黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终630号上诉人（一审被告）：绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司，住所地哈尔滨市平房区新疆大街8号。法定代表人：刘书健，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区理治街33号。法定代表人：刘德明，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜照明，男，1971年9月6日出生，汉族，该公司副经理，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：王景龙，男，1963年10月14日出生，汉族，该公司职员，住穆棱市。上诉人绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司（以下简称绿洋置业公司）因与被上诉人黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司（以下东煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的形式审理了本案。绿洋置业公司的委托诉讼代理人王洋，东煤公司的委托诉讼代理人姜照明、王景龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿洋置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为仅支付东煤公司12,239,994.26元工程款本金，不支付违约金。2.东煤公司就其所应得工程价款开具有效发票。3.双方以房抵债约定有效，确认房款折抵工程款金额。4.一、二审诉讼费用由东煤公司承担。事实及理由：一、一审法院认定绿洋置业公司支付违约金不符合双方约定内容。双方曾约定“丙方须现提供国内有效的等值工程发票，若丙方不提供发票的，甲方有权拒付工程款。”东煤公司开具发票为先履行义务，而给付工程款为后履行义务，不支付工程款并不构成违约。东煤公司出具承诺函，为对自己权利的处分，不存在违反法律规定的情形，而一审法院认定“是对东煤公司合理权利的限制，不能因此直接否定东煤公司的有关诉请”错误，承诺函不存在无效情形。二、一审判决遗漏了东煤公司应当给付相应款项发票的义务。三、一审法院认定双方以房抵债主张不成立错误。合同签订即生效，不存在无效情形或履行不能情形时，应当按照合同约定继续履行。本案中双方均同意以房抵债协议约定，绿洋置业公司能够实际交付房屋，应当继续履行。东煤公司辩称，双方在合同中明确约定逾期付款违约金，东煤公司履行了合同约定的全部义务，绿洋置业公司拒不提供竣工验收，一审法院以桩基础施工记录日期确认完工日期，对东煤公司明显不利，但东煤公司为尽快解决问题认可此认定。东煤公司开具发票的数额已超过绿洋置业公司累计付款数额。一审法院对承诺函的认定正确。双方确曾签订过以房抵款协议，但绿洋置业公司多年均未履行，一审法院已查明不履行的原因在于绿洋置业公司。东煤公司向一审法院起诉请求：1.绿洋置业公司给付工程款11,484,634元；2.绿洋置业公司给付拖欠工程款违约金11,609,693元（计算至2018年10月30日，以后违约金继续计算）；3.诉讼费由绿洋置业公司承担。一审法院认定事实：2013年8月18日至2014年6月20日，绿洋置业公司作为甲方与案外人乙方、丙方东煤公司签订五份合同和三份补充协议，约定甲方绿洋置业公司指定丙方东煤公司进行哈尔滨哈南广告产业园项目1号、3号、6号、7号、8号楼、哈南广告产业园5号、10号-13号楼、哈尔滨广告产业园项目售楼处、哈尔滨国际开发开放总部大厦项目、国际花都·香堤九里项目41号、42号楼的静压预应力高强混凝土管桩采购及施工。五份合同采用统一格式，除工程名称、承包范围、合同价款不同外，其他内容基本一致。其中合同第一条第4款约定承包方式为：包工、包料、包质量、包工期、包文明安全施工等，第5款约定桩施工开竣工日期（具体开工日期以项目部要求为准）。第二条第2款约定结算时按实计算工程量，合同总价以最终结算价为准。