青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终59号 上诉人（原审被告）：互助县诚智劳务服务有限公司，住所：青海省互助土族自治县。 法定代表人：陈景步，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：陈顺智，男，1971年出生，汉族，浙江省温州市平阳县人，现住青海省互助土族自治县。系互助县诚智劳务服务有限公司股东。 二上诉人共同委托诉讼代理人：谭建红、王宇，青海辩理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海互助金圆水泥有限公司，住所：青海省互助土族自治县。 法定代表人：唐远平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人互助县诚智劳务服务有限公司（以下简称诚智劳务公司）、陈顺智因与被上诉人青海互助金圆水泥有限公司（以下简称金圆公司）合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，因疫情于2020年2月20日裁定中止诉讼，于2020年5月27日恢复并公开开庭进行了审理。上诉人诚智劳务公司及陈顺智共同的委托诉讼代理人谭建红、王宇，被上诉人金圆公司的委托诉讼代理人蒲富华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚智劳务公司、陈顺智上诉请求：1.撤销青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初2693号民事判决，改判驳回金圆公司一审的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，在没有证据证明二上诉人欠付发票的具体时间、内容的情况下，判决由上诉人承担损失错误。同时将陈顺智未能开发票的义务转移至诚智劳务公司缺乏事实依据，且混淆陈顺智与诚智劳务公司的义务，对二者的发票责任混同，应予纠正。且2016年3月陈顺智只是将劳务的开票义务转至诚智劳务公司名下。双方在调解后至执行、复议过程中，被上诉人一直未提供未开具发票的证据。且调解的案款已执行到位，其不欠被上诉人的发票，也没有在执行过程中对发票另行起诉协商过。一审未审查鉴定意见内容的真实性、合法性，就将其作为定案依据，违背了鉴定意见也只是一种证据的特性。上诉人与被上诉人经多次对账，被上诉人也不能提供证据证实上诉人欠发票的事实，上诉人也从未认可欠发票。一审判决认定“经双方对账，确认应付金额2331398.97元未向金圆公司开具发票，造成金圆公司税款损失654923.85元”缺乏依据；2.本案举证责任倒置错误，一审以上诉人没有反驳鉴定意见的证据为由，认定鉴定意见有效错误，应予纠正。鉴定意见的依据是被上诉人单位记账，该记账与被上诉人多次主张的诉求记账自相矛盾，庭审中鉴定人三次不能回答鉴定结论中的问题。无论从事实还是鉴定的程序，鉴定意见均不能作为有效证据，但一审要求上诉人提供反驳证据，举证责任分配错误；3.一审程序错误，是否开具发票及是否造成发票损失只有税务机关有权认定，法院及鉴定机关无权认定，本案不属于民事诉讼范围，一审法院越权审理，应予纠正。同时一审对上诉人提出诉讼时效的抗辩理由是否成立未审理，剥夺了上诉人的权利。 金圆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。金圆公司与陈顺智合作多年，票款一直滚动履行。2016年3月陈顺智将个人履行的承包合同转移给其成立的诚智劳务公司。其个人履行期间的开票义务委托给诚智劳务公司。2018年双方不再合作后，对所欠款项进行了处理。经海东市中级人民法院调解，金圆公司应支付诚智劳务公司544万元，该款项有开发票及未开发票两笔。调解书中确定了诚智劳务公司先开票义务，但在调解书执行过程中诚智劳务公司未开具发票。经双方多次沟通后由金圆公司另案提起因不能开票造成损失的诉讼，因为当事人是否开具发票是行政法律关系，法院不宜受理。一审中对于双方的财务往来经鉴定确认未开票金额2331398.97元与调解时所确定的未开具发票金额相符，因此，一审通过鉴定认定事实正确。且在鉴定时上诉人拒不到场，其应承担相应法律后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金圆公司向一审法院起诉请求：1.判令诚智劳务公司、陈顺智连带赔偿金圆公司因不能开具发票造成的税金损失3549094.40元；2.本案诉讼费用由诚智劳务公司、陈顺智承担。 一审法院认定事实：陈顺智原系金圆公司位于互助县塘川工业区水泥编织袋车间的承包人，从2014年开始一直和金圆公司合作。