山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0481民初623号原告：周德生，男，1968年12月1日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师。被告：吴国平，男，1982年4月16日出生，汉族，住滕州市，滕州市德兴广告有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：朱绍明，男，1952年6月18日出生，汉族，住滕州市。被告：孟令云（系吴国平之妻），女，1981年1月10日出生，汉族，住滕州市。原告周德生诉被告吴国平、孟令云合伙合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告周德生及其委托诉讼代理人党同皓与被告吴国平的委托诉讼代理人朱绍明到庭参加了诉讼。被告孟令云经本院传票传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周德生向本院提出诉讼请求：2019年5月9日散伙清算，被告吴国平应给原告60万元，已给付14.5万元，下欠45.5万元，约定2019年12月25日前分二时段付清，并约定违约金50万元。原告多次催要未果，被告违约，应承担违约责任。第二被告和第一被告系夫妻关系，对共同债务应承担偿还责任。被告吴国平辩称，1.原、被告不存在合伙关系，更不存在散伙清算的事实。事实为原告于2018年11月20日承包了滕州市红星广告公司（以下简称红星公司）承揽的中国移动通讯集团江西有限公司的广告制作业务，施工到2019年5月上旬，又将其承包的所有标段工程转包给被告完成，经过双方协商原告共投资前期工程款60万元，其中10万元交给了红星公司的保证金，并决定把其承包的全部标段转给被告后，要求被告支付原告的全部投资款，其所有前期工程及后期工程所有的工程量均由被告完成。因此双方协商于2019年5月9日被告向原告出具了一份60万元的欠条，并附有相关说明内容，2019年6月9日又变更了一份欠款说明，也就是原告起诉的依据，原告并承诺把其与红星公司签订的合作协议变更到被告名下，工程款由被告直接结算。但是欠条出具以后被告在施工过程中仅施工不到两个月，红星公司将交给被告的工程又转给了他人，至此被告受让的原告的工程无法完成，其前期工程款和后期完成的部分工程款均无权向红星公司主张，红星公司也不认可被告的转包行为，因此原告构成严重违约，由于原告的违约使其转让被告的工程事实不存在，因此造成被告支付给原告投资款的理由及法律事实基础也不存在。故原告无权在向被告索要所谓的投资款，而且在被告承包施工中，原告曾承诺前期工程款已经被原告领走，已经收回了投资。如果在被告不能继续承揽原告工程的情况下，在让被告支付给原告60万元投资款，原告就获得了近120万元的收益，原告主张的事由没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。被告孟令云未予答辩。原告根据诉请提交了证据以下：证据一，《合作协议》一份。证明１.2018年8月9日原告挂靠山东德升广告有限公司（乙方，简称德升公司）与滕州市红星广告有限公司签订合作协议（甲方），约定甲方承包的江西省萍乡市、抚州市、吉安市的移动公司项目转包给乙方。2.约定乙方向甲方支付10万元保证金。3.保证金10万元实际支付人是原告；证据二，2019年3月20日原告给被告吴国平的承诺书。证明原告出资60万元，被告吴国平出技术，合伙经营滕州市红星广告有限公司转包的江西省移动公司中标的广告项目（2018年段-2020年段标段）；证据三，2018年8月10日原告向红星公司缴纳10万元保证金的农行电子银行交易回单。证明原告挂靠德升公司周德生个人向红星公司交纳了10万元保证金，钱是周德生缴纳的不是德升公司交纳的；证据四，2018年10月29日吴国平向原告出具的50万元收到条。证明2018年7月至2018年10月期间被告吴国平累计收到原告投资款50万元用于（江西省）移动公司广告项目上，原件由吴国平收回，节点是在被告给原告出具欠条时即2019年5月9日收回，该50万元是在60万元打欠条之内，证据五，欠条。