青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）青民初2号 原告（反诉被告）：李乾初。 委托诉讼代理人：邹新民，男。 委托诉讼代理人：边海涛，青海润君律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青海盛源房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城东区共和路89号。 法定代表人：王忠福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫英东，男，该公司工程师。 委托诉讼代理人：宁渊，青海君剑律师事务所律师。 被告（反诉被告）：八冶建设集团有限公司。住所地：甘肃省金昌市金川区金川路64号。 法定代表人：李万福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘贵军，男，该公司项目管理部副主任。 被告（反诉被告）：八冶建设集团有限公司西宁分公司。住所地：青海省西宁市城西区五四大街60号1号楼3单元3252室。 负责人：袁浩贤，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张卫平，青海河湟律师事务所律师。 原告（反诉被告）李乾初与被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司（以下简称盛源公司）、被告八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、八冶建设集团有限公司西宁分公司（以下简称八冶西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月10日、10月27日公开开庭进行了审理。李乾初及其委托诉讼代理人边海涛，盛源公司委托诉讼代理人闫英东、宁渊，八冶公司委托诉讼代理人刘贵军，八冶西宁分公司负责人袁浩贤及委托诉讼代理人张卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）李乾初向本院提出诉讼请求：1.判令被告盛源公司支付原告工程款46841668.60元；2.判令盛源公司以盛源小区2、3号商住楼欠付的26773317.65元为限，承担自2016年10月11日起至该款付清之日止每日万分之三的违约金；3.判令盛源公司以欠付桩基等工程16068350.95元为限，承担自2015年4月25日起至该款付清为止每日千分之二的违约金；4.判令盛源公司赔偿原告停工、窝工损失300万元；5.判令八治公司及八冶西宁分公司共同向原告支付工程款575万元，并承担自2015年7月4日至该款付清之日止的同期银行贷款利息；6.本案诉讼费用由被告负担。2018年5月21日，原告李乾初以其与八冶西宁分公司签订的《工程承包合同》为无效合同为由，撤回上述诉讼请求中第2、3、4项。事实和理由：2013年12月27日，第一被告盛源公司的盛源小区2、3号商住楼工程建设项目由第二被告八治公司中标，中标价为100118332.16元。2014年1月6日，盛源公司与八治公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程价款比照中标价下浮后，以竣工结算建筑面积50091.13平方米，一次性包干单价即每平方米1900元计算为95173147元及工程款给付方式。因该工程十五层以下须垫资修建，第三被告八治西宁分公司无力垫资，于2014年3月5日与被告签订协议，约定该建设项目由原告垫资施工，按原合同结算工程款。经原告施工，并经第一被告盛源公司组织验收，该工程分别于2016年5月3日、同年9月10日竣工验收合格，并交付使用。原告垫资完成交付的工程共发生工程款114650325.95元，扣除盛源小区2、3号楼应预留的5%保修金4758657.35元外，应支付的工程款为113891668.6元。截止2016年9月26日止，第一被告盛源公司实际支付工程款6705万元（含支付给第三被告八治西宁分公司4705万元、支付给李乾初2000万元），两项折抵后，被告盛源公司尚欠原告支付工程款46841668.60元。其中盛源小区2、3号商住楼实际支付工程款仅为应付工程款的71.5%，合同外桩基等工程款分文未付；盛源公司未按合同约定履行工程款支付义务，已构成违约，应按合同约定承担延迟付款的违约责任，另外，原告在施工期间，因盛源公司建设资金未落实等因素，致使原告多次停工，给原告造成了严重的窝工损失，也应由盛源公司赔偿；八治公司及八冶西宁分公司明知该工程为垫资项目，所收取的200万元质保金应按约定退还，且经其手收取的375万元工程款未予支付，合计575万元，应由其共同向原告支付，并承担银行同期贷款利息。 被告（反诉原告）盛源公司辩称，案涉建工合同为包干单价，结算时不应再增减或调整建筑面积；关于变更增加的工程量，双方约定对于涉及变更6000元以下的不再调整，6000元以上的以定额结算并下浮10%，对变更款双方未结算。截至目前，2、3号楼的消防、弱电均未施工，外挂幕墙、干挂石材也存在质量问题。合同约定工期为600天，目前仍未完成。八冶公司、八冶西宁分公司及李乾初至今未提交已付款发票及竣工资料，造成我方工程处于失控状态。李乾初提起诉讼不符合工程结算的标准，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告八冶公司、八冶西宁分公司辩称，八冶西宁分公司作为被告主体不适格；李乾初主张我方支付575万元工程款的诉求，无相关合同依据。原告要求八冶公司、八冶西宁分公司承担工程款的诉求应另案起诉。 被告（反诉原告）盛源公司向本院提出反诉请求：1.依法判令三被反诉人给付逾期竣工违约金2540万元（截止起诉时日期2017年3月21日）；2.依法判令三被反诉人全面履行施工合同，包括：立即完成未完工程的施工内容（未完工程详见附表）；对已完工但质量不符合约定的部分返工返修；完成工程竣工验收并移交工程及竣工资料；立即向反诉人开具已付工程款税务发票；3.本案反诉费用由三被反诉人承担。2017年5月10日，盛源公司对第一项反诉请求当庭放弃，表明待取得相应证据后另诉。事实和理由：三被反诉人诉反诉人建设工程施工合同纠纷一案已经贵院依法受理。现因三被反诉人至本诉起诉时尚未完成合同约定的部分施工内容，逾期竣工已达508天，且已完成施工的部分施工内容不符合图纸设计的质量标准、建筑质量施工验收规范及合同约定的质量标准，存在建设工程质量不合格的情况。同时，三被反诉人未向反诉人移交工程资料及工程款发票，影响反诉人为案涉工程办理竣工备案和房屋产权登记手续。 反诉被告李乾初辩称，关于工程逾期问题，原告先后打过两次停工报告，该日期不应计入施工日期。关于未完工程，我方已按合同要求完成全部工程施工，双方已经进行了竣工验收及交付，对于质量问题，盛源公司预留了工程保证金进行修复。 反诉被告八冶公司、八冶西宁分公司辩称，案涉合同是八冶公司与盛源公司签订，李乾初不是当事人，盛源公司的反诉主体不能成立，故我方作为反诉被告的主体不能成立。逾期竣工违约金的依据为建工合同，本案是否存在逾期竣工无法证实。盛源公司的反诉请求不能成立，应另案起诉。 原告（反诉被告）李乾初提交以下证据： 1.《中标通知书》一份，证明案涉工程项目西宁盛源小区2、3号商住楼由盛源公司中标，中标总价为100118332.16元，其中人工费2600万元，工期670天； 2.《建设工程施工合同》一份，证明2014年6月，盛源公司与八冶西宁分公司签订案涉合同； 3.