天津市西青区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0111刑初380号公诉机关天津市西青区人民检察院。被告人刘志新，男，1985年3月10日出生于天津市，汉族，大专文化，户籍地天津市宁河区，现住天津市西青区。该被告人因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月20日被刑事拘留，于2018年12月27日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王春林，天津金洛律师事务所律师。天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉［2019］304号起诉书指控被告人刘志新犯诈骗罪，于2019年5月16日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市西青区人民检察院指派检察员潘宇出庭支持公诉，被告人刘志新及其辩护人王春林，被害单位中粮可口可乐饮料（天津）有限公司的委托诉讼代理人冯祎然，被害人张某1及其委托诉讼代理人郭某1，被害人侯某均到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市西青区人民检察院指控：2017年3月至2018年11月期间，被告人刘志新在担任中粮可口可乐饮料（天津）有限公司（以下简称“中粮可口可乐公司”）业务员期间，以能够以低于市场价格订购产品为由，预先收取商户货款，后将部分所收货款以正常市场价格向中粮可口可乐公司订购部分商户所需产品，并将部分所收商户货款填补其以正常市场价格订购产品所造成的损失，后无力偿还所欠商户货款。被告人刘志新以上述方式骗得张某1人民币683662元、孙某人民币24650元、侯某人民币14592元、张某2人民币8700元、林某人民币8680元、张某3人民币1500元、岳某人民币2000元、张某4人民币500元、李某人民币2000元，共计人民币746284元。且被告人刘志新为偿还所欠客户货款，冒用“食其家餐饮管理（天津）有限公司”名义向中粮可口可乐饮料（天津）有限公司订购产品，后无力支付该货款，经认定，该部分货物价值人民币191534.7元。2018年11月19日被告人刘志新主动到公安机关投案。公诉机关提供了相应的证据，指控被告人刘志新犯诈骗罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定进行处罚。建议判处被告人刘志新十一年以上十二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被害单位中粮可口可乐公司对公诉机关指控的事实及对被告人的量刑建议均无异议。被害人张某1提出，被告人刘志新是中粮可口可乐公司的业务员，其一直和中粮可口可乐公司进行买卖，并非刘志新，做业务时一直都是业务员收取货款后发货，刘志新收货款后不交公司应属于职务侵占，被告人刘志新的行为应认定为职务侵占罪。且公诉机关指控的数额有误，应为699439元。被害人侯某提出被告人刘志新的行为构成职务侵占罪。被告人刘志新供认公诉机关指控的事实，但辩解称其行为构成职务侵占罪。其辩护人提出以下意见：一、被告人刘志新的行为构成职务侵占罪。1.刘志新犯罪对象是公司资金，而不是商户钱款。刘志新一直以其所任职的中粮可口可乐公司销售人员的身份与受害商户交易，属于职务行为，在刘志新收到商户货款的同时，该笔钱款性质已经从原来属于商户所有的钱款变为公司资金。中粮可口可乐公司允许销售人员自己以现金、微信等方式收款，然后由销售人员再将货款转账至公司账户，中粮可口可乐公司一直沿用这种销售回款模式；2.刘志新没有将746284元货款占为己有的故意；3.刘志新冒用食其家餐饮管理（天津）有限公司名义从公司订货价值191534.7元，提货后无力支付货款的行为，构成职务侵占罪。二、被告人刘志新自动投案，并如实供述自己的罪行，属于自首，刘志新系初犯、偶犯，没有犯罪前科，应从轻或减轻处罚。经审理查明：被告人刘志新系中粮可口可乐公司西青营业部业务代表，负责中粮可口可乐公司在西青区××镇××的饮料、矿泉水等产品的销售及货款结算等工作。一、被告人刘志新利用职务上的便利，先后多次将中粮可口可乐公司货款共计人民币736200元据为己有，具体事实分述如下：（一）2018年3月至11月期间，被告人刘志新收取张某1给付货款共计人民币968399元后，仅向公司交付部分货款，交付张某1部分货物，刘志新侵占中粮可口可乐公司货款人民币683662元。