上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4118号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人蒋某某，男，1978年2月28日生，汉族，户籍地湖南省永州市。辩护人马友泉，上海国畅律师事务所律师。辩护人涂云，上海国畅律师事务所律师。被告人蒋某某，男，1975年11月14日生，汉族，户籍地湖南省东安县白牙市。辩护人邓益忠，上海国畅律师事务所律师。被告人陈2，男，1977年8月15日生，侗族，户籍地湖北省，住广东省广州市。辩护人张辉，上海福一律师事务所律师。被告人徐某3，男，1990年10月8日生，汉族，户籍地四川省。辩护人徐岚，上海毅也岩律师事务所律师。被告人张某某，男，1980年10月12日生，汉族，户籍地湖南省邵阳市，住广东省深圳市。辩护人严飞飞，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。辩护人李洪灯，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告人廖某某(曾用名廖冬生),男，1978年12月16日生，汉族，户籍地广西壮族自治区桂林市，住广东省广州市。辩护人贾艳辉，上海汉世律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕2754号起诉书指控被告人蒋某某、蒋某某、陈2犯侵犯著作权罪、假冒注册商标罪，被告人徐某3犯销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪，被告人张某某、廖某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年9月20日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上海市浦东新区人民检察院先后指派检察员吴某某、赵某出庭支持公诉。被告人蒋某某及其辩护人马友泉，被告人蒋某某及其辩护人邓益忠，被告人陈2及其辩护人张辉，被告人徐某3及其辩护人徐岚，被告人张某某，被告人廖某某及其辩护人贾艳辉到庭参加诉讼，张某某的辩护人李洪灯、严飞飞及原辩护人赵雪分别参加了相应庭审。期间，经公诉机关建议，本案延期审理一次。因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，本院于同年2月3日裁定本案中止审理，后于同年8月13日裁定恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年6月23日、11月30日，株式会社多丽梦(DreamsInc.，以下简称日本多丽梦)创作完成并首次发表CABLEBITEVol.1、CABLEBITEVol.2、CABLEBITEVol.3美术作品，并在我国国家版权局进行作品登记。2018年9月21日，多丽梦(深圳)国际贸易有限公司(以下简称深圳多丽梦)在国家知识产权局注册“CABLEBITE”商标，核定使用商品为国际分类第9类：数据线保护套；USB线保护套；电线保护套等，有效期至2028年9月20日。2018年6月至案发，被告人蒋某某在负责经营广州市番禺区联浩塑料制品厂期间,以营利为目的，未经“CABLEBITE”Vol.1、Vol.2、Vol.3美术作品著作权人和“CABLEBITE”商标权利人授权或许可，从他人处购入大量的“CABLEBITE”手机数据线保护套半成品，委托被告人陈2为半成品上色，并将部分成品附着“CABLEBITE”商标标识外包装，后销售给被告人徐某3、张某某、廖某某等人，同时通过网络对外销售。期间，被告人蒋某某安排被告人蒋某某负责确认订单、备货、出货等事宜。经审计，2018年6月起至案发，被告人蒋某某销售不带“CABLEBITE”商标标识的手机数据线保护套2,855,604个，销售金额人民币560余万元(以下币种均为人民币)；2018年9月22日之后，销售带“CABLEBITE”商标标识的手机数据线保护套743,464个，销售金额130余万元。2018年7月至12月，被告人徐某3明知系侵权复制品和假冒“CABLEBITE”注册商标的数据线保护套，仍低价从被告人蒋某某处大量购入后加价销售。经审计，被告人徐某3购入涉案数据线保护套872,780个，金额150万余元，其中2018年9月22日后，被告人徐某3购入带“CABLEBITE”商标标识的数据线保护套219,840个，金额40余万元，通过网络、线下门店向他人加价销售。2018年6月至12月，被告人张某某明知系假冒“CABLEBITE”注册商标的数据线保护套，仍低价从被告人蒋某某处大量购入后加价销售。经审计，被告人张某某购入涉案数据线保护套984,126个，金额170万余元，其中2018年9月22日后，被告人张某某购入带“CABLEBITE”商标标识的数据线保护套256,170个，金额40余万元，通过网络向他人加价销售。2018年7月至12月，被告人廖某某明知系假冒“CABLEBITE”注册商标的数据线保护套，仍低价从蒋某某处大量购入后加价销售。