新疆维吾尔自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）新刑终405号原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。上诉人（原审被告人）席红炜，男，汉族，1983年4月25日出生，初中文化，系新疆大唐善德西部贵金属交易中心有限责任公司（以下简称大唐善德公司）、新疆昌吉市天通投资咨询有限公司（以下简称天通公司）法定代表人，住新疆维吾尔自治区昌吉市。2010年3月16日因犯合同诈骗罪被新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从2010年3月28日起至2014年3月27日止）。2015年12月8日因本案被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人李胜利，河北三兴律师事务所律师。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人席红炜犯合同诈骗罪一案，于2017年7月21日作出（2016）新01刑初221号刑事判决。宣判后，原审被告人席红炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，1.2014年3月，被告人席红炜谎称其有能力为李某1炒白银赚取高额回报，李某1信以为真，自2014年3月3日至3月25日分10笔共向席红炜及其妻子何某1账户转款3671861.7元，后该款归席红炜个人使用。2.2014年5月，席红炜谎称其与新疆新源山水房产开发有限公司（以下简称新源山水公司）合作，正在寻找建筑单位开发房地产，向王某1出示虚假的房地产合作合同。同年5月18日，王某1为承建该工程，与席红炜签订工程施工保证金协议。6月27日，王某1给席红炜支付工程保证金100万元。后该工程始终未开工，席红炜亦失去联系。经查，新源山水公司从未与席红炜所在的天通公司合作。据此，原判认定被告人席红炜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金五十万元；撤销被告人席红炜前罪所判处的有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三千元的缓刑部分，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金五十万三千元；席红炜的犯罪所得责令其退赔，发还本案被害人。上诉人席红炜提出，其将收取李某1的部分钱款分别汇入他人账户进行白银交易的行为是客观存在的，不属于合同诈骗；转让给李某1的办公用品及被李某1据为己有的车辆应折价从犯罪数额中扣除；王某1给其的100万元系借款，其公司与新源山水公司签订的房地产合作开发合同系韩某1提供，其主观上没有诈骗的故意，不具有非法占有的目的；韩某1对其胁迫、敲诈的行为直接影响案件的定罪量刑，应改判其无罪。辩护人的辩护意见与上诉理由相同。经审理查明，上诉人席红炜谎称其有能力为李某1经营白银交易赚取高额回报，先后骗取李某1共计现金3671861.7元归个人使用的事实及向王某1出示虚假的房地产合作合同，并签订工程施工保证金协议，骗取王某1工程保证金100万元的事实与第一审查明的事实一致。上述事实有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、抓获经过及临时羁押证明证实，2015年7月6日，王某1、胡某1及同年12月23日，李某1先后向公安机关报案称，2014年3月-5月，席红炜称其公司与新源山水公司共同在乌鲁木齐市长春南路投资开发房地产，并出示与山水公司的合作合同及合作开发协议，取得报案人信任。王某1、胡某1向席红炜支付工程保证金200余万元，但一直未开工；李某1分多次给席红炜及其妻子何某1汇款400余万元。经查，席红炜向王某1、胡某1出示的合作合同及印章系伪造，向李某1出示的合作开发协议系虚构。公安机关立案侦查，将席红炜列为在逃人员，2015年12月8日15时许，席红炜在乌鲁木齐市被抓获，临时羁押于昌吉市看守所。2.被害人陈述，①李某1陈述，2013年底，席红炜称自己的天通公司有专业软件和人员，通过炒白银已赚取高额收益，并让其在新疆维吾尔自治区吉木萨尔县开分公司，2014年2月10日，其向席红炜支付50万元的定金。后席红炜又说自己在乌鲁木齐市长春南路769号与新源山水公司合作开发了一座综合楼，让其投资成为该楼盘的股东，席红炜向其出示了土地使用手续及天通公司与新源山水公司的房地产合作开发合同。