.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2017）青02民终439号上诉人（原审被告）：青海明达房地产开发有限公司，住所地青海省民和回族土族自治县。法定代表人：马富海，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨培忠，该公司工程部部长。委托诉讼代理人：马全林，青海普兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马福强，男，1983年5月4日出生，回族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：朱全杰，青海川口律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马成林，男，1972年3月24日出生，回族，住青海省民和回族土族自治县。委托诉讼代理人：魏占虎，青海知安律师事务所律师。上诉人青海明达房地产开发有限公司（以下简称明达公司）、马福强因与被上诉人马成林房屋买卖合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222民初660号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明达公司委托诉讼代理人杨培忠、马全林、马福强委托诉讼代理人朱全杰、被上诉人马成林及其委托诉讼代理人魏占虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明达公司上诉请求：1.依法撤销民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222民初660号民事判决，驳回第一被上诉人要求上诉人承担支付延期交付铺面违约金1695101元的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用均由第一被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决混淆了上诉人与二被上诉人之间的法律关系，属认定事实错误。根据合同的相对性原则，上诉人认为上诉人与第一被上诉人之间并不存在买卖合同法律关系。二被上诉人之间存在的是以物易物的买卖合同法律关系，即第一被上诉人为第二被上诉人供应钢材，第二被上诉人以从上诉人处取得的房产抵顶拖欠第一被上诉人的钢材款，上诉人与第一被上诉人之间虽然签订了《购房协议书》，但合同中所涉房产与二被上诉人以物易物合同中所涉房产重合，显然上诉人与第一被上诉人之间不可能再就同一标的物成立买卖合同法律关系，上诉人也从未收到过第一被上诉人的任何款项，所以第一被上诉人与上诉人之间《购房协议书》的虚假性显而易见。原审判决突破了合同的相对性原则，混淆了涉案当事人相互之间的法律关系，属认定事实错误。二、第一被上诉人并没有举证证明上诉人等存在违约事实。本案涉案标的物所在楼盘，无论商铺还是住宅，入住率已达98%，整个庭审中第一被上诉人并没有举证证明曾向上诉人主张过交房的权利，更没有举证证明上诉人等故意拒绝交房的事实存在，依据”谁主张，谁举证”的原则，第一被上诉人应承担举证不能的责任。然而，一审法院却以现有的证据认定”涉案房屋至今未办理竣工验收备案，应视为未达到交付条件”，依照民事诉讼证据规则，所有的证据都应当由承担举证责任的一方在法庭上出示，接受对方当事人的质证，但在一审庭审中，上诉人并没有见到第一被上诉人举证证明上述事实。三、根据上诉人提供的证据以及合同的约定，涉案楼盘的现实状况，第一被上诉人涉嫌恶意诉讼。上诉人提供的证据显示，上诉人在合同约定的履行期限内，在涉案楼盘范围内张贴了通知，在绝大多数业主办理了交接房屋事宜并入住经营的情况下，唯有第一被上诉人故意拖延，拒绝前来办理相关交接房屋事宜，造成表面上第二被上诉人违约的假象，同时第一被上诉人又与他人签订虚假的涉案房屋转让合同，并指示他人进行先起诉第一被上诉人的虚假诉讼。四、一审判决认为第二被上诉人的违约行为一直处于持续状态，故第一被上诉人的起诉没有超过诉讼时效，与法律规定相悖。依据《民法通则》第一百三十五条的规定，即使第二被上诉人存在违约行为，依据二被上诉人的约定，第一被上诉人于2014年12月31日时就已明知自己的权利被侵害，那么就应当在法律规定的诉讼时效期间内依法主张自己的合法权益。而第一被上诉人怠于行使自己的合法权利，在迟于2016年12月31日之后才向人民法院提起诉讼，应视为主动放弃权利，已经丧失了胜诉权。没有证据证明存在诉讼时效中止、中断等法定情形存在的情况下，一审法院混淆了本案的基本法律关系，将侵权法律关系中因侵权行为的持续而导致诉讼时效后延的情形，引用到本案合同法律关系中，认为第二被上诉人从2014年12月31日起的违约行为一直处于持续状态，以此认定上诉人和第二被上诉人本案已超过诉讼时效期限的抗辩理由不能成立。