四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0121民初3407号 原告：蒋茂军，男，1968年9月26日出生，汉族，住四川省金堂县。 原告：廖一臣，男，1964年1月24日出生，汉族，住四川省金堂县。 二原告共同委托诉讼代理人：蒋岩，四川诚峰律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：刘绍贵，四川诚峰律师事务所实习律师。 被告：袁定跃，男，1983年11月18日出生，汉族，住四川省金堂县。 被告：王兆清，男，1980年6月1日出生，汉族，住四川省金堂县。 二被告共同委托诉讼代理人：李艾，四川蜀都金丰律师事务所律师。 被告：刘先忠，男，1982年7月3日出生，汉族，住四川省金堂县。 被告：赵华，男，1973年3月22日出生，汉族，住四川省金堂县。 被告：蒋红斌，男，1969年2月28日出生，汉族，住四川省金堂县。 被告：四川远胜建设有限公司，住所地成都市金牛区西安中路8号1幢1楼1号。 法定代表人：夏宜燕，执行董事。 委托诉讼代理人：杨东，男，1984年12月3日出生汉族，住四川省德阳市旌阳区，系该公司员工。 原告蒋茂军、廖一臣与被告袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月23日立案。2017年11月6日袁定跃、王兆清向本院申请追加四川远胜建设有限公司（以下简称远胜公司）为本案被告，经审查本院依法追加远胜公司为本案被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭对本案进行了审理，原告蒋茂军、廖一臣及其共同委托诉讼代理人蒋岩、刘绍贵，被告袁定跃、王兆清及其共同委托诉讼代理人李艾，被告远胜公司委托诉讼代理人杨东到庭参加诉讼，被告刘先忠、赵华和蒋红斌经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告蒋茂军、廖一臣向本院提出诉讼请求，1.判令袁定跃等五人支付质保金300567元及从2015年8月29日起至实际给付完毕之日止的利息；2.判令袁定跃等五人支付违约金3万元；3.判令远胜公司对以上款项承担连带责任；4.判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：蒋茂军、廖一臣为个人合伙，2011年袁定跃等五人合伙承建金堂县福兴镇三合碑社区（以下简称三合碑社区）新村建设工程，袁定跃作为合伙事务执行人于2011年3月20日与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定了劳务单价、劳务报酬支付方式、违约责任等。合同签订后，蒋茂军、廖一臣依约完成了袁定跃等五人分包的劳务，袁定跃等五人按照结算劳务报酬总量分期共支付了95%的劳务报酬，截止2014年9月4日，袁定跃等五人扣留了劳务报酬总量5%的劳务费300567元作为质保金待保修期满后支付。保修期满后，袁定跃等五人于2015年8月28日出具承诺书，承诺三合碑项目部关于蒋茂军劳务质保金300000元，经股东协商决定，在政府拨门面回购款中优先支付，不拖欠，如领门面款后没有支付给蒋茂军，按银行贷款利息收取，（注）六个月内如没有付此款外加30000元。袁定跃等五人至今未将质保金300567元支付给蒋茂军、廖一臣。 被告袁定跃、王兆清辩称，袁定跃等五人并未合伙承建涉案工程，与三合碑社区签订合同的是远胜公司。工程款收取均是远胜公司，三合碑社区拨付工程款也是拨付至远胜公司。袁定跃仅为项目负责人，质保金也应当由远胜公司退还。 被告刘先忠、赵华、蒋红斌未作答辩，亦未举证。 被告远胜公司辩称，远胜公司与袁定跃并未签订分包合同，袁定跃、王兆清申请远胜公司作为被告错误。蒋茂军、廖一臣起诉袁定跃等五人的原因是基于袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣所作的承诺，袁定跃等五人未按承诺履行，与远胜公司无关。