江西省上栗县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0322民初765号原告：长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部，住所地长沙市雨花区机电市场******，注册号430111600345428。经营者：钱彦军，男，1981年5月7日出生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琴婧，湖南琨霖律师事务所律师。被告：湖南云东建设工程有限公司，住所，住所地长沙市雨花区洞井中路**园康星都荟****社会信用代码914301113256482434。法定代表人：蒋小云。第三人：江西阿尔法高科药业有限公司，住所地江西省上，住所地江西省上栗县彭高镇动漫产业基地码91360322683487064G。法定代表人：缪志毅。委托诉讼代理人：缪庚良，公司员工。原告长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部（以下简称鹏飞经营部）与被告湖南云东建设工程有限公司（以下简称云东公司）、第三人江西阿尔法高科药业有限公司（以下简称阿尔法公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月21日、2020年5月21日二次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告鹏飞经营部经营者钱彦军及其委托诉讼代理人周先冬、罗琴婧、被告云东公司法定代表人蒋小云、第三人阿尔法公司委托诉讼代理人缪庚良到庭参加诉讼。第二次鹏飞经营部委托诉讼代理人罗琴婧、被告云东公司法定代表人蒋小云、第三人阿尔法公司委托诉讼代理人缪庚良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鹏飞经营部向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即支付原告工程款本金453137元，利息22028元，共计475165元，庭审中变更为工程款本金460866元，利息22007元（利息算至起诉之日止）共计482873元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系从事橡胶、石棉、保温、防水材料销售的个体工商户。2017年9月18日，原、被告签订了关于江西阿尔法高科药业有限公司设备、管道及冷库保温工程的《安装工程补充合同》，合同对工程名称、工程地点、增加的工程项目内容、工程结算、承包方式、选材与质量约定、施工工期、双方的主要责任、工程质量及验收、工程价款支付与结算、违约责任、争议解决、合同份数及生效条件等进行明确约定。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，受被告委托原告与第三人的项目监理和经理对原告的施工量进行了测量，对耗材进行了清点核对并签字确认。根据合同约定，被告应于2018年2月7日支付工程款704265元的97%即683137元，但被告仅支付了230000元，尚欠453137元；同时工程款的3%即质保金21128元，应于2019年2月5日付清。原告多次向被告催要未果，故依法提起诉讼。云东公司辩称，1、我公司与原告于2017年9月18日签订安装工程补充合同，截止到目前为止，原告认为自己完工，但未通过我司及甲方验收，因工程质量未达到甲方要求，现多处出现破裂、脱落现象，存在严重的质量问题，根据合同第十条工程价款支付与结算--竣工验收合格后付至工程总价的97%，因该工程未验收合格，所以无法根据合同付款，根据合同第十条工程价款支付与结算--验收合格后，按实际完成工程量结算，因该工程验收合格未履行结算手续；2、保温面积按照管道面积进行计算，且弯头、收头已包含在管道面积内，不应单独再另行计算，根据合同第四条4.2结算方式，例DN250热水管道岩棉保热=50MM，原告提供的结算资料按照保温后的管道直径计算，不符合合同约定，无法按原告提供的结算资料进行审计，我司要求按照合同规定的（按管道直径）进行审计；3、我司承诺，该工程与原告结算双方确认后的价款，扣除已付款，剩下的款项我司按照合同约定支付给原告。阿尔法公司述称，这个案件与我公司无关。因为法院通知了我方，质量是有问题的，保暖和保冷不符合我们的要求，阀门外没有保冷效果导致冷库出水，我们有的地方要保冷的没有保，本来按照这种情况是不会验收的，但是年底的时候就跟他们验收了，具体原、被告的合同是怎么回事我方也不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的安装工程补充合同，拟证明原、被告双方签订了施工合同，合同对各方进行了约定。经质证，被告对合同无异议，第三人称与其公司无关。经本院审查，该证据真实、合法、与本案相关联，对该证据予以认定；2、原告提交的第三人出具的测量、确认验收单，拟证明第三人对原告工程量进行了核对、验收。经质证，被告认为原告与其签订的合同，原告并没有通知被告进行核对、验收，其不予以认可，第三人称其认为原告方是被告请的施工队，是一起的，所以就签字了，事做了没错，经本院审查，对原告该证据真实性予以认定，对合法性、关联性结合其他证据综合认定；3、原告提交的工程量计算明细，拟证明工程价款共计690866元。经质证，被告不予认可，认为应该按合同单价进行结算，第三人认为与其公司无关，经本院审查，采信被告质证意见，对原告该证据本院不予以认定；4、被告提交的函告两份，拟证明由于原告工程质量问题第三人扣减25000元工程款，最后该款由被告支付。原告认为第三人出示的函告是扣案外人的质保金，不予认定，第三人无异议。