福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初15438号 原告福建永荣建工集团有限公司（原福建永荣地产集团有限公司），住所地福州市鼓楼区温泉街道五四路**置地广场****。 法定代表人陈贵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人江典慧，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人孙海军，上海建纬（长沙）律师事务所律师。 被告湖南省第三工程有限公司，住所，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**div> 法定代表人樊明雪，董事长。 委托诉讼代理人汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。 第三人福建永荣投资有限公司，住所地，住所地福建省平潭综合实验区金井湾片区商务营运中心**楼****-2527iv> 法定代表人张朋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人潘智威，公司员工。 原告福建永荣建工集团有限公司（以下简称永荣建工集团公司）与被告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三公司）合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，被告湖南三公司于答辩期内提起管辖权异议，本院于2020年2月28日作出（2019）闽0102民初15438号民事裁定，裁定驳回被告湖南三公司的管辖权异议申请。被告湖南三公司不服上述裁定，上诉至福州市中级人民法院。福州市中级人民法院于2020年5月29日作出（2020）闽01民辖终150号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年8月5日公开开庭进行了审理，原告永荣建工集团公司委托诉讼代理人江典慧、孙海军，被告湖南三公司委托诉讼代理人汪晋喜到庭参加诉讼。庭后，本院依原告永荣建工集团公司的申请依法追加福建永荣投资有限公司（以下简称永荣投资公司）作为本案的第三人参加诉讼，并于2020年9月11日再次公开开庭进行了审理。原告永荣建工集团公司委托诉讼代理人江典慧、孙海军，被告湖南三公司委托诉讼代理人汪晋喜，第三人永荣投资公司委托诉讼代理人潘智威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永荣建工集团公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告返还投资本金1500000元；2.判决被告向原告赔偿逾期返还投资本金损失（逾期付款损失以本金1500000元为基数，按照同期银行贷款利率自2012年7月8日起计算至本金付清之日）；3.判决被告向原告支付投资回报款9505617.31元；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第三项诉请为：3.判决被告向原告支付投资回报款9575676.21元。 事实和理由：2009年10月8日，福建永荣房地产有限公司（现名称已变更为福建永荣建工集团有限公司）与被告签订《合作协议》。第二条约定，原告与被告就岳阳福隆巴陵尚都一期工程项目施工共同合作承接，共同出资人民币1500万元，作为承接该项目所需的保证金及流动资金，其中被告出资700万元，原告出资800万元，共同组建岳阳福隆巴陵尚都项目部，双方各占50%。第五条约定，按该项目《建设施工合同》的约定，工程款付至合同价款的90%时，原、被告双方可全部收回各投资的本金。在此项目清算完成后，甲方确保盈利水平可取得本项目工程总造价的8%作为双方投资的固定回报，双方分别占有此回报的50%。若盈利水平高于工程总造价的8%，则按股份比例进行分配。第六条约定，在双方合作过程中，若被告继续承接上述项目的第二期施工，双方合作按此协议顺延。《合作协议》签订后，原告依约支付出资款800万元，并按约定派人参与该项目的管理监督、协助甲方管理该项目。施工合同约定的岳阳福隆巴陵尚都一期工程合同价款为12000万元，二期工程合同价款合计为4800万元，合计16800万元。截止至2012年7月7日，岳阳福隆置业有限公司（以下简称福隆公司）累计支付工程款152448690.71元，合同价款16800万元的90%为151200万元，显然至2012年7月7日，福隆公司累计支付工程款超过合同价款的90%，按照《合作协议》的约定，被告应向原告返还全部投资本金800万元。2014年7月11日，被告与福隆公司签订《工程款结算协议》。