河南省新乡市红旗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0702刑初38号公诉机关新乡市红旗区人民检察院。被告人张书文，男，1967年3月17日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地河南省原阳县，住新乡市。因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年4月3日被新乡市公安局南环分局刑事拘留，同年5月10日被该局逮捕。辩护人王祝仁，河南宇华大众律师事务所律师。新乡市红旗区人民检察院以新红检一部刑诉〔2020〕14号起诉书指控被告人张书文犯非法经营罪，于2020年2月6日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市红旗区人民检察院指派检察员尚凡、赵丽霞出庭支持公诉,被告人张书文及其辩护人王祝仁到庭参加诉讼。现已审理终结。新乡市红旗区人民检察院指控：2017年11月以来，被告人张书文在没有取得国家任何生产经营许可的情况下，购买机器和布料，在新乡市开发区道清路金禧园小区8号楼西单元1楼西户地下室自制降糖胶囊等药物，后通过在王某妇科诊所与人聊天、熟人介绍等方式对外销售。2019年4月2日新乡市公安局南环分局对张书文住处及地下室进行搜查，现场扣押瓶装胶囊药444瓶，黑色颗粒状疑似药丸2编织袋，制药机器2台。经新乡市食品药品检验所鉴定，张书文自制的降糖胶囊中含有化学药品成分。现查明，被告人张书文向丁某、张某1等600余人销售药品，销售金额共计人民币698488元。案发后，被告人张书文家属主动退出违法所得12万元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人张书文的户籍证明、无违法犯罪记录、到案经过等相关书证；证人王某、丁某、张某1等证言；被告人张书文的供述与辩解；鉴定意见；搜查笔录；电子数据等相关证据。据此，公诉机关要求以非法经营罪追究被告人张书文的刑事责任，建议判处被告人有期徒刑五年，并处罚金。望合议庭根据案件的客观事实依法判处。被告人张书文对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认罪认罚，但对金额有异议，认为没有起诉书认定的这么多。其辩护人的辩护意见认为，一、对于公诉人指控被告人张书文构成非法经营罪的定性和罪名不持异议，但对涉案金额695488元有异议，该数字存在计算和认定错误的问题。首先，在事实方面，计算的金额是依据第二次补充侦查六卷第3-57页，显示有微信转账记录并且有笔录印证的部分共涉及171人，共计132448元；只有微信转账记录未经侦查机关取证的部分涉及496人，共计487499元，即便如此，总数应为645067元，而不是695488元。其次，在法律层面，根据刑事诉讼法的解释第九十三条之规定，没有实际取证的事实，不具有关联性，不应作为认定本案事实的证据采信。综上，涉案金额应为132448元。二、被告人具有以下可以从轻、减轻处罚的法定及酌定情节:1、被告人具有坦白情节，依法应从轻或减轻处罚；2、被告人家属能够积极退赃、主动缴纳罚金2万元，认罪态度彻底；3、被告人具有当庭认罪情节，依法应从轻处罚；4、被告人系初犯、偶犯，人身危险性、社会危害性较低，依法可以从轻处罚。综上，建议合议庭对其依法在三年以下有期徒刑幅度内确定宣告刑并依法适用缓刑。未提供证据。经审理查明：2017年11月以来，被告人张书文在没有取得国家任何生产经营许可的情况下，购买机器和布料，在新乡市开发区道清路金禧园小区8号楼西单元1楼西户地下室自制降糖胶囊等药物，后通过在王某妇科诊所与人聊天、熟人介绍等方式对外销售。2019年4月2日新乡市公安局南环分局对张书文住处及地下室进行搜查，现场扣押瓶装胶囊药444瓶，黑色颗粒状疑似药丸2编织袋，制药机器2台。经新乡市食品药品检验所鉴定，张书文自制的降糖胶囊中含有化学药品成分。现查明，被告人张书文向丁某、张某1等600余人销售药品，销售金额共计人民币698488元。案发后，被告人张书文家属主动退出违法所得12万元。