江西省南昌市青山湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0111民初40号原告：衷理声，男，1962年10月2日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：况新龙，江西华赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺慧敏，江西华赣律师事务所律师。被告：张娜，女，1955年7月15日生，汉族，户籍地址江西省吉安市吉州区，现住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：秦章飞，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡俏，江西赣中（吉安县）律师事务所律师。被告：张家义，男，1925年2月19日生，汉族，户籍地址江西省吉安市吉州区，现住江西省南昌市。委托诉讼代理人：黄勇，男，1954年1月22日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系被告张家义的儿子。委托诉讼代理人：胡俏，江西赣中（吉安县）律师事务所律师。第三人：郭建武，男，1960年1月1日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。第三人：习婷，女，1970年2月28日生，汉族，住吉安市吉州区。原告衷理声诉被告张娜、张家义、第三人郭建武、习婷民间借贷纠纷一案，于2020年1月6日向本院起诉。本院受理后，适用普通程序，于2020年4月24日及2020年8月21日两次公开开庭审理。原告衷理声委托诉讼代理人况新龙、贺慧敏，被告张娜及其委托诉讼代理人秦章飞、胡俏，被告张家义委托诉讼代理人黄勇、胡俏，第三人郭建武到庭参加诉讼，第三人习婷经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。原告诉称：2017年4月26日，被告张娜因经营需要，向原告借款200万元，约定月息2%。原告即委托郭建武（身份证号：3624011960********）向张娜转款200万元整。因张娜未能还款，2019年9月21日，张娜向原告重新出具了借条，借条载明：2017年4月26日，本借款人张娜共向衷理声借到200万元整，借款通过郭建武账户转付到借款人账上。借款约定月息2%，保证于2019年12月底前一次性归还本息。本借款用张家义（张娜父亲）在南昌市东湖区.2平方米的房产为本借款还本付息作抵押担保，抵押物权人张家义保证在本借款本息未归还前，房产不变卖、不过户、不赠与、不继承、不抵押给他人，否则承担金融诈骗刑事责任。如违反本借款约定造成司法追偿所产生的全部司法费用由张娜和张家义两人承担。被告张娜和被告张家义分别在借款人和抵押人处签名，并捺手印。借条出具后，被告张家义一直拖延未办理抵押登记。原告认为，被告张娜向原告借款，应当按期归还本息，被告张家义以其房产为张娜的借款提供抵押担保，虽因其拖延未办理抵押登记，但依据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押合同已经生效，被告张家义应当以其抵押房产的价值承担连带还款责任。为此，原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，诉请：一、依法判令被告张娜立即归还原告借款200万元，并自2017年4月26日起至款项还清止，以200万元为基数，按月息2%计算利息（暂算至2019年12月31日为1366666元）；二、依法判决被告张家义在其抵押物南昌市东湖区央央春天小区9栋1单元502房价值范围内对上述张娜的借款本息承担连带还款责任；三、本案诉讼费用由两被告承担。被告张娜辩称：诉状指的是2017年4月26日这笔款项，但这笔借款是平账的，不是真实的借款。我跟衷理声之间我不熟悉他，我也从来没有收到过他付给我的款，这笔借款不是一笔真正的借款。被告张娜委托诉讼代理人胡俏辩称：这笔款项只是郭建武委托张娜向习婷转账的一个过账款，并非一个真实的借款，就原告及第三人所提交的证据来说也足以说明借条是虚假的，没有发生实际的借款，该起诉是虚假诉讼，根据起诉状所诉，2019年9月21日张娜是重新出具的借条，原借条是在哪里？