湖南省汉寿县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0722刑初291号公诉机关汉寿县人民检察院。被告人丁维政，男，1970年10月11日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，务农，住汉寿县。因犯贩卖毒品罪，于2012年10月18日被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元，刑期从2012年10月30日起至2019年10月29日止，2012年10月30日被本院决定暂予监外执行。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年7月13日被刑事拘留，2018年7月26日被取保候审。现在家。指定辩护人杨开文，湖南龙阳律师事务所律师。汉寿县人民检察院以湘汉检刑诉〔2019〕270号起诉书指控被告人丁维政犯诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。2019年12月31日，汉寿县人民检察院变更指控被告人丁维政犯贩卖毒品罪。本院于2020年2月10日中止审理，4月10日恢复审理，4月15日公开开庭审理了本案。4月15日中止审理，6月9日恢复审理。汉寿县人民检察院指派检察员王立德出庭支持公诉。被告人丁维政及其指定辩护人杨开文到庭参加诉讼。现已审理终结。汉寿县人民检察院指控，2017年底，被告人丁维政从一个绰号“小三儿”的男子（身份信息不详）手中购买了350克毒品甲基苯丙胺。后丁维政发现该批毒品系假毒品后，仍然谎称是真毒品而进行贩卖，先后骗取熊某、李某共计人民币7400元。其中：1、2018年3月份的一天，被告人丁维政在汉寿县人民医院附近将20克假毒品甲基苯丙胺冒充真毒品卖给熊某，骗得人民币2000元。次日上午熊某以毒品质量问题为由将冰毒予以退还，丁维政退还了人民币2000元。2、2017年农历腊月的一天，被告人丁维政在汉寿县“三堤两港”附近将30克假毒品甲基苯丙胺冒充真毒品卖给李某，骗得人民币5400元。到案后，被告人丁维政如实供述了自己的罪行。针对上述指控，公诉机关出示了查获的假毒品320.27克、到案经过、接报案登记表、户籍信息、刑事判决书、扣押物品决定书、清单及照片、手机微信截图、称量、取样笔录、照片等物证、书证；证人丁某、肖某证言；被害人熊某、李某陈述；被告人丁维政供述和辩解；鉴定意见常德市公安局刑科所检验报告；检查、辨认笔录等证据，认为被告人丁维政以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。丁维政到案后如实供述，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；有犯罪前科，可酌情从重处罚；退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚，建议判处丁维政有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。公诉机关变更指控，2017年底，被告人丁维政从一个绰号“小三儿”的男子（身份信息不详）手中以140元／克的价格购入了350克毒品甲基苯丙胺，准备用于贩卖。后丁维政先后向熊某、李某贩卖甲基苯丙胺共50克，获利人民币7400元，其中：1、2018年3月份的一天，丁维政在汉寿县人民医院附近将20克毒品甲基苯丙胺卖给熊某，得款人民币2000元。次日上午熊某以毒品质量问题为由将冰毒予以退还，丁维政退还了人民币2000元。2、2017年农历腊月的一天，丁维政在汉寿县“三堤两港”附近将30克毒品甲基苯丙胺卖给李某，得款人民币5400元。2018年7月12日，公安机关在丁维政家中将其抓获，当场查获疑似毒品甲基苯丙胺320.27克。经鉴定，该批毒品不含常见毒品成分。公诉机关认为，被告人丁维政贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。因意志以外的原因不能实现犯罪目的，是犯罪未遂。被告人丁维政辩称，是以真毒品购进，但卖给熊某、李某前知道毒品是假的，是为了赚钱治病。对所犯诈骗罪认罪认罚。指定辩护人杨开文提出的辩护意见是，被告人丁维政因患尿毒症需医治而走上犯罪道路，仅贩卖给李某、熊某。贩卖给熊某系假毒品，案发前已退款退货，没有实质性危害，属于情节显著轻微，不应作为诈骗认定；贩卖给李某的假毒品收取了5400元，因用于治病没有退还。案发后坦白、认罪认罚依法可从轻处罚。