山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0591民初4036号原告：吴朝辉，男，1989年9月10日生，汉族，现住广饶县。委托诉讼代理人：张杰，女，1990年10月4日生，汉族，系原告之弟媳，现住山东省广饶县。委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。被告：东营市阳光职业介绍有限公司，住所地：山东省东营市东营区南一路，统一社会信用代码：91370502792489130U。法定代表人：原旭，总经理。委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。被告：东营威玛石油钻具有限公司，住所地：东营市开发区泉州路以东，府前街以北，统一社会信用代码：91370500665721523E。法定代表人：赵晓，总经理。委托诉讼代理人：李小双，女，1990年11月29日生，汉族，系该公司职工，现住山东省济阳县。委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。原告吴朝辉诉被告东营市阳光职业介绍有限公司、东营威玛石油钻具有限公司劳动争议一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告吴朝辉及其委托诉讼代理人张杰、曲冯，被告东营市阳光职业介绍有限公司委托诉讼代理人伍兴军、王娜，被告东营威玛石油钻具有限公司委托诉讼代理人李小双、徐波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴朝辉向本院提出诉讼请求：1、东营市阳光职业介绍有限公司向原告支付2015年4月至2019年3月的工伤待遇83029.2元，一次性伤残补助金差额16512元，住院伙食补助费300元、住宿费2000元、工伤医疗费4000元、住院护理费2500元，东营威玛石油钻具有限公司承担连带责任；2、东营市阳光职业介绍有限公司向原告按照2290.8元/月标准支付2019年4月至本案判决时的伤残津贴，以后每月按该标准继续支付，并随国家调整而调整，直到原告能够从事被告安排的适当工作；3、东营威玛石油钻具有限公司对上述两项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告2014年10月19日入职东营市阳光职业介绍有限公司，被派遣到东营威玛石油钻具有限公司处工作，双方约定月工资4500元。2015年3月31日，原告在东营威玛石油钻具有限公司处工作时发生工伤，2019年3月14日被东营市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，期间没有依法发放工伤停工留薪期工资及生活津贴，2015年4月至2017年11月共发放61220元，2017年11月份以后不再发放待遇。2016年12月16日至26日在北京人民解放军总医院尚有4000元医疗检查费没有报销，2016年12月16日至26日在北京人民解放军总医院住院，没有支付伙食补助及护理费。根据《山东省工伤保险条例》规定，应当按照本人工资标准支付16个月的一次性伤残补助金。六级伤残鉴定结论出来至今，原告一直在康复治疗，无法参加工作，被告应依法支持伤残津贴，直到原告完全康复，能够从事被告安排的适当工作为止。一、关于2015年4月至2019年3月的工伤待遇。（一）关于原告受伤前的工资。原告与被告约定月工资为4500元，但原告入职后并没有按照4500元/月发放。2014年12月、2015年1月、2月、4月、5月发放2014年10月至2015年10月不满一月，故计算月平均工资应剔除该月，受伤前5个月实发工资为19090元，故月平均工资3818元。即使不按4500元/月的约定工资计算，也应该按照3818元计算受伤前的平均工资。劳动仲裁按照3010元计算，既没有说明算法，也没有给出依据，显属错误。（二）关于工伤停工留薪期工资（2015年4月至2016年1月）。1、关于工伤停工留薪期期间，停工留薪期应当截止到劳动能力最终鉴定结论出来前，故应当从2015年4月至2019年3月14日。即使不按这个期间，也不应按劳动仲裁认定为9个月。原告下肢多处受伤、足部多处受伤，根据《山东省工伤停工留薪期分类目录》“下肢多个部位的骨折TO2.3”即可以认定为10个月。