湖南省桂阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1021民初70号、407号 原告（并案被告）：袁井保，男，1968年9月2日出生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人：刘凌龙，男，湖南指点律师事务所律师，特别授权。 被告（并案原告）：湖南省郴州建设工程集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区人民西路29号。 法定代表人：罗育方，系该公司执行经理。 委托诉讼代理人：张春艳，女，桂阳县天宇法律服务所法律工作者，特别授权。 委托诉讼代理人：李小桃，女，桂阳县天宇法律服务所法律工作者，一般代理。 原告袁井保诉被告湖南省郴州建设工程集团有限公司（以下简称郴建集团）劳动争议一案［（2020）湘1021民初70号］、郴建集团诉袁井保劳动争议一案［（2020）湘1021民初407号］，两案本院分别于2020年1月2日和2020年1月14日立案受理，因两案均针对同一事实，并针对同一仲裁裁决，本院依法并案审理。并案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁井保的委托诉讼代理人刘凌龙到庭，被告郴建集团的委托诉讼代理人张春艳、李小桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告袁井保向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.请求判决被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及其他费用254182.11元。事实与理由：原告于2017年7月中旬，被被告聘请到被告工地桂阳县五云观综合市场提质改造项目部做工。2017年10月6日14时许，原告在被告工地桂阳县五云观综合市场提质改造项目部捆绑立杆时，不慎被立杆挤倒摔倒在地面钢筋上，导致受伤。受伤后被告将原告送到桂阳县中医院住院治疗，只给原告支付了1000元医药费，其余的医药费都是原告支付给医院的。原告月平均工资5508元。原告受伤事故于2018年4月3日被郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日就本案作出裁决，原告不服该裁决，特向贵院提起诉讼，望判如所请。附赔偿清单：1.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共137700元（25个月×5508元）；2.停工留薪期工资福利待遇共66096元（5508元×12个月）；3.住院期间护理费：1102元（367.2元×3天）；4.住院伙食补助费：300元（100元×3天）；5.鉴定所花费用：400元；6.解除劳动关系经济补偿金：2750.4元；7.交通费：1000元；8.在家等待安排工作工资计算到至确定解除关系的裁判文书生效为止暂定44064元（5508元×8个月，从2018年10月6日开始计算到2019年6月8日）；9.工伤医疗费：769.67元（1466.67元＋门诊检查费303元，被告仅支付了1000元）。以上总计254182.11元。 被告郴建集团辩称及诉称：原告袁井保的诉讼请求无事实及法律上的依据，应当依法予以驳回，并提出如下请求：1.请求依法撤销桂阳县劳动人事争议仲裁委员会桂劳人仲案字（2019）第14号裁决书；2.请求依法判决确认原、被告不存在劳动关系；3.请求依法判决驳回原告的全部仲裁请求。事实与理由：一、原、被告间不存在劳动关系，更不存在解除劳动关系，请依法进行审查。郴建集团将郴建集团五云观工地项目发包给了桂阳县乾泰劳务有限公司（以下简称乾泰公司），双方签订了《分包合同》，袁井保在该公司做工并没有经过郴建集团公司受聘，也不受郴建集团公司管理，郴建集团没有给袁井保发放过工资（从袁井保在仲裁时提供的工资结算单中完全可知是包工头支付的工资，并非郴建集团支付），且袁井保并没有提供充分的证据证明双方存在劳动关系。二、仲裁程序不合法，导致仲裁裁决不合法不公正。1.本案从仲裁裁决书中可知：因郴建集团提起了行政诉讼，2019年5月20日仲裁委对案件决定中止审理，2019年12月10日恢复了审理。然而，仲裁委恢复审理未向郴建集团送达相关的“恢复通知或裁决通知”来告知案件的恢复。不仅如此，仲裁委决定恢复审理后并未再次组织开庭审理，在未开庭的情况下直接进行了裁决，这是明显的程序不合法。2.由于仲裁委恢复审理程序未进行告知及再次进行审理，导致郴建集团的权利未得到行使。首先，郴建集团之前向法院提起的行政诉讼是针对“工伤认定结论不服”，对该行政诉讼经过一、二审是事实。诉讼过程中仲裁委对案件进行中止审理，其他事项也因此中止。其次，郴建集团对袁井保在仲裁时提交的“郴州市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论书”的鉴定结论不服，预申请重新鉴定，由于仲裁委未再次进行审理及未进行告知便做出裁决，导致郴建集团不能提出该申请。3.袁井保向仲裁委提供的“郴州市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论书”不能作为本案认定事实及定案的依据。郴州市劳动能力鉴定委员会至今都未向郴建集团送达“劳动能力鉴定结论书”，该结论中有“本结论送达用人单位一份”“可以在收到本结论之日起15日内向湖南省劳动能力鉴定委员会办公室提出劳动能力再次鉴定申请”，然而，由于该委会未将该结论依法送达给郴建集团，那么该结论就并非已经生效的鉴定结论。