西安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕01民终11440号上诉人（原审被告）：卓燕，女，1987年6月22日出生，汉族，住西安市莲湖区。 委托诉讼代理人：张红燕，陕西学进律师事务所律师。委托诉讼代理人：弥滟彤，陕西学进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨鑫，男，1993年1月21日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：王晓琼，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小娟，北京大成（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：西安立信房地产信息咨询有限公司第四分公司，住所地：西安市莲湖区。负责人：魏建国，该公司经理。 委托诉讼代理人：王文峰，。上诉人卓燕因与被上诉人杨鑫、西安立信房地产信息咨询有限公司第四分公司（以下简称立信第四分公司）房屋买卖纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓燕向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决的第二项（给付杨鑫违约损失中介费26550元，合同违约金88500元，律师费1万元），驳回杨鑫一审时的该项诉讼请求；或改判中介费（若实际发生）及律师费由杨鑫、立信第四分公司承担，并酌情降低卓燕承担的违约金数额。2、撤销一审判决第三项（给付杨鑫违约损失评估费及代办按揭费13725元），驳回杨鑫一审时的该项诉讼请求。3、判令司法鉴定的评估费4300元由杨鑫承担；4、判令一、二审诉讼费由杨鑫、立信第四分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，故而做出卓燕违约解除合同的认定。本案系杨鑫根本性违约，卓燕系行使法定解除合同的权利。一审已经查明，卓燕在中介公司的居间下，与杨鑫在2018年2月25日签订《定金合同》时，并不具备西安市户口，杨鑫、立信第四分公司都向卓燕隐瞒了这一事实，故杨鑫违反了《定金合同》第八条第2款的约定。因为卓燕的房屋有抵押，需要自行解压，所以杨鑫签订合同时是否具有西安市户口直接影响到卓燕是否会与杨鑫签订《定金合同》。卓燕认为正是因为杨鑫的根本性违约行为，才导致《定金合同》以及还没有开始履行的《房屋居间合同》无法继续履行，卓燕签订合同的根本目的不能实现，所以才要求解除合同。故卓燕不应承担任何违约责任和损失赔偿。二、即使一审法院认定卓燕违约，要承担解除合同的违约责任，因《房屋买卖居间合同》并没有开始履行，首先，不应参照该合同的中的任何违约条款，判令卓燕承担违约责任。其次，即使参照《房屋买卖居间合同》中的违约条款，合同约定的违约金88500元也足以弥补杨鑫的所有损失，所以如果判了违约金，就不应再支持其他的违约损失。第三，结合本案房屋买卖履行到的程度、案涉房屋并没有溢价的客观情况，房屋总价款10%的违约金显然过高，因为杨鑫并没有什么损失，故卓燕要求降低违约金的诉求二审法院也应当支持。同时正是因为信第四分公司、杨鑫的共同欺骗，才导致卓燕签订了《定金合同》，所以杨鑫交的中介费（如果确实存在）和律师费，应由杨鑫、立信第四分公司自行承担。三、一审时，杨鑫及代理人一直在强调，卓燕不卖房的原因是房子涨价了，所以要求鉴定房屋的溢价损失。在杨鑫申请鉴定时，卓燕代理人也告知，案涉房屋没有溢价，但是杨鑫执意要求鉴定。鉴定的结果是没有任何溢价，所以该费用显然应当由杨鑫承担，一审判决卓燕承担一半的鉴定费，而且还不写在判决的主文中，明显是违反法律规定的枉法裁判。四、杨鑫提供的中介费是收据不是发票，卓燕不予认可。一审时，中介公司对杨鑫是交中介费的时间节点前后矛盾，卓燕有理由怀疑杨鑫没有实际交纳中介费。