河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25454号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市电厂路3号，统一社会信用代码：9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙兴克，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南建良房地产有限公司，住所地河南省登封市守敬路北段西侧，统一社会信用代码：91410185671650290F。法定代表人：杨鹏举，该公司总经理。委托诉讼代理人：王振，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**晨，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：王志明，男，1984年6月4日出生，汉族，住河南省登封市。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称“新蒲公司”）、上诉人河南建良房地产有限公司（以下简称“建良公司”）因与被上诉人王志明建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初4807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建良公司虽提出上诉，但未按照规定缴纳诉讼费用，本院将另行制作裁定书予以处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本判决仅对上诉人新蒲公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案现已审理终结。新蒲公司上诉请求：依法撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初4807号民事判决，并改判由建良公司支付王志明诉求的所有款项。事实与理由：1、原审法院判决新蒲公司承担支付剩余工程款义务，建良公司在未付工程款范围内承担连带责任错误，而应当判由建良公司支付该笔款项。首先，王志明施工队是建设单位建良公司指定的队伍，前期支付的绝大部分工程款均由建良公司直接支付给王志明，新蒲公司后补委托付款等手续。其次，就剩余工程款的支付，王志明与建良公司、新蒲公司项目部已达成还款方案，三方一致同意剩余款项由建良公司支付。再次，新蒲公司在2018年8月14日开具一张50万元的委托付款证明，由建良公司代付，在2019年2月1日开具一张150万元的委托付款证明，由建良公司代付。建良公司实际早已履行了付款义务。事实上建良公司对支付王志明工程款并无异议，而三方也一直是这种支付模式。现在是建良公司拒绝支付王志明剩余款项而违约，应判决建良公司承担付款义务。2、关于材料款判决由新蒲公司承担错误。首先，该笔款项不属于建设工程施工合同之诉，属于买卖合同之诉，应当另行诉讼。其次，该笔款项建良公司与王志明已达成口头协议，由建良公司借资给王志明，再由王志明与项目部结算，由建良公司从工程款中扣除。实际上，建良公司已履行完大部分付款义务，包括剩余工程款和质保金在内，建良公司已支付王志明327万元，全部款项仅剩余78万元左右。新蒲公司与建良公司双方在对帐时已确认该笔款项。3、关于工程质保金的问题，判决新蒲公司承担责任错误。首先，质保金建良公司并没有退还给新蒲公司，仍在建良公司。其次，原因同第一条列明因素，付款义务已转致建良公司。4、三方已经基本上达成和解的意愿，并且有书面的约定，本案完全可以和解结束。在本案原审开庭之前，新蒲公司为争取三方能够和解，避免司法资源的浪费，一直在积极协调三方，并且已经与王志明和建良公司达成合议，由新蒲公司对剩余工程款出具委托付款证明，由建良公司支付该款项，而王志明也同意在收到委托付款书后撤回起诉并且出具了书面的承诺书一份。而建良公司在收到委托付款书及相应发票后突然反悔不履行付款义务，有违诚实信用原则。综上所述，该案款项一直由建良公司直接支付，且已经形成三方协议，建良公司实际亦履行大部分付款义务。并且在涉诉以后，新蒲公司积极履行协助付款义务，出具委托付款书及相应发票，相信王志明撤诉承诺，没有参加一审庭审。现因建良公司违约，一审判决新蒲公司承担付款义务有违三方达成的协议。同时，也不排除王志明与建良公司串通，故意扩大诉讼请求，做虚假诉讼，侵害新蒲公司合法权益的可能。建良公司辩称：一、一审判决关于新蒲公司承包人的事实认定正确，判决新蒲公司向王志明承担责任正确。二、关于质保金和施工材料款应当由新蒲公司承担，一审判决认定正确。王志明交纳的质保金由新蒲公司收取，应当由新蒲公司退还，与建良公司没有关系。王志明主张的材料款，是新蒲公司在转包过程中，要求王志明垫资购买施工材料，并向王志明出具由购买材料清单，加盖公章予以确认，对于材料款应当由新蒲公司予以承担。三、一审判决认定实际施工人事实错误，判令建良公司在欠付工程款范围内承担连带责任系适用法律错误。涉案项目中，王志明就不是实际施工人，而是工程的肢解分包人，一审判决认定实际施工人事实错误。本案一审判决根本未查明建良公司是否欠付新蒲公司工程款、以及欠付的金额，就径直依据前一部司法解释做出了判决，属于适用法律错误。