上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10926号上诉人(原审被告)：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市。法定代表人：严玉火，董事长。委托诉讼代理人：李愿，江西邦隆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海名品商厦有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：郑文超，总经理。委托诉讼代理人：张亦南，上海君伦律师事务所律师。上诉人江西龙马建设集团有限公司(以下简称“龙马公司”)因与被上诉人上海名品商厦有限公司(以下简称“名品公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初33629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙马公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：1、名品公司存在违约行为。龙马公司与名品公司于2017年3月17日签订《上海市闸北区火车站名品商厦协议书》(以下简称“协议书”)，约定对上海市静安区秣陵路XXX号名品商厦电梯钢结构井道工程(以下简称“涉案工程”)进行施工，其中约定名品公司应在协议书签订后3天内向龙马公司支付工程总款的30%，但名品公司并未按约支付，导致工程工期延误；2、涉案工程未经招投标程序，名品公司与龙马公司就涉案工程所签的协议书应属无效，既然协议书无效，其中违约金的条款亦无效；3、名品公司违规将工程款人民币2万元(以下币种均为人民币)打入案外人胡刚账户，胡刚并非是龙马公司员工，与龙马公司没有任何关系；名品公司支付给案外人于某的玻璃款也3.5万元不应列入龙马公司已收工程款中，涉案工程的玻璃系由名品公司自行采购；4、涉案工程可由龙马公司维修后达到安全使用的程度，现一审判决将涉案工程恢复原状明显对龙马公司不公平。综上，龙马公司请求二审法院支持其上诉请求。名品公司答辩称，不同意龙马公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、名品公司不存在延期付款导致工期延误的情况，而且名品公司实际已超额支付了涉案工程的工程款，龙马公司以名品公司晚一天支付首期款为由，主张是名品公司的原因致使工期延误，缺乏依据；2、协议书并不存在合同无效的情形，涉案工程并不属于必须经过招投标的工程类型，同时也不存在合同法第52条规定的合同无效的情形；3、一审中名品公司虽然主张案外人胡刚收取的2万元应作为龙马公司已收工程款计算，但一审法院并未采纳名品公司的意见，最终认定的工程款数额中也未将此2万元作为龙马公司已收工程款计算在内。龙马公司的施工代表毛忠军在一审中已经明确陈述涉案工程的玻璃都是由龙马公司采购的，毛忠军向案外人于某借款3.5万元就是用于采购玻璃的；4、根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程不符合验收的条件。一审中，名品公司要求龙马公司提供修复方案，但龙马公司一直未提供，龙马公司也拒绝就涉案公司的修复方案申请鉴定，所以一审判决将涉案工程恢复原状是正确的。名品商厦起诉，请求判令：1、解除名品公司与龙马公司之间的《上海市闸北区火车站名品商厦协议书》。2、因工程不能使用，要求龙马公司恢复原状并退还已支付的合同价款289,000元。3、龙马公司支付违约金暂计344,925元(以315,000元为计算基数,自2017年8月27日即龙马公司最后一次进场施工之日起算,每日计算0.3%),该笔违约金暂计至2018年8月27日,实际应计算实际支付之日止。