新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新0121刑初91号 公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院。 被告人鲍新博,女，1971年11月4日出生于新疆博乐市，汉族，大专文化程度,陕西神州卓方健康科技有限公司市场经理,户籍所在地陕西省西安市灞桥区。因涉嫌盗窃罪，2019年1月21日被西安市公安局雁塔分局抓获，2019年1月22日被乌鲁木齐县公安局刑事拘留,羁押于西安市公安局雁塔分局看守所，2019年1月26日递解至乌鲁木齐市第一看守所，2019年3月1日被乌鲁木齐县人民检察院批准逮捕。2019年8月21日被乌鲁木齐县人民法院取保候审。 辩护人白雪,北京市京师律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院以乌县检刑诉（2019）89号起诉书指控被告人鲍新博犯盗窃罪，于2019年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐县人民检察院指派检察员刘冉升出庭支持公诉。被告人鲍新博及其辩护人白雪到庭参加了诉讼。审理期间，公诉机关建议延期审理一次，因疫情影响,案件2020年1月23日至2020年4月15日,2020年4月18日至2020年9月28日中止审理。本案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控:2017年6月29日，被告人鲍新博在乌鲁木齐县板房沟镇灯草沟村恐龙山庄参加新疆方冠杨氏化妆品有限公司（下称方冠杨氏公司）拓展训练,在召开省级代理会议期间,被害人杨某将一部iPhone7plus手机交给该公司副总经理王某1进行拍照留念。王某1拍完照后将手机放在自己坐的椅子上面,之后登台颁奖,颁奖仪式结束后,王某1根据会议安排将培训学员陆续送上车,返回会场时发现手机被盗,王某1调取了山庄视频监控设施,发现会议结束后,只有被告人鲍新博独自返回会议室现场。事发后在新疆昌吉州玛纳斯县迎宾馆鲍新博所住房间的垃圾桶内发现了被害人杨某的手机,经乌鲁木齐市价格认证中心鉴定，被盗手机价值6,008元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、价格认定结论等证据。 公诉机关认为，被告人鲍新博主观上具有非法占有目的,客观上实施了盗窃他人手机的行为,经鉴定,该手机价值6,008元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。 被告人鲍新博对指控罪名有异议，提出2017年6月28日，我参加杨某组织的代理商培训会，我发现会议是传销式会议，对会议内容很反感。杨某在会场当着当时参会的两三百个代理商对我辱骂,当时我精神要崩溃了,我想离开会场,但是由于门锁着我不能出去,我就站在最后面。我在离开会场时发现我的帽子没有带,一点四十七分我离开了会场,两点四十七分我去寻找帽子,发现了一个手机,我以为是某一个代理商的手机,我想我先拿上然后还给失主,等我出来以后,所有人都走了,只剩下我坐的车等我,车上是杨某的女儿和女婿还有她的亲信,然后我们就下山了。在下山时,我想再微信群中寻找失主,但是由于手机没有信号,微信没有发出去。当时我很压抑,我就睡着了,在车上时候没有人提起手机的事情,到玛纳斯后,我最后一个到酒店,我住在贵宾楼201房间,我一个人居住,其他人都是两个人一起居住。