大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0293民初2451号原告：大连市甘井子区璞祥鸽园，住所地大连市甘井子区凌水镇庙岭村，注册号：2102112201581。投资人：刘丽敏，该鸽园总经理。委托诉讼代理人：程默，北京融商（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢鹏，辽宁聿海律师事务所律师。被告：大连海创投资集团有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭产业化基地高新街1号，统一社会信用代码：912102007113472890。法定代表人：蒋勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭剑，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：马艳玲，辽宁法大律师事务所律师。原告大连市甘井子区璞祥鸽园（以下简称璞祥鸽园）与被告大连海创投资集团有限公司（以下简称海创公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2019年4月25日作出（2018）辽0293民初2862号民事判决。被告海创公司不服，提出上诉。大连市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）辽02民终5205号民事裁定，裁定本案发回重审。本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告璞祥鸽园的委托诉讼代理人程默和邢鹏，被告海创公司的委托诉讼代理人郭剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告璞祥鸽园向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付经营损失补偿款1985万元；2.被告向原告支付上述款项的利息（自2016年10月12日评估报告书出具之日起至上述款项付清之日止，按照年6%利率计算，暂计至起诉之日为243.4万元）；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是一家2005年5月20日注册成立的个人独资企业，经营方式为农业养殖与体育竞技类相结合，经营范围为观赏鸽及参赛鸽养殖、训练、参赛、代理销售和出售以及培养输出教练员。自1999年开始，原告投入大量人力财力物力向欧洲数家赛鸽鸽舍引进名系信鸽，积极参加国际和国内的信鸽赛事。原告各项赛事取得优异成绩，获得了经济效益，同时也为原告专业从事世界名优信鸽的引进、繁育、代理和销售打下坚实基础。2014年8月25日，被告向原告发出通知：“南部滨海大道西延伸线护坡工程建设，由海创集团负责组织实施。贵业主的别墅围墙需拆除、围墙内13米范围被占用。项目开工时间为2014年8月28日至2014年9月28日。期间需要采取放炮、油锤等施工方法进行作业。”施工后，因南部滨海大道西延伸线公路工程需要，拆除原告现鸽舍部分挡墙及附近13米建筑；而且因施工放炮、填海造地、施工盖楼、建桥修路彻底破坏了养鸽环境，被告的施工行为对原告经营造成了不可逆转的伤害：1.施工放炮和运土石方大型车辆频繁出入、道路上尘土飞扬，噪音污染严重，名贵信鸽、观赏鸽因此出现严重呼吸道感染疾病，大批死亡；2.施工放炮的巨大轰鸣声使鸽子受到惊吓，产生应急反应，无法繁育；3.滨海大道建成通车后，原告由原来的临海风景区变成位于公路主干道旁，扬尘、噪声、光污染及商业开发、房地产开发，都不适合信鸽的养殖和经营。由此导致原告鸽园信鸽、观赏鸽产业不得不停业。2016年7月29日，被告以单一来源政府采购方式委托南通市信鸽协会信鸽评估事故所对原告的经营损失进行评估。2016年10月12日，南通市信鸽协会出具评估报告，评估经营损失为1985万元。该评估机构是由被告法律咨询单位（辽宁法大律师事务所律师）联系，经国家信鸽协会推荐，在相关政府部门同意后，经政府采购方式确定的评估单位，其委托方式合法，其评估结果应予采纳。在2015年6月15日被告出具的《关于协调解决南部滨海大道影响璞祥鸽园经营问题调研补偿工作方案》中，提到“海创集团召开了专题会议，制定了解决案涉问题的工作方案，具体内容如下：四阶段：由海创集团与璞祥鸽园签订补偿协议，补偿协议经高新区管委会批准后支付补偿费用。”另根据区管委会会议纪要，被告为解决此问题的主体。可见，被告支付案涉款项的主体适格。