江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终87号上诉人（原审原告）：汤某1，男，1983年1月12日出生，汉族，住抚州市高新技术产业开发区。法定代理人：马某（系汤某1母亲），女，1957年8月20日出生，汉族，住抚州市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：廖志华，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：刘佳玲，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：汤某2，男，1976年8月20日出生，汉族，住抚州市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：黄志耀，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：李珊玲，江西深抚律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人汤某1因与被上诉人汤某2遗嘱继承纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2019）赣1002民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人汤某1的法定代理人马某及委托诉讼代理人刘佳玲，被上诉人汤某2及委托诉讼代理人黄志耀、李珊玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤某1上诉请求：1.撤销原判，改判支持汤某1一审诉讼请求；2.案件受理费由汤某2负担。事实和理由：原判认定汤某1精神状况稳定，具有劳动能力，并能通过劳动获得经济收入与客观事实不符。汤某1在一审中提交了汤某1的残疾人证、多次住院治疗××的出院记录、残疾证明书等证据，证明汤某1有十多年××史，系精神残疾人，等级为三级，监护人为其母亲马某。汤某1向一审法院提交了鉴定申请，请求对汤某1是否属于××人的问题进行鉴定，但原判对上述证据均不采信，最终采信汤某22019年9月23日提供的一份《证明》，并依据该证明认定汤某1具有劳动能力，进而剥夺汤某1依法享有的法定继承权。汤某1认为，汤某2提供的《证明》属于证人证言，在签字人员没有出庭接受法庭质询的情况下依法不具有证据效力，况且《证明》上的陈述根本不是事实，《证明》中提到的店是汤某1母亲经营的，因汤某1与母亲一起生活，其连洗澡、穿衣等基本行为都无法完全自理，还需要母亲马某提醒或帮忙，汤某1只是偶尔帮母亲看下店。一审法院未经调查核实，就以此作为认定汤某1精神状况的唯一依据，确定汤某1精神状况稳定，驳回汤某1的一审诉讼请求显然缺乏事实和法律依据。同时，原判认定汤水发病故后银行存款为2,737.47元与客观事实不符。一审中汤某1经申请依法调取了汤水发名下的银行账户信息，确定汤水发名下的邮政储蓄卡（卡号：60×××55）内余额为20,012.84元、另一邮政储蓄一本通销户金额为22,880元、工商银行卡（卡号：62×××69）卡内余额为50,003.81元，总金额为92,896.65元。汤某2辩称，本案是否应当保留必要的遗产份额，应当依据继承法和继承法解释的规定，以继承人缺乏劳动能力缺乏生活来源作为评判依据。认定缺乏劳动能力缺乏生活来源是以遗嘱生效的时间来确定，根据本案一审查明的事实和汤某1的自认，汤某1在案涉遗嘱生效前后均处于有劳动能力有劳动收入的情形，不属于法定必须保留遗产的情形。从案件的审理及双方的证据来看，汤某1的××得到了很好的控制。汤某1从2017年4月份之后并没有发病的情况，更不存在其诉状中提到穿衣洗澡的基本行为无法自理的情形，因此有××不能代表没有生活来源，也不能代表其没有劳动能力。汤某1在一审中从未提过相关的司法鉴定申请，其上诉主张向一审法院提交了鉴定申请书与客观事实不符。另外，一审查明的2,737.47元符合当时的存款金额，时间是2018年11月12日，汤某1提供邮政银行有20,012.84元是2019年10月12日的余额，邮政储蓄的销户金额22,880元是2018年1月4日，在遗嘱生效时该卡已经销户，不属于遗产范围，工商银行卡50,003.81元也不是遗嘱生效的款项，遗嘱生效的金额是0.17元，整个银行存款来看截止2019年12月12日余额就是20,012.84元，并不存在上诉状中反应的9万余元。