上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11869号上诉人（原审原告）：上海泰瑞物业发展公司，住所地上海市徐汇区桂平路481号15号楼2楼。法定代表人：周亚伦，董事长。委托诉讼代理人：刘喜民，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：魏培红，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：上海市徐汇区城市建设投资开发有限公司，住所地上海市徐汇区淮海中路1329号1506室。法定代表人：丁建华，董事长。委托诉讼代理人：丁元，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱广平，上海市天华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海东方国际商品拍卖有限公司，住所地上海市长寿路728号。法定代表人：朱文贤，执行董事。委托诉讼代理人：贾润峄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海汇成房产经营有限公司，住所地上海市徐汇区淮海中路1857弄63号。法定代表人：赵玉华，执行董事。委托诉讼代理人：张骥，上海市襄阳律师事务所律师。上诉人上海泰瑞物业发展公司（以下简称泰瑞公司）因与被上诉人上海市徐汇区城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）、上海东方国际商品拍卖有限公司（以下简称东方国拍）、上海汇成房产经营有限公司（以下简称汇成公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初29326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人泰瑞公司的法定代表人周亚伦及委托诉讼代理人刘喜民、魏培红，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人丁元、朱广平，被上诉人东方国拍的委托诉讼代理人贾润峄，被上诉人汇成公司的委托诉讼代理人张骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持泰瑞公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。城投公司、汇成公司在一审中未能说明涉案拍卖当天使用同一票号的2,000万元银行本票交付竞拍保证金的真相，且未提供任何证据。一审法院在未查清事实情况下使用来源不明的证据，判决驳回泰瑞公司的诉讼请求，违背“以事实为依据”的审判原则。二、一审审理违反法定程序。一审法院使用未经质证、来源不明的证据作为判决依据，且未准许泰瑞公司提出的对AAXXXXXX银行本票证据保全申请，违反法定程序。城投公司答辩称，不同意泰瑞公司的上诉请求及理由，其上诉理由与本案没有关联，也无证据证明。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东方国拍答辩称，本案是诉讼标的额为5,000元的财产损害赔偿纠纷，泰瑞公司的上诉理由与该赔偿请求无关。泰瑞公司认为拍卖无效的争议尚在诉讼中，本案不存在任何侵权事实。汇成公司答辩称，同意城投公司、东方国拍的答辩意见。泰瑞公司的诉讼请求应围绕其支付的律师调查费5,000元，现有证据不能证明泰瑞公司主张的5,000元费用与本案存在关联，故请求维持原判。泰瑞公司向一审法院起诉请求：判令城投公司、东方国拍、汇成公司共同赔偿侵权损害费5,000元，并承担案件受理费。一审法院认定事实：2002年10月19日，东方国拍等五家拍卖公司受执法部门委托，发布联合拍卖公告，定于2002年10月29日在东方国拍举行联合拍卖会，拍卖标的为“上海市徐汇区龙吴路沙家浜地块在限定的规划用途下的使用权及地上建筑物即‘沪徐规建（94）248号《建设工程规划许可证》’确定的范围内的土地使用权和建设项目在建工程现状”。竞买人须于10月25日下午3时前交付拍卖保证金2,000万元进入东方国拍指定账户内。后东方国拍出具《意向竞买申请登记表》，分别记载竞买人为城投公司与汇成公司，保证金2,000万元，前者记明为“本票（AAXXXXXX）”，后者记明为“贷记凭证”。