江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终2091号上诉人（原审被告）：刘志勇，男，1964年11月21日出生，汉族，住兴化市。上诉人（原审被告）：刘志前，男，1971年12月24日出生，汉族，住兴化市。上诉人（原审被告）：徐海江，男，1972年12月21日出生，汉族，住兴化市。三上诉人共同委托诉讼代理人：徐亚鹏，江苏维世德律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：张龙，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史友劲（曾用名史友进），男，1975年5月6日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：张小泉，江苏道和道律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘玲萍，江苏道和道律师事务所律师。原审被告:刘珍所,女,1968年7月21日出生,汉族,住兴化市。原审被告:汤秀翔,男,1989年6月6日出生,汉族,住兴化市。原审被告:汤金岭,男,1941年9月28日出生,汉族,住兴化市。原审被告:李云香,女,1948年4月30日出生,汉族,住兴化市。上诉人刘志勇、刘志前、徐海江因与被上诉人史友劲、原审被告刘珍所、汤秀翔、汤金岭、李云香民间借贷纠纷一案，不服兴化市人民法院（2017）苏1281民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘志勇、刘志前、徐海江上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回史友劲的全部诉讼请求，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院未查明被继承人汤存忠遗产范围这一关键事实，仅简单地判决继承人在继承遗产的范围内对债务承担连带清偿责任，显属认定事实不清；2、一审法院将汤存忠生前已经偿还的10万元款项认定为利息，并将该款项的举证责任分配给上诉人错误，史友劲应当就10万元为利息承担举证责任，史友劲未能证明其与汤存忠存在利息约定，10万元应当是归还本金；3、2015年春节期间，刘某1与史友劲将母亲带到汤存忠家中大闹，刘志勇以见证人身份在欠条上签字，2016年春节期间，刘某1与史友劲再次大闹，刘志勇、刘志前、徐海江应刘某1、史友劲的要求，以见证人身份在承诺书中签字，刘某1和史友劲曾当众表示系要求刘志勇、刘志前、徐海江打圆场并督促汤存忠还款，而非要求其承担责任；4、保证系对人的保证，因汤存忠死亡，保证合同因主债务人去世而消灭，担保人的担保责任应当被免除；5、案涉债务已经超过保证期间，史友劲申请出庭作证的两位证人与史友劲存在利害关系，证人只是听到史友劲陈述，属于传来证据，亦属孤证，证人陈述与刘某1、史友劲的陈述矛盾，证人证言不应被采信；6、史友劲隐瞒2017年1-2月间史友劲与汤存忠重新达成还款协议的事实，该还款协议变更了还款期限，没有取得上诉人的同意，上诉人的保证的保证责任应当予以免除。被上诉人史友劲答辩称，1、本案属于民间借贷纠纷，而非被继承人债务清偿纠纷，汤存忠在立案后去世，被上诉人依法追加法定继承人汤秀翔、汤金岭、李云香为原审被告，主张三人在继承遗产范围内承担偿还责任，一审判决符合继承法规定，上诉人在承担14万元保证责任后，对汤存忠的继承人及刘珍所依然享有追偿权利，不存在无法行使追偿权的问题；2、汤存忠生前支付的10万元系利息，上诉人主张汤存忠生前支付刘某110万元本金，应当举证证明该10万元系出具50万元欠条后支付；3、上诉人系完全民事行为能力人，应当知道担保人和见证人的区别，其在承诺书上签名，系保证人；4、本案并未超出保证期间，承诺书中约定第一笔10万元的履行期限截止2016年4月底，故该10万元的保证期间截止到2016年10月底，两名证人虽然与史友劲存在亲戚关系，但真实地反映了当时的情况，能够证明史友劲曾于2016年9月份在保证期限内曾向徐海江追款；5、债务人死亡不会导致债务灭失，上诉人的保证责任也不因债务人的去世而免除。原审被告刘珍所辩称，其不知道汤存忠借钱的事，汤存忠也从未拿一分钱回家。原审被告汤秀翔、汤金岭、李云香未作答辩。