宝鸡市金台区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0303民初2620号原告：陈艳丽，女，汉族，生于1976年1月3日，住陕西省宝鸡市陈仓区.委托诉讼代理人：范黎，陕西国文律师事务所律师。被告：宝鸡盛图建筑劳务有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区宝钛新区旭光工业园，统一社会信用代码：91610301586952606D.法定代表人：梁宇凡，任公司执行董事。被告邓玉省，男，汉族，生于1976年11月10日，住四川省巴中市通江县.委托诉讼代理人刘增智，陕西际傧律师事务所律师,特别授权代理。原告陈艳丽与被告宝鸡盛图建筑劳务有限公司（以下简称宝鸡盛图公司）、邓玉省建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行�审理。原告及委托代理人范黎、被告盛图公司法定代表人梁宇凡、被告邓玉省及其委托诉讼代理人刘增智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告陈艳丽的诉讼请求为：1、判令各被告共同支付原告工程款即劳务费、材料等共计91294.18元；2、支付违约金（按照中国人民银行基准利率4.75％从2015年11月10日至实际给付之日）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月21日，邓玉省、原告及宝鸡盛图公司共同签订了（宝鸡）高居第地下车库（4-11）轴以东内墙面乳胶漆《施工协议》，约定综合单价为11.5元/平方米；工期为2015年7月20日至2015年9月20日。原告全部履行了合同约定的义务，实际施工了10547.32平方米的工程量，应支付121294.18元，但邓玉省支付了3万元后尚欠91294.18元，一直拖欠不予支付，现该工程已投入使用，故原告将各�告诉至法院请求予以支付。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、《高居第地下车库(4-11)轴以东内墙面乳胶漆施工协议》，乳胶漆施工面积结算单；2、调查笔录、监理证言，公示牌照片。被告宝鸡盛图公司辩称，被告邓玉省是挂靠在被告公司，借用被告公司资质进行施工。本案涉及的工程款也是直接打给被告邓玉省，该资金就没有入被告公司账户。原告陈述的事实部分不认可。被告公司没有同原告、邓玉省共同签订合同，被告公司也没有乳胶漆施工资质。被告公司只有钢筋、外架、混凝土施工资质。对被告邓玉省和宝鸡众力房地产开发有限公司签订的高居第主体施工是认可的，但邓玉省和原告陈艳丽签订的乳胶漆施工协议不认可，被告公司完全不知情，故不应当承担付款义务。为支持其诉讼请求，被告盛图公司向本院提交了以下证据：1、施工资质证明，证明被告公司没有乳胶漆施工资质。2、乳胶漆施工协议复印件，证明被告公司并不知情该乳胶漆的施工情况。被告邓玉省辩称，对于原告所诉称干活的事实认可，但不认可原告所诉的工程款。原告所说的活就没有干完。被告叫人进行了返修，原告所干的工程项目其实是三家共同完成的，工程款也应当由他们三家来分。即使原告干完了活，还要扣除5%的质保金。被告认为不应再向原告付款。对于原告所诉称的违约金也不认可，被告不存在违约，双方在合同中也规定工程验收�格后支付款项。本案工程验收合格是2017年3月16日，工程还在质保期内，所以现在不应当全额支付工程款。被告邓玉省为支持诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、2015年11月6日施工日志，证明原告工程进行返修的事实。2、返工材料费，证明被告返修原告工程的事实；3、结算单、付款申请书，证明涉案工程验收合格时间日期为2017年3月16日，车库乳胶漆不符合甲方要求，被扣款10112元；4、结算单3张、领条3张，证明涉案工程曾返工并由被告支付了人工现金费用。5、冯贤勇、王廷全证人证言，证实涉案工程进行返工的情况；6、车库照片，证实车库扣款10112元及质保金必须扣除。7、录音资料，证明被告邓玉省找人返修原告所干工程的事实。对于原告提交的证据1中的《高居第地下车库(4-11)轴以东内墙面乳胶漆施工协议》，被告邓玉省对真实性无异议，被告盛图公司不认可，但结合邓玉省的陈述，本院认为该证据客观真实，予以认定。对于结算单，各被告不认可，本院认为，该证据没有出处，且没有相关人员签字亦为复印件，故对该证据本院不予采信。对于原告提交的证据2、本院结合王哲到本院的谈话笔录及宝鸡众力房地产开发有限公司的《情况说明》，本院认可王哲、李勇在涉案工地的身份情况。