湖南省溆浦县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1224民初2123号原告：肖闽源，男，1971年12月23日生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。委托诉讼代理人：肖立群，湖南伏龙律师事务所律师。被告：湖南禹班建设集团有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区营盘村1号。法定代表人：何席林，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：瞿宏武，溆浦县中心法律服务所法律工作者。原告肖闽源与湖南禹班建设集团有限公司（以下简称禹班公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2019年6月3日作出了（2019）湘1224民初187号民事判决，原告肖闽源不服判决向怀化市中级人民法院上诉，怀化市中级人民法院作出（2019）湘12民终1575号民事裁定书，撤销本院（2019）湘1224民初187号判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖闽源及其委托诉讼代理人肖立群、被告禹班公司的委托诉讼代理人瞿宏武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖闽源向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程余款及违约损失共计2109200元；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。原告当庭将第一项诉讼请求变更为依法判令被告支付工程余款及违约损失共计2024800元，其中工程余款变更为1719200元，违约金数额变更为224000元，增加玻璃纤维费用33600元。事实和理由：2014年9月，被告承包溆浦县交通局鹿洞至山背道路改造项目后，于2014年9月15日将沥青混凝土路施面工程分包给原告，被告项目部与原告签订《沥青混凝土路面施工协议书》，协议约定：沥青混凝土规格：重交AC13沥青混合料按102/㎡，厚度7CM，且含材料、劳务、机械等一切与生产有关的费用，不为含税价格，并且约定付款方式：原告的路面摊铺设备进场，被告向原告预付10万元，并退还签订合同时所交纳的2万元押金，搅拌设备进场付50万元，在施工过程中，以工程进度付款，按工程造价的60%付款。签订协议后，原告按约积极履行协议，至2015年11月竣工验收，被告项目部代表谭超与原告进行了结算，完成实际工程量为39600㎡，总造价为4039200元。至2015年5月30日，被告项目部负责人陈炯及技术施工管理与原告代表何新林再次一起结算，被告出具《结算清单》（具体数据见结算清单）。被告实欠工程余款1869200元，延误损失48000元，违约金192000元，合计2109200元。但被告一直未支付工程款项，原告多次催收，被告2016年2月4日向原告出具《承诺书》，承诺2016年4月15日付工程款项。现该公路早已验收交付使用。被告以未结账拒付一拖再拖至今，被告严重违约，严重侵害了原告的合法权益，特向法院起诉。被告禹班公司答辩称，一、原告肖闽源不具备该案的诉讼主体资格，因为禹班公司于2013年12月2日通过招投标取得溆浦县鹿洞至山背公路改建工程，2014年9月15日禹班公司鹿洞至山背公路改建项目部与洞口县平原工程建设有限公司（以下简称平原公司）签订了沥青混凝土路面施工协议，缔结合同的双方为禹班公司与平原公司，平原公司法定代表人肖闽源与自然人肖闽源从法律意义上讲肯定不是同一人，故原告不具备该案的诉讼主体资格。二、即便肖闽源具备诉讼主体资格，原告的诉请也缺乏依据。1.2014年9月15日禹班公司鹿洞至山背公路改建项目部与平原公司签订的沥青混凝土路面施工协议中约重交AC13沥青混合材料102/㎡，厚度为7cm；2.2015年5月30日被告项目部负责人与平原公司施工代表人何桂林签订的沥青路面结算清单中第一项工程费①K2+600m—K5+600m共计3000米*5.5米=16500平方米；②K10+500m—K13+500m中间做1700米*60米=10200平方米；③合计26700平方米*102元/平方米=2723400元，该金额为被告与平原公司认可沥青路面工程款；3.