江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0723民初7142号 原告：江苏炳楠交通建设有限公司，统一社会信用代码证91320724703811061U，住所地灌南县军民路东首。 法定代表人：郑苏龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李克才，江苏大视宇律师事务所律师。 被告：连云港富强房地产开发有限公司，统一社会信用代码913207246649354668，住灌南县新安镇人民东路12号。 法定代表人：刘华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐浩，该公司副经理。 委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所律师。 原告江苏炳楠交通建设有限公司与被告连云港富强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省灌南县人民法院于2019年4月15日立案后，根据原告申请，请示江苏省连云港市中级人民法院指定管辖。2019年9月3日，江苏省连云港市中级人民法院作出（2019）苏07民辖77号指定管辖决定，指定本院管辖本案。本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告江苏炳楠交通建设有限公司委托诉讼代理人理人李克才，被告连云港富强房地产开发有限公司委托诉讼代理人徐浩、韩启荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏炳楠交通建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付39#楼工程款230万元及资金占用费（自2017年8月18日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）；2.判令被告违约赔偿原告直接损失127.1万元；3.判令被告违约赔偿原告已建临时设施损失25.42万元；4.判令被告违约赔偿原告支出人员工资损失83.0315万元；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月28日，原告的法定代表人郑苏龙出具盖有公章的法人授权委托书，委托朱某为我公司负责处理华某1二期工程施工中的一切事务。2016年1月5日，朱某代表原告与被告签订工程施工协议书，约定被告将位于灌南县北侧华某2世家工程23#、24#、39#楼发包给原告施工，其中，23#、24#暂缓开工，承包范围为桩、土建、水电，合同价款暂定为14184071元。合同签订后，原告按照合同约定将39#楼建成竣工。由于被告以种种理由拖欠工程款以及原告要求继续履行合同承建23#、24#楼，双方发生争议。2017年8月18日，经灌南县信访局协调处理，原、被告达成调解协议，确认被告尚欠原告39#楼工程款360万元。此后，被告仅支付工程款130万元，尚欠230万元拖欠至今。被告在没有终止合同的情况下，擅自将23#、24#楼重新发包给江苏盐徐建设集团有限公司。当时受到原告极力阻止未果。现江苏盐徐建设集团有限公司承建的23#、24#楼已完成大部分工程量。被告针对23#、24#楼擅自终止与原告的合同，是违约行为，如果不能继续履行合同，被告存在重大过错，应赔偿原告预期利益损失。参照39#楼成本加利润1622元/平方米，依据（2019）《江苏省建设工程费定额》标准12%，下浮两个点，23#、24#楼建筑面积为7836.1平方米，原告预期利益损失为127.1万元。原告订立合同后在施工现场建设临时设施围墙、工人住板房、办公室及门卫值班室等，临时设施费支出为25.42万元。原告订立合同后组成该工程项目部。由孙某等9人具体负责实施施工，与该项目捆绑发工资。从2017年2月至起诉月，支付9人工资合计83.0315万元。因被告行为导致原告多支出人员工资损失，被告应当赔偿。为此，特诉至法院，请求维护原告合法权益。 被告连云港富强房地产开发有限公司辩称，一、原告是被挂靠单位，本案实际施工人是朱某、韩某1等四人，实际施工人挂靠原告与被告签订合同。被告尚欠实际施工人工程款60万元，因实际施工人未按约定开具发票，故被告按照约定有权拒付剩余工程款。