山东省泰安市泰山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0902刑初592号公诉机关泰安市泰山区人民检察院。被告人张吉元（曾用名张某），男，1976年出生于山东省肥城市，户籍所在地泰安市泰山区，汉族，高中文化程度，泰安市某公司股东，住泰安市泰山区。因涉嫌职务侵占罪，于2018年11月20日被泰安市公安局泰山分局刑事拘留，当日被取保候审，于2020年3月19日被本院取保候审。辩护人杨永涛，山东泰润律师事务所律师。泰安市泰山区人民检察院以泰山检刑检刑诉［2019］360号起诉书指控被告人张吉元犯挪用资金罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泰安市泰山区人民检察院指派检察员沈利平出庭支持公诉，被告人张吉元及其辩护人杨永涛到庭参加诉讼。审理期间，经泰安市中级人民法院批准，延长审限三个月，退回补充侦查一次，因新冠疫情防控，中止审理一次。现已审理终结。泰安市泰山区人民检察院指控，2017年5月，被告人张吉元作为泰安市某公司股东，在该公司不知情的情况下，将山东某地产有限公司抵顶工程款的房产退还，改为现款结账。2017年5月至2018年2月，张吉元分多次将山东某地产有限公司支付的工程款共计130.5万元，用于偿还其个人债务和消费。公诉机关提供了相关证据对上述事实予以证实。公诉机关认为，被告人张吉元作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，要求依法判处。被告人张吉元对公诉机关指控的基本事实无异议，但辩称其中用于公司经营的40万元左右款项以及仓库货物、支付的房租应从指控犯罪数额中予以扣除。辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人张吉元的行为不具备挪用资金罪的犯罪构成要件，不应认定为挪用资金罪。1、本案事发过程分阶段分析如下：（1）张吉元与张某1的民间借贷阶段。2010年左右，被告人张吉元认识了张某1，2014年下半年至2015年9月份，基于泰安市某公司（以下简称跨世纪公司）经营需要，张吉元向张某1累计借款本金达103万余元，借款利息为年利率39.6%。张某1在盘点张吉元的借款时，不仅计入高息，为硬凑150万元，还计算了复利，最高利率竟然计算到57.77%。（2）张某1以《公司收购合同》形式督促还款阶段。张某1采取多种措施向张吉元索要欠款未果，提出用跨世纪公司的经营所得来偿还，用形式上收购跨世纪公司作为制约张吉元还款的手段，实质上并不采取任何收购行为，不影响张吉元独立经营。双方于2015年11月30日签订了由张某1起草的《公司收购合同》，并加盖了跨世纪公司的公章，内容为张某1受让跨世纪公司100%权利，公司股权及转让价格为150万元人民币，跨世纪公司收到转让资金后20日内，积极协助张某1办理公司有关工商行政管理机关变更登记手续。张某1没有支付150万元，没有归还100余万元的借条，双方也没有因此而抵消债务。最主要的是，张吉元的借条并没有随着《公司收购合同》的签订而退还给张吉元，借贷关系依然实际存在，在杨某提供的总结上显示：“还原欠款：陈运军5万元，张某114万元”，可见张吉元仍然继续向张某1偿还公司收购协议之前的欠款，进一步证实《公司收购合同》仅仅是形式，对跨世纪公司没有任何改变和影响。（3）张某1以《股权转让协议》形式督促还款阶段。因张吉元急需继续向张某1借钱购买原料投资项目，张某1便安排张某3与张吉元于2016年3月28日签订了《泰安市某公司股权转让协议》，约定将60万元股权以原价转让给张某3。于2016年4月12日办理了股权变更登记，将60万元股权变更登记在张某3名下，并将法定代表人变更为张某3。但事实上张某3并没有按照合同约定支付60万元的股权转让款，也没有参与跨世纪公司的任何经营。（4）张吉元借款经营紫郡等项目阶段。