新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4343号 上诉人（原审原告）：张丽，女，1966年12月17日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王冰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张晓强，男，1972年6月11日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：周鹏，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳羽明，女，1979年9月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：周鹏，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人张丽、张晓强因与被上诉人柳羽明合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初5732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人张丽的委托诉讼代理人王冰、上诉人张晓强的委托诉讼代理人周鹏、被上诉人柳羽明的委托诉讼代理人周鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张丽上诉请求：撤销一审判决，改判张晓强、柳羽明支付退伙补偿款402599.84元。事实和理由：一、一审判决未按照《处理方案》和《退伙协议书》约定判决，错误的将应由张晓强全额支付的补偿款402499.84元按照50%的责任分配，有悖事实和法律。1、由处理方案第七条可知，双方在协商退伙时进行过盘点，盘点时电脑中现有库存与实际库存不符存在差额的事实可以确认，备注了数据待查，并非一审认定的金额未固定，实际数额在超市电脑中有明确记载。2、退伙协议书第二条第三项约定对于乙方经营期间无法确认的金额由乙方以现金方式向甲方补足。“无法确认的金额”是除了正常亏损之外的非正常亏损，即通过盘点电脑中应有库存与实际库存的差额，对此张晓强无法说明原因及货物去向。证人刘某也证明差额部分应以现金补给张丽。一审背离退伙协议约定，按比例分摊补偿款有误。二、柳羽明应当与张晓强共同承担责任。柳羽明与张晓强系夫妻关系，在二人婚姻关系存续期间发生合伙及退伙事宜。柳羽明对张晓强合伙明知，入伙资金是夫妻共同财产，合伙期间由柳羽明与张晓强共同经营管理，经营款由柳羽明管理，合伙收益由夫妻共有，故债务应当由夫妻共同承担。综上，请求二审法院依法改判。 张晓强辩称，我不认可张丽的上诉请求，请求驳回张丽的诉讼请求，撤销一审判决。张丽主张所依据的证据不是原件，不具有证明力。双方签订的处理方案只是关于退伙事宜初步协商，并不是最终方案，其第一条内容也能印证数据只是一部分。退伙协议第二条第三款约定双方对账后对经营期间的亏损各承担50%，其他款项张晓强以现金方式支付给张丽，但前提是双方进行过对账。 柳羽明辩称，合伙协议、退伙协议和处理方案均是张丽和张晓强签订的，与我无关，我不是本案适格主体，请求驳回张丽对柳羽明的诉讼请求。 张晓强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张丽的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决张晓强向张丽支付退伙补偿款201299.92元缺乏依据。1、张丽依据《处理方案》第七项和《退伙协议书》第二条第三款约定要求张晓强支付退伙补偿款61万元，但一审判决第七页第九行到第二十行中对于张丽主张退伙协议书中“无法确认的金额”即指《处理方案》中电脑库存与实际盘点金额之间的差额应由张晓强以现金的方式补足的处理方式不予认可，则对张丽据此提出的诉讼请求应予驳回。2、张丽诉请的是退伙补偿款，201299.92元不属于退伙补偿款，而是分割张晓强与张丽的流动性合伙财产，一审判决依据张丽单方打印的销售表和损益表，张晓强未签字且不予认可，一审据此判决有误。3、即使分割合伙财产，也应在完成清算的基础上。