襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0691民初2074号原告：湖北蔚天环保科技有限公司，住所地襄阳高新技术产业开发区深圳工业园**。法定代表人：姚俊新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴荣本，湖北志民律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小丽，湖北志民律师事务所律师。被告：山东岱荣节能环保科技有限公司，住所地山东省济南市钢城区里辛镇工业园双元大街**。法定代表人：李延平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙国明，山东棋山律师事务所律师。原告湖北蔚天环保科技有限公司（以下简称湖北蔚天公司）与被告山东岱荣节能环保科技有限公司（以下简称山东岱荣公司）定作合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，山东岱荣公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查，于2019年9月6日作出（2019）鄂0691民初2074号之一民事裁定，驳回山东岱荣公司对本案管辖权提出的异议。山东岱荣公司不服裁定，向襄阳市中级人民法院提起上诉，2019年11月1日，襄阳市中级人民法院依法作出（2019）鄂06民辖终228号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告湖北蔚天公司的委托诉讼代理人吴荣本、李小丽，被告山东岱荣公司的委托诉讼代理人孙国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北蔚天公司向本院提出诉讼请求：1.山东岱荣公司赔偿湖北蔚天公司损失1100000元；2.山东岱荣公司赔偿湖北蔚天公司律师代理费50000元；3.山东岱荣公司负担本案诉讼费。事实和理由：2016年10月14日，湖北蔚天公司与山东岱荣公司签订《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气冷却器）合同书》。合同签订后，湖北蔚天公司按合同约定向山东岱荣公司支付合同款项，但由于山东岱荣公司提供的设备存在严重质量缺陷，多次维修也不能解决问题，无法实现合同目的。根据合同约定，湖北蔚天公司向山东岱荣公司提出索赔通知，但山东岱荣公司不予理会，其行为已严重侵害了湖北蔚天公司的合法权益，湖北蔚天公司向法院提起诉讼，请求依法支持诉讼请求。庭前会议中，湖北蔚天公司明确诉讼请求第1项为：其中900000元为索赔款项，依据是当时湖北蔚天公司已经支付了案涉设备价款919000元；200000元为违约金，依据是参照案涉合同第10条约定。山东岱荣公司辩称，案涉设备无质量问题。设备出厂前经莱芜市特种设备检验研究院检验合格，颁发《特种设备制造监督检验证书》，按照检验要求委托设备有资质的专业检测公司对设备进行了“X射线检测”，并进行了水压试验和专业锅炉检测部门的“产品力学性能试验”，均检验合格。案涉余热锅炉系统属于特种设备，出厂前必须经过特检部门出厂检验并进行一系列测验，如存在质量缺陷，特检部门不可能颁发合格证，所以不可能出现湖北蔚天公司诉称的设备存在严重质量缺陷、经过多次维修也不能解决问题的事实。案涉设备只是湖北蔚天公司为完成唐山市宏伟炼焦制气有限公司（以下简称唐山宏伟公司）焦炉烟气脱硫脱硝综合治理项目组建设备中的零部件之一，而非主体核心设备，该项目的主体核心设备是烟气脱硫脱硝设备。且湖北蔚天公司采购山东岱荣公司设备后，设备的安装、调试等均由湖北蔚天公司自己完成，对整套设备调试后验收属于湖北蔚天公司与业主唐山宏伟公司之间的法律关系。通过山东岱荣公司了解的事实，是因为湖北蔚天公司该设备的脱硫脱硝技术工艺不合格以及业主的运行工况最终导致脱硫脱硝不能达到设计要求，与案涉设备没有任何关系。综上，湖北蔚天公司无理的提出所谓的质量问题不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。湖北蔚天公司围绕诉讼请求、山东岱荣公司围绕抗辩主张依法提交了证据，本院出示了经湖北蔚天公司申请，本院向济南市钢城区社会保险事业处调取的《社会保险个人权益记录单》、财付通支付科技有限公司（以下简称财付通公司）调取的微信号绑定的财付通账户实名认证信息等证据，并组织双方当事人进行了质证。山东岱荣公司对湖北蔚天公司所举湖北蔚天公司营业执照、山东岱荣公司工商登记信息、《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气冷却器）合同书》《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气降温器）技术协议》、济南市钢城区人民法院（以下简称钢城区法院）（2018）鲁1203民初877号《民事判决书》、济南市中级人民法院（以下简称济南市中院）（2019）鲁01民终4910号《民事判决书》等证据不持异议；湖北蔚天公司对山东岱荣公司所举济南市中院（2019）鲁01民终4910号《民事判决书》、钢城区法院《民事审判笔录》的真实性无异议，对其证明对象有异议。对本院调取的《社会保险个人权益记录单》，湖北蔚天公司不持异议，山东岱荣公司对真实性不持异议；财付通账户实名认证信息，湖北蔚天公司不持异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。证明对象是当事人举出证据证明当事人之间存在争议的实体法律规范所确定的要件事实，本案有异议的上述证据的证明对象，应由本院根据当事人所举证据的证明对象、有无证明力、证明力的大小以及庭审查明事实审查确定。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：1.山东岱荣公司对湖北蔚天公司所举湖北蔚天公司分别于2017年7月4日、2017年7月28日作出的《告知函》以及《告知函》发往阮书勤304×××＠ＱＱ.ｃｏｍ电子信箱记录等证据提出异议，认为上述《告知函》山东岱荣公司均未收到；湖北蔚天公司提供的邮箱地址注明收件人为“锅炉山东岱荣阮经”，该名称为他人标注的名称，且该证据均为电子网络剪辑截屏形成，很容易被拼凑或复制，真实性不强，无法证明收件人的身份；《告知函》所反映的问题，均不属于湖北蔚天公司诉称的导致无法实现合同目的的严重质量问题。湖北蔚天公司员工郝洪波当庭提供其笔记本电脑操作上述邮箱电子邮件发送界面。郝洪波邮箱号码455×××＠ＱＱ.ｃｏｍ，对方邮箱号码304×××＠ＱＱ.ｃｏｍ，显示2017年7月4日、2017年7月28日作出的《告知函》发往阮书勤304×××＠ＱＱ.ｃｏｍ电子信箱。经上述操作演示，山东岱荣公司对上述对邮件发送的事实没有异议。但认为无法证明304×××＠ＱＱ.ｃｏｍ电子信箱是阮书勤的。郝洪波当庭使用电脑操作，打开QQ号304××××004Ｓｈｕ×××＠163.ｃｏｍ〉的个性签名，显示：山东岱荣节能环保科技有限公司。设计制造：余热锅炉、低温省煤器、GGT空气换热器等。照片墙显示：山东节能环保产业发展联盟成立大会签到表、汇福粮油集团3X35T/H链条炉烟气超净处理环保岛工程项目组织结构表。山东岱荣公司仍有异议，认为无法证明304×××＠ＱＱ.ｃｏｍ电子信箱是阮书勤的，任何一个人注册一个邮箱，都可以注明相应的个性签名，注册时也没有任何限制；照片墙中显示的山东节能环保产业发展联盟成立大会签到表、汇福粮油集团3X35T/H链条炉烟气超净处理环保岛工程项目组织结构表，也没有山东岱荣公司的盖章和相应人员的签名，是一份空白表格，任何人员都可以制作。