重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0234民初142号原告（反诉被告）：重庆百川盛建筑工程有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道驷马社区开州大道（中）99号附2号，组织机构代码79351824-7。法定代表人：涂静。委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆锦通房地产开发有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道明镜石社区德阳街122号，组织机构代码56563381-7。法定代表人：贺大友。委托诉讼代理人（特别授权）：程英，重庆言民律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：杜芝德，公司员工。原告（反诉被告）重庆百川盛建筑工程有限公司（以下简称百川公司）与被告（反诉原告）重庆锦通房地产开发有限公司（以下简称锦通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭进行了审理，原告百川公司的委托诉讼代理人刘其军到庭参加诉讼，被告锦通公司的委托诉讼代理人程英、杜芝德到庭参加诉讼。在诉讼过程中，锦通公司申请对减少的工程量及价款进行鉴定，本院予以准许。百川公司申请追加重庆市开州区东丰再生资源有限公司为本案被告，本院以重庆市开州区东丰再生资源有限公司非本案建设工程施工合同相对方为由裁定予以驳回。2017年12月6日，第二次公开开庭审理了本案，原告百川公司的委托诉讼代理人刘其军到庭参加诉讼，被告锦通公司的委托诉讼代理人程英、杜芝德到庭参加诉讼，在诉讼过程中，百川公司的委托诉讼代理人变更诉讼请求，因百川公司的委托诉讼代理人属一般授权，变更诉讼请求的行为无效。本案现已审理终结。本诉原告百川公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告锦通公司支付下欠原告工程款40万元。2、请求法院判令被告锦通公司支付违约金30万元。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月18日，原、被告签订《施工合同书》，合同约定被告将位于开县新城平桥的开县东丰再生资源有限公司（“翰林雅居”）配电工程以包干价200万元发包给原告。工程量以甲方提供的设计资料和经甲方审查同意后的施工预算为准。被告在工程验收合格投入使用多年后，至今余欠原告工程款40万元，拖延支付工程款的时间超过三年，经原告多次催收无果，依法起诉。本诉被告锦通公司答辩并反诉称，原、被告签合同属实，原告未按合同约定施工，擅自改变线路，将铜芯线变成铝芯线，构成违约，双方应当按实际工程量进行结算。锦通公司向本院提起反诉请求：要求反诉被告百川公司返还多支付的工程款184552.16元，反诉费由百川公司负担。针对反诉，百川公司辩称，被告认为其发包给原告的全部是铜芯电缆的材质，现在确认的是所谓全铜芯电缆的设计图纸不是军友公司的委托设计图纸，依照合同相对性，应该由被告举示出自己委托设计的全铜芯电缆的设计文件施工图并交由给原告施工的证据，但客观事实是200万元的包干价是除了关键部位其他全是加铝合金电缆的价格，我们认为包干价合同不应当委托鉴定。被告的反诉请求不能成立。百川公司提出了下列证据支持自己的诉讼主张：1、开县东丰再生资源有限公司（以下简称东丰公司）的用电申请书。2、营业执照。载明当时东丰公司的法人代表是吴生文。3、东丰公司提供的吴生文及方贤明的身份证复印件。4、东丰公司2012年3月30日委托方贤明办理供用电的委托书。5、开县人民政府开府土（2011）24号文件，确认“翰林雅居”的土地的使用单位是东丰公司。6、重庆市企业投资项目备用证。载明“翰林雅居”的项目法人是开县东丰公司和开县邦成工贸公司及重庆军友公司。7、“翰林雅居”的建设工程许可证及建设工程规划许可证，注明用地单位变更为军友公司和东丰公司。8、开电营函（2012）87号，记载申请的用电单位是东丰公司。9、东丰公司2012年6月2日委托书，是一份设计委托书，委托重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司对“翰林雅居”配电工程进行勘测设计。10、受电工程图纸审核登记表。11、受电工程图纸审核结果通知单。