黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民再515号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：哈尔滨雄鹰物业管理有限公司。法定代表人：李昱辰，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋丽娟，该公司财务主任。委托诉讼代理人：施楠，黑龙江嵘斗律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：李庆生委托诉讼代理人：张立杰，黑龙江太平律师事务所律师。再审申请人哈尔滨雄鹰物业管理有限公司（以下简称雄鹰物业公司）因与被申请人李庆生占有物返还纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终182号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月19日作出（2017）黑民申2563号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人雄鹰物业公司的委托诉讼代理人蒋丽娟、施楠，被申请人李庆生及其委托诉讼代理人张立杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雄鹰物业公司申请再审称：（一）二审判决认定"李庆生的经营和使用不属于非法占有"错误。（二）二审判决认定"雄鹰物业公司主张李庆生占有的案涉财物属于其管理缺乏事实依据"错误。（三）二审判决认定"雄鹰物业公司诉请李庆生返还物业管理用房、锅炉房及内部锅炉一台、锅炉维修设备及小区物业维修用具，并赔偿经济损失10万元的理由亦不成立"错误。雄鹰物业公司向一审法院起诉请求：1、判令李庆生立即返回非法占有的雄鹰物业公司管理的宾县胜利镇兴业小区的物业管理用房、锅炉房及内部锅炉一台、锅炉维修设备及小区物业维修用具；2、判令李庆生赔偿雄鹰物业公司经济损失10万元；3、判令李庆生承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，2009年，自然人李恩全挂靠黑龙江泽强房地产开发有限公司开发建设宾县胜利镇兴业小区。该小区建成后，共建设446套楼房，已售出382套，小区完工后，前期物业由李恩全负责管理。2015年，李恩全因个人健康原因暂时不能进行物业管理，于是将物业管理承包给李恩全的侄子本案被告李庆生，双方草拟了一份合同，但双方并没有签字，李庆生将承包费100,000元交付给李恩全的妻子蒋丽娟，蒋丽娟给李庆生出具收据一份，内容为人民币壹拾万元（￥100,000.00元），上款系2015年的承包费，日期2015年6月1日至2016年6月1日。2016年7月20日，李恩全的儿子李昱辰成立了哈尔滨雄鹰物业管理有限公司，该公司是以自然人投资控股。公司成立后，于2016年7月22日与兴业小区340多户业主签订了物业服务合同。合同签订后，要求李庆生将小区的物业经营权交付，李庆生以与李恩全签订了前期物业合同未到期、个别业主不具有选聘新的物业公司的权力为由拒绝交付，为此雄鹰物业公司提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是李庆生与雄鹰物业公司谁有权从事宾县胜利镇兴业小区物业管理活动。雄鹰物业公司为证明其主张成立，提出从事物业管理活动有资质的营业执照以及与专有部分占建筑总面积过半数的业主并占总人数过半数的业主签订的物业服务合同的证明；而李庆生提出的证据：与交付开发建设的实际承建人李恩全的妻子一年物业承包费收据，以及业主大会及业主委员会的照片的证据予以抗辩。从雄鹰物业公司的举证情况看，两份证据符合《物业管理条例》第32条"从事物业管理活动的企业，应当具有独立法人资格"以及第34条"业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业签订书面的物业服务合同"，虽然雄鹰物业公司提出的合同不是与业主委员会签订的，但这份合同符合《物业管理条例》第11条第（四）项、第12条的规定。而李庆生的抗辩主张因李庆生与前期开发建设者李恩全没有签订前期物业合同，从收取的物业承包费收据认定期限为一年，已履行完毕。