新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终422号 上诉人（原审原告）：浙江中矿建设集团有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁荣路**苍岳大厦****。 法定代表人：卢立炎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春雷，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张育珍，新疆盛业（新源）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆润鑫西脉矿业投资股份有限公司，住，住所地尼勒克县文化路北侧财政局**/div> 法定代表人：匡国清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董武斌，甘肃诚域律师事务所律师。 上诉人浙江中矿建设集团有限公司（以下简称中矿公司）与被上诉人新疆润鑫西脉矿业投资股份有限公司（以下简称润鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭于2017年10月24日公开开庭审理本案。上诉人中矿公司委托诉讼代理人李春雷、张育珍，被上诉人西脉矿业公司委托诉讼代理人董武斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中矿公司的上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第69号民事判决第四项；2.依法判令润鑫公司赔偿固定资产损失1600224元；3.依法判令润鑫公司支付人员生活补贴731200元；4.依法判令润鑫公司赔偿汽车费用、房租、办公费用、公司管理费用、安全培训费用等347158.88元；5.依法判令润鑫公司赔偿违约金49253.21元；6.改判润鑫公司返还中矿公司履约保证金150万元；7.判令润鑫公司承担鉴定评估费用84000元；8本案一、二审诉讼费用由被上诉人润鑫公司承担。事实与理由：原审认定事实存在错误。1.关于固定资产的损失。本案中，由于施工地点的自然环境恶劣，现存的矿山设备设施已无价值。原审期间鉴定机构已对上诉人中矿公司主张的固定资产的价值进行了鉴定并出具了鉴定结论，原审对该鉴定结论不予认可错误；2.关于管理和作业人员的误工损失补偿。本案中，上诉人中矿公司为案涉工程的施工对施工人员进行施工了前的培训，确保开工时能够按时进场施工，因此上诉人中矿公司从每年4月即开始人员及其他开工准备。但是由于被上诉人润鑫公司到8月才下达开工通知，其拖延行为导致上诉人中矿公司从开工到撤离后对人员的妥善处理时间加长，上述时间的误工费用按照双方合同约定应由被上诉人润鑫公司承担赔偿责任。3.关于汽车费用、房屋租金、办公费用、公司管理费、安全培训费等费用。自2013年9月至2014年年底，为保证能够在收到被上诉人润鑫公司通知时能及时进行施工，上诉人中矿公司的项目部一直保持正常运行，期间产生的各种经营及人员费用均是由于被上诉人润鑫公司的违约行为造成，润鑫公司应承担赔偿责任。4.关于违约金。本案所涉工程暂停施工期间，被上诉人润鑫公司拖延双方结算，违反合同约定拖欠支付工程款，依据双方合同约定应按每个月5‰计算拖欠工程款的违约金，原审对违约金未予支持错误。5.关于履约保证金。根据《担保法》第89条之规定，本案双方合同约定的履约保证金实际上属定金性质，应当双倍予以返还。请求二审人民法院依法支持上诉人中矿公司的上诉请求。 被上诉人润鑫公司辩称，上诉人中矿公司的上诉理由不能成立。1.关于其主张的固定资产损失、人员生活补贴等费用，根据双方合同约定，本工程采用大包的承包方式，除合同约定的需要被上诉人润鑫公司提供的部分生产生活设备及材料外，其余所有费用均包含在工程费用中；且本案合同解除后，固定资产仍属于上诉人中矿公司，而中矿公司亦没有证据证明其主张的所谓人员生活补贴、房屋租金等具体数额，其主张不应得到支持；2.