西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0112民初11185号 原告：穆亚红，女，汉族，无业，住西安市高陵县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：卢晓莉，陕西康宁律师所律师。被告：西安新宝龙实业发展有限公司。住所地：西安经开区未央路法定代表人：柏景，总经理。委托诉讼代理人：谢晶，陕西海普律师事务所律师。委托诉讼代理人：高阳坤，陕西海普律师事务所实习律师。原告穆亚红与被告西安新宝龙实业发展有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人卢晓莉，被告委托诉讼代理人谢晶、高阳坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告穆亚红向本院提出诉讼请求：1.依法解除《房屋认购协议》和《商铺委托经营合同》；2.被告退还购房款1699601元；3.被告赔偿损失598399元（计算公式为：以签订合同时44376元/㎡的价值减去6万元/㎡的现值差价，乘以涉案房屋总面积38.3㎡）；4.被告承担逾期交房违约金28383.34元（从2019年1月1日起，以已付房款1699601元为基数，按日计万分之一计算至2019年6月21日止）；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：其于2012年12月23日与被告签订了《房屋认购协议》，约定：其购买被告开发的位于西安市XX大道XX城XX路十字东南角的“西安环球贸易中心（GTC）”项目下的商铺二层071号房屋,面积为38.3㎡，总房价为1699601元。并约定：被告于2015年12月31日前交付房屋，房屋交付前取得项目预售证办理网签。协议签订后，其依约交纳了全部购房款，因被告无法按照约定时间取得项目预售证，办理网签并交付房屋。2015年12月25日被告与其签订了《商铺委托经营合同》，委托经营期限为2016年1月1日至2018年12月31日，被告承诺商铺交付时间为2017年10月31日。该合同签订后，被告按期支付了委托经营费用，但约定的交房期限届满，被告仍未能交付房屋，违反房屋认购协议第六条约定，已构成违约，现诉至法院，判如所请。                    被告西安新宝龙实业发展有限公司辩称，对原告所述事实无异议。一是《房屋认购协议》及《商铺委托经营合同》系双方自愿签订，内容合法有效，均应履行各自的义务；二是《商铺委托经营合同》是基于涉案房屋不能按《房屋认购协议》约定的时间交付所签订，该合同第九条第一款约定的委托经营收益实际取代了《房屋认购协议》逾期交房违约责任，且约定的委托经营收益相当于总房款的24%，原告也实际获得购买商铺收益，原告诉请无依据；三是原告拒不配合导致双方至今未签订商品房买卖合同并办理网签备案，属于恶意诉讼；四是原告所称差价部分，房屋价格受市场影响，不同时间、不同户型价格均有不同，现涉案房屋的价格没有涨价还下降了几百元，原告以现有房屋价格与其他不同房屋价格相对比计算损失，无可比性，故原告以房屋现在价值6万元/㎡的主张差价无事实依据；五是违约金部分，因《房屋认购协议》中的违约金条款完全由《商铺委托经营合同》中委托经营费相关条款取代，且《商铺委托经营合同》约定的房屋交付时间（2017年10月31日）是根据现有施工条件及项目进度确定，该房屋交付时间待定，故原告在收取足额委托经营费的前提下无权主张解除合同、赔偿损失及违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。结合当事人陈述和依法确认的证据，本院查明以下事实：2012年12月23日，原、被告签订了《房屋认购议书》，约定原告购买被告开发的位于西安市XX大道XX城XX路十字东南角的“西安环球贸易中心（GTC）”项目下的商铺二层071号房屋。面积为38.3㎡，成交单价47336元/㎡，总房价为1699601元。并约定：原告于2013年1月25日之前交付被告339920元，于同年2月1日之前交纳房款509880元，同年8月3日之前交纳房款339920元，2014年2月1日之前交纳房款169960元，2014年8月3日之前交纳房款169960元，2015年2月1日之前交纳房款169961元；被告于2015年12月31日前交付房屋，房屋交付前取得项目预售证办理网签。协议签订后，其依约交纳了全部购房款。同时约定，逾期交房责任，除不可抗力外，被告未按本协议第五条约定的期限将该房屋交付原告按照下列方式处理：（1）逾期在30日之内，被告自逾期之日起按日计向原告计算支付已付房款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日，原告有权退房。