广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终952号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋文武，男，1978年6月21日出生，汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：曾祥彬，广东宾得律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏俊源，广东宾得律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东康德乐饮食管理有限公司，住所地广东省惠州市惠城区。上诉人宋文武因与被上诉人广东康德乐饮食管理有限公司（以下简称康德乐公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋文武上诉请求：1．撤销一审判决；2．支持宋文武的全部诉讼请求；3．驳回康德乐公司所有反诉请求。事实与理由：一、经营涉诉食堂要购置大量厨具。1．2018年10月19日宋文武在与康德乐公司签订《项目合作协议》后，涉诉食堂及天台由宋文武接手。宋文武所接手的场地基本相当于一个空场，宋文武为使涉诉食堂能够符合经营条件，顺利开张，购置了大批必要的物资(其中包括但不限于台式冰箱、微波炉、电磁炉、餐桌、烤炉等)，其中部分大件物资价格不菲。2．周德军一审当庭承认宋文武一审提交的证据7上签名的是学校的何主管，也就是说，未清场之前，食堂是存放着清单上的物品；该清单减去周德军移交给宋文武的清单，就是宋文武添置的设备。3．2019年1月，宋文武接到广州华南商贸职业学院白云院校的清场通知，被告知康德乐公司无权经营该食堂，要求其马上撤场，随后被校方强行赶离，宋文武所购置物资最后均由康德乐公司搬走，且均没有交还予宋文武。二、康德乐公司理应赔偿宋文武为经营食堂聘请员工的花费。1．学校食堂牵涉校内人员的健康，因此宋文武出资让食堂员工进行专业的培训，经过考核才正式上岗；2．大部分食堂员工为外来务工人员或家中离学校较远需要在食堂附近宿舍居住的人员，居住费用亦为宋文武所负担；3．2019年1月，因康德乐公司为实质取得涉诉食堂经营权，导致校方突然要求宋文武从校内食堂撤场，其属下员工在劳动合同未到期的情况下被迫遣散，就此宋文武不仅损失了培训费、住宿费，还需承担属下员工的未付工资和必要的遣散费用；4．因康德乐公司与宋文武在签订的《项目合作协议》中约定宋文武独立经营、自负盈亏，故宋文武所提供的单据也仅能以自己的方式制作、开具。三、因康德乐公司未实际取得涉诉食堂经营权，导致宋文武无法继续经营涉诉食堂，康德乐公司对此已然构成违约，理应承担违约责任向宋文武支付违约金20万元及返还加盟费5万元以及食品保证金5万元。1．虽宋文武、周德军、王某、张某就经营涉诉食堂新签订了《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》《补充协议》，各方对涉诉食堂的经营模式重新作出了约定，并撕毁了原协议，但一审法院认为，新协议明确约定2018年10月15日至2019年2月22日期间食堂三楼餐厅产生的经济债务与周德军、王某无关，且各方尚未实际履行新协议，由此可见，2019年2月22日之前仍然按照原《项目合作协议书》履行，由宋文武实际经营涉诉食堂，此时《项目合作协议书》并未解除，故在《项目合作协议书》履行期间，康德乐公司因未实质取得涉诉食堂的经营权而被广州华南商贸职业学院要求撤场，导致宋文武无法继续经营涉诉食堂，康德乐公司构成违约，应当承担违约责任。2．周德军一审当庭承认了食品保证金25000元，一审判决认为实际损失与违约金是“重复主张”，毫无法律依据。四、宋文武不存在欠付涉诉食堂水电煤气等费用的情形。学校放假当天即2019年1月12日，宋文武已将所有费用缴清，放假之后也没有员工留守，故也不存在任何水电煤气等费用。康德乐公司未到庭参加诉讼，但庭后提交书面答辩状称，一、关于购置的厨房用品明细，一审认定事实清楚，只是认定的单价偏高，与厨具销售市场的采购价位差距过大。在宋文武接手经营前，康德乐公司已在广州华南商贸职业学院白云院校三楼食堂经营了一个月，餐厅及厨房装修及所有大型厨具都为学校装修、采购、安装，康德乐公司只是针对经营项目特色做了部分区域整改及采购一些小型厨房用具，否则无法在2018年9月14日正常营业。二、根据双方2018年10月19日签订的《项目合作协议书》约定，宋文武经营广州华南商贸职业学院白云院校三楼食堂为自负盈亏，员工工资、水电、煤气、广告、保险等费用都由其本人承担。