上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初52854号原告：吴龙妹，女，1958年10月1日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：李海燕，上海博拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：谈文君，上海博拓律师事务所律师。被告：上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店，经营场所上海市浦东新区兰陵路XXX号、XXX-XXX号临。经营者：张新建，男，1978年12月16日出生，汉族，户籍地安徽省亳州市谯城区双沟镇周大行政村大张庄自然村XXX号，住上海市浦东新区兰陵路XXX号。委托诉讼代理人：王磊，上海周祖琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔繁易，上海周祖琪律师事务所律师。原告吴龙妹与被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店物件损害责任纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴龙妹的委托诉讼代理人李海燕、谈文君，被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店经营者张新建及其委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴龙妹向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿原告医疗费5,406.63元、护理费17,889.40元、营养费2,400元、残疾赔偿金147,230元、医疗辅助器具费2,200元、交通费1,454元、精神损害抚慰金5,000元、律师费1万元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2019年3月19日下午4点20分许，原告及儿子步行途经至被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店处，被告经营者张新建放置在店门外2米处的大型遮阳伞突然倒下，砸到了原告脸部，导致原告倒地受伤。后原告被送往医院就诊，经诊断，原告右肱骨大结节骨折、右侧第二至第六根肋骨骨折，并伴有多处挫伤。原告就事故报案后，派出所组织双方沟通、调解，被告认可本次事故系其原因造成，同意承担赔偿责任，但对赔偿金额意见不一，调解未成。现原告起诉至法院。被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店辩称，被告不存在占道经营的状况，事发时被告店面外确有遮阳伞，该遮阳伞仅被大风吹起来，并由被告经营者张新建的弟弟扶着，张新建并未看到遮阳伞砸到原告，原告倒地的地方距离遮阳伞5米开外，不排除其他因素导致原告受伤；另原告在事发后六天报警，并不是事发第二天报警，故不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年3月19日下午4点15分许，原告吴龙妹及儿子步行途经至上海市浦东新区兰陵路XXX号即被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店处，被告经营者张新建放置在该店门外的大型遮阳伞突然倒下砸到原告脸部，导致原告倒地受伤。同日，原告至上海交通大学医学院附属仁济医院治疗，经该院诊断为右肱骨大结节骨折，建议手术治疗，原告拒绝，要求保守治疗。次日原告报警，上海市公安局浦东分局南码头路派出所向原告开具验伤通知书，原告至上海市第六人民医院验伤，该院检验结论为面部损伤、右肋骨骨折等。原告先后至上海市第六人民医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市黄浦区外滩街道社区卫生服务中心治疗。原告支付医疗费3,281.31元(已扣除医保附加支付2,125.32元)。2019年3月26日，上海市公安局浦东分局南码头路派出所向原告询问，原告陈述：2019年3月19日下午4点15分许，其路过兰陵路24弄弄口的“兄弟水果店”，当时该店门口有一把很大的铁柄太阳伞(约2米多高，当时伞是撑开的)，其离开该伞一步半的距离，该伞向其倒下来，砸到其鼻子，其没有站稳往前冲了两步，而摔倒，身体右侧先着地。2019年4月15日，上海市公安局浦东分局南码头路派出所向被告经营者张新建询问，张新建陈述：2019年3月19日16时许，其正在其开设的位于上海市浦东新区兰陵路XXX号的水果店内做生意，水果店门口设置了一把遮阳伞，当时其看到其弟弟张新安接住了马上要倒下的遮阳伞，旁边有一名女性老人正面朝地摔了一跤，其就将老太扶起来了，老太打电话给老公来接她，第二天老太报警。事发当天风很大，可能是吹倒了遮阳伞，当时其在削甘蔗，等其看到的时候伞已经被吹出固定物，其弟弟接住了伞，老太向前趴着摔了一跤。遮阳伞是直径2米、高2.5米左右的圆形遮阳伞，伞柄插在用水泥浇筑的固定物中，固定物大概50厘米高。该纠纷经当地派出所调解未成。诉讼中，经原告申请，本院于2019年9月2日委托司法鉴定科学研究院对其伤残等级和护理、营养期进行法医学鉴定。2019年9月27日，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴龙妹右肩部、右胸部因故受伤，致右肩关节功能障碍、右侧五根肋骨骨折，尚未达人体损伤致残疾程度。