因新蒲公司与建良公司并未进行决算，对于建良公司是否欠付新蒲公司工程款，欠付多少工程款，均暂不具有查清的条件，建良公司不应当向王志明承担责任。王志明辩称：同意新蒲公司的上诉请求和理由。王志明向一审法院起诉请求：1．依法判令被告新蒲公司支付拖欠原告工程款、质量保证金1222028元、材料款103086元，共计2252893元及利息405520.74元（利息从2016年6月1日起，以2252893元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率表计算，暂计算至2019年6月1日，2019年6月2日之后的利息仍按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2．被告建良公司在未支付完的工程范围内对上述款项承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用及其他相关费用均由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月9日，发包人建良公司与承包人新蒲公司就登封市鸿福花苑项目1#、5#楼签订《建设工程施工合同》，约定由新蒲公司承建涉案工程施工图纸范围内的土建、安装工程。被告新蒲公司承包工程后，将部分工程由其项目负责人张进红转包给原告王志明，由原告组织人进行土建部分的劳务作业，双方未签订书面合同，口头约定价格及承包事项。2016年5月，工程结束，2016年6月1日，张进红与原告就工程价格达成一致并签订协议，张进红指定由何龙飞、李义刚两人计算工程量，并出具证明一张。2016年8月，5#楼住户入住，2016年9月，1#楼住户入住。可是工程款、工人工资，被告新蒲公司却迟迟不予支付。2017年，原告与被告新蒲公司协商，签订一份1#、5#楼面积结算协议。2017年2月20日，被告新蒲公司的项目负责人张进红给原告出具工程量结算单一份，该结算单载明：原告完成总工程款为9040570元，已付5640000元，被告新蒲公司应支付剩余工程款2770000元和质量保证金452028元。结算单出具后，新蒲公司于2018年8月14日开具一张50万元的委托付款证明，由被告建良公司代付，2019年2月1日，开具一张150万元的委托付款证明，由被告建良公司代付。剩余770000元工程款被告新蒲公司未予支付。另，原告施工过程中，被告新蒲公司让原告垫资购买施工材料共计1030865.00元，被告新蒲公司给原告出具了购买材料清单，并加盖公章确认。以上款项总计2252893.00元，经原告多次催要，被告新蒲公司以各种理由拒绝付款。原告因此诉至一审法院。一审法院另查明，原告无相应的施工资质。被告建良公司向被告新蒲公司支付工程款共计44238170元。一审法院认为，原告与被告新蒲公司虽未签订书面合同，但原告实际完成了双方约定的相关工程，因此，原告为涉案工程的实际施工人。且涉案工程已竣工，被告新蒲公司给原告出具有工程结算单，认可其欠原告工程款277万元和质量保证金452028元，后被告新蒲公司委托被告建良公司代付工程款200万元，因此，被告新蒲公司尚欠原告770000元工程款和质量保证金452028元，事实清楚、证据充分。故原告要求被告新蒲公司向其支付工程款770000元和质量保证金452028元，两项共计1222028元，理由正当，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因被告建良公司未提交充足证据证明工程款已支付完毕，故其应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。关于原告要求被告新蒲公司向其支付材料款1030865元的诉讼请求，一审法院认为，被告新蒲公司给原告出具有购买材料清单，认可其欠原告材料款1030865元，故原告该诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于原告要求被告新蒲公司向其支付所欠工程款、质量保证金和材料款的利息405520.74元（利息从2016年6月1日起，以2252893元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年6月1日，2019年6月2日之后的利息仍按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）的诉请，一审法院认为，原告无证据证明其与被告新蒲公司之间就所欠款项约定有利息，故一审法院酌定从原告起诉之日即从2019年8月5日起，被告新蒲公司按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付迟延付款的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告新蒲建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王志明工程款770000元及利息（利息从2019年8月5日，以770000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；二、被告河南建良房地产有限公司在未支付完的工程款范围内对第一判项承担连带清偿责任；三、被告新蒲建