湖南省永州市冷水滩区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1103民初2671号原告（反诉被告）：田湘军，男，汉族，1975年3月3日出生，住湖南省永州市零陵区。委托书诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告（反诉原告）：永州市第四工程有限责任公司，地址永州市冷水滩区河东沿江南路31号。法定代表人：陆君霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡建国，男，1973年3月14日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区，代理权限为特别授权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李刚，湖南人和人（永州）律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告：永州市滨江新城投资有限公司，地址永州市冷水滩区公路局零陵大道公路站办公楼。法定代表人：张新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：邬满兰，湖南金州（永州）律师事务所律师，代理权限为一般授权。原告田湘军因建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼，请求判令：1.请求法院判令二被告结算给付原告工程款3520413元及利息（利息从2015年12月1日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清时止）；2、请求法院判令被告永州市第四工程有限责任公司退回原告工程押金款10万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，被告永州市第四工程有限责任公司向本院提起反诉，请求判令：1、请求依法判令反诉被告田湘军支付反诉原告永州市第四工程有限责任公司违约金75万元；2、请求判令反诉被告田湘军承担本案的反诉费用。本院受理后，依法适用普通程序合并审理，并公开开庭进行了审理。现已审理终结。原告田湘军诉称，2013年6月8日被告永州市第四工程有限责任公司将发包方被告2及被告3处承包的李达大道（永州大道至阳明××段）的道路基土石方施工工程项目分包给原告实际施工，合同约定：挖运填土方为8元／ｍ3，挖运填石方16元／ｍ3，以设计图中土石方总量为结算依据。根据被告方的提供的土石方设计汇总表，其中路面挖填方为127389方，外运挖填方为556046方，在实际施工中路面挖填土方127389方中的土方占30%即计土方量38216方，石方占70%即计石方量为89172方，外运挖填土石方556046方中的土方量占6%即33362.76方，石方量占94%即522683.24方。此外被告1要求我方增加施工1812线的路基填石方量9000方，故而原告施工总土方数为71578.76方，按8元／方计算工程款为572630元，总石方数为620855.24方，按16／元方计算为9933683元，合计总工程款为10506313元，可被告至今仅拨付原告工程款为658万元，故被告至今下欠原告工程款为3926313元。被告永州市第四工程有限责任公司自做原告承包范围内的人行道和绿化带部分的土石方量为28000方，按16元／方计算，应从原告总工程款中扣出448000元，故被告仍欠原告工程款3478313元。由于被告方对当地房屋的拆迁、电缆的搬迁不顺，加上被告方一直不按进度拨款，致使原告所施工的工程项目长时间停工，给原告造成巨大的停工、误工损失，造成原告的整个工程项目直到2015年10月底才全部竣工，被告理应在2015年11月底付清全部工程款的95%，剩余5%的质保金也应在2016年11月底前付清，否则应按银行同期贷款利率计算利息。可原告多次要求被告1付款，被告1以被告2及被告3未拨款为由而未付，故根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以建设项目发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际工人承担责任”，故被告2及被告3对欠付原告工程款也应承担给付义务。为此，原告为确保自己的合法权益，特向法院起诉，请求依法判处。