湖南省泸溪县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3122民初15号原告：启迪环境科技发展股份有限公司，住所地：湖北省宜昌市。法定代表人：文辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王棋，女，1987年11月5日出生，公司员工，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：曹龙，男，1990年9月12日出生，项目部经理，现住湖南省泸溪县。被告：江苏苏商建设集团有限公司，住所地：江苏省南京市。法定代表人：韩从祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨立新，湖南弘睿律师事务所律师。第三人：泸溪启迪浦华环保有限公司，住所地：湖南省泸溪县武溪镇319国道旁白沙污水处理厂内。法定代表人：付芳杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：申付兰，女，1973年9月13日出生，湖南省泸溪县人，公司员工，住湖南省泸溪县。原告启迪环境科技发展股份有限公司（以下简称启迪环境公司）诉被告江苏苏商建设集团有限公司（以下简称江苏苏商公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序进行审理。同日，启迪环境公司向本院提出申请：申请对案涉已完工程质量及修复费用进行鉴定；同月6日，本院委托鉴定；同月17日，启迪环境公司向本院提出财产保全申请：请求冻结被告江苏苏商公司名下银行存款3600000元，本院于同日作出（2020）湘3122民初15号民事裁定书：冻结被告江苏苏商公司名下银行存款3600000元。2020年5月28日，被告江苏苏商公司以泸溪启迪浦华环保有限公司（以下简称泸溪启迪公司）与本案有利害关系为由向本院提出追加泸溪启迪公司为第三人的申请，后本院追加泸溪启迪公司为本案第三人并通知其参加诉讼。2020年6月29日，被告江苏苏商公司向本院提起反诉。2020年7月29日，被告江苏苏商公司向本院提出财产保全申请，本院于同月30日作出（2020）湘3122民初15号之一民事裁定书：冻结原告启迪环境公司名下银行存款13000000元或查封、冻结、扣押其名下相当于13000000元价值的房产、现金、土地使用权、汽车、非上市公司股权、对第三方的债权。2020年11月16日，因案情复杂，本院裁定转为普通程序进行审理。本院于2020年12月17日公开开庭审理了此案。原告启迪环境公司法定代表人文辉未到庭，其委托诉讼代理人王棋、曹龙到庭；被告江苏苏商公司法定代表人韩从祥未到庭，其委托诉讼代理人杨立新到庭；第三人泸溪启迪公司法定代表人付芳杰到庭，其委托诉讼代理人申付兰未到庭。2020年12月23日，被告江苏苏商公司向本院提出撤回反诉申请，本院已裁定予以准许。本案现已审理终结。原告启迪环境公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告江苏苏商公司立即支付违约金3600000元（按暂估价人民币18000000元的20%记取）；二、请求判令被告江苏苏商公司赔偿因工程质量造成的损失（具体数字以对其承建工程进行鉴定后确定的金额为准）；三、请求判令本案鉴定费、诉讼费由被告江苏苏商公司承担。后原告启迪环境公司向本院追加诉讼请求：一、请求判令被告江苏苏商公司根据合同向原告启迪环境公司支付工期延误违约金；二、请求判令终止被告江苏苏商公司与原告启迪环境公司的《泸溪某某某某某某某某某污水处理厂PPP项目建安工程施工合同》。事实及理由：2018年3月，原告作为发包方与被告签订了《泸溪某某某某某某某某某污水处理厂PPP项目建安工程施工合同》。合同工期为现场开工后180日历天竣工，合同暂估价18000000元，被告于2018年5月12日开工，按合同约定应于2018年11月8日竣工。被告未在此约定的期限内完工，且在施工期间多次无故停工，于2019年7月起消极怠工，并于2019年8月25日无故彻底停工退场。后续原告引入施工队进场施工，并于后续发现由被告施工的工程存在严重的质量问题，给原告带来巨大经济损失，故原告诉至法院。被告江苏苏商公司辩称，第一、被告没有违约，不应当承担违约金，被告在施工过程中由于原告没有按照合同约定支付工程进度款，导致被告被迫退场；第二、原告提出的违约损失过高，建议法院应当按照相关违约金的法律规定来衡量；第三、由于被告被迫离场，工程没有全部完成，对于存在的质量工艺瑕疵，被告可以进行修复。第三人泸溪启迪公司辩称，对原告诉请没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据认定如下：原告启迪环境公司向本院提交了十四份证据。