安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终439号 上诉人（原审原告）：王某，女，2017年6月27日出生，汉族，居民，户籍所在地安徽省固镇县，现住上海市嘉定区。 法定代理人：郭婷（王某母亲），女，1982年1月29日出生，汉族，居民，户籍地安徽省宿州市灵璧县，现住上海市嘉定区。 法定代理人：王伟（王某父亲），男，1976年7月25日出生，汉族，居民、户籍所在地安徽省固镇县，现住上海市嘉定区。 委托诉讼代理人：王明清，安徽锦和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：固镇康惠康复医院，住所地固镇县城关镇迎宾大道（三路）西段。 法定代表人：蔡泽汉，该院院长。 委托诉讼代理人：靳长玉，该院员工。 委托诉讼代理人：邱坤明，安徽振固律师事务所律师。 上诉人王某与上诉人固镇康惠康复医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1109号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王某的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判固镇康惠康复医院赔偿王某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、食宿费等各项费用共计429876.2元（比一审判决多96244.2元）；本案一、二审诉讼费由固镇康惠康复医院承担。事实和理由：固镇康惠康复医院对该鉴定意见提出异议没有事实和法律依据。一审判决应采信安徽中和司法鉴定中心出具的鉴定意见即王某构成七级伤残。鉴定时新增加的材料是经固镇康惠康复医院代表同意签字后提交的，该次鉴定程序合法。第二次鉴定安徽百友司法鉴定中心出具鉴定意见为王某构成八级伤残，这次鉴定中固镇康惠康复医院单方向鉴定机构提交书面资料被拒绝后，于鉴定结束后再次要求鉴定机构收取一份书面资料，鉴定机构予以接受。在固镇康惠康复医院以王某第一次鉴定时单方提供的肌电图资料其不认可为由重新启动鉴定程序情况下，固镇康惠康复医院应承担第二次鉴定程序中其单方提供书面材料的不利后果。固镇康惠康复医院既然不认可第二次鉴定意见，那就应采信第一次鉴定意见。本案第一次鉴定意见仅需要补充质证即可，一审法院重新鉴定没有事实和法律依据。本案应按七级伤残计算伤残赔偿金即增加88444.2元，提高精神损害抚慰金7800元。 固镇康惠康复医院辩称，安徽中和司法鉴定中心擅自接收没有经过法院质证的鉴定材料鉴定程序严重违法，从而导致鉴定结论存在错误。王某目前的康复治疗需治疗至12周岁，目前伤情状况不能代表最终治疗结果，安徽百友司法鉴定中心的鉴定不符合伤残等级鉴定的时机要求。固镇康惠康复医院向安徽百友司法鉴定中心提供关于鉴定时机书面材料并不是违反法定程序提交的证据材料。王某要求按第一次鉴定意见作为判决依据不符合客观事实。事实上，第二次鉴定时所做的肌电图检查报告与其第一次鉴定单方所做的肌电图检查报告不一致，所以导致两次鉴定伤残等级不一样。综上，王某的上诉理由不能成立。 固镇康惠康复医院的上诉请求:撤销一审判决，改判固镇康惠康复医院赔偿王某51606.62元（比一审判决金额少282025.38元即伤残赔偿金408204元＋住院伙食补助2000元＋护理费1681.2元＋租房费5000元＋精神损害抚慰金15000元＋交通费2000元＝433885.2元×65%＝282025.38）。事实和理由：1.王某正在康复治疗中，治疗尚未终结，目前不具备伤残鉴定的时机条件，司法鉴定意见书有关伤残等级的鉴定意见不具客观性，王某的伤残赔偿金不应予以支持。2.王某因在上海康复治疗，暂时居住上海市，不应当认定其经常居住地在上海，且其也没有提供充分的证据证明其居住在上海城镇地区，虽提供上海居住证卡，但没有提供公安派出所的证明佐证，不能证明该卡的真实性。固镇康惠康复医院认可伤残赔偿金的标准按安徽城镇标准予以计算。3.王某没有住院疗治，一审认定的住院伙食补助费没有依据，且该费用不可与营养费同时得到支持。4.护理费的标准为132.82元／天错误，应为123.48元／天，且王某处于婴幼儿期生活本就需要护理，此项费用多算1681.2元。5.王某提供证据证明在发生医疗损害之前其母亲就已经在上海居住打工，不因本起医疗损害额外增加租房损失，一审法院认定的租房费用没有依据。6.精神损害抚慰金20000元偏高，应等伤残等级确定后再予以确定，本案中不应超过5000元。