首先，《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气冷却器）合同书》《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气降温器）技术协议》中，阮书勤均系合同载明的山东岱荣公司的委托代理人，且山东岱荣公司认可阮书勤是该公司业务人员；其次，在商事活动中，合同主体使用电子信箱发送相关文件、进行商务磋商、谈判、主张权利，符合市场交易习惯。而上述合同及协议的双方分别由郝洪波和阮书勤作为代理人，郝洪波与阮书勤之间发生与合同内容相关联的电子邮件沟通，合情合理。再次，湖北蔚天公司当庭提供传输上述《告知函》的载体即笔记本电脑、展示了传输内容及结果的记录，山东岱荣公司对上述电子信箱之间传输了上述《告知函》并无异议，且QQ号304××××004Ｓｈｕ×××＠163.ｃｏｍ〉的个性签名、照片墙显示的内容均与山东岱荣公司相关。最后，湖北蔚天公司针对其举出上述证据的待证事实，尽到了其举证能力和举证证明责任，而山东岱荣公司虽有异议，但未举出相反证据加以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”规定，对上述证据本院予以采信。2.山东岱荣公司对湖北蔚天公司所举《设备检修记录单》提出异议，认为该项证据为复印件，无法证明段元顺系山东岱荣公司职工。此外，山东岱荣公司虽对《社会保险个人权益记录单》真实性不持异议，但认为《设备检修记录单》的签字是否与段元顺有关无法证明。首先，该项证据在钢城区法院审理的（2018）鲁1203民初877号原告山东岱荣公司与被告湖北蔚天公司买卖合同纠纷一案开庭审理时，已由湖北蔚天公司举出、山东岱荣公司质证，山东岱荣公司并未对其是否系原件提出质证意见。湖北蔚天公司能够说明作为复印件的该项证据的出处，且陈述该项证据的原件提交给钢城区法院的事实与该院《庭审记录》能够印证，故该项证据虽系复印件，但其真实性不再存疑。其次，根据本院调取的济南市钢城区社会保险事业处出具的《社会保险个人权益记录单》证实，山东岱荣公司为段元顺购买企业养老、失业、工伤等社会保险，足以证实段元顺系山东岱荣公司员工，根据山东岱荣公司授权，维修案涉设备、签署上述《设备检修记录单》。再次，山东岱荣公司对该项证据虽有异议，但未举出相反证据加以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，对该项证据本院予以采信。3.山东岱荣公司对湖北蔚天公司所举湖北蔚天公司于2017年8月9日作出的《告知函》、该《告知函》通过顺丰速运发给阮书勤的详情单（运单号420165822410）等证据提出异议，认为山东岱荣公司未收到该《告知函》。4.山东岱荣公司对湖北蔚天公司所举湖北蔚天公司于2018年5月23日作出的《索赔通知》、该《索赔通知》通过顺丰速运发送给阮书勤的详情单（运单号261045905810）及签收状态截图等证据提出异议，认为山东岱荣公司并未收到该《索赔通知》，该证据属于湖北蔚天公司单方作出；《索赔通知》通过顺丰快递发送给阮书勤的详情签收状态截图是截屏打印材料，属于复制材料，真实性不予认可，且没有快递公司的盖章确认，该函件无法证明邮寄的内容就是《索赔通知》；快递签收单的签名，是一个截屏复印件，无法证明其真实性，且该签名不是阮书勤所签。5.山东岱荣公司对湖北蔚天公司所举郝洪波与王少云微信聊天记录截图、王少云通过微信向郝洪波发送的函件、山东岱荣公司的工商登记信息中王少云的身份、王少云微信号界面截图等证据提出异议，认为无法证明聊天对象的当事人就是王少云，也无法证明王少云是山东岱荣公司的工作人员，微信聊天记录截图属于剪辑打印，系复制品，不能作为有效证据使用；该微信截屏上注明的“锅炉山东岱荣王总”，也是由微信聊天记录的相对方自己编辑注明的名称。“王总”不可能自己的微信名就叫作“锅炉山东岱荣王总”，所以根本无法体现聊天记录的身份。微信名称是网络虚拟名称，不需要实名验证，所以上述聊天记录均不能证明接受方身份，且相关聊天记录只是截取了部分，并不能体现双方真实。郝洪波当庭持其手机展示，对方微信号×××，是以手机号码137××××、注册，并展示该微信号上朋友圈的王少云及其家人的照片。山东岱荣公司仍然不认可。6.本院向财付通公司调取的微信号绑定的财付通账户实名认证信息显示，微信号×××、姓名王少云、身份证号。山东岱荣公司对该项证据提出异议，认为⑴该证据为“财付通”账户实名认证信息，而非微信号的实名认证信息，而湖北蔚天公司提供的证据属于微信号的聊天记录，该证据与本案欠缺直接的关联性；⑵未查询该微信号的聊天记录，因此湖北蔚天公司提供的微信聊天记录不一定属于完整的记录，最起码是可以删除一些聊天记录的，所以微信聊天记录缺乏客观性；⑶假如该查询函中的王少云与山东岱荣公司股东之一的“王少云”系同一人，王少云只是山东岱荣公司原股东之一，但其只持股2%，属于小股东，现在已经退股，王少云也不属于山东岱荣公司的职工，其属于南京一家公司的员工。案涉合同签订人与经办人为阮书勤。湖北蔚天公司与王少云的聊天记录是否属于王少云代理山东岱荣公司的民事行为、王少云是否属于山东岱荣公司的职务行为不能确定，根据举证规则，主张存在代理权的一方承担举证责任。首先，上述第6项证据系财付通公司向本院提供，财付通账户实名认证信息即代表所谓微信号的实名认证信息，该项证据结合上述第5项证据中郝洪波展示的微信号×××以手机号码137××××注册、该微信号上朋友圈的王少云及其家人的照片，能够证实微信号是王少云注册并实名认证；其次，湖北蔚天公司提交了相关微信聊天记录并当庭提交了作为聊天记录的原始载体即手机，山东岱荣公司虽认为上述微信聊天记录不一定属于完整的记录、一些聊天记录可以删除的，但以山东岱荣公司的举证能力和举证责任，能够和应当举出所谓“完整的”微信聊天记录加以反驳，但其未举出；再次，根据山东岱荣公司的工商登记信息和山东岱荣公司的认可，可以认定王少云是山东岱荣公司股东，持股2%。山东岱荣公司对其“王少云退股”是发生在上述微信聊天之前亦未举证证实。故对上述第5、6项证据，本院予以采信。上述微信聊天记录显示，2018年5月10日，郝洪波称：“王总，请把这些东西给你们领导看下，多次告知的东西都没有得到回复，最后一次的告知函更是从2017年8月9日左右寄出，到2017年8月11日签收后，到2018年4月28日左右，我给你王总打的第一个电话，中间没收到贵公司的任何回复”。王少云未予否认，当视为对上述内容的认可，且山东岱荣公司未举证反驳该项事实，上述第3项证据，可以和上述聊天记录以及湖北蔚天公司的陈述相印证，故本院予以采信。上述微信聊天记录还显示，2018年6月8日，王少云将上述《索赔通知》拍照发送给郝洪波并称：“郝总，我今天才看到你们发的这个函，看来是没有按我们讨论推进的思路了”。该聊天记录可以印证上述第4项证据中顺丰速运运单号261045905810详情单中载明的“襄阳市姚俊新-莱芜市阮书勤、2018年5月24日顺丰速运已收取快件、2018年5月25日已签收”事实，足以证实山东岱荣公司收到上述《索赔通知》，且山东岱荣公司未举证反驳该项事实，故对上述第4项证据，本院予以采信。另外，王少云在与郝洪波聊天时是否系代理山东岱荣公司，本院下文分析认定。7.山东岱荣公司对湖北蔚天公司所举郝洪波与王少云20**年6月8日通话录音资料光盘及文字整理资料等证据提出异议，认为湖北蔚天公司无法证明录音当中的王少云身份情况，通过该录音显示，所谓的“王少云”也不认可湖北蔚天公司提出的质量问题及索赔请求。首先，湖北蔚天公司依法提交了郝洪波与王少云通话录音光盘并附有文字整理资料，且通话内容可以与上述微信聊天记录相印证；其次，山东岱荣公司对该项证据中王少云的身份有异议，根据其举证能力和举证责任，完全可以通过申请王少云出庭作证等方式举出相反证据加以反驳，但其未举出。该录音资料中“王少云：那个东西我今天才看到，是之前二十三号还是二十几号发的？