黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终592号上诉人（原审被告）：肇东市水务局，住所地肇东市南直路二道街。法定代表人：幺相林，该局职务局长。委托诉讼代理人：姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。委托诉讼代理人：班得辉，该局纪检书记。上诉人(原审原告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司。住所地哈尔滨市香坊区动源街**。法定代表人：周军，该公司职务董事长。委托诉讼代理人：曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐珍，该公司项目负责人。上诉人肇东市水务局（以下简称水务局）因与上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2016）黑12民初21号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人水务局的委托诉讼代理人姜静春、班得辉，上诉人建安公司的委托诉讼代理人曲铁军、徐珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水务局上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回建安公司的诉讼请求，或将本案发回重审；由建安公司承担诉讼费用。主要理由为：原审判决应予以撤销：（一）原审判决认定证据有误。1.原审法院确认《施工合同补充协议》（以下简称补充协议）有效错误。双方于2010年12月28日签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同签订后的五个多月，建安公司以材料费、机械费、人工费大幅上涨为由要求增加工程款，签订的补充协议没有办理备案手续，变更了备案合同主要条款，属于"黑合同"。2.对双方没有约定作为决算工程款依据的审计报告认定有效错误。（二）原审法院认定案件事实错误。1.建安公司并未主张解除合同，仅要求给付工程款和利息。2.合同的解除应当以通知的方式解除，解除合同的通知到达对方时合同解除。解除权系形成权，建安公司没有依法行使解除权，双方的施工合同没有解除。3.本案双方当事人明确约定了工程价款为44,997,296.57元，合同没有约定以审计结论作为结算依据，审计结论并不能改变双方当事人的合同约定，不能作为结算依据。4.双方在合同中明确约定工程价款。本案不属于依据鉴定决算工程款的范围，原审法院组织鉴定违反法律规定，认定水务局不提供证据，承担不利后果明显错误。（三）原审判决判项不公。案涉工程系未完成施工图纸及合同约定的全部工程量的施工，也未对建安公司已完成工程量进行验收，原审判决按建安公司已完成的工程量符合质量要求，支付合格工程款，并判决支付逾期利息，违反法律规定。二、本案应依法改判驳回建安公司的原审诉讼请求，或将本案发回重审。1.建安公司请求给付工程款13,505,233.72元的诉讼请求不能成立。施工过程中水务局已经支付工程款44,025,750.00元，扣除按合同约定的工程总价款5%的工程质保金2,249,864.83元，水务局已经多支付工程款1，278，318.26元。涉案工程因客观原因未完成合同约定的全部工程量，未验收、决算和投入使用，水务局按照合同约定的工程进度款支付的方式，已经超出了应支付的数额。案涉工程没有经过验收，建安公司诉讼请求不能成立。2.建安公司请求给付利息3,018,511.00元不能成立。涉案工程尚未完工即验收交付使用，不符合决算条件，主张的利息不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十八条规定，在对案涉工程未决算的前提下，不存在欠付工程款及利息。3.建安公司请求给付合同外工程款300万元的诉请不成立。补充协议未按约定经工程师或造价员核实，且补充协议属于黑合同，不能作为结算依据。建安公司答辩称，一、原审判决认定的双方签订的补充协议为有效证据是正确的。1.