广州知识产权法院 民 事 判 决 书 （2018）粤73民终4628号 上诉人（一审被告，反诉原告）：广州粤蒲文化传播有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路段19号厦滘商务区A广州市番禺岭南电子商务产业园市场1街5楼16号。 法定代表人：陈志雄。 委托诉讼代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔青青，广东格林律师事务所律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）：深圳粤蒲文化传播有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道新安路森威大厦雍景园8D1-C。 法定代表人：平泉海。 委托诉讼代理人：饶旸，广东合邦律师事务所律师。 上诉人广州粤蒲文化传播有限公司（简称广州粤蒲公司）因与被上诉人深圳粤蒲文化传播有限公司（简称深圳粤蒲公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广州粤蒲公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2881号民事判决第一至四项、第六项；2.深圳粤蒲公司立即停止恶意抢注商标、干扰广州粤蒲公司运营“粤蒲”系列微信公众号、微博等网络平台的不正当竞争行为；3.深圳粤蒲公司停止在其运营的“粤蒲粤好玩”微信公众号进行虚假宣传的不正当竞争行为；4.改判深圳粤蒲公司赔偿广州粤蒲公司经济损失及制止侵权支付的合理费用共50万元。诉讼中，广州粤蒲公司撤回第2项上诉请求；并明确称，上诉请求第3项要求停止的行为包括停止使用“粤蒲[正版]粤蒲粤好玩”中的“正版”字样、“粤蒲只得一个！蒲姐只有一个”“正版[粤蒲]就系我”中的“正版”字样、“粤语地区第一好玩微信”中的“第一”字样、“请认准唯一正版”字样；上诉请求第4项变更为改判深圳粤蒲公司赔偿广州粤蒲公司经济损失及制止侵权支出的合理费用共30万元。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案适用的《中国人民共和国反不正当竞争法》应为1993年制定，而非2018年生效的法律。广州粤蒲公司于2016年开始使用“粤蒲粤好玩”、2012年开始使用“蒲姐”，该时间节点发生在2018年前，本案应适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。二、深圳粤蒲公司的证据不足以证明其“粤蒲粤好玩”“蒲姐”名称在广州粤蒲公司使用时，已在境内具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，不能认定为知名商品的特有名称。（一）关于“粤蒲粤好玩”名称。深圳粤蒲公司在一审诉讼中所提交的证据均为2017年或其后形成的，不能证明在广州粤蒲公司于2016年3月注册“粤蒲粤好玩”QQ公众号时，深圳粤蒲公司的微博或微信公众号已有知名度，并成为知名商品的特有名称。（二）关于“蒲姐”名称。1.现有证据未能证明在广州粤蒲公司开始使用“蒲姐”前，深圳粤蒲公司的“蒲姐”已形成一定的知名度及影响力，并达到“知名商品的特有名称”的程度。2.“蒲姐”名称不属于特有名称。经百度搜索引擎检索，“蒲”在粤语中解释为“玩，疯狂地玩”等含义，“蒲姐”在粤语语境中指代喜欢玩的年轻人。深圳粤蒲公司在使用“蒲姐”时未与该名称形成唯一、稳定的联系，因此，“蒲姐”是使用粤语地域上一种通用名称，不能构成知名商品的特有名称。3.广州粤蒲公司的微博号、微信号为“粤蒲粤好玩”，字号为“粤蒲”，使用“蒲姐”指称客服人员属合理、善意使用。（三）著作权登记文件仅能证明深圳粤蒲公司在登记之日享有图形著作权，不能证明深圳粤蒲公司实际使用“粤蒲粤好玩”“蒲姐”的时间，且深圳粤蒲公司不能垄断使用作品中出现的文字。（四）2017年的用户数量、浏览量等数据，不能证明2016年“粤蒲粤好玩”及2011年“蒲姐”的市场知名度。一审判决查明的深圳粤蒲公司微博粉丝人数是2017年或2018年的某个时间点的总数量，并不能证明在广州粤蒲公司于2011年和2016年开始使用上述名称时，该名称就已经形成市场知名度。（五）广州粤蒲公司仅用“粤蒲粤好玩”注册了QQ公众号，该公众号并没有实际使用或运营，不构成不正当竞争。QQ公众号不具有排他性，在深圳粤蒲公司没有先予注册使用的情况下，无权限制他人使用该名称，深圳粤蒲公司在其他平台的知名度并不当然扩展到QQ平台，不能垄断QQ平台的名称使用。三、广州粤蒲公司微信公众号上“粤蒲认证正版”“旗下有广东第一大号‘粤蒲系列’”等宣传语不构成不正当竞争行为，一审判决在宣传语上作出矛盾的认定，属认定事实错误，适用法律错误。（一）广州粤蒲公司使用“粤蒲认证正版”“旗下有广东第一大号‘粤蒲系列’”等宣传语，是否侵害深圳粤蒲公司的“粤蒲”商标专用权，与本案无关，一审法院不应在本案中进行认定。而且，广州粤蒲公司使用上述宣传语的时间早于深圳粤蒲公司获得注册商标的时间2016年12月7日，不应限制广州粤蒲公司在原有范围内对使用“粤蒲”名称。（二）广州粤蒲公司使用宣传语虽有夸张成分，尚不构成虚假宣传。广州粤蒲公司在微信上宣传自身属“认证正版”仅是对其经过认证的客观说明，非虚假或误导消费者的宣传。广州粤蒲公司运营时间较长，具有很高的影响力，其对于“第一大号”的宣传仅属于带有一定夸张艺术成分的宣传，并没产生排斥、限制其他同业竞争者的行为，也不会扰乱市场秩序、误导消费者。（三）深圳粤蒲公司在宣传时也使用了“粤蒲只得一个、只有一个”“正版”“第一”等宣传语，如一审法院认定深圳粤蒲公司的行为未构成虚假宣传，则按同一标准认定，广州粤蒲公司的行为也不构成虚假宣传。四、深圳粤蒲公司擅自抢注“粤蒲”“粤蒲粤搞嘢”“粤蒲粤好嘢”商标及在微信公众号、微博进行恶意侵权，明显属于不正竞争行为，一审法院未予认定，属事实错误。（一）广州粤蒲公司使用“粤蒲”进行公司注册登记时间、微博注册运营时间、微信公众号运营时间均早于深圳粤蒲公司。（二）深圳粤蒲公司在“粤蒲粤好玩”微信公众号关注后的欢迎语称“正版【粤蒲】就系我”“粤语地区第一好玩微信”“唯一正版”的描述，暗示其他“粤蒲”公众号并非正版，属扰乱市场秩序、误导消费者和商家的行为，更应认定为虚假宣传的不正当竞争行为。（三）深圳粤蒲公司大量抢注“粤蒲”系列商标及指控广州粤蒲公司不正当竞争，导致相关公众对网络平台服务来源产生混淆，扰乱市场经营秩序，应赔偿广州粤蒲公司50万元。五、广州粤蒲公司行为不构成不正当竞争，一审法院判令广州粤蒲公司赔偿30万元没有事实及法律依据。（一）广州粤蒲公司在相关行业使用“粤蒲粤搞嘢”“蒲姐”等名称在先，并有善意的正当理由，不构成不正当竞争行为。（二）广州粤蒲公司于2014年上半年已达到一定的知名度，深圳粤蒲公司未能举证证实其于广州粤蒲公司开始经营时具有市场知名度，深圳粤蒲公司的损失与广州粤蒲公司无关，不应判令广州粤蒲公司赔偿。（三）广州粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”QQ公众号未实际使用和运营，未因此获利，不可能与深圳粤蒲公司的经营范围形成竞争关系，未给深圳粤蒲公司造成经济损失。一审法院判令广州粤蒲公司赔偿没有依据。 深圳粤蒲公司答辩称：一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、关于是否应当适用新修订《中华人民共和国反不正当竞争法》的问题。广州粤蒲公司的不正当竞争行为具有持续性，侵权过程不仅跨越到新修订《中华人民共和国反不正当竞争法》生效后，至一审庭审时仍在继续，根据相关法律原则，应当适用新修订《中华人民共和国反不正当竞争法》。二、关于“粤蒲粤好玩”影响力的问题。双方当事人为同业竞争的关系，在知名度方面，以双方数据对比直观准确。深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微信公众号在2015年、2016年、2017年阅读量均上亿，其中2016年达到3亿多。根据一审判决查明事实，“粤蒲粤好玩”微信公众号在2016年6月至8月三个月的阅读总数即超过广州粤蒲公司“粤蒲粤搞嘢”微信公众号2016年全年的阅读量，可见深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微信公众号在以相同人群为目标受众的新媒体平台账号中，具有高知名度及影响力。