湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0105民初927号 原告（反诉被告）：湖南磬石房地产顾问有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘春路泊富广场写字楼**。 法定代表人：李维伦，总经理。 委托诉讼代理人：宁芳媚，湖南高新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳侨，湖南高新律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南金霞粮食批发市场有限责任公司，，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路** 法定代表人：苏聃。 委托诉讼代理人：李屹，湖南天地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欢，湖南天地人律师事务所律师。 原告（反诉被告）湖南磬石房地产顾问有限公司（以下简称“磬石公司”）与被告（反诉原告）湖南金霞粮食批发市场有限责任公司（以下简称“金霞粮食公司”）委托合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。代理书记员易瑞洁担任庭审记录工作。磬石公司的委托诉讼代理人宁芳媚、欧阳侨，金霞粮食公司的委托诉讼代理人李屹、王欢到庭参加了诉讼。双方当事人向本院申请60日的和解期间。本案现已审理终结。 磬石公司向本院提出本诉诉讼请求（变更后的）：1、请求判令金霞粮食公司立即支付磬石公司代理费22,671,746元,支付逾期付款违约金990,755.3元（违约金暂从2018年12月8日计算至2020年2月18日,实际计算至代理费付清之日止);并赔偿磬石公司损失5,881,610元；2、请求判令金霞粮食公司立即退还磬石公司保证金10万元;3、诉讼费用由金霞粮食公司承担。事实与理由：2017年1月,金霞粮食公司就位于长沙市开福区芙蓉北路开发湘粮国际粮油水产交易中心(以下简称“湘粮国际项目”)的招商营销策划代理项目进行招投标,磬石公司参与投标并以第一名的成绩中标。随后,金霞粮食公司与磬石公司签署了《湘粮国际粮油水产交易中心招商销售策划代理合同》(以下简称《代理合同》)。根据《代理合同》约定，由磬石公司独家代理湘粮国际项目的招商销售策划工作,销售代理费标准为销售成交金额的6.5%，招商代理费标准为租赁合同月租金标准的2.5倍;项目整体运营方案费120万元。委托期限至项目正式开业后一个月。金霞粮食公司负责收取商户定金、购房款、租金、合同的登记备案、银行按揭审批手续等工作。同时,合同约定了销售招商任务的考核目标，并约定任务考核在双方现行约定的施工节点之下进行，若因非磬石公司原因导致销售、回款及招商任务无法达成，则不纳入考核。每月5日前核对代理费用，并在双方确认结算单后10个工作日内,金霞粮食公司向磬石公司支付应付代理费,如金霞粮食公司延期支付代理费超过30个工作日，金霞粮食公司应按应付款额的每日万分之一支付违约金。金霞粮食公司在本合同期限内，不得委托其他公司或个人从事本项目的代理活动，征得磬石公司同意的除外。另外《代理合同》还对销售招商的客户来源及质量要求等内容作出约定。 《代理合同》签订后，磬石公司依约支付了履约保证金10万元并随即组织团队入驻项目现场开展工作。在履约过程中,磬石公司克服预售证逾期办理等,诸多客观情况全力开展销售与招商工作，截至2019年2月底已完成的认购、销售数量为735套，金额为429,108,762元;完成的招租数量为63套,招商面积3818平方米。另外还有55张认筹卡，办卡金额为2,830,000元。但金霞粮食公司在磬石公司长达2年的代理期间内没有支付任何代理费,却于2019年2月27日以极其不合理的理由发出《解约通知函》,单方解除了《代理合同》,且至今仍未支付代理费。 磬石公司认为，金霞粮食公司的单方解约行为不仅有违合同关于磬石公司独家代理的约定,而且无视双方履约的客观事实,导致磬石公司投标签约的目的无法实现,给磬石公司造成了极大的损失,应当对磬石公司完成的包括认购、招租、认筹等在内的全部销售与招商成果纳入结算范围并按约定比例全额结算代理费28,553,356元。为了维护自己的合法权益，磬石公司特诉至贵院,请依法判如所请。 金霞粮食公司本诉辩称：一、金霞粮食公司解除合同依据充分。根据代理合同第四、六、七、八部分的约定,如乙方违约或不能按时完成本合同中约定的相关代理工作,甲方有权按约单方终止合同,乙方须承担由此给甲方造成的损失,同时甲方有权追究乙方的违约责任。按照约定的第二阶段的考核要求,2017年12月31日前,磬石公司应该完成一首层推货60%......多层市场二首层推货50%.......但实际上,到合同约定的第二阶段考核时间届满时,磬石公司才销售6套房屋,仅完成一首层推货任务的0.83%,二首层无任何销售业绩,已经满足合同解除的条件。而且,这种销售状态一直持续,将考核时间放宽到2019年2月27日(合同解除之日)前夕,一首层才完成推货的8.7%,二首层才完成推货的41%,离第二阶段的任务指标仍有距离。招商业绩更是惨不忍睹,截至合同解除时,才完成45套(约占整体招商面积的2.8%),该销售和招商成果严重背离合同目的,给金霞粮食公司造成的重大损失。