上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初25279号原告：中盛创新(北京)文化传播有限公司，住所地北京市。法定代表人：孙哲，执行董事。委托诉讼代理人：唐雪莲，女。被告：上海禹奇景观装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：郑勉皊，总经理。委托诉讼代理人：张霞，女。原告中盛创新(北京)文化传播有限公司(以下简称中盛公司)与被告上海禹奇景观装饰工程有限公司(以下简称禹奇公司)定作合同纠纷一案，本院曾于2019年3月12日作出(2018)沪0120民初20278号民事判决，原审原告中盛公司不服提起上诉，上海市第一中级人民法院立案受理后，认为一审未查明相关事实，遂于2019年10月29日作出(2018)沪01民终6274号民事裁定：一、撤销上海市奉贤区人民法院(2018)沪0120民初20278号民事判决；二、本案发回上海市奉贤区人民法院重审。本院于2019年12月5日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭进行了审理。2020年1月31日，本案因疫情原因中止审理。后，本案恢复审理。本院于2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人唐雪莲、被告委托诉讼代理人张霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告订立的《孙悟空玻璃钢雕塑制作合同》，被告立即返还原告货款人民币310,000元；2、判令被告按每日合同金额的千分之三，自2018年5月14日起向原告承担违约金至判决生效之日止。审理中，原告增加一项诉请即要求解除原、被告于2018年4月2日签订的《协议书》，并将返还款项金额变更为300,000元。事实和理由：2017年4月，原、被告签订一份《孙悟空玻璃钢雕塑制作合同》，约定被告为原告制作“孙悟空”造型的玻璃钢雕塑，数量为300个，单价为1,300元，打样费10,000元，合同总金额为400,000元。2017年4月24日，原告依约向被告支付了10,000元打样费，同年5月2日又向被告支付了30%货款即117,000元。在合同履行过程中，原被告双方于2018年4月2日达成“中盛创新悟空订单协议”，被告同意减掉包装及运费共计90,000元，余款183,000元通过阿里巴巴网点拍下付款。被告负责将货物发送至原告仓库，然经原告数次催讨，被告迟迟未向原告安排发货，致使定制的物品失去利用价值，原告遂涉诉。被告禹奇公司辩称，被告不存在违约行为，其已按期制作好产品，因原告原因不要货，让被告暂时保管；反而原告单方违约，欠被告尾款，原告要求减掉90,000元，被告不同意，待原告付清尾款后，被告才同意发货；原告主张的违约金过高，要求调整至每日万分之0.01。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提供的《孙悟空玻璃钢雕塑制作合同》1份、网店投诉截图1张、银行回单及交易凭证各3份、原、被告主体信息资料各1份；被告提供的发票照片一组。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、原告提供微信聊天记录2组及通过微信发送的2018年4月2日的《协议书》1份，证明2018年4月2日双方签订补充协议，确认被告同意减少包装运输费90,000元，余款183,000元通过阿里巴巴网点拍下付款后，原告发货并开票；被告对真实性认可，但不认可聊天内容，且不同意减掉包装运费90,000元；本院对真实性予以认可，鉴于聊天内容与本案合同项下货物有关，故对关联性亦予以认定。二、原告提供律师函、邮寄凭证及快递状态各1份，证明原告委托律师发函要求被告发货及开票，被告收函后未回应；被告对此不清楚，没发货是因为原告没有支付尾款；本院经核实，对真实性、关联性予以认定。三、原告提供《悟空圣诞奇遇记》玻璃钢采购合同1份、玻璃钢违约问题协议书1份、银行业务回单及入账通知各1份，证明由于被告未按约发货，致使原告另行与他人签订合同制作产品；被告对真实性不认可，与本案无关；本院认为，鉴于采购合同标的与本案合同标的内容及数量相同，且原告也支付了部分款项，故对采购合同及银行业务回单及入账通知的真实性、关联性予以认定，对违约问题协议书，系原告与案外人自行达成的赔偿协议，与本案诉请无关，故对关联性不予认定。四、原告提供通话记录及录音一组，证明产品未制作完成，原告数次催促；被告对真实性、关联性均有异议，对录音双方身份无法确认，不认可录音可以代表被告；本院对一份接听电话为XXXXXXXXXXX的通话记录及录音的真实性、关联性予以认定，因该号码为被告提供的送达地址确认书上所留号码，对其他通话，鉴于接听电话人身份无法明确，故对关联性不予认定。五、被告提供通话录音一份，证明涉案产品已经制作完毕；原告对真实性无异议，但原告员工没有认可已经制作完成；本院对真实性予以认定，但鉴于内容无法反映出原告员工已经确认制作完成，故对证明目的不予认定。