河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初12144号原告:河南高康贸易有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路49号2号楼14层157室，社会统一信用代码:914101000587832041。法定代表人：高飞龙，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵志朋，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雅，河南英泰律师事务所实习律师。被告:郑州市交通运输局，住所地郑州市惠济区南阳路北段173号。法定代表人：翟政，系该单位局长。被告：郑州交通重点工程建设管理中心，住所地郑州市工人南路165号。负责人：王辉，系该中心主任。上述二被告共同委托诉讼代理人：王振，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。上述二被告共同委托诉讼代理人：宋伟强，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。第三人:湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司，住所地郴州市北湖区燕泉北路32号9幢，社会统一信用代码914310001877633736。法定代表人：程鹏辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谭平华，男，1987年6月19日出生，满族，住湖南省宜章县，系该公司员工。原告河南高康贸易有限公司（以下简称高康公司）与被告郑州交通重点工程建设管理中心（以下简称建管中心）、郑州市交通运输局（以下简称交通局）、第三人湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司（以下简称郴州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南高康贸易有限公司的委托诉讼代理人赵志朋，被告郑州市交通运输局、郑州交通重点工程建设管理中心共同的委托诉讼代理人王振、宋伟强，第三人湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司的委托诉讼代理人谭平华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南高康贸易有限公司提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程变更增加费用4224086.71元及迟延付款利息702254元（利息暂自2016年2月2日计算至2019年8月1日，此后利息以4224086.71元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清之日止）；2、判令二被告支付原告工程延期费和误工停工损失费10311749元及迟延付款利息1714328元（利息暂自2016年2月2日计算至2019年8月1日，此后利息以10311749元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清之日止）；3、判令二被告支付原告延期退还履约保证金利息2485909.5元（自2014年11月19日起，以12266000.83元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年1月19日）；4、判令二被告支付原告以第三人名义为其垫付郑州市大学南路与西南绕城高速公路断行施工押金产生的利息131541元（自2013年9月30日垫付之日起，以100万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年11月20日退还之日止）；5、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由:2012年11月1日，第三人郴州公司依法中标被告建管中心发包的郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程DXNLLJ-SG标段。2012年11月19日，双方签订《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程DXNLLJ-SG合同协议书》（以下简称主合同）。