《协议》一份，证明八冶西宁分公司将案涉工程2、3号商住楼项目转包给李乾初，约定李乾初有偿使用八冶西宁分公司的资质； 4.《建设工程施工许可证》一份，证明2、3号商住楼符合施工条件，准予施工； 5.《付款申请报告》一份、《付款申请单》三份，证明八冶西宁分公司于2014年9月16日、9月23日、2014年11月7日、11月19日向盛源公司致函请尽快支付工程款； 6.《函》《工程款支付函》各一份，证明八冶西宁分公司于2014年12月15日、2015年1月4日向盛源公司致函请尽快支付工程款2000万元及地基桩基工程及设计变更、签证部分的工程款； 7.《函》两份，证明2015年1月21日、3月16日八冶西宁分公司向盛源公司催付2、3号楼的桩基工程款，并言明如盛源公司如不按期支付工程款，则由盛源公司承担各项经济损失及工期损失； 8.《回复函》一份、《承诺书》两份，证明盛源公司不认可该公司有延期支付工程款的行为，并正式通知八冶西宁分公司于2015年3月20日开工；2015年3月17日、3月25日承诺在2015年4月15日前付清去年答应支付的工程款440万元，逾期则承担日千分之二的违约金，同时对桩基工程进行结算，并在结算后一月内支付桩基工程款； 9.《工程联系单》两份、《工程款支付报审表》一份，证明截止到2015年6月18日，盛源公司承诺支付440万元工程及核算桩基工程量未兑现，现2号楼已完成17层、3号楼主体封顶，八冶西宁分公司恳请盛源公司支付工程款，监理单位意见为：请建设单位按合同要求尽快支付工程款； 10.《停工报告》一份，证明八冶西宁分公司因盛源公司承诺给付的工程款未能按期、足额到位，致材料供应商及施工人员情绪不稳定，项目施工无法顺利进行，决定于2015年7月15日停工； 11.《月完成工程量报审表》十一份，证明经监理单位审核确认，八冶西宁分公司在2014年6月-12月份、2015年5月-7月按月完成工程量； 12.《工程联系单》一份，证明2015年7月，八冶西宁分公司要求支付2、3号楼桩基工程款及1号楼、2号楼交界处的工程款，同时要求盛源公司尽快提交锅炉房、配电房的设备基础图、确定2、3号楼商铺窗户的材料及价格等事项，监理单位要求盛源公司尽快解决； 13.《二次结构、砌筑及其他完成工程量报审表》一份，证明2015年8月4日，经监理单位审核确认，八冶西宁分公司要求支付2、3号楼二次结构、砌筑及其他完成工程量相应工程款7961054.30元； 14.《函》一份，证明2015年9月6日，八冶西宁分公司称如盛源公司在同年9月15日前不支付工程款，造成停工的责任由盛源公司负责，且工期顺延。有支付未付工程款，否则由盛源公司承担；《停工报告》一份，证明2015年9与7日，八冶西宁分公司以盛源公司未及时支付工程款严重违约为由，通知盛源公司八冶西宁分公司将于2015年9月15日正式停工； 15.《索赔报告》一份，证明2015年9与7日，八冶西宁分公司向盛源公司进行索赔，索赔事由为根据付款周期规定，要求盛源公司支付桩基工程款1049680元、总工程款84万元； 16.《函》一份，证明2015年9与8日，盛源公司向八冶西宁分公司发函称，盛源公司对八冶西宁分公司所发的《停工报告》《索赔报告》非常不满，希望八冶西宁分公司加快施工进度按合同竣工日期按时交公； 17.《工程款支付申报表》一份，证明2014年9月9日，八冶西宁分公司要求盛源公司支付合同外桩基、支护工程款9586117.68元，监理单位认为该工程项目无定额、材料差价表，无法计算总价款及取费，请建设单位详细确定工程量后，支付增加工程价款； 18.《付款申请报告》一份，证明2015年10月24日，八冶西宁分公司要求盛源公司支付未付工程款32418893.6元； 19.《盛源小区2、3号楼月工程量汇总表》一份，证明截止到2015年9月23日，监理单位确认案涉已完成工程量达到75%，其中包括合同以外桩基、支护的工程款9586117.68元，工程总造价合计为111380998.45元； 20.2015年9月23日，《对八冶建设集团有限公司西宁分公司“索赔报告”的回复》一份，证明盛源公司称不认可八冶西宁分公司自行结算的桩基工程款9586117.68元，亦不认可84万元的违约金； 21.2015年9月24日《函》一份，证明八冶西宁分公司称，同年9月15日正式停工后，9月23日八冶公司总经理李煜到项目施工现场进行协调，因盛源公司不予配合未果。施工方想按期完工已不可能。若建设单位再不按约支付工程款，一切损失均由建设单位承担； 22.2015年9月25日《回复函》一份，证明9月23日的协调会未果； 23.2015年11月26日《付款申请报告》一份，证明八冶西宁分公司称，盛源小区2、3号楼工程已接近尾声，已完成工程量达90%，工程款约为9000万元，按约盛源公司应支付80%，请盛源公司尽快支付，以免影响后续交工及农民工工资的支付； 24.2015年12月31日《工作函》一份，证明八冶西宁分公司称，农民工返乡过春节在即，请盛源公司支付相应工程款，避免民工上访； 25.2016年4月5日《青海辉湟律师事务所律师函》一份，证明盛源公司致函八冶公司、八冶西宁分公司称，对八冶西宁分公司擅自停工，具备复工条件时拒不复工属严重违约，要求立即恢复施工，并于2016年4月15日交房（2、3号楼），盛源公司已于2016年3月30日、4月10日各支付工程款200万元；桩基结算由八冶西宁分公司提供合法依据后按西宁市市场价格计算；另，盛源公司在此函中认可已完工程量75%，而该公司已支付5593万元，为已完工程量的80%；因地下室和商铺未达到使用条件，工程款暂不支付，盛源公司并无违约行为； 26.2016年4月8日《回复函》一份，证明八冶西宁分公司回应盛源公司并对该公司已完工程款提出异议，即经监理单位确认，截至目前八冶西宁分公司已完工程款为96004395.86元； 27.2016年3月11日《报告》一份，证明八冶西宁分公司向盛源公司报送2、3号楼基坑支护和复合地基灌注桩预算五份； 28.2016年3月30日《工作函》一份，证明八冶西宁分公司向盛源公司再次催付工程款的情况； 29.2016年4月13日《函》一份，证明八冶西宁分公司向盛源公司发函称，自2016年春节后复工到目前为止，建设单位、监理单位人员不到位导致资料、人员配合工作滞后，严重影响后续竣工验收； 30.2016年5月26日《工程款支付申请单》一份，证明八冶西宁分公司要求盛源公司尽快支付2、3号楼应付工程款（按80%计算）及合同外桩基、支护的相应工程款； 31.《青海省西宁盛源小区2、3号商住楼决算书目录》一份，证明案涉工程2、3号商住楼合同价、基坑支护增加等水电安装工程（含工程签证变更）工程造价总计111241497.95元； 32.《单位工程竣工验收申请表》一份，证明2016年4月27日，建设单位向青海省建设工程质量监督站申请对3号楼进行竣工验收并请确定具体验收日期； 33.《工程竣工报审表》《工程竣工报告》各一份，证明2016年5月2日八冶西宁分公司提交盛源小区2号商住楼拟于同年8月29日竣工，监理单位予以认可； 34.《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》二份，证明2016年9月10日、同年5月3日，施工、设计、监理及建设单位对盛源小区2号、3号商住楼进行验收，验收结论均为合格； 35.《函》一份，证明2016年10月5日，八冶西宁分公司就盛源小区2号楼62套房屋向物业交钥匙； 36.《交接单》一份，证明2016年6月7日，八冶西宁分公司就盛源小区3号楼共150户缴纳装修钥匙、正规钥匙及单元门钥匙； 37.《说明》一份，证明李乾初施工的2号楼、3号楼以及地下室图纸所标面积是50091.3平安米，而实际施工面积是51885.42平方米； 38.