青海省海东市中级人民法院民事判决书（2019）青02民初10号原告（反诉被告）：青海润宇劳务有限公司。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：钟某，上海段和段（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，青海德坤律师事务所律师。被告（反诉原告）：八冶建设集团有限公司。法定代表人：马某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某。委托诉讼代理人：赵某，甘肃德融律师事务所律师。被告：八冶建设集团有限公司西宁分公司。负责人：袁某。原告（反诉被告）青海润宇劳务有限公司（以下简称润宇公司）因与被告（反诉原告）八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、被告八冶建设集团有限公司西宁分公司（以下简称八冶公司西宁分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月19日作出（2016）青02民初32号民事判决，润宇公司不服提出上诉，青海省高级人民法院经审理，裁定将本案发回重审。本院于2019年3月25日立案受理后，另行组成合议庭依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理期间八冶公司提起反诉，本院决定合并审理。原告（反诉被告）润宇公司的委托诉讼代理人钟某、张某，被告（反诉原告）八冶公司的委托诉讼代理人赵某、刘某，八冶公司西宁分公司的负责人袁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）润宇公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告签订的《建筑施工合同书》；2.依法判令被告向原告支付劳务费9532527.35元；3.依法判令被告以9532527.35元为基数，以年利率24%为标准支付延迟付款期间利息（从2016年8月1日至2020年3月19日）8342486.63元及2020年3月20日至清偿完毕为止的利息。4.依法判令被告向原告支付增加工程量所需的材料及人工费用210000元并以该数为基数，以年利率24%为标准支付延迟付款期间利息（2015年10月1日-2020年3月19日）228340元及2020年3月20日至清偿完毕为止的利息；5.依法判令被告向原告支付2015年度因迟迟未开工，给原告造成的周转材料损失600000元及回填加固费50000元，以年利率24%为标准支付延迟付款期间利息（2016年8月1日-2020年3月19日）574600元及2020年3月20日至清偿完毕为止的利息。6.依法判令被告向原告支付塔基租赁损失967500元、钢管、扣件租赁损失757200.25元及项目经理、门卫守护人员工资29万元；7.依法判令被告赔偿诉讼保全担保费42000元；8.本案案件受理费、鉴定费261500元、保全费5000元全部由被告承担。八冶公司和八冶公司西宁分公司承担共同责任。事实和理由：2013年9月30日，原告与被告签署《建筑施工合同》，承揽了八冶公司西宁分公司承包的互助县古城度假村酒店的劳务工程，在该合同中约定工程施工的范围、内容、工期、劳务费单价和结算支付等相关权利和义务。合同签订后，原告立即组织工人设备、机械进驻工地开始施工，2013年10月28日，在施工过程中由于物价上涨原因，原被告双方签订了补充协议，对原合同单价上调33元，并约定如业主在支付甲方（八冶公司）工程款时，须同期同比例支付给乙方（润宇公司）按大合同支付数支付。后由于被告资金短缺，无法按约定支付劳务费，被告八冶公司负责提供的材料也迟迟不能到位，造成原告人员和设备长时间停工，给原告造成了巨大的损失。除此以外，为了防止工地机械设备、材料丢失，原告不得不雇用他人看管工地。2016年7月4日，由于被告资金问题，被告八冶公司对青海恒健投资集团有限公司提起诉讼要求解除与青海恒健投资集团有限公司的《建设工程施工合同》，经人民法院审判，该合同现已判令解除，原告亦无法履行与被告签订的合同。原告认为，原告如约履行了施工义务，被告亦应履行付款义务，但被告至今拒不支付劳务费的行为已严重侵犯了原告的合法权益，为此特起诉。八冶公司辩称，1.针对第一项诉求，该诉求不符合法律规定，合同是否结束是当事人双方的决定，人民法院不能以职权解除，如原告向我方发出解除合同的通知，我方愿意接受并同意解除；合同不能履行的责任在原告，原告违反了合同约定，把劳务分包工程擅自转包了第三人，第三人在无施工资质的情况下，以低价拿的工程，并无资金支付工资，导致工程开始民工就陆续上访，使工程无法正常施工。原告一直没有履行垫资责任，在双方达成补充协议二后，原告已经从被告处取得了2000万元的工程款的条件下，拒绝施工，致使被告与第三方青海恒建投资集团有限公司的合同无法履行。