淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0812民初199号原告：李铁，男，1978年5月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：李想，江苏群汇知缘律师事务所律师。被告：淮安市鹏腾建筑工程有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海南路**，统一社会信用代码91320800139592223A。法定代表人：张国良，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡大清，江苏国泰新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐州，江苏国泰新华律师事务所律师。被告：淮安市清江浦区城南街道办事处，住，住所地淮安市柯山路**/div>法定代表人：王荣生，该办事处主任。委托诉讼代理人：李军良，该办事处党工委副书记，男，1981年11月15日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：李成亮，该办事处副主任，男，1983年6月30日出生，汉族，住淮安市。第三人：陈海青，男，1977年5月20日出生，汉族，住无锡市锡山区。原告李铁诉被告淮安市鹏腾建筑工程有限公司（以下简称“鹏腾公司”）、淮安市清江浦区城南街道办事处（以下简称“城南街道办”）、第三人陈海青债权人代位权纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告李铁及其委托诉讼代理人李想、被告鹏腾公司的委托诉讼代理人胡大清、被告城南街道办的委托诉讼代理人李军良、第三人陈海青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李铁向本院提出诉讼请求：1、被告鹏腾公司立即支付原告李铁2240051.5元及利息（以107万元为基数，自起诉之日计算至实际给付之日，按照年利率24%计算）；2、被告城南街道办在欠付第三人陈海青工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、被告承担诉讼费。事实与理由：由于第三人拖欠原告劳务报酬及借款未能支付，后原告分别提起诉讼，其中劳务报酬案件经淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初681号生效判决认定，第三人陈海青于判决生效后十五日内支付原告劳务报酬603650元及诉讼费13816元；借款案件经淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初676号生效判决认定，第三人陈海青于判决生效后十日内偿还原告借款135.23万元及利息（以107万元为基数，自2019年1月1日计算至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；计算到起诉之日为256800元，诉讼费13485.5元。上述费用合计2240051.5元。第三人未能按期履行，后原告申请人民法院强制执行其在两被告处的到期工程款，执行过程中被告提出异议，人民法院经审查认为双方工程款尚未结算，在无生效法律文书确认双方债权债务关系的情形下，应当终止对被告的执行。后原告多次催促第三人与被告进行工程款结算，第三人均称被告不同意结算，但其一直未提起诉讼主张其到期债权。2019年12月17日，原告再次以书面形式通知第三人，要求其收到通知后三日内立即向被告主张自身债权，如其怠于行使，原告可提起代位诉讼，第三人收到通知后同样未主张。关于两被告及第三人的关系，2012年12月，被告城南街道办将卫生服务中心综合楼工程发包给被告鹏腾公司，由第三人陈海青挂靠被告鹏腾公司进行实际施工，双方均订有合同。2017年8月15日工程竣工验收，2018年12月21日进行审计。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，被告应当支付给第三人工程款审计造价为33540059.04元，但至今未付。