辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民初1235号原告：刘波，男，1964年2月29日出生，汉族，住址辽宁省抚顺市清源满族自治县。委托诉讼代理人：张洪潮、白思琦，均为辽宁同方律师事务所律师。被告：沈阳国大基业房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区常州路**。法定代表人：林敏，该公司经理。委托诉讼代理人：曹玉红、石志强，均为辽宁卓政律师事务所律师。第三人：沈阳山盟建设集团有限公司，，住所地沈阳市皇姑区巴山路**法定代表人：刘培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：何秋实，男，1984年8月15日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市皇姑区。原告刘波与被告沈阳国大基业房地产开发有限公司（以下简称国大公司）及第三人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘波及其诉讼代理人张洪潮、白思琦，被告国大公司委托诉讼代理人曹玉红、石志强，第三人山盟公司诉讼代理人何秋实到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘波向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款36140694.53元及以拖欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失（2015年11月1日起至实际给付之日止）；2.判令被告向原告支付图纸外现场签证费用1560192元；3.判令被告向原告支付人工补差价及停工损失至今损失（包括人工停工损失及设备施工损失）6510450元；上述3项诉请共计44211336.53元；4.本案诉讼费、律师费及保全费由被告承担。事实和理由：2014年9月1日第三人山盟公司与被告签订《沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段工程总承包合同》，合同约定被告为发包方，山盟公司为承包方，建设工程名称为沈阳国御温泉度假小镇一期II标段工程。工程地点，沈北新区虎石台北大街46号，建筑面积约为36805.85平方米，工程范围，被告将委托山盟公司承担II标段7、8、9、10#楼基础工程、土建工程、室内水电暖安装工程、消防及弱电预埋工程、装饰装修工程、主体结构及初装修工程、出户管工程及其他可由总承包单位施工的零星建筑结构工程等，总工期665天，合同价款暂定造价60191327.26元。后原告又与山盟公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定山盟公司将上述工程承包给原告。原告签订案涉工程承包合同后，作为实际施工人按约定于2014年9月1日起组织人员设备等进场施工，完成90%工程量，还完成合同外7、8、9、10#楼地下室的建设，地，地下室建设面积约为2800平方米平米造价2250元。但在原告完成案涉工程大部分工程后，被告并未按照约定支付工程款及地下室建设费用，原告无法施工，自2015年11月1日停工至今。截止起诉之日被告仅支付工程款24331500元，仍拖欠工程款36140694.53元（拖欠原告工程款=合同暂定造价款*90%+地下室建设费用-被告已支付工程款，即60191327.26*90%+2800*2250-24331500=36140694.53元）。同时根据第三人与被告签订的总承包合同约定，因被告原因导致案涉工程超期，被告应按同期贷款利息支付利息。从2015年11月1日起计算至实际给付之日止。同时，被告与第三人在总承包合同中第四部分约定人工费调整按辽住建【2010】36号及辽住建【2011】5号规定人工费调整。因此自2015年11月1日停工，暂计算至2019年5月31日，停工941天，被告应支付人工费补差及停工损失6510450元，同时被告还应支付原告图纸外现场签证费用1560192元。综上，原告作为实际施工人，根据建工解释一、二的规定，有权要求发包人被告支付拖欠工程款及相关费用，共计44211336.53元。因此，为保障原告合法权益，请求支持原告诉请。国大公司辩称，首先，我方为发包单位，与山盟公司签订的合同，山盟公司与刘波是什么关系我方并不清楚。被告目前不拖欠进度款。对于结算款，由于目前工程尚未完工，按照最高院的司法解释，无论是解除合同还是无效合同，发包方支付的工程款前提都是已完工合格而工程，而对于已完工是否合格，原告负有举证责任，原告未能举证证明已完工程合格，被告不应当支付进度款之外的结算款。第二，如果支付结算款，应扣除3%质保金。合同约定质保期从工程竣工验收合格，完善整改意见之日起计算，由于案涉工程尚未完工，质保期尚未起算。