江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5133号、5135号上诉人（一审被告、另案原告）：无锡威卓智能机器人有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区菱湖大道200号中国传感网国际创新园G10-408。法定代表人：GUOZHIAN，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔琳，该公司员工。委托诉讼代理人：宋菁菁，江苏法舟律师事务所。上诉人（一审原告、另案被告）：王凯，男，1990年3月15日生，居民身份证号码，汉族，住湖北省武汉市汉阳区新江大路8号。上诉人无锡威卓智能机器人有限公司（以下简称威卓公司）、上诉人王凯因劳动合同纠纷两案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初4662号、4721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威卓公司上诉请求：撤销一审判决中赔偿金的内容，改判其公司无须向王凯支付赔偿金。事实和理由：1.公司已经在仲裁时提交了反映王凯有对电脑屏幕拍照的监控画面，王凯也已经认可画面中是其本人，因此，王凯在2018年2月26日收到解除劳动合同的邮件，要求其删除所拍摄的照片时，应当由王凯主动向公司出示照片的内容，撇清关系，在诉讼中，也应当由王凯提供证据证明公司指认其拍摄公司机密不实，法院要求由公司举证证明王凯所拍摄的内容涉密属于举证责任分配不当。2.公司以王凯严重违反规章制度为由于2018年2月26日通知其解除劳动合同，因王凯是劳动合同的当事者，故解除劳动合同的理由应当以通知王凯的为准，公司将解除事宜通知工会时只提及王凯拍摄公司机密只是操作上的失误，不能作为公司败诉的事由，无论旷工或者侵犯商业秘密均是违反规章制度的行为，根据法院查明的事实，王凯有累计旷工2天的事实，依照规章制度，公司解除与王凯的劳动合同并无不当。王凯辩称，公司的代码均由其编写，其没有必要拍摄所谓的机密，公司在解雇时亦未提出查看手机所拍内容的要求，其申请病假通知了公司，也得到同意，即使手续不全，也可以按照事假处理，不能作为旷工对待。王凯上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判威卓公司支付2017年4月17日至2018年2月26日期间的加班工资100000元，支付年终奖50000元。事实和理由：1.试用期工资每月16000元以及转正后的工资每月20000元均是指法定工作日的工资，不包括加班工资在内，其也有加班的事实，应当补发加班工资；2.聘用意向函已经约定年终奖为60000元，当时发放的条件是“在达到公司规定绩效前提下”，但是，并未约定绩效对应的销售额，威卓公司在2017年11月及2018年2月开会提出绩效目标为成立到2018年6月销售额达到3000000元，但是，该指标未征得其同意，其工作10个月，威卓公司应当发放50000元年终奖。威卓公司辩称，王凯主张的加班工资和年终奖均不能成立。理由如下：1.劳动合同签订在后，应当以劳动合同解决加班的争议，王凯每月领到的工资高于劳动合同约定的月工资金额，其中已经包括按照劳动合同约定的基数计发王凯周六上班的工资；2.公司并不鼓励职工加班，也未强制职工加班，虽然王凯主张还有其他加班的事实，但是，其从未提交加班申请，不能证明有加班的必要，其在加班工资计算表中所主张的某些加班日期经审理已能证明虚假不实；3.聘用意向函已经明确在“达到公司规定绩效前提下”给予年终奖，王凯通知出庭作证的证人均知晓以销售额达到300万元作为发放条件，王凯称其不知情不符合情理，因发放条件不成就，无须向其支付年终奖。王凯向一审法院起诉，请求判令威卓公司：1.支付2018年2月工资差额9023.75元；2.支付2017年4月17日至2018年2月26日期间的加班工资104688元；3.支付其工作10个月未发工资（即公司所述的年终奖）；4.支付违法解除劳动合同的赔偿金50000元。威卓公司向一审法院起诉，请求判决其公司无须支付王凯赔偿金。