山东省淄博市博山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0304民初3555号原告：纪建军，男，1970年9月11日出生，汉族，住博山区。委托诉讼代理人：王凯，淄博博山光正律人法律服务所法律工作者。被告：徐传顺，男，1960年3月2日出生，汉族，住博山区。委托诉讼代理人：张**，山东精正律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文忠（社区推荐公民），男，住博山区。原告纪建军与被告徐传顺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告纪建军及其委托诉讼代理人王凯，被告徐传顺及其委托诉讼代理人张**、宋文忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告纪建军向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即支付工程款及鉴定费共计182031.89元。事实与理由：原告自2018年7月份开始为被告坐落于博山区老火车站附近的两层车库工程进行施工，后因被告支付工程款不及时，2018年10月份停止施工。截止目前，被告尚欠原告工程款180000元，此款虽经原告多次催要，均未果。至此，原告为维护其自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令如诉讼请求。被告徐传顺辩称，一、纪建军的起诉人民法院不应受理和审理。纪建军就本案事实曾于2019年6月起诉过，因其放弃鉴定和举证不能，2019年9月被贵院依法裁定驳回起诉。纪建军服裁未上诉，该裁定书发生法律效力。二、纪建军的诉讼请求不合法。纪建军通过他人介绍谎称有建筑资质承接答辩人工程，但因其没有专业资质和技能，不能实现工程合格施工，且系违法施工。其施工存在危险隐患和严重质量问题外，还弃工甩摊并拒绝修复，更谈不上竣工验收合格，故不存在法律意义的工程施工和工程价款一说。三、政通鉴字BS(2019-14)号鉴定报告书的申请主体和内容均违背法定程序，该证据人民法院应不予采信。纪建军不属于合法请求权主体，依法不享有施工费请求权及鉴定救济权主体资格，对其鉴定申请不应受理；另外从程序看，鉴定机构于2019年12月26日出具函指出：协议书及附页内容不全，前后矛盾，导致价格鉴定有难度，请法院确认提交质证材料。而在法庭2020年1月9日组织原、被告双方调查质证前，在无新的有效质证材料情况下，鉴定机构就于2019年12月31日依据前后矛盾的材料作出了鉴定报告书。法庭质证证据看，一是双方所签协议证明了纪建军是按每平方米350元对包含基础部分在内的整个工程人工费总包；二是对纪建军所干工程量多少，尚未干完工程量多少并没有实际已施工的证据证实，即事实没有有效证据支持。而且鉴定机构也未进行现场查验核实纪建军的实际所干的具体施工量和缼欠工程量，并还规避了工程不合格未经验收、施工量双方并没有共同核定、还有其他建筑队参与该工程施工等鉴定事实要素，故鉴定内容不具有客观合法性。况且，鉴定报告有意把基础部分从总包中剥离出来重复计算了施工量价、对双方争议的纪建军所干施工量和尚未履行的合同义务做了无事实及合法根据的鉴定结论，且未作说明，形成应当向违法施工和问题工程行为人支付不实价款的悖法事实。四、纪建军不但诉讼请求不合法，且在本案中负有民事责任。纪建军的诉讼请求和根据依法均不能成立。同时，纪建军应对其实施的违法侵害行为向答辩人承担法律责任，其无资质和专业技能的施工，造成了答辩人的建筑不符合安全标准，内外墙体不平里出外斜、屋面大面积漏水、地面不平整、浸水侵蚀导致房屋不牢固，形成安全隐患、甩摊走人致建筑体敞露受损等严重质量问题和将来危险，上述质量问题被告至今没有解决，工程不能实现竣工验收，还有工程拖期构成严重违约。不仅如此，其在施工中还以不付款工人就不干了为要挟，紧逼答辩人预支了97000元，但其因私肥不兑付工人而造成粗劣作业和弃工甩摊，让答辩人蒙受损失，对该款应予返还；对其造成的质量问题应负责修复或赔偿损失；对其拖延工期应依合同规定承担违约金；对答辩人因其未履约干完工程而高价另找他方施工的损失应予赔偿。纪建军对其违法施工致害及违约行为给答辩人造成的损失已超过了约定的施工总价，应依法承担相应的民事法律责任。综上，请人民法院依法驳回被答辩人纪建军的诉讼请求，支持答辩人徐传顺的主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告纪建军提供的证据：1、施工协议书一份，拟证明原、被告2018年7月19日签订施工协议，约定由原告为被告在博山区老火车站两层车库工程进行施工，协议对付款方式等事项进行了约定。2、2018年7月23日，原、被告及徐某1（被告方聘请的施工员）签名的材料复印件一份，原件在被告处，拟证明涉案基础工程单价按照合同执行。