广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终2091号上诉人（原审原告）：关仕启，男，汉族，1969年5月7日出生，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：许祺祥，广东德良（阳江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓婷，广东德良（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北繁跃建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市。法定代表人：周道富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林晓军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水电四局（阳江）海工装备有限公司。住所地：广东省阳江市。法定代表人：董贵林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘凯，该公司员工。上诉人关仕启因与被上诉人湖北繁跃建设有限公司（下简称繁跃公司）、中国水电四局（阳江）海工装备有限公司（下简称海工装备公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2019年7月15日作出的（2019）粤1702民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。关仕启上诉请求：（一）撤销原审判决，改判繁跃公司、海工装备公司支付工程款52669元及其利息（利息以252669元为计算本金，自起诉之日起按年利率6%计至付清本息之日时止，利息暂计至2019年8月18日为6316元）给关仕启；（二）本案一、二审诉讼费用由繁跃公司、海工装备公司承担。事实及理由：（一）海工装备公司、繁跃公司均应对本案的全部工程款承担清偿责任。1、海工装备公司是涉案工程的发包人，而且在关仕启催收工程款的过程中海工装备公司出具了《关于繁跃分包脚手架工程款事宜协商备忘录》，明确表示：“如繁跃公司不能及时履行支付义务，我司承诺给予最终解决。”意思为：如果繁跃公司未能及时履行支付义务，则由海工装备公司最终承担付款责任。2、繁跃公司是涉案工程的承建人，根据《建筑法》等有关法律的规定，承建工程必须是具有资质的建筑施工企业。本案中，无论宜昌大X建筑劳务有限公司还是廖MK、曾ZY，在承建涉案工程过程中，也只能以繁跃公司的名义进行施工。对于关仕启来说，涉案工程的承建人是繁跃公司，那么设计该工程项目建设的各项活动的主体也只能是繁跃公司。廖MK、曾ZY已经构成表见代理，足以让关仕启相信廖MK、曾ZY是代表繁跃公司与其签订《轮扣架租赁合同》、《外墙脚手架安装分包合同》。（二）关仕启诉请的工程款数额有计算依据，且关仕启制作的结算单是经海工装备公司确认的。1、关于轮扣架的结算。轮扣架包括了轮扣部分、托头部分、手脚架部分、拉杆及连接肖等部分，关仕启在运送上述设备到涉案工地时，开具《脚手架租赁送货单》或附上称重记录单，载明送货的时间、设备、价格、轮扣的重量等内容，廖MK、曾ZY或繁跃公司的其他工作人员在《脚手架租赁送货单》或称重记录单上签名确认收到设备。繁跃公司使用设备完毕后，在退还设备给关仕启时，同样开具《脚手架租赁送货单》或附上称重记录单。因此，关于轮扣架的工程量及工程款，完全可以依据《轮扣架租赁合同书》、设备进场及退场的送货单及称重记录单载明的内容来结算。2、关于外墙脚手架的结算。关仕启出租外墙脚手架包含了办公楼和宿舍楼两部分。2018年11月7日，关仕启的代表杨S超与繁跃公司的代表蒋YL进行外墙脚手架的结算，蒋YL出具《证明》，载明：“兹有杨S超在办公楼外排架总面积为2300平方米”及“兹有杨S超在宿舍楼外排架总面积为2670平方米”。繁跃公司在一审中提交的《工程劳务分包合同》显示，蒋YL就是宜昌大X建筑劳务有限公司的法定代表人，则蒋YL在与关仕启的代表杨S超结算时，就是代表着繁跃公司。因为关仕启与海工装备公司、繁跃公司之间是进行了结算的，则可凭《阳江高新技术港口园区风机制造项目外脚手架、内脚手架工人工资及材料租赁费用清单》来认定工程款数额。另外，根据企业公示信息显示，宜昌大X建筑劳务有限公司不具备建筑施工的资质，繁跃公司存在违法分包的情形，也应当对涉案工程款承担清偿责任。综上所述，请求二审法院依法查明本案事实，对一审的错误判决予以纠正，并作出支持关仕启上诉请求的判决。