沈阳市和平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0102民初6910号 原告：沈阳东德新亚投资有限公司，住所地中国（辽宁）自贸区沈阳片区全运路109-1号2层247-3925 负责人：姜斌，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：高金，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。 被告：沈阳益华生态园发展有限公司，地址：沈阳市沈北新区清水台镇后腰堡村。 法定代表人：冯红涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛长胜，辽宁宁大律师事务所律师。 被告：孟庆华，男，1950年4月15日生，汉族，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：刘光武，辽宁宁大律师事务所律师。 被告：张勤，女，1951年2月7日生，汉族，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：刘光武，辽宁宁大律师事务所律师。 被告四：朱雅娟，女，1952年8月28日生，汉族。 委托诉讼代理人：张建华，辽宁人民律师事务所律师。 原告沈阳东德新亚投资有限公司诉被告沈阳益华生态园发展有限公司、孟庆华、张勤、朱雅娟金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳东德新亚投资有限公司委托诉讼代理人高金、被告沈阳益华生态园发展有限公司的委托诉讼代理人葛长胜，被告孟庆华、张勤的共同委托诉讼代理人刘光武、被告朱雅娟的委托诉讼代理人张建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈阳东德新亚投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告沈阳益华生态园发展有限公司偿还原告15，000，000元及利息、罚息和复利，共计17,460,000元，其中从2017年5月5日到2018年5月4日，计息按年息的7.395%，计息1,109,250元，从2018年5月5日到2019年3月4日，罚息1,261,560元，上述利息和罚息之和，按利率的10.0925%计，复利为93,300元，2019年3月5日以后的利息、罚息和复利另行计算；2、判决被告沈阳益华生态园发展有限公司沈阳益华生态园发展有限公司承担原告为实现债权律师费500,000元；3、判决被告孟庆华、张勤、朱雅娟对被告沈阳益华生态园发展有限公司债务承担连带责任；4、判决原告对四被告提供的抵押物享有抵押权，并有权在其折价或拍卖、变卖后的价款中优先受偿；5、判决四被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费。事实理由：2017年5月5日，阜新银行沈阳分行与被告沈阳益华生态园发展有限公司签订《人民币流动资金借款合同》。约定借款金额15,000,000元，借期12个月，利率为年7.395%，罚息在利息的基础上加收50%。依据与被告沈阳益华生态园发展有限公司签订的最高额抵押合同，与被告孟庆华、张勤签订最高额保证合同和最高额抵押合同，与被告朱雅娟签订最高额保证合同和最高额抵押合同，以上抵押物均作了抵押物备案登记，被告在借款合同和最高额保证合同和最高额抵押合同中均承诺承担贷款人为实现债权所发放的费用和同意按逾期罚息利率承担复利。2017年5月5日，阜新银行沈阳分行将上述借款支付给被告沈阳益华生态园发展有限公司。阜新银行沈阳分行履行义务后，被告至今未偿还本金及利息、罚息和复利。2018年11月21日，原告与阜新银行沈阳分行签订《债权转让合同》，后阜新银行将债权转让通知给了被告，故，原告依法取得《借款合同》和最高额保证合同和最高额抵押合同项下的全部债权，有权向被告主张权利。另，原告为实现债权已经支付律师费500,000元。 被告沈阳益华生态园发展有限公司辨称，1．原告在本案中的权利产生的依据不合法。转让方违反规定，未经法定程序处置本案债权，转让这类债权需要上级公司董事会决定，需要股东大会表决，需要报国有监管机构备案。被告沈阳益华生态园发展有限公司向天津产权交易所查询这类程序文件一概没有，这侵害了股东的表决权。2．操作中违反法定的公告公示时限，转让非上市国有公司的财产权益，超过10,000,000的必须公告20天，在交易所公告也不得少于10天，表面上这是一个程序违法，但是短暂的时间是为了实现串通输送利益。3．转让债权并没有依法通知债务人，合同上有通知的方式，原债权人没有依约送达，尽管原告代理人刚刚出示了一个送达的凭证，但是那个送达不符合法律规定，没有送达签字，不具备留置送达的条件，严格按照民事诉讼法的送达方式他不合格。到今天为止，原告没有告知债务人。对于被告来说，本案的债权转让没有生效。4．从违规程序上的操作错误，暴露了转让债权的目的是将巨额利益输送给受让人，悄悄地低价转让债权，转让给不符合择优原则的对象。另，积极地用违反时间规定去实现债权转让，掩盖的目的是利益输送，按合同法52条第2项、5项，民法总则154条规定，恶意串通损害他人利益的行为无效，最高人民法院关于2009年19号海南会议纪要若干问题的规定，债务人未对不良债权转让合同的效力提出异议，人民法院也可以依据职权主动审查债权转让合同的效力，请求法院审查合同的效力。二、被告沈阳益华生态园发展有限公司因阜新银行沈阳分行转让债权遭受到财产损害。1．低价，债权转让额度是17,000,000，以15,900,000元转让，削减了1,100,000元，如果公开、公平、公正地实施转让，债务人首先会成为第一竞买者，由此他可以节省1,100,000元，可以解除抵押权、解除他人对此的担保、解除多项债务，潜在利益非常大，一方面是1,100,000元的直接收益，另一方面是多项债务的彻底解除。2．未依法公告，未直接告知债务人，其后果是被告沈阳益华生态园发展有限公司被迫失去了竞买权。