江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0121民初775号原告（反诉被告）：深圳市凯博园林景观工程有限公司。住所地：深圳市宝安区新安街道**前进一路**惠宝大厦**。统一社会信用代码：91440300590704357L。法定代表人：吕敬忠，系该公司总经理。委托代理人：刘孟清，江西求正沃德律师事务所律师。执业证号：13601201211164504。委托代理人：乔娜，江西求正沃德律师事务所实习律师。执业证号：36001903210011。被告（反诉原告）：南昌茵梦湖旅游开发有限公司。住所。住所地：江西省南昌市南昌县迎宾南大道****社会信用代码：91360100563828362Q。法定代表人：吕泽亮，系该公司董事长。委托代理人：喻明凡，北京市京师（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601201311465897。委托代理人：孟祥平，北京市京师（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601201910134447。原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司与被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司（以下均简称凯博公司）的法定代表人吕敬忠及其委托代理人刘孟清、乔娜和被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司（以下均简称茵梦湖公司）的委托代理人喻明凡、孟祥平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市凯博园林景观工程有限公司诉称：原告与被告于2014年6月26日签订了《南昌市茵梦湖旅游度假区乐园项目火山外包装工程》施工合同（以下均简称《合同一》），按照合同约定，原告为被告建设的位于南昌市南昌县阶段火山外包装施工。工程内容：火山外包装工程以及图纸的深化设计，玻璃钢泥稿制作。按设计图纸和泥模要求施工实行固定综合总价包干，主钢结构深化设计，应加盖有相应资质的设计图章，均委托施工单位完成，费用包含在总价内。承包方式：包工、包料。总工期，120日（含春节、五一、国庆等国家法定假期），工程总包价9342447元。合同约定工程完工，工程结算总造价95%，剩余工程结算总价的5%作为工程质量保修金，由被告无息持有，缺陷责任期两年，期满无质量问题则无息返还。合同签订前，该工程投标保证金为200000元人民币，并在合同签订后自动转为履约保证金。该工程在2014年7月8日开工，并在合同期限内完工，原告于2015年1月向被告申请支付工程款，并经被告批准，但是批准后，被告并未按约支付，现该工程完工至今已过去四年有余，被告应当支付全部工程款和退回200000元履约保证金并支付合同内的所有工程款及增项款。2014年12月26日双方又签订了《南昌茵梦湖北纬30°主题乐园第二阶段单体外装工程》施工合同（以下均简称合同二），按照合同约定，原告为被告建设的位于南昌市南昌县阶段单体外装工程。工程内容：南昌茵梦湖主题乐园废墟商店、巨石广场、碰碰车、蹦极管理房、特洛伊餐厅、楼兰风情等项目外包装工程及玻璃钢构件的制作和安装以及图纸的深化设计，其中包括水泥塑型工程、ＧＲＣ构件工程、玻璃钢制安工程、钢构造型部分及其他零星装饰项目，装饰综合脚手架及主体结构工程。承包方式：包工、包料。工程采用固定综合单价方式计价，合同总造价暂定为4209472元，其中玻璃钢工程造价为1481700元工程量为暂定量，按照实际发生量结算。本工程所用外装脚手架和玻璃及水泥塑型构件的主钢结构不包含在总造价之内，外装脚手架按照实际使用的脚手架面积乘以固定综合单价36元／㎡计价，主钢结构按照固定综合单价8600元／吨计价，工程量分别按照实际发生量结算。总工期100日。合同约定工程完工，工程结算按总造价95%结算，剩余工程款结算总价的5%作为工程质量保修金，由被告无息持有，缺陷责任期两年，期满无质量问题则无息返还。由于二标段工程，合同签订前该工程就已经陆续施工，因此该工程在2015年1月前已完工80%，原告就此还向被告申请支付工程款，被告批准了但是也未按合同支付，现该工程已全部完工并过去四年多，被告应当按合同约定支付所有工程款及增项款，然而被告未按期支付。原告完成了被告合同约定的工程并有新增工程项目，总工程项目款项达14592899元，但是从工程完工至今仅支付7400000元剩余款项7192899元一直拖延至今未予支付，原告与被告的两份合同中第十八条第六款约定，因甲方未按合同相关条款及时支付工程款，自延迟之日起每日按未付款额的万分之五支付违约金。原告愿意放弃部分权利以同期贷款利率来主张权利，未支付款项7192899元以同期贷款利率来计算利息共计算利息为人民币1717254.7元（本金利息合计：8910153.7元）。原告认为，原告已按合同约定建设工程并完工，被告仅支付部分工程款拒绝支付剩余工程款的行为已构成违约，且严重损害了原告的合法权益。现向法院起诉，要求判令被告立即支付原告工程款7192899元并以该款为基数自2015年2月4日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金和承担诉讼费用。原告凯博公司围绕自己的主张向本院举证及被告茵梦湖公司质证情况如下：证据1、营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人的身份证复印件、营业执照查询各一份，拟证明原、被告的诉讼主体资格合格。被告茵梦湖公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。证据2、《合同一》施工合同一份，拟证明一、原告为被告建设的位于南昌市南昌县阶段火山外包装施工；二、工程内容：火山外包装工程以及图纸的深化设计，玻璃钢泥稿制作。按设计图纸和泥模要求施工实行固定综合总价包干，主钢结构深化设计，应加盖有相应资质的设计图章，均委托施工单位完成，费用包含在总价内；三、承包方式：包工、包料。总工期120日，工程总包价9342447元，工程结算后支付总造价95%的工程款，剩余工程结算总价的5%作为工程质量保修金，由被告无息持有，缺陷责任期两年，期满无质量问题则无息返还，合同签订前，该工程投标保证金为200000元人民币，并在合同签订后自动转为履约保证金。四、合同约定未按合同相关条款及时支付工程款，自延迟之日起每日按未付款额的万分之五支付违约金。被告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性没有异议。对第四项证明目的有异议，违约责任是有前提条件的。证据3、南昌茵梦湖主题乐园第四阶段火山外包装施工合同计量单一份，拟证明原告已于2015年1月22日按合同基本完成收尾的工作，核定应计量金额为9342447元。被告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性没有异议。对关联性有异议，这份计量单是进度款的核量，不是结算单。是对工程初步的核量，不是精准核量。这份证据恰恰能证明原告并没有完成工程内容。证据4、转账凭证复印件一份，证明原告已转投标保证金200000元。