在承诺书中承诺人为袁定跃等五人，并没有远胜公司的签字或盖章。暂扣蒋茂军、廖一臣质保金的也是袁定跃等五人，与远胜公司无任何关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据：各方当事人的身份信息、人口信息（户籍）证明（复印件）、远胜公司营业执照（复印件），《建设工程施工劳务分包合同》（复印件），成都市中级人民法院（2016）川01民终778号民事判决书，本院（2014）金堂民初字第2548号民事调解书及各方当事人的陈述等，本院予以确认并附卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.蒋茂军、廖一臣提交的《建设工程施工劳务分包合同》（复印件），拟证明原告代表廖一臣与被告代表袁定跃于2011年3月20日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，对劳务项目、地点、单价、付款方式及违约责任做了约定。袁定跃、王兆清质证时对该证据的真实性无异议；对合法性有异议，认为该份合同系无效合同；对关联性有异议，认为袁定跃作为远胜公司该项目负责人代远胜公司签订的合同，承担付款责任的主体应该是远胜公司。远胜公司质证时对该证据的关联性有异议，认为《建设工程施工劳务分包合同》与远胜公司没有关联性。本院对《建设工程施工劳务分包合同》的真实性予以确认。 2.蒋茂军、廖一臣提交的四川省鸿锐建筑工程有限公司（以下简称鸿锐公司）蒋茂军、廖一臣劳务工程量，蒋茂军、廖一臣其他杂款表（鸿锐公司），远胜公司蒋茂军、廖一臣劳务工程量，拟证明蒋茂军、廖一臣与袁定跃等五人就劳务工程量进行结算，结算工程款分别为1399308.92元和4612040.47元，袁定跃等五人实际已经支付95%，仅剩余质保金未付，未支付的质保金分别为鸿锐公司69965元和远胜公司230602元，合计300567元。袁定跃、王兆清质证时对鸿锐公司蒋茂军、廖一臣劳务工程量真实性、关联性有异议，认为该证据是鸿锐公司对蒋茂军、廖一臣的劳务工程量的确认，袁定跃等五人是作为代表人进行签字，对下面书写的质保金等无法确认；对远胜公司蒋茂军、廖一臣劳务工程量真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据证明远胜公司是涉案工程的承包方，袁定跃等五人仅作为代表人签字。远胜公司质证时对上述证据的真实性、关联性有异议，认为是蒋茂军、廖一臣与袁定跃等五人签订的工程量确认单，虽有远胜公司字样，但无远胜公司盖章。本院认为，鸿锐公司蒋茂军、廖一臣劳务工程量和远胜公司蒋茂军、廖一臣劳务工程量有袁定跃等五人的签名，而其中远胜公司蒋茂军、廖一臣劳务工程量载明的质保金金额，与本院（2014）金堂民初字第2548号民事调解书载明的三合碑社区“二标段工程”质保金金额一致，故本院对鸿锐公司蒋茂军、廖一臣劳务工程量和远胜公司蒋茂军、廖一臣劳务工程量载明的工程款结算金额，及扣留的质保金金额予以采信。蒋茂军、廖一臣其他杂款表（鸿锐公司）因与本案无关，本院不予确认。 3.承诺书（复印件），拟证明袁定跃等五人对欠付质保金300567元，及袁定跃等五人对支付质保金和违约金的承诺，承诺书中袁定跃等五人特别注明“股东协商决定……”及袁定跃等五人签名，证明袁定跃等五人是个人合伙关系。袁定跃、王兆清质证是称对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，袁定跃等五人是作为远胜公司的代表人对质保金进行确认，承诺书中也注明远胜公司的工程款拨付后支付，不能达到蒋茂军、廖一臣的证明目的，同时也可以看出工程款实际是远胜公司拨付。远胜公司质证时称承诺书是蒋茂军、廖一臣与袁定跃等五人的承诺，与远胜公司无关。本院对承诺书的真实性予以确认。 4.袁定跃、王兆清提交的三合碑社区与远胜公司签订三合碑社区新村建设工程一期（A区）二标段补充协议、基建工程竣工结算审核结果表，拟证明该工程承包方是远胜公司，袁定跃仅为远胜公司的负责人；袁定跃、王兆清并未将劳务分包给蒋茂军、廖一臣，而是袁定跃以鸿锐和远胜公司的负责人身份将劳务分包给蒋茂军、廖一臣，承包方是远胜公司和鸿锐公司，远胜公司签章一栏中明确注明袁定跃为负责人。