河南省桐柏县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1330民初3520号原告：周斌，男，汉族，1964年6月25日生，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。被告：孙维峰，男，汉族，1964年9月21日生，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：陈浩，河南兴淮律师事务所律师。被告：桐柏县鸿鑫建设有限公司，住所地位于桐柏县文化路西段，统一社会信用代码为914113301768409948。法定代表人：丁子洋，男，回族，1988年8月30日生，住河南省桐柏县，任公司经理。委托诉讼代理人：秦永林，男，汉族，1966年12月14日生，住河南省桐柏县，任该公司副经理。原告周斌诉孙维峰、桐柏县鸿鑫建设有限公司（以下简称鸿鑫公司）装饰装修合同纠纷一案,本院于2019年12月4日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周斌及其委托诉讼代理人雷大理，被告孙维峰及其委托诉讼代理人陈浩到庭，被告桐柏县鸿鑫建设有限公司到庭参加第一次庭前会议，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次、第三次、第四次质证及第五次开庭审理诉讼。本案现已审理终结。原告周斌向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付所拖欠原告的装修工程款249980元及利息(从2016年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止)；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原被告自从2014年开始发生业务合作关系，2014年底被告承包的毛集工程购买原告涂料和墙漆，以及被告承包的公路局工程中内外墙粉刷和葡萄架、亭子等工程均委托原告承揽施工，应付工程款和货款目前均已陆陆续续支付完毕。2016年6月10日，被告又与原告签订了《粉刷承揽协议》，约定：一、甲方(即被告)车站内外墙粉刷工程，乙方(即原告)自愿承揽。二、价格：外墙真石漆50元/㎡，内墙乳胶漆15元/㎡。三、付款方式：粉刷上漆时，甲方给付乙方粉刷造价的50%，乙方完成工作成果时，经验收合格后，甲方一次性给付乙方余下价款。四、施工安全由施工方负责。五、面积计算：门窗洞口面积扣除方法按国家定额规定执行。六、粉刷期限：自2016年6月10日至2016年7月10日。原被告均在该协议书上签字，原告便按时按照约定施工。工程竣工后，原告多次找被告验收和结算付款，被告一直推脱不予配合。原告所施工的房屋建设方早已投入使用至今。原告单方测量核算：1、外墙真石漆总面积为：1934㎡，价款为：1934m2×50元/m2=96700元；2、内墙漆总面积为9432m2，价款为：9432m2×15元/㎡=141480元；3、办公室刷漆240m2(车间改造)×10元/㎡=2400元；4、门卫室白水泥60m2×6元/m2=360元；5、工地用胶4袋计款100元；6、八一路口、房产院施工2个工400元，漆1.5桶300元；总计价款：241740元。从原告开始施工至今，被告陆陆续续支付部分工程款，仍然拖欠工程款未付。虽经原告无数次催促，被告却以种种借口相推拖，其行为已经构成严重违约，且给原告造成巨大经济损失。综上所述，原被告之间粉刷施工承揽合同已经成立生效，原告已经按照合同约定施工完毕，且早已投入使用至今，被告却迟延履行付款义务，至今仍然拖欠原告工程款22万元未付，被告违约行为已经给原告造成巨大经济损失。为此，特依法提起民事诉讼，请求依法判令被告立即支付所拖欠原告的装修工程款249980元及利息(从2016年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止)。希望人民法院能够及时查明案件事实，支持原告的诉讼请求，维护债权人的合法权益!