天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2922号上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：陈蕊，天津唯睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市金刚石商品混凝土有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽大田镇芦后村三芦路58号。法定代表人：王焕龄，总经理。委托诉讼代理人：王振东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李长宁，天津滨郝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王焕龄，女，1965年9月28日出生，汉族，天津市金刚石商品混凝土有限公司总经理，住天津市和平区。委托诉讼代理人：田伯江，男，住天津市汉沽区，天津市金刚石商品混凝土有限公司推荐。原审第三人：江苏南通二建集团东裕建设有限公司，住所地江苏省启东市久隆镇新港工业园区。法定代表人：陆正飞，董事长。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、上诉人天津市金刚石商品混凝土有限公司（以下简称金刚石公司）与被上诉人王焕龄，原审第三人江苏南通二建集团东裕建设有限公司（以下简称东裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初45309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，改判金刚石公司赔偿南通二建公司延期付款利息损失2,234,017元(自2011年5月25日起至2017年4月12日止)及自2017年4月13日起至工程款实际付清之日的延期付款利息；2.王焕龄对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用由金刚石公司、王焕龄承担。事实和理由：一审判决关于南通二建公司诉请金刚石公司支付逾期付款利息问题中，认定南通二建公司未完成全部施工,擅自离场行为属于作为先履行一方履行的义务不符合约定，金刚石公司作为后履行一方有权拒绝支付相应款项，不存在逾期付款的情形，驳回南通二建公司要求金刚石公司支付逾期付款利息的诉讼请求，属于认定基础事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定基础事实不清。1.一审判决并没有就南通二建公司撤场原因进行审理、查明，未完成全部施工的原因不能完全归责于南通二建公司一方。2.即便存在未完工情形，金刚石公司实际使用且未提出任何异议的行为，也应视为对涉案工程状态的认可，依照相关法律规定金刚石公司自实际使用时应支付工程款，就其逾期未付工程款应支付逾期付款利息。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用合同法第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，认为南通二建公司未完成全部施工，因此金刚石公司可以行使先履行抗辩权。但即使部分施工内容没有完工，金刚石公司也只能享有未完工部分相应工程款的抗辩权，无权迟延履行合同全部工程款，因此一审判决适用法律错误。一审判决忽视双方签订协议书约定，协议第四条仅约定付款方式为以货抵款，但是并没有约定双方履行顺序，没有约定南通二建公司全部垫资施工完毕后金刚石公司才以货抵款的方式支付工程款，一审自行限定双方履行顺序，系认定事实不清。即便是存在未完工情形，金刚石公司实际使用且没有提出任何异议的行为应该视为对涉案工程状态的认可，依照相关法律规定，金刚石公司应当自实际使用涉案工程时支付工程款，逾期未支付应支付逾期利息。金刚石公司辩称，南通二建公司的上诉请求不符合事实及法律规定，一审判决不支持南通二建公司作为一审原告要求金刚石公司作为一审被告支付利息的请求是正确的，首先双方在2010年3月订立协议书第四条项下明确约定案涉工程所需工程款由乙方即南通二建公司支付，由乙方垫付全部工程款，所需工程款就应理解为全部工程款，在南通二建公司垫付全部工程款后，金刚石公司才能向南通二建公司支付垫付工程款，是有顺序的约定，不应是没有顺序的约定。按照最高人民法院建设工程司法解释第六条第三款规定，对于垫资没有利息约定的，承包人要求发包人支付利息，人民法院不予支持，本案中案涉工程合同第四条明确规定双方建设工程施工合同是由承包人全额垫资的，但是该条款或合同其他条款并没有垫资还要支付利息的约定。南通二建公司要求金刚石公司支付工程款逾期支付利息不符合法律规定，与事实不符。