河南省辉县市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0782刑初25号公诉机关河南省辉县市人民检察院。被告人姚志伟（绰号姚二蛋），男，1986年10月23日出生于河南省辉县，汉族，高中文化，无业，住河南省辉县。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2019年7月15日被辉县市公安局刑事拘留，于2019年8月22日被辉县市公安局逮捕。辩护人姚广洲，河南百泉律师事务所律师。被告人陈峰（绰号老淫），男，1986年11月25日出生于河南省辉县，汉族，初中文化，无业，住河南省辉县。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2019年7月27日被辉县市公安局刑事拘留，于2019年8月22日被辉县市公安局逮捕。指定辩护人申智慧，河南百泉律师事务所律师。河南省辉县市人民检察院以新辉检一部刑诉[2019]302号起诉书、新辉检一部刑变诉[2020]3号变更起诉决定书指控被告人姚志伟、陈峰犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉、于2020年5月15日变更起诉。本院于2020年1月2日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辉县市人民检察院指派检察员王锁成、户天娇出庭支持公诉，被告人姚志伟、陈峰及辩护人姚广洲、申智慧均到庭参加诉讼。审理期间，因新冠肺炎疫情爆发，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院中止审理，后恢复审理。现已审理终结。辉县市人民检察院指控，2017年被告人姚志伟、陈峰和白某（另案处理）违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法购进长春银诺克药业有限公司生产的“应霸天”参鹿补虚胶囊（国药准字Z20026192），每盒进价16.8元，而后最低以每盒120元进行销售：2017年11月20日被告人姚志伟代表陈峰及白某与辉县市邮政物流公司签订协议以代收货款的方式，销售“应霸天”参鹿补虚胶囊，2018年11月28日，姚志伟与陈峰、白某分开单干，姚志伟继续使用之前与辉县市邮政物流公司签订代收货款的方式销售“应霸天”参鹿补虚胶囊，陈峰另行与辉县市邮政物流公司签订以代收货款的方式销售“应霸天”参鹿补虚胶囊。自2017年11月28日至2019年3月29日，姚志伟伙同陈峰、白某以及自己单独销售金额共计599440元，邮政物流公司扣除手续费、服务费用后，付给姚志伟等人共计515494.8元，尚有73180元未给付姚志伟。其中2017年11月28日至2018年11月27日姚志伟、陈峰、白某销售金额共计325440元，邮政物流扣除手续费、服务费用后，付给三人315801.6元。2018年11月28日至2019年1月22日，陈峰和白某销售金额共计42248元，邮政物流扣除手续费、服务费用后，付给40445.12元，尚有960元未给付。2017年9月份开始，被告人陈峰、白某通过郑州德邦物流公司以货到付款的方式销售“应霸天”参鹿补虚胶囊，销售金额共计314977元，物流公司扣除开单费用后，付给陈峰等人300231元。2018年7月初，被告人姚志伟、陈峰和白某在辉县市轿顶山景区崖壁宾馆附近非法安装了“黑广播”设备，用于广播销售“应霸天参鹿补虚胶囊”。2019年3月份，辉县市公安局和新乡市无线电管理局、新乡市文广外事旅游局查获正在发射信息的“黑广播”设备。