广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终29号上诉人（原审原告）：阳江市鑫泽贸易有限公司。住所地：广东省阳江市江城区******************。统一社会信用代码：914********363916X。法定代表人：林泽添，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨昳，广东尊一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜春市****工程建设有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区********。统一社会信用代码：913************285。法定代表人：涂建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾欢，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黎顺明，江西爱心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林劲，男，1960年7月27日生，汉族，户籍地：广东省阳江市江城区*************，经常居住地：广东省阳江市江城区******之一。公民身份号码：441************217。上诉人阳江市鑫泽贸易有限公司（下简称鑫泽公司）因与被上诉人宜春市****工程建设有限公司（下简称宜春公司）、林劲买卖合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫泽公司上诉请求：1.依法撤销广东省阳江市江城区人民法院作出的(2019)粤1702民初1424号民事判决；2.依法改判宜春公司立即支付货款3178280.72元给鑫泽公司；3.依法改判宜春公司立即支付逾期付款违约金（计至2016年9月5日止为50696.84元；从2016年9月6日起至2017年1月24日止，按本金4178280.72元计算；从2017年1月25日至付清款项之日止，按本金3178280.72元计算，均按月利率2%计算）给鑫泽公司；4.依法改判林劲对上述第一项货款及逾期付款违约金承担连带偿还责任；5.本案的一审、二审诉讼费用由宜春公司、林劲承担。事实与理由是：一审判决认定事实错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，二审法院应依法撤销，并予以改判。（一）宜春公司与林劲签订的《内部承包责任合同》和林劲向宜春公司出具的《项目承包人履约承诺书》均不能对抗鑫泽公司的诉讼请求，宜春公司与林劲均应当承担向鑫泽公司支付货款和逾期付款违约金的责任。第一，按照双方签订的《散装水泥购销合同》，鑫泽公司已经依约将案涉水泥全部送到合同约定的交货地点，即宜春公司、林劲指定的地点277省道公路改造2标段工地，案涉水泥全部用于宜春公司所承建的省道277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程（第二标段）项目。第二，宜春公司对本案纠纷的发生有过错。宜春公司承接省道277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程（第二标段）项目后，将该工程项目交由不具备工程项目资质的林劲承包完成，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”宜春公司的行为严重违反了上述法律规定，据此可以认定宜春公司对本案纠纷的发生有过错，宜春公司作为该工程项目的承建人，应当就本案案涉工程与林劲承担连带责任。第三，宜春公司与林劲之间的《内部承包责任合同》，系企业内部管理协议，对第三方不具有拘束力。根据合同的相对性原则，该合同的相对方系宜春公司以及公司项目部负责人林劲，故该合同可作为宜春公司与项目部之间在完成该工程项目过程中管理、结算等事宜的依据，对宜春公司和林劲具有拘束力。但是，该合同以及承诺书中有关工程项目部债务均由林劲负责的相关约定内容，包括鑫泽公司在内的任何不特定第三人都并不知晓、亦未认可，故该合同及承诺书约定内容对合同以外的第三人没有拘束力。第四，省道277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程（第二标段）项目经理部不能独立承担民事责任。根据《内部承包责任合同》，该工程项目经理部为宜春公司为承建工程而设立，由林劲负责管理，该工程项目经理部未经工商登记和有关管理部门备案，没有必要财产或者经费以及固定的经营场所，不能独立承担民事责任，该工程项目经理部系宜春公司为完成案涉工程需要而临时设立的分支机构，不具备法人资格。