江苏省海安县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0621民初7391、7394号 原告（被告）南通盛洋太阳能热水器有限公司，住所地如皋市城北街道中山西路919号。指定法律文书送达地址如皋市大司马南路惠政新村综合楼江苏敏政律师事务所，指定法律文书代收人冒萍萍。 法定代表人王元清，南通盛洋太阳能热水器有限公司总经理。 委托诉讼代理人冒萍萍，江苏敏政律师事务所律师。 委托诉讼代理人石雪娇，江苏敏政律师事务所律师。 被告（原告）徐远根，男，1968年11月2日生，住如皋市。 委托诉讼代理人丁杰，江苏维多利律师事务所律师。 委托诉讼代理人丁玲，江苏维多利律师事务所实习律师。 徐远根为与南通盛洋太阳能热水器有限公司（以下简称盛洋公司）解除劳动关系一案，于2017年6月向如皋市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决盛洋公司支付停工留薪期工资、护理费、一次性工伤医疗补助费、一次性伤残就业补助金、违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资等。仲裁委裁决后，盛洋公司及徐远根均不服，分别以对方当事人为被告向江苏省如皋市人民法院提起诉讼。江苏省如皋市人民法院受理后，因盛洋公司与其干警之间的(亲属)关系，报请江苏省南通市中级人民法院指定管辖。江苏省南通市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后,裁定转为普通程序继续审理并决定将两案合并审理。本院于2017年12月4日、12月12日公开开庭审理本案。审盛洋公司的法定代表人王元清（第二次庭审）、委托诉讼代理人冒萍萍（第一次庭审）、石雪娇（第二次庭审），徐远根及其委托诉讼代理人丁杰、丁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛洋公司向本院提出的诉讼请求，盛洋公司无需向徐远根支付赔偿金61,645.5元。事实与理由：徐远根连续旷工数月，严重违反了劳动纪律和职业道德，盛洋公司为其办理减员手续，不属于非法解除劳动关系。仲裁委认定月工资标准3244.5元并依此计算赔偿金，缺乏依据。 徐远根答辩并起诉称：盛洋公司起诉的理由与案件事实不符。盛洋公司于2016年9月以徐远根辞职为由，与徐远根解除合同并停缴社会保险。徐远根事实并未向盛洋公司提出辞职，并且盛洋公司所称徐远根违反其规章制度而解除合同，也不符合法律规定。徐远根请求法院依法判令盛洋公司向徐远根支付，1.停工留薪期工资14,220元（2014年11月4日到2015年2月14日期间停工留薪期3.6个月，按本地区平均工资3950元/月计算），2.住院治疗期间护理费1200元（住院10天，每天120元），3.一次性工伤医疗补助金25,000元（构成十级工伤，按照南通市的规定），4.一次性工伤就业补助金15,000元（按照南通市的规定），5.非法解除劳动合同赔偿金105,000元（2017年4月份被告知减员，徐远根参加工作年限满10年，按照地区平均工资即5250元/月计算20个月），6.工作日和双休日加班工资未支付的差额部分（50%和100%）118,914.3元（按9年工作时间计算，每年按法定工作日为250天、双休日是52天、法定假日11天计算，加班工资基数是以南通市上年度平均工资3950元/月；其中小时工资为3950÷28÷12=11.755元，工作日超时加班费250*4*3950÷28÷12*50%*9计52,897.5元，双休日加班费52*12*3950÷28÷12*100%*9计66,016.08元），7.一次性伤残补助金差额16,208.9元（南通地区月工资5250元计7个月应为36,750元，徐远根实际获得的一次性伤残补助金为20,541.1元，其差额应当由盛洋公司补足），8.失业金部分42,000元（以月平均工资5250元的40%计算20个月），9.精神损害赔偿金20,000元，10.补缴2007年4月至2012年4月份社会保险。 针对徐远根的起诉，盛洋公司辩称：（1）徐远根向法院提起诉讼，徐远根所主张的精神损害赔偿金、补缴社会保险的请求，已经超出了原仲裁的请求范围，法院不应当受理。（2）徐远根所主张的停工留薪期工资的标准和期限没有法律依据，所主张的护理费没有法律依据。