《工程签证单》一份、照片14张，证明2015年5月9日，因龙华小区住户在工地闹事堵门，造成5月3号、5月5号停工并造成损失人工费5200元、台班费9000元、材料浪费16800元； 39.《收据》一份，证明2014年3月5日李乾初收到200万元工程款； 40.《明细表》五份，证明盛源公司支付八冶西宁分公司及李乾初工程款6705万元，其中支付八冶西宁分公司4705万元、支付李乾初2000万元、八冶西宁分公司支付李乾初4330万元、八冶西宁分公司对李乾初扣款575万元； 41.《发文登记表》一份，证明李乾初就2、3号楼向盛源公司及监理单位发函的情况； 42.《工程联系单》一份，证明2014年12月4日八冶西宁分公司要求盛源公司尽快支付就地基桩基础工程量及3号楼工程款； 43.《青海省西宁盛源小区2号、3号商住楼决算书》一本，证明2号、3号商住楼（合同价）是95173147元，基坑支护增加是3776521.41元，地基支户砼护桩是2164596.45元，复合地基砼灌注工程试验桩是256195.12元，复合地基砼灌注工程桩是5736715.74元，增加地基置换是209306.69元，工程签证单及变更是1193595.27元，工程签证单是2186515.13元，水电安装是544905.14元，总计111241497.95元； 44.《住宅工程质量分户验收记录》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《住宅工程质量分户验收汇总表》各一份，证明2016年5月3日盛源小区3号楼150户分户；验收，验收分项均为合格，综合验收结论为合格； 45.《发文登记本》一份，证明2016年10月14日、10月21日、11月6日，李乾初向盛源公司三次移交《决算书》《决算依据及变更图》，由盛源公司马敏毅签收。 46.《盛源小区2#、3#楼建筑面积图纸计算证据》一本，证明2.3号楼的管道层面积、阳台面积也应计算相应工程造价。 被告（反诉原告）盛源公司提交以下证据： 1.《西宁盛源小区2号、3号商住楼建设工程施工合同》一份，证明下列事实：合同约定的价款是95173147元；合同总建筑面积为50091.13元，包干单价每平方米1900元，不再进行建筑面积增减调整的事实；基坑支护工程费包含于承包范围的事实；合同工期为日历天数665天；合同约定2号、3号商住楼主体施工至15层并且地下室和商铺达到使用条件后支付2000万元工程款；合同约定质量经返工达不到规范要求的，承包人按返工工程量的10%计算违约金；合同约定2014年主体四层完工前，2号、3号商住楼下一层、二层未达到使用条件每延误一天按总造价的万分之一承担违约金；合同约定质量保修期的事实； 2.《账户变更声明》《授权委托书》及工程款支付凭证，证明盛源公司累计向八冶西宁分公司支付工程款71103785.2元； 3.《专家论证会会议纪要》，证明2013年10月20日前八冶西宁分公司已进场施工； 4.双方往来函件，证明八冶西宁分公司存在挪用、截留工程款的事实及至2016年4月8日，八冶西宁分公司尚未完成2号、3号商住楼地下室的施工，地下室不具备使用条件； 5.《2号、3号商铺、地下室进度计划表》，证明至2016年12月22日，2号、3号商铺及地下室的施工仍未完成，造成工期延误，且不具备2000万元工程款的付款条件； 6.《工程变更签证结算书》，证明盛源公司委托青海大正会计师事务所对工程签证进行造价核算，合同外工程部分价款为6246547.2元； 7.工程照片，证明案涉工程未完工，施工过程中施工单位未按标准施工，偷工减料，导致质量缺陷； 8.盛源小区2号、3号楼住宅修改施工图（建筑、结构、水道、暖通、电力电信专业）166张，证明案涉工程中施工单位未按图纸要求施工； 9.盛源小区2号、3号楼工程建设项目招标文件及投标文件，证明案涉工程的质量要求，而施工单位未按业主方要求施工； 被告（反诉原告）八冶公司、八冶西宁分公司提交以下证据： 1.《协议书》，证明按协议约定李乾初应向八冶西宁分公司支付管理费120万元、项目费150万元； 2.《保证书》，证明李乾初承诺按工程总价款提供65%的材料成本发票，否则按3%由公司扣留代缴； 3.《材料成本发票》，证明八冶公司及八冶西宁分公司已替原告开具材料成本发票，税款为2011393.88元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对于李乾初提交的证据，盛源公司质证认为，证据33中的《工程竣工报审表》未加盖盛源公司公章，仅有马敏毅签名，证据34中2号楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》设计单位、建设单位仅有马敏毅等人签名，未加盖两单位公章，证据43中对基坑支护增加、地基支户砼护桩、复合地基砼灌注工程试验桩、复合地基砼灌注工程桩、增加地基置换、工程签证单及变更、工程签证单、水电安装的工程造价16068530.95元是李乾初单方预算，不予认可，根据《建设工程施工合同》11、补充协议第六条的规定，不进行建筑面积增减调整的约定，对证据46不认可。八冶公司及八冶西宁分公司仅对证据43中16068530.95元工程造价有异议，理由与盛源公司相同。盛源公司、八冶公司及八冶西宁分公司均对45证据有异议，不认可真实性。 对于李乾初提交的证据33、34，盛源公司不否认马敏毅的身份是该公司聘用的项目负责人，此节与本院调查的情况相符，即马敏毅是履行项目负责人的职责，该两份证据虽未加盖盛源公司公章，但有监理工程师的签名和监理单位加盖的公章，可证明该两份证据的真实性。本院对证据33、34的真实性予以确认。同理，本院对证据45的真实性予以确认。对证据43、46本院将在下文中进行分析认定。本院对李乾初提交其余证据的真实性本院予以认定。 对于盛源公司提交的证据，李乾初、八冶公司及八冶西宁分公司对证据2、4、5、6、7均提出异议，李乾初对证据3提出异议，八冶公司及八冶西宁分公司对证据3不发表意见。李乾初对证据8、9的关联性提出异议。八冶公司及八冶西宁分公司对证据8、9未发表质证意见。 对于盛源公司提交的证据1，双方当事人均无异议，本院对真实性予以确认。对证据2本院认可李乾初、八冶公司及八冶西宁分公司观点，即案涉工程的已付款需重新对账，不作认定。证据3是对基坑支护的具体施工进行论证，参会人员中并无李乾初一方人员，八冶公司派员参加，因本案系李乾初索要工程款之诉，本院对证据3的关联性不予认定。对证据4包含的9份函件，其中函件6对应李乾初所举证据的20，函件7对应李乾初所举证据22，函件9对应所举证据26，对该三份函件的认证将不再赘述，对其余6份函件的真实性本院不予认定。因证据5系李乾初一方项目经理邹新民制作并签名，本院对真实性予以确认。因证据6系盛源公司单方委托结算，李乾初、八冶公司及八冶西宁分公司均有异议，本院对证据6的真实性不予认定。因证据7系照片，不能如实反映拍摄时间、地点及证据来源，本院对证据7的真实性不予认定。因证据8、9拟证明的事实与盛源公司已提出申请并完成的案涉工程司法鉴定相关联，将在下文中一并分析认定。 对于八冶公司、八冶西宁分公司提交的证据，李乾初对证据1的内容有异议，不认可其中的管理费、项目费。盛源公司对证据1的合法性有异议，认为李乾初系借用资质。李乾初、盛源公司对证据2的真实性无异议，李乾初对合法性有异议。盛源公司对关联性有异议。李乾初、盛源公司对证据3的关联性有异议。对于八冶公司、八冶西宁分公司提交的证据，证据1已在上文中认证，不再赘述。本院对证据2的真实性予以认定，对证据3的关联性不予认定。 