湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1202民初7122号 原告（执行案外人）：汤晨曦，女，2001年2月8日出生，汉族，户籍地湖南省洪江市黔城镇双溪煤矿宿舍586号，现住湖南省株洲市第十三中学宿舍。 委托诉讼代理人：陈海燕（系原告汤晨曦之母），户籍地湖南省洪江市黔城镇双溪煤矿宿舍586号，现住湖南省靖州苗族侗族自治县花桥路20号。 被告（申请执行人）：舒畅，女，1976年12月25日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区天星路181号。 第三人（被执行人）：汤爱梅，女，1981年10月15日出生，汉族，住湖南省洪江市黔城镇双溪煤矿宿舍98-1号。 第三人（被执行人）：黄平，男，1981年11月6日出生，汉族，住江西省宜丰县桥西乡黄陂前村下窑组。 第三人（被执行人）：汤建平，男，1971年7月29日出生，汉族，住湖南省洪江市黔城镇双溪煤矿宿舍586号。 第三人（被执行人）：马智明，男，1988年11月15日出生，汉族，住湖南省汉寿县西湖管理区东洲办事处六合洲村1组。 原告汤晨曦与被告舒畅及第三人汤爱梅、黄平、汤建平、马智明案外人执行异议之诉一案，本院于2019年12月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告汤晨曦及其委托诉讼代理人陈海燕、被告舒畅及第三人黄平到庭参加诉讼，第三人汤爱梅、汤建平、马智明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤晨曦向本院提出诉讼请求：1.不得执行怀化市湖天开发区碧海苑七栋二单元六楼603号房产（房屋所有权证号为00082160），并解除查封措施；2.确认怀化市湖天开发区碧海苑七栋二单元六楼603号房产属于原告汤晨曦所有；3.本案诉讼费由被告舒畅承担。事实与理由：第三人汤建平与陈海燕系原告汤晨曦父母，两人于1998年10月8日登记结婚，于2001年2月8日生育原告汤晨曦。2008年7月14日，因感情不和双方在民政部门协议离婚，双方在《离婚协议书》中明确约定将夫妻共同所有的“怀化市湖天开发碧海苑七栋二单元六楼（603）房屋一套（注：即涉案房屋）赠与女儿汤晨曦”。该房屋登记在第三人汤建平及陈海燕名下，因原告汤晨曦年幼未办理过户手续，但该房屋一直由房屋的登记共有人即原告监护人、母亲陈海燕代理原告进行管理（离婚后第三人汤建平支付抚养费，原告汤晨曦一直随陈海燕共同生活）。第三人汤建平离婚后与他人结婚生活。2013年4月30日，第三人汤建平为第三人黄平、汤爱梅向被告舒畅借款135万元进行担保，因未按时偿还借款被诉至法院，2014年11月27日涉案房屋被怀化市鹤城区人民法院裁定查封，案号为：（2014）怀鹤民二初字第888-1号。执行过程中，怀化市鹤城区人民法院又作出（2016）湘1202执1139-1号执行裁定、（2019）湘1202执恢2号之七执行裁定续行查封。为此，原告汤晨曦向怀化市鹤城区人民法院提出执行异议。然，怀化市鹤城区人民法院竟作出（2019）湘1202执异74号执行裁定，以赠与房屋未办理变更登记，不发生物权效力为由，不认定为原告汤晨曦的个人财产，并驳回了原告汤晨曦的异议请求。该裁定违反相关法律规定和人伦常理，法院采取的查封、拍卖等执行措施严重损害了原告汤晨曦的合法权益，理由如下： 一、第三人汤建平与陈海燕赠与原告汤晨曦房屋的行为合法有效，该房屋属于原告汤晨曦的个人合法财产。为保护未成年人合法权益，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第129条明确规定“赠与人明确表示将赠与物赠与未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产”。原告父母离婚时其年仅七岁，离婚对小孩造成伤害，为保障原告的生活，父母通过书面协议的方式将房屋赠与给小孩，属于《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定的具有道德义务性质的不可撤销的赠与合同，该赠与自协议签订之日起即合法有效，原告据此取得该财产的所有权。且该房屋一直由原告的母亲即监护人陈海燕代为管理，虽然在原告未成年之前尚未办理房屋产权变更登记，但不能因此而认为该房屋不属于原告的个人财产而不受法律保护。 