安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1182民初1888号 原告：李刚，男，1974年3月1日生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：周永闯，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪奎，安徽华人律师事务所律师。 被告：安徽晟瀚建设集团有限公司，住所地安徽省明光市体育路68号新天地城市广场4号楼第二层A区。统一社会信用代码9134118266423933X7(1-6)。 法定代表人：杨礼健，总经理。 委托诉讼代理人：胡业飞，男，1974年4月9日生，汉族，公司员工，住安徽省明光市新天地城市。 被告：明光市健坤房地产开发有限公司，住所地安徽省明光市体育路68号新天地城市广场4号楼第二层A区。统一社会信用代码91341182065215731W。 法定代表人：杨礼洲，总经理。 委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。 原告李刚与被告安徽晟瀚建设集团有限公司（以下简称晟瀚公司）、被告明光市健坤房地产开发有限公司（以下简称健坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告李刚及其委托诉讼代理人周永闯、汪奎，被告晟瀚公司原法定代表人胡业飞，被告健坤公司委托诉讼代理人庞仁兵到庭参加诉讼。第二次开庭，原告李刚及其委托诉讼代理人周永闯，被告晟瀚公司原法定代表人胡业飞，被告健坤公司委托诉讼代理人庞仁兵，鉴定人张某、杨某到庭参加诉讼。2019年10月8日，因本案案情复杂，本案转为普通程序审理，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告李刚及其委托诉讼代理人周永闯、汪奎，被告晟瀚公司原法定代表人胡业飞到庭参加诉讼。被告健坤公司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。第二次开庭，原告李刚及其委托诉讼代理人周永闯、汪奎，被告晟瀚公司原法定代表人胡业飞，鉴定人张某、杨某及有专门知识的人常晓莉到庭参加诉讼。被告健坤公司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。第三次开庭，原告李刚及其委托诉讼代理人周永闯、汪奎，被告晟瀚公司委托诉讼代理人胡业飞，被告健坤公司委托诉讼代理人庞仁兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李刚向本院提出诉讼请求：判令：一、被告晟瀚公司立即向原告支付工程款7964404元，并按照月息1%的标准自原告起诉之日向原告支付拖欠工程款利息；二、健坤公司在欠付工程款范围内对晟瀚公司的上述债务承担连带责任；三、确认原告李刚就案涉明和园小区一期、二期工程的折价或拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权；四、本案的诉讼费、保全费、司法鉴定费全部由被告承担。事实和理由：健坤公司在原明光市土建、装饰、安装工程，明和园小区二期1号楼、2号楼以及大门的土建、装饰、安装工程，明和园小区地下室工程、人防地下车库工程，均是原告挂靠被告晟瀚公司进行实际施工。原告在明和园小区一期7＃楼、8＃楼、9＃楼、10＃楼土建、装饰、安装工程施工后，图纸范围内的工程量等有所增加，原告与二被告均签署了签证予以明确。该工程于2015年5月8日通过竣工验收。原告实际施工的明和园小区二期1号楼、2号楼以及大门的土建、装饰、安装工程，地下室工程、人防地下车库工程施工后，图纸范围内的工程量等有所增加，原告与二被告也均签署了签证予以明确。该工程于2016年7月5日通过竣工验收。另外，就原告实际施工范围内的电梯、防火门、消防及室外工程配套费用，被告同意按照5%向原告支付。原告实际施工的上述工程通过竣工验收后，二被告迟迟不与原告进行决算。自原告施工以来，被告仅支付了工程款68468464元，严重侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益不受侵犯，特诉至贵院，请依法判如所请。 被告晟瀚公司辩称：我公司与原告口头约定明和园小区一、二期部分土建工程由原告方挂靠我公司施工，口头约定健坤公司将款项支付晟瀚公司后，扣除原告应承担的税款和2%的管理费后全部支付给原告。晟瀚公司收到健坤公司工程款约7400万元扣除上述费用后已全额支付原告。鉴定意见中配套费、变更构造柱、劳保基金等，晟瀚公司与健坤公司已有约定不应支付该几项费用。 