北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终3070号上诉人(原审原告)：北京东方诚国际钢结构工程有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：多跃刚，董事长。委托诉讼代理人：赵素玲，北京市东卫律师事务所律师。上诉人(原审被告)：华春辉，男，1972年2月12日出生，汉族，北京市海淀区曙光小区。委托诉讼代理人：张晓冲，河北正雄律师事务所律师。上诉人北京东方诚国际钢结构工程有限公司（以下简称东方诚公司）因与上诉人华春辉合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方诚公司上诉请求兼对华春辉的答辩意见：撤销一审判决，改判支持东方诚公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由华春辉承担。事实和理由：首先，东方诚公司向中北华宇公司出具承诺书是无奈之下不得不出具，并且并未就收取管理费和税金出具过书面文件放弃该权利。一审法院不支持东方诚公司主张的2%税金和1%的管理费错误。其次，根据2016年9月2日的会议纪要第四项第7条，华春辉应当对东方诚公司垫付资金按照月息1%支付资金占用利息，一审判决未予支持该项主张错误。最后，根据2016年9月2日的会议纪要第四项会议内容第13条，东方诚公司有权对华春辉的违规操作根据造成的影响大小进行处罚，现华春辉违规操作被处罚，东方诚公司有权对华春辉进行处罚，一审法院未支持该项主张错误。综上，不同意华春辉的上诉请求，请求法院支持东方诚公司的一审诉讼请求。华春辉上诉请求兼对东方诚公司的答辩意见：撤销一审判决，改判驳回东方诚公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由东方诚公司承担。事实和理由：一、东方诚公司未有任何直接证据证明其遭受罚款系因华春辉一方原因所致。且东方诚公司没有充分证据证明其已经实际缴纳该笔罚款。二、一审法院要求华春辉承担案外人华中金的社保费用一事，没有任何事实和法律依据。华中金与东方诚公司之间的劳动争议纠纷已经法院调解结案，不能再向华春辉主张。华中金之所以将一级建造师挂靠系东方诚公司的要求。根据会议纪要第9条，并没有约定社会保险费用的承担问题。综上，不同意东方诚公司的上诉请求，请求法院支持华春辉的上诉请求，改判驳回东方诚公司的一审诉讼请求。东方诚公司向一审法院起诉请求：1、华春辉立即交纳担保金1000000元；2、华春辉支付管理费、税金300263.38元（以10008779.28元为基数，管理费1%，税金为2%）；3、华春辉支付资金占用费537484.75元；4、华春辉支付华中金保险费43629.72元；5、华春辉支付违规支款违约金100000元，违规操作导致东方诚公司华春辉处罚，应赔偿100000元；6、以上四项共计2081377.85元；7、华春辉支付自2017年10月起按月息1%支付上述应付费用的利息直至上述费用全部付清之日止；8、华春辉承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月13日东方诚公司（甲方）与华春辉（乙方）签订《北京东方诚国际工程管理有限公司分支机构经营管理合同书》（以下简称《经营管理合同书》），约定：乙方为甲方员工，符合甲方《分支机构管理规范》规定的分支机构负责人任职条件，经甲方聘任为分支机构负责人，具备内部承包经营管理能力。甲方将设立于北京市昌平区立汤路39号远洋傲北40-3东方城公司总承包运营部的分支机构交由乙方承包经营，内部承包期间，乙方应守法经营，独立核算，自负盈亏，承担分支机构的经营管理职责和经营风险，完成经营管理考核指标。甲乙双方协定，在乙方充分了解项目工作内容后，依国家相关管理规定，乙方自主完成项目工作，乙方承包经营的各个项目，上交项目最低利润，按国家规定承担税负，最低利率是项目合同额（最终结算额）的1%-3%为最低利润。合同额在1000万元以内的项目，按产值3%上交最低利润，合同额在1000万—2000万元的项目，按产值2%上交最低利润，合同额在2000万元以上的按照1%上交最低利润（每个项目也可以根据具体情况，具体议定）。税负承担：按国家规定，甲方开具销售发票，乙方收取各项进项采购发票。进项税与销项税相抵部分，按开出发票金额的2%交税，不能相抵部分，按国家税务规定交税。交税工作按公司规定，由公司财务完成。