繁跃公司辩称：（一）繁跃公司并非涉案合同《轮扣架租赁合同书》和《外墙脚手架安装分包合同》的相对人，不应承担合同的付款义务。涉案合同的合同相对人为廖MK和曾ZY，两份合同均没有繁跃公司的签章或法定代表人签字认可。（二）案外人廖MK、曾ZY与繁跃公司不构成表见代理。廖MK、曾ZY并非繁跃公司的员工，也并非繁跃公司的授权代表。（三）繁跃公司是将工程劳务分包给宜昌大X建筑劳务有限公司，并已结清工程费用。繁跃公司与廖MK、曾ZY不存在工程分包的关系。繁跃公司已经与宜昌大X建筑劳务有限公司在《工程劳务分包合同》中明确约定，宜昌大X建筑劳务有限公司不得将承包范围内的工程转包给他人，否则应承担违约责任。因此本案中，不排除廖MK、曾ZY为宜昌大X建筑劳务有限公司再行分包的相对人，对此，繁跃公司并不知情，繁跃公司保留向宜昌大X建筑劳务有限公司追诉的权利。（四）繁跃公司并非本案适格的被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被上诉人起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，繁跃公司并非涉案工程的发包人，也并非违法分包人，故也非适格的被告。综上所述，从事实的角度分析，被上诉人繁跃公司并非涉案合同的主体，与涉案合同的相对人曾ZY、廖MK也不存在任何的法律关系，不应承担涉案合同的合同义务；从法律的角度分析，被上诉人繁跃公司并非涉案工程的发包人，也并非违法分包人，故也非适格的被上诉人。（五）根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务就业法定资质的承包合同，以总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，宜昌大X建筑劳务有限公司只需有劳务就业法定资质，而不需要有建设工程资质。繁跃公司将工程劳务分包给宜昌大X建筑劳务有限公司是合法有效的。综上所述，繁跃公司并非涉案合同的合同相对人，不应承担涉案工程款项的支付责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。海工装备公司辩称：海工装备公司只与繁跃公司存在合同关系，针对关仕启主张，海工装备公司不予认可，请求维持一审判决。关仕启向一审法院起诉请求：（一）判令繁跃公司支付工程款252669元及其利息（利息以252669元为计算本金，自起诉之日起按年利率6%计至付清本息之日时止）给关仕启；（二）判令海工装备公司对第一项诉请承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由繁跃公司、海工装备公司承担。一审查明：海工装备公司将阳江市高新技术港口园区风机制造项目办公楼、宿舍楼建设工程发包给繁跃公司进行施工。2018年1月18日，关仕启（甲方）与廖MK（乙方）签订《轮扣架租赁合同书》，其中约定由关仕启出租轮扣架供项目工程建设使用，本轮扣以每吨150元/月，托头每个1元/月，大约100吨材料，租期4个月起租，超过4个月按天算租金；乙方在施工过程中损失部分要按每吨3000元赔偿给甲方，托头15元/个；押金先付3万元，送第二层材料到工地再付2万元，押金不能当租金。2018年1月26日，曾ZY（发包单位、甲方）与关仕启（承包单位、乙方）签订《外墙脚手架安装分包合同》，约定由关仕启作为实际施工人对上述工程的脚手架工程进行施工，总工期为150日历天，自2018年1月26日至6月26日；工程进度款按工程完工施工形象进行分阶段支付，分别按实际完成工程量的60%支付进度款脚手架拆除前结算清并一次性支付工程；外墙脚手架每平方米37元。上述合同签订后，关仕启按照《轮扣架租赁合同书》和《外墙脚手架安装分包合同》的约定，便进入海工装备公司上述项目地进行施工。2018年5月至2018年12月期间，关仕启共收到工程款205000元。由于发包方一直没有与关仕启结算，关仕启便自行结算工程款为457669元，已支付205000元，尚欠252669元。关仕启因催收工程款无果，遂向一审法院提起本案诉讼。在一审诉讼过程中，关仕启主张海工装备公司向其出具了一份《关于繁跃分包脚手架工程款事宜协商备忘录》，载明：由湖北繁跃建设有限公司承担建设的阳江市高新技术港口园区风机制造项目办公楼、宿舍楼建设工程，由于主体结构外排架施工存在层层分包现象，导致排架实际施工承包人没有及时拿到工程款（关仕启、杨S超），经确认系湖北繁跃建设有限公司劳务分包商曾ZY与排架实际承包人结算不到位。