山东省泰安市泰山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0902刑初791号 公诉机关泰安市泰山区人民检察院。 被告人刘高富，男，1962年10月25日出生于山东省泰安市，户籍所在地泰安市岱岳区，汉族，小学文化程度，务农，捕前住北京市石景山区。曾因犯非法经营罪，于2013年12月21日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被泰安市公安局泰山区分局刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。现羁押于泰安市看守所。 辩护人薛峥梅、邹朋，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 被告人张美芳，女，1965年12月6日出生于山东省泰安市，户籍所在地泰安市岱岳区，汉族，小学文化程度，务农，捕前住泰安市泰山区。曾因犯非法经营罪，于2014年2月17日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被泰安市公安局泰山区分局刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。现羁押于泰安市看守所。 辩护人刘文涛、曹文凤，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 被告人刘魁举，男，1986年11月19日出生于山东省泰安市，户籍所在地泰安市岱岳区，汉族，中专文化程度，个体职业者，捕前住泰安市泰山区。曾因犯非法经营罪，于2014年2月17日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被泰安市公安局泰山区分局刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。现羁押于泰安市看守所。 辩护人刘锋，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 泰安市泰山区人民检察院以泰山检刑检刑诉〔2019〕373号起诉书指控被告人刘高富、张美芳、刘魁举犯非法经营罪，于2019年11月4日向本院提起公诉，同年12月12日以泰山检刑检刑变诉〔2019〕3号变更起诉决定书变更部分起诉事实。本院依法组成合议庭，根据认罪认罚从宽制度，公开开庭审理了本案。泰安市泰山区人民检察院指派检察员梁雪景出庭支持公诉。被告人刘高富及其辩护人薛峥梅、邹朋，被告人张美芳及其辩护人刘文涛、曹文凤，被告人刘魁举及其辩护人刘锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。 泰安市泰山区人民检察院指控，2017年以来，为获取不正当利益，被告人张美芳、刘高富、刘魁举在未取得药品经营资质的情况下，共同租用泰安市泰山区更新花园小区平房作为仓库，由刘高富在北京市石景山区从他人手中低价收取药品，利用快递将药品寄回泰安仓库，由张美芳、刘魁举对外销售。其中，已售出药品共计1365348.9元；自更新花园小区仓库扣押未出售药品一宗，经鉴定，共价值人民币972613元；自北京刘高富处查扣未出售药品一宗，经鉴定，共价值人民币15911元。非法经营数额共计2353872.9元。 公诉机关提供了相应证据予以认定以上事实。公诉机关认为，被告人刘高富、张美芳、刘魁举违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘高富在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。特提起公诉，要求依法判处。 公诉机关提出对被告人刘高富判处有期徒刑六年三个月至八年，并处罚金人民币十万元至三十万元的量刑建议，对被告人张美芳判处有期徒刑五年至七年，并处罚金人民币十万元至二十万元的量刑建议，对被告人刘魁举判处有期徒刑五年至七年，并处罚金人民币十万元至二十万元的量刑建议。被告人刘高富、张美芳、刘魁举均自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，并自愿签署具结书。 被告人刘高富对公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名均无异议。 