河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民初31号原告：江苏启源建设集团有限公司（原名称江苏启源建设工程有限公司），住所地江苏省泗洪县开发区洪泽湖东大街**。统一社会信用代码913213246811222563。法定代表人：候宏志，该公司董事长。委托诉讼代理人：周猛，江苏力胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨本乾，泗洪县泗州法律服务所法律工作者。被告：江苏新星教育投资集团有限公司（原名称江苏新星教育科技集团有限公司），住所地江苏省泗洪县长江东路（新星中学）。统一社会信用代码91321324MA1MLQMT1H。法定代表人：蔡开军。委托诉讼代理人：牛晓东，河南魁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李保华，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。被告：蔡开军，男，汉族，1970年4月22日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：李保华，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。原告江苏启源建设集团有限公司（以下简称启源公司）与被告江苏新星教育投资集团有限公司（以下简称新星公司）、蔡开军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告启源公司的委托诉讼代理人周猛、杨本乾，被告新星公司的委托诉讼代理人牛晓东、李保华，被告蔡开军的委托诉讼代理人牛晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告启源公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告新星公司给付工程款20285830.86元及逾期付款违约金1115613.15元暂定（以11942225元为基数，自2019年2月27日开始，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金暂计算至2019年8月19日止，违约金499284.52元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计息暂计算至2019年12月30日止，违约金380956.98元。以5597423.4元为基数，自2019年1月15日开始，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的支付违约金暂计算至2019年8月19日止，违约金146092.75元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计息暂计算至2019年12月30日止，违约金89278.9元。以1372633.86元为基数，自起诉时开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计息暂计算至实际付清时止）合计21401444.01元；2．被告蔡开军对上述债务承担连带清偿责任；3．案件受理费用、保全费，由被告新星公司承担。事实与理由：被告新星公司为个人独资企业，被告蔡开军作为被告新星公司的投资人，应对被告新星公司的企业债务承担无限连带责任。2017年4月20日原告与被告新星公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为巩义市江南成功实验学校一期工程及工程内容为总建筑面积约34033平方米，包括教学实验综合楼A区、教学实验综合楼B区、宿舍二、食堂；合同总价款59942225元；付款方式，工程每层付合同价的10%，工程竣工验收合格付至合同价的95%，余款待工程竣工验收合格满一年付清。合同签订后，原告依约履行合同内容，2017年8月20日向被告交付工程，2017年10月20日原告向被告新星公司提交“实验学校一期工程”工程竣工报告，2017年12月29日，原告承建的一期工程经发包人、施工人、设计人、监理和规划单位，五方验收合格，确认为合格工程并于当天办理了竣工移交证书。一期工程价款，至目前被告新星公司已支付48000000元，余款11942225元未付。2018年7月9日原告与被告新星公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为巩义市江南成功实验学校二期工程及工程内容为总建筑面积约14800平方米，包括教学实验综合楼C区、幼儿园；合同总价款27470972元；付款方式，工程每层付合同价的10%，工程竣工验收合格付至合同价的95%，余款待工程竣工验收合格满一年付清。