新乡市卫滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0703民初2368号原告：冯素娟，女，1981年10月6日出生，汉族，住新乡市。委托代理人：华云，新乡市法律援助中心指派律师，一般代理。被告：新乡市中豫之星汽车服务有限公司，住新乡市卫滨区南环路客运南站西200米路北。统一社会信用代码：91410703097387570U。法定代表人：马长伟，系公司经理。委托代理人：李希，男，汉族，1988年9月23日出生，住新乡市，系公司职工，特别授权。委托代理人：常斌，河南循界律师事务所律师，特别授权。原告冯素娟诉被告新乡市中豫之星汽车服务有限公司劳动争议纠纷一案,本院于2019年12月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人华云，被告法定代表人马长伟、委托代理人李希、常斌均到庭参加了诉讼。2020年2月20日依法转为普通程序，于2020年3月10日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人华云、被告的委托代理人常斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冯素娟向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间自2014年5月20日起至2019年1月30日存在劳动关系；2、请求判令被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资差额28910元（2014年7月至2015年5月，合计11个月）；3、请求判令被告支付欠发的2016年3月份产假工资2134元、4月份产假工资2544元、5月份产假工资2544元、2019年1月份工资1082元；4、请求判令被告向原告支付2015年度、2016年度、2017年度、2018年度未休年休假工资5440元；5、请求判令被告向原告支付在职期间的加班工资38400元；6、请求确认被告在违法解除与原告之间的劳动关系，并支付经济赔偿金43840元。庭审中原告变更诉讼请求，放弃第2项诉讼请求及第3项诉讼请求中的2019年1月份工资1082元。事实和理由：原告于2014年5月20日入职到被告处工作，担任维修接待，双方未签订书面劳动合同。单位规定的工作时间为每周工作6天，每天工作8小时。被告在原告产假期间未按国家规定支付产假待遇。2018年1月8日，被告通知原告停止工作，同月30号被告通知原告解除劳动关系。原告认为，被告违反法律规定停止员工工作、解除劳动关系的行为已严重侵害了原告的合法权益，特诉至法院。被告新乡市中豫之星汽车服务有限公司辩称：一、原告的各项诉讼请求，依法不应当得到支持。1、原告与被告的劳动关系应当是自2014年5月20日起至2019年1月8日止。我公司认可原告到被告处工作的时间为2014年5月20日，岗位为前台接待，双方未签订过劳动合同。自2019年1月8日起，原告便私自不到被告处工作，其已以自己的实际行动表明了与被告解除劳动关系的态度。故被告认为原告与被告之间的劳动关系应当界定在2014年5月20日至2019年1月8日。2、原告要求的各项诉讼请求因超过了法定的仲裁时效期间，不应得到支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”根据原告在劳动仲裁的仲裁申请书中可以看出其各项仲裁请求均已超过了法定的仲裁时效期间。故本院依法应驳回原告的各项诉讼请求。3、原告要求被告支付2016年3、4、5月份产假工资及2019年1月工资的诉讼请求没有法律依据及事实依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第54条规定；“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。”被告系参保单位，依法为原告办理了五项职工保险（包括生育保险）并按时足额的缴纳了社会保险费用。根据法律规定，原告的生育保险待遇应当由生育保险基金支付，其要求被告支付产假工资没有法律依据。原告2019年1月，共向被告提供了5天的劳动，被告也为其发放了工作期间的工资，故原告再次要求支付2019年1月份工资没有事实依据。4、带薪年休假工资不属于人民法院受案范围，依法应当驳回原告的该项诉讼。根据《中华人民共和国带薪年休假条例》第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行”。根据该条例规定，如原告认为被告未向其发放带薪年休假工资，应当向相关行政部门主张，由相关部门解决。