安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1302民初4444号 原告（反诉被告）:安徽省凯华建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市开发区金海五路东侧88号(宿州市百年恒基育种有限公司院内)。 法定代表人:王志华，执行董事。 委托诉讼代理人：汤红琼，安徽百协律师事务所律师。 被告（反诉原告）:安徽玺兴智能家居有限公司，住所地安徽省宿州市港口北路东侧芒砀东路南侧。 法定代表人:孙全领，执行董事。 委托诉讼代理人：宋辉，该公司法务。 原告（反诉被告）安徽省凯华建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）安徽玺兴智能家居有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院立案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）安徽省凯华建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人汤红琼，被告（反诉原告）安徽玺兴智能家居有限公司的委托诉讼代理人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）安徽省凯华建筑安装工程有限公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告（反诉原告）立即支付原告（反诉被告）工程款3106700元(包含变更增加量1906700元)，材料差价款2885405元，合计5992105元及逾期付款利息(逾期付款利息以5992105元为基数，自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至涉案款项付清之日止)；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费等全部诉讼费由被告（反诉原告）承担。事实与理由:2017年8月，原、被告（反诉原告）签订一份《建设工程施工合同》，约定:被告（反诉原告）将其1-11号厂房、仓库、大棚交由原告（反诉被告）施工;工程竣工验收后扣除50万元质保金后，付清剩余工程款。合同签订后，被告（反诉原告）一直未能取得建设工程规划许可证，合同签订后让原告（反诉被告）违规进场施工，无规划和施工许可、设计不断变更、环保频繁停工检査、施工现场无道路及雨期积水等等因素制约了原告（反诉被告）的正常施工，严重影响原告（反诉被告）施工进度，导致原告（反诉被告）工程机械费及人工成本增加。原告（反诉被告）克服种种困难，艰难将涉案工程陆续施工完毕，并陆续交付被告（反诉原告）使用。但因被告（反诉原告）施工手续不全，导致涉案项目至今无法办理竣工验收备案手续，被告（反诉原告）在正常使用厂房的同时，却以未竣工验收为由拒绝结算和支付剩余工程款。原告（反诉被告）在施工过程中正好赶上情势变更，施工期内主要材料价格平均疯涨25％左右，加之之前的低价中标，导致原告（反诉被告）严重亏损，本着公平和合理分担的原则，原告（反诉被告）要求调整工程价款，增加材料差价款，被告（反诉原告）一直拖延不答复。另外，被告（反诉原告）对设计变更增加的工程价款也不予签字确认。无奈，原告（反诉被告）为维护自身合法权益，不得不诉至贵院，恳请依法判如所请。 被告（反诉原告）安徽玺兴智能家居有限公司向本院提出反诉请求：1、请求人民法院判令反诉被告（原告）赔偿反诉原告（被告）安徽玺兴智能家居有限公司仓库、车间、厂房、装卸大棚地坪工程返工费用5950729.61元，或者判令反诉被告（原告）对反诉原告（被告）安徽玺兴智能家居有限公司仓库、车间、厂房、装卸大棚地坪工程返工重做；2、由反诉被告（原告）支付反诉案件的全部诉讼费、评估鉴定费用等。事实与理由：2017年8月，反诉原告（被告）与反诉被告（原告）签订了一份《建设工程施工合同》。后，双方又签订了《附加合同》。上述二份合同(协议)约定由反诉被告（原告）承建反诉原告（被告）1-11号厂房、仓库、装卸大棚工程，并约定了工程价款为固定价款2270万元及违约责任等内容。在施工过程中，由于反诉被告（原告）将案涉工程违法转包、挪用反诉原告（被告）支付的工程材料款、施工管理混乱等原因造成案涉工程逾期一年半之久。由此，反诉原告（被告）与反诉被告（原告）在2018年7月15日又签订了《补偿协议》，该补充协议约定因反诉被告（原告）的原因导致工程严重逾期，为減少损失及反诉被告（原告）的违约责任，已建成的厂房未验收前先由反诉原告（被告）存放机械使用，该使用行为不视为工程的合格验收。