.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2017）青28民终101号上诉人（原审原告）祁翔年，男，1994年6月24日出生，汉族，青海省互助县人，无固定职业，住青海省互助县。委托诉讼代理人祁全文，男，1962年4月18日出生，汉族，青海省互助县人，农民，住青海省互助县。委托诉讼代理人ＸＸ庆，青海大孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）格尔木富衡兴彩板钢构厂，住所地：格尔木市昆仑经济开发区青海森利进出口有限公司以东。统一社会信用代码×××。法定代表人陈飞，该厂经理。委托诉讼代理人郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马伯乐，男，1979年1月29日出生，汉族，四川省达县人，个体，住四川省达县。上诉人祁翔年因与被上诉人格尔木富衡兴彩板钢构厂（以下简称富衡兴彩板厂）、马伯乐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服格尔木市人民法院（2016）青2801民初99号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祁翔年委托诉讼代理人祁全文、ＸＸ庆，被上诉人富衡兴彩板厂委托诉讼代理人郑淑蓓到庭参加诉讼、被上诉人马伯乐经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人祁翔年上诉请求：一、依法发回重审或查明事实后改判上诉人不承担责任，并按工伤鉴定赔偿标准计算赔偿费用。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人承担30%的责任，没有事实及法律依据。上诉人只是打工人员，发生事故是由于被上诉人没有采取安全防护措施，导致上诉人从房顶滑下摔伤上诉人对摔伤没有故意或重大过失，在对于提供劳务者受害责任纠纷中，只要上诉人没有故意或重大过失是不承担责任的。对此最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，并没有提到雇员还要承担责任，没有法律规定雇员受伤，雇员自己还要承担部分责任。第二、对上诉人的赔偿费用应当按工伤鉴定赔偿标准计算。上诉人是在提供劳务过程中发生的人身损害，与交通事故所受伤害有极大的区别，按工伤鉴定赔偿标准计算赔偿费用符合法律规定。故请二审查明事实，公正判决。被上诉人富衡兴彩板厂辩称：一审判令上诉人承担30%的责任，认定事实清楚，适用法律没有错误，应予维持。一审认定伤残标准正确，雇员受到人身伤害的计算标准在最高法院对山东高院的请示答复《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》中已确认，应适用道路交通事故伤残标准计算数额。被上诉人已经支付了50000元的医疗费，而不是一审认定的37606元。被上诉人马伯乐未提交任何答辩意见。祁翔年向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告受伤医疗费28000元、误工费26070元、护理费11850元、住院伙食补助费2700元、营养费3750元、交通费1057元、伤残赔偿金133836元、被抚养人生活费父亲104957.34元、母亲104957.34元、后续治疗费19000元、鉴定费2950元、精神损失费1万元，共计426427.68元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月7日被告富衡兴钢构厂与被告马伯乐签订一份《钢结构安装合同》，甲方（富衡兴钢构厂的法定代表人陈飞）与乙方马伯乐达成如下协议：1、工程名称枸杞深加工车间，工程地点位于河西农场，承包范围根据甲方提供的钢结构工程施工图纸和施工节点图，完成所承包钢结构的拼装、吊装、安装、现场焊接、构件修理、螺栓紧固、校正及现场安全等工作，承包方式，包人工包机械设备包辅助材料，完成全部合同范围内钢结构及彩板安装工程含现场安全；2、合同工期，2015年6月12日-2015年7月12日；3、合同总价暂定145000元，工程量按照实际完成并经甲方确认、审核的工程量进行调整；4、工程款的支付甲方以现金或转账形式支付，主体钢结构安装完毕，甲方支付1万元给乙方，经建设单位、监理、甲方、乙方验收合格后支付剩余工程款；5、工程量计算以设计图为依据、以GB50500-2003《建设工程量清单计价规范》的计算规则为准据实结算；6、双方责任，甲方现场负责人为陈飞，行使甲方的管理职责，进行安装的指导和管理工作，对乙方施工的进度、质量、安全、文明施工进行监督和管理......，乙方指定的现场项目经理为马伯乐，项目经理负责现场的施工组织、安全生产、文明施工、日常工作的联络等合同约定的现场工作的全部事项......在安装过程中，乙方进场人员必须遵守甲方施工现场的劳动纪律及安全、文明施工等相关规定，服从甲方的统一管理......；7、安全文明施工标准，乙方在施工现场作业管理均按照业主主要求进行管理......凡因乙方原因造成的安全事故责任及经济损失均由乙方承担。