山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1121民初363号原告：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块，统一社会信用代码91360000158283493R。法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。被告：林玉娟，女，1965年4月17日出生，汉族，住江西省九江市开发区。委托诉讼代理人：于名秀，山东阳尔律师事务所律师。原告江西省中盛建筑集团有限公司（下称中盛集团）与被告林玉娟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告中盛集团委托诉讼代理人游少群，被告林玉娟及其委托诉讼代理人于名秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中盛集团向本院提出诉讼请求：1.判令林玉娟支付发票税金357099.54元及利息75481.82元（自2016年9月1日至2020年1月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令林玉娟支付工程管理等费用420117.11元及利息88802.25元（自2016年9月1日至2020年1月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令林玉娟开具8402342.2元绿化项目材料、成本、劳务费等成本发票；4.诉讼费用由林玉娟承担。事实和理由：中盛集团中标并承建五莲县人民公园建设工程（A标段）建设项目，林玉娟系该项目绿化工程实际施工人。山东省高级人民法院（2016）鲁民终565号民事判决书、日照市中级人民法院（2019）鲁1121民终2397号民事判决书将绿化项目工程款8402342.2元判决给林玉娟。林玉娟获取工程款后应承担交纳国家税金的义务，且中盛集团组织人力、物力等进行项目、施工管理，林玉娟亦应承担项目管理等费用，同时应将材料成本发票、劳务发票等开具给中盛集团。林玉娟辩称，1.中盛集团所诉没有事实依据。（1）双方之间未签订任何合同，林玉娟作为绿化工程实际施工人是基于与案外人江西省沪赣投资发展有限公司（下称沪赣公司）签订的建设工程施工合同，后该合同因违反法律规定被判决认定无效，管理费及税金的约定自然无效；（2）中盛集团未依法履行法院判决中应连带支付款项的义务，而是由五莲住建局直接付款，未付款即不可能支付该款的税金；（3）中盛集团在林玉娟施工过程中未进行任何形式管理，也未提供任何便利及帮助，林玉娟对绿化工程自主施工，独立完成；2.中盛集团诉求没有法律依据。（1）中盛集团与沪赣公司对林玉娟承担连带付款责任的原因系其违法分包存在过错，而非在事实上与林玉娟存在权利义务关系；（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，挂靠协议无效的，人民法院有权依照民法相关规定收缴承包人的非法所得。中盛集团并未实际施工而主张管理费，并未实际支付工程款而主张税金，其本质是通过违法转包涉案工程获利，不应获得支持；3.林玉娟有依法纳税的义务，但与中盛集团无关，更与中盛集团主张的税率无关；4.要求开具发票的诉讼请求不属于民事法律调整范围，应当通过行政途径解决；且双方之间无任何关于开具发票的约定，林玉娟无义务向中盛集团开具发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中盛集团提交如下证据：1.（2016）鲁民终565号民事判决书、（2019）鲁11民终2397号民事判决书，证明林玉娟实际完成的绿化项目工程款为8402342.20元；2.发票存根及交纳税金凭证，证明中盛集团已按规定交纳了工程税金；3.付款凭证一份，证明中盛集团已将相关款项支付林玉娟；4.建设工程施工合同一份，证明涉案项目系中盛集团中标及实际承建，结算时五莲住建局没有支付中盛集团利息，林玉娟却通过判决获取了不当利息；5.五莲住建局与中盛集团协议书，证明中盛集团系工程中标及承包人，对工程进行了管理、验收、维修、资料收集等工作，还证明中盛集团应在五莲税务部门交纳税金，中盛集团已交纳全部税金，林玉娟应承担交纳税金义务；6.（2018）鲁民初21号民事判决书、（2019）最高法民终1090号民事判决书，证明中盛集团中标并实际承建人工湖工程，下设四个班组，中盛集团派员进行现场管理，付出人力、物力，垫付工程款等；7.（2018）最高法民终922号民事判决书，证明总承包单位在履行工程管理服务义务的情况下，向实际施工人收取管理费符合法律规定，且请求开具发票属于人民法院受理案件范围；8.