对于第二项诉求，应予驳回。首先，涉案工程未完工，已完工程部分不合格。经鉴定机构鉴定，最高法院判决认定修复费用为21123369.7元，因此只有在原告修复完毕验收合格后，才有权主张剩余的劳务费，或者向我方支付完修复费后有权主张劳务费。针对第三项诉求，因第二项诉求本身不存在，因此没有要求支付利息的基础，况且双方的协议中并未约定迟延支付要支付利息的约定，也不具备要求法定支付条件，原告要求支付利息的法定条件是从发包人应付工程款开始，应付工程款的条件是工程验收完毕合格。总之，原告既不具备支付利息的约定条件，也不具备法定条件。针对第四项诉求，原告要求支付21万的工资和利息的条件不具备，原告在完成约定的工程量后才能主张两层斜屋面的拆除与重新安装，该项施工原告未完成，因此要求被告支付的条件未成就。针对第五项诉求，应当予以驳回。根据双方签订的补充协议二的第三、四条，在原告完成斜屋面施工时，被告向原告支付60万元的损失，以及第七条2015年9月1日前的误工费甲方一律不认可；5万元的加固费属于误工费，双方在补充协议二中已经做了清算，在被告承担了补充协议二中的义务后，原告也应当履行承诺。针对诉求六，应当予以驳回。原告无客观真实合法的证据证实损失的存在，也无证据证实该损失与原告有因果关系，退一步讲，这也是原告明确表示不再施工后产生的损失，是原告自身的过错造成的，且原告完全可以避免损失的，按照合同法的规定，过错方对不当扩大的损失要承担责任。针对第七、八项诉求，不是当事人的诉求，是人民法院依职权裁定的事项。八冶公司西宁分公司辩称，原告的诉求都不认可。因为原告主张的工程款、后面的是利息，被告是否延期付款，要由证据来证明。原告将工程转包给第三方武汉万鑫公司，由于原告没有给转包方支付工程款，导致农民工闹事停工，那么责任就是原告方。反诉原告（被告）八冶公司向本院提起反诉请求：1.判令被反诉人赔付因工程质量不合格造成反诉人经济损失21123369.70元及利息1204736元，后续利息计算至付清之日（中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息，起止时间为2018年12月14日至2020年3月30日，后续利息计算至付清之日）；2.判令被反诉人因诉讼保全不当造成反诉人经济损失6356800元，后续经济损失计算至解封之日；3.判令被反诉人承担违规操作罚款486700元和农民工闹事罚款200000元；4.本案诉讼费、律师费等相关费用由被反诉人承担。对于第二、四项诉讼请求，在庭审中反诉原告当庭表示撤回，本院予以准许。事实和理由：2013年9月11日，反诉人与青海恒健投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，承建互助县古城度假村酒店土建工程，2013年9月30日与润宇公司签订《建筑施工合同书》，将互助县古城度假村酒店土建项目的劳务工程以大清包方式分包给润宇公司。2016年因业主原因，该项工程停工至今。2017年1月20日反诉人将业主青海恒健投资集团有限公司起诉，青海恒健投资集团有限公司提起反诉，经青海省高级人民法院、最高人民法院审判，判决因工程质量不合格而需返工的修复费用21123369.70元由我公司承担且已从我方工程款中扣除，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所出具的青建研（2017）司鉴字004号司法鉴定书中明确不合格项均为被反诉人劳务施工不当造成，故21123369.70元的返工修复费用理应由被反诉人承担。时至今日被反诉人砌体结构未完成，依据双方签订的合同付款条件未成就；且工程质量不合格项均为被反诉人劳务施工不当造成，且反诉人已预付劳务费20146000元，不存在反诉人拖欠被反诉人劳务费。被反诉人施工过程中安全措施不到位、材料浪费、违规操作等原因罚款486700元及农民工上访罚款200000元应当在应付劳务费中予以扣除。反诉被告（原告）润宇公司辩称，1.八冶公司无提起反诉的主体资格。答辩人系与八冶公司西宁分公司签订《建筑施工合同书》，起诉要求八冶公司西宁分公司承担合同责任。之所以要求八冶公司承担补充责任，是依据《公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。即答辩人起诉被答辩人的基础乃分公司在其自有财产不能清偿债务时，由其总公司承担，并不是依据《建筑施工合同书》，但被答辩人却是依据《建筑施工合同书》提起反诉，被答辩人并不是《建筑施工合同书》合同相对方，其无权对本诉原告的合同之诉提起反诉，其不具有反诉主体资格。2.答辩人在被答辩人西宁分公司的组织管理下提供劳务，相应的劳务要求，均按被答辩人西宁分公司管理、执行，最终施工责任当然应当由被答辩人西宁分公司承担。