上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终8号上诉人(原审被告)：柘荣县荣辉太子参酒业有限公司，住所地福建省。法定代表人：魏招团，执行董事。委托诉讼代理人：魏寿生，福建沃泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海鼎丰酿造食品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：屠永华，董事长。委托诉讼代理人：李雍。原审被告：上海市松江区中山街道松金食品店，经营场所上海市松江区中山街道松金公路XXX号-3。经营者：周丽华，男，1982年11月8日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区黄村乡黄村村岭根37号。上诉人柘荣县荣辉太子参酒业有限公司(以下简称荣辉太子参公司)因与被上诉人上海鼎丰酿造食品有限公司(以下简称鼎丰公司)、原审被告上海市松江区中山街道松金食品店(以下简称松金食品店)擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初15256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，于同年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人荣辉太子参公司的委托诉讼代理人魏寿生、被上诉人鼎丰公司的委托诉讼代理人李雍到庭参加诉讼。原审被告松金食品店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，当事人在本院与调解组织主持下调解未果。本案现已审理终结。上诉人荣辉太子参公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人鼎丰公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院针对上诉人生产销售的“西源春”料酒商品的判决超出了被上诉人的诉讼请求，违背了当事人处分原则。被上诉人第一次提交的民事起诉状仅针对上诉人生产销售的“西源春”料酒王商品，其立案后第二次提交的民事起诉状才增加了对“西源春”料酒商品的诉请，且一审庭审时被上诉人对增加的该部分诉请当庭予以放弃，包括料酒的相应举证也予以放弃，但一审法院却在判决书中予以判决。二、一审法院对被诉侵权商品瓶贴与涉案装潢构成近似的认定明显存在错误。1.消费者第一眼看到“料酒王”类别后，一般会先留意品牌。将上诉人与被上诉人商品的装潢标识外观直接进行比对，可以看出两者商品装潢标识除了整体框架布局相似外，其余都存在极大差异。被上诉人商品品牌为黄底红字“鼎丰”，外围是老上海元宝形状，背景色为橙色；上诉人的品牌为红底白字“西源春”，外围是带烟囱的房屋形状，背景色为绿色。被上诉人商品瓶贴在品牌旁边有“上海”二字，上诉人品牌没有标属地方字样。被上诉人的“料酒王”三字字体接近于行楷，左侧“中华老字号”图案及文字下面写着“调味料酒”，右侧写着“解腥去腻鲜香增味”；上诉人的“料酒王”接近于正楷，左侧仅有“调味料酒”，右侧写着“祛腥解腻提味增香”。上诉人“料酒王”下面有“净含量：500ml”字样，而被上诉人的“500ml”字样标注在装潢左侧微信图标下。被上诉人商品装潢右侧长条框内顶部有红色的鼎状圆形图标及“鼎丰”二字，上诉人商品无这一标识。二者商品装潢标识底部注明的是各自的企业名称，内容完全不一样，上诉人企业名称“绿底白字”尤其明显。2.上诉人的“西源春”品牌装潢标识除了相关规定需要填写的文字内容外，其中的图形、颜色、词汇都有独特的创意、构思和寓意。“西源春”品牌装潢标识取材来源于“全国长寿之乡”柘荣家乡百年糯米酿造工艺，联想到中国古代清明上河图中酿酒作坊热闹工艺场景，以企业住所地名称东源乡西源村同音字“西源春”作为自主创新品牌，化形为显著的赤红色房屋形状，以长条绿色背景为屋脊面，绿色突出弧度的部分为屋檐，在以红色“西源春”品牌为头脸的绿色屋檐下，房屋下正在热火朝天进行的是享有百年糯米酿造工艺的料酒王生产热闹场景。