究其原因,最主要的原因是磬石公司负责人朱××在开盘前夕将销售底价和成本价泄露给了认筹客户群体,导致项目丧失了最佳的销售和招商时机。综上,金霞粮食公司解除合同依据充分。 二、对于达到结算条件的销售、招商代理费,应按约定标准的50%予以结算。代理合同约定“第二阶段,多层市场一首层推货60%......多层市场二首层推货50%.......若在第二阶段,乙方未完成销售、招商目标的任务中任何一项,甲方有权终止合同,并按本合同第六部分第一、二条约定的销售、招商代理费用的50%予以结算”。综合第一条意见,即使将第二阶段的考核时间从2017年12月31日放宽到2019年2月27日,磬石公司仍未完成第二阶段的考核业绩,因此,按照磬石公司对于应结算部分的销售、招商代理费按约定标准的50%予以结算依据充分,且公平合理。 三、未达到结算条件的部分不应结算,预期利益损失没有依据。代理合同约定,代理费的结算前提是“在甲方收齐购房者全部购房款时,即视乙方销售代理完成,甲方按合同约定支付乙方销售代理费用,在承租方与甲方签订《物业租赁合同》并由定金转为履约保证金时，计入销售目标考核业绩;承租方支付甲方12个月租金时，甲方支付乙方招商代理费用的30%.......”。 根据磬石公司提供的资料,有部分客户虽已签约但未支付全款,还有部分客户仅认购认筹认租没有签约,该部分销售未达到合同约定的结算要求,既然未达到结算要求,当然不存在预期利益损失。 四、磬石公司要求金霞粮食公司支付违约金没有依据。代理合同约定,代理费的支付条件为:“双方确认结算单后10个工作日内,乙方提供增值税专用发票后,甲方向乙方支付应付代理费。”截止到2019年3月11日前,磬石公司并没有向金霞粮食公司提交任何结算文件,而2019年3月11日磬石公司提交的结佣总表,因为结算标准的争议,双方一直在积极的沟通,并没有形成确认意见,同时,磬石公司至今也没有开具任何发票,因此,代理费的支付条件没有成就,金霞粮食公司没有延期支付代理费,无须承担违约责任。 五、市场部分的应付代理费应分期支付。根据代理合同约定,一首层和二首层的销售代理费的支付节点分别为“甲方收齐全款后,支付乙方代理费用的30%,购房者进场完成铺面装修,支付20%,正式开业支付25%,市场正式开业36个月后,支付25%”、招商代理费的支付节点分别为“承租方支付甲方12个月租金时,甲方支付乙方招商代理费的30%,承租方进场完成铺面装修,支付20%,市场开业时,承租方与市场同日开业的情况下,支付25%,市场开业36个月后,支付25%”.到目前为止,市场尚未正式开业,因此一首层、二首层的销售、招商代理费仅需支付到50%,其他部分应在满足相应支付条件后再支付。 六、磬石公司的履约保证金应予以扣除。正因为磬石公司的违约行为,导致金霞粮食公司丧失了最佳的销售和招商契机,截至到2019年2月,其销售招商业绩远未达到2017年的要求,金霞粮食公司的资金回笼计划严重受阻,市场招商情况惨淡,金霞粮食公司损失惨重。鉴于磬石公司的违约行为,磬石公司的履约保证金应予以扣除。 金霞粮食公司反诉诉称，1、判令确认磬石公司和金霞粮食公司签订的《湘粮国际粮油水产交易中心招商销售策划代理合同》已于2019年2月27日解除;2、判令磬石公司向金霞粮食公司赔偿损失500万元;3、判令金霞粮食公司不予退还磬石公司缴纳的10万元保证金;4、判令磬石公司承担反诉的全部诉讼费用。事实与理由，2017年3月,金霞粮食公司与磬石公司签订了湘粮国际粮油水产交易中心招商销售策划代理合同(下称“合同”),合同约定由金霞粮食公司委托磬石公司负责长沙绿色安全食品交易中心(以下简称“本项目”)的前期策划、招商营销策划、活动推广策划、招商销售代理、制定项目整体运营方案等工作,委托代理期限为合同签订之日起至本项目正式开业后一个月为止。合同第六部分第五条约定了考核条款,要求磬石公司应在相应阶段完成金霞粮食公司要求推货的目标比例，合同第六部分第五条第3款（1）约定了考核的惩罚条款，即若在第二阶段，乙方未完成销售、招商目标的任务中任何一项，甲方有权终止合同,并按约定的销售、招商代理费用的50%予以结算,第（2）款约定“若在第三阶段，乙方未完成销售、招商目标的任务中任何一项，甲方有权终止合同，并按约定的销售、招商代理费用的70%予以结算”。合同第七部分第五条的保密条款约定,乙方若将甲方的信息泄露、透露或外传给任何第三方,甲方将单方解除合同并追究乙方造成的一切损失。合同八部分第九条的损失主张条款还约定,“磬石公司如未能按合同约定的招商销售进度完成招商销售,金霞粮食公司有权单方终止合同,因此给金霞粮食公司造成损失的,磬石公司还须承担相应赔偿责任”。合同中还就双方的权利义务以及合同履行方式等进行了约定。 金霞粮食公司在本项目上投入了数亿元开发资金,项目资金迅速回笼是项目开发建设正常运行的生命线。为了能尽快回笼资金,金霞粮食公司才委托专业营销公司进行项目销售。合同签订后，金霞粮食公司依据磬石公司制定的营销方案投入了数千万元营销费用,但磬石公司营销人员到岗量不足，营销力度和经验明显不够,导致营销中心日上访量极低，认筹量、成交量、上访量、回款率、签约率及转换率也明显偏低,金霞粮食公司多次致函后,磬石公司仍未进行相应改善,甚至磬石公司的季度营销方案也无法如期提交,导致本项目招商销售工作无法正常开展。 