山东省巨野县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1724民初4654号原告：定陶县陶达建材有限公司，住所地：菏泽市定陶区定砀路北侧鲁花东路666米。统一社会信用代码91371727321736780A。法定代表人：闫玉霞，总经理。委托诉讼代理人：韩辉，山东君诚仁和律师事务所律师。被告:武法兴，男，1983年10月12日出生，汉族，农民，住巨野县。被告：成武众联建材有限公司，住所地：成武县德商路北段路西。统一社会信用代码：91371723581921026H（1-1）。法定代表人：张崇生，总经理。二被告共同委托诉讼代理人：李安君，山东天地方圆律师事务所律师。原告定陶县陶达建材有限公司（以下简称“陶达建材公司”）与被告武法兴、成武众联建材有限公司（以下简称“成武众联公司”）产品责任纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩辉、二被告共同委托诉讼代理人李安君到庭参加了诉讼。2019年12月23日，二被告申请对被告生产销售的水泥与原告使用该水泥生产的商砼质量不合格之间的因果关系、参与度进行技术分析，本院依法委托青岛城祥建筑工程司法鉴定所进行司法技术鉴定。2020年6月15日该鉴定机构以二被告未缴纳鉴定费、原告未提供与鉴定事项有关的鉴定资料无法进行鉴定为由终止该项司法技术鉴定。本案现已审理终结。原告陶达建材公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告损失821900元。2、一切涉诉费用由二被告承担。事实与理由：2017年4、5月份原告从被告武法兴处采购灌装水泥，该水泥为被告众联建材公司生产，原告将水泥加工成混凝土后供应给定陶县定陶镇东城建筑工程公司承建的定陶区班枝花园小区13#住宅楼工程，定陶县定陶镇东城建筑工程公司在施工过程中发现剪力墙混凝土强度存在质量问题，将该情况反映给原告后，原告随即同被告武法兴将其向原告供应的水泥送至菏泽市定陶区城乡建设工程质量检测中心进行检测，经检测该批水泥为不合格水泥。后定陶区定陶镇东城建筑工程公司将不合格工程进行了拆除、返工，并将原告起诉至定陶区人民法院，要求原告赔偿其经济损失。定陶区人民法院于2019年3月20日作出（2018）鲁1727民初1345号民事判决，判决原告赔偿定陶县定陶镇东城建筑工程公司经济损失80万元、鉴定费1万元、案件受理费11900元。该判决生效后，原告于2019年7月5日将上述款项821900元支付给了定陶县定陶镇东城建筑工程公司。原告向定陶县定陶镇东城建筑工程公司供应的混凝土之所以出现质量问题，完全是因为被告生产的混凝土中所使用的水泥不合格造成的，而这不合格的水泥是二被告供应和生产的，故二被告应当承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。诉讼过程中，原告放弃要求被告武法兴承担赔偿责任的诉讼请求。被告武法兴辩称，被告武法兴系成武众联公司的销售人员，原告起诉武法兴主体不适格，不同意承担赔偿责任。被告武法兴自2017年4月底至5月21日，共计向原告销售被告成武众联公司生产的水泥700余吨。被告成武众联公司辩称，一、原告生产的商砼出现质量问题，完全是因为原告生产工艺、配比出现失误造成。根据原告提交的判决书显示，原告的商砼强度为13.9MPA，正常强度等级应当为30MPA，原告提供的水泥检测报告，水泥强度检测结果为42.4，比标准只是减少了0.1，即便是被告生产的水泥出现了强度不达标问题，也不会造成商砼强度减少一半以上，明显是原告生产的商砼所配比的水泥严重不足。二、被告所生产的水泥，出厂前，进行了多次检测，完全合格。在原告与武法兴抽检水泥时，该水泥存放地点在工地一个编织袋内存放，且距离水泥出场时间已经过了一个多月，当时出现了阴雨天气，武法兴当时无法确认该水泥是否为被告所生产，如果水泥不按国家标准进行储存，进行防潮，避免掺杂杂物，水泥的强度检测就会出现误差。储存时间长，强度会自然降低。三、原告方使用被告生产的水泥，供应涉案工地，只是使用了40吨左右，而被告供应的水泥共计有160多吨，剩余的水泥仍然由原告用于生产，未出现质量问题，从此也能看出，被告生产的水泥不存在质量问题。四、原告生产商砼时还没有商砼生产许可证，不具有生产的资质和条件。商砼生产基本实行自动化，在中控室做好各项配比的控制，根据中控室发出的指令，各种材料进入搅拌仓。商砼出现问题后，被告方一直向原告方要求生产记录，但原告方始终不让被告查看。原告供应工地的商砼是在5月20号晚上进入工地施工，第二天一早就发现商砼质量问题，在正常情况下是不可能的，因商砼还没有完全凝固，质量问题是看不出来的，原告方提早发现，应是原告方自行发现配比出现了问题，主动解决质量问题。从过程来看，原告所生产的商砼出现质量问题和被告没有关系。综上，原告以水泥质量不合格为由要求被告承担产品质量责任，没有法律和事实依据，应当驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.二被告对菏泽市定陶区城乡建设工程质量检测中心水泥物理性能检验报告真实性无异议，但对其合法性有异议：原告未提供证据证明该检测中心是否具有检测资质，不能作为鉴定结论使用。经查，该检测中心为2006年5月30日依法成立的在营企业，经营范围为：建设工程质量检测、检验（凭资质经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年6月8日，原告及被告武法兴出具产品（材料）检测委托书，委托该检测中心对涉案水泥进行物理性能检验。2017年7月12日，该检测中心出具鲁建检字第16004号《水泥物理性能检验报告》：该水泥28天抗压强度平均值为42.4，该样品依据GB175-2007标准，所检验项目强度不合格，该批水泥为不合格水泥。该检测机构具备相应检测资质，该检测报告系依法委托，且委托人未在收到检验报告后15日内提出异议，视为对该检验报告的认可，该检测报告合法有效，且与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。