文书内容湖南省**瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1129民初28号原告：赵代波，男，1973年12月27日出生，瑶族，湖南省**瑶族自治县人，农民，住湖南省**瑶族自治县。委托诉讼代理人：曾昭国，湖南苍松律师事务所律师。被告：**明，男，1972年2月11日出生，汉族，湖南省**瑶族自治县人，农民，住湖南省**瑶族自治县。委托诉讼代理人：邓大可，男，湖南杰联律师事务所律师。委托诉讼代理人：何志春，男，湖南杰联律师事务所律师。被告：矿鼎海外路桥工程有限公司，住所：鹰潭市南站建材批发市场K栋4楼A楼。统一社会信用代码：91360600705527101M。法定代表人：董晓娜，该公司经理。原告赵代波与被告**明、矿鼎海外路桥工程有限公司（以下简称矿鼎公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月16日作出（2018）湘1129民初1373号民事判决书，被告**明不服，向永州市中级人民法院提出上诉。永州市中级人民法院作出（2019）湘11民终2861号民事裁定书，撤销本院（2018）湘1129民初1373号民事判决书；发回重审。本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵代波及其委托诉讼代理人曾昭国，被告**明及其委托诉讼代理人邓大可、何志春到庭参加了诉讼，被告矿鼎公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告赵代波向本院提出诉讼请求：1、依法为原告与被告**明进行结算；2、判决被告**明给付原告投资款640,000.00元；3、判决被告**明给付垫付的工程开支款74,026.50元；4、判决被告**明给付工程利润1,780,000.00元；5、本案案件受理费、鉴定费由被告**明负担。在诉讼过程中，原告赵代波变更第5项诉讼请求为：本案案件受理费、鉴定费、财产保全费由被告**明承担。事实和理由：被告**明以被告矿鼎公司的名义承包了**瑶族自治县交通运输局涔天河水库扩建工程第九标段工程。2015年12月，**明要求原告合伙承包该工程，原告同意并达成了协议，协议约定利润风险各承担50%。合伙协议达成后，原告出资640,000.00元，垫付开支674,026.50元；**明出资40万元，垫付开支10万元左右。工程现已完工，多次要求与被告进行结算，被告无故推诿。请求人民法院判令支持原告诉讼请求。被告**明辩称，原告诉称投资款640,000.00元和垫付工程款没有证据证实；工程利润双方没有进行结算，无法确认双方的债权债务；工程款项还有一部分没有到位，具体是亏损或是盈利不清楚，原告不能只享受利润不承担风险，诉请不合法更不符合情理；合伙人散伙时，应清理各种税款，然后清理各种债务，有剩余时再退还各自的投资，最后才能分配利润；从鉴定看出，原告转给被告94万元，被告转给原告111.6万元，双方往来有较大差额，应以鉴定的数据为准。作为合伙人应共同出资、共担风险，盈亏与共。被告矿鼎海外路桥工程有限公司在原审中辩称:我公司与原告之间不存在合伙关系，也不是合伙协议的当事人，双方之间不存在任何法律关系，不应作为本案的被告。要求与我公司进行合伙结算没有任何事实依据。原告为支持自己的诉讼请求，提交了下列证据：1、证明。拟证明赵代波与**明存在合伙关系，赵代波出资640,000.00元。2、赵代波支付工程开支清单。拟证明赵代波在合伙承建工程期间，共计开支674,026.50元。3、涔天河水库扩建工程道路复建工程中期支付证书。拟证明工程总价款为15,504,683.00元。4、银行账户历史明细表。拟证明赵代波共向**明转账为940,000.00元。5、发票。拟证明赵代波为申请财产保全，向保险公司交纳保函担保费7800元。重审时补充2份证据：1、**瑶族自治县涔天河水库扩建工程指挥部出具的《涔天河道路复建第九标段（鹰潭市矿鼎建筑）工程款计量》付款明细，拟证明原被告合伙经营的涔天河道路复建第九标段总工程造价为14,731,225.79元；2、收条、伙食费、住宿费开支凭证，拟证明支付铲车租金1600.00元、医药费4000.00元、住宿伙食费48,596.68元，合计54,196.68元。对原告赵代波提交的证据，被告**明提出如下质证意见：对证据1，认为其中的350,000.00元是赵代波接手他人退出合伙的股份，不能认定为赵代波的出资额，但其中的290，000.00元，应认定为出资额；对证据2，应以鉴定结果认定的605,795.45元为准；对证据3，认为应以鉴定结果认定的13,529,149.00元为准；对证据4、证据5的真实性无异议。对补充证据提出异议，认为工程指挥部出具的《涔天河道路复建第九标段（鹰潭市矿鼎建筑）工程款计量》的付款明细，合伙工程款付款是第九期止；第十期、第十一期的工程款，是另一个工程项目的工程款，原告没有参与这个工程项目。原告提供伙食费凭证是伙食有专人管理，不存在额外支付伙食费和招待费，审计结论要原告提供合理证据，否则不能认定为合理支出。被告**明提交了以下证据：1、领条、费用报销单、工时结算单、计时单、租赁合同。