江苏省靖江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1282民初7060号 原告:江苏金峰门业有限公司,统一社会信用代码91321282787681136T,住所地江苏省靖江市生祠镇红光新夹路**。 法定代表人:倪金红，执行董事。 委托诉讼代理人:倪爱红，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨桥林,江苏江豪(靖江)律师事务所律师。 被告:南京凯盛建设集团有限公司，统一社会信用代码913201187162100628，，住所地江苏省南京市高淳开发区工业园永花路** 法定代表人：周贻照，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，公司员工。 委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师。 被告：宣城市鲲鹏建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91341800795070984W（1-1），住所，住所地安徽省宣城市宣州区中山路**div> 法定代表人：金杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李红兵，安徽师阳安顺律师事务所律师。 原告江苏金峰门业有限公司（以下简称金峰门业）与被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛建设）、宣城市鲲鹏建筑安装工程有限公司（以下简称鲲鹏建筑）为定作合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案，依法适用简易程序于2019年10月30日、12月3日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告金峰门业委托诉讼代理人倪爱红、杨桥林，被告凯盛建设委托诉讼代理人姜志勇，被告鲲鹏建筑法定代表人金杰、委托诉讼代理人李红兵到庭参加诉讼。第二次开庭，原告金峰门业委托诉讼代理人倪爱红、杨桥林，被告凯盛建设委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼；被告鲲鹏建筑经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金峰门业向本院提出诉讼请求：判令两被告连带支付原告定作价款136025元，并承担利息（自2012年6月19日起至2015年6月18日止以121723.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为17345元；自2015年6月19日起至2019年8月19日止以136025元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为20460元；自2019年8月20日起至实际给付之日止以136025元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 事实和理由：2008年11月8日，鲲鹏建筑以凯盛建设的名义参加宣城市宣州区金亭粮油购销有限责任公司（以下简称金亭粮油）的安徽宣州省级粮食储备库项目一期工程的投标，并于2009年1月5日中标。2009年1月15日，鲲鹏建筑委托代理人焦相国与凯盛建设签订《项目工程施工管理内部承包责任协议》，约定鲲鹏建筑实际负责工程的施工，按工程协议总价的3%根据工程进度款上交凯盛建设管理费，其他变更项目按1.5%上交管理费。金亭粮油支付工程款，凯盛建设扣除相关税费后，支付给鲲鹏建筑，鲲鹏建筑收到工程款后必须付清工人工资、材料款等内容。2009年5月12日，鲲鹏建筑以凯盛建设的名义与金亭粮油签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》签订后，鲲鹏建设即组织工人施工，并于2011年6月完工，2012年6月18日竣工验收。 2009年12月4日，鲲鹏建筑因上述工程施工的需要，以凯盛建设工程项目部的名义与金峰门业签订了一份《工矿产品购销合同》（以下简称《购销合同》），约定向金峰门业定制保温密闭门、窗等产品，用于上述工程中的粮库，金峰门业指导安装。