安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1602民初661号原告：张传霞，女，1978年6月1日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明慧，安徽智立律师事务所律师。被告：亳州珍宝岛房地产开发有限公司。住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道与亳菊路交叉口南200米。统一社会信用代码：91341600MA2NX7DK72。法定代表人：王文贤，公司执行董事。委托诉讼代理人：佟宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，北京大成（合肥）律师事务所律师。原告张传霞与被告亳州珍宝岛房地产开发有限公司（以下简称珍宝岛公司）虚假宣传纠纷一案，本院于2020年1月14日适用简易程序受理，后转为普通程序并依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。张传霞的委托诉讼代理人吕怡然、李明慧，珍宝岛公司的委托诉讼代理人佟宇、陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张传霞向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告存在虚假宣传行为；2、依法判令被告承担违约责任，赔偿原告违约金93064.9元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年7月28日，国土资源局挂牌出让两宗国有建设用地使用权，2017-166地块被被告竟得，该土地位于银杏路以北、亳芍路以南，土地性质为商住，且该土地被竟得后的公示文件上明确载明2017-166地块竞买人（即本案被告）须承诺该宗土地商服部分为总部基地，作为企业办公使用。竞得人或其母公司须在土地成交后7日内提供与亳州经济开发区管委会签订的在亳州事实总部基地建设的有关合同，约定该宗土地自成交之日第3年起，总部基地部分每年缴纳金额不低于1亿元人民币，从第四年起每年缴纳金额按一定比例增加。被告竟得该块土地后，在对珍宝岛香缇雅苑进行宣传时，被告将南湖湾街作为商业性质捆绑于香缇雅苑进行销售宣传。大量宣传彩页、规划图、销售部贴字、滚动字幕以及现场销售宣传活动等将案涉土地性质不属于商业用地部分运用了商圈、商业街区、休闲街区、财富空间等字样进行商业用地宣传。被告的虚假宣传行为导致原告看到宣传资料后，错误认为香缇雅苑小区周围系商业街区，有升值空间，随后便以高于当时同一时期周边小区每平方米近700元的价格购买了香缇雅苑小区。另外，被告未严格按照建筑工程规划图施工，小区内绿化景观设计、排水、消防、电梯等设施与当初宣传的五重绿化高档纯洋房效果不一致，绿化图纸中大、小乔木，球类、植物共计1512株，现场实际种植约1086株，大约有426株未种植，小区内景观石只有3块，设计图纸中有24块，有21块景观石未摆放。综上所述，被告竟得土地性质为商住，商服部分已明确为总部基地办公用地，但被告在销售过程中却以“财富空间、休闲娱乐”的商圈中心即商铺的名义进行虚假宣传，商品房买卖司法解释提到开发商虚假宣传的问题，其中第三条规定商品房的宣传为邀约邀请，如对商品房买卖的约定有重大影响就视为合同内容。被告虚假宣传，应当承担违约责任，被告未按设计图纸进行小区建设，造成小区现实建设与当初宣传不一致，仍应依法承担责任。为维护原告合法权益，请求依法支持其诉讼请求。珍宝岛公司辩称，1、案涉纠纷应为商品房买卖合同纠纷，因虚假宣传纠纷属于知识产权类纠纷，原、被告之间不存在这一法律关系。原告的第一项诉讼请求于法无据，不符合确认之诉的要求。因此，应当驳回原告的诉讼请求。根据《民事案件案由规定》的规定，“虚假宣传纠纷”属于第五部分“知识产权与竞争纠纷”“十五、不正当竞争纠纷”项下三级案由，故虚假宣传纠纷属于知识产权类纠纷。根据《民事起诉状》以及双方提交的证据，被告与原告之间是商品房买卖合同（买方与卖方），并不存在知识产权类法律关系（虚假宣传纠纷），因此，从法律关系角度来看，原告起诉的案由有误，应予驳回。