关于违约金，双方合同仅对迟延支付工程款承担违约责任，中矿公司上诉请求赔偿其损失不符合合同约定；3.关于返还履约保证金，中矿公司主张其履约保证金系定金的上诉理由缺乏事实依据，其要求双倍返还的请求不能成立；4.关于评估费，上诉人中矿公司在一审期间并未主张该费用，其在二审中单独提出不应予以支持。本案一审判决后，被上诉人润鑫公司已经履行了全部支付工程款义务，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 中矿公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人签订的工程施工合同；2.判令润鑫公司支付工程款834962.59元；3.判令润鑫公司赔偿固定资产损失2374109.7元；4.判令润鑫公司赔偿违约金87671.07元；5.判令润鑫公司支付人员生活补贴731200；6.判令润鑫公司赔偿损失347158.88元；7.判令润鑫公司返还保证金150万元；8.本案诉讼费用由润鑫公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月4日，润鑫公司（甲方）与中矿公司（乙方）签订一份《开拓工程施工合同》，约定：一、承包范围为：矿山中段平硐（巷），通风、行人天井和溜矿井的掘进、支护（方式、工程量视设计和现场实际确定）工程，具体内容包括：1、掘进工程：含施工准备、通风、供水、照明、凿岩、放炮、出渣，以及到地表硐口矿场或废石堆场的运输及管线（施工用）；2、支护工程：包括临时及永久支护的原材料组织供应、制备、运输、立模等；工程量：预计掘进工程量为2000米；承包方式为大包，除甲方提供必要的生产和办公生活用轻钢彩板房外，其他生产、生活用设备、设施、材料等全部由乙方自行解决，所需费用均含在工程费用中；二、合同工期：施工期限为2013年7月1日至2014年12月31日，在施工期间因甲方原因或不可抗力因素影响乙方施工时，工期相应顺延；三、合同价款：以2008版《有色金属工业矿山井巷工程预算定额》和乙方投标文件为基础确定单项工程单价，即在预算价格基础上掘进工程下浮8%，其他工程下浮5%作为单项工程合同单价，该价格形成方式和约定价格在合同期内不作调整，包括直接费、辅助费、间接费、利润、税金、安全专项费以及工程施工期间的全部风险费，为闭口包干价。电力部分单价为柴油发电施工单价，若矿山大电接通，按预算定额调整单价。合同后附价格清单。工程清单所列以外的工程，以上条所述同样的计算方式确定价格；合同总价款为各单项工程费用（单项工程综合单价乘以实际完成的单项工程量）总和；本工程一次性给付临时设施费用3万元供乙方包干使用，该费用包括甲方提供的生产和办公生活用板房完工交付前乙方购置帐篷等的费用；四、工程预付款：在乙方施工人员和主要施工设备进场后，甲方向乙方支付50万元工程预付款，工程预付款在每月工程进度结算款中扣回，直至全部扣回为止，扣款金额为月度工程结算款的10%；五、工程验收和结算：甲方每月25日组织共同对已完工程进行测量验收，对合格工程出具书面验收报告，由工地代表和项目经理签字，作为结算的依据。结算单经主管公司领导签字后按公司财务制度规定在10天内支付工程款，月支付金额为结算金额的90%，单项工程整体完工验收后付到95%，其余5%作为质量保证金，待质保期（一年）满后支付；六、工程质量：乙方必须按设计施工图纸及国家有关技术规范和各专业工程施工规范的要求组织施工，工程质量必须符合国家颁发的《矿山井巷工程施工及验收规范（GBJ213-90）》和质量评定标准；七、双方权利义务：甲方负责土地、草原、林业及政府机关相关部门等方面的沟通和协调；向乙方提供开拓工程施工图及下达年、季、月施工计划，及时审查乙方报送的施工方案；负责组织乙方和设计单位及有关部门参加施工图纸会审工作，并作好各方签署的技术交底会审纪要；提供约300平方米的生产、办公、生活用彩钢板房；如因甲方原因或不可抗力（不含天气和爆炸物品）造成乙方不能施工，连续停工时间在3天（含3天）以内的由乙方自行消化，3天以上的部分甲方仅按人头发放40元/人•天的生活补贴；八、合同履行保证金：乙方在签订合同前一天向甲方缴纳100万元的履约保证金，合同履行完成后甲方退还履约保证金；九、违约责任：甲方不按合同约定支付工程款的，每迟延一个月，应向乙方支付拖欠工程款5‰的违约金；合同签订后10日内，乙方施工队伍必须进驻施工现场。