宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院刑事判决书（2019）宁0104刑初815号公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。被告人马业明，男，1985年5月28日出生于宁夏回族自治区固原市，公民身份号码×××，回族，大专文化，系个体，户籍所在地宁夏回族自治区固原市。2019年2月27日因犯使用虚假身份证件罪被银川市西夏区人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元。2019年3月11日因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年3月25日经银川市兴庆区人民检察院批准，次日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人黄恒林，宁夏兴业律师事务所律师。银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2019）671号起诉书指控被告人马业明犯诈骗罪，于2019年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月28日、2020年9月9日公开开庭审理了本案。银川市兴庆区人民检察院指派检察员张乐莉出庭支持公诉，被告人马业明及其辩护人黄恒林到庭参加诉讼。现已审理终结。银川市兴庆区人民检察院指控，2017年5月22日被告人马业明受被害人王某、霍某1之托帮助处理霍某2故意伤害他人的案件，马业明陆续收取被害人王某、霍某1人民币10万元，马业明将5000元用于为霍某2请律师，将其余9.5万元并未用于被害人王某和霍某1所托之事，而是用于其个人生活开支，后被害人王某、霍某1、霍某2数次要求马业明退还钱款，其以各种理由推脱拒不退还。公诉机关认为，被告人马业明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定定罪量刑。公诉机关向法庭提交了被告人马业明的常住人口信息等书证、证人刘某某、周某某等人的证言、被害人霍某某的陈述、被告人马业明的供述和辩解等证明被告人犯罪的证据。被告人马业明自愿认罪，其辩称从王某1、霍某1处收取的10万元中，其花费了5000元为霍某2请律师，花费了4、5万元请西花园派出所协警周某某等人吃饭，办理王某1、霍某1的请托事项。下剩的款项其一直愿意偿还给被害人，但未与被害人达成一致意见。综上，其对被害人给其转的款项没有非法占有的目的。辩护人黄恒林提出的辩护意见是，马业明从被害人处收取的款项没有用于请托事项系因无法与故意伤害案的受害方达成一致意见，且事后还向被害人出具了欠条，证实其主观上并不具有非法占有的目的，客观上也未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，故被告人马业明的行为不构成诈骗罪。经审理查明，2017年5月，被告人马业明受被害人王某1、霍某1之托帮助处理霍某2（霍某1之子）故意伤害他人的案件，被告人马业明陆续收取被害人王某1、霍某1人民币10万元，马业明将5000元用于为霍某2请律师，将其余9.5万元并未用于被害人王某1和霍某1所托之事，而是用于商户消费、购物、提现、转账等，后被害人王某1、霍某1及霍某2数次要求被告人马业明退还钱款，其以各种理由推脱拒不退还。案发后，被告人马业明经公安机关电话传唤到案，且归案后如实供述了上述主要犯罪事实。另查明，2018年7月3日，被告人马业明涉嫌犯使用虚假身份证件罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2018年7月13日变更为取保候审。2019年2月27日，被告人马业明因犯使用虚假身份证件罪被银川市西夏区人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）。上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、常住人口详细信息、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书，证实被告人马业明出生于1985年5月28日，案发时达到完全刑事责任年龄。2018年7月3日，被告人马业明涉嫌犯使用虚假身份证件罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2018年7月13日变更为取保候审。