六、被告提供仓库照片一组，证明东西已经做出来了，堆放厂里很久了；原告对真实性无异议，但拍照时间有异议，认为2018年5月份还没有制作完成；本院对真实性予以认定，但鉴于照片拍摄时间不明，无法证明具体制作完成时间。另外，原审一审中，本院审判人员于2019年1月10日至被告处勘查现场，制作现场勘察笔录并拍摄照片一组，被告方由张铁静在笔录上签字确认，原告对真实性无异议，但认为被告存在违约行为。基于上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认如下法律事实：2017年4月24日，原告(采购方，合同甲方)、被告(供货方，合同乙方)签订了《孙悟空玻璃钢雕塑制作合同》，约定甲方委托乙方进行孙悟空造型玻璃钢雕塑产品的制作，数量为300个，单价为1,300元，规格1.3米，打样费为10,000元，合同总价为400,000元;第三条“乙方的权利义务”约定“1.乙方参照甲方提供的产品设计图片及制作要求制作样品，样品验收合格后乙方可按照样品进行全部制作；2.乙方应在规定时间内按照甲方的要求完成全部制作；3.制作完成后，乙方应于2017年5月21日前按照甲方要求送达全国，且保证生产的货品无任何质量问题；4.对于验收不合格的产品，乙方应对其修改或重新制作以达到甲方的要求”；第四条“付款方式及交货日期”约定“1.合同签订后甲方应先支付乙方打样费用，乙方安排3D模型打样。样品给甲方确认无误后甲方应支付乙方全额货款的30%即117,000元为订金，乙方开始安排生产大货，大货生产完毕由甲方验收合格后，保证无任何质量问题并甲方收到乙方所有增值税发票后，由甲方支付乙方剩余货款70%即195,000元，乙方安排发货;2.打样时间为合同签订生效后7天制作完成，后乙方应于样品确认完毕后20天将大货生产完毕，如乙方未能按合同日期交付货品，乙方应支付甲方每日(合同金额)千分之3的违约金”。2017年4月24日，原告向被告转账10,000元。2017年5月2日，原告向被告转账117,000元。2018年4月2日，被告工作人员通过微信向原告工作人员唐雪莲发送一份名为《中盛创新悟空订单协议》的文档，并言“你好，唐小姐，您看看这份协议可以吗？可以盖章发快递给我”，当日唐雪莲向原告发送一份名为《中盛创新悟空订单协议》的文档，被告方回复“好的，可以了”，唐雪莲回复“那我打印盖章了”，被告方遂提供快递地址为“上海市奉贤区南桥镇金齐路XXX弄XXX号XXX室方竹，XXXXXXXXXXX”。2018年5月8日，被告方通过微信与唐雪莲说“后天发货吧，我在联系车”，唐雪莲回复“那这样，您明天能给我拍张发票的照片，我们明天拍，您后天发货，您看可以吗”，被告方称“可以”，唐雪莲遂提供了收货地址、联系人及电话。2018年5月8日，被告方微信告知唐雪莲“发票开好，我拍照片给您”，唐雪莲称“您给我一个链接”、“我们还应该给您付183,000元，对吧？”被告方回复“链接等会发给您，是183,000”、“那你那边可以把款拍了吧”。当日下午，被告工作人员张铁静通过微信向唐雪莲发送了淘宝链接，原告遂在淘宝下单并支付183,000元。唐雪莲告知张铁静“付了，你今天可以发货了吗”。当日下午，唐雪莲通过微信告知被告方人员“付了，你今天可以发货了吗”，被告方回复“打包一部分了，还没有全部弄好，等木料过来”，唐雪莲称“那什么时候可以发货？”，被告方称“最迟礼拜一”，后唐雪莲通过微信再联系该人催货，该人称我现在不负责这个事情，后唐雪莲被对方删除好友。唐雪莲向被告发送的《中盛创新悟空订单协议》文档抬头为协议书，载明甲方为原告，乙方为被告，具体内容如下：甲方在2017年3月份给乙方下了300个玻璃钢雕塑悟空(规格1.3米)的订单，总合同价400,000元。甲方支付了127,000元预付款之后，乙方开始打样，经甲方确认后安排生产，在规定时间内完成了订单，后因电影档期延后，暂放乙方仓库。2018年3月20日接到甲方通知，关于悟空的电影取消了，甲方要求把产品打架打好拍照，同时要求余款(减掉包装运输费90,000元)即183,000元通过乙方阿里巴巴网点拍下来并付款，乙方负责把货物(300个玻璃钢悟空雕塑)发送到甲方仓库，并按甲方前后所有付款金额(310,000元)开出6%的增值税专用发票后，乙方在阿里巴巴平台点击确认收货。以上内容经过双方友好协商一致认可，都要共同遵守。若有一方不遵守，需承担法律责任。2018年5月10日，被告开具了购货方为原告、税率为6%的增值税专用发票，但未交付原告。因被告迟迟未发货，2018年6月11日，原告向淘宝投诉卖家“张铁静888”称卖家诈骗。2018年7月3日，原告拨打被告员工张铁静电话(XXXXXXXXXXX)，催发货。后再拨打张铁静电话，均未接通。2018年7月27日，原告向被告邮寄律师函，收件人为方竹/张铁静，联系电话为XXXXXXXXXXX/XXXXXXXXXXX，收件人地址上海市奉贤区南桥镇金齐路XXX弄XXX号XXX室/奉贤区光泰路XXX号XXX幢XXX室，律师函上通知被告在收到律师函5日内将300个雕塑运送至原告指定仓库并开具发票，并提供了仓库地址和联系方式。翌日，该快递投递并签收。2018年8月25日，原告与案外人泉州俊园雕塑工程有限公司签订《悟空圣诞奇遇记》玻璃钢采购合同，原告向该公司采购300个玻璃钢雕塑。