（2019）新01民终398号民事判决书第九页第一段第二行中确认双方未对合伙财产进行清算，一审判决缺乏事实依据，且张丽的请求也不是分割合伙财产。二、双方进行的盘点数据不完整，不确定。《处理方案》第七条约定，现有销售金额927万元，电脑现有库存99万，实盘金额38万（数据待查）。在一审第二次庭审中，张丽提交的三张销售表中的销售金额是9342169.18元，电脑库存990113.53元，实盘金额587513.69元。张丽两次庭审中陈述的数据和提交的证据矛盾，并非张晓强无法确认金额，是张丽无法确定其主张。三、一审认定电脑中现有库存金额与实盘金额最终差异402599.84元，属认定事实有误。该金额是张丽自认的金额，也不是最终差异。《处理方案》是双方关于退伙的初步意向，不是退伙协议，最终差异应当以双方2017年5月5日签订《退伙协议书》的日期为基准。四、根据《退伙协议书》第二条第三项约定，张晓强以现金方式向张丽补足的前提条件是双方先对账。本案中不存在张晓强无法确认金额这一事实，张丽要求张晓强支付退伙补偿款缺乏依据。五、一审认定双方投资额相当有误。处理方案第一项约定双方共同投资106万元，经营期间张晓强还追加投资，第六项约定张丽两年内付张晓强前期投入及追价款的20%，可充分证实双方出资额不等，在《合伙协议》签订时实际前期投资是110万元，张丽实际出资仅有34万元，剩余76万元均是张晓强出资，张晓强出资占全部合伙出资的多数。六、一审中张丽所列举的盘点类报表，未经第三方审计，“无法确认的金额”这一事实是否存在不能确认。张丽对于该事实应当提交第三方审计的相关证据，一审法院对于张丽应当承担的举证责任未予以释明。张丽提交的盘点类别报表属于证人证言，报表中有证人柴某的签名及手印，柴某未出庭作证，其书面证言不应作为定案依据。七、一审程序有误。一审法院在2019年7月12日开庭前，未向张晓强及柳羽明合法送达传票，未给合法的答辩期。第二次开庭的笔录不在一审卷宗中，且张丽提交的超市电脑数据、超市盘点损益金额、损益明细与证人证言均是第二次庭审补交的证据，该部分证据却出现在第一次庭审笔录当中。综上，请求二审法院依法改判。 张丽辩称，我不认可张晓强的上诉请求。本案中有无法确定的金额是因为有失踪的货物，应当由张晓强负责支付补偿款。《退伙协议书》中也写明正常亏损和非正常亏损的情况。双方经过盘点一部分商品去向不明，张晓强对此无法解释。关于电脑中库存金额与实际金额的差额，如果张晓强认为数额不对，其可以提供证据予以证明，但其未举证。一审法院庭审程序并无不当，我变更诉讼请求符合法律规定。 柳羽明述称，同意张晓强的上诉请求。 张丽向一审法院起诉请求：判令张晓强、柳羽明支付退伙补偿款61万元。 一审法院认定事实：2015年7月21日，张丽（乙方）与张晓强（甲方）签订《超市合伙协议书》，双方约定：双方合伙经营位于本市的天山区姓家园超市，期限为2015年7月至2023年3月，甲、乙方双方各占投资总额的50%，作为确定盈余分配和债务承担的基础；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；双方共同推举甲方为合伙负责人，全面负责合伙业务的日常经营与管理；甲方派驻出纳一名，乙方派驻会计一名，双方均享有对财务账目的监管权力；若合伙期间，合伙人提出退伙，在不影响超市正常经营及不损害其他合伙人利益的前提下，经过协商一致后，按退伙时的财产状况进行结算后，方可退伙；合伙人如违反本协议给合伙项目造成损失或损害其他合伙人利益的，应当对其他合伙人承担赔偿责任，赔偿金额为投资总额的10%。2017年4月17日，张丽与张晓强签订一份《处理方案》，双方约定百姓家园超市问题处理如下；1、合伙人张丽和张晓强共同经营百姓家园超市，签订生效合伙协议，共同投资106万，于2015年9月1号开业，由张晓强经营至2017年4月17日，超市亏损关门，经营期间，张晓强说有追加投资，数目和经营账目一并盘查，共同承担经营期间内的亏损，由专业部门进入调查后双方认可签字赔偿金额各负50%；2、超市商品全部退给供应商，与前期进单相冲，超市由张丽接管，货物重新进超市，商品与张晓强无关，不承担盈亏，2017年4月底以前发生的账务由二人共同承担，2017年5月开始所有进货盈亏属于张丽一人承担；3、中间人刘某协调超市前期账目，由合伙人同时付保证金6.5万元，如双方不予以配合，单方付租金一个月，超市不再经营；4、此协议形同张晓强退股签字，双方签字生效；5、供应商账款打包与供应商签字延期付款协议（半年后付清应付账款）；6、二年之内张丽付张晓强前期投入及追加款的20%，四年之内付张晓强总投入款，正常经营，正常返款；7、现有的销售金额927万，电脑现有的库存99万，实盘金额38万（数据待查）。