另外，在履约过程中，磬石公司的置业顾问还存在将金霞粮食公司来电客户转渠道、私自收取客户好处费、数据统计及计算出错、遗失财物等种种不符合职业道德和专业形象的行为,更有甚者，磬石公司的项目负责人在2017年即将开盘前向客户群体泄露了金霞粮食公司的重要商业秘密和营销底价,导致金霞粮食公司产生无法估量的经济损失，资金也迟迟不能按计划回笼。迫于无奈，金霞粮食公司于2019年2月27日向磐石公司发函,依约解除了合同。 金霞粮食公司认为,磬石公司的种种违约行为导致本项目的招商销售开展长期发生延误,招商销售情况和合同约定的考核目标差距过大,进而导致金霞粮食公司的巨额资金投入难以获得回报金霞粮食公司预期按考核目标实现相应销售、回款的目的亦无法实现，磬石公司应当承担相应违约责任，金霞粮食公司有权扣除磬石公司保证金。综上,金霞粮食公司特提起反诉，请求法院查明事实,判如所请。 磬石公司反诉辩称，一、金霞粮食公司的第一项反诉请求是一个既定事实,不存在就此反诉确认的问题。基于金霞粮食公司的单方解约,双方合作关系在2019年2月27日停止是一个既定事实,因此磬石公司对金霞粮食公司的第一项反诉请求不予否认,但对其2019年2月27日发出《解约通知函》的行为及其提出的理由不予认可,不能接受，金霞粮食公司提出解约的真实原因是其内部人事调整后想引进其他单位代理。但鉴于合作关系本身建立在双方自愿的前提，同时出于对项目本身投入的情感,磬石公司并未就此纠缠,随后配合金霞粮食公司退场，双方的合作确实于2019年2月27日停止。 二、金霞粮食公司主张500万元损失，缺乏事实与法律依据。(一)金霞粮食公司主张得泄密事件无有效证据,且事实上也不成立。房地产项目建设成本，公众本身有基本判断与估算,也明知没有哪个房地产项目是按建设成本销售房子，所以这本身不是所谓的秘密。同时,金霞粮食公司自始是按其正常定价对外销售签约的,也没有因此按成本价销售。因此被告主张泄密不成立,其所谓损失也没有有效证据证明。(二)关于磬石公司的置业顾问收好处费、将来访客户转渠道客户是置业顾问的个人行为,数据统计错误属于理解偏差，而财物丢失是双方人员的疏忽,但这些金霞粮食公司都已经发函并作出相应的经济处罚以弥补其损失，因此不存在再主张损失的问题。相反，该事实相反证明金霞粮食公司所主张的泄密事件与损失不成立，金霞粮食公司对遗失电脑、数据统计错误、收好处费这样极为普通的事情都会向磬石公司发函并给与罚款,怎么可能放过造成数百万损失的大事件呢?这显然不符合金霞粮食公司处理事情的逻辑。(三)并非磬石公司的行为导致项目的招商销售工作发生延误,相反是金霞粮食公司在履约过程中,并未按双方确定的工程节点完成项目建设，导致预售证延期办理,同时存在海鲜区欠缺海鲜池、招商政策不落地、项目营销策略调整、强制搭售、降低返租政策、房屋交付延期、项目施工停工、金霞粮食公司人事调整引起工作停滞等客观情况,导致项目无法按照合同既定地各阶段有效开展招商销售工作。(四)金霞粮食公司已经明确不对2017年销售业绩考核，而2018年度,停售析产,直到7月28日才对外推货,回款目标2.5个亿已经实现。双方在履约过程中已经对合同关于考核内容的约定进行重大调整，双方不可能,再按合同约定考核结算。因此,金霞粮食公司主张赔偿损失,没有事实依据和法律依据,不应支持。 三、金霞粮食公司主张保证金不予退还的事实不存在,不应支持。磬石公司履行了合同约定，克服各种现实困难，为金霞粮食公司的取得了深受同行与业界认可的销售业绩。相反，金霞粮食公司自身存在一系列的违约，尤其在解约前长达1年半的时间不支付分文代理费,严重丧失诚信。因此,金霞粮食公司主张不退还保证金的事实不存在，应予驳回。综上,恳请法院依法驳回其反诉请求。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，本院认定事实如下： 一、2017年2月，金霞粮食公司就湘粮国际粮油水产交易中心(注册名:长沙绿色食品安全交易中心)招商营销策划代理项目通过招投标后向磬石公司发出了《中标通知书》。 2017年2月，磬石公司（乙方）与金霞粮食公司（甲方）签订了《湘粮国际粮油水产交易中心招商营销策划代理合同》，该合同的主要内容是：第一部分，委托代理工作内容，甲方委托乙方负责本项目前期策划、招商营销策划、活动推广策划、招商销售代理、制定项目整体运营方案等工作；第二部分，委托代理工作期限:委托代理工作期限自本合同签订之日起至本项目正式开业后壹个月止；第三部分，委托招商销售代理工作范围，甲方委托乙方销售招商代理之部分为本合同约定的商铺、公寓等可销售招商物业，可销售面积约为170000平方米，可租赁面积约170000平方米。(具体以实际面积为准)；第四部分，甲方的责任与权利，一、甲方向乙方提供本项目所有相关证明文件及策划代理过程中所需的资料,并确保一切资料的及时性、有效性、合法性和准确性。二、乙方须分阶段提交详细活动推广计划及费用预算，推广计划及费用预算须征得甲方的书面认可。三、甲方负责收取商户定金、购房款、租金,负责合同的登记备案、银行按揭审批手续及办理产权和广告委托合同的签订和广告、活动推广费用的支付。四、甲方应按时向乙方支付本合同约定的代理费。五、甲方对乙方的策划案享有独家使用权，乙方不得同时将该策划案提供给任何第三方，否则视同乙方违约,甲方有权追究乙方的违约责任，乙方须承担违约金壹万元。