广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7822号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市*************第7层701-710室、第8层801、803、806、808、809、816室，统一社会信用代码914************887。主要负责人：唐金荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁钊毅，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈凤仙，女，1960年7月11日出生，汉族，住广东省中山市*************，公民身份号码440************228。委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭俊，广东永隆律师事务所律师。原审被告：陈培辉，男，1993年3月13日出生，汉族，住广东省中山市*********，公民身份号码442************255。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称人寿财险中山公司）因与被上诉人陈凤仙、原审被告陈培辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4538号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月10日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人寿财险中山公司上诉请求：改判人寿财险中山公司不承担陈凤仙伤残赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费、住院16天伙食费及护理费等合计92950元。事实与理由：一、1.《保险法》第六十六条规定赋予了责任保险合同当事人有约定诉讼费用承担方式的自由。交强险作为责任保险的一种，适用该规定。根据案涉交强险责任免除第十条第（四）项约定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。2.本案属侵权责任纠纷，人寿财险中山公司并非侵权行为人，在本次交通事故中没有任何过错，而是基于保险合同约定依法承担相应的赔偿责任，对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费。二、1.人寿财险中山公司对陈凤仙的伤残等级有异议。根据《人体损伤致残程度分级》关于四肢损伤的鉴定要点，对于肢体大关节组成骨的骨折累及关节面或者形成关节内骨折，以及肢体大关节组成骨的骨折虽未累及关节面，但骨折线邻近该关节且骨折伤情严重或伴随的软组织损伤累及、跨越该关节的情形，须达骨折六个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少两个月；对于因软组织损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，也应在外伤后至少六个月方可进行。根据陈凤仙所提供的资料显示，其受伤到鉴定时还不到四个月，由此可见违反规定，未达鉴定时机。2.陈凤仙的入院记录左踝、左足X线示：（1）左外踝不完全性骨折；而根据鉴定意见书资料摘要陈述，复查X线示：左外踝骨折对位对线好。因陈凤仙只存在骨裂，无手术治疗，保守治疗一段时间后，骨折端无移位，而这样的伤情下仍出现关节功能丧失53.3%，明显系因鉴定时机不达而导致测量数据存在较大偏差，进而错误评定为十级伤残。3.陈凤仙鉴定时未通知人寿财险中山公司参与，违背了司法公平公开原则，对该鉴定意见，应不予采信。三、根据一审庭审陈述及一审判决认定的事实，双方当事人均确认陈凤仙住院期间由陈培辉及家属对其进行了16天的住院护理，并提供了住院伙食，因此不应再支持16天的住院伙食费及护理费。陈凤仙辩称，1.关于诉讼费，依法应由人民法院根据胜诉情况决定各方负担。2.陈凤仙的伤情经过有资质的鉴定机构鉴定，人寿财险中山公司未提供证据证明鉴定结论错误，其认为不应采信鉴定意见的上诉理由不能成立。3.关于伙食费和护理费，陈凤仙已提供证据证明确实存在损失。陈培辉未发表陈述意见。陈凤仙向一审法院起诉请求：陈培辉、人寿财险中山公司赔偿交通事故赔偿款123276元，先由保险公司在保险赔偿责任范围内承担赔偿责任；陈培辉、人寿财险中山公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2018年4月20日08时24分许，驾驶员陈培辉驾驶粤T*****号小型轿车，行驶至中山市东凤镇同安立交桥桥底，与当时在该路段打扫卫生的陈凤仙相撞，事故造成陈凤仙受伤的后果。中山市公安局交通警察支队东凤大队认定，陈培辉承担事故的全部责任，陈凤仙不承担事故的责任。陈凤仙在于事故发生当天入中山市东凤人民医院住院治疗51天，出院医嘱：休息2个月，住院期间陪护一人等。事故导致陈凤仙产生医疗费13738.53元（按5张发票金额），其中陈培辉已支付6262.1元，另陈培辉家人护理陈凤仙16天及支付了护理费3000元，并为其提供伙食16天，代陈凤仙上班一周。2018年8月10日，广东法源法医临床司法鉴定所（以下简称法源鉴定所）评定陈凤仙构成十级伤残。陈培辉为粤T*****号小型轿车在人寿财险中山公司投保了交强险和500000元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期内。一审法院认为，本案属交通事故导致的损害赔偿纠纷，交警部门对事故作出的责任认定，符合法律规定，一审法院对此予以采信。因人寿财险中山公司承保粤T*****号小型轿车的交强险和商业三者险及不计免赔，故该保险公司应在交强险和商业三者险限额内对陈凤仙的损失承担赔偿责任。