湖南省道县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1124刑初483号 公诉机关湖南省道县人民检察院。 被告人邓红兵，男，1984年6月15日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，个体经营户。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年6月26被道县公安局刑事拘留，2019年8月1日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。 委托辩护人张健，湖南苍松律师事务所律师。 被告人蒋宏，男，1983年5月10日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，务工。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月6日被道县公安局刑事拘留，2019年8月1日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。 指定辩护人吴小桂，湖南湘源律师事务所律师。 湖南省道县人民检察院以道检公诉刑诉（2019）451号起诉书指控被告人邓红兵、蒋宏犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月27日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成由审判员胡英耀担任审判长，人民陪审员黄海、刘丽参加的合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。代理书记员王雪担任记录。道县人民检察院指派检察员冯湘清出庭支持公诉，被告人邓红兵及其委托辩护人张健、被告人蒋宏及其指定辩护人吴小桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省道县人民检察院指控：2014年2月至2015年10月份，被告人邓红兵、蒋宏二人通过成立湖南汇锦佰通投资有限公司道县分公司，在未取得金融经营许可证的前提下，以月息2分的高额利息为诱饵，以户外视频播放广告、发宣传单、口口相传的方式，向社会上不特定的27人吸纳资金323万元，所吸纳的资金用于公司日常开支、员工工资和支付借款人的利息。在公司无收入的情况下，以拆东墙补西墙的方式维持经营，2015后10月，邓红兵、蒋宏在资金链断裂无法支付利息和偿还本金的情况下，邓红兵称对外借来的钱其中有175万元借给了永州春泽房地产开发有限公司的法人代表周某金，并与部分被害人协商用永州春泽房地产开发有限公司开发的顺泽天成小区的部分房产做抵押还债，并让永州春泽房地产开发有限公司法人代表周某金与道县部分借款人签订《商品房买卖合同》。其中12人已与永州春泽房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，签订房屋买卖合同的12名被害人的原始借款合同均被邓红兵、蒋宏收回。 公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料等证据材料，认为被告人邓红兵、蒋宏的行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，二被告人均系共同犯罪的主犯，二被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理，本案是个人犯罪，签订合同及借款都是以二被告人名义签署，本案的犯罪事实不是为了公司利益，而是为了个人利益。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人邓红兵、蒋宏依法判处。建议对被告人邓红兵、蒋宏判处有期徒刑三年至五年，并处罚金。 被告人邓红兵对公诉机关指控其犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实提出：“指控是事实，我吸收的资金基本上都是我和蒋宏的亲戚朋友的，资金都是用于公司的日常开支没有个人挥霍，自己没有拆东墙补西墙，就是因为公司经营不善公司才关门倒闭，自己也不想让亲戚朋友受损失。目的不是吸收别人的钱，开公司的目的也是让亲戚朋友跟着一起赚钱。公司关门之后，我也是主动用自己房子抵给亲戚朋友，在被抓之前我已经主动到公安机关去咨询我自己的行为是否触犯了法律。我也想尽力把钱还给他们，没有想过拖欠，是因为自己能力、时间有限，希望给我一个从轻处理的机会”的辩解意见。 