新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终478号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆佳雨工贸（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：霍兰兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁疆，新疆银石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘义好，新疆新天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆晨报房地产有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：李新尉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆天地合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆亿和兴达投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：赵婉婉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段波澜，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆亿和兴达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：赵士瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段波澜，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人新疆佳雨工贸（集团）有限公司（以下简称佳雨公司）因与上诉人新疆晨报房地产有限责任公司（以下简称晨报房产公司）及被上诉人新疆亿和兴达投资有限公司（以下简称亿和兴达投资公司）、新疆亿和兴达房地产开发有限公司（以下简称亿和兴达房产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人佳雨公司的委托诉讼代理人丁疆、刘义好、上诉人晨报房产公司的委托诉讼代理人顾薛琴、被上诉人亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司的共同委托诉讼代理人段波澜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳雨公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实及理由：一、一审程序违法。第一，一审委托的鉴定机构不具备司法鉴定资质和土地估价鉴定资质，所出具的鉴定意见系非法证据，不应采信。第二，一审法院未依职权追加本案利害关系人王静、新疆银行股份有限公司参与本案诉讼，遗漏诉讼参与人致使本案的相关事实未查清。第三，一审法院对佳雨公司申请调取的案涉房产实际销售价格没有在判决书中表述，故意隐匿房产实际成交价。二、一审认定的案件事实不清，证据不足。一审法院调取的2017年8月1日亿和兴达房产公司与新疆银行股份有限公司签订的《商品房预售合同》记载，案涉商品房为12万元/㎡，总金额62955600元。一审法院未全面调查取证，导致案涉房产及土地登记的基本事实未查清，且与一审判决认定的事实相矛盾。一审判决对亿和兴达房产公司将案涉房屋抵押的基本事实未查清，判决表述含混。一审判决将佳雨公司与晨报房产公司、亿和兴达投资公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》（以下简称补偿协议）中关于亿和兴达投资公司应向佳雨公司支付9000万元现金的约定认定为违约金，属于认定基本事实错误，该约定具有损失赔偿的性质，系合同当事人签订补偿协议时预测的违约所造成的损失，人民法院应当尊重当事人的选择。三、一审法院适用法律错误，使根本违约者得到法律保护，通过不诚信诉讼获得巨大的利益，而诚实守信的佳雨公司合法合理的诉求未得到保护，利益受到损害。一审判决违反《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条的规定，显失公平。 晨报房产公司辩称，晨报房产公司不是本案承担拆迁安置补偿的责任主体，理由同上诉请求和理由一致。一审判决认定的案件事实与晨报房产公司无关，恳请二审法院驳回佳雨公司对晨报房产公司的诉讼请求。 亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司辩称，一、一审法院委托的鉴定机构符合法律规定，虽然一审认定案涉房屋的价格远高于现阶段该房屋的销售价格，但亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司对此予以接受。二、案涉补偿协议的履行符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》所规定的情势变更情形，继续履行合同势必造成显失公平。三、一审并未遗漏诉讼参与人。王静与新疆银行股份有限公司既非案涉补偿协议的当事人，亦与本案没有关联性，不属于本案的诉讼参与人。四、佳雨公司关于一审法院故意隐瞒案涉房屋的实际成交价格的上诉理由不能成立。五、佳雨公司主张的拆迁安置补偿款数额计算错误。亿和兴达投资公司仅拆迁佳雨公司276.15㎡的房产，从拆迁至今向其支付房屋租赁损失8512154.7元，佳雨公司向亿和兴达投资公司主张拆迁补偿款89880300元的诉求，不应予以支持。 晨报房产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，驳回佳雨公司对晨报房产公司的诉讼请求。事实及理由：一审判令晨报房产公司支付佳雨公司拆迁安置补偿款和租赁损失没有事实和法律依据，应予撤销。一、晨报房产公司没有支付佳雨公司拆迁安置补偿款的责任和义务。晨报房产公司与亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司签订的一系列合同、协议能够充分证明案涉新疆经济报系大厦项目已经转让给亿和兴达房产公司，该项目中发生的拆迁费等费用由亿和兴达房产公司和亿和兴达投资公司承担，一审法院未按已经查明的事实，判令晨报房产公司支付佳雨公司拆迁安置补偿款错误。二、2017年8月7日，亿和兴达房产公司、亿和兴达投资公司和佳雨公司三方达成《房屋拆迁安置补偿合同的补充合同》（以下简称补充合同），亿和兴达房产公司承诺由其履行对佳雨公司的拆迁安置补偿义务。三、佳雨公司认可新疆经济报系大厦项目整体转让，并一直向亿和兴达房产公司索要拆迁安置补偿费等相关费用。 佳雨公司辩称，一、晨报房产公司不是反诉原告，其一审主张撤销或变更补偿协议，其上诉请求涉及一审反诉部分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，二审法院就此应当调解，调解不成的不予审理。二、补偿协议明确约定，晨报房产公司是拆迁人，佳雨公司是被拆迁人，亿和兴达投资公司是实际履行人，晨报房产公司、亿和兴达投资公司以实物补偿方式对佳雨公司的房产进行拆迁安置补偿。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，晨报房产公司有合同义务和法定义务督促亿和兴达房产公司、亿和兴达投资公司履行补偿协议的约定，交付安置房屋。佳雨公司不能得到安置房屋时，晨报房产公司仍应承担合同约定的义务。三、2010年11月15日，晨报房产公司与亿和兴达投资公司签订的《合作开发建设新疆经济报系大厦项目合同书》第五条证明，晨报房产公司为补偿协议确定的唯一拆迁人。佳雨公司在乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终843号案件中，以房屋拆迁安置补偿合同纠纷为由向晨报房产公司主张权利，该院根据《中华人民共和国合同法》第八十四条，因晨报房产公司未就债务转让取得佳雨公司同意的事实举证证实，对晨报房产公司提出不应承担责任的上诉理由不予采纳，终审判决由晨报房产公司承担责任，该判决已发生法律效力，所认定的事实根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人无需举证。四、晨报房产公司即使对补偿协议有撤销权或变更权，但其自2010年11月15日至今未行使权利，以实际行为放弃了撤销权。 亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司辩称意见与上述对佳雨公司上诉请求的答辩意见一致。 佳雨公司向一审法院起诉请求：1.晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司共同支付安置补偿款8900万元；2.晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司共同支付房屋租赁损失880300元（自2017年8月31日至2018年5月15日，按126万元/年计算）、违约金224500元（自2017年8月31日至2018年5月15日，以880300元按1‰/日计算）。 亿和兴达投资公司向一审法院反诉请求：变更补偿协议约定的补偿面积为207.11㎡，价款为4142200元。 一审法院认定事实：2010年11月15日，晨报房产公司（甲方）与亿和兴达投资公司（乙方）签订《合作开发建设新疆经济报系大厦项目合同书》，就合作建设新疆经济报系大厦项目双方达成一致。