新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)新0103民初7575号 原告：新疆西部蓝天新材料股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。 法定代表人：关志峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩晓钟，新疆梦维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊瑜，男，新疆西部蓝天新材料股份有限公司副总经理。 被告：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县。 法定代表人：管学新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱永忠，男，汉族，该公司法务。 原告新疆西部蓝天新材料股份有限公司（以下简称：蓝天公司）与被告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称：顺通公司）建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年12月28日，本院作出（2018）新0103民初5345号民事判决书，被告对该判决不服，上诉至乌鲁木齐市中级人民法院。2019年6月12日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2019）新01民终1288号民事裁定书，依法裁决撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初5345号民事判决书，本案发回我院重审。2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月8日、2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告法定代表人关志峰及委托诉讼代理人韩晓钟、张俊瑜，被告委托诉讼代理人钱永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蓝天公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告给付拖欠的工程款4046223.64元；2、判令被告支付延期付款利息560570.57元【4046223.64元×4.75%／年÷12个月×35个月（自2017年2月11日-2020年1月11日）】及违约金3108142.79元（根据合同18.1约定估算值），合计7714937元；3、本案受理费、邮寄费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2013年1月31日，乌鲁木齐西部蓝天建筑节能工程有限公司（原告曾用名）中标新疆农科院一期集资建房工程外墙保温一体板项目，同年6月6日，其与被告签订建设工程协议，新疆农科院以招标单位和建设单位的身份在该协议上改骑缝章予以确认。该协议约定，由原告承接新疆农科院职工集资建房住宅楼1/2/3/4外墙保温装饰一体板工程。该工程完工并交付使用后，被告迟迟不予结算，直至2016年底，由新疆农科院委托第三方对该工程总价进行审核。第三方在2017年1月13日出具审核报告指出，原告实际完成的工程价款为15639003.64元。经与被告对账，被告工地负责人于2017年5月24日对已付工程款数额予以确认为11592780元，由此确定被告尚欠工程款4046223.64元。由于被告迟迟不对该工程工程量予以审核，长期拖欠原告工程款，其行为构成违约。根据该协议专用条款18.1条的约定，应按约向原告支付的违约金3108142.79元，并按合同条款33.3的约定支付延期付款利息560570.57元。原告2016年经工商局批准，将原名乌鲁木齐西部蓝天建筑节能工程有限公司变更为现在的新疆西部蓝天新材料股份有限公司。在本案审理中，因对涉案工程造价进行鉴定而实际支出鉴定费用130000元，现原告诉至法院，要求被告判如所请。 被告顺通公司辩称，2014年10月，对涉案工程经验收合格并交付使用的事实认可。本案原告申请法院委托鉴定涉案工程总造价为15639003.64元，扣除我方已付工程款11592780元，尚欠工程款4046223.64元未付属实。根据合同第44页第13条工程款进度款支付，工程完成前支付到合同总价80%，待工程竣工验收并交付使用经发包人聘请的审计部门审计后后付至实际工程造价的95%，在工程完工前我方已经支付11592780元，按照合同价的13640952元实际已支付了84%，不存在我方违约和延付工程款的情形，原告未按期将报告等资料送给我方审核，现又向法院申请工程造价鉴定，产生的鉴定费用130000元应由原告自行承担，与我方无关。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据：1、建设工程施工合同，证明双方存在建设工程施工法律关系，合同33.3约定：“发包方即被告收到竣工结算报告及结算资料后28天后无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；2、合同说明，证明原告经农科院招标取得项目；3、申光结算审核的审核报告，证明原告施工的实际工程量和价款；4、付款对账表，证明被告向原告支付预付款、进度款、工程款的时间与金额；5、财务报表，证明被告实际欠付工程款的金额；6、建设工程设计变更，证明农科院在2013年10月11日才变更的工程用材料；7、原告向农科院出具的报告，证明因天气原因和施工责任事故，工地被建设部门要求停工导致工期顺延；8、工程费用支付审批表，证明发包方农科院按期给被告付款，但被告却向原告迟延付款；9、外墙保温暂控工程量清单，证明暂控工程量经过造价公司和发包方计算，最终与合中价差了200多万；10、被告工程款支付申请表和支付证明，证明被告在2013年9月22日收到发包方支付给原告的工程价款，但被告挪作他用，直到10月8日原告方才收到；11、工程款支付申请表和监理的审核意见，证明原告方在2013年9月已经完成的工作量和被告收到该工程款的事实；12、工程款支付申请报告和监理的验收申请表，证明原告方于2014年5月20日的工程量、工程款金额。13、工程款支付申请报告和验收申请表、工程量清单15张，证明原告方在2014年7月10日的工程量、工程款金额；14、申光公司出具的2014年4月进度结算书，证明外墙保温施工进度结算情况以及证明申光公司一直是跟进施工并做最后结算；15、审核报告,其中7册1、341页，证明所有资料均由被告加盖公章并报送审计；证明3、4号楼的施工面积及总价款等；16、预算资料48页，证明结算的原始资料系原告报送给被告、被告报给审计部门，故我方与被告是经过结算的；17、电子邮件、QQ记录，证明审计部门要求原告对被告报送的中部分数据予以调整，审计部门申光公司与原告进行过核算核减。 对原告出示的证据及证明的事实，本院结合其他证据综合认定。 本院经审理认定事实如下：2013年6月，经建设方新疆农科院考察，原告蓝天公司（承包人）中标了新疆农科院一期集资建房工程外墙保温一体板项目。