北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0106民初433号原告：江苏顺亚建筑劳务有限公司，住所地涟水县涟城镇安东北路**。法定代表人：嵇兵，董事长。委托诉讼代理人：包伟，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂明凤，重庆康实律师事务所律师。被告：谭本仁，男，1962年6月30日出生，汉族，现羁押于重庆市三峡监狱。委托诉讼代理人：谭平（系谭本仁之子），住天津市宁河区。被告：广东珠江工程总承包有限公司，，住所地丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**法定代表人：姚通业，总经理。委托诉讼代理人：于来平，女，该公司法律部经理。委托诉讼代理人：曲志鹏，男，该公司员工。原告江苏顺亚建筑劳务有限公司（以下简称江苏顺亚公司）与被告谭本仁、广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏顺亚公司的委托诉讼代理人包伟、涂明凤，被告谭本仁的委托诉讼代理人谭平，被告珠江公司的委托诉讼代理人于来平、曲志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏顺亚公司向本院提出诉讼请求：1.二被告立即返还原告履约保证金920万元，并向原告支付资金占用损失（以920万元为基数，自2014年10月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用及保全费由被告承担。事实和理由：2014年4月18日，广东珠江投资股份有限公司的控股子公司将其开发的北京分钟寺项目回迁楼（16#、17#、18#、09-1#地）建筑安装施工工程总包给了二被告组成的联营合作施工共同体。2014年4月28日，谭本仁与珠江公司签订了《分钟寺项目回迁楼16#、18#地（一标段）建筑安装工程联营施工合同》，约定双方组成联营合作施工共同体，共同承担上述项目的施工任务，珠江公司负责协调、监督、结算等，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工。上述合同签订后，谭本仁持该合同和相关文件（包含关于分钟数项目回迁楼16#、17#、18#、09-1#地工程总包合同上缴履约保证金说明以及广东珠江投资股份有限公司出具给谭本仁的签约通知书等）向原告展示和介绍。基于此，2014年9月22日，谭本仁代表联营合作施工共同体与原告签订了《北京市分钟寺回迁房一标段16#、18#地住宅楼建筑安装工程联营施工合同》，约定将北京市分钟寺回迁房一标段16#、18#地住宅楼建筑安装工程发包给原告，且因为联营合作施工共同体已向发包方广东珠江投资股份有限公司通过抵款的方式缴纳履约保证金，为保证原、被告之间合同的履行，原告向二被告组成的联营合作施工共同体支付履约保证金1000万元。该合同签订后，原告按照谭本仁的指示于2014年9月24日、25日向案外人北京大成富洋国际贸易有限公司的账户支付了履约保证金500万元，2014年10月2日及3日，江苏顺亚公司分别向谭本仁指定的谭建伟银行账户付款200万元和150万元，2014年10月4日，江苏顺亚公司通过陈荣定的银行账户向谭本仁指定的谭建伟银行账户付款70万元，以上共计付款920万元。原告与被告的联营施工合同签订后，2015年7月21日，谭本仁因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，导致上述合同无法履行，原告一直未能进场施工。2018年8月15日，谭本仁因犯非法吸收公众存款罪，被重庆市开州区人民法院判处有期徒刑九年，刑期至2026年9月10日止，现被羁押于重庆市三峡监狱。原告认为：（1）谭本仁以分包建设工程的名义向原告收取了履约保证金，且该合同现已实际无法履行，谭本仁应当向原告返还收取的履约保证金并支付资金占用损失；（2）珠江公司与谭本仁组成联营合作施工共同体，谭本仁对外均是以该共同体的名义从事法律行为，谭本仁收取的履约保证金实际为该联营合作施工共同体共同收取的保证金，所以珠江公司应当对谭本仁的还款义务承担连带清偿责任。谭本仁辩称，钱确实收了920万元，同意偿还保证金及利息。珠江公司辩称：不同意原告诉讼请求，理由如下：一、我公司作为被告主体地位不适格，原告无权起诉我公司。本案案由为建设施工合同纠纷，我公司与原告之间并不存在建设工程施工合同，亦没有建设工程施工之事实，原告依据我公司与谭本仁签订的联营施工合同主张与该合同无关的诉讼请求，没有任何依据。我公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则及实际情况，原告无权向我公司主张任何权利。