主合同生效后，2013年8月22日，第三人与原告签订《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程施工内部合作协议书》，将该工程整体转包给原告，工程款支付方式等遵照第三人与建管中心合同约定执行。2015年11月30日，郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程通车，交付建管中心使用，第三人于2016年2月1日取得《交工验收合格证书》。第三人和原告合同履行期间，因被告建管中心征迁资金不到位，又因为与河南省交通运输厅协调不力，郑州市西南绕城高速公路主合同约定工期内不能断行施工（详见公证书），导致主合同约定工期延期一年，给第三人造成了极大的延期误工损失。2015年10月9日，被告建管中心为解决上述遗留问题，组织各方人员商定、形成郑交建管会记【2015】7号《专题会议纪要》，同意由总监办牵头对项目涉及的变更设计、误工情况、计量支付等进行全面审核。2015年11月11日，被告建管中心以给第三人上黑名单相威胁，强迫第三人签订《施工终止协议书》，再次确定了上述会议内容。随后，第三人和原告按照约定向监理单位提交了相关资料，监理单位进行审定后，总监办最终审核确认原告的工程延期费用和误工停工损失费用合计10311749元，工程变更费用4224086.71元，履约保函延期退还费用2485909.5元等。此后，因被告建管中心拖延支付上述费用，第三人无奈申请二被告对涉案项目误工停工损失费用、工程延期费用和工程设计变更费用等委托第三方进行审计，后经被告郑州市交通运输局委托河南世纪联合会计师事务所出具豫世会专审字【2016】第019号《郑州市交通运输委员会专项审计报告》，审计结论进一步确认项目施工期间第三人在业主拨付工程款外被迫超额支出各项费用高达18141111.39元，即因项目延期给第三人造成的工程延期费用和误工停工损失费用共计18141111.39元。此后，二被告一直拖延支付工程延期费用和误工停工损失等费用，经第三人和原告无数次催促，都被以种种理由和借口推拖，给第三人和原告造成巨大经济损失！经核实，建管中心系被告郑州市交通运输局的下属机构，不具备法人资格，故二被告应共同承担责任。由于第三人依法中标工程在新郑市境内，新郑市人民法院具有管辖权，原告为维护自身合法权益，减少第三人损失，依法诉至法院，望判如所请。被告郑州交通重点工程建设管理中心、郑州市交通运输局共同辩称，一、本案涉案工程的合同双方建管中心与郴州路桥公司在所签订的《合同协议书》及作为合同协议书组成部分的《施工招标合同谈判纪要》中，约定了合同纠纷的解决方式为仲裁，并确定了明确的仲裁机构。而原告通过非法转包从郴州路桥公司处获得涉案工程，郴州路桥公司与原告签订的非法转包协议中第2.2条约定原告概括承受了郴州路桥公司与建管中心所签合同的权利与义务。根据第216条规定，审判庭应当予以审查。原告依据对郴州路桥公司的权利义务概括承受，向被告建管中心提起诉讼主张权利，根据权利义务统一性，原告不能仅享受继受的权利，还是应当承受义务。二、涉案工程的合同相对人是建管中心和郴州路桥公司，原告不是权利人，不具有原告主体资格。2012年11月，建管中心将涉案工程通过招投标程序发包给州路桥公司，并签订了涉案项目合法有效的《合同协议书》，该协议不因郴州路桥公司与原告的非法转包合同的无效而无效，合同各方应当按照合同的约定享有权利。对于原告与郴州路桥公司隐瞒建管中心签署《合同号:SG-12内部合作协议书》，将涉案工程进行转包的事实，建管中心不知情也无法知情，原告在合同中约定且实际进行了掩饰行为，致使建管中心作为发包人无法识破第三人的违法转包行为，也成了受害者。原告作为没有施工资质且掩盖、进行法分包的共同实施者，不是合同的权利人，不具有原告主体资格，依据《合同法》第8条确定的合同相对性原理，建管中心不应当向原告承担责任。三、设计项目变更程序，应当按照合同的约定进行支付，且原告不是权利人，也不具备支付条件。原告与郴州路桥公司之间的非法转包协议签订日期为2013年8月22，涉案工程设计项目的变更，一部分发生在2013年8月22日原告与郴州路桥公司非法转包之前，原告没有权利主张。根据《标准施工招标文件》中的通用合同条款第15.2条约定，郴州路桥公司发生变更程序，应当经建管中心逐级进行审核审批，本案主管人员未完全签字，设计变更审核审批程序未进行完毕。又依据合同约定援引《公路工程设计变更管理办法》第21条规定，经过审查批准的工程设计变更，其费用变化纳入决算，本案工程的变更事项还未进行决算、审计。