2019年2月27日，被告人马业明因犯使用虚假身份证件罪被银川市西夏区人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）。二、受案登记表、立案决定书、到案经过、补充侦查报告，证实王某1于2018年9月10日前往丽景街派出所报称：2017年5月22日王某1与霍某1为了处理王某1男朋友霍某2故意伤害的事情，向马业明陆续转账10万元，请马业明帮忙，后马业明将其中5000元用于请律师，剩余9.5万元未经王某1许可自行花销。兴庆区公安分局于2018年9月17日决定立案侦查。后办案民警多次通过电话、短信联系传唤马业明来所说明情况，马业明一直以各种理由推脱，至2019年3月11日马业明经民警电话传唤到案。三、委托辩护合同，证实2017年8月14日，委托方（甲方）王某1与受托方（乙方）宁夏浩晟律师事务所签订《委托辩护合同》一份，《合同》载明：因霍某2故意伤害一案，甲方特聘请乙方提供法律服务。该《合同》第五条第（一）项载明：根据本案中涉嫌犯罪情节，参照《宁夏回族自治区律师服务收费标准》的规定，甲方应向乙方支付律师费5000元（伍仟元整），该款应于本合同签订之日付清。四、中国建设银行个人活期账户交易明细（王某1）、微信交易记录（刘某某），证实2017年5月24日，王某1分四次向刘某某微信转账4万元。五、被害人王某1向公安机关提供的微信交易记录，证实1.王某1向公安机关提供的霍某2父亲（霍某1）的手机微信交易记录显示：2017年5月22日，霍某1以微信转账的方式分六次向微信昵称为“你好，陌生人！”（马业明）的账号转账共计5万元；2.王某1向公安机关提供的刘某某的手机微信交易记录显示：2017年5月15日，刘某某以微信转账的方式向微信昵称为“你好，陌生人！”的账号转账5000元，同年5月19日又向该账号转账5000元，同年5月24日又向该账号转账4万元。六、调取证据通知书、招商银行、上海浦东发展银行交易流水，证实公安机关调取了被告人马业明名下招商银行、上海浦东发展银行的交易流水，其中招商银行部分流水显示：2017年5月21日该卡余额为2.15元；2017年5月23日该卡分三笔收入共计42513.89元（对手名称：财付通支付科技有限公司客户备付金），后通过银联ATM取款2500元；2017年5月24日20时许，该卡取款5000元，同日21时许在宁夏鼎丰餐饮娱乐管理有限公司消费1460元，同日23时许向微信零钱充值1100元；2017年5月25日0时许，该卡在金凤区保鼎商店分二次消费共5900元；2017年5月26日16时许该卡向微信零钱充值26460.04元，至此该卡余额为0元，同日18时许，该卡分四笔收入共计64736.18元（对手名称：财付通支付科技有限公司客户备付金）；自2017年5月26日至5月30日，该卡在百家好（上海）时装有限公司、维也纳酒店、金凤区陶然人家餐厅、宁夏易盛服装有限公司等地消费、微信转账、ATM取款等方式支出后余额为33043.28元；2017年5月31日2时许，该卡在金凤区保鼎商店消费3500元，同日13时许该卡向马业明宁夏银行、建设银行账户转账共计5000元；2017年6月1日1时许，该卡在兴庆区爆米花KTV消费2688元，同日13时至14时许该卡以微信转账及ATM取款的方式共支出7900元；2017年6月2日该卡在金凤区保鼎商店消费3384元，至此该卡余额为5856.28元；自2017年6月3日至6月25日，该卡在兴庆区福气贝贝处消费及微信转账、红包等方式支出后余额为0.77元。上述2017年5月21日至6月25日期间，该卡未有任何进账收入，截至2018年3月21日，该卡余额为0元。上海浦东发展银行自2017年1月2日至2018年12月21日的流水中，未见有与本案相关的收支记录，截至2018年12月21日，该卡余额为13.59元。七、手机短信聊天记录，证实王某1向公安机关提供的其与马业明（短信名称显示为“银川马业明”）的手机短信聊天记录显示，马业明称：“给你凑钱呢！别着急”，王某1回复：“刚刚被打那小子他妈给我打电话了，说她明天就要去外地了，今天再不把钱给她就不出谅解书了，让我现在去法院”，马业明称：“今天没有的！前几天有，让小雨来拿，他不来，我用到别的地方了！现在只能凑了，但是今天凑不上”，王某1回复：“可是今天是最后期限了”，马业明称：“那我也没办法了！”，王某1回复：“你这边最快得多久”，马业明称：“我给你不能确定时间，我尽快吧”，王某1回复：“我先去法院看那边咋说”，马业明称：“那你去吧！我这边尽快想办法！前几天不怄气，现在啥都解决了！”。八、微信聊天记录，证实王某1向公安机关提供的霍某2父亲（霍某1）与马业明（微信昵称为“你好，陌生人！”）