新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终440号      上诉人（原审原告）：李明秀，女，1958年8月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆沙湾县。   委托诉讼代理人:马丽娟，女，1981年9月30日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：新疆医科大学第二附属医院，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路50号。   负责人：杨新玲，新疆医科大学第二附属医院院长。   委托诉讼代理人：王峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：罗庆元，男，1970年11月23日出生，汉族，新疆医科大学第二附属医院内镜中心副主任，住乌鲁木齐市。   上诉人李明秀因与被上诉人新疆医科大学第二附属医院（以下简称二附院）医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李明秀的委托诉讼代理人马丽娟，被上诉人二附院的委托诉讼代理人王峰及罗庆元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李明秀上诉称，一，请求依法撤销（2019）新0105民初131号民事判决第一项至第七项判决，依法改判或发回重审。二、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费31266.63元；三、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金64627.5元；四、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费10150元。五、依法改判被上诉人赔偿上诉人护理费11760元；六、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人营养费11760元；七、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人交通费1000元；八、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人精神损失费10000元。合计140564.13元；九、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、邮寄费。事实与理由：一、一审判决认定上诉人李明秀目前的损害后果与被上诉人二附院诊疗行为因果关系参与度为40%，属于认定事实错误，二审法院应予纠正。被上诉人二附院在一审诉讼过程中申请重新鉴定，鉴定事项：被上诉人二附院对上诉人李明秀的诊疗行为是否存在医疗过错，过错行为与上诉人李明秀目前的后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定。根据鉴定所鉴定意见，建议过错参与度50%为宜，一审法院偏听偏信，仅仅依据被上诉人二附院提交的住院患者知情谈话记录显示，而此谈话记录是在鉴定所鉴定时就出示的前提下认定上诉人李明秀目前的损害后果与被上诉人二附院诊疗行为因果关系参与度为40%，属于认定事实错误，二审法院应予改正。二、一审判决书各项赔偿计算存在错误，二审法院应予纠正。1.二附院应当赔偿李明秀医疗费31266.63元；2.关于残疾赔偿金，本案2019年1月7日立案，立案时李明秀周岁为60周岁，法院应当按照20年计算残疾赔偿金为64627.5元；3.二附院应当赔偿李明秀误工费为10150元；4.二附院应当赔偿李明秀护理费为11760元；5.二附院应当赔偿李明秀营养为11760元；6.二附院应当赔偿李明秀交通费应为1000元，不应当按照责任进行划分；7.二附院应当赔偿李明秀精神损失费10000元，一审法院认定过低，不应当案责任划分。   二附院答辩称，不同意上诉人李明秀的上诉请求及事实与理由。原审法院认定事实清楚，适用法律及处理适当。上诉人李明秀的上诉请求没有事实及法律依据。请二审法院驳回上诉，维持原判。我院在实施镜下结肠息肉切除手术过程中严格遵守操作规范、尽到谨慎操作义务，不存在过错，李明秀手术后出现肠穿孔现象是不能完全避免的介入治疗并发症。   李明秀向一审法院提出诉讼请求：依法判令二附院赔偿李明秀医疗费68,050.19元、残疾赔偿金129,255元、司法鉴定费6,600元、误工费35,000元、护理费36,000元、营养费36,000元、交通费2,000元、精神损害抚慰金50,000元，合计362,905.19元。   原审法院认定事实：2016年5月30日至2016年6月27日，李明秀在二附院住院治疗，入院诊断“慢性结肠炎、结肠息肉（多发）”。   2016年5月30日，二附院向李明秀家属知情谈话，谈话内容摘要：“初步诊断：1.慢性结肠炎2.结肠息肉（多发）。诊疗计划：1.主要的检查：血尿便常规、大生化、凝血系列、心电图、心脏彩超、颈部血管彩超、电子结肠镜。2.主要的用药：明确病情后予以对症治疗。3.两种以上治疗方案：（1）完善相关检查明确诊断后予以对症治疗；（2）完善相关检查明确诊断同时予以对症治疗。4.医生推荐的方案：（1）。5.患者选择的方案：（1）。6.可能发生的不良反应（包括用药不良反应及并发症）：1.下消化道出血；2.下消化道穿孔；3.恶性病变。7.预后：根据病情变化决定。注意事项：注意患者腹部体征的变化。”   2016年5月31日，二附院向李明秀家属知情谈话，谈话内容摘要：“患者入科后查彩超：……患者今日在内镜下行息肉切除术，术后嘱患者予以禁食水……”   2016年5月31日行内镜下结肠息肉切除术。   