广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2034号上诉人（原审被告）：张华尚，男，1976年4月18日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁超浩，广东凡是律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：广东汤始建华混凝土有限公司，住所地广东省中山市民众镇沙仔工业区（广东建华管桩有限公司厂房A车间），统一社会信用代码91442000304142518Q。法定代表人:张华尚。委托诉讼代理人：华汝金，该公司员工。委托诉讼代理人：冯丽燕，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东建华建材有限公司，住所地广东省中山市民众镇沙仔工业区广东建华管桩有限公司厂房，统一社会信用代码914420005958032158。法定代表人：张庆旁。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所律师。上诉人张华尚、广东汤始建华混凝土有限公司（以下简称汤始建华公司）因与被上诉人广东建华建材有限公司（以下简称建材公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初23745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张华尚上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回建材公司全部诉讼请求。事实和理由：（一）因建材公司未履行出资义务且经过汤始建华公司合理催告后仍未履行出资义务，故汤始建华公司曾于2018年4月13日作出股东会会议决议，解除了建材公司的股东资格，并取消了建材公司的全部股东权利，故建材公司无权作为公司股东享受包括利润分配等全部股东权利。针对上述股东会决议，建材公司另案起诉[案号为（2018）粤20民终6736号]，该案的判决结果将决定建材公司是否享有股东资格以及是否享有利润分配的权利，张华尚在一审诉讼中申请中止审理，但一审法院没有裁定中止审理，是错误的。（二）张华尚从未就建材公司应缴注册资本抵扣保证金事宜与其达成过任何口头或书面的协议、约定。1.注册资金与保证金无法抵销。2.张华尚与建材公司未就应缴注册资本与保证金的抵销事宜达成合意。（1）《投资合作协议书》第一条第1款约定，建材公司（甲方）出资200万元，占注册资本的20%。《投资合作协议书》第四条第3款约定，本项目运作的过程中，除注册资金外，建材公司（甲方）不垫付及支付任何资金。（2）建材公司提供的2017年9月12日的联系函第三条写明“《投资合作协议书》约定，张华尚需向广东建华支付合作保证金300万元，以保证项目合法合规经营。实际张华尚仅于2015年12月支付100万元保证金，尚有200万元未缴纳”，联系函最后写明“请您对上述问题在2017年9月20日予以书面回复，并将未付款项支付给我司”，从该函件可以看出，建材公司既然发函向张华尚要求支付保证金200万元，也即其认为该保证金的200万元与注册资金的200万元之前双方并未达成抵销的合意，至少在建材公司发函之日即2017年9月12日之前双方并过未达成合意。（3）《关于广东建华工作联系函的复函》并没有张华尚的签字，也未获得张华尚的授权许可，张华尚对其中的内容也从未确认并同意。联系函系2017年9月12日，该函件中张华尚签收日期为2017年9月14日，而复函落款日期为2017年9月13日，从上述事实明显看出张华尚系在汤始建华公司复函作出日之后才收到建材公司的联系函，才得知联系函的内容，张华尚不可能在得知内容之前就作出包含相互抵销资金的意思表示并发给建材公司。（三）建材公司没有诉权。1.建材公司起诉案由为企业承包合同纠纷，而企业承包合同关系在本案中并不存在。《投资合作协议书》中已经明确了在新公司依法成立之后由张华尚整体承包经营，并约定由新公司与张华尚签署承包经营合同，而事实上新公司即汤始建华公司在成立之后并没有与张华尚签订过承包合同，张华尚即无权作为承包合同的发包方，也没有成为实际承包方，且张华尚也并非企业承包合同关系的任何一方，其无权以企业承包合同纠纷提起本案诉讼。