否则为乙方违约，甲方不退还乙方履约保证金并有权终止合同；在施工过程中，若乙方单方面解除合同，擅自离场，则为乙方违约，甲方不支付乙方任何费用，并不退还乙方履约保证金。同时约定，与本合同一起签订的安全协议、投标文件及井巷工程综合单价分析表作为本合同不可分割的组成部分。合同后附《井巷工程综合单价分析表》、《井巷工程辅助费单位估算表》、《直接费用估价表》、《直接费估算表》，标有项目名称及项目单价。 2013年8月5日,润鑫公司向中矿公司预付工程款50万元。2013年8月8日，润鑫公司向中矿公司哈勒尕提铁铜矿开拓工程施工项目部（以下简称哈勒尕提项目部）发出开工通知单，载明：“我公司与贵公司于2013年7月5日签订了尼勒克哈勒尕提铁铜矿《开拓工程施工合同》，现工地路通、水通和场地已整平，现场具备了施工条件，特通知贵公司于2013年8月10日前开展2500主平硐和2700中段平硐施工。我公司委托张传飞为甲方的施工代表，负责施工现场的协调、管理工作。”中矿公司接到该通知后于2013年8月10日组织人员进场进行施工，并为该工程购置机械设备。 施工过程中，润鑫公司分别于2013年8月12日、8月25日、8月30日向中矿公司出具哈勒尕提铁铜矿2500主运输、2700中段、2600中段《平硐开拓工程技术交底》（以下简称技术交底），设计确认开口中心点坐标、掘进方位、断面规格和净断面面积；施工技术要求：2500主运输平硐开拓工程控制平硐掘进坡度，2700中段、2600中段平硐开拓工程施工均要求采用光面爆破法，并要求开口先小断面和小装药量掘进，根据岩石性质再二次扩帮到设计断面，并视情况采用素砼支护或喷射砼支护。2013年9月5日，润鑫公司向中矿公司哈勒尕提项目部出具编号为HK-2500-01《技术设计通知单》，签发人为张传飞，内容为：“我公司已于2013年8月12日向贵公司发出了2500主运输技术交底，现根据设计和巷道实际施工情况做如下补充和调整：1、要求采用光面爆破法施工。2、巷道现已掘进50余米，要求立即进行硐口段的永久支护，支护方式为素砼支护，支护厚度30㎝，支护长度35m，支护由外向里进行。3、鉴于掌子面段（距硐口50m）围岩已较为稳固，要求之后施工巷道段不支护或采用喷射砼支护。” 2013年9月22日，因天气原因，中矿公司陆续撤场，至九月底停工后其再未施工。2013年10月19日，双方形成《8-10月工程进度验收结算书》,内容为：2500平硐巷道工程施工1771m³，总价762，025.88元（掘断面15.4m³，长度115m）；2600平硐巷道工程施工246.40m³，总价106，020.99元（掘断面15.4m³，长度16m）；2650平硐巷道工程施工161.70m³，总价69，576.28元（掘断面15.4m³，长度10.5m）；2700平硐巷道工程施工277.20m³，总价119，273.62元（掘断面15.4m³，长度18m）；合同内临时安置费30，000元；合同外设备使用费121，015元；扣除甲供材料费用167，970.56元，验收结算总价为1039，941.20元。按照合同约定应付90%工程款，扣减10%预付进度款，实际应付工程款为830，257.41元。2013年12月10日中矿公司开具1，039，941.20元工程款建筑业统一发票。次日，润鑫公司向其支付工程款830，257.41元。 2014年5月25日，中矿公司向润鑫公司出具《关于新疆润鑫西脉矿业投资股份有限公司尼勒克县哈勒尕提铁铜矿开拓工程恢复施工报告》，载明“由于2013年7月1日施工合同签订后，工程施工一个月以后停工，今年未接到贵公司工程施工通知，不知贵公司今年如何安排工程施工计划。我公司已经做好施工准备，请贵公司给予回复何时施工。”2014年5月29日，润鑫公司作出复函，内容为“一、我公司与贵公司于2013年7月1日签定了《开拓（井巷）工程施工合同》。