陕西省安康市汉滨区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0902民初6134号 原告：重庆某劳务有限公司。住所地：重庆市忠县。 法定代表人：任顺某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄淑德，重庆捷迅律师事务所律师。 被告：被告陕西某建筑工程有限公司。住所地：陕西省榆某市高新技术产业园区。 法定代表人：马宏某。 委托诉讼代理人：徐周侠、王红甫，陕西乐友律师事务所律师。 被告：廖开某，男，汉族，1975年2月18日出生，住四川省南江县 原告重庆某劳务有限公司（以下简称某公司）与被告陕西某建筑工程有限公司（以下简称某公司）及廖开某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日作出（2017）陕0902民初852号民事判决书。被告廖开某不服该判决，上诉至陕西省安康市中级人民法院。陕西省安康市中级人民法院于2018年5月15日作出（2018）陕09民终350号民事裁定书，将案件发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某公司委托诉讼代理人黄淑德、被告某公司委托诉讼代理人徐周侠、王红甫到庭参加了诉讼。被告廖开某经本院公告传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告某公司向本院提出如下诉讼请求:1.判决解除原告某公司与被告某公司2015年3月27日签订的《建设工程劳务扩大施工合同》；2.判令被告某公司立即返还工程履约保证金100万元及资金占用损失费30000元；3.判令被告某公司支付从2015年4月30日起至退清工程履约保证金之日止，以100万元为基数按每日3‰计算的违约金10000元；4.请求依法判令被告某公司向原告支付从2015年4月30日起至退清工程履约金之日止，以100万元为基数按照中国人民银行同期贷款利息计算的资金占用损失暂定1000元。5.判令被告廖开某对退还保证金及违约金承担连带担保责任；6.本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由： 2015年3月27日，原告与被告某公司签订了《建设工程劳务扩大施工合同》，约定：1、被告某公司将位于陕西省安康市汉滨区大同镇陕南移民搬迁安置工程劳务发包给原告施工；2、工程开工时间是2015年4月30日；3、原告在本工程合同签订当日一次性向被告某公司缴纳履约保证金100万元；4、被告某公司不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应向原告某公司承担违约责任，违约金从应支付之日起以应付款项为基数按每日3‰计算;5、在合同执行过程中发生争议，双方可向工程所在地人民法院提起诉讼。合同签订当日，原告向被告某公司缴纳了履约保证金100万元。原告缴纳履约保证金后，被告某公司未按照合同约定通知原告进场施工，致使合同目的不能实现。2015年8月23日，被告廖开某以保证人身份向原告出具《保证金返款计划》，载明：某项目法人廖开某于2015年9月10日返还保证金50万元，剩余保证金于2015年9月30日前退清。原告曾多次向被告廖开某索要履约保证金，但二被告均以各种理由拒绝。现原告诉至人民法院，请求判如所请。 被告某公司答辩如下：一、某公司与某公司不存在真实合同法律关系。1、《建设工程劳务扩大施工合同》系伪造。《建设工程劳务扩大施工合同》签订时的“陕西某建筑工程有限公司大同机场项目部专用章”盖章,经安康市公安局恒口分局证实,并未进行备案,且某公司提供的某公司授权廖开某全权代理某公司对安康市大同镇移民避灾(富强机场)安置项目施工管理、质量监督、工程结算等的授权委托书,日期为2014年11月26日,杨立作为法定代表人签字。但根据某公司的工商登记信息显示,自2014年9月5日杨立变更为法定代表人,2014年9月28日,某公司公司法定代表人又将杨立变更为李永利,由此可见,授权委托书中杨立的签字是无效且授权委托书中某公司的印章为伪造的,与某公司备案的印章并非同一印章。因此,签订《建设工程劳务扩大施工合同》时的盖章和代表人签字均不符合法律规定,《建设工程劳务扩大施工合同》是伪造的,某公司与某公司根本不存在合同法律关系,即某公司不应承担合同义务。某公司于2007年10月16日成立,在经营期间,于2014年9月5日将法定代表人由李永利变更为杨立,2014年9月28日又将法定代表人由杨立变更为李永利。2015年2月13日,赵志同、杨立未经某公司公司股东和法定代表人同意的情况下,私自将法定代表人由李永利变更为赵志同。后李永利、王侯喜、赵志同三人因股权转让纠纷诉至西安市雁塔区人民法院,雁塔区人民法院作出民事调解书2014年11月28日至2016年5月8日期间某公司的债权债务由杨立、赵志同承担,在2016年5月8日前的公司债权债务与变更后新的法人、股东无关。2016年5月9日,依据雁塔区人民法院民事调解书内容又将法定代表人由赵志同变更为马宏某。某公司提交的与某公司之间的《建设工程劳务扩大施工合同》签订时间为2015年3月27日，为赵志同、杨立经营公司期间,合同签订的盖章并未经过公安局备案,系赵志同、杨立伪造的印章,且2015年2月13日,赵志同、杨立在未经某公司公司股东和法定代表人同意的情况下,私自将法定代表人由李永利变更为赵志同,因此《建设工程劳务扩大施工合同》的签订并非某公司真是意思的表示,某公司不应受《建设工程劳务扩大施工合同》约束,也不应承担相应责任。