合同签订后，原告依约履行合同内容，2018年10月20日向被告交付工程，2019年1月11日原告向被告新星公司提交“实验学校二期工程”工程竣工报告，2019年1月15日，原告承建的二期工程经发包人、施工人、设计人、监理和规划单位，五方验收合格，确认为合格工程并于当天办理了竣工移交证书。二期工程价款，至目前被告已支付20500000元，余款6970972元未付。原告在履行上述一期、二期合同过程中，应被告新星公司的要求多次变更增加工程量（门卫变更及附属工程等），增加的工程价款经被告确认为1372633.86元，至今未付。另，被告新星公司，为自然人独资的有限责任公司，被告蔡开军认缴出资比例为100%。综上，请人民法院依法支持原告的诉请。被告新星公司答辩称：一、本案原告并非施工合同主体，没有参与案涉工程的具体施工，不具备原告诉讼主体资格。二、原告所诉的施工合同并非实际履行的施工合同，所诉的工程款并非实际施工的工程费用。三、案涉工程存在延期交工及严重的质量问题，质量问题的处理是张传文负责处理，给被告造成了巨大损失，被告保留追究施工人违约责任的权利。四、原告主张违约金没有事实和法律依据。被告蔡开军答辩称：同新星公司答辩意见。原告启源公司为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：证据一、营业执照复印件及公司准予变更登记通知书。证明目的：原告主体资格及2019年7月31日原告公司名称变更为江苏启源建设集团有限公司。证据二、江苏新星教育投资集团有限公司基本信息。证明目的：江苏新星教育科技集团有限公司于2017年5月31日，名称变更为江苏新星教育投资集团有限公司；该公司系蔡开军自然人独资的有限公司。证据三、建设工程施工合同。证明目的：原被告于2017年4月20日签订案涉一期工程施工合同，合同约定工程内容，合同价款为59942225元；第五条付款方式，合同第二部分通用条款12.4.4条第(2)项逾期支付进度款违约责任。证据四、建设工程施工合同。证明目的：原被告于2018年7月9日签订案涉二期工程施工合同，合同约定工程内容，合同价款为27470972元；第五条付款方式，合同第二部分通用条款12.4.4条第(2)项逾期支付进度款违约责任。证据五、竣工报告。证明目的：案涉一期工程竣工后，经综合验收合格且交付使用。证据六、竣工报告。证明目的：案涉二期工程竣工后，经综合验收合格且交付使用。证据七、签证目录及签订单38份。证明目的：案涉一期、二期、附属变更增加的工程量。证据八、签证、变更部分及附属工程明细表。证明目的：案涉一期、二期、附属变更增加的工程量，原被双方共同委托第三方计算的工程价款1372633.68元。证据九、宿迁市社会保险个人参保缴费证明、说明、承诺各一份。证明目的：案外人张传文是原告公司项目经理，不应被追加为本案第三人。证据十、河南巩义法院民事判决书。证明目的：案涉工程是原告承建的事实。证据十一、案涉工程部分票据复印件。证明目的：证明案涉工程是原告承建的事实，原告主体适格。证据十二、江南成功实验学校建设工程手续办理和相关消防工程施工情况说明。证明目的：证明案涉的消防工程由被告公司另行发包给他人施工的事实；同时证明原告主体适格。被告新星公司对原告启源公司提交的证据发表以下质证意见：证据一营业执照复印件及公司准予变更登记通知书，对真实性无异议，但本案原告并没有具体施工，仅是以其名义签订施工合同。对于张传文挂靠资质签订的施工合同违约金条款不得适用。证据二江苏新星教育投资集团有限公司基本信息，真实性无异议但不认可其证明目的，原告仅以此证据无法证明被告公司和被告自然人作为本案共同被告承担法律责任的情况。证据三一期建筑施工合同，对该组证据真实性、合法性有异议。1、该施工合同是张传文为了承包案涉工程借用原告资质所签订，一期工程在2017年4月20日已经由张传文实际施工，为了项目备案张传文于2017年7月份以原告名义补签了该份施工合同。该合同的签订是为了当地政府招商引资需要，实际施工过程中双方签订了新的施工合同(约定工程总价款下浮20％计算)。即使原告举证该合同说明应按照合同内容履行，但合同条款上关于工程款，实际施工人张传文同意下浮20％进行结算，且原告自认一期合同支付4800万元和具体新的施工合同(下浮20％)相吻合。原告一期合同工程款已全部付清，并不存在违约情形。另说明原告没有参与施工且与他人串通隐匿第二份总价4800万的一期合同，在被告一期工程款全部付清的情况下，原告却恶意提起诉讼并保全查封被告财产，妄图利用司法手段达成不法目的，严重侵害被告合法权益，已涉嫌刑事犯罪(虚假诉讼或诈骗)，望贵院审理查明并采取相应措施。2、根据案涉合同12.4.4约定，发包人逾期付款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，因此原告要求支付两倍的利息没有事实与法律依据。