青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终2199号上诉人（原审原告）：刘学芳，公民身份号码×××，女，1943年1月5日出生，汉族，住西宁市。委托诉讼代理人：叶桂萍，刘学芳之女。委托诉讼代理人：沙启春，青海君剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海省交通医院，统一社会信用代码12630000440001285D，住所地：青海省西宁市城西区交通巷5号。法定代表人：常广德，该医院院长。委托诉讼代理人：张伟，该医院医务处主任。委托诉讼代理人：陈辉，北京汉卓（西宁）律师事务所律师。上诉人刘学芳因与被上诉人青海省交通医院（以下简称交通医院）医疗损害责任纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘学芳上诉请求：1.撤销原判决中对刘学芳的护理费、精神抚慰金等判项的认定，予以改判。2.诉讼费全部由交通医院承担。事实和理由：2017年5月4日，刘学芳不慎在家滑倒，后在交通医院诊断为“腰1椎体压缩性骨折，收住入院，并与2017年5月6日进行手术治疗，术后感觉明显疼痛，随后几次入住交通医院治疗，2017年10月13日入住青海省人民医院，诊断为“腰椎术后失败综合症”刘学芳因交通医院的医疗事故，导致双下肢瘫痪，卧床不起，经鉴定，诊断为六级伤残，护理依赖期为20年。一审判决认定交通医院应承担医疗事故责任，但在具体损害赔偿项目的数额计算中未能合法保护刘学芳的正当权益，适用法律不当。1.关于后期护理费的计算标准问题。本案属于医疗事故，应当适用《医疗事故处理条例》相关规定，刘学芳因本次医疗事故造成长期瘫痪在床，需要两人护理，后期护理费应按照上述规定，以青海省统计局公布的2018年度青海省职工年均工资85379元为计算标准，一审法院参照使用护工岗月平均3334元明显偏低。2.关于残疾用具费、康复治疗费、后期护理费的赔偿年限问题。依照司法鉴定的意见，护理期为20年，结合补充鉴定意见及刘学芳的健康状况，刘学芳主张10年的赔偿期限合情合理，一审以5年计算明显不当。3.关于后期康复治疗费中镇痛药物的费用支出，一审提交的证据可以证实该类药物费用支出为64800元。而一审法院仅支持16200元明显不当。4.关于精神抚慰金的问题，刘学芳因医疗事故瘫痪在床，生活起居不能自理，连累自己的子女全天守候，身心受到严重伤害，主张94545元的精神损害赔偿并不违背相关法律规定。综上，请求二审法院予以改判。交通医院辩称：1.关于护理费，一审法院参照的是护理人员工资平均工资指导价，也没有医疗机构或者说是鉴定机构明确需要两人护理。因此一审按照一人护理、每月3334元的标准计算是合适的。本案在一审之前，双方共同委托司法鉴定机构做的鉴定。本案中被鉴定人刘学芳系75岁高龄老人，护理期限可根据其年龄健康状况等因素确定护理期限，另外法律规定最长不超过20年，原审考虑按照5年计算合法合理，且5年之后还可以再主张。2.关于期限及镇痛药费用支出的计算。期限的问题一审按照四年六个月进行计算，交通医院认为是合情合理合法的，同样原审判决当中也明确说了，此后发生的费用，刘学芳仍有权利再主张。镇痛药物的使用并非医院指定的特殊药物，因此不存在固定价格一说。3.关于精神损害抚慰金，一审法院根据西宁市中级人民法院的相关会议纪要支持了25000元，这在审判实践当中适用也并无不当。综上，请求二审法院依法驳回刘学芳的上诉请求，维持原判。刘学芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令交通医院赔偿因其医疗事故责任而造成的损失共计1662959.21元（按以下损失60%计算所得），其中医疗费94274.69元、住院伙食补助费14000元、营养费41865元、交通费37600元、护理费287040元、伤残赔偿金78788元、残疾用具费211040元（其中轮椅费13940元、前期护理垫费32850元、后期护理垫费164250元）、精神抚慰费94545元、康复费106300元（其中康复治疗费41500元、后期药费64800元）、赴外地就医费40806元（包含车票、住宿费用）、后期护理费1707850元、残疾生活补助费57495元；2.诉讼费由交通医院承担。一审法院对双方当事人无争议事实未作陈述。一审法院认为，交通医院承认刘学芳主张的事实，故对刘学芳主张的事实予以确认。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。现交通医院同意按照刘学芳主张即鉴定意见参与度60%的责任比例承担刘学芳的各项损失，予以确认。对双方无异议的损失，即医药费93295元、住院伙食补助费13440元、营养费41860元、交通费15360元、残疾赔偿金78788元、残疾用具费中的残疾用具轮椅费13940元及护理垫费32850元（不含后期护理垫费164250元）、已产生的康复治疗费41500元（不含后期药费64800元），予以确认。对双方存有争议的相关损失，作如下认定：1.护理费（含刘学芳主张的定残前的前期护理费和后期护理费）。