广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终24833号上诉人（原审被告）：深圳市峰德机械设备有限公司，住所地深圳市南山区蛇口海湾路1号大院四号楼附二楼201号。法定代表人：陈各总。委托诉讼代理人：龙景钊，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡代学，男，汉族，1979年2月20日出生，身份证住址陕西省宁强县。委托诉讼代理人：程学君，广东深强律师事务所律师。原审被告：深圳赤湾胜宝旺工程有限公司，住所地深圳市南山区赤湾。法定代表人：KohChiapKhiong，总经理。委托诉讼代理人：龙景钊，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市峰德机械设备有限公司（以下简称峰德公司）因与被上诉人胡代学、原审被告深圳赤湾胜宝旺工程有限公司（以下简称胜宝旺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初13060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。峰德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法驳回胡代学的诉讼请求；2.本案诉讼费由胡代学承担。事实与理由：因为胡代学与峰德公司存在的是劳动关系，胡代学系在劳动关系存续期间且有可能是因履行工作职责而受伤，本案只能按《工伤保险条例》的相关规定来处理，胡代学应当首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一、本案应按劳动争议来处理。（一）胡代学的入职手续已经办理完毕。胡代学于2017年11月27日受聘进入峰德公司，担任焊工职务，胡代学的试用期为2017年11月27日至2018年1月26日。峰德公司提交的《深圳市峰德机械设备有限公司人员需求申请表》、《深圳市峰德机械设备有限公司招聘人员初试复试评价表》、《深圳市峰德机械设备有限公司入职通知书》能证明胡代学的入职过程。证人董某明证人证言也证明胡代学的入职过程。（二）胡代学在职期间有考勤记录且峰德公司已经依照约定向胡代学发放了两个月的工资。胡代学入职当天即开始上班，胡代学于2017年12月18日受伤前，共计上班时间13天。峰德公司提交的《深圳市峰德机械设备有限公司胜宝旺制管工资表（11月、12月）》、《招商银行转账汇款单笔对账单（制管11月、制管12月）》、《中国银行新线存款历史交易明细清单》、《胡代学2017年11月、12月考勤记录单》能证明胡代学在职期间有考勤及峰德公司依照约定向胡代学发放工资的事实。另外，因胡代学系峰德公司的员工，也因胡代学在施工场地受伤，峰德公司已经为其支付住院期间的所有医疗费用30875.7元，见《深圳市第六人民医院（南山医院）费用结算清单及医疗收费票据》。（三）胡代学系于与峰德公司的劳动关系存续期间受伤，胡代学可能系因履行工作职责而受伤，那么本案只能依照劳动争议的案由来处理。1.胡代学受伤是否属于工伤尚未得到依法认定，胡代学以生命权、健康权、身体权纠纷为案由提起诉讼，既无事实依据也无法律依据。2.本案只能按《工伤保险条例》的规定处理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。胡代学系于入职未满一个月、处于峰德公司准备与其签订劳动合同之时受伤离职，峰德公司也尚未为其办理工伤保险。但不影响胡代学属于上述条款中的“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者”的事实，因胡代学的受伤只可能属于工伤事故，所以必须按《工伤保险条例》规定处理。3.胡代学应当首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（四）胡代学受伤并非因生产安全事故受到损害，向峰德公司提出民事赔偿要求没有事实依据和法律依据。1.胡代学系自动加班受伤。依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，生产安全事故是指生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。胡代学并非在正常的生产经营活动中受伤，而是因自动加班受伤。理由如下：峰德公司与胡代学并未约定试用期间胡代学上晚班。胡代学尚处于试用期间，依照《深圳市峰德机械设备有限公司新员工入职通知书》的约定，在试用期间，每月上班21天，每天按标准工时上班8个小时。峰德公司与胡代学并未约定试用期间胡代学上晚班。（1）胡代学不存在上晚班的事实。