湖南省桂阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1021民初21号 原告：侯赋喜，男，1968年9月27日出生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人：朱建华，湖南天夫律师事务所律师。 被告：肖金，男，1970年9月26日生，汉族，住湖南省桂阳县。 被告：谢升华，男，1988年9月2日出生，汉族，住湖南省衡南县。 原告侯赋喜与被告肖金、谢升华合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告侯赋喜及其委托诉讼代理人朱建华，被告肖金、谢升华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告侯赋喜向本院提出以下诉讼请求：1．依法确认原告与被告是合伙关系；2．判令被告肖金返还C1301、C1201、C901、C705、C301、C102、C1102房屋给原告（约180万）；3．判令被告肖金、谢升华返还150万元给原告；4．本案诉讼费和财产保全费由被告承担。事实和理由：原、被告合伙开发桂阳县总工会职工服务中心项目（以下简称职工服务中心），后资金出现断链。为此，原告、被告及封传瑞在2016年1月23日签署了《桂阳县总工会职工服务中心项目合伙人会议决议》，同意对外整体转让工程项目。2016年1月30日，原、被告及封传瑞达成《股东会决议》，确认原告与被告肖金为进款股东（经原一审等票据核实，原告在该项目投入资金最多），被告谢升华与封传瑞为欠款股东。为落实项目转让事宜，2016年3月20日，原、被告及封传瑞签署《授权委托书》，四股东委托被告肖金、谢升华作为代理人，全权负责本项目100%股权转让事宜或合作事项，决定转让价格、受让对象、付款方式、签订转让协议及相关文件。2016年3月22日，原、被告及封传瑞达成《桂阳县总工会职工服务中心小区项目转让条件协议》，约定开设联名账户，转让价格，以及受让方的付款方式。2016年7月11日，被告肖金和谢升华代表四股东与受让人谢先俊、李石武、谢辉、黄明亮签订了《桂阳县总工会职工服务中心项目开发转让协议》，在转让时被告谢升华擅自将其个人债务，即谢升华从何宏平处借款本金利息300万元及其个人收取消防押金10万元，小计310万元从转让款中充抵。被告肖金明知该310万元是谢升华个人债务，却同意谢升华充抵。同时被告肖金从项目转让价款中得现金60万元，转让协议约定余款受让方从项目部以商品房作价抵偿，且将13套房屋交付给肖金，但是肖金却将该13套房屋擅自处置，既未与原告商量，也不告知原告，导致原告的合法权益受到损害。郴州市中级人民法院已经认定原被告合伙关系成立，应转让项目所形成的财产是合伙财产，合伙财产应当由合伙人共同处理，而不是由肖金和谢升华擅自处理，肖金和谢升华擅自处置财产应予返还。 被告谢升华辩称：1．本案与（2019）湘1021民初1458号的诉讼标的一致，原告侯赋喜的本次起诉属于重复诉讼；2．谢升华与原告不是合伙关系，是原告的哥哥侯赋海要谢升华到工会参与管理项目；3．候赋海以项目部的名义在工会借款并转到了个人账户，谢升华向何宏平借的300万元替侯赋海偿还了侯赋海在工会借款的本息，其余部分已用于工程开支，这300万元也是以工会项目部的名义借的，有总工会的担保，所借费用用于了工程开支，不是个人债务。 被告肖金辩称：1．肖金与原告不是合伙关系，是候赋海要肖金来工会项目投资的；2．肖金不存在返还原告七套房及现金。肖金2013年认识候赋海，候赋海要肖金来工会项目投资，并承诺利息与分红，肖金在亲朋好友的帮助下凑足500万元，截止2014年10月1日，共计投资了6957663元，候赋海就要肖金不要管了，会另外安排人接管，肖金的投资款与利息分红分批次返还给肖金。截止2015年9月，项目部共返还肖金160万元，项目部找肖金一起商量项目转让的事，因为还有500多万的投资款没有拿回来，肖金心急如焚，就配合候赋海搞转让，签了很多协议。后来经过清算开支，候赋海实际投资没有500万元，且隐瞒了多笔巨额收入，候赋海早已超额拿回投资款了。肖金与谢升华签订转让协议后，为了维护自身财产安全，维护自身合法权益，才把转让款（抵房子）抵到肖金名下。