六、若乙方违约或不能按时完成本合同中约定的相关代理工作，甲方有权按约单方终止合同，乙方须承担由此给甲方造成的损失，同时甲方有权追究乙方的违约责任；第五部分，乙方的责任与权利，乙方按项目实际进展进行相关的代理工作，其中包括但不限于所列部分或视项目实际情况进行增减……乙方应于每月的10日向甲方提供每月的招商销售情况统计分析。八、乙方独家享有本项目策划代理的署名权。九、乙方有权按本合同约定如期向甲方收取代理费；第六部分，收费标准及支付方式，一、销售代理费支付标准甲方按销售成交额的6.5%给乙方支付销售代理费用。二、招商代理费支付标准甲方按金霞粮食公司与承租方签订的《物业租赁合同》所约定的月租金标准的2.5倍给乙方支付招商代理费。三、乙方实行的销售、招商代理费用:(一)包括但不限于以下所列费用:1、策划代理费及招商代理费;2、乙方人员工资及福利;3、乙方人员驻外地招商所发生的费用(不含活动推广费用）;4、乙方在招商活动过程中与商户发生的费用;5、为完成销售、招商活动所产生的其他不可预计费用。(二)不包含以下所列费用:1、项目广告制作、发布等费用;2、活动执行费用(含招商活动所产生的商户的招待费用);3、招商物料等制作费用;4、驻场人员办公用品（易耗品)采购费用。四、项目整体运营方案支付标准乙方为项目制定整体运营方案，在方案获得甲方项目负贵人的书面（附表)认可并签字后，甲方支付乙方项目整体运营方案费用共计人民币120万元。五、代理费计算及提取方式，(一)在本合同签订后,直至本项目开盘正式招商销售当月止，甲方同意每月支付叁拾万元作为乙方的基本费用(含员工薪酬、外出差旅等),随后按乙方工作进度及工作完成情况付款，期间所支付的款项从乙方所提取的代理费中扣除（扣除办法:于首次甲方与乙方结算代理费用中一次性扣除)……。1、在购房者与甲方签订《商品房买卖合同》并支付定金起，销售代理费用计算如下:(1)项目高层（公寓):在甲方收到购房者支付的首期购房款(不低于合同总额的50%）时，计入销售目标考核业绩;在甲方收齐购房者全额购房款时，即视乙方销售代理完成，甲方按合同约定支付乙方销售代理费用，其结算金额按《商品房买卖合同》总价金额的(6.5%)进行计算;(2)项目多层（市场):在甲方收到购房者支付的首期购房款(不低于合同总额的50%)时，计入销售目标考核业绩:在甲方收齐购房者全额购房款时,即视乙方销售代理完成，甲方支付乙方销售代理费用的30%;购房者进场完成铺面装修，甲方支付乙方销售代理费用的20%;市场正式开业时，购房者与市场同日开业的情况下，甲方支付乙方销售代理费用的25%;市场正式开业36个月后，甲方支付乙方销售代理费用的25%，或乙方将剩余的25%以现金形式入股到项目商业运营管理公司，参与项目的运营管理。销售代理费进入其结算金额按《商品房买卖合同》总价金额进行计算;2、在承租方与甲方签订《物业租赁意向协议》并支付定金起，招商代理费用计算如下:在承租方与甲方签订《物业租赁合同》并由定金转为合同履约保证金时，计入销售目标考核业绩:承租方支付甲方12个月租佥时，甲方支付乙方招商代理费用的30%;承租方进场完成铺面装修，甲方支付乙方招商代理费用的20%;市场正式开业时，承租方与市场同日开业的情况下，甲方支付乙方招商代理费用的25%:市场正式开业36个月后，甲方支付乙方招商代理费用的25%，或乙方将剩余的25%以现金形式入股到项目商业运营管理公司，参与项目的运营管理。(二)乙方总体销售、招商目标(合计):1、乙方销售、招商合计目标表（按实际推货计算):第一阶段2017年9月18日至2017年10月17日:多层市场一首层推货的50%,其中销售回款率为销售成交金额的50%:第二阶段2017年10月18日至2017年12月31日:多层市场一首层推货的60%,其中销售回款率为销售成交金额的50%;多层市场二首层推货的50%,其中销售回款率为销售成交金额的50%;第三阶段2018年1月1日至2018年3月31日:多层市场一首层推货的70%,其中销售回款率为销售成交金额的60%，多层市场二首层推货的65%,其中销售回款率为销售成交金额的50%,高层公寓销售完成推售的30%,回款率为销售成交金额的50%;第四阶段2018年4月1日至2018年6月30日:多层市场一首层推货面积的90%,其中销售回款率为销售成交金额的80%;多层市场二首层推货面积的85%其中销售回款率为销售成交金额的70%;高层公寓销售完成推售的60%,回款率为销售成交金额的50%;以上任务考核在现行约定施工节点之下进行考核，若因非乙方原因导致销售、回款及招商任务无法达成，则不纳入考核。2、销售、招商阶段目标考核:(1)若在第二阶段，乙方未完成销售、招商目标的任务中任意一项,甲方有权终止合同，并按本合同第六部分第一、二条约定的销售、招商代理费用的50%予以结算;(2)若在第三阶段，乙方未完成销售、招商目标的任务中任意一项,甲方有权终止合同，并按本合同第六部分第一、二条约定的销售、招商代理费用的70%予以结算。(三)代理费付款时间:双方在每月的5日前核对费用，于双方确认结算单后10个工作日内，乙方提供增值税专用发票后，甲方向乙方支付应付代理费。……六、履约保证金合同生效时,乙方须向甲方支付履约保证金人民币拾万元整，本合同到期后10个工作日内，若乙方不存在任何违约行为，则甲方不计息全额退返给乙方。七、其他，……。