广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终41、42号上诉人（原审原告）：封奕胜，男，汉族，1979年10月12日出生，住广东省化州市。上诉人（原审被告）：佛山市亿舜注塑科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：付金华，广东顺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓瑜，广东顺迪律师事务所律师。上诉人封奕胜与上诉人佛山市亿舜注塑科技有限公司（以下简称亿舜公司）因劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初19299、20130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，于2019年10月29日判决：“一、确认原告封奕胜与被告佛山市亿舜注塑科技有限公司自2018年5月23日至2019年5月30日存在劳动关系；二、被告佛山市亿舜注塑科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告封奕胜2018年6月23日至2019年5月22日的未签订书面劳动合同二倍工资差额70080.21元；三、被告佛山市亿舜注塑科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告封奕胜解除劳动关系经济补偿金19500元；四、被告佛山市亿舜注塑科技有限公司无须支付原告封奕胜加班工资12655.87元；五、驳回原告封奕胜的其他诉讼请求；六、驳回被告佛山市亿舜注塑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）粤0606民初19299号案受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2019）粤0606民初20130号案受理费减半收取5元（被告已预交），由被告佛山市亿舜注塑科技有限公司负担。”上诉人封奕胜不服原审判决，向本院提起上诉称：封奕胜于2016年9月27日入职陈某1独资开办的佛山市顺德区博麦美精密模具有限公司（以下简称博麦美公司）工作，2018年5月23日被调到陈某1开办的亿舜公司，继续从事注塑主管工作。每月工作26日，月工资收入为6500元。封奕胜入职博麦美公司工作期间，博麦美公司没有为封奕胜购买社会保险，也一直没有签订劳动合同。2019年5月29日，亿舜公司将一份劳动合同交给封奕胜并要求签订，封奕胜却发现在工作岗位、工作职责没有任何变更的情况下，亿舜公司擅自将劳动合同中的工资降低至4500元/月，且劳动合同中第五项第11条、第13条不合理不合法，封奕胜拒绝签名，双方发生纠纷。封奕胜以亿舜公司提供霸王条款劳动合同及未为封奕胜购买社会保险为由提出辞职并申请劳动仲裁。一、封奕胜与博麦美公司、亿舜公司存在劳动关系。用人单位应为封奕胜参加社会保险，亿舜公司也承认封奕胜曾在博麦美公司工作，还有多名员工可证明封奕胜在博麦美公司和亿舜公司工作，该些员工已经在证明上签名、留电话，只因迫于压力而未能出庭作证，签名时封奕胜已经拍照，但原审判决未予采信，亦不认可封奕胜与博麦美公司和亿舜公司这两家关联公司存在劳动关系，仅认定封奕胜与亿舜公司存在劳动关系，于理不合。二、亿舜公司应向封奕胜支付二倍工资差额的数额为71500元。原审判决以亿舜公司财务发放工资的银行流水作为计算标准不合理。亿舜公司时有拖欠工资的行为，封奕胜有时会向财务借款三五百来买东西，发了工资财务人员直接在封奕胜的工资中扣除借款，因此原审判决应要求亿舜公司提供封奕胜每月签名确认的工时计算二倍工资差额。三、亿舜公司应向封奕胜支付2019年6月1日至6月5日上班工资1250元。封奕胜于2019年5月29日填写的辞职申请表，填写预计离职日期为2019年6月29日，陈某12019年5月30日凌晨00:18单方出具加盖公章的通知，但陈某1仍交代封奕胜交接工作、清点物料及两家关联公司的模具等。这些交接工作虽然是封奕胜的职责，但交接期间并非义务劳动，仍然需要收取工资。因此亿舜公司应向封奕胜支付2019年6月1日至6月5日期间的工资。从陈某1、财务亚萍的聊天记录可知，陈某1并不打算向封奕胜支付上述5日的工资，而上述5日的工时财务人员已经打印出来了，合共40小时。