北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0109民初164号原告：江苏信成交通工程有限公司，住所地泰兴市车站路**。法定代表人：陈炳章，董事长。委托诉讼代理人：赵兆方，男，江苏信成交通工程有限公司职工。委托诉讼代理人：张坤，江苏华昕律师事务所律师。被告：江苏苏通园林建设有限公司，，住所地海门市海门镇光华大厦**楼**法定代表人：俞景春，总经理。被告：苏州新城园林发展有限公司，住，住所地苏州高新区通安镇华金路**/div>法定代表人：陈祥华，执行董事。委托诉讼代理人：王继东，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕亚强，江苏益友天元律师事务所律师。被告：北京市门头沟区园林绿化局，住所地，住所地北京市门头沟区石龙北路**农林大厦iv>法定代表人：周玉勤，局长。委托诉讼代理人：栗荆，北京乾同律师事务所律师。原告江苏信成交通工程有限公司(以下简称江苏信成公司)与被告江苏苏通园林建设有限公司（以下简称苏通园林公司）、苏州新城园林发展有限公司（以下简称新城园林公司）、北京市门头沟区园林绿化局（以下简称园林绿化局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江苏信成公司的委托诉讼代理人张坤，被告苏通园林公司的法定代表人俞景春，被告新城园林公司的委托诉讼代理人吕亚强、王继东，被告园林绿化局的委托诉讼代理人栗荆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏信成公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告新城园林公司支付拖欠工程款2531539.72元以及利息，利息以工程款2531539.72元为基数，自2018年12月9日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2、依法判决被告苏通园林公司与园林绿化局对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。事实和理由：原告与被告苏通园林公司于2017年9月28日签订《工程施工协议》一份，约定原告负责承建位于门头沟区戒台寺郊野公园相关建设工程（以下简称涉案工程），承包方式为包工包料，工程款暂计含税价为5212303元，原告完成工程量以双方确认为准，施工日期为2017年10月3日至2018年5月30日。后原告依约完成涉案工程的施工任务，并于2018年12月9日与苏通园林公司进行结算。苏通园林公司确认了涉案工程的工程量及总工程款，双方出具结算清单。截止2018年12月9日，苏通园林建设公司欠付工程款4031539.72元。经原告多次催要后，苏通园林公司支付150万元，余款至今未支付。另外，苏通园林公司应支付原告自2018年12月9日签订结算单至实际付清之日止的逾期付款利息。经原告了解，涉案工程的发包人为园林绿化局，总承包人为新城园林公司，俞景春系新城园林公司人员，新城园林公司与俞景春签订了内部承包合同，并非转包关系，新城园林公司对于俞景春以新城园林项目部名义对外用章是知晓的，新城园林公司应当承担直接的合同责任。园林绿化局应在欠付工程款范围内承担连带责任。故原告提出诉请。苏通园林公司辩称：原告所述属实，确实欠付工程款，同意原告的诉讼请求。新城园林公司辩称：原告主张的工程款金额不属实，原告实际施工范围我方无法确认，原告主张的工程结算单价高于我方与业主结算单价。原告对其提交的结算单进行涂改，甲方供材计算有误，结算单中载明的赵兆方支付的定金17.5万与本案无关，性质上不属于应付工程价款。我方目前已经向苏通园林公司支付工程款42851863.86元，超出了涉案工程已收取的工程款和预计应当收取的工程款。因此，我方不应承担连带责任。原告要求新城园林公司、园林绿化局承担责任没有依据。我方直接组织施工的绿化工程，对应工程结算价款3611627.92元，我方对于园林绿化局剩余的工程款也享有主张的权利。因我方在已收取的园林绿化局工程款外，已经超额支付本案工程款，园林绿化局剩余价款应当归属于我方。根据相关规定，欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，可以要求发包人对实际施工人承担责任。原告没有证据证明欠付工程款导致其无法支付农民工工资，原告无权要求发包人承担连带责任。原告施工存在质量问题，经过催告没有履行维修义务，产生的维修费用1390603元，应当在原告工程结算时予以扣除。