云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终24号原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱水元，男，1963年8月19日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地保山市隆阳区，现住保山市隆阳区，因本案于2018年8月16日被刑事拘留，2018年9月20日、2019年6月5日、2019年11月12日先后被办案机关取保候审，2019年12月25日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。辩护人苏红，云南春裕律师事务所律师。云南省保山市隆阳区人民法院审理的保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人朱水元犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）云0502刑初626号刑事判决。原审被告人朱水元不服，提出上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年2月20日在本院法庭公开开庭对本案进行了审理，保山市人民检察院指派检察员杨新碧、书记员李思月出庭履行职务，上诉人朱水元及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2018年5月，被告人朱水元以非法占有为目的，将自己在大理市及保山的花鸟市场、农民街等地购买的高仿银元、铜钱，虚构编造成是隆阳区小堡子、自己亲戚家中等房屋拆迁时挖出的古钱币，在取得被害人苏某1信任后，先后5次在本区大堡子社区朱家庄五福砖厂和本区汉庄镇云瑞村8组苏某1家中向其出售银元、铜钱881枚，共计诈骗166200元，现所骗资金已被朱水元自用。经云南省文物总店有限公司鉴定，朱水元所出售的881枚铜钱、银元均为现代仿造、臆造钱币及现代工艺品，均为铜合金材质，不具有文物价值。2018年8月15日21时许，公安民警在本区永盛街道办事处青阳棚改一期15栋704号被告人朱水元的家中将其抓获。案发后，公安民警依法扣押了被告人朱水元出售给苏某1的银元、铜钱881枚。原判根据认定的上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱水元犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。二、扣押在案的881枚银元、铜钱依法予以没收；继续追缴被告人朱水元的赃款人民币166200元予以后发还被害人。上诉人朱水元不服一审判决，提出上诉称：1.一审法院认定上诉人“以现代仿制银元、铜钱冒充古钱币，诈骗他人财物的行为”属于事实认定错误。上诉人只是虚构钱币、铜钱的来源，被害人没有因为上诉人虚构来源的行为而陷入错误认识处分自己的财产。2.一审法院认定上诉人具有非法占有目的错误。上诉人主观上是以赚钱为目的，客观上虚构隐瞒了钱币、铜钱来源，以达到谋取一定经济利益的目的，不符合诈骗罪的法律特征。上诉人没有使用化名、携款逃跑的行为，没有逃避任何责任，不应认定为具有非法占有目的。3.认定上诉人犯诈骗罪的证据多处存疑，未能形成完整的证据锁链。被害人陈述的真实性令人怀疑；鉴定检材是否为上诉人向被害人出售仿制银元存疑，不排除被害人从其他渠道购入仿制银元的可能性；认定的诈骗金额166200元仅以被害人陈述及被害人提交的录音认定，证据不充分。上诉人没有欠债。本案确实存在民事欺骗行为，即虚构钱币需来源，但欺骗行为不具有非法占有目的。请求二审法院改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见是：1.上诉人不具有非法占有目的，被害人未陷入错误认识处分财物，不构成诈骗罪。