江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0981民初5241号原告：季小娟，女，1976年1月10日出生，汉族，居民，户籍地东台市，现住地东台市。委托诉讼代理人：陶国鸿，江苏正都律师事务所律师。被告：江苏宇航食品科技有限公司，住所地东台市东台镇中小企业园龙腾西路19号。法定代表人：丁昌根，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔益华，江苏东亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷小丽，该公司办公室主任。原告季小娟与被告江苏宇航食品科技有限公司（以下简称宇航公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月16日受理后，依法适用简易程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。后裁定转为普通程序，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。原告季小娟及其委托诉讼代理人陶国鸿，被告宇航公司的委托诉讼代理人崔益华、殷小丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。季小娟向本院提出诉讼请求：1.判令宇航公司支付拖欠的工资14362.5元及加班工资（2017年4月-2019年4月）32858.1元；2.判令宇航公司支付违法解除劳动合同赔偿金122822元。事实与理由：原仲裁裁决认定宇航公司解除劳动合同有事实及法律依据是错误的。1.宇航公司认为原告不能胜任工作是不成立的。2.宇航公司单方调整季小娟工作岗位不具合法性。3.宇航公司认定季小娟严重违纪无事实及法律依据。仲裁裁决不支持季小娟加班工资是错误的，裁决书中认为值班不属于加班是不正确的，其在节假日到班且从事本职工作，应当属于加班。宇航公司辩称,季小娟作为宇航公司行政科员，工作期间并没有加班，其每周工作时间没有超过44小时，不存在加班也就不存在加班工资。宇航公司没有拖欠季小娟工资，季小娟当时没有领取的工资，劳动仲裁裁决前在宇航公司工会的协调下，季小娟的工资及2018年年终综合考核已由工会代领存于工会，仲裁裁决后工会已将5900.43元给付季小娟。另季小娟严重违反单位规章制度，自2019年1月起上班长期早退、消极怠工，只出勤不出力，是事实上的旷工行为，尤其自2019年2月25日开始至2019年4月29日期间，每日早退更是达到了规章制度规定的旷工标准，经统计2019年1月至4月底季小娟旷工5503分钟，合计91.7小时，约11.7天。宇航公司根据劳动法和企业规章制度，开除季小娟是有理有据、合法的。东台市劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲案字（2019）279号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律准确，仲裁结果客观公正，请求法院驳回季小娟的全部诉讼请求。经审理查明：2005年3月1日，宇航公司与季小娟签订书面《聘用合同》，约定季小娟工作岗位为乳品厂操作工，劳动报酬按乳品厂在岗职工的同等标准执行。工作期间，季小娟提供了2007年7月1日苏州广播电视大学出具的毕业证书，季小娟“食品检验与检测”专业函授学习毕业。审理中季小娟称2010年双方签订书面《劳动合同书》，季小娟被调入质检中心从事化验员工作，但季小娟提供的由“东台市宇航奶业有限公司”盖章与季小娟签字的合同，对工作岗位和劳动报酬没有明确约定，其他内容中注明：公司《管理规章制度》（2008年10月修订）中涉及乙方工作管理要求的条款，作为本劳动合同的附件。2018年7月1日，季小娟与宇航公司签订书面《劳动合同》，约定合同期限为2018年7月1日起至2019年6月30日止，工作地点为公司总部，工作岗位为公司行政科员，合同中同时约定“企业有权根据经营生产的需要，按员工专业特长，工作表现及身体状况，调整员工的工作岗位，并按照具体工作岗位支付相应的工资，乙方同意接受企业的工作安排，同时乙方同意以岗定薪，薪随岗变。”审理中，季小娟虽然提供了缪卫红、孙春红、丁红根出具的证明，证明其于2002年2月进入宇航公司工作，但证人未到庭，季小娟亦未提供其他证据佐证。对于季小娟的苏州广播电视大学食品检验与检测专业的函授学历证书，宇航公司在中国高等教育学生信息网上未找到该学历信息。2017年5月16日宇航公司发生质量安全事故，季小娟被宇航公司罚款50元。2018年6月16日，宇航公司认为季小娟因工作疏忽造成直接损失1200元，按照宇航公司管理规章制度，由其本人承担该损失并处以罚款200元。2018年12月4日，宇航公司召开技术质量科内部会议，决定开展一次质检中心技能测试，会议纪要中明确“公司会对综合的考核结果给出如处罚、调岗等处理”。2018年12月10日，质检中心技能测试结果通报：孙春红130分，金春玲117分，季娟（季小娟曾用名）110分。