江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11724、11779号上诉人（原审原告、第三人）：戴小明，男，1965年4月30日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：胡斌，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周诗易，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨岩锡，男，1963年4月13日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人（原审被告）：常熟九龙市场实业有限公司，住所地江苏省常熟服装城九龙市场五楼。法定代表人：杨岩锡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜存朋，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅梦倩，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上诉人戴小明、杨岩锡、常熟九龙市场实业有限公司（以下简称九龙公司）因公司决议效力确认纠纷两案，双方均不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初15169号、（2019）苏0581民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日、2019年12月18日分别立案受理后，依法组成合议庭予以合并审理。两案现已审理终结。戴小明上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判支持戴小明的一审全部诉讼请求并驳回杨岩锡的一审全部诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：一、涉案股东会召开之前，戴小明和吴坚新已经提前十五日通知杨岩锡开会，当天杨岩锡不愿意参加会议，不履行主持股东会职责，故戴小明、吴坚新径行召开股东会并形成股东会决议在程序上并无瑕疵，戴小明、吴坚新虽在召开股东会的落款处是召集人，但根据其内容，其只是提议人。二、杨岩锡负有数额较大债务到期未清偿，已被列入失信被执行人名单，根据公司法第一百四十六条及公司章程第四十一条，杨岩锡不得再担任公司执行董事兼法定代表人，故涉案股东会解除杨岩锡执行董事职务的决议是合法有效的，杨岩锡个人反对也不产生法律效力，更何况其未参加股东会，涉案股东会决议虽然未经二分之一以上表决权通过，但该决议同样合法有效。杨岩锡上诉称：请求二审法院撤销原判第一项，改判确认戴小明制作的2018年12月12日股东会决议不成立；本案诉讼费用由戴小明承担。事实与理由：一、戴小明所谓的通知杨岩锡召开股东会的快递是一般快递公司，根据最高法院相关判例，戴小明通过一般快递公司发出的通知不能发生法律效力，并且其也没有任何证据证明该通知文件由杨岩锡签收。二、戴小明制作的2018年12月12日的股东会决议在会议召集、主持、通知程序上均存在重大缺陷，九龙公司并未接到会议提议，也未决定召开当天会议，更未表决过涉案股东会决议，故当天的临时股东会决议不成立。涉案决议系个人制作的材料，并非九龙公司按照公司法或者公司章程规定形成，应属于决议不成立的情形，不发生任何法律效力。九龙公司上诉称：请求二审法院撤销原判第一项，改判确认戴小明制作的2018年12月12日股东会决议不成立；本案诉讼费用由戴小明承担。事实与理由：戴小明制作的2018年12月12日的股东会决议在会议召集、主持、通知程序上均存在重大缺陷，九龙公司并未接到会议提议，也未决定召开当天会议，更未表决过涉案股东会决议，故当天的临时股东会决议不成立。涉案决议系个人制作的材料，并非九龙公司按照公司法或者公司章程规定形成，应属于决议不成立的情形，不发生任何法律效力。戴小明向一审法院起诉请求：1.确认2018年12月12日的股东会决议合法有效；2.判令九龙公司将公司的执行董事兼法定代表人杨岩锡变更登记为戴小明；3、本案诉讼费由九龙公司承担。杨岩锡向一审法院起诉请求：1.