对于被告宝鸡盛图公司提交的证据，施工资质证明，原、被告对该证据的真实性均无异议，但该证据与本案无关联性，故本院不予认定。对于《乳胶漆施工协议》，本院认为，该证据与原告的证据可以相互佐证，故本院予以认定，但该证据不能证明被告宝鸡盛图公司对该协议不知情，故本院对于该证据证明目的不予认可。对于被告邓玉省提交的证据1、《施工日志》两份，原告对其真实性不予认可，本院认为，该两组证据是被告的单方证据，没有其他证据佐证，本院不予认可。证据2、返工材料票据，原告不认可其真实性，本院认为该证据只能证实被告购买相关材料，不能证实具体用途，故对于该证据不予认可；证据3、原告对结算单的真实性予以认可，但对于证明目的不认可，因为合格日期不是决算日子，该组证据能证明原告所干的活是合格的。对于该组证据的真实性本院予以认可；证据4、原告对真实性及证明目的不认可，本院认为，该组证据系被告邓玉省证明其返工的花费，但是结合被告证据5，两份证人证言的陈述，证人对具体的返工数量均无法明确，且证人陈述其所干的工程并非都是维修原告所干工程，故对于被告所称的返工所花费的数额，本院不予认可。证据5证人证言，原告不认可，本院认为，证人冯贤勇陈述车库有班组维修，但是具体维修数额不能明确。证人王廷全陈述其只是进行清理工作，并未参与维修，故证人王廷全的证言与本案无关。证据6、车库照片，原告不认可，本院认为该组照片无法显示具体的拍摄对象、拍摄时间，故该组证据与本案的关联性无法确认，故对于该组证据本院不予确认。证据7，原告不认可，本院认为，该证据没有其他证据佐证，故本院不予认可。另，本院在审理中，对宝鸡众力房地产开发有限公司的职工王哲做了一份谈话笔录，并到宝鸡市高居第与原、被告双方就本案所涉(4-11)轴以东车库乳胶漆的施工面积进行了确认，双方均无异议。对于宝鸡众力房地产开发有限公司提交的《情况说明》，原、被告均无异议，本院予以确认。根据原、被告举证、质证，及庭审调查，本院审理查明事实如下：2014年10月31日，宝鸡众力房地产开发有限公司与宝鸡盛图公司签订一份《建筑工程劳务承包合同》，约定宝鸡众力房地产开发有限公司将高居第8#楼±0.00以上结构工程、地下车库东坡到结构；锅炉房结构发包给被告宝鸡盛图公司。2015年7月19日，宝鸡众力房地产开发有限公司与被告宝鸡盛图公司签订了《高居第地下车库（4-11）轴以东内墙面乳胶漆施工协议》，约定甲方宝鸡众力房地产开发有限公司将（宝鸡）高居第小区地下车库（4-11）轴以东地下内墙面乳胶漆工程发包给被告宝鸡盛图公司。2015年7月21日，原告陈艳丽与被告邓玉省签订《高第居地下车库（4-11）轴以东内墙面乳胶漆施工协议》一份，约定由原告承包宝鸡市高居第地下车库（4-11）轴以东内墙面乳胶漆工程，平均单价为11.5元/平方米.支付方式：1、工程全部完成、初验合格、支付工程总造价的85%.2、竣工验收合格，支付至工程决算的95%，剩余5%按照国家相关报修条例支付。协议签订后，原告进场进行了施工。2016年12月26日该项目通过验收合格。邓玉省已实际支付原告3万元工程款。2017年3月16日宝鸡众力房地产开发有限公司与邓玉省就(宝鸡)高居第车库（4-11轴以东）乳胶漆、8#楼±0.00以上主体工程及部分项目决算，该结算单中载明车库（4-11轴以东）刮白乳胶漆工程共计为189846元（10547平方米*18元/平方米=189846元），扣款项目中包含车库涂料扣款，扣除该部分经宝鸡众力房地产开发有限公司明确车库（4-11轴以东）乳胶漆扣款4000元，本案争诉乳胶漆工程最终付款金额为185846元。根据本院及双方当事人现场确认，该结算面积10547平方米中包含了地下车库内的锅炉房实际施工面积61平方米、车库东汽车跑道103平方米，剩余10383平方米为车库施工面积，宝鸡众力房地产开发有限公司确认10547平方米施工面积，均为原告陈艳丽完成。宝鸡众力房地产开发有限公司根据该份结算单及被告宝鸡盛图公司给邓玉省的委托授权书，将工程款去除扣款后全部支付给被告邓玉省。庭审中，被告邓玉省本人陈述其系宝鸡盛图公司员工，被告宝鸡盛图公司辩称邓玉省系挂靠在该公司�揽工程，邓玉省系借用宝鸡盛图公司的资质施工，但对于双方的关系，邓玉省及宝鸡盛图公司均未举证证明。另查，原告在起诉时将宝鸡众力房地产开发有限公司列为本案被告，要求其连带承担支付责任，庭审后原告确认宝鸡众力房地产公司已将工程款全部付清后，撤回了对该公司的起诉，本院依法予以准许。本院认为，本案的争议焦点在于原告陈艳丽所干的乳胶漆工程付款主体及应付数额。首先，对于陈艳丽的施工事实被告邓玉省无异议，本院予以确认，但对于应由谁承担对原告的付款责任，各被告答辩意见不一致。首先，对于二被告之间的关系，本院认定应属挂靠关系。案外人宝鸡众力房地产开发有限公司虽将工程发包给了被告宝鸡盛图公司，但是该工程实际由邓玉省负责施工。