三、导致广州华南商贸职业学院终止与康德乐公司合作的原因为宋文武在经营广州华南商贸职业学院白云院校三楼食堂时犯重大过错，食堂卫生没有一次达到学校检查标准，且屡次不配合学校监管部门的监管。过错如下：1.在经营三楼餐厅期间，私自加工、售卖寿司，被学院膳食委员会检查发现，寿司加工现场条件恶劣，在店内冰箱里发现存放的原材料有变质现象，存在重大食品卫生安全风险。2.2018年11月10日因三楼食堂同一时段使用电器功率过大（进场前己告知三楼食堂所有设施设备功能功率），造成厨房起火、烧坏电表、电线；宋文武在出现这种事故后未请专业人士检查与分析，私自请他的妻舅重新安装电表及更换电线继续高负荷运营，于2018年11月11日上午再次更大的事故，烧坏食堂总电房中的三楼开关与线路，因价值过大（设备科口头报价达30万以上），学校监管部门知悉后立即报备学校领导并上报南博教育集团。康德乐公司积极面对，请求学校、集团宽容。后集团上会，经领导讲好话，集团才未处罚康德乐公司及追偿更换设备款项。3.经营期间宋文武未按时缴纳水电费、煤气费、房租费用，学校后勤部门通知缴款多次，宋文武都无动于衷，给学校后勤部门及财务工作造成诸多不便。至于加盟费一审已作出判决，认定事实清楚。食品保证金宋文武只交了25000元，康德乐公司追讨多次，宋文武说投资了其他项目，资金暂时紧缺，求康德乐公司缓一缓。2018年11月2日的25000元都是三楼食堂开业后收了营业款才给到康德乐公司，学校在2018年12月8日要求学校所有服务商交纳食品保证金，康德乐公司再次向宋文武追讨食品保证金，宋文武不仅不理睬学校、康德乐公司、《项目合作协议书》的约定，且态度恶劣。四、关于欠付食堂水电、房租、煤气费用，一审认定事实清楚，宋文武收到康德乐公司所有证据既未质疑证据，又不提供缴纳的水电、房租、煤气费用的缴费证据。因康德乐公司法律意识淡薄，在一审中原以为2018年10月19日签订的《项目合作协议书》失效，故反诉诉求中并未主张2018年10月19日签订的《项目合作协议书》约定中该有的权益。宋文武向一审法院起诉请求：1.康德乐公司赔偿宋文武为经营饭堂购置物资花费的207079元；2.康德乐公司赔偿宋文武为经营饭堂聘请员工花费的94139元；3.康德乐公司退还50000元加盟费；4.康德乐公司支付违约金200000元。康德乐公司反诉请求：1.宋文武退还康德乐公司出资的50000元；2.宋文武支付2019年1月-3月的水电费947元、煤气费712元、宿舍房租费用1160元及水电费2元，共2821元；3.本案与反诉诉讼费用由宋文武承担。一审法院认定事实：康德乐公司系2015年8月10日经工商行政管理部门核准成立的自然人独资有限责任公司，周德军是该公司的自然人股东及法定代表人。2018年10月19日，康德乐公司（甲方）和宋文武（乙方）签订《项目合作协议书》，约定：甲方同意乙方加盟负责饭堂经营，经营区域为广州华南商贸职业学院白云院校三楼食堂整层及天台；加盟期限从2018年11月1日至2020年11月1日；乙方一次交纳100000元给甲方，其中50000元为食品保证金，合同到期后无息退还保证金，50000元加盟费支付后不予退还；该项目由乙方自负盈亏，食堂水电、住宿、员工工资、保险、罚款等由乙方负责支付；每学期交纳100000元管理费给甲方，管理费分为两期交纳，每期50000元；乙方在经营饭堂期间，必须使用标有甲方名称的广告标识，广告制作费用由乙方承担；甲方于2018年11月1日前将饭堂场所及所有的食堂设备和炊具提供给乙方使用，交付时双方书面确认交付的物体清单；任何一方如有违约行为，守约方有权要求违约方支付违约金20万元；等等。合同签订后，宋文武向康德乐公司支付了加盟费50000元和食品保证金25000元。10月26日，宋文武正式进入广州华南商贸职业学院白云院校三楼食堂以聚味佳品牌经营餐厅。宋文武聘请的管理人员何萍与周德军交接食堂餐厅的原有物品设备，并在《食堂采购清单》上签名确认。2019年1月3日，周德军（甲方）、宋文武（乙方）、张某（丙方）、王某（丁方）签订《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》，约定：四方合伙经营广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅；协议期限以康德乐公司周德军与广州华南商贸职业学院签订经营该学校1号食堂三楼餐厅为准，周德军拥有该餐厅经营权，周德军的经营权终止时，本协议终止并作废；前期总投资预计20万元（具体金额以实际投资为准），甲方出资50000元，占项目股份20%，乙方出资50000元，占项目股份30%，丙方出资50000元，占项目股份30%，丁方出资50000元，占项目股份20%；四方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担；等等。