河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终52号上诉人（原审被告）：河南省兴华建安工程有限公司，住所地河南省林州市G。法定代表人：丁华，总经理。委托诉讼代理人：张致儒，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭书卿，男，汉族，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：梁纪东，男，汉族，住河北省高碑店市。被上诉人（原审被告）：张亚锋，男，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：李光现，河南星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严加良，男，汉族，住江苏省沭阳县，现因刑事犯罪在河南省豫西监狱服刑。上诉人河南省兴华建安工程有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人郭书卿、梁纪东、张亚锋、严加良合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2019）豫0482民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴华公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，依法改判驳回郭书卿、梁纪东对兴华公司的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费、鉴定费由郭书卿、梁纪东、张亚锋、严加良承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，造成实体判决不公平、错误。一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认定严加良的行为构成表见代理错误。（1）一审判决认定：2017年2月18日，严加良受兴华公司的委托参加汝州市龙凤山景区管理服务有限公司（以下简称龙凤山公司）项目招投标事宜，并与龙凤山公司签订了建设工程施工合同。该认定不符合本案客观事实，兴华公司没有与龙凤山公司签订建设工程施工合同。（2）2017年2月18日，虽兴华公司授权严加良参加龙凤山公司项目招投标事宜，但对严加良的书面授权明确为招投标事宜，并没有授权严加良与龙凤山公司、郭书卿、梁纪东签订建设工程施工合同。（3）一审时兴华公司提供的严加良合同诈骗一案汝州市人民法院（2019）豫0482刑初17号刑事判决书己经生效，该判决认定河南省兴华建安工程有限公司龙凤山景区项目部（以下简称兴华公司项目部）印章是严加良私自刻制的，具体如何刻制、如何与郭书卿、梁纪东签订合同严加良供述得非常清楚，故2017年5月19日严加良与郭书卿、梁纪东签订合同、收取保证金是其个人行为，且己经对严加良的个人行为以诈骗罪追究了刑事责任。（4）一审法院仅依据郭书卿、梁纪东提供的照片，认定严加良的行为对兴华公司构成表见代理不当。从真实性讲，兴华公司已经对照片的真实性提出异议；从行为的后果来讲，仅是兴华公司与龙凤山公司之间的行为，该行为对郭书卿、梁纪东不产生任何法律后果。故一审认定兴华公司授权严加良签订建设工程合同没有证据予以证实。2．一审法院对工程量的总价款认定错误。（1）本案一审受理时间为2019年7月1日，但平顶山市浦信工程造价咨询有限公司（以下简称浦信公司）平浦司鉴字[2019]第04号鉴定意见书显示的委托鉴定时间为2018年9月28日，该鉴定程序存在瑕疵，且兴华公司未参与该鉴定事宜。（2）该鉴定依据的资料不真实，没有在该案件中进行质证。（3）在该案件中，没有进行通知当事人选定鉴定机构的程序。（4）由于郭书卿、梁纪东系自然人，没有建筑资质，故鉴定中所涉及到的养老保险、税费等项目不应计算。综上，一审法院依据该鉴定意见书认定郭书卿、梁纪东工程总价款为276052元，证据存在瑕疵。