湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终28号上诉人（原审被告）：张兴国，男，1961年1月18日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：冯玉，湖南鼎忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁亚，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭志跃，男，1959年5月8日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：黄晶，国浩律师（长沙）事务所律师。原审被告：山东东方路桥建设总公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：吴清杰，总经理。委托诉讼代理人：杨立坤，该公司行政部经理。上诉人张兴国因与被上诉人彭志跃及原审被告山东东方路桥建设总公司民间借贷纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张兴国上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由彭志跃承担本案诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与彭志跃签订的《工程项目投资协议》系双方真实意思表示，不能因《现金借款及经济往来核对数据单》及借条而否认《工程项目投资协议》，一审法院认定上诉人与彭志跃名为投资，实为借贷错误，上诉人与彭志跃之间系投资关系，并非借贷关系。2、即使上诉人与彭志跃之间投资关系转为借贷关系，也应考虑上诉人实际偿还的数额。一审中，上诉人主张借条出具前后分别给彭志跃支付了20万元和90万元，一审法院对此没有认定错误。彭志跃辩称，1、张兴国与被上诉人之间系民间借贷法律关系。虽然双方签订《工程项目投资协议》约定被上诉人投资200万元，由张兴国用于工程项目，但该协议明确约定被上诉人在该项目中不负责管理，工程亏盈由张兴国负责，被上诉人按固定回报予以分红，该约定不符合投资的法律定义。同时，张兴国与被上诉人2017年2月26日签署的《现金借款及经济往来核对数据单》明确约定，张兴国欠被上诉人投资款200万元，从2017年1月27日起按月息2%计算利息，以及张兴国于2019年1月27日出具的《借条》，充分证实双方之间名为投资，实为借贷的法律关系；2、张兴国主张其出具《借条》前后分别向被上诉人支付了20万元和90万元，但张兴国并未提供任何证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。彭志跃向一审法院起诉请求：1、判令张兴国、山东东方路桥建设总公司偿还彭志跃欠款190万元及逾期利息95000元（以190万元为基数，从2019年4月12日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；2、本案诉讼费用由张兴国、山东东方路桥建设总公司承担。一审法院认定事实：2016年10月28日，张兴国以其承包了浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段工程需要资金为由，经案外人彭先运介绍，邀请彭志跃作为项目投资合伙人进行投资。为此，彭志跃作为投资人、张兴国作为融资方山东东方路桥建设总公司项目负责人、彭先运作为担保人签订了一份《工程项目投资协议》。彭志跃、彭先运、张兴国均在该投资协议上签字，且张兴国在该投资协议落款处的融资方负责人签字（盖章）处还加盖了山东东方路桥建设总公司浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段项目经理部的印章。该投资协议约定，G319大瑶—金刚道路提质改造工程现正在施工中，因项目投资大，需邀约项目投资合伙人。经双方共同协商，彭志跃共计投资200万元，由张兴国用于工程项目，彭志跃不负责管理，由张兴国负责工程管理，工程盈亏由张兴国负责，彭志跃按固定投资分红10%，投资时间为古历2016年底（即2017年1月27日），到期之后，本金及利润共计220万元一次性退回给彭志跃。如未按期支付，每月支付违约金5%，该项目投资，张兴国必须保证专款专用，彭志跃有权监督张兴国资金使用情况，张兴国自愿以家中名下所有财产作为抵押。如未按期支付，项目部及项目负责人同意公司在该项目工程款内代扣代付给投资方。以上条款如双方任何一方违约，所有诉讼费、律师费、交通费等一切与追回投资款有关的费用概由违约方承担。同日，张兴国还向彭志跃出具了一份收条，并加盖了山东东方路桥建设总公司浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段项目经理部的印章。该收条载明，今收到彭志跃先生在S106大瑶至金刚线投资款200万元（说明其中100万元是在此工程用于投标保证金，彭先运经手转入株洲市宇通建材有限公司计98万元+现金2万元，共计100万元）。