经审计，被告人廖某某购入涉案数据线保护套987,093个，金额170万余元，其中2018年9月22日后，被告人廖某某购入带“CABLEBITE”商标标识的数据线保护套267,454个，金额40余万元，后加价销售给吕某某(另案处理)等人，已销售金额达7万余元。2018年12月12日，公安机关在广东省广州市番禺区化龙镇柏堂村柏堂64号1楼厂房、广东省广州市番禹区化龙镇柏堂路XXX号仓库将被告人蒋某某人赃俱获，现场查扣带“CABLEBITE”商标标识的数据线保护套210,660个、不带“CABLEBITE”商标标识的数据线保护套93,800个、“CABLEBITE”商标标识外包装25,000个。同日，公安机关在被告人徐某3位于广东省深圳市华美大厦东座650座店铺查扣涉案手机数据线保护套195,700个,货值金额30余万元，在广东省深圳市龙华新区观澜谷湖龙新村XXX号XXX楼货物仓库将被告人张某某人赃俱获，现场查扣带有“CABLEBITE”商标标识外包装的涉案手机数据线保护套15,160个。经鉴定，从被告人蒋某某、徐某3、张某某处查扣的手机数据线保护套与权利人的数据线保护套构成复制关系，带“CABLEBITE”商标标识的手机数据线保护套均系假冒注册商标的商品。2018年12月12日、12月25日、2019年3月7日，被告人蒋某某、徐某3、陈2先后主动投案。2019年2月23日,被告人廖某某被公安机关抓获。六名被告人到案后均如实交代了基本犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人蒋某某、蒋某某、陈2以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其美术作品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百一十七条第(一)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人蒋某某、蒋某某、陈2未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人徐某3明知系假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为已触犯《刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人徐某3以营利为目的，明知系侵权复制品而予以销售，尚未销售的侵权复制品货值金额巨大，其行为已触犯《刑法》第二百一十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售侵权复制品罪追究其刑事责任。被告人张某某明知系假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为已触犯《刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人廖某某明知系假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人蒋某某、蒋某某、陈2、徐某3一人犯两罪，根据《刑法》第六十九条的规定，均应予数罪并罚。被告人蒋某某、蒋某某、陈2系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款的规定。被告人蒋某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《刑法》第二十六条第一款的规定。被告人蒋某某、陈2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐某3已着手实施了销售侵权复制品的犯罪，因意志以外的原因未能得逞，根据《刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，对其所犯销售侵权复制品罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人蒋某某、陈2、徐某3犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人蒋某某、张某某、廖某某如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。被告人蒋某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.对涉案数据线保护套实物是否构成美术作品有异议，且作品登记只是备案，还应提交创作底稿等其他证据以证明著作权归属。2.涉案产品系蒋某某委托陈2在有颜色的半成品上添加胡子、眼睛等，加工前的半成品已经是侵权产品，之后的加工行为并非生产行为，故蒋某某的行为是销售而非生产。3.权利商标的排列为一行，而被告商品包装正面的商标排列为两行，不构成相同商标。被告商品包装背面的商标虽为一行但字体较小，且均标注的是“TM”而非“?”。4.虽然被告人对起诉书指控的犯罪金额无异议，但辩护人认为本案犯罪金额很难计算，公诉人应提交完整的审计报告。虽然部分金额有审计报告，但相应备货单、送货单上的数据是否真实、是否确实履行均不清楚。5.