一审法院认定事实：一、劳动关系的建立与解除威卓公司向王凯出具的聘用意向函载明：王凯职位是高级软件工程师，合同期自2017年4月17日开始3年，试用期4个月，薪资为每月税前20000元（包括基本工资、绩效、福利等），试用期工资是16000元，年终公司将给予相应年终奖60000元（在达到公司规定绩效前提下），由何继中代表威卓公司签名，落款时间是2017年4月11日。2017年4月17日，王凯至威卓公司上班。2017年4月23日，王凯与威卓公司签订全日制劳动合同书，约定劳动合同期限为2017年4月17日至2020年4月16日，试用期为2017年4月17日至2017年8月16日，工作岗位是高级软件工程师，月工资为税前13650元，试用期月工资为税前10950元，加班工资计发基数为税前10950元。2017年11月20日，威卓公司与王凯签订《保密协议》，约定王凯违反协议任何条款的行为均视为严重违反劳动纪律和公司规章制度，无论违约金及损失赔偿金给付与否，公司均有权不经预告立即解除与王凯的劳动关系，王凯对此没有任何异议。王凯与何继中在2017年6月至10月的微信聊天记录显示，王凯上下班前后经常因工作问题与何继中讨论，2017年10月11日的记录显示了王凯加班的情况。王凯与何继中在2018年2月5日的微信聊天记录显示，王凯与何继中就是否发放年终奖及加班费有无足额发放存有争议。2018年2月26日，威卓公司以王凯严重违反用人单位规章制度为由与王凯解除劳动关系。王凯申请劳动争议仲裁，要求：1.威卓公司补足王凯2017年4月基本工资差额1125元，2017年8月基本工资差额9116元；2.威卓公司支付2018年2月工资20000元；3.威卓公司支付2017年4月17日至2018年2月26日期间加班工资104688元；4.威卓公司支付10个月应得奖金50000元；5.确认威卓公司单方解除违法，支付赔偿金50000元。无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月3日裁决：一、威卓公司向王凯支付赔偿金37333元，二、对王凯的其他仲裁请求不予支持。王凯与威卓公司对仲裁裁决均不服，分别提起诉讼，诉请如前。威卓公司向中国微纳国际创新园工会联合会发的解除劳动合同通知工会函载明：王凯于2017年4月17日入职我公司，并签署劳动合同和保密协议。王凯于2018年2月24日及2月25日从公司用手机拍摄公司机密，有视频截图四张为证据。证明该员工违反保密协议，按照保密协议的6.1及6.6条，公司有权立即解除与员工的劳动合同关系。后工会在函件下方加盖公章确认工会已于2018年4月28日收到上述函件。二、工资发放情况及年终奖金威卓公司当月通过银行转账方式支付王凯上月工资，于2018年3月8日支付王凯2018年2月工资9438.25元。所得税清单载明，2017年6月、7月、8月王凯收入额为16000元。完税凭证证明显示，2017年10月至2018年1月，王凯实缴个税3011.25元，2018年2月实缴个税790.81元。财务审计报告显示威卓公司于2017年5月22日至2018年7月5日期间的营业收入为170940.18元，其中2017年5月22日至2017年12月31日实现营业收入170940.18元，2018年1月1日至2018年7月5日实现营业收入0元。一审中，威卓公司提供工资支付统计表打印件1份。该表则载明王凯的工资由基本工资、加班费、奖金、社保扣款、公积金扣款、个人所得税扣款等组成。2017年4月基本工资5034.50元，加班费1007元、奖金833.50元、实发工资6875元；2017年5月至7月的基本工资10950元、加班费4028元、奖金1022元、应发工资16000元。2017年8月至2018年1月基本工资13650元、加班费4028元、奖金2322元、应得工资20000元，该期间每月扣除社保293元、公积金142元、自2017年9月开始至2018年1月扣个人所得税3011.25元；2018年2月基本工资13650元、加班费为0、奖金为0、应得工资13650元、考勤扣款2985.94元、扣社保293元、扣公积金142元、扣个人所得税790.81元、实发工资9438.25元。