汤某1的法定代理人马某至今有30,000元没有支付给被继承人汤水发，该款项也应当属于遗产的范围，汤某2没有要求马香荷支付该款项，变相已经给了汤某1一部分遗产。综上，一审判决认定事实清楚，应予以维持。汤某1向一审法院起诉请求：确认汤水发2018年9月10日订立的遗嘱无效；对汤水发的遗产即坐落在抚州市体育路24号座南朝北三层楼房的西边一楼店面套间和西边及中间的二、三楼住房，南边的厨房一间（西边的一间）及装有的自来水，新汤家八字头的村小组分配的一块连接的空地面积约92平方米，坐落于汤家村里一栋一向四间座西朝东老屋，老屋前南边一间厨房、一口老井和屋后的园子判决汤某1与汤某2平均继承，各自享有一半财产所有权。汤某2负担诉讼费用，在一审庭审中汤某1增加诉讼请求：判令抚州市体育路24号房屋厨房三间、卫生间一间、洗澡间一间、院子一个、银行存款汤某1、汤某2各一半。一审法院认定事实：汤某1和汤某2系同父异母兄弟，亲生父亲为汤水发。汤水发和马某于2003年经人民法院生效判决准予离婚，双方所生儿子汤某1由马某抚养，坐落在抚州市体育路24号座南朝北三层楼房的东边一楼套间和中间一楼店面及东边二、三楼住房，该房屋南边的厨房二间（东边一间、中间一间）归马某所有；该房屋的西边一楼店面套间和西边及中间的二、三楼住房，该房屋南边的厨房一间（西边的一间）归汤水发所有，新汤家八字头的村小组分配的一块92平方米土地中的2/3份额归马某所有（1/3份额为汤某1），另一块92平方米土地2/3份额归汤水发所有（1/3份额为汤某2），坐落在汤家村里一栋一向四间老屋，厨房及院子归汤水发所有。2018年9月6日汤水发自书一份遗嘱，部分内容为：1.坐落在抚州市体育路24号座南朝北三层楼房一栋，该房屋的西边一楼店面套间和西边及中间的二、三楼住房，该房屋南边的厨房一间（西边的一间）归汤某2所有，装有的自来水归汤某2所有；2.新汤家八字头的村小组分配两块连接的空地，每块空地面积约92平方米，其中西边一块为92平方米空地归汤某2所有；3.坐落在汤家村里一栋一向四间座西朝东老屋，老屋前南边一间厨房、一口老井，屋后有园子归汤某2所有。4.液晶电视、旧挂衣橱、旧床桌、旧椅、旧櫈、煤气罐，总之金银铜铁铝锡、存折存款现金一切归汤某2所有。该遗嘱上还有四村民签字按手印。2018年9月10日汤水发在抚州市赣东公证处订立一份公证遗嘱，该遗嘱内容为自书遗嘱中的第1、2、3条内容。2018年10月14日汤水发病故。经查询，截至2018年10月12日，汤水发在邮政储蓄银行有存款2,737.47元。汤某1于2009年经抚州市第三医院诊断为精神分裂症，2012年汤某1领取残疾人证，类别为精神残疾，程度为三级，2012年至2013年汤某1多次在医院治疗，2014年至2017年多次到医院开具药品。2017年汤某1在抚州市体育路24号其弟弟经营的店面卖烟，卖桔子，后该体育路店面对外出租，汤某1从事卖药材生意，并到村里卫生所推销药材。2017年11月汤某1领取了农村低保证，每月保障金300元。2018年10月至12月汤某1从事卖药获得报酬8000余元，2019年5月至7月汤某1在抚州电信公司城西营业部和城东营业部务工两个月，获得报酬2,140元。一审法院认为，本案的争议焦点为汤水发所订立遗嘱生效时，原告是否缺乏劳动能力且无生活来源。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十七条第二款规定，继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。汤水发所立遗嘱生效时即汤水发去世时为2018年10月14日。2017年汤某1就从事过卖烟，卖桔子等劳动，后又从事卖药材生意，并到村里卫生所推销药材。从2018年10月至12月汤某1从事卖药材，获得报酬8000余元。证明汤某1在汤水发所立遗嘱生效时及此前一段时间精神、健康状况稳定，具有劳动能力，具备与所从事工作相适应的知识和技能，并能通过劳动获得经济收入。汤某1母亲马某与汤水发离婚时分割到财产有住房、店面、厨房、土地等，而汤某1一直随母亲共同生活。