我司承诺积极协调处理该事宜，确保实际承包人尽快与湖北繁跃建设有限公司立即梳理合同关系，协商确认工程款支付余额，并在2019年元月底前支付完成工程款，如繁跃公司不能及时履行支付义务，我司承诺最终解决。同时，排架实际承包人关仕启、杨S超承诺立即安排排架拆除退场工作，不得影响项目施工进展。项目建设方：海工装备公司。刘凯、张总在联系人栏签名并捺指模，但没有海工装备公司的公章。而海工装备公司认为该份证据主要是协调繁跃公司与关仕启的关系，签署该份证据其的员工刘凯也是迫于无奈，当时平冈派出所因有工人声称要跳楼也出警到现场了，签名确实是刘凯签的。在一审庭审中，关仕启主张曾ZY、廖MK是繁跃公司涉案工程的分包人，但由于其两人的身份基本信息不清楚，所以没有起诉曾ZY、廖MK。而繁跃公司认为涉案工程的分包人是宜昌大X建筑劳务有限公司，曾ZY、廖MK既不是涉案工程的分包人，也不是其的员工，其两人没有繁跃公司的授权，不能代表繁跃公司对外签订任何合同。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点：一是繁跃公司、海工装备公司对本案的工程款应否承担清偿责任，二是关仕启所主张涉案工程款的认定问题。对于焦点一。关仕启分别与廖MK、曾ZY签订了涉案《轮扣架租赁合同书》和《外墙脚手架安装分包合同》，关仕启和廖MK、曾ZY分别是相应涉案合同的当事人，廖MK、曾ZY应分别依法对涉案合同承担相应的法律责任。而关仕启主张廖MK、曾ZY挂靠在繁跃公司名下，与关仕启签订相关的施工合同，但关仕启在本案中没有证据证明廖MK、曾ZY与繁跃公司是挂靠关系，因此关仕启的该主张一审法院不予采纳，其请求繁跃公司对本案债务承担清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。对于关仕启要求海工装备公司承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案海工装备公司是涉案工程的发包方，其没有证据证明已全部付清了涉案工程价款，依照上述法律规定，海工装备公司应在欠付建设工程价款范围内对关仕启所主张的工程款承担责任。海工装备公司主张对涉案工程款不承担责任，缺乏依据，一审法院不予采纳。对于涉案工程款认定问题。关仕启分别与廖MK、曾ZY签订涉案《轮扣架租赁合同书》和《外墙脚手架安装分包合同》后，关仕启进场施工，并且从《关于繁跃分包脚手架工程款事宜协商备忘录》的内容来分析，关仕启亦已完成了涉案合同项下的工作，但关仕启在拆除涉案的脚手架时，双方并没有进行结算，关仕启所制作的相应结算单没有经涉案合同的相关当事人确认，现关仕启仅凭自行制作的结算单主张权利，而繁跃公司、海工装备公司在诉讼中对此予以否认。因此，关仕启请求支付工程款252669元及其利息，理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，关仕启的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回关仕启的诉讼请求。本案一审受理费5090元由关仕启负担。二审中，海工装备公司没有提交新证据。关仕启向本院提交了如下证据：证据一，《轮扣架进场详情、、称重记录单》，拟证明关仕启向出租轮扣架设备进场的事实；证据二，《轮扣架退场详情、、称重记录单》，拟证明关仕启出租轮扣架设备退场的事实；证据三，蒋YL出具的《证明》，证明繁跃公司的代表蒋YL与关仕启的代表杨S超进行外墙脚手架工程量的结算的事实；证据四，《录音（CD）及录音内容》，拟证明海工装备公司的代表张**勇承诺与关仕启进行结算，且承诺付清全部工程款的事实；证据五，《企业公司信息表》，证明宜昌大X建筑劳务有限公司不具备建筑施工的资质，繁跃公司存在违法分包的情形，应对涉案工程款承担清偿责任。繁跃公司向本院提交了如下证据：证据一，《领款单（宜昌大鹏公司蒋YL）》；证据二，《中国建设银行个人活期账户交易明细（邹X军）》；证据三，《中国农业银行银行卡交易明细清单（韩X）》；证据四，《中国建设银行个人活期账户交易明细（韩X）》；证据五，《中国建设银行个人活期账户交易明细（郭云昌）》，上述五份证据均证明繁跃公司将工程劳务分包给宜昌大X建筑劳务有限公司，并已向宜昌大X建筑劳务有限公司支付完毕合同款项共计2056372元。经质证，繁跃公司针对关仕启证据质证意见如下：对证据一的“三性”均存在异议，《脚手架租赁送货单》共五张，其中两张没有收货单位的签章，也没有价格标准，对其真实性无法核实。另外三张送货单中有一张有廖MK的签名，有两张有曾ZY的签名。繁跃公司不是送货单的当事人，不能确认其签名的真实性。另外五张送货单均无繁跃公司的签章认可。