卓燕要求中介公司提供完整的收据本供法庭核实。五、评估费及代办按揭费13725元让卓燕承担没有任何事实和法律依据。首先，杨鑫、立信第四分公司没有举证房屋评估的行为实际发生了，其次杨鑫自己提交的清单中明确说评估费只有2655元。第三，代办按揭费，杨鑫、立信第四分公司没有能够举证确实委托他人代办了按揭，实际产生了这些费用，但是一审法院却让卓燕承担莫须有的费用，显然既无事实依据，也无法律依据。第四，一审时卓燕就提出评估费及代办按揭费是收据，上面的盖章是陕西君安融资担保有限公司，并不是评估机构的章子，不符合逻辑和常理，所以该收据的真实性不予认可，记载的金额杨鑫没有实际支出。但一审法院将漏洞很明显的该收据的真实性认可，有悖于《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》的相关法律规定。杨鑫及其代理人有提供虚假证据之嫌。 杨鑫辩称，由于本次卓燕的上诉，杨鑫又请律师产生花费，该费用在一审并没有主张。我们查询后发现卓燕把案涉房屋在网上对外挂牌价120万，实际上对方是恶意违约。请求驳回上诉，维持原判。立信公司辩称，同意杨鑫的答辩意见。杨鑫向一审法院提出诉讼请求：1、判令卓燕立即返还收取杨鑫的人民币5万元定金，2、赔偿中介费26550元，3、赔偿评估费（代办按揭费合计13725元）；4、赔偿律师费10000元；5、违约金88500元（合同总金额10%）；6、违约金不足弥补市场差额损失150000元，以上合计338775元。7、判令卓燕承担本案全部诉讼费。事实及理由：杨鑫于2018年2月24日通过第三人看中了卓燕名下位于莲湖区XX路XX号XX幢XX单元XX室房屋一套。同年2月25日，双方及第三人签订了《定金合同》约定，房屋交易金额为人民币885000元、买方支付定金5万元以确定买卖关系、及违约责任等。《定金合同》签订后，杨鑫支付卓燕5万元定金，卓燕给杨鑫出具收条，已交付XX房定金5万元中3万元由第三人代为保管。同时三方还签订了《房屋买卖（居间）合同》确认，该房屋仍处抵押状态，卓燕应于本合同签订之日起30日内还清贷款，待办妥解除抵押登记手续后，将房屋所有权证原件托管于居间方作为办理产权转移登记手续之用；杨鑫应于本合同签订30日内准备好XX房首付款等。2018年2月26日，杨鑫办理了落户手续。2018年3月15日，第三人工作人员陪同评估机构人员对涉诉房屋进行了评估。随后，经纪人通知卓燕应于3月17日提供户籍本用于办理XX房资格审查手续。3月17日，第三人再次通知卓燕提供户籍本时，卓燕则要求第三人先办理其他后续手续。3月30日，杨鑫通过微信收到卓燕委托律师发来的律师函，通知杨鑫双方签订的《定金合同》和《房屋买卖居间合同》已经被单方解除。杨鑫认为，卓燕无权单方解除合同，且卓燕拒绝履行合同的行为发生在其送达律师函之前，违约在先，以致《房屋买卖居间合同》无法履行。故双方协商未果，杨鑫诉至法院，望判如所请。卓燕辩称，其与杨鑫签订了《定金合同》和《房屋买卖居间合同》之后《房屋买卖居间合同》并未实际履行，违约方是杨鑫方和第三人。请求驳回全部杨鑫诉讼请求。第三人立信第四分公司述称：双方所签合同属实。按二手房购买流程，杨鑫应办手续需卓燕提供本人身份证和户口本用于XX房资格审查，但卓燕未提供。卓燕也没有在约定时间内将房产证原件交给杨鑫办理按揭手续。卓燕也未依约在4月1日提供其贷款所需相关手续。综上，卓燕违约在先，应承担违约责任。一审法院认定事实如下：位于西安市莲湖区XX路XX号XX幢XX单元XX室房屋（以下简称涉诉房屋）2014年2月21日登记至卓燕名下，房屋产权证号为西安市房权证莲湖区字第1075110013-26-10-30602～3号。2018年2月25日，杨鑫作为买方与卖方卓燕、居间方第三人立信第四分公司签订《买卖定金合同》约定，第三人提供居间服务，杨鑫向卓燕购买涉诉房屋，交易金额人民币88.5万元、杨鑫支付定金5万元以确立买卖关系、双方签订定金合同时杨鑫支付的定金须交至第三人代为保管；买卖双方签订定金合同之日起60日内必须将首付款付至房地局资金监管账户，否则视为违约，如有特殊情况另行约定；经买卖双方约定2018年3月25日前备齐资料至第三人指定地点或西安市房地局签订《西安市存量房买卖合同》，并委托第三人蔚蓝花城店办理后续交易手续。