山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初318号原告：何长亮，男，1977年7月14日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：郝磊，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晓娣，滕州市北辛法律服务所法律工作者。原告：凌林森，男，1949年10月5日出生，汉族，住浙江省平湖市。被告：山东古滕建筑安装工程有限公司。住所地：滕州市荆河中路**。统一社会信用代码：913704811699201440。法定代表人：吴振峰，董事长。委托诉讼代理人：孙涛、陈晨，山东君雅律师事务所律师。被告：孔亚东，男，1973年2月5日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：孙涛、陈晨，山东君雅律师事务所律师。被告：山东佳合实业集团有限公司。住。住所地：滕州市北辛西路**一社会信用代码：91370481668094158U。法定代表人：朱建民，董事长。委托诉讼代理人：司品华，山东滕国律师事务所律师。原告何长亮、凌林森与被告山东古滕建筑安装工程有限公司（以下简称古滕公司）、孔亚东、山东佳合实业集团有限公司（以下简称佳合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何长亮及其委托诉讼代理人于晓娣、郝磊，被告古滕公司委托诉讼代理人陈晨，被告孔亚东委托诉讼代理人陈晨，被告佳合公司委托诉讼代理人司品华到庭参加诉讼。原告凌林森系诉讼中通知参加诉讼，并公告送达参加诉讼通知书、开庭传票，原告凌林森未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何长亮向本院提出诉讼请求：一、判令被告孔亚东、古滕公司向原告支付工程款2367713.79元及利息(利息以2367713.79元为基数，自2014年9月1日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的市场拆借利率计算）;二、被告佳合公司在欠付古滕公司工程款范围内承担给付责任；三、诉讼费、保全费、保全费用由被告承担。事实和理由：2011年8月2日，原施工人凌林森与被告山东古滕建筑安装工程有限公司(以下简称古滕公司)签订建筑安装工程施工承包合同书，约定被告古滕公司总承包的滕州市级索镇韩庄社区工程A1区1#、2#、3#、4#、9#、10#、11#、12#楼由凌林森承包施工，约定了施工内容、施工工期、承包方式、工程款结算等事项，因凌林森个人原因无法继续施工，被告项目经理孔亚东找到原告继续施工，并承诺在凌林森与被告古滕公司签订建筑安装工程施工承包合同书中添加原告作为承包方，原告与凌林森、孔亚东一起去古滕公司在该合同上签字。孔亚东与原告、凌林森达成协议，约定由原告进行继续施工及赋予原告单独结算工程款的权利。原告按照合同约定履行了全部义务，涉案工程已验收合格、上房，原告完成的工程量和工程款经古滕公司、佳合公司、滕州市级索镇人民政府盖章对工程造价审核定案确认数额，扣减甲方供材等款项，被告古滕公司欠付原告工程款2646169.77元。被告佳合实业集团有限公司为本案发包方应在未支付工程款范围内承担给付责任。另被告古滕公司在涉案工程中的滕州市古滕建筑安装工程有限公司变更为山东古滕建筑安装工程有限公司，因其韩庄社区项目部不具备承担责任的主体，其法律责任应由法人单位承担。综上所述，被告的违约行为己违反双方约定，给原告造成巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，原告诉至本院，请求判如所请。原告凌林森未作陈述。被告古滕公司辩称，古滕公司承接涉案工程后转包给孔亚东，具体的合同履行是孔亚东与佳合公司之间直接履行，现在按照佳合公司拨付款项的数额，已超付孔亚东工程款，请求依法驳回原告的诉请。被告孔亚东辩称，与何长亮、凌林森存在工程转包关系无异议。