四、亿舜公司应向封奕胜支付2016年9月27日至2019年5月在博麦美公司、亿舜公司的加班工资187500元，其中在亿舜公司工作期间2018年6月至2019年5月的加班工资为70312.5元。仲裁裁决核算封奕胜的加班费为12655.87元与注塑主管的工资严重不符，原审判决不予支持加班费更加不合理。陈某1从2016年9月27日第二次请封奕胜重新全面管理注塑厂，以按利润分红、奖金来忽悠封奕胜。2014年10月至9月，第一次应聘时工资已经是每月上班26日，每月6500元，但当时物价与2018年已经大有差别。因为2018年5月封奕胜被调到亿舜公司就重新填写了入职申请表，陈某1承诺按照利润5%计算分红，也注明了每月上够26日班，每日上班8小时就支付工资6500元。仲裁裁决按博麦美公司的入职申请表计算是错误的，原审判决更加不合理。陈某1以利润分红、配股来忽悠封奕胜，严重损害了封奕胜的合法权益。2018年底陈某1才发放了15000元奖金给封奕胜，平时每月的利润分红、奖金更少，全部加起来不及每年加班费的三分之一。在亿舜公司的一年里，平均每月注塑厂为陈某1赚取的利润都在15万元至20万元之间，每月平均产值达到60万元至80万元。法院应要求亿舜公司提供封奕胜在亿舜公司的入职申请表，以2018年6月至2019年6月5日期间有员工签名确认的工时表计算，封奕胜也拍摄了2019年4月的工时表。五、亿舜公司应向封奕胜支付违法解除劳动合同的经济补偿金19500元（6500元/月×3个月）。六、因为亿舜公司违法解除与封奕胜的劳动关系，导致封奕胜2019年6月至11月没有工作和社会保险，严重影响封奕胜的收入，亿舜公司应向封奕胜支付上述6个月的误工费及社会保险费。封奕胜上诉请求：1.确认封奕胜自2016年9月27日至2018年5月22日与博麦美公司、自2018年5月23日至2019年6月5日与亿舜公司存在劳动关系；2.判决亿舜公司向封奕胜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额71500元；3.判决亿舜公司向封奕胜支付2019年6月1日至2019年6月5日工资1250元；4.判决亿舜公司向封奕胜支付2016年9月27日至2019年5月加班工资187500元，其中在亿舜公司工作期间2018年6月至2019年5月的加班工资为70312.5元；5.判决亿舜公司向封奕胜支付违法解除劳动合同的经济补偿金19500元；6.判决亿舜公司向封奕胜支付误工费39000元（6500元/月×6个月）；7.本案诉讼费由亿舜公司负担。诉讼中，封奕胜撤回第5、第6项上诉请求及相应的事实和理由，变更第1项上诉请求为：确认封奕胜于2018年5月23日至2019年6月5日与亿舜公司存在劳动关系。针对封奕胜的上诉，亿舜公司答辩称：亿舜公司与封奕胜于2019年4月20日至5月29日存在劳动关系，理由与亿舜公司的上诉意见一致。封奕胜入职不超过一个月，因此亿舜公司无需向封奕胜支付二倍工资差额。封奕胜是主动申请离职的，并不是亿舜公司提出与其解除劳动关系，亿舜公司无需向其支付解除劳动关系的经济补偿金。封奕胜的固定工资是6500元/月，封奕胜至少每月工作26天，每天工作12个小时。如果没有达到上述工作时长，就要扣减相应工资，封奕胜一般很少超过上述工时标准。封奕胜不存在加班工资。请求驳回封奕胜的上诉请求。上诉人亿舜公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、封奕胜只于2019年4月20日至5月29日与亿舜公司存在劳动关系，入职时间不超过一个月，不存在未签订书面劳动合同的二倍工资差额。封奕胜2016年9月24日入职博麦美公司，任职注塑主管。2019年4月前，封奕胜一直在博麦美公司上班并履行职责。封奕胜在仲裁期间提交了由其签名的博麦美公司的模具调拨单，亿舜公司在一审期间也提交了2018年、2019年1月、3月、4月有封奕胜签名确认的送货单、模具调拨单、试模报告等单据。上述证据证明封奕胜2019年4月底前都在博麦美公司上班并履行职责的事实。2019年5月29日，由于封奕胜主动离职，其入职亿舜公司不满一个月，不存在未签订书面劳动合同的二倍工资差额，封奕胜要求亿舜公司向其支付二倍工资差额缺乏事实依据。二、本案是封奕胜主动离职，并非亿舜公司主动与其解除劳动关系，亿舜公司无需向封奕胜支付解除劳动合同的经济补偿金。封奕胜多次陈述，因亿舜公司要求与其签订的劳动合同存在霸王条款，因此要求离职。从封奕胜的陈述可以看出，其承认是主动向亿舜公司提出辞职，并非亿舜公司提出解除劳动关系，且封奕胜陈述的所谓劳动合同中存在霸王条款的事实并不存在，只是其主观的想法。