湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂9004刑初52号 公诉机关仙桃市人民检察院。 被告人陈某某，男，1988年9月26日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化，无职业，住武汉市洪山区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月16日被羁押，次日被仙桃市公安局逮捕，2019年4月3日被取保候审。2020年5月16日被本院监视居住。 辩护人陈齐志，湖北龙田律师事务所律师。 被告人罗某，男，1992年8月14日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年10月16日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人陈俊，湖北龙田律师事务所律师。 被告人胡某某，男，1991年5月21日出生，汉族，湖北省麻城市人，大专文化，无职业，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年4月4日被羁押，同月9日被仙桃市公安局逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人边厚勇，湖北惊天律师事务所律师。 被告人唐某某，男，1991年10月3日出生，汉族，湖北省郧西县人，初中文化，无职业，住郧西县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月6日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人陈军，湖北都瑞律师事务所律师。 被告人曾某，男，1993年10月23日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月6日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人许先凯，湖北远流律师事务所律师。 被告人童某，男，1994年10月24日出生，汉族，湖北省罗田县人，大专文化，无职业，住罗田县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月6日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人朱爽，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 被告人黄某，女，1995年1月11日出生，汉族，湖北省大悟县人，小学文化，无职业，住大悟县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月6日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人何双全，湖北龙田律师事务所律师。 仙桃市人民检察院以鄂仙检刑诉〔2019〕198号起诉书指控被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某犯非法经营罪，于2019年5月15日向本院提起公诉。本院于2019年9月12日作出判决。被告人陈某某、曾某不服，以量刑过重为由提出上诉。湖北省汉江中级人民法院认为原审判决认定事实不清，于2019年10月26日裁定撤销判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员周彩虹出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人陈齐志、被告人罗某及其辩护人陈俊、被告人胡某某及其辩护人边厚勇、被告人唐某某及其辩护人陈军、被告人曾某及其辩护人许先凯、被告人童某及其辩护人朱爽、被告人黄某及其辩护人何双全到庭参加诉讼。本院于2020年2月5日裁定本案中止审理，8月26日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年5月，被告人陈某某、罗某、胡某某三人合伙注册了“武汉亿豪正业电子商务有限公司”，陈某某占股50%，罗某占股30%，胡某某占股20%。由陈某某联系获得“融创期货”非法平台的代理权限，陈某某作为总经理主要负责对外协调业务平台、财务管理等；罗某负责对业务员进行话术培训和指导；胡某某负责后勤保障。陈某某等人发展了唐某某、曾某、童某等下线代理，唐某某招聘黄某等人为业务员。被告人一伙在网上发展客户，采取收取期货指数交易手续的方式获取利润。 2018年4月份以来，被告人唐某某、曾某、童某雇佣黄某等人，添加了客户边某。随后由黄某按照事先预谋分工，冒充“江苏百瑞盈证券咨询有限公司”业务人员，推荐股票、“融创期货平台”等给边某，由边某在“融创期货平台”上投资买卖香港恒生指数期货，然后以收取手续费的方式获得边某手续费835348元。唐某某、曾某、童某三人分别获利10万余元，黄某获利19万余元。 公诉机关向本院移送了指控被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某犯非法经营罪的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人陈某某的辩护人陈齐志认为，被告人陈某某具有立功、自愿认罪、积极退赃等从轻处罚情节，鉴于其患重大疾病，可以适用非监禁刑。 被告人罗某的辩护人陈俊认为，被告人罗某有自愿认罪、积极退赃的悔罪表现，可从轻处罚。 被告人胡某某的辩护人边厚勇认为，被告人胡某某具有初犯、坦白、退赃等量刑情节，可从轻处罚。 被告人唐某某的辩护人陈军认为，被告人唐某某具有投案自首、积极退赃、认罪认罚的量刑情节，建议判处被告人唐某某有期徒刑二年。 被告人曾某的辩护人许先凯认为，被告人曾某具有自首、退赃等情节，应从轻处罚。 被告人童某的辩护人朱爽认为，被告人童某系从犯，具有坦白、退赃情节，且系初犯、偶犯，请求从轻处罚。 被告人黄某的辩护人何双全认为，被告人黄某系初犯，且自愿认罪、悔罪。建议判处被告人黄某有期徒刑二年。 经审理查明：2017年5月，被告人陈某某、罗某、胡某某合伙出资注册了武汉亿豪正业电子商务有限公司，被告人陈某某占股50%，被告人罗某占股30%，被告人胡某某占股20%。