江西省德安县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0426民初964号原告（反诉被告）：德安县第三建筑公司，住所地：德安县永兴路**，统一社会信用代码：91360426159660393R。法定代表人：黄水援，经理。委托诉讼代理人：陈光辉，男，1970年11月16日出生，汉族，该公司项目经理，住德安县。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师，执业证号13604200710890171。被告（反诉原告）：江西汉康防护用品科技有限公司，，住所地：德安县丰林新区统一社会信用代码：91360426MA361UFL2T。法定代表人：陈峰，执行董事。委托诉讼代理人：周建珍，江西博阳律师事务所律师，执业证号13604201811038242。原告德安县第三建筑公司与被告江西汉康防护用品科技有限公司建设工程施工合同一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月24日、2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告德安县第三建筑公司的委托诉讼代理人陈光辉、陈新泽，与被告江西汉康防护用品科技有限公司的委托诉讼代理人周建珍均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告德安县第三建筑公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告工程款1336447.25元；2.被告承担违约金143644元（以合同总款2518300元的5%计算），并承担欠付工程款利息（月息1%计算至清偿完毕止）；3.就该建设工程折价优先受偿。事实与理由：2017年11月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承揽被告1#厂房基础土建，造价1043040元，2#宿舍楼土建、水电、二次装修，造价1829840元；工期160天；基础完工、主体结构封顶、整体竣工验收分别付款20%、15%、15%，工程开工后第12个月支付10%，余款从开工日期起一年后每6个月支付10%。合同签订后，原告按图纸正常施工。施工中，1#厂房增加了电缆沟、金刚砂地面、锅炉房基础和车间夹层工程，2#宿舍楼基础超深，增设临时板房、罐基土方、配电房基础工程，增加外窗防盗网、卫生间吊顶和瓷砖高度、消防栓和消防管和外电缆线工程，工程总价款应为3496447.25元。被告已付工程款2160000元，尚欠工程款1336447.25元。被告未按约支付工程款，除支付工程余款外，还应承担违约责任并赔偿原告各项经济损失。工期延误系因2#宿舍楼基础超深需要等待设计图纸的变更，以及被告增加配套设施增加工作量导致，而非原告原因延误，被告未按约支付工程进度款，工期亦应顺延。原告于2018年8月竣工通知被告验收，而被告故意搁置不组织验收和支付工程款，被告反诉要求原告承担违约责任，没有事实与法律上的依据，应予以驳回。被告江西汉康防护用品科技有限公司反诉称,原告诉称被告未按合同约定支付工程款，完工后未组织验收，与事实不符。签订合同后，被告按照合同的约定向原告支付工程款2160000元，超过了总工程款的60%，符合合同约定。原告向被告提交工程联系函的当天，被告就组织了相关单位进行验收，因工程多处不符合双方的约定，原告又拒绝整改，工程至今仍不符合验收标准。原告诉称工程结算总价款为3496447.25元，与事实不符。原、被告约定的工程总造价为2872880元，原告所谓的2#宿舍楼外窗防盗网、卫生间吊顶和瓷砖高度、消防栓和消防管、外电缆线和1#厂房金刚砂地面、电缆沟等已包含在合同总价款之中，施工中增加的车间夹层、宿舍楼基础超深造价为261000元，配电房和锅炉房基础、罐基土方、临时板房的造价为70207.74元，工程总价为3204087.74元。原告存在严重违约，原告要求被告支付工程款及承担违约金，无事实和法律依据，要求驳回原告诉讼请求。原告未按图纸规范施工，导致工程多处不符合合同约定，事后又拒绝采取补救措施，其行为已经构成根本违约，要求解除合同。原告未按合同约定完工，至2019年8月26日止，逾期483天，要求原告支付违约金143644元（2872880元×5%）及逾期违约金1800000元（2872880元×5‰×483天）。经审理查明，2017年11月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，施工合同约定：原告包工包料承揽被告1#厂房基础土建，建筑面积约8692㎡，单价120元/㎡，工程造价1043040元；2#宿舍楼土建、水电、二次装修，建筑面积约2056㎡，单价890元/㎡，工程造价1829840元，均不含税金；总工期160天（1#厂房竣工工期45天，2#宿舍楼±0.000以下工程工期40天，主体结顶60天，二次装修60天），开工日期2017年11月22日，竣工日期2018年5月2日；付款方式，基础完工验收付20%，主体结顶验收付15%，工程整体竣工验收后付15%，工程开工后第12个月支付10%，余款40%从开工日期起一年后每6个月支付10%。