在此情况下，广州粤蒲公司不使用其“粤蒲粤搞嘢”名称注册QQ公众号，而使用深圳粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”名称及头像注册QQ公众号，可见其主观恶意。三、关于“蒲姐”名称影响力。深圳粤蒲公司持续使用该名称，广州粤蒲公司于2015、2016年才开始大量使用该名称，且根据广州粤蒲公司提交的材料，可知其于2016年已经明知深圳粤蒲公司与“蒲姐”的联系。四、关于虚假宣传的问题，我方认可一审判决意见。 深圳粤蒲公司向一审法院起诉请求：1.判令广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”QQ公众号擅自使用深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博号及微信公众号的头像、名称为不正当竞争行为；2.判令广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞野”微博号大量擅自使用深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博号发布的内容为不正当竞争行为；3.判令广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞嘢”及“粤睇粤好嘢”微信公众号存在虚假宣传，构成不正当竞争；4.判令广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞嘢”及“粤睇粤好嘢”微信公众号故意使用深圳粤蒲公司在先使用并有一定影响的“蒲姐”名称为不正当竞争行为；5.判令广州粤蒲公司向中华人民共和国商标局提交虚假商标异议资料的行为为不正当竞争行为；6.判令广州粤蒲公司在其名下所有微信公众号的主页显著位置刊登澄清声明，并向深圳粤蒲公司公开赔礼道歉；7.判令广州粤蒲公司赔偿深圳粤蒲公司经济损失人民币496620元、制止侵权行为的合理支出27380元，合计524000元；8.判令本案诉讼费由广州粤蒲公司承担。 广州粤蒲公司向一审法院提出反诉请求：1.判令深圳粤蒲公司立即停止恶意抢注商标、干扰广州粤蒲公司运营“粤蒲”系列微信公众号、微博账号、直播账号等网络平台的不正当竞争行为；2.判令深圳粤蒲公司在其名下所有微信公众号的主页显著位置刊登澄清声明并消除影响、公开赔礼道歉；3.判令深圳粤蒲公司赔偿广州粤蒲公司损失及为制止侵权支付的合理开支共计20万元人民币；4.判令本诉和反诉的全部诉讼费用由深圳粤蒲公司承担。一审庭审中，广州粤蒲公司变更第三项诉讼请求为：判令深圳粤蒲公司赔偿广州粤蒲公司损失及为制止侵权支付的合理开支共计50万元人民币。 一审法院认定事实：一、深圳粤蒲公司、广州粤蒲公司请求保护的权利相关情况 1.深圳粤蒲公司运营的微信公众号、微博及相关授权情况 （1）“粤蒲粤好玩”微信公众号(let9394)情况。林洋于2012年12月3日注册“粤蒲粤好玩”微信公众号(let9394)，结算账户名亦为林洋。至2017年5月15日（2017）粤广海珠第14949号公证书作出时，其总用户数为1057349人次，账户未结算金额为20862.62元，已结算金额为335744.31元。此外，根据2017年5月10日取证的（2017）粤广海珠第14950号公证书显示，“昨日关键指标”中，图文页阅读次数为452421、原文阅读次数为527、分享转发次数为9645、微信收藏人数为908。自2016年6月1日至6月30日，阅读总数为30438080次、14288289人；2016年7月1日至7月31日，阅读总数为31495702次、13891932人；2016年8月1日至8月31日，阅读总数为30113394次、12376260人；2017年2月1日至2月28日，阅读总数为19162571次、8047624人；2017年3月1日至3月31日，阅读总数为17033463次、6983205人；2017年4月1日至4月30日，阅读总数为15374595次、6331475人；2017年4月10日至5月9日，阅读总数为15191373次、6045675人。 （2）“粤蒲粤好玩”微博情况。林洋于2011年5月20日注册“粤蒲粤好玩”微博，并于同日发布了第一条微博。至2018年1月26日（2018）粤广海珠第3247号公证书作出时，其微博粉丝数量为4445491人次，微博数量为84425条。 （3）授权情况。2015年10月21日，林洋作出两份授权委托书，授权深圳粤蒲公司对其名下“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号进行日常运营、业务洽谈、签订相关合同、法律文书等，以被授权人名义申请注册“粤蒲”、“粤蒲粤好玩”、“蒲姐”及其他相关系列商标，就该微博、微信公众号被侵权及运营过程中产生的纠纷，由被授权人以其自身名义提起仲裁、诉讼或采取其他法律手段独立处理。 （4）“蒲姐”名称使用情况。根据深圳粤蒲公司提供的证据打印件显示,“粤蒲粤好玩”微博于2011年12月7日有使用“蒲姐”名称、于12月9日有用户将“蒲姐”指代其服务的内容；“粤蒲粤好玩”微信公众号于2014年8月17日、2015年10月16日、2016年7月4日、7月7日有使用“蒲姐”名称，于2016年3月23日有用户将“蒲姐”指代其服务的内容；2016年11月3日环球网名为“粤蒲粤好玩原创广州版《小幸运》热爆朋友圈”新闻内容显示：“笔者通过电话采访了粤蒲粤好玩公众号，广州版《小幸运》的策划人：蒲姐。蒲姐表示……”。广州粤蒲公司对该证据三性均不予认可，且认为“蒲姐”的称呼最初并非深圳粤蒲公司所使用，是广州蒲街坊文化传媒有限公司出镜主持人的艺名，但表示该主持人使用“蒲姐”作为艺名的最早使用时间，其不清楚。 为证明其微信公众号“粤蒲粤搞嘢”在2015年9月23日，早于深圳粤蒲公司“蒲姐”商标注册申请前，使用“蒲姐”作为小编称谓，广州粤蒲公司提交了该微信公众号的截图打印件作为证据。上述打印件显示，该微信公众号于2015年9月23日、24日、10月26日推送文章中，均显示有“粤蒲粤搞嘢-小编（蒲姐）私人微信”的内容。深圳粤蒲公司对此不予确认，并认为其早在2012年就在“粤蒲粤好玩”微博上使用“蒲姐”作为名称。 为证明“蒲姐”系大众称谓，被广泛应用，且与粤盏鬼（现蒲街坊）出镜主持人联系密切，与深圳粤蒲公司无任何关联，广州粤蒲公司提供了“蒲姐”百度搜索结果、“蒲姐”360搜索结果、2016年12月17日、22日的“蒲街坊”微信公众号推送文章等打印件作为证据证实。深圳粤蒲公司对上述证据均不予确认，并认为“蒲姐”早在2007年就由股东林洋创作并发表，其后持续使用。广州粤蒲公司并未提交任何证据证明广州蒲街坊文化传媒有限公司是何时使用这一称呼，以及其使用是否合法。 （5）深圳粤蒲公司提供的网络服务知名度情况。为证明其对提供的网络服务持续性投入大量人力物力，创作众多原创作品并广获关注、转发及好评，以及与大量知名高端品牌建立合作关系，长期进行原创广告推广业务，产生了良好的广告效益和营收，深圳粤蒲公司提供了原创作品、原创版权证书及著作权协议、自媒体广告发布合同、粤蒲粤好玩推广服务合同等证据证实。广州粤蒲公司对上述证据均不予认可。 2.深圳粤蒲公司享有的相关著作权、商标权情况 （1）著作权情况。登记日期为2016年6月13日的中华人民共和国国家版权局作品登记证书显示，作者为林洋，创作完成时间为2007年12月10日，首次发表时间为2007年12月15日，作品为美术作品，作品名称为蒲姐。 登记日期为2016年6月13日的中华人民共和国国家版权局作品登记证书显示，作者为林洋，创作完成时间为2007年8月10日，首次发表时间为2007年8月22日，作品为美术作品，作品名称为粤蒲。 登记日期为2016年6月13日的中华人民共和国国家版权局作品登记证书显示，作者为林洋，创作完成时间为2007年9月10日，首次发表时间为2007年10月5日，作品为美术作品，作品名称为粤蒲粤好玩。 2016年6月28日，林洋作出三份作品版权授权书，授权深圳粤蒲公司对以上三个作品进行任何形式排他性独占使用，转授权第三方使用，对侵犯该作品版权的行为有权以其自身名义提起仲裁、诉讼或采取其他法律手段独立处理。 此外，深圳粤蒲公司还于2016年8月-10月期间陆续取得粤蒲海报设计图、粤蒲粤好玩let9394设计图、粤蒲logo视频等美术作品、类电作品的作品登记证书。 广州粤蒲公司认为，对于上述作品，深圳粤蒲公司未提供底稿、原件，以及首次发表的证明，只提供了作品登记证书，无法证实作品的具体内容及首次发表情况。 （2）商标权情况。