新疆生产建设兵团第九师中级人民法院   民事判决书     （2019）兵09民终90号   上诉人（原审原告）张子涵，曾用名张正平，女，1971年2月13日出生，住第九师一六六团。   被上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第九师一六六团，统一社会信用代码：11990900010631148E，住所地：新疆额敏县第九师一六六团（以下简称一六六团）。   法定代表人马儒军，该团团长。   委托诉讼代理人梁民，该团法律顾问。   委托诉讼代理人陈素华，该团社会事务办公室副主任。   上诉人张子涵与被上诉人一六六团确认劳动关系纠纷一案，新疆建设兵团额敏垦区人民法院于2012年11月26日作出（2012）额垦民初字第145号民事判决书，张子涵不服，提起上诉。第九师中级人民法院于2013年3月18日作出（2013）农九民终字第4号民事判决书，已经发生法律效力。张子涵不服向新疆生产建设兵团分院提起申诉，于2013年6月8日作出（2013）新兵民申字第00078号民事裁定书，指令第九师中级人民法院再审，第九师中级人民法院经审理。2013年8月27日第九师中级人民法院作出（2013）兵九民再终字0002号民事裁定书，将该案发回额敏垦区人民法院重新审理，额敏垦区人民法院于2014年2月26日作出（2013）额垦民初字第210号判决书后，张子涵不服提起上诉，第九师中级人民法院于2014年6月10日作出（2014）兵九民终字等13号判决书，已经发生法律效力。2018年6月26日，第九师中级人民法院经院长提交审委会讨论决定，于当日作出（2018）兵09民监1号民事裁定书决定再审本案。经第九师中级人民法院审理于2018年6月25日作出（2018）兵09民再字1号民事裁定书，撤销第九师中级人民法院（2014）兵九民终字等13号判决书及新疆建设兵团额敏垦区人民法院（2013）额垦民初字第210号判决书，发回新疆建设兵团额敏垦区人民法院重审。新疆建设兵团额敏垦区人民法院审理后，上诉人张子涵不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2018）兵0901民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张子涵与被上诉人一六六团的委托代理人梁民、陈素华到庭参加诉讼。因疫情本案终止审理，现恢复审理。本案现已审理终结。   上诉人张子涵的上诉请求：原审法院参照新疆生产建设兵团劳动和社会保障局下发兵劳社监发(2003)2号关于印发《兵团劳动争议纠纷处理工作座谈会议纪要的通知》第3条的规定与我的诉求及事实不相符。上诉要求：1、一六六团恢复与张子涵的劳动关系，补签劳动合同；2、一六六团补偿张子涵的五险一金；3、一六六团补偿由于其的原因致使张子涵长期不能上岗期间的生活费。故以原审法院认定事实和适用法律条款无依据为由，要求撤销原审判决，依法审理判决。   被上诉人一六六团答辩称：上诉人张子涵的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。要求驳回上诉、维持原判。   原审法院查明：张子涵于1990年3月被第九师一六六团录用为职工，1993年9月离岗外出上学，1995年毕业。期间其间断外出打工为生。张子涵2009年11月回到一六六团，于2010年3月根据兵团劳动和社会保障局兵劳社发【2003】4号文件《关于原国有单位职工脱离原单位后补缴养老保险费参加养老保险或接续养老保险关系有关问题的通知》，申请办理了灵活就业养老保险补缴参保手续，该文件中规定补费参保人员范围（一）为原国有企业辞职、自动离职和被除名的职工。同时张子涵向一六六团申请要求恢复劳动关系，其请求未得到批准。2010年10月17日张子涵向第九师再次申请要求恢复劳动关系，师劳动和社会保障局以信访问题转一六六团调查处理，根据兵团政策及师、团文件规定，2011年3月16日向张子涵送达了团信告字【2011】1号信访问题调查处理告知书，明确答复新批职工和返岗职工以大棚作为劳动对象，不划分固定地，张子涵未能接受。此后张子涵通过师、兵团相关部门信访申诉，其答复均与一六六团信访问题调查处理告知书一致。2011年5月17日，张子涵向第九师劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年5月20日，劳动争议仲裁委员会以“申请仲裁时效已过”为由作出不予受理申诉通知书。   2016年11月23日，一六六团以张子涵严重违反用人单位规章制度，并在团、连多次为其安排工作岗位的情况下，均不服从安排，经一六六团提交四届十三次职工代表大会审议通过，决定依法解除与张子涵的劳动关系，并向张子涵送达了《解除劳动关系决定通知书》，张子涵拒绝签收。   