第三，合同通用条款第二十一章1.2条约定，除非双方协议停工、调解要求停止施工，且为双方接收、法院要求停止施工，否则发生争议后，双方都应继续履行合同，保持施工连续，本案不存在以上情况，国大公司也未通知其停工，原告及山盟公司擅自停工，如有停工损失也应由其自行承担。第四，关于利息。因为被告不拖欠进度款，无需支付进度款利息。而对于结算款，由于工程尚未完工，不具备支付条件，如果法院判决解除合同或者合同无效，并且判决被告支付结算款，那么也是判决确定的给付之日才应当支持。对于延长工期的利息损失，因原告未经被告同意擅自停工，如果有损失也应由其自行承担。山盟公司述称，原告是案涉工程的实际施工人，组织人力、物力、财力进行了施工，物化为劳动力建筑成果，根据民法的公平原则和建设工程施工合同解释的相关规定，原告应当获得被告工程款及利息的给付，我公司对原告对被告的诉请没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月1日，国大公司（发包方、甲方）与山盟公司（承包方、乙方）签订《沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段工程总承包合同》一份，约定国大公司将委托山盟公司承担沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段7、8、9、10#基础工程（不含桩基工程、土方开挖工程）、土建工程、室内水电暖安装工程、消防及弱电预埋工程、装饰装修工程不含断桥铝门窗、主体结构及初装修工程、出户管工程及其它可由总承包单位施工的零星建筑结构工程等，总工期665天，合同暂定造价为60191327.26元。其中第三十二章第2条合同价款支付条款约定：本项目按形象进度节点支付进度款，主体结构9层封顶，进行第一次支付，付完成工程量的70%；主体结构全部封顶，支付至完成工程量的70%；抹灰及屋面工程施工完毕，支付已完成工程量的70%；竣工支付至已完成工程量的85%；决算并审计完成付至决算金额的97%，余3%作为质保金。同日，山盟公司（总承包人、甲方）与刘波（承包人、乙方）签订《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装合同承包合同》一份，约定由刘波承建涉案工程，工程范围同国大公司与山盟公司签订施工保合同约定的工程范围，工程面积36805.85平方米，工程工期为2014年9月1日至2016年6月31日，共计665天，合同价款为暂定60191327.26元，以实际发生为准。上述合同签订后，刘波主张其于2014年9月1日进场施工，后因国大公司未按照约定支付工程款，导致刘波无法施工，涉案工程于2015年11月1日开始停工至今。现已完成涉案工程90%工程量及合同外7、8、9、10#楼地下室的建设，地，地下室建设面积约为2800平方米/div>合同签订后，刘波实际进场施工。2017年7月5日，第三人出具《与建设单位对账说明》：“我项目部刘波已于2017年6月28日与建设单位财务人员关于沈阳国大基业房地产开发有限公司（以下简称甲方）给付沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称乙方）工程款数额进行详细的对账。现甲乙双方共同认可的给付工程款数额为28186646.29元。”刘波认可上述对账说明，并确认收到28186646.29元工程款，但刘波主张截止2017年6月28日其实际收到的工程款27336646.29元，另外850000万元系国大公司2017年6月28日后支付。2018年8月30日，国大公司作为甲方与乙方山盟公司、丙方沈阳正远建设工程有限公司签订《关于商品混凝土委托收款的情况说明》，主要约定：乙方承建国御汤城项目累计欠付丙方商混款共计482000元，乙方就上述金额委托丙方代收，甲方在拨付工程款时直接拨付给丙方，款项视为甲方支付乙方的工程款。三方盖章确认，刘波在山盟公司公章处签字确认。2018年11月5日，国大公司作为甲方与乙方山盟公司签订《协议书》，主要约定：由乙方承建的国御温泉小镇一期汤城二标段工程，甲方以现有商品房抵顶所欠乙方部分工程款。商品房为国御汤城9号楼2单元401号房屋面积136.36平方米，单价4800元，价格654528元，9号楼2单元402号，房屋面积136.36平方米，单价4800元，价格654528元，总计价格1309056元，视同甲方拨付乙方工程款。甲方乙方盖章确认，刘波签字确认。另查明，原、被告双方对工程停工原因意见不一致，但均未提供证据证明。本案审理期间，刘波向本院提交申请，要求对涉案工程及图纸外现场签证费、人工费补差、停工损失进行工程造价鉴定，经本院技术处摇号，确定鉴定机构为辽宁中财科建管理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）。2020年11月6日，鉴定机构出具《沈阳国御温泉度假小镇项目一期二标段7#-10#楼工程工程造价司法鉴定意见书》一份，其中“特别说明”部分认为：1、涉案工程合同范围内地下室底板防水、地、地下室外墙防水及屋面防水墙涂料、7#8#楼外墙保温及屋面保温工程，由国大地产另委他人施工并单独结算，原告刘波对此无异议，但对总包配合费的计取方式存在争议。