福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终3206号上诉人（原审原告）：陈汉泉，男，1972年11月24日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：赖洪德、卓亮超，福建天翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵明新，男，1963年2月26日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。上诉人陈汉泉因与被上诉人赵明新合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初12238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈汉泉上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决针对陈汉泉要求赵明新归还代垫款及利息的诉求没有说理并正确判决，明显有误。1.陈汉泉的该项诉求是基于股东个人之间的代垫款而要求归还的请求权，与公司经营清算无关。本案涉及公司清算问题及股东个人之间代垫款性质的借款归还两项，诉求完全不同。法院应该根据各自不同的诉求及法律基础分别判决。一审法院以晋江市兴汉达食品发展有限公司尚未清算为由，驳回陈汉泉要求归还代垫款及利息的诉求明显不当。2.赵明新个人已确认借款的事实并愿意支付相应利息，应依法判决。2015年2约9日，赵明新向陈汉泉出具《投资款确认书》，确认陈汉泉在办厂过程中实际投入超出150000元，超出部分为173360元，表示愿意按月利率1%的标准支付利息。即赵明新确认了陈汉泉为其垫付款项的情况，同意按借款处理并愿意支付相应利息。陈汉泉要求赵明新归还垫付款即利息的诉求有事实与法律依据，应当依据前述事实予以判决。赵明新辩称，案涉出资已经到位，陈汉泉不存在垫付款项的事实。一审判决认定晋江市兴汉达食品发展有限公司不能继续经营的事由正确。相关设备由晋江市兴汉达食品发展有限公司所有，未经清算不能认定归个人所有。陈汉泉的上诉请求不能成立，应予驳回。陈汉泉向一审法院起诉请求判令：1.解除陈汉泉、赵明新20**年2月23日签订的《合作协议书》；2.赵明新归还陈汉泉已经垫付的95904.55元及代垫款的利息（以月息1分计算，其中86470元从2015年2月9日起计算，9434.55元从2016年9月14日起计算，应计至实际付清之日止）；3.赵明新赔偿陈汉泉损失175474.55元（其中设备折旧款56250元、除设备外已投入损失95904.55元、应付未付的自2015年12月12日起计至2016年11月11日止的租金损失共计23320元）；4.确认双方各自的设备归各自所有（陈汉泉设备为：乐食品机械有限公司生产的擀面机（SLBM5）、注馅机（无法明确规格）、排盘机（无法明确规格）；济南沃成机械设备有限公司生产的蒸饭车（24层，液化气型）；广州正麦机械设备有限公司生产的开酥机（型号：SMK520）；佛山市顺德区台麦烘焙器具设备厂生产的烤盘100套（45连肉松饼不黏，64×54×24，均同一型号）；温州市龙湾华威机械厂生产的夹层锅一台、胶体磨一台（型号ZTM-F140）；组装电脑一套（无型号2500元）、兄弟一体机四合一打印机一台（2000元）。一审法院认定如下事实：2014年2月23日，陈汉泉（甲方）与赵明新（乙方）签订《合作协议书》，约定双方在泉州市晋江安海合作建立生产肉松饼（酥饼系列）及蛋糕系列生产工厂，乙方现成设备为转炉、自动压面机、和面机、搅拌机、自动包装机各一台，甲方应再投入3道压面主机、捏圆机、给馅机、排盘机、电热夹层锅、胶体磨机、蒸饭机、脱水机各一台、烤盘100套；乙方应于甲方投资的设备到齐后10天内生产出合格的样品出来；双方协商前期固定资产投入大概30万元，股份配比于50：50，在年盈净利润不低于20万元时，任何乙方退出退股或者转让股权，提出方应赔偿对方15万元投资款，并将前期投资的固定设备归对方所有；在年盈净利润为0时，确实无法挽救，任何一方可以提出退股，提出方可将投入设备资金这就转让给对方或者平均分配各自卖给别人合作搬走，或者协商整体转让工厂；在双方合作投资生产过程中，任何一方都不得在投资生产完全同类的食品工厂，否则违约方赔偿对方15万元。