山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4533号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司。住所地：山东省淄博市张店区人民西路14号。统一社会信用代码：913703008641919838。 负责人：段玉宏，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王琛，男，1994年4月15日出生，汉族，该公司职工，住。 被上诉人（原审原告）：王文欣，女，1999年11月29日出生，汉族，住山东省济南市长清区。 委托诉讼代理人：高伟，山东联亨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桑道峰，男，1974年8月23日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司（以下简称人保财险淄博分公司）因与被上诉人王文欣、桑道峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险淄博分公司上诉请求：1.撤销山东省淄博市张店区人民法院的（2019）鲁0303民初3216号民事判决书中医疗费，误工费等共计37320.07元，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、依据保险合同及《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第六项之规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”。上诉人赔偿的王文欣医疗费用中应当扣除其中的非医保用药费用。一审法院在我司申请非医保用药鉴定申请、选择了鉴定机构后，仅仅出具了一份鉴定终止的材料便做出了判决，显失公平。二、根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“受害人无固定收入的，按照近三年平均收入计算”，被上诉人王文欣为在校学生，虽然利用暑假时间进行打工，但是这并不是她的主要生活来源，一审法院对于误工费的判决没有事实及法律的依据，依法应予以驳回。 被上诉人王文欣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 被上诉人桑道峰述称，我投保的时候没看到非医保用药不能报销的条款。 王文欣向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费、车损等费用合计235609.61元；2、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：1、案涉交通事故发生的时间、地点、经过、原告受伤结果及责任认定事实与王文欣诉状所述一致。2、原告受伤后，先在淄博市中心人民医院门诊并住院治疗45天，后转往淄博市第六人民医院治疗，住院77天，在两家医院共计花费医疗费126750.35元；出院诊断为左股骨干开放骨折、左小腿挫裂伤、皮肤潜行剥脱、盆腔积液、全身多处软组织挫伤、外伤性头痛。经一审法院委托淄博周村区人民医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级等进行鉴定，结论为：被鉴定人王文欣左股骨干于开放骨折术后，左膝关节活动受损限，构成十级伤残，护理时间为120日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理，二次手术费（取内固定）为8000元。后续治疗费以实际发生费用为准。3、鲁Ｃ×××××号轿车系桑道峰所有，在人保财险淄博分公司投保交强险及商业三者险100万元（不计免赔）。事故发生后，桑道峰已为王文欣垫付医药费35000.00元，原告在诉讼请求中已经扣减，人保财险淄博分公司已支付王文欣医药费10000.00元，原告同意在诉讼请求中予以扣减。 一审法院认为，公民的生命权受法律保护，行为人因过错侵害他人合法的民事权益，应当承担侵权赔偿责任。淄博市公安局交通警察支队张店大队依据案涉事故主要证据及相关交通法律法规，认定鲁Ｃ×××××号轿车驾驶员桑道峰承担事故全部责任，并无不当，一审法院对该交通事故认定结论予以采信。鲁Ｃ×××××号轿车在人保财险淄博分公司投保了交强险及商业险100万元（不计免赔），故人保财险淄博分公司应当在保险责任限额内承担赔偿责任。根据机动车交通事故赔偿标准和原告提交的证据，结合本案的实际情况，对原告主张的各项损失，一审法院认定如下： 1、原告主张医疗费126750.35元、经一审法院审核，该医疗费均有医疗收费单据为证，一审法院予以支持。人保财险淄博分公司主张扣除20%非医保用药，但并未提供相应证据，对其主张一审法院不予采信；人保财险淄博分公司认为原告提交的2018年11月1日数额为97.80元的门诊发票一份、2018年11月29日数额为96.80元的门诊发票一份、2019年1月16日数额为142元的门诊发票两份无门诊病历相佐证，不予认可，经一审法院审核，原告前两份金额为97.80元、96.80元的单据为购买疤痕贴的费用，后两张金额为142元的费用为检查费用，均为原告的合理支出，一审法院予以支持，对人保财险淄博分公司要求扣除的意见不予采信； 2、原告主张后续治疗费8000.00元，有司法鉴定意见书为据，一审法院均予以支持。 3、原告主张住院伙食补助费3660.00元，按照30元/天×住院122天计算，符合法律规定，一审法院予以支持。 4、原告主张误工费12000.00元，认为原告高考结束后即在公司打工，之所以主张误工费是因为因伤导致休学一年，无法对该损失进行主张，因此选择主张误工损失，按照原告出事故前打工收入100元/天X误工120天计算。