在2017年9月28日被告出具的《海创集团关于明确璞祥鸽园经营损失具体补偿价格的报告》中明确记载：除南通市信鸽协会信鸽评估事务所之外的三家评估结果因评估机构不具备评估资质，被告对该三份评估报告不予认可，认为没有法律效力。被告在此文件报告中明确建议补偿价格为1985万元。但历经四年，被告至今未对原告的损失进行解决。原告响应政府号召，积极配合市政工程建设，对公共建设为民谋福深表认可。在市政建设和自身利益发生矛盾、个人财产遭受巨额损失的情况下，能顾全大局，配合政府工作。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告海创公司辩称，不同意原告的诉讼请求，本案是原告向高新区管委会提出补偿要求后，管委会经会议决定授权被告牵头财政局等多家单位同原告负责人商谈，通过合法合理合情的方式解决问题，但尽管被告就双方商谈情况向管委会进行多次汇报，原告提出补偿要求的事实和理由均未找到合法依据，其要求的补偿数额也未得到管委会批准。原告主张其损失是由滨海大道西延线公路工程施工及道路通车造成，但被告只是滨海大道西延线公路工程的受托发包人，并非实际施工人，没有实施任何侵害原告利益的行为，况且滨海大道属于市政工程，其通车后车辆通行所造成的影响，是否对原告造成损失，原因尚待查明，即使是因通车造成损失，其补偿主体也非被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的2014年8月25日通知、《关于加快推进南部滨海大道西延线建设的会议纪要》、2015年6月16日《璞祥鸽园信鸽普查明细表》、大连市高新园区璞祥鸽园经营损失评估鉴定机构服务采购项目单一来源采购征求意见公示、南通市信鸽协会信鸽评估事务所出具的《评估报告书》、南通市信鸽协会社会团体法人登记证书、招投标采购流程表，被告提供的大连市高新园区璞祥鸽园经营损失评估鉴定机构服务采购项目合同书、南通市信鸽协会信鸽评估事务所《评估报告书》、2014年8月25日通知、《关于加快推进南部滨海大道西延线建设的会议纪要》，原、被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的2015年6月15日被告出具的《关于协调解决南部滨海大道影响璞祥鸽园经营问题调研补偿工作方案》复印件、2017年9月28日被告出具的《海创集团关于明确璞祥鸽园经营损失具体补偿价格的报告》复印件及2018年9月3日被告出具的《海创集团关于璞祥鸽园经营损失补偿工作及补偿基本意见的报告》复印件，由于未向法院提供原件，故上述证据的真实性无法核实，且被告对上述证据不予认可，故本院依法不予采信。2.被告提供的大连瑞博资产评估事务所于2015年9月17日出具的《资产评估报告书》，拟证明该资产评估事务所对璞祥鸽园因政府施政建设所致的经营损失为1816.81万元，南通市信鸽协会信鸽评估事务所出具的《评估报告书》不具有参考价值。原告对该证据的真实性予以认可，但认为该评估报告不具有合法有效性。经审查，该份评估报告载明，本资产评估报告评估结论的有效使用期为一年（自2015年9月2日至2016年9月1日），超过一年需重新进行资产评估。该《资产评估报告书》的评估结论已超过有效使用期，不具有相应的法律效力，且该评估鉴定机构并非系按照相关政府采购程序进行，故对该评估报告不予采信。3.被告提供的大连海达资产评估有限公司于2017年1月7日出具的《资产评估报告书》，拟证明该资产评估事务所对璞祥鸽园因政府施政建设所致的经营损失为608.75万元，南通市信鸽协会信鸽评估事务所出具的《评估报告书》不具有参考价值。原告认为该评估报告不具有合法有效性。经审查，该份评估报告载明，本评估报告的使用有效期为一年（自2017年1月7日至2018年1月6日）。该《资产评估报告书》的评估结论已超过使用有效期，不具有相应的法律效力，且该评估鉴定机构并非系按照相关政府采购程序进行，故对该评估报告不予采信。根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2014年8月25日，被告向原告发出通知，内容为：“南部滨海大道西延伸线护坡工程为园区财政投资、市政府重点督办项目，由海创集团负责组织实施。在护坡工程施工范围内，贵业主的别墅围墙需拆除、围墙内13米范围被占用。项目开工时间为2014年8月28日至2014年9月28日。期间需要采取放炮、油锤等施工方法进行作业。”2015年5月31日，大连高新区管理委员会下发《关于加快推进南部滨海大道西延线建设的会议纪要》，主要内容为：“会议听取了海创集团、土储中心关于南部滨海大道西延线建设进度、该项目施工给养鸽企业造成的影响及给予该企业补偿的相关法律规定等情况汇报，……会议议定了如下事项：1.