湖南省洪江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1281民初120号 原告：湖南东鹏房地产开发有限公司。 法定代表人：谢寒冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾宪辉，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨大高，代理权限为一般代理。 被告：廖加明，男，1965年7月27日出生。 委托诉讼代理人：高定重，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：刘志强，代理权限为一般代理。 被告：舒刚，男，1962年8月27日出生。 委托诉讼代理人:杨文辉，代理权限为特别授权。 被告：曹芩，女，1975年12月8日出生。 被告：秦嗣娟，女，1981年8月16日出生。 被告：重庆市佳信建设集团有限公司。 法定代表人：任勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周勇，代理权限为一般代理。 原告湖南东鹏房地产开发有限公司与被告廖加明、曹芩、舒刚、秦嗣娟、重庆市佳信建设集团有限公司合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序于2020年5月28日公开开庭进行了审理，原告湖南东鹏房地产开发有限公司法定代表人谢寒冰及委托诉讼代理人曾宪辉、杨大高、被告廖加明及委托诉讼代理人高定重，刘志强、被告舒刚委托诉讼代理人杨文辉、被告重庆市佳信建设集团有限公司法定代表人任勇及委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。被告曹芩、秦嗣娟经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告湖南东鹏房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告廖加明、舒刚赔偿原告各项经济损失2800万元及利息；2、判令被告曹芩、秦嗣娟、重庆市佳信建设集团有限公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费、财产保全保险费由四被告承担。 事实与理由：2013年4月23日原告东鹏公司股东谢寒冰、廖加明、舒刚三人召开股东会议决定启动湖南省洪江市黔城镇世纪广场商业中心步行街的房地产开发项目，并形成《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》。《决议》规定该项目的建设资金全部由舒刚、廖加明投入，谢寒冰不再投入资金。并规定谢寒冰负责商品房建设、开发过程中的一切手续办理及周边环境维护工作。廖加明、舒刚负责项目建设的开发、施工工程质量监督、商品房促销经营管理工作。 2013年5月20日，原告通过《湖南东鹏房地产开发有限公司章程修正案》，同年5月28日，双方去办理工商变更登记，应廖加明及舒刚的要求，将25%股份登记在曹芩名下，26%股份登记在被告秦嗣娟名下。在此后的项目经营中实际上是由廖加明、舒刚实际持股并掌控管理公司。被告曹芩、秦嗣娟未参与公司的管理经营，谢寒冰亦未参与公司的管理经营。 2013年6月23日，被告廖加明等人以挂靠的重庆市佳信建设集团有限公司与原告达成了“黔城步行街二期工程”施工的初步协议，并签订了《建设工程施工承包合同》；2014年1月23日双方又签订了一份《建设工程施工承包合同》，两份合同都约定由重庆市佳信建设集团有限公司承包建设洪江市黔城镇世纪广场二期项目工程。在施工过程中因被告廖加明、舒刚资金严重不足，无钱投入到开发的项目中，导致原告（项目开发公司）不能支付工程款、材料款而造成了停工，最终该项目成为烂尾楼。 2015年11月26日重庆市佳信建设集团有限公司向怀化市中级人民法院起诉湖南东鹏房地产开发有限公司。怀化市中级人民法院作出民事判决，内容为：湖南东鹏房地产开发有限公司应退还重庆市佳信建设集团有限公司工程质量保证金10000000元；应支付工程款10800999.21元及利息400万元；赔偿各项停工损失3105441.22元。东鹏公司上诉后，湖南省高级人民法院对该判决予以维持。