2.建材公司的诉讼请求系要求张华尚向其支付利润分配款项，而利润分配请求权的行使对象应当系股东向公司主张，其基础来源系其依法作为股东而向公司所主张的权利，即应当由建材公司直接起诉合资公司即汤始建华公司要求其支付利润分配款，张华尚并非利润分配款的支付义务主体。此外，《投资合作协议书》第三条第2项约定“乙方保证合资公司每年用于实际分配的净利润……利润分配后10天内一次性将分配利润以现金形式打到甲方指定账户”，也能看出利润分配款项的支付义务主体系公司而非张华尚。3.公司在分配利润时，首先应当弥补亏损及提取法定公积金，再按照股东实缴出资比例进行分配。汤始建华公司处于亏损状态，并无利润可言，即不存在分配利润的基础。建材公司未向公司履行出资义务，无权请求公司分配利润。（四）假设建材公司享有股东权利，2015年10月至2016年12月期间的利润分配款为287.5万元，汤始建华公司曾于2016年12月8日向建材公司转账支付230万元利润分配款。则扣除已付230万元以后，汤始建华公司应付的利润分配款仅为57.5万元。（五）《投资合作协议书》中关于建材公司不承担汤始建华公司的亏损，只按照约定收取利润分配的约定，违反了股东间应当共同承担义务，共担风险的原则，侵害了合营公司债权人的利益，是无效的。建材公司辩称：（一）建材公司与张华尚签署的《投资合作协议书》真实合法有效，是双方经平等自愿协商一致于2014年4月1日签订的，且双方已经实际依约履行。《投资合作协议书》约定由张华尚独立承包经营，建材公司根据《投资合作协议书》的约定向张华尚主张利润分配，实际上是双方作为汤始建华公司仅有的两个设立人选择的一种公司经营方式，符合公司自治原则，不违反法律规定，应认定合法有效。（二）汤始建华公司实际上由张华尚一人独自经营，张华尚对汤始建华公司享有绝对决定权，且汤始建华公司的财产与张华尚的财产存在混同的情况。《投资合作协议书》虽约定张华尚出资800万元，占出资比例80%，建材公司出资200万元，占出资比例20%，但从双方履行合同的情况，以及张华尚于2016年12月26日通过其实际控制的汤始建华公司向建材公司支付230万元并附言“2015年度利润分配”，汤始建华公司在2017年9月13日提及“我公司股东张华尚先生要交纳合作保证金300万元，贵司需要交纳注册资本200万元。公司成立之初双方达成口头协议，股东张华尚先生只需交纳保证金100万元，余下200万元与贵司应付注册资本互相抵销”，由此可见，汤始建华公司已由张华尚实际控制，且财产上存在混同、无法分离的情况。故张华尚称其未与汤始建华公司前述承包合同，没有进行承包经营行为，与事实不符。（三）建材公司已与张华尚达成口头协议，明确建材公司所需出资的200万元与张华尚需向建材公司支付剩余保证金200万元相互抵销，即由建材公司负责向汤始建华公司缴纳出资款200万元。《投资合作协议书》第七条“特别约定”第1款约定，为保证项目合法合规经营，张华尚应当向建材公司支付合作保证金300万元。后经张华尚与建材公司口头约定，张华尚仅需缴纳保证金100万元，余下200万元与张华尚应向汤始建华公司缴纳的注册资本相互抵销。但张华尚至今仅在2014年4月2日向建材公司支付保证金100万元。汤始建华公司在2017年9月13日发出的《关于广东建华工作联系函的复函》第三点已明确“我公司股东张华尚先生要交纳合作保证金300万元，贵司需要交纳注册资本200万元。公司成立之实际双方达成口头协议，股东张华尚先生只需交纳保证金100万元，余下200万元与贵司应付注册资本互相抵销。”鉴于汤始建华公司是张华尚实际控制的，故《关于广东建华工作联系函的复函》实际上亦是经由张华尚确认后所作出的，故可认定张华尚是同意相互抵销的。（四）建材公司未能及时履行出资义务，实为受张华尚欺骗所导致，而非建材公司主观不愿意履行出资义务。建材公司基于信任，对双方之间所达成的相互抵销的合意深信不疑，一直认为自身已完成出资义务。但是没想到，张华尚利用了该信任，明明是因张华尚原因而使建材公司未能出资，但张华尚却以此为由召开股东会议，解除建材公司的股东资格，且因汤始建华公司仅有股东两名，分别为张华尚与建材公司，而建材公司对于该次会议的议题不享有表决权，那么该次股东会享有表决权的就只剩单方撕毁口头协议的缺失诚信的张华尚，显然张华尚的行为已违反诚实依信用原则和公序良俗原则，该股东会决议应予撤销。