四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1502民初1582号 原告：周玉东，男，1974年11月23日出生，汉族，住四川省宜宾市珙县。 原告：周玉伦，男，1969年3月24日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 二原告共同的委托诉讼代理人：赵强，四川富绅律师事务所律师，执业证号15115201010335152。 被告：江安县利达商贸有限公司，住所地四川省宜宾市江安县怡乐镇码头，统一社会信用代码91511523665395908N。 法定代表人：李中伟。 被告：李中君，男，1974年2月15日出生，汉族，住四川省宜宾市珙县。 二被告共同的委托诉讼代理人：周婧，四川舟度律师事务所律师，执业证号15115200611590953。 原告周玉东、周玉伦与被告江安县利达商贸有限公司（以下简称利达商贸公司）、李中君合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周玉东及原告周玉东、周玉伦共同的委托诉讼代理人赵强，被告李中君及被告利达商贸公司、李中君共同的委托诉讼代理人周婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周玉东、周玉伦向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同返还原告周玉东60.9万元及原告周玉伦60.9万元，共计121.8万元；2.判令二被告连带支付二原告违约金72万元；3.本案诉讼费、保全费由二被告共同承担。庭审中，二原告当庭撤回第2项诉请中要求被告李中君承担违约金72万元的请求，变更为只要求被告利达商贸公司向二原告支付违约金72万元。事实和理由：2017年9月15日，二被告在与四川义金煤业有限公司（以下简称四川义金公司）中村煤矿买卖末煤合同过程中，已经无力经营。被告李中君找到二原告投资。因原告周玉东与被告李中君系多年朋友，于是二原告在2017年9月15日与二被告签订《末煤经营转让协议》，约定被告利达商贸公司因无力执行四川义金公司中村煤矿合同的权利义务，在未经四川义金公司同意下将权利义务转让给二原告，并约定二原告各出资80万元。中途被告李中君临时要求每人增加投资10万元并转入其私人账户。周玉伦陈述增加的10万元是私人借给李中君的借款。但在被告收到二原告180万元资金后，并未将该180万元用于购买合同约定的煤，而是另作私人生意周转。经二原告多次向二被告催讨，被告李中君分别在2018年4月、10月，2019年8月退还二原告各29.1万元，剩余分别尚欠二原告60.9万元，至今尚未归还。根据合同第九条约定，若二被告违约，应承担违约责任协议金额240万元的30%违约金赔偿，即72万元，弥补二原告损失。二原告认为，与被告李中君仅是针对240万元末煤的买卖关系，现合同并未实际履行，并且合同已经到期，到期后二被告应当退还原告的资金。现二原告为维护合法权益，诉至贵院，望判如所请。 被告利达商贸公司、李中君共同辩称，一、二被告并不存在违约行为。首先，是二原告找到李中君想做末煤生意，而非利达商贸公司无力经营。其次，二原告称二被告收到180万元投资款后又将该笔款项用于其它资金周转没有事实依据。1.利达商贸公司自2017年1月至6月分12笔通过银行向四川义金公司委托收款人黎宇金的账户转款320万元，用于购煤预付款；2017年9月15日，四川义金公司出具《对账单》，确认尚欠利达商贸公司2401456元煤款。而后，李中君与二原告于2017年9月15日签订《末煤经营转让协议》，由三方出资240万元作为购买利达商贸公司在四川义金公司剩余的购煤预付款，并将该款汇入利达商贸公司指定的李中君账户，视为履行出资，但在经营过程中仍以利达商贸公司名义向四川义金公司购煤并办理对账结算。2.