河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初7469号原告：史海军，男，1976年12月23日生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：朱云尉，上海泰吉十方律师事务所律师。被告：上海杨石建筑劳务工程有限公司，住所地：上海市青浦区。法定代表人：杨德利，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄业华，上海方韬律师事务所律师。被告：上海建工二建集团有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：陈新，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵梓言，女，1992年1月20日生，汉族，住上海市青浦区，系该公司员工。委托诉讼代理人：王**莹，女，1986年1月31日生，汉族，住上海市虹口区，系该公司员工。被告：河南绿地牟山置业有限公司，住所地：郑州市中牟县。法定代表人：方东兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王仁江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原告史海军与被告上海杨石建筑劳务工程有限公司（以下简称：杨石公司）、上海建工二建集团有限公司（以下简称：建工公司）、河南绿地牟山置业有限公司（以下简称：绿地公司）装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告史海军及其委托诉讼代理人朱云尉，被告杨石公司的委托诉讼代理人黄业华、被告建工公司的委托诉讼代理人赵梓言、王**莹、被告绿地公司的委托诉讼代理人王仁江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史海军向本院提出诉讼请求：判令三被告支付原告工程款871.5万元并支付自2019年1月11日起至实际清偿之日止的利息，按贷款年利率4.35%计算。事实和理由：2016年6月，杨石公司与建工公司签订了《装饰工程施工劳务分包合同》，杨石公司承担了郑州绿地香颂一期项目售楼处、样板房、会所三处室内装饰、装修工程（每一处签订一份协议）。杨石公司将此工程分包给原告，其收2%管理费，被告建工公司收取5%的管理费。工程总造价2500万元。原告于2016年7月10日开始进场装修，2016年11月20日全部竣工及验收、交接。工程款发包方已支付1220万元，尚剩余工程款1216万元（扣除了建工公司的管理费64万元）。根据上述协议约定：“2019年1月10日前结清全部工程款”，但至今未结。原告无奈诉至法院，请求判如所请。被告杨石公司辩称，对于原告的起诉事实部分上确实和杨石公司签订了合作协议，原告施工的工程是真实的。杨石公司承包工程后包给了原告，双方的合作协议是真实的。拖欠工程款的事实属实，但是对于工程款的数额问题，杨石公司是不清楚的，因为杨石公司的法定代表人杨德利被刑拘了，工程款给付多少，尚欠多少，杨石公司并不清楚。杨石公司现在已经停止经营了，公司已经没有人了，已被公安机关查封。原告的工程已经干完，并竣工验收，杨石公司没有和原告及建工公司结算。不清楚建工公司给付杨石公司多少工程款，也不清楚给原告多少，应当以原告的收款凭证为准。被告建工公司辩称，1、建工公司为案涉工程的总承包方依法将工程分包给有资质的杨石公司，合同价共665万元，现在已经付款673万元。这673万元的工程款分别付了3个工程，分别是绿地香颂一期项目样板段室内装饰装修工程、绿地香颂一期项目会所室内装饰装修工程、绿地香颂一期项目售楼处室内装饰装修工程，以上3项共计支付673万元，这3个工程的合同价共665万元。原告干的工程款有多少不清楚，工程已经完工，因为杨石公司的法定代表人杨德利被公安机关抓起来了，且现阶段杨石公司与建工公司尚未结算，根据建工公司与杨石公司之间的合同与已付款来看，现阶段建工公司已超付杨石公司工程款，不存在拖欠工程款的情况。2、目前因为杨石公司法定代表人涉嫌刑事犯罪已被公安机关刑拘，杨石公司处于经营异常状态，建工公司已收到多家法院的协助执行通知书，要求冻结杨石公司在建工公司的所有债权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告绿地公司辩称，1、史海军不符合实际施工人的法律规定。