文书内容湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初16716号原告：黄传龙，男，1969年10月8日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：李明，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：何青，湖南天地人律师事务所律师。被告：湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道桃花岭村高泥塘组中南大学西大门口。法定代表人：肖兴平，董事长。委托诉讼代理人：熊海波，湖南元端律师事务所律师。委托诉讼代理人：董爽，湖南元端律师事务所律师。原告黄传龙与被告湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司（以下简称为“湖南微力量公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄传龙的委托诉讼代理人何青、李明，被告湖南微力量公司的委托诉讼代理人熊海波、董爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄传龙向本院提出诉讼请求，1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金404359.05元；2、判令被告向原告支付未提前三十日通知原告而解除劳动合同的代通知金26957.27元；3、判令被告向原告支付2018年8月、9月未足额支付的工资21764.44元，并加付赔偿金21764.44元，共计43528.88元；4、判令被告向原告支付竞业限制补偿金113220.52元（自2018年10月起暂计算至2019年11月，最终计算至实际解除竞业限制之日止）；5、判令解除被告与原告之间的竞业禁止协议。事实与理由：黄传龙2011年6月起就职于湖南微力量公司（原名“湖南微力量影视艺术传媒有限公司”），于2012年6月29日与湖南微力量公司签订无固定期限劳动合同，担任校长一职。劳动合同附《保密协议》，约定了离职后2年的竞业限制期限。2018年7月3日黄传龙在办公室被公司员工张鄢殴打，住院6天，并遵医嘱出院全休一个月。但湖南微力量公司却以黄传龙在此期间存在旷工为由，于2018年9月12日单方面发出《解除劳动合同通知书》，系用人单位违法解除劳动合同。一、湖南微力量公司应向黄传龙支付违法解除劳动合同的经济赔偿金404359.05元。依据《劳动合同法》第四十七条和第八十七条之规定，黄传龙在微力量公司的工作年限为7年2个月，应获得7.5个月的经济补偿金。黄传龙被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为26957.27元，故违法解除劳动合同的经济赔偿金为：7.5×26957.27×2=404359.05元。二、湖南微力量公司应向黄传龙支付代通知金26957.27元。依据《劳动合同法》第四十条之规定，以及《劳动合同》第二十一条之约定，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者黄传龙或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。本案中，湖南微力量公司未提前三十日以书面形式通知黄传龙，直接作出了解除劳动合同的通知函，依法应额外支付黄传龙一个月的工资26957.27元。三、湖南微力量公司应向黄传龙支付2018年8月、9月未足额支付的工资及加付赔偿金，合计金额43528.88元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，逾期不支付的，应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，黄传龙被解除合同前十二个月的月平均工资为26957.27元，2018年8月实发工资14853.07元，2018年9月实发工资17297.03元。因此，该项请求的具体计算方式为：8月差额：应付26957.27-实付14853.07=12104.2元；9月差额：应付26957.27-实付17297.03=9660.24元。欠付工资及赔偿金：（12104.2+9660.24）×2=43528.88元。四、湖南微力量公司应向黄传龙支付自2018年l0月暂计算至2019年11月期间的竞业限制补偿金113220.52元。依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。