山东省德州市陵城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1403刑初6号 公诉机关山东省德州市陵城区人民检察院。 被告人于某1，男，1987年7月出生，回族，初中文化，户籍所在地山东省德州市陵城区，捕前住德州市陵城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人李光岭，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被告人于某2，男，1989年8月出生，回族，初中文化，户籍所在地山东省德州市陵城区，捕前住德州市陵城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人刘月刚，北京市京师（德州）律师事务所律师。 山东省德州市陵城区人民检察院以陵检部二刑诉[2019]13号起诉书指控被告人于某1、于某2犯非法经营罪，于2019年12月30日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于2020年1月3日立案，因本案案情复杂，于2020年1月4日决定适用普通程序审理。因不可抗力的原因，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理，于2020年5月21日裁定恢复审理，并依法组成合议庭，适用认罪认罚程序，于2020年5月25日通过“云间”远程庭审系统公开开庭审理了本案，德州市陵城区人民检察院指派检察员梁玉宙出庭支持公诉；被告人于某1及其辩护人李光岭、被告人于某2及其辩护人刘月刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省德州市陵城区人民检察院指控：2018年7月份至2019年5月份，被告人于某1在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，多次从德州市陵城区各个乡镇门市收购国产品牌卷烟，并通过微信与河北省献县XX烟酒副食店的李某1进行联系将收购的卷烟加价销售，销售金额共计334091元，获利三千余元。 2019年5月份至8月份，被告人于某1让被告人于某2在配送副食时帮其收购卷烟用于销售。期间被告人于某1与河北省肃宁县XX食品批发站的刘某1、河北省献县XX烟酒副食店的李某1和河北省任丘市XX名烟名酒店的梁某进行联系将收购的卷烟加价销售，销售金额共计476386元，获利四千余元。期间于某2帮助于某1往物流送过货，并向于某1提供了自己的银行卡号用于回收烟款。 2019年8月16日20时左右，民警在德州市陵城区出租房内将被告人于某1、于某2抓获归案。 为证实上述事实，公诉机关提供有涉案品牌卷烟照片等物证，户籍信息、银行回执等书证，证人刘某1、梁某等的证言，被告人于某1、于某2的供述与辩解，卷烟质量鉴别检验报告等鉴定意见，辨认笔录，微信聊天记录等证据。 公诉机关认为，被告人于某1、于某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人于某1、于某2到案后自愿如实供述主要犯罪事实，均符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人于某2在共同犯罪中起次要和辅助作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚。综上，建议对被告人于某1判处有期徒刑五年三个月至六年三个月，并处罚金。建议对被告人于某2判处有期徒刑三年，并处罚金，适用缓刑。提请本院依法判处。 公诉人当庭发表如下意见：将原起诉书中被告人于某1销售给河北省献县XX烟酒副食店李某1的销售金额334091元变更为326739元。 被告人于某1及其辩护人均对指控事实、罪名没有异议，被告人于某1在开庭审理过程中亦表示认罪认罚，但表示量刑建议较重，希望从轻处罚。其辩护人对量刑建议有异议并提出如下辩护意见：一、被告人于某1有自首的表现。1.根据侦查卷宗《受案登记表》的报案记录，2019年8月16日8时烟草稽查人员发现有人非法收购、运输卷烟，并在于某1家中查扣卷烟500余条后报案，公安机关接案后出警。如果报案记录属实，则于某1在出租屋和家中收购储存的卷烟被烟草稽查人员发现、查扣后，明知必然存在报警情况下，没有逃跑，配合执法，经口头传唤到案后供认犯罪事实，符合“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，应视为自动投案。2.公安机关出警对于某1进行盘问、调查时，尚不能认定存在犯罪事实以及认定于某1系犯罪嫌疑人，属于立案侦查前的一般性初查、调查阶段。在公安机关尚未确定其系犯罪嫌疑人，未被采取强制措施时，不逃避、不逃跑，在被调查、盘问时，能如实交代，始终配合，体现了于某1自愿将自己交给执法部门处理的主动性和自愿性的意志，符合“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”以及“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”应视为自动投案。