郴州路桥公司一直不配合办理变更项目的决算，变更事项暂不具备支付条件，且权利对象是郴州路桥公司，原告参与非法转包，主观具有过错，不具备主张权利的资格，也不应当支持利息。四、造成工程延期和误工停工的主要原因是违法转包行为和郴州路桥公司的资金债务问题，不应当所有责任归于发包人。1、违法分包行为是造成工程延期和误工停工的主要原因。原告工商登记的经营范围仅为批发、零售建材，且注册资本只有6000万，而涉案工程中标价款为一亿多，原告自身就不具有涉案工程建设施工的资质和能力。且2012年11月19日建管中心与郴州路桥公司签订涉案项目的合同，总监办在2012年12月18日向州路桥公司下达全部开工今，但在2013年8月22日郴州路桥公司才与原告签订非法转包合同，在总工期三分之一的8个月时间里，郴州路桥公司和高康公司均是没有进行全面开工的，原告与郴州路桥公司违法分包的行为是造成工程延期和误工停工的主要原因，依据《合同法》第58条规定，无效合同自始无效，双方有过错应当承担相应的责任，原告与郴州路桥公司应当对所产生的停工延期和误工损失承担责任。2、郴州路桥公司在工程施工过程中，存在管理混乱、施工人员缺岗、施工进度滞后、无法保障资金周转，严重拖延工期等问题，原告主张的工程延期和误工损失，郴州路桥公司也应当承担责任。涉案工程在合同签订后，监理方于2012年12月18日向第三人下达开工令，郴州路桥公司在2013年度就暴露出施工人员缺岗、工程管理混乱等问题。建管中心作为发包人开始向郴州路桥公司致函要求改善滞后的施工现状，但收效甚微。在2014年度，郴州路桥公司施工人员缺岗、施工进展援慢、施工效率低下、工程款监管不到位、拖欠农民工工资等问题呈现出尖锐化趋势，导致涉案工程完工期限一拖再拖，建管中心作为发包人，多次致函责令郴州路桥公司改善施工现状，但郴州路桥公司依旧不做任何改变。在2015年度，郴州路桥公司施工过程中依旧延续上年度诸多问题，并因自身资金债务问题，最终导致涉案项目无法完工郴州路桥公司在施工中存在的问题也是造成工期延误和窝工的重要原因。3、在工程施工的过程中，郴州路桥公司大量涉诉，被执行大量资金最终因资金债务问题无法继续施工，和建管中心协商一致终止施工。经调查，在中国裁判文书网中查询到自2012年11月19日施工合同签订之日至2016年2月1日工程交工之日期问，郴州路桥公司作为被告涉诉案件多达八十多起，仅被法院执行的案件十八起，被执行到案的金额高达18228652.57元，且在2015年两次因郴州路桥公司名下无可供执行财产而终结执行程序成为失信人，郴州路桥公司在施工过程中资金债务问题导致施工无法完成，造成窝工及工期延误等问题，对于涉案工程的工程延期费和误工停工损失应承担责任。4、原告所说的高速无法断行问题，也是因为郴州路桥公司对于保通便道施工的缓慢无法通行造成的，不是发包人的原因。在进行高速断行之前，需要修缮一条保通便道(保证通行的道路)郴州路桥公司在非法转包以前，长达八个月时问就没全面开工，之后的施工过程中，施工人员一直缺岗、施工管理混乱、施工进度滞后，包括了保通便道的修缮。保通便道修缮进度滞后，造成了高速无法通行，郴州路桥公司应当承担责任。五、原告不是实际施工人，是违法分包人，不应当适用建工解释。在原告提交的误工索赔申请中，2013年显示下属都红强、李二昌陈鸿祥等五个施工队，2014年显示下属康高岭、陈鸿祥等八个施工队，其中康高岭已经在2016年向新郑市人民法院提起诉讼，新郑法院在(2016)豫0184民初3008号民事判决书中认定康高岭为实际施工人，而陈鸿祥已向二七区人民法院提起诉讼，案件正在审理过程中。康高岭、陈鸿祥等下属施工队是本案的实际施工人，原告不是实际施工人，而是违法分包人，本案不应适用建工解释。六、原告主张延期退还履约保证金利息没有事实依据，和法律依据，不应当予以支持。1、原告主张利息的计算主张错误。根据合同约定，履约保证金是总合同价款的10％，其中35％为现金担保，剩余的65％是银行保函，退还保证金的条件约定是在交工验收证书之后，且符合退还条件。其中银行保函在交工验收期限后自动失效，不存在延期退还的问题，现金担保在2016年2月2日以后因郴州路桥大量涉诉、拖欠开工预付款和材料预付款而不具备退还条件，暂无法退还。2、履约保证金缴纳的主体是郴州路桥公司，原告不是权利主体，纳履约保证金是为了保证约定的合同可以顺利履行，但郴州路桥公司在履约的过程中出现了很多施工问题，最终也没有施工完毕涉案工程，郴州路桥公司在施工期间大量涉诉，在交工验收后还拖延交运局的开工预付款和材料预付款没有决算，为了保证涉案工程资金正常决算，以及后续合同的随附义务及时完成，履约保证金尚不具备退还的条件。