湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂07刑终109号抗诉机关（原公诉机关）鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊连斌，男，1968年7月8日出生于湖北省鄂州市，汉族，硕士文化，原鄂州市鄂城区卫生监督所副所长，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，2016年11月24日被取保候审，2017年7月5日经本院终审判决宣告无罪。因扰乱单位秩序，于2019年4月2日被行政拘留五日。因本案，于2019年4月4日被逮捕，同年8月1日被取保候审。辩护人刘丽燕、郭慧，湖北瀛博律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人熊连斌犯贪污罪一案，于2015年4月10日作出（2014）鄂鄂城刑初字第00397号刑事判决。熊连斌不服判决提出上诉。本院于2015年6月18日以（2015）鄂鄂州中刑终字第00049号刑事裁定撤销原判，发回重审。鄂州市鄂城区人民法院重新审判后，于2016年10月24日作出（2015）鄂鄂城刑初字第00210号刑事判决。熊连斌提出上诉，鄂州市鄂城区人民检察院提出抗诉。本院于2017年7月5日作出（2016）鄂07刑终141号刑事判决，判决被告人熊连斌无罪。2019年4月29日，鄂州市鄂城区人民检察院又以鄂城检公诉刑诉[2019]152号起诉书指控被告人熊连斌犯贪污罪。鄂州市鄂城区人民法院于同年7月24日作出（2019）鄂0704刑初173号刑事判决。熊连斌提出上诉，鄂州市鄂城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务。上诉人熊连斌及辩护人刘丽燕均到庭参加诉讼。因不可抗拒的原因，于2020年2月24日本案中止审理，后于同年8月24日恢复审理。现已审理终结。原公诉机关指控：2009年8月至2012年2月期间，被告人熊连斌利用在鄂州市鄂城区卫生监督所主持工作的职务便利，采取在账上报销个人费用、重复领取工资、重复报销等手段，侵吞公款共计158,281.64元。具体事实如下：1.2009年10月至2011年12月期间，熊连斌利用职务之便，先后8次将私人到北京、上海等地的车票、餐饮、住宿等发票共计15,495.68元以学习考察等名义在单位账上报销，据为己有。2.2009年11月至2011年12月，熊连斌在鄂城区卫生局领取工资的同时，在区卫监所重复领取工资计22,608.00元。3.2011年9月份，熊连斌将该所2011年7月至12月份的职工医疗保险费36,947.68元作为事业支出全额报销，将已向职工收取的由个人交纳的部分计29,564.00元据为己有。4.2011年12月份，熊连斌将鄂州市医疗保险局向区卫监所出具的二张金额合计为40,829.96元的鄂州市城镇职工医疗保险核定征集单作为事业支出全额报销，将单位职工交纳的应由个人承担的医疗保险费计30,730.00元据为己有。5.同月，熊连斌将该所2012年1-6月职工基本医疗保险费36,129.96元、2012年职工大病医疗保险4700.00元已经以征集单作为事业支出全额报销后，又将鄂州市医疗保险局出具的缴款书在单位报销，将40,829.96元据为己有。6.2011年年底前后，熊连斌冒充该所职工张荣生的丈夫陈绪明名义出具领款单，以张荣生的名义领取绩效工资5000.00元，据为己有。7.2012年1月17日，熊连斌利用持有的报账用银行卡及印章，将该所2011年12月工资发放表到鄂城区国库收付中心报账，报销14,054.00元转至上述报账用银行卡上，熊连斌于次日从ATM机上将该款取出据为己有。原公诉机关出示、宣读了书证、证人证言、湖北安华会计师事务有限公司司法会计鉴定意见书、熊连斌的供述等证据。认为被告人熊连斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款158,281.64元，情节严重，其行为构成贪污罪。