江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10135号上诉人（原审第三人）：刘海燕，女，汉族，1963年1月4日生，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：代卫东，江苏中湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉婵，江苏中湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁英，男，汉族，1968年11月29日生，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：吴华彧，江苏东银律师事务所律师。原审被告（原审反诉原告）：陶国军，男，汉族，1970年11月2日生，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：李志胜，南京市秦淮区诚实法律服务所法律工作者。上诉人刘海燕因与被上诉人梁英、原审被告陶国军房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘海燕上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，驳回被上诉人梁英的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审中认定梁英与陶国军签订的《房屋出让协议》有效性而梁英享有诉争房屋的物权，在认定事实与适用法律上均有错误。《房屋出让协议》签订时，陶国军与案外人潘森娣早已结婚多年，系争房屋应系其夫妻共同财产，一审在未查实潘森娣是否知道房屋买卖以及是否同意的情况下，从而认定梁英对系争房屋享有物权，明显违背了物权法第九十七条的规定。二、一审认定上诉人刘海燕"在设置抵押时在应尽的风险防控范围内未尽审查房屋状况的义务，存在重大过失，不符合善意取得的要件”，系认定事实错误及适用法律错误。一审法院仅因有出现房屋出售的事实而上诉人未查实为由，简单就认定上诉人未尽到审查义务，显然不能让人信服。相反，在设置抵押时，上诉人不但认真审查了陶国军提供的材料，并且上门实际查看了系争房屋。上诉人已经尽到了合理的审查义务，在转让未经登记的情况下，上诉人根本就不可能得知系争房屋早已被出售的事实。三、一审认定梁英“作为房屋买受人，其享有物权期待权足以对抗刘海燕源自借款、抵押的担保物权"，系适用法律错误。从2004年11月28日《房屋出让协议》签订，到梁英提起本案的诉讼的2019年4月22日，中间历经14年半之久，光从如此之久的时间来看，就不能认定梁英对未办理过户手续没有过错。这里梁英至少存有三处过错,一是10多年怠于向陶国军要求尽快办理房屋权证，致使本案系争房屋的权证直到14年后即2018年10月31日才办理；二是未将办理房屋权证相关文件自行保管，致使本案系争房屋的权证办理后不能及时办理过户手续且被设置抵押；三是在陶国军办理房屋权证未及时要求办理过户手续。因此，在梁英对未能及时办理过户手续存有过错的情形下，显然不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七、二十八条的规定认定梁英享有足以对抗一般债权执行的物权期待权。综上，请求二审能够在查明事实的情况下，改判驳回梁英的诉讼请求。被上诉人梁英辩称：1、涉案房屋出让协议系梁英与陶国军签订，根据合同相对性，该协议约束的是梁英、陶国军，与刘海燕无关。2、房票上是陶国军的名字，根据现存的二手房买卖出卖惯例，房屋出让协议上的出售方只会有陶国军的签名，而不会有潘森娣的签字，且涉案房屋已经出售十余年，如果潘森娣不知晓交易，其不可能置之不理。3、刘海燕一审期间提交了陶国军的离婚协议书，在离婚协议书中并未对涉案房屋主张分割，如果潘森娣对涉案房屋的出售事实不知情，那么在离婚协议中理应要求分割。4、刘海燕提交的照片只能证明其去过涉案房屋，无法证明其是在设置抵押权之前去过。同时，涉案房屋的出租人为梁英及王纪梅，刘海燕只要询问承租人就应该知道涉案房屋与陶国军无关。刘海燕未在应尽的风险防控范围内进到房屋审查状况，具有重大过失，不符合善意物权的取得。5、涉案房屋系拆迁安置房，梁英购买涉案房屋时不具备过户条件。6、涉案房屋产权证的办理是由社区通知被拆迁人，再由被拆迁人持安置协议前往社区登记，社区统一提交房管局办理。梁英并非被拆迁人，没有理由取得拆迁安置的行为，社区更不会通知梁英。7、梁英在得知涉案房屋房产证已经办理后，多次联系陶国军要求其协助办理过户，但陶国军均以各种理由推脱拒绝，无奈下梁英提起诉讼，综上，刘海燕的上诉理由没有事实及法律依据。陶国军述称，请法院依法处理。梁英向一审法院起诉请求：1.确认陶国军与刘海燕于2018年11月16日签订的《南京市房地产抵押合同》无效；2.陶国军和刘海燕注销设置在南京市江宁区不动产上的抵押权；3.陶国军将南京市江宁区不动产过户至其名下。陶国军向一审法院提出反诉请求：梁英支付房屋差价款6万元及损失4万元。一审法院认定事实：2004年11月28日，梁英与陶国军签订《房屋出让协议书》一份，约定：陶国军将位于南京市江宁区的拆迁安置房1套及储藏室1间出让给梁英，住宅90平方米，储藏室面积以实际交付为准；住宅及储藏室的总房款16.2万元，此价格自双方签订协议书之日起不得变更，梁英于2004年11月28日支付13万元，于2010年2月5日陶国军将钥匙交给梁英的当天支付3.2万元；此出让房屋为拆迁安置房，陶国军应于房产部门颁发房产证和土地使用证的十五日内主动告知梁英，并积极协助梁英共同到房产部门办理住宅所有权过户手续，并将新的房产证及储藏室的使用权出让证交给梁英；售房应缴税费及办理住宅所有权过户手续费等各种税费由梁英承担。