故原告的该项诉讼请求不属于人民法院受案范围。5、被告并不拖欠原告的加班工资。首先，被告从未有过安排原告加班不支付加班费的事实。被告的工作时间完全符合《劳动法》的相关规定。其次，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”。通过本案庭审可以看到，原告当庭并未提供任何证据证明被告有安排原告加班的事实，故原告应当承担举证不能的责任。6、被告不应当支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金。首先原告的该项诉讼要求没有事实及法律依据，被告至今未与原告签订过书面劳动合同，不存在解除劳动合同的问题。其次，支付赔偿金的其中一个条件为用人单位违法解除或终止了劳动者劳动合同。本案中由于原告在外已有工作，自2018年1月8日起便不再到被告处工作，被告也曾通过电话联系过原告要求其回公司上班，但原告拒不回单位报到，原告的上述行为已经证明了其已经不再与被告存在劳动关系，但原告的该种解除劳动关系的行为并不符合法律的规定，故被告认为违法解除劳动关系的是原告而不是被告。原告要求的该项诉讼请求没有事实及法律依据。7、原告要求的各项诉讼请求计算依据错误。原告要求的各项诉讼请求应当是在扣除完奖金、福利待遇等基础上，按照本人的基本工资进行计算。综上，被告认为原告的部分诉讼请求没有事实及法律依据，且已超过了法定的仲裁时效期间。故请求法院依法驳回原告的第2、3、5、6诉讼请求，驳回原告第4项请求的诉讼。原告冯素娟向本院提供以下证据材料：1、2019年4月16日社保局证明，证明原告社保缴纳期间是2014年11月至2019年1月。2、2019年4月2日离职公告，证明是被告发出的公告，记载原告因个人原因离职。3、离职决定书。4、停保手续。离职决定书是被告2019年1月16日作出的，关于原告离职的决定，记载原告是与公司协商一致解除劳动关系，被告为原告办理停保。关于劳动关系的解除的原因及性质被告以口头形式停止原告工作，并办理停保手续，其行为属于被告单方解除劳动关系，被告有3种矛盾形式，被告作出离职公告，在仲裁时被告在书面答辩中称原告是主动离职，单位提交原告主动离职的证据。被告在本案向法院提交的起诉中称原告是自动离职，并不存在是自动离职的依据。以被告公告的离职决定为准2019年1月16日。5、出生医学证明，证明原告二孩政策，于2016年2月26日生产，应当享受产假工资。6、中国建设银行工资卡银行交易明细，证明2016年3月份被告仅支付410元，4月和5月未支付工资，还证明生产之前的前12个月（2015年2月到2016年元月）平均工资为2544元。被告对原告提供的以上证据质证认为：对于前四份证据真实性没有异议，针对第一份证据原告所要证明的目的也就是在2019年1月办理停保手续这一事实，被告认可，但停保的理由是原告个人离职，单方解除与公司的劳动关系，五项社会保险费的费用我公司为其已缴纳至2019年1月。关于公司员工离职公告，从这份离职公告上可以看出在2019年原告在没有任何原因的情况下便离岗不再到单位工作，其属于单方解除劳动关系，结合原告本人当庭的陈述，可以说明这一事实。对后边两份证据质证意见同第2份证据。对出生医学证明、中国建设银行工资卡银行交易明细证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，被告认为被告已为原告参加生育保险，其各项生育后的待遇应由社保基金支付，我单位不应当再支付其产假后的工资。被告新乡市中豫之星汽车服务有限公司向本院提供以下证据材料：1、原告职工社保转移单；2、原告在职期间的工资发放表；3、新乡市社会保险单位登记表。原告对被告提供以上证据质证认为：对证据的真实性没有异议，生育津贴是社保部门打入用人单位，由用人单位打入个人账户，并不是社保部门直接打给个人的，应该由单位申请办理。原告认为被告提交的工资发放表系单方制作，虽工资发放数额均已收到，但不能证明被告足额发放加班工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据：原告提交的证据1、2、3、4、5、6，被告中提交的证据1和3，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提交的证据2工资发放表，原告未提供有效证据推翻其客观真实性，因此本院认为该工资发放表能够反映工资发放的实际情况，与本案具有关联性可以作为本案的定案依据，本院予以确认，对其证明目的本院将结合案件情况予以综合认证。根据上述有效质证及法庭调查，本院可以确认以下案件事实：2014年5月20日，原告到被告处工作，双方未签订书面劳动合同，每周工作六天，每月按26天计满勤。