广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终5919号上诉人（原审原告）：李晶，女，1968年8月10出生，香港特别行政永久性居民，委托诉讼代理人：罗燕梅，广东臻善律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓漫，广东臻善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭小余，女，汉族，1971年5月10日出生，身份证住址贵州省余庆县，委托诉讼代理人：罗洋，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李言政，广东诚公律师事务所实习律师。上诉人李晶因与被上诉人彭小余民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。李晶上诉请求：撤销一审判决书内容,改判为彭小余归还李晶借款本金1107000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算,自起诉之日起计算至实际清偿之日止,暂计至2019年1月21日为56769.39元）。事实与理由：一、一审判决遗漏彭小余有还款事实的审查,导致判决依据的事实基础错误。彭小余于2016年8月18日曾向李晶转账13万元,转账记录明确备注为还款。二、从双方提供的证据上可以看出,李晶与彭小余存在借款的合意。1.从双方的转账往来记录看,彭小余于2013年5月至2016年8月期间多次向李晶借款,后彭小余于2016年9月10日向李晶转账13万元,备注用于还款。事实上双方曾达成了借款合意,双方长期的借款关系是真实存在的。2.彭小余仅提供了双方的正常游玩照片,甚至没有出现任何特殊亲密的行为举止,证人证言更是以双方一起上、下班、吃饭为由就认为是情侣关系,这种逻辑思维不符合客观常理,更是个人的主观臆想,且彭小余有男友有孩子的事实更与其主张和李晶是同性恋关系相冲突,与社会风俗相违背,其所谓的证明双方是同性恋的证据更是无稽之谈。3.双方的往来账目明显超出其共同生活支出。李晶向彭小余提供的转账数额也完全超出了其赠与能力范围。4.从彭小余处理财产的行为上看,明显违背了“双方共有”或者等行为。例如经一审查明的事实：2013年5月17日、2013年5月26日,李晶用于购买车辆的2万元及38.5万元,该车最终是登记在彭小余名下,且在李晶不知情的情况下已经转让了。综上分析,李晶提供的款项可以排除赠与、共同开支使用的可能性,而且彭小余也有“还款”的明确意思表示,因此可以直接得出结论：就是李晶提供的款项是属于借款。三、一审法院认定事实不清,适用法规错误,双方的借款合同已经成立且生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定以银行转账的形式支付借款的,自资金到达借款人账户时,借款合同生效。李晶已实际发生转账事实,其与彭小余的借款合同已经生效,李晶已就民间借贷关系成立完成了初步举证责任。“借款人抗辩出借人主张的转账系偿还双方之前借款或其他债务,借款人应当对其主张提供证据证明。借款人提供相应证据证明其主张后,出借人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定应是借款人能证明其主张后,出借人在此基础上举证证明双方的借贷关系。但本案中,彭小余并不能就其主张完成举证责任,李晶已向彭小余实际转账借款1237000元,彭小余并不能举证证明该转账系其他债务。彭小余答辩称：一、彭小余与李晶从未形成借贷合意，双方之间不存在借贷关系，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。李晶与彭小余系同性恋人关系，双方因同居生活的日常开销、恋人赠与产生了账务往来，不构成借贷法律关系。自然人间的民间借贷合同为实践性合同，该类合同成立并生效的要件包括：一是借贷双方应有借贷合意，二是款项应有实际的交付。在本案一审及本次二审程序中，李晶提交的证据均未能证明双方形成借贷的合意：（1）未能提供借款合同、借据、欠条等借款凭证；（2）未能提供微信、短信记录等证明双方就建立借贷关系进行沟通磋商；（3）未提供证据证明双方曾就借款利息、用途、还款时间等借贷关系成立的必要内容进行协商。此外，李晶提交的转账流水显示，其向彭小余汇转第一笔款发生在2013年5月17日，但截止起诉之日止，李晶从未向彭小余主张还款，这明显有违一般借贷合同关系的常理。据此，一审法院认定李晶与彭小余间不存在借贷合同关系，判决驳回李晶全部诉讼请求，事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。二、李晶起诉所依据的事实与理由明显不符合常理，涉嫌虚假民事诉讼，请求法院依法予以审查，追究其虚假诉讼刑事责任。李晶与彭小余间互有财务汇转往来，且根据上文陈述，往来款项系用于共同生活支出、恋人赠与，并不具有一般借贷关系的外观形式，且明显违背一般借贷关系的行为常理。李晶在与彭小余结束同性恋情关系后，恶意虚构借贷关系，提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条认定“虚假民事诉讼”情形之“出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。”