山东省烟台市福山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0611民初141号 原告：鲍振芝，男，1973年3月31日出生，汉族，住烟台市莱山区。 委托诉讼代理人：孙燕燕，山东中强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王银汉，山东中强律师事务所律师。 被告：烟台良润建材有限公司，住所地烟台市福山区东厅工业园规划路南。 法定代表人：姜德兰，总经理。 委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。 原告鲍振芝与被告烟台良润建材有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙燕燕、王银汉，被告委托诉讼代理人马洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求判决不予追加原告为被执行人；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、（2019）鲁0611执异56号执行裁定书关于“被执行人的上述债权至今未得到实现，能否实现及何时实现无法确定，目前其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未足额出资和抽逃出资的股东为被执行人，符合法律规定”的表述系事实认定错误，法律适用错误。（一）、山东海源建筑工程有限公司（以下简称海源公司）不属于财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的企业法人。1、2013年9月10日，海源公司与福山区人民政府东厅街道办事处就福山区东厅社区卫生服务中心项目签订《建设工程施工合同》，项目经过审计，审定造价为19565129.42元，东厅街道办事处向海源公司支付工程款9163000元，仍有10402129.42元未向海源公司支付。2、2014年，海源公司与烟台华安通信设备有限公司、烟台华安通讯技术有限公司就华安信息产业园FIT项目签订《合同书》，其中部分项目已经审计完毕，审定造价为46836572.20元，仍有6427716.20元工程款未向海源公司支付。3、2014年，海源公司与烟台市福山区福洋实业公司就福洋一期厂房办公楼工程签订《建设工程施工合同》，项目经过审计造价为11807305.61元，仍有1152155.96元工程款未向海源公司支付。4、另外，海源公司与烟台辰宇汽车部件有限公司、烟台华安通讯设备有限公司分别签订过《建设工程施工合同》，合同约定项目总价款为55000000元，项目虽然未审计完毕，但上述两公司欠付海源公司工程款6000000余元。（二）、公司债权作为公司应收账款类型，属于公司财产。而债权的实现本就需要通过一定的形式（催收、诉讼）才能实现。原执行裁定书所述“被执行人的上述债权至今未得到实现，能否实现及何时实现无法确定，目前其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”属于事实认定错误，被告人完全可以通过代位权诉讼等方式维护自身权益。海源公司也可以主动提起民事诉讼，以保障债权得以顺利实现，从而向被告方支付价款。 二、原告担任山东海源建筑工程有限公司股东期间，不存在出资不实、抽逃出资的情形，不应当在认缴出资额范围内承担责任，依法不应当追加原告为被执行人。（一）、原告已经按照法律规定履行出资义务，将6000000元认缴款出资到位，不存在出资不实的情形。1、2010年6月3日，海源公司成立。原告作为海源公司的发起股东，认缴额为6000000元。在公司成立当日，便将6000000元实缴到位，以上事实有山东昊晟会计师事务所有限公司的验资报告等材料予以佐证。2、2011年5月30日，原告将股权转让给第三人刘世华，该行为属于正常的股权转让，有海源公司股东会决议和股权转让协议等材料予以证实，并非被告所述的“抽逃出资”行为。（二）海源公司对外借款不属于原裁定书提到的抽逃出资的行为，且借款数额均已经还款到位。被告在原执行异议案件中提交的证据，仅能够证明海源公司有资金对外转让的行为，无法证实该资金为原告抽逃出资。另外，上述借款均已还款到位，因此原执行裁定书认定原告为抽逃出资，并追加原告为被执行人是错误的，应当予以纠正。 为维护原告自身合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》等法律规定，特提起如上之诉，望贵院依法裁决。 