安徽省桐城市人民法院行 政 判 决 书（2019）皖0881行初24号原告：安徽永先置业集团有限公司，住所地安徽省桐城市文昌街道办事处仙龙湖七里香溪B1#101，统一社会信用代码：913408817489282983（1—1）。法定代表人：戴先龙，男，公司总经理。委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。被告：桐城市市场监督管理局，住所地安徽省桐城市龙眠路72号，统一社会信用代码：11340881098006215F。法定代表人：唐锋，男，该局局长。出庭负责人：焦国祥，男，该局副局长。委托诉讼代理人：王思红，该局政策法规科科长。委托诉讼代理人：黄志武，安徽正维律师事务所律师。原告安徽永先置业集团有限公司不服被告桐城市市场监督管理局2019年5月23日桐市监罚字（2018）05090001号《行政处罚决定书》，2019年10月29日向本院提起行政诉讼，2019年11月13日本院立案受理，同年11月18日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2019年12月30日对本案进行了公开审理，原告委托诉讼代理人耿仁飞，被告桐城市市场监督管理局出庭负责人焦国祥、委托诉讼代理人王思红、黄志武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐城市市场监督管理局2019年5月23日作出桐市监罚字（2018）05090001号《行政处罚决定书》，认定安徽永先置业集团有限公司2016年7月取得桐城七里香溪38#、39#、40#、43#、44#楼盘的建设工程规划许可证，陆续取得商品房预售许可，后开始销售商品房。销售时，发布的广告内容不真实，构成虚假广告。根据《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款、第五十五条第一款规定，责令停止发布虚假广告、消除不良影响，对安徽永先置业集团有限公司罚款300000元，原告安徽永先置业集团有限公司不服行政处罚，向本院提起行政诉讼。被告桐城市市场监督管理局2019年11月19日向本院提供作出行政处罚的事实证据：一、卷宗一1、立案审批表（2018）05090001号（2018.5.9）2、桐市监字（2018）05090001号《行政处罚决定书》（2019.5.23）3、送达回证（永先置业,2019.5.23）4、①行政处罚告知书（2018）05090001号（2018.12.3）行政处罚听证告知书（2018）05090001号（2018.12.3）送达回证（2018.12.10）②限期提供证据通知书（2018.5.29）和送达回证5、桐城市市场监督管理局证据材料收集清单（2018.6.21）、送达回证（2018.6.21）6、现场检查笔录（2018.5.9.9时30分，赵玉柱签名）①永先置业公司门前广告宣传的照片一组共4张②永先置业公司的《营业执照》③《商品房预售许可证》两份④《商品房买卖合同》一份共14页7、现场检查笔录（2018.5.23.10时30分，赵玉柱签名）①永先置业公司的《情况说明》（2018.5.23，赵玉柱签名）②永先公司售楼处内的样板房照片一组共2张（赵玉柱签名）③永先公司在售楼盘现场照片一组共2张8、永先公司网络展示的商品房销售广告宣传截屏一组共9张9、调查笔录（2018.5.29.14时59分。赵玉柱签名）①授权委托书（永先公司授权赵玉柱为本案代理人）、营业执照、赵玉柱的身份证复印件②建设工程规划许可证5份③永先公司43#、44#、40#、38#、39#楼的平面图3张10、介绍信（2018.5.30到桐城市住建局调查38、39、40、43、44#楼）①38#39#40#43#44#楼和配套公建的《建设工程规划许可证》共6份，②《施工图设计文件审查合格书》共13页及图纸（38#39#40#43#44#和配套公建）11、2018年6月12日《情况说明》（永先公司）12、2018.9.6永先公司提供的广告费用单据、合同、发票共19页，具体内容：17460元广告费支出清单一份、4400元+1700元广告采购合同一份、9600元网络域名服务合同一份、8600元微信营销服务合同一份、96000元销房模型制作合同一份、105000B户型样板房装修工程施工合同一份及其发票一张（上述金额242760元）。13、2018年9月18日永先公司的《关于七里香溪38#、39#、40#、43#、44#楼盘广告费用的说明》，备注：说明未能提供完整费用发票。