被告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。这份转账款并不是原告公司转账的，也没有其他证据可以反映转账方和原告的关系。转账单也没有注明资金用途。证据5、《合同二》施工合同一份，拟证明一：原告为被告建设的位于南昌市南昌县阶段单体外装工程施工。二、承包方式：包工、包料。工程采用固定综合单价方式计价，合同总造价暂定为4209472元，其中玻璃钢工程造价为1481700元工程量为暂定量，按照实际发生量结算。三、本工程所用外装脚手架和玻璃及水泥塑型构件的主钢结构不包含在总造价之内，外装脚手架按照实际使用的脚手架面积乘以固定综合单价36元／㎡计价，主钢结构按照固定综合单价8600元／吨计价，工程量分别按照实际发生量结算。四、总工期100日。合同约定工程完工，工程结算后按总造价95%结算支付工程款，剩余结算总价的5%作为工程质量保修金，由被告无息持有，缺陷责任期两年，期满无质量问题则无息返还。五、合同约定未按合同相关条款及时支付工程款，自延迟之日起每日按未付款额的万分之五支付违约金。被告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性没有异议。对关联性有异议，该组证据不能证明被告应当承担因延期支付工程款的违约金。支付违约金的前提条件是原告全部履行完合同义务。证据6、《南昌茵梦湖主题乐园第二阶段单体外装工程施工合同计量单》、《2015年1月第1次合同付款完成工程量汇总表》、《南昌茵梦湖主题乐园第二阶段单体外装工程合同付款计量确认表》各一份，拟证明一、2015年1月已完成第二标段工程的80%；二、外装脚手架和主钢结构工程不在本次计量中。被告茵梦湖公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据均系复印件。证据7、《现场见证单》三份、《工程现场签证单》一份、《工程现场签证需求审批单》一份，拟证明原告施工的增项火山水池入口基础40388元，巨石广场立柱40000元，火山增加16个承台基层200000元。被告茵梦湖公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据都没有建设方在上面盖章确认，所以对原告是否完成施工，是无法证实的。即使进行了施工，这些施工都包含在合同内容里了，不存在在合同价款外另外收费的情况。证据8、《工作联系单》五份，拟证明原、被告之间的工作联系人。被告茵梦湖公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性没有异议。对关联性有异议，项目联系人应以我方指派的人为准。该组证据不能证明里面的联系人代表与被告方进行工作联系。证据9、《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》一份，拟证明原告此次施工工程，被告应当支付的工程款总额14592899元，被告已支付7400000元，仍欠7192899元。被告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。这是原告单方制作的，里面的工程量被告并没有确认。该份证据与原告向被告提供的另一份单据内容前后矛盾，有删除的部分，火山山洞未完成占5%等内容。我方认为该组证据存在虚假制作。证据10、短信截屏打印件7张，证明原告法定代表人与被告公司负责人对于工程欠款问题沟通至今无果。被告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性没有异议。关联性有异议，短信的时间是2019年7月11日和吕东开始联系，联系对象是吕东，短信反映不出吕东和被告方施工项目有任何的关联性。从短信内容看，也反映不出原告向被告方主张工程款的事情。证据11、南昌茵梦湖旅游开发有限公司开工纪要一份，拟证明该工程2014年7月开工，发包方有主任工程师林园、现场工程师田靖峰、监理方有总监理工程师黄浩泉、监理工程师鲍冬林，承建方有项目经理高国强，项目负责人肖永红，技术负责人罗海波。被告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。证据12、税务发票四张，拟证明原告就该工程已开具税务认证发票总金额为人民币10053617.42元。被告茵梦湖公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。国家税务总局关于印发不动产建筑业营业税项目管理及发票管理使用办法的通知，编号国税发（2006）128号，实行日期2006年10月1日第九条第二款规定，本案争议工程位于南昌县，反诉被告提供发票均为进贤县税务机关开具，不符合法律规定，系非法发票。证据13、中国农业银行转账支票一张，拟证明被告于2015年5月10日开出人民币3000000元的转账支票，但由于被告出现问题，使该支票成了空头支票。被告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。被告茵梦湖公司辩称：一、被答辩人违约在先且案涉工程未经竣工验收，被答辩人要求答辩人支付剩余工程款及利息，无事实和法律依据。1.被答辩人延误工期，系严重违约，答辩人有权拒绝支付工程款。答辩人与被答辩人于2014年6月26日签订《合同一》，约定工期为120历天，自2014年7月8日开工，依约至迟应于2014年11月5日完工。2014年12月26日双方又签订《合同二》，并于2014年12月26日正式开工（本诉原告起诉书中自认合同签订前该工程就已经陆续施工），依据约定的工期100日历天计算，该单体外装项目至迟应于2015年4月5日完工。然截止目前，该单体外装项目也尚未完工。被答辩人至今未按照上述合同要求完成相关工程行为，已构成严重违约。依照两合同约定，工期延误被答辩人需要支付答辩人违约金，延误工期超过15日或累计停工30日，答辩人无需支付工程款，且已支付的工程款被答辩人依约应予返还。现被答辩人逾期完工天数远超15日，答辩人不仅有权拒绝支付工程款，还有权要求被答辩人返还答辩人已支付的7700000元工程款并支付延误工期的违约金（针对被答辩人违约责任，答辩人已在本案提起反诉。）2.案涉工程未经竣工验收，合同约定的付款条件至今未成就，逾期利息应驳回。按照案涉两合同约定，竣工结算工作完成且答辩人签署工程竣工结算支付证书后，答辩人才有义务支付工程结算总造价的95%。然，工程至今非但未完成竣工结算，且系未完工状态。另，被答辩人至今既没有向答辩人提交过竣工结算资料，也没有将案涉工程交付给答辩人使用。即，合同约定的付款条件至今未成就，进而答辩人也当然没有义务向被答辩人支付工程款及利息。二、被答辩人诉请的工程量与实际施工量不符，贵院对被答辩人主张的工程款应不予支持。被答辩人提供的所谓的部分工程量证据资料，均是其单方制作完成，未经答辩人确认，且与事实不符，有明显的虚高情形，答辩人不予认可。一是火山外包项目应予以扣减项。1、火山山洞和涂装上色（含山洞涂装上色）均未施工，其未施工部分工程量应予全部核减。2、火山水池入口基础项目，其应包括在《火山外包合同》的固定综合总价9342447元内，不应另计，应予全部核减。3、火山增加站台或承台或火山控制室项目，其应包括在《火山外包合同》的固定综合总价9342447元内，不应另计，且没有《工程现场签证单》，应予全部核减。