深圳粤蒲公司自2015年10月27日申请注册“粤蒲”、“粤蒲粤好玩”、“蒲姐”等商标，并自2016年12月7日开始取得第18168725号、第18169467号、第18170128号、第18170251号、第18174168号“粤蒲”、“粤蒲粤好玩”、“蒲姐”等商标的商标专用权。自2017年6月28日开始取得第19925988号、第19937965号“粤蒲粤好玩”商标专用权；第19926351号、第19925513号、第19925948号“粤蒲”商标专用权；第19925423号、第19925867号、第19926097号“蒲姐”商标专用权。 3.广州粤蒲公司运营的微信公众号、微博等情况 （1）微博“粤蒲粤搞野”情况。微博“粤蒲粤搞野”的主体认证信息为“广州粤蒲文化传播有限公司经理”。该微博注册时间为2009年12月18日，显示第一条微博发表于2010年，但微博上因删除而没有显示该条信息内容。该微博可显示的最早一条信息的发表时间为2012年6月24日。深圳粤蒲公司对此认为，根据广州粤蒲公司的成立时间，其不可能在2009年就运营“粤蒲粤搞野”微博号，且深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博号第一条微博发布时间远比“粤蒲粤搞野”微博号发布时间早。 （2）微信公众号“粤蒲粤搞嘢”（xinxingjie888）情况。根据广州粤蒲公司提交的证据打印件显示，微信公众号“粤蒲粤搞嘢”（xinxingjie888）的账号主体为广州粤蒲公司，在该微信的“通知中心”显示，“你的信息登记已经通过审核”时间为2014年1月18日。深圳粤蒲公司认为不能以此确认该时间为微信公众号的注册时间。在“昨日关键指标”中，图文页阅读次数为175599、原文阅读次数为343、分享转发次数为5394、微信收藏人数为226。自2014年1月1日至12月31日，阅读总数为15453287次、8890137人；2015年1月1日至12月31日，阅读总数为33119047次、16040709人；2016年1月1日至12月31日，阅读总数为80135512次、33871881人；2017年1月1日至7月31日，阅读总数为28113575次、11467655人。 为证明广州粤蒲公司宣传推广“粤蒲粤搞嘢”微信公众号投入大量成本，广州粤蒲公司提交了“粤蒲文化”手机照片打印机投放协议及现场照片作为证据。上述协议的宣传推广时间为2016年至2017年期间，协议期通常为一年。深圳粤蒲公司对上述证据三性均不予确认。 为证明广州粤蒲公司“粤蒲粤搞嘢”微信公众号经过长期的运营推广，拥有很高的关注度，与多个商家建立了商业推广关系，广州粤蒲公司提供了其与深圳腾讯公司合作的发票、与北京微播易公司合作的发票、与其他公司合作的发票，以及国内知名品牌、企业在“粤蒲粤搞嘢”微信公众号平台上的推广文章作为证据证实。上述发票开票日期、微信公众号平台上的推广文章，均发生在2016年-2017年期间。深圳粤蒲公司对于发票的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为是广州粤蒲公司建立在不正当竞争基础上的经营收入；对于微信公众号上的推广文章三性不予确认。 （3）广州粤蒲公司的“粤蒲”字号知名度情况。为证明广州粤蒲公司持续使用“粤蒲”字号并投入大量经济成本进行运营管理，其提供经营场所照片、租用办公场所、购买办公用品的发票等证据证实。深圳粤蒲公司对上述证据三性均不予确认。 二、被控侵权事实及合理开支损失 1.广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”QQ公众号情况 根据（2017）粤广海珠第32748号公证书显示，打开QQ应用，搜索“粤蒲粤好玩”QQ公众号，点击进入该公众号，显示有“粤蒲粤好玩”名称和头像，该“粤蒲粤好玩”名称和头像与深圳粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号的名称、头像完全一致。该QQ公众号信息简介显示：“[正版]粤蒲粤好玩，粤语地区原创认证第一品牌！”、“钟意粤语的朋友，欢迎关注~大家一起粤蒲粤好玩！”。该公众号内容中显示有发表日期为2017年4月27、28日的数篇文章。广州粤蒲公司确认注册该公众号，但不清楚注册时间，认为该公众号并未实际使用与进行推广、宣传，没有造成深圳粤蒲公司损失。 2.广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞野”微博内容 为证明“粤蒲粤搞野”微博自2012年6月开始抄袭“粤蒲粤好玩”微博内容，深圳粤蒲公司提交了对“粤蒲粤搞野”微博内容进行公证的（2018）粤广海珠第3246号公证书、对“粤蒲粤好玩”微博内容进行公证的（2018）粤广海珠第3247号公证书，以及深圳粤蒲公司自行整理的2012年6月-12月上述两微博发布内容对比截图作为证据证实。广州粤蒲公司对上述公证书真实性予以确认，不认可自行整理的对比截图，并认为：二者微博发布内容时间相差半年至三年不等，发布的内容亦不相同；最吸引公众注意力的附图均不一样，不足以引起消费者混淆；深圳粤蒲公司发布微博文章来源的合法性和著作权无法确定，其未能提供证据证明其享有所发布微博文章的著作所有权和来源的合法性。 3.广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”微信公众号相关宣传内容 “粤蒲粤搞嘢”微信公众号的功能介绍处显示：“粤蒲认证正版！广东地区第一原创大号！......”;公司简介处显示：“广州粤蒲文化传播有限公司是一家专门从事移动互联网营销、策划、推广为一体的文化传媒公司，公司自运营有一大批微信公众平台，旗下有广东第一大号粤蒲系列……”。 此外，为证明广州粤蒲公司擅自使用深圳粤蒲公司推送的图片，足以造成相关公众误认为两公司之间有关联性，深圳粤蒲公司提交了“粤蒲粤搞嘢”微信公众号内容截图、深圳粤蒲公司与梁某签订的肖像权许可使用协议、（2017）深证字第13365号公证书、（2017）粤广海珠第866号公证书作为证据证实。广州粤蒲公司对上述除微信公众号内容截图外的证据真实性均予以确认，但认为应当另行提起著作权侵权诉讼，而不应当在本案不正当竞争诉讼中处理，更无法通过著作权的争议证明二者之间存在关联性。广州粤蒲公司的账号主体以及图标使用均有自己的合法来源，与深圳粤蒲公司亦存在区别，一般消费者只会注意到“粤蒲粤搞嘢”及其内容，不会构成消费者混淆。 “粤睇粤好嘢”微信公众号的功能介绍处显示：“广东地区第一大美女！......广东最有公众影响力、人气活跃度最高的账号！......” 4.广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”微信公众号中使用“蒲姐”名称情况 根据（2017）粤广海珠第17352号公证书显示,“粤蒲粤搞嘢”微信公众号（微信号:xinxingjie888）中，其中，2017年5月18日推送文章“蒲姐吐槽：人家凭本事杀的我，为什么要说我送人头”，内容显示有：“最近蒲姐喺微博睇到有玩家忿忿不平咁吐糟”;2017年5月16日推送文章“蒲姐私密朋友圈流出：女生有体香，男人为什么没有？”；2017年5月17日推送文章“蒲姐私藏（今天最爆笑的3张图）”，内容显示有“蒲姐（微信号：gznews10086）”朋友圈截图。 根据（2018）粤广海珠第867号公证书显示,“粤睇粤好嘢”微信公众号（微信号:xxnews0766）中，推送文章显示：“广东地区第一大美女！由蒲姐主播！蒲姐带大家玩遍广州。广东最有公众影响力、人气活跃度最高的账号！搜罗广州粤港澳地区最潮最笋资讯，各种吃喝玩乐蒲，线下聚会，高端交际聚集地，扩展自己的交际圈，此平台只出精品！”。在2017年8月27日、9月12日、10月27日、11月7日、12月27日推送文章中，均显示有“蒲姐主播”内容。 5.深圳粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”微信公众号相关宣传内容 “粤蒲粤好玩”微信公众号的功能介绍处显示：“粤蒲[正版]粤蒲粤好玩，新浪weibo同名，粤语地区原创品牌！”、“粤蒲只得一个！蒲姐只有一个！”；微信推送信息内容显示：“正版[粤蒲]就系我”、“粤语地区第一好玩微信”、“商业广告联系请认准唯一正版：粤蒲粤好玩公众号ID：let9394”。 6.