河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)冀07民再83号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郝建中，男，1967年6月13日出生，汉族，住张家口市阳原县。 委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）:涂平，男，1963年2月14日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：李海鸿，河北厚霖律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:葛建民，男，1957年4月20日出生，汉族，住张家口市桥**。 再审申请人郝建中与被申请人涂平、葛建民个人合伙纠纷一案，不服本院（2016）冀07民终1825号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年9月11日作出（2017）冀民申4812号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人郝建中委托诉讼代理人高璐，被申请人涂平及其委托诉讼代理人李海鸿，被申请人葛建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝建中申请再审称，本案的事实是三人总投资800万元，亏损了1910390．9元，剩余的资金由涂平掌管3274909．84元，葛建民掌管2814699．25元及装载机一台，因此三人应当按出资比例分割合伙资金。三合伙人在合伙期间，不存在任何债务。要求郝建中对中介费进行说明，对经营情况进行说明。对此，郝建中向法庭提交的证据已经证实中介费是在涂平签字后由葛建民委派的出纳员张颖汇给了中间人，郝建中己经尽到了举证责任。对于合伙期间的经营情况，郝建中只是协助涂平对公司运营和管理等工作，并与葛建民一起对公司的经营行为进行监督。因此，对于合伙期间的经营情况应当由涂平来承担举证责任。依据三方《联营合同》，涂平为公司主要负责人，负责对外开展业务、订立合同、对合伙事物进行日常管理、出售合伙经营的产品、购进常用货物等运营和管理，因此涂平应当对合伙的过程及最终的经营状况承担首要的举证责任。葛建民委派张颖任出纳，并对出纳工作的合法性负责，负责保管现金、银行账户、财务章、法人章及其他印章。合伙过程中的财务状况，是合伙最终经营状况的主要证据，因此葛建民应当对合伙的过程及最终的经营状况承担次要的举证责任。郝建中全力协助涂平对公司运营和管理等工作，并与葛建民一起对公司的经营行为进行监督。据此郝建中对合伙的过程及最终的经营状况承担辅助的举证责任。二审判决认定郝建中承担合伙过程及最终的经营状况的举证责任，并承担举证不能的法律后果，错误的分配了举证责任，侵犯了郝建中的合法权益。综上，请求人民法院依法撤销张家口市中级人民法院(2016)冀07民终1825号民事判决，支持再审申请人的诉讼请求。 涂平辩称，合伙人已经就各自保管的合伙账目提供法庭，均尽到了各自的举证责任，因此原审法院认为郝建中应对其主张的事实及请求承担举证责任符合法律规定。三人合伙期限应该认定为2011年3月1日至2011年3月31日。第五列煤是在没有涂平参与下进行的，不是合伙行为。原一审判决在现有证据无法证明经营盈亏的情况下进行分配，无事实和法律依据。另，应收账款62万元是郝建中介绍支付的，业务没有做成，该款应退回，郝建中对该应收账款负有收回义务。综上，张家口市中级人民法院作出的(2016)冀07民终1825号民事判决，认定事实清楚，应予以维持。 葛建民辩称，二审开庭时三合伙人已经讲清楚了，让郝建中把应收账款62万元收回来，郝建中当时也答应了。我现在只有280多万，实际也遭受了损失，郝建中不拿回来62万元应收账款就没办法算账，我认为二审判决合理合法，应予以维持。 郝建中向一审法院起诉请求：2011年3月17日，我与二被告三方签订《联营合同》，决定三方共同投资经营张家口北方煤炭运销有限公司。我出资200万元，占出资比例的30%；二被告各出资300万，各占出资比例的35%。第一被告为公司主要负责人，其负责对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙的产品，购进常用货物等公司的运营和管理。第二被告委派或指认公司出纳，并对出纳工作的合法性负责，负责保管现金、银行账户、财务章、法人章及其它印章。我全力协助第一被告对公司进行运营和管理等工作，并与第二被告一起对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况。并约定经营目标为每年保证出煤45万吨，每吨利润为人民币50元。合同签订后，我交付了出资。合伙联合经营半年后，由于各种原因，经营亏损一百多万元，联合经营目标无法实现，第一被告持有部分经营的回款，第二被告也保管了部分经营款项。