文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32596-32600号32596号案上诉人（原审原告、互诉被告）:贺旭，男，汉族，1983年5月21日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。32597号案上诉人（原审原告、互诉被告）:官旭，男，汉族，1991年3月16日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。32598号案上诉人（原审原告、互诉被告）:杨辉，男，汉族，1988年7月31日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。32599号案上诉人（原审原告、互诉被告）:田斌，男，汉族，1989年6月16日出生，身份证住址湖南省株洲县。32600号案上诉人（原审原告、互诉被告）:罗斌文，男，汉族，1988年8月8日出生，身份证住址广西都安瑶族自治县。上列五上诉人共同委托诉讼代理人：赵小虎，广东乐于律师事务所律师。上列五上诉人共同委托诉讼代理人：罗航，广东乐于律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市飞马国际供应链股份有限公司，住所地深圳市南山区南头街道大新路198号马家龙创新大厦A栋601，统一社会信用代码914403007084294519。法定代表人：费益昭，董事长。委托诉讼代理人：陈诚，男，系该公司员工。上诉人贺旭等五人与上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司（以下简称飞马公司）劳动合同纠纷五案，均不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6479—6483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了此五案，现已审理终结。上诉人贺旭等五人上诉请求：1.维持原审判决第一项（其中贺旭、罗斌文还要求维持原审判决第四项）；2.撤销原审判决第二项，改判飞马公司向贺旭支付2016年12月19日至2018年11月30日加班工资4894元，向田斌支付2016年7月12日至2018年11月30日期间休息日加班工资565元，向罗斌文支付2016年7月18日至2018年11月30日期间休息日加班工资6743元；3.撤销原审判决第三项，改判飞马公司向贺旭、官旭、杨辉、罗斌文支付2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资，具体金额为贺旭12322元、官旭13793元、杨辉2271元、罗斌文23448元；4.改判飞马公司向官旭等三人支付违法解除劳动合同赔偿金，具体金额为官旭93960元、杨辉110810元、田斌109600元；5.撤销原审判决第五项，改判飞马公司向贺旭等五人各支付律师费5000元；6.撤销原审判决第六项，改判飞马公司向贺旭等五人支付年底奖金，具体金额为贺旭57020元、官旭40000元、杨辉38000元、田斌36882元、罗斌文50000元；7.撤销原审判决第七项，改判飞马公司向贺旭等五人各支付2018年10月份高温补贴150元。飞马公司就贺旭等五人的上诉辩称，关于贺旭等五人诉求的工资部分，对于一审判决的工资总额部分有异议，由于飞马公司已代缴本案贺旭等五人2018年10月至11月期间的个人公积金及个人社保部分，相关代缴数额及最终支付的金额飞马公司认为此部分应从一审认定的工资总额部分予以扣除。对于贺旭等五人诉求的加班工资，员工方提交的证明加班的材料没有飞马公司的签字或盖章，该诉求缺乏依据。对于员工方诉求的未休年休假工资，对于员工方主张的数额及计算依据不予认可，对原审法院认定的未休年休假工资无异议。对于贺旭等五人诉求的违法解除劳动合同赔偿金，相关的答辩意见参照飞马公司对赔偿金的上诉意见。对于贺旭等五人诉求的律师费，原审法院依照胜诉比例计算最终承担的律师费用，飞马公司认为并无不妥，对于贺旭等五人诉求数额不予认可。对于贺旭等五人诉求的2018年底奖金，首先，飞马公司确实曾于2018年2月13日发过一笔奖金，该奖金实际上是飞马公司基于其子公司飞马大宗投资有限公司自创立以来因平台运作良好，为回报员工所努力研发的交易系统而特设的一次性奖金，该奖金并非为2017年度年底奖金，也并非固定奖金，仅属于奖励性质的一次性奖金，而且该奖金也是基于当时子公司飞马大宗投资有限公司公司业务开展情况良好，才予以特别发放，其次，年底奖金是否发放，应该以企业的实际经营情况及分公司绩效予以综合评估，2018年因经济形势影响，公司方经营状况发生重大变化，债务情况严重恶化，目前处于破产重整阶段，在这样的情况下，飞马公司不具备额外发放奖金的经济基础。另外，贺旭等五人主张的年底奖金依据是聘用意向书，但是该聘用意向书无飞马公司盖章及负责人签字，该意向书不能作为年终奖的依据，且聘用意向书所载应发奖金数额与贺旭等五人主张的2017年度奖金，即2018年2月13日发放的奖金数额多有不符，而贺旭等五人是认可飞马公司发放的该奖金数额，并未对此提出过异议，由此可见聘用意向书所载事项与本案并不具有关联性，也因此应当采信飞马公司并无固定年终奖发放制度。再者，如贺旭等五人主张飞马公司存有年终奖绩效考核制度，应当承担相应的举证责任。对于贺旭等五人的诉求的高温补贴，贺旭等五人的工作情况不符合高温补贴的发放条件，应不予支持。上诉人飞马公司上诉请求：依法改判原审判决第四项，飞马公司无需支付贺旭等五人解除劳动合同的经济赔偿金，由贺旭等五人承担本案的诉讼费用。贺旭等五人就飞马公司的上诉辩称，飞马公司上诉状表达的核心观点是，其解除是合法的。需强调的是飞马公司在解除劳动合同时，所依据的是《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项，但是上诉状中除了说飞马公司解除的理由是《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项之外，还包括《劳动合同法》第四十六条第三款之规定，贺旭等五人认为，根据法律规定，用人单位解除劳动合同的，应当就其解除的理由及合法性承担举证责任，解除理由在解除之初就已经确立了，所以在审查公司的解除合法性应当紧紧围绕是否存在《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项之规定所描述的客观情形，而无需审查飞马公司在上诉状中提到的《劳动合同法》第四十六条第三款之规定所涉及的客观情形。