湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初47号原告：李美红，女，1996年11月21日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师。被告：湖南万咖文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道环湖路868号天祥水晶湾办公楼12层1220房。法定代表人：陈梦婷，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余荣登，湖南三湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏运平，湖南三湘律师事务所实习律师。原告李美红与被告湖南万咖文化传媒有限公司（以下简称万咖公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序于2020年3月13日公开开庭进行了审理。原告李美红及其委托诉讼代理人蔡璐、被告万咖公司的委托诉讼代理人余荣登均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李美红向本院提出诉讼请求：1.判令被告万咖公司向原告李美红支付拖欠工资151494元及赔偿金151494元；2.判令被告万咖公司向原告李美红支付律师费12000元；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实与理由：原告于2019年4月起在火山小视频平台替被告直播，后双方签订书面的直播协议，协议约定：1、保底工资3000元，每月播125个小时，直播流水提成是5万元以上为55%，5万以下为50%，时长不够125个小时，则10万元以上为55%；2、每个月25号以前发上个月工资，任何情况下不发工资，赔偿双倍工资；3、出现拖欠工资情况，原告李美红可诉至法院，律师费等损失由被告万咖公司承担。截至具状之日，经原告多次催要，被告仍未足额发放全部工资。为维护原告的合法权益，原告现根据相关法律规定向法院提起诉讼，请求判如所请。被告万咖公司辩称，一、《直播协议》不是被告真实意思表示，对被告不发生效力。首先，《直播协议》系原告李美红起草，私自与运营签订，运营签订该合同时未取得万咖公司同意，属于无权代理，不是万咖公司的真实意思表示，事后万咖公司知晓该《直播协议》时也未追认该《直播协议》。其次，《直播协议》约定内容不具有操作性，严重显失公平。第一、《直播协议》第一条第二款约定：提成税后55%，所有平台的税由公司承担包括个人所得税。主播属于高收入行业，依照其高收入其个人所得税可高达25%，那么公司需承担：(50%或55%)×25%=12.5%或13.75%的税费，而火山官方平台抽成30%--40%，那么万咖公司的收入为：100%-（30%或40%）平台抽成—(50%或55%)提成-(12.5%或13.75%)税费=7.5%或-8.75%。按照该收入比，万咖公司最高需要承担8.75%的亏损，不存在盈利可能性。第二、即使处于最高营收7.5%，该7.5%的收入需要为主播提供场地、设备、策划、培训、包装等服务，需要负担租金、物业费、水电费及行政人员工资等营运费用。再次，《直播协议》对双方的权利与义务约定严重不对等，被告作为公司一方，常理上属于相对强势一方，而《直播协议》全文都是约定的原告李美红利益的保障，而没有关于原告李美红任何义务规定，不符合常理。二、原告李美红违反公司规章制度，按规章规定不应分提成款。首先，根据万咖公司《主播行为规范》规定：严禁消极主播，严格按照公司规定的直播时长直播。原告10月份开始就未正常直播，公司多次警告未果，公司便决定暂扣原告9月份工资，希望其改正并继续直播。后原告私自离职，公司依据《主播行为规范》第十四条规定：扣除了原告李美红的提成款。其次，原告李美红的态度及行为对公司造成了不良影响。原告李美红在公司内部挖主播跳槽其他公司，到处散播公司故意克扣工资不发的信息，找人到公司闹事，扰乱公司正常经营，公司被迫报警才阻止事态进一步扩大，而被告也在这个时候才知晓《直播协议》的存在。三、即使《直播协议》有效且原告应分的提成款，提成款为41658.75元。1.原告李美红在2019年9月份之前的合作方是河南万咖视界网络科技有限公司，而非被告万咖公司。