安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0522民初123号 原告：晏利金，男，1962年8月10日出生，汉族，建筑行业，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师； 被告：含山县城市建设投资有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇望梅路与花园路交叉口，统一社会信用代码913405227529933914； 法定代表人：陈学刚，该公司董事长； 委托诉讼代理人：庄光先，该公司法律顾问，安徽吴楚律师事务所律师； 第三人：安徽众泰建设工程有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳西路2号，统一社会信用代码913405221537421361； 法定代表人：赵德亮，该公司执行董事； 委托诉讼代理人：刘在保，男，1960年2月8日出生，汉族，现住安徽省含山县。 原告晏利金诉被告含山县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、第三人安徽众泰建设工程有限公司（以下简称众泰公司）建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年1月3日提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行审理，原告晏利金及其委托诉讼代理人卢本涛，被告城投公司及其委托诉讼代理人庄光先，第三人众泰公司的委托诉讼代理人刘在保均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告晏利金向本院提出具体诉讼请求：1、被告在欠付第三人工程款范围内承担向原告支付案涉工程款4193580元（本案庭审之前被告又支付了200万元，该200万元在前款中扣除）；2、被告承担本案的诉讼费，鉴定费由原、被告双方各负担一半。事实与理由：经公开招标，2012年11月5日，被告向第三人颁发了含山县和谐苑商业用房及小区配套工程的中标通知书，确定第三人为中标单位，中标价款为14233556.15，中标工期为150天，中标范围：施工图纸、招标答疑、工程量清单。2012年11月12日，被告与第三人签订了案涉建设工程施工合同。合同“协议书”中约定：工程名称为含山县和谐苑商业用房及小区配套工程；工程内容，小区内配套工程，商业用房；承包范围：工程量清单、招标文件及其答疑、施工图纸内容的范围（外墙油漆、外立面幕墙、商业用房的消防、室外综合管网中的给水消防、景观照明中的灯具不在承包范围）；开工日期为2012年11月23日（开工日以开工令为准），竣工日期为2013年4月22日，合同工期为总日历天数150天；质量标准为合格；合同价款为14233556.15元；合同组成文件为合同协议书、中标通知书、投标书及附件、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同“专用条款”约定，发包人派驻工地代表为唐军、徐兴茹；合同价款采用固定价格合同，合同期间，招标范围内中标综合单价一次性包死；工程款支付，按工程月形象进度支付其完成价的60％，竣工验收合格后支付至合同价的70％，审计结束后支付至结算价的90％，余款作为保修金，竣工验收合格之日起两年后一次性返还；工程设计变更以及确定变更价款；竣工结算，竣工结算价＝中标价＋或－设计变更＋或－经济签证；违约责任，执行通用条款；补充条款，主要涉及材料价格调整，外墙油漆的分包等。合同约定的全部内容详见合同及组成文件。案涉工程由原告以包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏的方式承包施工，并于2013年7月2日补签了承包协议书，原告为案涉工程的实际施工人。案涉工程实际开工时间为2013年4月18日，2013年9月18日完工，2013年10月28日工程竣工验收合格，并交付使用。商业A、商业B至今未开工，本案是甩项竣工。原告工程决算总价款为13523028.06元，其中，合同价款14233556.15元，商业A-C楼及配套–变更调整价02为1656122.18元，商业及室外配套增项–工程调增价03为1940797.9元，商业及室外配套扣项–工程调减价04为5969480.9元，商业及室外配套–标内漏项漏量等调整05为1614596.33元，商业及室外配套–合同约定主材调价06为47437.17元。