双方对定残前的前期护理期限为598天不持异议，法院予以确认。对于护理人数、定残后的护理期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”并参照第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”医疗机构或者鉴定机构无明确意见需要二人以上护理，护理人员原则上应为一人，评残后的护理期限先行支持五年，此后发生的护理费用，刘学芳仍有权利另行主张，护理费标准参考2018年西宁市部分工种（职业）工资指导价位中护理人员工资平均数每月3334元确定，根据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》关于护理依赖赔付比例的规定，大部分护理依赖应赔偿80%护理费用，故法院对刘学芳的护理费计算为：（3334元/月÷30日×598天×80%）+（3334元/月×12月×5年×80%）=213198元。2.残疾用具费中的后期护理垫费。交通医院对刘学芳主张的每日护理垫费用为45元无异议，但对刘学芳主张的期限10年不认可，对该期限可参照评残后的护理期限及刘学芳提交的2019年6月27日护理垫的票据，其后的护理垫费的期间酌情支持4年6个月，计算为：（45元/日×30日×54月）=72900元。此后发生的护理垫费，刘学芳仍有权利另行主张。3.康复治疗费中的后期药费。刘学芳主张后期10年镇痛类药物每月540元，刘学芳仅提供了青海省人民医院医嘱需长期服用镇痛类药物，但无具体用量及费用方面的证据，酌情每月支持300元，期限同上支持4年6个月，计算为：（300元/月×54月）=16200元。此后发生的后期药费，刘学芳仍有权利另行主张。4.外地就医的交通费11090元、住宿费29716元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，刘学芳提供了西安市红会医院的住院治疗凭证，交通医院亦对刘学芳主张的此次治疗产生的西宁往返西安的火车票费用3924.5元、无票据的2200元出租车费用、西安的7300元住宿费、丽都商务宾馆280元住宿费，共计13704.5元同意承担，予以确认。刘学芳主张的兰州、深圳、广州的交通费及住宿费，刘学芳并未提供相关证据证明确有必要到上述地域进行治疗，故该部分主张不予支持。5.精神损害抚慰金。根据西宁市中级人民法院《西宁市民事审判工作座谈会会议纪要》（2017）第32条“（三）公民身体权、健康权遭受伤残七级（包含七级）以上至五级伤残等级，精神抚慰金的数额一般不高于3万元”的精神，刘学芳的伤残等级为六级，酌情确定刘学芳的精神抚慰金为25000元。6.残疾生活补助费57495元。刘学芳主张的该笔费用，无法律依据，法院不予支持。另，鉴定的费用由交通医院支付，鉴定意见认定交通医院的医疗行为存在医疗过错，故鉴定费由交通医院自行承担。综上，交通医院因其医疗行为存在医疗过错，对刘学芳造成的各项损失的合理部分，即医药费93295元、住院伙食补助费13440元、营养费41860元、交通费15360元、护理费213198元（含评残前及评残后的护理费）、残疾赔偿金78788元、残疾用具费119690元（含轮椅费13940元、前期护理垫费32850元、后期护理垫费72900元）、康复治疗费57700元（含已产生的康复治疗费41500元、后期药费16200元）、外地就医的交通费和住宿费13704.5元，合计647035.5元按照责任比例60%赔偿388221元，赔偿精神损害抚慰金25000元，交通医院共计赔偿原告413221元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、交通医院赔偿刘学芳医药费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、残疾用具费、康复治疗费、外地就医期间的交通费和住宿费、精神损害抚慰金共计413221元，于判决生效后十日内履行；二、驳回刘学芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10671元，由交通医院负担2652元，刘学芳负担8019元。二审中，刘学芳提交:1.国家税务总局西宁市城东区税务局出具的《证明》一份，证明叶建中为该局2018年12月退休的干部，每月预领退休工资5033.8元。2.中国电信股份有限公司青海分公司人力资源部出具的《证明》一份，证明该公司退休职工叶建国2016年4月退休，每月退休工资9262.3元。上述两份证据拟证明刘学芳由叶建中、叶建国兄弟二人护理，护理费应按二人的收入情况予以计算。经质证，交通医院对两份证据的真实性不持异议，但认为与案涉护理费的计算无关。对刘学芳提交的上述两份《证明》，本院认为真实、合法、与本案具有关联性，作为有效证据予以采信。对一审中刘学芳陈述的基本事实，交通医院不持异议。本院认定如下：2017年5月4日，刘学芳因“腰1椎体压缩性骨折”到交通医院入院治疗。2017年5月6日进行第一次手术治疗，2017年6月1日做第二次手术，因术后效果不佳，其又先后三次在交通医院住院治疗。