湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0104民初8532号原告（反诉被告）：吴杨盛，男，1974年6月28日出生，汉族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：舒洪武，湖南良锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂燚，湖南良锐律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：长沙九峰建设工程有限公司，住所地长沙市望城区乌山街道双丰村村委会二楼,统一社会信用代码914301221841706286。法定代表人：杨志坚，系公司董事长。委托诉讼代理人：钟成，湖南方照律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴汉辉，湖南方照律师事务所律师。被告（本诉）：湖南正旦置业有限公司，住所地长沙市岳麓区麓谷大道662号软件中心大楼257房，统一社会信用代码91430100755849432D。法定代表人：曾红宇，系公司总经理。委托诉讼代理人：钟成，湖南方照律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴汉辉，湖南方照律师事务所律师。原告吴杨盛与被告长沙九峰建设工程有限公司（以下简称“九峰公司”）、湖南正旦置业有限公司（以下简称“正旦公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，九峰公司以吴杨盛为反诉被告向本院提起反诉，本院依法受理了反诉，并依法将本、反诉合并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴杨盛及其委托诉讼代理人舒洪武、聂燚，被告（反诉原告）九峰公司、被告正旦公司的共同委托诉讼代理人钟成、吴汉辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）吴杨盛向本院提出诉讼请求：1.判令九峰公司向原告支付工程款1411839.14元，以及自2015年9月1日至2018年5月31日止按月利率2%的标准计算的利息931813.83元，后续利息以工程款1411839.14元为基数，按照月利率2%的标准计算至实际清偿完毕之日止;2.判令九峰公司向原告支付违约赔偿款50万元，以及自起诉之日至付清完毕之日止的利息，其计算标准为以赔偿款50万元为基数，按照年利率6%的标准计算;3.判令正旦公司对前述第一、二项诉讼请求承担连带共同支付责任;4.判令由被告承担本案诉讼费。事实与理由:2013年8月20日，原告与九峰公司签订《劳务大清包施工合同》，合同约定：由原告承包麓山枫·情二期1、2、4#栋的劳务工程，约定承包采取包干形式，即劳务承包总价按438元/㎡大包干；同时约定了各栋建筑完工后的工程款支付方式及时间，如发包方未能按照合同约定时间支付工程款项的，承包方有权按2%的月息利率要求发包方支付相应利息。麓山枫·情二期1、2、4#栋分别于2015年6月、2015年8月竣工。原告于2015年10月按照约定向原告提供了结算材料，合同内以及变更工程量的总造价共计12111839.14元。原告按照合同约定履行了相关义务，但被告未按时向原告支付工程款。九峰公司仅支付原告工程款1070万元，剩余1411839.14元工程款一直不予结算，导致原告无法及时支付下属班组的民工工资，致使部分民工采取过激行为向原告讨要工资，给原告的正常生活造成恶劣影响。而且，被告在原告施工过程中违约，造成原告重大经济损失，依法应当予以赔偿。原告认为，原告已经按照合同约定保质完成了劳务施工合同项下的全部工作，九峰公司未按时向原告支付工程款已构成违约，损害了原告合法权益，正旦公司作为涉案工程项目的发包方，根据法律规定应当就被告拖欠原告的工程款承担连带偿还责任。现原告特向人民法院提起诉讼，望判如所请。被告（反诉原告）九峰公司对本诉辩称：一、本案涉及案外人周放才享有合同权益，应当通知其参与本案诉讼。2013年8月20日，九峰公司工程项目负责人与吴杨盛和周放才签订了《劳务大清包施工合同》(以下简称“劳务合同”)，合同约定由吴杨盛和周放才以“大清包”方式分包了九峰公司承包的麓山枫·情二期工程的劳务施工项目(以下简称“涉案工程”)。因此，周放才也是《劳务合同》的当事人，与本案具有直接利害关系，现吴杨盛以个人名义单独据此合同提起诉讼，涉及案外人周放才的合同权益，应当通知其参与本案诉讼。二、吴杨盛等未全面履行《劳务合同》，应当承担扣减结算工程价款的责任，且涉案工程应以九峰公司提供的《劳务结算审核表》为结算依据。1.吴杨盛等未按期完成劳务合同约定的施工任务，导致涉案工程工期严重延误，应按照1万元每天扣减涉案工程结算价款。