湖北省鹤峰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2828刑初46号公诉机关湖北省鹤峰县人民检察院。被告人肖过，男，1986年12月1日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，无职业，住建始县。因本案，于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，同年7月25日被咸丰县公安局决定取保候审，2019年5月15日被本院决定取保候审，2020年4月16日被本院决定监视居住，2020年8月10日被执行逮捕。现在押。辩护人樊启华，湖北夷水律师事务所律师。被告人刘洋，男，1995年12月1日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，无职业，住建始县。因犯寻衅滋事罪，于2017年9月13日被建始县人民法院判处有期徒刑一年，2018年5月31日刑满释放。因本案，于2019年3月15日被咸丰县公安局刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。现在押。指定辩护人余杭，湖北勇鑫律师事务所律师。指定辩护人叶凤鸣(实习)，湖北勇鑫律师事务所律师。湖北省鹤峰县人民检察院以鄂鹤检刑诉[2019]37号起诉书指控被告人肖过犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人刘洋犯聚众斗殴罪一案，于2019年5月5日向本院提起公诉。经恩施土家族苗族自治州中级人民法院指定本院审判，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序于2019年8月6日公开开庭审理了本案。鹤峰县人民检察院指派检察员周聪、王尚俊及检察员助理涂煜出庭支持公诉，被告人肖过及其辩护人樊启华，被告人刘洋及其指定辩护人余杭、叶凤鸣均到庭参加诉讼。因本案与重大犯罪集团案件关联，经分别报请恩施土家族苗族自治州中级人民法院、最高人民法院各批准延长审理期限三个月。因新冠肺病疫情管控措施影响，本院于2020年1月24日裁定中止审理，于2020年8月10日裁定恢复审理。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。公诉机关指控：一、聚众斗殴罪2017年3月23日，万某（另案处理）在建始县被告人肖过家赌场内与刘某（另案处理）发生争执，刘某遂外出叫人，万某从肖过手中接过一把长刀，并邀约被告人刘洋及吴某乙、张某甲、邱某（均另案处理）、李某、陈某某携带工具前来帮忙。刘某邀来的戚海森（另案处理）等人与万磊一方在建始县城惠民小区岔路口处遭遇，万某等人持械将戚某驾驶的鄂Ｑ×××××小轿车砸坏，并将张某乙（另案处理）等人砍伤后驾车逃离。刘某一方驾车寻找万某等人复仇，在建始县业州镇松树坪村“老砖厂”附近发现万某等人驾驶的车辆后便予以拦截，吴某乙驾车突围未果，车辆被刘某一方砸坏，万某、张某甲被打伤。后万某、邱某等人逃往宜昌，严某平息事端后，将万某、邱某等人召回。二、开设赌场罪1.2015年底至2016年初，严某、何某（另案处理）等人在建始县业州镇松树坪村严某别墅内以“德州扑克”赌博方式开设赌场，招引韩某、方某乙等人参赌，袁某（另案处理）负责兑换筹码。后经被告人肖过联系，该赌场迁至业州镇红土坪村冉某家中。赌场抽头渔利人民币约10万元。2.2017年初，被告人肖过与何某在建始县肖过家中以“德州扑克”赌博方式开设赌场，招引谢某、徐某甲等人参赌。严某提供资金供万某在赌场“放码”，获利人民币约4万元。肖过、何某抽头渔利人民币约8万元。案发后，被告人肖过、刘洋（1995年出生）向公安机关自动投案。针对上述指控的事实，公诉机关以书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、现场勘验、辨认笔录等为指控证据。公诉机关认为，被告人肖过明知他人斗殴而提供作案工具、被告人刘洋（1995年出生）积极参与聚众斗殴；肖过伙同他人开设赌场，犯罪事实清楚，证据确实、充分。对肖过应以聚众斗殴罪、开设赌场罪追究刑事责任并数罪并罚，对刘洋应以聚众斗殴罪追究刑事责任。在聚众斗殴共同犯罪中，肖过、刘洋（1995年出生）均系从犯，应从轻、减轻或免除处罚；肖过在松树坪等地开设赌场共同犯罪中，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚；肖过在红土坪村开设赌场共同犯罪中，系主犯。