文书内容山东省济南市莱芜区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0116民初629号原告：陈丽，女，1973年11月12日生，汉族，住济南市莱芜区。委托诉讼代理人：亓绍华，男，汉族，系原告配偶。委托诉讼代理人：吕霞，山东圣宏律师事务所律师。被告：莱芜奥通汽车销售服务有限公司，住所地济南市莱芜高新区汇源大街68号。法定代表人：金叶，执行董事。委托诉讼代理人：彭健，男，汉族，系该公司职工。委托诉讼代理人：张军生，山东全正律师事务所律师。原告陈丽与被告莱芜奥通汽车销售服务有限公司（以下简称“奥通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈丽委托诉讼代理人亓绍华、吕霞与被告奥通公司的委托诉讼代理人彭健、张军生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈丽向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付工程款1450980.8元；2.判令被告支付2013年间利息141505.86元及2013年后利息（以1450980.8元为基数，自2014年1月1日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.判令被告返还原告多垫付的税金594880元；4.本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2012年2月1日，莱芜市奥特钢结构工程有限公司（以下简称“奥特公司”）与被告奥通公司签订《建设工程施工合同》。被告将莱芜奥通4S店钢结构加工安装工程发包给奥特公司。双方约定了工程内容、工程范围、工期，工程签约价款为398万元（以实际结算为准）等事项；合同还约定：发包方收到结算报告或结算资料28天内审核并支付工程款，从第29天起按同期银行贷款利率计息。奥特公司依约履行施工合同，施工期间工程存在设计变更，2012年9月份工程竣工验收。2012年12月11日，原告向被告提交工程结算书，被告迟迟未审核。2017年6月12日，被告才提供了有审计机构出具的涉案工程结算报告，涉案工程审定结算值是5850980.8元。截至2018年1月份，被告共支付工程款440万元。因被告使用发票的需要，要求奥特公司按照17%开具了增值税专用发票，而当时建筑业税金利率是3.48%，原告为此垫付税款74.8万元，导致增加税款损失594880元。涉案工程的剩余工程款1450980.8元及逾期付款利息、垫付的税款，被告至今未支付。后来，奥特公司将涉案工程合同项下的权利转让给原告，并依法书面通知了被告。因协商未果，为维护原告合法权益，依法起诉，请法院查清事实，判如所请。被告奥通公司辩称：一、原告持有的债权转让文书转让方为莱芜市奥特钢结构工程股份有限公司，并非被告发生业务的莱芜市奥特钢结构工程有限公司，被告与莱芜市奥特钢结构工程股份有限公司并不存在债权债务关系。二、假设莱芜市奥特钢结构工程股份有限公司承继了莱芜市奥特钢结构工程有限公司的全部债权债务，陈丽亦非本案适格原告。2018年12月，案外人“莱芜市奥特钢结构工程有限公司”已将该笔债权转移给“莱城区绍华土石工程施工队”。原告提供的债权转让通知书系同一债权债务关系的重复转让。三、退一步讲，假设原告具备资格，原告也无权向被告主张其诉请。首先，原告陈述事实严重失实。2012年工程完工后，被告一直根据合同约定付款，自2012年至2018年共计支付工程款440万元。2012年工程完工后，被告一直催促案外人莱芜市奥特钢结构工程有限公司出具工程决算书，但对方一直未回复，直至2017年6月才出具决算书，关于“莱芜奥通4S店钢结构加工安装”的决算报告没有按时出具，是因为案外人的原因造成。被告收到决算书后与实际工程核对，发现有两处材料使用与合同不符，经与案外人沟通，直至2018年8月，案外人莱芜市奥特钢结构工程有限公司认可材料错误，同意将材料费减少7.5万元。其次，该工程虽然时间已久，根据合同约定及上述付款进程可以看出，案外人每次开具发票后，被告向案外人支付工程款，通过数十次的付款共计支付440万元，后因案外人没有开具发票导致被告无法向其付款。第三，由原告手中的转让文书可见，案外人公司财务混乱，不断将其债权债务进行转让，导致被告无法确定实际付款对象。故原告要求被告承担2013年间利息及2013年后的利息并无事实及法律依据。原告要求被告返还垫付的税金没有事实及法律依据。综上，请贵院依法驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年2月1日，案外人（承包方）莱芜市奥特钢结构工程有限公司（以下简称“奥特公司”）与被告（发包人）奥通公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由奥特公司为奥通公司承建莱芜奥通4S店钢结构加工安装工程，开工日期为2012年2月2日至2012年5月20日，合同价款为3980000元（以实际结算为准）。《通用条款》第25.2条约定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，第8天起承包人报告中开列的工程量即为被确认，作为工程价款的支付依据，工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。第26.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第26.3条约定发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。《专用条款》第23.2条约定，合同价款采用固定综合单价方式确定。第26条约定，工程款支付的方式和时间为钢结构加工制作完毕付合同总价款的30%，安装完成面积的80%付总价款的30%，屋面彩涂板进入现场开始安装付合同总价款的20%，工程安装完毕验收合格付合同总价款的10%；自验收合格后，按审计部门出具审计报告造价的95%拨付工程款，剩余5%留作保修金，保修金在保修期满1年内付清。