2016年6月1日，二附院向李明秀家属知情谈话，谈话内容摘要：“术后今日凌晨4:30突然出现腹痛。查体：腹肌紧张，下腹部压痛阳性。急诊腹平片示：膈下游离气体。考虑结肠息肉切除术后可能性大，请普外科张士天主任医师会诊意见空腔脏器穿孔，建议外科手术治疗。”   2016年6月1日行腹腔镜下结肠破裂修补术+末端回肠造瘘术，手术顺利，术后明确诊断：急性弥漫性腹膜炎、降结肠破裂、结肠息肉电切术后，术后给予外科引流换药......”。出院医嘱：“1.注意休息，暂避免剧烈运动。2.保持伤口清洁干燥，定期换药，避免感染。3.术后3月回院行造口回纳术。4.如有不适，我科随访。”李明秀共计支出门诊费285元、住院期间医疗费42842.34元。   2016年6月28日至7月8日，李明秀在二附院住院治疗，经诊断为“结肠修补术+回肠造瘘术后、引流管口感染、结肠息肉电切术后，双手湿疹”。   2016年8月28日至9月12日，李明秀在二附院住院治疗，入院诊断为“急性结石性胆囊炎”。2016年8月31日，二附院行“胆总管探查取石+T管引流+胆囊切除”。出院诊断：“急性结石性胆囊炎、急性胆管炎、胆总管结石、结肠修补术、回肠造瘘术后、左前分支传导阻滞、结肠息肉电切术后”。李明秀共支出医疗费21485.88元。   2016年9月17日至9月27日，李明秀在沙湾县医院住院治疗，经诊断为“急性胃肠炎、肠造瘘术后、胆总管切开取石术后”。   2016年12月1日至12月16日，李明秀在二附院处住院治疗，经诊断为“末端回肠造瘘术后、结肠修补术后”。于2016年12月5日行“回肠造瘘纳术”。出院医嘱：“1.注意休息，避免受凉感冒，加强营养。2.2周内保持术区干燥清洁。3.门诊随访，不适随诊”。李明秀共支出医疗费17081.6元。   2017年2月13日至2月15日，李明秀在沙湾县医院住院治疗，经诊断为“肠梗阻。”医疗费共计2,603.35元，其中医保统筹支付1891.34元，李明秀个人支付712.01元。   2017年3月1日至3月5日，李明秀在沙湾县医院住院治疗，经诊断为“肠梗阻”。李明秀支出医疗费1993.46元。   2017年5月23日至5月27日，李明秀在沙湾县人民医院住院治疗，经诊断为“黏连性肠梗阻”。医疗费共计1985.94元，其中医保统筹支付1370.95元，李明秀个人支付614.99元。   2019年7月16日至8月2日，李明秀在沙湾县医院住院治疗，经诊断为“腹壁巨大切口疝、腹腔黏连、结肠造瘘术后，胆囊切除术后状态。”   审理过程中，二附院申请重新鉴定，鉴定事项：二附院对李明秀的诊疗行为是否存在医疗过错、过错行为与李明秀目前的后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定、对李明秀的伤残等级进行鉴定。原审法院摇号确定由新疆美愿双语司法鉴定所对二附院的申请事项进行鉴定。新疆美愿双语司法鉴定所出具美愿司鉴[2019]法临鉴字第25号司法鉴定意见书。鉴定意见：“1、新疆医科大学第二附属医院在对李明秀进行诊治的过程中老院消化科存在未尽到告知义务，违反《病历书写基本规范》、未尽到谨慎注意义务、过度治疗、未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、术前准备不足等一系列过错。被鉴定人目前的损害后果与医方的诊疗行为存在因果关系，建议过错参与度50%为宜；2.李明秀腹部的损伤评定为九级伤残一处、十级伤残一处。”二附院支出鉴定费1500元。   审理过程中，李明秀申请鉴定，鉴定事项：二附院对李明秀的诊疗行为与后期在沙湾县人民医院住院治疗肠梗阻、与李明秀在二附院治疗过程产生的肠穿孔是否具有因果关系进行鉴定，如存在因果关系，对参与度进行鉴定。原审法院依法摇号确定新疆美愿双语司法鉴定所对李明秀的申请事项进行鉴定。新疆美愿双语司法鉴定所出具美愿司鉴[2019]法临鉴字第95号鉴定意见书，鉴定意见：“新疆医科大学第二附属医院在对李明秀的诊疗过程造成肠破裂，并发急性弥漫性腹膜炎，与后期在沙湾县人民医院多次住院治疗并发症-肠梗阻，与新疆医科大学第二附属医院存在次要因果关系，依照医疗损害因果关系的定量判定原则，新疆医科大学第二附属医院承担次要责任，参与度拟定为35%左右。”李明秀支出鉴定费1500元。   另查，2018年11月2日，新疆生产建设兵团第四师军垦路社区管理服务中心出具证明一份，内容如下：“李明秀，女，汉族，于2015年3月至2016年4月期间，在四师从事家庭保姆工作，服务家庭是伊宁市军垦路XX号军垦花苑高层XX号楼XX室。”   2018年11月5日，沙湾县四道河子镇社区管委会出具证明一份，内容如下“兹有李明秀，女性，汉族，于2007年4月至今长期居住在四道河子镇。”   原审法院认为，本案争议焦点一是二附院对李明秀的诊疗行为是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据美愿司鉴[2019]法临鉴字第52号鉴定意见书，鉴定意见“新疆医科大学第二附属医院在对李明秀进行诊治的过程中存在未尽到告知义务，……被鉴定人目前的损害后果与医方的诊疗行为存在因果关系，建议过错参与度50%为宜”。二附院提交的住院患者（或家属）知情谈话记录显示，2016年5月30日二附院对患者家属就诊疗计划、治疗方案、可能发生的不良反应进行谈话告知、2016年5月31日就手术进行告知、2016年6月1日对术后出现的情况进行告知。故对美愿司鉴[2019]法临鉴字第52号鉴定意见书中“新疆医科大学第二附属医院在对李明秀进行诊治的过程中存在未尽到告知义务”的意见不予采信。对李明秀目前的损害后果与二附院诊疗行为因果关系的参与度调整为40%。