被告孙维峰辩称:1、与原告签订合同属实，原被告签订协议没有争议，本案工程量到底多少，款如何计算，应当按照合同据实结算，签订的合同是指某一栋楼的粉刷，不是整个车站，房顶是否粉刷均不包含在合同之内，作为发包方肯定会另行告知该粉刷的具体工程，所以，不论原告是否刷顶，该施工量不应当计算进工程量；2、我是实际施工人，原告不认可，那么我与原告签订合同是职务行为，原告就应当只起诉鸿鑫公司；3、原告所称我方已付款19800元数据不实，应该以我方银行转账单为准，原告在一个油漆店拉运油漆是我方付的款，油漆店老板叫柳西西，这部分款项原告当时认可从工程款中扣除，至于剩余多少欠款，以实际计算的工程款扣除银行账单支付部分款和油漆店油漆款而后计算予以确认。被告鸿鑫公司到庭参加第一次庭前会议，未到庭参加开庭质证及开庭审理、亦未向法庭提交书面答辩状。原告周斌为支持其诉讼请求向法庭提交的证据有：粉刷承揽协议一份，证实双方约定的价款、面积计算方式、粉刷期限等。被告孙维峰经质证无异议。被告孙维峰向法庭提交的证据有：第一组证据：工程预算书1份，证明工程的外墙粉刷1159平方米、内墙漆面积5306平方米；第二组证据：工程施工图纸11张、平面图复印件6张，证明工程的施工情况；第三组证据：集团公司封松祥施工现场指导意见及现场照片6张，证明吊顶部分的面积；第四组证据：1.被告向周天伟转账明细手写单1份，2.桐柏县城关玉西乳胶漆经营部于2016年6月29日出具飞鹤漆业收条复印件1份。原告周斌的质证意见如下：对第一组证据：与实际施工面积不符，要求进行鉴定；对第二组证据：实际施工过程与该图纸变化大，与实际施工面积不符，要求按照实际施工面积计算，要求实地测量；对第三组证据：对指导意见真实性有异议，没有加盖建设单位、监理、施工单位印章，且内容上看，一楼和二楼是二次装修，是先粉顶再扣板，可以打开查看，足以证明我对顶进行了粉刷施工。照片没有拍摄时间，且不能证明我对1.2楼顶部没有粉刷，可以打开1.2楼走廊顶扣板可以看到我们已经粉刷过了。3.4.5楼走廊的顶我们没有粉刷。对第四组证据：1系被告孙维峰本人书写的内容，并非查询中国建设银行桐柏县支行其银行卡交易明细，其根据查询银行卡交易明细而所出具的电子回单，这是一张空白的专用纸，由孙维峰本人填写不属实的内容，该证据右下角的中国建设银行电子回单印章系原纸张上打印形成，并非中国建设银行桐柏县支行接受查询而出具结果和加盖的印章。再者，原告与被告微信联系，要求其将所拖欠的工程款转入指定的银行账户为：户名：周斌，开户行：中国建设银行桐柏县支行，账号：62×××20，并非该清单上所写的周天伟。孙维峰所记载转账给周天伟的62×××09账户中现金，是否存在不能确定，如果属实系周天伟承揽的公路局火龙店和毛集工程项目的粉刷报酬和材料款，与本案没有任何关系。2.关于飞鹤漆业出具的收条系复印件，无法确定其内容真实性，且周斌承揽工程系包工包料，没有使用孙维峰购买真石漆，飞鹤漆业又如何能够证明该10000元真石漆系周斌使用呢?周斌对此事不知情。下面孙维峰自己所书写的：“买我美容院卡5000元”，系其自己所书写，周斌从未拿过其美容院卡，如果拿过其美容院卡，不可能不会出具领条或欠条、收条，孙维峰完全属于伪造证据。本案诉讼中原告周斌申请对其施工建筑粉刷面积进行鉴定测量,经原告周斌与被告孙维峰共同委托南阳疆土测绘有限公司进行测量并出具了粉刷面积测量报告书,测量结果为：负一层（内墙）1191.42㎡、一层（内墙）1457.34㎡、二层（内墙）1307.34㎡，三层（内墙）1667.98㎡，四层（内墙）1667.98㎡，五层（内墙）1667.98㎡，梯帽层（内墙）159.06㎡，南车间700.12㎡，治安室24㎡，外墙漆1659.52㎡，总面积11502.75㎡。对该鉴定报告，原告的质证意见如下：对该鉴定书没有异议，测量报告书经过原被告共同选择该鉴定机构而出具的鉴定结论，应当依据该证据作为工程面积计算的依据。被告孙维峰的质证意见如下：该报告书计算方式和依据不明确，我方已提交了测量方式和依据，要求测量机构提供计算方式和依据；现场测量按正常作业需要一周时间，测量机构草草测量作为计算依据，在一周前我与李杰通过电话，电话中说楼层高32m，但是我图纸上与实物显示地上五层，根据图纸地坪以上是21.9m，说明测量有误；一层建筑平面计算房屋周长中至中线80.5m，正负零以上即室内地坪外墙粉刷高度19m，不扣除门窗(墙体总面积)总面积是1529.5㎡，地下室部分不到100㎡(扣除门窗)，按照建筑法规定外墙漆计算应扣除0.3㎡以上所有洞口面积，不加门窗面积，外墙总体门窗面积大约有500㎡，因此而计算，外墙漆部分1200-1300㎡左右，鉴定报告书显示是1659.2㎡，误差达到20%，该报告不应采纳。