江西省资溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣1028刑初1号 公诉机关资溪县人民检察院。 被告人李波成，男，1968年6月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省厦门市，住江西省抚州市资溪县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月25日被资溪县公安局刑事拘留，同年5月24日被资溪县人民检察院不批准逮捕，同日被资溪县公安局取保候审，2019年4月15日，经资溪县人民检察院批准，被资溪县公安局取保候审。2020年1月2日，经本院批准，被资溪县公安局取保候审，同年6月9日，经本院决定，对其逮捕。现羁押于资溪县看守所。 被告人林长福，男，1976年10月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省资溪县，住江西省资溪县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月9日被资溪县公安局刑事拘留，同年7月25日被资溪县公安局取保候审，2019年4月15日，经资溪县人民检察院批准，被资溪县公安局取保候审。2020年1月2日，经本院批准，被资溪县公安局取保候审，同年6月9日，经本院决定，对其逮捕。现羁押于资溪县看守所。 被告人黄金海，男，1965年7月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省资溪县，住江西省资溪县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月26日被资溪县公安局刑事拘留，同年5月24日被资溪县人民检察院不批准逮捕，同日被资溪县公安局取保候审，2019年4月15日，经资溪县人民检察院批准，被资溪县公安局取保候审。2020年1月2日，经本院批准，被资溪县公安局取保候审。同年6月9日，经本院决定，对其逮捕。现羁押于资溪县看守所。 被告人雷明锋，男，1977年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，住江西省资溪县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月8日被资溪县公安局取保候审，2019年4月15日，经资溪县人民检察院批准，被资溪县公安局取保候审。2020年1月2日，经本院批准，被资溪县公安局取保候审，同年6月9日，经本院决定，对其逮捕。现羁押于资溪县看守所。 被告人林涛，男，1983年12月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省福州市闽侯县，住福建省福州市闽侯县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月4日被福州铁路公安处福州乘警支队临时羁押，同年5月10日被资溪县公安局刑事拘留，同年5月24日被资溪县人民检察院不批准逮捕，同日被资溪县公安局取保候审，2019年4月15日，经资溪县人民检察院批准，被资溪县公安局取保候审。2020年1月2日，经本院批准，被资溪县公安局取保候审，同年6月9日，经本院决定，对其逮捕。现羁押于资溪县看守所。 辩护人：林远强，福建金海湾律师事务所律所。 被告人付承武，男，1968年10月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省资溪县，住江西省资溪县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月10日被资溪县公安局取保候审，2019年4月15日，经资溪县人民检察院批准，被资溪县公安局取保候审。2020年1月2日，经本院批准，被资溪县公安局取保候审，同年6月9日，经本院决定，对其逮捕。现羁押于资溪县看守所。 被告人陆时华，男，1974年7月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省资溪县，住江西省资溪县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月13日被资溪县公安局取保候审，2019年4月15日，经资溪县人民检察院批准，被资溪县公安局取保候审。2020年1月2日，经本院批准，被资溪县公安局取保候审，同年6月9日，经本院决定，对其逮捕。现羁押于资溪县看守所。 辩护人：吴先，福建建华律师事务所律师。 资溪县人民检察院以资检刑诉〔2019〕57号起诉书指控被告人李波成、黄金海、雷明锋、林长福、林涛、付承武、陆时华犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，资溪县人民检察院指派检察官李明华出庭支持公诉，被告人李波成、黄金海、雷明锋、林长福、林涛及其辩护人林远强、付承武、陆时华及其辩护人吴先均到庭参加诉讼。