内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2019）内0702民初3632号原告：孙玉，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：白春艳（社区推荐），住内蒙古自治区呼伦贝尔市。原告：周炳君，男，个体工商户，住内蒙古自治区牙克石市。共同委托诉讼代理人：施宪章，呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。被告：海拉尔天润房地产开发有限公司。法定代表人：王润庭，董事长。委托诉讼代理人：杨春梅，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。被告：哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司。法定代表人：回力。委托诉讼代理人：陶利涛，男。委托诉讼代理人：王丹，内蒙古鑫隆律师事务所律师。被告：刘禄，男，个体工商户。原告孙玉、周炳君与海拉尔天润房地产开发有限公司（以下简称天润公司）、哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司（以下简称哈九建公司）、刘禄建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序于2019年12月5日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年4月15日、2020年5月11日再次公开开庭审理了本案。原告孙玉及其委托诉讼代理人白春艳和孙玉与周炳君的共同委托诉讼代理人施宪章，被告哈九建公司的委托诉讼代理人陶利涛、王丹，天润公司的委托诉讼代理人杨春梅到庭参加诉讼。被告刘禄经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙玉、周炳君向本院提出诉讼请求：哈九建公司、天润公司、刘禄给付孙玉、周炳君工程款2480379.90元、利息836085.13元，合计3316465.03元。事实与理由：2010年，哈九建公司将其承包的天润公司开发的F2-9、10号商服楼违法分包给刘禄。2010年9月15日，刘禄和孙玉、周炳君签订了水暖电合同书，工程内容为9、10号商服楼水电暖工程（大包），按实际面积结算（34310平方米），每平方米138元，总价款4734780元。水暖电合同签订后，孙玉、周炳君组织工人进驻工地。于2013年12月16日竣工验收并交付使用。经实测工程建筑面积为38077.36平方米。2014年11月20日，哈九建公司给孙玉、周炳君出具F2-9、10号楼项目装修工程（水电）日记帐，水电工程总造价4734780元，已付工程款6601830元，已付款中应当冲减2016年6月1日冲抵房款1298990元（未收到抵顶房屋）、2013年10月23日电气中检费1万元、2014年1月13日航空指示灯材料费19853元、2014年5月3日水电维修人工费8000元、2014年5月17日航空避雷网安装费6000元不是孙玉、周炳君施工。9、10号商服楼存在设计变更，费用为402776元，尚欠工程款398464.68元。2011年5月18日哈九建公司为将F2-3号楼的水电、消防工程违法分包给刘禄，建筑面积为10937.30平方米，按实际面积结算。刘禄将其承包工程违法转包给孙玉、周炳君。口头约定150元，建筑面积10937平方米，大包包工包料，按实际建筑面积结算。并把施工项目承包合同复印件交给孙玉、周炳君，孙玉、周炳君组织工人进场施工，2013年10月28日竣工验收并交付使用，经实测工程建筑面积为12318.55平方米，工程款为1847782元。哈九建公司于2014年1月20日出具F2、3号楼项目装修工程款（水、电）日记账水电工程总造价1640550.60元，已付工程款1820982元。应当冲减2013年10月30日的电气中检修费5000元、2014年5月3日的水电维修费9000元，尚欠35800元。F2-3号楼存在设计变更费用135341元，合计欠239997.42元。2011年5月18日，哈九建公司承建天润公司开发的F2-6、7号楼的土水电消防工程，刘禄将工程转包给孙玉、周炳君，每平方米150元，建筑面积27069.80平方米，按实际面积结算，并将施工项目合同书复印件交给孙玉、周炳君。孙玉、周炳君进入现场施工，基础建筑施工至铺管。砌墙、抹灰、打钢丝、排赌、已完成，水暖、下排水、自来水预留口、雨水漏等部分工程已经全部完成，已完成全部工程量的30%。2014年4月，哈九建公司擅自不让孙玉、周炳君施工，另找工程队进行施工。哈九建公司组织有关单位对孙玉、周炳君施工部分进行评估，经实测，6、7号楼的建筑面积为28344.815平方米，孙玉、周炳君完成的工程量为1275516.68元，哈九建公司已在海拉尔区劳动监察大队支付5万元，尚欠1225516.68元。该工程于2014年12月16日竣工并交付使用。刘禄又将消防工程分包给孙玉、周炳君，消防工程人工费247045元、临时用水用电设施费用为246470元、哈九建公司退回的材料费166225元，合计659740元。哈九建公司、天润公司、刘禄应当给付孙玉、周炳君工程款2480379.90元、利息836085.13元。天润公司辩称，1、天润公司与孙玉、周炳君不存在建设工程施工合同关系，天润公司已不欠付哈九建公司工程款。