二、实际施工人并未按约定足额交纳施工保证金，实际交纳的保证金是140万元，而不是200万元。三、23#、24#楼的规划已经被取消，新建了35号、36号、37号楼，而原告无相应施工资质，原告要求赔偿未施工的23#、24#楼损失，没有事实和法律依据。四、本案是因朱某与合伙人之间的分配矛盾而引起的，朱某利用原告名义起诉，目的不正当。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2015年12月28日，案外人朱某、张某出具承诺书。内容如下：“以江苏炳楠交通建设有限公司名义承接的华某1二期（39#、24#、23#）工程项目由我方负责施工。现承诺如下：1.对工程投标、结算、竣工以及工程保修期内的所有工作由我方独立完成并承担期间发生的一切费用。2.我方在施工过程中发生的一切费用包括工伤事故均由我方承担并偿还，与贵公司无关。3.对外欠材料款、机械费等一切费用，如有发生由我方承担经济、法律责任，并在工程款中扣除，与贵公司无关。因工程的质量、安全、工期、现场文明施工等问题，受到业主和行政部门的处罚，我方承担全部责任、与贵公司无关。4.本项目职务由朱某和张某全权负责和公司结算。5.江苏炳楠交通建设有限公司和我方（朱某和张某）不得将本项目转让给其他方施工，否则要负法律责任并赔偿守约方本项目总价20%的违约金。6.我方自愿执行本公司安全及工器具管理办法。自愿执行本公司工伤保险。”案外人朱某、张某在承诺人处签字，原告江苏炳楠交通建设有限公司在落款日期处签章。原告对承诺书中印章的真实性有异议，但未在承诺的期限内申请鉴定。 2015年12月28日，原告江苏炳楠交通建设有限公司出具法人授权委托书，内容如下：“本授权委托书声明：我郑苏龙系江苏炳楠交通建设有限公司的法定代表人，现授权江苏炳楠交通建设有限公司的朱某为我公司负责处理华某1二期工程工程施工中的一切事务，我承认代理人代表我所签署的华某1二期工程建筑合同。代理人无转委托权，特此委托。”该授权委托书有原告江苏炳楠交通建设有限公司签章及其法定代表人郑苏龙签字。 2015年12月29日，被告连云港富强房地产开发有限公司（甲方）与案外人朱某（乙方）签订补充协议，约定在本协议签订三日内，乙方交给甲方保证金200万元整，该款在房屋销售时退还。 2016年1月5日，被告连云港富强房地产开发有限公司（发包方）与原告江苏炳楠交通建设有限公司（承包方）签订协议书，约定：一、工程概况。工程名称为华某2世家，工程内容为框架结构建筑面积10805.97平方米（23#、24#、39#）注：其中23#、24#暂缓开工。二、工程承包范围。桩、土建、水电。五、合同价款。暂定价14184071元，土建含地下室1200元/平方米。水电、消防95元/平方米，桩90元/米。案外人朱某作为原告的委托代理人在合同上签字。 合同专用条款。六、合同价款与支付。23.2（1）采用固定价格合同……决算总价下浮2%。其中，临时设施费按2%。 二、2017年8月18日，被告连云港富强房地产开发有限公司（甲方）与原告江苏炳楠交通建设有限公司（乙方）签订协议，内容如下：县信访局召集甲、乙双方一起协商，就华某2世家39#楼及零星工程（炳楠施工）决算、验收、付款及23#、24#楼履约等有关事项达成如下协议：一、合同范围。原2016年与乙方签合同华某2世家23#、24#、39#楼项目施工任务，合同中注明23#、24#缓建。针对39#进行合同备案，合同中的23#、24#因施工方案改动较大而缓建。二、合同总金额。1.因工程处于停滞状态，甲方提出先按竣工验收合格交付业主标准为决算依据进行决算，结算总价为834.2313万元（含200万元保证金）。2.增加房屋销售差价44.3461万元，已付给乙方工程，565.9574万元，尚欠312.62万元。3.双方在工程造价核算中存在差异，双方协商后，甲方同意给乙方补差47.3799万元。尚欠总工程款合计360万元。三、责任和义务。1.甲方责任和义务。（1）在协议生效后。甲方保证在2017年8月31日支付130万元；2017年10月4日支付50万元；2018年2月15日支付180万元，并提交所有工程税金发票后方可付款。（2）甲方要协助乙方完成39#楼单体竣工验收工作。2.乙方责任及义务。（1）乙方需于2017年11月15日将华某2世家39#楼单体竣工验收合格并交付业主。如39#楼施工完成后，在单体验收时遇到困难，可请求县信访局帮助协调解决。