贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终1974号上诉人（一审被告）：张斌，男，1974年10月7日出生，侗族，贵州省黎平县人，住贵州省黎平县。被上诉人（一审原告）：杨学益（又名杨朝友），男，1965年1月16日出生，侗族，湖南省芷江县人，住湖南省芷江侗族自治县。一审第三人：欧安烈，男，1959年9月25日出生，汉族，贵州省黎平县人，住贵州省黎平县。一审第三人：欧先明，男，1956年12月7日出生，苗族，贵州省台江县人，住贵州省台江县。一审第三人：郑时理，男，1962年2月23日出生，汉族，湖南省隆回县人，户籍地：湖南省隆回县，住贵州省黎平县。一审第三人：龙盛群，男，1963年10月1日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。一审第三人：陈飞，男，1971年12月18日出生，汉族，湖南省邵东县人，户籍地：湖南省邵县，住贵州省黎平县。上诉人张斌因与被上诉人杨学益、一审第三人欧安烈，欧先明，郑时理，龙盛群，陈飞民间借贷纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院(2017)黔2628民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张斌上诉请求：撤销锦屏县人民法院(2017)黔2628民初228号民事判决，发回重审。事实和理由：1、一审程序错误。2017年3月15日被上诉人以民间借贷起诉上诉人，一审法院立案后，未经被上诉人撤诉就主观将案由变更为合同纠纷。因该案上诉人事先与欧先明签订合作协议应当认定为公司行为（有欧先明出具给上诉人的收据为据），一审法院应当追加承包公司为案件当事人。一审法院在该案中没有依据《民诉法》的规定审理，属于程序错误。2、一审认定事实错误。一是被上诉人未按合伙协议约定的出资50万而只出资42万，该42万已转为流动资金。上诉人出具的借条“今借到杨学益现金42万元整”并非是被上诉人出资款42万，而是因上诉人还有其他工地需要资金周转，经两人协商被上诉人同意借款40万元，但要先付利息两万，之后被上诉人以各种借口规避没有向上诉人付款40万元，上诉人要求被上诉人退还借条被上诉人拒退。两个42万并非同一笔钱。二是2015年12月23日原上诉人与欧先明签订的《合作协议》已按合同内容全部转让给杨学益与龙双培（该证据也是一审被上诉人向法庭提供的），2016年2月3日也是被上诉人就涉案款项到开源公司进行决算收款667388元。一审认定被上诉人与上诉人退伙的事实与被上诉人实际履行协议的行为不符。事实上从签订合伙协议到2016年2月3日工程决算时杨学益都一直在履行合伙合同，一审认定上诉人写的借条是被上诉人的合伙出资不属实。一审法院先入为主，违法变更案由，有意袒护被上诉人，损害了上诉人的合法权益。应依法判准如前所请。杨学益答辩称，1、关于张斌借42万原来是入伙资金，后我们撤股改写成借条。当时的股金是锦屏县铜鼓—平江的修路股金，该路段是州交建公司接标。因我们股东没参加该路段管理，都退股。当时打借条。张斌说在一星期至10天把钱还给我，结果没还，到2015年7月31日又打借条一张66万元（本金42元，利息24万元）。无数次催讨未果。2、当时我合伙协议写明（元亮—包介）（铜鼓—平江）两条路一起修。后来我与龙双培在中途接下包介—云亮的公路。张斌没有参加修路。欧先明、张斌领了我们云亮—包介的工程款3笔（54万、193万、16万多）不给我们，我与龙双培借钱修的，根本没铜鼓—平江的资金，其他人没有出一分钱。因我没与欧先明合伙，我们要欧先明写下余款直接付给我与龙双培，张斌也申明不参加修建云亮—包介的路。我到锦屏开源公司领工程款是正常的。3、我转给张斌42万元的时间分别是2014年6月27日25万、6月22日10万、7月30日7万。张斌说我出资给他的42万元已转给欧先明，但并未出示欧先明的收条。张斌转与欧先明多少钱我们不知道，欧先明只认张斌不认我们。