广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终248号上诉人（原审原告）：许家标。被上诉人（原审被告）：广州森泽物业管理有限公司。法定代表人：陈建萍，总经理。委托诉讼代理人：罗旭明，广东环球经纬律师事务所律师。原审第三人：广州市亿海物业管理有限公司。法定代表人：孔活平，总经理。委托诉讼代理人：熊思雅。上诉人许家标因与被上诉人广州森泽物业管理有限公司（以下简称森泽公司）、原审第三人广州市亿海物业管理有限公司（以下简称亿海公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。许家标上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判决森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月24日加班费25117.84元；3.判决森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月24日休日加班费30795元；4.判决森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月24日法定节假日加班费6245.68元；5.判决森泽公司支付许家标与森泽公司解除劳动关系经济补偿2个月工资9192元；6.判令森泽公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一审法院并未查清事实，忽略了许家标提交的《现场记录本》，《现场记录本》是森泽公司要求亿海湾项目部每天要做的现场记录，该记录本记录了亿海湾项目部所有保安员工岗位轮值班时间，每天日期（20XX年X月X日星期X)、上班与落班的时间（08点-20点；20点-08点）12小时班制，谁交班，谁接班，都要值班人签名。亿海湾项目部（即保安部监控室）是森泽公司主派黎剑波（主任、队长）全面负责所有工作，陈少球为班长，许家标为班长协助黎剑波工作，黎剑波、陈少球与许家标（3人）在监控室上班，按12小时班制上班，保持监控室每天24小时有人值班。日班要求两人按12小时班制上班，夜班1人按12小班制上班。《现场记录本》有森泽公司黎剑波、陈少球与许家标在交班、接班（栏目处）亲笔签名。许家标问森泽公司的黎剑波要了两本《现场记录本》，其中一本（现场记录时间是2017年9月26日-2017年11月16日），另一本（现场记录时间是2018年10月13日-2018年12月7日），详见上诉状附页复印件证据材料清单序号1、2。此外，森泽公司在穗海劳人仲案终字（2019)1252-1号仲裁裁决书中主张许家标任职保安班长，其与另一名保安班长陈少球和亿海湾项目主任黎剑波3人负责监控室、辅助黎剑波对其他保安进行管理。由此可见，监控室由黎剑波、陈少球、许家标3人轮值班、交班，接班有黎剑波、陈少球、许家标3人亲笔签名，许家标提供的《现场记录本》是查清本案事实的关键证据，能证明许家标在监控室上班每天工作12小时，除每月休息4天,每天都在工作12小时，许家标已证明了自己存在加班的事实。二审法院应支持许家标的上诉请求。二、亿海湾项目部（即保安监控室）由黎剑波负责安排保安轮值班交接上落班，每月上落班的排班表，考勤表以及所有保安的指纹打卡机的拍照人脸输入，姓名、指纹输入，都是由黎剑波负责处理。许家标的人脸、姓名、指纹也是由黎剑波输入了指纹打卡机以便上落班指纹打卡记录。亿海湾项目部除了黎剑波上落班不用指纹打卡，所有在亿海湾项目部工作的保安人员从2017年7、8月份起至2019年1月份上落班都要指纹打卡记录，指纹打卡机的指纹记录资料由森泽公司主派人员带指纹打卡机的读卡器回来提走指纹打卡资料，做指纹记录考勤资料与黎剑波每月做的考勤表核对。黎剑波每月份做的保安员工考勤表都是根据《现场记录本》做出来的并上交森泽公司。森泽公司掌握了上落班指纹打卡记录资料与黎剑波每月所做的保安员工考勤表。指纹打卡记录与每月保安员工考勤表应由森泽公司提供。在仲裁期间，森泽公司主张许家标上班期间从不打卡。许家标答辩称不是从不打卡，有时与森泽公司的黎剑波或自己上班时处理的事情比较多的时候，超过12小时下班或会有一年几次忘记下班指纹打卡。森泽公司主张许家标上班不用打卡，每天上班8小时，但许家标只是一名普通的保安员，其不可能上班不打卡考勤。许家标提交《保安班长岗位职责规定》作为说明，详见上诉状附页复印件许家标提交证据材料清单序号4。仲裁委在审理本案中忽略了许家标提交的《现场记录本》，请求二审法院改判支持许家标的上诉请求。三、许家标根据《劳动合同法》第三十八条第二、三款的规定，于2019年5月30日向森泽公司提出解除劳动合同，应依法获得被迫解除劳动合同的经济补偿金。一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。四、森泽公司用欺骗的手段与许家标于2017年3月18日签了未盖公章的劳动合同，等盖好公章就交合同给许家标。