江苏省苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0505民初7575号原告：上海冠宇房地产营销策划有限公司，住所地上海浦东新区万祥镇宏祥北路********。法定代表人：彭永权，总经理。委托诉讼代理人：孙伟，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李大伟，江苏凡创律师事务所律师。被告：张浩，男，1985年5月3日生，汉族，住江苏省苏州市高新区。原告上海冠宇房地产营销策划有限公司（以下简称：上海冠宇公司）与被告张浩（以下简称：张浩）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月11日受理后，依法适用简易程序，由审判员龚春华独任审判。2020年1月7日，本案进行了听证，原告上海冠宇公司的法定代表人彭永权及其委托诉讼代理人孙伟，被告张浩到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为适用普通程序并采用独任制审理。2020年4月20日，本案进行了听证，原告上海冠宇公司的委托诉讼代理人孙伟，被告张浩到庭参加诉讼。2020年9月22日、11月5日，本案公开开庭进行了审理，原告上海冠宇公司的法定代表人彭永权及其委托诉讼代理人孙伟，被告张浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海冠宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担原告的返工损失184300元；2、判令被告返还工程款34183元；3、判令被告承担本案诉讼费和鉴定费。事实与理由:2019年8月8日，原、被告双方在高新区签订《精装修工程班组承包合同》，约定原告将苏地XXX号地块一标段、9号楼(虎丘区XXX)油漆承包给被告施工，工期为2019年8月8日至2019年10月31日，工程质量按照GB50210-2001工程标准，工作范围为弹线、顶面找平、阴阳角条安装、批嵌、打磨、乳胶漆喷涂、成品保护、污染维修；白色腻子批白(两道)；乳胶漆一底两面；公区顶面铝条收边刷顶面同色乳胶漆等内容。被告施工质量不合格应当按照原告要求无偿返工。工程款项按进度支付。合同签订后，被告组织工人开始施工。施工过程中，原告发现被告施工的多处不符合质量要求，并微信要求返工，被告均以工程结束后统一返工为由搪塞。截止2019年11月10日，被告总共施工2号楼、9号楼的两遍腻子，原告已支付被告118000元工程款。2019年11月8日，被告以原告未能足额及时支付进度款突然将所有工人撤场并要求原告支付全部工程款。原告因为工期紧张，多次要求被告及时组织工人施工，为此被告多次带人到高新区信访局以工资问题上访，但仍拒绝复工。为此发包方上海应人建筑装饰有限公司（以下简称：上海应人公司）于2019年11月10日直接委托第三方对被告施工的两栋楼腻子进行返工，产生返工损失184300元，并要求原告在工程结算时一并抵扣。原告认为，原被告签订了装饰装修施工合同，被告应当按照合同约定及工程质量要求施工，但被告施工质量不合格且故意撤场，导致原告产生损失。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告张浩辩称：1、我认为我不应该承担返工费用，我方与原告签订的精装修工程班组承包合同现在还有效。虽然原告提供的合同中工期约定至2019年10月31日，但是我方保存的原件中并未约定工期，双方实际口头约定工期是至2020年5月份交工。2019年11月停工的原因是因为对原告支付的工程进度款存在异议，截止2019年11月1日，原告支付我方工程款11.8万元，因原告未按约定足额支付我方70%的工程进度款，故我方于2019年11月13日停工。