内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0824民初535号 原告(反诉被告)：李某1，现住河北省保定市唐县。 委托诉讼代理人：岳某，内蒙古塞外律师事务所律师。 被告（反诉被告）：熊某，户籍所在地山西省大同市天镇县，现住内蒙古巴彦淖尔市。 被告(反诉原告)：乌拉特中旗天德祥装卸有限公司。 统一社会信用代码：XXXXX 法定代表人:赵某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某，内蒙古金川律师事务所律师。 被告(反诉被告)：中国大地财产保险股份有限公司乌拉特中旗支公司。 统一社会信用代码：XXXXXX。 负责人：郭某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：穆某，1983年9月22日出生，现住呼和浩特市回民区工人西村金园小区12号楼4单元12号，系该公司职工。 被告(反诉被告)：内蒙古广利隆能源股份有限公司。 统一社会信用代码：XXXX 法定代表人：康某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：阎某，男，北京崇学律师事务所律师。 原告(反诉被告)李某1与被告（反诉被告）熊某、被告(反诉原告)乌拉特中旗天德祥装卸有限公司(以下简称天德祥公司)、被告（反诉被告）中国大地财产保险股份有限公司乌拉特中旗支公司(以下简称大地保险公司)生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，被告天德祥公司依法提出追加内蒙古广利隆能源股份有限公司(以下简称广利隆公司)为本案被告的申请，本院依法通知广利隆公司参加诉讼，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)李某1的委托诉讼代理人岳某、被告（反诉被告）熊某、被告(反诉原告)天德祥公司的法定代表人赵某及委托诉讼代理人张某、被告（反诉被告）大地保险公司的委托诉讼代理人穆某、被告（反诉被告）广利隆公司的委托诉讼代理人阎某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告(反诉被告)李某1向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告给付陪床费265天×108.64元=28789.60元；伙食补助费265天×100元=26500元；营养费265天×100元=26500元；误工费265天×207.67元=55032.55元；残疾赔偿金伤残七级、十级，按65%计算12584元×20年×65%=163592元；精神抚慰金15000元；被抚养人生活费母亲85岁，5年×12584元=62920元；小孩16岁，2年×12584元÷2人=12584元；残疾辅助器具费：(1)、普通适用型小腿假肢65000元×26年÷5年=338000元；修复费65000元×26年×5%=84500元；(2)、无锁凝胶套5000元×26年÷3年=43333.33元，总计856751.48元。被告大地保险公司在特种设备第三者责任保险限额范围内承担500000元，不足部分由被告熊某、被告天德祥公司承担；2、本案的诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：2018年3月10日上午10时许，原告指挥铲车铲煤，在原告将铲车带到工作地点后转身走出二十几米时，被告熊某驾驶铲车突然快速倒车将原告撞倒，车轮压在原告双腿上。其他同事看到后叫喊被告熊某停车，被告熊某听到后，在停车的瞬间又开出2米左右，造成原告被二次碾压。事故发生后原告被送到内蒙古包钢医院住院治疗226天，后经国家康复辅具研究中心北京辅具装配部进行假肢装配，期间为39天。被告熊某驾驶的铲车归被告天德祥公司所有，被告熊某由该公司雇佣，该铲车在被告大地保险公司投保特种设备第三者责任保险。现因赔偿问题无法达成赔偿协议。为此，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。关于反诉原告的反诉请求，原告(反诉被告)李某1是现场主管，2018年3月10日上午10：30分，反诉原告天德祥公司的职工熊某在我指挥的场地内进行铲煤，在我指挥完毕后离开时，熊某向后倒车将我压倒，熊某不能以从反光镜看不到车后有人为由倒车。我的医疗费168586.11元由反诉原告支付是事实，该费用原本应该由反诉原告承担，我不应返还。