甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终88号上诉人（原审被告）：闫某，住天水市。被上诉人（原审原告）：徐某，现住天水市。委托诉讼代理人：朱某，甘肃润浩律师事务所律师。原审被告：杨某，住天水市。原审被告：孟某，自由职业，住天水市。上诉人闫某因与被上诉人徐某及原审被告杨某、孟某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初1853号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫某、被上诉人徐某及其委托诉讼代理人朱某到庭参加诉讼，原审被告杨某、孟某经传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。闫某的上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初1853号民事判决，驳回徐某的诉讼请求，依法将本案移交公安机关；2.本案的诉讼费用及保全费用由徐某承担。事实和理由：1.一审判决对徐某行为的性质认定错误，本案中徐某的行为是以借款为由，以套路贷为手段，获取高额利息，该行为应为无效行为。首先，徐某名义上是给闫某借款，但实际是为案外人李某和借款，闫某只是起到“中介”作用。2017年7月，李某和找闫某借款，让闫某将其领到徐某家，徐某提出其将款借给闫某，再由闫某借给李某和，利息直接付给徐某提供的个人农行卡账户，闫某和李某和均表示同意。后徐某向闫某转了款，闫某又将该款全部转给李某和，李某和至今未归还借款导致闫某也无法归还徐某的借款。其次，徐某多次以暴力或软暴力的方式讨债，严重影响到闫某的正常生活。借款发生后，李某和及闫某都向徐某的账户以月息三分归还利息，利息还至2018年1月。2017年10月8日，徐某让闫某写了补充协议，又于2017年12月29日以补充协议写明的利息和违约金为标准，对欠条利息结算后，将该利息作为本金，由闫某出具了欠条。2019年1月19日，徐某伙同他人在闫某办公室内采取辱骂、殴打、砸坏财物的方式胁迫其出具了“转让协议”，并将闫某的《商品房买卖合同》及发票强行要走。2019年5月23日，徐某伙同他人到闫某家中“打”“骂”其夫妻二人，闫某向公安机关报案。第三，担保协议中的担保人是徐某指定的，2019年2月26日，徐某一行三人在闫某车内以软暴力方式向其讨要借款，在闫某确实无钱可还的情况下提出让孟某担保，由徐某口述，孟某书写了担保协议。第四，徐某出借的资金来源系非法集资，且是专门用于高息放贷，获取高额利息。2.一审判决闫某重复承担2019年6月20日至2019年12月19日期间的利息与事实不符，且对利息的计算金额错误。徐某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回闫某的上诉请求。徐某向一审法院起诉请求：判令闫某、杨某、孟某归还其借款本金1200000元，支付自2017年12月20日起至2019年6月20日止的利息432000元（按年利率24%计算）,并按年利率24%支付自2019年6月21日起至实际给付之日止的利息，承担保全费5000元、保险费3264元、律师费50000元。庭审中，徐某放弃律师费50000元。一审法院认定事实：闫某、杨某系夫妻关系，2014年因经营需要资金周转向徐某借款，2014年5月10日至2015年6月23日，徐某分次将213万元汇入闫某账户。2017年7月25日闫某、杨某归还部分本金并按月息1.5%结算利息后，给徐某出具借条：“本人因生意需要象（向）徐某借款人民币900000元，大写玖拾万元整，借款期限伍个月（自2017年7月25日至2017年12月25日止），利息一月一付，每月固定保本付利息27000元，超期未还，本人愿承担每天1000元违约金，大写壹仟元违约金，至到期连本带息带违约金一次性偿还”，闫某与杨某在借条上签了名。2017年7月10日，闫某、杨某向徐某又借款300000元，并出具借条：“今借徐某现金300000元，大写叁拾万元整。借款期限两个月，自2017年7月10日至2017年9月10日止，借款利息为每月3分，共计9000元，如到期未还，本人要承担每天500元的违约金，到期连本带息带违约金一次性偿还”。当日徐某通过中国农业银行股份有限公司天水陇昌路支行给闫某转款282000元。两笔借款到期后，经徐某要求，闫某于2017年10月8日针对900000元和300000元的借款分别书写了还款补充协议，写明如在2017年12月10日之前不能按时归还，利息涨至4分/月，300000元每月付12000元利息，900000元每月付36000元利息续期半年，如再不归还自愿承担400元/天和1000元/天违约金，利息为400元/天和1200元/天直到一次性付清为止。2017年12月19日，闫某、杨某按协议约定的年利率36%支付了1200000元借款的利息后，因未能归还本金，徐某同意延期，并将2017年12月20日起至2018年12月20日止的利息、违约金、误工费三项共计算109.2万元，由闫某、杨某另行出具借条:“今借到徐某人民币现金1092000元（大写：壹佰零玫万贰仟元整），还款日期2018年12月19日，借款日期2017年-2018年12月19日止。如到期不还本人愿以名下麦积区恒顺江山悦6-2-202号的房产自行变卖来偿还徐某的借款按揭自行由闫某还款。杨某全权承担还清银行为止”。