7.交通费因王某没有提供具体康复的日期和天数，所以应参照住院期间市内交通费10元／天，总额不宜超过2000元。8.固镇县地区医院具备康复治疗条件，王某选择在上海治疗额外增加损失费用，该增加的费用应由王某承担。 王某辩称，1.王某伤残鉴定的时间达到疾病治疗终结及病情稳定的标准，后续的康复治疗无法改变伤残等级标准，只能使肌肉在康复治疗的过程中不继续产生萎缩，臂丛神经损伤也叫产瘫，婴儿期即可进行伤残鉴定。2.固镇康惠康复医院认可伤残赔偿金的标准按照安徽城镇标准计算，但王某符合已在上海连续居住一年以上的条件，且王某母亲在生产前已在上海居住工作十多年，同时上海派出所提供的居住证可以证明。3.康复医院认为营养费与住院伙食补助不能同时适用的理由不成立。4.租房是事实，王某主张的5000元比实际产生的费用要少。5.精神损害抚慰金同王某上诉意见。6.交通费10元／天,不符合上海生活实际。7.王某臂丛神经的手术只能在上海手术，康复也只能在上海。 王某向一审法院起诉请求:判令固镇康惠康复医院向王某支付医疗费46515.4元，住院伙食补助费6600元，护理费47836.8元，营养费9000元，交通费8241.4元，伤残赔偿金544272元，精神损害抚慰金32000元，鉴定费2700元。以上合计697165.6×70%＝488016元。 一审法院认定事实：2017年6月27日王某母亲郭婷在固镇康惠康复医院住院分娩，在分娩过程中因各方面原因造成王某出生时右臂丛神经损伤的医疗事故，该医疗事故在一审法院（2018）皖0323民初336号一案中委托安徽天正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：康惠医院对郭婷的诊疗过程中存在过错，其过错行为与王某右臂丛神经损伤之间存在直接的因果关系，系主要责任，结合医疗机构的级别和诊疗水平参与程度拟为60%-70%。该案对2017年10月17日前的产生的相关费用进行了判决，后王某又在蚌医附院、上海宝山医院、华山医院进行康复治疗，共花费用41168.4元。第一次开庭中，对相关证据进行庭审举证、质证后，王某提出申请要求进行伤残鉴定，庭后王某、固镇康惠康复医院双方选择安徽中和司法鉴定中心对王某的伤残进行了鉴定，鉴定结论为：（一）被鉴定人王某因右侧臂丛神经损伤，遗留右上肢单肢瘫（肌力3级），评定为ＶＩＩ（七）级伤残。（二）被鉴定人王某因右侧臂丛神经损伤遗留右上肢单肢瘫“护理期”和“营养期”均评定为：180日。（三）被鉴定人王某遗留右上肢单肢瘫护理依赖程度：建议至6周岁后予以评定。王某为此支付鉴定费2700元。固镇康惠康复医院以鉴定结论依据的肌电图未经庭审质证为由提出异议并提出重新鉴定申请。第二次开庭中查实安徽中和司法鉴定中心的鉴定结论所依据的材料中，确有未经过庭审质证而使用的情形，固镇康惠康复医院申请重新鉴定符合法律规定，庭后王某、固镇康惠康复医院双方选择安徽百友司法鉴定中心对王某的伤残进行了重新鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人王某因右侧臂丛神经损伤经手术治疗后，现遗留右上肢单肢瘫（肌力4级），评定为人体损伤八级伤残。2、被鉴定人王某的损伤护理期为180日、营养期为180日。固镇康惠康复医院为此支付鉴定费1500元。另查，王某及王某父亲王某2、母亲郭婷户籍所在地为固镇县。郭婷自2013年11月至今在康宁光缆系统（上海）有限公司工作，担任生产操作员并签订了劳动合同，月工资约6000元，公司所在地：上海市嘉定娄塘镇建工工业园8号。王某、郭婷均取得了上海市居住证，居住地在嘉定区。目前王某与郭婷上海市嘉定区租房居住，月租金约1500元。再查，上海市2019年1月22日发布，城镇常住居民人均可支配收入68034元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。郭婷在固镇康惠康复医院分娩过程时造成王某出生后右臂丛神经损伤，经安徽天正司法鉴定中心司法鉴定，王某右臂丛神经损伤，固镇康惠康复医院负主要责任，结合医疗机构的级别和诊疗水平参与程度为60%-70%。上述事实一审法院在（2018）皖0323民初336号已经查明、确认。王某自该判决生效以后进行康复治疗期间产生的费用合理部分，一审法院予以支持。关于安徽中和司法鉴定中心的鉴定意见书的效力问题，第一次庭审中王某要求对其伤情进行鉴定，符合法律规定，庭后双方选择了安徽中和司法鉴定中心进行鉴定，一审法院也将经过庭审中质证的有关材料移送至安徽中和司法鉴定中心，该中心将鉴定意见书做出后移交一审法院，固镇康惠康复医院收到鉴定意见书及时提出异议申请，指出鉴定意见书采纳的蚌医附院肌电图一份等其他行为，违反了法定程序导致该结论错误。