广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)粤03民终32634-32637号 32634号案件上诉人（原审原告、互诉被告）：胡其超，男，1988年7月8日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区深南中路新城大厦**501。 32635号案件上诉人（原审原告、互诉被告）：龙飞宇,男，1990年3月20日出生，侗族，身份证住址湖南省绥宁县东山侗族乡三溪村**。 32636号案件上诉人（原审原告、互诉被告）：颜杰，男，1991年9月16日出生，汉族，身份证住址福建省漳平市溪南镇官林盂村官林盂**。 32637号案件上诉人（原审原告、互诉被告）：喻治巡，男，1986年5月11日出生，汉族，身身份证住址湖南省隆回县六都寨镇长裕村****。/div> 四上诉人共同委托诉讼代理人：赵小虎，广东乐于律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：罗航，广东乐于律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市飞马国际供应链股份有限公司，住所地深圳市南山区南头街道大新路**马家龙创新大厦**601。 法定代表人：费益昭，董事长。 委托诉讼代理人：陈诚，男，1984年9月4日出生，汉族，系公司员工。 上诉人胡其超、龙飞宇、颜杰、喻治巡因与上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司（以下简称“飞马公司”）劳动合同纠纷四案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6489-6492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本四案进行了审理。本四案现已审理终结。 上诉人胡其超上诉请求：1.维持原判第一项、第四项；2.撤销原判第二项，改判飞马公司向胡其超支付2017年3月2日至2018年11月30日期间休息日加班工资14559元；3.撤销原判第三项，改判飞马公司向胡其超支付2017年3月2日至2018年11月30日期间未休年休假工资12874元；4.撤销原判第五项，改判飞马公司向胡其超支付律师代理费5000元；5.撤销原判第六项，改判飞马公司向胡其超支付年底奖金50000元；6.撤销原判第七项，改判飞马公司向胡其超支付2018年10月份高温补贴150元。 上诉人飞马公司在32634号案的上诉请求：1.依法改判原审判决第四项，飞马公司无需支付胡其超违法解除劳动合同的赔偿金100176元；2.由胡其超承担案件的诉讼费用。 上诉人龙飞宇上诉请求：1.维持原判第一项；2.撤销原判第二项，改判飞马公司向龙飞宇支付2016年6月28日至2018年11月30日期间休息日加班工资21353元；3.撤销原判第三项，改判飞马公司向龙飞宇支付2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资16799元；4.撤销原判第四项，改判飞马公司向龙飞宇支付违法解除劳动合同的赔偿金125220元；5.撤销原判第五项，改判飞马公司向龙飞宇支付律师代理费5000元；6.撤销原判第六项，改判飞马公司向龙飞宇支付年底奖金24358元；7.撤销原判第七项，改判飞马公司向龙飞宇支付2018年10月份高温补贴150元。 上诉人飞马公司在32635号案的上诉请求：1.依法改判原审判决第四项，飞马公司无需支付龙飞宇违法解除劳动合同的赔偿金123011.55元；2.由龙飞宇承担案件的诉讼费用。 上诉人颜杰上诉请求：1.维持原判第一项；2.撤销原判第四项，改判飞马公司向颜杰支付违法解除劳动合同的赔偿金59545元；3.撤销原判第五项，改判飞马公司向颜杰支付律师代理费5000元；4.撤销原判第六项，改判飞马公司向颜杰支付年底奖金20372元；5.撤销原判第七项，改判飞马公司向颜杰支付2018年10月份高温补贴150元。 上诉人飞马公司在32636号案的上诉请求：1.依法改判原审判决第四项，飞马公司无需支付颜杰违法解除劳动合同的赔偿金51570.25元；2.由颜杰承担案件的诉讼费用。 上诉人喻治巡上诉请求：1.维持原判第一项；2.撤销原判第二项，改判飞马公司向喻治巡支付2017年5月4日至2018年11月30日期间加班工资2023元；3.撤销原判第三项，改判飞马公司向喻治巡支付2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资6069元；4.撤销原判第四项，改判飞马公司向喻治巡支付违法解除劳动合同的赔偿金98636元；5.撤销原判第五项，改判飞马公司向喻治巡支付律师代理费5000元；6.撤销原判第六项，改判飞马公司向喻治巡支付年底奖金44000元；7.撤销原判第七项，改判飞马公司向喻治巡支付2018年10月份高温补贴150元。 上诉人飞马公司在32637号案的上诉请求：1.