四川省自贡市沿滩区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0311民初693号 原告（反诉被告）:四川金牛智能机械有限公司，住所地四川省自贡市沿滩工业园区兴元路10号。 法定代表人：范科鹏，总经理。 委托诉讼代理人：任斌，四川贡安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兆君，四川贡安律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东兴源机械有限公司，住所地山东省新泰市羊流工业园区。 法定代表人：王安鹏，总经理。 委托诉讼代理人：郭丹，四川瀚毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭珊，四川瀚毅律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川金牛智能机械有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）山东兴源机械有限公司（以下简称被告）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，被告于2019年4月28日向本院提起反诉，依法适用简易程序于2019年6月11日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，于2019年8月15日将该案转为普通程序，于2019年12月24日、2020年3月3日、2020年4月30日公开开庭进行了审理，原告代理人任斌、李兆君，被告代理人郭丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金300万元；2.判令被告向原告开具已付款所拖欠的202.9625万元增值税票据；3.本案诉讼费全部由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为1.判令准予原告向被告退货（《工业品买卖合同》中约定的九台起重机），由被告退还原告已支付的全部货款202.15万元及资金占用利息损失（按同期人民银行贷款利率并参照逾期罚息上浮50%计算）；2.判令被告向原告支付赔偿金和违约金300万元；3.判令本案案件受理费、鉴定费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告因生产需要采购双梁起重机，于2017年3月18日与被告签订《工业产品买卖合同》，约定被告向原告提供七台双梁起重机（型号QD20/5t-28.5m）、两台双梁起重机（型号QD10-28.5m）、安全滑触线，合计金额314万。被告交付给原告的案涉起重机不符合双方签订的技术协议约定，其中1.技术协议中约定的案涉起重机主要承载结构件（主梁、端梁、小车架等）材料采用优质Q345-B，而被告交付的起重机采用的Q235B材料进行主梁、端梁、小车架等部件制作，大大降低了材料承载能力，无法满足原告对起重机的性能要求；2.被告交付的起重机箱体内、大梁内壁、端梁外侧等都未做防腐处理，也未进行抛丸预处理，不符合技术协议的约定，也影响产品质量、使用寿命及导致安全隐患；3.被告交付的起重机出场资料中没有涉及无损检测相关资料，该检测直接涉及到产品使用安全性属产品质量重大判定项；4.被告交付的起重机均未达到技术协议约定中主梁上下盖板厚度12mm，主梁腹板和隔板的厚度8mm的要求。5.案涉起重机交付后还存在卷扬机设计缺安全盖板、限位器接口安装不合理、减速机大面积漏油、减速器固定螺栓松动、运行中经常出现电路故障、部分起重机存在小车支座断裂、部分起重机行车遥控器存在问题、部分起重机大车行走出现震动噪音隐患、行车大梁内有积水、内壁未做防腐处理、配置与技术协议不符、产品质保期内两次要求被告现场服务被被告拒绝等违约行为。6.被告存在逾期交货的情形，应承担逾期交货的违约责任。7.根据《成都产品质量检验研究院有限责任公司鉴定意见书》中第4.4条“9台双梁起重机的主要受力结构件对接焊缝超声波探伤均发现或达到或者超过判废线的缺陷存在”,案涉起重机不符合产品质量法规定，符合退货退款条件。综上，原告为维护自身合法权益，要求被告承担合同约定的违约责任,诉至本院。 被告辩称：1.被告是按照技术协议约定提供的产品，不存在违约行为；2.被告已经对产品进行了防腐处理，只是存在个别喷漆不均衡现象，并没有原告所称的产品质量问题；3.被告交付的设备经自贡市特种设备监督检验所检验合格，且被告有出厂时委托第三方机构对超声波探伤的检测合格的报告，被告交付的产品不存在质量问题;4.