铜川市耀州区人民法院   民事判决书     (2019)陕0204民初1493号   原告（反诉被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。   法定代表人：孙海勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张保全，该公司员工。   委托诉讼代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。   被告（反诉原告）：陕西兄弟投资有限责任公司。住所地：铜川市新区长虹南路新区管委会向北100米。   法定代表人：王景军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王西荣，该公司员工。   委托诉讼代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。   原告（反诉被告）陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称十建公司）与被告（反诉原告）陕西兄弟投资有限责任公司（以下简称兄弟公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月15日向本院起诉，原适用简易程序审理，因被告兄弟公司提起反诉，依法组成合议庭，由张梅担任审判长，审判员杨敏、人民陪审员张仁全组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）十建公司的委托诉讼代理人张保全、栗永喆，被告（反诉原告）兄弟公司的委托诉讼代理人王西荣、闵菊花均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）十建公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方签订的建设工程合同于2018年9月2日解除；2、被告立即支付原告扣除支付的工程款后的剩余工程款9886501.49元，并支付该款项自决算完成之日起至付清款项之日的利息，截止2019年6月12日已产生利息673765.04元（自2018年9月3日起暂计算至2019年6月12日共282天，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍即年利率8.7%）；3、被告向原告支付逾期支付进度款的违约金571260.75元；4、被告向原告支付停工损失767000元；5、被告承担诉讼费和保全费。事实及理由：2016年12月29日，原告与被告就位于铜川新区XX道XX路与咸丰东路交界处的海天华府项目施工签订《建设工程施工合同》，原告承包了该项工程并组织施工。按照原被告双方签订的施工合同12.4工程进度款支付的明确约定了付款周期节点和付款比例，但被告未按照约定支付工程进度款，原告多次发函给被告敦促被告按照合同支付工程进度款。按照合同12.4.4（2）：“发包人支付进度款的期限：发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按商业银行同期贷款利率计算利息。”2017年11月25日主体14层封顶，按被告审核的应付工程进度款为1472.68万元，加上未按约定时间支付的安全文明施工措施费2073964.08元。扣除截止发函前已经支付的880万元和抵扣的一辆价值40万元的车，应付工程进度款为7600764.08元，自2017年11月25日至2018年10月2日，按照年利率8.7%计算违约金为571260.75元。因被告未按照合同约定支付工程进度款导致工人停工4个月，造成原告损失：管理人员工资48万元、停工期间机械设备租赁费12万元、停工期间设施料租赁费10万元、办公房租赁费3.2万元、安全网分化破损的重新安装费3.5万元，共计76.7万元。以上损失原告通过邮寄函件的方式提出索赔，被告未提出异议。2018年8月，原告施工至19层主体封顶，被告未能按照合同约定支付工程款，被告要求原告结算撤场。2018年9月3日，经被告委托陕西通安项目管理有限公司对原告施工的海天华府项目结算进行审核后出具审核报告，审定工程结算造价22536501.49元，原、被告双方予以签字确认。