内蒙古自治区克什克腾旗人民法院   民事判决书   （2019）内0425民初5155号   原告：吕广军，男，1957年4月8日出生，汉族，公民身份号码×××，无职业，住内蒙古赤峰市。   委托诉讼代理人：杨盛枝、贾喜娜，内蒙古盛兴律师事务所律师。   被告：史玉奇，男，1959年6月18日出生，汉族，公民身份号码×××，退休工人，住内蒙古乌兰察布市。   委托诉讼代理人：刘瑞军，内蒙古其格其律师事务所律师。   被告:内蒙古泓鑫工程有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区金桥开发区馨康花园综合楼4楼。   法定代表人：赵文华，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：王振杰，男，1970年4月30日出生，汉族，公民身份号码×××，住内蒙古呼和浩特市。   委托诉讼代理人：乔健，国浩律师（北京）事务所律师。   被告：内蒙古通济工程科技有限公司，住所地内蒙古乌兰察布市集宁区永宁路聚景花园商业楼S7号。   法定代表人：李新军，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：王强，内蒙古其格其律师事务所律师。   原告吕广军与被告史玉奇、内蒙古泓鑫工程有限责任公司（以下简称泓鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告吕广军的委托诉讼代理人杨盛枝、贾喜娜、被告史玉奇、被告泓鑫公司的委托诉讼代理人王振杰、乔健到庭参加诉讼。后原告吕广军申请追加内蒙古通济工程科技有限公司（以下简称通济公司）为共同被告参加诉讼。本院于2020年12月7日第二次公开开庭进行了审理。原告吕广军的委托诉讼代理人贾喜娜、被告史玉奇的委托诉讼代理人刘瑞军、被告泓鑫公司的委托诉讼代理人乔健、被告通济公司的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告吕广军向本院提出诉讼请求：1.要求被告史玉奇给付尾欠工程款10万元；2.自2016年6月15日起按月利率1%支付违约金；3.被告泓鑫公司、通济公司承担连带责任；4.由被告承担诉讼费。事实与理由：被告史玉奇借用被告泓鑫公司资质与原告吕广军签订协议书，约定将克什克腾旗宇宙地大营子村电力标以81.5万元承包给原告吕广军。2014年4月21日，双方签订补充协议，就工程价款、尾款结算方式等达成一致。现原告已对案涉工程全部施工完毕，且已经竣工验收并投入使用，但被告至今仍尾欠10万元未付。双方签订的协议合法有效，双方均应当按照约定履行义务，被告拒不支付价款，已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告泓鑫工程作为案涉工程的被挂靠人，应当承担连带责任。被告通济公司作为转包人在合同中签章，亦应承担连带责任。   被告史玉奇承认与原告吕广军之间签订协议书及补充协议，约定工程总价款为92万元，已给付82万元的事实，但认为被告史玉奇不应再支付尾款。理由如下：一、双方签订的协议书及补充协议无效。原、被告双方分别于2013年11月15日及2014年4月21日签订了协议书及补充协议，其性质属于建设工程施工合同，合同双方主体均为自然人，均没有电力工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，应为无效合同。二、原告吕广军诉讼请求缺乏事实及法律依据，不能成立。1.已过诉讼时效。按照补充协议第5条约定，尾欠工程款应于工程验收使用后1个月给付，根据原告出示的证据表明案涉工程于2016年6月15日通过验收，那么原告主张权利最迟至2019年7月15日，而原告起诉状日期为2019年9月10日，已超过诉讼时效期间，且无中止及中断情形，故应驳回其诉讼请求。2.原告诉求不具备给付条件。原告作为案涉工程实际施工人，工程材料由原告提供，原告应提供材料发票和合格证书，但因原告至今未提供，导致工程款未结算。且提供材料发票和合格证书是其法定义务，现其未履行，已违反税收法律和双方约定，所以其不具备主张工程款的条件，其诉求应予驳回。3.原告未尽到实际施工人的义务，存在工程质量问题。案涉工程在验收时发现避雷器不能正常使用，而原告又不更换，被告委托宇宙地镇大营子村委会进行更换，为此支付1万元，应扣减相应工程款。4.原、被告双方签订的协议因违反法律规定而无效，原告不能依据违约责任条款主张损失赔偿，应根据当事人过错程度、损失大小、过错与损失之间的因果关系确定违约责任。