（2015）莲民一初字第247号、249号至261号、372号、374号民事调解书，证明因施工班组拖欠材料款、民工工资等，中盛集团进行垫付；9.网上银行电子回执、费用报销申请单各一份，证明中盛集团支付项目经理胡金亮10万元，履行项目管理义务；10.项目部分费用明细统计表及记账凭证一宗，证明中盛集团不仅履行了项目管理服务责任，而且垫付了巨额费用。对上述证据，林玉娟质证认为，1.对（2016）鲁民终565号民事判决书和（2019）鲁11民终2397号民事判决书无异议，但工程款8402342.20元是在工程审计未完成时确认的，应当以最终审计金额为准；2.对发票存根及交纳税金凭证真实性请依法核实，对关联性不认可，缴纳税款系中盛集团法定义务，不能转移给林玉娟；3.对付款凭证无异议，林玉娟收到中盛集团20万元工程款属实；4.对建设工程施工合同真实性无异议，但不认可其主张内容，林玉娟获取工程款利息系因沪赣公司等违约而承担的法定孳息，并无不当之处；5.对五莲住建局与中盛集团协议书不认可，林玉娟非合同当事人，无法确认合同真实性，林玉娟施工是基于与沪赣公司合同，与该协议书无关；6.对（2018）鲁民初21号民事判决书、（2019）最高法民终1090号民事判决书真实性无异议，两份判决书中均认定“中盛集团将人民公园工程违法分包给沪赣公司，沪赣公司又将工程绿化部分分包给林玉娟，林玉娟系实际施工人”，中盛集团和林玉娟不存在合同关系和分包关系，中盛集团向林玉娟主张权利于法无据；7.（2018）最高法民终922号民事判决书与本案无关联性，且判决书中支持管理费的前提是双方存在明确合同约定，实际施工人系公司且自愿承担，而本案中盛集团和林玉娟并无合同，且林玉娟不同意向中盛集团承担任何费用；8.对（2015）莲民一初字第247号等民事调解书，真实性请依法认定，对关联性不认可。调解书中涉及的材料款及农民工工资均非林玉娟班组，不能证明中盛集团对林玉娟进行了管理；9.网上银行电子回执、费用报销申请单等真实性请依法认定，关联性有异议，无法证明中盛集团主张。根据庭审双方的陈述及提供的证据，本院认定事实如下：2012年4月1日，五莲住建局与中盛集团签订《建设工程施工合同》一份，约定将五莲县人民公园建设工程（A标段）发包给中盛集团，并约定工程不得转包或者擅自分包；2012年9月17日，中盛集团与沪赣公司法定代表人罗根保签订《项目管理责任承包合同》一份，约定中盛集团成立工程项目部，罗根保担任项目负责人，以包工包料方式承包，中盛集团向罗根保收取结算总造价3%的管理费，未经建设单位和中盛集团同意，罗根保不得擅自进行工程转包、分包；2013年3月6日，沪赣公司与林玉娟签订《绿化项目施工承包合同》一份，约定沪赣公司成立项目部，林玉娟以包工包料方式承包绿化等子项工程。2014年11月7日，绿化工程初验结算核定总价款为9602342.20元，林玉娟自认实际施工工程款8402342.2元。2013年4月至2014年12月17日，林玉娟累计收到中盛集团及住建局工程款3535600元。2015年10月份，日照市中级人民法院依法作出（2015）日民一初字第36号民事判决书，判决沪赣公司给付林玉娟工程款3186273.76元及利息（自2015年9月1日起算），中盛集团与沪赣公司承担连带清偿责任，五莲住建局在其欠付中盛集团工程款范围内承担连带清偿责任。2016年6月份，山东省高级人民法院（2016）鲁民终565号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，住建局支付林玉娟工程款3186273.76元，2018年10月9日，中盛集团支付林玉娟工程款200000元。2019年8月份，本院依法作出(2019)鲁1121民初115号民事判决，判决沪赣公司支付林玉娟工程款1680468.44元及利息（自2016年9月1日起算），中盛集团与沪赣公司承担连带清偿责，五莲住建局在其欠付中盛集团工程款范围内承担连带清偿责任。2019年12月份，日照市中级人民法院以（2019）鲁11民终2397号民事判决，变更沪赣公司支付林玉娟工程款1480468.44元及利息（自2016年9月1日起算）。2020年1月份，本院（2020）鲁1121执80号执行裁定，提取中盛集团在五莲住建局工程款1750059元。对于发票税金。中盛集团主张其向五莲住建局开具发票的税金比例为营业税3.45%，所得税0.8%，合计4.25%，林玉娟应按税率4.25%支付中盛集团税金357099.54元，并支付2016年9月1日至2020年1月19日利息75481.82元。