天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0114民初10602号原告：李松，男，1992年7月11日出生，回族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李宝云，天津津孚律师事务所律师。被告：吴伯明，男，1957年3月19日出生，汉族，住天津市北辰区。被告：商子龙，男，1955年9月16日出生，汉族，住天津市北辰区。被告：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：贾宏强，男，该公司法律顾问。第三人：刘静惠，女，1956年8月10日出生，汉族，住天津市南开区。第三人：天津筑华建筑工程有限公司，住所地天津市河西区西南楼珠海里27-45号28门-2。法定代表人：张云霞，总经理。委托诉讼代理人：马金荣，男，该公司法律顾问。原告李松与被告吴伯明、商子龙、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）及第三人刘静惠、天津筑华建筑工程有限公司（以下简称筑华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日作出（2018）津0114民初4937号民事判决。被告中冶公司不服，向天津市第一中级人民法院提起上诉，天津一中院裁定将本案发回重审。本院于2019年7月22日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李松及其委托诉讼代理人李宝云，被告商子龙、中冶公司委托诉讼代理人贾宏强、筑华公司委托诉讼代理人马金荣到庭参加了诉讼。被告吴伯明、第三人刘静惠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李松向本院提出诉讼请求：1、判令被告中冶公司给付原告工程款707584元，并以707584元为基数给付原告自2014年7月20日至实际给付之日止按日万分之五计算的利息。2、诉讼费用由被告中冶公司承担。事实和理由：被告吴伯明、商子龙于2014年7月16日代表中冶公司与原告签订《降水协议》，将被告中冶公司承包的卓达太阳城8-13号楼的降水井工程分包给原告，但原告于2014年3月中旬即已实际进场施工，原告按约定履行了打降水井的全部工程及平整场地和清理垃圾等。2014年7月份，被告吴伯明、商子龙代表中冶公司为原告出具工程量确认单及情况说明，确认原告施工工程量的价款及其他费用总额为877584元，但被告仅给付170000元，拖欠707584元未付，被告中冶公司作为该工程的承包方，应对工程款承担给付责任。第三人筑华公司与被告中冶公司签订的专业工程分包协议是在2014年7月18日，此时李松施工的工程已经基本完工，原告与第三人不存在施工合同关系，工程款应由中冶公司给付原告。被告商子龙辩称，原告李松是涉案打井降水和场地清理的实际施工人。本人和吴伯明系负责现场的管理人员，负责对原告施工的工程量进行确认。被告中冶公司辩称，本公司与原告未签订过任何形式的合同，未对原告施工的工程量给予过任何确认，也未向原告支付过工程款，双方之间无建设工程承发包关系，无债权债务关系，不应成为本案被告。吴伯明、商子龙二人非我公司员工，无权代表我公司与原告签订合同，确认原告施工的工程量。关于涉案工程本公司已分包给天津筑华建筑工程有限公司，双方于2014年7月份签订了书面合同，并向筑华公司支付了包括打井降水工程款在内的工程款300余万元。第三人筑华公司述称，涉案打井降水工程系施工前准备工作，其承包主体为中冶公司。本公司与中冶公司于2014年11月份签订工程分包合同时，打井降水工程已完工，且本公司与中冶公司签订的工程分包合同并未实际履行，为符合财务手续，中冶公司通过本公司将相应工程款给付了刘静惠，刘静惠应承担本案责任。被告吴伯明未作答辩，亦未到庭参加诉讼。第三人刘静惠未做陈述，亦未到庭参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其主张，向本院提交如下证据：一、降水协议一份、工程量确认单一份、情况说明两份，其中降水协议内容为李松以包工包料的形式对卓达太阳城8-13号楼工程的降水井施工及降水全部工程进行施工，并对工程价款、给付期限、违约责任等进行了约定。