江西省萍乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣03刑终7号原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾义国，男，1964年2月11日出生于江西省，汉族，高中文化，无业，户籍所在地萍乡市。2005年7月25日因犯贩卖、运输毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月17日被刑事拘留，2月22日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人廖华香，江西广予律师事务所律师（法律援助）。原审被告人李某，女，1980年9月25日出生于江西省，汉族，初中文化，无业，户籍所在地萍乡市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年4月18日被刑事拘留，同日因病被取保候审。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年1月16日被刑事拘留，次日因病被监视居住。2019年7月15日，被取保候审。2019年11月5日，被监视居住。2019年12月6日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，判决生效后于2019年12月17日被逮捕。现羁押于南昌市女子监狱。原审被告人邓某萍（绰号“李子”），男，1970年1月12日出生于江西省，汉族，高中文化，无业，住萍乡市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同日因病被监视居住；2019年7月15日，被取保候审。2019年11月5日，被监视居住。现在家。萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人曾义国、李某、邓某萍犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月10日作出（2019）赣0302刑初440号刑事判决。宣判后，原审被告人曾义国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人曾义国贩卖毒品的事实1.被告人曾义国贩卖毒品给邓某萍的事实2018年12月16日、12月18日、12月21日18时许、12月28日16时许、12月31日14时许、2019年1月5日16时许、1月8日16时许、1月10日下午，被告人曾义国在本市安源区凤凰街正大街楼下以3800元、1700元、480元、1800元、700元、1300元、700元、1400元的价格向邓某萍贩卖海洛因8克、3.5克、1克、3.5克、1.5克、3克、1.5克、3克。2.被告人曾义国贩卖毒品给李某的事实2019年1月12日17时许、1月13日19时许、1月14日17时30分许、1月15日17时许，被告人曾义国在本市三医院附近的人行道上、本市御景园单元楼下、本市三医院附近的人行道上，以2000元、700元、1650元、1100元的价格向李某贩卖海洛因4克、1克多、3克、2克。2019年1月17日，被告人曾义国被公安机关抓获归案，公安机关从曾义国的住处查获些许海洛因。综上，被告人曾义国先后贩卖海洛因12次，共计约35克。被告人李某贩卖毒品的事实2018年4月18日10时多，吸毒人员张某庚联系被告人李某购买海洛因吸食，双方约定在本市安源区东门道口附近交易。李某在前往交易的途中被萍乡市公安局湘东分局缉毒大队民警抓获。民警从李某身上查获海洛因1.39克。同日，该局对其刑事拘留。因患病，萍乡市看守所拒收，该局对其变更强制措施为取保候审。2019年1月15日15时许，被告人李某在本市御景园小区1栋楼下，以50元的价格向吸毒人员杨某宇（已行政处罚）贩卖海洛因0.04克。2019年1月15日11时许、1月16日11时许，被告人李某在本市御景园小区1栋楼下，每次以70元的价格向吸毒人员李某坚（已行政处罚）贩卖海洛因0.07克。2019年1月16日，萍乡市公安局安源分局缉毒大队在安源区御景园小区1栋楼下将涉嫌贩卖毒品的被告人李某抓获，从其身上及住处查获海洛因6.17克。综上，被告人李某贩卖海洛因4次，共计7.74克（包括两次被查获的海洛因数量）。公诉机关指控数量7.54克有误，鉴于对量刑没有影响，予以纠正。三、被告人邓某萍贩卖毒品的事实2019年1月4日18时许、1月17日20时许，被告人邓某萍在本市北桥十全十美超市附近先后贩卖0.1克、0.38克海洛因给吸毒人员段某荣（已行政处罚）。2019年1月17日晚上，萍乡市公安局安源分局缉毒大队民警将被告人邓某萍抓获。综上，被告人邓某萍贩卖海洛因2次，数量为0.48克。