为承揽山东某地产有限公司开发的紫郡等项目，张吉元累计向张某1借款200余万元，但跨世纪公司并没有出具任何借据，而是由张吉元个人向张某1个人出具了200余万元借条，虽然张某1拒不出示借条，但被告人张吉元银行交易明细以及杨某出具的总结、孙某2提供的2016年5月23日至2019年1.23日的现金日记账复印件等足以认定上述事实。由此可见，跨世纪公司虽然在形式上有张某3加入，但实质上还是由张吉元向张某1借钱，个人经营紫郡等项目，张吉元仍然继续向张某1还款（包括公司收购协议及股权转让协议签订之前的欠款），张某1与张吉元的关系仍然是借贷关系。（5）矛盾激发阶段。山东某地产有限公司将一套房屋顶账给跨世纪公司后，张吉元出售该顶账房，款项未用于偿还张某1借款，张某1不惜隐瞒张吉元向其借款的事实，不惜否认双方之间的借贷关系，控告张吉元挪用资金。2、基于以上五个阶段所产生的基本事实，再来分析被告人张吉元的行为是否具备挪用资金罪的犯罪构成要件。（1）本案是因张吉元借张某1的钱投资的紫郡工程回款后，没有及时偿还张国借款本息而引发，基本利害关系人是张吉元和张某1，基础法律事实是张吉元与张某1的民间借贷事实，张某1在公安机关的询问笔录中否认双方之间真实的借贷关系，否认张吉元向其借钱用于紫郡工程施工的事实，而在民事案件中，张某1作为第三人，却堂而皇之的主张张吉元向其借款的事实。可见，因紫郡项目回款后，张吉元没有及时偿还张某1，充其量侵害了张某1个人的资金使用收益权（其中包含高利贷及复利等非法利益），而不是侵害了跨世纪公司的资金使用收益权，不具备挪用资金罪的客体要件。（2）张吉元从紫郡项目中支取的169万元并没有借贷给他人，也没有任意挥霍归个人使用，大部分用于公司经营，不具备挪用资金罪的客观要件。（3）张吉元借张某1的钱去经营紫郡工程，自认为对回款是有支配权的，并没有意识到自己是挪用跨世纪公司的的资金。不否认其回款后没有及时还张某1的钱是一种“故意”，但这种“故意”与“行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之”的“故意”是根本不同的，不具有挪用资金罪的主观故意要件。因此公诉机关指控张吉元的行为，并不具备挪用资金罪的犯罪构成要件，不应按挪用资金罪追究其刑事责任。（二）假定认定被告人张吉元构成挪用资金罪，应从公诉机关指控的数额中减除用于公司经营的部分，对挪用资金的数额作出调整。1、张吉元从紫郡项目支取169万元后，将其中的3万元用于支付负责紫郡二期1#、3#、5#楼地暖铺设与安装的张某4；将其中的93500元用于支付负责紫郡二期1#、3#、5#楼室内地面施工的刘某；将其中的200475元用于支付供应紫郡二期1#、3#、5#楼室内地面混凝土的泰安市安泰衡达建材有限公司；将其中的45000元用于支付跨世纪公司离职职工杜某的工资；将其中的29393元用于支付跨世纪公司离职职工彭某的工资。以上五项合计368975元，应从起诉数额中扣减。2、被告人张吉元自2013年10月26日与孙某1签订房屋租赁合同后，一直将所租赁的房屋用于办公和仓库，张吉元支付租赁费，故相应的租赁费应从紫郡项目中支取的169万元中扣除。3、被告人张吉元从紫郡项目中支取169万元之后，购买PP-R管材管件、PVC管材管件、PVC电工管材管件、开关插座及电线、网线、排插等共计价值约101万元，均在租赁的仓库中存放，用于跨世纪公司的经营，从紫郡项目中支取的169万元大部分用于购买这些材料，并非挪作私用。落实购买库存材料的具体数额后，应从起诉数额中扣减。综上，张吉元从紫郡项目中支取的169万元有用于公司的部分，不属于挪用资金，不应计入挪用资金数额，应具体落实后作相应的扣减和调整。（三）假定认定张吉元构成挪用资金罪，张吉元经电话传唤到案后，始终如实交代公诉机关指控的事实，具备自首的构成要件，应认定为自首，依法对其从轻或减轻处罚。其对于挪用数额的辩解，不影响自首的认定。（四）假定认定张吉元构成挪用资金罪，张吉元愿意将库存物品作价归公司作为“退还”，但库存物品本身就在跨世纪公司的仓库里，库存物品的作价数额应视同“资金的退还数额”。（五）假定认定张吉元构成挪用资金罪，也应从危害性这一角度考虑从轻量刑。张吉元并没有侵害张某3的利益，没有侵犯张某2的利益，没有侵害其他第三人的利益，更没有侵害社会利益，没有社会危害性。