四川省通江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1921刑初13号 公诉机关四川省通江县人民检察院。 被告人向亚均，男，1979年3月10日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地重庆市开县。因涉嫌合同诈骗罪，2019年7月5日被通江县公安局刑事拘留，经通江县人民检察院批准，2019年7月18日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。 辩护人饶菲，四川竞一律师事务所律师。 通江县人民检察院以通检一部刑诉〔2020〕7号起诉书，指控被告人向亚均犯合同诈骗罪一案，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通江县人民检察院指派检察员李心华出庭支持公诉。被告人向亚均的辩护人饶菲到庭参加了诉讼。审理过程中，因新型冠状病毒肺炎疫情，本院中止审理，现恢复审理。因新型冠状病毒肺炎疫情，本院采取远程视频审判，被告人向亚均在通江县看守所视频室到庭参加了诉讼。因建议补充侦查一次，本院复庭时被告人向亚均及辩护人到庭参加了诉讼。审理过程中，本院申请延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 通江县人民检察院起诉书指控，2014年4月，被告人向亚均虚构其已取得通江县高明新区石牛嘴山顶公园公路工程的事实，与被害人杨某签订公路承包合同，分两次骗取杨某保证金共计100万元人民币。被告人向亚均骗取保证金后，用于购买车辆、生活消费等支出。杨某发现被骗后，于2018年12月12日向公安机关报案。 公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、相关书证、被害人陈述、被告人的供述与辩解等。 公诉机关认为，被告人向亚均以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。 被告人向亚均辩称，他不是隐瞒真相，虚构事实，工程是夏某包给他的，夏某给的图纸、开工令，也建立了项目部，夏某带的政府的施工员划的线。他分两次收杨某共100万元保证金属实，但他收款后立即给夏某转了共50万元保证金，夏某说的这50万元是他与陶某某承包东郡水乡工程的保证金不属实，东郡水乡工程是陶某某个人的工程，与他无关系，转给夏某这50万元就是承包石牛嘴山顶公园工程的保证金。以他为代表与杨某签合同的公司是杨某去找的，最终的合同是杨某准备以这个公司的名义与夏某签订，他不是诈骗。 辩护人饶菲辩护时提出：（1）对公诉机关指控被告人向亚均犯合同诈骗罪无异议。（2）对部份事实提出异议，夏某陈述收取向亚均50万元是东郡水乡工程的保证金不属实，被告人的供述给夏某转50万元作为承包石牛嘴山顶公园工程的保证金，其他证据能证明向亚均供述的内容属实，这50万元不应计算被告人向亚均的犯罪金额。（3）被告人向亚均不退还杨某保证金是客观上无法退还，被告人主观恶性不深。 经审理查明，2014年4月28日，四川省中健旅游资源投资开发有限公司（以下简称中健公司）的法定代表人夏某与通江县高明新区管理委员会签订了《石牛嘴养老养生项目投资建设框架协议》。其项目内容为：中健公司投资总额2亿元建设通江县石牛嘴养老、养生综合工程项目，项目包括养老、养生产业项目、公园广场、主题公园、景观、休闲步道、市政道路、综合管网、绿化、公用配套等项目。中健公司的法定代表人夏某口头承诺这个项目如果正式做成了，就把公路这些工程交给被告人向亚均做，但夏某未与向亚均签订书面协议或合同。 2014年4月，经段某的介绍被害人杨某与被告人向亚均认识。同时，经段某的介绍杨某还认识了夏某。2014年4月29日，被告人向亚均作为四川元顺建筑工程有限公司（甲方，以下简称元顺公司）的代表人与被害人杨某（乙方）签订了《公路承包合同》。其内容有：元顺公司将通江县高明新区石牛公园公路工程承包给被害人杨某，工程造价2000万元，开工时间2014年4月29日，峻工时间2014年10月30日，被害人杨某给甲方交保证金100万元。