由于施工现场条件差，贵公司施工准备时间较长，再加上担心9月份大雪封山，致开拓施工时间仅一月余，没有完成施工任务。二、由于自治区环保政策的相关规定，致使项目未获有关部门批准。迫不得已，我公司今年暂停矿区井巷开拓工程施工，待明年政策明朗后重启井巷开拓工程施工。特此函复”。2015年1月9日，中矿公司向润鑫公司发出《要求对尼勒克县哈勒尕提铁铜矿开拓（井巷）工程合同到期问题进行处理的函》，要求对方在7日内安排代表对因工程停工至今给中矿公司造成的损失等问题进行协商。润鑫公司员工陈兴福于2015年1月14日在该函件上签字并写明“收到，一周内书面答复”。但此后润鑫公司并未对此予以答复。 2015年8月4日，双方对2500、2700发电设施平台附属工程进行实际勘测，确认平硐空压机C20砼地坪、台基体积合计1247.498m³；8月11日，双方就2500、2650、2700平硐附属工程出具了《平硐附属工程验收报告》，确认2500、2650、2700平硐爆破方量合计4592.9m³，已结算平硐距2500平硐4.76m、平硐断面方量15.4m³，2700平硐18m、平硐断面方量15.4m³，2650平硐1.5m、平硐断面方量15.4m³；已结算方量512.2m³，实际结算方量4080.7m³。该验收报告同时注明：2650、2700、平硐已结算距离是根据《8-10月工程进度验收结算书》及2013年8月12日结算而算。 诉讼期间，中矿公司申请工程造价鉴定，一审法院依法委托隆信咨询公司对涉案工程进行工程造价鉴定。因尼勒克积雪未融化道路不通，无法进行现场勘验，中矿公司与隆信咨询公司于2016年4月7日申请鉴定延期。后隆信咨询公司作出新隆司鉴字[2016]第02号《鉴定征询意见书》，中矿公司无异议，润鑫公司提出异议。隆信咨询公司针对润鑫公司的异议进行调整，作出新隆司鉴字[2016]第02号《鉴定意见书》，结论为：已完成的工程量、设计变更及零星工程总造价为1，701，850.28元。其中无争议部分造价为1，432，372.55元，包括：2013年8-10月已完工程造价1，039，941.20元、平硐区爆破方量258，019.45元、设计变更-巷道断面96，888.30元、零星工程-机房场地砼浇筑及基础垫方37，523.60元。有争议部分的造价为269，477.73元，包括：设计变更-光面爆破86，832.48元、井巷掘进182，645.25元。 一审法院认为，一、关于合同解除问题。本案双方当事人签订的《开拓工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国环境法》第十九条规定：编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。《中华人民共和国环境影响评估法》规定：建设单位应当组织编制环境影响报告书、环境影响报告表等环境影响评价文件；建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设；擅自开工建设的，停止建设。双方《开拓工程施工合同》约定润鑫公司负责土地、草原、林业及政府机关相关部门等方面的沟通和协调。因此，润鑫公司提供经国家环境保护行政主管部门批准的建设项目环境影响评价文件既是其约定义务亦是法定义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）不履行合同约定的协助义务的。因润鑫公司环评手续未经报批，涉案工程未获有关部门批准，涉案工程暂停施工。至本案法庭辩论终结前，润鑫公司仍未取得相关环评和项目审批手续，导致合同无法继续履行，符合法定解除的条件。故对中矿公司主张解除合同的请求，一审法院予以支持。 二、关于工程造价问题。根据中矿公司的申请，一审法院依法委托隆信咨询公司对涉案工程进行工程造价鉴定。隆信咨询公司接受一审法院委托后，即与双方当事人联系，要求报送相关资料。但经鉴定人电话、短信、书面通知等方式通知润鑫公司提供相应的工程资料，但润鑫公司一直未提交。2016年6月19日，隆信咨询公司作出《工程造价鉴定征询意见书》，双方均提出异议。