江西省余干县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣1127刑初330号 公诉机关江西省余干县人民检察院 被告人余建霖，男，1989年10月19日出生，汉族，江西省武宁县人，初中文化，无业，户籍所在地江西省九江市武宁县，住福建省石狮市；因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月31日被余干县公安局刑事拘留，同年12月6日经余干县人民检察院批准逮捕，同日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。 辩护人章芳卿，江西方盈律师事务所律师。 被告人宋洪军，男，1986年7月20日出生，仡佬族，贵州省道真仡佬族苗族自治县人，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县，住广东省深圳市龙华区；因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年11月20日至11月21日被临时羁押于深圳市宝安区看守所，同年11月22日被余干县公安局刑事拘留，2018年12月25日经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。 辩护人余贤干，余干县法律援助中心律师。 被告人宋洪进，男，1990年9月5日出生，汉族，贵州省正安县人，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市正安县，住广东省广州市番禺区；因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年12月16日被余干县公安局刑事拘留，2019年1月23日，经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕，2019年7月15日经本院决定取保候审。 辩护人胡升生，余干县法律援助中心律师。 被告人庞永林，男，1980年11月15日出生，汉族，江苏省扬州市人，初中文化，无业，户籍所在地江苏省扬州市江都区，住山东省聊城市开发区；因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2019年1月4日被余干县公安局刑事拘留，同年1月23日，经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。 辩护人吴赤帜，余干县法律援助中心律师。 被告人袁孝童，男，1990年3月20日出生，汉族，河南省郑州市人，初中文化，无业，户籍所在地河南省郑州市金水区，住河南省郑州市金水区；因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2019年1月4日被余干县公安局刑事拘留，同年1月23日，经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕，同年7月3日经本院决定取保候审。 辩护人阮细荣，余干县法律援助中心律师。 江西省余干县人民检察院以余检公诉刑诉（2019）69号起诉书和余检公诉刑追诉（2019）3号追加起诉决定书指控被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林、袁孝童犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年3月18日向本院提起公诉。本院受理后于2019年6月27日作出（2019）赣1127刑初94号刑事判决书,被告人余建霖、庞永林不服，上诉于江西省上饶市中级人民法院，上饶市中级人民法院于2019年9月12日作出（2019）赣11刑终324号刑事裁定书，以部分事实不清，违反法定诉讼程序，可能影响公正审判为由，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭对该案进行了重新审理，余干县人民检察院指派检察员叶艳出庭支持公诉，被告人余建霖及其辩护人章芳卿、被告人宋洪军及其辩护人余贤干、被告人宋洪进及其辩护人胡升生、被告人庞永林及其辩护人吴赤帜、被告人袁孝童及其辩护人阮细荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 余干县人民检察院指控： 1、2018年3月至2018年4月22日，被告人余建霖搭建了“辣辣直播平台”并负责运营，允许播放视频的人员在平台上开通直播间播放淫秽视频，并设置收费模式，游客要观看视频需按照直播间收费标准刷相应数额的钻（也称币）。