湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初1687号原告：湖南德源高新创业投资有限公司，住所地常德经济技术开发区德山镇莲心居委会德山中路德源大厦****。法定代表人：章涛，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陶大军，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹倩，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。被告：彭红娜，女，汉族，1959年9月2日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：文桂彬，湖南越一律师事务所律师。委托诉讼代理人：许智，湖南启元律师事务所律师。原告湖南德源高新创业投资有限公司（以下简称“德源高新公司”）诉被告彭红娜合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告德源高新公司的委托诉讼代理人邹倩到庭参加诉讼。被告彭红娜的委托诉讼代理人文桂彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德源高新公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付股权回购款15658082元；2.请求判令被告承担迟延支付股权回购款违约金782904元（自2020年1月1日起计算至全部股权回购款实际偿清之日止，现暂计算至2020年2月20日，即以15658082元为基数，按日千分之一标准计算违约金15658082元×50天×0.1%=782904元）；3.请求判令被告向原告支付业绩补偿款4968379元；4.请求判令被告承担本案案件受理费、财产保全费；5.请求判令被告承担原告因本案支付的律师费49800元和后续风险代理费以及诉讼财产保全责任保险之保险费等实现债权费用。事实与理由：原告与湖南万通科技有限公司（后更名为湖南万通科技股份有限公司，以下简称“万通科技”）于2015年4月8日签订《湖南万通科技有限公司增资扩股协议》（以下简称“《增资扩股协议》”），原告以现金方式对万通科技增资1000万元，增资后原告持有万通科技7.441%的股权。同日，原告与被告（万通科技实际控制人）签订《湖南万通科技有限公司增资扩股协议之补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定股权回购与业绩补偿事宜。后因万通科技公司未于约定时间内在中国境内A股上市，且连续三年业绩未达到约定指标。在原告催告下，被告于2019年4月3日向原告出具《承诺函》，表示因万通科技2015、2016、2017三年净利润未达协议约定指标，且2018年12月31日万通科技未能成功在中国境内A股上市，承诺同意按约定履行业绩补偿及股权回购义务，其中一次性履行股权回购义务不迟于2019年12月31日、回购价格不低于《补充协议》约定的股权回购价格。为进一步敦促被告履行义务，原告于2020年1月2日向被告发函，要求其于收到该函之日起15日内，向原告履行相应的股权回购义务和业绩补偿义务，但至今仍未获得被告的任何响应。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告彭红娜辩称：被告对双方签订的《增资扩股协议》、《补充协议》无异议，回购的条件确实已成就。但是基于万通科技没有按照计划成功的上市、挂牌，公司的经营状况因种种原因的影响，未达到理想状态，导致被告暂时无法通过自有资金来解決回购问题。被告一直在多方努力积极寻找引进第三方来解決股权回购问题。希望原告以及法庭给予被告一定的时间来进行各种回购的准备和后续工作；同时，被告认为回购的违约金和补偿款应当按照合同约定进行计算，但千分之一不是对逾期回购的约定，而是逾期支付回购款的约定，原告主张的日千分之一违约金标准过高；律师费及各种费用，在合同中未约定，原告该项主张无事实与法律依据。经审理查明，2015年4月8日，原告与湖南万通科技有限公司（以下简称“万通科技”）签订《湖南万通科技有限公司增资扩股协议》，原告以现金方式对万通科技增资1000万元，本次投资完成后，原告持有万通科技358.4229万元出资，双方约定占万通科技注册资本7.441%，但工商登记的占股比例为6.04%。原告与被告签订《湖南万通科技有限公司增资扩股协议之补充协议》，其中第一条第一款第6项约定：“如发生下述情形之一，原告即有权要求被告受让其持有的部分或全部万通科技之股权：…（6）在2017年12月31日前万通科技未成功在全国中小企业股份转让系统挂牌，且若在2018年12月31日前未成功在中国境内A股上市。”第一条第二款约定：“经原告提出受让要求时，被告承诺按以下A或B两种计算方式中较高者受让原告所持有的万通科技部分或全部的股权：A原告要求被告实施受让时的经原告委托的审计机构所审计确认的万通科技每股（或每一元出资）净资产值×原告要求受让的股权数量；B原告要求被告受让股权数额对应的初始投资额×（1+投资年限×12%）-原告已从万通科技取得的分红，其中投资年限=原告投资款项实际到达万通科技指定账户之日至被告受让股权之日的实际天数/365”。第二条约定：“被告承诺2015年度万通科技实现净利润不少于900万元人民币，2016年度万通科技实现净利润不少于1600万元人民币，2017年度万通科技实现净利润不少于2600万元人民币。净利润指经万通科技、原告共同聘请的具有证券从业资格的会计师事务所审计且扣除非经常性损益后的净利润。如果万通科技的净利润未达到上述业绩指标（原告同意，如果万通科技净利润达到上述承诺业绩的90%以上时，视同于达到业绩指标，豁免于补偿），被告愿以现金方式向甲方做出补偿，补偿金额计算公式如下：Y2015=M×（S2015-E2015）,Y2016=M×[（S2015+S2016）-（E2015+E2016）]-Y2015，Y2017=M×[（S2015+S2016+S2017）-（E2015+E2016+E2017）]-Y2016-Y2015，其中，YX=未达到业绩承诺，被告对原告支付的补偿金额，M=原告参与本轮融资后的投资合计占股比例，EX=当年经审计后万通科技的实际净利润，SX=被告承诺的万通科技的目标净利润，即S2015=900万元，S2016=1600万元，S2017=2600万元；2015年4月15日，原告向万通科技支付前述增资款1000万元；2019年4月3日，被告向原告出具《承诺函》：“因万通科技2015年、2016年、2017年的净利润未达协议约定指标，同时2018年12月31日万通科技未能成功在中国境内A股上市…现承诺同意按约定履行业绩补偿及股权回购义务…于2019年第三季度起直至2020年12月31日之前，一次完成回购原告所持万通科技的全部股权…回购价格不低于《补充协议》约定的股权回购价格。”