答辩人润宇公司在案涉工程中只从事劳务工作，双方在合同第三条16款当中明确了如因润宇公司原因造成返工，润宇公司才承担责任。合同14条1款、8款、9款、10款、11款，均明确约定八冶公司西宁分公司负责施工进度和技术质量管理，负责技术交底和安全交底，监督检查工程质量，润宇公司每进行下一道施工程序前，均先由八冶公司西宁分公司检查完毕并下达施工指令后才开始下一道施工，所有劳务内容均按八冶公司要求进行，相应的质量责任应由八冶分公司承担。3.青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所质量鉴定意见并未提及质量原因是答辩人原因造成的，该鉴定意见形成和适用对象也是八冶公司和青海恒健投资集团有限公司之间的，与答辩人润宇公司无关。青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所2017年0004号司法鉴定意见中无任何质量原因是由于劳务原因造成的鉴定意见，该鉴定意见的检验结果恰恰证明主体结构和围护结构相关质量问题均是由材料原因引起。4.八冶公司西宁分公司自身管理等过错导致的质量问题，应由八冶公司西宁分公司承担，不应转嫁劳务公司承担。八冶公司从未通知过润宇公司提供的劳务出现过相关问题并进行整改；即使在62号、202号案中，八冶公司在该诉讼当中以答辩方式明确自认在于青海恒建投资集团有限公司原因，从未认为质量原因是由于润宇公司提供劳务原因造成的，更未在62、202号案中认为润宇公司与质量原因有利害关系，申请将追加为无独立请求权第三人。5.已生效的62号、202号民事判决已确定质量原因及修复责任主体是八冶公司，这是青海省高级人民法院和最高人民法院早已认定的事实，八冶公司转嫁润宇公司非但无事实和法律依据，且此种转嫁行为无疑是拟让下级法院对上级法院已生效判决认定的事实，进行变相再审。综上所述，被答辩人的反诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告共提交了七组证据，第一组证据：（2019）最高法民终202号民事判决书、建设工程施工合同（编号QHHJJS-001）。三被告对真实性无异议，（2019）最高法民终202号民事判决书，可以证明2019年，最高法院作出生效判决，被告八冶公司与青海恒建投资集团有限公司解除2013年9月11日签订的《建设工程施工合同》的事实，但不能证明其他事实。第二组证据：施工合同书、补充协议书（2013年10月28日）和青海省规划设计研究院有限公司作出的鉴定意见书。其中，2013年9月30日、10月28日签订的《施工合同书》《补充协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，能够证明合同单价最终变更为每平方米583元的事实；青规划院造价鉴定[2020]第3号《鉴定意见书》，系经本院依法委托，经鉴定机构青海省规划设计研究院有限公司鉴定，能够证明涉案标的物合同价格为38128812.15元，原告方未完成的工程量劳务总价为9156284.80元的事实。第三组证据：（2016）青02民初32号《民事判决书》，因该判决为未生效判决，不能直接证明原告索要的劳务费应当从2016年8月1日起算延期付款利息，是否应当由被告承担延期付款利息，应当结合本案其他证据综合确定。第四组证据：工程签证单（2015年8月27日）、补充协议书（2015年8月24日）设计变更通知、工程联系单、技术交底。被告八冶公司、八冶公司西宁分公司对证明方向不予认可；该工程签证单的内容为：“由润宇劳务公司承建的互助古城大酒店劳务项目，现复工屋面模板需要重新进行拆除安装及外架进行的所有人工费用材料费为30万（大写叁拾万元整）请贵单位进行确认登记。青海恒健投资集团有限公司承担总费用的40%×30万=12万元，八冶公司西宁分公司承担总费用的30%，即30万×30%=9万元整。润宇劳务公司承担总费用的30%×30万=9万元整，合计21万元整（大写贰拾壹万元整）由建设单位在2015年9月30日转入润宇劳务公司”，故该工程签证单只能证明原告与被告八冶公司西宁分公司就复工屋面模板重新进行拆除安装及外架的所有人工费用、材料费分担的约定，该证据及其该组证据中的其他证据不能证明原告实际完成了该签证单上的约定的施工内容，因此，对该组证据的证明效力本院不予采信。第五组证据：补充协议书（2015年8月24日）、关于回填土下沉加固费的报告（2014年4月21日）。《补充协议书》第三条约定：“（关于）周转性材料损失，因建设单位资金没到位，导致2015年度迟迟未开工，乙方的周转性材料及租赁费损失，双方协议，由甲方（八冶分公司）补偿60万元的损失，此款不计入工程量价款”。