上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初3220号原告：上海海怡建设(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：秦林军，副总经理。委托诉讼代理人：施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴骏，上海市凌云永然律师事务所律师。被告：上海中路(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈荣，执行董事。委托诉讼代理人：杨震斐。被告：陈荣，男，1958年10月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。第三人潘龙开，男，1960年5月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。原告上海海怡建设(集团)有限公司(以下简称海怡公司)与被告上海中路(集团)有限公司(以下简称中路公司)、陈荣借款合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。后，本院依法追加潘龙开为本案第三人，于2020年5月21日再次公开开庭进行了审理。原告及第三人潘龙开的委托诉讼代理人施煜，被告中路公司的委托诉讼代理人杨震斐，第三人潘龙开到庭参加了诉讼。被告陈荣经本院依法送达，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告中路公司返还原告借款人民币(以下币种均相同)43,178,345元；2、判令被告中路公司支付上述款项的逾期付款违约金(以43,178,345元为基数，按日万分之五为标准，自2019年10月19日起计算至实际返还日止)；3、判令被告陈荣对被告中路公司应返还的上述借款及逾期付款违约金承担连带清偿责任；4、判令中路公司赔偿原告因实现债权而支付的律师费1,295,350元。5、本案的保全费、诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2016年12月26日，被告中路公司、陈荣投资设立的上海中路保龄球娱乐有限公司(现更名为上海麦格灵企业管理有限公司)将位于浦东新区龙阳路XXX号的路发广场土建部分改建加固和装修工程发包给原告施工，工程价款暂定为8亿元。2017年2月15日，被告中路公司以企业急需周转资金为由向原告借款9,000万元，约定借款一年，借款利息按年10.8%收取，此后被告中路公司又陆续向原告借款3,000万元。2019年2月22日，由于上海中路保龄球娱乐有限公司股东变更等诸多因素，原告与两被告签订备忘录，确认原告已完成全部工程量的工程价款为81,216,620元，协议签订日尚欠38,464,746.02元工程款未付。原告为承接路发广场项目，自2016年12月起陆续出借被告中路公司12,000万元，截止协议签订时，尚欠借款本金12,000万元和借款利息2,480.50万元未偿付。原、被告对上述事实均予以认可，并约定了具体还款日期。其中，工程款3,500万元及借款本金和利息9,400万元在协议签署3个工作日内支付；2019年3月5日前支付3,646,745.98元。剩余款项50,805,000.04元，被告承诺将于协议签署生效之日起6个月内付清，原告同意6个月内免除利息，如6个月到期，被告中路公司未按照协议约定及时履行支付义务，则须承担逾期付款的违约金，违约金以应付未付价款的万分之五每日支付。在被告及发包人全部支付上述未付款项后，上海中路保龄球娱乐有限公司与原告签订涉及路发广场的《建筑工程施工合同》提前终止，双方互不承担违约责任。双方同时约定，任何一方违反本备忘录约定，应赔偿守约方因其违约行为所遭受的全部损失，包括但不限于直接经济损失、确认可预期收益的丧失和实现权利的诉讼费、调查费、公证费、律师费等。被告中路公司的实际控制人即被告陈荣同意对被告中路公司应承担的应付未付款项及违约金承担连带保证责任。备忘录签订后，被告中路公司返还了借款本金和利息9,400万元、上海中路保龄球娱乐有限公司支付了尚欠的工程款。剩余款项50,805,000.04元，被告中路公司一直借故拖延，经原告多次催讨，于2019年10月18日汇付原告910万元。扣除应支付的违约金，被告尚欠原告借款43,178,345元。