对陈凤仙的各项诉求，一审法院认定如下表：（单位：元）诉求项目主张金额认定数额理由医疗费13476.4313738.53按5张发票营养费1000500虽无医嘱，根据其伤情，酌情支持住院伙食补助费51005100住院51天，按100元/天计算误工费1110010400住院51天，医嘱休息60天，累计误工111天，扣减代工的7天，实际误工104天，按其收入3000元/月计算交通费1000500虽无交通费票据，但其就医治疗必然产生交通费损失，一审法院酌情计算护理费64009400住院51天，其中16天酌情按150元/天计算，加上已产生的护工费发票7000元司法鉴定费20002000是受害者确定伤残等级必然支出的费用，且有发票为凭，应予支持残疾赔偿金8195081950陈凤仙为中山东凤居民，故应按2018年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，计10%精神损害抚慰金50005000根据双方的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、本地生活水平，酌情认定5000元，并在交强险限额内优先支付以上九项损失合共128588.53元，由人寿财险中山公司全部支付。扣减陈培辉已支付的9262.1元，尚应支付119326.43元。陈培辉可就已支付给陈凤仙的款项依据保险合同的约定向人寿财险中山公司办理理赔手续。陈凤仙要求人寿财险中山公司赔偿交通事故损失符合法律规定，但具体赔偿数额应当以一审法院核定为准。对于伤残鉴定问题，法律不禁止单方委托鉴定，且上述鉴定机构具备司法鉴定资质，人寿财险中山公司虽不予确认鉴定结论，但其主张仅为主观判断，不能提供证据予以反驳和证明，并且陈凤仙坚持不同意重新鉴定，因此，根据证据规则，应以该鉴定结论作为计算赔偿项目的依据。当事人的诉求或主张，有理有据的，一审法院予以支持，没有依据的，均不采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、人寿财险中山公司于判决生效之日起三日内支付交通事故赔偿款119326.43元给陈凤仙；二、驳回陈凤仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2766元，减半收取为1383元，由陈凤仙负担44元，由人寿财险中山公司负担1339元（陈凤仙已预交1383元，一审法院不另行收退，人寿财险中山公司应于支付上述款项时将其应负担部分迳付陈凤仙)。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在陈凤仙住院治疗的前16天其一家属陪护7天，陈培辉家属陪护陈凤仙16天，陈培辉为陈凤仙提供了16天的餐食。另据陈凤仙一审提交的道路交通事故认定书、病历资料及鉴定意见书反映，陈凤仙于2018年4月20日因本案交通事故致左外踝骨折、左外踝挫裂伤及左足皮肤软组织擦挫伤，经住院治疗后于2018年6月10日出院，出院复查X线显示其左外踝骨折对位对线好，出院医嘱建议休息2个月，不适随诊。2018年6月20日陈凤仙到中山市东凤人民医院门诊复查伤情，并开具相关药物。2018年8月3日法源鉴定所接受陈凤仙的伤残鉴定委托，于8月10日作出粤法源司鉴所（2018）临鉴字第532号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），认定陈凤仙左踝关节活动功能部分丧失并评定为十级伤残。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议的焦点有两点：首先，关于案涉鉴定意见应否予以采信。从本院二审查明的事实来看，从陈凤仙伤愈出院至法源鉴定所作出鉴定意见之日仅相隔两个月，尚未满足关节骨性损伤遗留肢体大关节功能障碍情形下关于鉴定时机的一般要求（骨折愈合加适当功能锻炼达3个月以上），上述期间陈凤仙还根据医嘱建议到中山市东凤人民医院进行复诊治疗，由此可知，陈凤仙的伤情尚未达到稳定和有效恢复的状态，其在此种情况下进行伤残鉴定，难以避免因未达鉴定时机而导致相关测量数据出现偏差的结果，据此，本院认为本案的鉴定意见依据不足，本院难以采信。对于陈凤仙伤残部分的损失（包括伤残赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费）本院不予支持，陈凤仙可待伤残等级重新确定后另行起诉。其次，关于伙食补助费和护理费应否予以调整。从本院二审查明的事实看，陈培辉在陈凤仙住院期间为其提供了16天的餐食，故一审认定的住院伙食补助费（51天）中应扣减16天的费用，即伙食补助费应调整为3500元（35天×100元/天）。关于护理费，因陈凤仙的家属只提供了7天陪护，加上护工费发票，护理费应为8050元（7天×150元/天＋7000元）。人寿财险中山公司上诉未提出异议的其他项目的赔偿金额，本院维持一审的认定。综合以上分析，本院对陈凤仙的各项损失调整确定如下：1.医疗费13738.53元；2.营养费500元；3.住院伙食补助费3500元；4.误工费10400元；5.交通费500元；6.护理费8050元，以上六项共计36688.53元，扣减陈培辉已支付的9261.1元，人寿财险中山公司尚应向陈凤仙赔付27427.43元。陈培辉可就其为陈凤仙垫付的上述款项依据保险合同约定向人寿财险中山公司办理理赔手续。综上所述，人寿财险中山公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4538号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4538号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司于本判决生效之日起三日内支付交通事故赔偿款27427.43元给陈凤仙；三、驳回陈凤仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2766元，减半收取为1383元（陈凤仙已预交），由陈凤仙负担1075元，中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司负担308元；二审案件受理费2124元（中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司已预交），由陈凤仙负担2100元，中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司负担24元。经比对，陈凤仙应向中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司支付诉讼费用1792元，该笔诉讼费用在中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司向陈凤仙支付赔偿款时做相应扣减，本院不作退费处理。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 唐芙蓉审判员 何亚成二〇二〇年三月十日书记员 禤婕蓉