文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终41号上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地南京市秦淮区太平南路168号2栋1209、1210、1211室。法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区琉璃鲸奶茶店，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道麓山南路748号。经营者：周玲，女，1988年9月23日出生，汉族，住湖南省安乡县。上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京力合公司）因与被上诉人长沙市岳麓区琉璃鲸奶茶店（以下简称琉璃鲸奶茶店）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初2902号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况以及南京力合公司在本院审理的其他系列案件中的陈述情况，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。南京力合公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；改判琉璃鲸奶茶店赔偿其经济损失及合理维权开支30000元；2.本案一、二审诉讼费由琉璃鲸奶茶店承担。事实与理由：1.琉璃鲸奶茶店未经其许可擅自使用涉案作品以及其特有的包装、装潢、服务/商品名称，构成著作权侵权以及不正当竞争；2.琉璃鲸品牌具有较高的知名度，琉璃鲸奶茶店主观恶意明显，一审判赔过低。南京力合公司向一审法院起诉请求：1.琉璃鲸奶茶店立即停止侵犯涉案作品著作权的行为；2.琉璃鲸奶茶店立即停止对其构成不正当竞争的行为，包括停止使用与其店铺近似的包装、装潢等；3.琉璃鲸奶茶店赔偿其经济损失30000元（包括其为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；4.琉璃鲸奶茶店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月2日，案外人黄柯宁、凤翔、吴天宇订立《合伙协议书》，共同合伙经营“琉璃鲸”奶茶店（地址为南京市新街口地铁站新E31）。2018年7月3日，吴天宇作为经营者取得个体工商户营业执照，其字号为南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店，地址为南京市鼓楼区地铁二号线一期工程新街口地铁站新E31号商铺。2018年8月16日，因经营理念不能统一，吴天宇退出合伙。2018年10月26日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店的经营者变更为黄柯宁。2018年11月8日，凤翔向国家版权局申请办理了国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》。该证书载明的作品名称为“鲸”（如图1所示），作品类别系美术作品，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日，作者凤翔，著作权人为凤翔。同日，凤翔又向国家版权局申请办理了国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》。该证书载明的作品名称为“琉璃鲸”（如图2所示），作品类别系美术作品，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日，作者凤翔，著作权人为凤翔。图1图2图22019年3月至4月期间，黄柯宁以琉璃鲸奶茶创始人身份到北京、广州等地进行品牌宣传，并参加了天津卫视的《创业中国人》节目，新华网、凤凰网等网络媒体进行了相关报道。2019年5月1日，凤翔出具《授权证明书》，许可南京力合公司在中国大陆地区排他性使用国作登字-2018-F-00661515号、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下美术作品“鲸”和“琉璃鲸”，并有权以南京力合公司名义进行维权。2019年5月27日，凤翔又与南京力合公司分别签订了两份《著作权转让合同》，将国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下美术作品“鲸”、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下美术作品“琉璃鲸”在全球所有国家和地区的著作权，包括但不限于复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等，永久性地转让给南京力合公司。2018年11月至2019年5月期间，南京力合公司作为甲方分别与曾子洋、唐贞贞、梅盛林、马来西亚人ＷＯＮＧＳＨＡＮＲＯＬ、济南春晓知味餐饮管理有限公司等案外人（乙方）签订《城市合伙人协议书》，在宜宾、青州、北京、吉隆坡、济南等地合作运营“琉璃鲸”品牌。