14、2018年9月19日永先公司的《情况说明》及附件共9页15、2018年12月12日永先公司的《听证申请书》和委托书、身份证16、2019年1月2日市管局的《行政处罚听证通知书》和送达回证17、2019年1月2日市管局的《听证会公告》及公示照片18、2019年1月7日永先公司的《延期举行听证申请书》和劳动关系解决｜终止确认书2份19、2019年1月8日的《延期听证决定》和送达回证、公告及公示照片20、2019年2月15日市管局的《恢复听证通知》和送达回证、公告及照片21、2019年2月19日永先公司的《行政处罚听证授权委托书》22、2019年2月18日永先公司的《行政处罚听证陈述申辩意见书》23、2019年2月20日的《听证笔录》24、2019年2月20日永先公司的《中止听证申请书》和《延期举证申请书》25、2019年2月27日市管局的《中止听证决定》和送达回证、公告及公示照片26、2019年4月28日的《恢复听证通知》和送达回证、公告及公示照片27、2019年4月29日永先公司的《授权委托书》和《营业执照》28、2019年5月5日永先公司的《延期听证申请书》29、2019年5月10日15时的《听证笔录》30、2019年6月11日永先公司缴纳行政处罚罚款30万元的《缴款书》二、卷宗二1、投诉书（2018年5月2日戴泽梅等38、39、40、43、44#楼业主）2、投诉书（2018年5月21日戴泽梅等38、39、40、43、44#楼业主）3、致七里香溪房产商的公开信（戴泽梅等130位38、39、40、43、44#楼业主）4、投诉业主提供的材料：①《商品房买卖合同》及附件和业主身份证（戴泽梅、邱文明、朱忠齐、王丽平、汪立仁、**（王凯）、刘群洋、等业主）②七里香溪“置业计划单（经典户型鉴赏）③（2018）皖桐公证字第976号《公证书》（共9页）④（2018）皖桐公证字第977号《公证书》（共56页）⑤七里香溪楼盘广告宣传画册（共4页）⑥永先公司致刘群洋、王凯、汪立仁的《收楼通知书》和收件信封（共3份）三、卷宗三（副卷）1、2018年5月8日《案件来源登记表》（省委书记李锦斌留言、中共桐城市委督查室移送转办）2、文件处理标签3、2018年5月7日桐办督发（2018）30号《中共桐城市委督查交办单》4、“曹朋”、“蔡丽”、“刘苹苹”、“王凯”、“包全”等网友的留言5、市委督查室交办单办理情况文件6、桐办督发（2018）34号《中共桐城市委督查交办单》7、桐城七里香溪楼盘商业欺诈，违规交房的网页内容8、2018年6月21日《案件调查终结报告》9、2018年6月21日《案件核审意见表》10、2018年6月29日《重大案件集体讨论记录》11、2018年8月7日《行政处罚有关事项审批表》12、2018年9月6日《会议记录》13、2018年10月8日《案件调查终结报告》14、2018年11月14日经济检查执法局《报告》15、2018年12月3日《局长办公会议议程》及《会议记录》16、2018年10月18日《行政处罚有关事项审批表》17、2018年12月17日《行政处罚有关事项审批表》18、2019年1月8日关于延期举行行政处罚案件听证的公告签发单和延期听证决定的签发单19、2019年2月14日永先公司恢复听证通知及公告的签发单20、2019年4月28日恢复听证通知的签发单21、2019年5月14日《听证报告》22、2019年5月23日《行政处罚决定审批表》23、2019年5月23日《行政处罚决定书发文稿》24、安徽永先置业集团有限公司与“七里香溪”38、39、40、43、44#楼盘购房户“消费争议调解”材料（1）、2018年6月21日《消费者权益争议调解通知书》和送达回证（2）、2018年6月27日《调解会公告》（3）、2018年6月27日《调解记录》（4）、授权委托书（永先公司委托赵玉柱负责调解事宜）（5）、投诉业主的授权委托书共136份25、（2018）皖0881民初4258号《民事判决书》26、2019年6月11日《结案审批表》综合证明目的：1、根据中共桐城市委督查室2018年5月7日的《督查交办单》和省委李锦斌、市委书记魏小明的先后留言，以及业主（购房户136户）的先后书面投诉，我局于2018年5月9日对原告涉嫌发布虚假广告行为依法立案。我局在作出本案行政处罚决定之前，履行了告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据的义务，并告知原告依法享有的权利，多次应原告的书面申请宽限其举证期限、延期举行听证、中止听证，经依法举行听证会，充分听取原告的陈述和申辩后，依法作出本案行政处罚决定，全面履行了行政处罚的法定程序。