《购销合同》总价款为人民币280693元，付款方式为安装完毕付合同总额的50%，验收合格付至合同总额的95%，余款作保修金三年内付清。合同还约定解决纠纷的方式为协商解决或法律仲裁。因为挡粮板面积增加，合同总价款增加至286025元。后原告按约制作产品交付给鹏建筑，并指导鲲鹏建筑的安装人员完成了安装，但原告至今仅收到150000元款项。为此，原告多次催要，鲲鹏建筑法定代表人金杰于2015年2月11日向原告出具付款委托书，委托原告业务员倪爱红向金亭粮油结算门窗余款。后倪爱红与金亭粮油结算门窗余款，但金亭粮油称需等工程款审计结束方能支付，致该款一直拖延未付。现据原告调查，鲲鹏建筑起诉凯盛建设、金亭粮油的工程款己经法院判决执行，在执行过程中，凯盛建设要求按照付款委托书扣减金峰门业的门窗余款，但鲲鹏建筑作为申请执行人反悔并拒绝履行付款委托书。 原告认为，1、本案所涉《购销合同》实际签约方是金峰门业和鲲鹏建筑，而不是凯盛建设，鲲鹏建筑是合同相对方，因此应给付定作价款。凯盛建设明知鲲鹏建筑没有承包工程资质，却将资质借给鲲鹏建筑，两被告形成挂靠关系，根据《民诉法司法解释》的规定，应当对鲲鹏建筑的债务承担连带给付责任。2、《购销合同》对付款方式和期限有约定，其中验收合格付至合同总额95%，剩余5%作为保修金三年内付清。2012年6月18日是被告整个工程竣工时间，所以原告自愿以整个工程竣工验收作为门窗款验收时间。保修期是三年，所以保修期到2015年6月17日届满，因此鲲鹏建筑最迟应当在2015年6月18日付清全部款项，逾期应承担利息损失。3、本案《购销合同》中的仲裁条款未明确约定仲裁机构，双方也未能补充协商确定仲裁机构，故该仲裁条款无效，应由人民法院管辖。4、鲲鹏建筑一直配合原告实现债权，未明确拒绝履行付款义务，且鲲鹏建筑法定代表人金杰还向原告出具过付款委托书，应视为同意履行，诉讼时效发生中断。此后原告持付款委托书向金亭粮油主张付款，直至鲲鹏建筑与凯盛建设、金亭粮油的工程款纠纷进入执行程序后，鲲鹏建筑才明确拒绝履行付款义务，从而侵害了原告的权利，诉讼时效应从此时起算。5、鲲鹏建筑与凯盛建设约定的内部费用与原告无关，不应扣减。 凯盛建设辩称，驳回原告对其诉讼请求。事实和理由：原告所述其与鲲鹏建筑间签订合同、提供定作产品、仅为安装提供指导、工程现早已竣工、储备金杰出具付款委托书、倪爱红持委托书主张付款、鲲鹏建筑起诉、申请执行、反悔付款委托书等属实。凯盛建设和金峰门业之间并不存在合同关系，原告提供的购销合同复印件上所盖印章并非凯盛公司所有也不是凯盛公司印刻，该购销合同上签字人焦某某并非凯盛公司员工也不是凯盛公司委托代理人。 被告认为，《民诉法司法解释》及相关法律规定的建设工程施工合同中的挂靠人与被挂靠人承担连带责任的情形的前提是原告是实际施工人，与鲲鹏建筑形成了建设工程施工合同关系，而原告与鲲鹏建筑之间是定作合同关系，且凯盛建设并非合同相对方，故凯盛建设不应承担付款责任。 鲲鹏建筑辩称，同意支付部分门窗款，但金额应该是130693元。事实和理由：原告所述鲲鹏建筑实际承建储备粮库扩建工程、双方签订《购销合同》、在2009年就被告承建的储备库项目工程提供相应保温门窗、粮库工程于2012年6月18日竣工验收属实。焦相国是鲲鹏建筑聘请的技术员，在建筑工程行业内，所谓技术专用章仅仅是对于内部传递资料使用，并不具有对外签署合同的效力。《购销合同》是焦相国代理金亭粮油签订的，合同总价为280693元，原告主张增加后的总价款与宣州区人民法院认定的相关事实不符，且和双方签订的合同不符。《购销合同》第十二条还约定了仲裁条款。原告之所以会为金亭粮油储备库项目提供门窗，实际上是原告直接和金亭粮油相关人员接触协商后，为了避免违规，金亭粮油要求凯盛建设和原告签订合同，且由凯盛建设代付了部分门窗款，同时约定代签合同时原告或者金亭粮油要给鲲鹏公司9%的税金和相关费用。 被告认为，1、原、被告在约定了仲裁条款，本案应先申请仲裁。2、《购销合同》的相对人是金亭粮油，而非鲲鹏建筑。3、本案《购销合同》在2009年就已签订并供货、粮库工程于也早于2012年6月18日竣工验收属实，原告现才提起诉讼超过诉讼时效。4、即便鲲鹏建筑应当支付定作价款，也应在剩余合同价款中扣减凯盛建设与鲲鹏建筑约定的税金和相关费用。 