原审判决认定：2009年8月至2011年12月，被告人熊连斌利用在鄂州市鄂城区卫生监督所主持工作的职务便利，侵吞公款共计46,225.68元（15,495.68元+29,564.00元）。原审法院认为，被告人熊连斌身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款人民币46,225.68元，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控熊连斌的罪名成立。但重新起诉的第二、三、五、六、七笔事实，证据不足；关于情节严重的指控，依法不属于“有其他严重情节”，均不予认定。熊连斌在接受纪检部门调查时退出部分赃款，但拒不认罪，不宜酌情从轻处罚。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，以熊连斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。原公诉机关抗诉提出：熊连斌的犯罪金额应认定为158,281.64元，其拒不认罪、不退赃，属于其他严重情节，法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。故原审判决认定事实错误，导致适用法律错误、量刑明显不当。鄂州市人民检察院支持原公诉机关对起诉书第4笔、第5笔事实的抗诉，其余抗诉意见因事实不清，证据不足，不予支持。上诉人熊连斌上诉提出：其没有贪污公款，原判认定事实及罪名不成立。辩护人刘丽燕辩护提出：原审判决认定的贪污事实，缺乏证据证实，不能成立。请求二审撤销原判，宣告熊连斌无罪。经审理查明：一、关于起诉书指控的第一笔事实原审判决认定2009年10月至2011年12月，熊连斌先后八次将到北京、上海等地的车票、餐饮、住宿等发票共计15,495.68元在单位账上报销的事实清楚，有鄂城区卫生监督所（以下简称区卫监所）记账凭证、发票等书证，证人杨某、廖某、周某1、吴某、祁某1、王某、高某、周某2的证言，湖北中天会计师事务有限责任公司鄂中会审字[2016]022号《审计鉴定书》意见（以下简称中天审计鉴定意见）、湖北安华会计师事务有限公司司法会计鉴定意见书（以下简称安华司法鉴定意见）等证据证实。以上证据均经原审庭审质证，二审审查核实，本院予以确认。关于上诉人熊连斌及辩护人提出熊连斌是区卫监所主持工作的负责人，有权决定与工作相关的合理开支，其参加编书、学术交流等活动系与其职务有关，报销相关支出不应认定贪污的上诉理由和辩护意见。经查，原公诉机关提供的证据可以证明，熊连斌外出参加上述活动未经上级行政主管部门领导批准，属私自外出；报销的票据，均未注明事由，自己开支并审签报销，出纳签注证明人但不知实情；鉴定意见的结论均为上述报销的票据存在不合常理之处。熊连斌及辩护人提交的电子邀请函件、通知书、约稿函、电子邮件打印页等书证，并不能证明相关旅差费发票系用于公务。故熊连斌利用职务便利，将因私外出开支在单位报销，是贪污。熊连斌及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。二、关于起诉书指控的第二、六、七笔事实原审判决认为公诉机关未就原生效无罪评判的主要理由有针对性地举出新的证据，所举安华司法鉴定意见及其他证据不能得出熊连斌贪污该几笔公款的确定性结论，重新起诉的证据仍然不足。原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院提出抗诉，鄂州市人民检察院不支持抗诉意见。本院认为原审判决的认定正确，有本院（2016）鄂07刑终141号刑事判决书、安华司法鉴定意见等证据证实，本院予以确认。三、关于起诉书指控的第三笔事实本院（2016）鄂07刑终141号刑事判决认定，公诉机关的指控事实不清、证据不足。原审判决认为公诉机关重新起诉的证据仍然不足。原公诉机关提出抗诉，鄂州市人民检察院支持抗诉。本院认为原审判决的认定正确，有本院（2016）鄂07刑终141号刑事判决书、安华司法鉴定意见等证据证实，本院予以确认。关于原公诉机关提出36,947.28元医保费税票已作为费用在账面列支，区卫监所出纳账上、报账用银行卡上均未多出29564.00元，该款被熊连斌侵吞的抗诉意见。