吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民二初字第26号原告：通化市二建实业有限公司。住所：吉林省通化市建设大街****号。法定代表人：董俊华，董事长。委托诉讼代理人：张艳，女，1964年3月13日生，汉族，该单位总经济师，住吉林省通化市东昌区新站街新光委*组。委托诉讼代理人：宋亚军，吉林辰德律师事务所律师。被告：通化市中心医院。住所：吉林省通化市新光路***号。法定代表人：王树东，院长。委托诉讼代理人：王立军，男，1960年10月12日生，汉族，通化市中心医院基建办副主任，住吉林省通化市东昌区新站街新桥委*组。委托诉讼代理人：聂重阳，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。原告通化市二建实业有限公司与被告通化市中心医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通化市二建实业有限公司（以下简称二建公司）的委托诉讼代理人张艳、宋亚军、被告通化市中心医院（以下简称中心医院）的委托诉讼代理人王立军、聂重阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二建公司向本院提出诉讼请求：1.中心医院立即给付所欠工程款及利息19566173.85元；2.中心医院承担诉讼费用及评估费等法律付费。后因工程造价鉴定报告的作出，二建公司于2017年5月15日变更诉讼请求为：1．中心医院给付二建公司工程款及利息共计：16691064.66元；2．本案诉讼费、评估费等法律付费由中心医院承担。二建公司又于2017年12月20日再次变更诉求工程款为7594158.06元。事实和理由：2005年10月1日，二建公司与中心医院口头约定了中心医院住院部工程项目工程合同，双方约定按工程进度支付工程款。在2007年工程竣工后的9月份，作出工程决算，工程价值为22303671元。2002年中心医院接层决算值为：275141元；2005年中心医院接层决算值为：1271419.03元；2005年原市二针织厂三楼东侧400平方米办公楼作价为：80万元，共计工程总造价为：24650231.03元。2002年至2015年中心医院共计给付二建公司工程款总计为：11584699.18元。中心医院至今尚欠二建公司工程款13065531.85元。尚久利息6500642元，共计欠款总额为：19566173.85元。二建公司每年多次催要工程欠款，中心医院均以该工程未审定为由拒付。按约定，工程竣工验收后，三个月内办完工程备案、工程决算，支付至工程款的95%，余款5%作为工程保修金，但中心医院在该工程于2007年7月31日竣工后拒不履行约定，双方进行反复多次结算商洽，均无结果。致使工程款拖欠至今，故诉至法院，请求依法裁判。中心医院辩称，一、二建公司诉讼主体不适格。二建公司于2006年10月26日注册登记。二建公司主张本案四项施工合同关系分别是：2002年7月16日，中心医院与通化市第二建筑公司决算确认“中心医院扩建工程，建筑面积451.5平方米，工程总造价275141元”；2005年12月28日，通化市第二建筑公司与中心医院确认“医院接层工程造价1271419元”；2005年10月18同，通化市第二建筑公司与中心医院确认“医院门诊住院：部综合楼基础预制桩、打桩工程结算370448元”；2005年原市针织厂三楼东侧400平方米办公楼作价为80万元。因此，二建公司与中心医院不存在施工合同关系。原通化市工程建设监理公司确认中心医院门诊楼，由通化市第二建筑公司第五施工处承建，双方未签订施工合同。截至2006年9月9日该工程1-1O层楼，已完成主体框架及内外粉饰完成50%。也就是说中心医院门诊楼在二建公司成立前已基本竣工。因此，二建公司主张没有任何法律依据，其诉讼主体不适格。二、二建公司主张已超诉讼时效。本案二建公司诉称：2005年10月1日，二建公司与中心医院口头约定住院部施工合同，2007年竣工决算；2002年、2005年两个接层决算；2005年原市针织厂三楼东侧400平方米办公楼作价，共计工程造价为24650231.03元。工程竣工最后年限在2007年，距2017年起诉已经过去十多年了。二建公司并未提出任何证据证明在其起诉前两年内曾经向中心医院提出过权利主张。本案二建公司不可能存在不知道“权利被侵害”的情形。因为，通化市第二建筑公司工程早已竣工，且该工程早已经交付使用，二建公司诉状主张工程决算及最后一期收到中心医院付款时间已超法定诉讼时效。