河南省清丰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0922刑初1号公诉机关河南省清丰县人民检察院。被告人**凯，男，1988年4月15日出生，汉族，初中文化，农民,户籍地及住址均为河南省清丰县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被查获，同年4月21日被清丰县公安局刑事拘留，同年5月28日经清丰县人民检察院批准逮捕，同日由清丰县公安局执行逮捕。辩护人赵后毛，安徽淮信律师事务所律师。河南省清丰县人民检察院以清检二部刑诉（2019）10号起诉书，指控被告人**凯犯非法经营罪，于2019年12月27日向我院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。清丰县人民检察院指派检察员高社娟出庭支持公诉，被告人**凯及辩护人赵后毛到庭参加诉讼。审理期间因新冠肺炎疫情中止审理，本案现已审理终结。河南省清丰县人民检察院指控，自2018年以来，被告人**凯在未经烟草部门许可的情况下，指使清丰县、濮阳县、南乐县、内黄县等地烟酒门市的经营者按照其要求从当地烟草局订烟后予以收购，并进行磨码等方式逃避监管，通过微信等方式与上述人员进行交易，将上述方式收购的卷烟销售给安徽合肥的沈某、内黄县的王某1、王某2等人，截至案发前，**凯销售上述方式收购的“中华”、“天叶”、“煊赫门”、“天香”等卷烟，价值共计190余万元。2018年11月份，被告人**凯将自己收购的硬中华、软中华卷烟在清丰县境内出售给安徽省合肥市的沈某，价值154073元。2018年4月至2018年10月期间，被告人**凯分十一次向内黄县城关镇“宏鑫烟酒”的经营者刘某出售“天叶”、“中华”等卷烟，价值315688元，均由**凯开车送至刘某位于内黄县城的门市。2018年以来，被告人**凯多次将自己收购的“中华”、“天叶”等香烟卖给内黄县的王某1、王某2，价值1461988元。2019年4月19日21时30分许，清丰县烟草专卖局工作人员在河南省清丰县仙庄镇左家村1排被告人**凯家中，当场查获涉嫌违法卷烟：云烟（小熊猫家园）66条，南京（煊赫门）251条，利群（新版）26条，长白山（迎春中支）5条，黄金叶（天叶）8条，哈尔滨（老巴夺）105条，牡丹（软）11条，中华（软）39条，黄金叶（天香细支）4条，共计9个品种515条，价值共计89396.54元。经鉴定，以上卷烟均为真烟。为证明所指控的犯罪，公诉机关提供了物证、书证、被告人供述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、电子数据等证据，并据此认为被告人**凯的行为构成非法经营罪。请求依法惩处。被告人**凯对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩解称其倒卖烟草的行为是其与弟弟曹某1合伙所为，曹某1有北京市的烟草零售许可证，其在公诉机关指控的地区倒卖烟草制品系超区域经营，应由相关主管部门对其进行行政处罚，不应按照犯罪处理，不构成犯罪。辩护人赵后毛的辩护意见是**凯的行为不构成犯罪，其辩护理由同**凯。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。认定上述事实的证据如下：1.书证（1）户籍证明，证明被告人**凯已达到刑事责任年龄。（2）前科证明，证明**凯无违法犯罪记录。（3）**凯到案情况说明，证明2019年4月19日21时30分许，清丰县烟草专卖局在河南省清丰县仙庄镇左家村**凯家中，将**凯当场抓获，同年4月20日18时许，清丰县烟草专卖局将**凯移送至清丰县公安局，清丰县公安局于次日将**凯刑事拘留。（4）受案登记表、立案决定书，证明清丰县公安局于2019年4月20日受案并于当日立案。（5）**凯手机微信提取照片王某1与**凯对账单，证明**凯与王某1进行烟草制品交易的情况。（6）汇款明细，证明自2018年9月20日至2019年3月23日王某16215***7663工行卡汇款至曹某3、**凯、李飞、李某、曹某1、苏某、曹慧涛银行卡款项的情况。