江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1322民初13622号 原告：章玉军，男，1952年9月9日出生，沭阳县人,住沭阳县。 委托诉讼代理人：张传浩，江苏名典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘楼，江苏名典律师事务所律师。 被告:沭阳京环环境服务有限公司,统一社会信用代码91321322MA1WMQ7U9Q，住所地沭阳县经济开发区。 法定代表人:陈永刚,该公司总经理。 委托诉讼代理人：李响澎，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐雷，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 原告章玉军诉被告沭阳京环环境服务有限公司身体权纠纷一案，本院于2019年9月9日受理后，因原告提出鉴定申请，本院依法适用简易程序于2019年10月9日组织双方进行听证，原告章玉军及其委托诉讼代理人刘楼到庭参加听证，被告沭阳京环环境服务有限公司经本院合法传唤，未到庭参加听证。后于2019年12月25日公开开庭进行了审理，原告章玉军及其委托诉讼代理人张传浩、被告委托诉讼代理人李响澎到庭参加诉讼。本案后因案情需要，依法转为普通程序，于2020年6月24日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人刘楼、被告委托诉讼代理人李响澎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失（待鉴定后确定）。事实及理由：2018年6月1日，原、被告签订《劳务聘用协议》，协议约定自2018年6月1日起至2019年5月31日止，原告服从被告指定的工作岗位和工作区域额从事劳务工作。2019年5月29日下午，原告在城内大街工作时，被案外人倪某骑车撞伤，致使原告受伤。该事故经交警部门处理，无法认定事故原因。原告系为被告工作期间受伤，被告作为雇主，对原告的损伤应承担赔偿责任，故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。后原告明确诉讼请求中损失为：医疗费26624元、住院伙食补助费240元（40元/天*6天）、营养费1800元（30元/天*60天）、误工费16800元（140元/天*120天）、护理费8400元（140元/天*60日）、伤残赔偿金68198元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计129662元。 被告沭阳京环环境服务有限公司辩称，原、被告系劳动关系，应依据相关规定认定工伤。如按照民事赔偿，被告承担的赔偿责任应以案外人倪某承担的赔偿责任为限，并有权向倪某追偿，但原告已与倪某达成赔偿协议，由倪某赔偿原告12000元，并明确放弃向倪某主张后续赔偿，故被告也不应承担赔偿责任。 根据原、被告陈述及经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月1日，原告章玉军（协议乙方）与被告沭阳京环环境服务有限公司（协议甲方）签订《劳务聘用协议》，协议约定：“因乙方年龄已达到国家法定退休年龄或已经享受退休待遇，无法与甲方签订劳动合同。根据有关法律、法规，甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本协议，共同遵守本协议所列条款。一、协议双方基本情况……二、协议期限本协议有效期自2018年6月1日起至2019年5月31日止。三、工作内容和工作地点乙方工作岗位以及工作区域根据甲方工作需要执行。协议期内，甲方有权根据生产经营需要及乙方的身体情况和考核奖惩情况，合理调整乙方的工作岗位，乙方在聘用期间应当服从甲方的管理和安排。四、……五、劳务报酬甲方每月20日前以货币形式足额支付乙方的劳务报酬。乙方的工资为1680元，其他部分根据乙方实际任职岗位予以发放。六、社会保险及其它（一）因乙方个人年龄达到国家法定退休年龄或已经享受退休待遇，无法与甲方签订劳动合同，甲方将不承担除雇主责任保险外的其他社会保险及住房公积金费用。……” 2019年5月29日，原告被安排至沭阳县面。当日14时40分，被告清扫至该街道北侧非机动车道8号店铺门前路段时，被案外人倪某驾驶的电动自行车撞伤。该道路交通事故经沭阳县公安交通警察大队处理，因根据现场勘查、当事人陈述、物证、书证等所取得的现有证据无法查清此次事故的形成原因，于2019年6月11日作出沭公（交）第901055号道路交通事故证明。该事故证明中载明：“当事人倪某陈述：2019年5月29日14时40分，我骑电动自行车沿城内大街北侧机动车道由东向西的，过与上海路交叉口向西一点点，从路北边向南突然小跑过来一个人，我躲闪不及就撞到对方了，后来我就报警的。当事人章玉军陈述：2019年5月29日15时许，我在城内大街农行西边非机动车道上打扫卫生的，当时我是面向西扫地的，突然就被什么东西撞向西飞二米远这样，我就感觉腰部非常疼，之后才知道时一个女的骑电动自行车撞的我，后来边上同事就帮打了120。” 原告受伤后即入沭阳县中医院治疗，住院6天，于2019年6月4日出院，出院诊断为腰11椎体压缩性骨折、右肘关节皮肤挫伤等，出院医嘱为门诊复诊，两周一次，一月摄片一次等，原告支出医疗费24869.65元（含检查费910元）。2019年7月10日，原告遵医嘱在沭阳县中医院进行检查，支出检查费755元。 2019年7月25日，原告女儿章海霞代原告章玉军（乙方）与倪某（甲方）签订《协议书》，约定：“1、甲方一次性赔偿乙方所有损失12000元；2、甲方损失自行承担；3、双方签字后立即生效，永无瓜葛，后果自负与交警队无关，不再要求公安机关出具任何法律文书。”当日，原告女儿章海霞代原告章玉军向被告倪某出具金额为12000元的收据一份。 在本案审理过程中，经原告申请、本院委托，宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所于2019年11月8日作出鉴定意见：1.章玉军因交通事故致胸11椎体压缩性骨折40%以上，行椎体成形术治疗，已构成人体损伤十级伤残；2.