二、一审判决认定事实与已生效的严加良刑事判决认定事实相互矛盾，本案严加良的行为是犯罪行为，应由严加良个人承担。上述刑事判决认定：2016年11月，严加良通过王卫金介绍认识龙凤山公司的实际控制人张建生，后严加良伙同王卫金，以浙江中杰建设有限公司名义与张建生实际控制的龙凤山公司签订建设龙凤山景区北门工程项目施工合同。2017年3月份，严加良在明知自己没有投资能力，没有工程施工经验的情况下，向张建生谎称自己具备投资能力，并以其挂靠的兴华公司名义与张建生的龙凤山公司签订建设工程施工合同，承包景区南门工程项目。2017年3月至7月，因严加良无力向张建生交纳合同保证金，严加良便向孙富召等人谎称自己为龙凤山项目负责人，且资金实力雄厚，龙凤山景区工程能够盈利，在未经张建生同意的情况下，骗取孙福召等人与其签订龙凤山相关项目施工合同，并收取合同保证金孙付召、王明亮20万元、梁纪东5万元等，共计60万元。遂判决严加良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑9年，并处罚金6万元；依法责令严加良退赔梁纪东5万元保证金等。该刑事判决充分证明本案系严加良的犯罪行为所致，应由严加良自己承担该行为后果，且在一审庭审时严加良称该工程款的支付与兴华公司无关。三、一审判决适用法律错误。结合兴华公司以上所述，一审判决适用合同法第四十九条、第八十四条规定属于适用法律错误。四、一审判决违反公平原则。对于郭书卿、梁纪东要求的工程款276052.37元及鉴定费1万元，应依据公平原则由实际受益人建设单位承担。1．从严加良的讯问笔录可以证实，严加良冒充他人名义与梁纪东、郭书卿签订工程承包合同，应由行为人严加良承担该合同项下的权利与义务。2．从郭书卿、梁纪东的报案内容来看，该二人一直与严加良进行协商、接洽，从未与兴华公司接触，更谈不上与兴华公司进行工程结算等。3．从郭书卿、梁纪东的本次诉状中可以看出，在该工程施工过程中，该二人一直是与龙凤山公司商谈，并递交完成的工程量清单等。上述事实说明郭书卿、梁纪东与兴华公司不存在工程承包关系。4．兴华公司从未授权严加良为该项目的工作人员。5．龙凤山公司作为该项目的建设单位，对涉案工程从未支付过任何工程款，故龙凤山公司应承担支付工程款及鉴定费的义务。郭书卿辩称，兴华公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁纪东辩称，兴华公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张亚锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴华公司的上诉理由不能成立；请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定严加良的行为构成表见代理是正确的。兴华公司于2017年2月18日为严加良出具《法人授权委托书》，该授权委托书载明授权严加良代理龙凤山公司项目投标报名事宜；且在2017年5月24日龙凤山工程开工当天，该公司的法定代表人丁华及公司人员、严加良等在工地现场出席剪彩活动并合影。郭书卿、梁纪东有理由相信严加良有兴华公司关于龙凤山景区停车场和道路项目施工的代理权，严加良的行为成立表见代理，其行为后果应由兴华公司承担。二、一审法院对工程量的总价款认定正确，浦信公司作出的平浦司鉴字[2019]第04号鉴定意见书能够作为法院认定案件事实的依据。该鉴定系诉前鉴定，一审法院通知各方选择鉴定机构，选择后由法院委托进行鉴定，程序合法。一审中兴华公司也没有提出重新鉴定的申请。三、2017年2月18日，严加良受兴华公司的委托参加龙凤山公司项目投标报名事宜，并与龙凤山公司签订了建设工程施工合同。2017年5月19日，严加良以兴华公司项目部的名义与郭书卿、梁纪东签订《工程承包协议书》。龙凤山公司（张亚锋）没有与郭书卿、梁纪东签订施工合同，双方没有合同关系，根据合同相对性，郭书卿、梁纪东无权要求张亚锋支付工程款等费用，张亚锋也没有向郭书卿、梁纪东支付工程款等费用的法定义务。