贵州省从江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2633民初106号 原告：包建波，男，1984年3月14日出生，汉族，初中文化，建筑行业人员，住所安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：梁东威，贵州百满律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陆胜春，贵州百满律师事务所实习律师。 被告：从江县金源房地产开发有限公司，地址贵州省从江县丙妹镇新城路72号。 法定代表人：匡北阳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘代奎，贵州智晓律师事务所执业律师。 被告：胡昌兴，男，1973年12月10日出生，汉族，住所湖南省隆回县。 被告：黔东南州鹏达萃文建筑有限责任公司，住所贵州省从江县丙妹镇青平路职中路口。 法定代表人：刘正武，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁振书，贵州智晓律师事务所执业律师。 原告包建波与被告从江县金源房地产开发有限公司（以下简称金源房开公司）、胡昌兴建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年1月16日立案后，因受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，本案扣除审限。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼中,本院认为本案的处理结果与黔东南州鹏达萃文建筑有限责任公司(以下简称鹏达萃文公司)有法律上的利害关系，于2020年7月20日依职权追加鹏达萃文公司为本案共同被告。原告包建波及委托诉讼代理人梁东威、陆胜春，被告金源房开公司委托诉讼代理人潘代奎、被告鹏达萃文公司委托诉讼代理人丁振书到庭参加诉讼，被告胡昌兴经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 包建波向本院提出诉讼请求：1.判令被告金源房开公司、胡昌兴向原告支付工程款及停工补偿款362955元；2.本案诉讼费由被告金源房开公司、胡昌兴承担。诉讼中，本院依职权追加鹏达萃文公司为共同被告后，原告要求本案三被告共同承担其诉请的工程款及停工补偿款。事实与理由：2019年10月9日，被告胡昌兴将从江县老酒厂地基孔桩工程发包给原告进行施工，双方于当日签订《金源揽胜旋挖钻机工程桩劳务合同》（以下简称合同），合同第三条中约定由原告按照桩径800mm-1000mm(含1.1米)以410元/m进行计算，径1.1米以上410元/m3计算，第五条第3款约定若因甲方（胡昌兴）原因造成的误工、停工，每月停工超3天，甲方则按每天钻机10000元、挖机1000元补偿给乙方（包建波）。合同签订后，原告进场施工，被告胡昌兴在原告将设备进场后支付了200000元的进场费。原告在按期施工时，被告胡昌兴以各种理由要求原告停止施工，原告被迫停工。2019年11月12日，双方就工程问题进行结算以及停工损失赔付进行协商，并签订了《结算单》，结算金额为556955元(包含部分停工损失)，同时对停工损失的标准以及依据进行了明确。结算过后，被告胡昌兴一直未向原告支付工程款以及停工损失，原告设备在施工现场仍然被迫停工，在与被告胡昌兴多次沟通协商未果的情况下，原告向工程发包方金源房开公司反映。经过多次沟通，在被告胡昌兴的委托下，金源房开公司同意先将部分属于被告胡昌兴的工程款支付给原告，因此，原告与被告金源房开公司签下《代行支付协议》，被告金源房开公司及胡昌兴要求原告于2019年12月13日将设备、人员进行撤场。由此可见，被告金源房开公司对胡昌兴拖欠原告工程款以及原告设备停工、误工的事实是认可的。