湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0102民初114号原告：陈迪兵，男，1974年8月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。原告：吴青松，男，1979年3月22日出生，汉族，住重庆市云阳县。两原告共同委托诉讼代理人：莫湘，湖南开阳律师事务所律师。被告：陶洪海，男，1978年6月16日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：刘化意，湖南五湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋巧婷，湖南五湖律师事务所律师。原告陈迪兵、吴青松与被告陶洪海合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，本院于2020年3月25日公开开庭进行了审理。因该案案情复杂，不宜适用简易程序审理。本院于2020年4月27日作出（2020）湘0102民初114号民事裁定书，本案转为普通程序审理。并于2020年5月19日再次开庭进行了审理。原告陈迪兵、吴青松及其共同委托诉讼代理人莫湘，被告陶洪海及其委托诉讼代理人刘化意、蒋巧婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年3月25日至2020年5月25日，原、被告向本院申请庭外和解处理，同时考虑新冠病毒疫情出行不便的原因请求给予延长庭外和解期间。本院予以准许。原告陈迪兵、吴青松向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行2015年12月所签订的《面房合伙协议》，按协议约定将面房交付两原告轮流经营；2.判令被告按合伙协议支付经营期间应付两原告利润192000元（2000×12×4×2），暂从2015年12月28日起计算至2019年12月28日止，后期按此标准计算至实际交付两原告经营为止；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告三人系同乡，三人合议各出资100000元共同受让原芙蓉区马王堆市场西门面房进行经营，并约定经营方式为三人轮流经营或交付其亲友经营，每人经营一年，经营者需支付另外两人每月2000元的利润，利润按季支付。双方还对其他事项进行了约定。2015年12月31日，原、被告双方就上述事宜补充签订书面协议。按照协议约定，原告吴青松经营第一年从2014年至2015年12月27日止，原告吴青松也按约向原告陈迪兵及被告陶洪海支付了利润。被告陶洪海从2015年12月28日起接手经营，理应于一年后交于原告陈迪兵经营。因原告陈迪兵犯故意伤害罪被采取强制措施直至2016年，其被判处有期徒刑三年缓刑四年，故此期间原告陈迪兵无法正常接手经营，也没有亲友代为经营。被告陶洪海便从2015年12月28日一直经营至今。被告在此期间也没有交付给原告吴青松经营，亦未向两原告支付经营利润。原告陈迪兵解除强制措施后多次找被告陶洪海要求给付经营利润并继续接手经营，但被告陶洪海称原面房已拆迁，原面房已搬至长沙市芙蓉区门面，为此前期又进行了注资投入，要求两原告再次出资200000元，但并未向两原告提供任何投入证明，两原告予以拒绝。双方多次协商未果。两原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告陶洪海辩称，1.双方合伙经营的面粉铺位因2016年4月22日马王堆蔬菜市场拆迁已经不存在；2.原告所述长沙市芙蓉区门面系案外人周书亚个人所有，原告要求对该铺面经营所得进行分配无依据；3.原告诉称被告从2015年12月28日起经营面房经营至今的说法与事实不符，被告仅从2015年12月28日经营至2016年3月份。原告吴青松经营期间也并未按约向陈迪兵和陶洪海支付利润，其实际仅支付了一个月，被告将对该部分权利保留提出反诉或另案进行追诉的权利；4.