整个装潢图案虚实结合，通篇寓示着“西源春”料酒王品牌将秉承家乡百年糯米酒酿造工艺特有的精益求精、锐意进取的精神，以健康营养为核心，蕴含着“品质美好”和“善待每一位客户”的服务宗旨。三、上诉人的“西源春”料酒王商品装潢并不足以造成消费者误认或混淆。1.从商品装潢的显著性比对来看，被上诉人商品装潢的显著性来源于“鼎丰”商标及其鼎状圆形图标，上诉人的“西源春”料酒王却没有使用这些具有显著性的装潢标识，除此之外各自标注的通用名称、营养成分表、产品执行标准、保质期等则是任何商品都必须标注的内容；另外，用手机分别扫描上诉人与被上诉人商品装潢上的微信图标或条形码，都会跳出与各自商品相关的介绍和价格，故不足以造成消费者误认或混淆。2.无论是商场中实物销售，还是网站上虚拟照片物品的销售，对两种品牌商品直接比对，消费者不会造成误认或混淆。被上诉人生产、销售的只有500ml的料酒王，而上诉人的“西源春”料酒王有300ml、450ml、500ml，且300ml、450ml商品的包装瓶与被上诉人500ml的包装瓶截然不同，故根本不可能存在被消费者误认的情况；对于500ml的商品，如今消费者品牌意识很强，会立马分辨是不同品牌，故也不会产生误认或认为两者存在特定联系。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，上诉人请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人鼎丰公司辩称：一、一审判决没有超出被上诉人主张的诉讼请求范围，一审庭审笔录清楚地记载了被上诉人的诉讼请求包括“西源春”料酒商品，且在法庭调查和辩论阶段，被上诉人亦明确主张“西源春”料酒王和料酒两款商品均为被诉侵权商品，并提供了涉及两款商品侵权事实的公证书等证据。二、将上诉人生产、销售的“西源春”料酒王和料酒两款商品与被上诉人生产、销售的“鼎丰”料酒王商品装潢在隔离状态下进行比较主要部分和整体部分，可以看出两者商品装潢高度相似，在视觉上基本无差别，构成了近似装潢，足以造成混淆。理由如下：1.被上诉人请求保护的装潢享有在先使用权，上海市奉贤区档案馆出具的历史文献与原上海市奉贤县质量技术监督局备案生产“鼎丰”料酒王产品《上海市企业标准》(Q/YCHJ23-2001)等书证相互印证，证明被上诉人设计、使用的“鼎丰”料酒王装潢早于被诉侵权装潢逾近20年。同时，在案证据充分证明被上诉人请求保护的装潢所依附的料酒商品被侵害时，已处于显著性极强和市场知名度极高的“知名商品”状态，且该知名状态被多份生效判决所认定，故请求二审法院给予范围更宽和强度更大的保护。2.被诉侵权装潢与被上诉人请求保护的装潢在文字、图形构图及颜色、广告语以及在设计布局上、整体形状上，特别是这些要素组合后的整体结构上高度相似，如两者装潢均呈矩形，且均由上至下分为三个色块形状区域；两者装潢在上部区域均为商标图案且中央均为近似拱形的图案，图案下方均为近似人体脸部下巴的形状，向下均为较大字体的“料酒王”或“料酒”文字。3.被诉侵权装潢将被上诉人的权利装潢中的设计元素以及排列组合全部包含和再现。如被诉侵权装潢上使用的“料酒王”“料酒”文字的书写笔势、结构、排列以及所占部位和所表现出的节奏感与被上诉人的权利装潢中的“料酒王”书法体文字在视觉上几乎无差别；被诉侵权装潢上使用的背景图画中的人物形象、人物体貌和古典建筑物等作为背景的设计特征与被上诉人权利装潢中的背景设计特征在视觉上几乎无差别；被诉侵权装潢上使用“广告语+椭圆图形底纹”和“‘精制’文字+椭圆图形底纹”与被上诉人权利装潢中的设计特征在视觉上几乎无差别。4.被上诉人权利装潢的整体形象设计感极强，具有强烈的区别商品来源的显著特征，上诉人在“西源春”料酒王和“西源春”料酒商品上使用的装潢与被上诉人权利装潢已经达到在视觉上高度相似，两者在比例、文字内容上的差异在商品的整体设计中所占比重较小，仅仅属于局部细微变化，不足以对两者装潢整体视觉效果产生显著或者实质影响，更不会妨碍得出双方装潢设计整体印象相近的认识。