2010年12月14日，双方又签订《备忘录》，约定亿和兴达投资公司在履行《合作开发建设新疆经济报系大厦项目合同书》中，有权以自身名义对外签订工程所需相关的合同或协议，由此发生的一切后果，由亿和兴达投资公司承担。2011年7月19日，中瑞国际中心即新疆经济报系大厦项目举行开工奠基仪式。 2011年9月23日，佳雨公司（丙方）与晨报房产公司（甲方）、亿和兴达投资公司（乙方）就佳雨公司所有的乌鲁木齐市××路拆迁补偿事宜签订补偿协议。约定：第一条，丙方同意甲方、乙方对其拥有所有权的××路经营场所的房屋进行拆除，丙方拆迁房屋产权面积为276.15㎡（以丙方房屋产权证记载面积为准）。第二条，甲乙丙三方经协商一致确认甲方、乙方以实物补偿方式对丙方进行拆迁补偿，甲方、乙方在新建新疆经济报系大厦（原新华北路306号一栋1层）给丙方补偿一套独立封闭的第1层商铺产权面积为400㎡的房屋（沿新华北路一侧不能低于15米，纵深向里，使得该商铺产权面积达到400㎡）、沿新华北路一侧临街的20层给丙方补偿写字楼产权面积为200㎡的房屋。因甲、乙双方正式规划设计图未经相关部门审批，甲、乙双方向丙方出具未审图纸确认补偿房屋的坐落（加盖甲、乙双方公章）。甲、乙双方承诺该项目规划设计图经相关职能部门审批后三日内与丙方签订《补充协议》，再次确认该补偿房屋的坐落。甲、乙、丙三方在正式图纸上加盖公章，作为补充协议的附件。以上补偿房屋的公摊率具体由测绘部门审定，三方认可，否则丙方有权向甲方、乙方追偿损失。甲、乙双方补偿给丙方的商铺及写字楼必须能够办理产权证。第三条，甲、乙双方建设周期拟定3年，甲、乙双方同意承担丙方每年的房屋租赁损失126万元，每年9月1日前一次性支付，直至补偿房屋交付丙方为止（第一年的租赁损失126万元应当在本协议签订当日一次性支付）。由甲方、乙方一次性支付丙方80万元承租户的装修等补偿费用。因甲、乙双方对丙方补偿的房屋（第1层商铺和20层写字楼房屋）交付丙方的时间可能不一致，甲、乙、丙方一致确认，在补偿房屋均未交付的情况下，给丙方补偿房屋租赁损失126万元/年不变。如分期交付，则租赁损失的标准为第1层商铺为84万元/年；20层写字楼为42万元/年。第四条，甲方、乙方应当在2014年12月31日前向丙方交付安置补偿的商铺及写字楼，交付的安置房屋应当经相关部门竣工验收合格，并具备水、电、暖等基本设备。写字楼可延长一年至2015年12月31日前交付，租赁损失补偿也相应延长。第九条违约条款，如甲方、乙方给丙方补偿的第1层商铺及20层写字楼面积大于本协议面积的，超出部分丙方按照该项目工程造价向甲、乙方支付购房款；如补偿的第1层商铺面积小于协议约定面积2%以内的，甲、乙双方按该项目的工程造价向丙方支付补偿面积差价款，大于协议约定面积2%的按照20万元/㎡给丙方补偿面积差价款；如甲方、乙方给予丙方补偿的20层写字楼房屋面积小于协议约定的面积，差额面积按照5万元/㎡给丙方补偿。如甲方、乙方未按照协议约定位置向丙方交付补偿的1层商铺及20层写字楼，则丙方可以拒绝接收该补偿商铺及写字楼，由甲方、乙方按照第1层商铺20万元×400㎡计8000万元；20层写字楼5万元×200㎡计1000万元，合计9000万元向丙方支付现金。如无法办理产权的，甲方、乙方按上述标准向丙方赔付现金。甲方、乙方不按照本协议约定的时间向丙方支付租赁损失的，每延期一天，向丙方承担应付款总额1‰的违约金。第十条：本协议一经签订，即产生相应法律效力，甲、乙、丙三方不得以任何理由反悔，甲方对丙方依据本协议应承担的拆迁安置补偿全部责任，必须由亿和兴达投资公司承担。 2011年11月2日，亿和兴达投资公司出具《证明》。内容主要为：亿和兴达投资公司认可2010年10月15日后因新疆经济报系大厦拆迁补偿项目发生的一切拆迁费、建设工程费、规划设计费、补偿费等全部资金均由其承担，晨报房产公司不承担任何责任。2011年11月3日，亿和兴达投资公司又出具《情况说明》，主要内容为：晨报房产公司在新疆经济报系大厦项目中仅履行盖章办理灭籍责任，不参与任何拆迁谈判、支付任何拆迁费用。 2013年9月4日，乌鲁木齐市规划和土地管理领导小组作出2013年第8次会议纪要。载明：为促使晨报房产公司新疆经济报系大厦项目尽快实施，缓解社会矛盾，依法按程序将容积率由≦6.0调整为≦9.8，建筑密度由≦65%调整为≦47%。乌鲁木齐市人民政府办公厅作出乌政办函【2013】202号《自治区宣传文化口重点民生和基本建设工程专题协调会议纪要》。载明：根据乌鲁木齐市规划和土地管理领导小组2013年第8次会议纪要精神，政府对新疆经济报系大厦即中瑞国际中心关注与重视，并调整新疆经济报系大厦的容积率，将建筑密度由≦65%调整为≦47%。经核算1楼商铺面积由3922.75㎡调整为2843㎡。 