江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1102民初3975号原告：魏欣，男，1981年11月8日生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。委托代理人：刘移军，江西尚饶律师事务所律师，特别授权。被告：江西中创建设工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和南大道2888号绿湖豪城二期商业写字楼8#1220室，办公场地南昌市高新一路金庐软件园402室，统一社会信用代码913601006620224875。法定代表人：凌礼俊，该公司总经理委托代理人：余平、何耀霞，该公司法务，一般代理。被告：上饶市城南城市建设投资发展有限公司，住所地上饶市信州区三江大道185号，统一社会信用代码913611026859551676法定代表人：李道帮，该公司总经理。委托代理人：余千，该公司法务，特别授权。委托代理人：谢未娇，江西盛义律师事务所律师，特别授权。原告魏欣诉被告江西中创建设工程有限公司、被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员蔡文刚独任审判，公开开庭进行了审理。本院于2019年12月27日进行了第一次开庭，之后因被告江西中创建设工程有限公司申请延期举证，于2020年3月30日进行了第二次开庭，原告魏欣及其委托代理人刘移军到庭参加诉讼，被告江西中创建设工程有限公司委托代理人余平、何耀霞到庭参加诉讼，被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司委托代理人余千、谢未娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年11月，被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司经过合法招投标程序，将上饶市“三江大厦”项目发包给被告江西中创建设工程有限公司施工。双方于2011年11月28日签订《建设工程施工合同》，合同约定，由江西中创建设工程有限公司负责位于上饶市三江片区的“三江大厦”项目的建设，合同工期日历天数为540天、合同价款为27726851.96元，合同还就工程内容、合同工期、合同价款及支付、权利义务、违约责任等条款进行了具体约定。2012年4月20日，原告魏兴与被告江西中创建设工程有限公司签订《内部承包协议》，该协议约定，上饶市“三江大厦”工程由原告承包施工，原告上交给其管理费为工程造价的1％，该工程的所有盈利，在切实全面履行合同的前提下，归原告所有。同时合同还就双方的权利义务等条款进行了约定。合同签订后，原告即组织资金、人员进场施工，上饶市“三江大厦”于2014年9月20日经竣工验收合格后移交给业主使用，被告江西中创建设工程有限公司仅向原告支付了工程款2120万元，剩余工程款被告江西中创建设工程有限公司以各种理由拒绝支付。2018年12月22日被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司委托进行了工程结算审计，根据浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》显示，案涉工程审核造价为36880862.63元，但两被告仅支付部分工程款给原告，剩余的工程款8480862.63元以各种理由拒绝支付，依法应当计算利息。原告认为，原告作为案涉工程的实际施工方，在施工工程质量合格且投入使用后，两被告应当支付工程款。故原告诉至法院要求：1、判令被告江西中创建设工程有限公司根据2019年审计报告支付工程款尾款7388090.72元及利息（自2018年12月23日按年利率6%计算利息至全部工程款支付完毕止）；2、判令被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司在被告江西中创建设工程有限公司欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、本案案件受理费由两被告承担。被告江西中创建设工程有限公司辩称，1、发包方与本公司没有结算，无法确定该项目的工程款；2、该工程项目未进行最终审计，无法确定工程款；3、根据合同专用条款第26条规定，该工程项目的余款应在审计后第二年付清，但审计报告刚经过法庭送达，工程款余款应在明年付清，根据合同约定尚未到付款时间，因此应依法驳回原告诉请。被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司辩称，1、根据2019年审计报告仅剩余7388090.72元工程款未支付；2、无需向原告支付任何利息；3、不承担任何诉讼费用。综上，我公司只需要在支付7388090.72元工程款范围内承担付款责任，原告主张支付利息无法律依据，不应得到支持，请贵院依法驳回。原告就其诉讼请求提出如下五组证据证明本案事实。第一组证据：原告身份证复印件、被告企业信用信息。证明:原、被告诉讼主体适格。第二组证据：中标通知书、合同协议书。证明:2011年11月24日，被告江西中创建设工程有限公司中标上饶市“三江大厦”项目工程并签订合同协议书:约定合同价款为27726851.96元，合同还就工程内容、合同工期、合同价款及支付、权利义务、违约责任等条款进行了具体约定。第三组证据:内部承包协议。证明:2012年4月20日，原告与被告江西中创建设工程有限公司签订《内部承包协议》。协议约定原告包工包料完成该工程，被告按合同工程造价收取1％的管理费，协议还对其他事项进行了约定。第四组证据:竣工验收备案表。证明:2014年9月20日，勘查、设计、施工、监理、建设单位验收合格，备案机关出具验收备案表。第五组证据:基建工程结算审核定案表、工程造价咨询报告书。