特别值得一提的是，即使上诉人与被上诉人的商品存在价格、规格、质量等方面的差异以及厂商名称、地址、注册商标不同等因素，在目前企业多元化经营的商业环境下，仍不免使相关公众易于误认“西源春”料酒王和“西源春”料酒商品与被上诉人的权利装潢商品存在系列商品、许可使用等联系，或者误认为两者存在某种经济上、法律上的关联关系。5.被诉侵权装潢仅在被上诉人的权利装潢上添加其注册商标“西源春”，该添加的设计元素不足以对两者装潢整体视觉效果产生显著影响，对侵权判断不具有实质性影响，否则任何人都可以通过在权利装潢上简单增加或删减商标等方式，轻易规避不正当竞争行为。6.被诉侵权装潢中出现吻合度如此之高的装潢不合情理，两者商品售价较低，相关公众通常不会施以较高注意力、花费更多时间进行仔细比较、甄别，上诉人对相同商品的装潢可选择的素材范围很广，却采用了与被上诉人的权利装潢中几乎相同的表现形式，其明显具有攀附被上诉人的权利装潢的声誉、挤占市场份额的不正当竞争意图。7.参照现行有效的原国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条以及最高人民法院相关案例的司法观点，对于商品的包装、装潢的使用，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，但不能全面模仿，造成混淆。本案的商品装潢足以造成消费者误认或混淆是不争的事实。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律基础，不应予以支持。原审被告松金食品店未作陈述。鼎丰公司向一审法院起诉请求：1.判令松金食品店立即停止销售使用与鼎丰公司“鼎丰”料酒王商品装潢近似标识的“西源春”料酒王及“西源春”料酒商品；2.判令荣辉太子参公司立即停止生产、销售使用与鼎丰公司“鼎丰”料酒王商品装潢近似标识的“西源春”料酒王及“西源春”料酒商品；3.判令松金食品店、荣辉太子参公司就其不正当竞争行为在《新民晚报》(中缝以外版面)刊登声明，消除影响；4.判令荣辉太子参公司赔偿鼎丰公司经济损失人民币30万元(以下币种相同)以及合理支出2万元，松金食品店对合理支出2万元承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：鼎丰公司前身源于1865年创立的“鼎丰酱园”，经历史变迁，曾先后更名为“奉贤县鼎丰酿造厂”(1952年)、“奉贤县酿造厂”(1970年)、“奉贤县鼎丰酿造厂”(1982年恢复厂名)、“上海鼎丰酿造食品总厂”(1993年)，以及现在的“上海鼎丰酿造食品有限公司”(1998年3月12日)。鼎丰公司曾于1993年被认定为“中华老字号”，其注册商标“鼎丰”于2011年被认定为“中华老字号”。鼎丰公司系第593430号“鼎丰”图文商标、第XXXXXXX号“鼎丰”文字商标的权利人，上述商标被核定使用在第30类的醋、酱油、调味品等商品上，现均在商标注册有效期内。鼎丰公司生产的“鼎丰”牌料酒商品被推荐为2012年度、2014年度、2016年度上海名牌。鼎丰公司在本案中主张作为知名商品特有装潢保护的是其在“鼎丰”料酒王商品上使用的瓶贴(以下简称涉案装潢，见附图一)。涉案装潢系贴于“鼎丰”料酒王瓶身的长方形瓶贴。瓶贴底色为黄色，上有浅灰色的水墨画底纹。瓶贴顶端和底部各有一条橘黄色色带，其中顶端的色带宽于底部色带，并呈凹槽形。瓶贴由左中右三部分组成，左边标注了特点及食用方法、生产许可证、二维码、营养成分表等信息。右边标注了“鼎丰”图文商标、配料、产品标准号、厂址、条形码等信息。中间系瓶贴主体部分，自上而下分别为：“鼎丰及图”标识，该标识位于顶端橘黄色色带内，外部围有边框；竖排的“中华老字号”字样及标识、毛笔书写的“料酒王”三字及“解腥去腻鲜香增味”“调味料酒”和“精制”字样，其中“解腥去腻鲜香增味”“精制”均在红色椭圆形图案内；最下方的橘黄色色带上有鼎丰公司企业名称。“鼎丰”料酒王商品以净含量500ml的包装为主。上海市奉贤区档案馆保存的产品标签表明鼎丰公司在2001年生产的料酒王商品上已开始使用与涉案装潢近似的标识。