在执行过程中，双方当事人达成执行和解，东鹏公司应支付重庆市佳信建设集团有限公司各项损失2800万元。 在上述案件的诉讼过程中，被告廖加明、舒刚于2017年2月17日与东鹏公司的法定代表人谢寒冰签订了《关于工程合同履约保证金收取有关事宜备忘说明》内容大意为履约保证金的返还由舒刚、廖加明负责。并且怀化市中级人民法院一审、湖南省高级人民法院二审判决书中对该份《备忘说明》的事实部分予以认定。结合《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》的相关规定及被告廖加明、舒刚管理经营开发项目的事实，该开发项目成为烂尾楼完全是被告、舒刚资金严重不足，项目缺乏资金投入而造成。 因被告廖加明、舒刚意图以小博大，在资金严重不足的情况下导致项目中途停工并烂尾，给原告造成了巨大经济损失，被告曹芩、秦嗣娟作为工商登记的股东，应对原告受到的损失承担连带赔偿责任。被告重庆市佳信建设集团有限公司明知廖加明等人没有房地产开发资质及开发项目的能力，接受二人挂靠，也应对原告的损失承担连带赔偿责任。综上所述，请求法院判如所请。 被告廖加明辩称：一、廖加明既不是东鹏公司的股东也不是其董事，被告廖加明除了已经被人民法院判决的借贷合同关系和劳动关系外，与东鹏公司没有其他关系；二、原告不能依据2013年4月23日的《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会议决议》向被告廖加明主张权利，因为该份协议系无效决议且未切实履行；三、原告资金断裂而停工与廖加明之间没有任何法律意义上的因果关系；四、《备忘录》中约定的施工方缴纳的1000万元履约保证金由舒刚、廖加明负责返还只是程序上的分工，而非实体责任的承担；五、原告东鹏公司并没有任何经济损失，其要求赔偿的诉求没有任何事实基础。 被告重庆市佳信建设集团有限公司辩称：本案属于原告公司的高级管理人员给公司造成的损害纠纷，重庆佳信公司仅是挂靠的施工单位，并没有支付过1000万元的的工程履约保证金，对原告提起诉讼的实际人是挂靠公司的实际施工人，重庆佳信并不清楚事实，不应当承担连带责任。 被告舒刚辩称：对原告起诉基本事实无异议，舒刚不是股东，不应当承担责任。 被告曹芩、秦嗣娟未做答辩，亦未向本院提交答辩状。 原告为证明其诉讼请求，原告向本院提交了如下证据：1、股东会议决议一份，拟证明廖加明系原告公司的股东之一；2、银行开户预留印鉴复印件一份，3、会议记录一份，4、会议记录复印件一份，5、部门负责人任免签发单、任免决定复印件各一份，6、建设工程勘察合同复印件一份，以上5份证据拟证明被告廖加明参与了原告开发世纪广场（二期）开发项目的管理；7、工程合同履约保证金收取方式函、已收到函复印件各一份，8、关于工程合同履约保证金收取事宜备忘说明复印件一份，9、询问笔录四份，以上三份证据拟证明原告并未收到被告佳信公司的保证金1000万，而是被告廖加明与舒刚收取并出具的函件；10、怀化市中级法院、湖南省高级法院判决书复印件各一份，11、洪江市世纪商业中心（二期）工程项目执行和解协议复印件一份，以上两份证据拟证明法院判决原告向被告退还保证金1000万及利息，停工损失等打包共计2800万；12、湖南省建设工程施工合同复印件一份，13、收条、汇款记录复印件各一份，14、施工日志复印件一份，15、执行和解协议复印件一份，以上四份证据拟证明佳信公司及廖加明、舒刚等人应对损失承担连带责任。 对于原告提交的证据，被告廖加明的质证意见为：证据1是无效协议，在签署该协议的时候廖加明并不是股东，无权签署该协议；原告也没有在该协议上签字盖章，至廖加明与原告之间没有形成合同关系，原告不能依据该协议向廖加明主张权利；该决议约定了将51%的股份转让给廖加明，但没有履行，不能实现原告的证明目的；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明廖加明系原告的管理人员，在银行预留了印鉴，不能证明廖加明是原告的股东；证据3没有廖加明的签字，记录人员是原告工作人员，即使该证据的真实性没有问题，也只能证明廖加明是原告的管理人员，不能证明廖加明实际开发了该项目，证明目的不予认可；证据4与证据3意见一致；证据5没有廖加明的签字，与本案不具有关联性，纪要在作出之前没有相应的审批流程，不能证明该纪要的真实性、合法性，不能证明原告的证明目的；证据6