河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初10271号原告：丁红亮，男，1970年8月8日生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张申涛，河南威鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，河南威鼎律师事务所律师。被告：李国旗，男，1970年11月19日生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：校丙戌，河南官渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：董鹏，河南官渡律师事务所律师。被告：焦小黑，男，1967年4月29日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：校丙戌，河南官渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：董鹏，河南官渡律师事务所律师。被告：中电建十一局工程有限公司，住所地郑州市高新区莲花街59号，统一社会信用代码9141010072960399XE。法定代表人：宋维侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：呼晓辉，男，1989年4月14日生，汉族，该公司员工，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：何英兰，女，1987年4月16日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区，该公司员工。被告：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层，统一社会信用代码91110108787757233M。法定代表人：汤明，该公司总经理。被告：湖南合玉建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙县湘龙街道潇湘社区安置房B4栋7号401房，统一社会信用代码91430121MA4LPTRB04。法定代表人：刘嫣萍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：校丙戌，河南官渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：董鹏，河南官渡律师事务所律师。原告丁红亮与被告李国旗、焦小黑、中电建十一局工程有限公司（以下简称十一局公司）、中电建路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）、湖南合玉建筑工程有限公司（以下简称合玉公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁红亮及其委托诉讼代理人张申涛，被告李国旗、焦小黑及二人委托诉讼代理人董鹏，被告十一局公司委托诉讼代理人呼晓辉、何英兰，被告合玉公司委托诉讼代理人董鹏到庭参加诉讼，被告路桥公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告丁红亮向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款775780元。2.判令本案鉴定费10000元及诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月20日，原告丁红亮与被告李国旗签订《协议书》，原告承包中牟县郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站（郑汴物流通道与223省道北三官庙桥南200米处）主体工程（横版、钢筋、钉、铁丝、扎丝、桶）。原告施工项目完成，封顶且横版拆除后，被告拖欠原告工程款不予支付。被告李国旗与被告焦小黑二人系合伙关系。为维护原告合法权益，特向法院提起民事诉讼，请法院判如所请。被告李国旗辩称，1.原告不具备施工资质和劳务承包资质，双方签订的是无效合同；2.合同签订后原告找不到工人，无钱买有关工具材料，没有履行合同的能力，为赶工期，李国旗自己买料，自己找人施工，双方合同没有实际履行，原告的几个工人在工地干活属实，后来商量帮助被告把活干完，被告已经支付了劳动报酬97000元。被告焦小黑辩称，焦小黑不是本案合同的当事人，作为本案被告主体不适格。焦小黑是李国旗雇佣的，是招呼着工地，是工地出纳，一个月6000元，焦小黑没有在合同上签字，买东西的时候焦小黑签字了，不应承担向原告支付工程款的责任。被告十一局公司辩称，涉案工程是PPP项目，由十一局公司和路桥公司共同成立的项目公司，与郑州市政府签订PPP协议，具体有十一局公司和路桥公司垫资和施工，十一局公司将案涉工程合法分包给具有资质的湖南合玉建筑工程有限公司，并已将工程款结算完毕，十一局公司、路桥公司与原告无任何合同关系，本案中十一局公司、路桥公司作为被告主体不适格。李国旗是作为湖南合玉建筑工程有限公司的现场负责人进行管理，和十一局公司无任何关系。根据最高法司法解释，丁红亮不符合突破合同相对性原则主张权利的实际施工人身份，十一局公司和路桥公司作为被告主体不适格。被告路桥公司未答辩，亦未提供证据。