被告孙维峰向本院提出申请南阳疆土测绘有限公司鉴定人员出庭作证，本院依法传唤本院传唤鉴定人员李杰出庭作证，李杰针对被告提出的问题作了如下解释：数据是软件计算的来，用GrS和全站仪采集数据，通过成图软件进行面积计算，电子版已经发给双方了，被告要求我方提供计算方式和依据，我方提供不了。因被告孙维峰向本院申请要求重新鉴定施工建筑中内外墙的粉刷面积，本院依法委托河南中企工程管理有限公司进行鉴定，河南中企工程管理有限公司于2020年10月14日出具了中企价鉴（2020）第54号工程造价鉴定意见书，鉴定意见是内外墙面积汇总表：候车厅的负一层（内墙）580.35㎡，一层（内墙）919.52㎡，二层（内墙）1181.42㎡，三层（内墙）1416.89㎡，四层（内墙）1416.89㎡，五层（内墙）1416.89㎡，屋面层（内墙）130.96㎡，以上合计7062.93㎡，候车厅外墙面2170.07㎡，后院车间（内墙）399.76㎡，门岗（内墙）24.06㎡，后附各项面积的计算书（已扣除门窗、洞口等）。综合以上分析，桐柏县汽车站候车厅内外墙、后院车间内墙、门岗内墙粉刷面积为：1.候车厅外墙面的总面积为2170.07㎡；2.候车厅内墙面的总面积为7062.93㎡；3.后院车间内墙面的总面积为399.76㎡；4.门岗内墙面的总面积为24.06㎡。附注：1.以上鉴定意见不含天棚粉刷面积；2.依据被申请人周斌提出的异议，经与委托人沟通后，根据现有资料计算得出天棚粉刷的总面积为3394.38㎡。对该重新鉴定报告，原告的质证意见如下：整体无异议，漏列了负一层小屋内墙43㎡，其他无异议。被告孙维峰的质证意见如下：鉴定意见中的后院和门岗面积不在合同之内，粉刷承揽协议包括内外墙，不包括其他，有其他会追加或签定协议。在该重新鉴定报告出具之后，被告孙维峰补充提交了河南中企工程管理有限公司于2020年10月19日出具的《调整》一份，内容为：1、天棚粉刷第一层面积：总面积518.84㎡（其中，有吊顶的部分为79.3㎡，无吊顶的部分为439.54㎡）；2、天棚粉刷第三层面积：原来的总面积463.41㎡，应扣除有吊顶的走廊部分59.08㎡，现在的总面积404.33㎡；3、天棚粉刷总面积：原来的总面积3394.38㎡，应扣除有吊顶的走廊部分177.24㎡，现在的总面积3217.14㎡。对该调整单，原告的质证意见如下：征求意见通知是在五个工作日内对征求意见稿提出异议，在此期间孙维峰没有依法提出鉴定异议，视为对该鉴定无异议，且该鉴定机构于2020年10月12日给予周斌异议答复，并于2020年10月14日出具正规的中企价鉴[2020]第54号《工程造价鉴定意见书》。因鉴定机构在2020年10月14日作出最终鉴定意见，10月19日的调整单我们不认可，吊顶是粉刷后吊顶，不应当扣除。被告孙维峰的意见如下：鉴定意见调整单做的调整是鉴定机构对鉴定内容的补充说明，实际上也是鉴定内容一部分，不可能没有更正补正的权利。数字上有问题，实际一层、二层面积不正确，是全吊顶，不存在吊顶部分面积，通过该单告知内外墙跟天棚是两个概念。被告鸿鑫公司未到庭参加诉讼,未发表质证意见，亦未向法庭提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院予以综合认证。本院认定事实如下：2016年6月10日，被告孙维峰（甲方）与原告周斌（乙方）签订《粉刷承揽协议》一份，该协议约定，甲方车站内外墙粉刷工程，乙方自愿承揽，价格为外墙真石漆50元/m2,内墙乳胶漆15元/m2，付款方式为粉刷上漆时，甲方给付乙方粉刷造价的50%，乙方完成工作成果时，经验收合格后，甲方一次性给与乙方余下价款。施工安全由施工方负责。面积计算方式为门窗洞口面积扣除方法按国家定额规定执行。协议约定粉刷期限自2016年6月10日至2016年7月10日。施工过程中，双方口头协商增加了南面后院车间、门岗治安室的粉刷工程量，原告对候车大厅负一层、第一层至第五层、南面后院车间、门岗治安室进行了粉刷，施工完工后，宛运集团桐柏汽车站现已投入使用，嗣后，被告孙维峰未支付该工程款。经原告追要，被告孙维峰仅向原告支付了工程款19800元。在双方签订该粉刷承揽协议之前，该工程的建设方、监理方和施工方孙维峰于2016年5月9日共同签订《集团公司封松祥施工现场指导意见》，约定关于施工内容为：1.地下室门联窗改为全门，尺寸同邻间；2.一楼候车室、售票室、机务室、司乘室等全部二次装修，用硅钙板吊顶；3.二楼所有办公室全部二次装修，用硅钙板吊顶；4三楼、四楼、五楼走廊全部二次装修，用硅钙板吊顶。