湖南省长沙市芙蓉区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0102刑初527号公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。被告人程杰，男，1991年7月15日出生于重庆市，汉族，初中文化，原黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司法定代表人、黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司法定代表人、黄山徽州文化旅游集团有限公司长沙分公司法定代表人，户籍地重庆市北碚区。因本案于2018年10月29日被抓获，同日被刑事拘留，12月5日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人周春花，湖南娇阳律师事务所律师。长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检公诉刑诉［2019］498号起诉书指控被告人程杰犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关建议延期审理两次。本院于2020年3月24日裁定中止审理，5月8日恢复审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐平出庭支持公诉。被告人程杰及其辩护人周春花到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市芙蓉区人民检察院指控：2013年初，为筹集资金，曾某（安徽省黄山徽州文化旅游集团有限公司负责人,另案处理）与公司相关人员决定通过下属子公司黄山华商山庄酒店管理有限公司发行“华商山庄预付储值卡”的方式筹集资金，并在全国各地设立了50余家分公司，通过组织推介会、参观、旅游、散发传单等方法向社会不特定对象销售华商卡。2015年，因兑付本息出现困难，成立黄山晚晴在线商贸有限公司并先后在全国成立40余家分公司，通过晚晴在线网络平台推出“晚晴项目”吸收公众存款。2013年4月被告人程杰在黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司工作，并于2015年8月任法定代表人，该公司从2015年7月起共计非法吸收资金17749000元。因兑付投资人本息出现困难，曾某等人推出“晚睛业务”吸纳资金，用于支付到期本息。2017年8月程杰任黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司法定代理人，共计非法吸收资金1115000元。公诉机关认为被告人程杰的行为分别构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，均系数额特别巨大，并提供了相应证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第六十九条的规定判处。被告人程杰辩称他只是公司的签约雇员。公司的实际控制人是程群英、执行经理是鄢盛非。2016年12月以后调到了郴州。其辩护人辩称：1、本案是单位犯罪；2、程杰在总部的安排下工作，无资金支配权，其行为不构成集资诈骗罪，系非法吸收公众存款罪的从犯；3、2016年10月程杰被派至郴州工作，对华商酒店长沙分公司此后非法吸收的资金数额不应承担责任；4、黄山晚晴公司以投资仁爱医院名义吸收的30万元，程杰没有非法占有的故意，不应认定为集资诈骗，且在案发前已退还的资金部分事实不清；5、司法鉴定报告认定的金额不准确；6、程杰如实供述，系初犯，请求对其从轻处罚。经审理查明：2013年初，曾某（另案处理）接手安徽省黄山徽州文化旅游集团有限公司（公司所在地在：安徽省黄山市徽州区），为筹集资金，曾某与其公司相关人员决定通过集团公司下属子公司黄山华商山庄酒店管理有限公司名义发行“华商山庄预付储值卡”（以下简称:华商卡）的方式筹集资金。为发行华商卡，曾某等人拟定了华商卡章程、买卖合同，搭建华商卡网络管理平台，制定了有关华商卡的制度，设立了独立于集团及其子公司的华商卡运管中心和结算中心，负责全国华商卡的宣传、策划、销售和售卡资金的汇总、调拨、进出管理等工作。曾某在全国各地设立了50余家分公司，通过组织推介会、参观、旅游、散发传单等方法向社会不特定对象销售华商卡。根据华商卡章程，该卡分为银卡（10万元以上）、金卡（10万元至20万元）、钻石卡（50万元以上）三个等级，购卡人购卡时需签订《预付储值卡买卖合同》：华商卡除可享受旅游消费打折优惠外，合同到期后，卡内的余额（包括购卡折扣优惠部分）作为投资回报折成等额现金退还给购卡人（实际相当于支付利息，年利率为11%-15%）。但实际上华商卡都未用于旅游消费。2013年4月13日，黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司成立，法定代表人为舒超。被告人程杰先在公司从事签约员工作，2015年8月6日在总公司负责人程群英（另案处理）推荐下任法定代表人，公司地点搬到长沙市芙蓉区。长沙分公司按照总部的要求以推介会、参观、旅游、散发传单等方法向社会不特定对象销售华商卡。2015年底，因兑付华商卡投资人本息出现困难，为筹措资金，用于支付到期本息。曾某等人组织成立黄山晚晴在线商贸有限公司，推出“晚晴业务”。在全国各地先后设立40余家分公司，建立晚晴组织机构、搭建晚晴在线商城网络平台、制定晚晴业务制度，依托原华商卡结算中心，组织各地分公司以赠送积分、承诺高额回报等方式推广晚晴会员、晚晴微店、晚晴众筹等项目。一方面用晚晴项目转接华商卡客户；另一方面吸收新资金。