被告合玉公司辩称，合玉公司将涉案工程交由李国旗施工，2019年2、3月份已经将工程款全部向李国旗支付完毕，同时对李国旗与丁红亮签协议以及丁红亮施工不知情，故合玉公司不应承担向丁红亮支付工程款的责任，合玉公司也不符合本案作为被告的诉讼主体资格。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月20日，李国旗作为甲方与丁红亮作为乙方签订《协议书》一份，约定工程地点名称为郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站，施工范围：横版、钢筋、钉、铁丝、扎丝、桶（乙方施工范围之内），结算方式按建筑面积，每平方米350元基础按占地面积计算，有柱子、有梁按全面积结算；工程工期：乙方按照甲方指定的工程工期，如因外界因素无法抗力的，工期顺延（工期暂定50天）；付款方式：基础出来甲方向乙方支付工程款3万元，一层浇注完付工程款7万元整，封顶后横板拆除后一次性付清；工人进场后吃、住费用由甲方负责，但是甲方从乙方工程款中，每个工人每天15元扣除。后因支付工程款问题，双方发生纠纷，丁红亮诉至法院。另查明，2019年2月17日，十一局公司对合玉公司做出【2019】001号罚款单一份，因混凝土浇筑质量问题对合玉公司进行50000元罚款。中水电第十一工程局（郑州）有限公司于2019年5月24日名称变更为中电建十一局工程有限公司。2019年11月24日，郭海英向李国旗出具收到条一份，内容为：“今收到李国旗付打顶总费用30000元，大写叁万元整。”庭审中，丁红亮认可被告已支付75000元。本案审理过程中，经丁红亮申请，本院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司对丁红亮与李国旗签订的《协议书》中郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站项目主体工程地基、一层、二层实际工程量进行鉴定。2019年9月11日，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字【2019】第20号报告书，鉴定意见为：经鉴定，丁红亮与李国旗签订的《协议书》中郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站项目主体工程地基、一层、二层实际工程量为2421.63平方米。丁红亮支付鉴定费10000元。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的争议焦点是原告丁红亮是否涉案工程的实际施工人。本案中，因丁红亮并没有相关资质,故合同无效。丁红亮与李国旗签订书面协议，丁红亮收到施工图纸，李国旗亦支付给丁红亮部分款项，可以认定丁红亮为实际施工人，丁红亮请求支付工程款，应予以支持。李国旗称涉案工程系李国旗施工，李国旗与丁红亮签订的合同未实际履行，未提供充分证据证明，对李国旗的辩称本院不予采信。关于工程款数额及鉴定费用。根据鉴定结果，丁红亮与李国旗签订的《协议书》中郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站项目主体工程地基、一层、二层实际工程量为2421.63平方米，双方约定每平方米350元，共计847570.5元。依据双方提供的施工日志、图纸、证人证言，丁红亮未全部施工，且工程有质量问题，因此十一局公司进行的罚款50000元和李国旗向郭海英支付的打顶费用30000元，应当从总工程款中扣除；依据双方的《协议书》及丁红亮提供的考勤表，酌定扣除吃住费用30000元；另扣除李国旗已经支付的75000元，李国旗需要向丁红亮支付工程款662570.5元。因丁红亮未按合同约定全部施工，故酌定鉴定费10000元由李国旗承担7000元、丁红亮承担3000元。关于焦小黑是否应当承担责任。丁红亮称李国旗与焦小黑系合伙关系，李国旗、焦小黑不认可，丁红亮未提供充分证据证明，故丁红亮要求焦小黑承担责任的诉讼请求，本院不予支持。关于十一局公司、路桥公司应否承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”十一局公司作为发包人将“郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程PPP项目中牟县项目经理部”工程发包给合玉公司，十一局公司与合玉公司均称本案中丁红亮施工的相关工程已经结算完毕，故丁红亮要求十一局公司、路桥公司承担责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于合玉公司应否承担责任。合玉公司不是涉案工程的发包人，且与丁红亮无合同关系，故丁红亮要求合玉公司承担责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告李国旗于本判决生效之日起十日内给付原告丁红亮工程款六十六万二千五百七十元五角；二、被告李国旗于本判决生效之日起十日内给付原告丁红亮鉴定费七千元；三、驳回原告丁红亮的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11658元，由被告李国旗负担10423元，原告丁红亮承担1235元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  朱海岩人民陪审员  朱永安人民陪审员  王立功二〇二〇年五月二十八日书 记 员  周浩东