峰德公司的领班系员工**，**并未安排胡代学于受伤当日的晚上上班。因为电焊作业系精细工艺，为了保证员工有充分的休息时间，也为了保证电焊工作质量，还为了安全生产，峰德公司若安排员工上晚班，均须至少提前24个小时以上向员工发出上晚班的通知。领班**的证言能证明，领班**并未于2017年12月17日晚之前通知胡代学于2017年12月18日上晚班，胡代学系擅自进入八号工棚作业场地自动加班受伤的。2.胡代学受伤不符合生产安全事故的条件。依照《中华人民共和国安全生产法》及《生产安全事故报告和调查处理条例》的相关规定，生产安全事故分为四个等级：特别重大事故、重大事故、较大事故、一般事故。无论属于哪一级的事故，均需依法进行认定和确认。如：就最低等级的“一般事故”来说，该等级的事故是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者100万元以下直接经济损失的事故；需由县级人民政府初步认定，报设区的市人民政府确认。依照上述规定，胡代学的受伤显然不具备生产安全事故的条件。3.峰德公司已经竭尽了生产安全责任义务。峰德公司与定作人深圳赤湾胜宝旺工程有限公司签订的《焊接合同》第3.5条中对安全管理事宜进行了严格约定，同时峰德公司与定作人还签订了《2017年CSE安全生产责任书》。峰德公司已严格履行了该合同及该责任书所规定的安全生产职责及安全管理义务。4.胡代学受伤系因其疏忽大意所致。胡代学在起诉状中自认：“胡代学在两米高的操作台操作期间不慎从平台落下导致右手手腕受伤，……。”显然，胡代学受伤并非因生产安全事故受到损害，故胡代学的民事赔偿请求缺少法律依据。（五）本案只可能属于工伤事故，胡代学享有的应该是工伤保险待遇。1.胡代学受伤是否系工伤，尚需深圳市人力资源和社会保障局依法进行工伤认定。2.胡代学的伤残等级须由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。若胡代学的受伤能够被认定为工伤，则其劳动能力须由劳动能力鉴定委员会依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》（2014版）依法进行鉴定，而不是由其他机构随便依照其他鉴定标准进行鉴定。3.胡代学的工伤保险待遇应当按照《工伤保险条例》规定的标准支付。胡代学在《民事起诉状》中所主张的赔偿项目及计算标准均不是《工伤保险条例》规定的标准，胡代学的这些主张缺少法律依据。二、一审判决存在如下错误。（一）一审判决将劳动关系等同于雇佣关系是错误的。在劳动法律对雇佣关系进行调整已经超过200年、劳动关系脱离民事关系已经超过200年、劳动部门法已经相当成熟、且我国的劳动立法已经十分健全的现代法制历史条件下，一审判决的这一认识违背了我国劳动法、劳动合同法的法律规定。（二）一审判决无视峰德公司的抗辩权利是错误的。在一审诉讼过程中，峰德公司已经很充分地向一审法院表达了上述抗辩意见且已进行了充分的举证，但一审判决对这些意见置之不理，对峰德公司的举证不予采信，在一审判决书中也未给予任何说明。一审判决对峰德公司的举证和抗辩采取的这种完全不予理睬的做法，表面上是对峰德公司的诉讼意见视而不见，而实际上是剥夺了峰德公司的抗辩权利。（三）一审判决对胡代学存在严重瑕疵的举证全盘予以采信是错误的。胡代学关于索赔计算依据的许多证据，均存在严重瑕疵，峰德公司在一审开庭时已经提出了相应的质证意见，一审判决不但对峰德公司的质证意见完全未予采纳而且对胡代学提交的这些瑕疵证据完全予以采信，进而几乎全额支持了胡代学的诉讼请求。一审法院这种对证据的审查以及对案情的认定，向胡代学一边倒的判决思路，是背离法律的公正性和公平性的。胡代学辩称,峰德公司的上诉理由无事实依据，应驳回峰德公司的上诉请求，维持原判。胜宝旺公司述称，同意峰德公司的上诉意见。胡代学向一审法院起诉请求：1.峰德公司、胜宝旺公司共同赔偿胡代学各项损失合计239379元；2.本案诉讼费由峰德公司、胜宝旺公司承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况：二被告签署了《J316/J321/J324项目纵缝焊接分包工程合同》，约定被告峰德公司承接被告胜宝旺公司J316/J321/J324项目纵缝焊接相关工作。原告胡代学在被告峰德公司工作，原告主张其与峰德公司系雇佣关系。2017年12月18日晚，胡代学在峰德公司承接的上述胜宝旺工地项目从事焊接工作时从操作台跌落到地面，该事故造成原告胡代学受伤。二、鉴定结论：原告自行对其伤残等级进行了鉴定，鉴定结果为10级伤残，二被告不认可该鉴定结论；原审法院重新组织原、被告双方对原告胡代学的伤残等级重新鉴定，2019年5月9日，广东南天司法鉴定所出具了司法鉴定意见，胡代学的伤残等级为10级伤残。三、鉴定费：原告胡代学自行鉴定的鉴定费用为3276元，该鉴定结果与最终鉴定结果一致，应予确认。