每个直播间的充钻情况在平台后台均有统计，十钻折抵人民币一元。“辣辣”平台开始运营至4月1日，播放淫秽视频的人提成35%；4月2日至15日，播放视频的人提成30%；4月16日至4月22日，提成20%。平台运营后期，被告人宋洪军为该平台做引流推广。 “辣辣”平台开通以来，被告人袁孝童、庞永林均在该平台直播间播放了淫秽视频。余建霖用微信名“辣辣秀”（微信号：×××）转账给袁孝童（微信名为“岁月好意”，微信号：×××）共计人民币4912元，其中4月1日之前共计1213元，4月2日至4月15日共计3315元，4月16日至4月22日共计390元。余建霖通过支付宝转账至袁孝童支付宝上的金额为3534元，其中4月2日至4月15日共计2339元，4月16日至4月22日共计1195元。被告人袁孝童在“辣辣”平台播放淫秽视频共获得提成金额8446元。按比例推算，游客观看袁孝童在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为28943元。 余建霖用微信名“辣辣秀”（微信号：×××）转账给庞永林（微信名为“倚楼听风雨”，微信号：×××）共计人民币13576元，其中4月1日之前共计2911元，4月2日至4月15日共计6065元，4月16日至4月22日共计4600元。余建霖通过支付宝转账至庞永林支付宝上的金额为19333元，其中4月2日至4月15日共计6421元，4月16日至4月22日共计12912元。被告人庞永林在“辣辣”平台播放淫秽视频共获得提成金额32909元，根据比例推算，游客观看庞永林在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为137496元。 2、2018年5月10日至6月4日，被告人余建霖伙同宋洪军搭建并运营了“吆吆平台”。平台搭建前期费用由宋洪军出资，余建霖负责运营平台，并为播放录像的人员设定提成，在5月20日前按20%，5月20日之后按10%提成。被告人宋洪军明知该直播平台以传播淫秽视频、录像为营利手段，仍负责给平台做引流推广。2018年5月10日至20日，被告人宋洪进明知被告人余建霖传播淫秽物品牟利而为该平台负责客服，并帮助统计散播金额，从中获利1万元。庞永林在“吆吆”直播平台播放淫秽视频录像，余建霖于5月16日通过微信转账给庞永林人民币计2468元。余建霖通过支付宝转账给庞永林共计人民币17172元，其中5月12日转账3731元，5月20日之后转账10973元。依提成比例，游客观看庞永林在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为166174元。因被告人余建霖将盈利挪作他用，被告人宋洪军未从平台获利。 被告人余建霖在“辣辣”、“吆吆”平台传播淫秽视频共获利319504元，花费10余万元搭建平台及为平台引流等。 针对上述指控的事实，公诉机关提供并出示了以下证据证明：1、物证：扣押余建霖用于作案的14部手机、二张电话卡、十七张银行卡、四台电脑；余建霖女朋友李某2典籍牌一体机电脑一台；被告人庞永林银行卡10张、手机二部、移动硬盘三块、笔记本三本；被告人袁孝童手机二部、电脑主机二台、内存卡一个、路由器二个、Ｕ盘二个、联通光猫二个、苹果电脑一台；被告人宋洪军手机一部、笔记本电脑一台；被告人宋洪进手机一部、银行卡五张。2、书证：常住人口信息、手机通话及聊天记录、微信和支付宝转账记录、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、归案情况说明等；3、证人左某、李某1、李某2、李某3、冯某的证言；3、被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林、袁孝童的供述与辩解;4、辨认笔录；5、视听资料。 公诉机关认为，被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林、袁孝童以牟利为目的，共同传播淫秽物品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，请依法判处。出庭公诉人提出：1、起诉书中指控的获利金额为319504元，其中应扣除余建霖偿还庞永林债务往来4600元;2、公诉人认为以牟利为目的，是可以扣除基本开支，所以应扣除搭建平台的费用10万元，牟利金额应为21万余元。3、被告人的认罪，具有坦白情节，可以从轻处理。 被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林、袁孝童对公诉机关指控的罪名均不持异议，并表示自愿认罪。 