补充协议是施工材料及机械租赁和人工费等大幅度上涨，经双方协商，水务局同意为建安公司追加300万元材料款的情况下签订的，并不属于建设工程施工合同司法解释所说的"黑合同"。2.案涉工程虽以水务局的名义签订，但该工程实际为肇东市政府的政府工程，补充协议是经过肇东市政府市长办公会议研究确定的，是双方依据建设工程市场价格变化的实际情况，在原有合同基础上，对追加工程材料款所达成的新的合意，是否到建设行政主管部门备案，并不影响该补充协议的合同效力。3.依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第51.1规定，双方依据建筑市场物价变化的实际情况，通过补充协议的形式调整材料价格是有合同依据的。二、原审法院确认《审计报告》为有效证据是正确的。原审判决已进行了详尽的阐述。三、原审认定本案符合解除合同的法定事由判决解除合同是正确的。建安公司在本案第一次开庭时，已明确增加解除合同的诉请，这就意味着建安公司已经明确向水务局传达了解除合同的意思表示。四、原审将审计报告作为双方结算的依据予以认定是正确的。双方所签订的《建设工程施工合同》专用条款64.1中明确约定了办理结算的程序是按清单单价、按实际工程量结算。案涉工程实际施工过程中，在合同约定的工程量之外，又增加管线长度1.4公里多及土方挖填和水电设备等工程。因此，审计采用中标项目按照合同约定价款扣减没有施工部分计价，中标以外部分按清单单价，按实际工程量计算是符合双方合同约定的。五、原审判决除对建安公司主张利息的判项外，其余判项均是客观公正的。水务局上诉理由提出的工程未完成施工图纸的全部工程量及未对工程验收，正是由于水务局的原因造成的。水务局原审亦未提出已完工部分的工程质量存在问题的证据，加之因水务局的原因在案涉工程停工已达6年之久且对工程何时复工仍遥遥无期的情况下判决解除合同及支付已完工程部分的价款正确。六、本案不存在驳回建安公司原审诉请及发回重审的任何事实及理由。1.水务局上诉主张的案涉工程未验收、未决算及由此产生的后果并不应归责于守约方建安公司，而是应由违约方水务局自行承担。2.建安公司原审主张的利息，原审判决并未支持。3.关于水务局提出的合同外300万元工程款的问题，是双方补充协议约定内容，至于是否经过了造价工程师或造价员核实，是水务局的义务，水务局是否履行了该项内部程序不应作为对建安公司的抗辩理由。建安公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判水务局给付工程款的延期付款利息3,018,511.00元（截止至2016年3月30日），嗣后利息按人民银行同期贷款利率计算至所欠工程款全部给付之日止；由水务局承担全部上诉费用。主要理由为：(一)原审判决认定事实错误，双方对给付款时间有明确约定且经过双方再次确认。1.双方对于工程款付清时间明确约定为2012年6月30日前，工程无法完工系基于水务局的原因。双方在《应急给水工程补充合同》中，明确约定了"原有条款不变"，未对前期付款时间提出任何异议，是双方对付款时间为2012年6月30日进行的再次确认，原审判决以"补充协议对工程款付款时间未做约定"是错误的。（二）原审判决适用法律错误，不应适用《建设工程施工合同司法解释》第十八条第（三）项规定。双方当事人对付款时间有明确约定，且经过了补充合同的再次确认，利息应从应付工程价款之日计付。水务局答辩称，因建设工程施工合同没有履行完毕，不存在结算工程款的问题，原审法院判决由水务局支付利息是错误的。建安公司向一审法院诉讼请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.给付工程款13，505，223.72元；3.给付延期付款利息3,018511.00元（截止到2016年3月30日），嗣后利息按人民银行同期贷款利率计算至给付之日。原审法院认定事实：2010年12月20日，建安集团的前身黑龙江省安装工程公司通过招投标程序中标，双方于2010年12月28日签订《建设工程施工合同》约定，一、工程名称为肇东市应急给水工程。工程地点为肇东市水厂至托公提水泵站。工程内容为球墨铸铁输水管线DN800及泵站工程；二、承包范围为总包、包工包料；三、合同工期为2010年12月24日至2011年6月30日。