同时谭本仁也没有进行任何施工，该涉案工程与谭本仁实际上没有产生任何法律关系。原告与谭本仁没有签订任何施工合同，也没有进行任何实际的施工行为，根本没有成立建设工程施工合同关系，也不符合司法解释规定的实际施工人的构成要件。综上，原告无权突破合同相对性向我公司主张权利，我公司作为被告主体不适格。二、原告起诉案由错误，法院应当依法驳回原告的起诉。原告没有任何证据证明涉案费用的实际用途，也无法证明与建设工程有关。从原告的诉求来看，原告与谭本仁之间存在的是债权债务关系，原告主张的是一种债权，本案案由应为债权债务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。三、原告诉讼请求超过法律规定的债权请求权的诉讼时效，原告已丧失胜诉权。原告诉称2014年10月陆续缴纳了保证金，原告自称2015年7月21日谭本仁被刑事拘留，导致合同无法履行，原告此时已经知晓合同无法履行，此时距今也超过三年的诉讼时效。综上，不论是原告缴纳完毕款项还是知晓合同无法履行，都超过了法律规定的诉讼时效，原告丧失胜诉权。四、原告诉求我公司承担共同清偿责任，没有任何法律依据。第一，原告没有任何实际施工行为，所以原告主张的仅是一种债权，债务人应为谭本仁，我公司并未收取原告任何款项，不存在与谭本仁共同举债的事实，故原告主张我公司与谭本仁共同清偿原本由谭本仁所负的债务，没有任何合同约定及法律规定。根据原告提交的证据，谭本仁指定收取原告保证金与我公司没有任何关联性，也没有证据证明与所谓的工程项目存在关联性。第二，从原告持有我公司与谭本仁签订的合同内容看，涉案项目建设施工并未约定收取保证金，且相关条文明确约定不得转让合同义务。同时，我方并未约定或者委托或者授权谭本仁收取保证金，我公司与谭本仁的合同关系与谭本仁向原告索取保证金行为不具有事实关联性。同时，原告自身未尽注意义务，具有过错。原告主张谭本仁代表我方，没有事实和法律依据。联营合同并未授权谭本仁可以代表我公司或者代表联合体，擅自收取保证金是谭本仁的个人行为，后果由其自行承担。第三，我方与谭本仁签订合同后该合同并未实际履行，原告也并未实际参与涉案项目的实际施工，谭本仁收取的保证金并未缴纳我公司，我公司没有收取过任何费用。第四，根据法律规定，承担连带责任必须由法律规定或当事人约定，本案中既不符合法律规定承担连带责任的情形，也没有合同约定。第五，根据原告提交的证据，原告并未直接向谭本仁直接支付保证金，而是案外人王宇向谭本仁支付，即使谭本仁承认其确已收到该款项，也与我公司没有任何关系。五、原告不符合实际施工人的条件，无权向我公司主张权益。涉案工程并未开工建设，原告不符合实际施工人的情形，原告无权按照建设工程施工合同纠纷向我公司主张任何权利。六、我公司保留追究原告错误保全我公司账户造成损失的法律责任。江苏顺亚公司围绕诉讼请求提交说明、签约通知书、企业信用信息公示报告、询问笔录、合同、银行业务回单、转账凭证、刑事判决书、求助函、回函、委托收款书。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月18日，谭本仁向广东珠江投资股份有限公司出具《关于分钟寺项目回迁楼16#、17#、18#、9-01#地工程总包合同上缴履约保证金说明》，载明：我司珠江公司联营总承包单位（谭本仁）在贵司的大力支持下承包了贵司北京分钟寺项目回迁楼16#、17#、18#、9-01#地工程。关于分钟寺项目总承包合同条款中约定，我方须上缴贵司合同履约保证金的5%作如下说明：作为我方为贵集团的长期合作单位，我方已在贵集团名下总承包了多个项目，并遵守贵集团合同条款中的相关约定，所承包项目工程已竣工交楼的都未办理结算。关于分钟寺项目总承包需上缴履约保证金事宜，由于我方资金周转压力大。我方愿意以竣工交楼的工程总承包合同的北京珠江逸景家园104#商业楼等19项工程别墅等工程结算款中扣除，恳请贵司给予大力支持，谢谢！同日，广东珠江投资股份有限公司向谭本仁（自然人）出具《签约通知书》，载明：我司北京分钟寺项目回迁楼（16#、17#、18#、9-01#地）建安总包工程项目经与贵司商务及合同洽谈，拟与贵司按双方商务与合同洽谈时确认的计价方式及最终报价签订合同。请贵司在收到通知后，于10天内持本签约通知书与我司工程管理中心合同管理部联系合同签订事宜。2014年4月28日，珠江公司（承包单位）与北京嘉富龙房地产开发有限公司（发包单位）签订《分钟项目回迁楼09-1#地（三标段）建设工程施工承发包合同文件（上册）》。2014年4月28日，珠江公司（甲方）与谭本仁（乙方）签订《分钟寺项目回迁楼16#、18#地建筑安装工程联营施工合同》，载明：为确保按期完成分钟寺项目回迁楼16#、18#地建筑安装工程施工任务，甲乙双方自愿组成联营合作施工共同体，共同承担该工程的施工。……第四条联营方式：1.