陕西省洛川县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0629民初1889号 原告（反诉被告）：洛川美域高生物科技有限责任公司，住所地陕西省延安市洛川县。 法定代表人：薛云峰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭金生，男，1969年4月28日出生，汉族，系该公司常务副总。 委托诉讼代理人：郭峰，陕西旷达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏金马工程有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区。 负责人：姚和庚，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：胡晓铭，福建步道律师事务所律师。 原告（反诉被告）洛川美域高生物科技有限责任公司（以下简称美域高公司）与被告（反诉原告）江苏金马工程有限公司厦门分公司（以下简称金马公司厦门分公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）美域高公司的委托诉讼代理人谭金生、郭峰与被告（反诉原告）金马公司厦门分公司的负责人姚和庚及委托诉讼代理人胡晓铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）美域高公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告美域高公司与被告金马公司厦门分公司于2019年1月9日签订的《施工总承包暂定协议》（以下简称《暂定协议》）；2.判令被告金马公司厦门分公司赔偿原告美域高公司损失100000元；3.诉讼费由被告金马公司厦门分公司承担。诉讼过程中，原告（反诉被告）美域高公司变更诉讼请求为：确认原告美域高公司与被告金马公司厦门分公司于2019年1月9日签订的《暂定协议》无效。事实与理由：2018年美域高公司与上海一家公司联系融资修建2万吨智能选果线等项目，上海公司答应投资修建，但提出该项目必须由金马公司厦门分公司承建，并要求与金马公司厦门分公司签订工程承包协议，在没有项目选址、工程设计等的情况下，美域高公司无奈只能与金马公司厦门分公司于2019年1月9日签订了《暂定协议》，约定该协议为框架协议，待本工程设计图纸通过双方认可后再根据造价另行签订正式施工合同。该协议签订后，上海公司并未投资，项目选址及设计均无法进行。暂定协议签订至今，由于行政原因，美域高公司无法取得相关行政规划许可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（二）》第二条之规定，该协议应为无效协议，故诉至本院，要求确认合同无效，以维护双方当事人的合法权益。 被告（反诉原告）金马公司厦门分公司辩称，第一，美域高公司经催告至今迟延履行合同义务，致使金马公司厦门分公司的合同目的无法实现，构成根本违约，金马公司厦门分公司有权解除合同，并要求美域高承担违约责任、赔偿损失。首先，2019年1月9日，双方签订的《暂定协议》约定了工程概况及工程范围、施工期限、工程款付款方式、工程前期准备、合同预结算单价计算方式、质量标准、双方义务、安全施工与检查、保险施工配合、验收、违约责任等条款，内容具体明确，具有可执行的给付内容，对双方均具有约束力。《暂定协议》第14.1条约定，签订正式施工合同前按本协议执行，而施工合同只是《暂定协议》的一部分，签署与否不影响上述协议的效力。其次，签订《暂定协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，不违反法律的强制性规定，不存在无效情形，且按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二款的规定，美域高公司未举证证明是因行政原因导致未取得规划许可，应承担举证不能的不利后果，无权要求认定暂定协议无效。再次，案涉项目融资是原告美域高公司与所谓“上海公司”的关系，与本案及金马公司厦门分公司无关，“上海公司”未投资，美域高公司应向其主张违约责任或要求赔偿损失。最后，上述协议签订后，金马公司厦门分公司积极、全面履行协议项下的义务，进行工程前期准备。