上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初1937号原告(反诉被告)：中兴建设有限公司，住所地泰兴市。法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：李阳，上海一湃律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亮，上海一湃律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海鼎慧建筑劳务有限公司，注册地上海市崇明区。法定代表人：王文兰，总经理。委托诉讼代理人：赵海江，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧文婕，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。原告中兴建设有限公司(以下简称中兴公司)与被告上海鼎慧建筑劳务有限公司(以下简称鼎慧公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案受理，依法由审判员邹巧弟适用简易程序独任审判。诉讼中，被告鼎兴公司于2019年3月7日提起反诉，本院受理后与本诉合并公开开庭进行了审理。原告中兴公司委托诉讼代理人李阳，被告鼎慧公司委托诉讼代理人赵海江、藏文婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中兴公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告签订的《架子工程承包协议》，原告自行拆除工程中尚未拆除的脚手架的拆除费18万元(人民币，下同)由被告承担；2、被告赔偿原告损失20万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告继续履行《架子工程承包协议》，拆除尚未拆除的脚手架；2、被告向原告偿付违约损失200万元。此后，原告撤回第1项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为：被告赔偿原告窝工损失1,130,836.15元，以及因被告违约导致原告向业主方支付的违约金140万元，两项合计2,530,836.15元事实与理由：2017年2月5日，原告下属的赵某项目部与被告签订《架子工程承包协议》，原告将闵行区XX镇XX商办地块项目脚手架工程发包给了被告。2018年5月开始，原告陆续要求被告依约拆除脚手架，并发出书面的《脚手架拆除通知》。然至今，1#楼、2#楼、5#楼、7#楼等楼层外立面脚手架全部或部分未拆除。被告在原告指定时间迟迟不拆除脚手架，构成严重违约，并延误原告工期，给原告造成巨大损失。现为维护原告合法权益，故向法院提起诉讼。诉讼中，原告表示，在第一次庭审后，被告已自行拆除了剩余的脚手架，但因被告在原告规定时间内无故拖延拆除脚手架，根据原告与劳务公司的劳务分包合同，窝工期间的窝工损失应由被告承担。由于被告不按指令拆除脚手架，导致外墙装修工程、车库顶板防水施工，室外绿化土回填、室外雨水污水管网、室外各类管线、室外道路等施工均延迟，整个工程的工期延长。业主因此向原告发出联系单要求原告承担相应违约金，违约金会在工程结算款中扣除。因此窝工损失、原告需要向业主支付的违约金均应由被告予以赔偿。被告鼎慧公司辩称：拆除脚手架需要时间，且需要原告配合，包括场地清理、外运。部分脚手架已拆除，部分未拆除的原因是原告或原告的分包方要求保留。另外，至今原告仅支付175万元工程款及退还10万元保证金，未能按工程进度支付工程款，已构成严重违约。针对原告变更后的诉讼请求，被告鼎慧公司表示：从原告提供的工资发放清单显示发放期限为2018年8月至2019年3月，而工程至今未结算，不能证明原告发生了窝工的情形，况且原告提供的工资发放清单不具有真实性。脚手架拆除的工作量非常大，需要多方配合。由于原告未支付垂直运输设备的相关费用，导致拆除脚手架时无法使用垂直运输设备。自原告下达拆除脚手架的指令后，被告即开始拆除，但工地上不止一幢房屋，拆除需要时间。原告在诉讼期间要求被告拆除脚手架，但监理部门却通知被告不得拆除。原告称其向业主方赔付违约金140万元，但如果业主开具了联系单也仅是业主的单方要求，而非被告延迟拆除脚手架而产生的赔付。况且脚手架拆除是否延期应由法院认定，而不是通过业主开具联系单来认定。不同意原告的诉讼请求。