封奕胜在仲裁和一审期间提交并声称是亿舜公司要求其签订的劳动合同，以证明其因为劳动合同中存在霸王条款所以离职，但该劳动合同为佛山市顺德区政府印发的官方版本，因此其中根本不存在霸王条款，封奕胜因自己错误的主观认识向亿舜公司要求离职，亿舜公司无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金。三、原审判决认定封奕胜解除劳动关系前十二个月的平均工资有误，应为6026.9元。一审中，封奕胜提交的银行流水反映其每月工资都是从亿舜公司的财务人员何惠萍的账号汇出，亿舜公司未通过法定代表人陈某1的账号向封奕胜支付过工资。封奕胜声称由陈某1的银行账号向其支付的两笔汇款为奖金没有任何证据证明，封奕胜入职博麦美公司填写的入职申请表中也没有关于奖金的约定。退一步讲，即便原审判决认定该两笔款项为奖金，也是封奕胜在博麦美公司工作期间产生的，与亿舜公司无关，奖金待遇并非每月工资，不能作为该项计算标准。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判：1.确认亿舜公司与封奕胜在2019年5月存在劳动关系；2.亿舜公司无需向封奕胜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额70080.21元及解除劳动合同的经济补偿金19500元；3.诉讼费由封奕胜负担。针对亿舜公司的上诉，封奕胜答辩称：一、封奕胜2018年5月已经被调到亿舜公司工作，于2018年5月23日填写了亿舜公司的入职申请表，还有亿舜公司的车间监控视频、照片、发票、盖有公章的公告等能证明封奕胜在亿舜公司的工作情况。因为博麦美公司与亿舜公司为关联企业，经营存在混同，老板陈某1要求封奕胜负责签调拨单。2019年5月29日，亿舜公司将一份劳动合同交给封奕胜并要求签订，封奕胜却发现在工作岗位、工作职责没有任何变更的情况下，亿舜公司擅自将劳动合同中的工资降低至4500元/月，且劳动合同中第五项第11条、第13条不合理不合法，封奕胜拒绝签名，双方发生纠纷。封奕胜以亿舜公司提供霸王条款劳动合同及未为封奕胜购买社会保险为由提出辞职并申请劳动仲裁。亿舜公司确实未与封奕胜签订书面劳动合同。二、因亿舜公司的劳动合同存在霸王条款以及未为封奕胜参加社会保险，严重损害封奕胜的合法权益，封奕胜才被迫辞职。封奕胜提交的员工离职申请表能证明亿舜公司违反劳动法律法规，陈某1承诺若封奕胜签名即可补缴社会保险。2019年7月28日即仲裁开庭前一晚，陈某1的小舅子梁某1才拿出佛山市顺德区人民政府印发的劳动合同给同事们倒签，以逃避劳动局的检查，有封奕胜与卢某1的电话录音可以佐证，陈某1确有将霸王条款劳动合同给员工签名。三、亿舜公司二十多名员工的工资、奖金从来不通过公司账户发放，存在严重的偷税漏税。工资和奖金的发放方式也是老板掌握的，并非财务人员的擅自主张。从陈某1的微信聊天记录可以证明，陈某1将钱转入财务人员何惠萍的账户，指令何惠萍发放工资和奖金。陈某1交给封奕胜的亿舜公司的奖励制度是盖有公章的，证明亿舜公司确有奖金发放制度。2017年奖金为10000元，一半是陈某1指令财务人员发放的，一半是陈某1自己向封奕胜转账的；2018年奖金为15000元，是放假前陈某1通过自己账户转账给封奕胜的，从农业银行的流水可以证明。从5月7日亿舜公司管理层问题讨论群和5月9日陈某1的微信聊天记录都可以证明亿舜公司确实存在奖金和分红制度。陈某1是博麦美公司和亿舜公司的法定代表人，两家企业的业务和经营存在混同，封奕胜为陈某1工作多年，模具均系由封奕胜经手，因此陈某1均系指令封奕胜区检查模具并签名确认。亿舜公司主张封奕胜离职前十二个月的平均工资有误，亿舜公司应提供由员工签名确认的工时表供法院计算平均工资，同时也应提供封奕胜入职亿舜公司的入职申请表，上面有陈某1写的封奕胜工资待遇情况，也可作证工资和奖金的计算方式。亿舜公司因无法提供员工花名册、由员工签名的工时表、入职申请表，应承担举证不能的不利后果。亿舜公司于2019年8月23日签收仲裁裁决，2019年9月10日才起诉，一审法院不应受理。二审期间，封奕胜向本院提交如下证据材料：第一组证据为封奕胜2014年10月至2015年9月的银行流水，拟证明封奕胜在博麦美公司工作的2014年10月至2015年9月期间的工资情况为6500元/月，每月工作26天，每天工作12小时。第二组证据为封奕胜与陈某1老板、博麦美亚萍的聊天记录，拟证明封奕胜在2019年6月1日至6月5日都在正常工作上班。