新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0121民初1104号 原告（反诉被告）：叶海斌，男，1952年5月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：孔晓丽，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：尹斌，男，1962年2月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县。 委托诉讼代理人：谷轶博，新疆金扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡拥拥，新疆金扬律师事务所律师。 原告（反诉被告）叶海斌与被告尹斌（反诉原告）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）叶海斌的委托诉讼代理人孔晓丽与被告（反诉原告）尹斌及委托诉讼代理人谷轶博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）叶海斌向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令解除原被告签订的《房建工程承包合同》；2、请求判令被告赔偿原告逾期交房产生的损失10万元；3、请求判令被告向原告开具已付工程款发票；4、请求法院判令由被告承担所有的诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：2018年7月14日，原、被告签订《房建工程承包合同》约定由被告承包原告名下位于乌鲁木齐县永新二队的农村房屋建设及装修工程，结构类型为全框架，承包方式为包工包料，付款方式为合同签订后支付进度款40万元，主体封顶后支付进度款20万元，装修完工后支付15万元，竣工验收后付清全部余款。合同签订后，原告按照约定已支付进度款60万元，但被告至今未能按照约定开始并完成房屋装修，原告多次催告，被告均以要求变更合同履行顺序为由拒不履行合同约定，现已逾期一年之久，导致原告无法正常使用案涉房屋，故诉至法院。 被告（反诉原告）尹斌辩称，1、同意解除合同，但对原告其他诉讼请求不予认可。2、双方于2018年签订合同后，被告进场施工，但因原告手续不全，执法部门要求停工导致工程在10月未完工，只将主体房屋屋顶封顶，后因天气原因原告要求次年再对房屋进行装修。2019年3月20日以后被告进场施工时，原告以工程质量等各种原因不让被告进行施工。因此，被告认为是原告行为导致房屋未能及时交付，该损失应由原告自行承担。3、对该房屋的工程量将近80万，原告仅支付60万。基于上述原因，被告提出反诉请求：1、请求判令反诉被告叶海斌支付工程款20万元；2、本诉及反诉的诉讼费用均由反诉被告叶海斌承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订《房建工程承包合同》，由反诉原告承建反诉被告位于永新二队的房屋，反诉原告已按反诉被告的要求将房屋主体封顶并准备装修，在承建过程中，因反诉被告的原因增加了工程量，工程款已达到80余万，但反诉被告仅支付60万工程款，应当承担支付剩余工程款的义务。同时，合同签订后，经双方口头协商达成约定，将原合同中第五条第三款改为反诉被告在反诉原告装修前支付装修款，后双方由此产生争议，故诉至法院。 针对被告（反诉原告）尹斌反诉，原告（反诉被告）叶海斌辩称，1、被告反诉主张没有事实和法律依据；2、双方应当严格按照合同约定履行，被告应当承担合同变更的举证责任。3、涉案房屋存在众多质量问题，在未最终确定工程款金额的情况下，反诉原告无请求权基础，故请求予以驳回。 原告（反诉被告）叶海斌为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、《房建工程承包合同》一份，用于证明被告承包的范围是基础装修和室内装修，交付即可使用，付款方式是竣工验收后付清全部余款；计算合同价款的方式是按实际面积计算，不存在工程量增加的问题，该合同是双方平等自愿的条件下签订的，对双方均有约束力。被告（反诉原告）尹斌对该份证据的真实性予以认可，但对所要证明的问题不认可，认为合同中双方并未约定开具工程款发票。本院对该份证据的真实性、关联性予以确认，对合法性不予认可；2、收条4张，证明原告已向被告支付工程款600,000元。被告（反诉原告）尹斌对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，认为同时可以证明原告仍有剩余款项未支付。本院对该组证据的真实性、合法性以及关联性予以确认。3、2019年9月25日拍摄的房屋现状照片8张证明房屋现状仅为封顶，房屋内部无任何装修，即基础抹灰也没有完成，窗户也没有安装，只有框架没有玻璃。被告（反诉原告）尹斌对该组证据真实性认可，但认为工程未完工是原告叶海斌的原因造成的，应由原告自行承担。本院对该组证据的真实性、合法性以及关联性予以确认。