天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0119民初24号原告（反诉被告）：刘民，男，1967年6月10日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：王冲，天津欧诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王京涛，天津京秀律师事务所律师。被告（反诉原告）：孙兴，男，1966年12月13日出生，汉族，居民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：刘连伟，天津云思律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道**。主要负责人：邓池良，总经理。被告：天津盛行置业有限公司，，住所地天津市宝坻节能环保工业区办公楼101-A主要负责人：李辉，董事长。委托诉讼代理人：李健，男，1984年2月19日出生，住天津市河**，该公司员工。原告刘民与被告孙兴、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、天津盛行置业有限公司（以下简称盛行公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日作出（2018）津0119民初8628号民事判决。孙兴不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2019年10月8日作出（2019）津01民终4119号裁定，发回重审。本院2020年1月2日立案后依法另行组成合议庭，于2020年6月18日、2020年7月23日、2020年8月31日公开开庭进行了审理。原告刘民、被告孙兴委托其诉讼代理人刘连伟、被告盛行公司委托其诉讼代理人李健到庭参加诉讼，被告中太公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘民向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告孙兴给付原告工程款8248534.2元；2.请求法院依法判令被告孙兴给付原告摊销及其他费用共计2730513.5元；3.请求法院依法判令被告孙兴赔偿原告利息、迟延履行金及损失共计3970366元，以上三项合计14949413.7元；4.请求法院依法判令被告中太公和被告盛行公司对上述款项的给付承担连带责任；5.诉讼费用、保全费由被告孙兴、中太公司、盛行公司承担。事实和理由：2009年8月20日，被告孙兴借用被告中太公司资质与被告盛行公司签订了建设工程施工合同，约定被告中太公司承建位于天津市宝坻区××镇天津巨龙古玩城的土建、安装、装饰装修工程。2010年3月份，因工地出现纠纷，被告孙兴与原告联系由原告继续承建该工程1号楼1-16轴的主体工程、4号楼部分主体工程。原告完工后，被告中太公司与孙兴为原告出具了工程量计算单，结算费用为22766684元。现被告仅支付原告14718149.8元，尚欠8248534.2元。经原告主张，被告孙兴、中太公司一直推脱，给原告造成了巨大的损失。2016年11月23日三被告签订了《和解协议》，约定被告盛行公司用其名下房屋折抵工程款，但尚未履行完毕。故被告中太公司和被告盛行公司应对被告孙兴尚欠原告的工程款和损失承担连带责任。被告拒不给付原告工程款的行为已经侵犯了原告的合法权益，故依法起诉。孙兴辩称，请求驳回原告对其的全部诉讼请求，具体理由如下：第一，孙兴并不欠原告工程款，经统计，原告存在超支工程款共计368357.12元，原告主张利息及迟延履行金没有事实基础；第二，原告主张孙兴给付其摊销及其他费用，以及相关利息、迟延履行金等诉讼请求没有相关的事实和证据；第三，原告主张的涉案工程中大开挖部分，并未实际施工，且施工过程中并不存在因被告方原因导致的停工。中太公司未答辩。盛行公司辩称，不认可原告把盛行公司列为被告承担连带责任。基于以下几点，第一个就是原告是中太公司的分包企业，盛行公司和中太公司在2012年经过一中院的判决已经达成了一个和解协议，盛行公司和中太公司所有的相关的款项都已经结清，包括所有的手续，依据2012年一中院的判决书以及盛行公司和中太公司达成的和解协议，盛行公司不承担任何的连带责任。