被告八冶公司、八冶分公司的质证意见与协议约定的具体内容不符，对于原告关于《补充协议书》中的第三条约定的证明方向，本院予以采信；《关于回填土下沉加固费的报告》，因《补充协议书》约定的是2013年至2015年9月1日之前的租赁费与甲方（八冶分公司）无关，该份证据的费用损失为回填土下沉加固费，被告八冶分公司在该报告中已经承诺由其承担5万元，故被告八冶公司、八冶公司西宁分公司的质证意见不能成立，对该份证据的证明效力及证明方向本院予以确认。第六组证据：1.忠华建材租赁合同、证明、租金费用计算单；2.塔机租赁合同、塔机租赁结算单证明；3.项目经理、人工资单，申请证人出庭作证的证人证言。因原告要求被告承担三类损失违背了双方在《建筑施工合同书》中约定的范围，对其证明方向，本院不予采信。第七组证据，保全担保票据和鉴定费票据。因该证据具有真实性，故能够证明原告申请财产保全而向保险公司支付的保费42000元以及因申请造价鉴定向鉴定机构支付鉴定费261500元的事实。被告八冶公司、八冶公司西宁分公司提交了四组证据。第一组证据：1.建设施工合同（原告与西宁分公司之间的合同）。2.付款凭证；3.青海省高级人民法院（2016）青民初62号民事判决书；4.最高人民法院（2019）最高法民终202民事判决书；5.青建研（2017）司鉴字第004号司法鉴定书；6.五联鉴字（2018）4号鉴定意见书；7.利息计算明细表。对于1-6，具有真实性，能够证明2013年9月26日，被告八冶公司西宁分公司与青海恒建投资集团有限公司签订建设工程施工合同，约定由八冶公司西宁分公司承建“互助县古城度假村酒店”工程，2013年9月30日，被告八冶公司西宁分公司又与原告润宇公司签订《建筑施工合同》，将该工程的劳务施工分包给了原告；2016年7月，被告八冶公司与青海恒建投资集团有限公司发生经济纠纷，2018年12月，青海省高级人民法院作出（2016）青民初62号民事判决，后双方不服，提出上诉，最高人民法院作出（2019）最高法民终202号民事判决的事实；并可证明案涉工程存在质量问题，法院生效判决判令被告八冶公司支付青海恒建投资集团有限公司工程修复费用21123369.70元的事实。但不能直接证明被告八冶公司、八冶公司西宁分公司主张的事实。第二组证据：1.（2016）青02民初32号民事裁定书；2.（2016）青02民初32号协助冻结存款通知书；3.利息计算明细表。能够证明经原告申请，本院对被告八冶公司进行财产保全的事实，但不能证明其他事实。第三组证据：罚款单。系被告八冶公司单方制作，原告润宇公司不予认可，被告八冶公司、八冶公司西宁分公司亦未提供证据证明原告方员工违反管理制度滋事，产生了不良后果的证据，而且拖欠员工工资向相关部门投诉是劳动者的正当权利，因此，对该证据的证明方向本院不予采信。第四组证据：劳务施工承揽协议书、（2015）互民初字第1507号判决书。具备真实性，能够证明原告与案外人武汉万鑫建筑劳务分包有限公司签订《劳务施工承揽协议书》，将涉案工程中的模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌体抹灰工程、脚手架工程等绝大部分工程分包给武汉万鑫建筑劳务分包有限公司，该公司于2013年9月即进驻工地施工的事实。关于本案被告八冶公司西宁分公司向原告支付工程款问题，被告八冶公司西宁分公司认为共支付了20106030元，为了证明其主张，被告八冶公司西宁分公司在本院曾于2018年9月29日组织双方对账、质证时，向本院提交了由其制作的支付明细表并针对有争议的款项提交了具体的凭据。原告润宇公司质证称，1.对被告八冶分公司制作的支付明细表，只认可已经收到1924万元，对其中的866030元不予认可，不认可的具体内容为六项：(1)2015年2月16日由青海恒建投资集团有限公司代八冶分公司支付给原告的20万元；(2)2015年唐明芬借支的5000元；(3)2014年4月1日宋明庆借支10000元；(4)2015年10月8日为润宇劳务公司病人代付的1.5万元；(5)给保温工人、防水工人工资22万元；(6)2013年10月盖活动板房426030元。2.除了有争议的六笔款项，对被告八冶公司西宁分公司制作的支付明细表中的款时间及数额的真实性都认可，无异议。对此，本院认定如下：1.因对账之后，青海恒建投资集团有限公司提交的银行转账支付凭证显示，2015年2月16日，青海恒建投资集团有限公司向户名为袁铁梅（润宇公司法定代表人吴锋宇之妻）的银行帐号上分别转账3万元、5万元、向户名为吴锋宇的银行帐号上转账12万元，对此笔有争议的20万元，应当认定为确实已向原告支付了；2.在原告否认的情况下，被告八冶公司西宁分公司不能提供证据证明2015年向唐明芬借支的5000元是经原告同意、代原告支出的，应当承担举证不能的不利后果，对此支出款项不予认可；3.2014年4月1日向宋明庆借支的10000元，在原告否认的情况下，被告八冶公司西宁分公司不能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，对此支出款项不予认可；4.2015年10月8日为润宇公司病人代付的1.5万元，医疗费报销后又转到了被告的账号上，此笔款项不能再次向润宇公司主张；5.