根据《架子工程承包协议》约定，脚手架工程价款为9,316,749.30元，原告仅支付175万元，现提起反诉，要求：1、原告支付工程款7,566,749.03元；2、原告偿付逾期支付进度款的利息损失100万元；3、原告偿付被告创建市级文明工地奖励费30万元；4、原告偿付以5,816,749.30元为本金，自2019年3月1日起至实际支付之日为止，按银行同期贷款利率计算的利息损失。诉讼中，被告鼎慧公司表示，经审价确认工程总价为6,826,721.12元。根据合同约定，在脚手架拆除后两个月内，原告应支付6,826,721.12元的85%，但原告实付175万元，故变更反诉请求为：1、要求原告支付工程款5,076,721.12元；2、原告偿付逾期支付进度款的利息损失100万元；3、原告偿付以5,076,721.12元为本金，自2019年6月15日起至实际付清之日止，以银行同期贷款利率计算的利息损失。庭审中，被告撤回了第2项诉讼请求。针对被告鼎慧公司的反诉，原告中兴公司辩称：合同约定，外架拆除需要在原告指定时间无理由拆除。司法鉴定按照每栋房屋实际拆除时间计算工程款的计算方式不符合合同约定。合同约定了支付工程款的条件及标准，现尚未达到付款条件，故原告无需支付利息。在原告提起诉讼时，被告尚未拆除1#、2#、5#、7#楼外立面的脚手架，原告发出拆除指令的时间是2018年，但实际拆除时间是2019年4月，因此被告存在拖延拆除的行为。原告已付的工程款为185万元，而非175万元。坚持本诉中主张的事实与理由，不同意被告的反诉请求。经审理查明，原告中兴公司是上海市闵行区XX镇XX商办地块建设工程总承包人。2017年2月5日，原告中兴公司下属的“赵某项目部”作为甲方、被告鼎慧公司作为乙方，双方签订一份《架子工程承包协议》，约定：甲方将闵行区XX镇XX商办地块项目脚手架工程以及钢管、扣件、安全网、竹笆、工字钢、铁丝等一切脚手架工程所需材料及人工并包创上海市文明工地验收标准的形式承包给乙方。工程地址为江桦路交浦康路；承包方式：除内支模排架提供钢管、扣件、丝杆搭设材料外，其他涉及项目的均包工包料，包工包料部位的所有搭设材料、人工均由乙方提供；承包范围：外脚手架搭设、拆除；内支模排架钢管、扣件、丝杆等材料的提供；安全防护；文明施工；地下室顶板加固；卸料平台制作安装等。所有超出3.6米高施工面时按规范搭设脚手架(含砌筑、粉刷、维修等施工所需)按点工另行结算；结算单价及有关规定：建筑面积计算规则按国家规范的建筑面积计算方法确定面积。结算单价：经双方核定工作量，(按实际建筑面积)价格如下(不含税)：1、地下室26元/平方米，±0.000以上36元/平方米；2、悬挑部位按搭设部位除以建筑外围周长比例乘以建筑面积乘以38元/平方米计算；3、人行安全通道免费，汽车安全通道按垂直投影面积计算36元/平方米；4、工程资料必备的材料检测费用包含在以上总价内；5、总使用期8个月，超2个月内不另行计费；6、以上单价一次性包干，含人工费、材料费等一切费用，不做任何调整；付款方式：工程开工前三个月由班组自垫生活费，三个月后按上月的考勤发放每人每月1,500元(考勤按每天由安全员核对签字生效)但生活费不超过完成工程量的60%。每月完成工程量与考勤必须在当月25日前上报项目部确定，在次月15日前付款发放。主体结构验收合格后两个月支付至已完主体工作量的85%。外排脚手架全部拆除两个月后付至结算款的85%。本项目竣工验收合格后三个月内付至结算款的95%。本项目交付使用后一个月内余款全部结清。外架拆除，需在甲方指定时间内无理由拆除完成，所拆下材料在3天内清运出场，或甲方指定地点归类堆放整齐。签订合同时，乙方支付10万元作为工程保证金。工程完成验收合格结算后二个月内无息退还。如乙方在正常情况下产生严重质量，或无故拖延工期，在甲方责令整改指导无效的情况下(先口头、再书面通知仍无效)，即视为违约，甲方有权终止合同，乙方已完成工程量按相应条款进行结算，其中返工补救的人工费、材料费、工期延误费均在结算中扣除，所有押金不退。乙方代表张某必须常驻工地。合同对其他事项亦作了约定。合同签订后，鼎慧公司支付了10万元保证金，并入场施工。2018年5月7日，原告向被告发出《脚手架拆除通知》，要求于2018年5月8日开始拆除6#A栋外立面脚手架。5月11日，原告向被告发出《脚手架拆除通知》，要求于2018年5月12日开始拆除6-B#栋外立面脚手架。同月24日，原告向被告发出《脚手架拆除通知》，要求于2018年5月25日开始拆除8-B#栋外立面脚手架。