但经多次催告，美域高公司至今未依约预付工程款500万元，未能确定案涉工程开始施工的日期，而在2019年4月、5月，美域高公司仍然多次向金马公司厦门分公司强调案涉项目可以实施、暂定协议能够履行，并与案外人陕西凌云公司签订案涉工程中5000吨项目的设计合同。第二，美域高公司要求金马公司厦门分公司赔偿损失，没有合同依据和事实依据。按照《暂定协议》约定，金马公司厦门分公司的施工内容包括整体工程项目设计图纸，美域高公司主张其为工程设计已投入10万余元没有合同依据，且未提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。 反诉原告（本诉被告）金马公司厦门分公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除反诉原告金马公司厦门分公司与反诉被告美域高公司于2019年1月9日签订的《暂定协议》；2.判令反诉被告美域高公司向反诉原告金马公司厦门分公司支付违约金1000000元；3.判令反诉被告美域高公司向反诉原告金马公司厦门分公司赔偿其因履行《暂定协议》产生的费用2090554元。以上款项合计为3090554元；4.判令反诉被告美域高公司承担反诉费用。事实与理由：2019年1月9日，金马公司厦门分公司与美域高公司签订《暂定协议》，约定金马公司厦门分公司承包“2万吨智能选果线、气调库及整体运转配套工程项目和设备采购”工程，承包方式为包工包料、所有设备采购，工程地点位于陕西省延安市洛川县，施工期限暂定为6个月，并约定：1.美域高公司于2019年3月10日前先预付工程款500万元；2.美域高公司承诺如在2019年3月10日前500万元没有支付到位，无条件赔偿给金马公司厦门分公司违约金100万元；3.本协议签署之日起，如因对方原因，导致项目不能进行，除以上赔偿之外，所产生的任何费用，都应进行等价赔偿。上述协议签订后，金马公司厦门分公司积极、全面履行《暂定协议》项下的义务，进行工程前期准备，于2019年2月10日与姚翔元等12名人员签订《劳务合同》，于2019年3月10日与深圳建昌工程设计有限公司签订《建设工程设计合同》，于2019年3月15日与南通润广建设工程劳务有限公司签订《建设工程施工分包合同》。但《暂定协议》签订后，经金马公司厦门分公司多次催告，美域高公司至今未依约向金马公司厦门分公司预付工程款500万元，虽然确认项目可以实施但至今未能确定涉案工程开始施工的日期。美域高公司的行为已构成根本违约，应按照《暂定协议》的约定，向金马公司厦门分公司支付违约金100万元；同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，金马公司厦门分公司有权解除《暂定协议》。金马公司厦门分公司为履行《暂定协议》，已产生住宿费3000元、差旅费7554元，并需向姚翔元等12个人支付劳务费用（劳务费暂按六个月计算）共计96万元；解除《暂定协议》后，金马公司厦门分公司需解除《建设工程设计合同》，并向深圳建昌工程设计有限公司支付违约金37万元，需解除《建设工程施工分包合同》，并向南通润广建设工程劳务有限公司支付违约金75万元。以上共计2090554元，按照约定，该费用应由美域高公司承担。 反诉被告（本诉原告）美域高公司辩称，第一，《暂定协议》为无效协议，不存在解除之说。首先，签订《暂定协议》之时，并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。因延安至西安修建高铁，导致美域高公司所选的土地已被征用，无法取得土地许可，故该《暂定协议》为无效协议。其次，该《暂定协议》签订的背景是上海一家公司表示其要投资修建，同时提出该项目必须由金马公司厦门分公司承建，并要求双方签订暂定协议的，因此该协议的签订存在上海公司与金马公司厦门分公司恶意串通、欺骗答辩人的情形，签订《暂定协议》并非美域高公司的真实意思表示，该协议也应认定为无效合同。第二，无效合同赔偿责任请求权的基础是缔约过失责任，不存在违约金问题。第三，本案签订的《暂定协议》仅为预约，而非本约。《暂定协议》14条明确约定将正式签订施工合同，本协议所涉及的具体金额、施工日期、罚款罚息等问题均以正式签订的施工合同为依据。《暂定协议》只是表达了一定的意向，应为预约。本约尚未签订，且未最终确定建设工程施工合同，金马公司厦门分公司基于预约与第三方签订的协议即使真实且造成损失，也是其自身过错或者自身经营风险所致，与美域高公司无关。