上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0116刑初792号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人黄某4，男，1977年9月7日生，汉族，大学文化，原系广东嘉越软件科技有限公司实际控制人，住广东省珠海市香洲区白莲路******，因本案于2018年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。辩护人左伟，安徽润天(蚌埠)律师事务所律师。辩护人李梅，上海东座律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检二部刑诉〔2019〕908号起诉书指控被告人黄某4犯诈骗罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。经上海市第一中级人民法院指定，本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员夏某某出庭支持公诉。被告人黄某4及辩护人左伟、李梅到庭参加诉讼。本案审理期间，因检察机关建议补充侦查以及受到新冠肺炎疫情影响，本案延期、中止审理各一次。现已审理终结。经审理查明：2018年上半年，被告人黄某4利用他人身份注册了四川如中天农业科技有限公司和贵州润浩农业发展有限公司(以下简称润浩公司)，分别与贵州省黔中生态茶交易中心有限公司(以下简称黔中公司)签约，成为该公司的挂牌贸易商和经销商，并在该公司电子交易平台挂牌交易“湄潭翠芽”等茶叶。2018年3月至12月，被告人黄某4与全利明、陈武(均另案处理)等代理商合谋，先通过QQ聊天、网络直播等方式诱骗被害人至黔中公司电子交易平台开户、入金，再利用操控价格、反向喊单等手段，致使被害人亏损，从中牟利。期间，被告人黄某4为配合代理商，指使吴家劲、马文正(均另案处理)等人担任操盘手，利用多个账户操控“湄潭翠芽”等茶叶的价格及交易量；指使王伟、王大海(均另案处理)等人充当“讲师”，开设网络直播间，诱导被害人；指使吴燕飞(另案处理)担任财务，调拨资金、发放工资奖金。经审计，被告人黄某4等人造成900余名被害人损失共计人民币1.1亿余元。2018年12月11日，被告人黄某4被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。上述事实，有被告人黄某4的历次供述，被害人沈渊、史晓华等140余名被害人的陈述以及提供的聊天记录、交易明细、手机截图等书证，证人刘某某、周某1、马某某、叶1、李某1、黄某1、程某某、李某2、高某某、周某2、邓某某、张某1、黄某2、陈某某、罗某1、林某某、温某、廖某某、周某3、叶某2、秦某某、吴某某、方某某、麦某某、罗某2、黄某3、杨某某等人的证言以及相关辨认笔录、辨认照片，同案犯全利明、陈武、王前程、蒙飞成、石海波、王文彬、王伟、王大海、南盟盟、吴燕飞、吴家劲、马文正、梁亮宏、李君武等人的供述及相关辨认笔录，上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关调取的营业执照复印件、交易用户入市协议书、合作协议、风险揭示书、VIP交易用户申请表、交易管理办法、风险控制管理办法、相关部门批复、函、通报、意见书等书证、相关银行对账单，公安机关出具的调取证据通知书、调取证据清单、封存笔录、数据光盘、现场勘查、远程勘验工作记录、侦破经过、户籍资料，本院刑事判决书，黔中公司与受害人签署的退赔协议、相关照片、转账记录等证据所证实，足以认定。被告人黄某4对起诉指控的基本事实及定性无异议，并辩称自己是黔中平台和代理商的中间环节，没有直接接触客户，主要是配合代理商，案发前对部分被害人进行了退赔，且自己没有因本案实际获利。辩护人对起诉指控的基本事实及定性无异议，并认为，第一、指控中犯罪金额的认定不够准确。被害人是在2018年7月6日、9日两次相反行情引导的行动中受到亏损，而鉴定意见的认定扩大了时间范围；并非所有被害人都收到了行情信息，被害人按照其本人意志自行操作产生的亏损，以及平台交易所产生的手续费、客户亏损后获得的提货券价值、前期“送金”给客户的钱，应在犯罪金额中予以扣除；本案中部分被害人没有到案做笔录，应以有笔录的140余名被害人的全部损失来认定诈骗金额；第二、被告人黄某4是存在于交易平台和代理商中间的角色，行情操作的指令、讲师工作的安排、提成的确定等是由代理商主导的；第三、黄某4在本案事先约定的利益分配中所占比例较小，截止案发，其并未实际从犯罪行为中获利；案发前黄某4垫付了资金，向90余名被害人进行退赔，一定程度上修复了社会关系；被告人认罪认罚，建议法庭结合被告人的具体行为，在量刑幅度内从轻处罚。针对被告人及辩护人的辩解、辩护意见，本院结合查明的事实评析认为，本案中被告人黄某4以非法占有为目的，注册空壳公司，在黔中公司电子平台挂牌交易，伙同全利明、陈武等代理商诱骗被害人至平台开户、入金，并从中操纵价格，致使被害人投资亏损，从中牟利，其行为实质是采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，构成诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。在犯罪金额的认定方面，司法鉴定意见认定了自润浩公司在黔中公司电子平台开始注册交易至案发前这一时间段内受到实际损失的900余名被害人的被骗金额，该审计鉴定符合法定程序，鉴定意见有部分被害人的陈述、提供的交易明细、公安机关从黔中公司电子平台服务器中调取的润浩公司客户资料、交易数据等证据所印证，该900余名被害人的实际损失应予确认。另外，鉴定意见认定的实际受损人员汇总表中有涉及李某2等3人名下的账户。经查，该3人名下账户系被告人黄某4实际使用账户或与黄某4有关联的账户，相关账户经审计认定的损失金额不宜评价为被害人的实际损失，本院予以扣除。交易平台前期向客户“送金”行为属作案成本的投入，不影响诈骗金额的认定。被害人在平台中操作的入金金额、产生的手续费系基于陷入错误认识而处分自己的财产，故辩护人提出的被害人自行操作亏损、手续费、前期“送金”金额、提货券价值从犯罪金额中予以扣除等意见，于法无据，本院不予采纳。辩护人关于对被告人黄某4从轻处罚的辩护意见，本院在量刑时酌情予以考虑。综上，本院认为，被告人黄某4以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络诈骗被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄某4在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄某4到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄某4犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2031年6月10日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、作案工具予以没收；责令被告人黄某4于判决生效之日起一个月内退赔被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹雪明审 判 员  朱 敏人民陪审员  李 丹二〇二〇年九月十八日书 记 员  梁振海附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。