山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁16刑抗4号抗诉机关山东省滨州市人民检察院。原审被告人姜大鹏，男，1988年5月17日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，无固定职业，住山东省烟台市莱州市。因犯贩卖毒品罪，于2014年3月6日被山东省莱州市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，于2017年6月28日被滨州市沾化区人民法院判处有期徒刑八年三个月，并处罚金二万元。现在山东省鲁北监狱服刑。指定辩护人戚哲杰，山东元格律师事务所律师。滨州市沾化区人民法院审理滨州市沾化区人民检察院指控原审被告人姜大鹏犯非法持有毒品罪一案，于2017年6月28日作出(2017)鲁1603刑初74号刑事判决。上述判决发生法律效力后，山东省滨州市人民检察院以滨检公审刑抗[2019]4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年11月22日立案，于2019年11月26日向原审被告人姜大鹏送达了刑事抗诉书副本和刑事诉讼权利告知书，告知其有权自行辩护、委托律师或其他人员为其辩护，原审被告人姜大鹏表示不委托辩护人，依法由滨州市法律援助中心为其指定辩护。本院依法组成合议庭于2019年12月26日公开开庭审理了本案。山东省滨州市人民检察院指派检察员王某1、任某出庭履行职务，原审被告人姜大鹏及其指定辩护人戚哲杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠民县人民法院一审查明:2016年10月份，被告人刘某惠联系被告人肖某其欲购买甲基苯丙胺（冰毒，下同）。2016年10月13日、14日，被告人刘某惠（微信号×××）通过微信转账支付给被告人肖某其(微信号×××)毒资8000元。同年11月7日，被告人肖某其通过申通快递将甲基苯丙胺邮寄给被告人刘某惠。11月9日傍晚，被告人刘某惠联系被告人姜大鹏称有冰毒，并与姜大鹏约定于次日交易。11月10日上午，被告人肖某其邮寄给被告人刘某惠的包裹到达申通快递滨州市北城分公司，被告人刘某惠让快递员将包裹放至滨州市干休所西侧的“爱家超市”，10时53分许，被告人刘某惠到该超市取走包裹，后乘坐出租车到达海得汽配城“超级马力汽车美容装饰店”，11时30分许，被告人刘某惠乘坐出租车到滨莱高速滨州3号出口处与姜大鹏进行毒品交易。被告人刘某惠卖给被告人姜大鹏甲基苯丙胺一包，姜大鹏支付给刘某惠现金600元，通过微信（姜大鹏微信号×××）转账400元，因毒资不足，又将一部三星牌平板电脑抵押给刘某惠，交易后两人分别乘坐出租车离开。被告人姜大鹏行驶至滨莱高速高青服务区时被民警抓获，当场扣押甲基苯丙胺一包，经称重67.452克。11月10日下午，被告人刘某惠被民警在海得汽配城“超级马力汽车美容装饰店”抓获，后民警又在海得汽配城“超级马力汽车美容装饰店”搜查到被告人刘某惠藏匿的申通快递包装盒一个，内有两包用塑料自封袋包装的甲基苯丙胺，经称重分别为17.673克、18.491克。2016年11月10日之后，被告人肖某其又通过申通快递给刘某惠邮寄甲基苯丙胺一包，快递包裹到达申通快递滨州市北城分公司时被发现并扣押，经称重98.711克。综上，被告人刘某惠贩卖甲基苯丙胺103.616克；被告人肖某其贩卖、运输甲基苯丙胺166.163克；被告人姜大鹏非法持有甲基苯丙胺67.452克。上述事实有经庭审质证、认证的以下证据证实：受案登记表、立案决定书、滨州市公安局沾化分局禁毒大队出具的抓获经过、阳信县公安局河流派出所提供的被告人刘延惠户籍证明、岳阳市公安局君山分局良心堡派出所提供的肖冬其户籍证明、莱州市公安局永安派出所提供的户籍证明、滨州市滨城区人民法院（2003）滨刑初字第280号刑事判决书、岳阳市公安局君山分局良心堡派出所提供的肖冬其无违法犯罪记录证明、山东省莱州市人民法院（2014）莱州刑初字第58号刑事判决书、吸毒现场检测报告书及检测资质、滨州市公安局沾化分局扣押物品、文件清单、接受证据材料清单及相关视频光盘等书证；扣押的被告人刘某惠的手机、在李某1店内扣押的三星牌平板电脑、在申通快递公司扣押的申通快递单及包装袋等物证；滨州市公安局沾化分局检查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押照片、辨认笔录等笔录、滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（理化）字（2016）462、500号《鉴定文书》及鉴定资质复印件、滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（DNA）字（2016）817号《鉴定文书》一份及鉴定资质复印件等鉴定意见；2016年11月10日滨州市干休所监控光盘一张及监控说明、2016年11月10日爱家超市监控光盘一张及监控说明、2016年11月10日滨州市海德汽配城监控光盘一张及监控说明一份、滨州市公安局沾化分局出具的《电子数据鉴定检验实验室鉴定工作记录》一份及光盘一张、转账记录一份及光盘一张、微信号码来源说明、关于调取微信转账记录的说明一份等视听资料；证人李某1、赵某、姜某、吕某、崔某、尹某、王某2、王某3、李某2等证人证言；被告人肖某其、刘某惠、姜大鹏等被告人供述与辩解。