被告江苏苏商公司对证据1、2无异议；对证据3有异议，第一、对其真实性有异议，该份证据不是一个人书写的，有其他人添加的部分有关内容，字迹不一致；第二、记载表述内容不真实不完整，记录成未完成的部分实际已经完工；综上不能作为证据认定；对证据4有异议，部分属于被告在施工过程中未完成的部分，不能说是工程质量问题；对证据5、6不予认可，系原告单方制作，没有支撑依据；对证据7不予认可，被告在施工时能够提供的资料已经全部提供，未完成部分系被告被迫提前退场造成，所以无法提供清单上的资料；对证据8无异议；对证据9、10有异议与本案无关；对证据11无异议；对证据12有异议，与本案无关。第三人泸溪启迪公司对原告启迪环境公司向法庭出示的证据不予表态。本院认为，原告启迪环境公司向本院提交的上述十四份证据中证据1、2、4、8、11、12等六份证据符合证据的构成要件，来源合法，且能证明本案的相关事实，本院予以采纳；证据3、5、6、7系原告启迪环境公司单方制作，证据9、10系第三人与他人签订的有关绩效考核的事实，与原告启迪环境公司无关，故本院不予采纳。被告江苏苏商公司向本院共提交十九份证据。原告启迪环境公司对证据1真实性认可，但是提交的证据缺第69页，以原告提交的为准；对证据2不予认可，没有原告审核确认；对证据3、4真实性及证明目的予以认可；对证据5、6、7、8真实性和证明目的不予认可，没有原告审核确认；对证据9真实性和证明目的予以认可；对证据10、11、12真实性和证明目的不予认可，该三组证据系被告单方制作，没有任何单位盖章确认；对证据13真实性予以认可，证明目的不予认可，该付款凭证不全面，金额有差距，以原告公司提交的为准；对证据14真实性和证明目的予以认可；对证据15证明目的不予认可，该结算书系被告单方制作，未经原告审核；对证据16真实性和证明目的予以认可；对证据17真实性和证明目的不予认可，该组证据部分系被告单方制作，不能证明该费用系被告的损失，且其中大部分费用发生在施工期间，不属于损失，为其正常发生的费用；对证据18真实性和证明目的不予认可，被告提供的管道合格证书经鉴定不符合合同约定，且被告应提供的合格证书并不全面；对证据19真实性和证明目的不予认可，被告提供的经检测合格部分经鉴定有质量问题，且被告应提供的检测报告不全，缺少项以原告提供的为准。第三人泸溪启迪公司与原告启迪环境公司质证意见一致。本院认为，被告江苏苏商公司向本院提交的上述十九份证据中证据1、3、4、9、13、14、16等七份证据符合证据的构成要件，来源合法，且能证明本案的相关事实，本院予以采纳；其余证据缺乏其他证据佐证，本院不予采纳。本院依职权向天鉴国际工程管理有限公司调取泸溪县高新技术产业园区污水处理厂PPP项目监理月报共12期、例会纪要共30次、监理通知单共33份、监理日记（2018年5月4日至2019年9月10日）各一份。原告启迪环境公司对法院调取的监理资料真实性予以认可，无异议；被告江苏苏商公司对法院调取的监理资料真实性无异议，但是要说明的是调取的监理资料正好可以证明被告的管道安装得到了监理的认可；第三人泸溪启迪公司对法院调取的监理资料真实性予以认可，无异议。本院认为，本院依职权调取的上述证据符合证据的构成要件，来源合法，且能证明本案的相关事实，本院予以采纳。经原告启迪环境公司向本院提出申请，本院委托第三方鉴定机构对案涉工程土建、管道等质量问题及修复方案与造价进行了鉴定，得出建筑工程质量鉴定意见书、建筑工程质量补充鉴定意见书、工艺管道质量鉴定报告书、建筑工程造价鉴定意见书、质量问题加固修复方案各一份。原告启迪环境公司对二沉池质量鉴定报告无异议，但是需要申请对该工程进行修复方案及修复造价的鉴定；对土建部分及管道工艺鉴定报告无异议，但是对修复方案有异议，其中缺少二沉池的修复方案，部分修复方案不能满足其功能性需要。被告江苏苏商公司对二沉池鉴定报告无异议；对土建部分鉴定报告无异议，但是对于存在的问题，被告方可以进行修复；对管道工艺鉴定所列举的内容无异议，但是该份报告只能说明部分管道壁厚不符合合同约定，不一定属于质量问题；对修复方案无异议，但是对修复造价有异议，认为修复造价过高。第三人泸溪启迪公司对上述鉴定意见书均无异议。本院认为，经原告启迪环境公司向本院提出申请，本院委托第三方鉴定机构对案涉工程土建、管道等质量问题及修复方案与造价进行的鉴定所获取的上述证据，除当事人无异议的证据予以采纳外，其余证据因缺乏其他证据予以佐证，本院不予采纳。根据当事人的陈述及本院采纳的证据，本院认定事实如下：2017年9月28日，泸溪县住房和城乡建设局为甲方与原告启迪环境公司为乙方就泸溪县某某某某某某某某某某某某PPP项目达成《合作协议》和《补充协议》，协议约定：“……第5条，泸溪县人民政府授权泸溪县城市污水处理有限公司作为本项目政府方出资代表与乙方签订股东协议，双方在泸溪县共同出资成立项目公司用于运作本项目。项目公司成立后，甲方与项目公司签订项目合同，由项目公司负责本项目的投资、建设、运营、维护及管理等工作，并获得项目收益。……第25条，建设施工安排。乙方应依照所有适用法律法规和建设程序以及本协议和《PPP项目合同》的要求，负责本项目设施的建设工程，并承担《PPP项目合同》签订之后建设工程中应承担的费用和风险……。”2017年11月17日，第三人泸溪启迪桑德环保有限公司（即第三人泸溪启迪公司的前身）成立。