二、第三人汤建平的债务与原告汤晨曦及其母亲陈海燕无关。原告父母离婚和赠与行为发生在2008年7月14日，而第三人汤建平的担保债务发生在2013年4月30日，是在离婚多年汤建平与他人结婚后所发生的，与原告及陈海燕无任何法律上的牵连关系，离婚和赠与行为不存在恶意串通逃避债务的情形。 三、本案应参照执行《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，涉案房屋法院不得查封。虽然两部司法解释未对赠与案外人的财产被保全和执行如何处理作出明确规定，但从立法本意出发，完全可以参照两部司法解释中关于不动产买卖合同来处理。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。参照前述两条，本案赠与协议已经发生法律效力，房屋也由原告汤晨曦占有管理，未办理变更过户手续也不是原告汤晨曦的原因，而是因在查封前原告汤晨曦未成年，父母没有办理。 四、原告汤晨曦对于涉案房屋的请求权应当优先于被告舒畅基于第三人汤建平保证而形成的担保债权。原告的父母于2008年7月14日签订的《离婚协议书》，约定涉案房屋赠与女儿汤晨曦所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在该房屋办理过户登记之前，原告汤晨曦享有将该房屋的所有权登记到自己名下的请求权。本案中，该请求权远早于被告舒畅对第三人汤建平的担保债权，具有特定指向，系针对涉案房屋的特定请求权且涉案房屋作为汤建平、陈海燕婚姻关系期间的夫妻共同财产，婚姻关系解除时双方约定赠与女儿汤晨曦所有，具有生活保障功能即法律和道德义务功能，故原告汤晨曦对于涉案房屋的请求权应当优先于被告舒畅基于第三人汤建平保证而形成的担保债权。 同时，最高人民法院于2018年12月19日作出的（2018）最高法民申5671号民事裁定书（附后）已明确认为“夫妻离婚协议约定共有房产归子女所有，但尚未办理过户手续的，子女享有对该房产所有权变更登记至其名下的请求权。该请求权与申请执行人的金钱债权相比较，更具有优先性，能够阻却法院的强制执行”，本案情况与最高人民法院的判例相同，最高人民法院案例具有指导意义，下级法院应当参照最高人民法院的判例作出判决，且中国裁判文书网上亦有其他相同案例予以佐证。 综上所述，作为父母的第三人汤建平和陈海燕为保障婚生小孩汤晨曦今后的生活，离婚时将夫妻共同财产通过书面协议的方式自愿赠与原告，自赠与时起该房屋属于原告的个人合法财产，受法律保护。虽然因父母及自己未成年的原因未及时办理产权变更登记，但并不能以此为由违法剥夺和侵害原告对涉案房屋的所有权。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，原告特诉诸法院，请求法院判如所请。 被告舒畅辩称：一、本人与第三人的借贷关系发生于2013年4月，至今已有整整7年时间，第三人汤爱梅、黄平、汤建平、马智明四人没有主动偿还本人一分钱，行为相当恶劣，给其本人和亲友造成巨大的财产损失和精神伤害。涉案房屋于2014年11月由本人申请财产保全予以查封，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案件以外的人提出的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：已登记的不动产，按照不动产登记薄判断”。不动产物权设立、变更应严格按照法律规定进行登记，以发生物权变动效力。本案原告在有条件办理房屋过户登记手续的情况下，多年内始终未主张办理，怠于行使因《离婚协议书》取得的请求权，致使案涉房屋因不符合登记要件而不能认定为汤晨曦个人财产，在汤晨曦未取得对抗执行的权利基础情况下，其关于排除本案执行的主张不成立；二、本人对原告提供的未经备案登记的《离婚协议书》提出质疑，该协议系复印件且有明显伪造的痕迹，要求其提供民政部门备案的正本，且该协议书约定监护人为汤建平，并不是陈海燕，该房屋实际亦一直由第三人汤建平居住，汤建平离婚后亦在此房屋又结婚生子。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人黄平辩称，其个人向舒畅借钱，汤建平作为担保人，在汤建平担保之前，即2008年汤建平跟陈海燕离婚时就把争议房屋赠与汤晨曦作补偿，其看到过两人的离婚协议，离婚协议已经生效。