河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终13390号上诉人（原审被告）:河南取予房地产开发有限公司，住所地郑州经济技术开发区第一大街与经南六辅路交叉口西南角。。法定代表人：杨海波，董事长。委托诉讼代理人：李向阳、赵红芳，系公司员工。上诉人（原审被告）：河南金荣房地产开发有限公司，住所地郑州经济技术开发区朝凤路1号7号楼1单元4层07号。。法定代表人：杨振国，经理。委托诉讼代理人：章志鹏、袁培皓，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉兰，女，汉族，1972年9月24日，住郑州市郑州矿区。委托诉讼代理人：肖正海，河南润之林律师事务所律师。上诉人河南取予房地产开发有限公司（以下简称“取予公司”）、河南金荣房地产开发有限公司（以下简称“金荣公司”）因与被上诉人李玉兰合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初11116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。河南取予房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项要求取予公司承担连带赔偿责任的判决；2、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人取予公司不是《认购协议书》中的主体，不应承担民事法律责任；2、取予公司与金荣公司是完全独立的法人，在人员、业务、财务上并不存在混同的情形，且一审法院以会议摘要、融资框架认购协议书部分内容及《保证》内容认定取予公司与金荣公司存在混同的认定属适用法律错误；3、《认购协议书》仅为预约合同，一审法院判决赔偿房屋差价损失无法律依据，一审判决取予公司承担连带责任无事实及法律依据，且判决赔偿损失过高，无赔偿计算依据及标准。故一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实后依法判决。河南金荣房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初11116号民事判决书第一项及第三项判决；2、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初11116号民事判决书第二项判决，依法将该项判决变更为：河南金荣房地产开发有限公司返还李玉兰购房款55万元和车位款3万元；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、金荣公司从未取得案涉房屋的商品房预售许可证，《协议》自始无效；2、被上诉人就其损失的主张未提供任何证据，一审法院在没有任何事实依据和错误使用法律规定的情况下，做出的关于赔偿被上诉人购房损失的第二项判决属于误判；3、一审法院对同系列的不同案件的裁判标准相差巨大，属于同案不同判。金荣公司在坚持认为《协议》无效的前提下，即使法庭认为《协议》有效，《协议》也只属于预约合同而非本约合同，被上诉人所主张的损失属于本约合同履行后的相关损失，该主张不适用于本案，应予驳回；4、案涉《协议》已对违约金标准作出约定，故即使计算被上诉人损失，也应按照合同约定进行计算。且计算被上诉人损失也仅应计算至2016年8月，对于该时间之后的损失，即使存在，也应有被上诉人自行承担；5、上诉人是完全独立的法人，上诉人与取予公司不构成法人人格混同。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。李玉兰辩称，在涉案房地产项目上，一审中已充分举证金荣公司与取予公司人格混同，涉案认购协议合法有效。一审法院判决返还购房款（含车位款）和赔偿损失具有事实和法律依据。上诉人在庭审中存在虚假陈述，请求法院依法追究上诉人的法律责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。河南取予房地产开发有限公司辩称，对于金荣公司的上诉内容无异议。对于被上诉人李玉兰所述一审提交的证据，取予公司已经进行了质证，案涉协议仅为预约的性质，而不具有商品房买卖的属性，且金荣公司并未对案涉地块进行开发，也未取得预售许可证，故该协议无效。李玉兰向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告金荣公司于2013年8月16日签订的认购协议并判令二被告共同退还原告已支付的购房款550,000元及利息（利息按照年利率6%的标准从2013年8月16日计算至全部还清之日止）；2、判令二被告退还原告已支付的车位款30,000元及利息（利息按照年利率6%的标准从2015年2月1日计算至全部还清之日止）；3、判令二被告按照房屋市场差价赔偿原告损失1,265,000元［计算方法：现总价1,870,000元（公示的一房一价均价17,000元/㎡×合同约定的面积110㎡）－原总价577,500元－应支付的余款27,500元（原总价款577,500元－已支付购房款550,000元）=1,265,000元］；4、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实，2013年8月16日，原告李玉兰作为乙方与被告金荣公司作为甲方签订了《认购协议书》一份，就原告团购被告金荣公司商品房事宜达成协议，协议约定，原告认购被告金荣公司开发的位于郑州市经济技术开发区××大街、××路交叉口西南角××楼××单元××楼西户的房屋一套，认购建筑面积为110㎡，单价为5,250元/㎡，总价款为577,500元；原告应预付购房款550,000元，项目开工建设2013年8月底前选房，选房时按实际楼层户型及面积计算总房款，多退少补。