3、根据案涉合同15.3条款约定，该涉案工程被告应当扣留合同价格的5％作为质保金，因此原告要求全额支付工程款的诉求没有事实和法律依据。证据四二期建设工程施工合同，真实性无异议，但不认可其证明目的。1、原告没有具体参与施工。2、二期施工过程中延期交工且工程质量存在问题，造成被告另行找他人重新施工给被告造成损失。原告或实际施工人在施工过程中存在重大违约。3、对二期原告主张的工程款数额不予认可。证据五一期竣工报告，对真实性无异议，对证明目的有异议。1、该竣工报告是施工单位(即原告或实际施工人)制作，并没有经过相关部门具体验收(综合验收)，并非竣工验收报告。2、竣工报告仅是施工单位单方关于主体竣工报告，并不涉及工程质量、数量、工程违约、附属工程等事项。3、该竣工报告的内容可以显示原告或实际施工人并没有在合同约定的期限内完成施工，原告已违约在先。证据六二期竣工报告，同第五组质证意见。证据七签证目录及签证单38份，对签证单真实性有异议，证明目的有异议。1、18份签证单没有被告签名或盖章，该签证单系原告制作提供，原告也没有加盖公章或法人签名，无法说明签证单的工程是原告施工并已完成。2、签证单显示的内容在原告主张的一、二期工程竣工期内并没有完成，说明该工程没有完成施工。3、通过工程量签证单内容可以确定张传文是本案的实际施工人增量工程及其中部分附属工程是被告后期安排他人另行施工，并非原告实际施工。相关费用已由被告支付。证据八签证、变更部分及附属工程明细表，真实性有异议，该证据中的签证单是在总包合同内的工程，不应算作原告的增量工程，即使存在部分增量变更工程是张传文施工期间张传文转包他人施工，由被告支付费用。证据九宿迁市社会保险个人参保缴费证明、说明、承诺，对社保记录的真实性无异议，不认可其证明目的。1、社保可以后期进行补交，仅有社保不能证明存在劳动合同关系。无法说明双方执行存在管理与被管理的关系，应出具张传文的缴费证明及在案涉合同签订前原告于张传文之间的劳动合同、工资流水明细、缴税记录、考勤记录等已确认双方之间实际发生劳动合同关系情况。2、张传文的社保记录从2017年7月份开始缴纳，但张传文实际施工是在2017年4月份，7月份补签了《施工合同》，该时间节点充分说明了双方完成了资质挂靠或是内部承包事宜。3、张传文作为项目经理并没有显示原告给张传文颁发的项目经理证，及在施工现场宣传栏明示其是公司项目经理并授权其刻制项目部印章等资料文件。4、原告公司即使存在张传文参保证明，工程签证单买卖合同等，并不必然能够证明张传文是启元公司的员工，客观上也存在张传文基于与启元公司存在挂靠或基于内部承包等原因而形成上述证据。另外原告公司为了达到相应建筑资质标准而临时挂靠人员，缴纳社保是为了公司年检需要。另，原告公司作为建筑总承包资质的企业目前实际施工的项目有43个，并不存在案涉工程项目，张传文是作为二级建造师在原告处挂靠，充分说明案涉工程的实际施工人是张传文并非原告。证据十河南巩义法院民事判决书、证据十一案涉工程部分票据复印件、证据十二江南成功实验学校建设工程手续办理和相关消防工程施工情况说明，对证据的真实性和证明目的均有异议，新星公司不予认可，也印证了张传文是实际施工人的真实情况。对原告补充证据发表质证意见：首先原告提供的票据系复印件，其真实性我们无法得以确认。原告在整个案涉施工过程中仅提供了相关的票据，但是并没有提供案涉票据交易双方的合同，即交易主体这是第一点，另外交易双方付款的明细，也需要符合合同及票据，已形成完整的交易主体与交易事实。但是本案中原告仅提供了票据，被告没有办法确认是否真实发生交易情况。被告蔡开军对上述证据的质证意见同新星公司质证意见。被告新星公司为支持其答辩意见，向法庭提交以下证据：证据一、《建设工程施工合同》一份，证明目的：合同第3款关于工程款实际施工人张传文同意按照20％进行计算（一期工程），系双方真实意思表示，应按照合同约定履行。证据二、新星公司付款记录、账目发票及张传文出具的借条，证明目的：证明张传文系实际施工人，工程款的支付是由张传文个人向蔡开军出具之后，蔡开军向启源公司或张传文支付，张传文共出具了6850万的借条。证据三、提供建筑工程施工协议一份、收据一份、照片56张，证明目的：工程目前存在严重的质量问题，即存在安全隐患，同时证明实际施工人是张传文。建筑工程施工协议证明案涉工程并非是原告来施工的，包括后期的质量修复，也并非是原告来做的。合同签订方是项目部和赵谦永的工人后期修复的，包括前期的施工，都是由张传文来具体实际施工的，和原告没有关系。原告在后期质量修复过程中并没有参与，是由第三人进行了修复，是新星公司支付的工程款。原告启源公司对被告新星公司提交的证据发表以下质证意见：关于《建设工程施工合同》，原告对该份证据的三性无异议，但对合同中案外人张传文手写部分的内容有异议，不予认可；对被告的证明目的有异议，该证据不能达到被告的证明目的。2、关于张传文系实际施工人的证据，被告只向法庭提交了赵谦永的施工协议复印件。该组证据均不能达到被告的证明目的。