因此，原告的工伤停工留薪期至少为10个月，劳动仲裁认定9个月，显属错误。2、关于工伤停工留薪期工资。按工伤停工留薪期10个月计算，即从2015年4月至2016年1月，此期间共发放工伤停工留薪期待遇21628元，尚拖欠3818×10-21628=16552元，劳动仲裁只支持5202元，既没有说明算法，也没有给出依据，显属错误。（三）停工留薪期结束到劳动能力鉴定结束期间的生活津贴（2016年2月至2019年3月）。根据《山东省工伤停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤停工留薪期结束后仍不能工作的，按照病假工资标准支付生活津贴。参照《转发劳动部关于发布的通知》（鲁劳发（1995）67号）规定，病假工资为本人工资的70%，因此原告的病假工资标准为3818×70%=2672.6元/月，故工伤停工留薪期至劳动能力鉴定作出之日，即2016年2月至2019年3月应按照2672.6元/月的病假工资标准发放生活津贴。2016年2月至2019年3月分两段期间，2016年2月至2017年7月，有待遇发放，为一段期间；2017年8月至2019年3月没有待遇发放，为第二段期间。2016年2月至2017年7月：工伤停工留薪期结束后，原告虽然身受重伤不愈，仍然坚持一边上班，一边治疗，后因实在疼痛难忍才请假回家，故2016年2月至2017年7月，工资超过2672.6元的为上班的月份，其他为治疗的月份。其中，2016年3月工资2007元，2016年6月469元，2016年8月至9月，分别为2600元、2600元，2016年11月至2017年3月，分别为2208元、1300元、1176元、1568元、2284元，2017年5月2284元，6月0元。以上共有12个月低于病假工资标准，该12个月共发放生活津贴19046元，2016年2月至2017年7月共拖欠生活津贴2672.6×12-19046=13025.2元。2017年8月至2019年3月：该期间应补发20个月病假工资标准的生活津贴，即2672.6元×20=53452元。综上，工伤停工留薪期满后，2016年2月至2019年3月应补发生活津贴66477.2元。二、北京治疗期间的各项费用应否由用人单位负担。工伤保险是为了分散用人单位的责任，工伤责任的主体仍然是用人单位，工伤保险基金不予报销的后果不应由劳动者承担。本案原告去北京治疗没有经过工伤行政部门的批准，工伤保险基金不予支持，这是工伤保险政策的规定，但不是用人单位不承担责任的依据。工伤因保护用人单位财产而发生，期间产生的各项费用，应当由用人单位承担，这符合基本的法理，而且由劳动者承担没有法律依据和法理依据，故劳动仲裁裁定由原告承担显属不当。三、一次性伤残补助金应否由用人单位支付。一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，是为了分散用人单位的责任，用人单位仍应承担主体责任。用人单位可在支付待遇后向工伤基金申请报销，劳动仲裁直接不予支持，显属错误。况且，被告所缴纳工伤保险是按照最低缴费基数缴纳的，低于原告的实际工资，即使工伤保险基金支付了40800元，也应由被告补差2014年东营市工伤保险最低缴费基数为2400元，故平均缴费工资为（2400+3200+4200+8492+3198）÷6=3582元/月，因此一次性伤残补助金差额为3582×16-40800=16512元。四、关于伤残津贴。六级伤残津贴的标准为本人工资的60%，本案原告工资为3818元/月，故伤残津贴标准为3818元×60%=2672.6元。东营市阳光职业介绍有限公司、东营威玛石油钻具有限公司辩称，一、原告主张的2015年4月至2019年3月的工伤待遇83029.20元。（一）原告主张受伤前5个月的平均工资为3818元，无事实依据。根据在劳动人事争议仲裁期间，原告提交的中国工商银行交易明细、东营威玛石油钻具有限公司提交的原告2014年11月至2017年11月的工资明细，足以证明原告受伤前5个月，即2014年11月至2015年3月的月平均工资为3010元。（二）原告主张工伤停工留薪期间按照10个月计算，无事实法律依据。