天津市红桥区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0106刑初39号公诉机关天津市红桥区人民检察院。被告人许铁良，男，1958年12月27日出生于天津市，汉族，初中文化，无业，户籍地天津市和平区,住所地天津市南开区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人田金龙，天津华益律师事务所律师。被告人王珑，男，1961年6月10日出生于天津市，汉族，中技文化，无业，户籍地天津市红桥区,住所地。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，2020年5月9日被本院取保候审。辩护人孙长泽，天津华益律师事务所律师。天津市红桥区人民检察院以津红检三部刑诉〔2020〕7号起诉书指控被告人许铁良、王珑犯非法经营罪，于2020年3月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派检察员铁丽虹出庭支持公诉，被告人许铁良及其辩护人田金龙，被告人王珑及其辩护人孙长泽到庭参加诉讼。案件审理期间，本案中止审理一次。现已审理终结。公诉机关指控，2019年11月10日,被告人许铁良、王珑在无国家颁发的任何烟草许可证的情况下，从他人处购进烟草并予售卖，非法经营数额168726.73元，在被告人王珑开车至本市红桥区师范附小红桥校区路边时，被烟草专卖局工作人员拦停查获。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了案件来源、抓获经过、证人证言及辨认笔录、书证、物证照片、鉴定结论、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人许铁良、王珑违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草买卖，情节严重，二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任。被告人许铁良、王珑参与的非法经营行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，可以从轻或减轻处罚，且二人均认罪认罚。综上，建议判处被告人许铁良有期徒刑十个月，并处罚金；判处被告人王珑有期徒刑六个月，并处罚金。被告人许铁良对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是:被告人许铁良系初犯且系犯罪未遂，案发后能如实供述自己的犯罪行为，悔罪态度明显且自愿认罪认罚，请求法庭对被告人许铁良从轻或减轻处罚。被告人王珑对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：王珑系初犯且系犯罪未遂，案发后能如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪认罚并已缴纳罚金，请求法庭依法对王珑从轻或减轻处罚。经审理查明，被告人许铁良、王珑二人均无国家颁发的烟草专卖许可证。案发前许铁良联系他人购进香烟，2019年11月10日，由王珑驾驶车辆，许铁良、王珑二人从西青区奥森物流站接收1297条ＥＳＳＥＣＨＡＮＧＥ（爱喜幻变）牌香烟，后欲将该批香烟对外出售。当车辆行驶至本市红桥区师范附小和苑校区附近时，二人被烟草专卖局工作人员拦停查获。经天津市烟草专卖局鉴定，涉案1297条ESSECHANGE（爱喜幻变）牌香烟价格为人民币168726.73元。经北京市烟草质量监督检测站抽检检测，涉案ESSECHANGE（爱喜幻变）牌香烟为真品卷烟。上述事实有经庭审质证、确认的案件来源、抓获经过，证人杨某、王某1、王某2等人证言，涉案扣押香烟、汽车照片等物证照片，扣押物品清单、接受证据清单，涉案机动车驾驶证及行驶证等书证，天津市烟草专卖局价格认定意见书、北京市烟草质量监督检测站检验报告书，公安机关及烟草专卖局出具的情况说明，被告人许铁良、王珑的户籍证明，二被告人供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人许铁良、王珑违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草制品，达到情节严重，其二人行为均已构成非法经营罪，公诉机关的指控成立。本案系共同犯罪，应当按照二被告人在共同犯罪中的作用、地位分别予以惩处。二被告人系犯罪未遂，均能如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法对二被告人从轻处罚。关于二辩护人提出的辩护意见，本院酌情予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人许铁良犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2020年9月9日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人王珑犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2020年5月9日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。三、案获全部ESSECHANGE（爱喜幻变）牌香烟，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  方 红审 判 员  权 乐人民陪审员  米江坡二〇二〇年五月十四日书 记 员  孟鑫鹏书 记 员  罗 智附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2、《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3、《中华人民共和国刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。4、《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。6、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。7、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。