镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1112民初2835号原告:扬州市荷润饮料食品有限公司，住所地扬州市。法定代表人：陈贻琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金顺，该公司法务。委托诉讼代理人：赵健，该公司销售经理。被告：健力宝（镇江）饮料有限公司，住所地镇江市。法定代表人：叶红汉，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐金生，该公司职员。委托诉讼代理人：邓国清，佛山市三水健力宝食品有限公司员工。原告扬州市荷润饮料食品有限公司（以下简称荷润公司）与被告健力宝（镇江）饮料有限公司（以下简称健力宝公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告荷润公司委托诉讼代理人王金顺、赵健,被告健力宝公司委托诉讼代理人徐金生、邓国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荷润公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告各项损失804473.22元(后变更为517950.4元)；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月2日，原、被告双方签订了奶油味苏打汽水委托代加工合同。为此，原告按照合同约定准备原材料，被告未能按照合同约定履行代加工义务，导致原告2019年5月1日在大润发超市的促销活动未能进行，因无货供应大润发超市导致该产品（奶油苏打汽水）条码关闭，各门店已上的货（奶油味苏打汽水）全部下架，给原告造成了经济损失。故原告诉至法院，并提出以上诉讼请求。被告健力宝公司辩称，健力宝公司不存在任何违约行为，且已经履行提醒义务，不存在任何过错行为。荷润公司所称的损失均由其本身原因造成，与健力宝公司无关，请求驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2018年8月2日，原告荷润公司与被告健力宝公司签订《委托加工合同》一份（合同编号JIBZJ2018080201），约定由荷润公司（甲方）委托健力宝公司（乙方）加工奶油味苏打汽水。关于加工成品及产品结算价，合同约定：PET瓶装苏打汽水每箱（500ml×15瓶）加工费3.15元，PET瓶每支（500ml）吹瓶费0.12元，上述加工费、吹瓶费的数量/生产时间均详见《加工订单》，另外，瓶吹塑+灌注费为0.33元/瓶。关于订货方式，合同约定：1.甲方须在每个自然月25号前提供次月的加工订单计划给乙方，供乙方参考，进行排产，并将每周生产排程以书面反馈给甲方，但不作为结算的实际依据。2.订货更改或取消：甲方取消或更改订货应于该批次生产前5天（以乙方书面确认的生产排程计划表为准）以书面形式通知乙方，若甲方未能及时通知导致乙方停工或遭受损害、损失，甲方应赔偿乙方的经济损失。乙方收到通知并确认无误后安排取消、变更订单生产，甲方应对乙方接到通知前已加工生产的产品（含半成品、成品），以及乙方为加工产品而购买的原材料、设备或建造的设施负责。3.甲方必须合理安排加工订单，避免乙方生产出现断节。每月的产量根据乙方生产线要求尽量同一批次委托乙方生产。关于加工订单及生产安排，合同约定：1.甲方应在每一张《加工订单》内列明合同产品的品名、数量和规格等。乙方收到订单后，应根据甲方的订单，把从甲方所得符合产品规格的包装材料应用于相应的合同产品。《加工订单》作为合同组成部份，与本合同具有同等法律效力。2.加工订单的商务条款，如：加工承揽费用、付款方式、产品质量要求等应以本合同及最新补充协议（含附件）为准。商务条款的更改必须签订补充协议或重新签订合同，以兹确认。3.《加工订单》须根据本合同的规定送至乙方，并附上双方已同意的格式的排程计划表，方为有效。该排程计划表应列明合同产品的每次交货量，作为《加工订单》不可分割的一部分，除经双方书面同意或按本合同另行处理外，本排程计划表不能更改。4.双方同意，甲方每次订单的任何单一品种产品订购数量不得少于乙方的最低生产批次：按5万箱单一品种/规格/批次计算，否则乙方可以拒绝接受订单进行生产，如乙方同意接受该订单,则本批订单的损耗部分全部由甲方承担，订购数量过低时，双方需要协商临时加工费单价，双方确认后方可执行。