呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4589号上诉人（原审被告）：内蒙古跃达房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区土默特左旗台阁牧镇金海路通达驾校北。法定代表人：夏跃庭，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾志敏,北京市中洲(呼和浩特)律师事务所律师。委托诉讼代理人：石敏,北京市中洲(呼和浩特)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关侠，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郑淑珍，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨翰明，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄承杰，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郑淑珍，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨翰明，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古聚力建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区察素齐镇呼包路北。法定代表人：王锁锁，该公司总经理。委托诉讼代理人：李波，女，该公司员工。委托诉讼代理人：付玉霞，内蒙古启安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和（别名黄刚），男，1982年3月16日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗舍伯吐镇北苏根艾勒嘎查222。上诉人内蒙古跃达房地产开发有限公司（以下称跃达房地产公司）因与被上诉人关侠、黄承杰、内蒙古聚力建筑工程有限公司（以下称聚力公司）、呼和追索劳动报酬纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人跃达房地产公司的委托诉讼代理人石敏、被上诉人关侠、黄承杰及其共同委托诉讼代理人郑淑珍、杨翰明、被上诉人聚力公司的委托诉讼代理人李波、付玉霞到庭参加诉讼。被上诉人呼和经本院公告送达，无正当理由未到庭，本案按缺席审理。本案现已审理终结。跃达房地产公司上诉请求：1、请求法院依法撤销土默特左旗人民法院作出的(2017)内0121民初962号民事判决第二项判决,依法改判驳回黄承杰、关侠对跃达房地产公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由黄承杰、关侠、呼和、聚力公司承担。事实和理由：跃达房地产公司作为呼和浩特市金川开发区金峰领域小区和宽城易构城的发包单位,将该工程发包给聚力公司成立的第十二项目部,呼和系十二项目部的负责人。按照双方签订的协议,跃达房地产公司通过大部分顶房加小部分现金和转账支票的形式,结清了全部工程款,对此,有聚力公司第十二项目部出具的收据为凭,且诉讼过程中,一审法院委托的内蒙古财信达会计师事务所有限责任公司,出具了《大财信达审字【2019】第27号审计报告》,确认跃达房地产公司已向承包人土默特左旗力争建筑工程有限公司第十二项目部超额支付金峰领域C1号楼,及宽城易构城小区A5商6号楼三个项目的工程款,不存在欠付工程款的情况。在此情况下,一审法院仍依据《建设领域农民工资支付管理暂行办法》判令跃达房地产公司对呼和拖欠的所谓农民工工资承担连带责任,属于认定事实错误,适用法律错误。具体理由如下:一、一审判决在黄承杰、关侠根本就不是农民工,跃达房地产公司与黄承杰、关侠不存在劳动关系的情况下,适用《建设领域农民工资支付管理暂行办法》作出判决,属于认定事实错误,适用法律错误。黄承杰、关侠一审诉讼请求为:“由呼和付给黄承杰、关侠工资款467000元,聚力建筑公司作为呼和的挂靠单位应承担连带责任,跃达房地产公司违法发包给呼和也应承担连带责任”,据此,只有在跃达房地产公司与黄承杰、关侠存在劳动关系的情况下,跃达房地产公司才负有给付工资的义务。而且黄承杰、关侠还应当在争议发生之日起一年内,先提起劳动仲裁,仲裁不成方可提起诉讼。但事实并非如此。首先,黄承杰、关侠不是农民工,也从未因拖欠工资在法定期限内提起过劳动仲裁,因此根本不适用《建设领域农民工资支付管理暂行办法》。