贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终2124号上诉人（一审被告）：贵州省凯里路桥工程公司，住所地：凯里市北京西路72号。法定代表人许汝文，该公司经理。委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：甘方富，男，1957年7月6日出生，汉族，贵州省凯里市人，农民，住凯里市。被上诉人（一审第三人）：潘年勇，男，1964年3月17日出生，苗族，贵州省凯里市人，农民，住凯里市。被上诉人（一审第三人）：杨光英，女，1967年8月15日出生，苗族，贵州省凯里市人，农民，住凯里市。系潘年勇妻子。被上诉人（一审第三人）：夏文雄,男，汉族，1971年2月21日出生，住贵州省凯里市。上诉人贵州省凯里路桥工程公司因与被上诉人甘方富、潘年勇、杨光英、夏文雄劳务合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2015)凯民初字第1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州省凯里路桥工程公司上诉请求：1.撤销凯里市人民法院(2015)凯民初字第1899号民事判决，改判驳回被上诉人甘方富对上诉人的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案一审程序违法。一审过程中，法庭当天电话通知上诉人叫人去法官办公室拿资料，没有通知开庭，开庭传票没有在开庭三日之前送达；原庭审为简易程序，恢复诉讼后变更为普通程序没有告知上诉人，并且合议庭人员也没有告知上诉人；开庭在办公室进行，审判员和人民陪审员没有参与庭审活动。2、一审判决事实认定错误。（1）被上诉人潘年勇完成的具体工程量已经由贵州省高级人民法院（2016）黔民终160号判决书认定，其总工程价款为4685755.98元。上诉人在收到（2016）黔26执87号执行通知书后，将12万支付到黔东南州中级人民法院的帐户，还有之前垫付的11万多，共计23万元之多，已全部履行了付款义务。一审法院以贵州省高级人民法院（2016）黔民终160号判决书没有认定潘年勇的前部分实际施工公里数和夏文雄后期工程具体公里数为由，认定上诉人没有尽到拨付工程款的义务，否定贵州省高级人民法院判决书认定的潘年勇的实际工程量和具体的工程款金额不当，应予纠正。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。贵州省高级人民法院（2016）黔民终160号判决书对分包给潘年勇的前期部分路基工程剩余工程款确认为234125.26元，上诉人已经履行了（2016）黔26执行87号执行通知书，支付了全部工程款，没有拖欠工程款，上诉人作为发包人不应再承担被上诉人的劳务费。（3）杨光英在一审过程中承认了与一审原告口头约定的劳务关系，在得到工程款后未支付给一审原告，根据劳务合同的相对性，不应由上诉人承担支付劳务费的责任。3、虽然（2016）黔2601民初3908号、3909号民事判决书没有发生法律效力，但是同一法院就相同的事实作出不同认定实属不当，法律的严肃性得不到体现。一审法院应在上述判决书生效后，依照生效判决认定的事实确定本案判决结果。综上所述，一审判决程序违法，认定事实和适用法律错误，应改判驳回其诉讼请求。潘年勇、杨光英辩称，1、本案在一审过程中程序合法，实体合法。一审因出现中止事由，2017年3月17日恢复诉讼，诉讼手续已依法送达双方。2、一审法院认定事实清楚，证据充分。2015年2月16日由于上诉人扣留工程款，经答辩人上访后，上诉人才拿出30%的工程款支付劳务人员，但拒付全部劳务费，上诉人没有与夏文雄、潘年勇结算，一审判决其连带支付劳务费于法有据，同样夏文雄也没有与潘年勇结算，所以夏文雄在本案中连带支付甘方富的劳务费。3、一审原告提交的《欠条》加盖的是贵州省凯里路桥工程公司镇远羊场经高过河至尚寨公路改建工程一标项目部的印章，不应当对抗善意第三人，答辩人履行的是职务行为，一审原告的劳务费应由上诉人承担。一审原告提交的镇远县人民法院（2016）黔2625民初375号民事判决书和黔东南州中级人民法院（2016）黔26民终1957号民事判决书已生效，上诉人也予认可，并未提出相反证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条规定：“一方当事人提出的证据，另一方人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其效力”。甘方富、夏文雄二审期间未提交书面答辩意见。