山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终726号 上诉人（原审原告、反诉被告）：曲高德，男，1971年1月7日生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：曲素花，女，1973年3月17日生，汉族，住平度市。 上诉人曲高德因与被上诉人曲素花诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曲高德上诉请求：1.依法改判支持其诉讼请求，驳回对方反诉请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人曲素花于2018年11月14日、2019年2月17日分别给被上诉人书写授权委托书两份，并详加注明支付上诉人辛苦费、交通费、误工费等12000元。在第一次开庭时上诉人已上交，委托权限如下：代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。被上诉人曲素花于2019年2月17日写委托书签字时已划掉作废，上诉人在二次庭审中已经说明因第一次复印件太多递交错误，又重新递交了划掉作废的委托书，而一审法庭对于第二次开庭上诉人递交的证据却在判决书中只字未提，并且以代理诉讼身份认定上诉人的代理权限，明显错误。被上诉人填写的授权委托书，是法院立案大厅工作人员提供的，但委托权限早已划掉作废，本委托实质上是被上诉人雇佣上诉人的一份劳务合同，并非代理人出庭使用证明。被上诉人为其公爹书写、办事产生的误工费、辛苦费，应支付给上诉人，并且有12000元签字加盖手印的委托书作证。上诉人向法官说明代理权限内容已作废，此委托是一份雇佣合同，但法官不予采纳上诉人二次庭审递交的证据，不知道适用哪条法律给上诉人定性为代理诉讼人。上诉人递交的诉状是被上诉人支付4200元，一审法庭认定支付5000元没有证据证实。在两次庭审中上诉人多次答辩从未支持被上诉人上访，但一审判决书多次使用上诉人支持上访等字眼。 被上诉人曲素花辩称，一审判决正确，对方上诉无事实和法律依据。 曲高德向一审法院提出诉讼请求：1、判令曲素花立即支付欠曲高德代理辛苦费、服务费、交通费、打印费、饭费等共计7800元；2、本案诉讼费由曲素花承担。 曲素花向一审法院提出反诉请求：曲高德返还5000元，并赔偿损失3000元。 一审法院认定事实：曲高德系平度市田庄镇西南寨村村民，曲素花系平度市田庄镇西潘家庄村村民，两人无近亲属关系。曲素花因其公爹潘寿荣受伤一案和其丈夫潘明松申请执行一案，于2018年11月14日向受托人曲高德出具授权委托书，委托曲高德在“与潘书刚伤害纠纷一案”中，作为委托代理人，行使“代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为出庭，代为调解、和解、代收法律文书等”特别授权，并协助立案。2019年2月17日，曲素花又出具第二份授权委托书。在委托曲高德后，曲素花支付费用5000元，并向曲高德提供相关材料，曲高德为曲素花打印检举信一份、强制执行申请书一份、冲洗照片四张，后曲高德为曲素花拟写了一份推荐信内容为“今由平度市田庄镇潘家庄村委推荐曲恩明代理潘守荣起诉潘书刚、姜洪芳、潘志军身体伤害纠纷一案，作为潘守荣的代理人”，要求曲素花找其村委盖章，未果。后双方发生争执，曲素花从曲高德处取走曲高德写的起诉曲素花的《民事诉状》，该诉状中表述“曲高德(曲高德)为其尽心尽力，出车出人，为曲素花(服务)，历经三个月之久，共产生费用9300元，曲素花已付5000元，尚欠4300元”，《曲素花委托曲高德代理潘寿荣起诉案、报案费、交通费、打印费、饭费等》的明细和未加盖任何印章的“推荐信”。曲高德无律师执业证和法律服务工作者执业证，在其接受曲素花的委托后亦未取得相关基层组织的推荐信。 一审法院认为，曲高德接受了曲素花的委托，两份授权委托书的委托权限均明确载明有“代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为出庭，代为调解、和解、代收法律文书等特别授权”，为此，曲高德收取了曲素花给付的费用，对该事实双方无争议。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员；(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十八条明确了公民作为诉讼代理人的相关规定。本案中，曲高德作为诉讼代理人不符合上述法律规定，庭审中曲高德称其多次向曲素花表明其不具有代理资格，且向一审法院提供相关录音资料，但此种情形下，其仍接受委托，并收取费用。最高人民法院民一庭在2010年9月16日对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护。”一审法院认为，曲高德与曲素花之间形成的代理协议应为无效，因无效协议自始对双方无约束力，但实际产生的费用应予给付，同时因合同无效，取得的财产应予返还。关于曲高德的实际花费，曲高德提供收据收条及其误工等情况曲素花均不予认可，且上述证据不符合民事诉讼证据客观性的要求，一审法院不予认定，但曲素花认可曲高德为其打印材料二份、冲洗照片四张，该部分花费应认定为曲高德的实际支出，曲素花应予给付，就该部分花费情况曲高德未提供有效证据证实，结合目前市场情况，一审法院酌情认定为100元，其主张的误工费、辛苦费不属于实际花费，一审法院不予支持。