2017年8月14日程杰任黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司（以下简称“晚晴长沙分公司”）法定代表人，公司办公地点在长沙市芙蓉区，该公司以提供健康养生服务名义，与客户签订《会员服务合同》、《服务协议》吸收公众存款。其中部分客户以股权投资黄山市仁爱益生中医研究院有限责任公司的方式签订《协议书》；此外晚晴长沙分公司还按照黄山总部要求承担转接原华商卡业务。通过以上方式，晚晴长沙分公司共吸收资金1115000元，程杰将部分资金用于支付华商卡客户欠款。被告人程杰除担任黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司的法定代表人外，还负责管理资金。所吸收的资金都存入由程杰保管的其本人银行卡内，再由程杰转入公司运营管理中心。鄢某（另案处理）任公司副总，协助程杰工作，熊良坤（化名：熊凯，另案处理）负责非法吸收存款业务。黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司因公司总部资金问题出现兑付困难，无法按约退款，2017年9月16日至2018年6月20日期间，集资参与人陆续到公安机关报案，2018年7月16日，长沙市公安局芙蓉分局对本案立案侦查，2018年10月29日，公安机关将被告人程杰抓获。根据202名投资人报案和合同，经审计：2015年7月至2018年期间，程杰等人通过黄山华商山庄酒店管理有限公司吸收金额为17749000元、黄山晚晴在线商贸有限公司吸收资金人民币815000元、黄山市仁爱益生中医研究院有限公司吸收资金为300000元。上述资金中用于还本付息人民币5022877.5元、支付员工工资44450元，暂时无法核实去向资金13778847.5元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：1、抓获经过、到案经过证明，程杰于2018年10月29日在重庆市梁平区楠楠商务宾馆3103房间被当地公安机关抓获归案，后长沙市公安局芙蓉分局五里牌派出所民警于2018年11月3日将其从重庆押回长沙市第一看守所进行羁押。2、《营业执照》、《工商登记资料》证明，黄山徽州文化旅游集团有限公司、黄山徽州文化园国际旅行社有限公司长沙分公司、黄山华商山庄酒店管理有限公司、黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司，黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司的基本情况；3、黄山银保监分局出具的《关于黄山华商山庄酒店管理有限公司和黄山晚晴在线商贸有限公司是否具有吸收公众存款资质的证明》证明，黄山银保监分局未向上述两家公司发放准许经营金融业务的许可证；4、《司法鉴定意见书》证明，根据202名投资报案人的报案资料、程杰的银行账户流水等资料、程杰、曾某、刘某讯问笔录作出鉴定，黄山黄商山庄酒店管理有限公司收取的合同金额17749000元、黄山晚晴在线商贸有限公司收取的合同金额815000元、黄山市仁爱益生中医研究院有限责任公司收取的合同金额300000元；上述资金中还本付息金额5022877.5元、支付员工工资44450元、手续费125元、暂无法核实资金13778847.5元；5、证人曾某的证言证明，（1）黄山徽州文化旅游集团有限公司是总公司和母公司，下面有很多的分公司和子公司。总公司只任命分公司的法人代表，分公司的经理和业务员由分公司的法人代表自行聘请，各分公司的实际运营是其法定代表人实际负责，长沙分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司的法人代表是程杰；（2）华商山庄酒店管理有限公司的结算中心，唯一业务就是管理储值卡的进出资金，分公司将业绩营业额全部汇回总公司，总公司按15%的提成返还到分公司，作为分公司的运营管理费用，费用的使用和分配由分公司自行决定，实际操作用中，分公司在上缴营业款时已预先扣除提成款；6、证人刘某的证言证明，（1）在黄山华商山庄酒店管理有限公司从事统计员工作，负责对分公司的报表进行汇总。总部的账户是曾某指定的私人账户。子公司的费用实行包干制，有业务返点。子公司在扣除返点后上交给总公司；（2）总公司收取的这部分资金，除用于日常开支外，全部被老板提走了；（3）在工作对接中认识程杰，长沙分公司的资金报表由程杰向总公司报；7、证人鄢某的证言证明，（1）系黄山徽州文化园国际旅行社有限公司长沙分公司的副老总，主要负责旅游线路的开拓；（2）长沙分公司负责人程杰，负责除业务运行外的工作。客户的钱都存入程杰账户，向客户支付的到期资金小额的由黄某打给客户，较大的由程杰打给客户。程杰负责发放工资，招聘员工；公司的宣传由程杰和总部沟通，总部派人对业务员进行专门培训；8、证人莫某的证言证明，（1）黄山晚晴在线商贸有限公司业务部一组的经理；（2）程杰是公司的老总，负责整个公司的运营，鄢某是公司的副老总，熊良坤是业务部的业务总监；9、证人李某的证言证明，（1）系长沙分公司、黄山晚晴在线长沙分公司业务一组的主管；（2）黄山晚晴在线公司的实际负责人是程杰，鄢某是副总（负责业务部门工作）。公司的工资发放、人员的招聘由程杰负责，平时的一些日常工作都是程杰、鄢某、熊良坤、袁峻峰四人开会讨论，他们三人向程杰汇报各自负责的具体工作；10、证人黄某的证言证明，（1）2016年8月到公司担任签约员，后来公司指派他负责财务工作。客户通过ＰＯＳ机，资金直接转到程杰绑定的银行卡；收取的现金，当天转到程杰的华夏银行卡里；（2）基本上每隔一两天就会开会，各部门负责人向程杰汇报工作。