郝洪波：应该是二十几号吧，有两个礼拜了。王少云：过了有十几天了吧，寄到公司，可能是那边收的，然后签收了，然后今天那个阮经理才转到我这边的”内容可以和上述顺丰速运运单号261045905810详情单、2018年6月8日王少云与郝洪波微信聊天记录相互印证，更加能够证实2018年5月24日湖北蔚天公司通过向阮书勤邮寄的方式，向山东岱荣公司发出《索赔通知》、阮书勤收到后转交给王少云的事实。故对该项证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，本院予以采信。8.山东岱荣公司对湖北蔚天公司所举《委托代理合同》、转账凭证、律师代理费发票提出异议，认为湖北蔚天公司委托律师属于自主处分其诉讼权利的问题，该费用不管是否存在，均不得作为山东岱荣公司承担的依据。山东岱荣公司并不否认上述证据真实存在、取得合法、与本案关联，其质证意见仅针对湖北蔚天公司举出上述证据证实的待证事实、证明对象和相关诉讼请求，故对上述证据本院予以采信；是否能够据此支持湖北蔚天公司的相关诉讼请求，本院下文分析认定。9.湖北蔚天公司对山东岱荣公司所举《锅炉产品合格证》《锅炉产品数据表》《特种设备制造监督检验证书》《中华人民共和国特种设备制造许可证》《射线无损检测报告》《水压试验报告》《产品力学性能试验报告》等证据提出异议，认为锅炉制造日期2017年1月16日，出具合格证时间2017年1月9日，产品没有制造出来合格证已颁发，因此不能证明质量合格。湖北蔚天公司虽对上述证据提出异议，但未从证据是否客观真实存在、取得合法、与本案关联，以及是否有证明力、证明力的大小等方面依法提出异议，故对上述证据本院予以采信；是否据此能够足以支持山东岱荣公司相关抗辩主张，本院下文分析认定。10.湖北蔚天公司对山东岱荣公司所举唐山市古冶区人民法院（以下简称古冶区法院）审理的唐山宏伟公司与湖北蔚天公司承揽合同纠纷一案[案号（2017）冀0204民初1552号]卷宗材料提出异议，认为该诉讼案件是针对个别情况提起的诉讼，目的也是为了对抗湖北蔚天公司，并没有确定山东岱荣公司提供的设备是合格的；诉讼案均具有针对性，该案与本案无关。首先，上述卷宗中的（2017）冀0204民初1552号民事裁定，虽系人民法院依法作出的生效裁定，但裁定主文为准许唐山宏伟公司撤回撤诉；其次，卷宗中的《民事诉状》中原告唐山宏伟公司的诉讼请求、主张的事实和理由未经生效判决确认；《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目技术协议》《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟道气综合治理系统整改方案》《停止整改告知函》《友好协商函》作为证据，未经生效判决分析认定，故作为本案证据的效力级别并不必然优先。再次，上述证据不能直接证实案涉设备不存在质量瑕疵。故上述证据对山东岱荣公司负有举证责任的相关待证事实并无证明力，亦不能证实山东岱荣公司的相关证明对象，本院不予采信。11.湖北蔚天公司对山东岱荣公司所举保定市中级人民法院（以下简称保定市中院）（2018）冀06民初74号《民事判决书》、河北省高级人民法院（以下简称河北省高院）（2019）冀知民终26号《民事判决书》提出异议，认为该诉讼案件是针对个别情况提起的诉讼，目的也是为了对抗湖北蔚天公司，并没有确定山东岱荣公司提供的设备是合格的；诉讼案均具有针对性，该案与本案无关。山东岱荣公司举出该项证据的证明对象为河北省高院认定“湖北蔚天公司关于保定市铸威环保设备制造有限公司的技术没有达到合同约定的要求”，已经认定唐山宏伟公司焦炉烟道气综合治理因保定市铸威环保设备制造有限公司（以下简称保定铸威公司）技术未达到合同要求，因此湖北蔚天公司主张的山东岱荣公司设备存在严重质量问题多次维修不能实现合同目的的主张与事实不符，湖北蔚天公司的脱硫脱硝工艺问题等原因导致最终未获达标，与山东岱荣公司单纯一个零部件供应商无关，山东岱荣公司提供的余热锅炉、冷却器只是将高温烟气进行降温，烟气降温后进入脱硫脱硝设备进行烟气处理，因脱硫脱硝设备出现问题导致整体项目出现问题，与山东岱荣公司提供的设备无关。上述判决主要解决湖北蔚天公司与保定铸威公司关于《脱硫脱硝技术使用合同》所产生争议，未认定保定铸威公司提供的脱硫脱硝技术未达合同约定要求与唐山宏伟公司定作的整套设备验收、交付的因果关系，亦未认定案涉设备不存在质量问题，与本案无关联性，同时也不能证实山东岱荣公司将上述判决作为证据举出的证明对象，故本院不予采信。12.湖北蔚天公司对山东岱荣公司所举南京市社会保险管理中心出具的《南京市社会保险个人参保缴费证明》的真实性不持异议，但认为该项证据载明的缴费单位南京旭正工程技术有限公司（以下简称南京旭正公司）和山东岱荣公司同属于李延平实际控制的公司，南京旭正公司为王少云缴纳社会保险的记录不能否定王少云是山东岱荣公司的股东事实，更不能否定王少云处理山东岱荣公司事务的行为。事实上，从湖北蔚天公司与王少云的微信聊天记录和通话录音中，王少云多次表达了山东岱荣公司对待涉案合同履行时遇到问题的态度，也反复询问湖北蔚天公司的意见，并且从来没有否认过其是山东岱荣公司的员工。此外，湖北蔚天公司提交王少云的聊天和通话记录是为了结合其他证据，强化证明山东岱荣公司收到了湖北蔚天公司寄送的《索赔通知》及《告知函》，并非是单一证据。如前所述，王少云在与湖北蔚天公司员工郝洪波通过微信聊天、电话通话方式商谈、处理案涉设备质量问题时是山东岱荣公司股东，南京旭正公司是否为王少云购买养老、医疗、失业、工伤等社会保险，与王少云是山东岱荣公司股东并参与上述商谈、处理案涉设备质量事务并无关联，故该项证据不能证实山东岱荣公司举出该项证据的证明对象，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月14日，湖北蔚天公司作为甲方，与作为乙方的山东岱荣公司签订《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气冷却器）合同书》（合同号WT/2016/101001，以下简称案涉合同）一份。合同主要约定，根据唐山宏伟公司焦炉烟气脱硫脱硝项目烟气参数，甲方与乙方就此次焦炉烟气综合治理项目中的余热锅炉及烟气冷却器的供货、验收等有关问题，同意按下列条款规定执行。甲方委托乙方完成的设备清单：余热锅炉本体部分包括蒸发器、省煤器、烟气冷却器、锅筒（含内件）等构成；余热锅炉本体辅助设备有清灰装置、烟气进、出口接口、灰斗；余热锅炉辅机包括软水箱、锅炉给水泵、加药装置、定排扩容器取样器、汽水管路及汽水管路阀门；余热锅炉烟风系统包括锅炉进口变径接口至锅炉出口变径接口为止，锅炉进、出口烟道连接型式采用焊接；余热锅炉钢结构部分包括界区范围内的钢结构，包括锅炉本体的钢架及梯子平台、汽水管路支架；余热锅炉电气系统包括卖方提供余热锅炉系统范围内的电气系统设计条件，所有电气设备的供配电设计、照明等均由卖方负责，双方交接面为卖方用电系统总进线端子；余热锅炉自控系统包括锅炉系统内的所有一次仪表均在卖方供货范围内（含就地温度表、压力表、液位计等），其余自控由卖方负责设计并提供；提供全套锅炉施工及安装图纸。提供指导安装、调试及人员培训服务，并对整个锅炉安装质量监督。技术要求详见技术协议书。本合同设备的规格型号：焦炉烟气综合治理项目的余热锅炉及烟气冷却器。技术规格与标准应符合相应的国家标准或其原产地国家有关部门最新颁布的相应正式标准。交货地点：唐山宏伟公司项目施工现场指定位置。交货时间：自合同签字生效之日起65天内完成项目的设计、加工及货现场，在验收中如出现指标不达标现象30天内乙方应及时整改直至达标。交付：验收合格后，甲乙双方代表签章办理移交手续，此时的移交不代表乙方合同设备质量保证责任的转移，同时在货款未付清的情况下标的物的主权仍属于乙方，移交内容包括合同设备、硬件、软件、图纸、资料、质量证明文件等。