的微信聊天记录显示，2017年6月5日，霍某1称：“亚明，我已经平安到家两天了，请你放心。非常感谢这一个来月里你的陪伴和帮助。听说你家里前两天有事，临走时也没来得及和你辞行。表示歉意”；2017年6月23日，马业明回复：“我在老家，叔，最近有点琐事，找人正处理呢”；2017年8月16日，霍某1称：“亚明，叔叔求你了，法院已经决定了拿钱就放人。你放心，我不会忘了你的好的”；2017年8月22日，霍某1称：“亚明，我儿子现在正在开庭，能不能来得及全在你了。法院已经够宽限的了，我一直非常相信你，一旦判决下来什么都晚了”，马业明回复：“那就只能把我自己也搭进去了”，霍某1称：“你和我儿子你们都还年轻，我不想因为这件事你们成为终身的遗憾”；2017年9月21日，霍某1称：“可能明天拿到一百万都没有用了”，马业明回复：“那我也没办法！贷款公司不放款，我也不能逼着让放款”，霍某1称：“那我儿子就掌握在你手里了，但愿事情能办得顺利”，马业明回复：“我该办的都办了，该求的人也都求了，再我也一点办法都没有了”，霍某1称：“现在办的怎么样了”，马业明回复：“现在就等着放款呢！关键银行就说了句等着放款就行”，霍某1称：“那能不能来得及啊，这是主要的”，马业明回复：“我比你还着急，派出所的人说了，不管我这些事情，我下午处理不好，就让我自己去派出所报道！你觉得我着急不着急”，霍某1称：“那问题法院现在已经给最后期限了”，马业明回复：“所以我发愁啊！今天下午要是到不了账，我也只能进监狱了”。九、微信聊天记录，证实马业明妻子向公安机关提供的马业明与霍某2的微信聊天记录显示，马业明称：“本金我一直没有不承认过，条子我也给你女朋友写的很清楚！这一点你不用担心！我现在最快时间能调动的资金到七月初了，可以先给你一部分！五万以内”，霍某2回复：“本金一共转给你十万整，其中有一部分钱是借高利贷，利息一共将近三万，我这有证据”，马业明称：“小霍，咱们就事论事，你不用提证据，当初这钱的来路，我在外面怎么替你父亲为你求的人，我比你还清楚，你就算没有证据，我还有良心！我的意思是我最快七月初可以给你一部分！你先拿去把比较着急的还掉！因为我的债务不是你一家，所以方方面面都要考虑到！我也是才算有点起色，我给你说一次性给清也不现实”，霍某2称：“你让我考虑我这报案，你的努力你的事业都前功尽弃了，让我同情你么，你骗我们家的时候，你同情过我们家么”。十、刑事判决书、民事判决书，证实2017年9月20日，银川市金凤区人民法院作出（2017）宁0106刑初273号刑事判决，以故意伤害罪判处霍某2有期徒刑一年；2018年3月1日，银川市金凤区人民法院作出（2017）宁0106民初8101号民事判决，判令霍某2赔偿刘某某因伤害行为造成的各项经济损失62986.83元。十一、证人牛某的证言，证实霍某2在2016年10月份因喝酒发生纠纷将其儿子打伤，2017年5月4日霍某2被带至长城中路派出所。5月10日左右，长城中路派出所通知牛某等人去调解，牛某当时要了20万元，最后没有协商成功。在此之后霍某2的家属再没有直接联系或通过别人联系过牛某，但是有一名女子在霍某2快开庭时给牛某打了电话说霍某2家属想与其协商赔偿的事，然后就再没有人联系过牛某。十二、证人邓某（系西夏区西花园派出所民警）的证言，证实2017年的一天，西花园派出所的一名辅警周某某对邓某称他有个亲戚被长城中路派出所抓了，让邓某问问什么情况。邓某就给在长城中路派出所工作的方亮打电话问了这个案子，方亮称人已经被检察院批准逮捕了，等着起诉。邓某挂了电话以后将该情况告诉了周某某。过了几周，周某某称他的亲戚从老家过来，便叫了邓某以及另外三名辅警去鼎丰餐厅吃饭，吃饭时邓某才第一次见到马业明。周某某叫邓某吃饭时并没有说是为了霍某2案子的事情，吃饭期间，马业明问霍某2轻伤的案子能判多少年，邓某称要分情况，法院根据赔偿等情况来判。邓某起身准备离开时，马业明和老爷子跟着其出去了，周某某也跟着出去了，走到一个空包间门口，马业明说：“哥你先进来给你说个事情”，进到空包间后马业明手里拿着一个红包朝邓某口袋里塞，邓某一把推开了。邓某对着旁边的老爷子说：“你和周某某是亲戚，有事情需要帮忙的就去西花园派出所”，之后邓某就离开了。邓某和马业明就吃过这一次饭，其没有和马业明、西夏区公安分局一名姓田的领导、霍某2的父亲及女友在金水湾吃过饭。邓某不清楚之后马业明与周某某等人是否吃过饭，也不清楚马业明是否给了周某某不到2万元跑路费的情况。十三、证人周某某的证言，证实周某某与马业明是2015年通过工作认识的，2017年的一天马业明叫周某某去颐和大酒店吃饭，周某某到包间后，包间内坐着马业明及其女友、一个老爷子、霍某2的女友还有张律师，吃饭时并没有说起霍某2案子的事情。