新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新29民终1507号   上诉人（原审原告）：温宿县长安保安服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县交通路10号。法定代表人：马宝云，系该公司经理。委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张生，男，汉族，1959年10月16日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区温宿县。委托诉讼代理人：常凤丽，新疆胜天律师事务所律师。原审第三人：温宿县公安局，住所地新疆维吾尔自治区温宿县新城街389号。法定代表人：罗卫东，系该局局长。上诉人温宿县长安保安服务有限责任公司（以下简称长安保安公司）与被上诉人张生、原审第三人温宿县公安局劳动争议纠纷一案，不服温宿县人民法院（2019）新2922民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人长安保安公司委托诉讼代理人梁洪才，被上诉人张生及其委托诉讼代理人常凤丽到庭参加诉讼，原审第三人温宿县公安局经本院传票传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。长安保安公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法支持长安保安公司的原审诉讼请求。事实与理由：1.2013年12月28日长安保安公司与温宿县公安局签订一份《劳务输出管理协议》是事实，在该协议前言部分明确写明：甲方（温宿县公安局）、乙方（长安保安公司）双方经过平等协商，建立乡村协警招录合作关系，乙方根据甲方要求为甲方办理招录人员手续，甲方根据工作需要安排招录人员的工作岗位。根据上述内容可以看出，本劳务输出协议中招录乡村协警人员的招录工作完成是乙方，但实际情况是本劳务输出协议的乡村协警人员的招录均是由温宿县公安局自行招录的，长安保安公司并没有实际参与乡村协警人员的招录。本案《劳务输出管理协议》的实际履行过程中，温宿县公安局并没有给长安保安公司支付过张立刚相关社保费用，也没有委托温宿县公安局向相关社保机构进行缴纳张立刚的保险费用。长安保安公司并没有实际招录张生之子张立刚，双方也未签订任何的劳动合同，所以长安保安公司和张生之子张立刚并不存在或者建立劳动关系。本案中长安保安公司和温宿县公安局未签订《拟定清单》，温宿县公安局所招录的协警人员均是其单位自行招录的，长安保安公司并没有参与；2.判断劳动者与用人单位是否建立用工关系，则必须具备三个要素：一是劳动者已成为用人单位的成员之一；二是已接收了该用人单位的日常管理；三是劳动者已为用人单位提供了劳动。张生之子张立刚所述不具备以上三个要素，不能认定长安保安公司和张生之子张立刚存在劳动关系；3.本案中，双方完全不符合劳社部规定的情形：首先，长安保安公司作为一个企业，符合用人单位的主体资格，张生之子张立刚是成年人，符合劳动者的主体资格；其次，长安保安公司没有安排张生之子张立刚从事任何工作，张生之子张立刚也没有受用人单位的上下班及工作上的管理，并且也没有得到长安保安公司的劳动报酬；再次，张生之子张立刚也没有给长安保安公司提供任何劳动，重要的是张生之子张立刚不是因为给长安保安公司提供劳动而受伤的；最后，张生之子张立刚平时只是临时受雇于温宿县公安局的安排从事劳务，由温宿县公安局直接给其发放相关劳务报酬，张生之子张立刚自始并没有给长安保安公司提供任何的劳动。张生辩称，2012年张立刚就在温宿县公安局从事协警工作，2013年解除劳务派遣合同之后也一直在温宿县公安局从事协警工作，2013年温宿县公安局将所有人员协警打包签订的劳务派遣合同，《劳务输出管理协议》的如何约定，并不影响长安保安公司与张立刚之间劳动关系的认定；本案长安保安公司与温宿县公安局建立劳务派遣关系，温宿县公安局支付劳务派遣的相关费用，长安保安公司向劳务派遣人员包括本案张生之子张立刚支付劳动报酬，长安保安公司为用人单位；根据现已生效的阿克苏地区中级人民法院（2018）新29民终375号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民申1691号民事裁定书，均已认定长安保安公司作为劳务派遣单位，应承担用人单位的责任，温宿县公安局与张立刚之间形成劳动关系，该事实长安保安公司在再审期间答辩亦予以认可。