《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第一条规定,本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工。所谓农民工,是指外出进入城镇从事二、三产业的离土又离乡的农村劳动力。黄承杰、关侠既不是离土又离乡的农村劳动力，又不是做一天工领一天工资的雇员。黄承杰、关侠在一审中即提交了其与土默特左旗力争建筑工程有限公司第十二项目部签订的《工程施工合同协议条款》，该协议条款开篇即明确载明:“甲方将室内给排水及地热工程一次性承包给乙方,承包方式为包工包料,承包价为...”一审判决确认了该事实,那么黄承杰、关侠最多只能是室内给排水及地热工程承包人,而不是《建设领域农民工资支付管理暂行办法》所保护的农民工,黄承杰、关侠与建筑企业之间也不是劳动关系而是承包关系。因此,本案并不能适用《建设领域农民工资支付管理暂行办法》,何况黄承杰、关侠只是向劳动监察大队提出过申请,却从未提起过劳动仲裁,根本不符合法定的追索劳动报酬的程序。其次,不论黄承杰、关侠是否为农民工,其与作为发包人的跃达房地产公司也绝对不存在劳动关系的。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条明确规定:建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。因此,不论黄承杰、关侠与建筑企业间是否存在劳动关系,其与跃达公司之间肯定是不存在劳动关系的,也就无权向跃达房地产公司主张工资。最后,即便依据《建设领域农民工资支付管理暂行办法》,跃达房地产公司作为项目的发包人,也没有义务支付农民工工资。《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第十二条是这样规定的,工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人否则应承担清偿拖欠工资连带责任。也就是说,对拖欠工资负有连带责任的,并不是业主方或者发包人。故一审判决依据《建设领域农民工资支付管理暂行办法》判令跃达房地产公司向黄承杰关侠支付工资,属于适用法律错误。二、一审判决在《内财信达审字【2019】第27号审计报告》已经确认跃达房地产公司根本不存在欠付工程款的情况下,判令跃达房地产公司对呼和拖欠的工资承担连带清偿责任属于认定事实不清,适用法律错误。如前所述,跃达房地产公司与黄承杰、关侠之间是不存在任何直接法律关系的,黄承杰、关侠是与第十二项目部建立了承包合同,要想突破合同的相对性向跃达房地产公司主张款项,其唯一依据只能是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释第二十六条第二款规定,实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。为防止无端加重发包人的责任,该条款同时规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对此,《建设工程施工合同司法解释二》也作出了相同规定。因此,跃达房地产公司作为发包人,即便要对实际施工人承担付款义务,也只以欠付工程款为限。一审中跃达房地产公司已申请法院委托鉴定机构对跃达房地产公司已支付全部工程款的事实予以审计。内蒙古财信达会计师事务所有限责任公司出具《内财信达审字【2019】第27号审计报告》,确认跃达房地产公司已向承包人土默特左旗力争建筑工程有限公司第十二项目部超额支付了金峰领域C1C3B2B5VB7号楼及宽城易构城小区A5商6号楼三个项目的工程款,不存在欠付工程款的情况。因此,跃达房地产公司并无义务向黄承杰、关侠支付任何款项,不论是工程款还是工资。一审判决完全无视审计报告,判令跃达房地产公司对拖欠的工资承担连带清偿责任,属于认定事实错误,适用法律错误。综上所述,恳请撤销土默特左旗人民法院作出的(2017)内0121民初962号民事屮判决书第二项,依法改判或发回重审。黄承杰、关侠辩称，跃达房地产公司主张其作为发包单位将工程发包给聚力公司第十二项目部该主张不能成立，跃达房地产公司没有给聚力公司签订承包合同，只有聚力公司第十二项目部签订的合同。呼和不是聚力公司的工作人员，聚力公司与呼和之间没有聘用关系。跃达房地产公司应当提供有聚力公司公章的施工合同和法定代表人签字的合同。跃达房地产公司将工资款直接支付给呼和本人，不是给聚力公司，跃达房地产公司的主张不能成立。跃达房地产公司与呼和之间存在实际施工合同，呼和没有建设资质是违法发包。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。跃达房地产公司与呼和签订的合同无效的情况下，其实际享有了黄承杰、关侠安装水暖的劳动成果。