福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1656号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：孔琴琴，女，1965年9月9日出生，汉族，居民，住上杭县。委托诉讼代理人：张永瑞，男，1957年4月12日出生，汉族，公务员，住上杭县。被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：傅婷芳,女，1964年1月1日出生，汉族,个体工商户,住上杭县。委托诉讼代理人：林思齐，上杭县中心法律服务服务所工作人员。原审被告：胡林英,女，1978年11月20日出生，汉族,住上杭县。上诉人孔琴琴因与被上诉人傅婷芳、原审被告胡林英租赁合同纠纷一案，不服上杭县人民法院（2017）闽0823民初972号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔琴琴的上诉请求：1、撤销上杭县人民法院（2016）闽0823民初972号民事判决书中第二、第三项判决。判令被上诉人返还原物或用被上诉人的3000元押金抵扣由于被上诉人的位于造成的上诉人的损失。2、维持上杭县人民法院（2016）闽0823民初972号民事判决书中的第一项判决。事实和理由：1、一审判决既然认定了被上诉人在合同到期后未归还移交的物品已构成违约，但只判决被上诉人傅婷芳支付违约金，却未判决被上诉人傅婷芳向上诉人返还原物或赔偿损失，明显属于适用法律错误。2、一审判决上诉人返还傅婷芳履行押金3000元是错误的。3、被上诉人傅婷芳向一审法院提供了假证据。傅婷芳辩称，1、2011年5月1日，孔琴琴与胡林英、傅婷芳签订《旅社租赁合同》后，只移交房屋房间和执照，未按合同约定向乙方移交物品，被上诉人只好自行购置各种经营物品，加上聘请员工等筹备工作，旅社拖到2011年5月16日才开始营业。2、孔琴琴2016年3月1日所列的134500元《杭川旅社部分物品清单》是其自行制作的，虚构的材料；移交物品清单四张是怎么回事我不清楚，被上诉人傅婷芳本人未接收到这些东西。3、关于上杭县人民法院“傅婷芳应在本判决生效后五日内支付孔琴琴自2014年6月1日起至2016年3月1日止按每日25元计算的违约金”。事实上，孔琴琴没有移交物品给被上诉人，被上诉人自然也就没有东西交回，被上诉人没有违约，该判决也是错误的，但为了息事宁人，被上诉人没有上诉。4、2014年4月30日合同到期，经孔琴琴同意延租一个月，因南门大桥改造工程建设，需要拆迁该旅社，被上诉人傅婷芳为了配合政府工作，停止营业，将房屋腾出交回出租方，让临城镇政府收回处理。被上诉人傅婷芳没有违约，上诉人未在合同届满时将3000元押金退还乙方（被上诉人傅婷芳）是违约行为，故上杭县人民法院判决“孔琴琴应在本判决生效后五日内返还傅婷芳租赁押金3000元，并支付该款自2014年11月1日起至款还清之日止按月利率2%计算的利息”有事实和法律依据。请求：驳回上诉，依法裁判。孔琴琴向一审法院起诉请求：1.傅婷芳归还孔琴琴的杭川旅社动产部分的财产折价款134500元；2、傅婷芳承担《旅社租赁合同》约定的违约责任，支付孔琴琴自2014年6月1日起至2016年3月1日止按合同约定租金日平均数5倍计算的逾期交回所租房屋和交付物品的违约金。傅婷芳向一审法院的反诉请求：判决孔琴琴返还傅婷芳房屋租赁押金3000元，并支付自2014年11月1日起至判决确认的履行日止按月利率2%计算的利息。一审法院对证据的分析及事实的认定如下：对当事人无异议的2011年5月1日旅社租赁合同、搬迁通知、申请报告、傅婷芳、胡林英的承诺书、孔琴琴与临城镇政府的租赁合同、孔琴琴的承诺书、收取押金的收条，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1.傅婷芳未提供证据证明移交物品清单上胡林英的签名系伪造，也未申请笔迹鉴定，可确认移交物品清单的真实性，结合2011年5月1日旅社租赁合同提到“物品按移交清单，合同到期后归还给甲方”，应认定孔琴琴向傅婷芳、胡林英移交了上述清单上的物品；2.家具送货单、家电发货单、经营日记只记载旅社部分物品，证人林某、朱某不是旅社租赁合同当事人和旅社经营者，不能证明孔琴琴没有移交物品给傅婷芳。一审法院认为，孔琴琴向上杭县临城镇人民政府租赁杭川旅社后，将杭川旅社转租给傅婷芳、胡林英，有双方签订的租赁合同为据，可予以认定。孔琴琴与傅婷芳、胡林英建立了旅社租赁合同关系，应按合同的约定履行义务。孔琴琴与傅婷芳、胡林英于2011年5月1日签订的旅社租赁合同第一条第2款规定“甲方（孔琴琴）应保证上述房间按上轮移交现状移交给乙方（傅婷芳、胡林英），物品按移交清单，合同到期后归还甲方”，孔琴琴提供了胡林英签字确认的旅社物品移交清单，傅婷芳、胡林英在合同到期后应当归还移交清单上所列的物品。傅婷芳、胡林英在合同到期后未归还移交的物品，因杭川旅社拆迁，且当事人未提供证据证明所移交的物品尚存在，孔琴琴要求傅婷芳支付移交物品（动产部分）的折价款，符合法律规定，但物品应以上述胡林英签字确认的旅社物品移交清单上所列的为限。孔琴琴提供的杭川旅社物品清单，系其自行制作，傅婷芳、胡林英未签字确认，该清单上的物品，孔琴琴未提供移交清单证明的部分，不予支持。确定移交物品的折价款，属于专门性问题，应当委托鉴定机构进行鉴定，孔琴琴也向本院申请委托鉴定，但孔琴琴未在本院规定的期限内预交鉴定费，应当对主张的物品折价款承担举证不能的法律后果。