2011年9月25日，我与第一被告签订协议书，拟解散三方合伙经营并进行清算，但第二被告不同意在该协议上签字，三方多次协商未果。鉴于合伙经营目的无法实现，合伙人无法达成解散合伙并对合伙进行清算的事实，依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定提起诉讼，请求依法按现有合伙资金进行分割，责令二被告返还原告投资款一百六十万元。 涂平辩称，原、被告三方签订联营合同、确立合伙关系，并对合伙事务进行了约定，对上述事实没有异议，但原被告因为个人合伙关系联营合同内容中所指的原、被告共同投资北方公司其实质是借用北方公司的经营资质，北方公司为涂平个人成立的公司，原告和第二被告并不是北方公司的成立主体；涂平在协议签订后依照约定交付了出资300万元；原、被告三方实际合伙经营期间没有半年，其实际合伙经营的业务共为购销4列火车煤，后因三方在业务上存有矛盾，合伙经营终止，对外未再按联营合同的约定以北方公司为主体开展任何业务，涂平退出并不再参与合伙事务，本案涉及的第5列煤的购销情况与涂平没有关系；涂平保管的资金为不含税的资金，实际金额应扣除相应的税款；本案不应适用合伙企业法的有关规定，因为原、被告并未设立合伙企业，是一个普通的个人合伙关系；我方认为原、被告三方均应按照联营合同的约定对合伙经营期间的盈亏承担相应的责任。 一审法院查明事实：2011年3月17日，原告郝建中、被告涂平、葛建民三人签订一份《联营合同》，三人决定共同投资被告涂平为法定代表人的“张家口北方煤炭运销有限公司”，原告出资200万元，占出资比例的30%；二被告各出资300万，各占出资比例的35%。合伙期限为2011年3月13日至2014年3月12日。被告涂平为公司主要负责人，负责对外开展业务，订立合同，对合伙事务进行日常管理，出售合伙经营的产品，购进常用货物等公司的运营和管理。被告葛建民委派张颖任出纳，并对出纳工作的合法性负责，负责保管现金、银行账户、财务章、法人章及其它印章。原告郝建中全力协助涂平对公司进行运营和管理等工作，并与葛建民一起对公司的经营行为进行监督。合同签订后，原、被告三人均交付了出资，并按各自的分工经营煤炭购销业务。2011年6月22日，三合伙人产生矛盾，经营中止。2011年9月25日，三人协议解除《联营合同》，因被告葛建民不同意解除，协议未果。2012年12月25日，张家口经济开发区人民法院立案受理本案，因被告涂平、葛建民提出管辖异议，2013年3月28日，张家口市中级人民法院裁定：将本案移送本院受理。本案在审理中，原、被告三方于2013年11月12日组成清算小组对经营账目进行清算，由各方提供原始会计凭证、过磅单、合同等材料，委托张家口安信会计业务咨询有限公司整理并做会计账簿。2014年1月9日，清算完毕，结论为：1、经营销售五列火车煤炭，共计购入17970.47吨、销售16991吨、库存979.47吨；2、主营业务收入7185799.55元、主营业务成本4500020.58元；3、经营、管理、财务费用合计3389781.75元；4、应收账款620000元；5、固定资产：购装载机一台，原价316000元。资金、财产分布：涂平掌管3274909.84元、葛建民掌管2814699.25元及装载机一台、应收账款620000元、亏损704002.78元。 2014年3月14日，被告涂平以未参与第五列火车煤炭销售为由，申请本院对合伙期间前四列煤的经营费用进行审计核算，原告郝建中、被告葛建民二人对被告涂平的申请持反对意见，不同意重新核算。2014年5月30日，本院委托张家口张垣会计师事务所对本案中合伙期间前四列煤的经营收益进行司法会计鉴定。2014年9月9日，张家口张垣会计师事务所作出的《司法会计检验报告书》，对2011年5月31日前合伙会计凭证进行了列示和报告，主要内容如下：（一）、交货期2011年4月30日，涂平以“张家口北方煤炭运销有限公司”与“大唐国际发电股份有限公司张家口发电厂”签订一份《电煤购销合同》，销售第三、四列火车6841吨煤，煤款3274909.84元，其中：不含税收入2799068.12元，增值税475841.72元。共计销售煤炭四列火车13618吨，货款含税收入6930369.87元。（二）、经汇总整理从2011年4月5日至2011年5月31日前四列煤过磅单合计购煤11586.22吨，与销售给大唐国际发电有限公司张家口发电厂13618吨比较相差2031.78吨。（三）、由于提供的资料中未见购煤发票，因此每批次煤的购进单价无法认定，导致销售成本无法确认。综上，合伙期间前四列煤的购销吨数因2011年4月5日前无过磅单，账务出现购进小于销售的情况、销售成本无法确认等原因，致使合伙经营前四列煤盈亏无结论。 一审法院认为:原、被告三人订立《联营合同》，所组成的营销团体，其实质是借用被告涂平为法定代表人的“张家口北方煤炭运销有限公司”的经营资质，另立账户、单独经营、独立核算的合伙组织，原、被告三人属个人合伙关系，其散伙不影响“张家口北方煤炭运销有限公司”正常经营。