一审法院认为，原告因本次事故受伤导致休学一年，其经济损失客观存在，被告应当赔偿。对原告该项损失，应当按照2018年山东省城镇人均可支配收入39549元为计算标准，现原告主张按照100元/天计算，在上述标准范围内，一审法院依法支持；误工期间原告主张按120天计算，符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.10股骨干骨折：b）手术治疗：误工90-300日的规定，一审法院予以认可，据此对原告主张误工费12000.00元予以支持。 5、原告主张护理费22306.26元，按照第一次住院期间两人护理，第一次住院45天，护理人员王家传（原告之父亲）日工资153.33元，为6899.85元，另一护理人员按护工标准每天80元，计算45天，为3600.00元，第二次住院77天，一人护理，护理费按照153.33元/天计算，为11806.41元。一审法院审查认为原告的上述主张有王家传的中国农业银行交易明细清单及司法鉴定意见书为证，依法予以支持。 6、原告主张伤残赔偿金79098.00元，按照上一年度城镇居民人均可支配收入39549.00元*20年*10%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。原告系山东省淄博第十七中学学生，在校学习三年，人保财险淄博分公司主张对原告按照农村标准计算伤残赔偿金的主张，依法不能成立，一审法院不予采信。 7、原告主张交通费1220.00元，按照10/天×住院122天计算，符合法律规定，一审法院予以支持。 8、原告主张病历复印费35.00元，符合法律规定，一审法院予以支持。 9、原告主张精神损害抚慰金10000.00元，认为本次事故造成原告休学一年，且导致原告下肢有疤痕，故提出上述主张。一审法院审查认为，原告构成一处十级伤残，原告主张10000.00元的精神损害抚慰金无法律依据。鉴于原告系花季女孩，正值青春年华，受伤部位疤痕明显，对其心理创伤较大，且因伤休学一年，由此导致的心理影响亦应酌情考虑，据此，一审法院在法定赔偿标准1000.00元的基础上适当增加，认定为2000.00元。 10、原告主张伤残鉴定费3700.00元，因该费用系原告因本次事故所造成的合理支出，有鉴定费单据为证，一审法院依法支持。 11、原告主张车损2880.00元，因原告提交的收款收据非正式发票，无车损鉴定佐证，一审法院认为原告要求2880.00车损的证据不足，数额过高，酌情调整为1500.00元。 12、原告主张轮椅、双拐花费960.00元，有收款收据一张为证，且该费用显系原告合理发生的费用，一审法院依法支持。 综上，原告因本次事故造成的损失，一审法院予以支持的金额合计为261229.61元，扣除桑道峰已垫付的35000.00元，人保财险已支付的10000.00元，尚余216229.61元，应由桑道峰赔偿病历复印费35.00元、精神损害抚慰金1000.00元，其余215194.61元应由人保财险淄博分公司在保险限额内赔付。 据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿王文欣伤残赔偿金、轮椅双拐费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金110000.00元，财产损失赔偿限额内赔偿王文欣电动车损失1500.00元，于本判决生效之日起十日内支付；二、中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司在商业三者险赔偿限额内赔偿王文欣伤残赔偿金、轮椅双拐费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金6584.26元，赔偿王文欣医药费八116750.35元、后续治疗费8000.00元、住院伙食补助费3660.00元、鉴定费3700.00元，以上合计为138694.61元，扣减桑道峰已垫付的35000.00元，其余103694.61元，于本判决生效之日起十日内支付给王文欣；三、桑道峰于本判决生效之日起十日内赔偿王文欣病历复印费35.00元、精神损害抚慰金1000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4529.00元（原告已预交），减半收取2264.50元，由被告桑道峰负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定的医疗费赔偿数额是否正确。二、一审判决认定上诉人支付王文欣误工费是否正确。 关于焦点一。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除后者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据上述规定，上诉人应针对保险合同中超出医保范围用药不予报销的条款进行明确说明，但上诉人在本案审理期间未举证证明其已经履行了明确说明义务，故，该免责条款对王文欣不产生效力。一审判决全部支持王文欣的医疗费用，本院认为并无不当。 关于焦点二。王文欣一审中提交的扣发工资证明、工资条等证据可以证实其存在暑期打工的事实，因遭受交通事故住院治疗，存在误工损失。且王文欣在高考结束后因本次交通事故导致休学一年，一审综合考虑本案的各种实际情况，误工费计算时间未超出住院治疗期间，计费标准亦未超出山东省城镇居民人均可支配收入，与暑期打工每日收入也相符，本院综合考虑，对该项予以维持。 综上所述，人保财险淄博分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费733.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  禚慧聪 审 判 员  孙德啟 二〇二〇年一月十五日 法官助理  车俊鹏 书 记 员  皮 玥