安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民初21号原告（反诉被告）：安徽高速公路房地产有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道滨湖时代广场。法定代表人：高波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张晓健，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀友，安徽天禾律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽宁东戴河新区当代置业有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市辽宁东戴河新区滨海大道。法定代表人：张鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：聂本勇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵柳，北京市京师律师事务所律师。原告安徽高速公路房地产有限责任公司（以下简称高速公司）诉被告辽宁东戴河新区当代置业有限公司（以下简称当代公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭对本案进行审理。在本案审理期间，当代公司向本院提起反诉。本院受理反诉后，经审查，决定与本诉合并审理。本院于2017年11月15日公开开庭对本案进行了审理。高速公司的委托诉讼代理人张晓健、张秀友，当代公司委托诉讼代理人聂本勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高速公司向本院起诉请求：1、判令解除双方于2016年12月15日签订的《合作协议》；2、判令当代公司向高速公司支付违约金112074800元；3、本案的诉讼费由当代公司承担。事实和理由：2016年11月23日，合肥国土局就相应地块国有土地使用权出让事项进行公告，其中案涉的项目地块起拍参考价为102074.8万元。2016年12月15日，当代公司作为甲方与高速公司（乙方）签订《合作协议》，其中约定：1、项目地块竞买过程中，甲乙双方分别独立参与项目地块竞买，如甲乙双方中任何一方获取项目地块，则双方同意项目地块获取方保留另外一方15日内按照双方约定的股权比例进行项目地块的项目公司股权参股的权利。2、若甲方最终竞得项目地块，则以项目地块成立项目公司，该项目公司按如下约定进行合作：股权比例：甲方51%，乙方49%；项目由甲方操盘；项目财务报表由甲方合并，乙方须配合甲方因上市公司管理需要进行的项目公司并表工作。3、任何一方获取项目地块后成立项目公司进行项目地块开发，并按照本协议约定将项目公司的股权转让给另一方。4、双方共同认可49%股权转让的对价是以项目地块最终土地成交价以及项目公司实缴的注册资本为基准，最终以评估价为准。6、违约责任（1）甲乙双方应诚实信用地履行本协议约定。（2）任何一方违背协议与第三方就项目地块开发事宜进行洽谈、或签署任何形式的协议的，守约方有权单方面解除本协议，且违约方向守约方支付相当于项目地块挂牌起始价10%的违约金。（3）如一方违反其作出的确认与承诺或违反本协议的其他约定，违约方应向守约方支付人民币1000万元违约金，若违约金不足以弥补守约方遭受的损失及合理可预期利益的，不足部分仍由违约方向守约方补足。2016年12月16日，当代公司以33.231亿元竞得项目地块，并于2016年12月21日成立项目公司安徽当代万国府置业有限公司，注册资金10000万元，股东为当代公司（持股比例为51%）、蓝绿相间置业（北京）有限公司（持股比例为49%）。在当代公司竞得项目地块后，高速公司迅速筹集资金准备用于参股项目公司，并于2016年12月21日向当代公司正式发函明确同意按照协议约定参股。2016年12月28日，当代公司回函，但提出诸多异常苛刻的合作条件：要求高速公司按照其申请抵押贷款的《土地预评估单》评估土地总价的80%，并根据持股比例支付股权转让对价款23.6亿元；要求高速公司承诺当代公司对项目公司具有独立决策权；要求高速公司同意项目公司向操盘公司支付项目销售总价4.5%的操盘费等。因当代公司提出的条件已经远远超出《合作协议》约定范围，明显加重高速公司义务，故高速公司无法接受。之后双方多次函件来往，当代公司一直坚持其提出的额外条件导致双方始终未能达成一致意见。