公诉机关提交的相应电商销售记录没有进行证据保全，授权书和发票为复印件，且该组证据上加盖的并非权利人的公章，真实性、合法性均存在问题。6.被告人系初犯，有自首情节，认罪态度好，愿意退出违法所得。建议对其判处4年左右有期徒刑。被告人蒋某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名无异议。其辩护人同意蒋某某辩护人的意见，还提出以下辩护意见：1.版权局在著作权登记时并不做实质审查，故对证书上显示的创作完成时间及首次发表时间不予认可。2.蒋某某系从犯。3.蒋某某系初犯、偶犯，认罪态度好，积极退赃，希望对其从轻处罚并适用缓刑。被告人陈2对起诉书指控的犯罪事实、罪名无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.陈2系从犯。其主观上并非刻意犯罪，只是出于赚钱的目的，在未审查蒋某某是否具有授权的情况下进行部分上色的手工加工，放任了犯罪行为的发生，也没有参与销售，社会危害性和主观恶性均较小。2.陈2收取蒋某某侵权产品加工费123万元，扣除成本后利润仅18万余元，已在家属的帮助下退出。3.陈2具有自首情节，认罪悔罪态度好。综上，希望对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人徐某3对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，但辩称，在中国流通的商品必须有中文标签，但涉案商品的包装上都是英文，根据其所在的深圳市华强北市场的交易惯例和习惯，属于“中性包装”，不会认为是品牌商品。同时，其也未在市场上看到有涉案商品的正品销售。因此，其在购入涉案商品销售时没有想太多，不知道会侵害他人商标权和著作权。其辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控徐某3所犯的两个罪名均应以明知侵权为前提，但徐某3并不明知，不存在犯罪故意。(1)本案中并无证据证明徐某3主观上明知侵权，即便未尽到注意义务，也仅存在过失。公诉人以被控商品价格低廉等事实推定其主观明知，但涉案商品系电子数码类小商品，多数没有品牌、产地和知识产权，从业人员的受教育程度普遍较低，而市场上存在大量同类产品，被告人根本没有能力也无从辨别是否系侵权产品。而被告人销售被控商品的价格亦符合市场行情，交易过程中虽未开具正规发票，但在薄利多销的行业要求开具正规发票对经营者过于苛责。(2)权利人进行著作权登记的日期为2018年11月22日，远晚于徐某3开始销售被控商品的日期，且国家版权保护中心的网站长期无法使用、检索，被告人不可能知道著作权登记情况。(3)权利商标的注册公告时间为2018年11月1日，社会公众知晓该商标的日期不可能早于该时间。被告人在交易过程中一直称呼该商品为“咬一口”，其不知道也不可能知道商品上标注的“CABLEBITE”是商标。基于前述事实，不应认定被告人明知或应知该商品是侵权商品。2.权利商标“CABLEBITE”是商品通用名称，不符合注册商标的构成要件。权利商标的排列为一行，侵权商品上的商标排列为两行，并非相同商标。3.著作权登记只是备案，还需要提交其他证据以证明著作权归属。4.关于电商销售记录等证据的意见同意蒋某某的辩护人的意见，且销售记录显示销量很少，不能达到证明权利商标使用情况的目的。5.徐某3系初犯、偶犯，具有自首情节，部分侵权商品尚未销售，且主观恶性小，主动退出违法所得，也愿意对被害单位进行适当的赔偿。综上，希望判决徐某3无罪。若法院判决其有罪，希望对其从轻、减轻处罚。被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名基本无异议，但提出其2018年10月后销售涉案商品时，有部分商品根据客户要求拆掉了包装，该种情形涉及的销售金额已不记得。其辩护人提出以下辩护意见：1.张某某不可能在权利商标获准注册时就知道该事实，故不应认定其2018年9月21日明知销售的是假冒注册商标的商品，而应根据其供述的2018年12月初认定其存在主观明知的时间节点。虽然张某某的妻子在2018年10月问过其涉案商品是否涉及专利问题，但没问过注册商标问题。张某某经向他人询问得知没有问题，对此已产生充分的合理信赖。2.关于张某某的销售金额。现有证据只能证明张某某的进货金额，不能证明销售金额。公诉机关以进货金额减去现场查扣商品的货值金额来认定犯罪金额看似符合常理，实则不合逻辑。首先，除现场查扣商品外的其他商品是否均销售完毕这一待证事实仅有被告人的供述，而没有其他证据予以证实；其次，张某某在2018年10月后销售了部分不带商标的商品，不应计入犯罪金额。根据司法鉴定意见书，张某某自2018年9月22日开始的销售数据中，明确“带包装”商品的销售金额仅有34,340元，加上被查扣的未售假冒商品的货值金额，并未达到销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准。3.关于电商销售记录等证据的意见同意徐某3的辩护人的意见。4.张某某系初犯、偶犯，认罪态度好，积极退赃，家庭负担较重。综上，希望对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人廖某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.