广东省东莞市第一人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤1971执异503号 异议人（被执行人）：彭莉，女，1974年6月2日出生,汉族，住江西省南昌市青山湖区。 申请执行人：萧碧云，女，汉族，住台湾台中市大里区。 委托代理人：丁汝明,广东广和（东莞）律师事务所律师 委托代理人：杨素敏,广东广和（东莞）律师事务所律师 本院在执行申请执行人萧碧云与被执行人彭莉之间的（2019）粤1971执28190号案件过程中，被执行人彭莉向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行书面审查，本案现已审查终结。 异议人彭莉称，东莞中级人民法院（2019）粤19民终3540号民事调解书存在重大瑕疵。首先，调解书不完整，没有萧碧云的银行账号，没有约定支付方式。其次，调解书明显不公平，没有彭莉免责条款。无法避免，不论任何原因，萧碧云在2019年5月30日没有收到200000元，彭莉都必须承担违约责任的情形发生。萧碧云的银行帐号是彭莉找余野律师要到的，萧碧云委托余野律师转交银行帐号的事实客观存在。造成协议一期违约的根本原因是萧碧云一直拒绝联系彭莉及委托余野律师转交银行帐户，却要申请人彭莉承担违约责任，违反公平、公正法律原则。彭莉认为，于情于理于法都应增加：若萧碧云未能于2019年5月30日12时之前向彭莉提供银行帐号，则彭莉有权迟延到2019年6月30日之前支付第一期款项，彭莉不承担第一期违约责任，或类似免责协议。二、异议人与申请执行人萧碧云以及原二审被上诉人游弘彬在东莞市中级人民法院达成调解后，异议人就积极联系申请执行人以期主动履行调解书约定内容，从未想过逃避履行义务，是申请执行人自己未在约定的履行期限内告知银行账户。首先，在东莞市中级人民法院签订民事调解书时，异议人就提出需要萧碧云的账户，其委托代理人余野律师（联系电话：152××××5134）就称萧碧云人不在大陆办理银行账户需要时间，其办理好后会联系异议人，但是其迟迟未主动联系过异议人（其起诉时就知道异议人彭莉的联系方式），更未告知萧碧云的银行账户。其次，由于异议人担心履行事宜（第一期款项约定是2019年5月30日之前履行），无奈之下只能在2019年5月16日多次打电话（见证据一）给二审阶段的东莞市中级人民法院承办法官（电话：0769-89××××53），让其帮忙联系对方提供萧碧云银行账户，法院称会联系对方。由于法院未明确回复也未提供对方账号，无奈之下异议人就自己手写信件，并于2019年5月17日通过航空件（见证据二）寄送至台湾以期联系上萧碧云，让其告知银行账号以保障调解书的履行，然而不幸的是该信件在2019年6月23日退回，理由是收件人外出。三、异议人已经在2019年6月30日之前履行完毕了（2019）粤19民终3540号民事调解书中的全部内容，虽然第一期款项不是在2019年5月30日之前支付，但是萧碧云二审阶段的代理人余野律师已经代表肖碧云对该行为是允许了的。首先，由于萧碧云从未向异议人主动提供账户，异议人一直到2019年5月31日才联系上她律师余野，此时第一期款项的履行期限2019年5月30日已经超过了，又由于不确定余野律师此时是否还代表萧碧云，故异议人要求联系萧碧云。由于本案当事人除了萧碧云还有另一当事人游弘彬，异议人在无法确认萧碧云本人是否能收到款项的情况下只能试探性的转款，且在此期间余野律师称萧碧云已授权且说有什么事跟余律师联系，余律师在6月24日微信记录中对异议人彭莉称：“你把那个三十万付掉事情就结束了”（见证据三），因为此时第一期的给付期已经届满，在此期间余律师从未提出过第一期款项要立即履行否则就要按原判决执行，因此在异议人看来，由于原约定的履行期限已过，而萧碧云又没有要求新的履行期限，因此异议人认为萧碧云的律师已经代其就第一期款项的支付时间同意延至6月30日之前，全部款项在第二期支付期限内全部完成并没有超出其意愿，且该行为更没有给申请执行人造成任何损失。其次，（2019）粤19民终3540号民事调解书中达成的调解内容并不仅限于异议人的支付义务（见证据四），还包括两套房产的处理。而正是由于律师余野代表萧碧云称只有30万元履行完毕，事情就结束了，所以异议人才积极履行了相关金钱给付义务，除此之外还配合办理了游弘彬的房产过户义务，若萧碧云对履行方式的支付提出异议、不认可所在款项均在第二期限内完成，那么第二期的款项异议人也不会去履行，更不会去配合办理房产过户事宜。