公诉机关指控数量0.3克有误，鉴于对量刑没有影响，予以纠正。另有常住人口登记表，证明被告人曾义国、李某、邓某萍的出生日期及其他身份信息；有（2005）安刑初字第165号刑事判决书，证明被告人曾义国因犯贩卖、运输毒品罪，于2005年7月25日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。原审法院认为，被告人曾义国、李某、邓某萍违反国家对毒品管理的法律规定，明知海洛因是毒品，仍予以贩卖。其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。曾义国贩卖海洛因数量约35克，依法应处七年有期徒刑，并处罚金；李某贩卖海洛因4次7.74克，系情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；邓某萍贩卖海洛因2次0.48克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。关于曾义国的辩护人提出曾义国系从犯的辩护意见，与事实、证据和法律规定均不相符，不予采纳。关于曾义国的辩护人提出曾义国当庭认罪，有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见，经查，曾义国归案后拒不供述犯罪事实，并不具有坦白情节，其在庭审中也对大部分事实予以否认，仅对少部分事实认罪，不足以从轻处罚，对辩护人该辩护意见，不予采纳。曾义国多次贩卖毒品，可酌情从重处罚；系毒品再犯，应当从重处罚。李某被查获的毒品未流入社会，考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。李某、邓某萍归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十四条，第六十七条第三款，第五十三条；《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人曾义国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人邓某萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。四、公安机关扣押在案的作案工具手机、秤和毒资200元，由公安机关予以没收；查获的毒品，由公安机关予以销毁。上诉人曾义国上诉提出：其与邓某萍、李某一起合伙买毒品吸食，每次都是拿1克或2克毒品给他们，不构成贩卖毒品罪。曾义国的辩护人提出的辩护意见：1、原审判决认定曾义国贩卖毒品事实不清、证据不足；2、曾义国属从犯，且认罪认罚，可从轻或减轻处罚。经审理查明：上诉人曾义国贩卖毒品的事实1.上诉人曾义国贩卖毒品给邓某萍的事实2018年12月16日、12月18日、12月21日18时许、12月28日16时许、12月31日14时许、2019年1月5日16时许、1月8日16时许、1月10日下午，上诉人曾义国在本市安源区凤凰街正大街楼下以3800元、1700元、480元、1800元、700元、1300元、700元、1400元的价格向邓某萍贩卖海洛因8克、3.5克、1克、3.5克、1.5克、3克、1.5克、3克。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证并予以确认的证据证实：（1）邓某萍的供述：萍乡毒品圈子里的海洛因的价钱基本上是1克480元，每次曾义国贩卖海洛因给他的价钱都是每克480元。他每次都是微信转账给曾义国支付毒资，他和曾义国没有其他经济来往。微信上面转账给了曾义国，那么就是购买一次毒品。他购买毒品，一部分用于自己吸食，大部分用于贩卖挣钱获利。2019年1月5日，曾义国通过电话和微信联系他，问他手上是否有“东西”。他要曾义国送3个“包子”给他。他微信转账1300元给曾义国。过了一个多小时，曾义国来到他家楼下，拿给他3克左右海洛因，他还欠了140元毒资。2019年1月8日，曾义国通过电话和微信联系他，问他手上是否有“东西”。他说没有了，要曾义国送1个半“包子”给他。他微信转账700元给曾义国，过了一个多小时，曾义国来到他家楼下，拿给他1.5克海洛因。2019年1月10日，曾义国通过微信电话联系他，问他手上是否还有“东西”。他说没有了，要曾义国拿3个“包子”给他。他微信转账1400元给曾义国，当天下午大概6时许，曾义国来到他家楼下，拿给他约3克海洛因。本来要1440元，他说剩下的40元先欠着。他还向曾义国购买了5次毒品海洛因，通过查看手机微信转账记录，2018年12月16日购买了3800元钱约8克毒品，12月18日购买了1700元钱约3.5克毒品，12月21日购买了480元钱约1克毒品，12月28日购买了1800元钱约3.5克毒品，12月31日购买了700元钱约1.5克毒品。