故原告起诉来院，请求判如所请。被告中路公司辩称，不认可原告所陈述的借款情况，原告与被告中路公司存在借贷关系。原告从2017年2月16日至2018年5月16日分三笔借给被告1.20亿元，但从2017年2月16日至2019年2月2日签署备忘录时，遗漏了已经转让给第三人潘龙开承担的5,000万元，故不认可备忘录中的事实。备忘录签署的背景是原告在被告处的工程停止了，涉及到原告退场问题、工人闹事等，被告原财务总监离职，新财务总监对双方资金往来不明，因此把退场、工程、工人闹事等问题放在一起处理，所以签订了备忘录，但存在重大误解，特别是有5,000万元已经由第三人潘龙开承担了，这笔钱没有算到备忘录中。总的核算下来，被告不仅不欠原告钱款，还多付了。被告陈荣未应诉答辩。第三人潘龙开述称，第三人确实签订了《补充协议》，但被告中路公司打算借给第三人潘龙开的5,000万元被案外人上海南汇建工建设(集团)有限公司作为路发广场的工程款扣留了，因此第三人并没有拿到该5,000万元，补充协议没有实际履行。经本院审理查明：2016年12月26日，被告中路公司、陈荣共同投资设立的案外人上海中路保龄球娱乐有限公司(现更名为上海麦格灵企业管理有限公司)(作为发包人)与原告(作为承包人)签订《路发广场建设工程施工合同》，发包方将路发广场土建部分改建加固和装修工程发包给原告，合同价款暂定8亿元。2017年2月15日，被告中路公司向原告出具一张《借条》，载明：今由被告中路公司于2017年2月16日向原告海怡公司借款9,000万元，期限一年，可提前还款，借款期内利息按年化10.8%收取。逾期所引起的经济损失和法律责任全部由借款人承担。被告中路公司及其法定代表人被告陈荣分别在借条上盖章和签字。次日，原告向被告中路公司汇款9,000万元，上海浦东发展银行借记通知的摘要栏注明：借款。2017年11月8日，原告与被告中路公司签订一份《借款协议书》，约定：被告中路公司向原告借款2,000万元，借款期限不超过3个月，借款利率为年利率12%。次日，原告向被告中路公司汇款2,000万元，上海浦东发展银行业务凭证/回单的摘要栏注明：借款。2018年5月16日，原告与被告中路公司签订一份《借款协议书》，约定：被告中路公司向原告借款1,000万元，借款期限不超过10天，借款利率为年利率24%。同日，原告向被告中路公司汇款1,000万元，中国建设银行单位客户专用回单的用途栏注明：借款。2019年2月22日，原告与被告中路公司、陈荣共同签订一份《备忘录》，约定：一、中路保龄球作为发包人与原告作为总承包人于2016年12月就路发广场的土建部分改建加固和装修工程签订了《路发广场建设工程施工合同》，合同暂定价8亿元。合同签订后，原告就进场开始施工，直至2018年因中路保龄球娱乐有限公司原因暂停施工至今，原告已完成全部工程量的工程款为81,216,620元，原告、被告中路公司和发包人共同确认尚有工程款38,464,746.02元发包人未支付给原告。二、原告为承接路发广场项目，自2016年12月起陆续借款给被告中路公司共计12,000万元，截止本协议签订时，被告中路公司尚有借款本金12,000万元和借款利息2,480.50万元未偿还给原告。原告与被告中路公司对上述事实均予以认可，并协商一致达成以下条款：(1)在本协议签署3个工作日，被告中路公司确保发包人支付原告工程款3,500万元，被告中路公司归还所欠原告的借款本金和利息9,400万元。(2)(ⅰ)2019年3月5日前，或(ⅱ)原告提供的工程款票据凭证等工程款支付依据已经和发包方确认(2019年3月5日前确认，超过时间不确认的视为发包人已与原告确认)，(ⅲ)退场日，以(ⅰ)或(ⅱ)或(ⅲ)孰晚者，发包方向原告支付3,464,745.98元；(3)剩余款项50,805,000.04元被告中路公司承诺将于本协议签署生效之日起6个月内付清，原告同意6个月内(含6个月到期当日)免除利息，如6个月到期后被告中路公司未按本协议约定及时履行支付义务，则被告中路公司须承担逾期付款的违约金，违约金以被告中路公司应付未付价款的万分之五/日支付原告……(5)任何一方违反本备忘录的约定，均应向守约方承担违约责任，赔偿守约方因其违约行为所遭受的全部损失，包括但不限于直接经济损失、确认可预期收益的丧失和实现权利的诉讼费或仲裁费、调查费、公证费、律师费等。……(7)被告中路公司实际控制人被告陈荣为被告中路公司上述应付未付款项及违约金承担连带责任保证担保。