河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终575号上诉人（一审原告、反诉被告）：张晨，男，汉族，1981年10月11日出生，住址河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：白杨，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李喜云，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：河南华美联创企业管理咨询有限公司，住所地河南省郑州市金水区中州大道1188号置地广场4号楼2单元30层248号。法定代表人：郑会轩，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘刚，河南公为律师事务所律师。上诉人张晨与被上诉人河南华美联创企业管理咨询有限公司（以下简称华美联创公司）特许经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晨及其委托诉讼代理人白杨，被上诉人华美联创公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晨上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，解除张晨与华美联创公司签订的《咨询管理合同》、《受托运营合同》；华美联创公司返还张晨加盟保证金5000元、咨询费28800元、品牌使用费5000元、设计指导费10000元，共计48800元；华美联创公司赔偿张晨各项损失145906.55元、律师费15000元、公证费1500元，共162406.55元；2.本案一、二审的诉讼费用由华美联创公司承担。事实和理由：一、本案双方之间的合同属于商业特许经营合同关系，华美联创公司作为特许人负有向张晨进行信息披露的法定义务。华美联创公司并没有提交证据证明其已履行了上述信息披露义务，尤其是对于其所授权使用的商标注册被驳回、在同一区域还存在其他加盟商、境内其他加盟商的经营状况等足以影响张晨投资决策的重要信息，华美联创公司并未告知张晨，其还在其发布的招商手册、微信公众号文章等多处宣扬其“投资低，收益比高达6倍”等虚假信息。故应认定华美联创在涉案合同签订过程中并未合理切实履行信息披露义务，存在缔约过失，张晨因此享有合同解除权。二、华美联创公司在合同履行过程中存在诸多违约行为，一审未进行查明，属认定事实不清。《咨询管理合同》第6条明确约定，华美联创公司应及时为张晨提供各项服务和支持，包括但不限于品牌营销、员工管理等。而根据张晨在一审期间提交的与华美联创公司工作人员的微信聊天记录显示，在华美联创公司全权受托运营期间，多次出现员工旷工、员工向张晨借钱、人员排班搭配不合理等员工管理事故，以及“不是盖的”产品研发定位及营销市场拓展等模式存在重大问题进而导致张晨所经营店面持续亏损。张晨针对各种情况提出了异议和建议，但华美联创公司均未予以改进和解决。华美联创公司的行为构成违约。三、《咨询管理合同》和《受托运营合同》中止履行并不等于实际解除，一审判决认定上述案涉合同均已因停止履行而实际解除属认定事实错误。四、本案属于商业特许经营合同纠纷，依法应当适用《商业特许经营合同管理条例》第23条和《中华人民共和国合同法》第97、113条之规定解除涉案《咨询管理合同》及《受托运营合同》，并判决华美联创公司承担款项返还和损失赔偿的义务。一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定驳回张晨的诉讼请求属适用法律错误，依法应予以改判。华美联创公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。涉案合同为企业管理咨询合同，不是特许经营合同，华美联创公司没有义务按照《商业特许经营管理条例》的规定向张晨披露相关信息。即使没有义务披露有关信息，华美联创公司仍然向张晨披露了相关信息。张晨主张华美联创公司没有向其披露相关信息是错误的。华美联创公司在本案中没有违约行为，其按照合同约定履行了自己义务，张晨的亏损是正常的市场风险造成的，且张晨在履行合同过程中有违约行为，按照合同约定应由其承担。一审法院认定双方签订的合同予以解除正确。张晨向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《咨询管理合同》《受托运营合同》；2.