美域高公司在签订《暂定协议》后，积极办理各项手续，投入了大量人力、物力，最终因行政原因无法取得许可，也给自身造成了一定损失。第四，金马公司厦门分公司作为工程有限公司，对建设工程合同的审批手续应是非常清楚的，本案中对未取得相关规划手续也是明知的，在未收到预付款的前提下，便开始进行大量的投入，也是不符合常理的。综上，《暂定协议》应是无效合同，金马公司厦门分公司请求解除协议并赔偿损失、支付违约金的前提条件不成立，故请人民法院驳回反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：本诉中，美域高公司提供的《暂定协议》复印件，真实性、合法性金马公司厦门分公司无异议，予以认定，但该协议权利义务关系明确，且不符合法律规定的无效情形，故对其证明目的不予认定。金马公司厦门分公司提供的证据中，1.《暂定协议》真实性及证明目的予以认定；2.微信聊天记录的真实性予以认定；3.工程函及特快专递单真实性予以认定，但仅能证明金马公司厦门分公司催告美域高公司履行协议，无法证明其为履行合同进行了前期准备。反诉中，金马公司厦门分公司提供的证据中，1.《暂定协议》的认定同本诉；2.陕西增值税电子普通发票、宾客明细账单、去哪儿网机票订单详情、微信账单详情对其真实性及证明目的予以认定；3.《劳务合同》、金马公司厦门分公司洛川美域高项目部生活费借支单、张军出具的借支款条据无相关人员的身份证明，亦无任何存取款记录印证，真实性不予认定；4.《建设工程设计合同》、《施工图》、《建设工程施工分包合同》无其他证据印证，且依据该合同主张的费用尚未实际发生，对其真实性和证明目的均不予认定；5.工程函、邮政特快专递底单的认定同本诉；6.民事裁定书、人民法院诉讼收费专用票据、厦门增值税电子普通发票予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月9日，美域高公司与金马公司厦门分公司签订《暂定协议》，约定：由金马公司厦门分公司承包美域高公司“2万吨智能选果线、气调库及整体运转配套工程项目和设备采购”工程，承包方式为包工包料、所有设备采购，工程地点位于陕西省延安市洛川县，施工期限暂定为6个月,计划开始施工日期为2019年3月10日（以收到预付款500万元时间为准）；合同签订后美域高公司承诺于2019年3月10日前先预付工程款500万元，如在2019年3月10日前500万元没有支付到位，无条件赔偿违约金100万元给金马公司厦门分公司；上述协议签署之日起，如因对方原因，导致项目不能进行，除以上违约金条款赔偿之外，所产生的任何费用，都应进行等价赔偿。又约定，本协议为整体固定框架，签订正式合同前须按本协议执行，本协议所涉及的具体金额、施工日期、罚款罚息等问题均应以正式施工合同为依据。该协议未实际履行。 另查明，金马公司厦门分公司为洽谈该项目支出住宿费3000元、交通费7554元。 本院认为，本案的争议焦点为：第一，《暂定协议》的效力；第二，《暂定协议》属预约还是本约，若违约应承担何种责任；第三，金马公司厦门分公司主张的违约金及各种费用是否合理。 关于《暂定协议》的效力问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。由此可知，该法条规定主张合同无效的主体应为发包人以外的其它主体，不包括发包方在内。本案中，美域高公司和金马公司厦门分公司对《暂定协议》的真实性均无异议，可见该协议是双方的真实意思表示，美域高公司以其未取得相关行政许可主张合同无效，不符合立法本意，且不属于其他合同无效的情形，故对其主张不予支持，该《暂定协议》合法有效。 关于《暂定协议》是预约还是本约、若违约应承担何种责任的问题。首先，预约是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结，是本约的准备行为，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其虽系无名合同，但完全符合《合同法》的规范并接受其调整，故预约合同和本约合同均为各具效力的独立合同。理由在于：(1)预约合同可以具备合同成立要件。根据《合同法》的规定，合同的有效成立应当具备四个条件，即主体适格、内容合法、意思表示真实一致、合同形式合法。