《成都产品质量检验研究院有限责任公司鉴定意见书》中机构的资质以及鉴定人员资质存疑，无损探伤检测人员的考核发证工作应该由国家质检总局负责实施或者委托省级质量技术监督局负责实施，该《鉴定意见书》签名的袁廷甫是中国机械工程学会颁证、李海平的无损检测资质是由中国铁路总公司颁证，两位检测人员均不是国家质检总局或者省质量技术监督局颁发的资质证，该《鉴定意见书》不能作为定案的依据；5.《鉴定意见书》中对超声波探伤判废援引的JB1152《锅炉与钢制压力容器》标准双方约定无效，该标准已经作废且是针对的锅炉和压力容器；6.因原告现场不具备安装设备的条件，且原告未按合同约定付款，被告是在双方重新合意的时间下进行交货，被告没有逾期交货的违约行为；7.即便被告存在违约行为，原告请求的违约金过高，应调整。 被告向本院提出反诉请求：1.依法判决原告支付被告货款83.1万元；2.反诉费用由原告承担。审理中，被告将第1项诉请金额变更为111.85万（含质保金31.4万元）。事实和理由：2017年3月18日，原告与被告签订了《工业品买卖合同》，合同约定，被告为原告制造QD20/5t-28.5m双梁起重机7台、QD10-28.5m双梁起重机2台，总价款为314万。质量按照国家标准和相关技术协议生产，结算方式为合同签订后付款30%，发货前付货款总额的40%，货到后付10%，安装完毕后经自贡市质监局验收合格后10%，留10%作为质保金，一年质保期满后无质量问题1周内付清，合同签订后，被告按照国家标准与相关技术协议制造起重机并进行了安装调试验收，验收合格后交付原告使用，现在质保期已届满，原告并未按照合同约定支付合同价款和质保金，为此，向本院提出以上诉讼请求。 原告辩称：被告原告交付的产品不符合技术协议及合同约定，产品存在质量问题且多次未解决，被告违约在先，原告拒绝支付货款和质保金是符合法律规定的。 原告为证明其主张，在举证期限内，向本院举示了如下证据： 1、原告、被告工商登记信息，拟证明双方当事人主体资格； 2、《工业品买卖合同》复印件，《技术协议》复印件拟拟证明双方当事人存在合法的买卖合同关系以及对产品质量要求、交货要求的约定; 3、《起重机械产品质量证明书》复印件，三种型号随机抽样一台所测量的数值表及测量时的图片复印件，拟证明9台起重机实际交货时间为2017年8月，与约定的交货时间不符，交付的起重机的主梁等均使用Q235B的材质而非Q345B，交付的钢板厚度均未达到主梁上下盖板12mm,主梁腹板及隔板的钢板厚度也均未达到8mm的要求，被告违约的事实； 4、起重机出现质量问题照片、原告的发函和被告的回函复印件，拟证明产品在使用中频繁出现各种质量问题，在质保期内，原告就质量问题书面发函要求被告解决，被告至今未解决。 5、原告汇款凭据及实际收到发票情况，拟证明原告积极按照合同约定履行义务。 6、被告交付的案涉9台起重机的明牌，拟证明出场日期是2017年8月，被告迟延交货73天； 7、行车轨道图片打印件,拟证明被告交付的起重机行车轨道现在出现钢块断裂，案涉9起重机存在质量问题； 8、内部图片两张，拟证明被告交付的设备是拼接的，违反了技术协议中技术要求①机械部分（1）“主要承载结构件（主梁、端梁、小车架等）材料采用优质Q235B，腹板高度的方向不准拼接，腹板内侧加强筋采用通长无间断型钢，主梁内隔板采用整块钢板剪切而成…”之约定； 9、成都产品质量检验研究院有限责任公司向原告开具的增值税发票复印件，中国工商银行网上银行电子回单3份，拟证明原告垫付鉴定费用200000元； 10、原告公司离职员工张某签名的请款单复印件3份，合同签名处2页（复印件），拟证明被告提供的张某签名的说明证据为虚假证据； 11、《成都天府机场高速公路钢混叠合梁工程加工制作劳务分包合同》（合同编号为×××39）、《成都天府机场高速公路ＴＪ1标段钢混叠合梁工程加工制作（劳务分包）合同变更协议》（合同编号为ＴＹＧＧ2019-ＣＤ39-2）合同复印件，拟证明因被告的违约行为给原告造成经济损失180万元; 12、由张某作为委托人所签字的合同及请款单，拟证明张某的签名和被告出示的张某出具的《证明》中的签名不一致，被告提供的张某的《证明》系伪造的; 13、成都产品质量检验研究院有限责任公司出具的《鉴定意见书》，拟证明被告提供的案涉起重机不符合《技术协议》约定，且设备的无损探伤检测已经达到或者超过判废标准，案涉起重机已达到退货的情形； 14、《成都产品质量检验研究院有限责任公司回函》（编号为YWSF20012OHJ0002）,拟证明《鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员资质合法有效。 