原告退房的，被告应当自原告退房通知送达之日起30日内退还全部已付房款，并按照银行同期存款利率向原告支付违约金；原告不退房的，被告自逾期之日按日向原告计付已付房款万分之一的违约金，直至被告交房，合同继续履行。又约定，被告在取得商品房预售许可证后，需按照原告在本协议书中提供的联系方式通知原告，原告本人应在被告通知发出之日起七日内携带本协议书，交款收据及身份证件原件，与被告签订商品房买卖合同，并按照商品房买卖合同约定履行义务。《房屋认购议书》签订后，原告于2013年1月25日向被告交付房款34万元，同年1月30日交付房款50.98万元，同年7月26日交付房款339920元，2014年2月20日交付房款169960元，2014年11月3日交付房款169960元，2015年5月26日交付房款169961元。被告无法在约定期限内向原告交付房屋，2015年12月25日与原告签订了《商铺委托经营合同》，内容为：原告在被告处购买的商铺，现被告已无法按双方原（房屋认购协议）约定期限交房，为最大限度的保护原告所购买的西安环球贸易中心商铺现阶段的开发建设、未来的健康运营及良好收益。原告有意将商铺委托给被告统一经营，现双方经协商就有关问题达成一致，订立本商铺委托经营合同。委托经营期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止。鉴于商铺实际竣工交付日期可能与上述约定不一致，双方特别约定本委托合同委托经营期限以上述起止时间为准，不根据商铺实际竣工交付日期调整；又约定：1.本委托经营合同的签署及委托经营预约费、委托经营费的支付除具有委托经营目的外，还具有补偿原告投资收益目的，因此在被告充分履行本合同约定，原告不得以充分获取委托经营收益的情况下，对被告原约定的逾期交房责任暂不追究，即双方原房屋认购协议约定的违约金条款，以本合同相关条款取代。2.被告承诺加快项目建设，积极处理好与地方政府及项目相关单位之间关系，以保证项目尽快建成，保障原告投资安全及投资收益。根据现有施工条件及项目进展，被告承诺商铺交房时间为2017年10月31日。委托预约费及委托经营费具体支付办法为：第一年（2016年1月1日至2016年12月31日）支付比例为占实际购房款6%；第二年（2017年1月1日至2017年12月31日）支付比例为占购房款7%；第三年（2018年1月1日至2018年12月31日）支付比例为占购房款11%。该合同签订后，被告按期支付了委托经营费用，但约定的交房期限届满，被告仍未能交付房屋，于2018年2月24日取得预售房屋许可证，但双方未签订正式的《商品房买卖合同》，涉案房屋至今也未建好，无法交付，但可以办理网签手续。另查，原告系西安环球贸易广场官方群3内成员，被告于2018年12月23日在该群内发出“地上商业网签告知函”，内容为“西安环球贸易中心项目商业物业网签告知函，西安环球贸易中心项目商业物业业主。在广大业主的关心和支持下，我司西安环球贸易中心项目商业物业将在2018年12月28日达到网签条件并正式启动网签工作，为了确保签约过程顺畅、有序，节省业主网签时间，我司决定现场签约将按楼层顺序分批开展，网签时间初步安排如下：2018年12月28日开始5层网签，2019年1月18日开始4层网签，2019年2月23日开始3层网签，2019年3月18日开始2层网签。网签期间请各位业主保持电话畅通，我司签约服务人员将按上述网签时间安排，根据现场网约实际情况，电话通知各位业主准备相关资料到我司网签现场进行现场签约，如业主预留联系电话发生变更，请及时通知我司，以免耽误网签时间。以上安排望各位业主悉知并相互转告”。原告2018年12月23日在该群内曾多次问:“有人接到网签的电话吗？”、“不是说28日就开始了吗？”审理中，原告称其放弃2018年12月31日之前的逾期交房违约金。又称，被告在上述微信群内发过“地上商业网签告知函”属实，但内容无法打不开，原告对其说法未提供证据证明。既是告知函内容属实，但内容仅是网签时间的初步安排，该内容载明被告电话通知业主具体网签时间，其也未收到电话通知。被告抗辩，其已电话通知原告，但未提供证据证明。原告同时称，被告向全部业主微信群内发出关于西安环球贸易中心项目已售商业物业有关问题的函及2018年9月6日发出的关于西安环球贸易中心项目业委会代表问题的回复函载明：被告从2019年1月1日-2020年5月1日之间的收益按《房屋认购协议》违约责任条款中的日计万分之一的标准向业主补偿延期交房违约金，且委托经营合同中所写三年的累计24%的收益实际上是对2018年12月31日之前逾期交房违约金的抵扣。被告2019年1月19日12点会议记要载明，2016年-2018年商铺委托经营收益从2019年到正式交房前要有返租，而且房屋面积变大，071号房屋面积变更为53.11㎡，被告已构成违约。被告否认其公司有上述行为，原告也未提供证据证明上述函和会议纪要存在的真实性。庭审中，原告要求被告承担未履行《房屋认购协议》的房屋溢价损失598399元，但撤回鉴定申请，同时放弃598399元赔偿损失的诉讼请求。