被告人刘高富的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名亦无异议，并提出以下辩护意见：1、对于本案价值988524元未出售的药品部分，因被告人意志以外的原因而未进入药品市场进行实际销售，被告人未获利，也未对市场经济秩序造成破坏，应认定为犯罪未遂。2、被告人刘高富被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚。3、被告人非法经营的药品均为真药，对社会未造成实质性的危害后果，并无极其恶劣的犯罪情节。4、请求进一步查实公诉机关增加指控的犯罪金额665924.9元，避免重复计算。综上，建议对被告人刘高富从轻处罚。 被告人张美芳对公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名无异议。 被告人张美芳的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名亦无异议，并提出以下辩护意见：1、对于本案价值988524元未出售的药品部分，因被告人意志以外的原因而未进入药品市场进行实际销售，被告人未获利，也未对市场经济秩序造成破坏，应认定为犯罪未遂。2、被告人张美芳被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚。3、被告人低价收购的药品均为真药，在进行二次销售是并未过分抬高价格，且被告人在销售药品时，买方在明知其没有相关许可手续的情况下仍然向被告人购买，系因买方市场的需求而导致的，被告人并无极其恶劣的犯罪情节，主观恶性较小。4、请求进一步查实公诉机关指控的实际出售的药品总额，避免重复计算。综上，建议对被告人张美芳从轻处罚。 被告人刘魁举对公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名无异议。 被告人刘魁举的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名亦无异议，并提出以下辩护意见：1、被告人刘魁举在本案中处于从属地位，仅是被动执行药品销售活动，并不参与药品的购买及定价，犯罪情节较轻，所起作用较小。2、被告人被公安机关抓获归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，主观恶性较小，且自愿认罪认罚。3、公诉机关认定的犯罪金额中有大部分药品未实质进入流通环节，对药品经营秩序危害不大，且其所销售药品均为真药，不会造成人体健康的损害。综上，建议对被告人刘魁举从轻处罚。 经审理查明，2017年以来，为获取不正当利益，被告人刘高富、张美芳、刘魁举在未取得药品经营资质的情况下，共同租用泰安市泰山区更新花园小区平房作为仓库，由刘高富在北京市石景山区从他人手中低价收购药品，利用快递将药品寄回泰安仓库，由张美芳、刘魁举加价对外销售。其中，已售出药品共计1344890.4元；自更新花园小区仓库扣押未出售药品一宗，经鉴定，共价值人民币972613元；自北京刘高富处查扣未出售药品一宗，经鉴定，共价值人民币15911元。 综上，被告人刘高富、张美芳、刘魁举非法经营药品数额共计2333414.4元。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证 1、被告人身份信息证实：被告人刘高富出生于1962年10月25日，被告人张美芳出生于1965年12月6日，被告人刘魁举出生于1986年11月19日；三被告人作案时均达完全刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。 2、受案登记表、立案决定书、案件来源说明、抓获证明证实：泰安市公安局泰山区分局侦查人员在办理贾某非法经营案时发现张美芳为其提供药品数目较大，且未取得药品经营许可，遂于2018年12月25日立案侦查；被告人张美芳、刘高富、刘魁举分别于2019年1月17日被抓获归案。 3、泰安市泰山区市场监督管理局出具的证明证实：被告人张美芳、刘高富、刘魁举未在泰安市泰山区办理《药品经营许可证》。 