江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4153号上诉人（原审被告）：陈建良，男，1977年2月7日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：孙东兴，江苏臻儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿峰，江苏臻儒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：时欣,男，1949年11月23日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：杨伟光，江苏时强律师事务所律师。原审被告：常州市奇来机械厂（普通合伙），住所地武进高新技术产业开发区南区工业大道南侧、凤栖路以东。执行事务合伙人：张云龙。委托诉讼代理人：杨婷，江苏博爱星（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，江苏博爱星（江阴）律师事务所实习律师。上诉人陈建良因与被上诉人时欣、原审被告常州市奇来机械厂（普通合伙）（以下简称“机械厂”)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建良上诉请求：1、依法撤销江苏省常州市武进区人民法院（2018)苏0412民初8976号民事判决书，依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定陈建良与时欣是雇佣关系是错误的。两人之间不存在雇佣关系，二人共同受雇于原审被告机械厂，仅为同事关系。首先，陈建良与机械厂之间是雇佣关系，陈建良替机械厂处理布线工作，有明确的工作约定，工资是按日结算，排线所需材料由陈建良垫付购买，依发票向机械厂报销，其中无任何盈利。承揽关系与雇佣关系的区别即在于承揽关系中是以承揽人交付的工作成果作为计付报酬为基础，雇佣关系则侧重于雇员向雇主提供一定的劳务作为计付报酬。据此，陈建良不存在承包机械厂布路工程的情形。其次，机械厂由于人手紧缺，委托陈建良为其招用工人以加快布线工作的进度，陈建良又委托朋友钱志远喊时欣参与工作。但机械厂才是时欣的实际雇主，也是实际受益者。时欣的工资也是由机械厂按日结算的，陈建良只是转交工资给时欣。一审中时欣误以为陈建良就是其雇主，完全属于主观臆断的错误推测，是与事实不符的。因此，一审法院没有确凿证据和事实依据的情况下认定陈建良为时欣的雇主，这一判断有失公正。二、陈建良在施工过程中没有过错。时欣在从事布线工作中由机械厂员工推移脚手架，并从脚手架上落下致伤，现场事实情况为施工已停止，时欣未从脚手架上下来，线压在脚手架下面，机械厂员工移动脚手架致使时欣受伤，完全是由时欣与机械厂员工操作不当导致，其自身存在过错，机械厂员工也承担相应的侵权责任，因其职务行为，故该责任应由机械厂承担。另外，陈建良当时并不在现场，与时欣更无直接接触，反而是机械厂的老板张云龙在现场，对其员工违规操作放任不管，违反安全生产的义务。且时欣是为机械厂工作，存在直接的雇佣关系，陈建良不负有保障工作人员安全的看护义务，因此陈建良在施工过程中没有过错，不应当承担赔偿责任。三、证人的陈述不具有证明力，证人在庭审中陈述陈建良承包了机械厂的布线工程属于主观推测，而非事实情况，并回避了机械厂老板在事故现场的情况。首先证人目前仍是机械厂员工，具有直接利益冲突，存在帮助单位逃避责任的主观因素。另外，证人王谋林也指出事先己经有老板的伯伯对其进行指示。因此，证人陈述有利于机械厂的证词，不能作为认定由陈建良承担赔偿责任的依据，陈建良受雇于机械厂，与时欣共同从事机械厂布线业务，不应当承担赔偿责任。四、一审判决对责任承担比例不合理。时欣长期从事电工工作，在移动脚手架时，对坐在上面可能产生的危险是应当有着清醒的认识的，主观上的过错是很明显的，对损害后果有直接的因果关系。陈建良认为—审判决只让其承担20%的责任，不能体现其过错程度。本案中实际侵权人为机械厂两名推移脚手架的员工，依据《侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，承担侵权责任的主体应当是机械厂。故本案应当依据上述条款判决由机械厂承担责任。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人特向贵院提起上诉，以期公正及时判决，维护上诉人的合法权益。