山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11425号 上诉人(原审被告)：杨超，男。 委托诉讼代理人：吴志勇，安徽贾建国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛泰成对外经济技术合作有限公司。 法定代表人：朴善花，总经理。 委托代理人：庄国平，女，该单位工作人员。 委托代理人：刘惠勇，山东汇正律师事务所律师。 上诉人杨超因与被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司（以下简称泰成公司）保证合同纠纷一案，因不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7183号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人杨超上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院诉讼程序违法，判决错误。1、一审法院审理涉及对日本劳务派遣合同劳动者的违约责任，而没有将劳动者列为被告，仅将所谓的保证人列为被告系程序错误。2、一审法院仅通知杨超出庭答辩，但没有提供给杨超任何泰成公司的证据材料，连杨超与本案唯一关联依据的《担保责任确定书》都没有提供复印件给杨超，导致杨超无法答辩。3.一审法院违背同案不同例，也违背了一事不再理。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.劳动权利具有人身依附性，劳动者有选择安全、健康、有尊严从事劳动的权利。日本当地公司未与其签订劳动合同，让其无安全措施进行高空高危作业，日本监工随意打骂，也不允许调换工作。伪造国内劳动合同，篡改其户口本里工作经历信息，诱导胁迫其签署不平等协议。2.劳务派遣协议外增加设置限制人身自由强迫从事劳动，否则承担违约责任等侵害劳动者人身权利的违约责任条款无效。3.对外劳务合作企业违反国家禁止性规定，要求劳务人员提供财产担保的合同条款无效。4.泰成公司实际收取杨超42000元费用，但其只承认收取36500元。无任何损失的情况下，违约金60万元明显不合理。 泰成公司辩称：一、泰成公司只起诉杨超符合法律。1、咸某是擅自脱离日方会社，在日本非法滞留，且泰成公司尚不能确定咸某是否继续在日非法滞留或已回国。2、法律规定，保证人承担连带责任，杨超在履行完担保责任后，可以向咸某进行追偿。杨超签署的《担保责任确认书》明确约定杨超对咸某的脱岗违约行为承担担保责任。3、泰成公司未向咸某收取任何押金或财产担保。提供担保人的目的是为了防止在日非法滞留，扰乱对外劳务实业。故《担保责任确认书》有效。二、一审法院适用程序正确。一审法院经过合法程序通知杨超，杨超对自己诉讼权利的有效处分，应由杨超自行承担法律后果。三、一审法院并未违反一事不再理原则。2018年诉讼因送达地址不明，起诉状无法送达，按撤诉处理。之后泰成公司再次起诉，杨超对送达传票已亲自签名确认，且法院依法开庭审理，合法合理。四、一审判决事实清楚。《担保责任确认书》是杨超对确认书的内容明知的情况下签署，是合法有效的。因咸某脱岗导致日方会社停止与泰成公司的合作，对公司的名誉与经济造成的损失远超60万元。泰成公司依约向杨超要求承担60万元违约责任，合法合理。 泰成公司的一审诉讼请求：1.杨超支付违约金60万元；2.杨超承担本案诉讼费。 原审法院审理查明：2015年4月5日，咸某到泰成公司（派遣公司）报名办理赴日本国技能实习手续，签署《派遣公司规章制度确认书》，其中第（三）条约定：“实习生向派遣公司缴纳出国服务费人民币36500元。”第（八）条约定：“实习生须遵守中日两国法律法规，如实习生在日技能实习期间违反日本国法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，实习生本人除须按照日本法律法规在日接受审判、处置外，还将构成违约，实习生须向派遣公司承担违约金人民币60万元，并同意派遣公司将实习生的全部信息通过广播、电视、网络、报纸等各种途径进行信息公布、公开追讨。” 2015年4月8日，泰成公司（甲方）与咸某（乙方）签订《赴日技能实习派遣合同》，约定乙方通过了爱知商工联盟协同组合（以下简称监理团体）、株式会社太田兴业（以下简称实习实施机关）的技能考核和面试，赴日本国石川县从事技能实习活动。乙方在日期限：“技能实习1号”在留资格期限最长为一年（含入境初实施的讲习）；如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，并获得技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限最长不超过三年。派遣合同还就讲习津贴、工资及待遇、双方的责任和义务、突发事件或纠纷的应对处理等事项进行了约定。其中乙方的责任和义务约定：乙方应严格遵守日本国的相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统；严格遵守日本国技能实习制度宗旨及其相关规定；严格遵守我国的外事纪律，不做有损国格、人格的行为。严格履行本合同及与实习实施机关签订的雇用合同，如因乙方未能通过法定机关的综合考核导致其不能转为技能实习2号，由乙方自行承担全部责任。保证不从事除实习实施机关以外其他有报酬或收入的活动。保证不发生从实习实施机关脱岗、不按时归国、非法滞留事件。 2015年8月3日，杨超、咸某向泰成公司（派遣公司）出具《担保责任确认书》，约定如咸某在日技能实习期间发生脱岗、或到期不回国，或非法滞留行为，按约应承担违约责任（承担违约金人民币60万元）时，杨超为咸某的担保人，自愿作为直接被告对人民币60万元的违约金承担连带保证责任；保证期间为该笔违约金全部支付完毕之日止。 