尽管合同约定了原告润宇公司的施工范围包括水暖电工程，但是在原告否认的情况下，被告八冶公司西宁分公司不能提供证据证明原告同意被告代其给保温及防水工程的工人支付22万元工资，应当承担举证不能的不利后果，对此支出款项，本院不予认可；6.尽管合同约定原告润宇公司的合同单价里包括工地现场办公及临时住房，但是，被告八冶公司西宁分公司不能提供证据证实，自己从其他建筑公司购买盖活动板房系原告委托其代为购买、代为支付、应当承担举证不能的不利后果，对此支出款项，本院不予认可。综上，被告八冶公司西宁分公司向原告已支付的工程款应当认定为1944万元。在2020年4月16日的庭审中，原告认可被告八冶公司西宁分公司向其支付的工程款总计为1944万元。根据当事人的陈述和经审查采信的证据，本院认定事实如下：2013年9月26日，八冶公司西宁分公司与青海恒建投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由八冶公司西宁分公司承建“互助县古城度假村酒店”工程。2013年9月30日，八冶公司西宁分公司又与润宇公司签订《建筑施工合同》，将该工程的劳务施工分包给了原告。合同约定：1.承包范围：设计图纸范围内劳务大清包。包括但不限于：基础（含变更）、主体的混凝土工程、模板及辅材施工工程、钢筋工程、砌体工程、抹灰工程、水暖电工程（装修水电暖除外）施工任务；所属承包范围内施工的周转材料包括但不限于：机械、塔吊、施工电梯、木材、焊材、模板、租赁、机具、手工具及工人所需劳保用品，工地现场办公及临时住房；2.合同工期，总工期为270天，2013年底前完成地下基础到正负零以上工程，在2014年6月30日前完成所有主体工程量；3.工程单价：实行按建筑面积（包括所有承包内容、含税包干），每平米550元（该综合单价包含人工费、材料、机械、机具、利润、材料发票、垫资利息）。其中劳务费400元/每平米、辅材70元/每平米，利润、材料发票、垫资利息80元/每平米；4.工程款支付方式：施工至主体结构封顶支付已施工工程款的70%；抹灰工程完工时支付总合同价款的85%，主体工程验收合格（进入待装修时）支付综合同价款的97%，剩余3%作为保修金，待保修期（主体工程验收合格一年）满后一个月一次性付清，5.双方在合同中还约定：因该工程属垫资主体工程，无工程进度款。主体施工期间每月所发生的人工费由润宇公司垫付。2013年10月28日，润宇公司与八冶公司西宁分公司签订《补充协议》，将工程单价由原合同的550元每平米变更为583元每平米。润宇公司与八冶公司西宁分公司签订垫资施工合同后，又与案外人武汉万鑫建筑劳务分包有限公司签订《劳务施工承揽协议书》，将涉案工程分包给武汉万鑫建筑劳务分包有限公司，该公司于2013年9月即进驻工地施工。2014年8月及春节期间，案涉工程的农民工以到相关政府部门进行群体上访、围攻等方式索要劳务工资。2014年4月21日，八冶公司西宁分公司向润宇公司承诺承担回填土下沉加固费5万元。2014年冬季停工后，润宇公司一直没有复工，至2015年8月24日，为了让原告开工、复工，八冶公司西宁分公司与润宇公司就开工、复工事宜及工程款的支付条件签订了《补充协议书》。关于300万元的工程进度款，补充协议第二条约定：“在乙方（润宇公司）完成主体结构斜屋面砼浇筑后（不含建设单位变更只做到第四层的部位），甲方（八冶公司西宁分公司）在十个工作日支付乙方300万元工程进度款”；关于周转性材料及租赁费的损失，双方在第三条约定：“因建设单位资金未到位，导致2015年度迟迟未开工，乙方的周转性材料及租赁费损失，双方协议，由甲方（八冶公司西宁分公司）补偿60万元，此款不计入工程量价款。2013年至2015年9月1日之前的租赁费与甲方无关”。关于工程进度款的支付条件及支付比例，双方在第五条约定：“在2015年度（冬季）正常停工前，乙方（润宇公司）要尽量安排完成大面积砌体施工，（地下室除外）水电工序一并进行，甲方在2015年度（冬季）停工后15个工作日内一次性将工程进度款支付给乙方，支付至合同总价款的70%”；关于2015年度（冬季）停工结束，2016年开工后工程款的支付时间及支付比例，双方在第六条约定：“主合同约定的完成抹灰后支付工程款的85%改为2016年4月30日前付300万，其余按每月进度付款，工程验收后付至97%”。补充协议签订后，八冶公司西宁分公司向润宇公司支付了322万元工程款。至此，八冶公司西宁分公司共向润宇公司支付工程款1944万元。2015年冬季停工后，没有再复工；2015年8月27日，润宇公司、八冶公司西宁分公司、青海恒健投资集团有限公司签订关于21万元增加工程量的签证单，后青海恒健投资集团有限公司取消了A-F建筑楼的两层，导致斜屋面（帽子）工程无法完成。