对照民法总则第154条规定，恶意串通损害他人利益的行为无效。三、不仅对被告沈阳益华生态园发展有限公司有损害，转让方的股东及国家股权权益遭受利益损害。1、17,000,000元的债权有30,500,000元的不动产作为抵押担保，售价才15,900,000元，原债权人直接损失1,100,000元，原债权人的股东们因此遭受利益损害。2、原债权人是非上市国有企业，其为国家股股东，法人股股东和自然人股东，都有知情权、重大事项的表决权，因为没有表决处分这17,000,000元的财产权利的决议，证明处分该债权违反公事章程，违反国有资产处置管理办法，违反国有资产交易监督管理办法，3、未来利益被输送，鉴于被告方未能办成贷新还旧的偿还方式—续贷，延迟偿还本息，产生的债权人权益逐日递增，这一利益截至今天不低于5,000,000。4、银行作为金融机构，有权在合同期限内收取贷款的利息、逾期的复息和罚息，但是本案原告不具有这项权利。四、强调法律适用，我们的核心意见是债权转让合同无效，无效的证据是恶意串通，恶意串通是违反法定程序，在违反法定程序的过程当中似乎是不违反法律法规的强制性规定，由于不规范的公告，刻意缩短公告期，直接侵害被告的合法权益，所以本案我们的意见是首先要适用合同法第52条，民法总则154条，针对原告的请求超出法律范围，我们希望本庭确认原告权利产生不具有合法性，不予以司法保护。 被告孟庆华、张勤辩称，一、原告送达的地址并非双方约定的有效送达地址，债权转让合同尚未生效。原告并非适格主体，应依法驳回原告的诉请。原告邮寄送达的地址并非是被告公司的有效送达地址。依据双方合同第八条文书送达地址条款的约定，其中8.1条款约定双方文书送达地址，但在合同中并未填写，即送达地址未明确，所以原告所提供的邮单不能证明已经有效送达，庭前原告又提交了微信聊天记录，但该记录真实性无法确认，不能认定为有效的送达地址，也不能证明所送达的地址是被告的有效地址，故该债权转让协议尚未送达，原告并非适格的原告，无权主张债权。法院应依据民诉法119条，驳回原告诉讼请求。二、非金融机构受让人无权要求非国企债务人支付转让日之后的利息，海南会议纪要、对云南高院的答复［2009］民二他字第21号、［2010］民二他字第11号答复，对此均有明确规定。原告无权要求债权受让日之后的利息。1、金融不良债权转让后，受让人无权要求债务人支付债权转让后利息。《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称海南座谈会纪要）“九、关于受让人收取利息的问题。会议认为，受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。但不良债权转让合同被认定无效的，出让人在向受让人返还受让款本金的同时，应当按照中国人民银行规定的同期定期存款利率支付利息。”2、受让人为非金融机构的，也无权向非国企债务人主张债权转让日之后的利息。据最高法院对云南高院的答复，［2009］民二他字第21号，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦参照《纪要》的规定进行处理。同时也规定了法院可依职权主动审查合同效力。关于如何理解最高院法发（2009）19号《会议纪要》若干问题的请示之答复（2009年9月25日［2009］民二他字第21号），云南省高级人民法院：你院《关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号＜会议纪要＞若干问题的请示》收悉。经研究，答复如下：我院于2009年4月3日发布的法发（2009）19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）所要解决的问题实质是如何解决和化解计划经济时期形成的历史遗留问题。其主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。根据《纪要》的精神和目的，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用《纪要》的规定。债务人未对不良债权转让合同的效力提出异议，但案件的事实和相关证据情况能够引发人民法院对不良债权转让合同效力产生合理怀疑的，人民法院可以依职权主动审查不良债权转让合同的效力。以上意见供参考。3、［2010］民二他字第11号答复，根据纪要的精神和目的，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用纪要的规定针对：（1）云南省高级人民法院所提出的关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号＜会议纪要＞若干问题的请示，（2）广东省高级人民法院提出的关于广州中谷投资有限公司与中国银行股份有限公司茂名分行、中国东方资产管理公司广州办事处、顺威联合资产管理有限公司不当得利纠纷一案请示，最高院分别于2009年9月、2010年6月进行了答复。两份答复中均强调了如下内容：海南会谈纪要所要解决的问题实质是如何解决和化解计划经济时期形成的历史遗留问题。其主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。根据纪要的精神和目的，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用纪要的规定。4、【2013】执他字第4号复函，非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权能否在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题，应参照海南座谈会纪要的精神处理。最高院针对湖北省高院《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示》的复函中，对【2011】执他字第7号答复的内容进行了修正和明确。