江西省赣州市南康区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0703民初4636号 原告：聂艳根，男，1968年12月9日出生，汉族，江西省樟树市人，住樟树市。 被告:朱国平，男，1966年10月14日出生，汉族，浙江省龙游县人，住龙游县。 委托诉讼代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：项洲，浙江护龙律师事务所律师，特别授权代理。 被告:方传志,男,1967年6月5日出生,汉族,江西赣州市人,住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：张同彬，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：邬泽华，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。 第三人:温州市东海建筑安装工程有限公司。住所地：温州市东站大道云锦大厦205室。 法定代表人：陈盟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张少荣，江西金蓉律师事务所律师，一般授权代理。 第三人:江西金力房地产开发有限公司。住所地：江西省赣州市南康区东山街道南康中学东侧。 法定代表人：方崇进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓涛，广西沃诚师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：农巧钰，广西沃诚师事务所律师，特别授权代理。 原告聂艳根诉被告朱国平、方传志，第三人温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海公司）、江西金力房地产开发有限公司（以下简称金力公司）占有物返还纠纷一案，本院于2017年9月11日受理，于2018年4月4日判决结案。被告朱国平、方传志上诉于江西省赣州市中级人法院，江西省赣州市中级人民法院二审裁定撤销原判，将本案发回重审。本院于2018年10月10日重审立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告聂艳根，委托诉讼代理人项洲、张同彬、张少荣、农巧钰参加诉讼。本案现已审理终结。 原告聂艳根向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告和第三人赔偿原告建筑材料款18.9万元及占有所得利润和各项损失60万元；2、诉讼费用由被告和第三人负担。事实和理由：2013年原告承建“书香华庭”全部商住楼的木工支模，七栋商住楼完工后，所有木工支模材料存放在小区院内及活动板房里，二被告先后把原告的材料、木方料、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等机械设备偷卖和占用，其中模板3260余张（每张折价25元）81500元、木方12300余根（每根折价6元）；螺杆、螺帽蝴蝶扣约3吨折价2万元，锯板机9台折价0.2万元。第三人金力公司、东海公司为“书香华庭”小区的管理者，在原告承建的后续工程未完工、前期工程款未结清的情况下，对原告存放在“书香华庭”内的建筑材料有保管责任，对材料的灭失依法应承担赔偿责任。原告为维护合法权益，请求法院依法判令被告及第三人赔偿原告建筑材料折旧款18.9万元并承担案件诉讼费。 原告聂艳根为证明其诉讼主张，向法庭提交并出示了下列证据：1、原告的身份证复印件，证明原告具有诉讼主体资格；2、木工班组分包合同，证明原告承包金力公司开发的“书香华庭”商住楼木工班组项目；3、短信截图，证明被告朱国平拉走原告废料模板，剩余材料存放在工地；4、照片，证明被告方传志使用原告的铁质建筑材料；5、金鸡派出所情况说明、出警经过，证明被告方传志侵占原告材料，原告报警后，金鸡派出所出警处理；6、欠条、（2018）浙0825民初180号民事裁定书，证明朱国平向原告出具的欠条无效，朱国平主张原告向其借款10万元不成立；7、赣州市南康区公安局不予立案通知书，证明原告一