每次都是曾义国电话或微信联系他，然后他报出数量，过一会儿，曾义国将毒品送到他家楼下。辨认笔录及照片，证明邓某萍辨认出曾义国。（2）提取笔录及转账记录，证明邓某萍先后于2018年12月16日、12月18日、12月21日、12月28日、12月31日、2019年1月5日、1月8日、1月10日向曾义国微信转账3800元、1700元、480元、1800元、700元、1300元、700元、1400元。（3）上诉人曾国义的手机通话记录，证明曾义国15179914218手机号码与邓某萍13607997955手机号码在案发时间段有通话联系。2.上诉人曾义国贩卖毒品给李某的事实2019年1月12日17时许、1月13日19时许、1月14日17时30分许、1月15日17时许，上诉人曾义国在本市三医院附近的人行道上、本市御景园单元楼下、本市三医院附近的人行道上，以2000元、700元、1650元、1100元的价格向李某贩卖海洛因4克、1克多、3克、2克。2019年1月17日，被告人曾义国被公安机关抓获归案，公安机关从曾义国的住处查获些许海洛因。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证并予以确认的证据证实：（1）李某的供述：2019年1月12日下午5时许，曾义国电话联系她，问是否要购买海洛因。她说需要购买4克。双方在约定的地点三医院附近的人行道上进行交易，她微信转账3600元给曾义国，其中2000元是毒资，1600元是换现金。曾义国拿了约4.89克海洛因给她。2019年1月13日晚上7点多，她电话联系曾义国购买海洛因，曾义国说有1克多。双方在约定的地点御景园单元楼门口交易，曾义国拿了1克多海洛因给她，她微信转账700元给曾义国。2019年1月14日下午5点30分左右，曾义国电话联系她，问是否要购买海洛因，她说要购买3克。她微信转账1650元给曾义国，双方在约定的地点御景园单元楼下交易，曾义国拿了约3克海洛因给她。2019年1月15日下午5时许，曾义国电话联系她，问是否要购买海洛因。她说要购买2克存着。双方在约定的地点三医院附近的人行道上交易，她微信转账1100元给曾义国，曾义国拿了约2克海洛因给她。辨认笔录及照片，证明李某辨认出曾义国。指认笔录及照片，证明李某指认萍乡市第三人民医院对面人行道是曾义国向她贩卖毒品的地点。（2）提取笔录、提取照片（微信转账截图），证明公安机关从李某手机中依法提取了“2019年1月12月、1月13日、1月14日，李某向曾义国微信转账3600元、700元、1650元”的微信转账记录。（3）电子证物检查工作记录，证明公安机关从曾义国手机中检查到“2019年1月15日，李某向曾义国微信转账1100元”的信息。（4）上诉人曾义国的手机通话记录，证明曾义国15179914218手机号码与李某15679990338手机号码的案发时间段多次通话联系。（5）搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单，证明公安机关依法对曾义国的住处进行搜查，查获其持有的VIVO手机一部、白色粉末一包以及电子秤一台。（6）（萍）公（司）鉴（理化检验）字［2019］031号检验报告，证明公安机关从曾义国住处查获的白色粉末中检出海洛因成分。（7）证人曾某（曾义国的女儿）的证言、吸毒人员动态管控详细信息，证明曾义国有吸毒史。（8）常住人口登记表，证明曾义国的身份信息情况。综上，上诉人曾义国先后贩卖海洛因12次，共计约35克。另查明，上诉人曾义国因犯贩卖、运输毒品罪，于2005年7月25日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。该事实有萍乡市安源区人民法院（2005）安刑初字第165号刑事判决书予以证实。关于上诉人曾义国提出其与邓某萍、李某一起合伙买毒品吸食，每次都是拿1克或2克毒品给他们的上诉理由与已查明的事实、证据不符，本院不予采纳。关于曾义国的辩护人提出原审判决认定曾义国贩卖毒品事实不清、证据不足的辩护意见，原审判决已做了充分说明，本院不再重复评判，对该辩护意见不予采纳。二、原审被告人邓某萍贩卖毒品的事实2019年1月4日18时许、1月17日20时许，原审被告人邓某萍在本市北桥十全十美超市附近先后贩卖0.1克、0.38克海洛因给吸毒人员段某荣（已行政处罚）。2019年1月17日晚上，萍乡市公安局安源分局缉毒大队民警将原审被告人邓某萍抓获。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证并予以确认的证据证实：（1）证人段某荣的证言：2019年1月4日，他打电话给“小李”购买海洛因。之后，他赶到北桥十全十美超市，他拿给“小李”100元钱，“小李”拿给他一个香烟盒子内层的纸包。