江苏省徐州市贾汪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0305民初2306号 原告：唐潮，男，1972年9月5日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：万毅，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。 被告：徐州市上信众晶置业有限公司，住所地徐州市贾汪区贾汪镇人民政府北侧。 法定代表人：蒋洪胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：兰晓峰，该公司职工。 兰晓峰，男，1963年10月10日出生，汉族，住四川省大邑县新场镇文昌**。 委托诉讼代理人：夏飞阳，江苏宁致律师事务所律师。 第三人：四川中和兴达建设有限公司，住所地泸州市龙马潭区龙马大道三段******。 法定代表人：周克勤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖光会，该公司员工。 肖光会，女，1965年8月3日出生，汉族，，住四川省泸州市纳溪区古街子**附** 原告唐潮与被告徐州市上信众晶置业有限公司（以下简称上信公司）、第三人四川中和兴达建设有限公司（以下简称中和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告唐潮及其委托诉讼代理人万毅，被告上信公司的委托诉讼代理人兰晓峰、夏飞阳到庭参加诉讼，第三人中和公司的委托诉讼代理人肖光会仅到庭一次。本案现已审理终结。 原告唐潮向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付工程款10925835.85元及利息（从2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年，被告上信公司开发贾汪区翰城国际商住小区，与泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称江南公司）签订建设工程施工合同，承包方式为包工包料，合同总价款为65313461.59元，唐潮系实际施工人，约定合同签订并工程开工15日内预付中标合同价款的5%，一期地下车库0.000M完成，按已完工程产值的75%付款，所有多层住宅楼主题结构四层结构板浇筑完毕后，按住宅楼主题结构工程产值的30%付款，所有多层住宅楼主体结构全部封顶验收合格后，按住宅楼主体机构工程产值的15%付款。在施工过程中被告方需要经被告同意增加部分工程，因被告未按照合同约定支付工程款，2016年7月，上信公司与江南公司友好协商，签订补充协议，对于后期未完工程由被告自行负责实施。经核算后，被告均以种种理由拒不支付。据此，为维护原告的合法权益，根据民事诉讼法的规定，特诉至贵院，请求依法判决。 被告上信公司辩称，1.被告是与第三人签订合同，相关权利应当与第三人行使，原告以实际施工人身份提起诉讼，对于所谓的履约保证金还有工程款的利息支付均不应当得到支持。2.我们对于原告所提交的27页加盖骑缝章的未完工程量确认单是不予认可的，它不符合正常的一种确认的形式，假使不需要单位加盖公章，也必须有确认人在上面签名，何况该公章恰恰盖到了骑缝上，对于该公章的真伪，我们均无法鉴定。3.我们所举的证据未完工程量清单，是由第三人派驻的梁雪梅来予以签字确认，该形式较为符合双方对于工程的一种确认方法。我们对外实际施工时所产生的1790万元是一个真实数字，鉴定机构所按照原告所提交的27页鉴定出来的结果1170万元，与实际发生的数额相差近600万元，明显与实际情况不符。4.对于储藏室深度从2.6米调到4米，这个事实我们认可，对于其余的所谓的增加量均不认可。5.我们提交了公证处现场公证的未完工程量影像资料，该资料是完全能够还原事实真相，鉴定报告无论是漏项还是增项我们均不予认可，我们的相关证据足以证明按照原告主张的计算公式来计算工程款的话，我们已经超付了不管第三人还是原告大概是200-300万元。因此，我公司不再欠付原告或者第三人任何工程款，综上请求驳回原告诉请。 第三人中和公司辩称，唐潮是翰城国际的实际施工人，工程由其自负盈亏。