被告人邓红兵的委托辩护人张健提出的辩护意见是：一、本案属于单位犯罪而不是自然人犯罪，第一，从形式上看，湖南汇锦佰通投资公司是经依法注册登记设立的，经营范围包括投资咨询服务，资产经营等内容。本案吸收的存款和借款都是以湖南汇锦佰通投资公司的名义进行的，集资人都是向湖南汇锦佰通投资公司集资的，并签订了商务信息咨询协议，加盖了湖南汇锦佰通投资公司公章，所涉当事人为集资人和公司。因此，可以确认接受资金的当事人为湖南汇锦佰通投资公司这个在法律上具有独立法人这个的单位，而不是自然人。第二，从实质上看，被告人邓红兵的行为完全是为了单位的利益而不是个人的利益。本案吸收的资金全部用于湖南汇锦佰通投资公司的经营活动。集资人的证言，公司的工作人员及商务投资咨询协议等证据可以证实。且公诉机关的起诉书也认定被告人邓红兵等人所吸纳的资金用于日常开支、员工工资和支付借款人的利息。第三，从行为实施的程序上看，公司设立后蒋宏为公司法人代表，被告人邓红兵、蒋宏分别持有公司股权比例，商务咨询协议是双方共同在网上下载商量决定后对投资人和集资人的投资回报比例，公司的任何经营决策以及对员工进行培训，集资人的利息如何给付都是经过商量以后各自分别实施。二、关于本案数额认定的问题。第一，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见第五条：关于涉案财物的追缴和处理问题。向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法予以追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。根据公诉机关提供的证据，可以确认本案在开庭前已支付利息455，400元，给付佣金提成等费用2万多元，应当予以扣除。第二，本案确定的社会上不特定人员27人中有江某、陈某志等4个人共计31万元己经向道县人民法院起诉并在法院执行过程中，法院查封了被告人邓红兵位于道县锦江花园的房产，其4人的债权能得到履行，不应再认定为本案的数额。第三，集资参与人蒋某芳的28万元，被告人邓红兵的妹妹及邓红兵还了9万余元给蒋某芳，应当扣减。三、被告人邓红兵有自首情节，应当依法减轻处罚。被告人在2019年6月26日第一次做讯问笔录之前曾于2019年3月15日主动到公安机关说明情况并制作了询问笔录。此时，被告人邓红兵还未受到讯问、也未被采取强制措施，因为对自己的行为是否触犯法律不清楚所以才主动找到公安机关说明情况，后公安机关干警告知其在家等通知，如有问题会找他调查了解，其一直在长沙工作、生活，并没有逃离。后被告人邓红兵到案后，如实供述了其犯罪事实，符合自动投案的情形，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。四、被告人邓红兵系初犯，此前一贯表现良好，无犯罪前科，且自愿认罪认罚。本案的发生是由于其法律意识淡薄所导致，对自己公司的经营行为没有一个明确的认知，但在公司倒闭之前，一直都是按时支付利息，其主观恶性不深。在案发后，主动找到集资参与人与债务人周某金抵扣房子并签订了合同，虽然由于其他因素未能抵扣，但至少说明被告人邓红兵事后没有逃避责任，并多次表示愿意借钱清偿债务，具有明显的悔罪表现，建议对其从轻处罚。综上所述，应当认定本案为单位犯罪，并考虑被告人邓红兵从轻处罚情节，建议对其判决一年至一年半有期徒刑。 被告人蒋宏对公诉机关指控其犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实提出：“指控是事实，钱自己没有用过，都是用在公司日常开支、装修、员工工资，自己没有用过公司一分钱；我是员工，不是老板，我是从犯”的辩解意见。 被告人蒋宏的指定辩护人吴小桂提出的辩护意见是：一、被告人如实供述自己的犯罪事实、悔罪态度好，认罪认罚，具有坦白情节，具有法定或酌定从轻处罚情节。二、被告人蒋宏在该案中听命于被告人邓红兵，虽名义上是道县分公司的法定代表人，但实质上是领着每月工资的员工。其以公司名义或以自己名义吸收的存款，都交由被告人邓红兵处置，并不是为了个人利益，被告人并不知情被告人邓红兵对资金的具体投资项目与经营，被告人蒋宏与共同犯罪中从犯的地位相似，请予以从轻处罚。三、非法吸收的资金应当以行为人所吸收的资金计算，已归还的数额应折抵本金，可以作为量刑情节酌情考虑，被告人蒋宏仅就自己所吸收部分承担责任，且行为人以还本付息等方式给予回报应认定为已归还的数额，并折抵本金。被告人虽向社会公众公开宣传，但投资对象既有社会公众，又有被告人的亲友等特定对象，应当将其排除非法吸收公众存款的对象人数和资金总额，被告人邓红兵吸收的数额，被告人不知情的情况下的部分资金，超出了行为人的主观犯意，不能认定为被告人蒋宏吸收的资金。