事故发生后，是由反诉原告对我的伤残进行的鉴定，并非是反诉原告为我垫付的鉴定费用，而且该鉴定是反诉原告强迫我进行的，所以我不应该返还鉴定费，故反诉原告的反诉请求不能成立，应依法被驳回。 被告(反诉被告)熊某辩称，事发当天上午我为广利隆公司铲煤，广利隆公司现场管理员验收完毕，我就倒车回去，倒车时四周无人，可在倒车过程中看见车后面摔倒一个人，就立即采取紧急制动措施，之后发现原告受伤，当时原告没有戴安全帽，也没有穿反光衣，不知道怎么突然就出现在铲车的后面。原告说的二次碾压根本不符合实际情况，因为铲车自重17吨，轮胎宽60公分，剐蹭一下就造成严重的伤害，如果像原告所说二次碾压，原告就不可能只是脚残疾。铲车倒车作业都装有大功率的蜂鸣器，不断提醒“倒车请注意”，并且铲车最高处贴有警示条幅，明示铲车20米作业范围内不准站人。另外，我驾驶的铲车在被告大地保险公司投保特种设备第三者责任险，所以本次事故应由大地保险公司承担赔偿责任，我本人不承担赔偿责任。 被告(反诉原告)天德祥公司辩诉称，原告陈述的部分事实与实际情况不符，真实事实是，铲车自动带有“倒车请注意”提示音响设备，而且我方为了提示周边人员注意安全，在车头上醒目处以红底白字粘贴了标有“20米内请勿靠近”内容的横幅，有三米多高，正常身高的人一眼就可以看到该警示标语。铲车司机熊某是具有操作证且在事故场地工作长达八年，具有丰富工作经验的老司机。2018年3月10日上午，我公司工作人员熊某在乌拉特中旗甘其毛都口岸际誉物流园区内的广利隆公司场地铲煤，干到上午10时30分左右，广利隆公司现场主管验收后告诉熊某可以开走铲车了。熊某接到通知准备离开，当天风大，从反光镜上看不到车后情况就开始缓慢倒车，突然看到从车后摔出一个人，便立刻采取紧急措施停车，随即下车才发现车后有人，根本不存在二次碾压事实。我公司认为，我公司与广利隆公司均系际誉物流园区内的工作单位，与内蒙古际誉仓储物流有限公司(以下简称际誉仓储公司)均签订相关装卸协议、运输安全协议。际誉仓储公司要求各进场单位设立安全管理人员，配备具有专业知识及技能的人员，明确责任，建立、建全安全规章制度，对所雇佣的从业人员提供安全知识、安全规章制度、安全操作规程和安全操作技能教育和培训。际誉仓储公司安全管理条例还要求各公司进入厂区人员需穿戴有效发光防护服、佩戴安全帽；各公司现场工作人员进场需持有际誉仓储公司办理的通行证；有增减人员及时办理相关手续；严禁未委托人进入场区；确需进入，需储煤公司现场工作人员带领登记后方可带入；场区内作业时须与铲车、蒙煤车、外调车等作业车辆保持安全距离(20米)，禁止人员站在作业车辆后方或前方，以免发生意外等规定。际誉仓储公司的安全管理条例规定就是为了防止未经安全培训的相关人员进入该高危场区，避免发生安全事故。而广利隆公司未对其员工进行安全知识、安全规章制度、安全操作规程和安全操作技能教育和培训，在原告被招聘2、3天的时间内，未办理相关手续及通行证，直接安排上岗，违反场地安全规定。故，广利隆公司安全管理松散，对该起意外事件的发生具有一定过错责任。而原告作为广利隆公司专业管理人员，未穿有效发光防护服、佩戴安全帽，反而戴棉帽影响听力，未通过安全技术培训直接上岗，明知铲车前后20米内不能站人，未按照操作规范操作，直接站在车辆后面，以致发生意外事件，致其受伤，对意外事件的发生具有较大过错。我公司认为，本起意外事件的责任划分应为广利隆公司和原告承担本起事故的同等责任，熊某倒车时因自动带有“倒车请注意”音响，而且声音很大，车头上标有“20米内请勿靠近”警示标志横幅，已尽安全警示、提示义务，应当依法减轻机动车一方责任，熊某承担本起意外事件的同等责任。铲车的所有权归我公司所有，我公司在大地保险公司投保特种设备第三者责任险500000元，应当依法先由保险公司按照我方责任比例替代赔偿，不足部分由各被告按照相应责任比例赔偿。原告李某1前期医疗费用均由我公司垫付，共计168586.11元，鉴定费由我方支付990元。故提出反诉请求：1、判令反诉被告李某1、熊某、大地保险公司、广利隆公司返还我公司垫付的医疗费168586.11元和鉴定费1000元；2、反诉费由反诉被告承担。 被告（反诉被告）大地保险公司辩称：一、本案被告大地保险公司与被告天德祥公司之间是保险合同关系，原告李某1与被告熊某及天德祥公司之间是侵权责任纠纷，所以按照法律规定我公司不应该作为适格主体参加到本案的诉讼中。二、我公司与被告天德祥公司签署的投保单中明确约定，如果发生争议应该提交呼和浩特市仲裁委员会仲裁解决，在开庭前我公司向法院提交了书面的管辖异议申请书。但是法院没有对我公司的管辖异议作出书面回复，仍定开庭。三、对于事故性质，从伤者的描述中我方怀疑司机是否存在恶意行为，事后未提供任何警方的事故证明，对事故的责任认定提出质疑。四、关于赔偿金额，被保险人在我公司投保的限额是每人每次100000元，有投保单为证，故我公司应在100000元的限额内进行理赔。