贺旭等五人向一审法院起诉请求：1、飞马公司支付2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资；2、飞马公司支付加班工资；3、飞马公司支付2018年年底奖金；4、飞马公司支付2018年10月高温补贴；5、飞马公司支付律师代理费。（贺旭等五人诉请金额与仲裁申请金额一致,见附表一）飞马公司向一审法院起诉请求：1、飞马公司无需支付贺旭等五人违法解除劳动合同的赔偿金；2、飞马公司无需支付贺旭等五人2018年度年底奖金；3、贺旭等五人承担诉讼费用。一审法院认定事实：劳动合同基本情况：贺旭等五人先入职飞马大宗投资有限公司（以下简称飞马大宗），而后与飞马大宗解除劳动合同后入职飞马公司，三方约定贺旭等五人的工龄从入职飞马大宗之日起算。贺旭等五人的工作内容为飞马大宗平台的开发与维护，具体入职时间、工作岗位、劳动合同期限、工资标准详见附表二。劳动合同解除时间：2018年11月30日。关于2017年1月1日至2018年11月30日期间休息日加班工资：贺旭、田斌、罗斌文提交《加班审批表》(打印件，无原件核对)、钉钉聊天记录（贺旭、罗斌文有原件，田斌无原件）、（2018）粤0304民初10887-10889、10892号民事判决书等证明其在职期间存在休息日加班事实，诉请飞马公司支付加班工资。飞马公司对《加班审批表》、钉钉聊天记录三性不予认可，主张贺旭、田斌、罗斌文提交的民事判决书并未生效，并于庭后向法院提交（2019）粤03民终6666、6667、6668、6670号民事判决书。飞马公司辩称贺旭、田斌、罗斌文不存在加班的情况。关于未休年休假工资：庭审中，双方对仲裁裁决认定的贺旭等五人2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假小时数（详见下表）、未休年休假工资计算基数（正常工作时间工资标准）均无异议。            一审案号              姓名              未休年休假小时数                  6479              贺旭              23.5                  6480              官旭              16                  6481              杨辉              6.5                  6482              田斌              0                  6483              罗斌文              48      关于2018年度奖金：贺旭等五人主张，入职通知电子邮件载明每年发放年终奖，飞马公司发放了2017年度奖金（贺旭50732.6元、官旭16009元、杨辉34305元、田斌36618.18元、罗斌文44555元），但未支付2018年度奖金。贺旭等五人提交电子邮件、《聘用意向书》、银行流水为证。飞马公司对贺旭等五人提交的电子邮件、《聘用意向书》真实性不予认可，认可曾向贺旭等五人发放2017年度奖金。飞马公司辩称，双方对于年终奖金并无约定，飞马公司2018年平台没有项目发展，因此不具备发放年终奖金的条件。关于违法解除劳动合同的赔偿金：飞马公司主张，贺旭等五人主要从事子公司飞马大宗平台技术研发工作，因2018年飞马大宗平台交易贸易额、客户数量严重下降，飞马大宗平台濒临停用，不存在研发技术工作的需要，同时飞马公司面临巨大资金压力，银行账户被冻结查封，无力支援飞马大宗平台继续运作，因此贺旭等五人此前从事的工作任务已不存在，属于客观情况发生重大变化。故飞马公司于2018年11月30日向多名员工发出《解除劳动合同通知书》。该份通知书记载：“现由于宏观经济环境的急剧变化，以及公司受大股东债务危机的严重影响，飞马大宗项目在近一年来已停止不前，飞马大宗相关业务也无法开展，何时复工无法预知。鉴于互联网电商行业的快速变化，公司真诚的建议各位同事自谋出路……基于以上考虑，我司多次与员工沟通协商仍未能达成一致意见的情况下，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条第（三）款规定，决定于2018年11月30日与您解除劳动合同。为了尽可能保障员工的合法权益，公司将按照N+1的补偿标准给予您补偿。鉴于公司账户被查封、资金链紧张的实际情况，以上经济补偿金和未结工资等将在引进战略投资者并办理相应的股权变更之后60日内，直接支付至您的工资卡……”飞马公司提交了《深圳市飞马国际供应链股份有限公司关于涉诉事项暨进展的公告》、财产保全的民事裁定书等证据证明其主张。贺旭等五人对上述证据的真实性予以确认，但主张飞马公司还在正常生产经营，不存在被主张的项目已停止的情况，且飞马公司作出解除劳动合同决定前并未与员工沟通，只是承诺同意离职就立马发工资。贺旭等五人提交了万联网公众号及视频的公证书，载明飞马公司CEO2018年12月接受媒体采访的文章及视频，文章载明，“飞马大宗电子商务平台自上线以来便成绩瞩目，平台铜交易规模呈现出增长趋势，交易用户数不断增加……”。飞马公司对该证据真实性予以确认，但主张该文章及视频内容不属实。