江西省信丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0722民初324号原告：章贡区易南栅工程设备租赁经营部，统一社会信用代码：92360702MA37WX2F97（简称“易南栅经营部”）。住所地：章贡区章江北大道16附1号爱丁堡9#栋9#车库。经营者：钟水杨，男，1983年10月28日生，汉族，住瑞金市。委托诉讼代理人：谢军，江西钨都律师事务所律师，一般代理。被告：赣州银龙轨道有限公司，统一社会信用代码：91360722MA37RQFE7G（以下简称“银龙轨道公司”）。住所地：信丰县大塘埠镇坪石村368县道东侧。法定代表人：谢至钦。委托诉讼代理人：张宁，北京（盈科）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：侯振宇，该公司员工，特别授权。上列当事人建设工程合同纠纷一案，本院2020年1月15日立案后，依法由审判员程维华独任审判，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张宁、侯振宇，被告易南栅经营部的经营者钟水杨及其委托诉讼代理人谢军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付工程款计人民币1444994.46元（变更后）；2.被告承担本案诉讼保全费及鉴定费。事实与理由：2018年7月15日，原、被告签订一份《赣州银龙轨道板厂项目平整土石方工程施工协议》，被告将位于信丰县大塘埠镇坪石村368国道旁的土石方平整工作发包给原告易南栅经营部施工，协议约定：工程有效工期30天，开工日期为2018年7月18日，竣工日期为2018年8月19日。工程以土石方单价计算，9.9元/方（含发票），数量以第三方测绘的实际方量为准（第三方测绘须经银龙轨道公司认可，因测绘产生的一切费用由易南栅经营部自行承担）。同时工程总量预计22万方，工程总价预估为2178000元。工程完工后，原告委托第三方赣州恒正勘测有限公司予以勘测，勘测结果为总填方239358.5立方米，总挖方198959.6立方米，合计工程量438318.1方，被告应付工程款438318.1立方米×9.9元/方=4339349元。然被告对于原告委托勘测结果不予认可，仅支付工程款2151531元（被告总支付工程款和设备租赁款2541410元，其中工程款2151531元、设备租赁款389879元）。尚有2187818元工程款未付。原告认为，原告自签订施工合同后，依约履行土石方平整的施工义务，被告对原告的工程款未予结算，亦未组织验收即投入使用，依法应认定工程质量合格。根据合同约定的据实结算原则，被告应继续支付原告工程款2187818元。为维护原告合法权益，特具此状，敬请依法处理。原告向法庭提供了以下证据：1．原、被告营业执照；2．《施工协议》；3．测绘勘测报告；4．现场等高图；5.建行客户专用回单；6.设备租赁合同及台班数清单；7.信丰法院（2019）赣0722民初3251号民事判决书；8.施工照片附件1、其他工程挖土方工程招标控制价附件2、其他工程招标要约价附件3（原告庭审后补交）。被告银龙轨道公司辩称，我方不同意原告的全部诉讼请求，请求全部予以驳回，被告已经付清原告的全部工程款，而且鉴定的费用由原告自行承担，有合同依据。9.9元每立方是算的综合单价，其价格依据明确约定所有设备、员工、燃油、利润、管理费及平整场地的所有费用，这恰恰包含着工程范围内的开挖、回填、平整所包含的工程量。总计220000方实际上也是以被告的挖方量作为计价依据，并且结合判决书第五页的原告预测绘的内容也充分表明原告在签订合同的时候是认可以挖方量为计价依据的。工程质量问题，原告涉及的工程并未完工，被告又请其他单位接手来开挖和回填，我方也是有相关证据的，被告已支付工程款2151531元，鉴于鉴定机构对挖方量的总计为185829.9元，以综合单价9.9元每立方计算，原告应向被告返还多支付的311814.99元。被告向法庭提供了以下证据：1．测绘预算报告复印件；2．微信聊天沟通截屏复印件、工程清单及计价表、报价书、工程造价取费表等复印件（庭审结束后补交，法庭组织了书面质证）。