福建省闽清县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0124民初2803号 原告：福建兆兴户外用品有限公司，住所地福建省闽清县白中镇白金工业园区，统一社会信用代码91350124062278841W。 法定代表人：魏国新，职务总经理。 委托诉讼代理人：蔡经，福建金欧律师事务所律师。 被告：黄斐，男，1981年2月27日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：邢明敏，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁培基，福建瑞权律师事务所律师。 原告福建兆兴户外用品有限公司（以下简称兆兴公司）与被告黄斐建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，裁定转为普通程序，并依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序独任公开开庭进行了审理。原告兆兴公司的委托诉讼代理人蔡经，被告黄斐及其委托诉讼代理人翁培基到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兆兴公司向本院提出诉讼请求：判令黄斐退回兆兴公司多收取的工程款201872元，并自起诉之日起至实际还款之日止按年6%支付资金占用费。事实和理由：2017年8月8日，兆兴公司与黄斐签订一份《协议》，约定兆兴公司将位于闽清县车间钢结构工程承包给黄斐施工，面积为2240平方米，施工单价为每平方米470元，包工包料含税总造价为1052800元，预留工程款的5%作为工程维修金，待所有相关证件办理完成交给兆兴公司后一年付清，并约定在协议签订之日起算三个月内完工，所有建筑工程材料必须符合设计图纸要求及国家相关合格标准。协议签订后，黄斐一直未开始施工，直到2018年5月6日背着兆兴公司与福州天和致远电气有限公司（以下简称天和公司）签订《三方协议书》，将所承包工程中的钢结构结构件制造安装工程分包给天和公司。后天和公司派人员进场施工，但对于车间地面水泥、铝合金窗、内墙砌砖粉涂、外墙贴瓷砖、消防、消防控制室、灯光、四周地沟等均未施工。鉴于此，兆兴公司于2018年11月13日发函黄斐的挂靠单位福建华鼎建设有限公司进行催告，表示若黄斐再拖延施工，兆兴公司将另请施工队施工黄斐未完成的工程，款项从未完成的工程款中扣除，造成的损失和责任由项目承包人黄斐承担，同时将催告函抄送一份给闽清县白金工业开发区管委会。因黄斐经催告后仍未开始施工，兆兴公司不得不将黄斐未完成的后续工程发包给其他施工队施工，包括：（1）将车间地面倒水泥和车间1.15Ｍ砌砖部分砌砖及内墙摸面发包给尹某施工，费用合计249760元；（2）将车间消防管网、应急照明、安全出口安装制作及雨落管制作安装发包给詹某施工，费用合计44000元；（3）将车间铝合金窗发包给林某施工，费用合计53352元；（4）将车间勾机平整挖土发包给林某施工，费用计2560元，前述总计为349672元。另黄斐承包的工程尚有多个小项目未施工，包括外墙贴瓷费用约50000元，车间四周地沟费用约50000元，车间照明费用约45000元，消控室费用约100000元，合计约245000元。在黄斐和天和公司施工过程中，兆兴公司分别于2018年3月16日转账180000元给黄斐，代黄斐于2018年6月28日转账200000元，2018年8月6日转账280000元给天和公司，合计已向黄斐支付工程款660000元。据上所述，兆兴公司和黄斐协议约定的总造价1052800元，扣除黄斐未完成的工程量594672元，黄斐实际应得的工程款为458128元，而兆兴公司已向其支付工程进度款660000元，显然黄斐多占有了201872元，故黄斐应将该款归还给兆兴公司。 黄斐辩称，案涉《协议》签订后，黄斐依约进场施工，但兆兴公司拖欠工程款，导致无法继续施工。兴公司因此单方面将案涉工程未完成部分交由案外人承包施工，现案涉工程项目已交付使用，兆兴公司仍拒绝与黄斐结算并支付工程款，导致黄斐在福州天和致远电气有限公司诉兆兴公司、黄斐建设工程分包合同纠纷一案中【案号：（2019）闽0124民初1639号、（2020）闽01民终2086号】须向福州天和致远电气有限公司承担410,000元的债务。现福建华益工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书已确定了黄斐完成的工程量造价是1,840,632元，兆兴公司应当依据该鉴定结论向黄斐支付剩余工程款。现兆兴公司要求黄斐返还工程款，显然没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：兆兴公司提供了《函告》、结算单、《分包协议书》《铝合金承包合同》、汇款单、证人尹某、林某、詹某的证言，拟证明兆兴公司于2018年11月13日发函至黄斐挂靠的福建华鼎建设有限公司进行催告，后将黄斐未完成的后续工程发包给其他施工队施工，支出了工程款349672元。