上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初14509号原告：上海臻喆咖啡馆有限公司被告：宋昆原告上海臻喆咖啡馆有限公司与被告宋昆损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年11月6日受理后，依法适用简易程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告上海臻喆咖啡馆有限公司委托诉讼代理人张雯、被告宋昆到庭参加诉讼。被告宋昆的委托诉讼代理人贾来到庭参加第一次庭审,被告宋昆的委托诉讼代理人郭振伟到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告上海臻喆咖啡馆有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告退还原告案外人柳某某向原告支付的投资款1,742,870元。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：判令被告退还原告各股东对公司的投资款以及公司经营所得共计1,601,195.74元。事实和理由：2016年中旬,被告与案外人柳某某协商,希望柳某某能现金出资,与其一起设立原告上海臻喆咖啡馆有限公司,同时愿意让柳某某占有该公司70%的股权。原告于2016年12月7日获工商登记机构批准成立,被告为该公司股东,但柳某某未列入股东。因公司租赁场地需要,法人暂定为案外人陈某2,公司由被告实际经营控制,柳某某股份由被告及案外人陈某2代持。根据被告要求,为公司筹办需要,柳某某从2016年中旬至2016年底通过柳某某本人及其母亲黄丽明的中国银行账户根据被告的要求陆续向被告及陈某2汇款942,870元,同时柳某某为购置公司固定资产包括空调电视等设备共支付了3万余元。其后,被告又以公司经营需要为由,陆续要求柳某某向被告汇款总计80万元。原告认为,被告在筹办公司及后续运营过程中,并未完全将柳某某所提供的1,742,870元全部用于公司经营,而是挪作它用,侵犯了柳某某及原告的实际利益。被告宋昆辩称：被告、柳某某在2016年6月共同经营咖啡馆生意，通过中介认识了陈某2，陈某2当时有承租的店铺，其有意转让店铺，柳某某为盘下这个店铺，同意以其本人支付30万元给陈某2作为转让费、店铺费。对于原告陈述的向陈某2转账支付房屋押金款5万元、向陈某2转账15万元补偿吴宣明、向陈某2转账3个多月租金90,470元无异议，这些费用做账在公司的开办费用中。被告、柳某某当时约定股份的占比为柳某某70%、被告30%，但是涉及到代持的问题，双方认可陈某2作为公司的法人、经理，故由被告代持柳某某65%的股份，陈某2代持柳某某5%的股份，原告公司由柳某某、被告共同经营。2017年5月，双方发生矛盾后，被告退出原告公司，由柳某某实际控制、经营原告公司。原告公司在经营过程中存在亏损，截至被告离开之日，亏损金额达到60多万，按照股权比例，应由柳某某承担40多万亏损。柳某某转账的上述费用多数是开办费用，凭证、公章、经营手续、财务账册在被告退出之后由第三方财务给到柳某某。被告不是公司的董、监、高，不存在侵权的故意，也未实施侵权行为。根据工商信息显示，陈某2系原告法人、执行董事(总经理)，原告聘请了经理，原告的经营、管理由两股东实际控制，对资金走向、公司运营情况是实时知悉的，柳某某将原告公司资金转至被告账户是两人协商一致的结果，每个月报表会给到柳某某，柳某某对被告账户的收支情况是明知的，被告不存在挪用公司资金和主观故意。从证明责任来看，原告认为被告存在侵权行为，应承担举证责任。综上，不同意原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即庭审笔录2份、微信聊天记录、出资确认及股权变更时间约定协议、(2019)沪0104民初11127号民事调解书、民事起诉状、(2017)沪0116民初12901号民事判决书、(2017)沪0116民初10834号民事判决书、工商银行流水明细、建设银行流水明细、原告营业执照、公证书、销售额统计表，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的借记卡账户历史明细清单、转账凭证、中国农业银行已销户活期账户明细清单、个人结算业务申请书、中国银行交易流水明细清单、个人结算业务受理单、户口簿，被告对真实性无异议，且与本案具有关联性，本院依法予以认定。