廖某某的主观状态是“应知”而非“明知”。2.廖某某销售涉案商品给吕某某时并未加价，希望在量刑时予以考虑。3.关于电商销售记录等证据的意见同意徐某3的辩护人的意见。4.廖某某无前科劣迹，系坦白，认罪态度较好，积极退赃。综上，希望对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年8月，日本多丽梦、深圳多丽梦推出的多款动物造型数据线保护套开始在我国电商平台销售，单价28-29元，商品名称中使用了“CableBite”和“咬你一口”，并由深圳多丽梦授权上海九木杂物社企业管理有限公司(以下简称九木杂物社)等多家公司通过线下实体店销售。2017年10月16日，深圳多丽梦向我国国家知识产权局申请注册第XXXXXXXX号“CABLEBITE”商标，2018年9月21日获准注册，有效期至2028年9月20日，核定使用商品为第9类数据线保护套等。2018年11月22日，日本多丽梦就涉案36款数据线保护套在我国国家版权局进行作品登记。根据登记证书的记载，其中12款保护套的创作完成时间和首次发表时间为2017年6月23日，24款保护套的创作完成时间和首次发表时间为2017年11月30日。2018年11月30日，日本多丽梦委托销售商九木杂物社就相应知识产权侵权行为进行投诉、递交证据、接受调解、出具真伪鉴定等，有效期至2020年12月31日，该公司又将上述权利授权上海享陆知识产权咨询有限公司(以下简称享陆公司)行使。2018年6月至案发，被告人蒋某某从他人处购入大量手机数据线保护套半成品，委托被告人陈2为半成品上色后，装入标有“CABLEBITE”商标的包装袋并对外销售。被告人蒋某某根据蒋某某的安排，负责确认订单、备货、出货等事宜。前述半成品上已有底色，陈2根据蒋某某提供的成品照片在眼睛、鼻子等部位处勾画、上色后形成成品，并根据蒋某某的要求将部分成品装入标有“CABLEBITE”商标的包装袋。2018年7月至12月间，被告人徐某3、廖某某分别从蒋某某处大量购入带有“CABLEBITE”商标的上述数据线保护套或不带商标的裸装数据线保护套后，对外进行销售。被告人张某某在同年6月至12月间实施以上行为。2018年12月12日，公安机关在蒋某某经营的广东省广州市番禺区化龙镇柏堂村XXX号XXX楼厂房和柏堂路XXX号仓库现场查扣带有“CABLEBITE”商标的数据线保护套210,660个、不带该商标的数据线保护套93,800个及带有该商标的包装袋25,000个。同日，公安机关在徐某3位于广东省深圳市华美大厦东座650座的店铺查扣涉案数据线保护套195,700个，其中16,500个商品上带有“CABLEBITE”商标。同日，公安机关在张某某位于广东省深圳市龙华新区观澜谷湖龙新村XXX号XXX楼的仓库现场查扣带有“CABLEBITE”商标的涉案数据线保护套15,160个。经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，将从被告人蒋某某、徐某3、张某某及同案关系人吕某某处查扣的数据线保护套与本案权利人的36款数据线保护套进行比对，二者对应产品的整体造型、轮廓、各部分比例、色彩分布基本相同，尽管部分产品存在一定细节差异，但并不影响双方作品整体呈现出的表达效果，据此认定双方作品基本相同，构成复制关系。经享陆公司鉴别，从蒋某某处查扣的带有“CABLEBITE”的数据线保护套及包装袋均非日本多丽梦生产。根据经被告人确认的送货单、备货单及对账单，并经审计：(1)蒋某某销售涉案数据线保护套的销售金额共计7,031,251.10元(共计3,599,068个商品)，其中2018年9月22日前的销售金额为3,291,924.40元，之后销售的产品中不带“CABLEBITE”商标和带有该商标商品的销售金额分别为2,363,995.20元和1,375,331.50元。根据该商品的实际销售平均价格，现场查扣的带有“CABLEBITE”商标的商品及已生产完毕但尚未附着商标的商品的货值金额共计473,676.60元，其余不带商标的商品的货值金额为114,208元。(2)徐某3共从蒋某某处购入涉案商品872,780个(进货金额为1,524,324元)，其中2018年9月22日开始购入带有“CABLEBITE”商标的商品219,840个(进货金额440,584元)。现场扣押的商品按照平均购入价格计算，货值金额308,496元，其中带商标的商品的货值金额为34,320元。(3)张某某共从蒋某某处购入涉案商品984,126个(进货金额1,740,837.10元)，其中2018年9月22日开始购入带有“CABLEBITE”商标的商品256,170个(进货金额453,330.30元)。现场扣押的商品按照平均购入价格计算，货值金额为25,772元。根据张某某与客户的微信聊天记录，其通过该渠道销售涉案数据线保护套374,207个，其中2018年9月22日前销售带有“CABLEBITE”商标的商品20,555个，不带商标的商品(包括无包装的裸机及包装上未附着商标的商品)5069个，未提及是否带商标的商品229,495个；2018年9月22日开始销售带有“CABLEBITE”商标的商品13,449个，不带商标的商品10,680个，未提及是否带商标的商品94,959个。