河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1471号上诉人（原审被告、反诉原告）：巩义市启兴碳素制品有限公司。住所地：河南省巩义市米河镇小里河村。法定代表人：王荣利，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：金鹏飞，河南仟问律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：中华通信系统有限责任公司河北分公司。住所地：河北省石家庄市鹿泉区昌盛大街21号。负责人：李奇，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵志强，该公司员工。委托诉讼代理人：杨瑞杰，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市立事企业管理咨询有限公司。住所地：河南省郑州市中原区岗坡路3号院62号楼13层66号。法定代表人：周士哲，该公司执行董事。上诉人巩义市启兴碳素制品有限公司（以下简称启兴公司）、中华通信系统有限责任公司河北分公司（以下简称中华通信河北分公司）因与被上诉人郑州市立事企业管理咨询有限公司（以下简称立事公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启兴公司的法定代表人王荣利及委托诉讼代理人金鹏飞，中华通信河北分公司的委托诉讼代理人杨瑞杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启兴公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4987号民事判决第二项，改判启兴公司不承担赔偿责任。2、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4987号民事判决第四项，改判中华通信河北分公司、立事公司赔偿其1224.472万元损失。3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实错误，责任划分严重不公平。本案三方当事人签订的《余热发电项目合同》无法继续履行、合同目的无法实现，进而导致合同解除的根本原因，一是中华通信河北分公司、立事公司的违约行为，二是政府征地拆迁等不可抗力因素。1、余热发电系统设计存在根本缺陷、系统运营管理不畅、电力销售规划不可行，导致整个余热发电项目无法继续进行，是立事公司的违约行为造成的；2、采购和安装的发电设备存在缺陷甚至发生漏气等严重事故，被政府环保部门责令项目停产，是中华通信河北分公司的违约行为造成的；3、因环保压产、征地拆迁等政府行为造成项目设施拆除，属于不可抗力因素造成。原审判决不顾基本事实和证据，对本案中的违约行为和不可抗力因素不予认定，将合同目的无法实现的主要责任划归启兴公司，显然属于事实认定错误，责任划分严重不公。二、原审判决对各方当事人的财产损失认定明显错误，导致案件判决结果错误。《余热发电项目合同》解除后，对于联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的返还原物，原物已不存在或者返还原物确有困难的，折价赔偿或补偿。被上诉人中华通信河北分公司投入的大部分是机器设备，机器设备属于动产，而且没有灭失，应当先返还原物。在无法返还原物也无法折价补偿的情况下，才能确认为损失，而且该损失也应当按照双方过错责任进行分担。原审将远东公司全部投资均作为损失认定，判决启兴公司承担60%的赔偿责任明显错误。另外，原审判决未将启兴公司依据联营合同进行投资所形成的财产1580.59万元全部纳入损失认定范围，只认定765.295万元作为财产损失，严重违背联营合同的处理原则和处理方法，损害了上诉人的利益。三、被上诉人中华通信河北分公司自身财产损失应自行承担。中华通信河北分公司未按照设计要求进行施工建设，并且采购的机器设备以及对烟气系统的改造均存在重大质量问题，是导致余热发电项目无法正常运转的根本原因，应当承担余热发电项目无法正常运转的主要责任。合同解除后对于不能返还的财产损失，应当自行承担。四、被上诉人立事公司违反发电工程系统设计和售电规划实施的合同义务，属严重违约行为，应承担相应的赔偿责任。根据案涉项目的合同约定，立事公司应负责与电力局和变电站协调，保证并网和售电，启兴公司的义务仅仅是落实并网和售电及建设厂外供电配电系统。一审法院在已查明启兴公司及余热发电项目被列入拆迁范围，厂外供配电系统已经拆除及立事公司负责并网和售电许可的情况下，认定启兴公司未提供替代方案解决电力销售规划及建设厂外供配电系统问题违反合同约定，属于事实认定错误，故意偏袒被上诉人。五、原审判决对被上诉人中华通信河北分公司的投资损失计算方法明显错误。远东公司是国有独资公司，其建设余热发电项目所签订的《建筑工程施工合同》、《余热锅炉成套系统设备合同》、《6WM汽轮发电机组成套系统设备合同》等合同均需要进行招投标，未经招投标而签订的合同为无效合同，而且其采购的设备价格远远高于市场价格，其工程价款也远远高于市场价格。中华通信河北分公司依据无效协议以司法审计的方式来确定其投资数额，无事实和法律依据。