时欣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。机械厂答辩称，时欣并非机械厂员工，而是由陈建良自行招用，在从事雇佣工作中受到损伤，应当由陈建良承担赔偿责任。原审法院在查明当事人之间的关系以及当事人应承担的民事责任方面，已经审理清楚，请求二审法院维持原判。时欣向一审法院起诉请求：1、判令陈建良和机械厂赔偿时欣医药费87418.43元；2、陈建良和机械厂承担本案诉讼费。庭审中明确要求陈建良作为雇主承担赔偿责任，机械厂作为发包人承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：陈建良承接了机械厂在宜兴租用厂房的车间室内电线布置业务，陈建良通过其手下工人钱志元联系了时欣参加排线施工。2018年10月15日下午，时欣在排线工作过程中因其使用的由机械厂员工梁福琼、王谋林负责推移的脚手架倾倒而从离地面3米多高处摔落受伤。后时欣被送至常州市第二人民医院（阳湖院区)住院治疗。2018年10月16日，宜兴市公安局万石派出所接到报警后，指派民警联系报警人，时吕青称其父昨天在张应（云）龙的厂里干活时从脚手架上摔下来，双腿骨折住院治疗，民警告知时吕青与张应（云）龙协商解决或通过司法途径解决。现时欣就前期实际发生的医疗费起诉来院要求判如所请。各方当事人对时欣因治疗而支出了医疗费87418.43元、机械厂在时欣受伤后向其预付了11000元、陈建良未向时欣预付过费用等项均无异议，法院予以确认。各方当事人争议的要素为：1、当事人的关系；2、当事人的民事责任。1、当事人的关系。时欣认为，陈建良委托钱志元联系其干活，陈建良是雇主，机械厂是工程发包人，以往跟陈建良丈人干活的工资是200元/天，与陈建良也是有合作基础的，这次的活是与陈建良结算工资，最少也是要200元/天。机械厂认为与陈建良之间为承揽关系，陈建良与时欣之间为雇佣关系，张云龙听到时欣在医院里说过与陈建良结算工资是200元/天。陈建良认为其与时欣一样是机械厂的雇员，与机械厂按350元/天结算工资，也是按这个标准支付给时欣，之前从未与时欣合作过，时欣是跟其丈人合作的；这个活是帮机械厂的忙，是受机械厂的委托喊了时欣来干活的。当事人就各自意见均未进一步提交证据证明。钱志元在接受法院询问时称，时欣去工地上干活是陈建良说要招人，但没有时欣的电话，钱志元提供了时欣的电话号码给陈建良，陈建良的意思还是让钱志元打，钱志元才打电话叫时欣去干活的，当时没有说到工钱，规矩是做下来结账；钱志元到工地上干活是陈建良叫的，问陈建良结算工钱，至于他是否是工头不知道；工厂大老板叫龙龙（即张云龙）。经法院询问核查，机械厂与陈建良、陈建良与钱志元、陈建良与时欣间均未签订过书面协议，由此导致对三方之间的关系发生争议；陈建良、钱志元、时欣对劳务报酬结算标准陈述也并不完全一致；陈建良负责购买电线等施工所需材料，最终由陈建良和机械厂结算。此外，陈建良否认事故发生后与时欣、机械厂协商过处理方案，但机械厂的张云龙、时欣之子时吕青均称与陈建良三方协商过赔偿事宜。时欣承认其不具有电工操作等资格证书。2、当事人的民事责任时欣认为应由雇主陈建良承担赔偿责任，发包人承担连带责任。机械厂认为应由承包人陈建良作为雇主承担赔偿责任。陈建良认为机械厂是雇主，应由机械厂承担赔偿责任。经法院询问核查，在王谋林、梁福琼推移脚手架时，时欣仍在脚手架施工平台上，随后因脚手架倾倒而致其摔落受伤。王谋林、梁福琼系夫妻关系且均为机械厂员工，工资均由机械厂发放。王谋林在作证过程中称是陈建良喊他们夫妻俩拉线、推脚手架的，陈建良说与老板（即张云龙）说好了的，老板的伯伯也说过如果有人叫干活就去做；陈建良不支付工钱。梁福琼在作证过程中称，是陈建良叫推移脚手架的，陈建良不承担工资，是陈建良说忙了叫证人去帮忙的。时欣认为证人是受机械厂指示工作而去推移脚手架的。机械厂则称，把活包工包料给陈建良，陈建良讲工人少，提出要机械厂工人帮忙，因为机械厂还没开工，就同意陈建良可以随意叫，当时证人都在做辅助工作，具体陈建良叫谁去干什么活不清楚。陈建良认为，证人是机械厂员工，对客观事实的描述尤其是摔伤事件发生的经过及原因都是准确的，但对一些主观事实作出了有利于机械厂的证词，包括机械厂的老板事发时就在现场，而证人回避了这点，目的就是让机械厂不承担责任；证人王谋林也明确表示在事先已经有老板的伯伯对证人进行了指示，因此赔偿责任最终应由机械厂来承担。一审法院认为，1、当事人的关系。综合布线系统，是指按标准的、统一的和简单的结构化方式编制和布置各种建筑物(或建筑群)内各种系统的通信线路，包括网络系统、电话系统、监控系统、电源系统和照明系统等。