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。据此，该工程项目经理部因案涉工程的建设而产生的民事责任，应由具备法人资格的宜春公司承担。第五，省道277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程（第二标段）项目经理部与鑫泽公司签订购销合同的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，虽然林劲以工程项目经理部的名义与鑫泽公司签订《散装水泥购销合同》，并在合同上加盖工程项目经理部印章，但是案涉工程确系宜春公司中标承建，且案涉工程项目经理部是宜春公司为完成该工程而设立的，故鑫泽公司有理由相信林劲及其负责的工程项目经理部有权代表宜春公司与其签订合同。反之，如果合同相对方是林劲个人，而不是宜春公司，鑫泽公司不可能与之签订合同并发生几百万货款的交易。因此，对于本案水泥购销合同的签订，鑫泽公司主观上没有过错，合同具备成立和生效的条件，应当认定林劲以工程项目部名义与鑫泽公司签订购销合同构成表见代理，所签订的购销合同对宜春公司具有拘束力。因此，宜春公司、林劲应就本案案涉水泥货款及逾期付款违约金的支付承担连带责任。一审法院认定项目经理部的印章为林劲持有并使用，涉案水泥是林劲向鑫泽公司购买的，从而判决由林劲个人承担责任，是认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。（二）一审判决逾期付款违约金的计算标准过低，不符合法律规定，应依法调整为按月利率2%计算。根据《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案双方在签订水泥购销合同时明确约定，“如买方未能按约定时间支付货款给卖方，每逾期一天，卖方有权向买方加收未付货款总额千分之一的违约金”，宜春公司、林劲逾期付款，不仅造成鑫泽公司利息损失，还导致鑫泽公司经营周转困难，鑫泽公司作为贸易公司，日常资金流动大，不能及时收回货款，严重影响公司再交易，以至损失了大额利润。根据合同法司法解释二第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”法院调整违约金应考虑到守约方的预期利益损失，况且，鑫泽公司的诉讼请求已主动将违约金从日千分之一调整为月利率2%，因此，鑫泽公司的诉讼请求合法合理，一审法院滥用自由裁量权，将违约金调整为月利率1.5%是错误的。综上，为维护鑫泽公司的合法权益不受侵犯，恳请支持鑫泽公司的上诉请求，依法撤销一审法院的错误判决，并依法予以改判。宜春公司二审答辩称，鑫泽公司上诉要求撤销一审判决，要求宜春公司支付3178282.72元货款及逾期付款违约金，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维护。（一）鑫泽公司主张与宜春公司签订《散装水泥购销合同》不是事实，也没有事实与法律依据，本案买卖合同的双方主体是鑫泽公司与林劲，一审已经作出正确认定。1.虽然该合同上首部打印的买方是宜春公司名称，但是合同尾部签字的是曾计通和林劲两人，所加盖的印章是“宜春市****工程建设有限公司S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程第二标段项目经理部”，而不是宜春公司的公章或者合同章。而该公章系林劲私自刊刻的印章，不具有法律效力。2.从该合同的首部和尾部等所有合同内容均系打印文字，以及合同内容主要是保护卖方的权利，约束买方权利等来看，可以证明该合同系鑫泽公司单方制作好的格式合同。那么可以证实鑫泽公司作为一个较大的贸易公司，应当完全清楚的知道所谓的第二标段项目经理部的印章是不具有法律效力，鑫泽公司很清楚签订买卖合同的对方是林劲、曾计通个人，而不是宜春公司。3.从该合同最后的“注:另附双方的营业执照、机构代码证、国(地)税、开户许可证件的复印件”的内容，也可以证明鑫泽公司很清楚，如果与单位签订合同需要上述单位的基本资料与信息。但是在一审过程中鑫泽公司向法院举证都是从国家企业信息公示系统打印出来的宜春公司的基本信息，说明鑫泽公司根本没有宜春公司的营业执照、机构代码证等基本信息。也可以证明鑫泽公司在此前根本没有与宜春公司联系过，更不可能签订过买卖合同。4.从该合同中约定的买方验收人叶青江，买方负责对账人柯思锐两人，均不是宜春公司的员工，而是林劲所请人员，也可以证实与鑫泽公司发生买卖合同关系的是林劲，而不是宜春公司。5.从该合同的履行情况来看，鑫泽公司所发的水泥送货单、对账单从来没有发给宜春公司，也无宜春公司的公章或者人员确认，只有林劲或者其所请人员的确认。