2014年3月3日至3月25日，其分多次给席红炜汇款共计368.1万元。2014年4月，席红炜称自己被公安机关调查，急需90万元，两天内归还，其使用生意伙伴马某的农行卡给席红炜的农行卡转入60万元，该款始终未还。后其发现长春南路769号的工程根本不存在，遂报案。②王某1陈述，2014年5月初，席红炜称自己的天通公司通过关系与新源山水公司合作，准备在乌鲁木齐市长春南路769号投资建商业大厦，正在寻找建筑单位，其提出想与席红炜合作。席红炜向其出示了天通公司与新源山水公司的房地产合作开发合同、土地使用手续。5月18日，其与席红炜签订工程施工保证金协议，在席红炜的要求下，其向席红炜支付100万元的工程保证金。后席红炜又让其增加工程保证金，其联系朋友胡某1，胡某1向其支付了120万元的工程保证金。其等了半年多，该工程也未开工，且无法联系到席红炜。3.房地产合作开发合同、土地使用权证、新源山水公司的证明及该公司工作人员庞某1的证言证实，席红炜向王某1出示伪造的房地产合作开发合同，其内容为2014年4月15日，新源山水公司与天通公司签订合同共同合作开发位于乌鲁木齐市长春南路769号的房产。新源山水公司出具证明称其公司与天通公司无经济合作，且也不认识席红炜。经核实，该合同上盖有的新疆新源山水房地产开发有限公司的公章与其单位样章不一致。4.工程施工保证金协议证实，2014年5月18日，天通公司与王某1签订协议，由天通公司从王某1处借款100万元作为工程保证金，并定于同年6月10日开工。5.企业法人营业执照、工商登记资料、房屋租赁合同及证人何某3的证言证实，2012年7月9日，天通公司注册成立，法定代表人席红炜；2013年6月18日注册资金增加为1000万元，法定代表人变更为何某3，500万元股权转让给何某3；2012年10月1日、2013年12月9日，天通公司租赁昌吉盐业公司三、四楼、新疆佳弘环境物业有限公司四楼用于办公；何某3系席红炜的岳父，只是在法定代表人变更栏签了名，并未实际参与公司的经营，也未真实受让公司的股权；2014年7月22日，大唐善德公司的法定代表人变更为席红炜，注册资本变更为3亿元；2014年6月25日，大唐善德公司租赁新疆大成国际七楼用于办公。6.新疆维吾尔自治区金融工作办公室出具证明证实，金融办未收到过大唐善德公司任何材料及文件，该企业未在金融办办理过任何审批及备案手续。7.银行卡交易明细证实，①2014年2月18日，李某1给席红炜尾号8972的农行卡内汇款50万元，2月20日，该农行卡向席红炜妻子何某1的银行卡转账51.2万元，其中被现支3万元、余款分别汇入席某3、席某1、何某3等人的银行卡；2014年3月3日，李某1给何某1尾号9672的农行卡汇款100万元，其中被现支7万元、余款分别汇入韩某1、张某1、席红炜、高某1、姚某1、叶某1、张某2的银行卡；2014年3月12日、3月14日，李某1给席红炜8972卡分别汇款29397.40元、20488元，该款汇入何某3银行卡1万元、陈某1银行卡11489.50元，余款被现支及消费；3月18日李某1给席红炜8972卡分别汇款20909.50元、25088元，该款汇入何某3银行卡1万元、何某1银行卡3万元；3月19日李某1给席红炜8972卡分别汇款199178.80元、100万元，该款转入何某1尾号9672的农行卡，后又被分别汇入师某1、席红炜、韩某2、高某2、王某2银行卡50万元、5万元、299980元、289984.5元、12万元；3月21日李某1给席红炜8972卡汇款33万元，该款被现支5万元，余款分别汇入何某1、王某银行卡19万元、9309元，还汇入张某3等多人的银行卡内；3月21日李某1给席红炜8972卡汇款46800元，该款被转入何某1银行卡；3月25日李某1给席红炜8972卡汇款100万元，其中被现支30万元，余款分别汇入李某1、何某3、何某1、席红炜银行卡72668元、255450元、25000元、7500元，席某2银行卡2笔各4000元，余款汇入李某2等多人名下；2014年4月30日，李某1使用其朋友马某尾号6070的农行卡给何某3尾号9076的银行卡汇款60万元，当日该款转入康某1尾号2877的银行卡，该款当日分别汇入何某3、韩某2银行卡90930元、499980元；2014年8月16日，李某1尾号4088的中行卡向席红炜尾号1568的商业银行卡转款5万元。