湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终3号上诉人（原审被告）：浙**厦建设集团有限公司，住所地湖北省通城县隽水镇湘汉路216号。法定代表人:金超锋，该公司董事长。委托诉讼代理人:盛志刚，湖北开成律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张伟良，男，1972年6月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张超，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方慧婷，女，1995年7月11日出生，汉族，住湖北省咸宁市通山县。被上诉人（原审原告）：方小兵，男，1972年8月20日出生，汉族，住湖北省咸宁市通山县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓巍，湖北秋泽律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：方文斌，男，1961年2月9日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区丁字桥路51号2栋7楼2号，系方小兵哥哥。被上诉人（原审第三人）：程连生，男，1964年11月16日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人张伟良、浙**厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）因与被上诉人方慧婷、方小兵、程连生买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初2059号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华厦公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决书中认定事实部分无任何有效证据支持，原审原告在一审时所举证据只有原审原告和原审第三人程连生认可，不能达到证明目的。二、原审判决认定原审原告提供的方木木材等材料全部用于华厦公司承建的天通苑工地的证据不足，原判决仅凭原告述称和其他利害关系人的陈述而进行事实认定，明显错误；原审审理中无证据证明存在上诉人华厦公司委托程连生、张伟良与原审原告签订合同、出具还款承诺书的情形；无证据证明张伟良以上诉人华厦公司天通苑项目部委托人及老板身份到原审原告门店要求赊购模板并带原审原告到上诉人工地进行实地查看的事实；因没有上诉人华厦公司的授权，程连生所为行为与上诉人无关，应由其自行承担责任。三、原审原告存在明显过错，包工包料的承包形式一直存在，不为法律禁止，原审原告是从事模板经营的专营工商户，在未取得任何确认手续及签订书面合同的情况下向第三人程连生供货，存在重大过失。四、原审判决适用法律错误。张伟良上诉请求：1.依法改判、撤销或者变更原审判决认定上诉人张伟良与华厦公司之间形成表见代理关系的错误事实；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人张伟良未参与赊购木材以及签订《材料采购合同书》，原审法院认定上诉人张伟良向被上诉人赊购木材以及签订《材料采购合同书》属于事实认定错误，无任何有效证据予以证实。二、上诉人张伟良以华厦公司湖北分公司的名义与程连生签订《土木班组劳务施工合同》，约定承包方式为包工包料，模板、木工由程连生自供，并且支付了木工劳务费，原审法院一方面认定这一事实，另一方面又认定“程连生在被告处领取工资和生活费及木工组其他施工人员工资由被告支付，明显不符合常理”，原审法院推理存在错误，在建筑施工行业，劳务费都是以工资、生活费的方式进行支付，这恰恰证明双方之间是劳务承包关系。上诉人张伟良一审时提交了收款收据，由程连生等人签字确认，原审原告无相反证据推翻，原审判决认定上诉人未与程连生结清劳务费是错误的。三、原审判决认定“第三人张伟良提交的收款收据不能证明双方已结清了承包工程款，故第三人程连生接受原告木材、出具还款承诺书等行为，在客观上形成了具有代理权的表象，使原告有理由相信第三人是受被告委托代理购买木材，从而构成表见代理”的事实错误，适用法律错误。方慧婷、方小兵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。方慧婷、方小兵向一审法院起诉请求：1.被告华厦公司支付原告货款854185.50元；2.被告支付原告延期付款的银行利息损失；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月，第三人程连生到原告方慧婷开设的木材经营部，称其受浙**厦建设集团天通苑项目部委托，需要购买建筑木材材料。次日，第三人程连生和张伟良来到原告木材经营部，要求赊购建筑材料，原告方小兵和第三人程连生、张伟良一起到浙**厦建设集团天通苑项目部工地实地查看后，原告方小兵同意供货。原告方小兵与第三人程连生、张伟良协商价格后，草拟了一份《木材采购合同书》，原告方小兵在合同上加盖了其经营部公章，同时要求在该合同上加盖被告华厦公司公章，第三人张伟良称公章在总公司金总手上，过几天一定盖章。第三人张伟良、程连生也未在合同上签名。在合同没有盖章签名的情况下，原告方小兵即开始向被告工地供送木材及模板，原告方小兵每次将货送到浙**厦建设集团天通苑项目部工地，第三人程连生均在其送货单上签名确认。但被告华厦公司及第三人均未支付货款给原告方小兵。原告多次找第三人催讨货款未果。2015年2月，原告向第三人张伟良要求结账时，张伟良称该模板款应找第三人程连生结账，因被告已将该工程的木工工程承包给了程连生。原告找到程连生，程连生向原告出具了书面经过，称其受被告委托向原告购买模板，并全部用于被告工地。同年2月14日，第三人程连生向原告出具了一份《材料结算承诺书》，今浙**厦集团天通苑三期工程于咸宁市华发木业购买模板木方总计人民币捌拾伍万肆仟壹佰捌拾伍元（￥：854185.00元）。此款原合同协议于2014年农历年前付清，但因资金困难，未按合同履行，未与结算，经协议还款计划如下：一、此款按原合同约定利率计息，利息每月结清。