6.从该合同货款支付情况来看，支付给鑫泽公司的920万元货款，均是由林劲或者林劲所有的阳江市鑫田房地产有限公司转账支付的，宜春公司从来没有支付货款。综合以上几点，足以证明与鑫泽公司发生水泥买卖关系的是林劲个人，而不是宜春公司，鑫泽公司在签订合同及履行合同过程中一直都清楚是与林劲个人发生业务往来，而从来没有与宜春公司发生过往来与关系。只是在林劲因资金困难拖欠货款的情况下，才找宜春公司，想要宜春公司来承担责任。因此一审认定与鑫泽公司形成买卖合同关系的是林劲，而不是宜春公司是完全正确的。（二）一审认定林劲尚欠鑫泽公司水泥货款3178280.72元，存在不当，对林劲不公平。从本案证据可以证实鑫泽公司与林劲之间的水泥买卖合同关系是自2015年8月至2016年5月之间。在此期间鑫泽公司持续提供水泥给林劲，林劲亦陆续支付水泥货款，但一直并未完全按合同约定及时付清全部货款，也有陆续拖欠货款行为，而在此期间鑫泽公司向宜春公司出具的对账函均只有供货数量与金额及尚欠货款金额，并无违约金内容。直到2016年7月双方之间停止了水泥买卖关系后，鑫泽公司向宜春公司出具的对账函上就立即出现了违约金的金额。而在2016年7月8日林劲支付100万元货款时，鑫泽公司就将该100万元货款擅自扣除728128.32元作为违约金。宜春公司认为鑫泽公司的该行为首先是不合法，根据全国法院的判决与执行等，均应该是先货款本金，之后才计算违约金等。而且根据交易习惯也应该是先支付本金后计算违约金。本案中鑫泽公司用格式对账单的优势，要求林劲签字确认先支付违约金的行为，显然不符合法律规定，也对林劲不公平。综上所述，宜春公司认为本案买卖合同的双方当事人是鑫泽公司与林劲，而宜春公司不是本案买卖合同的当事人或者相对方，因此宜春公司不应承担付款责任。而鑫泽公司将林劲支付的货款单方先扣除违约金的行为违反法律规定，亦不符合交易习惯，应当予以纠正。。林劲二审答辩称，同意鑫泽公司的上诉意见。鑫泽公司向一审法院起诉请求：1.判令宜春公司立即向鑫泽公司支付货款3178280.72元及逾期付款违约金（计至起诉之日止为1966244.46元，其中包括2016年9月5日前已结算的违约金50696.84元及2016年9月6日起按月利率2%计至付清款项之日止，其中计至2019年1月24日为1525574.75元）；2.林劲对上述货款及逾期付款违约金承担连带偿还责任；3.宜春公司、林劲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鑫泽公司是一家有限责任公司，经营范围：国内贸易；销售：建筑材料、粉煤灰、汽车轮胎、汽车配件；法定代表人林泽添。宜春公司是一家从事公路工程、路基工程、路面工程等有限责任公司，法定代表人涂建民。鑫泽公司主张宜春公司从2015年8月开始在鑫泽公司购买散装水泥，双方于2015年9月8日签订《散装水泥购销合同》，合同主要约定：卖方（甲方）：鑫泽公司，买方（乙方）：宜春市****工程建设有限公司（277省道公路改造2标段）；货品名称为阳春海螺水泥，规格型号为P.042.5R散，到站结算单价290元/吨；交货地点：277省道公路改造2标段工地；卖方必须提供的单据有送货单，买方的验收人姓名：叶青江；结算方式及期限：1、甲、乙双方于每月1日至10日核对上月1日至月底的供货数量，填写原材料对账单，买方负责对账人林秀梅：身份证号码441************845；买方负责对账人柯思锐：身份证号码441************713；结算依据：卖方将买方签认的《现场验收单》制成汇总《对账单》后，甲、乙双方办理买卖结算单对账，对账人签名并加盖财务章；买方单价是月结货款单价的，则买方须在每月15号前付清上个月货款给卖方，如买方未能按约定时间支付货款给卖方，每逾期一天，卖方有权向买方加收未付货款总额千分之一的违约金，否则视作乙方违约；等等。合同落款处的卖方盖有鑫泽公司的公章，买方处盖有宜春市****工程建设有限公司S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程第二标段项目经理部（以下简称项目经理部）的印章。鑫泽公司主张经与宜春公司、林劲结算，宜春公司、林劲确认拖欠货款情况如下：1、2015年8月1日至31日应付货款117328.2元；2、2015年9月1日至30日应付货款1430818.8元；3、2015年10月1日至31日应付货款669504元；4、2015年11月1日至30日应付货款1139107.4元；5、2015年12月1日至31日应付货款2871052元；6、2016年1月1日至31日应付货款2152021.44元；7、2016年2月1日至29日应付货款24897.84元；8、2016年3月1日至31日应付货款1290579.68元；9、2016年4月1日至30日应付货款1684624.32元；10、2016年5月1日至30日应付货款70218.72元，合共1289829.92元。