证明2015年5月9日，原告与被告吴国平散伙结算，双方同意吴国平给付原告60万元散伙，见证人雷某；证据六，欠条说明。证明1.2019年6月9日吴国平给周德生打的60万元欠条，是原告前提的投资款。原告把标段给吴国平干，才打此欠条，无论经营中出现任何状况，吴国平必须无条件偿还原告的钱。2.吴国平保证2019年7月15日前，12月25日前分别还原告30万元；证据七，吴国平、孟令云户籍信息。证明1.二被告系夫妻关系。2.对于家庭经营的合伙债务，孟令云应当承担连带清偿责任；证据八，红星公司李存民转给孟令云及滕州市德兴公司（简称德兴公司）工程款明细表及转账记录。证明孟令云参与了合伙，应承担连带责任；证据九，孟令云向周德生转账的微信记录、吴国平向周德生转账付款的微信记录、聊天记录。证明原告诉称的合伙成立及二被告应承担共同还款责任；证据十，德兴公司工商登记材料。证明吴国平与孟令云为德兴公司的股东；证据十一，2019年6月9日周德生及其妻与吴国平、孟令云的谈话录音。证明孟令云参与散伙事宜的协商，应与吴国平承担连带责任；证据十二，证人雷某的证人证言。证明雷某参与了原、被告散伙的协商及原告主张事实成立。被告吴国平向法庭提交证据：证据一，2018年11月20日红星公司与德升公司签订的合作协议一份。证明：1.原告承揽红星公司工程的事实，原告将承揽的工程转给被告后，原件交给被告的事实。2.原告将该合同交给被告，视为该协议全部权利义务已经交给被告实施的事实。3.证明全部已完成工程款和后期工程款都归被告所有。4.原、被告不存在合伙关系。5.证明原告提交的证据一不具有真实性；证据二，原告将全部承包的工程转给被告后，在打欠条时向被告提供的享有红星公司到期工程款663944.93元的债权明细两张。证明被告支付原告60万元前置条件，被告享有到红星公司领取该债权。德升公司还必须提供发票，因为被告不是合同主体，但是至今款项未领取，事实上原告开发票后已经领取完毕。进一步证明被告出具欠条的待证债权不存在，原告起诉事实基础不存在。该明细表中印刷品是原告已开具给红星公司的发票，原告在转给被告之前吉安市完成价款302479.14元，完成萍乡市工程价款为361465.79元，相加为663944.93元，该明细表前面付费，因原告及红星公司与移动公司签订的保密条款的约定对上述款项，原、被告均不应该向法庭解释此内容与本案无关；证据三，红星公司于2019年8月22日萍乡市经济技术开发区思想广告店签订的合作协议一份。证明由于原告未按承诺变更转让给被告的工程合同，由于原告的原因造成红星公司不再履行原告与其签订的原合作协议，将原告转包给被告的后续工程转到了思想广告店，由此证明原告构成严重违约，转让给被告的工程已经无法履行，进一步证明原告无权要求被告返还60万元投资款；证据四，萍乡经济技术开发区思想广告店的起诉状、2020年4月22日的开庭传票、（2020）赣0302民初184号调解书各一份。证明1.原告承揽红星工程已经转给思想广告店，因欠工程款已经提起诉讼。该广告店承包的范围就是原告转让给被告萍乡市的广告业务范围。2.周德生转给吴国平的标段工程因周德生及其开办的德生公司的原因，红星公司中止了其余德生公司的转让合同，另行转包给了萍乡市思想广告公司，由此证明吴国平失去了受让的标段工程的施工权利，更失去了后期受让德生公司工程后的预期收益，造成吴国平给原告出具的投资款60万元失去了给付基础，给付60万元前期条件不成就。3.由于原告无权处分其开办的德生公司承揽的业务，造成吴国平受让德生广告公司的项目工程不具有合法性，所以红星广告公司的发包方，在红星广告不履行合同义务的情况下转给了他人继续施工。4.原告转让给被告的标段工程主体不适格，虽然原告开办的德生公司为一人公司，但根据公司法的规定一人公司的股东也不能随意处分其有限公司的合同权利，也不能非法侵占公司的合法财产，原告让被告给付德生公司投资的工程款属于职务侵占行为，所以原告主张60万元返还给原告违法法律规定不得成立。根据被告吴国平的申请，本院向中国农业银行股份有限公司滕州支行（简称滕州农行）调取了周德生银行账号尾号为5178的交易明细清单，交易期间自2018年8月4日至2019年5月31日。