该设备使用的频率为102.9MHz,该频率在河南省无线电管理一体化平台数据库内无备案，属于未经批准设置的无线电广播电台，且非法使用广播电视专用频段的频率。该“黑广播”设备发射功率为512.9瓦。公诉机关提供的证据有：1、物证：扣押的“黑广播”设备、“应霸天参鹿补虚胶囊”药品等；2、书证：户籍证明、到案经过、辉县市邮政物流公司转账明细等；3、证人田某、朱某、赵某1等证言；4、被告人姚志伟、陈峰的供述与辩解；5、现场勘查笔录、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人姚志伟、陈峰违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，在共同犯罪中均是主犯，请依法判处。被告人姚志伟及其辩护人姚广洲对指控姚志伟非法经营的数额599400元有异议，辩称该599400元中有73180元是邮政速递公司尚未支付的药品款，有67369.9元是陈峰、白某借用姚志伟的银行账户收取的药品款，其余458850.1元辩护人姚广洲认为应认定为姚志伟的非法经营数额，被告人姚志伟认为还应当从该458850.1元中扣除客户因退货自己退款给客户的5万元左右才是自己的非法经营数额，且自己不知道经营药品需要取得药品经营许可证。辩护人姚广洲认为被告人姚志伟是从犯、坦白，请求对姚志伟从轻处罚。被告人陈峰虽然表示对指控的犯罪事实不持异议，但辩称其在共同犯罪中仅起辅助作用，应认定为从犯。辩护人申智慧认为陈峰是从犯，请求对陈峰从轻处罚。经审理查明，2017年至2019年，被告人姚志伟、陈峰和白某（另案处理）违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，购进长春银诺克药业有限公司生产的“应霸天”参鹿补虚胶囊（国药准字Z20026192），加价后进行销售。所购的“应霸天”参鹿补虚胶囊，每箱进价1700元左右，每箱有100盒，每盒售价120元，即每箱售价12000元，扣除成本后的利润在85%以上。被告人姚志伟、陈峰及白某在通过物流公司购进药品和销售药品的过程中，为逃避打击，收货、发货快递单据上均使用假姓名进行登记。被告人姚志伟参与销售“应霸天”参鹿补虚胶囊的非法经营数额共计599400元。被告人陈峰参与销售“应霸天”参鹿补虚胶囊的非法经营数额共计682665元。审理过程中，被告人姚志伟自认非法获利约20万元，被告人陈峰自认非法获利不超过15万元。具体犯罪事实如下：2017年9月份开始，被告人陈峰伙同他人通过郑州德邦物流公司（以下简称德邦物流）以代收货款的方式销售“应霸天”参鹿补虚胶囊，代收药品款共计314977元。2017年11月20日被告人姚志伟加入，并代表被告人陈峰及白某与辉县市邮政物流公司（以下简称邮政物流）签订协议，由邮政物流代收货款，销售“应霸天”参鹿补虚胶囊。2017年11月28日至2018年11月27日，邮政物流代收药品款共计325440元。期间，2018年7月初，三人在辉县市轿顶山景区崖壁宾馆附近非法安装“黑广播”设备，用于广播销售“应霸天”参鹿补虚胶囊。该“黑广播”设备于2019年3月份被辉县市公安局和新乡市无线电管理局、新乡市文广外事旅游局查获。2018年11月28日，被告人姚志伟与陈峰、白某分开，自己单独销售“应霸天”参鹿补虚胶囊，并与邮政物流续签合同，继续由该公司代收药品款，至2019年3月，邮政物流为其代收药品款共计273960元；陈峰亦另行与邮政物流签订代收货款的合同，伙同白某共同继续销售“应霸天”参鹿补虚胶囊。2018年11月28日至2019年1月，德邦物流为陈峰、白某代收药品款计42248元。上述事实，有下列证据予以证实：1、书证（1）户籍证明、违法犯罪查询记录表，证明姚志伟、陈峰已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。