经一审法院查实固镇康惠康复医院异议申请提出的现象确实存在，固镇康惠康复医院异议申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中（二）鉴定程序严重违法的情形。王某提出对有缺陷的鉴定结论，可通过补充鉴定等方法解决，因安徽中和司法鉴定中心已出具了鉴定意见书，固镇康惠康复医院提出异议申请后鉴定中心才函告补充材料，显然不符合法律规定。为了使鉴定结论更加公平、公正、公开，一审法院认为应重新鉴定为宜。第二次庭审后，王某、固镇康惠康复医院双方重新选择了安徽百友司法鉴定中心对王某的伤残进行了重新鉴定，庭审中王某、固镇康惠康复医院双方对该中心的鉴定结论均提出异议，但都没有充分证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故安徽中和司法鉴定中心鉴定意见书的鉴定结论，一审法院予以采信。本案中，案件事实认定未发生变化，医疗损害责任划分也未发生变化，故一审法院（2018）皖0323民初336号判决书中认定的案件事实和鉴定的结论，确定康惠医院对王某的损伤所造成的损失承担65%的民事赔偿责任并无不当，应予以确认。王某母亲郭婷自2013年起即在上海市某公司务工，并与用工单位签订了长期劳动合同，王某与郭婷在2018年分别取得了上海市居住证，此次郭婷要求护理等赔偿标准按照上海市城镇居民人均可支配收入计算，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。王某系婴幼儿，其母亲郭婷长期在上海市区务工，跟随母亲在上海市进行康复治疗符合常理，治疗期间家人就近租住民房陪护治疗，并花费房租具有一定的合理性，一审法院可根据租房合同酌情认定租房费用。王某在上海市相关医院进行康复治疗虽然未住院，但综合王某伤情和治疗时间可酌情考虑伙食补助费用。综上，王某的损失一审法院认定如下，1、医疗费41168.4元；2、伙食补助费酌定40天×50元＝2000元；3、护理费180天×132.82元＝23907.6元；4、营养费180天×50元＝9000元；5、交通费根据实际情况酌定为4000元；6、伤残赔偿金408204元（上海市赔偿标准：68034×20×30%＝408204元）；7、精神损害抚慰金20000元；8、租房费用酌定为5000元。上述款项合计为513280元，固镇康惠康复医院应赔偿333632元（513280×65%＝333632元）。一审法院对王某上述以外有关费用的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五第、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、固镇康惠康复医院赔偿王某医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、房租费，共计333632元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回王某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8794元，中和鉴定费2700元，百友鉴定费1500元，由王某负担5160（2460＋2700）元，固镇康惠康复医院负担7834（6334＋1500）元。 二审中，双方当事人均没有提供新的证据。 王某对一审法院查明的事实无异议。固镇康惠康复医院对一审法院查明的“王某、郭婷均取得了上海市居住证，居住地在嘉定区。”提出异议，认为没有公安系统出具的证明，仅以居住证无法作为定案依据，对其他的事实无异议。经审查，王某在一审庭审中提供了王某、郭婷上海市居住证的原件，居住证载明的居住地址为嘉定区，本院认为上述居住证可以证明王某及其母亲郭婷的居住地址。固镇康惠康复医院对事实部分的异议不能成立。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见是否可以作为本案的定案依据？2.一审法院认定的医疗费和伤残赔偿标准，伙食补助费、护理费、租房费，营养费是否具有事实和法律依据以及所确定交通费、精神损害抚慰金是否适当？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下： 一、安徽百友司法鉴定中心做出的鉴定意见应当作为本案的定案依据。 