之后李中君、周玉东又与宜宾市南溪区利宏装饰工程有限公司（以下简称南溪利宏公司）于2017年12月4日签订了《供货三方合作协议》，约定共同向四川双马宜宾水泥制造有限公司供煤，并以南溪利宏公司为整体，以利达商贸公司的名义向四川义金公司购煤。南溪利宏公司向四川义金公司付煤款均有南溪利宏公司的付款凭证，有周玉东及其妻子或出纳刘加友的签字。故，利达商贸公司不存在虚假出资，也未克扣、扣留三位合伙人的资金和货物，李中君也没有资金挪用的行为，不应当承担违约责任，也不承担任何违约金。二、二被告不应承担合同约定范围外的责任。本案中，原被告签订的《末煤经营转让协议》中第七条约定被告有义务保证原告出资80万元的安全，除了中村煤矿因自身原因倒闭或政府关闭外，其余的在经营过程中出现的人为原因，资料不实，导致原告资金损失，不能及时收回其投资的80万元，李中君有义务、责任对原告的80万元有偿还责任。首先，利达商贸公司实际付款320万元给四川义金公司，后剩余2401456元属客观事实，有银行转账凭证和四川义金公司对账单为据，不存在出资不实。其次，利达商贸公司与四川义金公司的对账单可以看出，原被告一直在四川义金公司拖走末煤再卖出，其中大部分款项系周玉东之妻王玉华账户转出购煤款，共计325万元。最终与四川义金公司于2019年10月31日的《对账单》，明确载明四川义金公司尚欠利达商贸公司1809514.6元。以上说明，三位合伙人已将投资的240万元收回，又作第二轮投资，并经三方合伙人认可，对后续二原告的投资款，李中君不应再承担任何担保责任。三、根据《末煤经营转让协议》第六条约定，乙方自负盈亏，甲方只能协助乙方，并出具相关需要的手续和资料。二原告与李中君属合伙关系，现四川义金公司尚欠三位合伙人1809514.6元货款，是因四川义金公司正在进行技改无法正常供货所致，属正常的经营风险，应当各自承担投资的风险，与二被告无关。且协议约定的不能及时收回投资，也未明确具体期限，太随意。四、根据二原告自认的事实，李中君已分别于2018年4月、10月、2019年8月退还了二原告29.1万元的事实，再加上2019年11月22日刘加友代李中君向周玉东之妻王玉华账户付款18万元作为分红款。故，合伙人应承担合伙期间的各种风险。综上，望法院查明事实，驳回二原告全部诉请。 本院经审理认定事实如下：2017年1月20日，甲方利达商贸公司与乙方四川义金公司签订《协议书》，约定：甲方向乙方购买生产的末煤，甲方先预付给乙方煤款300万元，乙方从2017年2月12日起向甲方供末煤每月5000吨，煤款从预付款中扣减，如甲方在乙方账务上资金少于50万元时甲方及时补上，煤炭销售款请统一转至以下账户：开户名：黎宇金，开户行：宜宾农业银行西区支行，账号：62×××71。供销年限为定期三年，从2017年2月12日起至2020年2月13日止。 2017年1月20日，利达商贸公司（账号22×××51）向四川义金公司员工黎宇金（账号62×××71）分别转款7笔，共计200万元。同日，四川义金公司向利达商贸公司出具委托黎宇金收煤款的情况说明。利达商贸公司又分别于2017年2月8日、2017年2月14日向黎宇金相同账户分别转款20万元、10万元，共计30万元。以上转账记录附言均为煤款。利达商贸公司员工刘加友（账号62×××72）分别于2017年1月5日、2017年5月25日、2017年6月21日向黎宇金前述账户分别转款50万元、20万元、20万元，共计90万元。以上转款共计320万元。 2017年9月15日，原告周玉东（乙方）、周玉伦（乙方）及被告李中君（乙方）与被告利达商贸公司（甲方）签订《末煤经营转让协议》，约定：一、甲方将自己于2017年1月20日与四川义金公司中村煤矿买卖末煤合同的所有该合同的权利、义务转让给乙方经营和运作。二、因甲方经营广，在执行与四川义金公司中村煤矿买卖末煤合同过程中，无力去经营，故将与四川义金公司买卖末煤合同中的所有涉及甲方在该协议中的买卖末煤的权利和义务全部转让给乙方李中君、周玉东、周玉伦经营和全权代表甲方去运作。三、本转让期限自2017年9月15日起至2020年2月13日止。