新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终23号 上诉人（原审被告）：富蕴县天德建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区富蕴县赛尔江路西楼联合办公楼北侧。 法定代表人：于仁涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡安，新疆蔡文振律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆苏泰建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区福海县团结北路85号。 法定代表人：何永良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈忠，新疆资本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王德发，男，1964年7月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区富蕴县。 委托诉讼代理人：周坤，新疆克兰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许强，男，1987年7月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区富蕴县。 上诉人富蕴县天德建筑工程有限责任公司（以下简称天德公司）因与被上诉人新疆苏泰建筑有限公司（以下简称苏泰公司）、王德发、许强建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院（2018）新43民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天德公司委托诉讼代理人蔡安，被上诉人苏泰公司委托诉讼代理人陈忠，被上诉人王德发委托诉讼代理人周坤到庭参加诉讼。被上诉人许强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 天德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏泰公司一审诉讼请求。事实和理由：1.苏泰公司未用自有资金支付工程款，均是由建设方阿勒泰地区机关事务管理局向苏泰公司支付后，由苏泰公司扣除管理费、税金、劳务管理费之后，转付王德发。其挂靠苏泰公司施工，所有工程款均是其组织他人创造，建设方未超付工程款，从建设方支付工程款的情况来看，还欠付部分工程款。2.经各法院判决且已执行苏泰公司的案款为4,054,666.52元，该款是苏泰公司垫付款，苏泰公司应行使追偿权，本案系建设工程施工合同纠纷，该垫付款与本案法律关系不同，故一审一并审理错误。3.2013年5月8日支付给马立胜的184,314.8元；2015年9月29日支付的200万元、1,660,507.93元；2015年11月13日、11月25日两笔工资款2,873,129元，均系建设方阿勒泰地区机关事务管理局支付的款项，应从建设方所支付的33,011,685.29元中扣除。4.建设方向苏泰公司付款后，苏泰公司扣除约定比例的管理费、劳务费、税金之后，才将剩余工程款转付王德发，而一审重复扣减上述费用。且实际扣除管理费1,096,169元、劳务费438,060元，税金1,492,913元，而一审分别认定为912,556.68元、456,278.34元、1,491,945.07元错误，应以实际扣减为准。5.王德发系天德公司项目经理，其在本案的行为均系职务行为，故其在本案不应承担责任。 苏泰公司辩称，1.建设方拨款方式有两种，一种是以支付材料款、现金及其他费用的方式直接支付给实际施工人王德发，一种是划拨给苏泰公司，然后由苏泰公司支付相关工程款，但总金额由苏泰公司和建设方予以对账确认，最终由苏泰公司向建设方开具收款发票。建设方出具的《关于新疆苏泰建筑有限公司工程项目的对账结果》可以证实，2013年5月8日苏泰公司直接支付给马立胜的184,314.8元，2015年11月13日及11月25日苏泰公司按照建设方要求直接支付给农民工的两笔工资款2,873,129元，以及2015年9月29日苏泰公司直接支付王德发的200万元、1,660,507.93元均未包含在建设方向天德公司和王德发支付的33,011,685.29元中。2.一审认定的管理费、劳务费、税金数额系根据诉争工程结算价按照约定比例计算所得，故一审认定的数额正确。3.天德公司主张王德发系其项目经理，在本案诉争工程中均系履职行为，该主张与其一审自认不符。