文书内容安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1204民初号原告:余建兴，男，1958年6月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：周煜晖，安徽恒言律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝冰玉，安徽恒言律师事务所律师。被告：余子林，男，1963年7月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：张峰，安徽风采律师事务所律师。原告余建兴诉被告余子林建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月20日作出（2016）皖1204民初404号民事判决，被告余子林不服，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院，2016年11月2日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2016）皖12民终2096号民事裁定，将案件发回本院重审。本院于2017年1月11日重新受理后，依法另行组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案，原告余建兴及其委托代理人周煜晖、郝冰玉，被告余子林及其委托代理人张峰到庭参加诉讼。当日，原、被告申请庭外调解，因双方调解意见差距过大及对调解内容的表述相互矛盾，未能达成一致意见。2017年3月23日，原告余建兴向本院申请追加梁某为本案的被告，2017年3月27日，本院作出（2017）皖1204民初214号民事裁定书，裁定驳回余建兴追加被告的申请。2017年3月22日，原告余建兴向本院申请调查收集原一审（2016）皖1204民初404号卷宗的庭审影音资料，经释明该卷宗无庭审影音资料后，原告于2017年4月3日再次书面向本院申请调查收集（2016）皖1204民初404号卷宗的庭审影音资料及调查证人梁某、赵某、李某。2017年4月6日，本院以（2016）皖1204民初404号卷宗无庭审影音资料，并且该案庭审笔录中也无原告在申请所称的内容，以及原告的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的情形，裁定不予准许。原告余建兴签收时称，原、被告在签订“结算清单”时有王某、李某在场。为查明案件事实，本院于2017年4月20日进行了核实，经原、被告确认，并按照《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第一条的规定，依据案件的具体情况，本院酌情再次指定原、被告提供证据的期限。原告余建兴申请证人余某、梁某、李某、赵某出庭作证，被告余子林申请王某出庭作证。2017年4月25日，本案第二次公开开庭对本案进行了审理，原告余建兴及其委托代理人周煜晖，被告余子林及其委托代理人张峰到庭参加诉讼。原告申请的证人余某、李某出庭作证，被告余子林当庭撤回对证人王某的出庭申请。在庭审中，被告申请对未出庭作证的证人梁某、赵某的调查笔录（原告委托诉讼代理人所作）进行核实，本院当庭通知原告余建兴提供梁某、赵某的联系方式及负责通知两位证人于2017年5月4日到庭核实证言，以及通知原、被告同时到庭进行质证。2017年5月4日，梁某、赵某均未到庭，本院当庭征求原、被告双方是否愿意采取本院多元化解机制调解双方矛盾纠纷，原被告均表示不同意再进行调解。2017年11月28日，本院征求原、被告是否同意法院依职权对双方的工程款账目进行重新审计，被告余子林当即表示拒绝，并要求及时作出判决；原告余建兴仅同意对其承包余子林的22套房屋的工程量、工程价款以及双方2013年12月30日“结算”以后的账目进行审计。本案现已审理终结。原告余建兴向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告支付原告拖欠的工程款532300元。2、判令本案诉讼费用由被告承担。2017年1月20日，原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告拖欠的工程款47.8万元；2、判令被告按照双方签订的协议第五条约定，支付施工总费用20%的违约金57.12万元。事实与理由：2011年12月6日，原告与被告签订了颍泉区伍明镇苏集行政村梁寨新村住宅小区承包协议。原告依约完全履行了合同。2013年12月30日原、被告对工程进行了结算：该工程总施工面积4200平方米，被告已付1456000元，尚欠原告1400000元未付。结算后，被告又陆续支付原告867700元，余款532300元经原告多次催要一直未果，特诉至法院，请求支持原告上述诉讼请求。原告为证明其诉讼请求成立，向本院提供以下证据证明：证据一、余建兴身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。证据二、原被告签订的承包协议复印件、结算清单复印件、原告自书施工账册、赵某情况说明。证明目的：1、原被告签订建设工程协议，由原告承建颍泉区伍明镇苏集行政村梁寨新村工程。2、该工程结算4200平方米，每平方米680元，被告已支付工程款145.6万元，尚欠140万元，后又支付部分工程款，尚欠47.85万元。3、原告的施工账册和赵某的情况说明中可以看出施工过程中原告向赵某两次借款共计20万元，约定利息三分，后该款由被告从原告工程款中扣除20.6万元，并直接支付了赵某。4、依照承包协议第五条的约定，如一方违反协议按施工总费用20%支付对方违约金。2017年4月25日，在本院指定的期限内，原告余建兴申请证人余某、李某出庭作证，并当庭举证了三份证据：阜阳市中级人民法院庭审笔录及原告律师制作的梁某、赵某的调查笔录。证明目的：证明原、被告对原告所建工程进行了结算，被告在双方结算时尚欠原告140万元，以及抵给余某的房屋作价18.6万元，不是余某在证明里讲的20万元。