证明:2018年12月22日，浙江耀信工程咨询有限公司审计工程造价金额为36880862.63元，原告认可被告江西中创建设工程有限公司仅向原告支付2120万元，但被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司向被告江西中创建设工程有限公司支付了2890万元，所以立案时的诉讼请求是要求支付剩余的尾款8480862.63元，现根据第二次审计报告计算被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司尚欠剩余工程款7388090.72元，故被告江西中创建设工程有限公司尚欠原告工程款15082090.72元。被告江西中创建设工程有限公司对原告提供的证据提出了质证意见，1、对第一组证据三性无异议；2、第二组对协议内容的真实性、关联性无异议，但是合法性有异议，我们审查了协议上中创公司的印章是伪造的，如果我们发现该印章造成违法行为中创公司将追究法律责任；3、第三组证据与第二组质证意见一致；4、对第四组证据无异议；5、对第五组证据不予以质证，以第二次审计报告的数额为准，对法庭送达的第二次审计报告数额不持异议。被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司对原告提供的证据提出了质证意见，1、对第一组证据三性无异议；2、对第二组证据三性无异议；3、对第三组证据的真实性不发表质证意见，内部承包协议系原告与被告江西中创建设工程有限公司签订，真实性由法院审查，但是对关联性有异议，该内部承包协议为非法转包，不符合法律规定；4、对证据四三性无异议；5、对第五组证据关联性及证明对象有异议，工程价款应以第二次审计报告为准。被告江西中创建设工程有限公司提供了如下五组证据证明本案事实。第一组证据：魏欣收到工程款银行转账流水。证明：魏欣本人承认收到的代付工程款合计金额为2120万元，还有漏算了中创公司转给魏欣代付工程款共计4267453元。第二组证据：中创公司应收费用。证明：中创公司应向原告收取项目管理费等各项费用共计589457元。第三组证据：中创公司代付材料款和工资。证明：中创公司对该项目代付材料款和工资合计5506929元。第四组证据：中创公司委托博特劳务、泰正材料公司代付材料款和工资。证明：中创公司委托泰正材料公司和博特劳务公司代付的材料款和劳务工资合计3031700元。第五组证据：材料商何旭明的说明和魏欣自己的承认。证明：原告魏欣侵占了中创公司的工程款。原告对被告江西中创建设工程有限公司提供的证据提出了质证意见，1、对第一组证据的三性均有异议，中创公司提供的制作表格同上次一致，我们已经提出了书面异议认为该表格前四项的汇款是涉案工程的附属工程款，不在本案的审理范围，我们提交的书面异议也陈述了要求中创公司就后四项的汇款提供原始的汇款凭证，但今天庭审我们没有看到该原始汇款凭证。中创公司对这后四笔汇款没有尽到举证责任。且这份证据不符合银行汇款凭证的出具方式，没有银行的抬头和电子专用章，即使银行要出具汇款凭证，也应该有一个时间的连续性，该银行盖章是针对中创公司提交给银行查账的，银行盖章是收到查账申请的盖章，不是对汇款的确认。2、对第二组证据三性均有异议，按中创公司本次庭审的说法，魏欣是中创公司聘请的员工，不是本案项目的实际施工人，中创公司又举证向魏欣收取管理费用没有依据。根据本案的实际情况，魏欣是本案工程的实际施工人员，即使是按照内部承包协议也不存在建造师压证费的约定，也没有其他约定的手续费，至于管理费截至目前为止，我们认为中创公司收取管理费没有合法依据。3、对第三组证据三性部分有异议，本次庭审中创公司仅提供了向户名为赵哲的转款流水，但没有提供魏欣要求中创公司代付或者赵哲出具的与魏欣之间有委托代付的相关凭证，魏欣本人表示并不认识赵哲，所以该组证据中除支付给赵哲账户的汇款有异议外，其他代付的款项没有异议；4、对第四组证据质证意见与第三组证据的质证意见一致，原告不认识博特和泰正公司，也与其没有委托博特和泰正公司付款的事实。5、对第五组证据，真实性没有异议，对关联性有异议，魏欣对其本人的签字无异议，认为是中创公司应当支付给何旭明的材料款。被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司对被告江西中创建设工程有限公司提供的证据提出了质证意见，对中创公司提供的所有证据真实性由法院审查，认为与公司无关。被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司提供了如下两组证据证明本案事实。第一组证据：支付至被告江西中创建设工程有限公司工程款明细表一份。证明：上饶市城南城市建设投资发展有限公司就案涉工程（附属工程的款项已支付无争议）向江西中创建设工程有限公司支付工程款2890万元。第二组证据：江西万隆中审工程咨询有限公司出具的审计报告书一份（报告编号：赣隆审价饶字（2019）第100号）。证明：涉案工程最终审计（第二次审计）的造价总工程款为36288090.72元。原告对被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司提供的上述两组证据的三性均没有异议；被告江西中创建设工程有限公司对被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司提供的上述两组证据提出了质证意见，对第一组证据表示需要核实，对第二组证据的三性没有异议。原、被告所提供的证据如其具有真实性、合法性、及关联性的本院予以认定。经审理查明：2011年11月，被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司经过合法招投标程序，将上饶市“三江大厦”建设工程项目发包给被告江西中创建设工程有限公司施工，双方于2011年11月28日签订《建设工程施工合同》，合同约定，由江西中创建设工程有限公司负责位于上饶市三江片区的“三江大厦”项目的建设，合同工期日历天数为540天、合同价款为27726851.96元，合同还就工程内容、合同工期、合同价款及支付、权利义务、违约责任等条款进行了具体约定。