被告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、起重机移装合同复印件一份，拟证明移装起重机一台价格是12000元，证实双方交易金额； 2、资料移交清单移交，拟证明被告移交了产品质量报告、产品质量书、起重机械产品质量证明书给原告； 3、自贡市特种设备监督检验所出具的《桥（门）式起重机安装改造重大修理监督检验报告》原件9份，拟证明被告提供的案涉起重机经过自贡市特种设备检验所检验，其提供的案涉起重机产品质量合格； 4、装箱单复印件8份，拟证明被告按照约定将产品发给原告，于2017年11月5日全部发货完毕； 5、由泰安兴润检测有限公司出具的《检验报告书》9份原件、泰安兴润检测有限公司营业执照，拟证明案涉9台起重机设备在交付给原告前已经进行了焊缝超声波检测并检测合格，结论与鉴定结论相反； 6、原告离职工作人员张某的证明一份，拟证明系原告自身不具备交付条件而要求延期交货的，被告并未逾期交货； 7、国家发改委发布的《起重机械无损检测钢焊缝超声检测标准》（JB/T10559-2006）、国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会联合发布的《无损检测人员资格鉴定与认证》（GB/T9445-2015/ISO9712:2012）打印件,拟证明被告提供的泰安兴润检测有限公司《检验报告书》是符合法律规定和国家标准、行业标准的，而成都产品质量检验研究院有限责任公司出具的《鉴定意见书》书中的的检测机构和检测人员不符合规定； 8、特种设备检验检测人员考核程序和要求（试行）打印件，拟证明无损探伤检测人员均由国家发证，成都产品质量检验研究院有限责任公司出具《鉴定意见书》中的鉴定人员没有国家质检总局发的证书，《鉴定意见书》的鉴定结论不应采纳。 9、《设计计算书》复印件两份，拟证明起重机产品质量合格，主梁强度和刚度都满足要求。 被告对原告举示的证据1无异议；对证据2《工业品买卖合同》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，依据证据2《工业品买卖合同》的约定，原告没有履行付款义务，逾期交货的原因是原告场地不具备安装条件才延期交货，对《技术协议》真实性有异议，约定主要承载结构件（主梁、端梁、小车架等）材料采用优质Ｑ235Ｂ,并非原告所称的Ｑ345Ｂ;对证据3的真实性无异议，对抽样所测的数值表及测量图片有异议，是原告单方测量，被告不予认可，被告提供的钢板完全符合技术协议及质量证明书，与合同约定相符，不存在违约；对证据4照片有异议，不能达到原告的证明目的，原告的发函和被告的回函能证实设备箱体积水问题是因为雨季原因，双方在安装前已经达成了共识并予以解决，被告对案涉起重机设备修复不及时是因为原告未按照合同约定付款，被告是在行使同时履行抗辩权；对证据5发票的真实性合法性无异议，按照合同约定，原告向被告支付合同价款的90%后，被告才予以开具增值税发票；对证据6明牌三性有异议，只能证实交付日期，被告是按照原告的工作人员张某要求的日期发货，被告并没有延期交货的违约情况；对证据7证据三性不予认可，照片不能看出有断裂，且能证明原告已经使用了设备；证据8的证据三性及证明目的不予认可，虽是拼接而成但是符合国家标准的；证据9没有见到正式发票；对证据10证明目的不予认可；证据11天府机场劳务分包变更协议，变更金额是由于国家税率的原因，变更和本案没有关系，原告的损失和本案没有关系；对证据12有异议，证明目的不予认可；证据13《鉴定意见》证据三性不予以认可，①案涉起重机已经交付一年多，油漆脱落是原告使用过程中在产生的，被告交付的案涉起重机设备是完好的，并取得了相关资质；②油漆是人工喷漆所以存在不均匀现象，即使油漆干膜部分未达到《技术协议》约定的200ｕｍ,这个虽违约，但不构成根本违约；③《技术协议》中关于超声波无损探伤检测约定的标准不符合起重机机械行业标准，起重机行业标准必须符合国家标准，约定的标准是无效的，案涉起重机出厂时已经通过了检测，是符合国家标准的，该鉴定意见不能作为定案依据；④接触器是主电器原件，而其他的是辅助电器，被告主电器原件是符合技术协议约定的；⑤鉴定报告中对鉴定机构及鉴定人员资质存疑，鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资质，⑥鉴定取材仅2台设备，但是《鉴定意见》却类推到了案涉的9台设备，不应采信《鉴定意见》；证据14《成都产品质量检验研究院有限责任公司回函》中也明确证实鉴定人员不是国家总局发的证书，成都检测院出具的报告不予采信。 