2、原告提交的情况说明,系案外人柳某某出具的证人证言，被告有异议，认为证人应出庭作证，故本院对该组证据不予认定。3、被告提交的协议书、启华大厦租赁合同，原告对真实性无异议，且与本案具有关联性，本院依法予以认定。4、被告提交的支付宝、微信等转账记录，原告对真实性无异议，本院结合其他证据进行认定。5、被告申请的证人陈某1的证言，原告对证人身份及任职期间并无异议，该证人证言能反映案件客观事实，且与本案具有关联性，本院予以认定。6、被告提交的开办费统计表、利润表、成本表、工资表、存货表，证人陈某1庭审中确认系其担任原告公司财务期间根据原始凭证编制并发送给被告，与本案具有关联性，本院结合其他证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月3日至2016年11月22日，黄丽明(柳某某母亲)向被告汇款共计642,400元。庭审中，被告确认其收取的黄丽明的上述转账款项系柳某某对原告公司的投资款。2016年9月28日至2017年2月21日，柳某某向被告汇款共计800,000元。庭审中，被告陈述该800,000元中的450,000元系柳某某对原告公司亏损额按股权比例应承担的份额，因被告已先行垫付原告公司亏损额，故该450,000元被告收款后未交给原告公司。2016年7月15日，黄丽明(柳某某母亲)向陈某2汇款66,200元。2016年6月7日，柳某某向陈某2汇款234,270元。审理中，原告陈述上述款项中陈某2向柳某某返还了10,000元。2016年4月，原告公司开始筹备，2016年9月原告公司开始试营业。2016年10月21日，被告通过电子邮件向柳某某发送原告公司开办费统计表。2016年12月11日、2016年12月20日、2017年2月12日被告分别通过电子邮件向柳某某发送利润表。庭审中，原告确认柳某某收到上述邮件。2016年11月20日，柳某某与被告宋昆签订出资确认及股权变更时间约定协议。协议约定：柳某某自2016年6月3日起以货币形式出资970,000元入股原告，柳某某占原告股份的70%，被告宋昆占30%，陈某2作为名义股东，仅参与协助签署原告经营所用场地的租赁合同，不参与公司的实际出资、运营、利润分配及债务代偿。由于办理原告工商注册期间柳某某未在公司注册地，无法协同办理公司注册及相关股东登记事宜，故约定在完成公司注册、取得经营许可证照后3个工作日内签订正式的股权转让协议，并在签署股权转让协议后即日办理股权及工商变更登记。三方一致同意在股权变更完成后，各股东的分红比例为：柳某某70%，被告宋昆30%，陈某20%，并依此比例承担今后可能产生的债务。如违反本协议，宋昆须以货币形式归还柳某某投资原告的款项970,000元，并支付100,000元予柳某某作为违约赔偿。柳某某及被告宋昆在协议落款处签字。2016年12月7日，原告上海臻喆咖啡馆有限公司经工商部门批准成立，法定代表人是陈某2，公司股东为宋昆(持股比例95%)、陈某2(持股比例5%)，公司监事为宋昆。2016年4月至2017年4月原告公司由被告宋昆负责经营管理。2017年5月被告宋昆就原告公司相关事宜与柳某某办理交接，并将公司经营证件、财务账册交给柳某某。后原告公司由柳某某负责经营管理。2019年4月10日，上海市徐汇区人民法院受理柳某某诉上海臻喆咖啡馆有限公司、第三人宋昆、陈某2股东资格确认纠纷一案，2019年6月20日，上海市徐汇区人民法院出具(2019)沪0104民初11127号民事调解书，调解主文如下：一、确认柳某某为上海臻喆咖啡馆有限公司股东；二、上海臻喆咖啡馆有限公司应于本调解书生效之日起十日内将宋昆持有的65%股权变更至柳某某名下，并将以上变更事项记载于上海臻喆咖啡馆有限公司章程及股东名册，同时在全国企业信用公示系统中的“企业公示信息”板块中予以公示；三、上海臻喆咖啡馆有限公司应于本调解书生效之日起十日内将陈某2持有的5%股权变更至柳某某名下，陈某2不再作为上海臻喆咖啡馆有限公司的股东，并将以上变更事项记载于上海臻喆咖啡馆有限公司章程及股东名册，同时在全国企业信用公示系统中的“企业公示信息”板块中予以公示；四、宋昆、陈某2应协助柳某某前往市场监督管理局办理上述股权变更登记手续。证人陈某1陈述如下：2016年9月起，被告、柳某某委托证人为原告公司记账、编制财务账册。