甘方富向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告为其修建镇远县羊场经高过河至尚寨公路改建工程路基第一标段（K0+000~K9+396及支线）劳务费48000元，并按银行同期贷款利率支付从2015年2月3日至被告实际履行日的利息400元。2、请求人民法院依法判令被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：镇远县羊场经高过河至尚寨公路改建工程路基第一标段（K0+000~K9+396及支线）工程建设方是黔东南州交通运输局，业主是黔东南州畅达交通建设投资集团有限公司，中标人是被告路桥公司，路桥公司中标后于2013年12月17日与第三人夏文雄（不是被告员工）签订《内部施工责任书》，该《责任书》约定：工程价款暂定12681430元，工期7个月，被告提取夏文雄工程合同结算价2%的管理费，……。第三人夏文雄接管工程后，又将该工程最终交给第三人潘年勇实际施工，第三人潘年勇在该工程施工期间患病（脑溢血）后，其妻子杨光英只好代潘年勇接管。潘年勇与杨光英的女儿潘盛虹也参与管理。原告在2014年3月左右自带工具为该工程打炮眼，2014年9月离开工地，潘年勇妻子杨光英于2015年2月3日与原告进行劳务费结算，确认欠原告劳务费69000元，杨光英出具了欠条并加盖了项目部公章。因该工程拖欠劳务费的问题，原告与其他务工人员集体向相关的交通部门反映后，被告经核实，从该项目扣留的工程款中按30%比例付款给务工人员，于2015年2月16日，从该项目扣留的工程款中按30%比例付款21000元给原告，尚欠48000元。原告诉至本院后，诉讼中，第三人潘年勇（第三人杨光英为委托代理人）就该工程的工程款向黔东南州中级人民法院提起诉讼。因原告诉请的劳务费涉及工程款是否已全额付给实际施工人，由谁支付原告劳务费问题，黔东南州中级人民法院受理潘年勇的诉请后，本案中止审理，待黔东南州中级人民法院对潘年勇的诉请作出判决认定、发生法律效力，本案再行判处。黔东南州中级人民法院对潘年勇的诉请以（2015）黔东民初字第72号判决书判决后，潘年勇不服上诉到贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院以（2016）黔民终160号判决：撤销黔东南州中级人民法院（2015）黔东民初字第72号民事判决，并认定：潘年勇完成的工程量4685755.98元，涉案工程除路桥公司签订的合同有效外，其余均为无效合同。……。贵州省高级人民法院以（2016）黔民终160号判决对第三人潘年勇完成工程量具体公里数没有认定，第三人夏文雄完成余下工程量具体公里数没有确认。本案恢复诉讼程序后，被告及第三人各持自己的意见，达不成协议。另认定：该工程全潘年勇开工时间是2013年7月24日，离开工地时间是2015年3月，离开工地时尚有部分工程未完工，未完工的部分系夏文雄完成。庭审时，被告认可本案工程全程12公里，第三人潘年勇、杨光英完成工程量8公里，工程全程总投资1468.1430万元，被告提留2%管理费用，加上发包方应扣的款项（税收、质保金、资料费、民工工资保证金），余款均已划到第三人夏文雄账户上。第三人潘年勇、杨光英认为：本案工程全程12.336公里，自己做8公里多，自己共投入800多万元，却只收到200佘万元，应由被告支付原告的劳务费。一审法院认为：镇远县羊场经高过河至尚寨公路改建工程路基第一标段（K0+000~K9+396及支线）工程中标人是被告路桥公司，第三人夏文雄、潘年勇是实际施工人。潘年勇患病后，第三人杨光英、潘盛虹代潘年勇管理，杨光英、潘盛虹的行为属潘年勇行为。原告是该工程的务工人员，原告持有的48000元欠条是杨光英亲笔书写，欠条还加盖有该工程项目部的印章，为该欠款被告已经核实确认过，被告猜疑潘年勇、杨光英是在别的工程所欠，无相应的证据证明，本院不予采信。被告认为应参照贵州省高级人民法院（2016）黔民终160号民事判决书、（2016）黔2601民初3908号、3909号民事判决书判决由第三人潘年勇、杨光英支付原告劳务费，因贵州省高级人民法院（2016）黔民终160号民事判决书对第三人潘年勇完成工程量具体公里数没有认定，第三人夏文雄完成余下工程量具体公里数没有确认。而（2016）黔2601民初3908号、3909号民事判决书也没有发生法律效力，因此一审法院不予参照。由此，原告凭此欠条诉请被告支付劳务费，证据确凿，理由充分，一审法院予以支持。第三人夏文雄、潘年勇是实际施工人，该工程的工程款被告主要已划拔到第三人夏文雄处，夏文雄又划拔部分到潘年勇处，因此，第三人夏文雄、潘年勇应对该工程所欠的劳务费同样承担支付责任。