截止2015年4月15日，被告累计通过第三人向原告支付工程（进度）款745万，原告以第三人名义提交了决算报告，因双方存在争议，最终没有完成案涉工程的决算结算，截止到目前为止，以原告报送的决算报告来计算，被告尚欠原告工程款6073028元，最终案涉工程决算价款以鉴定结论为准，本案被告欠付第三人的工程款就是欠原告的工程款。鉴于原告、被告在工程决算上存在分歧，长期以来没有能协议一致。为了尽早解决分歧，维护原告的合法权益，特根据民诉法第119条的规定，诉请贵院依法判处。 被告城投公司辩称：1.针对本案原告诉讼主体的实际施工人身份问题，根据本案施工合同以及施工的事实均发生2012.11和2013.4，实际开工是2013.4.18，对这个事实没有异议，但是原告与第三人签订的项目承包合同书，形成于2013.7.2，在施工合同履行中这样的事实能否说明原告具有实际施工人的身份，请求法庭具体审查；2.由于原告以实际施工人的身份提起诉讼，对于最高院关于建设工程司法解释一的规定发包人只是在欠付工程款范围内承担责任，发包人的责任是在欠付的工程款范围内，但是原告诉讼以及申请鉴定的内容当中包括并没有实际施工的商业A、B楼，因此，原告提出该项诉讼要求被告承担不符合相关法律规定；3.针对本案工程的鉴定意见书我们的意见是在2020.1.17.被告向含山县人民法院进一步提交了对工程造价鉴定意见的反馈，其中，主要是涉及商业A、B楼未施工而产生的鉴定造价，脚手架租赁的费用，管理费用，预期利润费用以及模板费用，我们认为该几项费用由于没有施工不应当产生更不应当在本案中由原告向本案的被告主张费用，对于利息是双方协商的，我们没有意见，对于鉴定费虽然原告承诺承担一半，但是在原告自愿承担后的另一半是否由被告和第三人承担或者是第三人承担由法院依法裁定。 第三人众泰公司述称：对原告提出的没有异议，请求法院依法裁判。 经审理查明：2012年11月5日，众泰公司中标建设含山县和谐苑商业用房及小区配套工程，2012年11月12日，众泰公司与招标人城投公司签订正式的《建设工程施工合同》一份，合同载明：第一部分协议书发包人（全称）：含山县城市建设投资有限公司承包人（全称）：安徽众泰建设工程有限公司一、工程概况工程名称：含山县和谐苑商业用房及小区配套工程工程地点：含山县城工程内容：小区内配套工程，商业用房资金来源：政府性投资二、工程承包范围承包范围：工程量清单、招标文件及其答疑、施工图纸内容的范围（外墙油漆、外立面幕墙、商业用房的室内消防、室外综合管网中的给水、消防、景观照明中的灯具不在承包范围。）三、合同工期开工日期：2012年11月23日（开工日以开工令为准）竣工日期：2013年4月22日合同工期总日历天数150天。四、质量标准工程质量标准：合格五、合同价款金额（大写）：壹仟肆佰贰拾叁万叁仟伍佰伍拾陆元壹角伍分￥14233556.15元（人民币）六、组成合同的文件组成合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。…八、承包人向发包人承诺，按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第三部分专用条款26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程月形象进度支付其完毕造价的60％；竣工验收合格后支付至合同价的70％，审计结束后支付至结算价的90％，余款作为保修金，竣工验收合格之日起两年后一次性返还。合同还就其他事项进行了约定。后众泰公司将上述中标案涉工程整体转包给晏利金承包施工，期间众泰公司与晏利金于2013年7月2日补签了一份《项目承包合同书》，约定，众泰公司将案涉含山县和谐苑商业用房及小区配套工程以包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏的承包方式让晏利金实际承包施工。案涉工程实际开工时间为2013年4月18日，完工（竣工）时间为2013年10月28日，实际完工的和谐苑一期室外配套工程和和谐苑C栋商业楼已经验收合格并交付使用，其中商业A、商业B实际未做，案涉工程是甩项竣工。至诉讼时止，城投公司通过众泰公司向晏利金支付工程款745万元，本案在审理过程中，应晏利金的先予执行申请，在城投公司欠付工程款的范围内先予执行城投公司200万元给付给晏利金。