期间，高速公司要求双方共同重新委托第三方机构对土地价值进行评估，当代公司也未同意。2017年1月12日，当代公司自行缴纳土地出让金33.231亿元，并在2017年3月10日，项目公司股权全部出质给中铁信托有限责任公司。当代公司与第三方蓝绿相间置业（北京）有限公司合作设立项目公司，已经明显违背《合作协议》第6条第（2）款约定；当代公司在《合作协议》约定之外另行提出苛刻条件，且在项目公司设立时即与第三方合作，系以实际行为表明不履行《合作协议》，违反《合作协议》第6条第（3）款约定，现项目公司股权已经对外出质，当代公司以自己的行为已明确表示不履行《合作协议》，且《合作协议》已经实际履行不能，当代公司的行为已违反约定，侵犯了高速公司的合法权益，故请求判如所请。当代公司答辩称：1、双方签订的《合作协议》无效，违反国家相关法律规定及合肥市政府相关政策。2、当代公司已于2016年12月16日和30日向高速公司发出合作函，但高速公司未在函告及合同约定期限内入资，也不与当代公司协商合作方案，即认为自动放弃合作。3、即便协议有效，也不存在当代公司违约的情形。当代公司是与自己的内部公司蓝绿相间置业（北京）有限公司合作，不存在与第三方合作的情形；高速公司与当代公司双方并没有具体实质的合作。4、案涉项目没有任何盈利，请求法院调减违约金，至50万元以内。当代公司提出反诉请求：1、判令高速公司支付当代公司违约金人民币1000万元；2、诉讼费用由高速公司承担。事实和理由：2016年12月15日，当事人双方就ZWQTA-034-035-036地块签订《合作协议》，其中约定，一方违反其作出的确认与承诺或违反本协议的其他约定，违约方应向守约方支付人民币1000万元违约金。协议签署后，当代公司一直依约履行合同，但高速公司以各种理由拒不与当代公司进行友好充分的洽谈或协商，导致合作无法实现，其行为实为拒绝履行合同，系根本违约，导致当代公司只好自行开发。高速公司的行为已构成违约，应支付违约金。高速公司答辩称：1、双方签订的《合作协议》合法有效，没有违反法律法规和地方政府政策。2、当代公司在协议签署后，在合同约定之外又设定了其他条件，导致合同无法履行，同时违反合同约定，将49%的股权安排给合同之外的第三方持有，事后又将全部股权质押，导致高速公司与当代公司双方签署的协议失去了履行的基础。3、当代公司要求高速公司支付1000万元违约金没有事实和法律依据，事实是当代公司设置了不公平不合理的条件，导致合同无法履行，高速公司不存在违约的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、高速公司提交的证据6中《关于再次要求加快推进合肥市政务区ZWQTA-034-035-036地块工作的函》（皖高路房综【2016】8号），时间为2016年12月30日，以及邮政快递投寄单三份。证明高速公司再次确认参股，同意对案涉地块和项目公司进行评估，当代公司提出的股权转让价款、项目公司的治理及操盘费与合作协议不符。该函件已经投寄给当代公司及其关联公司。当代公司质证认为：未收到过该函件。对该组三份邮政快递投寄单，寄给关联公司的与本案不具有关联性，对寄给当代公司的快递单真实性不予确认，无法核实，且不属于新证据。本院认证：高速公司提供了该份函件的邮政快递投寄单，函件已妥投，本院对该证据予以采信，证明目的将结合其他证据综合认定。2、高速公司提交证据6中《关于进一步推进合肥市政务区ZWQTA-034-035-036地块工作的邀请函》（皖高路房综【2017】1号），时间为2017年1月4日，以及邮政快递投寄单三份。证明高速公司之前已多次重申同意按照合作协议参股，于2016年12月31日（非工作日）下午收到当代公司的函件（东戴河当代公司文【2016】019号），已超过函件中指定的面谈时间，12月31日为非工作日，是当代公司原因造成函中约定的时间无法执行。该函件已经投寄给当代公司及其关联公司。当代公司质证认为：未收到过该函件。函中说法并非事实，当代公司在2016年12月30日向高速公司副总经理室当面送达了函件（东戴河当代公司文【2016】019号）。高速公司未在指定的合作保留期限内洽谈，应自行承担责任。对该组三份邮政快递投寄单，寄给关联公司的与本案不具有关联性，对寄给当代公司的快递单真实性不予确认，无法核实，且不属于新证据。本院认证：高速公司提供了该份函件的邮政快递投寄单，函件已妥投，本院对该证据予以采信，证明目的将结合其他证据综合认定。