但结算后宜春公司、林劲没有按照合同的约定付清款项，仅支付了8271871.68元。鑫泽公司主张宜春公司、林劲尚欠货款合计3178280.72元（1289829.92元-8271871.68元）未支付。鑫泽公司经多次催收上述货款无果，遂成讼。庭审中，鑫泽公司提供如下证据证明其向宜春公司、林劲供货及已收货款和违约金、尚欠货款及违约金情况：一、客户对账单（函）10份，其中：1、2015年8月份客户对账函，载明：业务发生日期为2015年8月1日至31日，上月余额0，本月供货117328.2元，期末应收款金额117328.2元；2、2015年9月份客户对账函，载明：上月尚欠货款117328.2元，本月供货1430818.8元，本月已收款10万元，期末应收货款金额1448147元；3、2015年10月份客户对账函，载明：上月尚欠货款1448147元，本月供货669504元，本月已收款0元，期末应收货款金额2117651元；4、2015年11月份客户对账函，载明：上月尚欠货款2117651元，本月供货1139107.4元，本月已收款160万元，期末应收货款金额1656758.4元；5、2015年12月份客户对账函，载明：上月尚欠货款1656758.4元，本月供货2871052元，本月已收款100万元，期末应收货款金额3527810.4元；6、2016年1月份客户对账单，载明：上月（2015年12月份）尚欠货款3527810.4元，本月供货2152021.44元，本月已收款70万元，期末应收货款金额4979831.84元；7、2016年2月份客户对账单，载明：上月尚欠货款4979831.84元，本月供货24897.84元，本月已收款100万元，期末应收货款金额4004729.68元；8、2016年3月份客户对账单，载明：上月尚欠货款4004729.68元，本月供货1290579.68元，本月已收款50万元，期末应收货款金额4795309.36元；9、2016年4月份客户对账单，载明：上月尚欠货款4795309.36元，本月供货1684624.32元，本月已收款100万元，期末应收货款金额5479933.68元；10、2016年5月份客户对账单，载明：上月尚欠货款5479933.68元，本月供货70218.72元，本月已收款110万元，期末应收货款金额4450152.4元。上述对账单（函），其中第1份确认人一栏是叶青江；第2、3、4、6、7、8份确认人一栏均是柯思锐；第5份客户签名一栏是梁正敢；第9、10份确认人一栏是柯思锐并加盖项目经理部的印章。二、客户对账函—违约金、对账函（单）8份，其中：1、日期为2016年6月8日的客户对账函-违约金，载明：2015年8月至2016年4月尚欠货款计至2016年5月23日的逾期付款违约金合计542766.73元；2、日期为2016年9月6日的客户对账单，载明：至2016年6月30日止，尚欠货款4450152.4元，于2016年7月8日付款100万元，其中收取违约金728128.32元（余下支付货款271871.68元），期末应收货款金额4178280.72元。3、日期为2016年8月6日的客户对账函-违约金，载明：上期违约金欠款728128.32元，计算至2016年8月5日的本期违约金为125348.42元，实际收货款金额271871.68元（即上述第二项所收货款271871.68元），已付违约金728128.32元（即上述第二项所收取违约金728128.32元），尚欠货款4178280.72元，尚欠违约金125348.42元；4、日期为2016年9月8日的客户对账函-违约金，载明：上期违约金欠款125348.42元，计算至2016年9月5日的本期违约金为125348.42元，宜春公司、林劲于2016年9月5日支付20万元（鑫泽公司将收到的该20万元用于抵付违约金20万元），至2016年9月5日止，宜春公司、林劲尚欠货款4178280.72元和违约金50696.84元；5、第5至8份客户对账函所载明的事实：至2016年9月5日止，尚欠货款4178280.72元，宜春公司、林劲于2017年1月25日支付货款100万元，至该日止，宜春公司、林劲尚欠货款3178280.72元及违约金（违约金均是按合同约定的日利率1‰计算）；此后，宜春公司、林劲无再支付过货款及违约金给鑫泽公司。上述客户对账函—违约金、对账函（单），其中第1份确认人一栏是林劲并加盖项目经理部的印章；第2份确认人一栏是柯思锐并加盖项目经理部的印章；第3、4份确认人一栏是林劲并加盖项目经理部的印章；第5至8份确认人一栏是林劲。