伤后护理120-150日，营养90日。原告支付鉴定费2,550元。对此，原告认为司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书程序违法，鉴定人存在违规，鉴定意见依据不足，鉴定结论错误等，申请重新鉴定。原告于2019年11月6日自行委托华东政法大学司法鉴定中心对其伤残等级和护理、营养期进行法医学鉴定,2019年12月31日华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴龙妹因意外受伤致右侧第2-6前肋骨折，右侧肱骨大结节粉碎性骨折，右侧冈上肌腱近肱骨大结节附着点处部分撕裂伴肩袖损伤等，经保守对症治疗，现遗留右肩关节功能障碍，构成XXX伤残；酌情给予伤后营养90日，护理90日。2019年12月25日，本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告伤残等级和护理、营养期进行法医学鉴定。2020年2月17日，该中心出具司法鉴定意见书，该意见书分析说明载明被鉴定人吴龙妹2019年3月19日因故致右肱骨大结节骨折，右侧多发(2-6)肋骨骨折等。经保守治疗。目前检查右肩关节活动受限(活动度丧失31%)，使其右肩关节功能丧失达25%以上。影像学资料示：存在右侧第2-6肋骨骨折、未见明显畸形愈合；右肱骨大结节骨折伴右肩袖部分撕裂。损伤致右肱骨大结节骨折并伴有右肩袖部分撕裂，说明损伤较重，存在致其右肩关节功能障碍的损伤基础；同时患者存在与其年龄相符的右肩关节退行性改变。故认为被鉴定人吴龙妹目前的右肩关节功能障碍系本次损伤与右肩关节退行性改变共同作用的结果，本次损伤的作用力为主要作用(建议参与度80%左右)。参照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11项之规定，被鉴定人吴龙妹在原有右肩关节退行性改变基础上遭受外伤致右肱骨大结节骨折合并右肩袖部分撕裂，目前的右肩关节功能障碍，构成XXX伤残。作出鉴定意见：1、被鉴定人吴龙妹在原有右肩关节退行性改变基础上遭受外伤致右肱骨大结节骨折合并右肩袖部分撕裂，目前的右肩关节功能障碍，构成XXX伤残。2、吴龙妹伤后可予以休息180日、营养60日、护理60日。原告支付鉴定费3,150元。对此，被告认为重新鉴定程序违法，鉴定结论也系弄虚作假，故本院就关于被鉴定人吴龙妹的复医[2019]重鉴字第389号司法鉴定意见书的相关情况向复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行询问：1、被鉴定人吴龙妹在你鉴定中心重新鉴定时是否提供了其除第一次鉴定时以外的病例资料等相关材料(据吴龙妹称其在华东政法大学司法鉴定中心作过鉴定)；2、司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见书中的分析说明认为右肩关节活动部分受限，功能丧失尚未达25%，而你院鉴定意见书中明确右肩关节活动受限(活动度丧失31%)，使其右肩关节功能丧失达25%以上；你院具体结合何因素作出判断；3、你院能否将被鉴定人吴龙妹至你院作鉴定情况及被告方是否参与等进行答复告知。2020年3月13日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具回复函：被鉴定人吴龙妹2019年12月25日来本鉴定中心进行重新鉴定，本中心告知重新鉴定需要拍摄最近的MRI检查；故吴龙妹本次鉴定提供了2019年11月8日右肩部MRI检查片子及报告单；本次鉴定对吴龙妹的体格检查，由二位法医配合进行，其家属有二位在场。根据被动检查活动度情况，计算得到右肩关节功能丧失达25%以上，结合其受伤情况：右肱骨大结节骨折伴肩袖部分撕裂，右侧第2-6肋骨(上肋部)骨折，表明本次右肩部及右胸上部的外伤较重，患者有损伤基础；委托书没有明确要求双方当事人到场，故本中心没有通知被告方。庭审中，原告对司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见书不予认可，认为该份鉴定书鉴定法医鉴定过程不符合鉴定程序，没有完整的考虑原告的病历、摄片，忽略了原告右肱骨大结节骨折，造成了右肩袖部分撕裂，故符合法律规定的重新鉴定的情形；对复旦大学上海医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书无异议。被告则认为法律规定的重新鉴定情形不存在，重新鉴定程序违法，重新鉴定机构的选择存在违反法律规定，重新鉴定机构资质应不低于第一次鉴定机构；重新鉴定时未通知被告及被告代理人到场，重新鉴定的结论系弄虚作假，复旦回函中明确检查原告被动活动度，照片可以看出活动度、被动活动度均由家属帮忙检测，与撕裂伤无关。依据回函也不排除撕裂伤是鉴定过程中造成的。重新鉴定的启动均有法律规定，法律没有规定重新鉴定结论可以直接导致司法鉴定科学研究院的鉴定结论无效。综上，被告认为复旦大学上海医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书无效；对司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见书无异议，予以认可。另查明，原告系上海市城镇居民。原告为本次诉讼支付律师费1万元。审理中，原告坚持其诉讼请求。