因平原公司施工不符合合同约定，2016年9月30日业主溆浦县交通局委托第三方怀化交通工程检测中心对平原公司的沥青路面的厚度进行了打孔检测，平原公司施工的沥青路面厚度均在30-56mm之间；4.2018年1月29日湘华林基审字[2018]第005号鹿洞至山背公路改建工程结算审核报告第十一项说明第三点：中粒式沥青混凝土6cm，送审金额为2155916元，定审金额为2853143.06元，核增697227.06元。依据溆浦县鹿洞至山背公路改建工程关于“工程量清单单价调解的会议纪要”，6cm厚中粒式沥青混凝土重新组价单价为73.29元/平方米；5.2018年5月23日溆浦县财政投资评审中心出具的溆浦县财政投资评审中心关于溆浦县鹿洞至山背公路改建工程结算评审报告（合同内结算表308-2），平原公司中粒式沥青混凝土厚度6cm。三、通过张春林介绍，被告与溆浦县乡镇公路改造建设有限公司签订了鹿洞至山背工程，被告成立了鹿洞至山背公路改建工程项目部，应张春林要求，陈炯成为该项目负责人，施工过程中因资金断裂，无法正常施工，通过施工员谭超介绍，由罗建华垫资150万元以内继续施工，罗建华垫付款的支付必须由谭超签字确认，同时溆浦县交通局召开党组会议，沥青路面工程款必须优先满足罗建华的垫付款，平原公司施工代表何桂林也清楚并表示同意该方案，平原公司施工完成后，因其沥青路面厚度不符合合同约定，2016年9月30日业主溆浦县交通局委托第三方怀化交通工程检测中心对鹿洞至山背沥青路面进行打孔检测，沥青的厚度均在30-56mm之间。因诸多原因溆浦县财政局委托湖南华林工程造价咨询有限公司对溆浦县鹿洞至山背公路改建工程进行了评估，2018年1月29日，湖南华林工程造价咨询有限公司出具了湘华林基审[2018]第005号结算审核报告，2018年5月14日前，该工程结算评审定案呈报表经政府相关人员签字，2018年5月23日溆浦县财政投资评审中心出具了结算评审报告，财政报告是工程付款的法定依据。四、被告工作人员陈炯分四次向平原公司法定代表人或施工代表人支付了127万元，罗建华分六次向平原公司实际施工人支付了135万元，付款方式为银行转账，手机银行支付、领取现金等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据3沥青混凝土路面施工协议书1份，拟证明原、被告施工合同关系及权利义务约定；证据5结算清单1份，拟证明2015年5月30日原、被告代表已完工程结算情况，第一次结算23400元，玻璃纤维33600元，停工误工（2014年9月至2015年2月）48000元，违约金每月4000元；证据6溆浦县鹿洞至山背道路改造项目部沥青路面结算单1份，拟证明原告实际完成工程量为39600㎡总造价为4039200元，其余停工误工补助、场地租赁费等相关事宜以2015年5月30日的结算单为准；证据9合同内结算单1份，拟证明原告施工工程审计结论38929.5㎡，只相差671㎡。被告质证后对证据3的真实性合法性无异议，对证明目的有异议，其认为签订协议的乙方是洞口公司，乙方代表人是肖闽源，但并不是自然人肖闽源，同时约定的施工厚度为7cm,但是实际施工厚度在30mm-56mm之间；对证据5结算清单的第1项工程量为26700㎡认可，对第2.3.4项有异议；对证据6上显示工程量39600㎡有异议，合同结算单价有异议；对证据9有异议，合同约定的厚度沥青混凝土308-1为8cm，而实际施工厚度为30mm-56mm之间，业主单位结算认可6cm，而原告要求按照7cm支付工程款缺乏依据。被告提交的证据2合同协议书复印件1份，拟证明2013年12月2日被告禹班公司中班鹿洞至山背公路改造工程；证据3施工补充协议书复印件1份，拟证明2014年1月8日溆浦县通乡镇公路改造建设有限公司与禹班公司签订补充合同，双方对合同价款及调整、工程款预付、工程质量的确认等进行了明确约定，工程总造价为15257582元；证据4沥青混凝土路面施工协议书原件1份，拟证明2014年9月15日被告禹班公司与洞口平原工程建设有限公司签订沥青混凝土路面施工协议书，协议书约定包括所有材料单价102元/㎡，厚度为7cm；证据5照片1份，拟证明原告肖闽源施工的沥青路面厚度在30mm-56mm之间没有达到合同约定要求，导致业主无法按合同约定进程付款；证据6湘华林基审字[2018]第005号工程造价报告书复印件1份，拟证明2018年1月29日因该工程施工不符合合同要求，溆浦县财政局委托湖南华林工程造价咨询有限公司进行结算审核，该项目招标金额23530027元，中标金额15257582元，送审金额为17723112元，审核结算金额为14502943.5元，并且载明中粒式沥青混凝土（6cm）送审金额2155916元，审定金额