同时合同还约定了违约责任及争议处理办法，合同上有乙方马伯乐的签字，在甲方处有陈飞的签字并加盖格尔木富衡兴彩板钢构厂印章。合同签订后，马伯乐介绍原告到河西农场进行施工，2015年7月26日原告在彩钢房的顶部施工时，虽将安全带绑在身上，但由于未将安全带固定，导致原告从房顶滑落摔到地面受伤。原告受伤后被立即送往格尔木市人民医院进行救治，在该院住院10天（2015年7月26日-8月5日），共花费医疗费10393.94元，因在格尔木市人民医院出具的出院证（疾病证明）载明有：建议省级医院进一步诊疗，2015年8月6日原告到武警青海总队医院继续住院治疗，经诊断原告伤情为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左跟骨粉碎性骨折；3、骨盆骨折。经手术治疗，在该院住院43天，共产生住院费54979.8元、门诊费用120元。原告于2015年9月18日出院，出院证记载的出院医嘱为1、注意休息，术后3个月内禁止患肢负重活动；2、加强左腕、左踝关节功能活动锻炼；3、左足跟伤口每2天换药1次，如伤口出现红肿热痛、脓性渗出等不适随诊；4、出院2周、4周后各门诊复查1次。出院后原告在青海省人民医院、青海省中医院、台子乡卫生院共花费门诊费用526.88元。因祁翔年到省级医院治疗产生交通费1043元。2016年3月7日原告祁翔年就其伤残等级、后期医疗费、误工期、护理期、营养期委托青海德诚司法鉴定中心进行鉴定，青海德诚司法鉴定中心出具德诚司法鉴定中心[2016]医鉴字第49号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级，被鉴定人祁翔年系左桡骨远端粉碎性骨折内固定术后，左跟骨粉碎性骨折固定术后、骨盆骨折，左尺骨茎宊骨折、左足外侧楔骨及左足地4跖骨基底部骨折、骶1椎体左侧骨折，评定为八级伤残；2、后期医疗费：被鉴定人祁翔年左桡骨远端粉碎性骨折、左根骨粉碎性骨折内固定滞留，今后需行内固定取除术，目前按我省级医院该项手术费用和住院复查等费用合计约需人民币壹万捌仟元至贰万元。具体费用或以实际发生费用为准。3、误工期、护理期、营养期：被鉴定人祁翔年系左桡骨远端粉碎性骨折内固定术后、左根骨粉碎性骨折内固定术后，其误工期为90－240日、护理期60－90日、营养器为60－90日。产生鉴定费2950元。庭审中原告出具该份司法鉴定意见书，被告富衡兴钢构厂当庭提出要求重新鉴定，原告表示同意，本院依法委托青海昆仑司法鉴定中心进行鉴定，昆仑司法鉴定中心出具青昆司鉴中心[2016]临鉴字第183号鉴定意见书，载明”（一）被鉴定人祁翔年系左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎宊骨折、左腕舟骨骨折、腰3椎体压缩性骨折、左侧骶骨翼骨折、左侧耻骨上下支骨折、左跟骨粉碎性骨折、左足外侧楔骨及左足第4跖骨基底部骨折，构成八级伤残。（二）被鉴定人祁翔年因损伤所致的误工期为90日-240日、护理期60-90日、营养期为60-90日。该鉴定送达双方当事后，被告富衡兴钢构厂对该鉴定提出异议，认为，该案涉及的是雇员在雇佣活动中遭受人身损害主张赔偿，对于伤残程度评定，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而是参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。2016年10月15日青海昆仑司法鉴定中心出具《关于青海昆仑司法鉴定中心[2016]临鉴字第183号鉴定情况的说明》，一.关于伤残等级。被鉴定人祁翔年目前左桡骨远端骨折切开复位内固定术后，参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180）-2014）5.9.2（23）条款关于”四肢长管状骨折内固定或外固定支架术后”的规定，构成九级伤残；其左跟骨切开复位内固定术后，参照该标准5.9.2（24）条款关于”髌骨、跟骨、距骨、下颌骨或骨盆骨折内固定术后”的规定，构成九级伤残；参照该标准4.2关于晋级原则的规定，构成八级伤残。其左尺骨茎宊骨折、左腕舟骨骨折、左侧骶骨翼骨折、左侧耻骨上下支骨折、左足外侧楔骨及左足第4跖骨基底部骨折，参照该标准5.10.2（12）条款关于”身体各部位骨折愈合后无功能障碍或轻度功能障碍者”的规定，均构成十级伤残。其左侧耻骨上下支骨折，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.7（b）条款关于”骨盆畸形愈合”的规定，构成十级伤残；其左桡骨远端骨折、左跟骨骨折切开位内固定术后，参照该标准的有关规定，不构成伤残；其左尺骨茎宊骨折、左腕舟骨骨折，目前左腕关节活动功能尚可，参照该标准的有关规定，不构成伤残；其左侧骶骨翼骨折、左足外侧楔骨及左足第4跖骨基底部骨折，参照该标准的有关规定，不构成伤残。对标准适用是法律问题，鉴定人无权判断，建议法院根据本案的法律适用选择相应标准评定的伤残等级意见。另查明，原告祁翔年系城镇居民家庭户口，父亲祁全文生于1962年4月18日，母亲董生莲生于1962年10月15日，祁翔年本人未成家，其父母共生育祁翔年、祁芳年两个孩子，祁芳年已出嫁。