湖南省临武县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1025民初127号 原告：邝代强，男，1976年5月1日出生，汉族，湖南省临武县人，住临武县。 委托诉讼代理人：曾宪平，湖南尚友律师事务所律师。 被告：侯光军，男，1989年11月22日出生，汉族，湖南省安仁县人，住址安仁县，现住安仁县。 被告：临武县同兴房地产开发有限公司，住所地湖南省临武县舜峰镇解放南路92号202房。 法定代表人：官强，公司董事长。 委托诉讼代理人：谭森，贵州黔东律师事务所律师。 被告：湖南金康建设集团有限公司，住所地湖南省资兴市资兴大道。 法定代表人：李建珍，公司执行董事。 原告邝代强与被告侯光军、临武县同兴房地产开发有限公司（以下简称同兴公司）、湖南金康建设集团有限公司（以下简称金康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月16日公开开庭进行了第一次审理。原告邝代强及其委托诉讼代理人曾宪平，被告侯光军，同兴公司的委托诉讼代理人谭森到庭参加诉讼，庭后，原告邝代强申请将金康公司追加为被告参加诉讼，本院经审查后依法予以准许，并于2020年4月7日公开开庭进行了第二次审理，原告邝代强的委托诉讼代理人曾宪平，被告侯光军，被告同兴公司的委托诉讼代理人谭森到庭参加诉讼，被告金康公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邝代强向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告侯光军立即偿还拖欠原告邝代强合同期工程款188271.68元，超合同期工程款516182.29元，合计：704453.97元；2、请求判令被告侯光军承担从2018年7月1日起，以拖欠工程款704453.97元为本金，按照月利率0.5%计算至还清之日止的利息（暂时计算至2020年1月15日，拖欠工程款利息为65161.99元）；3、请求判令被告临武县同兴房地产开发有限公司对上述第1、2项诉求承担连带归还责任；4、由二被告承担本案诉讼费等。事实和理由：原告邝代强一直是从事建筑物外围搭设的钢管外脚手架工作，有从事架子工职业的相关合法资质。2016年被告同兴公司将相关的建筑房产工程发包给了被告侯光军。侯光军承包建筑的房产工程需要搭建钢管外脚手架工程才能完工。2016年5月27日侯光军找到邝代强给他做钢管外脚手架工程，邝代强答应了。双方于当日签订了《架子工包工承包合同》，在合同中约定了双方的权利义务，合同的第九条第二款侯光军亲自书写了：“以单栋工期现场开工日期为准，期限210天，如超期，按单栋每平方0.1元每天计算”。从2016年8月1日、9月9日、9月27日邝代强带领自己的工人团队按同兴公司的施工进度以及每一栋施工房子需要的脚手架进场施工。合同约定的工期210天到期后，因案涉工程还未完工，仍需要脚手架，侯光军再次找到邝代强，希望继续租用邝代强的脚手架，并同意付超期工程款，邝代强也同意了。2018年1月14日、4月19日、7月1日，侯光军承包的同兴公司的房产每栋房屋竣工，需要邝代强拆除脚手架，经双方验收合格，邝代强拆除了脚手架。事后，邝代强与侯光军对工程量和工程款进行结算确认，侯光军还欠邝代强合同期工程款188271.68元，超合同期工程款516182.29元，合计：704453.97元。邝代强多次找侯光军催讨，侯光军总是以他在同兴公司还有部分工程款未给付为由，拖延给付。于是邝代强直接找同兴公司讨要工程款，同兴公司以经济困难为由只支付了邝代强4万元。其余工程款两被告互相推诿，拒不支付。综上，原告为了维护自身的合法权益，诉至法院，恳求法院判如所请。 侯光军辩称，1、工程款的问题，我总共支付了原告34.6万元工程款，原告另从总包刘新春和开发商同兴公司处拿了10万元，总共就是支付了原告44.6万元，根据原告所提交的资料证实，我没有拖欠工程款，按我和原告签订的合同约定，目前我只需支付原告90%的工程款，则47万元左右，实际我已经支付原告52万多，已超支付了几万元，所以不存在我拖欠原告工程款。