因不可抗力（受新型冠状病毒肺炎疫情影响），本案于同年2月3日裁定中止审理，后于同年3月27日恢复审理。本院审理期间，本案依法经补充侦查后重新计算审限。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2014年12月，被告人李波成、黄金海、雷明锋、林长福、林涛、付承武、陆时华共同商议经营期货，向客户收取交易手续费牟利，并约定李波成、林涛共同出资10万元，占股20%，黄金海、林长福、雷明锋各出资10万元，占股20%，付承武、陆时华各出资5万元，占股10%。2015年1月，七人在资溪县外滩国际租赁了一家店面作为期货交易场所对外营业，并聘请了郑某担任操盘手。因李波成在南昌中信建投证券公司注册的期货账号经常受限，林涛联系到福建省龙岩鑫汇通投资管理有限公司（不具备经营期货业务资质，以下简称“龙岩公司”）实际控制人陈某2（已判决），与陈某2谈好合作事宜，使用由龙岩公司提供的软件平台进行股指期货交易，向客户每手收取手续费150元至300元，其中每手支付给龙岩公司100元手续费。之后李波成将各股东的出资除去租金及购买办公设备等费用后余下的约40万元投入到期货交易中，由林涛负责财务管理并与龙岩公司进行财务对接。至2015年3月25日该期货店因股东矛盾而关闭。在此期间，李波成通过其个人账户向龙岩公司张再杰账户汇入资金共300,000.00元，林涛通过其个人账户向龙岩公司张再杰账户汇入资金3,733,000.00元，其中樊某账户汇入林涛账户共302,140元，汇入李波成账户共202,700元。该外滩国际期货店在此经营期间总共获利约十万余元。 2015年3月26日，李波成在外滩国际期货店关闭后，将期货店搬至李波成的侨青石材厂三楼继续经营股指期货，使用由龙岩公司提供的软件平台进行股指期货交易，操盘手仍为郑某，资金对接改为由李波成对接。该期货店经营至2015年6月29日关闭，在此期间，李波成通过其个人及郑某账户向龙岩公司张再杰、张浩卿、詹强伟、陈晨账户汇入资金共4,866,200.00元，其中陈某1账户汇入李波成账户共182,000.00元。 案发后，李波成、黄金海、陆时华、雷明锋、付承武自动投案并如实供述自己的罪行，被告人林长福到案后如实供述自己的罪行。被告人李波成主动向公安机关退赃35万元，被告人黄金海主动向公安机关退赃7.6万元，被告人林涛主动向公安机关退赃2万元，被告人付承武主动向公安机关退赃2.4万元，被告人雷明锋主动向公安机关退赃5万元，被告人陆时华主动向公安机关退赃3万元，被告人林长福主动向公安机关退赃5万元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述与辩解、书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见等证据。 公诉机关认为，被告人李波成、黄金海、雷明锋、林长福、林涛、付承武、陆时华未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李波成、黄金海、雷明锋、付承武、陆时华系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人林长福系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人李波成有期徒刑两年半至三年，可适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人黄金海、雷明锋、林长福有期徒刑一年半至两年，可适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人付承武、陆时华、林涛有期徒刑一年至一年半，可适用缓刑，并处罚金。 被告人李波成对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人林长福对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人黄金海对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人雷明锋对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人林涛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人林涛的辩护人的辩护意见称，对林涛构成非法经营罪无异议，但认为，1.林涛在本案中未出资占股；2.外滩国际的期货店关闭时间应为2015年3月3号；3.林涛具有法定从轻、减轻情节。林涛仅从事财务对接，2015年3月26日，李波成关闭外滩国际期货店搬至侨青石材厂后林涛没有参与，应认定为从犯；此外，林涛无前科，本案除各被告人外其他人员参与股指期货交易极少，相对社会危害较小。