河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终368号上诉人（原审原告）：河南省桂名园装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路22号C19号楼1-3层30号。统一社会信用代码：91410100678058265D。法定代表人：郑小兵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邢军，河南博识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关惠芳，女，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：胡海亮，河南东方大律师事务所律师。原审第三人：河南元丰珠光装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区郑汴路209号C19-9幢1-3层29号。统一社会信用代码：91410105749234482X。法定代表人：史川，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭宇连，男，该公司工作人员。上诉人河南省桂名园装饰工程有限公司（以下简称桂名园公司）因与被上诉人关惠芳，原审第三人河南元丰珠光装饰工程有限公司（以下简称元丰公司）合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人桂名园公司的委托诉讼代理人邢军，被上诉人关惠芳及其委托诉讼代理人胡海亮，原审第三人元丰公司的委托诉讼代理人郭宇连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂名园公司上诉请求：1.依法撤销河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初2800号民事判决，支持桂名园公司的诉讼请求，或者发回重审。2.一、二审案件受理费由关惠芳承担。事实和理由：1.桂名园公司提供的收据明确注明系付投标保证金，付款人为桂名园公司，而且元丰公司也表示没有交保证金，也没有委托桂名园公司交保证金，同时，郭宇连作为桂名园公司的股东，并不享有公司的经营权。一审法院却以郭宇连的双重身份及两家公司的邮箱混同，认为桂名园公司未参与招投标，该款项系委托付款，明显缺乏依据。2.本案中关惠芳作为河南省国伟富新能源科技有限公司（以下简称国伟公司）的唯一股东、舞钢市七七商务会所（以下简称七七会所）的经营者，其利用自己的两家公司进行招投标操作，明显是在利用规则，降低自身风险，在完成招投标后即注销了国伟公司，明显是在逃避责任，因此关惠芳对公司债务应当承担连带责任。关惠芳辩称，1.关慧芳并非本案适格主体。涉案工程招标方为七七会所，国伟公司仅仅是代七七会所收取保证金，并非招标主体，因此桂名园公司应当向七七会所主张权利。2.桂名园公司与关惠芳之间不存在招投标关系。桂名园公司根本没有参加七七会所的招标，参与招标的是元丰公司，该笔100000元保证金是元丰公司委托桂名园公司代为支付的。一审中，桂名园公司除了该收条外，无法提供其他书面证据证明其参与了招标，而通过关惠芳提交的证据可以证明实际中标人是元丰公司，如果元丰公司未缴纳保证金，不可能参与招投标并中标。郭宇连是桂名园公司和元丰公司的股东，其在桂名园公司的股份高达99.67%，其在一审的证言称因为觉得涉案工程招标是个骗局而阻止了元丰公司缴纳保证金，却放任桂名园公司缴纳保证金，这完全不符合逻辑，也与常理不符。元丰公司述称，元丰公司参与了涉案工程的招投标，但是没有委托桂名园公司缴纳保证金。桂名园公司向一审法院起诉请求：1.要求关惠芳返还投标保证金100000元及利息10710.27元（利息按年利率4.75%计算，自2017年6月14日起至2019年9月14日止，其后利息、罚息及复利主张至关惠芳还款义务履行完毕之日止），本息合计110710.27元；2.关惠芳承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月14日，国伟公司收到桂名园公司转账100000元并向其出具收据，标注该款是投标保证金。关惠芳系国伟公司总经理，也是该公司唯一股东。该公司已于2018年5月30日注销。舞钢市七七七七娱乐会所系关惠芳于2017年3月23日注册成立，2017年6月26日名称被变更为舞钢市七七娱乐场所，2018年5月3日名称再次被变更为舞钢市七七商务会所，关惠芳为经营者。元丰公司参加七七会所位于舞钢市领袖山庄的施工项目招投标，并在2017年7月5日收到中标通知书。2017年10月10日，七七会所向元丰公司发出通知，取消该公司的中标资格。