河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22349号上诉人（原审被告）：河南兴隆建筑工程公司，住所地开封市东环北路40号。法定代表人：李艳伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铁聚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘广胜，河南智言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王全玉，男，1958年12月14日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：付汝彬、马梦鸽，河南德冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州外国语学校，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区金梭路46号。法定代表人：王丽娟，该学校校长。委托诉讼代理人：王振，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅静，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆建筑公司）因与被上诉人王全玉、郑州外国语学校建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南兴隆建筑工程公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：上诉人兴隆公司支付被上诉人王全玉工程款7625.39元。2.由王全玉承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、王全玉作为分包商，分包范围仅为挖基础土方、土方外运、购买回填土，而一审判决却错误的认定全部土方工程均由王全玉分包。2013年5月，上诉人兴隆公司参与郑州外国语学校新建地下车库项目投标，最终中标，与郑州外国语学校签订编号为“郑高建施合【2013】·038号”《建设工程施工合同》。开工前，经郑州外国语学校领导介绍，上诉人口头同意将土方工程中无技术含量且不需要专用设备的挖基础土方、土方外运、购买回填土部分分包给王全玉施工。实际施工过程中，双方从未变更当初的口头约定。土方工程中其余部分，包括平整场地、土（石）方回填(一二类土）、土(石)方回填(二八灰土)等，均由上诉人兴隆公司分包给彭以升劳务队施工，且向彭以升劳务队付清了款项。拌土所需石灰，均由兴隆公司直接购买。一审判决认定王全玉系全部土方工程分包人的证据即由郑州外国语学校和王全玉共同签署的《地下车库土方结算情况确认函》，形式欠缺，内容严重悖离客观事实。况且，上诉人自始至终不知道该份确认书的存在，更没有签字认可，对上诉人不具有约束力。一审判决采信该确认书，并据此认定王全玉系全部土方工程分包人，属事实认定错误。一审判决认定王全玉系全部土方工程分包人的另一理由“兴隆公司委托代理人宋明喜所述将土方工程转包给原告（王全玉）”更不是事实，宋明喜从未作过如此背离客观事实的陈述。二、一审判决结果明显错误，应予纠正。一审认定上诉人兴隆公司还欠王全玉342687.74元，是建立在二个错误之上得出的错误结论。一是，错误认定王全玉分包范围为全部土方工程；二是，没有扣减王全玉作为分包商应承担的管理费。事实求是计算，上诉人兴隆公司还欠王全玉的款项为762539元。计算方法如下：（一）王全玉分包的三项，上诉人兴隆公司与郑州市外国语学校的结算价总计314487.93元。其中：1、挖基础土方：160100.97元。2、土方外运：48351.96元。3、购买回填土：106035元。（二）王全玉作为分包商，应承担的税金为314487.93元×6.12%=19246.66元。对该税金，一审判决已扣减，不再详述。（三）王全玉作为分包商，按市场贯例还应承担管理费314487.93×1%=3144.88元。（四）兴隆公司已付王全玉款项：134471+150000=284471元。(一)减(二）减(三)减(四）=7625.39元。三、一审判令上诉人兴隆公司自2013年12月21日起向王全玉支付利息显失公平。一审已经查明，本案工程系财政付款工程，尾款及变更增加的款项需财政部门审核后外国语学校才可支付。