山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初624号 原告：山东本固邦宁建筑劳务有限公司，住所地：山东省济南市天桥区小清河北路**黄台商业广场******，统一社会信用代码：913701006898317001。 法定代表人：谷士存，职务：总经理。 委托诉讼代理人：苗钢，北京大成（济南）律师事务所律师。 被告：青岛青建隆泰兴业建设有限公司，住所地：青岛市，住所地：青岛市市**客堂邑路**码：91370200747232395N。 法定代表人：陈广寨，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘树国，男，1980年3月28日生，汉族，住青岛市市**，系被告工作人员。 被告：青岛海荣劳务承包有限公司，住所地：青岛市市，住所地：青岛市市**金华支路**地：青岛市市北区阳谷路40号振业大厦12楼，统一社会信用代码：91370203740356096P。 法定代表人：王德海，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李道安，男，1969年11月9日生，汉族，住青岛市市**，系被告工作人员。 原告山东本固邦宁建筑劳务有限公司（以下简称本固邦宁公司）与被告青岛青建隆泰兴业建设有限公司（以下简称隆泰兴业公司）、被告青岛海荣劳务承包有限公司（以下简称海荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人谷士存及委托诉讼代理人苗钢，被告隆泰兴业公司委托诉讼代理人刘树国，被告海荣公司委托诉讼代理人李道安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告本固邦宁公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1360204.91元；2、判令被告支付工程款利息（以1360204.91元为基数，自2016年3月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年1月16日为318930.82元）；3、本案诉讼费用、保全费用、诉讼保全保险费由被告承担。事实与理由：2012年12月10日，本固邦宁公司为乙方，与作为丙方的隆泰兴业公司、作为甲方的海荣公司签订《三方协议书》，约定本固邦宁公司挂靠海荣公司与隆泰兴业公司签订建设工程施工合同。同日海荣公司与隆泰兴业公司签订《建设工程施工协议书》，约定本固邦宁公司施工隆泰兴业公司承揽的海信广场一期屋顶改扩建（整体）及西坡道加建工程，工程地点位于青岛市市南区。本固邦宁公司按期完工，2015年12月28日隆泰兴业公司与海荣公司工程结算，结算值为41128916.45元。经核算被告尚欠付工程款1360204.91元。经本固邦宁公司多次催要，被告拒不支付欠付工程款，故具状起诉，望判如所请。 被告隆泰兴业公司辩称，对起诉数额无异议，本固邦宁公司已与隆泰兴业公司财务核算，但本固邦宁公司2013年曾向其借款，借款本金虽已偿还，但利息748500元尚未还清，借条上注明以涉案工程及另一项目工程款抵顶。 被告海荣公司辩称，1、海荣公司与本固邦宁公司签订工程承包合同，本固邦宁公司所有工程款均由隆泰兴业公司拨付海荣公司后，海荣公司再拨付给本固邦宁公司，海荣公司在本案中不承担付款义务；2、因本固邦宁公司申请财产保全，海荣公司被冻结账户资金178万余元，已严重影响公司正常运营，请求依法解冻资金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审中原被告提交的证据及其陈述，本院认定事实如下： 原告原名称为济南本固邦宁建筑劳务有限公司，2013年11月变更为现名称。 2012年12月10日，隆泰兴业公司（甲方）与海荣公司（乙方）签订《施工分包协议书》，由海荣公司承揽青岛海信东海商贸有限公司发包的海信广场一期屋顶改扩建（整体）及西坡道加建工程，协议主要内容为：1、工程名称为海信广场一期屋顶改扩建（整体）及西坡道加建工程，地点位于青岛市市，地点位于青岛市市**0㎡，属框架结构；2、开工日期为2012年12月20日，竣工日期为2013年5月30日，合同工期总日历天数162天；3、甲方负责人赵锡业，驻工地管理层代表薛瑞刚，驻工地商务经理卢文龙，本固邦宁公司负责人及驻工地管理层代表谷士存；4、第9.1条约定：“由甲方供应本工程施工所需的商品砼、钢筋。……”第9.2条约定：“甲方及及发包人供应材料外的其他材料、设备均由乙方严格按投标文件标注的品牌及规格型号采购供应。……”第10.1条约定：“本工程所需的施工机具、周转材料均由乙方供应。