涉案工程尚未完成决算审定，原告主张利息没有依据。园林绿化局辩称：不同意原告的诉讼请求，本案涉案工程由园林绿化局与新城园林公司签订合同，并没有和其他公司签订合同。涉案工程属于政府财政投资的建设项目，拨付资金需按照相关程序进行审批，按照园林局与新城园林公司签订的合同条款约定，园林局将工程款付至合同价70%，其他款项需要结算和决算部门出具报告后园林局依据相关报告来进行报送，目前结算和决算没有确定金额，没有出具报告之前，园林局将款项已经付至70%，目前园林局不欠付原告款项，不应承担连带责任。决算和结算正在进行中。本院经审理认定事实如下：苏通园林公司于2010年10月11日设立，法定代表人为俞景春。俞景春与新城园林公司没有劳动关系、社会保险关系。2016年11月20日，园林绿化局（发包方）与新城园林公司（承包方）签订协议书，约定，工程名称为门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工，工程地点门头沟区永定镇苛萝坨村、秋坡村和石佛村三村交界，合同价款为34404989元，计划开工日期2016年11月24日，计划竣工日期2017年12月9日。承包人代表：李春荣、殷国怀。自合同签订后7日内，发包人向承包人支付本合同总造价的30%为工程预付款。工程开工后，按形象进度拨款，工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%；经审计机关结算后支付至工程结算价的75%；经市发改委竣工决算后支付至工程决算价的90%，剩余10%质保金，在各工程质保期满后依次支付。工程款支付进度及金额最终以财政资金到位情况而定。因财政资金未能及时到位，致使发包人不能按照本合同中的约定期限向承包人支付工程款，不视为违约。落款处加盖有新城园林公司盖章并有新城园林公司法定代表人陈洁签字及人名章。2016年11月24日，园林绿化局（发包方）与新城园林公司（承包方）签订协议书，约定工程名称门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）施工（第一标段），工程地点门头沟辖区内，工程规模植生袋护坡及挡墙等，合同价款5196711.03元，计划开工日期2016年11月24日，计划竣工日期2017年12月9日。承包人代表：李闯、殷国怀。自合同签订后7日内，发包人向承包人支付本合同总造价的30%为工程预付款。工程开工后，按形象进度拨款，工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%，经审计机关结算后支付至工程结算价的75%；经市发改委竣工决算后支付至工程决算价的90%，剩余10%质保金，在各工程质保期满后依次支付。工程款支付进度及金额最终以财政资金到位情况而定。因财政资金未能及时到位，致使发包人不能按照本合同中的约定期限向承包人支付工程款，不视为违约。落款处加盖有新城园林公司盖章并有新城园林公司法定代表人陈洁签字及人名章。2016年12月27日，新城园林公司（甲方，总承包人）与俞景春（乙方，内部承包人）签订052号《项目内部承包责任书》，约定工程名称门头沟区戒台寺郊野公园建设工程，工程地点门头沟区永定镇苛萝坨村秋波村和石佛村三村交界，工程造价3440.4989万元，开工日期2016年11月24日，竣工日期2017年12月9日，经甲方审查批准聘用俞景春同志为项目负责人，代表公司对项目进行全面管理，作为乙方代表就工程项目质量、安全、工期、成本和现场文明施工管理等履行职责和承担全部责任。项目负责人及管理人员无条件服从甲方的管理，未经甲方授权，乙方不得以甲方或甲方项目部名义签订任何协议、合同等一切损害甲方利益的行为。承包范围：以甲方和建设单位签订的总承包合同的承包内容为准。乙方承包工程后，实行独立核算，自负盈亏。乙方按照工程审定总价净3%向甲方交纳管理收益（不含税），其中不含相关税费、人工成本等工程成本，该管理收益甲方可随时从应付或将会付给乙方的款项中扣除，乙方对此无异议。项目管理人员工资（含社保等）系项目成本，该费用由甲方财务在应支付给乙方的工程进度款中直接扣除，乙方应对此无异议。工程结算值减去工程保修金、项目成本、甲方管理收益、代扣税金后，剩余的资金由项目负责人支配。甲方督促公司内部各部分对项目部的横向服务、业务指导，并定期安排人员做好工地巡视和工作检查，为此甲方指派陈亚军为公司管理代表，全面负责该项目公司层面的管理工作。