广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）惠中法民一初字第5号原告朱定一，男，汉族，1961年3月21日出生，住所地：浙江省永康市。委托诉讼代理人：何国华，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊欢，湖南通程律师事务所律师。被告惠东银基商贸城开发有限公司，住所地：广东省惠东县平山镇赤岭泰园工业城。诉讼代表人：广东卓凡律师事务所，系惠东银基商贸城开发有限公司破产管理人。负责人：陈红霞。委托代理人：谭展龙，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：史亚新，广东德纳（前海）律师事务所律师。2014年4月25日，原告朱定一以惠东银基商贸城开发有限公司（下称银基公司）为被告向本院提起借款合同担保纠纷诉讼。在本案审理中，本院根据被告银基公司的申请，于2015年2月10日作出（2014）惠中法民一初字第5-1号民事裁定书，以本案的审理需等待长沙仲裁委（2013）长仲字第177号（下称177号仲裁案）的审理为由裁定对本案中止审理。（2013）长仲字第177号案件审结后，朱定一申请恢复本案审理，以11号仲裁案已经审结并生效为由，请求本案恢复诉讼。银基公司也于2017年2月15日向本院提交《中止审理申请书》，以相关当事人向长沙市中级人民法院请求撤销该仲裁裁决的（2016）湘01民特165号案件（下称165号诉讼案）审结后再审理本案。本院于2017年3月31日作出（2014）惠中法民一初字第5号之二民事裁定书，决定恢复本案诉讼。此后，银基公司向本院提交申请，称因他人已经向惠州市惠东县人民法院申请银基公司破产还债且该院已经受理，故而应当裁定本案继续中止审理。在惠东县人民法院依法指定广东卓凡律师事务所担任破产管理人后，本院决定恢复本案诉讼。本院由审判员郭志文担任审判长，与审判员赖锦荣、郑杰组成合议庭，在2017年9月13日对本案公开开庭进行了审理。原告朱定一的委托代理人何国华，被告银基公司的委托代理人谭展龙、史亚新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。当事人的诉辩意见及证据原告朱定一向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即连带偿还原告借款玖仟伍佰伍拾万伍仟元整；2、依法判决被告立即向原告连带支付自借款之日起至实际还款日止的利息（其中的5000万元基数，以2012年3月1日为起算点，以同期银行贷款利率的四倍为标准计算利息；其中的1900万元基数，以2011年4月29日为起算点，以同期银行贷款利率的四倍为标准计算利息。以上暂计算至2014年3月10日为41355244.5元整）；3、依法判决被告立即向原告连带支付自还款期限届满之日起至实际还清日止的违约金（自2011年8月14日至2012年3月1日，以1900万元为基数，以同期银行贷款利率的四倍为标准计算违约金，2012年3月1日之后的违约金以95505000元为基数，以同期银行贷款利率的四倍为标准计算违约金。以上暂计算至2014年3月10日为54075486.3元整）；4、请求判决被告承担本案全部诉讼费用。2017年3月14日，朱定一变更诉讼请求为：1、判决被告对长沙仲裁委员会【2013】长仲裁第177号裁决书中裁决：樊迎朝、郭迎春、温利夏向原告连带支付借款95505000元，并自2012年3月1日起以所欠本金为基数按照同期银行贷款利率的四倍，连带支付逾期还款利息和违约金至借款付清之日止，承担连带清偿责任；2、判令被告对长沙仲裁委员会【2013】长仲裁第177号裁决长沙仲裁委员会【2013】长仲裁第177号裁决连带支付仲裁受理费和处理费要承担部分698951元，承担连带清偿责任；3、判决被告承担本案全部诉讼费用。主要事实及理由：郭建春、温利夏等为广东双拥投资有限公司股东之一湖南双拥投资有限公司的股东，郭建春时任广东双拥投资有限公司的法定代表人。2009年11月9日，广东双拥投资有限公司与广州军区广州总医院签订《合作建设公寓综合楼合同》，广东双拥投资有限公司与广州军区广州总医院共同合作开发广州军区广州总医院公寓综合楼项目。2011年9月8日，郭建春、樊迎朝、温利夏与原告、陈思楠（原告指定代表人）签订《协议书》，四方就合作开发广州军区广州总医院公寓综合楼项目及收购张蕴玉在广东双拥投资有限公司的股权、变更广东双拥投资有限公司法定代表人的有关事宜，达成协议，协议约定了股权收购的具体事项及收购后双方的合作方式、违约责任等。