许家标一直追问合同之事，但森泽公司都是以各种理由推脱，也不给许家标购买社保，劳动合同由森泽公司提供。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。综上，请求二审法院支持许家标的全部上诉请求。二审庭审时，许家标增加如下上诉请求：森泽公司应向我方支付2019年3月1日至3月24日的工资2640元，另外在三月份我方有六天病假工资也应发放，病假工资共计为528元（计算方式：3300/30×80%×6天）。上述三月份工资共计应为3168元。森泽公司答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我司同意一审判决，请求二审维持原判。2.我司不同意许家标当庭增加的诉讼请求。3.许家标与我司在劳动仲裁阶段已经确定解除劳动关系，许家标请求支付经济补偿金没有任何法律依据。4.双方签订了劳动合同，我司工作人员多次发现许家标当班时煮饭、喝酒、不穿工衣，我司工作人员也要求许家标注意影响，可是许家标第二天以身体不舒服为由请假，事前事后都没有任何的请假手续，之后就不辞而别。一直到2019年5月30日，没有任何理由的提出解除劳动关系，仲裁阶段我司是明确双方解除了劳动关系，一审也查明该事实，许家标要求支付经济补偿金没有任何事实和法律依据。5.许家标关于加班费的请求没有事实依据，且已超过了时效。理由如下：许家标在仲裁阶段表示其上班没有打卡，也没有考勤记录。我司没有收到许家标加班申请以及加班考勤记录，因此许家标不存在加班情况。从工资表上可以反映，在每月的工资表上是有许家标签名确认的，工资数额和工作内容是双方入职时已确认的，许家标入职两年来没有提出任何异议。许家标上班时在消防监控室做自己的事情，例如煮饭、喝酒、不在岗，晚上就在消防监控室睡觉，其负责人已向其点名批评。在点名批评许家标之后，我司提出让许家标转岗，到外面去巡查，但是许家标没有来上班。许家标所谓的请假，我司一审已经质证是虚假的，许家标所谓收费收据是没有加盖公章的，而且是住院收据，但开出的假单是门诊的单，这些收据没有交回给我司，也没有请假手续。许家标所谓的2019年3月14日到3月19日的加班是虚假的，许家标自己也自述没有回来上班，故也不存在加班。亿海公司答辩称，我司在2017年3月的时候就将保安工作发包给了森泽公司，由森泽公司负责小区安保工作，负责所有保安的人员工资、考勤、社保等，所以许家标是森泽公司的员工，许家标的工资、考勤等是森泽公司负责的，其诉讼请求与我司没有关系。许家标向一审法院提出诉讼请求：1、判令森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月24日超时加班费：25117.84元；2、判令森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月29日双休日加班费：30795元；3、判令森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月25日法定节假日加班费：6245.68元；4、判令森泽公司支付许家标2019年3月1日-2019年3月24日工资：2992元；5、判令森泽公司支付许家标与森泽公司解除劳动合同经济补偿2个月工资：9192元以及承担本案的一切诉讼费用。一审法院查明事实及认定：双方有争议的事项为第六至八、十至十二项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2017年3月19日入职森泽公司。二、工作地点：森泽公司与亿海公司签订有《亿海湾小区保安管理委托合同》，亿海公司将亿海湾小区保安岗位工作发包给森泽公司。许家标由森泽公司安排在亿海湾小区工作。三、工作岗位：保安班长，负责监控室工作及对其他保安进行管理。四、实际领取工资数额：原为每月3300元，从2018年11月调整为每月3400元。五、解除劳动关系时间：2019年5月30日。六、加班工资：许家标主张每天工作12小时，每月休息4天，按照排班表上班，实行日班和晚班两班倒，晚班为晚上8时至次日早上8时，日班为早上8时至晚上8时，上下班有打卡考勤，要求森泽公司支付2017年3月19日至2019年3月的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费。为此提供了排班表、交接班现场记录、保安的聊天记录等。森泽公司答辩称，许家标每天工作8小时，每月休息4天，没有要求每天工作12小时，公司没有实行严格的考勤制度，请假不扣工资，虽然有打卡制度，但许家标从不打卡，其在仲裁时也承认，许家标拿走了公司资料，公司现仅有部分考勤表，公司支付的工资中已包含加班费，故无需支付加班费。一审法院认定及理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。仲裁阶段，许家标陈述除监控室3人外，其他保安2018年开始打卡，但打卡记录不用上交，其也不需要向森泽公司提交考勤资料。