宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0106民初15005号 原告:邓英，男，1953年4月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。 原告：张金才，男，1955年1月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区永宁县。 二原告共同委托诉讼代理人：倪豪鹏，宁夏辅德律师事务所律师。 被告：齐学聪，男，1983年10月11日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐跃芹（齐学聪之父），男，1962年6月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 第三人：宁夏第二建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。 法定代表人：郑怀祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施亚荣，宁夏一德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱建军，男，该公司员工， 原告邓英、张金才与被告齐学聪及第三人宁夏第二建筑有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月2日第一次公开开庭进行了审理，原告邓英、张金才及其委托诉讼代理人倪豪鹏，被告齐学聪的委托诉讼代理人吕文迪、齐跃芹，第三人宁夏第二建筑有限公司的委托诉讼代理人施亚荣、朱建军到庭参加诉讼。2020年7月21日，依法适用简易程序第二次公开开庭进行了审理，原告邓英、张金才的委托诉讼代理人倪豪鹏，被告齐学聪的委托诉讼代理人吕文迪、齐跃芹，第三人宁夏第二建筑有限公司的委托诉讼代理人施亚荣、朱建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓英、张金才向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程投资款342万元；2.判令被告向原告支付合伙利润157万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月25日，第三人宁夏第二建筑有限公司与XXX局签订一份《劳务分包合同》，承包编号为XXX标段路基土石方工程，合同约定：承包方式为固定单价包干承包方式，工程价款不含税总价为人民币1833156元，并对工程的施工进度、违约责任等作出了明确约定。被告齐学聪作为二建公司的合同代理人在上述合同上签字确认，即被告齐学聪挂靠二建公司承包涉案工程。后原告张金才、被告齐学聪与二建公司签订一份《工程经营承包协议书》，约定齐学聪、张金才成立XXX工程项目部对上述工程共同施工，启动资金约定为一般项目由齐学聪、张金才筹措，严格实施项目经理承包制，承包方式采用分包承包模式，即分公司收取承包人1.5%的管理费，剩余利润全归项目部。此外该合同还对双方权利义务进行了详细约定。上述合同签订后，由于该项工程须垫资施工，但原告张金才与被告齐学聪无启动资金，故原告张金才、邓英于2017年3月21日签订一份《合作协议书》，约定由邓英投资上述工程，项目资金的风险与收益双方各占50%。随后邓英按约定投入了142万元作为二原告的共同投资，但随着项目启动资金仍然不足，二原告又向案外人贾正文借款200万元，全部投入到该项目及后续工程中。 2017年8月15日，第三人宁夏第二建筑有限公司向被告齐学聪发放了前述已完工项目的第一笔工程款540万余元，被告齐学聪用该工程款对后续工段施工，对二原告没有了资金依赖性，故拒绝向二原告支付任何款项，甚至连二原告为此工程的投资款342万元成本都不予支付，现经原告了解，第三人二建公司已向被告齐学聪支付了工程款900多万元。综上，原告认为，被告齐学聪与原告张金才合伙承包了涉案工程，原告邓英实系张金才的合作投资人，二原告对涉案工程投入342万元，而被告齐学聪未实际出资、出力，却依据挂靠职务之便领取巨额工程款，不按约定将工程款分配给二原告，违反了诚实信用原则，故二原告有权要求被告齐学聪返还前期工程投资款342万元，并将该工程所获利润157万元支付给二原告。 被告齐学聪辩称，一、张金才与齐学聪之间系合伙关系,原告邓英不是涉案工程的实际施工人,也没有和张金才、齐学聪三人建立合伙关系,邓英无权作为原告提起本案之诉。齐学聪系涉案工程的实际施工人。案外人XXX有限公司(XXX项目经理部)系XXX标段工程的施工单位。