贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民初119号原告（反诉被告）：贵州颐中建筑安装工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区蓑草路**。法定代表人谯杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宇红，贵州大智律师事务所律师。委托诉讼代理人：谯玲，该公司副总经理。被告（反诉原告）：遵义市祥和房地产开发有限责任公司，，住所地：贵州省遵义市银杉桥东联线路**法定代表人：吴荣旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭桂林，贵州崇遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一虹，该公司总经理。原告（反诉被告）贵州颐中建筑安装工程有限公司（以下简称“颐中公司”）与被告（反诉原告）遵义市祥和房地产开发有限责任公司（以下简称“祥和公司”）建设工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告（反诉被告）颐中公司委托诉讼代理人刘宇红、被告（反诉原告）祥和公司委托诉讼代理人郭桂林、朱一虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）颐中公司向本院提出诉讼请求：一、判令祥和公司支付颐中公司支付工程款6709938.47元及利息（从该案诉讼立案之日起按同期同类贷款基准利率计算至清偿完毕止）。二、判令祥和公司返还颐中公司保证金10万元，并支付利息(从该案诉讼之日起按同期同类贷款基准利率计算至清偿完毕止)。三、由祥和公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年6月2日，颐中公司与祥和公司签订了《祥和名邸边坡治理施工合同》，承包施工祥和公司开发建设的位于遵义市××××路“遵义市祥和名邸小区”边坡治理工程。该合同约定：工程承包内容为边坡治理。包含基底清淘、夯实、浆砌石、桩间板墙、锚杆、格构、喷锚等以及材料的运输、转运、墙体勾缝、泄水孔埋置等工作，按照批准的勘察边坡设计图纸范围、设计变更以及施工规范规定完成边坡治理的全部内容；所施工的边坡治理工程的全部项目，按《贵州省04定额建筑工程预算》取费按相关配套文件执行，总价下浮8%；颐中公司所交投标保证金10万元全部转为履约保证金。合同签订后，颐中公司积极组织施工，依约完成了合同约定的全部工程施工，正确全面履行了合同义务。祥和公司以各种借口拖延结算，以达到其无理拒付工程款的目的。2015年3月，颐中公司单方委托专业预结算工程师进行结算，颐中公司已完成施工工程部分的价款为13909338.47元。现祥和公司仅支付了部分工程款，尚有6709938.47元工程款未依约支付给颐中公司。颐中公司所交保证金10万元，祥和公司也未依约返还给颐中公司。颐中公司多次要求祥和公司支付尚欠工程款和返还保证金，祥和公司至今仍未支付给颐中公司。综上所述，祥和公司的行为严重损害了颐中公司的合法权益。为此，颐中公司为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。被告（反诉原告）祥和公司辩称，一、双方签订施工合同是事实，合同中也约定了工程的有关内容。二、颐中公司修建的边坡工程存在质量问题，我公司已在本案中提出反诉。三、颐中公司未按施工图纸进行建设，以致修建的边坡工程多处垮塌。为此有关部门要求我公司对边坡进行修整。四、我公司已向颐中公司支付了工程款8712928.34元。被告（反诉原告）祥和公司向本院提出反诉请求：一、请求判令解除祥和公司与颐中公司于2011年6月2日签订的《祥和名邸边坡治理施工合同》；二、请求判令颐中公司支付祥和公司违约金9万元；三、请求判令颐中公司支付祥和公司边坡加固费6787416元；四、请求判令颐中公司支付祥和公司鉴定费30万元；五、颐中公司承担本案诉讼费。事实及理由：2011年6月2日，我公司与颐中公司签定《祥和名邸边坡治理施工合同》，合同约定将我公司开发的祥和名邸项目约500M的边坡治理工程发包给颐中公司，合同约定了承包工程的内容、工期、造价及计价方法、工程质量及技术要求、工程款支付及结算方式、违约责任等内容。颐中公司在施工过程中不仅将一个暂定总价为90万元的工程做到其单方审计达1390万元的工程，对工程质量也严重不负责任，工程存在严重质量问题，施工完毕后在没有任何不可抗力因素的作用下，发生严重的滑移、垮塌等，在我公司的要求下，颐中公司进行了抢险加固。之后我公司与勘察设计单位、施工监理单位等对工程进行巡查过程中发现其表象有开裂、抗滑桩埋置深度不够的情况，再加上当时临近汛期，为此我公司向遵义市国土局、遵义市住房和城乡建设局、遵义市工程设计质量监督站反映有关情况，以保障小区住户的财产及人身安全。后遵义市住房和城乡建设局回复我公司委托有资质的单位，立即作出相应的加固处理方案，并尽快加固处理，消除安全隐患。颐中公司所做边坡仍存在安全隐患，需要继续进行加固和修复，经我公司委托湖北核工业岩土工程勘察设计院对祥和名邸小区边坡工程作出了加固方案，初步核算方案需6787416万元。为此提起诉讼，请求法院支持我公司的诉讼请求。原告（反诉被告）颐中公司辩称，一、颐中公司与祥和公司签订该施工合同后，已经正确、全面的履行了自己的合同义务。