山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0112民初725号 原告：张贻聪，男，1985年12月22日出生，汉族，农民，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：张小亮、穆华翔，均系泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：济南二建集团工程有限公司第九工程分公司，住所地济南市槐荫区段店北路50号、52号、54号3-3-01、3-02室，统一社会信用代码9137010056079163XW。 法定代表人：欧阳广城，经理。 委托诉讼代理人：荣俊通，男，原为济南二建集团工程有限公司第九工程分公司员工。 委托诉讼代理人：姚胜法，男，济南二建集团工程有限公司第九工程分公司员工。 被告：济南二建集团工程有限公司，工商登记地址济南市槐荫区西光明街10号，现办公地址历下区龙奥北路1577号龙奥天街4号楼509室，统一社会信用代码91370100163156798J。 法定代表人：王雪广，董事长。 委托诉讼代理人：孙浩城，男，济南二建集团工程有限公司员工。 第三人：济南泉鑫旺建筑劳务有限公司，住所地济南市天桥区湖畔小区8-2号楼1-502室，统一社会信用代码91370105780640569Y。 法定代表人：付杰生，董事长。 原告张贻聪与被告济南二建集团工程有限公司第九工程分公司（以下简称九分公司）、济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建）及第三人济南泉鑫旺建筑劳务有限公司（以下简称泉鑫旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案，根据原告张贻聪申请，本院裁定冻结九分公司、济南二建银行存款54万元（实际冻结金额244128.02元）。本院依法适用简易程序，于2020年3月6日第一次公开开庭进行了审理。原告张贻聪的委托诉讼代理人张小亮，被告九分公司的委托诉讼代理人荣俊通，被告济南二建的委托诉讼代理人孙浩城到庭参加诉讼。本院于2020年7月17日第二次公开开庭进行了审理，原告张贻聪的委托诉讼代理人张小亮，被告九分公司的委托诉讼代理人姚胜法，被告济南二建的委托诉讼代理人孙浩城到庭参加诉讼。泉鑫旺公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张贻聪向本院提出诉讼请求：1.九分公司、济南二建给付张贻聪工程款533506.7元，并支付逾期利息（以工程款533506.7元为基数，自2019年12月30日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）（庭审中变更诉讼请求为：将533506.7元变更为445306.4元）；2.九分公司、济南二建共同承担本案案件受理费、保全申请费等费用。事实与理由：2018年5月5日和6月10日，泉鑫旺公司与九分公司分别签订了《建设合同补充协议》JGS-HSLC-LW-019-01(补)。协议签订后，泉鑫旺公司按约定，由张贻聪项目部施工完成了位于济南市历下区华山珑城C区的华山玲珑城东一地块1#、11#楼的内墙抹灰，地面（含踢脚线）、面砖镶贴工程。上述工程竣工验收后，九分公司无正当理由拖延结算，拒不支付工程款，严重损害了张贻聪项目和泉鑫旺公司的合法权利。张贻聪受让取得泉鑫旺公司对九分公司享有的工程款债权533506.7元和违约金请求权。又因，九分公司系济南二建下属分公司，不具备独立法人资格，故济南二建应承担九分公司以自己名义从事经营活动所产生的民事责任。又有，上述《建设工程劳务分包合同》中虽约定双方发生争议由济南市槐荫区人民法院管辖，但因本案系属建设工程施工合同纠纷，依法应由工程所在地人民法院即济南市历城区人民法院进行专属管辖，故该项管辖约定无效。综上，张贻聪为维护自身合法权益向法院提起诉讼。 九分公司辩称，1.债权转让行为应该由债权人向债务人通知，张贻聪作为受让人通知九分公司债权转让的行为不具有法律效力。张贻聪与债权转让人泉鑫旺公司之间的债权转让协议是否真实存在应该由泉鑫旺公司参加诉讼进行认可，否则本案不能确认债权转让的效力。2.九分公司与泉鑫旺公司至今并未对分包合同施工工程进行结算，九分公司已向泉鑫旺公司支付工程款79万元，张贻聪证据中提交的项目单方造价1313506.7元并不是九分公司与泉鑫旺结算数额，九分公司对其证据效力和真实性均不认可。《分包合同》十二条第3款明确约定双方结算以加盖公章的书面文件为准，且单方造价1313506.7元-790000元=523506.7元，张贻聪所谓的533506.7元的债权不知从何得来。另外张贻聪提交的单方造价1313506.7元的工程款包含5%质保金65675.34元未扣除。3.九分公司与泉鑫旺公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》并未履行完毕，泉鑫旺公司还有维修保修义务未完成。根据双方合同第十二条，九分公司支付的整修费用需从泉鑫旺公司的结算款中扣除，还应扣除5%的质保金。泉鑫旺公司转让债权的行为以实际行动表明其逃避履行维修保修义务，侵害了债务人相对应的权利，九分公司对此有不安抗辩权。4.泉鑫旺公司签订合同后，将工程转包给案外人刘江等施工班组。泉鑫旺公司至今拒绝和农民班组进行结算。