一审法院认为，被告人刘某惠无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖某其无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人姜大鹏无视国家法律，明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控各被告人犯罪罪名成立，予以确认。被告人刘某惠贩卖甲基苯丙胺103.616克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，鉴于其能够当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人肖某其贩卖、运输甲基苯丙胺166.163克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，鉴于其在侦查机关能够如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。被告人姜大鹏非法持有甲基苯丙胺67.452克，数量大，依法应处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金，鉴于其在侦查机关能够如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。关于被告人刘某惠辩称贩卖给姜大鹏的毒品是40余克及辩护人认为指控被告人刘某惠贩卖给姜大鹏60多克毒品的证据不足的意见，经查，被告人姜大鹏从被告人刘某惠手中取得毒品后，立即乘车沿高速公路返回，在第一个服务区就被抓获，间隔时间短，且被告人姜大鹏在交易当日及之后的供述中亦未辩解将假毒品与从刘某惠处购得的毒品混合，据此，可以认定此次交易的毒品数量为67.452克。被告人刘某惠及辩护人的此项辩解，与事实不符，不予采纳。关于被告人刘某惠及其辩护人认为被告人肖某其第二次邮寄的毒品，刘某惠不知情，不应计入被告人刘某惠的贩卖数额的意见，经查，被告人刘某惠从被告人肖某其处购买毒品的事实可以认定，但是，被告人肖某其第二次寄出毒品时，被告人刘某惠已被刑事拘留，且被告人刘某惠辩解对肖某其第二次寄出毒品不知情，现有证据中，只有被告人肖某其的供述能够证明是被告人刘某惠要求被告人肖某其第二次寄出毒品。因此，证明被告人刘某惠知道被告人肖某其第二次寄出毒品的证据，未能达到确实、充分的程度，不能认定。故被告人刘某惠及其辩护人的该项意见成立，予以采纳。关于被告人肖某其第一次寄出毒品的数量，经查，被告人肖某其供述称约100克，被告人刘某惠供述称只有40余克，全部卖给姜大鹏了，根据现有证据，可以认定被告人刘某惠卖给姜大鹏的毒品是67.452克，故肖某其第一次寄出毒品的数量应认定为67.452克。关于被告人刘某惠及其辩护人认为在汽配城扣押的17.673克和18.491克毒品，是持有，不是贩卖的意见。经查，被告人刘某惠是贩毒人员，其携带的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故该17.673克和18.491克毒品应计入被告人刘某惠的贩卖毒品数额。被告人刘某惠及其辩护人的该项意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人刘某惠在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人姜大鹏被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品再犯，应从重处罚。综合其坦白情节，对其应依法惩处。对被告人刘某惠，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条之规定；对被告人肖某其，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定；对被告人姜大鹏，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1603刑初271号刑事判决书中对被告人刘某惠宣告缓刑四个月的执行部分。被告人刘某惠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元，与前罪判处的拘役四个月并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2031年11月9日止）被告人肖某其犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2032年2月18日止）被告人姜大鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2025年2月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）二、继续追缴被告人刘某惠的犯罪所得现金400元、被告人肖某其的犯罪所得8000元。扣押的电子秤三个、平板电脑一台、手机五部、白色塑料包装袋十六个等财物，予以没收。因原判决书出现笔误，滨州市沾化区人民法院于2017年7月11日作出（2017）鲁1603刑初74号刑事裁定，裁定：一、原判决书正文第1页第4-5行“因犯故意伤害罪”，现更正为“因犯故意伤害罪，于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同年7月26日被取保侯审”。