安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0881民初350号 原告：黄宏亮，男，1973年4月7日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被告：安徽新万**建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县下塘镇内河堤南段东侧，统一社会信用代码91340100746765165A。 法定代表人：高前朋,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王盛忠，该公司员工。 委托诉讼代理人：骆念荣，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被告：桐城市经济开发区建设发展有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区龙腾路**，统一社会信用代码91340881737335470X。 法定代表人：张复元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓龙，安徽正维律师事务所律师。 原告黄宏亮与被告安徽新万**建设集团有限公司(以下简称“新万**公司”)、桐城市经济开发区建设发展有限公司（以下简称“建设发展公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄宏亮的诉讼代理人耿仁飞、被告新万**公司的诉讼代理人王盛忠、骆念荣、被告建设发展公司的诉讼代理人王晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄宏亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告新万**公司向原告支付工程款7371536.10元【13899434.37元-(6630198.27元-102300元)=7371536.10元】。庭审中原告将此项诉求变更为判令被告新万**公司向原告支付工程款6676564.38元。2、判令被告建设发展公司在其未支付工程款7079434.37元【13899434.37元-6820000元=7079434.37元】范围内承担连带责任。庭审中原告将此项诉求变更为判令被告建设发展公司在其未支付工程款6384462.65元范围内承担连带责任。3、判令被告新万**公司返还原告预缴税款900000元。4、判令被告建设发展公司返还履约保证金685000元。5、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。 事实与理由：2016年9月2日，两被告就桐城市经济开发区同祥南路、南四路、东一南路道路排水工程签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告建设发展公司将同祥南路、南四路、东一南路道路排水工程发包给被告新万**公司，合同总价款为13717291.10元，合同对工程内容、承包范围、工期等进行了明确约定。后被告新万**公司与原告就上述项目签订了一份《建设工程项目投资合作协议》，明确了原告系案涉工程实际施工人，由原告实际投资、承担风险、享受收益。上述协议签订后，原告积极履行了合同义务，并依约向被告建设发展公司支付了1370000元的履约保证金，被告建设发展公司已退还685000元，目前尚有685000元未予退还。桐城市审计局于2019年11月26日对涉案工程项目作出的《审计报告》【编号:桐审投报(2019)106号】明确表明:经审计,东一路、南四路、同祥南路道路及排水工程审定金额为13899434.37元。截止目前，被告建设发展公司累计向被告新万**公司拨付工程款6820000元,而被告新万**公司累计支付原告工程款仅6527898.27元(6630198.27元扣除管理费102300元),即尚欠原告工程款292101.73元。此外，原告向被告新万**公司预缴了90万元税款(该款按要求汇入了被告新万**公司法定代表人高前朋账户)。根据税务局征税系统显示，涉案工程实际已产生税款325575.07元，该款在总工程款中扣除，故被告新万**公司应立即返还原告预缴的税款90万元。综上所述，被告新万**公司拒绝支付原告工程款及预缴税款的行为给原告造成了巨大损失,故原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉讼请求。 新万**公司辩称，1、原告要求被告新万**公司支付工程款余额及返还预缴税款的诉讼请求是没有事实和法律依据的。首先，新万**公司自工程开工至今，收到建设发展公司支付工程进度款计682万元，按照新万**公司与黄宏亮签订的《建设工程项目投资合作协议》约定，扣除新万**公司应得的相关费用后，已将其余款如约支付给了黄宏亮，对于剩余的工程款，应该由黄宏亮负责催要，而不是由新万**公司来承担该项合同义务。其次，黄宏亮要求新万**公司返还预缴税款不合理。黄宏亮支付的应缴税金和费用，根据新万**公司与黄宏亮约定，黄宏亮需要按工程发票票面金额的15%缴纳税金和费用。2、原告提出的审计报告，被告新万**公司未参与审计过程，原告的行为不合法，也侵犯了被告新万**公司的权利，新万**公司在收到起诉书后才得知审计报告的结果，现新万**公司作出让步，对审计结论无异议。3、黄宏亮对新万**公司的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法院驳回黄宏亮的诉讼请求，本案诉讼费、保全费由原告黄宏亮承担。 建设发展公司辩称，1、关于我公司应付工程款以及实付工程款情况。