2011年9月8日，张蕴玉与陈思楠（原告指定代表人）达成了关于《广东双拥投资有限公司股权转让协议》，出让人张蕴玉同意转让其在广东双拥投资有限公司51%的股权给陈思楠，并向陈思楠交付了已付给广州军区广州总医院关于公寓综合楼项目的2000万元的押金收据，受让人陈思楠同意受让广东双拥51%的股份，并在收到上述押金收据后向张蕴玉支付5000万元整。2011年12月11日，郭建春、樊迎朝、温利夏、被原告惠东银基商贸城开发有限公司和原告签订《补充协议书》，《补充协议书》约定：1、由于郭建春、樊迎朝、温利夏三方邀请原告合作投资该项目时，对原告所做得保证及承诺没有兑现，项目的可操作性和合法性，存在诸多不确定因素。如在2011年12月31日前，广东双拥投资有限公司仍未能与广州军区广州总医院达成新的合作意向或签订新的补充协议，原告则选择退出该项目，并按《协议书》约定将前期投入项目资金转为借款。2、按《协议书》约定，郭建春、樊迎朝、温利夏三方确认共计应退还原告本金捌仟万元整，相关费用、工资、差旅费、招待费等合计壹佰伍拾万元整，利息柒佰壹拾捌万伍仟元整，并赔偿违约金陆百捌拾贰万元整，即截止到2011年12月31日，郭建春、樊迎朝、温利夏三方共应归还原告借款玖仟伍佰伍拾万伍仟元整。郭建春、樊迎朝、温利夏三方承诺在本协议签署后于2012年1月22日前向原告偿还伍仟万元借款，余款于2012年2月29日前全部付清。上述欠款由郭建春、樊迎朝、温利夏三方共同负责偿还，且原告有权向郭建春、樊迎朝、温利夏三方的任何一方追索所有借款本金、利息、及违约金。3、为保证原告权益，郭建春、樊迎朝、温利夏三方承诺：同意追加被告为原告的借款提供无限连带责任，直至还清原告所有借款为止。4、若郭建春、樊迎朝、温利夏三方不能按时归还原告所有欠款，自2012年3月1日开始，除承担《协议书》所约定的违约责任外，还须赔偿原告每日借款本息额千分之一的违约金，直至还清所有欠款为止。但时至今日，广东双拥公司仍未能与广州军区广州总医院达成新的合作意向或签订新的补充协议，郭建春、樊迎朝、温利夏、被原告也未向原告归还任何欠款。经原告多次催要，被告也一直借故拖延。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。原告朱定一为支持其主张，提交质证的证据有：1、《合作建设公寓楼合同》及其补充合同，拟证明朱定一参与合作广州军区总医院公寓楼项目；2、《协议书》，拟证明2011年9月8日郭建春、樊迎朝、温利夏与朱定一、陈思楠签署《协议书》，就合作开发广州军区总医院公寓楼项目及收购张蕴玉股权等事项达成协议；3、《保证借款合同》、付款指示函、汇款凭证、吕志睿出具的《说明》等，拟证明部分借款发生的情况；4、《承诺书》、银行汇款凭证，拟证明向张蕴玉汇款5000万元；5、汇款凭证、交通银行零售客户交易明细清单、陈思楠、朱家壁出具的《说明》，拟证明三笔汇款1000万元的情况；6、《补充协议书》，拟证明2011年12月11日，朱定一与郭建春、樊迎朝、温利夏签订协议，约定就广州军区总医院公寓楼项目朱定一的投资转为借款的条件及银基公司承担担保责任的情况；7、【2012】长仲裁字第555号裁决书，拟证明长沙仲裁委员会作出仲裁裁决；8、【2013】长中民五仲字第00971号裁定，证明【2012】长仲裁字第555号裁决书被撤销；9、【2013】长仲裁字第177号仲裁裁决、长沙仲裁委员会的送达回证、人民日报公告，拟证明朱定一与郭建春、温利夏、樊迎朝就本案债务问题进行仲裁后作出仲裁裁决并已经送达。被告银基公司辩称：一、借款合同并未生效，借款不成立。本案《协议书》、《补充协议书》所谓的“借款”并未实际支付给借款人，因此根据《合同法》第二百二十条:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，本案借款合同并未生效。具体说明如下:l、本案所谓的“借款”就原告方陈述包括了朱定一向张蕴玉支付的50OO万元股转转让款，该笔款项系朱定一直接支付给了张蕴玉，是股权转让款并非是借款。朱定一就这5000万所谓的“借款”并未支付任何款项给借款人，因此按法律规定借款合同并未生效，借款不成立。2、《协议书》中提及的2000万元借款并无转账记录，也无任何支付该笔借款的证据。3、原告提供的证据三《保证借款合同》，出借人是吕志睿，借款人是惠东银基商贸城开发有限公司，借款金额是1900万，不管从借款金额还是借款主体来看，与本案所涉金额、主体均不同，与本案没有关联性。4、陈思楠向樊迎朝支付的两笔汇款9O0万元及朱家壁支付的100万元，借款主体与本案主体不同，与本案没有关联性。5、《补充协议书》所列的“相关费用、工资、差旅费、招待费等合计壹佰伍拾万元整”，这明显是广东双拥投资有限公司的日常支出，而且没有任何证据证实这些款项是否真实发生，更没有支付给借款人，该借款并不成立。