天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0110民初238号原告：马鑫，男，1981年2月24日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：赵国胜，天津昭元律师事务所律师。被告：天津华商汇通工程管理有限公司，统一社会信用代码91120110MA06H7813P，住所地天津市东丽区华明高新技术产业区华丰路******。法定代表人：冯涛，总经理。委托诉讼代理人：张媛，天津至晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：连海军，天津至晟律师事务所律师。第三人：王毅，男，1977年3月1日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：赵津，天津北洋律师事务所律师。原告马鑫与被告天津华商汇通工程管理有限公司及第三人王毅追偿权纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年4月27日和2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告马鑫的委托诉讼代理人赵国胜、被告天津华商汇通工程管理有限公司的法定代表人冯涛及委托诉讼代理人张媛、第三人王毅的委托诉讼代理人赵津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付代垫意向金之退款300000元；2.判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告以及案外人马臣于2016年7月30日签订资产转让服务合同，案外人马臣按照合同的约定通知原告向被告支付了定金40万元，原告为该协议中被告的义务承担连带保证责任。合同履行过程中，经三方协商，于2018年1月17日签订资产转让服务合同解除协议。解除协议中明确约定：三方经协商自愿解除原资产转让服务合同，三方约定被告于2018年1月17日将案外人马臣交纳的人民币40万元退还马臣。因本案被告迟迟不履行退还意向金义务，案外人马臣于2018年在北京市顺义区人民法院对本案原告及被告提起诉讼。为不影响本案原告的个人征信记录，本案原告于2018年1月25日支付10万元与马臣，并于上述案件开庭审理前，即2018年9月7日、9月8日、9月9日、9月10日、9月11日、9月12日分别支付5万元与案外人马臣。至此，本案原告代替被告履行完毕对案外人马臣的意向金40万元的退还。北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初24986号民事判决书认可本案原告对案外人马臣的退还意向金，并驳回马臣其他诉讼请求。针对上述案件，马臣申请上诉，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终1219号民事判决书，驳回上诉维持原判。原告认为，资产转让服务合同解除协议约定本案被告承担退还意向金40万元的义务，但是本案被告仅向本案原告支付100000元，尚欠300000元。原告曾多次要求被告支付欠款，但是被告以种种理由拖延。原告为了维护自己的合法权益，故起诉。被告华商汇通公司辩称：第一，原告行使追偿权的对象应是第三人王毅，而非华商汇通公司，因为华商汇通公司并未实际参与《资产转让服务合同》以及《解除协议》中任何一环节，并非实际合同方；第二，不认可王毅与被告的表见代理法律关系，因为无任何证据证明被告对王毅予以了授权，并且本案中意向金的收取和退还都是发生在原告与第三人王毅之间的，被告未参与其中，也未从中获取任何利益。此外，原告以北京法院两审的判决证明王毅与被告构成表见代理或事后的追认，但事实上北京市顺义区人民法院在审理中所查明的事实并未涉及合同是否存在代理情况也未追加或询问第三人王毅，北京市第三中级人民法院仅凭借庭审笔录中华商汇通公司一句话认定其构成代理的事后追认系以偏概全，其不应认定为法律意义上的追认。第三人王毅陈述：不同意原告的诉讼请求。原告所述，原告代替被告履行对案外人马臣意向金40万元所述不真实。因为在2018年1月10日解除协议后，第三人已经将40万元退还给了原告，故不存在原告代替被告偿还的事实，原告的诉请求没有事实和法律依据。原告围绕诉讼请求提供了下列证据（证据4-6为第二次庭审提供，用于反驳第三人王毅提供的证据）：1、资产转让服务合同一份（复印件），证明原告与被告以及案外人马臣签署资产转让服务合同一份，原告是担保人。