第三组证据为注塑部人员名单及佛山亿舜注塑科技有限公司员工石某1、成某1、黄某1的员工离职申请表，拟证明封奕胜于2018年5月23日至2019年6月5日与亿舜存在劳动关系。第四组证据为2019年4月份工时表，拟证明2019年4月封奕胜的工作时间，封奕胜存在超过8小时工作情况。该份工时表是博麦美亚萍财务提供的。亿舜公司对封奕胜提交的证据材料质证如下：对第一组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，封奕胜与博麦美公司之间的劳动关系是从2016年9月27日开始的，亿舜公司一审时已经提供了入职表，该银行流水不能证明封奕胜与博麦美公司2014年10月至2015年9月期间存在劳动关系。第二组证据在仲裁及一审已经提交了，该证据不是新证据。2019年6月1日至6月5日是交接工作，并不是正常工作，很多时间封奕胜都没有来公司，只来了一两天。第三组证据封奕胜未能提供原件核对，对真实性不予确认。第四组证据中的考勤表已经提交过了，不属于新证据。对工时表真实性无异议，但是当时是以博麦美公司的名义发放工资。二审期间，亿舜公司未向本院提交新的证据材料。本院对封奕胜二审期间提交的证据材料认证如下：第一组证据，2014年10月至2015年9月期间的银行流水不能证明封奕胜2018年5月23日起在亿舜公司的工作时长及收取报酬的情况，本院对该组证据不予采纳；第二组证据微信聊天记录并不能证实封奕胜的出勤情况，本院不予采纳；第三组证据石某1、成某1、黄某1的员工离职申请表，封奕胜签名审批同意时间分别为2019年3月26日、4月4日、3月12日，不能证明封奕胜2019年6月1日至5日期间与亿舜公司存在劳动关系，本院不予采纳；第四组证据中的考勤表一审诉讼期间已提交，并不属于二审期间新证据；对于工时表，亿舜公司对真实性予以确认，同时亿舜公司在一审期间认可封奕胜每天工作12小时，本院对该2019年4月份工时表予以采纳。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一、亿舜公司与封奕胜劳动关系的存续期间；二、亿舜公司应否向封奕胜支付2019年6月1日至6月5日期间的工资；三、亿舜公司应否向封奕胜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；四、亿舜公司应否向封奕胜支付2016年9月27日至2019年5月31日期间的加班费；五、亿舜公司应否向封奕胜支付解除劳动合同的经济补偿。一、关于亿舜公司与封奕胜劳动关系的存续期间的问题。封奕胜上诉要求确认其与博麦美公司自2016年9月27日至2018年5月22日期间存在劳动关系。对此，首先，封奕胜在本案中并没有将博麦美公司列为诉讼当事人。其次，封奕胜的该诉请并未经劳动仲裁，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，本院对封奕胜这一诉讼请求在本案中不予处理。亿舜公司上诉要求确认封奕胜2019年5月与亿舜公司存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对于劳动者的工作年限负有举证责任。根据一审期间双方的陈述可知双方均确认封奕胜在亿舜公司工作之前是在关联公司博麦美公司工作，后被安排至亿舜公司工作。二审期间亿舜公司陈述：亿舜公司与博麦美公司经营存在混同，两个公司的法定代表人都是陈某1。后因为博麦美公司不经营了，所以陈某1就安排封奕胜2019年4月底开始在亿舜公司工作。封奕胜到亿舜公司后原来职务没有变更，一直是注塑主管。因此，可以认定亿舜公司与博麦美公司为关联公司，封奕胜非因本人原因从博麦美公司被安排到亿舜公司工作，故亿舜公司作为用人单位，应提供相应的入职登记表等资料证明封奕胜入职亿舜公司的准确时间。虽然亿舜公司提交证据拟证明在2018年5月23日之后封奕胜仍为博麦美公司工作，但因博麦美公司与亿舜公司的业务以及经营活动存在混同，故封奕胜在博麦美公司相关单据上签名并不代表与封奕胜存在劳动关系的仍为博麦美公司。而且，封奕胜非因本人原因从关联公司被安排至亿舜公司工作，亿舜公司作为用人单位，应当妥尽管理责任，但亿舜公司却未能提交证据证明封奕胜入职亿舜公司的确切时间，亿舜公司应承担举证不能的不利后果。原审判决根据亿舜公司的登记成立时间，采信封奕胜的主张，确认其于2018年5月23日入职亿舜公司并与亿舜公司建立劳动关系处理正确，本院予以确认。