江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终700号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市西湖区银环路298号万豪城3#楼17层1701、1702、1703、1704、1705、1706号，统一社会信用代码：91360100674960067J。 负责人：王辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐军军，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘巧莲，女，1968年5月3日生，汉族，身份证地址：江西省南昌市南昌县蚕茶所所部东区，现住址：江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审被告）：喻德华，男，1954年12月27日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 被上诉人（原审被告）：南昌市利群综合服务有限公司，住所地江西省南昌市东湖区葡萄架12号，统一社会信用代码：91360100705541448T。 法定代表人：张志华。 上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘巧莲、喻德华、南昌市利群综合服务有限公司（以下简称利群公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法核减判决金额83038元；2、上诉费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、本案中一审判决认定刘巧莲构成十级伤残有误。刘巧莲虽经重新鉴定后伤残等级为十级，但两次鉴定对刘巧莲未受伤的左腕关节活动度的测量差异极大，两份鉴定报告的客观性存疑，足以证明刘巧莲为获得伤残赔偿金在鉴定过程中的不诚信、不配合行为，致使对刘巧莲受伤的右腕关节的测量结果不科学、不真实。在一审中上诉人提交了刘巧莲委托处理赔偿的人员与上诉人理赔工作人员的录音，该录音表明刘巧莲明知自己不构成伤残等级，为获得伤残赔偿金的赔偿而对上诉人理赔工作人员明示可以给予好处，虽然刘巧莲在一审中辩称不知此事，但仅有本人陈述，未提供证据证明，该陈述也不合理不合情。因此，两份鉴定报告关于伤残等级的结论不应作为本案的定案依据，应当另行委托有资质的鉴定机构重新鉴定予以确定刘巧莲是否构成伤残。2、本案中一审判决上诉人赔偿误工费无任何事实与法律依据。（1）刘巧莲在一审中提交的银行流水足以证明她在受伤后收入并未减少，而其提供的与万黎颖签署的“劳动合同”不合法，因为刘巧莲是个人而不是用人单位，不符合劳动合同对主体特定性的要求，该“劳动合同”无效；（2）刘巧莲的工作是为其他单位处理财务做帐、报税等事宜，该工作具有一定专业性，对于工作人员具有一定的专业要求。而被上诉人并未提供万黎颖具有相关工作能力的证据，如会计从业资格证书等，不能证明万黎颖是被上诉人刘巧莲请来代替其工作的人员；（3）虽然在刘巧莲受伤后三个月内均向万黎颖支付的部分款项，但在未有充分证据证明该款项属于报酬的情形下，一审法院直接认定其性质有误。 刘巧莲辩称，1、一审判决答辩人构成十级伤残事实清楚，证据确凿。一审法院因上诉人的申请依法委托江西正一司法鉴定中心作出鉴定，鉴定中心出具的鉴定报告意见是十级伤残。上诉人认为答辩人两次鉴定的健侧值数据差异极大，没有提供其他任何证据，不能推翻鉴定结果。且法院发函问鉴定中心，该中心于2019年12月5日回复其所出具的鉴定意见客观科学，经讨论后认为不需要补充鉴定。对上诉人提交的电话录音，上诉人声称答辩人想通过不正当方式获得伤残赔偿，但答辩人对通话录音所涉事情根本不知情，电话内容与答辩人的意志无关。因此答辩人构成十级伤残事实清楚，证据确凿。2、答辩人由于事故原因不能进行工作，故与万黎颖签订劳动合同，指导其代为完成兼职工作，并向万黎颖支付费用。且万黎颖代岗期间获得的工资款项并不完全属于答辩人的实际收入，因此答辩人的误工损失应按实际减少的收入计算并由上诉人进行误工费赔偿。针对上诉人提出的答辩人与万黎颖签订劳动合同是否合法以及万黎颖是否具有相关工作能力不属于该案的审查范围。被上诉人以此理由来拒绝支付误工费，纯属牵强附会，推脱责任的行为。因此，一审法院判决上诉人赔偿答辩人误工费正确。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，是正确的法律判决。请求贵院查清事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。 喻德华未到庭答辩。 南昌市利群综合服务有限公司辩称，同意保险公司的上诉理由。 刘巧莲向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决保险公司、喻德华、利群公司向刘巧莲支付医疗费8443.26元、营养费3000元、护理费8700元、后续治疗费3000元、伤残鉴定费3100元、伤残赔偿金67638元、交通费780元、误工费25332元、精神损害抚慰金3000元、住院伙食补助费1300元，共计124293.26元；2、请求法院判决本案诉讼费由保险公司、喻德华、利群公司承担。 