关于曲高德返还的数额，庭审中曲高德自认收取了曲素花4200元，曲素花主张为5000元，并向一审法院提供了曲高德在起诉之前自己写的诉状，诉状上曲高德自认收取曲素花5000元，与曲素花的陈述相吻合，故曲高德返还的数额应认定为5000元。曲高德关于其与曲素花之间为普通的服务协议，非提供法律服务协议的答辩意见不成立，一审法院不予采纳。曲素花关于曲高德因其行为给其造成损失3000元的主张未向一审法院举证，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条之规定，判决：一、曲素花给付曲高德100元；二、曲高德返还曲素花5000元；上述两项兑除后，曲高德于判决生效之日起十日内返还曲素花4900元；三、驳回曲高德的其他诉讼请求；四、驳回曲素花的其他反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由曲高德负担；反诉费25元，由曲高德负担。 二审中，上诉人曲高德提交新证据如下： 证据1、2018年11月14日雇佣委托书复印件一份，证明被上诉人委托上诉人前往公安机关报案、取证，调查潘守荣被打事实。 证据2、2019年2月17日雇佣委托书复印件一份，证明被上诉人雇佣上诉人跑腿办事，以及曲林荣执行案件，承诺支付佣金12000元。 证据3、录音一份，证明被上诉人多次找上诉人协助调解公爹被打。 证据4、录像一份，证明被上诉人通过证人白某找上诉人办事。 证据5、证人白某出庭作证，证明本案双方是雇佣关系。 证据6、照片一张，证明被上诉人支付前期跑腿费用3200元。 证据7、照片四张，证明被上诉人要求上诉人调解潘志军占用被上诉人道路侵权纠纷一事。 证据8、曲林荣调解书复印件和借条复印件，证明被上诉人要求上诉人为其代写执行申请书。 被上诉人质证称，对证据1仅有一点异议，我签署的时候，“特别授权”两行内容没有划去。协助立案四个字是我写的。证据2落款签字真实性无异议，但是我签署的时候，“特别授权”内容没有划去，且其后是空白。今天“委托协助报案“一直到”费用2000元“手写部分内容，在我签署的时候都没有，是对方添加的。证据3录音真实性没有异议，我的确委托对方办事、担任公爹诉讼代理人。证据4录像是我和证人，当天曲高德通知我过去拿钱，退给我3000元，但在现场又拒绝了，反而向我要钱。我们双方发生了争执，证人来某，让我走。证据6、7相片真实性无异议，但是我不只一次付款，累计支付5000元，另外1800元是转账和现金方式支付。证据8真实性无异议，但是对方只让代写一份申请书。 本院认为证据1、2落款处户曲素花签字真实，但对于代理权限双方发生异议。代理权限都将原有的特别授权内容划去，第一份委托书添加内容为“协助立案”，第二份授权添加的主要内容为自愿支付各项费用总计12000元，但是曲素花否认“特别授权”内容被划去，也不认可第二份授权添加的付费内容。划去特别授权和添加支付代理费12000元等内容，都是在格式版本的授权委托书中的修改，在曲素花不认可的情况下，曲高德也未提交有效证据证明，故本院对于添加的支付费用12000元的内容不予采信，认定双方代理权限就是法律规定的特别授权以及协助立案。证据3、4录音真实性予以采信，但只能证明曲素花委托曲高德代理案件，后来双方发生争执。证据5证人白某到庭作证，证明曲素花是曲高德未在现场的情况下，取走曲素花作为证据、在一审中提交的诉状，诉状中曲高德自认收取费用5000元。曲高德认为上述行为涉嫌盗窃，但是截至二审开庭时，曲高德未提交公安机关已经立案的有效证据，对于该主张，本院不予采信。对证据6、7、8真实性予以采信。但是曲素花虽然委托曲高德代理潘志军诉讼和曲林荣执行两案，但是鉴于曲高德未能办理有效的代理手续，故完成的代理事项同一审法院认定事实。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，第一，关于法律关系性质。曲高德主张自己受雇于曲素花，双方不是诉讼代理合同关系。但是，雇佣合同是受雇人向雇主提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的合同。但曲高德不需要曲素花提供劳动条件，只是根据代理权限和曲素花的意志开展诉讼代理工作。相对于普通的雇佣合同，曲高德接受曲素花委托代理潘志军诉讼和曲林荣执行两案，具有明确的诉讼代理特征，一审法院认定双方是诉讼、仲裁、人民调解代理合同关系，适用法律正确。第二，关于已付款金额。曲高德自认只有4200元，但是一审中曲素花提交的曲高德自行书写的诉讼注明是5000元。虽然该证据是曲高德不在现场的情况下，曲素花取得，但是如前所述，公安机关或者其他司法机关未经法律程序认定涉嫌盗窃。故本院对该证据予以采信，认定已付款就是5000元。曲高德其他上诉理由亦不成立，本院均不予支持。 综上，上诉人曲高德上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人曲高德负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年一月二十日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