山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1329民再8号 原审原告：李广聚，男，1970年2月2日生，汉族，居民，住临沭县。 原审原告：吴作刚，男，1973年11月15日生，汉族，居民，住临沭县。 以上二原审原告委托诉讼代理人：李润民，山东德衡律师事务所律师。 原审被告：临沭县大兴镇芦庄村村民委员会金花村村民小组（原临沭县大兴镇兴龙社区居民委员会）。 住所地：临沭县大兴镇芦庄村驻地。 代表人：赵统金。 委托诉讼代理人：刘新民，山东元开律师事务所律师。 第三人：崇文，男，1979年8月29日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：解永军，山东国续律师事务所律师。 原审原告李广聚、吴作刚与原审被告临沭县大兴镇芦庄村村民委员会金花村村民小组（以下简称金花村）建设工程合同纠纷一案，本院（2014）沭民一初字第452号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，本院于2018年5月23日作出（2018）鲁1329民监2号民事裁定，再审本案。本院于2018年9月20日作出（2018）鲁1329民再1号民事判决书，原审原告李广聚、原审被告金花村不服判决提起上诉，临沂市中级人民法院于2019年8月2日作出（2019）鲁13民再25号民事裁定书，撤销原审判决，发回本院重新审理。本院于2019年9月10日重新立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告李广聚、吴作刚的委托诉讼代理人李润民、原审被告金花村的代表人赵统金及委托诉讼代理人刘新民、第三人崇文及其委托诉讼代理人解永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金花村申诉称，请求撤销临沭县人民法院（2014）沭民一初字第452号民事判决书，对李广聚、吴作刚诉金花村建设工程合同纠纷一案再审。理由如下：一、原审判决错误，我方有新证据足以推翻原审判决。新证据能够证实崇文为涉案工程项目的合伙人之一，参加了项目的筹资、过付款项、支取工程款、安排工作人员等经营管理活动，应认定为实际合伙人。崇文从我方支取的工程款61万元应当计入工程款总额。截止到原审起诉时，我方已经支付工程款3545485元，已超出合同约定的工程价款340万元，不拖欠工程款。二、原审判决适用法律错误。本案除应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定外，还应当适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条的规定。 原审原告李广聚、吴作刚辩称，原审判决正确。理由如下：第三人崇文没有充分的证据证明其与李广聚、吴作刚系合伙关系，其支取的61万元属于非法支取。原审原告李广聚、吴作刚与金花村签订的《大兴镇兴龙商贸街沿街楼建设合同》第三项约定的“工程造价约为340万元（以实际验收为准）”不能理解为是包干制的约定，涉案合同体现的工程造价只能是双方确定的预算价，最终要以实际结算为准。法院依法委托山东同泰建设项目管理有限公司所作出的鉴定报告，委托程序、鉴定过程合法有效，应当作为有效证据使用。原审认定李广聚、吴作刚支取工程款数额2935485元，评估机构评估的涉案工程总价款为4251873.6元，相减后尚余工程款1266388.6元。因此，原审判决被告支付原告工程款110万元及利息是正确的。 第三人崇文称，崇文与李广聚、吴作刚是涉案工程的合伙人。1、涉案工程的所有账目是崇文委托刘某制作，李广聚、吴作刚没有相关记载。2、涉案工程的开工日期为2010年10月10日，崇文在2010年10月11日分三次向李广聚支付出资27万元。3、2011年4月13日崇文与吴作刚共同预支工程款5万元。4、崇文向张某2、董某支付了涉案工程的租赁费、材料费。证人赵某、董某、刘某等人证明崇文与李广聚、吴作刚三人合伙承揽涉案工程。 李广聚、吴作刚在（2014）沭民一初字第452号案件中向本院起诉请求：2010年10月9日原、被告方签订了兴龙商贸街沿街楼建设合同，约定原告为被告在××镇××街楼××栋，建筑面积5226平方米。按设计要求每平方米650元，工程造价为340万元，工期自2010年10月10日至2011年5月1日。