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题解释(二)第十四条的规定：保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。五、关于责任划分问题，此案涉及责任方的有：1、伤者本人，从事故的调查经过来看李某1在事发现场没有按照安全规定的要求穿戴相应的安全警示衣物，对此次事故的发生有着至关重要的作用。对于伤者当时在事故现场干什么的这一问题司机描述与伤者李某1的描述不一致，应以警方的调查为准。2、事发场地，广利隆公司对场地的安全应付责任，际誉仓储公司和广利隆公司签署了安全协议，但是从事故的经过看广利隆公司没有做到。六、事故的经过双方说法各执一词，我方建议应以警方的调查结论为准。我公司认为伤者的诉求金额高。综上，我公司不应该作为本案被告参与诉讼，请法院依法裁判。关于反诉请求，被保险人在我公司投保的限额是每人每次100000元，以投保单为证。故我公司应在100000元限额内进行理赔。 被告（反诉被告）广利隆公司辩称，一、我公司与李某1从未签订过劳动合同，而事实劳动关系和劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件。所以我公司与李某1之间是否存在事实劳动关系，首先要看我公司与李某1之间是否成立劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)的第二条之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于我公司与李某1之间。因此，我公司与李某1既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。二、我公司与李某1之间是劳务关系。首先，李某1与我公司之间不存在人身依附关系。是否具有人身依附关系是劳动关系的一个重要特征。从李某1与我公司的隶属关系来看，李某1是根据我公司的业务状况，有工就做，无工就休息，想做就做，不想做就不做。这种相对独立的、松散的工作性质与劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强，劳动必须接受用工方的各项规章制度管理，在劳动中一般不具有独立性，与不能随便缺勤的劳动关系明显不同。其次，李某1与我公司之间的用工关系缺乏稳定性和持续性。在劳动关系中，用工单位和劳动者之间的用工关系具有长期稳定性和持续性，非经法定事由，法定程序，任何一方不得随意解除已建立的劳动关系，否则应承担相应的法律责任。李某1在我公司工作，他想做就做，不想做就不做，有事做就做，没事做就休息。农忙时经营农村承包地，农闲时才在我公司打零工，而我公司是作煤炭购销生意，并不是每天都有活干，什么时间有活什么时间干，没活就不干。李某1与我公司之间的用工关系不具有稳定性和持续性的特征，而是一种临时性用工，即李某1可以随时终结与我公司的雇佣关系，我公司也可以随时终结与李某1的雇佣关系。再次，从李某1的工资支付形式来看，干工则有钱，不干则无钱，这是社会对雇佣关系强调劳动成果的写照，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程，成果仅是劳动过程的产物，只要劳动者参与了劳动，不论结果如何，用工单位都应支付劳动报酬。通常有基本工资，即使不上班，也会有工资。这是区分劳动关系与雇佣关系的显著特征。最后，从李某1享受的待遇来看，李某1干活就有钱，不干就没钱。除此之外，不享有任何待遇，这是他与我公司达成的口头协议。而在劳动法律关系中，劳动者的权益受到劳动法律法规的充分保护，用工单位应当为劳动者交纳养老保险、医疗保险、工伤保险等。因此，是否享受保险、福利待遇是劳动关系与雇佣关系的又一个重要特征。综上，李某1与我公司之间不存在劳动关系，既是客观事实，也是李某1与我公司的真实意思表示。三、天德祥公司所说的我公司未给李某1备案、培训、穿反光衣是没有任何事实和法律依据的。正因为我公司与李某1不存在劳动关系，所以我公司根本没有权力和义务对其作上岗培训。此外，李某1在我公司的工作是给地面洒水除尘，这是任何一个正常的成年人都可以干的活，也不存在危险性，生活常识可知根本没有培训清洁工的必要。事故发生之前乌拉特中旗甘其毛都口岸际誉物流园管理方没有出台任何书面或口头的要求进入场地的人员必须备案并穿反光衣的文件或通知，事实上，天德祥公司或其他任何单位的工作人员也并没有这样做，那么要求我公司这样做的理由或依据不充分。四、我公司以雇佣者的身份已经合理承担了李某1的损失，不应再承担法律之外的责任。