上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5645号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人屈某，男，1991年3月17日出生，汉族，户籍地湖北省，住云南省昆明市。辩护人郭大威，上海天尚律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕4496号起诉书指控被告人屈某犯诈骗罪，于2019年12月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱某2出庭支持公诉，被告人屈某及辩护人郭大威到庭参加诉讼。其间，因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，于2020年2月3日裁定中止审理，后于2020年5月18日恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年4月，被告人屈某同时扮演“王彬”“分析师赵老师”两个虚拟身份与顾某某QQ聊天的过程中，虚构投资盈利假象，诱骗顾某某在“福易外汇”平台注册交易账户，入金人民币2.8万余元。嗣后，被告人屈某通过频繁交易获取高额手续费提成，并致使顾某某实际经济损失人民币2万余元。2018年8月，被告人屈某采用上述同样方法，诱骗顾某某在PHY平台注册交易账户，入金人民币13万余元。嗣后，被告人屈某通过频繁交易获取高额手续费提成，顾某某见亏损而出金，实际经济损失人民币2,000余元。2018年11月，被告人屈某采用上述同样方法，诱骗顾某某在AG平台注册交易账户，入金人民币29万余元。嗣后，被告人屈某通过频繁交易获取高额手续费提成，致使顾某某实际经济损失人民币19万余元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关被害人陈述、证人证言、鉴定意见等书证，据此认为，应当以诈骗罪追究被告人屈某的刑事责任，屈某有坦白情节，现提请法庭依法判处。庭审中，被告人屈某及辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实没有意见，但被告人提出应当构成非法经营罪。辩护人提出被告人所实施的虚构身份行为仅是为了夸大宣传，让被害人频繁交易，从而赚取手续费。同时，涉案三个平台的资金出入均是自由的，目前证据尚不足以证实平台是被告人控制的，且本案交易过程中存在盈利，部分交易是被害人操作的，应当认定被告人的行为构成非法经营罪。经审理查明：2018年4月，被告人屈某同时扮演“王彬”“分析师赵老师”两个虚拟身份与顾某某QQ聊天的过程中，虚构投资盈利假象，诱骗顾某某在“福易外汇”平台注册交易账户，入金人民币2.8万余元。嗣后，被告人屈某通过频繁交易获取高额手续费提成，并致使顾某某实际经济损失人民币2万余元。2018年8月，被告人屈某采用上述同样方法，诱骗顾某某在PHY平台注册交易账户，入金人民币13万余元。嗣后，被告人屈某通过频繁交易获取高额手续费提成，顾某某见亏损而出金，实际经济损失人民币2,000余元。2018年11月，被告人屈某采用上述同样方法，诱骗顾某某在AG平台注册交易账户，入金人民币29万余元(含一笔7,000美元12月25日入金后次日出金)。嗣后，被告人屈某通过频繁交易获取高额手续费提成，致使顾某某实际经济损失人民币19万余元。2019年4月16日，被告人屈某被公安人员抓获，到案后，如实供述了上述犯罪事实。在本院审理期间，被告人家属自愿帮助被告人屈某向本院缴纳了对顾某某的赔偿款人民币18万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被害人顾某某的陈述，上海市公安局浦东分局出具的接受证据清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、相关微信转账截图，证实2018年4月份，一个叫“王彬”的人联系其并引诱其在福易外汇平台上开户入金，当时和其联系的还有“金海解惑”的QQ号，其在4月13日分6笔入金4,000美元(交易明细显示：4月13日，顾某某有6笔合计人民币25,460.55元转出)，之后由“王彬”进行操作，4月25日又入金600美元(交易明细显示：4月25日有2笔合计人民币3,866.22元转出)，在“王彬”操作了大约两个月后，就亏损剩下大约500美元，其就把剩余资金出金了。5月份的时候其又加了一个叫“分析师赵老师”的QQ号。2018年8月，“王彬”有让其在一个叫“PHY”的平台上开户入金，当时使用的也是“金海解惑”的QQ号和其聊天，其当时是在8月16日分4笔入金2万美元(交易明细显示：8月16日有4笔合计人民币132,865.02元转出)，“王彬”在为其操作PHY平台账户时，其也在和“分析师赵老师”聊天并说起了“王彬”操作账户亏损的事情，当时“分析师赵老师”一直在劝导其，在“王彬”操作了二个多月后，又亏损了300美元左右，9月份其就出金了。2018年11月，其又在“王彬”介绍的AG平台上开户入金进行期货投资，11月20日入金3.5万美元(交易明细显示：11月20日有3笔合计人民币245,424元转出)，并交由“分析师赵老师”操作，11月28日，其出金2千美元(交易明细显示：11月28日有1笔人民币12,708.95元转入)后将其中人民币6,254元(交易明细显示：11月28日有1笔6,254元微信转账，微信截图显示转账给屈某)转账给“王彬”，12月下旬的时候，“王彬”又让其入金，之后其在12月25日入金7,000美元(交易明细显示：12月25日有2笔人民币48,612元转出)，但第二天其又因为担心出金了(交易明细显示：12月26日有1笔人民币47,024.59元转入)，当日“王彬”错将一笔35,000元的钱汇入其账户(交易明细显示：12月26日有1笔人民币35,000元转入)，之后其无法登陆AG平台，遂报警案发的情况。