过了几天马业明给周某某打电话称他一个朋友因打架被拘留了，问周某某怎么处理。周某某建议找受害人协商，赔偿取得对方的谅解，或者给办案民警说让中间调解一下。过了几天马业明又打电话叫周某某吃饭，说是上次马业明问的那个事情，他朋友的父亲来了好几天也没有弄成，周某某准备下楼时遇到了邓某便叫着邓某及所里的另外两名协警过去了。到了鼎丰一品饭店，包间内坐着马业明、霍某2的父亲、霍某2的女友，马业明说了霍某2案子的事情，问邓某怎么办，邓某说：“这种伤害案件如果能达到受害人的谅解就写个谅解书，如果不能谅解就去找办案民警催一下快诉快结”，张律师说也只能这样办。吃饭期间，马业明将霍某2的父亲、周某某、邓某叫到旁边的包间内，马业明从口袋里掏出了一沓子百元现金往邓某口袋里塞，被邓某拒绝了。第二天马业明又去了西花园派出所，在派出所外对周某某称昨天让周某某下不来台，给了周某某两条中华烟，让周某某转交给邓某。周某某拿着烟上楼找到邓某后又被邓某拒绝了，于是周某某就将烟还给了马业明。过了很长一段时间，霍某2的女朋友去派出所找到周某某称马业明拿了她10万元跑了，还把她微信和电话都拉黑了。当天中午周某某找到马业明问他是否拿了霍某2女朋友的钱，马业明称拿了10万元，并称他自己花了一部分，还带着霍某2的父亲吃饭、去沙湖等地玩，包了车。当天下午，周某某当着霍某2女朋友的面给马业明打了电话，马业明称花了一部分（3万元），还剩一部分（7万元），花的主要用于招待霍某2的父亲。霍某2的女友听到后称让马业明将剩下的7万元给她，马业明也同意了，当时霍某2已经被判刑了。又过了几天，霍某2的女友又给周某某打电话称马业明还是推着不给钱，周某某就给马业明打了电话，马业明称正在办理贷款。2018年的一天，周某某约了马业明、霍某2及其女友在西花园派出所门口见面，他们怎么谈的周某某不清楚。马业明请周某某等人吃过两次饭，吃完饭后没有去过KTV夜总会等地消费，马业明或者霍某2的家属也没有让周某某帮忙办理过取保候审。周某某没有与马业明、西夏区分局一名姓田的领导、霍某2的父亲、霍某2的女友在金水湾吃过饭。在鼎丰饭店吃完饭后，几人也没有去过桑拿。之后，马业明也没有叫周某某等人在德隆楼、宁味楼、阿西亚食府吃过饭，也没有因为霍某2的事情给周某某送过钱。十四、证人刘某某的证言，证实刘某某与马业明原系男女朋友关系。2017年5月8日，刘某某的朋友王某1对其称她男朋友霍某2因为涉嫌故意伤害被警察抓捕了，王某1要来银川处理她男朋友的事情。2017年5月11日王某1到了银川，5月13日霍某2的父亲到了银川，5月14日马业明叫了刘某某、霍某2的父亲、王某1、西花园派出所的辅警周某某、姓张的律师及一名姓于的朋友一起在颐和大酒店吃饭。吃饭期间，马业明承诺他可以找人联系对方家属，这个案子可以拖一拖，这个事情他可以摆平，王某1当日转给刘某某5000元律师费，刘某某收到后转给了马业明。之后马业明又向王某1要了5000元跑路费，王某1通过刘某某转给了马业明。过了四五天，周某某又叫了西花园派出所的四五个民警、周某某、邓某、张律师、霍某2的父亲及刘某某在颐和大酒店吃饭。2017年5月22日，王某1、霍某2的父亲、马业明及刘某某在清净巷的一个烧烤店内吃饭，霍某2的父亲通过微信给马业明转账5万元。马业明称大概有个10万元就可以解决，因为霍某2的父亲没有钱了，2017年5月24日，王某1就通过微信给刘某某转账4万元，刘某某收到后就转给了马业明。之后，王某1、霍某2的父亲和受害人的家属谈了赔偿的问题，霍某2的父亲愿意赔偿对方8万元，对方愿意谅解。刘某某等人觉得不用再找马业明办这个事了，就想找马业明要回8万元给对方赔偿。马业明刚开始还回复短信，后来手机就停机了，王某1给马业明打电话也不接，发微信也不回。期间，刘某某和马业明、张律师去找过对方的律师一次，双方怎么谈的刘某某不清楚，马业明称对方要了20万元，双方没有谈妥。马业明给霍某2的父亲说他找了西花园派出所的一名警察，但几人在颐和大酒店吃饭时周某某也在，并没有说到这个案子，具体马业明怎么找的周某某其也不清楚。在霍某2被判之前，刘某某和王某1去了法院，法院调解称只要霍某2给对方6.8万元，对方就愿意出谅解书，因为当时王某1没有钱，就向马业明要钱准备给受害人，马业明称他请客吃饭也花钱了，王某1称给8万元也行，马业明称他没有钱，之后马业明要么不接电话，要么编各种理由不给钱。刘某某没有与马业明一起给西花园派出所的周某某送过烟。十五、证人张某某的证言，证实张某某于2017年9月份左右经马业明介绍担任霍某2故意伤害案的辩护人，当时霍某2的父亲在北京大成（银川）律师事务所签的委托书和代理合同。合同的内容为前期会见费用5000元，如果需要张某某开庭再支付5000元律师费。