广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0703民初1773号 原告：钦州市小微企业融资担保有限公司，住所地广西钦州市子材街道新华路270号。统一社会信用代码：914507003101781545。 法定代表人：黎昌雄。 委托诉讼代理人：陆海涛，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：黄开团，广西政大律师事务所律师。 被告：兴业县佰汇饲料购销有限公司，住所地玉林市兴业县石南镇玉贵公路北侧。统一社会信用代码：91450924587120676W。 法定代表人：何东。 委托诉讼代理人：李少芳，女，1944年9月15日出生，汉族，兴业县退休干部，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：黎德明，女，1957年10月21日出生，汉族，兴业县退休干部，住玉林市玉州区。 被告：颜昌宽，男，1956年6月2日出生，汉族，钦州市人，住钦州市。 被告：钦州市金凤凰投资有限责任公司，住所地钦州市文峰南路419号5栋艺华商业楼。 法定代表人：戚洪敏。 被告：钦州市城区房地产开发有限公司，住所地钦州市新华路270号艺华联盟大楼。 法定代表人：戚洪敏。 被告颜昌宽、钦州市金凤凰投资有限责任公司、钦州市城区房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人：龙家伟，广西小宁律师事务所律师。 原告钦州市小微企业融资担保有限公司（以下简称“小微公司”）与被告兴业县佰汇饲料购销有限公司（以下简称“佰汇公司”）、颜昌宽、钦州市金凤凰投资有限责任公司（以下简称“金凤凰公司”）、钦州市城区房地产开发有限公司（以下简称“城区房地产公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陆海涛、黄开团，被告佰汇公司委托诉讼代理人李少芳、黎德明，被告颜昌宽、金凤凰公司、城区房地产公司共同委托诉讼代理人龙家伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告佰汇公司与被告颜昌宽共同连带偿还原告借款本金1300万元及利息（以2000万元为本金，按每月1.25%计算，至2017年5月31日利息725万元，2017年5月31日后利息按相同的利率另计）、违约金20万元；二、请求判决被告金凤凰公司对被告颜昌宽、佰汇饲料购销有限公司在1300万元债务范围内承担连带清偿责任；三、判决被告城区房地产公司对被告佰汇公司、颜昌宽上述的债务承担连带清偿责任。事实和理由：2014年12月18日，原告小微公司与被告佰汇公司签订《项目投资合作协议书》，协议的主要内容：乙方（佰汇公司，下同）已建设“生产饲料收购及配送”项目，乙方通过甲方（广西金海湾融资性担保股份有限公司，以下简称“金海湾股份公司”，下同）的投资扩大项目的经营权，甲方收取固定的回报；甲方于2014年12月24日前，投资2000万元给乙方，投资年限1年；乙方应于2015年12月31日前返还甲方2000万元的投资款；甲方按投资总额每月不低于1.25%获取投资收益，不参与经营，不承担亏损风险；甲方没有如期将投资款汇至乙方指定账户的，每迟延一日向乙方偿付1‰作为违约金，违约责任以投资总额的1%为限；乙方不能如期支付甲方投资收益的，乙方除应立即向甲方支付投资收益外，还应自逾期之日起每日按应付未付投资收益的5‰支付违约金，违约责任以投资总额的1%为限；双方约定如因本协议引起争议，可在甲方所在地人民法院起诉。协议签订后，原告小微公司于2014年12月24日分三笔汇出1000万元、400万元、600万元至被告佰汇公司账户，至此，原告小微公司已经按合同约定履行了自己的义务。然而被告佰汇公司没有履行合同约定款项用途和按时归还款项的义务，被告佰汇公司于2014年12月24—25日，通过其内部走账，将款项转到其法定代表人何东的户头，然后即刻分6笔把2000万元转到被告颜昌宽的账户上。被告佰汇公司与颜昌宽之间不存在债权债务关系，被告佰汇公司是应要求在2天内把原告刚转到的2000万元转到被告颜昌宽的账户，被告颜昌宽为该2000万元款项的实际用款人。原告认为，被告颜昌宽为小微公司风险总监，是企业的高级管理人员，是合同审批的知悉者，对合同的审批具有一定的影响力。被告佰汇公司与被告颜昌宽相互通谋，取得了原告的款项，被告颜昌宽为实际用款人，两被告均应负有连带偿还款项的义务；小微公司与佰汇公司签订《项目投资合作协议书》约定小微公司只收取固定收益，不承担风险及参与管理，是名为投资实为借款性质的合同，被告佰汇公司与被告颜昌宽应按原告借出款项偿还原告，并按约定的每月不低于1.25%投资收益计算利息及按约定“自逾期之日起每日按应付未付投资收益的5‰支付违约金，违约责任以投资总额的1%为限”承担违约责任。