四川省武胜县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1622民初3718号 原告：四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司，住所地四川省武胜县沿口镇石桥路怡馨苑B幢一层6号，统一社会信用代码91511622314403240W。 法定代表人:何长春，公司执行董事。 委托诉讼代理人：尹昭荣，四川君尊律师事务所律师。 被告：吴维君，男，1986年6月5日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：陈亦云，四川维尊律师事务所律师。 被告：张丹，女，1988年3月7日出生，汉族，住四川省武胜县。 原告四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司（以下简称豪爵公司）与被告吴维君、张丹挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法适用简易程序审理中发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，分别于2019年12月25日、2020年3月11日两次公开开庭进行了审理，双方当事人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告豪爵公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告吴维君退还侵占原告的提成款487047.52元及资金占用利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.被告吴维君支付原告损失赔偿金10万元；3.被告张丹对被告吴维君应支付原告的提成款及利息、赔偿金承担连带责任；4.被告承担诉讼费。事实和理由：2017年8月9日，原告豪爵公司与被告签订劳动合同书及保密协议书，被告任原告公司项目经理及客服总监，2018年1月10日，被告担任原告公司武胜临江分公司负责人，上述劳动合同书及保密协议书约定：被告在担任分公司负责人期间分公司营业收入总额的8%归原告所有，同时保密协议约定被告在原告公司任职期间及其离职后3年内不得从事与原告公司同类经营业务。被告在担任分公司负责人期间共计营业收入为7588094元，应交纳原告607047.52元，但被告至今仅缴纳12万元，尚欠487047.52元未交纳。同时，被告吴维君在任职期间又在其妻子张丹注册经营的广安博韵建筑装饰装修工程有限公司任监事，经营与原告公司同类业务，按双方签订的保密协议，应赔偿原告违约金。另，张丹系被告吴维君履约保证人，应承担连带责任。故原告提起诉讼，请求支持原告的诉请。 被告吴维君辩称，一、原告的诉讼请求不符合法律规定。1.被告吴维君不具备法定诉讼主体资格。吴维君不是原告公司的董事、监事、高级管理人员等，根据公司法第一百四十九条、第二百一十七条规定，吴维君不是本案适格被告。2.吴维君不违反法定义务。损害公司利益责任纠纷案件的被告担责的前提是公司法第一百四十九条规定的“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”，原告诉称被告违反劳动合同和保密协议的约定，要求被告按照营业总额的8%支付提成款和违约金。该两个争议是对劳动合同履行的争议，系劳动争议之诉，并非违反公司法第一百四十九条规定的侵权之诉，原告混淆法律关系，故吴维君没有担责的前提。二、原告起诉程序不合法，应驳回起诉。原告第一项诉讼请求要求被告吴维君退还提成款，系劳动合同约定的劳动报酬支付方式，第二项诉讼请求赔偿违约金，系保密协议约定的违约金，二者均属于劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，依法应当劳动仲裁前置，否则不应受理，未经仲裁而起诉，应裁定驳回起诉。三、原告不能依据劳动合同约定向被告吴维君主张提成款。1.劳动合同书因违法而无效。一是劳动合同书第一条规定，豪爵公司收取吴维君保证金三万元，违反了劳动合同法第九条规定无效。二是劳动合同书第六条约定，劳动报酬按签单合同全款直接优先提取固定比例的提成费，违反了国家关于工资支付的规定及劳动合同法第二十六条的规定而无效。三是劳动合同书第七条约定，乙方的保险福利根据员工自愿，公司代买，也违反了社会保险法第四条及社会保险征缴条例的规定而无效。综上，被告吴维君并非本案适格被告，原告的诉讼程序不合法，应依法驳回原告的起诉。 被告张丹的答辩意见与吴维君的答辩意见一致。 原告豪爵公司围绕诉讼请求，举证如下：1.原告的营业执照及分公司的营业执照、被告的身份证复印件，拟证明原、被告是适格主体，吴维君于2018年1月担任原告的临江分公司负责人。2.