江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏07民终3905号上诉人（原审第三人）：刘波，男，1968年2月28日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：韩善武，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区疾病预防控制中心，住所地连云港市赣榆区厦。法定代表人：**业，该中心主任。被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区卫生监督所，住所地连云港市赣榆区。法定代理人：李某，该所所长。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：卢炜，江苏榆和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏润林置业投资有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇。法定代表人：邵世民，该公司董事长。委托诉讼代理人：董洪波，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：江苏中粟建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海州开发区。法定代表人：蒋涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜廷强，江苏顺维律师事务所律师。上诉人刘波因与被上诉人连云港市赣榆区疾病预防控制中心（以下简称疾控中心）、连云港市赣榆区卫生监督所（以下简称卫生监督所）、江苏润林置业投资有限公司（以下简称润林公司）、被上诉人江苏中粟建设工程有限公司（以下简称中栗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2018)苏0707民初53号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘波上诉请求：1、撤销连云港市赣榆区(2018)苏0707民初53号民事裁定，依法改判，支持上诉人的上诉请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案各当事人在涉案工程中的主体身份。1、疾控中心和卫生监督所系工程的发包方，2007年12月将涉案“疾控大厦”工程对外发包。2、润林公司因特殊关系挂靠中栗公司中标涉案工程（润林公司在原二审庭审中当庭自认），中栗公司系中标人、被挂靠人及名义承包人、润林公司系起初挂靠人。3、2008年3月28日，润林公司将涉案工程（承包）转包给刘波，并签订了承包协议书，刘波成为涉案工程的实际承包人即实际施工人，涉案工程系由刘波垫资施工。润林公司由起初的挂靠人变成了转包人。二、润林公司主张的垫付工程款与刘波主张的工程款属于同一法律关系，依法应予合并审理。1、润林公司以“垫资款”的名义起诉至一审法院，明显是在偷换概念，企图混淆法律概念蒙蔽审判人员。民事诉讼案由中就没有“垫资款”纠纷这一案由，本案的案由就是建设工程施工合同纠纷。虽然疾控中心、卫生监督所与润林公司签订了归还“垫资款”的两份协议（2008年5月22日的协议书和2009年1月19日的补充协议），但该两份协议其实质上就是发包方支付工程款的一种履行方式，与《建设工程承包合同》中支付工程款的约定性质上是一样的，只是支付方式不一样。“垫资款”的性质就是工程款，无论协议中约定为“垫资款”或是“回报款”，均不影响法院按照工程款纠纷进行审理和判决。本案中，润林公司主张的标的也就是工程款，润林公司的诉讼请求实质上就是主张工程款，一审法官却被两份协议迷惑了，润林公司企图用两份协议混淆概念，来侵占刘波的工程款。2、刘波系有独立请求权的第三人，依法享有独立的诉权，一审法院不予审理，实体、程序均违法。刘波系涉案工程实际施工人，经过原一审、二审及重审一审的审理，该事实已非常清楚。涉案工程实际是刘波垫资施工的，并不是润林公司所称的由其全部垫资，润林公司只是向刘波支付了部分工程款，并未实际投资垫付1280万元，故一审法院认定润林公司实际投资垫付1280万元纯属错误。而且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，刘波有权向四被上诉人主张工程款。三、一审法院程序不合法。1、上诉人刘波于2017年3月15日作为有独立请求权第三人向一审法院申请参加诉讼，并提出了明确的诉讼请求。本案发回重审后，刘波也按照一审法官的要求缴纳了诉讼费用，但一审法官在庭审中却没有对刘波是不是具有独立请求权第三人作出说明，程序明显违法。2、自上诉人刘波参加诉讼开始，就对润林公司提交的票据中“8张票据700万元”提出重大异议，并提出了充分的理由。在一审庭审中审判法官多次要求润林公司进行举证，并在第二次庭审中明确释明：润林公司对此负有举证责任，润林公司却没有提出任何证据，依法就应当承担举证不能的法律责任。一审法院认定润林公司投资垫付1280万元，明显没有充足的证据予以支撑，实际上涉案工程并不是润林公司垫资完成的。