一审法院审理查明，2018年12月14日9时，喻德华驾驶赣Ａ×××××轻型货车，沿南京行驶至南京体育公园路段时，与刘巧莲骑电动自行车相挂，致刘巧莲右尺骨下端骨折、右尺桡关节脱位、右腕骨骨折、车辆受损的交通事故。南昌市公安局交通管理局青山湖大队出具第360111420180009069号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定喻德华负此次事故全部责任，刘巧莲无责任。刘巧莲于2018年12月14日至2018年12月26日在南昌市洪都中医院住院治疗12天，支出医疗费用11443.26元。出院医嘱建议全休3个月、继右上肢高分子石膏固定1个月、禁患肢持重及剧烈活动3个月、加强营养等。2019年3月18日，经刘巧莲自行委托，江西天剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定其损伤为十级伤残，误工期120日，营养期60日，护理期60日，后续治疗费3000元。刘巧莲为此主张各被告承担鉴定费用3100元。2019年10月14日，经保险公司申请和一审法院依法委托，江西正一司法鉴定中心出具赣正一司鉴［2019］医鉴字第092号司法鉴定意见书，评定其损伤为十级伤残。该鉴定中心后出具《司法鉴定意见补正书》，对鉴定意见第3页第4行之后遗漏的“2019年1月13日南昌市洪都中医院Ｘ片（ＤＲ0200633）”进行了补正。保险公司为此支出鉴定费用1800元。本案审理中，保险公司对上述两份鉴定意见均有异议，并申请鉴定人员熊泳黄出庭作证。庭前会议中，保险公司经询问鉴定人员，认为刘巧莲的伤情未经复查，鉴定意见是依据住院期间的影像片作出，不能客观反映刘巧莲的伤情，且两次鉴定的健侧值数据差别过大。一审法院为此发函询问江西正一司法鉴定中心，该鉴定中心于2019年12月5日书面回函表示：“被鉴定人刘巧莲的伤残鉴定中所依据的是2018年12月14日受伤当日的原始ＤＲ片以及住院治疗伤情稳定出院后的ＤＲ片（2019年1月13日）作为伤残鉴定的影像学证据而得出的鉴定意见是客观、科学的，经讨论后我们认为不需要进行补充鉴定。”保险公司另举证了“小熊”与保险公司的通话录音一份，认为刘巧莲曾想通过不正当的方式获得伤残赔偿。经当庭质证，刘巧莲表示对通话录音所涉事情不知情，电话中自称“小熊”的人是经人介绍称可为其处理理赔事宜的，电话内容仅是“小熊”的想法。 刘巧莲长期为多家单位提供兼职财务工作，其举证的建设银行账户和微信账户收入流水显示：事故发生前连续十二个月刘巧莲账户均有多家单位或个人支付的备注为“工资”的收入，包括来自南昌荣泰汽车销售有限责任公司或其法定代表人秦伟林转账支付的工资、江西省地基基础建筑工程有限公司或其法定代表人吴来文转账支付的工资、江西银腾电子信息技术有限公司转账支付的工资以及微信账户来自另三家单位转账支付的工资，有证据证明的连续十二个月总收入为58800元（自2017年12月份至2018年11月份）。事故发生后，刘巧莲收到的2018年12月份和2019年1月份的工资收入均为6400元，2019年2月份、3月份工资收入均为6200元。刘巧莲为兼职工作长期租赁了一间办公室，事故发生后，其聘请案外人万黎颖代其在租赁办公室完成兼职工作，并与万黎颖签订了2019年1月至4月的劳动合同。其于2019年2月份自5月份连续4个月分别向万黎颖微信支付5000元、5500元、6000元、6000元，合计22500元，本案中其主张将误工期间产生的房租计入损失。本案审理过程中，刘巧莲另举证了南昌市青山湖区京东镇铁路九村第一社区居委会开具的《居住证明》和房产证，证明其在城镇居住一年以上。 另查明，利群公司为肇事车辆的所有人且为肇事车辆在保险公司投保了交强险和5万元责任限额的第三者责任保险。喻德华为利群公司聘请的司机，事故发生于喻德华执行工作任务期间。事故发生后，利群公司垫付医疗费用3000元。 一审法院认为，喻德华驾驶轻型货车与骑电动自行车的刘巧莲发生交通事故，导致刘巧莲受伤，经南昌市公安局交通管理局青山湖大队认定，喻德华负本次事故全部责任，刘巧莲无责任，一审法院对此责任划分予以确认。喻德华系利群公司员工，事故发生于其执行工作任务期间，同时肇事车辆已在保险公司投保交强险和商业第三者责任险，故对于刘巧莲的损失，依法应先由保险公司在保险责任范围内赔偿，不足部分，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条关于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，由利群公司负责赔偿。 本案双方对于刘巧莲是否构成伤残等级、是否适用城镇标准进行赔偿以及是否存在误工损失存在较大争议。经审查，一审法院认为，刘巧莲的右腕关节功能经重新鉴定为十级伤残，该鉴定意见并无相反证据推翻，也无证据反映该鉴定过程存在违反鉴定程序的情形，故对该重新鉴定意见予以采信。刘巧莲虽为农村户籍，但其举证的建设银行账户和微信账户收入流水足以证明其主要收入来源地为城镇且已满一年以上，故其主张适用城镇标准计算人身损失，应予以支持。关于误工损失，根据刘巧莲的长期兼职工作性质和本案证据，其事故发生后虽仍有兼职收入，但主要是基于案外人万黎颖的劳动成果而发生，保险公司认为刘巧莲实际收入未减少、不应当赔付误工费，该辩解意见忽略了刘巧莲为保住其工作岗位和合作单位而选择聘请他人代为完成工作，且代岗期间获得的工资款项并不完全属于刘巧莲的实际收入的事实，故对保险公司的上述辩解意见不予采纳，刘巧莲的误工损失应按实际减少的收入计算。