第七部分:项目多层（市场)购房者/承租方来源及质量要求，一、购房者/承租方来源包含但不限于为以下地方(签订正式合同时附经营户资料明细表):(一)粮油:1、长沙市本地市场及湖南粮食集团分子公司，且占粮油区可租售面积的30%～50%;2、长沙以外省市市场，且占粮油区可租售面积的50%～70%;(二)水产/海鲜:1、长沙市马王堆海鲜大市场,且占水产/海鲜区可租售面积的50%;2、长沙市马王堆海鲜大市场以外的其它市场含省外上游渠道市场,且占水产/海鲜区可租售面积的50%;(三)若有购房者/承租方来自目标市场以外，且确实是本项目所需的目标客户，乙方须提交文字说明及购房者/承租方经营资料给甲方相关负责人签字书面确认后方可引进,否则甲方有权不与其签订《商品房买卖合同》/《物业租赁合同》或与其签订《商品房买卖合同》/《物业租赁合同》但不支付给乙方以上进驻客户的招商销售代理佣金。二、甲乙双方将项目所需的粮油、水产/海鲜目标客户按以下标淮进行划分，A(行业大户);B(行业中大户);C(行业中户);D(行业中小户):(一)划分标准由双方共同制定，并签字认可;(二)A、B、C、D四类客户进驻本项目的比例如下:1、A类客户:进驻本项目须占A类客户总数的80%，占楼层面积的20%;2、B类客户:进驻本项目须占B类客户总数的70%，占楼层面积的50%;3、c类客户:进驻本项目须占C类客户总数的30%，占楼层面积的20%:4、D类客户:进驻本项目须占D类客户总数的10%，占楼层面积的10%;具体客户判定标准以合同附件为准，合同附件于开盘前甲乙双方另行协议。5、考核标准……第八部分，双方工作原则，……五、甲、乙双方对本项目的代理方案均负有对外保密责任。且双方一致同意,本条所述保密义务同样适用于双方为履行本合同而各自委托的专业机构和人员。甲方向乙方提交的涉及甲方的所有信息，包括但不限于甲方的资料、图纸、文件、书面材料、电子文档。除征得甲方书面同意，乙方及乙方的工作人员不得基于任何目的，在其他任何场合透露和引用,将甲方提供的保密信息泄露、透漏、外传给任何第三方,或提供给第三方使用,乙方若有违反,甲方有权单方解除合同，并追究乙方造成的一切损失。本条的规定在本合同终止后仍然有效；第八部分，违约责任及合同终止，……五、甲方应如期按本合同规定的方式及时间付款,若甲方延期支付代理费用超过30个工作日,甲方应按应付款额的每日万分之壹的违约金支付给乙方。……九、乙方如未能按合同约定的招商销售进度完成招商销售,甲方有权单方终止合同,因此给甲方造成损失的,乙方还须承担相应的赔偿责任；第九部分，其他事宜，一、在条件成熟时，本项目的总平图、建材设备及配套设施表、工程进度表、招商销售底价表由双方加盖公章,作为本合同的附件。二、争议的解决方式本合同发生纠纷时,应由双方协商解决。若协商不成时，任何一方均可向甲方住所地有管辖权的法院提请诉讼解决。……金霞粮食公司在甲方栏加盖合同专用章，磬石公司在乙方栏加盖合同专用章。 磬石公司向金霞粮食公司交纳了10万元的保证金。 上述合同签订后，磬石公司进场开始进行策划、销售、代理的前期工作。 2017年9月30日，金霞粮食公司取得了“湘粮国际广场”项目的长住建委售许字（2017）第0328号预售许可证，预售许可证载明：商品房坐落地点是开福区安顺路16号湘粮国际广场A区、B区、C区、D区；总建筑面积122540.6平方米；批准预售建筑面积105788.73平方米。 2018年7月17日，金霞粮食公司取得了“湘粮国际广场”项目的长住建委售许字（2017）第0328-变更号预售许可证，预售许可证载明：商品房坐落地点是开福区安顺路16号湘粮国际广场A区、B区、C区、D区、E区；总建筑面积171123.46平方米；批准预售建筑面积148631.58平方米。 二、磬石公司对“湘粮国际广场”项目进行销售、招商工作。 在合同履行过程中，双方当事人对对方履行合同行为的违约行为存有争议。金霞粮食公司认为，磬石公司招商销售目标屡次不达标，项目服务团队的服务质量急剧下降、项目销售业绩惨淡，已经给正常销售工作开展和公司正常经营造成了巨大的负面影响，要求解约。磬石公司认为，招商销售目标屡次不达标是金霞粮食公司的工程施工节点严重滞后、可售货源推迟延迟和锁盘、客户对象明确限制等各类非磬石公司所能控制的因素和履约限制条所致；其他情况有金霞粮食公司以各种理由拖欠结算佣金，打击了磬石公司销售团队工作积极性，金霞粮食公司人事变动，项目无人对接，部门指令过多、指令不协调、指令罔顾项目实际情况且推翻前工作指令甚至要求调整双方合同内容等各种负面因素影响。 金霞粮食公司先后向磬石公司发出了：《关于敦促磬石公司人员到岗及保证上访量的函》，《湖南金霞粮食批发市场有限责任公司关于敦促磬石公司人员到岗及保证上访量的函》，《关于洽商湘粮国际项目招商销售策划代理合同履约及结算事宜的函》，《关于磬石置业顾问李×将来访客户转渠道的处理通知函》，《关于磬石置业顾问李××收受客户好处费处理意见函》，《关于磬石顾问延迟提报第四季度营销方案的函》,《关于不同意免除磬石房地产顾问有限公司罚款的函》等文件，就泄露销售底价事件，提交了微信截图以及相应文件。磬石公司对上述函件进行了回复。 2019年2月27日，金霞粮食公司向磬石公司发出《解约通知函》，该函的主要内容是，金霞粮食公司现决定解除与磬石公司签订的《湘粮国际粮油水产交易中心招商销售策划代理合同》,解除合同行为自本函送达磬石公司之日起立即生效，磬石公司即日起不得再以本项目销售代理单位名义对外开展销售工作，该函还对解除合同后的工作交接、售后服务等进行了通知。 