该复函主要内容为：（1）非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权能否在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题，应当参照《最高院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的精神处理；（2）根据《纪要》第12条规定，《纪要》不具有溯及力。《纪要》发布前，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权，或者受让的金融不良债权经生效法律文书确定的，发布日之前的利息按照相关法律规定计算；发布日之后不再计付利息。《纪要》发布后，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，受让日之前的利息按照相关法律规定计算；受让日之后不再计付利息。上述复函，可得如下结论：1、涉及金融不良债权的执行案件，应参照适用海南会谈纪要的规定；2、海南会谈纪要发布前，无牌受让人受让经生效法律文书确定的金融不良债权，或者受让的金融不良债权经生效法律文书确定的，发布日之前的利息按照相关法律规定计算；发布日之后不再计付利息；3、在海南会谈纪要发布后，无牌受让人受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，利息计算至受让日。5、【2013】执复字第7号民事裁定书，最高院重审【2013】执他字第4号复函的意见。2014年1月，最高院对福建佳盛投资发展有限公司与福州商贸大厦筹备处等人执行异议裁定复议案件做出【2013】执复字第7号民事裁定书。该裁决书最高法院认为：《纪要》第九条规定，债权受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。本案债权转让行为发生在2004年11月，即《纪要》发布之前；本院（2005）民二终字第147号民事判决系《纪要》发布前作出，因无法参照《纪要》内容与精神，故判令：逾期罚息自2000年6月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付。为确保审判与执行程序的有效衔接与协调统一，法院应参照《纪要》办理涉及金融不良债权转让的执行案件。根据《纪要》平衡当事人权利，减轻债务人责任的司法原则，《纪要》发布后，已转让金融不良债权产生的原判债务利息与迟延履行债务利息，人民法院不予保护，因此，福建高院将案涉利息计付期间截止于债权转让之日欠当。申请复议人佳盛公司在《纪要》发布前受让金融不良债权，原判债务利息与迟延履行期间债务利息的计息期间应截止于《纪要》发布日；福建高院办理本案过程中，应参照《纪要》，将债务利息计算至2009年3月30日，其后均不再计付。6、人民法院报解读《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，九、利息收取和主体变更。利息收取的相关问题无论是民法理论界还是审判实务界，关于受让人对债务人利息收取问题存在较大分歧。基本可以归纳为四个方面的分歧：其一，计算基数；其二，起算时间；其三，利率标准；其四，计收复息。三、关于起算时间问题。有观点认为，因担保权、利息债权、违约金请求权等从权利，以与主权利同其命运为原则，故主债权让与时，从权利原则上也随同转移于受让人；但当事人不欲其随同转移者，却须于合同中订明。据此，受让人应当有权自受让之日起取得原债权人收取利息的权利。我们认为，依据合同法理和合同法第八十一条之规定，该观点颇有道理。不过，同样根据合同法理，利息债权可以区分为尚未届期和已经届期却尚未支付（即迟延利息）两种情形。其中，尚未届期的利息债权无疑属于从权利，自应随主债权一同转移；但迟延利息则具有独立地位，与从权利并不相同，并不当然地随同主债权一同转移。尽管有立法例推定未支付的利息随同主债权转移与受让人，但这种推定可以反证推翻。因此，就不良债权利息收取而言，在受让人受让不良债权后，无疑有权收取对主债权尚未届期的利息；但并不必然有权收取已经届期却尚未支付的迟延利息。考虑到不良债权自身的特殊性，尤其是在尚无不良债权合理定价机制且公众普遍认为不良债权转让价格过低情势下，经国家相关主管部门多次沟通并经中央原则同意，认为受让人无权收取不良债权受让日后产生的迟延利息。因此，《纪要》明确规定：“受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持”。四、关于计收复息问题。最高院［2001］12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第7条：“债务人逾期归还贷款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定的，该约定有效。没有约定或约定不明的，依照中国人民银行发布的《人民币利率管理规定》计算利息和复息”。对此问题最高院认为：复息计算规定来源于中国人民银行《人民币利率管理规定》，该规定适用对象仅限于金融机构。虽然最高人民法院法释［1999］8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和法释［2000］34号关于修改法释［1999］8号的批复明确了计算标准，但并未赋予其他合同当事人计收复息的权利。因此，计收复息的权利专属于银行和金融资产管理公司等金融机构。据《合同法》第81条“债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外”，非金融机构的不良债权受让人，无权向债务人计收复息。五、有关计算罚息及复利是专属于金融机构的权利，受让人无权主张此项权利。1、人民法院报发表的解读《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》一文，明确认为：最高法院法释［2001］12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“债务人逾期归还贷款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定的，该约定有效。