经查，36,947.28元医保费中职工个人交纳的29,654.00元不能报销。虽然区卫监所账面上将36,947.28元医保费全额记入单位“事业支出”并减少“库存现金”余额36,947.28元，但国库收付中心一直未有拨付；该笔报销无具体领款人，也无其他相关账面记录；证人证言不能证实熊连斌用发票冲销借条的情况。同时，根据安华司法鉴定意见，由于区卫监所无现金日记账，未及时对单位发生的经济业务进行会计核算，会计核算时也存在一些错误，仅依据装订成册的会计凭证不能真实反映该单位资金的来源及去向。该笔36947.28元医保费在做账时，出现记账错误，多记单位支出29564.00元，最终多记单位现金减少29564.00元。应在保证其他经济业务均被会计和出纳完整、准确记录的情况下，进一步向现金管理人查证后，才能得出29564.00元是否被人为侵吞的结论。因此依据该鉴定意见，亦无法得出熊连斌贪污该笔公款的确定性结论。故抗诉机关的该项抗诉意见不能成立，本院不予支持。四、关于起诉书指控的第四、五笔事实本院（2016）鄂07刑终141号刑事判决认定，公诉机关的指控事实不清、证据不足。原审判决认定，公诉机关重新起诉熊连斌贪污医保费40,829.96元（第五笔）的证据仍然不足，重新起诉熊连斌侵吞医保费30,730.00元（第四笔）的事实成立。上诉人熊连斌及辩护人提出，熊连斌未将30,730.00元据为己有。原公诉机关抗诉提出，熊连斌于2011年12月21日在代行出纳职务期间，个人出资垫付职工医疗保险费40829.96元，后将该笔医保费的核定征集单作为报销凭证，以事业支出、绩效工资的名义在单位账上列支，将其垫付资金收回。之后在与出纳吴某交接时，又将40829.96元医保费的税务发票作为现金支出减少其代行出纳期间的库存现金。据此，熊连斌将上述公款40829.96元据为已有。故原审判决认定该笔指控不成立，属认定事实错误。鄂州市人民检察院支持该抗诉意见。经审理查明：2011年12月19日，熊连斌与区卫监所出纳祁某1一同到鄂州市医保局核定该单位2012年上半年应纳医保费金额为40,829.96元，鄂州市医保局出具《医疗保险核定征集单》2张，包括职工大病医疗保险费4,700.00元和职工基本医疗保险费36,129.96元。同月20日，鄂城区财政收付中心向出纳吴某尾号3016农行卡拨付款项三笔，分别为12,937.00元、30,000.00元和10,829.96元，共计53,722.96元。次日，该卡取现金4,800.00元，另转账给熊连斌银行卡49,000.00元。后该所列支“事业支出-绩效工资”53,934.00元。同月21日，熊连斌银行卡户向鄂州市医保局缴纳了上述医保费40,829.96元。同月23日,祁某1将收取的由职工个人交纳的医保费现金30,730.00元交给熊连斌，熊连斌向祁某1出具收到该款的证明收条1张。同月31日，该所会计账列支“事业支出-医保费”40,829.96元（附件凭证2张无签字的征集单）。2012年3月，鄂城区纪委提取区卫监所的账目凭证及熊连斌经手的未入账票据若干（无搜查、提取移交记载及票据清单)，至今未实际办理对账移交，其中含熊连斌签名的上述医保费40,829.96元税收通用缴款书2张，且均尚未在单位账面列支。上述两笔款项，中天审计鉴定意见的结论为：①涉及熊连斌是否贪污该笔40,829.96元医保费应结合税收通用缴款书在账面是否列支、列支时是否将收取的职工个人部分款项冲抵“事业支出”综合评定；②从账面来看，熊连斌垫付了40,829.96元，收付中心全额拨付转入吴某银行卡的40,829.96元并未转出偿还给熊连斌。熊连斌收到祁某130,730.00元时，鄂城区卫生监督所2011年度会计账目己扎断，熊连斌持有的40,829.96元税收通用缴款书未入2011年度账。鄂城区卫生监督所以核定征集单在2011年12月账面列支属于账务处理错误，反映该单位会计账目和实际发生不对应。安华司法鉴定意见的结论为：①如果有人将2张税收通用缴款书交给出纳并从出纳处取得现金或冲抵其欠款，相关人员才涉嫌利用2张税收通用缴款书侵占单位资金40829.96元。