被告在2015年12月至2016年3月期间为经营面粉铺位亏损7.6万元，两原告应对合伙经营亏损负连带责任；5.原告仅应对原合伙铺面剩余设备进行分配。被告陶洪海2015年12月28日至2016年3月期间实际经营仅3个月，并无所得反而亏损严重，原告可就原合伙铺面剩余设备进行分配。被告认为原告主张经营期间所得已经过诉讼时效。请求判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原、被告系同乡。2014年原被告协商各出资100000元共同经营一家面房。2014年9月左右，原、被告三人向案外人颜秀安支付258000元的转让费取得原长沙市马王堆蔬菜市场外北侧道路旁一面房的经营使用权（路边铁棚店，以下简称1号门面）。后因市场规范建设已拆除不存在。事后原告吴青松从案外人刘建根处再次转租承接原长沙市马王堆蔬菜批发市场外北侧大门临街第二个门面一间（以下简称2号门面）。刘建根曾向吴青松出具门面租金的收条，“今收到吴青松人民币18000元，壹万捌仟元门面费（2015.2.25－2015.5.25）。”即经营期间的租金为6000元/月。原、被告三人在口头协商的基础上，于2015年12月31日补签面房合伙协议一份，协议签订时原告吴青松约定的经营期限已届满。协议约定：（1）原、被告三人共出资300000元，每人各出资100000元，购买（实为转让承接门面）原马王堆蔬菜批发市场西门面房用于面店经营。（2）经营方式为3人各经营一年，经营者每月补给另外两人没有经营的出资人每月各2000元，每季度给付一次即每季度6000元。如果本人没有时间经营可给其亲属经营，条件一样；（3）经营次序：自2014年至2015年12月27日由吴青松先经营一年，2015年12月28日至2016年12月28日由陶洪海经营，2016年12月29日至2017年12月29日由陈迪兵经营；（4）如面包房需要转让必须3人商定并到场才能买卖，陶洪海没在场由其岳父代为签字。事后陶洪海按约接受上述协议并实际接手面房经营，庭审中其对合伙协议表示认可。上述2号面房经营期间，原、被告均未在工商部门办理个体工商登记。上述协议签订后，吴青松依照协议约定经营至2015年12月27日，自2015年12月28日由被告陶洪海经营。被告陶洪海接收店面后经营至2016年3月份。经网络查询可知，潇湘晨报曾刊登原长沙市马王堆蔬菜市场整体搬离事项公告，自2016年4月22日晚10时30分，服务26年的马王堆蔬菜批发市场整体搬迁至长沙县。市场商户于该月23日上午8点和12点前分两批搬出该市场，24日凌晨马王堆蔬菜批发市场所有出入口全部关闭。庭审中，原告吴青松当庭陈述，2015年12月31日就知道长沙市马王堆蔬菜批发市场要整体搬迁，市场工作人员也在门面处通知，原告吴青松打电话也通知了陶洪海和陈迪兵。陶洪海和陈迪兵当庭确认接到吴青松的通知。市场搬迁对相关道路进行封堵处理，即搬迁后大门封闭、道路封堵、相关土地用围墙封存，出入不便，人流量骤减。市场搬离后被告陶洪海亦未再承租刘建根的店面。2号门面现由他人承租使用中，现为“旭辉批发超市”。庭审中，被告询问原告吴青松，“2016年3月店面进行搬迁时，你是否分配到2个面台和1个机头，是否存放于你在长沙东站经营的店铺里面？”原告吴青松回答“我拿到了，存在长沙东站的店铺里，东站的面店我是转的陶洪海的，原来店面机器太坏了，我跟陶洪海说了，店面搬迁就把这个机头拿过来。”，足以证实被告陶洪海营业的时间至2016年3月份，以及原店面停业后，原告吴青松搬离使用了该店面内设备，即2个面台和1个机头。2016年下半年，原马王堆蔬菜批发市场部分场地转由长沙市使用，并由长沙金祚蔬菜有限公司承租经营（该公司法定代表人陈铁夫，登记成立日期为2016年5月10日），登记经营地为湖南省长沙市芙蓉区火星街道远大一路402号银力家园－105（负一层）－106（负二层）。2020年5月9日本院进行实地调查（拍照留存列明设备，原、被告在调查笔录上均签名），并对现市场管理人陈铁夫进行调查核实，其陈述2016年中下旬（5月至8月，具体时间不记得了），被告陶洪海将原涉案2号面店内的相关设备（包括挂面机1台、不锈钢挂面架1个、压面机2台、不锈钢面台1个、扫皮机3台、挂面机头1台、电风扇1台等配件）封存在原马王堆蔬菜批发市场地下车库至今，即在长沙市内。