福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终218号 上诉人（原审被告）：福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司，住所地武夷山市五九路余庆园A座303室。 法定代表人：张萍，董事长。 委托诉讼代理人：黄争，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈玉群，男，1990年2月28日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹祝权，福建合立律师事务所律师。 上诉人福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司（以下简称汇华公司）因与被上诉人陈玉群商品房预售合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院(2019)闽0782民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇华公司上诉请求：撤销一审判决，改判违约金计算基数应扣除首付款。事实和理由：汇华公司未实际收到陈玉群的首付款，首付款系通过实际施工人鲍兴旺的预付工程款抵销。陈玉群未实际支付首付款，对该部分款项没有实际损失，汇华公司对此也未产生收益，因此应以陈玉群实际支付给汇华公司的款项作为违约金的计算基数。一审以购房款全额为基数计算违约金有违公平原则。 陈玉群辩称，1.汇华公司开具发票行为本身就说明其确认收到购房款的事实；2.就付款方式而言，是作为开发商的汇华公司为主导的，陈玉群根据其指示及同意的方式付款并无过错，故汇华公司同意陈玉群以工程款抵销购房首付款的方式应视为陈玉群已支付完毕购房首付款，汇华公司当然应按合同约定支付违约金；3.本案的纠纷产生于陈玉群与汇华公司之间，不论汇华公司与施工方如何结算，有何纠纷，与本案均无关联。 陈玉群向一审法院起诉请求：1.汇华公司向陈玉群支付逾期交房违约金83330元（从2017年1月1日起至2017年6月30日，按房价款总额的每日万分之二标准计算违约金为23884元；从2017年7月1日起至2018年2月10日，按房价款总额的每日万分之四标准计算违约金为59446元）；2.汇华公司向陈玉群支付逾期办证违约金40604元（从2018年5月12日起暂计至2019年3月14日，按房价款总额的每日万分之二标准计算），此后的逾期办证违约金继续照此计至汇华公司通知陈玉群办证并履行办证义务之日止。 一审法院认定事实：陈玉群与汇华公司经过协商于2015年7月5日签订一份《商品房买卖合同（预售）》，合同主要约定：1.陈玉群向汇华公司购买的商品房坐落在武夷山市，总价款为663457元；2.付款方式及期限：2015年7月5日前首付现金223457元，其余440000元以银行贷款方式支付；3.商品房交付条件：出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付商品房，该商品房交付时应当符合：已取得建设工程竣工验收备案证明文件……；4.逾期交付责任，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方按下列方式处理：（2）逾期超过90日，买受人有权解除合同……；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。5.房屋登记：因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按以下方式处理：买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.02%向买受人支付违约金。附件十一《补充协议》第五条第一项约定：房屋交付时如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：特殊原因是指火灾、水灾……战争、刑事犯罪、24小时内降雨量达到中雨或以上级别，或24小时内气温达到35℃或以上温度的，或24小时内遇六级或六级以上强风的，发生当天可顺延一天。 汇华广场系案外人鲍兴旺以浦城恒鑫建筑工程有限公司（下称恒鑫公司）名义向汇华公司垫资承建，鲍兴旺系实际施工人。鲍兴旺在承建过程中，多方筹措资金，鲍兴旺为偿还债务，要求汇华公司以房抵工程款，在鲍兴旺的要求下，汇华公司拿出包括案涉商品房在内的26套商品房作为工程预付款交与鲍兴旺。 合同签订后，双方完成了商品房买卖合同信息备案登记，汇华公司于2015年7月5日向陈玉群开具223457元的首付购房款发票一张，并在收到陈玉群440000元的按揭房贷后，开具了同等金额的购房发票。2016年12月29日，汇华公司向购房户发出《延期交房通知函》称，因天气影响不能按时交房，愿意按合同约定支付业主实际支付到公司账户实际资金日万分之二的费用至交房时止。