江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0381民初10931号原告：依米康智能工程有限公司，住所地西安市高新区枫叶新都市杰座**。法定代表人：黄建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕英鹫，上海市汇业（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史骄，上海市汇业（成都）律师事务所律师。被告：徐州嘉安健康产业有限公司，住所地新沂市经，住所地新沂市经济开发区马陵山西路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邓青，该公司总经理。被告：江苏北松健康产业有限公司，住所地新沂市经济开发区，住所地新沂市经济开发区马陵山西路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李宗松，该公司总经理。以上被告共同委托诉讼代理人：刘玉，江苏众耕律师事务所律师。以上被告共同委托诉讼代理人：王晶，江苏众耕律师事务所律师。原告依米康智能工程有限公司（以下简称依米康公司）与被告徐州嘉安健康产业有限公司（以下简称徐州嘉安公司）、江苏北松健康产业有限公司（以下简称江苏北松公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告依米康公司的委托诉讼代理人毕英鹫、史骄，被告徐州嘉安公司、江苏北松公司的共同委托诉讼代理人刘玉、王晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。依米康公司向本院提出诉讼请求：1.判令徐州嘉安公司给付尚欠工程款3603879.36元及违约金1953302.36元（自2017年9月12日起，以逾期支付工程款3603879.36元为基数，按照年利率24%计算至起诉之日），合计5557181.72元；2.确认依米康公司就涉案工程享有工程价款优先受偿权；3.江苏北松公司对上述款项承担连带责任；4.诉讼费、保全费由徐州嘉安公司负担。事实与理由：2015年7月14日，西安华西信息智能工程有限公司（现主体变更为依米康智能工程有限公司）与江苏北松公司签订了《必康新医药综合体云计算数据中心设计施工合同》，该合同约定必康新医药综合体计算数据中心的设计、管理及施工等项目工程（以下简称涉案工程）发包给西安华西信息智能工程有限公司施工，工程总价款24000000元。上述合同签订后，依米康公司按照约定对涉案工程进行了设计并进场施工。涉案工程施工合同解除后，经双方确认，依米康公司已经完成的工程量的工程价款为20003879.36元。2016年11月23日，江苏北松公司将上述合同的权利义务转移给徐州嘉安公司，并书面通知依米康公司，依米康公司书面回函表示同意该主体变更。直至今日，徐州嘉安公司仅向依米康公司支付已完成工程量80%的进度款16400000元。目前，涉案工程已经投入使用多年，质保期也已届满，故徐州嘉安公司应当给付尚欠工程款3603879.36元及违约金。江苏北松公司作为涉案工程施工合同的原主体，应对尚欠工程款及违约金承担连带责任。另根据相关法律规定，要求确认依米康公司就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。徐州嘉安公司辩称，依米康公司主张尚欠工程款3603879.36元及违约金无事实与法律依据。理由如下：第一，根据双方签订的涉案工程的施工合同约定，涉案工程的进度款是按经检验完成工程量（质量合格）的80%支付，余下部分的10%作为工程质保金。现虽然双方已经确认了已完工的工程量价款，但该工程尚未竣工、未经验收、未投入使用，且徐州嘉安公司已经按照合同约定支付了工程的进度款80%，甚至超付约定的数额。第二，涉案工程存在质量问题，徐州嘉安公司已经向依米康公司发函要求整改，但截至目前，该工程质量问题一直未能得到整改，以至涉案工程无法正常使用。徐州嘉安公司要求依米康公司继续施工至工程验收合格。第三，合同约定的质保金系指工程验收合格期满后一年，因此，该案无论是否拖欠工程款，质保金均应扣除。第四，合同约定的工期只有80天，但依米康公司二、三年才完工，并擅自离场。徐州嘉安公司曾多次发邮件催促继续施工，但一直未果。依米康公司的行为给徐州嘉安公司造成了较大的经济损失。第五，依米康公司对江苏北松公司变更合同主体是同意并认可的，故要求江苏北松公司承担连带责任，无事实与法律依据。江苏北松公司的答辩意见与徐州嘉安公司一致。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对涉案事实认定如下:依米康公司的前身为西安华西信息智能工程有限公司，该主体系于2018年3月23日经工商登记变更。