再查明，2015年8月5日祁翔年住院期间，祁新年（原告祁翔年堂弟）出具一份收条，载明”今收到陈飞37606元，此款为代替马伯乐垫付祁翔年治疗费用，此钱为转院治疗费用，与格尔木人民医院花费费用没有叠加”，收条上有祁新年的签字。2015年8月28日被告富衡兴钢构厂办公室主任吴振支付马伯乐工程款，马伯乐出具一份收条，载明”吴振现因河西圆狐工程已支付117735元，包括郝迎飞、祁翔年的治疗费（拾壹万柒仟柒佰叁拾伍元整）”，收条上有马伯乐的签字。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体，造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用，造成死亡的，应当支付丧葬费、死者生前被扶养人生活费、死亡赔偿费等费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告富衡兴钢构厂将涉案工程承包给不具施工资质的被告马伯乐，马伯乐又雇佣了祁翔年为其在工程中施工，原告祁翔年系提供劳务者，被告马伯乐系接受劳务者，原告祁翔年与被告马伯乐系雇佣关系，被告富衡兴钢构厂系发包人。因被告马伯乐对原告在施工时未提供相应的安全保障措施，亦未尽到安全监管责任，致使原告遭受人身损害，作为雇主的被告马伯乐理应承担相应的赔偿责任；被告富衡兴钢构厂知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主被告马伯乐没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主被告马伯乐承担连带赔偿责任；而原告祁翔年作为雇员，其在从事钢结构安装过程中，理应注意施工及自身安全，其虽将安全带绑在身上，但未将安全带固定就进行施工，因其疏忽未尽到自身的安全保障义务而遭受人身损害，存在一定过错，故应当自行承担部分责任。结合本案的实际情况，本院确定由被告马伯乐承担70%的责任，祁翔年承担30%的责任，被告富衡兴钢构厂对被告马伯乐承担的70%的责任承担连带责任为宜。关于赔偿的数额，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第十七条规定”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，庭审中，原告提交了由其自行委托青海德诚司法鉴定中心作出的德诚司法鉴定中心[2016]医鉴字第49号司法鉴定意见书，被告富衡兴钢构厂要求重新鉴定。法院依法委托青海省昆仑司法鉴定中心进行重新鉴定，青海省昆仑司法鉴定中心作出青昆司鉴中心[2016]临鉴字第183号鉴定意见书，被告富衡兴钢构厂对该鉴定意见书提出异议，青海省昆仑司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第183号鉴定情况的说明。因原告祁翔年与被告未建立劳动关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》。依据[2016]临鉴字第183号鉴定情况的说明原告祁翔年构成十级伤残，其余均不构成伤残。故本案的赔偿标准按2016年青海省道路交通事故人身损害赔偿数据计算。根据双方当事人的举证、质证，本院对原告祁翔年遭受人身损害的各项损失认定如下：1.医疗费，凭医疗费单据住院费用及门诊费用核算共计为66020.62元（格尔木人民医院住院10天，产生住院费10393.94元、武警总医院住院43天，产生住院费54979.80元、门诊费120元、其他医院门诊费526.88元）；2.住院伙食补助费，参照青海省格尔木市国家机关一般工作人员出差伙食标准30元/天计算，原告共住院53天，为53元/天×30=1590元；3.护理费，青昆司鉴中心[2016]临鉴字第183号鉴定意见书确定的护理期限为60-90天，本院确定务75天，按照护理费按照本地护工工资标准60元/天×75=4500元；4.误工费，鉴定意见书确定的误工期限为90-240天，本院确定为165天，参照2016年度职工平均工资61868.00元/年除365天×165天=30680元；5.营养费，营养日评定为60-90天，本院确定为75天，按照30元/天计算，为75×30=2250元；6.交通费，根据受伤人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案原告因到西宁进行住院治疗，原告提交格尔木至西宁的火车票4张，金额1043元；7.伤残赔偿金，根据鉴定意见书，原告伤残等级为十级伤残，按2016年度受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入每年24542.3元为标准计算，即24542.3×20×10%=49084.6元；被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，根据青海省2016年度城镇居民人均消费性支出19200.6元（年/人），原告祁翔年对其父亲祁全文的抚养年限为20年、对其母亲董生莲的抚养年限是20年，祁翔年父母共生育两个子女，各抚养人得到的抚养费依次为：父亲祁全文的抚养费19200.6×20×10%÷2=19200.6元；母亲董生莲的抚养费19200.6×20×10%÷2=19200.6元以上共计38401.2元，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定被扶养人生活费计入伤残赔偿金，故原告伤残赔偿金共计87485.8元；8.