湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终957号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗国初，男，1962年7月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人罗国初合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定垫付款本金为29280元是错误的，上诉人收取2.4%的服务费系基于其与收款方的约定，与被上诉人无关；二、上诉人的垫付行为，代被上诉人履行了30000元的对价支付义务，被上诉人应当向上诉人偿还该30000元。被上诉人罗国初未答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：一、判令罗国初偿还垫富宝公司垫付款本金29999.98元；二、判令罗国初支付违约金10350元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至实际付清之日止）；三、本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用以及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由罗国初承担。一审法院认定事实：垫富宝公司系经营对批发零售业、租赁和商务服务业等企业进行投资业务的公司。2016年6月13日，原浏阳市集里平水木材加工厂在垫富宝公司的“垫付宝”平台上注册成为会员。2016年6月28日，垫富宝公司（甲方）与原浏阳市集里平水木材加工厂（乙方）签订合同编号为垫000155526／湘长沙市000332的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。该合约约定：乙方自愿在甲方指定网络平台（网址为××下称“垫付宝”）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；垫富宝公司及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。垫富宝公司甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料及自身实际情况向其授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，并按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准向甲方交纳服务费，如乙方违约，甲方每扣留乙方的抵押物一次，乙方需向甲方交纳违约金10000元，并赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合同项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方应按其垫付宝账户账单日、还款日及“垫付宝”网站约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，逾期还款应按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。合约还对其他事项进行了约定。合约尾部，原浏阳市集里平水木材加工厂在乙方处加盖了公章，罗国初签名、捺印。同日，罗国初向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函（ＬＳ2）》，主要内容为：罗国初对原浏阳市集里平水木材加工厂基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的债务，罗国初承担连带责任保证担保。《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订后，原浏阳市集里平水木材加工厂开始在垫付宝卖方会员处消费，2018年1月15日前的消费款均已结清。2018年1月15日，原浏阳市集里平水木材加工厂通过垫付宝网站与垫付宝网站的卖方会员长沙展通物流有限公司发生了一笔交易，交易金额为30000元，该款项的账单日为2018年2月5日，还款日为2018年2月13日。该款到期后，原浏阳市集里平水木材加工厂没有依约偿还垫付款。2019年3月21日，垫富宝公司扣收了原浏阳市集里平水木材加工厂与垫付宝平台绑定的银行卡中银行存款0.02元偿还垫付款，此后，原浏阳市集里平水木材加工厂再未偿付垫付款本金及逾期利息、违约金。因催收未果，垫富宝公司遂诉至一审法院。垫富宝公司陈述，原浏阳市集里平水木材加工厂在长沙展通物流有限公司处消费的30000元，由长沙展通物流有限公司通过薪资宝将该款项转至蔡娟账户，蔡娟随后将该笔款项提现，提现金额为29280元，扣除了2.4%的手续费。关于交易流程，垫富宝公司陈述：会员须先登录垫付宝网站，交易时须创建一个订单，订单创建后系统会向会员的注册的手机发送验证码，输入验证码后才能完成交易。为此，垫富宝公司向一审法院提交了系统向电话号码为138××××1074的机主发送验证码、交易信息等短信的截图，有多条短信显示了“交易已成功创建”、“交易已成功批准”、“您申请垫付宝向会员＊＊＊垫付＊＊＊元的订单已创建成功”等字样，罗国初陈述垫富宝公司发送的短信均收到了，收到后均将信息中的验证码告知了李灿。另查明：原浏阳市集里平水木材加工厂系个体工商户，经营者为罗国初，于2014年2月25日登记注册，于2018年2月24日登记注销。一审法院认为，垫富宝公司与原浏阳市集里平水木材加工厂签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系双方当事人的真实意思表示，合约内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合约的约定履行各自的义务。根据该合约的约定，垫富宝公司与原浏阳市集里平水木材加工厂之间的法律关系形式上表现为垫富宝公司通过向第三方替原浏阳市集里平水木材加工厂支付消费款的方式履行其义务，实质上形成的是民间借贷法律关系，双方之间的权利义务应当根据民间借贷法律关系予以认定和处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，本案中，虽然原浏阳市集里平水木材加工厂与长沙展通物流有限公司交易的金额显示为30000元，但依据垫富宝公司提交的证据，长沙展通物流有限公司转至蔡娟账户后，蔡娟实际到账、提现的金额为29280元，系由垫富宝公司在垫付款项时预先扣除了交易金额2.4%的服务费，垫富宝公司的此行为系通过正常的交易表象，规避法律的相关规定，属于变相预先扣除利息，与预先在本金中扣除利息的实质相同，故一审法院依法认定本案实际出借的借款金额为29280元。