河南省焦作市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫08行终8号上诉人（原审原告）何师凉，男，汉族，1977年7月11日出生，住沁阳市。委托代理人崔德晗，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）沁阳市柏香镇人民政府。住所地：沁阳市柏香镇。法定代表人韩中文，镇长。出庭负责人何秀峰，副镇长。委托代理人宋清龙，河南永威律师事务所律师。上诉人何师凉与被上诉人沁阳市柏香镇人民政府（以下简称柏香镇政府）行政赔偿一案，不服沁阳市人民法院（2020）豫0882行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何师凉及其委托代理人崔德晗，被上诉人柏香镇政府出庭负责人何秀峰及其委托代理人宋清龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定事实为，原告何师凉在沁阳市柏香镇小位村有养殖场，2018年11月30日，该养殖场被拆除。2019年1月16日，原告将柏香镇政府诉至法院，请求确认被告的强制拆迁行为违法。同年5月31日，博爱县人民法院作出（2019）豫0822行初5号行政判决书，判决确认被告柏香镇政府拆除原告何师凉养殖场的行为违法。判决后，被告柏香镇政府提起上诉，同年9月29日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08行终194号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年1月8日,原告诉至本院要求被告予以赔偿。诉讼中，根据原告申请，本院先后委托河南世纪资产评估有限公司、河南诚联资产评估有限公司对原告的损失进行评估，但均被退案。此为本案事实。原审法院认为，一、关于本案原告直接提起行政赔偿诉讼，应否予以受理方面。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议或提起行政诉讼时一并提出”。该规定中设置了两种求偿途径，赔偿请求人可以自行选择，赔偿请求人先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，这表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的求偿途径，而是选择人民法院解决其行政赔偿问题。在此种情形下，如果要求赔偿请求人再向赔偿义务机关提出赔偿请求方可提起行政赔偿诉讼，实际上取消了赔偿请求人在行政赔偿程序上的选择权，增加了赔偿程序的复杂性，不利于畅通赔偿渠道，也不符合制定和修改国家赔偿法的立法目的。本案中，被告的强拆行为已被人民法院确认违法，原告后续提起行政赔偿诉讼可视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形予以处理，故原告直接提起行政赔偿诉讼，不违反有关法律规定，应予受理。被告的“原告在提起行政赔偿诉讼前应向被告提出先行处理，在被告未答复或者原告对被告的赔偿数额有异议的情况下再行提起行政赔偿”的辩解，本院不予采信。二、关于被告柏香镇政府是否应当就其违法拆除涉案养殖场行为承担赔偿责任的问题。1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”，第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”2006年7月1日实施的《中华人民共和国畜牧法》第三十七条规定：“国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖。乡（镇）土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。畜禽养殖场、养殖小区用地使用权期限届满，需要恢复为原用途的，由畜禽养殖场、养殖小区土地使用权人负责恢复。在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。”2010年9月30日实施，2014年9月29日停止执行的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条规定：“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。”2014年9月29日实施的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）第二条第（一）项规定：“设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。生产结束后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。”可见，我国关于设施农业用地的管理存在一个变化发展的过程。本案中，涉案养殖场原告何师凉自述建造于1998年，根据当时合法有效的法律、法规规定，原告何师凉应当取得相关的土地审批手续。原告何师凉未依法办理土地审批手续建造涉案养殖场，应属违法建设行为。但从现有证据来看，虽然原告的用地手续上确实存在一定问题，但因行政机关长达二十多年来并未对原告所建养殖场作出处罚和涉案养殖场拆除时国家政策的变化，原告对涉案养殖场享有一定的可保护权益。被告柏香镇政府直接认定原告所建造的建筑属于非法建筑，不具有合理性，其未依照法定程序直接拆除涉案养殖场的行为侵害了原告的可保护权益，且其强拆行为已被生效判决确定为违法，故其应当承担相应的赔偿责任。三、关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二、三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。河南省高级人民法院于2020年4月30日发布的《关于审理违法征收、违法强拆类行政赔偿案件的工作指南（试行）》规定“公民、法人、其他组织认为行政机关及其工作人员实施征收、强拆的行为属于国家赔偿法第三条、第四条规定的事实行为，或者行政行为已被确认违法，赔偿请求人直接向赔偿义务机关申请行政赔偿，赔偿义务机关超过法定期限未作赔偿决定，赔偿请求人向法院提起诉讼要求判决赔偿义务机关赔偿相应损失的，法院应当在查清事实后直接作出实体判决。有特殊情况的，法院可以且只能一次判决赔偿义务机关在两个月内依法作出赔偿决定。”本案中，原告陈述曾向被告柏香镇政府主张赔偿，但被告未予以处理。