第四条约定，被告承诺：与永荣投资（陈彬）合作的事宜，按被告土建和水电安装合计造价总额的4%计算永荣投资（陈彬）利润（约900万元），还剩余未分配的利润到时由福隆公司向被告开具收据，在工程尾款支付时予以扣除。原告已按照《合作协议》约定向被告支付投资款800万元。然截止原告起诉之日，被告仅向原告返还本金650万元，尚有本金150万未返还，被告应向原告返还剩余投资本金150万元，并应承担逾期付款损失。此外，被告也未向原告支付任何投资回报款。根据人民法院认定的事实，岳阳福隆巴陵尚都一二期工程总造价为239391905.17元，原告应获得的固定回报为239391905.17元X4%=9575676.21元。原告多次要求被告返还投资本金及支付投资回报，被告均予以拒绝，为维护自身合法权益，原告特提起本案诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 湖南三公司辩称，一、涉案《合作协议》为无效合同，自始不得履行。1、合作协议第七条约定，“本协议为甲方与福隆公司所签《建筑施工合同》之附件，具有同等法律效力”，且《合作协议》的内容都是围绕履行《建筑施工合同》而定，没有《建筑施工合同》存在，《合作协议》也无法存在。很显然，《建筑施工合同》是主合同，《合作协议》是从合同。现因主合同《建筑施工合同》违反《合同法》第52条的强制性规定而被人民法院认定为无效，双方为履行《建筑施工合同》而签订的《合作协议》作为附件即从合同，也是无效的。2、原告的法定代表人和股东陈贵同时又是福隆公司的股东和监事，根据《公司法》第一百四十八条禁止公司自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的规定，陈贵利用职权参与本人双边参股和任职公司的业务，属于《公司法》禁止的行为。故《合作协议》还违反了《公司法》禁止性规定，为无效合同。3、原告与福隆公司系投资关联关系，也属于建设方。原告在投资建设岳阳福隆巴陵尚都一期工程时，为了谋取不法利益，采取与被告签订合作协议变相索贿的方式，名义上出资800万元参与该项目的施工承包，实际上并不参与施工管理过程，而是由被告负组建项目管理团队且全面负责履行该项目与建设方签订的《建筑施工合同》的所有内容，并承担管理责任（见合作协议第三条），其实质是变相索贿。原告公司集建设工程发包人和承包人于一身，违反了《建筑法》第十七条发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。根据刑法第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。因此，原告及法定代表人因涉嫌构成非国家工作人员受贿罪，也应确认合作协议是无效的。4、《合作协议》约定的固定回报违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认为无效。合作协议约定甲方确保盈利水平为工程总造价的8%作为本项目甲乙双方的投资固定回报，没有亏损共担的约定，实为保底条款，不符合投资合作具有风险性的本质特征。原告的诉求也是按固定回报的保底条款确定的，再次证明原告从始至终都确认保底条款。由于保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件适用法律问题的若干解答第四条，应当确认合作协议无效。并按名联营合伙实为借贷关系处理。综上所述，合作协议存在违反国家强制性法律规定，以及主合同被生效法律判决认定无效和名联营实借贷的事实，故合作协议是无效的合同。根据无效合同的处理原则，双方应互相返还所取得的财产，原告没有索取投资回报款的合法依据，不能得到支持。二、原告未按合同实际投入800万元。根据相关证据显示，原告没有向被告支付过800万元投资款。其所提交的汇款凭证只能证明其于2009年11月12日汇给福隆公司800万元，附加信息及用途载明是往来款，并非是投资款。而其提交的收据则是在2009年10月8日被告向永荣投资有限公司开具的，收据和汇款凭证收付款主体不同，收付款用途不同，不是同一的。而且，根据合作协议第二条约定，双方出资应汇入双方共同组建的项目部内，原告没有证据表明其向被告项目部汇入过800万元投资款。因此，原告未按合同约定投资800万元，合作协议未实际履行。三、本项目没有利润，且严重亏损。由于项目施工合同被认定为无效，且是在下浮11.8%后给予返还，再加上房屋维修费用支出160多万元，以及福隆公司拖欠工程款长达6年之外，财务成本巨增，因而形成了巨大的亏损，且到目前为止没有进行结算，故原告主张按固定回报没有事实依据。四、被告已向永荣投资公司（陈彬）返回了975万元，多返还给永荣投资175万元。被告在收到永荣投资公司800万元后，从2011年5月9日至2013年1月16日分六次共计退还了9750000元，收款经手人均是永荣投资公司的工作人员陈彬，并出具了领据。综上所述，合作协议为无效合同，原告也没有实际投入和履行合同义务，其全部诉求没有事实和法律依据，不能得到支持。