甲方、乙方组成联营施工体共同承担本合同工程的施工，为更好的完成施工任务，统一使用甲（乙）方的施工标牌和称谓，甲方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督，负责协调建设方与乙方办理工程量核定、付款、结算等手续。乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作。2。乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工……即包工包料包质量包工期包风险包税费等。合同总价暂定为355900000元（具体以“经甲方接受的施工图预算书为准”）。总工期为540日历天，2014年5月1日至2015年10月22日。本合同缔约方在任何情况下均不得将本合同项下的权利或义务全部或部分转让第三人，缔约各方在本合同项下所产生的权利或义务全部转让第三人的行为，对本协议其他缔约方均不能产生法律约束力。2014年9月22日，谭本仁（承包单位联合体、甲方）与江苏顺亚公司（承包单位联合体、乙方）签订《北京分钟寺回迁楼16#、18#地住宅楼建筑安装工程联营施工合同》，约定：甲方作为北京分钟寺回迁楼16#、18#地项目的总承包商，将该工程总承包所承包的工程交由乙方承包，经双方协商一致，特订立本合同。合同对承包范围、方式、价款、工期、质量、双方的责任义务及违约责任等进行了约定。合同附件3《承诺书》载明：作为乙方负责人我已认真、仔细阅读合同各项条款，并充分理解本合同内容，对北京分钟寺项目16#、18#住宅楼建筑安装工程联营施工合同工程状况有深刻了解，为了双方在今后的工作中能更好地互相配合，本人慎重承诺如下：1、本人将在签署本工程合同前，向甲方缴纳：600万元，乙方进场前再缴纳400万元作为承接本工程的工期进度、工程质量、安全生产、文明施工、工伤等履约保证金。2、我同意在本工程合同的工程质量、工期进度、安全生产、现场文明施工劳资纠纷等各方面、各个阶段都遵照本合同和甲方与建设方签订的联营施工合同中的各项条款及承担责任，保证遵守甲方项目部管理制度规定，并同意将按照合同约定全面履行我方职责……4、若我本人履行承诺，则甲方项目部承诺，工程完工验收合格并办理完善结算手续后60天内、且无劳资纠纷后退返100%工程履约保证金1000万元。后，2014年9月24日和25日，江苏顺亚公司向谭本仁指定的北京大成富洋国际贸易有限公司账户分别支付200万元和300万元；2014年10月2日和3日，时任江苏顺亚公司法定代表人的唐士华通过其名下中国建设银行卡号尾号为8708的账户替江苏顺亚公司向谭本仁指定的谭建伟账户分别转账200万元和150万元；2014年10月4日，陈荣定替江苏顺亚公司向谭本仁指定的谭建伟账户转账70万元。另查，谭本仁因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月21日被重庆市开州区公安局刑事拘留。2018年8月15日，重庆市开州区人民法院做出（2016）渝0234刑初301号刑事判决书，判决谭本仁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年并处罚金五十万元，责令谭本仁退赔集资参与人损失共计15042.84万元，与谭平共同退赔8563.72万元，与谭平、谭小燕共同退赔954.68万元。谭小燕不服一审判决提起上诉，2018年9月26日二审维持原判。2017年1月18日，谭本仁向珠江公司出具《求助函》，载明：2014年4月28日谭本仁与贵司签署北京分钟寺回迁楼建筑安装工程（一标段、二标段、三标段）联营施工合同，为履行此合同，谭本仁分别与黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明等签署了分包合同或投资合同，并收取了履约保证金等款项。2015年7月21日谭本仁因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，导致上述合同无法履行。而上述与谭本仁签署分包（投资）合同的人员分别向北京市公安局、重庆市公安局报案，指控谭本仁涉嫌合同诈骗，现重庆市公安局九龙坡分局杨家坪派出所正在侦办过程中。谭本仁已收取黎宝国履约保证金600万元、唐士华履约保证金920万元、李国庆投资款1200万元、谭周全履约保证金300万元、李华明履约保证金500万元。谭本仁现正与珠江集团、合生创展集团进行工程结算（施工合同64份，合同金额40亿元），经案件侦办单位、债权人代表委员会工作机构、报案人、谭本仁协商并达成如下一致：谭本仁收取的未返还的履约保证金（投资款），在谭本仁与合生创展集团、广东珠江投资控股集团有限公司经总决算确认的欠付工程款中，由珠江公司、广东珠江投资控股集团有限公司或其指定方，代谭本仁向黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明支付。