上海市浦东新区人民法院作出的(2015)浦民三(知)初字第943号判决认定，“鼎丰”料酒王商品属于知名商品，使用在其上的与本案涉案装潢整体视觉效果基本一致的装潢属于知名商品特有装潢。该判决经上海知识产权法院(2016)沪73民终84号民事判决维持原判，上海市高级人民法院(2017)沪民申163号民事裁定驳回再审申请，现已生效。荣辉太子参公司成立于2012年5月，经营范围为生产销售黄酒、调味品，互联网零售，注册资本为100万元。其生产的“西源春”料酒王商品瓶贴(见附图二)亦为长方形，瓶贴的底色为黄色，上有浅灰色的水墨画底纹。瓶贴顶端和底部各有一条绿色色带，其中顶端的色带宽于底部色带，并呈凹槽形。瓶贴由左中右三部分组成，左边标注了特点及食用方法、条形码、营养成分表等信息。右边标注了配料、生产许可证、厂址、二维码等信息。中间系瓶贴主体部分，自上而下分别为：“西源春”标识，该标识位于顶端绿色色带内，外部围有边框；竖排的“调味料酒”、毛笔书写的“料酒王”三字及“祛腥解腻提味增香”和“精制”字样，其中“祛腥解腻提味增香”“精制”均在红色椭圆形图案内；最下方的绿色色带上有荣辉太子参公司企业名称。荣辉太子参公司生产的“西源春”料酒商品瓶贴(见附图三)与前述“西源春”料酒王商品瓶贴基本一致，区别在于瓶贴顶端和底部的色带为橘黄色，中间瓶贴自上而下分别为：竖排的“葱姜”、毛笔书写的“料酒”二字、“祛腥解腻提味增香”、“调味料酒”，“祛腥解腻提味增香”也在红色椭圆形图案内。经比对，两件被诉侵权商品瓶贴与涉案装潢的区别在于：瓶贴中间上部的图文标识不同；水墨画底纹的组成要素不同；被诉侵权商品瓶贴未标注鼎丰公司商标和“中华老字号”字样，其余标注文字略有差异；“西源春”料酒王商品的色带为绿色。除此以外，二者总体结构相同，瓶贴主体部分文字、水墨画底纹等各元素所在瓶贴的位置均相同，文字、图片、造型相近，差异不显著。因此从整体看，两件被诉侵权商品瓶贴均与涉案装潢构成近似。松金食品店系个体工商户，成立于2008年5月。其在经营的位于本市松金公路XXX号的“好买得新生活超市”出售净含量500ml的两件被诉侵权商品(均为4.8元/瓶)，且两件被诉侵权商品在货架上紧邻“鼎丰”料酒王商品(净含量500ml，4.5元/瓶)。对此，上海市东方公证处于2018年12月4日出具了(2018)沪东证经字第20458号公证书。根据上海市东方公证处于2018年12月26日出具的(2018)沪东证经字第90489号公证书记载，荣辉太子参公司在淘宝网上开设的“西源春旗舰店”中出售两件被诉侵权商品(净含量450ml和300ml)，其中部分销售情况如下：品名为“西源春古道料酒王450ml/4瓶厨房料酒窖藏三年黄酒家用料酒调味品”的商品价格29.8元，已售7,960，月销量1,082，库存18,418件；品名为“西源春料酒王450ml两瓶装厨房料酒家用料酒调味品料烹调烹饪黄酒”的商品价格19.8元，已售1,690，月销量1,690，库存3,000件；品名为“西源春葱姜料酒450ml*4烹调料酒厨房用酒炒菜黄酒烹饪调味酒包邮”的商品价格19.9元，已售7,819，月销量111，库存300件；品名为“西源春葱姜料酒450ml/瓶烹调料酒厨房用酒炒菜黄酒烹家用饪调味酒”的商品价格9.99元，已售391，月销量364，库存109,608件。根据上海市东方公证处于2019年5月6日出具的(2019)沪东证经字第5292号公证书记载，荣辉太子参公司在淘宝网上开设的“西源春旗舰店”中出售两件被诉侵权商品(净含量450ml和300ml)，其中部分销售情况如下：品名为“西源春料酒王厨房料酒去腥解腻家用调味料炒菜烹饪黄酒四瓶家庭装”的商品价格39.8元，总销量10,591；品名为“西源春葱姜料酒450ml*4瓶装烹调料酒厨房用酒炒菜黄酒烹饪调味酒”的商品价格28.9元，总销量7,895；品名为“西源春料酒王450ml*2厨房料酒小瓶家用调味料炒菜烹饪黄酒家庭装”的商品价格15.8元，总销量5,026；品名为“西源春古道料酒王450ml厨房料酒去腥解腻家用料酒调味品烹饪料酒”的商品价格9.8元，总销量2,118；品名为“西源春调味品450ml*3瓶组合装柘荣米醋料酒王葱姜料酒家用调味品”的商品价格30.8元，总销量1,339(内含“西源春”料酒王、“西源春”料酒及米醋各一瓶)；品名为“西源春葱姜料酒450ml/瓶烹调料酒厨房用酒炒菜黄酒烹家用饪调味”的商品价格10.8元，总销量450。