2016年7月14日，鉴定人与一审法院工作人员、中矿公司人员赴施工现场进行踏勘，润鑫公司经一审法院通知未到场参加也未提供任何鉴定所需资料。当日19时16分，鉴定人电话联系润鑫公司李冬冰，询问对方能否对中矿公司提交的鉴定资料进行确认及是否有需要提交的资料，对方称不能进行确认，也不能提供资料，均需请示律师，并拒绝在鉴定记录上签字。2016年10月6日，针对双方异议及现场勘察情况隆信咨询公司出具《工程造价鉴定意见书》。中矿公司对该意见书无异议。针对润鑫公司的异议，一审法院分述如下： （一）关于无争议部分造价中第1.2项平硐区爆破方量问题。双方均认可平硐口工程量4080.70m³，中矿公司认为其中3656.22m³为露天爆破方量，剩余工程量424.48m³系2700中段平硐15m、2650中段平硐5m、2500中段平硐8m的井巷掘进工程量，应按430.28元/m³计算。润鑫公司认为平硐区均为露天爆破，不存在井巷掘进，应按照露天爆破单价70.57元/m³计算。一审法院认为，双方2013年10月19日签认的《工程进度验收结算书》已就2500、2650、2700平硐巷道工程掘进断面面积及长度进行了结算，且双方2015年8月11日签认的《平硐附属工程验收报告》亦确认掘进方量已结算。因此，该部分爆破方量不应包含井巷掘进方量，均应以露天爆破计算，单价执行双方合同约定的70.57元/m³，造价为4080.7m³×70.57元＝287，975元。 （二）关于设计变更1.3项巷道断面和2.1项光面爆破问题。润鑫公司认为设计变更部分巷道断面和光面爆破只能计算一项，施工结果只能存在一种。中矿公司认为润鑫公司下发技术交底及技术通知单时，2500主运输平硐开拓工程已经完成50米，此后采用的是光面爆破法施工。一审法院认为，双方合同中有关承包范围和内容明确说明“掘进工程，含施工准备、通风、供水、照明、凿岩、放炮、出渣，以及到地表硐口的运输及管线”，以上合同约定的工作内容包含掘进的全部工作内容。本案工程施工图纸按照巷道断面进行设计。润鑫公司下发的《技术交底》要求采用光面爆破，《技术设计通知单》中明确写明“巷道现已掘进50余米”，庭审中润鑫公司认可最后采用的施工方式为光面爆破。因此，以上证据足以证实中矿公司施工中同时采用掘进和光面爆破技术施工的事实。因此隆信咨询公司依据《工程进度验收结算书》中确认的巷道断面验收工程量与设计变更之间的价差，按双方合同约定的《井巷工程综合单价分析表》中“平巷掘进S≤20单价金额430.28元/m³计算正确，一审法院予以采信，确认设计变更-巷道断面部分工程造价为96，888.30元，设计变更-光面爆破部分工程造价为86，832.48元。 （三）关于有争议部分2.2项井巷掘进问题。井巷掘进工程量424.48m³双方已结算，事实及理由在关于润鑫公司异议第一项已阐述。故该部分价款中矿公司属于重复主张。 综上，隆信咨询公司及鉴定人员具备相关司法鉴定资格，司法鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审法院予以采信。据此，认定涉案工程造价为1，549，160.58元（1，039，941.2+287，975+96，888.3+37，523.6+86，832.48），减去双方认可已付工程款830，257.41元，润鑫公司预付工程款500，000元，现润鑫公司尚欠中矿公司工程款218，903.17元。 三、关于中矿公司损失，包括固定资产损失、人员生活补贴，及管理费中的汽车费用、房屋租金、办公费用、公司管理费、安全培训费是否应予以赔偿的问题。1.关于固定资产损失2，374，109.7元。双方合同约定：除甲方提供必要的生产和办公生活用轻钢彩板房外，其他生产、生活用设备、设施、材料等全部由乙方自行解决，所需费用均含在工程费用中。中矿公司主张的固定资产损失即机械设备及车辆，一审法院认为其依据合同约定购买机械设备，所有权仍属中矿公司，在合同解除后中矿公司可自行拆除或变卖上述设备，庭审中其未对机械设备难以拆除及拆除费用或毁损情况进行举证，故对赔偿该部分损失的主张，一审法院不予支持。2.关于人员补贴731，200元。