1月17日晚上，他打电话给“小李子”，说要购买200元钱海洛因。之后，在北桥十全十美超市门口，他拿给“小李”200元钱，“小李”拿给他一个烟盒纸卷好的“包子”。之后，两人被公安机关抓获，毒品被扣押，经称量，重0.38克。辨认笔录及照片，证明段某荣辨认出“小李”（指邓某萍）。（2）邓某萍的手机通话记录，证明邓某萍手机号码13607997955与段某荣13617994100号码在2019年1月14日18时10余分、1月17日20时30余分有通话联系。（3）证据保全决定书、证据保全清单、物证照片及称重照片，证明公安机关对段某荣所持有的0.38克锡纸包装的白色粉末进行了证据保全。（4）（萍）公（司）鉴（理化检验）字［2019］009号检验报告，证明公安机关从段某荣身上查获的白色粉末中检出海洛因成分。（5）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关对邓某萍的人身进行搜查，从其身上查获苹果手机一部、现金人民币200元。公安机关依法予以扣押。（6）原审被告人邓某萍的供述：大概被抓获前20天左右的一天下午，他在安源区北桥十全十美超市旁边卖了100元钱约0.1克海洛因给“矮子”。2019年1月17日晚上8时许，他在同一地点又卖了200元钱约0.2克海洛因给“矮子”。交易完毕后，便被公安机关抓获。经公安民警当面称重，毒品重量是0.38克。他每卖100元钱毒品，能获利约40元。辨认笔录及照片，证明邓某萍辨认出“矮子”（指段某荣）。（7）抓获经过，证明2019年1月17日，萍乡市公安局安源分局缉毒大队民警将邓某萍抓获。（8）常住人口登记表，证明邓某萍的身份信息情况。综上，原审被告人邓某萍贩卖海洛因2次，数量为0.48克。本院认为，上诉人曾义国、原审被告人邓某萍违反国家对毒品管理的法律规定，明知海洛因是毒品，仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。关于上诉人曾义国提出其不构成贩卖毒品罪的上诉意见，与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于曾义国的辩护人提出曾义国属从犯的辩护意见。经查，曾义国归案后拒不供述其犯罪事实，一、二审审理过程中均未提出其系帮助他人贩卖毒品等情形。现有证据足以证实其贩卖毒品给李某、邓某萍的犯罪事实。曾义国的辩护人提出的该辩护意见与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。曾义国贩卖海洛因数量约35克，依法应处七年有期徒刑，并处罚金；邓某萍贩卖海洛因2次0.48克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。曾义国曾因犯贩卖、运输毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。曾义国多次贩卖毒品，可酌情从重处罚。邓某萍归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚。本院认为原审判决认定上诉人曾义国、原审被告人邓某萍事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，依法予以维持。原审判决未查明原审被告人李某因犯容留他人吸毒罪被判处刑罚的事实，从而导致对李某未数罪并罚，剥夺或限制了李某的法定诉讼权利，可能影响公正审判，属于审判程序严重违法，依法将本案中李某贩卖毒品的事实发回原审法院重新审理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十八条第三项、第十五条的规定，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302刑初440号刑事判决第（一）、（三）、（四）项，即：（一）被告人曾义国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币二万元；（三）被告人邓某萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；（四）公安机关扣押在案的作案工具手机、秤和毒资200元，由公安机关予以没收；查获的毒品，由公安机关予以销毁。二、撤销萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302刑初440号刑事判决第二项，即：（二）被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。（裁判结果详见本院（2020）赣03刑终7号刑事裁定书）本判决为终审判决。审判长  黄长林审判员  彭 竣审判员  李 斌二〇二〇年二月二十八日法官助理张豫鹏书记员章翠云