证明图纸在2013年1月4日供电部门审核同意并告知客户设计图纸需经供电企业审核同意对需要变更设计的应将变更后的设计文件再次送审，通过审核后方可据以施工，否则，供电企业将不予接电等。12、设计修改通知书。修改原因应客户要求作如下变更，修改内容应客户要求为了降低工程造价将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）。13、东丰公司“翰林雅居”配电工程设计说明。委托设计单位是东丰公司。14、受电工程中间检查登记表。15、受电工程中间检查结果通知单。时间是2013年1月16日，确认检查合格。16、受电工程竣工验收登记表，时间是2013年1月22日，报验单位是东丰公司，报验内容是确认已完成受电工程施工，经自检合格，报送资料：工程说明及竣工图纸、电气设备出厂合格证书等。17、受电工程竣工验收单。18、施工委托书，委托单位是东丰公司，受托单位是原告，委托时间2013年1月14日。19、竣工图纸一套7张，载明除了由原定的（VV22-）变为（ACWU90-）电缆，与原设计图无其他变化，签署的建设单位非被告，仍是东丰公司。20、证明。是由宏源设计公司于2017年11月30日出具，有设计人员谭辉签字，证明“翰林雅居”配电工程是由东丰公司委托的设计，军友公司从未委托设计。21、两份入账凭证。一是合同签订后的第一笔工程款30万元由东丰公司支付。在2012年12月7日军友公司支付了130万元。22、鉴定人出具的收到了原告质证出庭费用2000元。23、建设工程概算书。24、施工合同书。25、重庆市建设工程预算书。26、催告函。27、锦通公司复函。28、工程验收纪要。锦通公司对上列证据的质证意见：原告的证据都涉及到东丰公司，东丰公司是“翰林雅居”的业主，东丰公司就把“翰林雅居”的建设工程发包给军友公司即被告，是整体发包，被告就把配电工程专项分包给原告。原告提交的证据中与东丰公司的名义相关的证据是东丰公司作为业主行使权力和义务，与本案无直接关系。对证据真实性无异议。设计修改通知书上无修改日期且是宏源设计公司电力分公司制作的，没有时间和被告的签字认可，因此我们只能理解为是原告的单方行为，设计变更既没有被告的签字认可也没有给原告出具任何通知，实质是设计变更给原被告都没有产生任何效力，如果变更是经过原、被告一致同意，应该举示原、被告一致变更的书面意见或者针对原告下发的变更设计的通知，如果有通知，原告早应该有这方面的依据，而不是要靠查询档案才能知晓，对变更设计我们只能理解为相关单位为了验收合格而制作的对原、被告双方无约束力的变更。对出庭费用真实性无异议。打款情况属实。规划许可证无异议。对施工合同无异议。对重庆市建设工程预算书有异议，预算书盖章非锦通公司，锦通公司对预算书未确认。对催告函、锦通公司复函无异议。验收纪要不能作为依据，应有验收资料。对百川公司提供的证据，本院审查认为，对锦通公司无异议的证据，本院予以确认。对锦通公司提出异议的证据本院分析如下：1、第12号证据，设计修改通知书，证明修改原因应客户要求作出变更，修改内容应客户要求为了降低工程造价将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）。锦通公司提出异议认为，设计修改通知书上无修改日期且是宏源设计公司电力分公司制作的，没有时间和被告的签字认可，因此我们只能理解为是原告的单方行为，设计变更既没有被告的签字认可也没有出具任何通知，实质是设计变更给原、被告都没有产生任何效力。本院审查认为，该设计修改通知书无建设单位、监理单位签章，无具体日期，也无发包单位锦通公司签单确认，该证据真实性存疑，本院不予采信。2、第25号证据，重庆市建设工程预算书。锦通公司提出异议认为，预算书盖章非锦通公司，锦通公司对预算书未确认。本院审查认为，该预算书只有业主东丰公司及百川公司签章，无发包方锦通公司签章，百川公司也无其他证据证明锦通公司对该预算书进行了确认，对该证据本院不予采信。3、第28号证据，验收纪要。锦通公司提出异议认为，验收纪要不能作为依据，应有验收资料。本院审查认为，该验收纪要与百川公司提供的其他验收资料能相互印证，对该证据予以采信。锦通公司提供了下列证据证明自己的诉讼主张：1、物业管理服务协议。2、来博物业管理公司出具的“翰林雅居”材料表。3、“翰林雅居”地下配电房实测图。4、电路图。5、“翰林雅居”配电工程设计文件。6、铝芯线与铜芯线价格对比材料。7、现场图及照片。8、司法鉴定意见书。9、鉴定费发票。百川公司对上列证据的质证意见：第1到4号证据与本案无关。第5号证据，设计文件无法确定是否是给我方的，没有我方签字盖章。