双方合同约定：如因甲方原因或不可抗力（不含天气和爆炸物品）造成乙方不能施工，连续停工时间在3天（含3天）以内的由乙方自行消化，3天以上的部分甲方仅按人头发放40元/人•天的生活补贴。一审法院认为，虽然合同对生活补贴有所约定，但中矿公司已于2013年9月离场，之后产生的人员工资应与工程施工无关。根据本地天气情况，冬雨季无法施工，中矿公司主张从2013年10月1日至2014年12月31日期间包括冬季停工期间的人员补贴，均由润鑫公司承担显然有失公平。此外，中矿公司未能提供充分证据证明停工之后为涉案工程的施工实际支出的人员工资，故中矿公司主张该部分损失的请求缺乏事实依据，不能成立，一审法院不予支持。3.关于汽车过路费用及油费、办事处租金等其他费用347，158.88元的问题。中矿公司主张停工之后为协商复工所产生的汽车过路费用及油费、办事处租金、公司管理费用、安全培训费、办公处留守人员花费等损失合计347，158.88元。一审法院认为，虽然中矿公司提供了财务凭证，但不能证明上述费用是因润鑫公司原因并在涉案工程施工过程中产生；并且其中安全培训费、公司管理费用系中矿公司必须支出的费用，合同中并未约定该费用由润鑫公司承担，办事处留守人员也未出庭作证，中矿公司对此项费用的主张无事实依据，一审法院不予支持。 四、关于违约金876，715.07元问题。双方合同约定：甲方不按合同约定支付工程款的，每延迟一个月，应向乙方支付拖欠项目工程款5‰的违约金。中矿公司认为润鑫公司原因导致合同无法履行，主张违约金；润鑫公司抗辩中矿公司未按合同要求进驻现场且擅自撤场构成违约。一审法院认为，虽然因润鑫公司原因导致合同无法履行，构成违约，但在合同中并未约定因甲方原因导致合同无法履行的违约责任。润鑫公司按约支付了进度款，参照该条认定违约金数额缺乏事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。中矿公司无法提供证据证明其存在该部分实际损失，故一审法院对其赔偿违约金的主张因缺乏事实依据不予支持。润鑫公司2013年8月8日下发《开工通知单》，要求对方于2013年8月10前展开施工，中矿公司收到通知后于8月10日进场，润鑫公司庭审中对此认可。根据查明的事实，中矿公司接到润鑫公司通知后人员离场暂停工程的施工，并未中矿公司擅自撤场。故润鑫公司的抗辩理由缺乏依据，一审法院不予采信。 五、关于履约保证金返还问题。双方合同约定：乙方在签订合同前一天向甲方缴纳100万元履约保证金，合同履约完成后甲方退还履约保证金。中矿公司主张该履约保证金实质为定金，主张双倍返还。合同明确写明该费用为履约保证金，没有约定定金性质，中矿公司主张定金权利缺乏依据，一审法院不予支持。现因润鑫公司未取得相关环评审批手续，合同无法继续履行，符合法定解除的情形，因此该100万元履约保证金应由润鑫公司予以返还。遂判决：一、解除浙江中矿建设集团有限公司与新疆润鑫西脉矿业投资股份有限公司签订的《新疆润鑫西脉矿业投资股份有限公司开拓（井巷）工程施工合同》；二、由新疆润鑫西脉矿业投资股份有限公司于本判决生效后十五日内支付浙江中矿建设集团有限公司欠付工程款218，903.17元；三、由新疆润鑫西脉矿业投资股份有限公司于本判决生效后十五日内返还浙江中矿建设集团有限公司履约保证金1000，000元；四、驳回浙江中矿建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费52，926元，由浙江中矿建设集团有限公司负担41，811.54元，新疆润鑫西脉矿业投资股份有限公司负担11，114.46元。 本案二审期间，上诉人中矿公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一：新疆维吾尔自治区尼勒克县公证处于2015年8月18日出具的（2015）新尼证字第160号公证书，后附《现场情况记录》及照片；乌鲁木齐闽林公司、乌鲁木齐佛岭公司及乌鲁木齐经济开发区浙苍矿业经销部开具于2017年7月28日出具的证明四份；上诉人中矿公司以上述证据证明，其曾向上述三公司购买案涉工程使用的机械设备，因存放时间过长现已经全部毁损，已无继续使用的价值。