辽宁省沈阳市和平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0102民初18823号 原告：辽宁粮食电子交易有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区芦屯镇四台子村委会，统一社会信用代码：91210000MA0UHWLD47。 法定代表人：王立彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付赞如，辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蕾，辽宁同方律师事务所实习律师。 被告：开原市老城粮库，住所地辽宁省铁岭市开原市老城街教军场村，统一社会信用代码：91211282MAOQF7LUOR。 法定代表人：杨英伟，该单位主任。 委托诉讼代理人：史书敬，辽宁君扬律师事务所律师。 被告：李东军，男，1970年4月10日出生，汉族，住辽宁省法库县。 委托诉讼代理人：穆宏，辽宁正业律师事务所律师。 原告辽宁粮食电子交易有限公司（以下称粮食公司）与被告开原市老城粮库（以下称老城粮库）、李东军民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告粮食公司委托诉讼代理人付赞如、王蕾，被告老城粮库委托诉讼代理人史书敬，被告李东军及其委托诉讼代理人穆宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告粮食公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告开原市老城粮库、李东军共同支付尚欠款项4,889,335.02元；2.请求判令被告开原市老城粮库已付1,196,801元定金归原告所有；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用；4.被告支付诉讼保全担保保险费14,668元。事实与理由：被告李东军系被告开原市老城粮库实际经营者。2018年5月14日，原告辽宁粮食电子交易有限公司、被告老城粮库签订了《粮食贸易合作协议书》一份。该协议第一条第4款约定“原告出全部收购资金，被告老城粮库按全部收购量的100元/吨支付履约定金。收购数量6,098.93吨玉米，粮权归原告所有”。原告、被告老城粮库和被告李东军均忠实地履行了全部合同义务。2018年10月29日，原告、被告老城粮库再次合作签订了《粮食贸易合作协议书》一份。该协议第一条第4款约定“原告出全部收购资金，被告老城粮库按全部收购资金的10%支付履约定金。收购数量2,126.96吨，收购价格2,900元/吨，粮权归原告所有，被告老城粮库承担原告资金成本（此单业务，按银行当期贷款给甲方的年利率执行，应不高于5.5%)”；第5款约定“托盘资金按月结息方式，被告老城粮库按批次托盘资金分配额度，每月20日进行一次利息结算，按当期实际发生的利息额，当月20日或提前直接打入原告指定账户”；第6款约定“资金使用期在两个月之内，应确保甲方每吨15元的收益；乙方承担市场盈亏风险”；第三条第1款约定“被告老城粮库先行支付申请付款额的10%履约定金”；第五条第2款约定“被告老城粮库必须凭原告的出库单办理出库”；第3款约定“若被告违反本合同的约定，原告有权随时解除合同”。原告忠实地履行了全部合同义务，累计向被告提供6,168,184元，被告老城粮库支付1,196,801元定金。在履行过程中，老城粮库的实际经营者李东军在粮食收购后的入库单上签字确认，其作为老城粮库的实际经营人，在明知全部收购粮食的权利属于粮食交易公司且老城粮库代为存储的情况下，将共计1462.78吨，合计价值4,935,027.08元的粮食擅自拉走并销售，所得款项归李东军个人所有。故为维护合法权益，特诉至法院，请求依法裁判。 被告老城粮库辩称，1.本案案由不应该是买卖合同纠纷，而应当是民间借贷纠纷，本案实际有一个第三人叫吴明金，吴明金从原告处借用资金，以被告老城粮库的名义签署了粮食贸易合作协议，该协议如果细细研判的话，是原告与吴明金之间的合同，合同相对人应该是原告与案外人吴明金。买卖合同应该是双方平等对价，而该合同细细研判的话，就是一个借贷合同而不是买卖合同。买卖合同不能够先预设亏赢，亏了有一方承担责任，另一方无论亏赢都会取得收益，所以说该合同是一个阴阳合同。该合同实际是借贷合同，本案争议最大就在于此；2.退一万步讲，假设该合同系买卖合同，也是因为原告没有按照协议履约，所以产生一个中间资金断链，粮食无法收购，吴明金也无法套现。所以说即使是买卖协议的话，也是因为原告违约造成；3.