广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1316号上诉人（原审原告）：盘伙兴，男，汉族，1983年1月3日出生，住云浮市。委托诉讼代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘国龙，男，汉族，1979年8月30日出生，住云浮市。被上诉人（原审被告）：赵冬梅，女，汉族，1984年10月8日出生，住云浮市。上诉人盘伙兴因与被上诉人甘国龙、赵冬梅合伙协议纠纷一案，不服云浮市云安区人民法院（2019）粤5303民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人盘伙兴上诉请求：一、撤销（2019）粤5303民初380号民事判决，发回重审或改判；二、确认上诉人盘伙兴和被上诉人甘国龙签订的《茂名专线大理石赣K*****货运合作合同》于2018年2月16日已经解除；三、判令被上诉人甘国龙、赵冬梅连带共同归还款项20万元及迟延支付款项的损失（从2018年2月17日起以20万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决生效之日止，暂按一至三年（含）的年利率4.75%计算至2019年5月16日的损失为11875元）；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审的诉讼请求中，盘伙兴提出的是确认之诉，而非一审判决认定的变更之诉。二、盘伙兴和甘国龙签订的《茂名专线大理石赣K*****货运合作合同》对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定及时履行义务。三、盘伙兴和甘国龙之间的合作纠纷已经完成清算。（一）甘国龙为了退回20万元和流动资金2万元，委托盘伙兴将登记在罗镜标名下的赣K*****车辆转卖，收到的车款用于抵扣有关款项，该车辆经协议以13.38万元转让，但罗镜标要求收取4万元才愿意签名配合办理过户手续。同时，为了支付该车到期的保险，也需要支付约1.8万元。为了支付该车应支付而未支付的分期付款供车款和逾期利息，需转账76314元给厂家。实际上盘伙兴收取该车的转让款只有514元。（二）甘国龙为了退回20万元和流动资金2万元，委托盘伙兴将登记在甘国龙名下的五十铃车粤W*****转卖，转卖款3.5万元全部由盘伙兴收取。（三）盘伙兴收到了甘国龙通过微信转账的合伙利润分红67500元（一审庭审中，法官要求当场统计确认，盘伙兴当场通过微信记录统计，实际分红数可能稍有出入），该事实双方在一审庭审中已经确认。（四）甘国龙在本案一审答辩中也确认愿意返还部分款项。退一步而言，即使没有清算，影响的也是双方的分红情况，不影响双方退回20万元的约定。四、甘国龙原来的合伙人是罗镜标（系甘国龙的妹夫）、赵捷勇（系甘国龙的妻兄），为了查清事实，盘伙兴提供了两个罗镜标曾经使用但目前已经处于停机状态的手机号码给法院，请法院依职权调取罗镜标的身份信息，故在提供罗镜标和赵捷勇的身份信息时，应由甘国龙承担更多法律责任，否则甘国龙应承担对其不利的法律后果。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，请求调解和判决。被上诉人甘国龙辩称：卖车款133800元是上诉人自行洽谈的。在合伙过程中，甘国龙没有收益，最后是甘国龙强行解散合伙的，二十年的客户资源均给了盘伙兴。涉案20万元需扣除赣K*****的卖车款133800元及粤W*****车辆的卖车款35000元。被上诉人赵冬梅经本院合法传唤，既无到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。盘伙兴向一审法院起诉请求：1.判令确认盘伙兴和甘国龙签订的《茂名专线大理石赣K*****货运合作合同》于2018年2月16日解除；2.判令甘国龙和赵冬梅承担连带责任，共同归还200000元款项以及迟延支付的损失[从2018年2月17日起以200000元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决生效之日止，暂按照一至三年（含）4.75%的年利率计算至2019年5月16日的损失为11875元]，合计211875元；3.判令本案诉讼费用由甘国龙、赵冬梅承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，甘国龙（甲方）与盘伙兴（乙方）签订一份《茂名专线大理石赣K*****货运合作合同》（以下简称为“《合作合同》”），约定：“为扩大甲方现有茂名专线业务发展，现将甲方拥有65%股权转让20%给乙方，经营细节如下：1.经双方同意，甲方原有65%股权为650000元正（陆拾伍万），将转让20%即为200000元正（贰拾万）。2.现有专线股权流动资产车辆赣K*****车所产生一切费用、风险和利益双方按比例共同承担。3.乙方出资200000元（贰拾万）所得专线20%股权为期一年，即2017年1月1日到2018年2月16日。每满一年乙方有权撤股，甲方即无条件归还200000元（贰拾万）股金给乙方。4.在合同期满一年后甲方有权将股权回收，但回收前甲方一定要归还200000元（贰拾万）股金给乙方方可生效。乙方股权回收后不得以任何理由干涉甲方股权和运作。5.乙出资20000元正（贰万）作为专线流动资金，年底结算时先收回流动资金才按20%分成。