郑州市财政局直到2017年3月24日才审核完毕。到目前为止，上诉人实际取得的工程款仅为应得工程款的8929523.56/10360599.69=86%；而上诉人支付给王全玉的工程款已高达284471/292096.39=97%。可见，上诉人没有逾期支付王全玉款项，且超前支付。在这种情况下，一审判令上诉人自2013年12月21日起向王全玉支付利息，明显不公。综上，一审认定事实错误，判决结果错误。现上诉至贵院，恳请二审法院予以纠正。王全玉辩称：1.一审在查明事实的基础上，认定被上诉人系涉案项目土方工程的负责人合法有据，根据被上诉人与上诉人签署的地下车库土方结算情况确认函及上诉人兴隆公司庭审陈述，兴隆公司确实将土方工程承包给王全玉，王全玉是涉案土方工程负责人。2.关于王全玉承包的工程范围，具体包括：挖基础土方、土方外运、购买回填土、铲车回填平整、土石方回填（一二类土）、土石方回填（二八灰土）及爆破广场垃圾外运、广场水沟爆破垃圾外运、地下车库北路面爆破垃圾外运、地下车库东西路面爆破垃圾外运、塔吊基础爆破垃圾外运，上述事实有证人证言相印证，且兴隆公司项目负责人在2019年5月6日由一审法院组织的庭前会议中对上述事实予以认可。此外，上诉人项目负责人宋明喜也在一审中表示爆破广场垃圾外运、广场水沟爆破垃圾外运、地下车库北路面爆破垃圾外运、地下车库东西路面爆破垃圾外运、塔吊基础爆破垃圾外运项目包含在挖基础土方的项目里。3.上诉人请求王全玉承担管理费没有事实依据。双方在承包其土方工程时，是以个人劳务队的名义承包，且在承包过程中，兴隆公司从未向王全玉主张过管理费，双方对此也没有约定，所以该费用不应该由王全玉承担。4.王全玉请求上诉人支付欠付工程款利息合法有据。涉案工程已经于2013年12月21日进行交工验收，上诉人拖欠工程款至今，根据相关法律规定，一审判令上诉人从工程验收第二日起算工程款利息合法有据，至于上诉人辩称该工程款拨款慢，并不是兴隆公司拖欠工程款的理由。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。郑州外国语学校答辩称：一、一审判决关于王全玉实际施工范围认定事实错误。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定。1.最高院多次强调不能随意扩大该条适用范围。2.本案上诉人与一审被告之间的施工合同为合法有效，不具备适用条件。3.被上诉人起诉不涉及农民工工资问题，不适用该条规定。另，本案在二审程序中，外国语学校配合兴隆建筑公司已经把剩余工程款项向郑州市教育局进行了申请，该剩余工程款正在审批过程中，大概一个月左右会发放到位，本案一审判决在欠付范围内承担连带责任，但在实际执行过程中，执行法院通常会忽略欠付范围这个前提条件而执行成无条件的连带责任，请求法庭予以考虑。王全玉向一审法院起诉请求：一、依法判令被告兴隆建筑公司向原告支付工程款487295元及利息58475元（以同期人民银行贷款利率计算至起诉之日，后续利息按同期人民银行贷款利率另计）；二、被告郑州外国语学校对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2012年7月23日，郑州市发展和改革委员会同意实施被告郑州外国语学校新建地下车库项目。2013年3月30日，被告郑州外国语学校新建地下车库项目列入郑州市2013年第二批社会事业项目政府投资计划。《郑州市2013年第二批社会事业项目政府投资计划表》显示，被告郑州外国语学校地下停车场建设及广场改造项目的资金来源为教育费附加，总投资为1299万元；建设内容及规模为地下车库总建筑面积3629平方米，地上广场总面积7800平方米（其中改造面积7272平方米，保留原喷泉水池528平方米）。2013年4月27日，被告兴隆建筑公司编制了《郑州外国语学校新建地下车库项目施工招标投标文件》，其中分部分项工程量清单与计价表显示，土方工程包括平整场地、挖基础土方、种植土（石）方回填、地下室土（石）方回填，四项总金额合计513656.01元。其中平整场地24802.26元，挖基础土方160100.97元，土（石）方回填（一二类土）82363.82元，土（石）方回填（二八灰土）246388.96元。2013年5月6日，被告郑州外国语学校向被告兴隆建筑公司发出郑州高新技术产业开发区建设工程中标通知书，显示确定被告兴隆建筑公司为被告郑州外国语学校新建地下车库项目施工工程的中标人，中标概况为：地下总建筑面积3629平方米，广场改造面积7800平方米，中标价为979.818646万元，中标工期为130日历天。