乙方内部承包期限为2年，自2016年7月10日起至2018年7月10日止。分支机构的经营收入减去应上交甲方的利润、分支机构正常生产经营的成本支出以及各项税费后，所余部分为乙方的承包报酬。该报酬由甲方按照乙方申报的金额以工资形式按国家有关规定进行发放。担保金，乙方按单个项目合同额的5%交纳担保金，担保金由甲方无息保存，项目结清货款，工程质保期过后无息退还乙方。担保金最低不低于30万元，最高不高于100万元。用于乙方不能支付项目相关费用的，在担保金扣除。当乙方亏欠过多，责任重大时，甲方有权没收担保金，并按规定乙方以个人资产承担无限连带责任。协议还约定了其他事项。后中北华宇公司（甲方）与东方诚公司（乙方）签订《钢结构工程施工专业承包合同》。合同约定：工程名称6#厂房等2项（北京曲美家具集团有限公司东区生产基地）标段钢结构工程。承包方式为包工、包料、保工期、包质量。合同工期为160天。现在安装计划开工日期2016年8月1日（以具备进场安装条件时间为准），现场安装计划竣工日期2016年11月30日。合同总价为包干总价3548万元。工程预付款额度开工前5天，发包人向承包人支付合同价款15%的预付款。工程预付款抵扣起始时间为抵扣方式，从第一次支付工程进度款时，预付款开始抵扣工程款，抵扣比例为当月完成工程量的15%。当工程款支付累计（含预付款）达到工程总量的85%时，抵扣完毕，支付月实际完成进度款85%，当工程款累计支付至合同价的85%时，不再支付进度款，待竣工结算审计完成后30日内付至工程结算价的97%，余3%作为质量保证金。合同落款处有中北公司、东方诚公司的盖章、华春辉的签名。2016年8月2日，东方诚公司与华春辉签订《会议纪要》，约定：曲美原合同3548万元，华春辉承诺最终结算额不低于3400万元。付款按照中北公司与东方诚公司签订的合同进度支付，由建设单位付款给中北公司，中北公司付款给东方诚后，首先满足东方诚原材料采购及加工费后东方诚公司应及时支付项目上所需各项款项，（华春辉项目部按照东方诚公司要求，提供发票及合同），在东方诚公司及时支付项目上所需各项款项的情况下如出现工人罢工，闹事，讨薪等现象，出现一次东方诚公司有权扣款10万元。东方诚公司垫付资金和华春辉项目部借款每月按照月息1%计算成本。每笔工程款到帐后，东方诚公司扣除税金2%和管理费1%后，剩余工程款首先要满足原告材料，加工费及现场工人工资的资金需求，每笔工程款的具体分配使用需要双方书面签字确认后方可使用。现场施工人员必须上保险，东方诚负责给施工人员上工程保险，费用由华春辉项目部承担。费用需提前沟通。项目完工后，由华春辉项目部负责后续的质量保修。项目实施期间，由施工人员组织不力，出现工期滞后，安全事故，人员伤亡等情况，由华春辉承担所有直接及间接消费，东方诚根据事态大小进行处罚。本项目的经营风险由华春辉项目部承担，经营收益归华春辉项目部所有。2017年8月31日，6#厂房等2项（北京曲美家具集团有限公司东区生产基地）工程验收合格。中北公司通过转账支票的形式分四次直接向东方诚公司支付工程款22070613元。东方诚公司出具承诺书，载明：“项目名称：6#厂房等2项（北京曲美家具集团有限公司东区生产基地）钢结构工程，年关将至，为保证现场工人工资及材料费发放，创造社会稳定环境，经与建设单位及总包单位协商，委托总包单位直接将工程款拨付至以下单位：1、北京盛昌隆达机电物资有限公司660000元；2、靖江市正宇金属材料有限公司1100000元；3、北京瑞尔迪克建筑技术有限公司2500000元；4、北京茂源防火材料厂600000元；5、北京华诚博远钢结构有限公司1640000元；6、湖北八方鸿运劳务有限公司3508779.28元；共计10008779.28元。以上款项，东方诚公司同意直接支付给以上单位，我方同意总包中北公司从工程款中扣除该笔费用。”落款处有东方诚公司公章及法定代表人多跃刚的签字。2017年9月13日，东方诚公司与华春辉签订内部沟通文件。约定：“东方诚公司与东方诚公司华春辉项目部就材料款及加工款达成共识。1、东方诚公司购买项目用材料共计6838818元。2、东方诚公司加工费共计5555271元。共计人民币12394089元。”文件底部盖有东方诚公司公章及华春辉签字。北京市顺义区住房和城乡建设委员会（以下简称住建委）作出了京建法罚简（顺建）字【2016】第660106号行政处罚决定书及京建法罚（顺建）字【2016】第660018号行政处罚决定书，上述决定书中写明因施工行为存在违规情形，故对东方诚公司罚款1000元、7216.16元。