但是，由于反诉原告（被告）在施工过程中偷工减料、管理混乱造成反诉被告（原告）施工的仓库、车间、厂房、装卸大棚地坪工程出现严重的质量问题。具体情况如下:(1)图纸要求地坪基层为碎石垫层100厚，实际施工70％用煤矸石，30％为碎石。(2)图纸要求地坪面层为150厚25砼，实际施工厚度为(见实拍图片)1＃仓库9cm，2#仓库11cm,3＃仓库10cm，4#仓库12cm,5＃仓库9.5cm，6#仓库12cm,7＃仓库12cm，8#仓库12cm，,9＃仓库12cm,装卸大棚12cm。对于上述严重的质量问题，2018年12月、2019年3月，案涉工程监理在该工程验收前多次发函要求反诉被告（原告）返工整改，但是反诉被告（原告）拒不整改。不但如此，反诉被告（原告）为逃避工程返工整改的责任，竟然抢先起诉反诉原告（被告）要求支付其工程款、工程变量款、材料差价等5992105元及其逾期付款利息。万般无奈，反诉原告（被告）不得不依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定具状反诉，请求贵院合并审理后支持反诉原告（被告）的反诉请求。 被告（反诉原告）安徽玺兴智能家居有限公司对原告（反诉被告）的答辩意见：原告（反诉被告）诉状中所述工程逾期的各项原因均与事实不符，案涉工程逾期、至今都未完工的主要原因是原告（反诉被告）将工程违法转包，挪用、不按时支付工程材料款，管理不善施工混乱，造成的，与被告（反诉原告）无关。1、原告（反诉被告）诉状中所述被告（反诉原告）未取得工程规划许可、施工许可与事实不符。被告（反诉原告）的家具生产基地工程是埇桥区人民政府大力扶植的项目建设，项目用地、规划都是埇桥区人民政府在2017年6月份就做好的，不存在违规进场施工，无规划的问题;且被告（反诉原告）在2017年6月份就办理了临时施工许可证(双方合同约定的开工日期是2017年8月)，被告（反诉原告）并没有因为施工许可的问题耽误原告（反诉被告）的工期。2、原告（反诉被告）在诉状中所述工程涉及不断变更、环保部门频繁检查无施工道路、现场积水等导致原告（反诉被告）不能正常施工、影响施工进度，继而导致人工费、材料费、机械费增加，既不是事实，也与被告（反诉原告）无关虽然施工过程中工程有局部的变更，但未影响工期，原告（反诉被告）也未就此事按合同约定向被告（反诉原告）及监理部门提出工期顺延的请求。环保部门虽有检查，但是与被告（反诉原告）无关。环保检查是原告（反诉被告）施工不符合扬尘要求造成的。案涉工程的工地北邻主干道、西临港口路，也不存在道路不通畅，影响施工的问题。工地即使有积水也是原告（反诉被告）施工时没有及时排水造成的，也与被告（反诉原告）无关。况且至今也未见原告（反诉被告）因上述几原因要求监理部门工期延期。3、原告（反诉被告）在施工过程中多次将工程违法转包导致工期延误，导致被骗，进而延误工期。同时，原告（反诉被告）的管理人员管理不善、施工混乱，不按时支付工人工资、材料款才是工期延误的原因。案涉工程是固定价款的工程，原告（反诉被告）作为专业从事建设工程的企业应当预料到工程施工过程中原材料或者人工工资的涨浮，在投标报价中应当留有余地。低价中标也是原告（反诉被告）自己造成的，与被告（反诉原告）无关。原告（反诉被告）以此为由要求增加工程材料款2885405元无法律依据。三、案涉工程虽有变更，但是双方在合同及补充协议中对变更部分的工程价款有明确约定。但是，原告（反诉被告）在一年前工程变更时并未按照合同中的通用条款及补充协议的约定向监理部门和被告（反诉原告）提出，视为不符合变更增加工程款的条件和原因。原告（反诉被告）以此为由要求增加变更部分的工程款1906700元无法律依据。四、原告（反诉被告）要求支付案涉工程的全部工程款无事实根据和法律依据。案涉工程至今未完工，也未竣工验收。监理部门要求原告（反诉被告）整改的项目、返工的项目原告（反诉被告）既没有上报整改方案，更未整改返工，无法竣工验收。因而被告（反诉原告）支付剩余工程款的条件不成就，原告（反诉被告）的该项诉讼请求应予驳回。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付逾期付款的利息无事实根据和法律依据。被告（反诉原告）已经按照合同约定支付了进度款21333000元，下欠的约1200000元不符合付款条件。案涉工程至今都未完工，也未竣工验收，按合同约定不符合付款条件。原告（反诉被告）诉状中称被告（反诉原告）以“未竣工为由拒绝结算和支付工程款”与事实不符，是原告（反诉被告）拒不按照监理的要求整改和返工工程才导致工程未完工验收的，且组织工程竣工验收的义务按合同约定是由原告（反诉被告）组织的，与被告（反诉原告）没任何关系。