孙兴向本院提起反诉请求：1.请求法院依法判令刘民立即向孙兴支付超支工程款共计368357.12元及对应的利息损失（以368357.12元为基数，按照年利率6%计算，从2017年8月17日至实际付清之日止）；2.请求法院依法判令刘民立即向孙兴开具已收工程款14968149.8元对应的增值税普通发票；3.本案诉讼费用由刘民承担。事实与理由：孙兴与刘民建设工程施工合同纠纷一案，现因经核对，刘民实际应收工程款为14599792.68元，实际已领取工程款为14968149.8元，反诉被告存在超领工程款368357.12元及对应利息损失应由刘民返还孙兴。据此，孙兴根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提起此次反诉，请求法院依法审理。刘民辩称，孙兴反诉没有任何事实与法律依据，孙兴欠付工程款事实清楚，证据充分。现反诉人进行反诉属于滥用诉权，恶意诉讼行为。反诉人认为超付工程款与事实不符，反诉人要求刘民开具发票，并非双方约定的义务，也非刘民应负的法定义务，请求驳回反诉人的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.涉案工程中孙兴应给付刘民的工程款数额及已经实际给付数额的认定。刘民提交工程量费用结算确认单、经刘民与中太公司双方确认的自2010年至2014年的付款明细复印件，用以证明原告刘民完成天津巨龙古玩城1号楼1-16轴的主体，4号楼部分基础工程的事实，确认结算费用为22766684元，依据付款明细，被告孙兴仅向刘民支付了14768149.8元，综合两份证据，被告尚欠原告8248534.2元。孙兴对于上述证据中孙兴的签字认可，但是认为孙兴出具的确认单与事实并不相符，该证据与已经生效的（2012）一中民字第10号判决第4页载明的与刘民的相关施工费用已结清存在矛盾，且李杰在上述一中10号判决中作为刘民的代理人当庭陈述与其在本确认单上的签字为相反的意思表示，据此孙兴认为该工程量的确认单，不能够作为确定原告工程量及工程款的有效证据，因此被告认为应当对原告主张的工程量及价款进行司法鉴定作为其实际施工量及施工价款的依据。对证据二付款明细真实性没有异议。但是认为通过该付款明细能够证实原告已领取的涉案工程款为14968149.8元，而非原告在诉状以及举证期间陈述的14768149.8元。盛行公司就该证据未发表质证意见。孙兴提交付款明细证明复印件1份证明刘民共收到涉案工程款为14968149.8元，提交证明提交情况说明两份及施工现场照片四张、申请证人杨某出庭作证，证明原告方涉案的大开挖工程183万的部分并未实际施工。刘民对于孙兴提供的证据质证意见如下：对付款明细的真实性无异议，不认可其证明目的；认为结算确认单已经将大开挖工程剔除，对于盛行公司出具的情况说明，认为是盛行公司与中太公司的单方理解。对于证人杨某的证言，刘民质证意见为：证人系孙兴公司的保安，存在利害关系，故不予认可证言的真实性。盛行公司对于孙兴提交的上述证据及证人证言不发表质证意见。原告与被告孙兴均提交付款明细作为证据，双方对于其中载明的已付款金额一致确认，故本院对于该付款明细的真实性予以确认。对于原告提交的结算确认单，孙兴代理人认可孙兴签字的真实性，故本院对于该工程结算单的真实性予以确认，经本院核实结算单费用为22766684元，付款明细单费用为14968149.8元，孙兴一方提交的情况说明两份、施工现场照片四张、申请证人杨某出庭作证的证言，不能证实其证明目的，本院不予采信。2.原告主张摊销及其他费用数额的认定。刘民提供关于古玩城2011年迎检工程会议纪要复印件、2016年10月27日盛行公司与孙兴签订的补充协议，证明在2011年存在迎检工程的事实。盛行公司和孙兴商定涉案迎检工程的工程款为200万元，刘民在该工程中实际施工的工程量达到1／3，应当分得工程款1／3份额，即666667元。刘民提交天津市巨龙古玩城效果图、道路硬化图纸，证明刘民在施工过程中额外进行了道路硬化施工面积为4630.55平方米，根据2011年国家的计价标准，按照90元／平方米，计算该项工程量工程款应为416749.5元。刘民提交塔吊租赁协议1份，证明截至2011年6月份到2018年4月份，共计83个月，费用总计830000元。