到房间后,当时手机处于关机状态,我给手机充上电,我想失主可能会给手机打电话,然后我就还给失主,然后我就去洗澡了。洗澡的时候我还担心电话响了我听不见,我专门把手机放到卫生间充电,但是手机一直没有响。当天中午四点多的时候,我就想打开房门去询问别人是否丢失了手机,但是其他人都已经休息了。然后我坐着出租车去了街上,后来杨某的女儿给我打电话,让我去照相,她告诉我让我穿着作训服去工厂,当时急急忙忙我就去了工厂,我忘了手机的事情,我7点38分从酒店离开,有视频录像可以证明。从宾馆到工厂大概有30多公里,到工厂后照了相,吃了点东西,我去和会计对账之后想走,廉立华把我拦下不让我走,让我在那里等待。杨某回来后告诉我,让我和她去她家谈谈,我同意了。她安排河南代理孙某和河北代理严某和我们一起走.回酒店在打开房门的时候,严某就说杨总的手机丢了,她就翻我的包和衣物,全部抖落到了床上,当时我发现我的房间已经被翻过。我想到2016年8月15日,我和我的代理商发生了争议,当时他们敲诈了我30万元,我认为杨某来过我的房间,给我下了圈套。当时严某在,我为了保护我自己,到卫生间把手机扔进了门口的垃圾桶,她没有发现。然后孙某上来,和我们一起离开了酒店,跟着杨某一起走了，在路上杨某提出去“神婆子”家，我同意了，当晚我没有住在酒店，住在了“神婆子”家，两点多左右，我准备洗漱的时候,王某1、廉立华来找我,他们问我见了杨某的手机吗,我说没有,我因为之前敲诈的事情对他们很反感,我不想回答他们的问题,之后他们就走了。我只是无意中捡到了这个手机,我本意是想还给失主,由于种种原因导致现在手机无法返还。凌晨快三点的时候,我打电话让我姨姨过来,我把这件事情告诉了我姨姨,我在“神婆子”家,“神婆子”家离酒店有三十多公里,交通很不便利,我想让我姨姨帮忙将手机放到酒店前台。当时我还是不知道手机的主人是不是杨某,杨某也没有问过我。后来我在二十九号凌晨三点多的时候翻看手机才知道杨某找过手机。雷某在凌晨四点左右到玛纳斯宾馆,我让她住到我之前的房间,将手机放到前台。当时她到了之后发现房间已经有人住了,我就让她在旁边住下,第二天再将手机放到前台。第二天雷某说,酒店人不让她进,联系服务员后,才找到手机。 辩护人提出，本案证据达不到结论唯一性，排除其他可能性，认定鲍新博盗窃的唯一证据是其自己的口供，其在公安机关所作笔录，存在诱供，公诉机关已经排除了上述证据。鲍新博的供述与证人雷某的供述是相同的，捡了一个手机不知道是谁的，后来知道是杨某的想送回去，但是已经满城风雨的在抓小偷，鲍新博骑虎难下，才让其姨姨雷某来找手机交还。监控证明，鲍新博从进会场找帽子，到出来就一分钟，其主观上不具备盗窃手机的故意。其作为一个商人，从常理上也不可能去盗窃一部手机。其因为琐事没有顾得上交还手机，其之所以将手机丢弃在酒店房间的垃圾桶内，完全是因为已经有人传说杨某的手机是被盗窃的，鲍新博因担心自己有口难辩，为了避免招惹诬陷，将手机丢弃的行为，完全合乎情理。证人证言都是听别人转述或者在垃圾桶里看到了手机，没有亲眼看到鲍新博盗窃了杨某手机的这一事实。不能排除鲍新博与失主杨某之间巨大的民事权益纠纷是造成这起刑事案件的原因。不能排除鲍新博辩解该案是杨某为诬陷而设计的圈套。公安机关侦查过程中，手机没有经被告人指认，对鉴定结论不予认可。 经审理查明，2017年6月底左右，新疆方冠杨氏化妆品有限公司召集省、市级代理商200余人，在乌鲁木齐县板房沟镇灯草沟村恐龙山庄进行培训和拓展训练。