被告余子林辩称：所谓的“工程承包协议”与“结算清单”是被告为了向别人要回被侵占的房子而与原告做的假协议、假清单。如果如原告所说，原告手中为什么没有“结算清单”和“工程协议”的原件？为什么所有的原件均在被告手里？为什么当天签订了两份原、被告亲笔签名，数额、单价完全不同的“结算清单”？原告能作出合理解释吗？原告手中持有的复印件是被告为了向别人要账才给原告的。截止2013年12月30日（两份假“结算清单”签订日期），被告已支付给原告211.78万元工程款，2014年1月至9月21日止被告又支付给被原告39.65万元，2015年1月至10月14日支付52.5万元，以上合计共付原告303.9万元，被告已经依约支付全部工程款，不存在违约行为。请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。为证明其辩解意见成立，被告向本院提供以下证据证明：证据一、赵某说明一份，借条两份。证明目的：原告余建兴借赵某的20万元由余子林代为偿还，余建兴给赵某打的借条原件由余子林予以收回，该账已经与赵某结清，与该笔欠款与工程款之间没有联系，不存在重复计算。该条据证明了原告余建兴欠被告余子林20万元及利息6千元。证据二、10张36笔支付凭证及专项审计报告。证明目的：支付凭证证明总共工程款为285.6万元，被告已付原告工程款285.13万元，尚欠原告4700元。证据三、余某的证明一份、购房说明一份、余某与余建兴梁寨新村购房合同一份、颍泉区人民法院的问话笔录一份。证明目的：本案的原告将房子卖给余某一套折价20万元，而不是原一审法院认定的16.8万元和原告所称的16.8万元。2017年4月25日，被告余子林当庭出示反证：同为2013年12月30日签订的内容不同的两份“结算清单”原件，证明原被告并未实际进行结算，所谓“承包协议”、“结算清单”是被告为了向他人要账所作的“假清单、假合同”。本院当庭组织当事人对证据进行了质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对有争议的证据认定如下：原告举证的承包协议虽系复印件，但与被告提供的原件一致，且被告对该协议中施工面积单价及余建兴实际承包梁寨新村工程建设等的主要事实没有异议，且在被告在本院刑事案件自述及相关证人的表述中对该协议内容亦予以认可，依法予以认定；原告仅提供了欠款为140万元的一份“结算清单”复印件主张权利，原件均在被告处，且2013年12月30日当天原、被告签订了两份付款、欠款、抵付房屋单价完全不同且原告均签字确认的“结算清单”，与工程款结算交易习惯及日常生活经验相悖，原告也未能作出符合情理的辩解，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，运用逻辑分析推定，本案存在原、被告未对工程款进行结算的高度盖然性，故对该两份“结算清单”均依法不予认定；原告举证其自书施工账册一页，无被告签字确认，且该账册下方最后一笔落款时间是“2004、1、29号”而原告提供的承包协议复印件签订时间是“2011年12月6日”，并且原告签字的支付凭据均为2012年以后书写的收条，故该账册与本案不具有关联性，依法不予认定；对赵某的情况说明被告虽提出异议，但被告对该笔录与本案涉及部分的内容无异议，本院对该证据中与本案具有关联性的部分予以认定；证人李某当庭证明两份结算清单上的原、被告签名是原被告本人所签，原、被告当庭予以认可，本院予以认定。李某称其在原被告签订清单时在屋子外边与王某聊天，并未亲眼见证“结算”过程，故对原告证明原被告实际进行了结算的证明目的不予认定；证人梁某未出庭接受双方当事人的质询，且调查笔录的内容无其他证据印证，本院依法不予认定。被告仅对赵某调查笔录中的还款时间提出异议，而被告是否于2013年3月与2013年11月分两次替余建兴还给赵某206000元，不能证明还给赵某该两笔借款就是原告余建兴于2013年11月24日给被告余子林出具的216000元收条的钱，无法证明原告的证明目的，原告称多出的10000元是向颍州法院交纳的诉讼费用，但原告未提供相关证据证明，本院对赵某笔录中的还款的时间不予认定，对笔录其他部分予以认定。原告对被告举证的10张共36笔支付凭据均为原告本人签字确认，对该36笔支付凭据本院依法予以认定；被告举证的审计报告系其自行委托鉴定部门鉴定的，该审计报告中2013年1月5日“还赵某10.6万元的借款”与赵某的证明及调查笔录及被告当庭陈述的“第二笔借款，余子林替余建兴还款10万元”相矛盾，故对该审计报告不予认定；余某的证明、购房说明及余某的购房协议与原告申请的证人余某当庭的表述一致，且与其他证据之间能够印证，依法应予认定；原一审原告的询问笔录是本院原一审承办法官依法制作，本院依法予以认定。根据当事人的陈述和确认的证据，本院认定如下事实：2011年12月6日，原告余建兴（乙方）与被告余子林（甲方）签订《承包协议》。协议载明：“1.甲方将位于颍泉区伍明镇苏集行政村梁寨新村，房屋建筑施工及材料承包给乙方负责（包工包料）。2.工期自签订协议后12个月完成。3.房屋按实际施工面积每平方米680元计算。4.付款方式按一层封顶后付每套1万元，二层封顶每套1万元，完成工程每套付1万元，下余工程款在4个月内付清。5.本建筑协议一式两份，双方签字生效。如一方违反协议，按施工总费用20%支付对方违约金。”原告建筑的梁寨新村于2013年3月完工，原告余建兴共建筑房屋22套，4200平方米。自2012年7月28日起，被告余子林共36次支付原告余建兴工程款，共计2409300元，原告余建兴给被告余子林每笔均出具了其本人签名的收条。