根据《建设工程竣工验收备案表》可知涉案工程实际竣工验收日期为2015年11月12日。依照《劳务合同》第四条的约定，涉案工程应于2014年12月31日之前必须全部竣工验收，且不受任何客观因素的影响(除法定不可抗力及发包人同意的其他因素)。根据吴杨盛提交的28号证据，双方确认的工期延期天数为20天。因此，涉案工程工期延误天数共计316天，扣除双方确认顺延工期天数后实际工期延误天数为296天，根据劳务合同第四条第3项的约定，应按照10000元/天扣减涉案工程结算价款，并按日历天数连续计算。2.因吴杨盛工期延误，涉案工程部分劳务施工项目系第三人施工完成，第三人完成的劳务施工量价款应当从涉案工程价款中作相应扣减。根据劳务合同第二条的约定，涉案工程劳务采取的是劳务大清包模式，承包范围内包括室外附属工程、部分土建工程、装饰工程、天棚抹灰、地面水泥砂浆找平、内墙涂料、外墙漆，门牌、围墙、施工道路临时设施，以及垃圾清运等全部涉案工程所含劳务及税费，根据劳务合同第七条第10项的约定，吴杨盛不能按时完成施工任务时，九峰公司另请队伍施工，所发生的费用均从吴杨盛工程款中扣除。由于吴杨盛工期严重延误，为推进工程进度，尽快完成涉案工程竣工验收，九峰公司不得不组织蔡小中、兰建良、薛浩然、余浩、邹建文、朱泽龙等第三人完成原本属于吴杨盛大清包施工范围内的外墙漆施工、天棚抹灰、砌围墙、室外管道施工、砌污水井、清运建筑垃圾等等施工项目，第三人施工项目的劳务工程价款已经由九峰公司向第三人直接支付。因此，第三人完成的劳务施工量应从涉案工程价款中作相应扣减，具体扣减金额详见九峰公司提交的《劳务结算审核表》。3.涉案工程仅为合格工程，与劳务合同约定工程质量等级不符，应按劳务包干总价的2%扣减涉案工程价款，且吴杨盛拒不履行保修责任，九峰公司自行组织维修后所支出的费用应从涉案工程结算价款中双倍扣除。根据《建设工程竣工验收备案表》可知涉案工程仅为合格工程。依据《劳务合同》第五条的约定，涉案工程质量达不到优良工程标准，应按劳务包干总价的2%予以扣款。4.涉案工程价款税金和吴杨盛在施工过程中造成的施工材料浪费和丢失，应当从涉案工程价款中作相应扣减。吴杨盛已经收取了涉案工程劳务款项1070万元，该部分劳务款项已经由九峰公司向发包方正旦公司开具了建筑业统一发票，并按照4.86%的税率代付了税金。另根据《劳务合同》第八条的约定，吴杨盛对九峰公司提供的施工材料造成的浪费丢失应当承担赔偿责任，具体金额详见九峰公司提交的《劳务结算审核表》。因此，涉案工程价款应当扣减相应的税金和施工材料浪费丢失赔偿款。三、涉案工程尚未办理结算，吴杨盛单方制作提交的《劳务结算书》和《工程造价咨询报告》与客观事实严重不符，不能作为涉案工程款的结算依据。吴杨盛提交的《长沙九峰建设公司麓山枫·情二期1、2、4#栋劳务结算编制说明》和《建设工程造价咨询报告》，均是吴杨盛单方制作，未经九峰公司审核确认，九峰公司也从未收到上述结算资料，截止目前九峰公司与吴杨盛就涉案工程劳务价款结算也并未达成任何一致意见。尤其上述结算资料内容不真实，具体表现在建筑面积包干部分计算错误、小型设计变更违反协议约定计费、第三人施工金额未核减、工期延误未依约扣款等明显重大错误和遗漏项目。因此，吴杨盛单方制作提交的《劳务结算书》和《工程造价咨询报告》不能作为涉案工程价款的结算依据，应当依据九峰公司提交的《劳务结算审核表》作为涉案工程价款的结算依据。四、吴杨盛主张九峰公司支付逾期付款利息及违约金，没有任何事实与法律依据。首先，九峰公司已向吴杨盛支付涉案工程价款1070万元，根据九峰公司对涉案工程审核后的《劳务结算审核表》，九峰公司存在超付工程款的事实，吴杨盛应当向九峰公司返还超付的劳务工程价款5537467.83元。其次，退一步而言，即使九峰公司需要支付吴杨盛涉案工程款项，因吴杨盛存在未完成工程进度即工期延误，其无权主张按2%的月息计算逾期付款利息。最后，九峰公司无任何违约情形，相反吴杨盛才是违约方，应当承担违约责任。因此，吴杨盛主张九峰公司支付逾期付款利息及违约金，没有任何事实与法律依据，应当驳回全部诉讼请求。综上所述，涉案工程尚未办理结算，且吴杨盛存在严重违约情形，且九峰公司存在超付工程款的事实，吴杨盛诉请九峰公司支付劳务工程欠款、利息及违约金没有任何事实、法律依据，恳请人民法院依法驳回吴杨盛对九峰公司的全部诉讼请求。被告正旦公司对本诉辩称：1.正旦公司不是本案适格的被告，依法应当驳回吴杨盛对正旦公司的起诉。2013年5月29日，正旦公司与被告九峰公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定正旦公司将麓山枫·情二期1、2、4#栋及门面2#号的所有土建及安装工程(以下简称发包项目)发包给九峰公司，除合同专用条款另有约定外，未经发包人(正旦公司)同意，承包人(九峰公司)不得将工程的其他部分或工作分包给第三人，根据合同专用条款的约定，劳务可以分包给长沙公司。