原告对被告举示的证据1证据三性无异议；证据2真实性无异议，证明目的有异议，在2018年才交付的相关材料，即使收到了相关材料也不代表其质量没有问题；对证据3证据真实性无异议，检验日期在2018年7月10日进行的，因被告不配合检验，造成原告一年多都不能使用设备；对证据4证据三性均不予认可，装箱单是复印件且没有经过原告经办人员签收；对证据5检测报告三性均有异议，该标准并不是双方约定的标准进行的无损探伤检测，且无法一一对应案涉的九台起重机，该检测报告只有30%的抽检，无法达到报告中所称的一级标准，该检测前后矛盾，真实性有异议；证据6张某的证明真实性有异议，与请款单和合同上张某的签名不一致；证据7证明目的有异议，不能否定《鉴定意见书》的内容；证据8的证明目的有异议，《成都产品质量检验研究院有限责任公司回函》中说明了鉴定人员是有资质的，鉴定机构的选择被告也是认可的；证据9与本案无关。 审理过程中，本院针对双方当事人对《鉴定意见书》的质证意见并结合审理情况依职权函请鉴定机构成都市产品质量检验院有限责任公司对相关问题进行说明，鉴定机构向本院出具了《成都产品质量检验研究院有限责任公司回函》（编号为YWSF20012OHJ0002）。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据2《工业品买卖合同》、《技术协议》系双方当事人真实意思表示，符合证据三性，本院对该证据予以确认；对证据3的证据三性予以确认，但证明目的本院不予确认；对证据4-10能客观反映案情的基本情况，符合证据三性，本院对该证据予以确认；对证据11《劳务分包》《变更协议》系案外人金牛重型钢结构股份有限公司作为合同主体签订，且无法证明减少的工作量系本案原因造成，对该组证据本院不予确认；对证据12,因合同及请款单上张某的签名与《说明》的签名不一致，且张某未到庭核实，本院不予采信；对证据13《鉴定意见书》系本案委托鉴定机构出具意见，该组证据三性本院予以确认；对证据14，符合证据三性，本院予以确认。 对被告提供的证据1-3符合证据三性，本院对该组证据予以确认；对证据4《装单箱》系被告自行制作，本院对该组证据不予采信；证据5《检验报告》虽然系第三方检测公司制作，但该报告未记载检测过程，且系被告单方委托鉴定，该报告不作为衡量案涉起重机超声波探伤是否合格的依据；对证据6张某的说明，证人张某未到庭说明该情况，对该组证据本院不予采信；对证据7，该证据符合证据三性，但证明目的本院不予采信;对证据8的证明目的本院不予采信；证据9系被告单方出具，并无其他证据佐证，本院不予采信。 对《成都产品质量检验研究院有限责任公司回函》，符合证据三性，对该证据本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：2017年3月18日原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订了《工业品买卖合同》，合同约定原告向被告购买双梁起重机（型号为ＱＤ20／5ｔ-28.5ｍ）7台，单价35.1万元，双梁起重机（型号为ＱＤ10-28.5ｍ）2台，单价为27.5万元，以上9台起重机及安全滑触线、轨道安装共计314万元。交货日期约定为2017年5月25日。合同第二条质量要求约定“按照国家标准和相关技术协议生产，按原告厂房实际跨度制造”，合同第四条约定“三包期为安装调试验收合格起计三年，三包期内有质量问题如无法修理无条件换货”，合同第七条标的物所有权约定“甲方未按时履行支付90%货款义务的，产品所有权仍属于乙方所有，合同产品的所有权自甲方付款90%之日起转移至甲方所有”，合同第十条检验标准约定“由自贡市技术监督局进行检验…”，合同第十二条结算方式约定“合同签订后预付全款30%，发货前付货款总额的40%，货到后付10%,安装完毕甲方质监局验收合格后付10%，留10%作为质保金，一年质保期满无质量问题1周内付清，余一万元人民币作为后两年质保金，三年内无质量问题一周内付清，在原告交付90%货款后，被告应向原告开具合同全额、有效的17%增值税专用发票”，合同第十五条违约责任：（一）质量违约约定“①若被告未按照合同、技术协议规定生产以及国家最新规范的质量要求制作，原告有权拒收，由被告赔偿原告人民币二百万元整；②若被告因质量问题，造成行车无法及时投入使用，原告有权按照合同价的50%至100%对被告进行扣除；③产品所涉及外购配件必须按照技术协议规定配备，如未按技术协议规定配置品牌和规格型号视为违约，原告可按照合同总价的80%要求支付违约金，并追究法律责任”；（二）工期违约约定“若被告未按照原告制定的供货日期供货，每延期一天按20000元／天向原告支付违约金，直至被告供货为止”；合同第十七条“本合同未尽事宜按相关技术协议为准”。2017年3月21日，双方当事人分别签订了《双梁起重机ＱＤ20／5ｔ-28.5ｍ技术协议》、《双梁起重机ＱＤ10ｔ-28.5ｍ技术协议》，两份《技术协议》均约定了技术要求：①机械部分（1）“主要承载结构（主梁、端梁、小车架等）材料采用优质Ｑ235Ｂ。