2017年10月13日，刘学芳入住青海省人民医院，被该院诊断为“腰椎术后失败综合症”。2018年12月20日，青海昆仑司法鉴定中心作出青昆司鉴中心［2018］临鉴字第481号鉴定意见书，鉴定意见为：青海省交通医院对患者刘学芳的医疗行为存在缺陷，该缺陷与刘学芳的人身损害后果存在因果关系，并构成主要原因（参与度不高于60%）。2018年12月20日，青海昆仑司法鉴定中心作出青昆司鉴中心［2018］临鉴字第482号鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘学芳构成六级伤残；2.刘学芳后期进行康复治疗主要以针灸、理疗、按摩等功能恢复为主。建议疗程为6个月，一个疗程为3个月，目前在我省省级医院行该康复治疗单次疗程通常约需9000元至15000元左右，合计康复治疗费需18000元至30000元左右。其内固定术后，今后行内固定器取出术，目前在我省三级甲等医院行该手术通常约需8000元至10000元左右；术前门诊复诊等必要费用约需1000元至1500元左右，二者合计后期治疗费9000元至11500元左右。3.刘学芳因损伤所致的误工期、营养期评定为伤残评定前一日。4.刘学芳为大部分护理依赖，护理期限为20年。刘学芳于2017年12月至西安市红会医院住院治疗。本院认为，交通医院对刘学芳的身体健康构成了医疗损害，但没有证据证明本次损害系医疗事故，不宜适用《医疗事故处理条例》的相关赔偿规定，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并无不当。关于刘学芳提出的后期护理费赔偿标准如何计算的问题：第一，刘学芳因交通医院的不当治疗造成六级伤残，需要大部分护理依赖，虽然没有医疗机构或鉴定机构出具护理人数的诊断意见，但结合其年龄、伤情，本院认为护理人员为二人更合情合理，符合实际情况；第二，对于护理费用的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”该条款是对实际进行护理人员所发生的护理费用进行计算的标准及依据，护理人员有收入的，参照误工费计算，但并不等同于受害人的误工费计算和支付条件。本案中，刘学芳的伤情经鉴定机构鉴定必须有人对其进行护理，无论任何人作为护理人员提供了护理劳务，都应产生护理费用。刘学芳因伤瘫痪在床，由其子女在家进行护理，护理费本应是加害人支付给代替其履行护理责任的护理人员的劳务报酬，由受害人家属进行护理，并非免除加害人的护理义务，因此在加害人即交通医院承担赔偿责任的情况下，刘学芳子女的护理行为就不再是赡养义务，其对刘学芳的护理行为有权获得劳动报酬。现照顾刘学芳的二子均已退休，领取退休工资，虽为固定收入，但其性质已非劳动报酬，故护理期间收入虽未减少，但其护理行为仍具有金钱价值，并且劳动法等相关法律并未禁止退休人员从事其他合法有偿服务的社会劳动。因此，刘学芳后期由子女护理产生的护理费，虽然表面上没有护理支出，但仍然具有金钱价值，故应当按照护理费的赔偿标准进行赔偿。根据伤残等级司法鉴定意见出具的时间，参照相关法律的规定，刘学芳定残后的护理期限依法暂定为五年，一审判决对该期限的认定并无不当。综上，刘学芳的后期护理费应为686212.8元（5033.8元／月×12个月×5年×80%＋9262.3元／月×12个月×5年×80%）。关于刘学芳主张的残疾用具费中的后期护理垫费及康复治疗费中的后期镇痛药费，一审判决采用的计算价格标准并无不妥，但计算期限不当，应参照伤残赔偿的相关法律规定，暂定为五年。综上，后期护理垫费应为81000元；后期药费为18000元。关于刘学芳主张的精神损害抚慰金，一审判决对刘学芳所遭受的伤害在精神层面受到的痛苦依法有理有据进行了合理的支持，该项费用主要用于对受害人的心理安慰，并非直接实际损失的赔偿，且刘学芳也并未举证证明其所主张数额的合理依据，因此，对其提出支持一审该项诉求的上诉请求本院不予支持。综上所述，刘学芳的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初3346号民事判决第二项；二、变更西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初3346号民事判决第一项为“青海省交通医院于本判决生效后十日内赔偿刘学芳医药费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、残疾用具费、康复治疗费、外地就医期间的交通费和住宿费、精神损害抚慰金共计726647.2元。”一审案件受理费已减半收取10671元，由青海省交通医院负担4663元，刘学芳负担6008元；二审案件受理费21342元，由青海省交通医院负担9327元，刘学芳负担12015元。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 林建平审判员 任 宁 二〇二〇年二月十八日书记员 马晓瑞附：本案依据的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。