四、被告人主观恶性小，且未将涉案资金进行货币、资金经营，没有扰乱金融秩序，请酌情予以从轻处罚。综上，被告人如实供述自己所犯罪行，认罪悔罪态度好，在本案中处于从犯，请求对其从轻处罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 另查明，被告人邓红兵、蒋宏向社会公众即社会不特定对象陈某等28人吸收资金323万元，偿还本金2万元，支付利息45.54万元折抵本金，余额275.46万元。 上述事实，有下列证据证实： 中国银保监会永州监管分局出具的复函、湖南汇锦佰通投资有限公司道县分公司的工商注册信息，证实了湖南汇锦佰通投资有限公司是由蒋宏担任负责人的一家经营法律、行政法规和政策允许的实业投资、项目投资；投资咨询服务；资产经营管理及托管服务的公司，其没有金融许可证的事实。 汇锦佰通受损人员统计表，证实了湖南汇锦佰通投资公司受损人员为28人，投资金额323万元，已偿还本金2万元，支付利息455，400元的事实。 借款合同，证实被告人邓红兵、蒋宏向各被害人借款的事实。 民事判决书，证实了原告马某福、江某、陈某志、何某、石某文、何某录等对被告人蒋宏、湖南汇锦佰通公司关于借款一案相关民事判决的事实。 商品房买卖合同，证实了永州市春泽房地产开发有限公司法定代表人周某金与何某意、黄某嫒、周某、奉某荣、奉某花、杨某娟、蒋某梅、陈某等签订商品房买卖合同的事实。 商务信息服务咨询协议，证实被害人与湖南汇锦佰通投资有限公司签订商务信息服务咨询协议，约定借款、还款、收益的事实。 借款借据、银行流水，证实被害人借款给邓红兵、蒋宏及银行转账的事实。 邓红兵的个人资产情况，证实被告人邓红兵道县、长沙不动产信息及车辆信息的事实。 湖南汇锦佰通广告MV光盘，证实湖南汇锦佰通投资有限公司道县分公司在道县敦颐广场投放户外广告，以投资理财为诱饵，吸引社会不特定人到该公司投资理财的事实。 证人周某金的证言，证实自己与邓红兵是朋友关系，用自己开发的顺泽天成小区一些难卖出去的小户型房按当时的市场价2600元每平方折算，抵押给邓红兵的债权人，并签订了《商品房买卖合同》，写了收款收据，但自己从来没有向邓红兵借钱的事实。 证人周某姿的证言，证实自己在湖南汇锦佰通有限公司上班（人事部经理）时，公司通过制作宣传资料、宣传单、宣传册等宣传活动，以此来吸引客户把钱投到公司的事实。 证人陈某英的证言，证实自己在湖南汇锦佰通有限公司做前台，主要负责接待客户，指导客户找业务员的事实。 证人陈某的证言，证实其在湖南汇锦佰通投资有限公司做业务员的事实。 被害人何某英、周某秀、张某英、杨某章、何某意、马某福、凌某春、张某、江某、陈某志、何某、石某文、周某、奉某花、奉某荣、杨某娟、周某平、蒋某梅、李某妮、陈某祖（包含其女儿陈某）、何某录、蒋某芳、何某花、马某、罗某姣、罗某姣、龚某富的陈述，证实被告人邓红兵、蒋宏向以上28人借款共计323万元，偿还本金2万元，支付利息455，400元的事实。 户籍证明，证实被告人邓红兵、蒋宏案发时已年满十八周岁，负完全刑事责任能力的事实。 抓获经过，证实被告人邓红兵于2019年6月26日在长沙市、蒋宏于2019年7月6日在广州市被道县公安局经侦大队抓获归案的事实。 被告人邓红兵的供述及辩解，证实被告人蒋宏与邓红兵经营的湖南汇锦佰通有限公司道县分公司于2014年2月18日注册成立，蒋宏是道县分公司法人代表，邓红兵是实际控资人，以月息2分，即本金的2％的高额利息为诱饵，以户外视频播放广告、口口相传的方式，向社会上不特定人吸纳资金。2015年10月份，分公司经营不善关门了，邓红兵、蒋宏在资金链断裂无法支付利息和偿还本金的情况下，以邓红兵和蒋宏一共借了175万元给周某金，周某金以春泽房地产开发有限公司开发的顺泽天成小区的部分房产，按每平方2600元的价格抵押给部分借款人，并让永州春泽房地产开发有限公司法人代表周某金与道县部分借款人签订《商品房买卖合同》，之后周某金不认可邓红兵和蒋宏借款抵押这些房产的事实。 被告人蒋宏的供述与辩解，证实被告人邓红兵与蒋宏经营湖南汇锦佰通有限公司道县分公司，蒋宏是道县分公司负责人，公司经理，邓红兵是实际控资人，以公司名义向不特定人发放广告宣传的方式对外借钱达500万左右，并承诺2分利息给付回报，2015年8、9月份后公司关闭了，在无法支付利息和偿还本金的情况下，邓红兵让蒋宏分批联系借款人，用周某金开发的顺泽天成小区的房产抵押给部分借款人，并签订《商品房买卖合同》，蒋宏借来的钱全部交给邓红兵，邓红兵没有告诉钱用在什么地方，周某金不承认借了邓红兵钱的事实。 