江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏04民终3104号上诉人（原审被告，反诉原告）:常州雅居乐房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市新北区龙城大道1388号。法定代表人：樊红雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，男，该公司员工。被上诉人（原审原告，反诉被告）:江苏天茂建设股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区天印大道1089号西苑13幢天茂综合楼。法定代表人：舒珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯德霏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：戴世珍，女，该公司员工。上诉人常州雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）因与被上诉人江苏天茂建设股份有限公司（以下简称天茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院作出的（2017）苏0411民初7296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案本诉部分现已审理终结。雅居乐公司本诉部分的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1､一审判决认为质保期应当以结算书载明的时间为准，该认定与事实不符。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工分包合同》（以下简称合同）第六条“工程结算及付款”第3款“保修金”第（3)项、通用条款附件六“工程质量保修书”第2款“质量保修期”之约定，质保期应从案涉工程实际竣工验收合格之日起算。上诉人、被上诉人、江苏安厦工程项目管理有限公司（工程监理单位）、江苏筑原建筑设计有限公司（工程设计单位）于2015年1月16日办理了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。根据该验收记录，案涉工程验收合格的时间为2015年1月16日。因此，根据合同约定，案涉工程的质保期应自2015年1月16日起算，质保期间为2015年1月16日起至2017年1月16日止。结算书的目的是对涉案工程结算金额的确认，并非对保修期的确认，结算书上载明的保修期只是根据合同约定的暂定工期填写，与实际情况并不相符，保修期应根据合同约定及工程竣工验收的实际时间计算。2､一审法院认为保修期满合格证明书的办理，相对于合同的付款义务而言，为次要义务，不能成为拒绝或者拖延付款的理由，该认定违反上诉人与被上诉人之间的合同约定，属于认定事实和适用法律错误。上诉人认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同条款应由合同当事人自由协商确定，合同是当事人意思表示的成果，在不违反相关法律法规的前提下，应予以尊重。合同第六条“工程结算及付款”第3款“保修金”第（3)项明确约定：“承包人必须办理《保修期满合格证明书》，保修金于办完手续后60天内返还”，上述约定没有违反法律法规的强制性规定，也不具备法律规定的可撤销的条件。根据该约定，被上诉人负有办理《保修期满合格证明书》的先履行义务，该义务是被上诉人应当承担的合同义务，在被上诉人未履行该义务的情况下，上诉人有权依据该约定拒绝履行退还质保金的后履行义务。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，作出公平、合理的判决。天茂公司辩称，工程结算书的严谨性及证明力远大于空白验收记录。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求。天茂公司向一审法院起诉请求：一、雅居乐公司支付天茂公司工程款1043798.85元，并按照银行同期贷款利率计算至实际给付工程款之日止的逾期利息，暂计至2017年11月30日止合计49809.98元（其中126746.7元自2015年12月10日起暂计至2017年11月30日止利息12058元；保修金917052.20元自2017年1月22日起暂计至2017年11月30日止利息37751.98元）；二、诉讼费由雅居乐公司承担。一审法院认定事实：2014年8月11日，雅居乐公司、天茂公司签订《建设工程施工分包合同》一份，约定，雅居乐公司将常州市雅居乐星河湾项目一期5#楼东单元共计44套室内批量装修工程发包给天茂公司，开工日期以发包人发出的实际开工日期为准，实际竣工日期以发包人发出的实际竣工验收报告日期为准，合同工期151个日历天（竣工日期为2014年11月10日），承包方式为单价包干，合同价款19109300元；承包人须在工程竣工验收合格后30天内提交完整的竣工结算资料。发包人收到15天内审核完毕并书面回复。若承包人提交的结算资料不符合发包人要求时，承包人应按发包人的要求7日内补齐资料，否则，发包人有权根据已有资料进行单方结算。双方根据合格的结算资料6个月内办完结算。发包人在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人；本工程质量保修期为2年，保修金为结算总价的5%，质保金不计利率，保修金在竣工验收合格之日起满2年后10日内，承包人必须办理《保修期满合格证明书》，保修金于办完手续后60天内返还。该合同通用条款附件六（工程质量保修书）载明，质量保修期从工程实际竣工之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后一天内派人修理；乙方保修联系人为庞昌生（附传真、手机号码、邮箱地址、固定电话），发包方以上述联系方式向保修联系人发出通知即视为送达。保修联系人及联系方式如有变更，须于变更前七天内通知发包方确认，以确认后的为准。