第三条第1款第（2）项约定工程款的支付方式为：在工程无质量问题下，甲方（绿洋置业公司）按工程形象进度直接向丙方（东煤公司）支付工程款，工程完成40%时付工程总价的30%，工程完成80%时付至工程总价的60%，工程全部完工付至工程总价的70%。静荷载与小应变检测合格、竣工验收完毕、资料移交总包单位后进行竣工决算，结算完成后付至结算总价的95%；（3）留5%质保金，一年后（日期以办理分包验收凭证日期为准）无质量问题无息返还，绿洋置业公司向东煤公司支付每笔工程款的同时代扣总包配合费；（4）东煤公司开具的发票（或收据）必须符合绿洋置业公司及其所在地主管税务部门的规定，支付以上款项时，东煤公司须先提供国内有效的等值工程发票，若东煤公司不提供发票的，绿洋置业公司有权拒付工程款。第七条第2款第（7）项约定:工程竣工后，东煤公司应在15日内向总包单位提交全套竣工资料，并由总包单位保存至工程全部竣工后一并移交绿洋置业公司。第八条第2款约定了双方的违约责任：甲方（绿洋置业公司）逾期付款的，从逾期次日起每逾期一日，按应付未付款的万分之五向丙方（东煤公司）偿付逾期付款的违约金……合同签订后，东煤公司进行管桩采购和桩基础施工。施工记录显示哈南广告产业园1号、3号、6号、7号、8号楼项目中1号、3号楼完工时间为2013年10月19日，6号、7号、8号楼完工时间为2013年12月7日；哈南广告产业园5号、10号-13号楼项目完工时间为2013年12月17日；哈尔滨广告产业园售楼处项目完工时间为2013年9月9日；哈尔滨国际开发开放总部大厦项目完工日期为2014年6月18日；国际花都·香堤九里41号、42号楼项目完工时间为2014年8月8日。哈尔滨国际开发开放总部大厦项目分包验收凭证时间为2016年11月24日，其他项目分包验收凭证没有标准具体时间，仅显示采用的是2017版本，绿洋置业公司主张应以分包验收凭证作为完工日期的认定依据。案涉工程结算情况：东煤公司起诉前，双方仅就哈尔滨国际开发开放总部大厦项目进行结算，结算金额为22,787,165.31元，对其他项目未进行结算。诉讼中，经双方结算，并以工程结算确认协议书形式共同确认哈尔滨哈南广告产业园项目1号、3号、6号、7号、8号楼项目结算金额为2,896,038.18元、哈南广告产业园5号、10号-13号楼项目结算金额为2,020,873.68元、哈尔滨广告产业园项目售楼处项目结算金额为435,923.60元、国际花都·香堤九里41号、42号楼项目结算金额为1,856,394.40元。上述结算总金额为29,996,395.17元，绿洋置业公司认可该数额中已扣除2%或3%管理费，为应付款金额。案涉工程付款情况：（1）哈尔滨国际开发开放总部大厦项目付款情况：2013年12月31日付款300万元；2014年1月28日付款1,756,900元；2014年4月3日付款150万元；2014年6月11日付款200万元；2015年1月8日付款100万元；2015年1月12日付款80万元；2015年1月16日付款20万元；2016年2月5日付款10万元；2017年1月23日付款30万元；2017年8月21日付款150万元；2018年1月29日付款200万元。（2）哈尔滨哈南广告产业园项目1号、3号、6号、7号、8号楼项目付款情况：2013年11月27日付款429，300元；2014年4月3日付款150万元。（3）哈南广告产业园5号、10号-13号楼项目于2014年1月28日付款1,170,200元。（4）国际花都·香堤九里41号、42号楼项目于2015年2月15日付款50万元。以上付款总计17,756,400元。另，双方虽签订工程款抵购房款协议，但均未实际履行。案涉工程分包验收凭证开具时间：哈尔滨国际开发开放总部大厦项目分包验收凭证开具时间为2016年11月24日，其他工程项目的分包验收凭证没有载明具体开具时间，仅体现分包验收凭证所采用的版本系2017版。2018年1月9日，东煤公司就案涉5个项目向绿洋置业公司出具五份承诺函，主要内容为：1.东煤公司不会组织员工进行恶意讨薪，做出影响业主形象的行为；2.东煤公司不会组织员工做出围堵销售现场、办公区和围堵政府部门影响办公秩序的行为；3.东煤公司不会恶意设置以交房为条件的要挟行为；4.