福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)闽02民终3206号上诉人（原审反诉原告）：赵明新，男，1963年2月26日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：陈汉泉，男，1972年11月24日出生，汉族，现住厦门市思明区。委托诉讼代理人：赖洪德、卓亮超，福建天翼律师事务所律师。上诉人赵明新因与被上诉人陈汉泉合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初12238号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵明新上诉请求撤销一审裁定，将本案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，支持其一审的第一项诉讼请求。事实与理由：一、赵明新与陈汉泉签订《合作协议》合作生产食品，双方是合作关系，应当遵守双方的约定，在公司成立后，《合作协议》作为内部协议，依然有效。双方签订《合作协议》从事食品生产，双方是合作关系，应当遵守约定。公司成立后，双方同时又是股东关系，应当遵守公司《章程》及《公司法》相关规定。双方签订的《合作协议》作为内部协议，不违反法律的强制性规定，也不存在损害社会公共利益或第三人利益的情形，该协议依然有效，双方仍应当遵守《合作协议》的约定。二、在赵明新的反诉请求中，第一项诉讼请求是基于双方签订的《合作协议》的约定而提起，赵明新作为该协议主体，具备向陈汉泉提起支付违约金诉讼的主体资格。一审法院部分事实认定不清，将该项诉讼请求与第二、第三项诉讼请求混为一谈，导致适用法律错误，作出错误裁定。双方签订的《合作协议》合法有效，陈汉泉另行办厂的行为违反了该协议的约定，应当向赵明新支付违约金。三、赵明新具备诉讼主体资格就陈汉泉违反《合作协议》的行为向法院提起诉讼。陈汉泉违约行为严重侵害了赵明新的合法权益。赵明新提出的第一项反诉请求，即陈汉泉应依照《合作协议》约定向赵明新支付15万元违约金的请求应当得到支持。一审法院认定陈汉泉在漳州另行开设漳州兴汉达公司自营与双方合作的公司同类的业务符合客观事实，认定事实清楚。陈汉泉该行为除侵害公司利益外，同时违反了双方签订的《合作协议》的第12条约定，严重损害了赵明新的合法权益，给赵明新造成了严重经济损失。赵明新有权就陈汉泉违反《合作协议》的行为向法院提起诉讼，其提出的第一项反诉请求，即陈汉泉应依照《合作协议》约定向赵明新支付15万元违约金的请求应当得到法院的支持。陈汉泉辩称，陈汉泉不存在同类经营的行为，也不存在违法《公司法》和其他法律规定的情形。一审裁定正确，请求驳回赵明新的上诉请求。赵明新向一审法院提出反诉请求：1.陈汉泉就其在漳州另行投资开办食品厂的行为依照《合作协议》的约定向赵明新支付15万元的违约金；2.陈汉泉向赵明新赔偿因其违约在漳州另行办厂的违约行为导致晋江工厂停业期间遭受的自2014年11月7日至2016年11月7日起的房租损失50880元；3.陈汉泉向赵明新赔偿因其违约在漳州另行办厂的违约行为导致晋江工厂停业期间赵明新投资的机台折旧损失40000元。一审法院认定如下事实：2014年2月23日，陈汉泉（甲方）与赵明新（乙方）签订《合作协议书》，约定双方在泉州市晋江安海合作建立生产肉松饼（酥饼系列）及蛋糕系列生产工厂，乙方现成设备为转炉、自动压面机、和面机、搅拌机、自动包装机各一台，甲方应再投入3道压面主机、捏圆机、给馅机、排盘机、电热夹层锅、胶体磨机、蒸饭机、脱水机各一台、烤盘100套；乙方应于甲方投资的设备到齐后10天内生产出合格的样品出来；双方协商前期固定资产投入大概30万元，股份配比于50：50，在年盈净利润不低于20万元时，任何乙方退出退股或者转让股权，提出方应赔偿对方15万元投资款，并将前期投资的固定设备归对方所有；在年盈净利润为0时，确实无法挽救，任何一方可以提出退股，提出方可将投入设备资金这就转让给对方或者平均分配各自卖给别人合作搬走，或者协商整体转让工厂；在双方合作投资生产过程中，任何一方都不得在投资生产完全同类的食品工厂，否则违约方赔偿对方15万元。《合作协议书》签订后，陈汉泉购进价值约150000元的设备进行投资。2014年9月18日，陈汉泉与赵明新投资的晋江市兴汉达食品发展有限公司注册成立，其经营范围为制造、销售糕点、面包，注册资金30万元，双方各占15万元。2014年11月7日，陈汉泉投资开设漳州兴汉达公司，其经营范围为糕点加工。2015年2月9日，赵明新出具一份投资款确认书，确认陈汉泉在与其合伙操办工厂的过程中，实际投入超出150000元，另外多投入资金173360元，该超出投资的173360元，由双方共同承担，陈汉泉投入资金按时间顺序计算利息，利息为1分利。