工程总日历天数为189天；四、工程质量为合格；五、合同价款为44,997,296.57元；七、《专用条款》中没有具体约定的事项，均按《通用条款》执行。合同第三部分专用条款2.1（10）组成合同的其他文件包括：1、本合同专用条款；2、通用条款，本合同签订后双方约定的有关协商变更等书面协议或文件签证等。62.1进度款为按工程形象进度支付，完工后支付工程总造价的50%，主要材料按形象进度结算，余款在2012年6月30日之前付完；64、竣工结算。64.1办理工程结算的程序和时限为：按清单单价，按实际工程量结算；65、质量保证金。按通用条款的规定为合同价款的5%；77、补充条款。主材主件必须从甲方认可的国内知名品牌的生产厂家中选取，并要求主材主件证件齐全。管材采用DN800K9级球墨铸铁，并必须在邯郸新兴、辽宁北台两家生产厂家中选购，管件选用营口爱维尔公司生产。所有主材主件必须在2011年3月10日前运至现场。所有材料自进入现场直至施工结束，由建安公司全权负责看护。合同由建安公司单位法定代表人宋文震、水务局法定代表人王维舸签字并分别加盖公章，并在肇东市建筑工程管理处备案。合同签订后，建安公司按照合同约定在采购原材料期间，遇钢材大幅上涨。经肇东市政府办公会议研究，决定为建安公司追加300万元材料款。2011年5月5日，双方签订补充协议约定："肇东市应急给水工程项目2010年12月20日建安公司中标，12月28日签订建设工程施工合同。中标价为44，9,9,296.57元，其中安全文明施工费721,867.13元。合同确定主材价格5260元/吨至现场（该价格是2010年10月份市场价格）。2011年1月中标单位建安公司采购材料期间，钢材已上调了三次，主材到肇东现场为5600元/吨，其它管件等也上涨了20%，人工费机械费均有上涨，合计工程总成本增加近500万元。经市政府派调查小组市场实际考察，情况属实。根据这一情况，经市政府及有关部门2011年4月1日召开专项会议，同意给中标单位调整材料差价。追加材料款300万元。如果材料价格继续上涨不再追加，由于市场价格变化，未能按合同约定开工，施工工期顺延。中标单位要尽快开工，于11月15日前完工。"补充协议由建安公司代表人徐珍、水务局法定代表人王维舸签字并分别加盖公章。施工合同及补充协议签订后，建安公司于2011年6月28日正式开工，至同年10月15日停工，给水管线及配套阀门、阀门井全部施工完毕。此时托公泵站正在进行改造，由于托公泵站改造工程没有完工，至使涉案给水管线工程不具备安装条件，已经建成的管线与托公泵站连接工程无法施工。2012年7月23日，建安公司向水务局及肇东市政府递交"关于肇东市应急给水工程没能按时交验情况说明。"该说明中关于已完工程量记载为29.204公里，比合同多出1.440公里，预算价格为236万元。同时该说明载明："由于托公泵站大型改造没有交验，至本项目工程的托公泵站部分至今无法施工，直接导致该工程迟迟无法整体竣工交验，我公司要求按实际完成工程量结算。此情况建设单位和市领导于2012年7月份到托公泵站现场看完后，同意我公司按实际完成工程量结算。托公泵站工程等建设单位通知，我公司即可开工。"同年12月26日，肇东市委主管农业副书记王剑波在建安公司递交的说明上签字："此情况是该工程建设中的实际情况，最后决算要待审计核算后出结果，有关款项可作支付一部分。"此后，双方又于2013年12月12日签订《应急给水工程补充合同》，内容为：黑龙江省安装工程公司承建的肇东市应急给水工程于2011年6月开始建设，管线及管线附属工程于2011年10月全部完工，仅水库连接点、水厂连接点尚未处理。因工程设计的应急给水、水泵和电器控制装置在黎明托公泵站不具备安装。应急给水工程因原有泵房不能安装，重新设计变更建设泵房，所以本工程不能正常交验，施工工期顺延至2015年12月31日，原有条款不变。双方均加盖了公章。此后，建安公司多次通过信函通知水务局，建安公司具备施工条件，要求进场继续进行未完工程施工。由于施工场地不具备施工条件，该工程停工至今。在合同履行过程中，自2011年7月20日至审计报告作出之日，水务局支付工程款11笔，总额41,025,750.00元。另查明，在停工期间。建安公司多次申请结算。