王焕龄辩称，同意金刚石公司的答辩意见，不同意南通二建公司的上诉请求。金刚石公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.改判金刚石公司依据双方协议书第四项约定，以向南通二建公司提供商品混凝土方式抵扣项目建设工程款3,758,654元；3.改判南通二建公司按照合同竣工验收约定，向金刚石公司提供完整的竣工资料和竣工图纸两套，并责令南通二建公司依据建筑工程竣工验收规范要求，配合金刚石公司完成涉案工程验收及竣工备案；4.改判从一审判决南通二建公司给付工程款4，820，234元中扣除1,061,580元(含一审判决扣除的374,542元)；5.本案一审、二审诉讼费由南通二建公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.南通二建公司在一审法院诉讼请求，要求金刚石公司提供等值工程款的商品混凝土或直接支付等额工程款的主张违反了双方协议约定。2.金刚石公司在一审期间请求南通二建公司，按照金刚石公司与江苏启安建设集团有限公司2010年8月4日签订的备案合同《天津市建设工程施工合同》专用条款第九项32.1“承包人提供竣工图的约定：工程完工后一个月内向发包方提供完整的竣工资料和竣工图贰套”约定履行，并书面向一审法院提交了反诉状。二、一审法院认定事实不清。1.诉争的综合楼、附属用房、门卫工程，施工中应按图采用页岩砖砌筑，而南通二建公司没有按图施工，实际采用的是黏土砖（红砖）砌筑。2.金刚石公司在一审中提交为南通二建公司代付工程款十项共计447,652元。一审法院支持了金刚石公司第1、2、3、4、5、6项共计374,542元。第7、8、9、10项共计73,110元，有南通二建公司职工从金刚石公司处暂支取的借款和南通二建公司工程使用的混凝土35立方米折款12,610元等书证的客观事实，73,110元代付工程款应从鉴定造价工程款中扣除。3.金刚石公司在一审中提交为南通二建公司代购工程款建筑材料十二项的证据，合款共计511,410元，材料票据中有多笔是南通二建公司现场工作人员黄兵签收单，这些材料南通二建公司按图施工已进入鉴定造价之中，但由金刚石公司代购的511,410元材料款应从鉴定造价工程款中扣除。南通二建公司辩称，一审判决针对工程款部分认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。金刚石公司的上诉请求没有事实和法律依据。本案支付应该以货币方式支付，截至目前诉争工程支付方式无法按照协议书实现，为了合同目的实现，一审法院考虑现实情况，并且以合同目的得以实现方式判决是正确的，协议书第四条只是约定工程款支付方式，但是签订协议书的背景是八年前，南通二建公司在金刚石公司附近有项目，当时是为了附近工程使用才约定以货抵款，时至今日已达八年之久，金刚石公司迟迟不予结算，在诸多诉讼中恶意拖延时限，现在南通二建公司在附近没有施工工程，再以货抵款方式强行要求南通二建公司履行，不符合现实情况及交易习惯，更不能实现合同目的，至今金刚石公司强调以货抵款，明显意图违约。针对金刚石公司代付款的诉请，其没有提供相应证据予以充分证实款项已经实际发生，即金刚石公司实际支付，一审法院认定其举证不能，没有认定其诉请是正确的。金刚石公司主张代购材料费用应予以抵扣，其提供的证据没有任何依据，并且不能证明其实际发生、实际支付，本案南通二建公司是涉案工程总承包方，协议没有确定甲分包、甲仲裁，南通二建公司施工产值均为南通二建公司所有，现在金刚石公司抗辩争议部分材料由其购买，没有充分证据证明，一审没有支持其请求，认定事实正确，请求二审法院予以维持。针对金刚石公司提出用砖问题，南通二建公司认为本案的鉴定报告依据了图纸及现场勘测，当时现场勘测是由南通二建公司及鉴定部门、金刚石公司、一审法院四方现场进行，其鉴定现场依据是经四方确认过的，因此作出的报告具有事实依据，能够充分说明施工的现实状态，鉴定报告无论从程序和事实上均没有问题。王焕龄述称，同意金刚石公司的上诉请求。东裕公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，向本院提交书面意见，表示同意南通二建公司的上诉请求和上诉理由，不同意金刚石公司的上诉意见和上诉理由。南通二建公司向一审法院起诉请求：1．依法判令金刚石公司依据合同约定向南通二建公司提供价值工程款6,815,744元商品混凝土或直接支付等额工程款；2．依法判令金刚石公司赔偿延期付款利息损失2,234,017元（自2011年5月25日起至2017年4月12日止），及自2017年4月13日起至工程款实际付清之日止的延期付款利息损失；3．依法判令王焕龄对金刚石公司上述不能清偿的工程款和利息损失承担连带给付责任；4．本案诉讼费、财产保全费由金刚石公司、王焕龄连带负担。