湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终1142号 上诉人（原审原告）：慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社,住所地湖南省慈利县通津铺镇通津铺村。 法定代表人:唐毅,该合作社理事长。 被上诉人（原审被告）:慈利沪农商村镇银行股份有限公司,住所地湖南省慈利县零阳镇零阳中路金穗商业街7-112-114。 法定代表人:易楠,董事长。 委托诉讼代理人:唐平,男,慈利沪农商村镇银行股份有限公司工作人员。 委托诉讼代理人:汪海,湖南金旅律师事务所律师。 上诉人慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社（以下简称山羊专业合作社）因与被上诉人慈利沪农商村镇银行股份有限公司（以下简称沪农商银行）财产损害赔偿纠纷一案，不服慈利县人民法院（2019）湘0821民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 山羊专业合作社上诉请求：1.撤销慈利县人民法院(2019)湘0821民初1248号民事判决,支持上诉人的全部诉讼请求;2.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实及对证据的采信均存在严重错误。1.一审判决认定被上诉人仅拖走上诉人82只山羊,其中大羊61只(一只种羊)、小羊21只,并依据被申请人所提交的不合法的证据认定被拖走山羊的重量和价值是错误的。有证据证实上诉人自2015年起至2016年3月共从成都购进种羊140只。2018年3月17日被上诉人到上诉人处强行拖走山羊后,经上诉人工作人员吴杨忠等人盘点,仅剩下43只山羊,其中15只种羊,28只繁殖羊。就此可以说明被被上诉人拖走的种羊为125只而不是82只。一审判决已经认定被上诉人强行拖走上诉人山羊的行为是违法的，被上诉人所提交的码单、还款凭证是基于被上诉人的违法行为且与他人恶意串通后而取得,又是被上诉人单方制作的,上诉人并未予以认可,依照《民法总则》第一百五十四条的规定，不能作为本案的有效证据被采信。吴贤海、陈宏庭等人系受被上诉人的邀约而参与运输和偷卖上诉人的山羊,是共同侵权人,与本案的处理结果有利害关系，其证言不具有真实、合法性，不应被采信。3.被上诉人将上诉人的种羊以肉羊的价格予以贱卖的行为严重损害了上诉人的合法权益，对此而造成上诉人的损失依法应由被上诉人承担。4.被上诉人强行赶走上诉人的山羊，所支付的搬运费、运输费等费用被上诉人在处理变卖山羊的价款时所实际扣除是错误的。因为双方对上述费用没有约定,同时搬运费、运输费是被上诉人与吴贤海、陈宏庭等人双方达成的协议,与上诉人毫无关系。本案中上诉人提交了充分的证据证明其主张，一审认定上诉人提交的证据不充分而未认定上诉人的损失错误。 沪农商银行辩称，山羊专业合作社法定代表人唐毅之父唐汇元与被上诉人形成交易以市场价购买山羊，事后也没有异议，唐汇元的行为构成表见代理。被上诉人在拖羊时征求了唐毅的意见，山羊专业合作社的工作人员也积极主动配合被上诉人，山羊拖走后当事人也没有提出异议。上诉人提出的山羊种类、数量与事实不符，其称被上诉人的行为构成侵权与事实不符。 山羊专业合作社向一审法院起诉请求：1.判令沪农商银行赔偿山羊专业合作社山羊损失105.8万元，并自2018年3月18日起按年利率9.135%的150%计算利息至赔偿款付清之日止；2.案件受理费由沪农商银行负担。 一审法院认定事实：慈利县通津铺汇源果业专业合作社的法定代表人唐汇元与山羊专业合作社的法定代表人唐毅系父子关系。2017年3月3日，慈利县通津铺汇源果业专业合作社向沪农商银行贷款150万元，约定借款利率为年利率9.135%，借款期限为一年，由山羊专业合作社、唐汇元、卓元梅、唐毅、张红为该笔贷款提供担保，其中唐汇元与卓元梅系夫妻关系，唐毅为其子。2018年3月16日下午3点左右，沪农商银行的工作人员刘屹、谭萧找到慈利县通津铺汇源果业专业合作社法定代表人唐汇元就合作社逾期贷款进行催收，唐汇元表示可以出售山羊后偿还，但双方最终没有达成一致意见，唐汇元接听一个电话后便离开现场。