2017年11月23日，七七会所向元丰公司出具了一份补充条款。元丰公司陈述，该公司虽参加投标，但未缴纳保证金。而关惠芳主张该公司缴纳保证金，是元丰公司的招投标代理人郭宇连让由其绝对控股的桂名园公司代交100000元投标保证金。郭宇连同时为桂名园公司和元丰公司的股东兼监事，其中在桂名园公司持股比例为99.67%，在元丰公司持股比例为47%。桂名园公司在第二次庭审中提交2017年6月28日桂名园公司邮箱收到7777会所预算单及详单的电子邮件证据，以证明桂名园公司实际参与了招投标。但在当庭核实电子邮件真实性时，一审法院从该邮箱中发现在2017年10月26日有一个合作协议，协议里边有一个文件叫“工程合作协议书”，合作协议书里边甲方为郭宇连，乙方为陈坤斌，是关于舞钢市77娱乐场所装饰项目，显示“甲方以其独资或实际控股的河南元丰珠光装饰工程有限公司为主体参与”。郭宇连承认这个是桂名园装饰公司的邮箱，有时候给他本人发送的东西也会发到这个邮箱。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明,未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,应当承担不利的后果。本案中桂名园公司提交的证据仅能证明国伟公司收到投标保证金100000元，并向桂名园公司出具收据。桂名园公司提交的该公司邮箱内收到一份电子邮件虽显示7777娱乐会所预算单及详单，因郭宇连在桂名园公司和第三人元丰公司两家公司中的双重身份及庭审查明的两家公司邮箱混同使用情况，该证据不能证明该预算表是七七会所发给桂名园公司的。经全面、客观地审核本案证据,运用逻辑推理和日常生活经验,结合郭宇连庭审陈述，一审法院认为桂名园公司提交的证据无法证明该公司参与了本案所涉招投标且未中标的事实，桂名园公司提交证据的证明力无法达到证明事实所要求的高度盖然性,无法证明其主张的事实。另外，关惠芳不是本案适格被告。本案所涉的施工招投标工作是七七会所以公司名义进行的，保证金也是该公司收取的。关惠芳作为该公司经营者，不应成为返还保证金的诉讼对象。国伟公司受委托收取保证金，且委托行为已受到委托方的承认，关惠芳作为已注销的该公司唯一股东，也不应成为返还保证金的诉讼对象。综上，对于桂名园公司要求关惠芳返还投标保证金100000元及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:驳回河南省桂名园装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2514元，减半预收1257元,由河南省桂名园装饰工程有限公司负担。本案二审期间，上诉人桂名园公司提交七七会所的工商登记查询信息一份，拟证明七七会所为个体工商户，关慧芳为经营者，关慧芳应承担还款责任。被上诉人关惠芳对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不认同，其认为个体工商户列为被告时，应以登记的字号为被告，而非经营者个人。元丰公司对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.桂名园公司提交的收款收据载明：“2017年6月14日今收到河南省桂名园装饰工程有限公司人民币壹拾万元正系付投标保证金”，国伟公司在收据上加盖印章。2.舞钢市七七商务会所系个体工商户，经营者为关慧芳。除此外，二审认定的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，在项目招投标过程中,招投标各方应当按照招标文件的约定和法律规定行使权利、履行义务。当双方对应否退还投标保证金发生争议时，应综合考虑招标文件约定内容、行业惯例、提交的证据情况、双方主张的合理性等方面，结合认定查明的事实，客观公正的认定应否退还保证金。就本案来讲，各方当事人二审争议焦点为：桂名园公司缴纳的投标保证金是否系代元丰公司缴纳，关慧芳应否向桂名园公司返还投标保证金及利息？对此，本院结合一、二审查明事实，综合分析评判如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，桂名园公司作为本案原告主张关惠芳退还投标保证金，故桂名园公司应当对其作为投标人按照招标文件的规定缴纳了保证金且未中标，投标保证金应予退还的事实承担举证证明责任；关慧芳作为本案被告主张投标保证金不应退还，理由是桂名园公司缴纳的保证金是代元丰公司缴纳，因元丰公司中标后拒绝签订中标合同构成违约，投标保证金不应退还，故关惠芳应当对桂名园公司不是投标人，其缴纳的投标保证金是代元丰公司缴纳，以及元丰公司中标后未在约定期限签订合同构成违约，按照约定投标保证金不予退还的事实承担举证证明责任。首先，从双方举证情况来看，一审中桂名园公司提交收款收据、银行账户交易明细、电子邮件、国伟公司工商登记信息等证据证明其主张。