违约责任应当由原告来承担，因为被告是仓储单位，通过给粮食烘干、仓储收取佣金才能生存，所以本案案由不应该是买卖合同纠纷。应当驳回原告的全部诉讼请求。对于原告主张的诉讼保全担保保险费没有法律依据，我方不同意承担。 被告李东军辩称，该合同是吴明金找到被告老城粮库说要在粮库存储水稻5,000吨，并说给被告老城粮库每吨100元仓储费。在收购的第二天，吴明金就带原告的工作人员在老城粮库处盖公章。当时我并不在单位，老城粮库的会计给我打电话就说了这件事，当时吴明金只是说走老城粮库的账户，如果要是不与老城粮库签合同吴明金就做不成生意了，我没考虑太多就给吴明金盖了公章。老城粮库在收到3,000吨水稻后，原告就付了2,000吨的款，原告欠了1,000吨的款，当时农户来要款，吴明金就让农户把粮食拉回去了，当时是以高价拉过来的，农户是以低价拉走的，吴明金要承担来回的路费。我确实是老城粮库的负责人，但是我只负责帮他们把活干好，像原告所述我把粮卖了纯是无稽之谈，因为我也不认识原告，都是由吴明金来在操作这些事。我只是负责帮吴明金管理和收购这些东西，至于原告和吴明金怎么联系我也不清楚。原告与老城粮库于2018年10月29日签订的合同即粮食贸易合作协议书，在这份履行协议过程中，原告方没有全额出资，但老城粮库却履行了支付定金的义务，二被告没有违约之处。本案在履行过程中，收粮是原告派专人负责监管，按照约定出粮也应该由原告派专人监管。可是资金链断了，农民粮款都得不到，农民从粮库往回拉粮，吴明金也往出拉粮。这期间，我向原告电话告知派人员负责监管事宜，但原告方的人员郑勇对我说就叫吴明金负责，我们领导只认吴明金，出了事由吴明金负责，这方面出任何责任都不用我管，得到的是这样的答复，才出现了无人监管，原告将剩余的粮食也拉走了，粮食数额与原告起诉状所写不符，彼此必须认真核实出粮的数量，都是谁拉走了，应该由谁负责。被告方只应负责收购的粮食质量的保证，其他监管责任应由原告方派的专人负责，原告派去的人员代工或放弃监管职责，其责任应该由原告自己承担，对账是前提。所以此案争议的地方不仅是争议的数额较大，到底多少没履行，原告提供了相当多的证据，没有进行证据交换，本案应该给被告方交换证据的时间，此案应改为普通程序审理。原告和吴明金在事实上已经纠结了几个月，后来原告找不到吴明金才找我调查情况，当时我能找到吴明金，吴明金就告诉我了录音是怎么说的，吴明金说他已经跟电子平台的领导沟通好了，那个钱以后他会还，原告只不过是找我了解一下情况，让我做个笔录，我本不予配合的，因为我跟原告也没有什么合同来往，是原告与吴明金之间的事，只不过原告后来找不到吴明金了，我给吴明金打了电话，说原告来找你调查水稻一事，吴明金就跟我说了录音的那些话，吴明金说原告只是做一个笔录，吴明金说已经跟原告在一些事务中沟通好了，吴明金告诉我怎么说我就怎么说的，所以原告告我拉粮一事根本就不存在。这个案件就是原告通过吴明金与粮库签订一种仓储合同关系，与本案的李东军个人没有关系，所以保全查封李东军个人账户没有实际意义。 经审理查明，2018年10月29日，原告粮食公司（甲方）与被告老城粮库（乙方）签订《粮食贸易合作协议书》，约定：第一条“合作方式”3、乙方负责水稻收购、储存，并按收购进度分批次销售给甲方，销售价格的加价在收购价格基础上不得高于5元/吨。乙方给甲方提供增值税专用发票和实货存储证明。4、甲方出全部收购资金，乙方按全部收购资金的10%支付履约定金（不抵顶收购资金以及由此产生的利息）。收购数量5,000吨，收购价格2,900元/吨，粮权归甲方所有，乙方承担甲方资金成本（此单业务，按银行当期贷款给甲方的年利率执行，应不高于5.5%）；5、托盘资金按月结息方式，乙方按批次托盘资金分配额度，每月20日进行一次利息结算（上月21日至当月20日），按当期实际发生利息额，当月20日或提前直接打入甲方指定账户，每月所缴纳的利息，“东北粮网”作为客户回购时的粮食预付款；6、资金使用期在两个月之内，应确保甲方每吨15元的收益；乙方承担市场盈亏风险。每单合同的执行期原则上为两个月，每超过一个月，乙方须额外再向甲方支付每吨5元的收益（不足一个月按一个月计算）。从第四个月起，乙方须额外再向甲方支付每吨10元的收益（不足一个月按一个月计算）。从第五个月起，乙方须额外再向甲方支付每吨15元的收益（不足一个月按一个月计算）；7、乙方所使用的收储库房，须经甲方书面同意后方可使用。在粮食收储过程中所产生的出入库费、保管费等所有费用，由乙方全部承担。第三条“收购”约定乙方先支付申请付款额的10%履约定金58万元，打入甲方账户。甲方有权在乙方收购（储存）期间，派出业务人员到乙方收储地对粮食的质量、数量进行监督，乙方需无条件地予以配合。