宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终2119号上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1973年1月2日出生，汉族，宁夏盛义装饰工程有限公司总经理，现住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人:徐波，宁夏宁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司，住宁夏回族自治区银川市德胜工业园区永胜西路2号。法定代表人：郝学峰，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨静波，男，1974年11月11日出生，汉族，宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：秦启智，男,1972年10月2日出生，汉族，宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司副总经理，现住宁夏回族自治区银川兴庆区。原审被告：铁峰，男，1971年6月27日出生，回族，住所地宁夏回族自治区银川市。上诉人ＸＸＸ与被上诉人宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司、原审被告铁峰因小额借款合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民商初字第438号民事判决，向本院提起上诉。经过阅卷审查并于2017年10月24日询问双方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。宣判后，上诉人ＸＸＸ不服，上诉请求：1、依法撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院作出的（2015）贺民商初字第438号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在担保期间内未向上诉人主张过债权，上诉人的担保责任应当免除。同时2011年上诉人与被上诉人在签订保证合同的过程中上诉人系在空白纸上签字、捺印故不具有法律效力。被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由：1、被告铁峰借款本金到期后未给被上诉人偿还借款。被上诉人为了及时主张债权，自2013年4月10至2014年8月25日先后分8次向被告铁峰发出贷款逾期催收通知书，被告铁峰签字确认贷款逾期的事实。2、被告铁峰无能力偿还借款后，被上诉人多次通过电话、到上诉人ＸＸＸ办公室告知上诉人，被告铁峰本金未偿还的事实，并对上诉人签发了《担保人履行责任通知书》，这就是借款的一种催收告知行为。2013年3月5日、2014年2月19日给上诉人ＸＸＸ送达2份担保人履行责任通知书，上诉人收到后分别在担保人履行责任通知书上签字确认为被告铁峰担保的事实。上诉人ＸＸＸ作为一个具有完全民事行为能力的成年人，也是其公司的法定代表人，对自己的民事权利进行处分，应知晓并承担其签字的法律后果。因此担保人履行责任通知书均系双方真实意思表示，依法成立并生效。故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉。原审被告铁峰未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为放弃相应的诉讼权利。原审原告诉称：1．要求以上二被告给付欠款150万元及借款利息1784550元；2．要求以上被告按合同约定利率给付诉讼之日至贷款本息还清之日期间的利息；3.诉讼费用及一切费由被告承担。原审法院查明，2011年5月31日，被告铁峰作为借款人、被告ＸＸＸ作为担保人与原告德晟公司签订借款合同，合同约定，被告铁峰向原告德晟公司借款50万元，借款期限为2011年5月31日至2012年5月30日止，借款年利率为28.8%，按月结息，到期还本，结息日为每月的20日，被告铁峰作为借款人、ＸＸＸ作为担保人在借款合同上签名；2011年7月29日，被告铁峰、ＸＸＸ与原告德晟公司又分别签订三份借款合同，合同分别约定，被告铁峰向原告德晟公司分别借款为50万元、30万元、20万元，共计100万元，借款期限分别为2011年7月29日至2012年7月28日、2011年7月29日至2011年11月28日、2011年7月29日至2011年11月28日止，50万元借款年利率为28.8%、30万元和20万元借款年利率为18%，按月结息，到期还本，结息日为每月的20日，被告铁峰作为借款人、ＸＸＸ作为担保人分别在借款合同上签名。在签订借款合同的同时，被告ＸＸＸ与原告德晟公司又分别签订了四份保证合同，被告ＸＸＸ给原告德晟公司出具了四份借款担保承诺书，承诺为被告铁峰的150万元借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行限届满之日起二年，保证范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金以及诉讼费等实现债权的一切费用。