2017年5月5日，张丽（甲方）与张晓强（乙方）签订《退伙协议书》，双方经友好协商，达成如下退伙协议：一、甲、乙双方于2015年7月21日签订《合伙协议书》，共同出资经营天山区大湾北路百信家园超市，合伙期限自2015年7月至2023年3月，从开业至今一直由乙方经营管理，甲方未参与经营管理，现因乙方经营期间出现亏损提出退伙，对此甲方同意乙方退伙；二、甲乙双方一致同意请中间人刘某监督执行以下四项内容。1、自2015年7月至2017年4月经营期间所欠供货商所有的货款由乙方张晓强负责支付，所有货款与甲方张丽无关，如因所欠供应商货款给甲方造成损失，乙方负责向甲方全额赔偿。2、刘某监督并经手参与乙方张晓强支付所有供货商货款。3、甲、乙双方在对账后，针对乙方经营期间的正常亏损，双方按照《合伙协议书》的约定各承担50%，对于乙方经营期间无法确认的金额由乙方以现金方式向甲方补足。4、甲乙双方一致同意，此协议签字生效视为乙方退伙之日，乙方退伙后由甲方自行经营，乙方不再享有超市的任何权利，也不再承担超市的任何债务。5、甲方在今后经营过程中盈余后分期分配乙方前期账面投资额。6、本协议一式三份，甲、乙、中间人各持一份。甲方张丽、乙方张晓强以及中间人予以签字确认。2018年2月12日，张晓强将张丽诉至乌鲁木齐市天山区人民法院，要求撤销双方于2017年5月5日签订的《退伙协议书》，该院作出（2018）新0102民初1266号民事判决书，确认张丽与张晓强2017年5月5日签订的《退伙协议书》合法有效，并最终判决驳回张晓强的诉讼请求。该判决已发生法律效力。后张晓强又将张丽诉至乌鲁木齐市天山区人民法院，请求判令张丽退还出资款1154032.62元以及赔偿损失152290.96元，该院作出（2018）新0102民初2696号民事判决书，判决如下：一、张丽退还张晓强出资款55万元；二、驳回张晓强要求张丽赔偿损失152290.96元的诉讼请求。该判决已发生法律效力。 一审法院认为，第一、关于《处理方案》与《退伙协议书》之间关系问题，张丽与张晓强之间签订《处理方案》及《退伙协议书》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，均应是合法有效的。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。也就说合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同。因此针对相同事项上的不同约定应以签订在后的协议变更签订在前的协议为基本原则，而没有变更的约定仍应依照原协议继续履行。因此，《处理方案》和《退伙协议书》，当两者对同一事项约定矛盾时，后签订的《退伙协议书》视为对《处理方案》约定条款的变更，应以《退伙协议书》为准，两者约定不矛盾的条款仍应按照原约定继续履行。故张晓强辩称《退伙协议书》的内容推翻了当时的《处理方案》，《处理方案》是无效的，应不予采纳。第二、关于张丽的诉讼请求退伙补偿款61万元。《处理方案》第七条载明“电脑中现有的库存99万元，实盘金额38万元（数据待查）”。根据此条可以看出当时在协商退伙时双方是进行过盘点的，而盘点的时候电脑中现有的库存和实际库存有一定的差异这一事实也是可以确认的，只是对于差异的具体金额并没有实际固定下来，以大概估算的金额签订该份《处理方案》，张丽、张晓强对该《处理方案》均予以签字确认，双方均系完全民事行为能力人，应当对自己的签字行为会导致什么样的后果有清楚的认知，而张晓强亦无法证明不存在差额，也无法说明差额的原因及货物的去向，并且双方合伙的超市已于2017年5月9日在工行行政管理部门办理了注销登记手续，最终剩余库存也被退回给供货商，已经不存在再进行盘点的可能性，故对于经双方签字确认的“电脑中现有的库存99万元，实盘金额38万元”（差额61万元）这一数额予以确认。