当时因承租的市场搞装修及生意不好，存放的设备就一直没有动。原告陈迪兵庭审中及现场核对时陈述，原合同三方合伙购置的设备仅一套，现在存放的设备有2套左右。被告陶洪海表示为其经营期间购置的设备。自2016年8月起被告陶洪海的妻子周书亚按对应1年度为周期，分别与长沙金祚蔬菜有限公司签订4份租赁合同，即2016年8月20日至2017年8月19日、2017年8月27日至2018年8月26日、2018年8月27日至2019年8月26日、2019年8月27日至2020年8月26日。周书亚承租长沙市内面粉铺位一个，其向长沙金祚蔬菜有限公司按期缴纳铺位租金。案外人周书亚于2016年10月12日成立长沙好面食品有限公司，该公司股东仅为周书亚，注册资本100000元，注册地址为长沙市芙蓉区门面，营业期限为2016年10月12日至2066年10月11日。该公司已办理食品经营许可证，有效期至2021年11月23日。该公司主要人员：周书亚为执行董事兼总经理，陶洪海为监事。经国家企业信用信息公示系统查询该公司已注销。自2019年5月8日起，该公司处于公司清算中，清算组成员为周书亚和陶洪海，陶洪海与周书亚系夫妻关系。原告陈迪兵因涉嫌故意伤害罪于2016年5月20日被长沙市公安局雨花分局刑事拘留，2016年12月9日判处缓刑四年。至今未参与涉案门面的实际经营。2020年1月3日原告诉请主张合同权利。以上事实，有原告提交面房合伙协议、长沙市雨花区人民人民检察院的起诉书、长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111刑初658号刑事判决书、原告吴青松向面房经营者颜秀安支付面房转让款的转账单据、吴青松在2014年9月至2015年12月独立经营期间自行缴纳的门面租赁费用收据、电费缴费收据收条、原告吴青松向陶洪海交接面房轮流经营时留存的物资清算账本；被告陶洪海提交营业执照、租赁合同、收据、市场经营者的证人证言及身份证、企业信用报告、食品经营许可证、潇湘晨报网络截图、现场照片、合伙经营及其剩余设备照片，本院依职权现场调查拍摄的照片及制作的调查笔录，以及当事人的当庭陈述在卷佐证。本院认为，原、被告签订的《面房合伙协议》中约定一人独立经营使用合伙实物时，其他两人每月收取固定的利润，不参与经营。根据民法通则意见（试行）的规定，公民按照协议提供资金或者实物，约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的视为合伙人。虽协议中被告的签名为其岳父代签，但事后其以实际履行的方式予以接受该协议的约束，符合合伙的形式要件，三方具有合伙关系。经本院审查，《面房合伙协议》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。原告诉请要求继续履行合伙协议，按月分配利润，认为双方协议仍处于履行中。被告答辩对此予以否定。针对原、被告的争议焦点，结合原告的诉讼请求，本院对本案事实作如下判定。关于合伙协议的是否仍处于履行中，是否应继续履行的问题。本院认为合伙协议在约定期限内已处于未履行状态，不存在目前仍处于履行期的事实。理由如下：（1）原、被告以搬离设备的方式，用行为表示不继续履行协议。被告陈述合伙协议2016年3月后未再履行。庭审中原告吴青松当庭陈述，确认在2016年3月曾因店面搬离，其分配了部分合伙设备，可见原告吴青松对店面不继续经营不反对，反而也证实被告陶洪海实际经营店面的时间；（2）原、被告三方共管的店面与案外人的店面没有承继关系，即案外人没有利用原、被告合伙协议下经营店面的硬件资质进行经营，前后两者是独立存在的。原告陈述认为，案外人周书亚是被告的妻子，周书亚的经营行为就是被告的行为，周书亚设立公司经营的店面就是被告的店面，也是原告店面的继续。即被告及家人在原店面附近开设的店面都是原被告合伙协议经营范围的店面，是合伙经营涉及的财物。所以本案必须看前后店面之间有没有承继性，从查明的事实来看，不具有承继性。