原告提出施工过程中曾与国大地产口头约定上述分包工程的取费部分由原告计取，计入原告的工程造价中，鉴定机构依据原告的主张，计算该部分的金额为￥669501.94元。国大地产对此不予认可，主张按分包工程造价的2%计取总包配合费，鉴定机构依据国大地产的主张，计算该部分的金额为126377.25元。鉴定机构将两者的差额543124.69元列为争议项，由法院裁定。本工程的鉴定结论未包括争议金额543124.69元，如法院支持原告的主张，应在鉴定结论中增加此金额。2、图纸外签证费用，因鉴定申请人未提供相关鉴定依据，鉴定机构无法针对此项进行鉴定，因此鉴定机构出具的鉴定结论除计算土方人工清底外，不包含其他图纸外的签证费用。3、合同约定基坑支护及降水工程执行50万元暂定总价，待施工完毕后据实结算。鉴定申请人刘波主张基坑支护及降水工程合计费用为60万元，但未提供相关签证及证据资料，鉴定机构将合同约定的基坑支护及降水工程的50万元暂定总价列为争议项，是否支持原告主张，请法院裁定。本工程鉴定结论未包括争议金额50万元，如法院支持原告的主张，应在鉴定结论中增加此金额。4、施工用水用电费，因原告主张水电费由原告直接支付，被告国大地产主张水电费由被告直接支付且应在工程造价鉴定金额中扣除水电费。原被告双方均未提供水电费缴费凭证等证据资料，鉴定机构无法判断，因此将水电费列为争议项，水费争议金额为36202.03元、电费争议金额为248700.04元，水电费合计争议金额为284902.07元，是否支持原被告双方的主张，由法院裁定。本工程鉴定结论已包含水电费争议金额284902.07元，如法院支持被告国大地产的主张，应在鉴定结论中扣除此金额。5、停工损失部分，该部分原告未提供鉴定资料，鉴定机构无法对停工损失部分进行鉴定，以下仅列明原告的各项索赔主张，是否支持由法院裁定。（1）原告刘波主张因工程款未能按时支付，2015年3月至5月的两个月时间处于停工状态，5月中旬复工。四台塔吊闲置两个月、四部施工电梯闲置两个月，塔吊增加租赁费用15000*4*2=120000元，施工电梯增加租赁费用10000*4*2=80000元。2015年3月至5月中旬，钢管共80583米、每米日租金0.009元，扣件共43260只、每只日租金0.005元，顶丝共5600根、每根日租金0.02元，跳板共2500块、每块日租金0.2元，租期60天，租金增加费用为93212元。因原告未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工的时间，对周转材料的数量也无法核定，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（2）原告刘波主张2016年除了6月中旬到8月中旬以外的6个月时间，都处于停工状态，7#、8#塔吊闲置6个月，7#、8#施工电梯闲置6个月，9#、10#施工电梯闲置8个月，塔吊增加租赁费用15000*2*6=180000元，施工电梯增加租赁费用10000*2*6+10000*2*8=280000元。钢管共23465.6米、每米日租金0.009元，扣件共30927只、每只日租金0.005元，顶丝共1349根、每根日租金0.02元，跳板共2500块、每块日租金0.2元，扣件上油费共3,240元，租期246天计算，租金增加费用为222870元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工的时间，对周转材料的数量也无法核定，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（3）原告刘波主张2017年6月中旬以前都处于停工状态。7#、8#施工电梯闲置3个月，9#、10#施工电梯闲置8个月，施工电梯增加租赁费用10000*2*3+10000*2*8=220000元。钢管共11479.6米、每米日租金0.009元，扣件共9327只、每只日租金0.005元，顶丝共525根、每根日租金0.02元，跳板共1500块、每块日租金0.2元，租期90天计算，租金增加费用为41440元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工的时间，对周转材料的数量也无法核定，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（4）原告刘波主张2018年全年都处于停工状态。7#、8#、9#、10#施工电梯闲置8个月，施工电梯增加租赁费用10000*4*8=320000元。钢管共11479.6米、每米日租金0.009元，扣件共9327只、每只日租金0.005元，顶丝共525根、每根日租金0.02元，跳板共1500块、每块日租金0.2元，租期240天计算，租金增加费用为110508元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工的时间，对周转材料的数量也无法核定，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（5）原告刘波主张2019年全年都处于停工状态。