2018年8月31日，双方对审核报告中遗留事项达成《补充协议》，该协议中涉及的三条争议费用均未含在审核报告中，原告也未在本案中予以主张，如无法协商一致，原告将另案主张。按照原被告双方签订的施工合同约定16.1.2（2）：“发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按照实际延迟天数计息，以同期商业银行贷款利率计算。”工程结算造价22536501.49元，减去已经支付的工程款970万元和商砼295万，欠付9886501.49元。自2018年9月3日起暂计算至2019年6月12日共282天，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍即年利率8.7%，利息为673765.04元。综上，该工程在被告主动要求原告撤场并就原告已完工程进行结算，原告撤场至今被告拒不支付工程款，原告为维护合法权益只得提起诉讼，望判如所请。   原告（反诉被告）十建公司提交了以下证据以支持其诉讼请求：一、1、2016年12月29日，原告与被告就海天华府项目签订《建设工程施工合同》；2、2018年9月3日，陕西通安项目管理有限公司对原告施工的海天华府项目的竣工结算进行审核后出具的《基本建设工程结算审核报告》；3、2018年8月31日，双方对审核报告中遗留事项达成《补充协议》；证明2016年12月29日，原告与被告就位于铜川新区XX道XX路与咸丰东路交界处的海天华府项目施工签订《建设工程施工合同》，原告承包了该项工程并组织施工。2018年8月，原告施工至19层主体封顶，被告未能按照合同约定支付工程款，被告要求原告结算撤场。2018年9月3日，经被告委托陕西通安项目管理有限公司对原告施工的海天华府项目结算进行审核后出具审核报告，审定工程结算造价22536501.49元，原、被告双方予以签字确认。2018年8月31日，双方对审核报告中遗留事项达成《补充协议》，该协议中涉及的三条争议费用均未含在审核报告中，原告也未在本案中予以主张，如无法协商一致，原告将另案主张。   二、1、2018年1月18日，原告致被告《关于铜川海天华府项目支付工程款的函》；2、2018年1月，多方审核确认的《工程进度款申报审核表》，确认当期工程应付款为14726803.56元；3、2018年6月4日，原告致被告《关于铜川海天华府项目支付工程款及停工损失的函》，及送达的相关证明；证明按照原被告双方签订的施工合同12.4工程进度款支付的明确约定了付款周期节点和付款比例，但被告未按照约定支付工程进度款，被告多次发函给原告敦促被告按照合同支付工程进度款。按照合同12.4.4（2）：“发包人支付进度款的期限：发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按商业银行同期贷款利率计算利息。”2017年11月25日主体14层封顶，按被告审核的应付工程进度款为1472.68万元，加上未按约定时间支付的安全文明施工措施费2073964.08元。扣除截止发函前已经支付的880万元和抵扣的一辆价值40万元的车，应付工程进度款为7600764.08元，自2017年11月25日至2018年10月2日，按照年利率8.7%计算违约金为571260.75元。被告未按照合同约定支付工程进度款导致工人停工4个月，造成原告损失：管理人员工资48万元、停工期间机械设备租赁费12万元、停工期间设施料租赁费10万元、办公房租赁费3.2万元、安全网分化破损的重新安装费3.5万元，共计76.7万元。以上损失原告通过邮寄函件的方式提出索赔，被告未提出异议。   三、建设工程劳务分包合同，委托书，汉中中合置业发展有限公司营业执照，建筑业企业资质证书，安全生产许可证，证明原告将涉案工程劳务分包给了汉中中合置业发展有限公司，李某乙任该公司总经理有委托书，汉中公司有施工资质，约定总工期是530天。   四、关于海天华府向甲方支付的资金情况说明、铜川市高远商住区海天华府项目收甲方工程款资金项目明细，证明被告将款分期支付给劳务公司，被告反诉认为原告没有开票，款没有支付给原告当然不开票，最后确认款项支付给项目部，确实用于项目所以原告计入了被告已付款，原告在诉状中请求的违约金及逾期付款利息都已经将480万元扣除。   