史友劲向一审法院起诉请求：1、判令刘珍所偿还史友劲借款390000元及利息（利息从2016年1月1日起，按年利率6%计算至实际清偿之日止），汤秀翔、汤金岭、李云香在继承汤存忠遗产范围内对390000元债务承担清偿责任，刘志勇、刘志前、徐海江三人在连带担保责任范围内承担还款责任；2、诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：刘珍所与汤存忠于1991年1月25日登记结婚。汤秀翔是刘珍所和汤存忠之子。汤金岭、李云香是汤存忠父母。2015年2月10日，汤存忠出具欠条给史友劲，欠条载明：“今欠到史友劲人民币肆拾伍万元整，到2015年6月30号前还贰拾伍万元，下余到2015年底还清（计贰拾万元整）”，并由刘志勇见证。上述款项，史友劲已在2010年6月3日通过农行转汇给汤存忠300000元，2011年1月27日，史友劲又通过原江苏兴化农村合作银行汇款150000元给汤存忠。后因汤存忠未偿还，史友劲曾索要，2016年2月6日，汤存忠向史友劲及案外人刘某1共同出具一份承诺书，承诺书载明：“到4月底每人还拾万元，到年底每人还拾万元。史友进、刘金根”。刘志勇、刘志前、徐海江共同在承诺书下方“担保人”栏下签名。后刘志勇、刘志前在出具承诺书的第二天分别偿还史友劲10000元，另，汤存忠偿还史友劲40000元。余款一直未还，史友劲遂向一审法院提起诉讼，提出如前之诉请。诉讼中，一审法院依史友劲申请依法裁定冻结汤存忠、刘珍所银行存款150000元，同时查封汤存忠所有的车牌号为苏Ｍ×××××轿车一辆。2017年5月15日，汤存忠去世。庭审中，史友劲将对刘志勇、刘志前、徐海江的诉讼请求明确为要求刘志勇、刘志前、徐海江在连带责任范围内承担140000元的偿还责任。史友劲述称，当初借款时曾口头约定年利率10%，利息已给付到2014年3月，合计收到利息100000元，都是在汤存忠出具欠条之前给的，汤存忠出具承诺书后，史友劲收到60000元还款，其中刘志勇、刘志前各偿还10000元。刘珍所陈述称，其丈夫曾从事水产品贩运，后来到唐刘砖瓦厂，具体做什么不清楚，2011年左右，汤存忠在兴化市陶庄镇和他人从事房地产生意，具体有无投资不清楚。刘志勇、刘志前、徐海江陈述称，此前史友劲所收取汤存忠的100000元，史友劲不能提供证据证明有利息约定，故应当属于对本金的偿还。但刘志勇、刘志前、徐海江未能提供证据证明，自汤存忠出具欠条后，除史友劲自认的收到60000元（含被告刘志勇、刘志前分别代偿的10000元）还款外，史友劲尚收到其它还款，且一审法院曾当庭释明，询问刘志勇、刘志前、徐海江是否申请法院查询，刘志勇、刘志前、徐海江明确表示不申请。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。截止到2015年2月10日，汤存忠计欠史友劲借款450000元，该事实有史友劲提交的由汤存忠书写的欠条、农业银行银行卡取款业务回单、江苏兴化农村合作银行存款凭证各一份为证，事实清楚，证据充分，足以认定。现史友劲自认在汤存忠出具欠条前收到其利息100000元，在汤存忠出具承诺书后收到60000元还款。刘志勇、刘志前、徐海江虽陈述称汤存忠所借史友劲之款无利息约定，史友劲所收款项应视为偿还的本金，但刘志勇、刘志前、徐海江未能提供证据证明汤存忠出具欠条后，除史友劲自认的收到60000元还款外，原告尚收到其它款项，故对其辩述本院无法采信。据此，能够认定汤存忠目前尚欠史友劲借款本金390000元。汤存忠出具欠条时曾约定给付时间，但期满未如约履行，后又出具承诺书，但亦未如约全额履行。其出具欠条时虽未约定利息，但从承诺书约定的偿还期限届满时起，应当按照年利率6%计算给付史友劲利息至实际给付之日止，就承诺书中未涉及的其余款项，应当从史友劲起诉之日起，按年利率6%计算给付史友劲利息至实际给付之日止。讼争债务发生在刘珍所与汤存忠夫妻关系存续期间，刘珍所未举证证明史友劲与汤存忠明确约定讼争债务属汤存忠的个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故该债务属夫妻共同债务，刘珍所应与汤存忠共同承担偿还责任，现汤存忠已去世，故讼争款项应由刘珍所偿还给史友劲。汤秀翔、汤金岭、李云香是汤存忠的法定继承人，其未到庭明确表示放弃继承汤存忠的遗产，故依法应当在继承汤存忠遗产范围内对讼争债务承担清偿责任。现史友劲未主张要求汤秀翔、汤金岭、李云香在继承遗产范围内承担390000元借款的利息，对汤秀翔、汤金岭、李云香有利，应予准许。