陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                            （2019）陕02民终454号     上诉人（原审原告）：陕西大秦铝业有限责任公司。住所地：陕西省铜川市新区。   法定代表人：刘景阳，该公司董事长。   委托诉讼代理人：叶蕊，北京德恒（西安）律师事务所律师。    委托诉讼代理人：潘宁，北京德恒（西安）律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：金华市胜英吉铝业有限公司。住所地：浙江省金华市兰溪市、姚村3幢。   法定代表人：应胜利，该公司执行董事兼经理。   原审第三人：浙江圣宏迪金属科技有限公司。住所地：浙江省金华市（XX街道XX路XX号）。   法定代表人：章飞，该公司经理。   上诉人陕西大秦铝业有限责任公司（以下简称大秦公司）因与被上诉人金华市胜英吉铝业有限公司（以下简称胜英吉公司）、原审第三人浙江圣宏迪金属科技有限公司（以下简称圣宏迪公司）买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人大秦公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，上诉人已经履行了交付货物的合同义务，被上诉人应当支付剩余货款。上诉人提交的证据显示圣宏迪公司的法定代表人章飞作为被上诉人的委托诉讼代理人在合同上签字，同时作为圣宏迪公司的签收人对货物进行了签收，这些证据足以认定二者具备关联关系，原审认为“缺乏证据证明”显属错误。双方虽然在合同中约定交货地点为采购方仓库，但实际履行过程中双方对交货地点进行了变更，上诉人已经按照合同的约定交付了货物，被上诉人的委托诉讼代理人章飞及其妻子章某某对货物进行了签收。上诉人向圣宏迪公司交付货物的时间与案涉两份合同约定的交货期限、付款时间节点和对应金额均吻合，可以证明是履行本案中的两份合同。合同中约定，收到货物后付款70%，但被上诉人付款接近94%，足以证明被上诉人已经确认收到货物。2、本案中上诉人所提交的证据的证明效力已经达到证据优势标准，根据证据优势原则，应当支持上诉人的诉讼请求，原判适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十四条错误。3、原审审判人员依法应当回避而未回避，程序违法。本案原审审判长张梅在作出原审判决之前曾以“不能形成有效的证据链证明大秦公司向圣宏迪公司发送货物是受胜英吉公司的指定或委托”的理由驳回了上诉人的起诉，在参与原审审理之前已经对案件进行过实体审理，根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条原审审判长应当回避，但经上诉人申请后该法官未回避，违反法定程序。   原审原告大秦公司向一审提出诉讼请求：1、被告支付原告货款168492.46元；2、被告支付原告违约金66498元（暂计算至2017年11月20日），并按合同约定支付自2017年11月21日至实际给付之日的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。    一审法院查明的事实：2015年11月24日、2016年2月15日大秦公司与胜英吉公司分别签订《采购合同》、《销售合同》，约定胜英吉公司购买大秦公司7075牌号铝产品，加工费4700元/吨；结算方式及期限：铝锭基价+加工费，铝锭基价为合同签订后，胜英吉公司预付30%的货款后，往后推5个工作日（含付款当日）长江AL99.70铝锭现货中间价的平均价。付款方式：合同签订后胜英吉公司立即付30%的预付款，大秦公司即安排生产，货出厂前付40%货款，剩余30%的货款在胜英吉公司轧制后付清，但最迟不能超过到货后一个月。违约责任：供方未按合同约定按时交货，每迟延一天按货值的0.1%向需方缴纳违约金；需方未及时付款提货，每迟延一天按货值的0.1%向供方缴纳违约金。大秦公司于2015年12月7日向圣宏迪公司发货75.31吨，2015年12月9日向圣宏迪公司发货36.162吨，2016年3月4日向圣宏迪公司发货39.23吨，2016年3月7日向圣宏迪公司发货39.186吨，胜英吉公司向大秦公司分别于2015年11月26日汇款38万元，2015年12月8日汇款50万元，2015年12月11日汇款10万元，2016年1月12日汇款40万元，2016年2月19日汇款35万元，2016年3月2日汇款50万元，2016年3月7日汇款289247.5元，2016年4月20日汇款20万元，共计汇款2719247.5元。大秦公司与胜英吉公司只存在案涉的二笔交易。     一审法院认为，大秦公司与胜英吉公司自愿协商一致签订《采购合同》、《销售合同》，是双方真实意思的表示，合法有效。合同约定了交货地点为采购方仓库，而大秦公司将货物发送到了圣宏迪公司，虽然胜英吉公司、圣宏迪公司不到庭是放弃诉讼权利，但大秦公司对其将货物发送到圣宏迪公司与胜英吉公司存在关联性应承担举证责任。本案争议的焦点问题是胜英吉公司与圣宏迪公司之间是否存在关联关系，大秦公司认为将货物发送到圣宏迪公司是双方的交易习惯，章飞作为圣宏迪公司的法定代表人在大秦公司与胜英吉公司的合同上签字足以证明接收货物的一方是圣宏迪公司，也能证明和胜英吉公司有一定的关联性的理由缺乏证据证明。虽然章飞在胜英吉公司与大秦公司签订的《采购合同》上作为委托代理人签名，但大秦公司没有提供证据证明章飞与胜英吉公司之间的法律关系；大秦公司与胜英吉公司签订的《采购合同》、《销售合同》均明确约定了交货地点为采购方仓库，而且大秦公司与胜英吉公司只存在案涉的二笔交易，大秦公司也没有证据证明双方形成的交易习惯就是将货物送至第三人圣宏迪公司，故大秦公司的理由不能成立；大秦公司提交的与胜英吉公司签订的合同、胜英吉公司支付货款的凭证、向圣宏迪公司发送货物的发货单，不能形成有效的证据链证明大秦公司诉讼请求所依据的事实，大秦公司应承担不利的后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回陕西大秦铝业有限责任公司的诉讼请求。本案受理费4824元、公告费由陕西大秦铝业有限责任公司负担。   二审对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点：上诉人大秦公司主张被上诉人胜英吉公司向其支付货款的请求应否支持。   上诉人大秦公司主张货款的依据主要是《采购合同》、《销售合同》，在合同中双方约定了交货地点为采购方仓库，而大秦公司将货物未发送至采购方胜英吉公司的仓库，而是发送到了圣宏迪公司，其主张双方在合同履行中对交货地点进行变更但未提交证据证实，且大秦公司在一、二审审理中未提交证据证实圣宏迪公司与胜英吉公司存在关联性，故其主张将发送至圣宏迪公司的货物由胜英吉公司承担付款责任无事实依据。虽然圣宏迪公司法定代表人章飞在大秦公司与胜英吉公司的2015年11月24日采购合同上签字，但不足以证明该份合同中接收货物的一方是圣宏迪公司。上诉人与被上诉人双方签订的2016年2月15日《销售合同》中并未约定与第三人圣宏迪公司有关的条款，故上诉人将该合同中的货物发送至圣宏迪公司，而主张胜英吉公司支付货款无事实依据，一审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当，应予维持。   综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3670元，由上诉人陕西大秦铝业有限责任公司负担。   本判决为终审判决。           审判长郭 玉 荣   审判员  梁  勇   审判员张  鲜                                   二〇二〇年一月十日       书记员  白 玉 芬            1