为什么要重新签订，无论是从2017年时间点还是其它方面来说，原告根本就没有要张娜重新出具借条的必要，所以也根本没有原借条一说，也不存在真实的一个借款。如果说这个是一笔真实的借款，原告是否有向张娜书面及电话催要过，上次开庭所述，原告是在防疫站工作，200万对原告来说应该是十分巨大，因此该笔借款没有实际发生过因此不存在催要过。原告提交的借款支付确认函及第三人提供委托支付转款函都是伪造的。在被告提出对二份函件书写形成时间鉴定后，二人既出具对司法鉴定等的情况说明，说明这二份函件均是伪造，郭建武在第一次开庭时的证言也是虚假的。也说明二人之间根本就没有委托关系，之所以需要制作这二份假文书只是想说明这200万元借条是真实的，但恰恰证明了借条是虚假的。郭建武和习婷的关系，在第一次开庭时原告说习婷我不认识是郭建武的熟人，这点能够证实郭建武与习婷不仅相识且关系密切，既原告都是非常清楚他们的关系的。并且张娜根本不认识习婷，从2015年张娜向郭建武借款还款一直是有经郭建武委托向习婷转账的，所以这实际是二人的一个交易习惯。2017年4月26日的这笔款项，过账对他们而言是十分正常的。另外原告与第三人郭建武出具的情况说明还特地要求法院驳回追加第三人习婷的申请，如果这笔款项是张娜又出借给了习婷的，让其出庭说明更能说明这笔款项实际上是原告借的吗。显然对于原告更有利的追加，但原告在情况说明中特地说明是不正常的，说明这笔款项根本不是借款。所以二人才特地要求不追加习婷为第三人出庭。习婷就是郭建武对外放贷的一个工具，是郭建武为了规避借贷的一种手段。郭建武在第一次庭审陈述我下岗工人没有钱，这笔钱是小孩的姨父存了一笔钱在我这里，其自述没有钱根本不属实，从张娜向郭建武借款这些年，郭建武共计向张娜出借了1000多万，这是一个没有钱的人能出借的钱吗？他有什么理由向原告去借钱呢？因此该笔借款根本是虚假虚构的，其个人一直在从事高息放贷的业务。被告张娜委托诉讼代理人秦章飞辩称：请求驳回原告的诉请。理由：民间借贷合同关系是实践是合同，要求借贷双方要有真实的借贷意识及更重要的要有真实的实际发生的资金出借行为，在本案中尤其是要求原告要履行资金出借行为。从第一次庭审中可以看出原告说是委托其姐夫委托支付的，我们就应重点审查委托支付是否是真实存在的，是否是有200万元。我们认为原告的借贷没有实际发生，本案应该驳回原告的诉请。被告张家义委托诉讼代理人胡俏辩称：张家义一直都是老年痴呆，是无民事行为能力人，在借条上的签名没有法律效力。张家义实际在2016年起其子女以及照顾他的保姆就发现张家义的行为能力、认知能力、日常生活能力下降了很多，在2019年、2020年更是必需完全依赖保姆的照顾，日常生活是不能自理的，更何况是出具担保，因为不存在个人承担担保，借条也是虚假的。被告张家义委托诉讼代理人黄勇辩称：我们家庭出了这样的不肖子女，作为张家义来说将近百岁的人，能做多大的事，要近百岁来承担责任，根据相关规则对于80岁以上的人不能随便办理公证，衷理声与郭建武的往来账单，我个人认为有做假的嫌疑。张家义没有这个能力。根据张娜、郭建武及习婷的账单明显是过账的，习婷原来是郭建武的伙计，张娜向郭建武的借款实际也是高利贷的借款，央央春天的房屋实际是我本人出了超过三分之二的钱买的，房产证写在张家义名下，是为了老人安心养老，因为我是家中唯一的儿子。第三人郭建武辩称：我跟张娜家里很熟悉，张娜搞项目以后就向我要了些钱，张娜在黎川借钱搞了个房地产项目，我本身是一个良好的心愿借钱帮张娜搞项目，我确实是没什么钱，但我借了我小孩姨父（也即衷理声）一些钱，后来我做了些项目赚了一些钱，当时张娜很缺钱，我积极的帮她凑资金。第三人习婷未到庭，亦未提交书面答辩意见。原告在举证期限内提交了以下证据：第一组证据：借条，证明目的：证明被告向原告借款200万元，双方约定按照月息2%计算利息，同时证明张家义提供担保。第二组证据：郭建武向被告张娜转款凭证两张，证明目的：证明原告已将借款200万通过委托支付人转至给被告。第三组证据：借款支付确认函，证明目的：证明郭建武已将借款转至被告张娜名下。第四组证据：衷理声向郭建武转款凭证五张，证明目的：证明原告有款项在委托支付人郭建武名下，因张娜需要借款，委托人郭建武就转200万给张娜。