被告健坤公司辩称：一、我公司与晟瀚公司签订了施工合同，我公司已经按照合同约定将工程款支付给晟瀚公司，按照晟瀚公司与健坤公司初步预算已经全部支付完毕；二、原告作为实际施工人，鉴定报告中有下列几项，两被告明确约定不予计算：劳保基金约150万元，施工中取消了地下室部分项目造价为7222250元。配套费一期、二期均为524523.6元，构造柱一期6555105.71元，二期149005.62元不予计算。塔吊应按实际使用量计算，鉴定报告中该费用不认可；三、原告在实际施工中向健坤公司借款400多万元，健坤公司将另行主张；四、鉴定费系原告为了举证证明自己的工程价款而提供的证据，应由原告自行承担。同时该鉴定费系原告不认可两被告与原告核算的数额而提出造价鉴定，系原告自行扩大损失，不应由被告承担。扣除争议的部分后健坤公司不欠晟瀚公司的工程款，要求驳回原告对健坤公司的请求。 本院经审理认定事实如下：2013年7月1日，原告挂靠晟瀚公司以晟瀚公司名义与健坤公司签订明和园小区工程施工合同补充协议一份，约定：晟瀚公司承包健坤公司在原明光市土建、装饰、安装工程。工程内容：一期施工图纸内容（建筑面积约58000㎡）。质量等级合格，合同价款暂定5800万元，最终以实际审计报告为准。原告在合同上晟瀚公司代理人处签名。2014年4月16日，原告挂靠晟瀚公司以晟瀚公司名义与健坤公司签订明和园小区二期工程施工合同补充协议一份，约定：晟瀚公司承包健坤公司在原明光市以及大门的土建、装饰、安装工程，地下室工程、人防地下车库工程。工程内容：二期施工图纸内容（建筑面积约44000㎡）。质量等级合格，合同价款暂定5500万元，最终以实际审计报告为准。协议第三十条第二款载明：甲方另行安排的消防、人防设施、电梯、门窗等施工队伍进场施工时，乙方应全力无条件配合，不再收取任何费用。原告在合同上晟瀚公司代理人处签名。上述两份合同所涉工程均由原告实际施工，原告为实际施工人。施工中存在工程量变更，双方签订了工程签证单、联系单等予以载明。一期工程于2015年3月20日通过竣工验收，二期工程2016年7月5日通过竣工验收。随后工程均交付被告接收。经本院组织原告与晟瀚公司对账确认，晟瀚公司已支付原告工程款77432900元。2018年6月19日，原告与晟瀚公司等签署关于明和园施工中存在的问题达成意见如下一份，其中载明：16.1-10楼电梯、防火门、消防及室外工程配套费用的5%计取按协议执行，甲方负责扣除。 2019年4月，原告向本院申请对其实际施工的明和园小区一期7#楼、8#楼、9#楼、10#楼土建、装饰、安装工程，明和园小区二期1#楼、2#楼以及大门的土建、装饰、安装工程，地下室工程、人防地下车库工程的总造价，以及相应的电梯、防火门、消防及室外工程配套费用进行鉴定，本院依法定程序委托滁州青山工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定中，本院组织原被告双方及鉴定人员等到工程现场勘验。2019年6月3日，本院将鉴定机构的工程造价鉴定报告征求意见稿送达双方当事人，并将当事人的异议书提交鉴定机构。2019年7月22日，鉴定机构作出明和园小区一期7#楼、8#楼、9#楼、10#楼土建、装饰、安装工程造价鉴定报告，鉴定结果：总价45689385.44元。其中：一期土建、装饰、安装造价45164861.84元，一期项目配套费用造价524523.6元。及明和园小区二期1#楼、2#楼、商铺、大门、地下室及人防土建、装饰、安装工程造价鉴定报告书，鉴定结果：总价36350727.61元。其中：二期土建、装饰、安装造价35826204.01元，二期项目配套费用造价524523.60元。原告支付鉴定费23万元。 因两被告对工程造价鉴定报告书提出异议，本院依法通知鉴定人张某、杨某出庭接受质询，两被告支付鉴定人出庭费用400元。针对被告关于配套费用的计取是其强制性规定还是按双方约定的发问，张某答：是否计入工程造价由法院决定。2019年9月6日，鉴定机构制作关于明和园小区一期及二期工程造价鉴定的情况说明提交我院，载明：…。二、关于一座塔式起重机进退场、安拆及基础费用：总差值47894.73元。…。四、关于地下室及人防工程的需战时改造部分电缆费用：总差值40336.40元。原告同意该两项费用从工程鉴定报告书的造价中扣除，晟瀚公司表示同意。因原被告之间对构造柱的造价存在争议，本院组织原被告进行现场勘验检测，经原被告同意，任意选择三个检测点进行勘验，发现有一个检测点进行了构造柱施工,另两个检测点没有施工。本院将勘验结果交付鉴定机构。2019年11月27日，鉴定机构作出关于明和园小区一期及二期工程造价鉴定的情况说明两份，载明：“1.一期工程争议部分构造柱总金额为655105.71元（其中三分之一金额为218368.57元，三分之二金额为436737.14元）；2.