项目最�结算后，宝鸡众力房地产开发有限公司将所有工程款均已支付给了被告邓玉省。且案件审理中，被告邓玉省也陈述在施工中其找工人进行施工，且已自己名义与工人进行结算，支付款项，故本院认为，被告邓玉省与被告宝鸡盛图公司应系挂靠关系。原告与被告邓玉省签订的施工协议，虽协议上载明为被告宝鸡盛图公司，但该协议并没有盛图公司的签字盖章，系邓玉省借用宝鸡盛图公司资质对外签订合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应属无效的合同。但因原告所施工的工程经验收合格，可以参照合同约定支付工程款。因此，原告可以向二被告主张债权。因该工程系被告邓玉省实际承包，故其应对原告承担付款责任，但被告宝鸡盛图公司违法将其公司资质借用给不具备施工主体的个人邓玉省使用，其应该对邓玉省以其名义对外实施的民事行为承担法律责任，故其应对原告要求支付的工程款承担连带付款责任。对于被告宝鸡盛图公司辩称其不知晓、也不认可邓玉省进行乳胶漆施工的答辩意见，因被告宝鸡盛图公司未提交有效证据证明，故本院不予采信。对于原告要求的付款金额，首先根据审理查明本院确认原告实际施工面积为10547平方米，宝鸡众力房地产开发有限公司验收后扣除了4000元的款项，依据宝鸡众力房地产开发有限公司与邓玉省的结算价格，在实际施工面积中扣除了222.22平方米（即4000元÷18元/平方米=222.22平方米）的施工面积价款，故原告施工面积中验收合格的面积应为10324.78平方米（即10547平方米-222.22平方米=10324.78平方米）。原告与被告邓玉省在协议中约定的单价为11.5元/平方米，故工程总价款应�118734.97元（11.5元/平方米*10324.78平方米=118734.97元），因邓玉省已支付了3万元，现未支付工程款为88734.97元。对于邓玉省在庭审中辩称，原告所干的活不合格，其另外找人重新返修，并给其造成损失的问题，被告邓玉省不主张反诉。在本案审理中，被告邓玉省对于其主张的返修的面积也未能举证证明，其所花费的费用中也不能明确因返修而实际产生的费用，故对于被告邓玉省辩称扣除原告所剩全部款项，不再支持拖欠原告工程款的意见，本院不予支持。对于被告邓玉省辩称应从2017年3月16日结算后计算质保期，现按照合同约定扣除5%的质保金的意见，本院认为，根据双方合同约定，竣工验收合格，支付至工程决算的95%，剩余5%按照国家相关报修条例支付。现原告所干工程并未与被告邓玉省直接进行结算，虽初验时间是2016年12月26日，但被告邓玉省与宝鸡众力�地产开发有限公司的结算时间为2017年3月16日，根据邓玉省与宝鸡众力房地产开发有限公司的结算本院确认原告所干工程合格，故认定从该结算第二日即从2017年3月17日进入质保期。原告与被告邓玉省对于质保期未作实际约定，本院参照住宅质量标准认定本案争诉工程的质保期为一年，即原告施工的乳胶漆工程质保期为2017年3月17至2018年3月16日，现原告所完成施工项目仍在质保期内，故原告的工程款中应扣除5%即5936.75元作为质保金，待质保期满后没有质量问题可向被告主张。因此，被告邓玉省现应向原告支付工程款为未支付的工程款扣除质保金部分，即为82798.22元。对于原告主张的利息请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，根据上述规定，本案确认的利息支付时间应为2017年3月17日,即从2017年3月17日起被告邓玉省以欠付款82798.22为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至实际给付之日。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第�条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告邓玉省于本判决生效后十日内向原告陈艳丽支付工程款共计82798.22元（不包含质保金），并从2017年3月17日起以82798.22元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日）；二、被告宝鸡盛图建筑劳务有限公司对被告邓玉省的以上债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2264元，由被告邓玉省、宝鸡盛图建筑劳务有限公司连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审 判 长  李柳杨人民陪审员  赵小豹人民陪审员  王明芳二〇一七年十二月十四日书 记 员  张 怡