根据佳合公司的涉案工程造价，原告施工的8个楼造价为20234027.82元，扣减税金991637.6元、管理费742757.36元、扣除甲供材8188559.03元，孔亚东应付给原告工程款10311037.83元，已实际支付给凌林森7012885元，支付给何长亮3431270元，因凌林森拖欠他人款项，古滕公司代为支付款项58万元，以上合计为11553855元，已超付工程款1572817.17元，孔亚东不应向原告承担责任。被告佳合公司辩称，佳合公司与原告没有工程结算关系，佳合公司与古滕公司就工程款的结算，双方未进行对账，目前佳合公司账面反映尚欠古滕公司工程款1948824.15元，具体数额应以佳合公司与古滕公司对账后双方认可数字为准。经审理查明，2011年8月2日，佳合公司（发包方）与古滕公司签订《建设工程施工合同》一份，约定佳合公司将其开发建设的级索镇韩庄社区建设工程A1区1-12#、16#、17#楼发包给古滕公司施工。古滕公司与孔亚东于2011年4月6日签订《建设安装工程承包合同》一份，将其承包的韩庄社区A1区1-12#、16#、17#工程转包给孔亚东施工。约定：工程名称:滕州市级索镇韩庄社区A1区建设工程，工程内容和规模：37016.4平方米合同价款：3300万元开工日期：2011年8月2日竣工日期：2012年3月31日管理费用：按时结算，让利工程按当前税训练场为含税6.4%。2011年8月2日，古滕公司级索韩庄社区项目部（甲方）与凌林森（乙方）签订《建筑安装工程施工承包合同书》，约定：工程名称：级索镇韩庄社区工程内容：A1区1#、2#、3#、4#、9#、10#、11#、12#楼结算及付款办法：乙方应向甲方上交本工程土建总造价的3.5%和水电总造价的5%作为甲方的管理费，不含（因本工程上交的各种税费）税金和定额测定费等，由甲方代扣代交。甲方管理费的收取：工程基础完成扣应缴管理费25%，主体工程量完成50%扣应缴管理费45%，主体全部完成扣应缴管理费70%，竣工扣应缴管理费85%，结算完成扣清所有应缴管理费100%。乙方不能以建设方未能及时拨付工程款做为乙方拖欠甲方管理费的理由。孔亚东在合同书甲方处签名，凌林森在乙方处签名。合同签订后，凌林森对工程进行了施工，期间，孔亚东支付凌林森工程款7012885元。2013年1月8日，凌林森（甲方）与何长亮（乙方）签订《合作施工协议书一份》，内容为：一、甲乙双方抱着真诚、互惠互利的原则，双方经过协商达成合作协议，乙方愿意接手甲方承包的楼栋，经过施工至验收合格交工。二、工程交工后所产生的利润甲乙双方各得50%，甲方前期工程的债权债务与后期工程投资无关，乙方概不负责。三、1、工地上安装的设备乙方接管后，为了节省租赁费用，可以重新调配安置，该还的还、该租的租、该买的买，然后进行结算。2、乙方购置的设备归乙方所有，与甲方没有任何关系。3、场地上现有的材料及设备（租赁除外）属于施工正常使用，甲方乙方不得变卖。4、公司拨款必须拨到乙方账户，由乙方监管并有自由支配，甲方不得干预。四、甲方前期施工中所欠款项，由甲方乙方共同支付，（不包括甲方货款及工程前期投资牵扯的私人债务）。五、甲方与古滕公司发生的施工合同内容上乙方何长亮签字后属于两方承包该工程项目并施工，合作协议书上必须有古滕公司经理签字认可。六、甲方不干扰乙方在工地施工中产生的各种费用，只要见效益。七、甲方不干扰乙方的管理模式，只要处理妥当（用或留哪家施工队、哪家材料、哪家设备），由乙方自己处理。八、前期拖欠的材料款凭对方项目部凌林森的拖欠款条，管理人员凭对方拖欠工资单，各款项一律凭甲方出具的条据为证。由公司及乙方核实后结算。九、清包概况：1、本工程施工前期清包2#3#4#9#10#11#楼泥工班组长张朋，1#2#李正洪，门头房的基础木工刘凤国，钢筋工蒋广永，瓦工李奇伟，1#基础由李正洪组长也就是2#3#4#清包组，9#10#11#为张朋组，1#2#主体由木工刘凤国，钢筋工蒋广永，瓦工李奇伟一同完成。2、外墙抹灰于恒，内墙抹灰有渠开举、张明玉、SBS防水陈明，找平层李奇伟。3、架子工2#3#4#9#10#11#李未来，1#12#韩富顺。4、水电安装（定额）1#12#顶峰，2#3#4#9#10#11#韩富顺。