原告、被告中路公司、陈荣分别在该《备忘录》上盖章或签字。2019年2月25日，被告中路公司向原告付款9,400万元，银行付款回单的附言为“还款”；同日，上海中路保龄球娱乐有限公司向原告付款3,500万元，银行付款回单的附言为“工程款”。2019年3月6日，上海中路保龄球娱乐有限公司向原告付款3,464,745.98元，银行付款回单的附言为“工程款”。2019年10月18日，被告中路公司向原告汇款910万元。另查明，2017年，上海中路保龄球娱乐有限公司(甲方，债权转让人)、被告中路公司(乙方，债权受让人)、第三人潘龙开(丙方)共同签署一份《债权转让协议》，约定：截至本协议签署之日，债务人丙方欠甲方共计5,000万元，现甲方将5,000万元债权全部转让给乙方，乙方同意受让该债权。2017年3月20日，上海中路保龄球娱乐有限公司向案外人上海南汇建工建设(集团)有限公司转账109,451,032元，银行摘要为：支付路发广场工程款。3月21日，上海南汇建工建设(集团)有限公司向上海中路保龄球娱乐有限公司转账56,451,032元，注明的用途是“往来款”。3月22日，上海南汇建工建设(集团)有限公司向上海中路保龄球娱乐有限公司转账300万元，注明的用途是“往来款”。3月23日，上海南汇建工建设(集团)有限公司向上海中路保龄球娱乐有限公司开具了增值税专用发票，载明为“路发广场工程款”。2017年4月26日，原告(甲方)、被告中路公司(乙方)、第三人潘龙开(丙方)共同签署一份《补充协议》，约定：鉴于：1、甲乙双方于2016年12月27日签订《借款协议书》，乙方向甲方借款9,000万元并于2017年2月15日就上述借款出具《借条》；2、丙方于2017年3月20日向乙方借款5,000万元。现就三方之间债务冲抵事宜达成如下协议：一、各方确认并同意：自本协议签署之日起，乙方将其对甲方的债务中的5,000万元转移给丙方，由丙方直接向甲方偿还。本次债务转移完成后，乙方对甲方的债务调整为4,000万元；丙方与乙方之间的该笔债权债务关系消灭……。2019年6月25日，被告中路公司出具一份《关于路发广场项目工程款确认情况说明》，载明：2017年3月20日，我司通过浦发银行划给上海南汇建工建设(集团)有限公司109,451,032元，其中59,451,032元南汇建工已划还给我司；其余5,000万元原承诺书作为借给潘龙开先生借款，因南汇建工当时未开具工程款发票，南汇建工于2017年3月23日开具工程发票5,000万元，上述款项作为我司支付路发广场项目工程款。特此确认。2020年5月11日，上海南汇建工建设(集团)有限公司出具一份《关于路发广场项目工程款情况说明》，载明：2017年3月20日，上海中路保龄球娱乐有限公司通过浦发银行划给我司109,451,032元，其中59,451,032元我司已分别于2017年3月21日通过建设银行上海南汇支行划还给上海中路保龄球娱乐有限公司56,451,032元，于2017年3月22日通过建设银行上海南汇支行划给上海中路保龄球娱乐有限公司300万元；其余5,000万元作为上海中路保龄球娱乐有限公司支付我司路发广场项目工程款。特此说明。再查明，原告为本案与上海市凌云永然律师事务所签订《聘请律师合同》，并支付律师费1,295,350元。以上事实由《路发广场建设工程施工合同》《借条》、银行回单、《借款协议书》《备忘录》《债权转让协议》《补充协议》《关于路发广场项目工程款确认情况说明》《关于路发广场项目工程款情况说明》、转账记录、《聘请律师合同》、发票、付款凭证，以及当事人的当庭陈述等在案佐证。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告中路公司对2019年2月22日《备忘录》所指向的借款12,000万元系2017年2月15日、2017年11月8日和2018年5月16日的三笔借款并无异议。结合原告提供的《借条》《借款协议书》中约定的利率标准，以及《备忘录》中明确的12,000万元的剩余利息2,480.50万元，本院依法确认《备忘录》中的借款即原告所主张的三笔借款及利息。本案的争议焦点是，《备忘录》是否是双方的真实意思表示，是否遗漏了《补充协议》中约定由第三人潘龙开承担的5,000万元。原告认为，《备忘录》是双方反复对账的结果，因5,000万元借款没有实际交付第三人潘龙开，故《补充协议》没有实际履行。