4、根据《火山外包合同》第二条第1款第4项约定，该《火山外包合同》固定综合总价9342447元中包括了竣工验收费。但被答辩人没有进行竣工验收，该竣工验收费用应予全部核减，应扣除100000元。二是单体外装合同项目应予以扣减项。1、已完成工程尚远不足80%，其未施工部分工程量应予全部核减。2、巨石广场立柱项目，其应包括在《单体外装合同》内，不应另计。且没有《工程现场签证单》，应予全部核减。3、外装脚手架和主钢结构工程项目，其应包括在《单体外装合同》内，不应另计。且没有任何证据表明事实已经发生，应予全部核减。三、被答辩人主张答辩人应向其退还保证金200000元，无事实和法律依据。被答辩人虽主张已支付200000元保证金，但未提供支付凭证，因合同在2014年签订，保证金应在该时间前支付，现因时间久远，答辩人亦未找到相关资料核实。被答辩人是否支付了200000元保证金，需其继续完善证据加以证明。即使被答辩人已支付保证金，基于保证金系被答辩人履约的保证，因其存在上述系列严重违约事实，对保证金答辩人有权不予退还。四、答辩人已向被答辩人支付工程款7700000元，而非被答辩人陈述的7400000元。答辩人经核查，其先后已向被答辩人支付工程总额为7700000元，具体为2015年1月12日实付300000元；4月3日实付100000元；6月1日实付200000元；7月9日实付500000元；8月19日实付500000元；2015年11月，南昌县劳动局代付6100000元给农民工。五、答辩人在施工期间为被答辩人垫付电费57613.4元，依照合同约定该费用由被答辩人承担。六、本案诉讼时效期间已届满。被答辩人认为答辩人支付工程款的时间应从2015年2月4日起算，那么诉讼时效最晚也应在改时间其算，而2015年2月4日至被答辩人起诉时已4年有余，明显超过了3年的诉讼时效，诉讼时效早已届满。七、被答辩人应于答辩人支付剩余工程款前开具税务机关认可的等额发票，否则其有权拒付或按扣除10%的税费后支付。《火山外包合同》第二条第2款第5项，《单体外装合同》第二条第2款第8项约定：乙方应于甲方每次付款前开具等额发票。即，案涉工程的税费应由被答辩人承担，其应于答辩人每次付款前开具等额发票。故被答辩人应于答辩人支付剩余工程款前开具税务机关认可的等额发票，否则其有权拒付或按扣除10%税费后支付。综上，被答辩人的诉请缺乏法律和事实依据，答辩人请求贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。被告茵梦湖公司围绕自己的主张向本院举证及原告凯博公司质证情况如下：证据1、《合同一》和《合同二》各1份、2019年3月14日中午11时14分本诉原告法定代表人吕敬忠与本诉被告法定代表人吕泽亮的短信截屏1张。拟证明1、依照合同约定，本诉原告负有向本诉被告提交工程竣工验收申请，竣工验收资料，验收报告和结算资料的义务，而本诉原告均未履行，属于违约。2、本诉原告第1点中的违约行为及其拒不核算未完工工程量的行为直接导致工程价款不具备合同约定的结算条件，为此本诉被告不存在拒不支付工程款的违约行为。原告凯博公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性没有异议。关联性和证明目的有异议，原告对该工程已经基本完工，只剩下一点点工程，不影响整个工程。证据2、《火山外包合同》项目之《计量单》1份、本诉原告向本诉被告提供的其单方拟制的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》（仅火山外包项目）1份、2019年3月19日本诉原告向本诉被告提供的其单方拟制的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》（所有案涉项目）1份、《火山外包合同项目》照片10张、《火山外包合同》项目之《开工纪要》1份。拟证明1、截止目前，《火山外包合同》部分项目尚未施工，包括火山山洞和涂装上色（含山洞涂装上色）两个部分，本诉原告至今未施工。2、火山山洞和涂装上色（含山洞涂装上色）因未施工，该部分不应计算工程款，具体扣减量尚待核算。3、本诉原告至今未完成施工，已构成严重违约，本诉原告无权要求本诉被告支付剩余工程款，且已支付的工程款原告应予返还，并向本诉被告支付违约金。4、对《火山外包合同》项目本诉原告应承担“竣工验收”工作的义务，在其未履行该工作情形下，“包竣工验收合格”环节所对应的10万元工程款应予扣减。原告凯博公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性没有异议。关联性有异议，已经注明已基本完成合同内外包装总体工程，已按核定价75%支付进度款，支付进度款的前提合同是有约定的，基本完成才能支付75%进度款，因此该工程已经基本完成。第一份统计总表不是原告提供，没有原告盖章，真实性有异议。第二份统计总表确实是原告提供的，但是是由于原告与被告的实际负责人沟通过程中愿意核减5%的工程量。对照片三性均有异议，该组照片何时拍摄以及拍摄位置和所要证明目的都无法证明该工程没有完成。开工纪要三性均没有异议。证据3、《单体外装合同》项目之《计量单》1份、《单体外装合同》项目部分单体照片63张（在2017年8月、9月拍摄）。拟证明截止目前，《单体外装合同》项目尚未完工，且实际完工部分远未达整个施工项目的80%。本诉原告所述《单体外装合同》项目已全部完工情况严重不属实，未予施工的部分不应计算工程款。原告凯博公司质证后认为对该组证据的计量单真实性、合法性没有异议。对关联性有异议，80%的完成时间是在2015年1月22日。但是这个不是最后的完工量的确定。对63张照片三性均有异议，拍摄时间以及是否是该案工程无法确认，也无法确认该工程没有完工。证据4、案涉工程施工用电汇总表6张、案涉工程施工用电缴费发票凭证5张。拟证明1、根据《合同一》、《合同二》第七条第2款约定：电费应由原告自理。被告为原告垫付的电费应由原告承担。2、案涉工程施工过程中，被告共垫付电费57613.4元，该电费57613.4元应在支付剩余工程款中扣除。原告凯博公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。证据5、2015年1月12日《跨行转账交易（企业）回单》及2015年1月6日《出款联签单》各1份，原告对吕敬忠出具的《委托收款函》1份，《2015年4月3日银行流水》及肖珉的《情况说明》《身份证复印件》各1份，2015年6月1日《业务回单（付款）》、2015年2月2日《出款联签单》，2015年7月9日《业务回单（付款）》10份，2015年8月19日《业务回单（付款）》10份，2015年11月南昌县劳动局代付6100000给农民工的邮件截屏（“大海孤舟”系涂科长134××××****）及发放汇总表各1份，拟证明被告已向原告支付工程款7700000元，而非原告所述7400000元。原告凯博公司质证后认为对该组证据中有300000是被告发给农民工上访的生活费和住宿费，并不是支付我方的工程款。反诉原告茵梦湖公司提出反诉称：反诉原告与反诉被告于2014年6月26日签订《合同一》，并于2014年7月8日正式开工，依据该合同第四条第1款约定的工期120日历天计算，该火山外包项目至迟应于2014年11月5日完工。然截止目前，该火山外包项目之火山山洞和涂装上色（含山洞涂装上色）两个部分仍未完工，已构成严重工期延误。