根据《民事起诉状》，原告要求“依法判令被告存在虚假宣传行为”，被告认为，根据民事诉讼法基本原理，确认之诉就是要求确认权利关系或法律关系之诉，承认这种请求的判决被称之为确认判决。因此，原告针对是否存在虚假宣传行为（不属于权利或法律关系，应属于事实）提出诉讼请求，不符合确认之诉的基本原理，不能构成一项诉讼请求，故不应予以支持；2、退一步来看，南湖湾街和香缇雅苑是两个独立业态，被告关于香缇雅苑项目不存在虚假宣传的行为，原告的诉讼请求没有依据，应予以驳回。首先，亳州市委已确认“南湖湾街和香缇雅苑是两个独立业态”以及被告的行为合法合规，不存在虚假宣传的行为。经查询人民网领导留言板，中共亳州市委办公室于2019年11月6日回复网友关于“亳州市珍宝岛香缇雅苑虚假宣传维权难”的问题，“经查：亳州珍宝岛香缇雅苑南湖湾街的商业服务业设施用地，于2018年1月18日经亳州市城乡规划局审批方案通过，该用地目前正在规划建设中。南湖湾街和香缇雅苑是两个独立业态，9月5日，珍宝岛开发商即接收亳州市市场监管局调查，提交了建设用地许可证、建设用地批准书。经现场检查，目前该建设用地外围存在商业性质地块，不存在虚假宣传的行为”，基于此，被告认为，原告提交的证据仅仅说明香缇雅苑项目本身内部没有规划商业街，但是香缇雅苑外围确实规划了商业街（南湖湾街）。亳州市委经调查已经认定被告的行为合法合规，不存在虚假宣传的行为，该事实应当予以认定。原告基于自身的误解，对被告提起的诉讼没有事实依据；其次，原告提交的宣传资料也说明香缇雅苑和南湖湾街是两个项目，说明被告不存在虚假宣传的行为。在原告提交的宣传资料中，被告已经注明“亳州珍宝岛香缇雅苑住宅已基本完美售罄，珍宝岛南湖湾街-滨水商业街区开盘在即…”，“南湖湾街为商业推广名，项目备案名为香缇雅苑。本资料仅为要约邀请，图片及文字等仅供参考，所有细节最终以政府批文为准。买卖双方权利义务以商品房买卖合同为准”，且在其他材料中均是分别对两个项目作出介绍，说明被告已经如实告知了相关情况。此外，在原告提交的宣传材料中，香缇雅苑的销售推广和南湖湾街的招商推广均有不同的分别介绍，作为具有完全民事行为能力的自然人，可以通过现场考察以及查询规划情况等途径了解两个项目的详情，原告应当能够予以辨别和据此做出理性的决定并承担相应的后果。被告关于香缇雅苑的销售行为合法合规，不存在虚假宣传行为；最后，被告关于香缇雅苑与南湖湾街的宣传不构成要约，不能作为合同的内容，且双方在《补充协议》中已做出了明确约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料，原则上应认定为要约邀请，但对于宣传广告中的内容符合“商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确认”及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定确有重大影响”两个标准的，则应认定为要约。原告提交的宣传材料，仅仅是针对规划、市场推广等所作的宣传介绍，而非对案涉房屋及相关设施所作的具体说明和允诺。此外，宣传材料明确载明：“方案仅做概念性提示，本宣传资料所示图片、文字、资料仅为要约邀请，具体方案以规划报批为准，不构成客户最终购买依据，不作为法律要约文件的依据，最终解释权归开发商所有”。被告在销售香缇雅苑时对周边项目进行介绍，与案涉房屋及相关设施无关，不符合适用上述要约规定的前提条件。此外，在双方签订的补充协议第七条中明确约定，宣传资料仅供购房时参考，并不视为正式要约之内容，被告不因此承担违约责任。双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束，原告同意，被告的宣传资料对其购买决定不产生重大影响。因此，足以认定宣传资料系要约邀请，而非双方商品房买卖合同的组成部分，原告作为完全民事行为能力人对上述宣传材料应有理性判断，并自行承担法律后果；3、被告不存在任何违约行为，原告关于违约金的主张没有依据，应予以驳回。原告以被告“未严格按照建筑工程规划图施工”以及存在绿化等问题要求承担违约责任，显然不能成立，具体分析如下：首先，原告并未提交任何证据证明其主张，不足以证明被告存在违约行为。