河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终575号上诉人(原审原告)：张晨，男，1981年10月11日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：白杨，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李喜云，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南华美联创企业管理咨询有限公司，住所地河南省郑州市金水区中州大道**置地广场**楼******。法定代表人：郑会轩。上诉人张晨因与被上诉人河南华美联创企业管理咨询有限公司（以下简称华美联创公司）特许经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晨的委托诉讼代理人白杨，被上诉人华美联创公司的法定代表人郑会轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晨上诉请求：1、依法撤销一审法院（2019）豫01知民初645号民事判决第1项。并改判：解除《咨询管理合同》、《受托运营合同》；华美联创公司返还张晨加盟保证金5000元、咨询费28800元、品牌使用费5000元、设计指导费10000元，共计48800元；华美联创公司赔偿张晨各项损失145906.55元、律师费15000元、公证费1500元，共162406.55元。2、本案一、二审诉讼费由华美联创公司承担。事实和理由：1、本案双方之间的合同属于商业特许经营合同关系，华美联创公司作为特许人负有向张晨进行信息披露的法定义务。该信息披露义务不因双方合同约定以及被特许人的注意义务而免除。本案中，华美联创公司并没有提交证据证明其已履行了上述信息披露义务，尤其是对于其所授权使用的商标注册被驳回、在同一区域还存在其他加盟商、境内其他加盟商的经营状况等足以影响张晨投资意向的信息，华美联创公司并未告知张晨。故应认定华美联创公司在涉案合同签订过程中并未合理切实履行信息披露义务，存在缔约过失，张晨因此享有合同解除权。一审对上述影响合同解除权行使的关键事实未予查明，属事实认定不清。2、华美联创公司在合同履行过程中存在诸多违约行为，一审未进行查明，属认定事实不清。《咨询管理合同》第六条明确约定，华美联创公司应及时为张晨提供各项服务和支持，包括但不限于品牌营销、员工管理等。而根据一审中张晨提交的与华美联创公司工作人员的微信聊天记录显示，在华美联创公司全权受托运营期间，多次出现员工旷工、员工向张晨借钱及其排班搭配不合理等员工管理事故，以及“不是盖的”产品研发定位及营销市场拓展模式存在重大问题而导致张晨所经营店面持续亏损。3、本案《咨询管理合同》和《受托运营合同》中止履行并不必然导致合同解除的法律后果，一审判决认定上述案涉合同均已停止履行而实际解除属认定事实错误。4、本案属于商业特许经营合同纠纷，依法应当适用《商业特许经营合同管理条例》第23条和《中华人民共和国合同法》第97、113条之规定解除涉案《咨询管理合同》及《受托运营合同》。并判决华美联创公司承担款项返还和损失赔偿的义务。一审判决依据《民事诉讼法》第64条之规定驳回张晨的诉讼请求属适用法律错误，依法应予以改判。华美联创公司辩称，张晨向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《咨询管理合同》、《受托运营合同》；2．判令华美联创公司返还张晨加盟保证金5000元、咨询费28800元、品牌使用费5000元、设计指导费10000元，共计48800元；3．判令华美联创公司赔偿张晨各项损失共计145906.55元；律师费15000元；公证费1500元；上述款项共计211206.55元；4．判令华美联创公司承担本案诉讼费。华美联创公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《咨询管理合同》、《受托运营合同》，并判决张晨因违约向华美联创公司支付违约金9.5万元；2.请求驳回张晨在本诉中的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由张晨承担。一审法院认定事实：1．河南华美联创企业管理咨询有限公司成立于2013年12月30日，统一社会信用代码9141010509140638XH，法定代表人：郑会轩，经营范围：企业管理咨询，企业营销策划，企业形象策划，文化艺术交流策划，设计、制作、代理、发布国内广告业务，批发兼零售，预包装食品、机械设备、五金交电。2.2018年8月份国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的“不是盖的”商标驳回复审决定书，证明申请人华美联创公司不服商标局的驳回决定，申请复审，商标评审委员会作出“申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回”的决定。3.2017年10月10日，华美联创公司（甲方）和张晨（乙方）签订了《加盟意向合同书》。内容有：在本协议有效期内甲方为乙方保留“不是盖的”在特定区域的特许加盟优先权；协议期限为签订之日起60日；双方在本协议有效期内达成进一步共识，签订正式加盟合同。4.2017年10月14日，华美联创公司（甲方）和张晨（乙方）签订了“不是盖的”奶盖茶《咨询管理合同》。合同记载双方本着平等自愿、互惠互利的原则签订本合同。