河北省安平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀1125民初303号 原告：杜建儒，男，1973年11月15日出生，汉族，住安平县。 委托诉讼代理人：张钊，河北明宇律师事务所律师。 被告：宁志飞，男，1962年10月11日出生，汉族，住保定市望都县。 委托诉讼代理人：韩文举，河北维平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭炜，河北维平律师事务所律师。 被告：彭计超，男，1965年8月8日出生，汉族，职业，住安平县。 被告：河北景之鑫园林绿化工程有限公司，住所地：河北省张家口市高新区长城西大街1号楼通泰世纪金座1号楼4层01号。 法定代表人：郭春福，任该公司经理。 原告杜建儒与被告宁志飞、彭计超、河北景之鑫园林绿化工程有限公司（以下简称景之鑫公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜建儒及委托代理人张钊、被告宁志飞委托代理人韩文举和郭炜、被告彭计超到庭参加诉讼，被告景之鑫公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜建儒向本院提出诉讼请求：1、请求三被告共同支付给原告2075816元；2、诉讼费由三被告负担。事实与理由：2015年12月5日，原告作为乙方与被告河北景之鑫园林绿化工程有限公司作为甲方签订了劳务分包合同，合同约定甲方将“故城县卫运河风情公园景观一期施工项目”委托乙方承包，承包范围：一期全部工程。2015年12月29日，原告作为甲方与被告宁志飞、被告彭计超签订了协议书，约定：今有杜建儒就故城县卫河公园项目转让给宁志飞、彭计超二人，协议第四条约定原告投资故城风景公园所有资金包含付费、所有开支，按工程量的百分之二十提成，以后提成按竣工验收的工程量包含变更、增项、洽商，所有工程量的百分之二十提成。经双方协商，为做好景观工程，有故城住建局前两次拨款用于工程材料款、人工费的全部资金。提成的款项，从第三次拨款开始分批按拨款的总额百分之二十提走。现“故城县卫运河风情公园景观一期施工项目”已经完工，经原告调查，上述工程最终审定价为14379078.57元，故原告依据协议应得上述价款百分之二十提成2875816元，但是被告宁志飞仅仅支付给原告80万元，仍有2075816元未付。另原告认为，不过景之鑫公司与原告签订了承包协议，故景之鑫公司应负担支付给原告工程款的义务。经原告多次与三被告协商未果，只得向法院起诉，请法庭查清事实，依法判决。 被告宁志飞未提交书面答辩状，在庭审中口头辩称，1、原告诉状中提及的景之鑫公司与原告签订的劳务分包合同及原告与宁志飞、彭计超签订的协议书均为无效合同，且没有实际履行，所以该两份合同和协议于各方均无法律约束力。2、宁志飞在涉案工程中所从事的管理行为是基于景之鑫公司的授权，与他人无关。3、原告诉状中称其收到转款80万元，实际上经宁志飞账户转给原告的是90万元，该90万元的性质是因前期涉案工程甲方所收取的合同保证金及投标保证金，是原告提供的资金，所以该90万元是退还给原告，但实际退时发生了重复退还的情况，待核实后另行主张。 被告彭计超未提交书面答辩状，在庭审中口头辩称，通过杜建儒包给的这个活儿，我和宁志飞去做的。然后我让王某跟宁志飞在那施工的，王某全权代表我施工。我认为我们签的协议是有效的。 被告景之鑫公司辩称，1、涉案工程，即故城县卫运河风情公园景观一期工程，是市政园林工程。由建设单位故城县住房和城乡规划建设局公开招标，我公司投标并中标，与建设单位签订了施工合同，承揽了该工程。2、就涉案工程，我公司虽与杜建儒签订了《劳务分包合同》。但合同签订后发现，杜建儒不仅没有施工资质，且不具备任何施工能力。由于杜建儒没有施工能力，无法组织进场施工，导致该劳务分包合同不具备法律效力，所以，该份既无法律效力也未实际履行的劳务分包合同，于各方均无任何法律约束力。3、就涉案工程，实际由我公司自行组织施工。宁志飞是我公司故城分公司的管理人员。在该工程中，我公司指派宁志飞为项目部经理，负责现场管理及办理施工手续。宁志飞在该工程中的管理行为，是受我公司指派履行职务的行为，与他人无任何关系。综上，涉案工程为我公司依法中标承揽，由我公司自行组织施工，与被答辩人杜建儒无任何关系。被答辩人向我公司索要工程总造价百分之二十的提成款，不仅无任何事实依据和法律依据，且毫无道理可言。请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 原告杜建儒围绕着自己的诉讼请求提交证据如下：1、景之鑫和杜建儒的劳务分包合同，拟证明景之鑫公司和杜建儒之间的劳务关系，实际是加工承揽关系。2、杜建儒将工程转让给宁志飞和彭计超的协议书一份，拟证明杜建儒前期投资是120万元，同时证明宁志飞、彭计超同意支付给杜建儒完成工程款的20%。3、盖有景之鑫公司公章的段海粟、郭春福身份证复印件、原告向段海粟、王保利二人转款的转账记录和杜建儒转到景之鑫公司的转账记录，拟证明杜建儒按照分包合同转给景之鑫公司的管理费，双方的分包合同已实际履行。4、工程造价结算审计定案单一份（复印件），拟证明实际履行工程款为14379078.57元。5、发票和收据共33张，拟证明杜建儒在工程地的花销和费用，这费用是在转让前的花销。6、授权书一份（复印件），拟证明宁志飞到该工程施工是基于杜建儒的授权。