镇江经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1191民初633号 原告：江苏路辉沥青砼有限公司，住所地镇江新区大路镇薛港村。 法定代表人：陈龙生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚志强，江苏江成律师事务所律师。 被告：江苏迎江市政工程有限公司，住所地扬中市三茅镇港联社区393号。 法定代表人：孙杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨全军，扬中市兴隆法律服务所法律工作者。 被告：孙杰，男，汉族，1968年6月3日生，住镇江市。 被告：阜宁县市政工程有限公司，住所地阜宁县阜城镇城河路7号。 法定代表人：郭为建，该公司总经理。 被告：江苏瀚瑞投资控股有限公司，住所地镇江新区银山支路8号。 法定代表人：王东晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王勤，江苏瀛镇律师事务所律师。 原告江苏路辉沥青砼有限公司（以下简称路辉沥青）与被告江苏迎江市政工程有限公司（以下简称迎江市政）、孙杰、阜宁县市政工程有限公司（以下简称阜宁市政）、江苏瀚瑞投资控股有限公司（以下简称瀚瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月28日作出（2015)镇经民初字第01404号民事判决，经镇江市中级人民法院审理，于2019年1月28日裁定发回本院重审。本院于2019年2月21日立案受理后，依法另行组成合议庭,于2019年7月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人龚志强、被告迎江市政委托诉讼代理人杨全军，被告瀚瑞公司委托诉讼代理人王勤到庭参加诉讼，被告孙杰和被告阜宁市政经本院公告送达诉状副本、开庭传票及应诉材料后无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、判令被告迎江市政支付拖欠的工程款5101003.8元，并承担自2015年1月1日至实际给付之日按年利息12%计算的迟延付款违约金；2、被告孙杰和被告阜宁市政就被告迎江市政的债务承担连带给付责任；3、被告瀚瑞公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费、保全费由各被告承担。事实和理由：2013年12月8日，原告与被告迎江市政签订《施工合同》一份，约定被告迎江市政将镇江新区大路镇机场快速道路沥青路面工程分包给原告施工，合同就工程内容、计价方式等相关事项作了具体约定。同日，被告孙杰出具《无限连带责任担保保证书》。后该工程原告已完工交验。2014年1月，被告阜宁市政向原告出具了沥青材料对账单。2015年3月，原告和被告迎江市政办理了财务对账手续，双方并于次月签订了《还款计划协议》，确认了被告迎江市政债务的总额、分期还款额以及利息负担标准等事项。截止目前，合同项下工程尾款仍有5101003.8元未付，多次交涉无果。原告所承接的路面施工工程系机场道路建设工程中的一部分，是由被告瀚瑞公司发包，被告阜宁市政承包施工，又转包给了被告迎江市政，再由被告迎江市政分包给原告施工完成。原告所接工程已验收交付，各被告已构成违约，请求判如诉请。 被告迎江市政辩称：1、本案并非为建设工程施工合同纠纷，应当为买卖合同纠纷。本案诉讼合同标的物是沥青砼，合同签订内容是原告按照每吨价格向被告提供沥青砼，根据省高院相关司法观点，对于建设工程基础工程配套相关内容与普通建设工程内容不一致，原告无权依据建设工程相关法律规定主张权利。2、本案不应突破合同的相对性。被告迎江市政是合同相对方，且系所涉工程的实际施工人，原告无权要求除合同相对方的其他被告承担法律责任。同时，被告迎江市政是借用阜宁市政的资质签订新区工程建设合同并实际履行了实际施工人的全部义务。3、本案所涉工程尚未完成竣工交付决算，是否存在质量异议并未最终确认，本案付款条件尚未成就。4、被告瀚瑞公司对本被告没有未付工程款，生效的判决是贵院1453号及二审350号案件，已经认定本被告已经将工程款转让给案外人，认定转让行为有效。且实际受让金额小于债权转让合同约定的金额。被告瀚瑞公司不应当承担任何法律责任。综上，请求驳回对被告迎江市政的起诉，驳回对被告瀚瑞公司的诉请。 被告孙杰未做答辩。 被告阜宁市政未做答辩。 被告瀚瑞公司辩称：1、涉案工程是被告瀚瑞公司发包给被告阜宁市政，被告瀚瑞公司与被告迎江市政、原告均无合同关系，根据合同相对性，原告无权向被告瀚瑞公司主张权利。2、镇江市中级人民法院的生效判决文书（2016）苏11民终字350号确认了被告迎江市政是工程的总承包人，原告和被告迎江市政是合同关系，原告应当向被告迎江市政主张权利。3、根据上述生效文书，被告瀚瑞公司目前没有到期应付工程款。