四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0193民初11486号 原告：四川奕美互动教育科技有限责任公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。 法定代表人：胡飞宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯浩伦，四川律治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周红梅，四川律治律师事务所律师。 被告：吴灵洁，女，1986年8月3日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：阳小松，与吴灵洁系夫妻关系。 原告四川奕美互动教育科技有限责任公司（以下简称奕美公司）与被告吴灵洁劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案受理后，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告奕美公司的委托诉讼代理人冯浩伦、周红梅，被告吴灵洁及其委托诉讼代理人阳小松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奕美公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令奕美公司无需支付吴灵洁经济补偿金7373元；2.请求法院判令吴灵洁支付竞业限制违约金163,483.4元；3.请求判令吴灵洁支付律师费9491.59元。事实与理由：一、奕美公司不应向吴灵洁支付经济补偿金7373.42元。吴灵洁就职奕美公司从事全职情感教练工作期间，在工作时间给第三方情感挽回平台的客户提供情感换回咨询服务、通过微信、短信等方式中为第三方平台客户提供服务，对本职工作造成严重影响。吴灵洁也承认其在天猫店铺相约春天医疗服务旗舰店、一零一心理咨询等第三方平台从事情感换回咨询服务。吴灵洁的行为严重违反了奕美公司的规章管理制度和员工基本的忠实义务，也违反了双方《劳动合同》《保密协议》中的竞业禁止条款。因吴灵洁在与奕美公司的沟通过程中毫无歉意且态度恶劣，故奕美公司对吴灵洁进行了过失性辞退，吴灵洁本人无异议。故双方并非协商一致解除劳动合同，奕美公司方无需支付任何经济补偿金。二、奕美公司认为吴灵洁违反了《劳动合同》《保密协议》中的任职期间的竞业限制条款及员工忠实义务，并未主张吴灵洁披露了奕美公司的商业秘密，仲裁委以吴灵洁未披露奕美公司商业秘密、奕美公司未支付保密费为由不支持奕美公司方主张的违约金有误。三、双方在协议中明确约定了违约金的计算方式及数额，根据《中华人民共和国合同法》及《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》关于竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任竞合时应首选违约金的规定，奕美公司可以选择要求吴灵洁承担违约责任或损害赔偿责任，且吴灵洁的行为给奕美公司造成的商业信誉损害无法估量，吴灵洁违反竞业禁止的行为存在严重过错，应当向奕美公司支付违约金。故诉至法院，望判如所请。 吴灵洁辩称，1.吴灵洁认可仲裁裁决；2.吴灵洁于2019年4月入职成都伊思文化创意有限公司（以下简称伊思公司），伊思公司为其购买保险并发放工资，在其入职伊思公司之前，吴灵洁与奕美公司已协商解除了劳动关系，故在2019年4月29日吴灵洁方与奕美公司签订《保密协议》时，双方并不存在劳动关系，《保密协议》不发生法律效力；3.不认可奕美公司关于系奕美公司委托伊思公司代为缴纳社保及发放工资的主张，即使奕美公司是伊思公司的全资母公司，但两个公司系两个独立的法人，两个公司与员工的劳动关系不能混同；4.吴灵洁方进入伊思公司和奕美公司的时间短且职位低，不可能得到伊思公司和奕美公司的商业机密；5.吴灵洁不是公司董事、高管及高技，不属于劳动合同法规定的竞业限制人员，双方签订的劳动合同和保密合同仅约定了吴灵洁应当承担竞业限制义务，未约定奕美公司应当履行支付保密费义务，竞业限制条款无效；6.2019年4月29日保密协议签订后，2019年5月奕美公司和伊思公司就拖欠吴灵洁工资报酬至今，双方的权利义务严重不对等；7.奕美公司未提供的支付律师费的证据，其关于律师费的主张不应得到支持。 本院经审理查明：2018年9月11日，吴灵洁入职奕美公司，双方签订了书面《劳动合同》，约定：合同期限为2018年9月11日至2021年9月10日；吴灵洁负责情感教练工作，实行不定时工作制，基本月薪为2200元；其他收益在绩效及奖金中体现，具体办法参考该岗位的薪酬制度执行。2018年9月14日，奕美公司（甲方）与吴灵洁（乙方）签订《保密协议》（以下简称协议一），协议第六条约定乙方承诺，在甲方任职期间，不从事第二职业。2019年4月29日，奕美公司（披露方）与吴灵洁（接受方）再次签订《保密协议》（以下简称协议二），该协议第九条约定在离职时如披露方提出要求，接受方同意自离职日起2年内不直接或间接在披露方所在中国地区从事任何与披露方业务（含计划中的业务）或其业务有关之事务相竞争之行为；在离职时经披露方确认并提出接受方须履行竞业限制义务，则同意接受披露方给予的竞业限制补偿金，竞业限制补偿金金额按双方劳动合同约定的薪资关系所在地法律规定的最低标准计算。协议二第十二条对违约金以及维权支出进行了相应约定。协议二的首部披露方主体载明为伊思公司，尾部披露方盖有奕美公司公章。《保密协议》签订后至吴灵洁离职前，奕美公司并未支付竞业限制补偿金。 