据九分公司了解，泉鑫旺公司及张贻聪应付给农民工班组的工资远远超过起诉的数额533506.7元。在此情况下，九分公司需向实际施工的农民工直接支付工程款。张贻聪及泉鑫旺公司通过本次诉讼逃避应支付给刘江等施工班组的农民工工资。 济南二建辩称，答辩意见同九分公司。另外补充两点，根据合同第12条第二款约定，因施工质量造成的任何缺陷由乙方负责维修，否则按照甲方的维修费用在乙方结算扣除，由于乙方施工质量有问题，九分公司通知进行维修，但是其一直未维修，导致九分公司支付20万元维修费用，应当扣除。根据合同第13条，甲方不按照约定支付劳动报酬，利息最高不超过合同应付款的1%。 本院经审理认定事实如下： 2018年5月5日，九分公司（施工总承包人、甲方）与泉鑫旺公司（张贻聪）（劳务分包人、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同1#、2#楼室内装饰装修工程》，合同对劳务分包工作对象及提供劳务内容作出约定。合同第十二条约定：“2、因施工质量原因造成的实体任何缺陷，由乙方负责整修，否则按甲方实际支出的整修费用在乙方结算中扣除。3、劳务结算以及变更、签证等涉及劳务报酬调整的经济性文件须经有关人员签字并加盖行政公章后生效，作为最终唯一的付款依据。未加盖甲方行政公章的上述文件属个人行为，与甲方无关。4、劳务报酬支付：按分项工程按楼层一次性计件方式承包，每月20日出具进度结算，待审核合格后，按进度结算审定值的70%支付工程款；工程完工付至审定结算值的85%，工程完工后六个月付至审定结算值的95%；余款5%作为质保金，待保修期满后三个月无息付清。乙方收款时，向甲方出具10%增值税专用发票。”合同第十三条第1小条约定：“甲方不按约定支付劳务报酬时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息。但最高不得超过合同应付欠款额的1%。” 2018年6月10日，九分公司与泉鑫旺公司（张贻聪）签订《分包合同补充协议（二）》，协议对分包范围及工作内容作出调整：“工程名称：中海华山珑城东一地块1#楼室内装饰装修工程。工程概况：1#楼：14688.68m?；11#：9708.7m?。结构形式：1#、11#楼基础为桩筏基础，剪力墙结构，1#楼地下1层、地上18层；11#楼地下1层、地上9层。分包范围及工作内容：1#、11#楼图纸设计及变更范围内的内墙抹灰、地面（含踢脚线）、面砖镶贴工程，上述施工范围内的成品保护、卫生清理及工程配合的辅助用工，包含竣工验收。”上述合同及协议落款处加盖有九分公司、泉鑫旺公司的公章，张贻聪在泉鑫旺公司负责人处签字。 2019年6月24日，济南中海城房地产开发有限公司华山东片区一地块房地产开发项目（一期）1#住宅楼、（二期）11#住宅楼经过综合验收并备案登记。 2020年1月7日，泉鑫旺公司与张贻聪签订《债权转让协议》，泉鑫旺公司将涉案533506.7元工程款的债权转让给张贻聪，并由张贻聪负责通知九分公司。同日，泉鑫旺公司出具《债权转让通知书》一份，内容为：“致：济南二建集团工程有限公司第九工程分公司我司（济南泉鑫旺建筑劳务有限公司）已将我司对贵司的债权，包括2018年5月5日《建设工程施劳务分包合同》（1#、2#楼室内装饰装修工程）以及2018年6月10日《分包合同补充协议》JGS-HSLC-LW-019-01（补）项下贵司欠我司的建设工程分包工程款共计（大写）伍拾叁万叁仟伍佰零陆圆柒角（533506.7元）以及相应的违约金请求权全部转让给了债权受让人张贻聪。请贵司接到本通知后，将贵司尚欠我司工程款伍拾叁万叁仟伍佰零陆圆柒角（533506.7元）以及相应的违约金全部直接支付给债权受让人张贻聪。本债权转让通知未经债权受让人书面同意不得撤销。特此通知。”庭审中，张贻聪称诉前未就债权转让事宜通知九分公司。 张贻聪提交九分公司内部自行结算的《劳务分包结算审批表》，主张涉案工程款总价款1313506.7元，九分公司已向泉鑫旺公司支付工程款79万元，九分公司还应支付工程款523506.7元。九分公司、济南二建认可并举证证明已向泉鑫旺公司支付工程款79万元，同时质证称《劳务分包结算审批表》属于单方凭证，不符合《建设工程施工劳务分包合同1#、2#楼室内装饰装修工程》第十二条第3小条约定，涉案工程未过质保期，双方没有结算基础，其与泉鑫旺公司没有进行结算。因双方对工程总价款无法达成一致意见，诉讼过程中，张贻聪申请“对涉案分包的抹灰劳务作业劳务费”进行造价鉴定，本院依法委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司进行评估，该评估公司于2020年6月24日作出鲁舜华鉴字[2020]第30号鉴定报告，报告载明：工程实际总造价1273511.75元。张贻聪为此支付鉴定费15000元。济南二建对该评估报告提出书面异议，认为1#楼一层、地下一层内墙抹灰及涂料非张贻聪队伍施工，此部位不予计算，九分公司自行核算涉案工程总价款应当为1081981.12元，另，鉴定报告没有具体内容、计算方式不详细，因此要求鉴定人员出庭进行说明。庭审中，鉴定人员称，一号楼最大的工程量相差0.9%，二号楼最大的工程量相差0.97%，按照建筑预算行业规定，差别在3%之内属于合理。 2020年7月20日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司提交《关于“张贻聪劳务纠纷案有关工程量计算问题”的回复》，回复内容为：“在2020年7月17日开庭中，被告提出1#楼地下室和1层不是原告施工问题。