案外人郭霞、恒华农机公司已经在贵院另案起诉要求我方支付剩余的工程价款，申请标的有五六千万，案号为（2018）苏1191民初3570号，请求贵院综合考虑两个案件。 经审理查明：2011年12月20日，被告阜宁市政作为甲方与被告迎江市政作为乙方签订《工程承包合作协议》，约定，被告迎江市政借用被告阜宁市政的市政工程总承包二级资质和公路工程施工的三级资质，按BT模式自筹资金承揽镇江新区经济开发总公司的市政和道路桥梁工程建设项目，项目为大港新区北山路、机场路、外环南路。双方在该协议中约定的权利和义务为：1、甲方向乙方提供承包工程的各种资质证书和有关手续，不承担乙方工程建设中的任何费用。2、乙方借用甲方资质承包镇江新区的有关市政、道路、桥梁工程，工程建设中的所有资金均由乙方自理。3、本工程所发生的所有债权债务均由乙方承担，……4、甲方不参与乙方的工程管理，所有工程的施工管理和安全工作由乙方全权负责。5、乙方向甲方交付所承建工程的0.5%作为工程的资质管理费用。 2011年12月22日，原镇江新区经济开发总公司（2015年4月16日变更名称为江苏瀚瑞投资控股有限公司即本案被告）作为甲方与被告阜宁市政作为乙方签订《镇江新区北山路、南环路、机场路道路工程项目建设-转让（BT）框架协议》（以下简称BT框架协议），该协议约定的投资建设项目内容为：镇江新区大港片区重点道路路网组成部分，共计三条道路，分别为北山路、南环路、机场路，道路总长6150米。该协议约定的双方权利义务内容包括：双方根据甲方提供的施工图等设计文件以及招标文件等，共同测算确认工程造价，作为合同价的主要依据。工程总造价下浮5%作为回购基数。……项目回购期为三年，回购款分三次支付，每条道路竣工验收合格后满12个月付首次回购款。第一次回购款为回购基数的40%，第二次回购款为回购基数的30%，第三次回购款为回购基数的30%，其中第二次、第三次回购款与上一次回购款支付间隔为12个月。每次回购时，同期支付回购期利息。……本协议签订后5日内，乙方向甲方交纳履约保证金2000万元到甲方指定账户，同时甲方给乙方开具相应金额的有效收款凭证。……投资额经甲方、乙方及新区审计局确认，三方同意后一个月内，甲乙双方签订《工程施工合同》。 2012年12月31日，原镇江新区经济开发总公司（2015年4月16日更名为江苏瀚瑞投资控股有限公司）作为甲方与被告阜宁市政作为乙方签订一份《建设工程施工合同》，该协议由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，约定涉案工程的工程价款暂定壹亿元整。 2013年7月4日，南环路（烟墩山路至道路工程完成了竣工验收，并实际通车使用；2013年10月12日，北山路南延道路（平昌路至新338省道）工程办理了移交手续，并实际通车使用；2014年11月26日，机场路（兴港东路至机场，原长征路，现更名为观阳路）工程完成了竣工验收，并实际通车使用。被告瀚瑞公司已经支付本案所涉工程项目的工程款57006057.87元。 上述工程项目施工方现场负责人为刘德贵等人，刘德贵为被告迎江市政的员工，具体负责工程项目的现场施工和配合工程竣工验收等工作，并受被告迎江市政的委托代为支付相关工程款项。 原告原名为江苏路辉市政工程有限公司，于2015年1月20日变更企业名称为现名即江苏路辉沥青砼有限公司。 因工程需要，被告迎江市政将“机场快速道路沥青路面施工”工作分包给原告，2013年12月8日，原告与被告迎江市政签订《施工合同》一份，约定：一、工程名称为机场快速道路（兴港东路-机场）道路工程；二、工程地点为镇江新区大路镇；三、承包方式是包工包料；四、承包内容为沥青下封、沥青砼；五、沥青砼AC-25单价为405元/吨、沥青砼AC-20单价410元/吨、沥青砼AC-13（玄武岩）单价510元/吨、沥青下封层单价3元/平方米，工程总价最终按被告迎江市政监磅签认的数量进行结账；六、每层沥青砼摊铺结束后三天内支付至该层沥青总价的60%，如果工程由于被告迎江市政停工应于五日内付清所施工工作量总价的60%，剩余的工程款于2014年12月31日前付清，结算方式为现金、转账支票或者汇票；……十、原告按合同约定的质量标准确保工程质量，由于沥青砼质量问题引起的返工由原告负责；被告迎江市政必须按照合同约定的工程款支付方式进行支付工程款，若不及时付款，原告有权利停工，工程完成后被告迎江市政超过付款期未付款，按银行的同期贷款利息支付相应的利息，最长不超过三个月。被告迎江市政在该合同上盖章，并由被告孙杰在本合同中签字。 同日，被告孙杰作为承诺人向原告出具《无限连带责任担保保证书》，载明，被告孙杰于2013年12月8日与原告签订机场快速通道沥青施工协议书（以下简称协议书），被告孙杰愿以个人所有财产及权益以无限连带责任的方式向原告提供担保，并承诺：一、同意对协议书及今后可能发生的修改、补充条款中所有债务承担无限连带责任，如未按协议书中的承诺按期足额偿还全部债务导致原告损失的，保证在收到原告索款通知后十五内无条件将上述款项支付给原告；二、被告孙杰用于清偿债务的资产和权益包括但不限于家庭或个人的全部财产、薪金、劳务报酬、稿酬、特许权使用费等；三、本保证书是不可撤销的……；四、在任何情况下，在原告尚未全部收回款项之前，无论被告孙杰是否已经向原告部分履行了代偿责任，必须待原告代偿款项全部收回后才可向债务人行使债权人的权利；……六、本保证书自签字之日起生效，直至原告根据协议书的债权被全部清偿为止。 