刘屹要与其一起同去的买羊中间人谢永宏帮忙联系买主，谢永宏认为“有点扯皮”，就没有联系买主。之后，刘屹又联系另一中间人吴贤海，要其联系买主，吴贤海联系到张家界市永定区一个叫龚华的买主。2018年3月17日下午，刘屹、谭萧与吴贤海来到山羊专业合作社养殖基地，吴贤海又联系陈勇开车来运羊，同时由陈勇叫来陈宏庭、陈华光、吴泽成、梅其雄四个搬运工，由搬运工赶羊、过称、上车，刘屹、谭萧要求在场的卓元梅（唐汇元之妻）点数、过称，卓元梅说由唐汇元做主，因唐汇元不在现场，刘屹便给唐汇元打电话，要唐汇元来点数、过称，唐汇元说“你们搞哎”。于是刘屹、谭萧等人就赶羊、过称、上车，共计82只，其中大羊61只（1只种羊）（3425斤）、小羊21只，由刘屹计数。下山时，陈勇的车翻车，压死大羊4只。后将78只羊买给龚华，得款44250元，扣除搬运费800元，运输费500元，剩余42950元，存入慈利县通津铺汇源果业专业合作社账户。压死的4只山羊交由吴贤海自行处理。另查明，2018年3月5日，沪农商银行以慈利县通津铺汇源果业专业合作社、山羊专业合作社、唐汇元、卓元梅、唐毅、张红拖欠贷款为由，向一审法院起诉；汇源果业合作社、唐汇元、卓元梅以沪农商银行未经山羊专业合作社同意处分了山羊专业合作社140只羊，以要求沪农商银行赔偿损失的理由进行抗辩。后山羊专业合作社向一审法院提起财产损害赔偿的侵权之诉，一审法院于2018年12月28日作出（2018）湘0821民初1959号民事判决书后，山羊专业合作社在法定期限内向张家界市中级人民法院提出上诉。张家界市中级人民法院依法受理后于2019年5月21日作出（2019）湘08民终216号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院于2019年6月13日重新立案受理山羊专业合作社、沪农商银行之间的财产损害赔偿纠纷。 一审法院认为，本案争议焦点为：沪农商银行的行为是否构成侵权？若构成侵权，所造成的具体损失是多少？一、沪农商银行的行为是否构成侵权？本案山羊专业合作社法定代表人唐毅之父唐汇元系慈利县通津铺汇源果业专业合作社的法定代表人，唐汇元经营的慈利县通津铺汇源果业专业合作社在沪农商银行处有到期未归还的贷款，山羊专业合作社及山羊专业合作社的法定代表人唐毅等提供了担保。沪农商银行向唐汇元催收贷款时，唐汇元最终是否同意卖羊，沪农商银行的工作人员证明找唐汇元催收贷款去的时候就带着买羊中间人谢永宏，谢永宏看见双方有纠纷放弃了买羊；在点数、过称时唐汇元电话答复说“你们搞哎”，过后唐汇元之妻卓元梅没有在计数的码单上签字确认，事后，唐汇元也未予确认。由此可见唐汇元是不同意的，故沪农商银行将山羊专业合作社的羊出售，其行为是一种民事违法行为，况且羊是山羊专业合作社的，山羊专业合作社的法定代表人是唐毅，并非唐汇元，山羊专业合作社也没有授权委托给唐汇元处理山羊，就是唐汇元同意处理，事后山羊专业合作社不追认，也是无效的，故沪农商银行实施了民事违法行为；沪农商银行将山羊专业合作社的山羊出售，造成了山羊专业合作社的财产损失，沪农商银行的行为造成了损害事实；沪农商银行违法将山羊专业合作社的山羊出售的行为，直接造成了山羊专业合作社的财产损失，二者之间具有因果关系；沪农商银行明知唐汇元不是很愿意的出售山羊，且山羊不是唐汇元的，而将山羊专业合作社的山羊出售，主观上存在故意。综上，沪农商银行的行为符合一般侵权责任的四个构成要件，其行为构成侵权。沪农商银行提出出售山羊的行为是一种表见代理的辩称意见，没有事实依据和法律依据，不予采纳。二、因沪农商银行的行为构成侵权，山羊专业合作社因此造成的具体损失是多少？本案沪农商银行的侵权行为造成了山羊专业合作社的财产损失，应当予以赔偿。但山羊专业合作社要求沪农商银行按照种羊的品种和价格赔偿没有提交足够证据，山羊专业合作社提交的成都川牧黑山羊专业合作社给山羊专业合作社出售种羊数量和价格的证据，因证据形式要件不符合规定，未予采信，即使该组证据形式符合法律规定，也不能证明从成都进来的种羊，就是沪农商银行这次拖走、出售的羊，之间还欠缺关联性证据；山羊专业合作社提交的赔偿价格仅为购置种羊时的价格，不是沪农商银行拖走山羊时的价格，也不是物价部门或者鉴定机构所作的价格，故也不能采信；对于沪农商银行承认拖走山羊的数量为82只（包括翻车压死的4只山羊），沪农商银行提供的码单、出庭作证的证人证言已形成了证据链，且证明力显然大于山羊专业合作社所提供的证据，予以确认。