原告向被告佰汇公司追收上述欠款时，被告金凤凰公司分别出具《关于4000万元投资款处理的复函》、《关于投资款相关问题的复函》等函件给原告，表示愿意以其在原告中享有的退股股本金抵销被告佰汇公司700万元欠款本金，并在被告佰汇公司投资款本金的范围内承担连带担保责任；抵销700万元后，被告佰汇公司仍欠原告1300万元本金及利息（以每月1.25%利率计算，2000万元从2015年1月1日起计至2017年2月28日止；1300万元从2015年3月1日起计至实际还清之日止）、20万元违约金。为此，根据《中华人民共和国合同法》等法律的规定，请判如所请。 被告佰汇公司辩称，一、被告佰汇公司不是本案实际借款人，原告将佰汇公司列为本案被告属于错误。1、原告提交的书面《项目投资合作协议书》，是被告佰汇公司与金海湾股份公司签订的，并不是与原告签订；2、原告无证据证明被告佰汇公司系该笔款项的实际借款人，故该笔欠款与被告佰汇公司无关，被告佰汇公司不是借款人。原告将被告佰汇公司列为本案被告属于错误，原告无权请求被告佰汇公司还款，应驳回原告对被告佰汇公司的一切诉讼请求。二、原告所述与事实不符，即使被告佰汇公司曾向金海湾股份公司借款，该笔欠款在收到的2天内已当即归还，债权债务已经全部消失，不存在共同债务，被告佰汇公司不必承担任何还款责任。 在本案中，被告佰汇公司不存在违约行为。2014年12月18日佰汇公司与金海湾股份公司签订《协议书》后，金海湾股份公司于2014年12月24-25日支付款项1000万元到佰汇公司账户，佰汇公司应担保公司要求在2天内，以公司法定代表人何东个人账户向颜昌宽转款2000万元。双方因此而形成的债权债务已经全部消失。事实上这笔2000万元款项的实际用款人为金海湾股份公司高管颜昌宽，这也是原告认可了的事实，在其民事起诉状第3页第2段有陈述。因此，佰汇公司账务已经作冲平往来账处理，至今佰汇公司财务账上没有欠金海湾股份公司款额，证明佰汇公司不是本案适格的被告。经质证过原告提供的证据6-⑴关于项目投资资金问题的函，对此问题特作更进一步说明：《协议书》生效后，金海湾股份公司依约向石南公司支付了2000万元、佰汇公司支付2000万元。依约定石南公司于2014年12月23-24日以公司法定代表人梁远东个人账户向颜昌宽转款500万元，谢永凤转款1500万元。依约定佰汇公司于2014年12月24-25日，以公司法定代表人何东个人账户向颜昌宽转款2000万元……佰汇公司为了配合大信会计师事务所审查需要签发的《询证函》，只作到账的操作依据等事实。显然这都是公司对公司的行为，并非个人行为。佰汇公司不存在违约行为，不是该笔2000万元款项的实际用款人，更不是本案适格的被告，故该笔欠款不属于共同债务。综上所述，被告佰汇公司不是本案适格被告，该笔欠款不属于共同债务，原告主张被告佰汇公司、颜昌宽共同连带偿还本金、利息和违约金的请求无事实与法律依据，请求法院查明本案事实，驳回原告的诉讼请求。 被告颜昌宽辩称，1、颜昌宽不是实际用款人，也不是风险总监，没有签过该公司的文件，没有领取过该公司的工资，与被告佰汇饲料公司没有通谋，不是本案法律关系上面的适格主体。2、诉状中主张了利息就不应该主张违约金。 被告金凤凰公司辩称，愿意在1300万元债务范围内承担连带担保责任。 城区房地产公司辩称，愿意对借款人所欠的本金1300万元的债务及其利息承担连带偿还责任。 被告佰汇公司、颜昌宽、金凤凰公司、城区房地产公司没有为其辩解提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提供的证据3《项目投资合作协议书》，被告佰汇公司认为协议上签名并非其公司法定代表人本人所签，被告佰汇公司与原告没有业务往来，不能达到原告的证明目的，相反只能证明原、被告均不是本案适格主体。被告颜昌宽认为与其无关，而且违约金的计算是从投资收益，即从利息里计算出来的，此没有法律依据。被告颜昌宽、金凤凰公司、城区房地产公司认为与他们无关，由法院认定。本院认为，该证据盖有被告佰汇公司公章，符合客观实际，本院予以确认；2、对原告提供的证据5《金海湾有限公司关于投资项目经营收益问题的函》、《广西金海湾融资性担保有限公司(以下简称“金海湾有限公司”)催收到期款项通知书》、《金海湾有限公司逾期款项催收通知书》、《询证函》、《关于要求偿还投资款等相关问题的函》，被告佰汇公司对其三性均有异议，认为《金海湾有限公司关于投资项目经营收益问题的函》签发日期是2016.3.1，而催收款截止时间是2015.3.14，与事实不符，这份函盖章签字处均是空白的，无法达到原告所说的证明目的。