（2）辉县市公安局刑侦大队出具的到案证明，证明姚志伟、陈峰分别被抓获归案。（3）辉县市公安局扣押决定书及扣押清单、照片，证明公安机关从陈峰处扣押扣押电能表一台、电源线一条、天线一个、信号线一条、印有“公共广播系统设备”字样的纸箱一个、写有“河南新乡市牛世举1件”字样的编织袋一个、印有“应霸天”参鹿补虚胶囊字样的纸箱一个、应霸天参鹿补虚胶囊宣传页十张。（4）河南省工业和信息化厅新乡无线电管理局豫工信新无罚移送字【2019】第1号案件移送函及移送案件涉案物品清单、河南省广播电视局关于移送“黑广播”案件线索的通知、接受证据材料清单，证明河南省工业和信息化厅新乡无线电管理局于2019年3月11日将轿顶山“黑广播”一案移送辉县市公安局处理，随案移送广播发射机一台。（5）新乡无线电管理局出具的证明、情况说明，证明2019年3月11日在轿顶山山顶发现的大功率广播电台频率为102.9MHz，该频率在河南省无线电管理一体化平台数据库内无备案，属于未经批准设置的无线电广播电台，且非法使用广播电视专用频段的频率，为非法电台。（6）新乡市市场监督管理局出具的证明，证明经核实未查询到姚志伟、陈峰、白某三人药店从业信息。（7）河南省无线电检测站检测报告（编号：HNRM/JS-0302-2019)，证明经检测被扣押的设备使用的频率为102.9MHz，设备发射功率512.9W(57.1dBm)。（8）王某某7、郭某通过广播购买的“应霸天”参鹿补虚胶囊照片。（9）赵某1与姚志伟、陈峰的微信转账记录，证明姚志伟2018年7月27日至2019年2月9日通过微信给轿顶山景区赵某1交电费记录，陈峰2019年3月4日通过微信给赵某1转账记录。（10）辉县市公安局调取郑州邦德物流有限公司“牛世举”、手机号171××××6566、171××××5511、135××××3882、136××××3445、186××××3616在德邦物流所有物流信息的信息单及出具的证明，证明2017年9月29日至2019年3月14日以“牛世举”为发货人，使用手机号171××××6566在德邦物流发往多地保健品、药品，代收货款均汇至陈峰的62×××01银行卡上。（11）辉县市公安局调取河南宇鑫物流集团有限公司物流信息，证明从2017年6月14日至2019年2月18日,发货人“郑明新”、“韩运”、“李悦荣”等人从安徽省太和县发给辉县市收货人“牛士举”药品、保健品、日化品。（12）辉县市公安局调取的长春银诺克药业有限公司质量保证部出具的情况说明、营业执照、药品生产许可证等，证明长春银诺克药业有限公司生产的“应霸天”参鹿补虚胶囊是药品，但未与陈峰、白某、姚志伟有药品销售往来。（13）邮政物流公司为姚志伟代收货款转账明细、快递服务业务协议书：2017年11月20日、2018年12月5日姚志伟先后两次与邮政物流签订快递服务代收货款的合同，2018年11月28日陈峰与该公司签订代收货款的合同。（14）陈峰尾数为92001的邮政储蓄银行卡交易明细：从2018年12月29日邮政物流公司给陈峰卡上转帐共计40445.12元。（15）姚志伟尾数为87836的邮政储蓄银行卡交易明细：邮政速递公司从2017年12月至2019年3月持续向姚志伟卡上转账。（16）姚志伟以“朱世举”、“陈海勇”为发货人，2017年11月至2019年3月从邮政物流发货快递单据。（17）陈峰以“朱世举”为发货人，2018年12月至2019年1月从邮政物流发货快递单据。（18）姚志伟、陈峰、白某通过邮政物流邮寄发送“应霸天”参鹿补虚胶囊的邮寄明细总表、妥投未结算明细表、妥投结算明细表，分别证明三人销售药品的总金额、已发货给客户但邮政物流公司未向其付款金额、邮政物流公司已付款金额。