山东省临沂市罗庄区人民法院 刑 事 判 决 书 （2012）临罗刑初字第426号之一 公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。 被告人钱春贵，男，1959年1月6日生，汉族，高中文化，住临沂市罗庄区。2010年4月13日被拘留，同年5月21日被取保候审，2011年5月21日被临沂市罗庄区人民检察院变更取保候审，2012年5月20日被临沂市罗庄区人民检察院变更监视居住。2013年4月26日决定逮捕，2019年7月16日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人凌宗欣，山东鼎鹏律师事务所律师。 辩护人王家辉，山东品众元律师事务所律师。 临沂市罗庄区人民检察院以临罗检刑诉[2012]363号起诉书指控被告人钱春贵犯非国家工作人员受贿罪，于2012年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗庄区人民检察院指派检察员王雯雯出庭支持公诉。被告人钱春贵，其辩护人凌宗欣、辩护人王家辉，均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2006年初至2009年底，被告人钱春贵在担任临沂三元建筑陶瓷有限公司生产经理期间，利用职务上的便利，多次收受和临沂三元建筑陶瓷有限公司有业务关系的裴某的回扣、好处费共计729490元。案发后，被告人钱春贵主动退还赃款640000元，裴某主动退还非法所得及赔偿临沂三元建筑陶瓷有限公司损失300000元。 公诉机关当庭提交并经质证的证据有：被告人钱春贵的供述，证人裴某、王某、徐某1、康某的证言，抓获经过、户籍证明、办案说明等书证，认为被告人钱春贵触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。 被告人钱春贵对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示自愿认罪。 其辩护人凌宗欣的辩护意见：被告人钱春贵系投案自首；案发后，积极主动退赃640000元，取得了被害单位的谅解；被告人认罪悔罪态度较好；被告人身体健康状况较差。综上，建议法庭适用缓刑。 其辩护人王家辉的辩护意见：辩护人对起诉书指控被告人钱春贵犯非国家工作人员受贿罪无异议，对2009年1月被告人钱春贵调任临沂新天建筑陶瓷有限公司后收受的265500元回扣定性为敲诈勒索罪持有异议，依法应属于非国家工作人员受贿罪，且该部分定性敲诈勒索罪仅有行贿人裴某供述，裴某供述与社会经验常理不符，又无其他证据予以证实，系孤证，证据之间不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，事实不清、证据不足，认定钱春贵犯敲诈勒索罪不能成立。具体辩护意见是： 一、公诉机关指控被告人钱春贵于2009年1月调任临沂新天建筑陶瓷有限公司后收受的265500元回扣定性为非国家工作人员受贿罪是正确的，这265500元不构成敲诈勒索罪，敲诈勒索罪事实不清、证据不足。 （一）被告人钱春贵于2009年1月调任临沂新天建筑陶瓷有限公司后收受的265500元的行为构成非国家工作人员受贿罪。原因是：1、钱春贵利用职务便利帮助裴某获取生产线承包权。裴某让钱春贵帮忙获取生产线承包权，而钱春贵帮忙的前提必须是利用其担任生产经理的职务便利。2、钱春贵获取提成的前提是帮助裴某获取生产线承包权。钱春贵以职权帮助裴某获取生产线承包权后，提成按照每平方1毛钱结算。3、裴某承包生产线是连续的，对应钱春贵受贿行为具有连续性，不能分开单独论断。裴某从2008年3月1日开始的承包生产线合同承包期为2年，根据裴某与钱春贵二人的约定，整个2年承包期限内裴某都应给钱春贵提成，承包期不中断，提成不中断。即便钱春贵提拔到临沂新天建筑陶瓷有限公司任职经理，裴某也应当继续给付提成。4、在钱春贵提拔到临沂新天建筑陶瓷有限公司任职经理后，裴某仍然是基于生产线承包经营权而给付的提成。首先，临沂三元建筑陶瓷有限公司与临沂新天建筑陶瓷有限公司属于同一集团公司，职务上仍然具有关联性或影响力；其次，在钱春贵提拔到临沂新天建筑陶瓷有限公司任职经理后，裴某给付的提成与此前的数额、计算方式、支付方式仍然是一样的，体现了行贿的连续性，而相应的，钱春贵的受贿行为也具有连续性。 （二）被告人钱春贵于2009年1月调任临沂新天建筑陶瓷有限公司后收受的265500元的行为依法不构成敲诈勒索罪。退一步讲即使钱春贵存在索要提成行为，也应当属于索贿性质的收受行为，对定性无影响。原因是：1、钱春贵主观上不具有敲诈勒索的故意。敲诈勒索罪的行为构造为：对他人实行威胁—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。钱春贵的行为不符合上述行为要件。钱春贵向裴某索要的是承包经营权的盈利提成，其主观上与此前完全一样，仍然是索要贿赂款的行为。2、钱春贵客观上没有实施敲诈勒索的行为。首先，整个卷宗中除了裴某证言提到钱春贵说过“谁说我调走？那边也属我管”这句话以外，没有证据证明钱春贵有实施敲诈勒索罪的手段行为；而该证言属于孤证，且裴某作为同案与案件处理结果有利害关系，不排除其为摆脱罪责而推责于钱春贵，故该证言效力较低。其次，“谁说我调走？”这句话充其量是钱春贵想隐瞒自己要调走的事实；“那边也属我管”这句话带有吹牛的意味，夸大自己的职权范围。两句话都不构成威胁、胁迫等敲诈行为。 （三）敲诈勒索罪与索贿型非国家工作人员受贿罪之犯罪手段是有区别与界限的。索要贿赂具有的特征：一是主动性；二是索取性，即行为人总是以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物；三是交易性，即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，而以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换，表现为权钱交易的造意者、提起者。索取贿赂包括收受、要求、索要与勒索贿赂。索取不仅指“索”，还包含“取”，“取”即收取的意思。索取包括勒索，索取贿赂的“索”与敲诈勒索的“索”是有区别的。索贿者在他人有求于自己的职务行为之际勒索财物时，这种财物与其职务有关，作为职务行为的不正当报酬的利益，其勒索行为仍然是侵犯职务行为的不可收卖性，符合受贿的本质特征。敲诈勒索罪的行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，与职务行为毫无关联，是以纯粹的前述手段迫使被害人交出财物的行为。如果将索贿者勒索财物的行为定为敲诈勒索，则会导致罪刑不均衡，在犯罪定性问题上容易产生纠纷，区别两者的关键则是看行为人是否利用了职务上的便利。 二、量刑情节。 （一）被告人钱春贵有坦白情节。 （二）被告人钱春贵积极主动退赃并取得谅解。 （三）被告人钱春贵认罪认罚。 （四）被告人钱春贵无前科。 （五）被告人钱春贵年龄较大，身体情况较差，患有高血压、糖尿病等症状。 综上所述，被告人钱春贵真诚悔罪，退赃、获取谅解，主观恶性不大，人身危险性较小，希望合议庭能够对其从轻、减轻处罚，给其一个改过自新、重新做人的机会。 经审理查明，2006年8月至2008年12月底，被告人钱春贵在担任临沂三元建筑陶瓷有限公司生产经理期间，利用职务上的便利，先后25次收受和临沂三元建筑陶瓷有限公司有业务关系的裴某的回扣、好处费共计463990元。2009年1月被告人钱春贵调任临沂新天建筑陶瓷有限公司任总经理后，于2009年3月至2009年底，又先后8次收受和临沂三元建筑陶瓷有限公司有业务关系的裴某的回扣、好处费共计265500元。案发后，被告人钱春贵于2010年3月5日主动到公安机关投案自首，并于2010年3月5日至3月9日分三次主动向公安机关缴纳赃款合计640000元，后公安机关将该赃款退还临沂三元建筑有限公司。临沂三元建筑陶瓷有限公司向司法机关书面申请不再追究钱春贵的责任，对钱春贵的行为表示谅解。行贿人裴某于2010年5月12日主动到公安机关投案自首，并于2010年5月13日主动退还非法所得及赔偿临沂三元建筑陶瓷有限公司损失300000元。 经审理另查明，被告人钱春贵于2010年3月5日主动到公安机关投案自首后，在本案审理期间，钱春贵违反监视居住规定脱逃，后于2019年7月16日被公安机关执行逮捕归案。本案审理期间，被告人钱春贵在其亲属的帮助下向本院缴纳了全部赃款剩余部分89490元。 