经本院审查，认为，原告对该证据不予认可，被告不能提供其他证据进行相互印证，且在提出质量鉴定申请后又不缴纳鉴定费而放弃申请鉴定，故本院对该证据合法性、关联性不予认定；5、被告提交的结算明细表，拟证明按照合同4-2约定的单价计算金额为274190.99元，原告对三性均有异议，第三人称不清楚，经本院审查，采信原告的质证意见，对该证据不予以认定；6、根据原告申请，本院委托湘军公正（湖南）项目管理有限公司对原告施工的第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程项目工程量进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年4月26日作出湘军咨字[2020]0213号鉴定意见书，认定该工程造价为533376.34元。经质证，原告无异议。被告有异议：（1）、认为鉴定意见书第十一款鉴定结论，按保温外径计算的鉴定造价，有背于双方签订的《安装工程补充合同》结算方式约定条款：（2）、鉴定结论的鉴定造价按保温外径计算没有法律依据，根据国家标准《通用安装工程工程量计算规范》GB50856-2013附录M刷油、防腐蚀、绝热工程中M.8，第158页第二项，管道绝热计量单位为（M3），依据第159页中管道保温计算式计算出管道绝热工程量（M2),除以厚度得出保温平方量（M2）。管道绝热工程量V=3.14*（D+1.033*&）*1.033*&*L，管道绝热工程量S=V/&；（3）、管道收头根据合同约定按M3计算：管道收头工程量S=（D+&*2）；（4）、管道弯头根据合同约定按平方米计算。综上，被告认为该鉴定结论不合理且没有事实依据，不予以认可。第三个阿尔法公司认为与其无关。经本院审查，该鉴定意见书第（十三）其他事项说明中对被告质证意见内容进行了解释说明，且该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，该证据符合真实性、合法性、关联性要素，对该证据予以认定；7、原告提交的鉴定费发票，拟证据因进行司法鉴定，支付鉴定费10000元。经质证，被告、第三人均认为与其无关，经本院审查，对该证据真实性、合法性、关联性予以认定。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月18日，原、被告分别作为甲乙方签订了关于阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程的《安装工程补充合同》，被告云东公司将其承揽的从案外人长沙今朝科技股份有限公司转包的第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程发包给原告施工。合同约定：一、工程名称：阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程；二、工程地点：江西省萍乡市阿尔法公司；三、增加的工程项目内容：设备、管道及冷库保温工程；四、工程结算：1、保温工程相关计价基础；（1）、包工包料，按工程结算单价参照表中各材料及分项单价进行核算。附件中没有明确的，则按双方协商价格，或依据附件单价；附件中没有的单价按当前市场单价进行核算；（2）、附件中，规格、材质相同的材料，单价不分区域，均需一致。若不一致的按报价中的最低价计价；（3）、附件中没有涉及的区域或增加项，以附件中规格相近的两个单价的中间价模式进行核算；五、承包方式：包工包料；六、选材与质量约定：原告方根据图纸及相关技术规范的要求，提供符合要求的材料。施工过程及工程成品应符合相关安全、消防等法规要求；七、施工工期：12天（2017年9月30日完成）；九、工程质量及验收：工程质量达到工程验收合格标准以上，工程质量符合国标；十、工程价款支付与结算：价款方式：材料、人工进场付10万元；竣工验收合格后付至工程总价的97%；余下的3%作为质保金，从验收合格之日起一年后支付；结算方式：验收合格后，按实际完成工程量结算；十一、违约责任：1、乙方施工质量不符合本合同规定的，责任由乙方自负。乙方负责无偿维修整改直至合格，乙方返工时间计入总工期内，经过返工仍不能达到上述要求，甲方有权解除合同并要求乙方对其损失承担赔偿责任，如工程质量问题导致甲方无法通过国家相关部门验收，影响甲方的生产运行，乙方承担相应的经济和法律责任；2、甲、乙双方未能按照合同规定履行自己应负责任，违约一方必须对另一方承担经济与法律责任；3、项目竣工验收，乙方施工完成后，由甲方组织相关人员根据国家相关标准对该项目进行验收。如因乙方工程施工质量等造成甲方未通过验收，其复检费用由乙方负责；4、工程竣工验收通过后，在规定的保修期内，凡因乙方施工造成的工程事故和质量缺陷由乙方无偿包修，并对因施工工程质量事故和缺陷给甲方造成的直接损失给予赔偿，双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告即组织人员进行施工作业。在原告施工过程中，因第三人管道未及时完工，原告施工顺延。2018年2月期间，原告完成施工，将施工完成的工程量交第三人阿尔法公司进行核对并签字认可，第三人并进行了使用。被告通过银行转账支付原告工程费23万元，但被告未进行验收核对。原告因被告未能支付工程款，向被告催讨未果，向本院提起诉讼。第一次庭审中，被告提出对原告施工工程质量是否合格提出司法鉴定申请，本院受理该申请并委托鉴定机构进行鉴定，但因被告未缴纳鉴定费而终止鉴定。因被告对原告的工程量未进行认可，原告亦对其工程量及造价申请司法鉴定，经本院委托湘军公正（湖南）项目管理有限公司对原告施工的阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程项目工程量进行司法鉴定，该鉴定所于2020年4月26日作出湘军咨字[2020]0213号鉴定意见书，认定该工程造价为533376.34元，原告支付鉴定费10000元。