青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终39号 上诉人（原审原告）：钟丙洋，男，1983年11月8日出生，汉族，住湖北省监利县。 委托诉讼代理人：汪雪强、马小林，青海鑫辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海合盛房地产开发有限公司，住所：青海省西宁市城北区。 法定代表人：唐东，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：四川省丰源建筑安装工程有限责任公司，住所：四川省武胜县。 法定代表人：田成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈思吉，该公司互助分公司负责人。 被上诉人（原审被告）：四川省丰源建筑安装工程有限责任公司互助分公司，住所：青海省海东市互助土族自治县。 负责人：陈思吉，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：邱明新，男，1971年9月26日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 上诉人钟丙洋因与被上诉人青海合盛房地产开发有限公司（以下简称合盛公司）、四川省丰源建筑安装工程有限责任公司（以下简称丰源公司）、四川省丰源建筑安装工程有限责任公司互助分公司（以下简称丰源公司互助分公司）、邱明新建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，因疫情于2020年2月24日裁定中止，后于2020年5月19日恢复审理并公开开庭进行了审理。上诉人钟丙洋及其委托诉讼代理人汪雪强、马小林，被上诉人合盛公司法定代表人唐东、丰源公司的委托诉讼代理人陈思吉及丰源公司互助分公司负责人陈思吉、被上诉人邱明新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟丙洋上诉请求：1.撤销一审判决并改判邱明新、丰源公司、丰源公司互助分公司连带支付工程款845700元和违约金145460.4元（从2019年1月21日起至2019年7月12日止按照每日1‰支付）；2.合盛公司在欠付丰源公司工程款的范围内对上述欠付工程款承担连带支付责任。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，判决结果错误。钟丙洋提交的《供货商对账公函》及《欠条》载明内容可证实邱明新与丰源公司欠钟丙洋地暖施工的工程款845700元(含地暖工人打扫卫生2500元)的事实。2.邱明新、丰源公司和丰源公司互助分公司应连带支付钟丙洋工程款845700元，并按每日1‰支付违约金。邱明新系丰源公司的委托代理人和案涉“合盛·七彩明珠”第Ⅱ期21#22#25#26#楼以及地下车库工程的实际施工人。且丰源公司和丰源公司互助分公司也认可邱明新挂靠其公司。邱明新以丰源公司的名义向钟丙洋购买了给排水材料，价值为738983.13元，并将21#22#25#26#楼的地暖施工发包给钟丙洋。钟丙洋已履行合同义务，经结算845700元工程款尚未支付。3.合盛公司作为发包人，一审中其认可案涉工程已经交付使用，视为工程已经合格，应当全额支付工程款；根据其一审中自认尚欠工程款1992345元的事实，应当在欠付工程款范围内对邱明新和丰源公司所欠钟丙洋工程款承担连带责任。 合盛公司辩称，钟丙洋承包的工程不知情；其按照合同约定已向丰源公司支付工程款，剩余工程款因工程未完工而未支付；钟丙洋与合盛公司未签订任何合同。 丰源公司及其互助分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审认定法律关系正确，钟丙洋在一审中提供的《供货商对账公函》及《欠条》从形式上以及钟丙洋的陈述，是其自己单方制作后让邱明新签字的，从内容看钟丙洋与邱明新是供货方与购货方的关系，该函还载明于2019年1月退货款28382.25元，可见双方不是建设工程施工合同关系，因建设工程施工合同案件中没有发包方向承包方退货款一说；2.钟丙洋在一审中提供的证据不能反映出其是实际施工人的身份，证明钟丙洋与邱明新是供货方与购货方的关系。 邱明新辩称，其是丰源公司的项目负责人，钟丙洋在案涉工程上供了材料，施工了地暖工程，合盛公司支付的工程款付给丰源公司了，《欠条》和《供货商对账公函》是其签的字，但其只是项目负责人，工程款应由丰源公司承担。 钟丙洋向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1356400.88元；2.