2017年6月28日当天会议期间，方冠杨氏公司总经理杨某委托公司副总王某1拿着自己红色iPhone7plus手机拍照，会议结束后王某1将手机遗落在会场。该手机由方冠杨氏公司当时的陕西省省级代理鲍新博拾得。从乌鲁木齐县回玛纳斯县期间，鲍新博一直占有该手机。当天下午，方冠杨氏公司参会人员在玛纳斯县迎宾馆入住，鲍新博住201房间，期间方冠杨氏公司河北省代理严某以帮助杨某找手机为由，检查鲍新博行李时，鲍新博将手机扔到房间内的垃圾桶里。后鲍新博没有在酒店居住，将房卡交给了杨某，在他处住宿。次日凌晨王某1向其核实是否拿了杨某手机时，鲍新博予以否认。并联系其“姨姨”雷某，要求雷某当夜赶到玛纳斯，想办法从房间中取得手机，交给酒店前台。因雷某进入房间时被发现，未取得手机。该手机由当时住在此房间的代理商发现。经乌鲁木齐市价格认证中心鉴定，手机价值6,008元。 另查明，鲍新博与杨某自2017年9月后，多次相互起诉民事案件，或向相关行政部门投诉对方。2020年3月7日，杨某被玛纳斯法院以生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年。 上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的以下证据予以证实： 1.被告人鲍新博的供述，2019年1月26日笔录中，鲍新博陈述没有偷手机，是捡手机，2019年7月11日，公诉机关办案人讯问笔录中，鲍新博陈述，自己的帽子落在会场，进会场后，看到我坐的那排椅子上有红色的手机在那，我不知道是谁丢的，手机马上没有电了，是苹果手机，是PLUS，我啥都没想，想着一会拿出去问下谁的手机，把它还了。肯定是我们会场人丢的，我准备发微信，但手机信号不好，发不出去。到玛纳斯后我把那部手机充上电，就出去了。后来从工厂回到酒店，严某跟着我，说杨总手机丢了，不知谁偷得，大家都在找，翻我的包，我很生气把正在充电的手机扔到垃圾桶了。后来凌晨2.3点，王某1和廉立华到“神婆子”家找我，问我拿杨总手机没有，我说我怎么可能拿，我给她送了好多礼。后来我想，捡了手机要还，就给我姨姨打了电话，让她包车过来，去房间垃圾桶把手机拿出来放到前台，留个条子，说捡到一部手机。 2.证人雷某证言，证实2017年6月或7月的一天晚上，大约是凌晨1:00左右，当时在家突然接到了鲍新博的电话，让我赶紧来玛纳斯一趟，我花了300块钱包车到了玛纳斯县。鲍新博就在电话里给我说捡了个手机，现在知道是杨某的，我就说你捡了人手机给人家还回去就行了，鲍新博给我说，现在大家都说我手机是我偷的，我现在也拿不出来，我现在把手机放在了房间里的垃圾桶里面，现在不在房间住，你去帮我把手机拿出来，然后送到前台写个条子。条子上写上杨总你的手机我捡到了，你说是被人偷的，我就没有办法拿出来了，我现在交给宾馆，让服务员给你。后来等我赶到玛纳斯县鲍新博她们开会的宾馆以后，已经是凌晨4:00左右了，当时鲍新博让我住在方冠杨氏公司开会的楼层，结果我去开房间没有房间了，我就先在宾馆随便开了个房间休息到了第二天早上，鲍新博给我打电话说现在代理都去吃饭了，你去我的房间把手机拿上，然后放在前台去，于是我先去找了酒店的服务员，给服务员说给我开一下房间的门，我要去拿东西，然后服务员就把门打开了，然后我就进房间准备去拿手机，结果一进鲍新博给我说的房间以后，我就发现有个男的躺在里面，那个男的就问你干什么的，我说我拿鲍新博的东西，那个男的不让我进，我回到自己的房间，半个小时左右杨某和4、5个人来到我的房间，杨某就问你是鲍新博的什么人，我就回答说我是鲍新博的姨姨，然后就说你知不知道鲍新博拿我的手机，我说我不知道。 