二期工程争议部分构造柱总金额为149115.63元（其中三分之一金额为49705.21元，三分之二金额为99410.42元）”。“应明光市人民法院要求及被告提出的质疑，我单位依据施工图纸及多次补充更新的的鉴定材料，对地下室所有钢筋工程量进行复核，此部分应扣减费用406934.58元”。原被告均予以认可。 因原告对鉴定报告书提出异议，本院通知鉴定人张某、杨某出庭接受质询，并经原告申请，本院通知有专门知识的人常晓莉到庭，就案件所涉及的专业问题提出了意见。2020年4月2日，鉴定机构作出关于明和园小区一期及二期工程造价鉴定的情况说明，及关于《明和园小区一期及二期工程量核对问题》的回复各一份，其中关于明和园小区一期及二期工程造价鉴定的情况说明，载明了原告针对明和园一期工程有争议部分的9个问题及鉴定机构相应的9个回复，以及原告针对明和园二期工程有争议部分的10个问题及鉴定机构相应的10个回复，人防地下室工程6个问题及鉴定机构相应的6个回复，按照鉴定机构该情况说明，在工程造价鉴定报告的基础上增加造价1202161.76元。关于《明和园小区一期及二期工程量核对问题》的回复，载明了原告针对明和园一期工程7＃楼、8＃楼、9＃楼、10＃楼提出的问题及鉴定机构相应的回复，二期工程部分1＃楼、2＃楼及地下室工程提出的问题及鉴定机构相应的回复，按照鉴定机构该回复，在工程造价鉴定报告的基础上增加造价845811.87元。另查明，原告无案涉工程相应的施工资质。 本院认为，原告挂靠晟瀚公司以晟瀚公司名义与健坤公司签订明和园小区工程施工合同补充协议两份，因系其借用晟瀚公司资质所签，该两份合同均无效。因案涉工程经验收合格，根据相关规定，原告有权主张相应的工程价款。 本案鉴定程序系依原告申请依法启动，被告也未对鉴定程序的启动及鉴定的进行提出过异议。且双方在合同中约定合同价款最终以实际审计报告为准。加之因施工中存在工程量的变动，势必造成工程造价的变化，有通过鉴定进行确定的必要。对鉴定意见的效力予以采信，对鉴定费23万元予以确认。被告支付的鉴定人出庭费用400元，由被告自行承担。 原被告在明和园小区二期工程施工合同补充协议明确约定：甲方另行安排的消防、人防设施、电梯、门窗等施工队伍进场施工时，乙方应全力无条件配合，不再收取任何费用。在2018年6月19日，原告与晟瀚公司等签署关于明和园施工中存在的问题达成的意见中载明：16.1-10楼电梯、防火门、消防及室外工程配套费用的5%计取按协议执行，甲方负责扣除。故二期工程配套费用524523.60元不应计入案涉工程的造价。 劳动保险费用属于工程造价的组成部分，不因合同效力和原告是否具相应的施工资质而改变，应计入原告的工程价款中。工程鉴定报告书载明的工程造价为82040113.05元，减去一座塔式起重机进退场、安拆及基础费用47894.73元，地下室及人防工程的需战时改造部分电缆费用40336.40元，一期工程争议部分构造柱三分之二金额436737.14元，二期工程争议部分构造柱三分之二金额99410.42元，地下室钢筋扣减费用406934.58元，下余为81008799.78元。加上关于明和园小区一期及二期工程造价鉴定的情况说明载明的增加造价1202161.76元，《明和园小区一期及二期工程量核对问题》的回复载明的增加造价845811.87元，合计83056773.41元。扣除被告已支付的77432900元，再扣除二期工程配套费用524523.60元，尚欠原告工程款5099349.81元，晟瀚公司应当给付该款项，并应自原告起诉之日2019年3月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原告其他请求依据不足不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽晟瀚建设集团有限公司于本判决生效后十日内，支付原告李刚工程款5099349.81元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月28日计算至付清时止。被告安徽晟瀚建设集团有限公司同时支付原告李刚鉴定费23万元； 二、驳回原告李刚其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 受理费67800元，由原告李刚负担17800元，被告安徽晟瀚建设集团有限公司负担50000元。保全费5000元，由被告安徽晟瀚建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  郎守军 人民陪审员  戈建霞 人民陪审员  王心志 二〇二〇年五月十一日 书 记 员  宋玲玲 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。