安徽省灵璧县人民法院民 事 判 决 书(2020)皖1323民初27号原告：杨跃斌，男，1966年5月8日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：彭庆贺，男，1972年11月23日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。被告：马东风，男，1979年3月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。原告杨跃斌与被告马东风机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨跃斌的委托诉讼代理人彭庆贺，被告马东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨跃斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告一次性赔偿原告残疾赔偿金等各项损失101655.25元（详见赔偿清单）;2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年1月23日13时56分许，被告雇佣的驾驶员李旭驾驶被告所有的挖掘机在灵璧县尹集镇圩疃街西超牧养殖场附近路段进行挖土作业时，因未设置任何警示标志且未采取任何安全防护措施，从而致使骑两轮电动车的原告正常行驶至该挖掘机作业区域路段时，被该挖掘机撞倒在道路南侧路边。随后，原告被120送往灵璧县人民医院救治，原告的伤情为:1、脑挫伤;2、硬膜外血肿左右颞部;3、气颅;4、左颞骨骨折;5、中颅底骨折;6、脑疝;7、脑脊液耳漏双侧:8、软组织损伤多处;9、皮肤裂伤额面部。因伤情严重和治疗需要，原告于2019年2月14日被转往徐州市中心医院继续住院治疗。在徐州中心医院治疗期间，因交纳医疗费出现困难，原告于2019年2月25日就医疗费和截止到该日的误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费向贵院提起了第一次民事诉讼。2019年7月25日贵院以（2019）皖1323号民初1323号民事判决书认定以下事实:（一）原告对本起事故承担40%的过错责任，被告的驾驶员李旭对本起事故承担60%的过错责任;（二）被告所有的挖掘机属于机动车，未依法投保交强险，被告作为投保义务人，应在交强险责任限额范围内先予赔偿，不足部分再按责任比例予以承担，并最终判决被告赔偿原告医疗费及截止到2019年2月25日计33天的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费，合计76734.95元。截止到本次起诉之日，被告向原告履行了55000元的赔偿义务。2019年6月14日，安徽永泰司法鉴定所对原告的伤残等级和三期作出鉴定结论，即原告的伤残等级为10级，误工期150日，护理期90日，营养期90日。由于在本次起诉日之前，原告就残疾赔偿金及其他法定损失的赔偿问题与被告一直未达成一致，原告无奈，只好再次向贵院提起诉讼，望判如所请。马东风辩称，原告构成十级伤残，该赔多少，由法院依法判决。经审理查明：2019年1月23日13时56分许，原告骑两轮电动车自西向东行驶至灵璧县尹集镇圩疃街西超牧养殖场附近路段时，与李旭驾驶的正在挖土作业（铺自来水管挖沟施工）的挖掘机料斗发生碰撞，致使原告摔倒受伤。随后，原告被送到灵璧县人民医院治疗，经诊断原告伤情为：脑挫伤、硬膜下和硬膜外、气颅、左颞骨骨折、中颅底骨折、脑疝、脑脊液耳漏等损伤。住院治疗22天后原告病情好转，院方建议上级医院康复治疗，原告于2019年2月14日转往徐州市中心医院继续住院治疗，2019年4月14日出院。出院医嘱：注意休息，加强营养，加强看护，继续康复锻炼……。住院和门诊原告合计已支出医疗费124586.48元。马东风系涉案挖掘机所有人，未依法投保交强险。李旭系马东风雇佣的驾驶员。2019年2月27日，原告杨跃斌向本院起诉要求被告马东风先行赔偿原告前期医疗费80000元（庭审中变更为124586.48元），住院期间伙食补助费990元、营养费990元、误工费3267元，护理费13167元（暂计算至本次起诉日），交通费1500元，合计144500.48元（残疾赔偿金及相应其他法定损失，另行主张）；2、由被告承担本案诉讼费。2019年7月25日，本院作出（2019）皖1323民初1323号民事判决：一、被告马东风于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨跃斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计76734.95元；二、驳回原告杨跃斌本次诉讼其他诉讼请求。马东风不服，提起上诉。2019年10月17日，宿州市中级人民法院作出（2019）皖13民终2419号民事调解书：一、上诉人马东风自愿于2019年12月1日前一次性赔偿杨跃斌本案所涉医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计人民币55000元，（该款直接支付至杨跃斌的儿子杨泽君在中国建设银行灵璧解放中路支行开设的银行账户中，账号62×××77）；届时若马东风不按本协议如期履行，双方自愿按照一审判决执行。二、一审案件受理费3190元，减半收取1595元，保全费1020元均由杨跃斌负担；二审案件受理费3190元，减半收取1595元，由马东风负担。三、本协议自双方当事人或有调解权限的委托诉讼代理人签字即生效。上述调解协议原被告已履行完毕。2019年5月27日，杨跃斌委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定。该所于2019年6月14日出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人杨跃斌颅脑损伤行开颅手术治疗伤残程度为十级伤残。2、被鉴定人杨跃斌误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日。2020年1月2日，原告再次起诉至本院。本院认为，驾驶员李旭操作马东风所有的挖掘机与杨跃斌发生交通事故，造成杨跃斌受伤，马东风作为雇主应当承担赔偿责任。考虑双方过错程度，对原告损害后果，应以马东风承担50%的赔偿责任，原告自担50%责任为宜。同时因为马东风所有的挖掘机属于机动车，没有依法投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，马东风作为投保义务人，应在交强险责任限额范围内先予赔偿，不足部分，再按照责任比例予以承担。对原告伤残等级鉴定，被告无异议，本院予以确认。“三期”鉴定，依据的是行业准则，并不是法律依据，而最高人民法院对“三期”的计算有明确的司法解释，因此，对“三期”鉴定本院不予认可。原告的“三期”计算应当依据最高人民法院的司法解释，结合医疗机构意见及原告的伤情、住院时间等情况综合进行计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合原告的诉讼请求，对原告的损失认定如下：1、误工费10690.92元。计算至定残日前一天计141天，被告已赔偿33天，还应赔偿108天。即108天×98.99元∕天＝10690.92元；2、护理费6378.24元。原告两次住院计81天，被告已赔偿33天，还应赔偿48天。即48天×132.88元∕天＝6378.24元；3、营养费1440元。原告两次住院计81天，被告已赔偿33天，还应赔偿48天。即48天×30元∕天＝1440元；4、残疾赔偿金68786元。原告构成十级伤残，其残疾赔偿金应为20年×34393元/年×10%=68786元；5、精神抚慰金2500元。原告在事故中受伤，构成十级伤残，有权请求赔偿精神损害抚慰金。根据原告的伤残级别，参照上级法院的指导意见，以2500元为宜；6、鉴定费1700元。原告为确定伤残等级而申请鉴定，其鉴定费为合理支出，应予支持。以上合计91495.16元。原告其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，被告马东风应在交强险责任限额内赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计人民币88355.16元，余下损失3140元，马东风还需承担50%的赔偿责任即1570元，合计应赔偿原告89925.16元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告马东风于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨跃斌误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、鉴定费合计89925.16元；二、驳回原告杨跃斌本次诉讼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1166元，由原告杨跃斌负担166元，由被告马东风负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审判员  任艾萍二〇二〇年三月二十七日书记员  刘园园附：本案适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。