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，徐远根于2014年11月4日受伤，伤后在2015年3月份前即上班，徐远根于2017年6月申请劳动仲裁，2017年8月起诉主张的停工留薪期工资、护理费均已超过1年的仲裁时效。即使应当计算也是根据徐远根的个人平均工资而不是南通地区的平均工资。根据徐远根的伤情，不需要休息3个多月的时间，而且护理费的标准为90元/天。（3）徐远根主张的一次性工伤医疗补助金不属于盛洋公司支付范围。盛洋公司已为徐远根交纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，徐远根主张的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。（4）根据《工伤保险条例》第三十七条规定，徐远根主张的一次性就业补助金支付的前提为“劳动、聘用合同期满终止、职工本人提出解除劳动、聘用合同的”，徐远根提出该项请求，即是表明自身向盛洋公司提出解除劳动关系。（5）徐远根连续多日旷工，严重违反劳动纪律和公司规章制度，在旷工后自动离职，属于徐远根与盛洋公司解除劳动关系。并不存在盛洋公司违法解雇徐远根，徐远根要求盛洋公司支付赔偿金的请求不能成立。徐远根解雇前的平均工资为2564元/月，且其在南通市温泉太阳能热水器厂（以下简称温泉厂）工作与盛洋公司没有关系，不应当将其在温泉厂工作的时间计入盛洋公司的工龄。（6）徐远根主张的加班工资期限缺乏依据。徐远根于2017年6月13日申请仲裁，根据仲裁时效为1年的规定，徐远根的加班工资应从2016年6月计算至2017年6月。因2016年7月之后，徐远根未上班，故加班工资只应计算至2016年6月份；6月份的工资中已经包含加班费。另外，徐远根并不是每天都上班，从倒班的性质也可以看出，徐远根不可能每天上班。徐远根以全年天数来计算加班的天数并按照南通地区的月平均工资计算加班费缺乏事实和法律依据。（7）盛洋公司依法为徐远根缴纳社会保险，徐远根发生工伤所获得的一次性伤残补助金，由社会保险机构依法支付，徐远根不应向盛洋公司主张一次性伤残补助金的差额，同时主张一次性伤残补助金的差额也不属于法院受理的范围。（8）徐远根旷工后自动离职，无法领取失业金系徐远根自身原因造成。同时失业金应当由社会保险机构支付，徐远根向盛洋公司主张不属于法院的受理范围。综上，请求法院依法驳回徐远根的诉讼请求。 经审理查明：2007年4月16日，徐远根与温泉厂签订期限自2007年4月16日至2010年4月16日的劳动合同。2012年5月10日，徐远根与盛洋公司签订期限从2012年5月10日至2017年5月10日劳动合同，约定徐远根在排气岗位工作。2014年10月26日，徐远根在盛洋公司工作时受伤。2015年3月3日，如皋市人力资源和社会保障局作出了皋人社工认字[2015]第0218号工伤认定决定书，认定徐远根所受的伤害为工伤。2015年5月14日，南通市劳动能力鉴定委员会作出了通劳鉴1551第344号劳动能力鉴定结论书，认定徐远根为十级伤残。 根据盛洋公司提供的2016年6月份的工资明细，2016年6月徐远根工作日出勤10天、双休日出勤1.5天、法定节假日出勤1天。2016年7月份，徐远根仅工作日出勤1天。盛洋公司每天工作12小时。根据盛洋公司提交的工资表，徐远根的工资构成中均不包括加班工资。2015年6月至2016年5月期间徐远根平均工资为3244.5元/月。 盛洋公司为徐远根缴纳了社会保险。2016年9月，盛洋公司以在职人员辞职为由为徐远根单方办理了社会保险停缴手续。盛洋公司提供了公司纪律质量百分考核制度，该制度厂纪部分规定，连续旷工3天以上作自动离职处理。2016年1月1日至2017年1月30日，如皋市最低工资标准为1600元/月。 温泉厂的经营者为王元清，盛洋公司的法定代表人也是王元清，温泉厂直接申请撤销，仲裁庭审时盛洋公司认为二者之间系名称的变更。 本院审理过程中，盛洋公司对于工资表中不包括加班工资有异议，认为其仲裁时提供的工资表包含了加班工资。徐远根对此事实有异议，认为所谓包含加班费的工资表并未经本人签名。本院对于盛洋公司提供的工资表审核发现，虽然工资表记载有加班工资，但确未经徐远根签名。盛洋公司主张徐远根2015年6月至2016年5月间的平均工资为3044元/月，但徐远根认为月平均工资为3284.42元。此外，徐远根对于盛洋公司提供的规章制度予以否认，认为其没有看到过公司的规章制度。