2015年2月25日，陈汉泉、赵明新出具一份付款确认清单，确认陈汉泉至2015年1月30日共计付出投资款332940元，从2014年3月1日起至2015年2月1日止陈汉泉共支付赵明新款112000元，赵明新共提供部分有单据报账123107元。后由于双方对出资额产生纠纷，晋江市兴汉达食品发展有限公司停止运营，并未清算和注销。晋江市兴汉达食品发展有限公司所使用的房屋承租人为赵明新，其于2013年7月20日缴纳自2013年11月12日至2014年5月11日的房屋租金12700元。陈汉泉缴纳2015年7月26日至2015年11月11日的租金8480元。1.解除陈汉泉、赵明新20**年2月23日签订的《合作协议书》；2.赵明新归还陈汉泉已经垫付的95904.55元及代垫款的利息（以月息1分计算，其中86470元从2015年2月9日起计算，9434.55元从2016年9月14日起计算，应计至实际付清之日止）；3.赵明新赔偿陈汉泉损失175474.55元（其中设备折旧款56250元、除设备外已投入损失95904.55元、应付未付的自2015年12月12日起计至2016年11月11日止的租金损失共计23320元）；4.确认双方各自的设备归各自所有（陈汉泉设备为：乐食品机械有限公司生产的擀面机（SLBM5）、注馅机（无法明确规格）、排盘机（无法明确规格）；济南沃成机械设备有限公司生产的蒸饭车（24层，液化气型）；广州正麦机械设备有限公司生产的开酥机（型号：SMK520）；佛山市顺德区台麦烘焙器具设备厂生产的烤盘100套（45连肉松饼不黏，64×54×24，均同一型号）；温州市龙湾华威机械厂生产的夹层锅一台、胶体磨一台（型号ZTM-F140）；组装电脑一套（无型号2500元）、兄弟一体机四合一打印机一台（2000元）。一审法院认为，公司高级管理人员未经股东或者股东大会同意，不得自营所任职公司同类的业务，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。赵明新与陈汉泉依据双方签订的《合作协议书》已成立晋江市兴汉达公司，陈汉泉在晋江市兴汉达食品发展有限公司经营期间成了同类经营范围的漳州兴汉达公司，违反了法律相关规定，给晋江市兴汉达食品发展有限公司造成损失，应予赔偿，该权利主张主体为晋江市兴汉达食品发展有限公司。赵明新未能证明其已向晋江市兴汉达食品发展有限公司监事会或者监事书面请求提起诉讼，亦未能证明不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，无权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，故其非适格反诉原告，对其反诉，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一项、第一百五十四条第三项规定，裁定：驳回赵明新的起诉。二审中，陈汉泉、赵明新均没有提交新的证据。对一审法院认定的事实，陈汉泉提出如下异议：对晋江市兴汉达食品发展有限公司的经营范围有异议，营业执照上有一行备注表明最终的经营范围要以批准为准；晋江市兴汉达食品发展有限公司经过批准的经营范围是油炸类食品。除此之外，陈汉泉对一审法院认定的其他事实没有异议。赵明新对一审法院认定的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。本院认为，本案系陈汉泉向一审法院起诉，赵明新在一审中针对陈汉泉的本诉请求提出反诉。根据查明的事实，陈汉泉作为原告向一审法院起诉请求判令的内容不仅仅是双方“合伙协议”的相关事项，还包括在晋江市兴汉达食品发展有限公司成立前后的投资款项的返还及晋江市兴汉达食品发展有限公司财产分割问题；赵明新的反诉则是针对双方签订的合作协议中的竞业限制事项提出的请求。因此，赵明新的反诉与陈汉泉的本诉并非基于同一事项，二者之间不存在相互抵消事由，不宜在本案中一并处理。赵明新与陈汉泉签订的《合作协议书》明确约定在双方合作投资生产过程中，任何一方都不得再投资生产完全同类的食品工厂，否则违约方赔偿对方15万元，故就陈汉泉在漳州市另行投资开办食品厂的行为是否应依照《合作协议》的约定向赵明新支付15万元的违约金，赵明新可另案向人民法院起诉主张。鉴于赵明新要求陈汉泉支付违约金15万元的反诉请求不宜在本案中与陈汉泉的本诉请求合并审理，一审法院针对赵明新的该项反诉请求裁定驳回其起诉，结果并无不当，可予维持。综上所述，赵明新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  纪赐进审 判 员  庄伟平代理审判员  袁爱芬二〇一七年十二月四日书 记 员  张 艳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。