2019年3月3日，磬石公司向金霞粮食公司发出了《关于的回复函》，该复函的主要内容有，对金霞粮食公司在解约函中的内容不予认可，要求金霞粮食公司支付佣金。 三、磬石公司就其销售、招商工作制作了1、“湘粮项目磬石结佣总表（截至到2019年3月4日）”、“签约已全款到账佣金结算明细”、“已签约未全款到账”、“认购未签约数据”、“认筹金转认购未签订认购明细”；2、“磬石结佣表（截至2019年3月4日）”、“认租已签约明细”表、“认租未签约数据”。上述表格，磬石公司向金霞粮食公司出具，金霞粮食公司的李智（时任金霞粮食公司建设分公司营销部部长、现已离职）签名。根据《湘粮项目磬石结佣总表》显示，磬石公司于2019年3月4日前的销售情况是：一、1、公寓部分，签约全款到账套数是192套，到账金额是78,576,542元；签约未全款到账的套数是47套，到账金额是19,607,335元；2、一首层部分，签约全款到账套数是34套，到账金额是28,986,021元；签约未全款到账套数是29套，到账金额是23,938,731元；3、二首层部分，签约全款到账套数是301套，到账金额是158,562,938元；签约未全款到账套数是52套，到账金额是33,335,283元；合计认购的房屋是655套，金额是343,006,850元；另还有公寓11套（金额5,168,006元）、一首层49套（金额46,165,784元）、二首层9套（金额6,944,012元），合计69套（金额58,277,802元）待结算；认筹已转定未签认购书11套（认购金额27,824,110元）待结算。二、招商情况是，1、一首层认租部分，租赁签约套数45套，签约面积3010.41平方米，租金50元/平方米，可结算佣金金额376,301元；2、一首层租赁未签约套数是18套，未签约面积808.29平方米，租金50元/平方米，待结算佣金金额101,036元，上述合计63套，3818.7平方米，金额477,338元。金霞粮食公司对上述表格中销售的公寓的数量、门面的数量以及签约金额没有异议，但是对结算佣金的计算方式以及计算金额不予认可。 四、在庭审中，磬石公司认可，金霞粮食公司向其支付了180万元的基本费用；双方均认可，截至开庭日，涉案的“湘粮国际粮油水产交易中心”仍未正式开业。 上述事实有《湘粮国际粮油水产交易中心招商营销策划代理合同》、预售许可证、《解约通知函》、复函、《湘粮项目磬石结佣总表》、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为：本案的争议焦点是违约责任的分析以及据此计算佣金金额的认定问题。对此，本院分析如下： 一、关于合同效力问题。磬石公司与金霞粮食公司之间签订的《湘粮国际粮油水产交易中心招商营销策划代理合同》（以下简称代理合同）是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守履行。双方当事人在代理合同中约定的代理费由销售代理费和招商代理费两部分组成。销售代理费支付标准按销售成交额的6.5%支付；招商代理费支付标准按金霞粮食公司与承租方签订的《物业租赁合同》所约定的月租金标准的2.5倍支付。同时，在代理合同中约定了代理费的支付节点，即“在购房者与甲方签订《商品房买卖合同》并支付定金起，销售代理费用计算如下:(1)项目高层（公寓):在甲方收到购房者支付的首期购房款(不低于合同总额的50%）时，计入销售目标考核业绩;在甲方收齐购房者全额购房款时，即视乙方销售代理完成，甲方按合同约定支付乙方销售代理费用，其结算金额按《商品房买卖合同》总价金额的(6.5%)进行计算;(2)项目多层（市场):在甲方收到购房者支付的首期购房款(不低于合同总额的50%)时，计入销售目标考核业绩；在甲方收齐购房者全额购房款时,即视乙方销售代理完成，甲方支付乙方销售代理费用的30%;购房者进场完成铺面装修，甲方支付乙方销售代理费用的20%;市场正式开业时，购房者与市场同日开业的情况下，甲方支付乙方销售代理费用的25%;市场正式开业36个月后，甲方支付乙方销售代理费用的25%，或乙方将剩余的25%以现金形式入股到项目商业运营管理公司，参与项目的运营管理。销售代理费进入其结算金额按《商品房买卖合同》总价金额进行计算;2、在承租方与甲方签订《物业租赁意向协议》并支付定金起，招商代理费用计算如下:在承租方与甲方签订《物业租赁合同》并由定金转为合同履约保证金时，计入销售目标考核业绩；承租方支付甲方12个月租金时，甲方支付乙方招商代理费用的30%;承租方进场完成铺面装修，甲方支付乙方招商代理费用的20%;市场正式开业时，承租方与市场同日开业的情况下，甲方支付乙方招商代理费用的25%:市场正式开业36个月后，甲方支付乙方招商代理费用的25%，或乙方将剩余的25%以现金形式入股到项目商业运营管理公司，参与项目的运营管理”。 二、关于合同是否变更以及违约责任的认定问题。首先，磬石公司主张合同的考核内容发生重大变更，双方在履约过程中已经对合同关于考核内容的约定进行重大调整，双方不可能再按合同约定考核结算，并自行提交或者申请本院要求金霞粮食公司提交了多次湖南省粮食集团有限责任公司的会议纪要作为其主张的证据。金霞粮食公司认为，虽然有湖南省粮食集团有限责任公司的会议纪要，但是该会议纪要的考核是对金霞粮食公司的考核，与磬石公司无直接关系，而且会议纪要是集团公司的会议记录，不是金霞粮食公司的会议记录。