福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终96号 上诉人（原审被告）：福州民卫医院，住所地福建省福州市晋安区国货东路**象园商贸大楼。 法定代表人：黄维，职务院长。 委托诉讼代理人：洪序耿，福建天人和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林燕秋，福建天人和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑文康，男，住福建省福州市台江区。 法定代理人：林宝金妹，系郑文康之妻。 委托诉讼代理人：董敏，福建志昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秀玲，福建志昂律师事务所律师。 上诉人福州民卫医院因与被上诉人郑文康医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福州民卫医院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案上诉费用由郑文康承担。事实和理由：一、一审程序违法。郑文康诉讼主体不适格。郑文康未经特别程序宣告为无民事行为能力人并依法指定法定代理人，程序不符合法律规定。二、一审判决判令福州民卫医院承担75%赔偿责任明显过高，请求二审法院依法予以降低。福州民卫医院已经按照诊疗规范常规对患者实施诊疗，本案患者有行“CT引导下行颈椎间盘射频热凝消融术”的适应症。入院后福州民卫医院已及时完善相关检查，明确患者无明显手术禁忌症，经患者同意后，才行手术治疗，在实施治疗前，亦对可能出现的意外情况及防范措施进行详细讨论。术后患者突发意识模糊，呼之不应，福州民卫医院立即组织医护人员进行抢救治疗，急请福州晋安区医院急救中心医务人员到现场协助抢救，并由本院医务人员陪同转院治疗。福州民卫医院已经充分履行注意义务，积极抢救义务及转诊义务，不存在过错。福建天泽司法鉴定所[2019]临鉴字第4号司法鉴定意见书中也明确患者“心跳呼吸骤停”的原因不明确。郑文康年龄大、自身基础疾病多，本案临床诊疗高风险性、困难性，患者自身应承担大部分经济损失。三、一审法院未追加福建威利斯实业有限公司（以下简称福建威利斯公司）、王潇君、贾建明为本案被告径直作出判决错误。四、一审法院认定部分金额错误。医疗费应将统筹报销部分予以扣除。营养费15000元明显过高，应酌定5000元。住院期间护理费310元/天过高，170元/天较为合理，且在ICU住院期间不存在护理费。后期护理3年明显过长，后续护理费应当待实际产生后再另行主张。精神抚慰金8万元明显过高。一审法院认定的医疗费用中，含有大量治疗原有疾病的费用，应予以扣除。五、一审判决所依据的司法鉴定意见书存在问题。鉴定人员“黄瑞亭”不在福建省司法厅公布的鉴定人名册中，不具备鉴定资质。司法鉴定意见书的内容不真实、不客观，鉴定程序违法。鉴定结论明显没有依据。 郑文康辩称，一、郑文康已是植物人,郑文康的法定代理人提起诉讼明显符合法律规定,诉讼主体适格。郑文康在客观上已无法辨认自己行为，属于无诉讼行为能力的无民事行为能力人。福建正方圆司法鉴定所作出的鉴定意见书的结论是“植物生存状态”、“一级伤残”。根据《民事诉讼法》第五十七条、《民法总则》第二十一条、第二十八条，郑文康的配偶作为郑文康的法定代理人提起诉讼,不存在诉讼主体不适格的问题。二、一审判决认定医疗过错比例为75%应当予以维持。该比例属于鉴定结论建议的参与度范畴，并未超出该范畴。且本案客观事实是患者若未在福州民卫医院被实施诊疗，其根本不会有此损害后果。三、一审法院未追加福建威利斯公司、贾建明、王潇君正确。贾建明、王潇君是职务行为,损害后果应当由医疗机构负担。福建威利斯实业有限公司与本案不存在任何的关联,对本案患者实施诊疗行为的是福州民卫医院。福州民卫医院与福建威利斯实业有限公司的协议系二者之间的合同关系,与本案侵权关系无关。四、福州民卫医院对金额提出的上诉毫无实施和法律依据。本案事故给郑文康家属带来毁灭性的打击,其损害后果已是人身损害中最为严重的后果。郑文康家属已花费巨额医疗费、看护费等费用,一审判决的金额根本不足以支撑因本案产生的各项损失支出。护理费用真实存在，有郑文康提交的转账凭证为证。福州民卫医院要求扣减营养费无法律依据。精神损害抚慰金认定亦符合法律规定。五、医疗费用有病历、费用清单佐证，福州民卫医院主张扣减应承担举证责任。六、福州民卫医院提交的名册是2017年度的，而本案鉴定于2019年进行。鉴定结论完全符合客观事实，应当采纳。 郑文康向一审法院起诉请求：1.