关于加工费用及结算方式，合同约定：乙方在书面确认甲方下达的《加工订单》后，甲方按照上述价格在三天内预付给乙方该批次订单加工费的100%及100%代购原材料预付款，乙方收到全部预付款后安排生产加工；剩余加工费用及代购物料费用（如有）由乙方在加工后3日（节假日顺延）内完成核算，并双方确认数量后开具增值税发票。关于仓储，合同约定：1.在合同期内，乙方免费向甲方提供45天的包装物、原物料等生产原材料库存量；及免费提供不超过30万箱产品的库存量（包括所有包装规格产品、半成品、未经检验之产品及成品）45天。2.如甲方产品（包括半成品和未经检验之产品）超期存放则超期存放部分乙方每天按0.0075元/箱计算收取仓储保管费。乙方于次月5日前计算甲方上月应付的仓储保管费，甲方应将仓储保管费与加工费、代购物料费用等一同支付予乙方。3.如甲方的物料及产品超期存放达60天并未退料或提货，乙方有权自行对甲方超期存放的物料及产品进行处理，而无需承担相关责任。对于超期存放的包装物、原物料及合同产品，乙方不负有保管义务，相应的损毁、灭失等风险由甲方自行承担。关于承诺与保证，合同约定：若因乙方原因未能按双方已确认的加工订单足量供货，及/或乙方违反本合同所列明的产品标准，如甲方要求，乙方须及时归还属于甲方的一切生产原料。特殊原因协商解决。乙方无故中途单方面中止、终止、解除合同，由此给甲方造成的损失应由乙方全部赔偿。合同另有约定的，按其约定执行。关于通知，合同约定：本合同规定或上述一方发给另一方的各种通知，均需书面形式，按对方的主要营业地址发给/邮寄给对方，或按双方己依本条规定方式通知之另一通讯地址发给对方。本合同有关的《加工订单》等须经双方代表签字或加盖公章，传真件视为有效。关于合同有效期，合同约定：1.本合同有效期从2018年8月02日起到2019年8月01日止。合同期满前，双方可以协商续约。2.本合同的任何一方不履行合同义务，而且在收到另一方以书面形式通知发生该违约行为之后七天内仍不纠正该违约行为，守约方即可向违约方发出终止本合同之书面通知。因此事由导致但本合同终止的，并不影响守约方因违约一方先前违反、不遵守或不履行本合同条款而具有之权利。2018年9月20日，原被告双方就2018年8月2日签订的《委托加工合同》达成补充协议，补充协议对原合同第十二条关于仓储的约定进行了部分补充及修改，补充约定了甲方剩余包装物、原物料等超期存放的结算费用和方式。合同签订后，荷润公司业务人员陈贻霞通过微信与健力宝公司职员陈刚进行联系，微信中陈刚称“三月产程已排满了，只有安排在4、5月了”2019年4月9日，荷润公司向健力宝公司发出协商函，称:荷润公司三月初就提出生产请求，健力宝公司负责跟荷润公司接洽的联系人陈刚要求荷润公司将瓶胚拖走再确定生产时间，瓶胚拖走后，荷润公司一再提出生产请求，陈刚称健力宝公司忙，要到四月份才能帮荷润公司生产。直到四月初，健力宝公司领导要求荷润公司将原料拉走，不再安排生产，但荷润公司在健力宝公司的原料即将到期，荷润公司产品所有渠道的条码因为不能及时供货都将面临关码，将产生很大损失，为此荷润公司在协商函最后要求健力宝公司慎重对待，将剩余物料抓紧生产。荷润公司业务经理赵健通过微信将上述协商函再次发送给健力宝公司职员陈刚，陈刚回复“赵总，您好！协商函已收到，已报告领导”。案涉合同截止期满，健力宝公司仅于2019年1月进行了一次1925箱的试生产。2019年7月3日、2019年7月18日，健力宝公司两次向荷润公司发出关于限期处理剩余物料的函，两份函件内容一致，均重申了双方关于仓储的约定内容，并要求荷润公司在2019年7月12日前书面告知健力宝公司处理方式或自行拉走，否则逾期将采取销毁或其他任何处置方式并收取《仓储约定》规定的剩余物料超期存放费用。双方有争议的事实：一、双方委托加工的实际模式。1.庭审中，原告荷润公司称双方签订的委托加工合同系被告健力宝公司提供的格式合同，双方之间委托加工的产品也只有一个即奶油味苏打汽水，并非像合同约定的多个产品、多个品种。被告并未严格按照格式合同约定的履行方式进行加工，如加工不足五万箱每批次，则另收1.5万元的清洗费，双方2017年就签订过委托加工合同，从未下达过书面生产订单，也没有书面或口头洽谈过增加加工费的约定。实际履行模式是，根据双方实际情况，由原告发出加工请求，被告组织加工生产，完成后三日内将加工清单发给原告，原告根据加工清单给付加工费用，双方2017年签订的委托加工合同及2018年签订的案涉加工合同均是按照这个模式进行。2.被告健力宝公司认可履行2017年签订的委托加工合同时，代工过荷润公司两批产品：其中2017年8月7752箱、2018年3月9714箱。虽然未达到每批次5万箱的合同最低生产标准，仍旧为其进行了加工，但健力宝公司辩称，原告当时是其新开发的客户，其目的在于维护新客户，纯属出于培养新客户的目的且有利于客户的成长和利益的需要。