一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十三条、第十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决：一、深圳市飞马国际供应链股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付贺旭等五人2018年10月1日至2018年11月30日期间正常工作时间工资（贺旭等五人金额详见附表四）；二、深圳市飞马国际供应链股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付贺旭、罗斌文2017年1月1日至2018年11月30日期间休息日加班工资（贺旭等五人金额详见附表四）；三、深圳市飞马国际供应链股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付贺旭、官旭、杨辉、罗斌文2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资（贺旭等五人金额详见附表四）；四、深圳市飞马国际供应链股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付贺旭等五人违法解除劳动合同的赔偿金（贺旭等五人金额详见附表四）；五、深圳市飞马国际供应链股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付贺旭等五人律师费（贺旭等五人金额详见附表四）；六、深圳市飞马国际供应链股份有限公司无需支付贺旭等五人2018年度年底奖金；七、驳回贺旭等五人的其他诉讼请求；八、驳回深圳市飞马国际供应链股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本系列案贺旭等五人起诉的受理费各10元，减半收取各计5元,由贺旭等五人各自负担；飞马公司起诉的受理费各10元，减半收取各计5元，由飞马公司负担。经二审查明，上诉人飞马公司二审中提交了飞马公司替上诉人贺旭等五人代缴的2018年10月至11月员工方应承担个人社保及公积金缴纳明细，上诉人贺旭等五人认可该证据的真实性、合法性及关联性。但主张飞马公司未就此提出过仲裁反请求及一审诉讼请求，不同意在此五案中进行处理。原审法院查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本五案贺旭等五上诉人与上诉人飞马公司之间的劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本五案的争议焦点为：1、飞马公司应否支付贺旭、田斌、罗斌文等三人休息日加班工资及其数额是多少；2、飞马公司应支付贺旭、官旭、杨辉、罗斌文等四人未休年休假工资是多少；3、飞马公司是否应支付贺旭等五人各5000元律师费；4、飞马公司是否应支付贺旭等五人2018年度的年底奖金；5、飞马公司是否应支付贺旭等五人违法解除劳动合同赔偿金及其数额是多少；6、飞马公司是否应支付贺旭等五人2018年10月份高温津贴150元。关于飞马公司应否支付贺旭、田斌、罗斌文等三人休息日加班工资及其数额是多少的问题。一审中，贺旭、田斌、罗斌文提交了《加班审批表》(打印件，无原件核对)、钉钉聊天记录（贺旭、罗斌文有原件，田斌无原件）等证明其在职期间存在休息日加班的事实，诉请飞马公司支付加班工资。其中贺旭、罗斌文提交的钉钉聊天记录有原件核对，且聊天记录中双方确认的剩余年休假天数与飞马公司认可的剩余年休假天数一致，故一审法院对贺旭、罗斌文的钉钉聊天记录予以采信，并据此认定贺旭存在休息日加班14小时未调休、罗斌文存在休息日加班22小时未调休并无不当，本院予以确认。对田斌提交的《加班审批表》、钉钉聊天记录因无原件可供核对，且田斌也未能提交其他有效证据证明其存在加班的事实，故一审法院对田斌诉请的休息日加班工资不予支持正确，本院予以确认。本案中，一审法院核算的贺旭、罗斌文休息日加班工资数额正确，本院予以确认。贺旭、田斌、罗斌文等三人主张的休息日加班工资数额依据不足，本院不予支持。关于飞马公司应支付贺旭、官旭、杨辉、罗斌文等四人未休年休假工资是多少的问题。一审庭审中，飞马公司与贺旭等五人对仲裁裁决所认定的2017年1月1日至2018年11月30日期间的未休年休假小时数及未休年休假工资计算基数（正常工作时间工资标准）均无异议，原审法院据此进行核算数额正确，本院予以确认。贺旭、官旭、杨辉、罗斌文上诉主张上述数额有误，未能提供相应依据，故本院不予支持。关于飞马公司是否应支付贺旭等五人各5000元律师费的问题。原审法院按胜败诉比例计算飞马公司应支付贺旭等五人的具体律师费数额正确，贺旭等五人主张飞马公司应支付其每人5000元律师费，没有依据，本院不予支持。关于飞马公司是否应支付贺旭等五人2018年度的年底奖金问题。贺旭等五人向一审法院提交了《聘用意向书》、银行流水等，证明飞马公司未发放2018年度年终奖金。贺旭等五人提交的《聘用意向书》均记载“年预计收入……”，由此可见，该约定的收入为不确定收入。且上述《聘用意向书》未加盖飞马公司的公章，飞马公司亦不予认可。本五案中，飞马公司在一审提交了《深圳市飞马国际供应链股份有限公司关于涉诉事项暨进展的公告》等证据证明飞马公司涉及多起诉讼，经营状况不佳，账户被查封、资金链紧张等情况。鉴于上述情况，飞马公司有权根据其经营状况自主决定是否发放年度奖金。至于仲裁委认为飞马公司在本五案仲裁阶段的陈述与其在其他案件中的陈述相矛盾，据此推定飞马公司应发放本五案贺旭等五人2018年度年终奖，依据不足，且也不属相同案件。在本五案中，飞马公司不予发放2018年度年终奖系其正常行使经营自主权的行为，不违反法律规定。故对于贺旭等五人诉请飞马公司支付2018年度年终奖，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于飞马公司是否应支付贺旭等五人违法解除劳动合同赔偿金及其数额是多少的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。飞马公司虽在一审中提交了《深圳市飞马国际供应链股份有限公司关于涉诉事项暨进展的公告》等证据证明飞马公司涉及多起诉讼，经营状况存在困难等。但上述公告中，飞马公司也提及会与有关对方当事人积极沟通及等待法院的审理结果。本五案中，飞马公司并未举证证明其子公司飞马大宗平台已停止运营，且因该平台的停运直接导致涉案双方劳动关系无法继续履行。飞马公司根据生产经营需要于2018年11月30日作出的解除劳动关系决定系为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情况。