7#、8#、9#、10#施工电梯闲置8个月，施工电梯增加租赁费用10000*4*8=320,000元。钢管共11479.6米、每米日租金0.009元，扣件共9327只、每只日租金0.005元，顶丝共525根、每根日租金0.02元，跳板共1500块、每块日租金0.2元，租期240天计算，租金增加费用为110,508元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工的时间，对周转材料的数量也无法核定，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（6）原告刘波主张2020年到8月份都处于停工状态。7#、8#、9#、10#施工电梯闲置5个月，租赁费用为10000*4*5=200000元。钢管共11479.6米、每米日租金0.009元，扣件共9327只、每只日租金0.005元，顶丝共525根、每根日租金0.02元，跳板共1500块、每块日租金0.2元，租期150天计算，租金增加费用为69067元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工的时间，对周转材料的数量也无法核定，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（7）原告刘波主张涉案工程项目人员停工期间工资索赔，2015年11月停工截止至今，停工期间项目人员工资922,276.64元。原告仅提供2014年-2016年期间给项目人员付款的收款收据，鉴定机构无法判断停工原因及停工期间人员工资支付情况，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（8）原告刘波主张其公司管理人员及各班组负责人从2015年4月1日起恢复工作并支付工资，但实际开工日期为2015年5月1日，管理人员及班组负责人工资索赔共计135000元。钢筋存放费、管理费以及每天的加价费等合计索赔189750元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工期间人员工资支付情况，对钢筋索赔的费用也无法核定，所以仅列明申请人原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（9）原告刘波主张因变更延迟造成外架、跳板、塔吊拆除滞后，合计索赔费用222364元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法对该项索赔的费用进行核定，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（10）原告刘波主张因国大地产拖欠工程款等原因，导致涉案工程2016年6月初才复工，项目部管理人员工资合计索赔330000元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因，也无法对该项索赔的费用进行核定，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（11）原告刘波主张因2017年合理复工日期为3月1日，实际开工日期为6月15日，且8月15日进入停工待调阶段，由于国大地产后续工作进行不到位，致使原告无法进行下一步工作，合计误工为七个月，索赔管理人员误工工资438005元、索赔劳务班组误工工资306448元、索赔水泥、沙石材料费上涨费77500元、索赔误工期间的水电费用42万元、钢筋财务成本索赔30万元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工期间人员工资支付情况，对误工期间的水电费用及钢筋索赔的费用也无法核定，所以仅列明申请人原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。（12）原告主张2015年3月至5月停工期间杨玉军劳务工人窝工损失费480000元，杨玉军管理人员窝工损失费115200元，工人几次进退场费用18400元。原告主张因国大地产与材料供应方的财务纠纷导致2018年8月抹灰工人进场不能施工，直到10月初工人撤场，工人窝工损失费180000元。原告主张停工期间施工现场清理费用112683元，原告主张索赔停工期间现场保卫人员工资364000元。因原告刘波未提供相关证据资料，鉴定机构无法核定上述索赔费用，所以仅列明原告刘波的该项主张，是否支持由法院裁定。鉴定意见为：工程造价鉴定金额为:43688733.15元。此鉴定金额包含了争议金额水电费284902.07元，未包含涉案工程合同范围内地下室底板防水、地、地下室外墙防水及屋面防水墙涂料、7#8#楼外墙保温及屋面保温工程总包配合费的计取方式存在争议造成的争议额543124.69元。刘波提出施工过程中曾与国大公司头约定上述分包工程的取费部分由刘波计取，计入刘波的工程造价中，争议金额为543124.69元。