真实性无异议，担只能证明廖加明是原告的委托代理人，代表原告与相关单位签订了勘查协议，不能证明廖加明是开发主体，该证据不能实现原告证明目的；证据7三性均无异议，证明目的无异议，该证据证明了原告已经收取了佳信公司的保证金，该证据在法院判决中都予以确认；证据8三性无异议，证明目的有异议，只能证明廖加明在公司管理中的分工，因为该资金没有进入公司的基本帐户，属于账务外循环，廖加明已经按公司的指示支付给了舒刚；证据9该证据三性和证明目的均不认可，该证据的调查对象是原告股东和会计，被调查人与原告具有利害关系，该证据是在公安没有立案的情况下调查的，程序违法，系无效证据，公安机关将没有经过法院审理的证据提交给他人，程序违法，在（2018）湘民终672号判决中已经做出无效认定，不能在本案中作为证据，证明目的不予认可；证据10三性及证明目的均无异议，正好证明佳信公司保证金实际收款人是原告，同时也证明了佳信公司完成了相应的工程量，原告支付的工程款的对应价是获得所有权；证据11三性均无异议，该证据证明了佳信公司对原告的宽容，延长付款期限，该执行和解协议同时证明原告在2019年10月15日具有支付1000万元的责任，而原告违约，在本案申请保全，企图规避法院强制执行；证据12三性无异议，该合同已被法院所确认，证明目的不予认可，原告在另案中多次提出挂靠问题，均被法院予以驳回，不能实现原告证明目的，责任书三性均有异议，该证据的保管方是佳信公司和付志明，与本案无关联性。收条的持有人不清楚，也没有载明谁是管理费的支付方，对该证据三性均有异议。证据13三性均无异议，该证据与原告的证据7相互印证，证明廖加明已经将收取的佳信公司保证金已经按照原告的指示汇入舒刚的银行账户，廖加明并没有挪用该款，不应当承担返还或赔偿的责任，证明目的不予认可；证据14三性均有异议，单位工程廖加明签字不是本人签名，开发商不应具有施工日志，证明目的不予认可；证据15三性均无异议，证明目的不认可，该证据正好证明原告应当偿还廖加明300万元。 被告舒刚的质证意见为：证据1真实性无异议，廖加明将1000万元打给舒刚，舒刚将这1000万元及100万元一起汇入谢寒冰的账户；证据2真实性无异议；证据3真实性无异议，合法性有异议，缺少了签名；证据4真实性无异议，形式不合规；证据5真实性无异议；证据6真实性无异议；证据7真实性无异议，是舒刚本人经手的，但是形成时间往前移了，实际形成的时间是与《关于工程合同履约保证金收取有关事宜备忘说明》一致的，即2014年2月17日；证据8真实性、合法性无异议；证据9关于舒刚陈述的内容基本属实；证据10真实性、合法性无异议；证据11真实性、合法性无异议；证据12真实性、合法性无异议；证据13关联性不成立，收条打成保证金，廖加明说是为了给佳信公司合伙人一个交代；证据14真实性、合法性无异议；证据15真实性无异议。 被告重庆市佳信建设集团有限公司的质证意见为：对于原告内部决议和文件不发表意见，对其他证据佳信公司同意其他被告的质证意见，但原告的所有证据不能证明造成原告损害的后果与佳信公司有关系。 被告廖加明为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：（被告廖加明当庭撤回第五组证据，以下证据为撤回后剩余证据）1、《湖南东鹏房地产开发有限公司章程修正案》、《有限责任公司变更登记审核表》及相关证明文件复印件各一份，拟证明原告的股东为谢寒冰、林权、曹芩、秦嗣娟四人；2、2013年5月20日《湖南东鹏房地产开发有限公司股份会决议》、《湖南东鹏房地产开发有限公司选举书》复印件各一份，拟证明原告的董事会成员共计三人，为谢寒冰、曹芩、秦嗣娟三人；3、2013年5月20日《湖南东鹏房地产开发有限公司选举书》复印件一份，拟证明曹芩为原告的总经理；以上三份证据共同证明了廖加明既不是原告的股东、董事也不是原告的总经理等高级管理人员，不能成为“损害公司利益责任纠纷案件”的适格主体；4、判决书三份，拟证明①廖加明作为债权人出借了420万元给原告公司进行运营周转。进一步证明了公司的资金链断裂与廖加明没有任何关系；②证明公司对外融资是按照月息2%支付利息；5、《工程合同履约保证金收取方式函》、《工程合同履约保证金已收到函》、银行转账记录表复印件各一份，拟证明重庆佳信建设集团有限公司通过廖加明支付给原告的1000万元工程履约保证金，原告委托舒刚收取，并且出函确认已经收到。