(4)廖某某共从蒋某某处购入涉案商品987,093个(进货金额1,790,879元)，其中2018年9月22日开始购入带有“CABLEBITE”商标的商品267,454个(进货金额481,417.2元)。除现场扣押的商品外，各被告人生产或购入的数据线保护套均已销售。2018年12月12日，被告人蒋某某、张某某被公安机关抓获。2018年12月12日、12月25日和2019年3月7日，被告人蒋某某、徐某3、陈2先后主动投案。2019年2月23日,被告人廖某某被公安机关抓获。六名被告人到案后均如实交代了犯罪事实。本案审理中，相应被告人在家属的帮助下退出违法所得，其中被告人蒋某某退出3万元，陈2退出18.45万元，徐某3退出2万元，张某某退出48,202元，廖某某退出6.6万元。张某某的家属还代其向深圳多丽梦赔偿2万元并获得谅解。上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：1.作品登记证书及附件、商标注册证等书证，证实权利人的涉案手机数据线保护套作为美术作品进行了著作权登记，及“CABLEBITE”商标的注册情况。2.相应电商平台销售记录截屏、商标使用授权书及发票，证实权利人的涉案手机数据线保护套在我国线上、线下的销售时间和价格。3.公安机关出具的搜查笔录、物品清点清单、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片等，证实公安机关从被告人蒋某某等人处查扣手机数据线保护套的种类和数量。4.中国版权保护中心出具的说明、中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的鉴定报告、相应授权委托书及鉴定书等书证，证实从被告人蒋某某等人处查扣的数据线保护套与权利人的数据线保护套构成复制关系，带“CABLEBITE”商标的商品系假冒注册商标的商品。5.上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，公安机关调取的被告人蒋某某、蒋某某、陈2之间的聊天记录截图，证人吕某某、陈某1、唐某某、田某某等人的证言及相应辨认笔录，证实被告人蒋某某、蒋某某、陈2实施涉案犯罪行为的事实及其分工。6.公安机关调取的被告人张某某与部分买家的交易聊天记录、被告人廖某某与吕某某的聊天记录、中国银行股份有限公司存款历史交易明细清单等，公安机关出具的情况说明，证人吕某某、徐某1、徐某2、王某某等人的证言及相应辨认笔录，证实被告人徐某3、张某某、廖某某实施涉案犯罪行为的事实。7.上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及补正书，公安机关调取的“广州市番禹区联浩塑料制品厂送货单”“备货明细表”“蒋某某网络平台已卖订单交易记录”、对账单等书证，证实六名被告人的涉案金额和资金往来。8.上海市公安局浦东分局出具的常住人口基本信息，证实六名被告人的身份情况。9.上海市公安局浦东分局出具的案发经过、抓获经过，证实六名被告人的到案情况。10.被告人蒋某某、蒋某某、陈2、徐某3、张某某、廖某某的供述，证实其均对所涉犯罪事实作了如实供述。被告人徐某3的辩护人提交了以下证据：1.涉案“CABLEBITE”商标在中国商标网上的公示信息，以证明商标注册证的发文时间为2018年11月1日。2.国家版权保护中心的网站截图，以证明该网站存在服务器升级维护，无法查询公告信息的情况。3.1688网和淘宝网的页面截图，以证明电商平台上存在大量同类商品且价格低廉。公诉人认为上述证据与本案无关。本院认为，公诉机关在本案中指控4个罪名，分别涉及对于注册商标的商标类犯罪行为及对于美术作品的著作权类犯罪行为，相应被告人及辩护人对商标权及著作权的权属、被告人的犯罪行为、犯罪金额及主观状态、量刑情节等各方面均提出异议，本院分别予以评述。一、关于公诉机关指控的商标类犯罪是否成立《刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。深圳多丽梦获准注册第XXXXXXXX号“CABLEBITE”商标，依法受我国法律保护。相应辩护人认为该商标系商品通用名称故不符合商标注册要件，但未提交证据予以证明，且该商标已经法定程序获准注册，其是否符合商标注册要件并不属于本案审理范围。对上述意见，本院不予采纳。被告人蒋某某等人生产、销售的数据线保护套的包装正面标有上下排列的“CABLE”“BITE”标识，背面标有“CABLEBITE”标识，其行为属于在同一种商品上使用与权利人注册商标相同商标的行为。相应辩护人以包装正面的标识系上下排列、背面标识的字体较小为由，认为其与权利商标不构成相同商标。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，改变注册商标的字体大小、文字横竖排列等细节，与注册商标之间基本无差别的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。因此，侵权商品包装正面和背面使用的商标均与涉案注册商标构成相同商标。