3、实际施工人突破合同相对性的权利主张仅限于工程款，原告不是实际施工人，主张利息更不能突破合同相对性，对于原告主张利息的诉求，不应当支持。七、原告主张断行施工押金的利息没有事实依据和法律依据，不应当予以支持。1、原告主张断行施工的利息与本案不属于同一法律关系，与本案没有关联性。2、原告不是断行施工押金缴纳的义务人，其自愿代缴，对于后果处于明知并且认可的表示。作为违法分包共同的参与者，原告明知违法而实施，对于违法分包合同的无效主观具有过错，产生的损失应当自行承担。3、实际施工人突破合同相对性的权利主张仅限于工程款，原告不是实际施工人，主张利息更不能突破合同相对性，对于原告主张利息的诉求，不应当支持。八、涉案工程于2016年2月1日完成交工验收，郴州路桥公司仅施工总工程量的一部分，建管中心业已支付完毕郴州路桥公司完成对应工程量的工程款。涉案工程于2016年2月1日完成交工验收，原合同总价款1226600008.37元，郴州路桥公司签章确认实际施工量对应的工程款为63801382元。截止到2015年底，建管中心已经向郴州路桥支付71216916元的工程款。2018年1月26日因郴州路桥公司涉及诉讼案件，郑州市交通运输委员会被新郑市人民法院执行扣划工程款1685455.55元。2018年2月2日郴州路桥公司的履约保证金现金保函部分429310029元冲抵了开工预付款和材料预付款。2018年5月郴州路桥公司涉诉，其公司在郑州市交通运输委员会账户上的41575.74元工程质量保证金被郑州市二七区人民法院扣划。2018年6月5日，郴州路桥公司要求将其在郑州市交通运输委员会账户上3818946.71元的质量保证金冲抵开工预付款。2018年5月17日，郴州路桥公司涉诉，其公司在郑州市交通运输委员会账户上的379823元的工程质量保证金被郑州市二七区人民法院扣划。2018年5月17日，郴州路桥公司涉诉，其公司在郑州市交通运输委员会账户上的80337元的工程质量保证金被新郑市人民法院扣划。2019年11月，郴州路桥公司涉诉，其在郑州市交通运输委员会账户上已经没有任何款项，依旧被新郑市人民法院扣划134596元。截止开庭前，郴州路桥公司实际完成施工量对应的计量工程款为63801382元，但最终已经向郴州路桥公司支付和因郴州路桥公司涉诉被法院扣划共计73912703.29元，郑州市交通运输局超额支付了应向郴州路桥公司支付的工程款，不存在欠付的情况。综上所述，依据有效的施工协议约定，施工人在交工验收合格后，经过试运行期，还有编制档案、配合审计的义务，最终经过竣工验收合同后，整个工程才算施工完毕。无论是原告，或是郴州路桥公司都试图通过诉讼而免除自己后期的合同义务，如果原告的要求得到支持，涉案工程将无法进行审计、编制竣工报告等程序，造成工程最终无法完结，请求法庭予以考虑合同的约定，驳回原告的诉讼请求。第三人湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司述称：1、第三人是郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程DXNLLJ-SG标段的承包方，但涉案工程由原告实际施工，原告为涉案工程的实际施工人。第三人尚未收取任何管理费用，同意原告直接向二被告主张权利；2、第三人没有收到二被告支付的工程变更费用，相关工程变更增加费用原告应向被告主张，第三人不应当承担责任；3、原告主张的停误工损失费用是因二被告无法提供施工条件造成，应由二被告承担责任；4、原告主张的履约保函延期退还费用及断行押金利息等，因相关费用均是由原告实际支出垫付，相关损失原告可直接向被告主张，与第三人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2012年11月1日，第三人郴州公司依法中标被告建管中心发包的郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程DXNLLJ-SG标段，中标价122660008.37元。2012年11月19日，双方签订《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工DXNLLJ-SG合同协议书》，约定建管中心将DXNLLJ-SG标段施工发包给郴州公司，合同对施工内容、合同文件的组成部分、合同价款、工程质量等内容进行了约定，并约定工程交工验收质量评定合格、竣工验收质量评定优良，工程工期为24个月。《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程施工招标合同谈判纪要》第十条约定所有合同纠纷的解决均由郑州市仲裁委员会裁定解决。