋事罪，对两被告人及其辩护人的该辩解意见及辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人汪某生利用担任村民小组组长职务上的便利，伙同被告人汪某林，利用阳乐五组与易某的租赁合同到期的契机，从中向易某索取“转让费”17万元，为易某谋取到继续承租的利益，数额较大，其二人的行为构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。两被告人主动到案后均如实供述了自己的罪行，系自首，对其二人可以从轻处罚；案发后主动退还赃款，并得到了易某的谅解，可酌情对二人从轻处罚;均有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条、第六十七条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人汪某生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起至2020年6月26日止）。 二、被告人汪某林犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起至2020年6月26日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  宋萌辉 人民陪审员  巢 军 人民陪审员  龙国秀 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  陈 希