由于第三人怠于行使到期债权给原告造成损失，经原告多次催要未果。现诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。被告鹏腾公司辩称：我方认为原告的起诉不符合《合同法》规定的代位权诉讼的条件，应当予以驳回，理由为：我方已经结清应付陈海青的款项，陈海青对我方不再享有债权，相反，根据我公司的统计，陈海青倒欠我公司款项。案涉工程全部的审计价33540059.04元，是包括后期刘广玉施工的工程，再扣除应付给我公司工程审计价7%的管理费和工程审计价3%的保修金，就案涉工程，陈海青最多可以对案涉工程款30186053.136元享有权益；因陈海青中途退场及其他经济纠纷，就案涉全部工程，城南街道办至今只向我公司支付工程款30383447元，并不是原告诉状所称的33540059.04全部未付。陈海青包括刘广玉的工程在内，最多可以对工程款27345102.3元享有权益；案涉工程建设中，我公司按照陈海青的申请、确认等方式，支付案涉工程人员工资、材料款、陈海青向外借款利息及其他损失等款项，合计31012277.21元；无锡市梁溪区法院执行局已经通知我公司停止支付需付给陈海青的工程款100万元，该100万元应当视为我公司支付给陈海青的款项，在双方的债权额中进行相应扣减或者计入我公司已付款项中；陈海青未按约履行义务，未按时支付人员工资、材料款等款项，我公司不得不代为支付，给我公司造成巨大损失，我公司有权扣减相应款项以赔偿自身损失。因此在本案中，截止目前，在陈海青包括刘广玉履行全部协议义务的前提下，我公司与陈海青结算的工程款包括刘广玉的部分应当为27345102.3元，我公司已经实际支付31012277.21元，其中支付给陈海青的是10127456.71元，结算支付案涉工程人员工资、材料款，陈海青向外借款及利息及其他损失合计20884820.5元。综上，我公司已经超额付款，不欠陈海青款项。2、案涉工程审计价的3%，即1006201.78元，作为保修金，因保修期未届满，不属于到期债权，不应计入陈海青享有的债权额中。被告城南街道办辩称：鹏腾公司承建的城南卫生服务中心综合楼项目工程审计价是3354万元，截止目前，我街道已经支付3038.34万元，仅剩315.66万元未支付，315.66万元包括3%的工程质保金，当时我方收到法院执行通知书，要求我方不得支付的金额是150万元。城南卫生服务中心综合楼项目的承建单位是鹏腾公司，我们与陈海青个人之间没有债权债务往来，请求驳回原告诉请。第三人陈海青辩称：对原告的诉请没有意见，应该支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，淮安市清江浦区城南乡人民政府（以下简称：“城南乡政府”，现为城南街道办）与鹏腾公司签订建设工程施工合同，城南乡政府将城南乡社区卫生服务中心综合楼工程（BT，以下简称“综合楼工程”）土建施工及水电安装发包给鹏腾公司施工。双方约定：“合同价款为396411492元，按4:3:3方式付款，即工程交付后付至合同价的40%，工程交付满一年时支付审计审定价的30%，工程交付满两年时累计付至审计审定价的97%，余款作为保证金；保证金在保修期满时，所有保修到位、保修及时，并经发包人签字、盖章确认合格后一次结清（无息）。双方约定诉争工程的质量保修期如下：1、地、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；工程质量保修期自发包人组织相关方验收合格之日起计算。双方又约定：由于本工程作为BT工程不同于一般工程的支付方式，直到保修期满2年才付完除保修金之外的工程款，即扣留保修金时所剩保修期仅剩有三年而不是五年，故工程的质量保修金为施工合同价款的3%。”2012年12月10日，鹏腾公司（甲方）与陈海青（乙方）签订建设工程项目合作协议书，约定：“乙方作为项目负责人负责甲方的综合楼工程；工程合同价款总额为3961.1492万元；工程开工日期为2012年12月10日，竣工日期2013年12月10日；乙方向甲方缴纳合同总价款7%的管理费及税金、计为277.28万元；合同总价款最终以结算审计价为准，涉及工程的其他费用由乙方自行缴纳；本工程合同履约保证金由乙方向建设方（业主）全额缴纳；乙方在工程施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷和民事诉讼、刑事责任，概由乙方负责。