3、高速公司提交证据7，其公司投资发展部出具的关于《政务区ZWQTA-034-035-036地块经济效益分析》，证明经安徽省高速地产集团有限公司投资发展部分析，政务区地块项目整体可实现净利润不少于6.3929亿元，若高速公司占股49%，可实现项目利润不少于约3.1325亿元。当代公司质证认为：该证据系高速公司自行出具，没有法律效力和证明力，不予认可。本院认证：该证据为高速公司单方制作，且无其他证据佐证，当代公司不予认可，本院不予采信。4、当代公司证据2，蓝绿相间置业（北京）有限公司工商信息，以及股权转让协议两份及公证书两份，证明蓝绿相间置业（北京）有限公司法定代表人也是张鹏，属内部关联公司，其进行的股权转让，又进行了回购，实际是融资行为。高速公司质证意见：不予认可，蓝绿相间置业（北京）有限公司工商信息不完整，其与当代公司不是同一主体，是第三方。本院认证：对该组证据的真实性予以确认，但当代公司提供的蓝绿相间置业（北京）有限公司工商信息属于部分信息，并不能完整全部的反映该公司的股东及出资信息等情况，对其证明目的本院不予全部采信。5、当代公司证据3，照片2张，证明2016年第19号邀请函已经于2016年12月30日送达高速公司，高速公司未依约于2016年12月31日下午与当代公司洽谈，高速公司以自己的行为明确表示不履行合同，放弃参股。高速公司质证意见：不予认可。（1）这两张照片均不能客观真实反映2016年12月30日当代公司函件（东戴河当代公司文【2016】019号）送达高速公司，照片中既没有人物也没有客观可以认定的时间，所以当代公司主张的12月30日已送达高速公司的观点不能成立。（2）高速公司在举证已经表明当代公司的邀请函系非工作日送达，送达时间已过了当代公司邀请函要求的会谈时间，所以当代公司所主张的高速公司放弃参股权不成立。本院认证：该组证据系当代公司单方制作，且无其他证据佐证，无法判断照片形成的时间和地点，本院不予采信。6、庭审后，当代公司向本院邮寄光盘一张，内容为对其当庭提交的两张照片予以公证。本院认为，该证据为庭审之后提交，超出举证期限，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月23日，合肥市国土资源局就相应地块国有土地使用权出让事项进行公告，其中案涉的ZWQTA-034-035-036项目地块起拍参考价为102074.8万元。2016年12月15日，当代公司作为甲方与高速公司作为乙方签订《合作协议》，其中约定：1、。项目地块竞买过程中，甲乙双方分别独立参与项目地块竞买，如甲乙双方中任何一方获取项目地块，则双方同意项目地块获取方保留另外一方15日内按照双方约定的股权比例进行项目地块的项目公司股权参股的权利。2、若甲方最终竞得项目地块，则以项目地块成立项目公司，该项目公司按如下约定进行合作：股权比例：甲方51%，乙方49%；项目由甲方操盘；项目财务报表由甲方合并，乙方须配合甲方因上市公司管理需要进行的项目公司并表工作。3、任何一方获取项目地块后成立项目公司进行项目地块开发，并按照本协议约定将项目公司的股权转让给另一方。4、双方共同认可49%股权转让的对价是以项目地块最终土地成交价以及项目公司实缴的注册资本为基准，最终以评估价为准。6、违约责任（1）甲乙双方应诚实信用地履行本协议约定。（2）任何一方违背协议与第三方就项目地块开发事宜进行洽谈、或签署任何形式的协议的，守约方有权单方面解除本协议，且违约方向守约方支付相当于项目地块挂牌起始价10%的违约金。（3）如一方违反其作出的确认与承诺或违反本协议的其他约定，违约方应向守约方支付人民币1000万元违约金，若违约金不足以弥补守约方遭受的损失及合理可预期利益的，不足部分仍有违约方向守约方补足。2016年12月16日，当代公司以33.231亿元竞得项目地块，并于2016年12月21日成立项目公司安徽当代万国府置业有限公司，注册资金10000万元，股东为当代公司（持股比例为51%）、蓝绿相间置业（北京）有限公司（持股比例为49%）。目前项目公司安徽当代万国府置业有限公司的全部股权已对外质押。高速公司于2016年12月21日和2016年12月26日分别发函，要求按照协议约定股权比例参股项目公司，并要求与当代公司完成工作对接。当代公司于2016年12月27日和2016年12月28日回函，称为高速公司保留参股权至2016年12月31日，并要求高速公司于2017年1月25日支付23.6亿元股权转让对价款，以及项目销售总价4.5%的操盘费，同时提出享有独立决策权等合作条件，另附《土地预评估单》，土地评估总价为60亿余元，按此八折计481412.0168万元作为土地最终评估价值。