2016年9月25日,该公司与宁夏第二建筑有限公司协商将该工程在西夏区境内的XXX工程的部分工程劳务承包给宁夏二建,宁夏二建委托齐学聪、宁夏二建六分公司经理朱某某与XXX有限公司签订了《劳务分包合同》,齐学聪在合同落款处的经办人处签字。后齐学聪以实际施工人的身份对涉案工程具体施工,所以齐学聪系该工程的实际施工人；二、涉案工程洽谈中,张金才与齐学聪建立合伙意向,就工程的招投标、合同的签订、工程施工过程中的出资管理均由张金才、齐学聪负责,且该事实在(2019)宁0105民初2047号案件中予以确定。基于上述两点,邓英作为张金才的债权人,其不是涉案工程的合伙人,本案系合伙纠纷,邓英不是本案的适格主体,邓英无权作为原告提起合伙纠纷之诉；三、张金才与齐学聪系合伙关系,对于项目合作中产生的费用,双方已经予以确认,鉴于涉案工程质保期目前尚未到期,剩余的工程款数额无法确定,所以张金才与齐学聪合伙纠纷的账目无法确定,在排除邓英不是本案适格原告的前提下,张金才与齐学聪的合伙纠纷因财务账目无法查清，所以张金才诉讼请求的第一项、第二项主张不能成立,请求法院依法驳回原告张金才的诉讼请求。 第三人宁夏第二建筑有限公司述称，本案系合伙协议纠纷，二原告之间以及原告与被告之间是否存在合伙关系，本案是否涉及投资款的返还以及合伙利润的分配问题均与第三人无关，将第三人列为案件当事人不符合法律规定；有关本案各方当事人的关系问题，西夏区人民法院（2019）宁0105民初2047号民事判决书已审理查明并作出了认定，确定第三人从XXX公司承包银西铁路，银西至吴忠XXX工程后转包给齐学聪和张金才，第三人与齐学聪、张金才系转包关系，而非原告所诉挂靠关系。此外，第三人已向张金才、齐学聪支付工程款1300余万元，并非原告所述900多万元，原告事实理由陈述与生效判决查明事实不符。与XXX工程公司签署劳务分包合同，第三人的经办人和委托人是朱某某，第三人从未委托被告齐学聪签订协议，齐学聪与张金才同系涉案工程的施工人，依据的是第三人与齐学聪和张金才签署的工程承包经营协议书，被告对此事实的答辩意见与客观事实不符。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年9月25日，宁夏第二建筑有限公司（乙方）与XXX有限公司（XXX项目经理部）（甲方）签订一份《单项工序劳务分包合同》，约定：鉴于甲方承建新建银西铁路银川至吴忠XXX标段项目，拟将路基土石方工程的部分工序劳务等工作内容交由乙方完成。齐学聪在该合同的乙方经办人处签字。后宁夏第二建筑有限公司六分公司与XXX项目部负责人张金才、齐学聪签订《工程经营承包协议书》一份,约定:依据建设单位签订的XXX工程劳务分包合同，由项目经理张金才、齐学聪承包管理该工程。同时，齐学聪与张金才口头约定，上述工程由齐学聪负责工程的承揽、计价、管理等，张金才负责投资施工，盈余平均分配。 张金才承包工程后,因缺乏资金,于2017年3月21日与邓英签订一份《合作协议书》,约定张金才负责该工程项目从信息跟踪、前期运作、招标到实施等过程的承揽事宜。工程中标后,邓英负责本项目前期投资款100万元,双方对资金使用、收益分成等进行了约定。协议签订后,邓英先后向张金才出借资金,张金才向邓英出具了借条和收条；另外，案涉路基土石方工程的部分运输费、材料款等也由邓英支付。 另查明，银吴客专XXX标段路基土石方工程现尚未进行竣工结算。 本院认为，XXX工程有限公司将其承建的新建银西铁路银川至吴忠客专工程XXX标段路基土石方工程的部分工序劳务等分包给宁夏第二建筑有限公司后，宁夏第二建筑有限公司六分公司又将该工程转包给张金才和齐学聪。张金才与齐学聪为共同进行该工程施工，口头对各自承担的责任义务、盈余分配等事项进行了约定，双方形成了个人合伙关系。按照惯例，在退伙或终止合伙关系时，双方对合伙财产应进行分割，其所分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行清算。本案中，双方合伙的目的是承包银吴客专XXX标段路基土石方工程，现合伙承包的工程尚未进行竣工结算，部分工程款尚未到位，清算和退款的财务依据尚不具备。故原告邓英以与张金才签订的《合作协议书》，与张金才共同要求被告退还投资款及分配利润的条件尚未成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告邓英、张金才的诉讼请求。 案件受理费已减半收取计23360元，由原告邓英、张金才负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审判员  武刚 二〇二〇年八月五日 书记员  翟静