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第三人四川中和兴达建设有限公司是在2017年7月10日由泸州市江南建筑工程有限公司更名而来。 2014年4月28日，被告上信公司（发包方、甲方）与第三人江南公司（承包方、乙方）签订《翰城国际商住小区一期土建总包工程施工合同》，合同约定工程名称为翰城国际商住小区一期工程1#-8#住宅楼、商业（一区-五区）、一期地下车库（以一期图纸为界），承包方式为包工包料，承包价格按平方米造价1430元/㎡包干办理工程结算。工程履约保证金100万元，合同签订后15日支付到发包人指定账户，履约保证金按节点付款比例退还等内容。唐潮作为江南公司的委托代理人在合同承包人处签名。2014年5月9日，唐潮的个人账户向上信公司转账履约保证金100万元，之后唐潮便组织人员进场施工。 2014年7月24日，江南公司中标翰城国际商住小区项目。2014年8月20日，被告上信公司（发包方、甲方）与第三人江南公司（承包方、乙方）签订了《建设工程施工合同》，该合同在建设部门备案。合同约定了江南公司承建上信公司开发的翰城国际商住小区一期工程1#-8#住宅楼、商业（一区-五区）、一期地下车库（以一期图纸为界），承包方式为包工包料；承包价额中包含的内容为地基与基础工程、降水工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、保温工程等；合同价款为65313461.59元等内容。唐潮作为江南公司的委托代表人在承包人处签名。 2014年9月10日，江南公司（甲方）与唐潮（乙方）签订了《泸州市江南建筑工程有限公司内部承包合同书》，该合同约定江南公司将翰城国际商住小区一期工程交由唐潮承包，工程造价为65313461.59元，甲方负责向乙方提供建设方交给的合同工程施工图纸、协助乙方办理相关工程手续及指导和协助乙方办理工程竣工结算、竣工资料以及资料归档工作。乙方责任为工程所需垫资及周转资金均由乙方自行负责解决，施工过程中各种债权债务由乙方负责处理并承担其一切后果，工程由乙方自主经营、自负盈亏，乙方自愿向甲方交纳建安工程结算总造价1%的管理费。 2016年7月，唐潮退场。2016年7月6日，上信公司与江南公司签订了《关于徐州市贾汪区翰城国际商住楼工程补充协议一》，协议约定了工程审计标准按原建设施工合同中约定的中标价执行，未完工程和已完工程的审定价格均按同一标准办理；对后期未完工程量由双方书面确认，确认时间在本协议生效后15日内完成，工程量确认后5日内由各方报未完成工程量的决算价款；双方同意对前期工程价款暂估价格为4700万元，工程最终的支付价款以双方确认的财务决算为准；项目原来施工过程中有增、减的工程量按签字确认的签证单执行（建设方、施工方、监理方三方的签字或盖章），增、减工程量的工程款按当时实际发生额计算，不下浮，一并进入工程总价款决算；已完工程量价款的计算公式：已完工程量价款=中标总价+签证的增减工程量价款-双方确认的未完成工程量价款；已完工程中未支付人工工资、材料款、机械租赁等费用经乙方核实后凭乙方法人授权委托书和公函，均由甲方代为承担等内容。 2016年7月6日，上信公司（甲方）与江南公司（乙方）还签订了《关于徐州市贾汪区翰城国际商住楼工程补充协议二》，该协议约定了乙方承包的工程范围内未完成的工程量由甲方自行组织施工队伍（实际施工人），需要的资金由甲方负责落实并支付；甲方担保并承担该施工队伍对未完工程在施工过程中产生的一切全部民事、经济责任；后续工程的所有税费按国家税务部门规定税率由甲方承担，工程管理费、证件使用费一次性包干25万元；甲方选定的项目负责人由甲方担保后与乙方签订挂靠协议（内部承包合同）等内容。 2016年9月27日，江南公司（甲方、管理人）与案外人曾建平（乙方、责任方）、上信公司（丙方、连带担保人）签订了《内部承包经营协议书》，约定了乙方自愿承包甲方申请承包的徐州翰城国际一期（未完）工程项目，工程造价约为1500万元；由乙方自筹资金、自主经营、自担风险、自负盈亏、自担税费等；上信公司对乙方债权债务、质量、安全责任承担连带责任等内容。 2016年12月17日，江南公司处理后续工程代表人刘崇伙制作了《翰城国际一期土建分部分项工程未完工程量界定表》共27页。