北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0109民初485号原告：王宁，男，1975年10月4日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。原告：王献明，男，1965年9月16日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。二原告的委托诉讼代理人：付建东，北京市承光律师事务所律师。二原告的委托诉讼代理人：杨凤莲，河南圣兴律师事务所律师。被告：江苏苏通园林建设有限公司，住所地海门市海门镇光华大厦**楼**。法定代表人：俞景春，总经理。被告：苏州新城园林发展有限公司，，住所地苏州高新区通安镇华金路**法定代表人：陈祥华，执行董事。委托诉讼代理人：王继东，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕亚强，江苏益友天元律师事务所律师。被告：北京市门头沟区园林绿化局，住所，住所地北京市门头沟区石龙北路**农林大厦div>法定代表人：周玉勤，局长。委托诉讼代理人：栗荆，北京乾同律师事务所律师。原告王宁、王献明与被告江苏苏通园林建设有限公司（以下简称苏通园林公司）、苏州新城园林发展有限公司（以下简称新城园林公司）、北京市门头沟区园林绿化局（以下简称园林绿化局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王宁及王宁、王献明的委托诉讼代理人杨凤莲，被告苏通园林公司的法定代表人俞景春，被告新城园林公司的委托诉讼代理人吕亚强、王继东，被告园林绿化局的委托诉讼代理人栗荆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宁、王献明于2020年1月20日向本院提出财产保全申请，申请冻结新城园林公司、苏通园林公司名下存款1238331元或其他等值财产,本院于2020年1月20日作出（2020）京0109民初485号民事裁定书，裁定：冻结新城园林公司、苏通园林公司名下存款1238331元或其他等值财产。王宁、王献明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告新城园林公司支付工程款1238331元，并按照全国银行间同业拆借利率支付自2018年9月9日起至实际付清之日止的逾期付款利息；2、依法判决被告苏通园林公司与园林绿化局对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。事实和理由：王宁与王献明系合伙关系，王献明与新城园林公司于2017年8月10日签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告负责承建北京市门头沟区戒台寺郊野公园相关建设工程，承包方式为包工包料，工程款按实际施工面积计算，施工日期为2017年8月10日开工、2017年9月20日全面完工。后原告依约完成涉案工程施工任务，产生合同内工程费金额共计5327081.8元，合同外工程费用561250元，并于2017年10月与被告新城园林公司进行结算，双方出具结算单。截止2020年1月14日，新城园林公司尚欠工程款1238331元。俞景春于2018年9月9日出具委托书承诺于2018年11月30日之前付清，故自2018年9月9日应支付逾期付款利息。在工程施工过程中，苏通园林公司和新城园林公司均向原告支付工程款，故要求苏通园林公司和新城园林公司承担连带责任。经原告了解，涉案工程的发包人为园林绿化局，总承包人为新城园林公司，园林绿化局未支付工程款，应在欠付工程款范围内承担连带责任。故原告提出诉请。苏通园林公司辩称：虽然与王献明签订合同盖的是新城园林公司的资料章，但是签字人是钱汉新，钱汉新是苏通园林公司的项目经理，是苏通园林公司和王献明签订的合同，不清楚王宁和王献明之间的关系，只知道王宁带工人给王献明干活，对123万余元的结算价认可，但是按照新城园林公司的主张，维修费应该扣除。目前还没有审计，还未达到合同中约定的付款时间。新城园林公司辩称：我方和原告之间没有建设工程分包关系，涉案工程由我方转包给苏通园林公司，原告在起诉状中也自认是与苏通园林公司成立合同关系。原告主张的工程款付款条件尚未成就，工程款金额也不属实，其主张的工程量大于实际工程量，结算单价高于我方与业主约定的单价。我方目前已经向苏通园林公司支付工程款42851863.86元，超出已收工程款27709000元，和预计应当收取的工程款不到4000万元。