山西省泽州县人民法院民事判决书（2018）晋0525民初1168号原告：泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司，住所地：山西省泽州县南村镇东常村村东南2000米处。法定代表人：李某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：司某，山西权康律师事务所律师。被告：平某，男，1967年3月15日生，汉族，山西省晋城市人。委托诉讼代理人：李某2，山西开放律师事务所律师。原告泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司（以下简称鸿儒山庄）与被告平某建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年5月11日受理后，依法于2018年10月8日、2020年1月14日公开开庭进行了审理，原告鸿儒山庄的法定代表人李某1及委托诉讼代理人司某，被告平某的委托诉讼代理人李某2均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鸿儒山庄向本院提出诉讼请求：1、判令被告按问题工程重建总金额296075.54元95%的责任比例，赔偿原告工程返工重建费用261271.76元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年7月，我公司与平某签订土建工程劳务分包协议一份，约定由其包工不包料给原告位于泽州县南村镇东常村的鸿儒山庄工程施工。2016年4月，被告进场原告就付其部分工程款。到当年8月份又付了50000元工程款后，被告突然带着工人离开，不仅工程没有完工，而且已做工程还出现了严重质量问题，双方发生纠纷。被告诉至法院讨要工程款。在诉讼过程中，原告提出了质量问题，但因当时的法定代表人孙某已负债累累，没钱提起反诉及对工程是否存在质量问题进行鉴定。2017年8月原告变更法定代表人后经询问原负责人孙某，才知双方仅是对被告做的工程进行了核算，至今没有验收。综上所述，被告所做工程未进行结算和验收，工程存在严重质量问题，请求人民法院责令被告退还原告工程款100000元并赔偿由于质量问题造成原告需要修复工程的费用261271.76元，本案诉讼费由被告承担。被告辩称，请求人民法院依法驳回原告诉请，原告主张的损失系被告在完成工程后交付给原告，原告在使用过程中造成的，关于护坡的损失及成因，因双方系劳务清包，被告的施工行为均系按照原告方要求进行施工，为其提供劳务。护坡和路面所用的材料以及施工标准，因原告没有提供具体的施工图纸，被告工人均按照原告负责人指示依其要求施工操作，故造成的损失应由原告承担。在庭审中，原告向法庭提供了如下证据：证据1、土建工程劳务分包协议、补充协议各1份；证据2、（2016）晋0525民初1934号判决书；证据3、建设工程质量检测鉴定意见书1份；证据4、司法鉴定报告书1份；证据5、民事判决书1份。被告对对证据1、2、5无异议，本院依法予以确认；对证据3、4两份意见书有异议，两名鉴定人员中均有一人未到现场，违反鉴定程序，所以对结论真实性有异议，不能作为证据采用。对于上述质证意见，鉴定人出庭陈述，鉴定小组成员之间是有分工的，部分人员负责现场勘查，部分人员负责后期工程量计算，出具鉴定结论，所以我们部分人员未到现场并不必然导致我们鉴定结论无效。本院认为鉴定人如上陈述并不违反鉴定要求和法律规定，依法予以采信。被告向法庭提供了如下证据：证据1、劳务承包合同1份，证明：被告仅给原告提供了劳务，原告在涉案工程中提供设计及原材料和工程监理。证据2、照片16张，证明：被告交付原告工程以后，护坡因为雨水出现塌方，其他工程均未出现质量问题。证据3、施工视频、照片，证明：被告按照原告监督、要求施工。证据4、2018年7月20日鉴定现场照片及视频，证明：该工程原告已经使用装修并投入使用；并且在现场有一个煤球厂；鉴定过程中，鉴定人员未到场，侯马鉴定人员现场说不对责任划分。证据5、完工后照片，证明：交付工程时完好。证据6、4段录音、书面文字资料，证明：鉴定过程中鉴定人员陈述和鉴定结论相矛盾。证据7、南村派出所谈话录音，证明：被告及被告儿子、女儿、原告股东任某和孙某谈话记录，因原告拖欠被告及所带工人工资，到南村派出所处理。原告在施工过程中仅提供了主房施工草图，其他辅助工程都是后加的，施工过程中原告任某和孙某监督施工。