综述，驳回原告（反诉被告）的全部诉讼请求。 原告（反诉被告）安徽省凯华建筑安装工程有限公司对被告（反诉原告）反诉答辩意见：一、凯华公司施工地坪期间，由发包方和监理单位全程监督，进行同步质量确认，不存在材料质量和混凝土厚度不符合要求的情况。1、凯华公司施工的地坪有4万平方米左右，不是40平方米，可以偷偷施工，地坪施工工期较长，且施工期间发包方的孙全领和监理单位全天派员在现场监督施工，每车垫层石料或每车砼到达现场都要经发包单位、监理单位联合验收，符合发包单位、监理单位的要求后，材料方被允许用于工程施工，现场根本不存在有未经监理单位和发包单位验收的材料进入施工现场的情况。2、碎石垫层:碎石垫层作为隐蔽工程，在施工结束后要经监理单位验收合格后，方可进行下一步混凝土浇筑，垫层验收不合格，凯华公司客观上无法进行下一步施工。现场混凝土浇筑完毕也充分证明，监理单位和发包单位已确认碎石垫层施工符合其要求。3、混凝土施工:混凝土浇筑由监理公司派员24小时跟踪监督，更无法欺瞒，混凝土浇筑完成后，现场测量浇筑层厚度，不达标立即整改，不整改监理公司不允许继续施工，所以根本不存在浇筑层厚度不达标的问题。玺兴公司提交的证据七中的第2项证据，就是监理公司在浇筑现场发现局部混凝土厚度不够，下达的24小时内整改通知，凯华公司在当日即完成整改，并经现场复测达标后，方进行下一步的混凝土浇筑，我方补充提供的证据照片一组，就是该次整改后的混凝上厚度测量现场，复测合格后监理前段时间才允许继续施工。也就是说，混凝土浇筑是发包单位和监理单位参与现场同步验收，不存在施工完毕后发现不合格或厚度不够的情况。玺兴公司在长期使用涉案工程后，又以地坪质量不符合约定为由主张权利的，依法应不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(-)第十三条明确规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，涉案工程因玺兴公司过错，至今无法办理竣工验收，但玺兴公司2018年7月就已实际占有，并擅自使用至今，根据前述规定，玺兴公司在长期使用涉案工程后，又以地坪质量不符合约定为由主张权利的，依法应不予支持。玺兴公司主张地坪存在质量问题，事实不清、证据不足，依法应不予支持。对于工程质量不合格应由相关专家按照严格的鉴定程序，对现场进行堪验、鉴定，来判断工程质量是否合格，而不应由发包方凭想象挑几个点，取几个样，就又简单的断定为质量不合格，显然缺乏客观性和科学性。1、首先，涉案样品不知是何人抽取得的，取样人是否精通取样方法和样本选取标准，其次，样品是在何处抽取，样品是不是涉案工程地坪取样，取样地坪有没有被破坏过或重新施工过，一切都具有不可知性，当然这样的样品根本不能采信。2、涉案地坪的碎石垫层设计厚度只有10公分，过薄，且下面就是素土，在混凝土浇筑受力后垫层有部分沉入土中是正常现象，这将会使垫层出现高低不平，直接导致出现局部的厚度增大和局部的厚度减小也是正常现象，即使局部混凝土因该原因厚度不能达到标准，但取到另一个点厚度就可能会超过设计标准，因此即使假设取样样品来源于涉案工程，并不表明涉案工程一定不合格。3、凯华公司现场施工时，玺兴公司和监理单位对施工的每一步都认可后，才允许施工下一步，取样全部不合格的现象不应当产生，因此，我们有理由怀疑如果样品确实来源于涉案工程，玺兴公司对涉案工程是不是抽取了大量样品，隐瞒了合格的甚至是超标准厚度的样品，只保留了部分符合其诉讼目的的样品送给法庭。另外，玺兴公司和监理单位当时都是在现场监督地坪施工的，对现场不平整情况应该非常了解，如他们有目的取样，对取样点进行设计和挑选，还是很容易取出符合其要求的特殊样品的。总之，我们认为玺兴公司的抽样不具有客观性和真实性，根本不能证明涉案工程地坪不合格。四、玺兴公司主张赔偿的损失既没发生，将来也不会发生，依法不应支持。1、玺兴公司主张赔偿的返工费用尚未发生，凯华公司不承担赔偿责任。赔偿返工费用属于损失赔偿范围，损失赔偿的前提是损失实际发生，实际上涉案工程目前不但没有返工，还一直在正常使用，返工损失没有发生，凯华公司对玺兴公司未实际发生的、假想的损失当然不承担赔偿责任。2、玺兴公司主张赔偿的返工费用也不属于将来必然会发生的损失。玺兴公司一直在正常使用涉案地坪，涉案地坪质量实际也是合格的，即使假设涉案地坪存在一些小的质量问题，也不影响地坪使用，整改方案也不可能是拆除重做，拆除地坪重新做的方案也只是玺兴公司的一个假想，因此，该损失明显不属于将来必然发生的损失。3、按建筑设计惯例和常理，全面返工通常也不会发生。