2015年7月14日，西安华西信息智能工程有限公司（乙方）与江苏北松公司（甲方）签订了《必康新医药综合体云计算数据中心设计施工合同》一份，该合同约定：江苏北松公司将必康新医药综合体云计算数据中心的设计、管理及施工等发包给西安华西信息智能工程有限公司；工期为合同签订后80日内；竣工日期为2015年10月10日前；工程价款为24000000元（其中工程施工部分7946825元，开建筑安装发票；设备部分16053175元，开增值税发票）；工程应当确保一次性验收合格，不影响整体工程，达到甲方要求；质量保修期自验收合格之日起满一年时止；工程具备覆盖、掩盖条件或达到约定的中间验收部位，乙方自检验合格后应准备验收记录，在隐蔽和中间验收48小时前通知甲方代表参加。通知内容应包括乙方自检记录、隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。验收合格，甲方代表在验收记录上签字，方可继续施工。验收不合格，乙方在限定时间内整改后重新验收。48小时内未经甲方代表认可，乙方自行进行下一道工序的，一切后果乙方承担。如果甲方代表接到验收通知后无正当理由48小时内不验收的视作认可；合同签订后五个工作日内，甲方支付乙方合同金额的10%即2400000作为合同的预付款；工程进度款按截止每月20日前完成的经甲方核验的完成工程量（必须符合质量标准）的80%支付。由乙方在每月25日前向甲方申请工程进度款，并提供证明此笔付款的工程量依据（如反映月工程情况的工程量计算书等），报甲方审核签认，经甲方核实后批准，甲方自乙方提交合格的工程进度款申请报告起10个日历天内支付该工程款的80%；工程竣工验收达到约定的质量标准，交齐工程竣工档案资料，通过竣工验收，累计支付到实际工程量的90%，余款作为工程保修金，待一年质保期（从工程竣工验收合格之日起计算）满后10日内向乙方支付完毕；若甲方未按合同约定向乙方支付合同款项或乙方因非不可抗力造成的工程延期，违约方每拖延一天，应向对方支付工程总造价（甲方为迟延付款额）的千分之一作为违约金；违约金应在明确责任后5日内支付。甲方如果没有按照本合同约定时间付款，拖延超过10天，乙方有权停工并不承担任何责任，等待甲方付款后再复工。拖延超过30天，乙方有权终止合同并要求甲方赔偿乙方所有损失。合同还对其他的事项进行了约定。上述施工合同签订后，依米康公司人员及设备进场施工。工程施工过程中，徐州嘉安公司分别于2015年8月13日给付工程款2400000元、2016年2月17日给付工程款2000000元、2016年5月13日给付工程款3000000元、2016年12月7日给付工程款1500000元、2017年1月24日给付工程款3000000元、2017年4月16日给付工程款3000000元、2017年10月2日给付工程款1500000元、2018年9月28日给付工程款200000元，以上合计给付工程款16600000元。徐州嘉安公司对上述进度款存在多次迟延支付的情况，依米康公司为此退出施工，并表示不再继续履行合同。徐州嘉安公司、江苏北松公司于2016年11月23日向西安华西信息智能工程有限公司发出《关于变更合同主体的邀约商函》，内容为江苏北松公司将上述涉案工程施工合同的全部权利义务转移给徐州嘉安公司，江苏北松公司退出合同主体，由徐州嘉安公司继续履行合同。西安华西信息智能工程有限公司于2016年回函，表示确认并同意《关于变更合同主体的邀约商函》的内容。庭审中，依米康公司向法庭提交了“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”的扫描件，并主张该扫描件系在徐州嘉安公司对“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”签章后，徐州嘉安公司向依米康公司提供，意在证明双方当事人就已施工部分的工程量及价款已经进行了结算、确认。依米康公司同时提供了其公司员工胡波与徐州嘉安公司信息部刘伟的通话录音，主要内容为……“胡波：我想问一下，这个补的17年的这个已完成工程量的2000万。当时原件在哪儿？刘伟：原件？这我不知道，当时你们都拿走了呀。胡波：就是这个原件是给到依米康了吗？刘伟：应该是华西，应该是李涛拿走了吧。胡波：李涛他跟我说当时就准备了一份，然后就是，当时就是，刘经理你这边跟李涛两个，然后你们都把字签完以后，然后就把这个寄到了华西公司，然后去盖章，然后盖完章之后，这个然后李涛又把原件拿回来又交给你们了。他这样跟我说的。刘伟：他应该交的，应该不是给我们，应该是给那个大数据部门的，之前因为他们后来转到大数据部门，然后一直跟大数据部门，然后在那个洽谈后面的事宜。