原告主张未提供足够证据证明被告拖欠其2019年4月至8月份工资，应承担举证不能责任。同时，《直播协议》签订时间为2019年9月1日，即使《直播协议》有效，也应从2019年9月1日起对双方具有约束力，提成款的起算时间也应为2019年9月。2.经查询后台数据显示，原告李美红9月份直播26天、121.66小时，总火力值799575;10月份直播4天、14.03小时，总火力值33600。按照《直播协议》第一条第三款约定：每个月必须播125个小时5万元流水55%，假如时长没有达到，10万元流水才能55%。原告李美红9月、10月份的流水都没有达到125小时且流水都没有达到10万元，按约只能按50%比例计算提成。9月份提成为：799575×0.1×50%=39978.75元；10月份提成为：33600×0.1×50%=1680元，两者合计：41658.75元。四、火力值（直播流水）的计算应以被告提供的官方后台数据为准，而非原告的火山ID账号封面。该数据只是粗略数据并不真实可靠。火山官方有专门的后台数据，用于计算主播的直播流水情况。同时，原告也没有提供证据证明该火山ID封面总火力值的开始及结算的统计时间，也没有提供以前按该封面火力值计算的依据，故原告该证据不能作为定案依据。五、本案纠纷未造成原告任何经济损失，原告主张的赔偿金明显过高，请求法院不予支持。首先，被告公司是由几个应届大学毕业生合伙创立新公司，处于艰难生存期。就如上述所言，若按原告主张的55%提成，被告将无利润可言，面临巨大亏损。而且《直播协议》里的赔偿金约定不是被告真实意思表示且赔偿金明显过高，若适用该赔偿金条款，将对被告明显不公平。其次，本案纠纷也未给原告造成任何经济损失，反而是被告损失惨重。主播资源属于被告公司的核心竞争力，原告李美红拒绝继续直播将造成被告预期利润的亏损，也使得被告前期为培养原告花费的人力、物力的亏损。故恳请法院综合考虑实际情况，对该赔偿金依法不予支持。六、原告主张的律师费没有提供证明予以证明，依法应予以驳回。经被告在国家税务总局增值税发票查验平台查询原告提供的律师费发票显示该发票已作废，不能作为证据使用，而原告却恶意提交给法院，存在恶意侵占被告财产的嫌疑，故请求法院在查明事实后依法予以驳回并对原告予以处罚。原告李美红围绕其诉讼请求、被告万咖公司围绕其抗辩理由分别向本院依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的2019年9月、10月份的火山后台数据截图，本院予以采信为定案依据。对双方当事人有争议的证据和事实，经审查，本院认为：1.原告李美红提交火山号（ＩＤ：134734162、102113379）的封面截图以及注册火山号的手机截图、微信聊天记录截图（2019年4月14日），能证明原告李美红与被告万咖公司协商后分别于2019年4月24日注册火山号（ＩＤ：134734162）、于2019年7月注册火山号（ＩＤ:102113379）的事实，昵称均为“校花小姐姐”，本院对此事实予以采信；微信聊天记录截图以及直播协议，因被告万咖公司并未提交相反证据推翻直播协议的真实性，故该微信聊天记录截图以及直播协议能证明原告李美红与被告万咖公司之间订立直播协议的事实，对此本院予以采信；中国建设银行的银行卡客户交易流水明细，通过该银行交易流水可知陈梦婷（系被告万咖公司的法定代表人）分别于2019年6月22日、6月23日、6月26日，7月25日通过个人支付宝账户（账号：21×××90）向原告李美红转账四次，通过个人银行账户（账号：62×××60）分别于2019年5月25日、8月20日、9月26日转账三次，以上共计支付207656元。对此事实本院予以采信。被告万咖公司提出反驳主张陈梦婷系以案外人河南万咖视界网络科技有限公司名义向原告李美红支付之前的工资，但并未提供充分有效的证据证明其陈述的真实性，对其反驳不予采信。委托代理合同，能证明原告为本案聘请律师代理诉讼活动。律师费发票，经国家税务总局增值税发票查验平台查询，该律师费发票已作废。经本院释明，原告李美红庭后补充提交《情况说明》以及废票原件、律师费收据（2019年12月31日出具）、律师费发票（2020年3月30日开具），该组材料系庭后制作提交，未经庭审双方质证，不能作为定案根据，本院不予采信。原告对律师费发票以保存不当导致发票联破损无法正常使用的解释，本院不予采信。