上述《城市合伙人协议书》均注明“签订本合同时，甲方并未获得该注册商标，但甲方对‘琉璃鲸’商标使用在先”。琉璃鲸奶茶店系个体工商户，登记的经营者为周玲，经营场所为长沙市岳麓区岳麓街道麓山南路748号，经营范围为预包装食品、散装食品零售；饮料的销售；冷热饮品制售服务。南京力合公司发现，琉璃鲸奶茶店在经营过程中未经许可使用了图1、图2美术作品，侵害了其对该美术作品依法享有的著作权，于2019年7月3日向琉璃鲸奶茶店发送了《律师函》，要求其停止侵权行为。琉璃鲸奶茶店称，不确定是否收到该《律师函》。南京力合公司提交了一份为时间2019年7月22日、文件名称为TSA_IMG_20190722105535.jpg的《可信时间戳认证证书》。根据该证书所附照片显示，2019年7月22日琉璃鲸奶茶店的店铺如图3所示，招牌字样如图4所示。图3图4图4另查明，2019年7月12日，南京力合公司的代理人李海东来到福建省泉州市海峡公证处进行证据保全。李海东使用该公证处计算机360安全浏览器，搜索“五粮液做冰激凌，我先醉一下”并点击搜索结果，其内容系搜狐网“南京头条”对该店铺进行的相关报道。在该报道所展示的宣传图片、产品照片中使用了图1、图2美术作品中。该搜索页面显示的报道时间为2018年6月28日。2019年3月27日，案外人南京食全食美企业管理有限公司向国家版权局申请办理了国作登字-2019-F-00753212号《作品登记证书》。该证书载明的作品名称为”琉璃鲸”（如图5所示），作品类别为美术作品，作者为南京食全食美企业管理有限公司，著作权人为南京食全食美企业管理有限公司，创作完成时间为2018年8月16日，首次发表时间为2018年8月20日。2019年8月8日，南京食全食美企业管理有限公司出具《情况说明》称，周玲系该公司特约客户，周玲经营的琉璃鲸奶茶店为该公司授权合作商户。该公司承诺，琉璃鲸奶茶店在店面装潢、产品包装、广告宣传单上等所有印刷品上涉及琉璃鲸美术作品的字样、图画等均系该公司合法授权。图5庭审过程中，一审法院组织双方当事人就图3、图4中所涉“鲸”和“琉璃鲸”字样，与南京力合公司主张保护的图1、图2美术作品进行比对。南京力合公司认为，琉璃鲸奶茶店门店所展示的字体、读音以及排列顺序与其享有著作权的图2美术作品高度相同，琉璃鲸奶茶店店内前排的“鲸”与其享有著作权的图1美术作品在字体结构、外部圆环、圆环开口完全一致。琉璃鲸奶茶店则认为，其门店照片与南京力合公司提交的著作权登记证书上载明的照片完全不同，南京力合公司的著作权作品是三个宋体的“琉璃鲸”字形，没有任何装饰和设计美感，其门店下方附有一段英文字母“TheWhaletTea”，与南京食全食美企业管理有限公司取得著作权的美术作品一致。一审法院认为，本案的争议焦点在于南京力合公司是否系“鲸”“琉璃鲸”美术作品的著作权人；琉璃鲸奶茶店是否存在侵害南京力合公司著作权和不正当竞争的行为，以及如何承担侵权责任。一、关于权属的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，南京力合公司提交了国作登字-2018-F-00661515号、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》，该两份证书均载明凤翔系图1、图2美术作品的作者和著作权人，搜狐网等新闻媒体也对该两幅美术作品进行了相关报告，上述证据可以证明凤翔、黄柯宁等创作、使用“鲸”和“琉璃鲸”美术作品的经过、时间等事实。故在没有相反证据的情况下，可以认定凤翔系图1“鲸”、图2“琉璃鲸”两幅美术作品的作者和著作权人。2019年5月27日，凤翔又与南京力合公司分别签订两份《著作权转让合同》，将该两幅美术作品的财产性著作权转让给南京力合公司，故图1“鲸”、图2“琉璃鲸”美术作品的财产性著作权归南京力合公司所有。二、关于侵权的问题。（一）关于被诉侵权标识与权利作品一致性的问题。从一个普通观察者的角度来看，琉璃鲸奶茶店在其店面招牌、店内装潢中使用的“鲸”“琉璃鲸”字，与南京力合公司享有著作权的和美术作品在绘画方式、组合方式、文字编排等方面存在着明显的相似，两者的整体概念与感觉一致。虽然琉璃鲸奶茶店在汉字下方标注了英文标识“TheWhaletTea”，但其所占比例明显偏小，且与中文“琉璃鲸”字样形成独立的组成元素，被诉侵权标识与涉案国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下“鲸”、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下“琉璃鲸”美术作品构成实质近似。虽然琉璃鲸奶茶店提交的国作登字-2019-F-00753212号《作品登记证书》，其载明美术作品“琉璃鲸”（图5）的创作者和著作权人为南京食全食美企业管理有限公司，但我国的作品登记实行自愿登记制度，在该美术作品与国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下“鲸”、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下“琉璃鲸”美术作品构成实质近似的情况下，不能仅凭《作品登记证书》认定权利归属。