张某某与马业明等人在兴庆府大院门口陶然居吃饭结束后，马业明通过微信转给张某某5000元作为代理费和交通费。此后，张某某共前往银川市看守所会见了霍某2三次，但在开庭前霍某2亲属没有支付开庭的律师费5000元，所以张某某没有去开庭。十六、证人惠某的证言，证实牛某系惠某一个案子中小刘的母亲，小刘被人伤害了，2017年夏天小刘前往宁夏矜群律师事务所委托该律所为其代理民事赔偿的事情，向案件加害人霍某2要求赔偿。2017年6月份，金凤区人民法院刑事审判庭在审理案件过程中，惠某主动联系了霍某2的辩护人（姓张），双方见面时，对方来了张律师、霍某2的女友，还有一名自称霍某2的表哥。惠某提出了要求对方赔偿小刘15万元，对方称没有一次性赔偿能力，之后对方就再没有联系过惠某。惠某再给张律师打电话时，张律师表示霍某2的表哥也联系不上了。霍某2的案子最后由金凤区人民法院分别判处了刑事及民事部分，各项赔偿费用均由霍某2承担。十七、被害人王某1的陈述、报案材料，证实王某1的男朋友霍某2于2016年10月14日在金凤区美乐滋烧烤店涉嫌故意伤害，于2017年5月11日被羁押在银川市看守所。王某1及霍某2的家人想找关系将霍某2的事情摆平，于是2017年5月7日王某1在呼和浩特市联系了其朋友刘某某，想让刘某某帮忙给介绍一位律师，刘某某找律师的时候，刘某某的男朋友马业明就主动说他认识一位张律师。刘某某称她男朋友马业明认识派出所的人，并称马业明的父亲在固原当官，看能否找马业明帮忙摆平。2017年5月11日王某1来到银川，同年5月13日霍某2的父亲霍某1也到达银川，5月15日，马业明给王某1、霍某1介绍了张律师，王某1给刘某某转了5000元，刘某某转给马业明，再由马业明转给张律师作为律师费。5月18日马业明和刘某某带着王某1、霍某1去沙湖玩，当天从沙湖回来后，四人还有一些马业明的朋友在颐和大酒店吃饭，吃饭的时候马业明说：“这个事情你们放心，我肯定给你办好”，马业明还向霍某1承诺，称霍某2的事情包在他身上，肯定在最短的时间内把霍某2捞出来，不会让霍某2去坐牢的，期间张律师还帮忙写了一个委托书，委托霍某2的父亲来办理霍某2车辆抵押的手续，这期间马业明只是介绍王某1等人认识了周某某，并没有向周某某提帮忙办霍某2案子的事情。在颐和大酒店吃饭后几人又去了凯蒂夜总会玩，当时周某某没有去。具体消费了多少钱王某1不清楚，账应该是马业明结的，但王某1觉得马业明这只是单纯的请朋友玩，并没有帮忙办事。2017年5月18日，马业明告诉王某1和霍某1开始凑钱，5月19日马业明以要走关系请吃饭为由，向霍某1、王某1要5000元，王某1把钱转给了刘某某，由刘某某转给马业明。5月20日，马业明告诉霍某1和王某1称他已经找好关系了，需要拿10万元（其中7、8万元用于找被害人协商赔偿，剩下的钱用来托关系办理取保候审）。2017年5月22日，王某1、霍某1、马业明、刘某某在伊金香烧烤店吃饭期间，霍某1通过微信转账给马业明5万元；2017年5月24日，四人在伊金香烧烤店吃饭期间，王某1通过微信转账给刘某某4万元（这4万元其中1.5万元是马业明带着王某1等人办理的手机分期贷款，另外2.5万元是马业明带着王某1等人将霍某2的车抵押换来的钱），由刘某某转给马业明。在鼎丰饭店吃饭以及在保鼎KTV消费这次王某1都没有去。后马业明对霍某1称让霍某1先回老家，在这边每天的生活费很高，于是王某1给霍某1订了6月2日回老家的机票，霍某1于6月3日回到了老家。2017年6月份之后，王某1就联系不上马业明了。2017年9月20日金凤区人民法院作出一审判决，民事赔偿的判决判令霍某2赔偿对方62986元。2017年10月份，王某1在保鼎KTV玩的时候见到了马业明，便将马业明叫到隔壁的空包间向马业明要钱，马业明称手头紧没有钱，于是马业明给王某1写了一张8万元的欠条。第二天王某1将该欠条给其律师朋友看，其律师朋友称这张欠条不具有任何法律效力，然后王某1就将这张欠条撕了。十八、被害人霍某1的陈述，证实2017年5月13日霍某1从黑龙江省到达银川，见到其儿子霍某2的女朋友王某1后，与王某1一同前往派出所询问霍某2故意伤害的事宜。因受害方家属提出要求赔偿25万元，双方没有达成协议。2017年5月15日下午，王某1给霍某1打电话称刘小雨在银川有一个叫马业明的男朋友，马业明在银川认识的人比较多，可能解决霍某2的事情。于是霍某1和王某1一起前往一家饭店，饭店包间内坐着马业明、刘小雨、张律师以及马业明的司机。吃饭期间，马业明问了霍某2的事情，并指着张律师称这是银川名牌律师之一，还称霍某2的事情由张律师办理就行了。当时王某1就向朋友借了5000元通过微信转给了刘小雨，刘小雨又将钱转给了马业明，饭后霍某1就离开了。