因此，孔琴琴要求傅婷芳支付杭川旅社动产部分的折价款134500元的诉讼请求，不予支持。孔琴琴与傅婷芳、胡林英于2011年5月1日签订的旅社租赁合同第十条第3款规定“租赁期届满之日，乙方（傅婷芳、胡林英）必须将所租房屋及上述物品按移交清单完好无损（自然陈旧、自然损耗除外）交回，如乙方不按时交回所租房屋及上述物品，每逾期一天，应按本合同约定租金日平均数的五倍向孔琴琴交所租房屋及上述物品的违约责任。”2011年4月30日租赁合同到期后，傅婷芳向孔琴琴缴纳租金继续租赁一个月，之后杭川旅社由业主上杭县临城镇人民政府收回并拆除，但傅婷芳未按合同约定交回移交清单上的物品，孔琴琴要求傅婷芳承担自2014年6月1日起至起诉时即2016年3月1日止的违约责任，有事实和法律依据，应予以支持。傅婷芳认为合同约定的违约金高于造成的损失，请求予以减少，符合法律规定，予以支持，以实际损失为基础，酌情以日租金的10%（7500元/月÷30日×10%=25元）计算违约金，即傅婷芳应支付孔琴琴自2014年6月1日起至2016年3月1日止按每日25元计算的违约金。上述旅社租赁合同第四条规定“甲方（孔琴琴）在本合同签订之日向乙方（傅婷芳、胡林英）收取租赁押金3000元，合同届满时退还乙方。”第十条第5款规定“如甲方不按本合同归还押金，甲方应以每元3分的利息付给乙方。”双方合同到期，且旅社由业主收回拆除，孔琴琴未退还傅婷芳押金，傅婷芳反诉要求孔琴琴退还租赁押金3000元，并按合同约定支付该款自业主收回旅社即2014年11月1日起至款还清之日止按月利率2%计算的利息，有事实和法律依据，应予以支持。胡林英在与傅婷芳合伙经营杭川旅社期间，因债务问题外出，至今下落不明，傅婷芳以租赁合同当事人反诉要求孔琴琴退还押金及要求孔琴琴承担违约责任，理由正当，予以支持，对于退回的押金和违约利息，胡林英可依据双方的合伙协议另行主张。胡林英经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，遂判决：一、傅婷芳应在本判决生效后五日内支付孔琴琴自2014年6月1日起至2016年3月1日止按每日25元计算的违约金；二、驳回孔琴琴的其余诉讼请求；三、孔琴琴应在本判决生效后五日内返还傅婷芳租赁押金3000元，并支付该款自2014年11月1日起至款还清之日止按月利率2%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3305元，由孔琴琴负担2959元，傅婷芳负担346元；本案反诉受理费25元，由孔琴琴负担。本院二审期间，孔琴琴向本院提供了一份上杭县泰和房屋征收服务有限公司附属设施购置表，证明当时拆迁的时候，杭川旅社是有购买36台空调。经质证，傅婷芳不清楚该证据，其从接手到拆迁杭川旅社都是没有空调的。傅婷芳提供一份临江镇政府开具的证明，证明其有配合拆迁，并没有违约，属于二手承包。经质证，孔琴琴认为傅婷芳事实上没配合拆迁，当时镇政府发了三个通知让他们搬，他们都没搬，并且2014年4月30日到期，5月1日就应该搬走移交给我们，但拖到了10月份才移交。本院经审查认为，孔琴琴提供的证据不能证明其主张，依法不予采纳；傅婷芳提供的证据与本案没有关联性，依法不予采纳。孔琴琴对原审查明的事实无异议，傅婷芳对原审查明的“傅婷芳未提供证据证明移交物品清单上胡林英的签名系伪造，也未申请笔迹鉴定…”有异议，不清楚孔琴琴在一审提交的胡林英签字的物品清单是怎么来的，其没有在上面签字。经审查，傅婷芳对胡林英签字有异议但未提出笔迹鉴定，其提出的异议不成立，依法不予采信。综上，本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，对于原审判决中傅婷芳应支付孔琴琴自2014年6月1日起至2016年3月1日止按每日25元计算的违约金的判项，孔琴琴与傅婷芳均未提出上诉，对该判项本院予以维持。对于孔琴琴主张傅婷芳未及时交回相关物品应由傅婷芳赔偿损失的问题，由于确定移交物品的折价款属于专门性问题，应当委托鉴定机构进行鉴定，孔琴琴申请委托鉴定后未在规定的期限内预交鉴定费，应当对其主张的物品折价款承担举证不能的法律后果。孔琴琴主张傅婷芳赔偿财产折价款，证据不足，故原审判决驳回孔琴琴该项主张正确，本院予以维持。对于履约押金3000元的问题，双方合同到期，且旅社由业主收回拆除，孔琴琴未退还傅婷芳押金构成违约，傅婷芳反诉要求孔琴琴退还租赁押金3000元并按合同约定支付该款自业主收回旅社即2014年11月1日起至款还清之日止按月利率2%计算的利息，原审判决予以支持，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人孔琴琴主张在被上诉人傅婷芳未返还相关物品时，上诉人就有权从押金中抵扣损失，没有合同和法律依据，本院不予支持。但在本案执行过程中各自应负担的款项应予以相互抵扣。对于傅婷芳主张胡林英应作为合伙人承担责任，因傅婷芳对此未提出上诉，不属二审审理范围，本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孔琴琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 静审 判 员  黄智勇审 判 员  丁建岩二〇一七年十二月二十七日法官助理  严丽梅书 记 员  谢冰燕附注：引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。