2016年7月，八冶公司与青海恒健投资集团有限公司发生经济纠纷引起诉讼，2018年12月，青海省高级人民法院作出（2016）青民初62号民事判决，后双方不服，提出上诉，最高人民法院作出（2019）最高法民终202号民事判决，认定案涉工程存在质量问题，判令八冶公司支付青海恒健投资集团有限公司工程修复费用21123369.70元。在本案庭审中，八冶公司表示同意解除与原告之间签订的《建筑施工合同》。另查明，根据最高人民法院已发生法律效力的（2019）最高法民终202民事判决书确认的事实，2014年4月17日，青海恒健投资集团有限公司未办理施工许可证等相关法定建设手续，被互助县住房和城乡建设局下发《停工通知》，2014年9月案涉工程取得《建设工程规划许可证》，同年10月11日，取得《建设工程施工许可证》，至2014年11月15日案涉工程主体平屋面全面封顶。又查，关于润宇公司应完成的工程总量中未完成的砌体、抹灰、水电等劳务总价问题，本院经润宇公司申请，委托鉴定机构进行了鉴定，青海省规划设计研究院有限公司经鉴定，出具青规划院造价鉴字[2020]第3号《鉴定意见书》，证实涉案标的物合同价格为38128812.15元，原告方未完成的工程量劳务总价为9156284.80元。再查，关于工程质量，被告八冶公司西宁分公司与原告润宇公司签订的《建筑施工合同》第五条约定：工程施工必须严格按照施工图纸及《建筑工程施工质量验收规范》中的有关规定及相关技术要求，质量确保一次交验合格，若达不到相关要求，同时在甲方规定时间内予以整改至合格。第十四条甲方（八冶公司西宁分公司）责任约定：1.负责统一制定各项管理目标，组织编制施工计划，实施工程工期、质量、安全生产、文明施工的控制，监督检查和验收；9.甲方负责施工进度和技术质量管理，负责现场施工材料、构件的供应和调配；甲方负责分部分项工程的施工技术交底和安全交底，监督检查工程质量和安全文明施工。第十五条乙方（润宇公司）责任约定：1.乙方必须听从甲方现场管理人员的指挥协调，在甲方负责人统一领导下组织施工、积极配合，严格执行甲方、监理的现场安全、质量管理；乙方接受甲方对进度、质量、技术、文明施工等方面的监督检查，如发现问题，按照甲方的指导意见进行整改。3.质量严格按照设计图纸、施工验收规范、技术标准要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达标；乙方必须确保进场施工队伍的力量和专业素质，保证工程一次性验收合格。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告润宇公司的诉讼主张及反诉原告八冶公司的反诉主张评判如下：一、关于原告（反诉被告）润宇公司诉讼请求第一，关于原告（反诉被告）请求解除与被告八冶公司西宁分公司之间签订的《建筑施工合同》问题，在诉讼过程中，被告八冶公司西宁分公司、八冶公司虽表示合同不能履行的责任在原告，因原告违约，导致被告与第三方恒健公司的合同无法履行，但亦表示同意解除该合同，且本院考虑被告八冶公司与青海恒建投资集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，已被最高人民法院生效判决判令解除，原告和被告八冶公司西宁分公司之间签订的《建筑施工合同》已无继续履行的可能，因此，对于原告该项诉讼请求本院予以支持。第二，关于原告请求判令被告向原告支付劳务费9532527.35元问题。因原告与被告八冶公司西宁分公司在2013年9月30日、10月28日签订的《建筑施工合同书》《补充协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，且已经实际履行了合同约定的部分内容，履行部分劳务总价经鉴定机构青海省规划设计研究院有限公司鉴定，能够证明涉案标的物合同价格为38128812.15元，原告方未完成的工程量劳务总价为9156284.80元，原告实际完成的合同金额为28972527.35元，在扣减被告支付的19440000元后，被告八冶公司西宁分公司实际欠付原告9532527.35元，应当由被告八冶公司西宁分公司给付。至于八冶公司及八冶公司西宁分公司提出的因润宇公司未垫资，故应在工程款中对80元每平米的垫资利息予以扣除的抗辩主张，因2014年4月17日青海恒健投资集团有限公司未办理施工许可证等相关法定建设手续，被互助县住房和城乡建设局下发《停工通知》，导致工程停工，2014年9月案涉工程取得《建设工程规划许可证》，同年10月11日，取得《建设工程施工许可证》，此因素是造成工期延后近5个月的主要原因，使得原告在此期间承受垫资压力，而且，根据八冶公司提供的付款清单，其向润宇公司最初支付的一笔款项的时间是2014年8月30日，因此，八冶公司及八冶公司西宁分公司的该抗辩理由本院不予采纳。