林涛自愿认罪认罚，酌情予以从轻处罚。 被告人林涛及其辩护人为本案提供了录音资料一份拟证明林涛未出资占股。 被告人付承武对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人陆时华对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人陆时华的辩护人的辩护意见称，对被告人陆时华犯非法经营罪定性无异议，对其参与的犯罪基本事实部分没有意见。但认为，1.陆时华没有参与商议和管理，指控其共同商议经营期货依据不足；2.庭审中被告人林长福、雷明锋、林涛、付承武、陆时华均指出外滩国际经营的店面关闭时间为2015年3月3日，不是在同年3月25日关闭；3.陆时华应属从犯，具有自首情节，且主动退缴全部赃款，认罪认罚，依法从轻处罚。 经审理查明，2014年12月，被告人李波成、林长福、黄金海、雷明锋、林涛、付承武、陆时华共同商议经营期货，向客户收取交易手续费牟利，并约定李波成、林涛共同出资10万元，占股20%，黄金海、林长福、雷明锋各出资10万元，占股20%，付承武、陆时华各出资5万元，占股10%，后李波成、林长福、黄金海、雷明锋、付承武、陆时华进行了出资。2015年1月，七人在资溪县外滩国际租赁了一家店面作为期货交易场所对外营业，并聘请了郑某担任操盘手。因李波成在南昌中信建投证券公司注册的期货账号经常受限，林涛联系到福建省龙岩鑫汇通投资管理有限公司（不具备经营期货业务资质，以下简称“龙岩公司”）实际控制人陈某2（已判决），与陈某2谈好合作事宜，使用由龙岩公司提供的软件平台进行股指期货交易，向客户每手收取手续费150元至300元，其中每手支付给龙岩公司100元手续费。之后李波成将各股东的出资除去租金及购买办公设备等费用后余下的约40万元投入到期货交易中，由林涛负责财务管理并与龙岩公司进行财务对接。至2015年3月25日该期货店因股东矛盾而关闭。在此期间，李波成通过其个人账户向龙岩公司张再杰账户汇入资金共300,000.00元，林涛通过其个人账户向龙岩公司张再杰账户汇入资金3,733,000.00元，其中樊某账户汇入林涛账户共302,140元，汇入李波成账户共202,700元。该外滩国际期货店在此经营期间总共获利约十万余元。 2015年3月26日，李波成在外滩国际期货店关闭后，将期货店搬至李波成的侨青石材厂三楼继续经营股指期货，使用由龙岩公司提供的软件平台进行股指期货交易，操盘手仍为郑某，资金对接改为由李波成对接。该期货店经营至2015年6月29日关闭，在此期间，李波成通过其个人及郑某账户向龙岩公司张再杰、张浩卿、詹强伟、陈晨账户汇入资金共4,866,200.00元，其中陈某1账户汇入李波成账户共182,000.00元。 案发后，李波成、黄金海自动投案并如实供述主要犯罪事实，被告人雷明锋、付承武、陆时华自动投案并在一审判决前如实供述主要犯罪事实。被告人林长福到案后能够如实供述主要犯罪事实。被告人李波成向公安机关退赃35万元，被告人黄金海向公安机关退赃7.6万元，被告人林涛向公安机关退赃2万元，被告人付承武向公安机关退赃2.4万元，被告人雷明锋向公安机关退赃5万元，被告人陆时华向公安机关退赃3万元，被告人林长福向公安机关退赃5万元。 另查明，资溪县司法局出具调查评估意见书，同意对被告人李波成、林长福、黄金海、雷明锋、林涛、付承武、陆时华适用社区矫正。 上述事实有经庭审质证、确认的户籍信息，关于恳请认定陈某2、李波成、林涛等人经营期货业务资质的函和江西证监局关于陈某2等人经营期货业务资质认定的复函，现场方位图，证人郑某、林某1、时某、卢某、陈某1、林某2、樊某、曾某1、陈某2、傅某、陈某3、邱某、李某的证言，证人曾某2的证言和辨认笔录，证人胡某的证言和辨认笔录，证人郭某的证言和辨认笔录，被告人李波成、黄金海、林长福、雷明锋、林涛、付承武、陆时华的供述与辩解，黄金海银行卡交易记录，付承武、雷明锋银行凭条，开户申请表、中信建投期货有限公司银期转账协议书、客户交易明细，搜查证、搜查笔录、扣押清单，司法鉴定委托书、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，采取资金查控手段申请表，协助查询通知书，资金查控截图，开户表，李波成、林涛、张再杰、傅某、陈露等人银行卡交易明细，樊某银行卡交易记录，江西抚州司法鉴定中心司法鉴定意见书，司法鉴定报告修订说明，被告人归案情况说明，关于李波成等人非法经营案移送案件内的李波成等人归案情况说明的说明、立案决定书，现金缴款单，侨青石材厂企业信息，资溪县税务局证明，营业执照，侨青石材厂工资表，刑事判决书，调查评估意见书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李波成、林长福、黄金海、雷明锋、林涛、付承武、陆时华未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李波成、黄金海能够自动投案