价格与支付：合同总价款按1500000元，此合同总价包括合同设备、外购、外协、配套件、原材料及设计、生产制造、检验、包装、随机备品备件、易损件、专用件、管理、运杂装车、保险、利税、指导安装、调试、现场培训、图纸资料、技术服务等费用和风险。合同总价为不变价，所有合同付款以转账方式或承兑汇票支付。付款结算办法：项目合同签订后10天内甲方支付乙方合同总金额的30%的预付款，乙方设备制作完毕发货前甲方支付乙方合同总金额的20%的提货款；项目通过性能验收后付合同总金额的10%验收款；验收后运行3个月无质量问题，付合同总金额的30%运行合格款；余下合同总金额的10%留作质保金，在工程竣工验收合格后期满一年，经买方书面签认质保期内无质量问题的反馈或出现质量问题已经整改合格，甲方收到乙方提交的付款申请资料后30个工作日内向乙方付清余款；甲方货款支付到60%以后7个工作日内乙方开具17%的增值税专用发票。质量保证：乙方应保证其提供的合同设备是全新的、未使用的，采用最佳材料和一流工艺的，并在各个方面符合本合同规定的质量、规格和性能要求。在规定的质量保证期内，乙方应对由于制造工艺或材料的缺陷而造成的任何缺陷和故障负责。除合同中另有规定外，出现上述情况，乙方应在收到甲方通知后按乙方承诺的时间内（无承诺时间则按收到通知起7天内）免费负责修理或更换有缺陷的零部件或整机。对造成的损失甲方保留索赔的权利。合同设备的质量保证期为工程竣工验收合格后期一年。在质保期满前，如因乙方原因造成的质量问题，乙方应72小时内免费修复、更换；如因甲方原因造成的问题，乙方也应72小时内及时修复和更换，但费用由甲方承担。质保期满后，如出现问题，乙方应在72小时内及时开始修复、更换，并只收取成本费。检验：乙方在发货之前，对合同设备的有关内在和外观质量、规格、性能、数量和重量进行准确的和全面的检验，并出具其设备符合本合同规定的质量证书。但不应将其视为是对质量、规格、性能、数量或重量的最终定论，质量保证书应附有写明制造商检验的细节、结果的说明。乙方对合同设备与合同要求不符应负有责任，并且甲方已于规定的检验、安装、调试、验收测试期限内和质量保证期满前提出索赔，乙方应按甲方另行书面要求的下述一种或多种方法解决索赔事宜。1.乙方同意甲方拒收设备并把被拒收设备的金额以合同规定的货币付给甲方并由乙方赔偿甲方一切损失和费用；2.根据设备的劣疵和受损程度以及甲方遭受损失的金额，经双方同意降低设备价格；3.更换有缺陷的零件、部件、设备或修理缺陷部分，已达到合同规定的规格、质量和性能，乙方承担一切费用和风险并负担甲方遭受的一切直接和间接损失，同时乙方应相应延长被更换设备的质量保证期；4.乙方赔偿甲方的损失和费用，包括但不限于利息、银行费用、运输和保险费、检验费、仓储和装卸费、律师费用、评估费用、鉴定费用、诉讼费用、差旅燃油费以及为保管和保护被拒绝设备所需要的其他必要费用。如果甲方提出索赔通知后7天内乙方未能予以答复，该索赔应视为已被乙方接受。若乙方未能在甲方提出索赔通知的7天内或甲方同意的更长一些的时间内，按甲方同意的上述任何一种方式处理索赔事宜，甲方将从货款中扣回索赔金额，同时保留进一步要求赔偿的权利。郝洪波、阮书勤分别作为湖北蔚天公司、山东岱荣公司授权代表人签字，并分别加盖公章。2016年10月17日，湖北蔚天公司作为买方，与作为卖方的山东岱荣公司签订《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气降温器）技术协议》（以下简称案涉协议）一份。协议主要约定，协议使用于唐山宏伟公司60万吨焦化焦炉烟气综合治理项目余热锅炉及烟气降温器成套设备设计、供货、指导安装、调试。协议包括余热回收系统主装置及烟气降温器、辅助设备的功能设计、结构、性能和试验等方面的技术要求。协议所提出的是最低限度的技术要求，并未对一切技术细节作出规定，也未充分引述有关标准和规范的条文，卖方的产品应保证符合有关国家、行业的规范和标准以及本文件的技术要求，保证整个系统安全、可靠、经济的运行。合同设备所有权自合同设备交付时起由卖方转移给买方，合同设备毁损、灭失的风险，在合同设备交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担。性能验收试验，目的是为了检验合同设备的所有性能是否符合规范书的要求；；地点在唐山宏伟公司60万吨/年焦炉烟道气综合治理项目现场由卖方主持，买方及业主参加；时间在余热锅炉168小时试运行结束后一个月内进行，性能试验不小于8小时；验收结果经双方签署，作为有效凭证。工厂检验根据国家现行标准的规定，业主方委托有资质的单位对卖方检验后的设备进行制造质量检测。协议还约定了设计条件及要求、设计技术参数、标准规范、技术要求、控制参数点、供货范围及清单、包装、标记与涂漆、设备监造与质量检验、工厂检验等内容。郝洪波、阮书勤分别作为湖北蔚天公司、山东岱荣公司代表签字，并分别加盖公章。案涉合同及技术协议签订后，山东岱荣公司对合同约定的设备设计、加工，于2016年12月26日至2017年1月19日分四次运输至合同约定的现场。案涉设备于2017年3月完成安装。2016年12月26日，泰安市山成锅炉有限公司出具《产品力学性能试验报告》，认为案涉锅炉符合NB/T47016-2011的规定。2016年12月28日，东营市佳和无损检测有限公司出具《锅筒射线无损检测报告》（编号BG2016122801），检测结果：案涉锅炉质量符合NB/T47013-2015II级的要求，结果为合格。2017年1月9日，山东岱荣公司作出《锅炉产品合格证》，认为案涉锅炉在制造过程中经过质量检验，符合《锅炉安全技术监察规程》及其设计图样、相关技术标准和订货合同的要求。2017年1月16日，莱芜市特种设备检验研究院出具《特种设备制造监督检验证书》（编号LW-GCJ-2017-0002），认为案涉锅炉经监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》要求。2017年7月4日，湖北蔚天公司通过向阮书勤电子信箱发送电子邮件的方式，向山东岱荣公司发出《告知函》一份，载明：1.合同技术协议中的“4.3.2.8.1自控系统总要求”中，关于余热利用系统中的电气及自动化控制设备的提供，合同协议中阐述的是该系统中的所用电气及自控部分均由卖方提供，我司只提供电源及安装，该争议贵方一直在回避，并在供给设备中也未供给争议设备，我司为不影响工期，只有另行采购，所花费用为34500元。2.贵司提供的两套锅筒液位计（带远传）的信号反馈相差甚远，我方调试人员经多次调试，均未能解决该问题后，向贵司的售后、销售、技术以及为贵司提供仪表的厂家反映该问题，并在贵司销售人员的提示下，给贵司通过电子邮件方式提出该问题，截止到今天已超过3个月，也未得到解决。3.对于贵司的供货周期，严重影响到我司的安装周期，为此造成的经济损失，我司保留追究责任的权力。4.对于锅炉底部维修人孔漏水现象，贵司未作出反应，现在因为锅炉存水问题唐山宏伟公司已经提出异议，特别是锅炉的使用年限。5.对于贵司提供的烟气降温器的烟气处理能力，我司多次提出质疑，均未得到贵司的正面回应，造成我司无法向该项目最终用户唐山宏伟公司交工，严重影响我司该项目的正常执行。请贵公司十天内解决上述问题，如逾期仍未解决，我公司将有权拒付后续款项且保留进一步追责的权利。2017年7月20日至22日，山东岱荣公司派出段元顺等员工对案涉设备进行了检修及现场处理。2017年7月22日，湖北蔚天公司作为“承建单位”与段元顺代表的山东岱荣公司作为“检修单位”共同签署的《设备检修记录单》载明，检修部位：锅炉省煤器进水管道；检修原因：锅炉省煤器进水管道漏水；现场处理方法：对锅炉省煤器进水管道漏水部位进行焊接；反馈意见：锅炉省煤器进水管道频繁漏水，分别于2017年5月29日、6月16日停车焊接过两次，现已第三次出现漏水现象，处理方法均是对漏水部位进行焊接，用户已对省煤器进水管道材质、设计方案及设备寿命产生质疑，望贵公司给出合理的整改方案并尽快落实。