上述证据，经庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 本院认为：被告人邓红兵、蒋宏违反国家金融管理法律规定，以中介公司为名，采取广告宣传的方式，向社会公众非法吸收资金323万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人邓红兵、蒋宏犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，被告人邓红兵、蒋宏在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯，应对全案负责。被告人邓红兵、蒋宏均系初犯，认罪态度好，可以从轻处罚。公诉机关对被告人邓红兵、蒋宏提出的量刑建议适当，本院予以采纳。二被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当予以返还。 被告人邓红兵的委托辩护人提出“本案是单位犯罪，不是自然人犯罪”的辩护意见，本罪规定，单位也可以成为本罪的主体要件，这里的单位既可以是银行金融机构，也可以是非银行金融机构，还可以是其他非金融机构，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故其辩护意见不符合法律规定，本案应当以自然人犯罪论处。 被告人蒋宏提出“我是员工，不是老板，我是从犯”的辩解意见及其指定辩护人吴小桂提出“被告人蒋宏是从犯，请求从轻处罚，被告人蒋宏仅就自己所吸收部分资金承担责任”的辩护意见，与审理查明的事实不符，理由不当，本院不予支持。 被告人蒋宏的指定辩护人吴小桂提出“被告人认罪态度好，具有从轻处罚情节”的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。被告人邓红兵的委托辩护人提出“被告人邓红兵有自首情节，依法应当从轻处罚”的辩护意见，经查，被告人邓红兵在案发前于2019年3月15日主动接受公安机关询问调查，于2019年6月26日在长沙市被抓获归案，到案后如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节。 被告人邓红兵的委托辩护人提出“本案中所支付利息455,400元，已经向道县人民法院起诉并在执行中案件金额，蒋某芳28万元已经归还9.6万元，被告人邓红兵向被告人直系亲属借款，以上数额应当从非法吸收公众存款的数额中扣除”的辩护意见，被告人蒋宏的指定辩护人吴小桂提出“行为人以还本付息等方式给予回报应认定为已归还的数额，并折抵本金。被告人虽向社会公众公开宣传，但投资对象既有社会公众，又有被告人的亲友等特定对象，应当将其排除非法吸收公众存款的对象人数和资金总额”的辩护意见，按照法律规定支付利息可以折抵本金酌情考虑从轻处罚，已向道县人民法院起诉并在执行中的案件金额其实就是犯罪数额，蒋某芳28万元已经归还9.6万元部分金额没有充分证据证实，被告人邓红兵伙同被告人蒋宏以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，被告人邓红兵、蒋宏向被告人直系亲属借款即属于不特定对象吸收资金，故二被告人的辩护意见与法律精神相悖，本院均不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款的规定，判决如下： 被告人邓红兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三六个月年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2022年12月25日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人蒋宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2022年7月5日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、追缴被告人邓红兵、蒋宏违法吸收赃款323万元，除已偿还本金2万元，支付利息45.54万元折抵本金，余额275.46万元返还给被害人（具体见附表）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  胡英耀 人民陪审员  黄 海 人民陪审员  刘 丽 二〇二〇年一月六日 代理书记员  王 雪 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； (四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； (四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。