金源房开公司于2019年12月9日向原告支付250000元工程款，于2019年12月17日向原告支付30000元停工补贴，表明了金源房开公司也是认可了原告结算之后的停工损失，并且得到胡昌兴的授权和认可；根据《代行支付协议》，原告应于2019年12月13日退场。根据原告与被告胡昌兴签订《结算单》，被告胡昌兴于2019年11月12日应当向原告支付工程款以及停工补偿款共计556955元(包括90000元的钻机、挖机停工补贴)，因《结算单》中的停工损失另计的含义，实际上就是一个违约责任，本意是双方约定计算至设备实际撤场的时间进行计算停工补贴，只要被告未按时支付工程款，不管设备做不做工都要向原告支付停工补贴，故三被告需要向原告支付从2019年11月13日至2019年12月9日(打款时间)停工26天的补偿款286000元，以上共计为842955元。但被告金源房开公司及胡昌兴仅向原告支付了工程款及部分停工损失共480000元，尚欠原告工程款及停工补偿款362955元未付。根据原告与被告胡昌兴签订的合同及结算单，胡昌兴作为合同相对人必须承担责任；被告鹏达萃文与胡昌兴系挂靠关系，鹏达萃文同样需要承担责任；金源房开公司是工地的发包人，也是原告与胡昌兴合同的实际受益人，也应当承担责任，同时从《代行支付协议》看，实质上是具有担保合同性质的协议，金源房开公司自愿作为担保人的身份协调此事。因此三被告对原告的工程款及停工补偿款承担连带支付责任。 金源房开公司辩称，1.原告与被告胡昌兴的劳务合同关系是在被告金源房开公司不知情的情况下签订的劳务分包合同。原告没有审查被告胡昌兴是否有劳务分包的资质，就与其签订劳务合同，违反建筑法关于禁止分包、转包的规定，因此被告金源房开公司不应对原告承担任何责任。2.涉案工程是被告金源房开公司发包给鹏达萃文公司的，且双方的合同约定该工程为垫资工程，在被告金源房开公司未能按进度款支付工程款的情况下由承包方垫资修建。因此，从合同相对性，被告金源房开公司仅对合同相对方的鹏达萃文公司承担责任，而不应当对与无任何合同关系的原告承担责任。3.原告的诉请的工程款以及误工损失，即使被告金源房开公司被认定为承担责任的一方，也仅仅是对工程款未付部分承担责任，而不应当对其误工损失承担责任，同时约定的损失、补偿等是原告与胡昌兴之间的约定，与金源房开公司无关。经被告金源房开公司初步估算，支付胡昌兴的工程款已超出其所完成的工程量，所以工程款与金源房开公司无关；再者原告与胡昌兴在结算时已约定结算后不再由原告施工，而原告依然将设备停放在施工场地从而计算误工损失，这不排除原告与胡昌兴恶意串通造成的结果。4.原告与被告金源房开公司签订的《代行支付协议》，被告金源房开公司已经按协议约定支付了280000元，超出了协议约定的258000元，且该工程未能按期完成，达不到结算的要求。《代行支付协议》明确代行支付的款项为胡昌兴的工程款而原告认为多付的两万多元视为认可对原告的补偿款，无任何证据证明，同时原告所做的工程工程款为466955元，其已收到480000元，由此可知原告已完全收到了工程款，其余部分均是被告胡昌兴承诺给原告的误工损失及补贴，应由胡昌兴自己承担。综上所述，原告要求被告金源房开公司承担支付其工程款及误工损失没有事实及法律依据，请求法院驳回原告对被告金源房开公司的诉讼请求。 鹏达萃文公司辩称，1.涉案工程之所以由鹏达萃文作为承包方，是因为胡昌兴与金源房开公司已经协商好了，但是由于胡昌兴没有资质，所以才由我公司出面与金源房开公司签订合同。但实际在整个施工过程中，我公司并未参与任何作业，且到目前为止我公司未收到任何金源房开公司的任何款项，我公司不应作为被告。原告与胡昌兴是什么关系，我公司不清楚，原告与胡昌兴的结算单我公司也不认可，但从胡昌兴与原告的结算单可看出，原告所做的工程总工程款为466955元，而原告自认已经收到了480000元，即原告已经收到了全部的工程款，其余部分均是被告胡昌兴承诺给原告的补偿，补偿不属于工程款范围内，该部分费用是胡昌兴自愿支付给原告的，应由胡昌兴自己承担支付责任。