现肖金投资款还有100多万没有着落，请求法院对候赋海实际投资款进行清算。请求驳回原告的诉讼请求。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方进行证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、2012年8月9日，桂阳县国土资源局挂牌出让位于桂阳县地块，2012年9月10日，金鑫公司以948万元竞得该地块。2012年9月7日，金鑫公司（甲方）与桂阳县总工会（乙方）签订《合作建房协议》，约定合作建设“职工服务中心”。金鑫公司在合同落款处加盖印章，谢恒辉、谢文华分别在甲方法人代表和委托代理人处签名。2014年3月10日，谢文华与金鑫公司签订了《桂阳县总工会服务中心项目部内部承包开发协议书》，约定由谢文华开发建设“职工服务中心”。2014年9月22日，金鑫公司作为发包人与宏润公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由宏润公司承建“职工服务中心”土建、装饰工程，金鑫公司在落款发包人处加盖了公章，谢文华、谢升华、封传瑞作为金鑫公司的委托代理人在合同上签字确认，宏润公司在承包人处加盖公章，谢先俊、黄明亮作为宏润公司的委托代理人在合同上签字确认。 以上事实有《桂阳县总工会服务中心项目部内部承包开发协议书》、国有建设用地交易成交确认书、合作建房协议书、建设工程施工合同予以证实。 二、2013年5月，侯赋喜、谢升华、肖金与封传瑞、谢文华共同对总工会项目进行管理，2013年5月2日，封传瑞出具收条，表明收到肖金接手总工会工程土地摘牌款及前期费用6901888元（其中包含侯赋喜于2013年5月1日通过中国工商银行转账给肖金的210万元，于2013年5月2日通过中国工商银行转账给封传瑞的1011888元）。 2016年3月16日，封传瑞与侯赋喜签订《关于工会职工服务中心项目部与汇融投资公司资金结算情况说明》，表明2012年9月，谢文华、封传瑞向汇融投资公司借款750万元，以金鑫公司之名摘地10.25亩，与县总工会合作建房，2013年5月，该项目由肖金接手，当时相关手续未完全办理，只与汇融投资公司结清本息，汇融投资公司结算代理人封传瑞、工会项目部结算代理人肖金、侯赋喜，结算情况如下：1.2013年5月1日左右肖金划入封传瑞个人账户400万元；2.2013年5月1日左右，侯赋喜划入封传瑞个人账户2901888元；侯赋喜个人向该公司谭福贵借款50万元，并于当年9月还清；因宝山游客接待中心建设项目部向曹桐生、侯赋喜借款本金及利息130万元，因该项目部无钱及时归还，由该项目部谢文华、封传瑞向谭福贵借款130万元抵账；3．工会项目共支付汇融投资公司8757288.50元，工会项目所借款本息已全部还清。谢升华作为在场人签名。 2016年1月23日，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜在桂阳汇泉酒店开会，并形成《合伙人会议决议》，表明“原投资人肖金、侯赋喜与现开发商谢升华、谢文华、封传瑞共五人共同出资建设桂阳县总工会职工服务中心小区项目，现因资金问题，五人无力继续投资建设该项目，现五人一致同意对外整体转让该工程项目（不包含承建商所建工程量），转让金额为人民币1800万元整。经五人一致确认，目前项目投资已形成亏损，亏损金额以结算清单为标准，亏损金额按五人平分，本会议决议签字生效。”参会人员：谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜签名并捺印。 2016年1月30日，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜形成《股东会决议》,经谢升华、封传瑞、肖金、侯赋喜、（谢文华缺席）四人针对桂阳县总工会职工服务中心小区项目已资金断裂，自愿项目转让（不包括施工单位已完成工程量），四人已确认各自亏损金额，最终确认肖金应进金额为485万元，侯赋喜应进金额为328万元，封传瑞应打欠条金额为76.5万元，谢升华应打欠条金额为90万元，谢文华应打欠条金额为164.5万元，另欠项目部金额为84.5万元，合计金额为249万元。谢升华谢文华封传瑞欠条金额为项目亏损金额，内部协调办理手续，签订项目转让合同后，办理相关手续。