一审法院认定事实如下：2017年3月17日，名品公司(工程委托方、甲方)与龙马公司(施工承接方、乙方)就涉案工程签订了《协议书》，约定涉案工程总造价280,000元，乙方项目负责人为毛忠军；工程概况为马蹄形5层5站，1,000公斤电梯钢结构井道，井道靠墙施工。中间弧形两面平板镀膜玻璃部分由乙方处理，合同中对于工程主材、外部装饰材料及油漆、基坑施工工艺均进行了约定。乙方根据工程报价提供工人及材料进行工程项目的施工，在各方面工艺水准均需达到设计要求，工程施工质量应符合双方约定的规定，工程质量不符合规定，乙方负责无偿修理和返工；涉案工程钢架构井道均有乙方提供设计图纸，并承担由于结构安全因素造成的全部责任。在合同签订3天内，甲方付工程款总额的30%(84,000元)，收到付款三天内进场施工；钢材进场3天内，甲方付工程款总额的50%(140,000元)；当各工程项目完工后验收合格7天内，甲方支付工程款总额的20%(56,000元)；涉案工程为预算内总价包干合同。乙方在工程竣工前3天内，书面通知甲方验收检查，甲方应及时配合；工程竣工验收合同后，乙方应当向甲方提供付款申请，以便甲方及时付款，本工程是固定总价包干合同，增加变更项另行计算；工程未经验收，甲方不得提前使用或擅自使用，否则由此而发生的质量安全和使用安全等问题由甲方承担责任，并以甲方开始使用日期为验收日期。涉案工程总工期为60天，如任何原因而造成工期拖延，由违约方承担责任。因任何一方不履行合同，而造成对方经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方的经济损失，赔偿金额每天按合同总价的0.3%支付。所有预算之外的新增工程，必须由甲方书面确认后方可施工；预算之外的新增工程所增加的工作日，工期也做相应的增加。2017年3月16日，龙马公司出具《委托书》，任命毛忠军负责涉案工程现场对接、施工管理，包括领取甲方工程款、支付材料费及人员工资等。2017年3月21日，名品公司向毛忠军支付了84,000元。2017年4月27日，名品公司向毛忠军支付了100,000元。2017年5月4日，名品公司向毛忠军支付了40,000元。2017年6月16日，毛忠军书写的《借条》载明，江西龙马毛忠军今向名品公司借10,000元，打入案外人钱某某的账户。后名品公司于当日将10,000元打入钱某某的账户。2017年6月26日，毛忠军代表龙马公司与名品公司签订的《补充协议》载明：一、按图内容增加墙体离立柱增宽50厘米(从二楼开始)高度为26米。包括钢结构材料及油漆防锈处理和外立面玻璃及全部材料和安装。二、按图内容高度25米现增加1米为26米。包括钢结构材料及油漆防锈处理和外面玻璃及全部材料和安装。三、原墙面两边26米高度各立一根6×6镀锌方管，质量(国标)要求。四、立柱横梁外移后，后口部做加固处理。五、总共增加部分为35,000元，玻璃全部进场后一天之内付35,000元。六、原合同价款按原来约定的合同执行。2017年7月13日，毛忠军书写的《借条》载明，毛忠军借案外人于某35,000元，打入案外人江苏奥蓝工程玻璃有限公司帐户。后于某将35,000元打入该公司账户。一审另查明，2017年5月25日，名品公司曾向案外人胡刚转账20,000元。一审审理中，名品公司就涉案工程的施工质量申请进行司法鉴定。2019年6月28日，上海市房屋建筑设计院有限公司出具的《司法鉴定意见书》载明，鉴定结论为：1、井道钢结构与主体结构连接与设计不符，且存在螺栓漏装、制孔过大等缺陷，不符合设计、相关规范要求。2、钢结构焊缝存在未施工、未焊满、普遍焊瘤等缺陷，焊缝感观成型较差，不符合相关验收规范要求。3、驳爪普遍倾斜偏移，驳爪表明有不同程度锈蚀，不符合相关验收规范要求。4、驳爪化学成分分析不满足304不锈钢标准。鉴定人员于庭审接受质询时表示，涉案工程现场检测时，已经完工，但未投入使用，涉案工程中的质量问题影响电梯井的使用。就名品公司申请的鉴定范围来看，加固修复和拆除重做两种方案均可行，但哪种代价高，现在无法判断。名品公司对于《司法鉴定意见书》无异议，并表示名品公司当时只选取了四项较为隐蔽的质量问题送检，还有明显肉眼可见的质量问题如玻璃、钢结构问题等并未送交鉴定。