被告永州市滨江新城投资有限公司辩称，涉案《道路土石方施工合同》签约主体是原告和被告永州市第四工程有限责任公司，根据合同的相对性，原告起诉被告永州市滨江新城投资有限公司没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告永州市滨江新城投资有限公司的诉讼请求；被告永州市滨江新城投资有限公司作为总发包方与被告永州市第四工程有限责任公司经过结算后，如果永州市第四工程有限责任公司还有结余的工程款，被告永州市滨江新城投资有限公司愿意根据生效的法律文书履行协助义务。被告永州市第四工程有限责任公司辩称，一、李达大道现在的土石方工程量是预算工程量，答辩人与项目发包方还没有对土石方工程量做最后结算，原告主张土石方工程量应以最后结算的土石方工程量为依据进行计算，根据合同约定，结算时土石方比例要按设计石方比例下浮1%；二、原告主张施工的土石方工程量与原告实际施工不符，该土石方工程量应扣减答辩人自做的土石方工程量，包括清表、清淤土石方填方量90367方，人行道和绿化带上路床顶至标高土石方填方量68406.69方，李达大道K5+170-K5+300段土石方填方量27780.4方。并且李达大道管道及回填砂所占土石方填方量30237.59方和人行通道所占土石方填方量4919.98方也要从总土石方填方量中扣减，共需扣减221711.66方；三、原告诉请的1812线9000方土石方填方量与事实不符，被告并没有交与原告施工，原告的主张没有任何依据。而且原告因为投入机械不足，原合同内的土石方工程量无法自行完成，被告不可能再将其他土石方工程交由原告施工；四、根据合同约定，原告施工的土石方量被告只需要付至计量的80%，土石方工程完工经业主验收合格，财政结算后一个月内付款至95%，余下的5%工程款在整个工程竣工验收或合格，一年质保期到期后一个月内付清。现在土石方工程还没有经过验收结算，原告无权主张余下的20%的工程款，被告支付给原告的工程款达到甚至超过了原告所施工工程款的80%，并没有拖欠原告的工程款；五、原告不具有相应资质作为合同分包施工人，签约行为违反了法律强制性规定，双方签订的施工合同属于无效合同，未进行竣工验收就请求支付工程款不应得到支持；六、原告在签订合同后，不但未按被告进场通知按时进场，而且投入的机械远远低于合同约定投入的机械，严重违反合同约定。根据合同约定，以后缴纳的10万元履约保证金不予退还，原告完成的工程量结算后按实际完成工程量的80%进行结账；七、原告严重违约拖延工期长达两年多，给被告造成重大损失，不但要按合同约定赔偿被告损失50000元，而且每延长一天罚款1000元，按700天计算为70万元。被告在请求法院依法驳回原告的诉讼请求的同时，请求支持被告的反诉请求：1、判令反诉被告田湘军支付反诉原告违约金75万元；2、本案反诉费由反诉被告承担。反诉被告田湘军辩称，反诉原告反诉的事实和理由不能成立，工期延长完全是由于反诉原告的原因造成的：一、反诉被告进场施工时施工路面有两条高压线路、一条通讯线路及一条国防光缆尚未改迁，仅仅这些线路的改迁就影响了反诉被告一年多的时间；二、待施工的路面以及取土区均与拆迁户存在很多纠纷，造成反诉被告的施工设备长时间在工地闲置；三、反诉被告所承包的路基土石方施工工程与该工程其他项目，如下水通道、地下通道等存在诸多交叉施工的问题，如果反诉原告的下水通道、地下通道等未及时施工完毕，反诉被告的土石方便无法及时回填，这也严重影响了反诉被告的施工工期；四、设计变更，建设方对工程设计的审定最终确定直到2015年5月才完成，故土石方施工不可能在设计审定之前完工；五、反诉原告严重违约，不按施工进度拨付工程款。经审理查明，2013年1月20日，永州市生态新城建设发展有限责任公司（被告永州市滨江新城投资有限公司的前身）作为发包方与被告永州市第四工程有限责任公司作为承包方签订《李达大道（永州?阳明大道道路工程投资承揽人合同）》，合同约定：为实施李达大道（永州?阳明大道）道路工程项目，发包人已接受承包人对本项目的中标。依据有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，共同协商达成如下协议。1、工程概况。工程名称：李达大道（永州?阳明大道）道路工程；工程地点：永州市冷水滩区岚角山镇；工程内容：李达大道（永州?阳明大道）道路工程范围内的土石方、路基路面、地下通道、排水工程、景观工程、照明工程、交通消防设施、人行道工程等工程内容；2、工程价款：55041002.72元；3、合同工期450天……等。2013年6月8日，被告永州市第四工程有限责任公司李达大道项目部（甲方）与原告田湘军（乙方）签订《道路土石方施工合同》。