二、此款必须于2015年6月30日前付40-50％，九月底前付清。程连生在该承诺书上签名。事后，原告多次找第三人及被告讨款无果。一审法院还查明，2014年10月3日，第三人张伟良以浙**厦建设集团有限公司湖北分公司名义（以下简称湖北分公司）与第三人程连生签订了一份《木工劳务施工合同》，合同约定，承包方式：包工包料，大型机械由甲方（湖北分公司）提供，模板、方木由乙方（程连生）自供，专用机械等由乙方自带；承包价格，以1-6层标准层建筑面积计算110元/㎡。基础、架空层、隔热层均不计算面积。第三人张伟良、程连生分别在合同上签名，湖北分公司未在合同上盖章。在施工期间，第三人程连生及木工班组其他人员共在被告华厦公司领取工资、生活费等共计2212534元。一审法院认为：原告主张与被告华厦公司形成买卖合同关系，要求被告华厦公司支付货款，提交《材料采购合同》予以证实。被告华厦公司认为，该份《材料采购合同》并没有华厦公司盖章和相关人员签名，华厦公司也未委托程连生采购木材。原告提供的木材全部是由程连生个人签收，故被告华厦公司不是适格的诉讼主体。第三人张伟良提交了《木工劳务施工合同》证实，该工程项目中的木工劳务施工以包工包料的方式承包给了程连生，程连生采购木材系个人行为，原告应当向程连生主张权利。一审法院认为，根据第三人张伟良提交的《木工劳务施工合同》及第三人程连生在原告的送货单上的签名，可以认定原告提供的方木、木材等材料，全部用于被告华厦公司承建的天通苑工地。第三人张伟良系被告华厦公司的项目负责人，张伟良以湖北分公司的名义与第三人程连生签订了《木工劳务施工合同》，并提交了收款收条、收据、借条等证实其已与程连生结清工程承包款。但从《木工劳务施工合同》和收款收据来分析，一、第三人程连生与被告华厦公司系承包关系，但程连生又在被告处领取工资和生活费，且木工班组其他施工人员工资均由被告支付，明显不符合常理。二、第三人张伟良提交的收款收据不能证明双方已结清了承包工程款。故第三人程连生接受原告的木材、出具还款承诺书等行为，在客观上形成了具有代理权的表象，使原告有理由相信第三人是受被告委托代理购买木材，从而构成表见代理。综上所述，第三人程连生、张伟良因被告华厦公司天通苑工程建设需要，以华厦公司名义向原告采购木材，邀约原告到被告工程施工现场确认，《材料采购合同》也是在被告工程项目办公室签订，所供木材均用于被告华厦公司天通苑工程。被告华厦公司虽未在合同上加盖公章，但原告所提供的木材，均由第三人程连生签收，并在原告的送货单上注明了“浙**厦建设天通苑项目部”，第三人程连生与原告结算时，也是以“浙**厦建设天通苑三期工程程连生”名义出具的，故原告有理由相信第三人的行为是代表被告华厦公司，其行为后果应由被告承担。被告明知道行为人张伟良、程连生以被告公司代理人的名义实施代理行为而未予制止，应视为“默认”。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。原告要求被告支付模板款并承担相应利息损失的请求，于法有据，予以支持。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十五条、第八十八条、第一百一十一条以及《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干解释》（三）第一条第一款、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告浙**厦建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告方慧婷、方小兵支付模板款人民币854186.50元。并按人民银行同期贷款利率从2015年6月30日起计算利息至判决确定履行义务之日止。一审案件受理费12340元，由被告浙**厦建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，违反我国建筑法的规定转包和分包的建筑工程施工合同无效。如何认定建筑工程施工过程中的违法转包和分包的行为，应当参照《中华人民共和国住房和城乡建设部》（以下简称《办法》）认定。《办法》第十一条规定，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。因此，施工承包单位不得规避风险，逃避责任，将工程分包给个人完成，也不得将建筑材料的采购和主要机械设备的租赁通过订立分包合同的形式交由个人完成，而应当由施工承包单位自行完成或者委托他人完成，其法律后果由施工承包单位承担。本案中，上诉人华厦公司与被上诉人程连生签订《木工劳务施工合同》，约定包工包料，模板、方木由程连生自供，专用机械等由程连生自带。程连生系个人，不具备专业分包资质。华厦公司在劳务施工合同中除将劳务作业分包给程连生个人外，还将应由其自行采购建筑材料及提供主要施工机械设备的义务转让给程连生，该劳务施工合同无效，程连生对外聘请劳务人员和采购建筑材料的行为均应视为受华厦公司委托，其法律后果应由华厦公司承担。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。程连生以华厦公司的名义与方慧婷、方小兵签订《材料采购合同》，该木材亦已用于华厦公司通天苑小区建设工地。因法律法规已经规定施工承包单位不得将工程分包给个人，不得将建筑材料的采购交由个人完成，故方慧婷、方小兵有理由相信该木材系施工单位即华厦公司采购，其没有义务审查程连生是否为个人采购或者是否有华厦公司的授权，方慧婷、方小兵在订立和履行合同过程中没有过错，华厦公司应当依照合同约定向方慧婷、方小兵履行支付货款的义务。华厦公司及张伟良认为程连生没有代理权限，其行为不构成表见代理，华厦公司不应承担民事责任的上诉理由，本院不予支持。如程连生已经将采购建筑材料的货款领取，华厦公司可以依法向程连生追偿。综上所述，浙**厦建设集团有限公司、张伟良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12440元，由浙**厦建设集团有限公司负担12340元，张伟良负担100元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年一月十五日书记员 夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；