上述事实，有业经下列庭审质证的证据证实： 1.临沂三元建筑陶瓷有限公司出具的控告书一份，证实钱春贵在该公司任职生产经理期间，利用职务之便吃回扣，请求公安机关立案侦查。 2.合同书一份，证实裴某与三元建筑陶瓷有限公司签订承包抛光线合同。 3.公安机关调取的中国农业银行综合应用系统历史明细查询14份及农业银行山东分行转账明细一份，证实裴某通过转账汇给钱春贵548200元整。 4.三元建陶公司出具的任职证明一份，证实钱春贵2004年到公司任职生产经理。 5.工资证明一份及工资发放表，证实钱春贵月工资5000元。 6.临沂市公安局罗庄分局扣押物品清单三份，证实该局于2010年3月5日向钱春贵追缴赃款160000元，3月8日向钱春贵追缴赃款320000元，3月9日向钱春贵追缴赃款160000元，三次合计追缴赃款640000元。 7.收到条一份，证实三元建筑陶瓷公司收到公安机关从钱春贵处追缴的赃款640000元的事实。 8.三元建陶公司出具的申请书一份，证实三元建陶公司不再追究钱春贵的责任，对钱春贵的行为表示谅解的事实。 9.收到条一份，证实收到裴某交到罗庄公安分局的非法所得款300000元。 10.临沂三元建筑陶瓷有限公司企业法人营业执照复印件一份，证实该公司具有企业法人资格，公司法定代表人为王某的事实。 11.公安机关出具的抓获经过一份及讯问笔录一份，证实被告人钱春贵于2010年3月5日主动到公安机关投案自首；本案审理期间，钱春贵违反监视居住规定脱逃，后于2019年7月16日被公安机关执行逮捕归案的事实。 12.临沂三元建筑陶瓷有限公司（简称三元建陶）和临沂新天建筑陶瓷有限公司（简称新天建陶）于2012年11月19日共同出具的证明一份（补充证据），证实钱春贵于2004年5月至2009年1月，在临沂三元建筑陶瓷有限公司担任生产经理；2009年1月调任临沂新天建筑陶瓷有限公司任总经理。三元建陶和新天建陶为同一集团，控制人为李某。三元建陶和新天建陶有经济关系。 13.临沂新天建筑陶瓷有限公司企业法人营业执照复印件一份（补充证据），证实该公司具有企业法人资格的事实。 14．山东金汇集团有限公司于2019年9月23日出具的情况说明一份（新补充证据），证实三元（建陶）与新天建陶属于同一集团管理下的公司，钱春贵自三元调任新天系提拔使用，我公司存在部分人员两个下属企业工作换岗情况，根据集团需要随时调任。二下属公司有部分业务关联，且存在一定经济来往，特此说明。 15．扣押物品、文件清单，户籍证明等证据均附卷佐证。 16.证人证言。 （1）证人裴某（行贿人）的证言证实，2004年我以广东省佛山市南海区罗村镇成柏诚超硬材料磨具厂的名义承包临沂三元建陶有限公司的抛光磨边业务，过了一段时间后，三元建陶停产，亏我一部分账，之后我就到三元建陶要钱，在要钱的过程中认识的建陶的经理王某，又通过王某我认识当时负责生产的经理钱春贵。认识钱春贵后到2006年时，三元建陶的抛光线配件进价成本太高，原三元建陶都是从科达机电股份有限公司购进，但科达机电的配件价格较高。钱春贵联系我说：“公司知道你从事抛光线配件业务，你过来报个价看看。”我到三元建陶公司后找钱春贵，在他的生产办公室内给他报的价。钱春贵看完后认为我报的价比较低很多，钱春贵就提出来让我把价提高一些，但不能高于科达的价格，中间多一部分给他，当时我认为有利可图就同意了。之后我把价格提高之后找王某报的价，王某通过和科达股份有限公司的价格相比较后，与我签订了合同。之后我就按三元建陶有限公司购买的配件数量及给我的货款给他提成。几乎是每月往钱春贵跟我约定的农业银行账户汇钱，大部分以电话转账的形式汇钱。在承包供应配件同时三元建陶因为维修成本太高，钱春贵提出来让我找几个维修的，把车间维修的业务承包下来。维修的业务提成就按购配件的利润来定。之后经王某同意，我就把供应配件和维修抛光线的业务一块揽了下来，签订的承包合同。我就按三元给货款项给钱春贵汇钱。因为维修这块我挣不着钱还亏钱，我多次找王某提出来不做维修，王某不同意，让我帮忙，我就一直做到2007年年底，因为我多次提出来不做维修，钱春贵给我说：“搞维修不挣钱，还亏钱，就承包整条抛光磨边生产线。”钱春贵还给我说：“我公司抛光磨边生产线的每平方米的生产成本超过2.2元，你要承包就以2.2元的价格来做，领导看过这个价格后肯定会承包给你。”