2017年11月汤某1领取了农村低保证，每月保障金300元。汤某1具有一定的生活来源。汤某1委托代理人主张汤某1一直患有××，汤某1提供残疾人证、医院病历、诊断证明等，而汤某2对汤某1持续患有××持有异议，一审法院认为确定汤某1是否持续患有××及是否具有民事行为能力，应该经有资质的鉴定机关作司法××学鉴定才能够确定，汤某1未提供相关鉴定报告，仅提供上述证据，难以证明其主张。综上，汤某1所提供的证据不足以证明其主张的事实，汤某1所提出的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。据此，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第三十七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回汤某1的诉讼请求。案件受理费减半收取2,150元由汤某1负担。汤某1对原判认定的“经查询，截至2018年10月12日，汤水发在邮政储蓄银行有存款2,737.47元”，“2017年汤某1在抚州市体育路24号其弟弟经营的店面卖烟，卖桔子，后该体育路店面对外出租，汤某1从事卖药材生意，并到村里卫生所推销药材。2017年11月汤某1领取了农村低保证，每月保障金300元。2018年10月至12月汤某1从事卖药获得报酬8000余元，2019年5月至7月汤某1在抚州电信公司城西营业部和城东营业部务工两个月，获得报酬2,140元”等事实提出异议，除上述事实外，汤某1对原判认定的其他事实无异议。汤某2对原判认定的事实无异议。本院对原判认定无争议的事实予以确认。汤某1对二审诉讼中提交以下证据：1.四份调查笔录，拟证明汤某1××一直没有治愈，行为言语异常，在居住村里经常发现打人以及被人打的情况，其具有××人尽皆知，长期被派出所送至××院住院治疗；2.汤某1于2013年期间在义乌精神卫生中心的入院记录、出院记录、病历资料，拟证明汤某1入院及出院诊断都是精神分裂患者，需长期服药的事实；3.抚州市第三人民医院病历资料，以及2018年5月1日、2018年8月4日、2019年7月26日购买××药的记录，拟证明汤某1××一直没有治愈，并且在汤水发所立遗嘱生效时以及前后一直在购买××药物治疗；4.汤某1同事徐强出具的书面证明，拟证明汤某1在2018年10月份至2018年12月份药师帮上班的情况，进一步证实汤某1工作期间不具备一般工作人的能力，在与同事和领导意见相左时他暴跳如雷并且扬言要炸公司总部，所以汤某1的能力是无法获得相应的工作报酬。5.申请证人饶某、许某出庭作证，拟证明汤志明工作期间不具备一般人的能力，且认知与思想与正常人有异，无法与同事沟通，无法获得相应的工作报酬。汤某2对汤某1提交的证据发表质证意见认为，证据1的调查笔录是代理律师写的，签字的人应该要出庭，书面笔录不能作为定案依据。证据2是复印件，没有医疗发票相印证，而且均发生于2013年，不属于新的证据，对该组证据三性均有异议。证据3在抚州市第三人民医院的购药记录是复印件，没有医疗发票相印证，在云山卫生院的处方一审可以提交没有提交，不属于新的证据，且证据1反映出汤某1已经离开了上顿渡，2018年又回到云山镇开具一张处方单不合理，该组证据三性均有异议；本案一审庭审和二审开庭前汤某1提交的病历都是2017年之前的，现在二审庭审增加了2018年5月份、2018年8月份及2019年7月的记录，可以证实这些记录都是事后补写的，是为了应付本案庭审提交的证据资料。证据4的徐强没有出庭作证，不能作为定案的依据，同时根据该证明的陈述可以证实汤某1在2018年10月-12月有工作，有劳动能力及劳动收入，在该证明中汤某1认为公司欺诈了他的个人业绩，可以反映出汤某1在公司业绩应该良好，否则不会出现业绩冲突，该证据未提到过汤某1有相关的××，不能达到汤某1的证明目的。证据5的两位证人证言可以证明2018年汤某1精神状况正常，因为公司入职需要面试，汤某1顺利通过面试且在公司工作，该公司不论业绩如何都有基本工资，所以汤某1在药师帮上班是有劳动能力并且有收入的；汤某1能够对外跑商家、药店进一步说明其精神正常，只是脾气有点急躁，不能说他是精神异常；一审庭审中关于在药师帮工作两个月8,000元的劳动报酬是汤某1法定代理人当庭认可的，从本案的两个证人结合一审的庭审能够证明汤某1具有劳动能力并且获取了相应的报酬。