被告与第三人夏文雄签订的《内部施工责任书》，是被告与夏文雄的约定，对原告没约束力，被告以《内部施工责任书》的约定为由与第三人就该工程拖欠的劳务费给付问题相互推诿，拒不支付，理由不成立，一审法院均不予支持。被告及第三人拖欠原告48000元是劳务费，不是借款，原告主张从2015年2月3日之后的利息400元没有法律依据，一审法院不予支持。第三人夏文雄恢复诉讼程序后的辩解，所举的判决书没有认定第三人潘年勇完成工程量具体公里数，也没有确认第三人夏文雄完成余下工程量具体公里数，夏文雄也拒不回答潘年勇完成工程量具体公里数，故，夏文雄的辩解理由不成立，一审法院不予支持。第三人潘年勇辩称完成总工程量共9.36公里的依据是凯里市人民法院(2016)-3736号民事判决书，该判决尚未发生法律效力，不予采纳。我国没有颁布判例法，且本案的工程款，被告提留2%管理费后已全额转到第三人夏文雄账户上，第三人潘年勇认为应参照贵州省镇远县人民法院（2016）黔2625民初375号民事判决书、黔东南州中级人民法院(2016)黔26号民终1957号民事判决书的判决结果，由被告支付原告的劳务费，没有法律依据，一审法院不采纳。恢复诉讼程序后，第三人潘年勇强调自己实际施工9.36公里，被告及夏文雄应付工程款9622096.69元，扣除已付部分，尚欠6852096.69元。潘年勇的强调不属本案的审理范围，不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条之规定判决：一、被告贵州省凯里路桥工程公司、第三人夏文雄、潘年勇在本判决生效后5日内支付原告甘方富劳务费48000元。二、驳回原告甘方富的其余诉讼请求。案件受理费1010元，由被告及第三人负担。原告已全额预交，被告及第三人在给付上列款项时，一并付清给原告。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，1、关于一审程序是否违法的问题。经查，上诉人工作人员褚秀平庭前签收了开庭传票；2015年12月21日开庭时法庭已告知合议庭组成人员，上诉人代理人周厚广承认在开庭三日前收到传票并对合议成员不申请回避。2017年3月28日恢复诉讼进行质证的传票也于当日由上诉人工作人员石达洁签收。石达洁作为上诉人的诉讼代理人参加了2017年4月6日的质证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”上诉人并未提供证据证明一审法院存在上述严重违反法定程序的情形，故该上诉理由本院不予支持。2、关于上诉人应否承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据合同相对性原则，一审原告系作为实际施工人的杨光英夫妇直接雇请，其劳务费杨光英理应支付。上诉人在中标后将镇远羊场经高过河至尚寨公路改建工程一标项目转包给夏文雄，夏文雄、潘年勇是该工程的实际施工人。因此，上诉人所称应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定免除其责任与事实不符。本案中，作为实际施工人的杨光英夫妇出具的劳务费欠条，加盖了贵州省凯里路桥公司镇远羊场经高过河至尚寨公路改建工程一标项目部印章，而该项目部是上诉人设立的不具有独立资格的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，上诉人应对项目部的行为承担民事责任。同时，国办发［2016］1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定，在工程建设领域，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任。该规定就民工工资突破了合同相对性，其目的即在于更好地保障农民工工资（劳务费）得以顺利实现。结合本案，杨光英以其个人名义向一审原告出具《欠条》，加盖了项目部印章，就对外责任而言，杨光英承担责任并无疑义，项目部的组建单位凯里路桥公司在债权人对其主张债权的情况下亦需对外承担责任。由于夏文雄、潘年勇是案涉工程的实际施工人，双方对各自施工里程并未结算，且夏文雄在转包该工程时，就涉案项目部印章使用已承诺担责，故对后果亦应承担责任。原判结果与案件涉及的法律关系相符,符合劳务合同相对性及责任最终承担的原则。综上所述，贵州省凯里路桥工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由贵州省凯里路桥工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 龙 恺二〇一七年十一月二十八日书记员 龙冬冬