②何某1尾号9672的农行卡的交易记录显示，2014年3月19日，席红炜分二笔汇给何某1的199178.80元、100万元，当日又分别汇入师某1农行卡50万元、汇入席红炜农行卡5万元、汇入韩某2农行卡299980元、汇入高某2农行卡289984.5元、汇入王某2农行卡12万元；2014年3月21日，席红炜分二笔汇给何某1的10万元、8万元，于3月21日、3月24日分41笔汇给杨某1、王某等38人；2014年3月1日至3月19日，席红炜使用的何某1尾号9672的农行卡向韩某2尾号0319的银行卡汇款共计5599860元；2014年1月14日至4月3日，席红炜使用的何某1尾号9672的农行卡向何某3尾号9076的银行卡汇款共计650324元。8.办公用品转让协议书证实，2014年3月10日，天通公司与李某1签订转让协议书，约定天通公司将其公司位于昌吉市长佳弘大厦四楼内的所有办公用品转让给李某1，李某1需向天通公司支付办公用品转让金50万元。9.中国建设银行转账凭条、收条及新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院协助扣划存款通知书、执行裁定书证实，2014年6月27日，王某1给席红炜尾号0316的建行卡汇款100万元，席红炜当日给王某1出具收款收条。9月1日，席红炜因与骆某1之间存在民事纠纷，上述100万元被昌吉市人民法院司法扣划。10.证人王某（天通公司副总经理）、何某3（天通公司出纳）的证言证实，天通公司主要经营白银现货生意，客户在天通公司的交易平台上以实名开设交易账户，并存入资金，根据天通公司提供的信息决定买入和卖出。天通公司使用的交易平台是江苏大元银泰白银交易所，该交易所在收取的交易费中抽取一定数额的回扣返给天通公司。天通公司的客户有100多人，有些客户将钱直接打给席红炜，由公司为他们交易。天通公司的印章平时由王某保管，后公司做不下去就交给了席红炜的妹妹席某1。王某尾号0238、1718的农行卡由席红炜使用。天通公司的账目起初由会计马某2保管，后转给了大唐善德的会计。2014年1月至3月，席红炜给何某3尾号9076农行卡的汇款，整钱都用于公司备用金、工资或席红炜倒账，零钱用于公司购买物品。席红炜用何某3的名字按揭贷款购买的宝马X6汽车给债主何某4抵债了。王某不知道李某1于2013年12月23日给尾号0238的银行卡转入30万元。王某、何某3均不知道某1给席红炜的银行卡汇款的事情，也不知道钱的去向，从没听说过席红炜被韩某2绑架。何某3没听说过天通公司与新源山水公司合作开发房产项目。11.证人席某1（席红炜的妹妹）的证言证实，其在天通公司任白银交易的业务经理，公司主要是使用江苏大元银泰贵金属交易有限公司开发的软件做白银交易，客户在交易平台上开设账户，存钱和交易都由客户自己操作，公司赚取交易手续费。韩某2在天通公司开立过炒白银的账户，与席红炜也有债务上的关系。天通公司的公章起初在王某处保管，后由其保管，其将印章放在车内，2015年1月，有一次韩某1将车开走，后印章也不见了。12.证人席某2的证言证实，其在天通公司和大唐善德公司主要从事电脑维护工作。天通公司是在网上交易现货白银生意，客户在江苏大元银泰公司的平台上开设账户炒白银，不需要再交其他费用。13.证人李某、刘某的证言证实，李某、刘某在天通公司任席红炜的助理。李某给席红炜开车期间，多次拉席红炜去乌鲁木齐市新市区奥龙广场旁边的工地，席红炜告诉别人这个工地是他的，席红炜也曾带李某1去过该工地，还让李某1投资，成为该项目的股东。韩某2曾在天通公司投资1000余万元。公司经营期间，李某没有见过有人绑架过席红炜。2014年，李某、刘某与席红炜去甘肃省平凉市，李阳和他生意伙伴马某也来平凉市准备合作投资养殖场。14.证人徐某的证言证实，其在天通公司担任技术专员，后在大唐善德公司任分析师。席红炜欠韩某21000余万元，其从未听说过韩某2绑架席红炜。15.证人岳某的证言证实，其在天通公司担任分析师，后在大唐善德公司任风控专员。岳某在公司工作期间，从未发现有人绑架过席红炜。16.证人韩某2的证言证实，其给席红炜开了七八个月的车。其知道韩某1曾给席红炜银行汇款及支付现金共计450余万元。其与韩某1没有绑架过席红炜。17.证人韩某1（又名：韩某2）的证言及出具的情况说明证实，席红炜自称他成立的天通公司炒白银可以赚钱，其陆续给席红炜投资550万元未收回。2014年1月，其听说新源山水公司想找单位合作开发房产，就将此信息告诉席红炜，并带席红炜去看了开发的地。席红炜称其有办法筹集资金，共同开发，至于席红炜是如何骗人的，其并不清楚。其从未胁迫席红炜以开发综合大厦的名义与王顺荣签订工程施工协议书。后来，席红炜不知去向，其见到席红炜的妹妹席某1开车到东福宾馆去接员工，就拦住席某1，警察出警后，因其拿出了席红炜打的欠条，警察让其将席某1的车留下，席某1将车内的物品清理干净后，将车交给其。另外，席红炜还给过其一套镀金生肖币用于抵账，席红炜称价值6万余元。