2、原告于2016年7月份取得“七里香溪”38、39、40、43、44#楼盘的《建设工程规划许可证》，并于同年9－10月份陆续取得上述楼盘的《商品房销售许可证》。原告在销售中，通过互联网、以网站和微信自行发布的方式，以制作户外广告、广告单页、户型模型、样板房等多种媒介方式对上述楼盘进行广告宣传。原告在上述广告宣传中，将建设主管机关审批的“挑空”位置，擅自标注为“书房、娱乐室”、用红色虚线框注为“全赠送”面积进行展示，将建设主管机关审批实际为“三室”的户型直接标注为“四室”进行宣传；在售楼处的样板房及户型模型中，将“挑空”位置制作成一室（样板房标注为：本处不属于本套户型内面积），以赠送“一房”的名义进行展示、宣传；同时，使用“每户送一房”、“超值赠送一房、全城罕有”、“坡地美宅、每户赠一房”等广告语和文字描述向广告受众承诺购买其商品房时“每户赠送一房（书房、娱乐室）”。直到案发时，上述广告宣传中描述的“每户赠送一房（书房、娱乐室）”的房屋建筑结构实际并未报经建设主管机关审核批准，该部分房屋并未建设、实际并不存在。3、为查清本案广告费用，被告于2018年5月29日向当事人送达《桐城市市场监督管理局限期提供证据通知书》（桐市监经限提字〔2018〕第050901号），要求当事人履行法定义务、自收到《桐城市市场监督管理局限期提供证据通知书》之日起七日内如实提供与本案广告宣传活动有关的合同、函电、发票等证据资料。2018年6月12日永先公司向被告提交《情况说明》，主张“因时间跨度较长，导致资料查证较困难”，要求在时间上给予理解宽限。2018年9月6日原告向我局提交了涉案楼盘销售广告方面的部分发票及合同、共19页，具体内容：17460元广告费支出清单一份、4400元+1700元广告采购合同一份、9600元网络域名服务合同一份、8600元微信营销服务合同一份、96000元销售房屋模型制作合同一份、105000B户型样板房装修工程施工合同一份及其发票一张，显示广告费用支出合计242760元。2019年9月18日永先公司向被告提交《关于七里香溪38、39、40、43、44号楼盘广告费用的说明》一份，主张：2019年9月6日所提供的广告发票不能完全反映真实情况，公司主动要求撤回2019年9月6日所提供的全部发票及其他证明文件。2019年2月20日听证会的30分54秒到33分时段，原告听证代理人对广告费用计算问题，以需要销售总监赵玉柱、销售策划胡晓雷到听证会现场说明为由，要求依据《听证规则》第36条第一项的规定中止听证。2019年5月10听证会视频的14分13秒至17分时段，原告听证代理人陈述：“今天没有带广告费用过来……广告费用这一块，无外乎这么几大类：一个是这种宣传册、第二种是广告牌、第三种是样板房，最后一种是自媒体、网络维护费……我们做样板房时可能花了20万元，但是如果把这20万元算进去，有违客观事实……”主持人问：“那到现在为止，你们还没有提供，是不是？原告听证代理人答：“没有，三天之内应该能够提供。”然而，永先公司一直没有向被告提交广告费用的证据或材料。4、根据永先公司拒不提供广告费用的证据和材料的事实，结合永先公司使用互联网在其网站和微信公众号自行发布“每户赠一房”广告未予兑现的实际，被告适用《中华人民共和国广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。……”和第五十五条：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”对原告依法进行行政处罚，适用法律正确。四、视听资料2019年2月20日和2019年5月10日听证会光盘一张，光盘内容，原告在听证中说的：样板房花费20万元，不能把这20万元算在广告费中；听证主持人再三追问能不能提供广告费用的证据，原告回答没有提供，三天以后应该能够提供，听证结束至今未提供。证明目的：起诉书中所陈述的在听证时提供广告费用是不真实的，在最后一次听证中仍然陈述没有提供发票。被告向本院提供行政处罚适用的法律依据：一、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条二、《中华人民共和国广告法》（2018年修正本）第六条、第四条、第二十八条、第五十五条；三、安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018年版）四、《安徽省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》第三条、第十四条、第十五条；被告提供行政处罚的程序：上级领导批示交办函、当事人投诉意见书、立案受理，受理后发出告知书、听取陈述和申辩，调查、询问当事人，发出《听证告知书》、举行听证会，作出《行政处罚决定书》并送达当事人。