至于双方劳动关系解除的时间，根据一审提交的员工离职申请表复印件、2019年5月30日通知照片打印件可知，封奕胜于2019年5月29日出具员工离职申请表，以“劳动合同霸王条款、而且不帮购买社保”为由辞职，亿舜公司于2019年5月30日发出通知表明同意封奕胜辞职，故认双方劳动关系于2019年5月30日解除。综上，原审判决确认封奕胜与亿舜公司自2018年5月23日至2019年5月30日存在劳动关系正确，本院予以维持。二、关于亿舜公司应否向封奕胜支付2019年6月1日至6月5日期间的工资的问题。封奕胜上诉要求亿舜公司向封奕胜支付2019年6月1日至6月2日的工资1250元。经查，双方劳动关系于2019年5月30日解除，封奕胜承认劳动关系解除之后与亿舜公司约定进行工作交接，其于2019年6月1日至6月5日期间分别回亿舜公司、博麦美公司进行模具交接和客户的清点和交接。工作交接属于劳动关系解除后劳动者的应尽的后续附随义务，并非劳动者在劳动关系存续期间向企业提供的劳动，故封奕胜上诉请求支付2019年6月1日至6月5日的工资缺乏理据，应不予支持。三、关于亿舜公司应否向封奕胜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。亿舜公司上诉称封奕胜只于2019年4月20日至5月29日与亿舜公司存在劳动关系，入职时间不超过一个月，故亿舜公司无需向封奕胜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。如前所述，封奕胜与亿舜公司自2018年5月23日至2019年5月30日期间存在劳动关系，双方在诉讼中确认并未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，亿舜公司依法应向封奕胜支付2018年6月23日至2019年5月22日的未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据双方在一审期间的陈述及提交的证据显示，封奕胜2018年6月至2019年5月工资数额分别为：5476元、5930元、5808元、5957元、6485元、6500元、6054元、6152元、4635元、6476元、6450元、6400元。除此之外，封奕胜还主张有2018年10月奖金3631元、2018年度奖金15000元。亿舜公司一审时表示对于封奕胜主张的奖金3631元的性质不清楚，而15000元系封奕胜向陈某1的借款，但对此并未能提交证据证实。因此，本院采纳封奕胜的主张，认定3631元为2018年10月的奖金，应计入未签订劳动合同二倍工资差额的计算范畴；15000元为2018年度奖金，不应计入未签订劳动合同二倍工资差额的计算范畴。据此，原审判决计算亿舜公司应向封奕胜支付2018年6月23日至2019年5月22日的未签订书面劳动合同二倍工资差额为70080.21元（5476元/月÷30天/月×8天+5930元+5808元+5957元+6485元+6500元+6054元+6152元+4635元+6476元+6450元+6400元÷31天/月×22天+3631元），原审判决的认定及计算正确，本院予以维持。亿舜公司上诉主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏理据，本院不予支持。四、关于亿舜公司应否向封奕胜支付2016年9月27日至2019年5月31日期间的加班费的问题。首先，对于2018年5月23日前的加班工资。如前所述，封奕胜于2018年5月23日入职亿舜公司并建立劳动关系，故封奕胜要求亿舜公司支付2018年5月23日之前的加班工资缺乏依据，本院不予支持。其次，对于封奕胜的2018年5月23日至2019年5月31日的加班工资，双方确认约定封奕胜每月工资数额为6500元，但对该款项对应的工作时间及计算方式存在争议。一审期间封奕胜提供的、亿舜公司确认的入职申请表显示，封奕胜入职亿舜公司之前在关联公司博麦美公司工作时，约定的6500元/月的工资数额对应的工作时间为“试用期1个月、每月工作28天、12小时/天”。封奕胜主张该工作时间仅是对于试用期工作时间的约定，但从一般文义理解，如果试用期仅约定了一个月，那对于试用期的工作时间的约定，不会注明“每月”。而且，按照常理，双方既已在入职申请表中约定了试用期的工作时间，不会不约定试用期满后的工作时间。同时，封奕胜亦确认试用期满后亦是履行了每月26天、每天12小时的工作时间，亿舜公司也一直按照6500元/月的计算标准计发工资，又根据亿舜公司一审期间提交的2月考勤表复印件、网上银行电子回单复印件也能印证封奕胜的工资是按照20.83元/小时（6500元/月÷26天/月÷12小时/天）进行计算。