且天德公司2019年6月17日向法庭提交的上诉状中主张其不承担责任，应由王德发承担责任。根据苏泰公司被法院执行4,089,234.52元依据的相关生效判决认定的事实，王德发在本案系实际施工人，一审认定由王德发与天德公司共同承担责任正确。 王德发辩称，同意天德公司的上诉意见。执行4,054,666.52元所依据的生效判决，王德发均不是案件当事人，故其在本案不应当承担返还义务。 苏泰公司向一审法院起诉请求：1.天德公司、王德发、许强返还超领工程款14,709,408.54元；2.如发现天德公司、王德发、许强仍以施工名义负债，由其自行承担责任。 一审法院认定事实：2012年7月13日，阿勒泰地区机关事务管理局与苏泰公司签订《阿勒泰地区地直部门干部职工集资建房二期建设项目（三标段）施工合同》，审计价30,620,164元。2014年5月10日，双方签订《阿勒泰地区地直部门干部职工集资建房二期建设项目三标段道路、给水、排水、供热及附属工程施工协议》，审计价6,019,464.02元。2012年9月30日，双方签订《阿勒泰地区地直部门干部职工集资建房二期（南区小高层）四标段施工合同》，审计价51,684,237.18元。2014年5月10日，双方签订《阿勒泰地区地直部门干部职工集资建房二期南区小高层四标段基础设施道路、给水、排水、供热及附属工程施工协议》，期间双方签订《阿勒泰地区地直部门干部职工集资建房二期（南区小高层）四标段施工合同补充协议书》，审计价2,931,803.22元。以上工程审计价合计91,255,668.42元。后苏泰公司将中标的案涉工程全部转包给天德公司，双方口头约定了1%的管理费，5‰的劳务管理费，税金由天德公司承担。即管理费912,556.68元（91,255,668.42元×1%），劳务管理费456,278.34元（91,255,668.42元×5‰）。苏泰公司主张税金149,1945.07元,天德公司、王德发自认实扣税金1,492,913元。施工中，发包方阿勒泰地区机关事务管理局委托阿勒泰地区集资建房领导小组办公室具体组织实施案涉工程。发包方支付款项情况：2017年9月25日，阿勒泰地区集资建房领导小组办公室出具与苏泰公司之间形成的对账单载明“发包方为以下项目垫付材料、资金、质保金，不包括直接支付给苏泰公司的资金。1.四标段材料13,046,702.2元，资金4,798,588.98元，质保金2,144,109.55元。基础项目资金500,000元，质保金295,600元。合计20,785,000.73元；2.三标段材料6,667,380.39元，资金4,256,606.18元，质保金749,797.99元。基础项目质保金552,900元。合计12,226,684.56元。以上合计垫付总金额33,011,685.29元”。苏泰公司付款情况：经组织苏泰公司与天德公司、王德发对账并对无争议的款项以及有争议的款项分列清单，确认苏泰公司付款金额为60,453,712.80元。苏泰公司垫付款情况：2016年至2018年，8名债权人因案涉工程将苏泰公司、天德公司、许强诉至福海县人民法院、阿勒泰市人民法院。福海县人民法院、阿勒泰市人民法院经过审理并作出裁判，苏泰公司通过执行程序向债权人支付款项合计4,054,666.52元。福海县人民法院（2016）新4323民初103号、266号两份民事判决书认定，苏泰公司将中标的三标段、四标段工程转包给天德公司，天德公司以苏泰公司名义施工。其中266号民事判决书中，天德公司答辩自认其与苏泰公司就案涉工程形成转包关系。一审法院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。福海县人民法院（2016）新4323民初103号、266号两案民事判决书认定苏泰公司将案涉工程转包给天德公司，天德公司以苏泰公司名义施工。其中266号案件中天德公司亦自认与苏泰公司形成转包合同关系。本案天德公司虽否认与苏泰公司存在合同关系，但未提供足以推翻的证据，故天德公司是本案责任主体。王德发自认系案涉工程的实际施工人，苏泰公司的多笔付款均转入王德发个人账户，故王德发是本案责任主体。苏泰公司未提供证据证实许强亦是案涉工程项目负责人，故许强在本案中不承担责任。2012年至2014年，苏泰公司承建了阿勒泰地区机关事务管理局发包的阿勒泰地区地直部门干部职工集资建房二期建设项目三标段和四标段房建工程以及市政工程，双方签订了多份建设工程施工合同。之后，苏泰公司将案涉全部工程交由天德公司、王德发实际施工，双方虽未签订书面合同，但存在实质上的转包行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，该转包行为因违反法律的强制性规定而无效。