……”5、合同总价3800万元，第11.2条约定：“营业税及其它税费由乙方自行缴纳，合同总价包含分包施工范围内所需全部人工材料机械费及措施费和其他间接费用；……”第11.5条约定：“……工程竣工验收后一个月内，乙方需上报竣工结算给甲方，甲方在乙方上报结算后1个月内审计完成，并在审计完成后3个月内付至乙方审定值的95%，余款5%作为保修金，保修期满一次性付清。”；6、第十五条约定：“乙方必须严格履行保修义务，保修期内必须在接到维修通知后一日内进行维修，如甲方无法联系到乙方或乙方接到通知不予维修的，甲方可委托人维修，发生的费用按2倍从乙方保修金中扣除，不足抵扣的，甲方有权向乙方追索。” 同日，两被告签订《房屋建筑工程质量保修书》，第二条约定：“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为两年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5.供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年；7.其他项目保修期限约定如下：无。质量保修期自工程通过竣前检查之日起计算。”第五条约定：“双方约定的其他工程质量保修事项：①发包人在质保期内满两年无质量问题无息返还保修金的2%，质保期满5年后，无质量问题一次性将剩余保修金无息返还承包人。②承包人不按本合同规定履行保修责任与义务的发包人可自行委托他人修复，承包人承担相应责任和费用，还需向发包人赔偿违约金，费用为实际发生费用的2倍。” 同日，本固邦宁公司（乙方）、海荣公司（甲方）、隆泰兴业公司（丙方）签订《三方协议书》，载明：“由丙方承建的海信广场一期屋顶改扩建(整体)及西坡道加建工程，乙方在其内提供劳务分包服务，由于乙方不能办理企业入青手续，为满足当地政府规定要求，乙方自愿挂靠到甲方，以甲方名义签署劳务合同及施工，甲方同意乙方挂靠并收取相应管理费用，为明确甲、乙双方责任及义务特签订本协议，如下：1、甲方收取总结算值的1.1％的劳务管理费及相关税费(营业税及附加3.36％河道基金印花税不单独收取，含在1.1％的管理费中)，合计：4.46％。在丙方支付工程款时收取。2、乙方在收取劳务费时，需按甲方规定提供财务部及预算部门要求的相关资料。3、丙方在拨款的前一天分別通知甲、乙双方并现场办公。甲方根据付款金额给丙方开具相应的工程款发票(收据)；甲方同时确认乙方提供的工人人工费符合财务管理要求后，将工程款总额按第一条规定的扣取比例扣取后支付给乙方。……8、由于实际需要，甲方与丙方签订的劳务合同，仅作为备案及政府检查使用。甲方与丙方之间没有任何债权债务关系；乙方如以甲方名义同第三方发生的所有经济活动，出现的后果均由乙方承担。” 诉讼期间，各方确认涉案工程实际施工人为本固邦宁公司。本固邦宁公司提交山东省济南市高新工程处公证文书一份，证明涉案工程于2013年9月投入使用。两被告确认涉案工程竣工日期为2013年9月30日。 对有异议的事实和证据，本院认定如下： 原告主张《三方协议书》违反法律规定，应为无效协议；两被告则主张系劳务分包。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”从《三方协议书》内容看，明确载明本固邦宁公司因未在本市备案，遂挂靠海荣公司，以海荣公司名义签订合同，进行工程建设等工作，该协议违反法律规定，本院对原告主张予以采纳。 原告提交两被告于2015年12月28日盖章确认的《海信广场屋顶加建及西坡道土建结算表》，证明涉案工程总造价为41128916.45元。该证据载明合同价3800万元，施工现场费用增加7928000元，签证增加1657685.78元，扣减未施工项目费用6456769.33元，合计41128916.45元；两被告质证称，应由原告与财务部门核算共同确认。本院认为，如前所述，本院已经认定原告存在挂靠行为，且该证据由两被告盖章确认，被告虽持有异议，但无证据反驳，本院予以采纳。 原告提交付款凭证55张，证明扣除3800万元应负税款1288200元后，实收工程款项37925112.62元；两被告质证称，应由原告与财务部门核算共同确认。本院认为，从证据内容看，大多为银行转账支付，与原告陈述相印证，被告虽持有异议，但无证据反驳，本院予以采纳。 原告主张因诉争合同未约定保修期，故应执行法律规定缺陷责任期两年之规定；隆泰兴业公司辩称，需庭后落实，但逾期未回复；海荣公司辩称《房屋建筑工程质量保修书》约定保修期为五年。本院认为，从两被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》看，采取列举方式列明保修期限及起算日，本院对原告该项主张不予采纳。 隆泰兴业公司提交《承诺书》复制件，证明原告曾向其借款，本金虽已还，但尚欠利息748500元。