2016年11月25日，雅居乐公司、天茂公司签署雅居乐装饰工程结算书（雅字2016常结第009）一份，载明，工程合同价为19109300元，工程结算造价为18341043.96元，施工工期2014-06-13至2014-11-10，保修金917052.20元，保修期2014-11-11至2016-11-11。庭审中，天茂公司为证明其曾经向雅居乐公司主张过拖欠的工程款，向一审法院提交《报修期届满及付款联系函》、快递单及查询单各一份。雅居乐公司、天茂公司一致认可，工程总造价为18341043.96元，结算造价中95%部分还有126746.7元及5%的保修金917052.2元未予支付。对于上述款项未支付的原因，雅居乐公司陈述称，对于126746.7元部分，因案涉工程质量问题造成雅居乐公司对业主的赔付，雅居乐公司在支付916866.76元工程款时，对该部分款项进行了相应的扣除，对于5%质保金未支付的原因，系天茂公司一直未按合同要求办理保修期满合格证明书；天茂公司对上述解释不予认可，认为126746.7元扣款未经天茂公司确认，雅居乐公司庭审中提交的都是单方证据；对于保修期满合格证明书，天茂公司为收款方，肯定会积极办理的，实际是在催办无果的情况下才发了联系函。对于保修期间问题，天茂公司主张以结算书确定的保修期为准；雅居乐公司则主张以竣工验收记录载明的2015年1月16日开始计算2年。对于利息问题，天茂公司主张126746.7元的利息从2015年12月10日（竣工日期为2014年11月11日，结算应于6个月之后的2015年6月10日完成，结算后6个月，即2015年12月10日应当付款）开始计算，5%保修金的利息自2017年1月22日（质保金自质保期2016年11月11日期满后70日内，即2017年1月21日返还）开始计算；雅居乐公司对天茂公司的主张不予认可，认为，126746.65元的利息应自结算书载明的最后时间2016年11月25日起满6个月后开始计算利息，保修金应当自办理保修期满合格证明书之后60日内返还，天茂公司至今未办理该手续，保修金支付条件未成就，不认可天茂公司主张的保修金利息。一审另查明，天茂公司原名称为江苏天茂建设工程有限公司，现变更为江苏天茂建设股份有限公司。一审法院认为，天茂公司要求雅居乐公司支付工程款1043798.9元（工程款95%部分的欠款126746.7元+5%的质保金917052.2元）的诉讼请求成立，予以支持。主要理由如下：第一，雅居乐公司扣除126746.7元系单方行为，未经天茂公司确认，其扣款的理由不能成立；第二，质保期应当以结算书中载明的时间为准，现质保期已满，雅居乐公司应当返还质保金；第三，保修期满合格证明书的办理，相对于合同的付款义务而言，为次要义务，不能成为拒绝或者拖延付款的理由。对于利息问题，126746.7元部分，一审法院酌定自办理结算书之日的2016年11月25日起满6个月后开始计算，即2017年5月26日开始计算；917052.2元部分，一审法院酌定自起诉之日的2017年11月6日开始计算；计算标准均为中国人民银行同期同档贷款基准利率。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，就本诉部分判决：一、雅居乐公司于判决生效之日起十日内支付天茂公司工程款1043798.9元及利息（其中126746.7元，自2017年5月26日起至实际清偿之日止，计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；917052.2元，自2017年11月6日起至实际清偿之日止，计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率）。二、驳回天茂公司的其他诉讼请求。如果雅居乐公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14643元，由天茂公司负担667元，雅居乐公司负担13976元（案件受理费天茂公司已预交，由雅居乐公司负担的部分，天茂公司同意由雅居乐公司于判决生效之日起十日内直接支付给天茂公司，一审法院不再退还）。二审中，双方当事人就本诉部分未提交新证据。二审对一审查明的本诉部分事实予以确认。本院认为，本案本诉的争议焦点为天茂公司诉请返还工程质量保证金应否予以支持。双方当事人签订的《建设工程施工分包合同》约定，案涉工程质量保修期为2年，保修金在竣工验收合格之日起满2年后10日内，承包人必须办理《保修期满合格证明书》，保修金于办完手续后60天内返还。该合同通用条款附件六（工程质量保修书）载明，质量保修期从工程实际竣工之日起计算。2016年11月25日，各方当事人确认的雅字2016常结第009（1-1）号《雅居乐装饰工程结算书》明确载明案涉工程的保修期为2014-11-11至2016-11-11，该结算书载明的内容经雅居乐公司审核确认，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中并未载明实际竣工时间，签名下方的时间并不足以证明即为案涉工程竣工日期，且结算书的形成时间在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》之后，一审法院据此认定结算书载明的保修期间并无不当。涉案工程已过质保期,天茂公司要求雅居乐公司返还质量保证金的诉讼请求,应予支持。因《保修期满合格证明书》及相关手续需雅居乐公司出具,雅居乐公司亦未提交证据证明天茂公司怠于办理《保修期满合格证明书》的情形，故对雅居乐公司的上诉理由,本院不予采纳。综上，本案本诉部分的事实已经清楚，上诉人雅居乐公司关于本诉部分的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本诉部分事实清楚，适用法律正确，应予维持。对本案的反诉部分，本院继续审理；对一审本诉部分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回常州雅居乐房地产开发有限公司对本诉部分的上诉，维持常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初7296号民事判决第一、二项及相应的本诉案件受理费负担部分。本诉二审案件受理费14643元，由雅居乐公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴国伟审判员  尤建林审判员  是飞烨二〇二〇年三月二十七日书记员  刘玉宇