严加良现因刑事犯罪在河南省监狱服刑，根据防控新冠肺炎疫情要求，监狱不安排会见在押人员。经传票传唤并告知严加良委托诉讼代理人参加诉讼，其未委托诉讼代理人到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。郭书卿、梁纪东向一审法院起诉请求：1．解除郭书卿、梁纪东与兴华公司于2017年5月19日所订立的《工程承包协议书》；2．判令兴华公司、严加良、张亚锋退还郭书卿、梁纪东所交纳的保证金5万元；3．判令兴华公司、严加良、张亚锋支付其拖欠的工程款276052.37元；4．判令兴华公司、严加良、张亚锋承担本案工程鉴定评估费1万元；5．本案诉讼费用由兴华公司、严加良、张亚锋承担。一审法院认定事实：2017年2月18日，严加良受兴华公司的委托参加龙凤山公司项目投标报名事宜，并与龙凤山公司签订了建设工程施工合同。2017年5月19日，严加良以兴华公司项目部（甲方）的名义与郭书卿、梁纪东（乙方）签订《工程承包协议书》。2017年5月24日开工当天，兴华公司法定代表人丁华亲临开工现场，并与严加良、张亚锋、兴华公司王总及景区所在地于窑村书记、主任等合影。同日，严加良之妻孙米祥收取梁纪东景区停车场工程保证金5万元。2018年5月2日，严加良因涉嫌合同诈骗罪被汝州市公安局刑事拘留。《工程承包协议书》约定：工程地点为（汝州市）龙凤山景区东南门区域，承包形式为包工包料，承包范围为景区内停车场和道路（停车场内排水沟），开工日期为2017年5月24日，工程期限为2018年5月23日交付使用。甲方现场具备施工条件，乙方人员设备进场，以后乙方将每月实际完成的单项工程量清单在每月的28日前上报给甲方，甲方在次月的5日前支付该单项工程量的75％价款；单项工程完成验收合格5日内付该工程款的95％，余下5％为质量保证金，一年届满无质量问题七日内结清。该项目均按河南省2008年定额取费，材料按汝州市最新价格支付，本项目总计下浮15个百分点计算。乙方必须严格按照施工图纸、交底记录和甲方要求组织施工。本承包工程所需全部材料、成品、构配件等由乙方包工包料，自行安排。截至2017年6月28日，郭书卿、梁纪东将完成工程量的清单上报给兴华公司项目部，但没有收到回复。后经催告，兴华公司仍旧不按合同履行付款义务。该龙凤山景区停车场道路合同项下的工程款给付问题双方当事人存在纠纷，2018年9月28日，一审法院委托浦信公司对汝州市龙凤山景区停车场内排水沟工程造价进行鉴定。2019年5月22日，该公司作出平浦司鉴字[2019]第04号《汝州市龙凤山景区停车场内排水沟工程造价司法鉴定意见书》，鉴定该工程的工程造价为276052.37元，郭书卿、梁纪东支付鉴定费1万元。一审法院另查明，龙凤山公司于2014年12月12日成立，法定代表人为张亚锋，企业类型为有限责任公司（自然人独资），2018年12月24日被核准注销。严加良收取梁纪东的5万元保证金已由生效的汝州市人民法院和平顶山中级人民法院刑事判决书责令严加良退赔。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有约束力，当事人应当全面严格履行。但当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的，另一方可以解除合同。严加良以兴华公司项目经理身份将汝州龙凤山景区停车场和道路项目的施工任务承包给郭书卿、梁纪东进行施工，并与郭书卿、梁纪东在2017年5月19日签订了《工程承包协议书》，该协议约定：“乙方将每月实际完成的单项工程量清单在每月28日前上报甲方，在次月5日前支付该单项工程量的75％，单项工程经验收合格5日内付该工程款的95％，余下5％作为质量保证金，一年届满无质量问题七日内结清。”在郭书卿、梁纪东按照约定施工后，兴华公司未按约支付工程款。即使项目部印章为严加良私刻，法定代表人丁华及公司人员到工地参与奠基等也足以使郭书卿、梁纪东有理由相信该印章是真实的。