李庆生虽然举出业主大会及业主委员会的形式证据，但没有业主大会的实质内容，不符合《物业管理条例》第14条、第16条规定，又未提出李庆生从事物业管理活动有全体业主的共同授权，所以李庆生的行为不符合《物业管理条例》第10条、第32条规定，据此，李庆生从事宾县胜利镇兴业小区的物业管理活动具有一定的违法性，不能保证兴业小区业主的合法权益的实现，应停止这一物业管理活动，将该活动交付雄鹰物业公司予以实施，对此而造成的损失应比照前期物业承包费的形式自2016年7月22日起至实际交付雄鹰物业公司物业管理活动为止，以每年100,000元除以365天乘以实际交付的天数予以赔偿。判决：一、被告李庆生于本判决生效后7日内将宾县胜利镇兴业小区的物业管理权交付原告哈尔滨雄鹰物业管理有限公司实施；二、被告李庆生于本判决生效后7日内将宾县胜利镇物业小区的物业管理用房、锅炉及附属设施交付给原告哈尔滨雄鹰物业管理有限公司使用；三、被告李庆生于本判决生效后7日内赔偿原告哈尔滨雄鹰物业管理有限公司31,506元（以年100,000元除以365天乘以115天），此款延续按年100,000元除以365天乘以115天计算至实际交付之日止。李庆生不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回雄鹰物业公司起诉；一、二审案件受理费由雄鹰物业公司承担。上诉理由：1、一审法院认定事实错误。雄鹰物业公司不具备本案主体资格。只有前期物业发包人才有权利与李庆生解除承包合同，再就是业主大会有权解除前期物业合同，接管物业管理工作，雄鹰物业公司无权行使业主大会的权利。2、一审法院适用法律错误。（1）案由变更适用法律错误，本案不是排除妨碍纠纷，而是返还原物之诉与给付之诉的合并。（2）雄鹰物业公司不具备本案的诉讼主体资格，一审法院判决李庆生将物业管理权及物业管理设备交付给雄鹰物业公司，没有法律依据。（3）判决赔偿无法律依据，李庆生交付承包费是基于承包关系，即使应当交付承包费也只能交给发包人，雄鹰物业公司无权取得承包费。二审判决认为双方当事人虽为否定对方、肯定己方有权从事宾县兴业小区物业管理活动而举示了相应证据，但因该证据与雄鹰物业公司一审诉讼请求没有关联性，均不予采信。二审法院经审查，确认一审判决认定的事实。一审起诉状及庭审笔录中记载，雄鹰物业公司请求的是返还财物、并赔偿经济损失，而非请求确认其有权从事宾县兴业小区物业管理活动。从雄鹰物业公司诉讼请求分析，本案案由应当是占有物返还纠纷，而非排除妨碍纠纷。据此一审判决确认案由错误，确认本案争议的焦点为"谁有权从事宾县兴业小区物业管理活动"导致审理方向错误，裁判结果适用法律错误，应予纠正。综合双方当事人的诉辩主张，二审法认为本案争议焦点是：1、李庆生是否非法占有了宾县胜利镇兴业小区的物业管理用房、锅炉房及内部锅炉一台、锅炉维修设备及小区物业维修用具；2、李庆生占有时，上述财物是否属于雄鹰物业公司管理；3、雄鹰物业公司请求李庆生返还上述财物，并赔偿其损失的理由是否成立。首先，李庆生经案外人宾县兴业小区实际开发人李恩权同意，于2015年以向李恩权交纳10万元承包费的方式，获准承包经营和使用案涉财物一年。现承包经营期限虽已到期，但在案外人未向其主张返还前，其对上述财物的经营和使用不属于非法占有；其次，李庆生实际占有上述财物时，物雄鹰物业公尚未注册成立，故雄鹰物业公司主张李庆生占有的案涉财物属于其管理，缺乏事实依据；第三，因雄鹰物业公司未举示证据证明其对案涉财物享有经营管理权，故其请求判令李庆生立即返回非法占有的雄鹰物业公司管理的宾县胜利镇兴业小区的物业管理用房、锅炉房及内部锅炉一台、锅炉维修设备及小区物业维修用具，并赔偿经济损失10万元的理由亦不成立，法院不予支持。综上所述，李庆生的上诉请求成立。二审判决：一、撤销黑龙江省宾县人民法院（2016）黑0125民初4914号民事判决；二、驳回雄鹰物业公司诉讼请求。本院再审另查明，2009年，李恩全挂靠黑龙江泽强房地产开发有限公司开发建设案涉小区，前期物业由李恩全负责管理。2015年李恩全因个人健康原因暂时不能进行物业管理，将物业管理承包给其侄子李庆生，李庆生将2015年6月1日至2016年6月1日承包费10万元交付给李恩全的妻子蒋丽娟，之后李庆生再未交纳承包费。李恩全的儿子李昱辰成立雄鹰物业公司，公司成立后，于2016年7月22日与兴业小区340多户业主签订了物业服务合同，服务期限为2016年6月1日至2021年6月1日。