被告（反诉原告）盛源公司为证明已付工程款，又向本院提交一组证据，包括2018年12月28日《青海省农村信用社进账单》原件一份、2018年12月28日《西宁市农村商业银行转账支票存根》原件一份、2018年12月27日李乾初书写的《收条》原件一份、2018年12月7日《青海省农村信用社进账单》原件一份、2019年1月8日《青海省农村信用社进账单》原件一份、2018年11月28日《青海省农村信用社进账单》原件一份，拟证明盛源公司在诉讼期间向李乾初及刘安宁转付工程款的情况。经李乾初质证认为，对该组证据的真实性无异议，但证据之间存在重复，李乾初实际收款105万元。经八冶西宁分公司、八冶公司质证认为，对该组付款证据不予认可。本院对该组证据质证如下：经本院向该组证据中另外一名收款人刘安宁调查，其是李乾初施工队中水电消防班组组长，其于2018年12月及次年1月分三次共收到五万元钱，系盛源公司直接支付的为达到消防验收目的而让工人进行消防调试的工人工资。虽八冶公司、八冶西宁分公司认为对该支付情况不知情，亦未对刘安宁授权，不予认可，但盛源公司与李乾初均与认可，且案涉工程在后期施工期间，盛源公司多次将工程款支付给李乾初本人或李乾初认可的其他人，也符合事实，又得到刘安宁的印证，本院认可该组证据的真实性。 根据以上双方当事人诉辩意见以及对双方提交证据的认证情况，本院确认以下事实： 2013年9月2日，盛源公司将其位于青海省西宁市共和路89号建筑面积为50085.73平方米的2号、3号楼商住工程建设项目委托招标代理机构青海诚鑫招标有限公司（以下简称诚鑫公司）招投标，同年12月19日，八冶公司向盛源公司发出投标函及投标报价表，投标总价为100110332.16元。 2013年12月27日，诚鑫公司向八冶公司发出中标通知书，确定八冶公司为中标人，中标总价为10011.833216万元，工期670天，工程质量要求符合合格标准。 2014年1月6日，盛源公司作为发包人与承包人八冶公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围，此范围具体有22项约定。同时对不在承包范围内的工程也进行约定，即1.桩基工程；2.电梯工程、锅炉工艺安装工程、供电总高低压配电室、太阳能设备采购安装及相对应的热水管道系统；3.住宅套内房间门、住宅厨、卫地砖和墙面砖、住宅部分内墙涂料工程（仅施工内墙面批灰）、二次装修部分；4.室外道路、绿化、景观、庭院亮化；5.小区大门、门禁系统；6.各类IC卡智能表（水、电、热计量表）由发包人采购、校验并提供技术资料，承包人负责安装；7.高低压配电室高压开关柜到室外高压进户电缆。计划开工日期：2013年12月18日，计划竣工日期：2015年10月30日。总日历天数665天。工程质量符合合格标准。双方商定签约合同总价：95173147元（竣工结算总建筑面积50091.13平方米再不进行增减调整）。合同价格形式：每平方米包干价1900元。2013年12月27日中标通知书总造价100118332.16元，承包人承诺中标总造价下浮后总造价为95173147元，一次性包干单价为每平方米1900元，竣工结算建筑面积为50091.13平方米，不以中标价结算。11.补充协议中约定：第六条合同价格为包干价1900元/㎡（地下、商业、住宅平均价），竣工后建筑面积应以设计建筑面积50091.13㎡为依据结算，再不进行建筑面积增减调整。第七条凡设计变更6000元以下不计工程量及价格，6000元以上工程按定额计价，工程量计算规则按12.3.1条执行，并且下浮10%；第八条本次商定的价格考虑了今后人工、材料、机械的市场涨价因素，今后不再调整。钢材为酒钢或八钢的产品。15.1工程保修的原则：在工程移交发包人后，因承包人的原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。以上为通用条款的约定，专用条款的约定有：3.4.1条禁止分包的工程包括主体工程。3.4.2允许分包的专业工程包括：消防、通风、弱电。付款周期；2号楼、3号楼主体施工至十五层并且地下室和商铺达到使用条件后支付2000万元（每栋楼1千万元），主体封顶后工程量经发包人、监理单位审核后按工程量的80%在一个月内支付（包括上述2000万元的抵扣）。主体封顶以后工程量按月进度工程量的80%支付。工程竣工验收完成后，双方进行竣工结算。结算完成后30天内付到总造价的95%，留5%的质保金。 2014年3月5日，八冶西宁分公司（甲方）与李乾初签订一份《协议》，甲方签名人为袁溢贤，并加盖八冶西宁分公司公章。第二条：李乾初与甲方签订协议后即向甲方指定账户打入200万元质量保证金（质量保证金分两次退还，第一次在第三层商铺平口后，第二次在主体封顶后）；管理费120万元按工程进度款的支付比例分批计提；150万元项目费；首批款75万元在第一次质量保证金时扣除，第二批款75万元在第二次质量保证金退还时扣除；第三条：乙方对该项目的管理、施工严格执行甲方与盛源公司所签合同的全部内容，如因乙方原因造成甲方合同以外的损失，甲方有权视损失程度从工程款中扣除，合同以内的损失或奖励全部由乙方承担和受取；第五条：本工程项目资金，专款专用，甲方无权挪用；第十条：李乾初有偿使用甲方的施工资质；第十二条：本协议与甲方和盛源房地产开发有限公司签订的建设工程合同具有同等法律效力。同日，八冶西宁分公司收到李乾初缴纳的200万元工程保证金。 2014年3月15日，李乾初即组织队伍进场施工。同时，李乾初还对盛源公司与八冶公司签订《建设工程施工合同》以外的桩基、支护工程量及1号楼、2号楼交接处进行施工，李乾初将上述新增工程量于2014年8月中旬前完成。 2014年4月15日，八冶西宁分公司向建设单位、监理单位提出案涉工程的1号签证单，即由于龙华小区暖气总管在2、3号楼基坑里面，影响打桩及挖土，来回移位两次，3号楼原建筑的污水排水管流入基坑，改道做化粪池排水管至共和路雨水管，及挖运旧建筑的建筑垃圾的原因申请签证，造价10.5万元，监理单位于4月20日签署同意建设单位的意见，建设单位于2014年9月1日批示同意，费用共计10.5万元。 2014年4月30日，案涉工程取得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期2013年12月28日，合同竣工日期2015年10月30日。 2015年9月7日，八冶西宁分公司向盛源公司及监理公司提出，因建设单位未能及时支付工程款，经多次催促仍未支付，故于2015年9月15日正式停工。 2016年5月3日，案涉工程的设计单位、建设单位、施工单位及监理单位对3号商住楼进行竣工验收，综合验收结论为合格，并形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。同年6月7日，项目经理邹新民与马敏毅、物业负责人赵龙海交接3号商住楼150户钥匙，并形成《交接单》，马敏毅、邹新民及赵龙海签字确认。2016年9月10日，案涉工程的设计单位、建设单位、施工单位及监理单位对2号商住楼进行竣工验收，综合验收结论为合格，并形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。同年10月5日，八冶西宁分公司将2号商住楼的62户钥匙交给盛源公司，由马敏毅、物业负责人赵龙海签收，并形成《交接函》，马敏毅、赵龙海签字确认，八冶西宁分公司加盖八冶建设集团有限公司西宁分公司西宁盛源小区2号、3号商住楼项目部资料专用章确认。 2017年7月20日，原告李乾初提交先予执行申请，请求对三被申请人盛源公司、八冶公司及八冶西宁分公司拖欠工程款中的335万元农民工工资先予执行。经本院审查于2017年11月20日作出青海省高级人民法院（2017）青民初2号民事裁定书，裁定如下：对被告八冶公司、八冶西宁分公司、盛源公司应给付原告李乾初的工程款335万元先予执行。 