（19）邮政物流公司出具的情况说明，证明由于工作失误，在系统中申请（省内代收货款）客户时将姚志伟个人（省内代收货款）误申请为姚现伟个人，姚志伟身份证号码，以及该公司代收货款结算流程。（20）邮政物流公司员工田某提供的微信账户信息及微信交易记录，证明其曾将客户曹某某6的一笔货款结算款1836.4元误录为姚志伟，后姚志伟通过微信将该款退回给田某。（21）辉县市公安局对白某的在逃人员登记表、拘留证、逮捕证等，证明白某因本案已被羁押。2、证人证言（1）证人段某的证言，2018年12月份，我们新乡无线电管理局进行日常监测时，发现一频率为102.9MHz的广播播放非法药品广告。通过台站数据库比对，确定为“黑广播”，位置初步确定在辉县市轿顶山景区内山顶上。2019年3月11日上午，新乡无线电管理局联合文广外事旅游局在辉县市公安局的配合下在辉县市轿顶山景区崖壁宾馆处，发现正在发射的“黑广播”设备。该“黑广播”播放的广播内容是“应霸天”性药广告。当时郑州、鹤壁、安阳和我们的监测站都监测到该“黑广播”的播放频率，最远距离已经超过100公里。该“黑广播”发射功率大，传输距离远，覆盖范围大，可能会会影响航空安全及高铁安全。（2）证人孙某的证言，我是轿顶山景区的办公室主任，卷扬机控制室的钥匙是崖壁宾馆的承包人胡刘杰保管的，谁如果使用卷扬机都会跟他说。卷扬机控制室内西南角半空中的发射器不知道谁安装的。我问他是否知道谁安装卷扬机控制室内的发射器，他说“前两天，有一个郑州的号码和我联系，让我把发射器关了。”这个郑州号码是171××××5511。胡刘杰说不认识对方。我们景区的电费是总经理赵某1负责的。（3）证人宋某的证言，我在轿顶山景区里干电工的活。卷扬机控制室的钥匙应该是承包崖壁宾馆的胡刘杰拿了，因为他们做生意要经常用卷扬机。我不知道卷扬机控制室里面的电表是是谁安的。卷扬机控制室电费由赵某1负责交纳。（4）证人赵某1的证言，我是轿顶山景区的总经理。2018年夏天的一天，我朋友姚某给我打电话说他们村几个人电信方面有些事需要找我，后有两名30岁左右的男子到轿顶山景区游客中心我的办公室找我，说是姚某同村的，他们说“我们是电信公司的，我们测量出来你们景区的电信信号比较差，我们想在景区安装增强信号的设备。”我当时觉得是好事，他们说“我们自己有测量设备，有专门的安装人员，我们自己负责安装。”我就让他们自己上山找安装设备的地点，下午三四点他们回来找到我说选好地方了，在崖壁宾馆房顶的卷扬机控制室内，设备已经安装好了，电表也安装好了，每一季度给我交一次电费。我也没有详细问那么多。他们安装过广播设备后一个月左右，微信名字为“小王子”（即姚志伟）的人加我微信，是姚某他哥，当时这个微信号发信息说：轿顶山的电费由我负责给你交。我就加上了他。他的微信号：×××，我印象里他给我转了四次钱，总共有5000多元，我通过看微信记录，是2018年7月27日微信转给我的1000元。后来，一个微信名字为“尘崶”的人加我，这个微信号发信息说：“我是负责交轿顶山电费的。”我就加上了对方。他的微信号是“wuyan666666feng”。这个人交了大约二次电费，总共1000多元。我的微信账号：×××，昵称：子豪，我一直使用这一个微信号。他们每月交电费，全部都是通过微信转给我的。（5）证人姚某（姚世超）的证言，2018年夏天，我和本村本家哥哥姚志伟、本村陈峰、白某一块吃饭喝酒。吃饭期间，姚志伟问我轿顶山庄有熟人没有。我说我和经理赵某1关系不错。姚志伟说想在山上安装一个发射信号的设备，还需要用电，让我找赵某1协调协调。第二天，姚志伟、陈峰、白某他们三个人开车接着我到轿顶山庄景区门口，我当时给赵某1打了个电话，让他们三个进去了，我先回去了。