孙玉、周炳君主张天润公司承担付款义务没有事实和法律依据。正如孙玉、周炳君在起诉状中所称天润公司是涉案工程的发包人，孙玉、周炳君是和刘禄签署的水暖电合同书。2011年天润公司通过招投标程序确定哈九建公司为海拉尔区天润沿河小区碧水玉翠园F2-H-3号楼、6号楼、7号楼、9号楼、10号楼土、水、电工程的中标人，并分别于2011年1月15日和2012年2月10日与哈九建公司签订涉案工程的建设施工合同，约定9号楼、10号楼的合同价款为1100元每平方米，3号楼、6号楼、7号楼的合同价款为1540元每平方米。3号楼、9号楼、10号楼工程于2013年9月30日竣工验收，6号楼、7号楼工程于2014年8月30日竣工验收。截止到2017年涉案工程款天润公司已与哈九建公司全部结算完毕，并已超额支付。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，天润公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而本案天润公司已经对哈九建公司承建的工程算款全部支付完毕。因此对实际施工人没有支付义务。2、孙玉、周炳君的诉讼请求已超过诉讼时效期间，法院应判决驳回其诉讼请求。周炳君于2013年在涉案工程尚未施工完毕情况下私自撤离施工现场，并且未参加竣工验收及质保期的维保工作，其知悉涉案工程已超额支付工程款，至起诉前并未提出任何异议。现时隔六年之久，周炳君又向天润公司及哈九建公司主张支付工程款，早已超过诉讼时效。哈九建公司辩称，一、案件事实方面。1、2011年，哈九建公司承建了天润公司开发的F2区90号楼工程，刘禄挂靠哈九建公司实际施工该项目。后来刘禄在哈九建公司不知情的情况下，将水、暖、电工程分包给周炳君，周炳君作为实际施工人参与了水、暖、电工程的施工。刘禄于2012年夏季不知去向。对于刘禄与周炳君如何约定哈九建公司并不知情。在刘禄失联的情况下，哈九建公司依据海拉尔区住建局及海区重点工程指挥部的要求，由哈九建公司全面接手涉案工程的施工管理。同时哈九建公司为及时支付工程款，不至造成拖欠工程款的情况发生，代刘禄向孙玉、周炳君支付了工程款，甚至已经超付。该水电暖工程总造价为4734780元，已付工程款6601830元，已超付工程款1867050元。其中合同单价每平方米138元为周炳君单方的陈述，仅为预估金额，需结合周炳君与刘禄之间的实际约定予以确认。作为该项目的水、暖、电工程的实际施工人周炳君及其施工队的人员在工程尚未完工的情况下便私自离开施工现场，未向哈九建公司解释说明，竣工验收及质保期内的维保也没有安排人员参加。哈九建公司经过向发包人请示之后，得到许可组织他人将9号楼、10号楼的水、电、暖工程的避雷网、航空警示灯等工程完成，并于2013年9月30日竣工验收。质保期间的维修工作由物业公司来负责，但是维修的费用应当由实际施工人即孙玉、周炳君承担。2、关于3号楼工程的实际情况，与9、10号楼基本的承包的情况基本相同。该工程总造价1640550元，已付工程款1820982元，超付工程款180432元。其中合同单价为每平方米150元是周炳君的单方陈述，也是需要结合周炳君和刘禄间的实际约定来予以确定。3、关于6号楼、7号楼工程，2011年哈九建公司承建了天润公司开发的6号楼、7号楼，工程也是由刘禄挂靠哈九建公司实际施工。2013年7月18日在刘禄一直失联问题得不到解决的情况下，发包人天润公司向该工程的实际施工人发放了工资，其中水、电、暖工程人工费共计5万元。该工程是在2014年8月30日竣工验收。另外对于3号楼、9号楼、10号楼的工程款，发包人天润公司已与哈九建公司全部结算并且给付完毕。二、孙玉、周炳君的诉讼请求方面。1、孙玉不具备诉讼主体资格，不应当作为原告参加诉讼。首先，孙玉与哈九建公司之间并不存在任何合同关系，其提交的证据材料当中也并未体现孙玉参与了实际施工，故孙玉与本案并无关联，不应作为诉讼主体。2、关于9、10号楼水、暖、电工程，哈九建公司已经代刘禄向周炳君支付了工程款，且已经超付。哈九建公司保留向刘禄追诉返还代其超付工程款的权利。孙玉、周炳君称9、10号楼的实际建筑面积，没有事实依据的，哈九建公司可以提交备案的测绘报告。关于1298990元以房抵款的事实已经完成，孙玉、周炳君诉状当中所述与事实不符。孙玉、周炳君称2016年6月11日抵房款1948485元，并非孙玉、周炳君所称的两套房屋而事实上是三套房屋。其中一套房F2区H3号楼2单元601号房屋，建筑面积为118.09平方米，已经根据孙玉、周炳君的申请在日记账当中冲减退回了，金额为649495元，另外两套房价值是1298990元，天润公司已经向周炳君以房抵款，其中3号楼1单元12B03号房屋，建筑面积为118.09平方米已经抵付周炳君，周炳君已经签字确认，后周炳君又将该套房抵让于陈章军，天润公司向陈章军交付了房屋，并出具了649495元的购房发票；另一套房是1单元12A03号房屋，周炳君已经签字确认了，后周炳君又将该套房抵让于王晓梅，王晓梅出售给高云霞，天润公司向高云霞交付房屋，并出具649495元的购房发票。关于孙玉、周炳君有异议的电气中检费1万元、航空指示灯材料款19853元、水电质保维修人工费8000元、航空灯避雷网安装费6000元，哈九建公司认为根据孙玉、周炳君与刘禄签订的水、暖、电合同书中显示周炳君的承包方式为水、暖、电大包，上述项目都属于合同范围内的施工项目，而且根据航空公司的强制性的要求，这些项目也本应属于合同范围内的施工项目，施工图纸当中也包含这些项目。