案外人周书亚个人成立长沙好面食品有限公司。周书亚的经营行为与原告等三人的经营行为不一致。其一，所在位置不同。前者在新市场内设立，后者在市场外设立，至今仍处于可使用状态；其二，租赁物的来源不同。前者租赁的公司铺位，后者租赁的是个人门面，向个人缴纳租赁费；其三，两者经营主体登记不同。前者注册公司并办理了工商及食品许可登记。后者没有办理相关登记手续。前者没有利用被告经营店面的食品许可等登记资质条件；其四，未利用原店面设备经营。案外人长沙金祚蔬菜有限公司仅接手原长沙市马王堆蔬菜市场部分区域，原、被告三人至今并未共同与其建立联系，无租赁合同往来，仅为借用车库存物。长沙金祚蔬菜有限公司的负责人在接受法院调查时，确认原被告三方的涉案租赁设备自2016年中下旬存放在该租赁物地下室，亦说明三方未继续经营的事实；其五，长沙市自2016年8月开始营业，与被告未经营有间隔时间。（3）未经营的原因。因原长沙市马王堆蔬菜市场在2016年4月搬迁期限截止前，经市场管理单位公告，市场管理单位对原市场采取了“堵路封市”的措施，即因封堵道路，往来不通畅，人流减少，被告将面临在收入减少，仍需承担门面租金的情况下关闭门店。（4）三方明知市场必然搬迁，损失可预测。在2015年12月底，原告吴青松接到市场管理单位的搬迁通知后，及时通知了原告陈迪兵和被告陶洪海，三方随后进行了及时协商。结合原告吴青松的陈述，以及合伙协议签订时间（2015年12月31日）足以证实三方曾协商的事实；（5）三方约定的合伙期限已过，不存在继续经营的时间节点，三方未另行约定继续履行的内容；（6）两原告作为合伙人，应对涉案面房的经营履行监管义务，其诉称被告自2015年12月一直经营至今，但未向本院提交充分的证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。结合原告的陈述意见，以及上述分析，2号店面“存物停业”的客观事实存在，合伙协议已于2016年3月后未再履行。故原告要求继续行使经营权的诉求于法无据，本院不予支持。关于分配利润的问题。通观查明的事实，原、被告三人在各出资10万元后，于2014年9月集中使用258000元从案外人颜秀安处转让取得1号门面即路边铁棚店的经营权益，后因市场规范建设铁棚拆除已不存在。庭审中原、被告三方予以确认。2号门面是三方从案外人刘建根处租赁原长沙市马王堆蔬菜市场外道路旁的临街独立门面，经营者需按月支付租金。1号门面内的相关设备搬至2号门面内使用。被告在2号门面经营期间，一直使用共有设备进行经营。故原告要求被告支付利润款的请求具有一定的合理性。根据合伙协议约定，经营期内的经营者应当向其他两位合伙出资人每月各支付利润2000元，被告在2015年12月28日至2016年3月共计经营3个月，被告应当向两原告支付实际经营期内的利润费用，即向两原告各支付6000元。庭审中，被告提出原告超过诉讼时效，请求法院驳回原告诉讼请求。但合伙协议约定的履行期限至2017年12月29日止届满，自该时间的次日起算，未超过诉讼时效三年期限，故对被告关于原告超过诉讼时效的反驳意见不予支持。同时鉴于原告的诉请，原、被告对合伙期间在本案中未涉及的相关事务，可另行诉讼主张权益。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陶洪海在本判决生效之日起五日内向原告吴青松支付利润款6000元；二、被告陶洪海在本判决生效之日起五日内向原告陈迪兵支付利润款6000元；三、驳回原告吴青松、陈迪兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4140元，原告吴青松、陈迪兵负担3882元，被告陶洪海负担258元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张文谦人民陪审员  彭玉霖人民陪审员  周泽英二〇二〇年五月二十九日法官助理杜丽云书记员廖紫玲附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。