江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0205民初1020号原告（反诉被告）：无锡旭朋科技有限公司，统一社会信用代码913202060632890408，住所地无锡市惠山区无锡西站物流园区洛南大道8-624。法定代表人：房成娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾震远，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：无锡正原铸件有限公司，统一社会信用代码91320205250219697J，住所地无锡市锡山区锡北镇八士村金桥工业园内。法定代表人：胡欢庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小珍，江苏居和信律师事务所律师。第三人：苏州鑫凯鑫地坪工程有限公司，统一社会信用代码91320583MA1WAWJW2K,住所地昆山市周市镇金威广场**。法定代表人：郭英明，该公司总经理。原告（反诉被告）无锡旭朋科技有限公司（以下简称旭朋公司）与被告（反诉原告）无锡正原铸件有限公司（以下简称正原公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案受理后，依法适用简易程序审理，正原公司于2020年4月7日提出反诉并要求追加第三人苏州鑫凯鑫地坪工程有限公司（以下简称鑫凯鑫公司），本院受理后决定合并审理并依法追加鑫凯鑫公司作为第三人参加诉讼。2020年4月8日因疫情扣除审限，2020年5月21日至9月21日、9月23日至12月11日因鉴定扣除审限。本案于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）旭朋公司的委托诉讼代理人顾震远，被告（反诉原告）正原公司的委托诉讼代理人王小珍，第三人鑫凯鑫公司的法定代表人郭英明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告旭朋公司向本院提出本诉诉讼请求：1、判令正原公司立即支付工程款47752元；2、判令正原公司支付逾期付款利息(以47752元为基数，自起诉之日至还清之日按同期银行拆借利率计算);3、本案诉讼费用由正原公司承担。事实和理由：2019年9月旭朋公司与正原公司签订了环氧树脂地坪施工协议书，约定旭朋公司对正原公司的地坪进行处理，合同签订后旭朋公司按约施工并由正原公司车间负责人孙飞就工程量进行了签字确认，因正原公司至今未付清工程款，故诉至法院。本诉被告正原公司辩称：正原公司与旭朋公司签订的合同约定的是环氧树脂地坪，旭朋公司将案涉工程转包给鑫凯鑫公司实际施工，且做的是混凝土密封固化剂地坪，旭朋公司的欺诈行为导致合同目的不能实现，正原公司有权拒付剩余工程款。反诉原告正原公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令解除正原公司与旭朋公司的建设工程施工合同；2、判令旭朋公司返还正原公司预付款20000元；3、判令旭朋公司承担律师费共计15000元；4、判令本案反诉的反诉费、诉讼保全费用、诉讼担保费用都由旭朋公司承担。事实和理由：旭朋公司根本违约，没有施工能力，未按合同约定施工，导致交付的工程不能实现合同目的，给正原公司造成损失，应当返还预付工程款20000元并承担正原公司为本案所支出的律师费。反诉被告旭朋公司辩称：案涉工程环氧树脂地坪的铺设并无明文规定需具备相关的资质，转包行为并不违法，正原公司的反诉请求无事实及法律依据，请求驳回其反诉请求。对于本案的事实，本院认定如下：2019年9月旭朋公司与正原公司签订《环氧树脂地坪施工方案及报价》，约定由旭朋公司在国庆节假日期间为正原公司铺设环氧树脂地坪，材料为台湾“南亚”128树脂；上海君江固化剂或东莞永固固化剂；德国BYK或日本三井助剂，报价为钢化地坪（室内）55元/平方米（备注：打磨，去油，再做环氧），环氧薄涂地坪（室外）24元/平方米（备注：打磨，去油，做底层），合同同时对地坪的施工工艺、技术参数等进行了约定，旭朋公司、正原公司在该施工方案及报价上盖章确认，合同载明的旭朋公司联系人为马东升。正原公司预付了工程款20000元。正原公司员工孙飞在载明施工面积及工程款的完工清单上签字：“面积平方已确认”。2019年旭朋公司与鑫凯鑫公司签订《工程合同书》，约定旭朋公司将车间混凝土密封固化剂本色地坪工程交由鑫凯鑫公司包工包料总承包施工，，地点在无锡正原铸造工期自2019年9月30日至2019年10月9日，约定的单价分别为18元/平方米、25元/平方米，合同同时对施工工艺、付款方式、验收、保修、违约责任等进行了约定，合同由马东升签字、鑫凯鑫公司盖章确认。鑫凯鑫另提供送货单证明其施工所有材料为昆山龟甲涂料有限公司提供的密封固化剂。2019年10月28日马东升签字确认结欠鑫凯鑫公司在正原公司固化地坪的工程款32165元。本案审理过程中，正原公司委托本院对案涉地坪是否符合旭朋公司与正原公司签订的合同要求及因地坪不符合约定重做的修复费用、修复工期进行鉴定，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司回复本院：该公司于2020年7月21日赴涉案现场对涉案地坪进行受理前现场勘查，现场勘查中，申请方指定区域未见环氧地坪，不能满足申请方的诉求，予以退案。后正原公司又向本院申请撤回对修复费用、工期的鉴定，并将其主张的返工、重做费用，停工停产损失的反诉请求撤回。关于本案的施工经过，旭朋公司称案涉工程由其与鑫凯鑫公司合作，旭朋公司负责技术，鑫凯鑫公司负责材料及人工并实际施工，马东升系旭朋公司业务经理。