河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初191号原告（反诉被告）：王利军，男，1969年5月10日出生，汉族，住沁阳市。原告（反诉被告）：蒋国利，男，1971年9月12日出生，汉族，住沁阳市。二原告共同委托诉讼代理人：程霖杰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师（实习）。二原告共同委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：沁阳市长基置业有限公司，住所地：沁阳市产业集聚区沁南园区。法定代表人：郑春然，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伦，该公司员工。委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。第三人：林豫建工集团有限公司，住所地：林州市人民中路190号。法定代表人：马宾伸，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵万杰，河南红旗渠律师事务所律师。原告（反诉被告）王利军、蒋国利诉被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司（下称长基公司）、第三人林豫建工集团有限公司（下称林豫公司）为建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王利军、蒋国利及二原告（反诉被告）的共同委托诉讼代理人何海旺、程霖杰，被告（反诉原告）长基公司的委托诉讼代理人张伦、赵春林，第三人林豫公司的委托诉讼代理人赵万杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王利军、蒋国利本诉向本院提出诉讼请求：1、被告支付两原告工程款5147443.1元及利息6771893.19元（利息以5147743.1元为基数，自2017年1月1日起按照月息2分计算至2020年1月14日，以后继续按照上述标准计算至实际付清之日止）。2、原告对其施工的沁阳市长基凯旋门（丁庄棚户区改造）项目第1标段1＃、2＃、3＃、4＃楼及商铺工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。3、被告长基公司返还两原告履约保证金1000000元。4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：自2013年9月开始，两原告施工了被告开发的沁阳市长基凯旋门（丁庄棚户区改造）项目第1标段1＃、2＃、3＃、4＃楼及商铺等工程。施工过程中，应被告要求，2014年12月29日原告以河南林豫建安集团有限公司名义与被告签订了一份建设工程施工合同及补充协议，对工程概况及承包范围、合同造价、付款、竣工结算等进行了详细的约定。上述合同签订后，两原告依约向被告交纳了履约保证金1000000元。后两原告依约完成了属于其施工范围内的所有工程，并与被告签订了《沁阳市长基凯旋门（丁庄棚户区改造）项目施工合同第1标段1＃-4＃楼及商铺大门等工程决算定案书》，依据该结算定案书，被告应向两原告支付工程款38403602元，截止两原告起诉时，被告仅支付两原告部分工程款，尚欠付两原告工程款。另外两原告交纳的履约保证金被告也迟迟没有退还。综上请求支持原告诉讼请求。被告长基公司本诉辩称，1、原告如以实际施工人身份起诉，则应追加河南林豫建安集团有限公司作为第三人参加诉讼；原告与河南林豫建安集团有限公司如系挂靠关系，则原告不能突破合同相对性，原告不是本案适格主体；原告与河南林豫建安集团有限公司如系借用资质且以具有合同关系的承包人起诉，则原告应当交付竣工资料并开具已付款发票。2、双方结算总价38403602元，长基公司已付33255858.9元，尚欠5147743.1元未付。对于已支付的工程款，已开发票金额11090000元，未开发票金额22165858.9元。未支付的5147743.1元工程款未开票，合计欠发票金额为27313602元。3、原告没有优先权，即使有也超过期限。4、履约保证金1000000元目前没有退回，但保证金收据显示交款人不是本案二原告，而是本案第三人。第三人林豫公司述称，1、本案原告根本不是实际施工人，本案涉案工程挂靠我公司资质的人员为王某，根本不是二原告。2、本案是挂靠资质进行的施工，根据建设工程施工合同司法解释第26条规定，实际施工人提起诉讼只限于非法转包、违法分包，而不适用于挂靠，挂靠不能突破合同相对性。反诉原告长基公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告和第三人共同向反诉原告交付竣工图纸、竣工验收报告等办理竣工验收备案所需的全部施工资料并履行办理竣工验收备案的协助义务。2、反诉原告已支付的工程款22165858.9元，反诉被告和第三人未开具发票，反诉被告和第三人应予开具。