根据我公司与新万**公司签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第26条之约定以及桐审投报（2019）106号《审计报告》确定的工程价款，在审计结束后，我公司应支付的工程款总额为13899434.37元×95%=13204462.65元，余款694971.72元的付款时间为涉案工程竣工验收合格满两年（2020年10月1日）后的14日内。如同原告所述，在提交审计之前，我公司已经向新万**公司支付了共计6820000元的工程款。我公司目前应付未付的工程款金额为6384462.65元。上述应付未付的工程款至今尚未支付的原因是新万**公司在审计结果出来后没有及时向我公司提交付款所需的相关资料（拨款申请、增值税发票等）。在新万**公司向我公司提交相关材料后，我公司可立即向该公司进行付款。2、关于履约保证金退还问题。新万**公司向我公司缴纳的履约保证金总额为1370000元。根据《建设工程施工合同》专用条款第41.3条第（3）项之约定，上述履约保证金的退还办法为（1）工程量完成2/3并验收合格后退还1/2；（2）工程竣工验收备案后退付剩余履约保证金。如同原告所述，在合同履行期间，我公司已经按约向新万**公司退还了685000元的履约保证金，尚未退还的金额也是685000元。上述履约保证金至今没有退还也是因为新万**公司在案涉工程办理竣工验收备案手续后没有向我公司提交相关收款收据所致。在新万**公司向我公司提交相关收款收据后，我公司可以立即将剩余的履约保证金退还到该公司账户中。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告身份证复印件、两被告工商登记信息、建设发展公司与新万**公司签订的《建设工程施工合同》、《桐城市审计局审计报告》、进账金额合计682万元的网上转账汇款电子回单2份及客户对账单、农民工工资发放表8张、聊天记录一份、支付材料款的网上转账汇款电子回单5张、新万**公司支付黄宏亮款项的网上转账汇款电子回单1张，以上无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：1、原告黄宏亮及被告新万**公司均提交的《建设工程项目投资合作协议》，原告提交该协议证明：涉案施工合同由原告投资施工建设，原告应为涉案工程的实际施工人，具有涉案工程款请求权；被告新万**公司提交该协议证明：原告应承担案争工程建造师费用150760元、承担承包工程款风险金1.5%（不含税费）。本院认为，该协议能证明涉案工程是原告黄宏亮具体的施工，被告新万**公司参与管理,新万**公司收取工程款1.5%的风险金,原告亦认可扣除工程款1.5%的管理费。故本院认定黄宏亮系涉案工程的实际施工人，认可新万**公司扣除涉案工程款1.5%的管理费，对新万**公司要求黄宏亮承担建造师费用不予支持。2、原告提交的中国银行网上银行电子回单两份，证明原告支付被告新万**公司预交税款计90万元，已开票的税款在被告新万**公司支付的工程款中抵扣，该预交的90万元税款应予以返还。新万**公司质证：真实性无异议，但钱是汇给高前朋个人，原告与新万**公司在投资合作协议中约定附税、企业所得税、个人所得税及财务相关配合人员综合收取15%税费。因此该90万元是支付600万元项目款的税费，原告要求返还不合理。被告建设发展公司认为真实性由被告新万**公司进行确认，是否应当返还由法院依法认定。本院认为原告提交这组证据能达到其证明目的，本院予以采信。3、原告提交桐城市税务局缴税信息表原件，证明已拨付682万元工程款已按税法规定交缴了325575.07元税费（含增值税附加企业所得税等一切税费）。被告新万**公司认为此组证据系被告新万**公司桐城分公司缴税信息，不能证明原告是否已缴税，也达不到原告的证明目的，对该组证据获得的合法性有异议。本院认为桐城市税务局缴税信息表的打印件上注明情况属实，并加盖国家税务总局桐城市税务局范岗税务分局的公章，本院对此证据予以采信。4、新万**公司提交的申请书、分公司设立承诺书，证明原告应承担设立分公司保证金20万元。原告质证：对申请书的真实性无异议，对承诺书的真实性持有异议，承诺书中原告向谁承诺无法确认（此处是空白）；申请书和承诺书的时间均为2017年8月，而被告新万**公司在桐城设立的分公司是2017年6月19日，被告新万**公司设立的桐城分公司，不是因原告申请或承诺而设立的，由此产生的费用不应当由原告承担，且也未提交证据证明设立公司所产生的实际费用。本院对原告的质证意见予以认可，新万**公司提交的证据不能达到其证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月2日,建设发展公司与新万**公司就桐城市经济开发区同祥南路、南四路、东一南路道路排水工程签订了一份《建设工程施工合同》,约定被告建设发展公司将同祥南路、南四路、东一南路道路排水工程发包给被告新万**公司,合同价款为13717291.10元,合同约定开工日期:2016年9月5日(以实际开工报告为准),竣工日期:2017年3月4日。合同专用条款第六条26款约定工程款（进度款）支付：（1）按工程进度支付工程款；（2）工程竣工备案后半年内拨付至合同价款的80%（每三个月拨付一次，不计息），经决算审计后14日内，拨付至审计价款的95%（不计息）；（3）工程质量保修金，工程审计价款的5%作为工程保修金。在承包人完全履行合同保修条款后，保修金自工程竣工验收合格两年后14日内付清（不计息）。合同专用条款第八条，约定工程变更，最终的竣工结算价款以审计机关审计结果为准。合同专用条款第十一条41.3款约定，承包人向发包人提供合同价款的10%的履约保证金，履约保证金的根据工程进度退付：（1）当工程量完成2/3并验收合格后退还履约保证金的1/2；（2）工程竣工验收备案后退付剩余履约保证金。