（即该合同终止时间）四、因甲方之前已经出资预付款300万元给四川义金公司中村煤矿，作为购买末煤的预付款，现甲方在四川义金公司中村煤矿的预付款只剩下240万元，甲方同意乙方出资240万元，以作为购买末煤的预付款，乙方每人出资80万元。五、出资时间及方式李中君、周玉伦、周玉东各现金出资80万元，乙方合伙人的出资于2017年9月19日以前交齐。其中周玉东、周玉伦的的出资80万元，甲方同意其转入指定的李中君银行账户：户名：李中君，开户行：中国农业银行，账号：62×××19，视为其已经支付并履行了出资。六、1.甲方与四川义金公司中村煤矿买卖末煤合同，仍以甲方名义进行买卖末煤，但真实的经营者是乙方，由乙方全权代表甲方享有甲方在该合同中的所有权利和义务；2.乙方自负盈亏，经营过程中，甲方只能协助乙方……手续和资料；4.甲方指派李中君、周玉东代表甲方与四川义金公司中村煤矿买卖末煤的账目细则每月结算；6.乙方三位合伙人的经营，具体经营细则，以三人的平均享有出资的原则为依据，合伙协议为准。七、1.乙方的三位合伙人不得无故撤退资金、退伙，有特殊原因需要退伙，必须经得三位合伙人全部一致同意。2.因本次的经营全部都是李中君介绍，周玉东、周玉伦出于对李中君信任，故李中君有义务保证周玉东、周玉伦出资80万元的安全，除了因中村煤矿自身原因倒闭，或被政府关闭外，其余的在经营过程中出现的人为原因，资料不实，导致周玉东、周玉伦资金损失，不能及时收回其投资的80万，李中君有义务、有责任对周玉东、周玉伦所出资的80万元偿还的义务和责任。3.甲方必须保证乙方周玉东、周玉伦出资80万的资金安全，由于以上约定的原因造成周玉东、周玉伦资金损失，甲方有义务、有责任对周玉东、周玉伦的80万资金进行偿还的责任。甲方和李中君对周玉东、周玉伦的80万投资，享有连带责任清偿的法律责任。九、1.甲方违反以上协议任一条款，视为对乙方违约，应承担违约责任，违约责任按本协议金额240万元的30%的违约金赔偿。原告周玉东在庭审中陈述，与四川义金公司没有另外签署末煤买卖协议。 周玉伦分别于2017年9月16日、2017年9月19日向李中君账户（账号62×××19）分别转款50万元、80万元；案外人王玉华（账号62×××14）于2017年9月18日向李中君上述账户转款50万元；共计转款180万元。2017年9月19日，李中君分别向周玉伦、周玉东出具《收条》，载明收到两人末煤经营转让款各80万元。据查，王玉华系原告周玉东之妻。庭审中，原告周玉东陈述其中20万系借款。庭审后，原告周玉伦提交书面意见，确认超过合同约定的80万元出资款之外的10万元系借给李中君个人的借款。 被告提交一份甲方南溪利宏公司的赵代红与乙方李中君、丙方周玉东于2017年12月4日签订的《供货三方合作协议》，约定：经甲、乙、丙三方协商一致，四川双马宜宾水泥制造有限公司（以下简称双马水泥公司）的煤炭供应由甲、乙、丙三方共同提供。其中：甲方占比例40%；乙方占比例30%；丙方占比例30%。甲方有赵代红签名捺印，李中君、周玉东分别在乙丙两方签名捺印。 2017年9月15日，四川义金公司出具一张《2017-9-15对账单》，载明：“江安利达前期支付四川义金煤业有限公司煤款320万元（大写：叁佰贰拾万元），经结算我们尚欠江安利达2401456元（大写：贰佰肆拾万壹仟肆佰伍拾陆元整）煤款”。 2018年7月30日起至2019年10月31日期间，四川义金公司向利达商贸公司出具多份对账单并附有对应的银行转账明细，四川义金公司在对账单和转账明细上均加盖有印章，其中：1、2018年8月对账单（2018.7.30-2018.8.31）载明四川义金公司原欠煤款2401456元，7月30日补煤款10万元、8月13日补煤款30万元（王玉华转账支付义金公司，王玉华账号62×××12）、8月16日补煤款25万元（李中君转账支付义金公司）、8月27日补煤款20万元（王玉华转账支付义金公司），合计预存煤款3251456元；扣除该期间从四川义金公司拉走的末煤1368.76吨（按500元／吨计价），在四川义金公司尚预存煤款2567076元。