深圳粤蒲公司、广州粤蒲公司之间相关商标争议的行政处理情况 为证明广州粤蒲公司就“粤蒲”、“粤蒲粤好玩”等系列商标提出异议申请并向商标局提交虚假证据，深圳粤蒲公司提交了2016异0000053840YYDB号、2016异0000053958YYDB号、20160000053965YYDB号、2016异0000053983YYDB号、2016异0000053984YYDB号、2016异0000053996YYDB号、2016异0000054040YYDB号商标异议答辩通知书、商标异议申请书、关于请求核实广州粤蒲公司资料真伪的律师函及附件、1039344627224EMS快递单、关于广东合邦律师事务所请求核实广州粤蒲公司资料真伪的回函等证据证实。广州粤蒲公司对其向商标局提交的异议材料真实性予以认可，对律师函、回函等证据真实性不予认可，并认为其对提交有误的商标异议材料已向商标局撤回。深圳粤蒲公司确认该撤回行为，但认为即使撤回有误的商标异议材料，也导致其因商标注册进程受阻及花费大量人力物力处理该商标异议的答辩，造成其损失。 为证明已通过合法途径对深圳粤蒲公司相关商标提出商标异议和无效申请，广州粤蒲公司提供了其向商标局提交的就“粤蒲”第35类及第41类商标提出无效宣告请求的申请材料、就“粤蒲YUEPU”等商标提出商标异议请求的申请材料等证据证实。深圳粤蒲公司对上述证据真实性、合法性予以确认，但认为上述申请属于恶意阻碍其合法注册商标的行为。 7.合理开支情况 深圳粤蒲公司为证明其合理开支，提供了商标代理委托合同、商标代理费发票合共21000元，以及公证费发票合共6180元作为证据证实。 广州粤蒲公司为证明其合理开支，提供了民事委托代理合同、发票合计10万元作为证据证实。 三、当事人主体情况 深圳粤蒲公司成立于2015年10月21日，为有限责任公司。 广州粤蒲公司成立于2015年6月25日，为有限责任公司，注册资本为10万元，经营范围包括文艺创作服务、信息技术咨询服务、网络技术的研究开发等。 四、深圳粤蒲公司的请求权基础及相关情况 庭审中，深圳粤蒲公司明确其诉请为：1.请求法院判决广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”QQ公众号擅自使用其“粤蒲粤好玩”微博号及微信公众号的头像、名称为不正当竞争行为。法律依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，主张广州粤蒲公司侵害其有一定影响的商品名称，即“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号的头像和名称。具体事实体现在：（1）关于最早使用时间，微信公众号：证据1第9页，反诉证据3第16、17页，显示2012年2月3日；微博：证据2第21页，反诉证据8第127页，显示2011年5月20日。（2）关于有一定影响力的证据，微博：反诉证据8第125页，粉丝数量为4445491；微信公众号：证据1，粉丝数量为1057349，证据11第490、492、518、535、543、552、564、571、576、579、582、584、603页，发布的推送文章的单篇阅读次数有25万多；证据10第463页，从2017年4月10日到2017年5月9日阅读总次数达15191373次。（3）关于广州粤蒲公司侵权的事实，体现在补充证据7第1141、1142页，“粤蒲粤好玩”使用头像与其一模一样，简介处描述“正版粤蒲粤好玩”，认证来源为广州粤蒲公司。 2.请求法院判决广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞野”微博号大量擅自使用深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博号发布的内容为不正当竞争行为。法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项，侵权行为具体体现在：1.反诉证据6发布内容截图，显示从2012年1月开始到2016年12月，共有48篇是部分或者完全抄袭深圳粤蒲公司的微博文章，该行为足以造成公众混淆，结合两个账号的名称及含义比较接近，容易使社会公众误认为两个微博账号为关联账号；2.反诉证据7、8显示的广州粤蒲公司“粤蒲粤搞野”、深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”的微博内容。 3.请求法院判决广州粤蒲公司运营的微信公众号“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”存在虚假宣传，构成不正当竞争。法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条，虚假宣传的事实体现在：（1）“粤蒲粤搞嘢”的微信公众号，本诉补充证据9第1145、1149页。“粤蒲粤搞嘢”微信公众号“功能介绍”处描述“粤蒲认证正版！广东地区第一原创大号”、“认证详情”的“公司简介”处描述“旗下有广东第一大号粤蒲系列”。（2）“粤睇粤好嘢”的微信公众号，反诉证据1第8页。“粤睇粤好嘢”微信公众号的“功能介绍”处描述“广东最有公众影响力、人气活跃度最高的账号！”。因深圳粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”微信公众号也是以“粤蒲”开头，广州粤蒲公司自称“旗下有广东第一大号粤蒲系列”，无疑是不诚信的行为，足以误导消费者和合作商家认为深圳粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”微信公众号与广州粤蒲公司有关，扰乱市场竞争秩序，损害深圳粤蒲公司的合法权益。 4.请求法院判决广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞嘢”及“粤睇粤好嘢”微信公众号故意使用深圳粤蒲公司在先使用并有一定影响力的“蒲姐”名称为不正当竞争行为。法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，“蒲姐”属于深圳粤蒲公司具有一定影响力的服务名称。其中,（1）具有一定影响力的证据体现在本诉补充证据16，2011年12月深圳粤蒲公司在微博“粤蒲粤好玩”上开始使用“蒲姐”名称，本诉证据7第67、68页，“笔者通过电话采访了粤蒲粤好玩公众号，并得到广州版《小幸运》的策划人-蒲姐的回应”，证明广州粤蒲公司明知道“蒲姐”的知名度；（2）广州粤蒲公司的侵权行为体现在本诉证据9第450-452页，2017年5月在其经营的“粤蒲粤搞嘢”微信号使用“蒲姐”名称，反诉证据1第8、10页，2017年8月在其经营的“粤睇粤好嘢”微信公众号内容中使用“蒲姐”名称。 5.请求法院判决广州粤蒲公司向中华人民共和国商标局提交虚假商标异议资料的行为为不正当竞争行为。 6.请求法院判令广州粤蒲公司在其名下所有微信公众号的主页显著位置刊登澄清声明，并向深圳粤蒲公司公开赔礼道歉。法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条。 7.请求法院判令广州粤蒲公司赔偿深圳粤蒲公司经济损失人民币496620元、制止侵权行为的合理支出27380元，合计524000元。其中，合理支出包括公证费6380元（本诉证据15、本诉补充证据8、15、反诉证据2、9，共八个公证书），处理广州粤蒲公司商标异议的代理费21000元，合计27380元；经济损失按照深圳粤蒲公司每个月可以获得的收入计算，没有具体的计算标准，是一个拟定的数目。 五、广州粤蒲公司的请求权基础及相关情况 庭审中，广州粤蒲公司明确其反诉请求为：1.判令确深圳粤蒲公司恶意抢注“粤蒲”、“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”的行为属于不正当竞争行为。其中，（1）关于“粤蒲”，主张的依据是擅自使用他人有一定影响的服务名称与企业名称的简称。企业名称体现在证据2，显示注册时间是2015年6月25日。服务名称体现在其微信号“粤蒲粤搞嘢”上突出使用“粤蒲”二字，以及证据5第30-33、56-58页阅读量、人数，证据7第177-580页，门店推广的照片打印机上红字字体突出使用“粤蒲”二字。（2）关于“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”，主张为擅自使用他人有一定影响的服务名称。关于权利基础：证据第20页显示“粤蒲粤搞嘢”微博注册时间是2009年12月18日，证据第16页显示“粤蒲粤搞嘢”第一条微博发布时间为2010年，粉丝量为470431。