结合我国对于实际施工人具体规定及相应的司法裁判观点可知，实际施工人系为保护农民工合法权益，对实际施工人的认定及使用应严格控制，不能随意使用，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》对此也有认定。实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件。本案中，史海军个人并不属于农民工的行列，其主张的事实仅仅系与杨石公司劳务之间装饰装修合同发生的争议导致的，其以实际施工人身份主张工程款与立法的初衷及保护目的不符，其也完全可以依据合同相对性向杨石公司主张自己的权利。其主张并不符合实际施工人立法初衷及最高人民法院裁判观点，故不应将其归属于实际施工人的范围。史海军应依据与杨石公司签署的合同，对彼此之间的争议与纠纷予以诉讼解决，而不应该突破合同相对性，扩大司法解释直接主张绿地公司支付工程款。2、绿地公司目前不存在拖欠建工公司工程款的情形，不需要承担任何责任。本案中，如史海军主张其作为案涉项目实际施工人向上海建工及绿地牟山主张工程款，其应提供案涉工程款总价款及其自己实际投入资金的证明，根据现有证据，其提供的证据均未有绿地公司及建工公司的任何签字、盖章，对是否参与施工及工程提出的结算，绿地公司及建工公司均不予认可，上述预算显然不能作为判定工程款数额的依据。史海军亦未提供证据证明其实际投入资金，其单方面所做的计算显然无任何法律依据。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条可知，绿地作为工程发包方，即使需要对实际施工人承担责任，也仅仅在欠付款范围内承担责任。所谓欠付，即系依据合同约定达到付款节点而未支付的款项，尚未达到付款节点不应视为欠付款项。目前，案涉工程绿地公司并不拖欠任何工程款，原告也无证据证明绿地公司存在欠付工程款的行为，应承担举证不能的责任。综上，请求法院依法驳回原告对绿地公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告绿地公司是绿地?香颂项目的发包方。2016年12月1日，被告绿地公司（发包人）与被告建工公司（承包人）就绿地?香颂一期的项目会所室内装饰装修工程、样板段室内装饰装修工程、售楼部室内装饰装修工程签订《施工承包合同》三份，三份合同均约定承包方式在本招标文件规定的承包范围内采用：包细部节点深化设计、包工包料、包工期、包检测、保质量、包安全、包文明施工的固定单价工程承包方式。付款方式：项目整体安装完毕，经初验合格后，发包人向承包人支付至已完成工程量的70%；在项目竣工，承包人交齐工程竣工档案资料，办理完整个项目竣工结算审价结束并取得工程验收合格备案书，并按照规定完成项目审价后，累计支付到审定工程造价的80%；工程竣工验收合格后一年内，累计支付至竣工结算审定价的95%；在工程质量无问题的情况下，在竣工并验收合格并交付之日起满两年后14天内，将剩余保险金（无息）支付承包人。三份合同均约定合同价款采用固定单价合同，三份合同的价款金额共计22446698.78元。2017年9月26日，被告建工公司（发包方，甲方）与被告杨石公司（承包方，乙方）就上述绿地?香颂一期的项目会所室内装饰装修工程、样板段室内装饰装修工程、售楼部室内装饰装修工程签订《补充协议》三份，三份协议均约定本协议作为双方于2016年6月1日签订的《装饰工程施工劳务分包合同》的补充（该《装饰工程施工劳务分包合同》均无人提交），本协议与原分包合同有不一致时，则以本协议为准。原合同仅作为分包合同备案之用，不作为最终结算付款之依据。其中，第一条工程概况1.4条.发包方式约定：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包甲方对业主的所有承诺。第六条工程款的支付6.2条.乙方工程款的收取条件约定：本合同采用月度支付方式：月度支付比例为初审金额50%、竣工验收合格后支付至初审金额80%，结算完成且开具100%发票后付至结算总价的95%、尾款于保修期满后付清。三份合同的价款金额共计6650472元（含税）。2018年6月19日，被告杨石公司（甲方）与原告史海军（乙方）签订合作协议一份，约定针对郑州中牟县《绿地?香颂一期》项目装修工程展开合作。一、项目情况：1、由绿地公司开发，建工公司总承包。2、由建工公司整体发包给杨石公司，双方合作方式为包工包料，总承包方收取5%的管理费。3、三个标段预估工程价为2500万，最终按实际工程量结算。二、合作内容：1、甲方负责承接工程并做好跟总包方的对接事宜，实际施工运作全部由乙方负责甲方不得干预。