同月28日，原告通知被告于5月29日开始拆除8-A栋#栋外立面脚手架，于5月30日开始按顺序拆除3#、2#、1#楼栋外立面脚手架。6月3日，原告通知被告于6月5日开始拆除4#栋外立面脚手架。同月29日，原告通知被告于29日开始拆除5#栋外立面脚手架。2018年7月16日，工程监理单位上海A工程项目管理有限公司向中兴公司发出《监理工作联系单》，内容是“关于7#楼外立面脚手架拆除施工”，通知中兴公司于2018年7月19日开始拆除7#楼外立面脚手架。7月18日，原告通知被告于19日开始拆除7#楼外立面脚手架。2018年10月23日，上海A工程项目管理有限公司向中兴公司发出《安全监理工程师通知单》，内容是“关于临边防护违规拆除事宜”，6#A楼西侧楼道临边防护未经总包单位同意拆架人员擅自拆除。责令架子班组立即停止以上违章行为，并禁止拆除各楼号楼层的一切临边洞口防护设施。之后，原告曾多次向被告注册地等地址寄发信函，要求被告拆除全部脚手架。但信件或因拒收被退回，或显示为他人代收。原告已支付被告工程款185万元。现原告以诉称理由诉至本院。诉讼期间，原、被告确认由被告继续拆除脚手架。2019年3月10日，上海A工程项目管理有限公司向中兴公司发出《安全监理工程师通知单》，主要内容为：安全监理人员检查发现施工现场存在案件隐患：1、外架施工人员正在拆除3#楼四层南侧电梯井口、管道井口临边防护设施。2、为保证施工现场的安全，禁止拆除临边、电梯井口、管道井口等的防护设施，一切拆除的临边防护设施立即修复。2019年4月14日，被告完成全部脚手架拆除工作。原、被告于当日签订一份《协议》，主要内容为：一、拆除1#人货电梯、料台通道及防护棚脚手架，2#人货电梯、料台通道及防护棚脚手架，4#人货电梯、料台通道脚手架，6#人货电梯、料台脚手架，5#定型化通道防护棚脚手架，2#周边4只采光井防护棚和机械相关的脚手架。二、因中兴公司XX镇122-5地块商务办公项目续建使用，双方现场核对出钢管6,537米，扣件3,075只，扣除鼎慧公司借中兴公司的钢管2,527.7米，扣件1063只，结余钢管4,009.3米，扣件2,012只，结余钢管扣件数量由鼎慧公司现场移交中兴公司，届时最终结算。同日，原、被告签署两份关于点工的《工程签证单》(甲方落款处加盖有原告的项目部印章)，确认2#、3#、6#、8#楼拆除外立面脚手架因无垂直运输配合，故增加人工102工；1#、3#、5#、7#楼拆除外立面脚手架因无垂直运输配合，故增加人工133工；另查，原告工作人员张志勇于2019年3月8日签署一份《工程签证单》，确认2017年架子工点工316工、2018年架子工点144工，合计460个人工。同月19日，张志勇签署一份《点工签证》，确认：1#-8#室内围护及电梯井内架拆除，由于无人货梯运输，造成浪费人工，同意补助38个人工计算。张某另于该日签署一份《点工签证》，同意因拆除大厅架子及3#后搭通道架、5#A、B楼大厅脚手架拆除，增加3个人工。被告向本院申请调查令，向涉案工程的监理方上海A工程项目管理有限公司调取涉案工程中涉及脚手架搭设的相关监理资料。此后，被告据此调取了涉案工程脚手架的开始拆除和完成拆除的相关监理日记。监理日记显示自2018年5月起，被告开始陆续拆除脚手架，自2019年4月5日完成全部拆除工作。具体时间为：1#楼脚手架拆除时间2019年4月1日，完成时间2019年4月5日；2#楼脚手架拆除时间2018年6月21日，完成时间2018年7月21日；3#楼脚手架拆除时间2018年5月30日，完成时间2018年6月6日；4#A、B楼脚手架拆除时间2018年6月14日，完成时间2018年7月3日；5#A、B楼脚手架拆除时间2019年3月22日，完成时间2019年3月27日；6#A、B楼脚手架拆除时间2018年5月10日，完成时间2018年5月24日；7#楼脚手架拆除时间2019年3月17日，完成时间2019年3月21日；8#A楼脚手架拆除时间2018年5月27日、B楼脚手架拆除时间2018年5月28日，完成时间2018年6月13日。经被告鼎慧公司申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海B工程咨询有限公司对于涉案的脚手架工程进行司法审价。