证明公司有退还施工方保证金和支付工程款的能力，只是被人为挪用后无法退还而已；6、判决书两份，拟证明①原告向被告佳信公司支付工程款是基于承建工程的所有权；②判决原告退还佳信公司1000万元履约保证金也是基于原告实际已经收到了佳信公司的1000万元履约保证金。从而原告并不存在任何损失；7、离婚证复印件一份，拟证明廖加明与曹芩于2011年就已经离婚，不再是夫妻关系，两人之间是相互独立的，不再是经济共同体，廖加明只是受曹芩的委托实施相关的民事行为。 对于以上证据，原告东鹏公司的诉讼代理人曾宪辉的质证意见为：证据1、2、3真实性三性无异议，证明目的有异议，根据原告提供的证据证实廖加明是原告开发的投资人和负责人，同时又是施工方的施工人。本案初步案由是合同纠纷，在审理过程中确定案由，廖加明是原告高级管理人应当对原告的损害予以赔偿；证据4三性中关联性有异议，与本案无关，证明目的也有异议；证据5三性无异议，证明目的有异议，事实上佳信公司没有支付保证金1000万，同时该证据也证实了廖加明是施工方的合伙人或股东，因如果不是被告公司的人，为何是廖加明代为支付该笔钱，原告没有收到任何廖加明的委托书；证据6三性无异议，证明目的有异议，事实上原告没有收到履约保证金，同时原告受到很大经济损失，廖加明作为投资者使资金链断裂，导致原告赔偿被告佳信公司损失；证据7三性无异议，证明目的有异议，廖加明与曹芩2011年已经离婚，但廖加明与原告开发投资过程中隐瞒离婚事实，原告在事后才知道。 原告东鹏公司诉讼代理人杨大高的质证意见为：证据1、2、3关联性有异议，证据4关联性有异议，与本案无关；证据5是虚假意思表示，保证金实际上是股权转让金,因函件的时间存在矛盾;证据6与本案无关，即使是生效裁判，也要进行举证，且我方是基于廖加明的承诺要求承担责任，与判决无关；证据7无关联性。 被告重庆市佳信公司的质证意见为：证据1、2、3、4不发表意见，佳信公司不清楚其内部资料；证据5、6无异议；证据7佳信公司不清楚，不发表意见。 被告舒刚的质证意见为：以上证据真实性均无异议，但证据5舒刚收到1000万是基于股东决议，舒刚将自己的1000万元转给谢寒冰，并不是保证金。 被告舒刚向本院提交证据为：湖南湘涛律师事务所接待当事人谈话笔录，来访人为舒刚。 对于舒刚提交的证据，原告东鹏公司没有异议。 被告廖加明质证意见为：谈话笔录不是证据，是代理人接待被告的谈话，且内容与法院生效判决有冲突，舒刚陈述意见与2018年公安机关调查笔录后来被湖南高院否认的笔录几乎完全一致，人民法院向舒刚送达的时候需要公告，但原告可以随时联系舒刚，可见双方关系不一般，舒刚妻子是原告股东，两者是利益共同体，具有利害关系，所以言辞不真实，三性均有异议。 被告重庆佳信公司的意见为：该份证据当中证明廖加明与被告公司有挂靠关系不属实，佳信公司与廖加明没有任何关系；该证据中提到的1000万元不管是履约保证金还是股权转让金，都与佳信公司无关，不能证明有违约行为。 被告重庆市佳信建设集团有限公司没有向本院提交证据。 被告曹芩、秦嗣娟未发表质证意见，亦未向本院提交证据。 被告廖加明当庭补充提交证据一份：法人授权委托书，拟证明2014年5月1日廖加明作为代理人对外进行汇款，从而证明廖加明没有向公司注资。 对于该份证据，原告东鹏公司的质证意见为：三性均有异议，谢寒冰的签名不是签字，而是印章。 被告重庆佳信公司的质证意见为无法判定证据的三性。 被告舒刚的质证意见为不清楚该份证据的真实性。 对当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院进行了庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对证据的证明目的及与本案的关联性有异议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据从庭审质证的意见和被告提交的证据进行分析，其真实性可以确认，所证明的事实与本案具有关联性，可以认定其证据效力。被告提交的《工程合同履约保证金收取方式函》、《工程合同履约保证金已收到函》经庭审查明被告佳信公司并没有通过廖加明支付给原告1000万元工程履约保证金，该函件的经办人被告舒刚亦证实没有经办过支付1000万元工程履约保证金的事实，故对其证明的目的及事实的真实性不予认定。