2012年4月20日，原告魏兴与被告江西中创建设工程有限公司签订《内部承包协议》，该协议约定，上饶市“三江大厦”工程由原告承包施工，原告上交其管理费为工程造价的1％，该工程的所有盈利，在切实全面履行合同的前提下，归原告所有，同时合同还就双方的权利义务等条款进行了约定。合同签订后，原告即组织资金、人员进场施工，上饶市“三江大厦”于2014年9月20日经竣工验收合格后移交给业主使用。2018年12月22日被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司委托第三方机构进行了工程结算第一次审计，浙江耀信工程咨询有限公司出具了《工程造价咨询报告书》，案涉工程审核造价为36880862.62元。之后被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司又委托了江西万隆中审工程咨询有限公司，进行了第二次工程结算审计，并出具了赣隆审价饶字（2019）第100号《报告书》，案涉工程第二次审核造价为36288090.72元。期间被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司共向被告江西中创建设工程有限公司支付了工程款2890万元，原告收到被告江西中创建设工程有限公司汇款2120万元，被告江西中创建设工程有限公司代原告支付材料款及工资5206929元。被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司尚余工程款7388090.72元未向江西中创建设工程有限公司支付，被告江西中创建设工程有限公司尚余工程款9881161.72元未向原告支付。故原告向本院提起诉讼，请求本院支持其诉讼请求。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原告是否是案涉工程的实际施工人，是否具有诉讼主体资格。2011年11月28日，被告江西中创建设工程有限公司与上饶市城南城市建设投资发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，由被告江西中创建设工程有限公司建设“三江大厦”。2012年4月20日，原告魏欣与被告江西中创建设工程有限公司签订《内部承包协议》，由原告魏欣承包施工。虽然被告江西中创建设工程有限公司认为《内部承包协议》上的公章是伪造的，但对《内部承包协议》的真实性、关联性没有异议。江西中创建设工程有限公司在收到上饶市城南城市建设投资发展有限公司支付的工程款后即将工程款支付给原告魏欣，并且江西中创建设工程有限公司提供的第二份证据《应收费用》拟证明江西中创建设工程有限公司应收项目费用589457元可以反映出，被告江西中创建设工程有限公司以内部承包的方式将“三江大厦”转包给原告魏欣实际施工，原告魏欣是案涉工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。二、原告是否完成了合同的义务，要求支付工程款以及工程款利息的条件是否成就。案涉工程于2014年9月20日，经勘查、设计、施工、监理、建设单位验收合格，且备案机关出具了验收备案表。2018年12月22日，浙江耀信工程咨询有限公司对案涉工程审核后，工程造价金额为36880862.63元。2019年12月27日本案第一次开庭审理时，被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司当庭提交的江西万隆中审工程咨询有限公司出具的审计报告书，明确了案涉工程最终的工程造价为36288090.72元，对此，原、被告三方均无异议。而在被告江西中创建设工程有限公司与上饶市城南城市建设投资发展有限公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“剩余所有款项工程竣工验收审计后第二年付清”。现案涉工程已经在2019年审计完成，上饶市城南城市建设投资发展有限公司应在2020年付清所有工程款。结合案涉工程已于2014年9月20日竣工验收合格且移交使用，本院认为，原告要求支付工程款的条件已经成就，但要求支付工程款利息的条件尚未成立，不予支持。三、被告江西中创建设工程有限公司应当支付给原告魏欣的工程款数额。案涉工程总造价为36288090.72元，被告江西中创建设工程有限公司累计已支付工程款26406929元（汇款21200000元，代原告支付材料款及工资5206929元），尚欠原告工程款9881161.72元未支付。现原告起诉要求被告江西中创建设工程有限公司支付工程款7388090.72元，少于被告江西中创建设工程有限公司应支付的工程款9881161.72元，属于原告对权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告江西中创建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告魏欣工程款7388090.72元；二、被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司在欠付江西中创建设工程有限公司的工程款7388090.72元范围内承担连带偿付责任；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71166元，减半收取35583元；由原告魏欣负担5583元，被告江西中创建设工程有限公司负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员  蔡文刚二〇二〇年四月十日书记员  曾洁怡