劳动合同书、保密协议、承诺书，拟证明原告与吴维君签了劳动合同，吴维君担任客户经理及客服总监，2018年担任分公司负责人，吴维君在任职期间应按营业总额8%交给原告，违反保密协议赔偿10万元，张丹是保证人。3.装修合同书76份，拟证明吴维君对外签订76份合同，共计收入7588094元，应交纳总额8%给原告，但至今未交。4.银行交易明细，拟证明原告公司借支给吴维君转账717830元，用于购进材料及支付人工工资，吴维君至今未还。5.转账记录，拟证明原告交纳了临江路分公司办公租金，被告向原告法定代表人何长春转账的18万多元应扣何长春转给被告吴维君的108600元。 被告吴维君质证认为，对第1组证据无异议，对第2组证据真实无异议，但约定内容不合法，劳动合同是无效协议，与原告的诉请无关联性，对承诺书无异议。第3组证据中，何卫华、江欧、刘小君、刘建生4户装修合同是经理易亮签的合同，不是吴维君签订的，对其他装修合同无异议。第4组证据的款项是临江分公司与业主签合同后，业主转入总公司的首付款，增加公司流水，总公司又将这笔钱转给吴维君用于装修运作，不是借款，即便是借款，也与本案无关联性。对第5组证据不认可。 被告张丹质证认为，对第1、4组证据无异议，对第2、3组证据质证意见与被告吴维君的质证意见一致。对第5组证据不予质证。 被告吴维君围绕争议，举证如下：1.《融恒时代广场收款收据》，拟证明豪爵公司临江分公司的水电费、电话费、租金由吴维君支付。2.豪爵公司临江分公司工资表，拟证明分公司人员工资、材料款等由吴维君支付。3.微信转账记录、豪爵装饰专用收据，拟证明豪爵总公司对各个分公司的管理是按年度分红制，不是提成制。2018年至2019年度，吴维君代表临江分公司已经向总公司用微信支付了189520元，系部分款项，包括支付办公租金及年度分红款。 原告豪爵公司质证认为，被告提交的3组证据不真实，租金是总公司支付的，电话费也不是被告支付，被告律师也承认是支付工人工资及材料款，这个只有被告给原告的转款记录，原告也给吴维君转了款，这189520元（含原告在诉状提到已支付12万元）有部分涉及设计师工资，因分公司用了总公司的设计师，专用收据2万元是8%提成款的一部分。被告张丹对被告吴维君提交的3组证据无异议。 被告张丹未举证。 本院对当事人提交的证据分析认证如下：对一方当事人举证而对方当事人无异议的证据，本院依法予以确认。原告提交的第2、3、4组证据，被告对其真实性没有异议，上述证据具有合法性及关联性，本院予以采信，但第4组证据不能证明转账的款项系借款。第5组转账记录与本案无关联性，不予采纳。被告吴维君提交的第1组证据与本案无关联性，本院不予采纳，第2、3组证据，真实、合法，与本案争议事实有关联性，本院予以采信。 根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院查明以下事实：吴维君与张丹系夫妻关系。2017年8月9日，被告吴维君以吴维杰（乙方）的名义与原告豪爵公司（甲方）签订《四川豪爵建筑装饰工程有限公司劳动合同书》，约定：1.甲方安排乙方担任项目经理及客服总监，工作地点为四川省武胜县；2.合同期限三年，从2017年8月9日起至2020年8月8日止；3.工作时间实行不定时工作制；4.乙方向甲方公司缴纳保证金3万元，方可入职，保证金在入职期间不退还，无故离职不退还（注：在本期合同入职期正常到期后，乙方不在甲方公司入职起15日内到甲方公司领取保证金）；5.合同第六条劳动报酬约定，乙方在担任甲方公司项目经理及客服总监期间按签单业绩比例分成，获取报酬：甲方公司签订的业绩合同交付乙方施工的，按签单合同全款的10%直接优先提取后剩余6%为乙方所得，由乙方签订的业绩合同，甲方优先提取全款的8%，单项施工交接合格后剩余部分为乙方所得。同时，乙方为施工安全、质量及信誉的第一责任人；6.甲方必须依照国家和地方有关规定，参加社会保险，按时足额缴纳和代扣代缴乙方的社会保险费（包括养老、失业、工伤、女工生育保险）。合同还约定了其他内容。张丹在合同上“保证人”处签名。 同一天，被告吴维君以吴维杰（乙方）的名义还与原告豪爵公司（甲方）签订《四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司保密协议书》，约定：乙方在甲方任职期间，对甲方公司运营所涉及的所有技术设计、方法、结果、计划、讨论，以及对从公司获悉的与技术有关的信息、对公司营运方式、内部人员和结构，与技术和产品有关的成本和价格、供货商和客户，以及对外商务信息等保密，乙方离职后不得擅自使用有关秘密信息，保密期限自离职之日起计算到五年内；同时，乙方离职三年内不得与甲方生产同类产品或经营同类业务。乙方如违反本保密协议任一条款，向甲方支付违约金10万元，且甲方有权不予预告立即解除与乙方的聘用关系。双方还约定了其他事项。原告豪爵公司在协议书上“甲方”处盖章；被告吴维君、张丹在协议书上“乙方”处签名。 