湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初123号原告：徐馥敏，女，1978年9月11日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托代理人：徐勉，湖南金厚律师事务所律师。被告：湖南金宝康**物科技有限公司，住所地长沙高新开发区麓云路********。法定代表人：谢立君，总经理。委托代理人：刘琦，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托代理人：阮宏铃，湖南湘军麓和律师事务所实习律师。原告徐馥敏诉被告湖南金宝康**物科技有限公司（以下简称“金宝康公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法由审判员刘蜜纯适用简易程序独任审理，书记员曾辉担任法庭记录。原告徐馥敏的委托代理人徐勉，被告金宝康公司的委托代理人刘琦、阮宏铃均到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告徐馥敏向本院提交如下诉讼请求：1.被告向原告支付因无故辞退而须支付的经济赔偿金42912元(7152元/月×3×2);2.被告向原告支付加班费4603元(7152元/21.75元/日×7天×200%)；3.被告向原告支付未安排年休假补偿报酬14797元（7152元/21.75元/日×15天×300%);4.被告向原告支付代通知金5200元。事实和理由：从原告于2016年12月19日入职被告公司，从事行政部经理职位，负责被告公司人力资源管理。原告工作期间，工作能力突出，从未违反过任何公司规定。2019年10月30日，公司总经理口头辞退原告，随即以总经办名义书面通知原告解除劳动关系。原告在被告公司工作将近三年，在高效完成岗位工作职责任务之外，还经常被安排负责岗位职责之外的譬如陪酒等非正常工作任务。此外，被告公司还存在试用期期间不缴纳社保、缴纳社保基数与实际工资不符、社保断缴等违法现象，严重侵害了原告的合法权益。此外，被告公司股东还曾要求调离原告至与原告居住地相距甚远的伍家岭另一家关联的广告公司工作，原告考虑家庭、交通以及行业跨度过大等原因，拒绝了公司的违法要求。原告认为，被告公司罔顾原告工作成效，漠视劳动法规定，不履行据实缴纳社保义务，安排不合理工作任务、提出不合理工作要求等刻意刁难原告的违法行为，严重侵害了原告作为劳动者的合法权益。基于此，原告特诉诸贵院，望判如所请。被告金宝康公司辩称：一、原告与被告之间系原告作为劳动者单方面解除劳动合同，被告无需向原告支付任何费用。原告在2019年10月30日向公司负责人提交《申请》，请求公司按《劳动法》为其进行离职清算，在此之前，公司只与原告就她在2019年7月至10月之间屡次迟到的情况进行过沟通，希望她尽快改正。在原告提交《申请》前，公司并未做出辞退或开除原告的决定。随后原告在公司尚未审批通过其《申请》的情况下，私自开具了《劳动关系解除通知书》，并利用其行政人事经理的职务便利加盖了公司公章，该解除通知书并非被告公司出具。由此可见，原告与被告之间劳动合同的解除实际上是原告作为劳动者单方面解除劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，劳动者单方向用人单位解除合同的，用人单位无需支付经济赔偿金。二、原告在任职期间多次迟到早退，严重违反双方签订的《劳动合同》和被告公司的《考勤管理制度》，是导致原被告双方解除劳动合同的主要原因。根据被告与原告签订的《劳动合同》，原告的工作时间为上午8:30-12:00，下午14:00-17:30。原告在2019年7月至2019年10月期间，累计共迟到25次，早退2次;在2019年9月更是累计迟到7次，提前96分钟早退一次。原告屡次迟到早退的行为严重违反了双方签订的《劳动合同》，其作为行政人事经理不以身作则，工作态度散漫，没有时间观念，其行为给公司带来了极大的不良影响，也不利于公司人事管理制度的实行，给公司利益造成了损害。同时根据被告公司《考勤管理制度》的规定:员工当月累计迟到3次及以上，技旷工半天处理；员工超过30分钟提前下班的按旷工处理:员工当月累计3次及以上或一年累计15次及以上旷工，公司将依据劳动法进行劝退和开除，原则上不再做经济补偿。原告多次迟到早退的行为也严重违反了公司的规章制度，公司可与其解除劳动合同。三、原告解除劳动合同前十二个月的平均工资应为5449.97元，并非原告主张的7023元。根据《2018年11月号2019年10月工资表》、《2018年11月-2019年10月工资银行转账凭证》计算可得，原告的月平均工资为5449.97元，该数据符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的应得工资计算标准，包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。原告在2018年11月至2019年10月正常工资收入合计61346.02元，另有2018年年终奖和十三薪合计为24280元，因年终奖和年底十二薪为年底总和支付，故应将其分摊到2018年每月中以计算月平均工资，经计算，原告离职前12个月的月均工资为5449.97元[(61353.02+24280÷12×2)÷12]，并非原告主张的7023元。四、被告应支付给原告的加班费为3257.45元，原告主张的4520.55元没有事实和法律依据。根据考勤表的显示，自2019年7月13日至2019年10月30日原告从公司离职，原告共加班6.5天（2019.07.13、2019.07.20、2019.07.27、2019.08.03、2019.08.10、2019.08.17、2019.08.24、2019.08.31、2019.09.07、2019.09.21、2019.10.19，以上均为半天；2019.10.26全天，以上共计6.5天)，结合原告月平均工资及《劳动法》第四十四条的规定计算可得加班费为3257.45元(5449.97÷21.75×6.5×200%)，原告主张的4520.55元没有事实和法律依据，应当被予以驳回。五、关于年休假补偿报酬，被告应当按月平均工资200%承担两年内未修年休假工资差额，超出部分不应由被告承担。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，被告应当对是否实际提供原告带薪年休假负有两年的举证责任，余下时间的举证责任由原告方承担，对此原告方并未举证。所以被告应当只承担两年内的未休年休假工资。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，被告“应当按照原告日工资收入的300%支付未付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”被告已支付原告正常工作期间100%的工资，故事被告还应支付原告的年休假工资报酬为原告离职前十二个月平均工资的200%。