四、住院伙食补助费。原告2017年12月19日入院，2018年1月2日出院，住院共计14天。原告主张按100元/天计算住院伙食补助费符合法律规定，原审法院依法予以准许。故住院伙食补助费共计1400元。五、营养费。原审法院结合原告的伤情及鉴定机构意见，酌定原告营养费为500元。六、交通费。原告因伤入院，且出院后多次复查，产生一定的交通费实属必需，结合原告的伤残情况、入院情况，原审法院酌定交通费为1000元。七、精神损害抚慰金。经原审法院依法委托鉴定，原告因本案事故造成10级伤残，必然给其本人造成较大的精神痛苦，原审法院考虑其伤残程度，酌定精神损害抚慰金为1万元。八、残疾赔偿金。本案事故发生时，原告在深圳居住满一年，伤残等级为十级。故残疾赔偿金应按法庭辩论终结时广东省上一统计年度城镇居民人均可支配收入52938元自定残之日起按20年计算，计得金额为105876元（52938元/年×20年×0.1）。九、误工费。原告住院14天，原告的出院小结注明需要休息3个月。故误工期总数为104天。原告的证据无法证明其有固定收入，但其主要收入来源于城镇，按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资53347元计算，胡代学的误工费应为15200元（53347元/年÷365天/年×104天）。十、住院期间护理费。原告住院14天，医嘱住院期间一人陪护。按照150元/天计算，护理费为2100元。十一、二次手术费用。出院证明证实为1万元，为减轻诉累，原审法院一并予以确认。十二、被抚养人生活费。1、原告之父陈某1，1952年10月7日出生，生育包括胡代学在内2名子女。被抚养人生活费按14年计算为26824元（38320元/年×14年×0.1÷2）。2、原告之母胡某1，1954年2月18日出生，被抚养人生活费按16年计算为30656元（38320元/年×16年×0.1÷2）。3、原告之女胡某2，2013年11月12日出生，被抚养人生活费按13年计算，共计24908元（38320元/年×13年×0.1÷2）。上述共计82388元。一审法院认为：以上各项赔偿数额合计231740元。原告主张其与被告峰德公司之间系雇佣关系。雇佣关系其实已经包含劳动法调整的劳动关系，雇员在雇佣活动中受伤，雇主承担无过错责任。本案中被告未能举证证明原告有重大过失，故不得减轻雇主赔偿责任。因此，应由被告峰德公司赔偿原告胡代学上述损失。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告胡代学本案应得赔偿总额为231740元；二、被告深圳市峰德机械设备有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告胡代学231740元；三、驳回原告胡代学的其他诉讼请求。如上述当事人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2445.34元，由原告胡代学负担80.79元，由被告深圳市峰德机械设备有限公司负担2364.55元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。峰德公司主张其与胡代学之间系劳动关系，但其提交的《深圳市峰德机械设备有限公司人员需求申请表》、《深圳市峰德机械设备有限公司招聘人员初试复试评价表》、《深圳市峰德机械设备有限公司入职通知书》等材料均为其自行制作，并无胡代学签名，胡代学对此亦不认可，无法据此认定双方已形成劳动关系。峰德公司所称的证人均为其员工，与其有利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明双方系劳动关系。而发放劳动报酬、支付医疗费，即可能存在于劳动关系中，亦可能存在于雇佣关系，峰德公司以其曾向胡代学发放劳动报酬、支付医疗费为由，主张双方系劳动关系而非雇佣关系，显然不能成立。峰德公司在胡代学受伤后并未为其申请认定工伤，与其关于双方系劳动关系的主张亦显然自相矛盾。胡代学在为峰德公司提供劳务的过程中受伤，峰德公司未能举证证明胡代学有重大过失，故应由峰德公司对胡代学的损失承担赔偿责任。原审对胡代学各项损失的计算过程已详细阐明，本院予以认同，并不再赘述，原审计算的数额正确，本院予以维持。综上所述,峰德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4776.1元,由上诉人深圳市峰德机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇二〇年二月二十一日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。