再者涉案工程面积还没有结算，没有22000平方，总工程款也就没有53万元，原告怎么算出来的总工程款，施工图纸才21000平方，外架平方只会更少，因此，原告现在已是超支了工程款。2、超期费用的问题，合同上约定，如果原告造成的停工和误工，所有的费用都是原告自己承担，原告还要承担我的损失，临武县建设工程质量安全监督管理站下发的建设工程暂停施工通知书（临）监停字[2016]01023号文件中，明确了造成工期延误是原告的责任，同兴公司一直没有竣工验收和核算面积，是因为原告没有按规范和合同做好防护和现场的“四口五监边措施”。按照合同的规定和要求证明了超期是原告自身原因造成的，所有费用理应由原告承担。综上，请求依法驳回邝代强的诉讼请求。 同兴公司辩称，请求依法驳回被答辩人邝代强对答辩人的诉讼请求。1、本案是承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，同兴公司不是本案适格被告。同兴花园4-13栋步梯房土建工程及部分装饰工程是同兴公司开发建设的项目，由金康公司承包建设，同兴公司未将工程发包给侯光军施工，至于侯光军是否实际承建、从何承建，同兴公司不知情。但从邝代强诉状和《架子工包工承包合同》显示，邝代强承包侯光军承建的临武县同兴花园住宅小区架子工劳务施工，并就承包内容和成本方式进行了约定，由此可见邝代强与侯光军之间系承揽关系。2、根据合同相对性的原则，邝代强诉请依据的《架子工包工承包合同》主体是被告侯光军，因此，邝代强要求支付的费用应由侯光军承担责任，同兴公司不是合同的相对方，不应承担责任。3、原告主张超合同期没有事实依据，原告和侯光军合同的约定，结算方式是建筑面积×24元/㎡进行结算，按原告庭前向法庭提交的证据，原告主张的建筑面积是222613.32㎡×24元/㎡=534271.68元，侯光军已经支付了52.6万元，按照合同约定只欠原告8271.68元。4、原告与侯光军支付工程款的方式是下架子支付90%，按这个计算侯光军已经超支付了45162.4元。5、原告与侯光军约定最后的结算是竣工验收后一个月内支付最后的工程款，但是工程至今没有验收，因此，原告主张条件未成就。6、原告没有与侯光军进行最后结算，所以原告主张工程款没有事实依据。7、工程超期原告应当承担50%的违约责任，临武县建设工程质量安全监督管理站已经出具了停工通知书，从2016年9月29日至今没有复工的原因是原告所作工程质量存在安全隐患，原告做工的方法不正确，没有做防护措施，因此，原告主张超期工程款没有事实依据。8、原告计算清单中已经自证收到侯光军52.6万元工程款，原告主张的面积是没有确定的，这份计算清单只是原告单方主张，条件未成就。综上，被答辩人邝代强要求答辩人承担支付责任无事实和法律依据，恳请法院依法作出判决，维护答辩人的合法权益。 金康公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对邝代强、侯光军的身份证明材料，同兴公司企业登记资料，邝代强的职业资格证等当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、邝代强、侯光军双方所举的《架子工包工承包合同》，该证据双方均认可，能够证明邝代强与侯光军就案涉工程签约的事实，本院予以采信，对于其他证明目的，本院不予认可。 二、原告邝代强所举施工图纸、监理日志、施工日志、现场照片、刘某出具的证明，侯光军、同兴公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，施工图纸、监理日志、施工日志、现场照片系邝代强单方面制作，且侯光军、同兴公司也未予认可，对上述证据，本院不予采信。刘某出具的证明，系证人证言，但证人刘某未出庭作证，不符合证据的合法形式，本院不予采信。 三、邝代强所举其与侯光军、同兴公司的银行流水，侯光军、同兴公司均对该证据的真实性无异议，该证据能够证明侯光军、同兴公司支付了邝代强部分工程款的事实，本院对此予以认可，对于其他证明目的，本院不予认可。 