江西省信丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0722民初338号原告：赣州市鼎祥房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市信丰县铁石口镇芫甫村105国道边，统一社会信用代码：913607220697046635。法定代表人：廖海，系公司总经理。委托诉讼代理人：周勇，男，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201810054512，特别授权代理。委托诉讼代理人：李双林，男，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师，证号：36011904110092，特别授权代理。被告：信丰中天建筑安装工程有限责任公司，住所地：江西省赣州市信丰县嘉定镇迎宾大道**，统一社会信用代码：913607227460817676。法定代表人：肖垂洋，执行董事，总经理。被告：朱秀余，男，1959年9月21日出生，汉族，江西省信丰县人，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：廖万廉，男，江西赣信律师事务所律师，执业证号：13607200210352642，特别授权代理。委托诉讼代理人：邓刃，男，江西赣信律师事务所实习律师，证号：36072004110024，特别授权代理。原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司（以下简称鼎祥公司）与被告朱秀余、信丰中天建筑安装工程有限责任公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周勇、李双林，被告朱秀余及其委托诉讼代理人廖万廉，被告信丰中天建筑安装工程有限责任公司法定代表人肖垂洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与两被告签订的建筑工程施工合同及补充协议；2、判令两被告赔偿原告逾期完工违约金900万元（暂计算至起诉之日）；3、本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年10月21日，被告中天公司中标原告开发的信丰县铁石口清水湾商住小区建设工程二标段项目，被告朱秀余系在本项目开发中的具体施工负责人，原告与中天公司签订了《建设工程施工合同》，原告与朱秀余签订了《建设工程施工承包补充协议》，约定项目施工工期180天，若施工方未按规定工期完工，每逾期一天按照5000元/天罚款，逾期30天发包方有权终止合同。2013年11月1日，赣州市东方工程建设监理有限公司下达《工程开工令》，2014年6月8日，廖海（原告股东及负责人）、胡云龙（原告股东及负责人）与被告朱秀余达成一致意见并形成会议纪要，约定工程最迟在当年7月底完工。截止原告起诉之日，两被告一直不能按期完工，逾期已有60多个月之久。现两被告恶意拖延工期的行为不仅违背诚信且构成违约，严重侵犯了原告的合法权益，请求法院判决支持原告的全部诉讼请求。原告为支持自己的主张，向法庭提供了以下证据：1、原告营业执照复印件；2、被告朱秀余的身份证复印件；3、被告中天公司的企业信用信息报告；4、《中标通知书》；5、《建设工程施工合同》；6、《补充协议》；7、《工程开工令》；8《会议纪要》。被告朱秀余辩称，一、答辩人所承建的信丰县铁石口清水湾商住小区建设工程二标段7#-11#楼的项目工程已经全部在约定的时间节点内完工，不存在工期拖延；二、12#至16#楼，因为有不具备施工合同约定的开工条件，原告一直未通知被告开工；三、7#至11#楼封顶后，土建主体工程完工，原告一直未按约定支付工程款；四、即便在原告严重拖欠工程款的情况下，答辩人仍然陆续将7#至11#的相关收尾工作完成；五、原告所提供的证据《建筑工程施工承包补充协议》中，没有答辩人的签名，且其工期约定为180天，与其《中标通知书》中载明的工期一年七个月明显不符，不具有真实性、合法性。本案应当认定协议书无效的，补充协议实际承包人是朱秀余，要求找到挂靠公司，在法律上是无效的，对未完成的部分同意解除。原告向被告主张的900万元违约金，答辩人认为原告没有给工程款，没有办法进行推进工程，我们也没有进行扫尾工作的制作，封顶之后原告也没有支付到80%的工程款，是否存在违约在先？实际要求是支付80%的工程款，补充协议约定内外墙粉刷之后给85%。