2.本案中，无论三被告间是何种关系，我公司如果需要承担责任也仅就未付工程款承担责任，至于赔偿部分不属于我公司的责任，因此与我公司无关。 被告胡昌兴未到庭，也未向法庭提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡昌兴未到庭，视为放弃质证权利。对当事人无异议的证据即金源房开公司企业信息报告，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 原告提交的证据： 1.《旋挖钻机工程劳务合同》、结算单、误工证明，证明原告与被告胡昌兴之间的权利义务关系以及原告的工程款、停工补偿损失共计556955元，且停工损失需另算的事实。经质证，金源房开公司对证据的三性有异议，认为劳务合同系违法分包转包的合同，胡昌兴没有劳务分包资质，属于无效合同；该结算单、误工证明系胡昌兴与原告自行结算，是否真实发生无法查实。鹏达萃文公司对三性及证明目的均有异议，认为该组证据系原告与被告胡昌兴签订的，无法核实其真实性。本院认为，胡昌兴将金源揽胜项目的桩基工程承包给原告施工，结合结算单及误工证明即钻机、挖机由原告出具，双方签订的《旋挖钻机工程劳务合同》性质实为承揽合同，金源房开公司认为该合同系违法分包导致无效的异议理由不成立，对该合同本院予以采信；结算单、误工证明系原告与被告胡昌兴之间的结算，系双方的真实意思表示，本院予以采信。 2.代行支付协议，证明被告金源房开公司同意代胡昌兴向原告支付工程款及停工补偿款的事实，以及证明撤场时间是2019年12月13日。经质证，金源房开公司对协议的真实性及撤场时间无异议，但认为该协议仅能证明金源房开公司同意代付258000元工程款给原告的事实，不是同意代付所有工程款，且无论撤场是什么时候，其误工损失都不应由金源房开公司承担。鹏达萃文公司对该组证据已不知情该为由对三性及证明目的提出异议。本院认为，金源房开公司对真实性以及原告撤场时间的证明目的无异议，本院予以采信，同时金源房开公司认为代行支付协议不是同意代付所有工程款的理由成立，本院予以采纳。 3.银行电子回单，证明被告金源房开公司及胡昌兴共计支付原告工程款和停工补偿费一共480000元。经质证，金源房开公司仅对其支付给原告的280000元的款项无异议，对其他款项不予质证。鹏达萃文公司提出该组证据的真实性由法院核实。本院认为，原告提供的该组证据与金源房开公司认可的数额280000元及旋挖钻机工程桩劳务合同约定的进场费200000元相互吻合，本院予以采信。 被告金源房开公司提交的证据： 1.施工合同，证明涉案工程的施工方为鹏达萃文公司及双方约定的权利义务，该工程为承包方需垫资完成的工程。经质证，原告对三性及证明目的均有异议，认为与本案无关，不管与谁签订合同均不影响原告要求三被告承担责任的权利。鹏达萃文公司对真实性无异议，但认为这份合同是金源房开公司与胡昌兴协商好之后，由于胡昌兴没有资质，才叫我公司去签字，合同的权利义务都是胡昌兴在承担。本院认为，鹏达萃文公司对真实性无异议，本院对真实性予以采信。 2.建设工程结算书，证明被告胡昌兴涉案工程的总工程款为1396007.79元。经质证，原告对三性及证明目的均有异议，该份证据是被告金源房开公司单方制作，真实性无法核实。鹏达萃文公司以不清楚为由不予质证。本院认为，该份证据经庭审核实确系金源房开公司自行进行的结算，故原告的异议理由成立，该证据本院不予采信。 3.支付凭证，证明被告金源房开公司支付及代付胡昌兴工程款项共计1505922.46元。经质证，原告对该组证据除了有2019年12月5日包建波所签的250000元和2019年12月17日所签的30000元领据、代行支付协议、金源房开公司转账给包建波的银行凭证的真实性无异议，对于其他支付凭证三性及证明目的均有异议，无从核实真实性。鹏达萃文公司以不清楚为由不予质证。