并且该工程已经5家单位即勘察、设计、监理、建设方（即祥和公司）、施工方（即颐中公司）共同进行竣工验收且达到合格标准。由于祥和公司拒绝进行工程价款和工程最后的结算，所以导致本案的讼争，因此该施工合同不存在合同约定解除的情形，也不存在法律规定应当解除的事由。二、颐中公司所承包施工的该边坡治理工程，其勘察设计都是由祥和公司自行委托的。并且该勘查设计单位具有相关合法的勘察和设计资质。同时该施工图已经通过了住建部门的审核，并且是由祥和公司向颐中公司所提交的，而颐中公司是按照该施工图的要求，根据相关的施工规范，进行合理正确的施工。该工程已经竣工验收，达到合格标准，所以不存在质量问题，当然也就不存在边坡加固费的问题。祥和公司要求颐中公司支付边坡加固费，没有合同依据、事实依据及法律依据。同时，颐中公司没有违约行为，所以不存在要承担违约金的问题。关于鉴定费的问题，是祥和公司单方委托所产生的费用，和颐中公司没有任何法律关系，也没有任何关联。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院予以综合认定。经审理查明：2011年6月2日，祥和公司（发包方即甲方）与颐中公司（承包方即乙方）签订了《祥和名邸边坡治理施工合同》，由颐中公司承包祥和公司开发建设的位于遵义市××××路北侧的“遵义市祥和名邸小区工程”约500M边坡治理施工工程。该合同约定：工程承包内容为边坡治理，包含基底清掏、夯实、浆砌块石、桩间板墙、锚杆、格构、喷锚等以及材料的运输、转运、墙体勾缝、泄水孔埋置等工作。按照批准的勘察边坡设计图纸范围、设计变更以及施工规范规定完成边坡治理的全部内容，达到工程竣工验收合格标准。该工程暂定总造价为90万元。所有施工的边坡治理工程的全部项目，按《贵州省04定额建筑工程预算》取费按相关配套文件执行，总价下浮8%。祥和公司职责：1、工程开工前完成场内水电、场地平整工作，达到乙方进场的条件，协调场地周边的配合工作服务；2、提供本工程所需的水准点及坐标点；3、提供边坡勘察设计图；4、审核承包方提交的施工方案、施工组织设计等。颐中公司职责：1、负责按设计图纸及规范规定要求组织施工，保质、保量、按时完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。2、严格按照批准的施工方案进行施工。严格执行施工规范、安全操作规程、防火、安全规定、环境保护规定。严格按照设计施工图纸说明进行施工，做好各项质量检查验收记录，参加竣工验收、工程结算；……；8、施工水、电费用由乙方处理，乙方按甲方指定要求自行安表计量。当乙方未按时缴纳水电费用时，甲方在支付工程进度款中扣除。该合同还对工程质量及技术要求、工程款支付及结算方式、违约责任等内容进行了约定。此外，还约定颐中公司所交工程投标保证金10万元全部转为履约保证金，保证金在工程完工经竣工验收合格后和与之相关资料完善后在一月内支付履约保证金（无息返还对方）。合同签订后，颐中公司组织对祥和名邸边坡治理施工，并按合同约定向祥和公司交了保证金10万元。2013年12月13日，祥和公司出具《遵义祥和名邸商住小区A87#－A40#段边坡支护工程质量评估报告》，载明：本单位同意此段边坡支护工程进行验收，评定为合格工程。同日，该工程监理单位遵义三新监理有限责任公司出具《遵义祥和名邸小区边坡支护工程质量评估报告》，同意该子单位工程质量评定为合格。2013年12月26日，勘察、设计、监理、建设、施工五方共同出具《边坡支护工程（分部）工程验收意见书》，认为完成了A87#－A40#分段桩间边坡支护工程的全部工作内容，该工程综合质量评定为合格工程。2015年3月18日，该工程勘察、设计单位贵州博翔岩土工程有限公司出具《遵义祥和名邸商住小区祥和名邸工程验收质量（（地勘设计）评估报告》，认为工程质量可靠，达到合格要求，同意验收。2015年3月18日，勘察、设计、监理、建设、施工五方共同出具《边坡支护工程（分部）工程验收意见书》，认为完成了边坡支护工程的全部工作内容，施工过程中严格执行国家相关规范和强制性标准，所完工程质量符合设计要求、满足和达到安全使用要求，该工程综合质量评定为合格。其后，祥和公司认为该工程边坡存在质量问题，向遵义市住房和城乡建设局提交关于祥和名邸边坡支付工程有关问题的《报告》，同日，遵义市住房和城乡建设局向祥和公司作出《关于祥和名邸边坡支护有关事项的回复》，认为应作出相应的加固处理方案，并尽快加固处理，消除安全隐患。2016年6月20日，祥和公司自行委托湖北核工业岩土工程勘察设计院对祥和名邸小区边坡工程作出了加固方案，认为该工程边坡加固需要费用为6787416元。但祥和公司未支付湖北核工业岩土工程勘察设计院鉴定费。另查明，在本案审理过程中，经颐中公司申请，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对本案涉及的已完工程的边坡工程进行造价司法鉴定，该所作出正业工程技术投资有限公司司鉴〔2017〕工程造价鉴字第9号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“遵义市官井西路祥和名邸小区边坡治理工程的工程造价鉴定结果为12825267.34元”。上述鉴定颐中公司已交纳司法鉴定费192379元。在本案审理过程中，祥和公司申请要求对该公司边坡工程存在质量问题与颐中公司在修建行为存在因果关系进行鉴定及对边坡存在质量问题需加固进行核算，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所进行司法鉴定，经该所研究后两次回函，认为该所对其鉴定内容有资质承接，但因鉴定情况无法承接该项司法鉴定业务。