河北省高阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0628民初189号 原告（反诉被告）：李志绵，男，1973年2月22日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。 委托诉讼代理人：王慧卿，河北兴阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔萌，河北兴阳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：高阳县格瑞恩新型建材有限公司，住所地河北省保定市高阳县高任路南于堤村北。 统一社会信用代码：911306285767979217。 法定代表人：王峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张聪龙，男，1976年9月1日出生，汉族，住高阳县。 委托诉讼代理人：齐娟，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 原告（反诉被告）李志绵与被告（反诉原告）高阳县格瑞恩新型建材有限公司（以下简称格瑞恩公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李志绵委托诉讼代理人王慧卿、被告格瑞恩公司委托诉讼代理人张聪龙、齐娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李志绵向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告给付原告工程款243810元。二、本案的诉讼费由被告负担。事实及理由：自2018年2月份开始，原告陆续承建被告厂区内罩棚、围墙垒建、路面、地面硬化等建筑工程，工程施工截止2019年8月19日，总施工工程款为459650元，原告从被告处支取了工程款40000元，用商砼料抵顶工程款175840元，故被告尚欠原告工程款243810元一直拖欠不给，为了维护原告的合法权益，故起诉至贵院，要求依法支持原告的诉讼请求。2020年6月11日，原告追加诉讼请求至427050.4元，事实及理由：经原告再次核算对账单，起诉时有部分劳务费未涉及，现经核算工程施工截止2019年8月19日，总施工工程为642890.4元，原告从被告处支取了工程款40000元，用商砼料抵顶工程款175840元，故被告尚欠原告工程款427050元一直拖欠不给，故在原告诉讼请求的基础上要求追加被告支付工程款183240.4元，追加后，诉讼请求变更为要求被告给付原告工程款总计427050.4元。 被告格瑞恩公司辩称，一、原告与被告之间的建设工程施工合同应为无效合同，该点被告已在庭前向法院提出了反诉，具体理由是李志绵在未取得建筑施工企业资质的情况下，承建了被告厂区内围墙垒建等工程，依据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第一条：承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当根据合同法第52条第5项的规定认定无效。二、原告所诉与事实不符，原告从未承建过被告厂区内罩棚工程，施工范围仅包括围墙垒建。三、截止到目前为止，原告承建的工程至今未验收，双方未最终核对工程量及工程总价款。四、原告在起诉状中所陈述工程总价款为642890.4元以及诉请427050.4元未给付，与事实不符，该两笔数额仅为原告单方自行核算，被告不予认可，且在另案案号（2019）冀0628民初1836号追偿权诉讼纠纷一案中，原告自认与被告之间承建的工程不包括王玉普垒砖工程，那么该笔工程款应从总工程款中扣除，该事实详见庭审笔录第6页、第13到第17页。五、原告从被告处已支取的工程款是8万元而非4万元。六、对于原告所陈述用商砼料抵顶工程款175840元，被告对该数据予以认可。七、另原告尚欠被告铲车租金484800元，虽与本案不是同一法律关系，但同为金钱之债，该金额计算依据是2018年10月15日至2020年6月12日累计租用606天，租金每天800元，即606天乘以800元，等于484800元。 反诉原告格瑞恩公司向本院提出的诉讼请求：1、请求依法确认反诉人与被反诉人建设施工合同无效；2、诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：被反诉人李志绵与被反诉人高阳县格瑞恩新型建材有限公司建设工程纠纷一案（案号：2020冀06**民初189号）贵院已受理。被反诉人李志绵在未取得建筑施工企业资质的情况下，承建了反诉人厂区内围墙垒建等工程，至今该工程未验收未对账。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...