肖过、刘洋主动到案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。肖过具有劣迹。二被告人自愿认罪认罚，可从轻处罚。考虑二被告人认罪认罚，建议对肖过判处有期徒刑十个月至一年二个月，并处罚金20000元；对刘洋判处有期徒刑一年四个月至二年。被告人肖过、刘洋对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人肖过的辩护人提出了以下辩护意见：1.对起诉书指控肖过在其家中开设赌场犯罪的事实没有异议。2.起诉书指控肖过帮严某联系场地在冉某家开设赌场的行为属于违法行为，肖过未在该赌场抽头渔利，对该行为不能以犯罪论处。3.起诉书指控肖过给万某提供一把装饰刀的行为属于违法行为，不应以犯罪论处。首先，该刀刀口较厚，用于观赏，无法用于打架斗殴；其次，肖过递刀的行为是阻止刘洋冲到他家里来闹事，并让万某作防身之用；最后，肖过递刀时并不知道万某和刘洋邀约了其他人斗殴。综上，请法庭考虑肖过具有自首、积极退赃并自愿认罪认罚等量刑情节对其从轻处罚，建议适用缓刑。被告人刘洋的辩护人提出了以下辩护意见：1.刘洋在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2.聚众斗殴另外一方刘某主动挑起斗殴，存在重大过错。3.刘洋主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首。综上，刘洋认罪认罚，悔罪态度诚恳，建议从轻处罚。经审理查明：一、聚众斗殴事实2017年3月23日，万某（已判决）在被告人肖过开设的赌场放码时不愿给刘洋（1985年生）再借赌资，二人发生争吵、拉扯。肖过劝说刘洋（1985年生）无果，刘洋（1985年生）与万某各自邀约人员准备斗殴。万某从肖过手中接过一把刀并纠集被告人刘洋（1995年生）及吴某乙、张某甲、邱某、李某、陈某（均已判决）等人，与受刘洋（1985年生）邀约赶来的戚某（另案处理）、徐某乙、张某乙等人在建始县惠民小区三岔路口相遇。刘洋（1995年生）与万某、吴某乙、张某甲、邱某、李某、陈某等人持砍刀、甩棍打砸戚某所驾鄂Ｑ×××××名爵牌轿车，并将张某乙的左手食指砍伤后驾车逃离。刘洋（1985年生）等人又驾车寻仇，在松树坪老砖厂附近将车辆停在道路中间拦截万某等人，并打砸驾车突围的吴某乙等人和车辆。事后万某、吴某乙、邱某逃往宜昌，严某平息事端后将万某等人召回。另查明，被告人刘洋（1995年生）主动到公安机关投案后，向民警提供了在逃人员向某乙（已判决）的联系方式，民警据此联系向某乙并通过政策宣讲和规劝，向某乙主动到公安机关投案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.门诊病人收费清单证实：2017年3月23日，张某乙因左食指皮肤裂伤就诊。2.车辆维修记录、证人龙某甲的证言证实：2017年3月23日，鄂Ｑ×××××名爵牌轿车在宏兴汽车维修中心维修。3.维修接受单、结算单证实：2017年3月27日，鄂Ａ×××××汽车在朝阳汽车维修服务有限公司维修。4.襄阳铁路公安处建始车站派出所出具的情况说明证实：刘洋（1995年生）到案后向民警提供了在逃人员向某乙的联系方式，民警据此联系向某乙规劝其主动投案自首。5.证人吴某甲的证言：严某找到我说他手下小弟和小刘洋发生冲突，请我帮忙喊小刘洋出来劝和。我把小刘洋喊出来在马栏溪公路边上与严某把事情说好。6.证人向某甲的证言：万某叫我将严某租车公司的一辆棕色别克车送到修理厂。万某从宜昌回来后对我说，他和吴某乙、张某甲、邱某、陈某、李某、小小刘洋与小刘洋在惠民小区打了一架，车子被砸坏。7.另案被告人戚某的供述：我和张某乙等人开鄂Ｑ×××××汽车在肖过家出来的大公路上被人拿刀砍，张某乙手被砍伤。后来听刘洋说严某找他协商了的，但具体怎么协商的不清楚。8.另案被告人陈某的供述：万某给我打电话后，我邀约小小刘洋与吴某乙、张某甲、邱某、李某在红土坪接到万某，与对方车辆相遇便打砸、砍击，我拿甩棍，万某、吴某乙、邱某、李某、小小刘洋均拿刀，张某甲拿石头。事后，万某给每个人发钱，没受伤的发了1000元。另，陈某对斗殴现场进行了指认。9.另案被告人万某的供述：2017年3月，在何某和肖过开设的赌场放码时因没有给小刘洋拿钱而发生争吵。肖过找小刘洋劝和不成，我就给吴某乙和邱某打电话，随后带着肖过给的刀上了邱某和吴某乙的车。在惠民小区三岔路口，与吴某乙、张某甲、邱某、陈某、李某、刘洋拿着砍刀和棍棒打砸对方车辆，我还把“宝娃子”砍了一刀。开车途经松树坪老砖厂时，被对方砸车，之后在黄土坎将五千多元钱分给除吴某乙、邱某外参与打架的人，每人至少1000元。