本案中，吴杨盛提供的《劳务大清包施工合同》系吴杨盛、周放才与陈智伟、黄伟签订，正旦公司并非该合同的当事人，吴杨盛据此合同起诉正旦公司，根据合同相对性原则，正旦公司不是适格的被告，依法应当驳回吴杨盛对正旦公司的起诉。2.即使吴杨盛系正旦公司发包项目的劳务实际施工人，其诉请支付工程欠款及其利息，没有任何事实依据，依法应当驳回其全部诉讼请求。吴杨盛提交的《长沙九峰公司麓山·枫情二期1、2、4#栋劳务结算编制说明》及《建设工程造价咨询报告》并无九峰公司或九峰劳务公司的签字确认，也没有证据证明九峰公司或九峰劳务公司收悉上述结算材料。因此，九峰公司所发包项目中劳务施工是否系吴杨盛完成尚需查实，特别是吴杨盛未与承包人九峰公司办理任何结算手续的情况下，吴杨盛仅凭单方制作的劳务结算材料，诉请九峰公司支付劳务欠款及其利息，没有任何事实依据，依法应当驳回其全部诉讼请求。3.正旦公司与承包人九峰建设公司就发包项目已经结算付款完毕，正旦公司就发包项目无须承担任何连带责任。2016年4月15日，正旦公司与承包人九峰公司就发包项目办理了竣工结算手续，双方对审确认发包项目工程总价款为人民币45103284.3元。2018年2月28日，正旦公司与承包人九峰公司就付款情况核对确认，正旦公司欠付的工程价款实为工程质量保证金，仅为267570.3元，由此可见，在工程质保期限尚未经过的情况下，正旦公司已经全部付清了发包项目的全部工程价款。根据《最高人民法院的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，作为发包人的正旦公司来说，不存在欠付工程价款的问题，无须承担任何连带责任。综上所述，恳请人民法院依法驳回吴杨盛对正旦公司的全部诉讼请求，以维护正旦公司的合法权益。被告九峰公司（反诉原告）向本院提出反诉诉讼请求：1.请求判令反诉被告吴杨盛向反诉原告九峰公司返还工程款5537467.83元；2.请求判令反诉被告吴杨盛自2017年7月1日起，以5537467.83元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，向反诉原告九峰公司支付利息至所有工程款全部返还完毕之日止；3.请求判决反诉被告吴杨盛承担本案所有诉讼费用。反诉事实与理由：2013年8月20日，反诉原告项目负责人与反诉被告签订了《劳务大清包施工合同》，合同约定反诉被告应当在2014年12月31日之前将所有涉案工程全部竣工验收，事实上涉案工程于2015年11月12日才完成竣工验收，由于反诉被告的施工延期，反诉原告不得不另行安排第三人完成大量的应由反诉被告负责的辅助施工项目，造成了反诉原告的巨大经济损失。反诉被告多次以农民工催讨工资为藉口，先后从反诉原告处领取了涉案工程价款共计人民币1070万元。但反诉被告拒不按照《劳务大清包施工合同》的约定提交竣工结算文件，也未与反诉原告工程项目负责人就结算工程价款事项达成一致。现反诉被告依据单方结算资料诉请要求反诉原告向其支付工程欠款及利息，但反诉原告根据《劳务大清包施工合同》的约定并结合相关结算资料，经专业审核涉案工程结算价款实为人民币5162532.17元。由此可见，反诉原告向反诉被告多支付了工程款5537467.83元。综上所述，反诉原告已经将涉案工程价款全部支付给了反诉被告，反诉被告的本诉请求没有事实依据，对于反诉原告多支付的工程款，反诉被告应当立即予以返还。为维护反诉原告的合法权益，现依法向人民法院提出反诉请求，恳请查明客观事实，依法公正裁决，判如所请。原告（反诉被告）吴杨盛对反诉辩称：一、吴杨盛按合同约定履行了相关义务，九峰公司提交的《劳务结算审核表》系其单方制作，该表认定吴杨盛所完成的工程量的价款为5162532.I7元与事实不符。1.建筑面积大包干价部分的工程款为11124753.24元(25398.98㎡x438元/㎡)。2.关于设计变更、签证部分的工程款。根据《劳务大清包施工合同》第十一条第4款规定:“属于本工程承包范围内的工作内容(含因设计变更引起返工整改工作)，如因甲方原因事前事后小型变更(直接人工费在伍万元之内的)不另行计算，事后较大变更则按2006年《湖南省建筑工程计价消耗量标准》工料单价法计价，人工日单价部分专业全部按61元/工日计取。”该处规定的人工费是指累计在伍万元之内的不另行计算，而不是九峰公司所理解的每次变更和签证的直接人工费只要小于5万元就不另行计费，否则，就显失公平。吴杨盛在施工过程中，设计变更部分的人工费己经远远超过伍万元，吴杨盛提交的《劳务结算书》及《建设工程造价咨询报告》的结算编制依据是按合同约定的《2006年湖南省建筑工程计价消耗量标准》，人工工资也是按合同约定的6l元/工日计算，上述结算资料可作为结算依据。3.九峰公司以工程未达到优良工程标准为由扣除劳务包干总价的2%，明显错误。