，故双方之间的建设工程施工合同应为无效合同，反诉人无权主张建设施工款项。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条、二百三十三条规定，特提起反诉。 反诉被告李志绵辩称，原被告之间约定由原告陆续承建被告厂区内的罩棚围墙垒建、路面、地面硬化等工程，双方约定的是包工不包料，所以原告给被告提供的主要是劳务并非严格意义上的建筑工程施工，所以并不要求李志绵方必须取得建筑施工企业资质，且李志绵已经陆续给被告承建施工完毕，被告方也陆续通过现金抵顶商砼的方式支付了部分工程款，说明被告方也认可了由原告进行施工的条件。所以，对被告主张因施工合同无效而不支付施工款的主张是不符合法律规定的，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：即便是建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，综上，请法庭依法驳回被告的反诉原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年2月份开始，原告李志绵、被告格瑞恩公司通过口头约定，由原告陆续承建被告厂区内罩棚、围墙垒建、路面、地面硬化等建筑事项，施工日期截止2019年8月19日。原告主张为被告施工总计工程款为642890.4元，从被告处支取了工程款4万元，用商砼料抵顶工程款175840元，被告尚欠原告工程款427050.4元，原告出示证据如下：一、从法院调取（2019）冀0628民初1836号格瑞恩公司诉李志绵、郑二峰追偿权纠纷一案的庭审笔录，笔录证实：1、被告认可原告自2018年开始陆续给被告承建厂区内罩棚、围墙等施工工程，双方约定包工不包料。2、证人张某1出庭作证陈述，对账单内容是我和李志绵对的，能够证实对账单是原、被告双方在每一个小工程结束后，被告验收双方就工程量进行对账并形成了对账单。二、从法院卷宗调取对账单4张，该对账单中出垒砖67040.4元、合子费71400元（56400元＋15000元）之外，均是原告为被告完成部分工程后，原告与张某1对账形成的对账单，对账单形成后原件由被告保管（在追偿权纠纷案中被告当庭出示原件），后期原告支取工程款，因是包工不包料，也是劳务费。第1张对账单是2018年2月25日至5月16日的工程款（劳务费）166182元，双方协商按照16万元结算；第2张对账单是2018年7月至11月份的工程款（劳务费）47130元；第3张对账单是2019年3月至7月25日的工程款（劳务费）总计423880.4元，其中包括用工费364080.4元，还有灌合子、打灰、镇灰5400元，筑墩7200元（北厂房12个，每个600元），筑墩款7800元（南厂房13个，每个600元），白灰两车2400元，轧道机两次使用费3000元，刮平机两次使用费3000元，南门口小房2400元，打地面劳务费28600元（2860平，每平10元），总计423880.4元。其中的砖67040.4元系张某2等人盖房班的劳务费，不属于原告，是被告应直接支付给盖房班的，合子费56400元也是支合子的工费，不属于原告，该两笔款项不再原告起诉数额内；第4张，对账单是2019年7月30日至8月19日，证实被告欠原告工程款（劳务费）11880元，另15000元的合子费是支合子的费用，不属于原告的款项。通过4张对账单可以证实原告承建被告厂区内的罩棚、围墙垒建、路面地面硬化的施工工程款642890.4元。因原告曾使用被告的商砼价值175840元，另从被告处支取过工程款4万元，现被告尚欠原告工程款427050.4元。被告经质证认为，一、对于原告所调取的4份对账单，依据原告李志绵在庭审笔录中发表的质证意见是对对账单不认可，所以该对账单不能作为工程量和工程总价款的结算依据。二、原告所调取的1836号卷宗庭审笔录不能够证明其所主张的诉讼请求工程款支付金额，理由是1836号案件案由是侵权追偿权纠纷，法院调查的焦点是双方有无建设工程合同关系，对双方之间的施工工程量以及工程款金额多少，不是双方的争议焦点，原告提交该证据证明工程量和工程款金额我方在真实性上不认可，并且与原告李志绵当庭发表的质证意见也是相吻合的。三、关于对账单中有1张是有刘强签字的对账单，该对账单我方认可，这恰恰证明双方的对账流程是在工程验收后，双方确认工程量和工程款，而非像原告所陈述的仅仅由其单方核算。四、对于剩余账单三性我方均不予认可。被告格瑞恩公司出示庭审笔录中张某2、侯继生、刘某的证人证言，证明王玉普垒砖工程不在原告李志绵承建被告的工程范围之内，如果法院认定工程量和工程款时，应把该笔工程款扣除，具体金额不清楚。原告经质证认为，对三个证人证言主张扣除张某2垒砖款这个目的我方不认可，在我方提供的第3张对账单中显示砖款67040.4元就是张某2、王玉普等人的垒砖款，我方在计算工程款时没有包括这笔垒砖款。