甘肃省和政县人民法院民 事 判 决 书（2017）甘2925民初770号原告（反诉被告）：张润生，男，汉族，1976年9月25日出生，高中文化，住和政县。（缺席）原告（反诉被告）：董晓芳，女，汉族，1986年3月12日出生，本科文化，农民，住和政县，系张润生之妻。委托诉讼代理人：孟宪学，系临夏华润律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告（反诉原告）：永靖县钰通装饰有限公司和政分公司，营业场所:甘肃省临夏州和政县公园路嘉恒购物广场1号楼一层A11，统一社会信用代码：×××。（以下简称钰通和政公司）负责人：吴玉龙，男，汉族，1975年3月14日出生，高中文化，住甘肃省永靖县，系钰通和政公司经理。委托诉讼代理人：王锋、李良贵（实习），系甘肃本恒律师事务所律师，代理权限为特别代理。原告张润生、董晓芳诉被告永靖钰通装饰有限公司和政分公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年8月15日立案受理后，被告永靖钰通装饰有限公司和政分公司于2017年11月15日提起反诉后予以受理，本院依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭并合并进行了审理，原告（反诉被告）董晓芳及其委托诉讼代理人、被告（反诉原告）永靖钰通装饰有限公司和政分公司负责人吴玉龙及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，原告（反诉被告）张润生未到庭，本案现已审理完毕。张润生、董晓芳向本院提出诉讼请求：1.解除与钰通和政公司的装修承揽合同；2.钰通和政公司承担自2017年8月1日起每日5000元的违约金；3.案件受理费由钰通和政公司承担。事实及理由：我们与钰通和政公司于2017年5月8日签订了和政县滴珠宾馆的装修合同，将我们位于和政县原检察院办公楼装修工程承包给钰通和政公司，双方就装修面积、工程内容、价格等都做了约定。工程期限60日，自2017年5月8日至2017年7月8日，工程总造价为96万元。合同签订后，钰通和政公司进入现场进行装修。在装修过程中钰通和政公司未按合同约定，对装修材料的选材擅自做主，未按约定的期限交工。经催促，其至今仍未交付。2017年7月15日经人调解，我们双方又签订了一份补充合同，约定我们向其支付部分工程款，并将交工期限延长至2017年7月31日，同时约定到期未按时交工，钰通和政公司每天给付违约金5000元。按照签订的补充协议，我们向钰通和政公司共计支付了60万元，但时至今日，钰通和政公司仍未完工，给我们造成了巨大的经济损失。张润生、董晓芳针对反诉答辩称：我们同意钰通和政公司的反诉，但应该从剩余的工程款中扣除下列事项：1.虽然宾馆现已开业，但钰通和政公司的装修工程存在严重质量问题。我们进行了部分维修，但至今仍有很多质量问题亟待解决。2.消防工程经约定由钰通和政公司安装，后由我方找人安装花费10多万元，应该从剩余工程款中扣除；3.钰通和政公司未按约定安装空调，应将安装约定的空调的金额予以扣除；4.我们购买的沙发、麻将机应按约定理应扣除；5.因钰通和政公司未按时交付工程，应当承担违约责任，按约定计算违约金。委托诉讼代理人称：反诉成立，应与本诉合并审理。一、张润生、董晓芳要求解除合同及支付违约金的理由事实清楚，证据确凿，应予认定。双方2017年5月签订了合同，现因钰通和政公司未及时履行，导致工程未按时交付，拖延长达三个月之久。即使按补充合同约定的交工期限，钰通和政公司也违约达80天之久，每天按5000元计算，其应支付违约金40万元。双方对解除合同的事实也是认可的，而张润生、董晓芳并没有违反补充合同的约定。二、钰通和政公司要求支付违约金及多支出的工程款的理由不能成立。本案中双方签订合同后，张润生、董晓芳支付了部分工程款，但钰通和政公司未按约定达到施工进度，工期一直拖延；同时钰通和政公司擅自购买质量不合格的工程材料，致使工程存在严重的质量问题，故其要求张润生、董晓芳支付违约金的理由不成立。