当日，双方分别在该协议书上签字摁印并加盖公司合同专用章。协议签订后，被告金荣公司在合同约定的地块进行施工建设，项目名称为“金荣熙园”。2013年8月16日，被告金荣公司向原告出具《收据》一份，写明：“兹收到李玉兰交来金荣花园二期房款（110㎡）人民币55万元”，并在该收据上加盖公司财务专用章；2015年2月1日，被告金荣公司又向原告出具《收据》一份并加盖公司财务专用章予以确认。2015年7月16日至2015年7月29日期间，郑州福鸿元商贸有限公司申请参加郑州市国土资源局举行的郑政经开出［2014］026号（网）地块国有建设用地使用权挂牌活动，并向郑州市国土资源局提交竞得土地后成立新公司进行开发的申请”，拟在竞得地块后出资成立新公司，由新公司与郑州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，以新公司名义办理土地登记。2015年8月14日，郑州福鸿元商贸有限公司通过出让方式取得了朝凤路以东，经南六辅路以南，面积为53544.89㎡土地的国有建设用地土地使用权；2015年8月21日，郑州福鸿元商贸有限公司、被告取予公司及郑州市国土资源局通过签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将土地受让人变更为被告取予公司；2015年12月30日，被告取予公司取得了涉案项目的郑规地字第410100201529071号《建设用地规划许可证》，项目名称显示为“缇香苑”；2017年9月28日，被告取予公司取得了涉案项目的《郑州市商品房预售许可证》，项目名称显示为“碧桂园天悦花苑”，其中涉案项目2号楼的商品房预售许可证号为（2017）郑房预字第J170654号，显示该2号楼由1栋非住宅居住建筑（7间）和1栋成套住宅（169套）组成，共22层，开工日期为2016年12月10日，竣工日期为2019年2月28日。自2016年4月起，因被告金荣公司未取得“金荣熙园”项目地块的合法使用权，引发了包括原告李玉兰在内大量与被告金荣公司签订认购协议的团购业主集体信访事件，原告一直要求被告金荣公司、被告取予公司交付房屋未果。2017年12月18日，原告诉至本院；在庭审过程中，原告自愿变更其诉讼请求为解除认购协议，要求二被告共同退还购房款、车位款并支付相应利息以及赔偿房屋差价损失等。2017年11月22日，原告李玉兰向本院提出诉前财产保全申请，预交了保全费5,000元；2017年12月12日，本院查封了被告取予公司名下位于郑州经济技术开发区××、××“××”××单元××房产××套；2019年5月9日，被告取予公司向本院申请变更保全标的物；2019年5月10日，本院作出（2018）豫0191民初11116号民事裁定书予以准许并冻结了被告取予公司名下的中国建设银行账户存款1,876,405元。另查明：2003年10月31日，被告金荣公司注册成立，法定代表人为杨振国，住所地为郑州经济技术开发区朝凤路1号7号楼1单元4层07号。2015年3月19日，郑州福鸿元商贸有限公司注册成立，法定代表人为贾浩楠，住所地为郑州市××东新区商务外环3号12层01号；2015年12月7日，该公司因投资人变更将其法定代表人变更为薛栋；2017年8月7日，该公司经工商变更登记将公司名称变更为郑州隆竹泽建筑工程有限公司，将住所地变更为河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环3号12层01号。2015年7月30日，被告取予公司由郑州福鸿元商贸有限公司投资注册成立，法定代表人为薛栋，住所地为郑州经济技术开发区××大街与××路交叉口××大街××号商铺；2015年12月1日，被告取予公司的投资人变更为上海金元百利资产管理有限公司；2016年7月21日，被告取予公司的投资人又变更为河南碧桂园置业有限公司，并将公司法定代表人变更为丁望高；2016年8月30日，被告取予公司经工商变更登记将法定代表人变更为杨文杰；2017年4月17日，被告取予公司经工商变更登记将其住所地变更为郑州经济技术开发区第一大街与经南六辅路交叉口西南角；2018年12月21日，被告取予公司又经工商变更登记将法定代表人变更为杨海波。又查明：被告金荣公司的“金荣熙园”项目与被告取予公司的“缇香苑”（后更名为“碧桂园天悦花苑”）项目所属位置是同一位置，项目的《建设用地设计条件通知书》系同一文件，该两个项目的施工单位均是郑州市第二建筑责任有限公司，监理单位均是河南方大建设工程管理有限公司。2015年，被告取予公司作为甲方（项目公司），上海廪溢投资合伙企业作为乙方，薛栋、薛楠作为丙方，郑州福鸿元商贸有限公司作为丁方、被告金荣公司作为戊方签订的《河南取予地产项目融资合作框架协议》中写明，目标项目为郑州经开熙园项目，薛楠、薛栋为项目公司、金荣公司、郑州福鸿元及目标项目的实际控制人，郑州福鸿元由自然人薛栋单独出资设立，持有项目公司（即被告取予公司）100%股权。2016年4月6日，在明湖办事处书记兼金荣房地产处置工作领导小组负责人主持下，金荣公司代表、取予公司代表与业主代表们召开会议达成一致协议并形成《关于解决金荣房地产团购房有关问题的会议摘要》，载明有被告金荣公司杨大为经理、被告取予公司法定代表人薛栋认可：金荣公司与取予公司事实上是一家公司，取予公司的财产承担金荣房地产团购客户的团购权益，该会议摘要末尾处有杨大为、薛栋及21位业主代表的签字摁印。