2014年7月29日，建安公司向肇东市水务局递交"肇东市应急给水工程申请审计决算单。"9月20日王剑波副书记在"决算单"上签字，内容是"王市长，此工程是遗留未结工程，关于工程量一直没有审计，应尽快组织审计。"10月8日王立波市长在此件上签字"请审计局派员审计。"在肇东市委、市政府主管该工程领导的批示下，审计局于2014年11月25日至12月23日，指派肇东市审计局投资股股长、审计师杨永奇负责对水务局报送的该工程项目决算材料进行审计。由于杨永奇现迁居辽宁省居住，不能出庭。在建安公司向法庭提交的杨永奇出具的公证证据中证实："2014年11月下旬，由肇东市水务局曲雪峰副局长向肇东市审计局报送了肇东市应急给水工程项目决算的所有材料。该项目审计是由肇东市水务局委托申请的，由时任肇东市市长王立波、市委副书记王剑波在委托书上签批，全部材料由水务局报送。审计中除对水务局报送的决算材料进行审核外，还就相关事项分别向建设单位现场总指挥李学彦、甲方代表姜勇、现场技术负责人魏明岩、监理公司总监王彦洲、监理由兴东、肇东市水库管理站站长王友良等多人核实施工情况。于2014年12月23日完成审计报告。审计报告载明："……建安公司以44997296.57元价款中标承担施工，工程内容不包括土方挖填，水电设备及安装项目。应急给水工程是指自托公泵站始，埋设直径80厘米的球墨铸铁管线引入到肇东净水厂，设计长度27747.5米及相关的阀门、管件、各种砌筑井。2011年5月份，由于市场价格变化经市政府批准，水务局追加材料款300万元。工程施工中增加直径80厘米球墨铸铁管线1456.5米及相应的管线阀门，土方挖填和水电设备共计报价64，442，246.17元，审计后核减6，911，272.39元，审计确认工程价款57，530，973.72元……"审计报告作出后，肇东市水务局于2015年2月分两笔支付建安公司工程款300万元，加上之前已支付的11笔工程款付款总额44，025，750.00元，按照水务局单方作出的审计报告计算水务局尚欠建安公司工程款13，505，223.72元。审计报告中对施工方未实际施工的管道压力试验、泵站安装费等合同约定由施工方完成而未完成的施工部分费用已经全部扣减。报告形成后分别送肇东市委副书记王剑波、市政府市长王立波、水务局、财政局及施工单位。其中交给水务局的那份由其亲自送交水务局副局长曲雪峰。"2014年11月30日，经王剑波副书记签字，水库工作人员邢玉至与建安公司对因设计原因无法安装的配电柜、控制阀签署设备材料移交单并于同日将部分设备材料移交肇东水库保管。另查明，为了更好的解决肇东市市民吃水问题，2009年肇东市政府研究决定建设市政公益性项目的应急水源工程。2009年10月13日，肇东市人民政府办公室以肇政办发（2009）46号文件下发《关于成立应急水源工程建设领导小组》的通知，成立了以时任肇东市市委副书记、市长张亚忠为组长、副市长李沛霜、政协副主席财政局长张景春为副组长、有肇东市审计局局长、国土资源局局长、土地局局长、水务局局长、政府办、发展和改革局领导及水源管线途经的两个乡镇党委书记为成员的领导小组。明确领导小组办公室设在肇东市水务局，领导小组主要负责对工程项目进行指挥和监管，研究处理与工程项目有关的重要问题。此后，该工程开始立项审批，并于2010年进行工程招投标，2011年10月开工建设。再查明，建安公司主张按照肇东市审计局2014年12月23日作出的肇审投报（2014）90号"肇东市应急给水已竣工工程项目决算审计"报告中确定的工程造价结算工程款，水务局不同意按此结算。建安公司于2016年11月21日提出鉴定申请，请求法院委托具有鉴定资质的鉴定机构，对其施工的肇东市应急给水工程已完工部分的工程造价进行司法鉴定。原审法院依法向水务局送达选择鉴定机构通知书及举证通知书，通知水务局于2016年12月5日14:30分到绥化市法院技术室选择鉴定机构并提供由于委托肇东市审计局进行工程审计，建安公司已经交给肇东市审计局的案涉工程施工资料。2016年12月5日，水务局递交《不同意选择鉴定机构申请书》，明确表示：1、该工程是通过招投标程序签订的，合同价款已经有明确约定，不应当通过鉴定确认；2、涉案工程没有施工完毕，建安公司应当继续履行，不同意委托第三方对涉案工程已完工部分工程造价进行鉴定。