五、脚手架专业分包合同，两份钢材采购合同，证明涉案工程原告垫资采购材料。   六、印章备案审批回执两份、十建公司下发的通知，证明十建公司备案登记有两枚印章，十建公司下发成立海天华府工程项目部及管理人员的通知。   七、庭审后提交工程进度款申报审核表（原件）1份，证明原告提交的复印件，被告不认可，现在我们提交原件，证明被告兄弟公司没有按约定时间节点付款，2018年1月31日当时双方认可的应付工程款是14726803.56元。   八、陕西建工第十建设集团有限公司商品砼供应结算书（原件）6页，证明2018年9月11日十建公司项目部财务人员王某某与铜川市渭北商混郑红力结算对账，确定商品砼供应总金额为3679845元，减去项目部已经支付的735000元，下欠商品砼材料款2944854元；兄弟公司和渭北商混在抵扣房款的时候是299万余元，兄弟公司主张按照299万元扣商品砼款，十建公司不认可。   九、记账凭证19页、黄代军手机银行转账凭证一份，证明十建公司于2018年9月11日双方结算前陆续向渭北商混支付的735000元均是由我公司项目部支付的，不存在由兄弟公司垫付的30万元，同时还证明郑红力是渭北商混的就海天华府项目供应商品砼的经手人。   对原告（反诉被告）十建公司提交证据的分析与认定。1、被告对第一组证据中《建设工程施工合同》、《基本建设工程结算审核报告》真实性认可，但是不认可证明目的，因为该证据证明结算审核报告中的海天华府工程是李某乙施工，原告仅收取管理费，对《补充协议》的真实性认可，证明目的不认可，因为从补充协议可以看出补充协议是李某乙与被告公司协商的；2、对第二组证据《关于铜川海天华府项目支付工程款的函》真实性认可，证明目的不认可，因为被告当时也有复函，复函证明被告给原告已经支付了1100万元，相差500万元双方产生纠纷；《工程进度款申报审核表》是复印件，被告不质证；对《关于铜川海天华府项目支付工程款及停工损失的函》及送达的相关证明，真实性不认可，因为被告没有收到，被告公司也没有叫乔佩玺的人；3、对第三组证据建设工程劳务分包合同，委托书，汉中中合置业发展有限公司营业执照，建筑业企业资质证书，安全生产许可证的真实性不认可，因为500万元纠纷之后，被告也向公安机关报案，被告到公安机关调取查证资料，公安机关要求法院调取，发生纠纷以后我们也到原告十建公司去，原告公司一个副总胡总、工程部长何志龙告诉我们李某乙是原告公司员工，被告不知道原告与汉中中合置业发展公司有劳务分包。4、被告对关于海天华府向甲方支付的资金情况说明、铜川市高远商住区海天华府项目收甲方工程款资金项目明细真实性无异议，本院予以确认。5、合同签订盖章是原告，代理人和法定代表人签字都是李某乙，李某乙也是以投资人的身份举报反映的，足以证明李某乙挂靠原告十建公司。6、十建公司下发的通知真实性认可，这就是为了李某甲承包海天华府项目建设的必备条件，对备案时间为2013年8月7日的印章备案审批回执予以认可，对2017年4月17日的印章备案审批回执没有启用时间不予认可。7、对工程进度款申报审核表真实性认可，证明目的不认可，理由是双方只是有工程量的价款，并不能证明逾期付款。8、对商品砼供应结算书、记账凭证真实性和证明目的均不认可，理由是对于渭北商品混凝土的价款及支付情况有实际施工人李某乙、兄弟公司、十建公司共同有个结算，应该以三方结算为准，原告提供的结算单中相差了5万元，因为渭北商品混凝土款三方约定由兄弟公司向渭北商品混凝土支付，所以兄弟公司向渭北商品混凝土公司了支付了299万元，在这次开庭过程中，李某乙只认可295万元，李某乙陈述之前给了渭北商品混凝土公司一部分货款。原告提供的给渭北商品混凝土公司李小锋收到黄代军手机银行转账6万元凭证真实性认可，但是不认可证明目的，因为这个付款凭证涉及的6万元李某乙之前并没有告知兄弟公司，因此应以兄弟公司支付渭北商品混凝土公司的价款为准。原告提交的第一、二、四、五、六、七、八、九组证据可以相互印证形成有效的证据链，对其真实性予以确认，第三组证据因庭审后查明十建公司与李某甲签订了《项目管理目标责任书》、《项目管理目标责任书补充协议》，故对该组证据不予认定。   