该工资支付统计表所载王凯试用期转正前后基本工资数额10950元、13650元与劳动合同约定的基本工资数额一致，统计表所载王凯转正前后应得工资数额16000元、20000元与聘用意向函所载每月税前工资一致。威卓公司已支付了王凯所有加班费和工资。经质证，王凯对工资支付统计表所载实发工资数额无异议，但对工资构成不认可，认为该表所载工资数额可以印证公司完全按照聘用意向函所载月薪而非依据劳动合同计发工资，结合其实际被扣税的工资基数按照试用期16000元及转正后20000元标准的情况，双方实际均以聘用意向函作为真正的劳动合同予以履行。一审中，威卓公司提供公司2017年11月17日及2018年2月8日会议记录打印件各1份，吕某、庄永祥、陆鼎签字的聘用意向函补充说明各1份，用以证明聘用意向函中载明的发放年终奖的前提“在达到公司规定绩效前提下”是指公司自成立至2018年6月销售额达到3000000元，后公司未达到该销售目标，不满足发放年终奖的条件。经质证，王凯均不予认可，认为其均未参加所涉两次会议，其也未签署聘用意向函补充说明。一审中，王凯提供威卓公司原人事何莹君于2018年9月30日出具的证词1份、何继中与何莹君的微信聊天截屏打印件6张，用以证明王凯入职时确认的年薪为税前300000元，每月税前工资为20000元，剩余60000元以年终奖的方式一次性发放。但公司为避免支付巨额加班费将劳动合同的基本工资调低，每月以13650元+加班费+绩效的形式发放工资，最终凑成20000元，所以合同上的工资数额实际是以聘用意向函为基准倒推得出的。其应公司要求出具过一份工作作息表，员工实际每天工作达10小时，可以证明公司经常加班及随意辞退员工的事实，但王凯表示无法通知何莹君本人到庭。经质证，威卓公司不予认可，认为书面证言的内容与聘用意向函相互矛盾，聘用意向函中明确年终奖是要达到公司规定的绩效才可发放的，双方约定的工资、加班工资计算标准应以劳动合同的约定为准，其加班费也是据实发放，并不违法。三、加班与考勤2017年9月24日及9月25日王凯与何继中的微信聊天记录显示王凯和何继中在微信上沟通工作的目标，2017年11月5日两人的微信聊天记录显示两人一起外出用餐,王凯因参加表妹婚礼于2017年11月24日下午13：30-17：30请假,请假单上有HR总监及总经理签字批准。而公司员工群聊天记录显示2017年5月4日、5月19日、5月24日、7月14日、12月25日、2018年2月10日公司组织员工活动，其中2018年2月10日王凯在下午3点左右约同事回公司打乒乓球。威卓公司于2018年2月7日、24日、25日各发一次邮件告知王凯，未经批准不得在非工作时间逗留公司。一审中，王凯提交工作时间规划打印件1份、其自行制作的加班工资计算表1份，其中工作时间规划打印件载明王凯周一至周四的上班时间为8：30-19：00，实际工作时长9.5小时，周五至周六的上班时间为8：30-17：30，实际工作时长为8小时。加班工资计算表则列明其加班时间及加班工资计算情况。经质证，威卓公司指出工作时间规划中载明的上班时间与事实不符；根据上述聊天记录及请假情况，王凯于2017年9月24日、11月5日、11月24日、2018年2月25日、2月26日均不可能存在加班情况，另根据公司邮件通知，2018年2月7日、24日、25日王凯不得在非工作时间逗留公司，该期间王凯也不可能存在延时加班情况，故王凯自行制作的加班工资计算表与实际不符。故其对该组证据均不予认可。经法院进一步询问，王凯对威卓公司指出的上述其未加班的情况并无异议，同意在其主张的加班费中扣除对应款项，但表示其制作的加班工资计算表仅是存在部分错误，其他加班时间的统计仍是真实的。一审中，威卓公司提供2017年4月至2018年2月考勤记录表打印件1组，证明王凯的出勤情况。威卓公司陈述称，公司成立时间不长，因创始人及管理人均是美籍博士，管理较为人性化故不存在严格的上下班考勤，只是由人事自行在工作电脑上记录每个员工的出勤情况。经质证，王凯不予认可，并认为公司有员工签字确认的考勤记录但一直拒不提供。四、规章制度及违纪情况威卓公司考勤制度规定，工作时间为8：30-17：30，其中11：30-12：30为午餐时间，15：00-15：30为下午休息时间。迟到早退的情况为：1.