（五）《投资合作协议书》的相对方为张华尚与建材公司，而非建材公司与汤始建华公司，故即使建材公司未履行出资义务，也并不影响建材公司基于《投资合作协议书》的约定要求张华尚支付利润分配款。双方并未约定建材公司获得利润分配的前提是建材公司出资完成，且没有约定建材公司未按期出资完毕，则张华尚有权拒绝、暂停支付利润分配款。（六）即使建材公司被解除作为汤始建华公司的股东，但建材公司所主张的利润分配产生于2015年10月1日至2016年12月31日，在该期间建材公司仍为汤始建华公司合法有效股东，张华尚仍然需要履行协议解除前已产生的合同义务，故其有权基于《投资合作协议书》的约定向张华尚主张利润分配。汤始建华公司于2018年4月13日作出的股东会表决事项明确“自2018年4月13日起解除建材公司股东资格”，即建材公司自2018年4月13日起不再具备汤始建华公司的股东资格，但建材公司在2018年4月13日前仍然是汤始建华公司股东，并非建材公司自始不具备汤始建华公司的股东资格。若《投资合作协议书》解除时间点也是2018年4月13日，《投资合作协议书》在解除前仍然合法有效，对建材公司与张华尚均具有约束力。建材公司所主张的款项产生于2015年10月1日至2016年12月31日，《投资合作协议书》约定每年利润分配的时间为所得税汇算清缴（查账征收）或年底结账（核定征收）后30日内，利润分配后10天内一次性将分配利润以现金打到甲方指定账户。由此可见，张华尚支付2015年10月1日至2016年12月31日的利润时间应在2017年2月前，即建材公司主张的债权产生的时间早于建材公司被取消股东资格的时间（2018年4月13日），在本案债权产生时《投资合作协议书》的效力不存在任何瑕疵，也并未解除。本案债权早已产生，仅是因张华尚单方违约而迟延支付，故张华拒绝支付该款缺乏理据。（七）现有法律、司法解释及行政法规对于约定由其中一名股东承包经营公司的经营方式并未明确违反强制性规定，更未明确属于合同无效情形。《投资合作协议书》是双方真实意思表示，不存在任何强迫行为，亦已经实际履行该合同。因此，《投资合作协议书》真实合法有效。（八）建材公司基于《投资合作协议书》主张利润分配款，而非基于其作为汤始建华公司股东而主张利润分配款，故建材公司是否被撤销其作为汤始建华公司的股东资格，并不影响其向张华尚所需支付的款项。（九）建材公司与张华尚签订的《投资合作协议书》实际上为对赌协议，张华尚作为整体承包汤始建华公司的经营者，其保证每年实现一定的净利润指标，并承诺若目标未达到规定指标，则由其弥补至双方约定的经营目标。依照司法实践，该类型的对赌协议不存在法律强制性规定的情形，属于合法有效的合同。在《投资合作协议书》合法有效的情形下，建材公司有权要求张华尚履行合同义务，按照合同支付款项。汤始建华公司述称，同意张华尚的上诉意见。股东享有及行使股东权利应以已履行出资义务为前提，建材公司违反出资义务，其并无真实的投资行为，没有使汤建建华公司以其资本进行生产，也没有共担经营风险，故不能享有利润分红。汤始建华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建材公司的诉讼请求。事实与理由：（一）建材公司因未向汤始建华公司履行股东出资义务，汤始建华公司已经通过股东会议解除了建材公司的股东资格，建材公司无权向汤始建华公司主张包括利润分红等全部股东权利。（二）建材公司并无诉权，其请求的企业承包合同关系并不存在。建材公司辩称，汤始建华公司无权提起上诉，因为汤始建华公司系无独立请求权第三人，且一审法院并未判决其承担责任。张华尚辩称，同意汤始建华公司上诉意见。建材公司向一审法院起诉请求：张华尚立即向建材公司支付利润分配款项287.5万元。一审法院认定事实：2014年4月1日，建材公司（甲方）与张华尚（乙方）签订《投资合作协议书》约定，双方就混凝土搅拌站经营相关事宜达成如下协议，双方的合作方式为双方合资注册成立汤始建华公司，拟注册资本为1000万元，其中建材公司出资200万元，占注册资本的20%，张华尚出资800万元，占注册资本的80%；新公司的法人、经理、财务负责人等有关管理人员由张华尚派员担任；建材公司将其合法持有的混凝土搅拌站资质提供给新公司使用，张华尚在合作期限内对该混凝土搅拌站整体承包经营，独立核算，自负盈亏，并按承包经营合同的约定完成利润及费用指标；在新公司合法有效成立后，张华尚整体承包经营新公司，新公司与张华