在打第一架后就给严某打了电话让他帮忙调停此事，在宜昌躲避两天后接到严某的电话说事摆平了叫我回去。10.另案被告人吴某乙、张某甲、邱某的供述：受万某邀约和小刘洋一方斗殴，持械打砸对方车辆，对方后来又来砸我们的车。在黄土坎，万某给除吴某乙与邱某外参与打架的人发钱，给陈某、李某每人1000元，受伤的张某甲1500元。万某、吴某乙、邱某在宜昌期间知晓严某和小刘洋谈判，严某给万某打电话后就回建始了。另，邱某对斗殴现场进行了指认。11.被告人肖过的供述：万某因不给小刘洋借码钱而扯皮，双方均打电话邀约人打架。我出去找小刘洋劝和不成，便给了万某一把不锈钢的宝剑。12.被告人刘洋（1995年生）的供述：2017年初，万某和“小刘洋”发生矛盾，吴某乙驾车载张某甲、李某、邱某接我和陈某去帮忙。接到万某后，我们在红土坪被一辆两厢车拦下，我和万某、吴某乙、李某分别拿一把砍刀、邱某拿菜刀、陈某拿伸缩棍打砸对方车辆。在我们乘车往松树坪方向行驶途中，对方挡在路中间，用石头砸我们的车，吴某乙开车往前面冲的时候撞到路坎了，接着对方冲上来砸车，后吴某乙驾车逃离了现场。二、开设赌场事实2017年初，被告人肖过与何某合伙在肖过家开设“德州扑克”赌场，招引谢某、向某乙、胡某、方某甲等人参赌，按每局赌资5%抽头渔利。万某从严某处借款20万元后到该赌场放码，非法获利4万元。赌场共抽头渔利8万余元，肖过、何某各自分得4万元。另查明，被告人肖过在案发后主动向公安机关投案，并预缴了违法所得3.4万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.证人向某乙的证言：到肖过家参与“德州扑克”赌博三四次，抽水比例为5%，每晚抽水几万元。参赌人员有韩某、张某丙、胡某、方某乙、何某、肖过等人。2.证人刘某甲、徐某甲、方某甲的证言：2017年，到何某、肖过合伙在肖过家开设的“德州扑克”赌场参赌多次。万某负责管理筹码和放码，参赌人员还有何某、肖过、方某乙、胡某等人。另，刘某甲证称参赌输了五六万元。3.证人胡某的证言：2017年上半年，受何某邀约到肖过家三楼参与“德州扑克”赌博二次，何某负责兑码，赌场按5%的比例抽水，每晚可抽水1万元，参赌人员有何某、韩某、方某甲、等人。4.证人谢某的证言：受朋友刘某甲邀约到红土坪村肖过家参与“德州扑克”赌博，参赌人员有肖过、小刘洋等人，赌注为100元起注，上不封顶，我输了1万多元。5.另案被告人严某的供述：2017年，肖过、何某在肖过家开设“德州扑克”赌场，万某找我借20万元到该赌场放码。6.另案被告人万某的供述：2017年初，严某安排我到何某、肖过开设的赌场放码，经严某担保从其经营的贷款公司借20万元作为码钱。在该赌场放码一个星期左右，以1万元每天200元的利息先后给肖过、何某、刘洋等人放码，获利约4万元。7.另案被告人何某的供述：2017年初，到肖过家中参与赌博输1万余元。输钱后，要肖过弥补点损失，肖过在我参赌后每次补2000多元。8.被告人肖过的供述：2017年2月，我与何某在我家共同开设“德州扑克”赌场，100元起注，上不封顶。二人各占50%的股份，抽水比例为每局赌资总额的3％，我和何某各自分得4万多元。万某负责兑换筹码及放码。另，肖过对开设赌场的位置进行了指认。9.扣押决定书、扣押清单、湖北省暂扣款物票据，证实：咸丰县公安局暂扣肖过开设赌场违法所得3.4万元。公诉机关就指控的全案事实，还出示了经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据：1.户籍信息证实：2名被告人的相关身份信息。2.到案经过证实：肖过、刘洋均系自动向公安机关投案。3.建始县人民法院（2017）鄂2822刑初125号刑事判决书证实：刘洋因犯寻衅滋事罪于2017年9月13日被判处有期徒刑一年，2018年5月31日刑满释放。4.建始县公安局建公禁行决字[2012]第18号行政处罚决定书证实：被告人肖过因吸毒于2012年1月10日被罚款500元。针对控辩意见，根据法庭审理查明的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：关于被告人肖过的辩护人提出肖过仅给万某提供过一把装饰刀，主观上没有聚众斗殴故意，不构成犯罪的辩护意见。经查：万某与刘某在肖过开设的赌场发生口角，双方均扬言约架，肖过劝说刘洋无果后递给万某一把刀，后万某与刘洋离开肖过家并发生械斗。本院认为，肖过在主观上没有聚众斗殴的犯罪故意，其不是在斗殴现场给万某提供刀具，其给万某递刀的行为并不必然导致万某纠集他人聚众斗殴，肖过不是聚众斗殴的首要分子和积极参加者，其行为不构成聚众斗殴罪。