山东省单县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1722刑初712号 公诉机关山东省单县人民检察院。 被告人徐墉，男，1970年12月19日出生于山东省济南市历下区，汉族，高中文化，户籍所在地济南市历下区，现住济南市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月24日被单县公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于山东省单县看守所。 辩护人袁艳红，山东曹州律师事务所律师。 山东省单县人民检察院以单检刑检刑诉[2019]706号起诉书指控被告人徐墉合同诈骗罪，于2019年11月23日向本院提起公诉。本院经审查于2019年11月27日立案，山东省单县人民检察院于2020年1月18日以补充侦查为由提请延期审理，2020年2月17日提请恢复法庭审理，并以单检刑检刑追诉【2020】2号追加起诉决定书对原起诉书予以追加起诉。依法适用普通程序，组成合议庭，因新型冠状病毒性肺炎疫情的出现，于2020年2月27日中止审理，后于同年8月7日恢复审理，公开开庭审理了本案。山东省单县人民检察院指派检察员李青、代理检察员刘威出庭支持公诉，被害单位单县佳泽置业有限公司的法定代表人张某及其诉讼代理人郭某，被告人徐墉及其辩护人袁艳红到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：一、合同诈骗罪 2019年3月，被告人徐墉在无履行合同能力的情况下，虚构其为远东电缆有限公司总代理并向该公司支付500万元押金的事实，骗取单县佳泽置业有限公司（以下简称单县佳泽公司）负责人的信任，和单县佳泽公司签订价值2400001元的电缆买卖合同。同年3月25日，被告人徐墉收到单县佳泽公司2400001元的货款后，全部用于归还个人债务，在单县佳泽公司的多次催要下，仅发送3万元的货物，便以各种理由推脱，至今仍未履行合同剩余条款。 为证实上述指控，公诉机关向法庭宣读、出示了被告人徐墉的供述和辩解，证人翟某、陈某的证言，被害人陈述，户籍证明、违法犯罪记录证明等证据。 公诉机关认为，被告人徐墉以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中骗取财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。 被害单位单县佳泽公司的诉讼代理人认为，被告人徐墉的行为构成合同诈骗罪，其不仅侵害了被害单位的财产权，也侵害了市场秩序，被告人至今未赔偿被害单位的损失，请求对被告人从重处罚。 被告人徐墉辩解，对起诉书上指控事实无异议，对罪名有异议，其没有虚构事实，其主观上无合同诈骗的故意。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人徐墉的犯罪事实无异议，对罪名有异议，认为被告人徐墉的行为不构成合同诈骗罪，而是构成职务侵占罪，理由如下：徐墉没有虚构事实、隐瞒真相，徐墉作为山东光伏能源科技开发有限公司的法定代表人与被害单位单县佳泽公司签订合同，取得单县佳泽公司的240万元货款，其占有的不是单县佳泽公司的财产，而是山东光伏公司的财产，间接造成山东光伏公司对单县佳泽公司的违约，山东光伏公司应承担民事责任，被告人徐墉利用职务便利，占有其公司财产偿还个人债务，侵害山东光伏公司的财产权益，符合职务侵占罪的构成要件。 经审理查明，2019年3月，被告人徐墉在无履行合同能力的情况下，虚构其为远东电缆有限公司总代理并向该公司支付500万元押金的事实，骗取单县佳泽置业有限公司（以下简称单县佳泽公司）法定代表人的信任，和单县佳泽公司签订价值人民币2400001元的电缆买卖合同。同年3月25日，被告人徐墉收到单县佳泽公司人民币2400001元的货款后，全部用于归还个人债务，在单县佳泽公司的多次催要下，仅发送人民币3万元的货物，始终以各种理由予以搪塞，自知无法再隐瞒下去，便关闭手机逃匿，至今未履行合同约定的义务。被告人徐墉实际诈骗被害单位人民币2370001元。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.书证： （1）户籍证明，证实被告人徐墉达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。 （2）由济南市公安局历下区分局姚家派出所出具的前科查询情况，证实被告人徐墉于2017年10月14日醉酒驾驶车辆。 （3）到案经过，证实被告人徐墉因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月24日11时许被单县公安局民警在济南市历城区龙园小区抓获归案。 （4）刑事控告书，证实单县佳泽公司控告被告人徐墉。 （5）买卖合同、中国建设银行股份有限公司单县支行电汇凭证证实，被害人与被告人签订合同及被告人收取货款。 （6）被害人员工与被告人徐墉之间的短信，证实被害方向被告人催要货物的情况。 （7）扣押清单，证实扣押被告人徐墉的手机一部。 （8）企业信息及买卖合同，证实被告人徐墉的公司信息及与被害人签订合同的情况。 （9）被害人的法定代表人张某与被告人徐墉的短信，证实被害方向被告人徐墉催要货款的情况。 （10）单公物检【2019】第045号检验报告，证实经对检材S201909004进行提取，获取被告人徐墉手机内的数据内容。 （11）被告人徐墉银行卡及其公司账户交易明细，证实公安机关查询被告人财产情况。 2、证人证言 （1）证人陈某的证言，证实其系单县佳泽公司的采购经理，单县佳泽公司的法定代表人是张某，2019年3月份，徐墉通过张某的同学介绍向单县佳泽公司推销电缆电线。徐墉说自己在济南市高新区经营的公司，其系法定代表人，公司全称为山东光伏能源科技开发有限公司，代理销售远东电缆有限公司的电缆电线。单县佳泽公司专门到济南市远东公司、被告人徐墉的公司进行考察。2019年3月19日，单县佳泽公司与徐墉的光伏公司签订买卖合同。同月25日，单县佳泽公司将货款2400001元打到徐墉提供的光伏公司的账户上，后经多次催货，同年4月20日，徐墉向单县佳泽公司发了3万元左右的电缆电线，就一直推脱不再发货。同年5月27日左右，其到济南未找到徐墉，又到远东公司了解，徐墉仅在该公司购买3万元的电缆电线，后未再购买。单县佳泽公司委托其到单县公安局报案。 （2）证人翟某的证言，证实其任远东电缆有限公司山东片区营销经理。远东电缆有限公司位于江苏省宜兴市，经营电缆电线的制造、销售。2019年3月份，单县佳泽公司的张某等人到其公司考察过，张某准备从徐墉的公司购进远东牌的电缆，他们考察后就回去了，后来他们双方签订买卖合同。同年5月底，单县佳泽公司的陈某找到其公司，询问徐墉是否将货款打到远东公司购买电缆，其才知道徐墉收了对方200多万元的货款，但并未将该款打到远东公司购买电缆。徐墉的光伏公司不属于远东公司的代理商，只能是一个中间商或者说是其本人的客户。其听说徐墉告知单县佳泽公司的人，徐墉在远东公司交付500万元的购货押金，根本没有此事。2019年5月29日，远东公司与徐墉的光伏公司曾签订2362822.6元的电缆购销合同，但徐墉没有按照合同交付货款，也未联系催要货物，其与徐墉联系并出具一份说明函，已经解除该合同。 （3）证人张某的证言，证实其系单县佳泽置业有限公司的法定代表人，也是公司的实际控制人。山东光伏能源科技开发有限公司，住所地在济南市高新区，徐墉系该公司的法定代表人，也是实际控制人。经其同学王群介绍，其与徐墉认识。徐墉与单县佳泽公司的采购经理陈某交谈买卖电缆的事情，徐墉介绍自己经营光伏公司，是远东电缆有限公司的代理，徐墉在远东电缆有限公司交付500万元的押金，可以卖给其公司价格便宜的电缆，随时让远东电缆有限公司排期发货。后其与陈某、徐墉到济南远东电缆公司考察，到徐墉的光伏公司考察，又认为徐墉是其同学介绍的，相信徐墉，未再向徐墉索要徐墉与远东电缆公司之间的代理协议。2019年3月21日，单县佳泽公司与徐墉的光伏公司签订买卖合同，同月25日，其公司向被告人徐墉的公司汇款2400001元，后向徐墉催货，直到同年4月20日，徐墉向其公司发了3万元的电缆，就未再发货，后联系不上徐墉，遂到公安机关报案。 3、被告人徐墉供述和辩解 被告人徐墉供认，其通过表姐王群认识张某，2019年3月份，其向张某介绍，其跟远东电缆有限公司是合作关系，通过其从远东公司购买电缆要比张某自己购买便宜，张某带着单县佳泽公司的陈某到远东公司和其光伏公司进行考察，张某比较相信其，与其谈好价格，于2019年3月19日其用自己实际经营控制的山东光伏能源科技开发有限公司与张某实际经营控制的单县佳泽置业有限公司签订买卖合同，合同约定各种电缆的详细价格及付款、交货期限等，后张某的公司一次性将2400001元转到其光伏公司的账户上，因其公司欠了很多债务，其将240万元的货款全部用于归还公司的债务，同年4月，张某安排陈某多次向其催要货物，其向远东公司汇款3万元，向单县佳泽置业公司发了3万元的电缆，后因其缺少资金未再向远东公司打款，也未再向单县佳泽置业公司发货。陈某多次打其电话催货，其开始编造谎话一直推他，后不再接陈某的电话。2019年7月5日，济南火车站派出所打其电话，其知道张某报案，就更换手机号码，躲避公安机关，同年7月24日上午，其被公安民警抓获。另供认，其和光伏公司无能力归还债务，无能力偿还单县佳泽置业公司的货款。其公司与远东电缆有限公司是普通的客户关系，其之前向张某说过其在远东公司交付押金500万元，是骗他的，是为了让张某相信其。 