关于电气中检和质保维修，本身就属于工程应当包含的，而且也是实际发生的项目，维修工作本就应当由孙玉、周炳君完成，但是由于孙玉、周炳君没有实际完成，所以哈九建公司只能另行委托他人代孙玉、周炳君来履行，该部分实际支出的费用理应计算在已付孙玉、周炳君的工程款中，不应当予以冲减。关于孙玉、周炳君主张的设计变更的问题，孙玉、周炳君没有提供任何证据能够证明发包人或者哈九建公司曾经要求或者同意孙玉、周炳君进行设计变更，孙玉、周炳君也没有提供任何设计变更的签证等证明文件。而且事实上9、10号楼的是水暖电工程并不存在设计变更。3、关于3号楼的水电工程。哈九建公司已经代刘禄向周炳君支付了工程款，而且已经超付。孙玉、周炳君称3号楼的实际建筑面积是没有事实依据的，应当依据测绘报告。孙玉、周炳君对于电气中检费、水电质保维修费、设计变更，同9、10号楼的意见。4、关于6、7号楼的水电工程。孙玉、周炳君没有提供证据证明与刘禄之间存在合同关系，也没有任何证据证明实际施工的项目是什么、工程量是多少。因此并不存在合同关系。事实上对于前期进场施工工人的工资，发包人已经全部支付完毕。5、关于消防工程、临时用水用电设施、人工费及材料费、退回材料款的问题。消防工程因为发包人从未将消防工程发包给哈九建公司，哈九建公司也从未承建过消防工程，哈九建公司也不可能将消防工程交由挂靠人刘禄来进行施工。而且孙玉、周炳君也没有任何证据证明与刘禄、哈九建公司、天润公司之间存在任何关于消防工程的合同关系。关于临时用水用电设施及人工费、材料费的问题，临时用水用电本就属于水电工程范围内的基本项目，不应当单独计费。而且孙玉、周炳君庭前提交的周炳君与刘禄签订的水、暖、电合同书当中显示了承包方式为大包。关于退回材料款的问题。孙玉、周炳君没有任何证据来证明这个问题。三、孙玉、周炳君的诉讼请求已过诉讼时效。3、9、10号楼已于2013年竣工验收，哈九建公司已经向周炳君付款完毕，甚至超付了工程款。而且发包人与哈九建公司之间也已经结算完毕，周炳君及所有的施工人员在没有参与收尾工程的施工、工程竣工验收、质保维修，在工程流程尚未完结之时便擅自离场，哈九建公司已经超付工程款。而且周炳君在知悉了哈九建公司制作的3、9、10号楼工程款的日记账内容之后，直至起诉之前也并未向哈九建公司提出任何异议，现在时隔5、6年之久，周炳君又向哈九建公司及开发商主张权利，早已超过了诉讼时效。2014年3月哈九建公司的法定代表人已经变更为回力了，并非孙世云，在起诉状中孙玉、周炳君还标注法定代表人是孙世云，可以证明这些年间孙玉、周炳君从来没有提出任何异议与沟通。四、孙玉、周炳君在施工过程当中存在违约行为，周炳君在施工过程中发生过偷工减料、擅自变更施工方案、管理混乱等违约行为。尤其是在3、9、10号楼暖气安装的过程中没有按设计图纸施工，擅自变更施工方案，已经构成了违约。另外在工程的收尾阶段，相关人员擅自撤场，没有参与收尾工程的施工及竣工验收，孙玉、周炳君质保期内的维修工作也没有完成。孙玉、周炳君针对其诉讼主张向本院提交如下证据：1、2010年10月1日周炳君和孙玉签订的合伙协议。证明周炳君和孙玉是合伙关系。经质证，哈九建公司对于该协议书的真实性及关联性不认可，该份证据体现的是周炳君和孙玉之间的一个合作协议，二人内部之间的关系哈九建公司并不知情，所以周炳君在与他人产不产生一些合作关系，与哈九建公司并无关系。天润公司的质证意见同哈九建公司，合同中并未显示周炳君和孙玉具有承建工程的资质。本院认为，该证据能够证明孙玉与周炳君之间的合伙关系，孙玉具有诉讼主体资格，本院予以确认并采信。2、2010年9月15日周炳君与刘禄签订的9、10号楼水暖电施工合同，周炳君分包了刘禄承包的9、10号楼的工程，约定每平方米138元，合同约定按实际结算。经质证，天润公司、哈九建公司认为该份合同显示签订主体是刘禄和周炳君，与哈九建公司并无关联，对于该份证据的真实性无从查起，该份合同当中明确约定了9号楼、10号楼水暖电为大包，恰恰能够证明关于孙玉、周炳君所主张的电气中检费、水电维修、指示灯、避雷网等工程应当包含在施工项目当中。周炳君作为实际施工人，最终应该按测绘报告确定的实际面积计算工程款。另外该份协议当中明确约定了付款时间及结算时间。孙玉、周炳君对于哈九建公司提交的付款明细，多年未提出异议，已过诉讼时效。对合同最后的手写字体不认可。本院认为，该证据反映出了周炳君与刘禄之间的工程承包关系，本院予以确认。3、9、10号楼的卫生间的布置图，证明9、10号楼的卫生间设计变更，9号楼的设计变更费为184327.84元，10号楼设计变更费为50866元。经质证，哈九建公司对该组证据的真实性不认可，哈九建公司的法定代表人回力的“力”，不是该证据显示的“利”，另外该组证据仅能显示是9、10号楼的卫生间布置图，并不能能够证明产生了设计变更。天润公司对该证据的真实性、证明目的均不认可，施工图纸的变更没有按照法定程序由设计变更单位加盖公章及设计人员的签名，不具有证据的效力。本院认为，虽然哈九建公司对回力（利）的签字不予认可，但该证据有刘禄及周炳君签字，可确定其真实性。但无法反映出存在设计变更内容。4、2014年11月20日，哈九建公司给周炳君出具的付F2-9、10#号楼项目装修工程款（水电）日记账，证明水电承包人是周炳君，9、10号楼是孙玉、周炳君进行施工的，给付的工程款6601830元与事实不符，但应当冲减1546793元（含两套以房抵债房屋1298990元、抵充李富强扣电缆2轴179100元、中检费68703元，在日记账显示日期为2012年6月11日、2013年9月10日、2013年10月30日、2013年11月12日、2014年1月13日、2014年5月3日、2014年5月17日的内容不认可），实际付工程款5055037元。