2019年5月20日，奕美公司发现吴灵洁在天猫平台上的相约春天旗舰店从事情感分析、婚姻感情挽回、个人成长业务后，认为吴灵洁违反了《保密协议》中的竞业禁止条款，向吴灵洁提出解除双方的劳动关系，吴灵洁同意后双方就工作交接、工资结算进行磋商。吴灵洁离职前的平均工资为7373.42元/月。 另查明，奕美公司于2016年5月11日成立，该公司经营范围为心理咨询服务（不含医疗卫生活动）等。相约春天医疗服务旗舰店（相约春天旗舰店）开店时间系2016年10月25日，其资质信息显示企业名称系东营颐心健康信息咨询有限公司（以下简称颐心公司），成立于2016年8月12日，经营范围为健康信息咨询，会议及展览服务……。该公司于2015年5月27日申请注册了“相约春天”商标。2019年1月，吴灵洁在相约春天旗舰店接受付费咨询，商品推广页面显示了吴灵洁本人的毕业证书等材料及“相约春天在线心理咨询师Lena老师情感分析婚姻情感挽回个人成长”，期间累计获得评价40条。再查明，就本案所涉劳动争议事项，奕美公司向成都市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：一、吴灵洁支付竞业限制违约金163,483.4元；二、吴灵洁支付奕美公司产生的律师费3431.59元。随后吴灵洁向高新仲裁委提出反申请，仲裁请求为：一、奕美公司支付克扣吴灵洁的基本工资1000元/月，共计7000元；二、奕美公司支付经济补偿金7373.42元。仲裁庭审过程中奕美公司放弃要求吴灵洁支付律师费9491.59元的仲裁请求。高新仲裁委于2019年9月11日作出成高劳人仲委裁字（2019）第00892号仲裁裁决书，裁决：一、奕美公司在本裁决生效后5日内以现金方式一次性向吴灵洁支付解除劳动合同经济补偿金7373元；二、驳回当事人双方的其他仲裁请求。奕美公司不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼，诉请如前。 吴灵洁当庭陈述，其并未与伊思公司签订《劳动合同》，系协商一致后将吴灵洁的劳动关系从奕美公司转入伊思公司；其在2019年5月在相约春天旗舰店网页上提供过咨询服务。 以上事实，有《劳动合同》《保密协议》、营业执照、相约春天医疗旗舰店网页截图、银行卡交易明细清单、录音、《仲裁裁决书》《补正决定书》及当事人陈述在案为证，本院予以确认。 本院认为，吴灵洁虽与伊思公司签订的书面《劳动合同》，且伊思公司为其购买社保，但一方面伊思公司系奕美公司子公司，另一方面吴灵洁提供劳动的对象为奕美公司、对吴灵洁进行管理的为奕美公司、与吴灵洁解除劳动关系的为奕美公司，故结合全案证据可以确认与吴灵洁建立劳动关系的系奕美公司，吴灵洁也知道与其建立劳动关系的系奕美公司。吴灵洁未对仲裁裁决提出诉讼，视为对裁决内容予以认可。对本案的争议焦点分述如下： 针对奕美公司是否应当向吴灵洁支付经济补偿金。此焦点的本质在于奕美公司与吴灵洁是协商一致解除《劳动合同》抑或是奕美公司辞退了吴灵洁。本案中，奕美公司提交的录音证据显示，2019年5月20日，奕美公司基于吴灵洁违反竞业禁止条款故提出解除与吴灵洁的劳动关系，吴灵洁同意后双方对工作交接和工资结算进行了磋商。故根据现有证据，可以视为双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，即使吴灵洁存在违约行为，但双方系在达成一致意见后解除的劳动关系，奕美公司未提供其他证据证明系其单方面辞退吴灵洁，故奕美公司关于不向吴灵洁支付经济补偿金的主张，本院不予支持。结合吴灵洁的工资标准及工作年限，奕美公司应向吴灵洁支付经济补偿金7373元。 针对吴灵洁是否应当向奕美公司支付竞业限制违约金。一方面，吴灵洁与奕美公司签订的两份《保密协议》合法有效，《保密协议》中关于吴灵洁在任职期间不得从事第二职业的约定对双方有约束力。吴灵洁在与奕美公司劳动关系存续期间，在相约春天旗舰店提供咨询服务。经对比相约春天旗舰店所属公司即颐心公司与奕美公司在经营范围上有重合，吴灵洁在两公司提供服务范围也存在重合，故吴灵洁的行为的确违反了《保密协议》。吴灵洁是否收取了相约春天旗舰店或其他主体支付的对价，不影响对其行为性质的判断。但另一方面，从合同权利义务对等的角度来看，之所以劳动者在违反竞业限制约定时需要向用人单位支付违约金，是因为劳动者于协议中获得了用人单位支付的竞业限制补偿金，并据此承担遵守竞业限制的约定。也即，因为用人单位支付了竞业限制补偿金，才能对应的要求劳动者承担违约责任。本案系奕美公司因吴灵洁与其在劳动关系存续期间向他人提供了范围重合的服务而引发，故奕美公司在签订《保密协议》时向吴洁灵支付竞业限制补偿金系其向吴洁灵主张竞业限制违约金的前提。奕美公司当庭陈述，其并未向吴灵洁支付竞业限制违约金，故本院对于奕美公司要求吴灵洁支付竞业限制违约金的主张，不予支持。 针对律师费。该项申请亦属于应当仲裁前置事项，奕美公司在仲裁阶段自愿撤回该项申请，其应当就该项申请重新仲裁，故本院对该项诉请不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十六条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告四川奕美互动教育科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴灵洁支付经济补偿金7373元； 二、驳回原告四川奕美互动教育科技有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告四川奕美互动教育科技有限责任公司负担。 如不服本判决，可以于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  邓双双 人民陪审员  张 露 人民陪审员  宁龙忠 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员  张胜利