2013年5月10日，二被告签订编号为郑高建施合〔2013〕-038号的《建设工程施工合同》，约定：被告郑州外国语学校将其新建地下车库工程发包给被告兴隆建筑公司的郑州分公司，工程承包范围为施工图范围内土建、安装及景观工程。工程总建筑面积3629平方米，其中地下停车场建筑面积为3393平方米，配套设备用房236平方米；入口广场改造面积7800平方米。开工日期为2013年5月10日，竣工日期为2013年9月18日，合同工期总日历天数130天，合同价款为9798186.46元。合同价款采用固定价格方式确定，合同价款的其他调整因素为：工程变更、政策性调整、材料价格执行施工时材料基准价格等，以及发包人和监理工程师书面认可的变更通知单，按实进行调整。关于工程款的支付，合同约定：承包方进场签订施工合同后，发包方支付合同总价款的25%，基础开挖完成，经发包方验收后，支付合同总价款的25%，主体完工验收后一周内支付合同总价款的25%，工程竣工验收后一周内支付至合同总价款的95%，剩余工程款项的支付，按实际工程量决算报审计部门审核后的审计结果，双方认可后确定的工程最终价款支付，工程最终价款的5%作质保金，质保金期满后一个月内支付完毕。合同另就相关内容进行了约定。被告郑州外国语学校在合同的发包人处加盖公章，被告兴隆建筑公司郑州分公司在承包人处加盖合同专用章予以确认。随后，被告兴隆建筑公司将土方工程分包给原告王全玉进行施工。学校工程项目负责人与土方施工项目负责人于2014年10月22日共同确认存在工程变更增项。2013年8月26日，宋明喜签字确认的土方开挖费用计算单显示，投标单价9.37元，清单土方量为：17086.55平方米，开挖费用为134471.15元。被告兴隆建筑公司提交的《王全玉土方工程》显示，投标价160100.97元，付王全玉134471元。2013年9月2日，原告出具收到条一份，载明：“今收到外语学校挖土方款壹拾叁万肆仟肆佰柒拾壹元整（134471.00元）。金书广，卡号62×××24（工行）”。2013年9月3日，被告兴隆建筑公司向借条上显示的金书广的62×××24的银行卡转账134471.00元。2013年12月20日，涉案工程进行了交工验收。交工验收证书显示：该工程建筑面积3629平方米，工程造价9798186.46元，工程范围为土建、安装，开工日期为2013年5月10日，竣工日期为2013年9月18日，交工验收日期2013年12月20日，工程质量鉴定为合格。2014年9月2日，被告郑州外国语学校向郑州市财政局经济建设处报送竣工结算审计材料，并出具承诺书一份，称其新建地下车库项目已竣工，其本次所报送内容已包括工程项目全部建设内容，无漏项、漏报情况。宋明喜在被告外国语学校签章处签名确认。2014年10月22日，原告与被告郑州外国语学校签署《地下车库土方结算情况确认函》，载明：涉案工程项目已全部完工，正在进行工程竣工结算审计，该项目总投资概算1299万元，截止目前已发生费用约为1233万元，概算余额约66万元，工程变更增项为127万余元，按照财政局规定，工程项目增加费用不能超过总投资概算，故工程变更增项不能超过66万元，因增项内土方工程增加费用较多，经与土方施工方负责人协商，考虑到工程实际情况，土方负责人同意调减结算金额，经协商按照45万元进行结算上报，其余变更增加项目按21万元进行结算上报。原告在土方施工项目负责人处签字，崔冉在学校工程项目负责人处签字确认。原告提交的工程（预）结算书载明：郑州外国语学校新建地下车库项目附属工程——签证，工程总价为587295元，分部分项工程量清单与计价表示显示，楼地面拆除、土方外运、购买回填土、钢筋混凝土构件拆除等项目总价为529338.80元。二被告均在该工程（预）结算书上加盖公章确认。郑州市财政局于2017年3月24日向被告郑州外国语学校出具《建设项目工程预算、竣工结算审查批复意见书》，显示郑州外国语学校新建地下车库项目造价已经审查，核定工程竣工结算价为10360599.69元。竣工结算文件中的分部分项工程清单与计价表显示，外国语学校新建地下车库项目土建工程土方工程部分，包括平整场地、挖基础土方、土（石）方回填（一二类土），土（石）方回填（二八灰土）四项共计513656.01元。