没有约定或约定不明的，依照中国人民银行发布的《人民币利率管理规定》计算利息和复息”。最高院法发［2005］62号《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第一条规定：“国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用本院发布的上述规定”。该文代表最高院意见认为：“复息计算规定来源于中国人民银行《人民币利率管理规定》，该规定适用对象仅限于金融机构。虽然最高法院法释［1999］8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和法释［2000］34号关于修改法释［1999］8号的批复明确了计算标准，但并未赋予其他合同当事人计收复息的权利。因此，计收复息的权利专属于商业银行和金融资产管理公司等金融机构”。该文同时认为“根据合同法第八十一条关于‘债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外’的规定，非金融机构的不良债权受让人，无权向债务人计收复息。”因此，复利和罚息是银行专属性的权利，不能同债权一并转让给受让人，所以原告无权要求罚息和复利。2、原告要求按金融机构规定计算借款罚息无任何法律依据。中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”首先，该251号文是向“中国人民银行各分行、营业管理部，各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行”发出的，是专门针对金融机构制订的。属于银行的专属性权利，原告并非金融机构，受让债权也不能取得专属于银行的权利，否则违反合同法第81条规定。其次，阜新银行与被告在借款合同3.2条款明确约定“本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%，挪用借款罚息等利率在原借款利率基础上加收50%确定”，该条文明显是依据251号文第三条确定的，也证明了罚息是银行的专属权利，此权利受让人无权主张。六、有权收息无权收息问题，执行中适用海南会议问题1、受让人为非金融机构的，无权要求国有企业债务人给付债权转让日之后的利息。依据海南会议纪要第9、12条、合同法第81条规定，案例支持：福建省高院（2009）闽民初字第21号判决，在本案2234公司的债权受让于华融公司，而2234公司并非金融机构，因此无权享有金融机构专属的计收复息、罚息等的权利。2、非银行的金融机构是有权收取不良债权转让之后发生的利息。也即金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司等是有权收取不良债权转让之后发生的利息的。案例：（2009）民二终字第51号，长城资产有权收取不良债权转让之后的利息。3、受让人亦无权向非国有企业债务人主张转让日之后的利息。最高院《关于如何理解最高院法发（2009）19号＜会议纪要＞若干问题的请示》之答复【（2009）民二他字第21号】，根据＂海南会议纪要＂的精神和目的，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用纪要规定。相关案例支持：（2015）执申字第108号裁定书显示，最高院认为该答复【即（2009）民二他字第21号】虽然是本院针对云南省高级人民法院的请示作出的个案答复，但答复中对＂海南座谈会纪要＂的精神和目的进行了充分的阐述。因此，根据＂海南座谈会纪要＂的精神和目的，非国有企业的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用＂海南座谈会纪要＂。而北京一中院和北京高院仅以河南华丹为非国有制企业为由驳回其关于适用＂海南座谈会纪要＂计算利息的请求，不符合＂海南座谈会纪要＂的精神和目的，应予纠正。可以看出，最高院的答复及案例均显示向非国有企业债务人主张受让日之后的利息应参照会议精神，即对受让日之后发生的利息不予支持。4、在执行阶段也适用海南会议纪要。最高院以（2011）执他字第7号答复函，主要内容：在执行程序中，涉金融不良债权转让的案件，应当参照适用最高院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》相关规定。非金融机构向国有企业债务人主张已发生转让的金融债权利息，应当按照第九条的规定执行，即以借款合同本金为计算基数，利息计算至转让之日，不能计收复利。七、债权转让时，最高额抵押合同抵押物未办理抵押登记的变更，且未通知抵押人，依据物权法第187条规定，建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。规章有明确的规定，抵押权转让应当办理变更登记。法律和司法解释，对于债权转让而产生的抵押权转让问题，是否需要办理抵押权变更登记，并无明确规定。但依据物权法定的物权法基本原理，产生物权物权的设立，需要办理抵押权登记为设立要件，同时，相关部门规章对于债权转让后抵押权需要办理变更登记，做过明确的规定，其中，土地登记办法第44条，城市房地产抵押管理办法第37条，不动产登记暂行条例第69条，均明确规定了随债权转让的抵押权应当进行变更登记，并通知原抵押人。（2013）金民三民初字第3535号民事判决也认定，上述人应在受让债权后，依法办理不动产抵押权转让登记，原债权人有义务配合办理抵押登记，现上述人主张抵押权因主债权转让而转让，无需办理抵押权转让登记，即可直接实现抵押权，与法无据，不予支持，这是上海一中院的判决认定。八、律师费不应当支持。