过了三四天，姚志伟给我联系说他们在轿顶山选好安装发射信号设备的地方了，是在轿顶山崖壁宾馆房顶上，安装发射信号的设备时需要用景区的卷扬机把设备运到山上，让我一块去协调用一下卷扬机，随后陈峰开了一辆银色五菱之光面包车在村里接上我，当时车里有姚志伟、白某，车后面有一个焊机、一个方形的机器、一个钢管、一个电表，姚志伟说这些机器安装发射信号用的东西。我们到轿顶山庄景区门口后，我给赵某1说我们村几个人往你们景区山上安装个东西，是发射信号的设备，需要用电。赵某1说只要不影响景区形象就行，他同意用景区内的卷扬机往山上运设备。协调好之后，我就下山去宾馆休息了。下午两三点左右，他们开着车下来接我，我看见车后面只剩下焊机了，他们说东西已经安好了（6）证人田某的证言，我在我们辉县市邮政速递物流有限公司前台负责收发货登记，姚志伟、陈峰和我们公司签有快递服务合同，经常在我们公司发货，发的货都是“应霸天”参鹿补虚胶囊，都是货到付款，我们公司代收货款后通过公司财务将货款打到姚志伟、陈峰提供的协议账户内。因姚志伟发货的地址远近不一致，我们公司无法按固定时间向姚志伟支付货款，结算周期长，向姚志伟支付货款金额也不固定，支付的几笔数额大的货款，是因为公司长时间未给他结算货款，后姚志伟催要，公司结算后一起支付给了他，姚志伟是2017年11月29日和我们公司签的快递服务合同开始发货，2018年12月5日又续签了合同，陈峰是2018年11月28日签的快递服务合同，他们和我们公司签合同是冯某给他们办理的手续。大概是2018年5月份，我因为操作失误，把客户曹某某6的1860元货款错录到姚志伟账户，扣除手续费后金额是1836.4元，公司将该款打入姚志伟的账户，我发现后与姚志伟联系，他通过微信把这1836.4元退给了我，我退给了曹某某6。不管姚志伟和陈峰是否分开发货，送货的一般都是陈峰，姚志伟偶尔来送货。需要发货时姚志伟告诉我收货人信息、收货地址，我帮他打包发货。陈峰签过合同之后，他发的货他告诉我收货人信息、收货地址，我帮他打包发货。陈峰签合同之前，姚志伟给我提过，他们分开干了，各发各的货。不管他们是否分开干，送货人都是陈峰。陈峰送货都是直接搬来一到两大纸箱到邮政快递处，我按照陈峰、姚志伟给我提供的收货人的信息、货的数量、代收款金额打包发货。他俩发的货物都是“应霸天”参鹿补虚胶囊，一大纸箱，里面有100盒。2017年11月29日到2019年3月10日姚志伟和陈峰一共发了1500多单货，其中陈峰发了有100单左右。姚志伟是以“朱世举”和“陈海勇”的名字发货的，以“朱世举”名字发的货，姚志伟定的价格每4盒为480元，以“陈海勇”的名字发的货，姚志伟定的价格每3盒580元。陈峰签过合同后，陈峰是也以“朱世举”的名字发的货，陈峰定的价格是每4盒为480元。由于笔误，我们把“牛世举”写成“朱世举”。（7）证人朱某的证言，我在德邦物流上班期间，大概是2017年11月份开始，两个30来岁的年轻男子用“牛世举”的名字在我们公司发货，发货用的电话是171××××6566。他们发的都是参鹿补虚胶囊，一大纸箱，里面有100盒，他们发了一年多的货，我不知道具体数，他们发货最少发两盒价值240元，最多发8盒价值960元，发货最多是一次发4盒价值480元，发货价格都是个子低的男的（指白某）定的，个子低点的男子负责给我收货人信息和地址、代收款金额，个子高点的男的（指陈峰）负责给我们送货。我们公司代收货款后，将货款打到个子低的男的提供的一个银行卡号，户主是陈峰。（8）证人白某的证言，我和姚志伟、陈峰是一个村的，平时关系不错，他俩知道我以前在药店卖过药，知道我懂广播卖药。2018年六七月份，我们三个人一起商定弄个广播卖药挣钱，过了几天，姚志伟说他和陈峰刚从辉县市轿顶山景区下来，发现一个位置地势高、辐射面积大，可以安装无线电广播。后姚志伟在网上买了一台无线电广播设备，花了13000元左右，姚志伟出的钱，后来姚志伟从卖药的钱里扣除了买设备的钱。