首先，涉案地坪玺兴公司正常使用至今，充分证明其能满足实际使用要求，实现工程施工目的，即使假设存在混凝土厚度适度的误差，从客观和务实的角度，双方也只能在结算中给予相应工程量的造价调整，而不应当是全部返工。其次，即使假设有质量问题已影响正常使用，设计单位也给出合理的整改方案，一般也不可能进行简单粗暴的全面返工，所以全面返工损失基本上不会发生。4、法院如支持玺兴公司返工损失赔偿，对凯华公司显失公平，如果法院判决凯华公司赔偿玺兴公司全部返工损失，因涉案地坪一直在正常使用，其获得赔偿后当然不会再用赔偿款去返工原本就不需要返工的地坪，判决赔偿必然会导致玺兴公司非法获利，对凯华公司也显失公平。五、玺兴公司主张地坪质量不合格，要求赔偿的程序也明显错误。1、地坪质量是否合格需经双方认可或委托专业的第三方鉴定确认对于地坪质量是否合格，涉及如何勘验现场、如何取样、样品如何评价、标准允许误差值大小、对实际承压变化的影响等涉及的都是非常专业的问题，发包方、承包方、监理方包括今天出庭的代理人、审判长都属于非专业人士，不可能也不合适给出正确的答案，如果双方对此不能达成一致，需委托专业的第三方进行鉴定确认，绝对不是玺兴公司认为不合格就不合格。2、地坪质量不合格的整改方案应当由原设计单位做出退一万步说，即使假设涉案地坪不合格，按照建筑施工流程，对于严重施工不合格项目的整改方案，应当由原设计单位根据施工现状提出合理的整改方案，由施工单位组织实施，也就是说涉案工程如果真的不合格，是需要返工还是另行增加混凝土浇筑或采取其他补救方案，不是发包单位单方说了算的，应当由设计单位根据实际情况确定。3、整改方案确定后，玺兴公司方可通知凯华公司按整改方案施工。原设计单位确定整改方案后，玺兴公司应通知凯华公司按整改方案组织施工，如果凯华公司明确表示不愿意施工或委托玺兴公司找第三方施工，此时双方再协商整改费用的问题，不能协商一致，再委托鉴定整改造价，鉴定后由玺兴公司组织施工，施工完毕后主张赔偿。综上，玺兴公司跨过前述所有流程，直接自行认定工程不合格、自行确定整改方案为全面返工，自行委托鉴定返工费用，直接要求赔偿，缺少的不仅是流程，而且是无事实和法律依据，依法应不予支持。六、返工工程量鉴定费用是完全没有必要发生的，玺兴公司擅自委托第三方对此进行鉴定，鉴定费用当然由其自行承担全面返工的事实没有发生，将来不必然发生，甚至是必然不会发生，玺兴公司对该部分费用进行鉴定无任何实际意义，其鉴定费用当然由其自行承担。本案中玺兴公司如果认为涉案工程有质量问题，首先需要鉴定的应该是质量是否合格、其次是让设计单位确定不合格的整改方案，然后通知凯华公司整改，而不是鉴定全面返工费用。七、涉案工程地坪质量争议应属于质保问题，不宜在本案中合并审理。因玺兴公司未取得规划许可证，导致涉案工程无法办理竣工验收手续，但在2018年7月，涉案工程已转移占有，并投入使用，根据相关规定，涉案工程应视为验收合格，现在出现的质量问题应按质保保修规定处理，鉴于玺兴公司在本案中没有提交充分有效的证据证明:涉案地坪存在质量问题、地坪需要整改、可行的整改方案、整改费用等，且其主张的返工费用也并未发生，这些问题都不是在本案的审限内可以解决的，我们认为该问题不宜在本案中处理。如果玺兴公司以后确实取得充分证据证明地坪有质量问题，可依据工程质量保修规定，向凯华公司主张要求其承担维修和质保责任。因此，恳请法庭依法驳回其全部反诉请求。八、最后，我们提醒玺兴公司，如其擅自进行地坪返工，凯华公司将不承担任何赔偿或补偿责任即使假设涉案地坪存在质量问题，应由发包方、承包方、监理单位、设计单位共同确认，如各方就是否存在质量问题不能达成一致，应委托有关部门进行质量鉴定，鉴定结果如果存在质量问题，应由设计部门出具整改方案后，玺兴公司再通知凯华公司按整改方案组织施工，在此期间，如果玺兴公司擅自进行地坪返工，属于故意扩大损失，凯华公司对此也将不承担任何赔偿或补偿责任。综上所述，玺兴公司诉请地坪返工费用赔偿无事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其全部诉请。 根据当事人陈述和经审理查明确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月，安徽省凯华建筑安装工程有限公司与安徽玺兴智能家居有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为安徽玺兴智能家居有限公司1-11栋厂房、仓库、大棚按设计图纸所包含的土建、钢结构全部内容。合同工期2017年8月至2017年12月日历天数120天。签约合同价格为22700000元；变更权，发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。