2014年4月29日，也就是被告人向亚均与被害人杨某签订《公路承包合同》的当天，杨某从通江县农村信用社银行账户转给向亚均50万元，2014年4月29日当天向亚均收款后随即通过银行转给夏某10万元。2014年5月8日被害人杨某又从通江县农村信用社银行账户转给向亚均50万元，2014年5月8日当天向亚均收款后随即通过银行转给夏某40万元。2014年4月29日当天向亚均收杨某转款前银行账户余额为20元，2014年5月8日当天向亚均收杨某转款前银行账户余额为3.0006元。 中健公司与通江县高明新区管理委员会签订《石牛嘴养老养生项目投资建设框架协议》后，在具体实施过程中因拆迁和土地价格等问题未落实，项目未具体实施进行招投标程序，中健公司与通江县高明新区管理委员会也未签订正式的项目承包施工合同。被害人杨某在与向亚均签订《公路承包合同》后，实际两次进场施工后停工。杨某陈述是夏某给向亚均出的《开工令》，向亚均给杨某看后杨某用手机拍了照片，但原手机坏了，照片无法提供。杨某停工后找向亚均和夏某退还保证金，至案发时均未退还。 同时查明，被害人杨某分两次共计转给被告人向亚均保证金100万元，除向亚均转款给夏某50万元外，其余50万元，向亚均用于自己购买一辆现代牌越野型小汽车和日常生活开支。夏某收的50万元在本案法庭辩论结束时，夏某一直未退还。 杨某于2018年12月12日向公安机关报案。被告人向亚均于2019年7月2日15时50分在四川宜宾市叙州区××江宾馆被抓获归案，2019年7月2日至2019年7月5日11时羁押于宜宾市看守所。 另查明，2014年4月29日前，被害人杨某找到元顺公司的法定代表人赵某，杨某给赵某说要在石牛嘴做工程借用元顺公司的资质，口头约定在工程做成后给元顺公司交挂靠费用，但未约定具体数额，赵某表示同意将元顺公司的资质借用给杨某挂靠。被告人向亚均不是元顺公司的员工，元顺公司也未将公司资质借用给向亚均，也未委托向亚均作为代表人与杨某签订合同。被告人向亚均与杨某2014年4月29日签订的《公路承包合同》，当时也未加盖元顺公司的印章。杨某陈述他为到银行贷款，将自己持有的一份与向亚均签订的《公路承包合同》拿到元顺公司盖的章。 夏某为了在通江县做工程，于2014年初成立四川省中健旅游资源投资开发有限公司。向亚均与夏某于2012年左右在重庆修高速公路时相互认识，向亚均多次在夏某处分包工程做。 上述事实，有经法庭审理举证、质证，本院确认的下列证据证实： 1．受案登记表、立案决定书，证实通江县公安局于2019年6月5日对被害人杨某被诈骗一案立案受理。 2．拘留证、逮捕证，证实通江县公安局于2019年7月5日23时对被告人向亚均刑事拘留，于2019年7月6日0时羁押于通江县看守所，2019年7月18日17时予以逮捕。 3．户籍信息，证实被告人向亚均，男，1979年3月10日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地重庆市开县。 4．归案情况说明、羁押证明，证实被告人向亚均于2019年7月2日15时50分在四川宜宾市叙州区××江宾馆被抓获归案，2019年7月2日至2019年7月5日11时羁押于宜宾市看守所。 5．被害人杨某陈述，证实2014年4月他通过段某的介绍认识向亚均，向亚均说在通江县高明新区石牛公园有一个公路建设工程，2014年4月29日开工，4月29日当天他、段某、向亚均在凯源宾馆签订了合同，在写合同当天他就交纳50万元的保证金，又口头协商开工后半个月再交50万元保证金，在开工后6天左右他就把剩下的50万元交给了向亚均，共计给向亚均交了100万元保证金，当时他把100万元转给向亚均，向亚均就把其中50万元转给了夏某，正式开工的第4天上午，夏某就叫向亚均停工一周，一周后再另行通知开工时间，夏某承诺停工的所有费用都由他来承担，当时他挖机月租为38000元，停了两个月要支付76000元，夏某承诺这个费用他来承担，直到2014年9月29日工程仍然没有开工，又过了五个月左右，他让向亚均退还保证金，向亚均等人迟迟没有退还，向亚均说方案变了，道路改道，让他们找人去砍树木，他找了20余人砍了5天，一共花了13000元左右，第六天的时候向亚均又让他们停工，所有的损失费用由夏某承担，但夏某并没有把费用给他，后来向亚均和夏某说夏某已经迁到巴万高速路工程，还承诺给他们工程做，最后巴万工程由葛洲坝公司中标后，他们才知道被骗了，他多次找向亚均退还保证金，但一直今推明缓。