工程量确认单内容为“中冶天工集团有限公司卓达太阳城8-13号楼降水工程由李松承包，打井272口，合计373184元”等。两份情况说明则对李松施工过程中使用发电机发电产生的相关费用、场地清理平整及垃圾外运费用、误工费用等情况进行了书面确认。二、银行卡打款明细一份，证明被告中冶公司曾向原告付款17万元。三、（2017）津01民终4389号民事判决书一份，中国农业银行电子回单一份、鉴定报告一份。证明天津卓达华夏颐园投资有限公司将其开发的位于天津市武清区住宅项目8-13号楼及地下车库工程发包给中冶公司，经对工程造价进行鉴定，工程款总计350余万元。根据鉴定报告所载，其中包含原告打“降水井”271口，工程价款为1500509元，现卓达公司已将包括原告打“降水井”在内的全部工程款给付中冶公司。四、（2016）津01民终2401号民事判决书一份，欲证明吴伯明、商子龙系中冶公司工作人员。被告商子龙对原告第一组证据的真实性无异议，对二、三组证据是否真实不清楚，对第四组证据的证明目的不认可，否认本人系中冶公司的工作人员。被告中冶公司对第一组、第二组证据的真实性不予认可，对第三组证据的真实性予以认可，但在关联性上认为，该份证据不能证明涉案工程就是原告施工的，对第四组证据的真实性认可，但对原告的证明目的不予认可，否认吴伯明、商子龙系本公司工作人员。第三人筑华公司对证据真实性未发表意见，但主张上述证据均与筑华公司无关。中冶公司向本院提交如下证据：一、与筑华公司签订的专业工程分包协议书，证明与原告无合同关系，涉案工程已分包给筑华公司。二、筑华公司营业执照、安全生产许可证等，证明筑华公司具有相应施工能力和资质。三、2016年1月29日协议书一份，证明筑华公司曾向中冶公司索要70万元工程款，且该协议书中表明涉案的土方开发、降水井工程等均由筑华公司施工。四、付款凭证三份，证明中冶公司已将相应工程款给付筑华公司。原告对上述中冶公司提供的第一、二、三组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，对第四组证据的真实性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。被告商子龙对中冶公司提供的证据表示不清楚，未发表质证意见。第三人筑华公司主张涉案打井降水工程是本公司与中冶公司签订分包协议之前的工程，与本公司无关，相应工程款只是在本公司走账。第三人筑华公司向本院提交如下证据：一、2017年8月2日中冶公司出具的施工内容变更说明一份，证明涉案工程没有施工，法院判决后的相应工程款中冶公司要求从筑华公司走账。二、工程施工中标通知书，证明案涉工程中标时间为2014年10月20日。三、天津市公安局物证鉴定中心文件检验鉴定书一份，证明刘静惠私刻筑华公司合同印章，与中冶公司签订协议，其行为构成犯罪。原告主张对证据一的真实性无法认定，对证明目的不予认可，对证据二、三与本案的关联性不予认可。被告商子龙主张对证据不清楚，未发表质证意见。被告中冶公司对证据一的真实性无异议，对证明目的不予认可。对证据二，因筑华公司未提供原件，不予质证。对证据三的真实性无异议，但对与本案的关联性不认可。本院对上述有争议的证据和事实认定如下：原告与被告吴伯明、商子龙于2014年7月16日签订的降水协议、工程量确认单及两份情况说明等，其抬头甲方处均注明为中冶天工集团有限公司卓达太阳城项目负责人：吴伯明、商子龙，落款处加盖了中冶天工集团有限公司天津卓达项目部方形印章，并有吴伯明、商子龙签名。商子龙对其真实性认可，承认原告是涉案工程的实际施工人，本院对此予以确认，其中工程量确认单载明降水工程款为373184元，第一份情况说明载明人员设备误工费用情况，经核算金额为90000元，第二份情况说明载明原告李松施工中使用发电机产生的费用及清理平整场地、垃圾外运产生的费用，经核算金额为414400元，上述三项费用合计877584元。原告提供的银行对账单，经查为刘静惠账户向李松账户打款170000元，第三人刘静惠在该案原审中也承认该事实，本院对此予以确认。原告提交的（2017）津01民终4389号民事判决书，系天津一中院维持我院审理的（2016）津0114民初2431号民事判决书的二审判决，本院对此予以确认。