福州民卫医院赔偿郑文康医疗费628753.45元、住院食补助费46200元、营养费30000元、住院期间护理费291809.13元、后期护理费730000元、残疾赔偿金336968元、交通费18480元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费18400元,以上各项合计为2200610.58元。2.福州民卫医院赔偿郑文康后续治疗费（以后期实际发生的为准）；3.本案诉讼费用由福州民卫医院承担。 一审法院认定事实：2016年12月12日，郑文康以“颈部不适伴右上肢麻木4年余，加剧3个月余”为主诉入住福州民卫医院，入院后初步查体诊断：“1、颈椎病；2、肌筋膜炎；3、高血压病；4、2型糖尿病”。2016年12月16日，郑文康在CT引导下行“颈椎间盘射频热凝消融术”过程中出现神志不清、呼之不应，在心电监护过程中未检测到血压，组织心肺复苏，持续抢救约8min后心电监测示血压、心率及血氧饱和度恢复，有皱眉反应，四肢肢端回暖，口舌面色变红。出院诊断为：“1、颈椎病；2、肌筋膜炎；3、高血压病；4、2型糖尿病；5、急性心肌梗死”。住院期间共花费医疗费4237.11元(其中统筹基金支付3475.32元)。当天，郑文康以“心跳呼吸骤停、复苏后3小时”为主诉转院至福州市晋安区医院治疗，于2016年12月28日出院，共住院12天，花费医疗费60955.79元（其中统筹基金支付45416.86元）。在该院临时医嘱单中载明“（自备）人血白蛋白10g”，长期医嘱单载明“（自备）脑苷肌肽”、“（自备）复方甘草口服液”。 2016年12月28日至2019年6月24日，郑文康以“意识不清”为主诉接连多次在南京军区福州总医院住院治疗，住院天数共计908天，花费医疗费合计550742.95元（其中统筹基金支付397048.65元）。 截至2019年4月16日，郑文康因外购脑苷肌肽注射液、人血白蛋白花费12711.7元。福州民卫医院已先行向郑文康支付医药费10000元。 2017年7月26日，福建正方圆司法鉴定所受一审法院委托对郑文康的伤残等级、护理依赖程度和护理期限进行鉴定，评定郑文康为一级伤残、完全护理依赖、护理期限为终身护理。郑文康为此支付鉴定费3400元（包括鉴定差旅费800元）。 本案审理过程中，经郑文康申请，一审法院委托福建天泽司法鉴定所对福州民卫医院的医疗行为是否存在过错、医疗行为是否与郑文康损害后果存在因果关系以及过错参与度进行鉴定。2019年6月17日，福建天泽司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定福州民卫医院对郑文康的诊疗行为存在过错，医疗过错与损害结果之间为主要因果关系，建议参与度为55%-75%。郑文康因该次鉴定支出鉴定费15000元。 另查明，郑文康在福州民卫医院治疗期间，主要由福州民卫医院的执业医师王潇君进行治疗，执业医师贾建明（执业地点非福州民卫医院医院）参与治疗。2016年12月16日，郑文康在进行“颈椎间盘射频热凝消融术”过程中心跳骤停，执业医师贾建明带领王潇君等医师对郑文康进行心肺复苏抢救。福州民卫医院与案外人福建威利斯公司签订有《技术服务与管理协议书》，载明由福建威利斯公司在福州民卫医院现有科室的基础上进行有效整合、企划宣传、市场营销和推广、综合运营和管理等加快康复科建设与发展，根据业务需要，增减人员、添置追加科室后续医疗设备、装修改造以及运营资金的投入。该协议书约定协议期限自2016年5月18日起至2019年5月17日止，协议期限内，康复科经济核算采取独立核算、优胜劣汰的绩效模式。《技术服务与管理协议书》就康复科收入计算方式和收益支付、人员聘用等事项约定，康复科在福州民卫医院医院医技科进行项目检查，其收入的30%归福建威利斯公司其他归福州民卫医院收入；药品由福州民卫医院统一采购，其他材料由福建威利斯公司自行采购或委托福州民卫医院采购、福建威利斯公司开支，福州民卫医院按康复科开出药品金额的10%归福建威利斯公司收入，如实行药品零差价，福建威利斯公司不再提取药品金额的10%；康复科的收入（不含药品）福州民卫医院按营业额的25%提取；康复科聘用的人员由福建威利斯实业有限公司发放工资、奖金、福利及其他人工费用，康复科所需的人员及相关证件、资质由福州民卫医院统一注册、管理等。《技术服务与管理协议书》还约定，若出现医疗事故、纠纷、索赔的，由福州民卫医院负责协调处理，福建威利斯公司承担全部经济责任等。本案郑文康的损害结果发生于郑文康在福州民卫医院康复科治疗期间。 以上事实有福州民卫医院出院记录单、疾病证明书、住院费用汇总清单、住院收费票据，福州市晋安区医院病历、入院记录、出院小结、临时医嘱单、长期医嘱单、住院费用汇总清单、医疗费发票，南京军区福州总医院出院小结、诊断证明书、住院费用清单、医疗费发票，增值税普通发票，福建正方圆司法鉴定所司法鉴定意见书、福建天泽司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票及原、福州民卫医院的陈述等证据为证，一审法院予以认定。 