二、原判决书正文第19页第19-20行“2031年11月9日止”现更正为“2031年9月3日止”。山东省滨州市人民检察院抗诉认为，原判决认定原审被告人姜大鹏构成非法持有毒品罪，属于适用法律错误，具体理由如下：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条将运输毒品和走私、贩卖、制造毒品相并列，设置同样幅度的法定刑，表明法律对这四种行为的危害性做等量评价。运输是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。原审被告人姜大鹏从刘某惠处购买毒品数额较大，且事先准备好车辆从滨州购买后实现了远距离运输毒品，客观上促进了毒品向其他地区的流通，具有较大的社会危害性，且姜大鹏对于其携带的毒品的性质、数量、运送的目的地等均有明确的认识。本案运输毒品的表现形式为姜大鹏携带甲基苯丙胺从滨州市到莱州市，途径滨莱高速高青服务区时被抓获，使甲基苯丙胺的地理位置发生了重大改变，且数量达到了较大以上。鉴定意见证实自姜大鹏处查获的毒品检测出甲基苯丙胺成分，称重为67.452克。综上所述，在案证据足以认定原审被告人姜大鹏运输毒品的犯罪事实。原审被告人姜大鹏提出：姜大鹏犯非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪。几乎所有的毒品犯罪行为都会发生毒品空间的转移，按抗诉书的观点都构成运输毒品罪，就不会有非法持有毒品罪了，不同意抗诉书的观点。原审被告人姜大鹏的辩护人提出：对指控的犯罪事实无异议，对抗诉机关指控的罪名有异议。原审判处姜大鹏非法持有毒品定罪准确，认定事实清楚，证据充分，量刑适当。姜大鹏是为自己吸食而购买毒品，没有运输毒品的故意，且购买毒品后立即乘车赶回家中，无证据证实其有向他人转移交付、运送毒品的行为，姜大鹏毒瘾极大，持有的毒品数量未超过个人吸食的数量。原审被告人姜大鹏的行为不构成运输毒品罪。出庭检察员意见：运输是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为，在案证据不足以证实原审被告人具有贩卖毒品的故意，但足以认定原审被告人运输毒品的犯罪事实；一审定性错误，导致量刑不当，建议依法改判。再审中，抗诉机关、原审被告人均未提交新的证据。本院再审查明的事实和证据与原审相同。原审被告人姜大鹏及其辩护人对原审认定的犯罪事实无异议，对原公诉机关提供的证据也没有异议，承认原公诉机关指控其犯罪的事实。本院对原审定案证据及认定的犯罪事实予以确认。本院认为，原审被告人姜大鹏违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。姜大鹏到案后如实供述自己到滨州购买毒品并乘出租车自滨州回莱州的犯罪事实，属坦白，姜大鹏本人有吸食毒品行为，所携带毒品也未流入社会，但姜大鹏被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品再犯，应从重处罚。应根据原审被告人姜大鹏的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合其情节对其定罪处罚。抗诉机关滨州市人民检察院所提“原审判决认定姜大鹏构成非法持有毒品罪，属适用法律错误，应按运输毒品罪定罪处罚”的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人姜大鹏及其辩护人所提“姜大鹏构成非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪；主观上没有运输毒品的目的；姜大鹏毒瘾极大，持有的毒品数量未超过个人吸食的数量＂的辩护意见，经查，原审被告人姜大鹏明知是毒品而乘坐交通工具将毒品从滨州带回莱州，途经滨莱高速高青服务区时被查获，且数量达五十克以上，已构成运输毒品罪。原审被告人姜大鹏及辩护人以上意见不能成立，本院不予支持。抗诉机关山东省滨州市人民检察院未对原审被告人刘某惠、肖某其提出抗诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十五条规定:“开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。”故本案原审被告人刘某惠、肖某其不出庭参与诉讼不违反法律规定。抗诉机关对原审判决关于原审被告人刘某惠、肖某其的犯罪事实及定罪量刑不持异议，故对原审被告人刘某惠、肖某其的原审判决，再审予以维持。综上，原判决认定姜大鹏犯非法持有毒品罪，属认定罪名错误，并导致量刑不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第三百八十五条的规定，判决如下：一、撤销滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603刑初124号刑事判决中对原审被告人姜大鹏的定罪量刑部分，维持其余部分；二、原审被告人姜大鹏犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产两万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2031年11月9日止）本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  张魁海审判员  刘超元二〇二〇年一月十三日书记员  张真真