刘志勇、刘志前、徐海江共同在2016年2月6日汤存忠出具给史友劲及案外人刘某1的承诺书中“担保人”后签名，其担保数额具体，担保意思明确，其在签名担保前按常理会了解相关借款事实，现刘志勇、刘志前、徐海江辩称对所谓债务一无所知，无法确认其真实性，显然违反常理，一审法院依法不予采信。同时对其有关只是见证，不是担保的辩述亦不予采信。刘志勇、刘志前、徐海江签名担保时未约定保证方式和保证期限，依法保证方式为连带责任担保，保证期限为约定还款期满之日起6个月。现主债务人汤存忠虽去世，但其债务并不当然消灭。担保合同属于从合同，该合同是担保人就主合同中借款人即主债务人向出借人即债权人所借之款提供的担保，保证在主债务人不履行偿还义务时，由保证人履行保证义务。现主债务人汤存忠及担保人即刘志勇、刘志前、徐海江在出具承诺书后只偿还60000元，其余承诺的140000元尚未偿还，而主债务人汤存忠已去世，其无法再履行偿还义务，作为保证人应当履行保证责任，故对刘志勇、刘志前、徐海江有关因主债务人汤存忠去世，其保证责任免除的辩解无法律依据，一审法院不予采信。承诺书中约定的第一次应给付的100000元履行期限截止到2016年4月底，该100000元的保证期限应截止至2016年10月底。证人陈某、刘某2能够证明史友劲在2016年9月份曾电话向刘志前追款。故能够认定史友劲已在保证期限内向担保人刘志前主张过权利。从史友劲向刘志前主张权利时起，开始计算诉讼时效，史友劲已在2017年4月11日提起诉讼，未超过诉讼时效。另，刘志勇、刘志前、徐海江作为担保人，未约定各自具体的保证份额，依法应对所担保的200000元承担连带责任保证，刘志勇、刘志前、徐海江是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一个保证人主张权利，其效力及于其他保证人。因此在保证期间内，债权人向部分连带保证人主张权利的，其他连带保证人不得以债权人未在保证期间内向其主张权利而主张免责。故刘志勇、刘志前、徐海江应对共同担保的200000元中尚未偿还的140000元及逾期利息承担连带清偿责任。现史友劲未主张担保人承担逾期利息，对担保人有利，应予准许。综上所述，刘珍所应偿还史友劲借款本金390000元及利息，其中本金40000元从2016年5月1日起算利息，本金100000元从2017年1月1日起算利息，本金250000元从起算之日起即2017年4月11日起算利息，均按年利率6%计算至实际给付之日止。汤秀翔、汤金岭、李云香在继承汤存忠遗产范围内对上述390000元债务承担共同清偿责任。刘志勇、刘志前、徐海江应对上述债务中的140000元承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权依法追偿。史友劲主张全部借款从2016年1月1日起计算利息，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。汤秀翔、汤金岭、李云香经本院传票传唤，无正当理由未到庭，视为其自愿放弃应诉、举证、质证等诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘珍所应于判决发生法律效力之日起30日内偿还史友劲借款390000元及利息（其中本金40000元从2016年5月1日起算；本金100000元从2017年1月1日起算；本金250000元从2017年4月11日起算，均按年利率6%计算至实际给付之日止。）如刘珍所未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、汤秀翔、汤金岭、李云香在继承汤存忠遗产范围内对390000元债务承担清偿责任。三、刘志勇、刘志前、徐海江对上述判决主文第一条应履行的390000元债务中的140000元承担连带清偿责任。四、驳回史友劲的其他诉讼请求。案件受理费3575元，财产保全费1520元，两项合计5095元，由刘珍所负担。其中1550元由刘志勇、刘志前、徐海江连带负担。本院二审期间，上诉人向本院提交录音证据两组，证明1、双方真实意思表示并非订立保证合同，而是由上诉人督促汤存忠还款，汤存忠不能还款时将其车辆出售用于抵偿债务；2、被上诉人承认汤存忠于2017年重新出具借条，延长还款期限，未取得上诉人的同意，上诉人的担保责任予以免除；3、请求调取上诉人与被上诉人之间的通话记录，以确认2016年9月被上诉人是否以电话形式主张过债权。