甲方审查和审批乙方大宗材料、机械设备的采购和租赁计划，乙方提前将相关计划上报公司同意，乙方自行采购和租赁，所有购买的材料和租用设备款项，由乙方提前25天向公司提出付款申请，并向公司财务部提供正规发票及对应采购合同后，由公司财务部用工程进度款统一支付该部分款项。甲方有权将本项目工程的任何部分进行指定发包。乙方属于甲方组织机构中的其中一个项目部，甲方不授权乙方设立二级法人，乙方不得擅自与任何业务单位签订工程合同等。各独立项目部所承接的工程需用的项目印章，应经公司法人同意并由公司办公室指定人员统一刻制。甲方给乙方所刻制的项目工程所需印章只能对工程现场签证手续和技术资料使用，不得用于签订合同、收款、借款、借物和与法律有关和经济有关的承诺书。乙方不得擅自刻制印章，否则构成对甲方的侵权，乙方应承担五万元以上的损害赔偿，甲方有权追究乙方法律责任和由此导致的经济责任。项目部所有合同必须经由甲方签署同意用章意见后，方予以签订。合同还约定了其他事项。落款处有新城园林公司、苏通园林公司盖章、俞景春签字。2016年12月27日，新城园林公司（甲方，总承包人）与俞景春（乙方，内部承包人）另签订一份053号《项目内部承包责任书》，约定的工程名称为门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）第一标段，工程造价519.671103万元，其他内容与052号《项目内部承包责任书》一致，落款处有新城园林公司、苏通园林公司盖章、俞景春签字。2017年9月28日，苏通园林公司（甲方）与江苏信成公司（乙方）签订《工程施工分包协议》，约定工程名称门头沟区戒台寺郊野公园建设工程，工程地点门头沟区永定镇苛萝坨村，施工承包形式为包工包料，合同金额含税价5212303元。乙方完成工程量以甲、乙双方确认的工程量为准。施工日期：2017年10月3日至2018年5月30日。如发生甲方垫付的材料款、机械费、租赁费由工程计量支付款中扣清后，作为乙方最终结算金额。工程量清单范围内工程完工后甲方支付给乙方70%的工程款，经甲方验收合格后一个月内甲方支付给乙方25%工程款，一年质保期结束并验收合格后一个月内甲方支付乙方剩余的5%工程款。后江苏信成公司进行了施工。2018年12月9日，苏通园林公司与江苏信成公司签订《江苏信成公司完成工程量清单》载明：4米路口，实际完成量11194.65平方米，综合单价400，总价合计4477859.2元；次入口，实际完成量46.8平方米，综合单价400，总价合计18720元；主入口，实际完成量34.84平方米，综合单价400，总价合计13936元；中间拐弯处，实际完成量40.5平方米，综合单价400，总价合计16200元；路牙，实际完成量5986平方米，综合单价55，总价合计329230元，小计4855945.2元，税金485594元，最终合计5341539.72元。注：需扣除甲供石材（500*500*80）青石板9000平方米，单价每平米165元，合价9000*165=1485000元，其中赵兆方支付定金175000元，最终应支付赵兆方5341539.72-1485000+175000=4031539.72元。落款处有苏通园林加盖公章、苏通园林公司项目经理梁卫新及江苏信成公司职工赵兆方签名。江苏信成公司认可苏通园林公司已支付150万元。门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工项目于2018年12月28日竣工验收合格。门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）-施工（第一标段）于2018年12月26日竣工验收合格。审理中，本院致函门头沟区发改委调取门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工及门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）-施工（第一标段）项目是否开始竣工结算，何时能够竣工决算完毕。门头沟区发改委复函：园林绿化局于2019年7月报送涉案工程竣工结算函，区发改委按程序权限报送市发改委，市发改委已委托相关单位开展该项目的决算评审工作，相关程序正在按要求推进，园林绿化局也在按要求完善提交相关手续。经询问，江苏信成公司表示不能区分其完成的工程是属于门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工项目还是属于门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）-施工（第一标段）项目。江苏信成公司在其起诉书中陈述新城园林公司将涉案工程分包给苏通园林公司，后变更其诉称意见。