4、录音资料3份，证明被告延期交工的事实，被告以无资金拒绝开工，原告再次要求被告开工并变更付款条件，原告不同意变更，证明合同已经具备解除条件。被告（反诉原告）尹斌对该组证据真实性、合法性以及关联性均不予认可。本院对该组证据的真实性、合法性以及关联性予以确认。5、租房合同三份，证明永丰镇的租金水平，因被告延迟交工，造成原告的租金损失。被告（反诉原告）尹斌对该组证据真实性、合法性以及关联性均不予认可，认为没有实际发生。本院对该组证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。6、照片一张，证明建银鉴字【2020】11号《工程造价鉴定意见书》争议项一是真实存在的，且该工程严重影响了原告对案涉房屋地下室的使用。被告（反诉原告）尹斌对该证据的真实性予以认可，但认为是按照原告的要求变更了设计进行的施工。本院对该组证据的真实性、合法性以及关联性予以确认。7、2018年8月5日施工现场照片2张，用于证明被告在施工时使用是钢筋绑扎技术，而非其陈述的钢筋搭接，即《工程造价鉴定意见书》双方争议部分第四项。被告（反诉原告）尹斌对该组证据的真实性认可，但认为是经过原告认可后使用绑扎的。本院对该组证据的真实性、合法性以及关联性予以确认。8、2018年7月25日施工现场照片一张，证明基础钢筋底下都是土壤，被告没有做垫层，即《工程造价鉴定意见书》双方争议部分第三项。被告（反诉原告）尹斌对该组证据的真实性认可,对证明的问题不予认可，认为地下垫层是施工必经工序。本院对该组证据的真实性、合法性以及关联性予以确认。 被告（反诉原告）尹斌为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、《房建工程承包合同》一份，第八条明确承包单价，现在我方所建工程1层217平方米，2层151平方米，房屋总工程量已达到1,000,000元。原告（反诉被告）叶海斌对《房建工程承包合同》真实性、合法性以及关联性予以认可，对证明的问题不认可，认为面积应双方现场测量后予以确定，现有房屋质量问题将会产生大量的返工费用。且单价是装修完毕的单价，不是主体封顶的单价。本院对该份证据的真实性、关联性予以确认，对合法性不予认可；2、经法院委托由建银工程咨询有限责任公司出具的建银鉴字【2020】11号《工程造价鉴定意见书》，证明涉案房屋无争议部分已达到681,652.14元，争议部分65,205.9元，因此，证明原告应向我方支付剩余工程款。原告（反诉被告）叶海斌对该鉴定意见真实性认可，合法性、关联性不认可，认为双方明确约定固定单价，反诉原告起诉时依据的也是双方合同约定的1,200元和1,380元的单价，鉴定意见结论所得出的涉案房屋价格明显不符合约定，也超出反诉原告的请求范围。同时违反了建设工程相关司法解释关于约定固定价不可申请鉴定固定价的规定。关于部分争议项，原告已向鉴定机构提交了相关证据，但并没有放入鉴定意见的附件中。本院对《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性以及关联性予以确认，对该鉴定意见的结论，其后结合案件事实予以论述。3、20张送货单，证明被告（反诉原告）尹斌使用C30和C25的混凝土进行建盖。原告（反诉被告）叶海斌对该组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，认为与涉案房屋实际施工混凝土使用量不符。本院对该组证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。4、证人陈智出庭所作的证人证言，用于证明在建银鉴字【2020】11号《工程造价鉴定意见书》中双方争议工程事项，被告（反诉原告）尹斌实际进行了施工。原告（反诉被告）叶海斌对该证人证言的真实性认可，合法性、关联性不认可。鉴于证人系被告（反诉原告）尹斌施工合作伙伴关系，其部分陈述与本院查明的不符，因此，本院对该证人证言的真实性、合法性以及关联性均不予认可。 本院经审理认定事实如下：2018年7月14日，原告（反诉被告）叶海斌与被告（反诉原告）尹斌签订了一份《房建工程承包合同》，约定由被告尹斌承建原告叶海斌名下位于乌鲁木齐县永丰镇永新村二队的房屋并装修，合同约定结构类型为全框架，承包方式为包工包料，付款方式为合同签订后支付进度款400,000元，主体封顶后支付进度款200,000元，装修完工后支付150,000元，竣工验收后付清全部余款。开工时间为2018年7月10日，竣工时间为2018年10月10日。承包单价为地下室每平方米按1,200元计算，一层、二层每平方米按1,380元计算。对于房屋建设总价，双方约定以实际建设面积为准。合同签订后，被告尹斌组织人工进行了房屋施工建设，原告叶海斌也按照约定，分别于2018年7月14日、7月23日、8月18日、9月4日共计向被告尹斌支付工程款600,000元。后双方就房屋装修以及工程款支付等问题发生纠纷，被告尹斌未再继续施工，原告叶海斌也未再予以支付工程款。 另查明，截至目前，涉案房屋为主体封顶未作内外装修（未完工交付）状态。