腹板高度方向不准拼接，腹板内侧加强筋采用通长无间断型钢，主梁内隔板采用整块钢板剪切而成…。”（3）“…超声波探伤时应不低于ＪＢ1152《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》中规定的1级质量要求”；①机械部分2约定了“…材料均要经过双面抛丸除锈，校正并喷防绣漆处理，达到国家Ｓａ21／2级，增强漆膜附着力”；③其他2表面粗糙度与油漆中2.1约定“…车间底漆漆膜厚度不小于16µｍ表面粗糙度达Ｓａ2.5级，组装完成后，起重机零部件内外表面须进行第二次喷砂处理后再进行油漆作业”；2.2约定“…起重机主体油漆颜色为桔红，涂装寿命不少于15年，二底二面漆干膜厚度不少于200µｍ”。《技术协议》还对关键配套件生产厂家做了明细约定，其中主电器元件品牌为施耐德。2017年4月6日，原告向被告支付预付款121.35万元。2017年8月4日，原告支付被告设备款80万元。2017年10月，被告开具79.1875万元增值税发票。2018年1月6日，原告支付被告货款8000元。原告向被告支付设备款共计202.15万元，剩余111.85万元设备款未支付（含质保金10%即31.4万元）。2017年8月案涉起重机设备制作完成并出厂。2017年12月12日，双方签订《起重机移装合同》。案涉起重机适用后，原告于2017年11月16日向被告发出《行车质量问题处理函》称：案涉起重机于2017年11月15日吊装时，发现重大质量问题。2018年7月9日，自贡市特种设备监督检验所分别对案涉9台起重机设备出具了编号为×××26、×××27、×××29、×××30、×××31、×××32、×××33、×××34、17035的《桥（门）式起重机安装改造重大修理监督检验报告》。该9份报告均显示产品制造时间为2017年8月，检验结论为“合格”。2018年8月20日，被告将案涉起重机所有技术文件、起重机械产品质量证明书、技术监督局检验所出具的检验报告移交给原告。其中《起重机械产品质量证明书》中主要受力机构件材料中显示“主梁上盖板、主梁下盖板材料规格为δ12，制造单位是济南钢铁股份有限公司，主梁腹板、主梁隔板材料规格为δ8，制造单位是济南钢铁集团总公司”。 审理中，原告提出对案涉9台起重机是否符合技术标准进行鉴定，在本院的主持下随机选定成都产品质量检验研究院有限责任公司对案涉9台起重机是否符合技术协议约定进行鉴定。2019年12月17日，成都产品质量检验研究院有限责任公司出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：①、案涉双梁起重机的外表面存在油漆损伤，油漆脱落和油漆流挂等现象；部分双梁起重机的主梁腔体内钢板表面存在锈蚀、未喷涂防锈漆，隔板破损、锈蚀堆积物和多余物等现象，端梁内腔钢板存在油漆脱落和锈蚀等现象，上述现象不符合《技术协议》的相关要求；②、案涉双梁起重机外表面的油漆干膜总厚度每台均有部分不符合《技术协议》的相关要求；③、未对钢板厚度进行判定；④、案涉双梁起重机的主要受力结构件对接焊缝超声波探伤均发现达到或者超过判废线的缺陷存在，均不符合ＪＢ1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》中规定的Ⅰ级质量要求；⑤、有8台双梁起重机上安装的主电器元件中只有接触器是施耐德品牌，而开关是浙江正泰电器股份有限公司的产品，继电器是德力西集团有限公司的产品，电流继电器是上海阿城电器有限公司的产品，不符合双方签订的《技术协议》中规定的厂家品牌。该《鉴定意见书》由高级工程师袁廷甫、工程师李海平、工程师李永旗签名并加盖成都产品质量检验研究院有限责任公司鉴定专用章后出具。高级工程师袁廷甫的“无损检测”资质系中国机械工程学会无损检测学会按照ＩＳ09712标准颁发；工程师李海平系中国铁路总公司颁发的无损检测资格证书。2019年12月24日，本院在对该案进行复庭时，被告提供了由山东兴润检测有限公司出具的产品编号分别为×××26、×××27、×××29、×××30、×××31、×××32、×××33、×××34、17035的9份《检验报告书》，该9份报告书的检验日期均为2017年5月20日，采用ＪＢ／Ｔ10599-2006Ｉ级标准进行焊缝超声波检测，结论为所检16条焊缝均未发现超标缺陷，评定为Ｉ级合格。