盛洋公司认为温泉厂与盛洋公司无关。 按照仲裁中盛洋公司提供的由徐远根签字的工资记录，2015年6月至2016年6月期间，徐远根的月工资分别为2488元、2670元、2548元、2717元、3774元、3464元、2427元、2229元、2407元、4039元、3750元、4022元、1864元（1902元中扣除高温津贴38元）[除2015年12月、2016年1月、2016年6月无满勤奖（即满勤奖为0）、2016年3月满勤奖为100元（其他员工满勤奖为200元）以外，其他月份满勤奖均为200元；2016年6月固定月奖励为54元、其他月份均有固定奖励100元（其他员工月固定奖多为100元）]。徐远根2016年4月共出勤27.5天，其中休息日出勤6.5天、假日出勤1天；5月共出勤27.5天、休息日出勤6天、假日出勤0.5天；6月共出勤12.5天、休息日出勤1.5天、假日出勤1天。盛洋公司提供的上述时段的考勤记录中，自7月24日开始记载为旷工；考勤表下方分别记载有“6月23日杭某,4电话通知徐远根来上班”、“7月14日杭某,4电话通知徐远根来厂，7月15日上了一天班”、“7月19日、7月20日连续两天杭某,4电话通知徐远根来上班，都未到”、“7月21日管理人员会议决定徐远根作旷工处理”、“9月10日杭某,4电话通知徐远根来上班，徐远根未到厂并没有明确到厂时间；9月20日杭某,4电话通知徐远根已经旷工几个月再不到厂上班，公司就要去减员，徐远根未到厂；（徐远根）电话里说‘反正我不得去，随你怎么弄’”、“9月23日管理人员会议一致决定徐远根严重违反《盛洋公司纪律、质量考核制度》一、厂规厂纪第2条连续旷工3天以上作自动离（职）处理，取消未发工资；9月26日徐远根减员”。 按照仲裁过程中徐远根提供的2016年5月16日下午在盛洋公司与公司法定代表人王元清妻子徐维兰的谈话录音（谈话记录显示杭某,4在场）整理材料显示，徐远根向徐维兰索要工伤后的误工工资，徐远根主张休息3个月10天（住院时间为10天），每天100元（有其他单位按照80元/天补偿）；徐维兰同意给付徐远根计8000元，但要求徐远根主动辞职；徐远根拒绝主动辞职。 仲裁过程中，徐远根陈述，2016年5月，其当面及以短信方式向盛洋公司索要停工留薪期间的工资待遇，盛洋公司同意支付100元/天计8000元，但前提是徐远根主动提交辞职申请，徐远根没有同意；6月下旬因家中拆迁遂请假回家（没有打请假条），7月盛洋公司催促徐远根回公司上班一天，此后继续回家休息，公司电话询问家中装修何时结束并要求将请假条补送过去，因为家中装修一直没有将请假条补回去；2016年12月30日徐远根出了交通事故，才将病情证明书以快递的方式邮寄给盛洋公司；徐远根继续休假至2017年4月12日，到盛洋公司取回病情证明书以便处理交通事故时才被告知已于2016年9月被减员，同时将4至7月份的工资及职工保险手册交给了徐远根。 另查，徐远根2014年11月4日因左侧第6前肋骨折、右肺感染、肝内胆管结石入住如皋博爱医院，于2014年11月14日出院；出院医嘱3月、门诊随诊。 上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时有徐远根在仲裁过程中提供的徐远根的身份证复印件及盛洋公司的工商登记信息、劳动合同两份及温泉厂的工商登记信息、徐远根的基本养老保险保险缴费明细表，如皋市博爱医院的门诊病历、病情证明复印件、出院记录，工伤认定决定书及工伤能力鉴定复印件、邮政储蓄流水清单、证明盛洋公司一直存在加班的事实的照片一组，徐远根与工友钱秀龙、张秀梅、凌建兰、陈芳、金小兰、徐美娟、殷桂兰的微信聊天记录截图，陈建、蔡根兰出具的证明及陈建的视频证明，徐远根与盛洋公司法定代表人的妻子徐维兰的短信聊天记录，谈话录音及光盘、通知及工龄统计表照片、如皋市博爱医院2017年1月8日的病情证明书及邮件回执；盛洋公司提供的盛洋公司的纪律质量百分考核制度、证明上述考核制度经过了全体职工会议的通过并张贴公示的证明1份、2016年6月至2016年9月的员工考勤表、徐远根2015年6月至2016年6月的工资表、徐远根2016年6月月的工资明细、2016年5月18日徐远根签字同意每月只缴纳社保费用100元的证明等在卷佐证。 本院审理过程中，盛洋公司申请证人杭某,4到庭作证，杭某,4证明徐远根长期以家中拆迁装修为由旷工，杭某,4多次找过徐远根，要求复工但遭到拒绝；停缴徐远根社保后，杭某,4再没有告知过徐远根。 