本院认为，本案争议的焦点是：一、原告完成的由被告转包的第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程质量是否合格；二、被告云东公司应支付原告工程款金额其承担违约责任问题。1、关于原告完成保温工程质量是否合格问题。我国法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试等工作。本案中，原告与被告签订《安装工程补充合同》，被告将第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程采取包工包料的方法，由原告进行施工完成，原、被告双方构成承揽合同关系。该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同属有效合同，双方均应按约定遵守合同义务。原告根据合同约定完成了工作量，原告所完成的工程量经第三人核对验收后，第三人即进行了使用，被告未提出异议。被告提出原告质量存在问题，在庭审中被告提交了第三人发给长沙今朝科技股份有限公司函告、长沙今朝科技股份有限公司发给云东公司函告，称保温工程质量存在问题，扣除质保金25000元，原告对此不予以认可。本院认为，该函告不能证明原告所施工完成的保温工程存在质量问题，被告提出质量鉴定申请后又因未缴纳鉴定费而终止鉴定，且原告施工完成后第三人即对该工程进行了验收使用，在验收及使用期间并未向原告提出质量存在问题的情况，故本院依法认定原告完成的第三人保温工程质量符合合同约定；2、云东公司应支付原告鹏飞经营部工程款金额及违约责任问题。根据湘军公正（湖南）项目管理有限公司湘军咨字[2020]0213号鉴定意见书，认定该工程造价为533376.34元。被告已支付230000元，还应支付303376.34元。根据合同约定，竣工验收合格后付至工程总价款的97%，因原、被告双方未进行验收结算，而第三人在原告工程完工后即予以使用，虽然原告竣工时间在2018年2月，与合同约定时间有所推迟，但由于推迟完工原因不是原告造成，且被告对原告完成竣工时间没有提出异议，故本院依法认定原告施工时间符合合同约定。根据原、被告双方合同第十一条违约责任第三项规定：项目竣工验收，乙方施工完成后，由甲方组织相关人员根据国家相关标准对该项目进行验收，如因乙方工程施工质量等造成甲方未通过验收其复检费用由乙方负责。原告施工完成后，被告未组织相关人员对该项目进行验收，亦未按照合同约定支付工程款，违反了合同约定，构成违约。第三人对原告施工保温工程自2018年2月原告完成施工后开始使用，至今超过了一年时间，且在使用该工程过程中未提出工程质量问题，故原告工程款及质保金应全部支付。根据原、被告双方合同第十条规定，竣工验收合格后付至工程总价的97%，余下的3%作为质保金，从验收合格之日起一年后支付。原、被告双方虽未对工程进行验收，但原告施工竣工后，第三人阿尔法公司对该工程进行了使用，被告对此未提出异议，故本院依法认定原告所承揽的第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程视为验收合格。验收合格时间应认定为第三人开始使用该工程时间，因具体时间原告与第三人均认定是2018年2月期间，故本院酌情认定验收合格时间为2018年2月底，被告逾期支付工程款应承担相应的违约责任。原告提出被告应支付净化间工钱16000元没有证据，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湖南云东建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部工程款303376.34元，并支付逾期付款损失｛（其中，287375.05元（533376.34元×97%-230000元）的损失，2018年3月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类货款利率计算；2019年8月20日之后的损失，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；16001.29元(533376.34元×3%)的损失，2019年3月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类货款利率计算；2019年8月20日之后的损失，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止｝；二、本案鉴定费10000元，由被告湖南云东建设工程有限公司承担，于本判决生效之日起五日内付清；三、驳回原告长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部其他诉讼请求；四、第三人江西阿尔法高科药业有限公司不承担本案责任。案件受理费8427元，保全费3020元，合计11447元，由被告湖南云东建设工程有限公司负担8868元，原告长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部2579元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决生效之日，权利人可向一审人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。审 判 长  柳本清人民陪审员  李 玲人民陪审员  阳建萍二〇二〇年六月三日书 记 员  周 敏