河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0311民初326号原告：张霞，女，汉族，1970年10月25日生，河南省洛阳市涧西区。委托代理人：姚福来，河南大鑫律师事务所律师，特别授权委托代理人：刘权，河南大鑫律师事务所律师，特别授权被告：河南启乘有限公司，住所地：郑州市金水区花园路与天伦路交叉口向东约50米兰阔购物广场，统一社会信用代码：91410100070090531E。法定代表人：贾敏锐。被告：洛阳亿盟投资担保有限公司，住所地：洛阳市洛龙区政和路与长兴街交汇处长尚街3-201号。组织机构代码证：55830190-2。法定代表人：余强。委托诉讼代理人：任超聪，河南栋梁律师事务所律师，特别授权。原告张霞诉被告河南启乘有限公司、洛阳亿盟投资担保有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张霞及委托诉讼代理人姚福来、刘权，被告洛阳亿盟公司的委托诉讼代理人任超聪到庭参加诉讼，河南启乘有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张霞向本院提出诉讼请求：一、依法判令各被告共同偿还借款本金799650元及利息276279.08元(按照月利率15％，自2018年2月8日暂算至2019年12月31日;2020年1月1日之后以799650元本金为基数，继续按照月利率15％计算至实际履行时止);二、依法判令各被告共同支付违约金239895元;三、本案诉讼费、保全费等费用由各被告共同承担。事实与理由:张霞与河南河南启乘有限公司(简称启乘公司)签订《借款合同》两份，合同编号分包为“保字2015第0703-01号”和“保字2015第0729-02号”，启乘公司分别给张霞出具了对应的《借据》和《收据》。2015年7月5日《借款合同》，借款本金为60万元，借款月利率为15％，借款期限为4个月，自2015年7月5日至2015年11月5日;2015年7月29日《借款合同》，借款本金为25万元，借款月利率为15％，借款期限为3个月，自2015年7月29日至2015年10月29日。逾期后利息计算方式为原利率上浮1％计算罚息，违约金为借款总额的30％。两份《借款合同》签订当日，洛阳亿盟投资担保有限公司(简称亿盟公司)向张霞分别出具《还款计划书》和《担保函》，编号分别为“保字2015第0703-01号”和“保字2015第0729-02号”。亿盟公司作为保证人向张霞承诺，对两份借款合同的本金、利息、滞纳金承担连带保证责任，担保期限为合同还款义务履行完毕。原告已经履行了足额支付出借款85万元的出借义务，但借款到期后，河南启乘有限公司未按期归还借款本金及利息。亿盟公司因不能清偿到期债务，于2018年2月8日与原告协商签署《资产认购协议书》，确认亿盟公司应向原告张霞代偿809650元，以四箱汾酒抵偿10000元后，尚欠债权余额799650元未偿还。经查询被告洛阳亿盟投资担保有限公司的股东余强、余娟、吴建武、任延杰、王冠杰、刘忠琴在完成验资后抽逃出资，损害公司的偿债能力及原告的合法利益，应当在其出资额范围内承担连带清偿责任。综上所述，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请依法判如所诉。被告洛阳亿盟投资担保有限公司辩称，原告张霞的债权已经与亿盟公司达成协议，有驻马店市星海置业有限公司开发得红星美凯龙B商业30号用房来抵偿原告的债权且该商铺现由原告及其代持人康虹及亿盟公司共同签字确认过。原被告双方就原告起诉得事实，已经以协议得方式作出处理，原告再次起诉是于法无据得。第二，对原告的借款本金不准确，其与亿盟公司及原告代持人康虹确认得本金为794650元。对其要求的利息有异议。亿盟公司与原告签订代偿协议书，是原告与亿盟公司达成了新的合意，该协议因优先履行。根据该协议的约定，还款责任应由亿盟公司承担，利息按照代偿协议重新约定的计算方法计算。