2018年9月14日，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字【2018】第3827号裁决书，在该裁决书中显示华中金自认其与华春辉系亲戚关系，因涉案曲美项目，由华春辉介绍入职到东方诚公司，工作地点在曲美项目部。东方诚公司自2016年4月开始为华中金交纳社会保险。2016年5月24日、2017年9月29日华中金曾代表华春辉项目部与东方诚公司签订合同及收条。2018年11月6日，法院就华中金与东方诚公司劳动争议一案作出（2018）京0113民初28269号民事调解书，该调解书中载明“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告华中金与被告北京东方诚国际钢结构工程有限公司之间不存在劳动关系；二、被告北京东方诚国际钢结构工程有限公司于本调解协议生效之日起四十五日内协助原告华中金办理一级建造师注册证书（证书编号：00485688）变更登记（迁出）手续；三、原告华中金与被告北京东方诚国际钢结构工程有限公司自此之后再无其他争议；四、案件受理费十元，由原告华中金负担（已交纳）。”另查明，2016年4月至2018年6月，华中金社会保险个人权益记录中单位显示为东方诚公司，上述期间中养老、失业、工伤、生育、医疗等保险费用共计43419.84元。同时，东方诚公司称由于华中金为挂靠在其单位的，其并不向华中金发工资，所以其中个人负担部分均是由东方诚公司缴纳的。庭审中，东方诚公司称其与中北公司的项目款项尚未结清。东方诚公司要求华春辉支付违规支付违约金的理由是华春辉违规支付给6家单位10008779.28元，上述费用发票由相应的收款人直接向中北公司开具发票。东方诚公司要求华春辉支付违规操作导致其被处罚的赔偿金理由是合议约定。庭审中，华春辉称东方诚公司提供了1000多万元的材料，具体施工是由华春辉进行施工的。诉讼中，法院依据东方诚公司的申请及担保作出了（2019）京0113民初2667号民事裁定书，裁定对华春辉名下价值560848.61元的财产予以冻结或者查封。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉诉《北京东方诚国际工程管理有限公司分支机构经营管理合同书》已经生效判决确认无效。双方在合同约定了担保金事项，但双方签订的合同属于无效，且项目工程也已经验收完毕，合同已经实际履行完毕。故东方诚公司要求华春辉支付保证金的诉讼请求没有实际履行的必要性。故一审法院不予支持。同时，东方诚公司要求华春辉支付资金占用费的诉讼请求亦没有事实与法律依据，一审法院不予支持。双方在会议纪要中约定了每笔工程款到帐后，东方诚公司扣除税金2%和管理费1%。但东方诚公司向中北公司出具承诺书，同意将工程款直接由中北公司支付给他人，且东方诚公司认可就上述款项由款项接收方直接向中北公司出具发票，同时东方诚公司亦为涉案项目提供了价值数千万的材料。综上，一审法院认为东方诚公司在同意中北公司向他人支付工程款后，再向华春辉要求支付税金和管理费没有事实和法律的依据，一审法院不予支持。同时，东方诚公司向中北公司出具承诺书，同意将工程款直接由中北公司支付给他人。后以华春辉违反合同约定，要求华春辉支付违规支款违约金没有事实和法律的依据，一审法院不予支持。华春辉认可涉案项目具体施工由其进行，故因现场施工行为存为违规操作，造成了东方诚公司被相关部门罚款8216.16元，对此损失，华春辉应当予以赔偿。但东方诚公司要求赔偿100000元的请求，没有事实和法律依据，一审法院对该项诉讼请求依法调整为华春辉赔偿东方诚公司8216.16元。东方诚公司请求华春辉支付华中金保险费的请求，一审法院认为结合华中金与华春辉的亲属关系、华中金的工作内容及地点、华中金代表华春辉签署协议及调解书的内容等情况，一审法院认定华中金为华春辉所雇用的现场施工人员，根据涉诉会议纪要的约定该保险费用应由华春辉承担，故一审法院对于东方诚公司的该项诉讼请求予以支持，具体金额以一审法院查明为准。对于东方诚公司要求被告按照月息1%支付利息的诉讼请求，一审法院认为，双方之间存在多个纠纷，该诉求亦没有合同约定，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。判决：一、华春辉给付东方诚公司五万一千六百三十六元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回东方诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，东方诚公司提交如下证据：1.