6.大家一定要监督所有资金动向，甲方只管账不管钱，乙方一定要做到公平、公正，方可细水长流。”甘国龙在《合作合同》“甲方”一栏签名确认，盘伙兴在“乙方”一栏签名确认。2017年3月，盘伙兴以转账方式支付200000元给甘国龙。甘国龙与赵冬梅是夫妻关系。2019年6月20日，盘伙兴向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年6月24日作出（2019）粤5303民初380号《民事裁定书》，裁定查封登记在甘国龙、案外人罗剑豪名下的位于云浮市区*******的国有建设用地使用权[产权证号：云府国用（2011）第001170号]、位于云浮市市区兴云西路嘉乐园商住小区********车库（产权证号：云0000020283）中属于甘国龙的份额，查封金额以210000元为限，查封期限为三年。盘伙兴提供了安邦财产保险股份有限公司广东分公司的保函（保函号：BH209*************008）作为担保。盘伙兴、甘国龙、赵冬梅均在开庭过程中申请追加赵捷勇、罗镜标为本案共同被告，2019年8月14日，一审法院通知盘伙兴、甘国龙、赵冬梅向一审法院提供赵捷勇、罗镜标的详细信息如地址、身份证号码和联系方式等，因盘伙兴、甘国龙、赵冬梅双方逾期未向一审法院提供确切的信息，一审法院无法追加赵捷勇、罗镜标为本案共同被告。一审法院认为，本案应为合伙协议纠纷。关于《合作合同》的性质问题。本案中，盘伙兴、甘国龙签订的《合作合同》中约定：“经双方同意甲方（甘国龙）原有65%股权为650000元正，将转让20%即为200000元正。现有专线股权流动资产车辆赣K*****车所产生一切费用、风险和利益双方按比例共同承担。”盘伙兴与甘国龙在庭审中确认盘伙兴作为该合作专线车辆的司机参与了实际经营，并收取过分红。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”无论是从该《合作合同》的约定内容，还是该《合作合同》的实际履行情况，均体现的是法律规定的合伙所具有的共同出资、共同经营、共享利润的特征。本案《合作合同》应认定为合伙合同。另，因盘伙兴、甘国龙、赵冬梅均未能提供准确信息等客观原因导致一审法院无法追加罗镜标、赵捷勇作为本案被告，故一审法院对盘伙兴、甘国龙与罗镜标、赵捷勇之间是否存在合伙关系在本案中不予处理。但盘伙兴、甘国龙与罗镜标、赵捷勇之间是否存在合伙关系不影响一审法院在本案中认定盘伙兴与甘国龙之间形成合伙关系。关于盘伙兴的诉讼请求是否应支持的问题。本案《合作合同》约定：“乙方（盘伙兴）出资200000元（贰拾万）所得专线20%的股权期限为一年，即2017年1月1日到2018年2月16日。”庭审中，盘伙兴与甘国龙均同意自2018年2月16日解除该《合作合同》，一审法院予以认可。《合作合同》解除后，合伙终止。但因《合作合同》已经履行，盘伙兴、甘国龙原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”因此，盘伙兴退伙导致其与甘国龙之间的合伙终止后，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，盘伙兴不能主张由甘国龙退还其原投入合伙事务的资金。也即只有在双方对合伙财产清算后，盘伙兴才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。庭审中，盘伙兴与甘国龙均确认合伙未经清算，故盘伙兴在本案中主张由甘国龙直接返还已投入合伙项目的合伙款200000元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国合同法》第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、解除盘伙兴与甘国龙于2017年3月1日签订的《茂名专线大理石赣K*****货运合作合同》；二、驳回盘伙兴的其他诉讼请求。本案受理费4478元，保全费1570元，合共6048元，由盘伙兴负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：案外人罗镜标与案外人杨庚金于2018年7月22日就赣K*****号货车的转让达成《转让协议书》，双方约定赣K*****号货车的转售价为133800元。上诉人盘伙兴曾出具一份《车辆大概情况数目表》给甘国龙收执，内容为：“200000元+18000元=218000元-35000元-90000元=93000元欠我工资22280元。”盘伙兴确认该份表中的数目200000元是出资款，18000元是未支付的分红款，35000元是粤W*****车的转让款，90000元是盘伙兴实际收取的赣K*****车的转让款，22280元是甘国龙拖欠盘伙兴的工资。盘伙兴、甘国龙确认转让赣K*****号车价款为133800元，转让粤W*****车价款为35000元，而罗镜标是合伙人之一。一、二审诉讼中，甘国龙均确认双方合同关系于2018年2月16日解除，并同意退还出资款200000元给盘伙兴，但认为需扣减两笔卖车款133800元、35000元。而盘伙兴在二审庭审中认为其只收取了粤W*****车款35000元，赣K*****车款实际收到93800元，其中40000元由罗镜标收取，而因过户问题，盘伙兴赔付了3800元给购买方，盘伙兴还支付了76314元给车行以付清购车贷款及办理过户手续、购买保险等费用，故主张甘国龙还应退还165000元（200000元-35000元=165000元）。