安徽省凤台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0421民初4226号 原告（反诉被告）：安徽策能地产营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**大溪地现代城，统一社会信用代码91340100MA2NYL5X6B。 法定代表人：李清，公司经理。 委托诉讼代理人：桑永标，国浩律师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟业，国浩律师（合肥）事务所律师（实习）。 被告（反诉原告）：淮南市裕贵源置业有限公司，住，住所地安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区新合商务会所**一社会信用代码91340400MA2N9FT148。 法定代表人：朱长明,公司经理。 委托诉讼代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓帆，安徽韶美律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司诉被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年9月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司委托诉讼代理人桑永标、张伟业，被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司委托诉讼代理人王体勇、王晓帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽策能地产营销策划有限公司（以下简称策能公司）向本院提出诉讼请求：1、请求判令淮南市裕贵源置业有限公司支付销售佣金3581080元；2、请求判令淮南市裕贵源置业有限公司支付逾期付款违约金651531元（以月息2%为标准，自2018年6月5日起计算，分别以646494元、153857元等应付款为基数，暂计算至2019年5月31日止），并请求判令淮南市裕贵源置业有限公司继续支付2019年5月31日之后的逾期付款违约金至判决确定的给付之日；3、请求判令淮南市裕贵源置业有限公司支付策能公司垫付的市场推广费73117元；4、请求判令淮南市裕贵源置业有限公司支付保全费、保全担保费。 事实和理由：淮南市裕贵源置业有限公司系毛集裕贵源·祥和府项目的开发商。策能公司受淮南市裕贵源置业有限公司的委托，做为全程营销代理机构，负责该项目的营销、策划、代理销售工作。双方签订了《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》。合同约定，策能公司为淮南市裕贵源置业有限公司的独家全程营销代理销售机构，负责该项目的营销、策划、代理销售。淮南市裕贵源置业有限公司不得委托任何第三者作为其代理人销售本案物业，否则，视为策能公司销售成功。策能公司负责制作广告计划及推广预算，淮南市裕贵源置业有限公司承担推广费用。淮南市裕贵源置业有限公司应在合同签订后至一期开盘后第二个月内，每月支付5万元销售前期费用。淮南市裕贵源置业有限公司需确保在合同约定的4个月内具备开盘条件，否则淮南市裕贵源置业有限公司预付的销售前期费用不予从销售佣金中扣除。策能公司成功销售的，淮南市裕贵源置业有限公司应支付销售佣金。销售佣金按销售成交额的2%计提，且淮南市裕贵源置业有限公司还应支付溢价分成。一次性付款客户，在客户签订了购房合同且合同款到账时应结算佣金。按揭付款客户，在客户签订了购房合同并支付首付款后，淮南市裕贵源置业有限公司应支付销售佣金。淮南市裕贵源置业有限公司应在每月5号前，向策能公司支付上月应得销售佣金、溢价分成的100%。合同签订后，策能公司组建了专业的销售团队，制定了专业的销售方案，并如约提供了营销代理服务。但淮南市裕贵源置业有限公司未按合同约定结算销售佣金及溢价分成，也从未在每月5日前支付上月销售佣金及溢价分成。经策能公司多次催促、沟通、妥协，淮南市裕贵源置业有限公司至今仅支付费用215万元，且淮南市裕贵源置业有限公司并未在合同签订后4个月内取得首期项目的预售许可证，不具备开盘条件。