外国语学校新建地下车库项目附属工程签证部分显示，土方外运工程量4241.4平方米，综合单价11.40元，合价48351.96元，购买回填土工程量4241.4平方米，综合单价25元，合价106035元。在合同履行过程中，二被告根据《建设工程施工合同》关于付款的约定，先后签署工程款支付确认函四份，确认函分别显示合同签订完成，被告郑州外国语学校同意向被告兴隆建筑公司支付工程款至合同价款的25%即2449546元；主体已施工完成，被告郑州外国语学校同意向被告兴隆建筑公司支付合同总价款的25%即2449546元；根据合同付款方法，被告郑州外国语学校同意向被告兴隆建筑公司支付合同总价款的25%即2449546元；工程竣工，被告郑州外国语学校需支付至合同总价款的95%，其同意本次向被告兴隆建筑公司支付合同总价款的20%即1959637.3元。二被告均在该四份工程款确认函上签章确认，并由被告郑州外国语学校报请上级主管部门领导审批。其中二份确认函，被告外国语学校的授权代理人处均由“崔冉”签名确认。郑州市财政局分别于2013年5月23日向被告兴隆建筑公司支付工程款800000元；2013年8月2日支付2449546元、58.82元、1649487.18元；2013年10月12日支付2449546元；2013年12月25日支付78500元、485.48元、22100.18元；2014年1月27日支付500000元；2015年4月30日支付979800元。2014年1月29日，张铁聚向刘爱梅的62×××92的账户转账100000元。当日，原告出具借条一份，显示：“今借到张铁聚人民币壹拾万元整（100000.0元）。卡号：62×××92，刘爱梅，工商银行南阳路支行”。2016年2月6日，张铁聚向刘爱梅的6222081702006064569的账户转账50000元。当天，原告出具借条一份，显示：“今借到现金伍万元整（50000.0元）〈打卡〉打到刘爱梅卡上，刘爱梅是我爱人”。原告在两份借条均签字确认。原告与被告兴隆建筑公司均认可该15万元系支付的土方工程款。一审法院认为，被告兴隆建筑公司从被告郑州外国语学校处承包郑州外国语学校新建地下车库项目，双方形成建设工程合同关系，之后被告兴隆建筑公司将土方部分分包给原告，原告与被告郑州外国语学校签署的《地下车库土方结算情况确认函》亦确认原告系土方工程的负责人，被告兴隆建筑公司应向原告支付土方工程的相应款项，故原告作为该项目土方工程的实际施工人，在其权利受到侵害时，有权以自己的名义提起诉讼。根据《建设项目工程预算、竣工结算审查批复意见书》及竣工结算文件显示，郑州外国语学校新建地下车库项目土建工程土方工程部分，包括平整场地、挖基础土方、土（石）方回填（一二类土），土（石）方回填（二八灰土）四项共计513656.01元，郑州外国语学校新建地下车库项目附属工程签证部分显示，土方外运合价48351.96元，购买回填土合价106035元，据此计算郑州外国语学校新建地下车库项目土方工程款共计668042.97元（513656.01+48351.96+106035），扣除原告应当负担的税金部分40884.23元（668042.97*6.12%），再扣除被告兴隆建筑公司已向原告指定的金书广账户支付的134471元及原告自认被告兴隆建筑公司另行向其支付的150000元，被告兴隆建筑公司现仍应向原告支付工程款342687.74元。对原告主张过高部分一审法院不予支持。对原告主张的利息，因双方并未对欠付工程款利息作出明确约定，按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，参照金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，目前为中国人民银行同期同类贷款利率水平上加收30—50%，但考虑到原告仅主张同期贷款利率，且涉案工程已于2013年12月20日进行了交工验收，故被告兴隆建筑公司应当自2013年12月21日起以342687.74元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付利息至实际结清债务之日止。被告郑州外国语学校作为工程的发包方，截至2015年4月30日，其向被告兴隆建筑公司支付工程款8929523.56元。根据二被告之间建设工程合同的约定，二者之间的工程款根据审计部门审核后的审计结果最终确定，《建设项目工程预算、竣工结算审查批复意见书》显示核定工程竣工结算价为10360599.69元。