本案审理中，原告周斌申请对该装修工程的面积进行鉴定，经本院征询双方当事人意见，原告周斌与被告孙维峰协商确定鉴定机构的情况下，原告周斌委托南阳疆土测绘有限公司对原告施工粉刷的宛运集团桐柏汽车站候车大厅内外墙、后院车间、办公室、门岗内墙面积进行了鉴定，南阳疆土测绘有限公司于2020年6月22日作出粉刷面积测量报告书，提出鉴定意见为：负一层（内墙）1191.42㎡、一层（内墙）1457.34㎡、二层（内墙）1307.34㎡，三层（内墙）1667.98㎡，四层（内墙）1667.98㎡，五层（内墙）1667.98㎡，梯帽层（内墙）159.06㎡，南车间700.12㎡，治安室24㎡，外墙漆1659.52㎡，总面积11502.75㎡。2020年7月24日被告孙维峰针对粉刷面积测量报告书提出申请，要求对鉴定结论中内外墙粉刷面积进行重新鉴定，本院依法委托河南中企工程管理有限公司进行鉴定。同年9月28日河南中企工程管理有限公司作出中企价鉴（2020）第54号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为候车厅的负一层（内墙）580.35㎡，一层（内墙）919.52㎡，二层（内墙）1181.42㎡，三层（内墙）1416.89㎡，四层（内墙）1416.89㎡，五层（内墙）1416.89㎡，屋面层（内墙）130.96㎡，以上合计7062.93㎡，候车厅外墙面2170.07㎡，后院车间（内墙）399.76㎡，门岗（内墙）24.06㎡，后附各项面积的计算书（已扣除门窗、洞口等）。综合以上分析，桐柏县汽车站候车厅内外墙、后院车间内墙、门岗内墙粉刷面积为：1.候车厅外墙面的总面积为2170.07㎡；2.候车厅内墙面的总面积为7062.93㎡；3.后院车间内墙面的总面积为399.76㎡；4.门岗内墙面的总面积为24.06㎡。附注：1.以上鉴定意见不含天棚粉刷面积；2.依据被申请人周斌提出的异议，经与委托人沟通后，根据现有资料计算得出天棚粉刷的总面积为3394.38㎡。河南中企工程管理有限公司于2020年10月19日出具的《调整》一份，内容为：1、天棚粉刷第一层面积：总面积518.84㎡（其中，有吊顶的部分为79.3㎡，无吊顶的部分为439.54㎡）；2、天棚粉刷第三层面积：原来的总面积463.41㎡，应扣除有吊顶的走廊部分59.08㎡，现在的总面积404.33㎡；3、天棚粉刷总面积：原来的总面积3394.38㎡，应扣除有吊顶的走廊部分177.24㎡，现在的总面积3217.14㎡。另外，本院于2020年10月22日至宛运集团桐柏汽车站进行现场勘验并拍摄照片，经勘验，本案施工的候车楼东墙与相邻建筑楼房紧贴相连，东外墙未进行施工粉刷。本院认为，本案的案由系装饰装修合同纠纷，原告周斌与被告孙维峰签订的《粉刷承揽协议》是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，对双方均具有法律约束力，当事人均应按合同约定全面履行义务。本案的争议焦点为：一、关于由谁承担支付责任的问题。原告诉称被告孙维峰应与被告鸿鑫公司共同承担支付责任，庭审中，被告孙维峰述称自己是鸿鑫公司股东，负责对涉案工程进行实际施工，但原被告双方均没有证据证实被告孙维峰与原告周斌签订《粉刷承揽协议》是代表鸿鑫公司实施的职务行为，因此孙维峰系以自己的名义与周斌签订合同，该合同只约束周斌和孙维峰，故本案应当由被告孙维峰承担向原告履行支付工程款的责任。鸿鑫公司并非本案合同相对方，原告要求其共同承担支付工程款责任的请求，缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对其主张的事实，有责任提供证据；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对已付工程款的数额，除了原告认可的已付19800元之外，被告孙维峰辩称其支付给周天伟及垫付油漆款的费用均无充分证据证实系支付给原告的涉案工程款，应自担举证不能的不利后果。对原被告双方共同认可的已支付工程款19800元，本院予以认定。二、原告粉刷施工面积及工程款如何确定的问题，原告周斌与被告孙维峰于2016年6月10日签订的《粉刷承揽协议》关于工程范围约定为“甲方车站内外墙粉刷工程，乙方自愿承揽”、面积计算方式为“门窗洞口面积扣除方法按国家定额规定执行”，后施工过程中双方协商增加的工程量为南面后院车间、门岗治安室。