被告廖加明提交的1、2、3号证据的证明目的本院认为：被告曹芩系被告廖加明的前妻，被告廖加明在要求将股权登记在被告曹芩的名下时，隐瞒了与其离婚的事实，且被告曹芩一直没有到过公司所在地，其签名均为他人所代替，被告廖加明的证据并不能证明被告曹芩系公司的实际股东，对其证明目的不予采信。根据舒刚的陈述其妻子秦嗣娟亦是挂名的股东，从未参与公司的经营管理，因此，对被告廖加明证据拟证明秦嗣娟系公司实际股东的证明目的不予采信。被告廖加明提交的补偿证据系复印件，对其真实性原告提出异议，在庭审中无法核实其真实性，故对其证据效力不予确认。被告舒刚提交的证据系律师事务所依据法定程序所做，对其证据效力应当采信。 本院根据采信的证据和开庭审理查明的情况，认定如下案件事实：2013年4月23日原告东鹏公司法定代表人谢寒冰与廖加明、舒刚经协商就启动湖南省洪江市黔城镇世纪广场商业中心步行街的房地产开发项目达成协议，并形成《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》。《决议》的主要内容为：一、会议决定成立董事会，由谢寒冰任董事长兼法人代表，舒刚、廖加明任董事；二、决定启动位于湖南省洪江市世纪广场商业步行街地块的房地产开发项目：（一）董事长兼法人代表谢寒冰以开发用地22.3亩，作价3000万元，股东舒刚、廖加明以现金1530万元收购董事长兼法人代表谢寒冰股份（含谢寒冰作价开发用地）51%；（二）该项目的建设、开发资金由股东舒刚、廖加明投入，谢寒冰不再投入资金。建设过程中的沙石、砖等建筑材料由谢寒冰负责延期付款，以减轻资金压力;（三）项目建设、开发过程中股东分工合作：1、谢寒冰的项目出让地必须是可供商品房建设、开发的净地。该股东在前期开发用地征用，取得土地使用权的开发权过程中产生的各项成本、费用、发生的债权、债务均由该股东自行处理，与该开发项目无关；2、财务、会计核算，按房地产开发、建设相关财务、会计制度做账与核算。会计核算人员由股东谢寒冰派员参入，出纳人员、财务、会计核算监督人员由股东舒刚、廖加明派员参入。公司项目经营由股东舒刚、廖加明自主经营，公司决策由股东会决议；3、商品房建设、开发经营管理。股东谢寒冰负责商品房建设、开发过程中一切手续办理协调及项目周边环境维护工作。股东舒刚、廖加明负责项目建设的发包、施工工程质量监督、商品房促销经营管理工作。……七、签订协议一周内付壹千万元，完成股东变更支付贰佰万元，2013年6月30日之前支付壹佰万元，另贰佰叁拾万元营销开始一个月后支付。2013年4月29日被告廖加明按照约定通过其银行账户转账1000万元至被告舒刚的银行账户。被告舒刚收到该笔款项后于当日转到谢寒冰的银行账户上。后被告舒刚将其本人的100万元也转给谢寒冰。共计转给谢寒冰1100万元。 2013年6月23日，被告廖加明以挂靠的重庆市佳信建设集团有限公司作为乙方与原告作为甲方签订《建设工程施工合同》，将黔城商业步行街二期工程的商住楼及附属工程承包给被告重庆佳信建设集团施工建设。合同约定总建筑面积6.8万平方米，工程开工日期定为2013年7月21日，总工期暂定24个月，合同总造价暂定金额6600万元。合同第八条1项约定：经甲、乙双方协商确定，乙方向甲方提供总承包工程履约保证金壹仟万元，在签订本合同后，乙方一次性将工程履约保证金发拨到甲方的专用账户上，但甲方不能随意用此款支付给其他单位或个人。2013年6月24日，被告廖加明通过付志明作为乙方与作为甲方的被告重庆佳信建设集团有限公司签订一份《建设工程项目管理目标责任书》，将工程实际挂靠到被告重庆佳信建设集团有限公司进行施工建设，上交给被告重庆佳信建设集团的挂靠费用为60万元，至工程停工时止共交纳20万元。 2013年5月20日，原告通过《湖南东鹏房地产开发有限公司章程修正案》，同年5月28日，双方去办理工商变更登记，应廖加明及舒刚的要求，将25％股份登记在曹芩名下，26％股份登记在被告秦嗣娟名下。在此过程中，被告廖加明隐瞒了其与曹芩2011年4月11日已经离婚的事实，曹芩自始至终没有到过公司参与管理，曹芩在公司有关文件的签名均为被告廖加明及其他人代签。秦嗣娟亦未参与公司的管理经营。 2014年1月23日，原告作为发包方与被告重庆佳信建设集团有限公司由签订一份《湖南省建设工程施工合同》，其内容仍然为由被告重庆佳信建设集团有限公司承包修建洪江市黔城商业步行街广场（二期）建设项目。 