汤某2在二审期间提交照片复印件一张，拟证明汤某12017年精神状况正常，并随其弟弟在销售南丰蜜桔，且店面留的电话是汤某1的电话。汤某1对汤某2提交的证据发表质证意见认为，无法证实该证据来源的真实性，且从该图片中无法证实与汤某1有关联性。本院对双方当事人提交的证据经审查认定如下：汤某1提交的证据1，其中关于马某的笔录仅能作为当事人陈述的意见，不能作为证据使用，其他笔录的当事人未经出庭作证，本院对其不予采信。证据2虽系复印件，但加盖了义乌精神卫生中心医疗专用章，本院对其真实性予以确认，可以证实汤某12013年9月28日至2013年10月10日在义乌精神卫生中心住院治疗的事实。证据3中的病例资料在一审已经提交过，不属于新证据，其一审提交的病例资料17页为空白，而二审提交的病例资料17页则载明了2018年5月1日、2018年8月4日的记录，两份记录明显不同，在无购药发票相印证的情形下，本院对该证据不予采信；关于临川区云山镇卫生院的处方，没有相应的就诊记录和购药发票，本院对其不予采信。证据4的证明系证人陈述，但出具该证明的证人未经出庭作证，本院对该证明不予采信。证据5，根据饶某、许某的当庭陈述，汤某1在药师帮的工资是底薪加绩效的方式计发，不能证实汤某1无法获得相应的工作报酬。汤某2提交的证据系复印件，没有原件相印证，本院对其不予认定。对当事人有异议的事实，本院经审查认定如下：原判认定2017年汤某1在抚州市体育路24号其弟弟经营的店面卖烟，卖桔子，后该体育路店面对外出租，汤某1从事卖药材生意，并到村里卫生所推销药材的事实是依据抚州市高新技术产业开发区城西街道南岸社会居民委员会出具的证明，该证明加盖有南岸社区居委会的公章，并有相关人员签字，原判据此予以认定并无不当。原判认定2018年10月至12月汤某1从事卖药获得报酬8000余元，2019年5月至7月汤某1在抚州电信公司城西营业部和城东营业部务工两个月，获得报酬2,140元的事实依据的是汤某1发送给汤某2的短信，汤某1的代理人在一审诉讼中对该短信内容的真实性并无异议，且在本案一、二审诉讼过程中汤某1的代理人亦认可汤某1从事过上述工作，因此，本院对该事实予以认定。关于汤水发银行存款的金额问题，根据原判案卷中银行交易明显单显示：截至2019年10月12日，汤水发在邮政储蓄银行有存款20,012.84元，截止2018年12月21日，汤水发在中国工商银行存款为6.62元。综上，原判对汤水发银行存款的金额认定错误，本院予以纠正，对于汤某1提出的其他异议，本院不予采信。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为，汤水发2018年9月10日所订立的遗嘱是否有效，汤某1主张分割汤水发的遗产是否有依据？本院认为，被继承人有权通过设立遗嘱的方式处分自己的财产所有权，汤水发2018年9月10日所订立的遗嘱经公证机关办理，遗嘱的意思清楚、明确，足以反映被继承人汤水发生前的遗愿是由汤某2一人独自继承汤水发的遗产。关于汤某1主张其属于缺乏劳动能力且没有生活来源的人，涉案遗嘱应为其保留必要份额的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十七条第二款的规定，继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。汤某1在本案二审期间提交申请要求对汤某1的精神状况进行鉴定没有法律依据，本院对其该项申请不予准许。被继承人汤水发2018年10月因病过世，此时，汤某1正在工作，有劳动收入。而且，汤某1的母亲马某与汤水发离婚时分得房屋、店面等财产，可以带来稳定的收入，完全可以负担汤某1的生活费用，汤某1不属于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，汤水发在遗嘱中未给其留下财产，并不违反法律相关规定，该处分行为应属有效。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由汤某1负担。本判决为终审判决。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇二〇年三月十九日法官助理周超书记员华丽娜