判令被告按照合同约定支付因其违约行为应承担的违约金233300.95元（自2019年1月21日起至2019年5月5日止，共计172天，1356400.88元×0.0001×172天）；以上两项诉讼请求由丰源公司及其互助和邱明新承担给付责任，合盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月28日，合盛公司作为发包人，与承包人丰源公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，邱明新系丰源公司的委托代理人。合同约定由丰源公司承建位于青海省互助县天佑德大道的“合盛？七彩明珠”第II期地下车库、住宅楼工程二标段工程，开工日期为2016年4月18日，竣工日期为2017年7月28日，工程价款（暂定）59934673元。2015年12月18日，施工单位丰源公司互助分公司和实际施工实体负责人邱明新签订了《承揽工程项目施工合同民事刑事责任风险承担协议书》约定“一、施工实体事实基本情况：七彩明珠二期工程21#22#25#26#以及地下车库建设工程施工项目、经业主邀标确认决定将该建设工程项目，以包工包料固定价包干的承包方式，将该建设工程项目发包给实际施工实体负责人邱明新修建，由实际施工方邱明新独立承包、独立核算、自负盈亏，并承担相应经济责任和法律责任。”“八、附条件的施工合同效力确认：该工程项目施工合同书盖章确认发包人工程款拨入丰源公司互助分公司账户上。由丰源公司互助分公司打入实际施工实体负责人银行账号（中国银行西宁市商业巷支行账号：6217858700003××××××）。”2018年9月，涉案房屋交付使用。按照合同约定的价款，合盛公司向丰源公司支付工程款53106799元，欠付工程款1992345元。丰源公司互助分公司分别于2016年12月31日、2017年12月31日、2018年12月21日向邱明新拨付工程款12300000元、15923009元、20318432元，共计48541441元。另查明，2019年1月7日，钟丙洋和邱明新签订了《供货商对账公函》，载明“为便于甲乙双方及时掌握供货、付款等有关信息，现将贵单位应付我公司未付款明细对账提供如下……，应收货款累计1356400.88元”，“购货方经办人：邱明新，供货方：钟丙洋”，邱明新出具《欠条》一份，载明“四川省丰源建筑安装工程有限公司于2017年至2018年向钟丙洋购买互助七彩明珠工程材料及地暖施工，价格共计1356400.88元。双方约定于2019年1月20日前付清所欠款。如果超出还款期限未还，每日违约金为总欠款的每日1‰，如采取诉讼，诉讼费由欠款单位支付。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中钟丙洋为证明自己的主张，提交了《建设工程施工合同》《供货商对账公函》及《欠条》各一份。所提交的合同系合盛公司和丰源公司所签；提交的供货商对账公函载明“为便于甲乙双方及时掌握供货、付款等有关信息，现将贵单位应付我公司未付款明细对账提供如下”及“购货方经办人：邱明新，供货方：钟丙洋”；提交的欠条载明“四川省丰源建筑安装工程有限公司于2017年至2018年向钟丙洋购买互助七彩明珠工程材料及地暖施工……欠款人（单位）授权委托人：邱明新”。综上，上述证据只能证明钟丙洋和邱明新系供货方和购货方的关系，不能证明钟丙洋实施了工程建设及被告邱明新欠付其工程款的事实，且合盛公司、丰源公司、丰源公司互助分公司均不认可钟丙洋系实际施工人，钟丙洋亦无其他证据证明其实施工程情况及邱明新欠付工程款情况，故钟丙洋要求被告支付工程款及违约金缺乏事实依据，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告钟丙洋的诉讼请求。案件受理费18277.0元，由原告钟丙洋负担。 二审中，钟丙洋提交以下证据： 证据1：《“金牛角”系列产品供应合同》《证明》《西宁金和暖通有限责任公司销货单》证明：钟丙洋给邱明新供的货是给排水材料，不是供暖材料。 证据2：证人田某证明：其是给钟丙洋干活的工人，与其他人没有关系。互助县七彩明珠工地上的4栋楼（具体楼号不清楚）的地暖工程是钟丙洋让其做的。 证据3：证人陈某证明：其管理邱明新的工地，与其他人没有关系。工程是合盛公司的，互助县七彩明珠的3期、4期地暖工程都是钟丙洋包工包料施工的，且有部分的工程量是其给钟丙洋计算的。其将一份合同交给了丰源公司互助分公司的负责人陈思吉，但合同的签订主体是谁没看。 合盛公司质证称，对《“金牛角”系列产品供应合同》真实性不认可，丰源公司的公章是虚假的；《证明》中的公司不清楚，只能证明钟丙洋与其他公司的关系；《西宁金和暖通有限责任公司销货单》不清楚；对田某的证言不认可，没见过田世雄。