借款合同及保证合同签订后，原告德晟公司按照2011年5月31日签订的借款合同约定，于2011年5月31日、6月1日以原告公司副总经理秦启智的账户给被告铁峰两次各转账支付20万元（共计40万元），2011年6月2日，原告德晟公司给被告铁峰的账户存入现金62500元，给被告铁峰支付现金37500元，原告德晟公司以上给被告铁峰支付借款共计50万元；原告德晟公司按照2011年7月29日与被告铁峰签订的三份借款合同约定，于2011年7月29日通过宁夏银行分4次给被告铁峰共转账支付100万元。以上事实由银行出具的进账单、个人存款回单及被告铁峰给原告德晟公司出具的收条予以证实。庭审中原告德晟公司自认，被告铁峰向原告德晟公司借款后，给原告德晟公司先后支付利息共计177000元（其中支付2011年5月31日50万元的借款利息35000元，支付2011年7月29日100万元的借款利息142000元。借款利息分6笔转入，2011年6月20日转入4500元，是第一笔50万元的利息、2011年7月20日转入7500元是第一笔50万元的利息、2011年7月29日转入10万元是后三笔100万元的利息，2011年8月19日转入19250元，其中50万元的利息是7750元、100万元的利息是11500元，2011年9月19日转入23250元，其中50万元的利息是7750元，100万元的利息是15500元，2011年10月21日转入22500元，其中50万元的利息是7500元，100万元的利息是15000元）。被告铁峰借款后本金至今未给原告偿还。原告德晟公司于2013年4月10日和2014年8月25日，先后分别给被告铁峰发出8分贷款逾期催收通知书，于2013年3月5日、2014年2月19日，给被告ＸＸＸ送达俩份担保人履行责任通知书，被告ＸＸＸ收到后分别在担保人履行责任通知书上签名确认。原审法院认为，被告铁峰、ＸＸＸ与原告德晟公司分别签订的四份借款合同以及被告ＸＸＸ与原告德晟公司分别签订的四份保证合同和被告ＸＸＸ给原告德晟公司出具的四份借款担保承诺书、原告德晟公司提交的担保人履行责任通知书，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告德晟公司按照借款合同的约定先后给被告铁峰支付借款共计150万元。原告德晟公司自认被告铁峰收到150万元借款后，先后六次给原告德晟公司支付利息共计177000元，其中包括2011年7月29日支付的10万元利息。被告铁峰支付的这10万元利息与原告德晟公司给被告铁峰支付的100万元借款是同一日即2011年7月29日。该10万元利息虽然不是原告德晟公司直接从100万元本金中预扣，但借款当天100万元本金不可能产生10万元利息，故应视为原告德晟公司预扣10万元利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”被告铁峰在借款当天给原告德晟公司支付的10万元利息应从100万元本金中扣出。原告德晟公司2011年7月29日实际给被告铁峰支付借款本金应当认定为90万元。被告铁峰2011年5月31日和2011年7月29日，先后向原告德晟公司借款共计140万元。原告德晟公司要求被告铁峰偿还借款本金150万元，其中140万元有事实依据和法律依据，其请求予以支持，另10万元应视为原告德晟公司预扣的利息，应从150万元借款本金中扣除，其请求不予支持；原告德晟公司要求被告铁峰支付利息1784550元，其中部分利息计算利率已超出法律规定，超出部分不予支持。利息计算应以实际借款本金为基数，借款合同约定的利率超出年利率24%的，按照年利率24%计算，借款合同约定的利率没有超出年利率24%的，按照借款合同约定的利率计算。2011年5月31日借款50万元，该借款合同约定年利率28.8%，已超出相关法律规定，应按照年利率24%计算利息。从2011年5月31日借款之日计算至起诉之日即2015年10月26日共计1609天，按照年利率24%计算利息为528986元（500000元×24%÷365天×1609天），该笔借款截止2011年10月21日被告铁峰已偿还利息35000元，减去被告铁峰已支付的35000元利息，被告铁峰还应支付利息493986元（528986元-35000元）；2011年7月29日三份借款合同约定借款本金共计100万元（分别为：50万元、30万元、20万元），实际借款本金认定为90万元（按比例为45万元、27万元、18万元），其中50万元借款合同约定年利率28.8%，已超出相关法律规定，超出部分不予支持。应按照年利率24%计算利息，时间从2011年7月29日计算到起诉之日即2015年10月26日，共计1550天，利息计算为458630元（450000元×24%÷365天×1550天）；30万元和20万元借款合同约定年利率均为18%，未超出相关法律规定，应按照合同约定的年利率18%计算利息，时间从2011年7月29日计算至起诉之日即2015年10月26日，共计1550天，利息计算为343972.6元〔（270000+180000元）×18%÷365天×1550天）〕，2011年7月29日三笔借款共计90万元应产生利息为802602.6元（458630元+343972.6）。