异议人认为，二审期间达成的调解协议内容是一体的，向萧碧云支付30万元也是有条件的、不可分割的，如果要按照原判决履行，则要恢复民事调解书中关于两套房产的产权属性，因此不可按照原判决执行。最后，本案是民事案件，民事案件可以意思自治充分协商，异议人认为由于第一期的履行期限已过，萧碧云的律师已经代认可了只要30万元支付完毕即双方事件终结，因此在约定的第二期履行期限内异议人将全部款项履行完毕属于意思自治范畴，本身民事案件在执行程序中也可以执行和解，并没有法律规定禁止在签订民事调解书后双方不可以就新的情况达成新的条件。综上所述，异议人全然没有违约的意愿，而且在此期间一直积极主动履行义务，主观上从未有过拖延付款的恶意，其行为完全符合诚信原则，虽然存在一些瑕疵，但是并未给申请执行人造成任何损失，其行为完全最终经过双方的沟通，异议人已经依照双方同意的方式履行完毕全部调解书内容，且与调解书内容有关的房产过户事宜也已经履行完毕。由于双方沟通上的问题导致异议人需要多支付50、60万元的款项，对于异议人来讲，也明显有失公平。因此，异议人认为不应对异议人进行执行立案，应当撤销本案。请求裁定终止（2019）粤1971执28190号案件的执行，或者撤销（2019）粤1971执28190号的立案受理。 申请执行人萧碧云辩称，一、东莞市中级人民法院作出的（2019）粤19民终3540号民事调解书是各方意思的真实表示，不存在瑕疵。首先，（2019）粤19民终3540号民事调解书是在当事人自愿的前提下达成的，彭莉清楚民事调解书的法律后果，不存在不公平的情况。其次，民事调解书对于付款时间、金额的约定是明确的，不存在履行不能的问题。最后，萧碧云在2019年5月31日前已经把银行账号提供给法院，彭莉可以通过法院获得萧碧云的账号，不存在履行障碍的问题。退一步说，即使法院没有告知彭莉，根据彭莉提供的微信聊天记录，其在2019年5月31日已经获得萧碧云的银行账户信息，完全具备履行的条件，其最迟应该在2019年5月31日支付第一笔款项。综上，《民事调解书》不存在瑕疵，彭莉也不存在履行障碍，其应该按约定按时足额支付款项，否则承担违约责任。二、被答辩人有意拖延支付时间，应承担违约责任。根据彭莉提供的微信聊天记录及转账记录可知，彭莉最迟在2019年5月31日已经获得萧碧云的账户，已经具备支付条件，但是彭莉却故意拖延，直到2019年6月28日才支付完毕第一笔款项。因此，萧碧云有权依据一审判决申请强制执行。三、在民事调解书生效后，代理律师的代理权限已经终结，其无权处分萧碧云的实体权利，萧碧云对此不承担责任。另外，彭莉与游弘彬之间的纠纷与本案并没有关系。综上所述，彭莉没有按照民事调解书的约定履行付款义务，应承担违约责任，萧碧云有权依据约定按一审判决申请强制执行。 经审查查明，在本院审理的（2017）粤1971民初27150号原告萧碧云诉被告彭莉、被告游弘彬赠与合同纠纷一案中，本院于2018年9月18日判决：被告彭莉于本判决发生法律效力之日起五日内向原告萧碧云支付503371元及利息（以503371元为本金，从2005年12月1日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）。彭莉不服该判决提出上诉，后各方于2019年3月28日达成调解协议，东莞市中级人民法院作出（2019）粤19民终3540号民事调解书对协议予以确认，约定主要内容如下：一、各方确认由彭莉分二期向萧碧云支付30万元以解决本案纠纷，其中第一期20万元于2019年5月30日之前支付，第二期10万元于2019年6月30日之前支付，以解决本案纠纷；二、若彭莉有一期未按时足额支付上述款项，则萧碧云有权按原审判决申请法院强制执行；三、对于案涉两套房屋，位于广东省东莞市××环路××路段××栋××号的房屋归游弘彬所有，位于江西省××青云××区××××单元××室的房屋归彭莉所有，转让费用由各自承担，双方互不负补偿义务。彭莉及游弘彬均有义务配合对方办理案涉房屋过户、转让、委托公证、抵押及出面等手续；四、上述款项支付完毕双方权利义务归于消灭，各方不得再就本案纠纷追究对方任何民事责任。 