4、（2014）丰刑初字第174号刑事判决书、（2013）丰刑初字第2295号刑事判决书、（2014）丰刑初字第175号刑事判决书证实：被告人刘高富因犯非法经营罪，于2013年12月21日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人张美芳因犯非法经营罪，于2014年2月17日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人刘魁举因犯非法经营罪，于2014年2月17日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 5、宋某提供的房屋租赁协议证实：被告人刘魁举于2017年10月10日租赁涉案房屋，租期一年，租金8000元。 6、公安机关调取的叶某的微信聊天记录证实：2017年7月至2018年11月，叶某与张美芳通过微信买卖药品、对账的事实；微信对账交易数额与张美芳、孔某银行交易记录能够部分一一对应，该部分数额共计226542元；张美芳多次在微信中提及单子是其儿子开具、让儿子送货等内容；该微信聊天记录已得到张美芳与叶某辨认。 7、泰安市百姓康大药房有限公司的百姓康入库通知书证实：2017年9月30日至2018年12月间百姓康各门店向张美芳购买药品的入库日期、金额等，金额共计193071.5元。 8、公安机关调取的焦某1微信聊天记录证实：2018年12月1日至2019年1月期间，焦某1与张美芳通过微信订药、报价，传递销售单据的事实,涉案药品销售价值共计112509元,涉及药品数量约7826盒；该聊天记录已得到焦某1与张美芳辨认。 9、北京市房屋租赁合同、不动产证书一宗证实：2016年5月7日，张美芳向白某租赁北京市石景山区南宫嘉园小区（隆恩寺路18号）4号楼2单元602室，租期3年。 10、银行交易记录一宗证实：自2017年3月3日至2018年11月22日孔某62×××10银行账户向张美芳62×××79银行账户网银转账21笔，共计351436元；自2017年2月21日至2018年5月22日期间焦某162×××74银行账户向张美芳62×××79银行账户转存39笔，共计295960元；自2017年4月7日至2018年10月26日期间徐某62×××77银行账户向张美芳62×××79银行账户转存13笔，共计119740元，张美芳账户转往徐某账户一笔，8410元；自2017年2月15日至2018年5月10日期间贾某62×××62银行账户向张美芳62×××79银行账户转存28笔，共计220539元，张美芳账户转往贾某账户一笔共计540元。 11、张美芳与贾某的支付宝交易记录证实：二人通过支付宝交易的药款共计15180元。 12、泰安市公安局泰山区分局食药环侦查队出具的工作说明证实：本案查扣药品均是被告人以非正常途径购进的药品，未查扣其代理的内蒙古库伦蒙药有限公司的药品。 13、鲁某专审字[2020]第T002号专项审计报告证实：根据公安机关提供的微信聊天记录，张美芳、刘魁举自2017年6月至2019年1月期间，通过微信资金往来部分转账收取款项金额共计1124545元，包含有单价及数量部分对应药品价款共计645466.4元，其中张美芳微信收款218432.4元，刘魁举微信收款427034元。 （二）证人证言 1、叶某的证言证实：其系泰安市百姓康大药房有限公司的财务会计，负责财务付款；2017年左右，公司开始在张美芳处购买药品，其根据侯某的入库单，通过银行转账（账户名孔某，账号62×××10）、微信转账（微信号×××＿xved4bsq18dr22，微信名叶子）的方式向张美芳的账号为62×××79农业银行账户及微信×××进行结算药款；其与张美芳的微信结算金额大约30余万元；因张美芳处的药品便宜，其通过微信转账的方式向张美芳购买过药品自用；其不知道张美芳是否具有药品经营的相关资质；其不认识刘魁举。 2、侯某的证言证实：其系泰安市百姓康大药房有限公司的药品采购员；公司法人孔某；2017年，公司开始从张美芳处购进药品，其填好入库单再报给叶某，由叶某和张美芳结算药款；因张美芳的药没有随货同行、发票和厂家手续所以比较便宜，其与公司总经理董某说了该情况后，由他决定从张美芳处进药；其根据各直营店报的缺货情况，与张美芳通过电话、微信联系进行采购，张美芳送货，月底由财务统一结账；其使用hou183××××3367的微信号与张美芳结算药品；其认识刘魁举，刘魁举给其微信发过给门店送药的清单。 3、董某的证言证实：其系泰安市百姓康大药房有限公司的总经理；2017年5月份左右，其公司开始从张美芳处购进药品；张美芳处的药品无随货同行、发票和厂家的手续，所以药品价格便宜，遂其在明知对方无营业执照、药品经营许可证的情况下仍决定从张美芳处购进药品；具体购药及结算由其公司采购员侯某及财务叶某负责，总共购进的药品数量侯某与叶某应当知道；其听张美芳说她的药品均是从医保病人手里收的医院开的药品；因张美芳处的药品价格便宜，其也从张美芳处购买药品自用；其与张美芳结算药品的微信号为×××，微信名为悟.