以上事实有《认购协议书》、《收据》二份、“竞得土地后成立新公司进行开发的申请”、郑规地字第410100201529071号《建设用地规划许可证》、（2017）郑房预字第J170654号《郑州市商品房预售许可证》、河南取予房地产开发有限公司和河南金荣房地产开发有限公司和郑州隆竹泽建筑工程有限公司（原公司名称：郑州福鸿元商贸有限公司）的企业注册信息、《河南取予地产项目融资合作框架协议》、《关于解决金荣房地产团购房有关问题的会议摘要》及当事人陈述在案作证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告李玉兰与被告金荣公司于2013年8月16日签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，由双方签字确认，内容不违反法律法规的强制性规定，自签订之日起即成立并生效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。经审理查明，原告李玉兰已依约向被告金荣公司支付了预付的购房款550,000元和车位款30,000元，被告金荣公司未取得涉案房产项目地块的合法使用权且未按约定规划建造房屋，致使原告的合同目的无法实现，构成根本违约，故对原告要求解除双方之间于2013年8月16日签订的《认购协议书》并退还购房款和车位款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。关于原告主张的房屋市场差价损失及退还款项的利息。因被告金荣公司违约，导致原告自2013年8月16日交付房款起至今未取得所团购的房屋，双方签订的合同目的客观上已无法实现，故该院以原告实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及原告预期利益等因素，根据诚实信用原则，综合考虑郑州近年来房地产市场发展的态势、合同履行不能的原因、当前使用资本成本、原告支付房款的金额等因素，本院酌定被告金荣公司应当向原告赔偿损失996,320元。因该数额已足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的适当惩罚，对原告主张的房屋市场差价损失的过高部分及退还款项的利息，该院均不再支持。关于原告主张的保全担保费。因原告未向本院提交相关票据证明该项支出，对此部分诉讼请求，证据不力，该院亦不予支持。关于被告取予公司是否承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”经庭审查明，郑州福鸿元商贸有限公司在取得涉案项目所在地块的合法土地使用权后，成立了被告取予公司实际进行开发建设，薛栋既是郑州福鸿元商贸有限公司（现公司名称：郑州隆竹泽建筑工程有限公司）的法定代表人，也是被告取予公司的法定代表人，其本人也多次在所签订的合同及政府部门组织的协调会议上承认其是被告取予公司、被告金荣公司的实际控制人，且被告取予公司与被告金荣公司虽然在工商登记部门登记为两个独立的法人，但二者实际上在开发涉案房产项目的利益上界限模糊、人格混同。同时，根据薛栋在《关于解决金荣房地产团购房有关问题的会议摘要》中的签字承诺，取予公司承担金荣公司房地产团购户的权益，薛栋的承诺对被告取予公司具有约束力，应由被告取予公司对团购户履行承诺，故对原告主张由被告取予公司与被告金荣公司共同向其承担责任的诉讼请求，理由成立，该院予以支持。对被告取予公司辩称其不是本案的适格被告、不应承担民事责任的辩解意见，与庭审查明的事实不符，该院不予采纳。综上，一审法院判决如下：一、解除原告李玉兰与被告河南金荣房地产开发有限公司于2013年8月16日签订的《认购协议书》；二、被告河南金荣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李玉兰已支付的购房款550,000元和车位款30,000元并向原告李玉兰赔偿损失996,320元，共计1,576,320元；三、被告河南取予房地产开发有限公司对本判决第二项所确定的内容承担连带清偿责任；四、驳回原告李玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,405元，保全费5,000元，共计26,405元，由原告李玉兰负担5,608元，被告河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司共同负担20,797元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：2016年7月9日，郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组作出的《金荣熙园团购房问题处置意见（讨论稿）》记载：“一、河南金荣房地产开发有限公司前期处理情况（方案一）金荣房地产团购房涉及业主约650名，涉及房款资金约3亿元，……2015年7月29日，位于第一大街与经南六辅路交叉口西南角的居住用地在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，面积约为80.32亩，最终经过129轮竞价以60639万元成交，竞得人为郑州福鸿元商贸有限公司……2016年4月份以来，部分团购房业主区、市、省集体上访……事件发生后，郑州经济技术开发区管理委员会高度重视，于2016年4月1日成立金荣房地产处置工作领导小组，积极稳妥处置相关问题……从2016年4月起，两个月内，金荣公司、取予公司先行商谈项目转让事宜，保证在转让谈判中，把承继金荣房地产公司团购协议作为首要条件。二、业主自建方案（方案二）……三、工作组处置意见（方案三）根据金荣熙园团购房问题的实际情况，经咨询有关法律专家，工作组研究拟定以下处置意见：（一）工作组责成金荣公司、取予公司7月20日前完成不附加条件的转盘谈判，7月25日前保证启动资金到位。