我公司并非李某1工作的管理方，无法要求其工作的时间或方式，什么时候需要洒水，完全由李某1自己选择。但我公司作为其雇佣者，在李某1发生伤害事故后，第一时间将其送入医院，并持续为其提供生活中各项费用，以上费用已经远远超过一个雇佣者应当给予劳务提供者的补偿，不应再承担法律之外不应该承担的责任。天德祥公司所谓的我公司对事故的发生具有一定责任，完全没有事实和法律依据，请求人民法院驳回李某1对我公司的诉讼请求，维护我公司的合法权益。 另外，反诉原告支付给李某1的医疗费是法律义务，广利隆公司并没有因此获利，所以请法院驳回反诉原告的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并认定如下： 1、李某1提交户口本复印件、徐计仙的身份证、村委会及派出所共同出具的证明，证明原告李某1有两个被抚养人的事实。熊某、天德祥公司、大地保险公司对此真实性和举证意图都不认可，认为该证明未能反映徐继仙有几个子女，而且原告与其母亲都是农村户口，其应当都有土地，能够承担生活费用。对于小孩的抚养费2年计算没有异议，但是应当按照农村标准计算并乘以40%的残疾伤残比例。广利隆公司对此无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。 2、李某1提交住院病案及出院诊断书一份，证明李某1住院226天以及伤情的程度。熊某、天德祥公司、大地保险公司对此真实性认可，对其举证意图都不认可，认为病案上明确载明住院天数为225天、入院时间是2018年3月11日、出院时间是2018年10月22日的事实。被告广利隆公司对此无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。 3、李某1提交国家康复辅具研究中心北京辅具装配部的营业执照、行政许可决定书、关于李某1假肢装配期间食宿费用说明、关于李某1配置康复辅助器具(假肢)的证明，证明装配假肢部有合法的资质，李某1的假肢装配周期39天、价格为65000元，无锁凝胶套价格为5500元，假肢寿命5年，每年维修费为假肢总价的5%，无锁凝胶套寿命为3年，患者需终生佩戴假肢；原告李某1出生于1974年，应当计算到75周岁，期间为26年的事实。熊某、广利隆公司对此无异议。天德祥公司的质证意见为：1、关于装配周期，应根据内蒙古自治区人均寿命70周岁计算；2、对于假肢的费用，依据最高法关于人身侵权司法解释，安装假肢应当按照普通实用型赔偿，第一次安装时为了能让原告恢复更好我公司选择了65000元的假肢，之后的应当按50000元计算；3、无锁凝胶套的费用不存在也没有事实依据；4、假肢每年的维修费用为5%，第一年不会产生；5、对装配周期39天和需要一人护理没有异议。大地保险公司的质证意见为：假肢每5年更换一次，每周期的第一年不含胶套和维修费用的。所以原告的计算年限应当在每周期的第一年核减。其他质证意见同天德祥公司一致。本院对该组证据的真实性予以认定。 4、李某1提交大地保险公司保单一份，证明保险金额为500000元的事实。熊某、天德祥公司、广利隆公司对此没有异议。大地保险公司对其举证意图不认可，认为应当是累计责任保额500000元，但每人的限额是100000元。本院对该组证据的真实性予以认定。 5、李某1提交司法鉴定意见书，证明李某1的伤残等级为人体损伤致残程度一个七级、一个十级伤残的事实。熊某、天德祥公司、大地保险公司、广利隆公司对此真实性和举证意图均认可。本院予以认定。 6、天德祥公司提交医院门诊票据及住院票据、国家康复辅助中心税票、医院证明、出院诊断证明书、住院病案各一份，证明天德祥公司共计为李某1垫付168586.11元医药费及李某1实际住院时间为225天的事实。李某1及广利隆公司对此真实性无异议，对其举证意图不予认可，认为天德祥公司不是给李某1垫付，而是属于其应当承担的医疗费，住院应为226天。熊某、大地保险公司对此没有异议。本院对该组证据的真实性予以认定。 7、天德祥公司提交照片及光盘各1张，证明为了提示周边人员注意安全，铲车自动带有“倒车请注意”的音响设备，车头的醒目处以红底白字粘贴了“20米之内请勿靠近”横幅，正常身高的人都可以看到该标语的事实。李某1及广利隆公司对此均不认可，认为拍照和录音的时间都无法确定。熊某、大地保险公司对此没有异议。该组证据不能证明天德祥公司所要证明的事实，本院不予认定。 8、天德祥公司提交际誉仓储公司与天德祥公司签订的《合同》及《安全生产协议》、际誉仓储公司的安全管理条例、际誉仓储公司与广利隆公司签订的《运输安全协议》、广利隆公司的现场委托书各一份，证明际誉仓储公司与入场单位均签有关于安全协议，对于进场各单位均有安全要求，李某1及广利隆公司无视安全要求违反合同约定，按照际誉仓储公司安全管理条例规定，对意外事件的发生均存在较大的过错，应当承担同等责任的事实。