我方不欠苏通园林公司工程款，不应承担责任，涉案工程尚未完成最终审计结算，园林绿化局也不应承担连带责任。我方直接组织施工的绿化工程，对应的工程结算价为3611627.92元，我方对于剩余未结算工程款享有主张的权利。因我方在已收取的园林绿化局工程款外，已经超额支付本案工程款，园林绿化局剩余价款应当归属于我方。根据2015年最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题，欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，才可以要求发包人对实际施工人承担责任。原告没有证据证明欠付工程款导致其无法支付农民工工资，原告无权要求发包人承担连带责任。涉案工程尚未完成决算审定，约定的养护期没有届满，原告主张利息没有依据。王宁作为原告不适格。变更加项里的561250元不属于分包工程款，与我方无关。原告施工工程存在质量问题，催告后没有履行维修义务，产生维修费99189元，应当在结算时予以扣除。园林绿化局辩称：不同意原告的诉讼请求，本案涉案工程园林绿化局与新城园林签订施工合同，和原告之间没有合同关系。涉案工程属于政府财政投资的建设项目，拨付资金需按照相关程序进行审批，按照园林局与新城园林签订的合同条款约定，园林局将工程款付至合同价70%，其他款项需要结算和决算部门，出具报告后园林局依据相关报告来进行报送，目前结算和决算没有确定金额，没有出具报告之前，园林局将款项已经付至70%，目前园林局不欠付原告款项，不应承担连带责任。决算和结算正在进行。本院经审理认定事实如下：苏通园林公司于2010年10月11日设立，法定代表人俞景春。俞景春与新城园林公司没有劳动关系、社会保险关系。2016年11月20日，园林绿化局（发包方）与新城园林公司（承包方）签订协议书，约定，工程名称为门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工，工程地点门头沟区永定镇苛萝坨村、秋坡村和石佛村三村交界，合同价款为34404989元，计划开工日期2016年11月24日，计划竣工日期2017年12月9日。承包人代表：李春荣、殷国怀。自合同签订后7日内，发包人向承包人支付本合同总造价的30%为工程预付款。工程开工后，按形象进度拨款，工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%；经审计机关结算后支付至工程结算价的75%；经市发改委竣工决算后支付至工程决算价的90%，剩余10%质保金，在各工程质保期满后依次支付。工程款支付进度及金额最终以财政资金到位情况而定。因财政资金未能及时到位，致使发包人不能按照本合同中的约定期限向承包人支付工程款，不视为违约。落款处加盖有新城园林公司盖章并有新城园林公司法定代表人陈洁签字及人名章。2016年11月24日，园林绿化局（发包方）与新城园林公司（承包方）签订协议书，约定工程名称门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）施工（第一标段），工程地点门头沟辖区内，工程规模植生袋护坡及挡墙等，合同价款5196711.03元，计划开工日期2016年11月24日，计划竣工日期2017年12月9日。承包人代表：李闯、殷国怀。自合同签订后7日内，发包人向承包人支付本合同总造价的30%为工程预付款。工程开工后，按形象进度拨款，工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%，经审计机关结算后支付至工程结算价的75%；经市发改委竣工决算后支付至工程决算价的90%，剩余10%质保金，在各工程质保期满后依次支付。工程款支付进度及金额最终以财政资金到位情况而定。因财政资金未能及时到位，致使发包人不能按照本合同中的约定期限向承包人支付工程款，不视为违约。落款处加盖有新城园林公司盖章并有新城园林公司法定代表人陈洁签字及人名章。2016年12月27日，新城园林公司（甲方，总承包人）与俞景春（乙方，内部承包人）签订052号《项目内部承包责任书》，约定工程名称门头沟区戒台寺郊野公园建设工程，工程地点门头沟区永定镇苛萝坨村秋波村和石佛村三村交界，工程造价3440.4989万元，开工日期2016年11月24日，竣工日期2017年12月9日，经甲方审查批准聘用俞景春同志为项目负责人，代表公司对项目进行全面管理，作为乙方代表就工程项目质量、安全、工期、成本和现场文明施工管理等履行职责和承担全部责任。