欧安烈、欧先明、郑时理、龙盛群、陈飞二审期间均未提交答辩意见。杨学益向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金42万元，并支付从2015年5月9日起至借款还清之日止的利息（按月息2%计算）。一审法院认定事实：2013年，锦屏县交通运输局对锦屏县辖区内的通村公路进行改造，经招投标后，将其中的“锦屏县大同至黎平县曲团（大同至平江段）公路改建工程（3标段）”发包给贵州省黔东南州交通建设工程公司承建，将“色界至云亮通村水泥路改造工程”发包给贵州开源建筑工程有限责任公司承建。之后，两个公司又分别将自己中标的前述公路改造工程交由第三人欧先明施工。2013年12月8日，第三人欧先明与被告张斌分别签订《内部承包合同》和《合作协议》,《内部承包合同》约定，欧先明将其承包的项目色界至云亮标段承包给张斌经营及施工管理，张斌按项目总款10%向欧先明交纳管理费，张斌对外只是欧先明的施工班组，对内全面承担合同段资金、工期、施工管理及工程质量、盈亏自理，欧先明负责全盘统一管理，张斌自理其承包段的施工安全责任。《合作协议》则约定，管理费按合同总价款8%提取合计为120万元，提取方式为首次40万元，以后按拨款额逐笔提取，在项目建设期至竣工交付使用，费用开支由项目款及双方组织的流动资金支付，双方共同承担。被告张斌与第三人欧先明签订合同后便开始组织流动资金，并于2014年4月26日与原告杨学益（又名杨朝友）、第三人欧安烈、郑时理（与陈飞共一股）、龙盛群签订了一份《新桥至平江界牌路段修建股东内部协议》，主要内容为：“兹有张斌、欧安烈、杨朝友、郑时理、龙盛群五人合伙承包修建‘新桥至平江界牌’和‘色界至云亮’一事，经五股东充分协商，协议如下：一、五股东经2014年4月26日合伙投资修建两公路段，共计投资250万元，其中每股东出资50万元。二、入股以后盈利、风险和一切以经济责任和法律责任共同承担，对该项目今后债权、债务及利益各有1/5责任。三、五股东各执1/5的股份，按利分红、自负盈亏各承担1/5的责任。四、五股东签字后，不得以任何理由或借口反悔，望双方共同遵照执行。如中途股份退出股东的，其他股东不给予补偿，按以自动退出处理。五、因股东暂时规定每股50万元，如今后追加投资，则按追加的数额享受风险和利润。”2014年4月27日至2014年7月20日，原告杨学益通过银行转账支付被告张斌42万元投资款。原、被告等人合伙后，第三人欧安烈、郑时理、陈飞未参加两条公路的实际修建和管理，也未分取红利，原告等人便向被告张斌提出退伙请求。2015年5月9日，经原、被告进行协商，被告张斌出具给原告杨学益一张42万元的借条，内容为：“今借到杨学益现金肆拾贰万元整，借款人张斌，2015.5.9”，借条上没有约定还款期限及利息。同时查明，2016年10月9日，锦屏县人民法院作出(2016)黔2628民初282号民事判决，判决被告张斌及第三人欧先明连带支付第三人欧安烈合伙投资款50万元及利息；2016年11月22日，黎平县人民法院作出(2016)黔2631民初841号民事调解书，调解由被告张斌退还第三人郑时理、陈飞投资款共计58万元，现两份法律文书已生效。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案中，原告杨学益、被告张斌、第三人欧安烈、郑时理、龙盛群五人签订《新桥至平江界牌路段修建股东内部协议》，约定每人出资50万元，合伙修建“新桥至平江界牌”和“色界至云亮”两公路段，原告杨学益的投资款已转入被告张斌账户上，被告张斌也承认收到原告42万元投资款，可见原、被告之间系合伙关系。原告入伙后未能参与分取红利，从而向被告提出退伙请求，被告向原告出具了一张42万元的借条，被告向原告出具借条的行为，应视为同意原告退伙并同意退还原告投资款的意思表示，42万元借款实际上是原告投资款，原、被告之间因借条而形成债权债务关系，故被告张斌依法应承担返还原告杨学益合伙投资款的民事责任。