广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终219号上诉人（原审原告）：何林强，男，1967年2月9日出生，汉族，住四川省西充县************，公民身份号码：512************311。委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远戈兰迪高分子材料有限公司，住所地：广东省清远市泰基工业城地号：G1000526*1（鹏泰（清远）日用实业有限公司内C2-C4厂房）。法定代表人：田某1。委托诉讼代理人：吴海芳，广东裕信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟秋霞，广东裕信律师事务所律师。上诉人何林强因与上诉人清远戈兰迪高分子材料有限公司（以下简称“戈兰迪公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。何林强上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判被上诉人支付上诉人如下款项：1.一次性伤残补助金89609元（6893元/月×13个月）；2.疑似职业病期间（2017年1月10日至2017年9月21日）工资差额45401.67元（6893元/月÷30天/月×254天-12959.06元）；3.停工留薪期间（从2017年9月22日起，暂计至2019年6月20日）工资差额61453.6元（6893元/月÷30天/月×636天-84678元）；4.住院伙食补助费12565元；5.2010年11月至2017年1月期间职业危害岗位津贴11250元；6.2011年6月至2016年10月期间高温津贴4500元；7.2010年11月至2019年3月31日期间未休年休假工资28522.76元（6893元/月÷21.75天/月×45天×2倍）。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、职业危害岗位津贴、高温津贴、年假工资属于劳动报酬的范围，有关劳动报酬支付的证据（例如工资条、考勤记录）属于被上诉人掌握管理的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，应由被上诉人举证证明其向上诉人支付过职业危害岗位津贴、高温津贴、年假工资。二、上诉人住院治疗期间，上诉人的一次性伤残补助金、报销后的医疗费、住院伙食补助费等均由被上诉人向社保局申领后直接支付至被上诉人账户，一审判决在已经载明上述事实的情况下未对此作出处理，明显认定事实不清。三、根据《中华人民共和国个人所得税法》第十一条、第十四条的规定可知，涉案《个人所得税纳税清单》中的税款所属期对应的并不是上诉人该月的实际工资收入，应为上诉人上一个月的实际工资收入，故上诉人银行流水显示的到账金额为上诉人的实发工资。而一审判决未查明上诉人的工资构成及应发工资数额即按照该数额计算其损失，明显不当。四、清远市劳动能力鉴定委员会确认上诉人于2018年10月16日至2019年1月16日期间属于工伤复发，故根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条的规定，被上诉人应按上诉人患职业病前的工资福利待遇标准计算向其支付上述期间的工资。而上诉人在劳动仲裁后新认定的工伤复发期2019年4月10日至2019年7月10日期间也应享受停工留薪期待遇。五、一审判决援引《广东省工资支付条例》第二十四条第一款、第二款的规定，认为被上诉人诊断为职业病前的停工期间为“非因公负伤停工治疗期”，并认为上诉人在2017年1月23日至2017年9月21日期间的工资标准只需超过清远市最低工资标准即可，属于适用法律错误。上诉人于2017年1月23日开始住院治疗并退出工作岗位，西充县第二人民医院入院诊断、出院诊断仅认为上诉人所患病为“尘肺”，广东省职业病防治院于2017年9月21日诊断上诉人患“职业性尘肺病壹期”，可见，职业病工伤的认定需要诊断上诉人所患病是否与其所从事的职业有关，而职业病的诊断需要长期的医学观察，且后续职业病诊断机构、社保机构已认定上诉人为工伤，故根据《广东省工伤保险条例》第一条、第九条的规定，上诉人的停工留薪期应从其实际患病的时间起算。另根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条第二款、第三十九条和第五十五条第三款的规定，上诉人在2017年1月23日至2017年9月21日期间的误工费应按其患职业病前的原工资福利待遇进行支付。戈兰迪公司辩称，一审判决合理、正确，答辩人请求维持一审判决。何林强向一审法院起诉请求：判决戈兰迪公司支付何林强如下项目金额：1.一次性伤残补助金89609元；2.疑似职业病期间（2017年1月10日至2017年9月21日）工资差额45401.67元；3.停工留薪期间（从2017年9月22日起，暂计至2019年6月20日）工资差额61453.6元；4.住院伙食补助费15785元；5.护理费差额700元；6.2010年11月至2017年1月期间职业危害岗位津贴11250元；7.2011年6月至2016年10月期间高温津贴4500元；8.2010年11月至2019年3月31日期间未休年休假工资28522.76元。一审法院认定事实：清远戈兰迪高分子材料有限公司是由广州戈兰迪新材料股份有限公司投资于2014年8月11日成立的从事经营化学原料和化学制品制造行业的法人独资有限责任公司，何林强系戈兰迪公司的配料工人。2019年4月12日，何林强对戈兰迪公司向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉称：何林强于2010年11月入职戈兰迪公司处，从事配料工作，工作中需接触粉尘、有毒化学物质等多种职业危害因素；何林强于2017年4月17日经广东省职业病防治院的职业健康体检发现肺部异常，建议复查；2017年4月24日复检得出结论：疑似职业性尘肺病，建议职业病诊断。