因房子5、6年没有人管理，不排除质量问题。本案延期违约金应当摆在后面，应当在工程鉴定之后，本案尚不具备追究哪方违约。原告工程款节点没有跟上，且原告将楼梯、扶手、阳台、不锈钢外包，不能追究被告的责任，原告称是被告阻工不是事实，工程没有推进是因为原告资金跟不上，外包工程没有做，没有办法竣工验收。截止目前工程款只支付8825600元，原告主张违约金900万元，未免过于天真，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告朱秀余为支持自己的主张，向法庭提交了以下证据：一、送货单；二、借条、欠条；三、2015年11月25日通知；四、清水湾外墙粉刷工程款起诉状、调解书；五、钟志华安装阳台护栏协议书、李海浪安装楼梯不锈钢扶手制作合同；六、清水湾现场图片；七、工程结算单。被告信丰中天建筑安装工程有限责任公司辩称，同意被告朱秀余代理律师的意见，这个项目开始动工施工节点我们公司只负责验收，因甲方资金不到位导致后续工程结账方面有些纠纷，工程后续不在我们的掌握之中，导致工程没有竣工主要在甲方。工程竣工需要要求开发商整体内外施工完工，包括附属工程，如排水、绿化都有了才能竣工验收，甲方根本达不到，根据反馈的情况是施工排水都没有弄，前期完工的已经完成，其他的都还是保持原样，不具备竣工验收的条件，全部是由于甲方的原因造成的。被告信丰中天建筑安装工程有限责任公司未向法庭提交证据。本院经审理认定事实如下：2013年10月21日，被告信丰中天建筑安装工程有限公司中标原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司开发的信丰县铁石口清水湾商住小区建设工程二标段项目7#-16#砖混结构房屋的施工工程，中标工期自2013年10月开工，2015年4月竣工。被告朱秀余系被告中天公司在本项目开发中的具体施工负责人，原告与被告中天公司签订了《建设工程施工合同》，约定工期总日历天数540天。约定付款周期为：每月支付上月已完成甲方（鼎祥公司）确认的合格工程量价款的80%，依次类推，累计支付不超过实际完工程价款的85%，工程审核结算后支付至审核结算款价的95%，经审核结算价的5%为质量保修金。保修金在工程验收满两年后一次性无息返还，质保期内如有返修，发生的费用在质保金内扣除。原告与被告朱秀余签订了《建设工程施工承包补充协议》，约定项目施工工期180天，若施工方未按规定工期完工，每逾期一天按照5000元/天罚款，提前完工按2000元/天奖励，延期30天发包方有权终止合同，按完成工程量的75%结算，其余款项按违约金处理。原告以包工包料的形式承包给朱秀余施工。原告在主体工程结构封顶（含斜屋面）实际支付完成量的75%；内外墙粉刷，门窗等工程完工，按完成支付实际工程量的85%，综合竣工验收合格备案后结算完工二个月内支付工程完成量97%的工程款，余款作为工程质量保证金，质保期满10天内付清（第一年1%，第二年1%，第三年1%）。2013年11月1日，赣州市东方工程建设监理有限公司下达《工程开工令》，被告接到开工令后即组织对7#-11#楼的基建工程施工，工程进行到封顶之时，双方在2014年6月8日进行了协调，并达成《信丰县铁石口镇房地产开发项目会议纪要》，商定“关于工程7#-11#何时封顶事宜。经协商同意承建商朱秀余本月必须封顶3栋楼，剩下的2栋楼在7月底前封顶，如不能按以上时间完成，则开发商有权严格按合同处理承建商。”被告即在2014年6月、7月期间完成了对7#-11#楼房屋的封顶，组织人员对外墙、内墙的粉刷找平，并对外墙进行了外墙漆的粉刷和套房内天花板的刷白（仅一套因员工使用未刷白）和斜顶盖瓦，安装了自来水到户和套房铝合金窗户及玻璃，对入户的用电槽管进行了安装及用电开关预留。被告对合同约定的主体工程基本完工。2014年9月，原告将套房阳台护栏、入户门、楼梯扶手等附属工程的安装另行发包他人安装并签订相关合同或者协议，但至今未予已安装。2015年11月25日，原告向被告中天公司发出“贵公司在铁石口镇承建的清水湾土建工程已基本完工，现我公司要进行道路、供电、给排水施工和安装，贵司临时工棚影响对以上工程的施工，希望贵司配合，尽快把临时工棚拆除为竣工全面验收争取时间，谢谢合作。”的通知，因被告未予自行拆除临时工棚，原告派人将临时工棚予以拆除。因护栏、楼梯扶手、入户门至今未予安装及道路硬化施工等附属工程未完成，清水湾工程7#-11#号楼至今未予结算，工程也未达到竣工验收标准，工程无法竣工验收。