山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11171号 上诉人（原审被告）：董学来，男，1963年6月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：施燕，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐汉明，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市东大洋修船厂，住所地青岛市红岛经济区红岛镇东大洋村。 法定代表人：韩美芳，厂长。 委托诉讼代理人：万飓，山东康捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝园园，山东康捷律师事务所律师。 上诉人董学来因与被上诉人青岛市东大洋修船厂（以下简称东大洋修船厂）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董学来上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费由东大洋修船厂承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对证据的认定存在避重就轻、偏向东大洋修船厂的情况。1、双方当事人符合法律规定的劳动关系的主体资格。东大洋修船厂是独立的法人，独立进行经营，独立承担民事责任。董学来在东大洋修船厂工作时54岁，符合劳动者的要求。2、董学来根据东大洋修船厂的规章制度、要求及安排进行具体工作。董学来的上下班时间根据东大洋修船厂的要求进行，具体到哪条船上工作也是东大洋修船厂安排，工作时用的麻绳、腻子等基本材料均从东大洋修船厂仓库登记领取，用完之后登记返还到仓库。东大洋修船厂应当提供相关支取材料的登记。3、董学来提供的劳动是东大洋修船厂业务的重要组成部分。东大洋修船厂的主要业务为修船，而捻工是修船作业中最核心的工作岗位。如没有董学来等捻工工人，东大洋修船厂无法完成其修船业务。4、一审法院认定事实的主要依据为东大洋修船厂提交的报工单，报工单并非工资发放凭证，不能证明工资发放情况。工资发放情况应由东大洋修船厂承担举证责任。一审法院对报工单的认定没有考虑其性质及正常人的工作时间及工作能力，导致对事实认定错误。董学来一审中提交了证人证言，一审法院否认证人证言的证明力，对劳动者不公平。5、吕良东在一审庭审中认可董学来提交的证人证言系吕良东本人签字，该证据具有证明效力，但一审法院未予采纳。吕良东的证人证言写明双方存在劳动关系，吕良东在一审庭审中也认可其是东大洋修船厂的实际控制人。6、东大洋修船厂主张的承揽关系不成立。董学来完成工作所需材料由东大洋修船厂提供，不符合承揽的法定条件，董学来也没有承揽的资格。东大洋修船厂主张其从董学来处进行抽成，但并没有提供抽成的证据，其应承担举证不能的法律后果。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用劳动法，而不是适用民事诉讼法的司法解释。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条的规定，双方当事人之间是劳动关系。 东大洋修船厂辩称：一、一审法院已查清事实。1、双方当事人符合劳动关系的主体资格并不意味双方之间是劳动关系，双方之间是承揽关系。2、董学来修船所用的工具是自己携带，材料由各船主领取。东大洋修船厂有修船工作的时候就通知董学来，董学来和其雇佣的捻工就负责修船，最终按照工时进行结算。3、东大洋修船厂的主要业务为修船，但是捻工工作由董学来承揽。捻工工作是修船的重要组成部分，并不意味捻工是船厂的工作人员。东大洋修船厂将捻工工作对外承包并不违反法律规定。4、双方之间为承揽关系，因此不存在工资发放的情况。双方结算的凭证是报工单，且报工单上也有作为承包人的董学来签字，以报工单作为裁判依据符合法律规定。且报工单载明的工时并不是董学来个人的，而是包括董学来在内的全部捻工的工时。因其他捻工受董学来管理，结算费用均由董学来领取。董学来一审提供的证人证言，证人未出庭接受质询，且证人证言与其向东大洋修船厂出具的证人证言相矛盾，不应予以采信。5、一审法院虽然确认了吕良东证人证言的真实性，但该证言并没有明确双方当事人之间存在劳动关系。6、双方当事人之间是承揽关系。董学来承揽的并不是整个修船工作，而是修船作业中的捻工工作。修船结算是董学来委托东大洋修船厂与船主进行结算，结算之后再付给董学来，结算的日期不固定。二、一审法院适用法律正确。民事诉讼法的司法解释为程序法而不是实体法，一审法院适用该法律正确。 东大洋修船厂向一审法院起诉请求：1、依法判令东大洋修船厂与董学来自2015年12月1日起至今不存在劳动关系；2、本案诉讼费由董学来承担。 一审法院认定事实：东大洋修船厂系个人独资企业，经营范围为船舶修造，零售渔机配件等。 东大洋修船厂与董学来自2016年8月23日开始根据报工单工时数并按每小时24元进行结算。