本院针对《鉴定意见书》双方当事人的质证意见并结合本案审理情况于2020年1月13日向鉴定机构发函，要求其对鉴定人员资质、援引的超声波探伤结论是否合理等作出说明，鉴定机构于2020年1月20日作出《成都产品质量检验研究院有限责任公司回函》，称：①、成都产品质量检验研究院是严格按照ＪＢ1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》标准进行质量鉴定的，鉴定人员资质证书符合ＩＳＯ9712:2012标准，也符合《技术协议》约定的ＪＢ1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》和ＪＢ／Ｔ10559-2006《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》标准中对人员资质的规定要求；②、ＪＢ1152-81《锅炉与钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》与ＪＢ／Ｔ10559-2006《起重机械无损检测钢焊缝超声波检测》适用的范围不同，两个标准规定了不同的探伤灵敏度，若采用不同的方法，其检测结果可能存在差异。若按照现行有效的国家标准对案涉起重机的焊缝进行探伤检验，使用ＪＢ／Ｔ10559-2006《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》更合理，但合同中约定适用ＪＢ1152-81《锅炉与钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》标准，虽然该标准已作废，但按照该标准进行鉴定是符合要求的；③、按照ＪＢ1152-81《锅炉与钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》的标准，案涉9台起重机的主要受力结构件的对接焊缝超声波探伤均发现达到或者超过判废线的缺陷存在，达不到《技术协议》约定的要求；④、本次鉴定仅对起重机现状负责，起重机外表面焊接区域存在的焊接飞溅现象应是焊接过程中形成，起重机外表面的油漆损伤和脱落现象不排除漆膜质量、安装和使用等原因所致。2020年4月2日，被告对成都产品质量检验研究院有限责任公司鉴定意见不服，向本院提出对案涉9台起重机的焊缝超声波检测按照ＪＢ／Ｔ10559-2006《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》的标准进行鉴定。鉴于原被告双方对鉴定结论存有较大争议，本院于2020年4月30日通知鉴定人出庭作证，组织原被告双方对《鉴定意见书》相关问题询问出庭鉴定人。庭后，鉴定机构提交了《书面补充说明函》，该《书面补充说明函》载明：1.鉴定机构是严格按照鉴定标准规定的要求去除了焊接飞溅后进行的超声波探伤；2.鉴定机构按照ＪＢ1152-81和ＪＢ／Ｔ10559-2018中规定的方法，分别绘制了曲线图，两个标准判废线对应的缺陷当量基本一致；3.部分的作废标准仍具有一定的使用价值，鉴定机构在鉴定工作中均存在使用作废的产品标准和方法标准的情况，国家市场监督管理总局也认可检测机构保留旧标准检验；4.成都产品质量检验研究院有限责任公司是四川省高级人民法院入库的产品质量鉴定机构之一，具有鉴定资质。本院根据被告的申请，依法选定了四川省特种设备检验研究院作为重新鉴定的鉴定机构并于2020年7月3日委托该鉴定机构进行鉴定，但被告未在鉴定机构要求的期限内预交鉴定费用，鉴定机构于2020年8月6日将鉴定事项退回本院。诉讼中，原告垫付了20万元鉴定费用。 另查明，两份《技术协议》均约定超声波探伤时应不低于JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》中规定的I级质量要求。JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》是由中华人民共和国第一机械、化学、石油工业部在1982年颁布的部标准，该标准适用于焊件对接处厚度为8-120mm锅炉和钢制压力容器对接焊缝的超声波探伤，也适用于其他工业类似用途的压力容器对接焊缝的超声波探伤。该标准于1982年7月1日实施。被告提供的《检验报告书》援引的标准JB/T10559-2006为《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》标准，该标准由国家发展和改革委员会于2006年10月1日发布的实施，已于2018年4月30日被JB/T10559-2018《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》标准所代替。JB/T10559-2006标准范围为采用超声检测方法检测起重机械（包括桥式和门式起重机、流动式起重机、塔式起重机、臂架起重机等）钢焊缝内缺陷的技术及验收准则，该标准所指的焊缝等级，1级是指重要受拉结构件的焊接接头，2级是指一般受拉机构件的焊接接头，3级是指受压结构件的焊接接头。