管委会授权由海创集团作为解决此问题的主体，协调解决养鸽企业的有关事宜，区财政局、土储中心、七贤岭办全力配合。2.海创集团要成立专项领导小组尽快与养鸽企业负责人见面商谈，坚持合情合理合法解决问题。本次不探讨相关建筑的动迁问题，只探讨西延线施工给企业养鸽经营造成的影响进行安置补偿问题……。”2015年6月16日，被告大连海创投资集团有限公司、大连高新区七贤岭建设开发管理办公室、大连高新区财政局、大连市信鸽协会及原告对璞祥鸽园的信鸽进行了普查，并制作了《璞祥鸽园信鸽普查明细表》一份，分项列明了璞祥鸽园信鸽的品种及数量，信鸽羽数共计2133羽。被告曾先后委托大连市信鸽协会、大连海达资产评估有限公司、大连瑞博资产评估事务所对原告相关损失进行评估，评价结论分别为2360万元、608万元、1816.81万元。2016年5月10日，被告在大连市政府采购网发布采购项目单一来源信息公示，采购单位为被告，采购项目为大连市高新园区璞祥鸽园经营损失评估鉴定机构服务，采购内容为鸽园经营损失评估鉴定机构，拟采购供应商为南通市信鸽协会信鸽评估事务所。公示内容：“现将采购人申请采用单一来源采购方式意见及专家论证意见向潜在政府采购供应商征求意见。征求意见期限从2016年5月10日起至2016年5月16日北京时间16：00止。”专家论证意见的主要内容为：1.考虑信鸽产业的特殊性，对其评估难度大，全国这种评估的单位少，同意采用南通市信鸽协会信鸽评估事务所为单一来源采购；2.信鸽竞翔是国际国家的体育项目之一，信鸽价值昂贵，由于搬迁造成的鸽舍和竞翔的影响和损失，应由专业评估机构评估鉴定后进行损失补偿，由于信鸽养殖、繁育属特殊行业，国内可以进行该项评估的机构极少，因此建议采用单一来源采购方式南通市信鸽协会信鸽评估事务所；3.介于信鸽评估的特殊性，国内参与这种评估的机构太少，可以采用单一来源对本项目进行评估，由于南通市信鸽协会信鸽评估事务所曾受托北京昌平区法院对信鸽损失案进行过评估，并对多家会员损失进行过评估，有一定的评估经验，所以可选择该单位来完成本项目的评估。2016年7月13日，被告再次在大连市政府采购网发布上述采购项目单一来源信息公示，征求意见期限从2016年7月13日起至2016年7月20日北京时间16：00止。此次专家论证意见的主要内容为：1.该项目比较特殊和专业，大连市目前没有组织处理过此类纠纷案例且没有相应的评估机构；2.根据了解，南通市信鸽协会（信鸽评估事务所）具有信鸽评估资质，并有类似的评估业绩，北京市昌平区人民法院委托南通市信鸽协会（信鸽评估事务所）进行评估并予以采纳。论证小组一致同意委托南通市信鸽协会（信鸽评估事务所）进行单一来源评估。2016年8月22日，被告与南通市信鸽协会信鸽评估事务所签订了大连市高新园区璞祥鸽园经营损失评估鉴定机构服务采购项目合同书，双方根据2016年7月29日大连市政府采购项目的采购结果，南通市信鸽协会信鸽评估事务所接受被告的委托，对大连市高新园区璞祥鸽园因南滨大道西延伸线施工期间所致的经营损失进行评估，该合同约定了双方的具体权利义务。2016年10月12日，南通市信鸽协会信鸽评估事务所根据2016年7月29日大连市政府采购项目的采购结果，对被告委托的“大连市高新园区璞祥鸽园因南滨大道西延伸线施工期间所致的经营损失”进行评估。评估结论：经过对各项损失的统计汇总，璞祥鸽园因大连市高新园区南滨大道西延伸线施工期间所致的经营损失约为2836万元，鉴于璞祥鸽园实际经营过程中可能存在的市场风险等因素，和本次评估我方未能在第一时间、第一现场调查取证，故对璞祥鸽园因市政建设造成的鸽业经营损失按估算金额的70%折算，璞祥鸽园经营损失为1985万元。本次评估仅限于市政建设给璞祥鸽园造成的鸽业经营损失，鸽舍、鸽具等其他相关财产损失不在本次评估范围之内。本次评估价格为咨询价格，为有关部门提供对被评估方因市政建设造成的经营损失进行补偿的参考依据。该评估报告第一部分的调查情况包括“璞祥鸽园的信鸽产业经营情况”、“璞祥鸽园信鸽种鸽、赛鸽情况”（名系血统鸽多，经济价值高；积极参加国内外信鸽比赛，赛鸽成绩优异）；第二部分的评估意见包括“损失的原因”（璞祥鸽园在信鸽产业进入上升期的时候先后遭遇两次因市政建设造成的信鸽搬迁、养鸽环境破坏导致的惨重经营损失，一是2009年因高新区凌水湾填海、修路等工程项目，进行过一次信鸽动迁，二是2014年因南部滨海大道西延伸公里工程需要，拆除现鸽舍部分挡墙及附近3米建筑，因施工放炮、填海造地、施工盖楼、建桥修路，彻底破坏了养鸽环境：1.施工放炮和运土石方大型车辆频繁出入、道路上尘土飞扬，噪音污染严重，名贵信鸽、观赏鸽因此出现严重呼吸道感染疾病，大批死亡；2.