如果说有侵害的话，充其量侵害的是张某1的个人利益，但那也伴随高利贷和复利等非法利益，危害性极小。（六）假定认定张吉元构成挪用资金罪，因张吉元一向表现较好，没有犯罪前科，系初犯、偶犯，也应依法从轻处罚。（七）被告人张吉元患高血压病三级，不宜收押，假定认定张吉元构成挪用资金罪，对其适用缓刑更适合其身体状况。综上所述，公诉机关指控被告人张吉元的行为不具备挪用资金罪的犯罪构成要件，不应按照挪用资金罪追究其刑事责任；假定认定被告人张吉元构成挪用资金罪，也应结合证据，综合考虑对张吉元从轻、减轻处罚的量刑因素，对其适用缓刑更有利于对张吉元的教育和改造，也更符合宽严相济的刑事政策。经审理查明，泰安市某公司（以下简称跨世纪公司）系自然人投资的有限责任公司，于2007年9月21日注册成立，该公司原有两名股东，即张吉元和张某2，法定代表人为张吉元。2016年4月12日，公司股东变更为三人，即张吉元、张某2和张某3，其中张某3的股权为60%，法定代表人也由张吉元变更为张某3。2017年5月，被告人张吉元作在该公司其他人员不知情的情况下，将山东某地产有限公司抵顶工程款的房产退还，改为现款结账。2017年5月至2018年2月，张吉元分多次将山东某地产有限公司所支付工程款中的906632元，用于偿还其个人债务和消费。上述事实有经庭审质证认证的以下证据予以证实：（一）书证1、张吉元的电子档案证实：被告人张吉元出生于1976年1月20日，作案时均已达完全刑事责任年龄。2、报案证明、受案登记表、立案决定书、到案证明证实：张某3报警称跨世纪公司的公章被人调换，同时发现公司所承接的山水逸景紫郡项目工程款被张吉元私下领走挪用。泰安市公安局泰山分局于2018年4月28日立案侦查。经传唤，被告人张吉元于2018年11月20日到公安机关接受调查。3、张吉元的到案说明证实：2018年5月23日，张吉元到泰安市公安局泰山分局经侦大队控告张某1强迫交易，诈骗。民警向其询问了解控告情况。2018年11月20日，经侦查张吉元涉嫌职务侵占罪，民警电话传唤张吉元到经侦大队接受讯问，并于当日采取了刑事拘留强制措施。4、扣押物品清单证实：2018年12月11日公安机关从张吉元处扣押了泰安市跨世纪商贸公司的公章、财务专用章、张某3个人的印鉴三枚。5、泰安市跨世纪商贸公司的工商登记信息及股份变更记录证实：2016年4月12日跨世纪公司的执行董事兼经理，由张吉元变更为张某3，股东发起人由张某2、张吉元变更为张吉元、张某2和张某3，其中张某3的占股比例为60%。6、股权转让协议书证实：2016年4月12日，张某1与张某3签订协议书，约定张某1委托张某3代持泰安市跨世纪有限公司的60%股份，由张某1投入资金，实际控股人为张某1，盈利分红归张某1。7、公司收购合同证实：2015年11月30日，跨世纪商贸公司将全部资产转让给乙方张某1公司的股权及全部资产，转让价格为150万元，跨世纪公司盖章，张吉元在法定代表人处签字。8、张吉元与张某3关于公司变更纠纷的相关民事判决书证实：张吉元、张某2起诉张某3，请求变更公司登记纠纷一案，由本院于2018年4月3日立案，并于2018年5月10日作出（2018）鲁0902民初1532号民事判决，驳回原告张吉元、张某2对被告张某3的诉讼请求。后张吉元、张某2上诉，2018年8月27日泰安市中级人民法院作出（2018）鲁09民终2012号民事判决，驳回张吉元、张某2的上诉，维持原判。9、跨世纪商贸公司2016年度的总结表证实：该表系杨某在2017年终公司账目盘点后留存，显示从2016年5月份到2016年12月份，张吉元共借张某1现金276.5万元。张吉元在总结表下方签字，杨某在经手人处签字。10、2014至2016年张吉元与张某1债务明细表证实：该表系2018年5月24日由张吉元提供，记载了其向张某1的借款明细，由张某1盘点后交给张吉元。该表显示2015年4月30日、7月30日、10月30日、2016年1月30日，共借款548470元；2015年9月14日、12月14日、2016年3月14日共借款241560元；2014年12月24日至2016年3月24日六次借款共计689376元。