本院经审理认定事实如下：2018年7月15日，原告易南栅经营部与被告银龙轨道公司签订了一份《赣州银龙轨道板厂项目场地平整土石方工程施工协议》，被告将位于信丰县大塘埠镇坪石村368国道旁的土石方平整工程发包给原告易南栅经营部施工，协议约定：工程有效工期为30天，因下雨导致停工不算作有效期。开工日期为2018年7月18日，竣工日期为2018年8月19日，若实际开工日期系由不可抗因素造成滞后，则以双方认可的实际开工日期为准。付款方式具体约定：1、计量方式：以土石方量为单价，9.9元/方含发票，数量以第三方测绘实际方量为准（第三方测绘必须经银龙轨道公司认可、同意，因测绘产生的一切费用由易南栅经营部自行承担）。总计22万方，工程总造价为2178000元。2、此价格已包括所有设备租赁、人工、燃油、利润、管理费、税金及平整场地所需所有费用。协议签字生效原告易南栅经营部不得以任何方式增加工程费用。协议还约定：如因易南栅经营部单方面导致工期延误，拖延工程给银龙轨道公司带来的一切损失费用由易南栅经营部负责，未按约定工期完成工程，按每天5000元在总工程款中扣除。工程经双方技术工程师验收合格后30个工作日内原告向被告支付合同总造价95%，余下5%工程款作为工程质量保证金，待验收合格日起满一年付清。银龙轨道公司负责提供技术要求及相关施工设计图，负责验收工程质量、确认工程量。协议至办完工程验收手续和结算工程款100%即可告终止。2018年7月正式入场施工前，原告自行委托赣州市恒正勘测有限公司对该土石方工程工程量进行了预测绘，测绘工程量为：总填方239358.5方，总挖方198959.6方，合计工程量438318.1方。同时在2018年7月15日，原、被告又签订了一份《设备租赁合同》，工程地点及工程名称均与土石方施工协议约定的一致，该租赁合同约定，被告向原告易南栅经营部租赁挖机、铲车、压路机等设备，并约定了租赁价格及租赁费结算方式。协议签订后，原告易南栅经营部组织了入场施工，原告认可的开工日期为2018年7月31日工程奠基仪式前的三到四天，原告认可的工程实际竣工日期为2018年9月27日前。工程施工过程中，被告对工程土石方标高进行了调整，调整后双方均认可实际工程量有所减少。工程实施过程中，被告合计向原告支付工程款2151531元，另行支付工程设备租赁费389879元。2019年10月11日被告以原告工程进度严重滞后，经催促后仍无法按期保质完工，逾期6个余月，原告实际完成工程量为18万余方，其因公司财务人员更换导致多付原告工程款60余万元为由，向本院提起诉讼，要求原告返还多支付的工程款，本院于2019年12月5日做出（2019）赣0722民初3251号民事判决书，认定双方签订的《赣州银龙轨道板厂项目场地平整土石方工程施工协议》属无效合同，涉案工程未组织验收，在工程实际数量及工程质量均不确定的情形下，判决驳回银龙轨道公司的诉讼请求。后原告以被告少付工程款为由，向本院提起诉讼，始有本诉。还查明，至今原、被告未对工程量及工程质量进行验收，但现实中被告已启用该平整的场地。再查明，原告易南栅经营部系个体工商户，其经营者为钟水杨，经营范围为工程设备租赁。本案审理过程中，原告申请本院对案涉工程量进行勘测，本院委托江西应用技术职业学院利达科技开发总公司进行了测绘鉴定，经鉴定实际施工的土石方工程量为：面积105959.0平方米，填方量177455.5立方米，挖方量185829.9立方米。花费测绘鉴定费30000元，由原告先行缴纳。本院确认的上述事实，有原、被告的当庭陈述及提供的证据在卷佐证，证据经法庭质证、审核，可以认定。本院认为，原告易南栅经营部系个体工商户，其经营范围为工程设备租赁，本案案涉土石方平整工程施工需具备相应施工资质，而被告无工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告与被告签订的《赣州银龙轨道板厂项目场地平整土石方工程施工协议》属无效合同。本案案涉合同无效，工程未组织验收，但被告已自行启用，原告有权向被告请求参照原合同约定支付工程价款。被告称原告工程未完工质量不合格，本院不予采纳。至于合同约定的工程价款计算方式具体如何理解适用的问题。