湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终1185、1421号上诉人（原审原告暨被告）：黄雷，男，1987年10月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：王浩，湖北人本律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘向辉，湖北人本律师事务所实习律师。上诉人（原审被告暨原告）：湖北金雄节能科技股份有限公司（原湖北金雄节能设备有限公司，一审诉讼过程中变更为该名称），住所地武汉市经济技术开发区建银商务公馆第B、C幢26层（9）号房。法定代表人：何福成，总经理。委托诉讼代理人：罗威、王仕勇，均系湖北众焱律师事务所律师。上诉人黄雷因与上诉人湖北金雄节能科技股份有限公司（以下简称金雄公司）劳动争议一案，均不服黄石市黄石港区人民法院(2016)鄂0202民初1460号、1593号民事判决，皆向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭并案进行了审理，现已审理终结。黄雷上诉请求：撤销黄石市黄石港区人民法院(2016)鄂0202民初1460号、1593号民事判决，改判由金雄公司支付其2015年4、5、6月当地最低工资标准差额2072.96元、2016年3、4月差欠工资1837.50元、2014年提成工资40817.32元、2015年提成工资59097.66元、拖欠工资赔偿金103825.44元、违法解除劳动合同赔偿金78370.48元、失业保险损失7595元；驳回金雄公司的全部诉讼请求，由金雄公司返还其金额为4000元的借支单，金雄公司为其多缴的2016年5月养老保险费848.74元在金雄公司2011年3月至2012年7月期间欠缴养老保险费金额中予以抵扣。事实和理由：1、一审判决认定其自认收到金雄公司2015年4、5、6月工资每月1000元错误。其在上述三个月实际仅分别领取406.52元、318.10元、262.10元，低于最低工资标准部分，金雄公司应当补足；2、一审判决认定其自认领取2015年度工资总额为42898.50元错误。其2015年度实际共计领取工资金额为34946.92元；3、其所经手的四棵水泥厂（黄石飞云水泥有限公司）、大冶尖峰水泥有限公司业务已回款90%，湖北美利林科技有限公司、湖北三环离合器有限公司业务现已全部回款，故金雄公司还应支付其2014年提成工资40817.32元和2015年提成工资59097.66元；4、一审判决认定金雄公司应支付其拖欠工资加付赔偿金24651047元，数额计算错误。正确的计算方式为：（2072.96+1837.50+40817.32+59097.66）×100%=103825.44元；5、金雄公司与其解除劳动合同违法，应当向其支付赔偿金78370.48元。其收到客户5万元汇票后当天就告知了金雄公司法定代表人何福成，并没有隐瞒已收货款的事实。何福成为了包庇自己妹妹流失客户的失职责任，意图侵吞其业务提成，故意制造其收款不报的假象，单方违法与其解除劳动合同，应当向其支付赔偿金；6、其向金雄公司借支4000元均用于开展公司业务，不应由其个人承担；7、金雄公司在2011年3月至2012年7月少为其缴纳社会保险费10658.32元，金雄公司主张由其返还2016年5月为其缴纳的848.74元养老保险费可在上述欠缴保险费中予以抵扣。金雄公司辩称：1、黄雷在一审庭审中自认2015年4、5、6月每月收到工资款1000元，2015年共收到工资总额42898.50元，现上诉称没有收到上述款项，违反了禁止反言规则；2、黄雷经手的四棵水泥厂、大冶尖峰水泥有限公司、湖北美利林科技有限公司、湖北三环离合器有限公司业务货款回收率均未达到50%，不符合支付提成工资的条件；3、双方并没有对工资进行结算，黄雷也没有向劳动行政部门投诉，故黄雷要求其支付拖欠工资加付赔偿金于法无据；4、黄雷收到客户5万元承兑汇票后，事隔两个月才告诉公司，至今没有将汇票交给公司，其按公司规定解除与黄雷之间的劳动合同合法；5、黄雷向公司借支4000元是个人借款，应以借条判断该款的性质，一审判决黄雷偿还该款正确；6、2011年3月至2012年7月期间的养老保险费已通过发放现金的方式发给了黄雷，黄雷主张以此抵扣其2016年5月多为黄雷缴纳的社会保险费没有法律依据，且已超过诉讼时效期间。