综上，被告应承担的带薪年休假补偿报酬为5011.47元(5449.97÷21.75天×10天×200%)。六、代通知金与经济赔偿金适用于不同的法定情形，原告在主张经济赔偿金的同时主张代通知金的诉求不应当被支持。根据《劳动合同法》，代通知金和经济赔偿金适用于解除劳动合同的不同情形，前者适用于用人单位合法解除劳动合同的情形，即《劳动合同法》第四十条规定的“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的情形，经济赔偿金则适用于《劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动合同情形。本案中原告既主张被告按违法解除劳动合同支付经济赔偿金，同时又主张被告按依法解除劳动合同承担代通知金，属于混淆事实、错误适用法律，其主张代通知金没有法律和事实依据，应当被驳回。综上，原告主张的经济赔偿金缺乏事实和法律依据，即便被告应承担一定的赔偿责任，原告主张的数额也缺乏事实和法律依据。除此以外，原告主张的加班费数额、年休假补偿报酬数额和代通知金数额均缺乏法律和事实依据。请求法院在查清本案事实的基础上，依法判决。经审理查明：原告徐馥敏自2016年12月19日入职被告金宝康公司处，担任行政人事经理岗位，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2016年12月19日至2021年12月18日止，其每周上班为周一至周五上班，每日作息为上午8:30—12:00，下午14:00—17:30。原告在职期间掌握公司公章，其每月工资包含工龄工资100元、基本工资+岗位工资5000元。2019年10月30日，原告向被告提出申请，以工作上未曾有道德和能力缺失，基于非本人意愿离职，向被告申请离职结算，并要求N+1离职补贴等费用，其实际工作至当日止，被告此后也未再发放工资。原告此后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定支付无故辞退的赔偿金42138元，加班费4520.55元，年休假补偿报酬14530.44元，代通知金5000元。2019年11月28日，仲裁委做出不予受理通知。原告不服，诉至本院，形成本诉。另查明：原告在职期间于休息日存在工作事实，其中2019年7月13日、7月20日、7月27日、8月3日、8月17日、8月24日、8月31日、9月7日、9月21日、10月12日、10月19日均为半天，10月26日全天，8月10日只有上午上班时间打卡，无下午时间打卡。原告2018年11月至2019年10月应发工资合计为613563.02元，被告并于2019年给原告发放了2018年年终奖19280元，以及2018年“十三薪”5000元。上述事实有经庭审质证予以认可的劳动合同、个人应缴实缴情况表（参保证明）、社会保险费个人断档补缴单、申请、微信聊天记录、工资表、银行转账凭证、工作打卡记录、仲裁申请书及不予受理通知书、申请、工资表、银行转账凭证等证据，以及当事人陈述在卷佐证。本院认为，原告自2016年12月19日入职被告处，双方自此成立劳动关系。关于双方劳动关系解除的原因，本院认为，原告提交的证据《劳动关系解除通知书》中载明劳动关系的解除原因为“因公司经营发展需要，经研究决定调整人事结构”，然而经庭审调查，被告并没有调整人事结构的情况，该通知书中所载事项不实，结合原告在职期间担任行政人事经理并掌握公司公章的实际情况，本院对该《劳动关系解除通知书》不予采信。此外，原告在2019年10月30日向被告提交申请，载明“非因其本人原因离职”请求被告办理离职结算，要求被告支付“N+1”的离职补贴，并于当日实际停止工作，原告作为行政人事经理，对于自身依法能够享有的权利应当是非常清楚的，其在申请中要求的是“N+1”的离职补贴而并非赔偿金，可见并非被告单方违法辞退原告，双方的劳动关系应当认定为系被告提出并经原告同意后协商一致解除劳动关系，双方的劳动关系于2019年10月30日解除。被告主张原告系因自己原因离职缺乏有效证据予以证明，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，被告应支付经济补偿，对于原告离职前十二个月平均工资，因被告支付工资部分包含年终奖及“十三薪”，其系2018年全年的奖励，故应平均计算入该年度每月的工资，故原告离职前十二个月的平均工资计算为5450元[(61353.02+24280÷12×2)÷12]。结合原告的工作年限，经济补偿计算为16350元（5450元×3个月）。对于加班费，原、被告的劳动合同约定每周工作五天，原告于休息日有加班事实，被告应支付加班费，对于8月10日的加班事实，原告仅有上班时间的打卡，但并无下班时间打卡，被告认可其加班半天，本院予以确认。故原告加班时间为6.5天，原告的基本工资+岗位工资+工龄工资为5100元/月，故加班费计算为3048元（5100元/月÷21.75天×6.5天×200%）。对未休年休假工资，工作满一年的，可以享受带薪年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人应当对是否实际安排原告带薪年休假或支付未休年休假的工资负有两年的举证责任，未举证的应承担不利后果，被告故应支付原告两年未休年休假工资。因原告未举证证明其在被告处入职前有工作之事实，故依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，其两年应休年休假为10天，故该笔工资计算为4689元(5100÷21.75×10天×200%)。原告另主张代通知金5000元缺乏法律依据，本院不予支持。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第三十六条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决如下：一、限被告湖南金宝康**物科技有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告徐馥敏经济补偿16350元；二、限被告湖南金宝康**物科技有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告徐馥敏加班费3048元；三、限被告湖南金宝康**物科技有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告徐馥敏未休年休假工资4689元；四、驳回原告徐馥敏的其他诉讼请求。如果被告湖南金宝康**物科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由被告湖南金宝康**物科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇二〇年四月二十一日法官助理龙志宇书记员曾辉