涉案工程的工艺流程、工程材料、工程价款、工期等都是按照合格标准予以确定的，涉案工程未达到优良标准不是吴杨盛的原因造成的。《劳务大清包施工合同》约定的工期为日历天数502天，该工期无法使工程达到优良标准。并且，合同约定单价为438元/㎡大清包包干是按照工程达到合格标准予以确定的，如工程达到优良标准，市场正常的大清包包干价至少是460元/㎡，合同中约定的价款无法做到优良工程。且因正旦公司与九峰公司的自身原因，导致工程不断变更，影响工期及质量。涉案工程质量为合格标准是指整个项目达到合格标准，而整个项目包含了防水、电器、消防、装修装饰、主体等工程，吴杨盛只对涉案工程主体的劳务部分进行施工，工程质量等级不是由吴杨盛所施工的范围所决定的。另根据现行的《建设工程施工质量验收统一标准》，建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准，没有优良标准。4.九峰公司扣除税金522202.46元无法律和事实依据。5.九峰公司扣除建筑生活垃圾清理费用、材料浪费丢失扣款费用等无事实依据。吴杨盛己经按照《劳务大清包施工合同》第9页第九条第一点末句约定:“该工程的建筑垃圾和生活垃圾全部清理出施工现场”，亦即将建筑生活垃圾运出施工现场，并非运出项目所在地。项目上的所有垃圾均由九峰公司统一处理。因此，不存在支付建筑生活垃圾清理费用，九峰公司也未提供证据证明产生清理费用175639.08元。另外，即使存在材料浪费丢失，吴杨盛也不承担责任，因为材料都由九峰公司提供，材料的管理都由九峰公司负责，与吴杨盛无关。6.公司现场零星签证处罚扣款无事实依据。综上所述，吴杨盛按合同约定履行了相关义务，九峰公司提交的《劳务结算审核表》系其单方制作，该表认定吴杨盛所完成的工程量的价款为5162532.17元与事实不符，吴杨盛均不予认可。二、因九峰公司未按合同约定时间提供施工图纸、设计变更和签证的工程量大繁多、九峰公司提供的材料质量问题、停水停电等原因造成工期延误，要求吴杨盛承担工期延误的违约责任不合理。1.九峰公司没有按约提供施工图纸，致使工期延期。2.九峰公司发出的设计变更和签证的工程量大繁多，造成工期延期。3.九峰公司提供的材料质量不合格以及停水停电，造成工期延期。4.由于九峰公司提供的栓有质量问题，需要拆除重砌，导致工期延期。5.1#、2#、4#栋的竣工验收时间是所有工程都达到了竣工验收条件的时间，而整个项目的竣工验收包含了门窗、水电、劳务、保温、消防等工程，吴杨盛仅对工程的劳务部分进行施工，其他工程未达到竣工验收的条件将导致工程的整体竣工验收时间延期。三、九峰公司安排第三人完成的施工项目不属于吴杨盛的施工范围，不能从吴杨盛的工程款中予以扣减。综上所述，九峰公司认定吴杨盛所完成的工程量的价款为5162532.17元与事实不符，工期延期、工程未达到优良标准也不是吴杨盛的原因造成，吴杨盛按照合同约定完成了相关义务，九峰公司要求吴杨盛返还工程款5537467.83元没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回九峰公司的反诉请求。经审理查明：2013年6月10日，被告正旦公司（发包人）与被告九峰公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由九峰公司承包麓山枫·情二期项目工程，工程内容为1#、2#、4#栋及门面2#的所有土建及安装工程，其中1#为12层，面积为6709.55平方米，2#栋为12层，面积为6850.33平方米，另有门面2#为一层，面积为548.09平方米，4#栋为17层，面积为9955.49平方米，建筑总面积为24063.46平方米。工程承发包范围为基础、主体、装饰、水电安装及室外附属工程等。合同工期：开工日期2013年6月18日，竣工日期2014年9月8日（其中包含国家法定节假日），合同工期总日历天数450天。工程质量标准：国家验收规范合格工程标准。合同价款为39867376.06元，其中规费1977251.34元，安全防护、文明施工措施费1083419.11元。该合同还就合同通用条款、专用条款等进行了约定。2013年8月20日，原告吴杨盛、案外人周放才（乙方）与被告九峰公司（甲方）签订《劳务大清包施工合同》，合同第一条工程概况及总则约定：1.工程名称：麓山风情2期；2.工程地点：岳麓区麓山风情；3.建设规模:总建筑面积约为2.4万平方米；框筒结构，1、2、4号栋。合同第二条承包范围约定：1.临建部分包括：承包人负责临时设施一切所需劳务；门头、围墙、涂料按甲方标准化规定施工、施工场地的平整和布置、地面硬化、厨房厕所的砌筑；施工场地的临时给排水、活动板房内的装饰、厨房厕所内的装饰和里面所有的配置（不包括瓷砖）、民工宿舍的床铺；所有的水、电、开关、插座、灯具等的安装（包括原材料在内）；材料装卸、场内转运、堆码、垃圾处理……达到观摩工地标准以及项目部提供的临时设施布置方案和平面布置图等所有的施工范围。