具体数额及原告异议款项列表如下：            收条              金额              时间              备注              收条              金额              时间              备注                  1              42万              2012.7.28                            23              2.5万              2013.9.16                                2              14万              无日期                            24              1.5万              2013.11.9                                3              3万              无日期                            25              50200元              2014.1.29                                4              2万              10.21                            26              5000元              2014.2.22                                5              7万              10.28                            27              95300元              2014.2.19                                6              5万              11.5                            28              16.8万              无日期              异议                  7              8万              2012.11.9                            29              8000元              无日期                                8              5万              2012.11.14                            30              5万              无日期                                9              1万              2012.11.20                            31              1万              2014.9.21                                10              1万              11.26                            32              16.8万              2015.1.18                                11              3万              2012.12.3                            33              10万              2015.2.28                                12              2万              12.5                            34              5万              2015.3.7                                13              6万              无日期（与6.5万元之间还有一笔2013年2月3日被划掉的5.5万，13、14笔非同一日）              异议              35              8000元              2015.3.15                                14              6.5万              2013.2.5              36              9.7万＋3万              2015.10.14                                15              1万              2013.2.9                            借条              10.6万              2012.12.22              异议                  16              91800元              2013.3.10                            借条              10万              2013.1.5              异议                  17              5000元              2013.3.22                            抵付              20万元      （作价）              2014.4.30抵付余淼房屋一套              异议                  18              21.6万              2013.11.24              异议                          总计                    共36笔收条计2409300元，2笔借条20.6万元，一笔房屋抵付余淼退股折价20万元。      