由于南京力合公司除提交作品登记证书外，还提交了《合伙协议书》、营业执照、公证书、新闻报道和电视节目视频等证据，两者相互印证，能够证明凤翔、黄柯宁等创作、使用涉案美术作品的完整经过，以及创作时间、首次发表时间等事实。而琉璃鲸奶茶店提交的国作登字-2019-F-00753212号《作品登记证书》，载明的首次发表时间为2018年8月20日，晚于南京力合公司主张的权利作品的首次发表时间，且无其他佐证能够证明南京食全食美企业管理有限公司创作、使用“琉琉鲸”美术作品的过程，故琉璃鲸奶茶店以其店铺招牌、店内装潢系使用国作登字-2019-F-00753212号《作品登记证书》项下美术作品“琉璃鲸”作为抗辩，不予采纳。（二）关于著作权侵权和不正当竞争行为是否成立的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，琉璃鲸奶茶店未经南京力合公司许可，在其店铺招牌中使用原告享有著作权的“鲸”和“琉璃鲸”美术作品，构成对其著作权的侵害，依法应当承担侵权责任。同时，根据《中华人民共和国不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。南京力合公司已举证证明，“琉璃鲸”品牌在经营中获得了一定的市场知名度，琉璃鲸奶茶店在相同经营范围内使用与其名称、装潢相同或者近似的标识，容易让普通消费者误认为其商品与南京力合公司存在特定联系，故构成不正当竞争。三、关于侵权责任承担的问题。据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除本法另有规定的外，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。因此，南京力合公司要求琉璃鲸奶茶店停止侵犯其国作登字-2018-F-00661515号“鲸”、国作登字-2018-F-00661516号“琉璃鲸”美术作品著作权行为的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。对于琉璃鲸奶茶店主张的经济损失，因南京力合公司未举证证明其实际损失或者琉璃鲸奶茶店的违法所得，综合考虑被诉侵权作品的数量、侵权行为的方式、侵权行为的后果、维权费用的分摊等因素，酌情判令琉璃鲸奶茶店赔偿南京力合公司包括合理维权开支在内的经济损失4000元。对超出该范围的赔偿请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第五项、第十一条、第二十五条、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、琉璃鲸奶茶店（经营者周玲）立即停止侵犯南京力合公司国作登字-2018-F-00661515号“鲸”、国作登字-2018-F-00661516号“琉璃鲸”美术作品著作权的行为，包括停止使用与其店铺近似的包装、装潢等；二、琉璃鲸奶茶店（经营者周玲）于一审判决生效后十日内赔偿南京力合公司经济损失4000元；三、驳回南京力合公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由琉璃鲸奶茶店（经营者周玲）负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，经审查，本院依法予以确认。本院认为，在南京力合公司没有证据证明琉璃鲸奶茶店除使用被诉侵权标识“鲸”“琉璃鲸”外尚有其他装潢的情况下，本案通过著作权保护即可制止侵权行为。一审法院在认定琉璃鲸奶茶店使用被诉侵权标识“鲸”“琉璃鲸”构成著作权侵权，而现有证据不足以证明南京力合公司的“鲸”“琉璃鲸”字样作为商标使用知名度的情况下，又以被诉侵权标识“鲸”“琉璃鲸”作为包装、装潢使用而认定其构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据，混淆了知识产权专门法与反不正当竞争法的适用关系。且，南京力合公司在本案中亦未举证证明其自有包装、装潢，其主张反不正当竞争法保护的权益不明确。虽然一审法院关于停止使用包装、装潢的判决确有不当，但琉璃鲸奶茶店的包装、装潢除使用被诉侵权标识“鲸”“琉璃鲸”外尚无其他装潢，该行为能够通过著作权的保护而得到制止；且，琉璃鲸奶茶店未上诉，一审判决未给琉璃鲸奶茶店增加义务负担，本院对一审判决第一项不再予以变更。本案二审争议焦点为一审判赔数额是否合理。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因南京力合公司的实际损失和琉璃鲸奶茶店的违法所得均不能确定，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：1.涉案作品的知名度及其市场价值；2.琉璃鲸奶茶店的经营时间较短、经营规模较小；3.琉璃鲸奶茶店系案外人的加盟商，其并无侵权故意等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，南京力合公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律确有错误，但不影响实体裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年三月十七日书记员  田明钰