第五组证据：张家义出具的借条一份，证明目的：证明张家义本人在其后亲自向原告借款10万元亲笔所书借条一份，文笔流畅，意识表达非常清楚，表明张家义是具有完全行为能力的行为人。被告张娜在举证期限内提交了以下证据：证据一、借记卡账户历史明细清单。证明目的：郭建武于2017年4月26日转入张娜账户280万元，张娜即根据郭建武指示全部转入习婷账户。张娜与衷理声之间不存在民间借贷关系。证据二、张娜的承诺、承诺书。证明目的：张娜一直与郭建武有经济来往，与衷理声之间不存在民间借贷关系。证据三、门诊通用病历、南昌市第一医院MR影像检查报告单、简易智力状态检查量表、日常生活能力量表。证明目的：张家义患有老年痴呆，无法辨别自身行为能力，在该借条上所做的担保无效，不承担担保责任。证据四、习婷与张娜之间的银行流水，证明：张娜转给习婷，习婷转给张娜的流水均是受郭建武指示，收款和付款，证明张娜与郭建武之间交易习惯。证据五、郭建武与欧阳松岩、胡兵相关民事判决书，证明：郭建武从2013年起就与习婷相识并且双方关系密切，从该案可以看出习婷也是受郭建武转款的，说明郭建武经常让其他人转款。被告张家义在举证期限内未提交证据。第三人郭建武在举证期限内提交了以下证据：第一组证据：承诺函、转款凭证八张。证明目的：证明承诺函中第二笔借款250万元，张娜承诺其中200万的利息已付至2019年9月28日，从9月29日起，按月息贰分计算，每月付息，但该承诺中的200万并非是本案中张娜通过郭建武向衷理声借款200万元，而是张娜向郭建武陆续借款数次，属于张娜与郭建武之间另外的借款，承诺函中的借款250万元与本案无关。第二组证据：委托支付转款函，证明目的：证明郭建武是接受原告委托将200万借款转至张娜名下。第三人习婷未到庭，也未向法院提交证据。经庭审质证，被告张娜对原告提供的第一组证据的三性有异议，借条并未实际履行，原告并未向张娜转款200万元，与本案无关。对第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，是郭建武与张娜之间的往来款，不是原告与张娜之间的往来款，仅仅是过账款，并且不属于衷理声的借款，只能证明郭建武转给张娜200万元，与本案无关。对第三组证据的三性均有异议，是伪造的，第三人与原告之间没有委托关系。对第四组证据的三性均有异议，这四笔款项与本案无关，是根据19年签订的未实际履行的借条来制作的。并且这四笔流水从11年到16年之久，时间有6年，并且在说明里面这四笔款项是用于郭建武购房建房，有什么房屋是需要建6年的需要买6年的，这是不符合常理的。对第五组证据的真实性无异议，这笔款项实际上是张娜的借款，这在另案庭审笔录中也说明了是张娜所借。另外文笔流畅不代表张家义不是老年痴呆，不是无行为能力人，不能够以此借条来证明张家义就是完全行为能力人。第五组证据10万元的借条和前面200万元的借条从常理来讲可以刚好证明前面的200万元没有真实发生，17年4月26日就借了200万元给张娜，在长达2年半一分都没有归还的情况下仍然再出借10万元，不符合常理。被告张家义对原告提供的五组证据的质证意见与被告张娜质证一致，借款与张家义无关，张家义不需承担责任。第三人郭建武对原告提供的五组证据没有异议，所有的借款都是我经手的，这些事情我都非常清楚。原告对被告张娜提供的证据一，原告提供的是复印件，且是张娜本人明细清单，对该证据的真实性我们保留意见。合法性、关联性有异议，即便又转了习婷与本案无关，原告毫不知情，被告张娜说是受郭建武委托转给习婷，我们没有看到委托书，也没有其它相关证据，原告将款项转给张娜以后，怎么使用是张娜的事情。对证据二张娜的承诺书三性均有异议，即便是张娜向郭建武承诺还款，也是张娜与郭建武之间的关系，与本案无关。郭建武的承诺书，真实性保留意见，即便这份承诺书是真实的，也与本案无关，反映的是张娜与郭建武之间的借贷关系，原告注意到被告张娜及张娜的代理人当庭陈述张娜曾陆续向郭建武借款1000万余元，张娜想将二人的借款混淆在一起，这是二个法律关系，张娜与郭建武之间的借贷关系应另行解决。对证据三的真实性保留意见，就医这些情况原告不知情，对关联性有异议，这些病历仅仅证明张家义向医院主诉病情，并没有对张家义做出老年痴呆的诊断，更没有对张家义是否具有民事行为能力进行诊断。