监理单位为徐州方圆工程建设监理，监理人为候金岭；设计人为浙江恒欣建筑设计股份有限公司。市场价格波动是否调整合同价格的约定为否。关于单价合同计量的约定为本合同价款采用固定价款方式确定；关于总价合同计量的约定为固定总价合同。关于进度款审核和支付的约定为：监理人审查并报送发包人的期限为2天。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：1、土建全垫；2、钢构每一栋进场付3%、吊装结束再付30%；3、板材进场再付20%；4、单体竣工验收合格付95%；5、工程全部结束验收合格后，压50万元质保金，余下工程款全部付清；6、质保金无质量问题，1年后1个月内无息返还。附加合同约定，乙方包工包料，按甲方提供图纸严格施工。如有工程变更增加部分，由乙方承担工料费用，5000以上另加费用，完成并达到质量要求；本工程增加普通耐磨地坪。 2018年7月15日甲方安徽玺兴智能家居有限公司负责人孙全领与乙方安徽凯华建设集团公司施工中的代理人王银利签订补充协议一份，经双方协商确定，乙方承建的玺兴家居项目工程按原合同施工期限，已逾期，没能完工，甲方在2017年底按原合同计划工期进行前期的开业准备，已经分次订购各种新机械，当前工程未能完工，乙方为了配合甲方机械安装生产，工程未进行验收，甲方可使用，待工程全部完工，符合验收条件，再进行竣工验收。为此甲方可减少损失(注明:甲方已订好机械，迟迟不提货，对方要求赔偿，老厂已出租出去等因素)乙方同意甲方先进驻车间安装机械并生产。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，案涉《建设工程施工合同》是原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力，双方均应按约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告（反诉被告）庭审举证的现有证据，不足以证明涉案工程已全部完工,亦无法查明涉案工程的工程进度情况，故对原告（反诉被告）诉称的依据《建设工程施工合同》约定签约合同价格为22700000元，原告（反诉被告）方已经收到被告（反诉原告）公司21500000元，现被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款1200000元的该部分诉讼请求不予以支持。依据《建设工程施工合同》关于变更权的约定，发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。关于市场价格波动是否调整合同价格的约定为否；关于单价合同计量的约定为本合同价款采用固定价款方式确定；关于总价合同计量的约定为固定总价合同。本案根据原告（反诉被告）庭审举证的现有证据，不足以证明原告（反诉被告）诉称的在施工过程中正好赶上情势变更，施工期内主要材料价格平均疯涨25％左右，加之之前的低价中标，导致原告（反诉被告）严重亏损，本着公平和合理分担的原则，原告（反诉被告）要求调整工程价款，增加材料差价款，被告（反诉原告）一直拖延不答复，被告（反诉原告）对设计变更增加的工程价款也不予签字确认的事实。故本院对原告（反诉被告）要求判令被告（反诉原告）立即支付原告（反诉被告）工程变更增加量1906700元，材料差价款2885405元，及利息的诉求，因证据不够充分，本院不予支持。本案根据被告（反诉原告）庭审举证的现有证据，不足以证明被告（反诉原告）反诉所称的由于原告（反诉被告）在施工过程中偷工减料、管理混乱造成反诉被告（原告）施工的仓库、车间、厂房、装卸大棚地坪工程出现严重的质量问题的事实。故本院对被告（反诉原告）要求判令反诉被告（原告）赔偿安徽玺兴智能家居有限公司仓库、车间、厂房、装卸大棚地坪工程返工费用5950729.61元，或者判令原告（反诉被告）对安徽玺兴智能家居有限公司仓库、车间、厂房、装卸大棚地坪工程返工重做的诉求，因证据不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告安徽省凯华建筑安装工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告安徽玺兴智能家居有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费53745元减半收取为26873元，保全费5000元由安徽省凯华建筑安装工程有限公司负担。反诉案件受理费收取为26872.50元，由安徽玺兴智能家居有限公司负担。 审判员 王 伟 二〇二〇年三月三日 书记员 腾焕焕