1月9日，周德军（甲方）、宋文武（乙方）、张某（丙方）、王某（丁方）签订《补充协议》，对1月3日签订的项目合作协议书补充约定：经营期间乙、丙、丁方须按甲方经营理念为师生提供早餐、中餐、晚餐及夜宵服务，严禁在甲方经营范围之外进行牟利；财务由甲方安排人员管控，其他人员可共同甄选与监督；经营期间由甲方独立管理食堂，其他三位股东可监督或入职食堂岗位，但不能干涉或违背甲方运营方式，有异议可召开股东会议协商；甲方前期就此项目投资的厨具及天台档口区域建设费用为项目投资，其他三方须按股份缴纳给甲方；经营期间当月的营运盈亏，须在次月的5-10号进行公布，确认后按股份比例分红及担当；任何一方如有违约行为，守约方有权要求违约方支付违约金100000元；2018年10月15日至2019年2月22日期间广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目所产生的所有经济债务与甲方、丁方无关；等等。之后，宋文武和周德军撕毁了2018年10月19日《项目合作协议书》原件。2019年1月，康德乐公司通知宋文武，学院不允许其继续经营并要求撤场，此后宋文武未再经营。康德乐公司于2019年6月18日搬走食堂三楼餐厅的物品设备。另查，康德乐公司向广州华南商贸职业学院交纳了聚味佳餐厅2018年9-11月水电费3521元、2018年12月房租560元、2018年12月水电费2931元、燃气费5933元、2019年1-2月店铺水电费947元、2019年1-2月煤气费712元、2019年2-3月宿舍房租和卫生费1160元以及水电费2元。诉讼中，宋文武提供了三楼学校饭堂物品清单、三楼学校饭堂员工未付工资单、支付证明单、业务单、收据、发票，拟证实为经营涉案餐厅产生的物品购置费和工资，因无法继续经营而造成的损失。其中，三楼学校饭堂物品清单和三楼学校饭堂员工未付工资单由宋文武自行制作。支付证明单和业务单相对应，业务单记载了支出的项目、材质、规格、数量、单价、面积和金额等；收据共有三种样式，每种样式的收据都有部分加盖了“广州市白云区人和镇丰顺厨具”印章，同一时期加盖了上述印章的收据存在不同的样式；每种样式的收据基本都是连号但开具单位不一样，部分编号在前的收据开具日期在后；未发工资、培训、住宿、应酬费等收据系宋文武自行开具。另外，对于食堂三楼餐厅的物品设备，宋文武提供了自行制作的三楼学校饭堂物品清单以及有“何某”签名的2019年3月8日三楼物品盘点表，康德乐公司则提供了《食堂采购清单》、有“何某”签名的2019年6月18日清单图片两张。以上事实，有项目合作协议书、三楼学校饭堂物品清单、三楼学校饭堂员工未付工资单、支付证明单、业务单、收据、发票、三楼物品盘点表、广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书、补充协议、食堂采购清单、警告函、录音光盘、证人证言及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：《项目合作协议书》是宋文武和康德乐公司的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行合同义务。虽然康德乐公司的法定代表人周德军、宋文武与案外人张某、王某于2019年1月3日、1月9日分别签订了《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》、《补充协议》，各方对食堂三楼餐厅的经营模式重新作出了约定，并且撕毁了原合同《项目合作协议书》，但新协议明确约定2018年10月15日至2019年2月22日期间食堂三楼餐厅产生的经济债务与周德军、王某无关，且各方尚未实际履行新协议，由此可见，2019年2月22日之前仍然按照原《项目合作协议书》履行，由宋文武实际经营食堂三楼餐厅，此时《项目合作协议书》并未解除。同时，尽管宋文武和康德乐公司打算转变合作模式存在提前解除原《项目合作协议书》的合意，但从新协议的约定来看，宋文武在签订《项目合作协议书》后对餐厅的投入将延续至新协议继续经营，具有可期待利益。在《项目合作协议书》履行期间，康德乐公司因被广州华南商贸职业学院要求撤场，导致宋文武无法继续经营食堂三楼餐厅，康德乐公司对此构成违约，应当承担违约责任。