根据《最高人民法院〈关于民事诉讼法证据的若干规定〉》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。双方当事人对一审法院查明的“第二次开庭中查实安徽中和司法鉴定中心的鉴定结论所依据的材料中，确有未经过庭审质证而使用的情形，固镇康惠康复医院申请重新鉴定符合法律规定”均无异议，且二审中双方亦认可安徽中和司法鉴定中心鉴定中有两份检材未经庭审质证，故一审法院以安徽中和司法鉴定中心的鉴定程序严重违法为由，对安徽中和司法鉴定中心的鉴定结意见不予采纳于法有据。故王某上诉主张应以安徽中和司法鉴定中心出具的鉴定意见即王某构成七级伤残作为定案依据的上诉理由不能成立。 关于鉴定时机问题。《人体损伤致残程度分级》规定：鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。鉴定时机的确定应属鉴定机构鉴定的范畴，在固镇康惠康复医院、王某均未能举证证明鉴定机构的鉴定意见不应被采信的情况下，双方关于安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为证据使用的上诉理由缺乏依据，一审法院以安徽百友司法鉴定中心出具的意见作为定案依据，于法有据。 二、一审法院酌定的伙食费、租房费及认定的护理费标准无法律依据；认定的医疗费、伤残赔偿标准和营养费符合法律规定，酌定的交通费、精神损害抚慰金适当。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”其中，认定住院伙食补助费的依据应为受害人存在住院的事实或确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院。王某陈述其在本案中的康复治疗没有住院且居住和康复治疗均在上海。故一审法院酌定的伙食补助费及租房费没有法律依据，本院对该两项费不予支持。本案护理费的标准以一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准予以计算，本案法庭辩论于2019年9月30日终结，2018年居民服务、修理和其他服务业的标准为123.48元／天，故一审法院以2017年的标准132.82元予以计算有误，本院依法予以纠正，护理费应为22226.4元＝180天×123.48元。 关于伤残赔偿标准问题。问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。本案中，王某母亲郭婷自2013年11月起在上海工作，且王某、郭婷均取得了上海市居住证，一审法院据此适用上海市城镇居民标准计算伤残赔偿金并无不当。同时，根据王某伤情鉴定意见及康复治疗的客观实际，酌定的交通费及精神损害抚慰金亦无不当。 固镇康惠康复医院赔偿王某医疗费41168.4元、护理费22226.4元（180天×123.48元）、营养费9000元（180天×50元）、交通费4000元、伤残赔偿金408204元（68034×20×30%）、精神抚慰金20000元，上述款项合计为504598.8元，固镇康惠康复医院应赔偿王某327989.2元（504598.8元×65%）。 综上所述，王某上诉请求不成立，应予驳回；固镇康惠康复医院的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省固镇人民法院（2019）皖0323民初1109号民事判决。 二、固镇康惠康复医院于本判决生效之日起十日内赔偿王某医疗费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计327989.2元。 三、驳回王某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8794元，中和鉴定费2700元，百友鉴定费1500元，由王某负担5160（2460＋2700）元，固镇康惠康复医院负担7834（6334＋1500）元；二审案件受理费6974元，由王某负担1743.5元（已交纳），固镇康惠康复医院负担5230.5元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  潘伟荣 审判员  李 艳 审判员  汝元琼 二〇二〇年三月二十三日 法官助理郭艳丽 书记员李亦琦 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。