2、资产转让服务合同解除合同一份（复印件），证明在2018年1月10日原告、被告及案外人马臣解除了证据1的资产转让合同，由案外人马臣委托原告代为收取被告退还马臣的40万元，同时明确了本案被告应当将款项支付至北京硕丰咨询管理有限公司的账户，该公司实际上控制人是本案原告，在本案被告将40万元退还至该公司后由本案原告退还案外人马臣。3、北京市顺义区人民法院作出的（2018）京0113民初24986号民事判决书、北京市第三中级人民法院作出的（2019）京03民终1219号民事判决书以及（2019）京03民终1219号案件的庭审理笔录，证明资产转让服务合同解除后，原告代替被告向案外人马臣退还了本案诉争的30万元。另外，在庭审笔录中，本案被告认可资产转让合同是由王毅和邵炜经办的，同时加盖了被告公司的公章，也确认了解除协议是王毅和邵炜与原告马鑫和案外人马臣签署的，对解除协议的效力予以确认。可以证实王毅为本案被告的代理人。4、审慎调查报告、马鑫与王毅微信聊天记录，证明马鑫与王毅两人共同处理天津市康飞通达国际贸易公司融资事宜，第三人举证的20万元银行流水为该项目的评估费用，报告书当中有评估报告以及二人共同实施该项目的委托书。微信记录是二人实施项目中针对项目的事宜沟通的记录。5、录音两组，是马鑫与王毅分别在2019年4月23日、2019年9月23日电话通话录音，证明第一组证据当中的项目是真实存在的，以及在本案立案后王毅致电马鑫要求马鑫撤诉，协商代为垫付款的事宜。6、转账记录截屏，证明第三人在第一次庭审举证提供的证据转给原告的10万元为康飞通达公司融资项目的调查工作费用。马鑫在收到款项后立即支付案外人薄文，薄文是外包服务公司的工作人员。被告质证意见：对证据1，真实性没有异议，对证明目的有异议，被告是在不知情的情况下签署的该份合同。对证据2，真实性没有异议，对证明目的有异议，一、不能证明被告参与了解除协议的签署，因为被告并没在有协议上盖章；二、该证据不能证明王毅就是被告公司的代理人。对证据3，真实性没有异议，对证明目的有异议，北京市顺义区人民法院一审判决书不能证明原告代替被告偿还的事实。因为一审庭审笔录的时间在2019年1月22日，实际案外人王毅已经于2018年9月前在顺义一审法院开庭前已经将款项返还给本案原告马鑫，因此事实上该合同已经解除并履行完毕了，也就是说，庭审笔录所讲述的双方已经自行解决了，因此被告在笔录中的陈述只是说明被告认可了他们双方的解决方式，并不代表被告对合同予以了追认，故对证明目的不予认可；对证据4、6认为不能形成有效的证据链，原告仅凭一份未生效的报告而没有提供相关能够证明合同法律关系的证据，不能证明该项目的真实性，也不能证明第三人王毅与马鑫对该项目存在合作的法律关系，故不能证明王毅向马鑫转账的30万元是用于了该项目，故对该证据的真实性及证明目的均有异议；对证据5中第一份2019年4月23日通话记录真实性认可，对证明目的不予认可，该录音当中未涉及王毅为所谓的康飞项目支付任何费用，也不能证明王毅向原告转账的30万元是用于支付康飞项目。对于第二份2019年9月23日通话录音，对真实性认可，对证明目的不予认可，该录音不能证明本案诉争的款项王毅未予归还，录音中涉及多个主体，多个项目，多笔款项，不能证明王毅对马鑫负有该诉争案件30万元的欠款。此外，该录音当中，王毅明确表示本案的诉争合同系其与原告双方间的合同行为，与被告无关，原告马鑫在录音中也明知诉争合同的实际主体并非被告，其在录音表明其诉讼的真实目的是想通过诉讼逼迫被告无偿将另一公司的股权让步给原告，这与原告在法庭提出的调解方案相印证相一致。第三人王毅质证意见：对原告的供证据1-3的真实性均认可，对证明目的均不认可。是王毅通过朋友介绍和原告相识，资产转让协议是王毅拿着被告的公章签订的合同，当时他们在一个公司办公，资产处置必须以公司的名义，解除协议确实是王毅签的。当时解除签署协议，马鑫再向马臣退还先是王毅将款退给了马鑫。在2018年8月份，被告法定代表人给王毅打电话，说马臣起诉，马臣在北京法院并没有拿出解除协议，但是几方均提到协议书，北京法院核实，马臣承认了与他们签订了协议，马臣说马鑫只退了他10万元，在诉讼过程王毅和马鑫取得了联系，说自己已把钱都退给了马鑫，后来在诉讼过程马鑫就主动将30万元退还了；对证据4的真实性不认可，委托书中王毅和马鑫的职务不属实，而且没有盖章，故不是合法有效的报告。对流水真实性认可，对证明目的不予认可；对于证据5中2019年4月23日录音证明目的不予认可，在录音当中原告并没有涉及本案的30万元，也没有任何原告证据1当中提到为康飞通达公司花费的内容，故不认可其证明目的。