3、新星公司付款记录、账目发票、张传文出具的借条，对张传文出具的借条新星公司认可，非张传文出具的借条，新星公司不认可；对与张传文借条内容一致的该组证据中的付款记录、账目发票真实性予以认可，但该组证据均不能达到被告的证明目的。对于新星公司提交的建筑工程施工协议、收据、照片，均不予认可。两份人物合影照片，可以明确的证明被告于案外人张传文关系密切，也是被告所称的好朋友关系，对于本案合同中涉及张传文的手写部分，新星公司认为张传文与被告有串通的嫌疑。餐厅的照片形成时间为2016年10月14日，该部分如涉及维修，新星公司已安排人员进行了维修。关于另外两组照片无法确定是维修，还是改造了相关部位。对于质量问题，被告应及时通知原告进行维修，如涉及改变图纸进行相应的改造，该改造费用与原告方无关。关于建设工程施工协议以及领条，原告认为该组证据系复印件，对证据的三性不予认可，另外假如该施工协议具有真实性，从协议的抬头可以明确发包方为江苏启源公司项目部，因此不能达到被告所需证明的目的。本院审理中，原告另补充提交以下证据：1、购销合同13份；2、施工合同6份；3、机械设备4份；4、上述合同对应发票113张；5、巩义市劳动保障监察大队调查笔录2份、协调笔录1份；6、工资表（人工）64份；7、江苏增值税普通发票（江苏启源公司收到工程款之后出具）5份。被告对上述补充证据发表以下意见：第一，对13份购销合同的真实性有异议。购销合同内容不能证明启源公司和合同的相对方存在真实的交易情况，没有任何启源公司的付款明细及收货凭证，这其中就包括货款、运费和实际称重的磅单、抽样以及检测报告等，所以不排除其仅是合同的名义签订人是为了解决供方开票需求签订了购销合同，在建筑施工领域建材的购买付款明细，直接决定了合同交易的真实主体。那么本案中启源公司并没有出具任何和合同相对方的交易明细，并不能说明其是合同的实际交易主体。第二，该部分证据中，合同相对方仅仅是合同的工程项目部，而且没有启源公司印章予以确认认可，也没有代表人签字及授权委托书，相关的各部分增值税发票和本案并不存在关联。对其提供的工资表，新星公司均有异议。首先，该工资表上面显示的内容，启源公司并没有提供相应的公司缴税凭证。其次，该工资表仅仅是各个分包单位分包人所出具所制造的工资表，与启源公司没有任何关联。如果说上述人员是启源公司直接雇佣和使用的话，应当提供启源公司财务部门出具的财务凭证记录，并不是仅仅以手写的工资表来确认。对于塔吊合同设备租赁合同，塔吊属于建筑特种设备，应当由启源公司在工程所在地的建设部门进行备案登记，该证据中并没有见到启源公司备案登记的相关资料，而且合同的签订主体并非是启源公司，也没有见到启源公司关于租赁费及塔吊使用费支付的相关凭证。根据原告提供的一系列证据，结合张传文所述的情况，进一步说明启源公司并不是本案实际的施工主体，启源公司不具备原告的主体资格。启源公司和山西群利商贸有限公司购销合同，中间关于启源公司到山西建邦钢铁有限公司购买钢材一事，我公司工作人员柴林波、张国栋同张传文，还有其他的工作人员一起到山西建邦钢铁有限公司洽谈钢铁购买事宜。被告另补充提交以下证据：盛世公司的证明及混凝土付款凭证，证明目的:混凝土是张传文购买的，不是启源公司购买的。原告对被告提交的补充证据发表以下意见：该组证据不能达到被告的证明的目，因为张春红与张建国通过个人账户支付了相应的材料款，但是以公司的名义予以支付。因为购买盛世混凝土有限公司材料系张建国、张春红、高明山等人联系，但并非所有款项均系个人支付，公司也支付了部分款项。关于盛世混凝土公司出具的告知函不能达到被告所需证明的目的。余款原告已全部偿还至盛世混凝土有限公司指定账户，原告与盛世公司不存在欠款关系。本院依据相关证据及庭审笔录，确认事实如下：原告启源公司与被告新星公司于2017年签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称为巩义市江南成功实验学校一期工程；工程内容为总建筑面积约34033平方米，包括教学实验综合楼A区、教学实验综合楼B区、宿舍二、食堂；合同工期为115日历天；工程承包范围为工程量清单及图纸全部内容；签约合同价为59942225元；合同价格形式为固定单价合同；付款方式为工程每层付合同价的10%，工程竣工验收合格付至合同价的95%，余款待工程竣工验收合格满一年付清。承包人项目经理为张传文。原告启源公司与被告新星公司于2018年7月签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称为巩义市江南成功实验学校二期工程；工程内容为总建筑面积约14800平方米，包括教学实验综合楼C区、幼儿园；合同工期为184日历天；工程承包范围为图纸（工程量清单）；签约合同价为27470972元；合同价格形式为固定单价合同；付款方式，工程每层付合同价的10%，工程竣工验收合格付至合同价的95%，余款待工程竣工验收合格满一年付清。承包人项目经理为张传文。