综上所述，原审判决事实认定错误，适用法律错误，判决结果严重不公，应当依法改判。中华通信河北分公司辩称，一、中华通信河北分公司采购的余热锅炉成套设备，既包括锅炉本体，也包括锅炉本体耐材、仪表阀门、消音器、加药装置、除氧器、连排、定排、水箱等配套装置，并含运输。启兴公司以2019年锅炉本体的报价为250万元为由，主张我方采购上述成套设备的合同总价（423万元）高，明显不符合客观事实。二、中华通信河北分公司采购的余热锅炉成套设备包含有吹灰器，这一事实由余热锅炉技术协议所列供货范围清单可予证实。启兴公司所谓原告方自始未安装吹灰器并不属实，不应采信。三、脱硫塔烟道锈孔是启兴公司生产碳素过程中造成的，在启兴公司因超标排放污染物被环保部门查处后，该锈孔已被启兴公司修复。故启兴公司主张原告方对烟气系统改造不彻底，并不属实，不应采信。四、启兴公司存在违约行为是不容否认的客观事实，征地拆迁并非导致余热发电项目无法继续履行的根本原因。1、按照合同附件4约定，启兴公司应在2014年8月前完成煅烧炉改造施工，并在2014年11月前完成输配电系统建设。但启兴公司直到2015年10月16日才解决输配电问题，4#、5#煅烧炉直至2017年4月才建设完成烘炉转产，比合同约定时间晚了两年零八个月，对整体发电量和效益都有较大影响。2、启兴公司未依约建设厂外供配电系统，未依约落实煅烧炉改造等违约行为，都发生在政府出台拆迁安置方案之前。3、按照启兴公司办理的投资项目备案确认书所载内容可证：本项目建成后年可发电3600万度，正常运行两年就能收回全部投资。但因启兴公司未依约落实煅烧炉改造等违约行为，致使本项目在2017年4月前一直未实现两台锅炉运行，后因启兴公司超标排放污染物又造成碳素生产被迫停炉，并进而导致余热发电失去运行基础无法继续履行。以上违约行为也都不是因为拆迁触发的，但该违约行为却都已对余热发电项目运营造成严重影响，应当视为启兴公司违约。4、即使拆迁，余热发电项目也不是绝对不能再继续履行。启兴公司还可以通过异地搬迁谋求复产，其不想办法解决困难谋求复产，是基于自身利益考虑，不是不能，而是不为。启兴公司基于自身利益考虑不按合同约定履行义务，才是导致涉案项目无法继续履行的真正原因。5、政府至今都还未对项目实施拆迁，但启兴公司因超标排放污染物被迫停炉后，至今都未恢复生产，违反了其应保证煅烧炉系统连续稳定运行每年355天以上的合同约定，由此造成的违约后果当然也应该由启兴公司自行承担。五、中华通信河北分公司提交的《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》所载内容对启兴公司明显不利，所以启兴公司法定代表人王荣利才以该纪要是我方骗其所签为由，否认该纪要的真实性与合法性。王荣利作为完全民事行为能力人，其签字盖章确认的上述纪要也应被作为定案依据。中华通信河北分公司上诉请求：1．撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4987号民事判决第二、三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2．本案诉讼费用由被上诉人启兴公司负担。事实和理由：一、按照河北远东通信系统工程有限公司（以下简称远东公司）与山东瑞博节能环保有限公司（以下简称瑞博公司）为案涉余热发电项目所签订的合同，尚未支付的剩余合同金额（2,925,366.45元）已经得到鉴定机构（河南科健会计师事务所有限公司，以下简称科健公司）核实，并列于鉴定意见中。对上述势必发生的支出，亦应将其列为损失并由启兴公司予以赔偿。二、启兴公司投入的资产（设备）系同时用于碳素生产和案涉余热发电项目，对余热发电项目的贡献率只有约10%。原审认定启兴公司投入的5O%（7,652,950元）为对余热发电项目的投入，亦属错误，应予纠正。三、启兴公司未依约建设厂外供配电系统且未保证该系统持续运行，并因违法排污被迫停炉，是导致案涉项目无法继续运行的根本原因，故启兴公司应当赔偿中华通信河北分公司的全部损失。四、中华通信河北分公司因启兴公司未履行合同义务，要求启兴公司赔偿预期利益损失，符合法律规定。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故启兴公司赔偿因违约给中华通信河北分公司造成损失的范围，应当包括预期利益损失。2、因为启兴公司存在违约行为，导致余热发电项目停机，已经不能进入效益分享阶段。对由此给中华通信河北分公司造成的巨额预期利益损失，应当予以赔偿。原审未支持中华通信河北分公司的相关诉求，也未说明理由，缺乏依据，应予纠正。启兴公司辩称，一、《余热发电项目合同》解除后，对于联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的返还原物，原物已不存在或者返还原物确有困难的，折价赔偿或补偿。中华通信河北分公司投入的大部分是机器设备，机器设备属于动产，而且没有灭失，应当先返还原物。在无法返还原物也无法折价补偿的情况下，才能确认为损失。一审判决将远东公司全部投资均作为损失认定，属于事实认定错误。二、中华通信河北分公司作为国有独资企业，违反招投标程序，其所签订的一系列合同均为无效合同，而且其采购的价格远远高于市场价格。对于中华通信河北分公司投入设备价值应当以评估价值为准，然后再评估其残值，两者相减才能认定为损失。