上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初408号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人李某2，男，1993年3月28日生，汉族，出生地安徽省，大专文化，系上海XX网络科技有限公司“金X”网络直播间总监，户籍地安徽省颍上县慎城镇XX村XX村**，现住上海市闵行区XX路****；因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月29日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年4月28日被取保候审，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月27日被依法逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人徐波，上海陆兵律师事务所律师。被告人王某，女，1990年4月6日生，汉族，出生地江苏省，大学文化，系上海XX网络科技有限公司“金X”网络直播间经理，户籍户籍地江苏省东台市富安镇XX村****，上，现住上海市浦东新区XXX路******犯诈骗罪于2019年3月29日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年4月28日被取保候审，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月27日被依法逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人汪红梅，上海济铭律师事务所律师。被告人徐某某，女，1990年10月17日生，汉族，出生地江西省，高中文化，系上海XX网络科技有限公司“金X”网络直播间业务员，户籍地户籍地江西省广丰县XX街道XX殿**，海市闵行区X，现住上海市闵行区XX路****019年5月21日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月27日被依法逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张莉，上海市临港律师事务所律师，系上海市浦东新区法律援助中心指派。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕196号起诉书指控被告人李某2、王某、徐某某犯非法经营罪，于2020年1月10日向本院提起公诉。本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员缪某某出庭支持公诉，被告人李某2、王某、徐某某及辩护人徐波、汪红梅、张莉到庭参加诉讼。期间因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，依法裁定中止审理，后因本案具备庭审条件，依法恢复审理。现已审理终结。经审理查明：2017年7月至2019年5月，郭X(另案处理)先后设立并控制上海XX投资管理有限公司、上海XX金融信息服务有限公司、上海XXX网络科技有限公司、上海XX网络科技有限公司等多家关联公司，在未经国家主管部门批准的情况下，开设“春X”“寰X”“金X”“芒X”“普X”等网络直播间，宣称代理进行黄金、原油、外汇等期货交易，通过网络直播等形式诱使客户在“X管家”等平台上进行投资理财。2018年3月至2019年5月，被告人李某2担任“金X”直播间总监，负责该直播间的经营管理、业务培训等工作，被告人王某先后担任“金X”直播间业务员及一组组长，被告人徐某某担任“金X”直播间业务员，通过QQ、微信、拨打电话等方式推广公司期货交易业务，诱使客户进行期货交易。经审计，2018年11月30日至2019年5月3日期间，“X管家”网上交易平台充值金额合计人民币9,700万余元，被告人李某2涉及入金金额为人民币16,507,589.02元，被告人王某涉及入金金额为人民币9,602,156.3元，被告人徐某某涉及入金金额为人民币3,042,577.25元。2019年3月28日，被告人李某2、王某被公安机关抓获。2019年5月20日，被告人徐某某被公安机关抓获。被告人王某、徐某某到案后如实供述了上述犯罪事实，被告人李某2到案后供述了部分罪行，但未如实供述主要犯罪事实,至庭审中自愿认罪。案发后，公安机关从被告人王某、徐某某处扣押了作案工具手机等物。本院审理期间，被告人王某、徐某某分别在亲友的帮助下退缴人民币15万元、10万元。上述事实，被告人李某2、王某、徐某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的证人平某某、李某1、杨某某、孟某某等人的证言笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，工商注册登记材料、期货公司名录、银行转账凭证、交易明细、微信聊天记录截屏、总监提成表等书证，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定专项审计报告，常住人口基本信息，公安机关出具的案发抓获经过材料，被告人李某2、王某、徐某某的供述笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李某2、王某、徐某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款的规定，均已构成非法经营罪，分别应处五年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人李某2、王某、徐某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李某2、王某、徐某某在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，均应当减轻处罚。被告人王某、徐某某到案后能如实供述罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。被告人李某2能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。结合退缴违法所得等情况，对被告人王某、徐某某分别可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款的规定，对被告人王某、徐某某均可以宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，违法所得予以追缴，不足部分责令退赔；作案工具应予没收。被告人李某2、王某、徐某某的罚金依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条的规定缴纳。本院为维护市场秩序，判决如下：一、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2022年3月27日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)四、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔；作案工具予以没收。王某、徐某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 俊审 判 员  白艳利人民陪审员  沈丽红二〇二〇年八月二十日书 记 员  周琴华附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。