当日，水务局明确表示不参加选择鉴定机构。原审法院依据鉴定程序，通过该院技术室委托黑龙江威翔价格评估认证有限公司对涉案工程已完工部分工程造价进行鉴定。2016年12月21日，该鉴定公司函告原审法院，组织当事人提供该工程的招投标文件、施工合同、设计变更及造价信息、施工的外网图纸及内业资料。2017年1月6日，原审法院再次向肇东市水务局送达举证通知书并函示由于水务局2014年对涉案工程进行审计，建安公司将施工的相关内业资料、变更签证等材料交给水务局，其应在2017年1月14日前提交涉案工程的图纸、设计变更及施工期间造价信息、工程内业资料，由于水务局在接到通知后拒不在规定时间提交相关资料，本案在第二次开庭审理时，再次当庭通知水务局在规定时间对建安公司提交的鉴定资料进行确认，水务局明确表示不提供鉴定资料、不参加法院组织的鉴定资料确认、不同意委托鉴定机构鉴定，致使鉴定程序无法进行。再查明，2015年12月17日，黑龙江省安装工程公司更名为黑龙江省建筑安装有限公司，同年12月28日更名为黑龙江省建筑安装集团有限公司。原审法院认为，处理本案双方当事人争议主要解决以下三个问题。一、关于涉案《建设工程施工合同》是否有效及是否应当依法解除问题。涉案的施工合同是通过招投标程序中标后签订的，是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后由于设计原因无法继续履行，现建安公司提出解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的。"而对于合同法关于此项解除权在建设工程施工合同中的具体适用，最高人民法院亦作出了明确规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，"发包人具有下列情形之一的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。"即不履行合同约定的主要付款义务同时达到承包人无法继续施工的严重程度。本案中因设计原因，致使工程无法继续施工。这点从双方当事人于2013年12月12日签订《应急给水工程补充合同》中有明确体现。"工程设计的应急给水、水泵和电器控制装置在黎明托公泵站不具备安装。应急给水工程因原有泵房不能安装，重新设计变更建设泵房，所以本工程不能正常交验，施工工期顺延至2015年12月31日。"在本案审理过程中，水务局要求建安公司继续施工。但在法院限定的时间内水务局没有通知建安公司恢复施工。而本案的实际情况是该工程至今仍不具备施工条件，关于何时具备施工条件，水务局的答复是："继续履行的时间待定，需要专业人员对泵站重新设定之后才能继续履行。"可见应急给水工程施工合同何时能够履行作为发包方的水务局也不确定，因此该施工合同不具备继续履行条件，依据前述法律规定，具备合同法关于解除合同的法定要件，建安公司主张解除合同符合法律规定。另外，水务局在履行施工合同过程中，未足额支付工程价款，建安公司主张解除施工合同有法律依据，应予支持。二、审计报告能否作为本案涉案工程结算依据问题。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001年4月2日[2001]民一他字第2号）中明确："审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。"据此，审计结论只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定的结算依据不明确以及合同约定的结算依据无效的情况下，审计报告可以作为工程结算依据。这里所指的工程造价审计是依据《审计法》等相关规定，对工程概算、预算、结算在执行中是否超支，是否合法合规等进行监督检查的一种手段，是对工程建设单位（××）一种行政监督行为，通常对承包人没有直接的法律约束力。而本案中的审计报告并非是对政府此项工程投资的监督审计。第一，从审计程序的启动看。建安公司于2012年7月23日，向肇东市水务局、应急水源工程建设办公室提交了《关于肇东市应急给水工程没能交验情况说明》，此说明中明确"此情况建设单位和市领导于2012年7月到托工泵站现场看完后同意我公司按实际完成工程量结算。"