这两次代工均是特定情形且事先已取得被告的同意生产以及生产排程的，并不构成交易习惯。原告公司陈贻霞与被告员工陈刚的微信聊天，不能推翻双方签订的委托加工合同关于订单、排产、付款等有明确条件要求的规定，且陈刚也不能代表公司意见。二、荷润公司主张损失的具体数额。荷润公司起诉时主张其损失包括：（1）大润发退货：8014瓶×3.844元/瓶×1.16=35855.15元；（2）被告处的生产原料及包装材料，可生产8361箱产品所产生的利润：（3.844元/瓶×15瓶/箱-15.155元/箱）×8361箱=355384.31元；（3）存放于被告仓库原辅材料价值46262.6元；（4）影响同期销售损失：（3.844×15-15.155）元/箱×8633箱=366971.17元。对上述损失，荷润公司提供了相关附件进行说明。第二次庭审时荷润公司对其主张的损失进行了变更：（1）大润发退货：8014瓶×3.844元/瓶×1.16=35855.15元；（2）被告处的生产原料及包装材料，可生产125415瓶产品，损失共计3.844元/瓶×125415瓶=482095.26元。健力宝公司认为，大润发的退货与被告无关，原告计算的利润也明显不合理，饮料行业的利率润率约10%，另外现行增值税税率为13%而非16%，且原告的损失系其自身造成，被告已经多次提醒原告处理剩余物料，其损失与被告无关。上述事实由《委托加工合同》、补充协议、微信聊天记录、协商函、关于限期处理剩余物料的函、原辅材料结存表、当事人陈述等在卷证实。本院认为，原、被告之间虽然签订了《委托加工合同》，但该合同仅是框架合同，双方亦不是初次进行合作，按照此前的合作模式，也是签订合同后未下书面订单，也未达到合同约定的最低生产量，而是根据双方实际情况，由原告发出加工请求，被告组织加工生产。该种合作模式可以视作双方默认的模式，本次合同履行期间，原告多次联系被告要求进行排产，被告均可与原告进行订单的磋商，如被告认为须改变模式，应当通过明示的方式，告知原告要求其发送书面加工订单，且需要达到最低生产量，而不是通过微信一再口头拖延生产时间，直至合同有效期满，以原告未下达书面加工订单为由拒绝履行合同，最终造成原告的损失。当然，荷润公司未下达书面订单且未达到最低生产量也违反了合同的约定，根据《合同法》第一百二十条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本院根据本案的实际情况，酌定由健力宝公司承担荷润公司损失50%的违约责任。关于荷润公司主张的大润发退货损失，因原告未能举证证明大润发退货与被告未加工生产之间的因果关系，故对于原告主张的该项损失，本院不予支持。关于荷润公司主张的在被告处的生产原料及包装材料，可生产125415瓶产品所产生的损失482095.26元（3.844元/瓶×125415瓶）。本院认为，原告该损失计算方式缺乏依据，因为上述金额为成品的货值金额，上述货值中包含原告必须支出的原料、加工、仓储、运输以及流通、销售过程中必然发生的其它成本，上述成本中，除荷润公司主张的原料成本46262.6元已经实际发生外，其它成本未实际发生，不能计算在损失范围内，因此原告的损失以实际该批产品已支出的原料成本加上可能取得的利润为计算损失的依据较为适宜，参照饮料行业的平均利润率结合本案的实际情况本院酌定该批产品的利润率为14%，即该批产品可产生59204元（482095.26元-482095.26元÷1.14）的利润。如前所述，由健力宝公司承担荷润公司损失的50%即52733.3元[（46262.6元+59204元）×50%=52733.3元]较为合理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：被告健力宝（镇江）饮料有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告扬州市荷润饮料食品有限公司损失52733.3元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8980元，由原告扬州市荷润饮料食品有限公司负担8066元，被告健力宝（镇江）饮料有限公司负担914元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  胡正宇人民陪审员  沈 伟人民陪审员  孔金生二〇二〇年四月三日法官 助理  高 倩书 记 员  张 俊附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。