综上，请求二审法院驳回黄雷的上诉请求。黄雷向一审法院起诉请求：判决金雄公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金82340元；支付拖欠2016年3、4月工资6000元，2014年提成工资36056.32元，2015年提成工资37387.08元；支付未休年休假待遇28393元；支付失业保险待遇11935元；为其补缴2011年3月至2012年7月欠缴社会保险费；补发2015年5、6、7月低于黄石市最低工资标准的部分675元。后变更诉讼请求为：判决金雄公司支付其违法解除劳动合同赔偿金78370元（7837×5×2）；支付拖欠的2016年3月工资7837元，2016年4月的半个月工资3918元，2014年提成工资40817.32元，2015年应发而未发的工资30166.08元，并按以上劳动报酬82738.40元的100%向其加付赔偿金82738.40元，共计170396.80元；支付应休未休年休假待遇27024.14元（7837÷21.75×5×300%×5）；支付失业保险待遇11935元（1550×70%×11）；补发2015年5、6、7月月薪低于武汉市当地最低工资标准的部分共3663.28元；补缴2011年3月至2012年7月社会保险费共计37304.12元；承担律师费7000元。金雄公司上诉请求：撤销黄石市黄石港区人民法院(2016)鄂0202民初1460号、1593号民事判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：1、黄雷于2014年经手的江南春公司、艺库公司、咪力食品公司业务回款均不足90%，不符合发放提成工资的条件，一审判决认定其应支付上述业务提成工资错误；2、其制定的2015年度提成分红制度明确规定，按照利润的一半进行提成分红，当收回货款90%可以进行第一次提成，提成公式应为（已收回货款-成本）/2，但一审判决错误认定2015年度公司没有明确规定第一次利润分红的方法，而是参照2014年和2016年的分红方法，按（合同价款-成本）/2×90%的错误提成公式计算黄雷经手的大冶尖峰水泥有限公司、湖北美利林科技有限公司、湖北三环离合器有限公司业务提成，多计算的提成工资34039.76元应予扣减；3、其与黄雷之间尚未对提成工资进行结算，不知道是否差欠工资，没有拖欠工资的故意。黄雷也没有向劳动行政部门投诉，故其无需支付拖欠工资赔偿金；4、其已为黄雷缴纳了失业保险费，黄雷不能享受失业保险待遇是因黄雷没有按规定在一个月内去办理领取失业保险金的手续，一审判决其支付失业保险金错误。黄雷辩称：1、2014年提成工资是金雄公司在一审庭审提出自愿支付的，故一审判决金雄公司支付该款正确；2、2015年提成方案为按利润的一半提成，而利润等于合同价款减去成本价。其经手的大冶尖峰水泥有限公司、湖北美利林科技有限公司、湖北三环离合器有限公司业务当时已回款90%以上，一审判决按（合同价款-成本）/2×90%的公式计算其提成工资正确。金雄公司不能以货款未收回为由拒付提成工资；2、金雄公司恶意拖欠其提成工资数年，情节恶劣，应当支付拖欠工资赔偿金；3、金雄公司没有积极履行失业保险金报备义务，导致其无法领取失业保险金，故应当承担赔偿责任。金雄公司向一审法院起诉请求：判决其不应支付黄雷2014年、2015年业务提成工资73443.4元、失业救济金11935元、2015年5、6、7月最低工资差额675元；由黄雷返还其借款、超领分红、2016年5月社会保险费共计17739.15元；由黄雷赔偿因严重违纪违法给公司造成的损失46656元。在庭审过程中，金雄公司确定黄雷应返还其借款4000元、2015年提前预支分红（车油费、车辆保险费）超额部分12854.82元、2016年5月社保费884.33元，撤回了要求黄雷赔偿公司造成经济损失损失46656元的诉讼请求。一审法院认定事实：黄雷于2011年3月9日受聘至金雄公司从事销售工作，负责黄石、咸宁、黄冈南、鄂州等地的业务销售。金雄公司从2012年8月起为黄雷办理并交纳社会保险费。2016年2月26日，黄雷收到客户5万元承兑汇票未及时上交金雄公司，金雄公司于2016年4月14日发现该情况，并于2016年4月15日通知黄雷解除劳动关系。