2019年1月8日始原告未到被告处工作，2019年1月16日被告作出[2018]06号“关于冯素娟同志离职的决定”，该决定载明：“我的单位职工冯素娟同志因自动离职，本人与公司协商一致，解除劳动关系，并停止缴纳各项保险，该决定从2019年1月16日起生效。”并为原告交纳社保金至2019年1月份。2019年4月2日，被告针对公司客户发出“公司员工离职公告”，该公告称原告“已于2019年1月30日因个人原因离职”。2016年2月26日，原告生育二胎，被告支付2016年3月份工资410元，2016年4月和5月未支付工资。又查明，被告提交的工资发放表显示2014年5月至6月原告的月工资为1500元，日工资为157.69元；2014年7月至2015年12月月工资为2000元，其中2015年3月以前显示月工资2000元，日工资为76.92元，以后该工资表显示发放的工资项目有：基本工资、主管津贴、岗位补助、技能津贴、通讯补助、加班补助、出勤补助、绩效、工龄、值班补助、（应发工资）等，前六项合计2000元；2016年1月发放的工资项目换为：基本工资、主管津贴、工龄补助、技能津贴、通讯补助、加班补助，合计1600元，其中基本工资和文管津贴各减少200元；2016年2月发放工资项目仅有基本工资800元，实发工资412元（扣除保险388元）；2016年3月发放工资项目仅有基本工资800元，实发工资410元（扣除保险390元）；2016年4、5月份未发放工资；2016年6月发放工资项目有：基本工资2000元、工龄补助200元、出勤补助176元，应发工资2376元；2016年7、8月发放工资项目有：基本工资、主管津贴、工龄补助、技能津贴、通讯补助、加班补助等，前六项合计2700元；2016年9月至2017年5月，前六项工资合计1700元；2017年6月工资表发放项目前六项变为四项即：基本工资、工龄补助、通讯补助、加班补助，并自2017年6月至2018年4月，前四项工资合计1800元；自2018年5月至2019年1月前四项合计1900元（增加工龄工资100元）。被告在发放工资时以“小计”以前工资为基数，按每月26天为满勤，依据实际出勤天数发放前六项工资。“工资发放表”显示实发工资额原告均已足额收到。原告未休过带薪年休假。另，2019年5月5日新乡市卫滨区劳动人事争议仲裁委员会受理了原告的仲裁申请，2019年6月14日做出卫滨劳人仲裁字（2019）069号仲裁裁决书。原、被告双方在法定期限内分别提起诉讼，本院合并审理后，被告提出撤诉申请，本院作出（2019）豫0703民初2444号民事裁定书准予撤诉。本院认为：原告自2014年5月20日到被告处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。原告自2019年1月8日始未到被告处工作，2019年1月16日被告作出[2018]06号“关于冯素娟同志离职的决定”，可以确认原、被告于2019年1月16日解除劳动关系，双方劳动关系存续期间应为2014年5月20日至2019年1月16日。关于生育期间的工资根据《中华人民共和国社会保险法》第五十四条规定；“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付”。《河南省职工生育保险办法》第十一条第一款第一项规定：“女职工符合人口与计划生育有关规定生育或者终止妊娠，在下列法定产假期间由领取工资改为享受生育津贴：（一）妊娠满28周以上生产或者引产的，享受90天的生育津贴。”及第二款：“生育津贴日标准按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30计发，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的，差额部分由用人单位补足。国家机关和其他由财政负担工资的用人单位的女职工生育、终止妊娠，不享受生育津贴，产假期间的工资由用人单位照发。”被告系参保单位，依法为原告办理了五项职工保险（包括生育保险）并按时足额的缴纳了社会保险费用。根据上述规定，原告的生育保险待遇应当由生育保险基金支付，其要求被告支付产假工资没有法律依据。因此，对于原告主张支付产假工资的诉讼请求本院不予支持。如生育津贴低于原告生育前工资水平的，原告可以要求被告补足。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”及第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据原告的工作期限其应当享受年休假的天数分别是：2015年2天，2016年度至2018年度每年5天。未休年休假的工资不属于劳动者提供劳动而应获得的对价报酬，性质上属于对用人单位违反劳动法律制度的一种惩罚责任，属于用人单位的法定责任，类似于用人单位向劳动者加倍支付的双倍工资的情形，应适用1年的仲裁时效规定。