违约责任双方约定为，本定金合同签订后，如因可归责于杨鑫事由解除合约者，已付全部定金不再退还，归卓燕所有；如因可归责于卓燕事由解除合约者，卓燕需双倍返还杨鑫所付定金，同时双方须将违约金所得的50%给付第三人作为服务佣金。其他约定事项为：1、买方已对此房做实地了解无任何异议，为按揭XX房首付款按银行规定支付；2、买方承诺征信良好为首套XX房并承诺有西安市XX房资格；3、此价位包含大修基金，室内固定配套设施，厨卫设施及各种入户初装费及房屋现有家具家电（详见房屋附属设施清单）；4、此价位为卖方实得房款，在过户时产生的买卖双方的税费由买方在过户时按当时国家政策交纳；5、买方在做资金监管之前，结清立信房屋中介佣金，卖方将所收定金一并存入房地局资金监管账户；6、卖方在过户当天交房并同时结清所欠物业、水电暖气及天然气费。杨鑫、卓燕及第三人均在合同上签字、按印。同日，卓燕向杨鑫出具收款收条载明，今收到杨鑫购买本人涉诉房屋XX房定金5万元，其中3万元由第三人代为保管，对该事实原、卓燕及第三人均认可属实。仍在当日，三方签订《房屋买卖居间合同》约定，卓燕将涉诉房屋卖于杨鑫，卓燕应于签订本合同之日起30日内还清贷款，待办妥解除抵押登记手续后，将房屋所有权证原件托管于居间方作为办理产权转移登记手续之用。卓燕承诺于2018年4月25日前拿到房产证原件、配合杨鑫办理产权转移相关手续。房屋成交价格为人民币88.5万元，包含卓燕自买入该房屋后至本次出售前已产生及支付的一切费用如水、电、煤气、物业管理等所有费用等。违约条款约定为：卖方如违反本合同约定或者其他由于卖方的原因而无法将该房屋售予买方的，应退回买方已付的所有房款并向买方支付该房屋成交价的10%作为违约金等；由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费用由违约一方承担；违约方同时造成居间中介费损失的，应当按照本合同约定的数额全额赔偿。2018年3月5日，杨鑫落户西安，集体户口登记卡载明杨鑫未婚、大学本科文化程度、2018年3月5日因学历落户迁来本市等。2018年3月30日，卓燕以（2018）学律函字第0329-1号《律师函》通知杨鑫，要求解除2018年2月25日双方签订的《买卖定金合同》和《房屋买卖居间合同》，理由为卓燕发现杨鑫并不具备XX房资格，2018年2月26日、3月2日两次口头通知卓燕要求解除上述合同。此外，为解决本案纠纷，杨鑫委托北京大成（西安）律师事务所并交纳委托费用，有《委托代理协议》及发票相互佐证，发票记载律师费为人民币1万元。经询，杨鑫所诉各项损失有中介费26550元、评估费及代办按揭费共13725元、律师费1万元、违约金88500元即合同总金额的10%以及违约金不足以弥补市场差额损失15万元。2018年2月26日收款收据载明中介费26550元杨鑫已付第三人。卓燕认可XX房定金其实际收到2万元、第三人认可XX房定金其代为收取管理3万元。杨鑫除《房屋买卖税、费清单》外，还提交2018年3月17日陕西君安融资担保有限公司收款收据，证明评估费及代办按揭费共13725元其已实际支出。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。双方及第三人就涉诉房屋买卖一事做出真实有效意思表示，三方应依约履行各自义务、享有权利。卓燕称杨鑫不具备XX房资格是指没有西安市户口，但杨鑫已于2018年3月5日落户西安，在西安购买二手房的条件具备。双方及第三人2018年2月25日签订的《买卖定金合同》和《房屋买卖居间合同》满足履行条件，三方应按照合同约定履行各自义务、享有各自权利。结合微信、短信内容，直至2018年3月15日卓燕还是表示同意评估房屋的。