2016年1月1日，金圆公司与诚智劳务公司签订了为期一年的编织袋车间劳务承包协议，该协议约定诚智劳务公司的劳务费每只0.15元，根据实际发生进行结算，并开具正式税务劳务发票，税费由陈顺智承担。后陈顺智又和陈景步注册成立诚智劳务公司。2016年3月22日，诚智劳务公司、陈顺智向金圆公司出具《业务转让委托》，该委托书载明：包装袋承包人陈顺智为便于规范运作成立互助县诚智劳务服务有限公司，股东为陈顺智和陈景步，从2016年1月份开始，将承包业务转移到诚智劳务公司承担，原陈顺智名下未开发票、款项均由诚智劳务公司承担。双方于2017年3月1日重新签订了《编织袋车间劳务承包协议书》，约定承包期自2017年1月1日至12月31日止；承包经营地点及范围为金圆公司一分厂编织袋车间及厂区外生活区，从事金圆公司编织袋生产任务相关内容，包括编织袋原料运输、编织袋成品运输、人工费用、管理人员费用等；业务费结算方式为诚智劳务公司承包生产耗用的编织袋原料、辅助材料、备品备件等由金圆公司提供，诚智劳务公司劳务费0.15元/只，根据实际发生进行结算，并开具劳务发票，税费由诚智劳务公司承担。后双方又签署《编织袋车间劳务承包协议书》备忘录，就《编织袋车间劳务承包协议书》第五条业务费结算方式内容进行协商，备忘录中双方约定：诚智劳务公司承包经营耗用的编织袋原料、辅助材料、备品备件等由金圆公司委托诚智劳务公司代购；除劳务费用之外的原材料由诚智劳务公司代购，发票由诚智劳务公司负责取得和提供并且保证业务和发票的真实性，如出现问题由诚智劳务公司承担全部损失；结算方式及期限：金圆公司验收合格后，凭结算票据在月度资金计划中付款。结算费用中劳务费0.15元/只开具劳务费发票，其余根据代购入库物资开具原材料、备品备件等17%增值费发票；代为采购物资由金圆公司付款，并采用承兑或银行汇款方式结算；诚智劳务公司在2017年前结算的代购物资和提供的发票，同样负有保证业务和发票的真实性的义务，如出现问题由诚智劳务公司承担全部损失。双方在协议及备忘录的履行过程中，2017年7月31日，金圆公司经招标更换编织袋生产承包方，双方于2017年8月2日对账后，确认截止2017年7月31日金圆公司应付诚智劳务公司材料款余额6931912.20元。后双方共同参与2017年8月25日召开的“关于互助金圆编织袋厂交接结算事宜专题会”，形成会议纪要：经过现场核实从2015年至今，诚智劳务公司资金垫付月均1033万元，原价格和现投标的差价为1.17分/条；金圆公司陈述互助编织袋破包率均在国标范围内；事业部意见因差价直接扣除1.17分/条差价款，共计8255万条×1.17分/条=96.58万元不予支付，从2017年7月25日招标前应付款693万元中扣除96.58万元，剩余款项待审计后双方协商，于2017年12月31日前完成结算和支付。2017年9月4日，诚智劳务公司撤出金圆公司的编织袋车间。2017年10月21日，金圆公司向陈顺智出具对账单，内容为“截止2017年9月30日，我公司应付贵单位纸袋款供应余额5433589.51元，其中本厂供应余额为2025984.98元，外销供应余额为3407604.53元，厂内应收未收金额为1110647.94元，财务余额2073143.95元。”后诚智劳务公司于2018年1月3日向海东市中院对金圆公司提起民事诉讼，该院于2018年2月2日作出（2018）青02民初3号民事调解书，双方达成协议内容：一、金圆公司给付诚智劳务公司劳务款5433589.51元，以上款项分5次付清；二、诚智劳务公司在领取上述劳务款之前先行向金圆公司提供相应发票。后金圆公司向青海省高院申请再审，青海省高院于2018年4月17日作出（2018）青民申92号民事裁定，驳回金圆公司的再审申请，现调解书进入执行阶段。金圆公司于2018年3月16日向海东市中院提起民事诉讼，要求诚智劳务公司退还材料款5679737.12元被驳回，金圆公司不服判决向青海省高院提出上诉，青海省高院以（2018）青民终166号判决书驳回上诉。本案在审理当中，经金圆公司申请，本院依法委托鉴定机构对本案有关问题进行了专门鉴定。经鉴定机构鉴定：（一）劳务费。金圆公司记账凭证2016年3月0199号凭证反映陈顺智按协议约定将少开票金额1860814.94元转入诚智劳务公司，截止到2017年8月金圆公司欠诚智劳务公司劳务费为53852.39元。（二）材料款。金圆公司在2014年年初结转未付款金额为106550.31元；在2014年至2017年度，累计支付材料款金额为49862579.40元，累计收到材料款发票金额为2941787.24元，总计未付款金额为3048338.15元，金圆公司已于2018年6月13日将判决支付的金额5433589.51元支付完成。因此，未开发票的金额为2331398.97（5443589.51-3048338.15-53852.39）元，诚智劳务公司需要向金圆公司交付2331398.97元的材料费发票。