本院认为，原、被告签订的《房屋认购协议》仅对商铺面积、价款和位置、房屋交付时间、逾期交房违约责任进行了约定，对商铺交付的使用条件、装饰、设备、标准、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施及公共设施交付和有关权益、责任及办理产权登记的有关事宜均未约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的“商品房买卖合同”的主要内容，涉案协议应确认为商品房预约合同。被告预计其已无法按照《房屋认购协议》约定期限交房，于2015年12月25日与原告签订了《商铺委托经营合同》，对无法按期交房的违约责任和交房时间等重新进行了约定，《商铺委托经营合同》实际系《房屋认购协议》的补充协议，《房屋认购协议》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应为有效。双方应全面履行各自义务，原告依约支付了全部房款，《商铺委托经营合同》将交房时间延至2017年10月31日，因被告至今未将涉案房屋建好，仍无法按期交房，已构成违约，原告要求解除《房屋认购协议》和《商铺委托经营合同》、返还购房款、承担违约责任，本院予以支持。《商铺委托经营合同》对被告无法按照《房屋认购协议》约定的期限交房从2016年1月1日至2018年12月31日期间违约责任进行了三年收益补偿，被告已依约向原告支付了上述期间的收益补偿款，承担了2018年12月31日之前的逾期交房违约金40余万元。现主张被告承担2019年1月1日至2019年6月21日违约金，因《商铺委托经营合同》仅约定了2016年1月1日至2018年12月31日期间的违约金标准，但对未依约按照2017年10月31日交房是否应承担违约责任及违约金标准双方各持己见，原告称《商铺委托经营合同》明确约定合同到期前其对被告的逾期交房违约责任暂不追究责任，并非放弃追究责任。被告称，在“逾期交房违约责任暂不追究责任”后写明“即双方原房屋认购协议约定的违约金条款，以本合同相关条款取代”，“即”前后文字含义相同，应以“即”后面的文字内容含义为准，即其公司支付了原告收益后，该收益全部覆盖了逾期交房违约金，原告今后再无权主张。《商铺委托经营合同》约定，“鉴于商铺实际竣工交付日期可能与上述约定不一致，双方特别约定本委托合同委托经营期限以上述起止时间为准，不根据商铺实际竣工交付日期调整”。按一般理解，其含义为被告以收益补偿方式及标准承担无法按期交房违约责任的期间仅为2016年1月1日至2018年12月31日的期间，不以实际竣工交付日期而改变。另外，按文义理解，“即”后面的文字含义与“即”前面文字含义相同。《商铺委托经营合同》约定的“原告不得以充分获取委托经营收益的情况下，对原约定的逾期交房责任暂不追究”与“双方原房屋认购协议约定的违约金条款，以本合同相关条款取代。”含义相同。因双方均承认《商铺委托经营合同》中约定的收益是抵扣被告逾期将交房违约金，该条文应理解为:原告在上述期间获取委托经营收益后，该收益取代了《房屋认购协议》逾期交房违约责任的条款。据此，《商铺委托经营合同》约定的收益实际覆盖了全部的逾期交房违约金，原告主张上述期间的违约金，本院不予支持。原告放弃598399元赔偿损失的诉讼请求，系其自愿，依法予以准许。同时称，被告向全部业主微信群内发出的关于西安环球贸易中心项目已售商业物业有关问题函和2018年9月6日发出的关于西安环球贸易中心项目业委会代表问题的回复函载明：被告从2019年1月1日-2020年5月1日之间的收益按《房屋认购协议》违约责任条款中的日计万分之一的标准向业主补偿延期交房违约金，被告否认，原告未提供有效证据证明，本院不予采信。被告抗辩，《商铺委托经营合同》约定的房屋交付时间（2017年10月31日）是根据现有施工条件及项目进度确定，该房屋交付时间待定，其抗辩不符合约定，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告穆亚红与被告西安新宝龙实业发展有限公司于2012年12月23日签订的《房屋认购协议》和2015年12月25日签订了的《商铺委托经营合同》；二、被告西安新宝龙实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告穆亚红购房款1699601元；三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20351元（原告已预交），原告自行承担255元，被告承担20096元，于上述付款时一并支付给原告。如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审  判  长      王曙光人民陪审员      高  鹞人民陪审员      强晓晨   二〇二〇年 一 月 二 日 书  记  员      杨  莹