上述证据经双方当事人质证，对无异议的证据，本院确认其证明力，对有异议的证据，本院综合在案其他证据确定其证明力。根据在案证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下：周德生一人独资设立了山东德升广告有限公司，其任该公司的法定代表人。吴国平与孟令云系夫妻关系，其二人共同出资设立了滕州市德兴广告有限公司，吴国平任该公司的法定代表人。2018年7月，吴国平与周德生商议合伙为江西省移动公司位于萍乡市、抚州市、吉安市的广告宣传提供物料并负责制作，双方口头约定由周德生提供资金，吴国平出资技术及联系业务，双方共同经营，当年年底对经营情况进行算账并确定盈利分红。其后，周德生于7月20日向吴国平所有的建设银行尾号为4285的账户（简称吴国平4285账户）转款20000元、于7月27日向吴国平4285账户转款40000元。因上述三个标段广告制作中标的承揽人为滕州市红星广告公司，吴国平与周德生议定以德升公司的名义与红星公司发生制作合同业务关系。同年8月9日，德升公司（乙方）与红星公司（甲方）签订《合作协议》一份，该合同约定了保密条款、合作方式、结算及发票的开具、价款分成及支付方式、甲、乙方职责等条款。红星公司与德升公司分别在该合同上甲、乙处加盖了各自单位公章，李存民及周德生甲、乙授权人处签名。该合同签订后，周德生从其所有的中国农业银行尾号为5178的账户（简称周德生5178账户）向红星公司转款10万元，该款系为履行上述《合作协议》交纳的保证金，红星公司向德升公司出具了收据。后周德生于8月14日向吴国平4285账户转款40000元、于8月24日从5178账户向吴国平4285账户转款20000元。至2018年10月29日，周德生通过银行转账、支付现金等方式向吴国平交付投资款50万元，吴国平向周德生出具了收条，该收据载明“2018年7月到2018年10月累计收到周德生往江西省移动公司招标物料投资款50万元整（伍拾万元整），用于移动公司物料项目上。吴国平.2018.10.29”。自2018年12月27日至2019年3月13日期间，李存民通过银行转账向周德生5178账户分10次共支付了制作价款共计626710.28元。孟令云曾通过微信（微信名称转身未来）于2018年12月3日、12月15日分别向周德生转账支付2800元、5976.58元及1000元，孟令云在其中2800元的转款备注中注明“徐小瑞十月份工资”，周德生将5976.58元通过微信支付时转款备注为“转账给明辉广告喷绘￥5976.58元”。2018年底至2019年3月，周德生与吴国平因合伙经营产生矛盾，双方互不信任，周德生决意退伙，其后历经雷某数次居中调解，2019年5月9日，周德生与吴国平在雷某的见证下达成散伙的口头协议，双方商定周德生退出合伙，由吴国平继续履行德升公司与红星公司签订的《合作协议》，其后吴国平经营的盈亏与周德生无关，吴国平向周德生支付60万元，为此，吴国平向周德生出具欠条一份，该欠条载明“本人吴国平身份证号：欠周德生现金陆拾万元整（$600000,00元整），立字为据。欠款人：吴国平。见证人：雷某。附：还款说明：（1）吴国平保证滕州市红星广告有限公司在江西省移动公司2018-2020年度标段正常执行，滕州市红星广告有限公司在江西省移动公司每月所有账单及开票信息，吴国平必须都交给周德生，由周德生开票。（除移动公司空开的款）红星广告公司所有回款在转吴国平指定账户后，三日内由吴国平在指定收到红星回款的账户，直接转给周德生的农业银行62×××78账户，用以偿还欠周德生的款，如拖延不转，超过三日，按单次账单金额的三倍加罚，吴国平保证不得在移动公司空开发票上作任何虚假，如发现后果自负。（2）吴国平在经营红星广告公司标段中，如出现变故，致使红星标段不能正常经营，则所欠周德生的剩余资金，由吴国平自己承担，还清所剩余的全部资金。如红星标段出现变故，则在一个月内由吴国平自行还清所有欠款。（3）周德生把红星标段的合同以及收条转交给吴国平，从此江西所有标段在经营期间出现任何问题与周德生无关”。吴国平在该欠条上两处欠款人处均签名，雷某在见证人处签名。在雷某见证下，周德生把所有合同、账目、押金条都交给吴国平，双方言明无论盈利、亏损都和周德生无关，吴国平向周德生支付了60万元。