如金荣公司不能按时完成，工作组将指定公司接盘，优先解决团购业主问题。（二）工作组监管涉及业主团购款的转让款，总金额不低于3亿元，在工作组的监管下由金荣公司完成退款手续。（三）退款时间：2016年7月31日前退还本金。（四）退款模式：按照退款申请签署的时间先后顺序，交纳的房款总额一次性全额退还。（五）利息约定：业主交款时限内产生的利息问题，在工作组的主持下由业主代表和金荣公司协商解决。业主代表提出年利息不低于10%的要求，金荣公司承诺，如转让价款能够涵盖业主的利息要求，将按年息10%对业主予以支付。如果不能涵盖，依照法律规定双方协商，协商不成的可向人民法院提起诉讼……”后，金荣公司8月底前，将600名团购客户的房款本金全部退还，并按年息6%付息。本院认为，一、关于李玉兰与金荣公司签订的《协议》效力问题。李玉兰与金荣公司签订的《协议》具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容,另，金荣公司出具的收据上显示其收取李玉兰的款项性质为房款，且为约定房款的大部分，因此,协议应当认定为商品房买卖合同。经查，李玉兰与金荣公司在签订上述协议时，金荣公司尚未取得涉案地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋预售许可证等证件。2015年7月29日，涉案国有土地使用权在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，经过129轮竞价以60639万元成交，福鸿元公司（即后更名为隆竹泽公司）取得涉案土地的国有建设用地土地使用权，因福鸿元公司不具备房地产开发资质，于2015年8月21日福鸿元公司、取予公司及郑州市国土资源局通过签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为取予公司。且之后，涉案项目《建设用地规划许可证》和《商品房预售许可证》均办理在取予公司名下，故金荣公司并未取得涉案项目的开发建设，涉案项目实际由取予公司开发建设。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项:违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定为无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定为有效。金荣公司未取得商品房预售许可证明,而与李玉兰签订《协议》书,至李玉兰诉至法院前亦未取得,故双方签订的《协议》应当认定为无效。二、关于损失的认定和赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效后,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。李玉兰与金荣公司所签订的协议无效，其对金荣公司享有的是债权请求权，而不是物权期待权，且2015年7月29日，涉案国有土地使用权被福鸿元公司取得，2016年5月18日金荣公司就已向全体业主发出《金荣熙园团购房问题退房退款方案》，李玉兰当时就应当预计到合同无效的法律后果，故其关于赔偿房屋差价损失的主张无事实和法律依据，本院不予支持。本案中,金荣公司在商品房工程尚未取得国有建设土地使用权和取得商品房预售许可的情况下,即以认购的方式销售房屋的行为存在过错；另外，李玉兰明知金荣公司没有取得商品房预售许可证，亦未对涉案土地的权属进行调查，亦存在过错；双方均应对合同无效的后果承担责任。综合双方过错情况，结合郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组处置情况，本院酌定对李玉兰所交房款和车位费（即55万元+3万元），从交款之日（即房款55万元从2013年8月16日计算，车位费3万元从2015年2月1日计算）起，按年息6%支持其损失，其主张过高部分，本院不予支持。三、取予公司是否应当承担责任的问题。因取予公司负责人在郑州经济技术开发区管理委员会处置金荣公司纠纷时同意以取予公司的财产承担金荣公司团购客户的权益，故一审法院认定取予公司和金荣公司人格高度混同，并判决取予公司与金荣公司承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求合理部分，依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初11116号民事判决书；二、河南金荣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还李玉兰购房款55元及车位款3元，并赔偿李玉兰损失（以55元为本金按照年利率6%的标准从2013年8月16日计算至本金清偿之日止；以3元为本金按照年利率6%的标准从2015年2月1日计算至本金清偿之日止）。三、河南取予房地产开发有限公司对本判决第二项确定的义务承担连带责任；四、驳回李玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21405元，保全费5000元，共计26405元，由李玉兰负担16455元，河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司共同负担9950元；二审案件受理费33942元，由李玉兰负担11314元，河南金荣房地产开发有限公司负担11314元，河南取予房地产开发有限公司共同负担11314元。本判决为终审判决。审判长  邢彦堂审判员  王东黎审判员  陈丕运二〇二〇年二月二十日书记员  张 悦