（谢文华欠肖金金额为147万元，欠侯赋喜金额为102万元）。谢先俊、黄明亮、李石武、谢辉作为在场人签名，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜作为参会人员签名并捺印。 2016年3月20日，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜出具《授权委托书》，委托谢升华、肖金为代理人，全权负责桂阳县总工会服务中心小区项目100%股权转让事宜或合作事项，决定转让价格、受让对象、付款方式、签订转让协议及相关文件。委托期限为本委托书签字之日至股权转让协议或合作协议签订中止。同日谢升华出具收条，表明收到封传瑞移交肖金票据970625.5元、侯赋喜票据709706.61元、封传瑞票据795344元。 2016年3月22日，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜达成《桂阳县总工会职工服务中心小区项目转让条件协议》，约定“经股东五人谢文华（失联）”、谢升华、封传瑞、肖金、侯赋喜共同商议，因项目已无法正常运转，现决定将桂阳县总工会职工服务中心小区项目开发权转让，达成以下协议：第一条、保证金。受让方与桂阳县总工会开设联名账户，并由受让方先划入该联名账户人民币500万元作实力保证金。第二条、五人决议开发转让价格为人民币2100万元。第三条、转让后接手方须一次性支付至少不低于壹佰万元，主体完工前再支付至少不低于壹佰万元，余款从商品房中抵扣，抵扣商品房价格为2380元/平方米，以第九层为基价，上下一层增减20元/平方米。 2016年7月11日，谢升华、肖金（甲方）与谢先俊、黄明亮、李石武、谢辉（乙方）签订《开发转让协议》，约定：1．甲方将桂阳县总工会职工服务中心项目的土地使用权和建设开发权、即与该项目相关的一切建设手续转让给乙方，转让总价为1900万元，其中乙方承担的费用为：桂阳县总工会以拨付甲方的430万元，工会职工集资建房交付甲方的176万元，代付工会职工张桂英借款本金和利息100万元、代付何宏平借款本金及利息300万元，支付施工单位宏润公司交予甲方的履约实力保证金400万元、支付消防安装交付甲方实力履约金10万元，以上款项在转让费中扣除。并负责按照有关约定与桂阳县总工会及其他债权人办理结算平账。其中乙方应付肖金个人400万元，另84万由肖金、谢升华自行分配。因乙方资金周转，难以在签本协议时一次性付清，甲方同意乙方剩余资金以住房折价抵扣。在签订本协议时，乙方支付肖金人民币60万元（即办理转让手续前）。余款824万甲方从项目部以商品房作价抵偿，作价原则为：以商品房第8层为基准价2480元每平方米，每上下一层增减20元每平方米计算房价。2．本协议签订前，甲方在该项目投入资金具有真实性，在甲乙双方签订本协议时将上述凭证交予乙方。3．转让金的支付方式为乙方向甲方指定的肖金个人银行账户汇入款项；4.2014年9月22日，金鑫公司与宏润公司签订《湖南省建设工程施工合同》终止无效。签订《转让开发协议》后，谢先俊一方交付给肖金12套住房即C1301、C1201、C901、C705、C301、C102、C1102、C503、C802、C1702、C302、C303折抵转让资金。 以上事实有工会项目合伙人会议决议、授权委托书、股东会决议、桂阳县总工会职工服务中心项目开发转让协议、关于工会职工服务中心项目部与汇融投资公司资金结算情况说明予以证实。 三、对于《开发转让协议》中约定的“代付何宏平借款本金及利息300万元”，系2015年7月6日，谢升华、封传瑞以及金鑫公司职工服务中心项目部为开发“职工服务中心”向何宏平借款300万元，并签订了借款合同。2018年6月，何宏平第一次以民间借贷为由将桂阳县总工会、金鑫公司、谢升华、封传瑞、刘丕富诉至本院，案号为（2018）湘1021民初1231号。审理过程中，经当事人协调，金鑫公司同意桂阳县总工会将300万元工程进度款作为还本付息300万元给何宏平，2018年11月2日，桂阳县总工会将300万元工程进度款转账给何宏平，何宏平据此撤诉。