故，该结论不能作为认定事实及定案的依据。三、仲裁裁决郴建集团支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇等费用错误，袁井保的仲裁请求应予驳回。如前所述，原、被告间不存在劳动关系，袁井保的损失应当向实际用工者予以主张；郴州市劳动能力鉴定委员会至今都未向郴建集团送达“劳动能力鉴定结论书”，该结论依法并未生效，该鉴定结论不能作为本案认定事实及定案的依据，袁井保的伤应当重新进行鉴定。故，仲裁委依据未生效的鉴定结论而作出不公正、不合法的裁决明显是错误的。既如此，袁井保的仲裁请求事项无真实有效的证据予以支持，依法应当予以驳回。另，郴建集团申请对袁井保的伤重新进行鉴定，请予准许，从“劳动能力鉴定结论书”的告知事项“本结论送达用人单位一份”、“可以在收到本结论书之日起15日内向湖南省劳动能力鉴定委员会办公室提出劳动能力再次鉴定申请”中可知，该鉴定结论必须是该鉴定委员会依法送达给郴建集团的，由于该鉴定委员会未进行送达，导致郴建集团的该项权利至今无法行使，不能以郴建集团现在知道是2019年12月31日收到桂劳人仲字（2019）第14号裁决书之日起才知道该结论被认定，那么，郴建集团现在申请重新鉴定并未超过期限，因此郴建集团的该项申请请贵院予以支持。综上所述，原、袁井保之间并不存在劳动关系，袁井保是乾泰公司雇请的员工，其受伤后的赔偿问题与郴建集团无关；仲裁委裁决程序不合法、裁决所依据的证据不足导致裁决结论错误，该裁决应当予以撤销；袁井保的请求无事实依据及合法有效的证据依据，应当依法予以驳回。 原告袁井保对被告郴建集团的上述诉请提出如下答辩意见：1.桂阳县劳动人事争议仲裁委员会桂劳人仲案字（2019）第14号裁决书经原告向法院起诉后即失去法律效力，不存在由被告请求撤销；2.原告与被告是否有劳动关系以及被告主张原告系乾泰劳务公司聘请的，其无需对原告承担任何责任，这些问题已由生效的工伤认定书及二审行政裁定书解决，因此被告主张无需对原告承担任何责任，其理由依法不能成立；3.邮政挂号信单显示，郴州市劳动能力鉴定中心已于2019年3月7日邮寄送达“劳动能力鉴定结论书”，被告要求在本案中申请重新鉴定，已超过15天的申请期限，也必定得不到湖南省劳动能力鉴定委员会的允许。基于上述理由，请求原告驳回被告的无理诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月10日，被告郴建公司取得桂阳县五云观综合市场提质改造工程的施工工程后，与案外人乾泰公司签订了《建设工程施工作业分包合同》，将桂阳县五云观综合市场提质改造工程中的钢筋、模板、脚手架、砌筑等劳务作业部分分包给了乾泰公司。随后，原告袁井保经工友介绍在该项目工程中从事装模工作，由包工头张某安排管理。2017年10月6日14时许，原告袁井保在桂阳县五云观综合市场提质改造项目部捆绑立杆时，不慎被立杆挤倒摔倒在地面钢筋上，导致受伤。受伤后包工头将袁井保送往桂阳县中医院住院治疗，医院中医诊断为骨折病、血淤气滞；西医诊断为腰椎2-4右侧横突骨折、多处皮肤软组织挫擦伤。2017年10月9日，袁井保出院。出院医嘱为：1.继续门诊治疗，全休3个月；2.不适随诊；3.定期来院复查。住院期间原告共花费医疗费1769.67元，其中包工头支付了1000元，剩余769.67元由原告袁井保垫付。2018年1月22日，袁井保向郴州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，郴州市人社局于同日受理了袁井保的申请。2018年4月3日，郴州市人社局作出郴人社工伤认字［2018］D18号认定工伤决定，认定袁井保为工伤。2019年2月17日，经郴州市劳动能力鉴定委员鉴定，认定袁井保的伤残为玖级。郴州市劳动能力鉴定委员会于2019年3月7日将该鉴定结论书成功邮寄送达给了被告，被告未在规定的时间内向上一级劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，至后来的仲裁庭审中对该鉴定结论进行质证时，被告仍未提出重新鉴定的申请。之后，原告袁井保就工伤赔偿事宜向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求如下：一、请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、请求裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及其他费用共254182.11元，具体赔偿清单：1.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共137700元（25个月×5508元）；2.停工留薪期工资福利待遇共66096元（5508元×12个月）；3.住院期间护理费：1102元（367.2元×3天）；4.住院伙食补助费：300元（100元×3天）；5.鉴定所花费用：400元；6.解除劳动关系经济补偿金：2750.4元；7.交通费：1000元；8.在家等待安排工作工资计算到至确定解除关系的裁判文书生效为止暂定44064元（5508元×8个月，从2018年10月6日开始计算到2019年6月8日）；9.工伤医疗费：769.67元（1466.67元＋门诊检查费303元，被告仅支付了1000元）。以上总计254182.11元。2019年5月13日，郴建公司以郴州市人社局作出工伤决定书存在程序违法、认定事实错误、证据明显不足且不具合法性为由，向桂阳县人民法院提起行政诉讼，经法院一审、二审，2019年12月5日，郴州市中级人民法院作出（2019）湘10行终151号行政裁定书，裁定驳回郴建公司的上述起诉。