庭审中，经被告（反诉原告）尹斌申请，本院委托建银工程咨询有限责任公司对涉案房屋已完工工程量进行了鉴定，依据建银鉴字【2020】11号《工程造价鉴定意见书》和补充说明，涉案房屋面积经测绘为地下室402平方米，一层209平方米，二层145.71平方米，合计总建筑面积为756.71平方米。无争议项工程造价为681,652.14元（直接工程费357,965.23元+措施费66,761.11元+企业管理费13,977.55元+利润6,691.03元+规费270.67元+人材机价差171,703.35元+水电安装费、材料费8,000元+增值税销项税额56,283.2元），争议项工程造价为65,205.9元（一层楼梯间处1,357.66元；轻质隔墙27,222.21元；基础下垫层15,695.87元；钢筋搭接11,323.72元；120墙为砌块墙9,606.44元）。合计746,858.04元。 再查明，本案被告（反诉原告）尹斌无建设工程施工资质。 本院认为，第一，关于本案案由应是农村建房施工合同纠纷还是建设工程合同纠纷的问题。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。另，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。本案中，涉案房屋建筑面积已经达到756.71平方米，共计三层（含地下室），故双方纠纷应适用《中华人民共和国建筑法》的有关规定。 第二，关于本案中《房建工程承包合同》的效力问题。首先，依照我国建筑法规的相关规定，农民自建低层住宅指2层及2层以下住宅。本案中，原告（反诉被告）叶海斌与被告（反诉原告）尹斌签订的《房建工程承包合同》，未约定建设面积，实际建设的涉案房屋系三层建筑（含地下室），建筑面积超过300平方米，已经超出了农民自建低层住宅范畴，原告（反诉被告）叶海斌与被告（反诉原告）尹斌签订的《房建工程承包合同》应当受《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律规范制约，施工人应当是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但在本案中被告（反诉原告）尹斌系自然人，未取得建筑施工企业资质，其与原告（反诉被告）叶海斌之间签订的《房建工程承包合同》，因违反了法律法规强制性规定而应当认定为无效合同。无效的合同，自始没有法律约束力。因此，原告（反诉被告）叶海斌主张解除双方签订的《房建工程承包合同》的诉讼请求，于法无据,本院不予支持。被告（反诉原告）尹斌同意解除《房建工程承包合同》的辩解意见，本院不予采纳。 第三，关于本案原告（反诉被告）叶海斌主张逾期交房产生的损失100,000元以及开具发票的问题。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告（反诉被告）叶海斌提交的三份《租赁合同》无法证实其实际损失的主张，本院对该组证据的真实性、合法性以及与本案的关联性也未予以确认，因此，原告（反诉被告）叶海斌主张逾期交房产生的损失100,000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告（反诉被告）叶海斌主张要求被告（反诉原告）尹斌开具已付工程款发票的诉讼请求，因双方从始至终均未约定由被告（反诉原告）尹斌提供建筑业统一发票，因此，原告叶海斌的此项诉讼请求，本院不予支持。 第四，关于本案已完工程造价的相关问题。关于本案被告（反诉原告）尹斌实际施工工程量，针对涉案房屋，因双方签订的《房建工程承包合同》无效，且未竣工验收合格并进行结算，经委托司法鉴定，根据建银鉴字【2020】11号《工程造价鉴定意见书》，分为了两部分，一是部分无争议工程造价681,652.14元，二是争议项目工程造价65,205.9元，合计746,858.04元。首先，对于无争议工程造价681,652.14元（直接工程费357,965.23元+措施费66,761.11元+企业管理费13,977.55元+利润6,691.03元+规费270.67元+人材机价差171,703.35元+水电安装费、材料费8,000元+增值税销项税额56,283.2元）中部分费用是否应予核减的问题。本院认为，因被告（反诉原告）尹斌为个人施工，其无权得到用作企业管理费13,977.55元、利润6,691.03元、规费270.67元和增值税销项税额56,283.2元的工程款项。被告（反诉原告）尹斌也未对上述各项费用提交已由其交纳的证据。故本院对于建银鉴字【2020】11号《工程造价鉴定意见书》中无争议工程造价681,652.14元项下的企业管理费13,977.55元、利润6,691.03元、规费270.67元和增值税销项税额56,283.2元，因不符合本案事实,且无相关法律依据，依法予以扣减。因此,本院确定涉案房屋无争议项工程造价为604,429.69元（681,652.14元-13,977.55元-6,691.03元-270.67元-56,283.2元）。其次，对于争议项工程造价为65,205.9元（一层楼梯间处1,357.66元；轻质隔墙27,222.21元；基础下垫层15,695.87元；钢筋搭接11,323.72元；120墙为砌块墙9,606.44元）的认定问题。