本院经审理认定事实如下：凯盛建设中标安徽宣州省级粮食储备库项目一期工程后，将该工程交由鲲鹏建筑施工，双方于2009年1月15日签订《项目工程施工管理内部承包责任协议》，约定鲲鹏建筑按工程协议总价的3%根据工程进度款上交凯盛建设管理费，其他变更项目按1.5%上交管理费。2009年5月6日，敬亭公司（2010年被注销，由新成立的金亭粮油承接权利义务）与凯盛建设签订《关于安徽宣州省级粮食储备库扩建项目建设地点移址的确认书》确认项目名称调整为安徽宣州省级粮食储备库扩建工程，建设地点移至宣州区养贤大山庵村，其他各项仍执行原建设工程施工招标文件。同年5月12日，凯盛建设与敬亭公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程价款、支付方式和时间等。合同签订后，鲲鹏建筑组织施工，于2011年6月完工，2012年6月18日竣工验收。 鲲鹏建筑为给上述粮库配套安装挡粮门、窗、防雀网等，于2009年12月4日以其聘请的技术人员焦相国为代表与金峰门业签订《购销合同》一份，时焦相国在需方一栏委托代理人后签名，在需方单位名称一栏加盖了“南京凯盛建设集团有限公司宣州省级粮食储备库扩建工程项目部技术专用章”；金峰门业业务员倪爱红以其曾用名“倪爱宏”在供方委托代理人一栏签名，并加盖了“靖江市金峰门业制造有限公司合同专用章”。合同约定的定作产品包括保温密闭平开门、保温密闭窗、双层防雀网、挡粮板等；结算方式及期限为安装完毕付本合同总额的50%，验收合格付至合同总额的95%，余款作保修金三年内付清；合同还对质量要求技术标准、从方对质量负责的条件和期限、交货地点、方式、验收标准、方法及提出异议的期限等作出了约定；解决合同纠纷方式约定为协商解决或法律仲裁。合同签订后，金峰门业提供了定作产品，并指导了鲲鹏建筑组织的安装人员完成了安装。鲲鹏建筑法定代表人金杰于2009年大年三十从其个人账户转账至金峰门业价款10万元。2013年鲲鹏建筑委托金亭粮油向原告支付了价款5万元。余款经原告业务员倪爱红催要，鲲鹏建筑法定代表人金杰于2015年2月11日以金亭粮油为对象，向倪爱红出具付款委托书一份，载明：“由于你公司2011年至今审计未能结束，导致我公司承接的粮食储备库工程至今没有结清工程款。我公司与金峰门业门窗供货合同付款也未能及时履行（门窗供货合同总价为286025元，已付150000元，余款136025元）。现我公司委托倪爱红同志前往贵单位结算门窗余款。”后倪爱红持该付款委托书前往金亭粮油要求付款，但金亭粮油一直拖延。 2017年11月2日，鲲鹏建筑对凯盛建设、金亭粮油向安徽省宣城市宣州区人民法院提起诉讼，要求凯盛建设、金亭粮油支付粮食储备库扩建工程款。2019年1月23日，宣州区人民法院判决凯盛建设给付鲲鹏建筑剩余工程款及逾期利息、承担鉴定费，并判决金亭粮油在欠付款范围内承担连带责任。后鲲鹏建筑、金亭粮油不服上诉，2019年4月3日，安徽省宣城市中级人民法院立案受理，2019年7月22日，该院驳回上诉，维持原判。2019年8月8日，金亭粮油向凯盛建设发出告知函一份，要求凯盛建设根据判决的工程款金额开具发票，并告知根据其法定代表人金杰出具给倪爱红的付款委托书，应在本次结算中扣减金峰门业的门窗款余款136025元。后鲲鹏建筑申请执行，执行过程中，金亭粮油提出委托付款事宜，但因鲲鹏建筑不再同意由金亭粮油扣减金峰门业的门窗款支付给金峰门业，致上述付款委托书内容未能兑现。2019年10月，金峰门业催讨剩余货款无果，向本院提起本案诉讼。 本案的主要争议焦点：1、本案是否应当先行仲裁；2、《购销合同》的相对方是鲲鹏公司还是金亭粮油；3、尚欠的应付款金额是多少；4、是否应当从应付剩余价款中扣除鲲鹏建筑与凯盛建设合同总价9%的税金和管理费等费用。5、凯盛建设是否应当承担连带付款责任。6、原告起诉是否超过诉讼时效。 本院认为，1、金峰门业与鲲鹏建筑在《购销合同》中约定了仲裁条款，但根据该仲裁条款无法确定具体的仲裁机构，双方又未能在事后对具体的仲裁机构达成补充协议，故该仲裁条款无效，不能排除人民法院的管辖权。《购销合同》约定金峰门业指导安装，鲲鹏建筑也承认安装人员是鲲鹏建筑请的当地的施工队安装，故从该合同内容和实际安装看，金峰门业并未与鲲鹏建筑达成分包工程的意思，金峰门业与鲲鹏建筑间不存在建设工程方面的法律关系，而是单纯的定作合同关系，该合同合法有效，对原告及鲲鹏建筑具有法律约束力。 