被告称被告经营者张新建并未看到遮阳伞砸到原告，原告倒地的地方距离遮阳伞5米开外，故不排除其他因素导致原告受伤，原告主张赔偿的医疗费中应扣除与伤势无关的费用及家属代诊的费用；护理费没有实际发生，不予认可；营养费按每天20元计算；交通费应当扣除不必要的部分；残疾赔偿金依照法律规定，但被告坚持认为原告的伤不构成伤残；医疗辅助器具费没有医嘱，不予认可；因原告伤势不构成伤残，故不同意赔偿精神损害抚慰金；律师费1万元过高。因原、被告意见不一，调解未成。以上事实，由原告提供的上海市公安局案件接报回执单、吴龙妹询问笔录、张新建询问笔录、验伤通知书、门急诊就医记录册(自管)、影像诊断报告、医疗费票据、医疗辅助器具发票、交通费发票、律师费发票、户口簿，本院委托的司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书、复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书各一份，鉴定费发票二份及原、被告的当庭陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，被告在经营的店门口设置大型遮阳伞未确保该伞的牢固安全，致遮阳伞倒下过程中砸中原告，致原告倒地受伤，被告理应承担由此造成的原告经济损失；被告否认遮阳伞砸中原告而致原告倒地受伤，并称其他因素导致原告受伤，但未提供证据证实，本院不予采信。关于本院委托的司法鉴定科学研究院与复旦大学上海医学院司法鉴定中心二份鉴定意见书的认定。本院认为被鉴定人吴龙妹右侧五根肋骨骨折、右肱骨大结节骨折合并右肩袖部分撕裂，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书与复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书主要在认定右肩关节功能活动度丧失程度上有差异，根据司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书上载明内容显示，被鉴定人吴龙妹右肩关节功能活动度丧失程度未达25%，所以认定不构成XXX伤残；而复旦大学上海医学院司法鉴定中心认为被鉴定人吴龙妹右肩关节活动受限，活动度丧失程度在31%，主要考虑被鉴定人吴龙妹右肱骨大结节骨折伴有右肩袖部分撕裂，存在致其右肩关节功能障碍的损伤基础，同时考虑伤者存在与其年龄相符的右肩关节退行性改变，并注明本次损伤的作用力为主要作用，建议参与度80%左右，而作出XXX伤残的鉴定结论。综上，本院确认复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定意见结论较为合理，可以作为定案的依据，但具体赔偿金额应充分考虑原告自身具有右肩关节退行性改变的因素，予以酌情确定。关于原告主张的各项费用：1.医疗费，原告因本次事故受伤先后至上海市第六人民医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市黄浦区外滩街道卫生服务中心治疗，并提供了相应的医疗费发票，本院予以确认，本院确定医疗费为3,281.31元；被告否认家属代诊产生的医疗费，缺乏法律依据，本院不予采信。2.医疗辅助器具费，原告受伤后采用保守治疗，需肩关节支具支撑，原告根据医嘱购买医疗辅助器具花费2,200元，该费用合理，予以准许；3.营养费，根据原告的伤情及鉴定意见确定的营养期，本院酌定按30元/天计算60天，计1,800元；4.护理费，根据原告的伤情及鉴定意见确定的护理期，本院酌定按40元/天计算60天，计2,400元，原告主张的金额过高，本院不予支持；5.残疾赔偿金，原告因本次事故受伤构成XXX伤残，其系城镇居民，其定残时已满61周岁，根据上海市城镇常住居民人均可支配收入73,615元标准计算，考虑原告损伤的实际情况，本院酌定为111,894.80元；6.精神损害抚慰金，原告因本次事故受伤构成XXX伤残，考虑原告损伤的实际情况，本院酌定4,000元。7.交通费，该费用应当以正式票据为证；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相结合，根据原告提供的票据，交通费本院酌定为600元；8.律师费，该费用系原告因本次诉讼产生的合理费用，但原告主张的金额过高，本院酌定为4,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴龙妹医疗费3,281.31元、营养费1,800元、护理费2,400元、残疾赔偿金111,894.80元、医疗辅助费2,200元、交通费600元、精神损害抚慰金4,000元,合计126,176.11元；二、被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴龙妹律师费4,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,131.60元，减半收取计2,065.80元，由原告吴龙妹负担635.80元、被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店负担1,430元；司法鉴定费合计5,700元，由原告吴龙妹、被告上海市浦东新区南码头街道兄弟水果店各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  树雄二〇二〇年四月三十日书记员  龚颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。