2014年1月22日，被告阜宁市政长征路项目部出具收条一张，载明：收到原告沥青材料单AC-25总量为9989吨、AC-20总量为7720吨，AC-13总量为4706.5吨。次日，被告阜宁市政长征路项目部向原告出具沥青砼结账单一份，载明原告长征路道路工程总价为9951734.5元。被告阜宁市政长征路项目部于2014年7月4日向原告又出具沥青砼结账单一份，载明原告长征路道路工程总价为609269.3元。刘德贵在上述结账单中的审核人处签字。 2015年2月16日，被告孙杰向原告出具《还款计划》一份，载明：因公司目前资金紧张拖欠原告工程款520万元左右，计划在2015年3月底之前先支付50万元，2015年4月底之前再支付工程款100万元，2015年6月底之前支付工程款100万元，余款在2015年10月底之前付清，延期付款的利息从2015年3月1日开始计算，按年息10%计提。 2015年3月1日，原告和被告迎江市政进行对账，经过对账：机场快速道路结算造价为9951734.5元，已付款535万元，合同欠款4601734.5元；2、长征路道路工程结算造价为609269.3元，未付款，合同欠款为609269.3元；合同造价为10561003.8元，已付金额为535万元，欠款5211003.8元，其中合同内到期工程款为5211003.8元。被告迎江市政在该对账单中加盖该公司的财务专用章。 2015年4月27日，原告和被告迎江市政签订《还款计划协议》一份，约定，因工程施工需要，被告迎江市政委托原告继续机场快速道路、长征路道路工程的沥青路面摊铺，根据合同被告迎江市政尚欠原告5111003.8元，截止2014年12月31日已全部到期，双方特制定还款计划：1、自2015年3月1日起所有欠款原告按月息1%收取利息费用（每笔还款后，原告会自动扣除到账之后的所计利息）；2、2015年6月30日支付50万元、2015年9月2日支付150万元、2016年2月5日付清……以上还款计划以双方签字且盖章后生效。被告迎江市政在该协议上盖章，并由被告孙杰作为法定代表人在该协议中签字。原告称其现已完成工程款总价为10561003.8元，已收到工程款546万元，尚欠5101003.8万元工程款未付。被告迎江市政认可其已向原告支付工程款546万元。 因被告迎江市政将上述所有工程的7500万元应收工程款作为债权转让给扬中市恒华农机有限公司（以下简称恒华公司）和郭霞，恒华公司和郭霞于2015年9月25日向本院起诉被告瀚瑞公司，要求其支付200万元债权，被告迎江市政和被告阜宁市政作为第三人参加诉讼。本院在审理中查明并认定：被告阜宁市政与被告迎江市政签订的《工程承包合作协议》、被告阜宁市政和被告瀚瑞公司签订的BT框架协议和《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，上述协议均无效，被告迎江市政是所涉工程项目的实际施工人，其可要求被告瀚瑞公司在欠付工程款范围内承担责任。参照前述BT框架协议和《建设工程施工合同》约定的付款方式，目前被告瀚瑞公司应支付工程款为5800万元，已支付工程款57006057.87元，尚应给付工程款993942.13元。故本院于2015年12月3日作出（2015）镇经民初字第1453号民事判决书，判决：一、被告瀚瑞公司支付恒华公司、郭霞工程款993942.13元；二、驳回恒华公司其他诉讼请求。后被告瀚瑞公司对上述判决不服上诉至镇江市中级人民法院，该法院经过审理后也认为：被告迎江市政借用被告阜宁市政资质从被告瀚瑞公司承接相关工程的事实予以确定。并于2016年5月16日作出了“驳回上诉、维持原判”的判决。 重审中原被告均未提供新证据，原审查明的以上事实与重审一致。另查明，本院于2020年4月14日作出关于扬中市恒华农机有限公司和郭霞起诉瀚瑞公司要求给付剩余工程款的（2020）苏1191民初271号民事判决，判决主文为：一、被告江苏瀚瑞投资控股有限公司于本判决生效后十日内支付给原告扬中市恒华农机有限公司、郭霞欠付的工程款43481602.19元和回购利息27447782.23元（自2019年8月1日至2020年1月23日止的回购利息以45481602.19元为基数按年利率6.765%计算；自2020年1月24日至实际给付之日的回购利息以43481602.19元为基数按年利率6.765%计算）；二、被告江苏瀚瑞投资控股有限公司于本判决生效后十日内支付给原告扬中市恒华农机有限公司、郭霞履约保证金占用利息1578029.4元；三、驳回原告扬中市恒华农机有限公司、郭霞的其他诉讼请求。