2017年5月18日马业明和刘小雨约霍某1和王某1一起去沙湖玩，下午回来后几人直接前往颐和大酒店，当时包间内坐着十几个人，马业明称都是警察和检察院的人。5月19日马业明给王某1打电话称需要吃饭找关系处理事情，霍某1就将卡里的5000元转给了王某1，由王某1通过微信转给了马业明。5月20日马业明和刘小雨约王某1和霍某1吃饭，期间马业明称已经找好了关系，让霍某1再准备10万元，霍某1称对方要了25万元怎么解决，马业明称其是本地人，用7、8万元赔偿给受害人，剩下的2、3万元找关系将人捞出来，王某1就拿着霍某1的手机通过微信给马业明转账5万元，马业明称钱不够，还需要再凑5万元，霍某1称其凑不来钱了，刘小雨称可以将霍某2的车抵押贷款或者卖掉，霍某1和王某1商量了一下答应了。5月22日将车从呼和浩特市开回来后抵押了2.5万元，霍某1将该款存入王某1的卡内。到了5月23日，王某1在银川西夏万达附近一个手机店铺贷款了1.7万元，之后王某1将4万元转给了刘小雨。款项全部转给马业明后，霍某1就联系马业明让抓紧办理霍某2的事情，但事情一直没有进展。6月3日霍某1回到老家感觉事情不对劲，就打电话问马业明要钱，马业明一直以各种理由推脱没有将钱还给霍某1。十九、被告人马业明的供述及其辨认笔录，证实2017年5月份，马业明通过其前女友刘某某认识了老霍。当时刘某某称她朋友王某1的老公因打架被羁押在银川市看守所，王某1和老霍在银川人生地不熟，看马业明能否将张律师约出来咨询一下。当天下午马业明、刘某某和张律师等人在中瀛御景小区北门的一家清真餐厅见到了老霍和王某1，张律师给老霍说了两种方法：一是找受害人取得对方的谅解，二是公安内部有认识的人，案件办理的快一点。老霍问张律师费用的问题，张律师称前期会见需要5000元，如果参加开庭还需要在交费。随后王某1就给刘某某转了5000元，刘某某转给了马业明，马业明又转给了张律师，这次吃饭是马业明结的账。第二天张律师去看守所会见了小霍，后张律师给马业明称晚上约着见个面。当天晚上马业明定了鼎丰烧烤店，张律师给老霍说了情况，并称现在只能一步步按照程序来，这次吃饭是马业明结的账。第三天马业明与老霍、王某1去了长城中路派出所找办案民警了解案件进展，并向办案民警要了受害人的联系方式，后马业明给受害人打了电话，对方没说几句就挂了，马业明又问办案民警能否约着对方调解，办案民警没有同意。老霍问马业明怎么办，马业明就给西花园派出所的协警周某某打了电话，周某某称公安机关不参与调解，如果有认识的民警可以让把受害人约过来谈一下。马业明问周某某有没有认识的人并将该情况告诉了老霍，马业明对老霍称要不要将周某某约出来吃个饭，老霍同意了，当天晚上马业明定在了通达南街的颐和大酒店吃饭，当时吃饭的有马业明、刘某某、老霍、王某1、周某某、周某某的朋友、张律师以及马业明的朋友老余。吃饭快结束的时候，周某某称已经问好了，明天直接去找办案民警，之后几人就去了宝鼎KTV唱歌（消费了6、7千元，是马业明买的单），去唱歌时老霍也去了，周某某当时还叫了陪酒女。第四天马业明、老霍和王某1去找办案民警，受害人称有事可以找他们的律师（惠某）沟通，过了几天马业明、刘某某和张律师去找惠律师谈了赔偿的事情，惠律师称赔偿金额不得低于18万元，马业明称先凑10万元并将该情况电话告诉了老霍。过了几天老霍凑了5万元，还想向马业明借钱，马业明称其有朋友在西夏区文化宫一个手机店可以做手机分期，马业明带着王某1和老霍在这里给王某1贷了1.6万多元。期间，周某某给马业明打电话让马业明买两条中华烟感谢下周某某找的人，老霍同意了并将1000元转给马业明，马业明和刘某某去超市买了两条中华烟送给了周某某。之后马业明又带着老霍将他儿子名下的一辆车抵押了2.5万元，款项打到了王某1的卡内，这时老霍等人一共凑了9.5万元。一天晚上老霍、王某1、刘某某和马业明在沙渠路的一个烧烤店吃饭，期间老霍用微信给马业明转了5万元，称他不在的这一段时间要用钱去医院或者请公安吃饭就别再自己掏钱了，如果谈到赔偿的事情王某1那里还有钱（之后刘某某通过微信又给马业明转了4万元，当时刘某某并未说明这4万元是谁的，就是让马业明拿去用，直到马业明和王某1闹翻后王某1告诉马业明这4万元是王某1转给刘某某的）。之后张律师联系惠律师，对方一直不肯见面，刘某某也将情况告诉了王某1，王某1称能否找公安让把案件办理快一点，马业明就联系了周某某。当天晚上马业明约了周某某、周某某的一个朋友、刘某某、王某1在鼎丰吃饭，周某某同意帮忙办，吃饭后几人还去唱了歌，一共花了7、8千元，这个钱是从老霍给马业明的5万元中付的，吃饭及唱歌的事情马业明当时都给老霍说了，老霍也是同意的。