理由是根据营业税暂行条例以及国家关于建筑工程的相关规定，总承包人是税务的唯一合法代缴义务人，不论建筑工程如何转包、分包，五莲住建局都督促中盛集团交纳全部税金，中盛集团已经向五莲住建局按照全部工程最终审计金额开具了税务发票缴纳了全部税金，其中包括林玉娟绿化工程部分应开具的发票及应交纳的税金；同时，生效判决认定中盛集团与沪赣公司（罗根保）、沪赣公司与林玉娟之间的合同为无效合同，沪赣公司（罗根保）和林玉娟的合同也未履行，实际合同双方是中盛集团和林玉娟，林玉娟依据无效合同获取了全部工程款，其中包含其应当交纳的税金。对此，林玉娟不予认可，辩称中盛集团缴纳税金是其法定义务，并没有为林玉娟代交税金，营业税暂行条例调整的是税收关系，并非民事主体之间要求返还税金的依据，林玉娟收到工程款不是基于与中盛集团的法律关系，而是基于与沪赣公司的法律关系，林玉娟有纳税义务，但不是向中盛集团交纳，故中盛集团要求林玉娟承担税金及利息于法无据。对于工程管理等费用。中盛集团主张与沪赣公司（罗根保）合同约定管理费为3%，沪赣公司和林玉娟合同约定管理费为12%，综合要求林玉娟承担5%即420117.11元，并支付2016年9月1日至2020年1月19日利息75481.82元。理由是中盛集团为该项目组建了项目部，支付了项目部运行成本和人员工资，垫付了工程款，最高法关于审理建设工程合同的司法解释规定，实际施工人可以获得工程款，反之，履行了管理和服务义务的管理人也应该收取管理费，生效判决让林玉娟获得了全部工程款，中盛集团作为总承包人有权收取管理费，且（2018）最高法民终922号民事判决支持履行了管理服务义务的承包人收取管理费，中盛集团与林玉娟虽然没有直接合同约定，但从沪赣公司与林玉娟合同可以推定，林玉娟在承接绿化工程时自愿承担管理费，且中盛集团实际已经充分履行了总承包人管理和服务义务，不论有无合同，林玉娟都应承担支付责任。对此，林玉娟不予认可，辩称人民公园项目分为多个班组由不同实际施工人独立施工，中盛集团对林玉娟施工部分并未进行管理，代付的农民工工资、材料款也不属于林玉娟施工部分，5%的管理费既无合同约定也没有法律规定。对于成本发票。中盛集团主张已向税务部门开具发票交纳了税金，根据所得税法规定，企业实际发生的与取得税收有关的相关费用可以做税金扣除，中盛集团为五莲住建局开具的发票并不是纯所得收入，还有成本，林玉娟从中盛集团获取了工程价款，就应当向中盛集团开具成本发票以抵消不应该被纳入税收的相关工程款。对此，林玉娟不予认可，辩称开具发票并非民事法律调整范围，中盛集团的交付成本发票的请求与支付发票税金的请求相矛盾。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，中盛集团与沪赣公司（罗根保）签订的《项目管理责任承包合同》，沪赣公司与林玉娟签订的《绿化项目施工承包合同》均因违反上述法律规定而为无效合同。对于工程管理费用，中盛集团与沪赣公司合同，沪赣公司与林玉娟合同中均有约定，而中盛集团和林玉娟之间没有直接的合同约定。中盛集团综合按照工程款5%向林玉娟主张管理费用，仅是其自行估计，未提供相关证据证实计算的依据，故对中盛集团要求林玉娟支付工程管理费用及利息的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。本案中，中盛集团已向五莲住建局开具了人工湖工程全部发票，林玉娟施工的绿化工程属于中盛集团承包总工程的一部分，未向五莲住建局或中盛集团开具发票，而通过法院直接由五莲住建局支付了绿化工程的全部价款，致使中盛集团在向五莲住建局开具发票时未能扣减相应的税金，相关施工合同虽然无效，但林玉娟无论是按照实际形成的建设工程施工合同关系所需承担的附随义务，还是按照建筑业纳税的法律、行政法规规定所应承担的法定义务而言，均应向中盛集团开具绿化项目工程款对应的发票，故对中盛集团要求林玉娟开具成本发票的诉讼请求，本院予以支持。对中盛集团要求林玉娟支付发票税金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业所得税法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告林玉娟于本判决生效后十日内向原告江西省中盛建筑集团有限公司开具总额为8402342.2元绿化项目工程款对应的发票；二、驳回原告江西省中盛建筑集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13215元，申请费5000元，合计18215元，由原告江西省中盛建筑集团有限公司负担9107元，被告林玉娟负担9108元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  厉建锋审 判 员  王义江人民陪审员  卜善鹏二〇二〇年七月十四日法官助理万德粉书记员李刚