……”对此，依米康公司主张该“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”原件在徐州嘉安公司处，并申请法庭责令徐州嘉安公司限期提交该证据原件。本院认为，该“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”的最后签章人系徐州嘉安公司，该证据系为了依米康公司的利益而制作的，且对徐州嘉安公司不利，故本院有理由相信该证据原件在徐州嘉安公司处，故认定依米康公司的该项申请成立，并当庭责令徐州嘉安公司于庭审后15日内向法庭提交该“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”的原件，但截至目前，徐州嘉安公司无任何回应。根据上述“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”的扫描件显示，依米康公司已完成工程量金额为20003879.36元，双方代表在该汇总表上进行了签字确认并加盖了公司印章。该工程量及工程价款的确认单落款日期显示为2017年9月12日，但依米康公司主张该工程量及工程价款的确认单实际形成时间系2018年9月12日，并提供了依米康智能工程印鉴审批流程表予以证明，该印鉴审批流程显示依米康公司对必康项目已完成工程量核量清单完成用印程序系于2018年8月28日。依米康公司为了证明涉案工程已施工部分的工程质量合格，向法庭提交了已施工部分工程的分项验收材料。该分项验收材料显示：涉案工程已施工部分的工程（包括空载试运行）“符合要求”或“合格”等。徐州嘉安公司为了证明涉案工程已施工部分的工程质量不合格，向本院提交了双方于2018年5、6月份往来函件，该往来函件显示双方认可涉案工程已施工部分存在一些问题需要整改，依米康公司在往来函件中对存在的问题承诺整改。本院认为，首先，依米康公司与徐州嘉安公司之间的《必康新医药综合体云计算数据中心设计施工合同》不违反法律规定，合法、有效。合同履行过程中，依米康公司以徐州嘉安公司对工程进度款存在多次迟延支付为由，退出施工，并表示不再继续履行上述施工合同。由此可以认定双方签订的《必康新医药综合体云计算数据中心设计施工合同》已实际终止。其次，关于给付工程款的责任主体问题。徐州嘉安公司、江苏北松公司于2016年11月23日向西安华西信息智能工程有限公司发出《关于变更合同主体的邀约商函》，主要内容为江苏北松公司将其在上述涉案工程施工合同中的权利和义务一并转让给徐州嘉安公司，并由徐州嘉安公司继续履行合同。西安华西信息智能工程有限公司于2016年回函，表示确认并同意《关于变更合同主体的邀约商函》的内容。以上往来函件系双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。故本案给付工程款的责任主体应当系上述工程施工合同的受让主体即徐州嘉安公司。依米康公司主张江苏北松公司对尚欠工程款承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第三，关于尚欠工程款的数额确定问题。徐州嘉安公司于本院指定期限内无正当理由拒不提交“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”的原件，根据相关法律规定，本院认定依米康公司所主张的该材料的扫描件为真实，即双方当事人已经就已施工部分的工程量及价款完成了结算。从“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”来看，双方认可涉案已施工部分的工程价款为20003879.36元，此款已经给付16600000元，尚欠工程款数额为3403879.36元。第四，关于“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”最终形成时间问题。该“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”的落款时间为2017年9月12日，但依米康公司主张该“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”实际形成时间系2018年9月12日，并提供了依米康智能工程印鉴审批流程表予以证明。该印鉴审批流程显示依米康公司对必康项目已完成工程量核量清单完成用印程序系2018年8月28日。综上，本院根据相关证据，结合双方当事人的用印次序及时间节点，认为依米康公司该项主张可信度较高，故本院认定该“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”最终形成时间系2018年9月12日。第五，关于是否具备工程款给付条件的问题。涉案工程系“半拉子”工程，合同终止后，只有已施工部分工程质量合格的条件下，施工人才有权按照合同约定主张相应的工程价款。