内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院民事判决书（2018）内0526民初1562号（2018）内0526民初1562号原告（反诉被告）:内蒙古大草原驴业有限公司，所在地：扎鲁特旗鲁北镇阿木斯嘎查东山。法定代表人：林巨芬，职务：经理。委托诉讼代理人：王晋哲，内蒙古兴哲律师事务所律师。被告（反诉原告）：张伟国，男，1977年9月25日出生，蒙古族，个体，住通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：徐洪波，内蒙古典鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁浩，内蒙古典鉴律师事务所律师。第三人：宋占东，男，1979年9月10日出生，蒙古族，电焊工，住通辽市，公民身份号码：×××。原告（反诉被告）内蒙古大草原驴业有限公司诉被告（反诉原告）张伟国、第三人宋占东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王晋哲，被告张伟国及其委托诉讼代理人徐洪波、丁浩，第三人宋占东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）内蒙古大草原驴业有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求依法判决解除原、被告签订的《钢构材料及安装承包合同》，并判决被告返还工程款381958.8元；二、要求依法判决被告承担违约金100000元，并承担鉴定费79154元；三、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年9月4日，原、被告签订了《钢构材料及安装承包合同》，合同约定被告承包施工原告的扎旗驴产业园施工工程，并约定了施工的范围、价款、施工标准及工期等。但是，合同签订后，原告按照合同约定已经交付了施工工程款近900000元，按照合同约定，被告应在2017年10月30日前施工完毕，但是，时至今日，被告也没有按照约定工期完工，只完成了不足四分之一的工程，且所施工的工程质量也不符合合同要求。在原告多次催促其施工的情况下，被告一直置之不理。原告认为，本案被告以自己的行为表明将不履行主要合同义务，其行为已经严重违背了合同约定，且原告的合同目的已经无法实现。被告（反诉原告）张伟国辩称并反诉，原告所述与客观事实不符，其诉讼请求严重缺乏依据，请求人民法院依法予以驳回。张伟国向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告继续履行合同，立即支付未拨款的款项23万元；二、判令反诉被告承担合部反诉费用。事实与理由：2017年9月4日，原告与被告签订了《钢构材料及安装承包合同》，双方约定，反诉原告承包施工反诉被告的“扎旗驴业产业园的钢结构”施工工程，工程总价款为131万元，结算方式为：材料及工人进场拨款110万元（其中，第一次拨款60万元，第二次拨款50万元），验收合格后拨付剩余工程款21万元。合同签订后，反诉原告按照合同约定积极组织人员进场施工，但反诉被告并没有按照合同约定拨付工程款。虽经反诉原告多次催索，反诉被告只陆续拨付工程款87万元，其余应当拨付的21万元工程款至今未付。由于反诉被告没有按时按量拨付工程款，导致反诉原告被迫停工，由于反诉被告的违约行为，造成了反诉原告的重大经济损失。为了尽快施工完毕，早日实现各方利益，提出上诉反诉请求。原告（反诉被告）内蒙古大草原驴业有限公司针对被告（反诉原告）张伟国的反诉辩称，应驳回反诉原告的诉讼请求，通过本案反诉原告的反诉状可以看出，反诉原告所施工的工程至今未完工的客观事实存在，自2017年停工至今反诉原告始终未进行任何施工工程行为，其以自己的行为明确不履行合同义务，因此其要求继续履行合同的主张已经被其自己不履行合同的行为所否定，该主张不成立，通过申请鉴定可知，反诉原告所施工的工程不符合合同约定的要求，已经构成实质性违约，且所施工的工程未达到反诉被告拨付工程款的工程量，其继续主张支付未拨付的工程款没有任何合法依据，应予以驳回。第三人宋占东述称，我施工时没有图纸，是原被告和我一起到施工现场共同研究的，不存在工程质量不合格问题，2017年9月17日工程干了11、12天，要上檩条时原告说里面土垫的过高，原告要推土，我们停工三天，墙上立柱子时因为没有材料又等了两三天，后来材料齐全后立柱子了，架子一直没有上，一直停工状态，因为垫土架子一直没上，中间支柱预埋件始终没做，因为这些原因导致不能在合同约定期限内干完整个工程；第三人同意反诉原告的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对证据认定如下：1.原告提举的《钢构材料及安装承包合同》，能证明原、被告于2017年9月4日签订了《钢构材料及安装承包合同》的事实；2.原告提举的沪华碧司鉴（2018）物鉴字第266号司法鉴定意见书，能够证明案涉驴棚钢结构工程中相关材料及钢结构焊缝不符合相关标准的事实；3.原告提举的中国农业银行银行卡交易明细清单，能够证明原告分四次共给付被告工程款870000元的事实；4.原告提举的内衡正通（通）估字（2017）第105号价格评估报告书，能证明被告施工的工程已完工程价格709675元，未完工程价格600325.00元，但不能证明被告实际完成工程价格应为488041.20元；5.原告提举的2018年4月10日原告原法定代表人高威特与被告张伟国通话录音光盘及整理书面材料，内容不能证明原告所要证明的问题，不予认定；6.原告提举的鉴定费发票三枚，能证明原告因申请鉴定评估支出鉴定费79154.00元的事实；7.被告复举的《钢构材料及安装承包合同》、交易明细表，能证明原告给付被告870000元工程款的事实；8．被告提举的工程协议书一份，能证明被告将涉案相关工程分包给第三人宋占东的事实，但不能证明系经原告同意。