后东方国拍作出《拍卖成交确认书》，确认汇成公司取得竞拍物，成交价格为1.14亿元。2010年5月，在东方国拍向本市普陀区人民法院出具的情况说明中称，汇成公司、城投公司及案外人上海XX有限公司均根据规定缴纳了保证金2,000万元，参与系争标的物的竞拍。其中，汇成公司系用贷记凭证转账，另两家公司均系交付本票（均入账）。最终汇成公司以1.14亿元的价格竞得该标的。其随即退还了其他竞买人的保证金。2017年6月，泰瑞公司与上海中常达律师事务所签订《非诉讼法律事务聘请律师合同》，聘请该所向泰瑞公司提供侵权调查、咨询等服务，调查服务费为5,000元。同年11月，上海中常达律师事务所开具法律服务费发票，金额为5,000元。2017年12月8日，泰瑞公司法定代表人周亚伦向上海中常达律师事务所转账5,000元。一审法院另查明，泰瑞公司曾向上海市高级人民法院提起诉讼称，东方国拍等五家拍卖公司在拍卖沙家浜地块和在建工程活动中，与竞买人恶意串通，不经拍卖程序处分拍卖标的物，违反了拍卖法第三十七条和国家工商行政管理局公布的《拍卖监督管理暂行办法》的规定，请求确认拍卖无效，判令重新公开拍卖标的物。上海市高级人民法院裁定不予受理。泰瑞公司不服，提起上诉。最高人民法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。泰瑞公司又向最高人民法院申请再审。2009年11月，最高人民法院裁定撤销一审、二审裁定，指令上海市高级人民法院立案受理。泰瑞公司表示，该案目前仍在处理过程中，本案中所有证据都是在此过程中通过司法调查取得的。一审法院另查明，泰瑞公司曾向中国银行业监督管理委员会上海监管局（以下简称上海银监局）提出，上海浦东发展银行上图支行（以下简称浦发银行上图支行）、上海浦东发展银行徐汇支行（以下简称浦发银行徐汇支行）、上海银行股份有限公司长寿支行（以下简称上海银行长寿支行）的个别工作人员恶意勾结，帮助汇成公司、东方国拍在拍卖泰瑞公司在建工程活动中，非法出具银行本票，伪造金融凭证1.14亿元，并帮助汇成公司使用这些伪造的金融票证用于交付拍卖款，取得拍卖标的物，要求上海银监局对浦发银行上图支行、浦发银行徐汇支行、上海银行长寿支行及其工作人员实施的违法行为进行立案查处。上海银监局经核查，作出《上海银监局银行业举报事项答复书》，认为无相关证据表明浦发银行徐汇支行及其辖属上图支行存在违法违规行为，亦未发现上海银行存在泰瑞公司所反映的违法违规行为。泰瑞公司不服，向中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）申请行政复议。中国银监会以上海银监局已履行了法定职责为由，驳回了泰瑞公司的复议申请。泰瑞公司仍不服，诉至上海市浦东新区人民法院，请求撤销上海银监局作出的被诉答复；撤销中国银监会作出的被诉复议决定。上海市浦东新区人民法院于2017年3月30日作出（2016）沪0115行初1032号行政判决，认定泰瑞公司的诉请没有事实根据和法律依据，不予支持。判决后，泰瑞公司不服，提起上诉。2017年10月23日，上海市第三中级人民法院作出（2017）沪03行终509号行政判决：驳回上诉，维持原判。一审审理中，泰瑞公司提交：1.汇成公司出具的、金额为2,000万元的支出凭证；2.汇成公司向浦发银行徐汇支行申请的，以东方国拍为收款人的，金额为2,000万元的本票申请书，欲证明银行划转了汇成公司银行账户内的2,000万元后，给汇成公司出具了AAXXXXXX的银行本票；3.汇成公司退票申请书及银行之后出具的手续，欲证明汇成公司在使用了系争本票后，向银行要求办理本票退票手续。泰瑞公司欲以此组证据证明，既然汇成公司使用了系争的AAXXXXXX号本票，且于当日办理了退回事宜的全部手续，说明城投公司与东方国拍使用系争本票交纳拍卖保证金属恶意勾结。汇成公司表示，此组证据无法证明泰瑞公司关于汇成公司有侵权行为的观点。城投公司、东方国拍对此均表示不知情。4.账号尾号为4162的账户历史明细表，欲证明东方国拍在2002年10月29日没有城投公司和汇成公司的款项进出，从而证明其相关诉讼主张。城投公司、东方国拍、汇成公司均表示无法证明泰瑞公司的观点。审理中，泰瑞公司申请对AAXXXXXX号银行本票在上海票据交换中心的交换记录进行司法调查。