判令华美联创公司返还张晨加盟保证金5000元、咨询费28800元、品牌使用费5000元、设计指导费10000元，共计48800元；3.判令华美联创公司赔偿张晨各项损失共计145906.55元；律师费15000元；公证费1500元；上述款项共计211206.55元；4.判令华美联创公司承担本案诉讼费。华美联创公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《咨询管理合同》、《受托运营合同》，并判决张晨因违约向华美联创公司支付违约金9.5万元；2.请求驳回张晨在本诉中的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由张晨承担。一审法院认定事实：1.河南华美联创企业管理咨询有限公司成立于2013年12月30日，统一社会信用代码9141010509140638XH，法定代表人：郑会轩，经营范围：企业管理咨询，企业营销策划，企业形象策划，文化艺术交流策划，设计、制作、代理、发布国内广告业务，批发兼零售，预包装食品、机械设备、五金交电。2.2018年8月份国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的“不是盖的”商标驳回复审决定书，证明申请人华美联创公司不服商标局的驳回决定，申请复审，商标评审委员会作出“申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回”的决定。3.2017年10月10日，华美联创公司（甲方）和张晨（乙方）签订了《加盟意向合同书》。内容有：在本协议有效期内甲方为乙方保留“不是盖的”在特定区域的特许加盟优先权；协议期限为签订之日起60日；双方在本协议有效期内达成进一步共识，签订正式加盟合同。4.2017年10月14日，华美联创公司（甲方）和张晨（乙方）签订了“不是盖的”奶盖茶《咨询管理合同》。合同记载双方本着平等自愿、互惠互利的原则签订本合同。第一条“实体店”作为独立的法律主体进行活动，独立核算、自担风险、自负盈亏；第二条“考察确认”，甲乙双方在本合同签订之前，已经过充分的相互考察，对于对方和本合同所约定的经营事宜及相关风险已经有充分的了解和准备；第三条“咨询范畴”甲方的咨询服务包括但不限于由经营模式、商标、专利、门店装饰设计、教育培训体系、信息体系、技术质量标准体系、服务质量标准体系、管理标准体系、财务体系和专用技术等一系列经营管理手段构成的管理经营体系。凡甲方以文字形式实施的管理经营规范均自动成为本合同约定经营模式的内容，受本合同约束，不须另行补充约定；第五条知识产权，甲方授权乙方使用商标及其它标识，提供管理手册共乙方使用。第九条乙方的店面收益全部由店面或乙方享有，店面的风险、债务和责任也全部由店面或乙方承担，甲方不享有该店面的收益，也不承担风险、债务和责任（双方另有约定的除外）。5.2017年10月14日，华美联创公司（甲方）和张晨（乙方）签订了《受托运营合同》，该合同第二条第二款：乙方认可甲方在经营“不是盖的”奶盖茶店面所具备的系统体系和成熟经验，并就此合作提出书面申请；第三条门店投资和利益分配，乙方出全资，月度现金利润的10%分配给甲方；第四条管理模式，甲方作为受托人负责店面前期筹建、后期店面运营和日常管理，乙方负责日常财务管理；第五条亏损弥补，在经营期间出现亏损，由乙方追加投资，若乙方未按时追加投资，甲方可单独解除本合同，取消托管，并追偿乙方违约责任；第七条风险承担，因持续亏损乙方无法继续承担时，可按以下退出机制：取消托管由乙方负责门店整体运营、重新开设新店、门店关闭转让。6.2017年10月14日，华美联创公司出具“不是盖的”《品牌授权书》，授权张晨使用“不是盖的”商标。7.华美联创公司的《单店运营手册》，详细介绍了企业文化、单店人员岗位职责、店面运营规定、收银标准话术等内容。8.2017年10月14日，张晨与郑州丹尼斯百货有限公司签订的《租赁协议》，租赁期限为2017年11月16日至2018年7月31日。9.张晨向华美联创公司等支付的加盟费、保证金、咨询费、房租等费用。华美联创公司、张晨双方在签订《咨询管理合同》之前，为了解经营事宜及相关风险并进行充分的相互考察，先签订了《加盟意向合同》，在充分了解和考察后，双方正式签订了《咨询管理合同》，并约定“实体店作为独立的法律主体进行活动，独立核算、自担风险、自负盈亏”。《受托运营合同》明确约定由张晨出全资，华美联创公司负责店面的运营和日常管理，张晨负责日常财务管理，出现亏损由张晨追加投资，月度现金利润的10%分配给华美联创公司。