夏某是向亚均的上线，夏某这个人有些关系，拿了很多工程，夏某和向亚均是合作关系，夏某把工程拿下来后就包给向亚均，向亚均承包给他的高明新区石牛公园公路工程也就是夏某包下来后给向亚均的。向亚均转给夏某的50万元他知道，信用社有交易记录。他原先的手机拍有向亚均和夏某签订合同的照片和开工令的照片，因这个手机坏了，这些照片无法打开，向亚均和夏某就石牛嘴养生养老项目签订的合同当时向亚均拿给他看了的，他拍了照片。向亚均和四川元顺公司没有什么关系，这个情况是因为当时他和向亚均签订公路承包合同必须挂靠一个有资质的公司，四川元顺建筑工程有限公司有修路的资质，他和四川元顺建筑公司通江分公司的法人代表赵某是熟人，所以他就找到了赵某给赵某说要在石牛嘴承包公路工程，需要借用元顺公司的资质，工程做成功后他们可以给元顺公司交挂靠费，赵某也就同意了这件事，于是他和向亚均签订承包合同上的四川元顺建筑公司就作为发包方，但是当时元顺公司并没有在合同上盖章，合同一式两份，他和向亚均一人一份，后来石牛嘴的项目一直没有开工，向亚均也没有退钱，他就想去银行贷款，所以他就把他手里这份合同拿到元顺公司盖了公章，这个情况向亚均并不知道，也就说他和向亚均签订的合同上并没有元顺公司的公章。 6．受害人杨某指认在石牛嘴开工的现场照片，证实受害人杨某陈述的他与向亚均签订合同后，两次开工的事实。 7．接受证据清单、杨某提交的转款凭证复印件、公路承包合同复印件、向亚均书写的承诺书复印件，证实2014年4月29日向亚均代表四川元顺建筑工程有限公司与杨某就通江县高明新区石牛公园公路工程签订的承包合同，杨某于2019年4月29日转款给向亚均50万元，2014年5月8日杨某转款给向亚均50万元，后工程未开工，向亚均承诺2016年7月28日退还杨某30万元，2016年农历12月退还70万元。 8．辨认笔录及照片，证实2019年6月5日通江县公安局侦查人员组织杨某对被告人向亚均进行辨认，在同组照片中杨某辨认出10号照片的男子是向亚均。 9．证人段某证言，证实他2012年经朋友介绍认识杨某，当时杨某在乡镇搞建筑工程，夏某和向亚均等人到石牛嘴公园考察，当时来了十多个人，拿着图纸这些一起到石牛嘴实地考察，当时杨某也在一起，杨某当时就看中这个工程，他就介绍了向亚均和夏某与杨某认识，后来他就去了趟成都，回来后杨某就说他与向亚均已经签订了合同，至于如何协商的，如何签合同的他就不清楚了，夏某和向亚均做石牛嘴公园这个工程，他介绍杨某认识，就起个中间提供信息的作用，所以杨某后来还给他付了7万元的介绍费，向亚均收杨某100万元的保证金，向亚均转给夏某50万元，向亚均将转款凭证给他看过。后来这个项目做不成了，夏某说要去整巴万高速，杨某就去找夏某和向亚均退钱，夏某才知道向亚均自己也用了50万元的情况。石牛公园公路工程是包含在石牛养老养生项目里的，养老养生项目要施工必须先修路，这个项目是夏某去跑的，向亚均是从夏某手上承包的这个项目，所以向亚均将这个公路工程承包给杨某时，夏某当时和政府签订了框架协议的，夏某还专门成立了中健旅游开发有限公司来运作这个项目，并且还在石牛嘴广场装修并租了办公室，杨某进场施工了几天又停了的，而且杨某进场前，夏某还给出了一个开工令，并且之前夏某还带杨某去现场指示了该如何施工。开工令是夏某出给向亚均的，向亚均拿给杨某他们看的，当时他也在场，开工令上是夏某的中健旅游开发有限公司盖的印章。石牛嘴的项目夏某没有做成后，夏某就准备做巴万高速项目，杨某也想做巴万高速项目，本来一开始夏某说的退杨某保证金，但杨某听说夏某要整巴万高速项目，杨某也想做巴万高速项目，所以杨某就没有退保证金，杨某说的夏某拿到了巴万高速项目就继续在夏某手下包工程做，为此杨某还专门给夏某买了甲鱼送去，后来夏某没有拿到巴万高速工程，也就没有包给杨某了。 10．收据，证实2014年4月29日段某收杨某中介费现金7万元。 11．