1、双方债权转让合同中约定“卖方欲对外转让贷款债权，贷款债权包括但不限于卖方对债务人、抵押人、出质人、保证人所享有的主债权、担保权利，以及由此派生或与此有关的其他法定或约定的附属权利、权益”，在该第一条定义中，对此附属的权利权益又做了明确的约定“包括但不限于诉讼请求权、诉讼保全申请权、查封权、破产债权请求权、违约救济请求权等”，主债权的定义是“可向买方转让的借款本金（含罚息、复利）、违约金、赔偿金等”，这里面都不包括律师费。可见债权转让协议中只转让了主债权和附属的权利、权益，其中主债权包括“可向买方转让的借款本金（含罚息、复利）、违约金、赔偿金等”，而附属的权利权益“包括但不限于诉讼请求权、诉讼保全申请权、查封权、破产债权请求权、违约救济请求权等”，这里面明确的定义的范围，都不包括律师费，更没能明确的约定律师费的转让问题。2、在借款合同中，有关律师费的约定在7.12“承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等，不能清偿全部借款本息时”。在债权转让合同中，无论是主债权中，还是附属的权利权益中，均不包括此项内容，不包括此条款明确的相关内容的转让。3、7.12条款无效。诉讼费等费用的承担是法律直接规定的，是由法院在裁判的过程，依据法律和双方的责任，依法公正进行分配承担的数额。这是法院的职权范围，双方条款对此进行约定，超出了民事当事人自行约定的范围，类似于双方约定放弃或延长法定的诉讼时效一样，此条款违反法律的明确规定，应当认定为无效。4、退一步讲，既然7.12条款有效，但此约定是不明确的，对于律师费的数额，所承担的比例，均无具体的约定，尤其是开放性的约定律师费，极容易引发道德风险，这个律师费可以是10,000元，100,000元，甚至10,000,000元，远远超出最初订立合同时被告可能认识到的数额和范围，会严重损害被告的合法权益。5、7.12条款与此前的条款的内容均不一致，此合同是借新还旧的合同，一般来讲，合同文本的内容应当是一致的，如果新增加或修订的内容，应当充分尽到说明和提醒注意的义务，在2017合同文本中，7.12条款对比于此前2014、2013合同文本内容，在7.12的承诺内容中，在后面增加了一句“借款人到期不能清偿借款本息时，还款应当按照下列顺序进行（1）（2）（3）”，对还款的顺序进行了明确的约定，依据合同未能39条，提供格式条款一方应遵循公平原则确定双方的权利和义务，采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按对方的要求对条款予以说明。借款合同是银行提供的标准文本，内容均为格式条款，银行未按合同解释二第6条规定，对修订的合同条款的内容，未能采用足以引起对方注意的文字符号字体等特别标识，未尽到说明义务，对于其尽到合理的提示和说明义务，银行应当承担举证责任。依据合同法第40条、合同法解释二第9条，被告申请撤销该条款的内容，依据合同法52、53条规定的情形或提供格式条款的一方加重对方责任、未进行说明和提示、未采取合理的方式提请对方注意、不能举证证明尽到提示义务的，7.12条款应当认定为无效。原告无权要求律师费。 被告朱雅娟辩称：原告的第7个合同是原告与案外人银行签订的转让合同，第8个是原告与代理律师事务所签订的委托合同，在这个合同当中原告和律师事务所原告没有注意到本案的特殊性，1．借款是借新还旧，2．不良贷款债权转让，这就是他的特殊性，原告没有注意到这个问题。要点：第一、根据合同约定，借款合同到2018年4月24日到期，按照合同法和担保法的规定，保证责任必须在6个月内主张权利，本案在11月21日才转让，第二年的3月5日起诉，远远超过了合同到期后的6个月规定，按照担保法32条规定，已经不应支持该诉请。二、本案是最高额保证合同，按照担保法61条限制性，最高额保证不得转让。三、借新还旧问题，有限制性规定，担保法30条和司法解释39条以及最高法院第九次民事会议的纪要第60条，明确规定，对于这种担保，债权人主张承担责任的法院不予支持。四、不良贷款的特性，关于不良贷款人民银行和财政部有不良金融资产处置的认定办法，不良贷款认定暂行办法和财政部和人民银行不良金融资产处置的尽职指引明确规定，对于报批问题有十项报批内容，还有按照财政部85号文，有明确的规定，第19条只有一人竞价时公告程序必须办理补登公告，第二次公告七日后如果没有新的竞价人才可以成交，而且，第三款规定如果没有履行公开程序，不得向受让人转让。同时为此事了解了天津交易所，明确答复已经将本案的转让（2018）第768号的转让联合公告，明确讲明了各种风险，而且这种风险明确了可能导致全部债权灭失，受让后可能无法享有罚息、复利等等银行专有的权利，金融交易所已经将这些向原告充分提示，按照法律规定必须在沈阳市报刊上公开刊登转让的信息，而且必须提前20个工作日，这些被告在卷里都没有看到，所以我方同意被告益华生态园公司讲的，这是不合法的。我方同意被告孟庞庆华、张勤的答辩意见，银行专有的权利原告无权享有。五、关于原告所述，刚向法庭提交的由案外人华龙源公司和徐海接收的问题，被告朱雅娟并没有授权徐海接收，也没有向阜新银行沈阳分行说明要求以此地址送达。从来没有授权过，也不知道，至今也没有收到债权通知。综上，请合议庭驳回原告起诉。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2017年5月5日，阜新银行股份有限公司沈阳分行（以下称：“阜新银行沈阳分行”）与被告沈阳益华生态园发展有限公司（以下称：“益华生态园公司”）签订《人民币流动资金借款合同》。合同约定，阜新银行沈阳分行向被告益华生态园公司发放贷款15,000,000元，借期12个月，以实际提款日为准。贷款用途为借新还旧。为固定利率，年利率为7.395%，逾期罚息利率在原借款利率的基础上加收50%。还款方式为按月结息，借款本金到期一次性偿还。如借款人未按按约偿还，贷款人有权自逾期之日起，按合同约定逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付利息，按逾期罚息利率计收复利。借款人到期不能清偿到期借款本息时，应承担贷款人实现债权的诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等费用。