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告王志明质量保证金452028元并支付利息（利息从2019年8月5日，以452028元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；四、被告新蒲建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告王志明支付材料款1030865元及利息（利息从2019年8月5日，以1030865元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；五、驳回原告王志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28067元，由原告王志明负担4281元，被告新蒲建设集团有限公司负担23786元。本院二审期间，新蒲公司提交：证据1：2016年6月1日王志明与建良公司及新蒲公司鸿福花苑项目部签订的三方协议复印件一份。证明目的：建良公司同意承担支付王志明劳务队工程款的义务，不需要新蒲公司支付；证据2：2019年10月14日新蒲公司向建良公司出具的《委托付款证明》及发票。证明目的：新蒲公司已经向建良公司履行完了全部财务手续，应由建良公司支付王志明的全部欠款，新蒲公司不再支付任何款项。证据3：2019年10月15日王志明出具的承诺书一份。证明目的：王志明承诺在收到新蒲公司出具的《委托付款证明》之后，视为新蒲公司已经履行完毕了相应的付款义务，双方再无其他纠纷，王志明同时还保证其下的各个劳务班组的付款义务由其承担，无需新蒲公司承担任何费用。若其下班组起诉新蒲公司，则由王志明协调解决纠纷。证据4：短信记录打印件一份。证明目的：证明新蒲公司已告知建良公司委托付款及相应的发票已由王志明转交建良公司，建良公司同意接受。建良公司提交（2019）豫0185民初3694号判决书和薛三兴的民事起诉状以及传票各一份，证明目的：一审判决对于实际施工人认定错误，存在相互冲突矛盾的情况。被上诉人王志明未提交新的证据。建良公司针对新蒲公司提交的证据发表意见称：对证据1的真实性、关联性、证明目的均有异议。对证据2真实性证明目的均有异议。因涉案工程新蒲公司一直拒绝配合办理结算核实工程量，导致双方最终工程价款一直无法确认。在建良公司已经向新蒲公司支付了5600多万元工程款情况下，不能确定建良公司是否欠付工程款的情况。新蒲公司出具的委托付款证明不具有代付的条件。对证据3真实性和证明目的均有异议。该证据为王志明与新蒲公司之间的承诺，与建良公司没有关系。对证据4的真实性证明目的均有异议。该证据不符合民事诉讼法及证据规则的呈现形式，不应当予以认定。其余意见同证据2的意见。王志明称：我对新普公司提供的第一组证据和第二组证据、第三组证据均无异议，对承诺书这份我有异议；对建良公司提交的证据均无异议，李文永和薛三兴均是我的施工班组。新蒲公司针对建良公司提交的证据发表意见称：对真实性都没有异议，但证明目的有异议。另外判决也证明了李文永是王志明下面的班组。本院经审查认为，新蒲公司及建良公司于二审所提交的上述证据，与本案的关联性不强，证明力较弱，不足以证明其相应主张，故本院均不予采纳。本院二审经审理确认，本案中，因建良公司对一审判决认定的建良公司已支付新蒲公司工程款共计44238170元的事实不予认可，且一审判决关于相应事实的认定证据不足，故本院对于一审判决所认定的该事实不予确认；关于建良公司已支付新蒲公司的工程款项，双方可另行协商确定。本院经审理确认的其他事实同一审法院认定的其他事实。本院认为，本案中，建良公司虽向本院提出了上诉，但未依法缴纳案件受理费，故依法应按其撤回上诉处理。关于建良公司主张的其不应承担责任的辩称意见，因本院已另行制作裁定书，裁定建良公司的上诉按其撤回上诉处理，故对于建良公司的该辩称意见，本院不予采纳。根据本案查明的事实，新蒲公司在承包案涉工程后将部分工程由其项目负责人张进红转包给王志明，由王志明组织人进行土建部分的劳务作业；工程结束后，张进红并与王志明就工程价格达成一致并签订协议；2017年，王志明与新蒲公司协商，签订一份1#楼、5#楼面积结算协议；2017年2月20日，新蒲公司的项目负责人张进红给王志明出具工程量结算单一份，该结算单载明了王志明完成的总工程款数额、新蒲公司已付工程款数额、新蒲公司应支付工程数额和质量保证金数额。本案中，依据新蒲公司所举证据，不足以认定王志明直接与建良公司存在合同关系，新蒲公司主张应判决建良公司对王志明承担直接付款义务，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。本案所涉及的材料款，系王志明在施工过程，新蒲公司让王志明垫资购买的施工材料款，且新蒲公司给王志明出具有购买清单并加盖公章确认，新蒲公司主张其不应承担该部分费用，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于质保金问题，已由张进红给王志明出具工程结算单予以确认，一审判决予以支持，并无不当。综上所述，上诉人新蒲公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28067元，由上诉人新蒲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年一月十五日书记员  白雪岩