项目负责人及管理人员无条件服从甲方的管理，未经甲方授权，乙方不得以甲方或甲方项目部名义签订任何协议、合同等一切损害甲方利益的行为。承包范围：以甲方和建设单位签订的总承包合同的承包内容为准。乙方承包工程后，实行独立核算，自负盈亏。乙方按照工程审定总价净3%向甲方交纳管理收益（不含税），其中不含相关税费、人工成本等工程成本，该管理收益甲方可随时从应付或将会付给乙方的款项中扣除，乙方对此无异议。项目管理人员工资（含社保等）系项目成本，该费用由甲方财务在应支付给乙方的工程进度款中直接扣除，乙方应对此无异议。工程结算值减去工程保修金、项目成本、甲方管理收益、代扣税金后，剩余的资金由项目负责人支配。甲方督促公司内部各部分对项目部的横向服务、业务指导，并定期安排人员做好工地巡视和工作检查，为此甲方指派陈亚军为公司管理代表，全面负责该项目公司层面的管理工作。甲方审查和审批乙方大宗材料、机械设备的采购和租赁计划，乙方提前将相关计划上报公司同意，乙方自行采购和租赁，所有购买的材料和租用设备款项，由乙方提前25天向公司提出付款申请，并向公司财务部提供正规发票及对应采购合同后，由公司财务部用工程进度款统一支付该部分款项。甲方有权将本项目工程的任何部分进行指定发包。乙方属于甲方组织机构中的其中一个项目部，甲方不授权乙方设立二级法人，乙方不得擅自与任何业务单位签订工程合同等。各独立项目部所承接的工程需用的项目印章，应经公司法人同意并由公司办公室指定人员统一刻制。甲方给乙方所刻制的项目工程所需印章只能对工程现场签证手续和技术资料使用，不得用于签订合同、收款、借款、借物和与法律有关和经济有关的承诺书。乙方不得擅自刻制印章，否则构成对甲方的侵权，乙方应承担五万元以上的损害赔偿，甲方有权追究乙方法律责任和由此导致的经济责任。项目部所有合同必须经由甲方签署同意用章意见后，方予以签订。合同还约定了其他事项。落款处有新城园林公司、苏通园林公司盖章、俞景春签字。2016年12月27日，新城园林公司（甲方，总承包人）与俞景春（乙方，内部承包人）另签订一份053号《项目内部承包责任书》，约定的工程名称为门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）第一标段，工程造价519.671103万元，其他内容与052号《项目内部承包责任书》一致，落款处有新城园林公司、苏通园林公司盖章、俞景春签字。2017年8月10日，案外人钱汉新以新城园林公司名义（甲方）与王献明（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定，工程名称门头沟区戒台寺郊野公园建设工程，承包方式包工包料，合同价款按实际计算。工程结束后支付70%工程款，竣工验收后支付至80%工程款，审计结束后支付至95%工程款，尾款养护期结束后支付。开工日期2017年8月10日，竣工日期2017年9月20日。落款工程承包单位处有新城园林公司资料专用章（注明仅对本工程递交给予业主及监理的施工资料有效）和钱汉新签名，劳务分包单位处有王献明签名捺印。后王献明进行了施工。审理中，新城园林公司表示，上述合同盖的是新城园林公司的资料专用章，对新城园林公司没有约束力，委托代理人也不是新城园林公司的人员，应该是苏通园林公司的人。苏通园林公司表示，对该合同无异议，钱汉新是苏通园林公司的项目经理。审理中，原告提交《实际完成量统计表》及《变更加项》，载明，合同内工程总额款5327081.8元，合同外工程款总额共计561250元。《实际完成量统计表》加盖有新城园林公司资料专用章（注明仅对本工程递交给予业主及监理的施工资料有效），并由梁卫新、钱汉新签名，施工班组王献明签名，《变更加项》由俞景春签名。经质证，苏通园林公司对证据的真实性认可，对工程款总额认可。新城园林公司对证据的真实性不认可，且新城园林的资料专用章对新城园林公司没有约束力。2018年9月9日，俞景春向新城园林公司出具委托书，鉴于俞景春欠王献明（王宁）北京市门头沟区工地工程款2238331元整，先委托贵公司于2018年9月20日之前付给王献明（王宁）100万，剩余工程款1238331元最晚于2018年11月30日之前付清。2018年9月17日，新城园林公司职工陈雪生给付王献明工程款100万元。门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工项目于2018年12月28日竣工验收合格。门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）-施工（第一标段）于2018年12月26日竣工验收合格。