综上，本案二建公司的主体不适格，应依法驳回二建公司诉请；二建公司主张的“工程垫付款”缺乏法律与合同依据；二建公司诉讼时效早已超过，也应当驳回其诉讼请求。三、二建公司请求给付所欠工程款及利息16691064.66元不予支持。（一）双方口头约定施工合同无效。本案原通化市第二建筑公司与中心医院口头约定住院部施工合同，施工单位未取得该工程施工招标手续，非法转包无资质的个人施工。二建公司伪造虚假《单位工程平方米造价人工费包干合同书》，其内容存在转包施工合同欺诈行为。（二）中心医院对二建公司主张本案住院部工程量总造价有异议。理由是：1.工程量总造价的确定无依据。原通化市工程建设监理公司确认“双方施工未签订合同，在造价、工期、质量、隐蔽方面没有具体要求。”因此，本案对承包范围、实际工程量、实际工程造价及工程价款需要双方协商确认，而不是依据工程鉴定报告来确认。2.工程造价鉴定报告与事实不符。第一，该鉴定报告确认施工主体错误，施工单位不是二建公司，而是通化市第二建筑公司。第二，该鉴定报告确认施工内容虚假。该鉴定报告未确定建设方、施工方实地发生工程量及工程造价数额。第三，该鉴定报告对中心医院供材、分包及取费未合理确认，又在没有甲方、监理部门签字的情况下对中心医院供材、分包及取费未合理确认。第四，该鉴定报告有争议部分工程造价未确认。第五，该鉴定报告定额组价、养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金不合理。3.中心医院提供材料及发包部分工程。本案中心医院组织施工，并提供施工方建筑材料、施工的项目场平及土方、地沟、地沟挖土、防水、楼梯间、电梯间的大理石地面、电视设备安装等工程项目，甲供材料采购造价约8652365元。取费、定额双方未约定按施工单位资质计取。因此，本案工程量总造价只能按实际发生计算。（三）二建公司承接改制前资产的合法性。2006年6月6日，通化市第二建筑公司改制公示公司全部资产应收账款11634.31万元。本案二建公司主张中心医院给付所欠工程款及利息16691064.66元，属于通化市第二建筑公司改制前的资产，二建公司未提供证据证明承接改制前资产的合法性。因此，本案二建公司不出具改制企业应收资产为其主张债权，否则不存在主张债权的合法性。（四）中心医院已支付二建公司工程款11674140.75元。2002年7月16日，中心医院与通化市第二建筑公司工程决算“中心医院科技楼扩建工程，工程总造价275141元”。中心医院已付款265550.98元，通化市第二建筑公司尚欠中心医院31673.11元。2005年12月28日，通化市第二建筑公司与中心医院签订工程造价结算确认“医院接层工程造价1271419元”。中心医院从2005年至2006年拨款1126075.51元，2004年11月份通化市第二建筑公司项目经理吴敬武借预付工程材料款5万元，已付接层工程款1176075.51元。中心医院尚欠通化市第二建筑公司95343.52元。再者，2005年10月份至2006年，中心医院就内科门诊楼已向通化市第二建筑公司和二建公司支付工程款10222924.24元。四、二建公司主张欠款80万元不予支持。本案案由是施工合同纠纷，而不是欠款合同纠纷。因此，二建公司应另案告诉。2005年原针织厂三楼东侧400平方米办公楼作价为80万元，该办公楼不属于通化市第二建筑公司所有，该房屋转让协议主体不是二建公司。综上，为了保护中心医院合法利益，故请法院依法驳回二建公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于住院部综合楼工程造价及甲供材、甲分包价款问题。鉴于双方当事人未签订工程施工合同，对于住院部综合楼的工程造价亦未进行决算，在诉讼过程中，本院根据二建公司的申请依法委托吉林中庆工程造价咨询有限责任公司对案涉的住院部综合楼进行工程造价鉴定。吉林中庆工程造价咨询有限责任公司先后作出造价鉴定报告及补充鉴定报告。中心医院对于鉴定内容仍有部分异议。本院认为，该报告的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，报告系根据施工图纸、现场勘察结果及双方当事人对有关问题的充分协商一致的基础上，并结合其他建筑施工中发生的资料而作出，鉴定人员依法出庭对有关问题接受了质询并作出解答。中心医院虽有异议，但未能出具足以推翻该鉴定结论的证据。因此，该鉴定结论本院予以确认。