11、紫郡项目的协议书以及房产转让协议书、付款明细、收据、转账支票存根、发票、报价清单证实：2016年5月18日，跨世纪公司与山东某地产有限公司签订协议，约定由跨世纪公司承接山东某地产有限公司开发的山水逸景紫郡项目1-5#楼、9#楼、7#楼、10#楼的地暖工程及填充层的施工，付款方式为：货款抵顶山水逸景12#楼三单元101室的购房款2121285元。2017年5月10日，张吉元和跨世纪公司将山水逸景小区12号楼三单元101室转让给公某及山东某地产有限公司，转让的总价为195万元。2017年5月至2018年的2月期间，山东某地产有限公司多次以转账支票等形式支付款项共计169万元，已开增值税普通发票数额为1868330元。12、调取证据通知书证实：2018年5月11日，公安机关通知山东某地产有限公司调取跨世纪公司与该公司的业务往来及资金往来相关凭证。13、紫郡投入明细、张吉元的泰安银行交易明细、杨某（跨世纪公司会计）的农业银行业务凭证证实：从2016年5月24日到2017年4月18日，跨世纪公司在紫郡项目中投入资金1448783.14元。杨某在交易明细下方注明，张吉元的该泰安银行账户作为跨世纪公司的现金账户使用。14、张吉元的建行账户交易明细证实：2016年的5月至12月期间，张吉元的银行流水并未显示出有支付的工程款项。2017年5月15日，山东某地产有限公司转入张吉元账户20万元，标注地暖工程款，当日转入了胡某的账户12万元，次日转入霍某账户7000元，后又两次转入张吉元尾号7856的账户共计4万元，转入李金栋账户2750元，转入陈某账户1500元、1800元。同年5月19日，某地产转入张吉元账户30万元，标注工程款，后张吉元转入胡某的账户两笔共计4万元，其余的资金转入了韩某、李华文、张某2、陈某、平安陆金所等账户，以及用于ATM取款和消费。同年6月22日，山东某地产有限公司转入张吉元账户30万元，标注了地暖工程款，后张吉元转入胡某账户22.5万元，又转入陈某、霍某、平安陆金所等账户，以及用于消费和ATM取款。2017年7月24日、10月24日、12月25日、12月28日、2018年2月11日，山东某地产有限公司分别转入张吉元账户15万元、50万元、6万元、14万元、10万元，均标注了工程款或地暖工程地暖款。15、张某1向公安机关提供的供货合同及证明证实：公司收购时张吉元向张某1提供的公司的债权情况，包括了四家单位的供货合同及欠款证明。张吉元辩称以上合同是作为招标使用的，相关项目在政府采购中可以查到。16、公安机关调取的跨世纪公司挂失、补办银行卡手续证实：2017年9月1日张吉元申请挂失泰安市跨世纪公司的结算卡并更换新卡，其向银行提供了跨世纪公司的营业执照、法人授权委托书等材料。17、永高股份有限公司提供的收款发货信息证实：永高股份公司财务部关于现金收款的通知中载明的收款人名字是胡某，银行卡号包含了工行、农行、中行以及建行。泰安鲁邦地暖有限公司的收款情况显示2017年3月16日现金收款64325元，2017年4月14日现金收款11762元，2017年4月22日现金收款104000元，2017年5月15日现金收款12万元，2017年5月29日现金收款2万元，2017年6月2日现金收款2万元，2017年6月22日现金收款225000元，共计565087元，应收账款明细查询并附销售结算单显示泰安鲁邦地产有限公司应收账款明细，共计403663.05元。18、孙某1与张吉元的房屋租赁合同证实：张吉元自2013年10月26日与孙某1签订房屋租赁合同后，一直将所租房屋用于办公和仓库，由张吉元支付租赁费。辩护人认为2017、2018年的租赁费4万元应从指控数额中扣除。19、公安机关工作说明证实：公安机关曾联系证人孙某1，但其居住在上海，因家庭原因无法前来做取证工作。20、（2019）鲁0902民初4644号民事判决书证实：张吉元诉请解除其与张某1签订的《泰安市某公司股权转让协议》，本院判令驳回其诉讼请求。张某1在该案中辩称，在跨世纪公司股权转让之后，张吉元继续向张某1借款，形成了新的借款关系。