2、总包方所付工程款项甲方必须保证转款专用，工程款到位后具体费用支付由乙方决定并由甲方配合完成（甲方代乙方支付或汇至乙方个人账户由乙方自行支付材料款和人工工资）。3、甲乙双方合作模式为包工包料，甲方收取承包合同2%作为管理配合费用剩余工程款全部属于乙方，甲方收取的管理配合费用于最后一批工程款中扣除。4、甲方保证总承包方拨付的工程款项专款专用，全部拨付于乙方，并保证在2019年1月10日前把所有工程款全部结清。另查明，被告建工公司曾分别在原告提交的证据材料三份工程审价审定单上盖章，三份审定单显示，绿地?香颂项目一期的会所室内装饰装修工程审定预（结）算总造价11353000元、样板段室内装饰装修工程审定预（结）算总造价3546567元、售楼部室内装饰装修工程审定预（结）算总造价7116208元，以上共计22015775元。开庭时，杨石公司对该审定单无异议。建工公司、绿地公司均认可该审定单的真实性，但表示该审定单仅有建工公司盖章，证明案涉工程并未结算完毕，不认可案涉工程的最终审定价为22015775元。经本院释明，原、被告均不要求对案涉工程价款进行鉴定评估。案件审理过程中，原告称建工公司承包了绿地?香颂一期的项目会所室内装饰装修工程、样板段室内装饰装修工程、售楼部室内装饰装修工程后，将全部工程整体转包给杨石公司，从中收取工程款的5%作为管理费，杨石公司又整体转包给原告，从中收取工程款的2%作为管理费，原告是本次工程的实际施工人，施工方式是包工包料。因杨石公司是一家劳务公司，只能与建工公司签订劳务分包合同，但实际操作中是整体转包的。现杨石公司仅向原告支付工程款1220万元，按照工程审定价格计算，扣除管理费，下欠工程款约871.5万元。被告建工公司不认可原告系案涉工程的实际施工人，辩称其仅将案涉工程的劳务分包给被告杨石公司，劳务分包合同的总价款为665万元，建工公司已向杨石公司付款673万元，不存在拖欠工程款的情况。另表示，案涉工程的施工材料系建工公司自行采购，为证明此辩解意见，建工公司于庭后提交了建工公司与案外人上海宁媚实业发展有限公司（以下简称宁媚公司）签订的《建设工程装饰材料采购合同》三份及相应的付款凭证，其中三份合同约定价共计9908533.58元，付款凭证数额共计5998272.93元。原告表示该三份采购合同实际系原告起草，因杨石公司与建工公司签订的系劳务合同，只能走劳务合同的账，杨石公司因此联系了宁媚公司与建工公司签订材料采购合同用于走账。建工公司付款给宁媚公司是事实，但实际上宁媚公司收款后将钱转给杨石公司，再由杨石公司转给原告。宁媚公司并非实际的材料商，案涉项目的施工材料也不是由宁媚公司供应的，实际施工材料系原告采购，并由原告支付采购款。原告为证明其反驳意见，向本院提交了显示由建工公司与宁媚公司签订的《建设工程装饰材料采购合同》复印件及未加盖建工公司与宁媚公司公章的《建设工程装饰材料采购合同》打印件各三份，经核对原告提交的三份采购合同复印件与建工公司提供的合同一致。原告提交的三份采购合同打印件与建工公司提供的合同内容，除货物清单项目有差异外，合同价格及税款、货物质量包装标准、付款方式及结算方式等其他条款内容均一致。原告另向本院提交了案涉项目材料供货单及结算凭证、对应的材料供应商名单及联系方式、对应的材料款转账银行流水，用以证明由其采购案涉工程施工材料的主张。原告提供的银行流水清单显示，2016年8月16日至2018年2月13日，原告多次从个人银行账户以绿地中牟项目预付款、中牟木饰面预付款、货款等名义向案外人江苏汉唐木业有限公司转账支付相应钱款。2017年3月10日，原告从个人银行账户以中牟名义向案外人上海贤闳建筑装饰工程有限公司转账支付相应钱款。2016年9月5日至2018年2月13日，原告多次从个人银行账户以中牟项目不锈钢定金、中牟不锈钢、中牟不锈钢预付款等名义向案外人何荣光转账支付相应钱款。2017年3月10日，原告从个人银行账户以中牟五金名义向案外人郑惠超转账支付相应钱款。2016年11月4日至2018年2月13日，原告多次从个人银行账户以中牟项目五金预付款、中牟材料、中牟五金预付等名义向案外人王小建转账支付相应钱款。2017年3月3日，原告从个人银行账户以五金款名义向案外人万俊峰转账支付相应钱款。2017年5月25日，原告从个人银行账户以大理石款名义向案外人方红转账支付相应钱款。2016年11月9日，原告从个人银行账户以中牟项目沙石款名义向案外人朱利益转账支付相应钱款。2016年12月1日至2018年2月11日，原告多次从个人银行账户以付中牟项目款、中牟材料预付、中牟材料款结清等名义向案外人马**峰转账支付相应钱款。