四川省攀枝花市东区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0402民初3756号原告：王正芳，女，1968年3月28日出生，汉族，住四川省米易县。委托诉讼代理人：张晓蕾、杨丽，均系攀枝花市东区法律服务所法律工作者。被告：攀枝花市龙腾祥商贸有限责任公司，住所地：攀枝花市东区钢城大道东段64号二栋一单元一号，统一社会信用代码91510400062384900C。法定代表人：刘朝玉，总经理。委托诉讼代理人：牟妍菁，四川渡攀律师事务所律师，执业证号15104201111109482。原告王正芳诉被告攀枝花市龙腾祥商贸有限责任公司（以下简称龙腾祥公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王正芳的委托诉讼代理人张晓蕾，被告龙腾祥公司的委托诉讼代理人牟妍菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案在审理过程中，被告龙腾祥公司因不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决于2017年9月14日向本院起诉，本院依法合并审理。原告王正芳向本院提出诉讼请求：1、判令与被告解除劳动关系；2、判令被告向原告支付各项工伤待遇：（1）一次性伤残补助金9个月×3600元=32400元；（2）一次性工伤医疗补助金6个月×4625.67元/月=27754元；（3）一次性伤残就业补助金10个月×4625.67元/月=46257元；（4）鉴定检查费用790元；（5）后续取钢板费用及护理费1.3万元；（6）交通费200元；（7）护理费25天×139元/天=3475元；（8）伙食补助费25天×80元/天=2000元；（9）停工留薪期工资12个月（包括二次手术停工留薪期工资）×3600元/月=43200元；3、请求被告支付原告因解除劳动合同的经济补偿金3个月×3600元/月=10800元。以上合计179876元，扣除被告已支付的1.5万元，实际应支付164876元。事实和理由：2014年9月20日原告王正芳进入被告公司工作，从事磁选机操作工工作，被告单位未与原告签订书面劳动合同，月薪为3600元/月。2015年12月5日原告在上班时不慎从2米高的磁选机上摔下，导致其腰1椎体压缩性骨折。受伤当天原告就诊于攀枝花市中心医院并住院治疗25天。出院医嘱休息贰月，住院期间需护理一人，住院医药费被告已支付。2016年9月23日，经攀枝花市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤，2017年5月22日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定原告致残等级为玖级。攀枝花市中心医院证明后续取内固定需一万元整。2017年7月3日，原告向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。随后仲裁委作出裁决，原告不服，向法院提起诉讼。原告围绕其诉讼请求所依据的事实提交了如下证据：住院病历、出院证明、攀人社认字（2016）B100号工伤认定决定书、攀劳鉴字（2017）A0295号劳动能力鉴定结论书、攀枝花市中心医院医务部证明、收据、门诊票据、攀枝花市广川冶金有限公司关于解除王正芳劳动关系的决定文件、攀东劳人仲案（2017）090号仲裁裁决书。被告承认原告陈述的到被告处工作的时间，2015年公司停产5个月，原告上班时间不足5个月，被告按每日120元计付工资给原告，原告的月工资标准应是2368元。承认原告因工受伤应当享受相应的工伤待遇。但是对于东区仲裁委认定具体各项待遇的计算参数不予认可，具体赔偿金额应为：一次性伤残补助金21312元，一次性工伤医疗补助金27754元，一次性伤残就业补助金46256.67元，住院伙食补助费375元，留薪期工资6701.44元，鉴定费790元，陪护费2500元，合计105689.11元，扣除被告已经支付的15000元，实际应向原告支付90689.11元。对原告主张的解除劳动合同的经济补偿金，抗辩称在仲裁庭调查时得知原告曾经在攀枝花市广川冶金有限公司工作过，因其未将保险关系从该公司转出，致被告无法为其缴纳社会保险，原告的该主张没有法律依据，不同意支付。被告为证明其事实主张提交了如下证据：工资表、考勤表、协议书、农业银行交易明细、攀东劳人仲案（2017）090号仲裁裁决书。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认，即原告于2014年9月20日到被告处上班，按每日120元计付工资，被告未为原告缴纳社会保险费。2015年12月5日，原告工作时，不慎从2米高的磁选机上摔下，导致腰1椎体压缩性骨折。原告于当天到攀枝花市中心医院就诊并住院治疗，2015年12月30日出院，住院25天，医疗费已由被告支付。出院医嘱休息贰月，出院证明书备注：住院期间需陪护壹人。2015年12月30日，原、被告签订《协议书》，约定由被告赔偿原告1.5万元，被告于2016年2月2日支付完毕。2016年9月23日，攀枝花市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤，2017年5月22日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为玖级伤残。原告于2017年7月3日向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年8月18日作出仲裁裁决。攀枝花市统筹地区2016年度职工平均工资55508元/年。被告承认支付原告一次性工伤医疗补助金27754元，一次性伤残就业补助金46257元，鉴定费790元。上述事实，原、被告均予以认可，对原告为证实上述事实提交的住院病历、出院证明、攀人社认字（2016）B100号工伤认定决定书、攀劳鉴字（2017）A0295号劳动能力鉴定结论书、收据、门诊票据、攀东劳人仲案（2017）090号仲裁裁决书等证据，及被告为证实上述事实提交的协议书、农业银行交易明细本院均予以采纳。对双方争议的事实及证据认定如下：1、劳动关系解除的时间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”之规定，本案原告不能证明被告承诺支付的时间，原告向劳动仲裁委员会申请仲裁的时间2017年7月3日为双方解除劳动关系之日，本院予以确认。