一审法院认定事实：2010年3月25日，金刚石公司与东裕公司签订了《协议书》，约定：由东裕公司承建金刚石公司的办公楼及搅拌设备基础建筑；合同价款采用固定单价，总价款暂定为4,880,145元；工程款支付方式为东裕公司先垫资建设施工，然后由金刚石公司以向东裕公司提供商品混凝土的形式抵扣工程款。后，涉案工程经招投标，确定江苏启安建设集团有限公司（以下简称“启安建设公司”）为中标单位，金刚石公司与启安建设公司于2010年8月4日签订《天津市建设工程施工合同》，并备案。另，东裕公司系南通二建公司的下属子公司，仅负责对外洽谈项目，东裕公司与启安建设公司均未进行实际施工，涉案工程的实际施工、管理及资金投入均由南通二建公司完成。上述合同签订后，南通二建公司就工程项目施工进行实际施工，但2011年9月南通二建公司撤场停工，尚有大门等部分工程内容未能完工，双方至今未就工程进行结算，但涉案工程现已实际投入使用。另，南通二建公司施工过程中，金刚石公司为南通二建公司代付了部分施工费用，一审法院根据金刚石公司提供的证据，确定金额为374,542元。本案审理过程中，南通二建公司申请就涉案工程造价进行鉴定，一审法院就该鉴定事项向天津滨海建工程咨询有限公司委托，该鉴定机构于2019年7月作出鉴定报告。其中，双方当事人对施工范围中是否包括：屋面油毡、保温珍珠岩材料费，外墙砌体抹灰、卫生间地面聚氨酯涂膜防水，暖气片和铜球阀DN20的材料费，洁具安装费（除蹲便器）及洁具材料费，给水阀门材料费，室外消火栓安装费及材料费，手提灭火器材料费，室内配电箱材料费，室外采暖工程直埋保温管材料费及管道挖填土方费用，十项内容存在争议，鉴定报告初次确定无争议部分工程造价为4,365,662元，有争议部分工程造价249,428元，共计4,615,090元。后，双方当事人就鉴定报告提出异议，鉴定机构根据双方异议对鉴定报告作出调整，最终确定无争议部分工程造价为4,565,523元，有争议部分工程造价254,711元，共计4,820,234元。另查，金刚石公司系自然人独资的有限责任公司，股东为王焕龄。一审法院认为，南通二建公司就涉案工程虽系与东裕公司签订的《协议书》，但东裕公司仅作为签约主体，并未参与实际施工，且认可南通二建公司行使向金刚石公司主张工程款的权利，因此，南通二建公司作为涉案工程的实际施工单位，应为合同的实际相对方，有权要求金刚石公司支付工程款，南通二建公司与金刚石公司的建设工程施工合同关系成立。南通二建公司在完成部分施工后，金刚石公司应当向南通二建公司支付相应的工程款项。关于南通二建公司诉请金刚石公司支付工程款或以商品混凝土抵扣工程款的问题。本案中，双方虽约定以商品混凝土抵扣工程款，但在以货抵款的履行过程中，会存有双方就履行问题再起纠纷的风险，不利于当事人权利的实现和义务的履行，不能做到“案结事了”，故，一审法院确定金刚石公司应以支付金钱的方式支付工程款。至于金刚石公司应付工程款的数额，对于鉴定报告中的无争议部分工程价款，一审法院予以确认；对于鉴定报告中的争议部分，金刚石公司提供的证据不足以证明该部分系由其自行施工，应当承担举证不能的法律后果。而金刚石公司在施工中为南通二建公司代付的费用，应当予以扣除。故，一审法院确定金刚石公司应付南通二建公司工程款的数额为4,445,692元（4,820,234元-374,542元）。关于南通二建公司诉请金刚石公司支付逾期付款利息的问题。本案中，双方约定南通二建公司垫资建设施工，然后由金刚石公司以提供商品混凝土的形式抵扣工程款，即双方有先后履行顺序，南通二建公司应先完成双方约定的全部施工内容，金刚石公司再行向其支付足额工程款项。金刚石公司虽已将涉案工程实际投入使用，但南通二建公司存在未完成全部施工，即擅自离场的行为，南通二建公司作为先履行一方履行的义务不符合双方约定，金刚石公司作为后履行一方有权拒绝支付相应的款项，因此金刚石公司不存在逾期付款的情形，故一审法院对南通二建公司该项诉请不予支持。关于南通二建公司诉请王焕龄承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，王焕龄作为金刚石公司的自然人独资股东，不能证明金刚石公司财产独立于自己的财产，应当就金刚石公司的债务承担连带责任。故，一审法院对南通二建公司该项诉请予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津市金刚石商品混凝土有限公司给付原告江苏南通二建集团有限公司工程款4,445,692元，该款于本判决生效之日起十日内付清；二、被告王焕龄对上述款项承担连带责任；三、驳回原告江苏南通二建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币76,220元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担39,400元，被告天津市金刚石商品混凝土有限公司负担36,820元；鉴定费180,000元，由原告江苏南通二建集团有限公司与被告天津市金刚石商品混凝土有限公司均担。”