被告人陈某某联系获取了融创期货非法平台的代理权限，并作为总经理负责对外协调业务平台、财务管理等；被告人罗某负责业务员培训、指导；被告人胡某某负责后勤保障。被告人陈某某等人发展被告人唐某某、曾某、童某等为下线代理，被告人唐某某招聘被告人黄某等人为业务员。被告人一伙在网上发展客户，采取收取期货指数交易手续费的方法获取利润。被告人黄某冒充江苏百瑞盈证券咨询有限公司业务人员，向边某推荐股票、融创期货平台等，由边某在融创期货平台上投资买卖香港恒生指数期货。融创期货平台以收取手续费的方式，获取边某的手续费835348元。后返给被告人陈某某580000余元。被告人陈某某分得50000元，被告人罗某分得30000元，被告人胡某某分得20000元。被告人唐某某、曾某、童某各分得100000元，被告人黄某分得180000余元。 另查明：2018年10月16日，被告人陈某某协助警方抓获同案被告人。 还查明：案发后，被告人陈某某退赔250000元；被告人罗某退赔100000元；被告人胡某某退赔10000元；被告人唐某某退赔100000元；被告人曾某退赔100000元；被告人童某退赔100000元；被告人黄某退赔130000元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的接处警工作登记表、受案登记表；现场勘验笔录、现场图、涉案照片；证人徐某、边某的证言；辨认笔录；搜查笔录；扣押清单；融创期货平台后台界面截图；手机截图；银行交易明细；营业执照复印件；中国证券监督管理委员会湖北监管局复函；江苏百瑞赢证券咨询有限公司证明；湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴［2018］309号、367号检验报告；湖北三真司法鉴定中心三真司法鉴定中心［2018］计鉴字第J0241号司法鉴定意见书；到案经过、抓获经过；退赃凭证；被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某的供述和辩解及被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某的户籍信息等证据证明，本院予以确认。 本院认为：被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应负刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人陈某某、罗某、胡某某合谋非法经营证券、期货业务，被告人唐某某、曾某、童某、黄某在非法经营证券、期货业务的过程中，行为积极，故本案无明显主要作用辅助作用之分，对被告人童某的辩护人提出的被告人童某系本案从犯的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人陈某某的辩护人提出被告人陈某某具有立功情节，依法可以从轻处罚一节，经查，被告人陈某某归案后协助警方抓获同案人，应认定为有立功表现，依法可以从轻处罚，故对被告人陈某某辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。关于被告人唐某某、曾某的辩护人提出被告人唐某某、曾某具有自首情节，经查，被告人唐某某、曾某被警方传唤后，警方在其租住处查获的物品中发现涉案事实，不属主动交代自己的罪行，现有证据不能认定为自首，故对被告人唐某某、曾某辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某的辩护人提出被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某具有坦白情节，认罪认罚，且均系初犯、偶犯、无前科、有退赃悔罪表现，可酌情从轻处罚一节，经查，上述辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。关于被告人陈某某辩护人提出对被告人陈某某可适用缓刑一节，综合考虑被告人陈某某的犯罪情节及社会危害性，本案不适用缓刑，故对被告人陈某某辩护人的上述建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院〈关于关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下： 一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的170日。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 二、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月16日起至2021年1月15日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 三、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月4日起至2021年4月3日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 四、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 五、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 六、被告人童某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 七、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 八、对被告人陈某某所得赃款50000元、罗某所得赃款30000元、胡某某所得赃款20000元、唐某某所得赃款100000元、曾某所得赃款100000元、童某所得赃款100000元、黄某所得赃款180000元予以追缴。 九、对涉案犯罪工具手机13部，电脑2台予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  罗建斌 人民陪审员  韩从想 人民陪审员  曹乾玉 二〇二〇年九月一日 书 记 员  肖 年