被告人余建霖提出的辩解意见：1、庞永林带过其他人在其平台播放过，大概有二三千块钱，是其先转给庞永林再转交他人，总收入应减去；2、5月12日用李某2转给庞永林的支付宝转账，是其向庞永林的借款，公诉机关没有减掉，李某2是其女朋友；3、辣辣平台和吆吆平台运营平台前一个礼拜，他们做了活动，充值一百送一百，结算的时候提成会有一部分出入，公诉机关也没有减去赠送的部分。 被告人宋洪军提出的辩解意见：1、平台确实有充值送礼的活动，起诉书中未减去；2、对初审的判决中有很多减轻情节没考虑进去；3、其中途退出了平台，也完全没有参与经营，其作用是次要作用，又认罪认罚，请求从宽处理。 被告人庞永林提出的辩解意见：其就是发个支付宝的收款码，谁转的钱也不清楚，其也不知道是谁打的钱。其和余建霖有4600元的借贷关系。 被告人宋洪进、袁孝童未发表辩护意见。 被告人余建霖的辩护人辩护意见：1、借款问题公诉人已经确认，可以扣除；关于深圳建成网络有限公司的2笔转款，也应该扣除，被告人余建霖没有承认那两笔是平台获利的钱；还有被告人庞永林说到的给董某的转款也应该扣除；2、非法牟利金额的问题同意公诉人扣除成本的观点，被告人余建霖所犯传播淫秽物品牟利罪属情节严重；3、本案不应构成共同犯罪；4、建议法庭在六年以下对被告人余建霖量刑。 被告人宋洪军的辩护人辩护意见：1、本案传播淫秽物品牟利罪的犯罪金额应除去平台搭建、流量、引流等基本支出费用后的获利金额；2、被告人宋洪军具有以下从轻、减轻情节：①宋洪军帮忙引流的只是“辣辣”游戏平台而非淫秽物品直播平台，“辣辣”直播平台的获利不能认定为宋洪军的犯罪金额。宋洪军在“吆吆”平台运营过程中因害怕而于2018年5月停止引流，因此，在其停止引流之后该平台的获利不应认定为宋洪军的牟利金额；②宋洪军并未参与平台的搭建和运营，仅仅负责为平台引流，且引流时间很短，作用相对较小，属从犯，依法应从轻或减轻处罚；③宋洪军主观恶性较小、牟利金额小且未分得一分钱利润，尤其是在其得知直播尺度较大时，能立即停止引流，并多次要求关闭该平台，且在网站上进行举报；④宋洪军具有坦白情节，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。 被告人宋洪进的辩护人对本案的定性和基本事实不持异议，但提出被告人宋洪进具有多个从轻减轻情节：1、属从犯，是帮助统计散播的金额从中获利；2、犯罪所得一万元，情节较轻；3、具有坦白情节；4、初犯，偶犯；5、认罪悔罪；6、签订了认罪认罚具结书。 被告人庞永林的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、被告人犯罪获取的金额认定有误，被告人转给董某及和余建霖的借款应予以扣除；2、被告人到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；3、被告人系从犯、初犯，到案后认罪悔罪态度良好，积极配合公安机关调查。综上，建议从轻处罚。 被告人袁孝童的辩护人对指控的罪名及犯罪事实不持异议，但提出如下从轻处罚情节：1、被告人在归案后如实供述，当庭认罪，具有坦白情节，可从轻处罚；2、被告人系初犯，偶犯，可酌情从轻处罚；建议对被告人袁孝童从轻处罚。 经审理查明： 1、2018年3月至2018年4月22日，被告人余建霖搭建了“辣辣直播平台”并负责运营，平台有几十个直播间，运营开始有人租赁直播赌博。当被告人袁孝童、庞永林询问是否可播放淫秽视频时，余建霖表示同意，允许播放淫秽视频的人员在平台上开直播间播放淫秽视频，并设置收费模式以及利润分成比例，游客要观看视频需按照直播间收费标准刷相应数额的钻（也称币），每个直播间的充钻情况在平台后台均有统计，十钻折抵人民币一元。“辣辣”平台开始运营至4月1日，播放淫秽视频的人提成35%；4月2日至15日，播放视频的人提成30%；4月16日至4月22日，提成20%。“辣辣”平台运营后期，被告人宋洪军为该平台做引流推广。 “辣辣”平台开通以来，被告人袁孝童、庞永林均在该平台直播间播放了淫秽视频。被告人余建霖用微信名“辣辣秀”（微信号：×××）转账给袁孝童（微信名为“岁月好意”，微信号：×××）共计人民币4918元，其中4月1日之前共计1213元，4月2日至4月15日共计3315元，4月16日至4月22日共计390元。余建霖通过支付宝转账至袁孝童支付宝上的金额为3534元，其中4月2日至4月15日共计2339元，4月16日至4月22日共计1195元。被告人袁孝童在“辣辣”平台播放淫秽视频共获得提成金额8452元。按比例推算，游客观看袁孝童在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为22363元。 