合同还约定了违约责任：单方解除合同，由违约方支付合同总款5%违约金及因违约给对方造成的实际损失。补充协议约定：原告不能按期完成工程，每日按工程款总额的5‰赔偿被告损失；被告的施工图纸和原告的预算造价表作为合同的一部分。合同签订以后，原告便开始组织施工。因2#宿舍楼地基超深4.89米，设计单位于2017年12月底更改施工图纸：将6轴～11轴交A轴～J轴基础承台长和宽均加大200mm（如2m×2m改2.2m×2.2m），且该范围内柱4根角筋在基础～-0.150均增大一级（如16改18,18改20等），其余均按原图施工。2018年1月15日，1#厂房的地基基础竣工验收，2018年2月6日，2#宿舍楼地基基础竣工验收，2018年4月28日2#宿舍楼主体验收。施工中，被告增加1#厂房车间夹层和2#宿舍楼配电房基础、锅炉房基础、罐基土方、临时板房等工程。2018年5月27日，原告与被告确认1#厂房车间夹层和2#宿舍楼基础超深部分的工程款分别为211000元、50000元。2018年7月26日，原告项目经理陈光辉出具《承诺函》，承诺“工程质量整改及剩余工程量从现在起到9月10日完成竣工验收”。2018年8月8日，原、被告确认2#宿舍楼配电房基础、锅炉房基础、罐基土方和临时板房等工程款为70207.74元。2018年12月21日，原告致函被告，要求安排验收2#宿舍楼工程。2018年12月25日，勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位签字或者盖章，同意验收。期间，被告先后于2018年2月12日付款48万元、4月20日付款43万元、6月14日付款19万元、8月2日付款10万元、8月6日付款10万元、8月17日付款6万元、8月31日付款5万元、9月23日付款31万元、9月26日付款44万元，共计付款2160000元。诉讼期间，经原、被告申请，本院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司、江西诚鑫建设工程质量检测有限公司对工程质量、增加工程工期等进行鉴定。北京京诚博产工程项目管理有限公司出具鉴定意见书：1#车间电缆沟、耐磨地面和2#宿舍楼不锈钢防盗窗、消防安装、卫生间瓷砖增高、铜芯电缆，被告的施工图纸有这些项目，原告的预算书没有这些项目；1#车间电缆沟、耐磨地面造价39682.65元和2#宿舍楼不锈钢防盗窗、消防安装、卫生间瓷砖增高、铜芯电缆造价50483.69元；1#厂房车间夹层和2#宿舍楼基础超深、配电房基础、锅炉房基础、罐基土方、临时板房建设所需工期约为40天。花去鉴定费36000元。江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具鉴定意见书：1#厂房地面及2#宿舍楼土建、水电安装及二次装修工程中部分工程不符合建筑工程施工质量标准规范要求、图纸设计要求及合同的约定，如厂房地面起沙、食堂地面下沉、宿舍楼外墙局部渗水、宿舍楼穿楼板洞口未封孔、室外阳台坡度存在反坡等。花去鉴定费13000元。北京京诚博产工程项目管理有限公司鉴定1#厂房地面和2#宿舍土建、水电安装及第二次装修工程质量不合格所产生的修复费用为24087.86元。花去鉴定费10000元。以上事实的证据有：1.原、被告的陈述；2.原告营业执照、建筑施工资质证书、被告企业信息复印件，原、被告于2017年11月22日签订的《建筑工程施工合同》，1#厂房的地基基础验收报告、2#宿舍楼地基基础、主体和建设工程竣工验收报告，结算总价五份、工程结算造价确认书，EMS邮寄单，陈光辉九江银行德安支行交易流水，商品砼的送货验单、钢筋焊接接头力学性能检测报告，陈南生和毛锦德的证明，施工日志；3.被告提供的授权委托书、承诺函复印件，工程造价确认书，工程联系函、工程验收质量整改通知书及快递寄件单，图片及视频；4.经原、被告申请，本院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司、江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具的《鉴定意见书》及鉴定发票。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且没有违反我国法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。对于合法有效的合同，双方当事人均应当按照合同的约定，全面履行合同义务，未按照合同约定履行义务的，应依法或者依照合同的约定承担违约责任。本案争议的焦点：一、关于工程总造价问题。合同约定1#厂房造价1043040元，2#宿舍楼造价1829840元；增加的工程造价双方确认：1#厂房车间夹层211000元和2#宿舍楼基础超深50000元，2#宿舍楼配电房基础、锅炉房基础、罐基土方、临时板房等为70207.74元；1#厂房电缆沟、金刚砂地面和2#宿舍楼外窗防盗网、卫生间吊顶、瓷砖高度、消防栓和消防管、外电缆线等工程，被告辩称，施工图纸上有这些工程，包含在合同总价款之中，由于原告报价时并没有将该工程纳入预算，该工程造价应计入总工程造价，对被告该辩称意见，不予采纳，该工程造价经鉴定为39682.65元和50483.69元。因而，工程总造价为3294254.08元。二、工程价款支付情况。