上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3892号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人谢某某(曾用名：谢伦邦)，男，1989年4月17日出生，汉族，户籍地湖南省。辩护人薛剑峰，上海市徐浦律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕2461号起诉书指控被告人谢某某犯假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年9月6日向本院提起公诉，并随案移送了被告人的认罪认罚具结书等相关材料。本院于同日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上海市浦东新区人民检察院指派检察员罗某某出庭支持公诉。被告人谢某某及其辩护人薛剑峰到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理一次。为防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理，后于同年6月15日裁定恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，“D∧ZZLE”“d＇zzit”“DI∧MON?D∧ZZLE”“DISNEY”(以下简称“地素”及获授权注册商标)“KENZO”“CELINE”“GIVENCHY”“LOEWE”“LOUISVUITTON”“BURBERRY”均系在我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，且在有效期内。2016年至案发，被告人谢某某伙同幸某某、陈某某(均另案处理)，在未经商标权利人许可的情况下，以广东省广州市租赁房屋作为制假窝点，非法制造上述各类注册商标标识，并通过互联网渠道销售至湖南、江苏、浙江等地。2017年至案发，被告人谢某某在明知曾某某、谭某某(均另案处理)实施假冒注册商标犯罪的情况下，仍为其提供非法制造的“地素”及获授权注册商标标识。经审计，2018年3月29日至2019年4月15日，被告人谢某某共向曾某某、谭某某提供非法制造的注册商标标识545,446件，合计收取货款人民币228,497元。2019年4月17日，公安机关在广东省广州市增城区水南大道西65号涉案仓库将被告人谢某某抓获，并当场查获非法制造的印有“地素”及获授权注册商标、“KENZO”“CELINE”“GIVENCHY”“LOEWE”“LOUISVUITTON”“BURBERRY”等各类注册商标的标牌、包装袋等物品，涉及注册商标标识共计23万余件。经商标注册权利人鉴定，均为未经授权擅自制造的标识。查获的被告人谢某某出库单中已销售的非法制造的注册商标80053件，销售金额共计人民币41,378.70元。被告人谢某某到案后如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人谢某某伙同他人，伪造他人注册商标标识并予以销售，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十五条第一款、第二百一十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人谢某某伙同他人，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《刑法》第二十五条第一款、第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人谢某某在判决宣告前一人犯数罪，根据《刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人谢某某在非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪中起次要作用，根据《刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢某某如实供述自己罪行，根据《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。建议判处被告人谢某某三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人谢某某对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人在假冒注册商标罪的共同犯罪中系从犯。被告人虽参与该犯罪，但仅将商标标识销售给谭某某等人，并未参与将注册商标与商品相结合及之后的市场销售行为。注册商标只有与商品相结合后才能实现其价值，此时才开始产生现实的社会危害性，故被告人并未主导、掌控和支配危害后果的发生，其获利也少。且谭某某等人可以找其他人提供商标，可见被告人的行为具有高度的可替代性。从主观上看，被告人不知道谭某某等人如何使用商标，主观上对危害结果的发生持放任而非积极追求的态度，属间接故意，主观恶性明显小于直接故意。因此，被告人在假冒注册商标罪的共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。2.在假冒注册商标罪中，被告人的犯罪金额22万余元仅比2004年司法解释规定的违法所得数额15万元超出7万余元，希望法院在量刑时考虑司法解释出台时与被告人犯罪时货币购买力的不同。3.被告人在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中起次要作用，系从犯，希望在本罪中对被告人减轻处罚。4.被告人系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好。综上，希望对被告人适用缓刑。经审理查明：“D∧ZZLE”“d＇zzit”“DI∧MON?D∧ZZLE”“DISNEY”“KENZO”“CELINE”“GIVENCHY”“LOEWE”“LOUISVUITTON”“BURBERRY”均系经我国原商标局核准注册的商标，且在有效期内，核定使用商品包括第18类手提包、第25类服装等各类商品。同案关系人幸某某在未经商标权人许可的情况下，非法制造上述各类注册商标标识后对外销售。2016年开始，被告人谢某某与幸某某合作实施以上行为。谢某某接到客户关于注册商标标识的订单后，若仓库中有存货，则在告知幸某某并制作出库单后从仓库发货；若仓库中没有存货，则由幸某某等人制作商标标识后，再由谢某某发货。