江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终4号 上诉人（原审原告）：郭政坤，男，汉族，1943年6月9日出生，住赣州市上犹县。 委托代理人：郭翠翠，女，汉族，1984年6月29日出生，住赣州市上犹县，系上诉人之女。 委托代理人：史西宁，北京京坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上犹县城市管理局,住所地赣州市上犹县行政服务中心D栋。 法定代表人：骆耀党，局长。 委托代理人：陈蔚富，江西腾龙律师事务所律师。 上诉人郭政坤因与被上诉人上犹县城市管理局规划行政强制一案，不服赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初353号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明：原告属于上犹县东山镇下西村村民。1992年，原告在东山镇××东门路建有砖混房屋105.54平方米，并于2000年7月19日取得房权证上房字第××号房产权证。2014年8月，原告向上犹县城乡规划建设局申请因原址拆旧建新并取得《建设用地规划许可证》。2015年10月，原告开始在该旧址上搭建房屋。2015年10月27日，上犹县城乡规划建设局作出上规建责停通字2015第13220号《责令停止违法（章）行为通知书》，认为原告未经规划审批许可在东山寺脚下擅自开工建设的行为违反了法律规定，责令原告停止违法建设行为。2016年2月1日，上犹县城乡规划建设局作出上规建责拆决字2016第B005号《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求原告在2016年2月5日前自行拆除原告在东山寺脚下搭建的违法建房。2018年3月8日，上犹县城乡规划建设局向上犹县人民政府申请对原告在东山寺脚下违法搭建的150平方米房屋予以拆除。2018年3月12日，上犹县人民政府同意由上犹县城乡规划建设局负责，东山镇人民政府、县城市管理局配合，对东山寺脚下原告的违法违章建筑进行拆除。2018年3月20日，上犹县城乡规划建设局在上犹县东山镇人民政府、上犹县城市管理局协助下对原告违法建筑进行强制拆除。原告不服，故向本院提起行政诉讼。另查明,2019年3月，上犹县进行机构改革，将原上犹县城乡规划建设局予以撤销，将其城乡建设职责划入上犹县住房和城乡建设局，将其规划管理职责划入上犹县自然资源局。2018年2月9日，上犹县委、县政府发布上发【2018】3号《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》，由上犹县城市管理行政执法局行使住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权。县人民政府科学划分城市管理局与相关业务主管部门的工作职责，有关管理执法职责划转城市管理局后，原业务主管部门不再行使。上犹县城市管理局与上犹县城市管理行政执法局合署办公。 原审认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条第一款规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。”本案中，原告未经合法批准，在国有土地上建房，没有取得用地审批，违反了上述规定，其所建房屋为违法建筑，根据《土地管理法》第七十七条、第八十三条的规定，对该违法建筑应当予以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述规定，被告未根据《中华人民共和国行政强制法》的规定作出强制执行决定并发出强制拆除公告即拆除了原告的房屋，被告实施的强制拆除行为违反了法定程序，应予确认违法。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告上犹县城市管理局强制拆除原告位于东山寺脚下的违法建筑的行政行为违法。案件受理费50元，由被告上犹县城市管理局承担。 上诉人郭政坤不服一审判决，向本院提起上诉，要求：1.撤销原审判决，改判确认被上诉人强制拆除上诉人位于东山寺脚下的房屋的行政行为违法；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决“确认被告上犹县城市管理局强制拆除原告位于东山寺脚下的违法建筑的行政行为违法”错误。1.一审法院事实认定不清。（1）上诉人房屋合法。一审审理查明，上诉人在东山镇××东门路建有砖混房屋105.54平方米，并于2000年7月19日取得房权证上房字第××号房产权证。2014年8月，上诉人向上犹县城乡规划建设局申请因原址拆旧建新并取得《建设用地规划许可证》。上诉人位于东山寺脚下的的房屋经过不动产登记，并颁发了房屋产权证，是受《物权法》保护的合法房屋。并且上诉人对房屋进行拆旧建新也申请了相应的规划许可，上诉人的建设行为同样受到法律的保护。（2）上诉人房屋被强拆由四单位担责。2018年3月12日，上犹县人民政府同意由上犹县城乡规划建设局负责，东山镇人民政府、县城市管理局配合，对上诉人的房屋进行拆除。2018年3月20日，上犹县城乡规划建设局在上犹县东山镇人民政府、上犹县城市管理局协助下对上诉人的房屋进行了强制拆除。一审法院另查明，2019年3月，上犹县进行机构改革，将原上犹县城乡规划建设局予以撤销，将其城乡建设职责划入上犹县住房和城乡建设局，将其规划管理职责划入上犹县自然资源局。依据查明的事实，应当由上犹县自然资源局、上犹县住房和城乡建设局、东山镇人民政府、县城市管理局共同承担对上诉人房屋强拆的责任。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项作出判决错误。一审判决将上诉人合法的房屋认定为违法建筑，因此一审判决认定事实错误，其适用法律也是错误的。综上所述，一审法院判决事实不清，适用法律错误，侵害了上诉人合法房屋的相关权利。 被上诉人上犹县城市管理局答辩称，1.上诉人在诉状中诉称的事实与客观事实不符。上诉人在没有取得《建设用地批准书》和《建设工程规划许可证》的情况下兴建的房屋，属于违法建筑，并非是被答辩人已取得房产证的合法的房屋，且拆除该违法建筑时上犹县城乡规划建设局履行了相关告知程序。上诉人诉称“四被告在没有强制拆迁依据及履行相关告知程序的情况下，强制拆除原告的房屋”是毫无根据的，与客观事实完全不付。2.上诉人在东山寺脚下兴建房屋的行为违法上诉人自行拆除在东山脚下的原有砖混结构房屋后经上犹县城乡规划建设局审批，于2014年8月13日取得了《用地规划许可证》，但上诉人在没有取得《建设用地批准书》和《建设工程规划许可证》的情况下便开始施工建设，违反了《城乡规划法》第四十条、《土地管理法》第六十一条之规定，其建设行为显然违法。上诉人以其原位于东山寺脚下的房屋经过不动产登记，并颁发了房屋产权证便认为其后建筑行为合法，显然没有尊重事实，也偷换法律概念。首先，上诉人房屋经过房产登记的是上诉人自己拆除的原房屋，并非后建筑的房屋。其次，上诉人现被拆除的正在建筑的房屋并未依法取得《建设用地批准书》和《建设工程规划许可证》，显然违反了《土地管理法实施条例》第五条的规定，属于违法建筑。最后，依据《土地管理法》第七十七、八十三条的规定，对上诉人该违法建筑应当予以拆除。综上，答辩人只是配合上犹县城乡规划建设局对上诉人在建工程实施拆除，且拆除行为合法。请求依法驳回上诉人的诉讼请求。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人在未取得建设工程规划许可的情况下，在原址“拆旧建新”，其修建的房屋应当认定为违法建筑。原审认定正确，本院予以维持。上诉人认为其房屋为合法房屋，与事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，不需要撤销或者判决履行，人民法院判决确认违法。因上诉人房屋已被强制拆除，不具有撤销内容，原审法院适用上述法律规定判决强拆行为违法，处理正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郭政坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年一月十六日 法官助理王豪 书记员郭燕华