设计变更的工程量235193.84，孙玉、周炳君共完成的工程造价是5489868.84元，尚欠工程款434831.86元。经质证，哈九建公司对于证据的真实性认可，是哈九建公司超付工程款的凭证。对于孙玉、周炳君所称的不认可抵账房两套的，孙玉、周炳君的所述并非事实，孙玉、周炳君诉称的抵房款194万余元并非孙玉、周炳君所称的两套房屋，而事实上是三套房屋，其中一套房已经根据孙玉、周炳君的申请在日记账当中冲减退回了，金额为649495元，另两套房屋的价值1298990元，天润公司已向周炳君交付房屋；对于孙玉、周炳君所称的应当抵充李富强的电缆费用不认可，哈九建公司对此不知情。对于孙玉、周炳君所称的应当冲减中检费不认可，因为无论是电气中检、水电维修、指示灯等项目的安装都属于工程当中包含的项目，应当由孙玉、周炳君施工。因为孙玉、周炳君存在违约行为，对这些工程项目拒绝施工，哈九建公司找其他人员代为履行，这些费用应当计算到孙玉、周炳君的工程款中，不应当冲减。另外，该日记账恰恰能够证明孙玉、周炳君与哈九建在2014年已经形成结算账目，在此之后数年孙玉、周炳君从未向哈九建公司对此日记帐当中的任何款项提出过任何异议，根据双方合同约定以及建设工程司法解释规定，应视为双方已结算完毕。孙玉、周炳君的诉讼请求已超过诉讼时效。天润产公司对证据不知情，不发表具体质证意见，但是日记账中显示的结算时间是2014年，孙玉、周炳君主张权利已经超过诉讼时效。本院认为，该证据为哈九建公司向周炳君出具，其真实性予以确认，对于是否应当扣减相应款项的问题，将结合其他证据予以确认。5、天润工地建筑面积，证明3号楼的建筑面积为12318.55平方米、6号楼为15422.19平方米、7号楼为12922.625平方米、9号楼为20927.10平方米、10号楼为15636.40平方米、后添加部分（9、10号楼）186.56平方米、车库1327平方米，证明孙玉、周炳君完成的施工面积。经质证，哈九建公司、天润公司对证据的真实性及关联性均不认可，并非由哈九建公司提供，最终计算工程款的实际面积应当以测汇报告当中显示的实际面积进行计算。本院认为，该证据无哈九建公司、天润公司签章确认，在哈九建公司、天润公司不认可的情况下，本院无法确认其真实性，故不予确认，但可以认定3号楼的合同单价为每平方米150元。6、3号楼施工项目承包合同，证明每平方米约定的水电单价为150元，按实际这个面积进行结算，3号楼工程最后交工经实测为12318.55平方米，该工程存在设计变更。经质证，哈九建公司认为孙玉、周炳君提交的是复印件，无从与原件核对真实性，且与本案并无关联。3号楼和9、10号楼两个工程并非同期，并不能证明周炳君、孙玉与哈九建之间有过任何约定，但是对于孙玉、周炳君提出的单价按照150元每平方予以认可，而且在最后结算的过程当中也是按照此数额进行结算。天润公司未发表质证意见。本院认为，该证据为复印件，哈九建公司对证据不予认可，无法核实其真实性，故不予确认。7、F2-3号楼卫生间变更图纸，证明设计变更的事实，上有回力签字，时间是2012年9月17日。经质证，哈九建公司、天润公司对于证据的真实性及关联性均不认可，图纸只能体现个卫生间的布置图，并不能体现是设计变更，而且这两份证据不能证明孙玉、周炳君所主张的变更在哪里，变更后的工程量是多少。本院认为，该证据能够反映出卫生间的布置，但无法反映出存在设计变更内容，仅对其真实性予以确认。8、付F2-3号楼项目装修工程（水电）日记帐，证明水电承包人周炳君，水电工程总造价是1640550元，3号楼的实际面积是12318.55平方米。对2013年10月30日、2014年5月3日的账目不认可，不应当由孙玉、周炳君承担。经质证，哈九建公司认为该日记账并非最终的结算数额，但是上面体现的已付款数额1820982元以及摘要的项目和数额是真实的，但是最终的工程总造价是1818666元。这份证据恰恰能够体现双方认可的工程造价的单价是150元，面积应当按备案的测绘面积计算，哈九建公司已经超付了工程款。对于电气中检费以及水电维修费用本身应当是工程项目当中，应当由孙玉、周炳君完成，而孙玉、周炳君没有完成由其他人代为履行，相关的款项应当计算在总工程价款中，不应当在日记帐当中进行冲减。天润公司对证据不知情，不发表具体质证意见，但是日记账中显示的结算时间是2014年，孙玉、周炳君主张权利已经超过诉讼时效。本院认为，该证据为哈九建公司向周炳君出具，其真实性予以确认，对于是否应当扣减相应款项的问题，将结合其他证据予以确认。9、6、7号楼的施工项目承包合同，证明刘禄与哈九建签订合同后将工程承包给了孙玉、周炳君，约定价款为每平方米150元，按实际面积结算。图纸显示面积为27069.8平方米，实际面积为28344.815平方米，当时干到主体的时候哈九建公司就不让孙玉、周炳君继续施工。经质证，哈九建公司、天润公司认为该证据没有原件，无从核对真实性，另外该份证据也不能证明6、7号楼的工程由周炳君或者是孙玉进行了实际施工，事实上，6、7号楼的水电工程哈九建公司已经对于前期的进场施工的工人发放了工资，并已经发放完毕，后续的工程施工并不涉及周炳君或者是孙玉。本院认为，该证据为复印件，哈九建公司对证据不予认可，无法核实其真实性，故不予确认。10、2013年7月18日工资发放表，证明天润公司发放5万元，其中有孙玉、王铁伦。