证据第26、27页显示“粤蒲粤搞嘢”微信公众号在2014年1月18日信息登记已经通过考核，其使用“粤蒲粤搞嘢”合法且属于有一定影响力的服务名称，早于深圳粤蒲公司的注册时间。证据12第739页是广州粤蒲公司目前运营的13个微信公众平台，其中第二个就是“粤睇粤好嘢”，曝光量的数据为1158万，开始使用时间2016年3月18日。关于有一定影响力：证据6-11共同证实。其中，证据7广州粤蒲文化手机照片的打印机投放协议及现场照片可证实，广州粤蒲公司不仅仅是线上的微博和微信推广，还包括了线下的实物以及实物推广，宣传推广的时间为2016年到2017年，比较早的时间有2016年8月22日，推广协议通常为一年；与腾讯、奥特莱斯等比较大型的企业都有进行长期合作，有发票证实。关于侵权事实：深圳粤蒲公司在国家工商总局、商标局申请注册的441个商标，其中，有91个商标是“粤蒲粤搞嘢”，有68个商标是“粤蒲”，而这些商标跟深圳粤蒲公司没有任何关联，且其明确知悉广州粤蒲公司在使用“粤蒲”、“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”。 2.判令深圳粤蒲公司在其名下所有微信公众号的主页显著位置刊登澄清声明并消除影响、公开赔礼道歉。 3.判令深圳粤蒲公司赔偿广州粤蒲公司损失及为制止侵权支付的合理开支共计50万元人民币。其中，合理开支为10万元，其余是经济损失，由法院酌定。 4.判令深圳粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”微信公众号存在虚假宣传，构成不正当竞争。法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条，事实依据是其补充证据13“粤蒲粤好玩”微信公众号内容。该微信公众号功能介绍显示：“粤蒲[正版]粤蒲粤好玩，新浪weibo同名，粤语地区原创品牌！”、“粤蒲只得一个！蒲姐只有一个！”；微信推送信息内容显示：“正版[粤蒲]就系我”、“粤语地区第一好玩微信”、“商业广告联系请认准唯一正版：粤蒲粤好玩公众号ID：let9394”。其中，深圳粤蒲公司使用的“第一”、“正版”、“唯一”等禁止性词汇，构成虚假宣传，“正版[粤蒲]就系我”、“粤语地区第一好玩微信”、“请认准唯一正版”含有贬低其他同行的意思表示，属于扰乱市场秩序，误导消费者和合作商家的虚假宣传。 一审法院认为：本案中，深圳粤蒲公司与广州粤蒲公司存在同业竞争关系。在市场经济环境下，经营者的竞争行为必须受《中华人民共和国反不正当竞争法》的规制，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德。深圳粤蒲公司在本案中主张的请求权基础与法律依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》。作为规范市场竞争行为的法律，自由和公平是该法的两大价值追求，但两者之间有时又是冲突的。竞争自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化，只有那些市场自身不能解决的问题，才需要国家和法律予以干预。因此，要从最小程度干预的原则出发，确定构成不正当竞争的行为范围。只是对于那些“过度”的竞争行为，才应以公平的方式给予矫正。 一、关于广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”QQ公众号是否构成擅自使用深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博及微信公众号的头像、名称之不正当竞争行为的问题 1.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”，据此，本案中判断广州粤蒲公司的行为是否违反上述规定，应考虑如下检验法：1.深圳粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”微博及微信公众号头像、名称是否构成有一定影响的服务名称；2.广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”QQ公众号是否易导致相关公众混淆误认；3.广州粤蒲公司是否存在搭便车的恶意。 2.深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号分别注册于2011年、2012年，而广州粤蒲公司在庭审中陈述其对所经营的“粤蒲粤好玩”QQ公众号注册时间不清楚，故侵权行为发生的时间节点以深圳粤蒲公司取证时，即2017年9月14日为考量节点。值得指出的是，判断“有一定影响的服务名称”需综合衡量各种因素，该“一定影响”为相对的概念，并不仅限于广州粤蒲公司所抗辩的须“获得各种成就”为考量标准。在相关商业标识符合具有实际市场知名度，能发挥识别来源，可能导致市场混淆之最低要求的前提下，该“一定影响”应结合双方竞争关系、被告主观恶意进行综合考量。各因素之间存在此消彼长的关系。如，双方竞争关系越密切、被告主观恶意越明显，原告证明其服务具有影响力的证明要求就越低。反之亦然。此外，微博、微信等初始注册时间并非判断在先权利的必要条件而仅为一个考量因素，微博、微信等投入实际使用的时间与取得“一定影响”的相关情况，才是考量在先权利是否形成、何时形成的重要指证。根据深圳粤蒲公司提供的微博、微信粉丝量、阅读次数等证据显示，深圳粤蒲公司经营上述微博、微信公众号的持续时间已足以吸收到一定数量的社会公众关注。对于网络服务提供者而言，该数量在相当程度上可以证明该服务在相关公众中的知名度，本院认定相关公众足以依据深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号之名称、头像识别其服务来源，该微博、微信公众号名称、头像共同结合构成有一定影响的服务标识。 3.本案中，广州粤蒲公司注册使用“粤蒲粤好玩”QQ公众号，在深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”服务名称具有一定影响的情况下，结合深圳粤蒲公司与广州粤蒲公司竞争关系密切，广州粤蒲公司在其“粤蒲粤好玩”QQ公众号中使用的名称与头像与深圳粤蒲公司经营的微博、微信公众号使用的名称、头像完全相同且使用时间在后等情况，相关公众看到“粤蒲粤好玩”QQ公众号及相应内容时，容易对提供服务的来源产生误认，或者误认为与深圳粤蒲公司提供的服务存在某种特定联系，从而导致相关公众的混淆误认。 4.深圳粤蒲公司与广州粤蒲公司同为网络服务提供者，深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”的微博、微信公众号系在先注册且具有一定影响力，广州粤蒲公司对此显然知晓。在此情况下，广州粤蒲公司不仅并未合理避让，反而采用了与深圳粤蒲公司提供之网络服务相同的名称、头像。广州粤蒲公司该行为可表明，其不仅不希望对作为同行业竞争者的深圳粤蒲公司进行避让，反而希望用户产生相应误解，广州粤蒲公司具有明显的搭便车恶意。 综上，广州粤蒲公司上述行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，构成不正当竞争。 二、关于广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞野”微博号使用深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博号发布的内容是否构成不正当竞争行为的问题 1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项之其他商业标识仿冒混淆行为的规定，所规范的应该是不属于第六条第一、二、三项范围内的任何市场活动标识和仿冒混淆行为。判定广州粤蒲公司是否构成不正当竞争行为的前提，首先要判定深圳粤蒲公司据以主张的权利，即其“粤蒲粤好玩”微博内容是否属于一种可受或应受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的法益。这种可受保护的法益应为：其一、有一定的“显著性”，即该微博内容应具有识别服务来源作用，相关公众足以据此识别服务提供者为深圳粤蒲公司；其二、能为增强权利人的企业商誉、商品美誉与其商业活动之间的关联度，或是增加消费者吸引力带来利益或优势。 2.深圳粤蒲公司的微博文章多为文字、图片。诚然，若作者通过付出创造性劳动而形成的成果，可根据我国著作权法的相关规定予以保护。