本院认为，本案系合伙协议纠纷。盘伙兴与甘国龙签订的《茂名专线大理石赣K*****货运合作合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。盘伙兴与甘国龙均确认双方合同关系于2018年2月16日解除，本院对此予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：被上诉人甘国龙应退回多少出资款给盘伙兴？上诉人盘伙兴主张的逾期付款损失应否予以支持？甘国龙与他人合伙经营货运后，又与盘伙兴达成协议，将甘国龙所有的合伙份额部分转让给盘伙兴，而盘伙兴与其他合伙人并未达成共同合伙的意思表示，即在甘国龙与他人原有的合伙关系中，甘国龙与盘伙兴之间还存在另一合伙关系。虽然全体合伙人并未对合伙财产进行清算，但盘伙兴与甘国龙已经同意解除双方之间的合伙关系，且甘国龙亦同意退还出资款给盘伙兴。因此，一审判决以合伙财产未清算为由驳回盘伙兴要求甘国龙退还出资款的主张，认定事实错误，处理不当，本院予以纠正。甘国龙认为需分别扣减两笔卖车款133800元、35000元后再退还剩余出资款给盘伙兴。而盘伙兴对粤W*****号车的卖车款35000元在200000元出资款中予以扣减无异议，故本院予以核减该部分款项。而对于赣K*****号车的卖车款扣减问题，盘伙兴则认为其仅收到93800元，又因过户问题赔付了3800元给购买方，盘伙兴还支付了76314元给车行以付清购车贷款及办理过户手续、购买保险等费用，故不同意扣减赣K*****号车的卖车款。本院认为，盘伙兴主张其已支付车贷款等费用，但并未提供证据证实，本院不予采信。虽然双方当事人均确认赣K*****号车的出售价为133800元，但在盘伙兴出具给甘国龙收执的《车辆大概情况数目表》中列明扣减的是赣K*****号车的90000元卖车款，甘国龙对此并未提出异议，亦并未提供证据证实卖车款已由盘伙兴足额收取。故甘国龙认为应按133800元出售价扣减的主张，理据不足，本院不予采纳。盘伙兴出具《车辆大概情况数目表》给甘国龙收执的行为，已证实盘伙兴同意在甘国龙应退还的出资款中扣减赣K*****号车的卖车款90000元。因此，在扣减两台车的卖车款后，甘国龙还应退还75000元（200000元-35000元-90000元=75000元）给盘伙兴。被上诉人赵冬梅对盘伙兴主张本案债务为夫妻共同债务，要求其对本案债务承担共同清偿责任并未提出异议，故本院对盘伙兴该请求予以支持。对于盘伙兴主张的逾期付款损失的问题。由于双方合同并未明确约定何时退还出资款及逾期付款损失应如何计算，而盘伙兴的损失主要为资金占用的利息损失。根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》规定，甘国龙应支付从盘伙兴提起本案诉讼之日（即2019年6月11日）起至付清款项之日止，以75000元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付逾期付款违约金给盘伙兴。综上所述，盘伙兴的上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于修改的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云浮市云安区人民法院（2019）粤5303民初380号民事判决；二、确认盘伙兴与甘国龙于2017年3月1日签订的《茂名专线大理石赣K*****货运合作合同》于2018年2月16日解除;三、甘国龙、赵冬梅应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还出资款75000元及支付逾期违约金（以75000元为本金，从2019年6月11日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）给盘伙兴。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4478元，由盘伙兴负担3000元，由甘国龙、赵冬梅负担1478元，财产保全费1570元，由盘伙兴负担800元，由甘国龙、赵冬梅负担770元。二审案件受理费4478元，由盘伙兴负担3000元，由甘国龙、赵冬梅负担1478元。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇二〇年二月十九日书记员  徐俊贤附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于修改的批复》各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：一些法院反映，我法院法释〔１９９９〕８号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的有关内容与中国人民银行《关于降低金融机构存贷款利率公告》不一致。经研究，现批复如下：将最高人民法院法释〔１９９９〕８号批复中“参照中国人民银行１９９６年４月３０日发布的银发〔１９９６〕１５６号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除。此复。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。