为此，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 永荣投资公司述陈，第三人未与被告就诉争项目合作，第三人没有在《项目合作协议》上盖章，也没有支付投资款800万元，本案争议与第三人无涉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据以及当事人的庭审陈述，本院查明如下事实： 2009年10月8日，福建永荣房地产有限公司（乙方）与被告湖南三公司（甲方）签订了《合作协议》，协议第二条约定，甲、乙双方就岳阳福隆巴陵尚都一期工程项目施工共同合作承接，共同出资人民币1500万元，作为承接该项目所需的保证金及流动资金，其中甲方出资700万元，乙方出资800万元，共同组建岳阳福隆巴陵尚都项目部，双方各占股份50%。第五条约定，按该项目《建设施工合同》的约定，工程款付至合同价款的90%时，甲、乙双方可全部收回各投资的本金，工程款付至97%时，可根据实际支付的工程款按股份比例分配利润，待工程款全部收回时双方结清。在此项目清算完成后，甲方确保盈利水平可取得本项目工程总造价的8%作为双方投资的固定回报，双方分别占有此回报的50%。若盈利水平高于工程总造价的8%，则按股份比例进行分配。第六条约定，在双方合作过程中，若被告继续承接上述项目的第二期施工，双方合作按此协议顺延。第七条约定，本协议为甲方与福隆公司所签《建筑施工合同》之附件，具有同等法律效力。双方在《合作协议》的落款中签名盖章。另，《合作协议》的抬头中，打印的乙方“福建永荣投资有限公司”中“投资”被划掉改为手写“房地产”并加盖“福建永荣房地产有限公司”公章。 2009年10月8日，被告出具《收据》一份，载明：“今收到福建永荣投资有限公司投资款（投资施工岳阳福隆巴陵尚都工程项目）金额捌佰万元。”上述《收据》原件由原告执有，第三人庭审中亦陈述其公司没有支付过上述款项，上述收据亦不是开给其公司的。2009年11月12日，福建永荣房地产有限公司向福隆公司汇款捌佰万元，备注为“往来款”。 另查明，湖南省岳阳市中级人民法院于2018年9月30日就湖南三公司与福隆公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）湘民初11号民事判决，查明“2008年11月16日,三公司与福隆公司签订《建设工程施工合同》（以下简称11.16合同）......2009年10月18日,福隆公司与三公司签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称10.18合同）......2009年11月2日,福隆公司与三公司签订《巴陵尚都工程补充协议》(一)......2010年8月18日,福隆公司与省三公司签订《巴陵尚都工程补充协议》(二)......2014年7月11日,福隆公司(甲方)与三公司(乙方)签订《工程款结算协议》,约定:.....与永荣投资(陈彬)合作的事宜,按乙方土建和水电安装合计造价的4%计算永荣投资(陈彬)利润(约900万元),还剩余未分配的利润到时由乙方向甲方开具收据,在工程尾款支付时予以扣除......2015年8月13日,双方在《项目工程款确认函》上签字盖章,省三公司确认已收项目工程款22156.861671万元”等事实，并认定“双方签订的10.18合同及两份补充协议亦应认定为无效合同”、“关于应如何认定已付工程款的金额。2015年8月13日,省三公司在双方签字盖章的《项目工程款确认函》中,确认已收取项目工程款22156.861671万元。对于弱电工程款109.5万元应否从工程款中予以扣除,双方发生争议。省三公司提交的福隆公司转账凭证中有弱电工程(即安防工程)的备注,结《湖南省建设工程施工合同》及补充协议对于工程承发包范围的约定可知,省三公司的承包范围不包括弱电,故可认定弱电不是案涉工程范围,该109.5万元应从工程款中核减。”等。 湖南三公司与福隆公司均不服上述判决，上述至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院于2019年6月28日作出（2019）湘民终199号民事判决，认定“原审法院认定涉案《建设工程施工合同》《湖南省建设工程施工合同》及补充协议均无效,本案结算依据为实际履行的《湖南省建设工程施工合同》及补充协议,双方均未提出上诉,本院予以确认”、“综上,涉案工程款24153.690148万元[24057.29439万元+96.395758万元(22.318978万元+8429528元+65.647252万元)],核减22480.555102万元[鉴定核减323.999631万元-省三公司同意扣电缆维修费用59.1938万元-已付款22097.361671万元(22156.861671万元-109.5万元弱电工程款+50万元农民工资保证金)],福隆公司尚欠1673.135046万元及利息”、“关于弱电工程109.5万元。