审理中，本院致函门头沟区发改委调取门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工及门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）-施工（第一标段）项目是否开始竣工结算，何时能够竣工决算完毕。门头沟区发改委复函：园林绿化局于2019年7月报送涉案工程竣工结算函，区发改委按程序权限报送市发改委，市发改委已委托相关单位开展该项目的决算评审工作，相关程序正在按要求推进，园林绿化局也在按要求完善提交相关手续。经询问，王宁、王献明表示不能区分其完成的工程是属于门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工还是属于门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）-施工（第一标段）项目。王宁、王献明在其起诉书中陈述新城园林公司将涉案工程分包给苏通园林公司，后变更其诉称意见。审理中，王宁、王献明表示商谈合同是与苏通园林公司商谈的，苏通园林公司和新城园林公司均给付过工程款，施工时是与苏通园林公司法定代表人俞景春联系的。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率。双方对以下证据和事实存在争议：1、王宁、王献明提交新城园林公司发文照片、管理人员照片、管理人员网络复印件，证明新城园林公司在施工现场设有项目部，并以项目部名义向施工班组发文，新城园林公司副总经理朱云根施工现场主持工作，新城园林公司实际参与工程建设，2018年9月新城园林公司全面接管涉案工程，实际结算是在新城园林公司接管之后进行的。经质证，新城园林公司表示，对上述证据的真实性无法核实，涉案工程由新城园林公司转包给苏通园林公司，涉案工程的项目部是苏通园林公司设立，照片无法看出拍照时间和地点，管理人员网络图不清楚，新城园林公司是中标方，现场如果有新城园林公司的信息是正常的，在2018年春节发生了民工讨薪事件，工地停工，所以后续新城园林公司自2018年8、9月份起有管理施工的行为，但不代表新城园林应当承担直接责任。2、新城园林公司提交付款明细及付款凭证（其中有向俞景春个人转账的、有向苏通园林公司转账的、也有向其他人员和单位转账的）证明门头沟区戒台寺郊野公园建设工程-施工及门头沟区戒台寺郊野公园建设工程（区级配套部分）-施工（第一标段）项目新城园林公司共收到工程款27709000元，实际支付给苏通园林工程款42851863.86元，已经超付工程款15142863.86元。经质证，园林绿化局表示对已经支付新城园林公司的工程款数额没有异议，苏通园林公司表示对新城园林公司已支付的工程款数额没有异议。王宁、王献明对上述证据不予认可。经询问，新城园林公司陈述已收到园林绿化局应支付的全部进度款，苏通园林公司陈述已收到新城园林公司应支付的全部进度款。3、新城园林公司提交整改通知、付款凭证、维修合同、微信聊天记录等（不能显示相应工程需要整改的原因），证明两处工程维修总价为2007929元，其中王宁、王献明施工部分维修价款为99189元，维修款应在工程款中扣除。经质证，王宁、王献明认为，竣工验收时不存在质量问题，是因被告管理不当造成损坏，但同意承担99189元的一半。对上述争议的事实，本院认为，1、对王宁、王献明提交的新城园林公司发文照片、管理人员照片、管理人员网络复印件，因各被告未提供证据推翻上述证据，本院对上述证据的真实性予以采信，对各方关系，本院另行论述。2、对新城园林公司提交的付款明细及付款凭证，因上述证据具有客观性，本院对上述证据本身的真实性予以确认。对新城园林公司是否欠付苏通园林公司工程款，新城园林公司主张不欠付苏通园林工程款，苏通园林公司予以认可，王宁、王献明对此不予认可，王宁、王献明未对其主张提交证据，本院确认新城园林公司不欠付苏通园林公司工程款。3、对新城园林公司提交的整改通知、付款凭证、维修合同、微信聊天记录等,因上述证据不能证实所需维修部位受损的原因，本院对其关联性不予确认。本院认为，对各方的关系，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；……（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”根据查明的事实，第一、虽然新城园林公司与俞景春、苏通园林公司签订《项目内部承包责任书》，但该《项目内部承包责任书》的实际权利义务内容系由新城园林公司将其承包的工程转给俞景春、苏通园林公司施工，新城园林公司不对项目质量、安全、文明施工管理等承担责任、不承担施工过程中的盈利或亏损，且俞景春并非新城园林公司职工，苏通园林公司亦非新城园林公司内设机构或下属分支机构，新城园林公司与俞景春、苏通园林公司之间并非内部承包关系。