垫富宝公司代原浏阳市集里平水木材加工厂向长沙展通物流有限公司支付了消费款后，原浏阳市集里平水木材加工厂应当按约及时偿还，因垫富宝公司于2018年3月21日扣收了原浏阳市集里平水木材加工厂的存款0.02元，故垫富宝公司可要求原浏阳市集里平水木材加工厂偿还垫付款29279.98元。罗国初称其仅收到案外人李灿交付的借款25200元、已经向其支付了将近10000元的利息，且垫付宝网站的操作均不系本人的辩解意见，一审法院认为，《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定了双方的往来模式为垫富宝公司通过向第三方替原浏阳市集里平水木材加工厂支付消费款，双方并未约定由垫富宝公司或由其他人员直接向原浏阳市集里平水木材加工厂账户汇入款项，亦并未约定收取利息的事项，且原浏阳市集里平水木材加工厂未向一审法院提交证据证实该事实；同时，《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定原浏阳市集里平水木材加工厂在垫付宝账户的所有操作均应由其本企业或授权人/企业进行，罗国初亦陈述其收到了垫富宝公司垫付宝公司发来的验证码，而垫付宝平台的交易必须依据该验证码，且验证码短信中均有记载在垫付宝平台交易的对象、金额等事实，依据上述证据可以认定罗国初对其账号在垫富宝平台的交易情况知情并认可，故对于罗国初的该项辩称，一审法院不予采信。依据《垫付宝（垫付卡）领用合约》，原浏阳市集里平水木材加工厂未按约还款已构成违约，应承担相应的违约责任。因《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定的违约金标准过高，一审法院依法调整为按照年利率24%的标准自逾期之日起即2018年2月13日起计算。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。原浏阳市集里平水木材加工厂系个人经营的个体工商户，罗国初系该个体工商户的经营者，原浏阳市集里平水木材加工厂现已注销，其债务应当由经营者罗国初承担，故垫富宝公司可以要求罗国初偿还垫付款29279.98元及相应违约金。垫富宝公司另要求罗国初承担保全费、公告费、邮寄费、律师费、鉴定费，但其并未明确具体数额，并陈述以上费用均未实际发生，故一审法院对垫富宝公司的该项诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、罗国初于本判决生效之日起十日内偿还垫富宝公司垫付款本金29279.98元及违约金（违约金计算方式：以29279.98元为基数自2018年2月13日起按年利率24%计算至实际履行之日止）；二、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据。本院除认定一审法院认定的事实外，另查明：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。截至2019年10月12日，在中国裁判文书网上检索“垫富宝投资有限公司”，共找到20797个结果。本院认为：一、垫富宝公司与罗国初之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。从检索结果来看，垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而垫富宝公司通过垫付宝网站向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，故垫富宝公司与罗国初签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。二、关于罗国初应如何向垫富宝公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，根据本案实际情况，罗国初应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，垫富宝公司主张的服务费、利息、违约金依法均不予支持。从本案查明的情况，垫富宝公司实际向罗国初垫付29280元，扣除垫富宝公司扣收的原浏阳市集里平水木材加工厂0.02元后，罗国初尚欠垫富宝公司本金29279.98元。故垫富宝公司上诉主张垫付款本金为30000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然罗国初未提出上诉，但因垫富宝公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。综上所述，垫富宝公司的上诉理由不成立。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初2983号民事判决；二、罗国初于本判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司29279.98元；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费404.5元，二审案件受理费809元，合计1213.5元，由垫富宝投资有限公司负担809元，罗国初负担404.5元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇二〇年三月三日书记员  彭伟康附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。2、《中华人民共和国商业银行法》第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。3、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。4、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。6、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。