一审法院以司法审计结果作为依据，明显处理不当。三、《余热发电项目合同》无法继续履行、合同目的无法实现，进而导致合同解除的根本原因，一是被上诉人中华通信公司、立事咨询公司的违约行为，二是政府征地拆迁等不可抗力因素。1、中华通信河北分公司采购的锅炉型号与设计的锅炉型号不一致，且未采购激波吹灰器，采购的锅炉存在质量不合格现象，烟气系统的改造不彻底，是锅炉无法正常工作的主要原因。2、立事公司提供的余热发电系统设计存在缺陷、系统运营管理不畅、电力销售规划不可行，导致项目无法按预期计划推进。3、由于政府拆迁规划，启兴公司及余热发电项目周边已经全部拆为平地。综上，由于中华通信河北分公司、立事公司的违约及政府的拆迁行为导致合同无法继续履行，应当由中华通信公司、立事公司承担违约责任，对中华通信河北分公司公司的损失，应当由立事公司和其自身承担，启兴公司不承担任何责任。四、启兴公司不应当赔偿中华通信河北分公司预期收益的损失，本案中华通信河北分公司未按照设计合同购买机器设备，而且购买设备时进行拆分购买等，导致整个余热发电项目系统无法正常运转，致使余热发电项目至今无法完成验收，一直处于项目的建设期，未进入效益分享期。所以中华通信公司不存在预期收益的问题，更不存在预期收益损失的问题。五、立事公司存在重大违约行为。立事公司在原有的场外供配电系统拆除后，未落实电力并网和售电许可，存在重大违约责任。中华通信河北分公司向一审法院起诉请求：1．判决解除《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》；2．判决被告启兴公司赔偿中华通信河北分公司设计费、建设费及损失等共计35,048,231元；3．本案诉讼费用由被告启兴公司负担。启兴公司向一审法院反诉请求：1．判令中华通信河北分公司承担违约责任，赔偿启兴公司损失1,600万元；2、中华通信河北分公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月16日，巩义市发展和改革委员会作出项目编号为豫郑巩义源［2012］00174号河南省企业投资项目备案确认书，准予启兴公司申请的煅烧炉烟气余热发电及脱硫项目备案。2013年9月26日，远东公司（乙方）与启兴公司（甲方）、立事公司（丙方）签订了《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》，约定三方就余热发电项目进行合作，甲方实施3台煅烧炉改造、自建脱硫装置、建设厂外供配电的系统并负责电力销售，乙方对全部石油焦煅烧炉的烟气系统进行改造，建设余热发电系统（不含厂站外输配电系统及设施）；丙方提供工程设计、电力销售规划及系统运行的技术和管理咨询。项目分为设计规划阶段（合同签订之日至2013年11月）、施工建设阶段（2013年12月至2014年7月）和效益分享阶段（系统节能效果验收合格之日后分享期限为8年整），按照节点分步实施，三方对各阶段节点进行评估确认后，再执行后续阶段工作。合同第二条2-1约定：甲方的权利和义务（1）甲方负责完成余热发电、脱硫项目所涉及的政府备案、规划审批、环境评估等工作；负责与电力监管、安全生产等部门进行协调。（2）甲方按工程节点要求，负责落实电力销售规划及建设厂外供配电的系统。并负责全部利用及销售本系统所生产的电力，若不能全部利用及销售，甲方需按每小时4650km.h的用电量进行结算，支付乙方丙方分享效益。（3）为保证三方的分享收益，甲方负责改造3台旧式煅烧炉，达到额定运行工况，并保证全部煅烧炉系统的额定工况为：煅烧炉系统稳定连续运行的时间每年在355天以上，保证120罐运行量，每罐产能排量100kg/h，烟道排烟温度1200℃，烟气流量58613Nm3/h。在每月结算期内，实际平均工况低于额定工况90%时，甲方需按每小时4650km.h的用电量进行结算，支付乙方丙方分享效益。（4）甲方负责烟气脱硫设施设计、设备供货、设备安装、建筑施工、其他杂项费用以及工程的调试，保证满足环保技术验收标准，如不能通过排放标准，甲方负责整改，并保证通过当地环保部门对排放标准的最终验收。若脱硫设施验收未通过或运行故障，对余热发电项目实施与运行造成影响，甲方应负全部责任并承担乙方的全部损失。合同第二条2-2约定：乙方的权利和义务（1）乙方按工程阶段节点要求，负责余热发电系统的工程设计、建筑施工、设备供货安装以及工程的调试；保证工程符合国家及相关技术标准并且能安全运行，保证系统在甲方石油焦可用热值稳定和所有煅烧炉满足定额工况（煅烧炉系统稳定连续运行的时间每年在355天以上，保证120罐运行量，每罐产能排量100kg/h，烟道排烟温度1200℃，烟气流量58613Nm/h。）的条件下，系统发电功率在4650kW以上。若乙方提供的余热发电系统，在甲方额定的工况条件下，每月结算期内，平均发电低于4650kW指标的90%时，乙方保证甲方丙方可按每小时4650kW.h的用电量进行结算分享相应效益。（2）若余热发电发生故障影响正常工作时，乙方必须在48小时内赶到现场进行维护。（3）乙方负责所供系统有可靠的安全保障措施，保证产品投入运行后不会对甲方的消防安全及设备造成影响。若由乙方系统的原因造成甲方受到损害，乙方负责进行免费维修。（4）乙方在甲方场地施工，各方施工人员的人身安全由各自负责。