3、2018年7月23日，原、被告及徐某1、陆建成（工程介绍人）签名的材料复印件一份，拟证明基础工程中砌砖每块0.40元、混凝土现浇每立方70元、钢筋每吨加工费1000元、模板按展开面积每平方75元、零工人工费每天180元、建筑面积每平方350元计算。1-3号证据来源合法，且与本案具有关联性，故其证明效力，本院予以确认。4、工程量计算书一份，其中打印部分是原告计算的，下面书写的部分是徐某1写的，拟证明基础部分的工程款应当单独计算。证人徐某1对该证据不予认可，且原告未提供其他证据相互印证，故该证据的证明效力，本院不予确认。5、工程结算单一份，证明原告自行计算的工程款总额为377297.05元，扣除没有施工的项目98154.85元，原告实际工程款为279142.20元，被告已付97000元，尚欠182142.20元。该证据系原告单方制作，不具客观性，故该证据的证明效力，本院不予确认。6、工程平面图两份，第一份是徐某1所画并交付给原告的，第二份是陆建成给原告的，拟证明涉案工程的外观基本情况。证人徐某1对该证据不予认可，且原告未提供其他证据相互印证，故该证据的证明效力，本院不予确认。7、照片九份，拟证明原告在对基础工程进行施工时的情形和原告撤离工地时的工程状况。8、山东正通审计会计事务所有限公司出具的《博山区虎头崖村两层车库工程施工费造价鉴定报告》一份，拟证明原告施工的工程总价款为269031.89元。9、鉴定费单据一份，拟证明原告交付了鉴定费10000元。上述证据具有客观性，故其证明效力，本院予以确认。10、证人韩某、王某出庭作证，拟证明涉案工程系原告施工的。两证人受原告雇佣，均参与了涉案工程的施工，同时均认可原告提供的7号证据照片显示的内容属实。故原告提供的7、10号证据可以相互印证，其证据效力，本院予以确认。被告徐传顺提供的证据：1、原、被告于2018年7月19日签订施工协议一份及附件两份，拟证明原、被告双方于2018年7月19日约定由纪建军承包黑山老商店改造工程，并约定施工期限，同时约定违约责任，协议还约定该协议书具体内容详见附页，原告以每平方米350元总包该工程，结算方式是竣工验收合格结算后付款，同时证明原告如逾期交付工程每天按总工程价格的5%支付违约金。该证据来源合法，且与本案具有关联性，故其证明效力，本院予以确认。2、照片四十一张，拟证明原告所施工的工程存在严重的质量问题。该证据与本案不具关联性，故其证明效力，本院不予确认。3、证人徐某2的当庭证言。徐某1系被告方涉案工程的现场施工人员，其证言与庭审查明的事实基本一致，故其证言的证明效力，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2018年7月19日，原告纪建军（乙方）和被告徐传顺（甲方）签订施工协议书一份，协议约定，乙方承包甲方所承接的黑山老商店改造工程（涉案工程坐落于博山区，实际承建了盖两层车库）。同时，双方还约定：“一、承包价格：见附页。二、承包内容：见附页。三、……五、六、施工工期：自2018年7月21日至2018年9月6日完成，如有阴天下雨，顺延工期，每拖延1天按工程价5%进行罚款。七、结算方式：承包单价*双方签证实际工程量结算。八……。”原、被告对上述条款无异议。对协议的第四条的约定有异议。原告提供的协议中，第四条作如下约定：“付款方式：开工预付壹万十一oo完成付人工费20%一层完成付人工费20%二层完成付20%主体完成付20%。”被告提供的协议中，第四条书写如下：“付款方式：开工预付壹万十一oo完成付人工费%一层完成付人工费%二层完成付%主体完成付%。”两份协议上均有原告的签字和被告妻子代替被告的签字。原告提供的2号证据，2018年7月23日，原、被告及徐某1（被告方聘请的施工员）签名的材料复印件一份，内容：“基础工程单价按合同执行原现370.00元1平方二层房面銲大梁水泥加重檩条石棉、抹水泥石方水沙桨一层冰一层抹石灰砂浆掛大瓦、彩瓦山墙外出200前后墙出300没顶国梁代出沿头正体现浇乙方銲大梁。”原告提供的3号证据，2018年7月23日，原、被告及徐某1、陆建成（工程介绍人）签名的材料复印件一份，内容为“基础工程中砌砖每块0.40元、混凝土现浇每立方70元、钢筋每吨加工费1000元、模板按展开面积每平方75元、零工人工费每天180元、建筑面积每平方350元计算。水电按装给排水按装包括在内。工期从2018年7月25日开始60天全部完工。”对于上述两份复印件，证人徐某1均无异议。同时，原告提供的3号证据与被告提供的徐某1于2018年7月23日的备忘录中记载的部分内容一致。因此，对于上述事实，本院予以确认。被告提供的徐某1于2018年10月13日的备忘录中记载的内容中“设计图纸变更①、一层现浇改为孔心板按装；②、水泥加重檩条改为钢杆；③、没头现浇改为预制沿板；④、掛瓦三遍灰改为二遍，…；⑤、内山墙增加4架钢梁，乙方没銲，用旧梁。”