上述证据经庭审质证，原告对其真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。原告安徽永先置业集团有限公司诉称：要求撤销桐城市市场监督管理局作出的桐市监罚字（2018）05090001号《行政处罚决定书》，责令被告重新作出行政处罚决定；被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2019年5月23日,被告作出桐市监罚字（2018）05090001号《行政处罚决定书》，对原告处以罚款300000元。被告桐城市市场监督管理局作出该行政处罚决定的认定事实与适用的法律均有错误。一、被告认定原告存在“虚假广告宣传”系认定事实错误。1、原告并没有恶意主观上过错；原告在售房中确实采用了“每户送一房”(书房、娱乐室等字样)的宣传.但该宣传手段及方式是同行业普遍采取的一种销售手段。该宣传中的“一房”并不能特定指定就是一间房屋,而是在规划图中“挑空”的位置上标注,足以说明已经向不特定的消费者注明了该“一房”即为“挑空”的位置。同时上述规划中“挑空“位置的面积也确实不在房屋销售的面积内(原告销售人员也向消费者告知了此情形,消费者对此是明知的)。前期原告所销售的房屋的一房送一房中挑空的位置也已经按宣传中予以了改造、兑现，后由于规划部门不允许将挑空层进行改造，导致无法兑现宣传中所体现的挑空位置为一房，主观上不存在恶意和过错。从以上几点分析,原告在售房中采取了“每户送一房（书房、娱乐室）”等字样的宣传,与一般的虚假宣传(通常的虚假宣传即为承诺莫须有的事实存在)有着本质上区别。2、原告宣传“每户送一房(书房、娱乐室)”的销售方案最终未能兑现，与后期因政策的原因住建管理部门将原规划中方案予以调整有着必然、直接的因果关系。原告在以往建房的规划许可及其他同行业的甲方规划许可上均是采取了对规划中作出适当变更、调整,而后再报主管部门予以审批,由于2016-2017年房地产整体政策的调整,该变更、调整未能通过审批,以致造成原告方的售房中承诺行为无法兑现。3、原告在发现无法兑现上述的承诺后,及时有效采取了补救措施与相关业主进行沟通协调(原处罚决定书亦予以认可)，并取得了积极有效的效果。二、行政处罚认定“广告费无法计算”系错误认定,且处罚依据适用法律错误；1、安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018年版）中“广告费无法计算”是指1、当事人故意隐瞒、销毁、拒不提供证明广告费用材料,以致在执行中无法查清广告费；2、广告主在自有或者拥有合法使用权的互联网媒介上发布广告或自行设计广告、制作发布广告的。本案中,被告作为主管执法部门应当有义务查明实际的广告费用,而不应当是采取不经调查就草率作出“广告费无法计算”的认定。原告曾于“听证会”期间向被告处提交了“广告费用报告”、该报告中明细说明每笔具体广告的费用,该费用合计为35000元。但被告却不予认定,而是擅自认为原告方未能提供广告的相关费用由此认定“广告费无法计算。2、被告作出300000元罚款数额明显过高。依据《行政处罚法》第5条规定,行政处罚应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者组织自觉守法。原告在未能兑现承诺后,及时并有效与相关的业主进行协商并采取了有效的补救措施,足以说明原告也确实认识到自身的错误,亦应当减轻处罚。综上,桐城市市场监督管理局的行政处罚决定无事实和法律依据,理应撤销。原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》规定,向贵院提起诉讼,请求依法判准原告的诉讼请求。原告提供以下证据：安庆市中级人民法院（2019）皖08民终780号民事判决书，证明原告的广告宣传表述赠送一房不在规划范围内，原告没有误导和欺骗行为，没有虚假宣传。上述证据经庭审质证，被告对其真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，认为不能达到原告证明目的。本院认证意见：结合本案的具体情况，本院对原被告提交的证据予以认定。