乙方对收购、存储和销售的粮食数量、质量全权负责。第四条“销售”约定：1、水稻的销售，由甲方销售给乙方指定的购粮单位，由甲方与购粮单位签订购销合同，销售价格由甲乙双方协商确定，本着先款后货原则。销售价格由采购价格、利息、税款（包含因贸易合作产生的购销差价部分的增值税及附加，购销额的印花税及相关资金借款的印花税等与该笔业务相关的税款）和甲乙方每吨应得的收益构成。发生的盈利部分由甲方扣除收益后，差额部分甲方根据乙方提供的劳务费、仓储费发票，以劳务费、仓储费的形式付给乙方。若发生亏损时，亏损部分和甲方的收益，甲方从乙方的履约定金中扣除并给乙方开具服务费发票。利息计算方法，利息=采购单价*数量*日利率*占用天数；2、粮食收购及存储期间产生的损耗和销售业务环节中出现的损耗均由乙方承担；3、乙方承担市场盈亏的风险，鉴于甲乙双方的约定，当市场价格相当于粮食的采购价格的95%或以下时，甲方应及时通知乙方补充履约定金，如果乙方拒绝补充履约定金，甲方有权对粮食进行止损处理，由乙方出资的10%履约定金来抵顶损失部分。第五条“双方责任”1、粮食在存储、交收过程中，如出现被盗、水浸、霉变等情况造成的粮食损失（质量损失的鉴定，由双方认可的辽宁省粮油检验鉴测所鉴定），甲方应从乙方10%的履约定金中扣除，定金不足以弥补甲方实际损失的，乙方应当追加履约定金来赔偿甲方所有经济损失；2、乙方必须凭甲方的出库单办理出库，乙方违反本条款规定造成甲方损失，甲方应从乙方的履约定金中扣除，定金不足以弥补甲方实际损失的，乙方应当以现金的形式来赔偿甲方所有经济损失；3、若乙方违反本合同的约定，甲方有权随时解除合同。第九条安全生产责任约定，在粮食收购、仓储、出库、发运等所有工程中出现安全事故或其他事故以及发生财产损失均由乙方承担责任。……合同落款处加盖有原、被告公章。 2018年10月30日、11月1日、11月2日、11月7日，被告作为供方（卖方）与原告作为需方（买方）先后签订五份《电子交易合同》，其中11月7日签订两份，约定：粮食公司购买老城粮库稻谷，单价均为2,900元/吨，数量分别为515.6吨，总金额1,495,240元；数量182.6吨，总金额529,540元；数量445.5吨，总金额1,291,950元；数量526.8吨，总金额1,527,720元；数量456.2元，总金额1,322,980元。粮食公司向老城粮库支付钱款的情况为：2018年10月30日支付1,495,414元；11月1日支付529,656元；11月2日支付1,292,182元；11月7日支付两笔1,527,952元及1,322,980元。老城粮库向粮食公司支付履约定金的情况为：2018年10月29日支付58万元；11月7日支付36,801元；11月8日支付58万元。 原告主张，原告已支付被告收购的全部2,126.96吨水稻款，但被告在未将前述水稻对外销售的情况下，私自将1,460.78吨水稻从仓库拉走，原告无奈于2019年5月23日前将剩余666.18吨水稻亦从仓库拉走自行销售。现诉至法院，要求被告赔偿损失及履约定金归原告所有，其中666.18吨水稻损失测算表中载折合年利率9.62%，1,460.78吨水稻损失测算表中载折合年利率10.58%。被告主张，合同系原告与吴明金签订，自己并未拉走水稻，系吴明金拉走，且拉走的数量为790吨左右。 本院认为，关于本案合同的性质问题。从原告粮食公司（甲方）与被告老城粮库（乙方）签订的《粮食贸易合作协议书》约定内容来看，首先是由老城粮库收购粮食，其次老城粮库将收购的粮食出售给粮食公司，最后粮食公司将粮食出售给老城粮库指定的购粮单位。从前两段来看，双方之间形成的是买卖合同关系，但双方的最终目的是将粮食出售给第三方，并从中收益，因此，双方之间实则是一方出资，一方提供仓储等劳务的合伙协议关系，从合同的名称“合作协议书”亦可看出。该协议第一条第4、5、6款就投资回报进行了约定，即由被告老城粮库承担原告粮食公司的资金成本，按银行当期贷款给原告的年利率执行，应不高于5.5%，并确保原告每吨的收益。第四条第1款约定：“若发生亏损时，亏损部分和甲方的收益，甲方从乙方的履约定金中扣除并给乙方开具服务费发票。”第3款约定：“乙方承担市场盈亏的风险……。”可见，协议约定原告收取固定投资回报、合作期间的全部经营风险则有老城粮库来承担，该约定属于保底性质的条款，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他合伙人和合伙体债权人的合法权益，与《合伙企业法》第三十三条第二款关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定相悖。