;2020年1月2日原告向被告出具《关于要求限期回购湖南万通科技股份有限公司股权及履行业绩补偿义务的函》，要求其于收到该函之日起15日内，向原告履行相应的股权回购义务和业绩补偿义务;2020年2月28日原告与北京市君泽君（长沙）律师事务所签订《诉讼委托代理合同》约定：“律师服务费采取部分固定收费、部分风险收费模式收费，标准如下：固定服务费为49800元；风险代理收费比例为【6】%（百分之【陆】）…风险代理费=实际执行到位款项×风险代理收费比例”；2020年3月16日中国大地财产保险股份有限公司向我院出具诉讼财产保全责任保险保单保函，保险服务费为10729.57元。另查明，万通公司业绩完成情况为：2015年净利润1633504.35元，2016年净利润-12878307.01元，2017年净利润-4525515.99元。上述事实，有《湖南万通科技有限公司增资扩股协议》、《湖南万通科技有限公司之补充协议》、转账凭证、确认函、承诺函、《诉讼委托代理合同》、《诉讼财产保全责任保险保单保函》、财产保险服务普通发票、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为原告诉请支付股权回购款、业绩补偿款等各项请求的依据以及被告应承担的责任。对此，本院论述如下：原、被告双方于2015年4月8日签订的《增资扩股协议》、《补充协议》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，合法有效。本案原告系以高溢价投资万通科技，而案涉《补充协议》实践中俗称“对赌协议”，又称“估值调整协议”，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。本案中，在《增资扩股协议》及《补充协议》签订前后，被告系万通科技的股东和实际控制人，且担任该公司法定代表人，其理应知悉万通科技的经营状况，其在《补充协议》中就万通科技的经营业绩及在中国境内A股上市向原告作出承诺，系其作为商事主体对于利益权衡的结果，实质为双方对万通科技估值调整机制的约定。因万通科技未依约于2018年12月31日前在中国境内A股上市，且2015年度、2016年度、2017年度净利润均未达到合同约定的业绩标准，故《补充协议》所约定的股权回购与业绩补偿之条件均已成就，被告应予承担股权回购及业绩补偿之义务，对此被告也于2019年4月3日出具承诺函对应履行前述义务予以确认。虽然被告抗辩称股权回购与业绩补偿属于关联项目，对股权回购价格已考虑年化12%的利率回报的情况下，业绩补偿款则不应予以支持，但本案中，业绩补偿与股权回购是原被告间针对万通科技经营行为不同阶段的估值调整。业绩补偿是原告作为投资方对万通科技经营业绩的要求，目的是为实现其基于股东身份获取相应投资收益；而股权回购的目的则是原告为确保万通科技在约定时间内不能实现在中国境内A股上市时可顺利退出。因《补充协议》系发生于投资方与万通科技实际控制人之间，该估值调整的约定既不为法律、行政法规所禁止，亦不会影响万通科技债权人及万通科技的利益；同时，原告要求股权回购的后果将是丧失其万通科技股东的主体地位，但并不应该影响其作为公司股东期间应当享用的股东权益，如仅限定为股权回购或业绩补偿中的一种，势必会挫伤投资方在高溢价投资目标公司后通过估值调整实现合同目的的积极性，有违投资方对实体经济特别是科技创新企业投资原则。因此，原告要求被告根据《补充协议》的约定支付股权回购款与业绩补偿款，本院予以支持，其中，股权回购款=初始投资额×（1+投资年限×12%）-原告已从万通科技取得的分红，即15658082元=10000000元×（1+1721天/365×12%）-0，业绩补偿款=M×[（S2015+S2016+S2017）-（E2015+E2016+E2017）]，即4032927元=6.04%×[（9000000元+16000000元+26000000元）-（1633504.35元-12878307.01元-4525515.99元）]。对于原告主张的逾期支付股权回购款的违约金，被告辩称股权回购没有开始，故股权回购款支付时间也没有开始，不应当计算违约金，即使计算，违约金约定也过高，应予以调整。本院认为，回购条件已经成就，被告就应该按约定履行回购义务支付回购款，被告没有按时支付回购款，已构成违约。故违约金支付的时间应从被告违约之时开始计算，但因双方约定的违约金过高，原告予以调整，本院予以准许，并综合全案酌情按日万分之一的标准计算，即以15658082元为基数自2020年1月1日起计算至全部股权回购款实际偿清之日止。对于原告主张的律师费及诉讼财产保全责任保险之保险服务费，系原告因被告未履行合同义务而支出的合理费用，其中律师费固定收费部分为49800元，保险服务费为10729.57元，本院予以支持。对于律师费风险代理部分本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告彭红娜于本判决生效之日起十日内向原告湖南德源高新创业投资有限公司支付股权回购款15658082元以及逾期付款违约金（违约金以15658082元为基数，按日万分之一自2020年1月1日起计算至全部股权回购款实际偿清之日止）；二、被告彭红娜于本判决生效之日起十日内向原告湖南德源高新创业投资有限公司支付业绩补偿款4032927元；三、被告彭红娜于本判决生效之日起十日内向原告湖南德源高新创业投资有限公司支付律师费49800元以及诉讼财产保全责任保险之保险服务费10729.57元，共计60529.57元;四、驳回原告湖南德源高新创业投资有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费149096元，减半收取74548元，财产保全费5000元，共计79548元，由被告彭红娜承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  董燕二〇二〇年五月二十二日法官助理李梦洁书记员贺锦颖