乙方在施工过程中严格遵守消防要求，如各方单方面行为所导致的消防事故由各方负责。合同第二条2-3约定：丙方的权利和义务（1）丙方负责余热发电工程系统设计与售电规划实施的管理咨询，与甲乙方一起对工程设计和售电规划的落实进行阶段评估确认工作。（2）丙方负责运营的技术和管理培训工作，确保运行设备技术培训效果。（3）丙方确保满足主导产品生产工艺稳定性要求，对系统运行参数进行充分优化。合同第三条约定：三方约定（1）在本项目的设计规划阶段，甲方负责的电力销售规划、煅烧炉改造的设计及厂外供配电系统的设计必须与乙方负责的余热发电系统（不含厂站外输配电系统及设施）的设计同时进行整体规划、同期设计。并由三方进行全面的设计评审与风险评估，共同确认可行后，再进行后续的施工建设任务。若三方不能达成本阶段的可行性共识，本合同终止，三方的前期投入各自承担，对后期的建设各方不再承担责任和义务。（2）本合同2-1和2-2中约定发用电量4650kW.h的指标，是初步效能诊断的测算结果，在合同生效后，在工程设计阶段，要通过详细效能诊断和初步设计对该指标进行科学修正，经三方再次确认后形成最终的基线约束性指标，相关内容形成本合同的补充协议文件，同样具有法律效力。（3）为保证三方受益，三方共同建立产能及售电的计量监测系统，以备准确及时统计结算数据，若监测系统故障时，应按上期计量数据进行结算。合同第七条约定：合同变更，订立本合同所依据的法律、行政法规或订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲、乙、丙三方协商一致，可以变更本合同有关内容，但均应以书面方式确定。合同第八条约定：违约责任8-1，在施工建设阶段，甲方未落实其煅烧炉改造、厂外供配电建设，或单方面不履行合同义务，影响余热发电建设和运营实施，视为甲方违约，甲方应赔偿乙方已支付的所有设计费用、建设费用及所有损失。8-2，甲方未按合同规定按期全额向乙方、丙方支付分享效益的情况按以下条款执行：（1）从应付之日起，甲方每日应向乙方丙方支付3‰的滞纳金。（2）从应付之日起，逾期30天没有支付的，则视为甲方违约，乙方丙方有权采取以下措施：按合同约定的八年时间计算应付乙方丙方的分享收益，对甲方尚未支付的部分按九折，在30日内一次性由甲方向乙方丙方支付，支付后产品归甲方所有。后三方达成《启兴余热发电额定工况的约定协议》作为上述合同附件1，约定最终推定120罐新兴煅烧炉额定工况参数为：单罐额定产量为100kg/H；烟道出口温度为930℃；烟道出口总烟气流量292000m3/h；相应余热发电的额定功率指标为4340kW。2014年4月8日，远东公司（乙方）与启兴公司（甲方）、立事公司（丙方）签订的《启兴公司碳素余热发电项目补充协议》作为合同附件2，约定：1、甲方承诺在余热发电系统运行供电一个月内与乙方、丙方签订财产抵押合同，为其连续销售或使用项目所生产的电力后，应按月足额支付乙方丙方支付分享收益而形成的债务提供担保。2、甲方保证在签订财产抵押合同前其固定资产不少于4,000万元，并在系统运行供电一个月前，完成资产评估和抵押物权属登记手续。2014年11月21日，远东公司与启兴公司、立事公司签订附件3，对碳素余热发电项目运营管理达成协议。2014年4月9日，远东公司与启兴公司、立事公司签订附件4，对余热发电项目总工期顺延达成协议约定：由于乙方原因造成启兴余热发电系统建设自2013年12月至2014年3月暂停，经甲乙丙三方友好协商达成一致，不追究乙方延误工期的违约责任，同意将项目建设总工期顺延5个月。具体如下：煅烧炉改造施工、脱硫设施建设及余热发电部分的土建实施阶段（2014年4月-2014年8月）；锅炉、汽轮机、发电、输配电系统建设实施阶段（2014年8月-11月）；整体系统运行及验收阶段（2014年12月）。2013年10月18日，远东公司与河北省自动化研究所签订《启兴公司余热发电项目技术服务与设计合同》，委托河北省自动化研究所为启兴公司余热发电项目提供余热发电项目的技术服务与工程设计等事项，约定工程设计费1,597,000元，已支付958,200元。2014年7月，远东公司与郑州中鼎锅炉股份有限公司签订《启兴公司余热发电项目余热锅炉成套系统设备合同》，远东公司应付报酬为4,230,000元，远东公司实际支付款项3,371,310元；2014年8月7日，远东公司与达华集团北京中达联咨询有限公司签订《工程监理和设备监造合同》，约定由达华集团北京中达联咨询有限公司负责工程监理和设备监造，远东公司应付报酬为290,000元，远东公司实际支付款项232,000元；2014年8月25日远东公司与山东科信达建筑安装有限公司签订《建筑工程施工合同》，远东公司应付报酬为6,340,000元，远东公司实际支付款项为6,022,999.3元；2014年9月28日，远东公司与山东福源设备安装有限公司签订《启兴余热发电系统设备及材料采购合同》，远东公司应付报酬为5,298,700元，远东公司实际支付款项为4,872,148.55元；2014年9月28日，远东公司与山东福源设备安装有限公司签订《启兴公司余热发电项目系统安装调试工程合同》，远东公司应付报酬为6,851,300元，远东公司实际支付款项为6,508,735元。2014年5月29日，远东公司与山东瑞博节能环保有限公司签订《投资合作协议》，约定共同投资启兴余热发电工程建设和运营，执行中以远东公司的名义参与项目的实施和管理。