呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终3608号上诉人（原审原告）：呼和浩特市新城区红宇建材经销部。经营者：裴建国，该经销部经理。委托诉讼代理人:王燕，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽莎，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石伟，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李金柱，内蒙古蒙杰律师事务所律师。原审被告内蒙古天富房地产股份有限公司。法定代表人：陶克，该公司总经理。委托诉讼代理人：赛夫，男，1978年1月18日出生，蒙古族，该公司项目部经理，住呼和浩特市新城区西落凤街内蒙统建楼1单元10号。上诉人呼和浩特市新城区红宇建材经销部（以下简称红宇经销部）因与被上诉人石伟、原审被告内蒙古天富房地产股份有限公司（以下简称天富公司）之间买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红宇经销部委托诉讼代理人李丽莎、王燕、被上诉人石伟委托诉讼代理人李金柱、原审被告天富公司委托诉讼代理人赛夫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红宇经销部上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判石伟向上诉人支付钢材款8167717.16元及违约金2017227.70元。理由：一、一审法院认定石伟已经用"时代天骄"的房屋抵顶100万元货款拖延费与事实不符。原审法院认定上诉人和被上诉人的《三方协议》于2016年3月9日签订，因石伟拖欠钢材款达到21个月，拖欠费为100万元，石伟用"时代天骄"的房屋抵顶。故红宇经销部要求的违约金应自2016年3月10日起计算至起诉之日2017年1月9日止，共300天，违约金计算方式为2167717.16×6％×130％×300÷365=138971.46。事实上，上诉人与被上诉人签订《三方协议》后，被上诉人石伟并未依约履行支付100万元拖延费(实质为违约金)的义务，也未按合同约定以房屋抵顶，上诉人在一审中提出要求被上诉人石伟支付货物拖延费2017227.7元人民币(按钢材供需合同第六条第二款约定及三方协议第三条计算至2017年1月9日)，包含了此前已经《三方协议》确定的100万元拖延费。二、一审法院认为上诉人主张违约金过高，裁判明显不当。上诉人与被上诉人石伟、原审被告天富房地产公司签订的《三方协议》中对于21个月的拖延费(实质为违约金)已经做出明确约定，截止2016年3月9日拖欠费为100万，该协议为三方当事入的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是当事人对自己权利的合法合理处分，协议合法有效。在被上诉人石伟并没有依约用"时代天骄"房屋抵顶上述100万元拖延费，也没有向上诉人支付上述100万元拖延费的情况下，上诉人在一审主张中要求被上诉人石伟支付该笔拖延费符合法律规定，应当予以支持。退一步讲，即使人民法院认为上诉人主张的2017227.7元人民币违约金过高，也应为货物拖欠费100万加上2016年3月10日起计算至起诉之日2017年1月9日止，共300天的违约金，所以一审判决支付违约金138971.46元人民币是错误的，裁判明显不当。三、一审法院对上诉人提出的诉讼请求未进行判决，依法应当发回重审。一审期间，上诉人要求被上诉人石伟及原审被告支付钢材款2167717.16元人民币，违约金2017227.70元人民币(截止2017年1月9日)，及自2017年1月10日至被上诉人履行完毕全部还款义务为止的违约金，但一审法院在审理后，未对上诉人所主张的自2017年1月10日至被上诉人履行完毕全部还款义务为止的违约金进行审理，也未进行判决。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条之规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。因此，上诉人请求二审人民法院依法进行调解或者将案件发回重审。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条条之规定，上诉人请求呼和浩特市中级人民法院依法撤销原判决，将案件发回重审，或者在查清事实的基础上改判，支持上诉人的上诉请求。石伟辩称，上诉人红宇经销部不具备主体资格，依法应驳回红宇经销部的起诉。双方的买卖合同已转化为房屋买卖合同关系，红宇经销部应向天富公司依房屋买卖合同主张债权。请求二审法院驳回红宇经销部的上诉。天富公司辩称，天富公司始终不清楚红宇经销部和石伟之间的购买钢材行为，天富公司也没有给裴建国做过任何担保。红宇经销部向一审法院起诉请求：判令被告支付原告所欠货款2167717.16元、货款拖延费1476190元（按钢材供需合同第六条第二款约定及三方协议第三条计算至2017年1月9日），合计364390716元，及自2017年1月10日起计算至被告履行完毕全部还款义务为止的货款拖延费；依法判决被告天富公司向原告交付金川国际商铺AB柜商铺4号房，或者给付等额金钱。一审法院认定的事实：2014年6月21日，呼和浩特市新城区红宇建材经销部(甲方)与石伟(乙方)签订了《钢材供需合同》。合同约定，第四条结算方式：1．甲方按照乙方提供的料单数量供货，甲方给乙方垫资500吨钢材款时间为两个月(60天)；乙方应在两个月内付清全部货款。如在两个月内垫资期间乙方再次需要钢材要以现款结算该批钢材。第六条违约责任：2．如果乙方不能按本合同约定付款，甲方有权停止供料，在此之前所垫付的钢材款超出付款时间的每天每吨加收5元违约金做为甲方资金补偿。第七条房屋抵押：1．