江苏省常州经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0492民初225号 原告：常州东方产业引导创业投资有限责任公司，住所地江苏省常州市武进区东方东路******。 法定代表人：刘明明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：承颖，江苏品川律师事务所律师。 被告：无锡华驰新能源科技有限公司，住所地江，住所地江苏省无锡市惠山区钱桥盛岸西路**-2107v> 法定代表人：张芬红。 委托诉讼代理人：秦东俊，江苏华东律师事务所律师。 被告：合肥开尔纳米能源科技股份有限公司，住所地安徽省，住所地安徽省合肥市新站区工业园内 法定代表人：张芬红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦东俊，江苏华东律师事务所律师。 被告：张芬红，女，1968年3月22日出生，汉族，住上海市奉贤区。 委托诉讼代理人：秦东俊，江苏华东律师事务所律师。 被告：邱明，男，1976年1月13日出生，汉族，住江苏省靖江市。 委托诉讼代理人：刘学明，江苏苏泰律师事务所律师。 原告常州东方产业引导创业投资有限责任公司（以下简称东方公司）与被告无锡华驰新能源科技有限公司（以下简称华驰公司）、合肥开尔纳米能源科技股份有限公司（以下简称开尔公司）、张芬红、邱明股权转让纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序于2020年6月22日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序并于2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托诉讼代理人承颖、被告华驰公司、开尔公司、张芬红的委托诉讼代理人秦东俊、被告邱明及其委托诉讼代理人刘学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东方公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告华驰公司立即回购东方公司持有的江苏红东科技有限公司（以下简称红东公司）30%的股权，并支付股权转让款3716万元（投资额3000万元以及以1500万元为本金，按年利率8%计算，自2016年10月26日起计算至2016年12月15日的利息166666.67元；以3000万元为本金自2016年12月16日起暂计算至2019年10月31日的利息6993333.33元，利息要求支付至实际付款日）；2.判令被告开尔公司、张芬红、邱明对上述股权转让款承担连带支付责任；3.判令被告华驰公司承担违约金600万元；4.判令被告华驰公司承担律师费138000元；5.判令四被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：东方公司与华驰公司于2016年10月18日签订《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议》，约定由东方公司出资人民币3000万元，占股30%，华驰公司出资7000万元，占股70%，共同成立红东公司。并于当日东方公司与华驰公司、开尔公司、张芬红、邱明签订了《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》，约定如红东公司未能在2019年12月31日前提交首次发行股票申请或全国中小企业股份转让系统挂牌申请，东方公司有权要求华驰公司回购股权，股权转让款按东方公司的出资额及年利率8%的利息计算，被告开尔公司、张芬红、邱明对上述股权转让款承担连带担保责任。协议签订后，东方公司发现截至2019年8月中旬红东公司尚未开始首次公开发行股票申请或全国中小企业股权转让系统挂牌申请的前期准备工作，并且东方公司还发现红东公司目前半年内完成日产1万安时石墨烯锂电池生产线建设、一年内完成新产品的研发、认定和检测以及三年内实现盈利等工作任务均至今未能全部完成。基于上述情况，东方公司认为华驰公司的行为已构成违约，东方公司向华驰公司、开尔公司、张芬红、邱明发送了律师函，依据《合同法》第六十八条、第一百零八条，要求华驰公司立即回购其持有的红东公司30%的股权，并要求开尔公司、张芬红、邱明对上述股权回购款承担连带支付责任。后华驰公司回函称已经启动了首次公开发行股票申请或全国中小企业股权转让系统挂牌申请工作，但却未能提供任何书面凭证，并且还要求延长期限。东方公司认为华驰公司事实上己根本不准备也不可能在期限内完成红东公司首次公开发行股票的申请或全国中小企业股权转让系统挂牌的申请，遂诉至法院。另华驰公司收到东方公司股权回购律师函后未按约支付股权转让款回购股权，并且未能完成《补充协议》第1.1条公司的经营目标，故华驰公司的行为己构成违约，依据《补充协议》第10.2条、10.3条，华驰公司应当承担违约责任，向东方公司支付投资总额20%即600万元的违约金及相关的律师费、诉讼费等。 