2017年10月20日原告启源公司向被告新星公司提交“实验学校一期工程”工程竣工报告，该工程于2017年12月29日经验收合格。该工程被告新星公司于2017年11月底全部投入使用。2019年1月11日原告启源公司向被告新星公司提交“实验学校二期工程”工程竣工报告，该工程于2019年1月15日经验收合格，同日双方办理竣工移交手续。原告启源公司在履行上述一期、二期合同过程中，应被告新星公司的要求多次变更增加工程量（门卫变更及附属工程等），增加的工程价款为1372633元，庭审中，被告新星公司认可该工程增量款数额。双方均认可，一期工程已支付工程款4800万元，二期工程已支付工程款2050万元。另查明，涉案工程承包人项目经理张传文在被告新星公司提交的一期工程施工合同第一页手写有“实际成交价按合同价下浮20%点，其中进独立费和变更不下浮，张传文，2017年7月31日。”的内容。再查明，2019年7月31日，江苏启源建设工程有限公司名称变更为江苏启源建设集团有限公司。2017年5月31日，江苏新星教育科技集团有限公司名称变更为江苏新星教育投资集团有限公司，该公司系一人有限公司，股东为蔡开军。本院认为，原告主体资格是否适格问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。案涉的两份《建设工程施工合同》系由原告启源公司与被告新星公司签订，合同中约定承包人项目经理为张传文。张传文不认可其为涉案工程的实际施工人，被告新星公司提交的证据不足以证明张传文为实际施工人。根据合同相对性原则，被告新星公司追加张传文为第三人的请求以及主张启源公司不具备原告诉讼主体资格的抗辩理由不能成立，本院不予支持。案涉两份《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。涉案工程已经验收合格，并交付使用，原告启源公司要求被告新星公司支付相应工程价款的诉请理由成立，应予以支持。关于案涉工程款应付数额问题。执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。项目经理是受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业在工程项目上的代表人。张传文作为案涉工程项目的项目经理，在一期工程施工合同签署的实际成交价按合同价下浮20%，应对启源公司发生法律效力。因此，一期工程价款应为47953780元，即合同价59942225元-（59942225元×20%）=47953780元。故，新星公司应付工程款数额为76797385元（一期工程价款47953780元+二期工程价款27470972元+变更增加的工程价款1372633元）。扣除被告新星公司已支付工程款68500000元（一期4800万元+二期2050万元），被告新星公司还应向原告启源公司支付工程款为8297385元（76797385元-68500000元）。关于涉案工程款的利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，一期工程款已经支付完毕，二期工程于2019年1月15日交付，故案涉工程应以8297385元为基数，自2019年1月15日起至实际付清时止计算利息（2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。关于蔡开军是否承担连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，新星公司属于一人有限责任公司，蔡开军作为唯一股东未能举证证明公司财产独立于其个人财产，应承担举证不能的法律后果。因此，原告启源公司要求被告蔡开军承担连带清偿责任具有事实和法律依据，依法应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏新星教育投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏启源建设集团有限公司工程款8297385元及利息（自2019年1月15日起至实际付清时止，利息以8297385元为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、被告蔡开军对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告江苏启源建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148807元，由原告江苏启源建设集团有限公司负担75240元，由被告江苏新星教育投资集团有限公司负担73567元。保全费5000元，由被告江苏新星教育投资集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年七月二日书记员 董琳斐