十、前期管理人员：施工员两名、电工一名、材料员一名、现场管理人员两名、塔吊司机四名、做饭一名、看夜三名、以上班组及个人欠款都凭欠条结算。十一、乙方接管后除凌总个人每礼拜到工地两天，配合乙方组织施工，并在现场查看施工情况，别人不得以任何理由到工地说三道四，尤其是亲人朋友等。十二、上述情况双方同意后马上办理交接手续，工地上现有的管理人员去留，由乙方处理留去的自愿，愿意留下的由乙方管理，工资由乙方负责。十三、合同签订后双方请认真履行，本协议一式三份，古滕公司一份，甲乙双方各持一份，双方签字后生效。孔亚东作为见证人在协议书上签字。何长亮并在凌林森与孔亚东于2011年8月2日签订的合同书承包人处签名。工程于2014年8月交付，现建设房屋已上房。涉案工程经审计，工程造价审定值为20234027.82元，甲供材8188559.03元。涉案工程应付款为12045437.79元。原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，佳合公司、古滕公司、孔亚东、何长亮对原告施工工程造价审定值20234027.82元，甲供材的数额无异议。何长亮对凌林森已领取工程款7012885元亦无异议。孔亚东提交的凌林森出具的收款收据亦证明凌林森领取工程款的数额。孔亚东提交向何长亮支付工程款的证据：2013年7月16日付10万元、2013年8月20日付43万元、2013年12月10日支付42.4万元、2014年1月10日支付15.5万元、2014年1月9日支付312270元、2014年1月13日支付22万元、2014年1月30日支付19万元、2014年3月18日支付10万元、2014年5月9日支付20万元、2014年6月15日支付40万元、2014年6月25日支付32万元、2015年2月17日支付11万元、2019年2月3日分两笔分别支付21万元和16万元、2019年8月13日支付代扣资料费5万元。何长亮对上述付款，其中2014年11月10日付款155000元、2014年1月9日出具的收条312270元、2014年6月25日收款32万元、2019年2月3日21万元的收条有异议，质证意见为：2014年1月10日的收条应计入2014年1月9日出具的312270元中。2014年6月25日收条有异议。2014年6月25日三家租赁公司起诉古滕公司和孔亚东，当时古滕公司前二任经理吴振峰、郭金良找到我，承诺免除整个工程管理费，让我拿出来55万元来处理这个事情，我以中央城一套房子抵账结案，古滕公司就把32万元现金给我了，该32万元不能作为抵扣工程款的凭证。对2019年2月3日21万元收据没有转账记录。何长亮对上述四笔收款收据系其本人出具无异议。孔亚东提交韩富顺等多人的借条、收条等证据，何长亮对上述证据予以否认。孔亚东未提供上述付款有何长亮、凌林森签字认可的相关证据，亦未提供上述收款人与原告有合同关系的相关证据，因凌林森未到庭，亦无法核实上述付款的真实性。孔亚东提交本院（2016）滕法执字第1664号案件执行通知书、缴款通知书、（2019）鲁0481民初4125号民事调解书，主张代凌林森、何长亮支付拖欠滕州市宏环建筑设备租赁站租金55万元，支付蒋广良劳务费3万元。何长亮质证意见为：孔亚东提交的证据属案外人诉孔亚东个人及古滕公司、执行款没有按照协议书约定由乙方何长亮核实，因此该笔款项不能在工程款中扣减。经核实，滕州市宏环建筑设备租赁站实际领取执行案款总计495000元。另查明，古滕公司承建韩庄社区A1区1-12#、16#、17#总计结算值36014555.50元，佳合公司已扣税金1832294.84元，涉案工程（1、2、3、4、9、10、11、12号楼）结算值为20234027.82元，涉案工程负担税金为1832294.84元X（20234027.82元÷36014555.50元）=1029436.71元。佳合公司已代扣代缴。孔亚东主张原告应负管理费的数额为742757.36元（其中土建管理费为627536.05元、水电管理费为115221.31元），土建工程量合计17929601.50元、水电工程量合计2304426.32元。