2019年2月2日，策能公司向淮南市裕贵源置业有限公司发出了《改正违约行为并支付销售佣金通知书》，但淮南市裕贵源置业有限公司收到通知后并未在修正期纠正违约行为。淮南市裕贵源置业有限公司未能如约支付佣金的行为已构成严重违约，侵犯了策能公司的合法权益。淮南市裕贵源置业有限公司除应承担继续支付未付佣金及溢价款的义务外，同时应支付逾期付款违约金等违约责任。综上，故提起本案之诉。 淮南市裕贵源置业有限公司（以下简称裕贵源公司）辩称，一、对于策能公司关于支付佣金的诉讼请求，其公司不持异议，但策能公司应提交证据证明裕贵源公司应支付佣金的数额。二、对于策能公司关于违约金的主张，裕贵源公司不予认可。合同第十三条的约定“如甲方（裕贵源公司）未能履行合同约定的佣金结算时间，乙方（策能公司）可以书面通知甲方改正…。”合同第九条第二款第五项约定“乙方每月5日前提交上月结算报告，甲方应于5日内审核完毕并以转账形式支付佣金。”说明裕贵源付款的前提是策能公司提交结算报告，裕贵源公司根据报告审核，确定具体每月应支付的佣金。事实上，策能公司从未按时提交相关的结算报告，导致裕贵源公司何时应当支付多少佣金，即支付佣金的前提条件并不成就，从而导致佣金无法结算。三、对于策能公司主张的溢价款，裕贵源公司不予认可。合同第九条第一款第三项载明了溢价款的计算方式。但策能公司未制定单套《销售低价明细表》并报送裕贵源公司审核确定，故不存在单套房屋溢价的可能。即使存在溢价，策能公司获得溢价分配的前提是销售均价在3300元/平方米之上，事实上，策能公司代理销售的房屋的实际均价并没有达到3300元/平方米，既然如此，即便存在溢价，策能公司也没有分配的权利。四、对于策能公司主张的广告费用，裕贵源公司亦不予认可。合同第五条约定：“1、乙方制定广告计划及推广预算报送甲方备案。2、所有广告费用均由甲方与发布单位及有关设计制作公司签署合同并支付费用，乙方协助。”策能公司未经裕贵源公司授权支付广告费，没有与广告公司签订合同和费用支出明细，仅凭转款单即要求裕贵源公司支付费用，没有合同约定的依据。 裕贵源公司向本院提出反诉请求：1、解除裕贵源公司与策能公司签订的《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》；2、请求判令策能公司赔偿违约金200000元；3、请求判令策能公司赔偿损失7273445.769元。事实和理由：2017年10月23日，裕贵源公司与策能公司签订《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》。合同签订后，策能公司未能按照合同约定实施营销策划及销售代理工作，未制定营销策划方案、未制定阶段《销售单位价格表》并报送裕贵源公司确认后对外进行销售，且策能公司员工工作纪律松弛、行为不规范。裕贵源公司多次要求整改，但均未实际履行，2019年8月17日，策能公司工作人员撤离现场，2019年8月18日，裕贵源公司向策能公司发出书面函件，催促策能公司尽快与裕贵源公司协商未果。策能公司案涉楼房的平均销售价格为3193.17元/平方米，低于双方合同约定的平均价格不低于3300元/平方米的价格，综上，故提起反诉。 策能公司辩称，一、裕贵源公司关于解除合同的诉讼请求，策能公司认为，依据合同约定，裕贵源公司应在每月5日前支付佣金和溢价款，但裕贵源公司从不对策能公司提交的结算报告进行审核，也不按照合同约定期限支付销售佣金等费用，至策能公司起诉时，策能公司有权取得的销售佣金等费用已经达到5731080元，经协商和催要，裕贵源仅支付2150000元，违反了合同的约定。策能公司于2019年2月2日依据合同13.2款向裕贵源公司发出整改的书面通知，但裕贵源公司未在约定的期限内整改，策能公司于2019年8月19日同意依据合同13.2款的约定解除了合同，故裕贵源公司要求解除合同的诉讼请求不能成立。二、裕贵源公司要求策能公司支付违约金及损失无事实和法律依据。合同签订后，策能公司依照合同已经销售房屋572套，销售额217404965元。策能公司超额完成了合同约定的代理任务，无任何违约行为，且商品房买卖合同中的销售价格都是由裕贵源公司确定和认可的，故请求驳回裕贵源公司要求策能公司支付违约金和赔偿损失的诉讼请求。 