在工期未到的情况下，原告另行安排工人进场施工不合理，所以返工损失184300元我方不认可。2、对于返还多余的工程款，我方也不同意支付。经审理查明，案涉苏地2017-WG-61号地块一标段精装修工程总包单位为上海应人公司，上海应人公司承接工程后将其中木工、瓦工、油漆工分包给原告上海冠宇公司，分包方式为包工包料、包机具。2019年8月8日，原告上海冠宇公司（甲方）与被告张浩（乙方）签订《精装修工程班组承包合同》一份，约定：甲方向乙方提供苏地XXX号地块一标段、9#楼油漆精装修工程……二、承包方式：包工（包括但不限于施工机具及设备、电线、灯、二三级配电箱等甲方认为本工程施工所需之一切施工用具及易耗品）、工资、管理费、利润、合同签订后因物料本身价格或原材料涨价所引起的价差、临时户口费、差旅费、必须的加班费、现场材料装卸、码放及搬运、场地清理、零星用工、现场成品保护(材料甲供)、标化费用、医疗工伤保险、社保及工伤事故、税金等各种费用，个人所得税由乙方承担。三、承包范围及承包价格：（一）承包范围：施工项目：油漆，项目描述：1、乳胶漆甲供；2、弹线、顶面找平，阴阳角条安装、披嵌、打磨、乳胶漆喷涂、成品保护，污染维修；3、白色腻子批白(二道)；4、乳胶漆一底两面；5、公区顶面铝条收边刷顶面同色乳胶漆。单价：12元/㎡，备注：1、乳胶漆等材料进场协同我司进场点数并负责卸货、转运、接收货物签字确认，使用超出部分扣除乙方材料款。2、乙方负责成品保护及维护。四、工程质量：1、本工程质量根据国家及地方现行的有关建筑装饰工程施工及质量检验、评定验收标准，要求乙方一次性验收达到GB50210-2001工程标准。2、施工质量罚则：若乙方所施工内容的工程质量未能达到上述第1条本合同所约定的质量标准视为乙方违约，乙方应按甲方要求无偿返工，直至达到上述第1条本合同所约定的质量标准，并赔偿因乙方施工质量未达到本合同约定质量标准而导致的甲方材料损失、工期延误、赶工费用及其他一切责任和损失，且甲方就此有向乙方进一步索赔的权利。五、工期、劳务人员数量：1、本合同劳务工期：自2019年8月8日起开工(具体开工日期以甲方通知为准)至2019年10月31日(若本工程实际竣工日期提前，则本合同劳务工期相应提前；若本工程实际竣工日期推迟，则本合同劳务工期相应顺延)。2、工期要求：按公司要求，工期只能提前；工程必须在90日历天内完成(包含法定假日)，同时满足业主、监理等对上期节点的控制要求，没有任何原因可以延误工期，现场如甲方的原因可能会造成工期延误的，乙方必须提前两天以书面报告的形式呈报项目经理部，要求项目部及时解决有可能影响工期的问题；否则乙方由此而造成的工期延误每延误一天处罚五百元……4、工期及提供劳务人员数量违约：（1）若乙方未能按甲方上述要求于本工程约定竣工时间及本工程阶段施工完成时间内(以甲方要求为准)完成其所承包范围内的工程内容的，均视为乙方工期延误违约，则乙方每延期一天应承担500元的违约金。（2）乙方未经甲方同意，不准自行增减劳务人员数量。若乙方未能于约定时间内按照甲方上述增减劳务人员数量及赶工时间变更要求进行及时增减劳务人员数量及变更赶工时间的，则由此造成的工期延误和其它一切费用及甲方损失均由乙方承担，且甲方有权给予乙方每延期一天罚款500元的处罚。甲方于此亦有进一步向乙方索赔的权利。八、付款方式：1、本合同无预付款。2、进度款：根据公司和建设单位签订的大合同付进度款(同步)，申请工程款为每月实际完成工程量的70%，扣除因乙方进度、质量、安全文明及各种没有按甲方、监理方、总包方、公司项目部规定的相关规章制度等原因造成的各种罚款、赔偿款、扣款后支付进度款……4、结算款：年底付清。合同另对其他事宜做了约定。诉讼中，被告张浩也向法庭提供了其手中持有的《精装修工程班组承包合同》，其中关于“五、工期、劳务人员数量”中第1、2条工期约定为空白。合同签订后，被告张浩带领班组进场施工，除合同约定的9#楼油漆以外，被告张浩还施工了案涉工地2#楼油漆。