四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20097号 上诉人（原审原告）：文国伟，男，1981年11月23日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：覃景胜，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都运通博恩汽车销售有限公司，住所地:四川省成都市武侯区星狮路511号1栋4层57号。 法定代表人：马维增，董事长。 委托诉讼代理人：王胜，四川开山律师事务所律师。 上诉人文国伟因与被上诉人成都运通博恩汽车销售有限公司（以下简称运通公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 文国伟上诉请求：撤销一审判决并改判，诉讼费由运通公司承担。事实和理由：一审认定文国伟中午休息1小时50分钟，系认定事实错误，但实际文国伟除了正常午餐时间外根本没有时间休息。一审法院适用法律错误，加班工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于特殊时效的规定，而并非第一款仲裁时效1年的规定，因此，文国伟的加班工资计算期间应当为其主张权利之日前两年。综上，请求二审予以改判。 运通公司辩称，文国伟在一审中仅仅提供了考勤记录，没有提供证据证明加班内容的存在，不能够达到证明其加班属实的目的；根据运通公司员工手册加班需提前向公司进行书面申请，且劳动者知晓该制度并曾经申请过加班。文国伟并没有按照公司的规章制度进行申请，不属于公司安排的加班，因此文国伟诉称的加班情况不属实。 文国伟向一审法院起诉请求：请求判令运通公司支付文国伟加班工资136653.33元（休息日加班工资91482.95元、延时加班工资45170.38元）。 一审法院认定事实：文国伟于2012年11月13日到运通公司工作，岗位为钣金工。双方于2015年11月14日签订无固定期限的《劳动合同书》，合同第七条：文国伟执行标准工时制度，每周工作不超过40小时，每天工作不超过8小时；第二十条第九款：文国伟应遵守运通公司以下规章制度即劳动合同履行期间，运通公司依法制定或者修订的规章制度：《HQ-HR-C09.01.04员工手册》、《人力资源管理制度（汇编）》…；第二十二条：合同附件如下1.岗位协议和职位说明书；2.培训协议；3.职业病危害告知单。岗位协议中载明文国伟转正后工资构成为月固定工资1782＋浮动薪酬。文国伟实际工作时间存在一天超过8小时的情况，工作期间通过云之家APP打卡考勤。2018年8月3日，文国伟向运通公司提出离职后未再到该公司工作。 文国伟于2014年11月19日签收《员工手册》第八版，于2017年10月在第九版《员工手册》（修订稿）讨论协商意见表中无意见人员处签字确认。员工手册中关于上班制度规定为每周工作6天，工作时间为8:30-17：00或者9:00-17:30，中午午休时间为1小时50分钟。 一审另查明：一、文国伟主张离职前12个月平均工资为7895.85元,并主张以此作为加班工资的计算基数，运通公司对平均工资金额予以认可，但认为工资构成中的浮动奖金系不稳定收入，主张以文国伟的月固定薪酬1782元为加班工资的基数；二、文国伟于2018年8月13日向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决运通公司向文国伟支付2015年5月1日至2018年8月3日期间加班工资136653.33元，其中休息日加班工资91482.95元，延时加班工资45170元。2019年4月8日，该委出具成武劳人仲裁字（2019）第78号仲裁裁决书，裁决运通公司支付文国伟2017年8月14日至2018年8月3日期间的休息日加班工资3932.7元、延时加班3130.8元，合计7063.5元。 一审法院认为，运通公司自用工之日即2012年11月13日起与文国伟建立劳动关系。2018年8月3日，文国伟提出离职，双方的劳动关系解除。 关于加班工资的问题。文国伟于2018年8月13日向武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且其未举证证明该期限前存在仲裁时效中断的情形，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，文国伟主张2017年8月13日前加班工资的请求已超过仲裁时效，一审法院予以驳回。关于加班工资的计算基数，一审法院认为，文国伟工资构成中的浮动工资，是文国伟正常工作状态下绩效薪酬的体现，不属于非常规性的奖金、津补贴及福利，故，一审法院对文国伟主张以离职前十二个月平均工资为7895.85元作为加班工资的计算基数予以采纳。关于午休，运通公司提交了员工手册、讨论协商意见表以及培训签到表，主张按照员工手册规定，文国伟每日午休1小时50分钟，文国伟称该制度未实际执行，但未提交相应的证据予以证明，一审法院对文国伟主张的事实不予采信，认定午休时间1小时50分钟。 关于延时加班工资。文国伟每天实际上班时间为8:30，扣除1小时50分的午休时间，实际工作情况已超过了平均每周40小时的法律规定，存在延时加班的情况。根据双方认可的考勤记录，文国伟2017年8月13日至2018年8月3日期间共计延时加班270小时，因此，运通公司应向文国伟支付延时加班工资18378.27元（7895.85元÷21.75天/月÷8小时×270小时×150%）。 关于休息日加班工资。根据考勤记录，2017年8月14日至2018年8月3日期间文国伟共存在30天休息日加班且未调休的情况，运通公司应向其支付休息日加班工资21781.66元（7895.85元÷21.75天/月×30天×200%）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、运通公司于判决生效之日起十日内支付文国伟延时加班工资18378.27元、休息日加班工资21781.66元；二、驳回文国伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院予以免收。 二审审理中各方当事人均无新证据向本院提交。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院对于加班工资计算是否正确。对上述争议问题，本院评判如下： 根据《最高人民法院的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，文国伟主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，文国伟提供了考勤记录等，证明其加班的事实，运通公司对考勤记录并未否认，则运通公司应当支付文国伟加班费。根据一审中运通公司提交的员工手册、讨论协商意见表以及培训签到表，可证实劳动者每日午休1小时50分钟，文国伟称该制度未实际执行，但未提交相应的证据予以证明，一审法院根据本案实际认定午休时间1小时50分钟并无不当，本院予以确认，对文国伟相应的上诉请求不予采纳。 一审法院根据双方均认可的考勤记录，关于延时加班工资，2017年8月13日至2018年8月3日期间，文国伟共计延时加270小时，其延时加班工资18378.27元（7895.85元÷21.75天/月÷8小时×270小时×150%）。关于休息日加班工资，该期间文国伟共存在30天休息日加班且未调休的情况，运通公司应向其支付休息日加班工资21781.66元（7895.85元÷21.75天/月×30天×200%）。文国伟主张一审法院计算不当，并无事实依据，一审法院计算并无不当，本院予以确认。 综上所述，文国伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由文国伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年二月十二日 法官助理  薛潇瑞 书 记 员  谢彦君