辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终152号 上诉人（原审被告）：刘兵，男，1978年11月10日出生，户籍地四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李震，北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。 委托诉讼代理人：张雪，北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。 被上诉人（原审原告）：初海斌，男，1968年4月3日出生，住辽宁省丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：王伟，辽宁博阳律师事务所律师。 上诉人刘兵因与被上诉人初海斌合伙协议纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘兵及其委托诉讼代理人李震、张雪、被上诉人初海斌及其委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兵上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2112号民事判决，依法改判驳回初海斌的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，混淆当事人之间的法律关系。将不同法律关系的两个案由合并审理，缺乏事实和法律依据。1、一审法院将民间借贷纠纷与合伙纠纷两个法律关系，两个案件事实，合并在同一案件中进行审理，认定事实不清，适用法律错误。从初海斌提交的诉状来看，其要求刘兵返还借款人民币40万元，返还投资款人民币1053018元。上述诉请的法律关系一个是民间借贷纠纷，一个是合伙纠纷，属于两个完全不同的法律关系。而一审立案时确定的本案案由为“合同、无因管理、不当得利纠纷”，此为第一级案由。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第三条第1项规定，本案的案由分别为第四级案由的民间借贷纠纷和第三级案由的合伙协议纠纷，一审法院立案明显是规避两个完全不同的案由，而只选取第一级案由，将不同的事实和法律关系合在一个案件中审理。同时，一审判决又将本案的案由认定为合伙合同纠纷，将属于不同法律关系的案件并案审理并作出裁判，明显有违事实和法律。2、初海斌在一审法院两次诉讼，两次诉讼依据的法律关系及案由均不同。对于完全不同的两个法律关系，一审法院不应在一个案件中予以审理。二、对于初海斌主张的刘兵欠付其借款人民币40万元一事，刘兵举证证明该40万元借款已经付清，法院应驳回初海斌关于此借款的诉讼请求。三、一审判决在初海斌无证据证明其给付刘兵投资款340余万元，无证据证明双方存在关于刘兵需返还初海斌投资款的约定，初海斌无权向刘兵主张归还投资款的情况下，做出刘兵返还初海斌投资款的判决系事实认定不清，证据不足，适用法律错误。初海斌提交的借款单、账单、工资表等证据均属于初海斌单方提供，真实性不能认定，与刘兵没有任何关系。而一审判决在仅有真实性存在问题的上述文件，且缺乏其他证据的情况下，就对这些证据予以认定，有违事实和公正。同时双方存在大量的银行往来，初海斌向刘兵的银行转账记录远远小于刘兵对初海斌的银行转账金额，录音及证人证言等其他证据也均不能有效证明初海斌向刘兵支付了投资款340余万元，初海斌对于其所述与刘兵之间关于返还投资款的约定，无事实和证据予以证明。在上述投资事实及是否存在返还投资款约定的事实均没有证据支持的条件下，一审法院仅凭初海斌单方自相矛盾的陈述就武断地认定刘兵应返还其投资款，既不合法亦不合理。四、一审判决程序违法，一审判决以初海斌2017年向丹东市振兴区人民法院的诉讼内容为审判依据，而其并非二审上诉程序也非审判监督程序，严重违反了一审审判应适用的法律程序。同时，一审判决擅自变更初海斌的诉讼请求，代为行使了当事人的权利义务，有违法律规定。一审判决在开庭审理时直接将初海斌2017年的诉讼审理内容作为案件审理基础，适用该案件的审理内容。而此次诉讼是一审程序，非二审上诉或审判监督程序，此一审程序无权对2017年的一审程序加以进一步裁判，一审判决程序严重违法。并且，初海斌在诉状及开庭明确诉讼请求时均要求“请求判令被告偿还借款40万元，返还投资款1053018元，总计1453018元及利息。”而一审判决却在陈述初海斌诉请时擅自将诉请变更为“请求判令被告返还投资款1481230元及利息。”既改变了初海斌诉请款项的性质及诉请的法律关系，又改变了诉请的金额，而诉讼费用的判决仍是按照原诉请金额计算，擅自行使当事人的权利义务，一审判决明显违背法律程序。 初海斌辩称，原审正确，请求维持。1、刘兵与初海斌的通话记录明确承认双方是合伙关系，刘兵不能将合伙财务账进行明示，隐瞒初海斌，初海斌才退伙，这40万元是投资款，已经投入到合伙投资工程项目中，一审基于该事实确认刘兵返还钱款是有事实依据的。