2019年10月8日，上海应人公司向上海冠宇公司出具《工程联系单》一份，内容载明：你班组承接我司苏地WG-2017-61号地块9号楼油漆工工程：多次我司与你及班组现场交底，关于油漆工施工质量问题：1、墙面阴阳角加阴阳角条，要求阴阳角平整顺直。你现场施工无人加角条。存在很大交付风险，阴阳角不顺直。2、顶面二遍腻子还有十层未施工，木地板单位及入户门单位10月11日进场施工，从17层往下，每天一层。要求打磨完成。3、原结构楼顶面多数楼层未用粉刷石膏找平，现场平整度极差，观感极差。无人维修，存在交付隐患。请务必引起重视，后期维修时成品保护、涂料浪费，费用极高。延误交付时间!同日，上海应人公司还向上海冠宇公司出具《工程联系单》一份，内容载明：你班组承接我司苏地WG-2017-61号地块2号楼油漆工工程：多次我司与你及班组现场交底，关于油漆工施工质量问题：1、墙面阴阳角加阴阳角条，要求阴阳角平整顺直。你现场施工无人加角条。存在很大交付风险，阴阳角不顺直。2、顶面二遍腻子还有4层未施工，木地板单位及入户门单位10月11日进场施工，从2层往上，每天一层。要求打磨完成。3、原结构楼顶面多数楼层未用粉刷石膏找平，现场平整度极差，观感极差。无人维修，存在交付隐患。请务必引起重视，后期维修时成品保护、涂料浪费，费用极高。延误交付时间！上海冠宇公司收到上述工程联系单后通过微信向被告张浩转发，要求予以整改。2019年11月10日，被告张浩以原告未按约支付工程进度款为由停工。11月13日，双方就复工问题不能协商一致，后被告张浩带领班组撤场。2019年12月11日，原告诉至我院。2020年1月14日，原告上海冠宇公司（甲方）与被告张浩（乙方）在苏州市虎丘区信访局签订《协议书》一份，载明：上海冠宇公司将苏地XXX地块上2号楼、9号楼中的油漆工程承包给张浩施工。张浩安排工人单独进行施工，合同自2019年8月8日开始，后由于双方原因，张浩于2019年11月10日将全部工人撤离上述施工地点。双方施工的工程量及工程款并未最终结算。现因春节临近，施工工人需返乡过年。故双方达成如下协议：1、双方确认，甲方已支付乙方截止本协议前工程款137000元(包括单独支付工人的10000元，不含扣除部分)，乙方实际支付工人的明细并未向甲方提供；2、双方确认，乙方施工内容为2号楼、9号楼的两遍腻子，施工范围为两栋楼的34层，后撤离施工场地后并未进行结算、移交；3、因乙方工人多次向虎丘区信访局举报农民工工资未支付等情况，本次经信访局调解，甲方愿意先行垫付122000元作为农民工工资专项款项发放；该款甲方将以现金及微信支付宝转账形式直接发放至工人手中，由工人签字确认，并同步现场录音录像；乙方保证该批款项发放后不得以任何借口向信访及其他行政部门举报、投诉、信访；4、双方确认，该款甲方支付民工后，双方关于苏地2017-WG-61号地块上2号楼、9号楼中的油漆工程价款同意一并在(2019)苏0505民初7575案中同时解决，届时，双方在工程量及工程款确定后，以甲方已支付的259000元现金部分及商定扣除的部分总和为基数，双方互相多退少补。协议另对其他事宜做了约定。协议最后，原告上海冠宇公司法定代表人彭永权，被告张浩签字确认。诉讼中，双方确认：目前已付工程款为259000元。另查明，2020年4月24日，原告上海冠宇公司向我院提出申请：1、对被告张浩施工的苏地2017-WG-61号地块一标段2、9号楼施工的两遍腻子粉进行工程单价及总价鉴定；2、对被告张浩施工的部分返工费用进行单价及总价鉴定。2020年7月22日，我院根据原告的申请委托苏州建维工程项目管理有限公司进行鉴定。2020年9月9日，苏州建维工程项目管理有限公司出具苏建维价鉴函[2020]007号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：约定鉴定的苏地2017-WG-61号地块一标段2、9号楼施工的两遍腻子粉刷工程的单价为7.56元/平方米，合价为220614.71元；一遍腻子粉刷工程的单价为3.54元/平方米，合价为4248.00元；合计造价为224862.71元。