被告的相关工程款未及时支付，导致被告朱秀余多次向原告催讨，并曾将清水湾工程销售中心大门加锁，导致双方发生矛盾冲突。此后四、五年，因未对相关工程予以有效管理，清水湾工程7#-11#楼存在窗户玻璃掉落或者被偷、外墙漆脱落等现象发生。《中标通知书》中清水湾商住小区12#-16#建设工程因不具备施工条件一直未建，原、被告双方对此均无争议。本案在审理期间，原告向本院申请财产保全并提供担保，本院裁定对被告朱秀余的的银行账号及相关房产予以冻结和查封。上述事实，有《中标通知书》、《工程开工令》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《会议纪要》、2015年11月25日《通知》、《不锈钢制作合同》、《护栏安装协议书》、2014年6月、7月斜屋面封顶水泥浆料送货单、照片等证据证实，并经法庭质证，可以认定。本院认为，原告与被告中天公司就铁石口镇清水湾建设工程施工项目签订的《建设工程施工合同》，被告朱秀余作为被告中天公司的在清水湾建设工程项目负责人，与原告签订《承包补充协议》及《会议纪要》，被告中天公司也予以认可，符合表见代理的情形，应视为被告中天公司的行为。双方签订的合同、协议、纪要等对建设工程的主体工程建设、质量、进度、工程价款的支付、违约责任等内容进行了相关约定。合同未违反相关法律规定，合法有效。被告组织人员对建设工程进行施工，主体工程在期限内基本上完工，在2015年11月25日原告向被告发出的《通知》中也申明“清水湾土建工程已基本完工”。原告在主体工程建设期间，将楼梯不锈钢扶手安装工程、阳台护栏安装工程、套房大门安装工程等附属工程分别发包他人承包施工。因这些附属工程至今未予安装及其他因素，清水湾工程7#-11#楼一直未竣工验收。原告提出上述附属工程是被告朱秀余阻止导致但未向法庭提交证据，被告朱秀余辩称其根本不认识上述承包人，也从未阻止他们施工，只是原告未支付工程款锁了销售中心的大门。双方对安装电线入户存在争议。经现场勘查，楼盘每一单元一楼均安装了线槽、线管入户，但有线槽掉落现象。电表箱也由原告安排电力公司安装到位，但未对每户安装入户电表。被告朱秀余辩称已经为每户安装了入户电线，因这五、六年原告没有对楼盘进行围栏，封闭予以妥善管理，安装的入户电线已经被人盗窃，因未验收，愿意承担责任，如果要重装可以予以重装并承担相关费用。本院认为，原告未及时安装入户电表，被告即使安装了入户电线，如未将电线接入入户电表，由于时间长久无人管理，存在缺少现象应属正常。如果原告已经安装了入户电表，被告可以予以重新安装，确保电线、线槽、线管的安全，被告应当承担安装费用。因合同虽然约定工期为180天，但根据《中标通知书》上规定的竣工期至2015年4月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应当予以支持。”的规定，被告提出施工工期应自2013年10月至2015年4月的抗辩理由符合规定，本院予以支持。虽然补充协议及会议纪要等对施工工期进行了约定。但根据中标通知书的施工期限规定，被告在2015年4月前已经将相关工程基本完工，并无重大违约行为。原告诉请解除合同及协议，因清水湾7#-11#楼工程就被告方的合同义务已经基本完工，合同目的基本实现，被告方也同意解除，本院予以确认。原告诉请两被告赔偿原告逾期完工违约金，因被告对此相关工程建设已经基本完工，原告在发给被告中天公司的《通知》中也申明“清水湾土建工程已基本完工”，故被告并不存在明显违约，原告诉请支付违约金无事实依据，本院不予支持。至于被告是否存在在保修期内维修，原告可以另行主张。被告愿意重新安装入户电线并承担相关费用，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，判决如下：一、解除原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司与被告信丰中天建筑安装工程有限责任公司、朱秀余签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充协议》；二、驳回原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。诉讼费74800元、保全费5000元，由原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  邓书云人民陪审员  王诚生人民陪审员  邱万高二〇二〇年五月二十九日书 记 员  符丽秋