经质证，宜春公司辩称本案合同不是其与鑫泽公司签订的，加盖的印章亦是林劲私下刻的，林劲私刻印章并没有经过其公司的授权；对上述对账单不予认可，其中第1份至第5份对账单（函）并没有加盖宜春公司的公章，鑫泽公司送货地址的工地名称也不是涉案工程；第6至10份对账单（函）是鑫泽公司单方面制作，且购货单位也与宜春公司不一致；8份客户对账函—违约金、对账函（单）的签名均不是宜春公司授权的人员签名，且第5至8份对账函（单）均没有宜春公司的盖章。林劲辩称：根据合同相对性，宜春公司是合同的签订主体，其是作为对账确认人签名，属于履行宜春公司职务的行为；合同约定的违约金过高，并认为违约金应是双方协商一致才扣减，而不是在支付的款项中扣减部分作为违约金；上述对账单（函）中对账人叶青江、梁正敢均不是合同约定的对账人，不应认定为有效的结算依据。宜春公司为了证明涉案合同的主体不是其公司，提供了与其林劲签订的《内部承包责任合同》、《项目承包人履约承诺书》、财务明细和业务回单，拟证明其不是本案适格被告，涉案项目是林劲内部承包，独立核算、自负盈亏的，且其主张已超额支付款项给林劲、其他材料商和民工工资，不存在任何拖欠款项的行为。其中《内部承包责任合同》主要约定：甲方：宜春公司，乙方：林劲；工程项目名称：省道S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程（第二标段）；工程内容：建设单位及施工合同要求的所有内容；乙方主要责任：代表甲方实施项目施工和管理，并于每月5日前向甲方上报工程上月的进度报表；甲方委派人员负责管理该工程项目部公章壹枚，财务专用章一枚，并根据乙方需要协助乙方管理好该工程的其他事务；未经甲方书面许可，乙方不得擅自刻制项目经理部或与甲方单位名称关联的公章和私章，否则由此引发的一切经济纠纷和赔偿损失等均由乙方全部承担，甲方不承担任何与之相关的连带责任（甲方分公司所属项目由甲方分公司按管理职责承担连带责任）；等等。宜春公司在合同的甲方处盖章确认，林劲在合同的乙方签名并盖指模确认。其中《项目承包人履约承诺书》载明：“宜春市****工程建设有限公司中标承建的阳江省道S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程项目由我本人内部责任承包，并为该工程项目的实际施工队，该项目独立核算、自主经营、自负盈亏，由本人负责运营管理、承担本项目的所有风险，包括但不限于经济、税务、法律的风险和责任，清偿该项目的全部债务。”，林劲在承诺人处签名盖指模确认。鑫泽公司主张上述合同及承诺书是宜春公司、林劲之间签订的，属于宜春公司、林劲的内部约定，同时也证明了林劲是涉案工程的实际施工人，主张宜春公司提供的财务明细与本案无关。林劲则认为上述合同与承诺书是其与宜春公司的内部协议，与本案无关；同时主张《内部承包责任合同》载明“及时办理各种应办施工证照和手续，并自行承担该部分费用”与“未经甲方书面同意，乙方所承包的工程项目不得转包”的约定证明林劲是受宜春公司的管理，对外以宜春公司名义承担责任，内部由林劲承担责任，财务明细与本案无关。对于林劲自认是宜春公司聘用人员的主张，宜春公司予以否认，并认为根据《内部承包责任合同》的约定，林劲刻制项目经理部或与其公司相关的公章和私章，需经其公司的书面许可，案涉的项目经理部印章未经其公司许可刻制，故对涉案的对账函（单）不予确认。庭审中，鑫泽公司自认结算后宜春公司、林劲支付了货款8271871.68元、违约金928128.32元，货款支付情况如下：2015年9月24日支付10万元、2015年11月2日支付100万元、2015年11月24日支付60万元、2015年12月20日支付100万元、2016年1月14日支付70万元、2016年2月3日支付100万元、2016年3月16日支付50万元、2016年4月5日支付20万元、2016年4月8日支付50万元、2016年4月11日支付10万元、2016年4月14日支付10万元、2016年4月16日支付10万元、2016年5月1日支付30万元、2016年5月5日支付80万元、2016年7月8日支付271871.68元、2017年1月25日支付100万元；违约金支付情况如下：2016年7月8日支付728128.32元、2016年9月5日支付违约金和20万元，截止2016年9月5日，宜春公司、林劲尚欠违约金50696.84元。综上，宜春公司、林劲合共支付了款项920万元。林劲对其已支付的款项数额无异议，但认为是鑫泽公司擅自将收取的货款作违约金进行划扣，不予认可该违约金。一审法院认为，本案是鑫泽公司向宜春公司、林劲主张支付水泥货款引起的纠纷，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点：一、涉案购销合同的买卖双方主体是谁，谁应支付货款的问题；二、违约金应如何计算问题。