2.基础部分包括：施工放线测量（含沉降观测）、甲方提供主轴线、标高传递；基础梁、承台、排水沟、集水井、电梯基坑等基础的土方挖运及平衡；地下室剪力墙外夯填和砼浇捣（土方外运除外）；凿、磨桩头、截短及接长桩钢筋；砌、粉所有砖胎膜、设备基础及管沟、平整场地及夯实，浇捣垫层砼、防水之前的找平和防水后的保护层、外墙防水的保护层……属于施工图范围内所有基础部分的施工内容。4.主体部分包括:装模拆模、预留预埋、钢筋下料制作和绑扎、电渣压力焊、机械连接、闪光对焊、植筋、砼浇捣养护及砖砌体、外架搭拆等，从基础垫层至建筑物顶部等属施工图范围内的所有主体施工内容。5.装饰部分包括：l，2，4号栋外墙饰面和外墙涂料、外墙的贴砖，楼地面、墙面以及顶面的抹灰、粘贴钢丝网、贴地面砖、内墙涂料、所有配套单位预埋洞口的修补和完善等，从地下室至建筑物顶部属施工图范围内的所有装饰的施工内容。（油漆，电梯前室贴砖不做）6.公共部分装修：电梯门厅、楼梯间、公共走道等墙面、天棚抹灰，地面砼原浆压光。7.地下室装修：墙面、天棚抹灰，地面找平压光。8.室外工程：包括红线以内的明沟散水（排水接市政排水）、台阶、化粪池、管道安装、留泥井等属施工图范围内的所有室外工程的施工内容……17.为了杜绝承包范围内未尽事宜在施工过程产生争议，特注明以下项目不属于承包范围，除此之外，所有与设计图有关土建的施工范围、施工工序、所需的机械设备、周转材料及各工种的机具、设备和辅材均在大清包范围内：（1）钢筋的原材料、保温、聚乙烯醇、外墙涂料；（2）消防、电梯、给排水、暖通、强电、弱电、防排烟、室外亮化、智能化；（3）防水工程（有关防水项目的其他内容由乙方负责）；（4）门窗工程、幕墙、栏杆、扶手、百叶、钢构架件；（5）商品砼、瓷砖、钢丝网、伸缩缝外装饰板、止水钢板的原材料；（6）砂、石、水泥、石灰或砂浆王、砌块；（7）活动板房、工程资料（除第14项外）；（8）工程检测费。合同第三条承包方式约定：本工程乙方以劳务承包的方式采取包工不包料、包工期、包质量、包安全、文明施工、包所有机械设备、安全设备、脚手架料、包周边安全防护、包临时设施搭拆、技术措施、环境保护及涉及本合同承包范围内甲方对业主的承诺及业主对甲方所作的规定、约束等等的劳务包工形式。第四条施工工期：2013年11月15日之前l，2号栋必须主体封项，1.施工进场时间：签约后第一天，竣工时间：2014年12月31日；2.关键节点工期：1、2#栋达到预售条件：2013年11月15日；1#、2#栋主体验收完毕：2013年12月5日；1#、2#栋外架全部落完：2014年4月5日；1#、2#竣工验收时间：2014年6月30日；4#栋及架空层室达到预售条件：2014年5月1日；4#栋及架空层室主体验收完毕：2014年8月1日；4#栋外架全部落完：2014年12月1日；4#栋及架空层室竣工验收时间：2014年12月31日；全部完成竣工验收备案：2015年5月30日。2014年12月31日之前必须全部竣工验收，本工程工期日历天数502天，不应受任何客观因素的影响（除法定不可抗力及发包人同意的其他因素）。施工期从监理发出开工通知所规定的开工之日起计。3.工期延误：因重大设计变更或不可抗力的自然灾害（如水灾、地震和自然原因引发的火灾）以及省市政府通知的停工，经监理签证认可，工期相应顺延，甲方不承担补偿责任，乙方不承担因此造成的延期竣工和延期交付使用的违约责任。因停电、停水、停工待料影响乙方按原计划正常施工的情况发生时，连续未超过48小时的，工期不顺延，甲方不承担补偿责任，连续超过48小时的，超过部分经甲方代表签证认可，工期相应顺延，甲方补助相应人工基本生活费及塔吊、施工电梯、输送泵实际租赁费用。乙方不承担因此而造成的延期竣工和延期交付使用的违约责任。但因乙方原因不能按合同竣工交付使用，每推迟一天，乙方需按壹万元／天向甲方交纳逾期违约金，并按日历天数连续计算。4.为确保工程按期完成，对各段工序进行进度考核，按甲乙双方认可的施工进度计划，中途乙方不能按期完成，每延迟一天，罚款壹万元，该款在相应工序的工程进度款中扣除。如在下一段工序完成预期进度，将以上罚款返回给乙方。合同第五条工地形象标准及工程质量等级：1.双方约定：本工程安全、质量、文明施工等级为优良工程，工程质量达不到优良工程标准，按劳务包干总价的2%予以罚款。工程质量达不到合格，则由乙方承担全部责任。合同第六条承包单价约定：乙方劳务承包总价按总建筑面积438元／㎡大包干，不涉及任何计时工日，不因国家、地方任何政策文件改变，不受市场行情的变化而改变。工程图纸2013年8月16日前由甲方提供。合同第七条双方责任约定：一、甲方工作：5.甲方指派黄福强为本工程现场代表，具体执行现场安全、质量、进度管理，协调处理日常事务；二、乙方工作：7.工完场清、文明施工，应将作业层垃圾运至工地指定地点，不得到处乱扔，施工现场每天下班前做到材料排列、堆码规范。