2019年6月9日，吴国平与周德生协商后达成说明一份，该说明载明“欠条说明：2019年5月9号吴国平给周德生打的欠条是周德生前期的投资款，不是现金条。周德生把标段给吴国平干，才打此欠条。无论经营中出现任何状况，吴国平必须无条件偿还周德生钱，周德生原因造成的除外。还款说明：吴国平保证在2019年7月25日前还周德生叁拾万、（6月份付10万）吴国平保证在2019年12月25日前还周德生叁拾万。如果吴国平逾期不按规定时间还钱，吴国平自愿赔偿周德生伍拾万元。周德生保证2019年6月9日到2020年8月8号，不在参与江西移动公司任何业务，不能在和移动公司工作有任何联系，如果保证的没有做到自愿赔偿吴国平伍拾万元人民币。此付款说明即时生效2019年5月9日欠条上的付款说明不在执行。即日起周德生（和周德生有关系人员）不准到吴国平家去，只要违反此规定，欠条作废，周德生自愿赔偿吴国平伍拾万元人民币”。周德生与吴国平均在该说明上签名。同月30日，吴国平通过银行转账向周德生偿还了10万元，吴国平让周德生通过微信出具收到该款的证明并要求周德生在欠条上注明拍照后发回，周德生通过微信写明“2019年6月30日收到吴国平还款拾万元整（100000.00）收款人周德生”。周德生在上述欠条及说明上均手写注明“2019年6月30日收到吴国平还款￥拾万元整.收款人周德生.2019年6月9日”。周德生对欠条及说明拍照后通过微信发给了吴国平。2029年8月2日，吴国平通过银行转账分二次向周德生还款共计4.5万元。其后，吴国平以周德生已收到李存民支付的工程款并已收回出资等理由为由拒绝继续还款，虽经雷某居中协调，吴国平未按约定的时间支付欠款，因此引起本案诉讼。另查明，自2019年5月7日至7月31日期间，李存民通过银行转账方式分十次向孟令云转款299034.75元，红星公司于2019年6月28日向德兴公司转款12万元，上述转款合计419034.75元。在查明，萍乡经济技术开发区思想广告店曾因合同纠纷一案，以滕州市红星广告有限公司、中国移动通信集团江西有限公司萍乡分公司为被告向江西省萍乡市安源区人民法院提起诉讼，该案以（2020）赣0302民初184号民事调解书结案，该调解书确认截止2020年4月21日，红星公司尚欠萍乡经济技术开发区思想广告店物料款11万元等内容。本院认为，视双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为1.周德生与吴国平涉案法律关系，吴国平应否继续向周德生支付协议约定欠款45.5万元及违约数额的确定；2、孟令云是否应向周德生承担连带责任；3、周德生是否存在违约行为。关于焦点1，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第三十一条规定合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，周德生诉称与吴国平存在口头合伙合同关系，双方虽未订立书面合伙协议，但根据双方陈述并结合周德生已向吴国平支付款项、双方签字的欠条及说明、微信聊天记录、证人证言等书证，本案能够认定周德生与吴国平口头订立了合伙合同，双方之间系合伙合同关系，在合伙经营者，双方商定以德升公司的名义对外为江西省移动公司位于萍乡市、抚州市、吉安市的广告宣传提供物料及制作，周德生负责出资及广告匾牌、宣传标语等的制作，吴国平负责技术及对外业务的联络。吴国平于2019年5月9日向周德生出具的欠条及6月30日的说明，应视为周德生与吴国平就双方的合伙达成合伙终止的散伙协议，吴国平同意退还周德生的投资，该欠条及说明所表示的意思真实，不违反国家法律及行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力，该欠条及说明确认了周德生与吴国平之间的债权、债务关系，即因双方的合伙已终止，吴国平欠周德生投资款60万元。此后，吴国平已分二次向周德生支付了款项共计14.5万元，即部分履行了双方的约定，案涉《合作协议》的相对方即红星公司也向吴国平之妻孟令云及其二人开办的德兴公司支付了价款合计共419034.75元，故周德生诉请判令吴国平继续偿还尚未支付的45.5万元，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。