2017年11月16日，经双方当事人对账，就已付工程款形成如下《对账结果》，内容为：于2017年11月16日，仅有青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司、李乾初对账，对账结果如下：1.由青海盛源房地产开发有限公司转付给八冶建设集团有限公司西宁分公司4805万元整，大写肆仟捌佰零伍万元整。该款项由八冶建设集团有限公司西宁分公司转付给李乾初4460万元，大写肆仟肆佰陆拾万元。2.由青海盛源房地产开发有限公司转付给丁冶淳100万元，大写壹佰万元；3.由青海盛源房地产开发有限公司直接支付给李乾初2060万元整，大写两仟零陆拾万元整；4.由青海盛源房地产开发有限公司垫付6万元购买消防泵、喷淋泵，大写六万元整。以上由青海盛源房地产开发有限公司支付的四项工程款共计6971万元，大写陆仟玖佰柒拾壹万元。以上对账，经三方当事人核对无误。 2018年5月21日，李乾初自认因盛源公司要求延缓施工，盛源小区2、3号楼室外散水项目未做，未做工程总造价：7883.99元，可在总工程款中扣除。 2018年11月27日，李乾初向盛源公司出具105万元的收条，次日，盛源公司给李乾初转账100万元，同日盛源公司给李乾初负责消防施工工作的班组长刘安宁转账1万元，2018年12月7日，盛源公司又给刘安宁转账2万元，2019年1月8日，盛源公司再次给刘安宁转账2万元。 诉讼中，经李乾初申请，2017年5月17日本院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对李乾初承建的盛源小区2、3号商住楼的管道层面积、阳台面积进行鉴定，2017年7月18日青海省规划设计研究院司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见：（一）若依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行计算，盛源小区2#、3#商住楼的管道层不应计算建筑面积、阳台建筑面积合计为1679.66㎡。（二）若依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）进行计算，盛源小区2#、3#商住楼的管道层面积为882.84㎡（不含楼梯间、风井、电梯井、管道井、配电间面积）、阳台建筑面积合计为2528.20㎡。 经李乾初申请，2018年9月3日本院委托青海五联工程造价咨询有限公司对盛源小区2.3号商住楼桩基工程、设计变更和签证造价进行鉴定，2019年1月15日，青海五联工程造价咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定结果：6640252.33元，其中：1.盛源小区2.3号商住楼完成的桩基工程造价为4279250.70元；2.基坑支护设计变更增减造价为290320.06元；3.按金额签订签证造价为1034221.15元；4.按工程内容签订签证造价为521348.52元；5.建设单位未盖章签证造价为515111.90元。 经盛源公司申请，2018年9月3日本院委托青海五联工程造价咨询有限公司对盛源小区2.3号商住楼中是否存在未完工程量进行造价鉴定，2018年11月6日青海五联工程造价咨询有限公司出具《关于盛源小区合同内未完工程不在鉴定情况说明》，内容为“关于青海盛源房地产开发有限公司司法鉴定申请中对八冶建设集团有限公司施工的西宁盛源小区2#、3#商住楼水电安装工程等施工的鉴定问题，经2018年11月6日现场实际查勘，对西宁盛源小区2#、3#商住楼安装工程中的有线电视系统、电话系统、网络系统、楼宇对讲系统、消防监控系统、属于各系统零星尾工未完善工程，不属于合同未完工程，经现场协调由施工方继续完善、甲方配合实施、签订相关协议，对（合同内）未完工程不再鉴定，故申请方向合议庭撤销。” 经盛源公司申请，2018年9月3日本院委托青海省建筑工程质量检测站对李乾初未按《建设工程施工合同》所审定的图纸施工，存在擅自变更设计、工艺、材料以及由此产生的修复费用进行造价鉴定。2019年7月10日青海省建筑工程质量检测站出具《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》，该检测站就案涉工程存在的下列问题做了回复，并附有相关的检测报告，对不能检测的项目作了理由说明。1.2#、3#楼消防报警管线预埋，经抽查3号楼25层、15层、5层及2号楼4层、14层、24层发现KBG管改为PVC管。2.建筑节能设计要求，外墙保温要求YT无机保温砂浆40㎜，屋面保温要求YT无机保温砂浆80㎜，未按设计图纸施工。3.干挂石石材及骨架钢材，经现场查看采用废旧钢材，部分石材不符合设计要求。4.地下室水泵房水池、墙面、地面渗水，至今采取排水措施进行排水。5.基坑周围回填土设计采用素土分层回填压实，外墙外侧回填压实系数不小于0.95，实际回填建筑垃圾。6.2#、3#楼住宅电井电缆未按设计图纸设计规格施工，减少了2ZAL2、2ZAL3、3ZAL2、3ZAL3配电箱，减少了电缆及改变了规格型号。7.3#楼电梯电缆为3*25＋2*16现改为3*16＋2*10。8.管道封堵未施工。 同时，就青海省建筑工程质量检测站出具《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》中存在的问题，2018年9月3日本院再次委托中国建筑技术集团有限公司（案涉工程的设计单位）对修复存在的问题产生的造价进行鉴定，2019年12月12日中国建筑技术集团有限公司出具《关于青海盛源小区2#、3#楼质量检测相关技术问题的答复》，内容为：依据青海省建筑工程质量检测站提供的《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》，对检测发现的问题答复如下：1.消防报警管线套管改为PVC管，不符合消防要求，建议按图施工。2.外墙保温层厚度没达到设计要求，不能达到节能标准设计要求，建议按原施工图纸完善，如需要更换保温材料，可安排有资质的设计单位重新设计并要通过当地节能专项审查。3.干挂石材的钢龙骨如果用的是锈蚀、破损或废旧钢材，则必须拆除重做。否则存在严重安全隐患，应严格按“西安西航集团铝业有限公司”设计的青海盛源小区2#、3#楼外装饰图施工。4.地下室渗水问题，建议请专业的防水公司来处理。5.基坑周围回填土用建筑垃圾回填容易造成对地下室外墙防水层的破坏，这也会导致地下室漏水，同时会造成地面和散水的不均匀沉降，甚至局部塌方。如建筑垃圾回填量较大，建议清除后按照设计要求及施工技术规范完成。但需注意的是建筑垃圾和回填土如何清运？同时如地下水位较高，还需采取降水等措施。6.2#、3#楼住宅电井电缆按原施工图纸完善。7.3#楼电梯电缆按原施工图纸完善。8.管道封堵按原施工图纸完善。说明：对于以上问题的处理，建议仅供参考。 本案的争议焦点为：本诉部分：1.关于八冶公司、八冶西宁分公司、盛源公司是否应支付李乾初工程款46841668.60元的问题；2.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应支付李乾初工程款375万元及利息的问题；3.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应退还李乾初200万元质量保证金并承担利息的问题。反诉部分：1.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应立即完成未完工程的施工内容的问题；2.