安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1226民初310号 原告：鲍煜，男，1979年10月5日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：刘三虎，安徽淮正律师事务所律师。 被告：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401室，统一社会信用代码911400007159997781。 法定代表人：郭长林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐克生，该公司法律顾问。 第三人：马亚军，男，1964年3月15日出生，汉族，住安徽省颍上县。 原告鲍煜诉被告国基建设集团有限公司（以下简称囯基公司）、第三人马亚军为建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。鲍煜的委托诉讼代理人刘三虎，第三人马亚军到庭参加诉讼，囯基公司及其委托诉讼代理人经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲍煜向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付劳务分包保证金194万元及利息104.76万元（利息以194万元为基数，按月利率2%自2017年9月13日起暂计算至2019年12月12日，应计算至全部款清之日），以上暂合计298.76万元；2．本案全部诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：原告与第三人马亚军共同承包国基建设集团有限公司的颍上县第五小学工程的劳务分包，由马亚军提供劳务班组人员、原告向被告支付保证金。原告于2017年9月13日通过王晓燕银行账户向被告汇入194万元，被告出具了收条。2019年7月7日被告向原告出具承诺书，承诺于2019年10月30日前归还全部保证金194万元，否则被告需向原告支付2017年9月13日起至全部清偿之日的相应利息，按月利率2%计算。因被告未履行承诺，望判如所请。 囯基公司庭审后书面辩称，鲍煜向囯基公司提供的194万元劳务分包保证金，实际上囯基公司与鲍煜之间不存在劳务分包关系，属于工程垫资，劳务分包保证金合同实质上属于以工程质量保证金的形式的垫资合同。由于双方约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，对于超过部分不予支持。另外，国基公司虽然没有按照约定返还保证金，但鲍煜因此受到的损失远低于双方约定的罚息，根据法律规定，请求法院予以核减。 马亚军述称，我们分包第五小学被告承包的工程，原告交了194万元劳务保证金，被告打了收据，后又出具承诺书，承诺不还款应支付利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的鲍煜和马亚军的身份证、囯基公司企业信息报告、银行流水明细、《收据》、《承诺书》予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：国基公司与鲍煜、马亚军曾口头约定，由国基公司将其承包的颍上县第五小学工程的劳务分包给不具有资质的鲍煜、马亚军个人进行施工，鲍煜、马亚军交纳劳务分包保证金。2017年9月13日，鲍煜按照约定通过王晓燕向国基公司的41×××90银行账号内转款194万元，国基公司颍上项目部为鲍煜出具的《收据》载明：“收据/收到鲍煜（以王晓燕银行账户进行转账）2017年9月13日汇入囯基建设集团有限公司（接收银行账号：41×××90）人民币194万元（大写壹佰玖拾肆万元），作为颍上县第五小学劳务分包保证金，承诺收到劳务保证金后一个月内全部退还。”囯基公司颍上县项目部在该收据上加盖了印章。后鲍煜、马亚军即组织人员进场施工，但国基公司却未能如期将保证金退还。2019年7月7日，国基公司颍上项目部为鲍煜出具了《承诺书》，内容为：“2017年9月13日国基公司收到鲍煜（以王晓燕银行账户进行转账）交到人民币194万元（大写壹佰玖拾肆万元）（颍上县第五小学劳务分包保证金），现国基建设集团有限公司向鲍煜承诺于2019年10月30日前归还全部劳务分包保证金194万元。如承诺人在2019年10月30日前归还人民币194万元，则可不向鲍煜支付2019年7月7日至2019年10月30日期间的利息，但仍然需向鲍煜支付自2017年9月13日起至2019年7月7日期间的利息，利息按月利率2%予以计算；如承诺人在2019年10月30日后归还人民币194万元，则需向鲍煜支付自2017年9月13日起至全部清偿之日的相应利息，利息按月利率2%予以计算。”但国基公司仍未按约定履行付款义务，为此，鲍煜起诉来院。 本院认为，国基公司将其承包的颍上县第五小学工程分包给鲍煜、马亚军，虽然未签订书面合同，但双方之间已形成事实上的劳务分包合同关系。法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故，国基公司将承包的工程分包给未取得劳务分包企业资质的鲍煜、马亚军，该分包行为违反法律禁止性规定，应属无效，国基公司收取鲍煜交付的保证金应予返还。国基公司书面向鲍煜承诺返还保证金以及逾期不返还保证金支付相应利息，是其真实意思表示，不违反法律规定，国基公司应当按照约定于2019年10月30日前归还保证金194万元，但其未能按约履行退还保证金义务，鲍煜关于国基公司返还保证金194万元以及从2017年9月13日起至债务履行完毕止按照月利率2%计算利息的诉讼请求，事实清楚，理由正当，本院予以支持。国基公司称双方系垫资合同法律关系，不存在劳务分包关系，与事实不符，不予采信。国基公司又称利息标准约定过高以及申请核减的理由不能成立，不予采纳。国基公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交相应证据，其应自行承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 国基建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还鲍煜保证金194万元，并支付利息（利息以保证金194万元为基数，按约定的月利率2%计算，自2017年9月13日起至履行完毕之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30701元，保全申请费5000元，均由国基建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  何涛 审 判 员  陈霞 人民陪审员  彭霄 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  黄云 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 特别提示： 本案标的款履行义务人将标的款汇入颍上县人民法院下列账户，并在汇款后及时联系承办法官何涛，电话0558-4450010。 开户银行：中国工商银行颍上支行 开户名称：颍上县人民法院 开户账户：13×××40