从许家标的陈述可见，森泽公司并不掌握加班事实存在的证据。本案中，许家标提供的排班表并不能反映工作的时间，其提供的交接班现场记录、保安的聊天记录等证据缺乏其他证据印证，相关人员也没有出庭作证，真实性难以认定，许家标主张存在每天工作12小时及法定节假日加班的依据不足，一审法院不予确认。双方确认每周工作六天，一审法院予以确认。许家标从事的是劳动强度不大的保安工作，从双方履行劳动关系的情况分析，一审法院确认双方实行的是每周固定工作六天，每天8小时，每月工资3300元或3400元的双固定用工模式，经审查，森泽公司支付的工资标准不低于按最低工资作为标准工时工资折算的工资总额，也基本符合该行业及岗位的工资标准，森泽公司主张支付的工资中已包含加班费具有可信性，一审法院予以采信，许家标要求支付延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的依据不足，一审法院不予支持。七、2019年3月工资：许家标主张2019年3月1日至2019年3月24日均有上班，应支付工资2640元（3300÷30×24），另3月25日、26日、27日请假休息，应支付3天工资264元（3300÷30×3×80%）。为此提供了与保安队长黎剑波的聊天截图。森泽公司答辩称，许家标在2019年3月上班至3月19日，同意仲裁计算的工资。为此提供了2019年3月的员工考勤表。一审法院认定及理由：根据双方确认的2019年3月员工考勤表显示，2019年3月许家标上班17天、请假2天、休息5天，参照许家标的计算方法，没有超出仲裁裁决的2681.94元，故2019年3月的工资为2681.94元。八、解除劳动合同补偿金：许家标主张森泽公司没有为其购买社保，没有支付超时工作加班费，且身体原因医生建议不要长期熬夜，故提出解除劳动合同，要求森泽公司支付解除劳动合同经济补偿金9192元。为此提供了向森泽公司发出的解除劳动合同通知书。森泽公司答辩称：许家标是单方提出辞职，无理由解除劳动合同，无需支付解除劳动合同补偿金。为此提供了许家标出具的不需购买社会保险的承诺书。一审法院认定及理由：根据上述第六项的分析认定，森泽公司不存在拖欠加班费的事实，且许家标出具承诺书，不需要公司为其购买在职期间社会保险，并自愿承担相应后果，现许家标以此作为解除劳动合同理由的依据不足，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故对解除劳动合同补偿金的请求，一审法院不予支持。九、申请仲裁日期：2019年6月4日。十、劳动者仲裁请求：要求森泽公司、亿海公司支付2017年3月19日至2019年4月22日超时加班费25656元、双休日加班费31176元、法定加班费6894元、解除劳动合同经济补偿9192元、2019年3月1日至2019年4月30日的工资6600元；确认与森泽公司于2019年6月4日解除劳动关系。十一、仲裁结果：确认许家标与森泽公司于2019年5月30日解除劳动关系；森泽公司支付许家标2019年3月1日至2019年4月30日的工资2681.94元；驳回许家标的其余仲裁请求。十二、许家标的诉讼请求：1、判令森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月24日超时加班费：25117.84元；2、判令森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月29日双休日加班费：30795元；3、判令森泽公司支付许家标2017年3月19日-2019年3月25日法定节假日加班费：6245.68元；4、判令森泽公司支付许家标2019年3月1日-2019年3月24日工资：2992元；5、判令森泽公司支付许家标与森泽公司解除劳动合同经济补偿2个月工资：9192元以及承担本案的一切诉讼费用。一审法院认为，森泽公司与许家标存在劳动关系，双方的权益受法律保护。对于解除劳动关系的时间为2019年5月30日，双方无异议，一审法院予以确认。根据查明的事实，森泽公司应向许家标支付2019年3月工资2681.94元，许家标的其余请求因依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、许家标与广州森泽物业管理有限公司于2019年5月30日解除劳动关系；二、在判决发生法律效力之日起三日内，广州森泽物业管理有限公司向许家标支付2019年3月工资2681.94元；三、驳回许家标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由许家标负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，许家标向本院提交了三组证据：1.现场记录本（2017.9.26-9.30，共计10页）；2.现场记录本（2018.10.13-10.17，共计10页）；3.亿海公司2018年2月份排班表以及2018年亿海公司安保部七、八月份考勤表（共计3页）。