经质证，哈九建公司能够证明发包方天润公司对于6、7号楼农民工工资发放以及完成的事实。因为当时的情况是刘禄下落不明，政府要求天润公司进行监管，在这种情况下，天润公司根据当时前期的施工情况，对工人的工资进行了实际发放。天润公司认可因刘禄的原因发放给6号楼、7号楼农民工工资5万元，但是不能证明孙玉、周炳君的主张，只能显示孙玉作为农民工的身份领取过工资。本院认为，该证据反映出了天润公司向周炳君的施工队发放工资的事实，本院对其真实性予以确认。11、水暖退材料清单，有吴涛和高荣盛的签字，证明16.6万元的材料没有用完，退回给哈九建公司和天润公司。经质证，哈九建公司对证据的真实性和证明目的不认可，证据是由孙玉、周炳君单方制作，上面的签名并非哈九建公司的工作人员。天润公司对证据的真实性不认可，认为与本案无关联性。本院认为，因孙玉、周炳君未能证明吴涛、高荣盛为哈九建公司或天润公司的工作人员，哈九建公司、天润公司否认吴涛、高荣盛为其工作人员，本院无法确认该证据的真实性，故不予确认。12、9、10号楼电缆报价单，证明6、7号楼的电缆没有用完，被天润公司的李富强拿走了，价值是179100元。经质证，哈九建公司对于证据的客观性、真实性、关联性均不认可，该份证据为孙玉、周炳君单方制作，且工程系大包给刘禄，关于进料事宜与哈九建公司无关。按孙玉、周炳君所述，恰恰能够证明6号楼、7号楼的工程孙玉、周炳君没有参与施工。天润公司对证据的真实性及证明目的均不认可，认为此证据不符合证据的要件，无法证明证据的来源。天润公司是将涉案的工程整体发包给哈九建公司，只与哈九建公司产生合同上的权利义务关系，并不与孙玉、周炳君产生施工中所涉及到的料款报价问题。而且孙玉、周炳君也没有证据证明李富强代表公司拿走材料，李富强为天润公司的工作人员。本院认为，该证据无哈九建公司、天润公司签章确认，在哈九建公司、天润公司不认可的情况下，本院无法确认其真实性，故不予确认。13、电表安装明细，证明李富强是天润公司管水、管电的人员。经质证，哈九建公司认可李富强是负责天润公司的水电外联工作，但是并不负责实际施工现场。对于孙玉、周炳君所主张价值17万余元的电缆事宜，哈九建公司不知情。孙玉、周炳君也没有证据证明李富强将电缆取走或者取走后交给哈九建公司。天润公司的质证意见与哈九建公司一致，此份证据无法证明孙玉、周炳君实际进料的情况，更无从证明李富强取走料款的事实。本院认为该证据能够反映出孙玉、周炳君对3号楼、9号楼、10号楼的电表进行了安装，李富强为天润公司的工作人员的事实，但无法证明李富强取走电缆的事实，故仅对证据的真实性予以确认。14、许英伟、孙立春，证明6、7号楼干了哪些工程及李富强取走电缆的事实。经质证，哈九建公司认为许英伟是周炳君所雇佣，无法证明其从事了6、7号楼工程的工作，主要理由是哈九建公司与天润公司签订建设工程施工合同，关于6、7号楼的开工时间为2012年3月1日，竣工时间是2013年7月1日止。而许英伟陈述在2011年8月开始从事电工预埋工作，与实际开工日期不符，所以说对证人的证人证言存在质疑。对于孙立春证人证言的真实性及证明目的均不认可。孙立春是给孙玉打工的人员，而且是孙玉的一个亲属，证人与孙玉之间是具有利害关系，不能单独的作为有效的证据。孙立春陈述2013年5、6月份参与到工程中，而事实上工程已于2013年9月份竣工验收，所以在时间上来看证人证言是不具有真实性的。关于实际参与施工的工人孙立春提到的三位工人均不是实际施工的工人，均不在农民工工资发放表中。关于电缆究竟有没有拿走，由谁拿走的问题无法证明，孙立春也不清楚。天润公司对于证人的身份及证言的真实性均不认可，在天润公司发放工资的工资表中没有许英伟。另外许英伟是周炳君雇佣的工人，而且一直跟着周炳君干活，和周炳君之间具有密切的利害关系，所以对于其证言的真实性不认可，证人证言也无法证明孙玉、周炳君究竟施工了哪些工程及工程量。对于孙立春的证人证言，因与孙玉有亲属关系，且没有给孙立春结算工资，存在利害关系，不能作为有效证据。孙立春所做的证人证言也都是说听别人说，并没有亲自所见、亲自参与，所以说是主观臆断。本院认为，证人证言能够反映出孙玉、周炳君对6号楼和7号楼的水电工程进行了施工，但无法确定其施工量。对于李富强取走电缆的事实，属于孙立春的推断，其并未亲眼所见，对此事时无法确认。故本院仅对证人证言的真实性予以确认。哈九建公司就其抗辩主张向本院提交如下证据：1、天润公司与哈九建公司签订的建设工程施工合同，证明2011年1月15日，天润公司与哈九建签订建设工程施工合同，约定由哈九建公司承包天润碧水玉翠园F2-H-4号楼、9号楼、10号楼的土水电工程，约定合同价款为每平方米1100元，已考虑材料调差因素，因此不进行调差。2012年2月10日，天润公司与哈九建公司签订建设工程施工合同，约定由哈九建承包3号楼、6号楼、7号楼的土水电工程并约定合同价款为1540元每平方米。经质证，孙玉、周炳君、天润公司对该证据无异议。本院认为该证据反映出了天润公司与哈九建公司之间工程承包关系，对该证据予以确认。2、竣工验收备案表2份，证明3、9、10号楼的工程已于2013年9月30日竣工验收。经质证，孙玉、周炳君、天润公司对该证据无异议。本院认为，该证据能够反映出涉案工程已经竣工备案，故予以确认。3、测绘成果报告书、天润公司与哈九建公司结算表，证明2013年12月16日天润公司与哈九建公司以测绘报告面积对3号楼结算完毕，3号楼的测绘面积为12124.44平方米，天润公司向哈九建公司拨付工程款20268334.40元，多支付1596696.80元。