蒋茂军、廖一臣及远胜公司在质证时称，蒋茂军、廖一臣是直接从袁定跃等五人手中拿的工程；袁定跃等人分别以鸿锐和远胜两个公司的名义承建，再将工程进行劳务分包。本院对三合碑社区新村建设工程一期（A区）二标段补充协议、基建工程竣工结算审核结果表的真实性予以确认。 本院依据各方当事人无异议的证据以及采信的证据认定案件事实如下： 袁定跃与王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌系个人合伙关系。蒋茂军与廖一臣系个人合伙关系。2011年3月20日，袁定跃与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称：金堂县福兴镇三合碑社区新村建设工程一期（A区）；分包范围：15000平方米；分包工作期限：2011年3月20日至2011年9月20日；劳务报酬：包干价（含机械设备、周转材料、辅材）为建筑面积245元∕平方米；劳务报酬支付方式：第一次付款在主体一层施工完毕验收合格后，支付工程总价款的20%；第二次付款在主体结构（含填充墙砌体）完，支付工程总价款的40%；第三次付款为装修内外抹灰完成，支付工程总价款的15%；第四次付款为竣工验收合格后两个月内，支付工程总价款的20%；尾款在决算经审核确认后待保修期满付清。合同签订后，蒋茂军、廖一臣依约完成了合同确定的劳务，2014年1月7日，双方按照合同的约定结算了工程总价款，其中鸿锐公司工程款为1399308.92元，远胜公司工程款4612040.47元，袁定跃分期支付了95%的工程款，截止2014年9月4日，尚有5%的工程款即鸿锐公司69965元、远胜公司230602元作为质保金未支付。2015年8月28日，袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣出具承诺书，承诺“三合碑项目部关于蒋茂军劳务质保金叁拾万余元（300000元），经股东协商决定，在政府拨门面回购款中优先支付，不拖欠，如领门面款后没有支付给蒋茂军，按银行贷款利息收取，（注）六个月内如没有付此款外加叁万元（30000元）”，袁定跃等五人均在承诺书上签名。质保金300567元至今未支付。 另查明：2010年12月30日袁定跃以鸿锐公司名义与三合碑社区就“一标段工程”签订《施工合同》，邹昌俊以远胜公司名义与三合碑社区就“二标段工程”签订《施工合同》。2011年1月18日邹昌俊与袁定跃、杨代超三人就一、二标段工程签订了一份《建筑工程合作协议》，就合作时间、合作方式、责任分工等进行了约定。2011年10月1日，邹昌俊与袁定跃、杨代超签订了一份《调解协议》约定邹昌俊退出所占股份，无条件提取55元/m2分红和负责工程所有与相关部门对上协调工作等内容，工程最终盈亏等与邹昌俊无关。一、二标段工程已于2014年1月验收交付使用。2014年8月2日，袁定跃以鸿锐公司名义与三合碑社区签订了《三合碑社区新村建设工程一期（A区）一标段补充协议》，同日邹昌俊以远胜公司名义与三合碑社区签订了《三合碑社区新村建设工程一期（A区）二标段补充协议》，约定三合碑社区对修建的门面按1380元/m2综合单价支付修建款，并针对承建方修建住房价偏低的情况，对修建方给予一定补偿，袁定跃从中共获得5490000元的补偿款。截止2014年9月25日远胜公司支付邹昌俊8252500元，支付袁定跃8715763.73元。邹昌俊、袁定跃、杨代超与远胜公司、鸿锐公司并无劳动合同和社会保险关系，系按比例收取管理费关系，工程所使用的机械设备系按市场价格对外租用。 还查明，2014年8月27日，廖一臣、蒋茂军因三合碑社区新村建设工程一期（A区）二标段工程款，曾起诉远胜公司、袁定跃，请求判令远胜公司、袁定跃支付尚欠工程款950691元（不含质保金230602元）。