原告东方公司为支持其诉讼请求向本院提交了《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议》、《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》、银行回单、律师函、工商登记资料、委托代理合同、律师费发票等证据以证明其所主张的事实。 被告华驰公司辩称，一、《补充协议》中的股权回购条款，违反法律规定，脱离客观条件也无实际意义，应认定为无效。1.回购条款属于东方公司可获取固定收益的“保底条款”，违反法律的强制性规定，符合《合同法》第五十二条第（五）项关于合同无效之情形，应认定无效。2.回购的约定条款，脱离客观实际也无实质性意义，强求执行显失公平，根据民法通则第五十九条应认定无效。公司上市申请必须是“股份公司”，双方签署投资协议时确定设立的是有限责任公司，东方公司应明知有限责任公司不能申请上市。红东公司持续运行的3年间，东方公司作为股东以及派驻董事未提出股改，视为对该项约定的放弃。其次，公司成立三年没有资格在主板申请发行股票。即便是全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请也要求企业持续经营2年，此时也仅具有理论上的可能性，实际按照双方对红东公司及经营的约定，3年上市不具备根本条件。二、东方公司要求华驰公司承担违约金无事实和法律依据。1.红东公司如期完成了项目产能建设和技术开发目标要求。红东公司于2016年12月20日完成了项目建设和设备调试并生产出了第一批锂电池，具备了日产1万安时石墨烯改性锂电池的生产能力。2.公司盈利是股东各方共同的责任和目标，不应单独认定为被告方的违约项。3.东方公司在主张华驰公司进行股权回购的要求时，不应同时主张违约赔偿。三、争议产生后，东方公司并未与华驰公司进行友好协商就直接起诉至法院，违反了双方的约定，华驰公司不承担律师费、诉讼费。 被告华驰公司为支持其辩称意见，向本院提交了《开尔公司与常州经济开发区管委会的石墨烯引用研发项目投资协议》、开尔公司章程、章程修正案、电子邮件、检测报告等证据以证明其所主张的事实。 被告开尔公司辩称，一、《补充协议》关于回购和担保的内容，突破了开尔公司与管委会招商引资合作协议的框架范围，违背公平原则，应属无效。二、东方公司主张开尔公司应承担担保责任的依据不足，应予驳回。开尔公司章程第二十三条规定，向公司以外第三方提供任何性质的抵押、质押、担保等，需经董事会75%以上的董事同意通过后方可报股东大会审议。章程第十二条规定，对外担保、对外投资、对外资金拆借等重大事项必须报请股东大会批准。根据《民法总则》第六十一条规定，东方公司须举证证明其在订立合同时已对开尔公司董事会决议或者股东大会决议进行了审查、同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。否则不能认定东方公司属于善意，担保应属无效，对开尔公司的诉讼请求应予驳回。 被告开尔公司未向本院提交证据。 被告张芬红辩称，由法院依法认定。 被告张芬红未向本院提交证据。 被告邱明辩称，1.邱明签名担保并非其本人的真实意思表示。邱明仅系该项目的引荐人，协议签订时经开区的领导庄昱磊要求其作为项目引荐人身份进行签名，邱明在未仔细阅读协议条款的情况下在协议尾部签署了名字，邱明本人对协议的担保条款并不知情。2.《补充协议》6.3条“上述股权回购，乙方有权直接向本协议的各方主张，也有权直接从公司提取，本协议各方不持异议”及7.1条“公司、甲方、甲方控股股东、实际控制人、担保人确认并承诺，公司进行清算时，乙方有权优于其他股东以现金形式获得其全部投资本金”违反了《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定，属于无效条款。邱明基于上述无效条款作出的担保亦属无效。反过来说，即便上述条款有效，邱明签名担保也不会导致邱明要承担如此严重的担保责任。3.邱明承担“对赌协议”的担保责任将造成当事人权利义务的严重失衡。4.目标公司未能成功上市的原因不在于邱明。 被告邱明未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：2016年10月18日，华驰公司作为甲方与东方公司作为乙方签订了《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议》1份，约定：为了促进石墨烯应用产品的研究和产业化，双方一致同意成立石墨烯应用产业化平台公司，共同发展石墨烯产业，公司名称为红东公司，组织形式为有限责任公司。同时约定，公司注册资本为10000万元，华驰公司出资7000万元，占注册资本的70%；东方公司出资3000万元，占注册资本的30%，双方均以现金出资。 