跃达房地产公司与黄承杰、关侠之间有用工合同关系，原审法院认定黄承杰、关侠是农民工，适用《建设领域农民工资支付管理暂行办法》适用法律正确。跃达房地产公司将工程违法发包给没有资质的呼和个人，该发包合同是无效合同，跃达房地产公司实际享有了黄承杰、关侠的劳动成果，用事实形成的劳动关系来判决跃达房地产公司直接对黄承杰、关侠承担民事责任，跃达房地产公司的上诉不能成立，请求驳回跃达房地产公司上诉，维持原判。聚力公司辩称，首先,根据司法解释和部门规章的相关规定可知:建设工程承包方拖欠实际施工人工程款或农民工工资的,业主或工程总承包方只在欠付工程价款范围内承担责任。但是,上述规定的适用前提是,业主或工程总承包方将建设工程发包、分包给具有相应资质条件的单位或个人,而非不具有相应资质条件的单位或个人。本案中,跃达房地产公司虽然与聚力公司签订了合同,但在一审庭审中数次明确表示“将工程直接发包给力争公司(即变更名称后的聚力公司)第十二项目部经理黄刚。...所付的该楼的所有工程款都只对力争公司第十二项目部项目经理黄刚。”跃达房地产公司明确表示将工程承包给了无任何资质的黄刚,且其审计报告也已明确其将工程款全部支付给了黄刚,跃达房地产公司在支付黄刚工程款及黄刚在支付黄承杰、关侠工程款时,均未按照法律法规的规定及与聚力公司签署合同的约定,尽到预扣民工工资保证金、监督民工工资发放、编制民工工资表的义务,二者均存在过错,一审判决由黄刚及跃达公司承担黄承杰、关侠劳务报酬的连带清偿责任并无不当。其次,很重要的一点即根据合同的相对性原理,跃达房地产公司与聚力公司签署了合同后,并未将工程款直接支付给聚力公司,而是将工程款绕过聚力公司直接发放给了没有任何资质且聚力公司并未给其该工程授权的黄刚,聚力公司作为合同相对方,不论是从法律层面还是在实际当中,跃达房地产公司并未向聚力公司履行过合同义务。且从工程款的接受方和对该工程进行实际施工人均是黄刚,聚力公司虽然与跃达房地产公司签署了合同,但并未实际履行，实际履行者是黄刚。故让聚力公司承担连带给付工程款的义务没有事实和法律依据,聚力公司不应承担相关义务。第三、聚力公司未收取黄刚挂靠费,在该工程中也未给黄刚相关授权,且跃达房地产公司也未能提供证据加以证实,故聚力公司和该工程没有关联性。另外,本案中黄承杰和关侠,虽然是与黄刚签署了相关合同,但其终归也只是组织人员进行提高劳务的人员,赚取的只是其提供劳务获得的报酬而已,故本案定为追索劳动报酬纠纷并无不当。综上所述,跃达房地产公司的上诉理由并不成立,应依法驳回上诉,维持原判。呼和未作答辩，亦未提交书面答辩意见。黄承杰、关侠向一审法院起诉请求：由呼和给付黄承杰、关侠工资款467000元,聚力建筑公司作为呼和的挂靠单位应承担连带责任,跃达房地产公司违法发包给呼和也应承担连带责任。一审法院认定事实：2010年8月9日，聚力建筑公司的前身（即土默特左旗力争建筑工程有限公司）下属的第十二项目部工长李凯代表该项目部经理即本案呼和作为甲方与黄承杰、关侠签订了C1、C3号楼工程施工合同，约定甲方自愿将宽城C1、C3号楼，建筑面积为10200m2的室内给排水及地热工程一次性承包给乙方，承包方式为包工包料，承包价为56元/m2,合计57.12万元。承包内容为：1、室内排水系统的安装（不包括卫生器具的安装，排水排出管道至主体外墙1.5m处）；2、室内给水系统的安装，给水主管甩出主体外墙1.5m外，卫生间不做支管，每户安装一个水嘴；3、室内采暖系统横管、立管、支管安装，主管出外墙1.5m。付款方式为：按工程进度，现金或支票支付，工程款50%顶房，50%现金，按进度支付，交工付工程总价90%。2011年9月5日，该项目部又与黄承杰、关侠以同样方式签订了易构城A5、C1号楼工程施工合同，约定：甲方（指土默特左旗力争建筑工程有限公司第十二项目部）愿意将易构城A5、C1号，建筑面积为8600m2的室内给排水及地热工程一次性承包给乙方（指原告黄承杰、关侠），承包方式为包工包料。承包价为60元/m2，合计516000元。承包内容与上述施工合同一样。付款方式也是按工程进度，现金或支票支付，一半工程款顶房，一半付现金，工程完工后扣除保证金。上述两份合同均由李凯代表第十二项目部经理呼和在合同上签字予以确认。上述两份合同涉及的建筑工程由跃达房地产公司承包给呼和（以土默特左旗力争公司第十二项目部经理名义）。黄承杰、关侠承包了上述安装工程后，积极施工按合同约定完成了既定工程量，并已交付发包方使用。2012年10月25日，通过与聚力建筑公司第十二项目部工长李凯结算，宽城二期C1、C3会所工程量为628262.56元；2014年7月25日通过与李凯结算，易构城A5、C1#楼水暖工程量为529000元。此外，黄承杰、关侠还承包了第十二项目部宽城一期B2#、B5#、B7#楼的水暖安装工程，工程总造价为790150元。