此外，本院审理过程中，盛洋公司提供职工书写的证言，证明其工资中包含了加班工资。徐远根对于这些证人证言有异议。 本院认为：徐远根受雇盛洋公司，双方之间成立劳动合同关系。徐远根与盛洋公司成立劳动合同关系之前，在温泉厂工作，该厂与盛洋公司成立关联关系，故徐远根在温泉厂的工作时间应当计入盛洋公司的连续工龄。盛洋公司辩称温泉厂与其无关、徐远根在温泉厂的工作时间不应计入盛洋公司的工龄，与事实和法律不符，本院不予采信。 法律是道德的底线。一个正常心智的公民，都会知道上班不迟到早退、不旷工、有事先请假这些浅显的道理，这也是为社会所公知的入职者最起码的道德要求，毋需用人单位通过规章制度的方式予以规定。只是旷工时间之长短构成劳动合同解除条件、对于旷工采取何种经济处罚等才需要通过规章制度的方式予以规定。本案中，徐远根不经请假即长期不到岗上班，而且其不到岗上班与其曾经的工伤没有任何关系，故徐远根长期不到岗上班构成旷工。基于徐远根旷工数月，盛洋公司取得劳动合同解除权。 意思表示是将内心有关引起法律关系之产生、变更或消灭的想法通过一定的方式表露在外并为相对人知悉（受领），可见成立意思表示需要满足表示行为以及被相对人受领。本案中，虽然盛洋公司于2016年9月即停缴了徐远根的社保，但停缴社保的行为本身可能包含着解除劳动合同的意思，也可能包含着劳动合同违约的意思（债的不履行意思亦即不按期足额缴纳社保）。不论停缴社保包含何种意思，只要这种意思没有通过一定的方式到达相对人徐远根，则不产生劳动合同解除的效果（劳动合同解除未生效）。徐远根直到2017年4月12日被告知停缴社保且意味着解除劳动合同，停缴社保进而解除劳动合同的原因是其长期旷工，可见盛洋公司解除劳动合同的意思直到此时才有效到达徐远根，此时方才有可能产生劳动合同的解除效果。此外，鉴于《劳动合同法》将用人单位单方解除劳动合同设定了通知工会这一条件，而本案中直到起诉前盛洋公司并未通知工会，故由于程序瑕疵本不产生劳动合同解除的效果，但由于徐远根也同意解除劳动合同，故尔双方的劳动合同于2017年4月12日解除。由于解除劳动合同虽系徐远根长期旷工所致，但盛洋公司解除劳动合同程序存在瑕疵且并未补正，故盛洋公司仍然构成违法解除，应当向徐远根支付赔偿金。由于国家对于劳动者的最低工资保护制度，一般平等主体之间劳务买卖关系中，一方不提供劳务则另一方无需支付报酬，但不平等主体的劳动合同关系中尽管劳动者可能出现这样那样违反劳动纪律的事实，但仍受劳动法律最低工资的保护，故即使徐远根构成旷工，则也应当按照本地区最低工资1600元/月计算报酬并计发补偿金或赔偿金。徐远根劳动合同解除前一年的工资收入为23,761元[1600元/月×10月+（1902元-38元）+4022元+3750元÷2]；徐远根在盛洋公司连续工龄为10年（自2007年4月至2017年4月），盛洋公司应当承担的违法解除劳动合同的赔偿金为39,601.67元（23761元/年÷12月/年×10月×2）违法解除劳动合同的赔偿金为39,601.67元。 有关徐远根工伤期间的停工留薪期工资问题，徐远根于2016年5月向盛洋公司主张过，而且盛洋公司主张只要徐远根主动辞职即认可徐远根主张的8000元。对此，本院认为，随着2017年4月12日双方劳动合同关系有效解除，自此应当计算徐远根的仲裁时效；2016年5月徐远根向盛洋公司主张停工留薪期工资，其时在仲裁时效期间内；徐远根主张因工伤休息3个月10天，并主张标准按照80元/天计算，盛洋公司并未提出反对或反驳；按照徐远根的伤情及实际休息时间，该停工休息期间是适当的，误工标准也与本地区职工平均水平相当。故本院认定徐远根的停工留薪期为100天，停工留薪期工资为8000元。仲裁及审理中，徐远根虽有更高要价之主张，但并未提供进一步证据证明其停工留薪期超过其主张且经盛洋公司认可的期间100天、亦未举证证明其工资具体标准；虽然盛洋公司有义务提供该部分证据，但毕竟徐远根并未适时主张权利，且停工留薪期发生于数年之前，按照8000元推算的工资标准并不损害徐远根的利益；故徐远根其他主张本院不予支持。由于徐远根仲裁及审理中并未提供证据证明其确需护理且提供护理费损失的证据，加之徐远根伤后并未及时主张该项损失，故徐远根主张工伤护理费损失的请求，本院不予支持。 对于劳动者工作日加班的，应当由用人单位另行给予50%的加班工资；休息日加班的，应当另行给予100%的加班工资；假日加班的，应当另行给予200%的加班工资。