尚签署承包经营合同，新公司成立后7个月内张华尚保证投产并开始计算利润经营指标，张华尚保证每年实现如下经营目标并向股东按出资比例进行投资分红，其中第一年至第三年用于实际分配的净利润指标为1150万元/年；第四年至第六年……第十三年至第十五年用于实际分配的净利润指标为1490万元/年；如果张华尚经营目标未达到以上规定目标，则由张华尚出资弥补直至达双方约定经营目标；新公司经营期限为十五年，自2014年4月10日起至2029年4月9日止，张华尚承包经营新公司期限同上；甲乙双方以其股份比例进行利润分配，每年经营利润指标不足部分，由张华尚自行弥补；超出约定利润目标，建材公司仍按以上约定利润指标进行利润分配；张华尚保证合资企业每年用于实际分配的净利润为提取10%的法定盈余公积金以后的净利润，当法定盈余公积累计金额达到企业注册资本的50%以上时，可以不再提取，每年利润分配的时间为所得税汇算清缴（查账征收）或年底结账后30日内，利润分配后10天内一次性将分配利润以现金打到建材公司指定账户；张华尚以其在新公司的全部股份作为承包担保，并独自承担经营过程中的出现债务和由此引发的经济、税务、安全和法律责任；对承包经营期内出现的亏损由张华尚自行弥补，不能补足部分以张华尚的股份扣减；本项目运作的过程中，除注册资本金外，建材公司不垫付及支付任何资金，所有资金由张华尚自行筹集；张华尚须提供建设商砼搅拌站项目所需土地，张华尚承诺将此项目用地旁边的民众镇沙仔村下德围围垦地码头装卸点无偿提供给广东建华管桩有限公司使用，且码头旁边的45亩土地也无偿提供给广东建华管桩有限公司堆放管桩；甲、乙双方应当全面、实际履行本协议，如有任何一方违约，应当向对方支付违约金500万元，如造成对方实际损失的，应当赔偿实际损失；由于项目可能存在税务或其他的风险，为表达张华尚的诚意，张华尚需向建材公司支付合作保证金300万元，以保证项目合法合规经营。合同签订后次日，张华尚向建材公司支付保证金100万元。2014年6月4日，汤始建华公司经核准设立。2014年5月21日订立的章程规定，公司注册资本为1000万元，股东为张华尚和建材公司，其中第九条关于股东的出资方式、出资额和出资时间规定如下：张华尚以货币出资400万元，以实物作价出资400万元，总认缴出资800万元，占公司注册资本80%，应于2014年12月31日前分期缴足；建材公司以实物作价出资200万元，总认缴出资200万元，占公司注册资本20%，应于2014年12月31日前缴足。2015年3月23日，汤始建华公司召开股东会，形成决议重新制定公司章程。同日订立的章程第十五条关于股东的出资额、出资时间和出资方式规定如下：建材公司认缴出资200万元，已于2014年12月31日缴足，其中，以实物作价出资200万元；张华尚认缴出资800万元，已于2014年12月31日缴足，其中，以货币出资400万元，以实物作价出资400万元。2015年6月30日，建材公司（甲方）与张华尚（乙方）签订《投资合作补充协议书》约定，双方对2014年4月1日签订的《投资合作协议书》第3点进行如下修订：一、由于建材公司取得商品混凝土资质是广东建华管桩有限公司与政府投资公司中山市民众镇沙仔工业开发有限公司约定项目不需要新增建设用地或占用岸线码头，导致张华尚无法向政府申请新增工业用地，只能在广东建华管桩有限公司厂区内开工建设，由此导致双方合资成立的汤始建华公司建设进度缓慢，并且企业正式投产需取得政府相关资质批文。经双方协商，同意将原《投资合作协议书》第一条第3点：“在公司合法有效成立后，张华尚整体承包经营新公司，新公司与张华尚签署承包经营合同，新公司成立后7个月内张华尚保证投产并开始计算利润经营指标”修订为：“在新公司合法有效成立后，张华尚整体承包经营新公司，新公司与张华尚签署承包经营合同，新公司正式投产后次月开始计算利润经营指标。”2016年12月8日，汤始建华公司向建材公司转账230万元，附言：2015年度利润分配。建材公司于一审庭审中称，该款的支付主体应为张华尚，建材公司对该款未作入账处理。2017年9月12日，广东建华管桩有限公司向张华尚发出联系函：“《投资合作协议书》约定：张华尚需向广东建华支付合作保证金300万元，以保证项目合法合规经营；实际张华尚仅于2015年12月支付100万元保证金，尚有200万元未缴纳”。汤始建华公司次日复函：其中第三点“关于合作保证金问题，按协议规定，我公司股东张华尚先生要交纳合作保证金300万元，贵司需要交纳注册资本200万元。