此鉴定金额未包含合同约定的基坑支护及降水工程50万元暂定总价。鉴定意见出具后，国大公司和刘波申请复议，经复议，鉴定机构出具复议意见：原鉴定金额及争议额无调整，增加原告主张的增加的争议金额：停工期间的塔吊及施工升降机租赁费430000元。本工程的鉴定结论如下：工程造价鉴定金额为43688733.15元。此金额包含了争议金额水电费284902.07元，国大公司主张水电费实际由国大公司支付，如支持国大公司的主张，应在鉴定结论中扣除争议金额284902.07元。此鉴定金额未包含涉案工程合同范围内地下室底板防水、地、地下室外墙防水及屋面防水墙涂料、7#8#外墙保温及屋面保温工程总包配合费的计取方式存在争议造成的争议而543124.69元。原告提出施工过程中曾于国大公司口头约定上述分包工程的取费部分由原告计取，计入原告的工程造价中。如法院支持原告的主张，应在鉴定结论中增加争议额543124.69元。此鉴定金额未包含合同约定的基坑支付及降水工程50万元暂定总价，争议金额50万元。如法院支持原告做主张，应在鉴定结论中增加在争议金额50万元。此鉴定金额未包含原告主张增加停工期间的塔吊及施工升降机租赁费，争议金额为430000元。如法院支持原告的主张，应在鉴定结论中增加430000元。上述鉴定，刘波支付鉴定费380971元。上述事实，有《沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段工程总承包合同》、《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装合同承包合同》、与建设单位对账说明、2017年6月30日后国大基业付山盟及刘波工程款明细、情况说明、鉴定报告、复议报告、庭审笔录、询问笔录等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，第三人山盟公司与被告国大公司签订《沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段工程总承包合同》后，同日与原告刘波与签订《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装合同承包合同》，该合同与前述总包合同内容基本一致。后刘波进场施工，原告自述工程于2015年停工。因刘波作为自然人不具备建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建工解释一）第一条规定，该合同无效。经庭审举证、质证，结合当事人陈述，本案的争议焦点，一是各方的法律关系问题，二是工程造价及已付款认定，三是利息问题。第一，国大公司、山盟公司与原告刘波的关系问题。国大公司系案涉工程的发包单位，与山盟公司签订了《沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段工程总承包合同》，国大公司与山盟公司具有建设工程施工合同关系。山盟公司与原告刘波签订了《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装合同承包合同》，刘波主张其借用山盟公司资质挂靠施工，山盟公司在第一次庭审中认可刘波意见，国大公司第二次庭审时虽未认可刘波借用资质的事实，但亦未提出其他反驳意见。从本案的合同签订、实际履行、请款、结算等综合来看，本院认为，刘波系借用山盟公司资质施工，双方成立挂靠施工的法律关系。关于挂靠施工，刘波是否可以突破合同相对性向发包单位国大公司主张工程款，本院认为：建工解释一第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述法律规定中虽未明确将借用资质情形纳入突破合同相对性的范畴，但确立了实际施工人突破合同相对性的基本原则。建工解释一第四条前款规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该规定明确了实际施工人的范围包括借用资质即挂靠之情形。第二，从保护农民工的基本权益为主旨出发，借用资质的实际施工人的权益保护与违法分包、转包的实际施工人本质无二。第三，刘波借用资质施工，虽与国大公司不具备建设工程施工合同关系，但在合同实际履行的过程中，刘波对案涉工程投入了大量的资金、材料、人工等，发包单位国大公司作为案涉工程的实际接收者和受益者，其与刘波之间形成了事实上的权利义务关系，对于刘波已经物化到建设工程中的投入，国大公司应当承担相应的给付责任。故本院对刘波向国大公司主张工程款的主张予以支持。对于合同无效的后果，建工解释一第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽工程并未竣工验收，但国大公司并未就质量问题提出抗辩，参照上述法律规定，现刘波主张工程款应予支持。第二，关于涉案工程的造价及已付款认定。审理中，刘波向本院提交申请，要求对涉案工程委托司法造价鉴定，本院经法定程序选定鉴定机构，鉴定机构出具了“工程造价鉴定意见书”及复议意见，鉴定机构派员出庭，回答了当事人提出的问题，上述鉴定程序合法，鉴定意见有效，可以作为本案定案的依据。