过了二三天马业明请周某某、周某某单位的副所长以及周某某单位的三个人在鼎丰吃饭，刘某某、王某1、张律师都在。吃饭期间马业明问邓某长能否帮忙让案件办理的快点，邓某长称可以帮忙问下长城中路派出所的人，吃完饭邓某长起身准备回家，马业明和老霍也起身将邓某叫到了对面的空包间，老霍从裤子口袋掏出一个信封准备给邓某，里面装了5000元钱，邓某没有收便离开了，这顿饭一共花了3000元，饭后几人又去了新华街的凯蒂夜总会消费了7、8千元，这次用的还是老霍给马业明的5万元支付的。之后周某某对马业明称邓某都给说好了，会尽快诉掉，马业明就将情况给老霍说了并再次和张律师又去找了惠律师，对方称一次性给15万元就可以了结，老霍听说后问马业明还剩多少钱，马业明称还剩7万元，老霍称凑不上15万元了，并让王某1再凑点钱。王某1就给刘某某抱怨称钱是马业明花了，还称马业明就知道吃喝、唱歌，花钱大手大脚，王某1通过刘某某转达让马业明退10万元钱，马业明称只退7万元，就这样双方就闹崩了。一个星期后王某1叫张律师去开庭但是没有给张律师支付费用，张律师称没有办法出庭。又过了几天马业明在宝鼎唱歌时见到了王某1，王某1问马业明什么时候还钱，马业明就给王某1打了一张10万元的欠条。直到2018年5月份的一天，马业明收到刘某某发的微信，对方自称是霍某2，马业明给霍某2回了电话，霍某2让马业明还30万元，之后又一直让马业明还20万元。马业明一共拿了对方的9万元钱，花费了2万元用于请公安的朋友吃饭、唱歌，剩余的7万元均在其银行卡内没有动（其中老霍给其转的5万元其提现了一部分存入了招商银行或浦发银行账户内，还有一部分仍在微信零钱内；刘某某转给其的4万元，其中一部分用于其与刘某某的生活，剩余的提现到哪张银行卡其记不清了），马业明称其并没有想着从中挣钱的意思，其是看在刘某某的面子才帮助老霍他们的。事后周某某也没有给马业明打过电话说让马业明退钱的事。被告人马业明当庭供述证实，其请相关人员吃饭、疏通关系等共花费了4、5万元【第一次是在颐和大酒店吃饭，有马业明、刘某某、王某1、霍某1、张律师、周某某和他两个同事等人，吃饭花费了三千多元，吃完饭后上述所有人去了新华东街凯蒂夜总会，花费了1万多元；第二次是在鼎丰餐饮吃饭，有马业明、周某某、邓某、王某1、霍某1、周某某带来的两个同事，吃饭、陪酒共花费3、4千元，吃饭后又了夜总会，邓某没有去，花费了一万四五左右；第三次是在金水湾吃的饭，有马业明、周某某，还有西夏分局的一个姓田的领导（是周某某说的）、王某1、霍某1、刘某某，花费了2千多元，吃完饭上述所有人去的夜总会唱歌，当时霍某1去凑钱，但王某1一直在场，唱歌花费8、9千元，霍某1回来后又请邓某在鼎丰吃了饭，花费2千多元，吃完饭后马业明、霍某1、周某某、姓田的领导一起去桑拿，花费了5、6千元；第四次在德隆楼吃饭花费不超过2千元，后去宝鼎消费不超过1万元；第五次去的宁味楼，吃饭加烟酒花费不到3千元，后去玺豪夜总会花费了几千元；第六次去的是阿西亚食府，花费不到1千元，之后去的玺豪会所花费8、9千元，后面几次都是周某某给马业明说是请检察院、法院的人吃饭、去夜总会，并称马业明不方便参与，所以马业明都在楼底下等着，他们吃完饭后马业明买单。上述所有的消费方式均为微信和刷卡（微信绑定的是招商银行和浦发银行卡，刷卡时用的也是这两张卡）】，马业明之前在公安机关供述称共花费了二三万元是因为马业明在去公安机关投案的路上接到了周某某的电话，周某某让马业明说只花费了2、3万元。在霍某2案子判决后，老霍、王某1给马业明的钱还剩不到2万元，一天周某某给马业明打电话称不能让其白跑路，让马业明表示一下心意，于是马业明又取了2万元交给周某某。事后王某1找马业明要10万元的时候，马业明是打算给王某1的，但一直没有给的原因是马业明让王某1将借条还给其，王某1不给。被告人马业明辨认出霍某1就是2017年5月份委托其办事，给其转账9万元的人。本院认为，被告人马业明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币9.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马业明犯诈骗罪的罪名成立，对被告人马业明应予刑事处罚。