姚志伟和轿顶山景区联系好后，他、我、陈峰、姚志伟兄弟姚世超带着广播设备到轿顶山上，陈峰负责焊接、打洞、接电源和安装电表，我和姚志伟给他打下手，安装好后，姚志伟负责调试，返回路上姚志伟用车里收音机搜我们的广播，效果很好。设备安装后，我主要是负责接客户电话，把客户信息给陈峰，陈峰负责给客户发快递，负责接货、发货，姚志伟在四川经营糖酒展销会，他在家的时候，也配合陈峰收货、发货。我们通过广播卖的是“应霸天”参鹿补虚胶囊，是男性补肾强身的国药准字药，一直到2019年3月份左右被有关机关查封没收我们就不卖了。这些药是我从药品招商网上找的，陈峰、姚志伟给厂家打款，厂家通过宇鑫物流给我们寄货，收货人写的是牛世举，是我们捡到的一张身份证，我们当时怕用自己的名字的话，出了事容易找到我们，收货留的电话是171开头、尾号5511的手机号。陈峰到三里屯宇鑫物流取货，之后按照我提供的客户名单到德邦物流和邮政快递给客户发货，都是货到付款。每个疗程（四盒）我们售价480元。通过德邦物流发的货是我和陈峰两个人共同经营的，邮政快递发的货是我们三个人共同经营的，后来姚志伟不和我们一起干了，陈峰在邮政银行开了个账户，我和陈峰通过陈峰的账户代收货款。（9）证人冯某的证言，2017年左右，姚志伟到我工作的辉县市邮政速递物流公司办理快递代收款业务，当时我负责办理姚志伟的快递服务合同手续。2018年左右，姚志伟领着陈峰到我们公司办理了快递代收款业务，我办理了陈峰和我们公司签订的快递服务合同手续。（10）证人王某某7、郭某、赵某2、张某、苏某、王某1、申某1、申某2、刘某、寇某、常某、孔某、崔某1、杨某、敬某、于某、崔某2、李某、王某2、王某3等人的证言，证明通过收听102.9频道广播，拨打171××××5511电话，以货到付款方式，购买了“应霸天”参鹿补虚胶囊，但服用后无效果。3、被告人的供述与辩解（1）被告人姚志伟在侦查阶段的供述与辩解，大概2018年7月份的一天，我和白某、陈峰一起吃饭期间，白某给我说辉县轿顶山顶上崖壁宾馆上头有一个平房，地势高，前头无遮碍物，有电源，想在平房里安装播放药品广告的发射设备。我让我叔伯兄弟姚某联系了景区的赵经理。后我、白某、陈峰、姚某开车拉着广播发射器到轿顶山景区，陈峰负责打洞、焊接、接电源、安装电表，我和白某给陈峰打下手，把发射器、天线都安装好。我通过姚某加了赵经理的微信，一个月后赵经理告诉我电费是700多元，白某说每月给赵经理1000元钱。之后我向赵经理转了几次钱，后来是陈峰负责每月向赵经理支付钱。轿顶山上安装的“黑广播”设备是2018年8月初白某在网上联系购买的，花了12000元，我们三个人均摊的钱，设备是通过辉县市佳怡社区东门那个德邦物流发过来的，收货人牛世举。设备安装后，白某负责接咨询电话，171××××5511这个手机号是广播里留的咨询电话，一直是白某拿着。陈峰主要负责收货发货，171××××6566这个手机号是取货电话，一直是陈峰拿着。2017年十一二月份经白某提议，我们三人开始合伙卖参鹿补虚胶囊，都是通过邮政物流发的货，我和邮政快递签了快递合同，开通了货到付款业务，进货、发货的钱都是我出的。进货的钱是我微信转给一个微信昵称“阿拉丁的灯”的人，发货钱是我微信转给邮政物流的田某。白某负责给客户接、打电话，把买药人的信息提供给我，我再把买药人的信息提供给邮政物流，发货人姓名写的是“牛世举”，邮政的人写错把发货人写成“朱世举”，陈峰负责把货送到邮政快递员田某处帮我们打包发货。2018年11月份我和他们分开了，我自己卖药，陈峰也在邮政快递那签了合同开了户，白某和陈峰两人合伙卖药。分开之后，我换成用“陈海勇”的名字发货，陈峰和白某还是用“朱世举”的名字发货。