3.本案焦点不是典型的自动投案，而是“视同自动投案”，不能以认定典型自动投案的思维来考察认定“视同自动投案”情形。二、被告人于某1系坦白且自愿认罪认罚，庭前其亲属已经为其退缴非法所得，并愿意积极缴纳罚金，没有犯罪前科，系初犯，偶犯，此前也未受过烟草专卖局的相关处罚，归案后悔罪态度较好，被告人法制意识淡薄，但本质不坏，主观恶性较小，获利较少，家中两个孩子均年幼，请求法院对被告人于某1从轻、减轻处罚。 被告人于某2及其辩护人均对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，被告人于某2在开庭审理过程中亦表示认罪认罚。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人于某2归案后，如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白；归案后，认罪态度好，有悔罪表现，且在庭审中自愿认罪认罚。2.在整个犯罪过程中，于某2是受于某1的指挥、授意而实施的犯罪行为，起辅助、次要作用，应认定为从犯；3.被告人于某2在整个犯罪过中获利较少，并于开庭前将违法所得全部退缴，于某2及其亲属表示愿意积极交纳罚金；4.被告人于某2无犯罪前科，平时表现一贯良好，父母年迈，且其母亲身有残疾，于某2、于某1兄弟二人同时身陷囹圄，家庭陷入困境，请求法庭对被告人于某2从轻、减轻处罚，适用缓刑。 经庭审查明：2018年7月份至2019年5月份，被告人于某1在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，多次从德州市陵城区各个乡镇门市收购国产品牌卷烟，并通过微信与河北省献县XX烟酒副食店的李某1进行联系将收购的卷烟加价销售。经核实，销售金额共计326739元，获利三千余元。 2019年5月份至8月份，被告人于某1让被告人于某2在配送副食时帮其收购卷烟用于销售，以赚取差价。期间，于某2帮助于某1往物流送过货，并向于某1提供了自己的银行卡号用于回收烟款。经庭审查实，被告人于某1、于某2共销售给河北省肃宁县XX食品批发站的刘某1计款253222元；销售给河北省献县XX烟酒副食店的李某1计款82754元；销售给河北省任丘市XX名烟名酒店的梁某计款140410元；销售金额共计476386元，获利四千余元。 2019年8月16日20时左右，民警在德州市陵城区出租房内将被告人于某1、于某2抓获归案。 另查明，2020年1月10日，被告人于某1、于某2的亲属自愿向本院退缴于某1、于某2共同非法获利4338元，退缴于某1个人非法获利3481元并预缴罚金4000元。2020年5月26日，被告人于某1的亲属向本院预缴罚金16000元，被告人于某2的亲属向本院预缴罚金10000元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.证人证言 （1）刘某1（在河北省肃宁县经营澎杰食品批发门市部）证实：2018年上半年，其从德州黑马市场卖食品的微信群内知道于某1是给当地各个超市配货送副食的人，便添加了于某1微信，并让于某1在当地超市配货时顺便收购香烟，通过任德物流发货到其门市部售卖以赚取差价。自2019年6月至8月，其从于某1处共购买了八次煊赫门、利某等品牌香烟，共计253222元。都是通过电话或微信“利华批发站”（微信号×××）同于某1微信“A于某1副食茶叶罐头”（微信号×××）联系，并通过其尾号3328建设银行账户、微信、支付宝等转账到于某1提供的他个人及于某2、仉某的银行账号、微信、支付宝账户等。其知道跨区域经营烟草制品是违法的，其从于某1处购进香烟共赚取七八千元。 （2）梁某（在河北省任丘市名烟名酒门市部）证实：2019年上半年，于某1到其门市部说他有任丘市这边销售紧俏的品牌香烟。其当时就添加了于某1微信，为了便于联系，其还购买了一张没有户主的黑电话卡寄给于某1，并陆续从于某1处购买了五六次香烟，总价值十三四万元左右。于某1都是从山东找物流大货车给其带货，并电话联系其收货后，其再让外甥李某2向于某1提供的于某2工商银行账户汇款。其还曾让康某帮忙向于某2工行账户汇款一次约二万元左右。 （3）李某2（梁某的外甥）证实：其在姨夫梁某经营的任丘市顺道名烟名酒门市部打工。梁某曾让其向于某2尾号3795工商银行账户汇过款，具体次数与金额记不清了。通过办案民警调取的银行账户交易流水显示，其向于某2该账户汇款五次共计114730元。梁某还曾安排其在任丘市106国道路边接过一次于某2发来的货。 （4）康某（梁某的朋友）证实：2019年6月24日，其到梁某店里串门时，梁某让其帮忙给于某2转一笔钱。当日上午10点46分，其通过自己尾号4196工商银行账户向于某2尾号3795账户转账25680元。 （5）李某1（在河北省献县经营二华烟酒副食店）证实：2018年7月6日至2019年8月8日，其通过微信（微信号×××，昵称二华烟酒副食）从于某1处（微信号×××，昵称“A于某1副食茶叶罐头”）购进钻石、老巴夺、南京煊赫门等品牌卷烟共四十余次，价值四十三万余元。其都是通过微信给于某1付款。 （6）宋朝君（在德州市陵城区宋家镇经营传超食品门市部）证实：2019年8月中旬，给其门市部送饼干的一名本地回族小伙子（经辨认为于某2），到其门市部送货时购买了一大宗香烟，其中有利某新版、红南京、南京煊赫门、云烟（小熊猫家园），大约60多条，价值至少8900元。当场以现金结账。 （7）田某（在德州市陵城区经营家博批发超市）证实：2019年5月到8月，一个驾驶蓝色箱货车的陵城区本地人（经辨认为于某2）还带着一个卸货的人在向其门市部送副食时，从其店内购买整条香烟。卷烟品牌有利某新版、南京煊赫门、哈尔滨老巴夺等，前后五次共买了五十多条，价值至少六千元。 （8）常某（在德州市陵城区宋家镇经营老征超市）证实：2019年上半年到8月份，一个驾驶蓝色福田箱货车的本地回族小伙子（经辨认为于某2）给其超市送饼干等副食时，向其购买成条的香烟四五次，有哈尔滨老巴夺、南京煊赫门等品牌，共30多条，价值至少6000余元。 （9）仉某（于某1妻子）证实：其平常在家带孩子，其从未使用过自己名下尾号3719陵城区农村商业银行卡。其丈夫于某1和弟弟于某2二人平时给超市送副食，其对于二人非法经营烟草的事情不知情。 2.鉴定意见 中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督监测站出具的检验报告证实：在于某1处扣押的品牌卷烟经抽样检验，均为真品卷烟。 3.勘验、检查、辨认等笔录 辨认笔录三份证实：宋朝君、田某、常某分别辨认出于某2就是从其门市收购香烟的男子。 4.物证 （1）被告人于某1、于某2使用的手机照片证实：手机外观特征。 （2）侦查机关在于某1、于某2处查获的国产品牌卷烟照片证实：被告人于某1、于某2收购的尚未销售的国产品牌卷烟的外观特征。 5.书证 （1）受案登记表、立案决定书证实：2019年8月16日8时，德州市公安局陵城分局接陵城区烟草专卖局稽查人员报警称发现有人非法收购并运输香烟。2019年8月17日，德州市公安局陵城分局对于某1等人非法经营案立案侦查。 （2）于某1、于某2户籍档案证实：二被告人的出生日期等基本情况，犯罪时均已达刑事责任年龄。 （3）德州市陵城区烟草专卖局32位卷烟条码明细表证实：在于某1处查获的卷烟均来自德州市陵城区各乡镇。 （4）扣押清单二份证实：2019年8月17日德州市公安局陵城分局治安管理大队扣押于某1、于某2使用的手机各一部。 （5）德州市陵城区烟草专卖局出具的证明五份证实：于某1及其妻子仉某、于某2及其父亲于某1、母亲于某2均未办理烟草专卖零售许可证。 （6）德州市公安局陵城分局人身检查笔录、吸毒检测报告各两份证实：于某1、于某2尿液检测结果呈阴性，人身检查无异常。 （7）梁某、刘某1、康某、李某2、常某、田某等人的户籍档案证实：上述人员的身份信息。 （8）河北省任丘市烟草专卖局出具的证明、梁某与刘某2凤结婚证、任丘市顺道名烟名酒店营业执照及烟草专卖零售许可证各一份（均为复印件）证实：梁某未在任丘市辖区内办理过烟草专卖零售许可证，其妻子刘某2凤持有任丘市烟草专卖零售许可证。 （9）中国工商银行转账回执一张证实：2019年6月24日10时许，康某尾号4196工商银行账户向于某2尾号3795工商银行账户汇款25680元。 （10）李某2工商银行转账凭证五份、于某2尾号3795工商银行账户交易明细一份证实：2019年7月2日、13日、27日，8月5日、14日，李某2的工商银行账户向于某2尾号3795工商银行账户汇款共计114730元。 （11）银行业务凭证三份证实：于某1、于某2、仉某名下账号的信息情况。 （12）于某2农商银行尾号5036、仉某农商银行尾号3719账户的交易情况证实：刘某1向上述二账户的转账情况。 （13）到案经过证实：被告人于某1、于某2均系抓获归案。 6.电子数据 （1）于某1手机微信与“利”（经核实为刘某1）的聊天记录、支付宝转账记录、刘某1提供转账截图一宗证实：自2019年6月9日至2019年8月8日，于某1与“利”（刘某1）共交易香烟八次，金额共计253222元。 （2）于某1手机微信与“献华子”（经核实为李某1）的聊天记录证实：2018年7月15日至2019年8月8日，于某1销售给献华子（李某1）香烟共计36次，金额为409493元。 7．被告人供述与辩解 （1）于某1证实：其与弟弟于某2及家人从未办理过烟草零售专卖许可证。为盈利赚钱，其自2019年5月之前自己到陵城区各个门市派送副食时收购煊赫门、利某、红南京等品牌的卷烟。2019年5月之后，其与弟弟于某2一同收购卷烟。其负责陵城区西片和北片，主要是徽王镇、边临镇、土桥、丁庄镇等地；于某2负责到于集镇、××、××、××、××等地门市。其二人将收购来的香烟放在其租用的仓库或者哥哥于某3在北关的家中。对方需要香烟时，其或者小虎驾驶一辆红色力帆车（车牌号鲁Ｎ×××××）将烟送至德州九达物流园通过任德物流寄送，对方收到货后通过微信转账、银行汇款（其妻子仉某或者弟弟于某2账户）、支付宝转账等方式支付香烟款。其妻子仉某的银行卡一直由其使用。自2019年5月30日至8月8日通过微信（微信号×××，昵称“A于某1副食茶叶罐头”）共销售给河北肃宁县的微信好友“利”（微信号×××，昵称“利华批发站”）八次香烟共计253222元，获利约2000多元。