被告（反诉原告）兄弟公司辩称: 不同意原告诉讼请求，第一项诉讼请求原告要求解除合同，截止现在原被告双方还在履行合同，8月初原告配齐了工地的技术人员，所以第一项诉讼请求与事实不符，不存在解除；第二项诉讼请求原告主张支付剩余工程款，因为涉案工程尚未竣工还在继续施工当中未到达付款条件，原告主张的逾期付款利息，被告不予认可，因为双方签订合同以后，原告将涉案工程转包给了第三人李某乙（音），2019年春节前被告与第三人有一次算账，李某乙作为项目负责人来向被告要钱，并提供了指定账户，项目部出具了收款收据，被告向指定账户付了500万元，春节过后被告要求原告复工，原告拒绝复工，说没有收到500万元工程款，双方发生纠纷，经对账没有查到500万元，被告就向当地公安机关报案了，公安局在侦查过程中，李某乙到被告处自认项目是自己垫资施工的，原告收取管理费，被告与原告商谈要干，原告派人继续施工，原被告协商要求李某乙退场，李某乙也同意，所以被告不欠原告的钱，前期我们收到诉状以后，我们就去对接了，这笔钱是李某乙主张的不是原告公司主张的，至此被告才提起反诉，依据最高院相关司法解释工程竣工验收合格才能支付工程款，对原告的诉讼请求不予认可，第三项支付进度款的违约金不认可，停工是因原告将工程转包给了李某乙，李某乙收取工程款后，未将工程款交付到公司，农民工到原告公司堵门，原告认为被告的500万元没有给付，一直不同意复工。   被告（反诉原告）兄弟公司提交了以下证据以支持其抗辩理由：   一、2018年5月18日《关于铜川海天华府项目支付工程款的函》复函一份，证明被告给原告支付工程款1100万元，被告并未违约，原告与被告李某乙之间属于挂靠关系，原告计算的损失被告不予认可，我们也去了汉中，把李某乙叫上现场对账，账是正确的。   二、工作联系函、监理通知单、复工通知单，证明被告并没有违约，该工程停工9个月给反诉原告造成了损失，损失在向住宅业主交付房屋时才能确定。   三、付款明细、收款收据10 份、以房某某协议一份、发票三张，证明向原告支付 1332.3661万元工程。   四、关于变更陕西建工第十建设集团有限公司铜川海天华府建设项目项目经理的函、法定代表人授权书、工程质量终身责任承诺书，证明原、被告之间合同正在履行，为了保证海天华府项目的顺利建成，原告无权解除该施工合同。   五、说明、工作联系函、照片，证明李某甲承包施工期内，完成的工程量部分出现质量问题，该按设计的工程款目前不能支付。   对被告（反诉原告）兄弟公司提交证据的分析与认定。1、原告对被告提交第一、二组的证据不认可，因为被告没有将资料送达给原告的证据，证明目的与被告提交的证据没有关系，停工是因为其中的500万元是李某乙拿走还是公司拿走的事情，实际是很清楚的，原告在诉状中计算被告已付工程款已经包含了被告已经支付给项目部的，被告认为李某乙领取的480万元，不是500万元，原告认为被告已经给原告支付了1265万元的工程款，被告认为实际是李某乙在施工，钱给李某乙了，李某乙还停工，逻辑上不成立，而且停工是实际施工人停工，也不是原告停工。对于被告提交的证据，因为需要庭后补强，当庭暂不做认定，原告提交的资金情况说明、资金项目明细，被告方无异议予以确认。2、对被告提交的2017年11月3日30万收款收据、2018 年12月13日100万元收款收据、以房某某协议不认可，被告2017年11月3日支付渭北商品硅货款30万元已经计入到我们认可被告代付渭北商品硅货款295万元中，不应当重复计算，2018年3月22日3万元收款收据不认可，是一个叫李博的出具的收据，不是十建项目部员工不认可，收款收据上载明是防火材料款十建公司不认可，十建公司没有欠李博的防火材料款。2018年12月13日我们虽然出具了100万元收款收据，但实际只收到被告转账70万元，以房某某协议是三方协议，但是我们十建公司并未签字，我们只认可欠渭北公司 295万元货款，协议中载明的2993661元是兄弟公司与渭北公司约定抵房的房子价款，而不是十建公司欠渭北公司的商品砼的货款，其余的收款收据、发票真实性认可，2018年四、五月份以车抵债40万元虽然被告未提交证据但原告认可。3、对被告提交的第四组、第五组证据因为未在举证期限内提交，原告对此不发表质证意见。原告的抗辩理由成立，被告没有证据证明其已经将第一、二、五组证据送达给原告，且照片不能证明涉案工程存在质量问题，本院对被告提交的《关于铜川海天华府项目支付工程款的函》复函、工作联系函、监理通知单、复工通知单、说明、工作联系函、照片不予确认。