7、转账记录二张，拟证明原告与宁志飞、彭计超签订协议后，宁志飞、彭计超根据协议给杜建儒履行了一部分投资款70万元，是根据协议书第一项内容履行的。 被告宁志飞对原告提交的证据举证意见如下：对证据1真实性没有异议，但该合同不具备法律效力，而且没有实际履行。该合同的名称虽然是劳务分包合同，但根据合同的内容该合同所转包的工程内容是景之鑫公司从发包方故城县住建局所承包的工程内容的全部，不仅包括劳务还包括所有材料和机械费，所以是一个整体转包合同，而非劳务分包合同。涉案工程是政府对外发包的园林市政工程，在2015年的时候按照国家的要求从事园林市政工程施工的单位必须同时具备园林施工资质和市政施工资质。根据我国建筑法第十二条规定、第十三条规定、第二十二条规定、第二十六条规定、第二十八条规定及合同法第五十二条和五十六条规定及最高院关于建筑施工合同的司法解释一第一条的规定，应当认定涉案合同为违法无效合同。对证据2，原告和宁志飞、彭计超签订的协议书真实性无异议，但是无效的协议且没有实际履行。协议双方均为自然人，不具备园林施工的资质，该协议书违反了国家强制性规定，因此为无效协议。根据协议内容杜建儒所收取的提成款是基于其实际投资而言，有投资的情况下，才可在投资限额内从工程款中提成，用于弥补其投资款。对证据3段海粟和郭春福的身份证复印件与本案没有关联性，不能证明景之鑫公司对两人进行授权，更不能证明授权其代表景之鑫公司收取款项。2015年杜建儒转给景之鑫的转款13万元没有异议，该笔转款据景之鑫公司称该笔转款是投标保证金，对其他转账与本案无关联性。对证据4是复印件不能作为证据使用，对其真实性不予认可。对证据5中，汇款人李永慧汇款50元的手续费，与本案没有关联性。有三张电费单据，不能证明与本案有关联性，用户名是故城县郑口酒厂不能证明与本案有关联性。四张收据，真实性不予认可，与本案没有关系。加油票据21张，与本案无关联性，虽然油票上付款单位记载的是景之鑫公司，但不能以此认定该笔费用，就由景之鑫公司支出。付款人名称是根据当事人所述记载的。饭费发票5张与本案没有关联性。证据6是复印件，是原告单方出具，不能作为证据使用。对证据7真实性没有意见，但不能证明原告主张的内容。 被告彭计超对原告提出的证据没有异议。 被告彭计超围绕自己的主张申请了证人王某出庭作证。原告对上述证人证言的质证意见如下：证人证言能够证明整个合同的转包，履行过程。证明原告与被告宁志飞、彭计超所签的协议真实合法有效，并且已实际履行。能够证明宁志飞与彭计超委派的王某在该工程施工是基于原告的转让，而并非景之鑫内部承包所产生。 被告宁志飞对上述证人证言的质证意见如下：由于该证人参加庭审，且未经当事人书面申请，不符合证据规则规定，他的证人证言不应当采信。 被告彭计超对上述证人证言没有意见。 本院认证意见：关于被告彭计超提出的证人王某的证言，因被告彭计超是在口头答辩时提出的证人作证，本院当即让王某退出庭审旁听，证人王某并未旁听本案的实质性内容，依法可以作证。关于原告提交的证据能够和被告彭计超申请的证人王某的证言相互印证，故对以上证据的效力依法予以确认。 根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2015年12月5日，原告杜建儒与被告景之鑫公司签订了劳务分包合同，合同约定被告景之鑫公司将故城县卫运河风情公园景观一期施工项目全部承包给原告。随即原告开始在工地施工，先期投资了120万元。2015年12月29日，原告与被告宁志飞、彭计超就故城县卫运河公园项目转让签订了协议书，约定杜建儒投资故城风景公园所有资金包含付费、所有开支，按工程量的20%提成，以后提成按竣工验收的工程量包含变更、增项、洽商，所有工程量的20%提成。后被告宁志飞和被告彭计超在该工地施工。2019年3月14日，故城县卫运河风情公园景观一期施工项目经故城县住房和城乡建设局审核定价为14379078.57元。现被告宁志飞已经支取了上述款项，但被告宁志飞仅仅支付了原告80万元，现在按协议书仍欠原告2075816元。 本院认为，原告与被告签订的劳务分包合同及协议书系各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，各方应依约履行。从施工项目合同书中施工质量的内容来看，本案施工的项目为苗木种植、养护和管理，原、被告之间应系承揽合同关系，故被告宁志飞主张合同无效的说法，依法不予采纳。在本案中，涉案项目已经验收合格，被告宁志飞已经支取了该项目款，理应按照约定向原告支付提成款，故原告要求被告宁志飞给付提成款2075816元的诉讼请求，依法应予支持。被告景之鑫公司作为劳务分包的发包人，对涉案项目款的发放有过错，亦应承担连带清偿责任。关于原告的其他诉讼请求，因依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告宁志飞于本判决生效之日起三日内给付原告杜建儒提成款2075816元； 二、被告河北景之鑫园林绿化工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任； 三、驳回原告杜建儒的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11703元（已减半收取），案件保全费5000元，共计16703元，由被告宁志飞承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。、 审判员 王 强 二〇二〇年七月二十八日 书记员 逯天龙 ——