根据举证规则，原告应当对其主张的事实提供证据，否则应当由其承担不利后果；其次，本案应属于合同纠纷，违约与否的判断标准是合同的具体约定。如上所述，宣传资料并不构成商品房买卖合同的一部分，且原告提交的宣传资料也不涉及其提出的违约事由。因此，原告提出的违约问题仅仅停留在其民事起诉状中，而没有法律和合同依据；最后，在双方签订的补充协议第七条中明确约定，除了宣传资料之外，沙盘等也不是双方约定的房屋交付标准，不构成要约。房屋交付标准以商品房买卖合同第九条、第十条及补充协议约定为准。被告交付的房屋完全符合前述约定，不存在任何违约之处。综上，原告关于虚假宣传和违约的主张均不能成立，请求依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据的交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据认定如下：一、张传霞提交的证据：证据二、亳州市国土资源局国有建设用地使用权出让公告亳国土告字（2017）13号、安徽省亳州市市长热线回复，对该证据的真实性予以认定；证据三、宣传资料、视频，对该组证据中宣传材料、视频的真实性予以认定，因无其他证据相印证，故对其证明目的本院不予认定；证据四、图片，因无其他证据相印证，无法确定拍摄照片的时间和位置，故对该组证据的证明效力不予认定；证据五、《商品房买卖合同》（预售）、首付款收据、规划图、同时期周围房价表，该组证据中的同时期周围房价表，未提交相关证据予以证明，与本案不具有关联性，故对其证明目的不予认定；证据六、亳州市住房发展中心分期综合查验备案证明一份，对该组证据的真实性予以认定，但与本案不具有关联性。二、珍宝岛提交的证据：证据一、商品房买卖合同及附件，对该组证据的证据效力本院予以认定；证据二、规划示意图，对该组证据的真实性予以认定；证据三、房屋验收表，对该组证据的真实性予以认定，但与本案不具有关联性；证据四、“亳州市珍宝岛香缇雅苑虚假宣传维权难”网页截图，对该组证据的证明效力本院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月14日，张传霞与珍宝岛公司签订《商品房买卖合同（合同编号：BZ201810140004）》一份，约定：张传霞购买珍宝岛公司的商品房一套，合同标的物位于银杏路以北,亳芍路以南，道源路以东，魏武大道以西，珍宝岛香缇雅苑Y7#楼1单元401号房屋，预测建筑面积124.097平方米，每平方米7446.89元，房屋总价款930649元，张传霞交付首付款230649元。当日，双方签订《补充协议》一份，其中约定：“…出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。出卖人展示的项目沙盘、户型模型、装修（装饰）示范单位（样板房）等仅为空间布局向导、装修装饰和家具、设备布置参考，并非买卖双方约定的房屋交付标准，项目沙盘、户型模型、装修（装饰）示范单位（样板房）和宣传资料均不构成要约，房屋的交付标准以双方合同及其补充协议的约定为准。买受人同意，出卖人的宣传资料对买受人的购买决定不产生重大影响…”。案涉房屋已于2019年12月30日经张传霞验收。珍宝岛公司在亳州市开发有香缇雅苑、南湖湾街、雍景和府等项目，其中香缇雅苑和南湖湾街同在一个售楼部。珍宝岛公司业已对香缇雅苑和南湖湾街的地理优势、价格、配套设施等情况以规划图、宣传折页、售楼部显示屏滚动字幕及销售宣传活动等方式进行了宣传。现张传霞以珍宝岛公司存在虚假宣传行为，致使其以高于周边小区的价格购买案涉房屋，且案涉小区绿化景观设计、排水等设施与宣传的内容不符，未按设计图纸进行小区建设等事由提起诉讼。2019年11月22日，中共亳州市委办公室针对“亳州市珍宝岛香缇雅苑虚假宣传维权难”的问题进行了回复，内容为“网友您好。对您反映的情况，亳州市委高度重视，安排市场监管认真调查处理。现回复如下：经查：亳州珍宝岛香缇雅苑南湖湾街的商业服务业设施用地，于2018年1月18日经亳州市城乡规划局审批方案通过，该用地目前正在规划建设中。南湖湾街和香缇雅苑是两个独立业态，9月5日，珍宝岛开发商即接受亳州市市场监管局调查，提交了建设用地许可证、建设用地批准书。