李某1及广利隆公司对此不认可。熊某、大地保险公司对此无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。 9、天德祥公司提交保险单2份，证明2017、2018年天德祥公司连续在大地保险公司投保特种设备第三者责任保险，在2018年“特别约定清单”第4条载明本保单累计责任限额500000元，每次责任限额500000元，每人责任限额500000元，每人医疗费用责任220000元，所以保险公司应在医疗费用限额内赔偿220000元，其他赔偿500000元。李某1及熊某、广利隆公司对此无异议。大地保险公司对此真实性无异议，对举证意图不认可。本院对该组证据的真实性予以认定。 10、天德祥公司提交鉴定意见书及鉴定费票据一张，证明经鉴定李某1一个七级伤残和一个十级伤残，花费990元鉴定费，与第二次重新鉴定的结论是一致的事实。李某1及熊某、大地保险公司、广利隆公司对此无异议。本庭予以认定。 11、天德祥公司提交关于李某1配置康复辅助器具(假肢)的建议，证明依据法律规定，装配假肢应当按照普通实用型赔偿，该装配部的意见第1个普通实用型假肢价格是50000元；第一周期的装配是天德祥公司为了能让原告更好的恢复，按照65000元的标准进行的安装，李某1所称的无锁凝胶套及修复费用均没有产生过，其请求没有事实依据。李某1及广利隆公司对此不认可，认为该中心给原告出具的证明普通实用型假肢价格是65000元，且双方选择了65000的假肢；更换周期是由装配部明确说明，无锁凝胶套及修复费用不能按是否产生认定。熊某、大地保险公司对此无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。 12、天德祥公司提交刑事卷宗，证明没有二次碾压和快速倒车的事实，熊某在倒车的过程中突然发现从右后轮飞出一个人，熊某采取紧急制动措施，并报警和打120，紧急处理伤员的事实。李某1及熊某、大地保险公司、广利隆公对此没有异议，本院予以认定。 13、大地保险公司提交天德祥公司购买的特种设备第三者责任保险投保单，证明投保单上记载每人人身伤亡责任限额100000元，每次事故责任限额500000元，有天德祥公司加盖公章，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十四条的规定应以投保单为准的事实。李某1及天德祥公司、广利隆公司对此不予认可。熊某对此没有异议。本院对该组证据的真实性予以认定。 14、广利隆公司提交工资表、考勤表、费用报销单，证明广利隆公司与李某1之间不存在劳动关系，广利隆公司已承担李某1住院期间的生活费用及路费的事实。李某1及熊某对此无异议。天德祥公司、大地保险公司对此不认可，认为李某1最少工作过3天，但在工资表及考勤表上无李某1名字；如果是劳务关系，广利隆是不会给李某1发放生活费和交通费，广利隆公司与李某1存在劳动关系。本院对该组证据的真实性予以认定。 本院审理认定的事实如下：原告（反诉被告）李某1受被告（反诉被告）广利隆公司的指派到际誉国际煤场工作。2018年3月10日上午，在甘其毛都口岸际誉国际煤场内，被告（反诉原告）天德祥公司的员工被告（反诉被告）熊某驾驶铲车在倒车时碰倒李某1，造成李某1双腿受伤。事故发生后，李某1被送到乌拉特中旗甘其毛都镇卫生院治疗，医疗费1120.4元，又在乌拉特中旗人民医院治疗，医疗费6275.16元。随后在内蒙古包钢医院住院治疗，被诊断为右足毁损伤、右小腿皮肤脱套伤；左胫排骨开放粉碎骨折、左小腿皮肤脱套伤。住院日期为2018年3月11日至2018年10月22日，共计225天，右腿被截肢，医疗费96190.55元。期间2018年6月14日至2018年7月23日李某1到国家康复辅具研究中心北京辅具装配部对右腿进行了假肢装配，周期39天，费用65000元。上述费用共计168586.11元，由天德祥公司支付。2018年10月23日天德祥公司未经广利隆公司同意，委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所为李某1做伤残鉴定。2018年11月1日，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所作出巴羽司法鉴定所2018临鉴字第538号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李某1右下肢截肢术后评定为七级伤残；左下肢粉碎性骨折术后评定为十级伤残，鉴定费990元。