本院认为，该组支付凭证相关材料有胡昌兴的签字认可，本院予以采信。 4.检测报告，证明涉案工程质量不合格及因工程质量不合格给被告金源房开公司造成的损失共计471275.96元，该损失应由胡昌兴承担。经质证，原告对因未能提供原件，三性均不予认可，且认为即使证据真实，也不能达到其证明目的。鹏达萃文公司以不清楚为由不予质证。本院认为，该组证据与本案无关，本院不予审查。 胡昌兴、鹏达萃文公司未提交证据。 本院经审理查明认定如下事实： 1、2019年9月24日，金源房开公司（发包人）与鹏达萃文公司（承包人）签订《施工合同》，合同编号2019-施工--01，工程名称：从江县金源·揽胜（从江香猪美食城）住宅小区项目；工程地点：从江县丙妹镇新城路72号。 2、2019年10月9日，被告胡昌兴将金源揽胜桩径工程（地基孔桩工程）发包给原告进行施工，双方于当日签订《旋挖钻机工程桩劳务合同》，合同第三条中约定由原告按照桩径800mm-1000mm(含1.1米)以410元/m进行计算，桩径1.1米以上的按410元/m3进行计算计算；第四条约定旋挖机进场，甲方（胡昌兴）支付进场费200000元；第五条第1款约定甲方共计240根桩，必须在40天完成，因甲方原因导致的停工、误工，则工期顺延。第3款约定因甲方原因造成的误工、停工，每月停工超3天，甲方则按每天10000元（钻机）补偿给乙方（包建波），挖机每月停工超3天，甲方按每天1000元补偿给乙方。 3、原告与被告胡昌兴签订合同后，原告进场施工，原告于2019年10月10日开工至2019年10月19日期间，因设计资金等原因导致停工6天，双方于2019年10月22日签订了误工证明。 4、由于被告胡昌兴的原因导致原告被迫停工，2019年11月12日，双方就工程问题进行结算以及停工损失赔付进行协商，并签订了《结算单》，结算金额共计为556955元(含钻机、挖机误工、停工补贴90000元)，注明已付200000元。备注：停工日期截止到2019年11月12日晚，如结算后未能付清剩余款项，停工另计。 5、2019年11月12日，原告与被告胡昌兴在结算时，原告所作的工程尚未完工，但胡昌兴已明确向原告告知停止做工。嗣后，未完成的工程由金源房开公司自行安排人员完成。因被告胡昌兴未按结算单确定的款项给付原告，原告就没有退场，设备一直停放在工地直到2019年12月13日。被告胡昌兴一直未向原告支付工程款以及停工、误工补贴，原告向工程发包方金源房开公司反映。经过多次沟通，金源房开公司经胡昌兴同意（胡昌兴在包建波领据上签字确认）后，于2019年12月5日与原告签订《关于桩基施工队工程款由金源房地产公司代行支付的协议》，由金源房开公司在应支付给胡昌兴的工程款中直接代胡昌兴支付250000元和1号楼桩基检测给挖机台班费8000元给原告，为此，原告与被告金源房开公司协议约定要求原告于2019年12月13日前将设备、人员进行撤场。金源房开公司分别于2019年12月9日、12月17日向原告支付桩基施工旋挖机工程款250000元、30000元，原告共收到金源房开公司支付的工程款280000元。另，原告在进场后收到胡昌兴支付的进场费200000元（结算单中注明已付的200000元），为此，原告共收到金源房开公司及胡昌兴支付的款项为480000元。 6、胡昌兴与鹏达萃文公司系挂靠关系，但金源房开公司直接向胡昌兴支付工程款及代胡昌兴支付农民工工资等共计1505922.46元。 7、原告包建波于2020年3月11日向本院申请财产保全，本院作出裁定：一、依法冻结胡昌兴个人名下银行账户；二、依法扣留胡昌兴在金源房开公司未结的工程款；三、上述两项冻结或扣留金额上限为370000元，期限一年,即自2020年3月11日至2021年3月10日止。案件申请费2370元，由包建波预交。 本案的争议焦点为：1.原告诉请是否有事实和法律依据;2.原告的工程款及停工损失应当由谁承担责任。