故山羊专业合作社要求沪农商银行赔偿山羊损失105.8万元的请求，事实依据不足，不予支持。山羊专业合作社要求沪农商银行自2018年3月18日起按年利率9.135%计算利息至赔偿款付清之日止的诉讼请求，没有法律依据，亦不予支持。由于山羊专业合作社对案涉山羊的品种、价格方面的证据不充分，待有新的证据后，另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社的诉讼请求。案件受理费14322元，由慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本案一直存在争议的事实是被拖走山羊的数量及山羊的种类，在双方所提交证据均存在瑕疵的情况下，本案只能得出案涉被拖走山羊的数量不少于82只的结论，一审关于本案被拖走山羊数量的认定不当，不予确认。本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案中，上诉人山羊专业合作社及其法定代表人唐毅作为担保人为慈利县通津铺汇源果业专业合作社在被上诉人沪农商银行处的银行贷款提供担保，因贷款未按期偿还，沪农商银行在向慈利县通津铺汇源果业专业合作社的法定代表人唐汇元催收贷款时，便将山羊专业合作社的山羊拖走抵债。沪农商银行拖走山羊专业合作社的山羊时并未征得该合作社法定代表人唐毅同意，事后唐毅也未予追认，当时在场的山羊专业合作社的工作人员也未在计数的码单上进行确认。虽然唐汇元作为唐毅之父，但其与沪农商银行之间并未就以羊抵债达成一致意见，且沪农商行银拖山羊时唐汇元未在场，故沪农商银行主张唐汇元的行为构成表见代理的意见不能成立，本院不予支持。沪农商银行在未征得山羊专业合作社同意的情况下擅自将山羊专业合作社的山羊出售，造成了山羊专业合作社的财产损失，沪农商银行的行为构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，应当承担侵权责任。关于山羊专业合作社因被侵权所造成的山羊损失问题，因本案无法查清被拖走山羊的具体数量及种类，故只能酌定损失数额。结合二审过程中的询价以及双方当事人在调解过程中的初步意见，本院酌定损失山羊的总价值共计为422950万元（包含已存入慈利县通津铺汇源果业专业合作社账户的42950元），至于山羊专业合作社要求沪农商银行赔偿自2018年3月18日起按年利率9.135%的150%标准计算利息至赔偿款付清之日止，因没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销慈利县人民法院（2019）湘0821民初1248号民事判决； 二、被上诉人慈利沪农商村镇银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内给上诉人慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社支付山羊损失422950万元（包含已存入慈利县通津铺汇源果业专业合作社账户的42950元）； 三、驳回上诉人慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14322元，由上诉人慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社负担8597元，被上诉人慈利沪农商村镇银行股份有限公司负担5725元；二审案件受理费14322元，由上诉人慈利县通津铺镇山羊养殖专业合作社负担8597元，被上诉人慈利沪农商村镇银行股份有限公司负担5725元。 本判决为终审判决。 审判长 周 洁 审判员 肖昌全 审判员 杨 芳 二〇二〇年三月十三日 法官助理向源 书记员戴佳 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。