3.证人孙某的证言，孙某系方冠杨氏公司河南省总代理，证实6月28日下午培训结束，我们就一起驾车往玛纳斯县方冠杨氏公司总部，途中杨某说她手机不见了，可能在恐龙山庄培训室，杨某还在微信群里问谁看到她的红色手机了，看到就先装起来，然后我们到了玛纳斯县迎宾馆，开房间时鲍新博就说自己不舒服，想一个人一个房间，吃完饭后鲍新博说想去跟杨某住，当时我开车送她去，车上还有严某，但是还没有到杨的住处，鲍新博又说不去杨那里了，想去“张姐”那住，张姐”是一个算命的，我们就把鲍新博送到了“张姐”家，期间，没有人回复见到手机。第二天早上在宾馆就听到鲍新博跑了，杨某丢的手机在鲍新博之前住的房间里面的垃圾桶里。有个女的说是鲍新博的姨姨过来到鲍新博的垃圾桶里拿东西。在垃圾桶和垃圾袋之间找到了杨某的手机。杨某用的手机是iPhone7plus，中国红版。省级代理都知道杨某手机里有面膜配方。 4.证人严某的证言，严某系方冠杨氏公司河北省总代理，证实6月28日培训结束后，从乌鲁木齐县回玛纳斯县途中，杨某说手机不见了，在微信群中有人询问谁看到她的手机了。从面膜工厂回酒店，是孙某拉的我和鲍新博，后来鲍新博说不住酒店了，因为当时房间不够，就把鲍新博的房卡拿走给了李振远夫妇，我们把鲍新博送到算命的“张姐”家住，就回家了。第二天，听到鲍新博跑了，杨某丢的手机在鲍新博之前住的房间里面的垃圾桶里。 5.证人张某1的证言证实，张某1系玛纳斯县迎宾馆销售部经理。大概在2017年7月份，具体时间记不清楚了。早上我们的服务员把一个房间给一个女士打开了，那个女士进去拿东西，结果房间入住的是其他客人，然后在那个房间的垃圾桶里面发现了一部手机，后来经过了解垃圾桶的那部手机是方冠杨氏公司总经理杨某的手机。后来核实那个女的也不是方冠杨氏公司的人。 6.证人李某证言，李某系方冠杨氏公司在安徽省六安市代理，我在宾馆大厅遇见了杨某总经理，我准备去开房，杨总就给了我一张房卡，告诉我别开房间了，公司搞活动正好有一间房子，你去住吧，然后我和妻子就直接去了房间休息了。后来到了第二天早上，我和妻子还在房间休息，突然有个女的进了房间，因为我们都是外地来办事的，很警觉问她干什么，她就手指着我们客房内的垃圾桶说我来找东西，我就赶紧喊酒店的服务员，服务员来了之后，我们就问服务员她怎么进来的，服务员说是她说入住这个房间，然后我们就说她不在这个房间住。服务员就把人赶走了，她一出门我和妻子就查看垃圾桶，结果垃圾桶套着塑料袋和垃圾桶之间发现了一部红色的苹果手机，当时我就给方冠杨氏的副总经理廉立华打了电话，廉来看完以后确定就是总经理杨某的手机。 7.证人王某1证言，恐龙山庄培训时是我使用的杨某手机，我需要给参会人员颁奖，杨某是颁奖嘉宾，杨某让我帮她摄像、拍照。当时我去颁奖的时候手机放在了凳子上面，杨某的手机当时的电量是满的，因为她把手机给我的时候让我摄像，我还问了一句有没有电，杨某说是满的，然后我看了一眼发现电池是满的就开始摄像了。颁奖结束以后会议散了，然后大家离开会场去吃饭，吃完饭我安排车辆把各省代理送回玛纳斯县的工厂，当时杨某就问我要手机，我才回会场去拿手机，结果发现手机不见了。杨某的手机屏保好像是她本人的照片。发现杨某手机不见了，我就在省级代理群里问了，谁拿了杨总的手机，很多人都回复没有见。