6、《补充协议书》中所述“利息柒佰壹拾捌万伍仟元整，违约金六佰捌拾贰万元整”，本案借款都未成立，何来利息及违约金?该笔借款不成立。综上，本案借款并未实际支付，借款合同并未生效，借款不成立。二、有充分证据证明朱定一并未退出广东双拥投资有限公司，因此投资款不能转换为借款，原告无权向借款人索要款项，更无权要求答辩人承担担保责任1、朱定一从未提出其要退出广东双拥投资有限公司。《补充协议书》约定丁方选择退出该项目则前期投资才转为借款。本案没有任何证据显示，朱定一向《协议书》、《补充协议书》的其他合同相对方提出过要求对出广东双拥投资有限公司，原告方也从未向答辩人明示过。2、事实上朱定一一直实际控制运作广东双拥投资有限公司朱定一―直掌握广东双拥投资有限公司的公章和营业执照，实际控制广东双拥投资有限公司，多年来其一直以广东双拥投资有限公司股东身份在与广州军区总医院沟通2000万元押金的退还事宜，以及广州军区总医院建设项目继续运作等事宜。朱定――直不愿放弃该项目，牢牢掌握广东双拥投资有限公司的实际控制权，不愿交给《协议书》所列的其他合作方即本案借款人，广州军区总医院建设项目后续事宜一直由其在跟进处理，在2014年朱定一起诉答辩人后，仍在继续上述事宜。直至最近朱定一仍以广东双拥投资有限公司股东身份向广州军区总医院主张权利。可见，朱定一并未退出广东双拥投资有限公司。3、广东双拥投资有限公司2013年1月工商局内档《证照事务申请表》、《股东会决议》及广州市工商行政管理局遗失补领《准予变更(备案)登记通知书》证明陈思楠办理了营业执照丢失后补发营业执照，可见朱定一通过陈思楠2013年仍在控制广东双拥投资有限公司，并未退出。4、广东双拥投资有限公司20l4年3月工商局内档《股东会决议》、《股权转让出资合同书》证明，朱定一将其所持有股权的20%已经转让给案外人徐敏建。可见朱定一通过陈思楠2014年仍在控制广东双拥投资有限公司，并未退出，并对其持有的股权进行了实质性处理。说明:朱定一的指定代表人是陈思楠(见《协议书》第一页第五行，陈思楠是朱定一的女婿)，工商查询显示陈思楠于2014年3月16日转让广东双拥投资有限公司的股权。《补充协议》第三条第2款约定:“2012年3月1日，甲乙丙三方仍未能还清丁方所有借款和利息，则陈思楠所代持的甲乙丙丁的股权转为甲乙丙三方对所欠丁方借款本息和违约金的质押”。《补充协议》第五条约定“如甲乙丙三方按时归还丁方欠款后，丁方立即将陈思楠所持有的广东双拥公司的全部股份转让给甲乙丙三方”。以上合同约定可以看出，如果朱定一选择退出项目，则应当归还其持有的双拥公司的股权，2012年3月1日起朱定一持有的股权就转变成质押，股权质押是一种担保，质押并不影响真正股东行使自己作为股东的权利，如果朱定一确实退出了双拥公司，则应当将双拥公司的实际控制权、公章(营业执照等全部交给合同其他相对方，由合同其他相对方来管理双拥公司。而本案中朱定一一直控制双拥公司，并且一直以双拥公司股东身份处理相关事宜，一直掌控双拥公司的实际控制权、公章、营业执照等直至今天，种种证据证明朱定一根本从未退出过该项目。而且在2014年朱定一还将其持有的20%股权转让给了案外人，更证明朱定一以股东身份对股权己经进行了实质性处理，其已经丧失了向其他几方主张债权的基础。朱定一己经不能依据《补充协议书》索要借款，因为投资转为借款的前提是朱定一放弃股权而转为债权，但事实证明朱定一并未放弃股权，而是已经对其购买的股权进行了实质性处理，不可能再按补充协议去主张股权转债权，朱定一的行为表明其己经选择了要股权，因此不能再主张债权。5、有证据显示，在《补充协议》签订后，朱定一多次用广东双拥投资有限公司为其个人债务提供担保累计达到上亿元，这证明朱定一并未退出，而是一直掌控双拥公司为其服务并为其个人债务承担担保责任，具体为:(l)浙江省永康市人民法院(2015)金永商初字第3032号《民事判决书》朱定一在与他人陈杭宇的民间借贷纠纷中，以广东双拥投资有限公司为其个人债务提供担保，判决书显示2014年8月6日该案当事人朱定一等及广东双拥投资有限公司出具协议书一份，由广东双拥投资有限公司承担连带责任保证，最终判决广东双拥承担2500万巨额借款及银行同期贷款利率四倍利息、的连带清偿责任，目前本息合计高达5800万元。(2)浙江省永康市人民法院(2015)金永商初字第3032号《民事裁定书》朱定一在与他人陈杭宇的民间借贷纠纷中，以广东双拥投资有限公司为其个人债务提供担保，导致广东双拥公司被查封。(3)浙江省永康市人民法院(2015)金永商初字第3033号《民事判决书》朱定一在与他人陈杭宇的民间借贷纠纷中，以广东双拥投资有限公司为其个人债务提供5000万元的担保。