西安市中级人民法院民 事 判 决 书                       (2019)陕01民终10658号上诉人（原审被告）张萌巍，男，1974出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区。委托诉讼代理人邵明，江苏恒之律师事务所律师。委托诉讼代理人杭薪，女，1976年出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区，系张萌巍之妻。被上诉人（原审原告）：何鹏飞，男，1990年出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：齐俊宝，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。上诉人张萌巍因与被上诉人何鹏飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初15595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张萌巍向本院上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由何鹏飞承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足致适用法律上存在错误。1、张萌巍提出就已经垫付的医疗费和预支付的赔偿金总计455000元在判决赔偿总金额中予以扣除，一审法院以何鹏飞没有主张医疗费及支付金额收款方非何鹏飞为由不予处理，而一审法院又扣减交强险中的医疗费部分，所以一审法院的判决是错误。 2、一审法院认定误工费41059元，证据不足，事实不清。根据何鹏飞提供的2019年5月13日曲江交警大队出具的工作证明可知从2017年2月到2019年5月13日一直在曲江交警大队做辅警工作；而2019年5月15日曲江交警大队出具的证明自2017年10月4日发生交通事故至今没有上班及何鹏飞提供的自2017年5月至2017年9月的工资流水并不能证明何鹏飞的工资没有正常发放。3、根据现有证据支付何鹏飞孩子抚养费和何鹏飞父母赡养费是错误的。4、一审判决支付护理费错误；根据何鹏飞一审提交的护理人员身份证证明可知，护理人员为何鹏飞母亲，而根据兆寨村村委会的证明，其母亲体弱多病，没有收入来源；一个体弱多病的人如果照顾一个30岁左右的病人，既然没有生活来源，何来误工工资损失情况，所以不应该支付护理费。5、恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司【下称恩德莱公司】出具的【2018】第9号《辅助器具配置及使用年限意见书》假肢鉴定意见不符合司法解释中对假肢适用国产普通适用性标准。根据意见假肢每件45000元，使用3年，硅胶套价格14000元，使用1年，按照三年一个周期计算，整套假肢费用87000元，显然超出普通适用性标准，根据此意见判决的假肢费用898000元也显失公正。一审期间西安交通大学法医学司法鉴定中心出具了西交司法鉴定中心【2018】临鉴字第649号司法鉴定意见书，由于鉴定主体不具有假肢鉴定资格，鉴定意见书没有鉴定依据，后张萌巍申请重新鉴定，而一审法院将相关鉴定申请交西安中院司法技术室，被委托人是恩德莱康复器具北京有限公司西安分公司，根据恩德莱公司负责人的陈述，恩德莱公司没有在陕西省司法厅备案，从事鉴定人员也没有在陕西省司法厅备案，鉴定人员没有到庭接受质询；而何鹏飞用的密封圈是恩德莱公司提供的，也就是恩德莱公司既是运动员也是裁判员。一审中张萌巍曾提出委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，一审法院没有采用。6、判决赔偿假肢等费用898000元没有法律依据。何鹏飞只安装了一次假肢，一审法院酌定赔偿十次没有法律依据；恩德莱公司鉴定的假肢45000元不是普通型，根据中康协(2009)同种假肢还有20000到30000元部分，此假肢鉴定意见不符合司法解释中对假肢适用国产普通适用性标准，且何鹏飞的假肢没有特殊需要；所谓的后续假肢及密封圈安装次数是有可能发生的事实，现在还没有发生，故张萌巍认为应该赔偿何鹏飞已经发生的合法计算损失，不应该包含还没有发生的损失，进一步讲，如果要赔偿没有发生的损失，由于数额特别巨大，张萌巍无力承担，故申请以定期金形式给付。何鹏飞辩称， 1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；2、根据谁主张谁主张的原则，张萌巍应该提交向何鹏飞支付45.5万元的证据。原审法院对误工费认定事实清楚，其受伤后均未上班，工资停止发；3、抚养费，鉴定中心作出6级伤残，按照伤残等级计算抚养费正确；事故发生时何鹏飞27岁，一审法院认定假肢更换10次，并无不妥。请求驳回上诉，维持原判。何鹏飞向一审法院起诉请求：1、张萌巍赔偿何鹏飞误工费53482元、护理费42900元、营养费8580元、住院伙食补助费4900元、交通费2000、伤残赔偿金333190元、精神抚慰金50000元、被扶养人生活费307524元、伤残器具1493000元、鉴定费2560元，各项费用共计2128136元；2、诉讼费由张萌巍承担。 