该《工程承包协议书》为双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定。严加良私刻兴华公司项目部印章的行为虽然被指控为刑事犯罪，但其持有兴华公司于2017年2月18日为其出具的《法人授权委托书》，该授权委托书载明严加良代理龙凤山公司项目投标报名事宜；且在2017年5月24日龙凤山工程开工当天，兴华公司的法定代表人丁华及公司人员、严加良等在工地现场出席剪彩活动并合影，郭书卿、梁纪东有理由相信严加良有兴华公司关于龙凤山景区停车场和道路项目施工的代理权，严加良的行为成立表见代理，其行为后果应由兴华公司承担。郭书卿、梁纪东实际履行义务后，兴华公司不支付工程价款的行为致使郭书卿、梁纪东权益受损，合同目的无法实现，郭书卿、梁纪东请求解除《工程承包协议书》的诉讼请求应予以支持。关于退还郭书卿、梁纪东所交纳保证金5万元的诉讼请求，因严加良的行为涉及刑事犯罪已在（2019）豫0482刑初17号刑事判决书中判令退赔，本案不予支持。龙凤山公司于2018年12月24日进行了注销登记，因该公司系自然人独资有限责任公司，张亚锋为龙凤山公司的法定代表人，应对公司债务承担连带责任，其作为龙凤山景区工程的发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人郭书卿、梁纪东承担责任。一审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、八十四条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，判决：一、解除原告郭书卿、梁纪东与被告河南省兴华建安工程有限公司签订的《工程承包协议书》；二、河南省兴华建安工程有限公司、严加良在该判决生效之日起十五日内支付拖欠原告郭书卿、梁纪东的工程款276052.37元及鉴定费10000元，被告张亚锋在未付工程款范围内对此承担连带清偿责任。三、驳回原告郭书卿、梁纪东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元，由被告张亚锋、河南省兴华建安工程有限公司、严加良负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。另查明：1．一审审理中，严加良在回答郭书卿关于“你来签的协议是你自己的行为，还是兴华公司的行为”的发问时述称：“是我的行为，也是公司的行为，我挂靠兴华公司。”在回答郭书卿关于“你有没有兴华公司的授权委托书”的发问时述称：“有，没有签不了合同。”在回答兴华公司关于“你与兴华公司有没有挂靠合同”的发问时述称：“有授权委托书，交到龙凤山公司了。”在回答张亚锋关于“你与兴华公司是什么关系，你有没有给兴华公司交管理费用”的发问时述称：“挂靠关系，因为你们没有给付工程款，没有来得及交管理费用。”在回答张亚锋关于“你成立兴华公司项目部，兴华公司是否同意”的发问时述称：“同意。”2．一审审理中，严加良述称：“兴华公司没有授权委托是无法与龙凤山景区进行招投标、签合同的，而且本人与龙凤山公司签订合同在授权代理人栏签上本人名字。本人与兴华公司法人丁华口头约定只是挂靠，交纳一定的管理费，（兴华公司）不参加工地的管理，盈亏自负。”3．二审审理中，张亚锋的委托诉讼代理人（张亚锋未到庭）在回答审判人员关于“龙凤山公司与兴华公司签订建设工程施工合同后向兴华公司或实际施工人支付过没有支付过工程款”的询问时述称：“代理人不清楚该情况，回去核实后三日内书面回复法庭，逾期不回复视为我方没有支付过工程款。”后未向本院作出回复。4．为调查核实兴华公司在上诉状中所称一审法院鉴定方面的问题，本院调取了汝州市人民法院（2018）豫0482司辅委452号诉前对外委托技术鉴定卷宗，并组织兴华公司进行了质证。经查，该鉴定系一审法院办理的诉前司法鉴定，启动鉴定前，一审法院向兴华公司等当事人送达了有关参加诉前司法鉴定通知书、民事诉状、鉴定申请书、当事人权利义务告知书、诉前司法鉴定风险告知书等文书。