经现场检查，目前该建设用地外围存在商业性质地块，不存在虚假宣传的行为。如有其它疑问，请与亳州市市场监管局联系（电话：0558-5125607）。感谢您对我们工作的信任和支持”。诉讼期间，张传霞于2020年4月7日申请对案涉小区存在商业街与不存在商业街时的房价进行评估，后于2020年4月22日撤回了评估申请。本院认为，虚假宣传纠纷，是指在商业活动中，生产经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出引人误解的虚假宣传而引发的民事纠纷。虚假宣传纠纷属于反不正当竞争纠纷的下级案由，审理虚假宣传纠纷的主要法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》及最高院相关司法解释，其涉及的主体多是具有相互竞争关系的同业经营者。而本案张传霞要求确认珍宝岛公司存在虚假宣传行为并以此要求其承担违约金，其起诉的主要事实和理由是因为珍宝岛公司在销售房屋的过程中存在虚假宣传导致其购买案涉房屋。结合当事人的陈述、提交的相关证据及庭审查明的事实，本案的案由应属于商品房销售合同纠纷，而非虚假宣传纠纷。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同解释）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，珍宝岛公司所做的宣传折页、规划图、售楼部显示屏滚动字幕、项目沙盘、户型模型等宣传，目的在于向公众介绍其所推销的楼盘，应属于销售广告，从上述合同法和商品房买卖合同解释关于商品房销售广告和宣传资料要符合要约的要件来看，均需内容明确具体。珍宝岛公司发布的宣传折页、规划图等销售广告和宣传资料，仅是对其推销房屋所做的广告宣传，并未承诺小区建成后的绿化植树、景观石等的具体数量，且双方在《补充协议》也约定“…出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准…”，属于内容不明确，张传霞亦未能举证证明珍宝岛公司使用的广告语中含有受该意思表示的约束。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息（包括对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等），导致客户或者消费者误解的行为。香缇雅苑和南湖湾街系两个独立的业态，从中共亳州市委办公室针对“亳州市珍宝岛香缇雅苑虚假宣传维权难”的回复中也可得到印证，结合当事人的陈述及提交的相关证据以及庭审查明的事实，张传霞未提交充分证据证明珍宝岛公司在推销房屋时存在虚假宣传的行为，故张传霞主张由珍宝岛公司赔偿违约金也无事实和法律依据。张传霞作为完全民事行为能力人在签订《商品房买卖合同》时应当预见商品房的销售价格会因不同的区域、不同的小区等因素存在差异，甚至同一小区的不同楼幢、不同层高、不同户型也会存在价格的差异，张传霞称其以高于同一时期周边小区每平方米近700元的价格购买案涉房屋，未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，张传霞所提交的证据不足以证明珍宝岛公司存在虚假宣传的行为，故对其主张的诉讼请求本院不予支持。张传霞称珍宝岛公司交付的案涉房屋不符合合同约定的交付条件，未提交充分的证据证明，故对此本院不予采信。至于张传霞所称珍宝岛公司改变土地性质的问题，应属于行政部门职能管辖范畴。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第十四条、第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，本案经审判委员会讨论通过，判决如下：驳回原告张传霞的诉讼请求。案件受理费2207元，由原告张传霞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  王 帅人民陪审员  卢敬侠人民陪审员  张 磊二〇二〇年七月二十六日法官助理夏修山书记员许萌萌