同时钱春贵又说：“抛光线的整体耗材我有提成，你若做了，这块你得给我。加上以前维修这块总共加起来1毛钱1平方米。”当时我答应钱春贵，给他说：“我先做做看,如果有钱赚我就按这个数给你。”之后我找王某商谈的，把承包抛光线的业务谈成的。当时王某对比生产报表后才和我签订合同，开始三个月我不挣钱还亏钱，我就没给钱春贵钱。因为钱春贵没收到钱，钱春贵就以“生产不合格。质量有问题”为由进行罚款和其他方式为难我。之后我没办法就给他，同时也找他谈确实不赚钱，钱春贵就让我找王某提高价格，他说：“王某是个通情达理的人，找他提会同意的。”之后我就找王某说：“王总，原材料价格高我不挣钱，公司得把承包价格给我提高一毛钱。”王某经过全面核实给我每平方米加了一毛钱。我就继续做了下来。我就按利润给他钱，我挣钱了我就给他钱，没利润我就不给。钱春贵对我赚钱不赚钱不知道，也不强求我。一直到2009年初，我通过三元公司的人知道，钱春贵被调往新天陶瓷做总经理，我打电话问他，钱春贵说：“谁说我调走，那边也属我管。”我来三元公司也见到过钱春贵。同时我又找王某落实，王某说：“钱春贵调走了，管不着这边公司了。”我又打电话问钱春贵，钱春贵给我说：“那边公司的人多年跟随是我提拔起来，我还说了算，你还得给我钱。”我本想着找王某降价的也就没降，还按每平方米2.3元的价格做的，同时2009年三元建陶有限公司的生产量增加生产正常，我就挣钱多了。钱春贵就每月问我要钱，我就按每平方米1毛钱的价格汇给他，通过电话转账，我让去妻子康从转的，因为2009年我有钱赚，我不想把事情弄僵，我就给他汇钱的，一直到2009年年底，我不承包三元建陶有限公司的业务了就没再给他汇钱。 （2）证人王某的证言证实，2007年初我们公司将“地板砖抛光线”承包给淄博的裴某，当时是钱春贵和淄博姓裴的谈的，一开始合同是2.2元每平方，2008年7月份初上调为2.3元每平方（即每生产一平方地板砖裴某给抛出光，我们公司给裴某上述钱）。到了2009年初公司将钱春贵调到其他分公司，2010年2月底公司重新竞标地板砖抛光线，每平方2元的价格被其他人承包了，每平方低了0.3元，公司的李总找姓裴的落实他为什么不包了，裴某说因为他承包地板砖抛光线的时候是钱春贵和他谈的，当时还有给钱春贵的承诺（即每平方给他一部分钱，具体多少他没讲），并给我们一个钱春贵老婆的农行卡号（62×××13徐某2），并说数额不小，就是不说多少，还说以前是用钱春贵小姨子的卡号，具体卡号裴某忘了，他回家给查，我一听就来报案了。 （3）证人徐某1（钱春贵的妻子）的证言证实，我记得钱春贵在任三元建陶有限公司生产经理时，三元建陶的磨边抛光设备经常出现毛病，生产成本太高，当时负责维修设备的人想承包，并许诺承包下来挣钱给我家老钱一部分好处，钱春贵回家后给我说了，并让我以我的名义到银行开个账户，当时我拿着我的身份证到罗庄农业银行（沂罗大药店南边）开帐户，农行的人见我不认识字，不会填表，就没让我办理，我就回家找到我的妹妹徐某2，给她说：“用下你的身份证，给我办个卡，我不会写字没法办”。我妹妹徐某2就和我一起到沂罗大药店南边农业银行以我妹妹徐某2的名义开的户，我就把卡放到家里，钱春贵把卡号给了那个承包磨边线的人。 （4）证人康某的证言证实其丈夫裴某安排自己向62×××13徐某2卡上汇钱，汇了多少钱记不清了。 17.被告人钱春贵的供述证实，2007年年底的时候，临沂三元建筑陶瓷有限公司因生产出来的地板砖进行抛光磨边费用太大，公司决定把抛光磨边业务承包给其他公司来做，公司就安排给总经理王某和任生产经理的我负责联系承包商。当时在三元建陶修理设备的淄博市成柏成磨具有限公司（实际应为：佛山市南海区罗村镇成柏诚超硬材料磨具厂）的经理裴某到我办公室找过我，提出来想承包公司的抛光磨边业务，同时许诺若他承包下来每平方米的地板砖抛光磨边给我1毛钱的好处费，关于价格的情况他找王某谈谈。裴某找我谈完后过了几天，我和王某、裴某三个人商谈业务，定的价格为每平方米抛光磨边费用为2.2元，签订的合同。裴某就经营我公司的抛光磨边业务，他就按当时给我说的给我汇钱。我记得第一次裴某给我汇钱时让我给他一个账号，我就把我妻子徐洪芳在罗庄农业银行开的账号以手机短信的形式发给了裴某，裴某往卡上汇的钱。裴某给我汇钱按他经营抛光磨边业务的量给我汇，同时我负责生产，也知道裴某应付我多钱。