吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0202民初1343号原告（反诉被告）：吉林市尚峰钢结构有限公司，住所地吉林市昌邑区。被告（反诉原告）：吉林市耿屯粮食经销有限公司，住所地吉林市。第三人：张文彪，男，1962年11月10日生，汉族，住吉林市昌邑区。第三人：吉林市淞汇建筑安装有限责任公司，住所地住吉林市船营区。原告（反诉被告）吉林市尚峰钢结构有限公司（以下简称尚峰公司）与被告（反诉原告）吉林市耿屯粮食经销有限公司（以下简称耿屯公司）、第三人张文彪、吉林市凇汇建筑安装有限责任公司（以下简称淞汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序审判，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）尚峰公司的其委托代理人唐加丽，被告（反诉原告）耿屯公司的委托代理人孙超、第三人淞汇公司到庭参加诉讼。第三人张文彪经本院依法送达开庭传票和起诉状，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告尚峰公司向本院提出的诉讼请求：判令被告耿屯公司给付原告工程款50万元，支付利息6万元，合计56万元。诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年6月8日原告承建被告的吉林市桦皮厂镇两家子乡耿屯粮库钢结构屋面及附属门窗工程。2014年9月16日原被告之间又签订了补充协议，原被告进行了对账，被告欠原告工程款50万元，该工程款经原告多次催要，被告至今未付。现原告来院告诉，请求人民法院依法保护原告合法权益。被告耿屯公司辩称：一、原告所述与事实不符。本案事实是：被告耿屯公司急需建筑两栋粮库用于出租或者自用储存粮食，2014年张文彪借用吉林市淞汇建筑安装有限公司名义，以大包的方式承包了被告耿屯公司两家子乡耿屯两栋粮库工程，约定工期为2014年5月20日起至同年8月15日止。不料，张文彪在2014年6月8日将该粮库的钢结构屋面附属门窗及其预埋件工程转包给原告，约定原告组织材料、按图纸施工。但2014年8月15日被告耿屯公司要求的工期届满，该粮库没有建完，钢结构屋面、门窗均没有干完，工程不具备交付使用的条件，造成原告无法使用该房屋，原告仅是施工了粮库的屋面，门窗没干，就放弃施工了。被告耿屯公司为了急于使用该粮库，无奈下被告耿屯公司只好将门窗包给他人完成。因原告没有施工完毕，所以原被告间不可能存在对账的事实，所以原告诉求给付50万元的工程款，没有事实和法律依据；二、原告不仅没有施工完毕，也没有按期交工，最重要的是原告所施工的钢结构屋面存在严重的质量问题，完全没有按照要求的图纸设计标准施工。如图纸要求保温复合彩钢板屋面100后的阻燃苯板容重大于或等于18公斤每平方米；上板厚度0.6毫米、下板厚度0.4毫米。但原告施工所用的苯板和彩钢板完全严重低于图纸设计要求的标准。2015年12月10日，被告耿屯公司将该粮库出租给了中央储备粮吉林直属库用于存粮。因屋面质量有问题，导致一到雨天就严重漏雨漏水，造成损失。原告也多次来修未果，现在质量问题仍急需解决，所以被告耿屯公司要求依据图纸设计的标准对粮库钢结构屋面进行返工产生的费用进行鉴定，此款在工程款中进行扣除。同时，被告耿屯公司对原告逾期交工造成房屋使用费的损失和因屋面质量造成的经济损失等保留诉讼权利。第三人淞汇公司辩称：我们不了解情况，这个工程我们没有听说过。不知道有人借用我们的资质。张文彪、原、被告我们都不认识，不知道这事。第三人张文彪未到庭，亦未向本院递交书面答辩意见。反诉原告（本诉被告）耿屯公司向本院提出诉讼请求：要求被反诉人返还反诉人多给付的工程款223222元，且从2016年3月5日开始至本金实际付清为止按人民银行同期贷款利率计算给付利息。要求被反诉人承担本案的诉讼费由、鉴定费用。事实与理由：2014年被反诉人吉林市尚峰钢结构有限公司实际承建了反诉人吉林市耿屯粮食经销有限公司的吉林市桦皮厂两家子乡耿屯粮库钢结构屋面及附属门窗工程，约定以屋面彩钢瓦的面积按280元的单价计算为该工程的价款，经鉴定房屋面积为5307.8平方米，经计算工程总造价为1486184元。被反诉人不仅没有对诉争的工程门窗进行施工（经鉴定该门窗工程造价为264391元），而且被反诉人没有按照施工图纸进行施工，经鉴定如苯板密度、上下板厚度、预埋件等均不符合图纸要求，不符合施工验收规范，导致被反诉人施工所提交的工程质量严重不合格，需要返工维修，经鉴定返工维修需595015元。反诉人已给付被反诉人工程款85万元（自认以车抹账50万元、春节期间在一建公司抹账35万元），现在工程总造价1486184元中扣减未施工的门窗款264391元、再减去返工维修费用595015元、及已经给付的85万元工程款，现需被反诉人返还反诉人多给付的工程款223222元及利息。被告（本诉原告）尚峰公司辩称：一、反诉原告的反诉没有在本诉的答辩期内提出，反诉被告没有在答辩期内收到反诉状。2、反诉原告在本案涉案工程未竣工验收就投入使用，在反诉被告提起诉讼后又以工程存在质量问题为由提出反诉，根据法律规定不应当的到支持，反诉被告请求人民法院依法驳回其反诉请求。经审理查明：2014年5月，张文彪借用淞汇公司资质，与耿屯公司签订《建设工程施工合同》，耿屯公司将其两栋仓储库的土建和电气发包给淞汇公司建设施工，工程总造价6000000元。后张文彪将上述工程的的粮库钢结构屋面附属门窗及所需预埋件制作与安装部分转包给尚峰公司，双方于2014年6月8日签订《工程施工合同》，约定工程造价为280元/平方米，总造价1456000元。