后第三人泸溪启迪公司与原告启迪环境公司签订了泸溪某某某某某某某污水处理厂PPP项目EPC合同，合同约定：“……（十一）、其他。22、工程分包。22.1、本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人应选择具有相应资质的施工企业承担本项目的建设工程施工。……”2018年3月27日，原告启迪环境公司与被告江苏苏商公司签订泸溪某某某某某某某某某污水处理厂PPP项目建安工程《施工合同》，合同约定：“第一部分协议书：发包方（全称）：启迪桑德环境资源股份有限公司（简称：甲方，即启迪环境公司前身）；承包人（全称）：江苏苏商建设集团有限公司（简称：乙方）。……一、承包工程概况：承包工程名称：泸溪某某某某某某某某某污水处理厂PPP项目-建安工程；承包工程地点：泸溪某某某某某某某。……二、承包合同价款：2.1、承包合同价款：本合同价款约定采用费率下浮方式确定，即在政府审计部分审定的（已下浮10%）的基础上，且合同范围内的建安结算总价（税后）下浮13.1%，下浮费率已充分考虑安全文明、税金等不可竞争因素。合同暂定金额人民币（大写）：壹仟捌佰万元整（本价款为含税价）；（小写）18000000.00元。……三、工期：开工日期：以发包人通知书时间为准；竣工日期：现场开工后180天历天竣工。四、工程质量标准：本工程承包质量标准双方约定为：合格。……十二、协议的生效：协议订立时间：2018年3月27日；本协议双方约定：自发包人、承包人双方加盖公章或合同专用章之日起生效；……第三部分专用条款：……六、合同价款与支付：……14.1、当本合同项下承包人所承包的工程开工后，承包人应于达到节点付款条件后的7日内向发包人提报当次付款的申请书，经发包人与监理在7日内审定，若对承包人的申请有异议，需在7个工作日内，向承包人提出并返回付款申请，若无异议，按下列条款执行：……（3）竣工验收合格后支付至完工核算产值的80%；（4）承包人在竣工验收合格后一个月内报送工程结算书及支持性文件（包括：设计变更、洽商、竣工图、竣工资料及其他证明文件），报政府最终审计决算书及审计资料须经发包人审核确认后由发包人提交政府审计部门。发包人在政府最终审计金额确定后一个月内，审定承包人提报的竣工结算书；（5）双方办理完工程竣工结算后，在30日内支付到竣工结算价款的95%；……附加条款：……五、违约责任：1、如因为乙方造成总工期延误，则每延误1天，甲方收取乙方违约金为合同标的额的千分之三；如延误超过30日以上，则甲方有权单方面终止合同，乙方应向甲方支付合同标的额20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿损失；2、乙方因质量问题未达到国家施工验收规范要求，给工程造成较大损失，甲方有权利令其退场，终止合同，乙方应向甲方支付合同标的额20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿损失。……”2018年4月24日，被告江苏苏商公司正式开工。2019年8月29日，被告江苏苏商公司正式撤场。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告启迪环境公司与被告江苏苏商公司签订的建筑安装工程合同合法有效，双方应当按照协议约定全面履行。至判决前，原告启迪环境公司与被告江苏苏商公司均未能提交双方按照合同约定的“第三部分专用条款：（3）竣工验收合格后支付至完工核算产值的80%；（4）承包人在竣工验收合格后一个月内报送工程结算书及支持性文件（包括：设计变更、洽商、竣工图、竣工资料及其他证明文件），报政府最终审计决算书及审计资料须经发包人审核确认后由发包人提交政府审计部门。发包人在政府最终审计金额确定后一个月内，审定承包人提报的竣工结算书；（5）双方办理完工程竣工结算后，在30日内支付到竣工结算价款的95%。”就已完工程工程量确认书、工程造价报政府最终审计决算书及审计资料须经发包人审核确认后由发包人提交政府审计部门。发包人在政府最终审计金额确定后一个月内，审定承包人提报的竣工结算书等相关证据，无法确认原告所主张的诉讼请求的计算基数，而且计算的违约金和赔偿损失互为条件，尚不具备解决纠纷的条件。故对原告启迪环境公司的诉讼请求不予支持。至于本案中原告垫付的鉴定费，可由双方以后自行协商或另行诉讼中解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告启迪环境科技发展股份有限公司的诉讼请求；案件受理费35600元，诉讼保全费5000元，共计人民币40600元，原告启迪环境科技发展股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  徐和平审 判 员  胡立新人民陪审员  张自贵二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  曹书俐附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。