第三，余强等人并不存在抽逃出资的行为，且目前没有生效的法律文书证明余强等人没有抽逃出资的行为，该事实并没有经过生效的裁判文书进行司法确认，不能作为审理本案的依据。根据现行的法律司法解释，民间借贷的案件其主张利息应按照银行间同业拆借的利率计算，原告主张2.5%的月息不符合法律规定。综上，原被告已经就本案诉争得债权做出过新得合意，原告应与被告共同履行新协议达成得权利义务，不应在根据基础事实以民间借贷理由起诉。被告河南启乘有限公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2015年7月5日，河南启乘旧机动车交易服务有限公司（乙方）因资金周转与张霞（甲方）签订了一份《借款合同》（合同编号：保字2015第0703-01号），约定由原告借给河南启乘旧机动车交易服务有限公司60万元，借期为4个月，自2015年7月5日至2015年11月5日止；利息按月利率15‰计算，借款利息从借款收到之日起按月结息，乙方应按期支付利息并偿还借款，如未按本合同约定支付利息偿还借款，甲方有权自逾期之日起至实际偿还之日按约定利率上浮1%计收罚息；在合同履行过程中，如因乙方违约没有按期还本付息的，甲方为实现价款债权而支付的所有费用（包括各项评估费、拍卖费、仲裁费、诉讼费、律师费等）由乙方承担；甲方必须在合同生效的当日，将合同约定借款金额交付给乙方，乙方同时开具收到借款的收据。同日河南启乘旧机动车交易服务有限公司给原告出具了收据、借据、还款计划书。该收据、还款计划书上被告洛阳亿盟公司均加盖公章。同日被告洛阳亿盟公司给原告出具了《担保函》，载明：原告已按借款合同约定于2015年7月5日向借款人足额交付上述借款。并约定对上述借款承担连带保证责任，当借款人不能按时、足额偿还借款本金、利息和其他应付款项时，由洛阳亿盟公司代为偿还本金、利息和滞纳金。2015年7月29日，河南启乘旧机动车交易服务有限公司（乙方）因资金周转与原告张霞（甲方）签订了一份《借款合同》（合同编号：保字2015第0729-02号），约定由原告借给河南启乘旧机动车交易服务有限公司25万元，借期为3个月，自2015年7月29日至2015年10月29日止；利息按月利率15‰计算，借款利息从借款收到之日起按月结息，乙方应按期支付利息并偿还借款，如未按本合同约定支付利息偿还借款，甲方有权自逾期之日起至实际偿还之日按约定利率上浮1%计收罚息；在合同履行过程中，如因乙方违约没有按期还本付息的，甲方为实现价款债权而支付的所有费用（包括各项评估费、拍卖费、仲裁费、诉讼费、律师费等）由乙方承担；甲方必须在合同生效的当日，将合同约定借款金额交付给乙方，乙方同时开具收到借款的收据。同日河南启乘旧机动车交易服务有限公司给原告出具了收据、借据、还款计划书。该收据、还款计划书上被告洛阳亿盟公司均加盖公章。同日被告洛阳亿盟公司给原告出具了《担保函》，载明：原告已按借款合同约定于2015年7月29日向借款人足额交付上述借款。并约定对上述借款承担连带保证责任，当借款人不能按时、足额偿还借款本金、利息和其他应付款项时，由洛阳亿盟公司代为偿还本金、利息和滞纳金。2015年10月31日，被告洛阳亿盟公司（甲方）与原告张霞（乙方）签订了一份《代偿协议书》（编号：2015-10-101），）约定：鉴于乙方作为出借人在甲方公司签订了两份《借款合同》（编号：保字2015第0703-01号、保字2015第0729-02号）及《担保函》，确定出借金额为人民币60万、25万元。由甲方分期全面履行代为还款义务，甲方还款总额为捌拾伍万元（850000元）。自本合同签订开始至2016年1月31日，甲方暂缓支付乙方本金，按月支付乙方利息总计支付三个月，利息标准为原合同所约定标准的50%，即每月合计付息6375元。从2016年2月1日开始，甲方按照以下条件分期不累计偿还乙方本金：2016年2月5日前，偿还不低于本金的5%，2016年4月30日前，偿还不低于本金的20%；2016年7月30日前，偿还不低于本金的25%；2016年10月30日前，偿还不低于本金的30%；2017年1月26日，偿还剩余全部本金。