2014年7月5日，晨报房产公司（甲方）与亿和兴达投资公司（乙方）、亿和兴达房产公司（丙方）三方签订《合作主体变更合同书》。约定：甲、乙、丙三方同意自本合同签字生效之日起，甲、乙双方签订的2010年11月15日《合作开发建设新疆经济报系大厦项目合同书》、2010年12月14日《备忘录》及2014年7月4日《委托银行贷款保证合同》的权利、义务整体转移至丙方，由丙方全面履行至合同履行完毕。甲方与乙方签订的《合作开发建设新疆经济报系大厦项目合同书》自本合同生效即行终止，乙方对丙方的违约行为承担连带责任。2014年8月26日，佳雨公司向晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司出具《答复函》，主要内容为：佳雨公司对晨报房产公司与亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司三方之间就新疆经济报系大厦项目中所有的权利、义务均转让至亿和兴达房产公司已知晓，同意将亿和兴达房产公司列为补偿协议的拆迁安置补偿义务主体，共同履行补偿协议中的权利和义务。晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司对佳雨公司承担连带担保责任。晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司向杨玉芬出具授权委托书，委托其去佳雨公司领取《答复函》，杨玉芬于2014年8月26日签收《答复函》。2015年2月6日，晨报房产公司（甲方）、亿和兴达房产公司（乙方）、亿和兴达投资公司（丙方）三方签订《新疆经济报系大厦（中瑞国际中心）在建工程项目整体转让合同书》，内容为：根据甲、丙方于2010年11月15日签订的《合作开发建设新疆经济报系大厦项目合同书》，甲、丙方同意将现在登记在甲方名下的新疆经济报系大厦项目整体转让给乙方。 2016年9月，佳雨公司以房屋拆迁安置补偿合同纠纷为由向乌鲁木齐市天山区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.晨报房产公司、亿和兴达投资公司支付2013年9月1日至2017年8月31日房屋租赁损失504万元；2.晨报房产公司、亿和兴达投资公司支付房屋租赁损失违约金2095380元。乌鲁木齐市天山区人民法院经审理作出（2016）新0102民初6357号民事判决，判令：1.晨报房产公司、亿和兴达投资公司给付佳雨公司2013年9月1日到2017年8月31日的房屋租赁损失504万元；2.晨报房产公司、亿和兴达投资公司给付佳雨公司违约金100万元。晨报房产公司、亿和兴达投资公司不服该判决提起上诉。乌鲁木齐市中级人民院作出（2017）新01民终843号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，晨报房产公司、亿和兴达投资公司未履行生效判决确定的义务。2017年6月16日，佳雨公司（甲方）在申请强制执行过程中与亿和兴达投资公司（乙方）达成协议。约定：1.乙方在协议签订当日支付甲方100万元；2.乙方承担延迟支付房屋租赁损失的利息20万元，在本协议签订当日与100万元一并支付；3.剩余房屋租赁损失404万元；4.乙方同意承担甲方的诉讼费用26134.70元及邮寄送达费20元；5.乙方同意承担甲方支付的律师代理费17万元。上述3、4、5项合计4236154.70元应当在本协议签订之日起40日内一次性支付。甲方同意乙方提出的上述方案，如其按约履行，则甲方放弃要求乙方及晨报房产公司连带承担100万元违约金的权利。对补偿协议中晨报房产公司应承担的条款继续有效。 2017年8月7日，亿和兴达房产公司（甲方）、亿和兴达投资公司（乙方）、佳雨公司（丙方）三方签订补充合同。约定：1.2011年9月23日，晨报房产公司、亿和兴达投资公司与佳雨公司签订的补偿协议由亿和兴达房产公司代晨报房产公司、亿和兴达投资公司履行义务，待亿和兴达房产公司代晨报房产公司、亿和兴达投资公司履行全部补偿协议后，义务解除。2.将给佳雨公司拆迁安置补偿的20层产权面积200㎡的房屋变更为支付300万元（不含税价格），如需缴税，所涉税费全部由甲方承担。3.甲方代缴的拆迁安置补偿款300万元交付给佳雨公司指定账户，视为完成交付20层写字楼产权面积为200㎡的拆迁补偿房屋义务，交付时间为2017年10月11日。4.如果甲方没有按时交款，视为甲方违约，甲方按照补偿协议中晨报房产公司、亿和兴达投资公司的承诺，向丙方交付补偿的20楼写字楼；丙方拒绝接收写字楼的，甲方按照5万元/㎡×200㎡向佳雨公司赔付现金。2018年5月11日，亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司向佳雨公司出具《函》。内容为：双方同意根据2017年8月7日签订的补充合同第2条，将补偿佳雨公司的20层写字楼产权面积为200㎡的房屋变更为支付300万元。