审理中，江苏信成公司申请对苏通园林公司、新城园林公司、园林绿化局银行存款262万元或等值财产。2020年1月15日，本院作出(2020)京0109民初164号民事裁定，裁定：冻结新城园林公司、苏通园林公司名下存款200万元或其他等值财产。后因新城园林公司被冻结账户中有农民工工资专用账户，本院于2020年8月25日作出(2020)京0109民初164号之一民事裁定，裁定：解除对新城园林公司名下中国工商银行天津中新生态城支行账户×××中存款262万元的冻结。江苏信成公司支付保全费5000元。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率。双方对以下证据和事实存在争议：1、江苏信成公司提交微信聊天记录（该微信显示俞景春亦在微信群中安排工作）以及微信中发送的工作指令单、授权委托书、计划表、网络图等照片共13张并结合新城园林公司与俞景春签订的项目内部承包责任书，证明俞景春与新城园林公司之间是内部承包关系，江苏信成公司系从新城园林公司承接工程，在施工过程中，新城园林实际安排施工进度，管理现场，故应由新城园林公司承担直接的合同责任。经质证，新城园林公司表示，对上述证据的真实性无法核实，在2018年春节发生了民工讨薪事件，工地停工，所以后续新城园林公司自2018年8、9月份起有管理施工的行为，但不代表新城园林应当承担直接责任，原告的合同关系是和苏通园林签署并成立，实际履行也是由苏通园林公司履行，与新城园林公司无关。2、新城园林公司提交付款明细及付款凭证（其中有向俞景春个人转账的、有向苏通园林公司转账的、也有向其他人员和单位转账的）证明门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工及门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）-施工（第一标段）项目新城园林公司共收到工程款27709000元，实际支付给苏通园林工程款42851863.86元，已经超付工程款15142863.86元。经质证，园林绿化局对已经支付新城园林公司的工程款数额没有异议，苏通园林公司对新城园林公司已支付的工程款数额没有异议。江苏信成公司对证据的真实性不予认可，并表示超额支付工程款不符合常理，且苏通园林公司在天津还有其他工地，苏通园林和新城园林存在借款关系，所以不能确定新城园林公司支付给苏通园林公司的均是本工程的工程款。经询问，新城园林公司陈述已收到园林绿化局应支付的全部进度款，苏通园林公司陈述已收到新城园林公司应支付的全部进度款。3、对2018年12月9日苏通园林公司与江苏信成公司签订的《江苏信成公司完成工程量清单》，苏通园林公司主张最后备注中应扣除石材中的单价应为每平方米200元，不是清单中写的每平方米165元，石材的实际进货价格是每平米200元。江苏信成公司陈述石材每平米165元是与苏通园林公司约定好之后确定的价格。4、新城园林公司提交整改通知、付款凭证、维修合同、微信聊天记录等（不能显示相应工程需要整改的原因），证明涉案工程维修总价为2007929元，其中江苏信成公司施工部分维修价款为1390603元，新城园林公司已经支付30%维修款，维修款应在工程款中扣除。经质证，江苏信成公司认为，路面损坏问题是在竣工验收之后养护车辆导致的，苏通园林公司不应负维修责任。对上述争议的事实，本院认为，1、对江苏信成公司提交的微信聊天记录以及工作指令单、授权委托书、计划表、网络图等，因各被告未提供证据推翻上述证据，本院对上述证据的真实性予以采信，对各方关系，本院另行论述。2、对新城园林公司提交的付款明细及付款凭证，因上述证据具有客观性，本院对上述证据本身的真实性予以确认。对新城园林公司是否欠付苏通园林公司工程款，新城园林公司主张不欠付苏通园林工程款，苏通园林公司予以认可，江苏信成公司对此不予认可，江苏信成公司未对其主张提交证据，本院确认新城园林公司不欠付苏通园林公司工程款。3、苏通园林公司与江苏信成公司签订的《江苏信成公司完成工程量清单》确认甲供石材按每平米165元扣除，苏通园林公司未提交充分证据证明双方协商按照每平米200元扣除，本院确认苏通园林公司与江苏信成公司工程中石材应按每平米165元扣除，双方结算情况仍应以《江苏信成公司完成工程量清单》记载为准。4、对新城园林公司提交的整改通知、付款凭证、维修合同、微信聊天记录等,因上述证据不能证实所需维修部位受损的原因，本院对其关联性不予确认。