公司成立之初双方达成口头协议，股东张华尚先生只需缴纳保证金100万元，余下200万元与贵司应付注册资本互相抵消”，第六点“关于账务处理问题，股东张华尚先生与贵司合作成立广东汤始建华混凝土有限公司，本质上就是收取租金。……只要广东汤始建华混凝土有限公司按时交纳租金，贵司没有必要对公司账务进行检查”。2017年11月15日，张华尚向建材公司复函—《关于签订投资合作补充协议书的复函》：贵司于2017年11月15日要求对2014年4月1日签订的《投资合作协议书》进行修正补充事宜，现就补充协议书中提出的内容函复如下：一、按投资协议规定，2015年10月1日至2015年12月31日，我方尚欠贵司利润分配57.5万元，我方对此没有异议；二、关于《投资合作协议书》中利润分配资金来源内容修改。原协议规定：“乙方保证合资企业每年用于实际分配的净利润为提取10%的法定盈余公积金以后的净利润”，贵司要求修改为“乙方保证用于实际分配的资金必须是缴纳公司所得税后的净利润”。根据我国公司法第166条规定：“公司分配当年税后利润后，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取；股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”企业法人之间的民事行为，不得违反国家相关法律法规，并且当初的约定也是双方意思的真实表现，该条款修改与国家经济法相抵触。对于协议约定的利润分配，我方并不否认。由于企业刚刚进行市场，特别是2015年10月1日才正式投产，2015年10-12月不可能产生287.5万元和税后净利润；2016年企业才开始走向正轨，但是利润也没有达到预期的经营目标。2017年随着企业逐步走向正轨，往后会达到约定的经营目标甚至超时，到时会符合国家税法规定的利润分配。为保证贵司的经济利益，我方建议根据企业所得税汇算清缴以后的账面利润进行利润分配，不足部分我方以利润保证金的形式预交给贵司，待企业经营利润指标完全符合国家税法以后，我方再将利润分配给贵司，贵司再将利润分配保证金退还给我司。之后，因双方协商不成，建材公司遂诉至一审法院，提出前述诉求。另查：2014年9月15日，张华尚向汤始建华公司转账800万元，备注：投资款。同日，中山市中元会计师事务所作出《广东汤始建华混凝土有限公司验资报告》：全体股东，我们接受委托，审验了贵司截至2014年9月15日止申请设立登记的注册资本首期实收情况；我们审验，截至2014年9月15日止，贵司已收到张华尚缴纳的首期出资，即本期实收注册资本800万元，本次出资占注册资本总额80%，出资方式为货币资金；以上款项于2014年9月15日缴存中山农村商业银行股份有限公司东区支行营业部广东汤始建华混凝土公司账户。一审法院认为，本案系合同纠纷。建材公司与张华尚签订的《投资合作协议书》《投资合作补充协议书》，系双方真实自愿的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。上述协议约定，在汤始建华公司正式投产后，张华尚保证每年向股东按出资比例进行投资分红，其中第一年至第三年以净利润1150万元/年进行实际分配，如经营目标未达到规定目标，则由张华尚出资弥补至充足。现汤始建华公司已于2014年6月4日注册成立，于2015年10月1日正式投产，截至2016年12月31日，建材公司就其出资比例20%的部分，可分得利润应为287.5万元（1150万元/年÷12个月×15个月）×20%。根据上述协议，该款应由张华尚支付。对于张华尚辩称建材公司未实际出资，无权享受包括利润分红在内的股东权利。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东未按照足额缴纳公司章程规定的认缴出资额，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，建材公司虽未向汤始建华公司缴纳认缴出资额200万元，但其行为得到了张华尚及汤始建华公司的许可。首先，汤始建华公司2015年3月23日订立的章程已经明确载明建材公司履行了出资义务；其次，结合建材公司与张华尚关于《投资合作协议书》中保证金300万元的履行情况以及广东建华管桩有限公司与张华尚之间往来函件内容来分析，可以确认张华尚与建材公司达成了将张华尚应交的保证金200万元与建材公司应缴的注册资本200万元进行抵销的口头协议。