被告提交的付款明细、以房某某协议、收款收据、发票，原告对2017年11月3日30万收款收据、2018 年12月13日100万元收款收据、2018年3月22日3万元收款收据、以房某某协议原告不认可，认为以房某某协议是三方协议，但是十建公司并未签字，原告仅欠渭北商品砼货款2944854元，提交了结算书和付款凭证予以佐证，抗辩理由成立，本院不予确认。被告未提交证据证明支付李博的3万元防火材料款是原告欠李博的款项，2018年3月22日3万元收款收据本院不予确认。被告提交的2018 年12月13日100万元收款收据原告认可仅收到70万元，被告未提交转账凭证予以佐证其支付了100万元，应当承担不利的法律后果，本院不予确认，其余付款凭证真实性本院予以确认。对被告提交的关于变更陕西建工第十建设集团有限公司铜川海天华府建设项目项目经理的函、法定代表人授权书、工程质量终身责任承诺书的真实性予以确认。   反诉原告（被告）兄弟公司诉称，请求人民法院依法判令：1、被反诉人赔偿反诉人经济损失800万元；2、诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：2016年12月29日，反诉人与被反诉人就位于铜川市新区XX路的海天华府建设项目签订了《建设工程施工合同》，被反诉人并于2017年1月组织相关人员进入施工现场施工。2018年春节后被反诉人迟迟不予开工建设，反诉人多次往返于铜川市至汉中市之间，协商要求被反诉人立即复工，反诉人并按被反诉人要求将400万元工程款转入被反诉人账户内，被反诉人以反诉人支付工程款不足为由不予复工。反诉人共向被反诉人支付了1100余万元工程款，两家的账务相差500万元。后经了解得知，被反诉人将该项目的工程施工整体分包给了李某甲（陕西汉中中合置业发展有限公司），被反诉人只收取该项目的工程管理费。李某甲在该项目施工中以海天华府项目部名义收取了500万元工程款，而被反诉人以该款未进入被反诉人账户，拒绝向反诉人出具工程款的发票，自此三方矛盾不可调和，致使海天华府项目工程停工达9个月之久。由于项目停工导致购买项目商品房的业主产生焦虑，项目投资人失去信心，部分商户、业主群体上访投诉。该项目的施工工程停工，不但给反诉人带来了巨大的经济损失，引起群体上访，同时还给反诉人在社会上造成了恶劣影响，商品房销售停滞，已售商品房不能按时交付。这次停工事件，直接给反诉人造成经济损失800万元。据此，为了保障反诉人的合法权益不受侵犯，今向法院提起反诉讼，请贵院查明事实，秉公而断。   反诉原告（被告）兄弟公司针对反诉未提交证据。   反诉被告（原告）十建公司辩称，一、反诉原告称反诉被告将该项目的工程施工整体分包给李某乙（陕西汉中中合置业发展有限公司），与事实不符。2016年12月29日，双方就位于铜川新区XX道XX路与咸丰东路交界处的海天华府项目施工签订《建设工程施工合同》后，反诉被告与陕西汉中中合置业发展有限公司签订了建设工程劳务分包合同，李某乙为陕西汉中中合置业发展有限公司总经理，该公司法定代表人黄海桃向兄弟公司出具委托书一份，委托李某乙全权办理与兄弟公司的业务往来事宜。十建公司和陕西汉中中合置业发展有限公司之间是劳务分包，并不存在整体分包的情形。二、兄弟公司称十建公司拒绝向其出具工程款发票致使工程停工达9个月之久，也完全与事实不符。停工完全是因为兄弟公司施工至合同约定的付款节点后，不能按照合同的约定比例支付工程款，十建公司在多次要求其按照合同约定付款无果的情况下，不得已采取的停工。停工后，又多次致函兄弟公司要求按照合同约定付款。2017年12月8日至2018年4月23日，兄弟公司向海天华府项目部支付的480万元，因未直接进入十建公司账户，按照十建公司的财务管理制度，对项目未完成审计前无法出具发票。主要原因还是因兄弟公司没有将工程款汇入合同约定账户导致的。是否及时开具发票与项目停工之间也没有任何关联性。三、兄弟公司诉称的800万元损失没有计算清单和任何证据予以证明。综上所述，兄弟公司的反诉没有任何事实依据，也没有任何法律和合同依据，故请求驳回兄弟公司的反诉请求。   