一审法院查明如下事实：2017年10月4日11时许，张萌巍驾驶陕AXXXXX号小型客车在XX路XX广场边由东向西靠左侧违法停车被执勤民警纠正后，向右打方向准备进入机动车道时操作不当，车辆失控与其右侧同方向机动车道内薛荣山驾驶的晋JXXXXX号小型客车相撞的同时，又向左打方向，撞在其左前方正在执勤的交警曲江大队辅警何鹏飞的左腿上，并向前推挤到便桥下水泥柱底座上，致何鹏飞受伤，发生交通事故。2017年12月18日，西安市公安局交XX队XX大队作出西公交认字雁〔2017〕B第100401号道路交通事故认定书认定：张萌巍负事故全部责任，薛荣山无责任，何鹏飞无责任。陕AXXXXX号小型客车在中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司投有交强险、商业三者险（限额50000元，投有不计免赔）。交通事故发生后，何鹏飞被送往西安市红会医院治疗，住院22天。何鹏飞委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、假肢安装费用进行鉴定。该中心2018年7月17日出具西交司法鉴定中心〔2018〕临鉴字第649号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、何鹏飞的伤残等级属六级；2、何鹏飞的误工期限建议至定残前一日，何鹏飞的护理期限建议至假肢安装前一日，何鹏飞的营养期限至假肢安装前一日；3、假肢安装费用建议以实际发生为准。上述鉴定花费鉴定费2560元。张萌巍对该鉴定意见予以认可，称该鉴定机构不具备鉴定假肢安装费用的资质。本案审理过程中，经何鹏飞申请，西安市中级人民法院委托恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司对后续治疗费（假肢更换费用）进行鉴定。该公司所出具西辅助器具鉴字〔2018〕第9号《辅助器具配置及使用年限意见书》，意见为：1、申请人何鹏飞适合装配骨骼式液压膝关节储能脚大腿假肢：（用于大腿截肢，钛合金连接件，普通树脂（或pp）坐骨包容式接受腔）；2、该假肢价格：每件肆万伍仟元整；该假肢正常情况下使用三十六个月。大腿密封圈硅胶套价格：壹万肆仟元整；硅胶套使用十二个月。另查明，何鹏飞系农业家庭户；其与妻子育有一子何梓豪（2015年XX月XX日出生）。何鹏飞提交西安市长安区大兆街道兆寨村村民委员会出具的《证明》2份，内容分别为何鹏飞系其辖区居民，其母孟聪利、其父何养民均为失地农民，体弱多病，无劳动能力，无收入来源；何养民、孟聪利共有两个孩子，儿子何某某、二儿子何鹏飞。何鹏飞提交西安市长安区XX广场XX社区开具的《居住证明》，内容为何鹏飞现居住在其辖区XX街XX号XX城XX号楼XX单元XX室，并长期居住。何鹏飞主张其应按照城镇标准计算伤残赔偿金、被扶养人生活费。2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元；2018年城镇居民人均消费性支出21966元。 何鹏飞称，案件审理过程中，中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司共计向其赔付170000元。何鹏飞撤回对中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司的起诉。张萌巍提交招商银行账户历史交易明细表、个人账户明细查询、上海浦东发展银行业务凭证/回单、预交金凭据、信用卡账单等，证明其向何鹏飞支付455000元。其中，收款方均非何鹏飞，其中部分是支付至红会医院。何鹏飞称，上述钱款均未实际向其转款；事发后，住院费用由其单位支付，对预交款凭据的费用是否系张萌巍支付其不了解。案件审理过程中，何鹏飞提交西安市公安局交XX队XX大队于2019年5月15日出具的《证明》，载明何鹏飞2017年2月派遣至交警曲江大队担任辅警工作，因2017年10月4日发生交通事故至今未上班。何鹏飞提交其工资流水，自2017年4月5日至2017年9月7日，平均工资为3122.5元。庭审中，何鹏飞主张下列费用：1、误工费53482元，按照陕西省职工2017年平均工资67433元标准，计算286天；2、护理费42900元，按照150元每天，计算286天；3、营养费8580元，按照30元每天，计算286天；4、住院伙食补助费按100元每天，计算49天；5、交通费2000元，请求法院酌情认定；6、伤残赔偿金333190元，何鹏飞六级伤残，依据2018年陕西省城镇居民可支配收入33319×20×50%；7、精神抚慰金50000元；8、被扶养人生活费：依据2018年陕西省城镇居民人均消费支出（1）孩子：21966×16×50%÷2=87864元；（2）父母：21966×20×50%×2÷2=219660元；9、伤残器具（义肢更换）1493000元：（主张至80岁）45000元/件×17次+14000元×52次；10、鉴定费2560元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费、护理费、住院伙食补助费等费用。