且，李晶在诉讼中向法院申请财产保全措施，致彭小余名下账户被冻结款项共计16万余元【（2019）粤03民终5919号查封、扣押、冻结财产通知书】，亦符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，虚假诉讼罪构成要件之“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的情形。因此，彭小余请求法院依法审查李晶虚假诉讼事实，移送公安机关立案侦查，追究其涉嫌虚假诉讼罪的刑事责任。李晶向一审法院提出诉讼请求：1.判令彭小余归还借款本金1237000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起，计至实际清偿之日止）；2.判令彭小余承担本案诉讼费（含公告费）、保全费。根据民事诉讼的举证证明责任、民事诉讼证据的审核认定规则和证明标准，一审法院查明和认定如下事实：李晶和彭小余现均就职于深圳市金帝都酒店管理有限公司，李晶是股东兼任财务，彭小余是总经理，李晶于2015年经彭小余引荐进入该公司工作。李晶、彭小余2012、2013年左右相识，两人2013年至2015年合租于深圳市松岗丽园小筑A栋1404房间，2016年2月彭小余入股金帝都酒店KTV后，两人共同居住于深圳市红星国际新城二期1-10栋5-3D。李晶、彭小余平时一起上下班一起在公司饭堂吃饭，彭小余提供的证人王某1、王某2陈述，李晶、彭小余双方在单位同事眼中为恋爱关系，但彭小余另有男友和儿子。2013年5月17日、2013年5月26日，李晶分别向车行刷卡支付2万元、38.5万元用于换购一辆奥迪Q3轿车（车牌B7NG06），该车辆原始登记在彭小余名下，汽车买卖合同载明买方为彭小余，车辆实际由双方共同使用。该车已转让。2013年9月27日，李晶向彭小余账户内转入装修款20万元。2015年5月12日，李晶向彭小余账户内转入1.2万元。2015年9月8日，李晶向案外人潘列武账户内转入49万元用于彭小余向潘列武购买位于深圳市××××街道红星社区红星国际新城二期1-10栋5-3D的房屋。彭小余亦向潘列武转账55万元用于购买该房屋。由于该房是小产权房，尚未实际登记于彭小余名下，李晶、彭小余曾共同居住于该房屋，目前由彭小余本人居住。2016年1月10日和2016年8月18日，李晶分别向彭小余账户下转入8万元和5万元。2017年1月22日，彭小余向李晶43×××98账户内转入两笔款项共55万元。李晶主张，由于此账户为李晶、彭小余均就职的深圳市金帝都酒店管理有限公司的公用账户，该两笔款项实际为彭小余向李晶上交公司营业收入并非李晶私人所得。2017年4月5日，彭小余向李晶账户内转入73.7万元。一审法院认为：一、关于本案准据法的问题《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，李晶是香港特别行政区永久性居民，其起诉主张的案由为“民间借贷纠纷”，请求彭小余偿还借款及利息，双方没有协议选择适用的法律，双方经常居所地、双方往来款项发生地均在中华人民共和国内地，因此，内地法律与李晶主张的“民间借贷关系”有最密切联系。按照上述法律规定的最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国内地法律。二、关于双方是否存在民间借贷的法律关系的问题《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。本案中，李晶、彭小余之间的民事关系定性应适用中华人民共和国内地法律。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，李晶仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，彭小余抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，彭小余应当对其主张提供证据证明。彭小余提供相应证据证明其主张后，李晶仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据该条规定，彭小余抗辩转账系偿还对方之前借款或其他债务的，应对双方之前借款或者其他债务成立生效的事实承担举证责任，如果举证不能，应当承担不利后果，这符合上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的证据规则的内在逻辑。但是，彭小余承担的不利后果并非败诉，因为彭小余的抗辩和李晶的主张相互独立，李晶的主张并不因彭小余的抗辩不成立而当然成立。这是一个基本的判断逻辑。因此该不利后果仅是彭小余的抗辩不成立，李晶的主张成立与否仍应以李晶自身提供的证据进行判断，如果李晶无证据或证据不足以支持其诉讼主张，则应当承担相应的不利后果。这也是该条中“被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的用意。该条对李晶、彭小余双方规定的证明标准不同。对李晶而言，其证明标准要求达到高度可能性。对彭小余而言，其证明标准是让法官形成不了李晶所主张法律关系的内心确信就可以了。本案中，李晶主张双方存在民间借贷的法律关系，负有举证证明双方具有借贷的合意、李晶向彭小余提供了借款本金的责任。