反诉被告（原告）十建公司针对反诉未提交证据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2016年12月29日，原告十建公司与被告兄弟公司签订了《建设工程施工合同》，约定十建公司承包兄弟公司位于铜川新区XX道XX路与咸丰东路交界处的海天华府项目，承包范围是本工程施工图纸、答疑纪要及工程量清单全部内容（不包括土方、桩基、基坑支护、电梯、智能化、有限电视、电话、网络）。工程质量标准为合格，签约合同价位7000万元。合同12.4.1（1）条约定承包人垫资到主体10层后，经发包方审核已完工程量后于10日内支付已完工程量75%的工程款，合同12.4.1（2）条约定主体10层后，承包人按月完成进度每月25号前上报完成工程量，并提出进度款支付报告，经甲乙双方核对后次月15号前拨付已完工程量75%的进度款给承包方，12.4.1（3）条约定工程竣工验收合格，经甲乙双方核对后一个月累计付款至合同总价的85%时暂停付款，12.4.1（4）条约定待工程竣工验收合格，竣工决算完成后30日内付至结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金。合同12.4.4（2）条约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按商业银行同期贷款利率计算利息。”合同第14.2条约定审计结果产生后14天，发包人签发竣工付款证书，一个月内向承包人付至结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金，待保修期满后支付，保修金不计利息，还约定了其他权利义务等。   合同签订后，原告十建公司与李某甲签订了《项目管理目标责任书》，约定十建公司承建的海天华府项目由李某甲作为该工程的项目承包人并牵头组成海天华府工程项目部具体实施组织人员进场施工，经营管理模式未在建设工程施工合同的基础上采用风险抵押、自负盈亏、确保上交，全额承包的项目经理负责制。李某甲按照决算总造价的2%向公司缴纳管理费等。2017年9月19日，十建公司与李某甲关于海天华府项目签订了《项目管理目标责任书补充协议》，约定十建公司依据海天华府项目施工合同，选派自有人员组织高效的项目部班子，并委派项目经理，负责该工程的全面施工管理工作，确保该工程顺利履约。该项目实行内部模拟股份制、项目利润分成的项目管理模式。李某甲不参与项目管理，仅限于负责缴纳建设方履约保证金，并筹措该项目前期如建设方资金不到位的垫付工作，项目后期资金由公司保障。项目经足额上缴公司管理后利润部分与李某甲分成，十建公司占60%，李某甲占40%等。2017年9月20日，十建公司下发了关于组建海天华府项目的通知，**为项目经理、何双红为技术负责人等。   2017年初十建公司进场施工，2018年1月23日，原告已经施工地下室至地上18层，2018年1月23日，原告申报工程进度款审核表，要求被告兄弟公司支付75%的工程进度款合计14726803.56元，被告兄弟公司、监理单位陕西通安项目管理有限公司审核盖章，该项目此时已经停工。被告兄弟公司自2017年12月8日被告兄弟公司向原告支付工程款50万元，2017年12月18日被告兄弟公司向原告支付工程款10万元，2017年12月27日被告兄弟公司向原告支付工程款60万元，2017年12月29日被告兄弟公司向原告支付工程款30万元，2018年1月11日被告兄弟公司向原告分两笔支付工程款60万元，2018年12月13日被告兄弟公司向原告支付工程款70万元，2018年3月18日被告兄弟公司向原告支付工程款100万元，2019年5月9日被告兄弟公司向原告支付工程款50万元，2019年5月10日被告兄弟公司向原告支付工程款100万元，2019年5月10日被告兄弟公司向原告支付工程款400万元，原告自认被告用一辆车向其抵账40万元，以上合计付款970万元。   2018年9月11日，原告十建公司与铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司进行了结算，铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司合计向十建公司供应货物3679854元，已付款735000元，欠款合计2944854元。