我公司已于2017年11月15日支付100万元，剩余200万元我公司于2018年5月31日前付清。关于400㎡商铺房，待我公司2018年7月底房屋竣工后再和贵公司商议具体补偿办法。2018年5月16日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公证处分别对佳雨公司向晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司出具的《函》做了送达公证，并出具（2018）新乌中信证内字第004543号、第004544号公证书。该《函》主要内容为：由于晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司未按补偿协议履行交房义务，亦未按补充合同履行支付300万元的付款义务，构成根本违约，佳雨公司拒绝接受补偿商铺及写字楼，并按照第1层商铺20万元×400㎡计8000万元，20层写字楼5万元×200㎡计1000万元，要求晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司支付9000万元。2011年9月27日，晨报房产公司向佳雨公司支付拆迁补偿款126万元；自2012年11月10日至2017年11月15日，亿和房地产公司向佳雨公司共支付拆迁补偿款7252154.70元，合计8512154.70元。2018年8月30日，亿和兴达房产公司申请新疆兆新房地产土地评估有限公司对其所有的位于乌鲁木齐市××区建筑面积323.29㎡的1层101室商业用房进行估价，结果为该商业用房在2018年8月30日的市场价为70650元/㎡。 一审法院为查明案涉安置补偿房屋现状，经佳雨公司申请，依法调取了中瑞国际中心1层商铺及20层写字楼的权属信息。调查结果为：中瑞国际中心1层商铺101号出售给王静，102号（沿新华北路一侧）出售给新疆银行股份有限公司，103号、104号出售给黄超，105号系物业用房尚未出售。经亿和兴达投资公司申请，一审法院依法委托新疆中创信房地产评估有限公司对中瑞国际中心沿新华北路一侧1层的××街场价进行评估。新疆中创信房地产评估有限公司于2018年12月27日出具鉴定意见，载明：1层商铺单价为97031元/㎡，20层写字楼单价为15196元/㎡。一审法院组织各方当事人对鉴定意见质证，当事人发表了质证意见。 一审法院认为，2011年9月23日，晨报房产公司、亿和兴达投资公司与佳雨公司签订的补偿协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。2014年7月5日，晨报房产公司与亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司签订《合作主体变更合同书》，三方同意自合同签字生效之日起，晨报房产公司与亿和兴达投资公司签订的2010年11月15日《合作开发建设新疆经济报系大厦项目合同书》、2010年12月14日《备忘录》、2014年《委托银行贷款保证合同》中关于权利、义务整体转移至亿和兴达房产公司的约定，证明晨报房产公司将其对佳雨公司的债务整体转移给了亿和兴达房产公司。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。晨报房产公司转移债务的行为应当经债权人佳雨公司同意。现晨报房产公司仅提交了向佳雨公司进行债务转移的通知行为，并未就取得佳雨公司同意的事实举证证实，且佳雨公司于2014年8月26日向晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司的《答复函》亦明确说明，其同意亿和兴达房产公司作为补偿协议的拆迁安置主体，共同履行该协议，晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司对佳雨公司承担连带责任，并未表示同意晨报房产公司将债务转移给亿和兴达房产公司。对于晨报房产公司抗辩其不具有被告诉讼地位，不是拆迁补偿的责任主体的主张，一审法院不予采纳。 补偿协议约定，晨报房产公司、亿和兴达投资公司未按协议约定的位置向佳雨公司交付补偿的第1层商铺及20层写字楼，佳雨公司可拒绝接收该补偿商铺及写字楼，由晨报房产公司、亿和兴达投资公司按第1层商铺20万元/㎡×400㎡、20层写字楼5万元/㎡×200㎡，向佳雨公司支付现金9000万元。补偿协议履行过程中，晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司并未按照协议约定向佳雨公司交付补偿房屋，且将其约定补偿给佳雨公司的房屋进行另售、抵押，其主观上存在不依约履行的恶意。