二、某公司并未收到某公司支付的保证金,无义务返还。某公司称其委托授权人肖挺将100万元汇款至某公司大同机场项目部账户,但某公司并未设立大同机场项目部账户,也从未收到某公司支付的100万元保证金。因此,某公司无返还的义务。三、要求某公司承担资金占用损失、违约金无事实和法律依据。某公司未收到100万元保证金,更谈不上资金占用损失。违约金计算过高。且资金占用损失与违约金属于重复索要,无任何依据。综上所述,某公司要求某公司返还100万元保证金及资金占用损失和违约金的诉请没有事实和法律依据,应依法予以驳回。 被告廖开某未到庭应诉，亦未向本院提交答辩状及证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。对当事人无异议的原、被告公司营业执照本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告某公司提交《建设工程劳务扩大施工合同》用以证明原告与某公司之间存在劳务施工合同及合同的具体约定。被告某公司对证据材料真实性无异议但对证明目的以项目部印章无公安备案，某公司亦未承揽该项目为由提出异议。因印章有无公安机关备案与公章效力并无必然联系且某公司以上质证理由缺乏有效证据支持，故本院对其质证意见不予采纳，对该合同予以采信。 2.原告提交《补充协议》用以证明双方对履约保证金的约定且肖挺为某公司受托人。某公司对材料真实性无异议但对原告的授权合同书提出异议。因该授权书系原告公司单方出具且肖挺履行了支付合同履约金这一委托事项，故本院对该证据予以采信。 3.原告提交进账单、收据、银行转账凭证用以证明某公司支付了100万元履约保证金。被告以账单真实性存疑且该100万元用途不明为由对该组证据提出异议。因原告的该组证据能够相互印证的证明肖挺受原告公司委托支付履约保证金100万元这一事实，故本院对该组证据予以采信。 4.原告提交保证金还款计划用以证明廖开某对履约保证金的返还承担担保责任。某公司以廖开某未出庭，该证据真实性存疑且该书面材料系廖开某个人向肖挺出具，应由廖开某退还而与某公司无关为由提出异议。因该还款计划系某公司委托人廖开某出具且廖开某在本案上次庭审中亦对该证据无异议，故本院对该证据予以采信。 5.某公司对原告提交的保全裁定、保全费票据、廖开某授权委托书真实性无异议但以证据与其无关为由提出异议。因以上证据中保全费确系因本案产生，故本院对保全裁定书及票据予以采信，授权委托书因系某公司出具，故亦予以采信。 6.某公司提交工商登记档案，用以证明2015年3月27日与重庆某劳务有限公司签订《建设工程劳务扩大施工合同》之前，被告公司股东已变更为李永利、马宏某，法定代表人为马宏某。而被告公司、股东、法定代表人均未向廖开某授权签订任何合同。2014年9月5日至2014年9月28日期间，杨立为被告某公司的法定代表人。原告所出具的2014年11月16日杨立作为被告公司的法定代表人的授权委托书不具有法律效力。某公司对证据真实性存疑且认为被告公司法定代表人变更并不能证明公司未向廖开某出具委托书，廖开某签订合同时确实有某公司的授权委托书。因被告公司法定代表人变更系公司内部事务，而廖开某持被告公司授权委托书与原告签订合同，构成表见代理，故对某公司质证意见不予采纳。 7.某公司提交安康市公安局恒口分局证明、西北政法大学司法鉴定中心印文鉴定意见书用以证明“陕西某建筑工程有限公司大同机场项目部专用章”未予备案登记，《合同终止退款协议》上所用“陕西某建筑工程有限公”印章与被告公司实际用印不同，系伪造。原、被告双方的《建筑工程劳务扩大施工合同》并不是被告某公司真实意思表示，不应受《建筑工程劳务扩大施工合同》的约束。被告也从未收到原告支付的100万元保证金，要求被告返还保证金及资金占用费，违约金无法律和事实依据。原告对被告的该组证据真实性提出异议，认为公章未在公安机关备案并不能证明其代表不了某公司，鉴定意见书亦与本案无关联性。因被告的该组证据无法排除授权委托书上所盖公章与其公司确无关联，故本院对以上证据不予采信。 8.被告某公司提交西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初541号民事调解书一份，证明2015年3月27日与重庆劳务某有限公司签订的合同即便有效，也应是赵志同、杨立的个人行为，应由其二人承担相应的法律责任，与被告无关。某公司以该调解书对原告不具对抗力为由提出异议。因被告的该组证据仅能证明其公司股东之间的纠纷，与本案无直接关联性，故本院对其不予采信。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月27日，原告某公司与被告某公司签订了《建设工程劳务扩大施工合同》，约定由某公司承建大同镇陕南移民搬迁安置社区工程，并由原告在合同签订当日一次性交纳保证金100万元，进场两日内交清剩余200万元保证金。原告某公司与被告某公司分别在该合同上加盖公章，肖挺、廖开某分别作为两公司的代表人在该合同上签名并捺印。同日，原告与被告某公司又签订了《补充协议》，对双方签订的《建设工程劳务扩大施工合同》中约定的保证金部分进行进一步的明确，原告与被告某公司在该合同上加盖公章，肖挺、廖开某分别作为两公司的代表人在该合同上签名并捺印。