（7）微信聊天内容截图，证明**凯与王某1交易卷烟的内容，从聊天内容可以看到，王某1打款到哪个卡上都是由**凯提供的卡号和户名并按照**凯的要求打款的，其中还有部分交易明细。（8）**凯与王某1交易明细，证明王某1与**凯买卖香烟的清单及相对应的转账明细。（9）**凯与苏某聊天记录，证明**凯从苏某处要烟的明细，且从聊天记录中可以看到，苏某按照**凯要求向烟草局定烟，两人在微信中谈判交易价格，何种品牌烟畅销，滞销的内容。（10）王某2与**凯的微信聊天记录，证明二人联系买卖烟草制品的情况，及**凯让王某2将烟码磨掉逃避监管的情况。（11）**凯和王某2买卖烟记录，证明二人烟草制品交易情况。（12）**凯与马某微信聊天、转款清单截图，证明马某卖给**凯卷烟的品牌、价格，及**凯多次转款给马某的情况。（13）位方超卖给**凯卷烟的清单及转账记录。（14）孙某2卖给**凯卷烟的微信转账和清单、烟草专卖零售许可证。证据(13)、(14)证明**凯从位方超、孙某2处收烟的情况。（15）沈某转给**凯154073的支出明细、沈某烟草零售许可证。（16）刘某与**凯转账记录、刘某烟草零售许可证、情况说明、刘某微信昵称账户，证明刘某6210***8398账户2018年5月4日转款至6229***0019曹某123930元，自2018年8月18日至10月15日分10次转款给6217***2180**凯账户291758元，以上共计315688元。（17）左某、李某、贾某、王某2、王某1银行卡交易明细，证明买卖烟草制品转账情况。2.证人证言（1）证人王某1证言：我的联系电话134××××1333。我的微信号也是我这个手机注册的,微信昵称是D.F。我认识微信昵称叫“微信不收款”的男子，他叫**凯，家是濮阳的。我用我工商银行的银行卡给**凯转账支付烟款。一般都是**凯给我发个银行卡号，一算多少钱我直接转给他，**凯使用的银行卡有**凯的、有李某的、有曹某3的。（出示**凯与王某1微信聊天内容）这是我和**凯的微信聊天内容，上面有我给**凯发的转账记录截图。从2018年8月份前后开始的，一直到2019年元旦前。**凯是否有烟草经营许可证我不清楚。从**凯处购进的卷烟在内黄零售了。（2）证人王某2证言：微信昵称为“微信不收款”的人我熟悉这个人。这个人是卖烟的，平时我弟弟让我和这个人联系，我弟弟负责给他打款。我和微信昵称为“微信不收款”联系的内容是和他联系买卖烟、算账的情况。（3）证人沈某证言，证明经内黄一个男子介绍，其从**凯处购买154073元卷烟。（4）证人刘某证言：2018年的时候我从**凯那里买卷烟一、二十次。认识**凯有两三年了。他来的时候驾驶一辆安徽牌照米黄色的大众车，他从我这里一共收过有十来次烟，一般都是扫我门市上的微信收款码，有时候给现金。有时候我门市上像中华、天叶等不够卖，我从我们烟草局订购不出来，**凯就给我从别的门市上收购这几种烟，然后卖给我，平均一次几万块钱，一共有大概30来万块钱。每次都是**凯开车给我送过来，然后我通过我建行的银行卡给**凯转账，**凯给我的卡号，我转给他，我印象中还转给一个叫曹某1的人的银行卡，这些钱都是我和**凯买卖卷烟的钱。**凯从我处购进卷烟有支付微信记录，大概十几万。我从**凯处一共购进了大概三十来万的卷烟。（5）证人官英武、陈某1、孟某、袁某、冯某、付某、田某、郭某、龚某证言，该九名证人均系北京地区的烟草经营户，证言证明了通过一个“交流群”认识了一个“×××”，昵称是“∽微信不收款”，他经常在群里发布卖香烟的信息，需要什么烟给他联系，通过微信订烟后，其发一个曹某1的支付宝号或一个曹某1的微信收款码，转账后，其通过闪送将烟送过来。（6）证人韩某、陈某2、魏某、马某、苏某、孙某1、位方超、林某、程某、孙某2、晁某证言，该十一名证人均是濮阳市华龙区、清丰县、南乐县、濮阳县的烟草经营者，能够证明**凯在其门市收购香烟的事实，另证明收烟的人微信号是“∽微信不收款”。（7）证人王某3证言，证明**凯告诉他说自己倒腾烟，其从**凯处要了10条烟。（8）证人曹某2证言，证明**凯年前在其家放过烟。（9）证人左某证言，证明2012年前是姐姐曹某4在经营这个店，2013年后是左某经营该店。