自双方劳动合同有效解除之日开始计算仲裁时效，推算出盛洋公司应当自2016年4月起至6月计发徐远根的加班工资。本院认定2016年4月至6月期间，盛洋公司应当计发徐远根工作日加班工资1214.98元[4月为3750元÷27.5天÷12小时/天×（27.5天-6.5天-1天）×（12小时/天-8小时/天）×50%、5月为4022元÷27.5天÷12小时/天×（27.5天-6天-0.5天）×（12小时/天-8小时/天）×50%、6月为（1902元-38元）÷12.5天÷12小时/天×（12.5天-1天-1.5天）×（12小时/天-8小时/天）×50%]、休息日加班工资1987.57元[4月为3750元÷27.5天÷12小时/天×6.5天×12小时/天×100%、5月为4022元÷27.5天÷12小时/天×6天×12小时/天×100%、6月为（1902元-38元）÷12.5天÷12小时/天×1.5天×12小时/天×100%]、假日加班工资717.22元[4月为3750元÷27.5天÷12小时/天×1天×12小时/天×200%、5月为4022元÷27.5天÷12小时/天×0.5天×12小时/天×200%、6月为（1902元-38元）÷12.5天÷12小时/天×1天×12小时/天×200%]，合计3919.77元。徐远根2016年7月仅出勤1天，虽然工作12个小时，但属于极其偶然事件且远低于国家规定的工作时间标准，不应当计算加班工资。徐远根主张按照地区平均工资计算加班工资基数没有法律依据，按照全年法定出勤天数计算加班时间与事实不符，主张2016年3月之前的加班工资已经超过了仲裁时效期间，本院均不予支持。 徐远根与盛洋公司解除劳动合同，因盛洋公司为其缴纳了工伤保险，故徐远根主张由盛洋公司支付一次性工伤医疗补助金，因盛洋公司不是该项义务主体，故徐远根的该项请求本院不予支持。对于徐远根主张的由用人单位盛洋公司支付的一次性伤残就业补助金，应当按照本地区市级人民政府规定的15,000元予以支持。对于一次性工伤伤残就业补助金，属于由社保部门依法核定的事项，徐远根已经经社保部门核定的社保费用，不存在差额补足问题，对于徐远根有关补足该项费用差额的请求，本院不予支持。对于徐远根主张的失业保险损失，因失业人员领取失业保险金的条件为，失业前用人单位和本人已经按照规定缴纳失业保险费满一年、在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业、已经进行失业登记并有求职要求，失业人员凭解除、终止劳动关系证明等手续在法定期限内于失业保险经办机构办理失业保险经办机构申报备案后方可享受失业保险待遇。现徐远根并未有其申报及申报不成并致损失的证据，故对于徐远根该项请求，本院不予支持。若徐远根符合申报条件申报不能或其他原因造成失业保险损失后，可以凭证据再行主张。徐远根主张的精神损害抚慰金没有法律与事实依据,本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《国务院工伤保险条例》第三十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、徐远根与南通盛洋太阳能热水器有限公司之间劳动合同关系于2017年4月12日解除。 二、南通盛洋太阳能热水器有限公司支付徐远根违法解除劳动合同的赔偿金39,601.67元。 三、南通盛洋太阳能热水器有限公司给付徐远根2016年4月至6月加班工资3919.77元。 四、南通盛洋太阳能热水器有限公司支付徐远根一次性工伤伤残就业补助金15,000元。 五、南通盛洋太阳能热水器有限公司支付徐远根停工留薪期工资8000元。 上述金钱给付内容合计66,521.44元，南通盛洋太阳能热水器有限公司于本判决发生法律效力后10日内履行。 如南通盛洋太阳能热水器有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回徐远根的其他诉讼请求。 五、驳回南通盛洋太阳能热水器有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费各10元分别减半收取5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  卢义林 审 判 员  潘秀宗 人民陪审员  吴达华 二〇一七年十二月十二日 书 记 员  崔静怡