同时鉴定相关问题说明如下：……2、本工程涉及苏地2017-WG-61地块一标段2、9号楼，这两栋楼的地上建筑构造相同，共十八层。据现场了解，且得到当事人双方确认，被告方施工的一层批腻子面积为600平方米，且只是批一遍腻子；一层以上(2-18层)为标准层，批两遍腻子，标准层的批腻子面积依据竣工图纸计算取得，工程量中已考虑了吊顶的灯带等翻边的面积。3、送鉴定案卷中有甲方上海冠宇公司和乙方张浩签订的“精装修工程班组承包合同”，其中约定了乙方施工承包单价为12元/平方米；但这个单价中包括了乳胶漆的批刷人工费，而据当事人双方确认，墙面及天棚的乳胶漆并非乙方张浩施工，故我们的鉴定价格中只计算了批腻子的人工费用。4、本鉴定造价中装饰人工工资按苏建函价[2019]142号、苏建函价[2019]411号确定。5、本工程为清包干项目。我们的鉴定造价的计费程序按(2014)《江苏省建设工程费用定额》中的包工不包料计算程序执行。6、根据法院委托，我们测算了本施工工程的单价和总价。据发包方上海冠宇公司陈述：“工程结算无需承包方张浩提供发票”。故我们的鉴定造价中不包含税金。为此，原告垫付鉴定费用3750元。对于上述鉴定报告，原告表示没有异议。被告提出如下质证意见（异议）：1、本案鉴定的工程范围是两栋，分别为2号楼和9号楼，2号楼双方是没有书面合同的，9号楼是有书面协议的，故我方认为2号楼应该按照市场单价计算；2、2号、9号楼打磨了16层的砂纸，但鉴定时未予以考虑；3、2号、9号楼2至18层腻子基础完成后，所有门边、大理石台面、飘窗衔接处都做了修补，但鉴定时未予以考虑；4、另外还给原告做了九个点工，希望该部分也予以考虑。对于被告提出的第4项异议，原告称属实，并表示愿意给被告2700元。被告对此无异议。2020年9月22日，苏州建维工程项目管理有限公司出具《对苏地2017-WG-61地块一标段2、9号楼施工的两遍腻子粉刷工程造价相关鉴定的补充质证的回复》，载明：我们在2020年9月9日出具了“关于苏地2017-WG-61地块一标段2、9号楼施工的两遍腻子粉刷工程造价相关委托鉴定的报告”后，贵院又组织了原被告双方质证。双方又补充了一些问题，我们针对这些补充的问题，根据法院的要求，回复如下：1、本装饰工程中是清包干项目，我们的鉴定造价是按(2014)《江苏省建设工程费用定额》中的包工不包料计算程序执行的。根据法院委托要求，我们对苏地2017-WG-61地块一标段2、9号楼施工的两遍腻子粉刷工程进行了造价鉴定，虽然2号楼没有书面协议(书面协议约定的承包单价12元/平方米，这个单价中包括了乳胶漆的批刷人工费，而乳胶漆非被告方施工，故我们未予采纳此单价)。我们的鉴定造价采用“按实结算”的原则计算的。即我们按合同约定施工期间的江苏省住房和城乡建设厅发布的人工工资指导价确定人工工资单价，人工的消耗量是按相应的定额标准执行的。本装饰工程是有相应的“计价定额”和“费用定额”等套用的，所谓的“按市场单价来计算”不能采纳。2、根据(2014)《江苏省建筑与装饰工程计价定额》，其中的批腻子工程工作内容包括了“清扫、补缝、满刮腻子或嵌补缝腻子、板缝贴自粘胶带、磨砂纸等全部操作过程”。故被告方反映的打磨、修补等已包含在定额中的批腻子工序中。3、关于点工，因为送鉴资料中没有相应的签证单，鉴定造价中未计算此项点工费用，由双方另行协商解决。4、对于鉴定委托书中的第二项即“对由被告施工部分的返工费用进行工程单价及总价鉴定”，由于被告施工部分的返工内容及返工界面不明确，故此项费用无法鉴定。对此，双方均无异议。