辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终10679号上诉人（原审被告、反诉原告）：张宝辉，住辽宁省法库县。委托诉讼代理人:袁力宏，系辽宁汕众律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：赵桂兰，住辽宁省调兵山市。委托诉讼代理人:马占友，系赵桂兰丈夫。原审被告：孙波，住辽宁省康平县。原审被告：高国库，住辽宁省康平县。上诉人张宝辉因与赵桂兰、孙波、高国库买卖合同纠纷，不服辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张宝辉上诉请求，请求撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实理由如下：一、上诉人于2012年12月5日从被上诉人处拉出第一车矸石粉，以后共陆续拉出84车，每车600元。2013年1月14日，上诉人分别给付高国库、孙波600元一车的货款，因此，上诉人应给付货款总计49,200元。上诉人于2012年10月7日支付预付款2万元；2012年12月21日支付5,000元；2013年1月3日支付2,000元；2013年1月9日向原告支付5,000元，共计支付32,000元。针对上诉人支付每笔款项，双方均未即时清结，也没有单独另行结算。上诉人交付被上诉人的3.2万元，应计算在上诉人与被上诉人的往来货款总账数额之中，因此，上诉人现仅欠被上诉人17,200元。上诉人提供了被上诉人收到2012年10月7日支付预付款2万元、2013年1月9日支付5,000元的证据，被上诉人主张是即时清结，另行支付了矸石粉，应举证责任证明被上诉人另行支付了价值25,000元的矸石粉，而不包括在被上诉人所称的86车当中。被上诉人未提供证据证明另行支付了价值25,000元的矸石粉，就应认定前述25,000元应计算在双方往来货款总数，予以冲抵。二、按双方口头协议，每车单价为600元，有证人李洪艳、孟祥兰证明，还有收料员贾俊富能够证明。而被上诉人未提供任何证据证明每车的单价。三、司机孙波、高国库的证明材料不应采信。根据相关法律规定，证人应当出庭作证，接收质询，但孙波、高国库不符合可以不出庭作证的条件，因此，孙波、高国库的证明材料不应采信。四、被上诉人提供的孙波、高国库出具的欠条不是当时拉一车打一张的欠条。一审2016年11月30日第二次开庭中，原告已当庭承认前述欠条是被上诉人为了起诉才后补的，前述欠条证据不应采信。被上诉人赵桂兰辩称：一审认定事实清楚，裁判意见正确，上诉人上诉请求应予驳回。事实与理由如下：第一、上诉人于2012年10月7日交预付款2万，在孙波、高国库拉完等额的矸石后，因上诉人预付资金不足，被上诉人允许孙波，高国库打欠条继续拉货。欠了多车货款后，被上诉人不想赊给上诉人太多，开始不让拉货，上诉人于2012年12月21日又出具现金5,000元购买煤矸石粉，拉完后又要求赊账，被上诉人又赊给上诉人几车，后又不赊给上诉人。上诉人于2013年1月3日又用2,000元现金购买矸石，之后又赊欠了几车，被上诉人不肯赊账后，上诉人于2013年1月9日又用现金购买煤矸石，后又要求赊账并答应春节后结帐，被上诉人遂又赊给上诉人多车。春节后，被上诉人找上诉人对账结算，上诉人拒绝并称长期外出。如果当时给了货款，就不会让司机孙波、高国库打欠条。首先高国库、孙波是经上诉人同意才打的欠条，用现金的就没有打条，没现金时就打了欠条。所以上诉人所说支付3.2万元应冲抵货款是不对的，是一面之词，与事实不符。第二，上诉人提出的李洪艳，孟祥兰证人，前者与其有利害关系，后者我们根本不认识，证言不应采信。上诉人的司机高国库，孙波等打欠条时应该能代表上诉人，上诉人应该明知，证明材料应予采信。第三，孙波、高国库的欠条当时是拉一车一打的，不是后补的，所以没有鉴定的必要。赵桂兰向一审法院提出诉讼请求：1、被告张宝辉支付货款68,800元，并按法律规定赔偿逾期付款损失；2、被告孙波、高国库承担连带责任；3、本案诉讼费由被告张宝辉承担，被告孙波、高国库承担连带责任。张宝辉向一审法院提出反诉请求：请求判决反诉被告赔偿损失3,750元并承担诉讼费。事实和理由：2012年年末到2013年年初，反诉原告向反诉被告购买矸石粉后，约定用7万块红砖抵顶货款19,600元，应由反诉被告自己运回，但至今这些砖仍占用砖厂的地方，将这些砖转运到砖厂的其他地方，支出了运费1,750元（0.025元/块×7万块）。另外砖厂停产2年砖厂土地改栽植苹果树，7万块砖一直没运走，占用了栽植苹果的1亩土地，致使反诉原告少得国家补贴2,000元。以上两项损失共计3,750元，应由反诉被告赔偿。一审诉讼中，原告围绕诉讼请求提交了欠条、孙波证明材料、高国库证明材料。被告张宝辉提交了收条、欠据复印件、证人李洪艳证言、证人孟祥兰证言。反诉原告围绕反诉请求提交了照片。反诉被告未提供证据。被告张宝辉对原告提交的证据材料均有异议，但未提供反驳证据证明原告证据不实，虽然原告当庭陈述其所提交的欠条系2013年与被告结束交易往来之后为了诉讼留存证据找运货司机出具，但被告孙波陈述货运欠款属实，故原告提交的欠条能够证明被告张宝辉欠原告货款，对原告的证据予以采纳。原告对被告张宝辉提交的收条真实性无异议，予以采纳。原告对被告张宝辉提交的证人证言有异议，认为证人与被告系朋友关系，证言不应采纳。因证人与被告确系朋友关系，其证言证明力较低，不能作为认定本案事实的证据，故不予采纳。因无证据证明被告提交的欠据复印件与本案有关联，法院对该欠据复印件不予采纳。反诉被告对反诉原告提交的照片证据有异议，该照片不能证明反诉原告所主张的事实，不予采纳。一审法院根据上述采信的证据，结合双方当事人陈述，认定事实如下：2012年10月初，被告张宝辉与原告丈夫马占友联系购买原告的矸石粉。2012年10月7日，被告张宝辉在向原告支付预付款2万元后，雇用被告孙波、高国库驾车从原告处运回矸石粉，每车装矸石粉20立方米，价格800元。2万元矸石粉购完后，被告张宝辉继续向原告购买，但未支付货款，由被告张宝辉雇用的运货车车主在原告处每运一车货后以被告张宝辉名义出具欠条一份。