当事人针对其诉讼请求和主张向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认定如下：1、策能公司提交的裕贵源·祥和府18、19、25、43、45、49、50、26、46、47、51、52号楼销售情况统计表（已办理预售许可证）；48、53、55、57、58号楼部分销售情况明细（未取得预售许可证）；裕贵源·祥和府楼栋价格表；裕贵源·祥和府营销中心工作人员及工牌照片、宣传广告及活动照片；裕贵源项目动工典礼策划方案；毛集.裕贵源项目前期工作重点回顾及11月营销策划；工作联系单、选房须知；关于裕贵源·祥和府项目整盘销售情况说明；微信聊天记录截图、手机信息截图。拟证明策能公司已经按照合同全面履行了义务。裕贵源公司持有异议。本院分析认为，策能公司主张的其销售572套房屋的数量、价款、时间，有裕贵源公司提交的策能公司销售房屋明细、本院向淮南市房地产市场交易管理中心调取的裕贵源·祥和府房屋备案清单及商品房买卖合同、收据等材料证实，对策能公司销售572套房屋的数量、价款、时间，本院予以确认。2、策能公司提交的合同终止通知书、特快专递凭证及查询记录，拟证明裕贵源公司未能按照合同约定履行义务，策能公司于2019年2月2日向裕贵源公司发出整改通知书的事实。裕贵源公司持有异议，认为并未收到该份通知。本院分析认为，该通知书通过邮寄方式送达，邮寄送达经过记录该函件被收取后又被退回的情形，故该函件的真实性本院予以采信。3、裕贵源公司提交的照片及光盘，拟证明策能公司人员离场构成根本违约。策能公司对证据的真实性有异议。本院认为，该组照片无法显示拍摄的时间、地、地点院不予确认。4、裕贵源公司提交的2019年8月18日的函，拟证明裕贵源公司告知策能公司销售经理朱定志从2019年8月12日未到现场履行职务，导致销售停滞，要求策能公司派员到场处理此事，逾期将单方采取措施的事实。策能公司认为，2019年8月12日，其公司员工并未撤场，策能公司解除合同的时间是2019年8月19日，是依据合同的约定解除合同。本院对证据的真实性予以采信。 经审理查明：2017年10月23日，裕贵源公司与策能公司签订《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》。合同约定：淮南市裕贵源置业有限公司（甲方）,安徽策能地产营销策划有限公司（乙方）。甲乙双方经友好协商，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关法律法规规定，就甲方位于焦岗湖大道与康泰路交口地块(以下简称“本案”)委托乙方营销策划、销售总代理事宜，经双方友好协商，签订本合同。合同第一条约定“本代理合同为独家全程营销代理合同，甲方承诺在本合同有效履约期间，不会自行在毛集或其他地区公开发售本案物业，亦不会委托除乙方以外任何第三者作为其代理人在毛集或其他地区发售本案物业。否则，视乙方为成功销售。”合同第三条约定：“1、本合同自双方签订之日起生效。2、本合同代理期限：自本合同签署之日起至本案住宅销售率达95%止（销售率：累计成功销售住宅房屋总面积除以乙方代理销售住宅房屋总面积的百分比）。”合同第四条约定“1、具体销售价格分阶段由乙方制定分阶段价目表并经甲方最终审核确定。2、甲乙双方己共同确认，本案双方确定的住宅3300元/平方米销售均价作为甲方提供给乙方的销售平均底价。按此平均底价制定的单套《销售底价明细表》，经甲乙双方签字盖章后，为本合同之不可分割的附件。3、销售工作正式开始前，在《销售底价明细表》的基础上，由乙方根据市场情况提出阶段销售价格的上浮意见，制成阶段单套《销售单位价格表》经甲方书面认可后，乙方作为对外销售的实施价格。4、如买方选择银行按揭或一次性付款方式，如有价格变动必须报经甲方审批后，方能执行。5、在签订销售合同后，乙方须向甲方移交乙方己收取的客户全部合法资料。”合同第五条约定：“市场推广费用：1、乙方制定广告计划及推广预算报送甲方备案。2、所有广告费用均由甲方与发布单位及有关设计制作公司签署合同并支付费用，乙方协助。3、现场售楼处内部的保安及保洁人员工资由乙方承担，并由乙方统一管理;该项目第一期交房前，物业正式进驻后，由物业公司直接接管售楼处内部所有保安和保洁等工作，乙方后期不承担相应的工作及费用。”