正原公司称施工完成后即向旭朋公司提出不符合合同约定，后鑫凯鑫公司找到正原公司称其为实际施工人，因旭朋公司拖欠其尾款，要求正原公司支付，正原公司才知晓案涉地坪的实际施工人非旭朋公司，孙飞系正原公司员工，其签字仅是确认施工面积，并非对工程价款的认可。鑫凯鑫公司称旭朋公司的马东升让其到正原公司做固化地坪，技术、材料、人工均由鑫凯鑫公司提供，当时马东升问其哪个地坪便宜做哪个，因旭朋公司拖欠及工程款，其至正原公司催讨时才得知旭朋公司与正原公司签订的合同约定的施工工艺是室内做自流平环氧地坪，室外做环氧薄涂地坪，与鑫凯鑫公司、旭朋公司签订的合同约定的固化地坪完全不同。庭审中，旭朋公司提供马东升与鑫凯鑫公司法定代表人郭英明、正原公司员工张大成的电话录音。马东升在电话中对郭英明称关于环氧地坪改固化地坪的事情在施工前已经和正原公司口头协商一致，但合同未作相应的变更，希望郭英明能就口头协商的事情出庭作证。马东升在电话中对张大成称当时对于室外做固化地坪与正原公司有口头协议，合同未修改是因为说好价格不变，最终意见一致后才开始施工，张大成与孙飞对此都知道。正原公司质证称：上述电话录音系旭朋公司未经同意偷录非法取得，不能作为有效证据使用；视频不完整，文字整理与录音内容不符，存在多处篡改企图误导法庭；马东升所谓的已就该做固化地坪协商一致系其单方说法，未有其他证据作证。郭英明质证称：在其找到正原公司负责人讨要工程款前从未与正原公司接触，不知道旭朋公司与正原公司之间签订合同及商量将环氧树脂地坪改成固化地坪，后三方曾协商解决但未谈成，马东升在电话中说施工前曾和正原公司沟通好做固化地坪，但协商过程其未参与也无法证明。张大成质证称：案涉地坪自2019年10月1日至9日施工，正原公司老板派其在施工现场，当时老板说的是做环氧地坪，没有听过环氧地坪要改做固化地坪的事情，固化地坪是实际施工方到公司讨要工程款时才知道，马东升电话里说正原公司同意改作固化地坪是马东升自己在说，张大成施工前并不知晓也不能证明。因正原公司主张旭朋公司无地坪施工资质，庭审中，经本院释明，正原公司坚持认为因旭朋公司存在严重违约行为导致合同目的不能实现，主张解除合同。正原公司为处理案涉纠纷，与江苏居和信律师事务所签订《委托合同》，支付了本诉应诉律师费5000元、反诉律师费10000元。上述事实，有《环氧树脂地坪施工方案及报价》、结算单、《工程合同书》、微信记录、送货单、现场照片、《委托合同》、律师费发票、付款凭证、未付款事宜清单、验收单、录音、质证意见、鉴定机构回复、撤回鉴定申请书、联系函、当事人陈述、证据交换笔录及庭审笔录等在卷佐证。本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，本案中旭朋公司不具备地坪的施工资质，与正原公司签订的案涉地坪建设工程施工合同依法应属无效，正原公司要求解除合同，于法无据，本院不予支持。本案的争议焦点是案涉地坪是否符合旭朋公司和正原公司的约定。旭朋公司和正原公司签订的《环氧树脂地坪施工方案及报价》中明确约定的工作内容为室内钢化地坪，需打磨、去油、再做环氧；室外环氧薄涂地坪，需打磨、去油，做底层，并对原材料、施工工艺等进行了明确约定，虽然合同无效，但从该合同的约定可知双方在施工前约定的是环氧树脂地坪，即使室内为钢化地坪，也在备注中注明了需做环氧处理。但根据实际施工人鑫凯鑫公司陈述，旭朋公司与鑫凯鑫签订的合同约定的施工地坪为固化地坪，所用原料和工艺均不同于环氧地坪，鉴定机构在勘察现场时也未在指定区域见到环氧地坪，可见旭朋公司并未按照合同约定施工。正原公司员工孙飞的签字仅是对施工面积的确认，无法确认系对工程质量的认可；旭朋公司提供的录音等证据也无法充分证明在施工前旭朋公司已与正原公司就环氧树脂地坪改为固化地坪协商一致，且录音的通话内容并未得通话人的认可；现正原公司与鑫凯鑫公司就正原公司在鑫凯鑫公司上门催讨工程款时方得知案涉地坪实际系固化地坪而非环氧树脂地坪的陈述一致。综上，本院认为旭朋公司提供的证据不足以证明案涉地坪工程质量合格，旭朋公司应承担举证不能的法律后果，主张正原公司支付剩余工程款47752元及利息的本诉诉讼请求，本院不予支持。正原公司已支付的预付款20000元，旭朋公司应当返还。正原公司在诉讼中自愿撤回返工、重做费用及停工停产损失的主张，属其对自身权利的处分，本院予以确认。关于律师费的承担，旭朋公司和正原公司并未有明确约定，现有证据亦无法充分证明旭朋公司的起诉系恶意诉讼，正原公司主张由旭朋公司负担本诉及反诉律师费合计15000元，于法无据，本院不予支持。诉讼担保费用不属于正原公司为主张其权利而支出的必要、合理的费用，正原公司要求旭朋公司负担的反诉请求，本院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决如下：一、无锡旭朋科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付无锡正原铸件有限公司预付款20000元；二、驳回无锡旭朋科技有限公司的本诉请求；三、驳回无锡正原铸件有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费994元减半收取497元，保全费520元；反诉案件受理费338元，保全费1770元；以上合计3125元，由旭朋公司负担2222元，由正原公司负担903元（本诉案件诉讼费用已由旭朋公司预交，反诉案件诉讼费用已由正原公司预交，计算后旭朋公司应于本判决生效后十日内向正原公司支付1205元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  王亦华二〇二〇年十二月十五日书记员  耿薏枫