浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5400号 上诉人（原审原告）：虞先才，男，1963年10月16日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：陈可妮，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江长永建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区嵩江中路998号。 法定代表人：华长永，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：施周，浙江波宁律师事务所律师。 上诉人虞先才与被上诉人浙江长永建设有限公司劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初18989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 虞先才上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉请。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在劳动关系。1.根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。”上诉人已向原审法院提供被上诉人支付工资的银行凭证，基于此可认定双方之间存在劳动关系。至于被上诉人辩称该款项系根据案外人董利勇的请求代发的说法并不能成立。若是代发，被上诉人只需把两笔款项汇给董利勇即可，无需特意转给上诉人。对于原审法院认为上诉人在被上诉人长达11年用工期间仅支付2笔劳动报酬的情况却长期未主张权利不符合常理的认定，并非上诉人不主张权利，事实上在被上诉人已发放工资的情况下，上诉人自然不可能重复主张。2.原审时上诉人已提供由被上诉人盖章的土建施工员证书，从该证书内容可以确认，上诉人系受被上诉人招聘，且一直从事施工员工作。3.原审法院认为上诉人无需接受被上诉人的制度约束系认定事实错误。事实上，上诉人在被上诉人处工作期间接受被上诉人的严格管理，在诉争项目凤起大厦工地工作期间，工作时间为上半年是6时30分-11时00分，12时30分-17时30分；下半年是7时00分-11时00分，12时30分-17时00分，如果迟到、早退或临时有事，都需要向被上诉人请假。二、退一步讲，即使双方不存在劳动关系，被上诉人作为用工主体也应承担清偿责任。根据原劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”和2016年1月19日国务院办公厅发布的《关于全国治理拖欠民工工资问题的意见》第（九）条“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”，均明确了工程承包人的相关责任问题，即对不具备用工主体资格的组织或个人拖欠工资的，承包人应当承担清偿责任。本案中，上诉人即使由董利勇招聘用工，然其作为不具有用工主体资格的个人，被上诉人将工程违法转包、发包给董利勇，致使拖欠上诉人工资的，其理应承担清偿责任。基于此，上诉人要求被上诉人支付劳动报酬于法有据。三、本案并未超过仲裁时效。2016年11月3日，被上诉人出具结账单确认仍欠上诉人工资93000元；2017年6月19日，上诉人向宁波市鄞州区劳动保障监察大队投诉被上诉人欠薪事宜；2018年1月29日，上诉人至被上诉人处进行讨薪；2018年10月17日，上诉人向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人的诉请因存在上述时效中断情形不断重新计算，故本案并未超过仲裁时效。综上，上诉人认为原审法院判决失当，请求二审法院支持上诉人的诉请。 浙江长永建设有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 虞先才向一审法院起诉请求：1.浙江长永建设有限公司支付2014年至2016年9月工资93000元；2.浙江长永建设有限公司支付2005年9月至2006年7月期间未签订劳动合同的二倍工资差额132000元；3.浙江长永建设有限公司为虞先才补缴2005年8月至2016年9月期间社保。 一审法院认定事实：2013年4月7日，宁波东兴房地产开发有限公司（以下简称东兴房地产公司）与浙江长永建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：东兴房地产公司将凤起大厦工程发包给浙江长永建设有限公司，项目经理为张海涛、董利勇。虞先才曾在涉案工地任施工员，后于2015年6月从该工地离开。 2016年11月3日，董利勇向虞先才出具结账单一份，载明：经结算，凤起大厦工地合计欠虞先才工资93000元。落款由董利勇签字。 2017年6月19日，虞先才等人向宁波市鄞州区劳动保障监察大队投诉，诉请事项为要求浙江长永建设有限公司支付拖欠的人工工资。 2018年1月29日，因虞先才讨要工资影响浙江长永建设有限公司办公秩序，浙江长永建设有限公司报警，宁波市公安局鄞州分局钟公庙派出所对虞先才作了询问笔录。 2018年10月17日，虞先才以诉请事项向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超过仲裁时效为由于同年12月7日裁定予以驳回。 