原告提交的（2016）津01民终2401号民事判决书，欲证实在中冶公司涉诉的其他建设工程施工合同纠纷中，法院曾经将商子龙认定为中冶公司的工作人员，但中冶公司和商子龙均对此不予认可，本院不予采信。中冶公司提交的其与筑华公司签订的《专业工程分包协议书》、向筑华公司付款的票据等证据欲证实关于本案涉案工程的合同相对人和实际施工人是筑华公司，且其已经向筑华公司付清工程款的事实，但第三人筑华公司认为，涉案的打井降水工程系双方签订《专业工程分包协议书》之前的工程，与筑华公司无关，且双方之间的《专业工程分包协议书》并未实际履行，本案原审期间，第三人刘静惠亦作了相同陈述。本院故此对中冶公司关于筑华公司为涉案工程实际施工人的主张不予确认，但包括涉案工程款在内的全部工程款通过账面显示已转给筑华公司，本院对此予以确认。筑华公司提交的施工内容变更说明、工程施工中标通知书及天津市公安局物证鉴定中心文件检验鉴定书等，欲证明涉案工程中标时间为2014年10月20日，但并未实际施工，相应工程款仅是应中冶公司要求在筑华公司走账、刘静惠私刻印章与中冶公司签订协议行为构成犯罪等，因原告及中冶公司均对其证明目的及与本案的关联性不予认可，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：被告吴伯明、商子龙于2014年4月份与原告达成口头协议，由原告对涉案的降水井及降水全部工程进行施工。2014年7月16日，因吴伯明、商子龙不再负责涉案工程项目的相关工作，故与原告补签了书面的降水协议，约定李松以包工包料形式对卓达太阳城8-13号楼工程的降水井及降水全部工程进行施工，并对工程价款、付款期限、双方权利义务、违约责任等内容进行了约定，同日，双方签订了工程量确认单，确认原告李松打井272口，合工程款373184元；签订情况说明两份，其中一份确认了因现场不具备施工条件，原告方人员和设备的误工情况，经核实确认金额为90000元，另一份确认了因甲方未能提供施工用电和现场不具备施工条件，原告方施工用发电机的费用和清理平整场地、垃圾外运的费用，经核实确认金额为414400元，上述三项费用合计金额为877584元。后中冶公司与筑华公司签订专业工程分包协议书，约定中冶公司作为总包方，委托分包方筑华公司承担天津卓达颐翠园二期8-13号楼及地下车库工程的施工，分包范围包括开槽土方开挖、回填、降水井、排水沟……但该分包协议书未注明签订日期，仅在协议书中约定开工日期暂定2014年7月18日，具体开工日期以总包方工程部通知之日起。另查，中冶公司向本院提交的日期为2016年1月29日的协议书载明：由刘静惠（以下简称我）参与建设的天津卓达颐翠园二期8-13号楼项目，于2014年10月中标，进场后仅完备了大临设施的施工及部分土方开挖、降水井的施工，因业主施工手续不齐全，不能继续施工，故要求中冶公司于2016年春节前先行垫付70万元工程款，并协助中冶公司向卓达公司提起诉讼，对于法院将来判决后的结果均予以接受，扣除贵司垫付工程款、管理费及诉讼费用后，均归我所有，特此保证。协议书落款处加盖了筑华公司合同专用章，并有刘静惠个人签名。2016年，中冶公司对卓达公司提起诉讼，要求判令卓达公司给付中冶公司工程款、窝工费损失等共计590余万元，案号为（2016）津0114民初2431号，该案判决查明，中冶公司对卓达公司开发的位于天津市武清区工程进行垫资施工，双方未签订书面施工合同，中冶公司于2014年4月开始进场施工，2014年11月卓达公司通知中冶公司停工，中冶公司于2014年12月份撤场。该案一审中，对中冶公司施工的工程造价进行了司法鉴定，鉴定报告所载施工内容中包括打“降水井”271口，鉴定造价为1500509元，判决中冶公司总计应得工程款合计3542262元。该案双方当事人上诉后维持原判（终审案号为（2017）津01民终4389号）。该案执行后经扣除其他相应款项后，中冶公司于2017年8月给付筑华公司工程款2715018.38元，刘静惠在中冶公司付款审批单上领款人处签名，筑华公司为中冶公司出具了往来收据，2017年9月刘静惠给付原告工程款17万元。本院认为，本案争议焦点为：第一、涉案打井降水等工程的实际施工人如何确定；第二、工程款具体数额如何认定；第三、工程款给付主体如何认定。