2016年4月18日16点14分，金雄公司向武汉市公安局武汉经济技术开发区分局神龙派出所报警，并收到了“黄雷涉嫌职务侵占”的受案回执，黄雷于当日16时22分向金雄公司银行账户转账上交了5万元。黄雷因对金雄公司与其解除劳动合同及发放工资、福利待遇有异议，于2016年5月5日向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年8月3日作出仲裁裁决。黄雷与金雄公司均对该裁决不服，分别诉至一审法院。另认定，黄雷的工资由基本工资1000元、整机项目提成、配件提成及扣款组成。2015年1月至2015年12月的银行账户到账工资分别为4156.22元、1898.52元、2349.52元、406.52元、318.10元、262.10元、4955.12元、4955.48元、4955.48元、4352.98元、4371.36元、4178.09元，共计34946.92元，黄雷自认该年度实际收到的工资为42898.50元。2014年度工资管理制度规定整机销售的提成计算：“销售价低于面价7.5折，不计算提成”，“销售价低于面价9.5折，按合同价4%计算提成”，收到货款90%以上的可以结算项目的90%以上提成，收到100%可以结算100%提成，不能按合同协议回款，公司给予宽限期，20万元以上项目需收到合同价的60%发货，货到宽限期为90天，所欠货款超过宽限期按月千分之二扣减业务员收入，直至货款回收到账为止；2015年度的整机销售按照利润的一半进行提成，高于5万元以上的合同，可以作为两次分红，收到货款90%以上进行第一次利润分红，收到全款后结清全部分红，各销售人员如中途离开公司，则尚未结清货款和尚未发放的业务分红作为后续部分由销售经理和公司共同处理；2016年度整机销售的提成规定，收到货款90%以上的可以结算项目的90%以上提成，收到100%可以结算100%提成。还认定，2014年9月3日，黄雷因业务开销向金雄公司借支4000元未还。金雄公司为黄雷缴纳了2016年5月养老保险费848.74元。一审法院认为：黄雷与金雄公司自2011年3月9日起建立劳动合同关系，2016年4月15日解除劳动合同。关于劳动关系的解除是否合法。金雄公司2016年度员工手册《销售管理制度》4.5.5中规定：“销售工程师严禁截留和挪用货款，收到的货款应在24小时内汇报给部门负责人和财务部，超过3天未汇报的，视为截留货款”，该手册已由黄雷收到并知晓，但其2016年2月26日已收到客户的货款，于2016年4月18日才上交金雄公司，即使其于2016年3月16日向金雄公司汇报了收到货款5万元的事实，也早已超过了管理制度规定的期限，严重违反了用人单位规章制度，属于用人单位依法可以解除劳动合同的情形，故对黄雷要求金雄公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于拖欠工资问题。黄雷工资由基本工资1000元、整机项目提成、配件提成及扣款组成，因黄雷负责黄石周边地区的销售，其工作地点主要在黄石，故应参照黄石地区的工资标准。对于黄雷主张的2015年5、6、7月所发工资，实为2015年4、5、6月的工资，黄雷在诉讼请求中主张该三个月的工资分别为406.52元、318.10元、262.10元，但在庭审调查阶段，其自认每月实际收到1000元工资，参照黄石市区当时最低工资标准1020元，金雄公司应向黄雷补发该三个月的工资差额60元。对黄雷主张超过该金额部分请求不予支持。对于未发放的2016年3月及2016年4月半个月的工资，黄雷主张应参照2015年月平均工资发放，金雄公司辩称该期间黄雷无销售业绩，只能按最低工资标准发放，且其已通知黄雷进行结算，但黄雷拒绝，并非其故意拖欠。对此争议，因黄雷无充分证据证明该期间有提成工资，故应以黄石市市区当时最低工资标准每月1225元予以发放，即金雄公司应向黄雷补发2016年3月及2016年4月半个月的工资1837.50元，对黄雷主张超过该金额部分请求不予支持。