《金海湾有限公司催收到期款项通知书》、《金海湾有限公司逾期款项催收通知书》填写栏都是空白的，可知是虚构的，不具有真实性，原告用来作证据使用，不符合证据使用要求，无法达到原告的证明目的。《询证函》虽然有双方公司盖章，但佰汇公司也是经对方公司要求而为之，故不存在通谋行为。关于《要求偿还投资款等相关问题的函》不具有真实性，无法达到原告的证明目的，从原告起诉状第3页第2段可见颜昌宽才是本案2000万元的实际用款人，因此佰汇公司已经作了充分往来账处理，故佰汇公司不欠金海湾股份公司的款项，被告颜昌宽、金凤凰公司、城区房地产公司表示不知情。本院认为，《金海湾有限公司关于投资项目经营收益问题的函》、《金海湾有限公司催收到期款项通知书》、《金海湾有限公司逾期款项催收通知书》内容及形式要件不符合证据要求，本院不予认可，《关于要求偿还投资款等相关问题的函》、《询证函》符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月18日，金海湾股份公司与被告佰汇公司签订《项目投资合作协议书》，约定：乙方以现有的“生产饲料收购及配送”项目为投资主体，甲方通过向乙方投资2000万元，扩大乙方项目的经营权，甲方的投资款乙方只能用于“生产饲料收购及配送”项目的经营，不能挪作他用；甲方的投资款于2014年12月24日前汇入乙方指定的银行账户，账户名称：佰汇公司，开户行：兴业县农村信用合作联社营业部，账号：52×××28，投资年限1年(自2015年1月1日起至2015年12月24日止)；乙方应于2015年12月31日前返还甲方2000万元的投资款；甲方按投资总额每月不低于1.25%获取投资收益，不参与经营，不承担亏损风险，投资期满收回投资本金；甲方没有如期将投资款汇至乙方指定账户的，每迟延一日向乙方偿付1‰作为违约金，违约责任以投资总额的1%为限；乙方不能如期支付甲方投资收益的，乙方除应立即向甲方支付投资收益外，还应自逾期之日起每日按应付未付投资收益的5‰支付违约金，违约责任以投资总额的1%为限等内容。协议签订后，金海湾股份公司于2014年12月24-25日分三笔汇出1000万元、400万元、600万元至被告佰汇公司账户：52×××28，至此，金海湾股份公司已经按合同约定履行了自己的义务。但被告佰汇公司没有履行还款义务，原告向被告佰汇公司追收上述欠款时，被告金凤凰公司分别出具《关于4000万元投资款处理的复函》、《关于投资款相关问题的复函》等函件给原告，表示愿意以其在原告中享有的退股股本金抵销被告佰汇公司700万元欠款本金，并在尚欠被告佰汇公司投资款本金的范围内承担连带担保责任；2017年2月28日抵销700万元后，被告佰汇公司仍欠原告1300万元本金及利息（以每月1.25%利率计算，2000万元从2015年1月1日起计至2017年2月28日止；1300万元从2015年3月1日起计至实际还清之日止）、违约金20万元。 2017年7月26日，被告城区房地产公司分别与原告签订合同编号：JHW2017保字09号《保证合同》、JFH2017抵字02号《抵押合同》，愿对《项目投资合作协议书》合同债务承担连带责任，并用位于钦州市新华路270号艺华联盟大楼的桂(2016)钦州市不动产第0000927号房产进行抵押，但没有办理抵押登记。 本院认为，本案争议焦点：一、原告是否具本案适格诉讼主体资格；二、《项目投资合作协议书》是否合法有效；三、被告佰汇公司是否应承担本案义务，如承担义务，本案本息及违约金是否应得到支持；四、被告颜昌宽是否应与被告佰汇公司承担连带还款责任；五、被告金凤凰公司、城区房地产公司是否应承担担保责任。 一、原告是否具本案适格诉讼主体资格。《项目投资合作协议书》是金海湾股份公司与被告佰汇公司所签订，金海湾股份公司于2015年11月19日办理变更登记为“金海湾有限公司”，金海湾有限公司于2017年2月16日又办理变更登记为“小微公司”，因此，小微公司作为担保公司更名后的单位，有权承继担保公司的权利义务，依据《项目投资合作协议书》及本案事实主张权利，其原告诉讼主体适格，可以作为本案原告提起诉讼。 二、《项目投资合作协议书》是否合法有效。审查本案《项目投资合作协议书》内容，广西金海湾融资性担保股份有限公司投资2000万元与被告佰汇公司合作经营“生产饲料收购及配送”项目，但不参加具体经营，也不承担合作的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，其性质名为联营、实为借贷，虽然《项目投资合作协议书》的双方并没有意思履行真实合作，被告佰汇公司亦辩称签名并不是其法定代表人所签，但协议上被告佰汇公司的公章是真的，公章是单位对外活动的有形表示及法律凭证，对外具有代表佰汇公司的法律效力，且双方的借贷行为没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，属合法有效。 