合同第六条约定：“甲方权责：1、甲方应向乙方提供与销售有关的项目及相关所有资料与图纸(复印件)。2、甲方负责提供财务、办证、售后服务等人员，配合乙方收取购买方房款、办理购买方贷款、按揭、相关证件办理等各项工作，上述人员的工资由甲方承担，并按双方商定的工作程序进行统一管理。3、甲方可指定一名工作协调人，该工作协调人代表甲方负责对乙方提出的须由甲方确认的各项事宜进行汇报审核、签字确认。在本合同期间，甲方发生有关本案销售事宜的变动，应由协调人及时向乙方进行传达和通报。协调人员名单确定与变更由甲方提前书面通知乙方。4、在本合同期间，甲方负责完成提供现场售楼处场地、相应办公设备、水、电、电话、网络、电脑及销售用办公用品等基本工作条件，费用均由甲方承担。乙方在使用过程中本着节约原则，不得浪费。5、在代理期限内或代理期限结束后的一个月内，甲方应对乙方所受理的准客户(有购买意向并己签订认购书之客户)予以确认。确认的客户最终经由乙方或甲方直接成交，均视为乙方成交，甲方应按本合同之第八条规定的佣金标准支付乙方的佣金。6、在乙方代理期限内，所有与购买方签订的预售/出售合同均由甲方最终审核、签字、盖章。7、甲方保证所委托销售本案的合法性及有效性。”合同第七条约定：“乙方权责：1、乙方负责本案的售楼处装修建议及广告企划，落实策划销售人员，以保证销售任务的全面完成。2、乙方指定一名工作协调人，该工作协调人负责对甲方提出的须由乙方确认的各项事宜向乙方公司汇报审核并签字确认。若乙方在本合同期间发生重大的有关销售变动，该协调人有责任及时向甲方进行通报。3、乙方需对本案的销售情况、广告效果、市场分析及下一步销售计划与甲方进行沟通以利于销售计划等各类工作的及时调整与落实。4、在本合同有效期内，乙方对本案的任何销售行为均应符合中华人民共和国及当地的有关法律、法规。5、乙方应在甲方双方共同确定的《销售底价明细表》基础上，制定成阶段《销售单位价格表》，并报送甲方确认后对外进行销售价格施行。6、乙方在合同期限内必须制定乙方员工的行为规范，不得作出任何有损甲方利益、形象等行为。及时处理客户对销售行为的投诉并反馈甲方，不得超出甲方授权向购买方作出任何承诺。7、乙方负责每周月一次举行由双方人员参加的销售例会，并有义务参加甲方召集的有关项目会议。8、乙方负责及时提供各类周报表、月报表，拟定每次会议提纲及会议记录以书面形成提交给甲方（也可以通过e-mail传送）。9、乙方负责协助催收房款、协助客户办理按揭贷款，协助甲方办理合同备案等相关事宜。10、乙方未经甲方同意不得以任何形式收取、挪用购买方的预约金、定金、购房款等。11、乙方未经甲方书面同意擅自与购买方签订与有关样本及范本不一致条款的，由此发生的一切后果以及纠纷由乙方承担责任。12、乙方有权在发布本案的报纸、电视、灯箱、横幅等各类广告上以销售总代理及行销企划的身份刊登乙方公司的名称及标记。13、完成甲方规定的阶段性销售任务及与本协议相关的其他工作。”合同第八条约定：“前期销售费用：本合同签订后，甲方需在每月5日支付乙方人民币5万元，作为销售的前期费用，直至第一期开盘后第二个月终止此项费用。该项费用后期从乙方销售佣金中分批次扣除。甲方需保证在合同签约的4个月内项目具备开盘条件，否则甲方预支付的每月5万元的销售前期费用不予从销售佣金中扣除。”合同第九条约定：“代理服务费用及支付方式：一、销售指标、佣金、溢价计算：1、本案的销售佣金为甲方确定的单套《销售底价明细表》作为基础。2、在保证充足可售房源前提下，销售佣金：2.1、住宅佣金：乙方的代理本项目所有物业的销售佣金为销售成交额的2.0%。3、溢价：单套销售合同总价超出甲方确定的单套《销售底价明细表》总价部分等于该套房屋的溢价，住宅部分：销售均价3300元一3600元/平方米之间，溢价甲、乙双方按7：3分配，即乙方获取30%的溢价分成。销售均价3600元/平方米以上部分，销售溢价甲、乙双方按6：4分配，即乙方获取40%的溢价分成。该项目整盘均底价均按照上述价格来进行执行，后期溢价按照此底价进行结算;4、合同总价为该套房屋合同单价×该套房屋建筑面积；最低销售总价为该套房屋单套底价×该套房屋建筑面积。5、因甲方原因（如：未按时交房或工程质量问题等）造成客户退房的，甲方应向乙方正常支付代理佣金；因乙方原因（如：销售或不当承诺等）造成客户退房的，乙方应向甲方退还佣金并承担相应的违约责任；因客户违约退房的，甲、乙双方按5:5比例分享客户违约金（以实际收到的客户违约金为准。