康德乐公司并未举证证实被学院要求撤场的责任归责于宋文武，一审法院对其抗辩不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于宋文武的实际损失问题，一审法院认为，首先，宋文武提供的支付证明单与业务单对应一致，业务单详细列明了广告项目支出的各项信息，该费用支出时间与餐厅的开设时间吻合，广告费也是经营餐厅所需的合理必要的费用，故一审法院对广告费损失5250元予以支持。其次，宋文武提供的三种不同样式的收据，部分是由同一商户在同一时期出具，每种样式的收据编号基本都是连号，但开具商户却不一样，相当部分编号在前的收据开具日期却在后，上述收据存在诸多不合常理之处，宋文武对此未能作出合理解释，且未提供正式发票或其他证据予以佐证，故一审法院对其提供的收据不予采信。鉴于宋文武因经营食堂餐厅确需购置一定的物品设备，经营了两个多月后就被停止经营，亦未能取回购置的相关物品设备，因此确实造成了相关损失。经对照宋文武和康德乐公司各自提供的物品设备清单、盘点表等，可证实由宋文武自行购买添置的最后由康德乐公司搬走的物品设备至少包括了保鲜盒5个、单门小冰箱1台、微波炉1台、电磁炉1个、台式冰箱2台、柜式冰箱1个、电蒸炉1个、保温柜1个、白色菜篮10个、蓝色菜篮8个、电磁烤炉1个、餐桌2张、电饭煲1个、员工储物柜1个等。结合本地市场平均价格考虑，一审法院酌情支持宋文武物品设备损失50000元。第三，聘请员工的工资费用是必然产生的经营成本，宋文武主张餐厅经营期间的员工工资损失依据不足，且没有充分证据证实产生员工培训费、住宿费等损失，一审法院对此不予支持。综上，宋文武的损失共计55250元。宋文武诉讼请求中既包括实际损失，又包括违约金，属于重复主张，经一审法院释明后，其不予明确选择，故一审法院视为其放弃相应权利。前述分析已根据涉案证据对宋文武的实际损失作出认定处理，故对于违约金不予支持。《项目合作协议书》约定加盟费50000元一旦交纳不予退还，故宋文武主张退还该费用于法无据，一审法院不予支持。康德乐公司提供的收款收据明确记载了聚味佳水电费、煤气费等相关费用的期间和金额，宋文武也确认以聚味佳品牌来经营学院食堂三楼餐厅，证实康德乐公司为宋文武交纳了2019年1-2月水电费和煤气费、2019年2-3月宿舍房租、卫生费、水电费等费用共计2821元，《项目合作协议书》约定食堂水电、住宿等费用由宋文武负担，现康德乐公司主张宋文武返还上述费用合理合法，一审法院予以支持。宋文武抗辩认为其自行交纳宿舍费等费用且已经全部缴清，但对此未提供相关证据予以证实，一审法院不予采纳。关于康德乐公司反诉主张的周德军投资款50000元问题，因康德乐公司是基于周德军与宋文武及案外人张某、王某签订的《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》、《补充协议》主张权利，与本案不属于同一法律关系，且上述两份协议的签订主体是周德军并非康德乐公司，故本案对此不予处理，该争议款项应由周德军另行主张处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起三日内，康德乐公司赔偿宋文武55250元。二、自判决生效之日起三日内，宋文武返还康德乐公司2821元。三、驳回宋文武的其他诉讼请求。四、驳回康德乐公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4656元、反诉受理费560.26元，由宋文武负担本诉受理费4189.30元和反诉受理费29.92元，康德乐公司负担本诉受理费466.70元、反诉受理费530.34元（宋文武预交的受理费4656元，康德乐公司预交的受理费560.26元，一审法院均不予退回。自判决生效之日起三日内，康德乐公司向宋文武直接迳付受理费436.78元）。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审中当事人没有新证据提交。本院二审另查明：2018年10月23日，宋文武与康德乐公司曾签订《补充协议》，对原《项目合作协议书》未尽事宜约定：由于现学校物业管理单位还未与康德乐公司签订书面合作协议，但准许康德乐公司在三楼提供餐饮服务。三楼餐厅康德乐公司从开学运营以来，期间向物业管理处商谈过两次，物业领导答复待学校验收后统一与学校后勤供应商签订合作协议。康德乐公司就以上事实已如实告知宋文武，宋文武对此事无异议。在康德乐公司与学校物业签订合作协议前，宋文武认同并继续履行与康德乐公司原合同所有条款。一审庭审期间，宋文武表示在2019年1月12日学校放假后其收到通知要求撤场。康德乐公司称其是在2019年1月23日左右收到学校通知不能做了，说三楼饭堂运营期间产生负面影响，没有把三楼经营好，因为当时宋文武在经营时把包厢拿出来做学生餐厅，造成学校没有包厢来进行接待。