检修部位：锅炉省煤器灰斗及出灰口；检修原因：锅炉省煤器灰斗及出灰口因腐蚀，多处钢板已腐蚀通；现场处理方法：对锅炉省煤器灰斗及出灰口腐蚀通的地方进行修补；反馈意见：锅炉省煤器灰斗及出灰口因腐蚀，多处钢板已腐蚀通，现场只是对腐蚀通的地方进行修补，并未从根本上解决问题，用户对本次处理方法非常不满意，望贵公司给出合理的整改方案并尽快落实。湖北蔚天公司意见：余热利用还存在以下问题：1.锅筒磁翻板液位计与现场实际液位不符；2.锅筒差压液位计与现场实际液位不符；3.冷却器出口烟气温度过高。段元顺代表山东岱荣公司签署意见：以上情况属实。2017年7月28日，湖北蔚天公司又通过向阮书勤电子信箱发送电子邮件的方式，向山东岱荣公司发出《告知函》一份，载明：就唐山宏伟公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气冷却器）所存在的问题我公司于2017年7月4日告知函告之，并要求贵公司十日内解决。现距我公司给贵公司告知函时间已过去二十天，贵公司就所存在的问题未提出任何解决方案和回复，只是派了两个焊工到现场对无法拖延解决的漏点进行补焊，无法解决实际问题。在唐山宏伟公司焦炉烟道气综合治理项目于2017年3月试运行开始，就贵公司产品所存在的问题我公司通过电话、邮件及告知函多达上十次告知贵公司进行解决，贵公司一直未能给予一个合理的解决方式和回复，对多次出现的漏点也只是派焊工到现场进行补焊，截止于2017年7月23日补焊次数高达五次并因为配合补焊造成整个系统停车三次，且没有解决根本问题。综上所述，我公司认为贵公司产品存在设计缺陷且以贵公司的技术力量无法解决现有质量问题。同时因为贵公司产品原因，唐山宏伟公司一直拒绝对我公司整套系统进行验收，现更是提出拒绝支付我公司后续合同款。因上述原因，我公司决定不再支付贵公司合同剩余款项并保留进一步追责的权利。2017年8月9日，湖北蔚天公司通过向阮书勤邮寄的方式，向山东岱荣公司发出《告知函》一份，载明：唐山宏伟公司焦炉烟道气综合治理项目于2017年3月试运行开始，贵公司余热锅炉及烟气降温器所存在的问题我公司通过电话、邮件及告知函多达上十次告知贵公司进行解决，贵公司一直未能给予一个合理的解决方式和回复。对于多次出现的漏点也只是派焊工到现场进行补焊，截止于2017年7月23日补焊次数高达五次并因为配合补焊造成整个系统停车三次，且没有解决根本问题。上述问题我公司又于2017年7月28日通过邮件发扫描告知函到阮经理邮箱内304×××＠ＱＱ.ｃｏｍ,并且电话多次告知，一直未得到解决，并在发函后的7月30日又发现省煤器出灰口上端出现5cm左右的锈洞。综上所述，我公司认为贵公司产品存在设计缺陷且以贵公司的技术力量无法解决现有质量问题。同时因为贵公司产品原因，唐山宏伟公司一直拒绝对我公司整套系统进行验收，现直接拒绝支付我公司后续合同款。因上述原因，我公司决定不再支付贵公司合同剩余款项并保留进一步追责的权利。2018年5月7日，山东岱荣公司通过王少云微信向郝洪波微信发送的方式，向湖北蔚天公司发出函件一份，载明：贵公司与我公司签订的唐山宏伟公司60万吨/年焦化焦炉烟气综合治理配套余热锅炉及烟气降温器项目合同，因目前业主厂区及生产装置已全部拆除，锅炉系统已无法正常使用。经我公司人员现场查看，锅炉系统客体及受热面有严重腐蚀现象，其余汽水辅机，包含锅筒、水泵、加药、扩容器等设备按废旧设备拆除。经公司核算，整套装置地面以上设备的废旧材料折价150000元；拆除费用及运输费用40000元，以上两项合计该部分价值110000元。2018年5月10日，郝洪波与王少云微信聊天记录除前述内容外，还显示，王少云：“郝总，昨天我们电话沟通的你们商量的最终意见是什么，我昨天也说的比较清楚，我们尽可能朝共同能接受的方向努力。追究锅炉消缺的问题可能问题会背向而驰”。郝洪波：“如果，达不成协议，我公司到时可能要走司法程序，到时我们的诉求可能不局限于此了，这个只是和你作的一个沟通。我们现在只是要求合同至此终结，设备你拉回去，最后付的款你们开出发票，就可以了”“其实只要你们维持质保阶段的正常维护，我们的压力也不至于这么大，可你们不能置之不理啥。相比我们亏损的，你们那只是一小点”。王少云：“郝总，这个事情本来是有公司商务部门和律师一并去处理的，因为你电话我，前面的合同谈判我也全程参加了，所以就积极推进这个事情。我的建议你慎重考虑一下，就尾款我们看双方最多程度能各自承担多少，全由一方承担肯定是不现实的”“昨天谈的我们承担一部分作为公司老板也是拿出来诚意的”。2018年5月24日，湖北蔚天公司通过向阮书勤邮寄的方式，向山东岱荣公司发出《索赔通知》一份，载明：2016年10月14日，我司与贵司签订了《唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目（余热锅炉及烟气冷却器）合同书》。合同签订后，我司按合同约定向贵司支付了合同款项。但是，由于贵司提供的设备存在严重的质量缺陷，无法实现合同目的，给我司造成严重损失，为了让贵司修复设备缺陷我司又额外支付了部分款项，但是最终贵司无法解决设备质量缺陷，贵司已经严重违约，故正式通知贵司如下：1.贵司于收到本函后7日内向我司返还已经支付的全部合同款项900000元，支付违约金200000元，共计1100000元；2.由贵司自行将安装的设备拆除、撤离现场并恢复原状。山东岱荣公司于2018年5月25日收到上述《索赔通知》但未及时回复及处理。此后案涉设备被拆除。2018年6月8日，郝洪波与王少云电话录音除前述内容外，还显示，王少云：“我们电话沟通的，按着那个思路继续谈一谈，结果应该是对双方都有益”。郝洪波：“你之前那个作法是让我们再付400000元，那肯定是不行的，你们的问题和服务确实给我们造成了很大的损失”。湖北蔚天公司于2016年10月30日和2016年11月8日两次合计向山东岱荣公司支付案涉设备价款450000元。截止2017年6月30日，湖北蔚天公司共计向山东岱荣公司支付价款919000元。原告山东岱荣公司与被告湖北蔚天公司买卖合同纠纷一案，钢城区法院于2018年7月5日立案后，经审理于2019年4月10日作出（2018）鲁1203民初877号民事判决（以下简称钢城区法院877号判决），一、湖北蔚天公司于本判决生效后十日内支付给山东岱荣公司货款581000元，并支付利息（以581000元为基数，自2018年7月5日起按日万分之三计算至货款付清之日止）；二、驳回山东岱荣公司的其他诉讼请求。宣判后，湖北蔚天公司不服判决，向济南市中院提起上诉，2019年6月18日，济南市中院作出（2019）鲁01民终4910号民事判决（以下简称济南市中院4910号判决），驳回上诉，维持原判。但在二审判决中的说理部分，济南市中院认为，湖北蔚天公司可待证据搜集充分后，就设备质量问题造成的损失另行主张权利。钢城区法院877号判决发生法律效力后，湖北蔚天公司履行了判决确定的给付义务581000元，加上其主动支付的案涉合同价款919000元，合计向山东岱荣公司支付1500000元。为提起本案诉讼，2019年7月1日，湖北蔚天公司作为委托人、甲方，与作为受托人、乙方的湖北志民律师事务所签订《委托代理合同》一份。合同主要约定，甲方因法律事务委托乙方代理，乙方指派吴荣本、李小丽律师具体承办。委托事项：湖北蔚天公司与山东岱荣公司合同纠纷案诉讼及执行程序。酬金：50000元。支付方式：2019年11月10日前支付20000元；2020年1月1日前支付30000元。2019年11月8日、12月25日，湖北蔚天公司分别向湖北志民律师事务所通过银行转账支付律师代理费20000元、30000元，合计50000元。湖北志民律师事务所向湖北蔚天公司开具了等额湖北增值税专用发票。