第6号证据与本案无关，时间不清楚。第7号证据不认可，现已投入使用是事实，与我方无关。第8号证据司法鉴定意见书：1、我们认为本案的鉴定方法不恰当，首先鉴定材料中的合同记载的承包范围内的总价200万元，事实上就是一个固定总价合同，现在鉴定机构适用08定额进行鉴定与合同约定不符，如果以鉴定意见确认的所谓未按设计图施工的工程量造价反推原告已完工程量的造价也不会少于200万元，按照市高院就相关工程造价的指导意见，鉴定人应当按照相同的计价定额核算出已完部分造价和未完部分造价，在依照合同的总价乘以系数确定各自的比例。2、所谓现场踏勘并没有能够或者根本就不能够确认实际的工程量，这一点在原告代理人签署的所谓现场踏勘记录中给予了一个明确的备注，所谓线路的测量距离只是从地面测量的结果，而现场分为两种状况，一是电杆到地面15至18米，从地面本身无法测量，电杆上本身留有余量，绕了几圈；二是从主电杆落地后，是通过电缆井埋到了地面下，而两侧的电缆井中也同样留有余量，对这些余量一是没有测量，二是到地面以下部分没法测量，所以这个数据是一个估量结果，不是测量结果，相反，在现场的相关设备上明确有竣工吊牌，鉴定人是去看了也拍了照片，而竣工吊牌上明确记载了各项电缆的起止点和距离，而本工程已竣工验收合格多年，也就是说该竣工牌上记载的各项数据均已得到发包方的认可。3、鉴定意见中记载的承包合同中所述的工程造价是需甲方审核确认，设计资料是由甲方提供，合同约定的200万元合同总价是已经由甲方也就是被告或其委托的东丰公司审核确认的，现在被告能够在鉴定过程中提供竣工图的电子版，一方面可以确认相关的预算资料、竣工资料，被告是有的，因为按照我们前次提交的供电公司的验收纪要，业主方是向供电公司提交了竣工资料的，而在鉴定中不予提供，显然是在隐瞒相关案件事实，现在经过多方努力，找到了原来实际业主也就是确认包干价的东丰公司以其名义提交到供电公司的相关的竣工、设计资料及设计委托，相关的竣工、设计资料一方面反映的是委托设计单位是东丰公司非被告，即被告要求原告按所谓的设计施工，而他自己并没有相关的设计资料，且确认他要求的全是铜芯电缆，没有相关依据，同时我们查到的竣工图上记载的相关部分本身也是加铝合金电缆非全部铜芯电缆，与本案原告举示的由东风公司确认的包干价的预算书记载完全一致。综上，我们认为该鉴定意见不应被采信。对第9号证据无异议。对锦通公司提供的上列证据，本院审查认为，对百川公司无异议的第9号证据予以确认，对百川公司有异议的证据本院分析如下：1、物业管理服务协议、来博物业管理公司出具的“翰林雅居”材料表、“翰林雅居”地下配电房实测图、电路图。百川公司提出异议认为与本案无关。本院审查认为，上列证据系物业管理公司提供的“翰林雅居”配电线路相关情况，具有证据的“三性”，本院予以采信。2、“翰林雅居”配电工程设计文件。百川公司提出异议认为设计文件无法确定是否是给我方的，没有我方签字盖章。本院审查认为，该设计文件系重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司对“翰林雅居”配电工程的设计资料，设计图纸签名完整，并有制作日期，百川公司的异议不成立，对该证据本院予以采信。3、铝芯线与铜芯线价格对比材料。百川公司提出异议认为与本案无关，时间不清楚。本院审查认为，该证据不能证明本案相关事实，不属本案有效证据。4、现场图及照片。百川公司提出异议不认可，现已投入使用是事实，与我方无关。本院审查认为，该现场图及照片有物业管理公司盖单，证明是“翰林雅居”的配电工程相关情况，对该证据本院予以采信。5、司法鉴定意见书。百川公司提出异议认为，鉴定方法不恰当，现场踏勘并没有能够或者根本就不能够确认实际的工程量，该鉴定意见不应被采信等，本院审查认为，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定人员出庭作证，对百川公司提出的相关问题作出了明确的回答，百川公司对该鉴定意见的异议不成立，本院对该鉴定意见予以采信。根据当事人的陈述及本院确认的证据，本院查明本案的事实如下：重庆军友房地产开发有限公司成立于2010年12月16日，于2013年9月29日更名为重庆锦通房地产开发有限公司。开县东丰再生资源有限公司是“翰林雅居”的业主，开县东丰再生资源有限公司将“翰林雅居”的建设工程整体发包给军友公司。2012年6月18日，原告与被告签订《电力工程施工承包合同》，合同约定：工程名称，开县东丰再生资源有限公司（翰林雅居）配电工程。