三、被告佰汇公司是否应承担本案义务，如承担义务，本案本息及违约金是否应得到支持。《项目投资合作协议书》签订后，金海湾股份公司依约于2014年12月24-25日分三笔汇出1000万元、400万元、600万元至被告佰汇公司账户：52×××28上。借款到达被告佰汇公司账户，属于被告佰汇公司的财产，其完全有权支配，其辩称收钱后已按金海湾公司的“指令”将钱转给被告颜昌宽，但原告否认“指令”行为，被告佰汇公司也没有证据证实其受到金海湾公司的“指令”，被告颜昌宽亦不同意还款，故其辩称意见本院不予采信。被告佰汇公司收到款后除被告金凤凰公司以退股股本金抵销700万元欠款本金外，仍欠1300万元没有偿还，原告主张要求被告佰汇公司承担偿还本金1300万元有法律依据，本院予以支持；利息及违约金，原告主张利息自2015年1月1日起至2017年2月28日止按本金2000万元，自2017年3月1日起至还清之日止按尚欠本金1300万元，均按月利率1.25%计算，以及违约金20万元。由于将20万元违约金分摊到违约各月，所得总额并未超出年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，故原告主张的利息及违约金本院亦予以支持。 四、被告颜昌宽是否应与被告佰汇公司承担连带还款责任。 原告主张被告佰汇公司与被告颜昌宽对借款存在通谋，虽然佰汇公司自认是走账，与颜昌宽没有业务往来，颜昌宽的代理人也承认了与佰汇饲料公司没有业务往来，只是出于其他经营上面的考虑，除此之外，原告也没有其他证据证实他们存在通谋，故不能由此得出佰汇公司与颜昌宽存在通谋。因此，原告主张由被告颜昌宽及被告佰汇公司共同连带偿还本金1300万元，本院不予支持，至于被告佰汇公司将钱最终汇入被告颜昌宽，属于另一法律关系，不属本案审理范围，被告佰汇公司可另案主张。 五、被告金凤凰公司、城区房地产公司是否应承担担保责任。被告金凤凰公司对被告佰汇公司的债务自愿出具《关于4000万元投资款的处理复函》，表示愿对本案及（2017）桂0703民初1774号案共2600万元本金承担连带清偿责任，原告主张要求被告金凤凰公司对本案所欠本金承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持；在追款过程中，2017年7月26日，被告城区房地产公司分别与原告签订合同编号：JHW2017保字09号《保证合同》、JFH2017抵字02号《抵押合同》，愿对《项目投资合作协议书》合同债务承担连带责任，并用位于钦州市新华路270号艺华联盟大楼的桂(2016)钦州市不动产第0000927号房产进行抵押，但没有办理抵押登记，因此，原告主张由被告城区房地产公司对被告佰汇公司债务承担连带责任，本院予以支持，但由于抵押物没有办理抵押登记，抵押权未设立。故原告要求对抵押物行使优先受偿权，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，判决如下： 一、被告兴业县佰汇饲料购销有限公司归还原告钦州市小微企业融资担保有限公司借款本金1300万元； 二、被告兴业县佰汇饲料购销有限公司支付原告钦州市小微企业融资担保有限公司利息(利息计算：以人民币2000万元为基数，自2015年1月1日起至2017年2月28日止；以人民币1300万元为基数，自2015年3月1日起至还清之日止，均按月利率1.25%）及违约金20万元； 三、被告钦州市金凤凰投资有限责任公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任，被告钦州市金凤凰投资有限责任公司承担连带责任后，有权向被告兴业县佰汇饲料购销有限公司追偿； 四、被告钦州市城区房地产开发有限公司对上述第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任，被告钦州市城区房地产开发有限公司承担连带责任后，有权向被告兴业县佰汇饲料购销有限公司追偿； 五、驳回原告钦州市小微企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费14.405万元，由被告兴业县佰汇饲料购销有限公司、钦州市金凤凰投资有限责任公司、被告钦州市城区房地产开发有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  梁立辉 审 判 员  祝光旺 人民陪审员  袁大淞 二〇一七年十二月七日 书 记 员  龚雪玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国物权法》 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。