证据二：开票时间为2016年8月17日金额为48000元新疆增值税普通发票一张及新疆德康资产评估有限公司于2017年10月23日出具《证明》，用以证明案涉工程由新疆德康资产评估有限责任公司进行资产评估，上诉人中矿公司已缴纳48000元评估费，并由评估机构出具发票；开票时间为2016年10月9人金额为36000元的新疆增值税普通发票一张，用以证明上诉人中矿公司向新疆隆信工程造价咨询有限公司交纳36000元的工程造价鉴定咨询费。上述费用均系因被上诉人润鑫公司的违约行为给上诉人中矿公司造成的损失。证据三：时间为2013年7月3日的银行结算业务凭证一份，用以证明上诉人中矿公司的项目负责人陈志虎缴纳的履约保证金100万元，该笔款项具有定金性质。被上诉人润鑫公司对上述证据的质证意见如下：对证据一的真实性、合法性予以确认，但认为该公证书内容与本案案件事实无关，且原审法院亦未将固定资产损失纳入评估范围；对证据二中的有关评估费用证据的真实性、合法性以及与本案关联性予以认可，对其主张的咨询费证据的真实性、合法性以及与案件关联性均不予认可；对证据三的真实性、合法性予以确认，被上诉人润鑫公司认可由陈志虎交纳的100万元履约保证金，但无法证明该笔款项具有定金性质。本院依法对上述证据一、证据三及证据二中开票时间为2016年8月17日金额为48000元新疆增值税普通发票一张及新疆德康资产评估有限公司于2017年10月23日出具《证明》的真实性、合法性予以确认，对上述证据的证明力结合本案事实综合予以认定。 被上诉人润鑫公司在本院二审审理期间，提交如下证据：证据一：被上诉人润鑫公司于2016年5月13日支付工程质保金103994.11元；证据二:被上诉人润鑫公司于2016年5月13日支付剩余合同履约保证金605689.68元；证据三:被上诉人润鑫公司于2017年7月10日支付一审判决认定的未支付工程款509219.38元；证据四：被上诉人润鑫公司于2017年7月10日支付一审判决所确定的本案诉讼费11114.46元。上述证据证明被上诉人润鑫公司在一审判决后已经向上诉人中矿公司支付了判决确定的全部款项，其付款义务已履行完毕。上诉人中矿公司对上述证据的真实性、合法性以及与本案关联性均予以认可。本院依法对上述证据予以确认。 本院依法对原审查明事实予以确认。 本院二审另查，1.新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2016年7月11日委托新疆德康资产评估有限责任公司对中矿公司在案涉合同施工中投入固定资产进行价值评估，该评估机构依据中矿公司所提供的（2015）新尼证字第160号《公证书》及其他相关材料进行了评估，并于2016年8月15日出具《评估报告》，确定在评估基准日2016年7月14日，纳入评估范围的涉案资产评估价值为1600224元。 2.本案原审期间，上诉人中矿公司提交了其在2013年9月至10月施工期间的施工日志，根据该施工日志记载，中矿公司于2013年9月开始因气候原因陆续撤离施工地点，至2013年10月其施工人员及贵重仪器等均已撤离，未留人员于施工现场。一审庭审中，中矿公司对上述情况已予以认可，并在庭审中陈述，对遗留于施工现场的部分固定资产未向润鑫公司办理移交手续。 本院认为，1.关于上诉人中矿公司主张的固定资产损失能否成立的问题。依据本院二审查明事实，上诉人中矿公司于2013年9月以冬季将至，气候不适宜施工为由将施工人员及贵重设备撤出施工现场，被上诉人润鑫公司对上诉人中矿公司的撤场行为并未表示异议，表明双方就冬季期间不予施工的事实予达成协议。上诉人中矿公司虽主张由于被上诉人润鑫公司的原因导致其退场，但并未提供证据予以证明，对其该项上诉理由本院不予支持。而依据双方合同约定，本案采取大包的承包方式，对案涉工程施工过程中所需要的机械设备等应由中矿公司负责，被上诉人润鑫公司仅承担支付相应工程款的责任；根据一审庭审笔录记载，中矿公司退场时对其遗留于施工现场的固定资产，并未与润鑫公司进行协商处理办法，且上诉人中矿公司亦未在退场后对其固定资产进行妥善保管及处理；被上诉人润鑫公司在本案所涉工程未通过环评检测后，已将上述情况告知上诉人中矿公司，中矿公司在明知案涉工程无法继续施工的情况下，仍未采取积极的态度和行为对案涉固定资产进行处理，故对于本案所涉固定资产的损失，上诉人中矿公司存在过错。