ｓ2、2018年9月对账单（2018.9.1-2018.9.30）载明8月余额2567076元，9月13日补煤款50万元（王玉华转账支付义金公司）、9月14日补煤款10万元（王玉华转账支付义金公司），合计预存煤款3167076元；扣除该期间从四川义金公司拉走的末煤1145.66吨（按480元／吨计价），在四川义金公司尚预存煤款2617159.2元。3、2018年10月对账单（2018.10.1-2018.10.31）载明9月余额2617159.2元，10月14日补煤款30万元（王玉华转账支付义金公司），合计预存煤款2917159.2元；扣除该期间从四川义金公司拉走的末煤777.76吨（按480元／吨计价），在四川义金公司尚预存煤款2543834.4元。4、2018年11月对账单（2018.11.1-2018.11.30）载明10月余额2543834.4元，11月12日、27日分别补煤款40万元、20万元，合计预存煤款3143834.4元；扣除该期间从四川义金公司拉走的末煤，在四川义金公司尚预存煤款2472563.8元。5、2019年10月对账单（2019.10.1-2019.10.31）载明9月余额1925453.8元，扣除该期间从四川义金公司拉走的末煤222.96吨（按320元／吨计价），截至2019年10月31日在四川义金公司尚余煤款1809514.6元。经核算，四川义金公司在2018年7月30日至2019年10月31日期间共计收到利达商贸公司转款325万元，其中王玉华转款共计275万元。 被告提交南溪利宏公司的付款凭证附在四川义金公司对账单之后。付款凭证均载明付款项目为预付中村煤款，其中4张付款凭证上有周玉东在“记账”或“出纳”栏签名确认，1张付款凭证上有王玉华在“出纳”栏签名，拟证明付款凭证上载明的付中村煤款的金额与对账单上的补煤款转账金额相对应，以证明《供货三方合作协议》实际是履行《末煤经营转让协议》在四川义金公司购买末煤再以南溪利宏公司的名义卖出赚差价。以上付款凭证共计275万元，双方对付款凭证的真实性无异议。原告方陈述以上转款系履行《供货三方合作协议》，与案涉《末煤经营转让协议》无关。 2018年4月26日，李中君（账户62×××19）通过银行向王玉华农业银行账户转款10万元。2018年6月25日，李中君再次通过相同账户向王玉华转款10万元。二原告在庭审中陈述，被告李中君在2018年10月15日向王玉华及周玉伦之妻刘静分别转款10万元；于2019年11月22日通过刘加友向王玉华转款182028元，然后王玉华转账91014元到刘静账户。被告李中君陈述以上转款均为合伙分红款。而二原告认为前述款项为退款，案涉协议并未实际履行，要求二被告退还其分别投入的资金并承担违约金，故酿致本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为：一、二原告与被告李中君在本案的关系；二、案涉《末煤经营转让协议》是否实际履行；三、二被告是否应当支付原告诉请的款项。 关于焦点一，《末煤经营转让协议》中多次明确“乙方的三位合伙人”，即原告周玉东、周玉伦，被告李中君。从各方出资来看，三人分别出资80万元共同承接被告利达商贸公司与四川义金公司中村煤矿买卖末煤的合同中利达商贸公司的所有合同权利和义务，并约定三人共负盈亏。由此，本院认定三方为合伙关系，并非仅针对240万元末煤款的买卖关系。 关于焦点二，本院从以下几点进行分析：1、《末煤经营转让协议》是二原告与二被告真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。2、案涉《末煤经营转让协议》约定三方合伙人指派李中君、周玉东为代表与四川义金公司就购买末煤每月对账结算，故现有证据无法证明周玉伦是该末煤买卖合伙事务的具体经手人。