事实和理由：反诉被告借用“河南林豫建安集团有限公司”资质，与反诉原告签订了建设工程施工合同及补充协议，反诉被告以挂靠承包人的身份实际承揽了本案工程，作为案涉工程的实际施工人，交付用于办理竣工验收备案的全部施工资料及开具已收到工程款的发票，既是反诉被告的合同附随义务，也是其法定义务，为维护原告合法权益，提出反诉请求。反诉被告王利军、蒋国利辩称，在被告与林豫公司签订有施工合同的情况下，林豫公司负有开具发票和交付工程竣工资料的义务，被告应当向第三人林豫公司提出请求，原告没有义务也没有能力开具发票，但原告已将开具发票所需要的税费全部交给了林豫公司，所以林豫公司收到原告交付的税费后也有义务向被告交付发票，工程竣工资料林豫公司已全部盖章准备齐全，但由于被告所委托的监理公司的相关手续不齐全，所以竣工资料还有欠缺，但这个义务应由被告向自己委托的监理公司进行解决，原告及林豫公司关于竣工资料的义务已全部履行完毕。第三人林豫公司述称，反诉原告的反诉不能成立，不符合反诉条件，法律关系不一，当事人不一，我公司是被追加为第三人进来的，显然不是相同的原被告。且反诉原告的工作人员王伟已经提走了所有的施工资料，在反诉原告支付工程款、税款的情况下，我公司可以开具发票，但是税款应该向林州市税务机关支付。针对本诉，当事人围绕诉讼请求，原告王利军、蒋国利依法提交了：1、建设工程施工合同及补充协议书，证明案涉工程结算后，被告未按照约定支付工程款的，应该按照每月2分支付利息；案涉工程主体验收合格后返还履约保证金的70%，五大责任主体验收后返还剩余的全部；案涉工程交工两年后，被告应该退还质保金。2、《购销合同》、产品合格证，证明原告向河南华邦重工科技有限公司购买了1台施工升降机，用于案涉工程施工。3、《租赁高处作业吊篮合同》、《沁阳市崇义镇同心租赁站证明》，证明2014年7月25日原告向沁阳市崇义镇同心租赁站租用高处作业吊篮，用于案涉工程施工。4、《塔吊租赁合同》，证明2013年9月10日原告租赁博祥租赁公司两台塔吊用于案涉工程施工。5、商砼结算单、收据，证明原告购买了商砼，用于案涉工程施工。6、收款人为刘国亮的收据，证明原告购买了标砖用于案涉工程施工。7、购买电线收据、销售单，证明原告购买了电线用于案涉工程施工。8、购买防水材料收据，证明原告购买了防水材料用于案涉工程施工。9、收据，证明原告向杨长流支付了案涉工程工资。10、领款条，证明原告向王某等项目部人员支付了案涉工程工资。11、芦建华证明，证明原告向电焊工支付了案涉工程工资。12、《劳务承包合同》、借据，证明2014年4月25日原告与肖小波签署《劳务承包合同》，将案涉部分工程承包给了肖小波，并向肖小波支付了工程款。13、工人领取工程款收条，证明原告向工人支付了案涉工程主体工程款。14、银行流水，证明原告对案涉工程进行施工后，被告直接向原告支付了工程款。2至14项证据共同证明，被告长基公司与林豫公司签订合同后，两原告按照合同约定组织工人、材料和设备进行施工，形成了事实上的施工合同关系，是案涉工程的实际施工人。15、单位工程质量竣工验收记录，证明2015年11月30日原告将案涉工程施工完毕并经被告验收。结合证据1证明2015年11月30日被告应该退还原告全部的履约保证金。结合证据1还证明2017年11月30日被告应该退还原告全部的质保金。16、决算定案表，证明原告与被告就案涉工程进行结算，被告应向原告支付工程款38403602元。结合证据1，还证明被告迟延支付结算款的，应该按照每月2分支付利息。17、保证金收据，证明原告按照补充协议书的约定向被告交纳了1000000元履约保证金，被告长基公司应该向原告退还。18、林豫公司的起诉状一份，证明王某是林豫公司派驻沁阳的负责人。19、证人王某出庭证言，证明原告是案涉工程的实际施工人，并由二原告交纳管理费和税费。被告长基公司依法提交了：工程款付款明细表，证明被告长基公司已付工程款情况。第三人林豫公司依法提交承诺书两份，证明王某与林豫公司有意思联络，是王某挂靠林豫公司进行工程施工，二原告不是本案工程的实际施工人。针对反诉，反诉原告长基公司依法提交了：1、工程款付款明细，证明二反诉被告收到了长基公司直接支付的工程款项，已经支付的工程款项中有11090000元已经开具了发票，还有2000多万没有开具，本案原告主张的工程款没有支付但也没有开票。2、王某与王伟的录音，证明竣工资料仍在二原告的实际控制内，并未交付。反诉被告王利军、蒋国利依法提交了：1、王某和林豫公司工作人员的通话录音，证明王利军、蒋国利安排王某和林豫公司联系，林豫公司同意开工程款发票和办理工程资料。2、银行转账凭证、短信截图，证明2019年1月18日王利军、蒋国利向林豫公司支付费用786085.48元（含管理费），用于开具工程款发票和办理工程资料。第三人林豫公司依法提交了：王伟证明及光盘视频，证明第三人已将反诉请求第一项义务予以履行。本院组织当事人对各方提供证据进行了质证，并认证如下：原告提供证据和被告提供的证据，可以相互佐证案涉工程从开工建设、合同签订、质量验收、价款决算等环节，林豫公司是建设工程施工合同的一方，二原告组织人员进行施工，被告长基公司所支付的工程款，全部直接支付给了二原告等事实，予以认定，原告和被告提供的证据，可以相互佐证，证明二原告与第三人系挂靠关系。