2.被告万咖公司提交的证据微信聊天记录截图（2019年10月28日），系孤证，不能达到其证明目的，本院不予采信。主播行为规范、主播卫生标准及管理制度，系被告万咖公司制定的规章制度，不能达到其证明目的，本院不予采信。报警案件登记表，不能达到其证明目的，本院不予采信。直播平台截图，不能直接证明原告李美红与河南万咖视界网络科技有限公司存在直播劳务合同关系，本院不予采信。微信聊天记录（2019年8月20日），不能达到其证明目的，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实，2019年4月14日，原告李美红通过被告万咖公司加入火山小视频网络直播平台从事网络直播工作，并注册了火山ＩＤ号为102113379。2019年7月，原告在火山小视频网络平台上又另行注册新的火山ＩＤ号为134734162，昵称均为“校花小姐姐”。两个火山号的主播均为原告李美红。2019年5月25日至9月26日期间，被告万咖公司的法定代表人陈梦婷通过个人支付宝账户（账号：21×××90）、个人银行账户（账号：62×××60）向原告李美红共付款七次，累计支付207656元。2019年9月1日，原告李美红与被告万咖公司签订《直播协议》，约定原告李美红在被告万咖公司处做主播，保底工资3000元，每天直播时间5个小时，一个月工作26天，若直播时间不够不能扣除提成，可以不发保底工资。直播流水提成是5万元流水以上，提成税后55%（所有平台的税由公司承担包括个人所得税），5万流水以下税后50%。每个月必须播125个小时5万流水以上55%，假如时长没达到，10万流水以才能55%。每个月25号以前按时发放上个月工资，出现工资需要延期发放，提前通知，经过双方同意以后才可以执行延期发放，不得以任何理由，任何事实不发工资，不然赔偿双倍工资。出现故意不发工资或者拖欠工资情况，原告李美红可以到法院起诉，一切损失及律师费用被告万咖公司承担。此后，原告李美红主张被告万咖公司拖欠其工资151494元，双方协商未果，遂诉至本院。另查明，1.截止原告李美红起诉之日即2020年1月2日，其火山ID号为102113379的火力值为623万，火山ID号为134734162的火力值为30万；2.本案庭审过程中，原告李美红同意按照被告万咖公司公布的2019年9、10月份的火山平台火力值分别确认为799575、33600，亦同意该两月的提成按照50%计算；3.火力值和流水是同一含义，流水换算成人民币是按10:1的比例换算，即除以10。本院认为：原告李美红接受被告万咖公司的聘请在火山小视频平台上从事网络主播工作，被告万咖公司未支付劳务报酬系引发本案纠纷产生的直接原因。本案的争议焦点包括三个方面：1.《直播协议》是否合法有效；2.劳务报酬应如何计算；3.违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。首先，关于《直播协议》的效力问题。被告万咖公司辩称其对该协议不知情、且非真意表达，协议约定的权利义务不对等，尤其协议约定原告李美红按照税后提成50%-55%的方式取得劳动报酬将导致被告万咖公司无利润可言，其抗辩协议显失公平。然被告万咖公司对该协议上加盖的公章真实性不持异议，亦未提交证据证明该协议系原告李美红利用被告万咖公司处于危困状态、缺乏判断能力等情形所签署。相反，被告万咖公司的法定代表人陈梦婷自2019年5月至9月期间先后七次向原告李美红支付款项累计207656元，且被告亦未提出合同存在无效或其他可撤销事由。故对被告万咖公司的相应抗辩理由，本院不予采纳。涉案《直播协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人均应依约履行自己的权利义务。其次，关于劳务报酬的计算问题。1.涉案劳务合同关系当事人主体的确定问题。原告李美红与被告万咖公司虽然在2019年4月14日至2019年8月31日期间并未签订书面直播协议，但双方事实上存在劳务合同关系，有相应的微信聊天记录、火山号注册截图、中国建设银行的银行卡客户交易流水明细及当事人陈述等证据佐证。被告万咖公司抗辩原告李美红在该期间实际上是与河南万咖视界网络科技有限公司存在劳务关系，陈梦婷系代表该公司向原告李美红支付工资，而非以被告万咖公司名义支付，但其并未提交充分有效证据对其反驳所依据的事实予以证实，应由被告万咖公司承担举证不能的不利后果。