呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4983号上诉人（原审原告）:田承财，男，无固定职业，住呼市。委托诉讼代理人：乌建林，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵阿茹娜，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:内蒙古天盛房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市新城区东护城河南街南吉小区1#-501。法定代表人:王世浩，该公司经理。委托诉讼代理人：朱教海，内蒙古文盛律师事务所律师委托诉讼代理人：李志刚，内蒙古文盛律师事务所律师。上诉人田承财因与被上诉人内蒙古天盛房地产开发有限责任公司(以下简称天盛房地产公司)劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田承财上诉请求：请求撤销原审判决,依法改判天盛房地产公司酌情支付田承财劳务费13万元。计算方式为:按完成《聘用协议》约定的工作量的80%计算,扣除已付生活费29942元(即:20万元×80%一29942元=13万元)。事实与理由:一、原审认定田承财在工作中存在重大过失,没有事实依据。1、天盛房地产公司辩称:田承财在履行聘用协议中所引进的劳务公司给天盛房地产公司造成巨大经济损失,田承财已经构成重大过失;原审根据天盛房地产公司的这一抗辩认定所谓“该约定系附条件民事法律行为,附条件民事法律行为自条件成就时生效,工程至今未完工,且田承财在2017年8月5日已经离开天盛房地产公司,条件未成就”。原审判决的这一认定明显错误,具体理由如下:(1)天盛房地产公司聘用田承财担任公司总工程师,根据《聘用协议》第四条(二)款约定,田承财只负责与工程师技术职务有关的“技术服务;与工程质量和技术工作有关的总体控制;施工组织设计、审批项目专项技术方案、组织施工图自审、参与会审、技术交底、监督检查工程项目施工技术规范的执行情况;设计变更洽商的审签、组织竣工图、竣工技术资料的审核、移交上报存档;对重大技术问题和重大质量事故鉴定和处理;关于技术部分的审核鉴定;提出合理化建议等”。也就说,田承财只能根据《聘用协议》从事与工程技术有关的工作,而对于工程何时完工、工程质量是否合格,主要取决于发包方与施工承包方是否严格履行《建设工程施工承包合同》的具体情况而定,田承财作为被聘用的工程师,如果发包方或承包方违约导致工程至今未完工,不能追究工程师的责任。(2)工程至今未完工,是本案基本事实之一。既然工程至今未完工,就谈不上《聘用协议》中约定的“确保工程质量是否合格;组织竣工图、竣工技术资料的审核、移交上报存档”等问题;协议中的聘用期限“至甲方建设的未完工程全部完工,技术资料收集,结算完毕至日止”的约定,对田承财已经没有约束力。(3)天盛房地产公司辩称:田承财所引进的劳务公司给天盛房地产公司造成巨大经济损失,构成重大过失。这一辩称明显不成立。首先,田承财与天盛房地产公司之间是《聘用协议》关系,劳务公司与天盛房地产公司之间是分包合同关系,劳务公司履约情况与田承财的引进行为没有法律上的因果关系。其次,天盛房地产公司举证(2019)内0102民初158号判决书,不能证明田承财存在重大过失,因为该判决结果是“驳回天盛房地产公司的诉讼请求”,也就是说,天盛房地产公司起诉劳务公司违约的主张,法院没有给予支持;天盛房地产公司辩称田承财存在重大过失,显然没有证据。2、既然天盛房地产公司不能证明田承财存在“重大过失”,原审所认定的“所附条件”应该成就,根据《聘用协议》第三条第2款约定,天盛房地产公司应该将预留金全额支付给田承财。二、田承财的上诉请求合情合理,有事实依据。1、田承财在聘用期间,完成大量与工程师有关的工作,原审判决对田承财所举的“工作量证据”,只字未提,田承财对此感到很遗憾。