同时其要求支付超出的工程款，因所有的工程款已约定清楚，该项目已包揽在承包的工程范围内，不应另行支付。三、张润生、董晓芳提出的消防费用、维修费、更换空调费用、购买沙发等费用，均应从应付的工程款中扣除。钰通和政公司负责人针对本诉答辩称：一、我们依约完成承揽装修工程，滴珠宾馆已正常经营，不存在解除合同的前提，其应依约支付剩余工程款。签订合同、合同约定的情况属实。在2017年7月15日，装修工程需准备采购床、空调、电视等家具时，按原合同张润生应支付合同总额的20%工程款，即19.2万元，但此时他们要求签订一个针对采购电视、空调、热水器等事项补充协议。嗣后张润生、董晓芳未按协议履行合同，没有支付垫付款。现装修工程全部完工，2017年10月2日滴珠宾馆试营业，10月22日正式开业营业。合同约定，双方未办理验收手续不得营业，如擅自营业视同验收合格，现张润生、董晓芳擅自营业，视为工程验收合格。我们依约已完成所有的承揽装修工程，不存在解除合同的前提，他们应依约支付剩余工程款。二、从合同附属于主合同，现张润生、董晓芳仅以装修主合同下的一个补充条款起诉，于法无据。补充合同签订后，我们已将所有的电视、空调等家具安装完毕，按约定其应支付定金10万元，但未依约支付，先违反合同约定，现又以该协议起诉要求支付每日5000元的违约金，于法无据。三、我们现已全部施工完毕，而其没有支付剩余工程尾款，违反合同约定。综上，我们施工全部完毕，宾馆已经正常营业，合同已经履行完毕，不存在解除合同的前提。张润生、董晓芳以补充协议起诉，诉求我们承担违约责任，实际上其预先违约。钰通和政公司向本院提出反诉请求：1.请求张润生、董晓芳依法支付工程款26万元；2.请求张润生、董晓芳支付变更工程量的工程款4.648万元；3.本案诉讼费由张润生、董晓芳承担。事实及理由：2017年5月8日双方签订和政县滴珠宾馆装修合同书，对位于和政县公园路原检察院办公楼承揽装修，合同签订后即生效。合同就工程期限、工程造价及工程款支付方式明确予以约定。张润生、董晓芳于2017年5月3日付款10万元、19日付款5万元、28日付款10万元、6月8日付款5万，至此付款30万元，开工日期顺延至6月11日。合同明确约定：”甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的，合同工期相应顺延。”我们把地暖、地砖、木工壁纸铺贴做完时，对方继续拖延支付工程款，至7月15日付款30万。在2017年7月15日，董晓芳要求签订一个针对采购电视、空调、热水器等事项的补充协议。嗣后对方未按协议履行合同，没有支付垫付款。在此过程中，双方协商对方先支付5万元工程款，待全部工程完工后付清工程款。现装修工程全部完工，2017年10月2日滴珠宾馆试营业，10月22日正式开业，但对方未按约定支付剩余工程款26万元。根据合同约定，装修工程施工装修完毕，在未经验收擅自营业，视为工程验收合格。该工程延期是由对方未依约支付工程款导致，其应承担工期延误的全部责任。张润生、董晓芳无正当理由未按合同约定期限支付工程款，应按日支付工款价款5‰违约金。双方签订的装修合同中，对装修工程的内容明确约定。但在实际施工中外墙的涂刷面积比合同约定超出478平方米，每平方米单价70元，超出合同造价3.346万元；断桥窗户超出合同约定42平方米，每平方米310元，超出合同造价1.302万元。变更后超出合同的工程量价款为4.648万元，请求张润生、董晓芳支付。委托诉讼代理人称：一、钰通和政公司依约完成承揽装修工程，而张润生、董晓芳没有按施工进度付款，预先违约。2017年5月8日双方签订装修合同，对工程期限、工程造价及工程款支付方式明确予以约定，钰通和政公司严格按照合同约定施工。张润生、董晓芳直至2017年6月8日首期工程款才到位，钰通和政公司应顺延至6月11日开工。后第二次、第三次工程款未按期支付，其严重违反合同约定。在2017年7月15日，董晓芳要求签订一个针对采购电视、空调、热水器等事项的补充协议。嗣后其未按协议履行合同，未支付家具的10万元定金。