只要具备上述四要件，合同即可宣告有效成立。虽然预约签订于本约成立之前阶段，但其完全可以同时具备合同有效成立的四要件。(2)预约与本约虽然存在牵连关系，但并无主从关系。预约成立于本约之前，目的在于缔结本约，故两者存在一定的牵连关系，但两者并非主从关系。主从合同之间存在前提和制约关系，从合同要以主合同存在为前提;而预约与本约之间则不同，预约订立之时，本身就存在着本约能否订立的两种可能，其不以本约存在为前提。所以，预约是具有独立性的合同，不能将其当作磋商本约过程中的文件和本约合同的附件。本案中，美域高公司与金马公司厦门分公司在《暂定协议》中约定本协议为整体固定框架，签订正式合同前须按本协议执行，本协议所涉及的具体金额、施工日期、罚款罚息等问题均应以正式施工合同为依据。该约定体现了双方必须以此缔结本约的义务，可以认定《暂定协议》为预约，但预约属于独立的合同，双方在协议中约定的权利义务明确、具体，因此并不因本约尚未订立而无实体的权利义务关系。其次，预约合同既然为独立的合同，那么违反预约应承担的是违约责任，而非缔约过失责任。鉴于预约的特殊性，其违约责任的承担方式只能是继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。本案中，金马公司厦门分公司以美域高公司违约为由，要求解除《暂定协议》，而美域高公司主张合同无效，由此可知双方均无意继续履行该协议，故金马公司厦门分公司要求解除《暂定协议》、赔偿损失、支付违约金的主张予以支持。 关于金马公司厦门分公司主张的违约金及各种费用是否合理的问题。根据《暂定协议》的约定，美域高公司应于2019年3月10日前先预付工程款500万元，若在2019年3月10日前500万元未支付到位，其应无条件赔偿违约金100万元给金马公司厦门分公司；且因对方原因，导致项目不能进行，除以上违约金条款赔偿之外，所产生的任何费用，都应进行等价赔偿。故金马公司厦门分公司主张的住宿费3000元、交通费7554元予以支持。金马公司厦门分公司主张的因履行《暂定协议》产生的费用，其中劳务费96万元，其提供的证据无法达到证明目的，不予支持；需解除《建设工程设计合同》向深圳建昌工程设计有限公司支付的违约金37万元、需解除《建设工程施工分包合同》向南通润广建设工程劳务有限公司支付违约金75万元，因这两笔费用尚未实际支付，故其提供的证据均无法达到证明目的，不予支持。金马公司厦门分公司主张的违约金100万元，虽双方在合同中已明确约定，但美域高公司在庭审时以合同无效为由对违约金的诉讼请求提出了抗辩，视为对违约金约定的否定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，金马公司厦门分公司主张的违约金应以其实际损失的百分之三十为限。 综上所述，本诉原告美域高公司的诉讼请求不予支持，反诉原告金马公司厦门分公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百四十四条第一款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回本诉原告洛川美域高生物科技有限责任公司的诉讼请求； 二、解除反诉原告江苏金马工程有限公司厦门分公司与反诉被告洛川美域高生物科技有限责任公司2019年1月9日签订的《施工总承包暂定协议》； 三、反诉被告洛川美域高生物科技有限责任公司支付反诉原告江苏金马工程有限公司厦门分公司违约金3166.2元、住宿费3000元、交通费7554元，共计13720.2元； 四、驳回反诉原告江苏金马工程有限公司厦门分公司其余诉讼请求。 上述给付款项于本判决生效后五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2300元，由本诉原告洛川美域高生物科技有限责任公司负担；反诉案件受理费15762元，由反诉原告江苏金马工程有限公司厦门分公司负担15619元，反诉被告洛川美域高生物科技有限责任公司负担143元 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延安市中级人民法院。 审 判 长  杨 敏 审 判 员  范孝明 人民陪审员  刘忠民 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  周 婷 1