本院认为,古滕公司与佳合公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性法规，为有效合同。古滕公司在承接工程后，将工程转包给孔亚东，孔亚东又将部分工程分包给凌林森施工，凌林森在完成部分工程施工后，又与何长亮签订合作施工协议，后续工程由何长亮进行施工。古滕公司与孔亚东签订的《建筑安装工程承包合同》、孔亚东与凌林森、何长亮签订的《施工承包合同书》均违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。凌林森、何长亮基于合作关系对涉案工程进行了施工，并于2014年8月交付，享有实际施工人的权利。古滕公司作为转包人，孔亚东作为分包人应负支付工程款的责任，佳合公司作为发包方亦应在欠付工程款的范围内承担还款责任。凌林森、何长亮完成施工的工程造价为20234027.83元，扣除甲供材8188559.03元，实际工程价款为12045468.79元，凌林森已实际领取工程款数额为7012885元。依据孔亚东提交的由何长亮出具的收据计算。何长亮领取的工程款数额为3431270元。何长亮对部分款项有异议，但未提供证据证明，且领取条均系本人出具，应依据收款条载明的金额予以确认。据此，何长亮领取工程款的数额为3431270元。依据孔亚东提交的本院（2016）滕法执字第1604号执行通知书，滕州市宏环建筑设备租赁站起诉古滕公司、凌林森租赁合同已经枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终9号民事调解书，调解结案，欠付租赁费用系凌林森施工期间发生的债务，古滕公司支付案款495000元，该款应计入已付凌林森、何长亮工程款数额之内。孔亚东主张依据本院（2019）鲁0481民初4125号民事调解书，已支付蒋广良工程款3万元，但未提交支付凭证，且无证据证明上述债务系原告所欠，孔亚东亦在涉案区域存有施工工程，该笔案款应由孔亚东个人负担。佳合公司、古滕公司就韩庄社区A1区的工程依据审计价款代扣税金，并已开具税票，原告作为实际施工人应负支付税金的义务。佳合公司对已代扣发包给古滕公司施工工程的全部税金，依据原告施工工程量在总工程量的占比，原告应负担税金额为1832294.87元（全部税金）X（20234027.80÷36014555.50元）=1029436.71元。孔亚东作为分包人，在原告施工工程期间，代为支付工程款，实际参与了工程施工的管理，且其古滕公司亦有计取管理费的约定，其主张要求原告支付管理费，结合建筑市场的通常做法并实际参与管理的客观事实，原告应依约定负担管理费，管理费的数额为742757.36元。孔亚东主张代原告支付农民工工资859700元，并提交收据等证据，对此何长亮予以否认，且孔亚东提交的收据载明的付款时间，孔亚东亦有向凌林森、何长亮支付工程款的事实，孔亚东除原告施工工程外亦有个人施工工程，其同时向原告和他人支付工程款，而未与原告明确告知并结算，有违正常付款程序，且并未提供收款人与原告存在合同款劳务关系的证据，据此，对孔亚东的主张不予支持，其可另行主张权利。综合以上事实认定，凌林森已实际领取工程款为7012885元，古滕公司代其支付的租赁费为495000元，共计为7507885元。何长亮领取的工程款数额为3431270元。二原告应负担的税金为1029436.71元，管理费为742757.36元，原告完成施工的工程总价款为（20234027.82元-8188559.03）=12045468.79元。原告已领取工程款数额为10939155元，应负担税金和管理费为1772194.07元。原告主张被告欠付工程款没有提供充分有效的证据证明，应承担与己不利的法律后果，其诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告何长亮、凌林森的诉讼请求。案件受理费25741元，诉讼保全费5000元，由原告何长亮、凌林森负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  赵曰涛审 判 员  蒋继伟人民陪审员  闫爱国二〇二〇年十二月二十日书 记 员  陈 琛