道。 4、焦某1的证言证实：其系康卫士大药房的负责人；自2018年9月份，张美芳告诉其她手里有低价的真药，都是她对象（被告人刘高富）从北京医院开出来的，但是均无随货同行单据、发票，其在明知对方无资质的情况下决定从张美芳处购进低价药品；其通过微信号×××，微信名是雯嘉的微信与张美芳微信昵称鑫宇的微信联系，将所需药品列出一单据，张美芳通过微信把价格数量给其发过来，后张美芳或其孩子（被告人刘魁举）过来送货，其收下后均是给张美芳现金；其从张美芳处购买的低价无正规手续的药品无任何交易记录，只有一个销售清单，其在收到货后就销毁；自2018年12月2日至2019年1月16日，其与张美芳总计交易非法经营的药品112809元；药品的数量价格都在微信聊天记录上，从张美芳那购进的药都卖给来药店的顾客；其通过张美芳购买的蒙药及159保健品均有随货同行、发票及厂家手续。 5、贾某的证言证实：2017年2月以来其自张美芳处购买没有发票、随货同行单等相关手续的药品后销售，通过银行转账交易了221079元，支付宝转账交易了15180元，总计236259元；张美芳告诉其这些药均是从患者手里购买的，来源于医院，具体情况未告知其。 6、宋某的证言证实：其将更新花园6号楼南边物业维修仓库的平房租给刘魁举了，双方于2017年10月10日签订协议，租期一年，虽没有续签，但一直由刘魁举使用；2018年1月自己见到刘魁举从纸箱里拆东西，都是药；药品都是一男子骑电动车送到仓库门口，刘魁举或其父母来开锁并搬进仓库；平时刘魁举的父母到租房的次数多，刘魁举次数略少。 7、白某的证言证实：2016年5月其通过北京链家房地产经纪有限公司将北京石景山区五里坨隆恩寺路18号院4号楼2单元602室出租给张美芳。 （三）被告人的供述与辩解 1、刘高富的供述证实：2017年开始，其在明知无药品经营资质的情况下从北京有医保的人手里低价收购药品后，通过快递将药品寄给张美芳、刘魁举销售，药品存放在租住的更新花园仓库里，目前还有约40万余元的药品；收来药品一盒加价1块钱卖，卖出的约70万元的药品获利约1万元。 2、张美芳的证言证实：2017年起，其丈夫刘高富从北京收购药品后寄回泰安由其销售，药品存放在租的更新花园仓库里；其与刘魁举加价一元对外销售这些无随货通行证、发票等药品手续的药；共销售给百姓康大药店董经理大约30余万元左右的药品，以现金支付的方式销售给康卫士药店焦某3（焦某1）药品112809元；销售给贾某的药品通过银行转账的都是药品交易的款项，通过支付宝交易了两次药品，总计15180元；2017年2月21日至2018年10月26日其与焦某3（焦某1）的银行转账一部分是没有来源凭证的药品的药款，一部分是蒙药的药款，用徐某账户转的款都是蒙药的款；刘魁举参与了卖药、送货、收款等过程；鑫宇/z×××及张美芳×××/mei196511o6两个微信号是其使用的，×××lumgm8iakofq22及刘魁举/lkj008242的微信号是其儿子刘魁举使用的。 3、刘魁举的供述证实：2017年夏天开始，其父亲刘高富开始在北京收购药品后寄回泰安由其与张美芳加价一元销售，这些药品均无随货通行、发票等相关药品手续，药品存放在由其租赁的更新花园仓库里，仓库内被查扣约20万的药品；其与母亲张美芳卖药、收款、送货。其QQ号码是30×××92，微信号×××；微信昵称鑫宇的手机其与张美芳都用过，微信号×××在该手机上的聊天记录是其与下线的聊天记录，并非张美芳使用。 （四）鉴定意见 1、泰山价认定[2019]37号价格认定结论书证实：本案扣押的242种药品的价格于价格认定基准日的市场批发价格为972613元； 2、泰山价评字[2019]G007号价格评估结论书证实：本案在刘高富处扣押的药品一宗，除在本地市场无售卖和交易记录，无法确定价格的一部分外，其他药品在评估基准日2018年12月25日的市场价格评估为人民币15911元。 （五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、搜某笔录（附搜某视频、扣押物品清单）证实：侦查人员对张美芳现住处（银河源小区3号楼3单元602室）及仓库（更新花园小区平房）进行了搜某，在其住处查获张美芳手机两部、刘魁举手机一部，在其家中北卧室查获台式电脑一台，在更新花园仓库内三间平房查扣药品一宗，共242种,26255盒。 