2019年1月7日，宇航公司口头通知季小娟调岗，后季小娟因身体不适，请假休息20多天。2019年2月25日，宇航公司向季小娟发出《调岗通知》，载明：“因你不胜任工作，经公司管理层研究决定，现将你岗位调整至乳品厂装箱岗位。请自收到该通知书之日起七日内将现岗位工作交接完毕，并前往新岗位报到，如超期未报到，则视为旷工，公司将按劳动合同和规章制度处理。”宇航公司也于当日取消了季小娟化验室的门禁卡权限。同日，季小娟在《调岗通知》上回复“调岗理由不成立，程序不规范，违反劳动法，不同意调岗”。2019年3月8日、3月12日、3月23日，宇航公司与季小娟多次协商调岗事宜，季小娟始终认为自己胜任化验员工作，不同意调岗。2019年2月25日至2019年4月29日，季小娟到宇航公司参加考勤，但其未到原化验员岗位工作，亦未按《调岗通知》到新的岗位报到工作，待满8小时（8:00-16:00），每天下午16:00左右离开单位。后宇航公司提出三个岗位供季小娟选择，去奶牛场做化验员、配合郑总工作、到乳品厂做品控，但因双方产生矛盾，季小娟要求宇航公司出具承诺书，保证终身不得再变更工作内容，宇航公司予以拒绝，双方协商未果。2019年4月29日，宇航公司向季小娟发出《开除通知》，载明：“因你严重违纪，经公司研究决定开除，从2019年5月起解除你与公司的劳动合同。”季小娟已收到该开除通知。自2019年5月起，季小娟未到宇航公司上班。另查明：2016年12月24日，宇航公司第一届第一次职工代表大会决议通过《江苏宇航食品科技有限公司管理规章制度》。2018年1月25日，宇航公司第一届第二次职工代表大会决议讨论修订《管理规章制度》。2018年2月5日，宇航公司第一届第三次职工代表大会决议讨论修订《江苏宇航食品科技有限公司管理规章制度》（2018年2月修订）。2018年3月26日，宇航公司质检中心组织学习了新版员工手册及规章制度，季小娟已签收宇航公司的员工手册及规章制度。2019年4月16日，宇航公司解除与季小娟的劳动关系前，已经将理由通知单位工会。宇航公司的员工手册第二篇第一章第二条规定，“公司行政员工一般工作时间：周一至周五为8小时/天，早上8:00-11:30，下午13:30-18:00，夏14:00-18:30，冬13:00-17:30”；员工手册第二篇第二章第三条规定，“全体员工按照规定的作息时间上下班并打卡（行政人员打卡时间为：8:00-11:30,13:30-18:00，夏14:00-18:30，冬13:00-17:30，即一天打卡四次。），凡迟到早退3-10分钟扣满勤奖6元，11-30分钟扣满勤奖10元，31-60分钟扣满勤奖20元，超过60分钟按旷工处理”。宇航公司管理规章制度第六篇第四章第二条第1款规定，“……必须服从本部门或其他领导工作调动安排，无正当理由不服从的，扣岗位工资50元/次，3日内不服从的加倍处罚，7日内不服从的视为严重违纪，公司有权开除”；第7款规定，“休假当月不发满勤奖。旷工一天扣三天工资，连续旷工7天或全年累计旷工超过10天，解除劳动合同，公司不予任何经济补偿”。季小娟解除劳动合同前12个的工资为：2018年5月2467.50元、6月2467.50元、7月3295.44元、8月2685.50元、9月2685.50元、10月2685.50元、11月2685.50元、2018年12月14日发放600元、12月26日发放2050.10元、2019年1月2685.50元、2019年2一4月的分别为：1973.83元、1830元、1830元，另补发266.6元。季小娟12个月的平均工资为：2517.37元。2019年，季小娟向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宇航公司支付2019年2月工资3147.5元、3月工资3417.5元、4月工资3417.5元、2018年年终考核兑现工资4920元；加班工资32858.1元；违法解除劳动合同赔偿金122822元。2019年8月26日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2019]279号裁决，宇航公司支付工资合计5900.43元，其它仲裁请求，不予支持。仲裁裁决后，工资5900.43元，宇航公司已给付季小娟。本院认为：当事人的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于季小娟主张的拖欠工资问题。宇航公司提供了每月向季小娟发放工资的汇款证据，2019年2、3、4月因双方对变更劳动合同发生争议，季小娟只到单位报到，没有从事劳动，单位以本地区最低工资发放不违反法律规定，仲裁裁决后，宇航公司已给付季小娟的5900.43元。故季小娟主张宇航公司支付其工资14362.5元，证据不足，不予支持。关于加班工资问题。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据双方陈述，季小娟正常上班是周一至周五，每天工作时间是8小时，周六、周日其中一天上班，化验室三人轮流。