根据双方实际履行的施工合同,省三公司承包范围并未包括弱电工程,故原审判决将该款项从已收工程款22156.861671万元中扣除并无不妥,本院予以维持”等。 再查明，福建永荣房地产有限公司于2013年7月8日名称变更为福建永荣地产集团有限公司，并于2020年3月6日再次变更为福建永荣建工集团有限公司。 本院认为，关于本案合同效力的问题。原告永荣建工集团公司与被告湖南三公司签订《合作协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同依法有效。虽然双方约定“本协议为甲方与福隆公司所签《建筑施工合同》之附件”，但合同附件不等同于从合同。《合作协议》约束的是原、被告双方之间的合作投资法律关系，独立于被告湖南三公司与福隆公司之间的建筑施工法律关系，《合作协议》与《建设工程施工合同》并非主、从合同关系。因此被告主张合同附件即从合同，《合作协议》因主合同无效从而无效的主张，本院不予支持。被告主张原告及法定代表人违法公司法规定及涉嫌构成非国家工作人员受贿罪因而应认定合作协议无效，没有事实及法律依据，本院不予支持。合作协议虽然约定了固定回报，但回报的对象是原、被告双方，并非只针对原告一方，且合作协议仅对盈利8%及8%以上时的利润分配进行约定，故被告主张合作协议属保底条款、违反共负盈亏、共担风险的原则因而无效，本院不予支持。 关于原告是否履行800万元出资义务的问题。被告出具了收到800万元投资款的《收据》，且该收据的原件为原告所持有。被告虽然抗辩收据的对象是永荣投资公司、但并未抗辩未收到上述800万元款项，第三人永荣公司庭审已明确上述款项其公司未付过，且原告亦提供了相关的汇款凭证，故本院对原告已履行了支付800万元投资款的主张予以支持。 关于本金返还的问题。根据协议约定，工程款付至合同价款的90%时，原告可全部收回投资的本金。根据湖南省高级人民法院（2019）湘民终199号民事判决书认定的工程款数额及付款情况及合作协议的约定，2015年8月13日时，福隆公司付款已达成工程款的90%，原告可收回全部本金800万元。原告主张2012年7月7日时福隆公司付款已达90%，但未提供相关证据支持，根据现有证据，本院认定上述条件成就时间为2015年8月13日。被告主张其已支付900多万，但不认可上述款项系付给本案原告；在被告未主张其向原告支付款项的情况下，原告自认收取650万元，系作出不利于自身的陈述，故本院予以采信。因此，原告主张被告应返还本金150万元及逾期利息损失，本院予以支持。 关于投资回报款的问题。被告与福隆公司之间的工程款已经湖南省高级人民法院判决确认，双方之间的项目已结算完毕。被告虽然辩称项目亏损，但未提供证据支持，根据《工程结算协议》“与永荣投资(陈彬)合作的事宜,按乙方土建和水电安装合计造价的4%计算永荣投资(陈彬)利润(约900万元),还剩余未分配的利润到时由乙方向甲方开具收据,在工程尾款支付时予以扣除”的约定，可以佐证项目的盈利能达到8%。依据协议约定，原告有权主张按工程总价款的4%取得投资回报款。湖南省高级人民法院（2019）湘民终199号民事判决书认定的工程款为241536901.48元，结合原告的主张，本案投资回报款本院按上述款项241536901.48元-鉴定核减3239996.31元=238296905.17元×4%=9531876.2元予以支持，因判决书已确认1095000元弱电款不属于涉案工程款，故原告主张弱电款的投资回报款，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向福建永荣建工集团有限公司返还投资本金150万元及逾期利息损失（以150万元为基数，自2015年8月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 二、湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向福建永荣建工集团有限公司支付投资回报款9531876.2元； 三、驳回福建永荣建工集团有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费91062元,保全费5000元，共计96062元，由湖南省第三工程有限公司负担95000元（含保全费5000元），由福建永荣建工集团有限公司负担1062元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  张黎明 人民陪审员  林 敏 人民陪审员  陈 一 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  李 越 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。