经庭后核实，我公司出具的鉴定报告中已包含1#楼地下室和1层的造价，该部分工程量已经计算在内。原委托鉴定资料中无1#楼地下室和1层不是被告施工的证据资料，贵院组织的勘察现场过程中双方当事人均未提及此事，且该部分内容是原、被告双方合同约定的应施工内容，所以鉴定报告中已包含此部分。”本院书面通知九分公司、济南二建就其主张的1#楼地下室和1层非张贻聪施工问题限期举证，期限届满，均未举证。 济南二建主张因泉鑫旺公司施工质量问题支付了20万元维修费用，但未提交证据证明。 庭审中，张贻聪主张根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，质量保证金所预留比例不得高于工程价款金额的3%，涉案合同约定的5%超出该规定，超出部分无效。鉴定造价为1273551.75元的97%，减去已支付工程款79万元，本次应付445306.4元。 庭审中，张贻聪称涉案工程实际为张贻聪借用泉鑫旺公司资质承揽并施工，与泉鑫旺公司是挂靠关系。泉鑫旺公司在本院询问时称张贻聪不是公司员工，仅以公司名义干工程并给公司交税，对于涉案工程的情况，表示均不清楚。 九分公司系济南二建的分公司，不具备独立法人资格。 本院认为，关于张贻聪的诉讼主体资格:首先，泉鑫旺公司允许张贻聪借用公司资质，张贻聪与泉鑫旺公司是挂靠关系，张贻聪为实际施工人。其次，张贻聪与泉鑫旺公司已于2020年1月7日签订《债权转让协议》，泉鑫旺公司将涉案工程款的债权转让给张贻聪。合同法第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。本院认为，债权转让通知的立法目的在于避免增加债务人的履行负担，而不需要取得债务人的同意。合同法对通知的时间和方式并无明确规定，只要通知到债务人即可。张贻聪提起诉讼，本院向九分公司送达诉状副本之日即2020年2月20日，应视为张贻聪履行通知义务之日。因此，张贻聪取得债权受让人资格。综上，张贻聪兼具实际施工人与债权受让人双重身份，向债务人主张权利并无不当。 关于合同效力：张贻聪挂靠泉鑫旺公司与九分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同1#、2#楼室内装饰装修工程》、《分包合同补充协议（二）》因违反法律、行政法规的强制性规定无效，但涉案工程经竣工验收合格，张贻聪请求九分公司支付工程价款的诉讼请求，应予支持。 关于应支付的工程款数额：九分公司称与泉鑫旺公司还未进行结算。本院认为，涉案工程已于2019年6月24日经竣工验收合格，符合双方约定的支付劳务报酬条件，故对于九分公司辩称未结算的意见，本院不予采信。九分公司称1#楼一层、地下一层内墙抹灰及涂料非张贻聪队伍施工，自行核算的涉案工程总价款应当为1081981.12元，但未提交证据证明，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司评估的工程实际总造价为1273511.75元，应予采信。九公公司、济南二建主张因泉鑫旺公司施工质量问题支付了20万元维修费用，应予扣除，未提交证据，故其主张，本院不予采信。根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，工程质量保证金预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。涉案合同无效，合同约定5%保证金亦属无效，应按规定确定3%质保金，对约定超过3%的部分，应作为工程款结付张贻聪。张贻聪要求九分公司支付工程款445306.4（1273511.75×97%-790000）元及利息的诉讼请求，本院予以支持，但利息总额不超过约定的应付欠款额的1%，即不超过4453.1元（445306.4×约定的1%）。 九分公司作为济南二建的分公司，并无独立法人资格，故张贻聪要求济南二建承担付款责任，于法有据，本院予以支持。 经本院送达开庭传票，泉鑫旺公司未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证及当庭陈述权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、济南二建集团工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张贻聪工程款445306.4元； 二、济南二建集团工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张贻聪利息，利息计算方式为：以445306.4元为基数，自2019年12月30日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息总额不超过4453.1元； 三、驳回张贻聪其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费3990元，财产保全费3220元，鉴定费15000元，由济南二建集团工程有限公司第九工程分公司、济南二建集团工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 王文芳 二〇二〇年八月十日 法官助理 李祺祺 书 记 员 孙树贞