该未完工程量界定表的每一页均有刘崇伙的签名确认，该27页界定表的底部盖有上信公司公章的骑缝章，但庭审中上信公司明确表示未盖过该公章。 2017年2月27日，上信公司（甲方）、江南公司（乙方）及唐潮（丙方）就工程结算及后期事务问题召开了三方会议，并形成书面的会议纪要。该纪要载明了甲方、乙方和唐潮于2017年3月5日前对已完工程量进行再次核量，各方必须全力协助配合；根据甲方和乙方提供原工程交接时公证处的公正文书资料为参考依据进行现场核量，丙方基本认可甲方与乙方于2016年12月17日所确认的未完工程量；乙方继续派刘崇伙到徐州协助处理相关事务等内容。但之后双方并就未完工程量达成新的协议，因唐潮主张工程款被拒，引发本次诉讼。 案件审理过程中，原告唐潮申请对增加工程造价和未完工程造价进行鉴定，经本院委托，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司于2019年8月8日出具了（2018）苏0305法鉴委字第493号《司法鉴定报告书》，鉴定结果为：增加工程的造价为5095255.06元，其中土建增加工程1962473.14元，保温增加部分371959.85元，土方增加部分730275.04元，基坑降水增加部分2030547.03元；未完工程的造价为11779855.81元，其中土建未完工程10841246.07元，安装未完工程938609.74元。唐潮为此鉴定支出鉴定费用300000元。 本院认为，结合第三人江南公司与原告唐潮签订的内部承包合同中约定的收取管理费以及在此之前唐潮作为江南公司的代表人与被告上信公司签订了两份施工合同并个人缴纳履约保证金的情形，本院认定唐潮系借用江南公司资质承担涉案工程，故该施工合同因违反法律的强制性规定而无效。但中和公司已与上信公司就唐潮退场签订了退场协议并约定了结算方式，且上信公司已对未完工程另行发包并施工完毕，故唐潮作为实际施工人依据该协议可以向被告上信公司主张工程款。 原告唐潮提供的27页《翰城国际一期土建分部分项工程未完工程量界定表》有第三人江南公司的代表刘崇伙签名确认，虽然被告上信公司否认界定表底部的骑缝章是其公司所盖，且对该界定表不予认可，但从2017年2月27日由唐潮、上信公司及江南公司三方形成的会议纪要的内容可知该未完工程量界定表是真实存在的，故对该界定表的真实性，本院予以确认。被告上信公司辩称应以其经过公证的施工现场视频作为未完工程量鉴定的依据，但因其与第三人及唐潮并没有就未完工程量达成新的协议，本院不予采信。故对原告以该未完工程量界定表作为计算未完工程款的依据，本院予以支持。同理，鉴定机构依据该未完工程量界定表作出的鉴定结论即未完工程款11779855.81元，本院亦予以采信。被告还辩称应以江南公司员工梁玉梅签字确认的工作联系函中载明的未完成工程价款21610248.68元来计算未完工程量，因梁玉梅仅是签收工作联系函而非对未完工程量与上信公司达成一致，且梁玉梅签收的日期早于刘崇伙签字确认的未完工程界定表，故本院对该被告的抗辩不予采信。 关于增加工程量的问题。原告唐潮主张的土建、保温、土方及降水增加工程均在上信公司与江南公司签订的备案施工合同约定的施工范围内，且《补充协议一》又再次约定了的仅是“签证的增减工程量价款”计入结算款，故原告提供的验收记录、施工方案、未完工程量界定表等均不是签证，以此为依据得出的鉴定结论，因不符合双方关于施工合同及结算协议的约定，本院不予采信。原告提供的4张现场工程量核定审批表应视为现场签证单，且建设方、施工方、监理方三方均予以盖章确认。对于被告认可的储藏室超深可视为增加的工程量，本院予以确认。因此，根据鉴定结论，本院支持增加工程量的价款为签证工程31118.31元+储藏室超深494259.29元=525377.6元。 关于已付款问题，经过双方对账，原告唐潮认可已付工程款合计48113682.4元，本院予以确认。对于双方有争议工程款，本院分析如下：1.关于上信公司与魏贤正签订的土方挖运合同，该合同签订及付款均在在唐潮进场前，且唐潮亦认可进场前土方确实存在已开挖的情况，本院对上信公司提供的该合同及依据合同实际向魏贤正付款439118元的真实性予以确认。因唐潮主张的是中标价，故该土方挖运款应予以扣除。2.