尤其是桂名园公司提交的收据内容明确显示：“今收到河南省桂名园装饰工程有限公司人民币壹拾万元正系付投标保证金”，通过收据载明的内容可以看出，付款人为桂名园公司，款项性质为投标保证金。收据载明的内容并不是“收到元丰公司缴纳的投标保证金”或“收到桂名园公司代元丰公司缴纳的投标保证金”等内容。故而在桂名园公司已对其诉求依据的基本事实举证证明的情况下，关慧芳应对其主张的事实和反驳桂名园公司诉讼请求所依据的事实承担举证证明责任。一审中关慧芳提交了七七会所招标文件、《七七会所装饰项目工程施工企业报名表》、元丰公司中标回执单、解除合同通知书等证据证明其主张，上述几份证据可以证明元丰公司参与了招投标,且中标后未签订合同的事实，但无法证明桂名园公司并非投标人，桂名园公司未参与招投标，以及桂名园公司缴纳的投标保证金是代元丰公司缴纳等事实。因此，通过关慧芳提交的证据，无法认定桂名园公司缴纳的投标保证金是代元丰公司缴纳的。其次，从双方的一、二审的主张来看，关慧芳主张桂名园公司并非投标人，仅仅代元丰公司缴纳了投标保证金。关惠芳对收到投标保证金后为何收据上没有注明收到元丰公司的投标保证金的解释是，其按照元丰公司代理人郭宇连的要求为了账面相符，所以才在收据上注明为收到桂名园转来的钱。但是《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第二款规定：“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出”。由此规定看出，一般情况下，必须招标的项目招投标活动中不允许代缴投标保证金，代缴行为应认定为无效。虽然涉案的项目并非必须招标的项目，涉案项目也并未严格按法律规定的招投标程序进行，操作中存在如招标人未委托招标代理公司进行招标活动，未组成评标委员会，自行招标、评标、开标等诸多不规范的情形，实际操作中可能存在代缴的情形，但也有可能存在不缴纳保证金参与投标的情形。元丰公司在一、二审中中均明确表示其未委托桂名园公司代其缴纳保证金，称其参加投标时未缴纳投标保证金。关慧芳辩称不可能出现不交保证金却可以参与招投标的情形，其称涉案项目招投标时一共三个投标人，所有投标人均是缴纳了投标保证金后才参与的招投标活动，但关惠芳却未提供任何证据证明其所称的另外两个公司系投标人，也未提供证据证明该两个公司均缴纳了投标保证金，均参与招投标，因此不能排除元丰公司未缴纳投标保证金却参与招投标的可能性。因而基于上述理由，结合提交的证据及查明的事实，不能做出桂名园公司代元丰公司缴纳投标保证金的认定。最后，退一步讲，如果关慧芳所述的代缴属实，因缴纳投标保证金系投标文件和法律规定的投标人的义务，招标人向投标人出具的收据是招标人收取该投标人缴纳的投标保证金的最直接的凭证。即便如关慧芳所称其按照郭宇连要求为了账目相符而在收据上注明收到桂名园公司交来的保证金，在桂名园公司虽然缴款但非投标人情况下，从一般常理和行业习惯来看，为了避免日后双方因保证金发生纠纷，同时也为了财务记账与招投标活动一一对应，账项相符，那么国伟公司完全应当在注明付款人为桂名园公司后备注“系代元丰公司缴纳”等字样或内容，而非仅仅注明代缴人名称。关慧芳的这一主张不具有合理性，也与一般习惯做法不一致，其理由不充分，本院不予采信。综合以上分析，结合双方当事人的举证情况，应当认定国伟公司收到桂名园公司缴纳的100000元投标保证金。在无其他证据予以印证的情况下，无法认定该投标保证金确实系桂名园公司代元丰公司缴纳。因此在桂名园公司缴纳了保证金且未中标，无过错的情况下，保证金应予退还。关慧芳虽主张招标人系七七会所，七七会所借用国伟公司的账户收取保证金，但未提交证据证明七七会所实际收到了保证金。国伟公司收取保证金后未予退还即注销，注销时未进行清算，故关慧芳作为国伟公司的唯一股东，对保证金应当承担返还责任。桂名园公司主张关惠芳退还投标保证金的诉讼请求于法有据，应予支持。桂名园公司主张关惠芳支付利息的诉讼请求无证据证明，本院不予支持。综上所述，桂名园公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初2800号民事判决；二、关慧芳于本判决生效后十日内返还河南省桂名园装饰工程有限公司投标保证金100000元；三、驳回河南省桂名园装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2514元，减半收取1257元，由关惠芳负担1143元，河南省桂名园装饰工程有限公司负担114元，二审案件受理费2514元，由关惠芳负担2285元，河南省桂名园装饰工程有限公司负担229元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  谢小丽二〇二〇年三月二十日书记员  王钰涵