彭先运在该收条上签字写明，担保负责收回投资款。2016年10月31日，张兴国向彭志跃出具一份《承诺书》，并在该《承诺书》落款处加盖了印文为山东东方路桥建设总公司的印章。该《承诺书》载明：“我公司承诺张兴国向彭志跃项目融资款，如张兴国未按融资协议条款支付给彭志跃，我公司将张兴国的项目工程款扣除，支付给彭志跃个人账户。”同时，张兴国还在该《承诺书》上签字写明：“同意公司代扣，张兴国，2016年10月31日”，并加盖了印文为山东东方路桥建设总公司浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段项目经理部的印章。2016年11月1日，彭志跃通过银行转账将100万元投资款汇入张兴国的个人账户（一次40万元、一次60万元）。至此，彭志跃已根据《工程项目投资协议》的约定将200万元投资款付给了张兴国（另外的100万元，张兴国已在《收条》中作了说明）。《工程项目投资协议》到期后，张兴国向彭志跃支付了分红款20万元，但没有将200万元投资款退还给彭志跃。2017年2月26日，张兴国、彭志跃及案外人彭先运、林国良共同签订了《现金借款及经济往来核对数据单》。该《现金借款及经济往来核对数据单》中涉及彭志跃投资款的部分写明，彭志跃投资张兴国承包的G319大瑶—金刚道路提质改造工程投资款200万元，因资金未回笼，已支付分红款20万元，欠投资款200万元，从2017年1月27日起按月息2分计算利息。此后，张兴国分两次共计向彭志跃支付了100万元（每次均为50万元）。2019年1月27日，彭志跃催要投资款时，张兴国与彭志跃就投资款及利息进行了结算。结算后，张兴国确认还应付给彭志跃投资款190万元。因张兴国暂无钱支付，张兴国便将投资款转为借款向彭志跃出具一份《借条》。该《借条》写明，今借到彭志跃在S106线（大瑶—金刚线）投资款190万元。说明在2016年10月28日投资据转下来的，此款在2019年2月还清。同时，彭先运作为证明人在该借条上签字确认。彭志跃提交了彭先运于2019年7月25日出具的《证明》，山东东方路桥建设总公司、张兴国对该证据均不认可。另查明，2016年11月1日，山东东方路桥建设总公司中标浏阳市公路管理局发包的浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段工程。次日，浏阳市公路管理局与山东东方路桥建设总公司签订《合同协议书》。之后，山东东方路桥建设总公司将中标的上述工程转包给湖南省交建工程集团有限公司。山东东方路桥建设总公司为上述工程的项目部刻制了印文为“山东东方路桥建设总公司浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段项目经理部”的印章，但山东东方路桥建设总公司刻制的上述印章一直由其派驻该工程的会计李明保管，后山东东方路桥建设总公司已将上述印章收回销毁。张兴国承认涉案《工程项目投资协议》、《收条》、《承诺书》上加盖的印文为“山东东方路桥建设总公司”的印章和印文为“山东东方路桥建设总公司浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段项目经理部”的印章，均系其私自刻制的，与山东东方路桥建设总公司无关。张兴国系上述工程的施工负责人。再查明，2013年1月8日，山东东方路桥建设总公司的法定代表人由李方瑞变更为吴清杰。在李方瑞担任山东东方路桥建设总公司法定代表人期间，山东东方路桥建设总公司就已经使用印文为“山东东方路桥建设总公司（1）3713300001694”的行政公章。2016年11月2日的《合同协议书》及《公路工程施工承包合同书》上加盖的也是印文为“山东东方路桥建设总公司（1）3713300001694”的行政公章，该行政公章与《承诺书》上加盖的印文为“山东东方路桥建设总公司”的印章明显不同。一审法院认为，彭志跃与张兴国签订的《工程项目投资协议》约定，彭志跃投资200万元，由张兴国用于工程项目，彭志跃不负责管理，由张兴国负责工程管理，工程盈亏由张兴国负责，彭志跃按固定投资分红10%，投资时间为古历2016年底（即2017年1月27日），到期之后，本金及利润共计220万元一次性退回给彭志跃。《工程项目投资协议》到期后，张兴国向彭志跃支付了分红款20万元，只是没有退还投资款200万元，但在《现金借款及经济往来核对数据单》中确认欠投资款200万元，因此，根据上述约定及事实，彭志跃与张兴国签订的《工程项目投资协议》是名为投资，实为借贷，故彭志跃、张兴国依据《工程项目投资协议》所形成的法律关系应当认定为民间借贷关系。《现金借款及经济往来核对数据单》中写明，欠投资款200万元，从2017年1月27日起按月息2分计算利息，虽然张兴国在签订《现金借款及经济往来核对数据单》后分两次共计向彭志跃支付了100万元，但张兴国在2019年1月27日结算时确认还应付给彭志跃190万元，并出具了《借条》。张兴国提出其在《借条》出具前后分别向彭志跃支付了20万元和90万元，但张兴国对此并未提交证据证实，且彭志跃也予以否认，故应当认定张兴国欠彭志跃的借款金额为190万元。对彭志跃要求张兴国偿还借款190万元及逾期利息的请求，应予以支持。