根据美愿司鉴[2019]法临鉴字第95号鉴定意见书，鉴定意见：“新疆医科大学第二附属医院在对李明秀的诊疗过程造成肠破裂，并发急性弥漫性腹膜炎，与后期在沙湾县人民医院多次住院治疗并发症-肠梗阻，与新疆医科大学第二附属医院存在次要因果关系，依照医疗损害因果关系的定量判定原则，新疆医科大学第二附属医院承担次要责任，参与度拟定为35%左右”，予以采信。   本案争议焦点二是李明秀各项损失有无事实及法律依据。李明秀的各项损失，经双方举证、质证，认定如下：1.医疗费：李明秀支出的医疗费包括：2016年5月30日至2016年6月27日在二附院住院期间医疗费42842.34元、门诊285元、2016年12月1日至12月16日在二附院住院期间医疗费17081.6元、2017年2月13日至2月15日在沙湾县医院住院期间个人支付医疗费712.01元、2017年3月1日至3月5日在沙湾县医院住院期间个人支付医疗费1993.46元、2017年5月23日至5月27日在沙湾县医院住院期间个人支付医疗费614.99元。二附院应按照其责任比例赔偿李明秀医疗费25245.74元（42842.34元×40%+285元×40%+17081.6元×40%+712.01元×35%+1,993.46元×35%+614.99元×35%）。2.残疾赔偿金，李明秀腹部的损伤评定为九级伤残一处、十级伤残一处。李明秀按照2017年城镇居民家庭人均可支配收入30775元主张残疾赔偿金符合法律规定，二附院应按照其责任比例赔偿李明秀残疾赔偿金49116.9元（30775元×19年×21%×40%）。3.司法鉴定费，李明秀单方委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所进行鉴定，李明秀要求二附院支出鉴定费6,600元的诉讼请求，不予支持。4.误工费，农四师军垦路社区管理服务中心出具的证明可以证实，李明秀从事保姆工作。关于李明秀的工资，案外人何钰出具的证明系证人证言，未出庭作证接受质询，故对工资标准不予采信。参照伊犁州部分行业、工种（岗位）2016年劳动力市场工资指导价保姆工资平均值3000元进行计算。关于李明秀的误工时间：李明秀在二附院治疗及出院后的误工时间应从李明秀手术造成肠穿孔之日起算即2016年6月1日，李明秀回肠造瘘手术客观上造成其无法工作，故应计算至回肠造瘘纳术之后即2016年12月16日，共计6个月16天。李明秀因肠梗阻在沙湾县医院住院，误工时间为住院时间共计10天。综上，二附院应按照其责任比例赔偿李明秀误工费8190元[（3000元×6个月+3,000元÷30天×16天）×40%+（3000元÷30天×10天）×35%]。5.护理费，李明秀因肠穿孔需要回肠造瘘，客观上需要护理。李明秀在二附院治疗及出院后的护理时间与上述误工时间相同即2016年6月1日至12月16日，共计6个月16天。李明秀在沙湾县医院住院无需要陪护的医嘱，故该段时间的护理费不予支持。李明秀按照每月3600元主张护理费未超出法律规定，予以支持。综上，二附院应按照其责任比例赔偿李明秀护理费9,408元[（3600元×6个月+3600元÷30天×16天）×40%]。6.营养费，李明秀有加强营养的医嘱，故对李明秀主张的营养费酌情支持1000元，二附院按照其责任比例赔偿交通费400元（1000元×40%）。7.交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”根据李明秀的住院时间、地点，对李明秀主张的交通费酌情支持500元，二附院按照其责任比例赔偿交通费200元（500元×40%）。8.精神损害抚慰金，李明秀的伤情构成九级伤残一处、十级伤残一处，二附院应按照其责任比例赔偿李明秀精神损害抚慰金1000元（2500元×40%）。   原审法院遂判决：一、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀医疗费25245.74元。二、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀残疾赔偿金49116.9元。三、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀误工费8190元。四、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀护理费9408元。五、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀营养费400元。六、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀交通费200元。七、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀精神损害抚慰金1000元。八、驳回李明秀要求新疆医科大学第二附属医院赔偿鉴定费6600元的诉讼请求。   二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。   本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经法院委托相关司法鉴定机构，对患者损害后果与医院诊疗行为之间因果关系及参与度进行了鉴定。根据鉴定意见及本案的具体情况，首先，二附院不能提供2016年5月31日进行的“内镜下结肠息肉切除术”的手术记录，没有手术风险告知书、术前小结。手术之前没有对患方在治疗过程中造成穿孔或其他的潜在危险性，进行深入的告知，其存在告知不足的过错。其次，二附院亦不能提供肠镜室进行息肉切除术不需要术前小结及手术记录的规定。二附院住院期间进行的谈话记录显示二附院在患者入院时做了相应的推荐诊疗方案及告知可能引起的不良反应，但并没有告知具体进行什么手术及术后潜在的风险。