被告人余建霖用微信名“辣辣秀”（微信号：×××）转账给被告人庞永林（微信名为“倚楼听风雨”，微信号：×××）共计人民币13576元，其中4月1日之前共计2911元，4月2日至4月15日共计6065元，4月16日至4月22日共计4600元。余建霖通过支付宝转账9215元，其中4月2日至4月15日共计6421元，4月16日至4月22日共计2794元。余建霖通过李某2、李兰英、深圳建诚网络科技有限公司ｙｕｊ×××＠163.ｃｏｍ等支付宝转账至庞永林支付宝上的金额为10118元，其中4月16日计5841元，4月17日计4277元。被告人庞永林在“辣辣”平台播放淫秽视频共获得提成金额32909元，根据比例推算，游客观看庞永林在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为105974元。 2、2018年5月10日至6月4日，被告人余建霖同被告人宋洪军商量决定搭建并运营了“吆吆平台”。平台前期费用由宋洪军出资，余建霖负责运营平台，并为播放录像的人员设定提成比例：在5月20日前按20%分给直播人，5月20日之后按10%分给直播人。被告人宋洪军明知该直播平台以传播淫秽视频、录像为营利手段，仍负责给平台做引流推广。2018年5月10日至20日，被告人宋洪进明知被告人余建霖传播淫秽物品牟利而为该平台负责客服，并帮助统计散播金额，从中获利1万元。被告人庞永林在“吆吆”直播平台播放淫秽视频录像，余建霖于5月16日通过微信转账给庞永林人民币计2468元。余建霖通过支付宝转账给庞永林共计人民币14704元，其中5月12日转账3731元，5月21日至5月29日转账8901元，5月30日转账2072元。余建霖通过李某2、李兰英、深圳建诚网络科技有限公司这三个支付宝转账给庞永林10089元，其中5月12日用李某2名转账3731元，5月22日用李兰英名转账453元，5月13日至5月22日转账5905元，依提成比例，游客观看庞永林在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为166174元。因被告人余建霖将盈利挪作他用，被告人宋洪军未从平台获利分成，且被告人于2018年5月29日离开福建回深圳并停止为该平台引流。 综上，被告人余建霖利用“辣辣”、“吆吆”直播平台传播淫秽视频共获利215529元，被告人庞永林通过“辣辣”平台上传播放淫秽视频获利32909元，通过“吆吆”直播平台上传播放淫秽视频获利27261元，共计获利60530元；袁孝童通过“辣辣”平台上传播放淫秽视频获利8452元；至案发时，被告人宋洪军尚未获得分成；被告人宋洪进领取了10000元的报酬。被告人余建霖、宋洪军、庞永林、袁孝童、宋洪进的违法所得总金额为人民币294511元。被告人余建霖和宋洪军搭建“辣辣直播平台”和“吆吆”直播平台所购买的平台及流量费、引流费用支出约10万元。 案发后，被告人宋洪进退缴了违法所得人民币10000元；被告人袁孝童退缴了违法所得人民币8446元。五被告人归案后均如实供述了自己的罪行。 认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实: （一）物证 1、在被告人余建霖租住的福建省石狮市扣押的用于作案的14部手机、二张电话卡、十七张银行卡（其中一张尾号为1378的工行卡）、四台电脑等及在被告人余建霖女朋友李某2租住的泉州市泉港区华珠时代城5号楼209室扣押的典籍牌一体机电脑一台；在被告人庞永林租住处扣押的作案工具银行卡10张、手机二部、移动硬盘三块、笔记本三本；在被告人袁孝童处扣押的作案工具手机二部、电脑主机二台、内存卡一个、路由器二个、Ｕ盘二个、联通光猫二个、苹果ｉｐａｄ一台；在被告人宋洪军处扣押的作案工具苹果手机一部、笔记本电脑一台；在被告人宋洪进处扣押的小米手机一部、银行卡五张。上述物证，证明以上扣押的物品系五被告人用于传播淫秽物品牟利的作案工具。 （二）书证 1、常住人口信息，证明五被告人的身份，犯罪时均达到了刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 2、情况说明，证明一张营业执照可以申请多份支付宝实名认证，因为建诚投资网络有限公司是余建霖申请注册的，公安机关通过阿里巴巴的人员进行了解，一个建诚投资网络有限公司可以申请十个支付宝账户的。 3、公安机关关于办案情况说明，证明办案人员李志平收到网络有限公司庞永林的支付宝，经过筛选整理，打印出庞永林支付宝交易明细，庞永林收到余建霖支付的24234元，按照比例分成，公安计算出的金额为164644.7元。 