本院（2014）金堂民初字第2548号民事调解书第二条载明，“被告四川远胜建设有限公司于2015年1月30日前以被告袁定跃所欠原告廖一臣、蒋茂军工程款915338元（不含质保金230602元）为准，代被告袁定跃直接支付给原告廖一臣、蒋茂军；若相关部门提前拨款，则由被告四川远胜建设有限公司提前支付给原告廖一臣、蒋茂军；若被告四川远胜建设有限公司不履行前述义务，则由被告四川远胜建设有限公司承担付款责任”。 本院认为，本案争议的焦点是，袁定跃与远胜公司的关系，远胜公司是否是本案的适格主体；袁定跃与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为是否构成表见代理，远胜公司是否应当承担责任；袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣出具的承诺书的效力。 一、关于袁定跃与远胜公司之间的关系及远胜公司是否是本案适格主体的问题。成都市中级人民法院（2016）川01民终778号民事判决书确认，2010年12月30日袁定跃、邹昌俊分别以鸿锐公司、远胜公司名义与三合碑社区就“一标段工程”、“二标段工程”签订《施工合同》，2011年1月18日邹昌俊与袁定跃、杨代超三人就一、二标段工程签订《建筑工程合作协议》，从形式上看，鸿锐公司，远胜公司系合同实际主体，但邹昌俊、袁定跃、杨代超与鸿锐公司、远胜公司均无劳动、社会保险关系、产权联系，无统一的财务管理制度，也无证据证明鸿锐公司、远胜公司对该工程提供了主要的技术支持和质量统一管理等内容，因此邹昌俊、袁定跃、杨代超系三合碑社区一标段、二标段工程的实际施工人，与鸿锐公司、远胜公司间系借用资质的挂靠关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，远胜公司也是本案的适格主体。 二、关于袁定跃与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为是否构成表见代理，远胜公司是否应当承担责任的问题。邹昌俊、袁定跃、杨代超系三合碑社区一标段、二标段工程的实际施工人，与鸿锐公司、远胜公司间系借用资质的挂靠关系。袁定跃并非鸿锐公司、远胜公司的员工，袁定跃没有代理鸿锐公司、远胜公司实施民事法律行为的权利。袁定跃与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》虽无鸿锐公司、远胜公司的签名或盖章，但因“一标段工程”、“二标段工程”《施工合同》分别系袁定跃、邹昌俊以鸿锐公司、远胜公司名义与三合碑社区签订，邹昌俊、袁定跃、杨代超又是合伙关系，让蒋茂军、廖一臣有充分的理由相信袁定跃系代表鸿锐公司、远胜公司与其签订分包合同。袁定跃借用鸿锐公司、远胜公司资质将案涉工程劳务分包给无相应施工资质的蒋茂军、廖一臣施工，所签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反有关法律法规禁止性规定，属无效合同。但双方对工程款进行了结算，袁定跃下欠质保金事实清楚。袁定跃事实上代表鸿锐公司、远胜公司与蒋茂军、廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为构成表见代理。在“二标段工程”项目的履行中，远胜公司向袁定跃直接付款，应视为远胜公司对袁定跃与蒋茂军、廖一臣分包劳务行为的认可，且庭审中远胜公司也未举证证明质保金已经支付。因此，对欠付“二标段工程”项目质保金，相关后果也应由远胜公司承担。 三、关于袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣出具的承诺书的效力问题。依据袁定跃等五人于2015年8月28日向蒋茂军、廖一臣出具的承诺书，从该承诺书的内容看，一是承认三合碑项目部欠蒋茂军劳务质保金叁拾万余元，二是经股东（袁定跃等五人）协商决定在政府拨门面回购款中优先支付，如领门面款后没有支付给蒋茂军，按银行贷款利息收取，六个月内如没有付此款外加叁万元（30000元）。