该标准要求起重机械钢焊缝的超声检测及最终验收结果的评定应由有资格的人员来完成，相应等级的人员，应按GB/T9445或合同各方同意的体系进行资格鉴定与认证。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否存在逾期交货的违约情形；2、原告诉请的退货退款诉请是否应当支持，违约责任应当如何确定；3、原告是否应该向被告支付剩余设备款；4、本案的鉴定费20万由谁负担的。 一、对被告是否存在逾期交货的违约行为问题。按照合同约定，被告应于2017年5月25日之前交货，虽然被告举示的证人张某出具的关于“原告场地不具备安装条件，是双方当事人共同变更的交货时间”的情况说明因其未到庭，本院未予确认，但根据合同约定，合同签订时原告应支付30%的预付款，在发货前还应支付40%的货款，而查明的事实为原告截止2017年8月4日仅仅支付了201.35万元，尚不足发货之前的70%，根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”之规定，原告延期付款的行为导致被告行使先履行抗辩权，被告延期交货理由正当，在原告无其他证据证明被告逾期交货的情形下，原告要求被告承担逾期交货的违约责任诉请，本院不予支持。 二、关于退货退款的问题。原告诉请退货的理由是：1.起重机的买卖系所有权保留买卖，该所有权还未转移，原告有权拒收；2.被告提供的案涉起重机不符合双方签订的《技术协议》的约定，主要表现为案涉起重机腹板系拼接而成，且鉴定机构鉴定结论明确案涉起重机的主要受力结构件对接焊缝超声波探伤检测达到或者超过判废线判废缺陷的存在，属于不合格产品。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条第一款规定“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的……”。因本案中被告作为卖方并未提出取回标的物，故原告以此主张退货，本院不予支持。被告虽然提出鉴定人员资质不符合相关规定以及JB1152-81标准已作废且为压力容器标准的异议并申请重新鉴定，但被告未在鉴定机构要求的期限内预交鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款之规定，视为被告放弃重新鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。对于被告提出的鉴定人员李海平和袁廷甫的“无损检测”资质不符合相关规定的问题，鉴定人李海平虽然系中国铁路总公司颁发的无损检测资格证书，但该资格证书载明系按照国家标准GB/T9445颁发，而根据国家发改委发布的机械行业标准《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》（JB/T10559）中对人员资格明确“起重机械钢焊缝的超声检测……应按照GB/T9445进行资格鉴定与认证”，可见李海平鉴定资质符合相关规定；袁廷甫的“无损检测”资质系中国机械工程学会无损检测学会按照IS09712标准颁发，亦符合JB/T10559对检测人员资格的规定，因此被告提出鉴定人员资质的异议，本院不予采信。鉴定机构采用技术协议确定的JB1152-81标准进行鉴定，虽该标准已被新标准代替且该标准可能高于起重机械标准，但作为合同当事人约定将高于起重机械标准的JB1152-81标准作为案涉起重机技术标准，是双方协商确定的，是双方真实意思的表示，应为有效，故该鉴定意见包括“接焊缝超声波探伤检测达到或者超过判废线的缺陷存在”的相关结论应当予以确定。根据鉴定机构出具的鉴定结论意见，被告交付的案涉起重机除对接焊缝存在重大质量问题外，还存在设备油漆损失、脱落和流挂等现象，主梁腔体内钢板存在锈促、未涂防护漆、隔板破损等现象，端梁内腔钢板存在油漆脱落和锈促等不符合技术协议约定的情形，且油漆干膜总厚度和主电器元件品牌亦不符合技术协议约定，虽然被告辩称腹板钢板采取拼接系市场上没有整块钢板，但未提供证据佐证，则该腹板钢板结构也不符合技术协议约定。综上，被告交付的案涉起重机质量不符合合同约定并存在质量问题，根据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任……”之规定，被告应当按照合同约定承担违约责任。原被告双方在《工业产品买卖合同》中约定产品质量实行“三包”，“三包”期内有质量问题如无法修理则无条件换货，则案涉起重机虽然存在质量问题，即便无法修理使用也应当按照约定进行换货处理，现原告诉请退货退款，显然不符合合同约定，对其诉请，本院不予支持。 对于违约责任，被告未按照合同和技术协议约定履行合同且产品质量存在瑕疵，已构成违约，理应承担违约责任。