在施工期间应加强班组内文明施工教育，搞好承保范围内的现场文明施工及住宿范围内的清洁卫生，不得违章作业、野蛮施工以及穿拖鞋、骂入、争吵、扯皮打架等不文明行为。10.保证安全文明施工，现场一切有关安全文明施工方面所要求的安全防护材料、措施费、人工均由乙方按甲方要求完善。（如乙方不按甲方要求投入和布置，甲方有权代为投入和另请队伍施工，所发生的费用均从乙方工程款中扣除）；11.乙方指定吴杨盛为现场负责人,负责人不得擅自离开施工现场……。合同第八条材料供应与管理：2.甲方供应工程主要材料，乙方必须按照施工图纸、施工合理损耗耗用量填报《材料需用计划表》，甲方审核后及时组织供应各种材料。乙方必须按规范施工，在保证质量的前提下尽量节约材料用量，乙方领用的直接材料用量按以下方式进行限额领料：（1）钢筋按照施工图计算工程量不计损耗，不得有超过0.5M的废料（废料由甲方统一处理），且废料不冲减钢筋总量总供应量；……。合同第九条合同价款与支付约定：1.本工程按总建筑面积438元／㎡大清包包干，劳务承包总价工程计价建筑面积以国家现行的建筑面积计算规则计算的面积为准，此前付款可按合同约定面积计算，多退少补。劳务承包总价包干价已含施工图所示的完成本项工程所发生的全部费用：包括安全与文明施工、机械设备进出场、施工措施、施工范围内的降排水所发生的投入与费用、设备设施及材料采保费、材料场内二次转运、明沟、散水、化粪池、户外排水、该工程的建筑垃圾和生活垃圾全部清理出施工现场、图纸会审交底明确的内容等所有费用。2.大清包单价、安全防护、文明施工措施、临时设施费用在整个合同执行期间均不再作任何调整。3.工程款的支付方式：(1)1#、2#栋主体完工后7天内，支付已完工程量的70%;(2)1#、2#栋完成室内外装饰工程、水电安装工程和外架拆除都全部完成后7天内，支付已完工程量的70%;(2)4#栋达到预售条件后十天内，支付已完工程量的70%;(4)4#栋主体完工后7天内，支付已完工程量的70%;(5)4#栋完成室内外装饰工程、水电安装工程和外架拆除都全部完成后7天内，支付己完工程量的75%；(6)竣工验收后付工程总价的88%；(7)乙方提供结算资料3个月内，甲方办好双方结算；(8)结算完毕后付工程总价的97%，留3%作为质量保证金。4.甲方在办理相关手续时，有关政策、文件规定为乙方支付的费用，属乙方范围的凭发票在应付乙方的工程款中抵扣。5.本工程施工用水、用电费用由甲方限额承担（具体限额甲方根据施工实际状况确定）。6.乙方在签订本合同时向甲方支付120万元的履约保证金，1、2号栋到5层完工后退还50万，4号栋3层退20万。4号栋主体封顶后退完30万，4号栋竣工验收后退完100%履约保证金（履约保证金不计任何利息）。7.甲方未能按照合同约定的时间支付工程款项，乙方应保持连续施工进度不得停工，乙方有权按2%的月息利率要求甲方支付相应利息（超过6个月为支付按3%的月息利率支付利息）；但乙方没有完成进度计划不享受此项权利。合同第十一条设计变更约定：1.施工中如发现设计有错误和不合理的地方，乙方应及时以书面形式通知甲方，由甲方及时会同有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，乙方按修改或变更的设计文件进行施工。2.确定变更价款:（1）设计变更而引起的工程量按实际增减的工程量（变更后的施工图与2013年月l6日提供的施工图进行对比，增减的工程量需经甲方审查确认）进行结算；（2）如果变更取消原图纸内某个项目，则计价方式为：核减造价=按项目施工图内数量×施工图内综合单价。4.属于本工程承包范围外的工作内容（含因设计变更引起返工整改工作），甲方下达指令时乙方应无条件（不论工程大小及难易程度）执行。如因甲方原因事前及事后小型变更（直接人工费在伍万元之内，不另行计费；事后较大变更则按2006年《湖南省建筑工程能够计价消耗量标准》工料单价法计价，取费标准套用建筑工程面积大于30000㎡费率标准（规费不计），人工工日单价部分专业全部按照61元/工日计取，税前下浮8%按实计取。如乙方不积极配合（以任何借口拒绝执行或要求甲方确认造价后方可施工等形式）完成甲方下达工作，甲方有权委托其他施工队伍完成，如引起造价增加（相对乙方计价方式）及工期延误损失，增加部分造价及相关损失费用甲方将直接在乙方结算造价中予以扣除。该合同还就其他事项进行了约定。该合同尾部项目负责人签字处为陈智伟、黄伟，九峰公司所盖印章为九峰公司麓山·枫情二期工程技术资料专用章。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2015年6月26日，麓山枫·情1#、2#栋竣工验收合格。2015年10月，原告就涉案劳务工程自行制作了《劳务结算书》，结算总造价为12505094元。2015年11月12日，麓山·枫情4#栋竣工验收合格。