合同还约定，本合同项下所有通知应以书面形式发出，除另有约定的外，双方在合同载明的住所地为通信及联系地址。通信地址或联系地址发生变更的应以书面形式通知对方，否则，按照合同地址以邮件形式发出的的书面通知。一方拒绝签收或发生无法送达的情形，视为书面通知对方并已送达。合同中明确了双方公司地址及的联系人。 2、2017年4月25日，阜新银行沈阳分行与被告益华生态园公司签订编号为阜银沈分授信字第（0101016）号最高抵-1《最高额抵押合同》；与被告孟庆华签订编号为阜银沈分授信字第（0101016）号最高抵-2《最高额抵押合同》；与被告朱雅娟签订编号为阜银沈分授信字第（0101016）号最高抵-3《最高额抵押合同》。其中，编号为阜银沈分授信字［2017］第（0101016）号最高抵-1《最高额抵押合同》约定，被告益华生态园公司以其所有的位于沈阳市沈河区，建筑面积253.89平方米；沈阳市沈河区北站路53号（17-2），建筑面积127.28平方米；沈阳市沈河区北站路53号（17-3），建筑面积122.8平方米；沈阳市沈河区北站路53号（17-4），建筑面积122.75平方米；沈阳市沈河区北站路53号（17-5），建筑面积133.39平方米；沈阳市沈河区北站路53号（17-6），建筑面积298.88平方米；沈阳市沈河区北站路53号（17-7）号，建筑面积74.66平方米等七处房屋及所占土地，为阜新银行沈阳分行与被告益华生态园公司签订的《人民币流动资金借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、复息及实现债权费用，提供最高额抵押担保。合同还约定，合同存在其他担保的，无论该担保由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权自行决定实现担保顺序。编号为阜银沈分授信字［2017］第（0101016）号最高抵-2《最高额抵押合同》约定，被告孟庆华以其所有的位于沈阳市沈河区，建筑面积247.28平方米房屋及所占用土地为原告与被告益华生态园公司签订的《人民币流动资金借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、复息及实现债权费用，提供最高额抵押担保。合同还约定，合同存在其他担保的，无论该担保由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权自行决定实现担保顺序。编号为阜银沈分授信字［2017］第（0101016）号最高抵-3《最高额抵押合同》约定，被告朱雅娟以其所有的位于沈阳市沈河区，建筑面积184.13平方米房屋及所占用土地为阜新银行沈阳分行与被告益华生态园公司签订的《人民币流动资金借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、复息及实现债权费用，提供最高额抵押担保。合同还约定，合同存在其他担保的，无论该担保由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权自行决定实现担保顺序。合同签订后，双方到沈阳市规划和国土资源局办理了抵押登记。抵押权人为原告。抵押登记证记载，抵押面积为建筑面积1565.06平方米房屋及其所占有的土地。处置时优先受偿土地处置费用，第二顺位抵押。 3、2017年5月5日，阜新银行沈阳分行与被告孟庆华、张勤签订编号为阜银沈分授信字［2017］第（0101016）号最高保-1《最高额保证合同》；与被告朱雅娟签订编号为阜银沈分授信字［2017］第（0101016）号最高保-2《最高额保证合同》。其中，编号为阜银沈分授信字［2017］第（0101016）号最高保-1《最高额保证合同》约定，被告孟庆华、张勤为阜新银行沈阳分行与被告益华生态园公司签订的《人民币流动资金借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、复息及实现债权费用，提供最高额保证担保。保证方式为连带保证。保证期间为主合同项下借款期限届满日起两年。合同还约定，不论主债权存在的物保是由债务人或第三人提供，债权人有权要求担保人先承担保证责任。编号为阜银沈分授信字［2017］第（0101016）号最高保-2《最高额保证合同》约定，被告朱雅娟为阜新银行沈阳分行与被告益华生态园公司签订的《人民币流动资金借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、复息及实现债权费用，提供最高额保证担保。保证方式为连带保证。保证期间为主合同项下借款期限届满日起两年。合同还约定，不论主债权存在的物保是由债务人或第三人提供，债权人有权要求担保人先承担保证责任。 4．上述合同签订后，阜新银行沈阳分行于2017年5月5日，向被告益华生态园公司发放贷款15,000,000元。贷款期限从2017年5月5日至2018年4月24日止。在贷款期间内，被告益华生态园公司按约定偿还了阜新银行沈阳分行贷款利息。合同到期后，被告益华生态园公司未能偿还贷款本金，截止2018年11月9日，被告益华生态园公司欠阜新银行沈阳分行本金15,000,000元，罚息919,753.13元。 5.2018年11月16日，天津金融资产交易所和阜新银行沈阳分行联合发布不良资产转让联合公告。阜新银行沈阳分行委托天津金融资产交易所，将其对被告益华生态园公司上述债权挂牌公开转让。债权本金为15,000,000元，利息为900,000元，债权总额为15,900,000元。债权挂牌价格为15,900,000元。原告做为唯一受让方，以挂牌价格取得与阜新银行沈阳分行签订债权转让协议资格。为此，天津金融资产交易所有限公司于2018年11月20日，向原告和阜新银行沈阳分行下达签约通知单。 6.2018年11月21日，原告与阜新银行沈阳分行签订《债权转让协议》。协议约定，阜新银行沈阳分行将其对被告益华生态园公司享有的债权包括对抵押人、保证人所享有的主债权、担保权利以及由此派生或与此有关的其他法定或约定的附属权利、权益，截至2018年11月7日，贷款债权合计15,900,000元，其中本金15,000,000元，利息900,000元，以15,900,000元价格转让给原告。