指控被告人丁维政犯贩卖毒品罪，不符合刑事诉讼证据“查证属实”、“证据确实、充分”条件。毒品来源没有查证属实，来源的证据达不到确实、充分，无法排除合理怀疑。对于犯罪存在疑问时，应该疑罪从无。从重证据、不轻信口供的规定上依法不宜认定被告人有罪，故被告人丁维政不构成贩卖毒品罪。经审理查明事实与公诉机关变更指控事实一致。上述事实，有经法庭质证、认证的如下证据证实：1、接报案登记表、到案经过。证明案发及丁维政被动到案。2、辨认笔录。熊某、肖某、李某辨认出丁维政。3、证人肖某证言。证明在三个月前，听到其妻熊某买了毒品准备贩卖，要其妻退掉。第二天早上，与其妻熊某在收费站那某看到了丁维政的小轿车，熊某下车后找丁维政退了货。2018年6月14日用微信发语音给丁维政为刘满堂买了2000元的毒品，收了对方2400元转了2000元给丁维政，听丁维政讲取货的人是一个个子蛮高的男人，肖某猜到取货的人应该就是刘满堂。2018年5月16日转账1000元为借款。经尿液检测，肖某人体内甲基苯丙胺毒品呈阴性（附提取笔录及检测结果）。4、证人熊某证言（尿毒症患者，2015年因贩卖毒品判刑一年）。证明几个月前，益阳口音男子要熊某联系毒品，熊某在县人民医院马路上向丁维政买了20个毒品（丁维政说是20克），因身上没有那么多钱，先给了2000元。回家后，联系益阳人时，被其夫肖某听到后，要其退货。第二天在太子庙收费站将冰毒退给了丁维政，丁维政将2000元还给了熊某。经唾液检测，熊某人体内的吗啡和甲基苯丙胺毒品呈阴性（附提取笔录及检测结果）。5、证人李某证言（尿毒症患者，2018年9月14日）。证明一共找丁维政借过三四次钱。2017年腊月，以180元／克在三堤两港向丁维政买了30克毒品，给了1400元现金，晚上通过微信给了4000元。李某所买的毒品发零包卖给了吸毒人员彪儿、伟儿等人。早两三年前李某吸食过冰毒和麻古，后来涨价了吸不起，加之病情越来越严重，就不也再吸食了。大概将20克毒品卖给了吸毒人员，因自己不想做这个生意去深圳女儿那某治疗，剩下的毒品就都丢掉了。李某当时吸毒，但现在没有再吸食了。这次吸食的毒品，吸食后感觉没有什么不一样。6、检查证、检查笔录、称量取样笔录、称重记录、扣押决定书、扣押物品清单及照片。证明检查、称量、取样、扣押情况（现金59000元、客厅电视柜检查出电子秤、卧室桌子处药盒内提取疑似物1包、从车库空心砖内检查出6包疑似物，共计320.27克）。7、检验报告（2018年7月24日）及鉴定意见通知书。证明七个检材中均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成份。8、丁维政（微信昵称为似水年华）、肖某（昵称为追求卓越）、李某微信资料及丁维政与肖某、李某聊天、转账记录。9、证人丁某证言。证明彩礼其父作为回礼给了丁某。结婚时人情钱由其交丁维政自己拿着的。购买宝骏车的钱在结婚之前其父给了一张银行卡。除逢年过节给点钱外，丁维政没有借过钱，也没有钱放在其父那某。10、丁维政身份信息。11、汉寿县人民法院刑事判决书、执行通知书、暂予监外执行决定书。证明2012年丁维政因贩卖毒品被判刑七年，并处罚金二千元。刑期从2012年10月30日至2019年10月29日。2012年10月30日被本院决定暂予监外执行。12、湖南非税收入专用收据。证明2018年7月30日收取保证金59000元，2018年12月12日汉寿县公安局没收丁维政保证金18800元。13、被告人丁维政供述和辩解。证明2018年7月12日公安民警从其家中搜出了毒品疑似物七包并编号取样、电子秤一个及现金59000元，当面称重为320.27克。毒品是去年腊月，一个诨名叫“小三儿”送到家里的，以140元/克，一共买了350克，用7个自封塑料袋装着，给了小三儿49000元。从小三儿手里进350克冰毒就是想卖出去赚点钱。在三个月前在汉寿县克卖给了熊某20克，熊某当时只给了2000元，当晚熊某说吃不得，要退货。第二天在太子庙高速公路收费站，退了18克毒品，丁维政退给熊某2000元。丁维政就把剩下的毒品一直放在家里的。去年腊月小三儿卖给丁维政毒品后几天，以180元／克在汉寿县三堤两港桥上卖给了李某30克，李某给现金1400元，晚上10点李某通过微信转账4000元。在几年前曾借款给李某，2018年与其只有这30克毒品的往来了。微信中2018年2月1日和2月2日那两笔4000元是购买毒品30克的钱。（公安机关通过查看2018年6月14日微信追求卓越语音聊天记录问）丁维政供述为：2018年6月14日熊某的老公肖某微信语音向丁维政要买了2000元毒品并转账2000元，但是因为他欠丁维政的钱，所以之后也没有卖毒品给他。扣押的59000元系女儿丁某出嫁收的人情钱和彩礼。