上述事实，有公诉机关及当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人张某1的陈述，证明其和女儿郭某1、姐夫刘金春一起在天津市西青区××镇××村经营宏达源酒水批发店，后来更名为郭某2烟酒批发部，其女儿郭某1于2018年3-4月份在中粮可口可乐公司签过商户信息，商户信息叫宏达源酒水批发店，我们是中粮可口可乐公司的分销商。刘志新是中粮可口可乐公司的业务员，从5年前就负责我们经营部，他是中粮可口可乐公司指派到我们那片的，只能从他那进中粮可口可乐公司的货，每次都是以现金、银行转账、支付宝转账的形式将货款转给刘志新，刘志新再下单到中粮可口可乐公司，公司给我们配送。有时是其付款，有时是郭某1付款，有时是刘金春付款。2018年8月，刘志新和其说，最近几个月能帮我们订一些便宜的货，还说马上要涨价，现在先把钱交了，多订货，避免涨价后多花钱，其就给他钱订货，前后给了一百多万，然后他也陆续给其发货，但是每次都发不全，2018年11月初，给其送来了16万元的货，说11月底把剩下的货都给其结清，但一直都没有消息。经过统计自2018年9月27日共支付刘志新货款共计664832元，共收到货物价值283537元，差381295元的货物没有给其。2018年3月至9月27日刘志新欠其货款303567元，刘志新累计尚欠其货款684862元。2.证人郭某1的证言，证明其父母郭某2、张某1和姨夫刘金春共同经营天津市郭某2烟酒批发部，2017年底中粮可口可乐公司需要实名制登记信息，之前登记的是“宏达源”的信息，刘志新找其要身份证，变更为其的名字。因为父母不会网银转账，每次转账的时候母亲都告诉其，其用手机上的网上银行操作，还有支付宝绑定的刘金春的卡也是其操作，都是用于经营部的日常经营使用。3.付款明细、收货明细、送货单、收条等书证，证明张某1给付刘志新货款及收取货物的情况。4.市场主体基本信息、营业执照、情况说明，证明张某1经营的天津市郭某2烟酒批发部的工商登记。5.交易明细、微信截图，证明刘志新及中粮可口可乐公司的其他业务员通过银行转账、微信转账等方式收取货款。（二）2018年9月至11月期间，被告人刘志新收取孙某货款后，仅向公司交付部分货款，孙某取得部分货物，刘志新侵占中粮可口可乐公司货款人民币20566元。上述事实，有公诉机关及当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人孙某的陈述，证明其和妻子董曼曼在天津市西青区××镇××村经营国红酒水批发店，和中粮可口可乐公司合作经营可口可乐的全品项，很多年前就认识刘志新，他是中粮可口可乐公司负责我们这片的业务员，都是从他这订货，每次都是通过微信、手机银行转账给刘志新，刘志新说再刷卡到公司。刘志新说任务数没完，让其帮着完成点，提前订货，其就同意了，然后就把钱给他了，但是他只发了一部分货，还有一部分没给其。其在2018年9月4日通过手机银行给刘志新转账30000元，2018年9月5日通过手机微信零钱包转账20000元，2018年9月28日通过微信转账25369元和8250元，2018年10月9日通过手机银行转账10000元及微信支付1594元，以上合计货款95213元，后来刘志新通过宏达源、中粮可口可乐公司、亿客兴送给其价值74647元的货物，尚差货款20566元。2.收付款业务回单、微信截图、对账凭证，证明刘志新收取孙某货款后仅给付部分货物。（三）2018年9月至10月期间，被告人刘志新收取侯某货款人民币27000元后，仅向公司交付部分货款，侯某取得部分货物，刘志新侵占中粮可口可乐公司货款人民币14592元。上述事实，有公诉机关及当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人侯某的陈述，证明其在天津市西青区××镇经营亿客兴酒水批发店，2018年4月通过别的供货商认识的刘志新，刘志新是中粮可口可乐公司在我们这片的业务员，其和他联系进中粮可口可乐公司的货，他给其的货都比正常价便宜一些，之前都挺正常的，给钱就发货，直到2018年9月15日给了15400元冰露矿泉水的货款，但货物一直没有发齐，尚欠2992元的货。2018年10月10日给了11600元的大果粒橙的货款，但一直没有发货。他一般都是说能给进到便宜的货，而且马上要涨价了，还说有任务数，然后其就将货款给他了。2.