刘民提交照片7张，证明现场施工的硬化以及对于钢材进行了降价处置。孙兴对于原告提交的天津市巨龙古玩城效果图、道路硬化图纸均不认可，认为系原告方单方制作，不认可证据真实性及证明目的，对于原告提交的会议纪要复印件、补充协议复印件、租赁协议、照片7张的真实性、合法性、关联性均不认可，不认可原告证明目的。对于原告提交的天津市巨龙古玩城效果图、道路硬化图纸，因均系单方制作，本院对其真实性不予确认，对于原告提交的会议纪要因其形式为复印件，无法核实其来源及与原件是否存在差异，且从该纪要的内容上看，系对于迎检工作核实的相关部署，并非对于该项工程由何人施工及施工量的最终确认，无法证实原告的证明目的，故本院对于该证据的证明目的不予采信。对于原告方提交的补充协议的真实性系复印件，且系盛行公司与孙兴对于涉案中迎检工程达成的相关协议，并无对于刘民相关工程量的确认，本院对于其证明目的不予采信。原告提交的租赁协议、照片7张，无法证明其待证事实，本院对于其证明目的不予采信。孙兴提交情况说明2份，用以证明迎检工程并非刘民承包工程范围实际也并非由刘民施工；提交收据、记账凭证，发票一组，用以证实涉案迎检工程的相关材料费、人工费均由被告方支付，涉案工程并非由刘民施工的事实。刘民对于孙兴提交的情况说明、发票、收据、记账凭证的真实性、合法性、关联性均不认可。对于孙兴提交的情况说明，系由盛行公司在本案审理期间出具的情况说明，盛行公司作为本案被告之一，其并未提交相关证据加以证实其情况说明中所陈述的相关内容，故本院对于被告证明目的不予采信。对于孙兴提交的发票、收据、记账凭证，本院核实均系复印件，且为个人支取工程款的支款条，对于支取的是何工程款、支取人的身份都未体现，故本院对于该组证据的证明目的不予采信。原告提交撤场清理说明1份，用以证实原告留守至2018年4月，由此产生了撤场之后的损失。孙兴对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据并未显示原告留守原因，本院对该证据的证明目的不予采信。刘民申请证人董某出庭作证，证人证明其与其父自2011年至2018年一直在古玩城为刘民看守材料、设备。刘民对于董某的证言真实性认可。孙兴对于董某的证言不认可。刘民申请证人高某出庭作证，证人证明刘民实际施工涉案工程及购买材料用于古玩城修路。刘民认可高某的证言的真实性，孙兴不认可高某证言的真实性。原告申请张某2出庭作证，证人证明刘民施工涉案工程及实际在古玩城内进行了道路混凝土施工。刘民对于张某2证言的真实性、合法性、关联性认可。孙兴对于张某2证言真实性不认可。刘民申请证人张某1出庭作证，证人证明1号楼1-16轴及4号楼是刘民施工，甲方高价卖给刘民的钢筋，刘民低价卖了。刘民对于证人证言的真实性认可。孙兴对于证人证言的真实性不认可。原告申请证人孙某出庭作证，证人证明迎检时，古玩城1号楼、2号楼签名两侧的广场砖、2号楼左面到3号楼大门口的道是其与孙立施工。刘民对于证人证言的真实性认可，孙兴对于证人参与迎检工程认可，证人已经领取款项并为被告方出具了相关的书面凭证。证人董某、高某、张某2、张某1、孙某的证言均言及迎检工程确有刘民参与施工，但是对于施工工程量均无法确定，且上述证人均与刘民有过雇佣关系或合作关系，在无其他证据加以佐证的情况下，本院对于上述证言的证明目的不予采信。刘民提交电话录音光盘及自行整理的文字1份，用以证明三方签订的工程量是真实意思表示、到案经过，同时证明涉及本案的道路硬化的实际施工是原告及被告孙兴庭外曾经找过刘民进行调解，但是并未达成协议。孙兴庭后提交书面质证意见，对于录音证据的真实性认可，对于合法性及关联性不认可，不认可证明目的。对于刘民提交的录音证据，因孙兴认可该证据真实性，本院对于上述证据的真实性予以确认。被告孙兴提供情况说明复印件1份、电费明细复印件2张，用以证明在本案原告施工过程中及停工后共产生了774857.63元的电费，该电费系以盛行公司名义缴纳的，实际付款人为孙兴，应从原告的工程款中予以扣除。原告刘民对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对于孙兴提交的情况说明复印件1份因系盛行公司出具，并无其他证据佐证，本院不予采信。对于孙兴提交的电费明细复印件2张，因显示用电地址为宝坻区津围路北侧，与双方在施工合同中约定的工程地址不符，该证据与其待证事实之间不具有必然联系，本院对其证明目的不予采信。