合伙体成立后，虽然经营三个月，但管理不善，尤其合伙账务混乱、材料不全，致使会计部门不能依法评估其盈亏问题。庭审中原告主张为息事宁人、减少损失，要求只按现有二被告占有的合伙资金按投资比例分割合伙财产，其它的不再追究，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十九条之规定，判决如下：被告涂平保管合伙资金2751483.95元，扣去其分得的2087318.7元，应给付原告郝建中664165.25元；被告葛建民保管合伙资金2814699.25元，扣去其分得2087318.7元，应给付原告郝建中727380.55元。于判决生效之日起十日内付清。 涂平不服一审判决，上诉请求：撤销张家口市万全区人民法院（2016）冀0729民初字第40号民事判决，依法改判。本院二审认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。”之规定，在合伙组织中，各个合伙人对合伙组织承担无限连带责任，分割合伙资金，不应仅仅对合伙组织现有资金进行简单分割，还应当结合各个合伙人对合伙组织盈亏的责任等因素综合考量。郝建中并不否认实际经营了合伙事务，其与涂平、葛建民三人组成的合伙组织帐目混乱，无法审计，郝建中作为原告提出分割现有合伙资金，但并不能证明合伙的经营过程及最终经营状况，其应当承担举证不能的法律责任，但可以在有新的证据后另行起诉。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销张家口市万全区人民法院（2016）冀0729号民事判决；二、驳回郝建中的诉讼请求。 本院再审认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，及《联营合同》第八条“合伙终止后的事项：清算后如有盈余，则按清理债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行”的约定，由于三人合伙现已解散，郝建中主张以合伙现有剩余财产按投资比例进行分割，其它装载机及剩余煤炭问题不再追究的观点，符合法律规定和三合伙人的约定，应予以支持。因各方当事人对涂平处保管合伙剩余款项2751483.95元（扣除税款）、葛建民处保管合伙剩余款项2814699.25元、对外有应收账款620000元均无异议，对合伙期间涉及的装载机及剩余煤炭问题，均同意有新的事实证据后另行解决。因此，依照涂平、葛建民、郝建中三人投资比例37.5%、37.5%、25%，三人应分剩余合伙款项（2751483.95元+2814699.25元+620000元=6186183.2元）分别为2319818.7元、2319818.7元、1546545.8元。根据各合伙人保管剩余资金的不同，涂平应向郝建中支付431665.25元，葛建民应向郝建中支付494880.55元。对于郝建中缺口的620000元，因对外的应收账款620000元是郝建中介绍的对外中介费，现业务未能介绍成功，且人员是郝建中负责联系的，故该款项应由郝建中负责收回，其收回后直接抵顶其应收款项。 关于涂平辩称，2011年9月25日时三方签订《联营合同》已解除，其不应对以后第五列煤炭交易行为负责的问题，因《联营合同》第七条约定“除法律特别规定外，禁止合伙人未经全体合伙人同意提前退伙或者将出资转让”，故依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”的规定，三合伙人签订的《联营合同》因未征得另一合伙人葛建民的同意并未被解除。由于三方签订的《联营合同》未解除，为了使合伙事务继续进行，减少合伙损失，郝建中、葛建民根据《联营合同》第五条的约定履行了各自权利，继续了第五列煤炭的交易行为。因此，第五列煤炭的交易行为应为合伙事务。关于涂平辩称第五列煤炭交易不属于合伙事务，其第五列煤炭的亏损额不能算进合伙事务的观点，庭审中已向各方当事人进行了释明，现三合伙人均已证据穷尽。故，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对涂平的上述观点不予支持。 综上，涂平应向郝建中支付的剩余合伙资金为431665.25元，葛建民应向郝建中支付的剩余合伙资金为494880.55元。若日后三合伙人有证据能够证明合伙中有其他债权债务的，可另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）冀07民终1825号民事判决； 二、变更河北省万全区人民法院（2016）冀0729民初40号民事判决内容为：本判决生效后十日内，涂平向郝建中支付剩余合伙资金431665.25元，葛建民向郝建中支付剩余合伙资金494880.55元。 一、二审案件受理费各19200元，鉴定费10000元，由郝建中负担15600元，涂平负担16400元，葛建民负担16400元。 本判决为终审判决。 审判长  张敬民 审判员  耿淑君 审判员  韩建新 二〇一七年十二月二十七日 法官助理谷海豹 书记员陈思