河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0104民初6421号原告：王军营，男，1978年3月21日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：刘文海，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永强，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。被告：河南联基建筑工程有限公司。住所地：郑州市管城回族区中州大道1899号58号楼2单元22层261号。法定代表人王振永，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金龙，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹福磊，郑州市管城区紫荆山南路法律服务所法律工作者。被告：王振永，男，1989年10月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：刘金龙，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹福磊，郑州市管城区紫荆山南路法律服务所法律工作者。原告王军营与被告河南联基建筑工程有限公司（以下简称联基公司）、王振永建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王军营的委托诉讼代理人刘文海、张永强，被告河南联基建筑工程有限公司、王振永的共同委托诉讼代理人刘金龙、曹福磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王军营向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告欠付工程款2962368元及利息（以2962368元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年7月5日起，计算至实际还清之日止；2．判令被告赔偿因拒付工程款给原告100台车辆造成的损失100万元；3．判令被告承担与本次诉讼有关的诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用。诉讼过程中，原告变更第一、二项诉讼请求为：1．判令被告支付欠付的工程款4416701元及利息356936元（以4416701元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年7月5日起，暂计算至2019年3月18日）；2．判令被告向原告支付余留的10%工程款925961.4元。事实与理由：2017年1月8日，原告王军营作为被告联基公司的代理人与河南正商中州置业有限公司（以下简称“正商公司”）签订了《垃圾土方开挖清运工程施工合同》，由原告王军营作为实际施工人负责郑州正商中州城项目C区和E区垃圾土方开挖清运工程。同年1月18日，原告王军营又与被告联基公司签订《工程合作协议》（详见协议书），协议再次约定由王军营负责郑州正商中州城C区和E区垃圾土方开挖清运工程。合同签订后，原告王军营积极组织人员、车辆等进行施工，当工程正在顺利进展时，被告联基公司就开始有意拖延由正商公司拨付的工程进度款，虽经原告多次催要，被告总以各种借口拒不支付。截至目前，原告实际已完成工程量为254385立方米，应付90%工程款为8333653元，被告已支付3916952元，未付工程款为4416701元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条，被告应当自应付工程价款之日向原告支付欠付工程款的利息。同时，依据《垃圾土方开挖清运工程施工合同》第7条关于付款方式的约定，被告向原告支付的工程款为已完成工程量的90%，原告已完成工程量为254385立方米，应付全部工程款为9259614元，10%的工程款即925961.4元被扣留。现因被告的严重违约致使合同无法继续履行，被告应当向原告支付被扣留的工程款。鉴于联基公司存在公款私存，一直都是以公司股东王振永的个人账户支付原告王军营的工程款项进行结算，而非使用公司账户。明显存在公司与股东财产混同，因此，根据《中华人民共和国公司法》第二十条，应当由被告王振永与联基公司对欠付原告王军营的工程款承担连带责任。综上所述，被告联基公司、王振永严重违反诚实信用原则，故意毁约，拒付工程款项，给原告王军营造成重大的经济损失，为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告联基公司、王振永辩称，1．原告主体不适格，应当依法驳回其诉请，本案的涉案工程是由正商公司发包给联基公司进行土方清运的项目施工工程，而该项目前期的磋商包括施工的具体管理和工程款拨付均是由联基公司和案外人王永刚共同完成的。而原告仅是联基公司和王永刚指派负责工程管理的项目负责人，其并不属于法律意义上的实际施工人，其所履行的行为系受他人指使的职务行为；2．原告主张由被告王振永承担支付工程款没有法律依据，被告王振永系联基公司法人，其所履行的行为也是职务行为。因此，其个人并不承担所谓的支付工程款利润；3．原告要求支付剩余工程款，因本案原告并非合同当事人也非实际施工人，其不能基于合同要求被告履行相应义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认，本院认定事实如下：一、2017年1月8日，正商公司（发包方、甲方）与联基公司（承包方、乙方）签订《垃圾土方开挖清运工程施工合同》，主要约定：1．工程名称：郑州正商中州城C区垃圾土方开挖清运工程。工程地点：郑州市管城区郑新路东侧；2．承包范围：郑州正商中州城C区地表上层垃圾清运及下层基础土方开挖清运。承包方式：包工包料；3．合同价款暂估价1400万元整，暂定土方量为40万立方，桩间土未含。垃圾土方开挖清运综合单价：35元/立方米，桩间土价格在土方基础上增加5元/立方米，深度不超过1.5米；4．开工时间2017年1月18日，竣工时间2017年2月18日；5．垃圾土方开挖必须按甲方提供的方案施工并据此结算。工程验收合格后，乙方人员和材料设备撤离施工现场后，甲方对工程量进行实际核实，按实际核实的工程量进行结算；6．土方量每完成3万立方米，支付至已完成工程量的90%工程款。土方工程全部完成后支付至已完成工程量的90%，剩余10%待主体回填完成后经甲方验收合格，实测实量，按实结算完成后一次性付清；7．