该公证书记载的前述部分被诉侵权商品销售金额共计79万余元。一审法院另查明，鼎丰公司为本案支出公证费9,068元，并为制止侵权向上海致觅法邦知识产权代理事务所(有限合伙)支付了2万元。一审法院认为，经营者在商品上擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争行为。本案的争议焦点在于，涉案装潢是否构成有一定影响的商品特有装潢；涉案装潢与被诉侵权商品装潢是否近似。关于涉案装潢是否属于有一定影响的商品特有装潢。一审法院认为，有一定影响的商品特有装潢是指具有区别商品来源的显著特征，且在中国境内具有一定知名度的商品的装潢。鼎丰公司的“鼎丰”料酒商品已有多年的生产历史，在1993年即已获得“中华老字号”称号，并多次获得“上海名牌产品”等称号，可以认定其在中国境内具有一定的市场影响力，并为相关消费者所知悉。“鼎丰”料酒王商品瓶贴具有鲜明独特的设计特征，其整体以黄色和橘黄色为主色调，色彩层次分明。瓶贴中间以描绘了古代人物建筑的水墨画作为背景底纹，正中间的“料酒王”三字采用黑底白边的书法字体，与背景的黄色形成强烈对比，视觉效果突出。瓶贴上方采用醒目的橘黄色凹槽形色带，色带中使用了“鼎丰”标识，体现了鼎丰公司百年老字号的特点。因此，涉案装潢在文字、图案、色彩及其组合等方面设计感较强，且经过鼎丰公司多年的持续使用及宣传，该装潢已经与“鼎丰”料酒王商品形成特定联系，具有区别商品来源的显著特征。因此，涉案装潢属于有一定影响的商品的特有装潢。关于涉案装潢与被诉侵权商品装潢是否近似。一审法院认为，对商品装潢是否相同或者近似的判断应当以相关消费者的一般注意力为判断标准。料酒商品价格低廉，普通消费者施加的注意力一般不会太高。在此前提下，若两者装潢近似程度可能引起普通消费者的误认，则可认定侵权。被诉侵权商品与鼎丰公司的“鼎丰”料酒王商品属于相同商品，两者的装潢在整体色彩、背景底纹、元素布局、图案风格等方面基本相同。虽然在局部颜色、图案及文字内容上存在差异，但该差异在商品的整体设计中所占比重较小，不足以对视觉效果造成实质影响。在普通购买者施以一般注意力的情况下，可能将被诉侵权商品误认为鼎丰公司的“鼎丰”料酒王商品，或者认为其与鼎丰公司的商品存在特定联系。因此，荣辉太子参公司生产的“西源春”料酒王、“西源春”料酒上的瓶贴装潢与涉案装潢近似，其行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。松金食品店同时销售被诉侵权商品与“鼎丰”料酒王商品，且两者在货架相邻位置售卖，其装潢的相似性极其明显，故松金食品店具有一定的主观过错，亦应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿额，由于本案中鼎丰公司因被侵权所受到的实际损失、松金食品店和荣辉太子参公司因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑涉案装潢知名度及对销售的作用大小、松金食品店和荣辉太子参公司的主观过错程度、经营规模、被诉侵权商品销售数量及合理利润、侵权持续时间等酌定赔偿数额。对于维权开支，一审法院根据合理性、必要性原则予以确定。关于消除影响，鉴于鼎丰公司的“鼎丰”料酒王商品市场知名度较高，且荣辉太子参公司在知名电商平台、实体店中均销售被诉侵权商品，销售数量较大，范围较广，故一审法院对鼎丰公司要求荣辉太子参公司登报消除影响的诉讼请求予以支持。