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，磬石公司将金霞粮食公司的上级单位湖南省粮食集团有限责任公司的会议纪要作为主张代理合同发生变更的依据缺乏合同的形式要件，其主张依据不足，本院不予采信。其次，原被告双方在代理合同中约定了考核节点，且约定考核节点在“以上任务考核在现行约定施工节点之下进行考核，若因非乙方原因导致销售、回款及招商任务无法达成，则不纳入考核”。双方在代理合同中对“现行约定施工节点”在合同中没有进行约定，在合同附件中也未提及。对于施工节点是否就是在代理合同中约定的销售、代理目标计划中的第一阶段至第四阶段的时间节点即2017年10月17日为第一阶段考核的节点、2017年12月31日为第二阶段的考核节点、2018年3月31日为第三阶段的考核节点、2018年6月30日为第四阶段的考核节点，金霞粮食公司应当负有举证责任。金霞粮食公司在其答辩以及反诉中均陈述，磬石公司未按在第一至第四阶段的各个考核时间完成应当完成的推货量以及销售回款进而认定磬石公司违约，要求磬石公司承担违约责任。本院认为，对于施工节点与考核节点是否是同一时间的问题，在前已经有论述，举证责任在金霞粮食公司。现金霞粮食公司目前提交的证据不足以证实自己的主张，故金霞粮食公司以此要求磬石公司承担违约责任的理由不充分，本院不予支持。最后，金霞粮食公司提交了磬石公司在履行代理合同中其员工有转渠道、私自允诺收取相关费用、泄露销售底价等不符合职业的行为，是轻微违约行为。综上，磬石公司在履行合同义务过程中并无根本违约行为。三、关于金霞粮食公司单方解除合同的效力问题。金霞粮食公司主张其依据代理合同的第八部分第九条的约定，行使单方解除权，于2019年2月27日向磬石公司发出了《解约通知函》。磬石公司对该函进行了回复，向金霞粮食公司发出了《关于的回复函》。如前所述，磬石公司在履行合同义务过程中并无根本违约行为，但是双方当事人对解除代理合同分别发函，对解除代理合同一事进行了确认。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，本院认为，是原被告协商一致解除了代理合同。 四、关于磬石公司的诉讼请求是否应予支持的问题。关于磬石公司销售的代理费。依据本案所涉代理合同约定，磬石公司收取销售代理费的数额为销售成交额的6.5%支付；计算和提取方式是，在金霞粮食公司收齐购房者全额购房款时，即视磬石公司的销售代理完成，金霞粮食公司按合同约定分阶段支付磬石公司的相应比例的销售代理费用；招商代理费用为《物业租赁合同》所约定的月租金标准的2.5倍，计算和提取方式是，在承租方与金霞粮食公司签订《物业租赁合同》并由定金转为合同履约保证金时，计入销售目标考核业绩，然后分阶段支付相应的比例的招商代理费。磬石公司统计的数据，其销售的公寓等套数和金额的情况分别是：1、公寓部分，签约全款到账套数是192套，到账金额是78,576,542元；签约未全款到账的套数是47套，到账金额是19,607,335元；2、一首层部分，签约全款到账套数是34套，到账金额是28,986,021元；签约未全款到账套数是29套，到账金额是23,938,731元；3、二首层部分，签约全款到账套数是301套，到账金额是158,562,938元；签约未全款到账套数是52套，到账金额是33,335,283元；另还有认筹已转定未签认购书11套（认购金额27,824,110元）待结算。招商情况是，1、一首层认租部分，租赁签约套数45套，签约面积3010.41平方米，租金50元/平方米，可结算佣金金额376,301元；2、一首层租赁未签约套数是18套，未签约面积808.29平方米，租金50元/平方米，待结算佣金金额101,036元。代理合同中对销售代理费和招商代理费计算的约定是，销售代理费的计算是在金霞粮食公司收齐购房者全额购房款时，即视磬石公司的销售代理完成，按合同约定分阶段支付磬石公司的相应比例的销售代理费用；招商代理费是在承租方与金霞粮食公司签订《物业租赁合同》并由定金转为合同履约保证金时，计入销售目标考核业绩，然后分阶段支付相应的比例的招商代理费。在上述约定中没有对已经签约但未付全款的销售代理费、已经认筹但未签约的招商代理费如何计算进行约定。磬石公司在计算上述两项代理费时是按完全履行合同义务的情形计算的，该计算方式是没有合同依据的，本院不予认可，而金霞粮食公司没有提交计算的方式以及依据。对此情形，本院根据本案的实际情况和证据酌情认定，销售代理费和招商代理费按工作进度或者回款额度、参照代理合同约定的计算方式进行核算，其中销售代理费按照到款的比例，酌情认定按全款到款的比例6.5%的50%即3.25%核算，招商代理费按月租金的1倍进行核算。根据上述的计算方式，本院核算销售代理费和招商代理费分别是，1、销售代理费，公寓部分：签约全款是5,107,475元（78576542×6.5%，取整，下同）；签约未全款是637,239元（19607335×6.5%×50%）；一首层：签约全款1,884,091元（28986021×6.5%）；签约未全款778,009元（23938731×6.5%×50%）；二首层：签约全款10,306,591元（158562938×6.5%）；签约未全款1,083,397元（33335283×6.5%×50%）；2、招商代理费，已签约45套，面积3010.41平方米，代理费376,301元（3010.41×50×2.5），已认筹未签约18套，面积808.29平方米，代理费40,415元（808.29×50×1）。