因此，长安保安公司与张生之子张立刚之间存在劳动关系鉴于劳务派遣的特殊性，原审认定张生之子张立刚与长安保安公司具有劳动关系正确，长安保安公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。长安保安公司未按时到庭，亦未提交书面答辩意见。长安保安公司向一审法院提出诉讼请求：依法确认长安保安公司和张生之子张立刚不具有劳动关系。一审法院认定事实如下：2013年12月28日，长安保安公司与温宿县公安局签订《劳务输出管理协议》，协议期限自2013年12月28日至2016年12月27日，人员数量为450人。协议签订后，本案温宿县公安局每月依约向长安保安公司支付人员工资、社保及工伤保险等各项费用截至到2014年7月份（最后一次支付时间为2014年8月6日）之后再无支付。张生之子张立刚自2014年1月根据该协议约定，由温宿县公安局的协警转换成长安保安公司派遣到温宿县公安局处从事协警工作至2014年8月8日发生交通事故死亡。一审法院认为，长安保安公司与温宿县公安局于2013年12月28日签订的《劳务输出管理协议》，是双方自愿协商的基础上签订的，不违反法律规定，是合法有效的合同，双方均应按照协议的约定履行。根据该协议，长安保安公司与温宿县公安局建立劳务派遣关系，长安保安公司为劳务派遣单位属于劳动法上的用人单位，承担用人单位的责任，与张生之子之间为劳动关系。对长安保安公司诉称的《劳务输出管理协议》履行过程中，长安保安公司没有实际参与乡村协警人员的招录的意见，因长安保安公司是否参与招录工作并不影响双方之间劳务派遣关系的建立，且该协议第二条也约定，人员可由甲方（本案第三人）负责按照合同条款条件组织招录，故，长安保安公司的该主张，一审法院不予支持；对长安保安公司诉称的温宿县公安局并未给张生之子张立刚支付相关社保费用，也没有委托长安保安公司向相关社保机构缴纳张生之子的保险费用；双方未签订《拟定清单》且温宿县公安局招录的协警人员均为其自行招录，长安保安公司并没有参与的意见，因已生效的（2018）新2922民初2号判决书、（2018）新29民终375号民事判决书已查明本案温宿县公安局已向长安保安公司拨付各项费用至2014年7月份，且张生之子张立刚均在册，故一审法院不予支持长安保安公司的该主张；对长安保安公司诉称，温宿县公安局在张生之子工亡后并未给长安保安公司发放书面通知的意见，为温宿县公安局在履行合同过程中的违约行为，并不影响双方之间劳务派遣关系的建立，故一审法院不予支持长安保安公司的该项主张。一审法院判决：长安保安公司和张生之子张立刚之间存在劳动关系。各方当事人在二审期间均未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案中，长安保安公司与温宿县公安局于2013年12月28日签订《劳务输出管理协议》，协议期限自2013年12月28日至2016年12月27日，人员数量为450人，张生之子张立刚系在册人员，并且温宿县公安局已向长安保安公司拨付了至2014年7月份的各项费用的事实已由（2018）新29民终375号民事判决书、（2018）新民申1691号民事裁定书等生效法律文书予以确认。一审法院据此认定，长安保安公司与温宿县公安局建立劳务派遣关系，温宿公安局向长安保安公司支付劳务派遣相关费用，长安保安公司作为张生之子张立刚的劳务派遣单位，应承担用人单位的责任，判决长安保安公司与至张立刚之间存在劳动关系。长安保安公司上诉称张立刚未经长安保安公司招录，系温宿县公安局自行招录人员，张立刚与长安保安公司之间不存在劳动关系，但长安保安公司在二审时未能提交相应的证据证实其上诉主张，其应承担举证不能的责任。综上，长安保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由温宿县长安保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   高     静审  判  员   赵  培  培审  判  员   古丽娜尔·依明   二 〇 二 〇 年 一 月 八 日 书  记  员   吕     雯