本案审理期间，福州民卫医院向一审法院提供2016年12月17日封存的郑文康在福州民卫医院处治疗的病历材料，包括出院卡片、住院病案首页、出院记录单、住院志记录单、病程记录单、出院记录单、CT、X诊断报告、心电图检查单、检验报告单、体温单、长期及临时医嘱单、临床护理记录单、知情同意书、不送“红包”协议、住院须知，郑文康确认该部分材料确为2016年12月17日当天封存的，但出院卡片、住院病案首页、出院记录单、住院志记录单、病程记录单、出院记录单、长期及临时医嘱单、临床护理记录单、都是封存当天补记的，且封存的出院记录单与封存当日福州民卫医院复印给郑文康家属的出院记录单内容不一致，福州民卫医院存在病历造假行为。一审法院认为，上述病历材料系郑文康家属与福州民卫医院在事发后及时共同确认封存的原始病历材料，可以作为本案证据。郑文康持有的出院记录单与封存件中的出院记录单在入院诊断、出院诊断、住院经过及出院医嘱等与诊疗有关的记录上，内容一致，仅以两份出院记录单在出院时间和住院天数上的轻微差别，不足以认定福州民卫医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的伪造、篡改病历资料的推定过错情形。 对郑文康诉请赔偿的项目及金额，根据郑文康提供的证据，结合法律规定及福州民卫医院的抗辩意见，一审法院认定如下： 1.医疗费。郑文康主张医疗费（包括医疗费、自购药品费）共计628753.45元，其中医疗费615935.85元有医疗票据为证，可以认定；自购药品的费用中12711.7元有医嘱单和福建增值税普通发票为证，亦可以认定。郑文康不能证明其购买药品“玉屏风颗粒”及“枢芬”的合理性，其主张的该部份自购药品费用损失，不予认定。福州民卫医院主张医疗费中已经统筹报销的部分应予以扣除，一审法院认为郑文康获得统筹报销是其履行社保费缴纳义务后享有的权利，这是基于郑文康与社保机构之间存在社会保险关系而发生的，郑文康要求福州民卫医院赔偿则属于侵权法律关系，二者不属于同一法律关系，因此福州民卫医院的主张一审法院不予支持。综上认定郑文康医疗费损失为628647.55元。 2.住院伙食补助费。郑文康主张按每日50元的标准计算住院伙食补助费合理，但住院天数应根据2016年12月16日起医疗机构出具的出院记录认定为908日，故一审法院认定住院伙食补助费为45400元（50元/日×908日）。 3.营养费。郑文康主张营养费30000元，福州民卫医院提出该部分费用酌定5000元。一审法院认为，郑文康为一级伤残，伤情严重且需要终生卧床护理，确定营养费为15000元。 4.护理费。郑文康自2016年12月16日在福州民卫医院处进行“颈椎间盘射频热凝消融术”后意识不清至今，并因此长期住院治疗，鉴定机构亦评定郑文康需要终身护理，故郑文康主张2016年12月16日至2019年6月30日期间需要护理可以认定，后续护理期限，考虑郑文康的年龄、健康状况等因素，暂定为3年，超过3年后，郑文康需要继续护理的，可另行主张。关于护理费标准，鉴于郑文康一级伤残、完全护理依赖的情况，郑文康主张2016年12月16日至2016年12月27日期间的护理费标准为200元/日、2016年12月28日至2019年6月30日接连住院治疗阶段的护理费标准为310元/日、后期护理费标准为200元/日均在合理范畴，可以支持。郑文康主张高压氧陪护费，缺乏依据，不予支持。郑文康提供发票、售货单、购物小票、收款收据等证明其支出护理材料费879.13元，其中收款收据均未加盖收款单位公章，真实性不能确认；2016年12月30日的购物小票、2016年12月31日的增值税普通发票、2017年1月2日及2017年1月17日的售货单、2017年4月2日收据单均未能体现与本案具有关联性，故郑文康主张的护理材料费879.13元，不予认定。综上，认定护理费为505050元（200元/日×12日+310元/日×915日+200元/日×365日×3）。 5.残疾赔偿金。郑文康定残之日已年满73周岁，其残疾赔偿金给付年限依法应认定为7年，一审法院参照2018年福建省城镇居民人均可支配收入确定残疾赔偿金为294847元（42121元/年×7年）。 6.交通费。本案郑文康未举证交通费发票，但鉴于郑文康的病情，综合其先后数次入院治疗的情况，交通费为必然损失，一审法院酌定交通费为1000元。 7.精神损害抚慰金。郑文康被认定为一级伤残，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为80000元。 8.后续治疗费。后续治疗费尚未实际发生，不予认定，郑文康可待实际发生后另案主张。 9、鉴定费。