甲方指派陈兆年为驻工地代表，负责合同履行。正商公司在该合同甲方处加盖公章，联基公司在该合同乙方处加盖公章，授权代表处有王军营签名。同时，联基公司向王军营出具《授权委托书》、《付款账号承诺书》，主要载明：现委托王军营具体负责该公司承建的郑州正商中州城C区垃圾土方开挖清运工程，代理人在合同谈判、合同签约、合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，该公司予以承认。所有与本工程相关的工程款都通过此银行账户进行结算（收款人为：河南联基建筑工程有限公司，开户银行为：中原银行股份有限公司郑州金水路支行，银行账号为41×××08。二、2017年1月8日，正商公司（发包方、甲方）与联基公司（承包方、乙方）签订《垃圾土方开挖清运工程施工合同》，主要约定：1．工程名称：郑州正商中州城E区垃圾土方开挖清运工程。工程地点：郑州市管城区南三环与紫辰路交叉口；2．承包范围：郑州正商中州城E区地表上层垃圾清运及下层基础土方开挖清运。承包方式：包工包料；3．合同价款暂估价2030万元整，暂定土方量为58万立方，桩间土未含。垃圾土方开挖清运综合单价：35元/立方米，桩间土价格在土方基础上增加5元/立方米，深度不超过1.5米；4．开工时间2017年1月18日，竣工时间2017年2月18日；5．垃圾土方开挖必须按甲方提供的方案施工并据此结算。工程验收合格后，乙方人员和材料设备撤离施工现场后，甲方对工程量进行实际核实，按实际核实的工程量进行结算；6．土方量每完成3万立方米，支付至已完成工程量的90%工程款。土方工程全部完成后支付至已完成工程量的90%，剩余10%待主体回填完成后经甲方验收合格，实测实量，按实结算完成后一次性付清；7．甲方指派陈兆年为驻工地代表，负责合同履行。正商公司在该合同甲方处加盖公章，联基公司在该合同乙方处加盖公章，授权代表处有王军营签名。同时，联基公司向王军营出具《授权委托书》、《付款账号承诺书》，主要载明：现委托王军营具体负责该公司承建的郑州正商中州城E区垃圾土方开挖清运工程，代理人在合同谈判、合同签约、合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，该公司予以承认。所有与本工程相关的工程款都通过此银行账户进行结算（收款人为：河南联基建筑工程有限公司，开户银行为：中原银行股份有限公司郑州金水路支行，银行账号为41×××08。三、王军营提交落款日期为2017年1月18日的《工程合作协议》一份，上面主要载明：甲方：河南联基建筑工程有限公司，乙方：王军营。工程名称：正商中州城E区垃圾土方开挖。由乙方借用甲方资质承接并负责所有施工，工程过程中所有责任和义务归乙方负责，甲方不承担任何责任，乙方保证工程顺利完成。乙方需在每次工程款支付之后支付给甲方税费、管理费等费用。甲方将费用扣除之后支付给乙方剩余工程款。该协议甲方处加盖有河南联基建筑工程有限公司公章并有王振永签名，乙方处签有王军营三字。诉讼过程中，联基公司对甲方处公章及签名认可，但称乙方处王军营三字非原告本人所签，原告称王军营三字确非其本人书写，系他人代签。合同签订后，原告即组织人员施工。2017年7月，原告被迫撤场。2018年8月29日，正商公司该项目部负责测量土方量的负责人向原告出具凭证，显示原告共完成工程量为254385立方（其中C区为46700立方，E区为207685立方），其中有按35元/立方结算，有按37元/立方结算。诉讼过程中，原告提交计算清单，表示依据原告提交的正商公司进度确认及款项支付申请表及该公司项目部负责测量土方量的负责人向原告出具凭证等证据，原告按36.4元/立方计算，共产生工程费用9259614元。被告王振永通过其本人银行账户陆续向原告支付工程款3916952元，下余款项5342662元（含余留的10%工程款925961元）经原告多次讨要未果，引起争讼。另查明，2019年3月14日，正商公司出具情况说明，主要载明：E区和C区土方开挖向河南联基建筑工程有限公司已经拨付的工程款为22385600元，未支付工程款暂无法确定。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程合同无效；建设工程合同和挂靠行为虽属无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人享有对工程价款的请求权。本案中，依据原告提供的《工程合作协议》，虽然上面原告签名不是其本人书写，但被告对协议上的印章及签名均予以认可，且双方按该合作协议实际履行，故本院认定原告系涉案工程的实际施工人，结合本案工程实际完成情况，被告联基公司应向原告支付剩余工程价款，故原告要求被告联基公司支付下余工程款（含余留的10%工程款）的诉请，事实清楚，证据充分，本院予以支持。关于254385万方工程应付工程款总金额的确定，综合申请表中记载的实际施工情况及合同约定，本院采纳原告的计算方式，认定案涉工程款总金额为9259614元；关于已支付工程款金额的确定，被告联基公司在庭审中称除已支付的3916952元外，另通过案外人王永刚向原告支付了1097200元，系现金交付，原告未出具凭证，应予扣除，但原告对此予以否认。本院认为，被告联基公司上述不符合交易习惯，且其仅提供了证人证言予以证明，故被告联基公司上述辩解证据、理由不足，本院不予支持。综上，被告联基公司应向原告支付下余工程款5342662元。关于原告要求支付工程款利息的诉求，因施工合同未对此进行约定，且该合同及原告与被告联基公司之间的挂靠协议均属无效，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付诉讼保全产生的保全费用8000元，于法无据，本院不予支持。被告王振永系联基公司的法定代表人，其支付款项的行为系职务行为，故原告要求被告王振永同被告联基公司承担共同还款责任，证据、理由不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下：一、被告河南联基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王军营支付工程款5342662元；二、驳回原告王军营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51697，保全费5000元，由被告河南联基建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  张 逸人民陪审员  张玉玲人民陪审员  杨建明二〇二〇年一月十日书 记 员  贺佩佩