2014年7月15日，山东瑞博节能环保有限公司与济南捷能汽轮机销售有限公司签订《6WM汽轮发电机组成套系统设备合同》，山东瑞博节能环保有限公司应付报酬为5,270,000元，山东瑞博节能环保有限公司实际支付款项为4,486,240元。2014年4月15日，巩义市发展和改革委员会作出豫郑巩义源【2014】00149号河南省企业投资项目备案确认书，准予启兴公司申请的煅烧炉烟气余热发电及脱硫建设项目备案。2015年7月11日，远东公司启兴余热发电项目部提出“关于4号、5号煅烧炉工况不满足10吨余热锅炉筑炉吹管实施的相关问题”工作联系函，启兴公司回复意见为：4号、5号煅烧炉确实由于部分料管烟道损坏致使整体工况产能下降，达不到2013年11月工况测试的能力，但为满足余热发电调运工作的实施，启兴公司兼顾产品质量和煅烧炉正常使用要求，在3日内逐步提高生产量，改变用料配比提高挥发份，争取达到或超过煅烧炉出口烟气温度850℃以上，工况产能85%指标，并承诺根据产品销售淡季情况安排4、5号煅烧炉的大修，最迟在2016年2月底实施。2015年10月16日，启兴公司与河南煜鑫高科有限公司（以下简称煜鑫公司）签订《变电站租赁协议书》，约定由启兴公司采用租赁管理运行的办法有偿使用煜鑫公司电站，按每度电0.04元计提，租赁范围为110kv变电站和10kv总配电室及配套的设施设备。煜鑫公司于2017年8月3日向启兴公司发出《通知》，称因煜鑫公司110kv变电站迁移，原有用电户变更为供电公司10线路临时供电，按照供电公司要求，启兴余热发电用不能接入10kv配电系统，解除了余热发电并网协议。2017年9月21日，煜鑫公司向鑫旺变电站所述各用电单位及租赁户在2017年9月30日17点前停止生产用电、用水、用燃气的生产活动，2017年10月10日8点整停止一切用电用水及燃气使用，并对相关设施进行拆除，2017年10月15日之前完成对所有的电气设备、电线电缆、用水设施、天然气设施拆除。2016年3月22日，远东公司与启兴公司、中华通信河北分公司三方签订主体变更协议。同日，远东公司与立事公司、中华通信河北分公司三方签订主体变更协议，约定远东公司将2015年2月5日签署的《启兴公司余热发电项目的三方共管账户管理协议》的权利义务转移给中华通信河北分公司，中华通信河北分公司自始为原合同当事人，并与远东公司不再相关。2016年4月12日，立事公司、启兴公司、中华通信河北分公司三方达成启兴碳素余热发电项目推进会议纪要，要求启兴公司于4月30日高发份低硫原料批量到厂使用；1、2、3煅烧炉5月25日产能达标；4、5号煅烧炉5月20日-7月20日完成维修、8月30日达标生产；石墨化建设7月30日完成、8月30日开始投产试运行；启兴公司应保证正常售电和结算回款，5月20日前落实变电站租赁延期协议。2016年11月13日，巩义市米河镇政府作出限产通知，要求启兴公司限产50%。2016年11月26日，巩义市米河镇政府作出停产通知，要求启兴公司严格落实轻中度污染天气一级管控措施，立即停产，复产时间另行通知。后巩义市米河镇政府多次作出限产、限排通知。2016年11月17日，巩义市环境保护局发布巩环备公告【2016】5号环保备案公告，启兴公司鄂破1台、罐式煅烧炉5台、鄂破筛分一体设备1台、连续石墨化高温炉2台、振动筛1套等，污染物稳定达标情况达标。2017年3月28日，巩义市人民政府发布《巩义市2017年严格大气污染防治管控实施方案》，对达不到特别排放限值的碳素企业，全部停产，对达到特别排放限值的碳素企业，限产50%以上。2017年9月18日，巩义市环境保护局作出巩环违改【2017】81号责令改正环境违法行为决定书，认定启兴公司违反《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条第二款规定，责令启兴公司立即停止违法行为并限期整改，环保局对启兴公司违法行为改正情况在30日内进行暗访复查。2017年9月19日，巩义市环境保护局作出巩环罚告【2017】第76号行政处罚事先（听证）告知书，告知启兴公司有权在三日内提出听证申请。2017年3月26日，巩义市环境保护局作出巩环罚决【2017】78号行政处罚决定书，认定启兴公司脱硫除尘设备烟道因锈蚀出现破损现象，部分污染物未经过处理直接排放，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条第二款的规定，且在法定期限内未提出陈述、申辩或书面申请要求举行听证，故对启兴公司处20万元罚款。2017年10月20日，立事公司、启兴公司、中华通信河北分公司三方达成了启兴碳素余热发电项目总结会议纪要，内容显示：余热发电从2015年1月进入生产准备阶段，7月由于环保检查压产，使整体启动调试运行推迟到11月完成。自2015年12月6日余热发电进入试运行阶段由于10吨锅炉配套的4、5号锻造炉有部分损坏，依靠15吨余热锅炉带动发电系统运行。至2017年4月21日两锅炉才同时运行发电。目前，累计发电量381.84万度，外售电量210.75万度；包含环保压产低负荷工况系统累计185天，断续长时间停机7次。影响因素如下：环保治理产能不足及停机因素：2015年7月至2015年6月，先后5次较长时间的雾霾治理、环保检查压产至30%-50%甚至全停，致使余热发电系统调试被迫暂停86天、发电停机195天。