四川省什邡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0682刑初1号 公诉机关什邡市人民检察院。 被告人陶邦禄，男，生于1946年6月11日，汉族，群众，四川省什邡市人，小学肄业，农民，住四川省什邡市。2018年11月19日因涉嫌非法经营罪经德阳市公安局决定取保候审。2019年9月20日经什邡市人民检察院决定取保候审。同年12月31日经本院依法决定取保候审。 指定辩护人胡燕，四川方纬律师事务所律师。 被告人阳后祥，男，生于1962年9月18日，汉族，群众，湖南省衡南县人，高中肄业，农民，户籍地湖南省衡南县,住四川省成都市新都区。2018年12月18日因涉嫌非法经营罪被德阳市公安局依法决定刑事拘留，2019年1月11日经德阳市公安局决定取保候审。2019年9月20日经什邡市人民检察院决定取保候审，同年12月30日经本院依法决定取保候审。 辩护人黄晓明，四川朗照律师事务所律师。 什邡市人民检察院以什检刑检刑诉（2019）1105号起诉书指控被告人陶邦禄、阳后祥犯非法经营罪，于2019年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序,组成合议庭公开开庭进行了审理。什邡市人民检察院指派检察员李毅、检察官助理王伊出庭支持公诉，被告人陶邦禄及其辩护人胡燕、被告人阳后祥及其辩护人黄晓明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 什邡市人民检察院指控： 自2016年起,被告人陶邦禄在未取得烟草零售许可证的情况下从农户家中收购手工自制雪茄烟,再以每箱320元的价格销售给陕西省西安市的崔某、赵某,并雇佣熊某(另案处理)、谭某(另案处理)、林某(另案处理)将手工自制雪茄烟从什邡市运至成都市新都区勇冠物流公司、红德物流公司,后通过物流公司运至陕西省西安市,由崔某、赵某接收,相关款项由崔某、赵某通过银行转至被告人陶邦禄提供的户名为刘某、段某的中国邮政储蓄银行账户。至2018年11月,被告人陶邦禄向崔某销售手工自制雪茄烟金额为274650元,向赵某销售手工自制雪茄烟金额为130453元,被告人陶邦禄销售雪茄烟金额共计405103元。被告人阳后祥在明知被告人陶邦禄要求运输的是手工自制雪茄烟之后仍然以每箱10元的运费帮其运输850箱手工自制雪茄烟至陕西省,850箱手工自制雪茄烟销售价值为272000元。2018年11月9日,陕西省宝鸡市公安局金台分局民警在陕西省西安市未央区金驹物流园红德物流公司将正在接收手工自制雪茄烟的崔某抓获归案,查获假冒伪劣雪茄烟75件。宝鸡市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表认定,涉案的烟草“精致手工”24万支,单价124元/200支,合计148800元。被告人陶邦禄、阳后祥到案后,如实供述自己的罪行。 被告人陶邦禄、阳后祥对指控的犯罪事实和证据没有异议,并自愿认罪认罚。 被告人陶邦禄、阳后祥违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人阳后祥在共同犯罪中起辅助作用,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定,是从犯,应当从轻、减轻处罚。被告人陶邦禄、阳后祥虽不具有自首情节,但是如实供述自己的罪行,适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定,可以从轻处罚。建议判处被告人陶邦禄有期徒刑五年至五年六个月,并处罚金人民币五万二千元至七万元;判处被告人阳后祥有期徒刑三年至五年,并处罚金人民币一万五千元至三万元。 为支持其指控，公诉机关随案移送了本案证据材料，并当庭出示了相关证据，诉请本院依法对二被告人予以刑罚处罚。 庭审中，被告人陶邦禄对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，但表示不同意公诉机关的量刑建议，认为量刑过重。其辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议；二、被告人陶邦禄有如下法定或酌定从轻处罚的情节：1.如实供述其犯罪事实，认罪态度较好；2.自愿认罪认罚，悔罪态度较好；3.系初犯，主观恶性较小；4.身患疾病。综上，请求法院对被告人陶邦禄从轻处罚。 被告人阳后祥对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议均不持异议。其辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控的事实、罪名、量刑建议均不持异议；二、被告人阳后祥有如下法定或酌定减轻、从轻处罚的情节：1.如实供述其犯罪事实，认罪态度较好；2.自愿认罪认罚，悔罪态度较好；3.在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；4.系初犯，主观恶性较小。综上，请求法院对被告人阳后祥减轻处罚，并宣告缓刑。 经审理查明： 自2016年起,被告人陶邦禄在未取得烟草零售许可证的情况下从农户家中收购手工自制雪茄烟,再以每箱320元的价格销售给陕西省西安市的崔某、赵某。被告人陶邦禄雇佣他人将手工自制雪茄烟从什邡市运至成都市两处物流公司,后通过物流公司运至陕西省西安市，由崔某、赵某接收。烟款由崔某、赵某转至被告人陶邦禄提供的户名为刘某、段某的银行账户。至2018年11月,被告人陶邦禄向崔某销售手工自制雪茄烟金额为274650元,向赵某销售手工自制雪茄烟金额为130453元,被告人陶邦禄销售雪茄烟金额共计405103元。被告人阳后祥明知被告人陶邦禄贩卖手工自制雪茄烟仍然以每箱10元的运费帮其运输850箱手工自制雪茄烟至陕西省，销售价值为272000元。 2018年11月7日，被告人陶邦禄与崔某达成贩卖95箱手工自制雪茄烟的协议。当日，崔某运走20箱，其余75箱由被告人陶邦禄次日发往西安。 2018年11月9日,陕西省宝鸡市公安局金台分局民警在陕西省西安市未央区金驹物流园红德物流公司将正在接收手工自制雪茄烟的崔某挡获,查获自制雪茄烟75件。 2018年11月19日，被告人陶邦禄被抓获归案。2018年12月18日，被告人阳后祥被抓获归案。二被告人到案后均如实供述自己的罪行，被告人阳后祥自愿认罪认罚。 2018年11月19日，德阳市公安局依法扣押被告人陶邦禄持有的借条一张、银行卡一张、挂失申请书二张、照片二张。银行卡一张已发还被告人陶邦禄。 认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、书证、银行转账凭证、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、证人证言、被告人供述等证据，经当庭质证和本院审查，能够作为本案认定案件事实的依据。 本院认为，被告人陶邦禄、阳后祥违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，应当以非法经营罪追究其刑事责任。什邡市人民检察院的指控事实清楚、证据确实、充分、本院予以支持。关于被告人陶邦禄的辩护人发表的“被告人陶邦禄自愿认罪认罚”的辩护意见，本院认为，被告人陶邦禄当庭表示不同意公诉机关的量刑意见，不能认定其自愿认罪认罚，对该辩护意见本院不予采纳；关于被告人陶邦禄的辩护人发表的“陶邦禄身患疾病，请求从轻处罚”的辩护意见，本院认为，被告人的身体状况与本案定罪量刑无关，本院不予评判。被告人陶邦禄的辩护人和被告人阳后祥的辩护人发表的其余辩护意见与本案查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人阳后祥在共同犯罪中起辅助作用,依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定,系从犯,应当从轻、减轻处罚。被告人陶邦禄、阳后祥虽不具有自首情节,但如实供述自己的罪行,适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定,可以从轻处罚。被告人阳后祥自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。扣押在案的借条、挂失申请书、照片作为证据予以保存。综合被告人陶邦禄、阳后祥犯罪的事实、情节、性质、社会危害程度和认罪态度，本院决定对被告人阳后祥减轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条、第六条、第九条的规定，判决如下： 被告人陶邦禄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万五千元； 二、被告人阳后祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 红 人民陪审员  陈太全 人民陪审员  朱 兰 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  辛利娟 附：本案适用的法条和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。