认定以上事实的证据有：1、被告人张书文的照片、户籍证明证实其个人基本情况。2、现场图、现场照片证实案发现场的具体位置及现场情况。3、无违法犯罪证明证实被告人无违法犯罪前科。4、到案经过证实被告人张书文系抓获到案。5、丁某、户跃洪、闫某、张某1、畅某、宋某、付某、李某2、薛某、李某3、张某2灯提供的微信截图及药品照片证实被告人贩卖药品的情况。6、微信号“天道酬勤137××××0284张书文”、“AAA华佗再世1314疼痛137××××0284”接纳转账统计证实被告人通过销售药品所赚取的非法所得情况。7、王某医疗机构执业许可证、执业医生资格证证实王某的医生及诊所资质。8、王某妇科诊所医疗机构门诊日志证实并没有张书文对病人的诊断记录。9、新乡市市场监督管理局证明案涉无名胶囊被认定为假药。10、新乡市食品药品检验所检验报告XXYW20190015、XXYW20190016鉴定意见证实通过对案涉黑色药丸及无名胶囊进行检验鉴定，发现胶囊中添加有化学药品成分。11、河南硕证电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书及U盘一个证实对案涉被告人张书文持有的手机进行数据恢复的情况。12、搜查笔录、现场照片证实公安机关于2019年4月2日对被告人张书文的住所进行搜查的情况。13、扣押决定书、扣押清单证实公安机关对案涉不知道药品、粉末、制药及其及被告人手机进行扣押的情况。14、证人王某的证言证实其系被告人张书文的妻子。2013年其在新乡市红旗区马小营开了个诊所，平时在诊所工作。诊所有其和刘珍两个医生，还有一个护士叫张某2。其有行医资质，即医师资格证和医师执业证，诊所是针对治疗妇科病的。张书文没有固定工作，喜欢中医，但是没有资质，平时在诊所吃饭、带孩子、休息、玩电脑，其不知道张书文是否卖过药，妇科讲究私密性，其平时在治疗室忙，张书文在进门的电脑桌，中间还隔着一道门，但是其知道他经常在其诊所和找他的人聊中医。张书文没有做过诊，其诊所也没有降血糖药的胶囊，其不知道张书文是否推销降血糖的药。其没有伙同张书文推销药品，自己有工作平时很忙。夫妻二人收入是分开的，他2016年自己在藏营桥开过诊所，给人看看中医的疼痛病，后来没资质就关门了，具体收入多少其也不知道。其也不知道张书文在自己家的地下室用制药机器生产胶囊药品。15、证人张某2的证言证实其在新乡市红旗区东马小营王某妇科诊所做护士工作，从2017年至今已工作两年多，负责给病人打针、输液。诊所的负责人是王某，有行医资质，治疗妇科病。张书文系王某丈夫，平时偶尔来诊所吃饭，但是他没有在诊所坐诊，也没有推销过药品，其他的就不知道了。16、证人丁某的证言证实其通过熟人介绍认识的张书文，听朋友说他看血糖这方面比较好，其就找他看了，联系后就去了王某诊所，看见其在诊所坐诊，之后他就说其血糖高，给其开了药，保证能吃好，说这是中药，然后就给其拿了一瓶胶囊一瓶黑色药丸。一套50元，其买药一共花了900元，都是现金支付。张书文称这个药系他自己配的，买药时也没有开处方，检查完后直接给其开的药。17、证人户跃洪的证言证实其2019年3月底去王某诊所找张书文，那天他不在其就走了，之后加了张书文的微信，他的微信名字是天道酬勤137××××0284张书文。其是听村卖烧饼的叫国顺的说他看血糖比较好，其血糖高就找他看了。之后二人微信联系，其通过微信转账买了他4套胶囊一共1660元，共17瓶。张文书称他的药能治其的血糖高，开药的时候也没有开处方就直接邮寄过来了。18、证人闫某的证言证实其跟别人聊天听说新乡有个王某诊所看血糖比较好，其血糖高就去诊所看了。一个男医生给其拿了两套药一共四个白色塑料瓶，共计一百元，其吃着效果不错，就一直吃他开的药，有时候给现金，有时候用其儿子的手机付款。这几年一共吃了两千块钱左右的药，这个药是男医生自己配的，没有外包装，就是白色的塑料瓶。19、证人张某1的证言证实其听他们村卖烧饼的说新乡有个看血糖的诊所比较好，其就去了王某诊所，看见张书文在坐诊看病，他给其测了血和尿后就给其拿了一些药，都是白色没标签的小瓶子，装着黑色颗粒药丸，还有红黄色的胶囊和一些草药让其熬水。其就买了一次，花了2950元，用其老公的手机扫码支付的。