2018年11月27日，仲裁员曾向董利勇作调查（询问）笔录，董利勇陈述：其与浙江长永建设有限公司系内部承包关系，工程自负盈亏。因证书挂靠在浙江长永建设有限公司处，故由浙江长永建设有限公司代缴社保，但社保费用均由董利勇自行承担。涉案工程系其向浙江长永建设有限公司内部承包，双方于2013年4月20日签订有工程项目责任书。包括虞先才在内的工人均由董利勇招录，报酬亦与董利勇结算，2015年6月和2016年2月期间，因虞先才急需用钱，故董利勇向浙江长永建设有限公司各借支了20000元，由浙江长永建设有限公司进行垫付，后期再由董利勇归还浙江长永建设有限公司。虞先才于2015年5月、6月完工后离开工地。2016年11月3日的结账单确系董利勇出具，但目前无力支付。 另查明，2007年5月至2016年5月期间，董利勇的社保由浙江长永建设有限公司缴纳。 虞先才于2005年12月31日取得土建施工员证书，其中上岗记录一栏填写有“虞先才同志于2006年4月1日至2011年3月31日受聘于浙江长永建设有限公司，担任施工员”。落款由浙江长永建设有限公司盖章。 浙江长永建设有限公司曾于2015年6月15日、2016年2月6日分别向虞先才汇款20000元。除此之外，虞先才陈述称其报酬均由董利勇个人发放。 对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：浙江长永建设有限公司提供工程项目责任书、董利勇出具的情况说明各一份，拟证明涉案工程系浙江长永建设有限公司转包给董利勇，由董利勇自主经营、自负盈亏；虞先才系由董利勇雇佣，并由其发放报酬，与浙江长永建设有限公司不存在事实劳动关系。经质证，虞先才对此均不予认可，该转包行为无效。董利勇未出庭接受质询，且与浙江长永建设有限公司存在利害关系，情况说明不足以采信。董利勇向虞先才出具结账单的行为系职务行为，理应由浙江长永建设有限公司承担付款义务。一审法院认为，上述证据与以上认定事实可相互印证部分，一审法院予以采信，其余部分一审法院将结合全案证据综合予以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、是否超过仲裁时效。庭审中，虞先才陈述称其在2015年6月从涉案工地离开后，于2016年由浙江长永建设有限公司另一项目经理华晨勇派往大榭工地工作，于2016年9月离开，此后未在浙江长永建设有限公司工作。即使上述陈述属实，虞先才关于二倍工资及补缴社保的诉请因无证据证明存在时效中断、中止的情形，故一审法院认定超过仲裁时效。二、双方是否存在劳动关系。一审法院认为，虞先才、浙江长永建设有限公司间不成立事实劳动关系，理由如下：1.从用工管理角度而言，虞先才无需接受浙江长永建设有限公司的制度约束。虞先才陈述其于2015年6月从涉案工地离开，于2016年进入浙江长永建设有限公司另一工地工作，但无法就期间长达至少半年时间的用工情况向本庭作合理解释，故不符合劳动关系人身依附性强的基本特征。2.从报酬的发放形式而言，不具备连续性、稳定性。劳动关系具有连续性、稳定性，而劳动报酬作为劳动关系的物质体现，亦应当具备上述特性。本案中，若虞先才陈述属实，浙江长永建设有限公司在长达11年的用工期间仅向其支付2笔劳动报酬，而虞先才长期未就此主张权利，显然与常理不符。3.从报酬的发放主体而言，虞先才陈述除上述2笔报酬外其余报酬均由董利勇个人发放，董利勇对此亦确认。另虞先才由董利勇招录，结账单亦由董利勇个人向虞先才出具。上述事实与浙江长永建设有限公司提供的证据及董利勇的陈述能相互印证。虞先才与董利勇间更符合雇佣关系的法律特征。因虞先才、浙江长永建设有限公司不构成劳动关系，虞先才的诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：驳回虞先才的全部诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2016年11月3日，董利勇向虞先才出具结账单一份，载明：经结算，凤起大厦工地合计欠虞先才工资93000元。落款由董利勇签字系事实。期间，虽浙江长永建设有限公司曾于2015年6月15日、2016年2月6日分别向虞先才汇款各20000元，但除该二笔汇款外，虞先才其他劳动报酬均由董利勇个人发放。一审法院从用工管理角度、报酬的发放形式及报酬的发放主体阐述虞先才与浙江长永建设有限公司间不成立事实劳动关系的理由，并无不妥，本院予以确认。从虞先才向浙江长永建设有限公司主张支付2005年9月至2006年7月期间未签订劳动合同的二倍工资差额132000元及为其补缴2005年8月至2016年9月期间社保的请求时间来看，也确已超过仲裁申请时效。综上，一审法院以双方不构成劳动关系为由，不予支持虞先才的诉讼请求，理由充足，并无不当。经结算，因确实存在欠虞先才劳动报酬的事实，故虞先才可另行向理应承担支付责任方主张权利。现虞先才上诉请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉请，缺乏事实与法律依据，本院难以采纳。 综上所述，虞先才的上诉请求不能成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  周 娜 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年一月十四日 书记员  吴佳易