(4)浙江省永康市人民法院《民事判决书》(2015)金永商初字第2905号朱定一在与他人陈美容的民间借贷纠纷中，以广东双拥投资有限公司为其个人债务提供2000万元的担保。以上证据说明朱定一对涉案广东双拥投资有限公司的公章、营业执照均由其掌握，长期以来其实际控制掌握广东双拥投资有限公司，本案仲裁裁决的基础是投资转债权，而朱定一的行为表明其已经接受双拥公司股权并实际控制运行公司，其已经丧失了请求债权的基础。综上，以上事实及证据充分证明朱定一并未退出双拥公司，而是一直掌控双拥公司，借款成立的前提是朱定一退出双拥公司退出股权给其他方，事实证明其并未退出，因此借款不成立，债权并未发生，朱定一已经丧失了请求债权的基础。朱定一无权要求其他股东支付借款，更无权要求答辩人承担担保责任。三、朱定一已经向张蕴玉主张50OO万的债权，朱定一不应再向我方重复主张该笔债权，而且朱定一向张蕴玉主张50OO万的债权意味着其丧失双拥公司30%股权，则本案请求权基础丧失，应当驳回原告的起诉本案朱定一所获得的广东双拥投资有限公司的30%股权，是其向张蕴玉支付股权转让款50OO万元而获得。《补充协议书》所谓的“借款”其中就包括该笔向张蕴玉支付的5000万元(事实上是朱定一支付给张蕴玉本人并未向借款人支付)，这50OO万元是股权转让款并非是借款。朱定一也非常清楚真实的情况，因此朱定一自2012年起开始向张蕴玉主张归还5000万元，并于2012或2013年向长沙市芙蓉区公安局报案，认为张蕴玉涉嫌诈骗，骗取了其50OO万元，要求张蕴玉归还此笔款项并追究刑事责任，公安局己经立案侦查，目前该刑事案件还在处理中。朱定一向张蕴玉主张归还50OO万元，就意味着朱定一放弃了与张蕴玉之间的股权转让关系，张蕴玉还钱，则朱定一购买的股权就要还给张蕴玉。那么朱定一与借款人的所谓“借款”也就不存在了，因为所谓的“借款”是股权转债权，朱定一的股权还给张蕴玉后也就没有广东双拥公司的股权了，也就不存在所谓的债权了，因此在朱定―向张蕴玉主张归还5000万元之时起，就意味着朱定一放弃履行《补充协议书》，不应再向借款人及担保人索要款项，因为股权转债权的前提已经不存在了。该刑事案件对本案有重大影响，虽然(2013)长仲裁字第177号仲裁案已经裁诀，但该裁决已经由借款人温利夏向长沙市中级人民法院申请了撤销，该撤裁案件己经立案审理中，其撤销仲裁的理由之一即是朱定一在仲裁中隐瞒了该刑事案件。关于该刑事案件的情况，答辩人已经申请贵院向长沙市公安局芙蓉区分局调查取证进行核实。答辩人认为，只要贵院调查核实确有此刑事案件，证明朱定一向张蕴玉主张了该款项，则说明朱定一己经选择了向张蕴玉主张权利，其后果是主张权利后朱定一就丧失了30%的股权，没有股权何谈股权转债权?即朱定一就丧失了向《补充协议书》其他股东索要债权的权利，干部应当在本案中向答辩人主张担保责任，本案就应当驳回朱定一的全部诉讼请求。如果贵院认为还应查清该笔款项，则该刑事案件直接关系到涉案“借款”是否成立，是否应当归还。因此应当在该刑事案件审结后，再处理本案的借款及担保。四、本案答辩人有相反证据足以推翻仲裁机构的生效裁决所确认的事实本案原告变更了诉讼请求，主要是依据(2013)长仲裁字第177号裁决而要求答辩人承担担保责任，该仲裁裁决虽已生效可以作为证据，但是根据法律规定，如果当事人有相反证据足以推翻的除外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定:“下列事实，当事人无需举证证明:(五)己为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案答辩人己经有充分的相反证据推翻仲裁裁决所确认的事实，具体如下:1、朱定一所持有广东双拥公司的股权己做实质性处理，即已经于2014年转让给他人，该事实仲裁中认为未提交证据而未认定(见裁决书17页13-15行)。现答辩人提交了工商局查档的《股东会决议》、《股安全转让出资合同书》证明，充分证明朱定一将其所持有股权的20%已经转让给案外人徐敏建。足可以证明该事实，可以推翻仲裁裁决关于此事实的认定。2、朱定一己经向张蕴玉主张归还5000万元的事实仲裁中未认定，本案申答辩人己经申请贵院调查取证，可证明该事实。3、朱定一一直控制广东双拥投资有限公司并未退出，答辩人提交的2013年补办营业执照可以证明。4、朱定一未退出广东双拥投资有限公司并且为个人债务提供担保，答辩人提供了判决书为证，足以推翻仲裁裁决的认定。综上，以上事实和证据均是原告方朱定一在仲裁时刻意隐瞒的，因此本案不应只依据仲裁裁决审理，而是应当根据答辩人提交的证据，以事实为依据、以法律为准绳，对事实进行重新认定。