松金食品店作为被诉侵权商品的销售商之一，其经营规模较小、造成的不良影响有限，故对于鼎丰公司要求松金食品店登报消除影响的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，于2019年9月30日判决：一、荣辉太子参公司于判决生效之日立即停止在其生产和销售的“西源春”料酒王及“西源春”料酒商品上使用与鼎丰公司生产的“鼎丰”料酒王商品特有装潢近似装潢的不正当竞争行为；二、松金食品店于判决生效之日立即停止销售侵犯鼎丰公司生产的“鼎丰”料酒王知名商品特有装潢的“西源春”料酒王及“西源春”料酒商品；三、荣辉太子参公司于判决生效之日起三十日内，就其不正当竞争行为在《新民晚报》(中缝以外的版面)刊登声明，消除影响(内容须经法院审核)；四、荣辉太子参公司于判决生效之日起十日内赔偿鼎丰公司经济损失80,000元；五、荣辉太子参公司于判决生效之日起十日内赔偿鼎丰公司合理开支25,000元，松金食品店对其中的4,000元合理开支承担连带赔偿责任；六、驳回鼎丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,100元，由鼎丰公司负担2,040元，荣辉太子参公司负担3,860元，松金食品店负担200元。本院二审期间，被上诉人鼎丰公司向本院提交了如下证据：证据1.(2019)锡梁证经内字第6339号《公证书》，拟证明一审判决后，上诉人继续通过自己经营的天猫“西源春旗舰店”销售被诉侵权商品，且其价格明显低于被上诉人同款商品价格；证据2.网购网页打印件，拟证明虽然上诉人在网上将被诉侵权商品瓶贴进行了修改，但购买到的实物仍是一审判决所涉商品。经质证，上诉人对证据1的真实性没有异议，但认为网页内容不能真实体现实际销售情况；对于证据2，上诉人认为因被上诉人未展示实物证据，故对相关打印件无法判断，但上诉人确认系基于诉讼中调解的原因，其对网页上部分商品的瓶贴进行了修改，商品上的瓶贴还未作变更。经审查，本院对被上诉人提交的证据认证如下：对于证据1，本院确认其真实性，公证时间为2019年11月14日，亦可证明在一审判决之后上诉人的天猫旗舰店仍有被诉侵权商品在销售，但公证保全页面所显示的被诉侵权商品价格与一审判决已认定的相关事实基本一致，且被上诉人并未提起上诉，而上诉人持续销售被诉侵权商品的事实不会影响被上诉人的一审诉讼主张，故本院不再将证据1作为二审定案证据予以采纳；对于证据2，因被上诉人称其已将网购实物自行拆封，上诉人也认可被诉侵权商品瓶贴在实物上尚未变更，故本院对该证据亦不予以采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。经查阅一审案卷，被上诉人鼎丰公司起诉时提交的起诉状仅针对“西源春”料酒王商品的被诉侵权事实，其于2019年7月提交的《变更诉讼请求申请书》中增加了针对“西源春”料酒商品的诉讼请求和相关事实，并于2019年8月22日的一审庭审中明确了同时针对“西源春”料酒王和料酒的诉讼请求，且将“西源春”料酒王和料酒均作为被诉侵权实物提交，亦就料酒王和料酒的瓶贴与“鼎丰”料酒王的瓶贴相比是否构成近似以及是否易产生混淆和误认发表了相关的意见。本院在一审案卷内未查询到被上诉人鼎丰公司在诉讼中已放弃与“西源春”料酒有关的诉讼请求和证据举证相关之记载内容。本院认为，本案被诉不正当竞争行为所涉部分事实虽发生于新修订之《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)2019年4月23日修正并颁布之前，但并无证据证明至一审判决时被诉不正当竞争行为已停止，故本案适用现行反不正当竞争法。根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审判决是否存在超出诉讼请求范围的情形；二、被诉侵权商品装潢与被上诉人“鼎丰”料酒王商品装潢是否近似，是否足以导致相关公众混淆和误认，一审判决能否予以维持。对于第一项争议焦点，本院认为，一审案卷材料清晰地记载了被上诉人鼎丰公司在诉讼中主张的侵权事实同时包含“西源春”料酒王和“西源春”料酒两款商品的瓶贴，且并不存在上诉人荣辉太子参公司所称被上诉人对与“西源春”料酒相关的诉讼请求及证据已放弃主张之情况，故上诉人有关一审判决超出诉讼请求范围的理由不能成立，本院不予采纳。