2013年12月27日天润公司与哈九建公司以测绘报告面积对于9、10号楼结算完毕，9号楼测绘面积为21798.35平方米，10号楼的测绘面积为16370.75平方米，天润公司向哈九建公司拨付工程款57050687.70元，多支付1323801.70元。另外，测绘报告面积为备案面积。经质证，孙玉、周炳君对证据的真实性没有异议，但是没有与孙玉、周炳君结账。天润公司对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均认可。本院认为，该证据能够反映出涉案工程的测绘面积及哈九建公司与天润公司结算的事实，故予以确认。4、海拉尔区城市重点工程建设指挥部会议纪要、关于哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司与刘禄联建施工项目农民工上访事件的述实，证明刘禄于2012年7月失联的事实，依据该文件要求发包人进行整改，要求尽快解决农民工工资问题以及加强后期项目施工管理的问题。也正是基于此才出现了2013年天润公司直接向6、7号楼的农民工支付工资的事实。经质证，孙玉、周炳君认为该证据与本案无关。天润公司对证据的真实性和证明目的认可。本院认为，该证据能够反映出哈九建公司接管刘禄施工内容的事实，本院对其真实性予以确认。5、保证书、2012年中进度拨付日记账、2012年支付工程款核定书，证明因刘禄下落不明，哈九建公司于2012年年中向实际施工人周炳君按工程进度拨付工程款的事实。经质证，孙玉、周炳君对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，没有给孙玉、周炳君结算过工程款。其他意见与孙玉、周炳君举证时的证明目的相同。天润公司以不了解情况，未发表质证意见。本院认为，该证据能够反映出哈九建公司向周炳君付款的事实，本院予以确认。6、工程款日记账、工程款支付明细，证明哈九建公司实际拨付工程款的事实，因刘禄于2012年7月不知去向。哈九建公司无法与刘禄进行结算。对于刘禄与周炳君如何约定哈九建公司并不知情，只好代替刘禄向周炳君支付了工程款，甚至已经超付，根据F2-9、10号楼项目装修工程款水电日记帐记载水电工程总造价4734780元，已付工程款6601830元，超付工程款数额1867050元。F2-3号楼项目装修工程款日记账记载水电工程总造价1640550元，已付工程款1820982元，超付工程款数额180432元，周炳君已在日记账当中签字确认，且在起诉前并没有提出过任何异议，应当视为周炳君对账目的认可。如果在此次诉讼当中周炳君不认可日记帐当中的结算事宜，哈九建公司认为日记帐当中的合同单价仅为周炳君单方陈述，仅为预估金额，需结合周炳君与刘禄之间的实际约定予以确定，刘禄与周炳君之间的约定肯定是要低于日记账中的合同单价。经质证，孙玉、周炳君对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，施工完成面积与测绘报告不一致，具体的金额应该以孙玉、周炳君向法庭举证的证据计算。天润公司以不了解相关账目，不发表质证意见。本院认为，该证据为哈九建公司向周炳君出具，其真实性予以确认，对于是否应当扣减相应款项的问题，将结合其他证据予以确认。7、申请书、抵款房进户证明、发票、抵工程款办理传递单、承诺书，证明孙玉、周炳君起诉称2016年6月11日抵房款1948485元，并非其所称的两套房屋而是三套房屋，其中一套房F2区3号楼2-601号房屋，已根据孙玉、周炳君的申请在日记账当中冲减退回。另两套房价值1298990元，天润公司已向周炳君交付F2区3号楼1-1403号房屋，面积为118.09平方米，抵付于周炳君，周炳君签字确认，后来周炳君将该套房屋抵让于陈章军，天润公司直接向陈章军交付了房屋，并出具了649495元的购房发票。另一套房屋F2区3号楼1-1303号房屋，面积为118.09平方米，抵付于周炳君，周炳君签字确认后，周炳君又将该套房屋转让王晓梅，王晓梅又出售给高云霞，天润公司直接向高云霞交付房屋，并出具了649495元的购房发票。经质证，孙玉、周炳君认为两套房屋是廖淑华代刘禄签订的，与孙玉、周炳君无关，对周炳君的签字不确认。天润公司对证据的真实性和证明目的没有异议。本院认为，该证据能够反映出哈九建公司、天润公司向周炳君交付抵顶房屋的事实，本院予以确认。8、中检费、维修费票据、屋面防雷平面图、关于海拉尔天润房地产开发有限公司拟建高层住宅项目有关机场净空保护的复函、航空避雷材料及人工费财务传票、马先锋证明，证明中检费2.5万元、维修费35078元、航空避雷工程79853元，上述实际支出的费用以及质保期内的维修义务应由孙玉、周炳君完成。设计施工图纸中避雷网本身属于合同约定的工程范围，航空警示灯为呼伦贝尔民航机场公司要求的必建项目，发包人接收文件后已及时通知各项目部及实际施工人负责上述工程的施工，上述应当由孙玉、周炳君施工，因为孙玉、周炳君并未完成，哈九建公司只能再找他人代孙玉、周炳君继续履行，由此产生的费用理应由孙玉、周炳君负担。经质证，孙玉、周炳君认为其施工的内容为主体的水暖部分，中检费2.5万元不予认可，孙玉2015年才撤走，这些工程发生在2013年，不需要找其他人干活。避雷工程孙玉、周炳君已经完成，但是航空灯没有上，因为天润公司没有给付款项，航空灯的费用大概800元，这几栋楼装上航空灯后费用大概1.2万元左右。对于其他证据的真实性没有异议。天润公司对证据的真实性及证明目的没有异议。本院认为，该组证据能够反映出哈九建公司施工了相关施工项目的事实，本院予以确认。