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十七条规定:本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。本案金源房开公司将涉案工程发包给鹏达萃文公司后，胡昌兴挂靠鹏达萃文公司进行施工，后胡昌兴将涉案工程地基孔桩开挖发包给原告，双方签订的《旋挖钻机工程劳务合同》，约定完工后由原告按照桩径800mm-1000m(含1.1米)以410元每米进行计算，径1.1米以上410每立方米计算的模式计价,同时地基孔桩开挖所需的设备即钻机、挖机由原告提供，故双方签订的合同应为承揽合同,该份合同不违反法律规定，合法有效,故本院将本案案由变更为承揽合同纠纷。被告金源房开公司辩解本案属于违法转包分包的建设工程施工合同纠纷理由不成立，本院不予采纳。 针对本案的争议焦点，结合原、被告的诉辩主张，本院逐一评判如下： 焦点一，原告要求三被告支付工程款及停工补偿款362955元（含结算后2019年11月13日至2019年12月9日期间停工补偿款286000元）的问题。 1.关于286000元停工损失是否支持的问题。原告以结算单约定：“停工日期截止到2019年11月12日晚，如结算后未能付清剩余款项，停工另计”为由请求被告胡昌兴支付2019年11月13日至2019年12月9日26天机械设备未撤场的停工损失286000元，并要求三被告承担连带支付责任。本院认为，原告的该项请求不应得到支持。理由如下：（1）结算单不属于《旋挖钻机工程劳务合同》的补充协议，“停工另计”的约定属约定不明确，原告以《旋挖钻机工程劳务合同》中约定的违约责任计算标准计算无事实依据。（2）原告与被告胡昌兴于2019年11月12日结算时，原告实际就已经停工，而且对尚未完工的部分胡昌兴已明确不再由原告做工，也就不会另产生停工损失；原告与被告胡昌兴针对工程款及停工损失进行了结算，结算后原告本应将工程设备及时撤场，虽被告胡昌兴未按时支付尚欠的款项，但原告可通过其他途径维护自己的合法权益，原告仅仅因被告胡昌兴未支付款项而不及时撤场，若造成损失，应由原告自行承担。 2.签订《结算单》结算金额为556955元，虽胡昌兴未按结算单按期支付尚欠的款项，嗣后原告与金源房开公司签订《代行支付协议》后，金源房开公司代胡昌兴支付工程款280000元，加之胡昌兴已支付的200000元，结算单中尚未付清的工程款及停工损失为76955元。 综上，尚欠原告的工程款及停工补偿款本院确定为76955元，超过部分，本院不予支持。 焦点二，应由谁承担责任的问题。本院认为，金源房开公司与原告签订的《代行支付协议》中，金源房开公司明确约定由胡昌兴的工程款中直接代付金额为258000元，金源房开公司已经支付原告280000元，已完成合同义务。本案系承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，原告与胡昌兴存在合同关系，应由胡昌兴支付尚欠原告的工程款及停工损失76955元。原告请求金源房开公司及鹏达萃文公司承担支付责任无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、胡昌兴于本判决生效之日起二十日内支付包建波工程款及停工损失76955元； 二、驳回包建波其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6744元，申请费2370元，共计9114元，由包建波负担6614元，由胡昌兴负担2500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 权利人在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行，逾期的视为自动放弃权利。 审 判 长  吴巧霞 审 判 员  姚梅珍 人民陪审员  杨秀安 二〇二〇年九月七日 法官助理杨珊 书记员梁兴礼