2017年开始，谢某某在明知曾某某、谭某某将从谢某某处购买的“地素”及获授权注册商标用于生产假冒注册商标的服装的情况下，仍向其销售上述商标标识。经审计，2018年3月29日至2019年4月15日间，谢某某共向曾某某、谭某某销售非法制造的注册商标标识545,446件，合计收取货款228,497元。2019年4月17日，公安机关在广东省广州市增城区水南大道西65号涉案仓库将谢某某抓获，并当场查获非法制造的印有前述各类注册商标的标牌、包装袋等物品，其中涉案注册商标标识共计23万余件。经商标权人或经商标权人授权的主体鉴别，均为未经授权擅自制造的商标标识。公安机关还当场查获谢某某销售商标标识的出库单，显示其销售非法制造的涉案注册商标标识80,053件，销售金额共计41,378.70元。被告人谢某某到案后，如实供述了上述犯罪事实。上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：1.涉案注册商标权利人提供的商标注册证、注册商标变更证明等书证，证实涉案商标系我国注册商标，且在商标注册有效期内。2.上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、照片及涉案注册商标权利人出具的鉴定报告等，证实涉案商标标识的扣押情况以及相关标识未经授权生产的事实。3.上海市公安局浦东分局调取的相关微信聊天记录、销货清单、出库单、银行交易明细等书证，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的复会鉴【2019】第122号审计报告，证人幸某某、陈某某、彭某某、张某、黄某某、曾某某、谭某某等人的证言，证实被告人谢某某伙同幸某某等人未经授权，擅自制造注册商标标识，并为曾某某、谭某某提供“地素”及获授权注册商标标识的经过及金额。4.上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队四大队出具的案发经过，证实被告人谢某某系被抓获到案。5.上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队队四大队调取的常住人口信息，证实被告人谢某某的身份情况。6.被告人谢某某的供述，证实被告人对上述事实供认不讳。本院认为，涉案“地素”等商标经核准注册，且在注册有效期内，依法受我国法律保护。根据现有证据，同案关系人幸某某等人在未经商标权人许可的情况下，非法制造上述各类注册商标标识后对外销售。被告人谢某某与幸某某合作，在接到客户关于注册商标标识的订单后，若仓库中有存货则直接发货，若无存货则由幸某某等人制作商标标识后再由谢某某发货。因此，被告人谢某某与幸某某等人对于制造、销售涉案注册商标标识的行为存在共同的故意。就其中的“地素”商标及获授权注册商标，谢某某在明知曾某某、谭某某将用于生产假冒注册商标的服装的情况下仍向其销售注册商标标识，标识的销售金额达228,497元。从主观上看，谢某某与曾某某、谭某某存在假冒注册商标的共同故意；从客观上看，谢某某向曾某某、谭某某销售两种以上注册商标标识，该部分注册商标标识被谭某某等人用于生产假冒注册商标的服装后，非法经营数额必然达到“情节特别严重”的标准。因此，谢某某的该部分行为构成假冒注册商标罪。就“地素”商标及获授权注册商标以外的其他商标，被告人销售两种以上假冒注册商标标识，已销售的标识有80,053件，被查获的尚未销售的标识有23万余件，情节特别严重，其行为构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人的辩护人以被告人仅提供假冒商标标识而未参与后续犯罪行为为由，认为被告人在假冒注册商标罪的共同犯罪中系从犯。本院认为，根据《刑法》第二十六条、第二十七条的规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要或辅助作用的是从犯。对于共同犯罪人，应综合考虑其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节及对造成危害结果所起作用的大小等各方面因素，确定其系主犯还是从犯。本案中，被告人在共同犯罪中实施的行为系向生产假冒服装的谭某某等人提供注册商标标识。注册商标标识系实施假冒注册商标罪犯罪行为的前提及不可或缺的一环，谭某某等人不可能在没有注册商标标识的情况下实施该罪的犯罪行为。可见，虽然被告人未直接参与假冒商品的生产、销售等环节，但其提供注册商标标识的行为在共同犯罪中所起的地位较为重要，作用也较大，并非仅起次要或辅助作用。虽然谭某某等人也可向其他主体购入注册商标标识，但并不影响标识提供行为在共同犯罪中的地位和作用。辩护人还提出，被告人在主观上系放任态度，但根据查明的事实，被告人在明知谭某某等人生产假冒服装的情况下仍长期、大量向其提供注册商标标识，主观上对假冒注册商标罪的危害结果系积极追求的态度，且被告人是直接故意还是间接故意并不影响对其在共同犯罪中所起作用的认定。因此，对辩护人的上述意见，本院不予采纳。被告人谢某某分别与不同主体共同犯罪，相应行为分别构成假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予数罪并罚。被告人在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人自愿认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人的犯罪情节、社会危害性等，其不符合适用缓刑的条件。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第三条第二款第(二)项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人谢某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2023年4月16日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人谢某某的违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪红霞审 判 员  叶菊芬人民陪审员  刘克裕二〇二〇年七月十五日书 记 员  张小延附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；……第三条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。……