经审查，按事故发生前的平均收入水平计算，刘巧莲在事故发生当月即2018年12月份不存在减少的收入，此后其聘请万黎颖代为工作，至定残当月（自2019年1月至3月）刘巧莲本应获得工资收入14700元（58800元/年÷12个月×3个月），实得18800元，期间支付万黎颖16500元（5000元＋5500元＋6000元），故实际减少的收入应为12400元[（14700元-（18800元-16500元）]。刘巧莲主张的房租是其自身工作的成本支出，不属于因本案交通事故造成的损失，对该项主张不予支持。 综上，根据当事人提供的证据和相关法律规定，对于本案中刘巧莲的人身损失认定如下：1.医疗费用11443.26元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费1200元（100元/天×12元）、营养费240元（20元/天×12天）；2.伤残赔偿金67638元（33819元/年×20年×10%）、护理费1230.44元（37426元/年÷365天×12天）、误工费12400元、交通费酌定支持120元（10元/天×12天）、精神损害抚慰金酌定支持3000元。以上合计100271.7元。上述医疗费用损失中，保险公司主张扣除20%的非医保费用，该比例过高，一审法院酌定扣除10%即1144.33元（11443.26元×10%），该款项由利群公司承担，其余损失合计99127.37元（100271.7元-1144.33元），由保险公司负责赔偿。因利群公司已垫付3000元，故上述损失由保险公司返还利群公司1855.67元（3000元-1144.33元），直接赔付刘巧莲97271.7元（99127.37元-1855.67元）。刘巧莲主张的鉴定费用3100元不属于保险责任范围，因重新鉴定意见未改变伤残等级，同时其中关于三期的鉴定意见未予采纳，故由刘巧莲自行承担800元，利群公司承担2300元；重新鉴定费用1800元和鉴定人员出庭费用400元，均由保险公司承担。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：“一、被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司应承担原告刘巧莲的人身损失99127.37元，其中直接支付原告刘巧莲97271.7元，返还被告南昌市利群综合服务有限公司1855.67元，均应于本判决生效之日起10日内付清；二、被告南昌市利群综合服务有限公司应赔偿原告刘巧莲医疗费用损失1144.33元（已支付）；三、驳回原告刘巧莲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1393元，由原告刘巧莲负担269元，由被告南昌市利群综合服务有限公司负担1124元；原鉴定费用3100元，由原告刘巧莲承担800元，由被告南昌市利群综合服务有限公司承担2300元；重新鉴定费用1800元，鉴定人员出庭费用400元，合计2200元，由被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司承担。” 二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，保险公司上诉认为两份鉴定意见书中（刘巧莲自行委托江西天剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和经保险公司申请一审法院委托江西正一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书）没有受伤的左腕关节活动度检测的数据差值太大从而主张上述两份司法鉴定意见书中关于伤残等级的结论不应作为本案的定案依据，应当另行委托有资质的鉴定机构重新鉴定予以确定被上诉人刘巧莲是否构成伤残。经查，第二次司法鉴定是由保险公司提出申请后由一审法院依法委托进行的，保险公司参与了鉴定全程，保险公司没有任何证据证明江西正一司法鉴定中心在鉴定过程中存在违反程序的情形，也没有任何证据推翻该鉴定意见中关于伤残的认定，仅凭第二份鉴定意见中没有受伤的左腕关节活动度检测的数据差值大而否定第二份鉴定意见的伤残定论没有事实依据，本院不予支持。另，保险公司上诉认为不应赔偿刘巧莲误工费，本院认为，刘巧莲在一审中提交了她在事故发生前为兼职工作长期租赁了一间办公室、事故发生前一年其账户均有多家单位或个人支付的备注为工资的收入的流水以及事故发生后刘巧莲聘请万黎颖代其完成兼职工作的而签订的自2019年1月至4月的劳动合同、刘巧莲在2019年2月至5月向万黎颖微信支付工资的证据，上述证据形成比较完整的证据链能够证明刘巧莲因本次交通事故而减少的工资收入，保险公司该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 综上，保险公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1876元由渤海财产保险股份有限公司江西分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年三月二十四日 法官助理  裴重芳 书 记 员  陈佳慧