当时公司没有开立账户，证人按照被告和柳某某提供的凭证、发票等记录流水账。做账期间，证人每月将原告公司成本表、利润表发给被告。原告公司财务账册由证人保管，直至2017年5月办理交接时，证人将原告公司的收银单、流水账、支付凭证、财务账册交给柳某某。证人确认被告提交的开办费统计表、利润表、销售统计表、成本表、工资表、酒品存货表系证人编制。被告提交的各类报表内容显示如下：开办费统计表显示原告公司开办费共计1,231,936.33元。利润表显示2016年9月至2017年3月，原告公司主营业务收入696,230.43元，主营业务成本1,373,778.89元，净利润-677,548.46元；储值卡充值金额88,500元，储值卡销售金额76,614元，储值卡余额11,886元。审理中，被告陈述储值卡余额为原告公司已收取但客人尚未消费的金额，并表示储值卡余额11,886元未计入主营业务收入。2016年9月至2017年3月工资表显示原告公司工资支出共计515,800.56元。2016年9月至2017年3月成本表显示原告公司成本支出共计1,373,778.89元(含工资支出515,800.56元)。2016年9月至2017年3月销售额统计表显示原告公司实际营业额共计696,230.44元。审理中，被告确认柳某某向陈某2支付房屋押金50,000元、向陈某2支付房屋租金90,470元、向陈某2支付吴宣明补偿款150,000元，共计290,470元，并表示上述费用均做账在原告公司的开办费用中。原告陈述柳某某为原告支付电器款22,636元，被告则认为柳某某为原告支付电器款2.8万元左右，并表示该费用做账在原告公司的开办费用中。本院认为，公司法规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。工商登记显示被告宋昆是原告公司的监事。庭审亦查明，被告宋昆在2016年4月至2017年4月期间是原告公司的负责人，全面负责公司的筹备开办及经营管理，可以认定为公司的高级管理人员。因此，宋昆作为原告公司的监事及高级管理人员，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产。若其执行公司职务时违反上述规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。现原告要求被告返还其侵占的公司财产，则原告应对被告具有侵占公司财产等违法行为提供证据加以证明。根据原告提供的银行账户明细、转账凭证等证据以及双方当事人陈述，能够证明股东柳某某对原告的部分出资款以及被告对原告的出资款由被告实际收取，同时鉴于原告公司未曾开立银行账户，被告经营公司期间的经营所得亦是由被告收取。因此，被告应当对其正当使用公司财产提供证据加以证明。原告认为，根据被告收取柳某某出资款项的银行账户明细显示被告收款后未交付原告公司或者未用于公司经营，被告则表示公司开支并非通过其固定银行账户支出，存在银行、现金、微信、支付宝等多种支付方式。本院认为，原告公司的筹备、经营起始时间早于公司批准设立时间，且公司一直未开立银行账户，不能仅以被告收取出资款账户的银行流水明细来认定被告是否侵占公司财产，而仍应根据原告公司在被告经营管理期间的实际收支等情况来判断。关于股东的出资额。首先，对被告收取的柳某某对原告的出资金额认定。被告与柳某某之间签订的《出资确认及股权变更时间约定协议》约定柳某某对原告的出资额为970,000元。柳某某母亲黄丽明向被告支付了642,400元，被告庭审中确认该642,400元系柳某某对原告的出资款。柳某某向被告还支付了800,000元，其中450,000元被告陈述系柳某某支付的用以弥补原告公司亏损的款项，故应属出资款；其余350,000元被告陈述系股权转让款，原告不予认可，且双方均未举证，故对350,000元款项性质本院不作认定。故本院认定由被告收取的柳某某对原告的出资款为1,092,400元。其次，被告对原告的出资金额认定。庭审中，被告自认其筹备开办原告公司时对原告的出资为359,731.70元。同时被告还陈述在其经营原告公司期间，原告亏损677,548.46元，被告先行进行了垫付，后柳某某向其支付了按股权比例应承担的用于弥补亏损的450,000元，故可推定被告亦向公司出资227,548.46元用于弥补公司亏损。故被告对原告的出资款应为587,280.16元，现原告主张被告对公司的出资为559,731.30元，并无不当，本院采纳原告的该项主张。