后经双方协商，张润生、董晓芳支付5万元工程款，钰通和政公司现将全部工程完工，家具也安装完毕，滴珠宾馆于2017年10月2日开始试营业，10月22日正式营业，视为工程验收合格，其应支付剩余的工程款。该工程延期是由张润生、董晓芳未依约支付工程款导致的，应承担工期延误的全部责任，且应按日支付工款价款5‰的违约金。二、因钰通和政公司增加工程量，超出装修合同约定的工程内容，应支付增加工程量的工程款。双方签订的装修合同中，虽对装修工程的内容明确约定，但在实际施工过程中，外墙涂刷及断桥窗户超出合同4.648万元；三、装修合同约定的消防工程，系张润生、董晓芳自己找人施工，因其自身原因导致增加费用的，应由自己承担。在合同约定消防系统工程总造价为6万，应按合同约定予以扣除。张润生、董晓芳提供的证据有：1.身份证复印件；2.装修合同及补充合同，证明双方的权利义务已明确约定，合同属大包合同，补充合同是主张钰通和政公司违约的事实；3.滴珠宾馆需要整改的问题清单及整改费用清单，证明工程质量存在严重问题的事实；4.付款凭证（复印件）；5.消防工程预算书及付款凭证，证明经钰通和政公司同意而实施的消防工程款为10万元，另有2万元的其他费用的事实;6.维修付款清单及凭证复印件，证明已支付的整改及消防费用的事实;7.购买空调、沙发发票，证明其替钰通和政公司支付的费用的事实;8.照片，证明装修工程存在质量问题的事实;9.照片，证明钰通和政公司负责人侵犯人身权利的事实。钰通和政公司负责人及其委托诉讼代理人认为：对第2组证据中合同的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，而补充合同亦证明双方均存在违约的事实；对第3组证据的真实性、合法性无异议，但已整改完毕；对第4组证据因提供的是复印件，不予质证；对第5组证据，认为消防工程的确经其同意由第三方施工，但费用仅为复印件，无原件，超出合同约定的部分的费用不予认可；对第6组证据，认为该证据为自行所列清单，不予质证，凭证为复印件，无法与原件核对，不予认可；对第7组证据认为空调是大厅内的，合同无约定，与本案无关；对第8组证据的真实性无异议，但该照片是整改前的，现对存在质量问题的工程已整改完毕；对第9组证据认为这与支付工程款无关，但恰恰证明对方违约的事实。对上述证据，本院认为，对第1.2.3.8.组证据钰通和政公司对真实性、合法性无异议，予以认定；对第4组证据因提供的是复印件，钰通和政公司有异议，不予认定；对第5组证据所证明的实施消防工程经钰通和政公司同意的事实予以认定，对费用不予认定；对6.7组证据，钰通和政公司虽然提出异议，但该证据欲证明的事实与双方陈述的事实相互印证，且合理，故予以认定。钰通和政公司提供的证据有：1.钰通和政公司的资质；2.装修合同及补充合同，证明张润生、董晓芳未按约定支付工程款，构成违约的事实，同时证明施工超出合同约定的事实；3.情况说明，证明外墙及断桥门窗的施工超出合同约定的事实；4.律师函，证明因张润生、董晓芳的违约而主张权利的事实。张润生、董晓芳及其委托诉讼代理人认为：对第1.2组证据的真实性、合法性无异议，对第2组证据的证明目的有异议；对第3组证据，因该证据仅为其公司自己的情况说明，不予质证；对第4组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。本院认为，对第1.2.4组证据的真实性、合法性张润生、董晓芳及其委托诉讼代理人无异议，予以认定；对第3组证据，因无其他证据印证，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月8日，张润生、董晓芳（甲方）将其位于和政县公园路原检察院办公楼滴珠宾馆的装修工程承包给钰通和政公司（乙方），双方签订了《和政县滴珠宾馆装修合同书》。