五、《补充协议》完全是甲乙丙丁四方协议，答辩人作为戊方未体现任何协议的内容，该协议不是答辩人的真实意思表示，该协议对答辩人不发生法律效力合同成立的前提是真实意思表示，而本案《补充协议》开头写明是甲乙丙丁四方友好协议达成协议，并未包括答辩人一方，整个协议也未体现答辩人的任何意思表示，关于担保责任也是说“乙方同意追加惠东银基商贸城开发有限公司为丁方的借款提供无限连带责任，直至还清丁方所有借款为止”，而不是戊方同意作为担保人，整个《补充协议》内容中完全没有任何答辩人的意思表示。该协议中答辩人并无提供担保的任何意思表示，合同对答辩人不发生法律效力。六、涉案担保未经过董事会或股东会决议，担保无效，不应承担担保责任《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”，本案答辩人为他人提供担保并未经过董事会或股东会决议，违反法律规定，是无效的，答辩人不应承担担保责任。七、《补充协议》中约定的担保范围只有借款，不包括利息、违约金及实现债权的费用。综上所述，本案借款并未成立，朱定一并未退出广东双拥投资有限公司，其已经转让了其持有的部分股权，并一直实际控制广东双拥公司还为其个人债务提供高达上亿元的担保，并且朱定一己经向案外人张蕴玉主张5000万元的债权，因此朱定一无权再向所谓的借款人及担保人主张权利。而且本案中答辩人并无提供担保的意思表示，也无董事会决议，不应承担担保责任，被告不应向原告支付任何款项，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告银基公司向本院提交质证的证据有：1、2011年9月8日由郭建春、樊迎朝、温利夏和朱定一的代理人陈思楠签署的《协议书》，拟证明朱定一向张蕴玉收购广东双拥公司的股权等；2、2011年12月11日的《补充协议书》，证明该协议书只是郭建春、樊迎朝、温利夏和朱定一的协商意见，未体现银基公司的真实意思；担保范围只有借款本金，不包括利息、违约金及实现债权的费用；投资转化为借款的条件是朱定一退出股权，而朱定一并未退出等；3、长沙仲裁委员会【2013】长仲裁字第177号仲裁裁决书，证明温利夏已经提出朱定一已经向张蕴玉通过刑事程序追偿5000万元，且朱定一掌握了广东双拥公司的控制权；朱定一隐瞒了足以影响仲裁公正裁决的证据，银基公司有足够的证据推翻仲裁裁决；4、2011年9月8日的《代持股声明》，证明《协议书》签署后广东双拥公司的股权及代持情况；5、招商银行《客户回单》，证明朱定一一方将款项支付给张蕴玉及其代理人侯杰以购买其在广东双拥公司的股权，本案借款合同未成立；6、广东双拥公司网络信信用查询情况，证明朱定一对持有的股权进行了实质性处理，选择了要股权；7、向广州市工商局查询的广东双拥公司股权变更文件即2014年3月16日《股东会决议》及《股权转让出资合同书》，证明朱定一将持有的股份转让给第三人，但朱定一隐瞒了该证据导致仲裁裁决认定事实错误，朱定一已经丧失了请求权的基础；8、广州市工商局查询的广东双拥公司营业执照遗失补领资料文件，证明内容同上。9、法院裁判文书上网查询情况，10-12、浙江省永康市人民法院（2015）金永商初字第2905、3032、3033号民事判决、裁定书，证明内容同上；14、长沙仲裁委员会开庭笔录，证明朱定一故意隐瞒股权已经转让、实际掌握广东双拥公司公章、营业执照及用股权为其个人借款进行担保等，足以影响仲裁裁决公正处理。15、长沙市中级人民法院受理温利夏向长沙市中级人民法院请求撤销（2013）长仲字第177号裁决书的（2016）湘01民特165号案件的受理案件的证据，证明本案需待165号案件审结后再审理本案。16、惠东县人民法院受理陈长征申请银基公司破产还债的裁定书等，证明本案应当中止审理。银基公司于2017年9月11日向本院提交《调查取证申请书》一份，请求本院调取以下证据：1、向长沙市公安局芙蓉区分局调取朱定一（或陈思楠）控告张蕴玉诈骗（或合同诈骗）的案件情况，以证明本案所涉主债权涉及刑事诉讼、朱定一已向张蕴玉主张返还5000万元的事实。2、向浙江省永康市人民法院调取（2015）金永商初字第2905号、3032号、3033号民事判决书、庭审笔录保全裁定等证据，以证明朱定一用广东双拥公司为其个人债务提供担保、朱定一并未退出广东双源公司二是对该公司的股权进行了实质性处理等事实。3、向朱定一、陈思楠调查除以上两条所述案件外，利用广东双拥公司对外进行借款、融资、担保的情况，以证明朱定一并未退出广东双拥公司、已经丧失了债权请求权的基础。根据本案的审理需要，本院在2014年9月29日分别向陈思楠、吕志睿进行询问并制作笔录，二人均陈述系受朱定一委托支付涉案的款项。