然而，任何文字、图案等，必须与特定的商品或服务在市场上作为“标”与“本”相互联系才能使二者之间具有互为表里的关系，才可指代、识别某一商品或服务的来源。本案中，深圳粤蒲公司的微博文章，乃至微博整体内容而言，均不具有以上识别来源的功能。即，相关公众无法仅凭微博文章本身，或是微博内容形成的某种特定模式识别该内容服务来源于深圳粤蒲公司。从另一方面看，相关公众在广州粤蒲公司经营的微博看到上述微博内容时，亦不会对提供服务的来源产生误认，或者误认为与深圳粤蒲公司提供的服务存在某种特定联系。因此，对于深圳粤蒲公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。 三、关于广州粤蒲公司运营的微信公众号“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”是否构成虚假宣传之不正当竞争行为的问题 1.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”构成虚假宣传之不正当竞争行为，应考虑如下检验法：其一，当事人之间具有竞争关系；其二，行为人所作商业宣传之内容与实际情况不符，存在引人误解的虚假内容，或者虽陈述的内容真实，但使人产生模糊判断和误解。反之，若表述上存在不确切、不完整的情况，但所表述的事实本身并未偏离真实的事实，亦未引起他人误解，则不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的虚假宣传等行为。同时，即使经营者在广告宣传中使用顶级用语，违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，但并不能据此就认定该宣传用语构成虚假宣传，还应审查其行为是否符合《中华人民共和国反不正当竞争法》对于虚假宣传行为规定的构成要件。 2.关于宣传内容本身的合理解读。经营者在运用文字表达宣传意图时，由于词语本身具有多重含义，而由词语所组成的语句所产生歧义的可能性也是很大的。在就宣传内容是否会产生引人误解的判断上，应当以宣传内容在整体上是否可能给相关公众造成误解为准，不应将可能产生误解的某一词语或某几句话进行断章取义。关于“引人误解”的判断。该“引人误解”应当以相关公众的一般注意力来判断。宣传内容是否会产生足以误导受众的交易决定，与受众自身的知识、经验及专业程度等有密切关系。对于宣传内容受众知识、经验、理解力等方面的程度估计得越低，则司法规制虚假宣传行为的必要性程度就越高，反之亦然。对于一般的大众消费品或服务而言，经营者宣传内容的对象是普通的社会公众，在是否产生引人误解的判断上，应当以普通公众的一般注意力为准。 3.本案中，深圳粤蒲公司认为广州粤蒲公司“粤蒲粤搞嘢”微信公众号描述“粤蒲认证正版！广东地区第一原创大号”、“旗下有广东第一大号粤蒲系列”，以及“粤睇粤好嘢”微信公众号描述“广东最有公众影响力、人气活跃度最高的账号！”构成虚假宣传。其中，“粤蒲认证正版”、“旗下有广东第一大号粤蒲系列”等陈述，含有仅其有权使用“粤蒲”相关商业标识的意思，而深圳粤蒲公司已经取得“粤蒲”的注册商标专用权，故该陈述与客观事实不符；且在双方均拥有含有“粤蒲”之微信公众号的情况下，广州粤蒲公司亦未能提供任何有效证据证实其包含有最高级表述内容的“广东第一大号粤蒲系列”之客观事实。因此，广州粤蒲公司在其“粤蒲粤搞嘢”微信公众号上发布的“粤蒲认证正版”、“旗下有广东第一大号粤蒲系列”等宣传内容缺乏事实依据，夸大自身的竞争优势，易引人误解，继而以此获取不正当竞争利益，应认定属于虚假宣传。深圳粤蒲公司、广州粤蒲公司属于同业竞争者且主要竞争客户具有高度同一性。广州粤蒲公司的上述宣传内容带有虚假宣传成分，存在对深圳粤蒲公司所提供服务的间接贬损，容易导致相关公众的误解，故广州粤蒲公司上述行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，构成不正当竞争行为。 4.值得指出的是，无论深圳粤蒲公司还是广州粤蒲公司公司，其通过广告宣传提高自身知名度，拓展市场均属于正常的商业行为。商品宣传常常具有一定的夸张性，广告宣传不可避免带有一定的艺术夸张成分，但只要该宣传形式不足以引人误解，未跨越法律划定的界限，则不必要按照《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的虚假宣传论处。《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的既是要制止不正当的竞争行为，同时也鼓励公平竞争和自由竞争。就本案而言，广州粤蒲公司在除了本院认定构成不正当竞争的部分宣传外，在深圳粤蒲公司主张的其他广告宣传中虽使用了夸大、不恰当的部分言辞，但主观恶意程度较小，其造成损害亦较为有限，并没有严重违背基本的商业道德和商业伦理，不足以得出其存在不正当竞争的推论。 四、关于广州粤蒲公司运营的微信公众号“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”使用“蒲姐”名称是否构成擅自使用他人具有一定影响的服务名称之不正当竞争行为的问题 1.如上述第一点对于“擅自使用与他人有一定影响的服务名称等相同或者近似的标识”之审查要件分析，林洋于2007年12月10日创作完成“蒲姐”的美术作品，并授权深圳粤蒲公司分别对微博号、微信公众号“粤蒲粤好玩”进行日常经营、内容发布、后台维护等。微博“粤蒲粤好玩”自2011年12月开始使用“蒲姐”名称。此后，在林洋、深圳粤蒲公司经营的“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号等网络服务中，均有持续性使用“蒲姐”指代其提供的内容服务。深圳粤蒲公司经营上述微博、微信公众号的持续时间已足以吸收到一定数量的社会公众关注，“蒲姐”与深圳粤蒲公司提供的内容服务基本指向相对明确，就本案而言，构成有一定影响的服务名称。 2.根据广州粤蒲公司提供的证据显示，其首次使用“蒲姐”名称是在2015年9月23日。深圳粤蒲公司与广州粤蒲公司竞争关系密切，广州粤蒲公司在其微信公众号“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”中使用“蒲姐”名称，该名称与深圳粤蒲公司使用的“蒲姐”名称完全相同且使用时间在后，相关公众在观察广州粤蒲公司在其微信公众号“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”中使用“蒲姐”名称时，容易对提供服务的来源产生误认，或者误认为与深圳粤蒲公司提供的服务存在某种特定联系，从而导致相关公众的混淆误认。结合广州粤蒲公司在2016年12月提起商标异议时作出的“采访‘粤蒲粤好玩’公众号的‘蒲姐’”之陈述，证实广州粤蒲公司明知“蒲姐”与“粤蒲粤好玩”公众号之间的关联性，该客观状况足以证明其主观状态。 3.至于广州粤蒲公司认为“蒲姐”的称呼最初并非深圳粤蒲公司使用，为“蒲街坊”出境主持人的艺名；此外，还认为“蒲姐”为通用名称。然而，根据广州粤蒲公司提供的证据显示，“蒲街坊”公众号推送文章的时间为2016年，远迟于2011年，且其亦陈述称不清楚该主持人艺名“蒲姐”的最早使用时间。因此，广州粤蒲公司不能证实在深圳粤蒲公司经营的“粤蒲粤好玩”微博使用该名称前，其他经营者以该名称提供类似服务，或“蒲姐”名称已经与特定的服务提供者关联。在深圳粤蒲公司使用后，对“蒲姐”的报道基本指向相对明确。广州粤蒲公司提供的证据亦不足以证实“蒲姐”为提供此类内容服务的通用名称。因此，广州粤蒲公司的抗辩没有事实和法律依据，不予采纳。综上，广州粤蒲公司上述行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，构成不正当竞争行为。 五、关于广州粤蒲公司向中华人民共和国商标局提交商标异议资料的行为是否构成不正当竞争行为的问题 首先，深圳粤蒲公司认为广州粤蒲公司向商标局提交相关异议资料属于虚假资料的行为，应依照《中华人民共和国商标法》及相关规定向有关行政主管部门提出处理要求；其次，深圳粤蒲公司并不能明确指出该行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规制之不正当竞争行为的何种类型；双方均确认广州粤蒲公司其后向商标局撤回材料，上述材料未对商标注册构成实质性障碍，商标最终亦得以注册。因此，深圳粤蒲公司此项诉请事实和法律依据不足，不予支持。 