本案中，《劳动合同书》第三十二条和《保密协议》第三条第5款约定了竞业限制期限为2年，但未约定经济补偿的具体金额，故按照月平均工资26957.27元的30%计算，竞业限制补偿金为8087.18元/月。湖南微力量公司于2018年9月解除与黄传龙的劳动合同，则自2018年l0月起应向黄传龙支付经济补偿。因此，截至2019年11月湖南微力量公司应向黄传龙支付的竞业限制补偿金为8087.18×14=113220.52元。五、解除竞业禁止协议。依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定。本案中，在劳动合同解除后，黄传龙按约履行了竞业限制义务，至今已长达14个月的时间，但湖南微力量公司仍未向黄传龙支付竞业限制经济补偿。因此，黄传龙依法请求解除与湖南微力量公司的竞业限制约定。综上所述，黄传龙的请求既有事实依据又有法律依据，但是长沙市劳动人事争议仲裁委员会在裁决书（第5页倒数第8行）中认定“被申请人以申请人旷工，经公司多次通知仍未按期返岗报到，严重违反规章制度为由解除劳动合同，但未就申请人存在上述情形进行充分举证”，即认可湖南微力量公司系违法解除劳动合同，却未支持黄传龙主张的违法解除劳动合同的赔偿金和代通知金，且对黄传龙的月平均工资计算错误，仲裁裁决明显错误。被告湖南微力量公司辩称，湖南微力量公司成立于2011年6月22日，由黄传龙等自然人股东设立，经营范围包括影视节目策划以及大型文化活动组织、策划等。2015年7月湖南微力量公司变更为股份有限公司，2016年3月10日湖南微力量公司挂牌为新三板公司。黄传龙在2015年7月至2018年l0月期间担任公司董事，2015年7月至2018年9月任公司副总经理。黄传龙担任以上职务期间，在湖南微力量公司仅领取董事津贴，并未实际按月领取工资；其实际薪酬按照在湖南微力量公司的下属子公司的具体任职岗位发放。2012年5月25日，长沙市岳麓区微力量艺术培训学校（以下简称“微力量培训学校”）注册成立，性质为民办非企业单位，办学内容包括艺术培训、文化培训和高考复读。2012年7月25日，微力量培训学校与黄传龙签订无固定期限的《劳动合同书》，约定黄传龙的职务为高级管理岗位，黄传龙实际一直担任该学校校长，同时为学校法定代表人。劳动合同签订后，黄传龙2012年7月25日在该学校全面主管学校工作，2012年8月起至2015年12月、2018年5月至2018年9月均在该学校按月领取薪酬。2016年3月10日，深圳微力量教育科技有限公司（以下简称“深圳微力量公司”）注册成立。黄传龙在2016年3月至2018年5月担任深圳微力量公司执行董事、总经理及法定代表人，薪酬关系转到深圳微力量公司。2018年5月3日，黄传龙卸任深圳微力量公司高管职务后，回到微力量培训学校继续担任学校校长，并此后至离职一直在该学校领取薪酬。黄传龙2018年7月3日在公司与其他高管打架后住院；2018年8月11日至13日，黄传龙无正当理由连续旷工3天，经催告拒不返岗工作；2018年8月14日至17日未经批准擅自休假，2018年8月、9月经常缺勤，严重违反了公司高级管理人员的勤勉义务以及《员工手册》中规定的相关劳动纪律。后经公司监事查处，黄传龙在任职期间利用职务便利，违反公司财物报销制度，以虚报差旅费和办公经费、盗用他人发票报销入账等费用的方式侵占公司财产达l4万余元。黄传龙的职务侵占行为2018年5月经公司监事核实，2018年9月4日被公司向公安部门举报。鉴于黄传龙的前述行为，依照《劳动合同法》第三十九条，湖南微力量公司于2018年9月12日发出《解除劳动合同通知书》，免去了黄传龙的副总经理职务。长沙市劳动人事争议仲裁委员会在未查清相关事实、准确适用法律的情况下，径行判定湖南微力量公司按黄传龙在微力量培训学校和深圳微力量公司领取的薪酬标准，赔偿黄传龙经济补偿、工资差额，显失公平。首先，虽然湖南微力量公司与微力量培训学校、深圳微力量公司存在投资关系，但三家主体是相互独立的法人，黄传龙在三家主体之间的任职关系是清晰的，不存在用工混同的事实。其次，黄传龙不同于一般的劳动者，其作为湖南微力量公司的第二大股东，是湖南微力量公司的决策者之一，其在微力量培训学校担任校长、在深圳微力量公司担任执行董事、总经理及法定代表人，符合关联企业管理的常理和实际需要，这明显有别于用人单位为恶意规避劳动法责任而实施的混同用工行为。再次，劳动仲裁委忽视黄传龙严重违反规章制度的证据及事实，适用法律有误。因此，劳动仲裁将黄传龙与微力量培训学校以及与深圳微力量公司的任职关系及其相关法律后果，一并归于湖南微力量公司，明显缺乏事实和法律依据。综上所述，湖南微力量公司认为长沙市劳动人事争议仲裁委员会的裁决事实不清、适用法律有误，损害了湖南微力量公司的合法权益。