丈夫曹某1没有暂住证，没法办烟草专卖证，就用杨某的名字办了证。曹某1平时不管理这个门市，营业执照、烟草专卖零售许可证换证的时候都是曹某1跑的手续。曹某1的微信号就是手机号，微信昵称是中国烟草。**凯是曹某1的亲哥哥。**凯将香烟从河南拉到北京，通过闪送送到北京其他烟酒店这个事其不清楚，其没有将**凯从河南拉到北京的香烟给人送过。家里其他人没有经营过这家烟酒店，日常经营管理就其自己。（10）证人杨某证言，证明其将身份证借给曹某1办理了烟草许可证，没有参与投资和经营，不认识**凯。（11）证人曹某3证言，证明曹某1和**凯是分开生活并各自管理支配自己的家庭财产，**凯弄烟的事情曹某1没有参与，都是**凯自己的。（12）证人曹某4证言：**凯不参与北京的烟酒门市经营管理。之前**凯在北京打工做橱柜、搞展览挣钱，2018年以来他在清丰老家买卖卷烟挣钱。**凯没有烟草经营许可证。曹某1和左某在北京经营一家烟酒门市，经营许可证用的是他朋友的名字，实际是曹某1夫妇两个在经营。**凯在清丰买卖卷烟是他自己的买卖还是和曹某1合伙的买卖我不清楚。（13）证人周某证言：大致是2015年的时候,曹某1找到我说想用我的身份证办个营业执照和烟草经营许可证,当时他没有居住证,北京当时实行的是居住证政策,我和我媳妇都有居住证,我说行,当时因为我上着班没有时间,就让我媳妇杨某和曹某1一起去办理了工商营业热照，其他的烟草经营许可证都是曹某1自己跑着办理的。曹某1这个烟酒超市和我们一点关系都没有，我们没有投一点钱，也没有参与经营管理。我听曹某1说他姐姐不干后转给他了，后来一直是曹某1和曹某1的媳妇在经营这个烟酒超市,我也经常去他门市上,都是曹某1和他媳妇在经营,没有见其他人在烟酒超市待过。曹某1说过这个烟酒超市是他自己的,再一个这一个店也养活不了一大家子人,不可能是他们一大家子的。我不认识、也没有见过**凯。我记得曹某1给我说过,这个门市其姐直接转给曹某1了,可能象征性收了ー些钱，其余都是曹某1投资的。（14）证人曹某1证言：现在北京市朝阳区珠江帝景小区E区西门101的烟酒门市法人、烟草经营许可证都是杨某的名字。我没有烟草经营许可证，我媳妇左某也没有烟草经营许可证，但是我和我媳妇是实际经营者。**凯具体从哪里收的烟我不清楚，**凯收烟需要钱了，我就给他打钱。北京这边都是我联系的，我用闪送给别人送去的，具体是谁我说不上来了，都是微信好友，具体送的什么烟，多少钱我记不住了。**凯在家里面收烟、卖烟的收入不给我分钱，**凯在家收烟、卖烟的价格我不清楚。我没有在濮阳收过烟，也没有在濮阳卖过烟。卖到北京的我都知道，卖给合肥十多万块钱的烟，卖给内黄一万多块钱的烟，卖给江苏那边8条烟我知道，其他的我都不知道了，和我没有关系。（15）证人王某4证言；(16)证人贾某证言。证明**凯给王某4、贾某的银行卡转过账。（17）证人李某（**凯妻子）证言，证明**凯从2018年开始经营卷烟，李某的银行卡**凯用于经营烟草转账了。**凯没有烟草经营许可证。北京的烟酒门市具体情况其不清楚。3.被告人**凯供述：我是从2018年5月份开始进烟销售的。我购烟进货都是在清丰县、南乐县、范县、内黄县、滑县周边这几个县的烟酒门市或者超市购进通过微信群销往北京的。我没有取得香烟零售许可证及相关手续。我购进未销售出去的香烟除了在我家存放的以外，剩下的都是我通过濮阳去北京的大巴车上发到北京了，在北京让我堂兄弟曹某1或者我自己跟车放在了他的超市里面了。我在北京市都是我自己在微信群里面发到货信息，然后有人给我微信私聊交易，中间我堂兄弟曹某1也通过同样的方式帮我卖出去。从附近几个县购进的烟我先把这些烟拉到我家南边那个院里，把每条烟上烟草局的打码用电磨机给磨掉，然后销售到北京。烟草是专卖，不让跨地区销售，我也没证，我怕销售到北京的烟被查，就用电磨机给磨掉啦，这是从微信群里学的。交易支付绝大多数都是通过微信转账、支付宝转账、银行转账给我或者我堂兄弟曹某1。曹某1他就是帮我买烟，有时候他收的烟款也给我支付进货款。购进香烟、销售香烟过程中曹某1给我记账，就是我放在他超市的香烟销售了多少、剩了多少香烟、他收了卖烟款多少他都会给我记下来，有时候把记录的数目发给我。我购进香烟的时候使用现金支付的多，我销售香烟的时候主要就是微信转账、支付宝转账或者银行转账。