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》和《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合原告伤情，原告伤情对应的停工留薪期中最长的期限为右股股踝上骨折（开放性），该伤情对应的停工留薪期为8个月。用工单位东营威玛石油钻具有限公司按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期限为8个月，并书面通知原告，原告并未提出异议。原告停工留薪期满后，并没有在期满前5个工作日内向被告或用工单位东营威玛石油钻具有限公司提出延长停工留薪期满的书面申请，因此其只能享受最长8个月停工留薪期，原告主张10个月的停工留薪期无事实和法律依据。（三）原告主张支付停工留薪期结束到劳动能力鉴定结束期间的生活津贴（2016年2月至2019年3月）无事实和法律依据。原告的用工单位东营威玛石油钻具有限公司已经按照规定足额发放了其停工留薪期间的工资，在停工留薪期满后，每月按所在车间效益继续为其发放生活津贴至2017年4月，2017年5月后按每月1400元标准发放至2017年11月，且根据用工单位在劳动人事争议仲裁期间提交的考勤表，证明原告2015年12月至2016年1月、2016年4月至6月断断续续到用工单位上班，原告具备一定的工作能力，用工单位为原告安排了适当工作，原告在具备工作能力的情况下不去用工单位按照要求工作，属于旷工，不属于《山东省工伤停工留薪期管理办法》第九条规定的工伤停工留薪期满在进行劳动能力鉴定期间因伤情不能工作的情形，该条有严格的期限和情形规定，首先，必须在进行鉴定劳动能力期间不包括停工留薪期满至申请劳动能力鉴定之日的期间，其次必须是因伤情不能工作，不是原告所述的停工留薪期结束后不能工作的情形。因此原告停工留薪期满之后不能享受生活津贴。二、原告主张的补足一次性伤残补助金差额16512元、住院伙食补助费300元均应由工伤保险基金支付，不应由被告承担，且金额与事实不符。（一）根据《工伤保险条例》第三十条、第三十六条规定，一次性伤残补助金、住院伙食补助费、食宿费用、医疗费用应由工伤保险基金支付，不应由被告承担，且缴费基数不属于人民法院审查范围，因缴费基数引起的争议不属于人民法院受案范围。（二）原告主张的金额与事实不符。原告受伤前实际月平均工资为3010元，其主张按3582元计算一次性伤残补助金没有事实依据。同时住院伙食补助费我市标准为不出市15元每天、出市21元每天，住院伙食补助费为210元。三、原告主张的住宿费2000元、工伤医疗费4000元不符合工伤保险基金报销条件不予报销。原告主张的住宿费不是因为原告因转院治疗无法及时入住而产生的临时住宿费，原告主张的住宿费是因家属陪护产生的住宿费，不符合工伤保险基金报销条件。且即便工伤保险基金支付，我市支付标准为每人每天150元执行，最长时限5天，原告主张2000元住宿费显然不符合相关规定。原告在北京住院期间产生的该医疗费是因为本人未提供正式的病历，工伤保险基金不予支付，该费用不能报销的过错责任在原告本人，因此应由其本人承担，而不应由被告承担。四、原告主张的住院护理费2500元无事实和法律依据。原告住院期间由用工单位东营威玛石油钻具有限公司派人进行护理，原告主张护理费无事实和法律依据。五、原告主张的按照2290.80元标准支付2019年4月至本案判决时的伤残津贴，以后每月按该标准继续支付，并随国家调整而调整，直到原告能够从事被告安排的适当工作为止，无事实和法律依据。根据《工伤保险条例》三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。原告2017年3月之后再无治疗记录且被鉴定为六级伤残后，没有到用工单位到岗要求安排工作，这期间属于旷工状态，不是用工单位不为其安排工作，依法不享受伤残津贴。事实上，原告所在用工单位东营威玛石油钻具有限公司能够为其安排适当工作，并不存在难以安排工作的情形，且已为其安排适当工作，原告没有证据证明单位为其安排的工作其无法胜任，其擅自离职的行为已构成旷工，因此原告要求被告按每月2290.80元标准向其发放伤残津贴无事实和法律依据。综上，原告的各项诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。