黄斐对上述证据的真实性有异议，认为没有收到过《函告》，其余证据均系兆兴公司与案外人之间发生，与黄斐无关。另据兆兴公司的鉴定申请，本院依法委托福建华益工程造价咨询有限公司作出了工程造价鉴定意见书【华益造价咨字（2020）0019号】，兆兴公司对该证据形式真实性无异议，对内容真实性有异议，认为该鉴定参照的2017年8月的钢材市场价6000多元每吨与实际差距过大，其关于黄斐已完成的工程量鉴定结论不具有真实性。黄斐对该鉴定意见书无异议。本院经审查认为，兆兴公司提供的《函告》及汇款单有原件核对，真实性可予认定，结算单、《分包协议书》《铝合金承包合同》以及证人尹某、林某、詹某的证言无法体现与本案的关联性，依法不予采信。福建华益工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书【华益造价咨字（2020）0019号】，来源合法，内容客观，依法予以认定，兆兴公司未提供相反证据证明其反驳主张，故对其辩解不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月8日，兆兴公司（甲方）与黄斐（乙方）签订《协议》一份，约定：兆兴公司将位于闽清县名为兆兴公司3＃车间的钢结构工程承包于乙方施工，面积为40＊56＝2240平方，单价为每平方470元（此价格为包工包料含税，不含办理房产证的公关费用）施工完成后由乙方办理好所有的相关证件交于甲方；预留总工程款的5%作为工程维修金，待所有相关证件办理完成交给甲方后一年付清。工期为本协议签订日开始算起三个月内完成；以上所有建筑工程材料必须使用符合设计图纸要求及国家相关的合格标准。 福州芳圆建筑工程设计有限公司于2017年7月就案涉3#车间作出设计图纸。2018年5月6日，黄斐以福建华鼎建设工程有限公司的名义与天和公司签订《三方协议书》，约定黄斐将兆兴公司的一栋长56M*宽40M面积为2240平方的钢结构厂房基础以上钢结构厂房的结构件制造，安装交包给天和公司，合同金额为870,000元。后黄斐于钢结构构件的框架完成后退场，对地面硬化、铝合金窗、车间四周矮墙、消防、水电等内容未进行施工。 诉讼过程中，黄斐向本院确认案涉《协议》中乙方施工范围“钢结构工程”就是按照福州芳圆建筑工程设计有限公司制作的设计图纸施工，包含了地面硬化、铝合金窗、车间四周矮墙、消防、水电等内容。兆兴公司向本院提出鉴定评估申请，请求依据福州芳圆建筑工程设计有限公司作出的设计图纸，对该图纸包含的3#车间全部工程在2017年双方签订协议时的总造价、黄斐已完成的钢结构工程部分的造价和未完成的其余部分工程的造价及其各占总造价的比例进行鉴定。本院依法委托福建华益工程造价咨询有限公司对上述鉴定申请事项进行鉴定，该公司于2020年9月11日出具工程造价鉴定意见书【华益造价咨字（2020）0019号】，结论为：兆兴公司已完成项目造价金额549,668元，黄斐已完成项目造价金额1,840,632元，现场未施工项目造价金额13,832元，总造价2,404,132元。黄斐已完成工程部分的造价占总造价的比例为76.56%，未完成的其余部分工程的造价占总造价的比例为23.54%。 另查明，兆兴公司分别于2018年3月16日向福建锐捷建设工程有限公司转账支付18万元（备注：黄斐—仓库建设工程款），于2018年6月28日、2018年8月6日向天和公司转账20万元和28万元，至此，兆兴公司共为案涉工程支出66万元。 本院认为，案涉《协议》约定的钢结构工程属专业工程，应由取得相应专业承包资质的企业承担，黄斐作为自然人不具有钢结构工程的专业承包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，黄斐与兆兴公司签订的《协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。 关于兆兴公司主张的返还工程款问题。兆兴公司认为，因黄斐未按《协议》约定完全施工，应按照黄斐实际完成施工部分和未完成施工部分的工程量的比例并参照双方协议约定的1,052,800元总价款，对黄斐是否应退还工程款予以认定。本院经审查认为，黄斐已完成的工程造价占工程总造价的76.56%（合同约定总造价为2240平方米×470元/平方米=1,052,800元，鉴定总造价2,404,132元），而兆兴公司实际仅支付工程款660,000元。因此，兆兴公司未能举证证明其对黄斐存在超额支付工程款的事实，应当承担举证不能的不利法律后果，其主张黄斐退还超额给付的工程款201,872元的诉讼请求，依法不予支持。关于黄斐要求兆兴公司支付剩余工程款的主张可另行起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回福建兆兴户外用品有限公司的诉讼请求。 案件受理费4,328元，由福建兆兴户外用品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  庞俊洁 二〇二〇年九月二十八日 书记员  黄建男 附注一、本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。