四川省华蓥市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1681民初228号 原告：唐瑞富，男，汉族，1953年8月10日出生，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：谢万玲，四川明致律师事务所律师。 被告：华蓥市兄弟房地产开发有限公司，住所地四川省华蓥市工业新城国雅路。 法定代表人：赵小均，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈蓓蓓，四川爱众律师事务所律师。 原告唐瑞富与被告华蓥市兄弟房地产开发有限公司（以下简称“兄弟房地产公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用简易程序进行审理，在审理过程中，因重大突发公共卫生事件，四川省启动了重大突发公共卫生事件一级响应，2020年2月5日，本院依法裁定中止审理。2020年3月10日恢复审理，2020年3月12日，本院公开开庭进行了审理，原告唐瑞富及其委托诉讼代理人谢万玲、被告兄弟房地产公司的委托诉讼代理人陈蓓蓓到庭参加诉讼，被告兄弟房地产公司法定代表人赵小均经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐瑞富向本院提出诉讼请求：1．判令唐瑞富与兄弟房地产公司解除劳动关系；2．依法裁决兄弟房地产公司向唐瑞富支付工伤待遇合计181831元（其中一次性伤残补助金66420元、一次性医疗补助金28555.5元、一次性就业补助金47592.5元、停工留薪待遇29520元、交通费300元、护理费1417元、住院伙食补助费260元、检查费7466元、鉴定费300元）。事实和理由：2018年9月15日，唐瑞富与兄弟房地产公司建立劳动关系，从事高空作业工作，双方未签订书面劳动合同。2018年12月28日14时左右，唐瑞富在兄弟房地产公司承建的华蓥市清理竹跳板的渣子时，竹跳板突然断裂，导致唐瑞富从二楼坠落到地下室走道上受伤。唐瑞富受伤后被送往华蓥市人民医院治疗。此后还在罗氏诊所治疗，花去医疗费7466元。2019年4月1日，广安市人力资源和社会保障局认定唐瑞富所受伤为工伤。2019年6月5日，广安市劳动能力鉴定委员会鉴定唐瑞富所受伤伤残等级为九级。唐瑞富为维护自身合法权益，起诉至法院。 兄弟房地产公司承认唐瑞富在本案中所主张的以下事实：1.唐瑞富在兄弟房地产公司承建的建设工程工地上务工期间受伤；2.唐瑞富的事故伤害被认定为工伤；3.本案的工伤保险待遇纠纷经仲裁裁决。 但兄弟房地产公司认为，1.唐瑞富申请鉴定的伤残等级无效，不予认可。唐瑞富所受伤的伤残等级由广安市劳动能力鉴定委员会于2019年6月5日鉴定为九级，此时所受伤害的性质为工伤的认定并未产生法律效力，广安市中级人民法院于2019年12月23日作出（2019）川16行终204号行政判决书后方才认定为工伤，根据我国《工伤保险条例》规定，伤残评定的前提和基础是受伤性质为工伤，唐瑞富九级伤残评定的前提和基础不具备，实属无效，依法应当在广安中院终审判决生效后进行伤残鉴定，为此兄弟房地产公司已向法院申请对唐瑞富所受伤害的伤残等级重新鉴定，应当得到支持。2.唐瑞富诉称的保险待遇部分不合法。唐瑞富已超过法定退休年龄，不应支持一次性就业补助金和停工留薪待遇；唐瑞富本人工资标准应当按3,262.5元（150×21.75）计算；3.唐瑞富受伤后，先后在华蓥市人民医院治疗3天，在罗氏诊所治疗10天，期间的医疗费用已经全部结清，在罗氏诊所治疗没有住院，住院时间应为3天而不是13天；唐瑞富另行主张的7,000余元的医疗费用，没有告知兄弟房地产公司，兄弟房地产公司不予认可；4.其他赔偿项目主张过高。。 本院经审理认定事实如下：兄弟房地产公司承认唐瑞富在本案中所主张的以上事实，故对唐瑞富主张的事实予以确认；同时，已生效的四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603行初286号行政判决书认定，兄弟房地产公司将承建的华蓥“时代广场”部分工程项目分包给自然人邓利平，案外人苏江叫唐瑞富在兄弟房地产公司承建的华蓥“时代广场”项目做工，2018年12月28日，唐瑞富作业时受伤，本案中兄弟房地产公司没有提出证据足以推翻以上事实，故本院对以上事实予以确认；同时查明，唐瑞富1953年8月10日出生，农村居民，未享受养老保险，2017年广安市全部职工月平均工资为4,374.42元。 本院认为，针对原、被告争议的焦点，综合评析如下： 一、关于唐瑞富与兄弟房地产公司劳动关系的认定问题。唐瑞富认为，自己所受事故伤害，已被认定为工伤，所以，唐瑞富与兄弟房地产公司之间存在劳动关系。唐瑞富这一主张，不符合法律规定，认定为工伤，并不一定有劳动关系。判断是否存在劳动关系，主要从三个方面进行审查：一是用人单位与劳动者主体是否适格；二是用人单位与劳动者是否有合意，劳动关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，应在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题进行合意；三是用人单位与劳动者是否存在隶属性，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的地位，用人单位是劳动力使用者，处于管理者的地位，双方形成管理与被管理的关系。隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性，就本案而言，除唐瑞富与兄弟房地产公司主体适格外，其他两个方面都不符合，唐瑞富不是由兄弟房地产公司雇请，双方也没有进行劳动关系口头或书面上的合意；唐瑞富务工期间，也不是由兄弟房地产公司实施考勤、考核等管理工作，唐瑞富的工资报酬也不是由兄弟房地产公司发放。