六、关于侵权责任承担方式的问题 成熟的市场运行机制需要配套完善的纠纷和冲突解决机制，市场经营者应遵守商业行为规则，秉承诚实信用原则，恪守公认的商业道德。本案中，广州粤蒲公司应对本院认定的上述不正当竞争行为，承担相应的侵权责任。首先，关于侵害经营主体商业信誉和商品声誉的民事救济主要方式是赔偿损失，这是救济其损害的最佳途径。损害赔偿的范围包括：受害人因商誉损害造成的经营损失，为调查商誉损害行为所支出的合理费用，为恢复商誉而支出的必要费用以及提起侵害商誉权诉讼所支出的相关费用。关于受害人的实际经营损失，如果难以计算的，可按照行为人在侵权期间因侵权所获得的利润来确定赔偿范围。关于赔偿额的确定，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院认为，考虑到：1.深圳粤蒲公司为推广其内容服务进行了一定的投入，其企业和相关服务具有一定的商业信誉和商品声誉；2.广州粤蒲公司对深圳粤蒲公司实施多项不正当竞争行为，结合侵权行为的持续时间，给深圳粤蒲公司造成一定的损害后果；3.深圳粤蒲公司为制止涉案不正当竞争行为支出了一定的维权费用，如律师代理费、公证费用等因素。综上，一审法院酌情确定赔偿数额为三十万元。 其次，上述侵权民事责任，除损害赔偿以外，还包括除去侵害的责任方式，包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉等。上述责任方式与损害赔偿概为民事救济之方法，可以单独适用，也可以合并适用。关于深圳粤蒲公司诉请的在广州粤蒲公司所有微信公众号显著位置刊登澄清声明、消除影响、赔礼道歉之诉请，虽然广州粤蒲公司实施了不正当竞争行为，但没有恶意贬损或其他严重损害深圳粤蒲公司商业信誉和商品声誉的客观表现。再者，从法益保护的角度看，新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》体现的是公共利益、经营者利益、消费者利益“三元叠加”的保护目标。从司法实践角度看，应遵循宽容谦抑、审慎介入的理念，鼓励公平竞争，促进市场良性发展。广州粤蒲公司与深圳粤蒲公司经营的内容服务高度相似，二者对于“粤蒲”系列的相关知识产权权属问题尚在且可能还将在一段时间内处于争议阶段。在双方均尚有可能获得“粤蒲”系列相关知识产权的情况下，在现阶段判令广州粤蒲公司刊登澄清声明、赔礼道歉，可能对消费者认知、双方未来竞争格局、社会公平竞争秩序等产生一定影响。因此，对于深圳粤蒲公司该项诉讼请求，不予支持。 七、关于深圳粤蒲公司注册“粤蒲”、“粤蒲粤搞嘢”、“粤睇粤好嘢”是否属于不正当竞争行为的问题 本案中，由于深圳粤蒲公司进行商标注册的行为属于行政审查范畴，且广州粤蒲公司亦确认已经向行政机关提出异议，故深圳粤蒲公司是否存在恶意抢注行为，应由有权审查的行政机关进行判定。此外，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》规制经营者采取不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，造成市场混淆的行为。上述规定调整的是标识与商品、服务结合进入市场后的阶段，不涉及商标注册阶段，仅在商标注册阶段亦不可能产生任何混淆后果。因此，广州粤蒲公司该项诉讼请求缺乏法律依据，一审法院院不予支持。 八、关于深圳粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”微信公众号是否构成虚假宣传之不正当竞争行为的问题 广州粤蒲公司主张深圳粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”微信公众号使用的“粤蒲[正版]粤蒲粤好玩”、“粤蒲只得一个！蒲姐只有一个！”、“正版[粤蒲]就系我”、“粤语地区第一好玩微信”、“请认准唯一正版”等，构成虚假宣传，并含有贬低其他同行的意思表示。对此，如以上第三点所述，由于深圳粤蒲公司确实享有“粤蒲”、“蒲姐”等注册商标专用权及相关知识产权权利，故其该陈述有可依据的客观事实。此外，广州粤蒲公司主张的其他广告宣传中虽使用了夸大、不恰当的部分言辞，但并没有严重的违背基本的商业道德和商业伦理，不足以得出其存在不正当竞争的推论。一审法院对此在以上第三点已作论述，不再赘述。因此，对于广州粤蒲公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款、第四款、第八条第一款、第十一条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，一审法院于2018年9月27日作出判决：一、广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤好玩”QQ公众号擅自使用深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博号和微信公众号的头像、名称为不正当竞争行为；二、广州粤蒲公司运营“粤蒲粤搞嘢”微信公众号中发布“粤蒲认证正版”、“旗下有广东第一大号‘粤蒲’系列”之宣传内容为不正当竞争行为；三、广州粤蒲公司运营的“粤蒲粤搞嘢”和“粤睇粤好嘢”微信公众号中使用“蒲姐”名称为不正当竞争行为；四、广州粤蒲公司在本判决发生法律效力之日起五日内一次性赔偿深圳粤蒲公司经济损失和合理开支合计300000元；五、驳回深圳粤蒲公司的其他诉讼请求；六、驳回广州粤蒲公司的全部诉讼请求。案件本诉受理费9040元，由深圳粤蒲公司负担3864元，广州粤蒲公司负担5176元；反诉受理费4400元，由广州粤蒲公司负担。 二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 广州粤蒲公司于二审诉讼中提交了以下证据： 1.广州粤蒲公司“粤蒲粤搞野”微博中使用“蒲姐”的页面； 2.广州粤蒲公司“粤蒲粤搞嘢”微信公众号使用“蒲姐”的页面； 证据1-2，拟证明广州粤蒲公司自2012年开始在微博及微信公众号上使用“蒲姐”二字作为客服人员的称谓，比深圳粤蒲公司使用“蒲姐”的时间2011年12月，仅晚一年；广州粤蒲公司在2012年至2016年间使用“蒲姐”称谓达20多次，时间早于深圳粤蒲公司所称的知名时间，使用频率也高于深圳粤蒲公司，广州粤蒲公司使用“蒲姐”的行为不构成侵权；广州粤蒲公司认为，因深圳粤蒲公司于一审案件中变更诉讼请求，致广州粤蒲公司无法于一审诉讼中及时提交微博页面证据。 3.案外人在微信公众号上使用“蒲姐”的页面。拟证明：2014年来，多个微信公众号将“蒲姐”用作客服人员的称谓，因此，“蒲姐”泛指广东地区大部分公众号的客服或小编人员，非指特定的商品，未与深圳粤蒲公司形成唯一的特定关系，“蒲姐”并非深圳粤蒲公司的知名商品特有名称，深圳粤蒲公司无权禁止任何人合理使用“蒲姐”二字。 深圳粤蒲公司以上述微博页面未经公证且不属于新证据为由对其真实性不认可，并认为广州粤蒲公司仅在2012、2013年使用过2次“蒲姐”，深圳粤蒲公司于2011年已经开始使用；深圳粤蒲公司对广州粤蒲公司微信页面的真实性予以认可，但该微信页面不属于新证据，广州粤蒲公司于2015、2016年使用“蒲姐”二字，属于恶意使用，根据深圳粤蒲公司于2016年12月提交的异议材料可知，即使广州粤蒲公司于2015年不知“蒲姐”属于深圳粤蒲公司的名称，2016年也应知该事实；深圳粤蒲公司认可前述案外人微信页面的真实性，但认为此不属新证据且与本案无关，广州粤蒲公司也无法证明案外人的上述微信公众号属有权使用。 二审庭审中，深圳粤蒲公司当庭撤回其所提交的二审证据。 经核，深圳粤蒲公司于一审诉讼中提交的（2017）粤广海珠第32748号公证书中载明，广州粤蒲公司“粤蒲粤好玩”QQ公众号于2017年4月所载的数篇文章均为娱乐内容；深圳粤蒲公司于一审诉讼中提交的（2017）粤广海珠第866号公证书中载明，对广州粤蒲公司“粤蒲粤搞嘢”微信公众号上相关内容进行取证的时间为2017年12月28日。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、一审判决适用2018年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》是否得当；二、广州粤蒲公司与深圳粤蒲公司是否存在竞争关系；三、深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号之名称及头像、“蒲姐”是否有一定影响的服务名称；四、广州粤蒲公司的微信公众号使用“粤蒲认证正版”“旗下有广东第一大号‘粤蒲系列’”等宣传语是否构成不正当竞争；五、深圳粤蒲公司的微信公众号使用“粤蒲[正版]粤蒲粤好玩”“粤蒲只得一个！