上述二审调解书生效后，萧碧云于2019年11月4日向本院申请强制执行，其申请执行事项为：一、被执行人彭莉支付申请执行人萧碧云503371元及利息125012.91元。（利息以503371元为本金，按年利率6%，从2015年12月1日起算至实际清偿之日，暂算至2019年10月14日)；二、被执行人彭莉支付申请执行人萧碧云迟延履行违约金11493.64元（以503371元为本金，按每日万分之一点七五计算，从2019年5月31日起算至实际清偿之日，暂算至2019年10月14日)；三、被执行人支付申请执行人案件诉讼费12480.64元；四、本案执行费由被申请执行人承担。第一至三项暂共计652358.19元，上述项目计算至被执行人实际清偿之日止。本院于2019年11月4日受理上述强制执行申请，立（2019）粤1971执28190号案件予以执行，并于同日向彭莉发出执行通知书，载明申请标的为648191.01元、执行费8882元，合计657073.01元。本院于2019年11月27日作出执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人彭莉存款657073.01元或查封、扣押其相应价值财产，并于2019年12月5日查封了彭莉名下位于江西省××青云××区××××单元××室的房产。 被执行人彭莉对本院上述立案执行行为不服，其主张已积极履行生效调解书义务完毕，情况如下： 一、关于付款账户问题。彭莉主张，其多次索要萧碧云账户未果，萧碧云的账号是2019年5月22日才开立，于2019年5月31日晚上才将账号给彭莉，已经过了第一期还款时间，萧碧云从未主动把账户给彭莉，彭莉一直想积极主动履行、一直打电话给东莞市中级人民法院和游弘彬要萧碧云的账户和联系方式，还曾邮寄信件给彭莉索要账户但被退件。为此，其提交了平安银行开户信息截图、通话记录截图、微信聊天记录截图、信封、证明等为证。 其中，通话记录截图显示某号码于5月16日、5月31日、6月24日六次联系“076989××53”。彭莉称此系其多次联系东莞市中级人民法院工作人员索取萧碧云账户，萧碧云对此不予确认。 微信聊天记录截图显示，彭莉与“余律师”从“5月31日晚上18:47”开始对话，余律师将“平安银行（厦门松柏支行）”账户给彭莉，要求彭莉付款后提供凭证。6月1日上午，彭莉称：“麻烦您把她电话给我吧，确定好了我会先打一小部分款给她，我确定她收到了，我才会把全部的款打给他，弄完之后我好去东莞把除名手续赶快办一办，拖着没意思。”6月3日上午，余律师称：“萧碧云回复说他不和你联系，有什么事情你直接找我就好。这个账户是她的，你放心，你付款我们收到事情就结束了，我是她律师，这个事情我没有必要去作假骗你，账户是她特意来大陆开的，我违规操作也是违法的。”6月6日下午，余律师称：“那个钱你付了吗，当事人那边已经在催我了，你直接汇款去那个账户就好。”彭莉回复：“在准备，这个月会陆续付清。”余律师回复：“不是这几个月，是这几天，第一期呢？”彭莉回复：“不是六月底吗，第一期是30号，但直到31号我催着你们拿账号给我，你们才把账号给我……你叫萧碧云看一下到账多少钱。……我只要确认是她本人收到第一笔转账，接下来就这几天我会全部转给她，包括去东莞除名的事情。”余律师回复：“账户不是我们不给你，我们给了法院，让法院给你们一个，因为台湾人来办开户很麻烦，你汇钱了吗？你汇了的话把汇款单拍个照给我。”彭莉回复：“没有汇款单，我用支付宝转的，你叫她去查，银行应该有留电话，会有短信通知。”余律师回复：“她收到了你转的钱……后面事项你们继续按照调解书内容来办吧……”。6月13日，余律师问：“你上次转了多少钱？汇到银行账户，你这边如果不把剩余款项付完毕，当事人这边要申请法院强制执行了。”彭莉回复：“不是这个月底付清吗？”6月24日，余律师称：“你找我没用的，你把那三十万付掉事情就结束了，游他也不会拖着你不过户，我能理解你但我也帮不了你什么，我只是代理律师，负责法律上的问题，其他的我说了不算的。”萧碧云确认聊天记录截图中的余律师系其二审代理律师。 二、关于支付30万元款项问题。彭莉主张，萧碧云的二审代理律师余律师在2019年6月24日的微信聊天中提及只要钱付清事情就结束了，彭莉也于第二期还款日到期前向萧碧云支付了30万元。萧碧云为此提供了平安银行个人账户信息汇总清单、微信转账截图、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国工商银行借记卡交易明细清单为证。