还查明，诉讼中，原告上海冠宇公司主张因被告施工存在质量问题，故委托第三方施工产生返工维修费用合计184300元，为此，提供了以下证据：1、工程联系单两份及微信聊天记录一份，证明原告于2019年10月8日收到发包方发送的工程联系单，并微信发送给被告，就施工中存在的质量问题进行告知；2、微信聊天记录，证明针对被告施工过程中的很多质量问题，原告都与其进行沟通要求返工维修；3、工程联系单、2、9#楼油漆修角班组工资统计表（2019年10月10日-12月3日）、修角工程量统计【该表按照95户型及120户型做分别统计，各户型均为68套，根据需要修复的吊顶、阳台及进户门、灯槽、灯槽两面吊顶、吊顶与墙、窗帘盒、移门导轨、各卧室阴阳角，按合计长度乘以宽度（均为0.2米）计算面积，两户型共计修复面积为8345.23平方米】各一份、返工修复前后照片一组，以上证明被告撤场后，发包方重新委托第三方对被告施工部分进行返工维修，产生的费用在原告的工程款中扣除，给原告造成了损失；4、上海应人公司与杨超领的协议书一份【协议签订时间为2019年10月13日，双方约定：因上海冠宇公司承建我司2、9#楼油漆工程施工质量达不到质量要求，且油漆工班组退场，无人维修。经我司项目部多次督促增加人员整改，未果。为保证施工进度按期完成，我项目部派第三方油漆工进场维修。施工范围：2、9#楼95户型(72户)120户型(72户)共144户，施工价格：360元/工日(不含税)】、请款单及请款审批流程单2张、收条2张（一份为12万元，一份为6.8万元），证明发包方上海应人公司与第三方杨超领就被告张浩施工部分维修签订了协议书，后第三方杨超领也实际收到发包方支付的返工费用合计188000元;5、告知书一份，证明因张浩班组施工存在质量问题，经多次通知整改未整改，后上海应人公司委托第三方施工产生维修费用共计188000元，被告应予以负担。另外，因被告张浩信访闹事，上海应人公司垫付劳务费用122000元，以上费用上海应人公司与我方据实结算了。对此，被告的质证意见为：证据1，工程联系单确实收到了，但是内容不认可，理由如下：由于角条是原告提供的，当时原告没有提供材料给我；关于2号楼的工程联系单第2条，即四层未施工的原因是前期木工未完工，我方无法施工，2号楼工程联系单第3条，我方也不认可，2号楼我方是后接手的，基层和一遍腻子都是别人做的，我方不清楚；关于9号楼工程联系单第2条，因为现场屋内堆放材料太多导致无法施工，9号楼工程联系单第3条，所有板缝我方都是用石膏钊过的。证据2，微信聊天记录无异议。证据3，其中工程联系单，我没见过；2、9#楼油漆修角班组工资统计表，我也没见过；修角工程量统计，我不认可；返工修复前后照片，我没有参与，故不清楚。184300元是两栋楼修角的费用，至少2号楼修角的损失不应由我方承担，因为我们接手的时候已经做过一遍基层和腻子了。证据4，协议书，真实性不认可，该协议书是单方面的，且提供的收款收条也非全部是因我方返工造成的费用，另外协议书签署日期是2019年10月13日，我方是于2019年11月13日才暂停施工的，故我方认为协议书是虚假的，完全不符合常理；请款单及请款审批流程单2张、收条2张，真实性也不认可。证据5，不予认可。诉讼中，被告张浩提供了与第三方施工人员杨超龄的录音光盘及文字整理资料一份，杨超领录音中陈述：188000元包括修角、打沙皮、后期的涂料喷涂，张浩认为该工程量中修角属于其维修部分，其余工程不认可。对此，原告表示:录音对象确为杨超领，但证明目的不予认可，其与第三方的实际施工内容详见双方合同约定。还查明，诉讼中，双方确认：被告进场时，2号楼14层向下基层和一遍腻子的上半截（离地1米以上）是做好的，14层以上都没有动过。9号楼2-15层基层部分处理也是别人做过的，如钉眼、贴牛皮纸、有些阳角条，其他基层和两遍腻子都是被告张浩做的。以上事实，由精装修工程班组承包合同、工程联系单、微信聊天记录、2、9#楼油漆修角班组工资统计表、修角工程量统计、照片、协议书、请款单、请款审批流程单、收条、工程造价咨询报告书、异议书、回复、鉴定费发票和本院听证笔录、庭审笔录等证据予以证明。