本院将上述情况告知祥和公司，该公司认为其也向其他鉴定部门咨询，答复是鉴定项目无法做。还查明，经本院组织当事人双方对祥和公司已支付颐中公司款项进行质证，双方无异议的工程款（包含祥和公司代颐中公司付水电费）为8719705元。另外祥和公司出具有76223.59元水电费因无凭据属白条，颐中公司对此持异议。上述事实，有《祥和名邸边坡治理施工合同》、工程验收申请报验单、验收人员签到表、工程验收会议结论、工程验收意见书、验收会议纪要、祥和公司工程质量自评报告、监理单位工程质量评估报告、工程验收质量（（地勘设计）评估报告、贵州正业工程技术投资有限公司司鉴〔2017〕工程造价鉴字第9号《司法鉴定意见书》及鉴定费票据、回函、支付凭证复印件等及双方当事人的陈述在案进行佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为，本案的焦点一是祥和公司与颐中公司签订的《祥和名邸边坡治理施工合同》是否符合合同解除条件的问题。祥和公司与颐中公司签订了《祥和名邸边坡治理施工合同》，该合同约定颐中公司承包祥和公司发包的祥和名邸边坡支护施工工程。该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应按照合同的约定处理双方当事人的民事纠纷。该合同签订后，颐中公司进场施工，祥和公司也支付了部分工程款，双方对合同进行了履行，故祥和公司主张解除《祥和名邸边坡治理施工合同》的反诉请求不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本院不予支持。本案的焦点二是颐中公司应得工程款、利息为多少及保证金是否应返还的问题。祥和公司已经支付颐中公司工程款（包括垫付水电费）8719705元，对以上事实，本案双方当事人均认可，本院予以确认。另外祥和公司出具有76223.59元水电费因无凭据属白条，且颐中公司持异议，故该部分不能作为结算依据，本院对此不予确认。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对本案涉及的已完的边坡工程进行造价司法鉴定，其鉴定意见为工程造价12825267.34元，故扣除祥和公司已经支付颐中公司工程款（包括垫付水电费）8719705元，祥和公司还应支付颐中公司工程款4105562.34元（12825267.34元－8719705元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，颐中公司要求支付以应付工程款为基数从起诉之日起至清偿完毕止的按银行同期同类贷款利率计算利息的诉请符合法律规定，本院予以支持。根据合同约定，颐中公司所交工程投标保证金10万元全部转为履约保证金，保证金在工程完工经竣工验收合格后和与之相关资料完善后在一月内支付履约保证金（无息返还对方），故祥和公司应当返还颐中公司保证金10万元。本案的焦点三是颐中公司是否应支付祥和公司违约金9万元、边坡加固费6787416元和鉴定费30万元的问题。本案案涉的祥和名邸边坡支护工程，经勘察、设计、监理、建设、施工五方共同出具《边坡支护工程（分部）工程验收意见书》，认为完成了边坡支护工程的全部工作内容，施工过程中严格执行国家相关规范和强制性标准，所完工程质量符合设计要求、满足和达到安全使用要求，该工程综合质量评定为合格。且祥和公司申请进行质量鉴定，但因客观原因，不能对该工程质量进行鉴定，未有客观全面、符合鉴定资质的整体工程质量鉴定意见，祥和公司亦未提供相关证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，祥和公司主张颐中公司支付其违约金9万元、边坡加固费6787416元和鉴定费30万元的反诉请求理由不成立，本院不予采纳。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）遵义市祥和房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内支付原告（反诉被告）贵州颐中建筑安装工程有限公司工程款4105562.34及利息（以4105562.34元为基数从2016年3月11日起至清偿完毕止按银行同期同类贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）遵义市祥和房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内返还原告（反诉被告）贵州颐中建筑安装工程有限公司保证金10万元；三、驳回原告（反诉被告）贵州颐中建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）遵义市祥和房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59470元，反诉案件受理费元31021元，计90491元；工程造价司法鉴定费192379元，保全申请费10000元；共计292870元，由被告（反诉原告）遵义市祥和房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  蔡一雷审 判 员  邓雪梅代理审判员  陈文玉二０一七年十二月十三日书 记 员  黎雪梅