萧碧云的银行账户个人账户汇总信息清单显示：1、2019年6月6日，彭莉用其前夫何燕东的账户向萧碧云转账1000元；2、2019年6月25日，彭莉向萧碧云转账1000元、8000元；3、2019年6月27日，彭莉以“0720”尾号的建行账户向萧碧云转账38000元；4、2019年6月28日，彭莉向萧碧云转账202000元、50000元，以上共计30万元。萧碧云确认上述付款时间与金额，主张并未和彭莉就付款时间等达成过任何新协议。 3、关于调解书其他条款的履行情况。彭莉主张自己曾于2019年5月12日到东莞办房产过户，调解书第三项的两处房产都已在2019年8月底办完过户手续。2019年8月13日，位于广东省东莞市××环路××路段××栋××号的房屋登记至游弘彬名下。2019年9月4日，位于江西省××青云××区××××单元××室的房屋登记至彭莉名下。 此外，根据本院向东莞市中级人民法院法院调查，查明以下情况：1、彭莉于调解后至2019年5月期间多次致电二审阶段法院工作人员沟通调解书约定的房屋过户事宜，彭莉告知法院工作人员称房屋过户后才有钱付给萧碧云，但同时也在找亲戚筹钱。2、萧碧云的律师将账户提供给东莞中院，法院工作人员要求其将账户直接给彭莉。 以上事实，平安银行开户信息截图、平安银行个人账户信息汇总清单、信封、微信转账截图、通话记录详情截图、微信聊天记录截图、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国工商银行借记卡交易明细清单、火车票消费记录账单截图、游弘彬台湾居民往来大陆通行证、证明（复印件）、房产证（复印件）、房屋买卖合同，以及民事判决书、生效证明书、执行裁定书、执行通知书等执行案件材料、本案问话笔录等附卷为证。 本院认为，本案的争议焦点在于，被执行人彭莉主张其已积极履行完毕生效民事调解书确定的义务、要求撤销案涉执行案件的请求是否于法有据。本案中，双方的履约情况为： 一、关于彭莉的履约情况。根据彭莉的举证以及本院向东莞市中级人民法院调查的情况，虽然彭莉存在迟延支付第一期款项的行为，但可认定彭莉具有付款的积极行为。具体表现在：1、彭莉曾在生效调解书确定的第一期款项付款期限届满的前后，多次与萧碧云的委托代理人、游弘彬沟通联系索取付款账户，也多次与东莞市中级人民法院工作人员沟通生效调解书履行问题。2、在2019年5月31日得到萧碧云的账户后，彭莉即开始一系列付款行为，直至2019年6月28日即第二期款项到期前，已向萧碧云足额支付调解书第一项约定的全部款项30万元。3、案涉生效调解书第三项的两处房产均已依约过户至游弘彬或彭莉各自名下。 二、关于萧碧云的履约情况。1、萧碧云在第一期款项期限届满后第二天才将账户给彭莉，未及时给彭莉履行付款义务提供条件；2、在彭莉付款的过程中，一直系由萧碧云的委托代理人与彭莉进行沟通，萧碧云对彭莉的迟延付款行为并未明确表示反对或提出异议，这是彭莉仍分次多笔支付款项到萧碧云的账户、并继续履行调解书第三项约定的过户义务的间接原因。3、萧碧云在收到彭莉支付的30万元、彭莉与游弘彬已经履行完毕民事调解书第三项房屋过户义务后的数个月后，也即调解书确定的权利义务履行完毕后，萧碧云才向本院申请强制执行一审判决全部金额，其也未提交证据证明其因迟延收到款项遭受的损失。 综上所述，虽然异议人彭莉在履约过程中存在瑕疵，但纵观双方当事人的行为，本院认为彭莉积极主动履行义务，主观上没有拖延付款的恶意，并未严重违反调解协议的约定，且彭莉已经履行完毕生效民事调解书的义务，萧碧云对彭莉的后续付款也未明确反对。申请执行人萧碧云迟于约定日期收到案涉款项的结果，与萧碧云未及时、直接地向彭莉提供付款账户有关。因此，本院对案涉生效法律文书立案执行不当，应终结（2019）粤1971执28190号案件的执行。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款的规定，裁定如下： 终结东莞市第一人民法院（2019）粤1971执28190号案件的执行。 如不服本裁定，可以在收到裁定书之日起十日内，通过本院向东莞市中级人民法院申请复议，也可以直接向东莞市中级人民法院申请复议。 （本页无正文） 审判长  刘胡光 审判员  吴晓婷 审判员  谢 奕 二〇二〇年一月十五日 书记员  王 红