该合同第十八条第5款约定：乙方工期延误，乙方每延期一天应向甲方支付违约金5000元，延期超过15日或累计停工30日，已施工工程不予支付任何费用，且已支付的工程款乙方应予返还。对该火山外包项目工期延误的违约责任，反诉原告愿意放弃部分权利，要求反诉被告延误工期每日按合同工程总报价9342447元的万分之五支付违约金，自2014年11月6日起至2015年6月1日共延误工期207天，违约金计966943.26元（9342447元X0.05%X207天）。另反诉原告与反诉被告于2014年12月26日又签订《合同二》，并于2014年12月26日正式开工（本诉原告起诉书中自认合同签订前该工程就已经陆续施工），依据该合同第四条第1款约定的工期100日历天计算，该单体外装项目至迟应于2015年4月5日完工。然截止目前，该单体外装项目也尚未完工。该合同第十八条第5款约定：乙方工期延误，乙方每延期一天应向甲方支付违约金5000元，延期超过15日或累计停工30日，已施工工程不予支付任何费用，且已支付的工程款乙方应予返还。对该单体外装项目工期延误的违约责任，反诉原告愿意放弃部分权利，要求反诉被告延误工期每日按合同暂定总造价4209472元的万分之五支付违约金，自2015年4月6日起至2015年6月1日共延误工期56天，违约金计117865.22元（4209472元X0.05%X56天）。反诉被告对前述两合同项目的工期延误至今尚未完工行为，有违诚实信用，实属恶意违约行为，且造成反诉原告重大损失。为维护反诉原告的合法权益，现向法院提起反诉，请求判令反诉被告向反诉原告支付延误工期的违约金1084808.48元（966943.26元+117865.22元）并承担反诉诉讼费用。反诉原告茵梦湖公司围绕自己的反诉主张向本院举证及反诉被告凯博公司质证情况如下：证据1、与本诉举证的证据1一致。拟证明反诉原被告间系建设工程施工合同法律关系的事实，反诉被告工期延误，每延期一天应向反诉原告支付违约金5000元，延期超过15日或累计停工30日，已施工工程不予支付任何费用，且已支付的工程款反诉被告应予返还。反诉被告凯博公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性没有异议。关联性第二项有异议，两份合同虽然有约定，但是不能证明反诉被告有延误工期。证据2、与本诉举证的证据2相同，拟证明一、该火山外包合同自2014年7月8日正式开工，依据该《火山外包合同》第四条第1款约定的工期120日历天计算，该火山外包项目至迟应于2014年11月5日完工。然截止目前，火山山洞和涂装上色（含山洞涂装上色）两个部分仍未完工，且延误工期已远超15日，已构成严重工期延误。二、反诉被告应承担工期延误的违约责任。反诉被告凯博公司质证后认为对该组证据的真实性、合法性没有异议。关联性有异议，因为计量单的确认过程，由此可以证明最后核准日期是反诉原告的原因，而不是反诉被告的原因。对单方统计表的质证意见和本诉质证意见一致。外包合同也与本诉质证意见一致。拍摄照片时已经完工。反诉被告并没有延误工期，不应承担违约责任。证据3、与本诉证据3一致，拟证明一、该单体外装项目自2014年12月26日正式开工（本诉原告起诉书中自认合同签订前该工程就已经陆续施工），依据该《单体外装合同》第四条第1款约定的工期100日历天计算，该单体外装项目至迟应于2015年4月5日完工。然截止目前，该单体外装项目也尚未完工，已完工的工程量充其量是78.3%（反诉原告核定金额3297651元/合同暂定总造价4209472元），且延误工期已远超15日，已构成严重工期延误；二、反诉被告应承担工期延误的违约责任。反诉被告凯博公司质证后认为对该组证据中的计量单真实性、合法性没有异议。关联性有异议，计量单的80%还是在合同期限内。63张照片三性均有异议，无法证明该工程没有完工。质证意见与本诉意见一致。对证明目的第二项有异议，不能证明该工程有延误工期，更不应当承担违约责任。并且反诉被告在那么短时间内已经完成80%，剩余工程在很短时间就可以完成。没有完成原因是因为反诉原告没有按期支付进度款。反诉被告凯博公司辩称：一、答辩人与被答辩人2014年6月26日签订的《合同一》，答辩人在合同签订后按期完成全部的工程内容，并于2015年1月向被答辩人申请进度款。被答辩人于2015年1月22日签字确认，2015年1月26日胡瀚凡最后确定该工程已经初步验收，并已完成合同内外包装主体工程，由此答辩人于2015年2月2日开具了认证发票，但是被答辩人一直未按期支付工程款。二、答辩人与被答辩人签订的《合同二》，合同签订后答辩人于2015年1月已完成80%，被答辩人以及监理单位已经审核确认。该工程所用的外装脚手架和玻璃及水泥塑型构建的主体结构不包含在总造价之内。外装脚手架按照实际使用的脚手架乘以固定综合单价乘以面积。工程量分别按照实际发生量计算。并且在答辩人完成工程的80%后，申请了进度款，但是被答辩人也没有按期支付进度款，答辩人在此之后对该工程仍然在进行建设。最后基本完成时由于被告法定代表人，因融资问题被抓。导致被告发包的工程全部停工。但是停工之时，答辩人已经基本完成工程量，由于被告的原因导致最后的工程量无法核实。三、答辩人该两份合同中记录的都没有逾期问题，最后不能进行核算以及竣工验收原因在于被答辩人，而不是答辩人。综上，被答辩人与答辩人的工程施工已经完成，但是由于被答辩人不支付进度款，也由于被答辩人的公司出现了融资问题导致最后工程无法进行验收，是被答辩人根本性的违约，该合同的违约责任在于被答辩人，而不是在答辩人。因此，答辩人不应当承担该案的违约金。反诉被告凯博公司围绕反诉原告茵梦湖公司的反诉主张向本院举证及反诉原告茵梦湖公司质证情况如下：证据1、《合同一》施工合同一份，拟证明一、反诉被告为反诉原告建设的位于南昌市南昌县阶段火山外包装施工；二、合同无预付款，在整个工程全部完成后，经现场工程师书面确认后，有甲方相关部门审核完成后付合同约定价款的75%的费用作为进度付款，即人民币7006835.25元。甲方指反诉原告。反诉原告茵梦湖公司质证后认为对该证据真实性、合法性、关联性没有异议。但是对方所证明的目的也很明确，应该在工程全部完成后我方支付75%，但是现在工程并没有完成。证据2、《合同一》的计量单一份，拟证明反诉被告已于2015年1月15日申请支付进度款，2015年2月3日反诉原告批准按合同基本完成收尾的工作，核定应计量金额为9342447元，核定应付款7006835.25元（即75%的费用），反诉原告并未以工程延期认为不支付工程款，由此可以得出工程并未逾期。反诉原告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性没有异议。关联性有异议，该证据工程计量单，并不是工程付款的承诺。不涉及反诉原告对工程款是否支付的确认同意，换言之，关于工程延期拒绝支付工程款并非计量单所记载的内容。反诉被告所称“反诉原告在该计量单中并未以工程延期认为未支付工程款”本身并无关联。反诉被告与该证据证明该工程逾期与其无关在逻辑上不能成立。而且火山外包装工程系总价包干付款合同，反诉被告应无条件在2014年4月5日前完工。相反该计量单显示时间是2015年2月3日，申请时间是2015年1月15日。责任显然是在反诉被告。证据3、《合同二》施工合同一份，拟证明一：反诉被告为反诉原告建设的位于南昌市南昌县阶段单体外装工程施工。