苏泰公司与天德公司、王德发之间的转包行为虽无效，但案涉工程已竣工验收交付使用，双方之间应当进行结算：1.案涉工程经过审计工程造价为91,255,668.42元，建设方付款33,011,685.29元，苏泰公司付款60,453,712.80元。2.苏泰公司通过诉讼的方式向案外债权人支付的4,054,666.52元，系实际施工中因案涉工程对外所负债务，经过法院判决由苏泰公司实际履行了付款义务，应当认定为苏泰公司的垫付款，苏泰公司有向天德公司、王德发追偿的权利,应在本案一并处理。3.双方未签订书面合同，从工程款支付情况看，建设方拨付苏泰公司的每笔款项,苏泰公司均扣除1%管理费和5‰的劳务管理费后拨付给施工人,证据交换中天德公司、王德发亦认可约定了管理费、劳务费及计算标准,由此可以推定双方口头约定了1%的管理费、5‰的劳务管理费。实际施工中，苏泰公司承担了部分款项的支付义务，亦履行了向案外人支付工程款的责任。据此，苏泰公司主张管理费、劳务管理费有合同依据，且其履行了相应的管理责任，故管理费为912,556.68元（91,255,668.42元×1%）、劳务费为456,278.34元（91,255,668.42元×5‰）。苏泰公司主张管理费应按3.76%计算无合同依据。苏泰公司主张的税金1,491,945.07元与天德公司、王德发自认实扣税金1,492,913元基本一致，故税金按苏泰公司主张的金额予以支持。4.建设工程社会保险费。建设单位应当在开工前向统筹机构缴纳建设工程社会保险费,竣工后,建筑施工企业可向统筹机构申请拨付。苏泰公司是案涉工程的施工企业,有向统筹机构申请拨付的权利，在没有合同约定的情况下，苏泰公司主张由天德公司、王德发承担保险费的请求不予支持。综上，天德公司、王德发施工工程价值88,394,888.33元（工程总价值91,255,668.42元-管理费912,556.68元-劳务费456,278.34元-税金1,491,945.07元），已付款97,520,064.61元（建设方付款33,011,685.29元+苏泰公司付款60,453,712.80元+垫付款4,054,666.52元），天德公司、王德发应返还苏泰公司9,125,176.28元。综上所述，苏泰公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、天德公司、王德发于判决生效之日起三十日内返还苏泰公司工程款9,125,176.28元；二、驳回苏泰公司其他诉讼请求。案件受理费110,056元（苏泰公司预交114,379元），由苏泰公司负担34,380元，天德公司、王德发负担75,676元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 苏泰公司提交以下证据：2014年5月19日苏泰公司项目部与张维成签订的《四标段道路土方给排水供水供热及附属工程施工协议》（复印件）一份，拟证明张维成系与苏泰公司项目部签订建设工程施工合同，张维成的合同相对方是苏泰公司，而非天德公司。 天德公司、王德发质证认为：系复印件，故该证据真实性不予认可。 天德公司提交以下证据：2013年4月5日天德公司与案外人黄伟签订的《工程项目施工承包合同》（原件）、2013年4月8日天德公司与案外人张维成签订的《工程项目施工承包合同》（复印件）各一份，拟证明涉案工程是由天德公司挂靠苏泰公司组织黄伟、王德发等人施工，王德发不是本案责任主体。 苏泰公司质证认为：对天德公司与案外人黄伟签订的合同真实性、合法性、关联性均不认可，其不知道黄伟是否施工。对天德公司与张维成签订的合同真实性认可，证明目的不认可，天德公司与张维成存在合同关系，但天德公司未向张维成履行付款义务，故2015年11月13日及11月25日苏泰公司应建设方要求支付的两笔工资款2,873,129元中包含代天德公司向张维成支付的540,672元工程款。 王德发质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。 本院认证：苏泰公司提交的证据，因系复印件，故其真实性本院不予认定。天德公司提供的证据中，与案外人黄伟签订的合同虽系原件，但在案外人黄伟未出庭作证情况下，该合同真实性本院不予认定。天德公司与张维成签订的合同，苏泰公司对其真实性不持异议，故该合同真实性本院予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2020年3月2日苏泰公司向本院递交撤回上诉的申请。 2018年7月6日一审法院证据交换笔录中，天德公司及王德发对苏泰公司提供的由建设方阿勒泰地区集资建房领导小组办公室出具的《关于新疆苏泰建筑有限公司工程项目的对账结果》真实性、合法性、关联性均不持异议，天德公司质证认为“三性认可，对总数认可”，王德发同意天德公司的质证意见。 