对于争议焦点一，首先，在鑫泽公司提供的《散装水泥购销合同》中，合同落款处的买方除了标注宜春公司外，还注明“277省道公路改造2标段”的字样，并且加盖的是项目经理部的印章；其次，宜春公司否认与鑫泽公司签订合同，亦否认授权林劲签订涉案合同，对涉案的对账单（函）所确认的货款数额亦未予追认，林劲主张其是宜春公司的管理人员，但无法提供相关证据予以证明；再次，涉案对账单（函）核对人有柯思锐、叶青江、梁正敢、林劲四人的签名，与《散装水泥购销合同》中“买方的验收人是叶青江，买方负责对账人是柯思锐”的约定相印证，虽然“梁正敢”在2015年12月份的对账单核对人一栏签名确认，合同亦无约定其为买方对账人，但本案对账单的每月货款数额是前后连续对应的，且柯思锐在2016年1月份的对账单上签名确认，视为对“梁正敢”所核对的数额无异议并签名确认；第9、10份对账单（函）、第2份对账函（单）确认人一栏是柯思锐并加盖项目经理部印章；林劲亦在第1、3、4份客户对账函—违约金的确认人一栏签名并加盖项目经理部印章，在第5、6、7、8份（最后一份）对账函（单）上的确认人一栏处签名确认；同时，宜春公司提供的《内部承包责任合同》和《承诺书》亦证明林劲是涉案工程的实际施工人，林劲未能提供证据证明涉案的项目经理部印章经宜春公司同意使用或其是宜春公司的管理人员，其在对账函（单）上签名是履行公司的事务行为，亦与宜春公司主张涉案工程合同项目经理部印章的使用未经其公司同意的辩解相吻合。综上，项目经理部的印章应认定为林劲持有并使用，涉案水泥是林劲向鑫泽公司购买的。至于尚欠货款的数额问题。鑫泽公司、林劲双方经对账结算确认截至2016年9月5日，林劲尚欠货款4178280.72元，一审法院予以确认。2017年1月25日，林劲又支付100万元货款给鑫泽公司，故截至2017年1月25日，林劲尚欠鑫泽公司货款3178280.72元（4178280.72元-100万元），一审法院予以确认。鑫泽公司请求林劲支付尚欠的货款总额3178280.72元，理据充分，一审法院予以支持。林劲称其是履行职务行为，涉案货款应由宜春公司承担，其不需支付涉案货款的辩称意见无理，一审法院不予采纳。鑫泽公司请求宜春公司承担支付涉案货款责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；宜春公司的上述辩称有理，一审法院予以采纳。二、关于逾期支付货款的违约金问题。《散装水泥购销合同》约定：买方未能按约定时间支付货款给卖方，每逾期一天，卖方有权向买方加收未付货款总额千分之一的违约金。且鑫泽公司、林劲是按照上述约定计算逾期付款违约金，经双方结算截至2016年9月5日林劲应支付逾期付款违约金978825.16元，林劲已支付928128.32元（728128.32元+20万元），尚欠违约金50696.84元。由于上述违约金是按合同约定的标准（日利率1‰）计算的，故对于林劲已支付的违约金，一审法院不予处理；对于鑫泽公司请求林劲支付至2016年9月5日止尚欠的违约金50696.84元，一审法院认为：结合鑫泽公司、林劲双方对违约金的约定及本案林劲的违约情况，且鑫泽公司亦无提供证据予以证明因林劲违约造成的实际经济损失情况，故一审法院对尚欠的违约金50696.84元适当调低，按月利率1.5%予以调整，即截止2016年9月5日前尚欠的违约金25348.42元（50696.84元/2）;同理，从2016年9月6日之后的违约金亦按月利率1.5%计算，即从2016年9月6日起至2017年1月24日止，按本金4178280.72元计算；从2017年1月25日起至付清款项之日止，按本金3178280.72元计算，均按月利率1.5%计算。现鑫泽公司请求林劲从2016年9月6日起按月利率2%支付逾期付款违约金，利率过高，一审法院不予支持。关于林劲主张其已付的违约金是鑫泽公司擅自扣减的主张，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、限林劲在本判决发生法律效力之日起十日内支付货款3178280.72元给鑫泽公司；二、限林劲在本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款违约金（计至2016年9月5日止为25348.42元；从2016年9月6日起至2017年1月24日止，按本金4178280.72元计算；从2017年1月25日起至付清款项之日止，按本金3178280.72元计算，均按月利率1.5%计算）给鑫泽公司；三、驳回鑫泽公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47811元，由林劲负担。