按照合同约定，基础完工验收支付20%，主体结顶验收支付15%，工程整体竣工验收后支付15%，工程开工后第12个月支付10%，此后每6个月支付10%。工程于2017年11月22日开工，2018年12月21日竣工，按照合同的约定，至2020年5月22日，被告应支付工程款90%，为2585592元（2872880元×90%），加上应当支付的基础超深、增加工程款项331207.74元，和没有纳入预算的工程款90166.34元，共计应付工程款3006966.08元，被告已付工程款2160000元，尚欠原告到期工程款846966.08元应予以支付，剩余10%工程款287288元，于到期之日2020年11月22日支付，故对原告要求被告支付工程款的超出部分，不予支持。被告辩称，原告存在严重违约，应驳回原告要求被告支付工程款之诉请，因被告未提供原告严重违约的证据，对被告该辩称意见不予采纳。三、关于逾期付款、逾期交房及违约责任问题。在合同履行过程中，被告虽未完全按合同的约定支付工程款，但被告在工程竣工验收前已经超额支付原告工程款，后因双方产生纠纷引发诉讼，被告未再付款，故对原告要求被告按照合同总价5%承担违约金，及按月利率1%计算欠付工程款利息的请求，不予支持。按照合同约定，原告承建的工程应于2018年5月竣工，因2#宿舍楼基础超深，设计图于2017年12月底变更，图纸变更延误一个月，工期顺延一个月。又因被告增加配套设施，经鉴定增加工程工期为40天，工期再顺延40天。原告承建工程应于2018年7月中旬左右竣工，而原告于2018年12月才竣工验收，逾期交房163天，构成违约。原告称工期延误系因2#宿舍楼基础超深等待图纸变更，增加配套设施和被告未按约支付工程款所导致。因图纸变更和增加配套设施而延误的工期已扣除，故对原告该项意见，不予采纳。原告承建的工程已于2018年12月竣工验收，已不可逆转，被告反诉要求解除施工合同，不予支持。被告反诉要求原告按合同总价5%支付违约金和按合同价款日5‰支付逾期违约金。合同约定只有单方解除合同的，才按合同总价5%承担违约金，被告以原告逾期交付要求原告按合同总价5%支付违约金，不符合合同约定，该反诉请求，不予支持。被告要求原告按日5‰支付逾期违约金，实际上为赔偿损失之请求。房屋竣工验收之后，被告并未实际使用，亦未向本院举证证明因原告逾期交付造成其损失的具体数额，现要求原告按照合同总价日5‰赔偿，责任明显过重，原告庭审中要求调整，应当酌情予以调整。参照江西省高级人民法院《开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》的规定，被告损失按合同总价日万分之一计算较为适宜，为46827.94元（2872880元×0.0001×163天）。原告违约较为明显，其要求驳回被告赔偿损失之反诉请求的意见，不予采纳。四、关于工程质量问题。原告承建的1#厂房和2#宿舍楼竣工后，经验收合格，应当确认工程主体质量符合合同要求。然而工程存在厂房地面起沙、食堂地面下沉、宿舍楼外墙局部渗水、宿舍楼穿楼板洞口未封孔、室外阳台坡度存在反坡等问题，属于质量瑕疵应予以修复，该瑕疵由被告自己修复，修复费用由原告承担，该修复费用经鉴定为24087.86元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告江西汉康防护用品科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告德安县第三建筑公司工程款846966.08元，于2020年11月22日支付原告德安县第三建筑公司工程款287288元；二、原告德安县第三建筑公司工程款于判决生效之日起十日内支付被告江西汉康防护用品科技有限公司房屋修理费24087.86元，赔偿损失46827.94元；三、驳回原告德安县第三建筑公司其他诉讼请求；四、驳回被告江西汉康防护用品科技有限公司其他诉讼请求；五、本判决第一项、第二项相抵，被告江西汉康防护用品科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告德安县第三建筑公司工程款776050.28元，于2020年11月22日支付原告德安县第三建筑公司工程款287288元；六、被告江西汉康防护用品科技有限公司未履行本判决第五项债务时，对被告江西汉康防护用品科技有限公司1#厂房、2#宿舍楼进行拍卖、变卖所得价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18120.82元（原告已预交），由原告德安县第三建筑公司负担5102.32元，被告江西汉康防护用品科技有限公司负担13018.50元，被告负担部分于判决生效之日起十日内向原告支付；案件反诉费11146.40元（被告已预交），由原告德安县第三建筑公司负担406.69元，被告江西汉康防护用品科技有限公司负担10739.71元，原告负担部分于判决生效之日起十日内向被告支付；鉴定费59000元（原告预交13000元，被告预交46000元），由原、被告各自负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于九江市中级人民法院。审 判 长  熊本员审 判 员  黄 强人民陪审员  张向荣二〇二〇年六月二十二日法官助理沈图靖书记员熊玉娟