天润公司就其抗辩主张向本院提交如下证据：天润公司与哈九建公司签订的建设工程施工合同、竣工验收报告、测绘成果报告书、天润宇公司与哈九建公司的结算表，证明所涉案的房屋均已验收完毕，而且天润公司已经与哈九建公司将工程款结算完毕。经质证，孙玉、周炳君认为3号楼、6号楼、7号楼都有地下室，地下室面积没有计算。9号楼、10号楼地下室面积计算了，认可相关的平米数。6号楼、7号楼孙玉、周炳君施工了主体的水电部分。决算表是天润公司与哈九建公司的结算，与孙玉、周炳君无关。哈九建公司对证据的真实性及证明目的均认可。本院认为，该证据能够反映出哈九建公司与天润公司之间的工程承包事实，以及涉案工程的建筑面积，并已经过竣工备案。对于哈九建公司与天润公司的结算事实将结合其他证据予以确认。刘禄未到庭参加诉讼，未对上述证据发表质证意见，视为放弃举证质证的权利。本院经审理认定事实如下：2010年，孙玉与周炳君签订合作协议书，二人合作承包哈九建公司（刘禄）承建天润F区9号楼、10号楼水暖电工程（大包），承建工程的垫付费用由二人平均负担，工程完工后所有盈利平均法分配，6个月内结清。2011年1月15日，天润公司与哈九建公司签订建设工程施工合同，天润公司将其开发的位于海拉尔区沿河小区碧水御翠园F2-H-4#、9#、10#楼工程发包给哈九建公司，工程内容包括土、水、电。建筑面积为59866.38平方米，工程价款为65853018元。2010年9月15日，哈九建公司与周炳君签订水暖电合同书，哈九建公司将其承包9号楼、10号楼的水电暖工程分包给周炳君，开工时间为2010年9月15日，每平方米单价为138元，面积为34310平方米，平方米数按照实际面积计算，合同价款为4734780元。工程款按照地下一层和每两层结算一次，三层以上，每两层结算一次按照实际发生量的65%结算，剩余30%在完工后6个月内付清，剩余5%回访费6个月内返还，合同落款处哈九建公司由刘禄签字，刘禄挂靠在哈九建公司名下，以哈九建公司名义对外施工。涉案工程于2013年9月30日竣工，2014年7月9日办理竣工备案手续。经呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限责任公司测绘，9号楼的建筑面积为21798.35平方米、10号楼为16370.75平方米。2014年11月20日，哈九建公司向周炳君出具付F2-9、10#楼项目装修工程款（水电）日记账，水电工程总造价为138元/㎡×34310㎡=4734780元，自2012年5月22日至2014年10月26日，哈九建公司共支付6601830元。孙玉、周炳君认为2012年6月11日以房抵债的1948485元和日记账中的水表检测费、电气中检费、电检收费、航空指示灯材料款、水电维修人工费、航空灯及避雷网安装费68703元不认可，以房抵债款项认为没有交付房屋，其他费用认为不应当由其承担。2012年11月9日，周炳君与天润沿河小区指挥部签订2012年终F2-9#、10#水电工程合同造价、支付工程款核定书和2012年终F2-H-3#楼水电工程合同造价、支付工程款核定书，F2-9#、10#楼合同价款34310㎡×138元/㎡=4734780元，已付工程款3700208元，余款1034572元；F2-H-3#楼合同总价款10937.30㎡×150元/㎡（拟）=1640595元，已付894409元，余款746186元。同日，双方签订了相关的日记账，确定了已付款数额。2012年11月15日，周炳君出具保证书，周炳君承包F2-3#、9#、10#楼水电工程，现保证3号楼余款645048元、9号楼和10号楼工程余款1182658元，在剩余资金情况保证按天润公司要求交工。同时出具申请书，周炳君在9号楼、10号楼水电工程款中顶房三套，但因现在余款无法将工程交工，特申请天润公司退房，于2012年11月15日退房一套（3#楼二单元601室）。抵顶的三套房屋中已退一套，另外两套为F2-H3#楼1-1303号（面积为118.09平方米，抵款总价649485元），后周炳君出售给王晓梅，王晓梅出售给高云霞，天润公司将该房屋交付给高云霞，并向高云霞出具发票；另一套为F2-H3#楼1-1403号（面积为118.09平方米，抵款总价649485元），后周炳君出售给陈章军，天润公司将房屋交付给陈章军，并向陈章军出具发票。2012年2月10日，天润公司与哈九建公司签订建设工程施工合同，天润公司将其开发的位于海拉尔区沿河小区碧水御翠园F2-H-2#、3#、6#、7#楼工程发包给哈九建公司，工程内容包括土、水、电，工程价款为787.7万元。2011年5月，哈九建公司与刘禄签订施工项目承包合同2份，哈九建公司将3号楼、6号楼、7号楼工程分包给刘禄，单价为每平方米1540元（一口价包干），3号楼的建筑面积为10937.30元。后刘禄将3号楼、6号楼、7号楼的水电暖工程分包给周炳君，3号楼每平方米单价为150元。3号楼工程于2011年7月10日开工，于2013年9月30日竣工，2014年7月10日办理竣工备案手续。6号楼、7号楼工程于2012年3月1日开工，于2014年8月30日竣工，于2014年12月3日办理竣工备案手续。经呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限责任公司测绘，3号楼的建筑面积（建筑面积）为12124.44平方米，6号楼的建筑面积为15206.72平方米，7号楼的建筑面积为12456.70平方米。