郑文康主张鉴定费损失18400元，有发票为证，可以认定。 以上各项费用合计1588344.55元。 一审法院认为，郑文康现处于植物生存状态，意识功能丧失，已丧失诉讼行为能力，其配偶林宝金妹作为法定代理人代为诉讼符合法律规定，福州民卫医院关于郑文康主体不适格的抗辩，理由不成立，不予采纳。福州民卫医院关于追加福建威利斯公司、贾建明、王潇君为共同福州民卫医院的申请已经（2017）闽0111民初1268号民事裁定书裁定驳回，该程序问题已经处理完毕，现福州民卫医院又重复申请追加，本案不再处理。 郑文康主张福州民卫医院与福建威利斯公司签订《技术服务与管理协议书》系“科室外包”，违反《医疗机构管理条例》第二十三条“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”、第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定，且经治医师贾建明的执业地点不在福州民卫医院医院，故福州民卫医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项规定的“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的推定过错情形，应承担100%的赔偿责任。一审法院认为，郑文康提出的“科室外包”及经治医师执业地点不在福州民卫医院医院的问题，属于医疗机构、医疗人员的行政管理问题，对应的直接法律责任是行政法律责任，不是民事法律责任，不能作为民事侵权过错推定的条件，本案应当根据医疗机构是否违反诊疗法规规范来认定过错。郑文康在福州民卫医院处进行“颈椎间盘射频热凝消融术”过程中突发心跳呼吸骤停，最终导致目前成植物人状态的损害结果，经鉴定，福州民卫医院对郑文康的诊疗行为存在过错、医疗过错与损害结果之间为主要因果关系、建议参与度为55%-75%，一审法院确认福州民卫医院应承担75%的损害赔偿责任，即福州民卫医院应赔偿郑文康各项损失合计1191258.41元，扣除先行支付的10000元后，福州民卫医院实际应支付郑文康1181258.41元。综上，判决：一、福州民卫医院应于本判决生效之日起十日内支付郑文康各赔偿款1181258.41元；二、驳回郑文康其他诉讼请求。案件受理费24405元，由郑文康负担11305元，福州民卫医院负担13100元。 本院二审期间，双方未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，郑文康被评定为一级伤残，意识不清，为无诉讼行为能力人，由其配偶林宝金妹作为法定代理人代为诉讼，一审程序并无不当。 福建威利斯实业有限公司与福州民卫医院的协议是其双方之间的内部协议，对郑文康不发生效力。贾建明、王潇君对郑文康的治疗行为属职务行为。一审法院未追加福建威利斯实业有限公司、贾建明、王潇君为本案被告，并无不当。 一审法院认定的营养费、住院期间护理费、精神抚慰金已臻合理，予以维持。后续护理费未实际发生，一审法院暂定为3年不妥，本院予以纠正，郑文康可待实际发生后另行主张。故护理费用应认定为286050元。医疗费统筹报销与本案非同一法律关系，福州民卫医院主张在本案中予以扣除，不予支持。福州民卫医院主张扣除郑文康医疗费用中含有的、大量治疗原有疾病的费用，但未提供相应证据予以证明，不予采纳。郑文康各项费用合计1369344.55元。 郑文康在福州民卫医院行“颈椎间盘射频热凝消融术”，出现植物人状态损害结果，经一审法院委托有资质的福建天泽司法鉴定所鉴定，福州民卫医院对郑文康的诊疗行为存在过错，且医疗过错与损害结果之间为主要因果关系、建议参与度为55%-75%。一审法院根据在案证据认定福州民卫医院承担75%的损害赔偿的责任,并无不当。福州民卫医院要求重新鉴定依据不足,不予支持。福州民卫医院应赔偿郑文康各项损失合计1027008.41元，扣除先行支付的10000元后，福州民卫医院尚需支付郑文康1017008.41元。 综上所述，福州民卫医院的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、福州民卫医院应于本判决生效之日起十日内支付郑文康各赔偿款1017008.41元； 二、驳回福州民卫医院其他上诉请求； 三、驳回郑文康一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24405元，由郑文康负担13126元，福州民卫医院负担11279元。二审案件受理费11279元，由郑文康负担1568元，由福州民卫医院负担9711元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二〇年二月二十日 法官助理 贲丹丹 书 记 员 程 婷