但鉴于第二次庭审中张丽自认最终的电脑库存与实盘金额差异应为402,599.84元，即其诉讼请求的金额减少为402,599.84元，故一审法院确认为“电脑中现有库存金额”与“实盘金额”最终差异按402,599.84元计算。第三、关于“电脑中现有库存金额”与“实盘金额”最终差异402,599.84元应如何处理的问题。张丽、张晓强双方在2017年5月5日签订《退伙协议书》约定“对于乙方经营期间无法确定的金额由乙方以现金方式补足”，张丽主张该协议书中“无法确认的金额”即指《处理方案》中电脑库存与实盘金额之间的差额。张晓强对此不予认可，而张丽亦无证据证明《退伙协议书》中“无法确认的金额”与《处理方案》中“电脑库存与实盘金额之间的差额”之间的关联性，同时根据常理推断，若张丽、张晓强双方在先签订的《处理方案》中已经明确了电脑现有库存和实盘金额之间的差价，理应在后签订的《退伙协议书》中将该数额固定下来，而不是仍以“无法确定的金额”替代，故对张丽主张差额应该按照《退伙协议书》中“无法确定的金额”由张晓强以现金方式向张丽补足这一处理方式不予认可。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。《处理方案》中“电脑现有库存金额”与“实盘金额”之间的差额应当属于合伙财产，在合伙终止时，因双方没有书面协议对此进行约定，而该笔差额是在张晓强经营期间产生的，张晓强又无法说明产生差额的原因以及货物的去向，鉴于张丽与张晓强投资额相当，一审法院酌情认定该部分合伙财产双方应予平分，所以张晓强理应支付张丽201,299.92元（402,599.84元÷2）。第四、关于柳羽明是否应当承担责任的问题。本案为合伙纠纷，柳羽明与张晓强在合伙关系发生时虽系夫妻，但柳羽明并非合伙协议的相对方，张丽对于该笔款项用于张晓强与柳羽明的夫妻共同生活等事实并未出示充分的证据加以证实，不能认定基于合伙事项所产生的债务属张晓强的夫妻共同债务，张丽要求柳羽明承担共同还款责任缺乏事实和法律依据，故不予支持。 一审判决：一、张晓强支付张丽退伙补偿款201,299.92元；二、驳回张丽对柳羽明的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张丽提交如下证据：1、柳羽明的工商银行、建设银行对账单。用以证明超市经营往来的款项都是通过柳明羽的银行卡进出。张晓强、柳羽明的当庭质证意见为：庭后核实。庭后张晓强、柳羽明提交代理词称，2015年张晓强与张丽协商，经柳明羽同意，超市使用柳羽明在建设银行办理的尾号为0975的银行卡，超市的部分营业流水及部分对外账款用此卡支付，但超市均是由张晓强管理和经营，2015年张丽也参与了经营与管理。柳羽明不是退伙协议的相对人，未参与超市经营和管理，不应作为本案的当事人。本院对证据的认定：因张晓强、柳羽明对张丽提交的证据真实性无异议，本院对张丽提交证据的真实性予以认可。 本院查明的事实及认定的证据与一审法院一致。 另查明：乌鲁木齐市天山区人民法院做出（2018）新0102民初2696号民事判决后，张丽不服，上诉于本院，本院做出（2019）新01民终398号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。该案件审理中，张丽提交多份生效判决书及调解书，用以证明2017年5月5日的退伙是因为供应商将超市货物拉空，其已将超市中的剩余货物全部退还给供货商，且进货及退货之间的差额系张晓强卖掉的部分，这部分货物已被张晓强销售，并将销售货款拿走，利润到哪里去了，应当依法对超市的债权债务进行清算，在未经清算之前，其不应返还张晓强的前期投资款。张晓强的质证意见为：对张丽提交的证据的真实性认可，对要证明的问题不予认可，无法证明张丽的主张，退伙协议既然被法院确认合法有效，双方均应按照退伙协议执行，张丽应当按照退伙协议第五条约定退还前期投资款。 另查：2017年5月9日张丽在工商行政管理部门对涉案超市办理了注销登记手续。 本院认为，一、关于一审法院程序问题。1、张晓强上诉称一审法院未向其和柳羽明合法送达传票，未给予合法的答辩期的问题。经查，一审法院按照法定期限向张晓强、柳羽明通过邮寄方式送达了起诉状及开庭传票，2019年7月12日第一次开庭审理时，张晓强及柳明羽的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼，程序并无违法之处。