时任肇东市委副书记王剑波在说明上批示"要根据审计核算结果进行结算。"2014年7月29日，建安公司向肇东市水务局、市政府递交了《申请审计决算单》，提出要求对已完工程进行结算。市委副书记王剑波、市长王立波均在申请审计决算单上签署意见批转审计局进行审计。已经查明的案件事实可以认定，涉案工程是肇东市市政工程，虽然合同由水务局签字盖章，但是工程从设计、指挥施工和监管、协调、资金划拨等均由"应急水源工程建设领导小组"负责。所以案涉工程因设计原因停工后，建安公司申请通过审计对已完工程进行阶段性结算，水务局按市委副书记和市长批示意见将涉案工程相关资料送交审计局审计，其目的是为与建安公司进行结算。其接收审计报告、按审计报告继续支付工程款等行为也充分证明了审计报告的用途；第二，从审计报告形成过程看。负责该项工程审计的肇东市审计局审计师杨永奇证实："该审计是由肇东市水务局委托申请审计的，由于水务局报送的该项审计不是用于国投项目资金使用的监管，而是因设计原因无法完成全部工程的情况下，水务局给施工方就已完工程决算提供依据而委托审计的。因此出具的审计报告是依据中标合同及施工过程中，甲、乙双方签证的增减量，对施工方已完工程造价所做的确认。"可见案涉的审计报告完全是为了对涉案已完工程结算所用，而非是用于对国投资金项目的监管所用。结合肇东市委副书记、市长签批的内容，案涉的审计报告应当作为原告已完工程造价的结算依据。第三，从审计报告内容看，负责该项工程审计的肇东市审计局审计师杨永奇还证实："审计报告中对施工单位未实际施工的如管道压力试验、泵站安装费等合同约定由施工方完成而未完成的施工部分的费用已经全部扣减。"由此可以认定，审计报告确认的工程造价是建安公司实际完成的工程造价。按照双方签订的《建设工程施工合同》中附表所列的清单造价，建安公司没有施工部分已经扣减，审计报告中工程造价超出合同约定价款部分主要由施工中增加管线长度、土方挖填、签证项目等部分组成，计价方式按照清单单价，按实际发生工程量计算。审计采用中标项目按照合同约定价款扣减没有施工部分计价，中标以外部分按清单单价计算。此种计价方式符合双方当事人合同约定。第四，从审计数据结果看，建安公司报出工程决算价款64,442,246.17元。其中合同内中标价款完工部分45,534,443.32元，系中标价加双方补充协议追加的材料款涨价3,000，000.00元，扣减建安公司没有施工的泵站安装、管道压力试验等项目。肇东市审计局经过对肇东市水务局报送的材料进行审核及向建设单位现场总指挥李学彦、甲方水务局的施工代表姜勇、甲方技术负责人魏明岩、监理公司总监王彦州、监理由兴东、肇东市水库管理站站长王友良核实情况后，对建安公司报价核减6，911，272.39元。审计确认工程价款57，530，973.72元。审计报告向水务局以及肇东市政府相关部门送达后，各方对审计结果均未提出异议。2015年2月，水务局分两笔向建安公司支付工程款300万元。从水务局在审计报告送达后又向建安公司支付工程款的行为也可以佐证其对审计报告确认的工程造价的认可；第五，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二十五条第二款规定"对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提供鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，应当对该事实承担举证不能的法律后果"。由于水务局不同意按照审计报告确定的数额作为给付工程款的依据，但对法院依据建安公司的申请组织的鉴定，拒不提供涉案工程的招投标文件、施工合同、设计变更及造价信息、施工的外网图纸及内业资料等鉴定所需材料，又不参加法院组织的对建安公司提交鉴定材料进行确认，致使委托的鉴定无法进行。前述规定第七十五条"有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于持有人，可以推定该主张成立。"在水务局不提供鉴定所需资料又不对建安公司提供的鉴定资料进行确认，致使法院不能启动鉴定程序对已完工程造价进行鉴定的情况下，水务局应当承担不利后果。