上述所有病历和报告均是2020年1月20日以后在被告已经收到了起诉状以后才做的检查，是有意而为，张家义有病的话，在这之前不去看病吗？我们也赞同对张家义进行鉴定。对证据四的三性均有异议，真实性没有一份是原件，且是张娜本人的银行流水，真实性保留意见。所打的习婷银行流水明细表上面所写的受郭建武的委托，都是打印的，没有郭建武的签名，没有任何的证明效力。习婷与张娜之间有大量的资金往来，恰恰反映了习婷与张娜之间有大量的经济往来，与本案无任何关系。对执行裁定书真实性无异议，对关联性有异议，恰恰证明了张娜与习婷之间有其它的经济交往，张娜是习婷的债务人，并不是像张娜所说的按照郭建武的指示将款转给习婷进行过账。对证据五的真实性不予确认，对关联性有异议，即便是郭建武与习婷之间有经济往来，也不能排除习婷与张娜之间的经济往来关系，与本案没有任何关联性，不能证明被告所要证明的目的。被告张家义对被告张娜提供的五组证据全部无异议。第三人郭建武对被告张娜提供的证据一真实性无异议，是转了280万元给张娜。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，是我与张娜之间的往来。对证据三同意原告代理人意见。对证据四、五的三性均有异议。原告对第三人郭建武提供的第一组证据当中的承诺函三性均有异议，没有看到原件。对转款凭证八张的三性均无异议。对第二组证据的真实性由张娜确认，合法性、关联性无异议。被告张娜对第三人郭建武提供的第一组证据的承诺函真实性、合法性无异议，关联性有异议。委托付款人的字是张娜签的，但是没有签订过这份委托付款书，委托付款书所附的表格，后继的单据不能核对到表格之内，该单据与本案无关。对第二组证据的三性均有异议。被告张家义对第三人郭建武提供的二组证据质证意见与张娜质证意见一致。本院经审核原、被告及第三人所举的证据，并结合当事人质证意见认证如下：对原告第一组、第二组、第三组、第四组、第五组证据予以采信。对被告张娜证据一真实性、合法性予以采信，但结合原告证据一对被告该证据关联性不予采信；对被告张娜证据二分析其举证的承诺与承诺书内容结合原告证据一对其真实性、合法性予以采信，对其关联性不予采信；对被告证据三真实性、合法性予以采信，但结合被告撤回民事能力的鉴定对其关联性不予采信；对被告证据四真实性予以采信，结合庭审查明事实对其关联性不予采信；对被告证据五真实性、合法性予以采信。对第三人郭建武第一组证据、第二组证据予以采信。本院依据上述采信的证据，认定本案事实如下：郭建武与衷理声是亲戚关系。2011年6月郭建武因资金需要向衷理声借款80万元，衷理声于2011年6月8日分两次转账支付给郭建武48万元，2011年6月29日转账支付给郭建武32万元。后郭建武又向衷理声借款资金周转，衷理声于2014年3月11日转账支付给郭建武80万元，2016年1月11日转账支付给郭建武50万元，共计210万元给郭建武。因该笔210万元郭建武暂未归还给衷理声，便暂放于郭建武处。2017年4月26日张娜因做生意需要资金周转，张娜向郭建武提出借款，郭建武与张娜又非常熟识，郭建武当时在口头征得衷理声同意的情况下，通过银行从自己账户转账支付给张娜200万元。2019年春节期间，郭建武与衷理声就借款给张娜的200万元，郭建武与衷理声补签了委托支付借款函和借款支付确认函。2019年9月21日因衷理声要求，郭建武要张娜出具借条，张娜出具一张借条注明“2017年4月26日本借款人张娜共向衷理声（身份证号码：3601031962********）借到人民币计贰佰万元整（￥2000000.00元），借款通过郭建武工行帐户转付到了借款人张娜工行帐上，借款约定月息2%，保证于2019年12月底前一次性还本息。本借款用张家义（张娜父亲）在南昌市东湖区户面积为170.2平方米，房产证号为（注：空白）的房产为本借款还本付息作抵押担保。抵押物权人张家义保证在本借款本息归还前，房产不变更、不过户、不赠与、不继承、不抵押给他人，否则承担金融诈骗刑事责任。如违反本借款约定造成司法追偿所产生的全部费用由张娜和张家义两承担。截止2019年9月21日本借款本息未归还分文。此据”。