两份询问笔录，本院均在开庭中宣读并交由双方当事人质证。此外，银基公司还在2017年9月11日申请本案继续中止审理，理由为：因朱定一或陈思楠向长沙市公安局芙蓉区分局控告张蕴玉诈骗，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”。法院审理查明的事实经审理查明：广东双拥投资有限公司与广州军区总医院于2009年11月9日签订一份《合作建设公寓综合楼合同书》及补充合同后，2011年9月8日，以郭建春、樊迎朝、温利夏、朱定一分别为甲乙丙丁方，就四方合作开发广州军区广州总医院公寓综合楼项目及收购张蕴玉股权、变更广东双拥投资有限公司法定代表人事宜，签订一份《协议书》约定：甲乙丙三方确保原股东双拥投资有限公司的100%股权优先转让给丁方、本协议签署后丁方按照接受股权的付款时间支付伍仟万元股权收购款及壹仟万元费用等。2011年12月11日，以郭建春、樊迎朝、温利夏、朱定一分别为甲乙丙丁方、以银基公司为戊方，签署一份《补充协议书》，约定“为保障丁方权益，甲乙丙三方承诺：乙方同意追加惠东银基商贸城开发有限公司为丁方的借款提供无限连带责任，直至还清丁方所有借款为止”。后朱定一以银基公司为被申请人，向长沙市仲裁委员会提出仲裁申请。长沙市仲裁委员会于2013年3月27日作出【2012】长仲裁字第55号裁决书，裁决郭建春等及银基公司在裁决书送达之日起十日内向朱定一支付借款95505000元并承担利息等。银基公司不服该仲裁裁决书，向长沙市中级人民法院提起撤销仲裁裁决之诉。长沙市中级人民法院于2014年2月24作出【2013】长中民五仲字第00971号民事裁定书，以银基公司与朱定一之间没有仲裁协议为由，裁定撤销【2012】长仲裁字第55号裁决书。2014年4月25日，朱定一以银基公司为被告，请求银基公司承担担保责任为由向本院提起本案诉讼。2015年5月16日，长沙市仲裁委员会作出了（2013）长仲字第177号裁决书，裁决郭建春、樊迎朝、温利夏在裁决书送达之日起十日内向朱定一连带支付借款95505000元，并自2012年3月1日起以所欠借款本金为基数按照银行同期贷款利率的四倍，连带支付逾期还款利息和违约金至借款付清之日止；郭建春、樊迎朝、温利夏应当各负担的仲裁费、处理费698951元朱定一已经预交的，由其直接向朱定一支付。银基公司于2017年2月15日向本院提交《中止审理申请书》，又以相关当事人向长沙市中级人民法院请求撤销（2013）长仲字第177号裁决书的（2016）湘01民特165号案件审结后再审理本案。本院于2017年3月31日作出（2014）惠中法民一初字第5号之二《民事裁定书》，决定恢复本案诉讼。后本院又根据银基公司关于银基公司已经向惠州市惠东县人民法院申请破产且该院已经受理故应当中止审理的申请，本院于2017年6月8日作出（2014）惠中法民一初字第5号之三《民事裁定书》裁定本案继续中止审理。惠东县人民法院指定广东卓凡律师事务所担任破产管理人后，本院决定恢复本案诉讼。在本案庭审中，银基公司认可在郭建春、樊迎朝、温利夏、银基公司与朱定一在2011年2月11日达成《补充协议书》时，樊迎朝是银基公司的法定代表人；朱定一主张加盖在《补充协议书》上的印章是樊迎朝亲自所为，银基公司未否认该事实。另查明：在177号仲裁裁决书中写明，温利夏提交答辩意见中提出“股权转让款5000万元已经进入刑事程序”、朱定一作为广东双拥公司的实际控制人就广州军区总医院项目合同纠纷进行维权、朱定一已经放弃了相应的权利等。在该裁决书的“查明以下事实”部分，主要内容为：2011年4月29日，吕志睿按照约定及指示函付款1900万元至温利夏账户；2011年9月8日、15日，陈思楠受朱定一委托根据《协议书》约定向张蕴玉及其指定的侯杰账户汇款1000万元、4000万元；2011年9月9日，陈思楠代表朱定一向樊迎朝汇款500万元；2011年9月28日，陈思楠代表朱定一向樊迎朝汇款400万元；2011年9月29日，朱定一通过儿子朱家壁向樊迎朝汇款100万元。在“仲裁庭认为”部分，对温利夏辩称的“涉案5000万元股权转让款已进入刑事程序，申请人具有广东双拥公司的控制权，其放弃了与广州军区广州总医院的维权”的抗辩，仲裁庭以证据不足为由予以驳回。裁判意见及理由本院认为，本案属于保证合同纠纷。朱定一为担保权人，银基公司为担保义务人。本案争议的焦点问题是：本院是否应当中止本案审理等待长沙市中级人民法院的（2016）湘01民特165号案件或者其他案件的审结、银基公司所担保的债权债务关系是否成就、银基公司提供无限连带责任担保是否合法有效等问题。对以上问题，本院分述如下：一、关于本案的审理程序问题。在本案诉讼中，曾经根据银基公司向本院提出申请，已经多次中止诉讼。