吴国平辩解的在其出具欠条前周德生已收回了全部投资，其二人之间前期系雇佣关系，出具欠条时已转为转包关系亦或工程的转让关系，周德生对此均予以否认，周德生对已收取的红星公司支付的价款反驳称其所收款项已用于支付合伙期间发生的材料款、制作费用、工人工资、房租、生活开销（包括证人雷某等工人的吃、住费用）等，该反驳理由符合日常经验法则，吴国平该辩解与其出具的欠条及说明矛盾，且其所提交证据不能推翻周德生的举证，故对吴国平的该项辩解，因证据不足，本院不予采信。周德生诉请判令吴国平承担违约金15万元，但因案涉欠条及说明中约定的违约金数额显著过高，违反法律规定，本院不予支持。鉴于吴国平在承诺的日期前未支付剩余欠款，根据公平原则及交易习惯，周德生未如期收回欠款定产生利息损失，本院酌定判令吴国平向周德生支付欠款期间的利息损失，该损失以已付款时间的次日开始分段起算至实际履行给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点2，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，吴国平与周德生系合伙关系，吴国平与孟令云系夫妻关系，根据在案周德生与孟令云的聊天记录及李存民向孟令云汇款等书证，能够证明在周德生与吴国平合伙期间，孟令云部分参与了合伙事宜，孟令云收取了红星公司支付的价款，在吴国平与周德生散伙后，吴国平向周德生出具了欠条及说明，欠条及说明的债务60万元发生于吴国平与孟令云夫妻关系存续期间，故该债务应为吴国平与孟令云夫妻共同债务，债权人为周德生。周德生诉请判令孟令云与吴国平承担共同还款责任，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。吴国平辩称，其长期持有孟令云的收据及银行账户，案涉所发生的微信聊天及转账均是其所为，但其辩解与微信聊天内容相悖，其陈述明显在规避孟令云所负责任，本院依法不予采信。孟令云经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了举证、质证的抗辩权利，其应承担相应法律后果。关于焦点3，吴国平为证明周德生违约申请本院调取了2018年8月4日至2019年5月31日期间，周德生银行账号尾号为5178的银行交易明细及提交了（2020）赣0302民初184号民事调解书等证据，但上述银行交易记录未反映在案涉出具欠条及说明后周德生收取了红星公司的价款。在案调解书即未列明德升公司或周德生为第三人，亦没有对德升公司及红星公司签订的《合作协议》作出认定或确定违约责任主体，故吴国平以周德生违约为由拒绝偿还剩余债务，证据不足，本院不予采信。鉴于周德生与吴国平系以合伙的内部约定以德升公司的名义与红星公司发生《合作协议》，根据权利义务一致性原则，如德升公司在《合作协议》后续的实际履行中存在未尽的权利及义务，周德生作为德升公司的法定代表人应配合吴国平进行相应的处理（比如案涉10万元保证金的收回）。如因周德生不予配合而造成吴国平因此发生损失，吴国平可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴国平、孟令云向原告周德生支付45.5万元并支付利息（自2019年7月26日至8月2日期间、自2019年8月3日至12月25日期间、自2019年12月26日至实际给付期间，分别以50万元、15.5万元、45.5万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回原告周德生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9860元，由原告周德生负担2445元，余款7415元及财产保全费4020元由被告吴国平、孟令云负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  王向阳人民陪审员  邱宝平人民陪审员  孔 磊二〇二〇年十一月三十日书 记 员  姚苏珍