2018年9月28日，被告兄弟公司与铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司签订了以房某某协议，约定兄弟公司欠十建公司的工程款，十建公司欠铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司商砼款，三方协商一致同意以兄弟公司城建的海天华府小区5套住宅房屋抵偿货款，五套房屋总价款合计2993661元，十建公司在该以房某某协议上未签字确认，庭审时认可十建公司合计欠铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司商砼款2944854元，认可被告兄弟公司商品砼抵工程款295万元。   2018年8月31日，李某甲与被告兄弟公司签订补充协议，约定垂直运输部分、一次性模板部分、材料价格计取存在的问题，以上三条争议均未含在双方确认的《海天华府项目基本建设工程结算审核报告》中。2018年9月3日，被告兄弟公司委托陕西通安项目管理有限公司对原告十建公司施工的海天华府项目已施工的地下室至18层结构及电气配管预埋完成，19层钢筋绑扎及电气配管预埋完成的工程结算总价审核，审定工程结算造价22536501.49元，原、被告双方对此均认可。   另查明，涉案项目至今未竣工验收。2019年8月1日，十建公司向兄弟公司出具关于变更陕西建工第十建设集团有限公司铜川海天华府建设项目项目经理的函，将十建公司海天华府项目的项目经理变更为张锁。                          本院认为，原告十建公司与被告兄弟公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人均应全面履行合同义务。合同签订后，原告进场施工，2018年1月原告已经施工至18层，按照双方合同约定承包人垫资到主体10层后，经发包方审核已完工程量后于10日内支付已完工程量75%的工程款，原告于2018年1月23日申报工程进度款审核表，要求被告兄弟公司支付75%的工程进度款合计14726803.56元，被告兄弟公司此时仅向原告支付280万元工程款，被告兄弟公司未按合同约定期限履行付款义务，构成违约。庭审查明，原告2018年1月份停工，2018年9月3日，被告兄弟公司委托陕西通安项目管理有限公司对原告十建公司施工的海天华府项目已施工的地下室至18层结构及电气配管预埋完成，19层钢筋绑扎及电气配管预埋完成的工程结算总价审核，审定工程结算造价22536501.49元，原、被告双方对此均认可，本院予以确认。原告主张确认双方签订的《建设工程施工合同》于2018年9月2日解除，被告抗辩双方合同至今仍在履行，提交了2019年8月1日十建公司向兄弟公司出具关于变更陕西建工第十建设集团有限公司铜川海天华府建设项目项目经理的函，将十建公司海天华府项目的项目经理变更为张锁，由此可以看出十建公司与兄弟公司之间的《建设工程施工合同》在2019年8月份仍在继续履行，且海天华府项目至今尚未竣工验收，该合同系双务合同，原、被告双方关于该合同的权利义务尚未履行完毕，原告主张确认于2018年9月2日解除双方签订的《建设工程施工合同》，无事实和法律依据，不予支持。   原告主张被告支付剩余工程款9886501.49元，被告抗辩涉案工程至今尚未竣工验收且已经支付原告1332.3661万元，提交了收款收据、以房某某协议，原告认可被告付款1265万元，对于对被告提交的2017年11月3日30万收款收据、2018 年12月13日100万元收款收据、以房某某协议原告不认可，认为原告仅欠渭北商品砼货款2944854元，提交了结算书和付款凭证予以佐证，被告2017年11月3日支付渭北商品砼货款30万元已经计入到代付渭北商品砼货款295万元中，不应当重复计算，2018年3月22日3万元收款收据是李博的出具的收据，不是十建公司项目部员工不认可，十建公司没有欠李博的防火材料款，2018年12月13日原告虽然出具了100万元收款收据，但实际只收到被告转账70万元，以房某某协议是三方协议，但是十建公司并未签字，十建公司只认可欠渭北公司 295万元货款，协议中载明的2993661元是兄弟公司与渭北公司约定抵房的房子价款，而不是十建公司欠渭北公司的商品砼的货款，原告的抗辩理由成立，被告未提交证据证明支付李博的3万元防火材料款是原告欠李博的款项，原告已经提供证据证明合计欠铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司商砼款2944854元，原告认可被告抵债295万元，本院予以确认，被告提交的2018 年12月13日100万元收款收据原告认可仅收到70万元，被告未提交转账凭证予以佐证，应当承担不利的法律后果，综上被告合计支付原告1265万元，涉案工程审定工程结算造价22536501.49元，剩余工程款9886501.49元未付。