而从被告的行政行为来看，因被告柏香镇政府违反相关法定程序，直接对原告涉案养殖场予以强制拆除，未依法进行公证或制作证据清单等证据固定工作，且本案原告的损失因客观原因无法鉴定，原告亦不能对其提出的赔偿数额提供有效的证据予以证明，故人民法院难以根据现有证据就原告因强制拆除行为造成的损失金额予以认定或酌情确定。鉴于本案特殊情况，考虑到行政机关自行处理行政赔偿事宜，程序简便、迅速，既能减赔偿申请人的成本，也有利于赔偿义务机关自我“纠错”，提高行政机关的威信与权威，故本院责令被告柏香镇政府依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，就涉案强制拆除行为造成原告的相关损失进行充分调查，依法在六十日内作出赔偿决定，以促进本案赔偿纠纷的实质性解决。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决如下：责令被告沁阳市柏香镇人民政府在本判决生效之日起六十日内对原告何师凉依法予以行政赔偿。上诉人何师凉上诉请求：撤销沁阳市人民法院（2020）豫0882行赔初1号行政赔偿判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人15万元。事实与理由：原审法院对认定损害赔偿数额的部分错误适用法律,被上诉人拒绝申请鉴定,应当直接承担不利的法律后果。本案被拆除养殖场系被上诉人违法强拆,在客观上养殖场已经因被上诉人的行为而灭失,导致上诉人无法提供证据证明损失数额。根据我国《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定:“因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”被上诉人应对其行政行为造成的损害负有举证责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第四十七条规定,“对于各方主张损失的价值无法认定的,应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定,但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外:负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的,由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。”根据上述规定,在本案中,被上诉人有责任申请鉴定,被上诉人拒绝申请鉴定的应直接承担不利的法律后果,即上诉人的一审主张应当得到支持。在上述规定中,在如果被上诉人申请了鉴定,才能知道是否因客观原因无法鉴定,人民法院才进行酌定确定赔偿数额。而本案在一审中被申请人未申请鉴定,产生直接适用证据规则进行裁判的情形,所以没有进展到被申请人申请鉴定,并且因客观原因不能鉴定而由法院酌定的后续程序。因此,被上诉人申请鉴定是其举证义务,在一审审理过程中,被上诉人没有申请鉴定,没有启动鉴定程序,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第四十七条确定的举证规则,被上诉人拒绝提供证据反驳上诉人主张的损失数额,由被上诉人直接承担不利的法律后果,即支持上诉人的主张。综上所述,请求撤销原审判决,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。庭审中上诉人补充上诉理由：一、上诉人建设养殖场的行为不违反当时法律规定，不属于违法行为。二、判决主文不明确，应当进行明确。被上诉人柏香镇政府辩称，鉴于本案的特殊性，一审法院作出责令被上诉人在判决生效之日起60日对上诉人予以行政赔偿的判决正确，应当予以维持，请求驳回上诉人的上诉。二审期间，上诉人何师凉提交如下证据：2008年11月份专业生猪养殖网站，对小型养殖场的造价估算截图。证明目的：显示土建工程及栏舍费用大概为36万元，用于法院进行酌定时参照的逻辑推理生活经验和生活常识。此外，根据征收评估办法第十条的规定，赔偿金额应按2018年11月30日强拆时的市场价，而不是建筑物形成时的价值。该报价具有参照意义。被上诉人柏香镇政府的质证意见为：该证据不能作为本案的定案依据。1、该证据是网页的打印件无法与真实网页核实其真实性。2、被上诉人1998年建设的圈舍早破烂不堪，已停用十几年，不具备养殖条件，已无实际使用价值。经庭审质证，上诉人所提供的证据无原件佐证，且与本案争执的事实之间缺乏关联，本院在本案中不予确认。经本院审理查明，上诉人何师凉认可曾于2019年9月20日要求被上诉人柏香镇政府予以赔偿。其余案件事实同一审法院认定事实。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法征收、征用财产或其他违法行为侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被上诉人柏香镇政府强制拆除上诉人何师凉养殖场的行为已被生效判决确认违法，由此造成上诉人合法财产权益的损失依法应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第一款的规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。上诉人何师凉向柏香镇政府提出赔偿后，被上诉人柏香镇政府本应在规定的期限内作出是否赔偿的决定，但未作赔偿决定。现原审法院根据本案确实难以依据现有证据就上诉人的损失金额予以认定或酌情确定的特殊情况，及柏香镇政府通过行政程序自行处理更有利于进一步明确何师凉养殖场的结构、价值等损失的具体情况，更有利于矛盾最终的妥善化解和行政争议的实质解决，从而认为柏香镇政府应作出赔偿决定并无不当，但原审判决责令被告沁阳市柏香镇人民政府在本判决生效之日起六十日内对原告何师凉依法予以行政赔偿的内容不当，本院予以纠正。何师凉认为原审判决认适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。届时，若柏香镇政府在规定的期限内仍未作出赔偿决定或者何师凉对柏香镇政府作出的赔偿决定不服，可再行向人民法院提起行政赔偿诉讼。综上，上诉人何师凉的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更沁阳市人民法院（2020）豫0882行赔初1号行政赔偿判决“责令被告沁阳市柏香镇人民政府在本判决生效之日起六十日内对原告何师凉依法予以行政赔偿”为“责令沁阳市柏香镇人民政府在本判决生效之日起两个月内对何师凉作出赔偿决定”。本判决为终审判决。审判长  贾文宇审判员  王 森审判员  武丽娟二〇二〇年九月三十日书记员  张 健