原告唐山宏伟公司与被告湖北蔚天公司承揽合同纠纷一案，古冶区法院于2017年10月11日立案，案号（2017）冀0204民初1552号。唐山宏伟公司于2018年5月16日向古冶区法院提出撤诉申请，古冶区法院于2018年5月16日裁定准许。本院认为，湖北蔚天公司与山东岱荣公司签订的案涉合同内容，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”规定的承揽合同要件，为承揽合同，故本案变更结案案由为定作合同纠纷。案涉合同、协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，当属有效而受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同。案涉合同、协议签订后，湖北蔚天公司向山东岱荣公司支付价款919000元，经人民法院判决后履行581000元，合计1500000元，已经履行了合同约定的全部价款支付义务。本院归纳本案争议的焦点为：案涉设备是否存在严重质量瑕疵，如果存在，是否归责于山东岱荣公司；湖北蔚天公司对其主张的因案涉设备质量缺陷造成的损失，是否尽到举证证明责任。针对焦点，湖北蔚天公司认为，1.山东岱荣公司提供的设备不符合合同约定，且在设备试运行时就存在诸多的质量问题，多次维修后仍不能正常使用。⑴案涉设备自安装试运行后就存在着质量问题，湖北蔚天公司与山东岱荣公司就此多次交涉，山东岱荣公司也派员工段元顺前来维修，2017年7月22日的《设备检修记录单》上明确记载了检修的时间、部位、原因、现场处理方法、反馈意见，并由段元顺签字注明“以上情况属实”。⑵涉案设备经过反复维修，仍然不能解决问题，也无法实现合同目的。湖北蔚天公司分别于2017年7月4日、7月28日、8月9日向山东岱荣公司发送《告知函》，多次向山东岱荣公司告知其提供的设备存在的问题、设备问题不解决造成的后果以及湖北蔚天公司希望山东岱荣公司尽快解决设备质量问题以继续友好合作的急切心理，但案涉设备无论怎么维修，都不能达到正常使用的合同目的，给湖北蔚天公司造成了无法估量的损失。2.山东岱荣公司提供的设备存在质量问题，应当按照双方合同的约定和法律规定承担违约责任。⑴案涉合同第8条是双方约定的当设备不符合合同约定时的解决方案，内容是双方真实意思表示，其中明确约定了如何处理以及如何承担责任。湖北蔚天公司在案涉设备试运行时出现问题后，积极与山东岱荣公司沟通，山东岱荣公司也派员反复维修，但是维修后仍然不能正常使用，足以证明涉案设备的质量不合格。湖北蔚天公司向山东岱荣公司发出《索赔通知》符合合同约定。⑵《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。案涉合同第8.2条款约定，如果甲方提出索赔通知后7天内乙方未能予以答复，该索赔应视为已被乙方接受。山东岱荣公司在收到《索赔通知》后，并未按照合同8.2条款约定的7日内答复或者履行。那么，根据《中华人民共和国合同法》的规定和案涉合同约定，湖北蔚天公司发出的《索赔通知》上载明的承担违约责任的方式和数额被山东岱荣公司接受，即：于收到本函后7日内向湖北蔚天公司返还已经支付的全部合同款项900000元，并支付违约金200000元。⑶按照案涉合同第8.1.4条款约定，山东岱荣公司赔偿湖北蔚天公司的损失应当包括湖北蔚天公司为维权支付的律师费和诉讼费等费用。因此，湖北蔚天公司主张的律师代理费符合合同约定，应予以支持。综上所述，山东岱荣公司提供的设备不符合合同约定，经多次反复维修均不能正常使用，应按照《中华人民共和国合同法》规定和案涉合同约定承担违约责任。山东岱荣公司认为，1.山东岱荣公司对案涉设备质量合格已经尽到举证责任，湖北蔚天公司主张设备存在严重质量问题导致合同目的无法实现，应当承担举证责任。⑴案涉余热锅炉系统经过国家特检部门出厂检验、测验，提供检验证书，山东岱荣公司完成了举证责任。设备已经交付使用，转移占有，山东岱荣公司已经无能力对设备的使用情况进行进一步举证，因此湖北蔚天公司诉称设备具有严重质量问题应当负有举证责任。⑵湖北蔚天公司无证据证明案涉设备存在质量问题，更不能证明存在导致合同无法履行的严重质量问题，其至今未向法庭说明设备是属于无法实现合同目的，足以解除合同、退还货款、赔偿损失的严重质量问题，还是质保期内正常的设备正常保养、检修、维修、更换部件范围内的质量问题。案涉设备已经灭失，更无法证明案涉设备存在质量问题，即使存在湖北蔚天公司陈述的存在检修、保修的质量问题，设备被拆除，属于业主或湖北蔚天公司放弃了让山东岱荣公司在提供质保期服务的权利，属于其自主处分自己权利的行为，其法律后果不能让山东岱荣公司承担。所以，在没有证据证明存在可以导致解除合同的严重质量问题存在的情况下，湖北蔚天公司主张返还900000元货款损失的主张不能被支持。⑶古冶区法院（2017）冀0204民初1552号案件卷宗材料、保定市中院（2018）冀06民初74号民事判决书、河北省高院（2019）冀知民终26号民事判决书能够相互印证，证明属于湖北蔚天公司的脱硫脱硝工艺问题等技术原因导致最终未获得达标，与山东岱荣公司供应的锅炉没有直接关系。湖北蔚天公司在诉状中及单方出具的“索赔通知”中提到的山东岱荣公司设备存在严重质量问题，并经多次维修不能实现合同目的的主张与实际情况不符。⑷本案定性为买卖合同法律关系，湖北蔚天公司向山东岱荣公司采购的余热锅炉及烟气冷却器，只是湖北蔚天公司为完成唐山宏伟公司焦炉烟气综合治理项目中采购的附属设备而非主体设备，该项目的主体设备是烟气脱硫脱硝设备。且案涉设备的安装、调试等均由湖北蔚天公司自己完成，对整套设备调试后验收属于湖北蔚天公司与唐山宏伟公司之间的法律关系，对整体脱硫脱硝设备的验收山东岱荣公司无权干预，湖北蔚天公司不能以唐山宏伟公司对整套设备的质量异议来对抗山东岱荣公司。对于案涉设备，湖北蔚天公司认可进行了“性能验收”但认为验收不合格，无证据予以证实，也说明确实进行了“性能验收”。案涉合同第4.3条第（3）项约定：“通过性能验收后付合同金额的10%”，2017年6月30日湖北蔚天公司向山东岱荣公司付款150000元，该款为合同该条约定的“通过性能验收后付10%验收款”，因此可以认定湖北蔚天公司已经认可了通过了性能验收。根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，买方应当在收到货物后合理的时间内进行验收，当事人迟延验收应视为合格。⑸案涉设备早已超过质保期，双方合同约定的质保期为一年，湖北蔚天公司于2017年1月供货，至今已经3年时间。湖北蔚天公司在钢城法院审理时陈述是2017年3月安装完毕，2017年6月30日湖北蔚天公司向山东岱荣公司付款150000元，该款为合同第4条第（2）项约定的“通过性能验收后付10%验收款”，以此说明在此之前已经通过验收的事实。至今已经超过1年。湖北蔚天公司不能因业主迟迟不验收一直拖延案涉设备的质保期。且设备已拆除，视为放弃了让山东岱荣公司在提供质保期服务的权利，质保期如不到期，也视为提前到期。⑹湖北蔚天公司提供的证据不具有真实性、客观性，应不予采信。钢城区法院的判决不是生效判决，应以济南市中院的认定为准。济南市中院在本院认为中认为“蔚天公司提供的告知书与索赔通知系单方出具，未经岱荣公司确认，不能证明存在质量问题”，山东岱荣公司提供的钢城区法院庭审记录也证明山东岱荣公司从未认可过收到并认可湖北蔚天公司的告知书和索赔函，钢城区法院的判决也未认定山东岱荣公司认可收到告知书和索赔通知。湖北蔚天公司又重新将在钢城区法院的证据向法庭提交，并未提供更新的证据。即使山东岱荣公司收到湖北蔚天公司的告知书，也不能证明告知书称述内容的真实性和客观性，属湖北蔚天公司单方称述，因此济南市中院认定湖北蔚天公司不能证明存在质量问题完全正确。