4、支付宝的交易明细，证明余建霖通过深圳市建诚网络有限公司旗下的其他几个支付宝，另外通过李某2、李来英、还有一个深圳科技有限公司234的支付宝，进行交易明细。 5、手机通话及聊天记录，证明被告人余建霖与其他四个被告人就平台直播间播放淫秽视频的提成、运营及结算事宜交流情况，淫秽视频的内容。 6、视频截图、支付宝和微信交易明细，证明被告人余建霖搭建“辣辣”和“吆吆”平台后运营收入及支出情况，被告人庞永林、袁孝童在该平台播放淫秽视频的提成金额情况。 7、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明五被告人用于传播淫秽物品的作案工具。 8、归案情况说明，证明五被告人均系抓捕归案。 （三）证人证言 1、左某、李某1的证言，证明2018年4月20日至25日，他们在租赁直播平台赌博时在余建霖搭建的辣辣和吆吆直播平台观看了播放的淫秽视频，但这个黄色直播平台只能看到几分钟，要充钻才可以继续观看。他们每次进这几个平台的直播间看二三分钟，看到男女全裸直接做爱，有全裸自摸等动作表演。平台也有赌博游戏。 2、李某2的证言，证实其是余建霖的女朋友，2018年3-4份，其听余建霖说他搭建了“辣辣”和“吆吆”等五两个直播平台，辣辣、吆吆、吖吖都播放淫秽录像。我帮他在家族长的微信群回复要不要主播、提成多少的问题。吆吆平台开始运营的时候，余建霖和宋洪军两人就制定了主播招收和扶持政策。内容就是“吆吆直播大量招收！绿播高颜值或者大尺度黄播！”宋洪军知道直播平台播放淫秽视频，平台是他投资的，他肯定关心平台的运营情况。其次，宋洪军下载ＡＰＰ，他每天都会到其和余建霖、宋洪进三人住的地方来，来了之后就会了解一下平台的情况，没事就会从手机登录平台去看平台里面的情况。宋洪军在2018年5月5日至5月24日一共转了77410元到其支付宝，这个钱是给余建霖的。宋洪军的弟弟宋洪进是平台的管理人员。公安机关扣押了余建霖的电脑，其没有动过余建霖的电脑。 3、李某3的证言，证明其主要是协商购买辣辣直播平台广告位和协商加推热1至热7的广告位置。辣辣直播平台有黄色视频，他还加辣辣平台老板的微信。 4、冯某的证言，证明其是袁孝童的母亲，156××××2602手机号码注册的微信昵称“岁月好意”由袁孝童使用，袁孝童的几部小米手机被其换了菜刀。 （四）被告人供述与辩解 1、余建霖的供述与辩解，证实2018年4月，其在淘宝上找到“山东春暖花开传媒有限公司”搭建搭建了“辣辣”直播平台，在阿里云租了一个服务器，将搭建好的平台供用户下载，并找到宋洪军做了引流。宋洪军说他有引流的资源，而其有主播资源，于是两人商量一起搭建平台，股份各半，搭建了另一个“吆吆”直播平台，其负责运营，宋洪军负责引流，宋洪进负责客服。搭建的“辣辣”和“吆吆”直播平台直播间播放淫秽视频，设置收费模式。游客进到直播间观看视频需按照直播间收费标准刷相应数额的钻。这些钻是游客花钱去直播平台充的，充值有支付宝和微信方式，每个直播间的充钻情况在平台后台均有统计。辣辣平台和吆吆平台都是这两个人播放的，他们微信昵称是“枪打出头鸟”和“岁月好意”，他们的真实名字可以看他们发给其的用于结算的二维码。吆吆平台是2018年5月14日开始运营，是宋洪军出的启动资金。5月21日左右其和宋洪军结算了一次，总共盈利十二、三万元，但被其挪用了，宋洪军没有分到钱。 搭建辣辣平台软硬件设施没有吆吆平台档次高，所以费用就花费少一点，搭建辣辣平台花费1万元左右；其与宋洪军合作搭建吆吆平台，档次提高了，花费费用也就高一点，搭建吆吆平台花费3万余元；所以两个平台搭建总共花费了4万余元，这些都有支付痕迹的。关于引流的话，辣辣平台每天引流的费用大概在二三千元，流量费用大概每天要1千余元。搭建辣辣和吆吆直播平台成本最少10万以上。 2、宋洪军的供述与辩解，证实2018年4月底，余建霖找其合伙，帮平台做引流,自己就带了两台电脑和其弟弟宋洪进一起去了泉州。吆吆平台是其和余建霖合伙搭建的，余建霖负责平台运营，其负责引流。还聘请了3个人，其弟弟宋洪进，余建霖的女朋友李某2，李某2的妹妹。每天晚上19点左右算账，参与的人有其、宋洪进、余建霖三人，余建霖将每天的开支和收入报出来，宋洪进将金额填进之前做好的表格，其在旁边看。就是上次公安给其看的表格。录像主播结算是吆吆平台2人个放录像，放录像的人的收入得20％，他们得80％。2018年5月12日结算金额是400元；5月13日的结算金额是4569元，5月21日的结算金额是19780元；5月22日的结算金额是5500元。吆吆平台有20多个直播间是用来播放淫秽视频的。给播放录像的人报酬是用户在这个直播间刷了吆币观看，直播间就会有吆币数量的记录，播放录像的按照这个记录找平台结算，之前余建霖和播放录像的人商量好按20％的支付，后平台稳定了之后，按10％的结算。