2017年9月11日银基公司又提出中止诉讼的理由，系因朱定一或陈思楠向长沙市公安局芙蓉区分局控告张蕴玉诈骗，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”。但根据本案中现有的事实，并没有该局已经受理并侦查终结提交批捕或者移送审查起诉及人民法院已经受理的证据线索。而相关司法解释适用的前提条件是，“刑事案件尚未审结”即案涉的刑事案件已经进入审理程序，而不是仅仅有当事人控告的事实与本案相关则本案就应当中止。因此，银基公司的请求中止本案审理的这一理由并无任何事实依据。此外，长沙仲裁委作出仲裁后，尽管长沙市中级人民法院已受理一方撤销仲裁申请[（2016）湘01民特165号]，但案件因送达等问题尚未开庭导致案件审结时间不能确定，但在仲裁裁决在未被撤销之前仍为生效裁决，且银基公司已经被另案债权人申请破产还债且被人民法院受理，为保障朱定一至少具备债权人资格，以便其向银基公司破产管理人申报债权并参与破产程序，故而本院也应当尽快对朱定一变更后确定的关于银基公司对177号仲裁裁决项下的义务承担连带责任的诉讼请求予以审理并作出裁决。因此，对银基公司关于本案应当继续中止的申请，本院不予支持。二、关于银基公司所担保的债权债务关系是否成就。正如银基公司在第一次申请本院对本案中止审理所提出的理由，银基公司所担保的债务是朱定一与郭建春、樊迎朝、温利夏之间就广东双拥公司就广州军区总医院公寓楼项目投资及股权转让的款项是否发生转化。但是，该借款合同关系是否成就是177号仲裁案件的审理内容。本案审理的主要内容，是银基公司为上述债务提供担保是否合乎法律规定。因此，在已经有生效的177号仲裁裁决对涉案的债权作出裁判的情形下，本案的审理原则上不涉及到债权债务关系本身的审查问题。银基公司在本案诉讼中援引最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，认为存在足以推翻生效裁决所查明事实的相反的证据，故而请求本院审查朱定一是否取得涉案的债权。银基公司关于朱定一在177号仲裁案件中，隐瞒了其向公安报案、利用广东双拥公司股权对外担保并在相关诉讼中败诉的证据，属于故意“隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”主张，无异于要求朱定一在仲裁案件中提交对自己不利的证据、同时免除郭建春等的举证责任。郭建春、樊迎朝、温利夏作为177号仲裁案件的当事人，其有权就朱定一主张的债权是否成就进行抗辩并举证。银基公司在2017年9月11日请求本院调查的三项证据（下称三项证据），目的乃是为了否定朱定一所主张的其对樊迎朝、郭建春、温利夏的债权已经成立的基本事实，进而否定银基公司应当承担的担保责任。而这三项证据在177号仲裁案件的审理过程中，已经形成并可以作为证据提交。事实上，温利夏已经在177号仲裁案的答辩中，提出了5000万元股权转让款进入了刑事程序。这一事实说明，在长沙仲裁委员会审理177号仲裁案件审理中，由朱定一支付给张蕴玉的5000万元是否转入了刑事程序，已经纳入了长沙仲裁委员会的审理范围，该仲裁委在已经查明郭建春、樊迎朝、温利夏、银基公司与朱定一在2011年12月11日达成《补充协议书》事实的基础上，作出了朱定一所有为合作投资开发广州军区广州总医院公寓综合楼项目而形成的投资借款、股权转让费支出以及开消费共计95505000元转为郭建春、樊迎朝、温利夏共同借款的条件成立的认定。朱定一对广东双拥公司投资后，其投资是否根据其与樊迎朝、郭建春、温利夏的约定达到了转换为债权的条件，是长沙仲裁委员会在[2013]长仲裁字第177号案件（下称177号仲裁案）中已经审理并查明并作出认定的事实。据此，即便朱定一隐瞒了足以影响案件事实认定的证据的，也应当由郭建春、樊迎朝或者温利夏在已经提出的以撤销177号仲裁裁决书为目的的长沙市中级人民法院（2016）湘01民特165号案件中，由该院进行审查处理。本案所审理的只是银基公司对涉案借款进行担保是否真实、朱定一请求银基公司承担担保责任的条件是否成就。此外，关于2011年12月11日《补充协议书》所涉及到的95575000元，是此前朱定一与郭建春、樊迎朝、温利夏等之间就广州军区总医院公寓楼项目所发生经济往来的汇总结算并归入到郭建春等三人名下。因此，即便本案审理必须涉及到177号仲裁案件所认定事实的，本院也只能就朱定一是否实际支付涉案的相关款项等基础事实方面审查仲裁裁决是否存在事实认定错误，而177号仲裁裁决中在对基础事实认定正确的基础上对是否构成借款关系成立所作出的法律判断正确与否，则不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的“当事人有相反证据足以推翻”的情形。