鉴定机构认定涉案工程造价为43688733.15元。对于争议问题，现阐述如下：第一，关于水电费284902.07元。对于该争点，原告主张水电费由其直接支付，被告认为水电费由其直接支付且应在工程造价中扣除，但双方均未向法庭提交证据对其主张予以佐证，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告对其要求被告给付水电费的主张应承担举证证明责任，并对此承担相应不利后果，故对于该部分款项的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。第二，关于地下室板防水、地、地下室外墙防水及屋面防水墙涂料、7#8#楼外墙保温及屋面保温工程总包配合费的计取方式存在争议造成的争议额543124.69元的争议问题。对于上述工程，原告对被告另委他人施工并单独结算的事实未提出异议，但对于总包配合费的计取方式上，原、被告之间存在争议，但均向本院提交证据对其主张予以佐证，依据“谁主张、谁举证”之原则，原告对其主张的总包配合费的计取方式缺乏证据支撑，故对该差额部分，因证据不足，本院不予支持。第三，关于基坑支护及降水工程50万元的争议问题。根据当事人签订的合同约定，该50万元系基坑支护及降水工程的暂定总价，但在本案审理中，原告虽主张上述工程的实际费用为60万元，但未向法庭提交相关签证及证据资料，对于该部分工程的工程造价问题，鉴定机构无法予以造价，故对于该部分工程的造价问题，因当事人在合同中明确约定了据实结算条款，本院暂不予处理，当事人可在补充证据后，另行主张权利。第四，图纸外签证费用问题。对于该项诉讼请求，原告在向本院提交的鉴定申请中，要求对图纸外现场签证费用进行造价鉴定，但在本院审理过程中，原告未提供相应的鉴定依据，鉴定机构亦无法针对此项进行造价鉴定，故对该部分费用，因证据不足，本院不予支持。第五，关于停工损失部分。本案审理中，原告主张涉案工程因停工导致其存有损失，但未向法庭提交相应的证据资料，鉴定机构无法判断停工原因及停工时间，对其主张的周转材料的数量也无法核实，对于原告主张的支付人工费用，也仅向法庭提交了2014年至2016年期间给项目人员付款的收款收据，不足以佐证其主张的停工期间人员工资支付情况，故对于原告主张的停工损失部分，因证据不足，本院不予支持。第六，关于停工期间塔吊及升降机租赁费部分。复议期间，鉴定机构依原告主张列塔吊及升降机租赁费430000元。该部分争议金额为原告主张的停工期间损失，鉴定机构根据隐蔽验收记录的时间判断该时间段内案涉工程并未施工，处于停工状态。但是，关于停工的原因，刘波并未举证证明系国大公司原因导致停工，且刘波仅提供了租赁合同并未能提供实际支出证据，故本院对该争议不予采纳。另外，对于各方提出的其他问题，鉴定机构已经逐一答复并作出合理解释，本院采纳鉴定机构意见。关于国大公司已付款数额。本案审理期间，国大公司主张已经支付案涉工程款31706646.29元。证据一是《与建设单位对账说明》，二是《2017年6月30日后国大基业付山盟及刘波工程款明细》。证据一《与建设单位对账说明》中记载国大公司已付工程款28186646.29元，刘波对总金额无异议，但认为其中有86万元是在双方对账2017年6月28日后支付。证据二《2017年6月30日后国大基业付山盟及刘波工程款明细》及相佐证的银行流水、票据底根等。明细表中共记载16条记录，合计352万元。刘波主张其仅收到《与建设单位对账说明》中的28186646.29元，其他款项未收到。因各方存在争议，故本院认定如下：第1项2017年7月26日票号尾号720金额250000元，国大公司提供了转账流水明细，收款人为第三人山盟公司。刘波主张该款项已经包含在《与建设单位对账说明》的28186646.29元中，但其并未能就其主张提供证据加以证明，故本院对刘波的主张不予采纳，本项250000元确认为国大公司已付款。第2项2017年7月26日票号尾号719金额200000元、第3项2017年7月26日票号尾号724金额110000元，理由同第一项，确认为国大公司已付款。第4项2017年8月30日票号尾号652金额100000元，刘波主张并未收到，但根据国大公司转账记录，第三人山盟公司收到上述款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，发包人国大公司仅在欠付工程款范围内承担给付责任，虽上述款项并未直接支付给刘波，但国大公司已经支付给山盟公司，刘波无权再向国大公司主张。故本项100000元确认为国大公司已付款。第5项2017年10月30日票号尾号655金额700000元、第6项2017年11月24日票号尾号658金额100000元、第7项没记载日期“被粘上了”金额100000元、第8项2017年11月24日票号尾号660金额100000元，理由同第4项，确认为国大公司已付款。第9项2017年12月31日票号尾号669付沈阳市沈北新区泓德机械加工厂金额400000元、第11项2018年2月28日票号尾号675付沈阳市沈北新区泓德机械加工厂200000元及第13项2018年9月26日付裕钛石化设备款430000元，收款人均为案外人。