华美联创公司在托管张晨的店铺7个月后，因连续亏损，张晨不再托管，自主经营，一个月后，仍然亏损，房租到期，张晨未续租，撤店关门，不再经营。至2018年7月31日，双方签订的《咨询管理合同》《受托运营合同》已实际停止履行。一审法院认为，华美联创公司、张晨双方均具有完全民事行为能力，签订的《咨询管理合同》、《受托运营合同》是双方在平等自愿、互惠互利的原则下签订的，所签合同合法有效，双方均应诚实信用，自觉履行。《咨询管理合同》约定了“咨询范畴”、“知识产权（商标及其它标识）”、“服务管理”“授权变更”等内容，华美联创公司还向张晨提供了《单店运营手册》《不是盖的品牌授权书》、装修施工图、平面图等。《单店运营手册》记载了“不是盖的”采用直营+特许的连锁运营模式，提供店面设计、员工培训以及产品的配方和标准操作流程等。张晨依合同向华美联创公司支付了咨询费、品牌使用费、保证金、设计指导费等费用。上述华美联创公司的商标、服务管理、产品的配方和标准操作流程等是其特许经营资源，张晨支付的咨询费、品牌使用费等是其获得华美联创公司经营资源而支付的对价。因此，华美联创公司作为特许人将其拥有的经营资源许可被特许人张晨使用，张晨按照约定的统一经营模式开展经营，并向华美联创公司支付特许经营费用，双方签订的《咨询管理合同》属于商业特许经营合同。因此，华美联创公司提出的涉案合同不属于商业特许经营合同的意见不能成立，一审法院不予支持。关于张晨提出的华美联创公司隐瞒了商标未注册、华美联创公司不具有特许经营资质、夸大宣传的代理意见，经查，《商业特许经营管理条例》虽规定了注册商标属经营资源，但并未排除非注册商标不是经营资源；且商标是否注册在相关官方网站上可进行查询。为增强了解，规避风险，双方在签订《咨询管理合同》前还签订了期限为60天的《加盟意向合同》。《咨询管理合同》中明确记载张晨对华美联创公司已进行了充分的考察，对合同中所约定的经营事宜及相关风险已有充分的了解和准备。即张晨是在充分调查了解华美联创公司“不是盖的”商标是否注册，是否有特许经营资质，是否有虚假宣传等问题基础上才与华美联创公司签订的合同。张晨作为完全民事行为能力人，应清楚其所签合同中约定其所经营的店铺实行独立核算、自担风险、自负盈亏的含义。故该意见不能成立，一审法院不予采纳。关于本诉与反诉的双方要求对方返还相关费用、赔偿损失的意见，结合涉案证据和上述分析，均无事实依据和法律依据，一审法院均不予支持。现双方均要求解除《咨询管理合同》《受托运营合同》，因该合同在一审法院立案前已停止履行，《咨询管理合同》《受托运营合同》双方已实际解除,一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回本诉张晨的诉讼请求；二、驳回华美联创公司的诉讼请求。本诉案件受理费4468元，由张晨负担；反诉案件受理费2175元，由华美联创公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：张晨与华美联创公司是否按照合同约定履行了自己的义务？责任如何承担？张晨要求华美联创公司返还加盟保证金5000元、咨询费28800元、品牌使用费5000元和设计指导费10000元并赔偿各项损失145906.55元、律师费15000元和公证费1500元有无事实和法律依据？本院认为，张晨与华美联创公司于2017年10月10日签订的《咨询管理合同》、《受托运营合同》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。上述合同约定持有一定影响的非注册商标经营资源的特许人企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用，符合特许经营合同的基本特征，一审法院认定本案为特许经营合同纠纷并无不当。一、关于张晨与华美联创公司是否按照约定履行自己的义务的问题。（一）双方均按照约定履行了自己部分义务。《咨询管理合同》约定了“咨询范畴”、“知识产权（商标及其它标识）”、“服务管理”“授权变更”等内容，华美联创公司还向张晨提供了《单店运营手册》、《不是盖的品牌授权书》、装修施工图、平面图等。《单店运营手册》记载了“不是盖的”采用直营+特许的连锁运营模式，提供店面设计、员工培训以及产品的配方和标准操作流程等。张晨依合同向华美联创公司支付了咨询费、品牌使用费、保证金、设计指导费等费用。华美联创公司的商标、服务管理、产品的配方和标准操作流程等是其特许经营资源，张晨支付的咨询费、品牌使用费等是其获得华美联创公司经营资源而支付的对价。