依米康公司为了证明涉案工程已施工部分的工程质量合格，向法庭提交了已施工部分工程的分项验收材料。该分项验收材料显示涉案工程已施工部分的工程（包括空载试运行）“符合要求”或“合格”等；徐州嘉安公司为了证明涉案工程已施工部分的工程质量不合格，向法庭提交了双方于2018年5、6月份的往来函件，该往来函件显示已施工的部分工程确实存在一些问题需要整改，依米康公司在往来函件中已经承诺整改，但未进一步提供整改后通过检验合格的相关证据。但是，从依米康公司提交法庭的“必康数据中心建设项目已完成工程量金额汇总”来看，双方当事人就涉案工程已完成的工程量及价款已经于2018年9月12日进行了最终结算、确认，由此可以推定徐州嘉安公司截止2018年9月12日对涉案已施工部分工程的质量是认可。综上，涉案已施工部分的工程具备给付工程价款的条件。第六，关于违约金如何确定的问题。违约金一般适用“损失填补”的规则。本案中，依米康公司对徐州嘉安公司迟延付款造成的经济损失未初步举证，本院按照常理推断徐州嘉安公司未能及时给付工程款仅造成了依米康公司尚欠工程款的利息损失。故本院对依米康公司主张的违约金进行调整，即以尚欠工程款数额3403879.36元为基数计算【其中1403491.42元自2018年9月12日起、2000387.94元（质保金）自2019年9月23日起至2019年12月12日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率1.3倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)1.3倍计付】。第七，关于依米康公司主张工程价款优先受偿权的问题。根据相关法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。本案中，双方当事人就涉案工程已完成的工程量及价款已经于2018年9月12日进行了结算、确认，该结算时间系徐州嘉安公司应当给付尚欠工程款之日，也即系依米康公司行使工程价款优先受偿权的起算时间。综上，依米康公司主张工程价款优先受偿权已过行使期限，故该诉讼请求不应得到支持。第七，关于工程保修金是否应当预留的问题。双方当事人在施工合同中约定：“…工程竣工验收达到约定的质量标准，交齐工程竣工档案资料，通过竣工验收，累计支付到实际工程量的90%，余款作为工程保修金；余款10%作为工程质保金，待一年质保期（从工程竣工验收合格之日起计算）满后10日内向乙方支付完毕”。本案系“半拉子”工程，因发包方资金及需要后续施工等因素，该工程何时后续施工、何时通过竣工验收，均系未知数，如果按照上述施工合同约定待工程通过竣工验收一年后再退还质保金，对施工方显然不公。因此，本案该一年质保期的起算时间应从已施工部分工程质量确认合格之日起，即双方当事人对已施工部分工程量及价款进行结算、确认之日起（2018年9月12日）为妥。依据该时间节点，涉案工程一年的质保期已经届满，故质保金不应预留。综上所述，徐州嘉安公司应当给付依米康公司尚欠工程款3403879.36元及违约金【1403491.42元自2018年9月12日起、2000387.94元自2019年9月23日起至2019年12月12日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率1.3倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍（LPR)计付】；依米康公司的其他诉讼请求应当予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十条、第二十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定，判决如下：一、徐州嘉安健康产业有限公司于本判决生效后十日内给付依米康智能工程有限公司尚欠工程款3403879.36元及违约金【1403491.42元自2018年9月12日起、2000387.94元自2019年9月23日起至2019年12月12日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率1.3倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍（LPR)计付】；二、驳回依米康智能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55700元，由徐州嘉安健康产业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王 勇人民陪审员  曹玮清人民陪审员  谢士迎二〇二〇年六月十一日书 记 员  陈 虎