对于2014年提成工资，行星传动公司的项目提成555元金雄公司已同意结转为2015年发放，咪力食品公司、江南春公司、艺库公司的项目提成，金雄公司同意分别给付黄雷1675元、1201元、1330元，金雄公司辩称未向黄雷给付的原因系上述公司尚欠其部分货款，且濒临破产，致使其亏本，但该理由不能成为其应向劳动者给付劳动报酬的免除事由，故金雄公司应向黄雷支付该三个项目提成工资4206元；对于湖北雄陶陶瓷有限公司的项目提成，因合同价为256000元，尚有大部分的款项未收回，且宽限期已届满，依据被告规章制度，其应扣减黄雷一定的收入直至货款收回为止，故黄雷对该笔项目不享有提成；同理，黄石市四棵水泥厂的项目合同价为645408元，亦有大部分款项未收回，故黄雷对该笔项目也不享有提成。综上，2014年应发而未发的提成工资为4206元；对于2015年提成工资，大冶尖峰水泥有限公司的项目合同价为296000元，成本为262620元，有10%的货款即29600元未收回，该年度高于5万元以上的合同，可以作为两次分红，收到货款90%以上进行第一次利润分红，收到全款后结清全部分红，规章制度中未明确第一次利润分红的方法，参照2014年度和2016年度的分红方法，收到货款90%以上的可以结算项目的90%提成，收到100%可以结算100%提成，则尖峰水泥项目已收回90%货款的提成工资为（296000-262620）÷2×90%=15021元；同理，湖北美利林科技有限公司的项目合同价为347500元，成本为283275元，有10%的货款即34750元未收回，则已收回90%货款的提成工资为（347500-283275）÷2×90%=28901.25元；湖北三环离合器有限公司合同价为22万元，成本为188435元，有7.16%的货款即15750元未收回，则已收回92.84%货款的提成工资为（22万-188435）÷2×92.84%=14652.47元，经双方确认，该年度还应获得的提成工资有2014年结转的行星公司的555元、凯利隆公司的3946.30元、银河阿迪1的4171.98元、特钻机具的3050.22元、银河阿迪2的2852.24元，金雄配件的3170.12元、索立德配件的268.76元，即黄雷共应获得的提成工资为15021+28901.25+14652.47+555+3946.30+4171.98+3050.22+2852.24+3170.12+268.76=76589.34元。黄雷已自认该年度发放的工资总额为42898.50元，故金雄公司还应向黄雷支付提成工资为应付提成工资76589.34元+12个月基本工资12000元-垫付汽油费17700元-垫付保险费3280元-已支付工资42898.50元=24710.84元。对于黄雷要求金雄公司按拖欠工资的100%加付赔偿金的请求，因金雄公司未按劳动合同约定及时向黄雷支付劳动报酬，且已支付的工资有若干月低于最低工资标准，故酌情按应付金额的80%确定金雄公司向黄雷加付赔偿金（60+1837.50+4206+24710.84）×80%=24651.47元。关于年休假待遇，金雄公司已提交2015年度、2016年度调整年休假至春节期间的证据证明其为黄雷安排了充足的年休假，故金雄公司无须向黄雷支付该两年的年休假工资。对于黄雷请求给付2012年至2014年期间的年休假工资，因已超过了一年的仲裁时效期间，故不予支持。综上，对黄雷请求金雄公司给付五年年休假工资的请求不予支持。关于失业保险待遇。按规定参加失业保险，且非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金，用人单位应将失业人员名单自终止或解除劳动合同之日起7日内报受理失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供相关材料。本案中因金雄公司未积极履行其申报备案的义务，导致黄雷无法领取失业保险金，黄雷自认其失业7个月，参照武汉市当时最低工资标准1550元，金雄公司应向黄雷支付失业保险待遇损失1550×70%×7=7595元。关于2011年3月至2012年7月的社会保险费。因金雄公司从2012年8月起为黄雷办理并缴纳了社会保险费，黄雷从此时即应知道其权利被侵害，至今已超过了一年的仲裁时效期间，黄雷也无充分证据证明时效存在中断、中止情形，故对黄雷要求金雄公司补缴该阶段社会保险费的请求不予支持。关于律师服务费。因黄雷聘请律师系其自愿行为，所支出的该笔费用并非必要费用，不予支持。关于借支款和2016年多缴的社会保险费。