东煤公司不会发生恶意起诉给业主造成严重不合理损失的行为；5.经甲乙双方本着实事求是、公平公正的原则，对本工程结算内容进行实质性的审核确认后，并签确“工程结算确认协议书”后，东煤公司承诺不再提出任何相关的费用索赔以及任何相关的诉讼请求……另外，该五份承诺函的首部分别体现相对应合同所涉项目的竣工时间，与前述认定基本一致。诉讼中，东煤公司申请调取案涉项目桩基础检测报告，以进一步确定各个项目的完工时间。经调取，哈尔滨开发区明矩工程质量检测站表示检测报告已经交给绿洋置业公司；一审法院指定绿洋置业公司提交，但其未在指定期限内提交。一审法院认为：东煤公司与绿洋置业公司就案涉工程项目所涉管桩采购及施工工程五份合同和三份补充协议，均系双方真实意思表示，且不违反法律或者行政法规强制性效力性规定，应为有效，双方均应全面履行合同义务。一、关于绿洋置业公司拖欠工程款具体数额及应否予以支付的问题。1.关于欠付工程款数额问题。因双方在东煤公司起诉前已就哈尔滨国际开发开放总部大厦项目进行结算，在诉讼中又对其他项目进行了结算，结算总价款29,996,395.17元，双方对此认可，故予以确认。关于已付工程款数额问题，东煤公司称已付工程款为17,756,400元，绿洋置业公司则称已付工程款为17,755,900元。因两者仅相差500元，东煤公司表示同意按绿洋置业公司认可的数额确定已付工程款，属于对自己权利的处分，予以准许。综上，绿洋置业公司欠付东煤公司工程款数额应为12,240,495.17元（29,996,395.17元-17,755,900元）。因东煤公司起诉的工程款数额为12,239,994.26元，低于前述认定的欠付工程款数额12,240,495.17元，属于对自己权利的处分，不违反法律规定，该院对东煤公司请求绿洋置业公司给付其工程款12,239,994.26元予以支持。此外，双方虽签订工程款抵购房款协议，但因未实际履行，故绿洋置业公司抗辩主张以房抵顶工程款不能成立，不予支持。2.关于欠付工程款应否予以支付的问题。绿洋置业公司主张双方所签合同将开具发票作为付款的先决条件，在东煤公司未向其提供合格发票的情况下，绿洋置业公司有权拒绝支付工程款。对此，如前所述，绿洋置业公司向东煤公司支付工程款17,755,900元，而东煤公司向绿洋置业公司开具发票的数额为1800万元，开具发票数额高于已付工程款数额，绿洋置业公司该项抗辩主张不成立，其应向东煤公司支付尚欠工程款。二、关于绿洋置业公司应否承担违约责任以及承担何种违约责任问题。1.如前所述，东煤公司向绿洋置业公司开具了足额发票，履行了合同义务，而绿洋置业公司尚拖欠部分工程款未予支付，构成违约，应承担违约责任。根据双方所签合同第八条第2款约定：绿洋置业公司逾期付款的，从逾期次日起每逾期一日，按应付未付款的万分之五向东煤公司偿付逾期付款的违约金，此约定合法有效，应作为案涉违约金的计算标准。绿洋置业公司抗辩称东煤公司向其出具承诺函，承诺函内容表明东煤公司保证在签订“工程结算确认协议书”后不再提出任何相关的费用索赔以及任何的相关诉讼请求，因此东煤公司不应提出违约金请求，亦不应获得法院支持。东煤公司则称其是在受到胁迫的情况下出具的承诺函。就此，一审法院认为，承诺函中所称的双方签订“工程结算确认协议书”，意即双方对工程结算后所签订的确认书。该承诺内容整体表明，在双方结算后，东煤公司放弃索赔和提起诉讼的权利，而不管结算后工程款支付与否，这显然是对东煤公司合理权利的限制，并非东煤公司的真实意思表示，该项内容对东煤公司不具有约束力，不能因此而直接否定东煤公司的有关诉请。2.关于违约金起算时间问题。双方所签合同第三条第1款第（2）项和第（3）项约定“……工程全部完工付至工程总价的70%。静荷载与小应变检测合格、竣工验收完毕、资料移交总包单位后进行竣工决算，结算完成后付至结算总价的95%；留5%质保金，一年后（日期以办理分包验收凭证日期为准）无质量问题无息返还”，因此，东煤公司主张绿洋置业公司未按上述节点支付工程款应依约承担违约责任，该院予以支持。关于各个节点未足额支付工程款的违约金起算时间问题。①关于应付70%工程价款所涉工程完工时间确定问题。就此，双方所签合同第三条第1款第（2）项约定工程全部完工付至工程总价的70%。