被告桐城市市场监督管理局辩称：被告作出桐市监罚字（2018）05090001号《行政处罚决定书》法定职权依据明确；桐市监罚字（2018）05090001号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分，适用法律正确；原告诉称没有恶意主观上过错、“每户送一房”是管理部门规划政策所致、且采取补救措施与业主沟通，进而否认其虚假广告的违法事实，依法不能成立。原告无视“七里香溪”38#、39#、40#、43#、44#楼《建设工程规划许可证》及其提交工程项目概况和施工图纸，无中生有地发布“一户赠一房”的虚假广告，误导、欺骗消费者，导致136户业主投诉、信访，被告依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，作出行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：安徽永先置业集团有限公司于2016年7月取得桐城七里香溪38#、39#、40#、43#、44#楼建设工程规划许可，并陆续取得楼盘的商品房预售许可，后开始销售。销售时，通过网站、微信号、户外广告、广告单页、房型模型、样板房等多种媒介和方式对上述楼盘进行广告宣传。广告宣传中，在发布的房屋户型图上，将经规划设计审查实际为“挑空”的位置，擅自标注为“书房/娱乐室”的结构用红色虚线框为“全赠送”的面积进行展示，把经规划设计审查实际为“三室”的户型在房屋户型图上直接标注为“四室”进行宣传；在售楼处的样板房及房型模型中，将上述实际为“挑空”的位置制作成一室（标注为：本处不属于本套户型内面积）以赠送的名义进行展示；同时，使用“每户送一房”、“超值赠送一房、全城罕有”、“地美宅，每户赠一房”等广告语和文字描述承诺购买商品房时每户赠送一房。上述广告宣传中描述的“每户赠送一房”的房屋结构并未取得规划审查许可，该部分房屋未建设，也无法改造，实际不存在。实际交房时，广告宣传中的承诺“每户送一房”没有兑现，购房户纷纷向消费者协会投诉，或者向法院提起诉讼。桐城市市场监督管理局立案后进行处理，安徽永先置业集团有限公司提交相关材料及部分广告费用发票，后申请撤回广告费用发票，一直不提交广告费用发票。2019年5月23日。桐城市市场监督管理局作出桐市监罚字（2018）05090001号《行政处罚决定书》，责令停止违法行为，消除影响，对安徽永先置业集团有限公司罚款300000元，2019年6月11日，安徽永先置业集团有限公司主动缴纳罚款300000元，2019年11月1日，安徽永先置业集团有限公司向本院提起行政诉讼，要求撤销被告桐城市市场监督管理局的行政处罚。本案争议焦点为：1、原告是否有发布虚假广告的违法行为？2、被告对原告行政处罚，责令停止违法行为并处以罚款300000元是否正确？本院认为，被告桐城市市场监督管理局在职责范围内负责广告管理相关工作，具备行政机关的主体资格。桐城市市场监督管理局接到上级批转交办函和业主投诉，立案调查处理，听取安徽永先置业集团有限公司陈述和申辩，举行了听证会，查清事实后作出《行政处罚决定书》，并进行了送达。安徽永先置业集团有限公司在销售桐城七里香溪楼盘时，通过多种媒介和方式宣传购买商品房“每户送一房（书房/娱乐室）”，实际交房时赠送的一房并未建设，广告宣传中，在发布的房屋户型图上，将规划设计审查实际为“挑空”的位置，擅自标注为“书房/娱乐室”的结构用红色虚线框为“全赠送”的面积进行展示，把经规划设计审查实际为“三室”的户型在房屋户型图上直接标注为“四室”进行宣传；在售楼处的样板房及房型模型中，将实际为“挑空”的位置制作成一室以赠送的名义进行展示，同时使用“每户送一房”、“超值赠送一房、全城罕有”、“地美宅、每户送一房”等广告语和文字描述。广告宣传的赠送一房未取得规划许可，未实际建设，也无法改造，交房时无法兑现，安徽永先置业集团有限公司的广告内容不真实，构成虚假广告。安徽永先置业集团有限公司未提供广告费用的发票，桐城市市场监督管理局认定广告费用无法计算进行处罚，被告作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告安徽永先置业集团有限公司要求撤销被告桐城市市场监督管理局2019年5月23日作出桐市监罚字（2018）05090001号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安徽永先置业集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  朱翠英审 判 员  姚 庆人民陪审员  王 晟二〇二〇年一月六日书 记 员  朱明明附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。