黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑民再385号原再审申请人(一审被告、二审上诉人)：哈尔滨市里建村镇建设开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区哈双北路1.5公里。法定代表人：陈轶娟，职务经理。委托诉讼代理人：商广伟，北京市辉瑞律师事务所律师原被申请人（一审原告、二审被上诉人）：哈尔滨玺昌建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区新江桥街**。法定代表人：于庆玺，职务经理。委托诉讼代理人：程常青，黑龙江畅顺达律师事务所律师。原再审申请人哈尔滨市里建村镇建设开发有限公司（以下简称里建公司）因与原被申请人哈尔滨玺昌建筑工程有限公司（以下简称玺昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年11月4日作出（2008）黑监民再字第109号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年7月20日作出（2017）黑民监15号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原申请再审人里建公司的委托诉讼代理人商广伟，被申请人玺昌公司的委托诉讼代理人程常青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。里建公司称，另案经最高人民法院审理和本案同一事实的判决，将本案中的玺昌公司与冯乐斌、张国峰之间的关系定性为奋发转包，里建公司与玺昌公司之间签订的施工协议书中的全部义务均由其二人完成。玺昌公司没有履行施工协议的义务，也就无权最终获得本案的工程款。另案判决还认定冯乐斌、张国峰系该工程的实际施工人，也是案涉工程款的最终权利主体，并且认定里建公司确已实际履行了支付工程款义务的事实，认为工程款不应重复支付，为避免诉累，应驳回本案中玺昌公司的诉讼请求。本案与最高人民法院审理的另案属于同案不同判的情形，又经本院审判委员会讨论认为本案确有错误应予纠正，故申请再审。玺昌公司辩称，1.我国适用的不是判例法，最高人民法院的判决与本案虽有关联性，但两个案件请求的事实不一致；2.本案一审、二审及再审判决，认定事实清楚，里建公司在多次接到玺昌公司致函，要求其不能向冯乐斌、张国峰支付工程款的情况下依然恶意支付工程款项，这种行为纯属违约行为；3.玺昌公司与里建公司在2003年就签订了建筑施工合同，并进行了备案，2003年4月，将该工程以内部承包的名义承包给冯乐斌、张国峰，并任命冯乐斌、张国峰为该项目部经理；4.本案玺昌公司一审的诉讼请求是判令里建公司立即支付拖欠的工程款1396100元，经与里建公司对账，为防止产生诉累，玺昌公司同意了冯乐斌、张国峰与里建公司完成的工程量，但对于工程款的支付未予认可；5.为了解决纠纷，玺昌公司与里建公司又签订了协议书并认可冯乐斌、张国峰项目部完成的18124090元的工程。综上，请求法院依法查明事实，维持原审判决。玺昌公司向一审法院起诉请求：1.判令里建公司立即支付拖欠工程款1396100元；2.案件受理费由里建公司承担。一审法院认定事实：里建公司将其开发建设的位于哈尔滨市道里区哈双路1.5公里处阳光育博苑小区工程中B、D、E栋楼发包给玺昌公司施工建设。双方于2003年9月17日分别签订了B、D、E栋楼《施工协议书》约定，承包形式包工包料；工程造价按施工图纸设计标准达到扫地出门状态，即“交钥匙”工程。建筑面积包干价，住宅每平方米650元，商服每平方米700元。不计现场签证。工期2003年9月20日至2004年7月30日。工程质量为合格。工程款拨付及结算方式约定，里建公司按70%拨款，30%拨付房源。房源价格建筑面积每平方米1490元（楼层差价按规定另计）执行，房源不包括工企商服。主体工程为玺昌公司垫付施工，垫付形式为主体顶层现浇屋面板完，此形象达到后开始拨付工程款直至工程完工。竣工验收前拨付至工程造价的70%（包括材料费）。具体方式为：主体完成后拨付总造价的20%，内外装修施工完成后拨付总造价的20%，，地面施工完成后拨付总造价的20%工程竣工验收前拨付总造价的10%（上述形象均包括水电等相应配套项目）。里建公司预留一幢楼盘施工期间暂不销售，留作充抵工程款之用。并以30%（工程总造价）的商品房源充抵工程款。里建公司70%工程款拨付完毕后玺昌公司交钥匙，工程结算完成后里建公司拨付房源。充抵工程款的房源由里建公司销售部负责统一销售，玺昌公司负责销售过程中所发生的相关销售费用。劳保统筹、税金等费用由里建公司在工程款中预留，水电费由各栋号按承包建筑面积分摊。工程保修款按总造价的3%预留。保修期满（无任何质量问题）后返还给玺昌公司。