第一条“实体店”作为独立的法律主体进行活动，独立核算、自担风险、自负盈亏；第二条“考察确认”，甲乙双方在本合同签订之前，已经过充分的相互考察，对于对方和本合同所约定的经营事宜及相关风险已经有充分的了解和准备；第三条“咨询范畴”甲方的咨询服务包括但不限于由经营模式、商标、专利、门店装饰设计、教育培训体系、信息体系、技术质量标准体系、服务质量标准体系、管理标准体系、财务体系和专用技术等一系列经营管理手段构成的管理经营体系。凡甲方以文字形式实施的管理经营规范均自动成为本合同约定经营模式的内容，受本合同约束，不须另行补充约定；第五条知识产权，甲方授权乙方使用商标及其它标识，提供管理手册共乙方使用。第九条乙方的店面收益全部由店面或乙方享有，店面的风险、债务和责任也全部由店面或乙方承担，甲方不享有该店面的收益，也不承担风险、债务和责任（双方另有约定的除外）。5.2017年10月14日，华美联创公司（甲方）和张晨（乙方）签订了《受托运营合同》，该合同第二条第二款：乙方认可甲方在经营“不是盖的”奶盖茶店面所具备的系统体系和成熟经验，并就此合作提出书面申请；第三条门店投资和利益分配，乙方出全资，月度现金利润的10%分配给甲方；第四条管理模式，甲方作为受托人负责店面前期筹建、后期店面运营和日常管理，乙方负责日常财务管理；第五条亏损弥补，在经营期间出现亏损，由乙方追加投资，若乙方未按时追加投资，甲方可单独解除本合同，取消托管，并追偿乙方违约责任；第七条风险承担，因持续亏损乙方无法继续承担时，可按以下退出机制：取消托管由乙方负责门店整体运营、重新开设新店、门店关闭转让。6.2017年10月14日，华美联创公司出具“不是盖的”《品牌授权书》，授权张晨使用“不是盖的”商标。7.华美联创公司的《单店运营手册》，详细介绍了企业文化、单店人员岗位职责、店面运营规定、收银标准话术等内容。8.2017年10月14日，张晨与郑州丹尼斯百货有限公司签订的《租赁协议》，租赁期限为2017年11月16日至2018年7月31日。9.张晨向华美联创公司等支付的加盟费、保证金、咨询费、房租等费用。双方在签订《咨询管理合同》之前，为了解经营事宜及相关风险并进行充分的相互考察，先签订了《加盟意向合同》，在充分了解和考察后，双方正式签订了《咨询管理合同》，并约定“实体店作为独立的法律主体进行活动，独立核算、自担风险、自负盈亏”。《受托运营合同》明确约定由张晨出全资，华美联创公司负责店面的运营和日常管理，张晨负责日常财务管理，出现亏损由张晨追加投资，月度现金利润的10%分配给华美联创公司。华美联创公司在托管张晨的店铺7个月后，因连续亏损，张晨不再托管，自主经营，一个月后，仍然亏损，房租到期，张晨未续租，撤店关门，不再经营。至2018年7月31日，双方签订的《咨询管理合同》《受托运营合同》已实际停止履行。一审法院认为，张晨与华美联创公司均具有完全民事行为能力，签订的《咨询管理合同》《受托运营合同》是双方在平等自愿、互惠互利的原则下签订的，所签合同合法有效，双方均应诚实信用，自觉履行。《咨询管理合同》约定了“咨询范畴”、“知识产权（商标及其它标识）”、“服务管理”“授权变更”等内容，华美联创公司还向张晨提供了《单店运营手册》《不是盖的品牌授权书》、装修施工图、平面图等。《单店运营手册》记载了“不是盖的”采用直营＋特许的连锁运营模式，提供店面设计、员工培训以及产品的配方和标准操作流程等。张晨依合同向华美联创公司支付了咨询费、品牌使用费、保证金、设计指导费等费用。上述华美联创公司的商标、服务管理、产品的配方和标准操作流程等是其特许经营资源，张晨支付的咨询费、品牌使用费等是其获得华美联创公司经营资源而支付的对价。因此，华美联创公司作为特许人将其拥有的经营资源许可被特许人张晨使用，张晨按照约定的统一经营模式开展经营，并向华美联创公司支付特许经营费用，双方签订的《咨询管理合同》属于商业特许经营合同。因此，华美联创公司提出的涉案合同不属于商业特许经营合同的意见不能成立，一审法院不予支持。关于张晨提出的华美联创公司隐瞒了商标未注册、不具有特许经营资质、夸大宣传的代理意见，经查，《商业特许经营管理条例》虽规定了注册商标属经营资源，但并未排除非注册商标不是经营资源；且商标是否注册在相关官方网站上可进行查询。为增强了解，规避风险，双方在签订《咨询管理合同》前还签订了期限为60天的《加盟意向合同》。《咨询管理合同》中明确记载张晨对华美联创公司已进行了充分的考察，对合同中所约定的经营事宜及相关风险已有充分的了解和准备。即张晨是在充分调查了解华美联创公司“不是盖的”商标是否注册，是否有特许经营资质，是否有虚假宣传等问题基础上才与华美联创公司签订的合同。张晨作为完全民事行为能力人，应清楚其所签合同中约定其所经营的店铺实行独立核算、自担风险、自负盈亏的含义。故该意见不能成立，一审法院不予采纳。关于双方要求对方返还相关费用、赔偿损失的意见，结合涉案证据和上述分析，均无事实依据和法律依据，一审法院均不予支持。现双方均要求解除《咨询管理合同》《受托运营合同》，因该合同在一审法院立案前已停止履行，《咨询管理合同》《受托运营合同》双方已实际解除，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1．驳回张晨的诉讼请求。2．驳回华美联创公司的诉讼请求。本诉案件受理费4468元，由张晨负担。反诉案件受理费2175元，由河南华美联创企业管理咨询有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，张晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4194元，由张晨负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年一月××日书记员  朱明鑫