合同签订后，要求李庆生将小区的物业经营权交付。一审时李庆生自认："我没有与小区业主委员会签订合同，因为我们不是新选举的物业管理人，而是前期管理的继续"。雄鹰物业公司在一、二审时举示了录像资料，拟证明李庆生举示的案涉小区已成立业主委员会的相关证据是虚假的。李庆生举示的二审出庭证人潘志强称："2016年进入取暖期成立的业主委员会，之前没有业主委员会"。法官问："是谁组织的？是否有街道办有关机关组织的？"潘志强："是我们自行成立的。雄鹰物业公司应该是李恩权家的，该公司以前在我们小区办公"。李庆生在二审时自认"我没有证据证明我承包十年，没有书面材料，但是对方收我钱了"。在本院审理时李庆生自认："我在2016年6月1日之后没有交纳过承包费，我没有政府部门出具案涉小区成立业主委员会的证据，但已将材料提交政府备案了，有证人证言证实（李庆生未举示该证据）"。在本院审理时李庆生举示了兴业小区业主委员会出具的《证明》，拟证实"庆生物业是兴业小区业主委员会唯一认可的物业公司，不同意更换物业公司"。李庆生还举示了多名证人出具的《证明》、《证言》，拟证实"证人不知道蒋丽娟和李树和拿我们签字的材料去法院打官司，我们撤销我们的同意书，我们支持庆生物业公司继续为兴业小区业主服务"，但上述证人均未出庭作证。本院再审认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定"双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判"。案涉小区由李恩权开发建设，前期物业由李恩全负责管理。2015年李恩全因个人健康原因暂时不能进行物业管理，将物业管理承包给其侄子李庆生一年，现一年承包期限已到期。在本院审理时李庆生自认："我在2016年6月1日之后没有交纳过承包费"。雄鹰物业公司系李恩全的儿子李昱辰成立的自然人投资控股公司，李庆生在一审时举示多份李恩权的住院病历，虽不能证明李恩全现在身体状况属于限制民事行为能力人，但能够证明李恩权在本案诉讼时仍不能从事物业管理工作。雄鹰物业公司举示了2016年7月22日与兴业小区340多户业主签订的物业服务合同，服务期限为2016年6月1日至2021年6月1日。一审时李庆生自认："我没有与小区业主委员会签订合同"。在本院审理时李庆生自认："我没有政府部门出具案涉小区成立业主委员会的证据，但已将材料提交政府备案了，有证人证言证实"，而李庆生并没有举示相关证据证实其主张成立。李庆生在本院审理时举示的多名证人出具的《证明》、《证言》，因证人均未出庭，无法核实其真伪，且李庆生未举示案涉小区业主委员会依法成立的相关证据，故李庆生在本院审理时举示的《业主委员会证明》及多名证人出具的《证明》、《证言》，不足以否定雄鹰物业公司举示的该公司与案涉小区340多户业主签订的物业服务合同，雄鹰物业公司举示证据的证明力要大于李庆生举示证据的证明力，故一审法院确认雄鹰物业公司取得了案涉小区的物业服务管理权并无不当。李庆生的主张及举示的证据不符合《物业管理条例》第10条、第32条规定，李庆生从事案涉小区的物业管理活动无事实和法律依据，应停止案涉小区物业管理活动。物业管理用房、锅炉房及内部锅炉一台、锅炉维修设备及小区物业维修用具是物业服务的附属设施,李庆生因承包合同终止，承包经营期限已到期，其无权对物业附属设施占有并使用，雄鹰物业公司诉请李庆生移交案涉小区的物业管理用房、锅炉房及内部锅炉一台、锅炉维修设备及小区物业维修用具亦是让李庆生移交小区物业服务管理。因雄鹰物业公司与案涉小区大部分业主签订物业服务合同而获得该小区的物业服务管理权，其要求李庆生移交物业服务管权及占有使用的上述物业服务附属设施有事实和法律依据，一审法院据此支持雄鹰物业公司的诉讼请求正确，二审法院以雄鹰物业公司不是物业管理用房、锅炉房及内部锅炉一台、锅炉维修设备及小区物业维修用具的所有权人，而驳回雄鹰物业公司的诉讼请求不当。综上，雄鹰物业公司的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终182号民事判决；二、维持哈尔滨市宾县人民法院（2016）黑0125民初4914号民事判决。一审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元，由李庆生负担。本判决为终审判决。审判长  付向成审判员  刘 平审判员  王晓刚二〇一七年十二月四日书记员  陈秀玲