宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院民事判决书（2019）宁0202民初3998号原告：张云，男，1980年4月12日出生，汉族，个体。委托诉讼代理人：李新军，宁夏永合律师事务所律师。被告：宁夏天府消防工程设备有限公司。法定代表人：杨阳，宁夏天府消防工程设备有限公司总经理。委托诉讼代理人：牟刚，宁夏颢振德律师事务所律师。被告：殷小兵，男，1977年2月28日出生，汉族，广东利万达工程有限公司重庆分公司经理。原告张云与被告宁夏天府消防工程设备有限公司（以下简称宁夏天府消防工程公司）、殷小兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张云的委托诉讼代理人李新军，被告宁夏天府消防工程公司的委托诉讼代理人牟刚，被告殷小兵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张云向本院提出诉讼请求：1.判令被告宁夏天府消防工程公司、殷小兵向原告张云支付工程款144892元，赔偿违约金37382元，合计182274元，2019年11月18日以后的违约金按434.7元／天计算至下欠工程款支付之日止；2.本案案件受理费由被告宁夏天府消防工程公司、殷小兵承担。事实和理由：2017年5月，张云与宁夏天府消防工程公司、殷小兵签订了一份《工程施工合同书》，宁夏天府消防工程公司、殷小兵将承建的位于大武口区宁夏格兰德环保科技有限公司1号、2号生产车间室外管网土建工程发包给张云施工。工程施工完毕后，经双方结算工程款为303282元，宁夏天府消防工程公司、殷小兵仍下欠张云工程款144892元。张云多次向宁夏天府消防公司、殷小兵所要欠款均无果。现张云为维护自身合法权益，向本院提起诉讼，望判如所请。宁夏天府消防工程公司辩称，第一，宁夏天府消防工程公司与张云没有民事法律关系，张云诉讼宁夏天府消防工程公司向其承担付款责任没有事实和法律依据，系诉讼主体有误；第二，2019年5月27日，殷小兵借用宁夏天府消防工程公司的建筑资质承建了宁夏格林兰德环保科技有限公司1号、2号生产车间室外管网土建分项工程，宁夏天府消防工程公司给殷小兵出具授权委托书的时间系2019年5月27日，委托权限为对宁夏格林兰德环保科技有限公司消防工程安装进行消防工程安装的相关事宜，并未授权其对外签订任何施工合同，或对外转包等事宜，更何况张云与殷小兵签订的工程施工合同是2019年的5月9日，发生在宁夏天府消防工程公司授权之前，双方签订工程施工合同的行为与宁夏天府消防工程公司无关；第三，根据合同相对性的原则，宁夏天府消防工程公司并非合同的相对方，宁夏天府消防工程公司不应承担张云所主张的共同付款责任。殷小兵辩称，殷小兵与张云签订的工程施工合同书的第六条付款方式中第一项明确约定，土方开挖完成后，到乙方购买成品检查，甲方再向乙方支付累计50％的材料款，乙方整体验收后十日内，甲方将剩余的20％人工费结清。但目前为止乙方施工尚未完成，宁夏格林兰德环保科技有限公司出具了开给殷小兵的证明，包括由殷小兵后期帮张云完善施工工作人员的身份证号码，完善张云未完成工程的日期。2019年7月1日，殷小兵向张云支付了12万元的材料款，7月13日又支付张云1万元的工程款，宁夏天府消防工程公司在2019年8月30日代张云支付人工工资38930元，按照殷小兵与张云签订的工程施工合同的约定，殷小兵支付给张云的款项已经超出约定的50％。在工程施工合同第六条第二项中约定合同总价款60％的发票由乙方向甲方提供材料税票，人工工资由乙方向甲方提供人员工资表，但是张云一直未提供材料税票和人员工资表。殷小兵还为张云垫付伙食费1280元、交通费4166.4元。再根据工程施工合同第八条第二项的约定，张云未如期将工程施工完毕，还应向殷小兵赔偿违约金。所以，人民法院应该驳回张云对殷小兵的全部诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。张云提交的工程施工合同书、分部分项工程和单价措施项目清单、工程量完成确认单具有证据的真实性、合法性，在证据关联性上能体现其主张待证事实的存在，且所主张待证事实与案件争议之间具有实质关系，予以采信；而授权委托书、殷小兵身份证复印件、发票签收回执单与案件争议之间无实质关系，不予采信。在证据关联性上确有可能体现其主张待证事实的存在。