直在追究他人盗窃建筑材料的责任；8、罗振根的情况反映，证明朱国平、方传志侵占、使用原告建筑材料的事实；9、企业信用公示信息查询、营业执照、销货清单，证明原告2011年从新干县恒荣模板厂购买模板材料支付货款111.78万元；10、新干县人民法院传票、举证通知书、应诉通知书、调解书，证明原告因购买建筑材料欠付材料款，梁国龙起诉要求原告支付材料款；11、企业信用公示信息查询、打款记录，证明原告从定南县定杭制品有限公司购买建筑材料并且支付货款46万元；12、判决书，证明原告2012年8月向江西樟树农村商业银行股份有限公司借款用于支付材料款，该款项已经法院判决；13、转账凭证，证明原告欠朱国平的款项已经付清；14、鉴定意见书，证明“书香华庭”商住楼4、5、8、11、13、14号楼的模板材料价值。 被告朱国平辩称，1、本案是占有物返还请求权纠纷，适用除斥期间的规定，原告起诉已经超过一年除斥期间；2、原告未对其损失情况进行司法鉴定，原告的损失没有事实和法律依据；3、被告朱国平经过工地管理公司的同意后拉走废料；4、请求驳回原告的诉讼请求。 被告朱国平为证明其诉讼主张，向法庭提交并出示了下列证据：1、被告朱国平的身份证复印件，证明被告朱国平具有诉讼主体资格；2、欠条，证明原告欠被告朱国平10万元；3、收条，证明被告朱国平变卖废旧方料获得7000元，且其变卖告知了工地管理人员，不是偷卖。 被告方传志辩称，1、原告没有证据证明2013年、2017年5月及原告起诉时存放在工地的建筑材料的数量；2、原告无证据证明其诉求赔偿的建筑材料的价值；3、请求驳回原告的诉讼请求。 被告方传志为证明其诉讼主张，向法庭提交并出示了下列证据：1、被告方传志的身份证复印件，证明被告方传志具有诉讼主体资格；2、赣州市南康区公安局2017年11月20日向聂艳根制作的笔录，证明原告模板、方料被偷卖与被告方传志无关；3、赣州市南康区公安局2017年11月25日向罗振根制作的笔录，证明被告方传志之外的人拿走原告的建筑材料，原告起诉时仍有部分建材存放在工地；4、赣州市南康区公安局2017年10月16日向方传志制作的笔录，证明被告方传志没有用过原告的模板和方料，只用了不到2000个步步紧。 第三人东海公司述称，东海公司对涉案财产无保管义务，也未实际占有，未侵害原告的财产权，本案不属于法律规定的必要共同诉讼，东海公司无须承担责任，不应列为本案的第三人。 第三人东海公司为证明其诉讼主张，向法庭提交并出示了下列证据：1、东海公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书，证明东海公司具有诉讼主体资格；2、木工班组分包合同，证明第三人与原告签订了承包合同，双方按合同约定进行施工和结算，合同并未约定第三人对原告的物品具有保管义务。 第三人金力公司述称，金力公司与原告无合同关系，与本案没有法律上的利害关系，对原告物品的保管无约定或者法定义务，无须赔偿原告损失；金力公司未侵占原告财物，也从未安排人员对“书香华庭”一期工程进行管理，不存在原告诉称金力公司门卫保安同意放行朱国平、方传志拉走涉案材料，原告的建筑材料被运走、占用的损害事实是朱国平、方传志造成的，金力公司不构成侵权，不承担赔偿责任或连带责任；原告主张60万元的损失无相关证据证明。 经审理查明，2010年9月26日，第三人东海公司与第三人金力公司订立建设工程施工合同，由第三人东海公司承建第三人金力公司开发的位于赣州市南康区康中学东侧的“书香华庭”3号至13号楼工程。2011年5月6日、2011年9月10日，原告聂艳根与第三人东海公司订立《木工班组分包合同》，双方约定，原告承包第三人东海公司承建的“书香华庭”商住楼第4、5、7、8、11、13、14号楼工程木工分项全部作业；工程所需的木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等材料由原告提供，并完成所需材料的运输、堆放。 原告聂艳根与被告朱国平原系合伙关系，双方于2011年期间合伙对南康区“书香华庭”第4、5、7、8、11、13、14号楼工程木工分项全部作业进行施工，其中第4、5、7、8、11号楼为七层，13、14号楼为十八层。工程承揽期间，原告聂艳根与被告朱国平散伙，并约定由原告退还被告朱国平工程合伙投资款10万元。