据此，被告郑州外国语学校尚欠被告兴隆建筑公司1431076.13元，被告郑州外国语学校应在欠付被告兴隆建筑公司工程款的范围内，即在1431076.13元的范围内向原告承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南兴隆建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告王全玉工程款342687.74元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年12月21日起计算至实际付款之日止的利息；二、被告郑州外国语学校在欠付被告河南兴隆建筑工程公司工程款1431076.13元的范围内向原告王全玉承担连带责任；三、驳回原告王全玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9258元，由原告王全玉负担2758元，被告河南兴隆建筑工程公司、郑州外国语学校负担6500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。另，王全玉认可其并未从事地下回填工作，其所做工程为购买回填土、找铲车、在车库上方和四周施工面进行的回填。本院认为，王全玉和兴隆建筑公司均认可挖基础土方、土方外运、购买回填土系王全玉施工内容，根据《建设项目工程预算、竣工结算审查批复意见书》及竣工结算文件及郑州外国语学校新建地下车库项目附属工程签证部分显示该三项工程款合计160100.97+48351.96+106035.00=314487.93元。对于平整场地、土（石）方回填（一二类土、夯填、种植回填土），土（石）方回填（二八灰土、夯填、地下室），兴隆建筑公司举证证明该三项系案外人施工，不属于王全玉施工范围。结合王全玉当庭陈述和其诉请计算依据分部分项工程量清单与计价表可知，王全玉施工范围并不包含上述三项，一审判令兴隆建筑公司向王全玉支付上述款项属于认定事实错误，应予以纠正。王全玉主张分部分项工程量清单与计价表中的七项内容均属于其施工内容，兴隆建筑公司仅认可其中的土方外运和购买回填土属于王全玉施工内容，不认可4个部位的楼地面拆除和钢筋混凝土构件拆除属于王全玉施工内容，根据各项目特征描述可知拆除垃圾外运属于拆除内容，兴隆建筑公司代理人认可拆除垃圾均由王全玉进行外运，同时王全玉提交的照片和证人证言也可证明上述拆除内容属于王全玉施工范围。根据郑州外国语学校新建地下车库项目附属工程签证部分显示上述拆除价款合计182613.97+17816.06+14768.16+3585.65+7049.12=225832.96元。综合以上，可知王全玉施工工程款项为314487.93+225832.96=540320.89元，扣除王全玉应当负担的税金33067.64元（540320.89元*6.12%），再扣除已付284471元（134471+150000），兴隆建筑公司现仍应向王全玉支付工程款222782.25元。关于兴隆建筑公司所称除6.12%税金外，王全玉还应承担1%管理费的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予认可。关于应付工程款利息问题，因工程早已于2013年交付验收，且案涉款项属于劳务费，兴隆建筑公司上诉称不应向王全玉支付利息的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初3148号民事判决第二项；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初3148号第一、三项；三、上诉人河南兴隆建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告王全玉工程款222782.25元及利息；（以222782.25元为基数，自2016年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。四、驳回原审原告王全玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9258元，由河南兴隆建筑工程公司负担5990元，由王全玉负担3268元。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二〇年一月十四日书记员  董胜男