结合封奕胜自述在2016年即已入职亿舜公司关联公司工作，却一直未就工作时间及工资数额提出异议的事实，可以确定封奕胜在亿舜公司工作期间6500元/月的工资数额对应工作时间为每月工作26天、每天工作12小时。双方确认并无就封奕胜的正常工作时间工资标准进行约定，可视为以佛山市最低工资标准为正常工作时间的工资。根据《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》（粤府函[2018]187号），佛山市最低工资标准从2018年7月1日起调整为1720元/月，故封奕胜2018年5月23日至2019年5月3日期间的加班费以2018年标准1720元/月计算。按照封奕胜每月上班26天，每天上班12小时的工作时间，封奕胜2018年5月23日至2019年5月3日期间工作日延长工作时间加班工资每月为1289.99元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时×21.75天×150%）、休息日加班工资每月为948.96元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时×4天×200%）。故封奕胜每月工资超过3958.95元（1720元/月+1289.99元+948.96元），即视为已经全额包含了加班费。根据封奕胜提交的中国农业银行交易明细清单显示，封奕胜2018年5月23日至2019年5月3日期间每月实收工资均超出3958.95元，视为亿舜公司已经足额向封奕胜支付了加班费。封奕胜主张其每月工作时间333小时，但并未能提交证据证实，故封奕胜上诉主张亿舜公司支付2018年6月至2019年5月的加班工资70312.5元，缺乏事实依据，本院不予采信。五、关于亿舜公司应否向封奕胜支付解除劳动合同的经济补偿的问题。亿舜公司上诉认为，本案是封奕胜主动离职，故无需向封奕胜支付解除劳动合同的经济补偿。本案中，封奕胜于2019年5月30日以劳动合同存在霸王条款、未为其参加社会保险由向亿舜公司提出解除劳动关系，经查，亿舜公司确实存在未为封奕胜参加社会保险的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，亿舜公司应向封奕胜支付解除劳动关系经济补偿。亿舜公司还上诉称奖金不属于工资，不应计入月平均工资标准计算范围。国家统计局公布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，劳动者的实收工资应包括（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班工资；（6）特殊情况下支付的工资。因此，原审判决将封奕胜2018年10月奖金3631元、2018年度奖金15000元纳入其离职前十二个月的平均工资计算并无不当。封奕胜2018年6月至2019年5月工资共72323元（5476元+5930元+5808元+5957元+6485元+6500元+6054元+6152元+4635元+6476元+6450元+6400元）、2018年10月奖金3631元、2018年度奖金15000元，共计90954元（72323元+3631元+15000元），其在劳动关系解除前十二个月的月平均工资应为7579.5元（90954元/年÷12个月/年）。至于封奕胜的工作年限，如前所述，亿舜公司确认封奕胜自2016年9月起在亿舜公司的关联企业博麦美公司工作，后由博麦美公司及亿舜公司安排至亿舜公司工作，故亿舜公司应向封奕胜支付的解除劳动关系经济补偿金的计算年限应从2016年9月计算至2019年5月。综上，亿舜公司应向封奕胜支付解除劳动关系经济补偿金22738.5元（7579.5元/月×3个月），但封奕胜一审期间诉请19500元，是封奕胜对自身民事权利的合法处分，本院依法予以准许，故亿舜公司应向封奕胜支付解除劳动关系经济补偿金19500元。综上所述，上诉人封奕胜及上诉人亿舜公司的上诉均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合共20元，由上诉人封奕胜及上诉人佛山市亿舜注塑科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年三月五日法官助理 林敏莉书 记 员 杨馨卉