被告东营威玛石油钻具有限公司辩称，同被告东营市阳光职业介绍有限公司的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吴朝辉主张其于2014年10月19日入职东营市阳光职业介绍有限公司，2014年11月1日，吴朝辉与东营市阳光职业介绍有限公司签订劳动合同，合同期至约定试用期从2014年11月1日起至2014年12月31日止，东营市阳光职业介绍有限公司支付吴朝辉的工资标准为1500元/月，绩效（工资）奖金根据乙方实际劳动贡献确定，试用期工资为1500元/月，合同签订后吴朝辉被派遣到东营威玛石油钻具有限公司工作。2014年11月4日吴朝辉填写东营威玛石油钻具有限公司新员工报到手续表。2015年3月31日，原告在东营威玛石油钻具有限公司工作时发生工伤，到东营市人民医院住院治疗。2016年12月16日至12月26日，吴朝辉前往北京人民解放军总医院进行住院检查治疗，吴朝辉主张花费医药费4000元。吴朝辉另在东营市人民医院进行多次住院治疗。2015年6月19日，东营市人力资源和社会保障局就东营市阳光职业介绍有限公司申请的吴朝辉工伤认定一案作出东人社字[2015]1-305号工伤认定书，后于2018年12月17日作出东人社工变字（2018）1-2号工伤认定变更（补充）决定书，受伤部位：双下肢，诊断为：1、右股骨踝上骨折（开放性）；2、右胫骨外侧平台塌陷骨折；3、右足3、4跖骨骨折；4、左侧腓骨远端骨折；5、左侧楔骨多发骨折；6、左足第2、3跖骨基底部骨折；7、右膝前后交叉韧带损伤；8、后外侧结构损伤；9、软骨骨折；10、半月板损伤；11、骨性关节炎。其他不变。2015年12月28日东营威玛石油钻具有限公司向吴朝辉出具《工伤职工停工留薪期确认通知书》，载明“根据《工伤职工停工留薪期管理办法》分类目录与医疗机构诊断证明，经确认吴朝辉同志停工留薪期为捌个月（自2015年4月1日至2015年11月30日）”。2019年3月14日，东营市劳动能力鉴定委员会出具东劳鉴[2019]S3号初次鉴定结论书，评定吴朝辉伤残等级为陆级，无生活自理障碍。吴朝辉于2019年9月向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月11日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字〔2019〕第406号仲裁裁决：一、被申请人东营市阳光职业介绍有限公司于本裁决生效之日起五日内支付申请人吴朝辉停工留薪期工资5202元，护理费420.53元，伤残津贴11460元，以上各项共计17082.53元；二、被申请人东营威玛石油钻具有限公司对第一项裁决内容承担连带责任；三、驳回申请人吴朝辉的其他仲裁请求。吴朝辉不服该仲裁裁决，于2019年12月4日向本院提起诉讼。吴朝辉于2015年12月、2016年1月、4月至6月间断性到东营威玛石油钻具有限公司工作，此后原告主张因伤痛难忍未到被告处工作。2019年11月21日，东营威玛石油钻具有限公司以为其安排适当岗位为由向吴朝辉送达通知员工上班函。本院认为，关于吴朝辉受伤前五个月的平均工资问题。吴朝辉主张月平均工资为3818元，东营市阳光职业介绍有限公司主张月平均工资为3010元，吴朝辉主张其于2014年10月19日入职东营市阳光职业介绍有限公司，但未提交证据推翻被告提交的劳动合同、新员工报到手续表等证据记载的时间，结合银行发放流水相互印证依法确认吴朝辉月平均工资数额为3010元[（1486.4+371.6+3200+3654+2497+3841）/5]。关于吴朝辉主张的停工留薪期问题。根据工伤认定变更（补充）决定书中吴朝辉的具体伤情，结合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，吴朝辉伤情对应的最长停工留薪期为10个月（下肢多个部位的骨折T02.3），对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为职工停工留薪期，各受损伤部位停工留薪期的时间不予累加，吴朝辉亦未提交证据证实申请延长过停工留薪期。吴朝辉虽然签署收到《工伤职工停工留薪期确认通知书》，但该通知与《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》不符，具体应以《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的期限为准。