二、危险驾驶罪 2017年10月14日21时30分，被告人徐墉饮酒后驾驶鲁Ａ×××××号小型轿车，沿济南市历下区环山路自北向南行驶至环山路70号时与在路西侧步行的行人贾某相撞，造成贾某受伤的道路交通事故。经济南市公安局交通警察支队历下区大队认定，被告人徐墉负事故的全部责任。经济南市公安局交通物证鉴定所检验，被告人徐墉的静脉血中检出乙醇成分，含量为212mg/100mL，系醉酒状态。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人徐墉的供述和辩解，证人证言，被害人的陈述，鉴定意见，户籍证明、驾驶证、道路交通事故认定书等证据证实。 公诉机关认为，被告人徐墉在道路上醉酒驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。 被告人徐墉及其辩护人对补充起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议。 经审理查明，2017年10月14日21时30分，被告人徐墉饮酒后驾驶鲁Ａ×××××号小型轿车，沿济南市历下区环山路自北向南行驶至环山路70号时，与在路西侧步行的行人贾某相撞，造成贾某受伤的道路交通事故。经济南市公安局交通警察支队历下区大队认定，被告人徐墉负事故的全部责任。经济南市公安局交通物证鉴定所检验，被告人徐墉的静脉血中检测出乙醇成分，含量为212mg/100mL，系醉酒驾驶。 另查，被告人徐墉因涉嫌危险驾驶罪，于2017年12月19日被济南市公安局历下区分局刑事拘留，于同月22日被该局取保候审。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人徐墉的供述和辩解，被害人贾某的陈述，证人杨某的证言，驾驶证、行驶证复印件、机动车信息查询结果单，公安按交通管理行政强制措施凭证、照片，血样提取登记表、抽取血样家属通知书，查获经过及发破案经过，道路交通事故认定书，呼吸测试、乙醇检验报告、鉴定意见通知书，视听资料，身份证复印件、户籍信息，截止2017年10月17日无犯罪记录证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人徐墉以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐墉在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被害单位诉讼代理人关于被告人构成合同诈骗罪的代理意见，予以采纳。被告人徐墉犯有数罪，实行数罪并罚。被告人徐墉到案后如实供述了自己的主要罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人的辩护人关于对被告人从轻处罚的相关辩护意见，于法有据，予以采纳。被告人徐墉及其辩护人关于徐墉构成职务侵占罪而非合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，被告人徐墉采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以山东光伏公司的名义与被害单位签订买卖合同，被害单位将货款人民币2400001元汇入山东光伏公司的账户，被告人徐墉将该汇款全部转入自己的银行卡，用于偿还个人债务，被告人徐墉仅按照合同约定发送被害单位人民币3万元的货物，在被害单位多次要求被告人发送货物的情况下，被告人始终以各种理由予以搪塞，自知无法再隐瞒下去，便关闭手机逃匿，未再履行合同义务。上述行为充分说明本案被告人徐墉具有非法占有的故意，其诈骗行为始终是在履行合同的过程中实施的。再者，被告人徐墉所占有的货款人民币2370001元，并非利用职务之便侵害其公司的财产权益，而是侵害了被害单位单县佳泽公司的财产权益。因此，被告人徐墉的行为符合合同诈骗罪的构成要件，并不符合职务侵占罪的构成要件。被告人徐墉及其辩护人关于徐墉构成职务侵占罪而非合同诈骗罪的辩解、辩护意见，与事实不符，于法相悖，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人徐墉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因危险驾驶被羁押的4日折抵刑期4日，即自2019年7月24日起至2030年1月19日止。罚金于本判决生效后三十日内缴清。） 二、责令被告人徐墉退赔被害单位单县佳泽置业有限公司人民币2370001元，于本判决生效后三十日内付清。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴建国 审 判 员  刘 军 人民陪审员  程光旭 二〇二〇年九月十六日 书 记 员  李明川