为2851343.06元，增加697227.06元；证据7评审定案呈报表复印件1份，拟证明2018年3月21日溆浦县财政投资评审中心出具审定报表中标金额为15257582元，审定金额为14502943.5元；证据8结算评审报告复印件1份，拟证明2018年5月23日溆浦县财政投资评审中心出具结算评审报告，送审价为17723112元，审定工程结算为14502943.5元；证据9合同内结算表复印件1份，拟证明308-2中粒式临清混凝土（6cm）审核金额为2853143.06元；证据10罗建华收条及转账凭证复印件8份共计135万元，拟证明2015年9月9日罗建华付何桂林25万元，2015年9月16日付何桂林25万元，2015年9月22日付何桂林25万元，2015年10月1日付何桂林10万元，2015年10月13日付何桂林10万元，2019年2月1日罗建华付何桂林合伙人袁建辉30万元。原告质证后对证据2.3真实性无异议，但其认为只能证明禹班公司承包了改建工程事实，价格和工程造价与原告无关，原告只承担了部分沥青相关的施工；证据4与原告提供的证据内容一致，真实性应由原告提供的为准，洞口平原公司没有授权委托书，所有的结算都是以肖闽源的名义进行的；对证据5，被告无法说明这些照片具体是哪里的沥青路面，工程的计量应当以双方签字的结算单为准；对证据6.7.8.9的真实性没有异议，对关联性有异议，因为该审核报告是全部工程款的结算，不能够作为对原告施工部分进行结算的标准，原、被告之间有固定价格，应当按照固定价格进行结算；对证据10罗建华付给袁建辉30万元原告方不知情，原告方只认可105万元，何桂林和袁建辉不是合伙关系。本院认为，原告提交的证据3，被告对其真实性合法性均无异议，对该证据的真实性予以认定；原告提交的证据5有原、被告双方代表的签字确认，对原、被告于2015年5月20日签订结算清单的事实予以认定；原告提交的证据6有原、被告双方代表的签字确认，对原、被告于2015年11月5日签订沥青路面结算单的事实予以认定；原告提交的证据9系业主单位与被告之间的结算依据，系真实存在的，对其真实性予以认定。被告提交的证据2.3，原告对其真实性无异议，对证据的真实性予以认定；被告提交的证据4与原告提交的证据3内容一致，对协议书上内容予以认定；被告提交的证据5不符合证据形式要件，不予认定；被告提交的证据6.7.8.9，原告对其真实性无异议，对证据的真实性予以认定；被告提交的证据10中罗建华付给袁建辉30万元原告方表示不知情，对于该笔钱是否属于工程款，本院将综合全案事实予以认定。庭审过程中，被告申请对案涉路段工程的沥青混凝土厚度进行鉴定，湖南元天检测认证有限公司出具编号2020-M4-0001溆浦县鹿洞到山背改建公路工程沥青路面厚度鉴定报告及补充鉴定，经原、被告质证后，原告认为该鉴定程序不合法，鉴定机构在出具鉴定报告之前，应当征求原、被告双方意见，让双方当事人能够在一定的期限内提出异议，该鉴定报告没有给出沥青实际的厚度，鉴定结论仅仅为不符合协议要求，没有计算出平均厚度，且溆浦县交通运输局已经作出了评审，湖南华林工程造价有限公司已经确定中粒式沥青混凝土厚度为6cm，单价为73.29元/㎡，应当以其作为结算依据，该公路已经交付使用有4年之久，再去检测沥青厚度与刚铺好的沥青厚度会有误差，应当将算上误差才能得出准确的沥青厚度值，故该鉴定不能作为结算的依据。本院认为，湖南元天检测认证有限公司出具的鉴定报告及补充鉴定程序合法，内容客观真实，对鉴定报告及补充鉴定的内容予以采信。根据认定的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年12月2日，被告禹班公司与溆浦县通乡镇公路改造建设有限公司签订了溆浦县鹿洞至山背公路改造工程合同协议书，约定工程造价为15257582元。2014年1月8日，双方又签订了一份《施工补充协议书》，对合同价款与支付、工程变更、竣工验收与结算等进行了补充约定。合同签订后，被告禹班公司成立湖南建设集团有限公司鹿洞至山背公路改造工程项目部，以便工程结算等事宜，陈炯担任该项目负责人。2014年9月15日原告与被告禹班公司签订了《沥青混凝土路面施工协议书》，约定：“沥青混凝土规格：重交AC13沥青混合料102.00元/平方，厚度为7cm。以上价格包括材料、劳务、机械等一切与生产有关的费用，不为含税价格，并且约定付款方式：原告的路面摊铺设备进场，被告向原告预付100000元，并退还签订合同时所交纳的20000元押金，搅拌设备进场付500000元，在施工过程中，以工程进度付款，按工程造价的60%付款。待工程完工后一个月之内被告将余款一次性付清。”