公诉机关对肖过犯聚众斗殴罪的指控不能成立。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。二、关于被告人肖过的辩护人提出肖过帮严某联系赌场的行为不构成犯罪的辩护意见。经查：肖过为严某联系场地开设赌场这一指控事实，仅有肖过的供述，没有其他证据予以印证。公诉机关对肖过该起开设赌场犯罪的指控证据不足，本院不予支持。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。三、关于被告人刘洋（1995年生）的辩护人提出刘洋（1985年生）挑起事端，存在重大过错，应对本案承担主要责任的辩护意见。经查：刘洋（1995年生）受万某邀约积极参与聚众斗殴，万某与刘洋（1985年生）均藐视国家法纪和社会公德，纠集多人成帮结伙发生械斗，积极追求聚众斗殴危害后果，严重破坏社会公共秩序，双方均应对本案危害后果负责。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人肖过伙同他人以营利为目的，开设赌场1起，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘洋（1995年生）受他人邀约持械参与聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控肖过犯开设赌场罪、刘洋犯聚众斗殴罪的罪名成立。公诉机关指控肖过犯聚众斗殴罪不能成立；公诉机关指控肖过第1起开设赌场的事实，证据不足，本院不予支持。肖过在伙同他人开设赌场中是组织者、经营者，系主犯。刘洋受万某邀约积极参与聚众斗殴，不宜区分主从犯，可认定作用相对万某较小，可酌情从轻处罚。肖过、刘洋主动投案并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，均可从轻或减轻处罚。刘洋协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可从轻或减轻处罚。肖过主动退缴大部分违法所得，可酌情从轻处理。肖过具有劣迹，可酌情从重处罚。辩护人与上述评判一致的辩护意见，本院予以采纳。肖过违法所得人民币4万元，应予以追缴。二被告人均认罪认罚并具结，均可从轻处罚。本院结合二被告人具有的自首情节，遵循不重复评价原则，综合决定从轻处罚幅度。综合本案二被告人在犯罪中的作用、地位及结合认罪认罚态度、悔罪表现，本院决定对肖过、刘洋均减轻处罚。因二被告人所犯罪行的事实、地位、作用情节认定等发生变化，本院已建议公诉机关调整量刑建议。对于公诉机关决定不予调整的，依法作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条，《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人肖过犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月5日起，顺延自2018年7月26日至2020年8月9日被取保候审、监视居住等未被羁押的期间，至2022年5月19日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）二、被告人刘洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月15日起至2020年11月14日止）三、被告人肖过违法所得人民币4万元（已缴纳3.4万元），予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长  黄亚平审  判  员  吴振科审  判  员  肖 松二〇二〇年八月二十五日法官助理钟俊书记员(兼)  钟 俊附：相关法律及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的；(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(四)持械聚众斗殴的。第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》（法释﹝1998﹞8号）第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发〔2010〕60号五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。