五、第一被上诉人在举证期限内对自己主张的数额没能提供依据和理由，应视为没有依据。本案一审庭审时法庭要求第一被上诉人对自己的第二项诉讼请求的依据和计算方式给出合理的解释，第一被上诉人及其代理人均给不出计算方式和合理的解释。上诉人当庭质疑，应视为第一被上诉人没有主张1695101元违约金的依据，该项诉讼请求依法不能成立，法庭应予驳回，然而一审法庭无视上诉人等的抗辩理由，毫无根据支持了上诉人主张的自2015年1月1日至2016年6月30日以740万元为基数，每日万分之四点二的违约金1693860元。六、一审法院违反法定程序，损害了上诉人的合法权益。第一被上诉人没凭没据主张的数额是1695101元，一审法院判决的数额是1693860元，但在整个庭审中第一被上诉人直至法庭辩论终结前并没有变更诉讼请求，如果有变更诉讼请求的情形存在，一审法庭也应该征求上诉人等是否需要答辩期。马福强上诉请求:1.依法撤销民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222民初660号判决书；2.依法改判驳回上诉人的诉讼请求。另外，在庭审中马福强的委托诉讼代理人要求将本案发回重审。其事实和理由：一审法院存在以下程序违法之处：一是本案应按自动撤诉处理，但开庭审理，明显违反《民事诉讼法》第一百四十三条规定。本案民和县人民法院以传票通知原告开庭的时间和地点，但原告及其诉讼代理人未按时到庭，且其迟到的原因是在开庭前调取相关证据，尽管上诉人与明达公司要求法院按自动撤诉处理，但一审法院执意而为：二是被上诉人马成林当庭指示旁听人员回家拿手机然后当庭作为证据提交法庭被法庭所许可；三是被上诉人马成林以庭前没有考虑到上诉人会提出超过诉讼时效的主张、要求对其提交的手机短信内容真实性庭后予以核实和要到消防部门提取相关证据要求延期审理，法院以此为由另定时间组织质证程序违法；四是在没有当事人书面申请的前提下，法院依职权主动调取相关证据并据此做出判决其先入为主的行为违反法定程序；五是被上诉人马成林诉状中主张的违约金1695101元，但在庭审中表述不清计算方法，法庭准许其在庭后组织质证时另行计算并予以支持程序违法。二、一审判决由上诉人支付被上诉人违约金与事实和法律相悖。根据被上诉人马成林与明达公司于2013年6月7日签订的《购房协议》，涉案商铺的实际出售方即甲方为明达公司，乙方即购房方为被上诉人马成林，上诉人只是实际施工人而已，作为施工方，上诉人已经向明达公司履行了相关义务，至于涉案房屋办理竣工验收备案手续是明达公司的义务和责任，与上诉人无关。在明达公司、马成林和上诉人房屋买卖合同法律关系中上诉人只不过是在他们之间过账而已，对涉案房屋实际并无控制权，2014年11月29日明达公司在华宇阳光城高层7、8、9号楼张贴了《办理交房手续通知》，告知全体业主及时领取房屋钥匙，办理房地证申领手续。说明该房屋已达到交付条件，被上诉人马成林不前往办理，上诉人又如何去履行协助和配合义务，故一审法院判决上诉人与明达公司共同给付原告马成林违约金1693860元明显错误。综上，一审法院认定事实错误，程序违法。马成林对明达公司的上诉请求答辩称，1、关于法律关系的问题，2013年6月7日明达公司与马成林签订的《购房协议书》第四条约定，以上协议未尽事宜，详见乙方与马福强之间的协议，次日马福强与马成林之间签订协议书，两个协议之间的关系是相互补充的；2、关于明达公司违约的事实是显而易见的，明达公司虽然向案外人交付了房屋，但是该房屋未经验收，其行为违反《建筑法》第六十六条第二款的规定，明达公司认为其达到交付条件但并未提交任何验收交付的证据予以证明；3、明达公司说从未收到过马成林的任何款项，但是在一审中其对马成林出具的两份收条的真实性明达公司不持异议，明达公司说购房协议虚假的观点缺乏事实根据；4、关于明达公司上诉状中反映的其他观点均无事实及法律依据，明达公司应当对马成林承担支付违约金的责任。马成林对马福强的上诉请求答辩称，1、关于一审法院程序违法的问题。（1）马福强认为马成林一审迟到40分钟，应按自动撤诉处理，但是民诉法143条的规定是对拒不到庭的处理，其一审开庭时只是迟到，对此并无具体法律规定；（2）我国民事诉讼法对上诉人的第二项上诉请求并无明确规定；（3）马福强认为延期审理，一审法院另定时间属程序违法，但是该行为符合民事诉讼法第146条关于延期审理的规定；（4）马福强认为没有当事人申请，法院不能主动调取证据的观点不符合民事诉讼法第64条；（5）马福强认为第一次开庭说不清楚的再不能在第二次开庭的时候再说，第二次说的得到法庭支持，对此说法程序法也没有规定。2、马福强应当对马成林承担支付违约金的责任。