合同约定：工程概况为工程装修面积780平方米，工程造价96万元，工期60日（自2017年5月8日至2017年7月8日），质保金5万元，消防系统6万元；同时对工程监理、工程变更、甲方工作、乙方工作、工程变更、材料供应、工期延误、工程验收和保修、工程款支付方式、违约责任、合同争议的解决方式、附则等均做了约定，其中在工程款支付方式中约定;第一次在签订合同、准备进材料时支付合同总额的30%，即28.8万元，第二次在地暖、地砖、上下水完毕，准备定套装门时支付合同总额的20%，及19.2万元，第三次在木工完毕、铺贴壁纸、准备做门头及显示屏时支付合同总额的15%，即14.4万元，第四次在准备采购床、空调、电视等家电时支付合同总额的20%，即19.2万元，第五次在竣工验收、交工、签订验收单时支付合同总额的10%，即9.4万元。合同约定自双方签字后生效。合同生效后双方虽未按合同约定的期限履行各自的义务，但张润生、董晓芳支付了部分工程款，钰通和政公司在合同签订前即2017年5月初已开始施工。在工程施工过程中经双方协商应由钰通和政公司实施的消防工程交由张润生、董晓芳安排实施，后张润生将消防工程交由张学浩施工完毕。在施工过程中双方因交工期限、付款、工程质量问题发生矛盾，经他人调解2017年7月15日董晓芳与钰通和政公司负责人吴玉龙签订了《补充合同》，合同约定：1.甲方于2017年7月15日给付乙方工程款10万元；2.采购（电视、空调、热水器、窗帘）费用由甲方付款验收，乙方付定金（预付）货款约10万元；3.乙方于2017年7月31日完工交付甲方使用，若逾期完工，乙方支付甲方违约金每天5000元，双方签字后生效。补充合同签订后张润生、董晓芳向钰通和政公司支付了10万元，后双方因工程质量及交付问题再次产生纠纷。2017年8月10日钰通和政公司向张润生发出了《律师函》，要求张润生支付剩余工程款。2017年8月15日张润生、董晓芳起诉至法院，8月19日双方就存在的装修质量问题进行确认，并在《滴珠宾馆需整改的问题》上签字，整改的项目外钰通和政公司未按约定安装空调，将部分1.5p的空调安装为1p的空调。8月29日经本院主持调解，双方达成了协议：1.吴玉龙于2017年9月20日前按照双方签字确认的整改清单对滴珠宾馆装修工程进行整改后交付；2.张润生于2017年8月29日当庭向吴玉龙支付5万元用于装修工程的整改。协议达成后张润生向钰通和政公司支付了5万元，但钰通和政公司未按协议约定整改并交付工程。后张润生、董晓芳对存在质量问题的工程进行部分整改后，滴珠宾馆于2017年10月2日试营业，10月22日正式营业。另查明，张润生、董晓芳于2017年5月3日向钰通和政公司给付工程款10万元、5月19日给付5万元、5月28日给付10万元、6月8日给付5万元、6月15日给付5万元、6月22日给付10万元、7月4日给付2万元、7月11日给付3万元、7月15日给付10万元、8月29日给付5万元，合计65万元，剩余31万元（包括5万元的质保金）未付。张润生、董晓芳已支付并需要支付的整改费用29561元，购买大厅沙发茶几10500元，安装大厅空调一台53**元，共计45361元。本案在审理过程中张润生、董晓芳要求钰通和政公司支付违约金至2017年9月20日；钰通和政公司要求张润生、董晓芳按合同约定支付违约金。本院认为：一、关于《和政县滴珠宾馆装修合同书》及《补充合同》的效力、履行问题。张润生、董晓芳与钰通和政公司签订的《和政县滴珠宾馆装修合同书》及《补充合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同明确约定了双方的权利及义务，双方应按合同履行。合同约定开工日期为2017年5月8日（首期工程款到位后的第三日为开工日期），首期付款为在合同签订、准备进材料时支付合同总额的30%，即28.8万元，截至2017年6月8日张润生、董晓芳分五次支付给钰通和政公司工程款30万元，首期付款付清，而钰通和政公司在合同签订前于5月初已开始施工。后张润生、董晓芳至2017年7月11日前分四次向钰通和政公司给付工程款20万元。2017年7月15日，双方签订了《补充合同》，重新约定支付工程款的方式及工程交付期限，张润生、董晓芳依约向钰通和政公司支付工程款10万元，但未按约定支付采购费用10万元，而钰通和政公司也未按约定在2017年7月31日前交付工程。