竣工验收时按规定玺昌公司向里建公司移交二份完整的技术内业资料。玺昌公司委托冯江为代表，全权处理有关工程施工的各项事宜。2003年9月25日双方签订了《施工协议补充条款》约定，劳保统筹费用由里建公司代扣代缴。工程竣工后一年玺昌公司有权向里建公司要求返还二分之一。合同签订后，玺昌公司将本案争议工程以内部承包方式交由其公司项目部经理冯乐斌、张国峰施工。施工过程中，里建公司陆续拨付了工程进度款。一部分拨付给了玺昌公司，并由玺昌公司开具了发票，一部分直接支付了冯乐斌、张国峰。2005年4月22日及2005年5月31日，玺昌公司就工程款拨付问题函告里建公司，函中明确告知里建公司应将剩余工程款拨付入玺昌公司帐户，办理工程款拨付、结算及顶工程款房源更名、过户手续由玺昌公司委托杨永超全权负责办理。在此期间其他人员办理视为无效。里建公司收到该函。2005年7月10日，双方就本案争议工程竣工前收尾工程有关事宜达成协议约定：协议签订后在8月1日前拨付工程款50万元；8月10日前达到竣工验收标准；工程竣工，玺昌公司将全部钥匙交给里建公司，并马上进行工程结帐。有关工程款结算工作由玺昌公司全权负责。里建公司积极配合玺昌公司抵工程款的房源，没有通过玺昌公司授权人杨永超确认，一律不予办理。签订协议后，里建公司仍将后期工程款及抵工程款的房源付给了玺昌公司的两位项目经理冯乐斌、张国峰。2005年10月7日、10月28日，由玺昌公司项目经理冯乐斌、张国峰与里建公司对B、D、E栋楼工程总造价进行了决算，并签定了结算协议书，其中D栋楼由玺昌公司项目部经理张国峰负责施工建设，并于2005年10月7日与里建公司达成了D栋楼结算协议书，共同确认D栋楼的工程总造价为6780906.26元，2005年10月20日完工交付钥匙。B、E栋楼由玺昌公司项目经理冯乐斌负责施工建设，在2005年10月28日双方达成了B、E栋楼工程结算协议书，共同确认B栋工程总造价为5577534.50元，E栋棂工程总造价为5765690.04元。B、D、E栋工程总造价合计为18124090元。现玺昌公司认可收到里建公司给付工程款（包含里建公司应扣除的材料款及按协议拨付的抵工程款的房源）9122143.76元。其中玺昌公司为里建公司开具发票7180000元，对于未开发票的部分，玺昌公司向里建公司出具承诺书，提出因拖欠税务局税款，暂无法开具发票。但里建公司截止到双方达成结算协议时，已支付的工程款为18699323.23元，除玺昌认可部分9122143.76元，其余部分为玺昌公司的项目经理冯乐斌及张国峰出具的收条收取，玺昌公司不予认可。原审法院审理期间，双方于2006年6月8日就阳光育博苑小区工程中B、D、E栋楼工程竣工验收及有关工程结算事宜曾达成协议，后因玺昌公司又提出增加部分内容，里建公司有异议，最终双方未达成协议。玺昌公司现对其项目经理冯乐斌、张国峰与里建公司决算的B、D、E栋楼工程总造价18124090元予以认可。但对里建公司直接向其项目经理拨付工程款行为不予认可。起诉时玺昌公司诉讼请求：里建公司给付工程进度款1396100元；进行工程决算，给付剩余工程款；承担本案受理费。审理中变更诉讼请求：请求判令里建公司给付工程款2248870.88元。案件受理费由里建公司承担。但玺昌公司未在法定期限内补缴增加请求部分的诉讼费。一审法院判决：一、本判决生效后，里建公司给付玺昌公司工程款1396100元；二、驳回玺昌公司其它诉讼请求。案件受理费16990.50元，由里建公司负担。里建公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，本案一切费用由玺昌公司承担。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审认为，里建公司与玺昌公司签订了《施工协议》及《补充协议》，双方系工程承发包关系，存在施工与给付工程款的权利义务关系。在施工过程中，玺昌公司两次以书面函的形式通知里建公司，并与里建公司达成协议告知里建公司工程款的支付与结算由玺昌公司指定的代理人杨永超办理，里建公司应将工程款拨付给玺昌公司。但里建公司仍违反通知及协议的要求，继续支付工程款给冯乐斌、张国峰，造成玺昌公司税金损失。冯乐斌和张国峰与里建公司之间没有合同关系。里建公司在玺昌公司有明确约定的情况下，将余欠工程款支付给上述二人不当。应承担继续履行的责任。故里建公司上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审法院判决执行。二审案件受理费16990.50元，由里建公司负担。里建公司不服二审判决，向本院申请再审。里建公司申请再审称:一、在2003年9月17日，案外人冯乐斌（负责B、E栋）、张国峰（负责D栋）二人作为实际承包人以玺昌公司的名义与里建公司签署B、D、E栋楼施工协议书，由此二人进行施工建设。