合同签订后，原告进场施工。2015年5月30日，工程未经验收完工,被告应原告要求,与原告按照合同约定的沥青厚度7cm，单价102元/㎡进行了结算,并向原告出具了结算清单1份。结算清单上载明，原告实际工程量为26700㎡，每平米102元/㎡，工程款为2723400元。玻璃纤维金额33600元，因被告原因原告停工、误工及资金未到位，被告补偿原告48000元，自2015年2月至结算之日止，被告每月补偿原告方4000元。2015年11月工程完工，2015年11月5日原、被告双方又签订了溆浦县鹿洞至山背道路改造项目部沥青路面结算单，该结算单载明：一、洞口县平原工程建设有限公司已完成的实际工程量为39600㎡（注：甲乙双方如有争议则按溆浦县交通局结算的面积为准）。合同单价为102元/㎡，金额为39600㎡*102元/㎡=4039200元；二、停工、误工所造成的补助及场地租赁费用等相关事宜以2015年5月30号甲、乙双方签署的结算清单为准；三、未尽事宜甲、乙双方协商解决。因溆浦县交通局认为原告施工的沥青厚度未达到合同要求而拒绝付款，2016年2月4日，被告项目负责人陈炯向原告出具承诺书，承诺在2016年4月15日与原告完成结算并付工程款，并备注沥青路面工程量以交通局验收为准。溆浦县财政局于2017年6月7日委托湖南华林工程造价咨询有限责任公司对湖南省溆浦县鹿洞至山背公路改建工程进行结算审核，2018年1月29日，湖南华林工程造价咨询有限责任公司出具了湘华林基审字[2018]第005号审核报告，审核结果为该项目招标金额为23530027元，中标金额为15257582元，送审结算金额为17723112元，经本次审核结算金额为14502943.5元，审减金额为3220168.5元。原告施工沥青路面在审核报告中系第十一条第3项:中粒式沥青混凝土(6cm)，送审金额为2155916元，审定金额为2853143.06元，核增697227.06元(依据“溆浦县鹿洞至山背公路改建工程关于工程量清单单价调整的会议纪要”，6cm厚中粒式沥青混凝土重新组价后单价为73.29元/㎡)。案涉路段早已投入使用，2019年上半年业主单位已经向湖南禹班建设集团有限公司支付了全部的工程款,其中案涉路段沥青路面以厚度6cm，单价73.29元/㎡进行验收付款。被告陈述在湖南华林工程造价咨询有限责任公司进行造价评估之前，业主单位委托了怀化一家评估公司对案涉工程进行了评估，但未提交证据。庭审过程中，被告申请对案涉路段工程的沥青厚度进行鉴定，在本院的组织下，原、被告选择了湖南城市学院土木工程检测中心作为鉴定机构。因疫情影响，本院重新组织原、被告双方就鉴定机构进行了选择，选定了湖南元天检测认证有限公司。湖南元天检测认证有限公司出具编号2020-M4-0001溆浦县鹿洞到山背改建公路工程沥青路面厚度鉴定报告及补充鉴定，确定溆浦县鹿洞到山背改建公路工程案涉沥青路面厚度平均值为5.11cm，不满足协议约定的厚度7cm。鉴定费用108000元，已由被告先行垫付。在法庭辩论中，被告表示对原告申请财产保全给被告公司造成的损失，被告保留诉权，人民法院应当判令原告支付被告垫付的鉴定费108000元。经本院书面通知，原告在指定的期限内未申请进行工程造价鉴定评估。本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点系原告是否按照合同约定的7cm沥青混凝土厚度完成施工。本案中，原、被告双方签订的《沥青混凝土路面施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。被告禹班公司将鹿洞至山背道路改造项目交与原告肖闽源承做，原告应当按照合同约定的7cm进行施工，但经湖南元天检测认证有限公司鉴定后案涉路段的沥青厚度只有5.11cm，原告也不申请对案涉路面的工程造价申请鉴定评估，本院无法确认沥青路面目前的单价，现原告要求按照合同约定的102元/㎡与被告结算缺乏证据支持。被告虽在辩论过程中要求原告承担其垫付的鉴定费用，但未在本案中提起反诉，本案不作处理，被告可就该笔费用另行主张。综上所述，对原告要求被告支付工程款及违约损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告肖闽源的诉讼请求。案件受理费23674元，由原告肖闽源负担。诉讼保全费5000元，由原告肖闽源负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  何红玲人民陪审员  唐 建人民陪审员  黄全柱二〇二〇年九月三日法官助理蒋珊书记员罗辉辉