至本起诉讼时止，晏利金已累计收到案涉工程款945万元。案涉工程造价经晏利金申请，本院依法委托安徽华顺工程建设咨询有限公司予以司法鉴定，华顺公司于2019年12月26日出具华顺价鉴字[2019]023号《鉴定意见书》，该鉴定意见书的第八项：鉴定意见载明，“含山县和谐苑安置小区（一期）商业用房及室外配套工程”，工程造价鉴定结论意见为：壹仟壹佰陆拾肆万叁仟伍佰捌拾元整（￥11643580元）。其中：（1）商业A、B（甩项工程）预期利润、管理费为404726元，提请法院裁定。（2）商业A、B（甩项工程）脚手架租赁费198861元，提请法院裁定。（3）商业A、B（甩项工程）模板租赁费260788元，提请法院裁定。第九项有关说明中第5、商业A、B（甩项工程）预期利润、管理费（404726元）是依据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第5.8.5条规定及原告投标商务标计算的；第6、商业A、B（甩项工程）脚手架租赁费（198861元），是依据晏利金与马鞍山顺达架业有限公司签订的《脚手架租赁合同》计算的。第7、商业A、B（甩项工程）模板租赁费（260788元），是依据晏利金与曹兵签订的《木工租赁合同》计算的。晏利金为此次鉴定已支付鉴定费13万元。就上述华顺公司的鉴定意见，城投公司于2020年1月17日，给本院一份书面的反馈，认为：一、鉴定报告中商业A、B楼脚手架租借费198861元不合理。投标人投标文件商务标中脚手架费用120485元（含管理费、利润、税金），其中A楼61993元B楼58492元。即投标人在完成全部工程量的情况下获得脚手架费用120485元。二、鉴定报告中商业A、B楼预期利润、管理费404726元不合理。投标人投标文件商务标中管理费、利润371766元，即投标人在完成全部工程量的情况下才能获得全部管理费、利润371766元。根据2005年安徽省建设工程清单计价费用定额解释，企业管理费是建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，利润是施工企业完成所承包工程获得的盈利。因商业A、B楼未施工，故无管理费、利润。 另，鉴定机构华顺公司于2020年3月26日向本院出具了一份《关于“含山县和谐苑安置小区（一期）商业用房及室外配套工程”鉴定意见书中损失费计算依据的答复函》中载明：我公司在《含山县和谐苑商业用房及小区配套工程工程造价鉴定意见书》的鉴定金额中所列损失费，提请法院裁定内容：（1）商业A、B（甩项工程）预期利润、管理费为404726元，提请法院裁定。（2）商业A、B（甩项工程）脚手架租赁费198861元，提请法院裁定。（3）商业A、B（甩项工程）模板租赁费260788元，提请法院裁定。其依据如下：1、《含山县和谐苑商业用房及小区配套工程》施工合同中包括商业A、B楼实际未施工，责任在含山县城市建设投资有限公司。2、合同专用条款中，对该工程暂停施工所造成双方当事人的损失赔偿如何计算没有明确约定。根据有约定按约定，无约定从规定的原则，本鉴定意见按以下规定进行了损失金额的计算：（1）《含山县和谐苑商业用房及小区配套工程》施工合同通用条款第12条“暂停施工……因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；”（2）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第5.8.5条规定“因发包人原因，发包人删减了合同中某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算”。（3）鉴定意见中的管理费、利润是按照承包人投标报价商务标中载明的金额计算的。（4）脚手架租赁费、模板租赁费是参照承包人所签租赁合同约定计算的。3、鉴定机构为中介机构，对上述事实无认定权、无裁定权，根据《建设工程造价鉴定规范》规定，提请法院裁定。针对这份华顺公司的《答复函》，城投公司亦于2020年4月21日给本院的书面的反馈意见，仍然坚持同于对鉴定意见本身的反馈意见，即因甩项商业A、B未施工，施工企业不应获得管理费、利润以及脚手架费用。 再查明：在审理过程中，晏利金本人亦向城投公司出具一份《承诺》，承诺内容：本人承诺和谐苑一期商业及配套工程现已进入司法程序。本人放弃利息。鉴定费承担50％。承诺人：晏利金2020年元月14日。 