2017年1月，吉林中庆工程造价咨询有限责任公司作出的JLZQ[2016]第25－1号《通化市中心医院住院部工程造价鉴定报告》，结论为：图纸内工程造价鉴定值为25190340元（含甲供材及甲分包），图纸外工程造价鉴定值为3081651元（含甲供材及甲分包）。其中图纸内土建项目甲供材、甲分包6498887元，采暖项目甲供材、甲分包122271元，电气项目甲供材、甲分包1630514元；图纸外土建项目甲供材、甲分包1405041元，采暖项目甲供材、甲分包3559元，电气项目甲供材、甲分包44193元。2017年11月作出JLZQ[2016]第25－2号《通化市中心医院住院部工程造价鉴定报告（补充部分）》，结论为：图纸内工程造价原鉴定值为25190340元（含甲供材及甲分包），根据现场勘查记录确认后，在原鉴定值中扣除－1435491元（详见附件1），其中土建项目甲供材、甲分包－243690元，采暖项目甲供材、甲分包－21234元，电气项目甲供材、甲分包－95052元；图纸外工程造价原鉴定值为3081651元（含甲供材及甲分包），根据现场勘查记录确认后，在原鉴定值中扣除－284421（详见附件2、3）。上述鉴定最终认定中心医院住院部工程造价为：26552079元，甲供材及分包项造价为：9344489元（包括理石、瓷砖供材及人工）。庭审中，双方当事人确认应扣除图纸内甲供材土建（地热水泥）165553.21元，中心医院负担的水电费192052元，土建签证编号为15、16、17中的水泥为甲方供材29240元。因此，住院部综合楼项目甲供材、甲分包价款应为：9344489元+165553.21元+192052元+29240元＝9731334.21元。根据双方当事人的陈述、举证、质证及本院对争议事项的认定，本院经审理查明以下事实：2002年至2007年，通化市第二建筑公司先后为中心医院施工建设了中心医院技楼扩建工程、中心医院接层工程和门诊楼工程。其中，中心医院技楼扩建工程双方于2002年7月16日进行了决算，工程造价为275141元。中心医院接层工程双方于2005年12月19日至28日进行了决算，工程造价为1271419元。2005年10月1日，通化市第二建筑公司为中心医院施工建设住院部工程项目，该工程未经招标程序，亦未签订书面的建设施工合同。中心医院对于住院部综合楼至今未予竣工验收，但二建公司于2008年1月已将该楼交付中心医院。2006年7月27日，通化市第二建筑公司主管行政部门通化市城乡建设委员会作出通建文[2006]99号《关于通化市二建筑公司整体改制的请示》。2006年9月30日，通化市国有企业改革领导小组作出通国企改[2006]43号《关于同意通化市第二建筑公司整体改制的批复》，该批复第一条规定“同意通化市第二建筑公司整体改制为通化市二建实业有限责任公司（以下简称新公司），新公司注册资本1000万元；首期出资额不低于300万元，其余分二批2年内补足。股本设置由公司章程规定，新公司应按《公司法》规定建立健全法人治理结构，确保规范操作。”第三条规定“新公司负责承担原企业部分债权和部分债务（详见承接的资产和债务明细表）”《通化市改制企业留在原企业的资产明细表》中无案涉债权。2008年12月25日，通化市城乡建设委员会作出通建发[2008]178号《关于通化市二建实业有限公司承接原企业债权债务情况的报告》，载明“……该公司实行的是承债式整体改制；全员接收在岗职工；承接除政府承债和政策允许挂、免以外的全部债权债务。公司所承接的土地、房产已全部进入改制成本（详见财政部门核准的评估及审计报告）用于安置职工和稳定社会债权人。”通化市国有企业改革领导小组办公室于2008年12月25日向通化市地税局发文通国企改办发[2008]17号《通化市建委二建实业有限公司承接原企业债权债务情况的函》，载明“通化市建委关于二建实业有限公司承接原企业债权债务情况的报告（通建发[2008]178号）文件收悉，经查情况属实。”2006年1月25日，通化中远资产评估有限责任公司作出中远评报字（2005）第278号《吉林省通化市第二建筑公司拟改制项目资产评估报告》，该报告第三册应收账款第78项为中心医院综合楼（2005年新建）工程款313357元，评估基准日2005年11月30日。2006年5月15日，通化市财政局作出[2006]3号《对通化市第二建筑公司整体改制资产评估项目予以核准的函》确认中远评报字（2005）第278号《吉林省通化市第二建筑公司拟改制项目资产评估报告》，评估基准日为2005年11月30日，评估报告所揭示的评估结论仅对通化市第二建筑公司整体改制项目有效，自2006年11月29日起失效。