2014年1月29日，原告作为招标人，湖南国鼎招标咨询有限公司作为招标代理机构，洪江市建设工程招标管理办公室作为招标监管机构，共同向被告重庆佳信建设集团有限公司发出《中标通知书》：洪江市黔城商业步行街广场（二期）建设项目经评标委员会评定，确定被告重庆佳信建设集团有限公司为中标人。 洪江市黔城商业步行街广场（二期）建设项目被告廖加明、舒刚作为挂靠的实际施工人于2013年6月开始进场组织施工。 2014年2月17日，因被告廖加明资金发生困难，为向工程的其他出资方筹集资金，与谢寒冰协商，要求谢寒冰在被告重庆佳信建设集团有限公司没有支付工程合同履约保证金的情况下以湖南东鹏房地产开发有限公司的名义向被告重庆佳信建设集团有限公司出具《工程合同履约保证金收取方式函》及《工程合同履约保证金已收到函》。并委派被告舒刚办理此事，在谢寒冰要求被告廖加明、舒刚出具《关于工程合同履约保证金收取有关事宜备忘说明》后同意以湖南东鹏房地产开发有限公司的名义向被告重庆佳信建设集团出具《工程合同履约保证金收取方式函》及《工程合同履约保证金已收到函》。并将落款时间提前到2013年5月1日和2013年5月8日。《关于工程合同履约保证金收取有关事宜备忘说明》的内容为：2013年5月1日与2013年5月8日湖南东鹏房地产开发有限公司发出《工程合同履约保证金收取方式函》及《工程合同履约保证金已收到函》系重庆佳信建设集团有限公司办理缴纳工程履约保证金根据，此资金未直接入公司账，履约保证金的退还由舒刚、廖加明负责。 在施工过程中因被告廖加明、舒刚资金严重不足，无足够的资金投入到建设的工程项目中，导致不能及时支付工程款、材料款于2014年7月底停工，到停工时共拖欠工程款10800999.21元。造成的停工损失为3105441.22元。 2015年11月26日被告廖加明以重庆市佳信建设集团有限公司的名义向怀化市中级人民法院起诉湖南东鹏房地产开发有限公司。要求解除《建筑工程施工合同》，退还1000万元工程履约保证金，支付工程款。怀化市中级人民法院于2018年3月5日作出民事判决，内容为：一、解除原告重庆市佳信建设集团有限公司与被告湖南东鹏地产开发有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》；二、被告湖南东鹏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内退还原告重庆市佳信建设集团有限公司工程履约保证金1000万元及利息（以1000万元为基数，自2015年11月26日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；三、被告湖南东鹏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告重庆市佳信建设集团有限公司工程款10800999.21元及利息（以7675749.41元为基数，自2014年7月28日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以 3125249.8元为基数，自2015年11月26日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；四、被告湖南东鹏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告重庆市佳信建设集团有限公司各项停工损失3105441.22元；五、驳回原告重庆市佳信建设集团有限公司其他诉讼请求。此案原告重庆市佳信建设集团及此案被告湖南东鹏房地产开发有限公司均提起上诉，湖南省高级人民法院经审理于2018年9月28日做出民事判决：一、维持湖南省怀化市中级人民法院民事判决第一、二、三、四项；二、撤销湖南省怀化市中级人民法院第五项。该案发生法律效力后在执行过程中，原告湖南东鹏房地产开发有限公司作为甲方、被告重庆佳信建设集团公司作为乙方、湖南省鼎盛房地产开发有限公司作为丙方达成《洪江市世纪商业中心（二期）工程项目执行和解协议》。根据该协议，乙方的债权为：1、乙方完成工程量1080万元（已扣已支付款）；2、乙方履约保证金1000万元；3、损失部分315万元；4、利息部分400万元。甲、丙方对于以上乙方的债权以2800万元打包支付给乙方，乙方完全退出洪江市世纪广场二期项目。 