2014年3月1日至3月19日期间，席红炜给其银行卡的汇款系归还的借款。18.证人马某的证言证实，2014年4月，席红炜称自己被公安机关调查，急需钱。因李某1没有带银行UD，其代李某1给席红炜的农行卡转款60万元，后李某1将该款还给其。19.证人何某1（席红炜的妻子）的证言证实，席红炜曾用其身份证办理过1张农行卡，该卡一直由席红炜使用。20.证人袁某的证言证实，席红炜称通过开发区政府协调，与新源山水公司达成合作协议，准备投资建设商业大厦，让其帮忙找资质好的建筑单位施工。其将王某1介绍给席红炜，其间，席红炜多次带其与王某1去乌鲁木齐市长春南路769号地看现场，还出示天通公司与新源山水公司房地产合作开发合同及土地手续。2014年5月18日，席红炜与王某1签订了工程施工协议，后听王某1说给席红炜银行卡汇款100万元。21.刑事判决书、送达回证及执行通知书证实，2010年3月16日，新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院作出（2010）鄯刑初字第59号刑事判决，认定席红炜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三千元；于同年3月17日宣判，3月27日释放，缓刑考验期限从2010年3月28日起至2014年3月27日止。22.上诉人席红炜供述，2012年其成立了天通公司，主要业务是通过加盟江苏南京大元银泰白银交易的网站下载炒白银软件，客户在天通公司的交易平台上开设交易账户，公司给客户提供有价值的交易信息，由客户决定买卖，公司收取一定数额的交易费。2013年，其又成立了大唐善德公司，与天通公司业务一致。其收到过李某1用于炒白银的300多万元，与长春南路769号地上的工程无关。其名下有2辆桑塔纳轿车、2辆路虎车汽车和1辆宝马汽车被韩某2强行拿走，其余3辆车不知去向。其从未与新源山水公司合作过，韩某2将天通公司与新源山水公司的房地产合作开发合同及工程施工图纸交给其，在韩某2的强迫下，其在合同上签字，并将合同及工程图纸提供给王某1，王顺荣给其的银行卡汇入100万元，该款是其向王某1借的钱，该银行卡由韩某2持有，款尚未取出即被昌吉市人民法院扣划了。23.身份证明证实，席红炜出生于1983年4月25日，犯罪时已达到负完全刑事责任年龄。本院认为，上诉人席红炜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人现金共计4587193.7万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。关于席红炜及其辩护人提出”用李某1现金为李某1进行白银交易的行为不属于合同诈骗，转让给李某1的办公用品及被李某1据为己有的车辆应折价从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，根据李某1陈述、相关证人证言及调取的银行交易记录证实，李某1向席红炜支付3671861.7元，除去返还李某1的现金84668元，其余款项均被席红炜用于归还其个人债务、现支、消费及汇入杨叶、李某某等多人名下的银行卡内，并无证据证实席红炜用该款为李某1炒白银；对于办公用品，虽有转让协议，但该用品是否实际交付，根据现有证据无法证实；对于席红炜名下的车辆，双方虽达成将席红炜名下保时捷轿车、奔驰轿车抵偿给李某1的协议，但后因车辆下落不明，李某1并未实际取得该车，故此上诉理由和辩护意见不能成立。关于席红炜及其辩护人提出”王某1的100万元系借款，涉案的房地产合作开发合同系韩某1提供，其主观上没有诈骗的故意，不具有非法占有的目的”的上诉理由和辩护意见，经查，根据王某1陈述、证人袁某证言及虚假的房地产合作开发合同证实，席红炜为取得王某1信任，多次带王某1去看项目现场，出示虚假的合同，谎称其与新源山水公司合作，已取得长春南路769号的地块，需资质好的建筑单位施工，王某1因此相信席红炜有工程可以发包，而支付100万元保证金，其主观上具有非法占有的目的，不属于借款。关于席红炜及其辩护人提出”其被他人胁迫、敲诈的行为直接影响案件的定罪量刑，应改判其无罪”的上诉理由和辩护意见，经查，席红炜是否存在被他人胁迫、敲诈的情节无证据证实，且是否被他人胁迫、敲诈不是其诈骗他人的理由，与本案无任何关联性，不影响对其的定罪量刑，故对改判无罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 冯向民审 判 员 黄一宁审 判 员 蒲 杰二〇一七年十二月八日法官助理 王庆宏书 记 员 李亚霏