主要工程内容：1、安装调试SCB10-630KVA变压器三台、真空断路器一台、高压屏5面、低压配电屏11面、新敷设高压电缆200米、低压电缆3225米、拆装高压刀闸、高压避雷器各1组、安装接地装置3套。2、工程量以甲方提供的设计资料和经甲方同意的施工预算为准……。工程价款支付方式：经过双方协商一致，总包范围内工程价款为200万元。在合同签订后三个工作日内支付工程款的15%，设备进场后三个工作日内支付合同价的65%，工程竣工验收合格三个工作日内支付合同价款的20%。设计变更：乙方坚持按图施工，若甲方需对设计进行变更，必须由甲方提请原设计单位作出正式修改通知和修改图纸后，乙方才按修改后的图纸予以实施；若因变更造成工程费用变化的，双方应就工程费用增减协商一致。合同签订后，百川公司组织施工。重庆军友房地产开发有限公司于2012年6月15日支付工程款30万元，2012年12月7日支付工程款130万元。在施工过程中，百川公司未经发包方重庆军友房地产开发有限公司同意改变设计施工，缩短施工线路、将设计图铜芯线变更成铝芯线施工。工程完工后于2013年1月23日通过验收合格。2015年3月25日，百川公司向锦通公司发函索要下欠工程款40万元，锦通公司于2015年4月13日复函以百川公司未按设计图施工，致使工程费用大幅降低，双方应按照合同第五条约定协商降低工程费用为由拒付。2016年1月8日百川公司依法起诉。本案在诉讼过程中，锦通公司申请对减少的工程量及价格进行鉴定。2017年9月8日，经重庆立信造价咨询有限公司作出鉴定，其鉴定结论为：1、合同约定新铺设高压电缆200米，经计算为167.80米，减少32.20米。合同约定新铺设低压电缆3225米，经计算为2200.26米。比合同约定减少1024.74米。未完成合同约定的工作量减少的工程造价265476.28元；2、未按设计图施工减少的工程造价：设计施工图均为铜芯电缆，根据鉴定资料并结合现场踏勘，实际使用了加铝合金电缆，分别为ACWU90-4*150+1*70/1KV：960.77米、ACW90-4*25+1*16/1KV：263.45米。经计算该项减少造价319075.88元。锦通公司支付鉴定费用16000元。本案在诉讼过程中，百川公司申请鉴定人出庭作证支付费用2000元。本院认为，百川公司与锦通公司签订的《电力工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，属有效合同，合同双方应当严格按照合同约定履行自己的义务。百川公司未经发包方锦通公司同意改变设计施工，缩短施工线路，将设计图铜芯线变更成铝芯线施工，违反了合同约定，属违约行为，应当承担违约责任。百川公司与锦通公司签订的《电力工程施工承包合同》约定：“设计变更：乙方坚持按图施工，若甲方需对设计进行变更，必须由甲方提请原设计单位作出正式修改通知和修改图纸后，乙方才按修改后的图纸予以实施；若因变更造成工程费用变化的，双方应就工程费用增减协商一致。”百川公司擅自改变设计施工，锦通公司请求减少工程造价，符合合同的约定。合同约定总包范围内工程价款总为200万元，百川公司改变设计施工，减少工程造价58.455216万元，扣除减少的工程造价58.455216万元，锦通公司应当支付工程款141.544784万元，锦通公司已实际支付160万元，锦通公司超额支付184552.16元，百川公司应当返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告重庆百川盛建筑工程有限公司的诉讼请求；二、由反诉被告重庆百川盛建筑工程有限公司返还反诉原告重庆锦通房地产开发有限公司工程款184552.16元。限本判决生效后十日内付清；三、反诉原告重庆锦通房地产开发有限公司支付的鉴定费16000元，由反诉被告重庆百川盛建筑工程有限公司承担；四、反诉被告重庆百川盛建筑工程有限公司支付的鉴定人出庭费用2000元，由重庆百川盛建筑工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10800元，由本诉原告重庆百川盛建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费3990元，由反诉被告重庆百川盛建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定期间内均未提出上诉，或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  向 祥审 判 员  雷 洪人民陪审员  林作超二〇一七年十二月十八日书 记 员  周 欢