2019年12月30日，桂阳县劳动人事仲裁委员会作出桂劳人仲案字［2019］第14号裁定：1.解除袁井保与郴建公司劳动关系；2.由郴建公司支付袁井保医疗费769元、一次性伤残补助金41670元、一次性工伤医疗补助金37040元、一次性伤残就业补助金37040元、停工留薪期待遇14353元、护理费139元、住院期间伙食补助30元、解除劳动关系经济补偿金2315元、鉴定费400元，合计133756元；3.袁井保的其他诉求不予支持。之后，原、被告均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。原告在本案庭审中又明确表示对上述仲裁书的各项裁决均无异议。 另查明，被告郴建集团与案外人乾泰公司没有为原告袁井保缴纳工伤保险，没有与原告袁井保签订书面劳动合同或口头的劳动合同。2016年统筹地区（郴州）平均工资为4630元。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.原告与被告是否存在劳动关系；2.原告袁井保因工受伤后，工伤保险待遇如何计算问题。 关于焦点一，本院已查明，被告郴建公司已将案涉工程的劳务作业部分分包给了案外人乾泰公司，双方签订了书面的《建设工程施工作业分包合同》，而原告袁井保受包工头张某安排管理在该项目工程中从事装模工作，由包工头支付劳动报酬。因此，原告与包工头或者包工头代表的乾泰公司有直接的劳动或劳务关系，原告袁井保与被告郴建公司之间没有签订书面或口头的劳动合同或承包、承揽合同，双方没有建立劳动关系的合意，原、被告之间并无事实上的从属和依附关系，原告也不直接向被告提供劳动，被告也没有向原告支付过劳动报酬。《湖南省高级人民法院办理劳动争议案件适用法律问题座谈会会议纪要》规定：“具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人或实际施工人与其招用的劳动者之间不构成劳动法律关系，形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系，不予支持”。因此，构成工伤并不必然以存在劳动关系为前提，本案原、被告之间应不具有劳动关系，也不存在解除劳动关系，原告要求解除与被告之间的劳动关系，本院不予支持。按上述规定，原、被告之间虽然不存在劳动关系，但被告应根据法律的规定，承担或者先行垫付工伤保险责任。 关于焦点二，2017年10月16日，原告袁井保在工作过程中因事故受伤，于2018年4月3日认定为工伤，2019年2月17日经鉴定伤残等级为伤残玖级，原告袁井保依法应当享受工伤保险待遇。因被告及其他工程分包、转包人未为原告缴纳工伤保险，原告要求被告承担工伤保险责任合法有据，被告有责任承担该工伤保险责任，被告承担该工伤保险责任后，可以根据分包或和转包合同的约定决定是否向分包或转包人追偿，对于工伤保险责任的具体赔偿，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定，结合原告袁井保的诉讼请求及在庭审中原告当庭表示同意按照仲裁委裁决确定的标准，核定如下： 1.医疗费：769元； 2.一次性伤残补助金：9个月×4630元/月=41670元；一次性工伤医疗补助金：8个月×4630元/月=37040元；一次性伤残就业补助金：8个月×4630元/月=37040元，合计115750元； 3.停工留薪期的工资待遇：4630元/月÷30天×93天=14353元； 4.护理费：4630元/月÷30天×3天×30%=139元； 5.住院伙食补助费：3天×10元/天=30元； 6.鉴定所花费用：400元； 7.交通费：未提供有效票据，对于该诉请本院不予支持； 8.解除劳动关系经济补偿金：由于原、被告双方不存在劳动关系，对于该诉请无法律依据，本院不予支持。 以上1-6项损失共计131441.67元。 综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条、第十一条之规定，判决如下： 一、确认原告袁井保与被告湖南省郴州建设工程集团有限公司不存在劳动关系； 二、被告湖南省郴州建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内，向原告袁井保支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项费用共计131441.67元，双方终结工伤保险关系； 三、驳回原告袁井保在（2020）湘1021民初70号案的其他诉讼请求； 四、驳回被告湖南省郴州建设工程集团有限公司在（2020）湘1021民初407号案的其他诉讼请求。 如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案件受理费20元，减半收取10元，由被告湖南省郴州建设工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  宁建道 二〇二〇年三月二日 法官助理刘琪 书记员肖强 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 2.《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 3.《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地，客观地审查核实证据。 5.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二） 第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。