围绕环保检查要求，启兴碳素受环保治理影响，先后不断改扩建环保设施；改造冲击池，新建烟气散列管、麻石脱硫塔、加高烟囱及增建不锈钢脱硫塔等工作，期间也影响系统整体的高效运行。2017年9月22日，环保部检查要求碳素停炉，必须达到超净排放才能生产，碳素厂接下来需要更长时间的停产改造；所以环保治理是影响产能及停机的主要因素。省煤器腐蚀维修停机因素；4、5号碳素煅烧炉改造推迟影响两台锅炉整体运行的因素；洪灾影响停机的因素：2016年下半年雨季，受中原路施工影响，暴雨引发泥石流使全厂过水5次，有3次倒灌余热发电车间电缆沟，有一次污染水井源，累计影响发电停机42天。2017年12月15日巩义市米河镇人民政府发布《米河镇土地开发整理项目小里河片区拆迁安置方案》，启兴公司厂房在该方案规划拆迁范围内。2018年6月30日，巩义市环境污染防治攻坚战领导小组办公室印发《巩义市工业企业错峰生产实施方案》，启兴公司轮停时间为2018年7月1日至2018年7月31日。一审期间，中华通信河北分公司申请对其在案涉余热发电项目中的投入（损失）进行司法会计鉴定，科健公司于2019年7月18日作出豫科健会鉴字［2019］第055号司法会计鉴定意见：“华通公司系统有限责任公司河北分公司在案涉余热发电项目中签订的合同总金额31,191,231.00元，截至2019年6月26日实际投入资金28,265,864.85元，按合同约定剩余2,925,366.45元尚未支付。”启兴公司申请对其为达到合同预定发电量前后累计投入资产项目进行评估，河南科健资产评估有限公司于2019年8月8日作出豫科健评报字（2019）第00024号资产评估报告，评估结论如下：评估基准日，委托评估的巩义市启兴碳素制品有限公司为达到合同约定的发电量前后累计投入的评估价值为1530.59万元（其中当事双方争议项评估价值为50,888.00元）。另查明，启兴公司生产用电系米河镇变电所供电，余热发电厂外售电使用煜鑫公司的电站及线路。再查明，余热发电项目于2017年9月前后停产。一审法院认为，关于合同应否解除的问题。启兴公司、中华通信河北分公司、立事公司签订的《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，任何一方不得单方解除合同。但本案庭审中，原告中华通信河北分公司提出解除合同请求，被告启兴公司、立事公司均同意解除合同，即各方对于解除合同达成一致意见，故对于中华通信河北分公司要求解除《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》的请求予以支持。关于合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题。当事人应当按照合同约定全面履行义务。根据合同约定，启兴公司负责落实电力销售规划及建设厂外供配电系统，改造煅烧炉并保证全部煅烧炉系统达到额定工况，烟气脱硫设施设计、设备供货、设备安装、建筑施工、其他杂项费用以及工程的调试，保证满足环保技术验收标准。合同签订后，启兴公司与煜鑫公司签订《变电站租赁协议书》，但煜鑫公司于2017年8月3日向启兴公司发出《通知》，解除了余热发电并网协议，根据查明事实，煜鑫公司的电站用于启兴余热发电项目厂外售电，并网协议的解除使得余热发电项目电力销售渠道阻断，是导致余热发电项目停机的直接原因，且该并网协议解除后，启兴公司未提供替代方案解决电力销售规划及建设厂外供配电系统问题，违反了合同约定；另根据巩义市环境保护局对启兴公司处罚的相关资料，能够证明启兴公司生产过程中存在违法排污的情况；根据2017年10月20日立事公司、启兴公司、中华通信河北分公司三方达成的启兴碳素余热发电项目总结会议纪要：“2017年9月22日，环保部检查要求碳素停炉，必须达到超净排放才能生产，碳素厂接下来需要更长时间的停产改造，所以环保治理是影响产能及停机的主要因素”，能够证明三方一致认为环保治理是影响产能及停机的主要因素。启兴公司称其年产10万吨碳素制品项目于2016年11月17日已在巩义市环境保护局进行了环保备案，其生产活动环保达标，但该项目备案于2016年，巩义市环保局的处罚决定系2017年作出，该达标备案不能排除启兴公司超标排污的事实，故启兴公司超标排放和未依约落实电力销售规划及建设厂外供配电系统，导致余热发电项目停机，存在违约行为。关于合同解除的法律后果问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，中华通信河北分公司和启兴公司合作建设余热发电项目，根据鉴定意见，中华通信河北分公司共实际投入28,265,864.85元；根据评估报告，启兴公司为达到合同约定的发电量前后累计投入为1530.59万元，其中15,255,012元双方无争议，该院予以确认，对于双方争议项评估价值50,888.00元，该院认为争议项涉及的迁坟费4,100元、树木作价费用32,000元和场地平整及挖土方14,788元，属于该项目建设的合理费用，予以确认，但启兴公司所投入资产（设备）同时用于启兴公司碳素生产和涉案余热发电项目，故酌定启兴公司因余热发电项目投入资金为7,652,950元。