因此，华美联创公司作为特许人将其拥有的经营资源许可被特许人张晨使用，张晨按照约定的统一经营模式开展经营，并向华美联创公司支付特许经营费用，双方均按照合同约定履行了自己部分义务。（二）双方在履行合同中均有一定的违约行为。《商业特许经营管理条例》第二十一条规定：特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。第二十二条规定：特许人应当向被特许人提供以下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。根据上述规定，华美联创公司在本案中应向张晨进行如下信息披露：特许经营的基本情况、特许人注册商标、经营模式等的基本情况、被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估等。虽然双方在合同中约定，双方在“合同签订前已经过充分的相互考察，对于对方和合同所约定的经营事项及相关风险已经有充分的了解和准备”，但是华美联创公司没有提供证据证明其已经就上述有关重要信息向张晨进行了如实披露，特别是涉案商标并没有被注册且经过复审被驳回、涉案合同履行期间华美联创公司在与张晨加盟的同一区域内陆续发展了其他加盟商并且产生诉讼等信息。即使张晨对华美联创公司进行了考察，但是在未被明确告知的前提下，张晨无法知情华美联创公司内部经营管理、加盟店的整体情况尤其是商标是否被注册等信息。虽然华美联创公司在履行合同中存在上述违约行为，但是不必然导致合同解除，双方在合同签订后，均依照合同约定履行部分合同义务。自2017年10月14日签订涉案合同，直至本案起诉时，张晨才提出华美联创公司未披露相关信息的主张，张晨已经利用华美联创公司许可的经营资源实际从2017年11月16日开店经营至2018年7月31日（租房期间）。纠纷发生后，张晨在双方没有达成一致的情况下撤店关门，不再经营，不再聘用华美联创公司员工，不足额发放员工工资并最终由华美联创公司垫付工资等行为，亦属于违约行为。二、关于责任应如何承担的问题。张晨于2018年7月31日停止经营，拒绝履行协议，张晨与华美联创公司签订的《咨询管理合同》、《受托运营合同》已实际停止履行。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在本案中，张晨要求华美联创公司返还加盟保证金5000元、咨询费28800元、品牌使用费5000元和设计指导费10000元以及赔偿各项损失145906.55元、律师费15000元和公证费1500元。本院考虑到双方各自的违约行为及过错程度、双方实际履行合同的具体情况、合同约定的期间等主要内容、加盟保证金、咨询费、品牌使用费和设计指导费的性质，以及张晨主张的各项损失等实际情况，对张晨主张的全部返还加盟保证金5000元予以支持。对于张晨主张的咨询费28800元、品牌使用费5000元和设计指导费10000元的问题，由于合同约定的履行期间为五年，合同在履行九个月时事实上予以解除，因此，按照实际履行九个月期间计算，张晨主张的咨询费、品牌使用费和设计指导费共计43800元的85%即37230元予以支持。华美联创公司应返还张晨加盟保证金、咨询费、品牌使用费和设计指导费共计42230元。本院对张晨上诉主张的华美联创公司赔偿张晨各项损失共计162406.55元不予支持。综上所述，张晨的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初645民事判决第二项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初645民事判决第一项；三、河南华美联创企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还张晨加盟保证金、咨询费、品牌使用费和设计指导费共计42230元；四、驳回张晨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4486元，由张晨负担3586元，由河南华美联创企业管理咨询有限公司负担900元；一审反诉案件受理费2175元，由河南华美联创企业管理咨询有限公司负担。二审案件受理费4194元，由张晨负担3354元，由河南华美联创企业管理咨询有限公司负担840元。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二〇年十二月十二日法官助理 江 辉书 记 员 彭锦涛