对2019年9月23日录音证明目的不认可，录音当中王毅不止一次提出将被告公司撤出，但原告有其他附加条件，但均是合作中的争执，涉及合作项目主体不只5个人，故认为不能证明马鑫收到王毅的30万元是用于康飞通达公司的事实；对证据6真实性及证明目的不予认可，而且康飞通达公司与本案没有任何关系。本院认证意见：原告提供的证据1-5均真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信；原告提供的证据6真实合法但不能证明其待证事实本院不予采信。被告围绕其答辩意见向法庭提供证据如下：1、2018年1月10日资产转让服务合同解除协议，证明诉争合同的实际履行主体系第三人与案外人马臣及原告，该合同的解除被告并未参与实施，被告并未盖章；2、2018年9月21日北京市顺义区人民法院谈话笔录，证明解除协议原件在案外人马臣处；3、2018年9月20日北京市顺义区人民法院开庭笔录，证明原告明知合同的签署、履行到解除并非被告实施而系第三人王毅实施的，合同款项也是王毅收到的，一审法院并未审理由谁归还30万元的问题。（以上证据均为复印件）原告质证意见：对证据1，真实性认可，对证明目的不予认可，解除协议写明，被告代理人是王毅。协议明确是由被告将钱支付原告名下公司的账户，再由原告偿还马臣，而并非被告主张的由王毅退还；对证据2，没有异议；对证据3，真实性没有异议，对证明目的不认可，王毅和邵炜在签订合同时取得被告公司的公章，原告有理由相信，王毅和邵炜是作为被告的代理人来实际负责资产转让服务合同的履行，是经办人，而资产转让服务合同的主体应为本案被告，解除协议的履行主体也应为本案被告。第三人王毅质证意见：对证据1-3真实性认可。本院认证意见：被告提供的证据均客观、真实，但不能证明其待证事实，本院对其证明目的不予认可。第三人依法提交证据如下：1、王毅名下的建设银行转账名细，证明2018年7月30日王毅向马鑫转款20万元；2、农业银行网上交易记录，证明2018年8月16日王毅向马鑫转账10万元。原告质证意见：对证据1，退款20万元真实性认可，但退款用途并不是本案涉及的意向金。对证据2认为退还的款项并非本案涉及的款项。被告对第三人王毅提供的证据没有异议。本院认证意见：第三人提供的证据1客观真实，但是在第二次庭审中，原告提供了证据4、5证明第三人提供的证据1中20万元款项并不属于返还原告垫付的30万元意向金的范畴，本院对其证明目的不予采信；第三人提供的证据2真实合法，本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定的事实如下：原告与被告以及案外人马臣于2016年7月30日签订《资产转让服务合同》，该服务合同中咨询服务方（甲方）为华商汇通公司，意向买受方（乙方）为案外人马臣，担保人（丙方）为原告马鑫，合同约定“……甲方提供信息：天津市第二中级人民法院目前对天津和平区新兴路万科都市花园大厦5号楼23层及跃层688.5平方米予以拍卖，甲方向乙方承诺可以在每平方米不超过1万元的价格范围内，协助乙方取得该资产，……甲乙双方确定购买意向后，乙方交付甲方定金40万元……”华商汇通公司在服务合同上签字盖章，马臣及马鑫在合同上签字。事后，案外人马臣将40万元意向金转给马鑫，并通知马鑫向被告交付意向金40万元，马鑫通过第三人王毅将该40万元交给华商汇通公司。合同履行过程中，经三方协商，于2018年1月17日签订《资产转让服务合同解除协议》。解除协议中明确约定：三方经协商自愿解除原资产转让服务合同，三方约定华商汇通公司于2018年1月17日将案外人马臣交纳的人民币40万元退还马臣。解除协议上甲方王毅、邵伟签字、乙方马臣签字、丙方马鑫签字，华商汇通公司未盖章，事后也未履行退还意向金义务。案外人马臣于2018年在北京市顺义区人民法院对担保人马鑫及华商汇通公司提起诉讼，请求返还40万意向金。为不影响自己的贷款融资，马鑫于2018年1月25日支付10万元与马臣，并于上述案件开庭审理前，即2018年9月7日、9月8日、9月9日、9月10日、9月11日、9月12日分别支付5万元与案外人马臣。至此，马鑫代替被告履行完毕对案外人马臣的意向金40万元的退还。（2018）京0113民初24986号民事判决书认可本案原告对案外人马臣的退还意向金，并驳回马臣其他诉讼请求。针对上述案件，马臣申请上诉，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终1219号民事判决书，驳回上诉维护原判。在（2019）京03民终1219号民事判决书中“本院认为”部分明确“三方签署的《资产转让服务合同解除协议》上虽无华商汇通公司盖章，但华商汇通公司认可该协议，故该协议系三方真实意思表示，各方应按照该协议履行。”