但2018年3月30日卓燕以杨鑫无资格XX房为由、以微信方式将解除合同的律师函通知到杨鑫，要求解除上述两合同，无事实和法律依据，应由卓燕承担违约解除合同的法律责任。又因3月30日卓燕要求解除合同、杨鑫起诉时也予以确认，故上述合同解除。依据合同违约条款约定，卓燕应依约退还杨鑫已付定金5万元，又因第三人代为保管3万元，故XX房定金由卓燕退还杨鑫人民币2万元、第三人退还杨鑫人民币3万元。中介费26550元杨鑫已付第三人，应由卓燕如数赔偿杨鑫。评估费及代办按揭费共13725元，杨鑫提交证据可证该笔费用因本次XX房已实际支出，故应由卓燕如数赔偿杨鑫。律师费1万元，因《房屋买卖居间合同》约定为违约方承担，故由卓燕如数赔偿杨鑫。卓燕虽对中介费、评估费及代办按揭费、律师费提出异议，指出证据上的瑕疵，但不足以推翻针对上述损失所提供的证据，其抗辩理由不予采信。因评估结果为房屋价格低于双方签订买卖合同约定的成交价，故杨鑫请求判令卓燕赔偿市场差额150000的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护交易稳定性，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十三条、第一百一十五条和第一百一十六条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告卓燕于本判决生效后三日内退还原告杨鑫XX房定金2万元、第三人西安立信房地产信息咨询有限公司第四分公司于本判决生效后三日内退还原告杨鑫代管XX房定金3万元；二、被告卓燕于本判决生效后三日内给付原告杨鑫违约损失中介费26550元、合同约定违约金88500元、律师费1万元；三、被告卓燕于本判决生效后三日内给付原告杨鑫违约损失评估费及代办按揭费人民币13725元；四、驳回原告杨鑫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6382元，本院减半收取3191元，评估费4300元，合计7491元，由原告杨鑫与被告卓燕各负担3745.5元（原告杨鑫已预交，被告卓燕在执行本判决时一并支付给原告）。经审理查明，原审法院查明事实属实，双方当事人均无异议。本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定履行各自义务。杨鑫已于2018年3月5日落户西安，具备购买二手房的条件，案涉《买卖定金合同》、《房屋买卖居间合同》满足履行条件。卓燕于2018年3月30日以杨鑫无XX房资格为由通知杨鑫要求解除案涉合同。原审法院认定卓燕要求解除案涉合同无事实和法律依据并应承担违约解除合同的法律责任是正确的。现双方对解除案涉合同均无异议，原审法院依据合同违约条款的约定判令卓燕退还已付定金，赔偿中介费、评估费、律师费、代办按揭费，裁量有据。杨鑫主张违约金88500元（合同总金额的10%）。鉴于涉诉房屋交易金额885000元，杨鑫仅支付定金5万元，且卓燕对违约金过高提出了抗辩，故根据合同的履行情况，本院酌定违约金为44250元。综上，原判第一、三、四项正确，应予维持，原判第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3968号民事判决第一、三、四项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3968号民事判决第二项为：卓燕于本判决生效后三日内给付杨鑫违约损失中介费26550元、违约金44250元、律师费10000元。  如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、评估费按原审法院判决执行；二审案件受理费元3162（卓燕已预交），由卓燕承担2162元，杨鑫承担1000元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 朱利安审  判  员   张伟 二〇二〇年一月十五日 书 记 员   孙妍     1