该公司经鉴定，出具了鉴定意见：1、闵行区XX镇XX商办地块建设项目工程脚手架工程造价(无争议部分)为4,427,156.04元；2、闵行区XX镇XX商办地块建设项目工程脚手架工程造价(有争议部分)为：(1)有关超期脚手架费用的计算：方案一(按原告发出拆除脚手架指令的时间)：831,655.95元；方案二(按被告调取监理日志记录的拆除脚手架的时间)：2,121,716.30元；(2)有关原告不认可签证单上签字人身份的签证，工程造价为169,145.60元；(3)有关墙体超过3.6米搭设砖砌脚手架的工程造价：60,489.76元；(4)关于高支模的费用工程造价：36,612元;(5)悬挑部位的费用工程造价：11,601.40元。(6)我司(司法鉴定单位)无法核实其观摩工地的费用。司法鉴定费110,193由申请人鼎慧公司预付。此后,鉴于原告提供的关于1#楼、5#楼拆架令发出时间，与监理日志记载的实际拆除时间相差甚远,本院遂要求上海B工程咨询有限公司就此进行补充鉴定。该公司为此向本院提供了补充鉴定意见,主要内容为：若法院认定1#和5#外墙脚手架延期责任不是原告中兴公司的原因造成，原告需要承担脚手架超期费用为1,099,681.29元。因此原鉴定报告的鉴定结论修改如下：1、闵行区XX镇XX商办地块建设项目工程脚手架工程造价(无争议部分)为4,427,156.04元；2、闵行区XX镇XX商办地块建设项目工程脚手架工程造价(有争议部分)为：(1)有关超期脚手架费用的计算：方案二(按被告调取监理日志记录的拆除脚手架的时间)：1,099,681.29元；(2)有关原告不认可签证单上签字人身份的签证，工程造价为169,145.60元；(3)有关墙体超过3.6米搭设砖砌脚手架的工程造价：60,489.76元；(4)关于高支模的费用工程造价：36,612元;(5)悬挑部位的费用工程造价：11,601.40元。(6)我司(司法鉴定单位)无法核实其观摩工地的费用。诉讼中，原告中兴公司向本院提供了加盖上海天祥华侨城投资有限公司印章、日期分别为2018年8月20日、9月14日、10月29日、12月24日的《联系单》4份，主要内容是因中兴公司未按施工进度计划拆除脚手架，要求中兴公司承担140万元的违约金。违约金将在工程进度款中扣除。要求中兴公司拆除全部脚手架。被告对该四份《联系单》真实性不予认可。原告提供了一张打印日期为2018年7月18日的《脚手架拆除通知》，内容是要求架子工班组于2018年7月19日开始拆除7#栋外立面脚手架。该通知无原告项目部的盖章，无被告工作人员的签收。被告表示从未收到此通知。原告向本院提供了落款为原告以及案外人江苏C建筑工程有限公司的《工程劳务分包合同》，内容是闵行区XX镇XX商办项目劳务作业分包，分包工期为2017年10月5日至2019年10月5日。该合同无落款日期。原告另提供了落款为江苏C建筑工程有限公司与各劳务人员签订的《建筑劳务作业人员劳动合同》，工资发放表。被告对该组证据的真实性、关联性均不予认可。以上事实，由原告提供的架子工程承包协议、监理工作联系单、脚手架拆除通知、律师函及邮寄凭证、邮递信息等，被告提供的安全监理工程师通知、工程签证单、双方于2019年4月14日签订的协议、点工签证、监理日记等，上海B工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书和补充意见书，以及当事人陈述所证实。本院认为，原、被告签订的《架子工程承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行各自义务。本案的争议焦点是：被告是否存在拖延拆除脚手架的违约行为；涉案的脚手架工程总价款金额。承包协议约定被告需在甲方指定时间内无理由拆除脚手架。而从原告提供的、由被告指定的责任人张爱民签名的《脚手架拆除通知》显示，原告要求于2018年5月8日开始拆除6#A楼外立面脚手架、5月12日开始拆除6#B楼外立面脚手架、5月25日开始拆除8#B楼外立面脚手架、5月29日开始拆除8#A楼外立面脚手架、5月30日开始拆除1#、2#、3#楼外立面脚手架、6月5日开始拆除4#楼外立面脚手架、6月29日开始拆除5#楼外立面脚手架。对照被告提供的监理日记记载的被告开始拆除和完成拆除时间，显然被告至少就1#楼、5#楼的脚手架拆除工作存在延迟。针对部分脚手架的拆除工作，被告存在违约行为。因被告迟延拆除脚手架，原告主张1,130,836.15元窝工损失，原告为此向本院提供的其与案外人江苏C建筑工程有限公司的《工程劳务分包合同》、劳务费发放清单，暂且不论这部分证据是否具有真实性，该分包合同显示劳务分包期限为2017年10月5日至2019年10月5日，原告提供的这部分证据不能充分确凿的证明被告迟延拆除部分脚手架造成了原告的1,130,836.15元窝工损失。