电脑中的账单是其和余建霖设计出来的，然后叫宋洪进在电脑中制作出来。 其一共加起来推广了5-6天的时间，按照推广量算，余建霖应该给其7万元。其弟弟主要是负责看群，收集ID信息，弟弟每个月5000元。其离开的原因是发现平台涉黄，所以决定离开。另一个原因是余建霖从没有分过钱给其，就连平台搭建成本也没有给其。其让余建霖关闭平台，但他没有关。其就在淘宝上找了一个写文章的店铺，告诉要写一篇新闻报道，说吆吆平台严重涉黄，对青少年健康有重要影响，目前警察正在侦查，然后叫发布新闻的店铺发到新闻网站上去，其把报道的截图发给吆吆客服。后面余建霖真的把平台关掉了。其就再没有和他联系了。 其以前在辣辣平台看过录像，看到女主播光着上身做挑逗的动作。其发了微信给这个女的，她没有回，就知道是录像。其一开始就知道吆吆平台涉黄，其非常清楚这些平台里都有黄色的内容。当时其看见有20多个真人直播间，还有20多个播放淫秽视频的直播间。直播平台的是按场收费的，一般设置为68吆币每场，一元钱是十个吆币，直播间会记录吆币的数量。播放录像的人提成是按10％提成。其不记得其搭建吆吆平台出了多少钱，反正支付宝五月份转账给李某2的钱大部分是用来搭建平台的钱。 3、宋洪进的供述与辩解，证实吆吆平台的老板是余建霖和其堂哥宋洪军，余建霖负责直播平台的日常运营，宋洪军负责引流。余建霖女朋友负责管理平台中真人主播。其在平台做客服。其和宋洪军是2018年5月初一起坐高铁从深圳到泉州泉港的，宋洪军来到其工作的地方主要是看看注册情况，充值情况，后台是否有问题，然后从后台进到直播间去看看直播间直播的内容。收费直播间大部分都是直播黄色的内容，比如夫妻性爱的，有人裸体在直播间里面跳的。宋洪军知道直播平台有黄色内容。余建霖和宋洪军在刚开始搭建平台的时候就讨论了如何运营平台，余建霖就说要在平台直播黄色的内容。第一天运营的时候，其、宋洪军、余建霖的女朋友都下载了吆吆平台的APP，然后登录进入看直播间情况。宋洪军和余建霖每天都谈平台的情况，并谈论一些黄播和绿播的主播，说某某主播表现好，很吸引人气。余建霖每天都会去统计收入和支出，宋洪军和他隔三差五会去核对一下账。其是先离开泉港的，因为平台涉黄是犯法的，其很怕。其拿了1万元的工资。 4、庞永林的供述与辩解，证实2018年3月开始在网络直播平台挂黄色录像。辣辣平台的老板qq昵称是会抒情的猪，25%的点，挂了20多天，他会用支付宝给其结算，大概转了4万元左右。之后他又搭建了吆吆平台，其又继续挂，但这次是10％的点，挂了20多天，赚了4-5万元。之后法制在线曝光了，其就没有继续挂黄播录像了。其微信号:“枪打出头鸟”、“倚楼听风雨”。转账中有其和余建霖有4600元的借款。 的微信号是“×××”，微信昵称“岁月好意”，是用其继父魏某的手机号156××××2602注册的。3月29日至4月12日，其联系微信昵称“会抒情的猪”谈了在辣辣平台直播放淫秽视频的事情，申请了6个ＩＤ，通过了3、4个后就用这3、4个播放淫秽视频。录了12部视频，其中8部在直播间播放过。4月12日至22日，其联系微信昵称“会抒情的猪”在“辣辣”平台开直播间播放淫秽视频。微信昵称“辣辣秀”和微信昵称“会抒情的猪”的使用者是同一人。在“辣辣”直播平台最开始的提成是35％。到4月2日，降为30％。到4月16日，降为20％。最后其的微信收到“会抒情的猪”4912元，支付宝收到“辣辣”直播平台负责人的3534元。5、袁孝童的供述与辩解，证实其的微信号是“×××”，微信昵称“岁月好意”，是用其继父魏某的手机号156××××2602注册的。3月29日至4月12日，其联系微信昵称“会抒情的猪”谈了在辣辣平台直播放淫秽视频的事情，申请了6个ＩＤ，通过了3、4个后就用这3、4个播放淫秽视频。录了12部视频，其中8部在直播间播放过。4月12日至22日，其联系微信昵称“会抒情的猪”在“辣辣”平台开直播间播放淫秽视频。微信昵称“辣辣秀”和微信昵称“会抒情的猪”的使用者是同一人。在“辣辣”直播平台最开始的提成是35％。到4月2日，降为30％。到4月16日，降为20％。最后其的微信收到“会抒情的猪”4912元，支付宝收到“辣辣”直播平台负责人的3534元。 （五）鉴定意见 上饶市公安局淫秽物品审查鉴定（饶公淫秽鉴定[2019]08号），证明在抓获庞永林时扣押的其移动硬盘内的视频和本案扣押的37部手机中视频属含有淫秽内容，属于淫秽物品。 （六）辨认笔录，证明被告人余建霖辨认出被告人宋洪军、被告人宋洪军辨认出其弟弟宋洪进。 （七）视听资料、电子取证数据等证据，证明公安机关办案程序合法，同时佐证上述证据所证明的事实。 上述证据来源合法，各证据间能相互印证，形成证据链，证据客观真实，本院对上述证据应予以确认和采信。