2017年9月21日广东省职业病防治院诊断何林强所患病为“职业性尘肺病壹期”，2017年10月31日清远市清城区人力资源和社会保障局认定何林强所患职业病情形为工伤，2018年7月23日清远市劳动能力鉴定委员会鉴定何林强伤残等级为柒级，2019年2月21日清远市劳动能力鉴定委员会确认何林强从2018年10月16日至2019年1月16日止属于工伤复发。何林强2017年1月23日至2017年1月26日在西充县第二人民医院住院治疗4天，2017年3月1日至2017年3月17日在广州市第十二人民医院住院治疗16天，2017年7月17日至2017年8月2日在广东省职业病防治院住院治疗16天，2017年10月20日至2018年1月31日在广东省职业病防治院住院治疗103天，2018年3月15日至2018年6月13日在广东省职业病防治院住院治疗90天，2018年8月29日至2018年8月31日在西充县第二人民医院住院治疗2天，2018年10月16日至2019年1月16日在广东省职业病防治院住院治疗92天，合计住院321天。何林强患职业病前的月平均工资为6749元，由于戈兰迪公司未按何林强的实际工资水平参保，导致何林强的工伤保险待遇降低、未支付何林强职业危害岗位津贴、高温津贴、应休未休年休假工资、未足额支付停工留薪期间工资等违法行为严重损害了何林强的合法权益。据此，何林强要求：1.裁决戈兰迪公司支付一次性伤残补助金87737元；2.裁决戈兰迪公司支付疑似职业病期间工资差额41719.87元；3.裁决戈兰迪公司支付停工留薪期工资差额58949.53元；4.裁决戈兰迪公司支付认定工伤前的住院伙食补助费差额12565元；5.裁决戈兰迪公司支付护理费差额400元；6.裁决戈兰迪公司支付2010年11月至2017年1月期间的职业危害岗位津贴11250元；7.裁决戈兰迪公司支付2011年6月至2016年10月期间的高温津贴4500元；8.裁决戈兰迪公司支付2010年11月至2019年3月31日期间未休年休假工资27926.9元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会受理何林强的仲裁申请后，经审理查明：1.庭审中，何林强主张其于2010年11月18日人职戈兰迪公司处，职务是配料工，何林强提供有工作证，拟证明其入职时问，工作证加盖的公章为广州戈兰迪高分子材料有限公司。戈兰迪公司则主张，戈兰迪公司成立于2014年8月11日，何林强的入职时间为2015年2月份，职务是配料工。双方确认有签订劳动合同，有参加社会保险。2.戈兰迪公司企业名称：清远戈兰迪高分子材料有限公司，地址：清远市泰基工业城地号：G1000526*1（鹏泰（清远）日用实业有限公司内C2-C4厂房），营业执照：914********251896Q，法定代表人：田某1，所属行业：化学原料和化学制品制造业，成立日期：2014年8月11日，投资者名称：广州戈兰迪新材料股份有限公司。3.企业名称：广州戈兰迪新材料股份有限公司，地址：广州市花都区新华工业区****旁，营业执照：914***********794W，法定代表人：田某1，成立日期：2000年11月24日，企业名称在2014年10月10日由广州戈兰迪高分子材料有限公司变更为广州戈兰迪时尚家居制品股份有限公司，后在2016年1月21日名称变更为广州戈兰迪新材料股份有限公司。4.2017年1月26日，西充县第二人民医院诊断尘肺。2017年4月17日，广东省职业病防治院的职业健康体检发现肺部异常，建议复查，2017年4月24日广东省职业病防治院复检得出结论：疑似职业性尘肺病，建议职业病诊断。2017年9月21日广东省职业病防治院诊断何林强患职业性尘肺壹期。2017年10月31日，清远市清城区人力资源和社会保障局认定何林强的职业性尘肺病壹期属工伤。2018年7月23日，清远市劳动能力鉴定委员会鉴定何林强劳动能力障碍等级为7级，生活自理障碍等级为无级，确认停工留薪期为八个月，从2017年9月21日至2018年2月20日止；从2018年3月15日至2018年6月14日止。5.何林强在2017年1月10日后没有再回到戈兰迪公司处上班，何林强提供有《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》，每月正常工作时间工资如下：2016年1月1821元、2016年2月1648元、2016年3月7297元、2016年4月5412元、2016年5月2697元、2016年6月2600元、2016年7月6184元、2016年8月4319元、2016年9月6649元、2016年10月7213元、2016年11月8333元、2016年12月8148元。经核算，何林强正常工作时间月平均工资为5193.41元/月。6.庭审中，戈兰迪公司确认社保局支付的一次性伤残补助金已经得到社保基金批复，但是款项还没有到位，庭后，戈兰迪公司确认收到社保局支付的一次性伤残补助金，但未支付给何林强。7.庭审中，何林强确认2017年1月23日至2017年9月21日期间戈兰迪公司发放何林强工资12722.06元、2017年9月21日至2019年3月31日期间发放何林强工资65682元。8.何林强于2017年1月23日至2019年1月16日期间因病住院治疗，合计住院321天。何林强仅提交有广州市第十二人民医院外一科出具的《证明》，证明何林强住院期间需留陪护10天。戈兰迪公司没有派人护理，何林强确认戈兰迪公司支付了护理费800元。9.庭审中，何林强主张其工种属于高温工种。戈兰迪公司则主张何林强不属于高温工作，只是一般操作工人，而且是在室内一直有风扇。10.2016、2017年度清远市最低工资标准为1210元/月。2016年度清远市护工标准为150元/天。