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》本院将赔偿范围确定为：1、误工费，根据何鹏飞提交其工资流水，自2017年4月5日至2017年9月7日，平均工资为3122.5元，计算286天（3122.5元÷21.75×286天）为41059元；2、护理费，按照100元每天，计算286天，28600元；3、营养费8580元，本院予以支持；4、住院伙食补助费，4900元，本院依法予以支持；5、交通费2000元，本院酌情认定800元；6、伤残赔偿金333190元，本院予以支持；7、精神抚慰金，本院酌情认定10000元；8、被扶养人生活费：依据2018年陕西省城镇居民人均消费支出（1）孩子：21966×16×50%÷2=87864元；（2）父母：21966×20×50%×2÷2=219660元，共计307524元；9、伤残器具（义肢更换）：根据《辅助器具配置及使用年限意见书》假肢每件45000元；正常情况下使用36个月；大腿密封圈硅胶套价格：14000元；硅胶套使用12个月；本院酌情认定假肢更换10次，大腿密封圈硅胶套更换32次，即45000元×10次+14000元×32次=898000元；如何鹏飞此后再发生更换假肢、大腿密封圈的费用，可另行向张萌巍主张；10、鉴定费2560元。以上合计：1635213元。由于张萌巍负事故全部责任，在上述费用中扣除中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司向何鹏飞赔付170000元。故，由张萌巍向何鹏飞赔偿1465213元。张萌巍辩称，其向何鹏飞已支付455000元；但其提交的证据中收款方均非何鹏飞，无法确定与何鹏飞具有关联性；其中部分是支付至红会医院，且何鹏飞本案主张并未包含医疗费，故对该部分，本院依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，判决如下：一、被告张萌巍应于本判决生效后十日内赔偿原告何鹏飞误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、伤残器具、鉴定费等共计1465213元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何鹏飞的其余诉讼请求。本案案件受理费23825元，由原告承担5825元，被告张萌巍承担18000元。因原告已预交，被告张萌巍应在本判决生效后十日内向原告一并支付。经审理查明，原审法院查明事实属实。本院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费、护理费、住院伙食补助费等费用。张巍萌上诉称就已经垫付的医疗费和预支付的赔偿金总计455000元在判决赔偿总金额中应予以扣除。因其提交的证据中收款方均非何鹏飞，无法确定与何鹏飞具有关联性，其中部分是支付至红会医院，且何鹏飞本案主张并未包含医疗费，故对该部分原审法院未予处理，并无不当。一审法院认定误工期286天，误工费41059元。因何鹏飞并未提供受伤以后单位扣除了其相应工资，原审法院认定误工费损失证据不足，应予纠正。关于被扶养人生活费及赡养费，原审法院依据2018年陕西省城镇居民人均消费支出标准计算，符合相关法律规定。关于护理费，何鹏飞受伤后属六级伤残，由其母亲护理，原审法院按照100元/天计算286天，护理费28600元，并无不当。关于伤残器具（义肢更换），原审法院根据《辅助器具配置及使用年限意见书》假肢每件45000元，正常情况下使用36个月；大腿密封圈硅胶套价格：14000元，硅胶套使用12个月；大腿密封圈硅胶套更换32次，即45000元×10次+14000元×32次=898000元。事故发生时何鹏飞27岁，一审法院酌情认定假肢更换10次，如何鹏飞此后再发生更换假肢、大腿密封圈的费用，可另行向张萌巍主张，亦无不当。综上，原判第二项正确，应予维持；原判第一项应予变更。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初15595号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初15595号民事判决第一项为：张萌巍应于本判决生效后十日内赔偿何鹏飞护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、伤残器具、鉴定费等共计1424154元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原审法院判决执行；二审案件受理费17987元（张萌巍已预交），由张萌巍承担17000元，何鹏飞承担987元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 朱利安    审  判  员  张 伟 二〇二〇年一月十五日书 记 员孙妍    1