鲍新博是否回复消息我想不起来了。杨总手机里有面膜配方，好多省级代理都知道。 8.证人王某2证言，王某2系方冠杨氏公司库尔勒地区代理，我作为库尔勒市代理参加了公司在乌鲁木齐县板房沟镇恐龙山庄组织的拓展训练。这个训练有两三天的时间。中午饭以后，公司组织所有人员乘车到玛纳斯县总部，我当时乘坐的是公司张某2家里的私家车，开车的是她老公。车上还有冯军、鲍新博，到了乌鲁木齐市区，鲍新博提出要下来，到乌鲁木齐的亲戚家。张某2没有同意，因为根据公司规定，我们要急着回去参加晚上的聚餐。 9.证人张某2证言，2017年6月底，我和丈夫一起从陕西到新疆参加了方冠杨氏公司在乌鲁木齐县南山恐龙山庄搞的培训，因为我和鲍新博都是陕西人分配在一辆车上，大家就认识了，培训结束当天我记得吃了午饭我们乘车返回玛纳斯县，因为晚上还有公司举办的聚餐。当时我们离开的时候车是最后一个出发的。因为鲍新博都坐在车上准备走了，又说东西没拿回楼里拿东西，然后别的车都走完了，鲍新博才回来，回来以后我丈夫开车。在车上各自玩各自的手机，没有聊天，途经乌鲁木齐市区的时候，鲍新博提出说到乌鲁木齐了，能不能把我送到市区，我不去玛纳斯了，因为当时我丈夫开车走错路，车在外环上，公司通知培训结束后都要返回玛纳斯，我就没有答应鲍新博的请求直接开车回玛纳斯了。鲍新博在车上没有睡觉，就是车快到玛纳斯的时候她眯了一会儿。我是在工厂活动结束后才知道杨某手机被盗的。 10.证人郝某证言，我和妻子当时在2017年参加了方冠杨氏公司在乌鲁木齐县恐龙山庄的培训会。从恐龙山庄往返玛纳斯都是坐我的车。车上有我、我妻子张某2、冯军、王某2和鲍新博。吃完午饭开车准备出发时，鲍新博说有东西落在了恐龙山庄的酒店要返回去拿，然后我们四个人在等她，她返回去找东西好久才回来，导致我们的车是最后一个出发的。车到了乌鲁木齐市后，我走错了路，把车开到了乌鲁木齐外环上，鲍新博就提出能不能把她送到乌鲁木齐市区不去玛纳斯了。因为我老婆是我们车的负责人，没有同意，我直接开车到玛纳斯了。当时鲍新博在返回玛纳斯的路途中在车上玩手机，因为我从南山返回玛纳斯，走了三个小时左右。我是驾驶员，通过车辆后视镜观察道路的时候，可以看到后排乘客在干什么。 11.证人程某证言，程某是乌鲁木齐县恐龙山庄负责拓展训练的，2017年7月份左右，当时方冠杨氏公司属于包场培训。2018年冬天因为火灾会议室已经烧毁了，这个会议室有200多平方米的面积，就一个进出口。 12.被害人杨某的报案材料、陈述，证实手机在乌鲁木齐县恐龙山庄搞培训时丢失，回到玛纳斯后，鲍新博就给我打电话，说身体不舒服，不愿意和别人住，单独登记了一个房间。后鲍新博又要求住我家，车快到我家的时候鲍新博又提出来不去我家了，要去我们玛纳斯县一个算命的老太太家住，然后又把她送到那个算命的老太太家中。到了晚上23:00左右，我司机返回玛纳斯，带着拷贝回来的监控，然后公司的人员就在帮我看监控，到了次日凌晨的零时左右，公司工作人员给我打电话说监控看完了，除了鲍新博在所有人离开会场以后返回过，再没有其他人回来了，怎么办。我就说我也不知道，然后我们公司的两个副总就说我们先去谈谈，让她把手机交出来，如果不交我们就报警。后来到了半夜两个副总又给我打电话说我们还是报警，她不还手机，我当时也累了，就说那等早上起来再报警，第二天早上9:00点我接到了我们公司副总的电话，我的手机在鲍新博住的房间找到了，然后我们公司副总带人连垃圾桶和手机一起送到了玛纳斯县公安局报警。过了一周以后玛纳斯县公安局说案发地不在这，让我们去乌鲁木齐县报警。