2019年5月20日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字［2019］292号裁决书，裁决：一、戈兰迪公司自裁决书生效之日起5日内向何林强支付一次性伤残补助金67514.33元；二、戈兰迪公司自裁决书生效之日起5日内向何林强支付住院期间护理费差额400元；三、驳回何林强其它仲裁请求。何林强不服裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案属于工伤保险待遇纠纷，焦点在于何林强所应享受的工伤保险待遇项目及其标准问题。一、对于何林强要求支付一次性伤残补助金89609元问题，根据何林强在2017年4月17日经广东省职业病防治院的职业健康体检发现肺部异常，2017年4月24日经广东省职业病防治院复检得出疑似职业性尘肺病结论，2017年9月21日经广东省职业病防治院诊断患职业性尘肺壹期，2017年10月31日经清远市清城区人力资源和社会保障局认定何林强的职业性尘肺病壹期属工伤，2018年7月23日经清远市劳动能力鉴定委员会鉴定何林强劳动能力障碍等级为7级，且经核算何林强正常工作时间月均工资为5193.41元，何林强确未收到社保局支付的一次性伤残补助金的事实，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条“职工因工致残被鉴定为七级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为十三个月的本人工资；用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，戈兰迪公司应向何林强支付一次性伤残补助金67514.33元（5193.41元/月×13个月）。何林强适用标准6893元/月计算，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、对于何林强要求支付疑似职业病期间工资差额45401.67元问题，根据《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，清远市2016、2017年度的最低工资标准为1210元/月，2017年1月23日至2017年9月21日期间，戈兰迪公司向何林强支付了工资12722.06元，已足额发放何林强疑似职业病期间病假工资，何林强要求支付疑似职业病期间工资差额45401.67元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。三、对于何林强要求支付停工留薪期间从2017年9月22日起至2019年6月20日工资差额61453.6元问题，何林强经清远市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为八个月，从2017年9月21日至2018年2月20日止，从2018年3月15日至2018年6月14日止，戈兰迪公司在2017年9月21日至2019年3月31日期间向何林强发放了工资65682元，何林强没有证据证明戈兰迪公司发放的工资比原在职工资福利待遇降低的事实根据，何林强要求支付停工留薪期间从2017年9月22日起至2019年6月20日工资差额61453.6元，证据不足，一审法院不予支持。四、对于何林强要求支付住院伙食补助费差额15785元问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”。据此，住院伙食补助待遇是属于工伤保险基金支付范畴，何林强要求戈兰迪公司支付，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。五、对于何林强要求支付护理费差额700元问题，何林强在广州市第十二人民医院住院期间需留陪护10天，戈兰迪公司没有派人护理但支付了护理费800元，根据2016年度清远市护工标准为150元/天，何林强需护理10天费用为1500元，何林强要求支付护理费差额700元，理据充分，一审法院予以支持。六、对于何林强要求支付2010年11月至2017年1月期间职业危害岗位津贴11250元问题，何林强没有证据证明其原工资福利待遇中有该项目构成事实，何林强要求戈兰迪公司支付该项待遇，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。七、对于何林强要求支付2011年6月至2016年10月期间高温津贴4500元问题，高温津贴属于工资福利待遇范畴，何林强对其2011年6月至2016年10月期间工资待遇有异议，应当依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“在劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的期限内提出，何林强现在才提出争议，已超过时效，且何林强没有戈兰迪公司确欠付该项工资的事实依据，因此，何林强要求支付2011年6月至2016年10月期间高温津贴4500元，没有事实依据，一审法院不予支持。八、对于何林强要求支付2010年11月至2019年3月31日期间未休年休假工资28522.76元问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，请病假累计二个月以上的，不享受当年的年休假。何林强自2017年1月10日后就没有回单位上班，一直至今，且对于2018年4月9日前的未休年休假的请求权已超过申请仲裁时效，何林强要求支付2010年11月至2019年3月31日期间未休年休假工资28522.76元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2019年9月25日作出（2019）粤1802民初4666号民事判决：一、清远戈兰迪高分子材料有限公司支付何林强一次性伤残补助金67514.33元、住院护理费差额700元，合共68214.33元，限于判决生效之日起5日内付清。