其次，飞马公司未举证证明在解除劳动合同前曾与贺旭等五人协商，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。故，原审法院认定飞马公司以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由解除与贺旭等五人的劳动合同属违法解除，应向贺旭等五人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以确认。关于飞马公司应支付贺旭等五人违法解除劳动合同赔偿金数额应是多少的问题。本案中，贺旭等五人均同意不将加班工资计入离职前十二个月平均工资计算基数，一审法院按照贺旭等五人离职前十二个月（2017年12月至2018年11月）的平均工资，即按照（贺旭等五人月工资标准×12个月＋2017年年底奖÷12个月）÷12个月的方式计算贺旭等五人的离职前十二个月平均工资并无不当，本院予以确认。贺旭等五人主张原审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金数额有误，欠缺依据，本院不予支持。关于飞马公司是否应支付贺旭等五人2018年10月份高温津贴150元的问题。用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上），露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温补贴。贺旭等五人均作为研发工程师从事研发工作，不属于从事露天高温及高温作业的工种，不符合高温补贴发放的条件，故其该项诉请，欠缺事实依据，原审法院不予支持正确，本院予以确认。综上，上诉人贺旭等五人与上诉人飞马公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。深圳市飞马国际供应链股份有限公司上诉的五案二审案件受理费每案10元，由上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司负担（已交纳）。贺旭等五人上诉的五案二审案件受理费每案10元，由上诉人贺旭等五人各自承担（未预交）。贺旭等五人应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费人民币各10元（共计50元），拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇二〇年三月十日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。附表一：贺旭等五人仲裁请求明细表（单位：元）            一审案号              姓名              违法解除劳动合同的赔偿金              2018年10月、11月工资              未休年假工资              2018年      年终奖金              加班工资              2018年10月      高温补贴              律师费                  6479              贺旭              100176              57020              12322              57020              4894              150              5000                  6480              官旭              93960              40000              13793              40000              0              150              5000                  6481              杨辉              110810              38000              2271              38000              0              150              5000                  6482              田斌              109600              36882              0              36882              565              150              5000                  6483              罗斌文              125220              50000              23448              50000              6743              150              5000      附表二：贺旭等五人入职时间、工作岗位、工资标准等劳动合同基本情况表            一审案号              姓名              工作岗位              入职时间              最后一份劳动合同情况              正常工作时间工资（元/月）              离职前12个月平均工资（元/月）                  6479              贺旭              C#高级开发工程师              2016-12-19              2017.1.1-2019.12.31              28510              28862.31                  6480              官旭              java开发工程师              2017-4-25              2017.4.25-2020.4.24              20000              