综上所述，由被告收取的两股东对原告的出资款共计1,652,131.30元。另，柳某某为原告购买电器花费22,636元、向陈某2支付房屋押金50,000元、向陈某2支付房屋租金90,470元、向陈某2支付吴宣明补偿款150,000元，共计313,106元，且被告确认这些费用均做账在原告公司的开办费用中，故该313,106元应视为柳某某对原告公司的直接出资。关于2016年9月至2017年3月原告公司营业所得，原、被告均认可按照被告提交的销售额统计表计算。鉴于销售额统计表记载的储值卡充值金额、储值卡销售金额未计入利润表中的主营业务收入，且在利润表中进行了单列，故被告主张按照销售额统计表记载的折后实际营业额进行认定，并无不当。但利润表中单列的储值卡余额11,886元据被告陈述系由原告公司实际收取，亦应计入原告的营业收入。总上，本院认定原告公司2016年9月至2017年3月的营业所得为708,116.44元。关于被告经营原告公司期间即2016年4月至2017年4月期间原告公司的开支情况。本案审理过程中，原告一直声称财务账册在被告处，柳某某在与被告交接时未拿到原告公司的财务账册，直至两次庭审结束且在本院告知相关法律后果之后，原告才向本院提交了5本财务账册及7捆收银单据，但未对其就账册前后不一的陈述作出合理解释。基于此，被告对账册的真实性及完整性存疑，并且认为缺少有关公司筹备开办费用的账本以及2017年4月的账本。审理中，本院向原告释明并询问其是否对公司在被告经营期间的财务状况申请审计，但原告以无力承担审计费用为由拒绝审计，同时被告亦表示不同意审计，故本案最终未能进行财务审计。本院根据现有证据以及当事人陈述，对公司经营开支进行认定。根据原、被告双方陈述，原告公司自2016年4月起筹备，自2016年9月起试营业，故被告经营原告公司期间的经营开支分为两部分，即2016年4月至8月期间公司的筹备开办费用以及2016年9月至2017年4月期间公司的经营开支。本案中，被告为证明其主张，向本院提交了开办费统计表、各类成本表、销售额统计表、工资表、利润表，并申请公司相关财务人员出庭作证，原告对财务人员的身份及任职期间不持异议，该证人陈述了其根据凭证为原告公司记账、编制财务账册等内容，并确认被告提供的上述报表系其编制并发送给被告。同时被告还提交了电子邮件及公证书，用以证明被告曾将开办费统计表、利润表发送给柳某某。庭审中，原告也确认柳某某收到过被告发送的上述电子邮件，但原告未举证证明柳某某收到开办费统计表、利润表后曾向被告提出过异议。故被告关于按照上述报表来认定公司在其经营期间的收支、盈亏等意见，本院予以采纳。根据被告提交的开办费统计表，原告公司筹备开办费共计1,231,936.33元。根据被告提交的各成本表及利润表，2016年9月至2017年3月原告公司成本支出共计1,373,778.89元。扣除开办费统计表与成本表中重复计算的2016年9月至10月的租金(28,090元/月)、物业费(5,000元/月)以及2016年9月的水费93元、电费2,136元共计68,409元，被告筹备、经营管理原告公司期间公司的实际开支共计2,537,306.22元。扣除前述柳某某对原告公司的直接出资313,106元，被告筹备、经营管理公司发生的开支共计2,224,200.22元。综上所述，被告收取的出资款及营业所得共计2,360,247.74元，扣除被告经营管理产生的开支共计2,224,200.22元后，尚有136,047.52元款项被告未举证证明其用于原告公司的经营。该136,047.52元款项属原告公司财产，被告应予返还。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告宋昆应于本判决生效之日起十日内返还原告上海臻喆咖啡馆有限公司136,047.52元；二、驳回原告上海臻喆咖啡馆有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20,486元，由原告上海臻喆咖啡馆有限公司负担17,465元、被告宋昆负担3,021元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孙衍荣审 判 员  潘 玅人民陪审员  何小华二〇二〇年九月二十九日法官 助理  吴鑫圆书 记 员  赵殷婕附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。