田承财完成的工作量,是其日夜加班加点辛勤劳动的结果,参照《中华人民共和国劳动法》的有关规定,对于田承财的劳动成果,应该得到相应的报酬,应该得到法院的支持。2、事实上,天盛房地产公司单方面终止《聘用协议》,无非是想达到赖账、克扣预留金报酬的目的。3、在天盛房地产公司不能证明田承财存在重大过失的情况下,单方面终止合同,是一种严重的违约行为,法院理应对天盛房地产公司进行惩罚性判决,支持田承财的诉讼请求;但原审判决无法体现社会公平正义。4、尽管如此,田承财为了保证合理的劳动报酬,还是对原诉讼请求酌情减少20%,请求二审法院酌情给予判决。天盛房地产公司辩称，一、田承财提起的诉求属新的诉讼请求，且无事实和法律依据支撑。田承财的上诉请求不是针对一审判决认定的事实和适用法律是否正确、程序是否违法，而是重新提起了一个不同于一审的新的诉讼请求。此诉讼请求没有任何事实和法律依据支撑，同时也不在自由裁量的范围，其按照80%计算工作量恰恰印证了其没有按照合同约定完成全部工作的事实，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第170条的规定，其上诉请求应予驳回。二、田承财在工作中存在重大过失。田承财放任其引进的施工队任何胡乱施工，与施工队沆瀣一气，不尽工程师所尽职责，导致工程项目拖了3年之久无法完工，造成天盛房地产公司与施工队伍至今仍在诉讼中，天盛房地产公司期间支付了大量费用，还延误了工期，增加了诉讼成本，造成天盛房地产公司巨大损失。故天盛房地产公司与田承财解除了聘用协议，如果田承财真的做到了没有重大过失，天盛房地产公司将不必面临诉讼。田承财的行为严重违反《总工程师聘用协议》约定，明显构成协议中第三条、第五条的重大失误，违约后果应由田承财自己承担。三、田承财承认工程没有完工，要求支付预留款不符合聘用协议约定。田承财与天盛房地产公司均认可《总工程师聘用协议》。协议中约定了对田承财薪酬发放的方式和期限，聘用期自2016年12月12日至甲方建设的兰亭商贸建材城未完成部分全部完工，技术资料收集、结算完毕之日止，明确约定只有田承财按约定履行了义务，无重大失误，在工程全部完工后才符合支付剩余预留金的条件，属附条件的支付完工预留金约定。田承财在案涉项目工程只短短的工作了6个多月，且天盛房地产公司已按合同约定，按月支付田承财每月工资5000元，不存在违约及欠薪行为，也没有任何克扣工资行为。现双方均认可工程没有完工，最起码在田承财离职时尚未完工，且田承财于2018年8月5日之后再未向天盛房地产公司提供过任何劳务，故天盛房地产公司无需支付其后续的工资和完工预留金。天盛房地产公司唯一关心的是工程量，工程量的多少是天盛房地产公司与劳务公司之间的法律关系，与田承财无关。田承财引进劳务公司是否具备专业素质，是否会延误工期，是直接决定工程能不能按时完工的决定因素。正是因为田承财的原因，导致天盛房地产公司的工期延误损失和诉讼费损失。田承财要求支付80%劳务款，违法聘用协议之基本约定。综上，田承财请求支付其劳务费的请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回田承财的上诉请求，维持原判，维护天盛房地产公司的合法权益。田承财向一审法院起诉请求：1、要求天盛房地产公司支付拖欠的劳务费170058元。2、要求天盛房地产公司赔偿经济损失(以劳务费170058元为基数,自起诉之日起至实际给付日为止,按人民银行同期同类贷款利率计算)。3、案件受理费由天盛房地产公司承担。一审法院查明的事实：天盛房地产公司的法定代表人王世浩聘请田承财担任其公司的总工程师，双方于2016年12月22日签订《总工程师聘用协议》，该协议载明：甲方：聘用方（以下简称甲方）：内蒙古天盛房地产开发有限责任公司，公司法定代表人：王世浩，乙方：受聘方（以下简称乙方）：田承财，一、聘用内容：甲方聘请乙方担任甲方公司总工程师，自本合同签字之日起生效。二、聘用时间期限：自2016年12月12日起至甲方建设的兰亭商贸建材城未完部分全部完工，技术资料收集，结算完毕之日止。三、聘用薪酬及支付：聘用薪酬为总20万元。