路面工程没有提供材料及轧路器械等，导致路面断裂。护坡没有依照被告提出的要求做，导致下雨进水，护坡被泡塌。被告仅提供劳务，施工要求我们不负责。证据8、证人证明3份，证明：被告及被告所带的工人仅提供劳务。原告对证据1、2、4、5真实性无异议，但对其证明目的不予认同；对证据3有异议，认为该视频没有连续性，不能真实反映现场情况；对证据6、7有异议，认为不够完整，不能作为证据使用；对证据8有异议，证人未到庭，违法法定程序，不能作为证据使用。本院认为，原告上述质证意见符合法律规定，依法予以采信。经审理查明，2016年4月，鸿儒山庄和平某达成合意，由平某承建两层饭店、厕所、客房等设施，平某在发包单位没有提供设计图纸的情况下进场开始施工。同年7月10号，双方签订《土建工程劳务分包协议》，约定承包方式为包工不包料……（详见协议书）。到了8月份，双方因为工程质量等问题发生纠纷，平某带领工人撤出。2016年11月15日，平某将鸿儒山庄诉至本院，要求支付剩余工程款。本院依法作出判决后，鸿儒山庄又以工程质量存在问题，提起诉讼，请求平某赔偿。本案在审理过程中，经晋城市中级人民法院司法技术中心分别委托侯马市晨辉工程勘察检测有限公司、晋城华放工程造价咨询有限公司对该建设工程质量、重建费用进行了鉴定。侯马市晨辉工程勘察检测有限公司出具的《建设工程质量检测鉴定意见书》结论如下：1、泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司的两层房屋未发现有质量安全问题。2、泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司的护坡出现坍塌以及护坡附近的混凝土地面出现裂缝和滑坡现象属于质量问题。我公司建议对出现问题部位进行拆除重做。3、泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司的道路和地面出现裂缝和起砂、起皮现象属于质量问题。我公司建议对出现质量问题的部位进行维修。对于工程质量存在问题的原因，该意见书认为，施工单位在没有设计图纸，没有做混凝土和砂浆配比的情况下就开始施工，且在施工过程中毛石边坡砌筑砂浆不饱满，混凝土地面切割缝距离不满足要求，使工程出现质量问题。建设单位在施工单位没有设计图纸情况下允许施工单位进行施工，也是工程出现质量问题的原因。晋城华放工程造价咨询有限公司的鉴定结论是，泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司重建同等合格房屋、片石挡土墙、路面等工程产生的费用为296075.54元。具体情况如下：1、存在质量问题的护坡预算造价为65481.21元；2、存在质量问题的护坡连接处硬化预算造价为8787.40元；3、存在质量问题的路面预算造价为130261.53元；4、存在质量问题的部分路面造价―室外硬化预算造价为91545.40元。综上所述，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。在本案中，承包人平某在没有设计图纸，没有做混凝土和砂浆配比的情况下就开始施工，且在施工过程中毛石边坡砌筑砂浆不饱满，混凝土地面切割缝距离不满足要求，使工程出现质量问题。鸿儒山庄在施工单位没有设计图纸情况下允许施工单位进行施工，也是工程出现质量问题的原因。因此，对于因质量问题造成的损失，双方应当分担。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十二条、第六十条之规定，判决如下：一、平某在本判决生效后十五日内赔偿泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司重建同等合格房屋、片石挡土墙、路面等工程产生的费用148037.77元，其他损失部分由泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司自负。二、驳回泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，原告已预交，减半收取1150元，由泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司和平某各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审判员 张文兴 二○二〇年一月十五日书记员 郭媛媛