二、该工程中分项工程形象进度完成50%经甲方确认并签署工程形象进度表，由甲方相关部门审核工程形象，符合甲方要求后签署支付证明，付至该分项工程总额的30%在7个工作日支付。三、该分项工程形象进度完成80%经甲方确认并签署工程形象进度表，由甲方相关部门审核工程形象进度，符合甲方要求后签署后支付证明，付至该分项工程总额的60%在7个工作日内支付。甲方指反诉原告。反诉原告茵梦湖公司质证后认为对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。证据4、与本诉证据6一致，拟证明反诉被告已于2015年1月已完成第二标段80%。反诉被告已于2015年1月申请支付进度款，2015年2月3日被告批准按合同基本完成80%，核定应计量金额为3297651元，核定应付款2473238元。合同约定，该工程中分项工程形象进度完成50%经甲方确认并签署工程形象进度表，由甲方相关部门审核工程形象进度，符合甲方要求后签署支付证明。付至该分项工程总额的30%在7个工作日支付。反诉原告至工程完成80%都未支付前期30%的进度款，可见是被告严重违约在先，其次，反诉原告在反诉被告完成工程80%时，并未以工程延期认为不支付工程款，由此可以得出工程的逾期与反诉被告无关。反诉原告茵梦湖公司质证后认为对该证据的对真实性、合法性没有异议。关联性有异议，按照单体项目合同第二条第二款约定，工程进度款支付需要经反诉原告确认并签署工程形象进度表，并由反诉原告相关部门审核工程形象进度，符合反诉原告要求后签署支付证明。及反诉被告主张反诉原告拖欠进度款，应当提供反诉原告签署的工程形象进度表支付证明等材料。实际上反诉被告施工工程进度远远未达80%，工程也不符合反诉原告要求。反诉被告无权主张进度款。反诉被告以该证据证明工程逾期与其无关在逻辑上不能成立，反诉被告应无条件在2015年4月5日前完工，现工程未完工，责任显然在反诉被告。证据5、被告（反诉原告）法定代表人的短信截屏一份、2015年2月2日反诉被告开具给反诉原告发票4份，拟证明反诉原告未进行最后的工程量核定。证明反诉被告已按合同约定履行合同，并按反诉原告要求开具已认证发票，且于反诉原告对工程状况不予核实，违约责任在于反诉原告。反诉原告茵梦湖公司质证后认为对该组证据中的短信截屏真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明反诉被告已经按合同约定履行完合同，相反证明火山洞及着色工程没有完工。对发票三性均有异议，与本诉质证意见相同。其不能证明反诉被告已按合同约定履行义务，违约责任在反诉被告，而非反诉原告。根据双方当事人的举证和质证情况，结合庭审中查明的情况，本院查明事实如下：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2014年6月26日签订了《合同一》施工合同一份，按照合同约定，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）建设的位于南昌市南昌县阶段火山外包装施工。工程内容：火山外包装工程以及图纸的深化设计，玻璃钢泥稿制作。按设计图纸和泥模要求施工实行固定综合总价包干，主钢结构深化设计，应加盖有相应资质的设计图章，均委托施工单位完成，费用包含在总价内。承包方式：包工、包料。总工期，120日（含春节、五一、国庆等国家法定假期），工程总包价9342447元。合同约定工程完工，工程结算总造价95%，剩余工程结算总价的5%作为工程质量保修金，由被告无息持有，缺陷责任期两年，期满无质量问题则无息返还。合同签订前，该工程投标保证金为200000元人民币，并在合同签订后自动转为履约保证金。该工程在2014年7月8日开工，被告（反诉原告）于2015年1月12日转账支付了原告（反诉被告）300000元，至2015年1月15日除上色及收尾工作已基本完成，原告（反诉被告）便于同月15日向被告（反诉原告）申请支付75%的进度工程款，并经被告（反诉原告）批准，但是批准后，被告（反诉原告）并未按约支付。2014年12月26日双方又签订了《合同二》施工合同一份，按照合同约定，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）建设的位于南昌市南昌县阶段单体外装工程。工程内容：南昌茵梦湖主题乐园废墟商店、巨石广场、碰碰车、蹦极管理房、特洛伊餐厅、楼兰风情等项目外包装工程及玻璃钢构件的制作和安装以及图纸的深化设计，其中包括水泥塑型工程、ＧＲＣ构件工程、玻璃钢制安工程、钢构造型部分及其他零星装饰项目，装饰综合脚手架及主体结构工程。承包方式：包工、包料。工程采用固定综合单价方式计价，合同总造价暂定为4209472元，其中玻璃钢工程造价为1481700元工程量为暂定量，按照实际发生量结算。本工程所用外装脚手架和玻璃及水泥塑型构件的主钢结构不包含在总造价之内，外装脚手架按照实际使用的脚手架面积乘以固定综合单价36元／㎡计价，主钢结构按照固定综合单价8600元／吨计价，工程量分别按照实际发生量结算。总工期100日。合同约定工程完工，工程结算按总造价95%结算，剩余工程款结算总价的5%作为工程质量保修金，由被告（反诉原告）无息持有，缺陷责任期两年，期满无质量问题则无息返还。《合同二》签订前该工程就已经陆续施工，因此该工程在2015年1月22日前已完工80%，原告（反诉被告）就此也向被告（反诉原告）申请支付工程款，被告（反诉原告）也未按合同约定支付工程款。2020年1月19日原告向本院起诉，要求判令被告立即支付原告工程款7192899元并以该款为基数自2015年2月4日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金（暂计至2019年12月9日为1717254.7元）和承担诉讼费用。2020年3月29日被告向本院提起反诉，请求判令反诉被告向反诉原告支付延误工期的违约金1084808.48元（966943.26元+117865.22元）并承担反诉诉讼费用。审理中同时查明：本案所涉二份合同均写明：乙方（注：原告）工期延误，乙方每延期一天应向甲方（注：被告）支付违约金5000元，延期超过15日或累计停工30日，甲方有权单方解除合同，并责令乙方退场。已施工工程不予支付任何费用，且已支付的工程款乙方应予返还。因甲方未按合同相关条款及时支付工程款，自延迟之日起每日按未付款额的万分之五支付违约金。原告（反诉被告）于2014年4月24日由其股东刘明义个人代表原告（反诉被告）向被告（反诉原告）转款200000元投标保证金（合同签订后自动转为履约保证金），该款至今也未退还原告（反诉被告）。2015年1月15日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）出具《合同一》的计量单，请求甲方按合同支付合同约定价款的75%的费用作为进度付款即人民币7006835.25元，监理单位和被告主管部门、成本部、质量安全部门、分管领导、总经理均在该计量单上签字确认，其中主管部门的审核意见是“按合同已基本完成除上色与收尾的工作，同意支付”，成本部审核意见是“本核定应计量金额：9342447元，累计计量金额（含本次）：9342447元，本期核定应付金额：7006835.25元，累计应付金额（含本次）7006835.25元”。庭审中原告（反诉被告）同意对合同一中的火山山洞未完成的工程款扣减500000元、对未完成的收尾工程扣减工程款150000元。