本院认为，1、原告（反诉被告）叶海斌主张一层楼梯间处造价1,357.66元应予从无争议项中核减的主张，不符合案件客观事实，涉案房屋一层楼梯间处已施工完毕且客观存在该工程量，原告认为系被告私自变更设计图进行了施工的意见，不符合一般交易习惯和逻辑，本院不予核减。对此争议项一层楼梯间处1,357.66元本院予以认定属于涉案房屋工程造价，但应当扣除该项下的企业管理费22.32元、利润10.68元、规费0.43元和增值税销项税额112.1元，故该争议项本院核定金额为1,212.13元；2、被告（反诉原告）尹斌主张卫生间轻质隔墙造价27,222.21元应当计入涉案工程造价。原告（反诉被告）叶海斌主张该墙为砌块墙，未使用轻质隔板墙，造价应为9,606.44元。本院认为，被告（反诉原告）尹斌提供的2018年9月6日的新疆安顺建材有限公司送提货单无法证明其主张，亦不符合施工实际情况，本院对该份证据亦不予采信，因此，本院对被告（反诉原告）尹斌要求轻质隔墙造价27,222.21元计入涉案工程造价的主张，不予支持，原告认为该墙体为砌块墙，造价9,606.44元，符合客观事实，本院予以采纳。对此争议项本院予以认定属于涉案房屋工程造价，但应当扣除该项下的企业管理费13.02元、利润6.23元、规费0.25元和增值税销项税额793.19元，同时，因水电安装费、材料费8,000元在无争议项下已予以计算，不应在此单项中重复计算，故该争议项本院核定金额为793.19元（9,606.44元-13.02元-6.23元-0.25元-793.19元-8,000元）；3、被告（反诉原告）尹斌主张基础下垫层造价15,695.87元应当计入涉案工程造价。原告（反诉被告）叶海斌提供了2018年7月25日施工现场照片予以证明不存在基础下垫层，被告未能提供证据予以反驳，故本院对被告（反诉原告）尹斌的该项主张，不予支持，原告（反诉被告）叶海斌的相关辩解意见，本院予以采纳。4、被告（反诉原告）尹斌主张钢筋搭接造价11,323.72元应当计入涉案工程造价。原告（反诉被告）叶海斌提供了2018年8月5日施工现场照片，可以证明被告在施工时使用是钢筋绑扎技术，而非其陈述的钢筋搭接。被告（反诉原告）尹斌未能提供证据予以反驳，故本院对被告（反诉原告）尹斌的该项主张，不予支持。原告（反诉被告）叶海斌相关辩解意见,本院予以采纳。综上，结合本案查明的事实以及建银鉴字【2020】11号《工程造价鉴定意见书》，本院综合认定涉案房屋已完工程造价为606,435.01元（604,429.69元+1,212.13元+793.19元）。 第五、关于被告（反诉原告）尹斌主张欠付工程款200,000元的问题。首先，被告（反诉原告）尹斌提出依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，要求按照《房建工程承包合同》中的约定单价进行工程结算的主张。本院认为，结合本案查明的事实，双方在涉案房屋建设过程中发生纠纷，未能有效协商解决，致使涉案房屋未竣工交付使用，仅处于主体封顶（未完工）状态。故不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予以支持。”中规定的“经竣工验收合格”的前提条件。故本院不予支持。其次，结合本案查明的事实，本院已确认涉案房屋已完工程造价为606,435.01元，被告（反诉原告）尹斌对于已收到600,000元工程款亦予以确认。原告（反诉被告）叶海斌应当支付被告（反诉原告）尹斌工程款6,435.01元（606,435.01元-600,000元）。因此被告（反诉原告）尹斌反诉要求原告（反诉被告）叶海斌给付工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但应当以本院确定的数额为准。原告（反诉被告）叶海斌的相关辩解意见，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）叶海斌于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）尹斌支付工程款6,435.01元； 二、驳回原告（反诉被告）叶海斌全部诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）尹斌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案起诉标的100,000元，案件受理费2,300元，由原告（反诉被告）叶海斌自行承担；本案反诉标的200,000元，给付标的6,435.01元，占反诉标的3.22%，反诉费2,150元,由原告（反诉被告）叶海斌负担69.23元（2,150元×3.22%），连同案款一并给付被告（反诉原告）尹斌，由被告（反诉原告）尹斌自行承担2,080.77元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  徐 毅 人民陪审员  陈玉林 人民陪审员  马福林 二〇二〇年十月二十日 书 记 员  张 丽