被告张斌在未与原告对合伙财产、合伙账务进行清算的情况下即向原告出具42万元的借条，说明原、被告双方同意未经清算即终止合伙关系，双方终止合伙关系的时间应为被告张斌出具欠条给原告的时间，即2015年5月9日。因借条上没有约定还款期限及利息，原告杨学益可随时向被告张斌主张权利，逾期还款之日可从原告起诉之日起计算，原告可从2017年3月16日起按照年利率6%要求被告张斌支付资金占用期间利息，计息时间自起诉之日起计算至本院指定的履行期限届满日止。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十六条、第四十七条、第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张斌限于本判决生效后十日内支付原告杨学益投资款人民币42万元；二、被告张斌限于本判决生效后十日内支付原告杨学益投资款人民币42万元的利息（按年利率6%计算，从2017年3月16日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回原告杨学益的其他诉讼请求。案件受理费9848元，由被告张斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人提交张斌2015年12月23日出具的证明一份，拟证明张斌自认色界—云亮通村公路由龙双培与杨学益修建完工，张斌不参加修建该路段。经质证，张斌无异议。2、欧先明2015年3月18日出具的承诺书一份，拟证明云亮—色界公路由龙双培、杨学益修建。经质证，张斌认为与他无关。综合上述质证意见，本院认为该两份证据能够证实云亮—色界公路是杨学益、龙双培修建，张斌并未参与修建。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。综合各方当事人的主张，本案的争议焦点是：该42万元的借条是基于借贷关系形成的债权还是基于合伙关系形成的债权？本院认为，虽然双方在2014年4月26日签订合伙协议，合伙修建“新桥至平江界牌”“色界至云亮”公路，但从本案查明的情况看，张斌已将其云亮—色界公路的合同权利义务转给杨学益，杨学益、龙双培是云亮—色界公路实际施工人，张斌并未参加该路段的修建管理，对该路段双方已不存在合伙。对新桥至平江界牌公路，双方当事人与第三人虽然合伙，但因其他第三人陆续退伙，杨学益亦未实际管理，故其退伙的事实可予确认。对于2015年5月9日张斌出具的42万元的借条的性质，上诉人称，该借条是因其他工程资金周转需要而向杨学益所借，42万元中包括2万元利息。双方约定杨学益一周内将42万元钱给张斌，但杨学益未拿钱，借条也未退给张斌。经审理认为，作为完全民事行为能力人的张斌，应当知道杨学益不拿钱也不退借条的法律后果，而张斌仅以双方很熟悉、法律知识淡薄进行辩解，不符合常理。而在未收回5月9日出具的借条的情况下，张斌随后于7月31日又出具66万元的借条一份，庭审查明该笔66万元就是之前的42万元加上24万元利息。上诉人虽称是被胁迫，但在至本案一审前，上诉人并未向人民法院主张撤销。因此，上诉人所称该42万的借条是因另行向杨学益借贷形成的债务的理由，与查明的事实不符，也与日常生活经验相悖。本院不予支持。至于上诉人所称一审未经撤诉就主观将案由变更为合同纠纷，未追加承包公司为案件当事人程序错误的问题。按照合同相对性，承包公司并非本案合伙关系的相对人，不需追加。而一审立案案由为借贷关系，但经审理，该债权债务是因合伙关系产生，按照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，一审法院变更案由并无不当。综上所述，张斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9848元，由张斌负担。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  李南楠审判员  沈 智二〇一七年十一月八日书记员  龙冬冬