同月22日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）出具《合同二》的计量单，该计量单原告（反诉被告）写明已按合同完成全部合同工程内容的80%，请求甲方相关部门审核完成后支付合同约定价款的60%的费用作为进度付款，监理单位和被告主管部门、成本部、质量安全部门、分管领导、总经理均在该计量单上签字确认，其中主管部门的审核意见是“情况属实，具体情况见附件”，成本部审核意见是“本核定应计量金额：3297651元，累计计量金额（含本次）：3297651元，本期核定应付金额：2473238元，累计应付金额（含本次）2473238元”。核定后上述二笔款项被告均未支付。后因被告（反诉原告）融资问题其公司和法定代表人被有关部门调查及资金链等问题导致被告（反诉原告）公司无人、直至公司财产转让、原告（反诉被告）施工建设的所有工程也在未通知原告的情况下已全部拆除，具体什么时间、什么原因拆除被告（反诉原告）两委托代理人均不清楚、其法定代表人吕泽亮又未出庭｛注：审理中被告（反诉原告）于2020年3月23日向本院申请责令原告法定代表人吕敬忠本人出庭并就案件有关事实接受询问｝，后据原告（反诉被告）了解所有工程是在2019年10月被全部拆除，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付所有工程价款的条件已经成就。原告（反诉被告）于2015年2月2日开具建筑业统一税务发票10053617.42元（共4份）给被告（反诉原告）。2015年5月10日被告（反诉原告）开出农行转账支票3000000元给原告（反诉被告），原告（反诉被告）到银行支取时因被告（反诉原告）银行账上没有钱致使该支票成为空头支票。两份合同中均写明了“现场水费、电费由乙方自理”，在原告（反诉被告）施工过程中被告（反诉原告）为原告（反诉被告）共垫付了电费57613.4元，原告（反诉被告）庭审中同意从工程款中扣除。被告（反诉原告）提供证据中的图片73张均系2017年7、8月份自己拍摄。庭审中，因被告（反诉原告）的两委托代理人的代理权限均为一般代理，故法庭调解未能进行。根据双方当事人的起诉、反诉、答辩、举证、质证情况及庭审中查明的事实，本院认为本案双方争议的焦点有七点：一是两份合同中的第十八条第5款是否均合法有效的问题。二是原告（反诉被告）是否交纳了投标保证金200000元的问题。三是原告（反诉被告）案涉工程实际施工价款的问题。四是被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付了多少工程款的问题。五是是否要扣除原告（反诉被告）10%税费款的问题。六是在本案中双方是否有违约的问题。七是原告（反诉被告）的诉讼时效是否已届满的问题。本院认为：一、关于两份合同中的第十八条第5款是否均合法有效的问题。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的义务。本案中，《合同一》、《合同二》中的第十八条第5款虽然均写明“工期延误：乙方工期延误，乙方每延期一天应向甲方支付违约金5000元，延期超过15日或累计停工30日，甲方有权单方解除合同，并责令乙方退场，已施工工程不予支付任何费用，且已支付的工程款乙方应予返还”，是双方自愿签订，形式公平，但因原告（反诉被告）已施工的工程基本接近竣工且工程量较大，故本院认为该条款没有兼顾实质公平、合理确定各方的义务，该条款应属无效。因此被告（反诉原告）辩称有权拒绝支付原告（反诉被告）所有工程款的意见本院不予支持。二、关于原告（反诉被告）是否交纳了投标保证金200000元的问题。虽然原告（反诉被告）提供的转账凭证系复印件，但根据《合同一》第二条第二款第1项中已写明“本工程投标保证金为200000元，本合同签订之日投标保证金自动转为履约保证金”和被告（反诉原告）答辩状中辩称“因合同在2014年签订，保证金应在该时间前支付，现因时间久远，答辩人亦未找到相关资料核实”的辩称意见，这三点可以形成一个完整的证据链，故本院认定原告（反诉被告）已向被告（反诉原告）支付了投标保证金200000元（后转为履约保证金）。同时因本案所涉工程已结束，被告（反诉原告）应将该款返还给原告（反诉被告）。三、关于原告（反诉被告）案涉工程实际施工价款的问题。1、关于《合同一》，该合同第一条第3项已写明：按设计图纸和泥模要求施工实行固定综合总价包干。第5项写明：甲方以书面形式通告要求增加或（调整）实施合同工程范围的变更内容或增加的工程（包括因设计变更而发生的增加项目）被视作本工程范围内的工程内容，乙方不得拒绝。第二条第一款第1项也写明：本合同采用施工图纸范围内实行固定综合总价包干方式计价，合同包干总造价为9342447元。故《合同一》的总价应为9342447元。根据原告（反诉被告）提供的证据3《计量单》和被告（反诉原告）提供的本诉证据2中的《计量单》，结合被告（反诉原告）提供的本诉证据2中的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》来看，该表中也证明该工程中只有火山山洞未完成占工程总价的5%应扣减467122.35元、涂装上色未完成部分含山洞涂装上色应扣减150000元。虽然合同约定留5%作为保修金，但被告（反诉原告）也未提供证据证明有维修的事实，同时因本案所涉工程现已被拆除而不存在，故被告（反诉原告）也不应再扣留保修金。因该合同是采用施工图纸范围内实行固定综合总价包干方式计价，但对施工图纸范围外的增加部分应该另行计价，且被告（反诉原告）也对该增加的部分有签证单等。因此根据原告（反诉被告）的证据3《计量单》、证据7《现场见证单》、《工程现场签证单》、《工程现场签证需求审批单》、证据8《工作联系单》、证据9《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》，结合被告（反诉原告）的本诉证据2中的《计量单》、《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》2份，该2份统计总表中均可以反映出被告（反诉原告）同意对原告(反诉被告)增加的火山水池入口计价40388元、火山增加16个2m*2m*2m承台基层计价200000元，故原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)支付这二笔合同外增加的工程量的计价款240388元证据充分、理由正当,本院也予以支持。同时因原告（反诉被告）在庭审中明确表示同意对火山山洞未完成工程扣减工程款500000元、涂装上色未完成部分含山洞涂装上色扣减工程款150000元共计同意扣减该合同的工程款人民币650000元，故对《合同一》（含该合同外增加的工程量）的工程总价款认定为8932835元（9342447元-500000元-150000元+40388元+200000元）。2、关于《合同二》，该合同第一条第3项已写明：工程内容：南昌茵梦湖主题乐园废墟商店、巨石广场等工程。第4项写明：包工、包料、包质量等。第二条第一款第1项写明：本合同采用固定综合单价方式计价，合同总造价暂定为4209472元。工程量为暂定量，按照经甲方确认的实际发生量结算。该款第2项写明：本工程所用外装脚手架和玻璃钢及水泥塑形构件的主钢结构不包括在总造价之内，外装脚手架按照实际使用的脚手架面积乘以固定综合单价36元/㎡计价，主钢结构按照固定综合单价8600元/吨计价，工程量分别按照经甲方确认的实际发生量结算。