拟证明租赁机械设备费用为1128010.00元，其中：租用挖机、炮机费为950960.00元；租用压路机费用为137700.00元；租用推土机费用为39350.00元。2、费用报销单、结算单、收款收据。拟证明材料款为409298.50元，其中沙子、石子款为325040.00元，钢材款38741.00元，混凝土款45517.50元。3、费用报销单、领条。拟证明**明工资为360000.00元，支付给喻超工资为59500.00元。4、费用报销单、发票、保单、收据、预检单。拟证明湘Ｍ×××××号车购车费、保险费、修理费151813.85元。5、费用报销单、领条。拟证明**明租用皮卡车租金85800.00元。6、费用报销单、收条。拟证明：**明支付利息为760000.00元。7、桥梁开支数、发票领条。拟证明支付桥梁前期工程开支153630.00元，购置办公用品4610.00元，支付盖板涵人工费13515.00元，支付修龙门吊人工费2000.00元。8、清单支付报表。拟证明工程的具体项目内容和工程量。重审时补充提供了A、B线交工验收申请、县交通局对C线工程向县发改委申请不再招标的请示、第十期和第十一期计量支付报表四份证据资料凭证，拟证明涔天河道路复建第九标段C线工程项目原告未参与，原告只参与了A、B线工程项目。对被告**明提交的证据，原告赵代波提出质证意见如下：对**明提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8，认为**明提交的证据，没有经过签字认可，凡是真实的证据，原告均在鉴定报告中予以认定。对补充的四份证据，认为只要能证实与原件一致，对其真实性无异议，A、B、C线三段工程项目原告都合伙参与。本院委托鉴定：湘永会鉴字［2019］第0009号《审计鉴定报告》及审计鉴定报告异议书的回复、HXGL价鉴（2020）0504号《赵代波与**明合同纠纷案的工程造价鉴定意见书》。原告赵代波的质证意见：对审计鉴定及异议书的回复无异议；对工程造价鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见是推断性理论数据，不是实际开支。被告**明对审计鉴定及回复、造价鉴定均无异议。经举证、质证，本院对证据认定如下：对原告赵代波提交的证据1，系赵代波出具，内容真实，与本案相关联，予以认定；对证据2，经审计报告确认的支出数额，本院予以认定，未确认的支出数额，赵代波没有提交其他证据佐证，本院不予确认；对证据3，应以审计报告确认的数额为准；对证据4、证据5和工程指挥部出具的《涔天河道路复建第九标段（鹰潭市矿鼎建筑）工程款计量》付款明细，内容真实，与本案相关联，予以认定。提交支付铲车租金1,600.00元、医药费4,000.00元、住宿伙食费48,596.68元的支出凭证。原告提供合规的招待费、差旅费发票21,874.68元予以认定，无合规票据的开支，也未提供保险部门的赔付凭证，不予认定。对被告**明提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8，审计报告及回复、造价鉴定已经认定的数额，本院予以认定，对审计报告和回复、造价鉴定没有确认的数额，被告**明也没有提交其他证据予以佐证的，不予认定。提交A、B线交工验收申请、县交通局对C线工程向县发改委申请不再招标的请示、第十期和第十一期计量支付报表四份证据资料，内容真实，与本案相关联，本院予以认定。对审计鉴定报告及回复、造价鉴定意见，出具该鉴定的主体适格，鉴定程序合法，鉴定所适用的依据充分，鉴定结果合理，赵代波和**明均未提交充分证据足以推翻审计鉴定报告及回复、造价鉴定意见的结论，故对审计鉴定报告及回复、造价鉴定意见予以采信。华新项目管理集团有限责任公司致本院《工作联系函》，该函对作出的造价鉴定意见没有改变，没有证明的内容。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月，被告矿鼎公司通过招投标，承建了**瑶族自治县交通运输局的涔天河水库扩建道路复建工程第九标段A、B线工程，后将该工程转包给被告**明承建，矿鼎公司收取总工程款的2%作为管理费。被告**明与案外人程达刚合伙承建该工程，程达刚退伙时，原告赵代波以350,000.00元的价款购买了程达刚合伙投资份额而入伙。2016年2月，赵代波与**明达成口头合伙协议：合伙过程中，合伙盈亏各承担50%。2017年10月，合伙承建的涔天河水库扩建道路复建工程第九标段A、B线工程完工，2018年1月30日申请验收。验收后，赵代波要求与**明就合伙开支收入进行结算，双方因支出发生争议，结算未果，赵代波遂诉至本院。本案在审理中，本院根据原告赵代波申请，委托湖南永一会计师事务所有限责任公司对合伙承建的工程收入、支出及利润情况进行鉴定，于2019年5月20日作出《湘永会鉴字［2019］第0009号审计鉴定报告》，鉴定结果为：1、涔天河水库扩建道路复建工程第九标段工程总计量收入为13,529,149.00元，**瑶族自治县交通运输局已拨付给矿鼎公司工程款11,899,549.00元，矿鼎公司给付**明工程款10,923,285.50元，**瑶族自治县交通运输局尚剩余1,629,600.00元工程款未支付；2、双方认可赵代波支付工程支出605,795.45，**明支付工程支出10,600,389.49元，矿鼎公司已代扣各项税金及管理费976,263.50元，合计支出12,182,448.44元；3、涔天河水库扩建道路复建工程第九标段工程总利润为1,346700.56元，双方按50%分成，各应得673,350.28元；4、双方认可赵代波支付工程支出为605,795.45元，赵代波转付给**明款项940,000.00元，**明转付给赵代波1,116,000.00元，往来及代付两抵后，**明应付赵代波款项429,795.45元。