上述判决作出，瀚瑞公司不服已于2020年4月24日提起上诉，该案仍在审理中。 本案争议焦点为：1、原告路辉沥青与被告迎江市政签订的《施工合同》是否有效？2、被告瀚瑞公司是否应承担责任？ 关于争议焦点1，原告与被告迎江市政达成的《施工合同》中原告承包的内容包括了沥青的拌合、施工、运输及摊铺碾压等，原告实际出资并独立完成的是道路修建的一个分项工程，被告迎江市政辩称双方是买卖合同的抗辩无事实和法律依据，本院不予支持。被告迎江市政借用被告阜宁市政的建筑资质与被告瀚瑞公司签订的建设工程施工合同的行为无效。被告阜宁市政与被告迎江市政之间就借用资质签订的工程承包合作协议及前述的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，上述协议均无效，故原告和被告迎江市政签订的《施工合同》也无效，原告沥青铺设施工的道路现已完成了竣工验收并实际通车使用，原告要求被告迎江市政参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。 关于争议焦点2，（2020）苏1191民初271号民事判决载明，恒华公司、郭霞以及瀚瑞公司均认可涉案工程经过审计，三条道路工程造价（包含原告施工的机场快速道路工程）总计为136310222.06元。被告瀚瑞公司已实际支付工程款92828619.87元（包括代为支付给盐城安泰智能化工有限公司的1360万元和2020年1月23日支付给恒华公司、郭霞的200万元），截止目前，被告瀚瑞公司尚欠工程款43481602.19元。因迎江市政已将7500万元债权转让给恒华公司、郭霞，被告瀚瑞公司对被告迎江市政不负有支付工程款的义务，本案原告亦无法代被告迎江市政向被告瀚瑞公司要求支付工程款，故被告瀚瑞公司不再承担责任。 原告和被告迎江市政已对工程总价和所欠款项进行了对账，本院确认工程总价为10561003.8元，原告和被告迎江市政均认可已支付工程款546万元，故被告迎江市政尚欠5101003.8元工程款未付，原告要求被告迎江市政支付5101003.8元工程款的诉请，本院予以支持。原告和被告迎江市政在《施工合同》中约定了最后工程款的付款期限为2014年12月31日，现被告迎江市政存在未足额支付工程款情形，其应当承担相应的违约责任。原告现要求参照其和被告迎江市政签订的《还款计划协议》中的利息约定12%（即月息1%）计算违约金，符合法律规定，本院予以支持，但被告迎江市政应当承担违约责任的起算期限也应当按照该还款协议书的约定即2015年3月1日起计算。被告孙杰向原告出具无限连带责任担保保证书，其对原告和被告迎江市政所签署的涉案工程《施工合同》债务提供无限连带保证，被告孙杰应当对被告迎江市政的上述债务承担连带保证责任。被告迎江市政借用被告阜宁市政的建筑资质与被告瀚瑞公司签订BT框架协议和《建设工程施工合同》，属于通常所称的“挂靠”，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故被告阜宁市政应当对被告迎江市政的上述债务承担连带责任。 综上，经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏迎江市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏路辉沥青砼有限公司工程款5101003.8元及违约金（自2015年3月1日起至实际给付之日，按年利率12%计算）。 二、被告孙杰对被告江苏迎江市政工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。 三、被告阜宁县市政工程有限公司对被告江苏迎江市政工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。 四、驳回原告江苏路辉沥青砼有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47508元、保全费5000元、公告费606元，合计53114元，由被告江苏迎江市政工程有限公司、孙杰、阜宁县市政工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  李平波 审 判 员  吴 强 人民陪审员  翟国富 二〇二〇年六月八日 法官 助理  汪海涛 书 记 员  陈 贝 附法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务不符合法定约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未实际取得建筑施工资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发外发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。