二、驳回何林强的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由清远戈兰迪高分子材料有限公司负担。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于月平均工资的问题。鉴于工资银行流水是由被上诉人委托第三方金融机构向上诉人发放的工资收入，具有一定的客观性，故一审判决采信上诉人提供的《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》确定上诉人在事发前的月平均工资为5193.41元，并据此计算其一次性伤残补助金为67514.33元，并无明显不当，本院予以维持。关于疑似职业病期间工资差额的问题。本案中，上诉人于2017年9月21日经广东省职业病防治院诊断患职业性尘肺壹期，但其于2017年1月10日开始已经没有回被上诉人处上班，即上诉人从2017年1月10日至2017年9月20日期间为停止工作的状态。故依据《广东省工资支付条例》第二十四条第一款和第二款“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，用人单位需向劳动者支付不低于当地最低工资标准的百分之八十的病伤假期工资。而由上诉人提供的工资银行流水可见，被上诉人向上诉人发放的2017年1月至2017年9月的工资并未低于清远市2016年度、2017年度的最低工资标准。因此，一审判决驳回上诉人此节主张，并无不当。关于停工留薪期工资的问题。一方面，由清远市劳动能力鉴定委员会于2018年7月23日出具的清劳鉴初字2018年410号《初次鉴定（确认）结论书》可知，上诉人经清远市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为柒级，确认其停工留薪期为捌个月，从2017年9月21日至2018年2月20日止，从2018年3月15日至2018年6月14日止。而在本案中，上诉人虽主张其停工留薪期应从2017年9月22日计至2019年6月20日，但上诉人并未就上述鉴定结论申请复查或重新鉴定，现其在未能提供充分证据推翻该鉴定结论的情况下否认上述鉴定结论确定的停工留薪期，依据不足，本院不予支持。另一方面，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，现被上诉人在2017年9月21日至2019年3月31日期间已向上诉人发放了工资65682元。结合前文所述，上诉人在事发前十二个月的月平均工资为5193.41元，可见，被上诉人已经足额支付相应的停工留薪期工资给上诉人。因此，一审判决认为上诉人没有提供证据证明被上诉人发放的停工留薪期工资比其原在职工资福利待遇降低并不予支持上诉人此节主张，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于住院伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，现被上诉人已为上诉人参加社会保险，故其住院伙食补助费应由工伤保险基金予以支付。上诉人虽辩称社保经办机构已将该费用支付给被上诉人，但上诉人至今尚未提供相应的书面材料或其他证据予以证实，故上诉人对此需承担举证不能的法律后果。因此，上诉人请求被上诉人支付住院伙食补助费，依据不足，本院不予支持。关于职业危害岗位津贴的问题。本案中，上诉人虽上诉认为根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，被上诉人应当向其支付2010年11月至2017年1月期间职业危害岗位津贴11250元，但上述规定并未明确该岗位津贴的支付标准，上诉人亦未提供证据证明其曾与被上诉人对岗位津贴的具体支付标准进行约定。现上诉人在未能提供支付依据的情况下主张被上诉人向其支付岗位津贴11250元，明显依据不足，故一审法院驳回上诉人此节主张，并无明显不当，本院予以确认。关于高温津贴的问题。参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支”的规定，符合上述高温工作条件的，劳动者有权请求用人单位支付相应的高温补贴。但在本案中，上诉人并未提供证据证明其工作岗位为露天环境，亦未提供证据证明其工作环境符合上述规定的高温工作条件，故上诉人需对此承担举证不能的不利后果。因此，上诉人请求被上诉人支付其2011年6月至2016年10月期间的高温津贴，依据不足，本院不予支持。关于应休未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，应休未休年休假适用一年的仲裁时效。即上诉人于2019年4月12日申请劳动仲裁时，其于2018年1月1日前的应休未休年休假工资已超过仲裁时效。故一审判决不予支持上诉人2010年至2017年的应休未休年休假工资，并无不当。另由本案现已查明的事实可知，上诉人于2017年1月10日开始一直没有回被上诉人处正常上班，故根据《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；……”的规定，上诉人不享受2018年至2019年的年休假。因此，上诉人请求2018年至2019年的应休未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人何林强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何林强负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 王 凯审 判 员 刘永戈二〇二〇年四月十四日法官助理 彭凤平书 记 员 何 叶附相关法律条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。