张子涵提供的证据：   1、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2015）年新兵高民事裁定书；   2、2017年8月16日第九师劳动人事争议仲裁委员会裁决书；   3、第九师社保局给我的职工养老保险手册；   4、劳动争议申诉书。   一六六团提供的证据：   1、一六六团社政管理2016年10月19日关于职代会及工会讨论解除与张子涵劳动关系的说明；   2、2016年11月9日一六六团四届十三次职工代表大会决议讨论解除与张子涵劳动关系；   3、2016年11月23日一六六团出示的解除劳动关系通知书；   4、一六六团一连工会2016年11月18日关于解除原一连职工张子涵劳动关系的决议；   5、送达解除劳动关系通知书送达回执；   6、一六六团2016年经营管理办法；   7、一六六团四届十二次职工代表大会决议；   8、新疆建设兵团劳动和社会保障局兵劳社发【2003】4号文件《关于原国有单位职工脱离原单位后补缴养老保险费参加养老保险或接续养老保险关系有关问题的通知》；   9、一六六团安排张子涵上岗视频资料3份及庭审笔录在案作证。   原审法院认为， 2016年11月23日，一六六团以张子涵严重违反用人单位规章制度，并在团、连多次为其安排工作岗位的情况下，均不服从安排，经一六六团提交四届十三次职工代表大会审议通过，决定依法解除与张子涵的劳动关系，向张子涵送达了《解除劳动关系决定通知书》。一六六团依法解除同张子涵的劳动关系合法有效，故对张子涵主张一六六团解除与其劳动关系和职工身份的行为违法和无效的诉讼请求，本院不予支持；因一六六团解除同张子涵劳动关系合法有效，张子涵主张一六六团为其安排工作岗位的诉讼请求，本院不予支持；虽张子涵经一六六团提交四届十三次职工代表大会审议通过与其解除劳动关系前双方存在劳动关系，但张子涵自1993年9月离开一六六团连队工作岗位外出上学后至今，再未上岗履行劳动义务。参照新疆生产建设兵团劳动和社会保障局下发兵劳社监发（2003）2号关于印发《兵团劳动争议纠纷处理工作座谈会议纪要》的通知第3条：“关于企业长期不在岗人员要求支付生活费问题解答，会议认为：企业“两不找”人员的形成既有企业的原因也有职工的原因，情况复杂，涉及面广，处理不当会引起负面影响。而且，职工在外工作，有经济收入，与企业有关系没有劳动。按照权利和义务对等的原则，劳动者没有为企业提供劳动，则不应享有权利，因此，“两不找”人员向用人单位提出支付在岗期间的生活费、医疗费、取暖费等要求，不予支持。”的内容，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”的规定，张子涵未向用人单位履行劳动的义务，就不应享受用人单位给予劳动者的权利，故，张子涵要求一六六团依法缴纳与其存在劳动关系存续期间的社保的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，遂判决驳回原告张子涵的诉讼请求。   在二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据。二审开庭审理查明的案件事实与一审查明的案件事实是一致的。   本院认为：张子涵于1990年3月被一六六团录用为职工，1993年9月离岗外出上学。2009年11月以后回到一六六团，此后要求一六六团为其安排工作。一六六团在2016年11月23日以前给张子涵安排了工作，但张子涵不予接受。2016年11月23日，一六六团以张子涵严重违反用人单位规章制度，并在团、连多次为其安排工作岗位的情况下，均不服从安排为由，经一六六团提交四届十三次职工代表大会审议通过，决定依法解除与张子涵的劳动关系，并向张子涵送达了《解除劳动关系决定通知书》，张子涵拒绝签收。   1990年3月至1993年9月期间，张子涵虽然与一六六团存在劳动关系，在此期间国家对企业职工没有实行缴纳“五险一金”的政策。故对张子涵要求一六六团缴纳1990年3月至1993年9月期间的“五险一金”的上诉请求不予支持。1993年9月至2016年11月23日期间，张子涵先后在外上学、毕业后在外自谋职业、回到一六六团后又不服从团里安排的工作，没有为一六六团履行劳动义务，因此不能享受一六六团为其缴纳“五险一金”权利。原审法院参照新疆生产建设兵团劳动和社会保障局下发兵劳社监发（2003）2号关于印发《兵团劳动争议纠纷处理工作座谈会议纪要》的通知第3条是正确的，故对上诉人张子涵的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费元由100元由张子涵负担。   本判决为终审判决。                 审判长  邹彦君   审判员  孙惟勤   审判员  葛阳     二〇二〇年三月二十日     书记员  武浩杰      1