收条、微信截图、借记卡账户历史明细清单，证明侯某给付刘志新货款的情况。（四）2018年10月，被告人刘志新收取张某2货款人民币8700元后据为己有。上述事实，有公诉机关及当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人张某2的陈述，证明其在天津市西青区××镇××村经营天津吉顺逸商贸有限公司，很多年前就知道刘志新是中粮可口可乐公司的业务员，2016年开始从他那进可口可乐的货，他给其的货都比公司的指导价便宜一些，一直都挺正常，给钱就发货。直到2018年10月11日，他说差点任务数，让其帮个忙，其就答应了，给了他8700元，订的大果粒橙，他说转天到货，但一直没有发货。货物的价格都是从业务员处知道，其是通过微信转货款。2.田某的证言，证明其和张某2一起经营天津吉顺逸商贸有限公司，经营酒水饮料等。其自7、8年前就认识刘志新，他是中粮可口可乐公司的业务员，负责大寺镇片区。2018年9月刘志新给其送了100箱大果粒，其中有50箱是宏达源送来的。其合伙人通过手机银行给刘志新支付了6000元。3.个人账户明细查询、微信截图，证明张某2于2018年10月11日给付刘志新货款8700元。4.明细账本、中国工商银行电子回单，证明张某2于2018年9月18日转给刘志新货款6000元。（五）2018年11月，被告人刘志新收取林某货款人民币8680元后据为己有。上述事实，有公诉机关及当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人林某的陈述，证明其在天津市西青区××镇××村经营富林批发店，很多年前就认识刘志新，他是中粮可口可乐公司的业务员，2018年11月9日从他那定了一批货，给了他8680元货款，但一直没有发货。2.天津农商银行交易明细、收条，证明林某向刘志新支付货款8680元。二、被告人刘志新利用职务上的便利，先后将张某3、岳某、张某4、李某交付的冰柜押金共计人民币6000元据为己有。具体事实分述如下：（一）2018年10月，被告人刘志新收取张某3冰柜押金人民币1500元后据为己有。（二）2018年10月，被告人刘志新收取岳某冰柜押金人民币2000元后据为己有。（三）2018年10月，被告人刘志新收取张某4冰柜押金人民币500元后据为己有。（四）2018年10月，被告人刘志新收取李某冰柜押金人民币2000元后据为己有。上述事实，有公诉机关及当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人张某3的陈述及微信截图、中国农业银行卡交易明细，证明其在天津市西青区××镇××商经营日日顺超市，刘志新经常来店里谈业务，因为店里中粮可口可乐公司之前放的冰柜坏了，刘志新说给其来一个新的冰柜，让其交1500元押金，中粮可口可乐公司确实有这项业务，其就在2018年10月21日通过微信给刘志新转了1500元，但后来一直没有消息。2.被害人岳某的陈述及微信截图，证明其在天津市西青区××镇经营何嘉新食品便利店，刘志新是中粮可口可乐公司的业务员，认识很长时间了，以前其在刘志新那里买过冰柜，想换一个大点的、双开门的冰柜，就联系刘志新，刘志新要其交2000元押金，其就通过微信转给刘志新20**元。3.被害人张某4的陈述及微信截图，证明其在天津市西青区××镇××道××村经营宇泰亨通烟酒店，刘志新是中粮可口可乐公司的业务员，认识很长时间了，其于2018年10月21日通过微信转给刘志新冰柜押金1500元，但一直没有消息，其就催要，刘志新退给其1000元，还剩500元。4.被害人李某的陈述及微信截图、中国农业银行卡交易明细清单，证明其在天津市西青区××镇××经营赤龙快捷酒店，通过旁边超市老板认识的刘志新，2018年10月11日通过微信转给刘志新冰柜押金2000元，但后来一直没有消息。5.证人司某的证言，证明其和张某4是夫妻关系，2018年10月21日其通过微信转给刘志新15**元冰柜押金，2018年11月17日刘志新通过微信转给其1000元。三、被告人刘志新虚构食其家餐饮管理（天津）有限公司向中粮可口可乐公司订购饮料、矿泉水等货物的事实，先后三次向中粮可口可乐公司发出虚假客户订单，骗取中粮可口可乐公司饮料、矿泉水等货物价值共计人民币191534.68元，后刘志新将上述货物交付给张某1，用于折抵拖欠的货款。上述事实，有公诉机关及当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.