故此，建材公司未出资的行为并未违反其与张华尚之间约定，无需就此向张华尚承担违约责任。至于建材公司的出资补足义务，其权利对象为汤始建华公司，并非张华尚，张华尚不可据此对抗建材公司基于《投资合作协议书》《投资合作补充协议书》所享有的利润分配请求权。张华尚的辩解，于法无据，不予采纳。另外，对于建材公司就其诉求所设前提即要求张华尚对汤始建华公司依法纳税并提取10%的法定公积金，因不属本案审理范围，不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决：张华尚于判决生效之日起七日内向建材公司支付利润分配款2875000元（2015年10月1日至2016年12月31日期间）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29800元，由张华尚负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。汤始建华公司提交了以下证据：一审法院（2018）粤2071民初9172号民事判决书一份、本院（2018）粤20民终6736号民事判决书一份及生效证明一份、广东省高级人民法院（2019）粤民申5606号民事申请再审案件受理通知书复印件一份、广东省高级人民法院（2019）粤民申5606号民事裁定书一份。本院对一审判决查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年2月8日，汤始建华公司向建材公司发出《关于催告公司股东履行出资义务的函》，称：依据公司章程规定，贵司应于2014年12月31日以实物作价出资200万元，截至2018年1月31日，贵司认缴的出资200万元没有到位，没有履行股东应尽的出资义务，我司多次通知贵司履行出资义务，但贵司置之不理，请贵司收到函件后，按公司章程的规定履行出资义务，如未在2018年2月22日前缴纳认缴出资，公司将取消贵司相应股份的股东资格。建材公司未签收该函件。2018年2月10日，汤始建华公司财务经理冯丽燕将前述函件内容以彩信方式发送予建材公司法定代表人张庆旁，要求建材公司在2018年2月22日前履行出资义务；张庆旁回复，集团公司春节放假时间是2月9日-2月22日，上班后会及时转告相关负责人的。2018年2月27日，汤始建华公司发出《广东汤始建华混凝土有限公司关于召开股东会会议的通知》，会议议题为解除建材公司作为汤始建华公司的股东资格及取消建材公司股东权利。2018年4月13日，汤始建华公司召开股东会，张华尚认为建材公司未能按照公司章程的约定履行出资义务，且经过催告后在合理期限内仍未能履行上述出资义务，违反了公司章程的规定，给公司运营带来巨大的困难及损失，公司有权依法解除其股东资格，提议股东会就解除其股东资格的相关事宜进行表决。建材公司则认为股东会解除股东资格、取消其司股权权利于法无据。经表决，张华尚同意通过表决事项，建材公司不同意通过表决事项。汤始建华公司于当日形成编号为2018-01的股东会会议决议，决议如下：一、自2018年4月13日起解除建材公司股东资格，由公司其他股东或第三人认购其股份；二、自2018年4月13日起取消建材公司的所有股东权利。2018年5月8日，建材公司将汤始建华公司诉至一审法院，请求撤销汤始建华公司于2018年4月13日股东会作出的决议。2018年8月30日，一审法院作出（2018）粤2071民初9172号民事判决书，就原告建材公司与被告汤始建华公司、第三人张华尚公司决议撤销纠纷一案作出（2018）粤2071民初9172号民事判决书，判决如下：撤销汤始建华公司于2018年4月13日股东会作出的编号为2018-01的决议。汤始建华公司、张华尚不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审法院（2018）粤2071民初9172号民事判决，改判驳回建材公司的全部诉讼请求。2019年2月13日，本院就上诉人汤始建华公司、张华尚与被上诉人建材公司公司决议撤销纠纷一案作出（2018）粤20民终6736号民事判决书，判决如下：一、撤销一审法院（2018）粤2071民初9172号民事判决；二、驳回建材公司的全部诉讼请求。