本院认为，宋文武与康德乐公司签订的《项目合作协议书》合法有效。虽在该协议书履行期间，宋文武与周德军、张某等四人另行签订《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》，拟转变经营模式为合伙经营案涉学校食堂，但四人签订的协议书中已明确约定2019年2月22日之前所产生的债权债务与其他合伙人无关，即在此之前原《项目合作协议书》并未丧失法律效力。而根据本案事实，最迟在2019年1月23日案涉食堂已由于康德乐公司未能继续获得校方的经营许可而被责令撤场，康德乐公司亦已向宋文武提出撤场要求，该《项目合作协议书》所约定的承包经营事宜已实际无法履行。康德乐公司虽提出系由于宋文武的经营不当导致学校收回食堂经营权，但并未就此提供相应证据证实，故一审法院认定康德乐公司应当就合同终止履行承担违约责任并无不当。现本案二审争议焦点为：宋文武提出的退还加盟费、支付违约金以及赔偿各项损失主张是否成立。关于宋文武缴纳的50000元加盟费是否应当退还的问题。《项目合作协议书》明确约定宋文武缴纳50000元加盟费所获得的加盟期限为2018年11月1日至2020年11月1日，虽协议同时约定加盟费支付后不予退还，但案涉合同未能继续履行是由于康德乐公司的单方违约行为所致，故对于宋文武缴纳的加盟费应当按其实际经营期间按比例折减后进行退还。诉讼中双方确认宋文武实际从2018年10月经营至2019年1月，共计三个月，扣减该期间相应费用后康德乐公司仍应退还加盟费43750元。关于宋文武主张康德乐公司支付违约金200000元并赔偿其购置物品、聘请人员损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见，合同所约定的违约金实质包含了损失赔偿金的性质，故在一方违约的情形下应优先适用合同约定的违约损害赔偿方式，即先行衡量合同约定的违约金是否足以弥补损失，当违约金不足以弥补损失时，当事人可选择请求增加违约金或另行赔偿损失。故一审法院对于违约金条款适用的法律认定错误，本院对此予以纠正。案涉《项目合作协议书》约定：“任何一方如有违约行为，守约方有权要求违约方支付违约金20万元”。故宋文武上诉要求康德乐公司支付违约金有相应合同依据。但关于宋文武的实际损失情况，宋文武主张其购置物品支出207079元以及聘请人员支出94139元，经一审法院核实其提交的购物单据存在多处不合理，缺乏客观真实性，而人员工资损失也缺乏相应支付凭据，故一审法院根据相关证据以及本地市场均价酌情认定其损失55250元基本符合其日常生产经营所需，本院对此予以确认。另案涉合同终止履行系由于康德乐公司的违约行为所致，而违约金本身也包含一定惩罚性赔偿款，故综合考量合同实际履行情况、康德乐公司的违约过错程度以及宋文武的损失情况，本院对合同约定的违约金酌情调整为60000元，对于宋文武提出的超出部分的违约金主张不予支持。此外，在该项违约金已足以弥补其损失的情况下，对宋文武提出的其他损失赔偿主张，本院亦不予支持。另关于2019年1-2月的店铺水电费、煤气费用等问题，宋文武主张其已将所有费用缴清但并未提供相应证据证实，本院对其该项上诉意见不予采纳。综上所述,宋文武的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决部分认定有失妥当，本院予以变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29976号民事判决第二项、第四项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29976号民事判决第一项、第三项；三、被上诉人广东康德乐饮食管理有限公司自本判决书送达之日起三日内上诉人宋文武退还加盟费43750元；四、被上诉人广东康德乐饮食管理有限公司自本判决书送达之日起三日内上诉人宋文武支付违约金60000元；五、驳回上诉人宋文武的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费4656元，由上诉人宋文武负担3780元，被上诉人广东康德乐饮食管理有限公司负担876元；一审反诉案件受理费560元，由上诉人宋文武负担30元，被上诉人广东康德乐饮食管理有限公司负担530元。二审案件受理费9312元，由上诉人宋文武负担7559元，被上诉人广东康德乐饮食管理有限公司负担1753元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 邓 娟二〇二〇年二月二十六日书记员 张丽珍徐琳琳