双方当事人均作为证据提交的177号仲裁案件裁决书中，对朱定一如何介入广州军区总医院公寓楼项目、如何与郭建春等签订多份协议及支付款项并最终于2011年12月11日达成《补充协议书》进行了查明和认定。在此基础上，作出了在广州军区总医院公寓楼项目合同被解除、朱定一为该项目所投入及开销的95575000元转为郭建春、温利夏、樊迎朝共同借款成立的认定。在本案诉讼中银基公司提交的证据，并不能否认朱定一为广州军区总医院公寓楼项目所投资的金额及朱定一与郭建春等人进行结算达成《补充协议》所确认的基本事实。而在这一基本事实基础之上，长沙仲裁委员会作出的涉案款项转为郭建春、温利夏、樊迎朝对朱定一的借款条件成就，属于在查明基础事实的前提下作出的借款法律系成立的法律判断。本案诉讼中，银基公司所提出的上诉理由中，除了否定涉案借款中部分已经发生的基本事实外，还要求本院否定长沙仲裁委员会作出的涉案借款关系已经成立的法律认定。以上请求，明显已经超出了本案的审理范围。因此，对于银基公司所请求的调查证据申请及所持的本院应当审查177号仲裁案件所认定的涉案借款关系已经成立的观点，本院均不予支持。基于以上判断，本院也无向长沙市公安局芙蓉区分局、浙江省永康市人民法院进行调查的必要。三、关于银基公司提供的无限连带担保的效力问题。根据本案查明的事实，加盖在2011年12月11日《补充协议书》上的印章系银基公司当时的法定代表人樊迎朝所为。迄今为止，没有任何证据证明系樊迎朝盗用印章等无权处分行为。此外，在本案诉讼中，银基公司也只是否认在朱定一及郭建春、樊迎朝、温利夏之间的借款关系尚未成立，而未主张担保关系不真实或者无效。因此，樊迎朝在《补充协议书》中明确约定“追加银基公司为朱定一的借款提供无限连带责任”的情况下，在协议书上加盖银基公司印章属于职务行为，依法对银基公司产生法律效力。银基公司对本案债务的担保责任是否发生，主要考察的是债务本身的真实性。至于朱定一在另案中以广东双拥公司的股权对外担保，或者向外转让广东双拥公司股权等问题，可能属于对广东双拥公司合法权益的侵害，并不能因此而否定银基公司应当承担的担保责任。如果朱定一不能按约将股权完整过回给约定的股东所造成的损失，完全可以由郭建春、温利夏、樊迎朝等在向朱定一偿还涉案的借款后，另循法律途径主张其合法权利。综上所述，尽管温利夏向长沙市中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请，但在177号仲裁裁决未被依法撤销之前依然属于已经发生法律效力的裁决。基于合法有效的担保合同关系，朱定一有权请求银基公司对177号仲裁裁决项下的义务承担担保责任。鉴于银基公司已经被申请破产还债并进入相应的法律程序，本院为保障朱定一的合法权益考虑需对本案作出实体裁决。当然，银基公司应当对朱定一承担的具体责任必须在（2016）湘01民特165号案件审结后才能确定，177号仲裁裁决项下朱定一的权利因该案件的裁决结果而发生变化的甚至被全部否决的，本院所作出的银基公司对177号仲裁裁决项下义务承担责任的判决在最终的履行中，也相应地进行调整。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、惠东银基商贸城开发有限公司对长沙仲裁委员会【2013】长仲裁第177号裁决书中裁判主文第一项樊迎朝、郭迎春、温利夏等三人向朱定一承担的全部义务承担连带清偿责任；二、惠东银基商贸城开发有限公司对长沙仲裁委员会【2013】长仲裁第177号裁决中关于樊迎朝、郭建春、温利夏应当向朱定一直接支付仲裁受理费和处理费用承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费997000元，由被告惠东银基商贸城开发有限公司负担。原告朱定一已经预交的997000元，由本院予以退回。被告惠东银基商贸城开发有限公司应当负担的，限在本判决生效后十五日内向本院缴纳；逾期未缴的，强制执行处理。如不服本判决，可在判决书送到达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  郭志文审判员  赖锦荣审判员  郑 杰二〇一七年十一月二十日法官助理赵铎书记员刘慧芳附：裁判依据：1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。2、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。3、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。