本院（2018）粤20民终6736号民事判决已于2019年2月27日生效。建材公司不服本院（2018）粤20民终6736号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。2019年8月21日，广东省高级人民法院就再审申请人建材公司与被申请人汤始建华公司及第三人张华尚公司决议撤销纠纷一案作出（2019）粤民申5606号民事裁定书，裁定如下：驳回建材公司的再审申请。本院认为，本案为合同纠纷。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：建材公司主张张华尚向其支付2015年10月1日至2016年12月31日期间的利润分配款287.5万元，理据是否充分。经审查，建材公司根据《投资合作协议书》的相关约定，主张张华尚向其支付2015年10月1日至2016年12月31日期间的利润分配款287.5万元（1150万元/年÷12个月×15个月×20%），张华尚则以建材公司未履行《投资合作协议书》项下的200万元出资义务为由拒绝支付该款。建材公司称其与张华尚之间已经达成了以保证金200万元抵销了应缴注册资本200万元的口头协议，故其不存在未履行出资义务的情形，则应由建材公司对其主张承担举证责任。经审查，首先，工商行政管理部门备案的公司章程记载的内容，仅是证明股东是否出资的形式要件，股东是否实际出资，应以股东实际缴纳的注册资本、验资证明等实质要求予以认定。一审法院根据汤始建华公司2015年3月23日订立的章程的记载内容认定建材公司已履行出资义务，属事实认定错误，本院予以纠正。其次，建材公司称其与张华尚之间已经达成了以保证金200万元抵销了应缴注册资本200万元的口头协议，但无举证证实，张华尚亦不予确认，本院不予采信。其次，收取注册资本200万元的民事主体为汤始建华公司，缴纳注册资本200万元的民事主体为建材公司，而收取保证金200万元的民事主体为建材公司，支付保证金200万元的民事主体为张华尚，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。……”，建材公司主张以其对汤始建华公司所负的200万元债务来抵销张华尚对其所负的200万元债务，显然与上述法律规定不符，即该两个债务因不属于建材公司与张华尚之间的互负债务而不能抵销。一审法院认定张华尚与建材公司达成了将张华尚应交的保证金200万元与建材公司应缴的注册资本200万元进行抵销的口头协议，属事实认定错误，本院予以纠正。再次，张华尚一直没有代表建材公司向汤始建华公司实际缴纳200万元注册资本，且汤始建华公司已于2018年2月8日明确向建材公司催缴注册资本，但建材公司收到该催缴通知后，并没有作出缴纳注册资本的补救措施，后汤始建华公司于2018年4月13日召开股东会时，建材公司仍未履行出资义务，故汤始建华公司于2018年4月13日股东会作出编号为2018-01的股东会决议，内容为：一、自2018年4月13日起解除建材公司股东资格，由汤始建华公司其他股东或第三人认购其股份；二、自2018年4月13日起取消建材公司的所有股东权利。本院（2018）粤20民终6736号生效民事判决书及广东省高级人民法院（2019）粤民申5606号再审民事裁定书，均认定该股东会决议并无不当，合法有效。综合以上三项分析，本院认为，建材公司未履行《投资合作协议书》项下的200万元出资义务，张华尚据此作为拒绝支付2015年10月1日至2016年12月31日期间的利润分配款287.5万元的抗辩理由，有事实和法律依据，本院予以采纳。建材公司主张张华尚向其支付2015年10月1日至2016年12月31日期间的利润分配款287.5万元，理据不足，本院不予支持。综上所述，张华尚、汤始建华公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初23745号民事判决；二、驳回被上诉人广东建华建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费29800元，由被上诉人广东建华建材有限公司负担。二审案件受理费29800元，由被上诉人广东建华建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇二〇年五月二十七日书记员  曾 鑫