《现金借款及经济往来核对数据单》载明，欠投资款200万元，从2017年1月27日起按月息2分计算利息。但在2019年1月27日彭志跃与张兴国结算时，张兴国向彭志跃出具的《借条》中并没有约定利息。《借条》虽然没有约定利息，但约定了此款在2019年2月还清。张兴国未根据约定还清借款，就应当承担逾期还款的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故逾期利息应当调整为以190万元为基数，从2019年3月1日起按年利率6%计算。对彭志跃超过部分的利息请求，应不予支持。虽然涉案《工程项目投资协议》、《收条》及《承诺书》加盖了印文为“山东东方路桥建设总公司浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段项目经理部”的印章、《承诺书》上还加盖了印文为“山东东方路桥建设总公司”的印章，但山东东方路桥建设总公司中标浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段工程的时间是2016年11月1日，签订《合同协议书》的时间是2016年11月2日，即山东东方路桥建设总公司实际承接浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段工程的时间在涉案《工程项目投资协议》、《收条》、《承诺书》上落款的时间之后。《承诺书》上加盖的印文为“山东东方路桥建设总公司”的印章与山东东方路桥建设总公司使用的印文为“山东东方路桥建设总公司（1）3713300001694”的行政公章明显不同，张兴国已经确认《工程项目投资协议》、《收条》、《承诺书》上加盖的印文为“山东东方路桥建设总公司浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段项目经理部”的印章及“山东东方路桥建设总公司”的印章，均系其自己刻制的。故应当认定张兴国签署《工程项目投资协议》、出具《收条》、《承诺书》的行为系其个人行为，与山东东方路桥建设总公司无关。后来张兴国虽然是山东东方路桥建设总公司中标的浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段工程的施工负责人，但张兴国向彭志跃借款发生在山东东方路桥建设总公司承接浏阳市G106线（大瑶—金刚界）路面提质改造工程1标段工程之前，《工程项目投资协议》、《承诺书》亦表明是张兴国个人向彭志跃借款。故应当认定向彭志跃借款是张兴国，而不是山东东方路桥建设总公司或者项目部。综上，对彭志跃要求山东东方路桥建设总公司偿还借款及逾期利息的请求，应不予支持。山东东方路桥建设总公司、张兴国对彭志跃提交的彭先运出具的《证明》均不予认可，彭先运亦没有出庭作证。法律规定证人应当出庭作证，故对彭先运出具的《证明》，应不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、张兴国在判决生效后十日内偿还彭志跃借款190万元及逾期利息（逾期利息以190万元为基数，从2019年3月1日起至实际履行之日止按年利率6%计算）；二、驳回彭志跃的其他诉讼请求。案件受理费22755元，减半收取11377.5元，财产保全费5000元，合计16377.5元，由彭志跃负担585元，由张兴国负担15792.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，彭志跃投入的200万元究竟是投资还是借贷，应根据投资与借贷两者之间的区别来判定。投资即收益共享，风险共担，而借款是固定回报，不担风险。涉案《工程项目投资协议》约定，彭志跃投入200万元后，不负责管理，盈亏由张兴国负责，彭志跃按固定投资分红10%，且《现金借款及经济往来核对数据单》也明确载明，张兴国欠彭志跃投资款200万元。可见，涉案《工程项目投资协议》中关于双方权利义务的约定符合借款性质，一审法院认定彭志跃与张兴国之间签订的《工程项目投资协议》名为投资，实为借贷，并无不当。故张兴国提出其与彭志跃是投资关系，不是借贷关系的上诉理由不能成立，应予驳回。《现金借款及经济往来核对数据单》明确载明，张兴国欠彭志跃投资款200万元，从2017年1月27日起按月息2分计算利息。因张兴国在签订《现金借款及经济往来核对数据单》后，只向彭志跃偿还部分款项，双方在2019年1月27日经过结算，确认张兴国应偿还彭志跃190万元，且张兴国向彭志跃出具了借条。现张兴国提出其在出具借条前后分别向彭志跃偿还了20万元和90万元，但张兴国并没有提供相关证据予以证实，且彭志跃对此亦不予认可，故一审法院认定张兴国欠彭志跃借款金额为190万元，并无不当。综上，张兴国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22755元，由上诉人张兴国负担。本判决为终审判决。审  判  长  李祖湖审  判  员  唐亚飞审  判  员  唐亚平二〇二〇年一月十三日法官助理谢卓书记员（兼）  谢 卓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。