山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁02民终854号 上诉人（原审被告)：王述蒙，男，1983年11月6日出生，汉族，住城阳区。 委托诉讼代理人：孙开展，山东盈康律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：孙科，男，1984年5月3日出生，汉族，住城阳区。 委托诉讼代理人：焦明爱，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 上诉人王述蒙因与被上诉人孙科民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8801号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王述蒙上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。二审中上诉人明确上诉请求：上诉人尚欠被上诉人11200元，不应支付任何利息及违约金。事实和理由：2015年4月4日上诉人与被上诉人签订协议书，就双方的借款和债务达成还款协议，并对还款方式和违约责任进行了约定。后上诉人在履行过程中，双方确认并同意上诉人的实际履行方式，对还款方式进行实质变更后，因双方在还款过程中出现纠纷，被上诉人二度将上诉人起诉于法院。本案中，被上诉人诉讼请求要求上诉人归还本金并承担违约金，一审法院主动将被上诉人诉讼请求中的违约金变更为利息，对违约金进行错误解释，并据此主动作出本金及利息的计算方法。根据协议书内容、录音可见，签订协议书时并未约定利息，上诉人每笔归还均是本金。庭审中，被上诉人并未对本金如何计算进行说明，也并未承诺对超过55000元之外的本金进行放弃。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。 被上诉人孙科答辩称：1.一审庭审中上诉人将诉讼请求由本金2万元、违约金72000元，变更为本金5.5万元、利息及违约金3700元，是因为最初并未计算正确，后经过与诉讼代理人共同计算后变更了数额。2.对上诉人陈述不予认可。上诉人在归还借款过程中一直违约，根据法律有关规定，还款时应先还利息后还本金，因此，上诉人的还款应优先归还有关费用及利息。 孙科向一审法院提出诉讼请求：1.判令王述蒙支付孙科借款20000元，并支付违约金72000元；2.本案诉讼费由王述蒙承担。庭审中，孙科变更诉讼请求为要求王述蒙支付借款55000元并支付利息及违约金37000元，并明确其违约金计算依据为以55000元为基数自2015年4月4日起至实际支付之日止按照年利率24%计算，孙科仅主张37000元。 一审法院认定事实：一、2015年4月4日，孙科（甲方）与王述蒙（乙方）签订《协议书》一份，协议第一条载明，乙方确认2014年7月11日与甲方签订的租赁合同第一条约定的借款205000元系甲方以现金方式和转账方式支付的，乙方实际收取，该借款系2013年至2014年7月累计借款的数额，乙方对此无异议；协议第二条载明，乙方确认自2014年8月至本协议签订之日从甲方处借款35000元，该借款系甲方以现金方式支付给乙方的，乙方对此无异议；协议第三条载明，乙方的上述借款共计240000元，乙方同意自2015年4月7日起每月月底偿还甲方人民币20000元，如乙方任何一期未还，则甲方可就乙方全部借款向一方主张权利，并且乙方同意每逾期一日按照总借款金额的千分之五承担违约金。孙科与王述蒙均在该协议上签字捺印予以确认。二、2016年2月2日，原告孙科与被告王述蒙第一段现场录音中，孙科计算被告王述蒙还款金额时说：“5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月，每个月8000元，八个月，共64000元，少一张条”，王述蒙说：“怎么少，这就是你打的16000元，一开始拿了个8000元，这就16000元，加起来就是52000元”，孙科说：“年前给了52000元，加上24000元就是76000元，把钱给我。”接着又说：“我写的很明白了，15年5月给我的钱到16年1月份，一共收欠款82000元”，后孙科问王述蒙：“你6000的给要几个月？”王述蒙母亲说：“最起码要缓缓，3个月4个月的吧”，孙科接着说：“我每个月过来拿钱”。后王述蒙说：“你把那4万欠条给我”、“你不应该给我？我把这4万块钱还给你了”，孙科回答：“是，是还给我了，给你不要紧你把那个利息怎么欠我法写一下”。在第二段现场录音中，孙科说：“王述蒙用了207000元是事实”，后王述蒙说：“那么着4万块钱我还上你了是不是？”孙科表示：“是，给我了，我承认，给的时候少给了1200块钱，你把欠条拿回去不要紧，你把这个利息给我写个东西”，王述蒙说：“这4万块钱你当时没说要利息”，孙科表示：“这4万块钱没打算给你要利息，但你使用我的207000元，你把利息给我写个东西”。三、2016年2月2日，孙科向王述蒙出具收条一张，载明：“今收到2015.5-2016.1欠款82000元整。”经查明，该82000元系被告分别于2015年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月及2016年2月2日向原告偿还10000元、10000元、8000元、8000元、8000元、16000元、8000元、8000元、6000元所组成。另查明，自2016年4月至2017年11月，被告王述蒙向原告账户分14次转账还款，分别为2016年4月2日转账6000元、5月3日转账6000元、5月30日转账6000元、7月份转账6000元、8月8日转账6000元、9月28日转账12000元、12月12日转账2000元、12月26日转账10000元、2017年3月6日转账6000元、4月25日转账12000元、7月4日转账12000元、9月4日转账12000元、2017年11月10日转账6000元。上述转账金额共计108000元。