当月累计迟到或早退两次（迟到为晚于上班时间5分钟之后到公司，早退为早于上班时间5分钟之前离开公司），作警告一次。2.连续迟到两次，且两次迟到累计30分钟及以上者，作警告一次。3.当天迟到及早退累计超过30分钟按旷工半天处理，4小时以上（含4小时）按旷工1天处理，除扣除当日（半日）工资外，按公司规定给予警告处分。另外，员工一月内累计满两次警告违纪行为者，予以记过处分，并罚款200元。员工有下列情形之一者，予以解除劳动合同：1.累计两次或两次以上记过违纪行为者，2.1月内累计旷工2天或两次者，3.1年内累计旷工满6天者。迟到或早退累计达两次算作警告一次，累计警告两次升级为记过，记过累计两次或以上，视为严重违纪，公司有权解除其劳动合同。关于病假，员工应视情况及时告知，并需出示无锡市县级以上（含县级医院）出具的病假单，以及相应的检查病历、检查报告、支付费用的凭证等，并经主管领导批准，否则按事假论。另外，员工有私事必须在工作日亲自办理的，应至少提前一天请假并填写请假单，获得主管领导或总经理签字批准后才能请假，如因特殊情况不能事先请假的，可在上班时间半小时内用电话或短信等方式先获得主管领导的批准，在事后三天内补办手续，否则视为旷工。电话或者短信请假的，应主动做好录音取证。威卓公司的员工工作规则规定，公司计算机内的所有资料、文件等都是公司的资源，未经公司许可不得擅自删除，如有违反根据情节处罚。威卓公司于2017年10月17日向所有员工发送电子邮件，载明：本周公司召集大家做了《考勤制度》及《工作规则》的讨论和建议收集，鉴于大家对两个制度的认可，特此公布和确立公司的部分制度，附件中是制度细则。王凯于2017年10月17日在“公司制度签字”落款处签字，明确其已知晓考勤制度及员工工作规则。威卓公司于2018年2月22日14：29向王凯发送电子邮件：公司员工王凯在上班期间多次私自离开工作岗位（9：30-10：00，10：05-11：20）处理与工作无关的事宜，且经劝诫屡教不改，该员工的行为在公司管理层与基层员工中造成严重的负面影响，经公司研究决定：该员工违反考勤制度，屡教不改，给予记大过处分。公司后又于当日17：39发送电子邮件：公司员工王凯于2018年下午（注：原文如此）上班无故迟到一个小时（14：00到公司，下午上班时间13：00）按照公司规定迟到半小时以上者按旷工半天处理，经公司研究决定：该员工严重违反公司考勤制度，给予记过处分。王凯分别于当日17:43及17：52以电子邮件形式回复公司，明确其并非无故离开工作岗位，而是肚子不舒服上厕所频繁。当日，公司又于18：22向王凯发送电子邮件表示王凯应于当日完成的三项任务均未完成，予以警告，望改正。王凯曾向公司提交请假条,分别于2018年2月23日9：00-11：45及13：00-15：00因肚子不舒服请病假，于2018年2月24日13：42-15：42因肚子不舒服请事假，但该三次请假均未征得HR总监及总经理签字批准。其中24日的请假单HR总监签名后又划去名字，并备注“病假请提供市级以上医院的病假条，否则按旷工论”。公司于2018年2月23日15：43向王凯发送电子邮件：王凯当日上午请病假时间为9：00-11：45，实际到岗时间为15：00，且未提前书面说明以及提供医院病假证明，根据公司相关制度，作旷工处理，记过一次。当日15：52，公司又发送邮件要求王凯于当日17：30下班前提供医院的病假单，否则将按公司规定处理。对此王凯回复肚子不舒服回家躺一会，具体情况已经向公司反映了，如果仍然这样，无理处置，其只能认为是刻意针对的，且请假单都已经提交了，当时公司也没有说不批准，也让其先离开了。威卓公司于2018年2月24日11：32发送电子邮件，要求王凯勿于非工作日、非工作时间来公司或在公司停留，非工作时间段在公司停留的时间皆不算作加班时间，请知悉并予以配合。后公司又于当日14：35向王凯发送电子邮件，因王凯于2018年2月23日请病假，时间为9：00-11：45，无法提供三甲级医院的病假单，以及相应的检查病历、检查报告、支付费用的凭证等，王凯擅自离岗违反考勤制度，现警告一次。当日15：48，王凯回复再次明确其23日的请假事由是肚子疼，且有请假单并非擅自离岗，公司系对其故意刁难。