协议签订后，原告于2018年11月22日，通过转账的方式，将15,900,000元债权转让款交付给阜新银行沈阳分行。此后，阜新银行沈阳分行办事人员与被告孟庆华通过微信联系后，按照被告孟庆华提供的地址及收信人，通过EMS快递，将债权转让通知书邮寄给沈阳市沈河区北站路53号（17-3）的收信人。阜新银行沈阳分行办事人员在EMS快递寄出后，通过微信告知被告孟庆华，让其在债权转让通知单加盖被告益华生态园公司公章法人章，并由被告孟庆华及被告张勤、朱亚娟在债权转让通知单签字后，再将签字盖章的债权转让通知单寄回阜新银行沈阳分行。 7.2014年5月13日，阜新银行沈阳分行与被告益华生态园公司签订《流动资金借款合同》，合同的借款本金为15,000,000元，被告益华生态园公司用于采购原材料，借款期限一年，年利率为9%。合同到期后，双方又续签了合同。2017年5月，双方签订了上述《人民币流动资金借款合同》。 原告为实现债权，与北京隆安律师事务所沈阳分所签订《委托代理合同》，委托北京隆安律师事务所沈阳分所代理诉讼，支付律师费500,000元。 本院根据原告的申请，对被告益华生态园公司、孟庆华、张勤、朱亚娟的财产采取了保全措施。原告支付诉讼财产保全责任保险费36,000元。 上述事实，有人民币流动资金贷款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同、流动资金借款合同、不动产登记证明、放款通知书、账户明细查询单、不良资产转让公告、签约通知单、债权转让协议、情况说明、债权转让通知书、微信记录、EMS快递单、民事判决书、委托代理合同、代理费收据、保单保函、诉讼财产保全责任保险费收据及原、被告开庭陈述笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，阜新银行沈阳分行与被告各方签订的《人民币流动资金贷款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》规定，商业银行采取拍卖等公开形式，可以将其正常的贷款债权，不良贷款债权，转让给自然人、其他组织，以及金融机构和非金融机构法人。由于被告益华生态园公司在借款期届满后，未能偿还借款，阜新银行沈阳分行在金融资产交易所以公告的方式，公开出让对被告益华生态园公司的合同债权的行为，符合法律规定。原告在取得受让资格后，与阜新银行沈阳分行签订了《债权转让协议》，原告以挂牌价格受让了阜新银行沈阳分行债权，其协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，债权转让合法有效。原告依法取得了阜新银行沈阳分行在《人民币流动资金贷款合同》项下的债权及相关的从权利。《债权转让协议》后，阜新银行沈阳分行将《债权转让通知书》邮寄给债务人，因此，原告与阜新银行沈阳分行签订的《债权转让协议》，对债务人发生效力。被告益华生态园公司应按照合同约定，履行偿还所欠债权受让人原告借款本金、利息，并承担实现债权所支付费用的义务。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”由于原告主张被告益华生态园公司偿还未按时支付利息所产生的复利，属金融机构的专属权利，因此，被告关于原告不享有复利权利的抗辩，符合法律规定。对原告关于被告给付借款复利的主张，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于阜新银行沈阳分行与被告益华生态园公司签订合同时，被告益华生态园公司、孟庆华、朱亚娟与阜新银行沈阳分行签订了《最高额抵押合同》，将其所有的房屋及房屋所占用的土地，抵押给阜新银行沈阳分行，并进行了抵押登记。根据法律规定，原告受让相应的债权后亦取得相应的抵押权。在抵押担保有效期间内，原告对抵押担保财产拥有抵押权，并享有优先受偿的权利。由于被告孟庆华、张勤、朱亚娟与阜新银行沈阳分行签订了《最高额保证合同》，为被告益华生态园公司借款本金、利息、罚息、复息及实现债权费用，提供连带保证担保。且担保责任不受贷款有无抵押担保的限制，债权人可直接向其主张清偿，因此，在担保期间内，被告孟庆华、张勤、朱亚娟应对原告负有连带清偿责任。根据原告与阜新银行沈阳分行签订的《债权转让协议》约定，原告受让债权后，也取得与债权有关相应的从权利。原告为实现债权提起本案诉讼，与北京隆安律师事务所沈阳分所签订了《委托代理合同》，并支付了律师代理费，且北京隆安律师事务所沈阳分所已履行了代理职责，故原告主张被告益华生态园公司承担律师代理费，有事实根据，应予以支持。因本案原告主张诉讼标的金额约为17,460,000元，参照辽宁省律师服务费收费标准，并结合原告合理的诉讼请求，酌定本案支持的律师代理费为250,000元为宜。原告受让债权后，为实现债权提起本案诉讼，并提出了诉讼保全申请，交纳了诉讼财产保全责任保险费，本院对被告的财产采取了保全措施。诉讼财产保全责任保险费为原告实现债权的合理费用，应由被告益华生态园公司负担。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。债权转让是让与人与受让人达成合意时，即发生法律效力，债务人的意思表示并不影响债权转让的成立或法律效力。法律规定债权转让需通知债务人，是为了避免债务人因不清楚转让人和受让人之间已经达成转让合意而误为清偿。如未通知发生债务清偿，其清偿对受让人产生效力。债务人是否知晓以及能否确认债权转让的事实，应是认定债权转让通知法律效力的关键。债权转让通知采取何种方式送达，没有明确的规定，但债权转让通知应到达债务人。根据合同的性质，债权转让通知以口头、书面或直接起诉的方式均应认定为通知的合法形式。本案原债权人在债权转让后，已通知了债务人，且原告提起了诉讼，本院依法向被告送达了诉讼文书，因此，被告关于债权转让没有通知债务人，对债务人不发生法律效力的抗辩，本院不予支持。