山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1091民初1647号原告：威海建大实业有限公司，住所地威海市文化中路52号，统一社会信用代码91371000720777790G。法定代表人：宫云明，总经理。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。被告：威海职业学院，住所地威海市初村镇，统一社会信用代码123710004944113196。法定代表人：李耀华，院长。委托诉讼代理人：王生，山东望生律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宗喜，该校法务。原告威海建大实业有限公司与被告威海职业学院追偿权纠纷一案，本院于2018年12月21日作出（2018）威高民初字第1722号（以下简称1722号案）民事判决书，被告威海职业学院不服，提起上诉，威海市中级人民法院于2019年4月8日做出（2019）鲁10民终442号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2019年7月12日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告以涉案工程需要全面审计为由申请本案中止审理，本案中止审理后，至今未有审计结果，本案恢复审理。原告威海建大实业有限公司之委托诉讼代理人王志华、被告威海职业学院之委托诉讼代理人王生、刘宗喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威海建大实业有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告支付原告工程款392278.9元及违约金282440.82元；2．请求判令被告支付原告经济损失4231元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年4月26日，原、被告签订协作建设教职工住宅小区协议书，协议约定：除相关建设手续以原告名义外，资金、建设、施工、管理、工程款支付、房屋所有权等，全部由被告承担与取得，原告无任何收益。合同签订后，被告即借用原告资质开发建设教职工住宅小区—蓝波湾公寓项目。项目建设中，被告于2014年3月5日以原告的名义与威海三兆润建材有限公司签订一份《外墙真石漆施工合同》，约定威海三兆润建材有限公司为蓝波湾公寓项目A1-A18号楼，B1-B7号楼提供外墙真石漆，工程总造价1918179.9元。《外墙真石漆施工合同》履行过程全部由被告人员参与，原告未有任何参与。因被告未及时支付剩余392278.9元工程款，威海三兆润建材有限公司将原告起诉至法院。因原告系合同签订方，威海高区法院判决原告向威海三兆润建材有限公司支付工程款392278.9元及违约金（自2015年7月1日起至实际履行之日止，按照年利率24%计付违约金），并由原告承担案件受理费4231元。该判决现已生效。原告认为，根据原、被告签订的协作建设教职工住宅小区协议书，蓝波湾公寓项目是被告借用原告的名义建设，被告对于该工程没有支付原告任何款项，原告亦没有赚取任何利益，故欠付威海三兆润建材有限公司的工程款应当由被告承担支付责任。因被告未及时付款，致使原告被诉至法院并承担付款责任、案件受理费，原告有权向被告追偿代其支付的货款，并要求被告支付原告因此支出的案件受理费。现原告诉至法院，请求依法裁决。被告威海职业学院辩称，原告起诉的款项应由原告自己承担，威海职业学院不应成为被告。理由如下：1、威海职业学院系事业单位，未经批准不能参与房产开发。为解决教职工居住问题，2011年经威海市政府特批集资建房，涉案的蓝波湾住宅小区是威海职业学院有购房需求的部分职工出资与原告共同合作开发，完全是市场化运作，在合作过程中，威海职业学院本着对职工负责的态度，派人与原告共同成立了建大房产职业学院项目部，共同经营开发，并由原告开设专用银行账号，由原告掌控，购房的教职工按3000元/平方米缴纳集资款，预计约2亿元都汇款到原告指定该账户内，并由原告完全支配。根据双方于2011年9月26日签订的补充协议，原告应付给被告的38.5亩土地转让款2125万元也用于该工程款项的支出。被告认为，上述两部分款项包含了本案在内的所有应付款，因此原告首先应当举证证明上述款项是否已经全部用完，是否存在款项由原告挪作他用或者侵占的情形，否则原告要求被告承担上述款项没有法律依据；2、原告主张追偿权的前提是其已经向第三方支付了上述款项，否则无权提起本案之诉。