青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终94号 上诉人（原审被告）：民发现代建设工程集团有限公司。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋某。 委托诉讼代理人：杨某，湖北三国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海东金圆商砼有限公司。 法定代表人：吴某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲某、张某，青海竞帆律师事务所律师。 原审被告：民发现代建设工程集团有限公司青海分公司。 负责人：田某，该分公司负责人。 上诉人民发现代建设工程集团有限公司因与被上诉人海东金圆商砼有限公司、原审被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司买卖合同纠纷一案，不服青海省海东市互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 民发现代建设工程集团有限公司上诉请求：1.请求依法撤销青海省互助土族自治县人民法院作出的（2019）青0223民初1593号民事判决书；2.将此案发回重审或驳回原告对上诉人的诉讼请求。3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。同一案件三份裁判文书的合议庭不同，程序违法。（2019）青0223民初1593号民事判决书的合议庭成员中人民陪审员叫吉某，（2019）青0223民初1593号之一、二民事裁定书的合议庭成员人民陪审员叫汪某。同一案件一审法院组成了两个不同的合议庭；原告变更诉讼请求的情况下多计算了案件受理费和财产保全费并让上诉人全部承担是程序违法；原告诉求上诉人与上诉人的青海分公司共同承担责任，但原判对上诉人的青海分公司是否承担责任没有处理；二、原判认定事实错误。原判认定上诉人欠被上诉人1225612.5元认定事实错误。根据原判认定的和解协议内容看，上诉人截止到一审庭审时，不欠被上诉人任何款项，上诉人不应向被上诉人付款；原判认定的天价违约金、保全担保费，律师费、案件受理费和保全费是错误的；原判在当事人双方达成和解协议的前提下进行判决是错误的。三、原判适用法律错误，本案应该适用民法总则的规定认定相关事实。综上，一审程序违法，认定事实错误、适用法律错误。 海东金圆商砼有限公司委托诉讼代理人辩称，关于事实方面，一审认定事实非常清楚；关于程序方面，在一审中审理期间我方和上诉人方的邱某及青海分公司负责人田经理进行了多次协商，双方在2019年6月6日就本案达成了一致意见，一审法院要求该二人提供公司的授权委托书后二人称公司不提供委托书并要求继续和解，我方申请法院延期庭外和解两个月，经我公司协助邱某从该项目的甲方处拨款500万元给上诉人后，双方达成了先支付给我方490万元的协议书，此后我方再行申请延期了两个月，并解开了上诉人的账户500万元，两个月后法院通知开庭，上诉人方的邱某到庭，因其没有委托书，所以没有参加庭审。上述法院处理的过程自始至终都有上诉人方的人员全程参与，且一审法院多次进行了协调，所以案件处理了8个多月，我方尽了最大的诚意，在最后一次开庭时，本违约金的数额较大，所以我方没有增加诉讼请求，是以我方提价的诉状减去已付本金计算的。 民发现代建设工程集团有限公司青海分公司未提交书面答辩意见。 海东金圆商砼有限公司向一审法院起诉请求：1.请求二被告共同支付原告货款1225612.50元，承担逾期付款违约金741228.50元，保全担保费7050元，律师费176109元；2.本案诉讼费61111元、保全费5000元由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月18日，原告海东金圆商砼有限公司与被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司签订了HDJYT-2017-XS-007《商品混凝土供应合同》，由原告为被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司承建的西宁站改及相关搬迁安置小区（二期）七标段供应混凝土。付款方式为混凝土按栋封顶后一个月内付75%，余款在2018年12月1日前付清，并约定了违约责任及相关费用的负担内容。2019年1月9日经双方核对，被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司共拖欠混凝土货款6125612.5元。后被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司未按上述约定履行付款义务，原告于2019年5月9日起诉二被告要求支付拖欠的货款6125612.50元及违约金918768.81元等。本案在审理过程中，原被告达成和解，被告于2019年7月30日支付了原告货款490万元，现原告将诉讼请求调整为支付货款1225612.50元，并要求二被告承担违约金741228.50元、保全担保费7050元、律师费176109元、保全费5000元及本案诉讼费61111元。一审法院认为，原告海东金圆商砼有限公司与被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司签订的商品混凝土买卖合同是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，对双方均具有约束力。原告海东金圆商砼有限公司按约定履行了相应供货义务，被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司应按合同约定按时支付货款，但被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司作为买受人未按约定履行全部货款付款义务，其行为构成违约。因此，原告主张被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司支付剩余货款1225612.50元的理由成立，本院予以支持。关于违约金的问题，原告虽然主动减少违约金至741228.50元，但双方合同约定违约金按照合同总价款的10%支付，最高额人民币五十万元封顶，故原告主张的违约金以双方约定的最高额为限予以支持。原告主张的其他费用合同有明确约定，且不违反法律的强制性规定，故应予支持。另外，被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司是被告民发现代建设工程集团有限公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告民发现代建设工程集团有限公司支付原告海东金圆商砼有限公司商品混凝土货款1225612.50元、违约金500000元、保全担保费7050元、律师费176109元共计1908771.50元，上述给付内容于本判决生效后三日内履行。二、案件受理费61111元、保全费5000元，合计66111元由被告民发现代建设工程集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 民发现代建设工程集团有限公司提交一份2019年8月1日我们双方签字确认的《协议书》，证明双方已经对案涉欠款本金、违约金、律师代理费、诉讼费、保全担保费、保全费及其他债务50万元，合计705万元的还款达成和解。 海东金圆商砼有限公司质证认为，对该协议的真实性没有异议，该协议是双方测算后在2019年8月1日签订的，属于第二次协商的内容，没有涉及其他债务，且已经确定了上诉人支付我方的全部款项是705万，包括本金、违约金、律师费、诉讼费、保全费。 经本院审查认为，《协议书》的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人民发现代建设工程集团有限公司认为互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1593号民事判决存在合议庭组成人员不合法、原告变更诉讼请求没有通知上诉人、多计算受理费和财产保全费等程序违法的问题，经查，一审法院（2019）青0223民初1593号之一、之二民事裁定书中的合议庭组成人员中的汪某和在（2019）青0223民初1593号民事判决书中因工作原因变更为吉某，在庭审中依法对合议庭组成人员和原告诉求进行了告知，上诉人经依法传唤未到庭，一审法院依法缺席进行了审理，故上诉人认为程序违法的诉求及理由不能成立。对于一审是否多计算案件受理费和财产保全费的问题，经审查，一审以起诉时的诉讼标的金额和标准计算诉讼费和财产保全费并无不当，该诉求不能成立；关于上诉人是否欠付货款和是否应当承担律师费及违约金过高的问题，上诉人在审理过程中认可在诉讼期间支付490万之后欠付被上诉人货款1225612.50元，对律师费及违约金双方在《商品混凝土供应合同》中进行了约定，该约定并不违反法律规定，故此项诉讼请求不能成立。综上，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61111元，由上诉人民发现代建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李延萍 审 判 员 林 海 审 判 员 王明华 二〇二〇年五月十九日 法官助理 冶海玲 书 记 员 马俊林