依法改判原审判决第四项，飞马公司无需支付喻治巡违法解除劳动合同的赔偿金88732.2元；2.由喻治巡承担案件的诉讼费用。 上诉人飞马公司辩称，员工的主张缺乏事实和法律依据。具体答辩意见详见调查询问笔录。 上诉人胡其超、龙飞宇、颜杰、喻治巡辩称，原审关于违法解除劳动合同赔偿金的事实认定，除了赔偿金的计算基数外，其他并无错误，应予以维持。 胡其超一审诉请判令：1.飞马公司向胡其超支付2017年3月2日至2018年11月30日期间未休年休假工资12874元；2.飞马公司向胡其超支付2017年3月2日至2018年11月30日期间休息日加班工资14559元；3.飞马公司向胡其超支付年底奖金50000元；4.飞马公司向胡其超支付2018年10月份高温补贴150元；5.飞马公司向胡其超支付律师代理费5000元。 飞马公司在一审6489号案件的诉请：1.飞马公司无需支付胡其超经济赔偿金100176元；2.飞马公司无需支付2018年度年底奖金34504.49元；3.案件诉讼费由胡其超承担。 龙飞宇一审诉请判令：1.飞马公司向龙飞宇支付2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资16799元；2.飞马公司向龙飞宇支付2016年6月28日至2018年11月30日期间休息日加班工资21353元；3.飞马公司向龙飞宇支付2018年10月份高温补贴150元；4.飞马公司向龙飞宇支付律师代理费5000元。 飞马公司在一审6490号案件的诉请：1.飞马公司无需支付龙飞宇经济赔偿金125220元；2.飞马公司无需支付2018年度年底奖金24358元；3.案件诉讼费由龙飞宇承担。 颜杰一审诉请判令：1.飞马公司向颜杰支付违法解除劳动合同的赔偿金59545元；2.飞马公司向颜杰支付年底奖金20372元；3.飞马公司向颜杰支付2018年10月份高温补贴150元；4.飞马公司向颜杰支付律师代理费5000元。 飞马公司在一审6491号案件的诉请：1.飞马公司无需支付颜杰经济赔偿金58600.64元；2.飞马公司无需支付2018年度年底奖金16872.95元；3.案件诉讼费由颜杰承担。 喻治巡一审诉请判令：1.飞马公司向喻治巡支付违法解除劳动合同的赔偿金98636元；2.飞马公司向喻治巡支付2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资6069元；3.飞马公司向喻治巡支付2017年5月4日至2018年11月30日期间加班工资2023元；4.飞马公司向喻治巡支付年底奖金44000元；5.飞马公司向喻治巡支付2018年10月份高温补贴150元；6.飞马公司向喻治巡支付律师代理费5000元。 飞马公司在一审6492号案件的诉请：1.飞马公司无需支付喻治巡经济赔偿金96772.29元；2.飞马公司无需支付2018年度年底奖金24120.29元；3.案件诉讼费由喻治巡承担。 一审判决主文：一、飞马公司应于判决生效之日起十日内支付胡其超等四人2018年10月1日至2018年11月30日期间正常工作时间工资（金额详见一审附表）；二、飞马公司应于判决生效之日起十日内支付胡其超、龙飞宇、喻治巡2017年1月1日至2018年11月30日期间休息日加班工资（金额详见一审附表）；三、飞马公司应于判决生效之日起十日内支付胡其超、龙飞宇、喻治巡2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资（金额详见一审附表）；四、飞马公司应于判决生效之日起十日内支付胡其超等四人违法解除劳动合同的赔偿金（金额详见一审附表）；五、飞马公司应于判决生效之日起十日内支付胡其超等四人律师费（金额详见一审附表）；六、飞马公司无需支付胡其超等四人2018年度年底奖金；七、驳回胡其超等四人的其他诉讼请求；八、驳回飞马公司的其他诉讼请求。胡其超等四人起诉的受理费四案各10元，减半收取各计5元，由胡其超等四人各自负担；飞马公司起诉的受理费各10元，减半收取各计5元，由飞马公司负担。 二审期间，飞马公司主张其已代缴胡其超等四人2018年10月至11月的公积金及社保，代缴金额应从一审认定的工资中予以扣除。因飞马公司与胡其超等四人均对一审判决第一项未提出上诉，视为对一审判决结果的认可，且飞马公司未在仲裁阶段提出仲裁反请求，违反仲裁前置程序，故不属于本案二审审查范围，本院不予处理。 另查，胡其超、喻治巡提交的《聘用意向书》载明，年底奖金为个人绩效奖金，绩效基数为税前月固定工资×2个月，实际发放金额根据公司绩效考核方案和个人绩效达成支付。龙飞宇提交的《聘用意向书》载明，月预期收入，税前固定工资24000元/月，年预计收入13个月月薪。颜杰提交的《聘用意向书》载明，年底奖金为：1、年度服务奖金：公司在年底向当年在职员工提供的特别奖金，奖金金额为员工一个月工资；2、个人绩效奖金：绩效基数为税前月固定工资，实际发放金额根据公司绩效考核方案和个人绩效达成支付。二审期间，飞马公司否认公司存在绩效考核制度。 本院对一审查明的其他事实（详见一审判决书）予以确认。 