《合作协议书》签订后，陈汉泉购进价值约150000元的设备进行投资。2014年9月18日，陈汉泉与赵明新投资的晋江市兴汉达食品发展有限公司注册成立，其经营范围为制造、销售糕点、面包，注册资金30万元，双方各占15万元。2014年11月7日，陈汉泉投资开设漳州兴汉达公司，其经营范围为糕点加工。2015年2月9日，赵明新出具一份投资款确认书，确认陈汉泉在与其合伙操办工厂的过程中，实际投入超出150000元，另外多投入资金173360元，该超出投资的173360元，由双方共同承担，陈汉泉投入资金按时间顺序计算利息，利息为1分利。2015年2月25日，陈汉泉、赵明新出具一份付款确认清单，确认陈汉泉至2015年1月30日共计付出投资款332940元，从2014年3月1日起至2015年2月1日止陈汉泉共支付赵明新款112000元，赵明新共提供部分有单据报账123107元。后由于双方对出资额产生纠纷，晋江市兴汉达食品发展有限公司停止运营，并未清算和注销。晋江市兴汉达食品发展有限公司所使用的房屋承租人为赵明新，其于2013年7月20日缴纳自2013年11月12日至2014年5月11日的房屋租金12700元。陈汉泉缴纳2015年7月26日至2015年11月11日的租金8480元。一审法院认为，根据法律规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，未依照前款规定清偿前，公司财产不得分配给股东。陈汉泉与赵明新签订的《合作协议书》实质为股东出资协议，鉴于双方已依约成立晋江市兴汉达食品发展有限公司，系晋江市兴汉达食品发展有限公司股东，其出资已转化为公司资产，该《合作协议书》已履行完毕，故陈汉泉要求解除双方签订的《合作协议书》，于法无据，不予支持。陈汉泉的其他各项诉求实为要求分配晋江市兴汉达食品发展有限公司资产，鉴于晋江市兴汉达食品发展有限公司尚未清算，陈汉泉该部分诉求缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回陈汉泉的诉讼请求。二审中，陈汉泉、赵明新均没有提交新的证据。对一审法院认定的事实，陈汉泉提出如下异议：对晋江市兴汉达食品发展有限公司的经营范围有异议，营业执照上有一行备注表明最终的经营范围要以批准为准；晋江市兴汉达食品发展有限公司经过批准的经营范围是油炸类食品。除此之外，陈汉泉对一审法院认定的其他事实没有异议。赵明新对一审法院认定的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。陈汉泉与赵明新20**年2月23日签订《合作协议书》，约定双方协商前期固定资产投入大概30万元，股份配比为50：50。《合作协议书》签订后，陈汉泉、赵明新投资的晋江市兴汉达食品发展有限公司注册成立，注册资金为30万元，双方各占15万元。因此，《合作协议书》实质系陈汉泉、赵明新作为股东对其投资的晋江市兴汉达食品发展有限公司的出资协议。鉴于陈汉泉、赵明新依照《合作协议书》的约定已实际履行并注册成立了晋江市兴汉达食品发展有限公司，一审法院认定《合作协议书》已履行完毕并无不当，陈汉泉单方要求解除双方签订的《合作协议书》于法无据，不予支持。根据本案查明的事实，陈汉泉的出资实际已转化为晋江市兴汉达食品发展有限公司的财产，陈汉泉的相关诉讼请求均涉及晋江市兴汉达食品发展有限公司的资产，应依照《中华人民共和国公司法》关于公司清算的相关规定予以处理。因晋江市兴汉达食品发展有限公司尚未进行清算，故陈汉泉的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，陈汉泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5371元，由陈汉泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  纪赐进审 判 员  庄伟平代理审判员  袁爱芬二〇一七年十二月四日书 记 员  张 艳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。