否则，甲方有权扣留乙方建设资金用于解决和处理上述问题，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济与社会损失，并追究乙方法律责任；乙方交甲方保证金100万元，由甲方从发包方工程款中分两次扣留（每次50万元），工程竣工后无安全生产责任时一次性退还。”经生效判决确认，陈海青与鹏腾公司为挂靠关系，陈海青借用鹏腾公司的资质，与城南乡政府签订上述合同，陈海青为工程的实际施工人。2017年8月15日，综合楼工程竣工验收合格。2018年12月21日，综合楼工程经审计，审定工程结算总造价确定为33540059.04元。2019年1月18日，李铁将陈海青、鹏腾公司诉至本院，主张其支付劳务款624600元；其理由为陈海青挂靠鹏公司实际施工综合楼工程，陈海青聘请其协助在工程项目负责管理工作，约定年薪15万元，现工程已竣工，而陈海青仅支付了部分生活费用。2019年7月17日，本院作出（2019）苏0812民初681号民事判决，判令陈海青支付李铁工资款603650元。2019年1月23日，李铁将陈海青诉至本院，主张其偿还借款本金135.23万元并支付利息（以107万元为基数，自2019年1月1日计算至实际给付之日，按照年利率24%计算）。2019年4月3日，本院作出（2019）苏0812民初676号民事判决，支持了李铁的诉讼请求。在该案审理过程中，李铁申请财产保全；2019年1月24日，本院向城南街道办发出（2019）苏0812民初676号协助执行通知书，协助执行事项为“扣留被申请人陈海青在鹏腾公司拖欠陈海青工程款150万元（城南街道办拖欠鹏腾公司及陈海青工程款）注：未经本院同意，不得支付。”上述两判决后均已生效。之后，李铁申请执行（2019）苏0812民初676号民事判决书中载明的付款义务；2019年7月9日，本院作出（2019）苏0802执2512号《执行裁定书》，并向城南街道办发出协助执行通知书，协助执行事项如下：“提取被执行人陈海青在你处的工程款150万元。”城南街道办提出了书面异议，2019年9月20日，本院作出（2019）苏0812执异141号执行裁定书，认为城南街道办否认陈海青对其享有到期债权，且未经审理并无生效法律文书确认双方之间债权债务关系，支持城南街道办的执行异议，撤销了（2019）苏0812执2512号协助执行通知书的执行。本案有争议的主要事实与证据如下：（一）被告鹏腾公司与第三人陈海青之间的款项结算情况。被告鹏腾公司为证明其向第三人陈海青的付款情况，提交了收条、借据、转账记录等证据，载明其已付款31012277.21元。庭审中，鹏腾公司与陈海青达成一致，认为该款项中应扣除2016年12月1日借条中载明的金额632000元。此外，鹏腾公司与陈海青之间还关于下列款项产生争议：1、鹏腾公司提交了一份2016年4月20日其与案外人金再和签订的借款协议，约定鹏腾公司向金再和借款336万元用于城南乡卫生服务中心找尾工程，借款期限自2016年4月20日起至2016年10月20日止，到期不还将按每天4000元计算违约金，直至还清为止。陈海青在该借款协议下方书写承诺，载明：“此款336万元由我借来用于城南乡卫生服务中扫尾工程及卫生中心开票交国家税收，如到期不还产生违约由我负责。”鹏腾公司陈述该借款本金实际为300万元，还有36万元为2016年4月至2016年10月期间的利息，其与陈海青结算时，并未将该300万元本金包括在内。陈海青质证称，300万元借款本金并未包括在双方结算款项中，对借款协议中的36万元利息不持异议；但是城南乡政府将工程款支付于鹏腾公司时，鹏腾公司应优先偿还金再和的借款，这样就不会产生违约金了，鹏腾公司却提出要优先支付工人工资；鹏腾公司在计算已付款项时，列出了155.4万的违约金，其对该违约金不认可。鹏腾公司对此又陈述：“2016年10月20日，借款到期时，涉案项目无钱归还欠款；我公司为此垫付大量资金，在政府付款项目有余款时，我公司及时替陈海青偿还了借款和当期违约金。