兴华公司委托代理人参加了选择确定鉴定机构，对郭书卿、梁纪东提交的鉴定资料进行质证等工作，在回答一审法院工作人员关于“你方对申请方的鉴定申请有何意见”的询问时亦述称：“没意见。”本院认为，当事人二审的争议焦点是：一、兴华公司应否对本案承担民事责任；二、浦信公司作出的平浦司鉴字[2019]第04号鉴定意见书能否作为认定本案事实的证据。对此，结合本案查明的事实和各方当事人的诉辩意见，本院分析评判如下：一、关于兴华公司应否对本案承担民事责任的问题。从本案有关事实看，2017年2月18日，兴华公司为严加良出具《法人授权委托书》，授权严加良代理龙凤山公司项目投标报名事宜，后兴华公司与龙凤山公司签订了建设工程施工合同。2017年5月19日，严加良以兴华公司项目部的名义与郭书卿、梁纪东签订《工程承包协议书》，将涉案工程发包给郭书卿、梁纪东施工。2017年5月24日，该工程开工，兴华公司法定代表人丁华及其他有关负责人、严加良等到场出席剪彩活动。严加良合同诈骗一案汝州市人民法院作出的（2019）豫0482刑初17号生效刑事判决认定：“2017年3月份，严加良在明知自己没有投资能力，没有工程施工经验的情况下，向张建生（××）谎称自己具备投资能力，并以其挂靠的兴华公司名义与张建生的龙凤山公司签订建设工程施工合同，承包龙凤山景区东南门工程项目。”本院予以确认。一审审理中，严加良述称：“本人与兴华公司法人丁华口头约定只是挂靠，交纳一定的管理费，（兴华公司）不参加工地的管理，盈亏自负。”综合上述情况，可以认定严加良与兴华公司存在挂靠关系，严加良是挂靠人，兴华公司是被挂靠人。严加良以兴华公司项目部的名义与郭书卿、梁纪东签订《工程承包协议书》，即便该项目部印章系严加良刻制，郭书卿、梁纪东亦有理由相信严加良能够代表兴华公司项目部、代表兴华公司；该项目部不具备民事主体资格，故兴华公司是合同相对方，是形式上的合同主体，严加良是该合同的实际履行主体，应共同对合同债务承担责任。一审判决判令兴华公司、严加良共同承担向郭书卿、梁纪东支付有关工程款等款项的民事责任并无不当，本院予以确认。兴华公司上诉主张其不应对本案承担民事责任不能成立，本院不予采信。二、关于浦信公司作出的平浦司鉴字[2019]第04号鉴定意见书能否作为认定本案事实的证据的问题。经查，该鉴定系一审法院办理的诉前司法鉴定，启动鉴定前，一审法院向兴华公司等当事人送达了有关参加诉前司法鉴定通知书、民事诉状、鉴定申请书、当事人权利义务告知书、诉前司法鉴定风险告知书等文书。兴华公司委托代理人参加了选择确定鉴定机构，对郭书卿、梁纪东提交的鉴定资料进行质证等工作，在回答一审法院工作人员关于“你方对申请方的鉴定申请有何意见”的询问时亦述称：“没意见。”兴华公司上诉所称其未参与该鉴定事宜、鉴定资料没有进行质证、没有通知当事人选定鉴定机构等与事实不符，不能成立。该鉴定意见书系一审法院依照有关规定委托有相应资质的鉴定机构作出，由鉴定人员和鉴定机构加盖印章，后附鉴定机构营业执照、资质证书和鉴定人员资质证书，鉴定程序不违反有关法律规定；兴华公司虽对该鉴定意见书提出异议，但并未举出足以反驳的相反证据，亦未申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定意见并无不当。关于兴华公司上诉所称鉴定中涉及到的养老保险、税费等项目不应计入涉案工程款的问题，根据有关规定，社会保障费属于工程款的组成部分；同时，依法纳税是公民、法人和其他组织的义务，郭书卿、梁纪东承建涉案工程，从事建筑施工活动，取得相应收入，即应依法纳税，税费亦应属于工程款组成部分，且涉案《工程承包协议书》也未对税费问题作出特别约定，故兴华公司该上诉理由亦不能成立。综上所述，兴华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5591元，由河南省兴华建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇二〇年六月三十日法官助理于帆书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。