综上，双方实际投入总额为35,918,814.85元（28,265,864.85元+7,652,950元），即涉案余热发电项目停机、合同解除造成的损失总额为35,918,814.85元。鉴于启兴公司在履约过程中存在违约行为，考虑涉案余热发电项目所在厂区即将拆迁，余热发电项目恢复生产已无可能等因素，该院依法酌定上述损失数额由启兴公司承担60%即21,551,288.91元，中华通信河北分公司承担40%即14,367,525.94元。综合双方投入情况，启兴公司应当向中华通信河北分公司支付13,898,338.91元（28,265,864.85元-14,367,525.94元）。河南省郑州市中级人民法院一审判决：一、解除中华通信系统河北分公司、启兴公司、立事公司签订的《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》；二、启兴公司于本判决生效后十日内赔偿中华通信河北分公司各项损失13,898,338.91元；三、驳回中华通信系统河北分公司的其他诉讼请求；四、驳回启兴公司的反诉请求。案件受理费217,041元，由中华通信河北分公司负担130,974元，启兴公司负担86,067元，保全费5,000元、反诉案件受理费117,800元由启兴公司负担。鉴定费100,000元，由启兴公司负担，评估费68,000元，由中华通信河北分公司负担。本院二审期间，启兴公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：证据1、《嘉和观澜小镇土地开发合作项目协议书》复印件；证据2、《米河镇小里河铝厂成功爆破助推米河经济转型新腾飞》微信文章；3、米河镇政府与王荣利签订的《米河镇土地开发整理项目拆迁安置协议》原件1份；4、启兴公司周边的拆迁照片打印件4张。证明目的：2017年7月，巩义市人民政府将米河镇小里河村等地列入嘉和观澜小镇项目范围，启兴公司及其余热发电项目被列入拆迁范围，无法生产经营。政府的拆迁行为属于不可抗力，在双方签订合同时无法预料，也是余热发电项目无法履行的根本原因，启兴公司不应当承担中华通信河北分公司投入损失的责任。第二组证据：证据5、2017年10月20日《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》复印件1份；证据6、巩环罚决［2018］78号行政处罚决定书的档案材料1份；证据7、余热发电项目烟道的现场照片2张。证明目的：余热发电项目于2017年8月1日停机，一审法院认定事实错误；2017年9月28日，启兴公司的污染防治设施已修复完毕；启兴公司未能在法定期限内履行行政处罚决定的原因是启兴公司在拆迁范围内；启兴公司已将生产所需的烟道进行了修复，中华通信河北分公司未将余热发电项目使用的烟道进行修复。第三组证据：证据8、启兴公司与煜鑫公司签订的《变电站租赁协议》1份；证据9、启兴公司与国网河南巩义市供电公司签订的《高压供用电合同》1份。证明目的：启兴公司的生产用电以及余热发电售电均是用煜鑫公司的变电站，一审法院认定启兴公司生产用电系米河镇变电所供电与事实不符。第四组证据：证据10、《郑州中鼎锅炉股份有限公司分项报价单》1份。证明目的：中华通信河北分公司作为国有独资企业，未按招投标程序进行采购及工程建设，其签订的合同是无效合同，采购价格严重与实际价格不符，其投入的价值应当以评估为准。此外，中华通信河北分公司未采购激波吹灰器，是余热发电项目一直无法正常运转的原因。中华通信河北分公司质证认为，启兴公司所举证据不是新证据，与本案无关联性。对于第一组证据，不能证明案涉项目已被政府拆迁。此外，即使面临拆迁，启兴公司也可以通过异地重建恢复生产。对于第二组证据，烟气脱硫设施的改造应该由启兴公司负责，项目不能运行的原因就是启兴公司造成的，启兴公司应当承担违约责任。对于第三组证据，不能证明启兴公司的证明目的。对于第四组证据，与实际情况不符，原审判决认定中华通信河北分公司损失金额是正确的。对当事人二审争议的事实，本院在判决中予以认定。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一、关于原审判决启兴公司承担违约责任是否妥当的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。启兴公司上诉称案涉厂区遇到政府拆迁构成不可抗力，故其不应承担违约责任的理由，不符合前述法律规定，该项上诉请求缺乏法律与合同依据，本院不予支持。按照案涉《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》第二条约定，“落实电力销售规划及建设厂外供配电系统”“保证满足环保技术验收标准”均为启兴公司的义务和责任。根据启兴公司、中华通信河北分公司、立事公司于2017年10月20日达成的《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》等证据证明，启兴公司的碳素生产没有达到超净排放，而环保治理又是影响启兴公司碳素生产产能以及案涉余热发电项目停机的主要因素，且因为启兴公司未能落实与案涉余热发电项目相配套的并网销售问题，造成案涉余热发电项目最终停机。