《中华人民共和国标准施工招标文件》中通用合同条款15.2款约定履行合同过程中经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。项目专用合同条款-A.公路行业标准专用合同条款23.2款约定监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内，将索赔处理结果报发包人批准后，答复承包人。如果承包人提出的索赔要求未能遵守第23.1（2）至（4）项的规定，则承包人只限于索赔由监理人按当时记录予以核实的那部分款项额和（或）工期延长天数。2013年1月10日，监理河南省中原公路工程监理有限公司签发开工令。2013年8月22日，湖南省郴州公路桥梁建设有限公司郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程项目经理部（甲方）与河南高康贸易有限公司（乙方）由于郑州天鸿市政工程有限公司不具备履约条件，乙方及时注入资金，解决了其遗留问题，结合本项目实际情况，甲方报请湖南省郴州公路桥梁建设有限公司解除了与郑州天鸿市政工程有限公司签订的《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程施工内部合作协议书》，经过甲乙双方深入沟通，并报请甲方总公司领导批准。同意甲方委托乙方承担郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程全部施工任务。约定：1.1工程名称：郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程。…1.4工程工期：总工期为24个月，具体工期以实际工期为准，缺陷责任期两年开工，竣工日期以甲方与业主签订的施工合同为准。…2.1中标合同价为壹亿贰仟贰佰陆拾陆万捌元叁角柒分整（12266008.37元）。2.2乙方愿意接受甲方与业主签订的郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程施工的全部工程施工任务并保证履行在合同期内或业主规定的时间内，完成上述工程以及缺陷责任期内所承担的一切责任和义务。工程管理费的计算收取及奖励措施。3.1在工程期内项目发生的所有费用由乙方自行解决。3.2按中标合同价12266008.37元，乙方按中标合同价的1%，共计1226600元向甲方支付管理费用。2015年10月9日，被告建管中心组织监理单位、施工单位召开专题会议，对项目推进情况、存在问题进行梳理，达成一致意见，并形成郑交建管会记[2015]7号《郑州交通重点工程建设管理中心会议纪要》，约定：一、总体意见。经双方协商郑州交通重点工程建设管理中心终止与湖南省郴州公路桥梁建设有限公司所签订的郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程项目施工合同。二、工作推进要求。（1）财管中心与郴州路桥财务对接，共同对郴州路桥涉及大学南路与西南绕城高速互通式立交项目的工程量及财务进行清查核实。真实完整地反映该项目各项支出形成评审报告，并提交书面意见上报市交通委。（2）由该项目总监办牵头，项目代表部协助，郴州公司安排专人配合，依照基础建设条例规定，对项目涉及的变更设计、误工情况、处罚情况、计量支付等进行全面审核；每周向建管中心上报审核情况。监管中心各部室抽调专人成立清算工作小组，对上报情况进行清查清算。（3）项目每周召开了清查清算工作碰头会，邀请律师参加。（4）关于郴州路桥涉及该项目的外部债务问题，由郴州路桥承担。抓紧对相关债务进行梳理，及时协调解决，消除不稳定因素。如因债务问题出现的阻工堵门上访现象，每出现一次处罚10万元，并承担由此带来的损失。对于原由郴州路桥完成的实体工程，由总监办牵头进行排查，对发现的质量问题和安全隐患。由郴州路桥进行修改修复整改，不能修复的由总监办计算，所需费用从郴州路桥剩余款中扣除，委托其他单位完成。郴州路桥对已完工程实体的材料必须派专人进行整理汇报。以保证不影响计量和清算，积极配合交竣工决算和审计工作，确保交竣工验收工作顺利完成。2015年11月11日，被告建管中心与第三人签订《施工终止协议书》，确认第三人于2015年10月10日终止对涉案项目施工，剩余工程量由建管中心安排施工。