⑺本案中湖北蔚天公司并没有更新更有利的证据证明其观点，为维护司法裁判的统一性、权威性、严肃性，请求继续维持济南市中院的观点，认定湖北蔚天公司提出的质量异议和索赔要求不能成立。2.湖北蔚天公司主张的诉讼请求无事实及法律依据，对其主张的数额未尽到举证责任。⑴湖北蔚天公司的举证不能证明已经向山东岱荣公司送达了《索赔通知》。退一步讲，通过湖北蔚天公司提供的与所谓的“王少云”之间的通话录音显示，双方之间交流的内容开看，湖北蔚天公司并没有要求按照《索赔通知》的内容主张权利，而是继续与“王少云”商谈处理方案，且“王少云”在录音中明确答复：“上午刚刚看到，这样的话，就只能走司法程序了，这个公司没法接受呀”，所以，即使湖北蔚天公司提供的证据属实，“王少云”当时已经对《索赔通知》按照8.2条约定给予了不予接受的答复。⑵合议庭应对《索赔通知》依据的事实及法律依据进行审查是否具有合理性、合法性。不能在无事实及法律支持、湖北蔚天公司无理要求的情况下仍支持该索赔要求，否则就丧失了法律的基本公平、公正原则。湖北蔚天公司不能简单的以索赔通知上单方主张的数额进行诉讼请求，仍需要对索赔通知上依据的事实及法律依据进行举证和说明。①案涉合同第8条是对索赔的约定，根据第8.1条约定，索赔的提出是有前提条件的，必须是因案涉设备存在不符合合同约定的情况，必须有损失的情况下，基于损失的情况才能提出索赔。现唐山宏伟公司对湖北蔚天公司的起诉已经撤诉，湖北蔚天公司也未提供赔偿唐山宏伟公司的任何证据。因此湖北蔚天公司在没有证据证明损失的情况下提出索赔不符合合同约定。即使其索赔属实，也是在拆除以后，根据以上观点，拆除设备意味着无需提供质保，质保期届满，根据8.1条规定，提出索赔的前提是在质保期内。所以，湖北蔚天公司提出的索赔不符合合同约定。②根据湖北蔚天公司的当庭陈述，其主张的900000元损失就是要求返还已付的货款。返回货款只有在解除合同的情况下才返还，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，只有在一方当事人违约导致合同目的不能实现时才能主张解除。湖北蔚天公司的举证根本不能证明以上情形。即使案涉设备质量问题，如果通过维修、改造等措施能够实现合同目的的，当然不能解除合同收回货款。通过山东岱荣公司的举证，完全可以证明导致不能实现合同目的的根本原因并不是山东岱荣公司的锅炉。湖北蔚天公司的该主张明显不能成立。③解除合同的法律后果是双方返回财产，但案涉设备根本无法交还，所以，根本不存在解除合同退还货款的前提条件。④湖北蔚天公司主张的违约金根本属于无理要求，无任何依据；对于其主张的律师费属于其自主处分其诉讼权利的行为，不能强加给山东岱荣公司承担。综上所述，湖北蔚天公司无理的提出所谓的质量问题并主张索赔，无事实及法律依据，根据诚实信用原则，其理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。本院认为，关于案涉设备的质量瑕疵及交付问题。首先，案涉设备中的锅炉虽经相关机构出具《特种设备制造监督检验证书》《锅筒射线无损检测报告》《产品力学性能试验报告》，认为符合相关要求或规定，但上述检验、检测、试验，均为案涉锅炉在制造完成时所为，根据案涉合同约定，山东岱荣公司对案涉设备还应当运输至合同约定的场地、验收合格后向湖北蔚天公司交付，但山东岱荣公司直至案涉设备拆除前仍未依约办理验收合格、交付手续并交付。案涉合同亦约定，山东岱荣公司在发货之前，对合同设备的有关内在和外观质量、规格、性能、数量和重量进行准确的和全面的检验，并出具其设备符合本合同规定的质量证书。但不应将其视为是对质量、规格、性能、数量或重量的最终定论，质量保证书应附有写明制造商检验的细节、结果的说明。故上述检测机构出具的相关证书、报告，仅能证实“山东岱荣公司在发货之前，对合同设备的有关内在和外观质量、规格、性能、数量和重量进行准确的和全面的检验，并出具其设备符合本合同规定的质量证书”“但不应将其视为是对质量、规格、性能、数量或重量的最终定论”，不能证实到达合同约定的场地并安装后的案涉设备，符合案涉合同约定的验收合格、交付条件，因此其作为山东岱荣公司举出的证据不能证实证据的证明对象及相关待证事实。其次，2017年7月4日《告知函》明确载明案涉设备存在以下问题：1.缺少应由山东岱荣公司提供的“余热利用系统中的电气及自动化控制设备”相关部件而由湖北蔚天公司自行购之；2.两套锅筒液位计（带远传）的信号反馈相差甚远，湖北蔚天公司多次调试，并向山东岱荣公司的售后、销售、技术以及为山东岱荣公司提供仪表的厂家反映该问题后仍未解决；3.锅炉底部维修人孔漏水；4.湖北蔚天公司多次质疑烟气降温器的烟气处理能力，均未得山东岱荣公司的正面回应，造成湖北蔚天公司无法向唐山宏伟公司交付。2017年7月28日《告知函》明确载明“我公司认为贵公司产品存在设计缺陷且以贵公司的技术力量无法解决现有质量问题。同时因为贵公司产品原因，唐山宏伟公司一直拒绝对我公司整套系统进行验收，现更是提出拒绝支付我公司后续合同款。因上述原因，我公司决定不再支付贵公司合同剩余款项并保留进一步追责的权利”。2017年8月9日《告知函》明确载明“7月30日又发现省煤器出灰口上端出现5cm左右的锈洞”“我公司认为贵公司产品存在设计缺陷且以贵公司的技术力量无法解决现有质量问题”。湖北蔚天公司向山东岱荣公司发出的上述三份《告知函》载明的质量问题具体明确，且为督促问题解决已向山东岱荣公司提出相应争议处理意见，山东岱荣公司作为专业从事余热锅炉及配套系统设计、生产、销售公司被告知上述内容后未予申辩、反驳，足以推定案涉设备至少存在湖北蔚天公司发现的、其认为的种种问题。且在收到2017年7月4日《告知函》后，山东岱荣公司2017年7月20日至22日，派员对案涉设备进行了检修及现场处理，与湖北蔚天公司共同签署《设备检修单》，认可案涉设备存在“锅炉省煤器进水管道频繁漏水”“现已第三次出现漏水现象”“唐山宏伟公司已对省煤器进水管道材质、设计方案及设备寿命产生质疑”“锅炉省煤器灰斗及出灰口因腐蚀，多处钢板已腐蚀通，现场只是对腐蚀通的地方进行修补，并未从根本上解决问题，唐山宏伟公司对该处理方法非常不满意”“余热利用存在锅筒磁翻板液位计与现场实际液位不符、锅筒差压液位计与现场实际液位不符、冷却器出口烟气温度过高”等问题。因上述原因，湖北蔚天公司决定不再支付山东岱荣公司合同剩余款项并保留进一步追责的权利。再次，案涉设备虽未经验收合格即被拆除，且本案双方均称并非自己拆除。但第一，案涉合同约定，在价款未付清的情况下案涉设备主权仍属于山东岱荣公司，而案涉设备在拆除时设备价款显然未付清；第二，案涉协议约定，案涉设备所有权自合同设备交付时起由山东岱荣公司转移给湖北蔚天公司，设备毁损、灭失的风险，在合同设备交付之前由山东岱荣公司承担，交付之后由湖北蔚天公司承担，而案涉设备拆除时显然未经依约交付；第三，2018年5月7日，山东岱荣公司向湖北蔚天公司发出的函件载明，其认可案涉设备中锅炉系统客体及受热面严重腐蚀，并同意其余汽水辅机、包含锅筒、水泵、加药、扩容器等设备按废旧设备拆除。因此，案涉设备被拆除的本质、核心原因在于其存在的质量瑕疵。湖北蔚天公司根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”规定，在未依约办理验收合格的前提下拒绝接受案涉设备并无不当，案涉设备拆除的责任和风险不能归于湖北蔚天公司。