微信里面有很多我购进或者销售香烟的信息，那些信息都是本人的。我的微信号是我用181××××9444这个手机号注册的，微信号是×××，昵称是“～微信不收款”。我的微信一共绑定了五张银行卡，都是我本人的，其中尾号是2180和7478的是邮政银行的，5738是工商银行的，9828和1045是建设银行的。另外我还使用过我父亲曹某3一张邮政银行卡，还使用过我妻子李某的一张银行卡。微信交易转账记录和买卖香烟的记录内容我认可签字。我卖给王某2、王某1一共多少卷烟具体数字记不清楚了，反正我手机微信聊天上有记录，有多少算多少，大约一百二十多万吧。算账都是王某2算的，转账都是王某1转的。都是转账给我的，转到我、曹某3、李某、李飞、曹慧涛、曹某1、左某等人的卡上的。我从苏某处购买卷烟主要是通过微信联系。从苏某这里收的煊赫门、软硬中华、天叶、侠骨柔情、天香、天叶、老巴夺等卷烟。收了多少烟具体记不清楚了，我微信上和苏某聊天上都有，总数是四十万块钱左右。刘某一共从我这里购买了大致二三十万卷烟，主要是软硬中华、天叶等卷烟。卖给刘某的卷烟都是真烟。我们都是在清丰、内黄交界处交易卷烟。在清丰、南乐周边收烟，卖给内黄的王某2、王某1、刘某等人，我弟弟曹某1没有参与，都是我去购买的卷烟然后卖给的王某2、王某1、刘某。曹某1是我亲弟弟，我以前说的不是事实，我每次购买和卖给王某2、王某1、刘某等人卷烟之前我都和我弟弟商量了，我和曹某1是合伙。4.现场勘验、检查等笔录（1）现场查获照片5张（2）现场勘验笔录，证明查获现场情况。（3）扣押决定书、扣押清单，证明对查获的香烟予以扣押的情况。5.辨认笔录，证明**凯辨认出王某2、王某1，韩某、陈某2、魏某、马某、苏某、位方超、林某、程某、孙某2、程朋朋、沈某、刘某辨认出**凯。6.鉴定意见（1）河南省烟草质量监督检测站R—ZW41190400219鉴别检验报告，证明查获的云烟、南京、利群、长白山、黄金叶、哈尔滨、牡丹、中华等8种烟504条均为真烟。（2）清丰县烟草专卖局涉案物品核价表，证明涉案物品价格为86692.48元。（3）**凯手机提取数据7.电子证据、视频（光盘2张）以上证据均经庭审质证，足以认定。本院认为，被告人**凯违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法倒卖烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人**凯及辩护人关于**凯倒卖烟草的行为是其与弟弟曹某1合伙所为，曹某1有北京市的烟草零售许可证，其在公诉机关指控的地区倒卖烟草制品系超区域经营，应由相关主管部门对其进行行政处罚，不应按照犯罪处理，不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，曹某1在北京经营烟草是借用他人的名义办理的烟草零售许可证，其本身没有取得在北京经营烟草零售的资格；另根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》等规定，烟草专卖零售许可证不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让。故曹某1系未取得烟草零售许可经营烟草，与**凯辩解曹某1有北京市的烟草零售许可证事实不符。对该辩解、辩护意见不予采纳。涉案扣押的香烟应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人**凯犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月19日起至2025年4月18日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴清。）二、涉案扣押物品予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省濮阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  李少武审判员  曹青次审判员  邵慧亮二〇二〇年六月十一日书记员  赵 涵