若龙马公司要修复，拆除钢结构和玻璃与拆除重做无异。且鉴定人陈述加固修复只是技术上的可能性，不排除存在修复代价过高的可能性，具体还需要另行鉴定确认相关的可能性，由此产生的费用及成本高于名品公司要求拆除的诉讼请求。龙马公司对于鉴定机构的选取及《司法鉴定意见书》的真实性无异议，合法性、关联性有异议。涉案工程在建，未完成交付，不符合工程鉴定的要求。鉴定结论并不足以构成根本违约，并不需要拆除重建，只需要进行修缮即可。双方就玻璃是否镀膜问题已另行达成约定，就鉴定人员的陈述，也不能排除修复的费用远低于拆除重做的费用。就龙马公司的经验，加固的费用远低于拆除的费用。因工程尚未竣工，不认可龙马公司存在违约的情形。2019年1月16日，毛忠军于本案证据交换时表示，其是涉案工程的负责人，其负责的只是电梯的框架，大概在2017年6、7月左右，其曾口头通知名品公司方验收，名品公司方口头表示验收通过。涉案工程中的玻璃是由其采购的，是按照双方确认的清单中的钢化玻璃的标准采购的，至于合同中为何更改为龙马公司负责镀膜玻璃，其并不清楚，签合同时没怎么看具体条款。转账给胡刚的2万元与其无关，3.5万元是其欠于某的个人借款用于购买涉案工程的玻璃，该玻璃已用于涉案工程的装修。名品公司表示，龙马公司于2017年3月21日进场施工，合同约定工期为60天，同时根据合同约定，玻璃进场后才应支付相关款项，但毛忠军向名品公司申请先行预支3.5万元，玻璃才能进场，于某也认可该款为涉案工程的工程款。胡刚为施工现场的包工头，当时若名品公司不打款至其账户，其就不再继续施工，名品公司暂时无法提供胡刚的身份信息及联系方式。2018年8月27日后，龙马公司便拒绝履行合同义务。涉案工程没有交付验收，龙马公司便自行离场。2017年10月，名品公司曾找业内人士勘察工程质量，从外形上发现不锈钢材质、漏水、镀膜等问题。后名品公司一直电话联系毛忠军(未发函件)，但一直联系不上，其手下的员工也联系不上。直至2018年快过年时，工人带着毛忠军来工地要尾款，名品公司便反馈质量问题，但毛忠军表示无力解决工程质量问题。涉案工程自2017年10月至今一直搁置，无法使用。因龙马公司及毛忠军在证据交换时提出名品公司已实际使用电梯，施工质量并不存在问题，故名品公司方才申请的司法鉴定。就涉案工程能否进行修复，因龙马公司未按照设计图纸施工，经名品公司咨询修复的费用也与合同价格相差不远，龙马公司至今为止也没有向名品公司提供任何修复方案。即使龙马公司主张修复的费用比恢复原状的成本更低，龙马公司应当就前述主张承担举证责任。且在龙马公司违约的情况下，名品公司有权选择恢复原状或者继续履行。因为与原设计图纸不符，即使龙马公司采取措施，最后能否通过验收，名品公司也无法确认，因此名品公司坚持要求将涉案工程恢复原状。龙马公司表示，因名品公司没有按约支付补充协议的35,000元的工程款，名品公司应实际支付259,000元，因前述原因，龙马公司于2017年8月27日被迫退场，但退场原因无法提供相应证据。合同中载明了工期顺延的情况，因名品公司未按约支付工程款，故工期为浮动工期。经现场确认，涉案工程确未完工，名品公司也未投入使用，而《司法鉴定意见书》中反映的锈蚀等问题与后期养护有关，就修复方案不申请司法鉴定。龙马公司现在愿意就涉案工程进行修复，但钢结构的主体工程龙马公司已经浇筑完成，与设计不符的部分经过修复也无法与原图纸一致，玻璃虽与原合同约定不符，但当时也是经过名品公司同意的，经过龙马公司修复，龙马公司能保证涉案工程能正常使用，但可能部分部位会与设计图纸有部分出入，最后验收的情况现在无法确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方就涉案工程签订的《协议书》系双方真实意思表示，于法不悖，本应按约履行。但龙马公司并未按照《协议书》中对于施工材料及工艺的约定进行施工，龙马公司认为玻璃材质已由名品公司口头变更，但名品公司对此予以否认，该抗辩意见法院难以采信。