根据原告（反诉被告）提供的本诉证据6《计量单》、《南昌茵梦湖主题乐园第二阶段单体外装工程合同付款计量确认表》和被告（反诉原告）提供的本诉证据3中的《计量单》均可以证明合同总价为4209472元，原告（反诉被告）完成工程总量的80%核定应计量金额为3297651元，原告（反诉被告）诉称该工程已全部施工完工未向本院提供证据且被告（反诉原告）不予认可，因此原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按本合同总价支付工程款证据不足、理由不充分，本院不予支持，本院认定原告（反诉被告）完成本合同内的工程款为3297651元。另根据《合同二》第二条第一款第1项的规定合同总价4209472元是暂定量，可按照经甲方确认的实际发生量结算。现依据原告（反诉被告）提供的本诉证据7中的《现场见证单》及证据9《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》和被告（反诉原告）本诉证据2中的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》可以认定原告（反诉被告）为被告（反诉原告）在本合同之外另承建了巨石广场立柱并应计价40000元。故现原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付该款证据充分、理由正当，本院予以支持。根据《合同二》第二条第一款第2项的规定，本工程所用外装脚手架和玻璃钢及水泥塑形构件的主钢结构不包括在总造价之内，外装脚手架按照实际使用的脚手架面积乘以固定综合单价36元/㎡计价，主钢结构按照固定综合单价8600元/吨计价，工程量分别按照经甲方确认的实际发生量结算。本合同的总面积为18000㎡，但因现在本案所涉工程在原告（反诉被告）不知情的情况下已被被告（反诉原告）转让并被拆除，无法进行鉴定，根据原告（反诉被告）在本诉证据6中的《南昌茵梦湖主题乐园第二阶段单体外装工程合同付款计量确认表》中有被告（反诉原告）成本部的刘志勇、张祺茂两人签注“外装脚手架和主钢结构工程不在本次计量中”签注意见，结合被告（反诉原告）的本诉证据2中的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》中的第8项茵梦湖第二阶段单体外包装工程外架有该项目的总价648000元、证据5中的《工资发放汇总表》6100000元工资中有原告（反诉被告）的脚手架和外包装班组工资发放情况和本案《合同二》中关于外装脚手架的条款规定，本院根据公平原则和诚实信用原则认定原告（反诉被告）已为被告（反诉原告）在本案所涉工程中已使用了外装脚手架，但因双方未对使用量进行具体结算，综合考虑双方的证据并结合原告（反诉被告）在承建本案《合同二》的工程中完成80%工程量的情况，本院酌情认定原告（反诉被告）外装脚手架的使用量也为总量的80%即14400㎡计工程款为518400元。因此原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付外装脚手架648000元的理由也不很充分，本院不予全部支持。故对《合同二》（含该合同外巨石广场、外装脚手架的工程量）的工程总价款认定为3856051元（3297651元+40000元+518400元）。基于上述情况，本院认定本案所涉工程总款为12788886元（8932835元+3856051元）。四、关于被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付了多少工程款的问题。根据被告（反诉原告）的证据5，原告（反诉被告）质证后认为对于该组证据中的2015年1月12日转账的300000元、同年4月3日的100000元（肖珉个人转账）、6月1日转账的100000元（该二笔款原告用于民工上访的生活费和住宿费）、7月9日转账的500000元、8月19日转账的500000元和11月南昌县劳动局代付的原告（反诉被告）民工工资6100000元（因双方民工上访到该局）共计7600000元没有异议，但对其中6月1日的另100000元有异议，认为是被告（反诉原告）用现金发放给其自己的上访民工的生活费和住宿费，且被告（反诉原告）未提供其他证据予以佐证，本院对该100000元不予认定，故本院认定被告（反诉原告）共支付了原告（反诉被告）工程款7600000元，加上原告（反诉被告）应承担的被告（反诉原告）为其垫付的电费57613.4元，本院认定被告（反诉原告）共支付了原告（反诉被告）工程款7657613.4元，原告（反诉被告）诉称的被告（反诉原告）只支付了工程款7400000元和被告（反诉原告）辩称的已支付原告（反诉被告）工程款7700000元的意见本院均不予认定。五、关于是否要扣除原告（反诉被告）10%税费款的问题。虽然两份合同的第二条第二款中均写明乙方应于甲方每次付款前开具等额发票，乙方自行负担经营所需缴纳的代征企业所得税及个人所得税，当乙方发票税费已由其他单位代为支出时，乙方必须承担开发票产生的税费，该税费应从工程进度款及结算总价中扣除，但现在原告（反诉被告）已自己在税务部门开具了价款10053617.42元的正式税务发票给被告（反诉原告），且被告（反诉原告）也未提供证据证明其已由其他单位代为开票或由其他单位代为支出税费，故被告（反诉原告）要求扣除原告（反诉被告）工程总价款10%的税费款的辩称意见证据不足、理由不当，本院不予支持。如被告（反诉原告）支付的工程款超过原告（反诉被告）现已开具的税务发票，可要求原告（反诉被告）另行开具，否则被告（反诉原告）有权另行起诉要求原告（反诉被告）承担税费。六、关于在本案中双方是否有违约的问题。1、被告（反诉原告）是否存在违约的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。从本案来看，虽然原告（反诉被告）未有证据证明在合同规定的期限内全部完成，但《合同一》第二条第二款第2项中已写明：在整个工程全部完成以后，经现场工程师书面确认后，由甲方相关部门审核完成后付合同约定价款的75%的费用作为进度付款即7006835.25元。2015年1月15日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提出申请要求付进度款7006835.25元，被告（反诉原告）的有关部门在同年2月3日前均已审核同意支付该款。第5项写明：乙方应于甲方每次付款前开具等额发票，甲方于收到发票后5个日历天内支付相应的工程款。《合同二》第二条第二款第2项中也写明：分项工程形象进度完成80%，经甲方确认并签署工程形象进度表，由甲方相关部门审核工程形象进度，符合甲方要求后签署支付证明，付至各分项工程总额的60%、75%等。2015年1月22日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提出申请要求付进度款2525683.2元，被告（反诉原告）的有关部门在同年2月3日前也均已审核同意支付2473238元。原告（反诉被告）于2015年2月2日在税务部门开具了价款10053617.42元的正式税务发票给被告（反诉原告），但由于被告（反诉原告）的原因，除在同年1月12日转账支付了原告（反诉被告）300000元外其余均未在合同规定的时间内支付上述两笔进度款，故被告（反诉原告）未按合同约定的时间支付进度款属违约，应承担逾期付款的违约责任。