同日，肖挺代表某公司向某公司大同机场项目部账户汇款100万元，某公司大同机场项目部向肖挺出具了收据，载明：“交款单位：肖挺，收款方式：转账，人民币（大写）：壹佰万元，收款事由：保证金”，该收据加盖某公司大同机场项目部财务专用章。此后，被告某公司未通知原告进场施工，致使合同目的不能实现。2015年8月23日，被告廖开某向原告出具了《保证金返还计划》，载明：“……经双方商议同意，由某公司项目法人廖开某退还肖挺所有保证金，于2015年9月10日返还50万元，所剩余款在2015年9月30日前全额返还。同时保证金返还完后劳务合同自动作废保证人：廖开某”。此后，廖开某分批向肖挺退还保证金18万元，对下余保证金未退还。原告多次向二被告索要余款未果后于2016年10月31日诉至本院，请求人民法院判如所请。 另查明，2014年11月26日，某公司授权廖开某全权负责安康市大同镇陕南移民搬迁（富强机场安置社区）项目施工管理、质量监督、工程结算等工作。2015年3月26日，某公司授权肖挺全权负责安康市大同镇陕南移民搬迁（富强机场安置社区）项目。 再查明，原告某公司在本案审理过程中向本院申请了财产保全。请求对被告某公司、廖开某的财产采取保全措施。本院做出了(2016)陕0902财保62号民事裁定书：对被告廖开某持有的巴中某煜网络科技有限公司100%的股权予以冻结。 本院认为，某公司全权授权廖开某代表某公司对安康市大同镇移民避灾（富强机场安置社区）项目施工管理、质量监督、工程结算等事项，廖开某的行为因此构成表见代理，其行为后果应由某公司承担。本案原告某公司与被告某公司签订了《建设工程劳务扩大施工合同》，并约定了开工日期，但至开工日期后被告某公司一直未能通知原告进场施工，其行为致使合同目的不能实现，符合合同解除的法定条件，故原告要求解除与被告某公司签订的《建设工程劳务扩大施工合同》，本院予以支持。合同依法解除后，对于原告交纳的保证金，被告某公司应当予以退还。被告廖开某称已经向原告公司代表人肖挺退还了26万元保证金，但其提交的交易明细并不能对此有明确证明，原告某公司当庭仅认可廖开某退还金额为18万元，因被告某公司及廖开某未提供证据证明除转账凭证外其他款项的真实存在，故本院对其应返还的保证金仅按照原告自认的18万元予以认定并从100万元保证金总数中予以扣除。某公司主张由某公司支付违约金及资金占用期间利息，被告某公司认为原告主张过高且有重复计算，因双方签订的《建设工程劳务扩大施工合同》中对违约金及资金占用期间利息均有明确约定，故本院按照合同约定并结合原告诉状中主张的金额，对原告主张的违约金及资金占用期间利息均予以支持。被告廖开某向原告出具了《保证金返还计划》，载明：“……经双方商议同意，由某公司项目法人廖开某退还肖挺所有保证金，于2015年9月10日返还50万元，所剩余款在2015年9月30日前全额返还。同时保证金返还完后劳务合同自动作废保证人：廖开某”。依据《中某人民共和国担保法》第十九条“当事人在对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案当事人未约定保证方式，应为连带责任保证。本案保证人与债权人仅约定了主债务届满时间，并未约定保证期间，依据《中某人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案原告某公司未在保证人承诺的主债务履行期限届满之日起六个月内要求廖开某承担保证责任，被告廖开某因此免除保证责任，原告要求廖开某承担连带清偿责任本院不予支持。某公司提交的（2016）陕0113民初字第541号民事调解书中“赵志同、杨立经营，所产生的一切债权债务均由赵志同、杨立承担，与变更后新公司的法人、股东无关”的约定，系赵志同等与某公司在个案中的约定，其效力不及于本案原告，故对原告请求追加以上二人为共同被告的意见本院不予采纳。综上，依据《中某人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中某人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中某人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中某人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告重庆某劳务有限公司与被告陕西某建筑工程有限公司签订的《建设工程劳务扩大施工合同》。 二、被告陕西某建筑工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告重庆某劳务有限公司返还履约保证金820000元、违约金10000元、资金占用利息31000元。 三、驳回重庆某劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中某人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14160元，案件保全费5000元，由被告陕西某建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审 判 长  袁 朴 人民陪审员  陈远芝 人民陪审员  王全军 二〇二〇年三月五日 书 记 员  易 玲