2、《购销合同》加盖了南京凯盛建设集团有限公司宣州省级粮食储备库扩建工程项目部技术专用章，但鲲鹏建筑承认该印章在内部报送工地现场技术资料方面使用，如对外采购不会使用技术专用章，且凯盛建设否认该印章来源于凯盛建设或其授权，原告也认为《购销合同》的相对方为鲲鹏建筑，故该印章不能约束凯盛建设。根据鲲鹏建筑的陈述，焦相国为其聘请的技术员，《购销合同》的产品也用于鲲鹏建筑承建的粮食储备库扩建工程，故焦相国作为委托代理人签订《购销合同》应代表鲲鹏建筑，合同相对方应为鲲鹏建筑。鲲鹏建筑辩称合同相对方为金亭粮油，缺乏事实依据，本院不予采信。 3、尚欠定作价款应以总定作价款减去已付价款后确定。关于总定作价款，金峰门业认为有部分防雀网尺寸在原有合同尺寸基础上扩大，因此合同价款有所增加，虽与《购销合同》载明的总价款金额不符，但金杰后来出具的付款委托书中明确确认供货合同总价为286025元，可以推定原告所述合同在履行过程中有增量属实，总价款应以金杰确认的为准。扣减已付15万元价款后，剩余价款应为136025元。 4、鲲鹏建筑主张从尚欠金峰门业的价款中扣减其与凯盛建设约定的有关费用缺乏事实和法律依据，且未获金峰门业同意，本院不予采信。 5、如前所述，金峰门业并非粮库扩建工程实际施工人，金峰门业与鲲鹏建筑间形成的也只是定作合同关系，并非建设工程方面的法律关系，故关于实际施工人可请求挂靠人与被挂靠人承担工程款连带责任的建设工程方面的相关法律规定不适用于本案。金峰门业要求凯盛建设承担连带付款责任缺乏事实基础，本院不予支持。 6、因鲲鹏建筑法定代表人金杰向金峰门业业务员出具了付款委托书，授权其向金亭粮油处理支付事宜，由此可以得知鲲鹏建筑作出了同意履行合同的意思表示，仅是付款方式方面委托金亭粮油付款而已。故诉讼时效即便已经经过，鲲鹏建筑同意履行，原告债权重新获得了时效期间的保护。鲲鹏建筑同意履行后，原告与金亭粮油协调付款事宜，可认定原告一直在主张权利。而鲲鹏建筑出具付款委托书后一直未撤销付款委托，可视为鲲鹏建筑一直持续有同意履行的意思。故诉讼时效应在原告权利再次受到侵害之日前一直中断。而金亭粮油虽一直拖延，但并未明确拒绝向原告付款，且金亭粮油在鲲鹏建筑申请执行过程中还发函告知鲲鹏建筑，表示应当从执行款中扣减金峰门业的门窗款支付给金峰门业，故至此时，原告的权利应当没有受到侵害。2019年鲲鹏建筑才明确不需要金亭粮油支付原告货款，故诉讼时效再次开始计算。2019年至今不超过诉讼时效期间。鲲鹏建筑逾期付款，应承担原告的利息损失。原告主张的利息金额符合法律规定，本院照准。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告宣城市鲲鹏建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏金峰门业有限公司定作价款136025元，并赔偿利息损失（自2012年6月19日起至2015年6月18日止以121723.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为17345元；自2015年6月19日起至2019年8月19日止以136025元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为20460元；自2019年8月20日起至实际给付之日止以实欠价款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告江苏金峰门业有限公司要求被告南京凯盛建设集团有限公司承担连带责任的诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3916元减半收取计1958元、保全费1438元，合计3396元，由被告宣城市鲲鹏建筑安装工程有限公司负担（被告宣城市鲲鹏建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 员  凌 达 二〇二〇年一月十四日 法官助理  吉国庆 书 记 员  陈 天 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。