袁定跃系三合碑社区“一标段工程”、“二标段工程”的实际施工人之一，但王兆清、刘先忠、赵华和蒋红斌不是实际施工人，且袁定跃已领取了门面回购款，因此袁定跃、王兆清关于承诺系袁定跃等五人作为远胜公司的代表人对质保金进行确认，与查明的事实不符，本院不予支持。该承诺系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相应内容，为有效合同，应视为袁定跃等五人自愿加入债务的履行。 综上所述，袁定跃与鸿锐公司、远胜公司之间系挂靠关系，且袁定跃没有代理鸿锐公司、远胜公司实施民事法律行为的权利。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在袁定跃对三合碑工程组织施工期间，袁定跃与廖一臣签订《分包合同》，让蒋茂军、廖一臣有充分的理由相信袁定跃系代表鸿锐公司、远胜公司与其签订合同；在三合碑工程项目的履行中，鸿锐公司、远胜公司分别通过袁定跃、邹昌俊支付工程款，应视为鸿锐公司、远胜公司对袁定跃上述分包行为的认可。故袁定跃与廖一臣签订合同的行为应认定为鸿锐公司、远胜公司向廖一臣分包劳务的行为，相关后果应由鸿锐公司、远胜公司承担。因廖一臣没有分包建设工程劳务的资质，上述分包劳务的合同行为违反了我国法律和行政法规的禁止性规定，应认定为无效行为。但上述工程施工行为已经完成并已交付，双方可据实结算工程款。袁定跃已代表鸿锐公司、远胜公司与蒋茂军、廖一臣进行结算，应认定鸿锐公司尚欠廖一臣质保金69965元，远胜公司尚欠廖一臣质保金230602元。袁定跃等五人承诺三合碑项目部欠蒋茂军劳务质保金叁拾万余元，在政府拨门面回购款中优先支付，应视为袁定跃等五人自愿加入债务的履行。因袁定跃与廖一臣签订的《分包合同》无效，蒋茂军、廖一臣主张违约金无法律依据，但资金占用利息作为实际损失应予支持。故蒋茂军、廖一臣起诉袁定跃等五人支付质保金69965元和230602元及利息的诉讼请求成立，本院予以支持。关于利息起算时间的问题，双方在承诺书中约定了“如领门面款后没有支付给蒋茂军，按银行贷款利息收取”，但蒋茂军、廖一臣未举证证明袁定跃等五人“领门面款”的具体时间，应当从蒋茂军、廖一臣主张权利之日即2017年8月23日起计至付清时止。但袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣作出的承诺，自愿加入债务的履行并未免除远胜公司履行债务的义务，因此蒋茂军、廖一臣请求作为被挂靠人的远胜公司就远胜公司所欠质保金承担连带清偿责任部分，有事实和法律依据，本院予以支持。远胜公司关于未与袁定跃签订分包合同，是袁定跃等五人未履行承诺与远胜公司无关，远胜公司不应承担责任等抗辩意见，理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌于本判决生效之日起十日内向原告蒋茂军、廖一臣支付质保金230602元及利息（利息从2017年8月23日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）； 二、被告四川远胜建设有限公司对上述第一项判决款项承担连带清偿责任； 三、被告袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌于本判决生效之日起十日内向原告蒋茂军、廖一臣支付质保金69965元及利息（利息从2017年8月23日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）； 四、驳回原告蒋茂军、廖一臣的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3345元，由被告袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌负担1675元，由被告四川远胜建设有限公司负担1670元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  彭育萍 二〇一七年十二月二十六日 书记员  薛 霜