从2003年10月份工程开工后，里建公司一直向玺昌公司拨付工程款。但到2005年4月份，冯乐斌、张国峰多次要求里建公司向其拨付工程款，否则无法控制农民工闹事，工程将面临停工，在无奈的情况下，里建公司拨付工程款的对象由玺昌公司转向实际承包人。需要说明的是在向玺昌公司及冯乐斌、张国峰所付工程款项的收据上均有实际承包人的亲笔签字。在2005年10月工程竣工后，里建公司与实际承包人冯乐斌、张国峰等人对B、D、E栋楼工程总造价及补差等事宜达成协议，并签订了结算书。在2006年6月8日，玺昌公司对结算书中确认的B、D、E栋工程的造价（三栋楼工程总造价为18124000.90元）也予以认可。二、本案从表面上看，里建公司与玺昌公司之间形成发包合同关系，里建公司在接到玺昌公司通知后不应继续向实际承包人给付工程款，但本案事实上是实际承包人借用玺昌公司的名义与资质进行承包而与其形成的所谓的“挂靠”关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定，玺昌公司与实际承包人应为共同诉讼人。那么，原审中又遗漏了诉讼主体。总之，原审法院遗漏审查张国峰及冯乐斌与被申请人之间存在挂靠的法律关系，导致对事实的认定及法律的适用存在错误。本院原再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院原再审认为，玺昌公司与里建公司签订的《施工协议书》及《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。因玺昌公司两次通知里建公司，明确由玺昌公司委托的杨永超全权负责办理工程款拨付、结算及顶工程款房源更名、过户手续，其他人员办理视为无效。里建公司收到玺昌公司通知后，未按玺昌公司通知要求处理工程款等事宜，仍将工程款拨付给玺昌公司的项目经理张国峰、冯乐斌，将用作抵顶工程款的房源支付给张国峰、冯乐斌，与张国峰、冯乐斌进行工程结算，属违约行为，应承担违约责任。原审中,里建公司对玺昌公司完成约定的工程建设施工义务没有异议，竣工的房屋已交付里建公司，故里建公司应给付玺昌公司施工的工程款。因里建公司不能提供证据证明由冯乐斌、张国峰出具的收取里建公司拨付、抵顶工程款的收据系玺昌公司的行为。故原一、二审判决里建公司给付玺昌公司工程款并无不当。判决：维持本院（2006）黑民一终字第325号民事判决。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，玺昌公司认可B、D、E栋工程总造价合计为18124090元。其以实际收到里建公司给付工程款（包含里建公司应扣除的材料款及按协议拨付的抵工程款的房源）9122143.76元，里建公司将剩余工程款直接支付给冯乐斌、张国锋。上述事实经最高人民法院（2016）最高法民再74号民事判决予以确认。里建公司于2006年3月15日将B、D、E三栋楼的工程款已全部支付完毕。本院再审认为，玺昌公司与里建公司签订的三份《施工协议书》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。玺昌公司与里建公司签订B、D、E三栋楼工程的《施工协议书》后，直接将三栋楼工程转包给冯乐斌、张国峰，其二人履行了《施工协议书》中约定的义务，符合实际施工人的身份条件。玺昌公司与里建公司均认可三栋楼工程总造价18124090元，玺昌公司已实际收到里建公司给付工程款（包括里建公司应扣除的材料款及按协议拨付的抵工程款的房源）9122143.76元。里建公司将剩余工程款直接支付给冯乐斌、张国峰，冯乐斌、张国峰认可收到了剩余的工程款并出具了收条，最高人民法院（2016）最高法民再74号民事判决对该事实予以确认。里建公司将剩余工程款直接支付给冯乐斌、张国峰的行为虽不符合合同约定，但考虑到冯乐斌、张国峰确系案涉工程款的最终权利主体，玺昌公司于2006年4月17日起诉至法院要求里建公司给付拖欠工程款，里建公司于2006年3月15日将案涉B、D、E三栋楼的工程款已全部支付完毕，如再判令里建公司向玺昌公司支付工程款，势必造成部分工程款重复支付的事实，为减少诉累，结合本案的实际情况，故本院对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2008）黑监民再字第109号民事判决、本院（2006）黑民一终字第325号民事判决及哈尔滨市中级人民法院（2006）哈民一初字第28号民事判决；二、驳回哈尔滨玺昌建筑工程有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费合计33981元，由哈尔滨玺昌建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘生亮审判员  冯 涛审判员  娄威巍二〇一七年十二月八日书记员  余 博