2016年12月29日，高速公司发函表示要严格按照合作协议约定执行。同日，当代公司又发函重申合作条件。2016年12月30日，当代公司发出东戴河当代公司文【2016】019号函件，要求高速公司于2016年12月31日14点到其公司面谈合作事宜。同日，高速公司发函表示严格按照合作协议约定执行。2017年1月4日，高速公司发函称2016年12月31日才收到当代公司要求2016年12月31日14点面谈的函（东戴河当代公司文【2016】019号函件），且2016年12月31日为非工作日。综合双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、高速公司主张解除合同以及当代公司承担违约责任有无事实和法律依据。2、当代公司主张高速公司承担1000万元违约金有无事实和法律依据。本院认为，高速公司与当代公司签订的《合作协议》，虽然是在案涉项目地块竞拍之前，但案涉宗地已经出让完成，并无证据表明相关的招拍挂活动中存在违法违规现象，而且本案当事人双方分别独立参与竞拍，当代公司并未举证证明双方采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者和其他投标人的利益。该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。双方应按约定履行各自的合同义务。（一）关于高速公司主张解除合同以及要求当代公司承担违约责任的诉请有无事实和法律依据。首先，2016年12月16日，当代公司竞得项目地块，同年12月21日即成立项目公司安徽当代万国府置业有限公司，高速公司于同月21日、26日分别发函，要求按照协议参股项目公司，与当代公司完成工作对接。据此可以看出高速公司是明确并积极的表达了按照协议合作开发的意愿。其次，当代公司在之后的洽谈协商过程中，于同月27日、28日回函，称为高速公司保留参股权至同月31日，预留给对方的时间仅为5天，当代公司设置的时间条件，并不符合正常的商业习惯。此后，高速公司于29日、30日发函明确了参股意思，当代公司应当诚信合理的给予对方洽谈时间。同时当代公司要求高速公司于2017年1月25日支付23.6亿元股权转让对价款，23.6亿元是依据其单方委托的向银行申请抵押贷款所使用的《土地预评估单》得出的，高速公司认为该评估单明确记载只用于向银行申请贷款，不作其他估价之用，不能据此确定项目公司的股权转让价。经查，合作协议约定49%股权转让的对价是以项目地块最终土地成交价以及项目公司实缴的注册资本为基准，最终以评估价为准。项目地块最终土地成交价为33.231亿元，项目公司实缴的注册资本为1亿元，当代公司主张的23.6亿元股权转让价不符合双方协议的约定。当代公司提出的要求高速公司支付23.6亿元股权转让对价款，以及项目销售总价4.5%的操盘费，和享有独立决策权等合作条件，属于重大的、关键的合作条件，并未在合作协议中约定，是对约定的合作条件进行了实质性的改变，并单方加大了高速公司的合同义务。据此，足以认定当代公司并未信守约定，无意为高速公司保留参股的权利。再次，当代公司认为其将项目公司49%的股权交于蓝绿相间置业（北京）有限公司，是因为项目公司股东均系当代节能置业股份有限公司控股的内部公司，这样处理实质上是为高速公司预留了股权。经查，当代公司并未将项目公司49%股权交于蓝绿相间置业（北京）有限公司的事项，告知高速公司，并取得高速公司的同意，且蓝绿相间置业（北京）有限公司是独立于当代公司的第三方，虽属关联公司，但彼此人格独立，本案当事人双方与蓝绿相间置业（北京）有限公司并未形成项目公司49%股权为高速公司预留并适时转让的一致意思表示。故对当代公司该项主张，本院不予采信。综上，当代公司违反合同约定，设置不合理条件，导致高速公司不能参股项目公司，合作不得实现，且项目公司股权已对外出质，合同目的已不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。双方签订的《合作协议》第6条亦约定：（1）甲乙双方应诚实信用地履行本协议约定。（2）任何一方违背协议与第三方就项目地块开发事宜进行洽谈、或签署任何形式的协议的，守约方有权单方面解除本协议，且违约方向守约方支付相当于项目地块挂牌起始价10%的违约金。（3）如一方违反其作出的确认与承诺或违反本协议的其他约定，违约方应向守约方支付人民币1000万元违约金，若违约金不足以弥补守约方遭受的损失及合理可预期利益的，不足部分仍有违约方向守约方补足。