2006年10月26日，通化市二建实业有限责任公司在工商注册成立，2008年6月5日变更名称为通化市二建实业有限公司。双方当事人一致认可中心医院拨款额为11705058.58元。中心医院尚欠二建公司工程款总数为：26552079元+275141元+1271419元－9731334.21元－11705058.58元＝6662246.21元。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，本案为建设工程施工合同纠纷。在诉讼过程中，双方当事人围绕二建公司诉讼主体资格、诉讼时效及尚欠工程款数额等问题发生争议，现分析如下：一、关于二建公司诉讼主体资格的问题。根据已查明的事实，中心医院住院部综合楼于2005年10月1日开工建设，施工单位为通化市第二建筑公司。在该工程施工过程中，通化市第二建筑公司进行了改制。从改制中发生的请示、批复及其他相关材料看，案涉债权并未留给原企业，而是由二建公司承接。中心医院抗辩称应收账款由二建公司承接的中心医院综合楼（2005年新建）工程款313357元，与二建公司主张的债权不符，说明案涉债权并未由二建公司承接。但根据中远评报字（2005）第278号《吉林省通化市第二建筑公司拟改制项目资产评估报告》评估基准日为2005年11月30日。此时，案涉工程仅开工两个月，发生的债权数额较少符合客观事实。此后，该工程并未变更施工人，而是由二建公司继续完成。因此，二建公司承接了改制前的通化市第二建筑公司关于中心医院的债权，并继续完成了住院部综合楼工程。二建公司具备本案的诉讼主体资格。二、关于住院部综合楼施工合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，二建公司与中心医院就住院部综合楼工程项目未签订书面合同，但二建公司已履行了建设施工的义务，中心医院接受并已投入使用。因此，双方之间的建设工程施工合同成立。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”的规定，案涉工程应当依法履行招投标程序，但本案案涉工程未经该程序。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉建设工程施工合同无效。但依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，二建公司请求中心医院支付工程价款的请求仍应予以支持。双方当事人没有书面的合同约定，可参照鉴定结论进行结算。三、关于时效问题。技楼改造和接层工程已进行了决算，且中心医院陆续给付了工程款，几近付清。住院部综合楼工程，双方因存在争议至今未能进行决算。因此，二建公司的诉讼未超过法定时效。四、关于尚欠工程款数额及利息计付问题。根据已查明的事实，中心医院尚欠二建公司工程款为6662246.21元。中心医院虽主张尚存有二建公司未施工以及鉴定报告中仍存在部分瑕疵，但二建公司予以否认。对此，中心医院未提供充分、有效的证据予以证明，本院不予支持。案涉住院部综合楼工程未经竣工验收，二建公司主张于2007年7月31日向中心医院提交了竣工验收报告申请，但中心医院予以否认。庭审中，双方当事人确认住院部综合楼于2008年1月移交中心医院。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉住院部综合楼工程竣工日期应认定为2008年1月1日为宜。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，二建公司要求中心医院按所欠工程款的同期同类贷款利率计息的主张本院予以支持，计息时间自2008年1月1日始至付清时止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告通化市中心医院于本判决生效后立即给付原告通化市二建实业有限公司工程款6662246.21元，并承担该工程款自2008年1月1日起至付清时止的利息（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告通化市二建实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93172元，由被告通化市中心医院负担90000元，原告通化市二建实业有限公司负担3172元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  王艳刚审判员  范立华审判员  王立武二〇一七年十二月二十七日书记员  赵 航