后来陈峰和白某不从邮政物流这发货，换成德邦物流发货，我还是用邮政物流发货，我在邮政发货还是陈峰帮我送货，一直到2019年3月份辉县轿顶山的广播被查之后，就不干了。我们三个合伙卖药期间，卖药钱都在我账上，隔一段时间，我从外地回来，我们三个就在一起算一下账，扣除他们日常开支和进货的钱，剩余的钱我们三个平分。邮政物流公司给我银行卡62×××36的转账明细里，从2017年12月18日到2018年12月11日的转账记录，就是我们三个合伙期间的收款记录，2018年12月20日到2019年3月29日的收款记录，是我自己干时的收款记录。我们卖的补肾药是白某网上联系的“应霸天”参茸补虚胶囊，供货商是安徽太和的。供货商通过宇鑫物流发到辉县市三里屯物流园，收货人牛世举，收货人电话171××××6566。2018年7月25日至2018年11月1日的宇鑫物流显示的所有信息，除了显示“日化”的三箱，显示的“药品”、“保健”共十二大箱都是我们进的“应霸天”参鹿补虚胶囊。我们每大箱进价是1680元，卖出价格是12000元，每大箱有100大盒，每4大盒卖出价格是480元，盈利具体情况，我邮政银行卡交易明细能体现。庭审中自认获利约20万元。（2）被告人陈峰在侦查阶段的供述与辩解，我和姚志伟、白某是一个村的，平时关系不错。2018年七八月份的一天，我们三个人一起吃饭期间，我和姚志伟问白某有啥挣钱的门路，白某说可以弄个无线电台播放广告卖药试试。我们三个就合伙来做这个事，白某负责购买无线电台，花了12000元，我们三个每人出了4000元，通过物流发到辉县，收件人是牛世举，我和白某在辉县三里屯物流园取的无线电广播设备，先放在姚志伟家里。白某说安装的地方越高广播效果越好，姚志伟让他兄弟姚某（小名世超）联系了轿顶山景区的人，每月给景区房租加电费共1200元，我们三个人平摊。我们拉着无线电广播设备到轿顶山景区，我把电源线、天线接好、往山体上打眼，姚志伟和白某在旁边帮忙，并负责调试。白某和姚志伟在网上联系好“应霸天”男性保健药，对方把广告录音发到我的QQ邮箱，广告里有我们的联系电话171××××5511。白某负责接想买药的人的电话，发货都是我和白某去送货，进货是通过物流发到辉县三里屯物流园，收货人写的是牛世举，“牛世举”是白某捡的身份证，收货电话是广播预留电话171××××5511。我和白某去取货，货取来后放在我家里，有人要了我和白某开车去送，挣的钱我们三个平分，给景区每月交的1200元，前期都是姚志伟交的，最后一次是姚志伟通过微信给我推荐一个微信好友，让我把钱转给这个微信号。我们卖的“应霸天”的进价是1700元一箱，每箱有100盒，四盒一个疗程，每个疗程卖出价格是480元。我们从2018年9月中旬开始经营，2019年春节前，姚志伟不干了，退股前，姚志伟负责管账，他退股后，我和白某共同管账。2019年3月份我们的“黑广播”设备被有关部门查了，我们就不干了。后又供述，我记不清我是否与邮政速递物流公司签订过快递服务合同，我与该公司之间没有业务来往，我不知道该公司为什么向我的银行账户多笔转账，我不记得我与辉县市德邦物流公司之间有业务来往。庭审中自认获利不超过15万元。4、（1）辨认笔录，赵某1辨认出陈峰就是安装“黑广播”的其中一名男子。德邦物流员工朱某证明有两名男子用“牛世举”的名字邮寄参鹿补虚胶囊，辨认出白某是提供收货人信息、地址的人，陈峰是负责送货的人。（2）辉县市公安局搜查证、搜查笔录，在姚志伟住处搜查出“应霸天”参鹿补虚胶囊宣传页、“沙棘因子护肾养元裤”内裤。（3）现场勘查记录、现场图、现场照片，勘查在辉县市轿顶山景区内一房屋安装的涉案设备。5、微信交易记录数据光盘：姚志伟转账给赵某1微信记录。