诉讼过程中，广利隆公司提出重新鉴定申请，2019年7月23日，北京博大司法鉴定所做出京博司鉴所[2019临鉴字第0767号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李某1的伤残等级为一个七级、一个十级伤残。事故发生后，广利隆公司陆续给李某1支付生活费57290元。熊某所驾驶铲车的所有权归天德祥公司所有，该铲车在大地保险公司投保特种设备第三者责任险，事故发生在保险期间。该保险的保险单与投保单的内容不一致，保险单中的累计责任限额为500000元，对于每次事故责任限额、每人人身伤亡责任限额没有明确，保险合同争议处理解决方式为诉讼。而投保单中明确了每人人身伤亡责任限额100000元，每次事故责任限额500000元，累计责任限额500000元；每次事故免赔额1000元或责任损失的10%，二者以高者为准。保险合同争议处理解决方式为提交呼和浩特仲裁委员会仲裁，天德祥公司在投保单的投保人声明处加盖了公章。 另查明，际誉仓储公司与广利隆公司签订《运输安全协议书》，该协议双方的义务第11条约定：“乙方(广利隆公司)应当设立安全管理人员，配备有专业知识、技能的人员并明确责任，建立、建全安全规章制度，为其雇佣的从业人员提供安全法规知识、安全规章制度、安全操作规程和安全操作技能教育和培训。”第12条约定：“乙方(广利隆公司)应接受甲方(际誉仓储公司)的安全管理监督，遵守甲方的安全规章制度及《内蒙古际誉仓储物流有限责任公司安全管理条例》(后附)，并按时参加甲方提供的安全法规知识、安全规章制度、安全操作规程等的教育”。《内蒙古际誉仓储物流有限责任公司安全管理条例》第2条规定：“驾驶人员进入园区时，必须穿戴有效反光服、佩戴安全头盔，如有违反处罚100元”。广利隆公司未对李某1提供安全法规知识、安全规章制度、安全操作规程和安全操作技能教育和培训，也未告知李某1《内蒙古际誉仓储物流有限责任公司安全管理条例》的规定，更没有给其发放反光服、安全头盔等安全防护用品。 本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，熊某驾驶铲车时未尽到观察周边情况和确认安全的义务，在倒车时碰倒李某1并造成李某1人身损害，应对本起事故承担70%的主要责任。因熊某系天德祥公司司机，是在工作时致李某1受伤，应当认定为用人单位的工作人员因执行工作任务造成，所以该责任应由其用人单位兼铲车的所有人天德祥公司承担。该铲车在大地保险公司投保特种设备第三者责任险，事故发生在保险期间。该保险的保险单与投保单的内容不一致。天德祥公司作为投保人在投保单的投保人声明上加盖了公章，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十四条的规定：保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。故大地保险公司作为事故车辆的保险人，应按投保单载明的每人人身伤亡责任限额100000元，免赔额1000元，即在99000元限额内承担赔偿责任。不足部分由天德祥公司赔偿。李某1违反《内蒙古际誉仓储物流有限责任公司安全管理条例》的规定未戴安全头盔及穿反光服进入特殊场地工作，且未尽到观察周边环境及注意安全义务，站到正在运行的铲车后方，不能被前方的铲车驾驶员明显发现，导致自己遭受人身损害，自身存在疏忽大意或轻信能够避免的重大过失，应对本次事故承担30%的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李某1是受广利隆公司的指派进入煤场工作，广利隆公司作为雇主未告知李某1《内蒙古际誉仓储物流有限责任公司安全管理条例》的相关规定，更未给李某1发放反光服、安全头盔等安全防护用品，故该责任应由其雇主广利隆公司承担。大地保险公司提出本案的主体设置不适格，向法院提交了书面的管辖异议申请书，法院没有对管辖异议作出书面回复，仍定开庭的抗辩理由。本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，受害人李某1与广利隆公司是雇佣关系，受害人李某1是被熊某驾驶的铲车碰伤，熊某是天德祥公司的员工，事故车辆的所有权属天德祥公司所有且在大地保险公司投保。故本案涉及的当事人都与此次事故具有利害关系，他们之间有雇佣、劳动、侵权、保险等多种法律关系，可以分别诉讼。但为了查清事实、减少当事人的诉累及诉讼成本，完全可以合并审理。故在本案中设置的主体并无不当。大地保险公司向本院提交的是主管异议申请，并非管辖异议，投保单上虽有仲裁约定，但该约定只是大地保险公司与天德祥公司之间的约定，不对本案的其他当事人具有约束力。法院在开庭前和第一次庭审中都以口头形式明确回复大地保险公司，其主管异议的申请不成立。