建安公司在履行合同中没有过错，只是因为设计原因无法继续施工，工程停滞六年之久。建安公司欠付的工程款及材料款，而水务局以不具备施工条件、待具备施工条件后继续施工为由拖延结算，双方签订的施工合同及补充协议约定的付款期限已经过期，如果仅仅以"审计结论不能作为工程结算依据"对建安公司主张工程款不予支持，对其显失公平。同时，势必助张违约方的失信违约行为。在水务局根据建安公司报送的结算报告进行审计，而建安公司对审计结论认可的情况下，审计报告应当作为双方结算依据。三、建安公司主张的利息损失是否应当支持，利息起算时间问题。建设工程施工合同司法解释第十七条规定："当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。"本案涉案合同专用条款对延期付款利率没有作出约定，因此，应当按照人民银行同期同类贷款利率分段计算欠款利息。关于利息起算时间，前述司法解释第十八条规定："利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"案涉合同第62.1条款约定，工程款"按工程形象进度支付，完工后支付工程款总造价的50%。该工程由于设计原因至今仍未完工，双方当事人于2013年12月12日签订的补充合同约定施工工期顺延至2015年12月31日，是对工程履行期限作出的变更，对双方当事人均具有约束力。此补充协议对工程款给付时间未做约定。由于涉案工程未完工，工程价款未结算，工程款给付应当自当事人起诉之日起计算利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二十五条第二款、第七十五条之规定，判决：一、解除建安公司与水务局签订的《建设工程施工合同》；二、水务局于本判决生效后十日内给付建安公司工程款13，505，223.72元；三、水务局于本判决生效后十日内按照中国国人民银行同期贷款利率给付建安公司前述欠付工程款利息（2016年3月24日起计算至给付之日止）；四、驳回建安公司其他诉讼请求。案件受理费120,942元，由建安公司负担22,092元，由水务局负担98,850元；保全费5,000元由水务局负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据各上诉人的上诉请求，答辩意见及庭审情况，本案争议的焦点问题为：一、补充协议是否有效；二、案涉《建设工程施工合同》是否应当解除；三、诉争工程是否符合结算工程款的条件；四、审计报告是否能够作为结算工程款的依据；五、案涉工程款的利息是否应当计取及如何计取。关于《施工合同补充协议》是否有效的问题。协议变更合同是法律赋予当事人的一项基本权利，案涉《建设工程施工合同》签订后，在建安公司履行合同期间，因市场价格变化因素，双方通过签订补充协议的形式对材料价款进行调整，并非为规避招投标而另行订立的"黑合同"。同时，因《建设工程施工合同》专用条款50.2条约定了固定单价确定合同价款，并在专用条款中约定了包括工程量的偏差、工程变更、法律、法规、国家有关政策及物价的变化等合同价款调整因素，又在专用条款64.1条竣工结算条款中约定按清单单价，按实际工程量结算，以上内容表明，案涉建设工程施工合同价款可因物价、工程变更等因素进行调整，因此双方签订补充协议变更追加材料价款亦不属于对中标备案合同实质性内容的变更，应认定为有效。同时对于水务局主张其不应支付建安公司300万元追加材料款的请求不予支持。关于案涉《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。首先，案涉工程具备法定解除的条件。案涉工程因水务局设计原因已停工多年，经建安公司多次催告仍不能明确继续施工的时间，属于因当事人一方违约行为致使合同目的不能实现的情形，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条的规定，当事人可以解除合同。其次，建安公司已在一审庭审中明确提出解除合同的请求，水务局亦发表了反驳意见，应视为建安公司已经将解除合同的意思表示送达到水务局，合同自通知到达时解除。因此，一审判决支持建安公司解除施工合同的诉讼请求，并无不当。关于诉争工程是否符合结算工程款的条件。