原告无异议，本院予以确认。该证据中剩余的部分内容：“⑥、外墙内墙另找人人工费增加怎么；⑦、减去四个内山砖墙；⑧、工程全部竣工验收合格后按350元/m结算；⑨、乙方自行退出工地不干后，甲方另行按排施工队增加人工费有乙方承担，按另找施工队竣工期为准。”原告有异议，且被告未提供其他证据相互印证，故对该部分事实，本院不予确认。原、被告对涉案工程的工程款按照每平方米350元计算均无异议，经实测建筑面积为904.52平方米。原告以包清工的形式进行施工。原告的施工时间从2018年7月19日至2018年10月13日。原告从施工地点撤离时，施工项目楼顶全部挂完瓦。至2018年10月13日，被告支付原告工程款97000元。山东正通审计会计事务所有限公司出具的《博山区虎头崖村两层车库工程施工费造价鉴定报告》，内容为：“五、鉴定结论：本次鉴定结果如下：269031.89元（含基础工程人工费）：1、平方米包干（人工费）小计316582元；2、基础工程（人工费）小计46840.79元；3、扣除未干项目小计-99220.90元；4、安装楼板小计4830元，合计269031.89元。六、有关事项说明：1、根据协议书及附页，只有基础项目单价明细，没有整个工程项目单价明细，仅根据基础工程单价明细来测算整个工程每平方米单价350元/m2不具合理性，依此基础单价明细计算施工费合计46840.79元，此意见供法院参考。2、本工程结算鉴定是依据委托方所提供的资料进行的，其资料的真实性、完整性由委托方负责；与本工程有关应提供而未提供的有关资料与本报告无关。”被告对该鉴定意见提出异议，其认为，一是本院于2020年1月9日组织原、被告双方调查质证，鉴定报告的落款时间为2019年12月31日，鉴定结论依据前后矛盾的材料做出了鉴定报告书。就涉案工程的鉴定，本院依法组织四次鉴材质证，第四次质证是对第三次提交的鉴材作出的补充质证意见。同时，经本院核实，本院收到该鉴定意见书的时间是2020年1月14日。二是对原告纪建军所干工程量多少，尚未干完工程量多少并没有证据予以支持。本案质证过程中，原告已就未干工程量提供书面明细，且经过鉴定部门的实际测量和测算，同时，被告认可原告就施工项目楼顶全部挂完瓦撤离。故该鉴定意见书具有客观性、合法性，其证明效力，本院予以确认。本院认为，原、被告之间签订的施工协议，系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，故该协议合法、有效。原、被告双方仅是对协议的第四条付款方式存有争议，原告提供的施工协议中第四条对付款方式作了约定，被告提供的施工协议中第四条未作约定。诉讼过程中，双方未就该条款达成协议，故依据法律规定，双方对付款方式视为未约定。同时，涉案工程已经实际部分履行，现原告就履行部分主张权利，因此，双方对付款方式是否作出约定，并不影响被告的支付义务，亦不影响合同效力。原告以包清工的方式，即提供劳务的方式承包涉案工程，不涉及资质问题，故原告是适格的合同主体。依据原告提供的7、10号证据能够证明涉案工程的基础部分由原告负责施工，同时依据被告提供的合同附件和原告提供的合同附件一致部分，能够证明双方就基础部分的费用作出单独约定。涉案工程经鉴定机构实际测量为904、52平方米，依据建筑面积每平方米350元的价格计算，涉案工程的工程款（人工费）为316582元，故总工程款为368252.79元。扣除原告未施工部分和被告已支付工程款（人工费），被告尚欠原告工程款（人工费）172031.89元。原告要求的鉴定费10000元，由被告负担。关于违约金。原、被告签订的施工协议书约定，原告的施工日期为2018年7月21日至2018年9月6日，后于2018年7月23日，原、被告双方签订书面材料一份，将施工工期约定为2018年7月25日开工60天全部完成。故本院认为，原告应当按照约定于2018年9月25日前完成施工，但原告实际工作至2018年10月13日，故原告存在违约。根据原、被告签订的施工协议书，双方约定了违约金，但该数额过高，本院参照日利率5‰予以调整，故违约金数额为33142.75元（总工程款368252.79元×18天×5‰）。故，被告尚欠原告工程款138889.14元。被告主张原告的施工存在质量问题，其可另行主张其权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告徐传顺于本判决生效之日起十日内支付原告纪建军工程款138889.14元；二、被告徐传顺于本判决生效之日起十日内支付原告纪建军鉴定费10000元；三、驳回原告纪建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，减半计收1970元，由被告徐传顺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判员  李迎二〇二〇年六月十六日法官助理刘刚书记员李君