再次，鉴定过程中二附院应当已提供全部住院期间的病例，鉴定机构做出鉴定结论应当是充分查看所有相关病例后综合认定院方存在的过错程度，院方是否告知术后不良反应不是鉴定机构认定过错参与度的唯一因素，据此一审法院仅依据上述谈话记录来认定二附院已经尽到告知义务为由调整李明秀的损害后果与二附院的诊疗行为之间的因果关参与度为40%不当，本院予以纠正。针对残疾赔偿金计算标准问题，残疾赔偿金的赔偿年限自定残之日起20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。本案一审立案及定残时，李明秀已过60周岁，故一审法院按照上述规定减少1年计算残疾赔偿金正确。交通费属于因侵权行为造成的损失范围，应当按照责任比例进行分担。同时，按照相关规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。故一审法院依据李明秀病情及就医距离等客观因素酌情认定交通费为500元适当，二附院应当按照责任比例予以赔偿。针对精神损失费问题，李明秀的伤情为一处九级伤残、一处十级伤残。二附院在对患者进行常规的肠息肉切除术过程中造成患者肠穿孔并因此反复住院进行治疗，必定会给其造成身体上、心理上的创伤，一审法院酌情认定2500元精神损失费适当，但将该项费用以责任比例进行划分不当，本院予以纠正。关于营养费，根据医院出具的出院医嘱只有部分要求加强营养，故原审法院根据患者病情及多次住院治疗的情形酌情认定营养费1000元适当，二附院应当按照责任比例承担相应的赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，但处理欠妥，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定。判决如下：   一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决第八项，即八、驳回李明秀要求新疆医科大学第二附属医院赔偿鉴定费6600的诉讼请求；   二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决第一项，即一、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀医疗费25245.74元，为新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀医疗费31266.63元；   三、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决第二项，即二、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀残疾赔偿金49116.9元，为新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀残疾赔偿金61396.13元；   四、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决第三项，即三、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀误工费8190元，为新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀误工费10150元；   五、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决第四项，即四、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀护理费9408元，为新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀护理费11760元；   六、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决第五项，即五、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀营养费400元，为新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀营养费500元；   七、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决第六项，即六、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀交通费200元，为新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀交通费250元；   八、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初131号民事判决第七项，即七、新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀精神损失抚慰金1000元，为新疆医科大学第二附属医院赔偿李明秀精神损失抚慰金2500元；   本案诉讼标的362905.19元，给付标的117822.76元，占诉讼标的32.5%。一审案件受理费3371.79元（李明秀已交，已减半收取），由新疆医科大学第二附属医院负担1095.83元，由李明秀负担2275.96元；二审案件受理费975.09元，由新疆医科大学第二附属医院负担316.9元，由李明秀负担658.19元。   本判决为终审判决。         审  判  长   艾尔肯 · 铁力克   审  判  员   祖鲁非娅·吐尔逊   审  判  员   帕提古丽·马合木         二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 七 日     书  记  员   排日努尔·达吾提