因在东煤公司所举示的工程施工记录上有绿洋置业公司委托的监理单位予以确认，且施工记录上体现的完工时间与绿洋置业公司举示的双方对其真实性均无异议的承诺函上体现的完工时间基本一致，相互印证，故应以工程施工记录记载的时间认定完工时间，此为其一；其二，绿洋置业公司主张应以分包验收凭证作为认定完工时间的依据，东煤公司不认可，并称桩基础检测完毕的时间即为完工时间，故申请一审法院到哈尔滨开发区明矩工程质量检测站调取案涉项目桩基础检测报告。经该院调取，哈尔滨开发区明矩工程质量检测站表示检测报告已经交给绿洋置业公司，绿洋置业公司在一审法院指定的期限内未提交检测报告，作为证据持有的绿洋置业公司无正当理由拒不提供该证据，而东煤公司主张该证据内容不利于证据持有人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，可以推定东煤公司的主张成立。据此，亦应以东煤公司举示的工程施工记录记载的时间认定完工时间。由于施工记录显示哈南广告产业园1号、3号、6号、7号、8号楼项目中1号、3号楼完工时间为2013年10月19日、6号、7号、8号楼完工时间为2013年12月7日，因就此项目整体拨付工程款，不能对1号、3号楼或者6号、7号、8号楼予以区分，故应统一从2013年12月7日次日起即自2013年12月8日起计算该项目70%工程款的违约金，其他项目亦均应从完工日期的次日起计算此部分应付工程款的违约金，即：哈南广告产业园5号、10号-13号楼项目自2013年12月18日起算，哈尔滨广告产业园售楼处项目自2013年9月10日起算，哈尔滨国际开发开放总部大厦项目自2014年6月19日起算，国际花都·香堤九里41号、42号楼项目自2014年8月9日起算。②关于应付至95%工程价款即前述70%应付工程款至95%应付工程款之间的25%工程价款应当支付时间及违约金起算的时间问题。就此，双方在合同第三条第1款第（2）项约定“……静荷载与小应变检测合格、竣工验收完毕、资料移交总包单位后进行竣工决算，结算完成后付至结算总价的95%。”而案涉工程在2014年8月均已完工，至今长达5年之久。此间的2016年11月24日绿洋置业公司向东煤公司出具哈尔滨国际开发开放总部大厦项目分包验收凭证，2017年又出具其他工程项目的分包验收凭证，说明东煤公司早已完成了合同义务，而绿洋置业公司在东煤公司起诉前仅进行案涉一项工程的结算、其他工程的结算均在诉讼中完成，绿洋置业公司迟延结算事实清楚，此种情形如果继续按照双方此项约定确定付款期限，将对东煤公司明显不公，因此，该院酌定结算合理期限为工程完工后的六个月内，该项25%工程款亦应自上述完工日期后推六个月。绿洋置业公司未在此间支付该部分工程款，应依约承担违约责任、支付违约金。③关于5%质保金应当返还时间及违约金起算的时间问题。就此，双方所签合同第三条第1款第（3）项约定“留5%质保金，一年后（日期以办理分包验收凭证日期为准）无质量问题无息返还”，因哈尔滨国际开发开放总部大厦项目分包验收凭证开具时间为2016年11月24日，因此该项工程质保金应于2017年11月24日无息返还，绿洋置业公司迟延返还，应从此日开始支付违约金；其他工程项目的分包验收凭证没有载明具体出具时间，仅体现采用的是2017版分包验收凭证，绿洋置业公司称是2017年出具，具体日期不清楚，因此，酌定为2017年1月1日较为适宜，此日后推一年即2018年1月1日应返还相应四份合同所涉工程的质保金，逾期返还，应承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、绿洋置业公司于判决生效之日起10日内向东煤公司支付工程款12,239,994.26元及违约金[截至2018年10月30日为11,021,162.65元（详见附表）；自2018年10月31日起，以12,239,994.26元为基数，按照日万分之五的标准，计算至实际给付之日止]；二、驳回东煤公司其他诉讼请求。案件受理费164,228.59元，由东煤公司负担6118.53元，由绿洋置业公司负担158,110.06元。本院二审期间，绿洋置业公司围绕上诉请求举示证据三份：证据一，哈尔滨市人民政府于2018年9月7日下发的《哈尔滨市人民政府关于稳定商品房价格的意见》文件（复印件），该文件要求严格商品房销售价格申报制度；证据二，以房抵债房源明细；证据三，抵债房源部分属于可售状态的数据截屏。