现原告依据无效协议主张违约金缺乏法律依据。   被告泓鑫公司承认该公司投标并中标2010年内蒙古农村土地整治重点工程克什克腾旗宇宙地大营子村项目中电力工程的事实。但认为，1.原告是与乌兰察布市镪坤工程建设有限公司签订的协议，根据合同相对性原则，其应向镪坤公司主张权利，与被告公司无关，要求被告承担连带责任缺乏事实及法律依据。2.原告未提交已完成合同义务的证据，即便是要求镪坤公司给付工程款，也应该完成工程量。3.违约金是基于合同产生，且应向合同相对方主张，合同相对方为镪坤公司，只有在镪坤公司违约的情况下，才能主张违约金。4.已过诉讼时效。案涉工程2016年6月15日通过验收，根据补充协议约定，那么原告主张权利最迟至2019年7月15日，而原告起诉状日期为2019年9月10日，已超过诉讼时效期间。   被告通济公司辩称，被告不是适格主体，应驳回对被告的诉讼请求。案涉工程是赤峰市自然资源局经内蒙古自然资源厅统一招标，被告泓鑫公司通过招标程序中标，被告史玉奇通过泓鑫公司承包了工程，后又转包给了原告，由原告实际施工。被告公司从投标、发包、转包、实际施工至工程验收、工程款结算过程中均未参与，不是合同主体，与案件不存在法律上的利害关系，不应承担责任。   本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：一、关于原告吕广军是否完成合同义务的问题。案涉工程为2010年内蒙古农村土地整治重点工程克什克腾旗宇宙地大营子村项目中的电力工程，史玉奇将全部工程转包给原告吕广军施工，现根据原告提交的赤峰市自然资源局（原赤峰市国土资源局）于2017年1月22日下发的赤国土资发〔2017〕77号关于《2010年内蒙古农村土地整治重点工程克什克腾旗宇宙地大营子村项目》等三个土地整理项目通过竣工验收的通知，案涉工程已竣工验收，足以认定吕广军已完成合同义务。史玉奇主张原告仅完成近84万元的工程量，且工程存在工程质量问题。为支持其主张，在第一次开庭审理时提供了变更增减表及竣工结算明细表各1份。经审查，变更增减表为打印件，竣工结算表为复印件，且均没有发包方的签字确认，无法确定真实性。经本院释明，要求史玉奇补强证据，但其至今未予补强，应承担举证不能的后果。故对被告主张原告吕广军未完成合同义务的抗辩意见，本院不予采纳。二、关于被告史玉奇是自被告通济公司转包工程还是借用被告泓鑫公司资质承包工程的问题。被告泓鑫公司主张其公司承包工程后将工程转包通济公司，但泓鑫公司未提交任何证据加以证明。根据本院调取的存于克什克腾旗自然资源局的2010年内蒙古农村土地整治重点工程克什克腾旗宇宙地大营子村项目合同书，被告史玉奇系作为泓鑫公司代理人在合同中签字。且在第二次开庭时，泓鑫公司承认其公司直接与史玉奇结算工程款，故本院有理由相信史玉奇是借用泓鑫公司资质承包的案涉工程。综上，本院认定事实如下：2013年9月16日，被告史玉奇借用泓鑫公司资质投标2010年内蒙古农村土地整治重点工程克什克腾旗宇宙地大营子村项目（第四标段）电力工程。2013年9月26，泓鑫公司与克什克腾旗国土资源局签订合同，以127.1634万元承包了上述工程，被告史玉奇以泓鑫公司代理人身份在合同中签字。2013年11月15日，被告史玉奇与原告吕广军签订协议，约定将上述工程以81.5万元造价承包给吕广军，所有材料及人工费由吕广军负责，被告通济公司（原乌兰察布市镪坤工程建设有限公司）在甲方处加盖了合同专用章。2014年4月21日，史玉奇与吕广军签订补充协议，该补充协议第1条约定，在原协议81.5万元造价基础上由于工程量的增加史玉奇给吕广军增加施工款10.5万元，现总计92万元。第2条约定，由于发包方土地局的需要由原来的30台变压器现改为安装29台，减少变更器1台，史玉奇不扣吕广军工程款，还按原合同92万工程款付给吕广军。第5条约定，在工程没验收之前少付吕广军10万元工程款，到工程验收使用后1个月内史玉奇一次性给付吕广军。第6条约定，以上补充协议双方共同遵守，如有违约其产生的损失有违约方承担。如史玉奇不能按时付给吕广军工程款，按1%计算违约金直到还清为止。合同签订后，吕广军完成了上述电力工程的施工，赤峰市国土资源局于2017年1月22日下发赤国土资发〔2017〕77号关于《2010年内蒙古农村土地整治重点工程克什克腾旗宇宙地大营子村项目》等三个土地整理项目通过竣工验收的通知，确定包括上述电力工程在内的三个土地整理项目建设工程通过竣工验收。现史玉奇已向吕广军支付工程款82万元。   