广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初24264号原告张富成，男，汉族，1964年10月25日出生，身份证住址重庆市江津区。委托诉讼代理人郑红仓，广东广孚律师事务所律师。委托诉讼代理人蓝秋香，广东广孚律师事务所实习律师。被告深圳市高梁红电子科技有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道上木古社区新河路29号，统一社会信用代码91440300359978128A。法定代表人晏明才。委托诉讼代理人张海玉，系该公司员工。被告深圳市双祥智创精密塑胶有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道上木古社区新河路29号，统一社会信用代码91440300MA5F8RN030。法定代表人黄宇祥。原告张富成与被告深圳市高梁红电子科技有限公司（以下简称高梁红公司）、被告深圳市双祥智创精密塑胶有限公司（以下简称双祥公司）的劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告及委托诉讼代理人郑红仓、蓝秋香，被告高梁红公司的委托诉讼代理人张海玉及被告双祥公司的法定代表人黄宇祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方有争议的事项为第六至八项，其他事项双方无争议。一、入职时间：原告于2016年2月22日入职被告高梁红公司。二、劳动合同签订情况：已签。三、工作岗位：注塑部主管。四、月工资标准：据原告提交且经被告高梁红公司质证认可的《劳动合同》载明的内容可知，原告与被告高梁红公司约定，每月工资实行月薪制，每月工作26天，每天工作10小时的工资为5500元。五、基本情况：2017年8月份，因被告高梁红公司处将注塑部承包出去，被告高梁红公司将原告借调给个人上班，2018年7月份原告被退还被告高梁红公司处上班，2018年8月份被告高梁红公司将原告借调给被告双祥公司上班，原告借调期间的工资均由被告双祥公司支付，2019年1月5日被告双祥公司将原告退回被告高梁红公司处。六、劳动关系解除的时间及原因等问题：原告主张，2019年1月6日，因被告双祥公司与其在工资、福利等方面达不成一致，被告双祥公司将其退还给被告高梁红公司，其回到被告高梁红公司处后，被告高梁红公司的龚总安排其车间流水线工作，工资为5500元，其回复被告高梁红公司的龚总称车间流水线的工作做不来，其就被告高梁红公司未按劳动合同约定的岗位及劳动条件，2019年1月7日投诉至当地社区工作站，经协调无果后，其一直在等待处理结果，2019年1月23日回复建议仲裁处理，其于2019年1月23日搬离被告高梁红公司的宿舍。其分别于2019年5月8日、2019年5月23日向被告高梁红公司邮寄了《通知书》要求被告高梁红公司按劳动合同的约定为其提供岗位及劳动条件，但被告高梁红公司一直未按劳动合同的约定为其提供岗位及劳动条件，故其于2019年6月30日以“经本人多次书面通知，贵司仍不予恢复本人原工作岗位，且不予安排工作”为由通过邮寄的方式向被告高梁红公司邮寄了一份《通知书》解除双方的劳动关系，其借调至被告双祥公司最后正常工作至2019年1月3日，其在被告高梁红公司最后正常工作至2018年7月31日，其自2019年1月6日起未为被告高梁红公司提供劳动。原告提交《借调返还书》、三份《通知书》及三份《邮单》及三份《邮件妥投查询单》用于证明。被告高梁红公司对原告提交的上述证据均予以确认。被告高梁红公司辩称，因被告双祥公司将原告退回其处，其处于2019年1月7日安排原告去车间工作，工资待遇不变“即月薪5500元”，但原告不愿意去车间工作。2019年1月11日其处将要求原告回公司上班的通告张贴在公告栏处，其处前台亦于当天发信息通知原告回公司上班。原告借调至被告双祥公司最后正常工作至2019年1月3日，原告在其处最后正常工作至2018年7月31日。原告自2019年1月6日起未为其处提供劳动。经查，2018年8月至2019年1月期间将原告借调至被告双祥公司工作，2019年1月5日被告双祥公司与原告终止借调关系，被告高梁红公司在薪资待遇保持不变情况下将原告安排到车间流水线工作，但原告拒绝到车间上班，2019年1月7日始，原告在未办理任何请假或离职手续的情况下未回被告高梁红公司上班。2019年6月3日，原告以“未按劳动合同的约定为其提供岗位及劳动条件”为由向被告高梁红公司提出被迫解除劳动关系。本院认为，双方劳动关系的解除系因原告2019年1月7日自行离职所致，不符合用人单位应支付劳动者解除劳动合同经济补偿或违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，因此，对于原告被迫解除劳动合同经济补偿的诉请，本院不予支持。七、关于加班工资问题：原告主张，其与被告高梁红公司约定的每月工作26天，每天工作10小时的工资为5500元，其在被告双祥公司工作期间2018年11月至2019年1月工资由5500元/月调整为5700元/月，每月工作28天，白班上班11小时，晚班上班11.5小时。