吴维君于2017年8月9日还以“吴维杰”的名义给豪爵公司出具《承诺书》，承诺严格执行公司各项规章制度及项目管理规定，履行公司与业主签订的施工合同，接受公司的监督、管理，确保工程保质、按期、安全的完成，若发生质量及安全事故，由本人承担经济及法律责任。乙方在任职期间不得自行或为他人从事与分公司相竞争的业务。被告张丹在承诺书“保证人”处签名。 2018年1月起吴维君以豪爵公司武胜临江路分公司负责人身份对外签订装修合同，该分公司支出的费用由吴维君承担。庭审中，豪爵公司提交的客户装修表及装修合同显示，吴维君在2017年11月15日至2019年8月19日期间，签约76户，装修合同总价款7588094元，部分客户将装修首付款转账支付给豪爵公司，共计717830元，后豪爵公司又全部转账给吴维君用于装修支出。吴维君提交的微信转账记录显示，在2017年12月-2019年7月期间，其向何长春转账32次，共计180520元，并于2018年6月20日交纳年度分红款2万元。原告豪爵公司以被告未足额交纳提成款为由，向本院提起诉讼。 诉讼中，原告自愿放弃对项目经理易亮签订的4份装修施工合同的价款提成。 本院认为，本案争议焦点：一是本案事实涉及的法律关系；二是被告吴维君应否支付原告提成款并承担资金占用利息；三是被告吴维君应否支付原告违约损失10万元；四是被告张丹应否承担连带责任。 关于焦点一。虽然原告豪爵公司与被告吴维君签订了书面劳动合同，但原告豪爵公司未对被告吴维君进行劳动管理和支付相应的劳动报酬并为其办理社会保险，被告吴维君根据劳动合同书的约定，以原告豪爵公司名义对外承揽房屋装修，并按约定向原告交纳提成款，故本案案由系挂靠经营合同纠纷，并非原告主张的损害公司利益责任纠纷或被告主张的劳动争议纠纷。虽然被告吴维君在劳动合同书及保密协议书上以吴维杰的名义签字，但合同的履行是其本人，因此，被告吴维君是本案适格被告，故吴维君关于其不是本案适格被告的抗辩，理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点二。原告豪爵公司与被告吴维君签订的合同名为劳动合同，实为挂靠经营合同，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。原告豪爵公司允许被告吴维君借用该公司资质，对外承揽房屋装修，根据原告提交的装修合同被告吴维君承揽了76户业主的房屋装修，案涉合同金额7588094元，其理应按照合同约定比例向原告公司缴纳提成款。原告豪爵公司自愿放弃对易亮签订的4户房屋装修价款共计388388元的提成，本院予以确认。原告豪爵公司自认收到吴维君支付的提成款12万元，本院亦予以确认。被告吴维君关于双方口头约定每年交纳提成款6万元，其提交给原告的提成款不止12万元的抗辩主张，因未提交充分证据证明，本院不予认定。因此，被告吴维君还应支付原告豪爵公司提成款455976.48元[（7588094元-388388元）×8%-12万元]。被告吴维君逾期拒不交纳提成款，原告要求其承担违约责任，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付资金占用利息，有事实及法律依据，本院予以支持。 关于焦点三。吴维君并未违反保密协议约定，亦未侵犯原告豪爵公司的商业秘密，原告豪爵公司诉请被告吴维君承担违约损失赔偿金10万元，无事实根据，本院不予支持。 关于焦点四。被告张丹以担保人身份在劳动合同书上签名，双方未约定保证方式及范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，原告请求被告张丹对吴维君欠付原告豪爵公司的提成款及资金占用利息承担连带责任，有事实及法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告吴维君支付原告四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司提成款455976.48元及利息（以455976.48元为计息基数，从2019年12月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、被告张丹对被告吴维君欠付原告四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司的上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行给付完毕，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费9670元，由被告吴维君、张丹共同负担（原告已垫付9670元，判决生效后由被告直接支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  高 飞 人民陪审员  张忠荣 人民陪审员  李志琼 二〇二〇年三月十九日 书 记 员  王宇佳