因闫某到期并未还款，2019年1月19日闫某与徐某签订转让协议，约定：一、闫某承诺于2019年6月30日以前逐步还清徐某的借款；二、如到期不能归还将位于麦积区恒顺江山悦6-2-202号房产转让徐某顶账（尚欠房款694330元），顶账金额按购房票据金额为准；三、2019年6月30日之前闫某还清徐某的借款本协议自行作废，由徐某将本协议还与闫某；四、如到期不能归还，闫某配合一切过户手续及费用；五、2019年2月5日以前还10万元”。闫某、杨某与徐某均签字，并将其购房合同和购房发票交付给徐某。2019年2月26日，在徐某的要求下，闫某找孟某给此笔借款本金及利息担保，孟某出具担保协议：“本人为闫某担保借徐某所有借款，如果还不清，本人自愿还清（金额2300000）万元，还款日期为2019年6月30日之前。奔驰车为抵押物。担保人：孟某”。借款到期后，闫某、杨某仍未归还，徐某多次找闫某吵闹并发信息要借款未果，遂诉至法院处理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”。本案中，从2014年5月10日起至2015年6月23日，徐某以银行转账形式给闫某账户汇款2130000元，至2017年7月25日双方实际按月息1.5%支付利息，对上述事实双方均无异议，故徐某与闫某、杨某之间借款合同成立，双方形成了合法的借贷关系。2017年7月25日，徐某与闫某、杨某结算并还本息后，对剩余本金重新出具借条，明确约定了还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，故对徐某要求闫某、杨某归还借款的诉讼请求本院予以支持。关于借款本金数额，各方对从2014年起分5次借的2130000元本金、归还部分利息及本金剩余本金900000元的事实均无异议，本院予以确认；对于2017年7月11日的300000元借款，因徐某提交银行转账记录为282000元，未提交其它证据证实其另行支付18000元的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故该笔借款本金以徐某实际出借的282000元确认。两次借款本金合计1182000元。关于徐某请求的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，第二十八条第二款规定“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”和第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，双方在2017年7月10日和7月25日借条中约定的月息3%，其后补充协议中约定违约利息4%再加违约金，以及2017年12月19日借条中1092000元的借款逾期利息，已超出法定最高年利率24%的规定，均为无效。庭审中，双方均认可2017年12月19日前利息结清，徐某在诉讼中请求按24%计算此后借款期间的利息符合法律规定，从2017年12月20日起至2019年6月20日19个月，按年利率24%，徐某请求432000元不违反法律规定，本院予以支持。关于孟某的担保责任问题。担保是债权人为保障其债权实现，而由债务人或第三人提供的以信用或财产为表现形式的保障方式。本案中，徐某提出由孟某作为担保人，孟某出具担保协议并在协议上签名，证明其做出的上述承诺系真实意思表示，应视为担保行为成立。孟某担保协议载明“本人为闫某担保借徐某所有借款，如果还不清，本人自愿还清”，依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。据此，孟某对上述借款应承担一般保证责任，担保限额以闫某、杨某实际欠款及合法利息为准，孟某在承担保证责任后，有权向闫某、杨某追偿。关于闫某辩解的其向徐某支付现金50000元作为罚息，因未提交相关证据证实该事实，本院无法核实，对其辩解意见不予采纳。关于闫某辩解的徐某采取暴力或软暴力的方式讨债问题，因其已在事发时向公安部门报警，应由公安部门处理，本案中不再处理。关于闫某辩称的徐某出借资金来源系其非法集资的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。本院向闫某核查该线索，但闫某未向本院提供证据证实，亦不愿提供徐某涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料，本院将依法将闫某意见提交有关单位核查，其亦可直接向相关部门进行举报。但徐某根据双方借款协议给闫某借款后，其对闫某的债权即成立，至于徐某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响本院依据民事诉讼法审理本案当事之间的民事合同纠纷。因此，本案的民间借贷法律关系明确，闫某、杨某对该借款应当予以归还，孟某为闫某、杨某借款提供担保，应承担本案一般担保责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条第二款、第二十九条的规定，判决如下：一、由闫某、杨某于判决生效之日起十五日内偿还徐某借款本金118.2万元，支付逾期利息43.2万元，2019年6月20日之后的利息按上述年利率24%计算至借款还清之日；二、在对闫某、杨某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由孟某承担保证责任；三、孟某承担了保证责任后，有权向闫某、杨某追偿。