《资产转让服务合同解除协议》约定华商汇通公司承担退还意向金40万元的义务，其中10万元，王毅在北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初24986号案件审理前给付了原告马鑫，马鑫于2018年1月25日将该10万元给付马臣（该10万元马鑫认可，故在本院起诉时要求返还的意向金数额为30万元）。2018年8月16日王毅向马鑫转账10万元。本院认为，原告与被告以及案外人马臣于2016年7月30日签订《资产转让服务合同》，该合同系三方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，为合法有效，且华商汇通公司在合同上盖章，对于因该合同产生的法律后果应当承担相应的法律责任。合同履行过程中，经三方协商，于2018年1月17日签订《资产转让服务合同解除协议》，在（2019）京03民终1219号民事判决书中，认可王毅构成表见代理，确认了该解除协议的效力，该解除协议系三方真实意思表示，各方应按照该协议履行。据此华商汇通公司应当承担返还40万意向金的义务。经核实，原告马鑫已经将40万意向金垫付给案外人马臣，现马鑫认可王毅已经给付10万元，主张尚余30万元未给付。在庭审中王毅提供证据证明该30万元已经给付马鑫，并提供了两次转账的转账记录分别为：“1、王毅名下的建设银行转账名细，证明2018年7月30日王毅向马鑫转款20万元；2、农业银行网上交易记录，证明2018年8月16日王毅向马鑫转账10万元。”但是在第二次庭审中原告对上述两笔转账分别提供证据予以反驳：第一，针对20万元转账，原告提供了与王毅的聊天记录截屏，具体内容为：“2018年7月27日下午15:01王毅：一会你招商卡会有5万到账马鑫：给我的奖励呀王毅：评估费。周一二十王毅：这两天把磐石的也看看马鑫：还分着呀王毅：快速往前推动”根据上述聊天内容可知，王毅曾给过马鑫20万元评估费，在王毅提供的证据1转账记录中，20万转账发生时间为2018年7月30日，转账分4笔，每笔5万，经核实2018年7月30日为周一，足以证明王毅提供的20万元转账记录并非涉诉款项，而是聊天记录中所述“评估费”；第二，针对10万元转账记录，马鑫称转给原告的10万元为康飞通达公司融资项目的调查工作费用。马鑫在收到款项后立即支付案外人薄文，薄文是外包服务公司的工作人员。对此本院认为，原告马鑫在收到10万元转账后，虽然将该款项转给案外人薄文，但是并不能证明王毅转给原告马鑫的该笔钱的用途，原告主张该10万元为康飞通达公司融资项目的调查工作费用，没有其他证据予以佐证，本院不予认可，应认定该10万元为王毅偿还马鑫代为垫付的意向金。此外，在原告提供的2019年9月23日通话录音中，马鑫要求王毅偿还垫付款，王毅始终未否认欠付该笔款项的事实，只是一直要求马鑫撤诉，表示该欠款待其他项目款要回来之后就给马鑫（通话记录第6页）。但是在通话记录第三页显示：“王毅：马晨（臣）那我可给你了20万，马晨（臣）就投了40万。马鑫：你到底欠多少王毅：我就欠你20万马鑫：我现在没有查到转款记录，你现在把转款记录赶紧找出来。”以及通话记录第7页显示：“王毅：你主张30万……你这不是瞎扯吗……我明明给你20万，你说（还剩）30万。马鑫：那我这段时间的损失呢……”据此，马鑫对王毅提出的尚余20万元未偿还的主张未提出质疑，只是表示想让王毅承担自己这段时间的损失。综合上述，王毅尚余20万元垫付款未给付马鑫。由于本案中王毅构成表见代理，华商汇通公司才是责任主体，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。马鑫作为担保人，代华商汇通公司垫付偿还的20万元意向金有权向真正债务人华商汇通公司追偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：被告天津华商汇通工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告马鑫为其代偿的意向金20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，保全费2020元，共计4920元，由被告天津华商汇通工程管理有限公司负担3280元，原告马鑫负担1640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审判员  孙兆敏二〇二〇年七月十三日书记员  朱 洁本判决所依据的相关法律、法规一、《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。