因是主管异议，法院无需书面回复。故其理由不能成立，本院不予采信。 关于本案赔偿项目及相应数额的认定： 1、关于李某1提出的护理费(陪床费)28789.6元的诉讼请求，李某1在内蒙古包钢医院住院日期为2018年3月11日至2018年10月22日，计225天。在国家康复辅具研究中心北京辅具装配部装配假肢时间是2018年6月14日至2018年7月23日，周期为39天，是在内蒙古包钢医院住院期间进行，时间在重复。故，护理期仍按225天、陪护1人计算，护理费为：1人×129.67元/天×225天=29175.75元。李某1未请求的部分本案不作调整。 2、关于李某1提出的伙食补助费26500元的诉讼请求，住院225天，伙食补助费按225日计算，伙食补助费为：1人×100元/天×225天=22500元，本院予以确认。 3、关于李某1提出的营养费26500元的诉讼请求，住院225天，营养费为：100元/天×225天=22500元，本院予以确认。 4、关于李某1提出的误工费55032.55元的诉讼请求，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确认。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确认。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。北京博大司法鉴定所做出京博司鉴所定残日为2019年7月23日，但李某1只请求264天的误工费，未请求的部分本案不作调整。李某1没有固定收入，应按居民服务、修理和其他服务业平均工资每天91.65元的标准计算，误工费为：91.65元/天×264天=24195.6元，本院予以确认。 5、关于原告提出的残疾赔偿金163592元的诉讼请求，李某1居住在河北省保定市××县，被鉴定为七级和十级伤残，按内蒙古自治区上年度农村居民人均纯收入标准13803元计算，残疾赔偿金为：13803元×20年×41%=113184.6元，本院予以确认。 6、关于李某1要求给付精神抚慰金15000元的诉讼请求，本次事故给原告及其家属造成了精神损害，本院予以认定。 7、关于李某1提出的被扶养人生活费，母亲徐计仙62920元、孩子李某212584元的诉讼请求。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。徐计仙和李某2居住在河北省保定市××县，被扶养人生活费的赔偿标准应按农村居民人均年生活消费支出标准12661元计算，徐计仙85周岁，12661元×5年×41%=25955.05元。李某216岁，12661元×2年÷2人×41%=5191.01元。被扶养人生活费合计31146.06元，本院予以确认。 8、关于李某1提出的残疾辅助器具费338000元、修复费84500元、无锁凝胶套费43333.33元，合计465833.33元的诉讼请求。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构意见确定。配置机构意见为：李某1配置的假肢为普通适用型小腿假肢，价格65000元，无锁凝胶套价格5000元，在正常使用情况下，假肢寿命5年，每年维修费约为假肢总额的5%，无锁凝胶套寿命3年，患者需终身佩戴假肢。内蒙古自治区2018人口平均寿命74.44周岁，事故发生时李某144周岁。残疾辅助器具费为：(74.44-44)年÷5年×65000元=395720元；修复费为：65000元×5%×(74.44-44)年=98930元；无锁凝胶套费：(74.44一44)年÷3年×5000元=50733.33，合计：545383.33元。李某1未请求的部分本案不做调整。 9、关于天德祥提出的垫付医疗费168586.11元和鉴定费1000元的反诉请求。李某1在甘其毛都镇卫生院的医疗费1120.4元、乌拉特中旗人民医院的医疗费6275.16元，在内蒙古包钢医院的医疗费96190.55元，在北京辅具装配部假肢装配费用65000元，共计168586.11元。上述费用由天德祥垫付，本院予以认定。2018年10月23日，天德祥公司单方提出司法鉴定申请，缴纳鉴定费990元，但在诉讼过程中广利隆公司对该鉴定不认可，并提出重新鉴定的申请。故该鉴定费应由天德祥公司自行承担。 