该证据载明：“青岛青建隆泰兴业建设有限公司：本人谷士存（身份证号：）于2013年11月5日向贵公司借款肆佰万元整（4,000,000.00），借款年利率16%，该借款已于2105年1月6日归还，总计借款时间14个月零1天，应付借款利息柒拾肆万捌仟伍佰元整（748,500.00）的利息贵公司可从本人青岛海信项目及青岛四机宏达项目工程款中扣除，最晚于2015年2月11日前归还。”；原告质证称，该系复印件，真实性不予认可，该证据签署日期为2015年1月20日，约定2015年2月11日之前归还，现已超过法律规定的诉讼时效，且该承诺书所涉及款项与本案无关，不属本案审理范围；海荣公司无异议。本院认为，因该系复印件，且原告不予认可，本院无法核实证据真实性，不予采纳。 本院认为，本案诉争焦点为：1、诉争合同是否有效；2、债务承担主体如何认定；3、欠款数额如何确定；4、利息应否计付及如何计付。 第一、关于诉争合同效力。如前所述，本院已经确认原告挂靠海荣公司缔约施工，违反法律行政法规的强制性规定，故《施工分包协议书》、《三方协议》应为无效。 第二、关于债务承担主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”隆泰兴业作为总承包人，负有向施工人支付工程款项义务。而海荣公司作为资质出借人，虽未直接参与涉案工程施工，但依据《三方协议》约定，不仅承担工程款项过付义务，还收取相应劳务管理费和税费，获取不当收益，同时该协议详细规定劳务人员工资范围限与海荣公司签订劳动合同人员，明确税款代扣代缴方式，及《施工分包协议书》仅作为备案，以应对监管风险，另约定本固邦宁公司如与他人发生民事法律行为，海荣公司均不承担相应后果。综合协议内容，海荣公司基本具备利益共同体特征，实践中海荣公司亦按照约定向本固邦宁公司过付工程款37925112.62元，收取税款1288200元，故其应对隆泰兴业公司未付工程款承担连带责任。 第三、关于欠款数额。《海信广场屋顶加建及西坡道土建结算表》载明涉案工程结算值为41128916.45元，本固邦宁公司实收款项37925112.62元，扣除其自愿承担税款1288200元，理论尚余1915603.83元（41128916.45元-37925112.62元-1288200元）工程款未付，而《施工分包协议书》又约定5%质保金2056445.82元，则本固邦宁公司主张款项实际为返还质保金。关于质保金是否已达返还条件，原告主张因合同未明确约定保修期，故应适用两年缺陷责任期之规定，认为质保金已达返还条件。本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”参照该规定，缺陷责任期最长不得超过两年，本案中，涉案工程于2013年9月30日竣工，至原告起诉已满两年，本院认为原告主张质保金返还条件已成就之主张于法有据，本院予以采纳，本固邦宁公司要求被告支付1360204.91元，不违反法律规定，本院予以采纳。 第四、关于利息应否计付及如何计付。原告要求判令被告以1360204.91元为基数，自2016年3月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年1月16日，为318930.82元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条又规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因本案诉争协议已经本院确认无效，原被告均有过错，综合案情，本院确定被告应向原告支付以1360204.91元为基数，自2016年3月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 案经本院调解未果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下： 一、原告山东本固邦宁建筑劳务有限公司与被告青岛青建隆泰兴业建设有限公司、被告青岛海荣劳务承包有限公司于2012年12月10日签订的《施工分包协议书》、《三方协议书》无效； 二、被告青岛青建隆泰兴业建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东本固邦宁建筑劳务有限公司支付工程款1360204.91元及利息（以1360204.91元为基数，自2016年3月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告青岛海荣劳务承包有限公司对上述第二项债务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19912元、保全费5000元，由被告青岛青建隆泰兴业建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 员  程 凯 人民陪审员  李星桥 人民陪审员  范庆胡 二〇二〇年八月三十一日 法官 助理  邱 山 书 记 员  韩 露