还查明，2016年秋天，被告以现金方式向原告偿还借款38800元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。原、被告之前签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效。本案争议焦点为：一、被告偿还的38800元是否包含在82000元之内；二、原告主张的违约金是否成立。关于每月还款金额，双方是否达成一致进行变更。 关于第一个争议焦点，原、被告签订的《协议书》中载明了借款为240000元，被告提交的两份录音中，原告在向被告出具82000元收条时，是根据八个月的8000元及后来的16000元计算得出的，双方均未提出该82000元中包含一笔数额为38800元的还款，且在电话录音中显示，原告在向被告出具收条后，被告才向原告索要4万元借条，原告亦在录音中认可收到该4万元中的38800元，但未将原告写的借条予以返还，因此，认定该38800元不包含在原告出具的82000元收条中，原告共计还款的金额应为228800元。 关于第二个争议焦点，原、被告双方在《协议书》第三条明确约定：“如乙方任何一期未还，则甲方可就乙方全部借款金额向乙方主张权利，并且乙方同意每逾期一日按总金额的千分之五承担违约金。”该约定虽名称为逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式和实质上更接近于逾期利息，因此该约定实质上是对逾期还款利息的约定。因双方约定的逾期还款利息计算利率过高，酌情支持按照年利率24%计算。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故对于被告向原告支付的款项，应当先清偿因逾期还款产生的利息，再对借款本金进行清偿。 因原、被告双方在协议书中约定了被告应自2015年4月7日起每月月底向原告偿还人民币2万元，但根据被告方提交的手机录音显示，被告向原告借款金额共计247000元，其中有4万元不要求支付利息，因此原告要求被告支付借款利息的计算基数为207000元，且被告实际开始还款时间为2015年5月，还款金额为8000元，故，被告逾期还款日期应自2015年5月1日起算。因被告自2015年5月1日至2016年2月1日止均未按照协议约定履行还款义务，该期间被告的还款金额，应当扣除每月逾期还款产生的利息后再扣除本金，经计算，截至2016年2月1日，被告共计向原告支付逾期利息35340.71元，偿还借款本金46659.29元。尚欠本金150340.71元。 另，在被告提交的录音中，被告之间的对话为，孙科问王述蒙：“你6000的给要几个月？”王述蒙母亲说：“最起码要缓缓，3个月4个月的吧”，孙科接着说：“我每个月过来拿钱”。原告在被告方提出每月还款变更为6000元后，表示会每月去被告处拿钱，而未对该还款金额的变更提出异议，应视为双方对之后每月还款金额的变更达成了一致。因双方对于还款金额的变更达成了一致，且录音时间为2016年2月，故该违约责任的起算时间应为双方确认还款数额变更为每月6000元之后被告未按约定还款之日起算，即2016年6月1日。截至2016年6月1日，被告尚欠原告的借款金额为132340.71元，因被告在2016年6月未按约定每月向原告还款，故原告有权向被告主张逾期还款的责任。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，经计算，截至被告最后一笔还款日（2017年11月10日），对于207000元借款，被告共计向原告偿还逾期利息51978.76元、借款本金138021.24元，尚欠借款本金68978.76元。 此外，原、被告双方确认在207000元借款之外尚有4万元借款，该4万元不计算逾期还款利息，且被告已经于2017年向原告偿还38800元，尚欠1200元。故截至原告起诉之日，被告尚欠原告借款本金金额为70178.76元。因原告仅要求被告偿还借款本金55000元，该主张系原告对自身权益的放弃，且不损害被告的合法权益，予以支持。对于原告的利息请求，因被告最后一笔还款时间为2017年11月10日，故对于原告关于违约金的主张，支持被告向原告支付以55000元为基数自2017年12月1日起至实际支付之日止按照年利率24%计算的利息，但以原告主张的37000元为限。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、王述蒙于判决生效后10日内偿还孙科借款本金55000元。二、王述蒙于判决生效后10日内支付孙科以55000元为基数,自2017年12月1日起至实际支付之日止按照年利率24%计算的利息（以37000元为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2100元，由孙科负担845元，王述蒙负担1255元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本案查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，首先，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，违约一方当事人应向另一方支付的金钱。利息是借款人为获取资金而在本金之外支付的代价。违约金和利息都是金钱给付义务，二者并不冲突。在借贷合同中，尤其在借款人逾期还款情况下，逾期利息和违约金的性质基本相同。因此，《最高人民审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，2015年4月4日的《协议书》明确约定了违约金，一审据此认定双方当事人约定了逾期利息并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1255元，由上诉人孙科负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 谷林平 审判员 汪青松 二〇二〇年二月十三日 书记员 邱若璇 赵彩玉