2020年3月12日被告廖加明与其诉讼代理人高定重向本院提交一份签订时间为2018年6月26日的《确认书》，该确认书的内容为： 甲方：廖加明（曹芩），舒刚（秦嗣娟）。 乙方：谢寒冰。 甲乙双方平等自愿协商，确认以下事实： 1、根据2013年4月23日湖南东鹏房地产开发有限公司股东会议，廖加明、舒刚受让湖南东鹏房地产开发有限公司51%股份，收购价1530万元，实际支付1060万元。 2、2013年5月20日湖南东鹏房地产开发有限公司章程中经廖加明和舒刚指定，廖加明的老婆曹芩占股25%，舒刚的老婆秦嗣娟占股26%，合计占股51%。 3、2014年9月1日湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议，舒刚和秦嗣娟持有的26%公司股份退给谢寒冰，经结算，廖加明、曹芩所持有股份25%的转让费750万元，廖加明、舒刚已交1060万元股金，谢寒冰应退廖加明、舒刚310万元。 4、舒刚没有代表重庆市佳信建设集团有限公司向湖南东鹏房地产开发有限公司交纳过施工合同保证金。 该《确认书》第1项确认的廖加明、舒刚实际支付的股份转让款1060万元是在2013年4月29日通过被告舒刚转给谢寒冰的1100万元的款项中，扣除被告舒刚向谢寒冰借款40万元后所得。 本院认为：本案实质上属于公司的股东在履行公司协议的过程中，由于股东的过错及故意行为造成公司损失的赔偿纠纷。 本案中，被告廖加明、舒刚与原告东鹏公司于2013年4月23日签订《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》是双方在协商一致的情况下达成的协议，该协议没有违反法律的规定，是合法有效的，当事人双方应当如实履行。被告廖加明也按照该协议的约定在协议签订一周后，于2013年4月29日通过被告舒刚以银行转账的方式支付给谢寒冰股权购买金1000万元，履行了部分合同义务，取得了公司股东的身份。原告东鹏公司也按协议的约定将位于湖南省洪江市世纪广场商业中心步行街国有土地使用证的土地交付给被告廖加明、舒刚，履行了合同义务。因被告廖加明、舒刚不具备从事建筑行业的资质，便挂靠具有房地产建筑资质的被告重庆佳信建设集团。被告廖加明、舒刚是该工程项目的实际施工人，于2013年6月进入项目工地组织施工。按照《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》的约定，该项目的开发资金由被告舒刚、廖加明负责投入。由于被告廖加明、舒刚资金不足，未能及时支付工程款项，在该工程于2014年7月底停工，共拖欠工程款10800999.21元，停工损失为3105441.22元。造成拖欠工程款及停工损失的原因是被告廖加明、舒刚没有全面履行《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》所确定的义务，即负责项目开发资金的投入。因此，作为工程项目的实际施工人廖加明、舒刚应当承担支付工程款及赔偿停工损失的民事责任。由于作为原告的重庆市佳信建设集团有限公司与作为被告的湖南东鹏地产开发有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》已经于2018年9月28日由生效的法律文书依法解除，实际施工人廖加明、舒刚以付志明的名义与重庆市佳信建设集团有限公司的挂靠合同当然解除。合同解除后，原告东鹏公司对于已经完成的项目工程量接管，对于尚未支付的工程款应当一并接管，承担支付的义务。支付的起始期间从2018年9月29日开始。在此期间以前的延期支付工程款的利息应当由实际施工人廖加明、舒刚承担，在此期间之后的延期支付利息由原告东鹏公司承担。 关于1000万元合同履约保证金的问题，通过本院对证据的核实及庭审查明的情况来看，被告重庆市佳信建设集团完全否认其公司支付过1000万元工程履约保证金给原告东鹏公司，对于被告廖加明、舒刚与原告东鹏公司的经济纠纷并不知情，对被告东鹏公司的民事诉讼系挂靠的实际施工人借公司的名义提起。《工程合同履约保证金收取方式函》和《工程合同履约保证金已收到函》两份文件的经办人被告舒刚证实是在被告廖加明资金不足，为了要其他出资人出资而虚构的，并将形成的时间提前。被告廖加明在2013年4月29日通过其转账给谢寒冰的1000万元实际是基于《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》中约定购买股金款。