原告诉称周玉伦对合伙事务完全不知情，合同签订后一直未得到收益，因周玉东、周玉伦、李中君三方并未签订合伙协议，现有证据无法明确各方分配合伙利润的约定，故原告以其未实际管理合伙事务、未分配合伙利润，主张《末煤经营转让协议》未实际履行的理由不能成立。3、从实际是否履行来看，根据四川义金公司自2018年8月起的多份对账单材料显示，汇入四川义金公司购末煤的款项大多来源于周玉东之妻王玉华的汇款以及李中君的转款，证明主要是由李中君和周玉东在执行合伙事务，一直在履行合同并从四川义金公司中村煤矿购买末煤，并因频繁拉煤使预存款减少从而需不断补足预存款的事实。二原告及二被告一直在按照《末煤经营转让协议》约定的模式履行，而南溪利宏公司的付款凭证有周玉东、王玉华的签名，证明其对购销末煤的情况予以认可。原告主张《供货三方合作协议》以及南溪利宏公司付款凭证与本案《末煤经营转让协议》无关，但原告周玉东认可《供货三方合作协议》和以南溪利宏公司名义卖出去的末煤部分来自于四川义金公司，但经法庭询问，原告周玉东无法就其或赵代红（或南溪利宏公司）与四川义金公司另行签订有其他末煤买卖合同进行举证，故对原告该主张不予采纳。综合各方的相关证据，本院认为《供货三方合作协议》所销售的末煤来源于两原告及被告李中君通过《末煤经营转让协议》代表利达商贸公司向四川义金公司购买的末煤。4、从四川义金公司的对账单可以看出，四川义金公司将所有王玉华的转款都确认为利达商贸公司付的煤款，二原告认为王玉华的转款系履行《三方供货协议》而非案涉转让协议的意见本院不予采信。5、二原告在庭审中自认于2018年4月至2019年11月期间分别陆续收到李中君的汇款。双方对款项的性质存在分歧，但协议期限尚未届满，原告未举证证明2018年三方已达成退伙或者散伙决定，现二原告主张这些款项为退款，证据不足，本院不予采信。 关于焦点3，根据前述认定，《末煤经营转让协议》已经实际履行，周玉东、周玉伦、李中君承接了利达商贸公司与四川义金公司中村煤矿买卖末煤合同中利达商贸公司的权利和义务，由三合伙人自负盈亏。现原告周玉东、周玉伦要求被告利达商贸公司和李中君连带返还二原告的投资款并承担72万元违约金，是基于《末煤经营转让协议》的约定“除因中村煤矿自身原因倒闭，或被政府关闭外，其余在经营过程中出现的人为原因，资料不实，导致周玉东、周玉伦资金损失，不能及时收回其投资的80万，李中君有义务，有责任对周玉东、周玉伦所出资的80万元偿还的义务和责任。甲方和李中君对周玉东、周玉伦的80万投资，享有连带责任清偿的法律责任”。根据协议约定，三名合伙人不得无故撤资、退伙，有特殊原因需要退伙必须三位合伙人一致同意。现周玉东、周玉伦、李中君的合伙关系是否终止，何时终止，各方并未达成一致意见。即使达成退伙或者散伙决定，三方应先对合伙期间的盈亏进行合伙清算，确认合伙期间产生亏损才具备要求二被告返还款项的前提。经当庭询问，各方至今未进行合伙清算，且均不同意在本案中进行合伙清算和审计，因此三方合伙事务的盈亏无法确定，故二原告称已造成其资金损失，证据不足，本院不予采信。综上，二原告诉请二被告连带返还121.8万元（60.9万元×2）因证据不足，不符合合同约定，本院不予支持。 二原告诉请被告利达商贸公司支付违约金72万元，同样是认为因合同约定的原因造成二原告资金损失无法及时收回投资，利达商贸公司存在违约，但根据前述认定，现有证据不能证明利达商贸公司违约，因此本院对二原告该项诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见试行》第五十二条、第五十五条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告周玉东、周玉伦的诉讼请求。 案件受理费22242元，减半收取计11121元，诉讼保全费5000元，共计16121元，由原告周玉东、周玉伦负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宜宾市中级人民法院。 审 判 员  刘 琳 二〇二〇年五月十八日 法官助理  徐娇娇 书 记 员  岳冬熠