以上1-4项结算，**明应付赵代波工程款利润及往来款项1,103,145.73元。5、涔天河水库扩建道路复建工程第九标段双方尚未确认的支出金额3,132,312.54元。其中:**明工程款支出3,125,912.54元；赵代波代付工程款6,400.00元。由原、被告各自提供合法合规证据并当庭质证，经法院审理并裁决。**明认为该审计鉴定将有些开支未计入工程支出，向湖南永一会计师事务所有限责任公司提出异议，要求更正审计报告的鉴定结果。湖南永一会计师事务所有限责任公司于2019年6月10日对**明的异议申请进行了回复：鉴定结果第2条，“双方认可赵代波支付工程支出605,795.45元，....三项合计支出12,182,448.44元。”因赵代波支付的伙食费及招待费28,533元、支付的差旅费23,226元需提供合理合规票据予以证明，支付凌云、肖高林、小刘医药费、邱工住院费等10,209.45元是实，但未提供保险公司赔付款证明。上述三项支出尚需法院在审理过程中予以再次确定，因此同意**明意见:将原表述修改为“暂认定支出”。**明开支数字录入失误的3400元更正为34,000元，将2,149元更正为21,490元，上述两项相应抵减利润34,641元，双方各自承担50%。本院于2019年6月16日作出（2018）湘1129民初1373号民事判决书，限被告**明在本判决生效之日起十日内给付原告赵代波工程利润及往来款项1,085,825.23元；驳回原告赵代波的其他诉讼请求。被告**明不服，向永州市中级人民法院提出上诉。永州市中级人民法院于2019年11月1日作出（2019）湘11民终2861号民事裁定书，以事实不清，撤销本院（2018）湘1129民初1373号民事判决书；发回重审。本案重审时，根据被告**明申请，本院委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程支出有分歧部分是否属于正常造价范畴进行鉴定，2020年5月12日作出HXGL价鉴（2020）0504号《赵代波与**明合同纠纷案的工程造价鉴定意见书》，涔天河水库扩建道路复建工程第九标段工程建设项目的工程造价鉴定的推断性意见如下：1、正常造价范畴内的金额：壹佰伍拾叁万捌仟叁佰伍拾捌元伍角（1,538,358.50元）；2、无法确认的金额：壹佰伍拾玖万叁仟玖佰伍拾肆元零肆分（1,593954.04元）。原告对工程造价鉴定意见书提出异议，2020年6月23日，华新项目管理集团有限责任公司致本院《工作联系函》，该函对作出的造价鉴定意见没有改变。湖南永一会计师事务所有限责任对**明的异议申请进行回复的意见：“因赵代波支付的伙食费及招待费28,533元、支付的差旅费23,226元需提供合理合规票据予以证明，支付凌云、肖高林、小刘医药费、邱工住院费等102,09.45元是实，但未提供保险公司赔付款证明。上述三项支出61,968.45元尚需法院在审理过程中予以再次确定，因此同意**明意见:将原表述修改为“暂认定支出”。在重审中，原告提供支付铲车租金1,600.00元、医药费4,000.00元、住宿伙食费48,596.68元的收条、伙食费、住宿费的支出凭证。但合理合规的票据只有21,874.68元。故原告赵代波工程支出款应565,701.68元。现查明的工程收支、利润、往来结算如下：                                                                                                    工程结算项目              工程收入                工程支出              工程利润              双方往来金额              备注                  工程总收入                13,529,149.00                                                                              **交通局转矿鼎公司工程款               11,899,549.00                                                                              矿鼎公司转**明               10,923,285.5                                                                              **明工程支出                               