在施工期间以及工程完工后，聚力建筑公司下属的第十二项目部通过顶房以及支付现金等方式共支付黄承杰、关侠工程款1481345元，尚有467000元工程款至今未付。为此，黄承杰、关侠诉至该院，请求支持其诉请。在审理期间，聚力建筑公司向该院申请，要求依法追加呼和为被告参加本案诉讼，该院依法予以追加。另查明，聚力建筑公司的前身为土默特左旗力争建筑工程有限公司，于2013年2月26日更名为内蒙古聚力建筑有限公司。本案诉讼中跃达房地产公司申请对给付呼和的工程款进行司法审计，内蒙古财信达会计师事务所有限责任公司作出的审计报告结论为三个项目多支付款项合计2207764元一审法院认为，跃达房地产公司将易构城A5、C1#楼以及宽城C1、C3#楼的建设工程直接承包给包工头呼和（以土默特左旗力争公司第十二项目部经理身份），而呼和又将上述工程中的水暖安装工程交由黄承杰和关侠完成，呼和与黄承杰、关侠形成了劳务关系，现呼和仍欠黄承杰、关侠467000元工资款未付事实清楚，呼和应当承担给付责任。而作为呼和挂靠单位的聚力公司仅为名义上的承包方，既没有直接参与施工也没有证据证明其收取过挂靠费，故不应承担工资款的给付义务。而跃达房地产公司直接将工程承包给包工头呼和，并且工程款的结算也是跃达房地产公司与呼和直接进行，跃达房地产公司与呼和已达成合意，双方直接形成建设工程施工合同关系。因跃达房地产公司将工程承包给没有资质的呼和，根据2004年9月10劳动和社会保障部、建设部发（2004）22号文件《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第七条：企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任的规定，跃达房地产公司应当承担给付黄承杰、关侠工资款的连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、呼和，别名黄刚于本判决生效后一个月内给付黄承杰、关侠尾欠工资款467000元；二、内蒙古跃达房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回黄承杰、关侠的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是跃达房地产公司、聚力公司、呼和是否对黄承杰、关侠主张的工程款承担给付责任。针对本案争议焦点，跃达房地产公司作为呼和浩特市金川开发区金峰领域小区和宽城易购城的发包单位，将该工程发包给具有建筑施工资质的聚力公司，双方于2011年8月27日签订《宽城·易构城建设工程施工补充协议》及《易构城施工补充协议二》，协议上面均加盖双方当事人的公司印章，并由各自代表方签字，跃达房地产公司发包工程的行为并无过错，该协议系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。虽然聚力公司抗辩认为该协议上面加盖的印章并非公司的备案印章，但并未提供证据证明该印章为虚假印章，故本院对于该抗辩理由不予采信。跃达房地产公司为证明该公司已将该工程款全部支付完毕，委托一审法院对于聚力公司已完成的工程量进行审计，经内蒙古财信达会计师事务所有限责任公司审计，结论为跃达房地产公司已不欠付聚力公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故跃达房地产公司对于本案实际施工人黄承杰、关侠的工程款不应承担给付责任。聚力公司将部分工程分包黄承杰、关侠，聚力公司对于黄承杰、关侠已完成的工程承担给付工程款的责任，故聚力公司应当承担给付责任，经聚力公司代表人黄刚与黄承杰、关侠核对工程量，确认欠付工程款为467000元，因此，聚力公司应当向黄承杰、关侠支付工程款467000元。聚力公司抗辩认为黄刚系挂靠该公司进行施工的行为，应当由黄刚个人承担给付责任，但聚力公司提供的证据不足以证明黄刚的施工行为系挂靠行为，根据跃达房地产公司提供的协议，黄刚以公司代表人的身份在协议上签字，该组证据能够证明黄刚系履行职务行为，故黄刚个人不应承担给付工程款的责任。综上所述，跃达房地产公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2017）内0121民初962号民事判决；二、内蒙古聚力建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付黄承杰、关侠工程款467000元；三、驳回黄承杰、关侠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费16400元，由内蒙古聚力建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾慧芳审判员 郭籽良审判员 徐晓凡二〇二〇年一月二十日书记员 李宁宁