到2009年9月份，裴某定期不定期一共给我60多万，详细数字我没有算过。当时裴某是为了让我帮忙把业务给谈成，让他承包下来，他才给我提出来每平方给1毛钱好处费的。 被告人钱春贵还证实，裴某打款是往徐某2的卡上汇的，徐某2没接触过这张卡，当时以徐某2的名义办卡就是为了收取业务回扣的。裴某2006年时在三元建陶负责修理抛光线设备，那时裴某就给自己部分好处，让自己帮忙照看生意，他人员不够时，抽人给他帮忙。 上述证据之间相互印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人钱春贵利用职务上的便利，在其任职的单位与他人开展生产线承包业务中多次非法收受回扣，数额共计729490元，为他人谋取利益，数额较大，其行为妨害了对公司的管理秩序，构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告人钱春贵实施非国家工作人员受贿罪的犯罪数额应属于数额较大。关于被告人钱春贵在2009年1月调任临沂新天建筑陶瓷有限公司任总经理，不再直接管理和裴某有业务关系的临沂三元建筑陶瓷有限公司之后，又先后8次从裴某处勒索所得赃款共计265500元的犯罪定性问题，认为该行为仍然是构成非国家工作人员受贿罪，而不是构成敲诈勒索罪。原因是：钱春贵之所以能够从裴某处勒索到巨额回扣款，是因为钱春贵利用其担任临沂三元建筑陶瓷有限公司生产经理职务上的便利，应裴某的请求，帮助裴某获取到临沂三元建筑陶瓷有限公司生产线承包权。钱春贵以职权帮助裴某获取生产线承包权后，裴某与钱春贵二人约定整个承包期限内裴某给钱春贵回扣提成，裴某承包生产线行为是连续的，对应钱春贵受贿行为具有连续性，不能分开单独论断。在钱春贵提拔到临沂新天建筑陶瓷有限公司任职经理后，因为临沂三元建筑陶瓷有限公司与临沂新天建筑陶瓷有限公司属于同一集团公司，职务上仍然具有关联性或影响力，故裴某仍然基于生产线承包经营权而给付回扣提成。本案中钱春贵主观上不具有敲诈勒索的故意，钱春贵向裴某索要的是承包经营权的盈利回扣提成，其主观上与此前完全一样，仍然是索要贿赂款的行为。索贿者在他人有求于自己的职务行为之际勒索财物时，该财物与其职务有关，作为职务行为不正当报酬的利益，其勒索行为仍然是侵犯职务行为的不可收卖性，符合受贿的本质特征。故钱春贵利用其原有职权影响形成的便利，及被告人裴某想与临沂三元建筑陶瓷有限公司继续履行生产线承包合同开展业务以获取更多利润的目的，又先后8次从裴某处勒索所得赃款共计265500元的犯罪行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，依法应定性为非国家工作人员受贿罪。对其辩护人的相关辩护意见，予以采信。其辩护人王家辉关于量刑情节的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采信。因被告人钱春贵投案自首后，在本案审理期间，违反监视居住规定脱逃，后被公安机关执行逮捕归案，故对其辩护人凌宗欣关于“被告人钱春贵系投案自首”的辩护意见，本院不予采信。鉴于被告人钱春贵庭审中自愿认罪认罚，已积极主动全额退赃，取得了被害单位的谅解，如实供述自己的罪行，有坦白情节，故可对其从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑，并到其居住地社区接受矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、第六十七条三款、第七十二条一款、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人钱春贵犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期自判决确定之日计算）。 二、被告人钱春贵非法所得赃款729490元予以没收，由收缴机关分别上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  厉建鹏 人民陪审员  赵士宏 人民陪审员  朱华雷 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  曲圣麟