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查，宜春公司和林劲在本案中均确认（广东）省道S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程（第二标段）是由宜春公司中标承建，并由林劲向宜春公司内部责任承包建设。在工程建设过程中，因为涉案工程资料较多，需要经常提供加盖印章，为了工作方便，就由宜春公司刻制了“宜春市****工程建设有限公司S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程第二标段项目经理部”的印章，由宜春公司常驻涉案工程工地的工作人员进行保管使用，对涉案工程资料进行盖章，但该印章没有向相关部门进行备案。宜春公司和林劲主张在签订本案《散装水泥购销合同》的时候上述印章尚未刻制，不能确定《散装水泥购销合同》和对账单上所盖的项目经理部印章与宜春公司所持有的项目经理部印章是否是同一枚印章。再查，宜春公司和林劲签订的《内部承包责任合同》第七条“违约责任”约定：“4、如因乙方（林劲）所承包的项目引起民事纠纷造成法院冻结、扣划甲方及甲方分公司账户，乙方同意自冻结日起至解冻日止按月息2.5%承担被冻结资金的利息；如因案件申请人申请执行并划扣了甲方及甲方分公司的资金，或者甲方为了使乙方减少损失及时垫付了法院已书面通知提取、扣划的资金，乙方同意自法院提取、扣划日和甲方垫付日起至乙方归还日止按月息2.5%承担被扣划的资金的利息。如因项目引起的民事纠纷（包括但不限于债权人起诉乙方或者甲方）需法务部工作人员出庭，公司收取诉讼标的2%-3%作为出庭费，差旅费实报实销，相关费用在后续工程款中扣除。因甲方法务部人员出庭应诉事项而产生的法律后果及民事责任全部由乙方自行承担。……”第八条“其他”约定：“1、甲方（宜春公司）根据工程项目管理需要有权委派若干管理人员进驻乙方施工现场，…。甲方委派人员负责管理该工程项目部公章壹枚，财务专用章一枚，并根据乙方需要协助乙方管理好该工程的其他事务。…9、…如项目部确有需要使用项目部印章，则必须由总公司派专人驻项目部负责管理印章。…”林劲不服一审法院判决，向本院提起上诉。一审法院向上诉人林劲送达《预交上诉费通知书》，告知上诉人林劲应于接到通知之次日起七日内预交案件上诉费，上诉人林劲没有在交费通知规定的期限内预交上诉费，不履行法定的二审诉讼义务。本院于2019年1月8日作出（2020）粤17民终29号民事裁定，裁定按上诉人林劲自动撤回上诉处理。本院认为，本案是鑫泽公司主张与宜春公司在履行《散装水泥购销合同》过程中所发生的纠纷，本案应为买卖合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕鑫泽公司的上诉请求进行审查。本案的争议焦点为鑫泽公司在本案中是否与宜春公司构成买卖合同关系、宜春公司是否应当对本案中所欠鑫泽公司的货款承担清偿责任问题和本案中尚欠鑫泽公司款项及违约金如何计付问题。（一）鑫泽公司在本案中是否与宜春公司构成买卖合同关系、宜春公司是否应当对本案中所欠鑫泽公司的货款承担清偿责任问题。本案中，宜春公司确认其作为承包人，承包建设（广东）省道S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程（第二标段）。在施工过程中，宜春公司与林劲签订《内部承包责任合同》，宜春公司同意林劲作为实际施工人负责施工，授权林劲以涉案工程项目部的名义进行施工建设，并刻制了“宜春市****工程建设有限公司S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程第二标段项目经理部”的印章在施工过程中使用。宜春公司和林劲在签订《内部承包责任合同》时对林劲所承包的涉案工程项目施工过程中，对外引起民事纠纷可能会造成要以宜春公司的财产对外承担清偿责任的结果也是明确知道的，双方对宜春公司承担相应责任后应当如何处理也在合同中作出了约定。因此，林劲作为建设涉案工程的施工负责人，在建设涉案工程过程中，有权以宜春公司涉案工程项目经理部的名义对外进行民事活动，其以宜春公司涉案工程项目经理部的名义对外所进行的与建设涉案工程相关的民事行为，对外均应是代表宜春公司涉案工程项目经理部的行为，因此，其为处理工程施工事宜以宜春公司工程项目经理部的名义签署的合同文件对外均属履职行为，其法律后果均应由宜春公司工程项目经理部承担。而宜春公司涉案工程项目经理部是宜春公司为建设涉案工程项目设立的职能部门，不具备独立的法人主体资格，由此产生的法律责任应由宜春公司承担。至于宜春公司和林劲所签订的《内部承包责任合同》对林劲权限如何约定、林劲及其施工管理人员在刻制和使用印章过程中是否遵循宜春公司审批流程、所使用的印章是否经过备案，属于其公司内部约定和管理问题，对外不具有约束力，不影响外部交易行为的法律效力。