确认戴小明在常熟市人民法院（2018）苏0581民初15169号一案提交的2018年12月12日股东会决议不成立；2、案件诉讼费由戴小明承担。一审法院认定事实：九龙公司系由杨岩锡及吴坚新、戴小明三人于2006年1月17日出资成立的企业，注册资本1亿元，杨岩锡出资6666.67万元，吴坚新出资2000万元，戴小明出资1333.33万元。杨岩锡任公司的执行董事，吴坚新任公司监事。该公司的章程约定：公司的股东会由全体股东组成，由代表十分之一以上表决权的股东、或者三分之一的董事、或者监事提议召开临时股东会的，应当召开临时股东会；股东会由执行董事召集主持，股东会议由股东按出资比例行使表决权；公司监事有权提议召开临时股东会，在执行董事不履行召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议。一审审理中，戴小明就会议过程、内容和结论提供了如下证据：一、（2016）川0603民破字第1-6号民事裁定书、终结执行裁定书、中国执行信息公开网上查询的杨岩锡的失信执行人信息等，证明因杨岩锡本人涉及多笔债务，已被法院列为失信被执行人，不适宜担任公司的法定代表人。二、2018年11月26日，股东吴坚新、戴小明以召集人的名义提议召开九龙公司临时股东会的《关于召开临时股东会会议的通知》，二人提议于2018年12月12日上午9时在九龙公司五楼会议室召开临时股东会，讨论议题为：1.解除杨岩锡先生的公司执行董事职务；2.在公司股东中选举新的执行董事。顺丰速运的邮寄凭证和邮件查询记录，反映该邮件在2018年11月27日签收。三、2018年12月12日的录像，证明2018年12月12日当天确实召开了股东会，开会当天吴坚新、戴小明找到了杨岩锡，但他推脱不愿参加股东会的事实。四、2018年12月12日股东会签到表、会议记录、表决票、决议，反映当天由吴坚新、戴小明及律师赵伟明等人到场，股东杨岩锡未有签到，会议由吴坚新、戴小明投票形成股东会决议：1.解除杨岩锡先生的公司执行董事职务；2.由戴小明担任公司执行董事。五、股东会召开后九龙公司2018年12月12日的声明告示一份（来源于杨岩锡通过短信方式发给戴小明），声明：杨岩锡未收股东会会议通知，吴坚新、戴小明无权自行召开股东会，戴小明自任执行董事未取得过半数股东的同意，故戴小明自行标榜担任执行董事的行为不具有法律效力。戴小明以此证明杨岩锡控制下的九龙公司不愿意履行股东会决议。通过公司内部治理程序已经无法解决该矛盾，所以司法有必要介入责令九龙公司履行该股东会决议，变更公司法定代表人登记。九龙公司及杨岩锡认为证据一系杨岩锡的个人行为；与本案无关，对证据二杨岩锡认为未收到相关通知，九龙公司认为吴坚新、戴小明有权提议召开股东会，但无权直接召集临时股东会，应通过执行董事才可召集开会；对证据三、四，九龙公司认为当天上午9时在公司的会议室没有召开过会议，证据三的录像正发生在杨岩锡的办公室，杨岩锡当场也明确当天没有股东会，吴坚新、戴小明人也在公司的办公室，不在公司会议室开股东会。对证据五的真实性九龙公司无异议。九龙公司及杨岩锡举证：六、顺丰签收截屏图打印件一份，证明戴小明所述的顺丰速运快件并没有九龙公司的实际签收，也没有经过杨岩锡的签名，快递的收方是杨岩锡个人，并非九龙公司，且万利小商品市场早已不存在了，且快递点提供的杨岩锡签名是伪造的，并非杨岩锡本人实际签字；七、借据及本票、进账单、支票存根原件、借款本息偿还通知书及EMS邮件、2018苏熟经内字第446号公证书复印件、股东戴小明、吴坚新的手机短信打印件，证明戴小明个人自2012年7月至2013年2月25日向公司借款资金巨大，高达2680万元，资金占用时间长，也长期未支付资金利息，其自身也有较大数额的债务未清偿，公司还在追讨过程中，其不具备担任执行董事的条件；八、2018年12月28日临时股东会决议、会议记录、公证书及法定代表人身份证明，证明杨岩锡在2018年12月28日前系九龙公司执行董事，九龙公司于2018年12月28日召开临时股东会，通过投票表决形成决议，免除了杨岩锡执行董事职务，选举杨蕾为公司新任执行董事，免除吴坚新监事职务，选举陈杨瑞为公司新任监事。九龙公司以此证明，公司的法定代表人已经易人，不存在戴小明任公司执行董事一事。