上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3031号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人王3，男，1972年8月19日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。辩护人刘鑫，国浩律师(上海)事务所律师。辩护人吴悦，国浩律师(上海)事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉〔2019〕2948号起诉书指控被告人王3犯挪用公款罪、贪污罪，于2019年7月18日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院依法受理后，发现本案不适用简易程序，遂依法转为普通程序审理。因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，致使案件在较长的时间内无法继续审理，遂于2020年1月23日裁定中止审理，后于同年5月8日裁定恢复审理，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陆某某出庭支持公诉。被告人王3及其辩护人刘鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2011年11月至2016年1月，被告人王3在担任上海金融报社市场部主任、总编辑助理、经营中心主任期间，负责提取、保管和发放单位组稿费共计人民币30,881,505元(以下币种均为“人民币”)，被告人王3利用上述职务便利，挪用其中17,940,000元用于个人购买基金、理财产品、炒股等。2016年3月，被告人王3在向单位交接组稿费工作时，出具虚假发放清单，谎称实际保管的组稿费仅为28,463,971.2元(差额为2,417,533.8元)，并将发放清单中的2,180,850元予以侵吞，上述侵吞数额共计4,598,383.8元。2019年2月14日，被告人王3经电话通知主动到案，后如实交代了上述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、职务证明、上海锦瑞会计师事务所有限公司报告书、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条第一款第(一)项、第九十三第第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，王3的行为已构成贪污罪和挪用公款罪，应予两罪并罚。王3具有自首行为，可以从轻或减轻处罚。被告人王3对上述指控无异议。辩护人提出如下意见：1.挪用公款中260万元系重复使用，不应累计计算。2.同一笔数额被重复认定为挪用公款和贪污金额中。3.王3具有自首行为，家属愿意帮助其退赃，请求法庭对王减轻处罚。经审理查明：一、挪用公款事实上海金融报社于1996年8月由中国人民银行上海分行出资成立，系全民所有制企业。上海博精文化传媒有限公司于2010年9月由上海金融报社出资成立，系有限责任公司。2011年11月至2016年1月，被告人王3先后担任上海金融报社市场部主任、总编辑助理兼经营中心主任期间，负责《上海金融报》的广告经营和管理、广告费的催收、统计、结算以及上海金融报社(包括上海博精文化传媒有限公司)组稿费的提取、保管和发放等工作。期间，被告人王3在提取、保管和发放单位组稿费共计30,881,505元过程中，利用职务便利，挪用其中17,940,000元用于个人购买基金、理财产品、炒股等营利活动。二、贪污事实2016年3月，被告人王3在向单位交接组稿费提取、保管和发放工作时，出具虚假发放清单，将上述实际保管的组稿费30,881,505，谎称为28,463,971.2元，隐瞒差额2,417,533.8元而占为己有，并将发放清单中的未实际支付的组稿费2,180,850元谎称为已经支付而予以侵吞，上述两项侵吞数额共计4,598,383.8元。2019年2月14日，被告人王3经电话通知主动到案，后如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实，有下列证据证实：1.档案机读材料、企业法人营业执照、组织机构代码证、关于王3的职务证明、上海金融报社聘任名单、职工登记表等，证实(1)上海金融报社系全民所有制企业，上海博精文化传媒有限公司由上海金融报社出资成立。(2)被告人王3的主体身份及职责范围。2.证人刘某某的证言，证实2011年11其担任上海金融报社总编辑，王3任总编辑助理兼经营中心(原市场部)主任，负责报纸的发行、广告公告、客户维护、市场拓展等工作，此外还于2011年11月至2016年3月，负责报社组稿费的提取、保管与发放工作。组稿费是在广告、公告及发行业务中支付相关客户的提成、回扣费用。2016年3月，王3提出不再保管组稿费，并将一份2011年底至2016年初的组稿费发放清单交给其，5月王3说组稿费发放清单上的所有组稿费已经发放完毕，还余4,580.8元(实交4,581元)，王3说他保管的组稿费就是清单上的28,459,390.2元加上余额4,580.8元，并将一张4,581元的现金存款凭证复印件交给其。组稿费是通过“黄牛”代开发票和购买消费卡套现后放入王3个人银行账户。王3说是按95折套现，给“黄牛”5%手续费。3.证人王1的证言，证实其和王3是在2011年认识。王3曾经找其卖消费卡返现或帮王3联系公司代开发票来换取现金，其从中扣除一定手续费。4.证人沈怡、张晓凯、王欲晓(系上海金融报社出纳、财务主管、上海博精文化传媒有限公司出纳、会计)的证言，证实王3需要组稿费时填好单子由领导审批，财务根据审批单按照王3要求将款项打入王3指定的公司账户。财务还通过“黄牛”购买消费卡套现，即财务将款项打入“黄牛”指定的超市等相关消费卡公司账户，“黄牛”扣除手续费后将钱款打到王3账户，王3用来支付组稿费。5.证人王2、陈某、李某某的证言，证实三人各自所在单位曾收取上海金融报社组稿费，每次由王3联系。金华银监局没有收到过2013年、2014年、2015年的组稿费，宁波银保局2015年2月后没有收取过组稿费，上海保监局没有收到过2015年的组稿费。6.证人朱某某的证言，证实2013年至2016年，王3从他个人账户转账到其名下账户120多万元。2016年3月，王3打给其30万元。7.上海锦瑞会计师事务所有限公司报告书、组稿费发放清单、缴款凭单、中国光大银行现金存款凭证等，证实被告人王3贪污、挪用公款的具体过程、去向及金额。8.上海市浦东新区监察委员会立案决定书、留置决定书、案发经过，证实本案案发及被告人王3的到案过程。9.户籍人员基本信息，证实被告人王3的身份信息。10.被告人王3的供述。本院认为，被告人王3身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；王3利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为又已构成挪用公款罪。对王3依法应予两罪并罚。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。对于辩护人提出挪用公款中260万元系重复挪用金额不应累计计算的意见，本院认为，第一，王3保管的公款有3千万余元，其先后两次重复挪用260万元均用于申购理财产品，公款并不是特定物，王3先后两次挪用的行为只是前后间隔时间较短，挪用金额又正好相同，但并不据此表明挪用的即是同一笔公款。第二，王3在较短的时间内重复挪用的款项每次都给王3带来了可观的收益，挪用次数反映了行为人的主观恶性。第三，挪用公款罪侵犯的是公款的使用权，每一时间段和每一笔金额的使用都是独立的挪用行为，都侵犯了不同的公款的使用权。基此，对王3重复挪用金额应分别累计计算，但可酌情考量此情节。对于辩护人提出挪用公款罪和贪污罪中存在重复计算金额的意见，事实和证据表明，挪用公款犯罪中认定的是王3使用公款购买理财产品、炒股等进行营利活动并且已经归还的金额，与贪污犯罪认定的金额并不存在重复认定问题，辩护人的意见与查明的事实不符，不予采纳。王3具有自首行为，自愿认罪，依法对其所犯两罪均予以减轻处罚。本案中，被告人王3挪用、贪污的钱款由王3个人保管，并不影响钱款系单位公款的属性，但涉案款项具有一定的特殊性，酌情考量。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王3犯贪污罪，判处有期徒刑八年六个月，罚金人民币四十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币四十万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2030年2月28日止。留置二个月二十九日折抵刑期。)二、违法所得予以追缴或者责令退赔后发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  李俊英人民陪审员  卜军形人民陪审员  王 超二〇二〇年七月八日书 记 员  杨敏菊附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。