然而，本院注意到，被上诉人提出的一审诉讼请求中明确主张20,000元合理开支，一审判决第五项确定的上诉人应赔偿之合理开支为25,000元，属于原判决超出诉讼请求之情形，本院将在当事人诉讼请求范围内对此作出相应处理。对于第二项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”本案中，被上诉人鼎丰公司提交的证据能够证明其主张保护的“鼎丰”料酒王瓶贴装潢经过较长时间的使用及宣传已具有区别商品来源的显著特征，且可认定为有一定影响的商品装潢。被诉侵权“西源春”料酒王和料酒的瓶贴与被上诉人“鼎丰”料酒王瓶贴系使用在相同商品上，从两者的整体色彩、文字与图案的排列组合、背景底纹的风格等方面来看，在视觉上基本无差别，即使在瓶贴上标注的商标、企业名称等存在不同，但因该商品售价较低，相关公众在购买时一般不会施以很高的注意力加以辨别，在隔离比对的情况下，容易造成混淆与误认，或者误认为上诉人与被上诉人之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。上诉人提出的两者装潢所标注的商标、条形码、部分商品的容量等均不同，足以使消费者分辨系不同品牌，不会造成混淆的意见不能成立，本院不予采纳。需要指出的是，被诉侵权“西源春”料酒王和料酒瓶贴的装潢元素、整体布局和色彩搭配，特别是料酒王瓶贴正面右侧的文字内容和排列，与被上诉人主张保护的瓶贴装潢的一致性，难以让人相信是出于巧合，故本院对上诉人有关被诉侵权装潢有独特的创意、构思的上诉理由不予采信。综上，一审法院认定被诉侵权“西源春”料酒王和“西源春”料酒两款商品的瓶贴装潢与被上诉人的“鼎丰”料酒王商品装潢近似，上诉人的行为构成不正当竞争，并据此判决上诉人承担停止不正当竞争行为、登报消除影响、赔偿经济损失之民事责任，具有事实和法律依据。然而如前所述，一审法院针对被上诉人合理开支的主张所作出的判决存在超出诉讼请求范围之情形，本院对此予以改判。此外，一审判决所附相关法律条文中的反不正当竞争法第十七条第四款所列“三百万元以下的赔偿”与现行反不正当竞争法的内容不一致，本院予以纠正，应为“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”综上所述，除涉及合理开支数额应予改判外，一审判决对其余事实认定清楚，处理得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项和第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初15256号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初15256号民事判决第五项；三、上诉人柘荣县荣辉太子参酒业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海鼎丰酿造食品有限公司合理开支人民币20,000元，原审被告上海市松江区中山街道松金食品店对其中的人民币4,000元承担连带赔偿责任。一审案件受理费人民币6,100元，由被上诉人上海鼎丰酿造食品有限公司负担人民币2,097元，上诉人柘荣县荣辉太子参酒业有限公司负担人民币3,803元，原审被告上海市松江区中山街道松金食品店负担人民币200元。二审案件受理费人民币2,400元、财产保全申请费人民币1,064元，合计人民币3,464元，由上诉人柘荣县荣辉太子参酒业有限公司负担人民币3,299元，被上诉人上海鼎丰酿造食品有限公司负担人民币165元。本判决为终审判决。审 判 长 黎淑兰审 判 员 陆凤玉审 判 员 刘 静二〇二〇年五月二十日法官助理 曾 旭书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文附图：附图一附图二附图三附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；……。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。