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应对已完工但质量不符合约定的部分返工返修的问题；3.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应完成工程竣工验收并移交工程竣工资料的问题；4.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应立即向盛源公司开具已付工程款税务发票的问题。针对上述争议焦点，本院逐一进行分析论证。 本诉部分： 一、关于八冶公司、八冶西宁分公司及盛源公司是否应支付原告工程款46841668.60元的问题。 李乾初认为，1.其是本案实际施工人，因案涉《建设工程施工合同》系八冶青海分公司违法转包，该合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；2.原告主张的工程款由三项构成：一是合同内盛源小区2、3号商住楼工程款95173147元，扣除预留5%保修金4758657.35外，其余工程款为90414489.65元；二是李乾初施工完成的合同外基坑支护增加、地基支护砼护桩、复合地基砼灌注工程试验桩、复合地基砼灌注工程桩、增加地基置换、工程签证单及变更、工程签证单及水电安装工程造价为16068350.95元；三是应算而少算的建筑面积为1794.12平方米，按合同约定的包干价每平方米1900元计算，工程造价为3408828元，上述两项工程造价合计113891668.6元。截止原告李乾初起诉前，被告盛源公司实际支付工程款6705万元，两项折抵后，被告盛源公司欠付原告工程款46841668.60元。 盛源公司认为，李乾初无权就其实际施工的质量不合格的工程主张价款，应依法驳回其诉讼请求。本案未查明盛源公司欠付八冶公司工程款的事实，致使被告向李乾初承担责任缺乏事实和法律依据；八冶西宁分公司认为，李乾初以实际施工人身份越过承包人向发包人盛源公司索取工程款没有法律依据；李乾初向承包方八冶公司主张欠付工程款500万没有事实依据；李乾初向发包方盛源公司主张欠付工程款3000余万元没有事实依据；八冶公司认为，原告李乾初主体不适格，不应超越承包人向发包人索要工程款，李乾初主张承包方八冶公司欠付工程款500万元及向盛源公司主张欠付工程款无事实依据。 就八冶公司、八冶西宁分公司及盛源公司是否应支付李乾初工程款46841668.60元的问题，本院从以下方面进行分析论证。 1.关于2014年1月6日的《建设工程施工合同》及2016年3月5日的《协议》的效力。 本院认为，案涉工程经过招投标程序，投标人八冶公司中标。2014年1月6日，发包方盛源公司与承包方八冶公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同有效，双方应按合同约定予以履行。同年3月5日，八冶西宁分公司又于将案涉工程转包给李乾初，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”的规定，李乾初借用八冶公司的资质进行施工，依据上述规定，其与八冶西宁分公司签订的《协议》为无效合同。 2.关于八冶公司、八冶西宁分公司及盛源公司主体是否适格的问题。 本院认为，虽然李乾初不是案涉工程《建设工程施工合同》的合同相对方，但李乾初借用八冶西宁分公司的施工资质对案涉工程进行施工，已是不争的事实，本院应认可李乾初为案涉建设工程的实际施工人。八冶西宁分公司作为发包方将案涉工程转包给李乾初，其应承担给付工程款的法定义务。同时，八冶公司作为总公司，其默许八冶西宁分公司转包案涉工程，理应对未付工程款承担共同给付的民事责任。盛源公司作为案涉工程的总包人也应在欠付建设工程价款范围内对李乾初承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽然李乾初请求盛源公司支付欠付工程款，并未请求八冶公司、八冶西宁分公司支付欠付工程款，但根据法律规定八冶公司、八冶西宁分公司及盛源公司均为支付欠付工程款的合法主体，三被告作为本案的被告主体适格，应承担相应的民事责任。 3.关于李乾初完成的合同内工程造价如何确认的问题。 本院认为，虽然李乾初与八冶西宁分公司签订的《协议》无效，但实际施工人李乾初与发包方盛源公司已形成事实上的施工关系，依据法律规定双方应据实结算。根据盛源公司与八冶西宁分公司签订《建设工程施工合同》的约定，案涉工程总造价在《中标通知书》载明的总造价100118332.16元的基础上下浮为95173147元。对此，双方当事人均无异议。本案审理中，盛源公司提出李乾初存在未完工程量的抗辩，并申请鉴定机构进行鉴定。根据中介机构出具的鉴定意见，案涉工程不存在未完工程，仅存在需要完善的各系统零星尾工。同时，李乾初在审理期间自认就2、3号商住楼室外散水项目未做，工程造价为7883.99元，应在总工程款中扣除。因该事实系原告自认，故由李乾初完成的合同内工程造价应在95173147元的基础上扣减7883.99元，扣减后为95165263.01元。 4.关于李乾初完成的合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价如何确定的问题。 李乾初主张合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价共计16068350.95元，对于由李乾初完成盛源小区2、3号商住楼的桩基工程，盛源公司、八冶公司、八冶青海分公司均无异议，但三方均对由此产生的工程预算价有异议，认为是李乾初单方预算，不予认可。据此，本院委托青海五联工程造价咨询有限公司对盛源小区2.3号商住楼桩基工程、设计变更和签证造价进行鉴定，该鉴定机构出具的《鉴定意见书》载明：鉴定结果为6640252.33元，包含1.盛源小区2.3号商住楼完成的桩基工程造价为4279250.70元；2.基坑支护设计变更增减造价为290320.06元；3.按金额签订签证造价为1034221.15元；4.按工程内容签订签证造价为521348.52元；5.建设单位未盖章签证造价为515111.90元。对此，盛源公司质证认为，仅认可其中基坑支护设计变更增减造价290320.06元，对其余四项的造价均不认可。并表示认可鉴定机构的计算方式，但主张应统一标准，即该项工程造价应下浮10%并予以扣减。八冶西宁分公司未发表质证意见。八冶公司、李乾初质证后对该项鉴定意见无异议。 本院对该项鉴定意见认证如下：（1）对双方均无异议的基坑支护设计变更增减造价290320.06元予以确认；（2）盛源公司不认可鉴定意见中第1项的理由是2、3号商住楼的投标价100118332.16元中已含井桩工程费用。根据本案《建设工程施工合同》工程概况第7条的约定，桩基工程不包括在承包范围内，盛源公司的此项抗辩无事实依据，不能成立；（3）盛源公司不认可鉴定意见中第3项按金额签订签证造价为1034221.15元的理由是鉴定初稿中没有16号签证，终稿增加了该签证，因案涉工程质量不合格，不认可16号签证。经查，该16号签证得到了监理单位和建设单位的许可，其造价计入工程造价符合客观事实。同时，案涉工程经过竣工验收，工程质量合格，不存在工程质量不合格的情形。盛源公司的此项辩称无事实依据，不能成立；（4）盛源公司不认可鉴定意见中第4项、第5项的理由是该两项鉴定所涉及的签证中存在未签字或未盖章的情况。经查，4项包含2、3、5、6、8、10、12、17、18、19、27号签证，上述签证在建设单位一栏均加盖盛源公司工程部专用章，并签署“情况属实，同意签证”的意见。5项包含14、15、22、23、24、25、26签证，上述签证在建设单位一栏有发包方项目经理马敏毅的签字。