因此，原告投入的资金实则为债权，其与老城粮库之间的关系实质上是民间借贷关系，双方之间的合同名为合作，实为借贷。 关于被告应承担的责任。依前述，与原告形成借款合同关系的相对方为被告老城粮库，因此，被告老城粮库依法应当偿还该借款。关于借款本金，原告向老城粮库共计打款6,168,184元，因此，借款本金为6,168,184元。关于借款利息，双方未就借款计息开始时间和利率进行约定，但双方就资金使用期的利息、收益均有约定，且收益随占有时间越长数额越高，本院以原告向被告提供借款的时间作为利息起算点，对于利率，考虑到老城粮库至今仍占有资金，同时结合原告所主张损失的利率，本院确定双方借款利率为年利率10%。由此，关于老城粮库应偿还的借款数额计算如下：1.关于老城粮库给付原告的保证金。该保证金应作为老城粮库向原告的还款，根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。原告出借的钱款于2018年10月30日、11月1日、11月2日、11月7日分四次支付给老城粮库共计6,168,184元，老城粮库于2018年10月29日、11月7日、11月8日分三次给付原告共计1,196,801元，考虑到双方出借与还款时间均为多次，且日期相近，本院以老城粮库的还款用于冲抵原告出借的本金，故在11月9日时，老城粮库尚欠原告本金4,971,383元（6,168,184元-1,196,801元）。2.关于原告于2019年5月23日前拉走的666.18吨水稻。该部分亦应作为还款处理，按照双方约定每吨水稻2,900元来计算，该部分还款数额为1,931,922元。依前述，该部分还款应首先用于冲抵还款之前的利息，自2018年11月9日至2019年5月22日期间的利息为267,902.3元（4,971,383元×10%÷360天×194天），由此，前述还款在冲抵利息后，再予以冲抵本金，故本金尚余3,307,363.3元。该部分借款老城粮库至今尚未偿还，故应自2019年5月23日起，按照年利率10%的标准向原告支付利息。原告本次诉讼所主张的款项计算至开庭之日即2020年4月17日，故本案中被告向原告应支付的利息亦至2020年4月17日止。 关于原告主张的诉讼保全担保保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。双方协议书约定“每单合同的执行期原则上为两个月”，可见，老城粮库在逾期未偿还借款的情况下已构成违约，本案诉讼因老城粮库违约而引起，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应由老城粮库承担。 关于被告李东军的责任，虽李东军自认为老城粮库的负责人，但依前述，与原告签订合同的为老城粮库，故债务人应为老城粮库，且原告亦未提供证据证明李东军亦有借贷的意思表示，故本院对原告要求李东军承担责任的主张不予支持。关于被告辩称案涉合同系吴明金与原告签订的意见，因案涉合同落款处加盖有老城粮库的公章，并无吴明金的签章，被告亦未提供证据证明吴明金有参与案涉合同的意思表示，且原告对被告的辩称不予认可，故本院对被告的前述答辩意见不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告开原市老城粮库于本判决生效之日起十日内偿还原告辽宁粮食电子交易有限公司借款本金3,307,363.3元； 二、被告开原市老城粮库于本判决生效之日起十日内偿还原告辽宁粮食电子交易有限公司借款本金3,307,363.3元的利息，自2019年5月23日起至2020年4月17日止，按照年利率10%计算； 三、被告开原市老城粮库于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁粮食电子交易有限公司诉讼保全担保保险费14,668元； 四、驳回原告辽宁粮食电子交易有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54,506元，由原告辽宁粮食电子交易有限公司负担18,906元，由被告开原市老城粮库负担35,600元；保全费5,000元，由被告开原市老城粮库负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘 凤 人民陪审员  刘世颜 人民陪审员  马 欣 二〇二〇年五月七日 法官助理姜立娟 书记员张锐妍 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充: （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。