天津增值税普通发票、价值证明、情况说明、声明、价格认定结论书，证明刘志新以食其家餐饮管理（天津）有限公司名义，申请中粮可口可乐公司发货的货物价值为人民币191534.68元。2.价格认定结论书，证明刘志新利用职务便利侵占货物价值人民币191534.7元。3.送货单，证明刘志新将非法占有的价值191534.68元的货物交付给张某1。综上，刘志新利用职务便利，侵占中粮可口可乐公司财物价值共计人民币933734.68元。被告人刘志新于2018年11月19日到公安机关投案。此外，公诉机关及当事人还向法庭提交了以下证据，经庭审质证，本院予以确认：1.现场勘验笔录、现场图、照片，证明案发现场的情况。2.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押被告人刘志新黑色华为手机一部。3.被害单位代表人李维的陈述，证明其是中粮可口可乐公司西青区营业部的经理，是刘志新的领导，刘志新是西青区营业部的一名业务员，具体负责西青区大寺镇产品的分销，就是作为公司代表寻找超市等作为合作伙伴，供应饮料等产品。刘志新负责宏达源酒水批发店的分销工作，就是由刘志新去跑终端售点的业务，也就是超市、饭店、烟酒店的零售商业务，之后由宏达源酒水批发店统一配送给各零售商，宏达源酒水批发店盘库缺货时由刘志新负责从公司给订货。宏达源酒水批发店是公司制定区域的配送商，在公司标注的客户名称是郭某1，是张某1的女儿，公司给宏达源酒水批发店配发了ＰＯＳ机，从公司进货要刷ＰＯＳ机，钱到公司后，业务员刘志新手机中有个公司系统发送订单后，公司打订单发货。公司在业务员劳动手册中命令禁止不允许业务员收取客户的现金，但不排除业务员有直接收取客户现金的违规操作情况，为了省事业务员在公司不知道的情况下收取客户的现金后存到自己卡上，然后由业务员刷公司的ＰＯＳ机支付货款。在大寺镇片区就宏达源酒水批发店一家安装了ＰＯＳ机。2018年10月30日公司给食其家餐饮管理（天津）有限公司发冰露水2200箱，金额为18480元；2018年10月31日公司给食其家餐饮管理（天津）有限公司发货2升可乐、雪碧共计2400箱，金额为66880.79元；2018年11月2日公司给食其家餐饮管理（天津）有限公司发货小瓶可乐、雪碧共计2145箱，金额为106173.89元，以上共计191534.68元，这些产品是刘志新向公司提交的订单，公司发货，刘志新没有将货款交到公司财务。公司没有收到冰柜押金，公司规定业务员不能收钱，有需要的业务员往公司报送，然后公司车队统一给送，车队送到后收钱。4.证人孟某的证言及微信截图，证明刘志新是中粮可口可乐公司的业务员，其所在的海友酒店从刘志新处订冰露矿泉水，水到后其通过微信付款给刘志新。5.证人杨某的证言及销售单，证明刘志新是中粮可口可乐公司的业务员，刘志新给其下单，宏达源给其配送中粮可口可乐公司的相关产品。6.案件来源、抓获经过，证明案发情况及被告人刘志新于2018年11月19日到公安机关投案。7.常住人口登记表，证实涉案人员的身份及被告人刘志新无前科。8.劳动合同书、名称变更证明、中粮可口可乐公司于2018年11月20日出具的在职证明，证明被告人刘志新于2011年7月1日入职中粮可口可乐公司，现在西青营业部担任区域业代一职。9.招商银行交易明细，证明被告人刘志新收取被害人款项，并通过此账户向中粮可口可乐公司交纳货款。10.建设银行交易明细、浦发银行交易明细、结婚证，证明被告人刘志新通过其妻子王艳敏名下银行卡向中粮可口可乐公司交纳货款。11.被告人刘志新的供述，证明其自2010年12月到中粮可口可乐公司从事业务员工作，2011年7月转正为公司的正式职工。工作了一段时间，发现主任级别的员工，工资奖金都高，而且有渠道进货，利润很高，就开始有了增加自己的业绩、晋升职务的想法，因为自己没有便宜的渠道，只能告诉客户能够低于出厂价格进货，让客户多购买，增加自己的业绩，先补贴部分钱到公司进货后给客户，收的客户预付款越多，相应的窟窿就越大，钱不够了就刷自己及找人借来的信用卡，等钱下来再还信用卡，也用收取客户的预付款填补着急要货的客户，就这样窟窿越来越大，其不能支付了，所侵占的钱大部分用于补了货物的差价，还有一部分用于自己的支出。其收取货款是通过名下的招商银行卡，还有支付宝和微信及少数现金，支付宝、微信的钱最后都会转入招商银行卡，再通过招商银行卡将货款打入中粮可口可乐公司的对公账户，还有一部分打入中粮可口可乐公司业务的个人账户中。其尚欠宏达源张某160多万元货款，孙某24650元、侯璟14592元、张某28700元、林某8680元、张某3冰柜押金1500元、岳某冰柜押金2000元、张某4500元、李某冰柜押金2000元。