第33条约定，竣工结算为工程验收以甲方、乙方、监理及质监部门共同验收时间为准，不得以手续不全为由不进行验收，影响乙方工程款拨付。原告提交的电子邮件、微信交往记录显示，自2013年7月24日至起诉前，原、被告就涉案工程价格、质量、造价、审计、税金等相关问题进行协商。2012年12月1日，奥特公司制作涉案工程《预算书》。2017年6月12日，涉案工程由被告委托山东正通审计会计事务所有限公司审计，审定结算值为5850980.8元。该报告《工程造价咨询核定总表》显示，奥特公司于2017年6月15日签字盖章，被告于2018年8月20日签字盖章。2018年10月21日，双方协商并出具证明一份，该证明载明“因奥特公司（亓绍华）给我公司施工的莱芜奥通奥迪汽车展厅，因彩钢未使用甲方指定厂家问题，经双方协商同意从工程款扣除柒万伍仟元整”，该证明由建设单位及施工单位经办人签字确认。2019年12月9日，奥特公司将其对奥通公司享有的涉案工程的工程款相关债权转让给原告。2018年1月，被告奥通公司曾收到过涉案工程的相关债权转让给莱芜市绍华土石方工程施工队通知。2019年6月1日，奥特公司的法定代表人高向军出具情况说明，内容为涉案工程系实际施工人亓绍华家属陈丽曾作为内部承包人承包了涉案工程的投资、管理、组织施工，一切收益均归亓绍华家属陈丽。陈丽应上交奥特公司的管理费均已付清，工程款（含建设方至今拖欠的工程款）全部归属亓绍华家属陈丽。截至2018年1月，被告已经支付工程款440万元。另查明，奥特公司于2018年8月3日将名称变更为莱芜奥特钢结构工程股份有限公司。本院认为，根据案外人奥特公司与被告奥通公司签订的《建设工程施工合同》、奥特公司出具的情况说明及工程结算过程各方当事人具体协商情况分析，原告陈丽主张的债权转让法律关系，与事实不符。涉案工程存在借用资质情形，即陈丽借用案外人奥特公司资质承包工程，而非债权转让关系。出借资质方奥特公司的证明可以证实陈丽就涉案工程进行了投资、管理并组织施工，具备实际施工人的条件，且涉案工程已经竣工验收并投入使用，故原告陈丽作为实际施工人向被告主张工程款，于法有据，本院予以支持。涉案工程造价经最终审核为5850980.8元，被告已支付4400000元，双方协商在工程款扣减75000元，故被告尚欠工程款为1375981元（5850980.8-4400000-75000）。关于利息问题。虽然《通用条款》第33.3条有“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任”的约定，但是纵观双方邮件、微信关于工程问题的交往记录分析，原告的证据不能足以证实被告奥通公司系无正当理由拒不支付工程款情况，故原告主张按照该条约定作为欠付工程款的利息起算点，本院不予支持。虽然山东正通审计会计事务所有限公司出具工程造价报告的日期为2017年6月12日，但是奥特公司于2017年6月15日签字盖章，而被告奥通公司于2018年8月20日签字盖章，且被告奥通公司无证据证实其延后签字盖章的正当理由，故可以认定在2017年6月15日涉案工程造价予以确定。原告陈丽提交的《说明》证实，截至2018年1月被告已付款440万元，结合上述工程造价确定时间及双方于2018年10月21日协商扣减75000元工程的约定，原告主张的利息可分段计算为：以1450981元为基数，自2018年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年10月21日止；以1375981元为基数，2018年10月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以1375981元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。根据双方约定，自验收合格后，按审计部门出具审计报告造价的95%拨付工程款，剩余5%留作保修金，保修金在保修期满1年内付清。虽然涉案工程造价于2017年6月15日方才确定，但是工程竣工验收早于工程造价认定时间多年，工程造价审计报告结论只是计算保修金的依据，而非保修期限的计算起点，且被告奥通公司无证据证实承担质量维修或赔偿责任，故关于保修金利息可一并按照上述利息起算时间予以计算。关于被告奥通公司辩称应先出具发票再行付款问题。本院认为，原告开具发票只是合同附随义务，与被告支付工程款之间不具有对等关系，因此被告以未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。关于原告主张的返还税额问题。原告已为被告出具17%的增值税专用发票，是其自愿行为，原告的证据不能足以证实该行为属于无效或可撤销情形，故对原告请求返还多交付的税款不予支持。综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十一条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告莱芜奥通汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈丽工程款1375981元及利息（以1450981为基数，自2018年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年10月21日止；以1375981元为基数，2018年10月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以1375981元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告陈丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12140元，由被告莱芜奥通汽车销售服务有限公司负担8592元，由原告陈丽负担3548元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 洋二〇二〇年三月三十日书记员 崔言禧