上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5613号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人杨东明，男，1993年8月11日生，汉族。辩护人石健民，上海市外滩律师事务所律师。被告人邱某某，男，1995年10月23日生，汉族，户籍地江西省。辩护人张爱文，上海九泽律师事务所律师。被告人李某某，男，1992年11月1日生，汉族，户籍地安徽省。辩护人钱志良，上海铸达律师事务所律师。被告人赵某2，女，1994年10月13日生，汉族，户籍地河南省。辩护人章震，上海天尚律师事务所律师。被告人杨某某(曾用名李一帆)，男，1998年6月13日生，傈僳族，户籍地云南省。辩护人崔晴，上海市东高地律师事务所律师。被告人向某，女，1997年12月6日生，苗族，户籍地湖南省。被告人张某某，男，1988年4月16日生，汉族，户籍地重庆市。辩护人徐天洛，上海申渝律师事务所律师；辩护人郭鹏飞，上海申渝律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]4244号起诉书指控被告人杨东明、邱某某、李某某、赵某2、杨某某、向某、张某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员赵1出庭支持公诉，上列七名被告人及辩护人石建民、张爱文、钱志良、章震、崔晴、徐天洛、郭鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年1月至4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以上海恒翼投资中心(以下简称“恒翼中心”)的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广、非法购买等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元投资有限公司(以下简称“成都振元公司”)进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过上海津振投资中心(以下简称“津振中心”)的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX27)入金共计人民币(以下币种同)34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元公司1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息公100余万条(已去重)。被告人杨东明在担任恒翼中心市场部期权二区经理期间，组织、指使下属话务员被告人赵某2、杨某某、张某某等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。被告人邱某某、李某某、向某在担任恒翼中心市场部期权一组话务员期间，在张晓东(另案处理)的指使下采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人杨东明本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款2,521,539.89元，客户收到出金款791,835.67元；被告人邱某某发展、维护的客户共计支付入金款980,810.00元，客户收到出金款297,842.06元；被告人李某某发展、维护的客户共计支付入金款535,210.00元，客户收到出金款157,758.94元；被告人赵某2发展、维护的客户共计支付入金款456,502.00元，客户收到出金款32,980.07元；被告人杨某某发展、维护的客户共计支付入金款411,421.00元，客户收到出金款230,037.56元；被告人向某发展、维护的客户共计支付入金款350，020.00元，客户收到出金款60,683.00元；被告人张某某发展、维护的客户共计支付入金款371,830.00元，客户收到出金款37,059.00元。2019年4月3日、5月9日、5月10日、5月14日、5月15日，被告人杨东明、杨某某、张某某、赵某2、向某、李某某、邱某某先后被抓获到案，到案后均如实供述了基本犯罪事实。公诉机关当庭出示被害人陈述、证人证言、话术单、入职培训教程、微信聊天记录、银行流水、鉴定意见、工作情况、抓获经过、户籍资料、被告人供述等证据，以证明上述指控。公诉机关认为，被告人杨东明、邱某某、李某某、赵某2、杨某某、向某、张某某的行为均已构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，七名被告人系从犯，且如实供述罪行，提请依法审判。被告人杨东明、邱某某、李某某、赵某2、杨某某、向某、张某某对公诉机关指控的事实均无异议，但辩称其行为不构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪。被告人杨东明、赵某2的辩护人对指控的事实和罪名无异议，提出对被告人从宽处罚的意见。其余五名被告人的辩护人均提出被告人的行为不构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪，并要求对被告人从轻处罚的意见。七名被告人均未出示证据。被告人邱某某的辩护人出示相关证明，其余辩护人未出示证据。经审理查明，2019年1月至4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以恒翼中心的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元公司进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过津振中心的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX27)入金共计34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，上述资金中用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元公司账户1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。被告人杨东明在担任恒翼中心市场部期权二区经理期间，组织、指使下属话务员被告人赵某2、杨某某、张某某等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。