总之，唐瑞富与兄弟房地产公司不存在实质上管理与被管理的隶属关系本质特征，故唐瑞富与兄弟房地产公司之间没有建立劳动关系。唐瑞富诉请与兄弟房地产公司解除劳动关系，无事实和法律上依据，本院不予支持。 二、关于兄弟房地产公司向本院申请对唐瑞富所受伤残重新鉴定的问题。劳动能力鉴定并非是一般意义上的司法鉴定，其鉴定机构具有准行政性、启动程序具有特定性、内容具有行政确认性、鉴定内容具有终局性。根据工伤保险条例的规定，劳动能力鉴定的时间是伤情相对稳定后就可申请鉴定，2018年12月28日，唐瑞富务工时受伤，2019年6月5日，经唐瑞富申请，广安市劳动能力鉴定委员会鉴定唐瑞富伤残等级为九级。自2018年12月28日唐瑞富受伤至2020年1月19日本院受理本案，在长达一年多的时间里，尤其是在2019年12月23日广安市中级人民法院作出（2019）川16行终204号行政判决书后，兄弟房地产公司对唐瑞富所受伤害没有申请初次鉴定、再次鉴定，这是兄弟公司对权利或义务的怠于履行或放弃。广安市劳动能力鉴定委员会对唐瑞富的劳动能力鉴定是劳动能力鉴定部门的职权行为，本院对此予以确认。兄弟房地产公司向本院请求对唐瑞富所受伤残重新鉴定，该申请不符合《工伤保险条例》第二十三条、第二十六条的规定，劳动能力鉴定适用于因工伤赔偿，司法鉴定适用于民事赔偿，故兄弟房地产公司申请对唐瑞富所伤残重新鉴定，理由不能成立，于法无据，本院不予支持。 三、关于唐瑞富本人工资的认定问题。唐瑞富主张本人工资以约定的三个月平均工资7,380元作为本人工资。本院认为，其一，唐瑞富务工的时间短，若以此来推定12个月的月平均工资，有失公允；其二，唐瑞富认为应参照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”，但该规定的适用是基于《劳动合同法》，基于劳动关系的存在，所调整的对象是针对具有劳动关系的劳资双方在履行劳动合同过程中产生的争议，本案唐瑞富、兄弟房地产公司不具有劳动关系，因此，唐瑞富以约定的三个月平均工资7,380元作为本人工资的主张，于法无据，本院不予支持。在唐瑞富不能举证证明受伤前十二个月平均工资的情况下，本院以唐瑞富受伤时上年度广安市全部职工月平均工资为4，374.42元视为其本人工资。 五、关于唐瑞富工伤保险待遇各项费用的认定。依照法律规定和本案的实际情况，本院认定如下： 1、医疗费，唐瑞富主张7,443元，本院认定7,147元； 2、鉴定费，唐瑞富主张300元并提供了票据，本院予以支持； 3、交通费，唐瑞富主张300元，本院酌情认定100元，超出部分本院不予以支持； 4、住院伙食补助费，唐瑞富主张260元（20元/天×13天=260元），经调查核实，唐瑞富在罗氏诊所住院治疗10天，本院认定156元（12元/天×13=156），超出部分，本院不予支持； 5、住院期间护理费，唐瑞富主张1,417元（109元/天×13天=1,417元），本院予以支持； 6、停工留薪待遇，唐瑞富主张29,520元。停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，并依法享受原工资福利待遇的期间。结合唐瑞富的伤情，参照《广安市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，本院酌情确定原告停工留薪期为四个月。关于唐瑞富的工资，如上所述，本院酌情确定为4,374.42元/月。故原告的停工留薪待遇为17,497.68元（4,374.42元/月×4月），超出部分本院不予以支持。兄弟房地产公司认为唐瑞富已超过法定退休年龄，不应支持停工留薪待遇的辩称意见，于法无据，本院不予以支持； 7、一次性医疗补助金，唐瑞富主张28,555.5元（6×4,759.25元），符合相关规定，本院予以支持； 8、一次性伤残补助金，唐瑞富主张66,420元（9月×7,380元/月）。唐瑞富一次性伤残补助金为9个月的本人工资，唐瑞富本人工资本院酌情确定为4,374.42元／月，即为39,369.78元（4,374.42元／月×9月），唐瑞富主张的超出部分，本院不予以支持； 9、一次性就业补助金，唐瑞富主张47,592.5元，如前所述，唐瑞富与兄弟房地产公司不存在劳动关系，因此，不受劳动法和劳动合同法等劳动法律法规的调整，兄弟房地产公司更不存在违反劳动合同法相关规定的问题，因唐瑞富在涉案工程务工时已超过法定退休年龄，参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发22号）第十三条规定，唐瑞富主张一次性就业补助金，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条、第二十六条、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告华蓥市兄弟房地产开发有限公司本判决生效后十日内一次性支付原告唐瑞富医疗费7,147元、鉴定费300元、交通费100元、住院伙食补助费156元、住院期间护理费1,417元、停工留薪待遇17,497.68元、一次性医疗补助金28,555.5元、一次性伤残补助金39,369.78元，共计94,542.96元； 二、驳回原告唐瑞富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告华蓥市兄弟房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 员  肖 荣 二〇二〇年三月二十日 法官助理  徐子涵 书 记 员  白 倩