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月4日，原告内蒙古大草原驴业有限公司与被告张伟国签订《钢构材料及安装承包合同》，原告将内蒙古大草原驴业有限公司产业园项目工程以包工包料的方式承包给被告，区域为1、2、3、4号驴棚，大驴棚宽38.65米，长278米，开间6米。工程价款1310000元，结算方式为材料及工人进场第一次拨款60万，第二次拨款50万，第三次验收合同拨款21万，合部工程款结清。合同还约定计划开工日期为2017年9月10日，计划完工日期为2017年10月30日，如被告因自身原因导致超出合同工期，按每天2000元的违约金进行处罚（最高处罚10万元）。合同签订后，被告张伟国于2017年9月14日与第三人宋占东签订《工程协议书》，将扎鲁特旗驴产业彩房房盖工程承包给第三人，承包方式为轻工，工程要求为焊架子、立柱打彩钢瓦。案涉工程于2017年9月17日开始施工，2017年11月中旬原告与被告发生争议停工，该工程现未完工，亦未投入使用。另查明，原告在本案审理中申请对被告未完成的工程量造价及施工的工程是否符合合同要求进行鉴定。2018年10月23日，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司出具内衡正通（通）估字〔2018〕第105号《关于内蒙古大草原驴业有限公司钢构工程的价格评估报告书》，价格证估结论为：（一）预算价格：1412011元；（二）合同价格：1310000元；（三）已完工程价格：709675元；（四）未完工程价格600325元。2018年11月30日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具沪华碧司鉴〔2018〕物鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：发现涉案驴棚钢结构工程中圆管（100×2.5mm）和檩条矩形管（50×100×2.0mm）存在壁厚偏小的物证特征，不符合相关标准要求，现场钢结构焊缝存在裂纹、表面气孔、夹杂和夹渣缺欠。原告支付鉴定评估费共计79154元。再查明，原告内蒙古大草原驴业有限责任公司在合同履行期间，陆续支付了被告张伟国部分工程款，截至2017年10月31日，分4次共支付870000元。本院认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，案涉合同是进行钢结构工程施工，而钢结构工程施工需专业资质，故本案立案案由有误，应变更为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、原、被告签订的《钢构材料及安装承包合同》是否应当予以解除，原告主张返还工程款及违约金是否合法合理，应否支持；二、被告主张继续履行合同及支付未拨付的款项230000元是否有事实和法律依据。关于原、被告之间签订的《钢构材料及安装承包合同》应否予以解除的问题。根据双方合同中施工范围内容，其属于建设工程的范畴，而被告张伟国作为自然人无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方涉案合同应属无效合同。无效合同自始无效，没有法律约束力，不存在解除权的问题，故对原告请求解除涉案合同的诉讼请求不予支持。关于返还工程款的问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿双方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据评估结论，被告已完工程价格为709675元，故被告应返还原告工程款160325元；原告主张的返还未发生费用97377.14元无事实及法律依据，不予支持；对于原告主张返还不合格钢管124256.66元工程款，虽然经鉴定结论钢结构工程中存在质量问题，但属于后期修复问题，对该部分款项不宜从原告给付的工程款中直接全部扣除，而在本案的鉴定过程中未确定该部分具体的修复费用，考虑到该问题专业性强，修复工程量等难以确定，本院不宜就该部分的修复费用作出认定，故对该部分问题在本案中暂不予处理，对该争议部分，原告可另行主张权利。关于原告主张的违约金，本院认为涉案的《钢构材料及安装承包合同》系无效合同，因合同无效，约定的违约金条款当然无效，故原告主张的违约金100000元，理由不能成立，本院不予支持。关于被告张伟国主张继续履行合同及支付未拨付的款项230000元的问题，涉案承包合同无效，且属于未完工程，经评估被告已完工程价格为709675元，其要求支付剩余工程款无事实及法律依据，本院不予支持。被告同时认为鉴定评估违反鉴定程序等，要求重新鉴定，因被告未提出证据证明鉴定机构存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，不同意重新鉴定，对鉴定意见及评估意见予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告内蒙古大草原驴业有限公司与被告张伟国于2017年9月4日签订的《钢构材料及安装承包合同》无效；二、被告张伟国返还原告内蒙古大草原驴业有限公司工程款160325元，并支付原告鉴定费22616元，合计182941元，于本判决发生法律效力后十日内给付；三、驳回原告内蒙古大草原驴业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）张伟国的反诉请求。案件受理费9411元，由原告内蒙古大草原驴业有限公司负担6343元，被告张伟国负担3068元、反诉案件受理费4750元，由被告张伟国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。审 判 长 白音宝力稿审 判 员 白 心 洁人民陪审员 吴 学 民 二0二0年三月十日书 记 员 哈斯毕力格