否则，区卫监所资金不会因这2张税收通用缴款书而受损失；②2011年12月23日区卫监所祁某1将所收职工个人承担的30730.00元交给熊连斌，实属区卫监所资金，即熊连斌应有30730.00元公款。本院认定上述事实，依据以下经庭审质证、核实的证据证实：1.缴纳医保费的《税收通用缴款书》，证实：2011年12月21日，鄂城区卫生监督所缴纳2012年上半年医保费二笔共计40,829.96元，分别为职工大病医疗保险费4,700.00元和职工基本医疗保险费36,129.96元。2.鄂城区卫生监督所单位流水账、银行卡存款凭条、鄂城区财政直接支付凭证、吴某银行卡流水账等书证，证实：2011年12月20日，吴某尾号3016农行卡收到鄂城区财政收付中心三笔款项，分别为12,937.00元、30,000.00元和10,829.96元。在收到该三笔款项之前，该卡余额为20.84元，收到后余额为53,787.00元。3.银行卡取款凭条，证实：2011年12月21日，吴某的农行卡取现金4,800.00元，另转账给熊连斌的银行卡49,000.00元（熊连斌代签），共计53,800.00元。4.区卫监所2011年7月至2012年1月20日资金总支明细表，证实：2011年12月，该所列支“事业支出-绩效工资”53,934.00元。5.鄂州市医疗保险局出具的缴费记录，证实：鄂城区卫生监督所于2011年12月22日15时57分，收到该所2012年上半年应缴医保费40,829.96元。6.区卫监所2011年12月31日第13号记账凭证，证实：该记账凭证系增加单位支出40,829.96元，减少单位存款40,829.96元。附件为核定日期2011年12月19日，内容为区卫监所应交2012年度上半年职工医保费合计40,829.96元的医保费核定征集单2张。7.熊连斌农行卡交易明细清单和熊连斌向祁某1出具的证明条，证实：2011年12月21日，熊连斌银行卡向税务机关交纳医保费40,829.96元；12月23日收到祁某1收取的职工个人交纳的医保费30,730.00元。8.证人祁某1（出纳）的证言，证实：2011年12月至2012年1月，因吴某请假，我代了两个月的出纳，未办交接手续。2012年1月至6月的医保费40,829.96元是我和熊连斌一起到市医保局核定的，医保费征集单不应在账上报销，因为交纳医保费有正规的税票。这次医保费是熊连斌去交纳的。我经手收取了由职工个人承担的医保费共30,730元，2011年12月23日交给了熊连斌。熊连斌向我出具了证明。9.证人吴某（出纳）的证言，证实：2011年7月左右，我从鄂城区卫生局调到区卫监所任出纳，同年9月6日与前任出纳周某1办理移交手续。后与祁某1对过一次账。因怀孕只上了一个月班，其余时间基本上是对账，不再经手现金。支出发票都是熊连斌交给我的，实际支出我不清楚。10.证人刘某（会计）证言，证实：我2010年6月至2011年底或2012年初在区卫监所兼职会计，最后一次做账是2011年12月份，最后一次与出纳吴某对账是2012年1月份。我并非每个月做账，做账的票据基本上有熊连斌签字，有时是熊连斌给的，有时是吴某给的，基本上都经过鄂城区支付中心盖章。11.鄂城区纪委调取的票据，证实：熊连斌保管的支出票据金额共计137,339.60元，票据时间从2011年8月19日至2012年1月20日。12.检察机关办案人员的询问笔录，证实：2012年3月，鄂城区纪委从熊连斌办公室调取票据若干张。13.中天审计鉴定意见，证实：熊连斌是否贪污40,829.96元款项还应结合税收通用缴款书在账面是否列支、列支时是否将收取的职工个人部分款项冲抵“事业支出”综合评定；从会计处理角度，将30,730.00元未冲抵“事业支出”属于账务处理错误，是该单位会计账目和实际发生不对应的一个现象反映；40,829.96元已列入会计账的支出汇总，30,730.00元和未入账部分在账外未盘存，实有现金余额应扣除未提交的各项费用支出。14.安华司法鉴定意见，证实：从区卫监所会计凭证记录的情况来看，未发现40,829.96元重复记账的情形。只有相关人员将2张税收通用缴款书交给出纳并从出纳处取得现金或冲抵其欠款，相关人员才涉嫌利用2张税收通用缴款书侵占单位资金40829.96元。