上述事实，有原、被告及第三人陈述，《安徽省建设工程招标投标中标通知书》、城投公司与众泰公司签订的《建设工程施工合同》、案涉工程的招标文件、投标文件（部分），众泰公司与晏利金签订的《项目承包合同书》，和谐苑一期室外配套工程的《工程竣工验收报告》、含山县和谐苑C栋商业楼的《工程竣工验收报告》，和谐苑一期商业C栋工程的开工报告。晏利金的《承诺》，安徽华顺工程建设咨询有限公司作出的华顺价鉴[2019]023号“含山县和谐苑商业用房及小区配套工程”工程造价司法鉴定《鉴定意见书》，华顺公司给本院的《关于“含山县和谐苑安置小区（一期）商业用房及室外配套工程”鉴定意见书损失费计算依据的答复函》，城投公司给本院的《关于含山县和谐苑安置小区商业用房及室外配套工程造价鉴定意见的反馈》，以及给本院的《关于“含山县和谐苑安置小区（一期）商业用房及室外配套工程”鉴定意见书中损失费计算依据的答复复函的反馈》，本院（2020）皖0522民初123号民事裁定书（先予执行），城投公司出具的案涉工程付款明细表，以及庭审笔录等证据在卷作证，足以认定。 本院认为：本案的焦点问题是华顺公司对案涉工程造价的鉴定意见中，未予施工的商业A、B楼（即甩项工程）的预期利润、管理费为404726元；脚手架租赁费198861元；模板租赁费260788元是否应成为案涉工程价款的组成部分。本院认为，我国《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉工程的商业A、B楼因客观原因未予施工，不管是承包方众泰公司亦或是实际施工人晏利金均未完成合同约定的全部工程量，其不应获得相应的利润，而管理费是施工企业在实际施工生产经营管理过程中所产生的客观存在的费用，案涉工程中的商业A、B楼属工程的甩项部分，若将此部分管理费纳入案涉工程的造价中，不仅事实依据不足，也没有法律依据。同理，商业A、B楼（即甩项工程）的脚手架租赁费198861元；模板租赁费260788元，亦不能纳入案涉工程造价的成本。综上，案涉工程的工程造价应为10779205元（即11643580－404726－198861－260788）。综上，城投公司尚应支付给众泰公司案涉工程价款为1329205元（10779205－7450000－2000000），此款亦即系众泰公司应转付给晏利金的工程价款。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程已竣工验收合格且交付使用，且已过了合同约定的两年保修期，作为发包人的城投公司理应在欠付的工程款的范围内对晏利金承担给付责任。原告晏利金自愿负担一半鉴定费的诉求，是其真实意思表示，予以准许。另在本案审理过程中晏利金于2020年3月24日向本院提出两份《调去（取）证据申请》，一份申请要求本院去“大建办”调取案涉商业A、B楼因故不能施工的关于损失赔偿的处理情况，另一份申请，申请本院对因故不能施工情况下租赁的模板、脚手架、机械设备等一直堆放在施工现场，直至2016年年底才办理的情况，向施工现场的负责人徐兴茹调查了解。本院认为，这两份申请均是原告自己应该举证的义务，而不属于人民法院应该调取证据的范畴，两份调查申请拟证明对象的是否，并不影响本案的审理，对此两份调取证据申请，不予准许。综上，对原告诉请的合法部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告含山县城市建设投资有限公司在欠付第三人安徽众泰建设工程有限公司工程款的范围内给付原告晏利金工程款计人民币1329205元，限于本判决生效之日起十日内一次性付清； 二、被告含山县城市建设投资有限公司应给付原告晏利金案涉工程的鉴定费65000元，限于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕； 三、驳回原告晏利金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54310元，由原告晏利金负担24310元，由被告含山县城市建设投资有限公司负担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  杨 辰 人民陪审员  陆文龙 人民陪审员  杨贤梅 二〇二〇年五月六日 书 记 员  孙 燕 附件：本判决所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。