被告中路公司则认为，《备忘录》中遗漏了应当由第三人潘龙开承担的5,000万元，故被告中路公司实际已经支付。本院认为，关于第三人潘龙开所涉及的5,000万元，原告、被告中路公司及第三人潘龙开在《补充协议》中虽然约定由第三人潘龙开承担被告中路公司所欠原告9,000万元债务中的5,000万元，但被告中路公司出具的《关于路发广场项目工程款确认情况说明》、案外人上海南汇建工建设(集团)有限公司出具的《关于路发广场项目工程款情况说明》、2017年3月20日至3月23日期间的转账记录、增值税专用发票等均证实，被告中路公司原承诺作为借款借给第三人潘龙开的5,000万元，实际被上海南汇建工建设(集团)有限公司抵作路发广场项目的工程款，并没有借给第三人潘龙开。被告中路公司也没有证据证明以其他形式向第三人潘龙开支付过5,000万元借款，第三人潘龙开也明确表示没有收到该5,000万元借款。结合双方在2019年2月22日签署的《备忘录》内容，本院有理由相信涉及5,000万元债权转让的《补充协议》并未实际履行。因此，原、被告在签署《备忘录》结算时没有将该5,000万元计算在内完全合情合理。双方实际以新签署的《备忘录》取代了前面的一系列《借条》《借款协议书》《补充协议》等。同时，原、被告作为商事主体，理应对5,000万元这一巨额款项是否应当纳入《备忘录》的结算款有充分的注意义务，且被告中路公司已经实际履行了《备忘录》中的第(1)(2)项付款义务,被告中路公司仅以新上任的财务人员疏漏为由抗辩，本院难以采信。故综合全案证据，本院认定《备忘录》系原、被告双方的真实意思表示，合法有效。现被告中路公司逾期履行《备忘录》中的第(3)项付款义务，已构成违约。关于欠款的具体金额。被告中路公司最后于2019年10月18日支付的910万元，无论是付款金额或者付款时间，均违反了《备忘录》的约定。该910万元理应先抵扣按照每日万分之五标准计算的违约金后再抵扣剩余款项。按上述计算方法，原告主张被告中路公司支付截止2019年10月18日的剩余款项43,178,345元，以及从2019年10月19日起以剩余款项为基数，按照每日万分之五的标准计算的逾期付款违约金，本院依法予以支持。关于被告陈荣的保证责任。《备忘录》中明确约定了被告陈荣为被告中路公司的应付未付款项及违约金承担连带责任保证。被告陈荣经本院依法传唤，无正当理由未应诉答辩，应视为放弃对原告的主张进行抗辩的权利，相应后果由其自负。故原告要求被告陈荣承担连带保证责任，本院依法予以支持。关于律师费，《备忘录》中有明确约定，原告已经实际支付，属于原告的律师费损失，且在法律允许的范围内，故本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条、三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海中路(集团)有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海海怡建设(集团)有限公司款项43,178,345元；二、被告上海中路(集团)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海海怡建设(集团)有限公司逾期付款违约金(以43,178,345元为基数，按照日万分之五的标准，自2019年10月19日起计算至实际清偿之日止)；三、被告陈荣对被告上海中路(集团)有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，被告陈荣承担保证责任后，有权向被告上海中路(集团)有限公司追偿；四、被告上海中路(集团)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海海怡建设(集团)有限公司律师费损失1,295,350元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费271,184元、财产保全费5,000元，两项合计276,184元，由被告上海中路(集团)有限公司、陈荣共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  黄 鑫审 判 员  包鸿举人民陪审员  秦旭光二〇二〇年五月二十八日书 记 员  张曼倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。