食其家餐饮管理（天津）有限公司是其管理的一家商户，他们有资质可以货到付款，因为欠张某1货物太多了，她催着发货，因为没有钱交到公司，其就利用货到付款的方式将货物订好后将公司联系单上的客户姓名写成张某1的名字及电话，车队送货前其告诉车队和张某1联系送货，共三单货物共计价值191534.68元。庭审过程中，控辩双方进行了举证、质证、法庭辩论，针对本案的定性，本院综合评判如下：职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，该罪具有将本单位财物非法占为己有的直接故意及数额较大的客观要求，其侵犯的是单位的财产整体所有权。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真实的方法，骗取公私财物的行为。区分两罪的关键在于获取财物的行为对象及犯罪手段不完全相同。就行为对象而言，职务侵占罪侵犯的只能是本单位的财物，诈骗罪侵犯的是相对方的财物。就犯罪手段而言，两罪虽然都有欺骗行为，却存在是否利用职务便利的区别。本案中，被害单位代表人李维的陈述及中粮可口可乐公司的在职证明，能够证明被告人刘志新是中粮可口可乐公司西青区营业部业务代表，作为公司代表寻找超市等作为合作伙伴，供应饮料等产品，刘志新负责宏达源酒水批发店的分销工作，由刘志新去跑超市、饭店、烟酒店的零售商业务，之后由宏达源酒水批发店统一配送给各零售商，宏达源酒水批发店盘库缺货的时候由刘志新负责从公司给订货。张某1、孙某、侯某、张某2、林某的陈述及银行卡交易明细、微信转账记录等书证，均能证实案发前刘志新多次代表中粮可口可乐公司以银行转账、微信转账等方式收取货款后，刘志新将货款交到公司，公司根据刘志新的指令交付货物。足以反映刘志新在销售货物、收取货款上具有充分、完全的职权和代理权，张某1等人亦对刘志新所享有的完整职权予以充分认可，足以使张某1等人确信其与中粮可口可乐公司之间存在买卖合同关系。故在此情形下，刘志新在2018年3月至11月期间，多次以公司名义收取张某1等人货款的行为，及多次以公司名义收取张某3等人冰柜押金的行为，均应属于职务行为。依照有关法律规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，故张某1等人在基于买卖合同关系向刘志新交付货款后，货款所有权即转移给中粮可口可乐公司；张某3等人向刘志新交付冰柜押金后，该款项的所有权亦转移给中粮可口可乐公司。故被告人刘志新对货款及冰柜押金的侵吞，侵占的是中粮可口可乐公司的财物。另外，被告人刘志新虚构食其家餐饮管理（天津）有限公司向中粮可口可乐公司订购饮料、矿泉水等货物的事实，骗取中粮可口可乐公司饮料、矿泉水等货物价值共计人民币191534.68元的行为，主要利用了其作为中粮可口可乐公司业务代表的职务便利，侵占的亦是中粮可口可乐公司的财物。综上，本院认为，刘志新利用其在中粮可口可乐公司的职务便利，将中粮可口可乐公司的财物非法占为己有，其行为应认定构成职务侵占罪。被告人刘志新及其辩护人相关意见，本院予以采纳。本院认为，被告人刘志新以非法占有为目的，利用职务上的便利，多次将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘志新犯诈骗罪罪名不当，依法予以纠正。被告人刘志新系自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘志新犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2022年11月19日止。）二、责令被告人刘志新退赔被害单位中粮可口可乐饮料（天津）有限公司人民币933734.68元；在案扣押的华为手机一部，发还被告人刘志新。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 斌人民陪审员  赵金云人民陪审员  李俊秀二〇二〇年十一月二十日书 记 员  郑博涵附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。2.《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。3.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。