同时，商标标识处是否标注相应标记，标注的是“TM”还是“?”标记，并不影响对商标是否相同的认定。因此，本院对辩护人的前述意见不予采纳。涉案注册商标于2018年9月21日获准注册，根据公诉机关的指控及在案证据，被告人蒋某某未经权利人许可，委托被告人陈2加工使用了涉案注册商标的商品并对外销售，被告人蒋某某根据蒋某某的安排从事备货、出货等行为。蒋某某、蒋某某的行为属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的侵权行为，陈2的行为系为蒋某某前述行为提供帮助的共同侵权行为。蒋某某的辩护人还提出，蒋某某委托陈2实施的加工行为并非生产，故其行为仅系侵权商品的销售行为。经查，陈2根据蒋某某提供的成品照片，在半成品原有颜色的基础上进一步上色并勾画眼睛、鼻子等五官或其他细节，使得成品最终呈现出与权利作品相同的外观，侵权产品的生产行为至此才最终完成，该行为构成《刑法》第二百一十七条规定的“复制”。蒋某某自行或要求陈2将侵权产品装入带有涉案注册商标的包装袋，其整体行为构成《刑法》第二百一十三条规定的商标使用行为。因此，本院对辩护人的上述意见不予采纳。自2018年9月22日开始，被告人蒋某某等人生产、销售带有该商标的商品的销售金额为1,375,331.50元，现场查扣的带有该商标的商品及已生产完毕但尚未附着商标的商品的货值金额共计473,676.60元，非法经营数额达1,849,008.10元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。经查，被告人徐某3自2018年9月22日开始购入假冒注册商标的商品的进货金额为440,584元，除在现场扣押的货值金额为34,320元的假冒商品外，其余均已销售。被告人张某某自2018年9月22日开始购入假冒注册商标的商品的进货金额为453,330.30元，除在现场查扣的货值金额为25,772元的假冒商品外，其余均已销售。被告人廖某某自2018年9月22日开始购入假冒注册商标的商品的进货金额为481,417.2元，均已销售。相应辩护人提出，难以确定备货单、送货单等单据上的数据是否真实及是否实际履行，故以侵权商品进货金额减去未售商品货值金额的方式认定犯罪金额的方式不合逻辑。本院认为，根据各被告人的供述及确认，公安机关查扣的关于涉案侵权商品的送货单、备货单、对账单等如实反映了徐某3等人从蒋某某处购入侵权商品的数量、金额等事实，辩护人对此提出异议，但并未提交相反证据，故本院对其异议不予采纳。徐某3、张某某均多次稳定供述除现场扣押的待售商品外，其购入的侵权商品均已加价销售，而廖某某则多次稳定供述其购入的侵权商品均已销售，除销售给吕某某时未加价外，其余均系加价销售。因此，上述被告人销售侵权商品的销售金额必然高于该部分商品的进货金额。在无法查实以上被告人销售侵权商品的实际销售金额的情况下，公诉机关以侵权商品的进货金额减去未售商品货值金额的方式认定其犯罪金额并无不当，且有利于被告人，本院予以采纳。被告人张某某提出，其有部分侵权商品在销售时根据客户要求拆除了带有商标的包装，但无法辨明所涉交易金额。其辩护人提出应按照张某某与客户微信聊天记录中明确标明带包装的销售金额认定其假冒商品销售金额。本院认为，根据现有证据，张某某共从蒋某某处购入98万余个数据线保护套，微信聊天记录反映的销售总数为37万余个，可见微信聊天记录并未全面反映张某某销售涉案商品的情况。同时，该微信聊天中的销售记录大部分未提及是否带有注册商标，明确提及带商标和不带商标的商品销售数量均很少，故辩护人提出按照微信聊天记录中明确提及带商标的商品销售数量认定张某某的销售金额，缺乏依据，本院不予采纳。鉴于张某某购入了大量不带商标的裸装商品，在未提交相应证据的情况下，本院难以认定其销售的裸装商品系手动将带包装商品的包装拆除后予以销售。相应辩护人对被告人是否明知或应知的主观状态或产生犯罪故意的时间节点提出异议。本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条的规定，在我国境内从事产品生产、销售活动，产品或其包装上应有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址，有产品质量检验合格证明。涉案侵权商品并不符合该规定，故其不属于可以在我国市场上合法流通的商品。同时，该商品包装上明确标明了品牌名“CABLEBITE”及商标标记“TM”，还以英文标注了外国公司的厂名、厂址，即便是非该领域的经营者，从该包装上也应能知晓该商品由标注的外国公司享有权利，且“CABLEBITE”系该商品的品牌名。被告人作为长期经营此类数码产品的经营者，更加应能意识到该商品可能涉及违法使用他人厂名、厂址、商标等问题；向被告人供货的蒋某某明显并非商品上标注的厂商，亦未承诺来源于正规渠道；事实上，根据各被告人的供述，徐某3称其刚开始销售被控商品时曾怀疑过是否侵犯他人专利，还去过蒋某某的工厂；张某某称其妻子曾于2018年10月提出该产品是“爆款”，需要去问上家该产品的专利情况，建议其不要卖；虽然权利商标2018年9月21日才获准注册，但权利人此前已将该商标作为未注册商标使用一年有余的时间，并早已提出注册商标申请。