上述两笔进度款共计9480073.25元，减去被告（反诉原告）至2015年11月9日止共支付的工程进度款7657613.4元，尚欠原告（反诉被告）工程进度款1822459.85元，该款可以计算逾期付款违约金。合同均约定在被告（反诉原告）收到发票后5个日历天内支付，故被告应从2015年2月8日起承担逾期付款违约金，虽然合同约定因甲方未按合同相关条款及时支付工程款，自延迟之日起每日按未付款额的万分之五支付违约金，但现原告（反诉被告）要求放弃部分权利只要求按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算逾期付款违约金不违背法律规定，本院予以准许。因原告（反诉被告）对被告（反诉原告）已支付的工程进度款7657613.4元的逾期付款违约责任未主张计算违约金，故本院对该款不计算逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案所涉两份合同的工程虽然至今均未竣工验收，但被告已将本案所涉两份合同的工程全部转让给他人且在2019年10月被拆除，故本院认定2019年10月为本案所涉工程竣工日期。因此对于原告（反诉被告）要求的两份合同之内的上面尚未核定支付的工程款和两份合同之外增加工程量的工程款798788元也计算逾期付款违约金的诉讼请求予以支持，但其要求从2015年2月4日起开始计算的证据不足、理由不充分，本院不予支持，本院认为只能从2019年11月1日起开始计算逾期付款违约金。关于履约保证金，《合同一》第二条第二款第3项只写明自签署工程竣工支付证书之日起7个工作日内无息返还履约保证金，没有写明逾期支付的违约责任，因此原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担履约保证金逾期支付违约金的理由也不充分，本院也不予支持。2、原告（反诉被告）是否存在违约的问题。对于《合同二》，合同是2014年12月20日签订｛实际在签订合同前原告（反诉被告）就已经在施工｝，总工期是100日历天，但从双方提供的《合同二》的计量单来看，至2015年1月22日原告（反诉被告）就已经完成工程量的80%，至此原告（反诉被告）还有近70天的施工期；对于《合同一》虽然是2014年6月26日签订、合同工期是120日历天，但开工纪要明确写明是同年7月8日正式开工。该合同第四条第2项写明“如因设计变更增加合同外施工内容和不可抗力的因素，造成工期延误，可通过书面形式双方共同确定相应顺延期限”。但原告（反诉被告）在施工过程中，由于被告（反诉原告）要求增加了部分工程，同时在原告（反诉被告）施工过程中被告（反诉原告）也一直没有对原告（反诉被告）发出任何工作联系单指出原告（反诉被告）有延误工期的违约行为、两份合同的计量单中被告（反诉原告）也没有反映对原告（反诉被告）有延误工期的违约行为。虽然原告（反诉被告）没有证据证明已将本案所涉两合同全部完成施工，但根据被告（反诉原告）提供的本诉证据4、反诉证据3中的6份《茵梦湖项目施工用电明细表》来看，原告（反诉被告）在2015年1月10日之后就再也没有用电。因此可以认定原告（反诉被告）在被告（反诉原告）总经理刘志勇于2015年2月3日签署两份《计量单》前没有延误工期，而不是被告（反诉原告）诉称的两份合同均延误工期至2015年6月1日。因此本院认为被告（反诉原告）的反诉意见证据不足、理由不充分，本院不予认定，其要求原告（反诉被告）支付延误工期违约金的反诉请求本院不予支持。七、关于原告（反诉被告）的诉讼时效是否已届满的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。虽然被告（反诉原告）认为支付工程款给原告（反诉被告）的时间应从2015年2月4日起算，那么诉讼时效最晚也应在该时间起算。而2015年2月4日至原告（反诉被告）起诉时已4年有余，明显超过了3年的诉讼时效。但是从本案情况来看，虽然被告（反诉原告）总经理刘志勇于2015年2月3日签署两份《计量单》，根据两份合同的约定被告（反诉原告）这时是应按工程进度支付原告（反诉被告）工程进度款，但同时因被告（反诉原告）在2015年11月前有陆续付款的事实、2019年3月14日原告（反诉被告）法定代表人吕敬忠通过微信也在向被告（反诉原告）法定代表人吕泽亮主张权利且被告（反诉原告）法定代表人吕泽亮也证实含原告（反诉被告）在内的其他承建单位如嘉业、鑫辉也没有核实，同时本案所涉工程价款至2019年10月原告（反诉被告）施工建设的所有工程在原告（反诉被告）不知情的情况下被拆除也未结算清楚，所以两份《计量单》的工程进度款与本案所涉所有工程的工程款按工程进度支付应属于当事人约定同一债务分期履行。因此本院认为原告（反诉被告）于2020年1月9日向本院起诉没有超过诉讼时效，被告（反诉原告）辩称的本案诉讼时效已届满的意见本院不予支持。综合上述情况，本院认定本案所涉工程总款为12788886元（8932835元+3856051元），减去被告（反诉原告）茵梦湖公司已支付的工程款7657613.4元，被告（反诉原告）茵梦湖公司尚欠原告（反诉被告）凯博公司工程款5131272.6元。现原告（反诉被告）凯博公司要求被告（反诉原告）茵梦湖公司支付工程款并承担逾期付款违约金及返还履约保证金的诉讼请求事实清楚、证据充分、理由正当，本院予以支持。被告（反诉原告）茵梦湖公司不按期支付工程款属违约，应负清偿责任和违约责任。被告（反诉原告）茵梦湖公司反诉原告（反诉被告）凯博公司的反诉意见证据不足、理由不充分，本院不予认定，其要求原告（反诉被告）支付延误工期违约金的反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司在本判决生效后5日内一次性支付原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司工程欠款人民币5131272.6及逾期付款违约金（其中欠款1822459.85元的逾期付款违约金从2015年2月8日起、另欠款3308812.75元的逾期付款违约金从2019年11月1日起均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定还款之日止）；二、被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司在本判决生效后5日内一次性返还原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司工程履约保证金人民币200000元；三、驳回原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74172元，由原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司负担14432元，由被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司负担59740元。反诉受理费7282元，由被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  舒泉荣人民陪审员  戴玖红人民陪审员  李 娟二〇二〇年四月二十八日法官助理杨慧书记员付桂珍