第4、5项中所有签证均有监理工程师的签名及监理单位的公章，得到监理单位的认可，反映了施工过程中增加工程量的真实情况，本院予以确认。盛源公司关于此项辩称无事实依据，不能成立；（5）盛源公司又主张其认可鉴定机构的计算方式，但鉴定机构关于合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价应整体下浮10%。经本院询问鉴定机构，其称在计算桩基工程及相应签证造价时已将造价下浮10%并形成最终鉴定意见。盛源公司关于此项辩称无事实依据，不能成立。另外，该《鉴定意见书》第四部分为鉴定说明，其中一节内容如下“签证单编号009，签证内容增加建筑面积产生费用733500元，双方已经结算，本次鉴定结果不含此项内容”，据此，该项费用也应计入案涉工程应付款。综上，对于由李乾初完成盛源小区2、3号商住楼合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价应为6640252.33元＋733500元﹦7373752.33元，本院予以确认。 5.关于2、3号商住楼的管道层面积、阳台面积的工程造价是否应计入案涉工程总造价的问题。 李乾初主张，依据案涉工程的施工图纸、《建筑工程建筑面积计算规范》第三条第七项的规定，双方若无明确减除管道层面积的约定，应计算相应的建筑面积造价。同理，若无明确减除主体结构内阳台面积的约定，应计算相应的建筑面积造价。两项少算建筑面积合计1794.12平方米，其造价应计入工程总造价。经李乾初申请，本院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对李乾初承建的盛源小区2、3号商住楼的管道层面积、阳台面积进行鉴定，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见：（一）若依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行计算，盛源小区2#、3#商住楼的管道层不应计算建筑面积、阳台建筑面积合计为1679.66㎡。（二）若依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）进行计算，盛源小区2#、3#商住楼的管道层面积为882.84㎡（不含楼梯间、风井、电梯井、管道井、配电间面积）、阳台建筑面积合计为2528.20㎡。盛源公司质证认为，管道层面积、阳台面积的造价不应计入工程总造价。八冶青海分公司质证认为，其对管道层面积、阳台面积计入工程总造价无异议。八冶公司质证认为，应该按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算管道层和阳台面积并计入工程造价。 本院认为，根据盛源公司与八冶公司签订的《建设工程施工合同》11条补充协议的约定：合同价格为包干价1900元/㎡（地下、商业、住宅平均价），竣工后建筑面积应以设计建筑面积50091.13㎡为依据结算，再不进行建筑面积增减调整；凡设计变更6000元以下不计工程量及价格，6000元以上工程按定额计价，工程量计算规则按12.3.1条执行，并且下浮10%。上述约定的含义是指案涉工程中的设计变更造价在6000元以上可计入工程造价，且双方要形成相应的工程签证予以确认，并在确认结果上下浮10%。根据青海省规划设计研究院司法鉴定所出具《鉴定意见书》中对鉴定过程的描述“我所接受委托后，依据委托事项，经查阅委托方提供的鉴定资料，得知双方当事人在鉴定委托前已确认工程图纸与实物一致。”可见案涉工程的施工图纸不存在设计变更。虽然上述两种鉴定意见的造价均在6000元以上，但李乾初未能举证证明管道层面积、阳台面积存在设计变更及相应变更签证，根据谁主张谁举证的民事证据规则，李乾初应承担举证不能的法律后果，李乾初的此项主张无事实依据，本院不予支持。 6.关于案涉工程已付款如何确定的问题。 经组织双方当事人对账，盛源公司、李乾初及八冶西宁分公司对以下三笔账目存在争议，本院逐一分析认定。 第一，对于盛源公司主张2015年2月至2016年9月之间产生的电费343932元、水费121570元，共计465502元应从已付款中扣除。盛源公司认为，该笔费用系施工期间产生的费用，应由李乾初承担。李乾初认为，其承建的是2、3号商住楼，1号商住楼系他人承建，3栋楼共用水表和电表，且水电费已与盛源公司、另外的承包商按月结清。本院认为，根据谁主张谁举证的民事证据规则，水电费的举证责任应分配给盛源公司，审理期间本院多次要求盛源公司举证，盛源公司未能举证证明，因此盛源公司应承担举证不能的法律后果； 第二，对于盛源公司主张2015年8月其支付给王美的（李乾初妻子）15万元，系李乾初完成的挖旧建筑垃圾费、管道改造费，应从案涉工程已付工程款中扣除，李乾初认为不应扣除。本院认为，经本院向时任李乾初一方项目经理邹新民调查，其称该笔款项与李乾初所举证据编号为01号的《工程签证单》为同一笔款。根据青海五联工程造价咨询有限公司出具《鉴定意见书》记载，该签证单已计入前述的合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价。然而，盛源公司在提出上述抗辩的同时，未能提交其转账给王美的银行凭证予以证明。根据谁主张谁举证的民事证据规则，盛源公司应承担举证不能的法律后果，盛源公司的此项抗辩无事实依据，本院不予支持； 第三，对于八冶西宁分公司主张其支付袁溢贤施工队2093111元，应从其支付给李乾初的工程款中扣除的问题。八冶西宁分公司认为，在李乾初进场之前，袁溢贤施工队进行部分施工，该部分工程造价应从李乾初工程款中扣除。本院认为，八冶西宁分公司在应诉期间既未提出反诉申请主张权利，又未提出申请追加袁溢贤为案涉工程的实际施工人，亦未举证证明其支付给袁溢贤工程款的证据，且在其与李乾初签订的《协议》中，袁溢贤代表甲方八冶西宁分公司签字，并加盖该公司公章。同时，袁溢贤与八冶西宁分公司之间属另一法律关系，故现有证据不足以证明八冶西宁分公司的上述抗辩，该辩称无事实依据，本院不予支持。 第四，关于案涉工程的质量保修金，李乾初未主张相应的权利。且根据案涉工程《工程质量保修书》的约定，结合案涉工程2号楼、3号楼的最后交付时间为2016年10月5日，至2021年10月4日案涉工程中所有分项工程的质量保修期全部届满，故案涉工程的质量保修期尚未届满，暂不予退还。 综上所述，根据前述已认定的事实，李乾初应得的工程款为95173147元（案涉建工合同约定的工程价款）﹣7883.99元（原告自认的未完成散水项目造价）＋6640252.33元（合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价）＋733500元（009号签证）﹣69710000元（诉讼前盛源公司已付工程款）﹣1050000元（诉讼中盛源公司已付工程款）﹣3350000元（先予执行的农民工工资）﹦28429015.34元，本院予以确认。另外，根据案涉工程中所有分项工程的质量保修期未全部届满，八冶公司、八冶西宁分公司的欠付工程款还应扣除5%的质量保修金，即（95173147元﹣7883.99元＋6640252.33元＋733500元）×5%﹦5126950.77元，扣除5%的质量保修金后最终八冶公司、八冶西宁分公司的欠付工程款为28429015.34元﹣5126950.77元﹦23302064.57元。 （二）关于八冶公司及八冶西宁分公司是否应返还李乾初200万元质量保证金并承担利息的问题。 