2、魏正刚、饶正权、漆丹等人均是刘兵的财务人员，初海斌一审提交的明细表是基于财务人员打的凭证进行统计，统计后一审法院对这些材料进行了审核。初海斌提供的明细表是根据证据进行的归纳，符合真实性和客观性。刘兵陈述给初海斌的转款远远超过初海斌的投资款项，但是无法解释为何要给初海斌打款远超过其投资款项。通话记录也可以体现初海斌要求和刘兵对账，但是刘兵不予应答，刘兵认可还欠初海斌140万元。初海斌不否认其诉讼请求中具体数额没有精确，但是刘兵欠付初海斌投资款140万元是基本事实。 初海斌向一审法院起诉请求：被告返还原告投资款1481230元及利息（以1481230元为本金，从2016年9月20日起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）。 一审法院认定事实：2014年，被告因工程项目资金不足向原告借款40万元，为此，被告于2015年7月8日给原告出具借据一份，载明：借到初海斌现金肆拾万元整（注是初海斌通过银行转账2014年期间两次）。后双方达成合伙投资工程项目协议，上述借款转为工程投资款，同时，原告通过银行转账从2014年1月至2014年12月12日转给被告投资款539800元（包含上述借款40万元）；2014年3月至2016年7月现金支付被告投资款459850元；2014年10月16日至2014年11月26日原告通过被告财务人员魏正刚以银行转账方式转给被告投资款42000元；2016年1月22日原告通过被告财务人员魏正刚向被告支付投资款364220元；2014年6月17日至2014年7月7日原告通过被告财务人员饶正权以银行转账方式转给被告投资款140000元；2014年9月至2016年1月26日原告通过被告财务人员饶正权向被告支付投资款440367元；2016年1月26日原告通过被告财务人员姜福林向被告支付投资款1388200元；2015年3月12日至2015年3月31日原告通过被告财务人员漆丹以银行转账方式转给被告投资款68000元；2016年1月22日原告通过被告财务人员漆丹向被告支付投资款681元。上述款项合计3443118元，在此期间被告陆续返还原告1961888元，尚欠原告投资款1481230元未予返还。2016年6月1日及2016年7月25日原、被告两次电话通话协商，被告同意与原告终止合伙关系，并承诺返还原告余下投资款。 一审法院认为，被告同意终止其与原告之间的合伙关系，并承诺返还原告余下投资款。被告作为债务人，依法应当履行债务，其不履行债务的行为，实属违约，依法应当承担违约责任。原告的诉讼请求，有事实根据和法律依据，予以支持。 一审法院判决：被告刘兵于本判决生效后三日内返还原告初海斌1481230元及利息（以1481230元为本金，从2016年9月20日起至还清之日止，按照年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8939元，由被告刘兵负担。 本院二审期间，初海斌于庭审后提交了名称为“现金交易”的个人记账资料、刘振海等四人的书面证言、孔宪光等六人于2016年出具的收条，证明刘兵于2016年1月末通过双方算账，刘兵赊欠初海斌价值130000元的车辆一台，信用卡透支40000元，初海斌在施工工地给刘兵垫资143000元、初海斌为刘兵垫付工人工资101850元，以上合计414850元。 刘兵的质证意见是，1、初海斌提交证据已经超过举证期限。2、初海斌提交的证据材料形成时间显示为2016年，且均在相同的笔记本上书写完成，应在举证期限内提交。3、对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。特别是书面形式的证人证言，不能作为认定案件事实的依据。 本院的认证意见为，初海斌提交的上述证据，刘兵对真实性不予认可。其中，证人未出庭作证，仅凭书面证言不能证明初海斌主张的垫资事实，书面证言与不符合证据形式要件的“现金交易”结合亦无法证明初海斌主张的车辆价款及信用卡透支款项的相关事实。在无其他证据佐证的情况下，孔宪光等人出具的收条不能证明初海斌垫付工人工资的事实。故本院对初海斌提供的上述证据均不予确认。 本院经审理查明，2014年10月17日初海斌向刘兵的财务人员魏正刚的银行账户转账支付2000元，2014年11月26日初海斌向魏正刚转账支付20000元。 初海斌投资款的数额共计2963268元，刘兵尚欠初海斌投资款1001380元未予返还。 除对一审法院查明的“2014年3月至2016年7月初海斌现金支付刘兵投资款459850元；2014年10月16日至2014年11月26日初海斌通过刘兵财务人员魏正刚以银行转账方式转给刘兵投资款42000元”、“初海斌上述款项合计3443118元，尚欠初海斌投资款1481230元未予返还”不予确认外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题在于以下几个方面： 一、关于一审判决程序是否存在违法情形的问题。 本案中，刘兵对一审判决程序提出以下异议：1、一审法院将其与初海斌之间存在的借款合同关系及合伙关系合并在一案中审理。2、一审判决结果实质上变更了初海斌的诉讼请求。