总计：2845300元                  19              1万              2014.3.14                                20              7.2万              2013.4.30                                21              1.8万              2013.5.17                                22              1万              2013.6.1                    2012年12月22日，余建兴向赵某借款10万元，约定两个月利息6000元，由余子林担保。2013年1月5日，余建兴向赵某再次借款10万元，两个月利息6000元，由余子林担保。两笔借款均约定，到期由余子林代余建兴偿还借款及利息。后余子林分两次（一次10.6万元，一次10万元）替余建兴还款给赵某，赵某将余建兴书写的两份借条原件交给余子林。另查明，余某出资10万元与原告余建兴合伙建筑梁寨新村，后余某提出退股并要求退还其出资款10万元及支付应得分红，余建兴于2014年4月30日将梁寨新村2栋4号房作价20万元抵付给余某。2016年2月17日，原告余建兴以被告余子林欠其工程款532300元，向本院提起民事诉讼。综合原、被告双方的诉辩观点，归纳本案的争议焦点为：（一）第13笔收条的6万元与第14笔收条的6.5万元是否重复计算？（二）第18笔收条的21.6万元与被告替原告偿还赵某两笔20.6万元借款是否重复？（三）第28笔收条的16.8万元与抵付余某房屋的折价是否重复？本院认为：原告余建兴以每平方米680元为余子林建设梁寨新村房屋4200平方米，被告余子林应支付余建兴工程款2856000元，原、被告双方对此均无异议；原告余建兴对余子林提供的36笔收条上的“余建兴”签名均为其本人所签，无异议。原、被告双方争议焦点在于争议收条是否存在重复计算的问题。（一）关于第13笔收条的6万元与第14笔收条的6.5万元是否重复计算的问题原告余建兴称第13笔收条的6万元与第14笔收条的6.5万元中间有一笔被原告划掉的5000元，原告将6万元与5000元合并给被告打了一个6.5万元收条，但忘记划掉上一笔6万元了，故该两笔收条是重复的。本院认为，第13笔收条与第14笔收条上均分别有原告余建兴本人签名确认，且第13笔收条的6万元是在原一审庭审前，原、被告再次对账，原告余建兴在被告账本上补签的。如果两笔收条是重复的，按照日常生活与交易习惯，原告应当划掉该笔收条或收回该笔收条或者不在该笔收条上签名确认。原告补签该笔6万元收条，应视为是对该笔款项的追认。原告的辩解理由，相关无证据印证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，依法不予采信。（二）关于第18笔收条的21.6万元与被告替原告偿还赵某两笔20.6万元借款是否重复计算的问题原告余建兴在第18笔收条上表明：“今收到余子林人民币贰拾壹万陆仟元整。”而被告共替原告偿还赵某借款20.6万元，原告称中间相差的10000元是其交纳的诉讼费用，但原告未向法庭提供足以证明其上述理由成立的证据，也未按照日常交易习惯，在出具收条后将借条原件从被告处收回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，依法不予采信。（三）关于第28笔收条的16.8万元与抵付余某房屋的折价是否重复计算的问题原告称第28笔收条的16.8万元与抵付余某房屋折价的钱是同一笔，但原告未提供相关足以证明其理由客观存在的证据，且原告给余子林出具收条内容为“收到房子款16.8万元”与原告所称“作价抵付给余某房屋”的辩解不一致，并且余某当庭表示从未给过余建兴16.8万元房子款，余建兴是以20万元的价格将房屋抵付其出资款的，作价16.8万元的说法是其最近才听余建兴说的。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告对自己提出的主张不能提供足以证明的证据，依法应当承担举证不能的责任。综上，被告应支付原告工程款2856000元；原告收被告支付工程款2409300元，被告替原告还款20.6万元，原告将被告建筑的房屋抵付退股折价20万元，总计2845300元，未付工程款10700元。债务应当清偿，被告应当依照双方的约定支付所欠工程款10700元。原告请求被告依照双方签订的“承包协议”支付违约金。本院认为，被告未按照约定全额履行义务，存在违约行为，应承担违约责任，但其已经支付原告大部分的工程款，如按照“承包协议”的约定支付施工总费用的20%的违约金，则显失公正，且违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，原告未提供证据证明其因被告违约所造成的损失，故原告的损失应为本案被告逾期未付工程款10700元。以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告余子林应依照双方的约定支付原告余建兴逾期未付工程款总额的20%的违约金。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告余子林支付原告余建兴工程款10700元。二、被告余子林支付原告余建兴违约金2140元（10700元×20%）。三、驳回原告余建兴的其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按照本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9123元，由原告余建兴负担9000元，被告余子林负担123元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  于付春审 判 员  吴雪梅人民陪审员  刘春雨二〇一七年十一月二十三日书 记 员  陈雨卉附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。