关于争议焦点一，中冶公司虽主张已将包括打井降水工程在内的涉案工程分包给筑华公司，但双方签订的专业工程分包协议书未注明签订时间，而在工期部分约定开工日期暂定为2014年7月18日，但根据（2016）津0114民初2431号民事判决书认定的事实，中冶公司已于2014年4月份开始进场施工，至2014年7月份，涉案的打井降水工程已近尾声，该工程系原告李松与吴伯明、商子龙根据降水协议所进行的施工，因此李松为涉案工程的实际施工人应属不争的事实。关于争议焦点二，虽然李松作为自然人因无施工资质导致其与吴伯明、商子龙二人签订的降水协议无效，但吴伯明、商子龙作为降水协议的一方当事人，其为原告出具工程量确认单和情况说明的行为是对原告施工内容、施工过程中的有关问题等履行协议情况的确认，其证明力应予确认，根据工程量确认单和情况说明所载，李松施工的工程款数额为877584元，扣除刘静惠给付原告的17万元工程款，尚欠707584元。关于争议焦点三，根据原告提供的降水协议、工程量确认单及情况说明所载，商子龙、吴伯明二人系中冶公司卓达太阳城项目负责人，落款处亦加盖了“中冶天工集团有限公司天津卓达项目部”方形印章。上述证据使原告有理由相信吴伯明、商子龙二人与原告签订协议、对施工情况进行确认的行为，系代表中冶公司的职务行为，吴伯明、商子龙与中冶公司之间形成表见代理关系，中冶公司因此应承担本案给付责任。另一方面，中冶公司与筑华公司签订的专业工程分包协议书中，虽然在分包范围内包含了原告已施工完成的打井降水工程，但就原告施工产生的工程款应由谁负责给付问题，无证据表明中冶公司与第三人之间进行了约定，退一步讲即使有约定亦应征得原告同意方为有效，基于此，中冶公司将包括原告工程款在内的全部工程款一并给付第三人，侵害了原告的合法权益，原告依据合同相对性原则向中冶公司主张权利依法有据，应予支持。本案中，原告与筑华公司及刘静惠均不存在施工合同关系，本院依职权追加筑华公司及刘静惠为第三人后，原告亦以此为由拒绝向二第三人主张权利，故筑华公司与刘静惠不应承担本案责任。刘静惠给付原告17万元是基于其得到的工程款中包含有原告打井降水的相应款项，但以此为由要求刘静惠承担本案责任，依据不足。扣除该笔工程款后剩余的707584元，仍应由中冶公司给付原告。中冶公司向原告付款后，其与第三人之间就涉案工程款问题，可另案解决。就原告主张的利息问题，原告按日万分之五的标准要求利息损失，于法无据，应按中国人民银行贷款基准利率标准计算利息损失。现因人行贷款基准利率标准已于2019年8月20日被取消，因此原告的利息损失应分段计算，即2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基本利率计算，自2019年8月20日至工程款实际给付完成之日，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，缺席判决如下：一、被告中冶天工集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告工程款707584元；二、被告中冶天工集团有限公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以707584元为基数，给付原告2014年7月20日至2019年8月19日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以实际欠付工程款数额为基数，给付原告2019年8月20日至实际给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10920元，保全费4080元，合计15000元，由被告中冶天工集团有限公司负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  李福荣审 判 员  赵 琨人民陪审员  姚文永二〇二〇年一月八日书 记 员  吴泽鹏附法律条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人由理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。