2014年11月20日，哈九建公司向周炳君出具付F2-3#楼项目装修工程款（水电）日记账，水电工程总造价为150元/㎡×10937㎡=1640550元，自2012年9月21日至2014年1月21日，哈九建公司共支付1820982元。孙玉、周炳君对日记账中的电气中检费、水电维修工人工费9000元不认可，认为不应当由其承担。6号楼、7号楼的水暖电工程孙玉、周炳君施工了部分工程。2012年11月4日海拉尔区城市重点工程建设指挥部形成关于哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司与刘禄施工项目承包合同的会议纪要，对已经确认的农民工工资，严格按照区委、区政府及住建局的要求及时发放，住建局将全程监督。2013年7月18日，天润公司支付6号楼、7号楼项目农民工工资5万元，其中包括孙玉5000元，周炳君作为现场负责人签字。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人与借用他人资质签订的建设工程施工合同的行为无效。刘禄挂靠在哈九建公司，以哈九建公司名义进行施工，并将涉案的3号楼、6号楼、7号楼、9号楼、10号楼的水暖电工程分包给周炳君，属于违法分包，该分包行为违法法律禁止性规定，应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，孙玉、周炳君施工内容为不能返还财产，应当折价补偿，可参照双方之间的合同约定和孙玉、周炳君实际完成的工程量进行结算。本案双方当事人的争议焦点为孙玉、周炳君完成的工程量及已付工程款情况。关于孙玉、周炳君完成工程量的问题。此问题上双方争议的是3号楼、9号楼、10号楼的建筑面积及设计变更和6号楼、7号楼完成的工程量。对于3号楼、9号楼、10号楼的建筑面积问题，双方合同中约定的面积及哈九建公司向周炳君出具付F2-9、10#楼项目装修工程款（水电）日记账和付F2-3#楼项目装修工程款（水电）日记账中，记载的9号楼、10号楼的建筑面积均为34310平方米、3号楼的建筑面积为10937㎡，而呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限责任公司测绘的9号楼、10号楼的建筑面积为38169.10平方米，3号楼的建筑面积为12124.44平方米。因合同约定面积为预估面积，测绘面积为最终完成的面积，故建筑面积应当以测绘报告为准，即9号楼、10号楼的建筑面积为38169.10平方米，3号楼的建筑面积为12124.44平方米。因到庭当事人均认可9号楼和10号楼的单价为每平方米138元、3号楼的单价为每平方米150元，故3号楼、9号楼、10号楼的工程量为7086001.80元。对于设计变更，如在工程中存在设计变更，需要对变更部分下发相应签单，并对工程量增减进行协商。本案中，孙玉、周炳君未能提交相应的设计变更签单及工程量增加的证据，在哈九建公司不予认可的情况下，孙玉、周炳君的举证责任尚未完成，其未能向本院提交足以认定设计变更的证据，故对其主张的设计变更不予支持。对于6号楼、7号楼完成的工程量问题，因孙玉、周炳君认可其对6号楼、7号楼的工程并未施工完毕，故孙玉、周炳君应当就其所完成的工程量进行举证。孙玉、周炳君在撤离现场后应当与刘禄、哈九建公司对已完成工程进行核对或结算，但其未能提交证据予以证明，也未能提交其他证据证明其所完成的工程量，应当承担举证不能的不利后果，其所完成的工程量按照哈九建公司认可的5万元确认。本院认定孙玉、周炳君完成的工程量为7136001.80元。关于已付款情况，根据哈九建公司向周炳君出具付F2-9、10#楼项目装修工程款（水电）日记账和付F2-3#楼项目装修工程款（水电）日记账中，确定了哈九建公司的付款情况，孙玉、周炳君对2012年6月11日以房抵债的1948485元和日记账中的水表检测费、电气中检费、电检收费、航空指示灯材料款、水电维修人工费、航空灯及避雷网安装费77703元不认可。对于以房抵债的问题，因双方抵债房屋为三套，金额为1948485元，周炳君退了一套房屋，在日记账已经予以冲减。另外两套房屋已被周炳君抵顶或出售给他人，天润公司亦向相应人员交付了房屋，应当视为抵顶完毕。对于水表检测费、电气中检费、电检收费、航空指示灯材料款、水电维修人工费、航空灯及避雷网安装费，因孙玉、周炳君为水电暖工程分包，其仅负责水电工程的施工，相应的水表检测费、电气中检费、电检收费应由孙玉、周炳君负担；而水电维修、航空灯及避雷网安装费，孙玉、周炳君并未对该项目进行施工，相关费用应当从工程量中予以扣除。对于天润公司取走电缆的问题，因孙玉、周炳君未能提交足以认定其主张的证据，无法认定该事实的存在，其应当承担不利后果。故本院认定哈九建公司已付工程款8472811元，与孙玉、周炳君已经完成的工程量冲减后，哈九建公司不再欠付孙玉、周炳君工程款。故对孙玉、周炳君的诉讼请求不予支持。综上所述，根据以上事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回孙玉、周炳君的诉讼请求。案件受理费33331.72元，由孙玉、周炳君负担。如果不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  李**奎人民陪审员  厉 晶人民陪审员  李佳慧二○二〇年六月十九日书记员高飞附：本案判决所依据的法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。