原、被告产生极大争议，原告认为合同中约定的以土石方量为单价，9.9元/方系以固定单价结算，以挖方和填方实际施工方量的总和作为本案实际施工方量，每方均以9.9元计价。被告则认为9.9元/方是综合单价，该价格包含设备租赁、人工、燃油、利润、管理费及平整场地所需的所有费用，总计220000方，实际签订合同时就是以挖方量作为工程量的计价依据。本院认为，原、被告签订的施工协议中约定的以土石方量为单价，9.9元/方的计价方式约定不明确，该约定没有将“土石方量”具体应计算及包含哪些工程子项目做出清楚明确的界定，原告认为应该区分挖方量和填方量，并且两种工程量每方都按9.9元计价，原告主张的该计算方式合同上并未明确予以约定，且以该种方式计价以实际测绘得出的工程土石方量（即挖方与填方相加）计算出的工程款与双方合同约定的总价款2178000元，差距巨大，几乎超出了一倍。原、被告在合同签订前或施工时均另行委托专业测绘公司对工程量进行了预测绘，该两份测绘报告均明确列明了工程实际的挖方量和填方量，如果按照原告主张的计价方式计算工程款，工程款数额超过了400万元，与双方合同签订时约定的工程量总计22万方，工程造价2178000元差距巨大。作为正常的合同缔约人面对如此大的差距，不可能不提出异议，但原告不仅在合同签订时未提出异议，且在工程完工后直至被告首先提出返还多付工程款诉讼（（2019）赣0722民初3251号案）的这一年多时间里，也未向被告主张过相关权益，而且双方在法庭审理中均未能提供已拨付工程款如何计算得出的明细账目，实不符常理。另外，按照被告庭审后提供的微信聊天截屏及相应的报价表，可以看出双方在报价协商时，工程单价确实是以打包的形式在进行磋商，9.9元每方应包含了挖方、填方、场地平整压实、清表、土方运输等所有费用。原告虽提出被告的证据系庭审后补交，超出了举证期限，但该证据显示的内容与本案关键事实密切相关，对查明案件事实及认定事实具有重要影响，本院认为应当予以补充质证。原告现主张按挖方量、填方量的数量相加每方均按9.9元计算工程款的意见，不符合双方协议签订时的真实原始意思表示，本院不予采信。因该工程量不仅包含挖方量和填方量，实际还包括场地平整、土石方运输、地面清表等其他多项工作，而协议上约定工程数量以实际测绘为准，但具体哪些工程应计入工程量，何种工程以以何种价格进行计算，协议上均未约定明确，笼统模糊，导致土石方工程具体如何计价不能确定，相应的前述以实际测绘为准的计价约定无法作为工程款的具体计价方式。在实际工程数量不能明确界定工程范围的前提下，双方的工程款计价方式可参照协议明确约定的以总方量和总款项的方式进行确定，即工程总量为22万方，总价为2178000元。被告称双方签订协议时约定的是按实际测绘的挖方量计算工程款，被告实际多付的工程款原告需予以返还，因被告也无证据证实，该意见本院亦不予采纳。综上，本案中被告需支付原告的工程款本院认定为2178000元，被告实际支付了2151531元，还需支付原告26469元。因原、被告签订的施工协议属无效协议，且协议约定的工程计价方式不具体明确，导致双方对工程计价产生较大争议，为明确工程量申请了测绘鉴定，产生鉴定费30000元，原、被告双方具有同等的过错，鉴定费30000元由原、被告各承担15000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告赣州银龙轨道有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告章贡区易南栅工程设备租赁经营部工程款26469元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24310元，减半收取12155元，财产保全费5000元，合计17155元，由原、被告各负担8577.5元。测绘鉴定费30000元，由原、被告各负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳上诉费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。审判员  程维华二〇二年八月十八日书记员  李梓明