2018年7月6日一审法院证据交换笔录中，王德发委托诉讼代理人当庭陈述“工程是王德发个人承包，工程款也是拨付给王德发个人名下”。2018年9月19日一审法院证据交换笔录中，天德公司陈述“工程实际施工人是王德发”，王德发对该意见亦表示认可。 本院认为，苏泰公司与天德公司、王德发形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。王德发未提起上诉，视为对一审判决认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，王德发关于其在本案不应承担责任的主张，本院不予审理。 本案争议焦点为：一、已付工程款及责任承担问题；二、管理费、劳务费、税金问题；三、4,054,666.57元垫付款能否在本案一并处理问题。 关于争议焦点一。关于已付工程款数额问题。第一，2013年5月8日苏泰公司支付案外人马立胜的184,314.8元，苏泰公司提供了建设方向其转款及其向马立胜付款的凭证；2015年9月29日苏泰公司支付王德发的200万元及1,660,507.93元，苏泰公司提供了建设方向其转账及苏泰公司向王德发转款的凭证；2015年11月13日及25日苏泰公司向农民工代发工资支付的2,873,129元，苏泰公司亦提供了建设方向其转账、建设方委托支付的证明以及苏泰公司向农民工转款的凭证。第二，一审庭审中，天德公司及王德发对建设方出具的《关于新疆苏泰建筑有限公司工程项目的对账结果》真实性、合法性、关联性均不持异议，故苏泰公司已完成其对已付工程款的举证责任。第三，建设方出具的对账结果亦载明其支付的33,011,685.29元不包括其直接支付给苏泰公司的资金，以上证据形成完整的证据锁链，可以证实上述争议款项均系建设方支付给苏泰公司，苏泰公司按照建设方要求支付农民工或王德发，未计入建设方直接支付天德公司及王德发的33,011,685.29元工程款中。综上，天德公司主张上述款项已计入建设方支付的33,011,685.29元中缺乏事实依据，一审对已付工程款数额认定正确，本院予以确认。 关于责任承担问题。第一，生效判决已认定苏泰公司将诉争工程整体转包天德公司施工，天德公司系合同相对方，有返还义务；王德发未上诉，视为认可其为返还主体，故一审判决由天德公司及王德发共同返还并无不当，本院予以确认。第二，在双方无其他法律关系情况下，苏泰公司向天德公司、王德发支付的款项均系工程款。第三，苏泰公司中标诉争工程，建设方依照与苏泰公司之间的合同约定将工程款支付给苏泰公司之后，苏泰公司基于合同关系占有该工程款，因货币作为特殊动产系种类物，具备“占有即所有”的特点，苏泰公司将其所有的工程款支付天德公司、王德发的行为系履行与天德公司之间建设工程施工合同义务的行为，故天德公司上诉称苏泰公司未用自有资金向其支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。一审组织双方对账，苏泰公司与天德公司、王德发对账后形成的对账单载明“实际到款”数额及“实际付款”数额，“实际到款”系指建设方直接向苏泰公司付款的数额，“实际付款”系指苏泰公司直接向天德公司、王德发付款的数额，且苏泰公司均提供了转账凭证证实其“实际付款”数额，天德公司及王德发确认的数额也系“实际付款”数额，一审根据其确认的实际付款数额计取已付工程款，故已付工程款中未扣除管理费、劳务费及税金，一审以工程造价为基数按照双方约定的比例计取上述费用并进行扣减正确，本院予以确认。天德公司主张上述费用重复扣减且应按实际扣减数额予以认定无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。本案成诉前，双方未结算，故苏泰公司依据生效判决及执行文书针对本案诉争工程代天德公司及王德发向案外人支付的4,054,666.57元，应计入已付工程款中。天德公司主张苏泰公司针对该款应行使追偿权，与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，不应一并审理的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，天德公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110,056元，由富蕴县天德建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵冬迪 审判员  尹玉婷 审判员  王帷嘉 二〇二〇年三月六日 书记员  张雪飞