经司法鉴定，涉案工程确实存在影响使用的质量问题，且双方均确认龙马公司于2017年8月27日离场。龙马公司虽要求对涉案工程进行修复，但至今未提供任何的修复方案，已以实际行为表明不履行合同主要义务，故名品公司认为龙马公司迟延履行债务致使合同目的不能实现，要求解除《协议书》的诉讼请求具有事实和法律依据，法院予以确认。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因涉案工程存在相应的质量问题，故名品公司要求恢复原状，并由名品公司退还已支付的工程款的诉讼请求法院予以支持。至于名品公司已支付的工程款数额，名品公司确认已收到了工程款224,000元，但对于名品公司支付的10,000元、35,000元、20,000元不认可为涉案工程的工程款。法院认为，毛忠军曾书写借条向名品公司方借款10,000元、35,000元，毛忠军对此亦予以确认，且毛忠军在证据交换时亦认可10,000元为用于涉案工程，35,000元为涉案工程玻璃的材料款，故上述45,000元应计入名品公司支付的涉案工程的工程款总额；而名品公司向胡刚转账的20,000元，毛忠军及名品公司对于该款的用途予以否认，名品公司提供的证据亦不足以证明该款用于涉案工程，故法院认为名品公司已实际向龙马公司支付工程款的数额为269,000元，合同解除后，该款龙马公司应予退还。同时，名品公司还要求龙马公司支付逾期竣工违约金，现龙马公司认可涉案工程尚未完工，但认为合同约定的违约金标准过高，法院认为，合同约定的违约金计算标准确实过高，结合本案实际情况，法院酌情确定龙马公司需向名品公司支付违约金90,000元。据此，一审法院判决：一、解除上海名品商厦有限公司与江西龙马建设集团有限公司签订的《上海市闸北区火车站名品商厦协议书》、《观光电梯钢结构增加部分补充协议》；二、江西龙马建设集团有限公司应于判决生效之日起三十日内将施工的上海市静安区秣陵路XXX号电梯钢结构井道工程(含基坑、外部装饰等)拆除，恢复原状；三、江西龙马建设集团有限公司应于判决生效之日起十五日内退还上海名品商厦有限公司支付的工程款269,000元；四、江西龙马建设集团有限公司应于判决生效之日起十五日内向上海名品商厦有限公司支付违约金90,000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。首先，就本案双方当事人签订的协议书效力问题，涉案工程为电梯钢结构井道工程，龙马公司主张因必须经招标而为招标致合同无效，但就此，龙马公司并未提供任何证据加以证明，故对龙马公司该主张不予采纳。龙马公司与名品公司就涉案工程所签协议书系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。其次，根据协议书约定的内容，名品公司应于协议书签订后三日内支付工程款总额的30%，虽名品公司于协议书签订后的第四天支付上述款项，但并不构成工期延误的根本原因，事实上根据本案所查明的事实，涉案工程工期延误系因龙马公司施工不规范致使涉案工程至今不具备验收条件。再次，龙马公司上诉认为名品公司支付给案外人于某的3.5万元应予扣减，然龙马公司就涉案工程的现场负责人毛忠军于一审审理中已自认是其向案外人于某购买涉案工程玻璃所花费的费用，故上述款项理应计入名品公司的已付款中。鉴于系因龙马公司违约致使涉案工程未竣工验收，且龙马公司至二审审理中仍未提供可具操作性的修复方案，一审法院根据龙马公司的违约情形判决解除涉案协议书协议书并由龙马公司承担违约责任并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,399元，由上诉人江西龙马建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理仇祉杰审判长  卢薇薇审判员  陈 俊审判员  王晓梅二〇二〇年一月十六日书记员  慎哲仁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……