后公司又于当日16：15向王凯发送邮件：因王凯于2018年2月24日下午请病假，时间为13：42-15：20，请假未经领导批准且擅自离岗，违反公司规章制度的相关规定，现予以警告处分，以资惩戒。威卓公司于2018年2月25日11：09发送电子邮件，重申其已通知王凯不得在非工作时间在公司进行停留，周日其自行到公司的行为不算加班且不计加班报酬，同时再次告知王凯不得在非工作时间内在公司停留。11：23的邮件载明，公司给王凯安排的任务及办公地点在微纳园G10-408，不经过允许不得进入G10-406房间，若违反，公司有权对其进行记过处分。威卓公司于2018年2月26日13：50向王凯发送邮件：王凯近期任务反馈存在延时或者未完成的情况，面对工作任务态度消极，工作时间段也多次被发现玩手机，经过讨论，公司决定对王凯作出记过处分。王凯当日14：04回复邮件表示不认可公司所述玩手机及任务未完成的情况。公司又于17：47发邮件：王凯，在公司一再强调，不可带个人电脑及U盘到公司，以及非工作时间不可滞留公司的情况下，周日逗留公司并且用手机拍摄公司文件，严重损害公司利益，经讨论，对王凯作出记过处分。威卓公司于2018年2月26日向王凯发送题为“解除劳动合同通知书”的电子邮件，以王凯严重违反公司依法制定的规章制度为由于当日解除与王凯的劳动合同，薪资结算至当日，计10664.06元，且要求王凯按照公司的离职管理制度规定办理离职手续，并删除所有拍照内容，否则造成公司文档泄漏等现象，公司将全力追究其法律责任。一审中，威卓公司提供视频资料1份。视频显示王凯于2018年2月22日下午13:57才从电梯中走出进入威卓公司，公司据此认定其旷工。经质证，王凯表示下午确系迟到了一小时左右，但当天到达公司后一直工作至下班时间，后续还可能继续加班。并解释称其因肚子不舒服频繁上厕所，稍微不舒服休息下就好了，并非一定要去医院，其虽无就诊记录，但其已在工作群里请过假且给人事递交过请假条履行了请假手续。一审中，威卓公司提供公司监控截屏打印件1份，证明王凯在2018年2月25日13:24:53违反保密协议的规定拍摄公司商业机密，且王凯始终拒绝出示当天其用手机拍摄的照片，如王凯当天拍摄内容与工作或威卓公司的商业秘密无关，其完全可以当场出示予以证明。经质证，王凯表示不予认可，其并未拍摄照片，也无法提供公司所谓拍摄商业秘密的照片。五、证人证言情况一审中，王凯申请证人张某、吕某出庭作证。张某陈述：1.其于2017年11月15日入职威卓公司担任焊接工程师，后于2018年7月10日与公司协商一致解除劳动合同。其入职时威卓公司没有与其签订聘用意向函。入职前谈的工资与合同约定的工资不一致，但合同实际约定的工资较入职前谈好的标准低。2.威卓公司的工作时间为每天上午8：30上班，到11：45分休息，13：00上班至17：30下班。很多情况下周一到周五晚上也要加班的，有时候加到20：00甚至21：00。周六白天正常上班，周六晚上一般不加班。但如有其他工作任务偶尔也会加班。其知晓周一至周五的晚上王凯经常加班，因周六晚上其不加班，故不知晓王凯是否加班。3.其未见过公司提供的员工考勤表，也从未关注过公司有无书面的考勤记录，但2018年4月开始，公司换了指纹打卡机。公司也没有告知其非工作时间不能在公司逗留。4.其于2018年2月5日参加威卓公司的年终总结大会并在会议记录上签字，但不清楚王凯有无参加。公司会议中提到关于300万业绩的绩效考核问题，但如何奖励其不清楚，其不在300万销售业绩的考核范围内。5.2018年年初公司确有发生源代码被删除事件，但很多人都能接触到并可以删除源代码。证人吕某陈述：1.其经王凯介绍于2018年1月15日入职，2018年3月9日离职，担任软件部经理一职。其与公司签订过聘用意向函，也于2018年2月23日在聘用意向函补充说明上签字确认，认可聘用意向函中所载“在达到公司规定绩效前提下”是指在自公司成立至2018年6月销售额达到300万元。其入职时，公司允诺软件经理年薪32万元，分15薪发放，但聘用意向书上公司把15薪的条款去掉改成了基本工资21333元，且增加了在6月公司业绩达到300万元时，把以工作时间段内拿到的工资总额×25%计算的金额此后单独另外发放的条款。即使公司业绩达到300万元，其也只能拿到最初公司允诺的年薪32万元。后劳动合同约定的基本工资为14000元，较其聘用意向书载明的工资低了很多。