2016年2月1日，建管中心为项目法人、郴州公司为施工单位、中冶京诚工程技术有限公司为设计单位、河南省中原公路工程监理有限公司为监理单位组成交工验收领导小组，对涉案工程进行验收，并形成《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程交工验收证书》，确认郴州公司实际工程款63801382元（不含额外工程），并认为涉案工程质量评定得分98.2分，为合格工程，工程圆满完成建设任务，合同执行良好，同意涉案工程于2016年2月1日起正式交付使用。2016年3月4日，河南世纪联合会计师事务所，接受郑州市交通运输委员会的委托，出具豫世会专审字[2016]第019号《关于郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程项目工程款资金流向专项审计报告》，经核算郑州市交通委财务管理中心拨付涉案项目部款项69906916元。2014年10月，受项目部委托付给债权单位路通公司500000元。2014年10月受项目委托代付给河南吉多福建筑劳务公司810000元。截至2015年11月30日，郑州市交通委通过直接与间接拨付项目部款项合计为71216916元。2014，涉案项目部代郑州市交通委垫付征地款5683625元。截至2015年10月30日，扣除涉案项目部代垫付征地款5683625元，郑州市交通委实际拨付项目部工程款65533291元。工程支出情况，截至2015年11月30日，经执行本次审计，项目共发生项目资金支出83674402.39元。审计结论，截至2015年11月30日，郑州市交通委实际拨付给项目部工程款65533291元，项目部累计各项费用支出83674402.39元。根据郑交建管会纪[2017]11号精神，河南省中原公路工程监理有限公司郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交工程总监办出具审核意见，2013年度因征迁协调施工单位损失费用3710557元；2014年度损失费用3875277.5元；2014年11月19日-2015年11月19日工程延期12个月业主应补偿费用2725914.5元。以上三年度损失款项共计10311749元。另查明，1、2013年7月15日、2013年10月15日涉案工程项目部上报《设计变更申请单》，经监理单位、设计单位盖章、被告建管中心代表人员签字确认：CRK2+610处圆形雨水检查井变更为1650mm×1650mm矩形雨水检查井，费用增加3228元；BTKO+858-BTK1+033保通便道南侧天桥路基段采用级配碎石路面，费用增加30198元；2014年11月6日，涉案工程项目部提交《承包商申报表》一份，并经总监理工程师、项目代表，建管中心代表同意，修建临时便道，涉案项目部支付182600元；2013年11月26日，涉案项目部提交《承包商申报表》一份，并经总监理工程师意见及项目代表意见确认，涉案项目部支付搬迁补偿费用25万元；2013年12月5日，涉案项目部提交《设计变更报告单》一份，并经监理工程师代表、总监办代表、设计单位代表、项目部代表、建管中心代表及建管中心总工办确认，CKO+390-CKO+410涵基采用CFG桩、碎石垫层处理，费用增加204882元；2014年10月25日，涉案项目部提交《设计变更申请单》一份，并经监理工程师代表、总监办代表、设计单位代表、项目部代表、建管中心工程部代表及建管中心总工办确认，高速保通便道与西南绕城高速公路之间的封闭区域内的生活污水及雨水相北横穿C匝道，需在C匝道CKO+494处设置过路排水圆管涵，费用增加114857元；2013年10月24日，涉案项目部提交《设计变更申请单》一份，并经总监办代表、设计单位代表、项目部代表、建管中心工程部代表确认，CKO+535-CKO+625冲沟处理变更为回填碎石，费用增加1770289元；2013年10月10日，涉案工程项目部提交《承包商申报表》一份，并经总监理工程师、设计单位代表、建管中心代表、总监办代表、建管中心工程部同意，因实际地质情况与原设计状况存在差异变化，循环钻机钻孔桩基长度增加，费用增加698010.88元；2013年4月5日，涉案工程项目部提交《承包商申报表》一份，并经总监理工程师、设计单位代表、建管中心代表、总监办代表、建管中心工程部同意，因实际地质情况与原设计不符，循环钻机钻孔桩基变为冲击钻机冲孔桩基，费用增加378886.65元。以上共计3632951.53元。2、2018年6月29日，建管中心（甲方）与郴州路桥公司（乙方）签订《补充合同协议书》，甲乙双方依据已签订的《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程施工协议书》签订本补充合同，并按以下合同约定进行计量支付。1.