2018年1月22日，吴杨盛以九峰公司、正旦公司欠付工程款为由诉至本院，九峰公司亦在该案中提起反诉，后双方撤回了本诉及反诉，本院于当日作出（2018）湘0104民初617号之一民事裁定书，准许吴杨盛撤回起诉，准许九峰公司撤回反诉。2019年1月2日，原告委托案外人湖南己太项目管理有限公司就长沙九峰建设工程麓山·枫情二期1、2、4#栋劳务部分作出《建设工程造价咨询报告》，该报告劳务结算编制说明一页载明：“一、工程概况：本工程为麓山·枫情二期1、2、4#栋劳务结算工程，1、2#栋为地下1层＋地上11层住宅楼，4#栋为17层住宅楼，总建筑面积为2.6万平方米。二、结算编制依据：1.全套施工图；2.双方签订的施工合同及补充协议；3.设计变更单、工程技术经济签证单、工作联系函、工程经济签证单；4.《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》（2006）、《湖南省市政工程消耗量标准》（2006）、《湖南省安装工程消耗量标准》（2006）；5.人工工资按61/㎡（部分工种）、人工工资未优惠；6.本工程套价文件使用PKPM计价软件。三、结算总造价：12111839.14元。”该报告中所计算的1#栋建筑面积为7002.47㎡、2#栋建筑面积为6840.97㎡、4#栋建筑面积为10455.92㎡、地下室建筑面积1099.62㎡，建筑面积合计为25398.98㎡，综合单价为438㎡，合计金额为11124753.24元，设计变更部分金额为644938.61元，签证金额为211036.92元，签证-组价部分金额为131110.37元，以上共计12111839.14元。2019年1月18日，被告九峰公司出具《麓山枫情二期1#2#4#-劳务结算审核表》，具体审核事项包括：1.建筑面积包干部分，根据第三方权威机构测量实际完成的建筑面积：1#栋6636.51平方米、2#栋6815.11平方米、4#栋9990.63㎡，地下室建筑为实测，按图绘算约1089.5平方米，合计建筑面积24531.75平方米；……工程项目总价表显示劳务结算审核5162532.17元，其中工程安全防护、文明施工措施费97421.41元。单项工程费汇总表显示：1.建筑面积大包干价部分1074490.50元；2.设计变更、签证增加部分212114.11元；3.扣除未完成合同约定事项费用5794488.44元。庭审中，吴杨盛与九峰公司均认可九峰公司已支付麓山·枫情1#、2#、4#栋工程款共计1070万元，因吴杨盛与九峰公司就剩余工程款结算问题未能达成一致，故原告再次诉至本院。另查明，1.2020年4月9日，案外人周放才向本院出具《承诺书》，载明：吴杨盛诉九峰公司、正旦公司建设工程分包合同纠纷一案，我与吴杨盛系个人合伙关系，所以劳务大清包施工合同我确有签名，但该合同在履行过程中绝大部分的工作由吴杨盛为主。案件进入诉讼后，因我现在还有工作在外地要完成，无法参与诉讼，我在该案中的一切诉讼权利和义务均委托吴杨盛行使。2.吴杨盛、周放才不具有建筑行业施工资质。3.在本案审理过程中，吴杨盛向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，在2019年11月15日的庭审过程中，吴杨盛明确不再申请对涉案工程造价进行鉴定。3.2016年6月，长沙市房地产测绘队对被告正旦公司开发的麓山枫情苑1栋、2栋、4栋出具《房地产勘测报告书》，该三份报告书载明：麓山·枫情1#栋建筑面积为6636.51㎡，麓山·枫情2#栋建筑面积为6815.11㎡，麓山·枫情4#栋建筑面积为9990.63㎡。4.2018年3月6日，正旦公司向九峰公司发送《付款情况确认函》，载明：“根据2016年4月15日贵我双方对审麓山·枫情二期建筑安装工程，确认工程结算总价为人民币45103284.3元。截止2018年2月28日，我司已支付工程结算价款为人民币44835714元，剩余工程结算价款人民币267570.3元为工程质量保证金。特此致函，敬请确认。”该确认函“数据无误”处九峰公司麓山·枫情项目部加盖公章。5.2013年8月16日，正旦公司工程部向九峰公司致函，通知九峰公司于2013年8月16日立即进场组建项目部，于2013年8月16日正式开始施工并计算工期。5.2015年4月九峰公司涉案工程项目负责人陈智伟、黄伟在抬头为麓山枫情一栋、二栋费用（停工时间3.27-4.15共计28天）的费用清单上签字，并注明：此单1#、2#栋补偿停工费用（与劳务协商）共计柒万元人民币；①时间为20天，②管理人员工资，吴杨盛在该清单后签字，并注明：同意。上述事实有原、被告当庭陈述，原告（反诉被告）提交并经庭审质证的湖南省建设工程施工合同、劳务大清包施工合同、劳务签证单及变更图纸、现场照片、付款统计明细、情况说明、《建设工程造价咨询报告》等证据，被告（反诉原告）九峰公司向本院提交的建设工程竣工验收备案表、工作联系函、停工签证、房地产勘测报告书、劳务结算审核表等证据，被告正旦公司向本院提交的付款情况确认函、工作联系函予以证实，本院予以确认。