因双方劳动关系已于2016年4月解除，而金雄公司提供的社保缴纳证明中为黄雷缴纳了2016年5月基本养老费848.74元，故黄雷偿应向金雄公司返还该款。此外，金雄公司提供的4000元借支但可证明黄雷向其借支4000元，现黄雷未提供证据证明该4000元借款其已经偿还或者已报销抵款，故对金雄公司提出的上述两项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第三条的规定，作出(2016)鄂0202民初1460号判决主文为：一、金雄公司于本判决生效后十五日内向黄雷支付2015年4、5、6月工资共60元、2016年3月及4月半个月工资共1837.50元、2014年的提成工资4206元、2015年的提成工资24710.84元，合计30814.34元；二、金雄公司于本判决生效后十五日内向黄雷支付拖欠报酬的赔偿金24651.47元；三、金雄公司于本判决生效后十五日内向黄雷支付失业保险待遇损失7595元；四、驳回黄雷的其他诉讼请求。作出(2016)鄂0202民初1593号判决主文为：一、黄雷于本判决生效后十五日内向金雄公司返还借款4000元、养老保险金848.74元；二、驳回黄雷的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审诉讼过程中，上诉人黄雷自愿放弃要求重新计算2015年4、5、6月低于最低工资标准的上诉请求和要求按34946.92元计算其实际收到2015年工资总额的上诉请求，认可一审判决对该两项事实的认定；上诉人金雄公司自愿放弃其全部上诉请求。本院认为：一、关于金雄公司与黄雷解除劳动合同是否违法的问题。根据《劳动合同法》第三十九、第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。本案中，金雄公司相关规章制度规定，销售工程师严禁截留和挪用货款，收到的货款应在24小时内汇报给部门负责人和财务部，超过3天未汇报的，视为截留货款。对于存在贪污、挪用公款等行为的人员，公司可以随时与其解除劳动合同，无需支付经济补偿。对于上述规章制度，黄雷收到并知晓。黄雷于2016年2月26日收到客户以汇票形式支付的5万元货款后，一直未将该汇票上交金雄公司，直至金雄公司向公安机关报警后，黄雷才于2016年4月18日以现金支付的方式上交金雄公司5万元货款，严重违反了用人单位规章制度，属于用人单位依法可以解除劳动合同的情形，黄雷上诉称其收到客户5万元汇票后当天就告知了金雄公司法定代表人何福成，但未能提供证据证明，故对其要求金雄公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不予支持。二、关于拖欠工资问题。1、黄雷在二审诉讼中自愿放弃要求金雄公司支付2015年4、5、6月当地最低工资标准差额的上诉请求，本院对此予以确认；2、黄雷提出要求金雄公司补足差欠其2016年3、4月工资1837.50元的上诉请求，一审判决已予以支持；3、黄雷要求支付2014年提成工资40817.32元、2015年提成工资59097.66元，但其主张的提成项目尚未达到支付提成工资的条件，一审判决根据分红办法计算的提成工资金额准确，故对其该向上诉请求不予支持；3、一审判决根据金雄公司拖欠工资总额按照法律规定的幅度计算拖欠工资赔偿金正确，黄雷主张该金额为103825.44元于法无据。三、黄雷要求失业保险损失7595元的上诉请求，一审判决已予以支持。四、因黄雷未提供其借支4000元已用于工作开支的证据，故对其要求金雄公司返还其借支单的上诉请求，本院不予支持。五、因黄雷未对金雄公司欠缴2011年3月至2012年7月期间养老保险费事宜申请仲裁，且该请求不属于人民法院民事案件受案范围，即使主张也超过了仲裁时效期间，故其主张以此欠缴金额抵消金雄公司为其多缴的2016年5月养老保险费848.74元上诉请求，本院亦不予支持。六、金雄公司在二审期间放弃其全部诉讼请求，是其真实意思表示，本院予以确认。综上所述，黄雷与金雄公司的上诉请求除放弃部分经本院已确认外，其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由黄雷与金雄公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 柴 卓审判员 胡志刚二〇一七年十一月十四日书记员 刘必成