根据河南省交通厅文件豫交文[2017]140号《关于发布河南省公路建设养护工程施工扬尘污染防治专项增加费费率标准的通知》和郑州交通重点工程建设管理中心会议纪要（郑交建管会纪[2017]6号）的要求,为了加强工程管理，控制工程造价，完善计量支付，进一步真实准确的反映投资完成情况,乙方上报了关于扬尘防治费用支付的申请。经审核本次支付金额人民币591135.18元。该项扬尘治理费用的最终审批金额以最终审计金额为准。3、被告郑州市交通运输局、郑州交通重点工程建设管理中心共同提交，2018年11月12日河南联创工程造价管理有限公司出具《关于郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程索赔事宜的咨询建议》，建议根据目前收到的关于本项目的索赔资料显示，施工期间确有阻工事件发生，交通运输委向市政府提交的报告亦能印证阻工事件影响到工程施工，且由于西南绕城高速公路断行时间的推迟等，都对合同工期造成了影响。我公司在审核索赔材料的过程中，发现本项目工程现场施工实际施工情况确实复杂，由于不能确定因素，导致停工停产的现象确有发生。并给承包商带来了费用损失和工期延期，考虑到公平、公正和风险共担的合作原则。不应因承包人履行合同程序的过失而完全否定承包人的实际损失。因此建议发包人根据实际情况，酌情给予承包人适当补偿。最终我公司核算的2013年度可补偿金额为1350691元。2014年度可补偿金额为1705905元。2015年度可补偿金额为561518元，合计3618114元。4、郑州交通重点工程建设管理中心系郑州市交通运输局内设的分支机构，无组织机构代码。5、2019年9月23日，新郑市人民法院以（2019）豫0184执3980号《执行裁定书》扣划涉案工程计量工程款以外的工程款134596元，原告河南高康贸易有限公司同意在此次所诉工程款中予以扣除。6、2013年9月30日，由河南高康贸易有限公司为被告建管中心垫付高速公路断行押金100万元，此款于2015年11月20日退还河南高康贸易有限公司。以上事实，有原、被告及第三人陈述，中标通知书、《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程（DXNLLJ-SG）合同协议书》、郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程施工招标合同谈判纪要、《内部合作协议书》、开工令、《补充协议》、（2014）郑黄证经字第3848号《公证书》、郑交建管会纪【2015】7号《会议纪要》、《施工终止协议书》、交工验收证书、《承包商申报表》等证据予以证明。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本院对本案是否有主管权的问题，本院认为，存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，故本院依法对本案有主管权。本案中，被告建管中心与第三人在平等自愿、协商一致的基础上签订《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程DXNLLJ-SG合同协议书》，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，合同合法有效。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，由此第三人将其从建管中心处承包的工程转包给原告即第三人与原告签订的《郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程施工内部合作协议书》应为无效合同。合同无效，但原告实际施工了部分案涉工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”;第十七条、第十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间；建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间”;《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告是作为涉案合同所涉工程的实际施工方，结合本案《交工验收证书》及《补充合同协议书》、会议纪要等证据均可证明原、被告双方就额外工程及误工情况并未清算，故原告主张被告给付该费用本院予以支持。