因为当时开拓市场非常忙，就没有管这个事了，到了2018年4月我发现鲍新博在陕西西安市成立了一个叫陕西神州卓方健康科技有限公司，一共推广了13款与我公司产品同名的面膜。然后2018年6月18日开了全国的招商会，期间，有我们公司的加盟店就打电话给我说鲍新博给我们打电话了，说自己弄了面膜和你们方冠杨氏面膜效果一样，价格便宜很多，要求我们去她那参加招商会订货。我听完以后就明白当时这个鲍新博偷我手机的目的，就是为了窃取我手机里面膜配方，然后我就决定报警了。 13.乌鲁木齐市价格认证中心乌价认字[2018]第51542号价格认定结论书。经鉴定涉案物品苹果手机7plus手机价值6,008元。 14.其他书证:受案登记表、立案决定书、到案经过说明、临时羁押证明，犯罪嫌疑人2019年1月22日被临时羁押、被告人身份信息。 15.被告人出示了其与杨某之间的多份民事判决书、以及自行调取的恐龙山庄、玛纳斯县迎宾馆视频，本院对其出示证据的真实性予以确认。 本院认为，本案控辩双方争执的焦点在于被告人鲍新博的行为是构成侵占罪还是构成盗窃罪，或是无罪。杨某手机由王某1使用，代为占有，后因王某1原因遗留在恐龙山庄会议室。该会议室虽属公共空间，但相对封闭。该会议室在无人使用时有经营者负责管理，客人离开后其遗留的物品归经营者控制，经营者对遗留物品负有清点、保管、退还义务，如经营者对消费者遗留物拒不退还，属侵占行为，但经营者之外的其他人如以非法占有为目的取走他人遗留财物的，属盗窃行为，而非侵占行为。 被告人鲍新博辩称其只是拾得手机，没有非法占有的故意，因为害怕被陷害，阴差阳错没有找到归还手机的机会，其叫来雷某，也说明自己是要归还手机的。本院认为，非法占有财物，可能出于各种原因，案件审理时对行为人主观的认定，只能透过客观行为进行判断，鲍新博取得手机后，可以交给恐龙山庄经营者，或在到玛纳斯县迎宾馆后，交给会议主办方，但其一直未交出，在从严某处得知杨某手机丢失，把手机扔到所住房间的垃圾桶内，其已构成盗窃的既遂。直至次日凌晨王某1询问时，被告人一直称没有看见过手机，并且通过证人证言，可以得知，鲍新博在从乌鲁木齐回玛纳斯途中，曾要求在乌鲁木齐市市区下车，不去玛纳斯。以上种种行为，鲍新博以及辩护人不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出排除侦查机关2019年3月29日和3月30日对被告人鲍新博所作讯问笔录证据，公诉机关无异议，本院予以采纳，上述两份讯问笔录作为非法证据排除。 侵财类案件中，赃物由于灭失、无法追回等原因可能不在案，本案中被告人供述、被害人陈述、证人证言相互印证，证实杨某的手机是红色苹果plus手机，被害人陈述、证人证言确定的手机是红色苹果7plus手机，本案中再未出现其他品牌、型号的手机，物价鉴定机构估价符合客观实际，本院予以采纳。本案被告人认为自己拾得手机不属于盗窃，是法律认识错误，其主观恶性不大，本案赃物短时间内追回，未给被害人造成实际损失，犯罪情节轻微，可以不判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条之规定，判决如下： 被告人鲍新博犯盗窃罪，免于刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 李    丽    军 审判员 徐毅人民陪审员赵荣军 二〇二〇年九月二十八日 书记员 聂        培