证人夏某证言，证实他是四川省中健旅游资源开发有限公司法人代表，该公司成立于2014年3月14日，公司注册地通江县大兴乡贾家梁，注册资本2000万元，该公司就是2014年开发大兴乡水乡项目和石牛嘴山顶公园项目注册成立的，向亚均他是在2012年在重庆修高速的时候认识的，当时向亚均在他手下做了部分工程，杨某他是开发石牛嘴养老养生项目时认识的，是段某介绍给向亚均认识的，石牛山顶公园这个项目是通江县政府在网上进行了招商公告的，项目名称叫高明新区石牛嘴养老养生建设项目，2014年4月28日通江县高明新区管委会与他公司签订了一份石年嘴养老养生项目框架协议，签订这份协议后他就去成都找了设计院来石牛嘴山顶公园实地考察，并作出了项目的设计规划，后来他与通江县政府之间因为项目土地面积以及价格的问题未谈妥，该项目一直停止了的，他也没有再和高明新区管委会签订其他正式的文件及手续，杨某与向亚均签订的通江县高明新区石牛嘴公路承包合同他不清楚是怎么回事，他口头承诺过这个项目如果正式做成了，就把公路这些工程交给向亚均做，但他并没有与向亚均就这个项目签订任何协议合同，他也没有收向亚均一分钱，至于杨某与向亚均怎么签的合同他不清楚，他公司与政府签订的是个框架协议，并没有正式签订协议施工这些，他也只是口头承诺向亚均等工程正式拿下来才给向亚均做，向亚均没资格与杨某签合同，向亚均和杨某签订的协议并收保证金的行为是违法违规的，他是在该项目停工后，杨某找他几次，他才知向亚均收了100万元保证金，他还喊向亚均退钱给杨某，向亚均说转给他50万元不属实，2014年4月29日向亚均转给他10万元，2014年5月8日向亚均转给他40万元，合计50万元，这笔钱是向亚均做东郡水乡项目给他交的50万元保证金，东郡水乡项目向亚均与陶某某是一起做的，这个项目总共应交100万元的保证金，他与陶某某是签订了合同的，不过后来向亚均这50万元保证金他都是退还了的，他重庆的公司有依据。 12．证人李某证言，证实2013年5月至2014年9月他在通江县高明新区管委会工作，任高明新区招商引资办主任，与四川省中健旅游资源投资开发有限公司签订石牛嘴养老养生项目投资建设框架协议属实，后来由于石牛嘴山顶拆迁以及地价等问题没有谈好，这个项目一直没有具体实施，也没有正式进行招投标程序，也没有签订正式合同。 13．接受证据材料清单、石牛嘴养老养生项目投资建设框架协议、东郡湖国际健康养生城项目投资框架协议书，证实2014年4月28日通江县高明新区管理委员会与四川省中健旅游资源投资开发有限公司签订了石牛嘴养老养生项目投资建设框架协议，四川省中健旅游资源投资开发有限公司法定代表人夏某。2013年12月22日通江县人民政府与重庆中应公路建设工程有限公司签订了东郡湖国际健康养生城项目投资框架协议书，重庆中应公路建设工程有限公司法定代表人夏某。 14．调取证据通知书、银行交易记录，证实2014年4月29日杨某通过信用社卡号6210××××2233转给向亚均（卡号6210××××9845）50万元；2014年5月8日向亚均通过信用社转款给夏某（卡号6214××××2931）40万元。 15．通江县高明新区管理委员会证明，证实通江县高明新区管理委员会没有通江县高明新区石牛公园公路建设工程项目。 16．调取证据通知书、银行交易记录，证实2014年4月29日杨某转给向亚均（卡号6210××××9845）50万元，当天转给夏某（卡号6214××××2931）10万元，2014年5月8日杨某转给向亚均（卡号6210××××9845）50万元，当天转给夏某（卡号6214××××2931）40万元。 17．重庆华科建筑工程有限公司法人委托书、施工总承包合同，证实2014年1月16日重庆华科建筑工程有限公司（发包人法定代表人或其委托代理人夏某）与重庆华科建筑工程有限公司（承包人）就四川省通江县东郡湖（国际）健康养生城工程签订了施工总承包合同，2014年2月13日重庆华科建筑工程有限公司授权陶某某为重庆中应公路建设工程有限公司办理四川省通江县东郡湖（国际）健康养生城工程招投标有关事宜的全权代表。 18．