主体完成时拨款工程造价的50%，交付使用后十日内拨95%，剩余5%作为保修金一年内付清。建设工程如需变更双方签字认可，变更部分据实结算，合同生效后原告按约进行施工，期间被告要求增加了部分工作量，基础地面在原基础上增加了0.8米的深度，增加工程款69万元，原告建设完工后，先后于2011年底交付两批楼房商户使用，2012年4月全部交付被告使用，2013年11月22日又按照被告的要求对各住户进行了质量回访。原告履行了合同义务，被告只拨付290万元，未能在交付十日内拨付工程款95%，尚欠110万元未付。故诉至法院，要求被告支付工程款110万元并承担违约金。 原审认定事实如下：2010年10月9日，原告吴作刚、李广聚与被告临沭县大兴镇兴龙社区居民委员会就建设被告处的兴龙商贸沿街楼一事达成书面协议，双方约定：原告根据设计图纸施工，如有变更需经双方协商一致并签字后生效。工程总面积5226平方米，工程造价约340万元，以实际验收为准，工期自2010年10月10日至2011年5月1日止。拨款方式为：主体完成时拨至50%，工程验收合格后拨至90%，交付使用后拨至95%，剩余5%作为保修金，一年后付清，所需材料如：钢材、水泥等按照市场价格据实结算。同时协议也就税款、赔偿等问题做了明确约定。协议签订后，原告进行了施工，期间共支取工程款268.63万元（含15万元借款）。原告因故未完工，后被告找人继续施工支付了24.9185万元款项，经双方协商同意将被告代付的这笔工程款计算入原告应得的工程款中，视为原告完工，相当于原告支取了工程款293.5485万元。 庭审中，因在施工过程中，变更增加了部分建设施工项目，被告对工程价款有异议，原告申请对由其施工的大兴镇兴龙商贸沿街楼进行整体价值评估，经山东同泰建设项目管理有限公司鉴定认为：建筑工程造价是425.18736万元。原告支付评估费5万元。后原告于2015年8月20日增加诉讼请求213880元，原告补交诉讼费1925元。被告曾表示要求反诉，后表示可另行协商或起诉。 另，被告主要对案外人崇文支取的61万元是否应计算入原告支取的工程款内与原告产生争议，被告认为崇文与原告系合伙关系，其支取的工程款应视同原告支取。为此，被告提供证据四份。证据一：证人刘某、张某1出庭作证的证言。证据二：在被告已付工程款中有2011年4月13日崇文与原告吴作刚共同支取工程款5万元的签字。证据三：因合伙崇文给原告李广聚分三次打款32万元的转账回单。证据四：吴作刚出具的合伙证明一份并附录像资料。原告质证意见为：证据一：对证人身份存疑，不能证明崇文与原告系合伙关系。证据二：不能证实原告与崇文的合伙关系。证据三：与本案无关联性。证据四:不是其本人的真实意思表示。 本院原审认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的大兴镇商贸街沿街楼建设合同系原、被告的真实意思表示，应确认合法、有效，对原、被告均具有法律约束力。双方对增加的施工部分也无异议，视为对原合同的变更增加。对经原、被告双方一致协商明确的已由原告支取工程款293.5485万元的事实，本院予以确认。根据原、被告所签书面协议的第三条关于工程造价约定以实际验收为准的内容，涉案工程总价款应为经评估后的数额即425.18736万元，与原告已支取的工程款相减后，尚余工程款131.63886万元。原告要求被告支付工程价款110万元的诉讼请求并不过分，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。原告虽在评估后增加了诉讼请求，但评估结论只是确定原告诉讼请求的证据参考，本院对其增加的诉讼请求不予支持。双方签订的合同对违约金没有约定，原告要求被告支付违约金，不予支持。由于崇文系案外人，支取工程款61万元也系其个人签字支取，本案处理的是合同纠纷，二原告与被告是合同约束的双方当事人，根据合同的相对性等法律规定，因此，崇文是否与原告系合伙关系本案不作处理。据上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、二百七十九条之规定，判决如下： 一、被告临沭县大兴镇兴龙社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告李广聚、吴作刚工程款110万元。 