2.王凯原系其下属，公司主管邹海英有单独找其聊过，让其给王凯分配不容易完成的任务，并让其尽快掌握王凯无法完成任务的证据给公司，公司要以此解除与王凯的劳动合同。公司在2018年2月下旬安装多个监控摄像头，公司本想将王凯的工位安排在摄像头下面但其未同意，有其他员工因摄像头安装在上方被发现打开网页浏览与工作无关的内容被解雇，故其认为公司此举是在为开除王凯做准备。在王凯离职前10天左右，何继中（总经理）和邹海英与其讲过要解除与王凯的劳动合同。3.公司有严重的加班情况，其本人包括王凯在内，每天平均工作时间有10个小时左右。早上8:30上班，中午11:45吃饭，下午13:30上班，下班时间一般是5点半左右，晚饭耗时半小时左右，晚上加班到20点甚至24点左右下班，基本上周一到周五天天都是这样。周六白天正常上班，但晚上其不加班。张某周六晚上加班。4.其从未见过威卓公司提供的考勤表，公司也没有要求其签字，打卡机是在其离职前才装的。公司在2018年2月份通知过王凯，非工作时间不要在公司逗留。经质证，王凯认为两位证人的证言可反映公司确实存在安排员工进行加班的客观事实，且两位证人均表示未见到威卓公司提供的考勤记录表，也就是说该考勤记录表系伪造。威卓公司对两位证人证言均不认可，认为证言有矛盾之处，证言中提到的加班情况的内容均不属实，且两位证人比王凯晚入职，仅可能知晓入职后的情况，不能据此倒推之前王凯是否存在加班行为。根据两位证人对工作时间的描述，结合公司下午15:00-15:30系休息时间的实际，实际上班时间也没有八个小时。证人证言也证实公司并不存在书面的考勤记录，且公司在王凯离职前没有打卡制度。另外，证人吕某系王凯介绍进入威卓公司，其证词易偏向王凯，而张某在公司工作期间多次违反规章制度被公司多次予以警告或者记过，其与公司存在矛盾，故该两证人的证言均不完全可信。为此，威卓公司提供公司在2018年2月11日至6月20日与张某的往来邮件截图打印件4份。经质证，王凯对此不予认可，认为威卓公司和张某之间有无矛盾和本案并无关联。一审中，威卓公司申请证人胡某出庭作证。胡某陈述：1.其自2018年1月31日入职威卓公司从事算法工程师岗位，后于2018年5月左右转正。入职前公司让其签了聘用意向函约定职位、薪资等，关于薪资部分为每月税前18750元人民币（包括基本工资、绩效、福利等），并没有约定年终奖。因其每月发放工资（含加班工资）18750元左右，故其认为工资标准是以聘用意向函上约定的薪酬为准。2.其在职时周一到周六8:30上班至11：45休息，下午13：00上班至18：00下班，其中15：30至16：00是休息时间，可以不做工作上的事情，休息了之后不扣工资。周六如有特殊情况，只要跟公司说一声，一般16：00就可以走。周日是肯定不上班。其与王凯仅同事三周左右，分属不同部门，在工作上有些交流。王凯加班的情形印象中有两次。有一次是在年底，一次是周日。按照规章制度，如果要额外加班需要员工提交申请并需要主管签字。2018年2月王凯与公司因为年终奖的发放问题关系紧张。3.其入职后因周一早上要开会，所以周一早上8：30肯定是有考勤记录的，迟到会被处分，其余时间并没有考勤。4.工作规则和考勤制度包含在员工手册中，其大概于2018年4、5月拿到员工手册、工作规则和考勤制度，该些文件也在同时期被公示在公司墙上，公司也以电子邮件、微信群等方式发送给员工。5.关于请假，其一般会发微信或当面跟人事部宋园园请假，不需要办手续，但也要经过何继中同意，其曾早走一个小时办私事，不过不影响薪资。经质证，威卓公司认为证人证言证明了王凯并非如其所述在工作日天天加班。即使如胡某所述按照聘用意向函发放工资，此工资标准也是包括基本工资和加班工资在内的总括性工资。故王凯也无权再单独索要加班工资。威卓公司的管理比较人性化、松散，但不能反推得出公司有故意针对王凯的情形。王凯则表示证人证言充分证明了公司实际是按照聘用意向函的约定履行权利义务，意向函确定的是每月工资数而非年薪制，故每月工资数不包括法定工作日之外的加班工资。员工在履行合同过程中存在经常加班的事实。2018年2月其与公司因年终奖的问题产生矛盾，且与胡某所述请假流程相比，公司在请假方面明显有意针对其提出更严苛的要求，对其并未采用人性化处理方式。