1、合同期内每月预付乙方工资（生活费），每月/人民币5000元，以现金方式，由甲方负责支付给乙方。2、薪金总额减去每月预付金总额，作为完工考核预留金，若乙方在工作中无重大失误，则在完工后由甲方将预留金全额支付给乙方。四、双方责任：（一）甲方：按约定的薪酬标准，按时支付给乙方。为了保障本项目在年内顺利完成，对未完工程造价的筹备30%资金作为启动该项目用，必要时可用房抵顶工程欠款。（二）乙方：负责甲方涉及未完部分的建筑、装饰、安装等工程项目质量和技术工作的总体控制，确保工程质量达到合格要求。聘用期间，不得以甲方名义对外提供任何担保。负责组织未完部分施工过程中设计变更洽商的审签工作，组织竣工图、竣工技术资料的审核、移交、上报存档工作。工作时间，可根据工作需要灵活安排，但不能影响工程施工过程中的重大事项的确认。五、合同的履行、变更、解除：甲乙双方如有一方严重违反本合同约定或违反国家的法律规定，合同予以解除。在履约过程中，给甲方造成严重损失和重大失误者，甲方有权解除合同。并追讨损失。天盛房地产公司在甲方处盖章，王世浩在法定代表人处签字，田承财在乙方处签字。聘用协议签订后，天盛房地产公司向田承财支付了2017年1月20日至2017年7月24日的生活费共计29942元，之后再没有向田承财支付过劳务报酬。2017年8月5日田承财离开天盛房地产公司，案涉工程至今未完工。一审法院认为，根据双方所举证据以及庭审中查明的事实，可以认定本案劳务合同关系真实发生。该合同中约定薪金总额减去每月预付金总额，作为完工考核预留金，若乙方在工作中无重大失误，则在完工后由甲方将预留金全额支付给乙方，该约定系附条件民事法律行为，附条件民事法律行为自条件成就时生效，双方均认可工程至今未完工，且田承财在2017年8月5日已经离开天盛房地产公司，条件未成就，故田承财的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条的规定，判决如下：驳回原告田承财的诉讼请求。案件受理费减半收取计1851元，由田承财负担。二审中，田承财新提供了一份证据为：退场协议，拟证明田承财引进的劳务公司工程量已经完成。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：天盛房地产公司是否应向田承财支付劳务费13万元。针对该争议焦点，天盛房地产公司作为甲方与田承财作为乙方签订的《总工程师聘用协议》系双方真实的意思表示，且不具有违反国家强制性法律规定的情形，故该合同合法有效。《总工程师聘用协议》中第二条约定：“自2016年12月12日起至甲方建设的兰亭商贸建材城未完工部分全部完工，技术资料收集，结算完毕之日止”，第三条约定：“1、合同期内每月预付乙方工资（生活费），每月/人民币5000元，以现金方式，由甲方负责支付给乙方。2、薪金总额减去每月预付金额，作为完工考核预留金，若乙方在工作中无重大失误，则在完工后由甲方将预留金全额支付给乙方”。从该协议中可以看出，天盛房地产公司向田承财支付预留金的前提条件是工程全部完工。田承财于2018年8月5日离职，且现双方都认可本案所涉工程并未完工，故不具备向田承财支付预留金的前提条件。田承财提交了自己的工作量清单，一方面该工作量系其个人所列举，并没有得到天盛房地产公司的认可；另一方面该证据并不能证明其工作量在整个工程中所占比例，因此无法用田承财提供的工作量清单作为向其支付80%预留金的依据。至于田承财在工作中是否存在重大过失的问题，在工程未完工的前提下，不是支付预留金的依据。田承财认为如果发包方或承包方违约导致工程至今未完工，不能追究工程师的责任。在本案中，并未因田承财是工程师追究未完工的违约责任，而是基于田承财与天盛房地产公司的协议不支付其预留金，故田承财的该项上诉理由不能成立。综上所述，田承财的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3702元，由田承财负担。本判决为终审判决。审判长 贾慧芳审判员 郭籽良审判员 徐晓凡 二〇二〇年一月十六日书记员 韩 晶