本案的焦点问题是上诉人是否存在诈骗行为，指控的诈骗金额能否认定，鉴定的银元、铜钱是否为上诉人出售的银元、铜钱，被害人是否基于错误认识而交付财物。上诉人是以营利为目的，存在交易活动，目的是想通过赚取差价取得利益，属于虚假陈述的欺诈，不是非法占有的欺诈。2.证据多处存疑，存在事实不清、证据不足。被害人陈述不实。检材不确定，不排除被害人再次购入银元、铜钱。上诉人仅虚构银元的来源，没有虚构银元是文物。犯罪金额认定存疑。3.如认定上诉人构成诈骗罪，上诉人愿意退赃，犯罪金额应扣除上诉人为购买银元、铜钱的支出成本等。建议量刑时考虑上诉人退赃及家庭困难情况判处缓刑，并考虑上诉人家庭困难，对罚金予以改判。保山市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：1.上诉人朱水元主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒进行出售的行为，诈骗数额巨大，应在三年以上十年以下量刑并处罚金。2.同步录音录像没有删除剪辑的情况，朱水元的有罪供述与被害人陈述、证人证言等证据相互印证。上诉人虚构的银元、铜钱的来源并用于偿还欠款，其上诉理由不成立。犯罪金额是从有利于被告人的犯罪数额予以考虑。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判活动合法，建议维持原判。本院二审审理查明的事实与一审认定一致。认定事实有：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、接受证据材料清单、扣押材料。证实本案的受立案情况，抓获被告人及查获银元、铜钱的过程。2.户口证明，证实被告人朱水元的身份情况.3.现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图和照片。证实对汉庄镇大堡子村委会朱家庄小组五福砖厂西侧房屋北侧房间和第二现场即本区汉庄镇云瑞村委会云瑞村8组2号的苏某1家二楼客厅进行勘验的情况。4.辨认笔录和照片。证实苏某1、朱水元均辨认出对方；张灵丽辨认出向其大量购买仿制银元的中年男子是朱水元。朱水元对和苏某1交易的地点汉庄镇大堡子村委会朱家庄小组五福砖厂西侧房屋北侧房间、汉庄镇云瑞村委会云瑞村8组2号的苏某1家二楼客厅和其出售的银元、铜钱进行了辨认。5.提取笔录、[2018]文鉴字第0009号云南省文物总店有限公司文物鉴定意见书。证实公安机关将扣押的疑似铜钱20枚、疑似银元861枚全部提取送检。经鉴定，881枚疑似古钱币，均为现代仿造、臆造钱币及现代工艺品，均为铜合金材质，不具有文物价值。成本只能按现代工艺品认定，鉴定机构对涉案物品不做价格评估。6.通话录音。证实在朱水元和苏某1通话确认了五次交易的数额，朱水元确认其卖给苏某1的银元等物品系挖出来的。7.证人证言。（1）王一玲证实，我和朱水元是夫妻关系，十多年前我到大理古城的古玩市场购买了30多个银元和铜钱，2018年朱水元把我购买的银元、铜钱拿去给苏某1看，苏某1支付了3000多元钱。后面苏某1还和朱水元购买过其他银元、铜币，我在场的一次是2018年5月中下旬，朱水元约我到苏某1家，我看到后备厢有一包布袋包装的东西，知道就是朱水元要卖给对方的银元，我们到苏某1家后，他们俩在客厅验货，我和苏某1的妻子去厨房做饭，具体交易情况我不清楚。（2）杨自花证实，我和苏某1是夫妻关系，苏某1和朱水元购买过五次银元、铜钱，花费16万元多。第一次是2018年5月1日左右，我听到朱水元打电话给苏某1，说是他在大堡子的阿太家挖到了30多个银元，要200元钱一个，苏某1让他拿来看，之后在五福砖厂我们住的一间房里，他们关着门交易，后面我发现钱少了2300元，苏某1告诉我和朱水元买银元用了。第二次是第二天，朱水元打电话说是他大堡子的阿某家又挖出了一些，还是在五福砖厂我们住的房间里，我在做饭不知道他们怎么交易，后面苏某1让我拿给他7000元钱，说是同朱水元买银元的钱。