本院认为，原告吴杨盛、案外人周放才与被告九峰公司所签订的《劳务大清包施工合同》因原告不具有相应的施工资质、被告违法分包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。2020年4月9日，案外人周放才向本院出具《承诺书》，确认其在本案中的一切诉讼权利和义务均委托吴杨盛行使，对此，本院予以确认，并不再追加周放才为本案的第三人。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告吴杨盛诉请要求被告九峰公司支付剩余工程款及反诉原告九峰公司诉请要求反诉被告吴杨盛返还多支付的工程款的前提是本案涉案工程款具体、明确。对此，本院认为，首先，原、被告在涉案工程竣工验收后，并未进行结算；其次，原告主张应当按照其所提交的湖南己太项目管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》作为结算依据，被告不予认可，对该《建设工程造价咨询报告》，本院认为，该咨询报告系吴杨盛自行委托相关部门作出，未经九峰公司审查认可；同时影响涉案劳务工程造价最重要的因素即是对吴杨盛所承包的工程建筑面积的认定，根据该咨询报告所载明的建筑面积为1#栋7002.47㎡、2#栋6840.97㎡、4#栋10455.92㎡，以上合计24299.36㎡，而根据2016年6月长沙市房地产测绘队对麓山枫情苑1栋、2栋、4栋出具的《房地产勘测报告书》所载明的建筑面积为1#栋6636.51㎡、2#栋6815.11㎡、4#栋9990.63㎡，以上合计23442.25㎡，两者明显不符，根据双方合同约定“劳务承包总价工程计价建筑面积以国家现行的建筑面积计算规则计算的面积为准”，长沙市房地产测绘队所出具的《房地产勘测报告书》系房地产登记部门进行房屋产权登记的依据，且该报告中对各层的建筑面积、套内面积、阳台面积、公用面积、半墙面积均进行了具体计算，而湖南己太项目管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》中对面积仅进行了简要公式计算，长沙市房地产测绘队所出具的《房地产勘测报告书》关于涉案工程建筑面积的认定更为科学、准确，应予以认定，原告吴杨盛委托湖南己太项目管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》因与客观实际相差较大，本院认为不能作为本案工程款计算的依据。再次，被告九峰公司主张应当按照其自行制作的《麓山枫情二期1#2#4#栋-劳务结算审核表》计算的结果予以确定工程款，对此，本院认为，被告九峰公司所提交的劳务结算审核表系由其自行制作，且其中所扣除的未完成合同约定事项费用高达5794488.44元，未经吴杨盛核对确认，亦不符合常理，吴杨盛对该结算审核亦不予认可，该结算审核表亦不能作为本案确定工程款的依据。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在本案审理过程中，吴杨盛向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，在2019年11月15日的庭审过程中，经本院释明后，吴杨盛认为现有证据已能够达到其诉请支付工程款的目的，明确不再申请对涉案工程造价进行鉴定，本院予以确认，被告九峰公司在本案审理过程中亦未提出对工程造价进行鉴定。因现有证据并不能证明涉案工程具体的工程款情况，故对吴杨盛诉请要求九峰公司支付剩余工程款1411839.14元及利息，对九峰公司要求吴杨盛返还多支付的工程款5537467.83元并支付利息的诉请，本院不予支持。对吴杨盛认为九峰公司逾期支付工程款，应支付违约金50万元的诉请，因双方在工程完工后，并未进行结算，现有证据并不能证明九峰公司未根据合同第九条约定的工程款支付时间向吴杨盛支付结算前的工程款，故对吴杨盛的该诉请，本院不予支持。对吴杨盛要求正旦公司承担连带赔偿责任的诉请，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）吴杨盛的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）长沙九峰建设工程有限公司的全部诉讼请求。本案本诉案件受理费减半收取11003元，财产保全费5000元，共计16003元，由原告（反诉被告）吴杨盛予以负担，反诉案件受理费减半收取25281元，由被告（反诉原告）长沙九峰建设工程有限公司予以负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖必芳二〇二〇年五月二十二日法官助理邓欣书记员柳遇珍