宁夏天府消防工程公司提交的费用报销清单和收条、银行交易流具有证据的真实性、合法性，在证据关联性上能体现其主要待证事实的存在，且所主张待证与案件争议之间具有一定联系，予以采信；而开具红字增值税专用发票信息表、发票复印件在证据关联性上所体现宁夏天府消防工程公司待证事实与案件争议无实质关系，不予采信。殷小兵提交的工作联络函、工人现场施工记录在证据关联性上，不能体现其主张待证事实的存在，不予采信；而施工合同书、收条具有证据的真实性、合法性，在证据关联性上能体现殷小兵主张待证事实的存在，且所主张待证事实与案件争议之间具有实质关系，予以采信。本院经审理认定事实如下：殷小兵借用宁夏天府消防工程公司的资质承包了宁夏格林兰德环保科技有限公司投资建设的工程。2019年5月17日，殷小兵与张云签订了一份工程施工合同书，殷小兵又将其所承包的宁夏格林兰德环保科技有限公司投资建设工程中的1号、2号生产车间室外管网土建项目分包由张云进行施工，工程造价按合同后附分部分项工程和单价措施项目清单计费，超出清单工程量部分另行计费，工程价款约为31万元；违约责任中约定殷小兵不按约定支付合同价款属违约，违约后应向承包人每日按工程款3‰支付违约金；工程施工合同还约定了其他条款等内容。7月初，殷小兵对张云施工工程量完成进行了确认，并对西制造车间门口保护排水管混凝土1600元的价款进行了确认；8月23日殷小兵确认张云施工土建工程量价款为301682元，即张云施工工程总价款为303282元。在张云施工的过程中，殷小兵分别于7月1日、7月13日向张云支付款项12万元、1万元；8月30日，宁夏天府消防工程公司代张云向其施工工人支付工资38390元。在本案中，张云要求宁夏天府消防工程公司、殷小兵向其支付下欠工程款及赔偿逾期付款违约金为由，将纠纷诉讼至本院。本院认为，殷小兵与张云之间订立的工程施工合同书虽系双方真实意思，双方存在建设工程施工法律关系。但这种建设工程施工法律关系因张云个人不具有建筑资质而应依法被认定为无效。本案关键问题是张云主张殷小兵给付下欠工程款是否有现实可能性。首先，8月13日工程量确认单应是殷小兵对张云施工案涉工程量价款的最终确认，而殷小兵以该工程量确认单下方注有“实际工程量以合同加结算为准”而进行抗辩，但该附加内容不影响最终工程价款的确认，即便与工程施工合同相对应，确认工程总价款303282元与约定工程价款数额并无太大出入，更为重要的是该工程量价款来源于殷小兵对张云实际施工工程量“完成”基础上的确认，即7月初殷小兵已对张云实际施工工程量进行了确认，该附加性内容与“确认单”是自相矛盾，系殷小兵不正当限制确认工程价款的单方约束行为而不能成立，更何况殷小兵也认为工程施工合同系无效合同，又何来的经合同为准理由的成立。因殷小兵已实际对张云施工工程价款进行了确认，则殷小兵就有义务向张云支付下欠工程款，至于宁夏天府消防工程公司陈述殷小兵出具发票有问题，只能做红冲处理抗辩亦不能做为殷小兵拒绝向张云支付下欠工程款的理由，且宁夏天府消防工程公司完全可以通过其他途径解决来该问题。可见，张云向殷小兵主张给付下欠工程款具有现实可能性，殷小兵负有向张云支付下欠工程款134892元的民事责任。张云主张赔偿逾期付款违约金，因工程施工合同系无效合同，则约定的违约金计算方法则不能独立存在，且主办法官也已对张云就合同效力问题进行过释明，其坚决认为工程施工合同系有效合同，则没有进一步释明的必要，该部分主张不符合相关法律的规定，不能成立。庭审中，宁夏天府消防工程公司陈述系殷小兵借用其资质承包的宁夏格林兰德环保科技有限公司相关工程，双方系挂靠关系，则宁夏天府消防工程公司应依法就张云所主要案涉债权的给付，向张云承担连带付款责任。综上所述，为维护民事主体所享有的合法财产权等民事权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告殷小兵于本判决生效后五日内向原告张云支付下欠工程款134892元；二、被告宁夏天府消防工程设备有限公司对上述付款向原告张云承担连带付款责任。三、驳回原告张云其他诉讼请求。如义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3946元，减半收取计1973元，由张云负担474元，由殷小兵、宁夏天府消防工程设备有限公司负担1499元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。审判员 刘力 二○二○年一月二十一日  《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。