2015年8月28日，咸某由泰成公司派往日本从事实习活动。2015年10月10日，咸某在宿舍内与同一房间的实习生因为生活方面的矛盾发生口角，称“要回中国”，收拾个人物品离开了宿舍，至今下落不明。 另查明，青岛泰成对外经济技术合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员），资格证书有效期自2012年4月13日至2018年4月13日。 原审法院认为，泰成公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其接受日本企业的委托，在经营范围内与咸某签订《赴日技能实习服务合同》，咸某向泰成公司出具《派遣公司规章制度确认书》，杨超为咸某向泰成公司出具《担保责任确认书》，是当事人在平等、自愿的基础上基于劳务输出服务合同关系达成的民事法律关系，不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，原审法院依法应予维护。其中含有担保内容的协议，是要求担保人对被担保人违约行为的违约金实施的担保，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人具有法律约束力。 根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，我国立法与司法实践均承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。本案中，《派遣公司规章制度确认书》以及《担保责任确认书》约定，若咸某发生脱岗等行为，将构成违约，须承担违约金人民币60万元；杨超对该违约金提供连带责任保证担保。咸某擅自脱离实习实施机关，已构成违约。该违约行为不仅违反了合同约定，还违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象；同时，泰成公司作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失，虽然本案中原告的损失无法具体估量，但综合本案案情，对上述违约行为应承担人民币60万元违约金的约定，应确认有效。 杨超经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，但本案事实已经查清，可以缺席判决。综上，泰成公司的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条第一款之规定，原审法院判决：杨超于本判决生效之日起10日内给付青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金60万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由杨超负担。 二审期间，被上诉人提交中国驻日本领事馆、日本东京法务局公证人员认证的日本株式会社爱知商工联盟协同组合证明书，证明因咸某在日技术实习期间无故失踪，株式会社太田兴业停止从泰成公司接收实习生。进而证明因咸某失踪给泰成公司造成的损失远超60万元。杨超对证据形式上的真实性无异议，但认为合法性欠缺。该证据是日本国内的公证，无中文翻译，与本案无关联性。 本院二审查明其他事实与原审法院认定一致。 本院认为：咸某在外期间，擅自脱离实习实施机关，根据合同约定已构成违约，应承担相应的违约责任，杨超为咸某提供担保，并出具《担保责任确认书》，承诺在咸某按约应承担违约责任时，上诉人自愿作为直接被告咸某的违约责任承担连带保证责任，上诉人应根据承诺承担相应保证责任。 关于违约金约定数额是否过高问题，《派遣公司规章制度确认书》以及《担保责任确认书》均约定，若咸某发生脱岗等行为，将构成违约，须承担违约金人民币60万元，上诉人主张泰成公司实际收取杨超42000元费用，但其只承认收取36500元。无任何损失,日本当地公司存在未与咸某签订劳动合同，让其无安全措施进行高空高危作业，日本监工随意打骂，也不允许调换工作。胁迫其签署不平等协议等情况。本案上诉人承担的违约金数额，应综合考虑本案合同履行情况、被上诉人实际损失，当事人抗辩事实以及当事人违约的过错程度等因素，根据公平和诚信原则予以衡量，综合本案事实，本案违约金应调整为20万元为宜，原审判决相应应予以变更。 原审法院依法向上诉人送达开庭通知及应诉材料，上诉人经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对诉讼权利的放弃，上诉人关于一审法院仅通知出庭答辩，但没有提供任何泰成公司的证据材料的理由不能成立。本案上诉人提供连带责任保证，上诉人亦享有债务人抗辩权，债务人不是必要的共同被告，原审法院在查明事实的基础上依法进行裁判并无不当。上诉人关于未将劳动者列为被告，程序错误的理由亦不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7183号民事判决为：杨超于本判决生效之日起10日内给付青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金20万元； 二、驳回青岛泰成对外经济技术合作有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费共计19600元由上诉人杨超负担6533元，由被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司负担13067元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张亚梅 审 判 员 盛新国 审 判 员 温 燕 二〇二〇年二月十九日 法官助理 王润之 书 记 员 隋欣孜