本案中，林劲在涉案工程项目中与其所雇请的工作人员曾计通，为建设涉案工程，以宜春公司（277省道公路改造2标段）的名义与鑫泽公司签订本案《散装水泥购销合同》，向鑫泽公司购买水泥，在上述合同买方处加盖“宜春市****工程建设有限公司S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程第二标段项目经理部”的印章，林劲和曾计通均在合同上签名确认。同时在合同履行过程中，涉案水泥也实际送到了涉案施工现场并由林劲和其聘请的工地工作人员签收对账，林劲等出具了相应的《对帐单（函）》对双方每月供货和欠款、违约金情况予以确认，并在上述函件中加盖了工程项目经理部的印章，同时，宜春公司和林劲在本案中亦并未否认《散装水泥购销合同》和对账单（函）中所盖的项目经理部印章的真实性，鑫泽公司作为善意的合同相对方完全有理由相信林劲等有权代表宜春公司就涉案项目施工与其签订上述《散装水泥购销合同》，上述《散装水泥购销合同》没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对宜春公司具有约束力，本案中鑫泽公司与宜春公司构成水泥买卖合同关系，宜春公司应当按照《散装水泥购销合同》的约定承担相应的民事责任，对本案中所欠鑫泽公司的货款承担清偿责任。因此，在宜春公司未能提供证据证明鑫泽公司是明知林劲是挂靠宜春公司进行涉案工程建设并明知林劲与宜春公司约定涉案工程项目过程中所产生的债权债务均应由林劲个人承担的情况下，宜春公司主张涉案《散装水泥购销合同》和相关对账资料所使用的项目经理部印章是未经其授权刻制和使用，其与鑫泽公司之间不构成本案水泥购销合同关系，其不应承担本案付款责任的抗辩意见理据不足，本院不予采信。一审法院认定涉案《散装水泥购销合同》是林劲以个人名义与鑫泽公司签订，应当由林劲个人承担责任的认定和处理错误，应予纠正。宜春公司对此上诉理据充分，应予支持。（二）本案中尚欠鑫泽公司款项及违约金如何计付问题。本案中，宜春公司未能依照双方合同的约定和法律规定清偿货款给鑫泽公司，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。如一审判决所述，经林劲与鑫泽公司对本案双方所发生的货款及违约金进行对账结算和后来款项支付情况，至2017年1月25日止共欠鑫泽公司货款数额为3178280.72元，本院予以确认，宜春公司应当支付上述货款给宜春公司。林劲与宜春公司是内部承包的挂靠关系，其作为涉案工程项目的实际施工人，享有项目的实际利益，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”鑫泽公司诉请林劲亦应承担支付货款的义务，本院予以支持。至于违约金问题，双方在合同约定承担逾期付款的违约责任，双方在《散装水泥购销合同》约定买方未按合同约定向卖方支付水泥货款，每逾期1日卖方有权向买方回收未付货款总额千分之一的违约金，一审法院结合上述约定、宜春公司的违约程度和案件的实际情况，根据诚实信用原则和公平原则，未付违约金部分调整为按月利率1.5%计付并无不当，本院应予支持。鑫泽公司主张应按月利率2%计付违约金的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人鑫泽公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初1424号民事判决；二、限被上诉人宜春市****工程建设有限公司和被上诉人林劲在本判决发生法律效力之日起十日内共同支付货款3178280.72元给上诉人阳江市鑫泽贸易有限公司；三、限被上诉人宜春市****工程建设有限公司和被上诉人林劲在本判决发生法律效力之日起十日内共同支付逾期付款违约金（计至2016年9月5日止为25348.42元；从2016年9月6日起至2017年1月24日止，按本金4178280.72元计算；从2017年1月25日起至付清款项之日止，按本金3178280.72元计算，均按月利率1.5%计算）给上诉人阳江市鑫泽贸易有限公司；四、驳回上诉人阳江市鑫泽贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费47811元，由被上诉人宜春市****工程建设有限公司和被上诉人林劲共同负担；二审案件受理费47811元，由被上诉人宜春市****工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张   国   雄审 判 员 梁宗军审判员蔡旻霏二〇二〇年三月二十四日法官助理 刘   晓   敏书 记 员 谢       鸿附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。