宝骏小车是其女儿为其购买的。吸食冰毒有七八年了，最近一次大概是个把月前。经唾液检测，丁维政人体内的吗啡和甲基苯丙胺毒品呈阴性（附提取笔录及检测结果）。当时丁维政是以140元／克的价格从小三儿处买来的，是做毒品冰毒买的。不记得自己是否吸食过该批毒品。将其中20克卖给熊某是做假的卖给她的，第二天她就退给了丁维政。吸食过该批毒品，但吸食之后不是以前吸食毒品的那种感觉，会出现头晕和作呕的反应。之前向公安机关交代“将20克毒品卖给熊某后剩下的因质量不好就没有卖出去”是其本人陈述的，是丁维政当时认为毒品质量不好。熊某因质量不好退了毒品，之前交代的都是事实。今年7月29日讯问时因没收了一万多元保证金的事心里很不舒服，再问这个问题丁维政索性说都是假的了。认为自己是欺骗罪，卖给别人的毒品都是假的。在被抓到的当天，就向禁毒大队的警察讲毒品是假的，他们都不信，没办法就承认了。在小三儿走了之后，丁维政就试了一下货，自己吃了一点，当时就知道是假的了。因为当时手上没有钱用，想骗点钱用。熊某发现毒品是假的后就退了货，李某发现后还找丁维政扯了皮的。本院认为，被告人丁维政为贩卖毒品而非法收购、销售毒品350克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。丁维政购进毒品虽无“小三儿”供述，但所查获的毒品、购毒人员熊某、李某证言及丁维政供述相互印证，丁维政亦当庭供认，足以认定。贩卖毒品罪，包括有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品，被告人丁维政购进时并不明知是假毒品，否则不会花巨资购买，其时即已构成贩卖毒品罪，其是购进后知道还是在向熊某贩卖后知道是假毒品或是在检测知道后是假毒品，并不影响其犯罪的成立。关于丁维政是否明知是假毒品。被告人丁维政2018年7月12日、7月14日供述为熊某因“吃不得”提出退货，2019年7月29日供述为作假的卖给熊某的，2019年10月8日供述因没收了保证金不舒服而在7月29日讯问时索性说是假的；2019年11月28日检察机关讯问时供述自己试吃后发现是假的，为了赚钱卖给了熊某和李某。经审查，在毒品检验结果出来（7月24日）之前丁维政两次供述稳定，并未提出系假毒品，其供述对熊某因质量不好退货后未再销售，与所查获毒品数量进行了合理解释；在公安机关2019年7月29日供述过一次是“作假的贩卖”，在之后的供述中陈述了如此供述的原因是保证金被没收，保证金被没收的事实在卷宗材料中已证实；丁维政在检察机关讯问时供述其在公安机关讯问时供述的是假毒品而贩卖，公安人员没有写上，经审查公安机关2018年7月12日审讯光盘，该日笔录与视频基本一致，在审讯过程中丁维政只是提出来毒品不纯，熊某说的吃不得，卖不掉，不存在公安人员漏写的情况；丁维政在检察机关供述为明知是假的而贩卖赚钱，但从2018年3月贩卖给熊某后至同年7月被查获，该批毒品并未再次销售，丁维政骗钱的故意不成立。综上，丁维政在检察机关翻供不具有合理性，辩解自己构成诈骗罪不予采纳。本案查获毒品经检测未检出毒品成份，系被告人丁维政犯罪意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。结合本案犯罪事实，本院对丁维政减轻处罚。丁维政在监外执行期间犯新罪，应当与前罪未执行完的刑期并罚。丁维政系毒品再犯，依法应当从重处罚。丁维政到案后如实供述贩毒事实，虽提出明知是假毒品再行销售，不影响坦白成立，依法可以从轻处罚。辩护人该辩护意见予以采纳，其他辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。违法所得5400元，依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十六条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：一、被告人丁维政犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，与前罪未执行完刑期一年零一百零九天，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）二、犯罪所得人民币5400元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 勇人民陪审员  张茂堂人民陪审员  万德安二〇二〇年六月十二日法官助理王煜书记员胡佳众附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。