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、威卓公司是否足额支付王凯在职期间的加班工资；二、威卓公司是否足额支付王凯2018年2月的工资；三、威卓公司是否应支付王凯主张的年终奖；四、威卓公司解除与王凯的劳动合同是否合法。关于第一项争议焦点。首先，威卓公司提供的工资支付统计表对应的实发工资数额与王凯提供的交易明细表反映的工资发放情况相吻合，故工资支付统计表可以反映王凯的工资真实情况。该表所载王凯应得工资与聘用意向函所载每月税前工资数额一致，且王凯每月基本工资、加班费、奖金、应得工资均为固定数额，故其每月工资实际是包含基本工资及加班工资在内的总括性工资，即每月税前薪资转正前16000元/月，转正后20000元/月。其次，王凯作为高级软件工程师，系高级技术研发管理人才，威卓公司采用固定月薪的方式计发工资的情况与王凯的岗位性质相对应。此种工资核发方式也未违反聘用意向函关于每月税前工资20000元包括基本工资、绩效、福利等的约定，并无不当。第三，王凯每月工资为固定数额，且从证人证言所述情况来看，威卓公司实际非以标准工时制对员工进行考勤并核算加班工资。王凯虽提供自制的加班工资计算表，但也自认该计算表存在错误，证人证言也未明确王凯具体的加班时长，故证人证言及加班工资计算表等均无法作为核算加班工资的依据。综上，对于王凯主张其在职期间加班工资的请求不予支持。关于第二项争议焦点。首先，根据威卓公司的规章制度，员工请病假需出示相应的就诊材料并经主管领导批准，否则按事假论，而员工有私事必须在工作日亲自办理的，应提前请假并填写请假单，经领导签字批准后才能请假，如因特殊情况不能事先请假的，也应补办相应手续，否则视为旷工。本案中，因威卓公司对王凯的请假不予认可，且其多次催促王凯提交请病假所需资料而王凯拒不提供，应视为王凯未履行请假手续。其次，虽威卓公司主张王凯当月未出勤天数为5.5天，但其提供的考勤未经王凯签字确认，也未就其主张提供其他证据予以印证，故法院对其该项主张不予采信。根据威卓公司的规章制度，当天迟到及早退累计超过30分钟按旷工半天处理，4小时以上（含4小时）按旷工1天处理，按此标准核算王凯于2018年2月22日、23日、24日总计旷工2天。因王凯离职后2月27日、28日未再上班，故2018年2月王凯未出勤天数为4天。第三，王凯2018年2月的工资应按20000元的固定月工资扣除威卓公司每月固定应为王凯代扣代缴的社会保险293元、公积金142元、及当月已为王凯代扣代缴的个税790.81元，并扣除王凯4天未出勤的工资数额，经核算，王凯当月实得工资应为16107.52元，威卓公司仅发放9438.25元，应再支付王凯6669.27元。关于第三项争议焦点。王凯申请的证人张某指出在其参加的2018年2月5日的年终总结大会中威卓公司提及了3000000元业绩绩效考核情况，证人吕某更是在聘用意向函补充说明中认可聘用意向函所载“在达到公司规定绩效前提下”意为发放年终奖的条件为自公司成立至2018年6月销售额达到3000000元，证人证言与聘用意向函所载年终奖金要在达到公司规定绩效前提下才发放的内容及威卓公司的表述均相符。故王凯主张的该部分奖金非无条件固定发放，而应符合相应发放条件。另一方面，威卓公司也具有制定、决定发放奖金的经营自主权，根据会议记录载明公司的销售目标是1880000元和3000000元，审计报告载明2017年5月22日至2018年7月5日期间威卓公司的营业收入为170940.18元，未达到上述销售目标，不符合上述发放年终奖的条件，而王凯亦未提供其他证据证明聘用意向函载明的绩效奖金发放条件已经成就，故法院对王凯的该项主张不予支持。关于第四项争议焦点。首先，虽然威卓公司以王凯严重违反用人单位规章制度为由与王凯解除劳动合同，但其就解除事宜通知工会时，载明的解除理由为王凯存在用手机拍摄公司机密违反保密协议的行为，未提及其与王凯邮件往来中描述的王凯旷工、做与工作无关的事情等其他违反公司规章制度的行为。故威卓公司是否合法解除与王凯的劳动合同应以王凯是否存在用手机拍摄公司机密违反保密协议的行为作为判断依据。