并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，且认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人雷明锋、付承武、陆时华能够自动投案并在一审判决前能够如实供述主要犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，具有自首情节，且认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人林长福到案后能够如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人林涛认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人李波成、林长福、黄金海、雷明锋、林涛、付承武、陆时华有退赃情节，可酌情从轻处罚。被告人林涛、付承武、陆时华在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。鉴于本案各被告人的犯罪事实、性质、作用以及悔罪表现，对公诉机关的量刑建议以及资溪县司法局出具的调查评估意见予以采纳。 关于被告人林涛的辩护人和被告人陆时华的辩护人认为外滩国际期货店的经营时间于2015年3月3日结束的辩护意见，经查，结合证人证言、被告人林涛在侦查机关的供述以及银行卡交易明细等证据可以证实各被告人在外滩国际期货店的经营期间与公诉机关指控的经营期间相符，且被告人林长福、雷明锋、林涛、付承武、陆时华在第三次庭审中亦对公诉机关指控的该项事实予以承认，故对上述二辩护人的辩护意见不予采纳。 关于被告人林涛的辩护人所提林涛没有出资占股的辩护意见，根据在案证据显示，其有参与商议共同开设经营期货店的事实，至于林涛是否落实了具体出资，现有证据尚不足以证明被告人林涛确已落实了出资，根据存疑有利于被告人的刑事司法原则，故对被告人林涛的辩护人的该项辩护意见予以采纳。 关于被告人林涛及其辩护人在本案中提供的录音资料拟证明林涛未出资占股的问题。一、如上所述，本院已依据存疑有利于被告人的刑事司法原则对该事实予以了认定。二、经查，该录音资料系被告人林长福与被告人李波成之间的对话录音，再由被告人林长福将录音资料给被告人林涛。从涉事的主体来看，涉及的被告人系本案共犯，存在明显利害关系，该录音资料的取得并不符合刑事诉讼法中关于证据收集合法性的要求，故不予认定。 关于被告人林涛的辩护人所提林涛应认定为从犯，林涛无前科，且林涛自愿认罪认罚的辩护意见。经查，根据在案证据显示，被告人林涛有积极参与外滩国际期货店的经营活动，不应认定为从犯。根据林涛在本案中已查明的共同犯罪事实中的作用和性质，可认定其在共同犯罪中所起作用相对较小，酌情从轻处罚，故对辩护人关于林涛系从犯的辩护意见不予采纳。对辩护人关于被告人林涛无前科、自愿认罪认罚的相关辩护意见予以采纳。 关于被告人陆时华的辩护人所提陆时华没有参与商议和管理，指控其共同商议经营期货依据不足的辩护意见。经查，在案证据显示陆时华对其投资经营期货一事知情且参与了商议，后散伙时有投资分红，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。 关于被告人陆时华的辩护人所提陆时华应属从犯，具有自首情节，且主动退缴全部赃款，认罪认罚，依法从轻处罚的辩护意见。经查，被告人陆时华出资入股经营期货店，且有投资分红，不应认定为从犯，根据被告人陆时华在本案中已查明的共同犯罪事实中的作用和性质，可认定其在共同犯罪中所起作用相对较小，酌情从轻处罚，故对辩护人关于陆时华系从犯的辩护意见不予采纳。对辩护人关于被告人陆时华具有自首、主动退赃以及认罪认罚的相关辩护意见予以采纳。 据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人李波成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人林长福犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人黄金海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人雷明锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、被告人林涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、被告人付承武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 七、被告人陆时华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审判长 石  岩 审判员 曾 美 华 审判员 孙 克 涛 二〇二〇年七月九日 书记员 欧阳一琪