因双方对实际施工面积有争议，均申请进行鉴定粉刷施工面积，对于最终重新鉴定结论即河南中企工程管理有限公司出具的（2020）第54号工程造价鉴定意见书，鉴定机构符合资质、鉴定程序合法，该鉴定结论本院依法予以采信。对于河南中企工程管理有限公司出具的调整单，因系对该重新鉴定结论的合理补充，应当作为本案的判决依据，本院依法予以确认。结合庭审情况以及在双方签订该粉刷承揽协议之前该工程的建设方、监理方和施工方孙维峰于2016年5月9日共同签订的《集团公司封松祥施工现场指导意见》中关于“2.一楼候车室、售票室、机务室、司乘室等全部二次装修，用硅钙板吊顶；3.二楼所有办公室全部二次装修，用硅钙板吊顶；4三楼、四楼、五楼走廊全部二次装修，用硅钙板吊顶。”的施工意见，因该意见系对本案施工工程量的先期施工要求，因此本院予以确认。本院认定原告周斌的工程量：1.本院根据鉴定结论，认定内墙总面积合计为7486.75㎡，计算方式为负一层（内墙）580.35㎡＋一层（内墙）919.52㎡＋二层（内墙）1181.42㎡＋三层（内墙）1416.89㎡＋四层（内墙）1416.89㎡＋五层（内墙）1416.89㎡＋屋面层（内墙）130.96㎡＋后院车间（内墙）399.76㎡门岗＋（内墙）24.06㎡。2.根据鉴定结论及调整单，天棚总面积为3394.38㎡，因候车楼第一层和第二层的吊顶部分属二次施工，天棚硅钙板吊顶，且原告周斌未能提供证据证明对一、二层的天棚的粉刷施工系被告孙维峰所要求，该一、二层天棚面积应当予以扣除，根据鉴定结论及调整单，认定一层天棚面积518.84㎡、二层天棚面积502.37㎡，共计1021.21㎡；第三层至第五层的走廊部分双方均认可未粉刷，亦认可第三层至第五层的施工面积均相同，根据调整单，本院认定第三层至第五层天棚未粉刷面积合计为59.08㎡*3=177.24㎡。据此，原告天棚的粉刷施工面积为3394.38㎡-1021.21㎡-177.24㎡=2195.93㎡。3.本院根据勘验现场调查，认为候车楼东外墙不包含在原告施工粉刷面积中，根据该鉴定意见的结论外墙粉刷面积合计为2170.07㎡，应扣除东外墙面积366.94㎡，原告粉刷施工外墙面积为2170.07㎡-366.94㎡=1803.13㎡。根据以上粉刷施工面积及双方签订《粉刷承揽协议》关于价格为外墙真石漆50元/㎡,内墙乳胶漆15元/㎡的约定，本院认定本案工程款为外墙面积1803.13㎡*50元/㎡＋内墙面积7486.75㎡*15元/㎡＋天棚面积2195.93㎡*15元/㎡=235396.7元，扣除被告孙维峰已支付的19800元，下欠工程款为215596.7元。三、关于原告诉求利息是否应当支持的问题。双方虽然在《粉刷承揽协议》中约定“付款方式为粉刷上漆时，甲方给付乙方粉刷造价的50%，乙方完成工作成果时，经验收合格后，甲方一次性给与乙方余下价款”以及“协议约定粉刷期限自2016年6月10日至2016年7月10日”的内容，庭审中，原告未证实该工程完工的具体时间，应自起诉之日起计算利息，因双方未约定逾期利率，根据最高人民法院《关于审理关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因该贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故应从2019年12月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算下欠工程款的利息至该款付清为止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告孙维峰于本判决生效之日起十五日内支付原告周斌工程款215596.7元及逾期付款利息（以215596.7元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月4日起计算至该款付清之日止）；二、驳回原告周斌对被告桐柏县鸿鑫建设有限公司的诉讼请求；三、驳回原告周斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元，鉴定费8500元（5500元+3000元），由被告孙维峰负担11314元，由原告周斌负担1806元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  杨珊人民陪审员  栗政人民陪审员  程玉二〇二〇年十月三十日法官助理桑婷书记员陈雪