侦查人员对刘高富北京住处（北京市石景山区五星坨镇南宫嘉园4号楼2单元602室）及车辆进行了搜某，在其住处查获手机两部、在其车辆内查扣小广告卡片一宗，两处查扣药品一宗，共57种,692盒。 2、泰安市公安局泰山区分局网络安全保卫大队出具的电子证据检查笔录（附u盘）证实：该单位对查扣的张美芳、刘魁举、刘高富各自使用的手机进行了电子证据检查，检出结果存放于u盘。 （六）视听资料、电子数据 1、泰安市公安局泰山区分局出具的提取说明、协助查询财产通知书、中国农业银行账户查询数据20190129936430993文件证实：侦查人员调取了中国农业银行股份有限公司泰安长城支行开户的刘魁举6228480279022010573账户、中国农业银行股份有限公司泰安城西支行开户的张美芳账户交易明细。 张美芳账户交易明细中可查询出其与焦某3、贾某、孔某、徐某等账户之间的交易记录，与书证一致。 2、涉案支付宝账户注册信息、登陆日志、交易明细（2018年4月5日至2019年4月4日）、调取证据通知书证实：2088812276714372(张美芳)支付宝账户自2018年7月27日至2018年12月27日收取2088002001483178(焦某1)、2088222096869471(徐某)支付宝账户资金7笔，共计14250元，支出至徐某账户4笔，共计151元。 3、泰安市公安局泰山区分局网络安全保卫大队对涉案电子设备检查后提取的电子数据一宗证实：自2017年6月份左右，刘魁举使用刘魁举/lkj008242的微信号、张美芳使用张美芳×××/mei196511o6的微信号均联络下线非法经营药品的事实。且证实刘高富在北京通过上线收药，张美芳向上线支付货款，张美芳与刘魁举在泰安无证销售药品，刘魁举除销售外还参与送货、对账、收款，并将所收药款转给张美芳的事实。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人刘高富、张美芳、刘魁举违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名成立，本院予以支持，但指控犯罪数额有误，本院予以纠正。被告人刘高富、张美芳、刘魁举在共同犯罪中均积极参与，相互配合，不分主从。被告人刘高富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，被告人张美芳、刘魁举有犯罪前科，依法均应从重处罚。因经营行为包括购进、运输、储存、销售等多种表现形式，被告人只要实施了其中的任一经营活动即构成非法经营罪，本案虽然涉案的部分药品尚未售出，但被告人从购入起，药品专卖的市场秩序已被破坏，故尚未销售的部分药品应认定为非法经营数额，且为犯罪既遂。药品直接关系着人民群众的身体健康和生命安全，被告人刘高富、张美芳、刘魁举均曾因无证经营药品被追究刑事责任，但三人不思悔改，为获取不法利益再次以身试法，扰乱市场秩序，给人民群众用药安全带来隐患，其主观恶性及社会危害性均较大。被告人刘高富、张美芳、刘魁举到案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立部分，本院予以采信。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人刘高富犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年一月十七日起至二〇二六年一月十六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 被告人张美芳犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年一月十七日起至二〇二五年一月十六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 被告人刘魁举犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年一月十七日起至二〇二五年一月十六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、已扣押未随案移送的药品及其他物品一宗由扣押机关泰安市公安局泰山区分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  马秀莲 人民陪审员  黄淑卿 人民陪审员  张海宁 二〇二〇年二月二十六日 法官助理周敏 书记员邢沙沙