最高人民法院发布的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，其主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。实质是为了解决和化解计划经济时期形成的历史遗留问题。本案涉及的债权转让，是市场化、商业化的金融债权，其转让是符合金融改革发展趋势及现实情况的。以非国有企业为债务人的金融不良债权转让，并未涉及国家利益和社会利益，不存在国有资产流失问题，应适用合同法的相关规定。从消除金融债务滞涨角度出发，如不允许受让人收取受让后产生的延迟利息，则容易挫伤民间资本参与金融不良资产处置的积极性，不利于社会经济发展。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”上述规定赋予了自然人、法人、其他组织在民间借贷中收取法定逾期利息的权利。逾期利息属于罚息，本质上是一种违约责任承担方式。违约责任的承担，有约定的按约定，无约定的从法定。只要原债权人与债务人签订的借款合同中有关利息的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，债权受让日之后产生的罚息原则上可与主债权一并概括转移。如债务人在债权受让之后的利息、逾期利息均被免除，将会出现债务人的违约责任反而通过债权转让得以减免的现象，这与民法合同公平原则相悖。据此，原告作为非金融机构受让人，依据合同向作为非国有企业债务人主张债权受让后的逾期利息，是符合法律规定的。因此，对被告关于债权转让合同无效及不应承担债权转让后债务逾期利息的抗辩，本院不予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，债权转让时抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并不是重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权。债权受让人取得的抵押权是基于法律的明确规定，并不是基于新的抵押合同重新设定抵押权，不因受让人未办理抵押权变更登记手续而消灭。因此，被告关于原告在债权转让后，未办理抵押权登记，抵押权未设立的抗辩，没有法律依据，本院不予支持。最高额保证是债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的多笔债务，确定一个最高额度，保证人在此最高额度内，对债务人履行债务向债权人提供保证。阜新银行沈阳分行与被告孟庆华、张勤、朱雅娟签订的《最高额保证合同》，虽名为最高额保证但阜新银行沈阳分行与被告益华生态园公司签订的《人民币流动资金借款合同》的借款，是单笔数额确定的，因此，被告孟庆华、张勤、朱雅娟担保的债权也是确定的。在合同的有效期内，担保合同应随主合同一起转让。对被告关于阜新银行沈阳分行与被告孟庆华、张勤、朱雅娟签订的《最高额保证合同》不得转让及不承担担保责任的抗辩，本院不予支持。综上，对原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条第一款、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十二条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百九十二条、之规定，判决如下： 一、于本判决生效之日起十日内，被告沈阳益华生态园发展有限公司一次性偿还沈阳东德新亚投资有限公司借款本金15，000，000元、利息900,000元，合计15,900,000元（以上本金、利息截止2018年11月7日）； 二、于本判决生效之日起十日内，被告沈阳益华生态园发展有限公司一次支付原告沈阳东德新亚投资有限公司借款本金15,000,000元的借款逾期利息（从2018年11月8日起，按年利率11.0925%计算标准，至债务实际清偿之日止）； 三、于本判决生效之日起十日内，被告沈阳益华生态园发展有限公司一次性支付原告沈阳东德新亚投资有限公司实现债权支出的律师费250,000元、诉讼财产保全责任保险费36,000元； 四、原告沈阳东德新亚投资有限公司有权对被告沈阳益华生态园发展有限公司所有的位于沈阳市沈河区，建筑面积253.89平方米、沈阳市沈河区北站路53号（17-2），建筑面积127.28平方米、沈阳市沈河区北站路53号（17-3），建筑面积122.8平方米、沈阳市沈河区北站路53号（17-4），建筑面积122.75平方米、沈阳市沈河区北站路53号（17-5），建筑面积133.39平方米、沈阳市沈河区北站路53号（17-6），建筑面积298.88平方米、沈阳市沈河区北站路53号（17-7）号，建筑面积74.66平方米等七处房屋及所占土地、被告孟庆华所有的位于沈阳市沈河区，建筑面积247.28平方米房屋及所占用土地、被告朱雅娟位于沈阳市沈河区，建筑面积184.13平方米房屋及所占用土地，行使抵押权，并享有优先受偿权，其中优先受偿土地处置费用，为第二顺位抵押； 五、被告孟庆华、张勤、朱雅娟对本判决第一、二、三项确定的债务承担连带保证责任；并在承担担保责任后，有权向被告沈阳益华生态园发展有限公司追偿。 六、驳回原、被告的其他诉讼请求。 如被告未按本判决确定的期限履行给付近期义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费126,560元，诉讼保全费5,000元，由原告沈阳东德新亚投资有限公司负担6,050元，被告沈阳益华生态园发展有限公司、孟庆华、张勤、朱雅娟负担125,510元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。 审 判 长  周福顺 人民陪审员  曲远峰 人民陪审员  蔡 军 二〇二〇年一月十日 法官助理卢溪阳 书记员高千惠 本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第八十条第一款债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。