2、原告的月平均工资数额。原、被告匀认可原告的工资是按日计付，原告认可被告提交的工资表及考勤表，依据工资表、考勤表原告在被告处工作的月平均工作时间虽未达到月计薪天数21.75天，但双方均认可系因被告的生产经营状况导致，而非原告的原因，本院认定原告的月工资为120元/天×21.75天=2610元。对被告提交的工资表、考勤表予以采纳。3、护理费标准。被告对原告住院期间（25天）需陪护一人无异议，认可仲裁委认定的120元/天的护理费标准。依据川高法民一（2017）4号文公布的居民服务、修理和其它服务业的年工资标准36218元，根据计薪天数21.75天/月，护理费标准应为36218元/年÷12个月÷21.75天/月=139元/天，本院对原告住院期间护理费的标准139元/天予以确认。4、住院期间伙食补助费标准及交通费。依据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定及《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第一条“工伤职工在市内或因伤情需要转市外住院治疗工伤的伙食补助费，住院期间按每人每天15元的标准补助。……”之规定，原告住院期间的伙食补助标准为15元/天，本院予以确认。原告并未到统筹地区以外就医，对其主张的交通费200元本院不予确认。5、后续治疗费及后续治疗期间的护理费、停工留薪期工资问题。原告向本院提交了攀枝花市中心医院医务部证明，载明：王正芳后续治疗费用约需壹万元左右。被告对原告主张的后续治疗费及该证明均不予认可。本院认为，原告未提交其确须后续治疗以及产生后续治疗费的准确金额的鉴定意见，攀枝花市中心医院医务部的证明不能证明原告后续治疗的必然性，且其证明中载明的后续治疗费金额不确定，且不能证明后续治疗的住院时间及休息时间，亦不能证明后续治疗期间是否需要护理。原告主张的后续治疗及护理费1.3万元及后续治疗期间的停工留薪期工资，证据不足，本院不予确认。对原告提交的攀枝花市中心医院医务部证明，本院不予采纳。6、停工留薪期。依据原告提交的住院病历、出院证明，其因工伤住院25天，医嘱出院休息二个月，原告的停工留薪期为2.83个月本院予以确认。7、原告提交的攀枝花市广川冶金有限公司关于解除王正芳劳动关系的决定文件因与本案无关联性，本院不予采纳。本院认为，原告于2014年9月20日进入被告公司工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，原告作为劳动者依法应当享有的各项权利受法律保护。2015年12月5日原告在工作中受伤，被认定为工伤并鉴定为玖级伤残，其依法应当获得医疗救治和经济补偿。依据本院认定的事实和《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》、《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改决定的通知》的规定，原告依法应获得如下工伤保险待遇及因工伤产生的损失赔偿：1、一次性伤残补助金2610元/月×9个月=23490元；2、一次性工伤医疗补助金55508元/年÷12个月×6个月=27754元；3、一次性伤残就业补助金55508元/年÷12个月×10个月=46257元；4、住院伙食补助费25天×15元/天=375；5、停工留薪期工资2610元/月×2.83个月=7386元；6、护理费139元/天×25天=3475元；7、鉴定费790元，合计109527元。因被告未为原告缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，被告应支付原告工伤保险待遇及因工伤产生的护理费、鉴定费共计109527元本案原告以被告未为其缴纳社会保险费为由，主张解除劳动合同并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金。被告承认未为原告缴纳社会保险费的事实，提出在仲裁庭调查时得知原告未将其保险关系从原工作的攀枝花市广川冶金有限公司转出，致被告无法为其缴纳社会保险的抗辩意见，对该抗辩意见一是被告未向法庭提交证据证明，二是说明在仲裁庭调查之前被告未到社会保险部门为原告缴纳社会保险费的事实，故，本院对被告的该抗辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，以及本院确定的双方解除劳动合同的时间，原告2014年9月20日到被告公司工作，至2017年7月3日双方解除劳动关系，原告在被告处工作时间为二年九个月。被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金2610元/月×3个月=7830元。综上，被告于本案中实际应向原告支付：1、工伤保险待遇及原告因工伤产生的损失共计109527元；2、解除劳动合同经济补偿金7830元，合计117357元，扣除被告已支付的1.5万元，被告实际应支付102357元。依据本院认定的事实，原、被告之间的事实劳动关系已于原告向仲裁委员会申请仲裁时解除，原告关于解除劳动关系的诉讼请求，本院不再处理。原告关于后续治疗费及后续治疗的护理费、停工留薪期工资因证据不足，且未实际发生，本院在本案中不予处理。原告关于交通费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》，《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条规定，判决如下：一、攀枝花市龙腾祥商贸有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付王正芳工伤保险待遇及因工伤产生的损失费用109527元，解除劳动合同经济补偿金7830元，合计117357元，扣除已支付的1.5万元，攀枝花市龙腾祥商贸有限责任公司实际应支付102357元；二、驳回王正芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由攀枝花市龙腾祥商贸有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审判员  冯元二〇一七年十一月二十二日书记员  严媛