该事实在被告廖加明于2020年3月12日向本院提交的《确认书》中也得到了印证。这两份文件是在谢寒冰要求被告廖加明、舒刚出具《关于工程合同履约保证金收取有关事宜备忘说明》后并承诺由其负责退还的情况下才同意盖章。但被告廖加明却违背承诺，在被告重庆市佳信建设集团对案件真实情况未了解的情况下以其名义提起诉讼，有违在民事活动中应当遵循诚实信用的原则，造成了原告东鹏公司承担退还1000万元及利息的债务后果，侵害了原告东鹏公司的合法权益，应当承担民事责任。 关于股东身份的问题。本案中，原告东鹏公司与被告廖加明、舒刚在签订《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》时明确了公司的股东为谢寒冰、廖加明、舒刚三人，廖加明、舒刚也出资1100万元的股金。因此原告东鹏公司的实际股东为谢寒冰、廖加明、舒刚及原股东林权。但在办理登记手续时，被告廖加明隐瞒其与前妻曹芩已经离婚的事实，以曹芩系其妻子为由要求将股东登记到曹芩名下。从本案查明的事实来看，没有证据证明曹芩出资购买股份，也没有出具相关的授权委托手续，曹芩自始至终没有到过公司，相关文件的签名均由其他人代签，被告廖加明实质是借其名义进行登记，实际履行股东身份及权利的均系被告廖加明，曹芩不具备公司股东的实质条件，在本案中不应承担民事责任。被告舒刚与秦嗣娟系夫妻关系，在办理登记手续时，被告舒刚将股权登记在秦嗣娟的名下，但秦嗣娟没有以股东的身份对公司事务进行过管理行为，实际上由被告舒刚在实际行使股东权利从事公司的管理，相关公司的文件基本是舒刚代为签字。对造成原告东鹏公司的损害系被告舒刚没有全面履行《湖南东鹏房地产开发有限公司股东会决议》所确定的义务所致，被告秦嗣娟没有过错，不应承担本案的民事责任。被告舒刚、秦嗣娟虽然在2018年6月26日与谢寒冰达成股份转让协议，将持有的26%的公司股份转让给谢寒冰，但对于被告舒刚在合伙期间因不完全履行合同义务造成原告东鹏公司的损失没有进行处理，现原告东鹏公司要求被告舒刚承担民事责任的诉讼请求应予准许。 被告重庆市佳信建设集团有限公司系被告廖加明、舒刚实际挂靠的建筑公司，没有造成原告东鹏公司损失的行为，在本案中没有承担民事责任事实及法律依据。 被告曹芩、秦嗣娟经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，可以缺席判决。 综上所述，依照上述条款及《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条的规定判决如下： 一、被告廖加明、舒刚承担原告湖南东鹏房地产开发有限责任公司退还重庆市佳信建设集团有限公司工程履约保证金1000万元及利息的赔偿责任（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付）； 二、被告廖加明、舒刚承担2018年9月28日前拖欠重庆市佳信建设集团有限公司工程款10800999.21元的利息（以 7675749.41元为基数，自2014年7月28日起至2018年9月28日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以3125249.8元为基数，自2015年11月26日起至2018年9月28日之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）； 三、被告廖加明、舒刚承担原告湖南东鹏房地产开发有限公司赔偿重庆市佳信建设集团有限公司各项停工损失3105441.22元的赔偿责任； 四、驳回原告湖南东鹏房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费363600元，由被告廖加明、舒刚承担233800元，原告湖南东鹏房地产开发有限责任公司承担129800元，保全费用5000元，由被告廖加明、舒刚承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  黄国庆 人民陪审员  张 莹 人民陪审员  汤世松 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  赵 旭