合同约定甲方将李达大道（永州?阳明大道）的道路路基土石方承包给乙方施工。具体内容：一、乙方承包工程的单价及计量方式。1、单价：挖运填土方（运距1gm内）8元/立方米；挖运填石方（运距1gm内）16元/立方米.二、施工工期：本合同段有效工作日70天（日历天），工期从甲方书面通知乙方开工之日起算，到乙方所完成工程通过验收合格之日止。三、付款方式：签订本合同后乙方每完成6万方甲方计量一次，每次按计量的80%付款，土石方工程完工经业主验收合格、财政结算后一个月内付款至95%，剩余5%保证金待整体工程竣工验收合格、质保期（一年）到期后一个月内付清；如甲方不能按约定时间付款，甲方按银行同期利息计息给乙方。四、质量要求乙方按甲方提供的设计图进行施工。五、双方责任。1、甲方责任：为乙方提供路基设计图复印件一份；向有关部门汇报和协调因征地、拆迁所出现的矛盾，若因此原因影响乙方施工，阻工时间在一天以上，顺延工期……等；2、乙方责任：必须服从甲方的指挥和调度；必须配置现场施工员1名，挖机8台、推土机2台、振动式压路机1台、平地机1台、运输车不少于30台，并在甲方通知乙方进场施工之日起二日内全部到位；在施工过程中若出现乙方不能处理的问题，有可能影响工期时，乙方应及时报告甲方进行协商处理；签订合同时向甲方交纳十万元的履约保证金，在乙方全部工程完工后退还保证金（无息），甲方通知乙方进场施工，而乙方3日内不进场施工，乙方保证金没收……等。八、罚责。1、工程开工后，除下雨天不能施工外，乙方不能以任何理由停工，停工一天罚款一千元；2、一方不能在规定时间内完成，每延长一天罚款一千元；3、未经甲方同意，乙方机械不得擅自调离工地，否则，甲方按1000元/天/台对乙方进行处罚；4、若甲方中途违约，赔偿乙方损失50000元，若乙方中途违约，赔偿甲方损失50000元，乙方所完成的工程量按80%结账……等。合同签订后，原告田湘军如期进场施工，并于2014年1月28日向被告永州市第四工程有限责任公司缴纳工程押金100000元。原告田湘军进场施工时施工路面有两条高压线路、一条通讯线路及一条国防光缆尚未改迁；待施工的路面以及取土区与拆迁户存在纠纷没有及时协调好；设计变更，建设方对工程设计的审定最终确定直到2015年5月才完成等原因导致本工程于2015年10月才完工。施工过程中，被告永州市第四工程有限责任公司为了保证工期在原告田湘军承包工程范围内自做了部分工程。双方对永州市第四工程有限责任公司自做的部分工程工程量的多少争执不清；双方对原告田湘军完成的工程量的多少达不成一致意见；双方对工程款没有结算，被告永州市第四工程有限责任公司是否下欠原告田湘军工程款以及下欠原告田湘军工程款多少没有形成一致意见。被告永州市滨江新城投资有限公司与被告永州市第四工程有限责任公司没有对李达大道（永州?阳明大道）道路工程进行验收，也没有经过财政结算。原告田湘军在施工过程中，被告永州市第四工程有限责任公司按原告施工进度共拨付原告工程款6620880元，原告认可6589830元，对其中的31052元存有异议。本院在审理过程中，原告田湘军申请对其施工的李达大道（永州?阳明大道）土石方工程进行结算鉴定。本院受理后依法委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行结算鉴定。湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年11月29日作出湘华信造鉴字（2019）第A291号工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见为：田湘军施工的李达大道（永州?阳明大道）土石方工程造价为9736533.04元（未包括双方争议的K5+170-K5+300段工程造价510887.28元）。田湘军及永州市第四工程有限责任公司收到湘华信造鉴字（2019）第A291号工程造价鉴定意见书后均提出异议。湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年12月24日作出湘华信造鉴字（2019）第A291号工程造价鉴定补充意见书。鉴定结论意见为：田湘军施工的李达大道（永州?阳明大道）土石方工程造价为10247420.32元，其中包括双方争议的K5+170-K5+300段工程造价510887.28元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案为建设工程施工合同，原告田湘军未取得建筑施工企业资质而与被告永州市第四工程有限责任公司签订《道路土石方施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，应认定合同无效。