原审期间，虽经上诉人中矿公司申请对其主张的固定资产价值进行了评估鉴定，但鉴于被上诉人润鑫公司对中矿公司所主张的固定资产的现状并不存在过错，故原审对该评估报告未予认定并无不妥。上诉人中矿公司在二审期间提交的《公证书》属在一审期间已经存在并提交的证据，并不属于二审新证据范畴，而其所提交由销售公司所出具的《证明》即便真实，仅能证明中矿公司有购买机器设备的行为，但无法证明其主张的固定资产毁损系润鑫公司的过错导致，故本院对其提交证据均不予认定。上诉人中矿公司有关固定资产损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.关于上诉人中矿公司所主张人员生活补贴能否成立的问题。上诉人中矿公司与被上诉人润鑫公司所签合同约定，因润鑫公司原因或不可抗力（不含天气和爆炸物品）造成中矿公司不能施工达3天以上，润鑫公司应按施工人数发放人员生活补贴，中矿公司现依据该约定主张润鑫公司支付停工期间的人员补助。对此，本院认为，如前所述，本案中造成中矿公司停止施工的原因系气候问题，并非被上诉人润鑫公司原因导致，与双方合同约定的润鑫公司需支付人员补助费的条件不相符合，故中矿公司依据双方合同约定主张人员补助费无事实和法律依据，本院不予支持。 3.关于上诉人中矿公司所主张汽车费用、房屋租金、办公费用及公司管理费、安全培训费等费用能否成立的问题。对于上诉人中矿公司所主张的上述费用，其在原审及本院二审期间并未提供证据证明其真实性，且即便上述费用真实存在，亦属于中矿公司经营期间的必要支出。上诉人中矿公司虽主张上述费用系因被上诉人润鑫公司违约所产生的损失，但并未提供证据予以证实，其该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 4.关于中矿公司所主张违约金能否成立的问题。依据上诉人中矿公司与被上诉人润鑫公司合同约定，双方对工程款支付施行月结，每月支付金额为结算金额的90%，单项工程整体完工验收后支付95%。依据原审查明事实，双方在2013年10月对已完成的工程进度进行结算后，被上诉人润鑫公司根据双方结算结果支付了合同约定的应付90%工程款。此后双方因发生矛盾向法院提起本案诉讼，经鉴定后确认润鑫公司尚欠中矿公司部分工程款，因此，润鑫公司自案涉工程的进度款支付过程中并未存在违约行为，中矿公司依据双方合同约定主张其拖欠工程款违约金于法无据，本院不予支持。 5.关于上诉人中矿公司主张的双倍返还履约保证金能否成立的问题。履约保证金是双方当事人自行协商的一种保证形式，一般情况下是缴纳保证金的一方违约的，另一方不退还保证金，而对于接受保证金一方是要根据合同的其他约定来决定违约责任。本案中，双方当事人在案涉合同中并未就双倍返还履约保证金予以约定，故上诉人中矿公司主张双倍返还其履约保证金的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 6.关于上诉人中矿公司所主张的鉴定费、咨询费承担的问题《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，本案中，上诉人中矿公司在其一审起诉状中并未对鉴定费、咨询费提出主张，其在二审针对上述费用的诉讼请求因不属于二审审理范围，其可另案予以解决。 综上，上诉人中矿公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实及适用法律均无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费33294.69元，由上诉人浙江中矿建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  易湘虎 审 判 员  崔 瑜 代理审判员  陆建蔚 二〇一七年十二月十五日 法官 助理  陈轩禹 书 记 员  张雅静