本院认为，对各方的关系，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；……（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”根据查明的事实，第一、虽然新城园林公司与俞景春、苏通园林公司签订《项目内部承包责任书》，但该《项目内部承包责任书》的实际权利义务内容系由新城园林公司将其承包的工程转给俞景春、苏通园林公司施工，新城园林公司不对项目质量、安全、文明施工管理等承担责任、不承担施工过程中的盈利或亏损，且俞景春并非新城园林公司职工，苏通园林公司亦非新城园林公司内设机构或下属分支机构，新城园林公司与俞景春、苏通园林公司之间并非内部承包关系。第二、现有证据不足以证实俞景春、苏通园林公司存在借用新城园林公司资质参与投标、与园林绿化局签订合同的行为，不能认定俞景春、苏通园林公司挂靠新城园林公司从园林绿化局处承揽工程。第三、俞景春、苏通园林公司的承包范围是新城园林公司从园林绿化局所承接的全部工程，俞景春、苏通园林公司所计取的工程价款是扣除工程保修金、项目成本、甲方管理收益、代扣税金等固定项目后的其他全部工程价款，且本案中系由苏通园林公司以其名义与江苏信成公司签订《工程施工分包协议》、将涉案工程分包给江苏信成公司，江苏信成公司应当知道合同相对方为苏通园林公司。综上，本院认定：俞景春与新城园林公司签订《项目内部承包责任书》，由苏通园林公司加盖公章，实际系由新城园林公司将涉案工程转包给苏通园林公司，苏通园林公司再分包给江苏信成公司。对苏通园林公司与江苏信成公司签订的《工程施工分包协议》的效力，双方签订该合同时施行的《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据上述规定，苏通园林公司与江苏信成公司签订的《工程施工分包协议》属于违法分包，该合同关系违反法律强制性规定，当属无效。因与江苏信成公司存在合同关系的主体系苏通园林公司，新城园林公司既不是涉案工程物化成果的享有者，又不是与江苏信成公司有合同关系的相对方，且江苏信成公司亦未提供证据证实新城园林公司欠付苏通园林公司工程款，故本院对江苏信成公司要求新城园林公司承担责任的主张不予采纳，本案中给付工程款的责任应由苏通园林公司承担。对工程款数额，根据苏通园林公司与江苏信成公司签订的《江苏信成公司完成工程量清单》、江苏信成公司自认的付款情况及苏通园林公司的陈述，本院确认苏通园林公司应给付江苏信成公司工程款2531539.72元。对江苏信成公司主张的利息，因双方签订的合同无效，本院按双方签订《江苏信成公司完成工程量清单》的日期确认苏通园林公司应以2531539.72元为基数，自2018年12月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付江苏信成公司利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付江苏信成公司利息。新城园林公司主张维修款应在工程款中扣除，因新城园林公司与江苏信成公司之间无合同关系，且相关证据无法证实涉案工程存在因江苏信成公司原因造成的质量问题，故对新城园林公司要求扣除相应维修费的主张，本院不予采纳。对江苏信成公司要求园林绿化局承担连带责任的诉讼请求，根据查明的事实，园林绿化局目前不欠付新城园林公司工程款，故对江苏信成公司的相应诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、江苏苏通园林建设有限公司与江苏信成交通工程有限公司签订的《工程施工分包协议》无效；二、江苏苏通园林建设有限公司于本判决生效之日起七日内给付江苏信成交通工程有限公司工程款2531539.72元，并以2531539.72元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，给付江苏信成交通工程有限公司自2018年12月10日至2019年8月19日止的欠付工程款利息，并以2531539.72元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付江苏信成交通工程有限公司自2019年8月20日起至实际付清之日止的欠付工程款利息；三、驳回江苏信成交通工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13526元，由江苏苏通园林建设有限公司负担。保全费5000元，由江苏苏通园林建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  张源二〇二〇年十月二十六日书记员  董颖