2017年8月7日，佳雨公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司签订的补充合同虽约定将补偿第20层200㎡的写字楼变更为补偿300万元现金，但该合同同时约定亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司应于2017年10月11日前支付100万元，如逾期支付，则仍按5万元/㎡×200㎡，计1000万元赔付现金。亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司认为其于2017年11月15日支付的100万元系补充合同约定的100万元。佳雨公司主张该100万元为执行和解协议约定的亿和兴达投资公司应付的佳雨公司的100万元违约金。一审法院认为，按照执行和解协议约定，亿和兴达投资公司如在协议签订后40内一次性支付完毕4236154.70元，则佳雨公司同意免除亿和兴达投资公司应付的100万元违约金。亿和兴达投资公司并未在执行和解协议约定的期限内向佳雨公司付清案款，对于佳雨公司关于亿和兴达投资公司于2017年11月15日支付的100万元为执行案件中的违约金的主张，一审法院予以采纳。因补充合同签订后，亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司并未在约定期限内支付100万元。现佳雨公司依据补偿协议、补充合同约定，要求晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司现金补偿，合法有据，一审法院予以支持。对于补偿房屋单价，该院依法委托新疆中创信房地产评估有限公司进行了评估，鉴定程序符合法律规定，可以作为定案参考依据。补偿协议关于晨报房产公司、亿和兴达投资公司未按照本协议约定的位置向佳雨公司交付补偿的房屋，由晨报房产公司、亿和兴达投资公司向佳雨公司支付9000万元现金的约定具有违约金的性质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司抗辩违约金约定过高，结合鉴定机构对案涉房屋的评估价格、市场因素等，一审法院以评估单价乘以约定补偿面积作为亿和兴达投资公司、晨报房产公司、亿和兴达房产公司应当支付的拆迁安置补偿款较为公平合理。综上，亿和兴达投资公司、晨报房产公司、亿和兴达房产公司应向佳雨公司支付拆迁安置补偿款金额为41851600元（97031元/㎡×400㎡＋15196元/㎡×200㎡=41851600元）。 补偿协议约定，晨报房产公司、亿和兴达投资公司承担佳雨公司每年的房屋租赁损失126万元，每年9月1日前一次性支付，直至补偿房屋交付佳雨公司为止。晨报房产公司、亿和兴达投资公司若不按协议约定向佳雨公司支付房屋租赁损失，每延误一天，向佳雨公司支付应付总额1‰的违约金。现亿和兴达投资公司、晨报房产公司、亿和兴达房产公司未向佳雨公司交付补偿房屋，应按约定支付房屋租赁损失，故佳雨公司主张亿和兴达投资公司、晨报房产公司、亿和兴达房产公司支付2017年8月31日至2018年5月15日期间房屋租赁损失880300元（126万元÷365天×255天）及逾期支付违约金224500元（880300元×1‰×255天）合理有据，一审法院予以支持。 一审庭审中，亿和兴达投资公司以补偿协议约定的置换房屋面积相差较大，协议在开工两个多月后才签订，内容均为佳雨公司确定且显失公平，属于可撤销、可变更的合同及2013年乌鲁木齐市规划局调整新疆经济报系大厦项目的建设密度属于不可抗力为由，反诉主张变更补偿协议，按1：1的方式补偿房屋。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。补偿协议签订时，晨报房产公司、亿和兴达投资公司均是多年从事房地产开发的企业，具有丰富的行业经验，对房地产开发过程中的可能存在的风险以及预期收益应有一定的认知，并不存在一方没有经验或一方具有优势，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形，且本案已过解除合同的除斥期间。对于房地产开发过程中发生的政策性调整、规划设计变更等情形亦并非不能预见，不属法律规定的不可抗力。亿和兴达投资公司要求变更补偿协议的主张，一审法院不予支持。判决：一、亿和兴达投资公司、晨报房产公司、亿和兴达房产公司于判决生效之日起十日内向佳雨公司支付拆迁安置补偿款41851600元；二、亿和兴达投资公司、晨报房产公司、亿和兴达房产公司于判决生效之日起十日内向佳雨公司支付2017年8月31日至2018年5月15日期间房屋租赁损失880300元；三、亿和兴达投资公司、晨报房产公司、亿和兴达房产公司于判决生效之日起十日内向佳雨公司支付违约金224500元；四、驳回佳雨公司的其他诉讼请求；五、驳回亿和兴达投资公司要求变更补偿协议的反诉请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本案二审查明，2017年7月20日，王静（甲方）与新疆银行股份有限公司（乙方）、亿和兴达房产公司（丙方）、新疆金堂投资担保（集团）有限责任公司（丁方）签订《协议书》，约定：王静同意解除其于2016年4月25日通过网签方式与亿和兴达房产公司签订的中瑞国际中心在建综合商业楼1层商铺102号524.63㎡的《商品房预售合同》，将该房产转让给新疆银行股份有限公司，新疆银行股份有限公司购买单价为12万元/㎡。