许家标对上述证据作如下说明：第一、二组证据有原件，现提交给法庭核对，上述第一、二组证据拟证明许家标每天上班都是12个小时，《现场记录本》上有交接人员的签名，足以证明许家标确实是上班12小时。第三组证据没有原件，原件均在森泽公司处，我是从森泽公司复印出来的。排班表证明A是白班，上班12个小时，B是夜班，上班也是12个小时；考勤表可以证明许家标的加班时间。森泽公司发表如下质证意见：1.排班表多次涂改，且没有上班时间，我司考勤有打卡记录。仲裁和一审时，许家标也自认排班表是其自行制作的，我司对真实性不予确认，排班表与真实的上班时间是不是一致的，且排班表也没有具体的上班时间，我司上班时间要求打卡。2.关于《值班记录本》，该《值班记录本》正常应当保存在公司，然而现在许家标拿到手上，我司也不确认，因为我司不知道许家标有没有涂改，而且《值班记录本》也不能证明是许家标的上班时间。由于我司的上班时间也有八个小时的，它上面记录的这些人里面也有上八个小时班的，即使《值班记录本》是真实及没有涂改的，但其也只是一个工作交接而已，并不等于可以证明许家标的上班时间。而且从许家标提供的证据可以看到，2018年10月许家标提交的排班表与他提交的《值班记录本》也是不一致的，排班表显示许家标10月10—13日连续休息了四天，但是《值班记录本》又显示其10月13日有交接班的签名。另外，10月16号陈少球应当是休息的，但在《值班记录本》里也有陈少球的交班签名。据此，该《值班记录本》当时是为了应付我司的检查，还是真实的上班时间，我司无法得知，因为《值班记录本》没有在我司，不是我司保管的，所以我司也不确定《值班记录本》是否真实，我司唯一的考勤方式就是打卡，但是因为许家标觉得自己是管理人员，所以他不打卡。综上，我司对上述证据三性不予确认，且认为不能证明许家标的上班时间。亿海公司发表如下质证意见：我司对许家标提交的证据的三性均不清楚。二审期间，森泽公司、亿海公司均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据许家标的上诉及森泽公司、亿海公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.森泽公司是否需要向许家标支付2017年3月至2019年3月24日延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费；2.森泽公司是否需要向许家标支付解除劳动关系的经济补偿金;3.森泽公司是否需要向许家标支付2019年3月六天的病假工资528元。对于上述争议焦点1、2，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。对于许家标上诉主张的加班工资问题，《最高人民法院（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，许家标主张其在森泽公司工作期间存在加班情况，但如一审法院所分析，许家标的工作岗位是保安班长，其提交的证据并不足以证明存在加班事实，一审法院根据许家标从事的工作及工资发放情况，对许家标要求支付延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。本院审理期间，许家标提交了三组证据拟证明其存在加班的事实，由于证据3没有原件，且森泽公司、亿海公司对该证据的真实性不予确认，故本院对该证据不予采纳；对于其提交的第一、二组证据，以2018年10月13日为例，许家标一审提交的2018年10月排班表显示其在该日休假，并未上班，该事实与《值班记录表》中记载许家标在该日上班的事实不符；此外，根据上述2018年10月排班表显示陈少球在2018年10月16日休假，并未上班，该事实亦与《值班记录表》中记载陈少球在该日上班的事实不相符，在森泽公司、亿海公司对该证据的真实性不予确认的情况下，本院对许家标提交的上述两组证据的真实性均不予采信。许家标二审期间提交的证据不足以证明其存在加班事实，其上诉要求森泽公司支付加班工资依据不足，本院不予支持。对于许家标上诉要求森泽公司支付解除劳动关系经济补偿金的问题，许家标提交的证据不足以证明其是被迫解除劳动合同，其要求森泽公司支付经济补偿金依据不足，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。对于许家标在二审庭审时要求森泽公司支付其2019年3月六天病假工资528元的问题，由于许家标在一审时没有提出该项诉讼请求，该项请求属于许家标在二审程序中新增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，本院对许家标该项上诉请求不予调处。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许家标负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇二〇年三月四日书记员  杨 琳黄翠婷