关于上信公司与张玉龙签订的储藏室回填土方工程施工合同，因签订时间为2016年7月份，此时唐潮已退场，故该合同与唐潮无关，因此产生的费用不应扣除。3.关于上信公司于2016年8月8日支付给胡森的塔吊租赁费100000元，从本院审理的（2015）贾商初字第0081号及（2016）苏0305民初1549号案件可知，唐潮退场前一直从徐州市正和天宇机械租赁有限公司租赁塔吊，且已通过诉讼确认，故该笔费用与唐潮无关，不应扣除。4.关于上信公司于2016年8月15日支付梁雪梅的工资10000元，根据江南公司与上信公司签订的《补充协议二》约定“乙方对未完工程中直接派员参与管理的人员1名，其工资按10000元/月的标准至工程完工由甲方支付”的内容，该费用应由上信公司支付，本院不予扣除。5.关于上信公司于2016年12月5日代付已开票税金562135.9元，未提供该开票与唐潮施工工程之间的关系，本院暂不予扣除，被告可另行主张。6.关于上信公司于2017年5月支付冯德财天棚打磨款20054元，未提供付款证明，本院暂不予扣除，被告可另行主张。7.关于上信公司于2016年12月28日支付给徐州市贾汪建设工程检测中心的检测费9800元，因未提供该检测项目与唐朝有关，故该费用不予扣除，被告可另行主张。8.关于上信公司于2014年9月1日支付给江苏博智工程咨询有限公司的招标代理服务费89750元并要求唐朝分摊50%，因未提供唐朝应分摊的相应证据，本院不予扣。9.关于上信公司于2018年10月11日支付给李敏的762660元，该付款系中和公司委托，理由为开具工程发票事宜中拖欠本地税务局关于所得税金额26万元及其他所欠管理人员工资等，该笔付款无法证实开具工程款发票与唐潮的关系且还包括其他管理人员工资，故本院暂不予扣除，被告可另行主张。10.关于上信公司于2018年10月12日代付（2018）苏0303执1390号执行款1890000元，根据该案的判决文书即（2017）苏0303民初497号及（2017）苏03民终5790号显示，涉案纠纷系2016年9月1日之后翰城国际商住小区项目施工产生的钢模租赁费，与唐潮无关，本院不予扣除。11.关于上信公司于2018年10月18日支付开票税金1627268.81元，被告未举证证明该开票税金与唐潮有关，且根据税务部门出具的税收缴款票据中显示税款所属日期为2018年10月1日至2018年10月31日，故该费用本院暂不予扣除，被告可另行主张。 因此，按照上信公司与江南公司协议约定的已完工程量价款的计算方式，被告上信公司应给付原告唐潮工程款6088372.88元（中标价65313461.59元+增加工程价款525377.6元-未完工程价款11779855.81元-已付工程款47531492.5元-魏贤正土方款439118元）。唐潮诉请被告返还履约保证金50万元，因合同不再履行，故本院予以支持。关于利息，原告诉请从2015年6月1日起计算没有法律依据，因为唐潮是中途退场，此时双方没有办理结算，本院酌定从唐潮起诉之日即2018年5月17日起支持利息至实际给付之日止，按照同期商业银行贷款利率计算。被告中和公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其对相应民事诉讼权利的放弃，并不影响本院对案件的依法审判。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下： 一、被告徐州市上信众晶置业有限公司于本判决生效后二十日内给付原告唐潮保证金500000元、工程款6088372.88元及利息（利息计算：以6088372.88元为本金，按照同类同期商业银行贷款利率，从2018年5月17日起计算至实际给付之日止）。 二、驳回原告唐潮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87360元、鉴定费300000元，合计387360元，由被告徐州市上信众晶置业有限公司负担250000元，由原告唐潮负担137360元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王秀富 人民陪审员  王清河 人民陪审员  魏 巍 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  王盼盼