因汇华公司未按约交付商品房，导致汇华广场众多业主到武夷山市政府信访，2017年3月7日，在武夷山市住建局等有关部门工作人员的参与下，汇华公司与汇华广场部分业主签订《协议书》，协议书约定，甲方（汇华公司）必须于2017年6月30日前交房，并于2017年9月30日（交房后90日内）前完成房产初始登记（具备办理产权证明的条件）并协助乙方（买受人）办理房产产权证明，如甲方未能于2017年6月30日交房的，自2017年7月1日起按照购房合同所规定的日万分之二利率作出双倍赔偿（即为日万分之四）。本案陈玉群未在协议书中签名。2018年2月10日，陈玉群与汇华公司协商，陈玉群出具承诺书向汇华公司领取了房屋钥匙，承诺书载明：本人系汇华广场2幢401室的购买人，明确汇华广场尚在验收中，但本人认为所购房屋具备装修条件，在未验收完成之前，可以先行装修。现经双方协商，同意先行收房，故作如下承诺：……4.自承诺签字之日起不再主张之后的违约金，之前产生的违约金不变。 2019年1月3日，汇华广场建设工程项目已通过行政主管部门的竣工验收备案，同年3月14日，汇华公司办理了所有权人为汇华公司的不动产权初始登记，同年3月31日汇华公司电话通知业主办证。另查明，2018年11月6日，武夷山市气象局出具《天气情况证明》称，日降水达到中雨以上天数，2014年为1天，2015年为72天，2016年为78天，2017年为50天，2018年至今为19天；日气温达到35度以上天数，2015年为15天，2016年为31天，2017年为40天，2018年为2天。 一审法院认为，1.关于该案首付款是否应计入违约金计算基数问题。经查，陈玉群根据汇华公司的指示履行了首付款交付义务，汇华公司亦出具发票予以认可，现汇华公司以未实际收到首付款为由主张不应纳入违约金的计算基数，于法无据，不能成立。2.关于2017年3月7日协议书对陈玉群是否有效的问题。签字是认定自然人是否为合同当事人的重要依据，陈玉群未在《协议书》上签字，亦无证据证明其委托他人代签，故其不是《协议书》的当事人，《协议书》对其不发生效力。3.关于是否存在可以延期交房的事由。就刑事犯罪而言，实际施工人鲍兴旺仅是涉嫌犯罪。武夷山市气象局的气象资料，没有标明具体的时间。根据协议书，汇华公司应举证证明在2017年3月7日至2017年6月30日这一期间如发生不可抗力的事由才有权延期交房，但汇华公司没有完成该举证责任，故认定本案不存在可以延期交房的事由。4.关于逾期交房违约金计算截止时间的问题。本案没有证据证明存在胁迫、欺诈等影响合同效力的情况，无论陈玉群基于何种考量签订《承诺书》，均系其真实意思表示，《承诺书》合法有效。《承诺书》载明，自承诺签字之日起不再主张之后的违约金，之前产生的违约金不变。故逾期交房违约金计算的起止时间为2017年1月1日起至2018年2月10日止，2018年2月10日收房日起至2019年1月3日商品房通过行政主管部门的竣工验收备案之日的逾期交房违约金不予计算。5.关于逾期办证违约金的问题。根据《承诺书》的承诺，逾期办证违约金计算应自商品房于2019年1月3日通过竣工验收备案具备交房条件之日经过180日(合同约定180日)起算，即起算时间为2019年7月3日，而汇华公司于2019年3月14日办理了所有权人为汇华公司的不动产权初始登记，并于2019年3月31日电话通知办证，履行了通知办证义务。因此陈玉群要求汇华公司支付逾期办证违约金缺乏事实依据，不予支持。综上，汇华公司应支付的逾期交房违约金为按陈玉群已支付的663457元购房款，自2017年1月1日起以日万分之二计算至2018年2月10日止为53740元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付陈玉群逾期交房违约金53740元；二、驳回陈玉群的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为，首付款223457元是否应作为逾期交房违约金的计算基数。经查，本案陈玉群购房的首付款是以案外人鲍兴旺对汇华公司享有的工程预付款用于履行，对此汇华公司出具首付款发票。此后，陈玉群办理按揭贷款440000元，汇华公司亦出具了购房发票。由此可见，汇华公司在出具首付款发票时对已获得陈玉群购房首付款的事实是认可的。至于鲍兴旺如何与陈玉群及汇华公司结算，与陈玉群是否履行完毕首付款的事实无关联。汇华公司以其未实际收到首付款为由，主张该部分款项不应纳入违约金的计算基数，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，汇华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费936元，由上诉人福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二〇年二月二十五日 书记员 薛 景 本案所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。