本院认为，原告提供的（2019）冀0628民初1836号格瑞恩公司诉李志绵、郑二峰追偿权纠纷一案的庭审笔录中，证人张某1作为被告格瑞恩公司的负责人，负责生产和基建，其认可原告的工程款结算单是由张某1和李志绵负责，对账单的内容是张某1和李志绵对的，虽被告质证认为1836号案件案由是追偿权纠纷，法院调查的焦点是双方有无建设工程合同关系，对双方之间的施工工程量以及工程款金额多少，不是双方的争议焦点，但张某1证言内容能够证实对账单的形成经过是双方认可的，综合考虑原告提交的各组证据能够相互印证，形成证据链条证实自己的主张，且原告提交的对账单原件是由被告格瑞恩公司持有，原告据此预支过部分款项，被告对对账单记载的工程量和工程款没有提出过异议，故对该4张对账单的真实性予以认定。原告主张的张某2、王玉普等人的垒墙砖款及支合子的费用不属于原告工程款项，并从对账单数额中扣除，并无不当，予以支持，认定原告李志绵为被告格瑞恩公司施工工程款总计642890.4元。被告用商砼料抵顶工程款175840元，双方均认可，予以认定。 被告主张原告支取工程款的数额为8万元，分别是2018年3月25日预支取3万元，2019年6月3日借支工程款5万元，共计8万元，并出示收款凭证原件两份。原告经质证认为，对2018年3月25日支取工程款3万元认可，对2019年6月3日的5万元认可其中1万元，另4万元不是我方支取的欠原告的工程款，其中1万元是给的张某2等盖房班的垒砖劳务费，当时原告代替他们从被告处支取然后给了该盖房班。另外3万元是支合子的劳务费，当时是支合子的自己支的，后来原告打条时就和原告支取的那1万元打在一起了，所以这个5万元中仅有1万元是原告的工程款。前面出示的庭审笔录中张某2出庭陈述证明是他们要求李志绵替他们支取的1万元工资，能够证实这1万元是给的张某2、王玉普等人的垒砖盖房班的款项，支合子的费用没有证据证明。本院认为，原告对被告提交的预支3万元的证明认可，本院予以认定。关于原告借支工程款5万元的证明，原告认可其中1万元是自己的工程款，本院予以认定；原告认为其中1万元是替张某2等人的盖房班支取的垒砖劳务费，且已经交给张某2等人，因在1836号案件中，证人张某2、刘某均认可由李志绵替他们在被告处支取劳务费1万元，该证言能与原告的主张相互印证，故本院认定该1万元是被告格瑞恩公司支付给张某2等人的垒砖劳务费1万元；原告主张其中3万元是支合子的费用，原告未举证，本院不予采信。综上，本院认定原告共计在被告处支取工程款7万元。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，对承揽合同的定义是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同是诺成、有偿、双务、非要式合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。通常包括建设工程勘察、设计、施工合同；第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。在建设工程合同订立及履行的各个环节均体现了国家较强的干预。两种合同的主体资格要求、合同标的的限定性、合同的要式性均有不同。本案中，原、被告具备的基本条件以及原告为被告施工的内容来看，双方属于承揽合同关系，不属于建设工程合同，故对反诉原告的要求依法确认双方的建设工程施工合同无效的反诉请求，本院不予支持。本案中原告陆续承揽被告公司内的部分土建项目，总计施工款项642890.4元，扣除被告用商砼料抵顶工程款175840元以及原告支取的工程款7万元，尚剩余工程款397050.4元。被告主张原告尚欠被告铲车租金484800元，要求债务抵销，因被告未举证，双方应另案处理。 综上所述，被告格瑞恩公司共计拖欠原告李志绵工程款397050.4元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一的规定，判决如下： 一、被告高阳县格瑞恩新型建材有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告李志绵工程款397050.4元； 二、驳回反诉原告高阳县格瑞恩新型建材有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行以上给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3853元、保全费1739元，由原告李志绵负担393元、被告高阳县格瑞恩新型建材有限公司负担5199元；反诉费40元，由反诉原告高阳县格瑞恩新型建材有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判员  刘松贺 二〇二〇年六月二十六日 书记员  齐 皓