合同签订后，梁英于当日支付13万元，2010年2月6日陶国军将上述房屋交付梁英使用，同日梁英支付尾款3.2万元。2018年10月31日，上述房屋办理了不动产权证书，登记在陶国军名下，建筑面积92.98平方米。2018年11月16日，陶国军与刘海燕签订《借款合同》一份，约定：陶国军向刘海燕借款90万元；借款期限12个月，在办理抵押物登记后三日内发放，借期自具体发放之日起计算；月利率12.5‰；陶国军自愿以其所有的江宁区竹山路699号横岭新寓18幢204室不动产为上述借款提供抵押，并办理登记；双方所签房管部门提供合同范本仅限办理抵押登记使用，借款内容均以本合同条款为准。同日，双方签订《抵押合同》一份，约定以上述房屋为上述借款设立抵押权。同年11月19日，陶国军与刘海燕办理抵押登记，被担保主债权数额为150万元。抵押登记备案的《借款合同》与《南京市房地产抵押合同》约定的借款金额为150万元，设立抵押期间，刘海燕未对上述房屋进行勘查。庭审中，梁英提交《借款合同》及《房地产抵押合同》各一份，证明陶国军、刘海燕签订的合同与备案的合同不一致，双方恶意串通。陶国军、刘海燕对上述证据的真实性无异议，但主张上述合同仅限办理抵押登记所用，实际借款金额为90万元。庭审中，刘海燕陈述，2018年5月陶国军曾向其借款80万元，并以其弟弟陶万明的房屋抵押，该笔借款已经还清。陶国军本人未于本庭指定的日期到庭参加诉讼。上述事实，有房屋出让协议书、不动产登记资料查询结果证明、借款合同、抵押合同、借据及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，梁英与陶国军签订的《房屋出让协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。梁英按约支付了购房款，陶国军已将房屋交付给梁英，现涉案房屋已办理不动产权登记，陶国军应配合梁英办理房屋过户登记手续。对于变更登记的税、费，由梁英承担。陶国军辩称协议中约定的房屋价款过低，不同意将涉案房屋过户至梁英名下，无事实和法律依据，不予采纳。关于刘海燕的抵押权是否有效设立。陶国军与刘海燕签订的《房地产抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。梁英主张该合同无效，但并未举证证明陶国军与梁英存在恶意串通等合同无效的情形，故对梁英的此项诉讼请求，不予支持。刘海燕在设置抵押权时在应尽的风险防控范围内未尽审查房屋状况的义务，存在重大过失，不符合担保物权善意取得的要件，且涉案房屋系拆迁安置房，陶国军将房屋出售给梁英时涉案房屋并未办理不动产权登记，梁英取得房屋后未能办理不动产权登记并非梁英原因造成，而梁英作为房屋买受人，其享有物权期待权足以对抗刘海燕源自借款、抵押的担保物权。故刘海燕不享有抵押权，刘海燕和陶国军应注销设置在南京市江宁区不动产上的抵押权。陶国军及刘海燕关于抵押权已有效设立的抗辩意见，于法无据，不予采纳。关于陶国军主张的面积差价款。其与梁英签订的《房屋出让协议书》约定的建筑面积为90平方米，现204室房屋的登记建筑面积为92.98平方米，超出约定建筑面积2.98平方米，双方对于超出的面积如何处理并无特别约定。基于公平及等价有偿的原则，梁英应当按照签订协议时的单价向陶国军补足超出面积部分对应的价款，经计算为5364元（162000元÷90平方米×2.98平方米）。关于陶国军主张梁英赔偿损失4万元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第二款，《最高人民法院》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，一审判决：一、刘海燕和陶国军于判决发生法律效力之日起十日内注销设置在南京市江宁区不动产上的抵押权。二、陶国军于上述抵押权注销后十日内协助梁英将位于南京市江宁区不动产的产权变更登记至梁英名下，变更登记的税、费由梁英承担。三、梁英于判决发生法律效力之日起十日内向陶国军支付差价款5364元。四、驳回梁英的其余诉讼请求。五、驳回陶国军的其余诉讼请求。一审应收本诉案件受理费80元，减半收取40元，保全费5000元，反诉案件受理费1150元，合计6190元，由梁英负担62元，由陶国军负担6128元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，被上诉人梁英与原审被告陶国军签订的《房屋出让协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。合同签订后，梁英按约支付了全部购房款，陶国军亦已将房屋交付给梁英使用。现涉案房屋已办理不动产权登记，陶国军本应按约履行合同义务，配合梁英办理房屋过户登记手续，但其违背诚实信用原则，与上诉人刘海燕在涉案房屋上设立了抵押权，客观上阻碍了梁英取得涉案房屋的所有权。刘海燕上诉主张，在转让未经登记的情况下，上诉人根本就不可能得知涉案房屋早已被出售的事实，其已经尽到了合理的审查义务，构成善意取得。本院认为，陶国军于2018年10月31日才办理了涉案房屋的不动产权登记，梁英对未能及时办理房屋产权变更登记并不存在过错。刘海燕在出借款项、办理抵押之前没有查勘案涉房屋的真实权利状况，未履行审慎审查的义务，存在重大过失，不符合法律规定的善意取得的要件，不能认定刘海燕善意取得抵押权，因此刘海燕和陶国军应将案涉房屋的抵押登记予以注销。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘海燕负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇二〇年一月十日书记员  孙雪松