本案争议焦点为：一是双方建设工程分包关系是否有效；二是工程款结算问题；三是原告主张的返工损失是否应予以支持。关于双方建设工程分包关系是否有效问题。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，违法分包建设工程的行为无效。本案中，原告上海冠宇公司自上海应人公司处分包（包工包料）取得案涉苏地2017-WG-61号地块一标段精装修工程木工、瓦工、油漆工后，将其中2#、9#楼油漆工项目又分包（包工）给被告张浩，故双方构成违法分包关系，又鉴于被告张浩并无建筑施工企业资质,故双方之间的建设工程分包关系无效。关于工程款结算问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，根据苏州建维工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》以及相关异议回复，案涉工程合计造价为224862.71元（点工费用双方另行协商），对此双方均无异议，故案涉工程原告应支付被告工程款为227562.71元（计算方式为：224862.71元+2700元），现原告已向被告支付259000元，故超出部分31437.29元被告应向原告返还。关于原告主张的返工损失，本院认为，建设工程施工合同无效，已完成的工程质量不合格的，但修复后的工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，法院应予支持。本案中，根据原告提供的上海应人公司出具的工程联系单及原被告双方的微信聊天记录，被告施工的2#、9#楼油漆工程确实存在阴阳角不顺直的问题，对此被告也未予以否认，故原告作为发包人有权要求被告予以修复。至于修复费用的金额，考虑到被告施工项目已由上海应人公司另行委托第三方杨超领班组维修并进行后续施工，本案中相关的工程质量问题、范围及修复方案均无法查明，原告对此应承担不利举证后果，同时考虑到被告施工存在的修角维修费用必然客观存在，本案中结合原告提供的上海应人公司出具的修角工程量统计【该表按照95户型及120户型做分别统计，各户型均为68套，根据需要修复的吊顶、阳台及进户门、灯槽、灯槽两面吊顶、吊顶与墙、窗帘盒、移门导轨、各卧室阴阳角，按合计长度乘以宽度（均为0.2米）计算面积，两户型共计修复面积为8345.23平方米】以及被告张浩与第三方施工人员杨超龄的录音，参照苏州建维工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》中第二遍腻子粉刷单价，结合双方的过错等因素，酌情支持被告应承担返工费用20000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告张浩于本判决生效之日起十日内返还原告上海冠宇房地产营销策划有限公司工程款31437.29元。二、被告张浩于本判决生效之日起十日内支付原告上海冠宇房地产营销策划有限公司维修费用20000元。三、驳回原告上海冠宇房地产营销策划有限公司的其余诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入原告上海冠宇房地产营销策划有限公司指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：中国农业银行苏州新区支行商业街支行，账号：62×××64。如被告张浩未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4577元，鉴定费3750元，合计8327元，由原告上海冠宇房地产营销策划有限公司负担5366元，由被告张浩负担2961元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行，账号10×××76。审判员  龚春华二〇二〇年十二月十日书记员  施鸿敏