2016年9月2日至2016年10月14日，原告多次从个人银行账户以中牟项目墙纸定金、中牟项目墙纸预付等名义向案外人上海宸河鑫贸易有限公司转账支付相应钱款。2016年10月27日至2017年5月27日，原告多次从个人银行账户以中牟项目墙纸预付、中牟墙纸等名义向案外人郑霞转账支付相应钱款。2016年12月16日至2018年2月3日，原告多次从个人银行账户以中牟玻璃款、中牟材料款、中牟钢楼梯预付款等名义向案外人刘少杰转账支付相应钱款。2016年9月5日至2016年10月11日，原告多次从个人银行账户以中牟项目地暖预付款、郑州中牟项目地暖预付款等名义向案外人济南冰洋机电设备有限公司转账支付相应钱款。为查明案涉工程施工材料的采购问题，本院要求被告建工公司向本院提交宁媚公司向建工公司提供施工材料的送货单及宁媚公司的联系方式，建工公司未提交，也未作出合理说明。本院根据原告提供的联系方式电话询问相关供货情形，相关供应商表示曾按照史海军的要求向绿地?香颂项目供应过施工材料（相关通话录音已刻盘附卷备查）。被告绿地公司不认可原告系案涉工程的实际施工人，绿地公司与建工公司系合法的工程分包关系，杨石公司系合法的劳务分包关系，本案不存在违法转包及分包的情形。绿地公司截至2018年7月30日向建工公司支付工程款12986542元，系按照合同付款结点支付，不存在欠付工程款问题，且绿地公司与建工公司未进行最终结算，无法核实具体工程数额。庭审中，绿地公司经本院询问未能对案涉项目的最终结算时间做出说明。绿地公司认可案涉项目会所室内装饰装修工程的合同价款为11534532.75元，S-3#楼竣工验收时间为2017年3月10日，S-1#楼竣工验收时间为2017年5月22日绿地公司就该项目仅向建工公司支付6686542元；样板段室内装饰装修工程的合同价款为5721660.08元，竣工验收时间为2016年11月20日，绿地公司就该项目仅向建工公司支付290万元；售楼部室内装饰装修工程的合同价款为5190505.95元，竣工验收时间为2016年10月10日，绿地公司就该项目仅向建工公司支付340万元，以上共计支付12986542元。原告、杨石公司、建工公司对案涉项目的竣工验收时间及绿地公司的付款金额均表示认可。另查明，案外人杨维军曾就案涉部分工程以杨石公司、建工公司、绿地公司拖欠农民工资为由向本院提起民事诉讼，本院于2019年9月19日依法缺席做出（2019）豫0122民初5398号民事判决，判决杨石公司向杨维军支付工程款1449449元。杨维军对该判决不服提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年11月19日做出（2019）豫01民终21588号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。5398号案件卷宗显示，该案审理过程中杨石公司未到庭应诉，该案卷宗材料显示史海军以杨石公司名义于2016年11月7日与杨维军签订了装修班组劳务承包合同一份，史海军曾多次从个人银行账户以中牟会所装修、中牟人工、中牟装修款等名义向杨维军转账支付相应钱款。经询问，史海军表示杨维军系其下属的案涉工程劳务班组的施工人员，原告在本案主张的871.5万元工程款中包含5398号案件中已作处理的1449449元。经本院释明，原告史海军表示在其主张中放弃5398号案件中已作处理的1449449元。被告杨石公司的法定代表人杨德利因涉嫌合同诈骗罪现羁押于上海市虹口区看守所，杨石公司现处于停业状态。杨石公司的委托诉讼代理人开庭时表示认可原告所诉的转包事实，并在庭后提交了加盖有杨石公司公章的史海军（中牟项目）明细单一份，该明细单显示杨石公司就案涉工程分26笔共计向史海军支付工程款共计1220万元，每笔款项的支付时间及支付数额与史海军举证一致。杨石公司委托诉讼代理人表示，该汇款表系杨石公司财务账上的记载，其将该汇款表向杨石公司法定代表人杨德利核实过，其认可该汇款表中列载的支付款项。2020年4月15日，本院工作人员在上海市虹口区人民法院4楼第五审判庭对杨德利就本案关键事实进行调查询问，经本院释明，杨德利认可杨石公司委托诉讼代理人曾就本案相关事实及证据材料向其进行核实，认可杨石公司委托诉讼代理人就本案提交的证据材料及相关答辩、质证意见（调查视频已制作光盘入卷备查）。