虽然该合同无效，但原告田湘军实际完成了李达大道（永州?阳明大道）道路路基土石方工程的施工，且被告永州市滨江新城投资有限公司与被告永州市第四工程有限责任公司接收了该工程并实际使用，视为该工程通过了合格验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告田湘军享有该项目所有的权利和义务。田湘军施工的李达大道（永州?阳明大道）土石方工程造价经湖南华信求是工程造价咨询有限公司鉴定为10247420.32元，而经双方提交的证据证实K5+170-K5+300段土石方工程由被告永州市第四工程有限责任公司完成的，该段土石方工程造价510887.28元应予以扣除，田湘军完成的土石方工程造价实际为9736533.04元，田湘军在施工过程中，被告永州市第四工程有限责任公司按原告施工进度共拨付原告工程款6620880元，被告永州市第四工程有限责任公司还下欠原告田湘军工程款3115653.04元。原告田湘军对被告永州市第四工程有限责任公司已付工程款中的31052元存有异议，但没有提交证据予以证实该笔款项不是工程款，本院不予支持。被告永州市第四工程有限责任公司收取原告田湘军履约保证金100000元依据合同约定应在全部工程完工后予以退还，而该工程在2015年10月已经完工，该履约保证金100000元应由被告永州市第四工程有限责任公司退还给原告田湘军。原告田湘军要求被告永州市第四工程有限责任公司从2015年12月1日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清时止的逾期支付工程款利息，根据双方《道路土石方施工合同》约定，土石方工程完工经业主验收合格、财政结算后一个月内付款至95%，剩余5%保证金待整体工程竣工验收合格、质保期（一年）到期后一个月内付清；如甲方不能按约定时间付款，甲方按银行同期利息计息给乙方。因双方没有对涉案工程验收，也没有经财政结算，但被告永州市滨江新城投资有限公司与被告永州市第四工程有限责任公司接收了该工程并实际使用，视为该工程通过了合格验收。但原告田湘军没有提交该工程实际使用的时间，本院无法确定逾期支付工程款利息的起始时间，只能以原告田湘军最初向本院主张权利的时间2017年8月22日视为逾期支付工程款利息的起始时间。反诉原告永州市第四工程有限责任公司反诉要求田湘军支付违约金75万元，因反诉原告永州市第四工程有限责任公司没有提交充分的证据证实反诉被告田湘军中途违约，事实上，原告田湘军进场施工时施工路面有两条高压线路、一条通讯线路及一条国防光缆尚未改迁；待施工的路面以及取土区与拆迁户存在纠纷没有及时协调好；设计变更，建设方对工程设计的审定最终确定直到2015年5月才完成等原因导致本工程于2015年10月才完工。因此，反诉原告永州市第四工程有限责任公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第五款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告永州市第四工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告田湘军工程款3115653.04元及利息（以3115653.04元为基数，按银行同期贷款利率计算从2017年8月22日计算至工程款付清时止）；二、被告永州市第四工程有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告田湘军履约保证金100000元；三、驳回原告田湘军的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告永州市第四工程有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35427，由原告田湘军负担5427元，被告永州市第四工程有限责任公司负担30000元；反诉费11300元，由被告永州市第四工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人应当向本院书面申请执行，申请执行的期限为二年。逾期不申请执行的，视为放弃权利。审 判 长  伍建军人民陪审员  胡友松人民陪审员  邓凤云二〇二〇年六月十九日代理书记员  李 淑