案件受理费19488元，因适用简易程序减半收取9744元，保全费5000元，合计14744元，由闫某、杨某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐某二审中所举的证据：1.2019年2月25日徐某和闫某的录音及书面文字一份，拟证明闫某对借款事实认可并且正在积极想办法凑钱、还钱。2.孟某与徐某的微信聊天记录一份，拟证明担保人对借款事实认可并积极履行担保义务，不存在胁迫；3.徐某和闫某的短信聊天记录截屏一份，拟证明闫某对借款事实认可并在积极地筹钱还款；4.2019年8月5日视频一份，拟证明这个时间闫某在天水正常工作生活，但其欺骗法庭以去西京医院看病为由，拖延时间。闫某质证认为，对2019年2月25日徐某和闫某的录音及书面文字、徐某和闫某的短信聊天记录截屏的真实性认可，对孟某与徐某的微信聊天记录不认可，认为该微信聊天记录不能确认是在孟某与徐某之间进行的；对2019年8月5日视频的真实性不认可。对于当事人二审提交的证据，本院认定如下：对录音及书面文字、短信聊天记录截屏，因闫某对上述证据的真实性认可，故对前述证据的证明目的予以采纳；对孟某与徐某的微信聊天记录，闫某认为不能确定该聊天记录是在孟某与徐某之间进行的，但在微信聊天过程中一方为徐某，一方自称“孟某”，在徐某多次称呼“孟某”、“孟总”时，其并未否认并积极做出回应，由此可以认定该微信聊天记录是在孟某与徐某之间进行的。在闫某借款到期未还、徐某要求孟某承担担保责任其未表示受胁迫，并表示积极履行担保义务，故对证据的证明目的予以采纳；对2019年8月5日的视频，因该证据与本案待证事实不具有直接关联性，对该证据不予采纳。二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，借款到期后，徐某通过打电话、发短信多次向闫某催要借款。徐某通过短信向闫某催要借款时，闫某表示“就最近这几天不出意外就到了”、“你不要急，我这一向正在弄，现在已经到出方案和合同阶段了，事一好，钱马上到”。徐某通过电话向闫某催要借款时，闫某表示“矿石还没下来，下来了一部分还没卖，买（卖）出去了给你一还”。还查明，徐某、闫某、孟某均认可孟某出具的担保协议中“（金额2300000）万元”系笔误，应为2300000元。本院认为，本案的争议焦点为：1.闫某与徐某之间的借贷行为是否有效，双方之间系民间借贷关系还是涉嫌刑事犯罪，应民刑分立还是先刑后民；2.闫某应向徐某归还的本金及利息是多少。关于第一个争议焦点即闫某与徐某之间的借贷行为是否有效，双方之间系民间借贷关系还是涉嫌刑事犯罪，应民刑分立还是先刑后民。首先，闫某认可900000元借条及300000元借条是其本人所写并签字捺印，借款到期后徐某通过电话及短信要求闫某归还借款时，闫某表示会积极还款，并未表示900000元借条是受胁迫所写。借条签订后，闫某也没有对借条申请撤销，故闫某主张受到胁迫不能成立，2017年7月25日的900000元借条不存在胁迫等违背闫某意志的情形，应系闫某的真实意思表示。其次，闫某主张本案借款实际发生于徐某与李某和之间，其只是起到“中介”作用。债具有相对性，从银行转账凭证看，最初发生的借款是由徐某转至闫某账户，借款发生后，闫某一直向徐某归还借款，且在2017年7月10日、2017年7月25日闫某书写了300000元、900000元的借条两张，故闫某主张本案借款发生在徐某与李某和之间的主张不能成立。第三，闫某主张徐某的出借资金系非法集资，徐某的借贷行为涉嫌刑事犯罪，但闫某未向本院提供证据证明，应承担举证不能的责任。综上，闫某与徐某之间的民间借贷行为成立并生效，双方形成民间借贷法律关系。关于第二个争议焦点即闫某应向徐某归还的本金及利息是多少。关于借款本金，一审法院计算的金额1182000元正确。关于利息，本案的借款本金为1182000元，并非1200000元，2017年12月20日至2019年6月19日为18个月，并非19个月，故一审法院计算出的2017年12月20日至2019年6月19日的利息为432000元错误，本院予以纠正。徐某请求按照年利率24%支付借款期间的利息未超过法律规定的上限，且闫某和徐某均认可利息结算至2017年12月19日，故徐某请求的2017年12月20日起至2019年6月19日的利息为1182000元×24%÷12个月×18个月＝425520元，2019年6月20日之后的利息以1182000元为本金、按照年利率24%支付至借款还清时止。综上所述，闫某主张利息计算有误的上诉请求成立，主张本案不成立民间借贷关系的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持（2019）甘0503民初1853号民事判决第二项、第三项；二、变更（2019）甘0503民初1853号民事判决第一项为：由闫某、杨某于本判决生效之日起十五日内偿还徐某借款本金1182000元，支付逾期利息425520元，2019年6月20日之后的利息以1182000元为本金、按照年利率24%支付至借款还清时止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19488元，由闫某负担19000元，徐某负担488元。本判决为终审判决。审判长  丁建文审判员  雒 璇审判员  张碧霞二〇二〇年三月四日书记员  马雪菲