本院认为，本四案为劳动合同纠纷。二审争议焦点为：飞马公司应否向胡其超、龙飞宇、喻治巡支付休息日加班工资、未休年休假工资以及向胡其超、龙飞宇、喻治巡、颜杰支付违法解除劳动合同赔偿金、律师费、2018年度年底奖金、高温补贴。 关于2018年度年底奖金，根据仲裁查明的事实，飞马公司确实存在向员工发放2017年度奖金的事实，以及飞马公司在深劳人仲案[2017]9054号，深劳人仲案[2017]9510-9513号案中的仲裁庭审时均确认其存在绩效考核标准，且根据考核结果发放年终奖。飞马公司对公司是否存在绩效考核制度的陈述存在相互矛盾之处，且未能对此作出合理解释与说明，违反诚实信用原则。飞马公司与胡其超等四人均确认的工资标准详见仲裁裁决书附表二，根据该附表二内容，其工资标准与《聘用意向书》所记载的税前固定工资收入基本吻合，可见双方劳动关系履行过程中已经依照《聘用意向书》约定的内容执行。结合以上事实，仲裁认定飞马公司存在绩效考核标准，年底奖金按照考核结果发放并无不当。飞马公司虽对《聘用意向书》不予认可，主张该奖金系特设的一次性奖金，并非年度年底奖金，但未能提供关于该奖金系特设的一次性奖金的规章制度予以佐证，应承担举证不能的不利后果，且未能提供证据证明胡其超等四人不符合发放2018年度年底奖金的条件，故对飞马公司的主张，本院不予采信。因此，一审关于2018年度年底奖金认定有误，本院予以纠正。因飞马公司未提交胡其超等四人2018年度的考核结果，故本院参照胡其超等四人2017年度的实发奖金数额，按出勤天数核算胡其超等四人2018年度的年底奖金。经核算，飞马公司应支付胡其超等四人2018年度年底奖金共计99855.73元（具体金额详见附表）。 关于休息日加班工资，胡其超、龙飞宇、喻治巡主张其存在加班事实，故飞马公司应向其支付休息日加班工资。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。胡其超、龙飞宇、喻治巡提供钉钉加班审批记录以及钉钉聊天记录予以佐证其加班事实，飞马公司虽对上述证据不予认可，但未能提供相应的考勤记录予以反驳，应承担举证不能的不利后果。飞马公司未对一审认定飞马公司应向胡其超、龙飞宇、喻治巡支付加班工资提出上诉，视为对一审判决结果的认可，本院予以确认。胡其超、龙飞宇、喻治巡主张一审判决的加班工资计算有误，该主张缺乏充分的事实依据，本院不予支持。经核算，飞马公司应支付胡其超、龙飞宇、喻治巡休息日加班工资共计35564.34元（具体金额详见附表）。 关于未休年休假工资，胡其超、龙飞宇、喻治巡于一审时对未休年休假时数以及仲裁核算的工资基数没有异议。飞马公司亦未对未休年休假工资数额提出上诉，视为对一审判决结果的认可。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作时间的工资收入。故一审根据相关法律规定，核算飞马公司应向胡其超、龙飞宇、喻治巡支付未休年休假工资数额正确，本院予以维持。 关于违法解除劳动合同赔偿金，飞马公司主张公司经营状况发生重大变化，面临资金压力，飞马大宗业务停摆，已不存在胡其超等四人所从事的研发技术需要，因多次协商解除劳动合同未能达成一致意见，故飞马公司系合法解除双方的劳动关系。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，首先，飞马公司未能举证证明其子公司的飞马大宗平台在飞马公司解除胡其超等四人劳动合同时已停止运营以及因该平台的停运直接导致双方劳动关系无法继续履行属于客观情况发生重大变化的事实。其次，飞马公司未能举证证明解除劳动合同前曾与胡其超等四人协商过变更劳动合同，飞马公司对此应承担举证不能的不利后果。故飞马公司主张因经营情况发生重大变化致使劳动合同无法履行解除双方劳动关系缺乏事实与法律依据，系违法解除双方的劳动关系。胡其超、龙飞宇请求的违法解除劳动合同赔偿金未超过依法可得金额，视为其对自身权益的处分，本院予以认可。经核算，飞马公司应依法向胡其超、龙飞宇、喻治巡、颜杰支付经济赔偿金共计380768.93元（具体金额详见附表）。 关于高温补贴，胡其超、龙飞宇、喻治巡、颜杰均从事研发工作，不属于从事露天高温作业的工种，故对其主张，本院不予采纳。 关于律师费，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。根据被上诉人在案件中获得支持程度，经核算，飞马公司应支付胡其超等四人律师费共计18489.5元（具体金额详见附表）。一审对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人胡其超、龙飞宇、喻治巡、颜杰的上诉请求部分成立，予以部分支持。