庭审中，刘波本人认可领款人为案涉工程的部分施工人，且施工范围包含在本案鉴定范围之内。故国大公司付款应当认定为本案工程已付款，本院予以确认。第10项2018年2月28日汇入张佰亮建行卡50000元，本院审理期间，经刘波本人核实，认可收到，故本院予以确认。第12项2018年4月30日记载“只有审批单且刘波签的刘洪”现金20000元，审批单下方手写“收到现金贰万元整，刘洪”。刘波认可“收到现金贰万元整，刘洪”是其本人所签，但主张是20000元是向案外人马建英的个人借款，如在本案中确认为国大公司已付款，则不再向马建英个人偿还该笔款项。本院认为，审批单中并未体现出个人借款相关内容，故本院确认为国大公司已付款。第14项2018年10月31日付岑东旭50000元，第三人山盟公司确认的《关于工程委托收款的说明》记载：“同意本次伍万元项目部工资款拨付给岑东旭，该笔付款视同拨付给本公司的工程进度款。”刘波认为该款项为停工损失，不应当计算为工程款并未提供证据证明，但在鉴定意见中刘波主张的停工损失部分因其未提供证据而未被采纳，刘波主张依据不足。本院将该笔款项确认为国大公司已付款。第15项2018年10月31日付杨玉军700000元，2018年9月18日国大公司与第三人山盟公司共同确认《关于工程款拨付账户情况说明》，委托杨玉军收取案涉工程进度款700000元，后国大公司向杨玉军支付700000元，应确认为国大公司已付款。第16项2019年2月23日王红宾转肖振雨10000元。刘波本人在核对中认可收到，本院予以确认。上述16项合计3520000元，确认为国大公司已付款。另外，国大公司主张《协议书》应当抵顶工程款1309056元，刘波认为房屋并未实际履行不应当抵顶工程款，庭审中，刘波本人表示，如国大公司继续履行，同意确认为国大公司已付款。因《协议书》合法有效，国大公司亦同意继续履行，故本院确认为国大公司已付款。国大公司另主张垫付混凝土材料款482000元，但尚未实际履行。庭审中，刘波本人表示，如国大公司继续履行，同意确认为国大公司已付款。故本院予以确认。以上，国大公司已付款为33497702.29元（28186646.29元+3520000元+抵房款1309056元+混凝土材料款482000元），本院予以确认。综上，国大公司欠付刘波工程款：10191030.86元（工程总造价43688733.15元-已付款33497702.29元）。第三，关于利息问题。在原告与第三人签订的《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装合同承包合同》中，未对涉案工程的付款时间、质保金等事宜作出明确约定，现涉案工程未实际完工，亦未完成交付使用，依照建工解释一第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告以停工之日要求被告支付工程款利息，法律依据不足，本院不予支持。故对于欠付工程款10191030.86元的利息起算时间问题，以原告提起本案诉讼之日起计息，即2019年12月30日。上述利息的计付标准为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际给付之日止。关于原告要求被告支付律师费的诉讼请求。在原告与第三人签订的《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装合同承包合同》中，未对律师费承担事宜做出明确约定，同时被告也并非该合同的相对人，故对于原告要求被告支付律师费的诉讼请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳国大基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘波给付工程欠款10191030.86元；二、被告沈阳国大基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘波给付工程款的利息，以10191030.86元为本金，自2019年12月30日起至实际给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告刘波其他诉讼请求。如果被告沈阳国大基业房地产开发有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262857元，由原告刘波负担202267元，由被告沈阳国大基业房地产开发有限公司负担60590元，保全费5000元，由被告沈阳国大基业房地产开发有限公司负担；鉴定费380971元，由原告刘波负担293348元，由被告沈阳国大基业房地产开发有限公司负担87623元。如不服本判决，可于接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十二月十六日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。