二审中，南通二建公司提交（2015）二中民四初字第17号民事裁定书复印件一份，证明2011年9月涉案工程施工完毕并予以撤场，这个时间是金刚石公司实际使用涉案工程时间，其应向南通二建公司支付工程款，逾期未支付的应支付利息。金刚石公司、王焕龄对南通二建公司提交的证据质证认为，裁定书不能达到南通二建公司证明目的，裁定只是把主张落实在文字上，并非2011年9月整个工程完毕才撤场。金刚石公司提交天津市建设工程主要材料市场价格，证明页岩砖的单价即南通二建公司诉请的价格，其用的是黏土砖，但是施工图是页岩砖。南通二建公司对金刚石公司提交的证据不予认可，认为真实性、合法性无法核实，这份证据与本案没有任何关联。王焕龄对对金刚石公司提交的证据没有异议。对南通二建公司提交的证据的真实性，本院予以确认，但未能达到其证明目的，本院不予采信。对南通二建公司提交的证据，其真实性本院无法确认，且不能达到其证明目的，本院不予采信。王焕龄、东裕公司未提交证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方当事人对签订协议书的事实及各方之间法律关系均无异议。本案争议焦点为各方当事人履行协议书所产生的各项争议应如何认定。南通二建公司作为工程建设方，主张金刚石公司给付欠付工程款及利息，并要求王焕龄承担连带责任；金刚石公司抗辩工程存在质量问题、涉案工程有其自行施工部分且代付材料费、协议书约定的履行方式为以货抵款进而不同意给付工程款及利息。对此，本院分析如下：首先，南通二建公司已实际按照协议书进行施工，虽未完全施工完毕，但经一审鉴定，已能够确定涉案工程的工程款数额，金刚石公司作为工程发包方应当给付欠付的工程款。金刚石公司虽对鉴定意见提出异议，一审鉴定机构亦出庭接受质询，金刚石公司提出的异议未能推翻鉴定意见书，一审法院根据鉴定意见书确定的涉案工程的工程款数额，有事实和法律依据，本院予以确认。对于金刚石公司关于涉案工程使用材料不符合合同约定的抗辩，本院认为涉案工程已实际投入使用多年，金刚石公司既未在合同履行期内提出相关异议，亦未在一审鉴定机构现场勘查时提出相关异议，其上述抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采信。金刚石公司虽抗辩涉案工程中有其自行施工、委托案外人施工部分及代付材料费，应在工程款中予以扣减，但其在两审中均未提交充分证据证实，其应承担对其不利的法律后果，对其该项抗辩，本院亦不予支持。其次，关于协议书约定的工程款给付方式问题，因涉案协议书签订于2011年，涉案工程早已完工并投入使用，金刚石公司未能及时给付工程款，亦未按照协议书约定以混凝土抵扣工程款，双方目前早已丧失了继续以混凝土抵扣工程款的前提和条件，且协议书中对于具体抵扣的方式并未约定，若仍以混凝土抵扣工程款，显然缺乏履行的基础，并不利于本案争议的解决。基于上述考量，一审法院判决金刚石公司给付工程款而非以混凝土抵扣工程款，有事实和法律依据，处理结果并无不当，本院应予维持。金刚石公司坚持要求按照合同约定履行方式来履行给付义务，并不符合合同法的履行原则和精神，本院不予支持。最后，关于金刚石公司是否应当给付欠付工程款利息的问题，本院认为，双方签订的协议书约定的工程款给付方式是以混凝土抵扣工程款，协议签订时南通二建公司实际为垫资施工，对于利息并未作出约定，双方在合同履行过程中亦未作出重新约定，对于垫资利息未作出约定情况下不应予以支持。另，南通二建公司亦存在未能按照合同约定全部履行完毕合同义务即擅自离场的行为，其主张逾期付款利息的主张，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。金刚石公司的第三项上诉请求，属于独立诉讼请求，在一审期间其并未提出反诉，南通二建公司亦不同意在本案二审中予以审理及调解，其该项诉请不属于二审审理范围，其可依据相关法律规定，另行主张权利。王焕龄对一审判决其对金刚石公司给付工程款承担连带责任，并未提出上诉，其亦当庭认可承担连带责任，本院予以确认。综上所述，南通二建公司、金刚石公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,342元，保全费5,000元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担24,672元，由上诉人天津市金刚石商品混凝土有限公司负担15,670元。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 卢 伟审判员 李兴明二〇二〇年六月十七日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……