第三次是朱水元打电话给苏某1，说是在小堡子书记家挖出一罐银元，之后他们在五福砖厂的厨房里交易，买了379个古钱，交易金额是70000元。第四次是2018年5月中旬，朱水元到沙场拉沙，他告诉我他家兄弟家又挖出了古钱，问我要不要，我让他去问苏某1，他们两个就去厨房谈了，后面苏某1让我拿给他23000元，听他说买了115个。第五次是2018年5月24日，朱水元和他妻子来我们家吃饭，吃完饭后，苏某1让我拿给他6万多元，我看到他把钱给了朱水元。（3）田正升证实，2018年5月26日，我在苏某1家，他说他买了点“半块”，并拿出来几袋用布袋子包裹的东西打开给我看，我看到里面全是银元，还有一部分铜钱，我说这么多怕是假的，他说不可能，他花了十几万和熟人买的。（4）王国证实，我是小堡子村委会书记，我们家拆老房子的时候没有在宅基地上挖出过银元、铜钱等一类的文物。（5）张灵丽证实，我在花鸟市场经营名叫鼎利古品珠宝店的店铺，主要出售一些玛瑙、玉石、仿制的银元、铜钱等物，我家有两个店面，我妈和我分别管理着一个，还有一个零时摊位。2018年5月左右，有一个本地口音的中年男子向我家购买过三次大概三百多个仿制银元。第一次是我母亲出售给他的，在我家靠近花鸟市场西边路口那个零食摊位交易的，买了10个仿制银元，每个单价30元。第二次是在我母亲管理的店里，当时我也在店里，中年男子说他要得多，让我去帮他找，我先去农民街的叔叔家找了100多个仿制银元，他说太薄重量不够，我又去到河图的阿姨家找了100多个仿制银元，他用电子秤称了重量，说以后要长期和我们买，让我们便宜点，最后以15元一个的价格成交，买了100多个仿制银元。第三次是这次购买后的两三天，这个男子到了我所在店铺里，让我再帮他找些仿制银元，我就打电话给河图的阿姨，让她送了200个左右的仿制银元过来，还是按15元一个的价格成交。男子购买时向我们询问过银元的真假，我和我母亲都跟他说过银元是现代工艺品，不是真的。他也知道，真的银元不可能15元一个。（6）杨明雪证实，我在花鸟市场经营着名为缘和珠宝的店铺，主要是做珠宝玉石生意，还卖着仿真银元和铜币。铜钱的进价是8毛钱左右，不论样式，一般直径较大的卖5元钱，直径较小的卖2元钱。银元的进价都是3元，我不论样式按照统一价格卖10元钱一个，批发的时候卖5元1个。（7）朱某2、朱某3、朱某4证实，朱水元是我们的兄弟，他家2013年9月份被拆迁，朱水元的老房子拆迁时没有听说挖出过老银元，我们其余几兄弟的房子拆迁时也没有挖出过老银元。我们家没有阿某、阿太类的长辈。8.被害人苏某1的陈述。证实2018年5月1日，朱水元到我的沙场买沙，他和我说大堡子、小堡子这两年到处挖房子，挖出些老银元，我就让他整得着的话整几个给我。40分钟后，朱水元提着一个布袋子到厨房找到我说是他家阿太家里存放着的祖传下来的银元，卖给我200元一个，共有15个银元、14个小铜钱和6个大铜钱，我付给朱水元3400元。5月3日，朱水元打电话说他阿某家也有一些，我说只要是真的古银元，拿来我都要。过了一个多小时，朱水元提着一个布袋子来到沙场的厨房，共有34个银元，我让我妻子拿了钱后付给他7000元。5月10日还是5月12日，朱水元再次打给我电话说是小堡子书记家挖出来一坛银元，但是不分开卖，我叫他提来沙场，他提着一个布袋子说大概有400个银元，让我拿给他70000元，我数了一下，有376个，就让我妻子拿了钱后付给他70000元现金。5月23日，朱水元给我打电话说是他家兄弟家挖出来一些银元，我让他拿过来，后朱水元和他的妻子就开车过来沙场，我们在厨房点了一下数量，一共115个银元，我让我妻子拿了钱后付给他23000元现金。5月26日，朱水元打电话说他家兄弟家又挖出一些银元，我让他送到我家，当日18时许，朱水元和他妻子开车到我家，我们把两个女人支去厨房做饭了，我们在客厅里清点银元数量，大概有320个银元，我让我妻子去拿了钱后付给他62800元现金。当晚21时许，田正升过我家，我叫他进家里，将那些银元拿给他看，他看了后说怕是假的，我也意识到怕是假的。后面我因为痛风去住院，等我出院后我就报案了。