在合同第四条约定了工程款支付及结算：“该合同签订后，首付工程预付款为路虎汽车一辆（按2014年6月份市场卖价作为预付款），一号库房工程完工后再付工程款￥叁拾万（即￥30万）在工程结束验收后，2014年8月15日前支付工程款￥叁拾万（即￥30万），余款付现金或以等值财产付清全部合同价款（质保金除外，质保金不超过合同总价款的百分之三）。”第五条约定了违约责任：“1、因施工造成工程质量不符合国家国家规定的，乙方（尚峰公司）负责无偿修理或者返工，由此造成逾期交付的，由乙方负责。”之后尚峰公司开始施工，2014年月日，因原合同设计约定使用的粮库A和B所用0.6mm厚度的彩钢板上板无货，需要定制，为不延误工期，尚峰公司法人尚尔学与耿屯公司法人张雪娇电话联系，张雪娇同意将0.6mm厚度彩钢板上板调整为0.5mm厚。后2014年10月份尚峰公司撤出工地，但工程有部分门窗工程未完工。因耿屯公司已经与中央储备粮吉林直属库签订了仓储设施租赁合同，租赁期限从2015年12月10开始，耿屯公司无奈只能在没有进行竣工验收情况下使用。该工程经吉林正大工程造价咨询有限公司出具的《造价报告书》认定总工程量为5307.8平方米，经吉林省建兴工程管理咨询有限公司鉴定，涉案工程未完工工程总造价为264391元。在本案诉讼过程中，耿屯公司向本院提起反诉，并对涉案粮库钢结构屋面（含预埋件）按图纸设计要求质量是否合格申请鉴定，吉林建大建筑工程检测有限责任公司于2017年8月8日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、粮库A和粮库B均可见曾有漏雨水痕迹，不符合施工验收规范要求。2、粮库A和粮库B部分门窗洞口未见预埋件或预埋件不全，且位置与设计图纸不符。3、粮库A和粮库B的苯板密度不符合设计图纸要求。4、粮库A和粮库B上板厚度不符合设计图纸要求。5、粮库A和粮库B下板厚度符合设计图纸要求。6、粮库A和粮库B结构梁腹板厚度符合设计图纸要求。继而耿屯公司对上述不符合设计要求的工程返工费申请鉴定，吉林正大工程造价咨询有限公司对涉案工程的屋面改造工程造价进行鉴定，结果为返工工程造价为595015元，其中新建1#、2#、3#、4#库屋面彩钢板所需费用为412400.67元。《工程施工合同》所约定的工程款，耿屯公司于2014年9月16日交付尚峰公司路虎车一台抵顶工程款500000元，2016年春节期间从吉林市一建三公司转让债权350000元抵顶工程款，以上共计850000元。以上事实有双方当事人提供的《建设工程施工合同》、《补充合同》、音频文件、《司法鉴定意见书》、《造价报告书》、《仓储设施租赁合同》、《建筑设计图纸》、照片及当事人自认等予以证明。本院认为：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因张文彪属于借用淞汇公司的资质与耿屯粮库签订的《建设工程施工合同》，故该合同无效。而后张文彪把涉案的工程部分转包给尚峰公司，尚峰公司为涉案工程的实际施工人。虽该工程部分未完工，未经验收，但耿屯公司已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持；但是承办人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该工程经吉林正大工程造价咨询有限公司出具的《造价报告书》认定总工程量为5307.8平方米，总造价为1486184元，庭审中双方均认可已经给付850000元，该部分应在总工程款中予以扣除；二、因涉案工程有部分未完工，经吉林省建兴工程管理咨询有限公司鉴定，未完工工程总造价为264391元，其应在欠付工程款中予以扣除；三、因涉案工程未全部完成，尚峰公司存在违约行为，故其主张拖欠工程款期间的利息损失，本院不予支持；四、耿屯公司在反诉请求中陈述工程需要返工，造价为595015元，要求尚峰公司返还多给付的223222元。根据根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，尚峰公司的请求应予支持，但因在施工过程中，在安装彩钢板前，尚峰公司法人尚尔学已与耿屯公司法人张雪娇协商更换不同厚度的彩钢板，即双方均同意对合同和设计进行更改，故该部分维修及重建费用应由耿屯公司承担，在吉林正大工程造价咨询有限公司出具的《造价报告书》中该部分维修重做费用为412400.67元，整体工程维修重做费用为595015元，减除该部分费用剩余部分费用为182614.3元，应由尚峰公司负担。上述各项鉴定费用，因双方当庭均未举证，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第七十七条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、之规定，判决如下：被告（反诉原告）吉林市耿屯粮食经销有限公司于本判决生效之日起七日内一次性给付原告（反诉被告）吉林市尚峰钢结构有限公司拖欠工程款189178.67元；驳回本诉原告（反诉被告）吉林市尚峰钢结构有限公司其他诉讼请求；驳回反诉原告（本诉被告）吉林市耿屯粮食经销有限公司诉讼请求。本诉案件受理费12720元，由吉林市尚峰钢结构有限公司负担6039元，由吉林市耿屯粮食经销有限公司吉林市耿屯粮食经销有限公司负担6681元。反诉案件受理费2444元，由吉林市耿屯粮食经销有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  秦颖卓人民陪审员  吕吉英人民陪审员  李晓梅二〇一七年十二月二十五日代理书记员  刘 宁