通江县人民法院（2015）通刑初字第56号刑事判决书、夏某询问笔录复印件、向亚均讯问笔录复印件、陶某某讯问笔录复印件、协议等，证实2014年夏某在通江县大兴乡操作“东郡水乡”项目，向亚均找夏某承包20多公里项目内道路工程，向亚均找陶某某以重庆华科建筑工程有限公司名义与夏某的公司签订了协议，协议约定保证金为70万元，陶某某、向亚均又将工程分包给李某1、李某2等人，陶某某收取李某1、李某2等人保证金70万元，陶某某转给夏某保证金50万元，其余20万元，陶某某与向亚均用于日常开支消费。 19．夏某写的说明复印件，该说明内容为：2014年元月28日收到陶某某现金15万元，在2月15日前再交30万元。若在2014年2月15日前陶某某队伍能进场通江东郡（国际）养生城工地，再交30万元，在三月正式动工时陶某某则交齐100万元，并签订正式施工合同。该说明人为夏某，盖有重庆中应公路建设工程有限公司印章，陶某某、向亚均签字。 20．证人鲁某证言、重庆市丰都县人民法院执行裁定书，证实2013年10月向亚均借鲁某10万元钱，未按期偿还，鲁某起诉到重庆市丰都县人民法院要求向亚均偿还借款，判决生效后，重庆市丰都县人民法院将向亚均一辆现代越野卖了偿还其借款。 21．证人赵某证言，证实2014年的时候杨某找到他，杨某说要在石牛嘴承包工程做，需要挂靠在他们元顺建筑工程公司，当时口头约定杨某可以用元顺公司的资质，项目做成后，元顺公司收取一定的管理费，当时没有说具体金额，后来杨某就和向亚均签了一份公路承包合同，向亚均在合同上是作为元顺公司的代表人，其实向亚均根本不是元顺公司的员工，向亚均和元顺公司也没有关系，当时签的合同也没有盖元顺公司的公章，公章都是杨某想去银行贷款才加盖的，后来杨某给他说项目没有做成，后面的情况他就不清楚了。 22．四川省中健旅游资源开发有限公司（2014）1号文件、办公室装修和中央空调安装合同、照片，证实2014年5月左右夏某成立的四川省中健旅游资源开发有限公司在通江县××广场××室。 被告人向亚均对上述事实，供认不讳。 本院认为，被告人向亚均以非法占有为目的，未经四川元顺建筑工程有限公司授权或同意，以四川元顺建筑工程有限公司的名义签订合同，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物现金50万元，数额巨大，且被告人向亚均将骗取他人的现金用于自己购买车辆和生活开支，在案发前拒不退还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控事实和罪名成立，依法予以支持。被告人向亚均辩解不构成合同诈骗罪的主张不成立，依法不予支持。2014年4月29日和2014年5月8日两次被告人向亚均在收到被害人杨某各转款50万元后，随即通过银行转给夏某10万元和40万元。被告人向亚均的供述与辩解、被害人杨某的陈述，以及其他证人的证言均证明向亚均转给夏某的10万元和40万元为本案涉案工程的保证金，而夏某证实是向亚均转的东郡水乡项目与陶某某一起做工程的保证金的事实与本案查明的事实不相符。综合全案，证明被告人向亚均对转给夏某的10万元和40万元具有非法占有的目的的证据不充分，未达到证据确实、充分的证明标准。对被告人向亚均犯罪数额的认定，应当以被告人向亚均案发前实际所得的50万元数额认定。其辩护人提出向亚均转给夏某的共50万元不应认定为被告人向亚均的犯罪数额的主张成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人向亚均犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月2日起至2024年1月1日止）。 二、追缴被告人向亚均非法所得人民币50万元，发还被害人杨某。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省巴中市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈仲平 人民陪审员  巨 红 人民陪审员  褚明兰 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  张 骁 雷桂芳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。