因此，本院支持原告主张2017年度和2018年度未休年休假的天数，合计10天。依据原告2017年度的工资收入（剔除劳动者的偶然性收入），全年收入21100元[计算方法：1700元×5个月（1月-5月）+1800元×7个月（6月-12月）]，每月按21.75个工作日计算，日工资为80.84元。2018年度的工资收入（剔除劳动者的偶然性收入），全年收入22400元[计算方法：1800元×4个月（1月-4月）+1900元×8个月（5月-12月）]，每月按21.75个工作日计算，日工资为85.82元。因被告在发放工资是已给付了相应的工资，应按2倍计算原告未休年休假工资。原告应获得未休年休假工资2017年度为80.84元×5天×2倍=808.4元；2018年度为85.82元×5天×2倍=858.2元，两年合计1666.6元。被告辩称不属于人民法院受案范围理由不充分，且不符合法律规定，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”根据被告的经营范围，应属服务型经营范围，确定该公司员工每周工作六天，不违背法律禁止性规定。劳动者工作期间加班必须是有效的提供劳动的过程或经批准同意的行为。对于加班的有效性，不应简单的以时间经过为认定标准，还应综合考虑是否实际提供劳动就业或岗位劳动特点等因素。此外，如果劳动者是自愿要求延长工作时间而增加自己的提成收入，而非用人单位安排加班的，也不能认定为有效的加班存在。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”原告主张工作期间支付的加班费不足应承担举证责任。依据被告提供的原告工作期间的工资发放表显示，被告依据约定的工资基数，按照原告的实际工作天数计算工资，原告认可上述工资已足额领取，经折算不低于当地同时期的最低工资标准，应当认定双方对加班工资已无争议。原告也未能提供有效加班且被告未足额支付加班费的有效证据，对原告主张加班费的诉讼请求本院不予支持。2019年1月8日始原告不再到被告处上班，未举出被告不让其上班的有效证据。被告在2019年1月16日做出的[2018]06号文件，并将原告的社保费用交至2019年1月份，应视为双方解除了劳动关系。原告称被告违法解除劳动合同，并未举出有效加以证明，因此原告主张双倍经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一、二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”依据上述法律规定，结合本案双方解除劳动合同的实际情况，被告也未提供原告放弃经济补偿金的有效证据，本院认为被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依据原告的工作期限（2014年5月20日至2019年1月16日），应获得五个月的经济补偿金。原告冯素娟主张2018年度工资总额为50139元（2018年1月至12月），月平均工资为4178元，结合被告的工资发放表，本院予以采纳。被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金，即4178元×5个月=20935元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十七条、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一、二项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款、第三款，《河南省职工生育保险办法》第十一条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、确认原告冯素娟与被告新乡市中豫之星汽车服务有限公司在2014年5月20日至2019年1月16日存在劳动关系；二、被告新乡市中豫之星汽车服务有限公司在本判决生效后十日内给付原告冯素娟2017年度和2018年度未休带薪年休假工资1666.6元；三、被告新乡市中豫之星汽车服务有限公司在本判决生效后十日内给付原告冯素娟解除劳动合同补偿金20935元；四、驳回原告冯素娟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新乡市中豫之星汽车服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判长  陈红妹审判员  王 波审判员  谢红梅二〇二〇年五月二十六日书记员  时孟笛