钢材采购及加工合同7份（复印件）。证明2016年7月东方诚公司已经采购了针对曲美6号厂房的全部钢材材料。2.一张收条和三张发票。证明瑞尔迪克公司是华春晖的公司。3.三张北京银行客户回单。证明收款方湖北八方鸿运劳务公司是涉案曲美项目的劳务分包方，也是中北华宇支付1000万的收款方。4.瑞尔迪克工商信息。证明瑞尔迪克公司是华春晖的公司，是中北华宇付款的收款方。5.2018京03民终5567号民事判决书。证明涉案工程款1000万元应当由华春辉支付管理费和税金。6.两份调取证据申请书，证明我方申请调取证据，但是一审没有准许。针对以上证据，华春辉发表质证意见为：1.真实性、关联性无法核实，证明目的不认可。2-3.真实性认可，该笔钱与本案涉诉的款项没有关联性。4.真实性和证明目认可。5.真实性认可，关联性不认可，该份判决书不涉及本案的款项。6.不发表质证意见。本院二审另查明：东方诚公司与华春辉曾因其他建设工程发生纠纷并诉至法院，北京市第一中级人民法院曾作出（2019）京01民终2273号民事判决，其判决理由中明确，本案涉及的《分支机构经营管理合同书》因涉及华春辉借用东方诚公司的资质而无效。在北京市顺义区住房和城乡建设委员会针对东方诚公司出具的处罚决定书中明确，其原因是施工单位存在不按安全作业规程和技术标准施工。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”结合东方诚公司的上诉请求和查明的事实，本院重点阐述以下焦点问题。其一，关于东方诚公司所主张的管理费和税金，其计算依据是《分支机构经营管理合同书》，然该合同书已被法院生效判决确认无效，且无效的理由为东方诚公司对外出借资质，东方诚公司因出借资质拟获取的管理费为非合法所得，且其主张管理费所依据的工程款亦是由总包单位直接支付给非本案当事人，故其主张该笔费用缺乏法律依据。关于税金，东方诚公司主张内容的实质是赚取中北公司、东方诚公司、供货商等三方之间的发票税率差额，东方诚公司在上诉中明确上述环节的完成需要借助于华春辉的行为，即由华春辉将供货商等第三方所收取款项的发票提供给东方诚公司，由此可见，东方诚公司该主张的前提依然建立在资质出借关系之上，且是基于该关系而获取的利益。此外，关于涉诉的10008779.28元，东方诚公司已经承诺委托总包单位直接拨付至六家非本案当事人的收款单位，在此前提下，东方诚公司再基于发票问题向华春辉主张税金亦缺乏依据，对其该主张不予支持。其二，关于东方诚公司所主张的资金占用费，依照2016年9月3日的会议纪要，其中明确“由华春辉项目部书面确认，东方诚公司垫付资金和华春辉项目部借款每月按照月息1%计算成本”，然东方诚公司并未提交华春辉项目部的书面确认。此外，上述纪要还载明，东方诚公司负责项目所需钢结构、楼承板、彩钢板的采购、生产、运输，在此前提下，东方诚公司将其购买建筑材料支出的款项主张为华春辉“占用资金”，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。其三，关于东方诚公司所主张的基于华春辉违规行为所产生的违约金，鉴于上述所论的合同效力，东方诚公司的主张缺乏合同基础，且关于华春辉施工中所产生的罚款问题一审法院也已经作出处理，故对东方诚公司的上述主张，不予支持。其四，关于华春辉上诉所称的保险费和罚款问题。结合华中金所涉及的仲裁及诉讼情况，可知华中金与华春辉系亲属关系且为华春辉提供劳务，在此前提下，华中金所发生的保险费用自应由华春辉负担。结合行政处罚的内容，可知行政处罚的原因是由于华春辉的人员未按安全作业规程或技术标准进行施工，就此费用，华春辉和东方诚公司在纪要中明确：项目实施期间，由于施工人员组织不力，出现工期滞后、安全事故、人员伤亡等情况，由华春辉承担所有直接及间接费用。故对于相应的罚款，华春辉应当负担。对于华春辉的上诉请求，本院不予支持。综上所述，北京东方诚国际钢结构工程有限公司、华春辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14268元，由北京东方诚国际钢结构工程有限公司负担13177元（已交纳）、由华春辉负担1091元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 齐晓丹审 判 员 史智军审 判 员 王天水二〇二〇年三月二十一日法官助理 李 惠书 记 员 王秋岩