根据《合同法》第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"和《合同法》第九十八条规定："合同的权利义务中止，不影响合同中结算和清理条款的效力。"案涉工程施工合同的解除通知到达水务局时发生合同解除的法律效力，双方应根据合同约定结算工程价款。案涉工程因水务局原因于2011年10月停工至今，在此期间，水务局并未提出已完工程存在质量问题并提供证据予以证实，又因已完工程的质量验收需在完成泵站连接之后，而在案涉工程复工及验收时间仍无法确定的情况下，继续扣留案涉工程的质量保证金对建安公司显失公平，且在一审及二审期间，水务局仅提出不应支付工程款的主张，并未明确提出在应支付工程款情况下对工程质量保证金的扣留问题，故一审法院判决水务局给付建安公司工程款，在应付工程款数额中未予扣留质量保证金并无不当。关于审计报告是否能够作为结算工程款的依据。首先，从本案审计的目的看，该审计程序的启动并非对建设单位的行政监督权，而是在因水务局设计原因无法完成全部工程，建安公司向水务局及肇东市政府申请决算，经时任肇东市相关主管领导签批情况下，水务局为完成工程决算而委托审计局进行的。该审计报告审计人员杨永奇经公证的证明材料、时任肇东市市委副书记王剑波的调查材料等对此均予以证实。其次，从水务局的支付行为看，水务局虽主张因工程未完工不予支付工程价款，却在明知审计结果可能作为结算依据的情况下，向审计局委托审计并报送审计材料，应视为水务局同意将审计结果作为工程结算的依据。而在审计结果送达水务局后，其对审计结论并未提出任何异议，仍陆续向建安公司拨付工程款300万元，如水务局将44,997,296.57元认定为工程固定价款，则在已付工程款数额已远超过工程全部完工状态下其应付工程款数款的情况下，该"超付"行为与其诉讼主张相背，亦与常理不符。再次，从举证责任分配来看，建安公司已提出具体的工程造价数额，并提供审计报告作为依据，水务局不予认可。在此情况下，建安公司申请对工程造价进行鉴定，水务局即不提供鉴定所需资料亦不对建安公司提供的鉴定材料进行确认，导致鉴定程序不能继续进行，一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二十五条二款、第七十五条判决水务局承担举证不能的不利后果并无不当。综上，建安公司以审计报告作为结算依据水务局不予认可，又因水务局原因无法启动鉴定程序的情况下，一审法院以审计结论作为结算依据并无不当。关于案涉工程款的利息是否应当计取及如何计取的问题。首先，如前所述，因诉争工程具备结算工程款的条件，水务局应按约支付工程价款，而利息作为工程款的法定孳息，在双方没有约定不予计取的情况下，应当依法计取。其次，利息从应付工程价款之日起计付。双方在2013年12月12日签订的《应急给水工程补充合同》中说明了案涉工程进度及完成情况，未能继续施工并正常交验的原因，同意工期顺延。该补充合同虽然有"工程不能正常交验，施工工期延至2015年12月31日，原有条款不变"的约定，但案涉《建设工程施工合同》专用条款62.1约定："进度款为按工程形象进度支付，完工后支付工程总造价的50%，主要材料按形象进度结算，余款在2012年6月30日之前付完"，即对于工程价款的支付，双方既约定完工后支付剩余价款，又约定余款在2012年6月30日之前支付，该条款是矛盾的，如在工程继续施工的情况下仍按照建安公司的解释，亦与双方订约本意及建设工程施工领域的交易习惯不符，故建安公司以按照原合同约定，工程款给付时间为2012年6月30日并以之起算利息的上诉请求，本院不予支持。又因双方对工程款给付时间属于约定不明的情形，应适用《建设工程施工合同司法解释》第十八条之规定，而案涉工程尚未结算，建安公司亦并提供充分证据证明工程已实际交付使用，故一审法院判决以建安公司起诉之日起计付利息并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由水务局负担120,942元，建安公司负担22,092元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  胡乃峰审判员  王成慧二〇一七年十二月二十日书记员  孙思宇