2017年8月1日，亿和兴达房产公司与新疆银行股份有限公司签订《商品房预售合同》，新疆银行股份有限公司购买亿和兴达房产公司开发的中瑞国际中心在建综合商业楼1层102号524.63㎡商品房，购买单价为12万元/㎡，总价62955600元。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为案涉补偿协议的责任主体如何认定及佳雨公司应获得的拆迁安置补偿款数额如何认定。 补偿协议系晨报房产公司、亿和兴达投资公司与佳雨公司的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法成立，合法有效。债务人晨报房产公司作为债权人佳雨公司的合同相对方，其提交的证据虽能证明其已将对佳雨公司的债务全部转移给亿和兴达房产公司，但根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，该债务转移的行为必须征得债权人佳雨公司的同意。晨报房产公司未就该事实提供证据加以证明，一审确定本案的责任主体于法有据，应予确认。 补偿协议第九条约定，晨报房产公司、亿和兴达投资公司未按约定交付补偿房屋，应向佳雨公司支付9000万元现金。该条款在补偿协议的违约责任条款中专门列明，其内容具有担保债务履行、惩罚违约方和补偿守约方所受损失的目的，一审认定该条款性质为违约金条款符合补偿协议的合同目的及交易习惯，定性准确，应予确认。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定了当事人约定的违约金数额应与违约损失的数额大体一致，这是商品交换等价原则的要求及契约正义的精神在法律上的反映。一审法院依据亿和兴达投资公司申请，委托新疆中创信房地产评估有限公司对中瑞国际中心1层商铺及20层写字楼的市场价值进行了评估。鉴定程序合法，鉴定机构具有合法资质，出具的鉴定意见内容客观公允，能够作为本案的定案依据。参照该鉴定意见，晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司提出补偿协议第九条约定的违约金过高，应予调减的主张，应予支持。 对于一审将补偿协议第九条约定的违约金调整为以案涉房屋评估单价乘以补偿面积确定佳雨公司应获得的拆迁安置补偿款是否适当的问题。首先，佳雨公司被拆迁房屋的产权面积为276.15㎡，根据一审委托的鉴定机构对案涉商铺作出的评估单价，被拆迁房产总价为26795110元（97031元/㎡×276.15㎡），一审确定佳雨公司获得的拆迁安置补偿款是其被拆迁房产总价的1.56倍（41851600元÷26795110元），在佳雨公司已经获得近千万元房屋租赁损失及未对其他损失提交相关证据的情形下，一审确定的拆迁安置补偿款能够弥补佳雨公司遭受的财产损失。其次，根据一审确定佳雨公司获得的拆迁安置补偿款结合被拆迁房屋的面积，房产补偿单价为151553元/㎡（41851600元÷276.15㎡），该价格高于亿和兴达房产公司对外销售的一层商铺12万元/㎡的销售单价，一审确定的拆迁安置补偿款体现了对晨报房产公司、亿和兴达投资公司、亿和兴达房产公司违约行为的惩罚。第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院应对违约金以是否超过造成损失的30％为标准进行调整。一审确定的违约金数额并不低于上述规定确定的调整标准。另，本案存在双方当事人在补偿协议中未对补偿房屋的具体位置予以明确、因容积率调整导致一层商铺开发面积减少的情形。一审在综合考虑佳雨公司实际损失的基础上，兼顾本案的合同履行情况、当事人的过错程度及佳雨公司可能获得的预期利益，确定佳雨公司应获得的拆迁安置补偿款符合公平原则和诚实信用原则，其判决结果适当，应予维持。 综上所述，佳雨公司、晨报房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费533001.5元，由新疆佳雨工贸（集团）有限公司负担费277542元；由新疆晨报房地产有限责任公司负担255459.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 李  李 审 判 员 孜巴尔姑 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 努热斯曼