3、一审判决以2017年初海斌诉刘兵借款合同纠纷一案的审理内容作为裁判依据。经查，初海斌虽在起诉状提出的诉讼请求中包括要求刘兵偿还借款400000元，但在一审法院审理本案期间，初海斌已提交《初海斌与刘兵及其相关财务人员打款汇总》，实质上已认可该笔借款转化为投资款，变更了其诉讼请求。一审判决依据双方当事人的合伙关系、资金往来情况、刘兵自认2015年给初海斌补打借条的事实，结合双方通话录音资料体现的内容，认定该笔借款转化为投资款，应作为投资款在本案中一并处理并无不当。对此，初海斌在本案二审期间亦明确表示认可该款事实上为投资款，已实际投入到合伙承揽的工程之中。因此，本案双方当事人争议的是初海斌在合伙期间的出资数额及刘兵应否予以返还的问题，并不存在刘兵主张的借款关系与合伙关系必须分别处理的情况。刘兵关于两种法律关系合并审理违法及一审法院变更当事人诉讼请求的异议不能成立，本院不予支持。根据双方当事人的诉辩主张，本案案由应为合伙协议纠纷，一审判决确定的合伙合同纠纷不准确，本院予以纠正。 关于刘兵主张一审判决以2017年初海斌诉刘兵借款合同纠纷一案的审理内容作为裁判依据程序违法的问题。经查，在一审庭审过程中，双方当事人均以初海斌诉刘兵借款合同纠纷一案[案号：（2017）辽0603民初2507号]卷宗材料作为证据举证并发表了质证意见，一审判决采信其中部分证据作为认定本案事实的依据并不违反法律规定。刘兵以此为由主张一审判决程序违法，缺乏依据，本院不予支持。 二、关于刘兵应否返还初海斌投资款的问题。 本案中，刘兵对初海斌提供的双方通话录音资料的真实性不持异议。该录音资料体现，在双方散伙后初海斌向刘兵追索投资款时，刘兵多次向初海斌承诺“初哥，你那本钱一分都不会少你的”、“我就是请你放心，你钱一分钱不会瞎、一分钱不会少”、“钱，我肯定会一批批的给你”等，从双方的资金往来情况来看，刘兵在作出上述承诺后，亦向初海斌返还了部分投资款。因此，可以认定合伙散伙后，双方达成了由刘兵返还初海斌投资款的散伙协议。刘兵主张其向初海斌支付190余万款项的行为是基于其与初海斌的朋友情谊而非履行还款承诺的上诉意见，违背常理，本院无法采信。对于刘兵不返还初海斌投资款的上诉主张，本院不予支持。 三、关于初海斌投资的具体数额问题。 初海斌提供了银行交易明细及姜福林、魏正刚、饶正权、漆丹出具的借款单、记账凭证、报销单等收款凭证，证明初海斌通过向姜福林等4人银行转账汇款或支付现金的方式向合伙投资，用于合伙承建工程产生的材料费、工人工资等支出。刘兵认可姜福林等人系其财务工作人员，魏正刚、饶正权、漆丹受姜福林管理，但否认姜福林等人出具的收款凭证的真实性。在上述收款凭证能与初海斌银行交易明细相互印证的情况下，刘兵应提供合伙财务账或其承建工程的财务账等证据证明其主张，但刘兵以其不记账，不存在财务账为由拒不提供证据，应承担举证不能的不利后果。因此，姜福林等4人收取的初海斌的款项应认定为初海斌的投资款。对于刘兵否认收到上述款项的上诉主张，本院不予支持。但是，经审查，初海斌主张其2014年10月16日向魏正刚转账支付20000元，并无证据证明，该笔款项应从一审判决认定的投资总额中予以扣除。初海斌主张2014年3月至2016年7月向刘兵现金支付459850元亦未提供充分有效的证据证明，该款亦应从一审判决认定的投资总额中予以扣除。如该款涉及双方车辆买卖等其他法律关系，初海斌可另行主张权利。关于初海斌主张刘兵在录音资料中认可欠款数额为1400000余元的意见，经查，录音资料中并未体现刘兵明确认可该数额，且录音资料体现双方并未对账明确初海斌具体投资数额。故对初海斌的该项意见，本院不予采纳。刘兵对一审判决认定的初海斌投资款数额提出的其他异议均不能成立，本院不予支持。经计算，现有证据支持初海斌投资款总额为2963268元[3443118元-20000元-459850元=2963268元]，与初海斌认可的刘兵返还的投资款数额1961888元抵扣后，刘兵应返还初海斌投资款1001380元。关于刘兵应否偿还投资款利息的问题。因双方并未约定利息，刘兵亦未明确承诺还款时间，初海斌主张以刘兵承诺还款之日计算相应利息缺乏依据。初海斌虽曾提起诉讼向刘兵主张还款，但均以撤诉方式放弃主张权利，故利息应自初海斌提起本案诉讼之日起算。 综上所述，刘兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2112号民事判决； 二、刘兵于本判决生效后三日内返还初海斌投资款1001380元及利息（利息以1001380元为本金，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2019年6月5日起计算至实际给付之日止）； 三、驳回初海斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取8939元，由刘兵负担6161元，由初海斌负担2778元；二审案件受理费18327元，由刘兵负担12390元，由初海斌负担5937元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年七月三十日 书记员  于大海