上述胸11椎体压缩性骨折手术治疗与康复，建议其误工、护理、营养期限伤后累计分别120日、60日、60日为宜。”原告支出鉴定费2485元（含检查费385元）。 2020年4月29日，原告章玉军诉至本院，要求撤销其与倪某之间签订的《协议书》，本院于2020年5月22日作出（2020）苏1322民初3821号民事判决书，判决撤销章玉军与倪某于2019年7月25日签订的《协议书》，该判决已生效。原告已收取倪某支付的12000元未予返还。 另查明，2019年江苏省居民人均可支配收入中工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，2019年江苏省平均负担系数为1.78。2019年江苏省城镇居民人均可支配收入为51056元。 本院认为：原告章玉军与被告沭阳京环环境服务有限公司签订《劳务聘用协议》，且在协议中明确表明系因原告年龄已达到国家法定退休年龄无法与被告签订劳动合同，该《劳务聘用协议》不管从名称还是内容，均将原、被告之间的关系定性为劳务关系，故被告并无与原告形成劳动关系的合意，且根据《劳务聘用协议》约定及实际情况，被告也并没有为原告缴纳社保等使其享受劳动者应享有的保险待遇，事故发生后也没有及时申请工伤认定。故原告主张其与被告之间系劳务关系，要求被告承担雇主赔偿责任并无不当，本院对此依法予以支持，对被告关于双方之间系劳动关系，不应承担民事赔偿责任的辩解理由不予采纳。因本案劳务关系形成于个人与用人单位之间，故应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定确定赔偿主体及赔偿责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因第三人的侵权行为与雇主的责任在性质上不同，两者在承担赔偿责任时适用的归责原则及赔偿范围上也不相同。本案中，原告系在从事被告安排的清扫工作过程中，被案外人倪某撞伤，原告现主张被告对原告的损害后果承担全部的赔偿责任，被告辩称其承担的赔偿责任应以案外人倪某应承担的赔偿责任为限，且原告已与第三人达成赔偿协议，不应再向被告主张权利。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款采用的归责原则系无过错责任，且无证据证明原告对于损害后果存在故意或重大过失，故无法免除或减轻被告作为雇主的赔偿责任，原告及案外人倪某在事故中的过错程度并不影响被告在本案中承担的雇主赔偿责任，仅在被告承担雇主赔偿责任后影响被告向倪某的追偿范围。其次，原告与倪某之间签订的赔偿协议已被撤销，对被告在承担雇主赔偿责任后向倪某行使追偿权不再造成障碍。综上，原告现要求被告作为雇主对原告的损害后果承担全部赔偿责任于法有据，本院对此依法予以支持。 关于原告主张的各项损失：原告主张的医疗费，其中在泗阳县人民医院支出的检查费用系因鉴定需要产生，本院在鉴定费中予以处理，在沭阳县中医院支出的25624.65元，有原告提供病案材料、医疗费发票、费用清单等予以证实，本院依法予以支持，原告主张购买药品支出的费用，被告对此不予认可，且原告也未能提供相应的医嘱作证，本院对该费用不予支持。原告主张的住院伙食补助费240元、营养费1800元，计算天数及标准并无不当，本院依法予以支持。原告的护理费按照城镇居民标准及鉴定意见书的护理期限，本院确认为8392.76元。原告的误工费，虽然原告已达到法定退休年龄，但与被告之间形成劳务关系，有固定收入且确有劳动能力，本次损伤造成其实际收入减少，故误工费应予支持，误工费标准应按照其实际收入标准即1680元/月计算，故本院确认误工费为6720元。原告本次损伤经鉴定构成十级伤残，故原告要求残疾赔偿金68198元、精神损害抚慰金5000元于法有据，本院予以支持。原告主张交通费，但对此未提供证据予以证明，本院考虑该项支出的必要性及合理性，酌定交通费为200元。 综上，原告在雇佣活动中损伤产生的医疗费25624.65元、住院伙食补助费240元、营养费1800元、误工费6720元、护理费8392.76元、残疾赔偿金68198元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元，共计116175.41元，为防止诉累，倪某支付的12000元从本案中予以扣除，剩余104175.41元由被告承担赔偿责任。调解不成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告沭阳京环环境服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告章玉军104175.41元； 二、驳回原告章玉军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费948元（已由原告章玉军预交200元），由原告负担128元，由被告沭阳京环环境服务有限公司负担820元。鉴定费2485元（已由原告章玉军预交），由被告沭阳京环环境服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，并同时向该院预交上诉案件受理费948元。 审 判 长  葛 蕾 审 判 员  刘小磊 人民陪审员  陈儒健 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  刘晓云 附录： 一、履行义务提示 调解书、判决书生效后，当事人应当按相关文书确定的时间和内容履行义务。当事人可直接向对方履行,也可以将金钱交付到人民法院的该案件专用账号。 开户银行：中国银行沭阳北京路支行 户名：沭阳县人民法院执行款专户 沭阳京环环境服务有限公司专用账号：62×××05（进入强制执行程序后根据执行通知账号缴纳） 不按时履行的，进入强制执行程序后，被执行人身份将严重影响当事人的信用；拒不履行的，人民法院将依法对被执行人采取限制消费、纳入失信名单等措施进行联合信用惩戒。 二、附相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。 适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。 第十一条第一款雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。