21、张吉元的建行个人活期明细证实：2016年10月12日，由张某1账户转入张吉元建行账户40万元，交易备注为借款。22、张吉元的泰安银行个人活期存款账户交易明细证实：2016年10月20日，由张某1账户汇入该账户50万元。23、仓库内货物照片25张证实：张吉元租赁的仓库内存放有部分建材。（二）证人证言1、证人张某3的证言证实：2018年3月29日，跨世纪公司财物主管孙某2于到建行泰山支行办理业务时发现跨世纪公司的印章被调换，张某3接到孙某2的电话后前往该银行办理印鉴挂失，但发现营业执照、开户许可证等材料均丢失，于是到派出所报警。张某3怀疑是张吉元干的，其给张吉元打电话，张吉元不接。其与会计孙某2找到山水景逸紫郡项目的经理赵总，赵总说张吉元已经解除了货款抵顶的购房款212万元的协议，分好几次取走了货款，已经取走了200多万元，还差20多万元就结清了。2、证人孙某2的证言证实：其到建行泰山支行办理业务时发现跨世纪公司的结算卡被更换，公司的章也被调换了，怀疑是张吉元办理的，其与张某3就找了山水景逸紫郡项目的经理赵总，赵总称张吉元已解除货款抵顶购房款212万元的协议，分好几次取走货款200多万元，还差一二十万就结清了。3、证人杨某的证言证实：2016年5月至2016年12月份杨某在跨世纪公司担任会计，公司由张某1控股，张吉元具体负责承揽工程，意向出来后，张吉元找张某1商量工程能不能做，商量好就由张吉元具体代表公司投标，中标后张吉元具体做工程，张某1出钱作为公司工程中标后的支出。紫郡项目地暖工程及填充层施工是张吉元代表跨世纪公司与某地产签的，约定以一套房子顶工程款，后来某地产把房屋钥匙给了张吉元，张吉元把钥匙给了杨某，因为工程没干完，需要放材料，杨某就将钥匙给了干活的工人。后来杨某离职，做交接时写了个年终总结，写的是张吉元借的张某1的钱，但实际上是张某1出资投入跨世纪公司用于工程施工的款项。紫郡项目分配款项都是经过张吉元和张某1同意后向外支出的。杨某制作的2016年年终总结，是想总结一下其任职期间公司做了多少业务、投入和支出分别是多少以及款项来源，供张某1和张吉元参考。公司变更登记时公司没有账目，杨某重新记的流水账，跨世纪公司的公户及张吉元的几个账户加起来不超过100元，公司也基本没有债权债务。4、证人张某1的证言证实：张吉元欠张某1借款本金及利息共计150万元，张某1便以该150万元购买了跨世纪公司，成为控股股东，并办理了工商登记，由张某3代持股份。紫郡项目由张某1出资大约144万余元，由张吉元具体做的工程，某地产公司以一套房子抵账，张某1将钥匙交给了杨某，杨某交给了施工的工人，后来工人没有还回来，再后来才知道张吉元将房子卖掉了。公司收购时，张吉元向张某1出示了公司债权有317万元，张某1就相信并且同意以150万元收购公司百分之百的股份，承担所有的债权债务。公司变更登记时是张某3去的，张某3说张某2去了，变更登记后，公司的印章等统一更换，交会计杨某保管，公司一直是网银转账，后来查询时发现公司印鉴与银行预留印鉴不符，结算卡也被挂失了，经查询发现是张吉元于2017年9月份申请结算卡挂失的。5、证人公某的证言证实：公某是山东某地产有限公司的财务经理，跨世纪公司承揽山水逸景紫郡地暖工程及填充层的施工。2016年5月18日上述两公司协议以山水逸景12号楼三单元101抵顶工程款。2017年5月份张吉元因为缺钱紫郡工程干不下去了，便提出不再用房子抵顶工程款，要求改为现金结算，经山东某地产有限公司领导同意，由公某出面与跨世纪公司签订协议，某地产将房产收回，全部工程款合计195万元分期付给跨世纪公司，收回的房屋已经销售出去。已经支付给张吉元的169万元，都是转账支票，存根上都有张吉元的签字及跨世纪公司的公章。6、证人张某2的证言证实：跨世纪公司是张某2的前夫张吉元注册的，公司的一切都是张吉元管理，张某2不参与。2016年的一天，张吉元说借了张某1钱干工程，要把公司法人和股份变更给张某1，让张某2签字，张某2就在十张左右的空白A4纸上签名，后来的事情就没再管。2017年1月份左右，张吉元与张某2离婚。