这些证据足以证明本院查明的事实。 针对控辩双方发表的意见，本院综合评判如下： 1、关于“违法所得”认定问题。本案被告人余建霖参与传播淫秽物品犯罪活动中的全部收入总金额为294511元，其个人所得为215529元，公诉人和辩护人都认为应扣除平台搭建费用10万元，应认定被告人余建霖行为属情节严重。本院认为，刑法中的违法所得是指犯罪人或者行为人在违法犯罪活动过程中获取的财物或者物质性利益以及由此产生的经济收益。被告人余建霖搭建直播平台后主要从事传播淫秽视频活动，因此被告人余建霖的违法所得应为余建霖参与传播淫秽物品犯罪活动中的全部收入计算，即违法所得总金额为人民币294511元，属情节特别严重。公诉人提出的应扣除直播平台搭建费用的公诉意见不符合法律规定，不予支持；辩护人提出被告人的违法所得应扣除平台搭建成本和流量费的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。 2、被告人余建霖及其辩护人、被告人庞永林提出余建霖用支付宝转账给庞永林中有4600元的借贷关系。经查，余建霖用微信或支付宝转账至庞永林的交易记录上没有单独一笔转账超过4600元，况且本案认定的违法所得的交易清单都经过被告人余建霖、庞永林进行核对后予以确认。故两被告人及其辩护人此点辩护意见与事实不符，不予采纳。 3、被告人余建霖提出庞永林带过其他人在其平台播放过，大概有二三千块钱，是其先转给庞永林再转交他人的。其辩解意见即使成立，此款也是播放淫秽物品的收入，不影响违法所得数额的认定，同样不影响对余建霖的构成情节特别严重的认定。 4、被告人余建霖、宋洪军提出辣辣平台、吆吆平台运营平台前一个礼拜，他们做了活动，充值一百送一百，结算的时候提成会有一部分出入，公诉机关没有减去赠送的部分。经查，被告人余建霖、宋洪军、宋洪进均有供述，此事实确实存在，但他们与播放人的分成是以实际收入分成，所以同样不会影响违法所得的认定。 5、被告人余建霖的辩护人提出本案不应构成共同犯罪。 本院认为，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，必须对某一犯罪有同一的故意和围绕同一目的互相配合的行为。在“辣辣直播平台”传播淫秽物品牟利中，被告人余建霖负责该平台的搭建和运营，被告人庞永林、袁孝童负责播放淫秽视频并按余建霖事先约定分得提成，他们在传播淫秽物品牟利犯罪中有共同协商牟取利益的故意，在行为上围绕牟利这一目的相互配合，其行为符合共同犯罪构成条件，属共同犯罪。辩护人辩称不构成共同犯罪的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。同理，在“吆吆直播平台”传播淫秽物品牟利中也属共同犯罪。 本院认为，被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林、袁孝童以牟利为目的，利用互联网、移动终端传播淫秽视频，其行为触犯刑法，均构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控五被告人罪名成立，应予以支持。被告人余建霖、庞永林、袁孝童在“辣辣直播平台”传播淫秽物品牟利中系共同犯罪，被告人余建霖负责该平台的搭建和运营，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人庞永林、袁孝童负责播放淫秽视频，违法所得提成比例较小，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林在“吆吆直播平台”传播淫秽物品牟利中系共同犯罪，被告人余建霖负责该平台的搭建和运营，宋洪军负责平台搭建的前期费用投入并按约定与余建霖共同参与直播平台利润分成，且负责平台的引流推广，两被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人庞永林负责播放淫秽视频，违法所得提成比例较小，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人宋洪进系直播平台客服，负责统计平台散播金额并按事先约定领取工资性质的报酬，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。 被告人余建霖与他人在传播淫秽物品共同犯罪中，参与的违法获利计294511元，情节特别严重，依法应予惩处。被告人余建霖归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。被告人宋洪军与他人“吆吆直播平台”传播淫秽视频共同犯罪中，参与获利共236222元，情节严重。