马成林一审诉讼请求：1、判令二被告交付位于民和县川垣北路明达华宇阳光城高层7#楼一层临街铺面自西向东第一间（面积约为145.53㎡）、第四间（面积约为139.68㎡）、第五间（面积约为201.76㎡）、第八间（面积约为139.68㎡）、第九间（面积约为125.14㎡）共五间铺面给原告；2、判令二被告支付原告延期交付铺面违约金1695101元；3、本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定的事实：原告马成林曾向被告马福强供应钢筋材料，被告马福强曾为被告明达公司明达华宇阳光城西区高层7#楼的承建人。2013年6月7日，原告作为乙方，被告明达公司作为甲方，双方协议签订了《购房协议》，协议第一条约定：”甲方就自己开发的位于川垣北路明达.华宇阳光城高层7#楼一层临街铺面自西向东第一间（面积约为145.53㎡）、第四间（面积约为139.68㎡）、第五间（面积约为201.76㎡）、第八间（面积约为139.68㎡）、第九间（面积约为125.14㎡）铺面出售给乙方，商铺总面积暂定为751.79㎡。商铺实际面积以房产局测绘面积为准，多退少补，差价每平米”。第二条约定：”该（一、四、五、八、九五间）商铺总售价751.79万元（柒佰伍拾壹万柒仟玖佰元整）单价每平米10000元，乙方将购房款支付给高层7#楼承建人马福强以收条为准”。第四条约定：”以上协议未尽事宜，详见乙方与马福强之间的协议”。在签上述订购房协议的当日，被告明达公司和被告马福强就该同一笔款项分别向原告出具了收条。马福强出具的收条载明：”今收到马成林现金￥7400000元，计柒佰肆拾万元整。今收人：马福强。2013.6.7”。被告明达公司出具的收条载明：”今收到马成林购房款：柒佰伍拾壹万柒仟玖佰元整（7517900元）。房号为：第一间：145.53㎡、第四间：139.68㎡、第五间：201.76㎡、第八间：139.68㎡、第九间：125.14㎡。总共面积为：751.79㎡，单价10000元。民和明达房地产开发有限公司。2013.6.7”。该收条落款处盖有被告明达公司印章和被告明达公司财务专用章。次日，原告作为甲方与作为乙方的被告马福强签订了《协议书》，协议第一条约定：”乙方给甲方支付751.79万元（大写：柒佰伍拾壹万柒仟玖佰元整）商铺款，甲方从明达华宇阳光城开发的西区高层7#楼盘中出售给751.79平方米的一层临川垣北路的商铺，商铺位置房号详见乙方与明达华宇阳光城之间于2013年6月7日签订的协议书。”第二条约定：”乙方于2013年6月20日前付清商铺款740万元。商铺的面积以房产部门核准的面积计算。剩余房款在交房前付清...”。第三条约定：”甲方必须保证于二0一四的十二月三十日前将合同中约定的房屋交付给乙方使用，若甲方不能按期交房，逾期甲方每日给乙方740万元的3‰的违约金，（如遇不可抗拒自然灾害因素可延期）”。合同约定的房屋交付期限届满后，原告通过手机短信方式多次向被告马福强要求交付房屋，但二被告至今未向原告按约履行交付房屋的义务。另查明，被告名称由原民和明达房地产开发有限公司，现更名为青海明达房地产开发有限公司。另外，2013年9月30日被告明达公司取得了涉案房屋预售许可证。截至目前，涉案房屋尚未办理竣工验收备案。一审法院认为，本案所涉《购房协议》和《协议书》，从形式上看系原告与被告明达公司和马福强分别签订的两份协议，但从《购房协议》第二条约定：”该（一、四、五、八、九五间）商铺总售价751.79万元（柒佰伍拾壹万柒仟玖佰元整）单价每平米10000元，乙方将购房款支付给高层7#楼承建人马福强以收条为准”。第四条约定：”以上协议未尽事宜，详见乙方与马福强之间的协议”；《协议书》第一条约定：”乙方给甲方支付751.79万元（大写：柒佰伍拾壹万柒仟玖佰元整）商铺款，甲方从明达华宇阳光城开发的西区高层7#楼盘中出售给751.79平方米的一层临川垣北路的商铺，商铺位置房号详见乙方与明达华宇阳光城之间于2013年6月7日签订的协议书。”的内容看，该两份协议的内容实际上互为补充，共同对马成林向马福强交付房款事宜以及涉案房屋坐落位置、面积、价款、交付期限、违约责任等房屋买卖合同主要条款进行了约定，在形式上虽然存在一定瑕疵，但均系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，对原告与第一、二被告均具有法律约束力，属有效合同，原、被告双方均应严格按约履行。在庭审中，双方对原告已按约向马福强履行740万元房款的事实均予认可，但二被告至今未按约定的期限向原告交付房屋，实属违约，理应承担相应的违约责任。根据现有证据，涉案房屋至今未办理竣工验收备案，应视为至今未达到交付条件，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款”建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”之规定，现本案中原告要求二被告交付涉案房屋的目的无法实现，故本院在本案中不予处理，待竣工验收合格后双方另行解决；至于违约金问题。