2018年2月8日，被告洛阳亿盟公司（甲方）与原告张霞（乙方）签订了一份《资产认购协议书》（编号：2018-02-82）约定：甲乙双方共同确认：截止本协议签订之日，根据2015年双方签订得《代偿协议书》（编号2015-10-1041）房产认购协议书甲方尚有人民币捌拾万零玖仟陆佰伍拾元（￥809650）应向乙方代偿。有甲方提供，乙方认购的资产情况如下：汾酒每箱（六瓶）人民币2500元，四箱，合计人民币壹万元整（￥10000元），乙方认购汾酒总价款抵扣本协议代偿款，本协议签订后，甲方向乙方按照原《代偿协议书》的约定还款比例分期履行，履行总额为乙方截至本协议签订前享有的债权总额减去认购上述资产所应承担金额的余额柒拾玖万玖仟陆佰伍拾元整（￥799650）。河南启乘旧机动车交易服务有限公司于2015年6月10日将名称变更为河南启乘有限公司。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告河南启乘有限公司分两次共向原告张霞借款850000元，被告洛阳亿盟公司为该850000元借款提供连带保证责任。原告已按照约定履行了出借义务，被告河南启乘有限公司出具的《借款合同》、借据、收据、还款计划书，被告洛阳亿盟公司出具的《担保函》、《资产认购协议书》对收到借款事实均予以确认。被告河南启乘有限公司作为借款人，其应当按照《借款合同》约定的时间足额偿还借款，其未按时偿还借款及利息的行为构成违约。被告洛阳亿盟公司与原告签订的《代偿协议书》、《资产认购协议书》系双方的真实意思表示，被告洛阳亿盟公司应该按照约定的时间偿还借款。因被告未按照协议约定时间足额履行还款义务，构成违约。被告洛阳亿盟公司已偿还本金50350元（其中10000元为原告同亿盟公司签订的资产认购协议书认购其汾酒四箱），故二被告应当向原告支付下余的799650元借款本金及利息。关于原告主张的借期内利息276279.08万元的诉求，因原告与被告洛阳亿盟公司签订的《代偿协议书》中约定自本合同签订至2016年1月31日，被告洛阳亿盟公司按月支付原告三个月利息，利息标准按原合同所约定利息标准的50%，即按月息0.75%计算，每月合计付息6375元。借期内利息应为：60万×15‰×4个月=36000元，25万×15‰×3个月=11250元。因两份《借款合同》的到期日分别为2015年10月29日、2015年11月5日，故对原告主张自2018年2月8日起至判决确定还款之日的逾期利息予以支持。被告洛阳亿盟投资担保有限公司辩称由于该公司的资金账户并未收到原告的资金入账，故该案民间借贷的事实不成立。但根据原告提交的银行转账明细显示原告已将该85万元借款通过转账支付给河南启乘有限公司和洛阳亿盟公司指定的账户，河南启乘有限公司给原告出具了《借款合同》、收据、借据、还款计划书，被告洛阳亿盟公司在《担保函》对收到借款事实也予以确认，故对洛阳亿盟投资担保有限公司的辩称不予采信。被告河南启乘有限公司经本院合法传唤未到庭，视为对其民事抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南启乘有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告借款本金799650元、借期内利息47250元及逾期利息（利息以799650元为基数自2018年2月8日起按月利率15‰计算至本判决确定还款之日止）；二、被告洛阳亿盟投资担保有限公司对上述还款义务承担连带责任保证；三、驳回原告张霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8321元，保全费5000元，由被告河南启乘有限公司、洛阳亿盟投资担保有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  姚少庆二〇二〇年四月二十六日书记员  侯鑫明