乙方自愿用"金川国际"工程项目一套商业门脸房作为抵押作为甲方的资金保证，如甲方在供够乙方500吨钢材或垫资时间达到60天时乙方未能付清所有钢材款该商业门脸房产权归甲方所有，作为甲方的钢材款。(房屋抵押明细后附)。同日，原告红宇建材经销部的经营者裴建国(甲方)与被告石伟(乙方)签订了《抵押房产明细》，约定如下：l、甲方给乙方垫资500吨钢材款，垫资时间为两个月。2、乙方抵押楼房为(金川国际)商铺，以商品房买卖合同为准。2014年6月20日，出卖人内蒙古天富房地产股份有限公司与买受人郑红霞签订了《商品房买卖合同》，合同约定，买受人购买的商品房为预售商品房，房屋位于金川开发区110国道南侧第AB栋商铺4号房，该商品房建筑面积为380．5平方米，总金额5707500元。另查明，买受人郑红霞是原告红宇建材经销部经营者裴建国的妻子。2016年3月9曰，呼和浩特市新城区红宇建材经销部(甲方)、石伟(乙方)、内蒙古天富房地产股份有限公司(丙方)，就甲、乙双方钢材欠款一事，签订了《三方协议》。协议约定：一、乙方欠甲方钢材款2167717.16元；二、丙方自愿用金川国际商铺AB栋商铺4号房(380.5m2)，...替乙方抵顶所欠甲方的钢材款2167717.16元；三、丙方同时为甲方办理一切后续手续费，费用由甲方负责，商品房买卖合同买受人为郑红霞，因乙方欠甲方钢材款时间为21个月，所产生的款项拖欠费用为100万元，由乙方所施工的"时代天骄"小区两套公寓式住宅抵顶所欠甲方款项的费用为(每套平房不小于40平米)。原告红宇建材经销部分别于2014年6月22日、25日、7月4日、11日、18曰、8月11日共向被告石伟供应了675.45吨钢材，价值2467717.16元。被告石伟向原告出具了8张入库单，并于2015年8月27日向原告支付30万元的钢材款。原审法院认为：原告红宇建材经销部与被告石伟签订的《钢材供需合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原、被告双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告依约向被告石伟供应了钢材675.45吨，价值2467717.16元。被告石伟支付了30万元的钢材款，尚欠原告钢材款2167717.16元。后原告与被告石伟、天富公司签订了《三方协议》，该协议是原告与二被告协商一致的结果，是当事人的真实意思的表示，协议合法有效。依协议约定，天富公司自愿用金川国际AB栋商铺4号房抵顶被告石伟所欠钢材款。从《三方协议》的条款内容上看，应为担保协议，由被告天富公司提供房屋担保。按照《中华人民共和国担保法》第十九条"当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任"的规定，被告天富公司应当承担连带责任。关于原告提出的违约金，被告石伟提出钢材供需合同约定的违约金过高应予降低，原告与二被告的三方协议于2016年3月9日签订，因被告石伟拖欠钢材款达到21个月，拖欠费为100万元，被告石伟用"时代天骄"的房屋抵顶。故原告要求的违约金应自2016年3月10曰起计算至起诉之日2017年1月9日止，共300天。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条"约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"的规定，以及按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条"当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'"的规定，因原告未提供实际损失的证据，故本院酌情按照中国人民银行同期贷款利率的130％计算，违约金为：2167717.16×6％×130％×300÷365=138971.46元，故原告要求被告支付钢材欠款2167717.16元以及违约金的合理部分138971.46元的诉讼请求，本院予以支持。被告天富公司对欠款2167717.16元承担连带责任。关于原告要求被告天富公司交付房屋的诉讼请求，因房屋尚未完工，以房抵顶钢材款不能实现，故此项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告呼和浩特市新城区红宇建材经销部要求被告石伟支付钢材欠款2167717.16元、违约金138971.46元，被告内蒙古天富房地产股份有限公司对2167717.16元承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条的规定，判决：一、被告石伟于本判决生效后十曰内支付原告呼和浩特市新城区红宇建材经销部钢材款2167717.16元、违约金138971.46元；二、被告内蒙古天富房地产股份有限公司对被告石伟钢材欠款2167717.16元承担连带责任；三、驳回原告呼和浩特市新城区红宇建材经销部的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52453元，由原告呼和浩特市新城区红宇建材经销部负担23604元，由被告石伟、内蒙古天富房地产股份有限公司负担28849元。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明事实与一审相同。本院认为，红宇经销部与石伟及天富公司于2016年3月9日所签订的"三方协议"，对红宇经销部与石伟于2014年6月21日所签订的"钢材供需合同"约定的违约责任条款已进行了变更。红宇经销部以"钢材供需合同"违约条款主张其违约金损失，缺乏事实依据。红宇经销部的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25253元，由上诉人呼和浩特市新城区红宇建材经销部负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨海鹰审 判 员 于晓华审 判 员 韩慧媛二〇一七年十一月三十日书 记 员 王嘉兴