上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6489-6492号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6489-6492号民事判决第六项； 三、变更深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6489-6492号民事判决第四项为：上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡其超、龙飞宇、颜杰、喻治巡支付违法解除劳动合同的赔偿金（金额详见附表）； 四、变更深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6489-6492号民事判决第五项为：上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡其超、龙飞宇、颜杰、喻治巡支付律师费（金额详见附表）； 五、上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡其超、龙飞宇、喻治巡、颜杰支付2018年度年底奖金（金额详见附表）； 六、驳回上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司的全部诉讼请求； 七、驳回上诉人胡其超、龙飞宇、颜杰、喻治巡的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审胡其超等四人起诉的受理费四案各10元，减半收取各计5元，由胡其超等四人各自负担；飞马公司起诉的受理费各10元，减半收取各计5元，由飞马公司负担。二审案件受理费四案各20元，由上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司以及上诉人胡其超、龙飞宇、颜杰、喻治巡各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  卢艳贝 审判员  许海锚 审判员  刘 燕 二〇二〇年二月十九日 书记员  周超凡 书记员  刘绍君                            案号                       上诉人                       2018年10月、11月工资                       未休年休假工资                       违法解除劳动合同赔偿金                       离职前十二个月平均工资                       2018年度年底奖金                       加班工资                       律师费                               32634                       胡其超                       50000                       6896.55                       100176                       28137.23                       34504.49                       13649.43                       4505.5                               32635                       龙飞宇                       48716                       10499.14                       125220                       26632.14                       24358                       20018.36                       4835.5                               32636                       颜杰                       20372                       0                       58600.64                       11720.13                       16872.95                       0                       4771.5                               32637                       喻治巡                       44000                       3793.1                       96772.29                       24193.07                       24120.29                       1896.55                       4377