湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初16943号原告：深圳历思联行物业管理有限公司，住所地深圳市罗湖区春风路佳宁娜友谊广场裙楼五层18。法定代表人：赵昀，董事长。原告：深圳历思联行物业管理有限公司长沙分公司，住所地长沙市岳麓区桐梓坡西路118号未来城七号栋一楼。负责人：娄宏爱，经理。两原告共同委托诉讼代理人：曾发芝，湖南天地人律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：谌苗，湖南天地人律师事务所律师。被告：许云兴，男，1980年4月10日生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。原告深圳历思联行物业管理有限公司（以下简称为“历思联行公司”）、深圳历思联行物业管理有限公司长沙分公司（以下简称为“历思联行长沙分公司”）与被告许云兴劳动争议一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告历思联行公司、历思联行长沙分公司的委托诉讼代理人曾发芝，被告许云兴的委托诉讼代理人罗迎华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告历思联行公司、历思联行长沙分公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告不予支付被告经济补偿金27320.15元；2、判决原告不予支付被告年休假工资1452.87元；3、判决原告不予赔偿被告失业保险金损失15168元；4、判决被告向原告支付已发放的社保补贴金37003元；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告许云兴于2014年2月入职原告历思联行公司长沙分公司，担任安保工作。而且，自许云兴入职之日起，即主动要求历思联行长沙分公司不要为其购买社保，且保证不会以未购买社保为由向被申请人主张任何赔偿或损失，自此历思联行长沙分公司一直为其发放社保补贴，2014年2月至2019年2月，共计发放社保补贴37003元。现许云兴又提起仲裁要求赔偿未购买社保的损失，有违诚信原则，不应得到支持。且许云兴已依法享受了年休假待遇，故也无权再要求支付年休假工资。现被告许云兴违反了《关于自行缴纳社保的协议书》的约定，应当依法返还在原告工作期间，所得的社保补贴金共计37003元。另，原告历思联行长沙分公司系依法设立并领取营业执照，能独立承担民事行为能力的主体，故本案无需历思联行公司来承担民事责任。综上所述，为了维护原告的合法权益，依法提起民事诉讼，请求人民法院依法判决，支持原告的所有诉讼请求。被告许云兴辩称：一、历思联行公司和历思联行长沙分公司应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金27320.15元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条:有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金:……(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条:有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。《中华人民共和国合同法》第四十七条:经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，木条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。结合本案，历思联行长沙分公司以被告不能胜任本职工作，不能以身作则为由将被告辞退是违法的。历思联行长沙分公司没有提交任何证据证明被告不能胜任本职工作，即便不能胜任本职工作，也应当为被告调岗或者培训，只有经过调岗或者培训后仍不能胜任本职工作才能将被告辞退。用人单位解除与劳动者的劳动合同，理由必须是法定的，不能随意编制理由将劳动者任意辞退，历思联行长沙分公司认为被告严重损害公司利益及正常管理秩序，均未提交相关有力证据。因此，历思联行公司的行为是违法解聘行为，应依法支付经济补偿金。被告在历思联行长沙分公司处工作5年，被告被违法解聘之前12个月的平均工资为4967.3元×5.5个月=27320.15元。二、历思联行公司和历思联行长沙分公司应支付被告年休假工资l452.87元。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满l0年不满20年的，年休假l0天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告在历思联行长沙分公司处工作了5年多，应享受每年5天的年休假，但被告在职期间从未享受带薪年休假，历思联行公司和历思联行长沙分公司应支付年休假工资1452.87元。三、历思联行公司和历思联行长沙分公司应支付被告失业保险损失15168元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。《湖南省实施》第九条规定:失业人员失业前在单位和本人按照规定累计缴费时间不满一年，不领取失业保险金;满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加一年增加2个月的失业保险金，但最长不超过24个月。《湖南省实施》第十条规定:失业人员每月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，且系用人单位的绝对义务，其不能通过与劳动者签订合同来回避该义务。因此，即便《放弃参加社保协议书》是合同双方的真实意思表示，但由于其违反了法律法规的强制性规定，属于无效约定，不能免除用人单位为劳动者缴纳社保的法定义务。因此，历思联行公司和历思联行长沙分公司应向被告支付失业保险损失。结合本案，被告是非本人意愿中断就业，且与历思联行长沙分公司解除劳动合同之后就到所在社区(村委)进行了失业再就业登记，该单位也为申请人出具了失业证明，若历思联行长沙分公司从被告入职开始就为其缴纳失业保险，被告便可以领取12个月的失业保险金15168元，由于历思联行长沙分公司的原因未参保失业保险，导致被告无法享受失业保险金的损失由历思联行公司承担。四、历思联行主张要求被告支付已发放的社保补贴金37003元缺乏事实和法律依据。首先，没有任何证据证明长沙分公司或者历思联行公司为被告支付了社保补贴金37003元;其次，历思联行公司的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，不应得到支持。本院经审理认定事实如下：原告历思联行长沙分公司系原告历思联行公司的分公司。被告于2014年2月19日起入职原告历思联行长沙分公司，从事安全主管工作。入职当日，被告与原告历思联行长沙分公司签订《劳动合同》一份。该《劳动合同》约定合同期限自2014年2月19日至2016年6月30日止。