否则，鄂城区卫生监督所资金不会因这2张税收通用缴款书而受损失；会计依据2张某签字的的征集单进行了账务处理，出现记账错误。应在保证其他经济业务均被会计和出纳完整、准确记录的情况下，应查证出纳所保管的货币资金是否比会计账载货币资金余额多出30730.00元。如果未多出，会出现被相关人员侵占的隐患。关于抗诉机关提出熊连斌贪污40829.96元（第五笔）的抗诉意见。经查，安华司法鉴定意见认为，从区卫监所会计凭证记录的情况看，未发现40,829.96元医保费重复记账的情形，即该笔医保费仅在该单位账面列支一次；在案证据税收通用缴款书、缴费记录、熊连斌农行卡交易明细证实，熊连斌于2011年12月21日用自己银行卡资金缴纳了区卫监所2012年上半年医保费40,829.96元；安华司法鉴定意见认为，会计以40,829.96元医保费核定征集单作为记账依据错误，只有相关人员将该笔医保费的税收通用缴款书交给出纳并从出纳处取得现金或冲抵其欠款，相关人员才涉嫌利用2张税收通用缴款书侵占单位资金40829.96元。而该2张税收通用缴款书至今仍在零散单据中，未在该单位账面列支。综上，认定熊连斌贪污40,829.96元的证据不充分。故抗诉机关的该项抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人熊连斌及辩护人提出熊连斌未将30730.00元（第四笔）据为己有的上诉理由和辩护意见。经查，根据安华司法鉴定意见的结论，应在保证其他经济业务均被会计和出纳完整、准确记录的情况下，向出纳查证所保管的货币资金是否比会计账载货币资金余额多出30730.00元。如果没有多出，才会出现被相关人员侵占的隐患。熊连斌临时代行出纳期间经手的钱款及票据，直至案发未盘存移交；办案机关提取卫生监督所账目凭证及熊连斌保管的票据，未依法办理提取、扣押手续，无扣押清单记载。故区卫监所账目所依据的资料并不完整。加之该单位无现金日记账，因此尚无法查证得出资金安全与否的结论。现有证据亦不能证实熊连斌用虚假支出凭证冲销该笔30,730.00元。故上诉人熊连斌及辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。综上，原公诉机关指控熊连斌贪污上述40,829.96元和30,730.00元医保费的事实不清、证据不足，本院不予认定。另，常住人口详细信息表、会议记录、中共鄂城区委组织部通知等书证证实熊连斌的年龄、身份和任职情况；《湖北省非税收入票据》证实熊连斌2012年9月29日向纪检机关退款30,000.00元。本院认为，上诉人熊连斌自2009年10月至2011年12月期间，利用主持鄂州市鄂城区卫生监督所工作的职务便利，将私人往返北京、上海等地的车票、住宿及餐饮发票以学习考察等名义在单位报销，侵吞公款共计15,495.68元。其行为是贪污，但尚未达到“数额较大”的犯罪数额，属情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。原审判决认定熊连斌另侵吞公款30,730.00元的事实不清，证据不足；鄂州市人民检察院支持抗诉认为熊连斌侵吞公款70,393.96元（29,654.00元+40,829.96元）的事实，无充分证据证实，均不应计入熊连斌的贪污犯罪数额。原审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当，应予纠正。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第一项、第二百三十六条第一款第三项、第二百四十二条、第二百条第三项、最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初173号刑事判决，即被告人熊连斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、驳回抗诉机关鄂州市鄂城区人民检察院的抗诉。三、上诉人熊连斌无罪。本判决为终审判决。审判长  徐钰城审判员  洪玉颜审判员  陈 林二〇二〇年九月二十九日法官助理胡莉书记员梁丹