以上事项，特向贵司求助，请求批准为盼。珠江公司回函称：2017年1月18日贵方发来的请求协助代扣代付工程款函件，我司已收悉，现就贵方在函件中提到的相关事宜，做如下回复：第一，贵我双方于2014年4月28日签署北京丰台区分钟寺项目三个标段施工合同，合同名称分别为：《分钟寺项目回迁楼16#、18#地（一标段）建筑安装工程联营施工合同》、《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）建筑安装工程联营施工合同》、《分钟寺项目回迁楼09-1#地（三标段）建筑安装工程联营施工合同》，后因谭本仁先生被公安机关采取强制措施，进而导致上述施工合同未能履行。第二，除上述合同外，我司与谭本仁先生之间签订了其他施工合同，但尚未完成结算，经我司最终结算，若在扣除已付工程款、质量保修款、违约金及我司代谭本仁先生支付的款项后仍有剩余，则我司同意按照谭本仁先生书面要求，以剩余工程款数额为限，代谭本仁先生向黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明支付其收取的履约保证金。2019年6月4日，重庆市九龙坡区公安分局刑侦支队对谭本仁的询问笔录中载明：谭本仁陈述：唐士华，我跟唐士华是签的两份合同，一份是一标段的联营施工合同，一份是三标段的劳务分包合同，我一共收取了唐士华920万元的保证金，实际情况是，我刚开始是跟唐士华签订联营施工合同，他需要想我缴纳1000万元的保证金，但是他只交了500万元后，就说剩下他再组织点钱，想再做一部分劳务，于是他就又组织了420万元，我就给他了三标段约10万平方米的劳务。我收取保证金是合理合法的，因为甲方广东珠江投资股份有限公司收取了我五六千万的保证金。珠江公司和我是联营关系，我跟珠江公司是一体的，我们一起向开发公司总承包这个项目，广东珠江投资股份有限公司给我发的签约通知，然后珠江公司和开发公司签订的总承包合同，我又跟珠江公司签订的联营施工合同，这一整套文件合同下来，你们就能明白，珠江公司就是我，我就是珠江公司。广东珠江投资股份有限公司开发一个项目成立一个新公司，这个项目就是北京嘉富龙房地产开发有限公司，这个项目实质是广东珠江投资股份有限公司开发的。我收取的保证金退还不出来，我认为我、广东珠江投资股份有限公司、珠江公司都有责任，不能我一个人来承担。另查，因谭本仁原因，江苏顺亚公司并未实际进场施工。江苏顺亚公司表示是在谭本仁被判刑的刑事判决书生效时才明确知道不能进场施工。庭审中，江苏顺亚公司主张珠江公司与谭本仁系合伙联营关系，应对谭本仁收取的履约保证金承担连带清偿责任，珠江公司对此不予认可。本院认为，根据本案查明的事实，谭本仁收取江苏顺亚公司履约保证金920元，后因谭本仁原因江苏顺亚公司未实际进场施工，谭本仁应将收取的履约保证金全额退还给江苏顺亚公司。关于资金占用损失一节，2018年9月26日（2016）渝0234刑初301号刑事判决书生效，涉案合同确定无法履行，谭本仁应将履约保证金退还江苏顺亚公司，故江苏顺亚公司主张的资金占用损失的起算点应为2018年9月27日。联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案中，谭本仁作为自然人并不具备联营合同主体资格，故其与珠江公司无法成立联营体。且《北京分钟寺回迁楼16#、18#地住宅楼建筑安装工程联营施工合同》系谭本仁与江苏顺亚公司签订、履约保证金亦系谭本仁收取，现有证据不足以证明珠江公司授权或知晓谭本仁签订相关合同并收取履约保证金，故江苏顺亚公司要求珠江公司承担连带清偿责任，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、谭本仁于本判决生效后七日内退还江苏顺亚建筑劳务有限公司履约保证金9200000元并赔偿损失（以9200000元为基数，自二〇一八年九月二十七日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至二〇一九年八月十九日；自二〇一九年八月二十日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回江苏顺亚建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91240元，由谭本仁负担（于本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元，由江苏顺亚建筑劳务有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  郑 娟人民陪审员  杨立红人民陪审员  韩雪梅二〇二〇年十月二十九日书 记 员  高 桐