王某虽然在承诺书上表明其是挂靠人，但从原告提供的大量证据和被告提供的付款明细可以看出，是二原告组织人员施工，被告长基公司将3000余万元的工程款全部付给了王利军，王某没有收到过工程款，鉴于王某和原告王利军的叔侄关系以及王某和第三人林豫公司的关系，王某挂靠林豫公司应不存在，第三人提供的承诺书不能证明王某挂靠施工的事实，不予认定。第三人提供的王伟证明和光盘，可以证明第三人已将王伟证明上所列资料交付王伟的事实，且二原告也认可王伟又将资料交给二原告，因此对第三人提供的该部分证据予以认定。依据当事人陈述和本院审查确认证据，认定案件事实如下：2013年9月开始原告王利军、蒋国利挂靠第三人林豫公司，承建被告长基公司开发的沁阳市长基凯旋门（丁庄棚户区改造）项目第1标段1＃、2＃、3＃、4＃楼及商铺等工程。2014年12月29日二原告以林豫公司名义与被告长基公司签订建设工程施工合同及补充协议，建设工程施工合同约定：开工日期2014年12月30日，竣工日期2015年11月30日，合同工期总日历天数330天，合同价款52900000元。合同对工程其他事项还进行了约定。双方还签订补充协议一份，补充协议工期约定：总工期为发包人提供施工作业面日期2013年8月1日，竣工日期以通过五大责任主体验收合格，取得建设、消防主管部门出具的合格证书之日为准。补充协议付款约定：各主楼号六层封顶板均完成，通过甲方及监理单位验收合格，付主楼合同价的25%……，各号楼均通过竣工验收，通过甲方及监理单位签字确认，工程款付至90%。各号楼均完成竣工结算后，提供完整的备案资料并全力配合，工程款付至95%。质量保修期满，扣除甲方代支付费用外付清。补充协议竣工验收约定：双方就结算价款达成一致后30个工作日内（超过后按2分计月息），甲方向乙方按本协议约定支付工程款。补充协议工程保修约定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，主体为设计使用年限。双方约定留乙方总结算款的5%为质量保修金，退还方法：交工两年后退还质量保修金（防水部分保修金除外）。防水部分保修金按楼房防水项目造价的5%记取，交工五年后退还。补充协议其他约定：签订合同前乙方必须向甲方交纳履约保证金1000000元，在主体封顶通过主体结构验收后20日内返还履约保证金的70%，承包人在工程工期、连续施工、质量、安全文明兑现全部承诺，通过五大责任主体验收后15天内返还扣除违约金后剩余履约保证金（均不计算利息）。二原告依约向被告长基公司交纳了履约保证金1000000元，被告长基公司为原告出具了收到林豫公司履约保证金1000000元的收据。二原告依约进行了施工，施工结束后，被告组织进行了质量验收，2016年11月二原告与被告长基公司进行了决算，双方签订了《沁阳市长基凯旋门（丁庄棚户区改造）项目施工合同第1标段1＃-4＃楼决算定案书》，依据结算定案书，被告长基公司应付工程款38403602元，截止到二原告起诉前，陆续共支付二原告33255858.90元，下欠5147743.10元未付。林豫公司为被告已经支付二原告的工程款开具了1109000元的发票，剩余22165858.90元已付工程款未开具发票。现二原告持有林豫公司已经盖章的竣工验收资料有：河南省建设工程项目安全生产评价表；建筑施工企业对项目安全生产标准化工作阶段性检查评定表；建筑施工企业安全生产标准化项目月自评情况汇总表；住宅质量保证书、工程质量保证书、河南省建筑施工企业安全生产标准化项目考评申请表；防雷装置竣工验收申请书；竣工报告；法定代表人授权书；结构（主体）工程验收报告；工程质量评定；工程竣工验收结论；工程质量终身责任承诺书；单位工程质量竣工验收记录；林豫建工集团有限公司变更信息。双方签订结算定案书后，就剩余工程款的给付，双方协商未果，二原告诉至本院，诉讼中，原告申请冻结被告账户资金13100000元，并办理了责任限额为13100000元的保全保险，本院于2020年1月19日作出（2020）豫0882民初191号民事裁定书，裁定冻结长基公司银行账户存款13100000元，期限一年。此为本案事实。本院认为，首先，原、被告以及第三人之间法律关系如何界定。根据原告提供的证据，2013年9月案涉建设工程开工时，开工报告上施工单位签章处加盖的是林豫公司公章；2014年12月29日签订的建设工程施工合同，林豫公司是作为合同的承包方，承包方签章处加盖的是林豫公司公章；补充协议书的承包方亦是林豫公司，承包方签章处加盖的是林豫公司公章；单位工程质量竣工验收记录施工单位签章处加盖的是林豫公司公章；决算定案表上施工单位签章处加盖的是林豫公司公章，在整个工程的开工建设、合同签订、质量验收、价款决算等环节，林豫公司是建设工程施工合同的一方。从原告提供的其他证据可以看出，是二原告组织人员对案涉工程进行施工，从被告提供的付款明细，可以看出被告长基公司所支付的工程款，全部直接支付给了二原告。