截至2011年10月21日，该三笔借款被告铁峰共支付利息42000元，减去已支付的42000元，被告铁峰还应支付利息760602.6元（802602.6元-42000元）。以上四笔借款本金共计140万元，除去被告铁峰已支付的利息外，被告铁峰还应支付利息1254588.6元（493986元+760602.6元）。原告德晟公司要求被告铁峰支付利息1784550元，其中1254588.6元符合合同约定和法律规定，予以支持，其余部分的利息因利率计算超出法律规定，其请求不予支持。原告德晟公司要求被告铁峰按照合同约定利率支付诉讼之日至借款还清之日的利息，支持起诉之次日即2015年10月27日至本判决确定履行期限届满至日止的利息（以未还本金为基础，其中2011年5月31日50万元借款按照年利率24%计算、2011年7月29日借款本金共计90万元，其中45万元借款按照年利率24%计算，后两笔借款共计45万元按照合同约定的年利率18%计算）。被告ＸＸＸ作为被告铁峰的担保人，在还款期限内原告德晟公司先后两次给被告ＸＸＸ送达了担保人履行责任通知书，要求被告ＸＸＸ履行担保责任。被告ＸＸＸ收到担保人履行责任通知书后一直未履行担保责任。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定”连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”现仍在保证期内，被告ＸＸＸ应对被告铁峰所欠上述债务承担连带清偿责任。被告ＸＸＸ抗辩称，在担保期间内，原告德晟公司未向被告ＸＸＸ主张过债权，被告ＸＸＸ的担保责任应予免除。被告ＸＸＸ就其抗辩意见没有向法庭提交相反证据推翻原告的证据，被告ＸＸＸ的抗辩理由不成立，抗辩意见不予采信；被告ＸＸＸ申请对原告提交的两份《担保人履行责任通知书》及2011年7月29日的三份个人借款合同、三份保证合同中ＸＸＸ的签字与合同书写内容及落款时间的形成时间顺序进行鉴定，因被告ＸＸＸ在合理期限内始终没有提交鉴定所需要参照的对比材料，鉴定机构无法作出鉴定，故被告ＸＸＸ应承担举证不能的法律后果。被告铁峰经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》三十四条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告铁峰于判决生效之日起十五日内偿还原告宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司借款本金140万元、支付利息1254588.6元，本息共计2654588.6元，并支付自2015年10月27日至本判决确定履行期限届满之日的利息（以未偿还本金为基础，2011年5月31日50万元借款按照年利率24%计算利息、2011年7月29日借款本金共计90万元，其中45万元借款按照年利率24%计算利息，后两笔借款共计45万元按照合同约定的年利率18%计算利息）；二、被告ＸＸＸ对被告铁峰所欠上述债务承担连带清偿责任。被告ＸＸＸ承担保证责任后，有权向被告铁峰追偿；三、驳回原告宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33076元，公告费1200元，由被告铁峰、ＸＸＸ共同负担27932元，由原告宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司负担6344元，鉴定费6万元，由被告ＸＸＸ负担。二审经审理期间双方未提交新的证据。二审查明的事实及采纳的证据同原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，原审被告铁峰、上诉人ＸＸＸ与被上诉人德晟公司分别签订的四份借款合同以及上诉人ＸＸＸ与被上诉人德晟公司分别签订的四份保证合同、上诉人ＸＸＸ给被上诉人德晟公司出具的四份借款担保承诺书，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。上诉人ＸＸＸ作为原审被告铁峰的担保人，在还款期限内被上诉人德晟公司先后两次给被告ＸＸＸ送达了担保人履行责任通知书并提交先关证据予以证实，故对上诉人提出被上诉人在担保期限内未向上诉人主张的意见不能成立，不予采纳；对上诉人提出其与被上诉人在签订保证合同的过程中上诉人系在空白纸上签字、捺印故不具有法律效力的意见，因为没有提供证据证明其所提事实，故该意见不能成立，不予采纳。原审被告铁峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利。综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33076元，由上诉人ＸＸＸ负担。以上意见，请合议庭评议。本判决为终审判决。审判长  高卫国审判员  李玉霞审判员  解 杰二〇一七年十一月二日书记员  吴晓雨