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于原告是否系案涉工程的实际施工人的问题，建工公司及绿地公司以建工公司与杨石公司签订的《补充协议》、建工公司与宁媚公司签订的《建设工程装饰材料采购合同》等借以否认原告的实际施工人身份，但通过庭审查明杨石公司认可建工公司向杨石公司转包案涉工程，杨石公司又将案涉工程转包给原告，杨石公司已向原告支付工程款1220万元。且在原告主张建工公司举证的《建设工程装饰材料采购合同》系原告起草，宁媚公司在案涉工程中充当的仅是“走账”并提供了内容基本一致的合同文本的前提下，建工公司既未提供宁媚公司的送货单据及宁媚公司相关人员的联系方式，又未作出合理说明，本院无法核实确认建工公司从宁媚公司采购相关施工材料的事实。相反，原告提供的证据显示，其在双方争议发生之前以个人名义采购施工材料用于案涉工程项目并向部分材料供应商支付货款，所以原告符合实际施工人身份。对下欠工程款的问题，双方并未共同对案涉工程的总造价进行最终结算确认，但原告、建工公司、绿地公司均认可建工公司在原告提交的案涉工程审价审定单上的盖章是真实的。建工公司、绿地公司虽然称该审定单系建工公司向绿地公司报送的审定单，仅有建工公司单方盖章，不能确定为最终审定价为22015775元，但却能证明建工公司曾单方面认可案涉工程审定总造价为22015775元。一方面，案涉工程早已竣工验收，截至原告立案已超两年，绿地公司始终未对案涉工程总造价进行结算并未做合理说明，经本院询问亦不能确定最终的结算时间，可推定绿地公司存在怠于结算的情形。另一方面，杨石公司的法定代表人杨德利处于羁押状态，建工公司及绿地公司均否认原告系实际施工人的事实，主动配合对案涉工程进行总造价结算的可能性亦存疑。再一方面，本案双方当事人均不对案涉工程的总造价申请鉴定评估。在此情况下，为维护实际施工人合法权益，本院依法认定案涉工程审价审定单中显示的总造价22015775元即为案涉工程结算价。原告杨石公司将案涉工程违法转包给没有资质的原告，虽然原告与杨石公司签订的《合作协议》无效，但原告存在过错，仍应参照《合作协议》的约定从原告主张工程款中予以扣除管理费，现杨石公司仅向原告支付工程款1220万元并认可原告已向其支付管理费50万元，因此在扣除剩余管理费及5398号案件中已作处理的1449449元后，杨石公司尚欠原告工程款7325221.75元(22015775元－［22015775元×（5%+2%）－50万元］-1220万元-1449449元)。杨石公司未在约定的2019年1月10日前向原告支付全部工程款，构成违约，原告有权要求杨石公司支付剩余工程款及资金占用期间的利息，故对于原告主张的自2019年1月11日起至实际清偿之日止，按贷款年利率4.35%标准计算逾期利息的诉讼请求，有证据证明，且不违反法律的强制性规定，本院予以支持。绿地公司已向建工公司支付工程款共计12986542元，绿地公司尚有工程款9029233元（22015775元-12986542元）未向建工公司支付，故绿地公司作为发包方应当在欠付工程款9029233元范围内对案涉工程款承担责任。对于原告要求建工公司对杨石公司的债务承担连带清偿责任的诉请，我国并未有明确法律规定实际施工人可要求无合同关系的转包人或违法分包人承担连带责任。建工公司既不是案涉工程的发包人亦与原告无合同关系，本案亦不存在绿地公司已经向建工公司支付了全部工程款，如不允许原告向建工公司主张权利，其权利就可能落空的情形，故对于原告的该项诉请，缺乏法律依据，且证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决如下：一、原告史海军与被告上海杨石建筑劳务工程有限公司于2018年6月19日签订的《合作协议》无效；二、被告上海杨石建筑劳务工程有限公司于本判决生效后五日内向原告史海军支付工程款七百三十二万四千五百零一元并支付自2019年1月11日起至实际清偿之日止的利息，按年利率4.35%计算（被告上海杨石建筑劳务工程有限公司可直接将应履行款项转入原告史海军指定的账户：户名史海军，开户行江苏银行上海闵行支行，账号62×××23）；三、被告河南绿地牟山置业有限公司在欠付被告上海建工二建集团有限公司工程款九百零二万九千二百三十三元范围内对上述款项承担责任；四、驳回原告史海军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74574元，收取37287元，由被告上海杨石建筑劳务工程有限公司、被告河南绿地牟山置业有限公司共同负担32394元，原告史海军负担4893元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  付晓东二〇二〇年四月三十日法官助理盛露书记员杨丽娟