我向朱水元购买钱币的时候问过他真假，他说都是他家亲戚家里挖出来的，而且我们认识一二十年了，交情比较深，我从没怀疑过钱币的来源和真伪，我觉得他卖给我的都是好的，以后肯定会升值，等升值了再卖出去。我和朱水元通话时，我妻子都在场，只是交易的时候才把她支开。9.被告人朱水元的供述与辩解。2018年4月底的一天，我到五福砖厂拉沙时说给苏某1大堡子的老房子拆迁时挖出了好多老钱，苏某1就说要是搞得着，让我整给他几个。我家里摆着几个我妻子去大理玩时买回来的仿制铜钱和银元，我就想着拿去卖给苏某1试试，我打电话给苏某1告诉他有几个，他说要呢，在五福砖厂的厨房里我告诉他是我家里的，要200元钱一个，他点了一下数量，30多个，当面付了3400多元给我。5月3日左右，我又到砖厂拉沙，苏某1问我还有没有，我让他等我去问，我就去花鸟市场卖仿真古钱币的铺子里以20元到80元不等的价格购买了37、8个仿制古银元，之后还是在砖厂的厨房里，苏某1点了数量后，拿给我7000多元现金。5月9日左右，我到砖厂告诉苏某1小堡子一家也挖出来些古钱币，苏某1说他要呢，之后我到保山子卖仿制古钱币的铺子或者地摊上，以每个20元至180元不等的价格购买了400多个仿制古银元，之后在砖厂的厨房里，苏某1清点了一下，让我按原来的价格卖给他，我让他拿给我70000元，后苏某1付了70000元现金给我。5月14日左右，我又去农民街和花鸟市场以每个120元至160元不等的价格买了100多个仿制古银元，在砖厂的厨房里，苏某1清点后支付给我20000多元的现金。到了5月底，我在农民街以每个120元至180元不等的价格购买了300多个仿制古银元，买了后我联系苏某1，之后我带着我妻子去他家里，苏某1清点数量后付给我60000元。我总的向苏某1出售了八百多个仿制古钱币，骗来的钱我主要用去偿还欠款和垫付货款了，已全部被我用完。我收购的时候知道这些银元不可能是真的，如果是真的也不可能有这么多的数量出售，更不可能让我以低价购来。主要是我欠债太多，没有能力偿还，苏某1和我认识一二十年了，平时关系也好，我觉得苏某1比较好骗，第一次向苏某1出售仿制古钱币比较顺利，我从中获利好几千，之后就又去买仿制古钱币，以假乱真卖给他，好获得高额的回报，我告诉苏某1都是小堡子挖出来的。后朱水元辩解不知钱币的真假，其所买仿制银元每个都在150元以上，自己仅是从中赚取差价。上述证据经一审质证、认证，认证意见符合事实及法律规定，本院予以确认。上诉人朱水元未提出新的证据。本院认为，上诉人朱水元以非法占有为目的，以现代仿制银元、铜钱冒充古钱币诈骗他人财物，数额达166200元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人朱水元及辩护人提出不存在诈骗行为、鉴定检材来源存疑，认定诈骗金额的证据不足，上诉人不构成诈骗罪。经查，本案被害人陈述与被告人的有罪供述关于交易仿制银元、钱币的数量、金额、时间、地点相互印证，并有二人的谈话录音、辨认笔录、证人证言等证据佐证，证人证言与被告人的有罪供述证实朱水元明知银元、钱币系仿制，查获的银元、钱币经朱水元辨认无异议，诈骗金额以有利于被告人的原则从低认定。上诉人朱水元及辩护人关于朱水元不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人关于犯罪金额应扣除上诉人为购买银元、铜钱的支出成本的辩护意见与法相悖，关于上诉人愿意退赃、家庭困难建议对上诉人从轻判处的辩护意见，退缴赃款系上诉人应承担的法律责任，家庭困难非从轻处罚的理由，对此辩护意见不予采纳。保山市人民检察院出庭检察员关于一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法的意见与查明事实相符，对保山市人民检察院建议维持原判的意见，本院予以采纳。原判定性准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二〇年二月二十一日书记员  杨立丽