原告另主张要求被告赔付原告向业主方支付的140万元违约金，依据是业主方上海天祥华侨城投资有限公司开具的《联系单》，但截止目前为止，原告并未承担该部分违约金。原告中兴公司与业主方、中兴公司与劳务分包方就涉案的建设工程尚未进行结算，因此，原告要求被告赔偿窝工损失1,130,836.15元，承担因延迟拆除脚手架导致原告向业主方支付的违约金140万元的诉讼请求，本院不予支持。涉案的脚手架工程已履行完毕。对于脚手架工程的工程总价，司法鉴定单位进行了司法鉴定。双方无争议的工程造价为4,427,156.04元，对此本院予以确认。关于超期脚手架的工程款，鉴于监理公司是受业主方委托对整个建设项目的建设进度、质量、安全等进行监督管理，监理公司监理日记应当是客观记录建设工程的建设进展情况。在原、被告对于脚手架拆除时间存在分歧的情况下，应当依据监理公司的监理日记来确定具体时间。因此，司法审价部门根据监理日记记载的拆除脚手架时间计算相关费用计1,099,681.29元，具有合理性，本院予以采纳。原告中兴公司已支付185万元工程款，而被告鼎慧公司则表示原告仅支付工程款175万元，另外的10万元是原告退还的保证金。本院认为，首先，原告支付的款项属于何种性质，在双方有分歧的情况下应当由原告决定。其次，被告支付的10万元保证金，在合同未履行完毕且合同也未提前解除的情况下，原告不可能先于退还保证金。因此，本院认为原告中兴公司支付的185万元为工程款。已付的工程款可以在总的工程款中扣除。关于签证单所增加的工作量，被告提供的签证单有原告项目部盖章或原告的现场负责人签字确认，因此对于签证部分的工程价款，本院参照司法鉴定结论确认为169,145.60元。关于墙体超过3.6米的脚手架搭建的工程造价，双方签订的承包合同明确墙体超过3.6米的脚手架搭设按点工另行结算，因此司法审价单位对此进行了审价，符合合同约定，该部分的工程价款60,489.76元,本院予以确认。关于高支模的造价，因这部分工程价款应当包含在合同施工范围内。因此在审价报告中单列的这部分审价36,612元，本院不予确认。关于悬挑部位的工程造价，因双方未能确认工程量，审价单位根据图纸进行审价，对此本院确认审价方式，并参照审价结论确认这部分的工程造价为11,601.40元。关于被告鼎慧公司反诉主张的利息，其要求自2019年6月15日起参照银行同期贷款利率，以5,076,721.12元为本金计算逾期付款利息。双方签订的合同未约定具体的合同总价款金额，而是约定的工程款的计价方式，工程结算需要根据最终的施工面积因素等进行计算。被告鼎慧公司于2019年3月7日反诉主张工程款，全部脚手架于2019年4月14日全部拆除，并通过司法鉴定的方式对工程价款进行了审价，现被告要求自2019年6月15日起按银行同期贷款利率计算利息，并无当，本院予以支持，但自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于被告鼎慧公司已支付的10万元保证金，被告在本案中未主张，故本院在本案中不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海鼎慧建筑劳务有限公司工程款3,918,074.09元；二、原告(反诉被告)中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿付被告(反诉原告)上海鼎慧建筑劳务有限公司以工程款3,918,074.09元为本金，自2019年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日的利息，以及自2019年8月20日起至实际付款之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回原告(反诉被告)中兴建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币22,800元，减半收取计11,400元，由原告(反诉被告)中兴建设有限公司负担。反诉案件受理费人民币减半收取27,168.52元，由原告(反诉被告)中兴建设有限公司负担17,387.85元，被告(反诉原告)上海鼎慧建筑劳务有限公司负担9,780.67元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 邹巧弟二〇二〇年三月六日法官助理 周佳慧书 记 员 陈晓燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。