同日，华驰公司作为甲方、东方公司作为乙方、开尔公司作为甲方控股股东、张芬红作为甲方实际控制人及担保人、邱明作为担保人共同签订了《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》1份，约定：华驰公司承诺并保证，公司成立起半年内完成日产1万安时石墨烯锂电池生产线建设，并量产出能够实现4C快速充放电的石墨烯改性电池，公司成立之日起一年内完成石墨烯改性电池的新技术、新产品认定和检测，三年内实现公司盈利。东方公司承诺并保证，东方公司认缴出资于公司注册成立后一周内到位不低于500万元，一个月内再到位不低于1000万元，两个月内全部到位。同时约定：自该协议订立之日起三年内（最迟不超过2019年12月31日），若公司仍未向有权机关提交首次公开发行股票的申请或未向全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请，则东方公司有权要求华驰公司回购东方公司所持有的全部或部分公司股权（或股份），回购的价格按照东方公司出资金额和出资金额的利息（自东方公司出资之日起至华驰公司实际回购之日止按年利率8%计算）合计确定。开尔公司、张芬红、邱明对华驰公司的上述回购义务，承担连带责任。协议还约定：协议的违约金为东方公司投资总额的20%。一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失以及守约方为追偿损失而支付合理的费用，包括但不限于律师费、财产保全费等。 2016年10月25日，东方公司通过其名下账号为01×××83的江苏江南农村商业银行账户向红东公司名下账号为10×××16的中国农业银行账户转账交付投资款1500万元。 2016年12月16日，东方公司通过其名下账号为01×××83的江苏江南农村商业银行账户向红东公司名下账号为10×××16的中国农业银行账户转账交付投资款1500万元。 2019年8月15日，东方公司通过江苏品川律师事务所向华驰公司发出律师函,认为华驰公司至今尚未开始红东公司首次公开发行股票的申请或全国中小企业股权转让系统挂牌的申请的前期准备工作以及红东公司日产1万安时石墨烯锂电池生产线建设、新产品的研发、认定和检测以及三年内实现盈利等工作任务均至今未全部完成，故要求华驰公司回购东方公司持有的红东公司30%的股权，并要求开尔公司、张芬红、邱明对股权转让款承担连带责任。 2019年8月20日，华驰公司向江苏品川律师事务所回函称：一、红东公司成立后一直将申请股票发行作为工作目标。公司已于多家证券公司洽谈并确定了“中信建投证券”辅导企业上市。但是经专家分析，公司目前上市条件有所欠缺，因此，申请公开发行股票工作暂缓。二、2016年12月20日红东公司即已实现日产1万安时石墨烯改性锂电池的生产能力。此外还完成了多项研发成果…… 2019年8月27日，江苏品川律师事务所向华驰公司回函，认为华驰公司的陈述无书面文件及报告，要求华驰公司在十日内提供相关书面文件。同时认为根据华驰公司的回函内容，其根本不准备在期限内完成红东公司首次公开发行股票的申请或全国中小企业股权转让系统挂牌的申请，故要求华驰公司回购东方公司持有的红东公司30%的股权，并要求开尔公司、张芬红、邱明对股权转让款承担连带责任…… 另查明，红东公司成立于2016年10月19日，注册资本为10000万元，股东为东方公司、华驰公司。东方公司的认缴出资额为3000万元，出资时间为2017年9月30日；华驰公司的认缴出资额为7000万元，出资时间为2026年9月30日。 东方公司原名称为“常州东方产业引导股权投资基金有限公司”，后于2017年7月20日变更为现名称。 开尔公司系华驰公司的股东，认缴出资占比为51%。 还查明，东方公司与江苏品川律师事务所签订《委托代理合同》1份，约定律师代理费为138000元，江苏品川律师事务所向东方公司开具了发票138000元。 以上事实由东方公司提交的《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议》、《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》、银行回单、律师函、工商登记资料等证据在卷佐证。 本院认为，首先，关于《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议》、《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》的协议效力问题。该2份协议系东方公司作为投资方与华驰公司作为融资方所达成的股权性融资协议，实质是为了解决交易双方对目标公司即红东公司未来发展的不确定性而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来红东公司估值进行调整的协议，俗称“对赌协议”。该2份协议系东方公司、华驰公司、开尔公司、张芬红、邱明等当事人真实意思的表示，并不存在法定无效事由，应认定为有效。