2016年8月23日至10月4日，总工时2314小时，共计55536元，2016年10月16日，董学来签字确认，并载明“收到55536元全清”；2016年11月23日至12月13日，总工时866.5小时，共计20796元，2017年1月19日，董学来签字确认收到，全清；2016年12月14日至2017年1月19日，总工时1262小时，共计30288元，2017年2月14日，董学来签字确认，并载明“全清”；2017年2月6日至3月5日，总工时1307小时，共计31368元，2017年4月5日，董学来签字确认，并载明“全清”；2017年9月29日至10月17日，总工时1240.5小时，共计29772元，2017年11月1日，董学来签字确认，并载明“工资全清”；2017年10月22日至11月3日，总工时1057小时，共计25368元，无董学来签字确认。 2017年11月20日，董学来在修理鲁城鱼养65001号船时受伤，被送往青岛盐业职工医院接受治疗。 另查明，董学来为与东大洋修船厂确认劳动关系纠纷向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。该仲裁委员会对董学来的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2018]第1043号仲裁裁决书，裁决确认董学来与东大洋修船厂自2015年12月1日起至今存在劳动关系。该裁决书下发后，东大洋修船厂对此不服，起诉至一审法院，即本案。 一审法院认为，综合诉辩双方的意见，本案的焦点问题是：东大洋修船厂与董学来之间是否存在劳动关系。根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，董学来主张于2015年12月1日到东大洋修船厂从事捻工工作，双方存在劳动关系，对此其负有举证责任。董学来提交了青岛市城阳区卫生和计划生育局出具的证明及证人证言，但该证明系间接证据，仅能确认董学来在东大洋修船厂处受伤指派救护车的事实；证人中董乐福、董某前后证言相互矛盾，不足以采信，董仕昌、赵明臣的证言与前者模本一致，且均未出庭接受质询，上述证人证言均不足以证明董学来与东大洋修船厂存在劳动关系。东大洋修船厂主张双方之间系承揽关系，对此东大洋修船厂提交报工单，董学来虽不予认可，但报工单上有董学来的签字确认，可以看出双方仅根据工时及固定单价进行结算，故不能认定董学来在东大洋修船厂从事稳定的、有规律的劳动。董学来提交的证据不足以证明其系在东大洋修船厂的管理下从事劳动，也不足以证明其与东大洋修船厂具备劳动关系的基本法律特征，故对董学来要求确认与东大洋修船厂自2015年12月1日至今存在劳动关系的主张一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回董学来要求确认与东大洋修船厂自2015年12月1日起至今存在劳动关系的仲裁申诉请求。案件受理费10元，由董学来负担。 本院二审期间，董学来提交于2019年12月10日制作的视频，董学来称该视频系东大洋修船厂职工李殿法对工资发放的陈述，以证明东大洋修船厂的捻工工人的工资均由东大洋修船厂支付。东大洋修船厂对该证据不予认可，称不清楚视频中人员的身份，且该证据本质上属于证人证言，证人应出庭作证。因东大洋修船厂不认可李殿法系其职工，董学来亦未提交证据证明李殿法的身份，本院对该证据不予采信。 二审中，董学来称报工单中载明的工作量系全部捻工的工作量，董学来系代领全部捻工的工资，再按照东大洋修船厂的指示发给各个捻工。关于吕良东的身份，东大洋修船厂称吕良东系其法定代表人韩美芳的丈夫，是东大洋修船厂负责生产的管理人员。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为董学来是否与东大洋修船厂建立了劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方当事人符合劳动关系的主体资格，董学来从事的捻工工作是东大洋修船厂的业务组成内容，但双方当事人对于是否存在管理与被管理的隶属关系存有争议。对此，本院认为，根据双方当事人均确认的报工单载明的内容及双方陈述，董学来代表全部捻工从东大洋修船厂领取报酬，双方根据工时进行结算，工作时间为不连贯的各个期间。即董学来取得的报酬完全与其工作量相关，东大洋修船厂并不存有董学来不劳动也需支付其工资的义务。董学来亦未提交证据证明其具体工作时间需受东大洋修船厂的管理、东大洋修船厂的规章制度适用于董学来，故本院认为，根据本案事实和证据，无法认定董学来与东大洋修船厂之间建立了劳动关系。吕良东签字的书面证言虽载有“我厂工人董学来”，但从证言的内容看，系说明董学来在为案外人修船时受伤的事实，无法据此认定董学来与东大洋修船厂之间系劳动关系。 综上，董学来的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人董学来负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年一月二十日 法官助理 张雅彬 书记员翟国媛 书记员韩平