被告已支付的工资相应扣除，根据原告提交的工资发放流水，被告应支付吴朝辉停工留薪期工资数额为5781.21元（3010*10-3198-2700-2200-2200-2700-2200-2600-2600-2178-1742.79）。关于吴朝辉主张的停工留薪期满后的工伤待遇问题。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。参照山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》的通知规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的疾病救济费。本案中吴朝辉停工累计超过180天，用人单位应向其发放本人工资60%的生活津贴。扣除吴朝辉停工留薪期满后间断工作的3个月时间和实际已发放数额，被告尚需向吴朝辉支付款项数额66192元[105350（3010*35）-39158]。关于吴朝辉主张的一次性伤残补助金差额16512元和住院伙食补助费、食宿费用、医疗费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十六条规定，一次性伤残补助金、住院伙食补助费、食宿费用、医疗费由工伤保险基金支付，另吴朝辉主张的一次性伤残补助金差额问题涉及工伤保险缴费基数问题，不属于法院民事案件审查范围，据此吴朝辉在本案中主张被告支付上述款项，本院不予支持。关于吴朝辉主张的护理费的问题。两被告未提交证据证实其在吴朝辉住院期间履行护理义务，应当依法支付护理费用。根据吴朝辉主张的护理人员身份和户籍性质，本院参照2016年度山东省农村居民人均可支配收入13954元支持护理费数额为420.53元（13954/365*11）。关于吴朝辉主张的伤残津贴的问题。依照《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为六级伤残为本人工资的60%，《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，吴朝辉于2019年3月14日被鉴定为伤残六级，自2019年3月14日至9月14日被告未提交证据安排原告工作，视为难以安排工作，被告应依法支付原告伤残津贴。吴朝辉遭受事故伤害前平均月缴费工资低于2015年度东营市职工月平均工资的60%,原告本人工资应按2978.4元计算，原告每月伤残津贴标准计算为1787.04元，因该数额低于2019年度东营市最低工资标准，故原告每月的伤残津贴实际按1910元计算。2019年11月21日，东营威玛石油钻具有限公司以为其安排适当岗位为由向吴朝辉送达再次通知员工上班函，自2019年3月14日至11月21日期间的伤残津贴数额为15280元（1910*8）。关于2019年11月21日此后伤残津贴应否支付的问题。东营威玛石油钻具有限公司已向吴朝辉送达通知员工上班函，吴朝辉未提交因不能胜任公司调整岗位而要求更换合适岗位的证据，亦未提交医疗机构的休假证明或是否需要进一步康复治疗等证据以确定是否胜任单位调整后的工作岗位，据此吴朝辉主张自2019年11月22日之后的伤残津贴，证据不足，本院不予支持。关于东营威玛石油钻具有限公司的责任承担问题。东营市阳光职业介绍有限公司系吴朝辉的用人单位，东营威玛石油钻具有限公司为吴朝辉的用工单位，两公司共同对吴朝辉进行管理，东营威玛石油钻具有限公司应当对本案上述判决结果承担连带付款责任。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告东营市阳光职业介绍有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴朝辉停工留薪期工资5781.21元，生活津贴66192元，护理费420.53元，伤残津贴15280元，以上各项共计87673.74元；二、被告东营威玛石油钻具有限公司对第一项判决内容承担连带责任；三、驳回原告吴朝辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告东营市阳光职业介绍有限公司、被告东营威玛石油钻具有限公司连带负担并于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  刘君东二〇二〇年二月二十八日法官助理薄一明书记员王茜