另外，刘波多次向一审法院申请对“票据的形成时间进行鉴定”，一审法院却没有任何说法，程序明显违法。综上所述，一个建设工程只能有一份工程款，不可能出现多份工程款。工程款到底属于谁，如果没有转包、分包、挂靠等实际施工人的情形，工程款应属于建设工程施工合同中的中标人。但是，一旦法院查明涉案建设工程有实际施工人，那么，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第26条的规定，发包方就应当向实际施工人付款，其他转包人、被挂靠人也应当向实际施工人连带支付工程款。本案中，一审法院明显认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人润林公司答辩称：一、上诉人不是投资合同的相对人。1、本案润林公司诉疾控中心、卫生监督所返还投资款及回报、违约金是基于建设工程而发生的，一审法院确定基本案由是建设工程施工合同纠纷并无不当。因建设工程合同所引起的诸如施工、投资、垫资等，案由均是大类建设工程施工合同纠纷。本案是润林公司和疾控中心、卫生监督所之间发生的争议，与上诉人刘波无关，其自愿申请加入诉讼对本案的实体权利并无影响，润林公司只是借用本案建设工程的核定造价数额来作为主张权利的基本计算数据，对他们之间的建设工程施工合同的基本权利义务并不涉及，故上诉人认定本案就是建设工程施工合同发、承包方的权利义务纠纷的观点是不成立的。2、上诉人刘波作为第三人主动申请参加本案的诉讼，刘波不是润林公司和疾控中心、卫生监督所签订的投资合同的相对人，依据合同法的基本原理，其参加本案诉讼无法律依据。刘波是否是实际施工人，与润林公司和疾控中心、卫生监督所之间的合同无关联，刘波已经在2009年1月18日的协议书中确认疾控中心支付润林公司投资款的方式，故刘波根本不应参与到本案的诉讼之中，一审法院依据事实驳回起诉，符合法律的规定。二、本案当事人的主体身份。2007年底，润林公司和疾控中心、卫生监督所协商由润林公司出资并施工“疾控大厦”工程，疾控中心、卫生监督所将原办公地址土地及房屋置换给润林公司用于房地产开发。后县政府不同意，润林公司和疾控中心、卫生监督所在2008年5月22日重新签订协议书，约定润林公司只是对“疾控大厦”工程投资，不参与工程的施工，此后润林公司在该工程中的地位是取代疾控中心、卫生监督所出资而成为单纯的该工程建设的投资人，而不是刘波所说的工程转包人。刘波在2008年3月28日和润林公司签订“疾控大厦”承包协议书，其后参与工程的施工，润林公司将投资款直接拨付给刘波和中栗公司，刘波在2009年1月18日的协议书中确认是受润林公司指定参与工程施工，并且认可收到润林公司的投资款，如果认为工程款不足可向中栗公司或者润林公司另行主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉。被上诉人疾控中心、卫生监督所答辩称：一、涉案工程是建设工程施工合同纠纷，一个合同、一个工程，也是一个工程款，对于涉案的纠纷应当一并作出处理。二、刘波系涉案工程的实际施工人，在施工过程中刘波还向上诉人借款用于维修与消防工程，一审法院未作处理是错误的，对于涉案纠纷没有一并处理也是错误的。被上诉人中粟公司未作答辩。刘波向一审法院起诉，请求判令：疾控中心、卫生监督所、润林公司、中粟公司连带给付刘波垫付的工程款7160529.08元及利息。一审法院审查认为：润林公司基于其与疾控中心、卫生监督所签订的投资协议而要求疾控中心、卫生监督所连带给付垫付的工程款，刘波基于其是涉案工程的实际施工人而参加诉讼要求润林公司、疾控中心、卫生监督所及中粟公司连带给付施工垫付的工程款，按照刘波与润林公司的约定，该款应向润林公司主张，故这两个不属于同一个法律关系，不应在同一个案件中审理，刘波可另案起诉。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回刘波的起诉。本院二审期间经审查认为，润林公司与疾控中心、卫生监督所于2008年5月22日签订的协议书以及2009年1月19日签订的补充协议均明确了润林公司在涉案工程中系投资方，疾控大厦的工程款由润林公司全额投资，由此表明，不论此前疾控中心与中粟公司所签订的建设工程施工合同中挂靠人是否系润林公司，签订前述协议后，润林公司与疾控中心、卫生监督所之间的关系即明确为投资合同关系，而不是建设工程施工合同关系。一审法院认为润林公司基于投资合同主张投资款及相关诉讼请求，与刘波基于建设工程施工合同主张工程款，系基于两个不同的法律关系，该认定并无不当。刘波系涉案工程的实际施工人，其关于工程款的主张，可依据其与润林公司之间的协议约定，以及润林公司、中粟公司、刘波三方于2009年1月18日签订的协议约定，另案主张。综上所述，刘波的上诉请求及理由均不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，裁定结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 淼审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇二〇年三月二日法官助理  蒋 寻书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。