12,188,688.99                                            增加工程造价支出1,538,358.5                  赵代波工程支出                               565,701.68                             565,701.68              减去未能提供合理合规票据支出40,093.77                  矿鼎公司代扣税费及管理费                               976,263.5                                                              赵代波转付给**明款项                                                              940,000.00                                 **明转付赵代波款项                                                           1,116,000.00                                 交通运输局尚有未付工程款              -1,629,600.00                                                                              合计              11,899,549.00              13,730,654.17              -1,831,105.17              上述两抵后**明应付赵代波389,701.68              已领取工程收入：工程总收入减去未领取的工程款      另查明，本案在审理过程中，赵代波向本院申请财产保全，赵代波预交财产保全申请费5,000.00元，给付了保险公司财产保全担保费用7,800.00元，预交审计鉴定费79,000.00元。被告**明申请工程造价鉴定预交鉴定费79,000.00元。本院认为，为承建工程项目，原告赵代波与被告**明达成口头合伙协议，是双方真实意思表示，且已实际履行，该口头协议合法有效。双方当事人应依照合伙协议的约定，履行义务，享有权利。本案的涉案工程虽已竣工，因双方未能进行结算而产生纷争。原告赵代波在涉案工程竣工验收后，要求合伙人结算，理由正当，本院予以支持。本院委托湖南永一会计师事务所有限责任、华新项目管理集团有限对涉案工程进行结算审计鉴定、工程造价鉴定，确定涉案工程总收入13,529,149.00元、支出13,730,654.17元、工程发包方**瑶族自治县交通运输局尚有工程款1,629,600.00元未支付，工程暂亏1,831,105.17元，原、被告各应承担50%；本案待工程尾款1,629,600.00元领取，减除相关费用后，原告赵代波与被告**明各占50%的份额。工程施工中，双方往来的支出情况：赵代波工程支出565,701.68元，转付被告**明款项940,000.00元，被告**明转付赵代波款项1,116,000.00元，两抵后被告**明应给付原告赵代波工程往来款389,701.68元，待工程款全部领取后，一并给付。本案的原告赵代波明知被告**明尚未领取涉案工程的全部工程款时，却向被告**明提出给付投资款640,000.00元、给付垫付开支款74,026.5元、给付工程款利润1,780,000.00元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。被告**明代理人提出待收到业主交通局的工程尾款1,629,600.00元后，再减去各自投资部分，余额双方五五分成的抗辩理由成立。被告矿鼎公司不是本案的合伙人，不应承担本案的合伙义务。且矿鼎公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、涉案工程已领取的工程收入11,899,549.00元，工程总支出13,730,654.17元，工程亏损1,831,105.17元，原告赵代波与被告**明各应承担50%;尚未领取的工程款1,629,600.00元（减除相关费用后，以实际领取为准），原告赵代波与被告**明各占50%的份额；被告**明应给付原告赵代波工程往来款389,701.68元，待领取完工程款后一并给付。二、驳回原告赵代波其他的诉讼请求。本案案件受理费26,752.00元，财产保全申请费5,000.00元，审计鉴定费79,000.00元，工程造价鉴定费79,000.00元。由原告赵代波负担110,752.00元，由被告**明负担79,000.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  蒋春燕人民陪审员  魏兴国人民陪审员  杨洪江二〇二〇年七月二十九日书 记 员  唐江泽附本案相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。