双方约定违约金过高，但在庭审中原告主动减让，主张740万元为基数自2015年1月1日至2016年6月30日每日按万分之四点二计算的违约金1693860元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。二被告关于原告起诉已超过诉讼时效的辩解理由与本案事实不符，且被告的违约行为一直处于持续状态，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳；被告马福强虽然认为约定违约金过高应予减少，但未能提供相关损失的证据，故不予采纳；二被告关于涉案房屋两年前已达到交付条件，原告未能按约定前来办理房屋交接手续，应承担违约责任等辩解理由，也与本案查明的事实不符，故均不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告青海明达房地产开发有限公司与被告马福强限共同给付原告马成林违约金1693860元；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20056元，由被告明达公司和被告马福强共同承担。经二审审理，二审期间上诉人明达公司、马福强与被上诉人马成林均未提交新的证据。一审法院认定原告作为甲方与作为乙方的被告马福强签订了《协议书》属书写错误。应纠正为”甲方：马福强，乙方：马成林”。一审法院认定的事实与二审查明的事实相一致，本院予以确认。根据各方当事人的诉辨主张本案争议的焦点是：1、明达公司与马成林之间是否存在买卖合同法律关系及明达公司是否违约；2、明达公司、马福强应否共同向马成林给付违约金1693860元；3、本案是否超过诉讼时效。本院认为，1.明达公司与马成林之间是否存在买卖合同法律关系、其是否违约及其与马福强应否共同向马成林给付违约金1693860元。本案中明达公司（甲方）与马成林（乙方）于2013年6月7日签订的《购房协议书》系双方当事人的真实意思表示。该合同第一条约定：”甲方就自己开发的位于川垣北路明达.华宇阳光城高层7#楼一层临街铺面自西向东第一间（面积约为145.53㎡）、第四间（面积约为139.68㎡）、第五间（面积约为201.76㎡）、第八间（面积约为139.68㎡）、第九间（面积约为125.14㎡）铺面出售给乙方，商铺总面积暂定为751.79㎡......”。该协议签订后，明达公司于2013年9月30日取得了上述涉案房屋的预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，明达公司与马成林之间房屋买卖合同的法律关系合法有效。同时，该《购房协议书》第四条约定”以上协议未尽事宜，详见乙方与马福强之间的协议”。据此，马福强与马成林于2013年6月8日所签订的《协议书》系对《购房协议书》的补充，两份协议书的内容对明达公司、马福强、马成林均具有约束力，各方当事人应按照协议内容履行各自义务。虽然明达公司与马成林签订的《购房协议书》中只约定马成林将涉案购房款向马福强支付，而对交付涉案商铺的具体日期及逾期交房时是否承担违约责任未进行约定，但马福强与马成林签订的《协议书》明确约定：”甲方必须保证于二0一四的十二月三十日前将合同中约定的房屋交付给乙方使用，若甲方不能按期交房，逾期甲方每日给乙方740万元的3‰的违约金......”。马成林作为买受人按约定已经履行了交付房款的义务，因涉案房屋至今未竣工验收，导致明达公司、马福强不能向马成林交付房屋，明达公司和马福强应共同承担相应的违约责任。一审法院根据马成林的诉讼请求，并按马福强与马成林对涉案房屋交付期限和违约金的约定及法律规定，判决明达公司、马福强共同向马成林给付违约金1693860元符合本案情节，于法有据。明达公司与马福强的该上诉请求不能成立，本院不予支持。2.本案是否超过诉讼时效的问题。涉案房屋至今未竣工验收，房屋未能交付的责任在明达公司、马福强；另外，马福强与马成林约定的交付时间为2014年12月30日，一审法院立案时间为2017年3月21日，期间，马成林通过手机短信方式多次向马福强提出交付涉案房屋，不存在其放弃权利的情形。故，明达公司与马福强提出的本案已超过诉讼时效的上诉请求与客观事实不符，不予支持。3.一审法院是否存在程序违法的问题。经审查，一审法院开庭审理时，马成林经一审法院传票传唤后，其未按时到庭属实，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条”原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”之规定，本案中并不存在马成林及其委托诉讼代理人拒不到庭的情形。故，一审法院对本案未按撤诉处理正确。另外，一审法院在审理本案过程中并不存在漏判等严重违反法定程序的情形。综上，上诉人明达公司、马福强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长祁生奎审判员祝玉芝审判员田亚萍二0一七年十二月七日法官助理李强书记员王香玲