后续治疗费根据鉴定意见书本院确定为19000元；9.精神损害赔偿金，因该事故造成祁翔年受伤，其亲属在精神上受到伤害，原告主张精神抚慰金1万元过高，本院确定5000元；10、鉴定费根据票据为2950元。上述医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费共计220519.4元，由被告马伯乐承担70%计154363.58元，扣除被告已支付的37606元，剩余赔偿款为116757.58元；由原告祁翔年自行承担30%计66155.82元，原告诉求超出部分，本院不予支持。被告马伯乐辩称因马伯乐不属于必须进行共当事人范围，被告富衡兴钢构厂申请马伯乐为被告没有法律依据的意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面被追加的当事人参加诉讼”。被告富衡兴钢构厂申请追加马伯乐为本案被告，本院经审查，被告富衡兴钢构厂申请理由成立，故通知马伯乐作为本案被告参加诉讼；被告马伯乐还辩称，马伯乐给富衡兴钢构厂办公室主任吴振出具的收条上的签名不是马伯乐本人的签名，真实性无法确认的意见，因被告马伯乐在庭审中并未要求对马伯乐的签名进行笔迹鉴定，故对被告马伯乐上述的辩称意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第九条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定，判决如下：一.被告马伯乐赔偿原告祁翔年医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计154363.58元，扣除被告已支付的37606元，剩余赔偿款为116757.58元，于本判决生效之日起十日内付清；二.被告格尔木富衡兴彩板钢构厂对被告马伯乐上述赔偿款承担连带赔偿责任；三.驳回原告祁翔年的其他诉讼请求。案件受理费7696元，由原告祁翔年承担2309元（缓交）、被告马伯乐承担5387元、被告格尔木富衡兴彩板钢构厂承担连带支付责任，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：富衡兴彩板厂将工程承包给没有资质的被上诉人马伯乐，马伯乐雇佣祁翔年从事安装工作。祁翔年在从事雇佣活动中受伤，雇主马伯乐及分包人富衡兴彩板厂应承担连带赔偿责任。祁翔年违反操作规定，未将安全带固定好就进行施工，自身存在一定过错，对其造成的人身损害，亦应承担部分责任。上诉人富衡兴彩板厂实际已支付祁翔年医疗费等合计47999.94元。本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。上诉人祁翔年受雇于马伯乐，在其承包的工程中施工，双方之间已经形成了雇佣关系。祁翔年在从事雇佣活动中受伤，马伯乐作为雇主应承担赔偿责任。富衡兴彩板厂将工程承包给没有资质的被上诉人马伯乐，马伯乐又雇佣祁翔年从事安装工程。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故富衡兴彩板厂应与马伯乐对祁翔年的伤害承担连带赔偿责任。一审认定事实清楚，本院予以确认。上诉人祁翔年作为被雇佣人员，在从事钢结构安装过程中，理应按照安全生产要求进行施工作业，并注意自身安全，但祁翔年违反操作规定，未将安全带固定就进行施工，存在一定疏忽过错，故对其遭受的人身损害，亦应承担部分责任。一审法院结合本案实际，确定由祁翔年承担30%的赔偿责任、由马伯乐承担70%的赔偿责任，责任划分准确，上诉人祁翔年的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决被上诉人富衡兴钢构厂对马伯乐承担的损害赔偿责任承担连带责任，认定正确，本院予以确认。关于赔偿的数额，一审认定的：医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、精神损失费、鉴定费等双方当事人均无异议，本院对此予以确认。经本院核实，上诉人富衡兴彩板厂实际已支付医疗费47999.94元，一审仅认定37060元，认定有误，但被上诉人富衡兴彩板厂上诉后经本院催缴拒不缴纳案件受理费，本院已裁定按撤回上诉处理。因富衡兴彩板厂撤回上诉，故已付数额依然按一审认定的数额确定。祁翔年在提供劳务中受到伤害，一审法院参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，依据鉴定情况认定祁翔年构成十级伤残，并按2016年青海省道路交通事故人身损害赔偿标准计算赔偿数额并无不当，上诉人所述应按工伤计算赔偿数额的理由不能成立。综上所述，上诉人祁翔年的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7696元，由上诉人祁翔年负担。本判决为终审判决。审判长张卓鹏审判员马健平审判员谢建华二〇一七年十一月八日书记员刘永龙