关于被告人马业明提出的其从被害人王某1、霍某1处收取的10万元中，花费了5000元为霍某2请律师，花费了四五万元请西花园派出所协警周某某等人吃饭，办理王某1、霍某1的请托事项的辩解意见，经查，首先，根据被告人马业明当庭供述其办事期间用于请客吃饭、唱歌等的花销金额累计已达7万元左右，与其上述花费金额不符；其次，公诉机关提供的微信交易记录、银行流水证实，二被害人向被告人马业明微信转账的时间及金额为2017年5月19日转款5000元、5月22日转款5万元、5月24日转款4万元，根据被告人马业明的供述证实上述款项转账至其微信后，被告人马业明将其中一部分提现入其招商银行或浦发银行卡，还有一部分仍在微信零钱内，根据公安机关调取的被告人马业明招商银行流水显示：2017年5月21日该卡余额尚为2.15元，后分别于2017年5月23日、5月26日以财付通支付科技有限公司客服备付金转入的方式收入共计107250.07元，该款项的转入时间、金额与二被害人向被告人马业明转账的时间及被告人马业明供述的情况基本吻合，而上述银行流水中反映的支出情况亦与被告人马业明所述亦不相不符。故本院对被告人马业明提出的上述意见不予采信。关于被告人马业明提出的涉案款项其一直愿意偿还给被害人，但未与被害人达成一致意见，经查，首先，根据被告人马业明的银行流水反映，二被害人自2017年5月19日将款项转给被告人马业明，该款项至2017年6月2日已被消费后余额5856.28元，结合微信聊天记录、被害人霍某1、王某1的陈述证实，2017年6月3日被害人霍某1、王某1还认为被告人马业明收取款项后在帮助办理霍某2故意伤害的事宜，而实际上述款项均已被用于商户消费、购物、提现、转账等，截至本院审理期间，被告人马业明仍仅表示具有赔偿意愿而无赔偿能力。故本院对被告人马业明提出的上述意见不予采信。综上，公诉机关提交的聊天记录、证人邓某、周某某、刘某某的证言、被害人王某1、霍某1的陈述、被告人马业明的供述能够相互印证并形成完整证据链，证实被告人马业明以能够帮助被害人霍某1、王某1处理霍某2故意伤害他人案件为由使二被害人陷入错误认识，二被害人基于该错误认识先后向被告人马业明转款10万元，而被告人马业明除用其中的5000元为霍某2委托辩护人外，将剩余9.5万元均以商户消费、购物、提现、转账等方式予以挥霍，且事后并无能力向二被害人还款，其主观上具有非法占有的目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取二被害人款项共计9.5万元，其行为符合诈骗罪的构成要件。对被告人马业明及其辩护人相应的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人马业明经公安机关电话传唤到案，且归案后如实供述了主要的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人马业明于2019年2月27日因犯使用虚假身份证件罪被银川市西夏区人民法院宣告缓刑，但在银川市西夏区人民法院的上述判决宣告以前还有本次诈骗犯罪没有判决，故依法应当撤销其缓刑，对前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。被害人霍某1、王某1的经济损失，应责令被告人马业明予以退赔。为了维护社会秩序，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下：一、撤销银川市西夏区人民法院（2019）宁0105刑初22号刑事判决中对罪犯马业明宣告缓刑五个月的执行部分。二、被告人马业明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元，与前罪因犯使用虚假身份证件罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元合并执行，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，对被告人马业明因使用虚假身份证件罪被刑事拘留的11日，在刑期实际执行过程中应当予以折抵，即自2019年3月11日起至2023年5月30日止。罚金已缴纳三千元，剩余二万元罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。三、责令被告人马业明于本判决生效之日起十日内向被害人霍某1退赔经济损失人民币7.5万元，向被害人王某1退赔经济损失人民币2万元。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长 李 超人民陪审员 李 玲人民陪审员 李晓红 二〇二〇年十月十九日法官助理 姚 艳书记员 周佐葡附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境。4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施。5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。