其吃了这个药血糖就降了，听说是他自己配的，没有开处方。20、证人畅某的证言证实其曾经去过新乡市马小营北口诊所看过病，后来听说他叫张书文。因为血糖高，其就去这个诊所，看见一个穿白大褂的50岁左右的男子坐诊，其就和这个人说了一下自己的情况，他就去那要了，给其拿了一大一小两瓶白色的塑料瓶，大瓶里面是胶囊，小瓶里面是黑色颗粒药丸。其一买了大概二三百块钱的药，都是现金支付的。买药时张书文没有开处方，说是治疗血糖高的药。21、证人李某1的证言证实其因为血糖高曾经去马小营的王某诊所看过医生，是一个穿白大褂50岁左右的男子给其看的，给了其两塑料瓶的胶囊和颗粒，说是降糖药，其吃了几次，大概花费了8000元左右，好像叫张书文，别人都叫他张大夫。其具体买了多少药自己也记不清，大概花了2万元左右，有现金也有微信支付。张书文的药疗效不错，吃药后血糖比较平稳，没有外包装，都是白色的塑料瓶。22、证人梁某的证言证实其去过王某诊所，看到张书文在坐诊，向张书文说了自己血糖高，之后就测了血和尿，张书文就给其开了点药，说是中药，一瓶胶囊一瓶黑色药丸，然后又拿了两套治并发症的药，吃起来有效果，之后其就又在微信上买了几次。其第一次是现金550元，其他都是微信转账，张书文称他的药治血糖高，吃了能治病，就是白色的塑料瓶，也没有标签，开药的时候没有开处方。23、证人宋某的证言证实其父亲有糖尿病，不知道听谁说的，就让其去找一下新乡市的王某诊所，说这里的药比较管用。其去的时候一个女的在，说她老公不在店里，让其加微信，其就加了微信，之后药就寄过来了。张书文开了四套药，白色瓶子装的胶囊和黑色颗粒药丸，一套50元，其一共买了三次，花费了630元。24、证人付某的证言同以上购买被告人张书文药品的情况相同，其买药品花费700元，都是微信支付。25、证人李某2的证言证实同以上购买被告人张书文药品的情况相同，其买药品花费300元，都是微信支付。26、证人薛某的证言证实同以上购买被告人张书文药品的情况相同，其买了两次药，一次加上草药和调理的药花费3930元，第二次只买药丸花了550元，总计4480元，都是微信支付。27、证人李某3的证言证实同以上购买被告人张书文药品的情况相同，其一共买了十几组药，大概花了1700元，之前去店里是用现金，后来是微信支付。28、本案其余证人与以上证人证言基本一致，均证实各证人在被告人张书文处购买降糖胶囊、药酒等事实，共计600余人，花费金额69万余元。29、被告人张书文对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但对起诉书认定的销售金额有异议，请求对其从轻处罚。以上证据由公诉机关提供，经庭审质证，确实充分且能相互印证，予以确认。本院认为，被告人张书文违反国家药品管理法规，未经批准许可擅自从事药品生产、销售活动，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人及其辩护人对销售金额有异议的辩解意见，有被告人微信接纳转账统计、公安机关提取的被告人手机恢复的数据、各被害人提供的微信截图照片及转账记录、证人证言等证据，能够证明被告人未经批准许可擅自从事药品生产销售的涉案金额，故对该辩解意见，本院不予采纳。被告人虽自愿签署认罪认罚具结书，但根据被告人庭审表现，对案涉金额存在异议，故本院认为其不适用认罪认罚程序。辩护人辩护意见的合理部分，本院予以采纳。被告人张书文主动退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人张书文有违法犯罪所得，应当责令继续退赔被害人损失。被告人主动退出的违法所得，依法发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张书文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起至2024年4月2日。）二、责令被告人张书文在判决生效后十日内退赔各被害人损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭 黎人民陪审员  杨秋会人民陪审员  王文卡二〇二〇年二月二十八日书 记 员  侯 宇