本院经审理查明以下事实：2011年4月26日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订《威海职业学院与威海建大实业有限公司协作建设教职工住宅小区协议书》。约定如下：一、协建项目：威海职业学院教职工住宅小区。1、建设位置：威海职业学院校园内、2、用地面积：约120亩，建设规模：约90000平方米；二、甲方职责：1、以甲方名义协助乙方通过竞拍方式取得乙方教职工住宅小区建设用地。2、以甲方名义协助乙方办理《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》（建设工程开工证）、《商品房销售（预售）许可证》等证件。3、负责协助乙方为符合贷款条件的购房教职工办理公积金或商业贷款手续。4、负责为乙方购房教职工办理土地、房产证。5、由甲方和乙方基建工程处成立“建大房产职业学院项目部”，并具体负责项目建设和施工。6、负责优选威海建设集团有限公司所属分公司，负责完成乙方教职工住宅小区土建、安装、配套等所有建设项目，负责承建项目施工及保修阶段的安全、质量、进度、投资控制及处理相关合同纠纷；三、乙方职责：1、会同甲方决定土地竞拍价格。负责土地竞买发生的所有费用支出。2、负责建设项目的资金筹措和管理。承担由于资金不足造成的所有损失。3、负责参与威海建设集团有限公司承建分公司的选择，负责依据同类招标工程取费标准与承建分公司协调确定施工费用。4、甲方协助乙方取得住宅小区建设用地后，乙方对外以“建大房产职业学院项目部”名义开展工作。5、负责“建大房产职业学院项目部”建设与施工业务的运行和管理。“建大房产职业学院项目部”负责整个教职工住宅小区项目的规划、勘察、涉及、监理、施工等所有建设项目的招投标及日常管理；负责各种合同及质量保修书的签订；负责主要材料的选择及价格认定；负责工程款的支付及工程结算的审计；6、负责建设项目保修金的管理及使用，负责保修期内工程的维护维修；四、其他：1、在乙方财务处设立“建大房产职业学院项目部”单独账户，用于资金筹措与管理；2、本协议当中甲方具体履行相关义务要遵照乙方的书面通知，如在接到乙方书面通知履行义务的时间之日起一个月内不能完成该项义务，乙方有权解除本合同。原告作为甲方与作为乙方的被告于2011年9月26日签订《威海职业学院与威海建大实业有限公司协作建设教职工住宅小区协议书（补充）》，约定如下：1、教职工住宅小区名称确定为“蓝波湾公寓”；2、项目由甲乙双方协作建设。其中C1、C2、C3、C4、C5、C6、B9、B10（总建筑面积53237.79平方米，含部分商业网点）由甲方出资并单独负责销售，销售收益所得归甲方所有；3、甲方所占地块面积38.5亩（25693.7平方米），土地款共2125万元。甲乙双方各自承担所占地块发生的税费等费用；4、项目内的物业、车库、车位、储藏间用房及公建设施等，甲乙双方按出资建设建筑面积比例分摊；5、由乙方争取，政府或主管部门单独给予的政策性优惠，甲方不享受；6、勘察、施工、设计、监理等合同的签订由甲乙双方会签确认，甲方加盖公章后方可生效。威海三兆润建材有限公司于2018年5月10日以威海建大实业有限公司为被告向本院提起诉讼，要求威海建大实业有限公司支付威海三兆润建材有限公司工程款488187元，并自2015年7月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计付威海三兆润建材有限公司违约金，并支付律师费30000元。本院于2018年7月26日作出（2018）鲁1091民初969号民事判决书，判决威海建大实业有限公司给付威海三兆润建材有限公司工程款392278.9元，并以392278.9元为基数，自2015年7月1日起至实际履行之日止，按照年利率24%计付威海三兆润建材有限公司违约金，驳回威海三兆润建材有限公司要求威海建大实业有限公司支付律师费30000元的请求。案件受理费4491元，由威海三兆润建材有限公司负担260元，威海建大实业有限公司负担4231元。