李晶仅以2笔向4S店支付车款、1笔向潘列武支付房款和4笔向彭小余转账的银行凭证提起民间借贷诉讼，主张其与彭小余构成借款合同关系，应当对借款合同订立和生效的事实承担举证责任。但李晶既未提供书面借款合同、借据、欠条等借款凭证，也未提供微信、短信记录等证明双方曾达成借贷合意或者就借款利息、用途、还款时间等借款合同的主要内容有过具体约定或协商，亦无证据证明其在起诉前曾向彭小余提出过还款要求。因此，李晶举证未达到高度可能性的证明标准。彭小余抗辩转账系李晶基于恋人关系而负担的共同生活开支和对彭小余的赠与。彭小余为此提供了照片、证人证言、彭小余向李晶的转账记录等，尽管只形成了初步的证据链条证明两人的恋爱关系，尚未达到高度盖然性的证明标准，但已经破坏法官对于借款合同成立的内心确信，结合李晶自身提供证据不足的情况，一审法院认定李晶举证不能，对其主张的借款合同关系不予认定。本案中，李晶主张数笔转账均为支付向彭小余的借款，经李晶多次要求彭小余仍拒绝偿还。李晶的请求权基础是《中华人民共和国合同法》第二百零六条和第二百一十条，包含以下四项要件事实：（1）借款合同成立；（2）贷款人已交付款项；（3）借款合同已届约定的清偿期限；（4）借款人尚未偿还欠款。这四个条件必须同时满足。本案李晶、彭小余之间借款合同不成立，其他三个条件是否具备不影响本案实体处理。综上，李晶主张双方存在民间借贷的法律关系，举证不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李晶的全部诉讼请求。案件受理费15933元、财产保全费5000元，合计20933元（已由李晶预交），由李晶负担。本院认定事实：一审法院查明的事实属实。二审中，李晶提交了以下证据：1.银行流水（原件），证明彭小余2016年9月10日曾向李晶还款13万元，因此双方达到了借款合意。2.微信聊天记录，证明上述借款导致李晶经济严重困难，即使本案最终被认定为赠与，该赠与导致李晶家庭生活困难，彭小余应归还案涉款项。彭小余质证意见：1.银行流水真实性、关联性、合法性予以认可，但证明目的不予认可。该备注内容仅为“还款”，未明确属于归还“借款”或是其他款项，也没有明确向谁归还，归还哪笔款项。李晶与彭小余自2013年起有多次往来的转账记录，不能仅凭一笔款项中模糊的备注信息，即认定双方存在借贷合意，构成借贷合同关系。2.微信聊天记录真实性、关联性、合法性均不认可，李晶所述不符合可撤销赠与的法定情形。李晶、彭小余均称入股了金帝都酒店KTV。彭小余称李晶本案主张属于借款的资金用途为：2013年5月17日、5月26日关于购买奥迪Q3轿车的资金，实际情况该车系彭小余原有逍客换购之下购置的，由于李晶系香港居民，办理登记手续不便，所以登记在彭小余名下，但车辆系双方共同购买，共同使用，最后在李晶的要求下进行了变卖处置，奥迪Q3轿车于2016年左右卖了5.7万元，卖车的钱由我们两人共同使用了。2013年9月27日李晶向彭小余转入装修款20万元是用于双方共同生活，银行转账备注是李晶自行添加的，该款项实际上是用于两人共同生活。2015年5月12日转款1.2万元用于双方共同生活。2015年9月8日款项是双方共同购买房屋，其中彭小余出资55万元，直接转入原业主潘列武账户中，该房屋系小产权房，未办理权属登记，是以彭小余的名义购买的。2016年1月10日、2016年8月18日转款8万元、5万元用于双方共同生活。2017年1月22日、2017年4月5日是两人之间的私人账户往来，由彭小余转给李晶，而且一审时彭小余也没有以李晶所谓的民间借贷向其追讨该款项。双方共同生活5年，双方的租房、旅游、生活开支均由彭小余承担，因此基于同性恋关系构成法律上的赠与关系。被问及双方之间共同居住生活5年是否确认时，李晶称不完全，李晶是香港人，她父母在香港，所以概念很难确定。双方当事人均同意本案的诉讼费用由败诉方迳付胜诉方本院认为：本案为涉港民间借贷纠纷，各方当事人对一审法院以中国内地法律作为准据法均无异议，本院予以照准。根据双方当事人陈述、一审证人证言及本案其他证据，足以认定李晶与彭小余以情侣关系共同居住生活了5年。李晶主张属于借款的款项中，2013年5月17日、5月26日其向车行刷卡支付用于购买轿车的2万元、38.5万元，虽然轿车登记在彭小余名下，但该车由两人共同使用，且该车已转让给他人，彭小余所称转让款用于两人共同生活符合生活常理；2013年9月27日李晶转账给彭小余的20万元，备注为“装修款”而非借款；2015年9月8日李晶向案外人潘列武转账的49万元，系用于购买小产权房，该房屋曾用于两人共同居住，且该房屋未经登记，尚不能确定权属关系；2015年5月12日、2016年1月10日、2016年8月18日分别转账给彭小余的1.2万元、8万元、5万元，均未写明为借款，彭小余所称用于两人共同生活符合生活常理。综合以上分析，鉴于李晶与彭小余多年共同居住生活，无证据表明彭小余向李晶作出过借用上述款项的意思表示，而事实上双方账户互有资金往来，李晶本案提交的证据尚不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。综上，李晶上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币15933元，由上诉人李晶负担。本判决为终审判决。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年七月二十二日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。