2018年10月至2019年1月的具体出勤情况为：2018年10月份出勤25天，平时加班40小时，周末加班9小时；2018年11月份出勤27.5天，平时加班33小时，周末加班10.5小时；2018年12月份出勤25天，平时加班8小时，周末加班2小时；2019年1月份出勤3天，平时加班3小时，原告主张被告未向其支付上述加班时间的加班工资。原告提交2018年10月至2019年1月考勤记录、2018年10月至2019年1月工资构成（系被告双祥公司2019年1月22日出具并加盖公章）、银行交易明细清单用于证明。两被告对上述证据均无异议。被告双祥公司辩称，原告借调过来的时候谈的很简单，每月5500元，约定一个月按26天算，多一天就按比例算给原告，再加一个夜宵补助，一天10元，当时还承诺吃住水电全包，因为是两班倒，所以没有约定每天工作几小时。对原告所主张的2018年10月至2019年1月的出勤天数认可，但具体出勤多少小时已不记得。被告高梁红公司辩称，因上述期间原告在被告双祥公司出勤，考勤是被告双祥公司的数据，其无法确认原告的出勤情况。本院认为，考勤记录是属于用人单位掌握管理的证据，用人单位依法应当提供。本案中，两被告未能举证证明原告在2018年10月至2019年1月期间的出勤情况，应承担举证不能的不利后果，本院对原告所主张的上述期间的出勤时间予以采信。因被告双祥公司核算原告2018年11月至2019年1月工资的基数为5700元/月，故本院对原告关于2018年11月至2019年1月的月薪标准由5500元/月调整为5700元/月予以采信。因被告双祥公司未能举证证明其所主张的工资标准及发放方式，故被告双祥公司应承担举证不能的不利后果。2018年10月份月薪5500元，按每月工作26天，每天工作10小时核算的时薪为16.96元；2018年11月份后的月薪5700元，按每月工作26天，每天工作10小时核算的时薪为17.58元，均不低于2018年8月1日起深圳市同期最低工资标准2200元核算的时薪12.64元。根据原告所主张的出勤时间，经核算2018年10月至2019年1月期间应支付给原告工资分别为6611.34元{计算公式：[（5500元÷26天×25天）+16.96元×40小时×150%+16.96×9小时×200%]}、6939.39元{计算公式：[5700元+17.58元×33小时×150%+17.58元×10.5小时×200%]}、5762.28元[（5700元÷26天×25天）+17.58元×8小时×150%+17.58元×2小时×200%]}、736.8元[（5700元÷26天×3天）+17.58元×3小时×150%]，扣除被告双祥公司已发放上述期间的工资6558元、5982元、5644元、461元，尚有加班工资差额1404.81元未向原告支付。因原告自2018年8月1日至2019年1月5日期间借调至被告双祥公司工作，借调期间的工资亦由被告双祥公司发放，因此，被告双祥公司应向原告支付2018年10月1日至2019年1月5日期间的工资差额1404.81元。另，因原告是由被告高梁红公司借调到被告双祥公司，故被告高梁红公司应对被告双祥公司支付工资义务承担连带清偿责任。八、关于律师代理费问题：原告提交的《民事委托代理合同》和《深圳增值税普通发票》显示，原告已支付了本案的律师费用5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元，超过5000元的部分，由劳动者承担。本案中，经核算，被告应支付原告律师费为350元[计算方法：5000元×[1404.81元÷（18271.29元+2697.26元）]。九、原告申请仲裁时间：2019年7月16日。十、原告仲裁请求：1、被申请人(即本案被告高梁红公司，下同)支付申请人（即本案原告，下同）被迫解除劳动合同的经济补偿18271.29元；2、被申请人支付申请人2018年10月1日至2019年1月5日期间的加班工资2697.26元；3、被申请人支付申请人律师费5000元。十一、仲裁结果：驳回申请人的全部仲裁请求。十二、原告诉讼请求：1、被告支付原告被迫解除劳动合同的经济补偿金18271.29元；2、被告支付原告2018年10月1日至2019年1月5日期间加班工资2697.26元；3、被告支付原告律师费5000元；4、诉讼费用由被告负担。裁决结果依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条、第五十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告深圳市双祥智创精密塑胶有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告张富成支付2018年10月1日至2019年1月5日期间加班工资差额共计1404.81元；二、被告深圳市双祥智创精密塑胶有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告张富成支付律师费350元；三、被告深圳市高梁红电子科技有限公司对被告深圳市双祥智创精密塑胶有限公司的上述支付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告张富成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  吕 亮人民陪审员  叶雄飞人民陪审员  李秀梅二〇二〇年四月二十八日书 记 员  方雯婷