根据上述法律规定以及合同约定，高速公司有权解除合同，故本院对高速公司解除合同的诉请予以支持。同时，根据《合作协议》第6条文意，第二款是关于与第三方洽谈合作的违约责任，第三条是关于其他违约行为的约定，本案应适用第二款的约定。根据第二款，当代公司应支付项目地块挂牌起始价即102074.8万元10%的违约金，即10207.48万元。当代公司在抗辩中提出合同约定的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本院综合考虑高速公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定当代公司应支付的违约金为20414960元（102074800元×20%）。（二）关于当代公司主张高速公司承担1000万元违约金有无事实和法律依据。根据查明的事实，高速公司积极明确的要求参股合作，当代公司主张高速公司拒不进行友好充分的洽谈，系根本违约，应承担违约责任的诉请，证据不足，理由不充分，高速公司并未违反其作出的确认、承诺或有违反协议的行为，对当代公司的反诉请求，本院不予支持。综上，本院对高速公司诉讼请求的合理部分予以支持。对当代公司的反诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、解除辽宁东戴河新区当代置业有限公司与安徽高速公路房地产有限责任公司之间于2016年12月15日签订的《合作协议》。二、辽宁东戴河新区当代置业有限公司于本判决生效之日起30日内一次性给付安徽高速公路房地产有限责任公司违约金20414960元。三、驳回安徽高速公路房地产有限责任公司其他诉讼请求。四、驳回辽宁东戴河新区当代置业有限公司反诉请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费602174元，由安徽高速公路房地产有限责任公司负担240869.6元，辽宁东戴河新区当代置业有限公司负担361304.4元。反诉案件受理费81800元，由辽宁东戴河新区当代置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 严慧勇审 判 员 张跃芳审 判 员 王依胜二〇一七年十二月十三日法官助理 赵方超书 记 员 陈 茜附本案证据目录高速公司证据：1、高速公司营业执照、当代公司工商登记信息，证明高速公司与当代公司的主体资格情况。2、合肥市国有建设用地使用权出让公告（合国土资公告[2016]37号），证明项目地块挂牌起始价为102074.8万元。3、高速公司与当代公司签署的《合作协议》，证明高速公司与当代公司就项目地块竟得后的合作方式、权利义务及违约责任进行约定。4、《2016年合肥市经营性建设用地使用权出让结果公示（2016年12月16日）》、《国有建设用地使用权出让合同》、出让价款支付凭证，证明当代公司于2016年12月16日竞得项目地块，且已签署《国有建设用地使用权出让合同》，并已缴纳土地出让金。5、安徽当代万国府置业有限公司工商登记信息，证明当代公司违反约定与第三方蓝绿相间置业（北京）有限公司合作；项目公司股权已经对外出质。6、高速公司与当代公司双方来往函件9份，证明高速公司在当代公司竟得项目地块后确认同意按照《合作协议》参股项目公司；但当代公司提出约定之外苛刻条件。7、安徽省高速地产集团有限公司投资发展部出具的关于《政务区ZWQTA-034-035-036地块经济效益分析》，证明经该部分析，政务区地块项目整体可实现净利润不少于6.3929亿元，若我司（即高速公司）占股49%，可实现项目利润不少于约3.1325亿元。庭审中，补充皖高路房综【2016】8号、皖高路房综【2017】1号两份函件的邮政快递投寄单，证明该两份文件已快递给了当代公司方及其关联公司。当代公司证据：1、招投标法实施条例。2、项目公司安徽万国府公司工商信息，蓝绿相间置业有限公司工商信息，当代公司工商信息，北京当代摩码投资管理有限公司工商信息，证明当代公司未与第三方合作，项目公司股东均系当代节能置业股份有限公司控股的内部公司，当代公司给高速公司预留了49%的股权，双方未合作原因在于高速公司。3、照片2张，证明2016年第19号邀请函已经于2016年12月30日送达高速公司，高速公司未依约于2016年12月31日下午与当代公司洽谈，高速公司以自己的行为明确表示不履行合同，放弃参股。庭审中，提交两份蓝绿相间置业（北京）有限公司股权转让协议及公证书，证明蓝绿相间置业（北京）有限公司的股权转让实际是融资行为。