另查明，原告吕广军未取得电力施工企业资质。   本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为1.双方签订的协议及补充协议是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，原告吕广军系没有电力施工企业资质的自然人，因此其与被告史玉奇之间签订的协议及补充协议应为无效合同。2.是否经过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，史玉奇与吕广军在补充协议中约定于工程验收后1个月内给付尾欠工程款。案涉工程于2017年1月22日通过竣工验收，故应自2017年2月22日起计算诉讼时效，至原告提交起诉状之日即2019年9月10日，未经过诉讼时效期间。3.史玉奇应否支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述司法解释规定，建设工程施工合同无效，主张工程价款是以建设工程竣工验收合格为前提，故对被告史玉奇以吕广军未给付发票及工程材料合格证为由不给付工程款的抗辩意本院不予采纳。案涉工程于2017年1月22日通过竣工验收，故原告吕广军有权要求参照合同约定支付工程价款。史玉奇作为合同的实际相对方和履行人，应当对所欠工程款承担直接给付责任。双方在补充协议中约定的工程价款为92万元，现史玉奇已向吕广军支付82万元，尾欠10万元应予支付。被告史玉奇主张原告吕广军仅完成84万元左右的工程量，但至今未提交证据证明哪部分工程是由其完成，故对此抗辩意见本院不予采纳。被告史玉奇主张工程存在质量问题，但未提供合法有效的证据予以证明，应承担举证不能的后果。4.应否支付违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息什付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”因双方签订的协议及补充协议均属于无效合同，补充协议中关于计付违约金的条款也当然无效，应视为没有约定计付标准。故被告史玉奇应自应付工程价款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，对原告诉讼请求超出部分本院不予支持。5.通济公司应否承担连带责任。通济公司虽然在史玉奇与吕广军于2013年11月15日签订的协议书中加盖了合同专用章，但通济公司既不是案涉工程的中标单位，也没有证据证明泓鑫公司将案涉工程转包给通济公司，又没有证据证明通济公司参与了案涉工程的施工及工程款的结算。吕广军明知其合同的真实相对方是史玉奇而非通济公司，吕广军与通济公司之间不存在转包工程的真实意思表示，合同也是由史玉奇实际履行的，故原告要求通济公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。6.关于泓鑫公司应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。这是诉讼法关于诉讼主体的规定，吕广军主张泓鑫公司承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只对违法转包及分包行为进行了规定，但对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。本案中，史玉奇实际上是借用泓鑫公司资质承包案涉工程后又转包与吕广军，原告要求被告泓鑫公司作为资质出借方承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告史玉奇于本判决生效后七日内给付原告吕广军工程款100,000元，并自2017年2月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际履行之日止；   二、驳回原告吕广军要求被告内蒙古泓鑫工程有限责任公司、内蒙古通济工程科技有限公司承担连带责任的诉讼请求；   三、驳回原告吕广军其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3300元，减半收取1650元，由原告吕广军负担500元，由被告史玉奇负担1150元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。   审判员 王晓辉     二○二○年十二月十四日   书记员 闫兵宇