第三，关于原告请求被告支付延迟付款期间利息8342486.63元及2020年3月20日至清偿完毕为止的利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因原告未完成合同约定的主体工程，未达到合同约定的付款节点，因此，原告该诉讼请求无事实依据，不应予以支持。第四，关于原告请求支付增加工程量所需的材料及人工费用210000元并以该数为基数，以年利率24%为标准支付延迟付款期间利息（2015年10.月1日-2020年3月19日）228340元及2020年3月20日至清偿完毕为止的利息问题。本院认为，关于21万元增加工程量的签证单，因建设单位取消了A-F建筑楼的两层，导致斜屋面（帽子）工程无法完成，双方当事人为此就被取消了两层的斜屋面的拆除及重作安装与外架费用的承担进行了约定，原告要在完成约定的工程量后才能主张工程款。原告还没有完成被取消层斜屋面的施工，其要求被告支付此增加工程量的条件尚未成就，该诉讼请求不能成立。第五，关于原告请求支付2015年度因迟迟未开工，给原告造成的周转材料损失600000元及回填加固费50000元，及延迟付款期间利息（2016年8月1日-2020年3月19日）574600元及2020年3月20日至清偿完毕为止的利息问题。根据原告和被告八冶公司西宁分公司签订的补充协议第三条约定：“（关于）周转性材料损失，因建设单位资金没到位，导致2015年度迟迟未开工，乙方的周转性材料及租赁费损失，由甲方（八冶分公司）补偿60万元的损失，此款不计入工程量价款。”该内容为诺成性合同，被告应当按照约定将60万元损失补偿费用支付给原告，对此诉讼请求，本院予以支持；关于5万元回填土下沉加固费，被告八冶分公司在《关于回填土下沉加固费的报告》中已经承诺由其承担5万元，对此诉讼请求，本院亦予以支持。对于请求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：“（一）......（二）......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，该650000元，未约定付款时间，未约定利息，根据上述法律规定，被告八冶公司西宁分公司应当给付相应利息（以650000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%，自2016年8月1日起算至清偿完毕为止）。第六，关于原告请求支付塔基租赁损失967500元、钢管、扣件租赁损失757200.25元及项目经理、门卫守护人员工资29万元问题。根据2013年9月30日，被告八冶公司西宁分公司又与原告润宇公司签订的《建筑施工合同》合同约定，每平米550元的综合单价中已经包含人工费、材料、机械、机具等费用，原告要求被告承担此类损失的主张违背了合同约定，且工资单系原告单方制作，租赁合同也没有被告的确认，不符合证据形式的要求，此诉讼请求不能成立。第七，关于原告请求被告承担诉讼保全担保费42000元，鉴定费261500元、保全费5000元问题。因保全担保费、保全费并非必然发生费用，不予支持；鉴定费用原告提供的证据的金额为261300元，因润宇公司违法分包，八冶公司西宁分公司解除了与青海恒建投资集团有限公司之间的建设工程施工合同，使案涉合同无法履行，对合同履行不能均有过错，故应当由润宇公司，八冶公司西宁分公司、八冶公司各分担一半。二、关于反诉原告（本诉被告）八冶公司反诉请求第一，关于反诉原告（本诉被告）八冶公司诉讼主体资格问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《公司登记管理条例》第四十五条的规定，总公司作为分公司的设立者，基于独立法人资格行使其分公司享有的民事权利、承担其分公司所负有的民事义务，故八冶公司作为反诉原告提起反诉请求并无不当。第二，关于反诉原告八冶公司请求被反诉人润宇公司赔付因工程质量不合格造成反诉人经济损失21123369.70元及利息1204736元，后续利息问题。《建筑工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”本案中，八冶公司西宁分公司为涉案工程的总承包单位，润宇公司为分包单位。首先，（一）根据青海省建筑材料科学研究院司法鉴定所青建研[2017]司鉴字第004号《司法鉴定意见书》载明的检验结果，工程质量不合格主要是：1.主体结构：（4）框架柱尺寸合格点率74.5%，判定为不合格；（5）楼板厚度合格点率41.6%，判定为不合格；（8）共对198根框架梁进行挠度检测，其中13根框架挠度不符合设计要求；（9）共对80块楼板进行挠度检测，其中35根楼板挠度不符合设计要求；（10）框架柱垂直合格点率37.5%，判定为不合格；（11）建筑主体垂直合格点率25.0%，判定为不合格；（20）超声法检测结构件混凝土不密实区，判定抽检7根框架柱中19～H框架柱无密实区，其余6根框架柱均存在不密实区；（22）框架梁、楼板均发现混凝土收缩裂缝，部分构建存在混凝土疏松、漏筋、蜂窝麻面等外观质量缺陷。