2、关于张晓强上诉称一审卷宗中并无第二次开庭审理笔录及第一次庭审笔录记载有误的问题。首先，笔录记载及卷宗装订是否正确并不属于程序问题；其次，经查，一审法院第二次庭审笔录装订于第二册卷宗当中，两次庭审中分别对当事人提交的证据予以记载并无错误，且张晓强及柳明羽的共同委托诉讼代理人均在庭审笔录中签字确认。综上，张晓强称一审程序有误，缺乏依据，本院不予采信。二、关于张晓强上诉称一审法院认定证据有误的问题。张晓强上诉称张丽提交的盘点类报表属于证人证言。本院认为，盘点类报表属于书证，并非证人证言，对张晓强上诉称证人未出庭，一审认定程序有误的意见，不予采信。三、关于张晓强上诉称一审认定其出资额有误的问题。乌鲁木齐市天山区人民法院作出且已生效的（2018）新0102民初2696号民事判决书认定张晓强为合伙出资55万元的事实，故对张晓强称一审认定其出资有误的意见，本院不予采信。张丽虽在（2019）新01民终398号案件中举证称双方未经清算不应向张晓强退还出资款，但该判决中对张丽该意见并未采信，故对张晓强上诉称（2019）新01民终398号判决中已经确认双方未对合伙经营进行清算，不应支持张丽在本案中的诉讼请求的上诉意见，本院不予采信。四、关于张丽要求支付补偿款能否成立及数额问题。张晓强上诉称张丽起诉要求支付退伙补偿款61万元，且认为张丽主张的事实不能成立，故对张丽的请求应以驳回，且认为张丽无法明确其主张。本院认为，张丽在诉讼中减少其诉讼请求中的数额，并未违反民事诉讼法的相关规定，对张晓强称张丽主张不明确，本院不予采信。张丽与张晓强之间前后形成《处理方案》及《退伙协议书》，两个协议均未违反法律法规的强制性规定，故应为当事人的真实意思表示，双方当事人均应依约履行。两个协议中内容约定不一致的，以后形成的《退伙协议书》中约定的内容，《退伙协议书》应为对《处理方案》中约定内容的变更及补充。根据张丽和张晓强签订的《超市合伙协议》及《处理方案》及当事人陈述可以确定，张丽与张晓强虽然约定合伙共同出资、共同经营超市，但是合伙关系成立后至张晓强退伙之前，张晓强是超市的实际经营管理人，负责超市的日常经营性事务，故张晓强应当对超市经营期间的进货、销售及库存等经营状况承担举证责任。根据《处理方案》第七条约定可以看出“电脑现有库存”与“实盘金额”之间存在差异，且在双方进一步协商确认的《退伙协议书》第二条第3项约定，对双方对账后张晓强经营期间的正常亏损，各承担50%责任，对张晓强经营期间无法确认的金额由张晓强以现金的方式不足。因本案中，张晓强并未对其经营超市期间的经营状况予以举证，结合在《处理方案》中确认电脑现有库存与实盘金额之间存在差额的事实存在，一审法院按照张丽的自认在《处理方案》中载明的数额之内确认该差额并无不当。对张晓强上诉称一审认定数额有误的意见，本院不予采信。因生效判决已经确认双方张丽与张晓强的出资额相同且已判决张丽向张晓强退还出资款55万元，且上述差额是在张晓强经营管理超市期间发生的，一审法院按照合伙比例和合伙基本原则认定对上述金额双方共同承担责任，合理合法，本院予以确认。对张丽称应当由张晓强承担全部给付责任，证据不足，本院不予采信。五、关于柳羽明是否应当承担责任的问题。本案中张丽提交柳羽明的银行卡交易记录用以证明柳羽明参与和合伙经营，应当与张晓强共同承担责任。本院认为，本案系合伙协议纠纷，通过当事人提交的合伙协议、《处理方案》及《退伙协议书》，均无法证明柳羽明系经营超市的合伙人，超市经营中以柳羽明的银行卡作为收付款账户亦无法证明柳羽明对合伙事宜出资及参与超市经营管理的事实。故对张丽二审中提交证据的关联性、有效性，本院不予认可。张丽提交的证据不足以证明涉案债务系张晓强与柳羽明的夫妻共同债务，对张丽要求柳羽明承担共同责任的上诉请求，本院不予采信。 综上所述，张丽、张晓强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，张丽预交7,339元，张晓强预交4,319.49元，由张丽、张晓强自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 王 宏 审判员 黄淑梅 二〇二〇年三月二十二日 书记员 王思凯