2.被告人屈某的供述，证实其在2017年3月曾在武汉银佰汇公司、云南昆明牛桥公司、拓骏公司工作，担任业务员、经理等职务，于2018年7月离开公司，在家继续维护以前的老客户。其在公司工作时，公司做过简单培训，发给业务员话术单、客户QQ号及客户资料。平时其通过QQ和客户资料去联系、搜索客户，向对方介绍公司代理平台情况，引诱客户加入QQ群，并在群内采取业务员冒充客户发布虚假交易截图谎称盈利、一人分饰多角等方式欺骗客户开户入金。最终无论客户盈利与否，只要客户账号使用平台不断进行交易操作，平台就根据客户交易的手数给业务员提成交易手续费。在公司工作的时候，交易手续费是平台直接返到公司账户、公司以工资、奖金形式发放，其离开公司后，交易手续费是通过网商银行账户支付到其建设银行账户。其本人没有期货投资的专业知识，在公司其使用“赵磊”的名字，对客户使用过“王彬”的名字并使用一张“王彬”的身份证，使用的QQ有“分析师-赵老师”、“金海解惑”、王助理王彬。顾某某是其一个客户，2018年4月份，顾某某是在其介绍下在福易外汇平台开户、投资并由其帮助顾某某操作，该平台顾某某一开始入金4,000美元，之后追加入金600美元，最终亏损4,000美元。PHY平台也是顾某某交由其操作的，该平台顾某某入金20万美元，听说最终亏了300美元。AG平台是其利用两个QQ号两个身份相互配合鼓动下顾某某进行开户、投资并由其帮助顾某某操作的，顾某某投了大约3万5千元美金，通过其频繁交易，顾某某也基本亏损了，之后AG平台无法登陆了。此外2018年11月28日，顾某某通过微信转账给其6,200余元的情况。3.证人罗某某、陈某、姜某某、何某、吴某、朱某1的证言，证实其等人均系牛桥商贸有限公司、武汉银佰汇公司、拓骏商贸有限公司职员。其在工作中主要是通过网络搜寻到有意投资理财的人加入专门QQ群，通过冒充投资客户起哄、吹捧老师、发盈利截图在群里等方法让客户开户从事境外期货交易，其等人根据客户投资提成拿手续费。屈某在公司中使用赵磊的名字，群里赵老师的QQ号是屈某使用的。顾某某是被告人屈某的客户，在屈某介绍下在AG平台上投资的情况。4.上海市公安局浦东分局出具的协助查询财产通知书、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、中国建设银行股份有限公司出具个人活期账户交易明细，证实被告人屈某账户内资金的进出情况。5.上海市公安局浦东分局出具的接受证据清单、相关QQ页面截图、王彬身份证照片、截图照片，证实公安机关从顾某某处获得相关QQ截图，并向屈某出示，屈某认可“金海解惑”、“分析师-赵老师”是其使用的QQ号，其曾给顾某某看过王彬的身份证照片，顾某某提供的截图照片是其本人的情况。6.上海市公安局浦东分局出具的接受证据清单、顾某某AG平台账户截图，证实顾某某AG平台账户操作的情况。7.上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、相关照片，证实公安人员从屈某处扣押得电脑机箱的情况。8.上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书、相关QQ聊天记录，上海市公安局浦东分局出具的接受证据清单，相关聊天记录，证实公安机关从扣押到的电脑中提取到屈某与被害人之间的QQ聊天记录，从被告人处调取到部分聊天记录。在聊天记录中显示，屈某一人分饰多角诱骗顾某某在平台上开户进行期货交易，并帮助顾某某进行账户操作整个过程。9.上海市公安局浦东分局出具的“案发经过表格”，昆明铁路公安处出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证实本案的案发及被告人屈某的到案情况。10.上海市公安局浦东分局出具的户籍信息，证实被告人屈某的身份情况。关于本案定性，经查，在案证据显示被告人系通过谎称具有投资盈利能力的方式，诱骗顾某某在多家投资平台进行投资交易，并实际操作被害人账户进行频繁交易，从而赚取平台支付的高额手续费提成，但目前现有证据尚无法证实涉案三个交易平台为虚假平台，被告人屈某存在与平台共谋设计骗局骗取被害人钱款的情况，故对被告人屈某的行为应当评价为构成非法经营罪。本院认为，被告人屈某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人屈某到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。鉴于被告人家属自愿帮助被告人向本院缴纳了对顾某某的赔偿款人民币18万元，酌情从轻处罚。辩护人所提相关对被告人从轻处罚的意见本院予以采纳。本院为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人屈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人屈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2020年6月15日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 玮人民陪审员  张振敏人民陪审员  薛丹英二〇二〇年六月十五日书 记 员  陈 洁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。