被告辩称，一、被执行人海源公司于2010年6月成立，注册资金为20000000元，股东鲍振芝、乔仁范的出资金额分别为14000000元、6000000元。根据山东昊晟会计师事务所有限公司出具的验资报告显示，2010年6月3日股东鲍振芝、乔仁范将注册资本20000000元（存入金额分别为14000000元、6000000元）存入海源公司在中国银行烟台福山支行开设的38×××01的账户中进行验资。验资完成后海源公司于2010年6月12日将注册资金20000000元一次性转入了其在烟台银行股份有限公司开发支行开设的账户，并于当日将20000000元抽逃。原告对于将资金取走的事实予以认可，但抗辩称是股东借款。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。原告将注册资金支付至验资账户，验资完成后又将出资抽回的行为属于典型的抽逃出资。此外，原告有义务提供财务凭证以证明其不存在抽逃出资情形，但原告以财务凭证烧毁为由拒不提供，应当承担不利的法律后果。 二、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”原告抽逃出资事实清楚，被告申请追加原告为被执行人完全符合法律规定。 三、2018年7月24日福山区法院作出的（2017）鲁0611民再7号民事判决书，确定海源公司共应支付被告5118967元，并自2016年1月27日起按日万分之五承担逾期付款违约金。由于海源公司拒不履行判决书确定义务，已被列入失信被执行人名单，且海源公司对外欠付款项数额巨大，已被多家法院列入失信被执行人名单，海源公司根本不具备履行判决书确定义务的能力。其财产完全不足以清偿欠付被告的债务。 综上，福山区人民法院（2019）鲁0611执异56号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院认定事实如下：烟台良润建材有限公司与海源公司买卖合同纠纷一案，本院依法受理后，于2016年5月9日作出（2016）鲁0611民初229号民事判决，判令海源公司于判决生效后十日内给付烟台良润建材有限公司混凝土款5118967元，并自2016年1月27日起按每日万分之五承担逾期付款违约金；判令海源公司于判决效后十日内赔偿烟台良润建材有限公司律师费215969元。案件受理费24573元，保全费5000元，由海源公司负担。后该案因原审程序违法，应予撤销，经再审，本院于2018年7月24日作出（2017）鲁0611民再7号民事判决，判令撤销本院（2016）鲁0611民初229号民事判决书；判令海源公司于判决生效后十日内给付烟台良润建材有限公司混凝土款5118967元，并自2016年1月27日起按每日万分之五承担逾期付款违约金至实际付清款项之日止；判令海源公司于判决效后十日内赔偿烟台良润建材有限公司律师费215969元。案件受理费49145元、保全费5000元，由海源公司负担。海源公司不服提起上诉，山东省烟台市中级人民法院于2018年10月24日作出（2018）鲁06民再62号民事判决，依法驳回上诉，维持烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民再7号民事判决。二审案件受理费47633元，由海源公司负担。判决生效后，海源公司未履行金钱给付义务，烟台良润建材有限公司向本院申请强制执行。 在执行过程中，烟台良润建材有限公司要求追加海源公司股东鲍振芝为被执行人，并在抽逃资金14000000元范围内承担责任，向本院提交了如下证据： 1.2010年6月3日山东昊晟会计师事务所出具的验资报告。烟台良润建材有限公司以此主张海源公司成立时注册资本为20000000元，股东乔仁范出资后，款项进入相关验资账户后又抽逃出资。 2.2011年5月30日的海源公司股东会决议和股权转让协议。烟台良润建材有限公司主张鲍振芝、乔仁范将其持有的公司股权分别转让给鲍盛之、刘世华，鲍盛之、刘世华作为股权受让方，在转让方存在抽逃出资的情况下，受让方应与转让方承担连带责任。 3.海源公司2014年6月13日关于增加注册资本的股东会决议一份。烟台良润建材有限公司主张海源公司注册资本由20000000元增加至50000000元，其中鲍盛之以货币方式增资30000000元，该增资应于2014年6月30日前出资到位，但鲍盛之根本没有实际出资。 4.海源公司2015年6月4日股东会决议一份。烟台良润建材有限公司主张公司注册资本由50000000元增加至100000000元，但股东没有实际出资。 