3.原告要求利息、迟延履行金及损失的认定。原告提交（2012）一中民四初字第10号民事判决书，用以证明判决书第六项的判决事项，可以确认刘民是本案的实际施工人，因该项工程内容共有3人施工，刘民施工量占1/3；提交本案三被告于2016年11月23日签订的和解协议，用以证明三被告在实际履行中给付损失为400万，赔偿利息及迟延履行金，根据该约定即可以计算出1/3为原告主张的数额。被告孙兴对于民事判决书真实性无异议，不认可证明目的，对于和解协议，认为与本案没有关联性，不认可证明目的。被告孙兴提交（2012）一中民四初字第10号民事判决书、两份情况说明，证明金环造价不应作为认定原告工程量及工程款的依据及400万的损失是针对整体总价款而言，并非仅针对于实际施工量，提交涉案工程的监理日志复印件7套，证明刘民施工期间不存在停工。刘民对于（2012）一中民四初字第10号民事判决书真实性认可，对于情况说明不认可，不认可原告证明目的，对于监理日志复印件7套真实性不认可。关于孙兴、刘民分别提交的（2012）一中民四初字第10号民事判决书，本院对其真实性予以确认，对于刘民提交的三被告于2016年11月23日签订的和解协议复印件，本院对其真实性予以确认，对于孙兴提交的两份情况说明，本院对其证明目的不予采信，对于孙兴提交的提交涉案工程的监理日志复印件7套，本院对其真实性不予确认。关于原告要求的按照（2012）一中民四初字第10号民事判决书中，判令盛行公司赔偿中太公司400万违约金主张其应得到1/3的损失，本院核实，该判决是基于盛行公司与中太公司签订的《天津巨龙古玩城工程施工补充协议》的约定，而刘民并未签订该协议，故其主张以此违约金的约定作为计算其实际损失数额的依据，本院不予采信。4.中太公司及盛行公司是否承担连带责任。原告刘民提交三被告于2016年11月23日签订的和解协议，用以证明三方在明知存在对于刘民工程欠款的情况下，故意恶意侵害原告方权益，将盛行公司名下房屋转移给孙兴或孙兴指定的人名下，属于恶意转移财产，故中太公司和盛行公司要对于相应的工程欠款承担连带责任，同时，孙兴无资质，中太将资质借给孙兴，违反了建设工程审理的司法解释原则，中太公司和盛行公司需要依法承担连带责任。被告孙兴并未发表质证意见。关于原告以实际施工人的身份要求中太公司及盛行公司承担连带责任，盛行公司作为工程发包方，其承担连带责任应以其仍有欠付工程款为前提，根据刘民提交的三被告于2016年11月23日签订的和解协议无法证明盛行公司与中太公司之间仍有欠付工程价款，故本院对于原告要求盛行公司承担连带责任的证明目的不予采信；刘民要求中太公司承担连带责任的理由系中太将资质借给孙兴，违反了建设工程审理的司法解释原则，要求中太公司承担连带责任，该理由于法无据，本院对于该理由不予采信。5.关于反诉中孙兴要求刘民开具相应发票是否具有事实及法律依据。反诉原告孙兴并未就其要求刘民开具相应发票是否具有事实及法律依据提交证据加以证实。反诉被告刘民提交《天津市巨龙古玩城1号楼1-16轴及4号楼基础施工合同》，证明合同中已经约定乙方无需提供税票。反诉原告孙兴认为，该协议系双方签署，代表双方的意思表示，但该协议中的“乙方无需提供税票”的约定违反了法律强制性规定，应当认定无效。本院核实，《天津市巨龙古玩城1号楼1-16轴及4号楼基础施工合同》中第四项工程范围与内容中已经明确约定：乙方（刘民）无需提供税票，税费甲方不予给乙方计取，该合同为孙兴及刘民本人签署，即说明关于如何开具税票双方已有明确约定，现孙兴主张要求刘民提供税票，违反双方约定，本院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月10日，孙兴与刘民签署了《天津巨龙古玩城1号楼1-16轴及4号楼基层施工合同》，合同甲方为中太建设集团有限公司，乙方为刘民，约定甲方将天津市宝坻区巨龙古玩城1号楼1-16轴及4号楼基础工程承包给乙方。承包方式为包工包料。刘民称在2010年3月底，即该合同签订前已经先行进场施工，该合同系后补签，撤场时间为2011年7月份，迎检以后撤场，之后留守两名人员直到2018年。涉案工程于2011年6月1日整体停工。2012年5月11日，盛行公司以中太公司为被告，天津市沭阳建筑劳务服务有限公司、闫志新、刘民、张某2为第三人起诉至天津市第一中级人民法院，请求判令解除合同。