本院认为，八冶西宁分公司在与李乾初签订《协议》当天收取保证金200万元，前述本院已认定该《协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，八冶公司及八冶西宁分公司应当退还李乾初保证金200万元。诉讼中，李乾初主张从2015年7月4日开始计息至付清之日止，本院应予以支持。故李乾初主张八冶公司、八冶西宁分公司退还200万元保证金的诉求依法成立，自2015年7月4日开始计息至付清之日止的利息亦成立。 （三）关于八冶公司及八冶西宁分公司是否应付李乾初375万元工程款并承担利息的问题 本院认为，因该375万元工程款的请求已包含在李乾初的第一项诉求中，即请求法院判令被告盛源公司支付原告工程款46841668.60元，该375万元工程款应由八冶西宁分公司收到款项后转付给李乾初，但八冶西宁分公司未及时支付，故李乾初此项请求成立，本院予以支持。针对李乾初就375万元提出相应利息的诉讼请求，八冶公司、八冶西宁分公司理应支付该笔款项的逾期利息。但李乾初并未举证证明以2015年7月4日作为起点开始计算利息的依据，案涉工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，案涉工程的最后交付时间为2016年10月5日，375万元工程款的逾期利息从2016年10月5日开始计息符合上述法律规定，本院予以确认。 反诉部分： 盛源公司提出的反诉请求具体为：依法判令三被反诉人全面履行施工合同，包括：1.立即完成未完工程的施工内容；2.对已完工但质量不符合约定的部分返工返修；3.完成工程竣工验收并移交工程及竣工资料；4.立即向反诉人开具已付工程款税务发票。本院针对其具体请求，逐一分析认定如下。 （一）关于八冶公司、八冶西宁分公司应否承担立即完成未完工程的施工内容、对已完工但质量不符合约定的部分是否返工返修的问题。 本院认为，诉讼期间盛源公司申请对案涉工程是否存在未完工程进行司法鉴定，得到本院的准许，鉴定机构认为案涉工程在安装工程中存在零星尾工需完善，但不存在未完工程。同时，案涉工程经竣工验收后，盛源公司已实际使用多年，亦未能举证证明案涉工程存在质量问题，故盛源公司的此项诉讼请求无事实依据，不能成立，本院不予支持。 （二）关于完成工程竣工验收并移交工程及竣工资料的问题。 本院认为，本案已查明案涉工程已竣工验收，无证据证明案涉工程未竣工验收。基于《建设工程施工合同》相对方是盛源公司与八冶公司，理应由八冶公司和八冶西宁分公司共同向盛源公司交付案涉工程的施工资料及竣工资料。盛源公司的此项诉讼请求依法成立，本院予以支持。 （三）关于立即向反诉人开具已付工程款税务发票的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。故盛源公司的此项诉讼请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。 综上所述，本院认为，本诉原告李乾初主张由八冶公司、八冶西宁分公司支付工程款、返还保证金及部分工程款的逾期利息的诉求成立，本院予以支持；李乾初主张的其余诉讼请求不能成立，本院予以驳回。李乾初在审理期间撤回第二、三、四项诉讼请求的诉讼标的共计45841668.6元，本院按此金额收取的案件受理费，因李乾初减少诉讼请求予以退还；反诉原告盛源公司主张的第二项反诉请求中，已完工但质量不符合约定的部分应予维修和移交工程竣工资料的反诉请求依法成立以外，其余反诉请求不能成立，本院予以驳回。盛源公司庭审时撤回第一项反诉请求，诉讼标的为25400000元，本院按此金额收取的案件受理费，因盛源公司减少诉讼请求予以退还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款、《诉讼费用交纳办法》第十八条、第二十一条第一款第二项、第二十九条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告（反诉被告）八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司于本判决生效后十日内共同给付原告李乾初工程款23302064.57元；被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司在欠付工程款23302064.57元的范围内承担责任； 二、被告（反诉被告）八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司于本判决生效后十日内共同退还原告李乾初工程质量保证金2000000元及利息，利息以2000000元为本金，支付自2015年7月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，之后至实际付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息； 三、被告（反诉被告）八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司于本判决生效后十日内支付原告李乾初工程款3750000元及利息，利息以3750000元为本金，支付自2016年10月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，之后至实际付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息； 四、被告（反诉被告）八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司于工程款给付后十五日内向被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司提供一套案涉工程完整的竣工图、竣工资料和竣工验收报告； 五、被告（反诉被告）八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司于工程款给付后十五日内向被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票； 六、驳回原告（反诉被告）李乾初的其他诉讼请求； 七、驳回被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费由李乾初预交371350.1元，因李乾初减少诉求，核减后案件受理费为304758.34元，由原告（反诉被告）李乾初负担115808元，由被告（反诉被告）八冶建设集团有限公司负担37790元，由被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司负担151160.34元；反诉案件受理费由青海盛源房地产开发有限公司预交168800元，核减后案件受理费实际为100元，减半收取50元，由原告（反诉被告）李乾初负担10元，由被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司负担40元；工程造价鉴定费122200元，由被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司负担97760元，由被告（反诉被告）八冶建设集团有限公司负担24440元。本院退还原告（反诉被告）李乾初案件受理费66591.76元，退还被告（反诉原告）青海盛源房地产开发有限公司案件受理费168750元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 索 晓 春 审 判 员 罗 江 丽 审 判 员 张 满 成 二〇二〇年四月十一日 法官助理 （杨欣如 书 记 员 范 中 瑄