案涉设备的质量在本案中虽未经鉴定，双方亦未就存在质量瑕疵一致认可，但第一，案涉合同约定，在验收中如出现指标不达标现象30天内山东岱荣公司应及时整改直至达标，然而经湖北蔚天公司多次对案涉设备质量提出异议并催告后，山东岱荣公司并未依约对案涉设备修理或更换不符合约定的部件，更未举证证实其对案涉设备“及时整改直至达标”；第二，2018年5月7日，山东岱荣公司向湖北蔚天公司认可案涉设备中存在锅炉系统客体及受热面有严重腐蚀现象等质量问题；第三，山东岱荣公司如果认为案涉设备在“及时整改直至达标”后符合合同约定的验收合格条件，应当向湖北蔚天公司请求验收，或在湖北蔚天公司违约怠于抑或迟延验收的情况下主张权利，但山东岱荣公司未举证证实之；第四，2018年5月7日，山东岱荣公司向湖北蔚天公司发出的函件和2018年5月10日，郝洪波与王少云微信聊天相关内容可以证实，山东岱荣公司已经与湖北蔚天公司对案涉设备质量瑕疵责任进行磋商且山东岱荣公司愿意承担部分责任；第五，即使湖北蔚天公司超出案涉合同约定的付款节点，于2017年6月30日向山东岱荣公司付款150000元，但山东岱荣公司未举证证实其与湖北蔚天公司依照案涉合同协议约定的时间、内容、方法，对案涉设备进行性能验收并通过、验收合格，故不能认定湖北蔚天公司对案涉设备已经认可通过性能验收；第六，湖北蔚天公司并非没有及时验收或怠于、迟延验收，而是在案涉设备试运行中发现诸多质量瑕疵后及时依约通知山东岱荣公司修理、更换，虽经山东岱荣公司修理，但案涉设备仍然无法达到验收条件，而致验收不能。案涉合同约定，案涉设备的质量保质期为工程竣工验收合格后期一年，即使该“工程”仅指案涉设备而非湖北蔚天公司依约当向唐山宏伟公司交付的整套设备，案涉设备尚未依约经过验收合格，故合同约定的质量保质期无从算起。同时，结合钢城区法院877号判决确认“案涉设备的确存在质量问题，主要是漏水、锈蚀问题”、济南市中院“湖北蔚天公司可待证据搜集充分后，就设备质量问题造成的损失另行主张权利”、前述本院对案涉设备质量瑕疵分析认定等事实可见，案涉设备未经依约验收合格并交付的原因在于其存在的严重质量瑕疵，未经依约交付的违约责任归于山东岱荣公司。关于湖北蔚天公司的损失问题。首先，案涉合同及协议约定了案涉设备的质量标准、质量保证，但如前述，山东岱荣公加工的案涉设备存在严重质量瑕疵，虽经湖北蔚天公司多次提出整改即修理、更换部件催告，但山东岱荣公司未整改达到合同约定的验收合格、交付标准，并直接影响到包括案涉设备在内的、湖北蔚天公司与唐山宏伟公司合同约定的湖北蔚天公司应当向唐山宏伟公司交付的整套设备的验收、交付，并当然影响唐山宏伟公司对湖北蔚天公司的价款支付，继而给湖北蔚天公司造成损失。其次，案涉合同约定，山东岱荣公司对案涉设备与合同要求不符应负有责任，并且湖北蔚天公司已于规定的检验、安装、调试、验收测试期限内和质量保证期满前提出索赔，山东岱荣公司应按湖北蔚天公司书面要求的下述一种或多种方法解决索赔事宜：1.同意湖北蔚天公司拒收设备并把被拒收设备的金额以合同规定的货币付给湖北蔚天公司并赔偿湖北蔚天公司一切损失和费用；4.赔偿湖北蔚天公司的损失和费用，包括但不限于利息、银行费用、运输和保险费、检验费、仓储和装卸费、律师费用、评估费用、鉴定费用、诉讼费用、差旅燃油费以及为保管和保护被拒绝设备所需要的其他必要费用。如果湖北蔚天公司提出索赔通知后7天内山东岱荣公司未能予以答复，该索赔应视为已被山东岱荣公司接受。若山东岱荣公司未能在湖北蔚天公司提出索赔通知的7天内或湖北蔚天公司同意的更长一些的时间内，按湖北蔚天公司同意的上述任何一种方式处理索赔事宜，湖北蔚天公司将从货款中扣回索赔额，同时保留进一步要求赔偿的权利。上述约定与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定相符且约定有效，当从其约定。再次，湖北蔚天公司基于案涉设备存在的质量瑕疵和对山东岱荣公司关于案涉设备的整改技术力量不安且山东岱荣公司未依约整改的情况下，声明拒付剩余价款、保留追责权利后，于2018年5月10日通知山东岱荣公司“我们现在只是要求合同至此终结，设备你拉回去，最后付的款你们开出发票，就可以了”，并依约于2018年5月24日向山东岱荣公司发出《索赔通知》，以其截止此时共计向山东岱荣公司支付的案涉设备价款919000元为损失依据，向山东岱荣公司主张返还价款900000元，与上述合同约定相符，并无不当。山东岱荣公司于2018年5月25日收到上述《索赔通知》后，未在合同约定的7日内及时回复、处理，且即使其回复、处理，也只能在案涉合同第8条第1款约定的项下并仅“按湖北蔚天公司同意的上述任何一种方式处理索赔事宜”条件处理索赔事宜，而湖北蔚天公司提出或同意的方式，即为“返还已经支付的全部合同款项900000元，并支付违约金200000元”。因此，案涉合同约定山东岱荣公司应当承担违约责任的条件和要件事实已经构成，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”、第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”规定，山东岱荣公司当依约向湖北蔚天公司赔偿损失900000元。湖北蔚天公司向山东岱荣公司请求支付违约金200000元并向本院提出诉讼请求，案涉合同并未约定案涉设备因山东岱荣公司违约导致存在质量瑕疵时的违约金数额或者违约金的计算方法，湖北蔚天公司主张参照案涉合同第10条关于违约金的约定请求支付违约金不当，该约定未及于上述违约情形，湖北蔚天公司又未举证证实存在其他损失，故其该项请求，缺乏事实依据和请求权基础规范。为提起本案诉讼，湖北蔚天公司委托律师参加诉讼，并支付律师代理费50000元，该律师代理费约定与支付金额符合本地律师代理费支付标准。案涉合同约定，山东岱荣公司对合同设备与合同要求不符应负有责任，并且湖北蔚天公司已于规定的检验、安装、调试、验收测试期限内和质量保证期满前提出索赔，山东岱荣公司应赔偿湖北蔚天公司的损失和费用包括律师费用，该约定有效，当从其约定。另外，王少云虽未取得山东岱荣公司书面授权，但山东岱荣公司通过王少云微信向湖北蔚天公司发出函件、郝洪波与王少云微信聊天内容、电话录音以及王少云作为山东岱荣公司股东身份等事实，同时结合商事交易活动习惯，足以使湖北蔚天公司有理由相信，王少云在处理案涉设备质量问题上有权代理山东岱荣公司。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”和《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，王少云在处理上述事务上代理山东岱荣公司的行为有效。综上所述，湖北蔚天公司对其主张的案涉设备存在严重质量瑕疵且归责于山东岱荣公司；因案涉设备质量缺陷造成的损失900000元、律师代理费损失50000元，尽到了举证证明责任，但对其主张的违约金200000元举证不足。山东岱荣公司对其相关抗辩主张举证不足，当承担举证不能和于己不利的法律后果。对湖北蔚天公司要求山东岱荣公司赔偿损失900000元、律师代理费损失50000元，合计950000元诉讼请求，本院予以支持；对湖北蔚天公司超出此诉讼请求之外的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百四十八条、第一百七十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，判决如下：一、山东岱荣节能环保科技有限公司向湖北蔚天环保科技有限公司赔偿损失900000元、律师代理费损失50000元，合计950000元，于本判决生效之日起三日内履行；二、驳回湖北蔚天环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元、财产保全费5000元，合计20150元，由湖北蔚天环保科技有限公司负担1850元，山东岱荣节能环保科技有限公司负担18300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农行襄阳万山支行，账号：17×××56。上诉人也可将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陶华兰人民陪审员  刘爱华人民陪审员  吕焕云二〇二〇年三月十五日法官助理亢建书记员王靖