5.2010年6月12日中国银行特种转账传票、账户对账单及烟台银行股份有限公司历史明细交易查询一份。烟台良润建材有限公司主张鲍振芝、乔仁范在验资后于2010年6月12日将出资20000000元分为14000000元和6000000元抽逃。 在执行听证会议中，海源公司及乔仁范、鲍振芝对烟台良润建材有限公司提交的证据真实性均无异议，主张鲍振芝、乔仁范已于2010年6月3日将20000000元出资款实缴到位，提交了验资报告、2011年5月30日的股东会决议和股权转让协议，证明鲍振芝、乔仁范已于2010年6月3日将20000000元出资款实缴到位，以及2011年5月30日，鲍振芝、乔仁范将其持有的公司股权分别转让给鲍盛之、刘世华。海源公司认为烟台良润建材有限公司提交的证据5中银行流水显示的20000000元出资对外转让不能证明海源公司的股东存在抽逃出资的行为，实际是鲍振芝、乔仁范向海源进行借款，但后期鲍振芝、乔仁范已偿还所有借款。海源公司提交鲍振芝2013年11月7日还款的收款收据一份、乔仁范2014年11月20日、2014年4月12日、2015年5月18日、2015年5月6日、2015年3月18日向公司还款的收款收据5份，以及公司记账凭证和相应收款收据，以此证实鲍振芝、乔仁范已向被执行人偿还借款1280000元和3031284.27元，海源公司现任股东韩笑、鲍强之代替鲍振芝、乔仁范还款15688715.73元，上述还款金额共计20000000元。对上述收款收据，海源公司主张2016年公司搬家时因车辆发生交通事故引发火灾，烧毁了2016年之前的会计凭证，其无法提交收款收据相应的会计凭证，也无法核实2010年6月12日20000000元的交易对象。 海源公司向本院提交了其同东厅街道办事处、同烟台华安通信设备有限公司以及烟台华安通讯技术有限公司、同福洋商贸有限公司的建设工程施工合同，提交了其对烟台华安通信设备有限公司之间享有债权的民事判决书，以证明其对外享有足额债权，足以清偿其对烟台良润建材有限公司所负债务，主张追加鲍振芝、乔仁范为被执行人没有事实和法律依据。其提交了该公司企业变更情况一份，证实公司现有股东韩笑出资金额15000000元，鲍强之出资金额2200000元，2015年8月3日公司注册资本由100000000元变更为50000000元，鲍盛之已经不再担任公司的股东，烟台良润建材有限公司请求追加其为被执行人没有法律依据。对2014年6月13日海源公司增加注册资本，海源公司及第三人主张股东鲍盛之已实际增资到位，但未提交证据。 根据上述查明的事实，2019年12月9日本院作出（2019）鲁0611执异56号执行裁定书，裁定如下：一、追加第三人鲍振芝、乔仁范为本案的被执行人，分别在6000000元、14000000元的范围内承担责任；二、追加第三人鲍盛之为本案的被执行人，在30000000元的范围内承担责任；三、鲍振芝、乔仁范、鲍盛之应在本裁定生效之日起三日内向烟台良润建材有限公司履行（2017）鲁0611民再7号民事判决书中的债务。原告鲍振芝不服该裁定，提出了案外人执行异议之诉，请求判决不予追加原告为被执行人。 在庭审中，原告提供的证据及被告的质证意见与执行听证会议一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持”。本案中，鲍振芝作为海源公司的股东，于2010年6月3日将出资款14000000元汇入公司开立的存款账户完成验资后，鲍振芝已足额出资，事实清楚。但20000000元在十日内分两笔16000000元和4000000元从海源公司账户转出，损害公司利益，系抽逃出资。鲍振芝辩称其与海源公司之间存在借贷关系，并主张其已实际偿还了借款，但仅提交了收款收据，被告对该收据的真实性不予认可，该证据不足以证实原告的主张。且海源公司存在多笔债务均未清偿，被告申请追加鲍振芝为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任，符合法律的规定。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十八条规定，判决如下： 驳回原告鲍振芝的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告鲍振芝负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  王宏林 人民陪审员  柳 林 人民陪审员  陈秀玲 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  郭晓彤