四、邝代强所举财产保全费发票不能作为证据提交，诉讼费用的承担由法院根据案情依法决定，所举的诉讼保全责任保险及保险单，经查证属实，但属于当事人应自行承担的诉讼费用支出。 五、邝代强所举郴州市中级人民法院（2019）湘10民终376号、3111号民事判决书,可证明同兴公司已将部分房屋交付给购房者使用，本院依法予以采信。 六、侯光军所举建设工程暂停施工通知书，本院对其真实性、合法性予以认可，但对其关联性及证明目的在本案中暂不予评判。 七、同兴公司所举多层建筑房屋施工合同书，本院予以采信，对于其拟证明同兴公司不是适格被告的证明目的留待在“本院认为”中再做综合评定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 同兴公司为一从事房地产开发、商品房销售的有限责任公司，2014年公司成立后于临武县大武路与沙溪路交汇处进行同兴花园的开发。金康公司为一从事房屋建筑、室内外装修等业务的有限责任公司。2016年3月18日，同兴公司作为发包人，将同兴花园4-13栋步梯房土建工程及部分装饰工程承包给了金康公司，双方签订了《临武县同兴房地产开发有限公司同兴花园多层建筑房屋施工合同书》。侯光军为金康公司负责施工工程的现场管理人员。2016年5月27日，在房屋建设过程中，侯光军以个人名义将同兴花园住宅小区的钢管外脚手架工程承包给邝代强，双方签订了《架子工包工承包合同》，合同对工程价格、付款方式、工期、违约责任等作出了约定。截至原告起诉之前，钢管外脚手架已全部拆除，同兴公司已将部分房屋交付给购房者使用。但同兴花园目前仍然未取得相关主管部门的验收合格证明。 另查明，邝代强具有从事架子工（普通架子工）作业的资质。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案的争议焦点是：一、本案各方当事人的法律关系及诉讼主体是否适格的问题；二、原告的起诉理由是否成立，其诉讼请求是否能够得到支持。 一、关于本案各方当事人的法律关系及诉讼主体是否适格的问题。 首先，同兴公司将建设工程依法发包给金康公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，同兴公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，原告未能提出相关证据证明同兴公司欠付金康公司工程价款，因此，同兴公司认为自己不是适格被告的主张本院依法予以采纳。 其次，侯光军与金康公司的关系及其与邝代强所签订的合同的效力问题。金康公司作为同兴花园建设工程承包人有权将相关的业务分包（承揽）给实际施工人，侯光军作为金康公司负责施工工程的现场管理人员，有权代表金康公司从事一定职权范围内的业务，无论其与金康公司内部如何约定，其代表行为均应由金康公司来承担相应的责任，因此，侯光军与邝代强所签订的合同合法有效，其相应的权利义务也应该由金康公司来承担。 二、关于原告的起诉理由是否成立，其诉讼请求是否能够得到支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，同兴花园虽然目前仍未取得相关主管部门的验收合格证明，但是已经将部分房屋实际交付给了购房者使用，可视为同兴花园建设工程已经竣工。因此，邝代强作为实际施工人有权向相关当事人主张权利。但原告所提供的证据不能证明案涉工程的工程量已经结算或评估，且侯光军、同兴公司也未认可与原告的工程已经结算，故其要求被告支付工程款的证据不足，邝代强的诉讼请求本院不予支持。本案经本院多次调解未果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告邝代强的诉讼请求。 案件受理费11497元，减半收取计5748.5元，诉讼保全申请费4043元，合计9791.5元，由原告邝代强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  李丰峰 二〇二〇年五月二十九日 法官助理倪莉 书记员刘媛 附法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。