上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初90816号原告：上海嘉诜实业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：曹文，董事长。委托诉讼代理人：姚静，女。委托诉讼代理人：金达峰，上海永乐律师事务所律师。被告：疏1，女，1971年2月15日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：陈某某(系被告疏1丈夫)。被告：陈某某，男，1964年7月21日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市，现住安徽省芜湖市。被告：疏某2，男，1962年1月14日生，汉族，住安徽省芜湖市。被告：吴某某，女，1965年10月27日生，汉族，住安徽省芜湖市。原告上海嘉诜实业有限公司(以下至判决主文前简称嘉诜公司)与被告疏1、陈某某、疏某2、吴某某合同纠纷一案，本院于2019年11月2日立案受理。审理期间，因受我国新冠肺炎疫情影响，相关诉讼活动不能正常进行，故本院于2020年2月6日裁定中止诉讼。2020年11月26日，本院裁定本案恢复诉讼，并依法适用简易程序于同日公开开庭进行了审理。原告嘉诜公司的委托诉讼代理人姚静、金达峰，被告陈某某(兼被告疏1的委托诉讼代理人)、疏某2、吴某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告嘉诜公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告疏1、陈某某支付原告欠款本金4,049,300元(人民币，下同)；二、判令被告疏1、陈某某支付原告以欠款本金4,049,300元为基数自2019年5月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金；三、判令被告疏1、陈某某支付原告为本案诉讼支出的律师代理费136,000元；四、判令被告疏某2、吴某某对上述被告疏1、陈某某所负债务承担连带保证责任。事实与理由：被告疏1、陈某某系夫妻关系，被告疏某2、吴某某系该二人的亲戚。被告疏1在2012年12月10日至2018年1月3日任职原告公司财务岗位期间，利用其负责原告资金保管、转出、报账等职务便利，侵占、挪用原告4,749,300元巨额资金。原告向公安机关报案后，被告疏1先后被刑事拘留、逮捕，期间被告陈某某、疏某2、吴某某在被告疏1辩护律师的陪同下找到原告请求进行和解，并先行归还了其中的700,000元。经协商，原告遂于2019年1月28日与被告方达成《和解协议》，就被告疏1侵占、挪用款项的总金额、归还方式、违约金、保证人和保证责任等事项作出约定。同日，原告向公安和司法机关出具了刑事谅解书，对被告疏1的行为予以谅解并恳请司法机关对其减轻处罚。后经检察院公诉和法院审判，被告疏1获刑三年二个月。但在签订《和解协议》后，被告方却未归还任何款项，已构成根本违约。原告无奈只得诉至法院，请求解决。被告疏1辩称，不同意原告的诉讼请求。一、其并未委托其丈夫即被告陈某某与原告签订《和解协议》，陈某某代其签字的行为违反其本人意愿，其宁可多判刑也不会同意这个《和解协议》。二、在签订《和解协议》之前，陈某某受到原告欺骗，以为只要同意《和解协议》就可为其办理取保候审，一起回家卖房、借钱来归还原告欠款，但事实并非如此。三、其在看守所通过警官获悉《和解协议》内容后，明确不同意签字确认并且写信请求原告撤销协议和谅解书，但原告对此没有任何表示。四、原告本身是一家出尔反尔不讲信用的企业，不按规定与劳动者签订劳动合同也不为劳动者交纳公积金，包括《和解协议》中有关违约金等约定也均不公平合理。以上，请求法院作出公正判决。被告陈某某辩称，其是被告疏1的丈夫。第一，其个人尊重被告疏1本人的书面答辩意见。第二，其认为被告疏1确实应当向原告承担还款责任，具体如何还款应当由被告疏1想办法。因《和解协议》签订后，被告疏1未获取保候审，最终也未获缓刑，故导致两套房产不能出卖，《和解协议》不能继续履行。第三，关于其本人是否应当与被告疏1承担共同还款责任，其认为欠款确实是要还的，但现在的问题是被告疏1仍在服刑，两套房产无法顺利出售。被告疏某2辩称，不同意原告的诉讼请求。其是被告疏1的大哥，当时作为保证人在《和解协议》上签字，以为这样做后被告疏1就可以办理取保候审。但后来被告疏1没有被取保候审，也就无法办理卖房的事情，且她本人也不同意这份《和解协议》，所以原告当时就应该撤回刑事谅解书，后来是原告自己没有撤回。被告疏1所挪用的资金并没有给其用过，所以其也不同意承担保证责任，其最多是承担监督被告疏1向原告还款的责任。