11、投资客户陈晓燕、张加慧、梅自春、王扬芬、金晔等人的证言，《预付储值卡买卖合同》、《协议书》、《黄山晚晴在线商贸有限公司会员服务合同》、《服务协议书》、收据、相关宣传资料证明，（1）黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司营业执照上面的法人代表是程杰；（2）黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司后来改名为黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司，对外宣传是搞老年人旅游、养生的，投资购买储值卡即可成为会员，享受折扣，也可以直接获取如年息12%的利息。该公司通过发传单、熟人介绍等方式进行宣传，吸引他们签订合同进行投资；12、被告人程杰的供述证明，（1）2014年9月初经程群英介绍到长沙的黄山徽州文化园国际旅行社长沙分公司工作，任签约员；2015年7月任法定代表人。2017年9月份，总公司在长沙成立黄山晚晴在线商贸公司长沙分公司，他任法人代表，但不是实际负责人；黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司的负责人也是他；（2）两个公司都是通过在街上发传单、在公园做宣传、朋友或客户相互推介、去黄山总部参观等方式进行宣传，承诺高息回报，向客户吸纳资金；（3）每月底在ＱＱ群里向黄山总部的刘某汇报当月业绩。长沙分公司的资金由他通过他的私人账户到总部刘某指定的账户；（4）黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司收到的签约款大约有50多万、不到60万没有汇到总部，用于兑现给黄山华商山庄酒店有限公司长沙分公司的到期签约客户了。根据报案材料和报案人提供的合同、程杰的银行账户流水等资料、结合程杰、曾某、刘某的笔录，对涉案资金进行的鉴定，具有客观性。辩护人提出鉴定报告的金额不准确的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。对于集资诈骗部分资金退还的情况，本院在休庭期间要求鉴定机关对相关金额作出鉴定，但因账目混乱、相关资料不齐全，未能鉴定出具体金额。故对于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的金额，宜根据现有的鉴定结论进行认定。辩护人对鉴定结论及犯罪金额提出的意见，本院不予采纳。被告人程杰辩称不是长沙分公司的负责人，其本人和辩护人提出程杰调到了郴州吸收的存款程杰他无关。经查，长沙分公司的会计黄某、业务员莫某和李某、副经理鄢某均证明，程杰负责公司的日常工作安排、人员招聘和提成等，被告人程杰本人、会计黄某、总公司负责统计工作的刘某均能证明。长沙分公司吸纳的资金全部存入程杰私人的账户，每月由程杰向总公司汇总，并通过其本人的账户付至总公司指定的账户，此外证人曾某证明总公司不负责管理分公司事务，分公司的人员任免、聘用、财务分配均由其法定代表人实际负责。在程杰调至郴州后，长沙分公司仍然使用其银行卡收取客户资金。故被告人程杰的上述辩解、其辩护人提出的相关辩护意见，均与查明事实不符。本院不予采纳。本院认为，被告人程杰违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款，共计17749000元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且系数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人程杰在明知总公司无力支付到期合同款后，仍以提供健康养生服务为名，推广晚睛项目并向公众吸收存款1115000元，将该部分资金偿还原华商卡到期客户，其行为具有欺骗性，构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出程杰是在总公司的安排下开展晚晴业务，不构成集资诈骗罪的辩护意见，与查明事实不符。辩护人提出，投资仁爱医院的30万元不能计入犯罪金额。因黄山晚晴长沙分公司以投资仁爱医院作为项目与客户签订《协议书》收取的30万元资金，并未实际投入该项目，而是用于归还前期合同款或公司的日常开支。辩护人对集资诈骗罪的犯罪金额的认定提出的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人程杰的辩护人提出本案系单位犯罪，程杰系从犯。经查，长沙分公司成立的目的就是开展吸收公众存款的业务，为总公司筹集资金；同时长沙分公司通过华商卡业务所吸收的大部分资金均上交总公司。根据相关司法解释“下属单位实施非法集资犯罪活动,但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的,对下属单位不单独认定为单位犯罪”，故本案不是单位犯罪，程杰系长沙分公司的负责人，且直接管理长沙分公司，不能认定为从犯，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人程杰能如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人程杰一人犯两罪，依法应实行并罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人程杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元（限于本判决生效后十日内缴纳。）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日至2031年4月28日止。）二、责令被告人程杰退赔违法所得发还各集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴晓佳人民陪审员  苏 麟人民陪审员  周泽英二〇二〇年六月二十四日法官助理罗秋月书记员陈玲文附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。