可见，被告人在实施被控行为时已意识到可能存在知识产权侵权问题，只要经过简单的查询，或向供货商询问、索取相应权属或授权文件，即可发现该商品侵害他人权利。但被告人视而不见，并未进行任何有效的核实。即便其并不明确知晓侵犯的是何种知识产权、侵犯的是何人的知识产权等具体细节，也未在涉案商标获准注册的当天明确知晓该事实，但其主观上对于销售的商品侵害他人品牌存在持续的放任的故意。当涉案商标获准注册后，其主观状态则转化为侵害他人注册商标专用权的故意。因此，本院认定以上被告人存在销售假冒注册商标的商品的犯罪故意。被告人徐某3还提出，涉案商品的包装系“中性包装”，故一般不会认为是品牌商品。本院认为，所谓“中性包装”是外贸交易中的俗称，一般是指为了适应国外市场的特殊要求，未标明生产国别、地名和厂商名称，甚至也不标明品牌的包装。但本案中，被告人销售的侵权商品并非仅销售到国外市场，其包装上还以日文或英文形式明确标明了生产国别“MadeinChina”、品牌名“CABLEBITETM”及厂商的名称、地址等信息，并非所谓的“中性包装”，而是侵害他人商标权的包装。综上，公诉机关关于被告人蒋某某、蒋某某、陈2犯假冒注册商标罪，被告人徐某3、张某某、廖某某犯销售假冒注册商标的商品罪的指控成立。二、关于公诉机关指控的著作权类犯罪是否成立根据现有证据，相应权利人于2017年8月开始陆续推出36款动物造型的手机数据线保护套，并于2018年11月进行了著作权登记。相应辩护人对公诉机关提交的权利商品电商销售记录、商标使用授权书及发票提出异议，本院认为，该组证据系公诉机关针对辩护人的相应质疑，在本案审理过程中依法向经权利人授权的享陆公司调查取证所得，已对证据进行核实，本院予以采纳。辩护人以该证据系复印件或未进行证据保全等为由认为不具有真实性、合法性的意见不成立，本院不予采纳。上述数据线保护套通过动物张开的口腔及身体的中空设计，实现避免手机数据线折损的功能，具有实用性；同时，其呈现出憨态可掬的不同动物外观，具备艺术性，属于实用艺术品。当实用艺术品的造型符合美术作品的构成要件时，可作为美术作品受《中华人民共和国著作权法》保护。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。就实用艺术品而言，当其实用功能与艺术美感能在物理上或观念上相独立，且艺术设计部分达到一定水准的创作高度，以至于使一般公众足以将其看作艺术品时，构成美术作品。本案中，涉案数据线保护套的实用功能主要通过动物张开的口腔及身体的中空设计来实现，其外观是否设计成动物形象、设计成何种动物的形象，并不会对其功能造成任何影响，故其实用功能与艺术美感能相互独立。就该数据线保护套的外观而言，虽来源于现实生活中不同动物的外形，但无论是颜色，还是五官勾画及身体各部位的比例和细节设计，均与现实生活中相应动物的外观存在区别，其艺术设计部分达到了美术作品所需要的创作高度，构成美术作品。对相应辩护人就涉案数据线保护套是否构成美术作品的质疑，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，权利人于2017年8月开始销售涉案数据线保护套，2018年11月进行作品著作权登记，被控犯罪行为最早发生于2018年6月，被控侵权商品上标有日本多丽梦及其关联公司的企业名称及深圳多丽梦申请注册的商标。虽然日本多丽梦就涉案美术作品进行著作权登记的时间晚于被控犯罪行为的实施时间，但著作权自作品创作完成之日起产生，在没有相反证据的情况下，以上证据已足以证明日本多丽梦系涉案美术作品的著作权人。对相应辩护人对涉案作品著作权归属提出的异议，本院不予采纳。根据《刑法》第二百一十七条的规定，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。本案中，各被告人自2018年6月开始，分别生产、销售了被控数据线保护套。经比对被告人生产、销售的数据线保护套与日本多丽梦享有著作权的数据线保护套，二者在整体造型、轮廓、构成要素、各部分的比例、色彩分布等方面均相同或基本相同，仅部分产品在个别部位存在细节方面的细微差异，且该差异并不影响整体呈现的表达效果，故二者构成复制关系。被告人蒋某某未经权利人许可，委托陈2将半成品加工为成品后对外销售，蒋某某根据蒋某某的安排从事备货、出货等行为。蒋某某、蒋某某的行为属于未经权利人许可的复制发行行为，陈2的行为系为蒋某某的前述行为提供帮助的共同侵权行为。蒋某某等人销售涉案数据线保护套的销售金额共计7,031,251.10元，现场查扣的尚未销售的数据线保护套的货值金额为587,884.60元，故其复制、发行侵权复制品的非法经营数额共计7,619,135.70元，情节特别严重，构成侵犯著作权罪。根据《刑法》二百一十八条的规定，以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪。该罪的客观方面表现为销售侵权复制品，主观方面要求行为人必须明知其销售的是侵权复制品。被告人徐某3、张某某、廖某某分别从蒋某某处购入上述侵权商品后对外销售，其行为属于销售侵权复制品的行为。在主观方面，三被告人均称其实施该行为时并不明知销售的是侵害他人著作权的侵权复制品。