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，泰瑞公司以城投公司、东方国拍、汇成公司存在共同侵权行为而提起财产损害赔偿诉讼，但根据现已查明的事实，泰瑞公司对涉案银行本票的真实性、合法性所提出的质疑，业经（2017）沪03行终509号终审判决认定，泰瑞公司以系争银行本票有问题作为其主张拍卖程序违法的理由，并未得到司法机关或有关部门的最终确认，相关主张缺乏事实和法律依据，因此所谓城投公司、东方国拍、汇成公司违法使用虚假本票的说法不能成立。其次，泰瑞公司提起的拍卖无效之诉，目前仍在处理过程中。鉴于上述事实，本案欠缺认定存在侵权责任的构成要件。虽然泰瑞公司在本案审理中申请对AAXXXXXX号银行本票在上海票据交换中心的交换记录进行司法调查，但由于本案系财产损害赔偿纠纷，故一审法院在本案中对该项申请不予准许。加之泰瑞公司聘请律师进行调查的费用，并非其必须支出的费用，故泰瑞公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2019年5月27日判决：驳回泰瑞公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由泰瑞公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰瑞公司向本院提交以下证据：1.情况说明，证明城投公司对拍卖事宜是知情的，且其参加了竞拍；2.汇成公司的银行流水记录，证明汇成公司于2002年10月29日从该银行账户拨付2,000万元后当天又回转2,000万元；3.AA735129贷记凭证及浦发银行徐汇支行、浦发银行上图支行的金融许可证，证明两家银行独立办理金融业务，不会混盖印章，盖章的贷记凭证是伪造的；4.拍卖保证金支出凭证及银行本票申请书，证明一审法院没有查明汇成公司为何在同一时期提供两份数额巨大的保证金；5.证据保全申请书，证明泰瑞公司于2019年1月14日向一审法院再次申请保全证据，但一审法院未予处理。城投公司经质证认为，证据1的真实性不予认可，证据2、3、4的真实性不予认可，且在一审中已经提交，不属于新证据，证据5不属于新证据，且一审法院已经处理。东方国拍经质证认为，证据1、2、3、4不属于新证据，无法确认其真实性，也与本案没有关联，证据5不符合证据形式。汇成公司经质证认为，证据1、2、3、4、5均不属于新证据，且证据1、2、3、4与本案没有关联。本院认证意见是，证据1、2、3与本案没有直接关联，证据4泰瑞公司在一审中已经提交并经质证，证据5一审法院已经处理，故本院对上述证据均不予采纳。城投公司、东方国拍、汇成公司在二审中均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，泰瑞公司主张城投公司、东方国拍、汇成公司共同参与虚假拍卖侵害其合法权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，泰瑞公司应对其提出的诉讼请求承担举证证明责任。关于泰瑞公司提出的城投公司、东方国拍、汇成公司共同参与虚假拍卖构成侵权的上诉主张。首先，关于涉案银行本票的真实性、合法性问题，上海市第三中级人民法院（2017）沪03行终509号行政判决已作出认定，泰瑞公司的主张缺乏事实和法律依据。其次，泰瑞公司提出的涉案侵权主张与拍卖效力纠纷案件存在关联，而该案件目前尚无定论。因此，泰瑞公司目前尚无充分证据证明城投公司、东方国拍、汇成公司存在共同侵害其合法权益的事实，故本院对其该上诉主张难以支持。因泰瑞公司在本案中未能举证证明上述三家公司构成共同侵权，故泰瑞公司主张城投公司、东方国拍、汇成公司赔偿其侵权损害费5,000元，亦缺乏法律依据。关于泰瑞公司提出的一审审理违反法定程序的上诉主张。经查，一审法院没有使用未经质证、来源不明的证据作为判决依据，泰瑞公司申请保全的证据因不存在可能灭失或者以后难以取得的情形，一审法院未准许泰瑞公司的证据保全申请并无不当。因此，泰瑞公司的该项上诉主张也不能成立。综上所述，泰瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人上海泰瑞物业发展公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇二〇年一月七日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。