7、证人刘某的证言证实：2017年10月份刘某通过朋友介绍认识了张吉元，承包了张吉元承接的紫郡小区地面地暖施工工程。2019年9月7日刘某给张吉元出过一份关于人工费的证明，刘某本人在证明上签字，说明刘某在2017年底给张吉元的紫郡项目1、3、5号楼施工，人工费93500元张吉元于2018年中秋节付清。附：刘某的书面证明附身份证复印件一份。8、证人宋某的证言证实：宋某是泰安市安泰衡达建材有限公司的法定代表人，也是实际负责人。其认识张吉元，张吉元平时卖管件也接点小活，其给张吉元供过混凝土，2016年12月至2017年1月间，其安排车辆送到山东职业学院对面一个工地名叫泰山云谷御和苑，一共有20多万元的混凝土。张吉元安排一个工人接的货，具体的收货地址是在泰山云谷小区里面，张吉元用这些混凝土来做泰山云谷小区地暖地面了。2017年1月份供完混凝土后，张吉元陆续结账，共结了10万块钱左右，春节前又给了6000元钱，抵顶了4万块钱左右的PVC管，到现在张吉元还欠其7万元左右。当时供混凝土没有合同，原来有发货单，但因为张吉元不结帐，其要求张吉元打了欠条，之后张吉元把其手上的发货单都拿走了，现在没有别的记录了，转账记录也找不到了，张吉元有个一千两千的就给宋某，也没有记录。之后，泰安市安泰衡达建材有限公司于2019年9月8日出具证明，载明其公司向跨世纪公司供应的混凝土445.5方，单价450元/方，金额总计200475元，货款已由张吉元结清。张吉元辩称其没有承接云谷小区的工程，因紫郡小区与云谷小区相邻，应该是证人弄混了。附：泰安市安泰衡达建材有限公司的书面证明及附混凝土产品发货单33份。9、证人彭某的证言证实：彭某从2014年到2017年4月间在张吉元的跨世纪公司上班，其平时负责仓库发货。离职时，张吉元拖欠其工资，其一直找张吉元要，2017年年底的时候张吉元将拖欠的29393元付清了。2019年9月份，张吉元给其打电话，让其写一个工资结清的证明，其于2019年9月9日写了一个证明。附：彭某的书面证言附身份证复印件一份。10、证人张某4的证言证实：张某4通过朋友认识张吉元，给张吉元干过活。2017年12月份左右一个多月的时间里，在紫郡二期1、3、5号楼从事地暖铺设与安装，施工材料使用的公元牌PERT地暖管都是张吉元提供的，其是只负责盘管，不知道地暖管从哪里运来的。施工完成之后张吉元分四次付给其工钱，总共3万元，2018年年底已经结清。2019年9月份，张吉元让其出了一个结算证明。附：张某4的书面证言附身份证复印件一份11、证人杜某的证言证实：杜某通过朋友认识张吉元，其是张吉元跨世纪公司的员工，负责跑业务，从2014年的3、4月份开始工作到2016年年底，当时公司的会计是杨某。离职之后，张吉元仍欠其工资和卖建材的提成大概45000元，后续张吉元分多次把欠款付清。2019年9月9日，张吉元让其给开个证明，证实已经结清欠款。紫郡地暖工程应该是2016年夏天开始干的，其还去过这个地方，张吉元给其结算的工资和材料款提成45000元跟紫郡项目没有关系，其没有参与过紫郡的施工。附：杜某的书面证言附身份证复印件一份。（三）被告人的供述与辩解被告人张吉元的供述证实：张吉元向张某1借款，张某1为了保证资金的安全，就要求其变更了跨世纪公司的工商登记，其同意了。公司有两套公章是为了做标书方便，变更登记后也是其在经营，张某3只是顶名法人，张某1也不管经营。紫郡项目是其谈下来的，投资的原材料及施工费用是其向张某1借的，由其个人出具借条，借条在张某1的手里，借条写的是本金，没有提利息的事情。紫郡项目的工程款用房子顶账，其让售楼处卖了变现，某地产是跟其结算的，先后领了十多次工程款，共计169万元。因为张某1不让公司会计给紫郡项目结算材料款和人工费，其就用紫郡项目的回款来结账，其中转给了胡某38.5万元，另外支付了孙某1的房租4万元、泰安市安泰衡达公司宋某的混凝土款20万元、刘某施工费93500元、张某4施工费30000元、杜某工资45000元和彭某工资29393元，其他的钱都用于归还个人的借款和消费了。为了方便以后向张某1借钱，在张某1收购跨世纪公司之前，张吉元提供过四份假的债权证明。