从以上证据及原告提供的其他证据分析，可以看出二原告与第三人林豫公司是借用资质的挂靠关系，建设工程施工合同的发包方为长基公司，林豫公司是名义施工人，二原告是借用资质的实际施工人。其次，双方签订的建设工程施工合同及补充协议的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2004）14号｝第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。二原告借用第三人林豫公司资质与被告长基公司签订建设工程施工合同，违反上述法律规定，以林豫公司名义与被告长基公司签订的建设工程施工合同和补充协议应为无效合同。第3二原告要求被告长基公司给付工程款的请求应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2004）14号｝第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。二原告借用第三人林豫公司资质与被告长基公司签订案涉施工合同，从本案查明情况看，第三人林豫公司无订立建设工程施工合同的真实意思表示，第三人林豫公司与被告长基公司不存在实质性的建设工程施工合同法律关系，二原告作为案涉工程的实际施工人，与发包方的被告长基公司在订立和履行合同过程中，形成事实上的法律关系，且二原告所施工工程已经进行了工程竣工验收，并进行了价款决算，二原告有权要求被告长基公司支付工程款，二原告的该项请求本院予以支持。第四，二原告主张的利息请求应否支持。因二原告借用第三人资质与被告长基公司签订的建设工程施工合同及补充协议无效，因此二原告要求按照合同约定的逾期付款利息支付利息不当，应自逾期付款之日起按照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算支付利息。第五，二原告主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。?《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2018）20号｝第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因本案建设工程施工合同及补充协议无效，依据上述法律规定，原告不享有优先受偿权，且已超过期限，原告主张优先受偿权本院不予支持。第六，关于二原告主张的履约保证金返还问题。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据上述规定，二原告要求被告长基公司返还1000000元履约保证金理由正当，本院予以支持。第七，反诉原告长基公司的反诉请求问题。第三人林豫公司作为被挂靠单位，二原告作为挂靠人，在收取工程款后，有义务为反诉原告开具已付工程款的发票，反诉原告长基公司请求反诉被告王利军、蒋国利和第三人林豫公司开具发票理由正当，本院予以支持。交付竣工验收资料亦是作为被挂靠人的第三人和挂靠人的二原告的法定义务，反诉原告长基公司要求反诉被告和第三人交付办理竣工验收备案所需的全部资料理由正当，本院亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2004）14号｝第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2018）20号｝第十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）王利军、蒋国利工程款5147743.1元及利息（利息从2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）王利军、蒋国利履约保证金1000000元。三、原告（反诉被告）王利军、蒋国利、第三人林豫建工集团有限公司应于判决生效之日起十日内为被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司开具发票金额为22165858.90元的增值税发票。四、原告（反诉被告）王利军、蒋国利、第三人林豫建工集团有限公司应协助被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司办理竣工验收备案手续，于判决生效之日起三十日内交付被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司本案施工合同载明工程的竣工验收资料。五、驳回原告（反诉被告）王利军、蒋国利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49659元，保全费5000元，由被告沁阳市长基置业有限公司负担，反诉费100元，由原告王利军、蒋国利、第三人林豫建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审判员  刘刑军二〇二〇年四月十三日书记员  吴梦飞