合同约定为：（1）质保金10%，质保期满无质量问题再支付；（2）未按技术协议规定的质量标准生产，被告赔偿原告200万元；（3）外购配件未按技术协议约定配置，按合同价的80%支付违约金。据此，原告提出被告应支付违约金300万元，被告主张违约金过高要求调整。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“…当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”之规定，原告没有证据证明其因被告的违约行为给自身造成违约损失300万元的情况下而诉请被告支付违约金300万元显然属于过分高于造成的实际损失，依法应予以调整。同时，虽然原告举示了《成都天府机场高速公路钢混叠合梁工程加工制作劳务分包合同》、《成都天府机场高速公路TJ1标段钢混叠合梁工程加工制作（劳务分包）合同变更协议》以此证明被告交付的起重器设备不符合质量要求而实际为其造成了损失180万元，但该劳务分包合同的承包主体并非原告，即便有损失亦不能认定为原告损失，且该变更补充协议也明确载明系设计变更导致的价款减少并非原告不能生产导致，故该证据不能印证原告实际损失的金额。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金应当以实际损失为基础，结合合同履行情况等因素综合评判裁决，被告交付的案涉起重机，虽然主要受力结构件出厂前的对接焊缝超声波探伤检测符合相关技术要求，但鉴定机构检测数据显示案涉起重机存在坡口未熔、根部未熔、条状缺陷等缺陷，反映出案涉起重机存在质量瑕疵，该质量瑕疵即便与原告使用有关联，也不能否认其质量瑕疵对案涉起重机的使用寿命的影响，必然给原告造成不可避免的损失，加之还存在腹板拼接、主电器元件品牌、隔板破损、油漆脱落等不符合约定的情况，也给案涉起重机的使用寿命和使用性能构成影响，结合被告履行合同情况、过错程度和原告预期收益等因素，本院酌情按总合同价款的30%作为违约金金额，即被告应支付原告违约金94.2万元。 三、被告反诉原告支付货款的问题。根据《工业品买卖合同》的约定，设备安装完毕验收合格后支付90%的，剩余的10%作为质保金，自贡市特种设备监督检验所于2018年7月9日出具了案涉9台起重机《监督检验报告》则视为案涉起重机验收合格，原告应支付被告90%的货款即282.6万元，现原告已支付了设备款202.15万元，则原告应支付被告的到期货款金额应为80.45万元。至于质保金10%即31.4万元，根据合同约定应在质保期届满且无质量问题才支付，现设备存在质量问题，则该质保金不应当支付，但鉴于原告已主张了违约金，该违约金已经包括了作为质量瑕疵担保的质保金，因此质保金和违约金不能同时适用，在原告明确要求被告给付违约金的情况下，则该质保金应支付给被告，综上，对被告反诉原告支付剩余货款包括质保金合计111.85万元的诉请，本院予以支持。 四、鉴定费用承担问题。本案鉴定由原告提出申请，并垫付20万元鉴定费。现鉴定结论显示被告提供的案涉起重机设备不符合合同约定，鉴定费用基于被告的违约行为而产生，应由被告全额负担。 综上，原告诉请退款退货，本院不予以支持，原告应支付被告货款（含质保金31.4万元）111.85万元，被告应赔偿原告违约金94.2万元，且原告垫付的鉴定费用20万元应由被告直接支付给原告，品迭后，被告实际上应付原告款项2.35万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、一百一十一条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）山东兴源机械有限公司于判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）四川金牛智能机械有限公司款项2.35万元。 二、驳回原告（反诉被告）四川金牛智能机械有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）山东兴源机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费46951元，保全费5000元，合计51951元，由被告（反诉原告）山东兴源机械有限公司负担；反诉案件受理费12110元，保全费4520元，合计16630元，由原告（反诉被告）四川金牛智能机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审 判 长  黄 强 人民陪审员  刘友智 人民陪审员  王晓冬 二〇二〇年八月十八日 法官 助理  陈 寒 书 记 员  甘 露