中太公司提出反诉要求给付工程款、利息及损失。2014年9月10日天津市第一中级人民法院做出（2012）一中民四初字第10号判决。2016年10月27日，天津盛行置业有限公司与孙兴签订《补充协议》，2016年11月23日，中太建设集团股份有限公司、天津盛行置业有限公司，孙兴在法院强制执行构成中达成和解协议。上述两份协议均系对于协议签署人如何就（2012）一中民四初字第10号判决执行问题达成的一致意见。2016年11月16日，中太公司向天津市第一中级人民法院递交《撤回强制执行申请书》，申请撤回对（2012）一中民四初字第10号民事判决的强制执行请求。2017年2月27日，刘民、孙兴、李杰共同签署了“刘民工程量”结算单，载明“天津巨龙古玩城1号楼1-16轴（首层至主体），4号楼部分基层合计结算费用为22766684元（大写：贰仟贰佰柒拾陆万陆仟陆佰捌拾肆元），此总价未包含下浮。（参照金环结算）预算：李杰经手人：孙兴刘民2017.2.27”本院认为，孙兴以中太公司的名义与刘民签订了涉案工程分包合同，因原告刘民是自然人，不具有建设工程施工资质，故该合同系无效合同。本院认为虽刘民与孙兴签订的合同无效，但刘民作为实际施工人，其施工部分工程在合同解除时发包方并未提出有质量问题，且孙兴为原告出具了工程结算单，故刘民有权参照合同约定向孙兴主张给付其施工部分工程款。经本院核实结算单费用为22766684元，已付款为14968149.8元。原告不同意按照合同约定将工程款下浮17%，本院认为原告未提交证据证明该合同内容违背其真实意愿或存在胁迫等情形，现该合同已经履行，故应参照合同约定主张工程款。关于被告不认可结算单数额，申请要求对于涉案工程的实际施工量进行鉴定，本院认为当事人在诉讼前已经对涉案工程价款结算达成协议，现孙兴申请对该工程进行鉴定的，本院不予准许。本院核定原告工程款数额为22766684元×（1-17%）即18896347.72元，扣除已付部分，孙兴尚欠刘民工程款3928197.92元。原告要求孙兴原告摊销及其他费用共计2730513.5元，利息、迟延履行金及损失3970366元，因原告提供的证据均无法对其摊销及其他费用、迟延履行金及损失加以证实，故本院对于其上述请求不予支持，关于原告要求被告自2016年11月24日起支付工程款利息的请求，本院核实涉案工程于2011年6月1日整体停工，且（2012）一中民四初字第10号民事判决书判令了被告盛行公司给付了中太公司欠付工程款的利息，故本院对原告主张自2011年6月1日起计算欠付工程款利息予以支持，现原告刘民自认自2016年11月24日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，上述自认不违反法律规定，本院照准。原告要求中太公和盛行公司对其诉请款项的给付承担连带责任，原告未提供相应证据加以证实，本院不予支持。关于反诉原告孙兴反诉要求反诉被告刘民给付超付工程款368357.12元及对应利息损失，经本院核实不存在孙兴超付工程款事实，本院对于其该项反诉请求不予支持。反诉原告孙兴反诉要求反诉本该刘民立即向其开具已收工程款14968149.8元对应的增值税普通发票，违反了双方的合同约定，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决如下：一、由孙兴于本判决生效后十日内付清刘民工程款本金3928197.92元及利息（以3928197.92元为基数，自2016年11月24日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回刘民本诉的其他诉讼请求。三、驳回孙兴反诉的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费111496元，由被告孙兴负担29297元，原告刘民负担82198元。反诉案件受理费6825元，由反诉原告孙兴负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  赵德义审 判 员  张艳超人民陪审员  李长秋二〇二〇年十月十三日书 记 员  李浩淼附相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。