后新万**公司与黄宏亮签订了一份《建设工程项目投资合作协议》,该协议约定，工程内容：新万**公司与业主签订的本项目工程施工总承包合同及补充协议等全部内容。新万**公司以技术出资的形式入股该工程，为工程建设提供技术支持与服务；黄宏亮负责该工程的现场具体工作，并承担一切风险及安全、经济责任，施工中工程所需一切费用均由黄宏亮自行解决，并保证足够该工程的建设投资资金，施工期间黄宏亮自主经营、独立核算、自负盈亏，承担并享受各项经营费用、风险及收益。同时约定，新万**公司扣除工程款1.5%的承包风险金（不含税费），并依据工程所在地税务部门+企业所在地税务部门相关规定扣除税费。上述协议签订后,原告于2016年9月以被告新万**公司名义向被告建设发展公司支付了1370000元的履约保证金,被告建设发展公司已于2018年2月2日退还履约保证金685000元。2018年2月5日，新万**公司法定代表人高前朋将685000元履约保证金退回至黄宏亮账户。涉案工程实际于2018年10月1日竣工，该工程已验收合格。桐城市审计局于2019年11月26日对涉案工程项目作出桐审投报(2019)106号《审计报告》，经审计,东一路、南四路、同祥南路道路及排水工程审定金额为13899434.37元。双方当事人对审计金额均无异议。截止目前,被告建设发展公司累计向被告新万**公司拨付工程款6820000元,黄宏亮于2017年9月12日、2018年6月1日合计向新万**公司法定代表人高前朋账户汇入90万元作为预缴税款。自2017年10月23日至2019年5月9日，涉案工程实际已缴纳税款325575.07元。支付农民工工资2820000元，支付材料款3239910元，支付黄宏亮142412元。 案在审理中，本院依据原告黄宏亮的申请于2020年1月19日作出财产保全的裁定，原告支付保全费5000元。 本院认为，新万**公司与建设发展公司签订《建设工程施工合同》，后新万**公司将涉案工程交给没有施工资质的黄宏亮进行具体施工，黄宏亮为案涉工程的实际施工人，其与新万**公司签订的《建设工程项目合作协议》，该协议违反了法律的禁止性规定，应当认定无效，但涉案工程经竣工验收合格，故原告要求被告支付合理的工程价款，应予支持。被告新万**公司要求原告黄宏亮按协议支付建造师费用、其他人员的工资、出差费,但没有提供的足够证据予以证明,本院不予认可。 对于双方争议的税费问题，涉案工程已扣除税款325575.07元，原告黄宏亮认为其预交的90万元税费，新万**公司未将此款用于缴税，该费用应予以返还。新万**公司认为原告与新万**公司在投资合作协议中约定附税、企业所得税、个人所得税及财务相关配合人员综合收取15%税费，因此该90万元是支付600万元项目款的税费，原告要求返还不合理。本院认为，缴纳税款是每个纳税主体应尽的义务，新万**公司作为纳税主体应当缴纳相应的税款。新万**公司认为应按15%扣除税费，没有事实依据。对已经缴纳的税款在工程款中扣除本院予以认可，未用于纳税的钱款应予以返还，对涉案工程应缴纳而未缴纳的税款金额，由国家税务机关按规定予以征收。 对于本案工程款，涉案工程审计价款13899434.37元，按照《建设工程施工合同》的约定,扣除工程审计价款的5%作为工程保证金，应支付的工程款为审计价款的95%即13204462.65元，黄宏亮与新万**公司之间的工程款：扣除已缴纳税款325575.07元、支付农民工工资2820000元、支付材料款3239910元，支付黄宏亮142412元、涉案工程款1.5%的管理费208491.52元（13899434.37元×1.5%）。经核算，新万**公司尚欠原告黄宏亮工程款6468074.06元【13204462.65元-(325575.07元+2820000元+3239910元+142412元+208491.52元)】。建设发展公司已支付新万**公司6820000元，下欠新万**公司6384462.65元，其应在欠付工程款6384462.65元内承担连带清偿责任。对原告黄宏亮交纳的履约保证金，按合同约定，工程竣工验收备案后退付剩余履约保证金，故建设发展公司应退还履约保证金685000元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹙二﹚》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安徽新万**建设集团有限公司支付原告黄宏亮工程款6468074.06元。 二、被告桐城市经济开发区建设发展有限公司在其欠付工程款6384462.65元范围内承担连带清偿责任。 三、被告安徽新万**建设集团有限公司返还原告黄宏亮预缴的税款900000元。 四、被告桐城市经济开发区建设发展有限公司返还原告黄宏亮履约保证金685000元。 上述款项于本判决生效之日起二十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费69631元、财产保全费5000元，合计74631元，由原告黄宏亮负担604元，被告安徽新万**建设集团有限公司负担63377元，被告桐城市经济开发区建设发展有限公司负担10650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  胡翠萍 审 判 员  胡红梅 人民陪审员  吴 旦 二〇二〇年四月二十六日 书 记 员  朱子婷 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹙二﹚》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。