本案在审理过程中，双方达成协议，张润生、董晓芳依协议向钰通和政公司支付工程款5万元，但钰通和政公司未按约定在2017年9月20日前交付工程，且装修工程存在诸多的质量问题。此后张润生、董晓芳对装修工程中存在的质量问题进行部分整改后，滴珠宾馆于2017年10月2日试营业，10月22日正式营业。从履行合同的情况来看，张润生、董晓芳在支付工程款方面存在违约，而钰通和政公司未按期交付装修工程，且工程质量存在诸多问题，双方在履行合同方面均存在违约且违约程度相当。《和政县滴珠宾馆装修合同书》第九条工程验收和保修中的第4项约定：双方未办理验收手续，甲方（张润生）不得营业，如甲方擅自营业视同验收合格，由此造成的乙方的一切损失由甲方承担。现滴珠宾馆已于2017年10月2日试营业，与10月22日正式营业，按合同约定应视为装修工程已交付，合同已基本履行完毕。故张润生、董晓芳要求解除《和政县滴珠宾馆装修合同书》的请求，于法无据，不予支持；双方均要求对方支付违约金的请求，因双方均存在违约且违约程度相当，不予支持。二、关于应给付剩余工程款数额的问题。虽然张润生、董晓芳经营的滴珠宾馆已于2017年10月2日试营业，10月22日正式营业，但钰通和政县公司的装修工程存在质量问题已构成违约，这是不争的事实，且在存在的需整改的装修质量项目上钰通和政公司负责人也进行了签字确认。钰通和政公司作为施工方，理应保证工程质量，对存在的质量问题应该由钰通和政公司整改。张润生、董晓芳对存在质量问题的项目进行了部分整改并对其他需整改的费用进行了估算，共计29561元，该整改费用与确认的整改项目之间相互吻合、相互关联亦合理，故该费用应该由钰通和政公司负担。滴珠宾馆开业前张润生、董晓芳购买的大厅沙发茶几、空调的费用，按合同约定应由钰通和政公司支付。关于消防工程，合同约定消防工程以6万元交由钰通和政公司实施，但在合同履行过程中经双方协商，消防工程由张润生找人实施并支付消防工程费用，但对消防费用的多少，张润生、董晓芳仅仅提供张学浩的收条、欠条复印件、消防工程预算书复印件，没有提供原件或者其他证据证明消防工程的实际支出费用，因合同约定消防工程的费用为6万元，故合同约定的消防费用6万元应由钰通和政公司负担，超出6万元的部分，因没有充分的证据证明，不予采信。关于质保金5万元，合同有明确的约定，应按合同履行。关于钰通和政公司要求支付超出合同部分的工程款4.648万元，因合同对施工事项已明确约定，且该工程款系钰通和政公司单方结算，故不予支持。关于未按约定安装的空调问题，钰通和政公司对此事实认可，按张润生、董晓芳未提供证据证明更换空调所要支付的费用，故不予采信。综上，装修合同的总价款为96万元，张润生、董晓芳已支付65万元，剩余31万元中，除去质保金5万元、消防工程6万元、整改费用2.9561万元、沙发茶几及空调1.58万元，实际应给付15.4639万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院《关于的解释》第二百三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）张润生、董晓芳向被告（反诉原告）永靖县钰通装饰有限公司和政分公司支付剩余工程款15.4639万元，于判决书生效后30日内一次付清；二、驳回原告（反诉被告）张润生、董晓芳的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）永靖县钰通装饰有限公司和政分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉的案件受理费1425元，由原告（反诉被告）张润生、董晓芳负担；反诉案件受理费5897元，由原告（反诉被告）张润生、董晓芳负担3393元，由被告（反诉原告）永靖县钰通装饰有限公司和政分公司负担2504元。如不服本判决，可自收到判决书之日起，十五日内向本院提交上诉状正本一份，副本两份，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。审判员  杨富成审判员  马英存审判员  马力慧二〇一七年十二月二十六日书记员  张彩虹