以上内容为张娜与郭建武两人打印好的打印件，张娜在该借条上作为借款人签名后，因张家义当时住在张娜处，张娜单独拿给张家义签名，张家义在抵押物产权人处签名，后张娜把张家义签名时的照片发给郭建武并将此借条交给郭建武。约定还款期限到期后，因张娜未按期还款，原告诉至本院。同时查明：本案在审理过程中，原告向本院申请诉讼保全并提供担保，本院依法进行保全，案号为（2020）赣0111执保9号。原告预交保全费5000元。还查明：本案在审理过程中，2020年4月24日张娜对委托支付借款的函和借款支付确认函上衷理声与郭建武的签名形成时间进行鉴定。因郭建武与衷理声均说明是2019年春节期间补签的，故2020年6月2日张娜撤回该鉴定申请，江西求实司法鉴定中心于2020年6月8日向本院发函终止鉴定。2020年7月5日被告提出对张家义有无民事行为能力进行鉴定，2020年8月24日被告撤回鉴定申请，2020年8月25日江西精神病学司法鉴定所函告本院终止鉴定。本院认为，本案争议焦点主要为：一、案涉借款是否真实存在；二、张家义提供的抵押物担保是否有效；三、张家义是否应承担担保责任及如何承担责任。针对焦点一，本院认为，经分析郭建武向张娜出具的承诺书和张娜向郭建武出具的承诺，结合双方的往来凭证可以得知，张娜抗辩的这些借款及还款金额均与本案诉争的张娜确认的向衷理声的借款200万元无关，张娜向衷理声出具的借条确认了为2017年4月26日所借，并保证于2019年12月底前一次性付清，此笔200万元借款与张娜之前和郭建武的借款无关，是单独存在的真实的借贷关系。针对焦点二，本院认为，首先以房产作为抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立，张家义虽然在张娜出具的借条上作为抵押物产权人签名，但至今未办理抵押物登记，故抵押物权未设立。其次，经过本院庭审查明的事实，张娜于2019年9月21日出具的借条主要内容均为打印件，房产证号未填写，房屋坐落地址未填写清楚，面积有误差，这说明是张娜与郭建武两人草拟并打印好的借条，且是张娜单独拿给张家义签名，而张娜陈述只是给张家义签了名，面对张家义这位90多岁的老人，郭建武与张娜均未向张家义详细说明该借条上签名的真实意思，故张家义的签名不能说明是张家义明确同意以房产抵押担保的真实意思。故结合以上两点，本院认为该抵押合同无效。针对焦点三，本院认为，张娜出具的借条，该主合同有效，虽然抵押合同无效，但张家义作为有民事行为能力人存在一定过错，应承担担保责任。原告衷理声与被告张娜均具有过错，郭建武是受衷理声的委托，代表衷理声要求张娜出具借条，借条草拟打印好后是由张娜单独给张家义签名担保，张娜作为张家义的女儿，面对已90多岁高龄的父亲，原本应详细说清楚签字的含义和责任，却拒不说清，而郭建武也未向张家义说清签字的含义，故郭建武与张娜的过错大于张家义的过错，郭建武的过错即是衷理声的过错。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。而本案中债权人、债务人、担保人均有过错，且上述司法解释是不超过二分之一，故结合本案案情及衷理声、张娜、张家义的过错责任，本院认为张家义应承担张娜不能清偿部分三分之一的赔偿责任。第三人习婷未到庭参加诉讼，也未提供证据，本案适用缺席判决。为此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百四十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、张娜于本判决生效后十日内返还衷理声借款本金200万元及利息（利息按本金200万元，年利率24%，从2017年4月26日起计算至还清欠款之日止）；二、张家义对张娜上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，赔偿给衷理声；三、驳回衷理声其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33734元，保全费5000元，共计38734元，由被告张娜承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  胡小林人民陪审员  万国莲人民陪审员  邓金林二〇二〇年九月二十五日书 记 员  吴 艳