鉴定结论：（一）劳务费付款金额和开票金额一致；（二）材料费未开具发票金额为：2331398.97元；（三）根据相关规定，诚智劳务公司未提供材料费发票为金圆公司造成税款损失合计654923.85元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.金圆公司的诉求是否成立；2.税金的损失及结算方法；3.未开具的发票中诚智劳务公司、陈顺智各欠多少；4.开具税票双方在合同中是否有约定。本案中，金圆公司、诚智劳务公司在合同中约定：诚智劳务公司承包经营耗用的编织袋原料、辅助材料、备品备件等由金圆公司委托诚智劳务公司代购；除劳务费用之外的原材料由诚智劳务公司代购，发票由诚智劳务公司负责取得和提供并且保证业务和发票的真实性，如出现问题由诚智劳务公司承担全部损失；金圆公司验收合格后，凭结算票据在月度资金计划中付款。结算费用中劳务费0.15元/只开具劳务费发票，其余根据代购入库物资开具原材料、备品备件等17%增值费发票；代为采购物资由金圆公司付款，并采用承兑或银行汇款方式结算；诚智劳务公司在2017年前结算的代购物资和提供的发票，同样负有保证业务和发票的真实性的义务，如出现问题由诚智劳务公司承担全部损失，省法院判决书中对此明确认定为有效的承揽合同。所以结合本案关联案件的审理情况可以认定金圆公司的诉讼请求成立。2016年3月22日，诚智劳务公司、陈顺智向金圆公司出具《业务转让委托》，该委托书载明：包装袋承包人陈顺智为便于规范运作成立互助县诚智劳务服务有限公司，股东为陈顺智和陈景步，从2016年1月份开始，将承包业务转移到诚智劳务公司承担，原陈顺智名下未开发票、款项均由诚智劳务公司承担。故，按照陈顺智给诚智劳务公司出具的《业务转让委托》，诚智劳务公司应当承担由于没有开具增值费发票给金圆公司造成的税费损失。由于陈顺智名下的承包业务转移给诚智劳务公司后，各实际未开具的发票中诚智劳务公司、陈顺智各欠多少无法区分，故陈顺智亦应承担税费损失赔偿责任。关于省法院（2018）青民终166号判决书中认定的：“本案审理过程中，各材料商均已向法院出具《证明》证实，金圆公司欠付的原材料款全部由陈顺智代为办理，增值费发票已出具给金圆公司”一节，依据青海立信税务司法鉴定所出具的（2019）税鉴第2号鉴定书证实，陈顺智、诚智劳务公司与金圆公司承揽合同中，材料费从2014年年初金圆公司未付款金额504207.91元，2014年至2017年金圆公司累计支付材料款95笔，金额为50260237.00元；金圆公司累计收到材料费发票126张，金额为52804367.24元，金圆公司未付款金额为3048338.15元，暂估应付款金额经对账确认为2331398.97元，涉及14家材料商，其中，青岛和合纸业有限公司等7家材料商货款发票均已结清，不存在未支付货款未开具发票情况。截止2017年8月31日，陈顺智名下应付款为2583294.27元，为金圆公司委托陈顺智代为采购原材料事项，经双方对账确认后，确认应付金额为2331398.97元未向金圆公司开具发票。现金圆公司根据海东中院（2018）青02民初16号判决书，已于2018年6月13日将判决应支付金额5433589.51元打入法院存管账户，支付完成，也就是2018年2月2日海东市中院（2018）青02民初3号民事调解书的执行内容。诚智劳务公司欠金圆公司材料费发票金额为2331398.97元，这个是陈顺智、诚智劳务公司与金圆公司承揽合同履行中逐年滚动积累形成的未付款和未开票的金额。故对诚智劳务公司代理人以此抗辩不欠金圆公司税费的意见不予采纳。二、关于2018年2月2日海东市中院（2018）青02民初3号民事调解书问题。该调解书的内容自愿合法，是双方协商后达成的协议。从该调解书确认的协议内容看，金圆公司给诚智劳务公司支付材料款5433589.51元，诚智劳务公司负责为金圆公司提供相应发票，虽然调解书中没有相应发票的具体金额，但足以说明诚智劳务公司对未开具材料费发票的事实是认可的，现该调解书已生效。故对诚智劳务公司的发票不能取得及由此造成损失的责任在金圆公司而不在诚智劳务公司的意见不予支持。三、关于司法鉴定意见的认定问题。金圆公司提出鉴定申请时，诚智劳务公司不同意鉴定，本院依法委托鉴定机构，对陈顺智及诚智劳务公司是否向金圆公司开具材料费发票做了鉴定，鉴定机构出具了鉴定书，证明诚智劳务公司对金圆公司支付的2331398.97元材料费未开具发票，造成金圆公司税款损失为654923.85元的事实，并且对诚智劳务公司提出的异议作出书面答复，出庭接受了诚智劳务公司代理人的质询，虽然诚智劳务公司代理人对鉴定意见不予认可，但未提供足以反驳的相反证据及理由，故对其证明力予以认定。四、对金圆公司起诉书中的税费损失数额问题。金圆公司称经核对，从2014年到2017年8月，金圆公司累计支付诚智劳务公司、陈顺智劳务费用14973053.44元，诚智劳务公司、陈顺智提供发票为14726905.83元。