综合以上情况，启兴公司未能履行合同约定的“落实电力销售规划及建设厂外供配电系统”以及“保证满足环保技术验收标准”义务，是造成案涉《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》无法继续履行的主要原因，应当承担违约责任。启兴公司上诉称案涉余热发电项目是中华通信河北分公司过错导致停产，与前述《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》等内容相悖，且并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。启兴公司又称前述会议纪要是在中华通信河北分公司的欺骗下签字盖章，因其未提供证据，本院亦不予支持。二、关于原审判决启兴公司承担损失责任是否妥当的问题。如前文所述，案涉余热发电项目不能继续运行的主要原因系由启兴公司的违约行为造成。故对于中华通信河北分公司的实际经济损失28,265,864.85元，启兴公司应予赔偿。关于启兴公司上诉称根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第二款规定，在清退联营投资时，对于联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，应当返还原物的理由，因中华通信河北分公司在本案中的诉讼请求为解除合同、赔偿损失，其诉请的赔偿损失主要为其依照合同约定投资建设余热发电项目而支出的工程设计、建筑施工、设备采购安装等费用损失，在启兴公司赔偿损失后不存在返还中华通信河北分公司所投入的固定资产原物问题，故该款规定不适用于本案。关于启兴公司上诉称中华通信河北分公司采购锅炉等设备未经招投标程序应为无效合同的理由，缺乏法律依据，上诉称采购价格明显偏高的理由，缺乏充分证据证明，本院均不予支持。关于中华通信河北分公司上诉请求启兴公司赔偿其与瑞博公司因案涉余热发电项目未支付剩余合同金额2,925,366.45元的问题，因其实际尚未承担，本院不予支持。关于中华通信河北分公司上诉请求启兴公司赔偿其可期待利益损失部分，因企业生产经营的预期利润受生产条件、管理水平、经营状态等因素的制约和影响，中华通信河北分公司主张的该项预期利润损失是其依据单方主张的计算方式和标准计算，并未提供证据能够证明该预期利润存在合理的客观性或是必然性，其该项上诉请求缺乏事实依据和证据支持，本院亦不予采信和支持。三、关于启兴公司的反诉请求应否支持的问题。如前所述，本案中的违约方为启兴公司，中华通信河北分公司在案涉项目的履行过程中并无过错，启兴公司反诉请求中华通信河北分公司赔偿其损失缺乏法律依据。原审判决将启兴公司的投入认定为案涉余热发电项目停机、合同解除造成的损失，并判决由中华通信河北分公司予以分担，法律适用确有错误，应予纠正。四、关于立事公司应否承担赔偿责任的问题。按照案涉《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》第二条第2-3款约定，立事公司的义务为“负责余热发电工程系统设计与售电规划实施的管理咨询”。启兴公司上诉请求判令立事公司承担违约责任，超出其一审诉讼请求范围，且缺乏合同依据，本院依法不予支持。综上所述，中华通信河北分公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持，并对一审判决相应部分予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4987号民事判决第一项、第四项，即“解除中华通信系统有限责任公司河北分公司、巩义市启兴碳素制品有限公司、郑州市立事企业管理咨询有限公司签订的《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》”，“驳回巩义市启兴碳素制品有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4987号民事判决第三项，即“驳回中华通信系统有限责任公司河北分公司的其他诉讼请求”；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4987号民事判决第二项为，巩义市启兴碳素制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿中华通信系统有限责任公司河北分公司损失28,265,864.85元；四、驳回中华通信系统有限责任公司河北分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费217,041元，由中华通信系统有限责任公司河北分公司负担130,974元，巩义市启兴碳素制品有限公司负担86,067元，保全费5,000元、反诉案件受理费117,800元由巩义市启兴碳素制品有限公司负担；鉴定费100,000元，由巩义市启兴碳素制品有限公司负担，评估费68,000元，由中华通信系统有限责任公司河北分公司负担；二审案件受理费312,309元，由中华通信系统有限责任公司河北分公司负担12,309元，巩义市启兴碳素制品有限公司负担300,000元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  范书伟二〇二〇年一月十六日法官助理张露书记员武雅星