原被告签订的合同第12.4.1（1）条约定承包人垫资到主体10层后，经发包方审核已完工程量后于10日内支付已完工程量75%的工程款，第12.4.1（2）条约定主体10层后，承包人按月完成进度每月25号前上报完成工程量，并提出进度款支付报告，经甲乙双方核对后次月15号前拨付已完工程量75%的进度款给承包方，第12.4.1（3）条约定工程竣工验收合格，经甲乙双方核对后一个月累计付款至合同总价的85%时暂停付款，现涉案工程尚未竣工验收，被告应当按照合同约定向原告支付已完工程量75%的工程进度款即16902376.12元，减去被告已经支付的1265万元，剩余4252376.12元被告应当向原告支付，剩余工程款待工程竣工验收后原告可另行主张。原告主张被告支付自2018年9月3日起至实际付款之日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍即年利率8.7%，暂计算至2019年6月12日共282天673765.04元，违约金571260元，双方合同12.4.4（2）条约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按商业银行同期贷款利率计算利息，故原告主张的逾期付款违约金应当以欠款4252376.12元为基数，自2018年9月3日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张被告支付停工损失767000元，未提供有效证据证明，本院不予支持。   关于反诉原告兄弟公司主张反诉被告十建公司赔偿经济损失800万元的诉讼请求。庭审查明，双方合同履行过程中，反诉原告兄弟公司未按合同约定期限履行向反诉被告十建公司支付工程款的义务，构成违约导致工程停工，反诉被告十建公司抗辩兄弟公司主张的经济损失800万元未提交证据证明，抗辩理由成立，反诉原告的主张无事实和法律依据，本院不以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告陕西兄弟投资有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西建工第十建设集团有限公司4252376.12元。   二、被告陕西兄弟投资有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西建工第十建设集团有限公司逾期付款违约金以4252376.12元为基数，自2018年9月3日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。   三、驳回原告陕西建工第十建设集团有限公司的其他诉讼请求。   四、驳回反诉原告陕西兄弟投资有限责任公司对反诉被告陕西建工第十建设集团有限公司的反诉请求。   如果被告陕西兄弟投资有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费93191元，原告陕西建工第十建设集团有限公司负担52372元，被告陕西兄弟投资有限责任公司负担40819元直接支付原告；反诉案件受理费33900元，由反诉原告陕西兄弟投资有限责任公司负担；保全费5000元由被告陕西兄弟投资有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。                            审判长  张梅   审判员  杨敏   人民陪审员  张仁全                        二〇二〇年一月十五日       书记员  袁潇      1