施工放炮的巨大轰鸣声使鸽子受到惊吓，产生应急反应，无法繁育；3.滨海大道建成通车后，原告由原来的临海风景区变成位于公路主干道旁，扬尘、噪声、光污染及商业开发、房地产开发，都不适合信鸽的养殖和经营。由此导致原告信鸽、观赏鸽产业不得不歇业，面临巨额投资失败，血本无归的困境）；“璞祥鸽园信鸽总价值”（世界名系种鸽市场价值、国内赛鸽拍卖行情）；“经营损失”（原告近200羽名贵种、赛鸽死亡，直接经济损失700余万元；至少500对名优超级种鸽减少繁殖，销售损失约1500万元；500多羽赛鸽无法参赛，经济损失500余万元；根据大连市信鸽协会评估，观赏鸽损失136万元）；该评估报告的附件有：大连市信鸽协会《2015赛鸽评估报告书》、大连市信鸽协会《2015璞祥鸽园观赏鸽评估报告书》、《璞祥鸽园信鸽普查明细表》、施工前璞祥鸽园周边环境照片、施工中璞祥鸽园周边环境照片、璞祥鸽园种鸽清单、璞祥鸽园赛鸽清单、璞祥鸽园部分种鸽血统书、璞祥鸽园部分引进超级种鸽原始资料、璞祥鸽园部分信鸽比赛奖状复印件、璞祥鸽园部分信鸽比赛奖杯复印件等。至本案诉讼时，原告信鸽、种鸽、赛鸽及观赏鸽已全部死亡。庭审中，原、被告双方均不申请对案涉损失情况进行司法鉴定。本院认为，结合上述已查明的相关事实及本案双方当事人的诉辩主张可以看出，本案争议的焦点问题是：第一，被告海创公司是否应当对案涉经营损失承担民事责任的问题；第二，案涉经营损失数额如何认定的问题。针对第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第二十六条等规定的相关内容可以看出，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，首先，依据被告向原告发出的施工通知、会议纪要等证据可以认定，被告系原告财产受到侵害问题的解决主体，即原告主张的案涉相关经营损失的民事责任原则上应由被告予以承担。其次，依据原告在本案中相关陈述可以看出，因原告自成立个人独资企业至案涉工程开始施工、结束已有9年多，且在该期间内原告主要从事不同品种鸽子的养殖、训练、参赛等，故原告应当对不同品种鸽子应当在何种环境下最适宜生存以及何种环境下会对鸽子产生危害等情况有非常专业的认知能力和水平，鉴于原告并未举证证明其在知晓被告准备进行案涉工程施工至施工完毕期间其采取了相关措施来减少损失的发生，即原告至少可以采取将部分相关价格昂贵的鸽子搬离施工现场附近而减少其损失数额的发生，且原告亦未提供充分证据证明其在案涉工程开始准备施工前已告知被告会对其所养殖、经营的鸽子产生极为不利影响的事实，故原告对其主张的案涉经营损失亦存在一定的过错。据此，综合本案情况，从公平角度，被告对案涉经营损失承担70%责任为宜。针对第二个焦点问题，本院认为，依据本案现查明的事实情况可以看出，因原、被告双方均不申请对案涉经营损失进行司法鉴定，故综合本案情况可以南通市信鸽协会信鸽评估事务所作出的评估报告为宜，主要理由如下：依据2016年7月13日大连市政府采购网记载的相关内容可以看出，被告是按照政府采购程序的相关规定委托南通市信鸽协会信鸽评估事务所对案涉经营损失进行评估鉴定，且被告并未提供充分证据证明该评估事务所在评估过程中存在缺乏资质、违规评估等情形，故该评估事务所作出的评估结论本院予以采信。据此，被告应向原告承担1389.5万元（即1985万元×70%）经营损失赔偿款。至于被告辩称应以其他评估鉴定机构作出的结论作为案涉经营损失认定依据一节，本院认为，因被告委托的其他评估鉴定机构并非系按照相关政府采购程序进行，故其该项辩称理由，本院不予支持。至于原告要求被告承担案涉经营损失的利息一节，本院认为，因原告对案涉经营损失亦应承担部分民事责任，故其要求被告承担经营损失的利息，无充分的事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告大连市甘井子区璞祥鸽园经营损失1389.5万元；二、驳回原告大连市甘井子区璞祥鸽园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153220元，由原告大连市甘井子区璞祥鸽园负担57681元，由被告大连海创投资集团有限公司负担95539元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  崔洪梅人民陪审员  杜莲环人民陪审员  孙玉清二〇二〇年四月三日书 记 员  宋晓娜附法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。