被上诉人质证认为，1、录音是在一审立案后所录，系上诉人为逃避债务而有意进行录音，虽然录音中徐海江一再强调自己是打圆场，但该录音不能对抗承诺书，徐海江在承诺书中以担保人的身份签名，被上诉人在录音中明确称担保债务是20万元，处置车辆并非三上诉人免除担保责任的条件，且三上诉人也没有实际协助处置车辆；2、录音中提到的新借条与本案没有关联性，出具借条是汤存忠的个人行为，被上诉人并未认可，被上诉人起诉依据的是2015年2月10日出具的借条，录音中的新还款变成每年5万元，并放弃担保人担保，被上诉人不可能同意该借条。本院认证认为，1、录音证据不能对抗承诺书的效力，史友劲并未在录音中明确表示放弃被上诉人担保，录音证据系一审起诉后所录，而史友劲在起诉书中已经明确要求上诉人承担担保责任；2、史友劲仅在通话录音中认可有新借条存在，但并未认可其与汤存忠已就新的借条达成意思表示一致，且从常理分析，如双方就还款达成新的意思表示一致，应当将原欠条和承诺书销毁或收回，现史友劲持有原欠条及承诺书起诉，证明史友劲并未认可新借条，即使史友劲与汤存忠就主债务的履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，史友劲依据承诺书要求上诉人承担保证责任，亦无不当；3、关于上诉人要求调取通话记录的申请，被上诉人提交的证人证言足以证实其已经向担保人主张过债权，本院对该申请不予采纳。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。汤存忠累计欠史友劲借款450000元，有2015年2月10日汤存忠出具的欠条、2016年2月6日汤存忠出具的承诺书、银行转账凭证及当事人陈述为证，本院予以确认。史友劲自认刘志勇、刘志前在出具承诺书的第二天分别偿还史友劲10000元，另，汤存忠偿还史友劲40000元。该自认对被上诉人有利，故应认定汤存忠尚欠史友劲借款本金390000元。关于汤存忠归还的10万元是否为利息，史友劲自认在汤存忠出具欠条前收到其利息100000元，利息结算至2014年3月份，刘志勇、刘志前、徐海江辩称双方借款并未约定利息，汤存忠所给付的10万元应视为偿还本金，但并未提交任何证据证明10万元系2015年2月10日欠条出具后归还，故对于上诉人的该上诉理由，本院不予采信。关于刘志勇、刘志前、徐海江是否应当承担担保责任，上诉人共同在2016年2月6日汤存忠出具给史友劲及案外人刘某1的承诺书中“担保人”后签名，其作为完全民事行为能力人，担保数额具体，意思表示明确，应当依法承担担保责任，对于刘志勇、刘志前、徐海江关于其只是见证人的上诉理由，本院不予采信。刘志勇、刘志前、徐海江签名担保时未约定保证方式和保证期限，故保证方式为连带责任保证，保证期间为约定还款期满之日起6个月，因本案系同一笔债务分期履行，保证期间应当自保证人所保证的最后一笔债务履行期限届满起算，承诺书中约定的最后一笔履行期限为2016年底，故刘志勇、刘志前、徐海江的保证期限应截止至2017年6月底，现史友劲于2017年4月4日向一审法院提起诉讼，已在保证期限内向担保人刘志勇、刘志前、徐海江主张过权利。债务人汤存忠虽去世，但案涉债务并不当然消灭，主债务人不履行偿还义务时，由担保人履行保证义务。现主债务人汤存忠在出具承诺书后只仅偿还60000元，其余承诺的140000元尚未偿还，保证人应当履行保证责任，刘志勇、刘志前、徐海江应对上述债务中的140000元承担连带清偿责任。汤存忠已去世，汤秀翔、汤金岭、李云香是汤存忠的法定继承人，一审法院依法通知汤秀翔、汤金岭、李云香到庭参加诉讼，但其一审中未到庭明确表示放弃继承汤存忠的遗产，现二审中又表示放弃继承汤存忠的遗产，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，距汤存忠死亡，继承开始已经超过四个月，汤秀翔、汤金岭、李云香且未提起上诉，其未能举证证明放弃继承之时遗产尚未分割，故依法应当在继承汤存忠遗产范围内对讼争债务承担清偿责任。综上所述，上诉人刘志勇、刘志前、徐海江的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人刘志勇、刘志前、徐海江负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 刘春生审 判 员 李志霞二〇一七年十一月二十日法官助理 宗 雯书 记 员 于海涛