原告与被告朱国平散伙后，“书香华庭”木工工程由原告聂艳根一人继续承揽。 2012年12月，原告承包的工程结束后，原告聂艳根将在工程中拆卸下来的木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等材料存放在“书香华庭”工地，并委托案外人罗振根对其存放在工地的建筑材料进行保管。2014年初，被告朱国平以原告欠其合伙投资款为由将原告存放在“书香华庭”工地的部分木方料和模板拉走变卖，获得折旧款0.7万元。2017年5月，被告方传志进入“书香华庭”二期工程工地施工。施工过程中，被告方传志见工地内有螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等铁质材料遂拿走用于二期工程工地施工使用。 原告发现木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等建筑材料被拉走或占用后，一直向二被告主张要求返还上述建筑材料，并于2017年9月6日向赣州市南康区公安局报警要求处理。因二被告仍未返还上述材料，原告诉至本院处理。 在本案一审和重审中，被告朱国平自认其拉走并处理原告的部分木方料和模板。被告方传志也自认其在“书香华庭”二期工程施工中占有、使用了原告的部分卡子、螺杆、螺帽、蝴蝶扣等材料。现“书香华庭”工地已基本上没有原告在工程中拆卸下来的案涉材料。 在原审过程中，原告聂艳根申请本院委托鉴定机构对“书香华庭”第4、5、7、8、11、13、14号楼按江西省政府中同期的材料信息进行工程材料造价鉴定。本院根据原告申请，依法委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定。2018年2月12日原告聂艳根向本院提交《中止鉴定申请书》，以“书香华庭”的工程量造价鉴定书已经作出，该鉴定书包含材料使用费项目，本案材料鉴定可借鉴，无需再做鉴定为由，撤回对工程材料的司法鉴定申请，鉴定程序终止。 上述事实，有原被告的身份证复印件、营业执照、法定代表人身份证明是、木工班组分包合同、南康区金鸡派出所处警经过、微信聊天记录、欠条、收条、鉴定申请书、中止鉴定申请书、鉴定意见书及庭审中当事人的陈述予以证明，可以认定。 本院认为，本案争议的焦点是，1、原告聂艳根完成施工后，建筑材料的残值如何确认；2、被告朱国平、方传志，第三人东海公司、金力公司对原告的损失是否需要承担赔偿责任，承担何种责任；3、原告的起诉是否超过一年除斥期间或超过诉讼时效期间；4、被告是否应当赔偿占有原告建筑材料所得利润和各项损失60万元。 1、原告聂艳根完成施工后，建筑材料的残值如何确认，对二被告占有原告的施工材料，被告及第三人如何承担侵权责任。 原告在“书香华庭”项目中负责的七栋楼房的木工工程施工完工后，在工程中拆卸下来的木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等材料仍具有一定的残值。因上述材料已无实物，且数量不详，无法评估其价值，为做到案结事了，减少当事人的累诉，根据原告提交的模板销售清单，结合建筑行业的基本情况，本院酌定原告施工的七栋楼房每栋楼的木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等材料的残值为2万元，共计14万元。其中，被告朱国平拉走变卖原告的木质材料，木质材料易损耗，再次使用率低，残留价值小，酌定原告的木质材料损失为4万元；被告方传志所占用、使用的螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等金属材质建材，因金属材料可循环使用，残留价值高，酌定原告的金属材质建材损失为10万元。二被告非法占有原告的施工材料，致原告经济损失，应承担主要责任，被告朱国平、方传志分别赔偿2.8万元和7万元给原告聂艳根。 2、被告朱国平、方传志，第三人东海公司、金力公司对原告的损失是否需要承担赔偿责任，承担何种责任。 庭审中，被告朱国平自认其拉走并变卖原告存放在工地的部分木方料和模板；被告方传志自认其在“书香华庭”二期工程施工中占有、使用了原告的部分卡子、螺杆、螺帽、蝴蝶扣等材料。