2012年10月末至2013年1月中旬期间，欠原告86车矸石粉货款共计68,800元。被告张宝辉于2012年12月21日向原告支付货款5,000元；于2013年1月3日向原告支付货款2,000元；于2013年1月9日向原告支付预付款5,000元。原告工作人员均向被告张宝辉出具了收条。一审法院认为，被告张宝辉向原告购买矸石粉，形成买卖合同关系，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力。本案争议焦点是被告张宝辉拖欠原告货款数额。根据双方交易之初被告张宝辉支付预付款及交易过程中被告张宝辉拖欠原告货款的事实，可以认定双方交易过程中既存在先付款后提货的情况，也存在先提货后付款的情况。因原、被告均未能提供双方交易明细或结算明细等可以确定被告拖欠货款数额的证据材料，根据本案证据，应认定被告张宝辉预付货款2万元并运回2万元矸石粉后，继续向原告赊购矸石粉，累计拖欠原告86车矸石粉货款68,800元，并由运货车主代被告张宝辉出具欠条。根据一般的买卖合同交易习惯，一手交钱一手交货的现款现货交易，无出具收条之必要，故结合原告向被告出具的收款凭证为收条这一事实，认定系被告张宝辉拖欠原告货款后，在支付所欠货款以及预付货款时，由原告向其出具了收条。被告张宝辉于2013年1月9日支付的5,000元系预付款，并非支付拖欠的货款，因其未提供证据证明原告欠其矸石粉，故该5,000元预付款不应计算在其支付给原告货款数额当中。因此，本院认定被告张宝辉拖欠原告68,800元货款后支付了货款7,000元，尚欠61,800元。被告张宝辉对其诉称的以红砖抵顶矸石粉货款的事实负有举证证明责任，但因其未提供充分证据加以证明，故不予确认。原告要求被告张宝辉赔偿逾期付款损失的主张，符合法律规定，予以支持。结合原告所述双方交易结束于2013年1月末的实际情况，该损失起算时间确定为2013年2月1日。被告张宝辉拖欠原告货款，应承担违约责任，向原告支付相应货款。被告孙波、高国库受被告张宝辉雇用从原告处运货，与被告张宝辉之间成立货物运输合同关系，与原告并无合同关系，故根据合同相对性原则，被告孙波、高国库并无向原告支付货款的义务。原告诉请被告孙波、高国库承担连带责任无事实及法律依据，法院不予支持。反诉原告未提供充分证据对其反诉主张的事实加以证明，不予确认，对其反诉请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张宝辉于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告赵桂兰货款61,800元；二、被告张宝辉本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告赵桂兰61,800元货款的逾期付款损失（自2013年2月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回原告赵桂兰要求被告孙波、高国库承担连带责任的诉讼请求；四、驳回原告赵桂兰的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张宝辉的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,520元，由原告赵桂兰负担155元，被告张宝辉负担1,365元；反诉案件受理费50元，由反诉原告张宝辉负担。二审期间，上诉人提证人李洪艳、贾俊付到庭。李洪艳证明上诉人支付25,000元预付款的事实；贾俊付证明孙波、高国库向上诉人砖厂拉运矸石粉，每车600元，并在厂区向孙波、高国库部分结款的事实。被上诉人对证人证明事实均予否认。经对证人证言审核质对，本院对证人证明事实均不予确认。因双方当事人均未提交有效证据，本院对原审认定双方存在买卖关系予以确认。本案中，因案涉货物单价及实际付款数额等事实因争议不一，证据存疑，本院依法予以推定确认。本院认为，结合上诉人、被上诉人庭审陈述，确定实际发生运货总车数为86车。因双方当事人订立的是口头买卖合同，现双方当事人对合同约定及履行主张不一，参照矸石粉一般买卖合同交易习惯，酌定买卖双方系现款现货交易。根据双方当事人陈述，结合一审被告孙波陈述，酌定前25,000元额度内发生的矸石粉买卖按每车800元计算，其后发生的交易按每车600元计算,累计发生货款为58,000元（32车×800元+54车×600元）。扣除上诉人实际付款32,000元，确定上诉人尚欠被上诉人货款26,000元。上诉人张宝辉上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2707号民事判决第三项、第五项；二、撤销辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2707号民事判决第四项；三、变更辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2707号民事判决第一项为：张宝辉于本判决发生法律效力之日起10日内支付赵桂兰货款26,000元；四、变更辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2707号民事判决第二项为：张宝辉本判决发生法律效力之日起10日内赔偿赵桂兰26,000元货款的逾期付款损失（自2013年2月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；五、赵桂兰、张宝辉其他诉讼请求均予驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1,520元，一审反诉案件受理费50元，二审案件受理1,520元，均由上诉人张宝辉承担。本判决为终审判决。审判长 宋 刚审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年十二月八日书记员 白欣鹭