针对《称重记录单》，因繁跃公司不是《称重记录单》的当事人，同样无法核实上述签名的真实性；针对证据二，对其“三性”均有异议，因繁跃公司不是该单据的当事人，无法核实签名的真实性；针对证据三，对其“三性”均有异议，无法核实其真实性，该文件是对工程量的一个面积计算，但无记载结算金额，不应视为对工程的最终结算。文件的签署人蒋YL是宜昌大X建筑劳务有限公司的法定代表人，其并非繁跃公司的代表，故该证据的证明内容表述错误；针对证据四，对其“三性”有异议，无法核实其真实性；针对证据五，对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，繁跃公司是对宜昌大X建筑劳务有限公司进行劳务分包，而非工程分包，不存在违法情形。海工装备公司针对关仕启的证据发表如下质证意见：关仕启提交的证据与其无关，海工装备公司只针对备忘录进行说明，该备忘录形成的前提条件是由于当时外架施工人员因费用支付问题而要跳楼，海工装备公司在此情况下为避免施工现场出现突发事件，才出具该备忘录，当时平冈派出所出警在现场。对其他证据的质证意见同意繁跃公司的质证意见。关仕启针对繁跃公司的证据发表如下质证意见：对证据一的“三性”不予认可，因为该领款单是繁跃公司自行制作的；对证据二、三、四，邹X军、韩X汇款给关仕启代表具体详情是2018年9月23日，韩X汇款五万元给黎X秀，2018年11月19日邹X军汇款两万元给杨S超，2018年12月14日邹X军汇款三万元给杨S超，关仕启对上述的汇款予以认可，但对其余的汇款不予认可，其余汇款与本案无关。繁跃公司的代表韩X跟邹X军已经实际履行了涉案合同，该付款行为是对两个合同的追认；针对证据五《中国建设银行个人活期账户交易明细（郭云昌）》，该证据与本案无关。根据繁跃公司提交的相关银行交易明细，其主张的在2018年6月27日仍有汇款给宜昌大X建筑劳务有限公司，此时宜昌大X建筑劳务有限公司已经被吊销。关仕启认为相关的转账不具有真实性。海工装备公司对繁跃公司提供的证据没有意见。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，在二审诉讼过程中，关仕启向本院明确表示不向廖MK、曾ZY、宜昌大X建筑劳务有限公司主张权利。繁跃公司陈述其与宜昌大X建筑劳务有限公司已经结算并付清全部劳务费给宜昌大X建筑劳务有限公司。本院认为，关仕启分别与廖MK、曾ZY签订《轮扣架租赁合同书》和《外墙脚手架安装分包合同》，关仕启和廖MK、曾ZY是合同的相对人。繁跃公司向海工装备公司承接相关建筑工程后，向宜昌大X建筑劳务有限公司分包劳务部分，关仕启主张繁跃公司与宜昌大X建筑劳务有限公司之间的合同属于违法分包理据不足，本院不予采信。因关仕启未能提供证据证明廖MK、曾ZY与繁跃公司是挂靠关系，故一审对关仕启请求繁跃公司对本案债务承担清偿责任并无不妥，本院予以支持。涉案的两份合同均是关仕启与廖MK、曾ZY以个人名义签订，合同约定的权利义务均指向其各个个人主体，关仕启主张廖MK、曾ZY构成表代理缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于海工装备公司出具的《关于繁跃分包脚手架工程款事宜协商备忘录》“如繁跃公司不能及时履行支付义务，我司承诺给予最终解决”的内容，并不能解读出海工装备公司代为支付工程欠款的意思表示，故关仕启以此要求海工装备公司承担付款义务理据不足，本院不予支持。关仕启分别与廖MK、曾ZY签订涉案《轮扣架租赁合同书》和《外墙脚手架安装分包合同》后，虽然进场进行了施工，但关仕启在拆除涉案的脚手架时，并没有与合同相对方进行结算，关仕启自行制作的结算单亦没有经过合同的相关当事人确认，现关仕启明确表示放弃向廖MK、曾ZY、宜昌大X建筑劳务有限公司主张权利，仅凭自行制作的结算单而向繁跃公司、海工装备公司请求支付工程款252669元及其利息，理据不足，一审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，原审认定基本事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。关仕启的上诉证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5090元，由关仕启负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年二月十八日本件与原本核对无异法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。