关于原告主张的工程变更增加费用，有监理、设计单位签章确认，且经被告建管中心代表人员签字同意，符合招标文件中通用合同条款15.2款关于工程变更须经发包人同意的约定，且原告也已实际施工，故原告诉请的工程变更增加费用（含扬尘防治费用）4224086.71元，扣除原告认可的本院扣划的134596元工程款，下余4089490.71元，本院予以支持。被告郑州交通重点工程建设管理中心系被告郑州市交通运输局的分支机构，不具有法人资格，故被告郑州市交通运输局应承担支付原告工程款等款项的法律责任。关于原告主张的欠付工程款利息，因其主张的费用系变更增加的工程量的费用，原、被告双方并未形成一致结算意见，故利息应以4089490.71元为基准，自起诉之日（2019年11月20日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日止。关于原告河南高康贸易有限公司主张的工程延期费和误工停工损失费10311749元。被告建管中心组织各方召开专题会议形成的郑交建管会纪【2015】7号《会议纪要》授权监理单位牵头全面审核，被告建管中心下属的项目代表部作为发包方予以协助，所以监理单位对工程延期费和误工停工损失费用的审核符合发包单位授权及郑交建管会记[2015]7号《郑州交通重点工程建设管理中心会议纪要》的会议精神。经审查，以第三人名义提交的补偿费用表、工程延期补充协议等证据经监理部门签字、盖章，载明了因被告征迁协调及西南绕城高速公路未能在合同工期内及时断行问题，导致原告停误工及工期顺延的事实，并列明损失的构成,还附有租地协议、临时用地补偿协议及工资表，足以证实系发包人原因造成损失的情形。二被告称延期误工损失是因原告与第三人自身原因及非法转包造成，并提交河南联创工程造价管理有限公司出具的《关于郑州市大学南路与西南绕城高速公路互通式立交新建工程索赔事宜的咨询建议》，此报告既未附河南联创工程造价管理有限公司自身资质情形及经营范围，也无出具报告人员的资质证明，其标题为《索赔审核报告》，内容却为《索赔事宜的咨询建议》，最后结论显示“需完善误工及延期事件发生的现场原始记录，调查意见和证明等相关文件，对确认的误工人员、机械台班数量等，尚需提交经业主，监理，施工三方共同签认的原始资料作支撑。”鉴于此《索赔审核报告》系二被告单方委托，且无论形式上及内容均存在瑕疵，故本院不予采信。故对原告所诉涉案工程延期及停、误工造成的损失10311749元，本院予以支持。此款利息应以10311749元为基准，自起诉之日（2019年11月20日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日止。关于延期退还履约保证金利息，鉴于原告河南高康贸易有限公司并未实际完成涉案工程，且原告在施工过程中亦存在违约情形，此费用，二被告也已经退回，故对保证金的利息，本院不予支持。关于垫付郑州市大学南路与西南绕城高速公路断行施工押金产生的利息，根据郑交建管会[2017]11号会议精神及监理单位意见，应以100万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年10月1日起至2015年11月20日止为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告郑州市交通运输局应当于本判决生效后十日内支付原告河南高康贸易有限公司工程变更增加费用4089490.71元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2019年11月20日起至被告实际清偿之日止；二、被告郑州市交通运输局应当于本判决生效后十日内支付原告河南高康贸易有限公司工程损失费用10311749元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2019年11月20日起至被告实际清偿之止；三、被告郑州市交通运输局应当于本判决生效后十日内支付原告河南高康贸易有限公司垫付高速公路断行施工押金产生的利息，以100万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年10月1日起至2015年11月20日止；四、驳回原告河南高康贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费139219元，由原告河南高康贸易有限公司负担35834元，由被告郑州市交通运输局负担103385元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  常晓亮人民陪审员  唐雪莹人民陪审员  李 霞二〇二〇年六月二十八日书 记 员  陈雪洋