被告人邱某某、李某某、向某在担任恒翼中心市场部期权一组话务员期间，在张晓东(另案处理)的指使下采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人杨东明本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款2,521,539.89元，客户收到出金款791,835.67元；被告人邱某某发展、维护的客户共计支付入金款980,810.00元，客户收到出金款297,842.06元；被告人李某某发展、维护的客户共计支付入金款535,210.00元，客户收到出金款157,758.94元；被告人赵某2发展、维护的客户共计支付入金款456,502.00元，客户收到出金款32,980.07元；被告人杨某某发展、维护的客户共计支付入金款411,421.00元，客户收到出金款230,037.56元；被告人向某发展、维护的客户共计支付入金款350，020.00元，客户收到出金款60,683.00元；被告人张某某发展、维护的客户共计支付入金款371,830.00元，客户收到出金款37,059.00元。2019年4月3日、5月9日、5月10日、5月14日、5月15日，被告人杨东明、杨某某、张某某、赵某2、向某、李某某、邱某某先后被抓获到案，到案后均如实供述了基本犯罪事实。上述事实，有以下经庭审质证属实的证据证明：1.同案关系人李飞龙、钱燕忠、王佳、张峰、张晓东、杨东明、陈楚阳等人的证言、公安机关调取的恒翼中心人员建仓话术、回访话术指引、恒翼中心入职培训教程等书证，证实恒翼中心诱骗被害人入金的模式，以及七名被告人的任职情况。2.被害人郑某某、朴某某等人的陈述以及微信聊天记录、银行流水等书证，证实被害人接到恒翼中心话务员电话后进入炒股微信群，在“金蝉财经”APP入金，后大量亏损。3.上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实恒翼中心投资交易的模式、资金流向及七名被告人直接诈骗金额。4.上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押笔录等书证，证实作案用的电脑、U盘及相关银行卡已被扣押。5.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及银行回单等书证，证实被告人退缴违法所得的情况。6.公安机关出具的常住人口基本信息，证实七名被告人的基本身份情况。7.公安机关出具的案发经过、抓获经过，证实七名被告人的到案情况。8.七名被告人的供述，与上述证据基本相互吻合。本院认为，被告人杨东明、邱某某、李某某、赵某2、杨某某、向某、张某某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。针对公诉机关的指控、被告人的辩解和辩护人的意见，根据查明的事实和证据，作综合评判如下：(一)关于七名被告人的行为是否构成诈骗罪。查明的事实表明，孙海侠等人在明知相关业务可能违法的情况下，组织包括本案七名被告人在内的团伙，非法获取大量被害人的联系电话后，由话务员按照话术单拨打被害人电话，虚构进行个股期权交易、客户高额盈利，模糊权利金系交易成本的事实，诱骗被害人在其自行开发的网络平台入金，从而占有被害人的资金。上述行为模式与正常的公司经营和市场营销行为存在本质上的区别，本案七名被告人虽然并未参与实施上述过程的每一个环节,但从其个人所实施的构成整个过程的部分行为来看,其每人都应当是在明知整个团伙实施诈骗行为的情况下参与其中的。故应当对本案七名被告人以诈骗罪定罪处罚。公诉机关对七名被告人犯诈骗罪的指控成立，予以支持。七名被告人及相关辩护人所提被告人行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。(二)关于七名被告人的行为是否构成侵犯公民个人信息罪。事实表明，七名被告人虽然使用了非法获取的公民个人信息进行诈骗犯罪活动，但并未参与非法获取相关信息的事先共谋、具体实行、或其他帮助行为，故不应将七名被告人作为侵犯公民个人信息犯罪的共犯论处。公诉机关指控七名被告人犯侵犯公民个人信息罪不能成立。被告人及辩护人的相关意见予以采纳。鉴于被告人杨东明、邱某某、李某某、赵某2、杨某某、向某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。七名被告人如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人邱某某、李某某、赵某2、杨某某、向某、张某某均已退缴个人违法所得，有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。辩护人所提对被告人从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨东明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月3日起至2023年7月2日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人邱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币六千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人赵某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑二年九个月，罚金人民币七千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)五、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)六、被告人向某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币六千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)七、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)八、已退缴的违法所得发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔。被告人邱某某、李某某、赵某2、杨某某、向某、张某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁晓青人民陪审员  褚云芳人民陪审员  王绮华二〇二〇年六月二十四日书 记 员  黄亚南附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。