蒲姐只有一个”“正版[粤蒲]就系我”“粤语地区第一好玩微信”“请认准唯一正版”等宣传用语是否构成不正当竞争。 一、关于一审判决的法律适用问题 广州粤蒲公司主张一审法院适用2018年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》不当，因广州粤蒲公司未能举证证实其被诉行为于2018年前已然停止，故一审法院适用2018年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》并无不当，广州粤蒲公司关于一审法院适用法律错误的意见依据不足，本院对此不予采纳。 二、关于广州粤蒲公司与深圳粤蒲公司是否存在竞争关系的问题 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第二条第三款规定，经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。本案中，广州粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”QQ公众号、“粤蒲粤搞野”微博、“粤蒲粤搞嘢”微信公众号为浏览者提供娱乐内容文章的推介，而深圳粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”微信公众号及“粤蒲粤好玩”微博上所提供的内容亦为娱乐文章及图片，故应认定广州粤蒲公司与深圳粤蒲公司提供的是类似服务，构成竞争关系，应受《中华人民共和国反不正当竞争法》的调整。广州粤蒲公司仅以其未通过“粤蒲粤好玩”QQ公众号获利为由主张未与深圳粤蒲公司形成竞争关系的意见依据不足，本院对此不予采纳。 三、关于深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号及微信公众号内容中的“蒲姐”是否有一定影响的服务名称的问题 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。 （一）深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号是否有一定影响服务名称 根据已查明事实，深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号分别注册于2011年、2012年，（2017）粤广海珠第14949号公证书的内容可见，深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微信公众号于2017年5月15日时的用户数量逾百万；（2017）粤广海珠第14950号公证书所载明，深圳粤蒲公司在“粤蒲粤好玩”微信公众号中提供娱乐内容文章，“粤蒲粤好玩”微信公众号自2016年6月1日至8月31日、2017年2月1日至2017年4月，每月的阅读总数逾千万次；（2018）粤广海珠第3247号公证书载明深圳粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”微博粉丝量逾四百万，上述证据可初步证明深圳粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号持续时间及其已吸引一定数量的社会公众关注的事实，结合本案事实，可认定深圳粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号在相关公众中具有一定的知名度，属有一定影响力的服务名称，一审法院认定相关公众足以依据深圳粤蒲公司“粤蒲粤好玩”微博、微信公众号之名称及头像识别其服务来源及认定广州粤蒲公司使用“粤蒲粤好玩”QQ公众号名称及头像的行为构成不正当竞争并无不当，本院予以维持。 （二）深圳粤蒲公司主张权利的“蒲姐”是否有一定影响服务名称 虽深圳粤蒲公司在其经营的微博、微信公众号等网络服务中有使用“蒲姐”文字，但现有证据不足以证实“蒲姐”具有一定的知名度，能够成为具有区分服务来源功能的标识，亦不足以证实“蒲姐”名称能明确指向深圳粤蒲公司提供的何类内容服务，故一审法院认定“蒲姐”构成有一定影响的服务名称不当，本院对此予以纠正。 四、关于广州粤蒲公司的微信公众号所使用“粤蒲认证正版”“旗下有广东第一大号‘粤蒲系列’”等宣传语是否构成不正当竞争的问题 由于（2017）粤广海珠第14949号、14950号公证书所载内容可证实深圳粤蒲公司的“粤蒲粤好玩”微信公众号用户数量较多及用户的图文阅读量较大，且深圳粤蒲公司于2017年12月7日已取得第18168725号“粤蒲”商标专用权，在广州粤蒲公司与深圳粤蒲公司提供同类服务、存在竞争关系的情况下，（2017）粤广海珠第866号公证书中记载，于2017年12月28日公证取证时，广州粤蒲公司的“粤蒲粤搞嘢”微信公众号中仍使用上述“粤蒲认证正版！广东地区第一原创大号”“旗下有广东第一大号粤蒲系列”的宣传语，但从深圳粤蒲公司所提交的（2017）粤广海珠第14950号公证书所载明的“粤蒲粤好玩”微信公众号图文阅读数，以及广州粤蒲公司所提交的“粤蒲粤搞嘢”微信公众号页面打印件所载的微信公众号图文阅读量来看，并不能得出广州粤蒲公司的“粤蒲粤搞嘢”微信公众号属其所宣传“粤蒲系列”的“第一大号”，故应认定在双方当事人均使用“粤蒲”且存在竞争关系的情况，广州粤蒲公司前述宣传语显然容易引起相关公众的误解。同上所述，广州粤蒲公司既未在先使用“粤蒲”，也无取得“粤蒲”商标权，未取得相关权利主体授权的情况下，广州粤蒲公司即在其微信公众号中使用“粤蒲认证正版”的表述，既缺乏事实依据，属作出虚假陈述，也容易误导相关用户，故一审法院认定广州粤蒲公司的上述宣传夸大自身的竞争优势，属于虚假宣传且构成不正当竞争行为并无不当，本院予以维持。 五、关于深圳粤蒲公司在“粤蒲粤好玩”微信公众号的“粤蒲[正版]粤蒲粤好玩”“粤蒲只得一个！蒲姐只有一个”“正版[粤蒲]就系我”“粤语地区第一好玩微信”“请认准唯一正版”等宣传用语是否构成不正当竞争的问题 深圳粤蒲公司所运营的“粤蒲粤好玩”微信公众号具有一定影响力，且其已获准注册第18168725号“粤蒲”商标，虽该“粤蒲粤好玩”微信公众号内使用的“粤蒲[正版]粤蒲粤好玩”“正版[粤蒲]就系我”“请认准唯一正版”等宣传语中含有“正版”字样，但该宣传内容亦与其对第18168725号“粤蒲”商标享有专用权的事实相符，广州粤蒲公司也未能举证证实上述宣传语的使用会误导相关消费者，故一审判决认定上述宣传未构成不正当竞争并无不当；至于“粤蒲粤好玩”微信公众号中宣传语包括“粤蒲只得一个！蒲姐只有一个”的问题，因深圳粤蒲公司于一审诉讼中已举证证实其对“粤蒲”“蒲姐”在其经核定类别内均享有商标专用权，广州粤蒲公司主张该用语属虚假宣传的意见缺乏依据，一审判决未予采纳并无不当；至于“粤语地区第一好玩微信”宣传语的问题，因其中用语未涉及具体内容及服务的比较，且广州粤蒲公司也未能举证证实该用语会误导相关消费者，广州粤蒲公司主张该宣传语构成不正当竞争依据不足，一审法院对此不予采纳亦无不当，本院予以维持。 至于深圳粤蒲公司注册涉案商标的问题，因广州粤蒲公司撤回该部分上诉诉请，是其对自身权利的处分，并未违反法律规定，故本院予以准许。 综上，广州粤蒲公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决虽认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下： 一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2881号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项； 二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2881号民事判决第三项、五项； 三、驳回深圳粤蒲文化传播有限公司的其他诉讼请求。 一审案件本诉受理费9040元，由深圳粤蒲文化传播有限公司负担3864元，广州粤蒲文化传播有限公司负担5176元；反诉受理费4400元，由广州粤蒲文化传播有限公司负担。本案二审案件受理费11600元，由广州粤蒲文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄彩丽 审判员  庄 毅 审判员  朱文彬 二〇二〇年一月二十三日 本件与原本核对无异 书记员  李云端 朱秋婷