被告人宋洪军在其得知涉黄直播尺度较大时，能立即停止引流，并多次要求关闭该直播平台，并在网站上进行举报，致使平台被及时关闭，依法可酌情从轻处罚。被告人宋洪军归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；当庭认罪悔罪，且并未实际获得利益，可酌情从轻处罚。被告人宋洪进明知余建霖利用直播平台传播淫秽物品牟利而仍负责客服工作，参与获利共236222元，情节严重。但其仅起帮助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人宋洪进归案后如实供所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；系初犯，且当庭认罪悔罪，全部退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。被告人庞永林以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，参与违法获利人民币272148元，情节特别严重。被告人庞永林系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人庞永林归案后如实供所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。被告人袁孝童以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，参与违法获利人民币22363元，个人违法所得8446元，依法应予惩处。被告人袁孝童在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚；被告人袁孝童归案后如实供所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。全部退缴违法所得，可酌情从轻处罚。 根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人余建霖犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2018年10月31日起至2028年10月30日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人宋洪军犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2018年11月20日起至2021年11月19日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人宋洪进犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2018年12月16日起至2019年7月15日止，罚金已缴纳）。 四、被告人庞永林犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2019年1月4日起至2023年1月3日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人袁孝童犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2019年1月4日起至2019年7月3日止，罚金已缴纳）。 六、依法分别追缴被告人余建霖、宋洪进、庞永林、袁孝童、违法所得人民币215529元、10000元，60530元、8452元，上缴国库。（宋洪进、袁孝童违法所得已缴纳） 七、公安机关在被告人余建霖租住的福建省石狮市扣押的用于作案的14部手机、二张电话卡、四台电脑等及在被告人余建霖女朋友李某2租住的泉州市泉港区华珠时代城5号楼209室扣押的典籍牌一体机电脑一台；在被告人庞永林租住处扣押的作案工具手机二部、移动硬盘三块、笔记本三本；在被告人袁孝童处扣押的作案工具手机二部、电脑主机二台、内存卡一个、路由器二个、Ｕ盘二个、联通光猫二个、苹果ｉｐａｄ一台；在被告人宋洪军处扣押的作案工具苹果手机一部、笔记本电脑一台；在被告人宋洪进处扣押的小米手机一部，予以没收，上缴国库。 八、公安机关扣押的其他物品，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李金印 人民陪审员  盛佰艳 人民陪审员  洪小华 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  邹荣芳