被告吴某某辩称，其是被告疏1的二嫂。其在《和解协议》上作为保证人签字的原因与被告疏某2一致，其他答辩意见同被告疏某2一致。经审理查明，被告疏1原系原告嘉诜公司财务人员。被告陈某某系被告疏1的丈夫。被告疏某2、吴某某系被告疏1的亲属。被告疏1在原告嘉诜公司工作期间，因涉嫌挪用资金罪于2018年11月30日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。2019年1月28日，原告嘉诜公司(甲方)、被告疏1(乙方)、被告陈某某(丙方)、被告疏某2(丁方1，保证人)，被告吴某某(丁方2，保证人)达成《和解协议》，主要内容如下：“一、截止本协议签订之日止，乙方共侵占、挪用甲方款项人民币4,749,300元，丙方向甲方承诺与乙方共同归还甲方该4,749,300元，丙方已归还甲方700,000元。二、乙、丙方承诺在2019年4月30日前再向甲方退还款项人民币1,300,000元。三、剩余2,749,300元款项乙、丙方承诺于2019年12月31日前全部退还甲方。四、乙丙方如有任何一期付款违约或违反本协议约定的，则承诺按逾期未还款额的每日千分之三承担违约金直至实际清偿之日且甲方有权撤回对乙方的谅解。五、乙丙方将安徽省芜湖市弋江区江城国际瑞景苑6#楼1-902室(房地权证：芜弋江区字第XXXXXXXXXX号，建筑面积60.34平方米)于2019年4月30日前去除抵押及2009年5月12日房屋拆迁协议分得的属于丙方的一套棠梅B区31#-2-402(建筑面积62.21平方米)尽快办理出小产证后于2019年4月30日前出售将所得房款(不少于1,300,000元)按本协议第二条约定退还甲方。六、丁1、丁2方对上述乙丙方对甲方4,049,300元的欠款、违约金承担不可撤销的连带保证责任，保证与乙丙方共同归还甲方上述4,049,300元及违约金(若有)。保证期限为自2019年12月31日起三年。七、乙方承认自己未按甲方要求办理2016、2017年出口退税工作，乙方承诺于2019年6月30日前积极配合甲方做好2016、2017年出口退税补办工作及所有乙方工作期间的会计上的遗漏严重过失工作并配合甲方出具相关情况说明或材料。八、若发生纠纷，则至上海市浦东新区人民法院诉讼解决。甲方为此而支出的诉讼费、律师费、保全费等费用均由乙丙丁方承担。若乙、丙、丁方违约，不按本协议约定还款或承担保证责任或拒不配合甲方办理出口退税手续的，甲方另有权撤回对乙方的刑事谅解并要求司法机关从重追究乙方的刑事责任。本协议自签订之日起生效，甲方执二份，乙丙丁方各执一份，具有同等效力。”上述《和解协议》落款处乙方“疏1”的签名系被告陈某某代为签字，另丙方、丁方1、丁方2处的签名和手印分别系被告陈某某、疏某2、吴某某本人签名和捺印。2019年1月28日，原告嘉诜公司出具《刑事谅解书》一份，主要内容为：“疏1挪用我公司资金一案，疏1家属已经和本公司达成和解协议，承诺赔偿我公司经济损失，用二套房产及疏某2、吴某某二位保证人作为担保。疏1已经认罪、悔过，我公司对疏1的行为予以谅解，恳请公安机关、人民检察院、人民法院对疏1减轻处罚。”2019年4月15日，上海市浦东新区人民检察院就被告人疏1犯挪用资金罪一案向本院提起公诉，本院于2019年5月5日公开开庭进行了审理。审理中，公诉人当庭出示了涉案《和解协议》、《刑事谅解书》、收款证明，证实被告人疏1的家属已与嘉诜公司达成和解及赔偿部分损失，并已取得了嘉诜公司的谅解。被告人疏1对上述证据材料均无异议。2019年5月27日，本院作出(2019)沪0115刑初1651号《刑事判决书》(已生效)，载明“……结合被告人疏1的家属帮助退赔了部分损失及取得被害单位谅解，以及公司在财务制度管理上的混乱等因素，可再酌情从轻处罚。”，判决如下：“一、被告人疏1犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2022年1月29日止)。二、违法所得应予追缴，不足部分继续责令退赔后发还被害单位。”另查明，除《和解协议》中所涉被告陈某某一方已支付的700,000元外，原告嘉诜公司至今未取得其他退赔款项。因双方就付款事项协商未果，原告嘉诜公司于2019年11月2日诉至本院，请求判如所请。原告为本次诉讼聘请律师，支出律师代理费136,000元。审理中，原告嘉诜公司称，双方签订《和解协议》时对原告损失进行了预估并约定为4,749,300元，后因司法审计确认被告疏1共挪用原告资金至案发未归还的金额为4,673,300元，故在本案中变更诉讼请求中的欠款本金为3,973,300元。以上事实，由当事人的陈述及原告提供的和解协议、刑事谅解书、刑事判决书、聘请律师合同、律师代理费发票等经庭审质证的证据证实。本院认为，债务应当清偿。