2.屋面工程：（3）斜屋面板钢筋保护层厚度合格点率5.8%，判定为不合格；（4）屋面混凝土构件中六层241/G柱中部松散，形成断柱，影响其正常工作，其余构件未出现因不适于继续承载的变形、开裂、损伤现象；（5）屋面梁、板均发现混凝土收缩裂缝，部分构建存在混凝土未浇实、疏松、漏筋、蜂窝、麻面等外观质量缺陷。3.维护结构：（4）水平系梁混凝土抗压强度不符合设计要求；（5）构造柱混凝土抗压强度不符合设计要求；（7）植筋抗拉拔力不合格率66.7%，判定为不合格；（9）水平系梁和构造柱，部分构件存在混凝土疏松、空洞、未浇实、漏筋、蜂窝、麻面等外观质量缺陷；（10）卫生间墙体与混凝土档台连接处均存在错位现象，部分墙大于6m的填充墙未设置构造柱，其余填充墙体均未发现影响使用的外观质量缺陷。从上述《司法鉴定意见书》对涉案工程质量方面存在的不合格问题的描述中，从一般人的角度可以看出这些不合格部分存在劳务施工人操作施工不到位问题，本院经对质量鉴定部门专家进行咨询，相关专家提供陈述意见认为，施工方的施工因素与工程质量不合格存在关联性，润宇公司系劳务施工方，应当对案涉工程质量不合格部分承担一定民事责任。（二）润宇公司违反双方合同约定，将其承包的工程违法分包给武汉万鑫建筑劳务分包有限公司，存在过错。（三）根据润宇公司与八冶公司西宁分公司签订的《建筑施工合同》的约定，润宇公司对工程质量方面存在的问题有进行整改，确保工程质量达标的义务，且该工程为在建工程，未竣工，故润宇公司对于因工程质量不合格而发生的必要修复费用应当进行分担。其次，根据润宇公司与八冶公司西宁分公司签订的《建筑施工合同》第五条，第十四条1、9，第十五条1、3的约定，八冶公司西宁分公司负责施工进度和技术质量管理，负有工程质量的控制、监督之责，作为润宇公司负有听从甲方现场管理人员的指挥协调，接受甲方对进度、质量、技术、文明施工等方面的监督检查，如发现问题，按照甲方的指导意见进行整改，确保工程质量达标的义务。八冶公司西宁分公司未提供证据证实在工程施工中，润宇公司未按照设计图纸、技术标准要求施工，而要求其进行相关整改工作的证据，且其未尽到对工程质量的控制、监督之责，故对于涉案工程质量不合格应承担主要责任。综上，润宇公司、八冶公司西宁分公司对于案涉工程质量不合格部分，均存在过错，八冶公司西宁分公司应承担主要过错责任，润宇公司应承担次要过错责任。据此，润宇公司应当承担因工程质量不合格而给八冶公司造成的经济损失6337010.91元（21123369.70×30%）。至于反诉原告请求的利息，于法无据，本院不予支持。第三，关于反诉原告八冶公司请求被反诉人承担违规操作罚款486700元和农民工闹事罚款200000元问题。润宇公司与八冶公司西宁分公司签订的《建筑施工合同》第六条虽规定了甲方向乙方罚款的内容，但对何为违规操作、违规操作情形下予以罚款合同未明确约定；八冶公司、八冶公司西宁分公司未提供证据证明原告方员工违反管理制度滋事，产生了不良后果的证据，不符合双方约定的罚款条件，而且拖欠工资，向相关部门投诉是劳动者的正当权利，因此，本院对该请求不予支持。综上，根据中华人民共和国合同法第九十三条、九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除青海润宇劳务有限公司与八冶建设集团有限公司西宁分公司签订的《建筑施工合同》；二、八冶建设集团有限公司西宁分公司、八冶建设集团有限公司向青海润宇劳务有限公司给付劳务费9532527.35元，于判决生效后三十日内付清；三、八冶建设集团有限公司西宁分公司、八冶建设集团有限公司向青海润宇劳务有限公司给付周转材料损失600000元及回填加固费50000元，并承担利息（以650000元为基数，按年利率4.75%计算，自2016年8月1日起至付清偿之日止），于判决生效后三十日内付清；四、青海润宇劳务有限公司向八冶建设集团有限公司给付因工程质量不合格造成的经济损失6337010.91元，于判决生效后三十日内付清；五、鉴定费用261300元，由青海润宇劳务有限公司承担130650元，八冶建设集团有限公司西宁分公司、八冶建设集团有限公司承担130650元；六、驳回青海润宇劳务有限公司的其他诉讼请求；七、驳回八冶建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费106718.3元，减半收取53359.15元，由青海润宇劳务有限公司负担26679元，八冶建设集团有限公司负担26680.15元；反诉案件受理费188658元，减半收取94329元，由八冶建设集团有限公司负担66029元，由青海润宇劳务有限公司负担28300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 霍成伯审判员 张银生审判员 袁晓宁 二〇二〇年六月十日（法官助理 田 蕾书记员 刘 燕 证据目录