第二、现有证据不足以证实俞景春、苏通园林公司存在借用新城园林公司资质参与投标、与园林绿化局签订合同的行为，不能认定俞景春、苏通园林公司挂靠新城园林公司从园林绿化局处承揽工程。第三、俞景春、苏通园林公司的承包范围是新城园林公司从园林绿化局所承接的全部工程，俞景春、苏通园林公司所计取的工程价款是扣除工程保修金、项目成本、甲方管理收益、代扣税金等固定项目后的其他全部工程价款。第四、本案中系由苏通园林公司人员钱汉新与王献明签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同中所加盖的资料章已经注明其特定用途，现有证据又不能证实新城园林公司存在以资料章对外订立合同的交易习惯，故钱汉新以新城园林公司名义与王献明订立合同的行为属无权代理，同时又不能使王献明产生合同相对方为新城园林公司的合理信赖，该合同不能对新城园林公司产生效力，应由苏通园林公司承担责任。综上，本院认定：俞景春与新城园林公司签订《项目内部承包责任书》，由苏通园林公司加盖公章，实际系由新城园林公司将涉案工程转包给苏通园林公司，苏通园林公司再分包给王献明。对苏通园林公司与王献明订立的《建设工程施工劳务分包合同》的效力，双方订立该合同时施行的《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据上述规定，该合同关系属于违法分包，因违反法律强制性规定，当属无效。因与王献明存在合同关系的主体系苏通园林公司，新城园林公司既不是涉案工程物化成果的享有者，又不是与王献明有合同关系的相对方，且二原告亦未提供证据证实新城园林公司欠付苏通园林公司工程款，故本院对二原告要求新城园林公司承担责任的主张不予采纳，本案中给付工程款的责任应由苏通园林公司承担。因王宁、王献明认可二人系合伙关系，本院确认相应工程款应由苏通园林公司给付王宁、王献明。对工程款数额，根据苏通园林公司法定代表人俞景春出具的授权委托书、苏通园林公司的陈述，本院确认苏通园林公司欠付王宁、王献明工程款1238331元，因王宁、王献明同意扣除新城园林公司主张的维修费99189元的一半，本院不持异议，经核算，本院确认苏通园林公司应给付王宁、王献明工程款1188736.5元。对王宁、王献明主张的利息，因双方签订的合同无效，本院按苏通园林公司法定代表人俞景春出具授权委托书承诺的付款期限（2018年11月30日）确认苏通园林公司应以1188736.5元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付王宁、王献明利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付王宁、王献明利息。对王宁、王献明主张自2018年9月9日起计付利息的主张，没有合同依据，本院不予确认。对新城园林公司要求从工程款中扣除的其他维修费，因新城园林公司与王宁、王献明之间无合同关系，且相关证据无法证实其他维修费系因王宁、王献明施工原因产生，故对新城园林公司要求扣除其他维修费的主张，本院不予采纳。对王宁、王献明要求园林绿化局承担连带责任的诉讼请求，根据查明的事实，园林绿化局目前不欠付新城园林公司工程款，故对王宁、王献明的相应诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、江苏苏通园林建设有限公司与王献明订立的《建设工程施工劳务分包合同》无效；二、江苏苏通园林建设有限公司于本判决生效之日起七日内给付王宁、王献明工程款1188736.5元，并以1188736.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，给付王宁、王献明自2018年12月1日至2019年8月19日止的欠付工程款利息，并以1188736.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付王宁、王献明自2019年8月20日起至实际付清之日止的欠付工程款利息；三、驳回王宁、王献明的其他诉讼请求。案件受理费7750元，由江苏苏通园林建设有限公司负担。保全费5000元，由江苏苏通园林建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  张源二〇二〇年十月二十六日书记员  董颖