其次，威卓公司为证明王凯存在上述行为仅提供监控截屏打印件1份，但王凯对此不予认可，而从截屏中无法看出画面显示人员为王凯，也无法看清此人是否在用手机对公司电脑进行拍摄及拍摄内容是否为公司机密。故现有证据难以证明王凯存在用手机拍摄公司机密违反保密协议的行为，对威卓公司的该项主张无法予以支持。第三，因威卓公司据以解除劳动合同的事实无法成立，故威卓公司系违法解除与王凯的劳动合同，应当向王凯支付违法解除劳动合同的赔偿金。王凯入职时间为2017年4月17日，至2018年2月26日离职，其工作年限应以1年计，又因其在职期间完整工作的月份即2017年5月至2018年1月对应的平均工资经核算为18666.67元/月，故赔偿金数额应计算为37333元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出（2018）苏0214民初4662号、4721号民事判决，判决如下：一、威卓公司于判决发生法律效力之日起五日内支付王凯2018年2月工资6669.27元、赔偿金37333元，合计44002.27元；二、驳回王凯的其他诉讼请求；三、驳回威卓公司的诉讼请求。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点是：1.威卓公司是否应当补发王凯加班工资；2.威卓公司是否应当向王凯发放年终奖；3.威卓公司解除劳动合同是否合法，是否应当支付赔偿金。关于加班工资。首先，加班工资的基数一节。虽然聘用意向函载明试用期工资每月16000元，转正后每月20000元，但是，其不能作为计算加班工资的基数。理由是：1.聘用意向书规定的上述工资标准包含了基本工资、绩效、福利等多个项目，并非只是基本工资；2.劳动合同签订在后，劳动合同明确试用期工资为10950元，转正后工资为13650元，并且直接约定了加班工资基数为10950元。其次，加班的时间一节。威卓公司发放王凯的报酬中已经包括每月四次周六上班的工资4028元（10950/21.75*4*2）。对于王凯主张的其他时段的加班，本院不予认定。理由是：1.王凯提供的证人张某、吕某均陈述威卓公司没有考勤表，说明因行业特点公司允许员工对工作时间进行合理调配，因此，即使王凯在平时有延后下班的现象也不能直接按照加班论处；2.加班涉及用人单位和劳动者双方的权益，王凯并未提供加班申请表等证据证明公司对于王凯所指认的加班日期同意按照加班对待，支付加班工资；3.一审中，王凯指认的某些加班日期与其办理的请假手续比对，有多个不实之处，其陈述加班的真实性难以确认；4.证人张某、吕某所作的陈述相互也不一致（如工作时长，周六晚上是否上班）。综上，本院对于王凯要求补发加班工资的诉请不予支持。关于年终奖。发放奖金属于用人单位经营自主权的范畴，用人单位可以决定发放的条件和金额。威卓公司在聘用意向书中已经明确“在达到公司规定绩效前提下”发放年终奖，在经营过程中，威卓公司将其界定为自成立后至2018年6月销售额达到3000000元，且在相关会议明确，该行为并不违法。王凯主张年终奖因不符合发放条件，本院不予支持。关于赔偿金。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，至迟应当在起诉前补正通知的程序。本案中，威卓公司以严重违反规章制度为由通知王凯解除劳动合同，仲裁中通知工会时将理由明确为王凯用手机拍摄公司机密。因此，审查威卓公司解除劳动合同是否合法应当限于王凯是否存在拍摄机密行为。虽然王凯认可公司提交的监控图像是其本人，但是，不认可有拍摄机密的事实。对于该争议的消极事实，由主张存在该项事实的当事人举证较为合理。因威卓公司提交的图像不能反映王凯拍摄的细节，故依法应当承担举证不利的后果。本院依法对于威卓公司主张的拍摄事实不予采信。因威卓公司解除劳动合同的理由不能成立，依法应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，威卓公司、王凯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案的二审案件受理费各10元，分别由无锡威卓智能机器人有限公司、王凯负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年二月十日书记员  魏 秀