综上所述，本院对李某1的诉讼请求合理部分及天德祥公司的反诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若于问题的解释(二)第十四条第(一)款规定，经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告（反诉原告）乌拉特中旗天德祥装卸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）李某1护理费28789.6元、住院伙食补助费22500元、营养费22500元、误工费24195.6元、残疾赔偿金113184.6元、精神抚慰金15000元、被扶养人生活费31146.06元，残疾辅助器具费、修复费、无锁凝胶套费465833.33元，合计723149.19元的70%，计506204.43元。核减第一次安装假肢费用65000元，为441204.43元； 二、被告（反诉被告）中国大地财产保险股份有限公司乌拉特中旗支公司对乌拉特中旗天德祥装卸有限公司的支付义务在特种设备第三者责任险范围内承担99000元的责任，在本判决生效后十日内付清； 三、被告（反诉被告）内蒙古广利隆能源股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）李某1护理费28789.60元、住院伙食补助费22500元、营养费22500元、误工费24195.6元、残疾赔偿金113184.6元、精神抚慰金15000元、被扶养人生活费31146.06元，残疾辅助器具费、修复费、无锁凝胶套费465833.33元，合计723149.19元的30%，计216944.76元。核减已支付的57290元，为159654.76元； 四、被告（反诉被告）内蒙古广利隆能源股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）乌拉特中旗天德祥装卸有限公司所支付的医疗费168586.11元的30%，计50575.83元； 五、被告（反诉被告）熊某不承担赔偿责任； 六、原告（反诉被告）李某1不承担退还医疗费及鉴定费的责任； 七、驳回原告（反诉被告）李某1的其他诉讼请求； 八、驳回被告（反诉原告）乌拉特中旗天德祥装卸有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12368元，由李某1负担3710元，由乌拉特中旗天德祥装卸有限公司负担6060元，由广利隆公司负担2598元。反诉费1836元，由乌拉特中旗天德祥装卸有限公司负担1285元，由内蒙古广利隆能源股份有限公司负担551元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。 审 判 长 王 永 红 审 判 员 萨仁 高娃 人民陪审员 王   敏 二〇二〇年三月二十三日 书 记 员 巴德玛日格 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿贲任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病案和诊断证明等相关证据确认。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确认。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确认。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确认护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确认合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确认护理级别。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机关的意见确认。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构意见确定相应的合理费用标准。 辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构意见确定。 第二十八条被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力有无其他生活来源的，计算二十年。但但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人孩子丧失劳动能力又无其他其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二) 第十四条保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定： (一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。