收购跨世纪公司时对外有一万多的债权，没有什么债务。后来公司收购后换了新的公章，其担心张某1、杨某动用公户的钱，就找机会刻了一套假章，将公章换过来，还把公司的结算卡挂失之后重新补办。从2013年开始，张吉元开始做公元电器的泰安地区代理，其陆陆续续存到位于仓库里部分建筑管件，每年都进货，也对外销售，2017年、2018年也进过一部分货，之后没再进货，分不清到底是什么时候进的货，而且没有进货单。其中2017、2018年进货的钱，是其个人向别人借的，没有使用紫郡项目的回款。2017年和2018年向孙某1支付的房租，使用的是紫郡项目的回款。其与跨世纪公司没有承接过泰山云谷小区的工程，宋某提供的混凝土，送至紫郡项目1、3、5号楼地暖垫层使用。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人张吉元作为公司的工作人员，其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予支持。对于辩护人提出的被告人不构成挪用资金罪的辩护意见，本院认为，跨世纪公司作为有限责任公司，系独立的法人。被告人张吉元作为公司发起人之一，其原有公司90%的股份，后因其欠张某1借款，双方协议以股权抵顶债务，公司变更登记之后，张吉元股份变更为30%，张某160%的股份由张某3代持，此时张吉元已不再是跨世纪公司的实际控制人。虽然公司股权变更登记之后，张某1与张吉元之间仍存在借贷关系，但现无证据证实相关借款用于跨世纪公司经营，亦不能据此否定跨世纪公司财产的独立性，张吉元利用职务之便挪用公司资金，数额较大，超三个月未归还，已经构成挪用资金罪。因此，辩护人的该辩护意见不正确，本院不予支持。对于辩护人提出的被告人系自首的辩护意见，本院认为，被告人张吉元经电话传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚，其对指控挪用数额进行辩解，不影响自首的认定，辩护人的该辩护意见正确，本院予以采纳。另外辩护人关于被告人系初犯、偶犯，社会危害性较小的辩护意见正确，本院亦予采纳。对于被告人挪用资金的数额，经查，被告人张吉元从山东某地产有限公司领取工程款169万元，其中38.5万元转入胡某账户，用于支付永高股份公司工程款，公诉机关指控数额中已予以扣除。证人刘某、张某4均参与紫郡地暖项目的施工，对于张吉元支付给刘某的施工费93500元、支付给张某4的施工费30000元，均应从指控数额中扣除；证人杜某、彭某均系跨世纪公司的原职工，对于张吉元支付给杜某的工资45000元、支付给彭某的工资29393元，应视为跨世纪公司的支出，从指控数额中扣除；证人宋某陈述其公司将混凝土送至泰山云谷小区，但并无证据证实张吉元承接过云谷小区的工程，且云谷小区与紫郡二期紧密相邻，应认定张吉元支付给泰安市安泰衡达建材有限公司的混凝土款系用于紫郡项目，已支付的200475元应从指控数额中扣除。对于张吉元供述支付给孙某12017、2018两年的房租4万元，现没有证据证实已经实际支付，不应从指控数额中扣减；对于存放于租赁仓库内的货物，被告人张吉元在供述中认可并非使用紫郡项目回款购买，亦不应从指控数额中扣除。综上所述，被告人张吉元挪用资金的数额为906632元。被告人及辩护人的相关辩护意见部分正确，正确的部分本院予以采纳。经泰安市泰山区司法局调查评估，对被告人张吉元适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，基本无社会危险性。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人张吉元犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。）二、责令被告人张吉元于判决生效之日起十日内退赔泰安市某公司906632元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  张某某人民陪审员  张海宁人民陪审员  张成旺二〇二〇年十二月十六日书 记 员  张晓敏