2013年6月，原告蓝天公司与新疆农科院集资房工程的总承包方被告顺通公司（发包人）签订书面协议，约定由原告承接农科院职工集资住宅楼1号、2号、3号、4号楼外墙保温装饰一体板工程，施工面积暂控，综合单价为因材料不同约定为350元-390元每平方不等，工期为单栋楼80天，合同价款采用可调价格，计价方式为合同价+设计变更+经济签证。其中双方明确约定了设计变更、工程量变化及其他工程费用的变化均经发包人确认后有效，并计入决算。关于结算双方约定：按照施工蓝图图示尺寸、外墙保温分隔图及现场实际结算工作总量。 合同13条关于工程款支付的约定：合同签订后，发包人于3个工作日内向承包人支付暂定工程价款20%的预付款；工程进度款支付时间为：承包人主材进场并开始施工，支付工程总价款的20%；每月20日按当月工程量报进度款，经核定后被告支付当月工程量90%的进度款，工程完工前支付到合同总价的80%；竣工验收并交付使用，经发包人聘请的工程造价部门完成结算审核后，付至实际工程造价的95%；待质保期满，若无质量问题，即退还质保金。另，合同约定质保期为竣工验收合格交付使用起24个月。 合同33.3条关于延期支付价款的约定：发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天后无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 施工过程中，原告未能及时完工的事实存在，被告在原告完工后一直拖延给付原告工程款的事实亦存在，双方在履行合同过程中均有违约行为。2014年10月，涉案工程交付，同年年底，原告将其承建的涉案工程的相关核算资料经被告顺通公司提交给新疆申光建设工程项目管理有限公司（简称申光公司）对工程量进行统一审核，2017年1月13日，申光公司出具了审核报告，该报告确定原告实际已完成的工程价款为15639003.64元。后被告陆续向原告支付工程款金额计11592780元，尚欠工程款4046223.64元至今未付。 另，在本案审理中，经原告申请，我院于2019年10月16日依法委托新疆天丰建设项目管理有限公司对原告实际工程量的造价进行审计，该公司于2019年12月13日以天丰基鉴字【2019】第189号工程造价鉴定意见书作出结论意见：确定涉案工程总造价为15639003.64元，双方当事人对鉴定结果无异议。 另，在庭审中，被告当庭表示撤回反诉请求，本院准许。 本院认为，原告蓝天公司通过工程招标的形式，从总包被告顺通公司处分包了建设方新疆农科院共4栋集资楼工程的外墙保温工程，原、被告签订的书面协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，依法成立的合同对双方当事人均具有拘束力。本案中，通过法院委托审计涉案工程总价值15639003.64元，扣除被告已付的工程款11592780元，尚欠工程款4046223.64元至今未付，且被告对欠付工程款4046223.64元的事实予以认可，理应向原告偿还此款，原告要求被告支付工程款4046223.64元的诉讼请求，本院予以支持。本案中，现已查明申光公司作为建设方新疆农科院聘请的造价咨询单位，其对工程量的总体审核中包括原告施工的涉案工程，该报告作出结论的依据必然根据原、被告在内的几方提供的完整核算资料才能客观的审计出涉案工程的实际总造价，且本案在审理中依法委托新疆天丰建设项目管理有限公司对原、被告之间涉案工程的造价审计结论与申光公司作出的审核结果完全一致，可证实申光公司作出的审核结果所依据的核算资料里既包括原告提供的完整核算资料，亦包括被告及监理公司等单位提供的的相关核算资料，且建设方农科院依据申光公司作出的该报告向被告支付完毕工程款，以此说明被告对建设方农科院委托申光公司作出的审核报告是知晓并认可的，进一步说明申光公司于2017年1月13日作出的审核报告就是双方合同所指的竣工结算报告，据此，原告以作出该报告的时间为节点，再根据双方合同33.3条约定，即被告收到竣工结算报告后28天后无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息的约定，从29天即2017年2月11日起开始计算延期付款利息符合本案合同履行的实际情况及双方合同约定，本院予以支持。但原告主张自2017年2月11日-2020年1月10日期间的利息，均按年利率4.75%计算有误，本院予以调整。对于原告主张自2017年2月11日-2019年8月19日期间利息，本院认定为483911.72元（4046223.64元×4.75%／年÷365天×919天）；自2019年8月20日起-2020年1月11日期间的利息，以4046223.64元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。被告辩称不应承担延期付款利息的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于原告主张违约金3108142.79元的诉讼请求，本院认为，双方在合同中就违约行为均约定了高额的违约金计算方式，但因建筑行业为微利行业，建设施工合同的违约责任应以填平损失为主，本案中查明双方在实际履行合同中均存在违反合同约定的违约事实，应当各自承担相应的责任，故对原告主张被告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条的规定，判决如下： 一、被告江苏顺通建设集团有限公司给付原告新疆西部蓝天新材料股份有限公司拖欠的工程款4046223.64元； 二、被告江苏顺通建设集团有限公司支付原告新疆西部蓝天新材料股份有限公司迟延付款利息483911.72元。【4046223.64元×4.75%／年÷365天×919天（自2017年2月11日-2019年8月19日止）】；自2019年8月20日起-2020年1月11日期间的利息，以欠付工程款4046223.64元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。 三、驳回原告新疆西部蓝天新材料股份有限公司请求被告江苏顺通建设集团有限公司向其支付违约金3108142.79元的诉讼请求； 以上应付款项，被告江苏顺通建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告新疆西部蓝天新材料股份有限公司付清，如未在本判决书确定的给付期间内履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的7714937元，给付标的4530135.36元，占争议标的的58.72％。本案案件受理费65804.56元、邮寄费160元、鉴定费130000元（原告已预交），由被告江苏顺通建设集团有限公司负担58.72%即115070.39元，原告新疆西部蓝天新材料股份有限公司负担41.28%即80894.17元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（上诉期限届满后七日内，未预交二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  李 强 人民陪审员  吴树华 人民陪审员  屈新萍 二〇二〇年二月十日 书 记 员  阮文婷