从2014年到2017年8月，金圆公司累计支付材料款51383259.95元，诚智劳务公司、陈顺智提供供应商开具发票47834164.6元，未开具发票为：3549094.40元。但是经过鉴定，截止2017年8月31日，经双方对账，确认应付金额为2331398.97元未向金圆公司开具发票，造成金圆公司税款损失为654923.85元，故对金圆公司起诉书的损失金额以鉴定结论为准。综上，双方签订的《编织袋车间劳务承包协议》及《备忘录》，是双方真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，属合法有效合同，对当事人具有法律约束力，双方应依约全面履行各自的义务。诚智劳务公司未按合同约定向金圆公司开具金额为2331398.97元增值费专用发票，因此造成金圆公司税款损失654923.85元，其行为显属违约，应承担违约责任。诚智劳务公司不欠金圆公司税费的主张不成立，其抗辩意见不予采纳。陈顺智虽然从2016年1月份开始，将承包业务转移到诚智劳务公司承担，但这只是诚智劳务公司、陈顺智的单方行为，没有金圆公司书面认可的证据，故陈顺智亦应承担税费损失赔偿责任。对金圆公司的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告互助县诚智劳务服务有限公司、陈顺智共同赔偿原告青海互助金圆水泥有限公司税金损失654923.85元，限判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10349.24元，鉴定费用52000元，共计62349.24元，由被告互助县诚智劳务服务有限公司及陈顺智负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 根据二上诉人的上诉请求及事实与理由，被上诉人的答辩意见,本案的争议焦点为：被上诉人主张二上诉人赔偿因不能开具发票造成的税金损失3549094.4元的事实和依据。 本院认为，经查，金圆公司基于本院（2018）青02民初3号民事调解书第二项（诚智劳务公司在领取上述劳务款之前先行向金圆公司提供相应发票），起诉请求诚智劳务公司及陈顺智赔偿因其未开具发票所造成的税金损失。该调解书生效后，诚智劳务公司向本院执行局申请执行，执行局依据申请冻结、扣划金圆公司的银行存款5545210.20元。金圆公司不服向本院提出执行异议，认为诚智劳务公司未按调解书提供发票，本院以诚智劳务公司已提供劳务税票即代购原材料税票共计5433589.51元，金圆公司认为尚有3549094.40元材料发票未开具，但未提供相应证据为由，裁定驳回金圆公司异议。金圆公司不服，向青海省高级人民法院申请复议，青海省高级人民法院于2018年8月24日作出（2018）青执复13号执行裁定，以“调解书生效后，诚智公司未向金圆公司提供过发票，海东中院在没有审查清双方已付款数额、应开具发票数额以及已开具发票数额的情况下，认定诚智公司已提供劳务税票及代购原材料税票共计5433589.51元的事实不清，证据不足”为由，撤销本院（2018）青02执异3号执行裁定并发回重新审查。在本院重新审查期间，金圆公司申请撤回执行异议，本院于2018年9月25日作出（2018）青02执异5号执行裁定，裁定：准许异议人金圆公司撤回异议申请。故，本院（2018）青02执异5号执行裁定书已生效。据此，案涉的发票问题已在（2018）青02民初3号民事调解书进行了实体处理，即诚智劳务公司在领取上述劳务款之前先行向金圆公司提供相应发票。金圆公司在执行过程中，应行使先履行抗辩权，但其未行使，且对其提出的执行异议在重新审查期间又申请撤回，视为放弃权利。故对因此造成诚智劳务公司未先履行开票义务应由金圆公司自行承担。另，金圆公司一、二审中均未提供证据证明其已经向税务机关实际缴纳未开具发票代缴的税款，因此税款损失的事实并未实际发生。故一审法院在未查清金圆公司是否已向税务机关实际缴纳未开具发票的前提下，就进行税款损失鉴定不当，二审予以纠正。 综上，金圆公司与诚智劳务公司对于发票问题已通过调解进行处理，金圆公司又起诉要求诚智劳务公司给付其未开发票的损失缺乏事实和法律依据。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初2693号民事判决； 二、驳回被上诉人青海互助金圆水泥有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10349.24元、二审案件受理费10349.24元、鉴定费52000元，共72698.48元由青海互助金圆水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 静 审 判 员  李 强 审 判 员  田亚萍 二〇二〇年六月十六日 法官助理  刘拯琳 书 记 员  李玲玲