被告人陈峰辩称其记不清是否与邮政物流及德邦物流有业务来往的辩解意见与其其他供述及在案的其他证据相矛盾，本院不予确认，上述其他证据，经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，被告人姚志伟、陈峰违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人姚志伟、陈峰均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于被告人姚志伟及其辩护人姚广洲辩称指控姚志伟非法经营数额599400元中有73180元药品款邮政物流尚未向其支付、有67369.9元是陈峰、白某共同销售药品时借用姚志伟的银行账户收取的药品款、姚志伟认为还应当扣除客户退货后自己退款的5万元左右才是其非法经营数额的辩解意见，经查，虽然邮政物流尚有部分代收的药品款未支付给姚志伟，以及姚志伟称曾向客户退款，但此两种款项均应认定为姚志伟参与销售药品的非法经营数额；关于姚志伟辩称陈峰、白某曾借用姚志伟账户收取药品款67369.9元的辩解意见，经查，姚志伟明知陈峰、白某借用其账户是收取非法经营获得的药品款仍提供账户，具有非法经营的共同故意，且即使扣除该67369.9元，在案证据证实姚志伟参与非法经营数额仍超过五十万元，违法所得数额超过二十五万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款“非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”,判处有期徒刑五年以上刑罚，故本院对该辩解意见不予采纳。关于辩护人姚广洲认为被告人姚志伟是从犯、坦白的辩护意见，经查，姚志伟伙同白某、陈峰共同预谋非法经营药品牟利，积极参与实施，代表三人与邮政物流签订合同代收货款，提供自己的银行卡用于收取药品款，对非法获得的利润参与共同分赃，在共同犯罪中起主要作用；其辩称自己不知道销售药品需要取得药品经营许可证，但在案证据可相互印证其用假姓名收寄药品以逃避打击，其并未如实供述其罪行，不应认定其坦白，故本院对上述辩护意见亦不予采纳。关于被告人陈峰及其辩护人申智慧辩称应认定陈峰为从犯的辩护意见，经查，陈峰在共同犯罪中主要负责从物流公司取回购买的药品，再将药品送至物流公司投递给购买药品的客户，伙同姚志伟、白某共同安装“黑广播”设备宣传其销售的药品，在共同犯罪中起主要作用，故本院对上述辩护意见不予采纳。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姚志伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年7月15日起至2024年7月14日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）二、被告人陈峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年7月27日起至2024年7月26日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）三、对被告人姚志伟的违法所得200000元、被告人陈峰的违法所得150000元予以继续追缴，上缴国库。四、辉县市公安局已扣押的涉案“黑广播”设备，包括广播发射机一台、正泰牌电能表一台、T字型天线一个、中天日立牌信号线一条等均予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，书面上诉的,应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  秦可妍人民陪审员  梁建清人民陪审员  李顺喜二〇二〇年八月十日书 记 员  刘 旭