江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3177、3178号上诉人（原审原告、被告）：余志强，男，1981年7月14日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：万兴敏，江苏天棱律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：兴化东方燃气有限公司，住所地兴化市老圩乡钟南村**。法定代表人：郑君华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱汉应，江苏天炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈海伦，江苏天炜律师事务所律师。上诉人余志强与上诉人兴化东方燃气有限公司（以下简称东方公司）劳动争议纠纷两案，江苏省兴化市人民法院于2019年7月31日作出（2019）苏1281民初3845、4153号民事判决。现余志强、东方公司对前述判决均不服，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。余志强的上诉请求：撤销一审判决并发回重审或者改判支持余志强一审所提的诉讼请求，后余志强撤回对年休假工资的上诉。事实与理由：余志强自2014年6月一直在东方公司担任总经理，负责管理工作，东方公司仅支付了2018年2月至2018年9月的工资，一审认定广州国储能源发展有限公司发放了2014年6月至2018年2月的工资没有事实依据。东方公司答辩称：余志强于2014年6月起由广州国储能源发展有限公司委派至我公司上班担任高级管理人员，其劳动关系及社保关系均保留于广州公司，工资由广州公司发放，直至2018年2月起才正式成为我公司员工，由我公司发放工资，余志强在2018年2月之前一直是与广州公司保持劳动关系。余志强的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。东方公司的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人东方公司无需支付经济赔偿金。事实与理由：一、余志强长期旷工，严重违反公司规章制度，东方公司解除与其劳动关系符合法律规定；二、东方公司已经在起诉前补正了通知工会的手续。余志强答辩称：东方公司所提的解除合同的理由不成立，其上诉请求不能成立。余志强向一审法院的诉讼请求：撤销仲裁裁决，判令东方公司立即给付余志强2014年6月至2018年1月工资554700元、2018年10月至2019年1月工资48590元，违法解除劳动关系赔偿金129000元，未签订劳动合同双倍工资141900元，带薪年休假工资17793元，合计891983元；东方公司承担诉讼费。东方公司向一审法院的诉讼请求：1.判令东方公司无需支付余志强赔偿金129000元；2.本案诉讼费由余志强承担。一审法院查明：自2014年6月起，余志强由广州国储能源发展有限公司安排至东方公司担任管理工作，直至2018年1月期间，余志强的工资和社会保险费用一直由该公司发放和缴纳。自2018年2月起至同年9月，余志强工资由东方公司发放，月工资12900元。2018年5月，东方公司制定了《兴化东方燃气考勤管理制度》。同年5月14日、7月9日，在余志强等员工参加的东方公司例会上，该公司负责人员对全面落实考勤管理等事宜提出了工作要求。同年底，东方公司与该公司多数员工签订了劳动合同，亦通过微信通知余志强与公司签订劳动合同，但余志强一直未与公司签订书面合同。2019年1月22日，东方公司以余志强旷工、拒签劳动合同为由决定解除与余志强的劳动关系。2019年5月5日，东方公司向兴化市安丰镇工会委员会发出通知函，将该公司解除与余志强劳动关系的决定通知该工会，在函中要求该工会在二日内复函提出意见，如在二日内无复函，则视为同意该公司决定。余志强向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月26日作出兴化劳人仲案字（2019）第54号仲裁裁决：一、东方公司于裁决生效之日起20日内一次性支付余志强2018年10月至2019年1月工资48590元、赔偿金129000元，合计177590元。二、对余志强的其他诉讼请求，不予支持。东方公司和余志强均不服仲裁裁决，分别诉至一审法院。一审法院认为：余志强自2014年6月起在东方公司工作超过1年，东方公司一直未与余志强签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应当视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。余志强申请仲裁要求东方公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资已经超过仲裁时效，依法不应支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，东方公司未能提供其《兴化东方燃气考勤管理制度》系经过法定程序制定、公示，且东方公司在决定解除与余志强之间的劳动合同之前，未将理由事先通知工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，应当认定东方公司解除与余志强之间劳动合同构成违法解除。用人单位违法解除劳动合同的，应当以经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金，按照余志强在东方公司的工作年限，东方公司应当按5个月工资二倍向余志强支付赔偿金计129000元。对于余志强于2018年10月至2019年1月期间的工资48590元，因系在双方劳动关系存续期间，东方公司自应按工资标准向余志强支付，且对于仲裁部门作出的此项裁决，双方均未提出异议，依法应予支持。至于余志强主张的2014年6月至2018年1月期间的工资，因已由广州国储能源发展有限公司发放给余志强，且余志强亦无证据证明东方公司同意再行向其发放工资，故余志强此项诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。关于余志强主张的带薪年休假工资，因不属于人民法院民事诉讼受理范围，在本案中不予理涉。综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、兴化东方燃气有限公司与余志强之间的劳动关系于2019年1月22日解除；二、兴化东方燃气有限公司支付余志强工资48590元、赔偿金129000元，合计177590元，此款于判决生效后十日内一次付清；三、驳回兴化东方燃气有限公司诉讼请求；四、驳回余志强的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20元，由余志强、兴化东方燃气有限公司各负担10元。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。余志强提交其2014年7月1日至2017年12月31日的银行流水一份，证明其在广州国储能源发展有限公司工作期间该公司向其发放工资的情况，广州国储能源发展有限公司仅向余志强发放了2014年8月至2016年9月以及2017年9月至2017年11月工资，而2016年10月至2017年8月以及2017年12月至2018年1月合计13个月期间，广州国储能源发展有限公司未向其发放工资。东方公司质证认为该证据不能证明余志强所要证明的目的。本院经审查认为，余志强提供的银行流水是2014年8月9日至2017年12月31日的，但其中没有2016年4月27日至2017年9月1日的流水，从余志强提供的流水看，广州国储能源发展有限公司每个月均向其支付了款项，余志强认为有的是工资、有的是费用，但未能说明是什么费用，且从余志强在流水中的标注看，本月发放的是上个月工资，故余志强提供的证据不能证明广州国储能源发展有限公司未向其发放2016年10月至2017年8月以及2017年12月至2018年1月合计13个月期间的工资。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，东方公司未能提供其《兴化东方燃气考勤管理制度》系经过法定程序制定、公示。用人单位违法解除劳动合同的，应当以经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金，按照余志强在东方公司的工作年限，东方公司应当按5个月工资二倍向余志强支付赔偿金计129000元，东方公司所提的其不应当支付赔偿金的上诉理由不能成立。关于余志强所提的双倍工资的问题，余志强自2014年6月起在东方公司工作超过1年，东方公司一直未与余志强签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应当视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。余志强申请仲裁要求东方公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资已经超过仲裁时效，一审未予支持并无不当。至于余志强所提的2014年6月至2018年1月期间的工资，因已由广州国储能源发展有限公司发放给余志强，故余志强此项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持亦无不当。综上所述，余志强、东方公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人余志强负担10元，兴化东方燃气有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年一月二十一日书记员  陆超凡