2019年3月26日，何宏平又以民间借贷为由起诉了桂阳县总工会、金鑫公司、谢升华、封传瑞、刘丕富，本院作出（2019）湘1021民初672号民事判决，判决谢升华、封传瑞、金鑫公司支付何宏平利息1814900元，金鑫公司不服，提起上诉，郴州市中级人民法院作出（2019）湘10民终3637号民事判决，维持了（2019）湘1021民初672号民事判决。 以上事实，有（2019）湘1021民初672号民事判决书、（2019）湘10民终3637号民事判决书予以证实。 四、2017年11月3日，侯赋喜以合伙协议纠纷起诉了谢文华、封传瑞、谢升华、肖金、王建湘，请求依法确认原告与被告是合伙关系，确认原告依股东会决议享有分配出资本金328万元的权利，判令被告连带支付原告出资本金328万元，在该案审理过程中，侯赋喜于2018年8月6日申请对桂阳县总工会职工服务中心项目收支情况及施工款项往来情况进行司法会计审计鉴定，本院委托郴州贝安信联合会计师事务所进行审计，因侯赋喜未能提供会计审计所需资料而被终止司法会计鉴定。本院作出（2017）湘1021民初2175号民事判决，判决驳回侯赋喜的诉讼请求。侯赋喜不服，提起上诉，郴州市中级人民法院认为，当事人之间虽然没有签订书面的合伙协议，但从本案查明的事实分析，当事人之间存在合伙关系，以认定基本事实不清，做出（2019）湘10民终1416号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院在重审过程中，侯赋喜撤回起诉，案号为（2019）湘1021民初1458号。 以上事实有（2017）湘1021民初2175号民事判决书、（2019）湘10民终1416号民事裁定书、（2019）湘1021民初1458号民事裁定书予以证实。 五、本案在审理过程中，侯赋喜向本院申请财产保全，本院查封了桂阳县总工会职工服务中心小区房号为C1301、C1201、C901、C705、C301、C102、C1102、C503、C802、C1702、C302、C303房屋。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉。二、原告侯赋喜与被告谢升华、肖金是否存在合伙关系；三、被告肖金应否返还C1301、C1201、C901、C705、C301、C102、C1102号房屋给原告；四、被告肖金、谢升华是否应返还150万元给原告。 焦点一，本案是否属于重复起诉。侯赋喜第一次以合伙协议纠纷起诉时，主要的诉求是请求被告返还投资款，与本案的诉求不一样，本案不属于重复起诉。 焦点二，原、被告之间是否形成合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等、合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。”根据上述规定，形成个人合伙应当具备的基本条件一是有书面协议，二是共同出资，共享利润，共担风险。本案原告侯赋喜提出是以口头约定进行的合伙，没有得到被告认可。从审理查明的事实可以确认，1．谢文华、封传瑞为摘地向汇融投资公司借款750万元；2.2012年9月，谢文华代表金鑫公司与桂阳总工会签订《合作建房协议》。2014年3月10日，谢文华与金鑫公司签订了《内部承包开发协议书》；3.2013年5月，侯赋喜、肖金共同支付给封传瑞土地摘牌款690万余元；4.2014年9月22日谢文华、谢升华、封传瑞共同代表金鑫公司与宏润公司签署《工程施工合同》；5.2016年1月23日，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜四人形成《合伙人会议决议》，确认项目投资形成亏损，亏损金额五人平分；6.2016年1月30日，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜四人形成《股东会决议》，确认亏损金额，在场人谢先俊、黄明亮、李石武、谢辉予以签字确认；7.2016年3月20日，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜四人共同委托谢升华、肖金处理工会项目转让事宜。同日，谢升华出具收条表示收到封传瑞移交的票据。以上系列事实可以证实侯赋喜、谢文华、谢升华、肖金、封传瑞在工会项目中，均进行了管理行为，虽然未签订书面合伙协议，但以会议决议的形式确认了几人的合伙关系，故本院认为侯赋喜与谢升华、肖金形成合伙关系。