二、驳回原告李广聚、吴作刚要求被告临沭县大兴镇兴龙社区居民委员会支付违约金及要求被告给付工程款213880元的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费66625元（其中诉讼费16625元，鉴定费50000元），由原告李广聚、吴作刚负担1925元，被告临沭县大兴镇兴龙社区居民委员会负担64700元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 2010年10月9日，李广聚、吴作刚与临沭县大兴镇兴龙社区居民委员会签订《大兴镇兴龙商贸街沿街楼建设合同》，双方约定：李广聚、吴作刚承包兴龙商贸街沿街楼26栋，工程总面积5226平方米。严格按设计图纸施工，如有变更需经双方协商一致并签字后生效，变更部分据实结算。工程造价约为340万元，以实际验收为准。工期自2010年10月10日至2011年5月1日止。拨款方式为：主体完成时拨至50%，工程验收合格后拨至90%，交付使用后拨至95%，剩余5%作为保修金，一年后付清，所需主要材料：钢材、水泥、沙子、石子按照市场价格据实结算。同时协议也就税款、赔偿等问题做了明确约定。 协议签订后，李广聚、吴作刚进行了施工，期间共支取工程款268.63万元。因李广聚、吴作刚未完工，后期金花村找他人继续施工，共支付了24.9185万元款项，经双方协商同意将该部分工程款计算入李广聚、吴作刚应得的工程款中，视为李广聚、吴作刚完工。涉案工程已实际交付使用。 在施工过程中，变更增加了部分建设施工项目，基础地面在原基础上增加了0.8米的深度，因双方对涉案工程价款有争议，李广聚、吴作刚申请对由其施工的大兴镇兴龙商贸沿街楼进行整体价值评估，本院依法委托山东同泰建设项目管理有限公司鉴定，本工程经鉴定，建筑工程造价是425.18736万元。李广聚支付评估费5万元。第三人崇文参与了涉案工程的部分施工管理和材料、人工费用的支付。自2010年12月9日至2012年10月20日，崇文分六次共支取工程款61万元，支款过程中，李广聚、吴作刚未曾提出异议。 上述事实，有经过庭审举证质证的下列证据证明：李广聚、吴作刚与临沭县大兴镇兴龙社区居民委员会于2010年10月9日签订的《大兴镇兴龙商贸街沿街楼建设合同》一份；涉案楼房各住户签名的质量回访单24份；现场签证记录；李广聚、吴作刚、崇文的支款条复印件，吴作刚、李广聚、崇文与兴龙社区沿街楼建设支款明细表，工程账本复印件、转账凭条；证人张某2、赵某、董某、刘某、张某3的证言等证据在卷予以证明。 本院再审认为，李广聚、吴作刚与金花村签订的《大兴镇兴龙商贸街沿街楼建设合同》系双方当事人真实意思表示，应当全面履行。该合同中明确约定工程造价约为340万元，以实际验收为准，故本案涉案工程并非固定价格，而是据实结算。因合同双方对工程造价存在争议，故山东同泰建设项目管理有限公司对涉案整体价格评估作出的司法鉴定报告合法有效，应认定涉案工程总价款为425.18736万元。李广聚、吴作刚共支取工程款293.5485万元、崇文分六次共支取工程款61万元，事实清楚。崇文参与了涉案工程的部分施工管理和材料费、人工费用的支付。从临沭县大兴镇经管站管理归档的账目支取时间看，李广聚、吴作刚、崇文均多次交叉支款，应认定李广聚、吴作刚知晓崇文支取涉案工程工程款的事实。综上，对崇文支取的61万元应计入总工程款的认定，金花村已支付的工程款为354.5485万元，尚欠工程款为70.63886万元。原审驳回李广聚、吴作刚在评估后又增加的诉讼请求于法无据；原审对崇文支取的61万元工程款未计算在总工程款中，属于认定事实错误，应予纠正。本案审理的是建设工程合同纠纷，第三人崇文与李广聚、吴作刚之间的纠纷属于另一法律关系，本案不作处理，当事人可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决如下： 一、撤销（2014）沭民一初字第452号民事判决书。 二、临沭县大兴镇芦庄村村民委员会金花村村民小组于本判决生效后十日内支付李广聚、吴作刚工程款706388.6元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费66625元（其中案件受理费16625元，鉴定费50000元），由原审原告李广聚、吴作刚负担30761元，原审被告临沭县大兴镇芦庄村村民委员会金花村村民小组负担35864元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  季文涛 人民陪审员  苏 伟 人民陪审员  王泽义 二〇二〇年四月九日 法官 助理  高希桂 书 记 员  公 萍