被告每月正常工作时间工资1390元。2016年6月23日，历思联行长沙分公司与被告签订第二份《劳动合同》，该份合同约定合同期限为2016年6月30日至2018年6月30日。其余内容与上述第一份劳动合同一致。2018年6月30日，历思联行长沙分公司与被告签订第三份《劳动合同》。该合同中被告工资变更为每月正常工作时间工资1580元。工作内容变更为安全管理。上述三份合同均约定于每月15日支付上月工资，并由原告历思联行长沙分公司依法为被告按照社会保险法律、法规和规章办理社会保险手续。除此之外，还约定视为严重违反历思联行长沙分公司规章制度的具体行为，且历思联行长沙分公司有权予以辞退并无需支付任何经济补偿金或赔偿金。被告在职期间，曾于2017年4月19日签署《放弃参加社保协议书》一份。约定历思联行长沙分公司自2017年5月起为被告停止缴纳社保，并为其发放社保补贴。被告工作期间，原告历思联行长沙分公司未为其购买社会保险。2019年2月20日，历思联行长沙分公司向被告发出《辞退通知书》。该通知书载明因被告不能胜任本职工作，不能以身作则，不能维护公司合法利益，给公司项目造成负面影响及损失，历思联行长沙分公司将被告辞退。历思联行长沙分公司将按照劳动法的规定给予被告相应的补偿金及待遇。被告自2014年2月19日至2019年2月20日在原告历思联行长沙分公司处工作。被告离职前十二个月平均工资经计算为4807.47元。原告历思联行长沙分公司并无证据证明近两年被告休过年休假。2019年2月24日，被告住所地湖南省慈利县许家坊乡红坪村村委会给被告出具失业证明，证明被告自2019年2月20日失业，现处于未就业状态。另查，被告就本案相关争议已向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年8月30日作出长劳人仲案字（2019）第2166号裁决书。裁决如下：原告历思联行公司向被告许云兴支付经济补偿27320.15元、年休假工资1452.87元、失业保险金损失15168元。因两原告不服仲裁裁决，诉至本院。上述事实，有原、被告各方的当庭陈述，原告历思联行公司和历思联行长沙分公司共同提交的劳动合同、交易明细、代发代扣业务详细信息、放弃参加社保协议书、仲裁裁决书及送达回证、工资明细表，被告提交的劳动合同、交易明细表、辞退通知书、失业证明等证据证明。本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权利受到法律保护。本案中，原告历思联行长沙分公司是原告历思联行公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故本案民事责任应由原告历思联行公司承担。对于两原告的各项诉请，本院结合上述经审理查明的事实，分别分析认定如下。关于原告诉请第一项。原告历思联行长沙分公司诉称被告违反《劳动合同》的约定，严重违反公司规章制度因而被辞退。但并未向本院提交证据证明。故历思联行长沙分公司诉称被告严重违反公司制度被辞退，本院不予采信。历思联行长沙分公司单方面提出解除劳动合同，应当支付被告经济赔偿金。但被告并未就仲裁裁决向本院提起诉讼，视为被告对仲裁裁决的认可，故原告历思联行应支付被告相应的经济补偿金。综上，按照劳动合同法相关规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告在原告历思联行长沙分公司处工作5年余。按照规定，原告历思联行公司应当向被告支付5.5个月工资的经济补偿。即26441.09元（4807.47元×5.5=26441.09元）。关于原告诉请第二项。两原告均未向本院提交被告的考勤记录或其他证据证明被告已休年休假。应当承担举证不能的不利后果。原告诉请不予支付被告年休假工资，本院不予支持。原告有义务保存其考勤休假记录的年限为两年，故尽管被告称在历思联行长沙分公司工作期间从未休年假，但未提交证据证明，本院依法支持被告两年未休年休假工资，根据被告的工作年限，共计应休年休假天数为十天。历思联行公司应支付被告未休年休假工资4420.66元（4807.47÷21.75×2×10=4420.66元）。仲裁委裁决历思联行公司应向被告支付未休年休假工资1452.87元，被告并未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。综上，历思联行公司应支付被告未休年休假工资1452.87元。关于原告诉请第三项。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。原告历思联行长沙分公司并未依法为被告缴纳社会保险，被告无法享受失业保险待遇。尽管被告没有办理失业登记，但在历思联行公司未及时为被告出具解除劳动关系和停发工资日期等证明的前提下，被告无法办理失业登记，未办理失业登记不可完全归责于被告。且被告已提交当地村委会证明，其劳动关系解除后处于失业状态。故被告有权要求原告历思联行公司赔偿失业保险金损失。依据《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。”及第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”的规定，故原告历思联行公司向被告支付失业保险金损失15168元（1580元/月×80%×12=15168元）。关于原告诉请第四项。尽管原告历思联行长沙分公司与被告签订了放弃参加社会保险协议书，但该协议书违法了相关法律规定，是无效协议。且两原告均未向本院提交充分证据证明其发放37003元社保补贴的事实。该诉请无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条第一款、第十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告深圳历思联行物业管理有限公司长沙分公司无需支付被告许云兴经济补偿27320.15元、未休年休假工资1452.87元、失业保险金损失15168元；二、限原告深圳历思联行物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告许云兴经济补偿金26441.09元；三、限原告深圳历思联行物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告许云兴年休假工资1452.87元；四、限原告深圳历思联行物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告许云兴失业保险金损失15168元；五、驳回原告深圳历思联行物业管理有限公司、深圳历思联行物业管理有限公司长沙分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告深圳历思联行物业管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  石志刚二〇二〇年五月二十四日法官助理杨硕书记员徐莹附：《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。