2019年1月14日，原告向该公司支付款项100,000元。原审一审中，2019年1月10日，本院审判人员前往被告工厂勘察产品，并制作现场勘察笔录，勘察得出被告已完成了“孙悟空”玻璃钢雕塑的制作，定作物当时存放在被告处，被告方由张铁静在笔录上签名。审理中，被告自认原告投诉的网点为其开设在阿里巴巴的一个销售网点；被告提供的送达地址确认书载明联系电话为XXXXXXXXXXX。另外，原告明确其行使的是法定解除权。本院认为，原、被告之间的《孙悟空玻璃钢雕塑制作合同》合法有效，双方均应按约履行义务。本案存在以下争议焦点：一、在合同履行过程中双方是否对原合同进行了变更？原告主张2018年4月2日双方通过微信发送的《协议书》对合同价款等作了变更，而被告对微信真实性无异议，但不认可聊天内容，被告辩称其不同意减掉包装运输费。本院认为，首先，原告提供的聊天内容中未显示被告曾表示过不同意减掉包装运输费90,000元，被告亦未能提供证据证明聊天内容非其真实意思表示，故对聊天内容，本院予以确认；其次，从微信聊天内容来看，被告工作人员先向原告发送合同文本并询问协议可否，原告收到后又向原告回发了合同文本，被告工作人员遂表示“好的，可以了”，表示被告确认该合同，在原告询问“我们还应该给您付183,000元”后，被告予以确认，并向原告提供了其开设在阿里巴巴的淘宝店链接地址，均可证明被告认可该协议，故本院认为，虽然该《协议书》无双方盖章，但双方已履行部分义务，可说明该协议系双方真实意思表示，双方系以微信方式订立了合同，该《协议书》依法成立，合法有效，协议对原合同的总价款、付款方式、交货时间作出了变更，原、被告双方均应按《协议书》履行义务。二、原告是否有权对《孙悟空玻璃钢雕塑制作合同》、《协议书》两份合同行使法定解除权？被告辩称未发货的原因是原告未付清尾款，本院认为，基于上述第一个争议焦点的认定，双方已对原合同定作款金额变更为310,000元，《协议书》达成后，原告已将尾款183,000元支付给被告，原告已履行完毕付款义务，被告理应按《协议书》的约定履行交货义务，故对此辩称，本院不予采信。然而在原告提供交货地址后，被告就迟迟未发货，甚至之前通过微信与唐雪莲联系的被告方工作人员竟将唐雪莲删除好友，而原告打通一次电话给张铁静催货后，张铁静也不再接听电话，原告发送律师函，被告亦不予回复，致使原告催货无门，原告不得已与第三方签订合同，另行定作案涉货物，被告拒不发货的行为致使本案前后两份合同的目的均无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同，本案被告的行为属于该法条规定的情形，构成根本违约，原告有权对涉案两份合同行使法定解除权。故对原告要求解除两份合同的诉请，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告主张被告返还300,000元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告主张的违约金，合同约定逾期交货支付价款总值的每日千分之三的违约金，被告辩称过高，本院考虑原、被告变更后的合同金额、由于电影档期延后原因暂放被告仓库、每笔款项的支付时间、被告的过错程度等因素，酌情对起算时间及违约金标准予以调整，其中以117,000元为本金自2017年5月2日起、以183,000元为本金自2018年5月10日起均计算至判决生效之日止，标准为2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计付。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，判决如下：一、解除原告中盛创新(北京)文化传播有限公司与被告上海禹奇景观装饰工程有限公司于2017年4月24日签订的《孙悟空玻璃钢雕塑制作合同》及于2018年4月2日签订的《协议书》；二、被告上海禹奇景观装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告中盛创新(北京)文化传播有限公司定作款300,000元；三、被告上海禹奇景观装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中盛创新(北京)文化传播有限公司违约金(分别以117,000元为本金自2017年5月2日起、以183,000元为本金自2018年5月10日起均计算至判决生效之日止，计算标准为2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计付)。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,800元，由被告上海禹奇景观装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  高 磊审 判 员  徐晓丽人民陪审员  施 梁二〇二〇年六月二十九日书 记 员  杨 莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。