虽然华驰公司辩称，回购条款属于东方公司可获取固定收益的“保底条款”，应属无效，但本院认为，《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》约定股权回购价格为东方公司出资金额和出资金额的利息（自东方公司出资之日起至华驰公司实际回购之日止按年利率8%计算）合计确定，该约定虽为相对固定收益,但约定的年回报率为8%,与同期企业融资成本相比并不明显过高,不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律，并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项合同无效的情形。故对于华驰公司的辩称意见，本院不予采信。 其次，东方公司已按约向红东公司缴纳了出资款共计3000万元，但华驰公司并未提交证据证明其已在2019年12月31日前向有权机关提交首次公开发行股票的申请或向全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请，华驰公司的行为已构成违约。东方公司有权根据《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》的约定，要求华驰公司回购其持有的红东公司的股权并按东方公司出资金额和出资金额的利息计算股权转让款，东方公司的该项诉讼请求合法有据，本院予以支持。《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》同时约定违约金为东方公司投资总额的20%，故东方公司要求华驰公司支付违约金600万元的诉讼请求合法有据，本院亦予以支持。此外，根据《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》，东方公司为本案诉讼所花费的律师代理费138000元亦应由华驰公司负担。 再次，《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》约定开尔公司、张芬红、邱明对华驰公司的股权回购义务承担连带责任。东方公司的该项诉讼请求合法有据，本院予以支持。关于开尔公司辩称的，东方公司应举证证明其在订立合同时已对开尔公司董事会决议或者股东大会决议进行了审查且同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，否则不能视为善意，该条款应认定为无效的意见，本院认为，开尔公司作为持有华驰公司51%股权的股东，其为所控制的华驰公司开展经营活动向债权人即东方公司提供担保，公司机关的决议对担保合同效力并不产生影响，应当认定担保合同符合开尔公司的真实意思表示，合法有效。对于开尔公司的该项辩称意见，本院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款和《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，判决如下： 一、被告无锡华驰新能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告常州东方产业引导创业投资有限责任公司支付股权回购款（3000万元本金以及以1500万元为本金自2016年10月26日起至2016年12月15日止按年利率8%所计算的利息、以3000万元为本金自2016年10月27日起至实际付清之日止按年利率8%所计算的利息）；被告无锡华驰新能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内回购原告常州东方产业引导创业投资有限责任公司所持有的江苏红东科技有限公司的3000万元股权，原告常州东方产业引导创业投资有限责任公司协助被告无锡华驰新能源科技有限公司办理股权变更登记手续，所产生的相关费用由被告无锡华驰新能源科技有限公司负担。 二、被告无锡华驰新能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告常州东方产业引导创业投资有限责任公司支付违约金600万元。 三、被告无锡华驰新能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告常州东方产业引导创业投资有限责任公司支付律师代理费138000元。 四、被告合肥开尔纳米能源科技股份有限公司、张芬红、邱明对被告无锡华驰新能源科技有限公司的上述第一项判决义务承担连带清偿责任。 如被告未在本判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费258290元、保全费5000元，合计263290元，由被告华驰公司、开尔公司、张芬红、邱明负担。此款原告东方公司已预交，被告华驰公司、开尔公司、张芬红、邱明于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告东方公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长 唐 凯 人民陪审员 俞 珺 人民陪审员 岳丽庆 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员 石梓然