被告朱国平、方传志未经原告同意，擅自变卖、使用原告建筑材料，侵犯了原告的财产权利，现原告建筑材料已灭失，被告朱国平、方传志对原告的损失应承担相应的赔偿责任。 原告主张第三人东海公司项目部也曾使用原告的建筑材料，东海公司对此不予认可，原告该主张只有罗振根的证言予以证明，没有其他证据相互印证，原告要求第三人东海公司赔偿占有其财产损失的诉讼请求证据不足，不予支持。 东海公司因“书香华庭”项目，与原告签订木工班组分包合同，原告承包东海公司承建的“书香华庭”商住楼第4、5、7、8、11、13、14号楼工程木工分项全部作业完毕后，原告聂艳根的工程材料存放于“书香华庭”建筑工地大院及活动板房内，所有的车辆及材料进出都必须经大门值班人员同意才能放行，被告朱国平、方传志拉走原告聂艳根的工程材料需经建筑工地保安放行，因此，第三人东海建筑公司作为承包商、金力公司作为开发商对于原告聂艳根的施工材料负有协助保管义务而未监督管理，致使原告施工材料被被告朱国平、方传志占有，具有主观过错，负有次要责任。 因被告和第三人分别单独实施侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”，原告主张二被告共同赔偿原告损失没有法律依据，不予支持。被告朱国平、方传志与第三人东海公司、金力公司分别实施侵权行为，造成原告损失，被告朱国平造成原告聂艳根损失4万元，应当承担70%的赔偿责任，赔偿原告聂艳根2.8万元；被告方传志造成原告聂艳根损失10万元，应当承担70%的赔偿责任，赔偿原告聂艳根7万元；第三人东海公司、金力公司分别应当承担15%的赔偿责任，分别赔偿2.1万元给原告聂艳根。 3、原告的起诉是否超过诉讼时效。 被告朱国平答辩称，原告起诉至其建筑材料被侵占已过一年除斥期间，应当驳回原告的诉讼请求。经查，被告朱国平、方传志未经原告聂艳根同意，擅自变卖、使用原告建筑材料，侵犯了原告聂艳根的财产权利，原告所有的建筑材料已灭失，原告聂艳根主张二被告及第三人返还建筑材料款的返还财产请求权是基于侵权法律关系，为债权请求权，适用法律关于诉讼时效期间的有关规定。原告聂艳根在知道案涉材料被拉走或占用后，及权利受到侵害后一直向二被告主张权利，要求返还材料，诉讼时效发生中断，因此，原告起诉要求被告及第三人赔偿材料款并未超过诉讼时效期间。被告朱国平该答辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。 4、被告与第三人是否应当赔偿占有原告建筑材料所得利润和各项损失60万元。 在重审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告和第三人赔偿占有其建筑材料所得利润和各项损失60万元，原告应当举证证明被告及第三人侵犯其财产权除造成直接的财产损失外，已造成其他损失及损失数额；同时应当举证证明被告及第三人侵犯其财产权获取利润及利润数额，但原告未提交证据证明，原告该项诉讼请求证据不足，不予支持。 综上，被告朱国平、方传志，第三人东海公司、金力公司的侵权行为给原告造成的损失，依法应当予以赔偿，原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告方传志赔偿原告聂艳根损失7万元； 二、被告朱国平赔偿原告聂艳根损失2.8万元； 三、第三人温州市东海建筑安装工程有限公司和第三人江西金力房地产开发有限公司分别赔偿原告聂艳根损失2.1万元； 四、履行期限：限被告朱国平、方传志、第三人温州市东海建筑安装工程有限公司和第三人江西金力房地产开发有限公司于本判决生效后十日内履行完毕（可将赔偿款转入赣州市南康区人民法院账户15×××73，开户行：南康工商银行服装城支行）； 五、驳回原告聂艳根的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11690元，由原告聂艳根负担8590元，由被告朱国平负担620元，由被告方传志负担1550元，由第三人温州市东海建筑安装工程有限公司、江西金力房地产开发有限公司各负担465元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  张庆津 人民陪审员  阳悍东 人民陪审员  谢赞荣 二〇二〇年一月八日 法官助理  黄薇 代理书记员  陈芳芳