按照行业规定，综合布线的业务资质包含在建筑智能化专业承包资质中，从事综合布线工程，应当具有建筑智能化专业承包资质。案涉排线业务属于综合布线业务而应属于综合布线系统施工，应纳入建筑智能化专业承包范畴，故法院确定机械厂与陈建良之间为承包关系，承包人陈建良因不具备相应资质而导致承包关系无效，陈建良存在过错；发包人机械厂因未举证证明其履行了审查义务且事实上将工程发包给了不具有资质的陈建良也存在过错。陈建良在承接工程后招揽了钱志元、时欣参加施工，又鉴于是陈建良和机械厂结算，钱志元、时欣均指称是与陈建良结算报酬，因此，可以确定陈建良与时欣之间属于雇佣关系，陈建良招用不具备资质的时欣参加施工，具有过错。陈建良所述的是帮机械厂的忙、受机械厂委托叫时欣干活等意见，因证据不足，法院不予采纳。2、当事人的民事责任。经查核安全规范要求，移动门式脚手架移动时，脚手架上所有施工人员必须全部下来。凡在坠落高度基准面2m以上(含2m)有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。高处作业人员在施工过程中应采取佩戴安全头盔、拴系安全绳等安全防护措施并遵守安全操作规范。依照规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。时欣在证人推移脚手架过程中未能按照操作规范要求离开脚手架，时欣存在明显的过错且该过错与损害结果之间有因果关系，故时欣因此而应自行承担一定的损失。陈建良作为承包人和雇主，欠缺必要的施工资质，在现场安全管理、指挥等方面明显存在不足，现时欣有权选择并要求其作为雇主承担赔偿责任。而机械厂将布线工程发包给不具有资质的陈建良，存在过错；机械厂指派为陈建良承接的排线业务提供推移脚手架等辅助工作的证人在工作中明显违反了安全操作规程，存在过错，而事实上机械厂因确定其员工兼职提供辅助劳务也减少了其对外发包布线工程的费用负担。综上，一审法院认为时欣有权基于其选择的诉讼请求权基础主张权利，一审法院基于时欣的诉求在审理查明案件事实后对照规定作出裁判。故一审法院在核定时欣现主张的医疗费为87418.43元的基础上，确定时欣自行承担20%的责任，陈建良作为雇主承担80%的责任，机械厂对陈建良的赔偿义务应承担连带赔偿责任。鉴于确定机械厂需承担连带赔偿责任，故机械厂预付的11000元可在本案中予以抵算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、陈建良应当赔付时欣医疗费计69934.74元，扣除常州市奇来机械厂（普通合伙）预付的11000元后，余款58934.74元由陈建良于本判决发生法律效力之日起十日内支付给时欣。常州市奇来机械厂（普通合伙）对陈建良的赔偿义务承担连带赔偿责任。二、驳回时欣的其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、陈建良与机械厂之间是雇佣关系还是承揽关系，2、时欣与陈建良之间是否存在雇佣关系，3、一审法院判决的责任比例是否适当。本院认为，雇佣合同与承揽合同在工作目的方面有根本区别。在雇佣合同中，雇主出资购买的是劳动者的劳动力；在承揽合同中，承揽方提供劳务是完成定作人定作的工作成果，劳务是工作的手段。结合本案查明的事实，陈建良因与机械厂老板张云龙相熟，且陈建良懂排线业务，故机械厂将宜兴租用厂房的车间室内电线布置业务交给陈建良做，此项工程需要召集几个工人、购买什么材料均由陈建良决定，待工程结束后由机械厂老板张云龙向陈建良进行结算。据此，一审法院认定陈建良与机械厂之间系承揽关系并无不当。陈建良在承接工程后招揽了钱志元、通过钱志元招揽了时欣参与施工，时欣工资也是由陈建良与其商定结算，故一审法院认定陈建良与时欣间存在雇佣关系也无不当。陈建良虽称其不是时欣的雇主，其与时欣一样都是机械厂的雇员，但机械厂和时欣均不认可，陈建良又没有提供充分证据证明其所述事实，故陈建良的上述主张不能成立，本院不予采信。一审法院根据陈建良和时欣各自过错确认陈建良承担80%的赔偿责任，时欣自行承担20%的责任，符合法律相关规定，并无不当。综上所述，上诉人陈建良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由上诉人陈建良负担。本判决为终审判决。审 判 长 耿华东审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年一月十三日法官助理 刘心怡书 记 员 夏 怡