本院经审理认定事实如下：湖南微力量影视艺术传媒有限公司成立于2011年6月22日，于2015年6月变更为湖南微力量公司。2012年5月25日，微力量培训学校成立。2016年3月10日，深圳微力量公司成立。微力量培训学校、深圳微力量公司均系湖南微力量公司旗下全资子公司，具有独立法人资格。黄传龙系湖南微力量公司发起人之一，亦为自然人股东，担任公司董事。2012年6月29日，湖南微力量公司与黄传龙签订《劳动合同书》一份，该合同约定黄传龙至微力量培训学校任校长一职。同日签订《保密协议》，协议约定保密义务人自离开公司之日起两年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售、招生等有关的工作（包括受雇他人或自行从事），并对其所获取的商业秘密严加保守，不得泄露。并按照《竞业禁止协议》的约定支付赔偿金。2012年7月25日，微力量培训学校与黄传龙签订无固定期限《劳动合同书》一份。该份合同约定黄传龙担任微力量培训学校高级管理岗位工作。合同签订后至2017年6月，黄传龙在微力量培训学校担任校长一职。2017年7月至2018年4月，黄传龙在深圳微力量公司担任执行董事兼法定代表人。2018年5月至2018年9月，黄传龙回到微力量培训学校继续担任校长。2015年7月21日至2018年7月20日，黄传龙兼任湖南微力量公司董事、副总经理。2018年7月3日，黄传龙与微力量培训学校股东张鄢发生冲突致伤。于当日入长沙市第四医院住院治疗。2018年7月9日出院，共住院6天。入院诊断为：1、多处挫伤；2、头部外伤：脑震荡；3、肺挫伤。出院医嘱为：1、出院后注意休息，增加营养，继续通经活络对症治疗；2、出院后全休一个月，出院两周后骨科门诊复查；3、不适随诊。2018年8月11日至13日黄传龙未履行探亲假休假手续未到岗，旷工3日，扣款12413.79元。8月14日，黄传龙发微信给湖南微力量公司法定代表人肖兴平汇报8月11日至13日请假情况并申请14日至17日继续请假，但黄传龙均未履行正当的请假程序，肖兴平回复称“不同意你不正常的申请”。黄传龙回复称：“没问题，按公司规定办理，我没意见，只要是公平公正一视同仁都可以，我的假你可以批，可以不批……”2018年8月17日，黄传龙再次给肖兴平发微信：“我已经跟你报备了，我明天回公司上班，你不同意也要明天回。”2018年9月6日、7日，黄传龙休事假2天，扣款2758.62元。2018年9月3日，湖南微力量公司向岳麓区公安分局经侦大队提交《湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司举报黄传龙涉嫌犯罪的情况说明》。认为黄传龙在职期间利用职务之便，通过报销发票等手段将公司财物据为己有。数额较大，已至十余万元。2018年9月10日，湖南微力量公司召开监事会。该次会议审议通过《建议开除副总经理黄传龙的议案》，会议应出席监事3人，实际出席3人，全票通过该议案。次日，湖南微力量公司召开董事会。审议通过《关于监事会建议开除副总经理黄传龙的议案》。会议应出席董事5人，出席董事4人，1人在外地缺席，黄传龙因回避缺席。4票通过该议案。同日，湖南微力量公司出具《湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司高级管理人员免职公告》，载明因董事黄传龙任公司副总经理期间，屡次存在未经批准擅自离岗的旷工行为，严重违反了公司的工作纪律，对其在任职期间的涉嫌违法行为追究其法律责任，并移交司法机关处理。免去黄传龙的副总经理职务，自2018年9月11日生效。2018年9月12日，湖南微力量公司向黄传龙发出《解除劳动合同通知书》。载明因黄传龙于2018年7月、8月共计18天未遵守公司规章制度，未经请假批准，私自离岗脱岗，属于旷工行为，经公司多次通知，仍未按期返岗报到。根据《员工手册》相关规定“月旷工达3天的给予记大过处分；连续旷工3日、全月累计旷工6日或一年累计旷工达15日者，予以解聘”，已达到该处分标准，故决定自即日起予以开除黄传龙副总经理及一切职务。经查，黄传龙在湖南微力量公司工作共计7年2个月。其离职前12个月平均工资为23903.38元。2019年12月11日，黄传龙在其朋友圈发布关于爸爸贝尔少儿艺术训练中心的开业宣传相关信息。之后再次发布关于该少儿训练中心的宣传信息。并称：“欢迎各位亲朋好友莅临爸爸贝尔指导工作，也欢迎向您身边的朋友推广爸爸贝尔”。其微信好友呼啦啦留言询问：“黄校长这是您开的吗”，黄传龙回复称：“是的”。因黄传龙本人并未参与本案庭审，为查明事实真相，开庭后本院联系黄传龙核实微信朋友圈的相关信息。黄传龙称发布相关信息系因为其女儿在爸爸贝尔学校，接女儿时招生人员要求帮忙发广告。其本身与爸爸贝尔并无关系。