若未收取违约金的，乙方不得提取）。二、销售佣金、溢价支付：1、甲乙双方每月结算一次，销售佣金支付条件：①一次性付款方式，客户签订购房合同时付清合同款且到账时，根据各期到账金额甲方向乙方支付销售佣金；②按揭付款方式，客户签订购房合同，付清首付款后向乙方支付销售佣金；乙方负责完善购房客户需要提供给银行的所有资料证明文件并配合甲方及时完成银行按揭放款工作；2、甲乙双方同意以套为单位结算销售佣金、溢价。每月5号为销售佣金和溢价结算日。3、每月5号前，甲方应向乙方支付上一个月的应得销售佣金的100%支付给乙方；4、住宅销售溢价的结算时间和比例也按第3条执行。5、乙方每月5日前提交上月结算报告，甲方应于五日内审核完毕并且以转账形式支付乙方所得销售佣金、溢价款。6、甲方无故不在上述审核期限内完成审核确认结算报告的，视为甲方在结算日确认了乙方提交的结算报告。合同第十条约定：“甲方在下述情况须向乙方支付代理服务费用：买方与甲方签订房屋认购书并收取定金后，除买方之原因外，在符合合同规定及本合同第四条之销售价格时，甲方不得无故拒绝与买方签订合同，否则该客户所购房产视同售出，甲方仍应向乙方支付相应之销售佣金。合同第十三条约定：“合同违约责任：1、在合同期内，如甲、乙双方有发生违反上述合同条款时，或在履行本合同中发生争议，双方应本着友好协商的精神解决。2、根据合同第九条，如甲方未能履行合同中约定的佣金结算时间，乙方可书面通知甲方改正，并给予半个月的修正期，若修正期满仍未改正，则乙方可单方面终止本合同，并书面通知甲方。届时，甲方仍须支付于代理期间乙方应得之销售佣金，同时逾期支付的结算金额则按照日百分之一的违约金给予乙方赔偿。以上款项支付的期限不得迟于乙方书面通知终止合约后的10个工作日。” 合同签订后，策能公司派员进场开始工作，裕贵源公司于2018年5月14日取得预售许可证并进行首期开盘销售。实际上裕贵源公司在取得预售许可证之前即开始销售房屋。裕贵源公司已经支付给策能公司2150000元（含预支前期费用250000元）。 2019年2月2日，策能公司以邮寄的方式向裕贵源公司发出改正违约行为并支付销售佣金通知书，要求裕贵源公司结算并支付全部销售佣金。投递详单显示该邮件于2019年2月3日被签收，但被签收后又被退回。2019年8月8日，裕贵源公司以邮寄方式向策能公司发出函，函中载明：“贵公司于2019年4月始，销售总经理李洁未能到现场领导销售工作，2019年8月12日，贵公司在未通知我公司办理交接的情况下，负责销售的朱定志经理突然不来了，贵公司亦未派新的销售经理到场，致使销售工作停滞，现函告贵公司在接到函件后三日内派人赴我公司协商处理此事，逾期则我公司将采取单方面措施，以避免损失的继续扩大。”庭审时策能公司主张其公司人员离场时间为2019年8月19日，裕贵源公司主张策能公司离场时间为2019年8月17日。本院确定策能公司离场时间为2019年8月17日。 截止2019年8月17日，裕贵源·祥和府项目共销售房屋572套（详单、销售时间及价格见附件）。 本院认为：裕贵源公司与策能公司签订的毛集裕贵源项目全程营销代理合同，系双方真实意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效，双方均应全面履行合同。 一、关于合同是否解除的问题。策能公司于2019年2月2日向裕贵源公司发出函件，该函件的主要内容仅为要求裕贵源公司结算并立即支付佣金，并未表达出解除合同的意思表示，双方仍继续履行合同至2019年8月17日，2019年8月17日，策能公司离场，以行为表示不履行合同。策能公司虽然未书面通知裕贵源公司解除合同，但以行为表示出解除合同的意思表示，按照合同第十三条第二款的约定，合同解除条件成就，故双方解除合同时间定为2019年8月17日。合同已经于2019年8月17日解除，故裕贵源公司反诉要求解除合同的诉讼请求不能成立，本院不予采纳。 二、关于策能公司要求裕贵源公司支付佣金的诉讼请求。策能公司主张的佣金包括基础佣金和溢价佣金。截止2019年8月17日，裕贵源公司开发的裕贵源·祥和府项目共销售房屋572套，按照合同第一条和合同第九条第一款2.1项的约定，裕贵源公司应支付给策能公司房屋销售基础佣金4355940元（附计算详单，本计算清单均采取四舍五入方法计算）。