故对被告万咖公司的相应抗辩理由，本院不予采纳。2.原告李美红火山小视频平台火力值的确定问题。原告李美红2019年4月14日至2019年10月31日期间，根据两份火山号ID封面显示累计火力值653万。被告万咖公司抗辩应以火山官方后台数据为准，且辩称原告李美红并未举证证明其之前的劳务报酬系按照封面火力值计算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案应由被告万咖公司作为接受劳务一方对原告李美红所提供的劳务应得的劳务报酬的计算依据予以举证证明，被告万咖公司以非河南万咖视界网络科技有限公司为由辩称无法提供2019年9月1日之前的原告李美红的火力值，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上分析，本院以原告李美红提交的两份火山号ID封面记载的火力值为准计算涉案总火力值为653万。3.原告李美红劳务报酬的计算方式。根据《直播协议》第一条之约定，直播流水提成是每月必须播125个小时且5万流水（即火力值）以上，则提成税后55%，反之10万流水以上才能55%。5万流水以下提成税后50%。鉴于2019年4月至8月31日的火力值只有总值，没有单月数据。基于公平原则和诚实信用原则，本院酌定2019年4月至8月31日期间的火力值提成均按50%计算，原告李美红在该期间可得的劳务报酬经计算为：6530000-799575-33600=5696825÷10=569682.5元×50%=284841.25元。另2019年9月、10月的劳务报酬，双方同意火力值分别为799575、33600，均同意按照50%提成，故该两月的劳务报酬应为799575+33600=833175÷10=83317.5×50%=41658.75元。以上累计劳务报酬为284841.25元+41658.75元=326500元，被告万咖公司实际已支付207656元，尚欠付劳务报酬118844元。故对原告李美红主张被告万咖公司支付劳务报酬118844元的诉讼请求，本院予以支持。对其诉请超出部分，本院不予支持。最后，关于违约责任问题。违约金兼具惩罚与补偿功能，用以平衡双方损益。被告万咖公司抗辩原告李美红存在违约行为，比如消极主播行为、私自离职、挖主播跳槽、散播公司故意克扣工资不发等信息、在公司闹事，搅乱公司正常经营；且辩称《直播协议》约定的赔偿金标准过高，请求法院予以调整。通过庭审已查明，原告李美红2019年10月份直播时长仅14.03小时，总火力值33600，不符合《直播协议》约定标准，且亦远远低于个人此前直播的平均值，原告李美红在双方劳务合同关系尚未解除之时，自身存在消极怠工行为，存在一定的过错。然被告万咖公司未依约支付劳务报酬且未举证证明其向原告李美红提供了每个月直播流水，亦存在违约行为，其拒付剩余劳务报酬导致原告李美红由此遭受了资金占用损失，应承担相应的赔偿责任。《直播协议》虽约定了双倍赔偿，但该标准过高，且有失公允。综合考虑本案的双方的实际履约情况以及各自的过错程度，本院酌定被告万咖公司应按照剩余未支付的劳务报酬的30%支付违约金35653元，对原告李美红诉请超出部分，本院不予支持。关于律师费，原告李美红庭审中提交的律师代理费经核实已作废，庭后并未提交实际支付凭证证明其实际支出律师费12000元，对其相应诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、限被告湖南万咖文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内向原告李美红支付剩余劳务报酬118844元及赔偿金35653元，共计154497元；二、驳回原告李美红的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3012元，由原告李美红承担1535元，被告湖南万咖文化传媒有限公司承担1477元（此款已由原告先行垫付，被告在给付上述案款时一并向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  左钢二〇二〇年三月三十日法官助理周晓敏书记员柳菁附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。