我公司在审查时发现4000元一天的违约金，超过法定的标准，于是按照年息24%支付违约金，尽到了合理的注意义务。我公司支付的违约金从2016年10月20日开始计算，并且随着每还一次本金，违约金数量也在减少。借款协议中约定由陈海青支付利息，我公司支付借款违约金时，当时找不到陈海青，无法向其通知。”2、鹏腾公司提交了委托律师代理与诉争工程相关诉讼的委托代理合同及律师费发票、诉讼费转账凭证，以证明其支出律师费4万元、诉讼费4594.5元、其他手续费164元，将该款项中的43227元作为向陈海青的付款。陈海青表示愿意承担诉讼费，但不应承担律师费。3、第三人陈海青陈述：“本来按照合同约定，是按照工程审计价再扣除7%的管理费和税金，就是我应得的款项。但是实际操作中，我已经提前将7%的费用支付了，鹏腾公司是按照开票金额42921930.75元扣除管理费和税金的，所以鹏腾公司在本案中再次扣除该费用是不合理的；关于保修金，我方认为保修金期限过长，现在也应该支付了。”被告鹏腾公司陈述：“陈海青支付给我公司158.2万元（2260万元×7%），其余的开票税点和管理费并未支付。因为当时关于工程价款，开了2260万元的票，所以先支付了7%的管理费，其余的管理费要等工程价款结算后再从中扣除。后来因为陈海青不配合，这个工作就没有完成。”（二）被告城南街道办与被告鹏腾公司之间的工程款项结算情况。被告城南街道办陈述：“审计局审计价是本案工程款的参考，所谓审计价按照我方理解是审计局对国有资产进行的监督。涉案大楼是政府投资项目，项目竣工后审计局对项目进行监督、内部审计，这种价格的审计是工程造价的审计，即涉案大楼值这么多钱。我方付款的时候是以审计价格为参考。关于项目最终的结算价格，合同约定的工期是2012年12月18日开工，2013年12月13日竣工，合同总工期是360日历天。但是在实际上，项目是2017年8月15日才完成竣工验收，工期延误较久。根据合同约定，延误一天需要支付3000元违约金。共延误3年8个月，即1350天；违约金为1350天×3000元=405万元。该金额要从总价款中扣除。2015年度，因为陈海青中途退场，导致项目搁置，我方联系不上。关于工期延误问题，我方和鹏腾公司还在协商中，还没有最终结果。另外根据合同约定，质保期尚未期满，质保期内相关款项还不应该支付。”被告鹏腾公司陈述：“工期延误的事实是存在的，该责任应该由陈海青承担，这一问题产生的原因和责任是由于陈海青中途退场；现在还没有做出最终认定，最迟要等到质保期满后，所有问题一并结算。”本案审理过程中，本院依原告李铁的申请，依法对被告鹏腾公司、城南街道办价值250万元的财产进行了保全。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，原告李铁因第三人陈海青未向其履行债务，而提起代位权诉讼；原告李铁主张第三人陈海青怠于行使对被告鹏腾公司的到期债权，而被告鹏腾公司否认欠款事实，则原告李铁应当对其主张承担举证责任。本案审理过程中，经过对账，被告鹏腾公司与第三人陈海青之间关于工程款中的155.4万违约金、4万元律师费等是否应扣除的问题、管理费及税金的计算基数问题、付款期限是否届满等问题产生争议。被告城南街道办亦表示因工期拖延产生405万元违约金要从工程款中扣除，且约定的质保期尚未届满，款项最终结算尚未完成。被告城南街道办与被告鹏腾公司签订的建设工程施工合同、被告鹏腾公司与第三人陈海青签订的建设工程项目合作协议书对付款进度、付款条件、违约责任等均作了约定；本案中对比被告鹏腾公司、城南街道办、第三人陈海青之间产生的工程款争议金额及款项结算条件，本院认为，从现有证据分析，不足以认定被告鹏腾公司欠第三人陈海青工程款的事实。原告李铁的主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告李铁的诉讼请求。案件受理费24720元，保全费5000元，由原告李铁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  潘雷人民陪审员  成丽人民陪审员  张勇二〇二〇年八月二十八日书 记 员  陈欣附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。