（2）在甲方支付最后余款时，乙方需提供所有工程的全额发票，如开票时税额上调，相应增加的税费由甲方承担。（3）如乙方2018年2月16日不能竣工验收交付给业主，甲方扣留乙方20万元。同时，乙方负责维修至工程验收合格交付给业主为止，所发生的一切费用由乙方承担，甲方保留追究其法律责任的权利。四、争议解决办法。因华某2世家园23#、24#楼方案变更较大，乙方要求继续履行原所签合同，对相关事项双方进行协商解决，所有在合同实施过程中出现的与合同有关的争议、争论或索赔要求，双方均可向县人民法院提起诉讼。乙方不得再以此为由对甲方工程施工建设进行干扰、破坏。本协议一式三份，双方及县信访局各执一份，签字盖章生效。协议上有被告连云港富强房地产开发有限公司签章及其代表王多波签字，原告江苏炳楠交通建设有限公司华某2世家项目部签章及其代表朱某、张某签字，灌南县信访局作为见证方在协议上签章。 2017年9月4日，被告连云港富强房地产开发有限公司向原告江苏炳楠交通建设有限公司支付两笔工程款，其中一笔800000元，一笔200000元。2017年9月8日，被告连云港富强房地产开发有限公司向原告江苏炳楠交通建设有限公司支付一笔工程款300000元。 2017年9月8日，原告江苏炳楠交通建设有限公司向案外人朱某出具收据，确认收到管理费13000元。 经本院询问，原告江苏炳楠交通建设有限公司至今未开具涉案工程款的全额税金发票。 三、灌南县规划局规划建设项目方案变更公示牌（批前）载明，华某1二期（华某2世家）35#、36#、37#楼方案设计（调整），变更内容为取消23#、24#楼，新建35-37#楼，公示日期为2018年4月3日至2018年4月16日。 2018年6月15日，被告连云港富强房地产开发有限公司取得华某1二期35、36#楼建设工程规划许可证。 2018年7月6日，被告连云港富强房地产开发有限公司取得华某1二期37#楼建设工程规划许可证。 规划变更后，被告将新建的35-37#楼发包给案外人江苏盐徐建设集团有限公司施工，并未交由原告方实际施工。 四、2016年9月18日，案外人朱某、张某出具授权委托书，共同委托韩某2为华某1二期39#楼工程款结算、工程保证金结算的受托人。 2017年9月30日至2018年11月1日期间，案外人韩某2经手领取华某1二期39#楼工程款八次共计170万元（除其中350000元汇款至韩某2账户外，其余款项均按其指示汇款至韩某1账户）。另外，案外人韩某2此前即已多次经手领取涉案工程款项。 本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案外人朱某、张某借用原告江苏炳楠交通建设有限公司资质与被告连云港富强房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，因违反法律的效力性禁止性规定而无效。因此，对原告要求被告赔偿违约损失的诉讼请求，本院依法不予支持。而且，原告并无证据证明尚有已建设而尚未结算的工程，故对原告要求被告赔偿已建临时设施损失的诉讼请求，本院依法不予支持。 因挂靠人朱某、张某等人授权的结算受托人韩某2在2017年8月18日之后还经手领取了170元，故被告目前尚欠原告方工程款60万元。又因原告方与被告于2017年8月18日签订的协议明确约定“提交所有工程税金发票后方可付款”，而原告方至今尚未开具发票，故对原告要求被告支付工程款及资金占用费的诉讼请求，本院依法不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告江苏炳楠交通建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费47026元，由原告江苏炳楠交通建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，账号：44×××94。 审 判 长  战传福 人民陪审员  孙东方 人民陪审员  陶 威 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  杨善丽 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 （三）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。