本案中，被告陈某某、疏某2、吴某某为争取被告疏1在其所涉刑事案件中得以从轻处罚，积极与原告嘉诜公司处理退赔和和解事宜，并自愿于2019年1月28日与原告嘉诜公司签订《和解协议》。本院经查，认为上述《和解协议》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有法律约束力。原告嘉诜公司在签订协议当日即向司法机关出具《刑事谅解书》，被告疏1亦因其家属积极为其退赔及取得受害人谅解而得以从轻处罚，故被告陈某某、疏某2、吴某某理应按照约定向原告嘉诜公司履行付款义务。至于被告疏1有关被告陈某某代其签名并非其本人意愿及涉案《和解协议》应予撤销的抗辩意见，因其向本院提交的书面答辩意见显示其对涉案《和解协议》之形成过程均知情，且其在(2019)沪0115刑初1651号刑事案件庭审当日(2019年5月5日)明确对公诉人当庭出示的涉案《和解协议》、《刑事谅解书》等均不持异议，故本院对被告疏1的抗辩意见不予采纳。但此处需要指出的是，根据本院(2019)沪0115刑初1651号《刑事判决书》，本案涉案款项作为被告疏1的犯罪所得已由本院生效判决确认应予追缴并就不足部分责令被告疏1继续退赔，故在本案中不应对被告疏1就本案涉案款项3,973,300元的还款责任进行重复处理，但有关违约金及律师费等其他费用的承担应依照《和解协议》相关约定处理。综上分析，被告疏1、陈某某、疏某2、吴某某未按照《和解协议》约定履行相关义务显属违约，原告嘉诜公司有权要求被告方继续履行合同义务并承担相应违约责任。首先，依照《和解协议》第二条、第三条之约定及本院前述分析，被告陈某某应支付原告嘉诜公司欠款本金3,973,300元(本院注：被告疏1对该款项的支付义务已在刑事判决中处理完毕)。其次，根据《和解协议》第四条约定，原告嘉诜公司现自愿将违约金调整为按年利率24%计算并无不当，但其要求以欠款本金3,973,300元为基数自2019年5月1日起一并计算违约金缺乏明确的合同依据，本院不予支持。本院确认被告疏1、陈某某应支付原告嘉诜公司以欠款本金1,300,000元为基数自2019年5月1日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算的违约金，以及以欠款本金2,673,300元为基数自2020年1月1日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算的违约金。第三，依照《和解协议》第八条约定，现原告嘉诜公司要求被告疏1、陈某某承担原告因本案诉讼支出的律师代理费136,000元具有合同依据，且综合考虑本案涉诉标的、本市律师服务收费标准等因素，本院认为原告嘉诜公司主张之金额并无不当，故予以支持。最后，关于被告疏某2、吴某某所应承担的保证责任，根据《和解协议》第六条和第八条约定，其二人的保证范围及于涉案欠款本金、违约金和律师代理费等费用，保证期限为自2019年12月31日起三年，故被告疏某2、吴某某应当对上述被告疏1、陈某某二人所负债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告陈某某于本判决生效之日起十日内支付原告上海嘉诜实业有限公司欠款本金3,973,300元；二、被告疏1、陈某某于本判决生效之日起十日内支付原告上海嘉诜实业有限公司以欠款本金1,300,000元为基数自2019年5月1日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算的违约金；三、被告疏1、陈某某于本判决生效之日起十日内支付原告上海嘉诜实业有限公司以欠款本金2,673,300元为基数自2020年1月1日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算的违约金；四、被告疏1、陈某某于本判决生效之日起十日内支付原告上海嘉诜实业有限公司律师代理费136,000元；五、被告疏某2、吴某某对上述第一、二、三、四项判决中被告陈某某、疏1应支付原告上海嘉诜实业有限公司之款承担连带责任；六、驳回原告上海嘉诜实业有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,169元(原告上海嘉诜实业有限公司已预交)，减半收取计22,084.50元，由被告疏1、陈某某、疏某2、吴某某负担，于本判决生效之日起七日内交至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  周清二〇二〇年十二月九日书记员  石媛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行其他义务的，应当支付延迟履行金。