谢升华辩称自己是侯赋海雇请的管理人员，但没有提供雇佣合同等相关证据，且在涉案项目中，多次与侯赋喜、封传瑞、肖金达成合伙人协议或股东协议，认可自己作为合伙人应承担的权利义务，本院遂对该主张不予采信。被告肖金自认对涉案工程共计投资了6957663元，但提出侯赋海承诺返还肖金投资款的利息和分红，自己不是合伙人。本院认为投资是一种参与经营的行为，需要承担经营风险。肖金有投资行为，并与谢升华、封传瑞、侯赋喜达成合伙人协议或股东协议，肖金的行为已构形成事实上的合伙。 焦点三，被告肖金应否返还C1301、C1201、C901、C705、C301、C102、C1102号房屋给原告。谢升华、肖金受合伙人的委托转让涉案工程，双方已经形成委托合同关系。肖金、谢升华以1900万元的价格将项目转让给谢先俊等人，扣除开支后，还应支付肖金、谢升华484万元，这部分费用，谢先俊等人用12套房屋折抵给了肖金，对这12套房屋肖金应交合伙人共同处理，但肖金擅自将这12套房屋进行了处置，损害了合伙人侯赋喜的利益。本案没有证据证实各合伙人的投资份额，2016年1月30日，谢升华、肖金、封传瑞、侯赋喜形成的《股东会决议》中写明肖金应进金额为485万元，侯赋喜应进金额为328万元，封传瑞应打欠条金额为76.5万元，谢升华应打欠条金额为90万元，谢文华应打欠条金额为249万元。该份文件中的各合伙人应进金额之和大于应出金额之和，差值为397.5万元，存在明显的不合理。因此本院认为，该份文件并不能真实地反映谢升华等人在职工服务中心项目中各自应返还或补入的投资款。但是，该份文件至少可以说明侯赋喜、肖金是合伙关系中的债权人，谢升华、封传瑞、谢文华是合伙人关系的债务人。职工服务中心项目受让方谢先俊等人将12套房屋折抵部分转让款，那么这12套房屋就已经成为谢升华等人在原职工服务中心项目的合伙财产，应由合伙人共同处置。现在无法确认各合伙人投资份额的情形下，12套房屋可暂由应返还投资款的侯赋喜、肖金二人平分，故肖金应分给侯赋喜6套房屋，即分给侯赋喜C1301、C1201、C901、C705、C301、C102号房屋。 焦点四，侯赋喜认为《桂阳县总工会职工服务中心项目开发转让协议》中约定由受让方代付以抵部分转让款的债务（何宏平借款本息300万元）系谢升华的个人债务，被告肖金、谢升华的该行为系侵害委托人权益，故被告肖金、谢升华应返还150万元给原告。本院认为，谢升华挂靠金鑫公司开发涉案工程，向何宏平借款是为了涉案工程，何宏平的该笔借款已通过法院生效裁判文书确认由谢升华、封传瑞、金鑫公司共同偿还。由于《股东会决议》只写明了各股东进、出的金额，没有具体的结算清单，这300万元具体用于何处，现无法确认，根据谁主张谁举证的原则，现侯赋喜未提交证据证实谢升华这笔借款用于个人开支，应由侯赋喜承担举证不能的后果。故侯赋喜请求被告肖金、谢升华返还150万元，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告侯赋喜与被告肖金、谢升华在桂阳县总工会职工服务中心项目是合伙关系； 二、被告肖金限本判决生效后十日内分给原告侯赋喜桂阳县总工会职工服务中心小区C1301、C1201、C901、C705、C301、C102号房屋； 三、驳回原告侯赋喜其余诉讼请求。 案件受理费33200元，诉讼保全费5000元，共计38200元，由原告侯赋喜承担17400元，被告肖金承担20800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  刘艳华 人民陪审员  刘祖胜 人民陪审员  李井俊 二〇二〇年六月十七日 法官助理张婷婷 书记员黄姝婷 附相关法条： 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 二、《中华人民共和国合同法》 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 三、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行） 50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。