钱是其借的其答应偿还，跟汤晨曦与陈海燕没有任何关系，该房屋一直由汤晨曦和陈海燕母女居住。 第三人汤爱梅、汤建平、马智明未作答辩，亦未向本院提交证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院经核对予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的《离婚协议书》二份[其中一份签订时间为2008年2月24日，没有加盖洪江市民政局与原件核对无异的印章（以下简称“2月24日协议”），另一份签订时间为2008年7月14日，加盖有洪江市民政局与原件核对无异的印章（以下简称“7月14日协议”）]，被告舒畅对“7月14日协议”予以认可，但表示在该协议中并没有关于财产的约定，对“2月24日协议”，三性均不予认可，表示完全可以造假，第三人黄平对两份离婚协议没有异议，同时向法庭表示授汤建平的委托其在洪江市民政局看到过“2月24日协议”，本院当庭释明，并要求原告在庭后三个工作日提交“2月24日协议”在民政局备案或留存的相关资料，但原告至今未向本院提交，本院认为，“2月24日协议”系孤证，该协议的签订双方与原告存在利害关系，且与“7月14日协议”存在矛盾之处，本院无法确定该协议的实际签订及履行情况，故对该证据不予采信，“7月14日协议”符合三性原则，具有证明力，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第三人汤建平与原告代理人陈海燕于1998年10月8日登记结婚，于2001年2月8日生育原告汤晨曦，婚后双方共同购得位于怀化市湖天开发区锦园路（碧海苑6栋）603号房屋一套，2008年7月14日，双方在民政部门办理了离婚登记，离婚协议书记载：一、汤晨曦，7岁，完全由汤建平抚养，女方不负责任；二、双方无财产纠纷。陈海燕庭审称离婚后就带汤晨曦去了株洲，从2008年至2012年10月一直租居于株洲市第十三中学一栋503室，株洲市荷塘区星光小学、株洲市第十九中学、株洲市第十八中学亦分别证明原告汤晨曦从2008年2月至2019年6月一直在株洲市上学。陈海燕亦表示，离婚后第三人汤建平每月支付小孩汤晨曦的生活费，小学每月800元，初中每月1500元。 因第三人黄平向被告舒畅借款，汤建平作为借款担保人，在无法偿还借款时，被告舒畅向本院提起诉讼，本院于2014年11月27日作出（2014）怀鹤民二初字第888-1号民事裁定，查封了第三人汤建平与陈海燕共有的位于怀化市湖天开发区锦园路（碧海苑6栋）603号房屋一套，在执行中，本院又于2016年11月25日作（2016）湘1202执1139-1号执行裁定，续行查封了该房产，并于2019年11月22日作出（2019）湘1202执恢2号之七执行裁定，继续查封了该房产。之后，原告汤晨曦以上述查封的房产应归其所有为由，提出案外人执行异议之诉，本院经审查作出（2019）湘1202执异74号执行裁定，驳回了原告汤晨曦的异议请求。汤晨曦因对该裁定不服，向本院提起案外人执行异议之诉。 本院认为，当事人对其主张应当提供相关证据予以证实，从原告提交的有效证据看，不能证实汤建平与陈海燕在离婚时已将争议房屋赠予汤晨曦的事实，应当由原告承担举证不能的法律后果。从争议房屋的现状及原告生活来源分析，原告并未实际长期居住于该房屋，且汤建平亦按时支付小孩抚养费，对该房屋的处理并不影响原告基本生活保障功能。原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对其诉讼请求，本院不予支持。同时，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，争议房屋依然归第三人汤建平及陈海燕共有，即便处理该房屋，也应进行析产，并不会损害陈海燕对争议房屋的合法权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回原告汤晨曦的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告汤晨曦负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  李军康 人民陪审员  黄永亮 人民陪审员  王 健 二〇二〇年六月十二日 代理书记员  陶丽如 本案适用法律条文如下： 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。