合盛公司只开发了2期工程，丰源公司承包了21、22、25、26号楼，后面的3栋楼不是其开发的。 丰源公司及其互助分公司质证称，《“金牛角”系列产品供应合同》上的公章不是丰源公司的印章，对其真实性不认可；《证明》不知情；《西宁金和暖通有限责任公司销货单》是手写的，且一审未提交，不认可，对真实性存疑；证人陈某说的3期、4期不是丰源公司承包的，公司只承包了2期中的21、22、25、26号楼，其说的合同没有收到，供货单上签字的事也不知情。 邱明新质证称，《“金牛角”系列产品供应合同》中没有其名字，其不知道、不认可。《证明》与其无关，不发表质证意见。《西宁金和暖通有限责任公司销货单》认可。证人田某的证言不知道，陈某说的都认可，陈某是代表其的。 本院认为，上诉人提交的《“金牛角”系列产品供应合同》《证明》《西宁金和暖通有限责任公司销货单》证明钟丙洋给邱明新供的货是给排水材料，不是供暖材料。与二审中钟丙洋主张的地暖工程款无关，故不予采信。证人田某、陈某的证言与邱明新陈述相互印证，证实钟丙洋施工了邱明新承包的案涉工程的地暖工程，对其证明效力予以认定。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.钟丙洋主张丰源公司及其互助分公司、邱明新连带承担工程款845700元和违约金145460.4元的事实和法律依据；2.合盛公司在欠付丰源公司工程款范围内承担给付责任的事实和法律依据。 本院认为，虽然2015年11月6日丰源公司出具《法人授权委托书》，授权邱明新为工程项目负责人，并在2015年11月28日合盛公司与丰源公司签订的《建设工程施工合同》委托代理人处有邱明新签名，但根据2015年12月18日丰源公司互助分公司与邱明新签订的《承揽工程项目施工合同民事刑事责任风险承担协议书》约定“七彩明珠二期工程21#22#25#26#以及地下车库建设工程施工项目、经业主邀标确认决定将该建设工程项目，以包工包料固定价包干的承包方式，将该建设工程项目发包给实际施工实体负责人邱明新修建，由实际施工方邱明新独立承包、独立核算、自负盈亏，并承担相应经济责任和法律责任”及二审庭审时丰源公司及其互助分公司陈述其除了协调与甲方的关系和拨付工程款外，未参与上述工程的实际施工，认可邱明新的实际施工人身份的事实，可以证明丰源公司将其承包的七彩明珠二期工程21#22#25#26#以及地下车库建设工程施工项目，以与邱明新签订《承揽工程项目施工合同民事刑事责任风险承担协议书》方式承包给邱明新，邱明新系案涉工程的实际施工人。对于钟丙洋供应材料、施工地暖工程虽无书面合同，但对此事实邱明新庭审时表示认可，即邱明新与钟丙洋之间形成由钟丙洋供应材料及施工地暖的事实法律关系，且双方经核对于2019年1月7日签订《供货商对账公函》，并由邱明新向钟丙洋出具《欠条》，钟丙洋在庭审中亦陈述是邱明新欠其工程款而非丰源公司。故，根据合同相对性原则，邱明新作为案涉工程实际施工人，应根据其签字确认的《供货商对账公函》《欠条》约定内容向钟丙洋支付工程款845700元（843200元+2500元）。钟丙洋主张丰源公司及其互助分公司连带承担工程款845700元及合盛公司在欠付丰源公司工程款范围内承担给付责任无事实和法律依据，该上诉请求不能成立，本院不予支持；关于违约金，邱明新出具的《欠条》中载明“双方约定于2019年1月20日之前付清欠款，如果超出还款期限未还，每日违约金为总欠款1‰”，故，邱明新应以钟丙洋主张的欠付工程款845700元为基数，按照每日1‰向钟丙洋支付自2019年1月21日支付违约金至2019年7月12日的利息145460.4元（845700元×1‰×172天）。 综上，上诉人钟丙洋的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定《供货商对账公函》《欠条》只能证明钟丙洋和邱明新系供货方和购货方的关系，不能证明钟丙洋实施了工程建设及邱明新欠付其工程款的事实不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1344号民事判决； 二、被上诉人邱明新于本判决生效之日起十日内向上诉人钟丙洋支付工程款845700元及违约金145460.4元； 三、驳回上诉人钟丙洋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18277元，由上诉人钟丙洋负担7310元，由被上诉人邱明新负担10967元；二审案件受理费13712元，由被上诉人邱明新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 李 强 审 判 员 田亚萍 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 李玲玲