关于溢价佣金，合同第九条第一款第三项约定：“溢价：单套销售合同总价超出甲方确定的单套《销售底价明细表》总价部分等于该套房屋的溢价，住宅部分：销售均价3300元一3600元/平方米之间，溢价甲、乙双方按7：3分配，即乙方获取30%的溢价分成。销售均价3600元/平方米以上部分，销售溢价甲、乙双方按6：4分配，即乙方获取40%的溢价分成。该项目整盘均底价均按照上述价格来进行执行，后期溢价按照此底价进行结算。”该款明确约定，策能公司取得溢价的前提是其销售的单套销售合同总价超出甲方确定的单套《销售底价明细表》总价部分，且均价达到3300元一3600元/平方米之间或销售均价达到3600元/平方米以上，策能公司始能取得溢价佣金。从策能公司提交的《裕贵源·祥和府项目》应计取佣金的房屋及其明细表中可以看出，策能公司计算溢价佣金的房屋的实际成销单价均低于或等于底价单价，且策能公司销售的572套房屋的平均价格低于3300元/平方米，故策能公司主张溢价佣金的诉讼请求，不符合合同的约定，本院不予支持。综上，裕贵源公司应支付策能公司佣金4355940元，扣除裕贵源公司已支付的佣金2150000元（含预支前期费用250000元），尚欠佣金2205940元，故策能公司要求裕贵源公司支付佣金2205940元的诉讼请求，本院予以支持。策能公司关于其他佣金的诉讼请求，本院不予支持。 三、关于违约金的问题。合同第十三条约定：“合同违约责任1、在合同期内，如甲、乙双方有发生违反上述合同条款时，或在履行本合同中发生争议，双方应本着友好协商的精神解决。2、根据合同第九条，如甲方未能履行合同中约定的佣金结算时间，乙方可书面通知甲方改正，并给予半个月的修正期，若修正期满仍未改正，则乙方可单方面终止本合同，并书面通知甲方。届时，甲方仍须支付于代理期间乙方应得之销售佣金，同时逾期支付的结算金额则按照日百分之一的违约金给予乙方赔偿。以上款项支付的期限不得迟于乙方书面通知终止合约后的10个工作日。”本案中，导致合同解除的原因系裕贵源公司未能按照合同约定的时间支付佣金及溢价款。合同第九条第一款第一项约定：“本案的销售佣金为甲方确定的单套《销售底价明细表》作为基础。”《销售底价明细表》是结算佣金及溢价款基础依据。庭审中，策能公司未能提交证据证实其每月均按时提交了《销售底价明细表》，应承担举证不能的责任。而策能公司未能提交《销售底价明细表》是导致裕贵源公司未能按期支付佣金的原因之一。同时，2019年2月2日，策能公司虽然向裕贵源公司发出函件，要求裕贵源公司立即结算佣金，但函件发出后双方合同仍然继续履行，2019年8月17日策能公司离场，以行为表示解除合同，但按照合同第十三条的约定，策能公司应以书面形式通知裕贵源公司解除合同，但却未能履行合同约定的通知义务，行为不当。合同的解除系双方行为共同导致，策能公司与裕贵源公司均负有一定过错，故策能公司要求裕贵源公司支付违约金及裕贵源公司反诉要求策能公司支付违约金的诉讼请求，本院均不予支持。 四、关于策能公司前期预支的250000元是否应冲抵佣金的问题。合同第八条约定：“前期销售费用：本合同签订后，甲方需在每月5日支付乙方人民币5万元，作为销售的前期费用，直至第第一期开盘后第二个月终止此项费用。该项费用后期从乙方销售佣金中分批次扣除。甲方需保证在合同签约的4个月内项目具备开盘条件，否则甲方预支付的每月5万元的销售前期费用不予从销售佣金中扣除。”裕贵源公司在2019年5月14日取得预售许可证并开盘销售，虽然开盘时间超过合同第八条约定的合同签订后4个月，但实际上裕贵源·祥和府在裕贵源公司取得预售许可证之前已经实际销售。合同第一条约定“本代理合同为独家全程营销代理合同，甲方承诺在本合同有效履约期间，不会自行在毛集或其他地区公开发售本案物业，亦不会委托除乙方以外任何第三者作为其代理人在毛集或其他地区发售本案物业。否则，视乙方为成功销售。”按照该约定，裕贵源·祥和府项目在裕贵源公司取得预售许可证之前已经实际销售的房屋亦视为策能公司成功销售的房屋，策能公司有权取得佣金。在上述两种情形下，如果策能公司按照合同第一条的约定取得佣金等费用，又按照合同第八条的约定，前期费用不折抵佣金扣除，显失公平。