上述代理费用合计是20,213,518元。 根据代理合同的约定，上述代理费是分时间段、按比例由金霞粮食公司支付给磬石公司。正如金霞粮食公司在答辩意见中陈述的，“市场部分的应付代理费应分期支付”以及“到目前为止,市场尚未正式开业,因此一首层、二首层的销售、招商代理费仅需支付到50%,其他部分应在满足相应支付条件后再支付。”本院认为，金霞粮食公司的上述答辩意见是在双方按代理合同的约定履行各自合同义务的前提下的付款情形，但是现在双方为此产生纠纷并形成本案诉讼，为减少诉累，节约司法资源，金霞粮食公司的付款期限和比例视为已经成就。为了平衡双方的权利义务，从财务成本以及利息贴现等经济角度考量，本院酌情认定，金霞粮食公司在应付的代理费的90%的限额内向磬石公司支付代理费即为18,192,166元（20213518×90%）。综上，金霞粮食公司向磬石公司支付的代理费在扣除已经支付的费用180万元外，还应支付16,392,166元。 对于磬石公司主张的违约金990,755.3元以及预期代理费5,881,610元的损失问题。1、如前所述，对于解除合同的问题，本院认为是双方协议一致解除代理合同，故双方均未构成根本违约，故磬石公司主张违约金没有事实依据，本院不予支持；磬石公司主张的违约金实质为逾期付款的利息，根据上述的代理费结果，本院酌情认定，金霞粮食公司应当向磬石公司支付逾期付款违约金，该违约金的计算方式是，以16,392,166元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日即2020年1月16日开始计算，至本息付清之日止。2、金霞粮食公司向磬石公司支付代理费的前提是金霞粮食公司收齐购房者全额购房款时，即视磬石公司的销售代理完成，或者是在承租方与金霞粮食公司签订《物业租赁合同》并由定金转为合同履约保证金时，计入销售目标考核业绩，然后分阶段支付相应的比例的招商代理费，不存在预期代理费一说，而且对于磬石公司的销售和招商代理未完成的工作进度或者回款额度本院在计算代理费时已经考虑，故对于磬石公司主张的预期代理费之诉请，本院不予支持。保证金的问题在反诉予以说明。 五、关于金霞粮食公司的反诉问题。金霞粮食公司的反诉请求是，1、判令确认磬石公司和金霞粮食公司签订的《湘粮国际粮油水产交易中心招商销售策划代理合同》已于2019年2月27日解除;2、判令磬石公司向金霞粮食公司赔偿损失500万元;3、判令金霞粮食公司不予退还磬石公司缴纳的10万元保证金。对此，本院认为：1、对于代理合同的解除问题在前已有论述，不再重复。双方是协商一致解除代理合同，故本院确认磬石公司和金霞粮食公司签订的《湘粮国际粮油水产交易中心招商销售策划代理合同》已于2019年2月27日解除；2、对于磬石公司的违约问题，本院认为在之前的论述中认定是磬石公司不构成根本违约，故不用承担违约责任，金霞粮食公司应当退还磬石公司支付的保证金10万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）湖南磬石房地产顾问有限公司和被告（反诉原告）湖南金霞粮食批发市场有限责任公司签订的《湘粮国际粮油水产交易中心招商销售策划代理合同》已于2019年2月27日解除； 二、被告（反诉原告）湖南金霞粮食批发市场有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南磬石房地产顾问有限公司代理费16,392,166元； 三、被告（反诉原告）湖南金霞粮食批发市场有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南磬石房地产顾问有限公司代理费的逾期付款违约金，该违约金的计算方式是，以16,392,166元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年1月16日开始计算，至本息付清之日止； 四、被告（反诉原告）湖南金霞粮食批发市场有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）湖南磬石房地产顾问有限公司支付的保证金100,000元； 五、驳回原告（反诉被告）湖南磬石房地产顾问有限公司的其他本诉诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）湖南金霞粮食批发市场有限责任公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案本诉受理费190,466元，财产保全费5,000元，合计195,466元，由湖南金霞粮食批发市场有限责任公司承担97，733元，湖南磬石房地产顾问有限公司承担97,733元。本案反诉受理费23,750元，由湖南磬石房地产顾问有限公司承担3,750元，湖南金霞粮食批发市场有限责任公司承担20,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  刘 伟 人民陪审员  刘丽清 人民陪审员  陈 娜 二〇二〇年七月二十七日 代理书记员  易瑞洁