2.原告提交的《关于不合格水泥造成普通混凝土质量事故的分析意见》与被告成武众联建材提交的《关于“产品责任纠纷”有关问题的分析意见》，原告的分析意见认为出现涉案质量事故系被告成武众联建材生产的水泥不合格所造成。被告成武众联建材分析意见认为其生产的水泥不是出现涉案质量事故的原因。双方分析意见完全相左，双方当事人均对对方的分析意见不予认可。双方的分析意见均非本院依法委托相关司法鉴定机构所出具，也没有其他证据相印证，本院不予确认。3.原告提交的他人为其出具的水泥质量保证书、水泥质量承诺书；被告提交的案外人之间签订的《商品砼采购与供应合同》，与本案不具有关联性，本院不予确认。4.对被告成武众联建材提交的其员工张卫出具的证明，该证人未出庭作证，其证明内容原告不予认可，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2014年12月9日经登记机关批准成立并取得营业执照，经营范围为：混凝土生产销售；预拌砂浆生产销售；普通货物运输（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年5月12日在菏泽市定陶区住房和城乡建设局菏定建呈【2017】44号《关于对定陶县陶达建材有限公司资质初审的报告》中显示：定陶县陶达建材有限公司符合预拌混凝土专业承包资质申报标准。被告成武众联建材为2011年8月30日依法成立的在营企业，经营范围为：混凝土、水泥的加工、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告武法兴为被告成武众联建材生产水泥的销售者。2017年4月底至5月21日，被告武法兴共向原告销售被告成武众联建材生产的水泥700余吨，原告使用涉案水泥生产的部分商砼用于定陶县定陶镇东城建筑工程公司承建的定陶区班枝花园小区住宅楼建设。2017年5月20日至5月21日，正在建设的定陶区班枝花园小区住宅楼13号楼第五层剪力墙强度不够，2017年6月7日，经山东建大工程鉴定加固研究院出具鉴字：NO2017JD751鉴定报告，鉴定结论为：该工程实测五层剪力墙混凝土强度推定值为13.9MPa，而该小区13号楼五层剪力墙设计强度等级为C30。因此，该案涉工程混凝土强度不符合设计标准。定陶县定陶镇东城建筑工程公司对该工程进行拆除重建。经定陶区人民法院委托，菏泽广联达工程咨询有限公司于2018年10月10日出具菏广鉴字【2018】004号鉴定意见书，认定该工程重建工程总价款为801891.86元，鉴定定费10000元。2019年3月20日，定陶区人民法院出具山东省菏泽市定陶区人民法院（2018）鲁1727民初1345号民事判决：由本案原告赔偿定陶县定陶镇东城建筑工程公司经济损失80万元，鉴定定费10000元，案件受理费11900元由本案原告负担。2019年7月5日，原告履行了上述义务。为此，原告向本院提出上述诉讼请求。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告成武众联建材承担本案赔偿义务。二被告应诉后作出上述辩称。2019年12月23日，二被告申请对被告生产销售的水泥与原告使用该水泥生产的商砼质量不合格之间的因果关系、参与度进行技术分析，本院依法委托青岛城祥建筑工程司法鉴定所进行司法技术鉴定。2020年6月15日该鉴定机构以二被告未缴纳鉴定费、原告未提供与鉴定事项有关的鉴定资料无法进行鉴定为由终止该项司法技术鉴定。2020年7月14日，原告出具情况说明：原告于2017年8月新增设一条混凝土生产线，并更换了系统，实验室也由原址搬到办公楼内，先前系统设备未保留，更换设备之前的数据已无法查找。经调解不能达成协议。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：原告在未取得相应生产资质之前使用被告成武众联建材生产的不合格水泥所生产的商砼不合格与该不合格水泥之间有无因果关系及原因力大小？以及应当由谁承担举证证明责任？《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“”。因原、被告双方均未保留该批次不合格商砼，致使司法鉴定机关在没有鉴定材料的情况下无法进行司法技术鉴定，无法认定涉案商砼质量不合格的原因。原告已提交被告成武众联建材生产的涉案水泥为不合格产品的检测报告，且原告使用该不合格水泥生产的商砼经司法技术鉴定为不合格产品，给第三人造成财产损害，原告已履行山东省菏泽市定陶区人民法院（2018）鲁1727民初1345号民事判决确定的赔偿第三人相应财产损失的义务，在此情况下，应由被告成武众联建材承担其生产的不合格水泥与原告使用该水泥生产的商砼为不合格产品之间有无因果关系及原因力大小承担举证证明责任。被告成武众联建材未能提交相应证据，应当承担相应法律后果。至于原告在未取得相应资质的情况下生产商砼所应承担的行政责任，应由政府有关行政部门处理。被告成武众联建材辩称是原告操作中配比出现问题，致使生产的商砼不合格，与水泥无关，但未提交证据证明，本院不予采信。因此，原告主张因被告成武众联建材生产的水泥不合格致使原告生产的商砼不合格于法有据，本院予以采信。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”因此，原告主张由被告成武众联建材作为本案的赔偿主体，要求其赔偿原告已实际赔偿案外人的损失821900元，并负担本案诉讼费用并无不当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：由被告成武众联建材有限公司赔偿原告定陶县陶达建材有限公司经济损失821900元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12019元，由被告成武众联建材有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  杨德山人民陪审员  王甫建人民陪审员  杜明柱二〇二〇年八月二十八日书 记 员  刘 鑫