按此测算，季小娟每周工作时间没有超过劳动法规定的44小时，故季小娟主张加班的事实证据不足，不予支持。关于解除劳动合同的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案双方争议的是：2019年4月29日宇航公司作出的《开除通知》与季小娟解除劳动合同是否为违法解除。宇航公司解除劳动合同的理由是季小娟“严重违纪”,认为季小娟违反了宇航公司员工手册及管理规章制度的规定，“……必须服从本部门或其他领导工作调动安排，无正当理由不服从的，扣岗位工资50元/次，3日内不服从的加倍处罚，7日内不服从的视为严重违纪，公司有权开除”，“旷工一天扣三天工资，连续旷工7天或全年累计旷工超过10天，解除劳动合同，公司不予任何经济补偿”。宇航公司提供考勤统计予以证明2019年1月至4月底季小娟累计旷工5503分钟，合计91.7小时，约11.7天。根据本案查明的事实，季小娟原岗位是化验员，后宇航公司因生产安全问题，两次对季小娟处罚，且从相关官方网站查找不到季小娟关于苏州广播电视大学“食品检验与检测”专业函授毕业证书，故对季小娟化验员的文凭和技能有所质疑，后在综合考核中季小娟的成绩低于其他两名化验员，故宇航公司研究决定调整季小娟的工作岗位，因季小娟不同意工作调整，从2019年1月至4月双方在协商之中。此间宇航公司于2019年2月25日出具书面《调岗通知》并明确要求季小娟七日内将现岗交接完毕。尽管宇航公司规章制度规定，“……凡迟到早退3-10分钟扣满勤奖6元，11-30分钟扣满勤奖10元，31-60分钟扣满勤奖20元，超过60分钟按旷工处理”，“旷工一天扣三天工资，连续旷工7天或全年累计旷工超过10天，解除劳动合同，公司不予任何经济补偿”，“……必须服从本部门或其他领导工作调动安排，……7日内不服从的视为严重违纪，公司有权开除”，但基于本案实际情况，季小娟违反用人单位规章制度，究其原因还是为调整工作岗位导致，且其在宇航公司已工作十四年又一个月，用人单位应当对其先进行教育和适当处理。若季小娟仍不能或不愿改正错误，宇航公司可再与季小娟解除劳动合同，否则会使劳动者可能获得的经济补偿金无法获得，导致劳动者与用人单位之间的利益严重失衡，也不利于倡导和谐的劳动关系。故对宇航公司以季小娟严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同的理由，本院不予支持。根据季小娟与宇航公司2018年签订的《劳动合同》约定：“企业有权根据经营生产的需要，按员工专业特长，工作表现及身体状况，调整员工的工作岗位，并按照具体工作岗位支付相应的工资，乙方同意接受企业的工作安排，同时乙方同意以岗定薪，薪随岗变”。季小娟从事的奶业化验工作具有特殊性，涉及食品安全和消费者的身心健康，工作要求必须严格、谨慎，季小娟在工作过程中已两次出现差错，技能考核成绩明显居后，且未能证实其函授毕业证的真实性，在审理中季小娟亦陈述从事工作过程中没有进一步学习和培训，故宇航公司根据季小娟实际工作情况及表现调整季小娟的工作岗位并无不当。另宇航公司并非“恶意调整”变相辞退季小娟，而是在季小娟不同意到装箱岗位时，提供了另外可选择的三个岗位，因季小娟要求宇航公司出具承诺书保证终身不得再变更合同内容，宇航公司予以拒绝，致双方对变更劳动合同内容不能达成一致意见。后双方劳动合同没有继续履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；综合本案情况，随着社会的发展，人民群众的需要，奶业公司的高质量发展，化验员的工作要求越来越高，奶业公司根据生产经营所需要及季小娟的实际技能，调整季小娟工作具有合理性，季小娟拒不服从调岗，宇航公司可以依照上述法律规定解除与季小娟的劳动合同。故季小娟认为宇航公司系违法解除劳动合同，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。故宇航公司解除与季小娟的劳动合同，应当向季小娟支付经济补偿及额外支付一个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。季小娟称其于2002年2月进入公司工作，证据不足，不予支持。2005年3月1日双方签订《聘用合同》至2019年4月29日解除劳动合同，季小娟合计工作时间为14年1个月。宇航公司应支付经济补偿金36501.87元（2517.37元*14.5），另额外支付一个月的工资2517.37元，合计39019.24元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、江苏宇航食品科技有限公司于本判决生效之日起15日内向季小娟支付解除劳动合同的经济补偿金及一个月的工资合计39019.24元。二、驳回季小娟的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏宇航食品科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  刘美萍审 判 员  许园园人民陪审员  梅 华二〇二〇年四月十三日法官 助理  时 阳书 记 员  周媛媛