同时，考虑到裕贵源·祥和府在裕贵源公司取得预售许可证之前已经销售的实际情况，裕贵源公司前期支付的费用250000元予以折抵其公司应支付给策能公司的佣金，故策能公司关于该250000元不予折抵佣金的诉讼请求不能成立，本院不予采纳。 五、关于策能公司要求裕贵源公司支付垫付的市场推广费用73117元诉讼请求的问题。合同第五条约定：“市场推广费用：1、乙方制定广告计划及推广预算报送甲方备案。2、所有广告费用均由甲方与发布单位及有关设计制作公司签署合同并支付费用，乙方协助。3、现场售楼处内部的保安及保洁人员工资由乙方承担，并由乙方统一管理;该项目第一期交房前，物业正式进驻后，由物业公司直接接管售楼处内部所有保安和保洁等工作，乙方后期不承担相应的工作及费用。”该条明确约定，合同的签订与费用的支出均有裕贵源公司签订和支出，策能公司只是协助。庭审中，策能公司只提交了支付73117元的票据，未能提交证据证明该73117元的费用系裕贵源公司委托其支付的事实，同时亦未能提交证据证实该73117元的费用确实是用于支付裕贵源·祥和府项目的市场推广费用，故其该项诉讼请求，不能成立，本院不予采纳。 六、关于裕贵源公司要求策能公司赔偿损失7273445.769元诉讼请求问题。裕贵源·祥和府项目销售工作是一个整体工程，包括前期宣传、市场的培养和房屋销售价格的拟定等工作，该项销售工作具有不可割裂性和分割性，是一项系统工程。从双方提供的房屋销售明细表中及本院调取的裕贵源公司备案的已经销售的房屋明细表中亦可看出，随着房屋销售工作的逐渐深入，房屋的销售价格总体上呈递增趋势。同时合同第三条约定：“…2、本合同代理期限：自本合同签署之日起至本案住宅销售率达95%止（销售率：累计成功销售住宅房屋总面积除以乙方代理销售住宅房屋总面积的百分比）。”从该条亦可看出合同第四条约定的销售平均底价3300元/平方米应在销售率达到95%的情形下通盘考虑，而不能在其中某一个时间段去考虑销售平均底价问题。2019年8月17日，策能公司停止销售工作撤场的原因之一系裕贵源公司未能按照合同约定的时间支付佣金等费用，且策能公司在2019年8月17日之前销售的房屋，认购协议书和备案表等文件裕贵源公司进行了签署且同意该销售价格。综上，裕贵源公司依照2019年8月17日之前销售的房屋平均底价主张损失的诉讼请求，不符合合同的约定，于法无据，本院不予支持。 七、关于保全费5000元及为保全而支付的担保费用4300元的问题。策能公司为了权利能够得到及时保护，申请法院进行了诉前保全。策能公司为保全而支付的保全费用5000元及为保全而支付的保险费用4300元，系策能公司为主张权利而支付的合理费用，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司给付原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司佣金2205940元、保险费4300元，合计2210240元，于判决书生效后30日内给付； 二、驳回原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司要求原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求。 如未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费41246元，减半收取20623元，由原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司负担10037元，被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司负担10586元。反诉案件受理费67014元，减半收取33507元，由被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司负担。保全费5000元，由被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  储士宏 二〇二〇年六月二十六日 书记员  姬福钰 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。