20111.17                  6481              杨辉              java高级工程师              2016-8-1              2017.1.1-2019.12.31              19000              19238.23                  6482              田斌              PHP高级开发工程师              2016-7-12              2017.1.1-2019.12.31              18441              18695.29                  6483              罗斌文              java高级工程师              2016-7-18              2017.1.1-2019.12.31              25000              25309.41      附表三：仲裁裁决明细表（单位：元）            一审案号              姓名              2018年10月、11月工资              未休年休假工资              离职前12个月平均工资              违法解除劳动合同的赔偿金              2018年度年底奖金              律师费              合计                  6479              贺旭              57020              7700.98              32730.96              100176              46423.8              4562.56              215883.34                  6480              官旭              40000              3678.16              21331.95              85327.80              14649.33              3822.59              147477.88                  6481              杨辉              38000              1419.54              21854.18              109270.90              31391.42              4758.25              184840.11                  6482              田斌              36882              0              21487.64              107438.19              33508.14              4830.21              182658.54                  6483              罗斌文              50000              13793.1              28706.98              125220              40770.88              4495.67              234279.65      附表四：一审判决结果明细表（单位：元）            一审案号              姓名              2018年10月、11月工资              未休年休假工资              违法解除劳动合同的赔偿金              2018年度年底奖金              加班费              高温津贴              律师费                  6479              贺旭              57020              7700.98              100176              0              4587.82              0              3659.28                  6480              官旭              40000              3678.16              80444.68              0              0              0              3302.84                  6481              杨辉              38000              1419.54              96191.15              0              0              0              3583.20                  6482              田斌              36882              0              93476.45              0              0              0              3540.83                  6483              罗斌文              50000              13793.1              125220              0              6321.84              0              3821.69