本院认为，涉案商品系同时具备实用性和艺术性的实用艺术品，在是否构成美术作品方面存在一定的专业性和难度；同时，该商品的造型取材于现实生活中的动物形象，而市场上有大量同类商品，销售价格从几元到几十元不等，与徐某3等人的进货价格相当；被控行为实施时，权利人的数据线保护套在我国上市不到一年，经营业绩亦较为有限。因此，销售者购入该商品时，难以意识到其外观造型可能涉嫌侵害他人著作权。虽然该商品因外包装袋上标注的信息不合法而不属于可在我国市场上合法流通的商品，但鉴于前述情形，对仅实施销售行为的徐某3等人而言，其即便能意识到可能存在不合法情形，也仅对侵害他人商标权存在放任的故意，并不足以认定其明知或应知该商品侵害他人的著作权。因此，相应辩护人的意见成立，本院予以采纳。综上，公诉机关关于被告人蒋某某、蒋某某、陈2犯侵犯著作权罪的指控成立，但关于被告人徐某3犯销售侵权复制品罪的指控不成立。三、关于对各被告人的定罪及量刑被告人蒋某某、蒋某某、陈2以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其美术作品，非法经营数额达7,619,135.70元，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。以上犯罪行为中，三被告人自2018年9月22日开始生产、销售带有涉案注册商标商品的行为在构成侵犯著作权罪的同时，还构成假冒注册商标罪，应从一重罪处罚。鉴于两罪的定罪量刑标准相当，本院以侵犯著作权罪追究蒋某某等人的刑事责任，并在量刑时对其行为同时破坏国家商标管理秩序、侵犯他人注册商标专用权的情节酌情予以考虑。该三人系共同犯罪，其中蒋某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。蒋某某、陈2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人徐某3、张某某、廖某某明知系假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均分别构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人蒋某某、陈2、徐某3犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对蒋某某、陈2从轻处罚，对徐某3减轻处罚。被告人蒋某某、张某某、廖某某均如实供述自己的罪行，系坦白，均依法从轻处罚。被告人蒋某某、陈2、徐某3、张某某、廖某某均在家属的帮助下退出相应违法所得，张某某还向深圳多丽梦支付赔偿金并获得谅解，均酌情从轻处罚。公安机关在徐某3、张某某处还查获待销售的侵权商品，量刑时酌情予以考虑。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据各被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第五条第二款第(一)项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第十条之规定，判决如下：一、被告人蒋某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币三百四十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2024年6月11日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人蒋某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2022年12月11日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人陈2犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人徐某3犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑二年九个月，罚金人民币十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)五、被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)六、被告人廖某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)七、各被告人已退出的违法所得依法予以没收，尚未退出的继续追缴。八、查获的侵权复制品、假冒注册商标的商品及包装予以没收。陈2、徐某3、张某某、廖某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  倪红霞审判员  叶菊芬审判员  冯 祥二〇二〇年十月二十九日书记员  张小延附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条……销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五条……以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。