该案审理查明：威海三兆润建材有限公司、威海建大实业有限公司于2014年3月5日签订《外墙真石漆施工合同》一份，合同约定威海三兆润建材有限公司以包工包料的方式承包威海建大实业有限公司位于威海科技新城（初村，威海职业学院东南）的蓝波湾公寓小区外墙真石漆喷涂工程；承包价格采用合同综合单价的计价方式，综合单价65元/平方米，工程量最终以实际发生为准；合同签订后，威海三兆润建材有限公司进入施工现场后，威海建大实业有限公司预付威海三兆润建材有限公司工程款30%；外墙喷涂施工完毕并验收合格后，威海建大实业有限公司付至工程款总造价的95%（其中含由威海建大实业有限公司蓝波湾公寓房产抵顶的40%工程款，房产抵顶价格3800元/平方），工程总造价余下的5%在工程综合验收合格后一年内无息付清；工程施工有效期为60天，从具备开工条件之日起计算（具体开工时间以威海建大实业有限公司书面通知为准）。工程施工中若因天气原因或不可抗拒等问题不能施工，时间顺延，如因威海建大实业有限公司原因不能施工，工期顺延；质保期5年，在质保期内出现非人为原因造成的真石漆开裂、褪色、脱落等质量问题，威海三兆润建材有限公司免费维修至威海建大实业有限公司满意；关于违约责任，合同约定威海建大实业有限公司未按合同约定要求支付工程款，威海三兆润建材有限公司有权停止施工，威海建大实业有限公司须向威海三兆润建材有限公司按总价款每日1‰支付违约金。威海三兆润建材有限公司若未按合同要求施工，每延期一天，须向威海建大实业有限公司按总价款每日千分之一支付违约金，由威海建大实业有限公司自工程款中扣除，威海三兆润建材有限公司超过15天未履行合同义务，构成根本性违约，威海建大实业有限公司有权解除合同，由此给威海建大实业有限公司造成直接经济损失由威海三兆润建材有限公司负责。合同签订后，威海三兆润建材有限公司就涉案工程进行了施工，工程总价款为1918179.90元，其中威海建大实业有限公司在2014年7月15日至2016年10月10日间共计向威海三兆润建材有限公司支付工程款1429992元（其中939992元是以房屋抵顶的方式支付），威海建大实业有限公司尚欠威海三兆润建材有限公司工程款392278.9元未付。（2018）鲁1091民初969号案件宣判后，双方均未提出上诉。威海建大实业有限公司于2018年7月27日向威海三兆润建材有限公司支付案件受理费4231元，于2018年8月27日向威海三兆润建材有限公司支付工程款392278.9元、违约金282440.82元。另查明，原、被告未按协议约定设立专门账户对资金进行监督管理。因被告单位性质不允许设立专门账户，被告根据原告要求通知购房者将购房款汇入威建集团内部银行职业学院专户，双方共同成立了蓝波湾公寓项目领导小组，根据领导小组的指令，所有款项支付都要经过项目小组负责人审批签字后，原告支付。?原告称，领导小组为被告领导，领导小组中原告的人员只是负责执行，没有决策权，账户所收取的款项已经全部付完，据原告与被告初步核算，原告为被告垫付了大概2000多万款项。被告称在建设方面原告是内行，也参与决策，所筹措的资金足以支付项目所有的货款和工程款，项目组签名后，原告是否付款被告不清楚，被告对资金无法控制。涉案款项项目领导小组签字后，被告以账户资金不足为由未支付，导致相关案件诉讼。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告双方已在协作建设协议中明确约定由威海职业学院负责蓝波湾公寓项目的资金筹措和管理，承担由于资金不足造成的所有损失，其中C1、C2、C3、C4、C5、C6、B9、B10（总建筑面积53237.79平方米，含部分商业网点）由原告出资并单独负责销售，销售收益所得归原告所有。威海三兆润建材有限公司施工的工程款总计为1918179.90元。（2018）鲁1091民初969号案件宣判后，威海建大实业有限公司于2018年8月27日向威海三兆润建材有限公司支付工程款392278.9元、违约金282440.82元。原告另主张的经济损失4231元，该款项为（2018）鲁1091民初969号案件受理费，该费用系因被告未及时履行付款义务所致。原告主张的上述费用均为合理损失。但应否由被告支付，本院认为，双方合作开发建设的教职工住宅小区项目，尚未结算，被告筹措的资金是否足以支付涉案工程的工程款尚不明确，原告亦未提供充分证据证实款项超付，因此，其向被告追偿的条件尚不具备，本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决如下：驳回原告威海建大实业有限公司的诉讼请求。案件受理费5295元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  高爱华人民陪审员  张 凯人民陪审员  丛培俭二〇二〇年三月二十日书 记 员  张爱晓