评论中承认是黄传龙开的，是和朋友开玩笑，吹牛。另查，黄传龙就本案争议向长沙市劳动人事争议冲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年10月18日作出长劳人仲案字（2019）第2276号裁决书，裁决如下：1、湖南微力量公司支付黄传龙经济补偿159727.5元；2、湖南微力量公司支付黄传龙工资差额16276.86元；3、湖南微力量公司支付黄传龙竞业限制经济补偿43584.26元；4、解除竞业禁止协议。湖南微力量公司员工手册规定：“未经请假、请假未被批准或假满未经续假而擅自不到岗按旷工处理。员工连续旷工三天或一月内累计旷工超过5天或全年累计旷工天数达10天者，公司可以无条件解除劳动合同关系。”上述事实，有原、被告双方的当庭陈述，湖南微力量公司向本院提交的2015年年度报告节选、《劳动合同书》、黄传龙2017-2018薪酬及报销发放明细、免职建议书、报案登记表、员工手册、考勤表等，以及黄传龙向本院提交的《劳动合同书》、《保密协议》、《解除劳动合同通知书》、病历资料等证据证明，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益和用人单位的合法用工权利均应予以保护。本案中，尽管黄传龙与湖南微力量公司签订劳动合同后实际工作岗位为其下属的全资子公司微力量培训学校和深圳微力量公司。但实际上湖南微力量公司就是借助上述两个子公司作为平台运作，黄传龙是受湖南微力量公司的指派到上述公司工作。故黄传龙与湖南微力量公司之间存在合法的劳动关系。根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据湖南微力量公司向本院提交的考勤记录、微信聊天记录等证据可以认定，黄传龙存在未经批准擅自休假、续假未经批准而擅自不到岗等无正当理由连续旷工三天以上的事实。违反了湖南微力量公司员工手册的相关规定，即“未经请假、请假未被批准或假满未经续假而擅自不到岗按旷工处理。员工连续旷工三天或一月内累计旷工超过5天或全年累计旷工天数达10天者，公司可以无条件解除劳动合同关系。”故湖南微力量公司经监事会决议、董事会决议对其给予开除一切职务处理，通知解除劳动关系，并无不当。不应认定为违法解除劳动关系。湖南微力量公司无需向黄传龙支付经济赔偿金。根据劳动合同法相关规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，湖南微力量公司是因黄传龙严重违反公司相关规章制度而解除与黄传龙的劳动合同关系，不属于需要向其支付代通知金的情形，故湖南微力量公司无需向黄传龙支付代通知金。因黄传龙无故旷工、湖南微力量公司已在2018年9月12日通知黄传龙解除劳动合同关系。故湖南微力量公司根据黄传龙的工作时间于2018年8月、9月扣发其相应工资共计15172.44元并无不当。黄传龙称湖南微力量公司应向其支付该部分未足额发放的工资21764.44元，并加倍支付赔偿金21764.44元，无事实和法律依据。本院不予支持。黄传龙在其朋友圈数次发布关于爸爸贝尔少儿艺术培训中心的相关宣传信息，并在回复其微信好友呼啦啦留言询问：“黄校长这是您开的吗”，黄传龙回复称：“是的”。黄传龙称上述回复系与朋友吹牛，发布相关信息是因为女儿在此处学习，接女儿时招生人员要求帮忙发广告。但其不止一次在朋友圈发布爸爸贝尔相关招生、简介信息，并称“欢迎各位亲朋好友莅临爸爸贝尔指导工作，也欢迎向您身边的朋友推广爸爸贝尔”。相关宣传图文均详细、清晰。对朋友的询问答复明确、肯定。故黄传龙称爸爸贝尔少儿艺术培训中心与其无关不符合常理。且黄传龙也没有提交证据证明其与爸爸贝尔少儿艺术培训中心无关。综上，黄传龙与爸爸贝尔少儿艺术培训中心具有实质上的关系具有高度盖然性。而爸爸贝尔少儿艺术培训中心的经营范围与微力量培训学校具有同质性，故黄传龙违反了双方签订的《保密协议》中相关竞业限制的规定。黄传龙称湖南微力量公司应向其支付竞业限制补偿金并解除双方之间的竞业禁止协议，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条第二项、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条规定，判决如下：驳回原告黄传龙的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告黄传龙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  石志刚二〇二〇年六月十二日法官助理杨硕书记员徐莹附：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。