自2018年7月6日至2019年8月8日销售给河北献县微信好友“二华”（微信号×××）煊赫门、钻石等品牌香烟共计430988元，获利约4000多元；还卖给河北任丘一名男子香烟共14万余元，盈利1000多元，烟款均汇到于某2银行卡上，该男子还给其寄来一张“黑手机卡”单线联系。其二人收购香烟驾驶的都是蓝色福田奥铃牌货车，其车牌号为鲁Ｎ×××××；其弟弟车牌号为冀Ｊ×××××。 （2）于某2证实：其与哥哥于某1及家人从未办理过烟草零售专卖许可证。2019年初，其哥哥于某1曾让其从乡镇门市收过一次烟。为盈利赚钱，到2019年五六月份，其开始参与和于某1一起往陵城区各乡镇送副食时收购香烟之事。其负责东片区，于某1负责西片区。收购的香烟贩卖给于某1联系好的买方，其只管运送给快递，由于某1联系的德州九达物流园的任德物流发货。其二人运输香烟时都是使用各自的箱货运输，其名下箱货车牌号为冀Ｊ×××××，于某1名下箱货车牌号为鲁Ｎ×××××。发给河北肃宁县一名微信名为“利”的买家共计253222元卷烟，货款分别转给于某1账户或者其农村信用社和工商银行账户。销售给河北任丘“建军”的卷烟货款都转到其尾号3795工商银行账户上，6笔共计14万余元。发给河北献县的卷烟都是于某1联系的，其对总量和货款均不清楚。 以上证据，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，被告人于某1、于某2违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，均已构成非法经营罪。因此，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人于某1、于某2共同非法经营，系共同犯罪。 关于被告人于某1的辩护人提出“被告人于某1系坦白且自愿认罪认罚，庭前其亲属已经为其退缴非法所得，并愿意积极缴纳罚金，没有犯罪前科，系初犯，偶犯，此前也未受过烟草专卖局的相关处罚，归案后悔罪态度较好，被告人法制意识淡薄，但本质不坏，主观恶性较小，获利较少，家中两个孩子均年幼”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 关于被告人于某1的辩护人提出“被告人于某1符合‘明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实’的情形，以及‘在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的’、其他视为自动投案情形”的辩护意见，经查，根据本案侦查卷宗中德州市陵城区烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、抓获经过等证据能够证实，该案系烟草专卖局在2020年8月16日发现被告人于某1涉嫌非法经营烟草后报案，待陵城分局民警到达现场后共同进入被告人于某1存放非法收购卷烟的出租屋内，由公安机关将二被告人传唤至德州市公安局陵城分局进行讯问，由烟草专卖局先行对该案进行行政立案并清点查获卷烟数量及品种，于次日将该案及所有涉案卷烟移送至德州市公安局陵城分局，陵城分局于2020年8月17日对该案立案侦查。因此，该案二被告人的行为不符合法律规定的视为自首的情形，故上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 关于被告人于某2的辩护人提出的辩护意见，经查属实且符合法律规定，本院予以采纳。 综上，鉴于被告人于某1、于某2在归案后均能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白。被告人于某2在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对二被告人均予以从轻处罚。被告人于某2犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经社区矫正机关评估，对被告人于某2宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。故对公诉机关的量刑建议予以采纳。 本院为打击犯罪，教育守法，以维护国家烟草专卖市场管理秩序，同时根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条之规定，判决如下： 一、被告人于某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月17日起至2024年11月16日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 二、被告人于某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 三、被告人于某1、于某2分别退缴到本院的非法所得4338元、3481元依法予以没收，上缴国库。 四、扣押在案的被告人于某1、于某2使用的手机各一部，予以没收，由扣押机关依法执行。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  邢 杰 审 判 员  张长凤 人民陪审员  刘志芳 二〇二〇年五月二十九日 法官助理贠苗苗 书记员崔迪