意在证明：绿洋置业公司因政府原因无法履行原签订的以房抵债合同，但根据东煤公司的承诺，同意以房抵债金额达到工程的20%，人民法院应对以房抵债达20%的金额进行确认。绿洋置业公司指定房源折抵工程价款，金额为6,124,616元，符合东煤公司的承诺。本院认证认为，双方曾约定以房抵债，但绿洋置业公司对明确约定的房屋未完成交付，该事实存在，绿洋置业公司在二审期间又指定房源，并欲以其定价抵偿工程款，东煤公司对此并不认可，且承诺函并未实现完成结算的签订目的，绿洋置业公司未履行结算义务，现以承诺函内容主张抵工程款，依据不足。故上述证据证明目的不成立，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，绿洋置业公司与案外人上海绿地建设（集团）有限公司，共同与东煤公司签订了案涉五份合同及三份补充协议，绿洋置业公司指定东煤公司进行管桩采购及施工，一审法院认定上述合同合法有效，并无不当。绿洋置业公司在上诉及法庭调查时对此并无异议，其后提供的补充代理意见中又主张案涉合同属于肢解分包应无效。案涉合同签约主体包括工程开发单位、施工单位，且明确载明系绿洋置业公司将管桩工程指定给东煤公司，施工单位无异议，施工项目亦不属于法定禁止分包的内容，故本案不存在所谓的肢解分包或违法分包等情形，相对于总承包而言，案涉合同属于合法的分包合同，一审法院对合同效力认定正确。关于绿洋置业公司主张不应支付工程款违约金的问题，其理由一是要求东煤公司先开具发票，二是提出东煤公司出具了放弃索赔的承诺。双方在案涉合同中约定，东煤公司“须先提供国内有效的等值工程发票”，收款单位开具发票，既是双方合同的约定义务，也是税法等规定的法定义务，但依据本案双务合同的本质，合同签约双方抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。东煤公司作为施工方已按合同约定完成工程施工，系其主要义务，绿洋置业公司支付工程价款应是发包单位的主要义务，而开具发票并非案涉合同体现的主要义务，属于一种附随义务。故绿洋置业公司支付工程款与东煤公司开具发票属于两种不对等的义务关系，后者不能作为给付工程款的对抗理由，且东煤公司开具发票的数额现已高于绿洋置业公司给付工程款的数额，绿洋置业公司以开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。东煤公司于2018年1月9日就案涉工程出具承诺函，该承诺函中确有东煤公司放弃损失索赔等意思表示，但此函是东煤公司为尽快完成工程结算所作出的承诺，且一审法院已认定，双方在起诉前仅对哈尔滨国际开发开放总部大厦项目进行了结算，其它四项工程项目均未结算。故绿洋置业公司未按承诺函的约定履行己方义务，东煤公司签订承诺函的根本目的并未实现，绿洋置业公司要求东煤公司按此承诺履行的抗辩理由不能成立。至于绿洋置业公司在二审调查后又提出的违约金起算时间问题，一审法院对此已结合双方举证予以充分论述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，一审认定自工程完工日期的次日，起算工程款违约金，认定正确，本院不再赘述相应理由。故一审法院认定绿洋置业公司给付东煤公司工程款违约金，并无不当，应予维持。关于绿洋置业公司主张双方应履行以房抵债约定的问题。双方在诉讼前签订过工程款抵购房款协议，明确房屋、价格、履行方式等，因绿洋置业公司原因至今未能交付。承诺函中又约定“合同结算完成抵房款比例不低于结算金额的20%……”前文已述，东煤公司以工程结算为目的签订的承诺函，在绿洋置业公司未完成结算的情况下，无权主张东煤公司继续履行承诺内容，且双方对房屋价款未约定、亦未能达成合意，不具备抵顶工程款的条件。故绿洋置业公司该项主张不成立，本院不予支持。综上，绿洋置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87926.98元，由绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇二〇年五月二十五日书记员  孙思宇