戴小明认为证据六正好证明己方通过顺丰速运向杨岩锡送达了会议通知，至于邮件是系本人签收或他人代收，均不影响送达效力；对于证据七，戴小明确与公司间存在多笔业务，但不能确认结欠公司债务，相关内容与本案无关；对于证据八的内容与本案也无直接关联，对该次会议的内容，本方已另案提起诉讼。根据上述举质证内容，一审法院确认事实如下：2018年11月26日，九龙公司股东吴坚新（同时任公司监事）、戴小明以召集人的名义发出《关于召开临时股东会会议的通知》，通知内容于2018年12月12日上午9时在九龙公司五楼会议室召开临时股东会，讨论议题为：1.解除杨岩锡先生的公司执行董事职务；2.在公司股东中选举新的执行董事。该通知以顺丰速运，向公司另一股东杨岩锡（同时任公司执行董事、法定代表人）发出。至2018年12月12日，杨岩锡以未收到会议通知为由，拒绝开会。吴坚新、戴小明当天即自行开会，并通过了前述《通知》中的议案。但因杨岩锡及九龙公司拒绝认可该决议，戴小明、杨岩锡分别起诉。一审法院认为，公司章程是确定公司经营范围、公司管理、重大事项决策等事项的管理规范，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。依照九龙公司的章程，股东会应由十分之一以上的股东监事提议，由执行董事召集并主持，在执行事董不履行职务时由监事召集和主持。本案中戴小明、吴坚新均有权提议召开股东会，但具体的会议的召集和主持应由执行董事负责。而本案中戴小明、吴坚新直接以召集人的身份要求在2018年12月12日召开股东会，与公司章程规定的程序不符。而在戴小明提供的证据三，即2018年12月12日当天在杨岩锡办公室与杨岩锡交涉，杨本人不同意开股东会后，吴坚新作为监事有权召集股东会，但戴小明、吴坚新当即形成股东会决议，不符章程规定提前十五天通知全体股东的股东会议事规则。同时依照公司的程序规定，公司股东会议由股东按出资比例行使表决权，参照公司法第四十三条规定，公司具备修改章程以及公司合并、分立、解散的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而公司章程对公司的一般其他议事事项的表决程序未作明确约定，故公司对有关选举执行董事和监事的股东会议案应当经代表公司二分之一以上表决权的股东通过，才能成为公司决议。而本案戴小明及吴坚新二人召开的会议，未能取得代表公司二分之一以上表决权股东的认可，不可能形成有效决议。因此，本案当事人所争议的2018年12月12日九龙公司股东会决议程序不当，不具有法律效力。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、2018年12月12日九龙公司的股东会决议无效；二、驳回戴小明要求九龙公司将公司的执行董事兼法定代表人杨岩锡变更登记为戴小明的诉讼请求。案件受理费合计160元，由戴小明负担80元，由九龙公司负担80元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中，2018年12月12日，吴坚新、戴小明在杨岩锡未参会的情况下自行做出股东会决议，因两人合计持股比例未超过公司全部股权的50%，依照上述规定，涉案决议未经代表公司二分之一以上表决权的股东通过，依法不能成立，相应的，戴小明要求九龙公司履行上述决议的诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。一审法院认定涉案决议无效，本院予以纠正。综上，杨岩锡、九龙公司的上诉请求成立，本院予以支持；戴小明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初15169号、（2019）苏0581民初3118号民事判决第二项；二、撤销江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初15169号、（2019）苏0581民初3118号民事判决第一项；三、戴小明、吴坚新制作的2018年12月12日股东会决议不成立。两案一审案件受理费合计160元，全部由戴小明负担；两案二审案件受理费合计160元，全部由戴小明负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩   小   安审 判 员  冯   月   青审 判 员  李   晓   琼二〇二〇年一月十五日法官助理  姚栋财书记员李寅镐