陕西省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）陕行终541号上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：邓建平，男，汉族。上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：张向前，男，汉族。上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：薛战峰，男，汉族。上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：刘厚道，男，汉族。上诉人（一审原告）：任秀芹，女，汉族。上诉人（一审原告）：范展峰，男，汉族。上诉人（一审原告）：康超侠，女，汉族。上诉人（一审原告）：张彩琴，女，汉族。上诉人（一审原告）：张维鸽，女，汉族。上诉人（一审原告）：刘文书，男，汉族。上诉人（一审原告）：任小琴，女，汉族。上诉人（一审原告）：张坐朝，男，汉族。上诉人（一审原告）：郭志忠，男，汉族。上诉人（一审原告）：刘明耀，男，汉族。上诉人（一审原告）：刘志春，男，汉族。上诉人（一审原告）：李霄云，女，汉族。上诉人（一审原告）：李江民，男，汉族。委托代理人：田义辉，陕西永嘉信律师事务所律师。委托代理人：侯凯，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：兴平市人民政府。法定代表人：贺建权，市长。委托代理人：赵磊，陕西省兴平市人民政府法制科科长。委托代理人：胡智国，陕西省兴平市148法律服务所主任。上诉人邓建平等17人因诉被上诉人兴平市人民政府房屋拆迁告知书一案，不服咸阳市中级人民法院(2017)陕04行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人邓建平、薛战峰、张向前、刘厚道、范展峰、刘明耀、刘志春、刘文书、任小琴及邓建平等17人委托代理人田义辉、侯凯，被上诉人兴平市人民政府委托代理人赵磊、胡智国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明：2011年3月30日，兴平市人民政府作出兴政地字[2011]018号《关于兴平市粮食局直属一库等13家国有粮食购销企业土地资产处置的批复》审批土地件，将本案涉及的原直属一库国有土地使用权划拨给兴平市粮油购销有限责任公司。2016年6月7日，兴平市市长办公会议纪要决定，开发包括直属一库市场建设。2016年7月15日，兴平市人民政府发布了公告。2016年7月28日，兴平市人民政府作出《兴平市粮食路市场建设项目房屋拆迁补偿安置方案》，同日，兴平市人民政府作出房屋拆迁告知书。2016年12月15日，兴平市人民政府又作出了房屋拆迁告知书，明确废止2016年7月28日的房屋拆迁告知书。2016年9月23日，邓建平等18人（包括田国库）对兴平市人民政府2016年7月28日所作的房屋拆迁告知书（以下简称被诉告知书）向咸阳市人民政府提起行政复议。2016年12月26日，咸阳市人民政府作出咸政复决字[2016]12号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），决定：一、确认被诉告知书不符合法律规定，属明显不当；二、驳回邓建平等18人请求复议机关依法停止粮食路直属一库门前房屋的拆迁工作并赔偿相应损失的复议请求。邓建平等18人不服提起行政诉讼。另查明，邓建平等18人以与兴平市粮食局直属一库签订租赁合同形式一直使用涉案房屋。同时查明，田国库未提起行政复议，其当庭撤回对咸阳市人民政府的诉讼请求。一审认为：邓建平等18人以与兴平市粮食局直属一库签订租赁合同形式一直使用涉案房屋，故其与房屋拆迁告知行政行为有法律上的利害关系，其有权提起诉讼。被诉告知书对被拆迁人（房屋所有权人）与租赁人的民事法律关系进行了限定，无法律依据，但该行政行为已被兴平市人民政府自行废止，故已无可撤销内容，邓建平等18人请求撤销该行为的诉请不予支持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定，应确认该行政行为违法。邓建平等18人请求兴平市人民政府、咸阳市人民政府赔偿损失的请求，因本案拆迁事实不存在，且邓建平等18人提供的证据无法证明该主张，故对此诉请不予支持。遂根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、《行政诉讼法》第六十二条、第七十四条第二款第一项、第二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条第一款、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(四)项规定，判决：一、准许田国库撤回对咸阳市人民政府的起诉；二、确认被诉告知书违法；三、驳回邓建平等17人的其他诉讼请求。案件受理费50元，由兴平市人民政府承担。邓建平等17人上诉称：（一）一审判决事实认定错误。兴平市人民政府自2016年7月28日起对涉案房屋实施了断水、断电等违法行为，该行为持续至今实际并未撤销，一审法院认为“本案拆迁事实不存在”，认定兴平市人民政府不存在违法拆迁行为，依法应当纠正。（二）一审判决适用法律错误。关于本案断水断电的证据属于消极证据，本身难以举证，其于2017年2月27日向一审法院申请调取证据被拒绝。一审判决其承担举证不能的责任，违反了《行政诉讼法》第三十四条、第三十七条、第四十一条的规定。（三）赔偿损失应当支持。涉案房屋属于临街商铺，兴平市人民政府的违法断水断电行为必然对其产生损害，且损失不断增加。一审法院可以运用自由裁量权酌情认定损失，也可通过司法评估或者鉴定确定损失。一审法院对损失未作认定而迳行判决，严重违反法律规定，依法应当纠正。请求：撤销一审判决第四项，改判支持其全部一审请求，诉讼费由兴平市人民政府承担。兴平市人民政府答辩称：（一）邓建平等18人无权提起本案诉讼。邓建平等18人是承租人，可依据《租赁合同》主张民事权利，被诉告知书对房屋所有权人做出，邓建平等18人无权依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》《咸阳市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》提起诉讼。（二）要求赔偿损失没有依据。兴平市人民政府未实施拆迁行为，没有侵害事实，邓建平等18人认为应当酌情认定损失或者通过评估确定损失的理由不能成立。（三）田国库不具备上诉人资格。一审时田国库已经撤诉，其上诉应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实与理由不能成立。请求：依法应驳回上诉，维持原判。经审理查明：一审判决查明的事实中，邓建平等17人认为除了未查明对涉案房屋实施断水断电等拆迁行为并造成其损失之外，对其余事实无异议。同时，一审原告田国库未提起上诉。另查明：本案邓建平等17人一审诉讼请求是：确认被诉告知书违法并予以撤销，依法判决兴平市人民政府、咸阳市人民政府赔偿损失1080万元（每人60万元），本案诉讼费用由兴平市人民政府、咸阳市人民政府承担。被诉告知书告知的对象是涉案拆迁区域内各租赁户，该告知书明确了拆迁范围、拆迁期限、门面房租赁户补偿标准等内容，并告知“租赁人对本次拆迁补偿有异议，请依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”涉案房屋1998年由部分职工集资六、七万元修建，1991年前后邓建平等17人与粮库签订了期限6年的租赁合同，2005年双方分四次分别签订了总长70年期限的租赁合同，到2075年12月31日期满。长期租赁费一次交纳，均在10万元以上。部分合同约定了租赁房屋经双方约定可以出售。涉案房屋没有进行产权登记。以上事实有当事人陈述及在卷材料证明，本院予以确认。本院认为，关于邓建平等17人的原告资格问题。被诉告知书向拆迁范围内的承租人发出，确定了租赁户使用涉案房屋的补偿标准等，对拆迁范围内的承租人即邓建平等17人的权利义务产生了影响，其具有原告资格。关于被诉告知书是否应当被撤销问题。《行政诉讼法》第七十四条第二款第二项规定：被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法。本案中，双方对被诉告知书违法的结论性认识一致且无异议，但因该告知书在本案起诉前已由兴平市人民政府废止，故本案的诉讼对象被诉告知书在起诉前已无法律效力，邓建平等17人的起诉应当依法驳回。一审判决认为该告知书已被废止，无撤销必要，因此确认为违法，是对上述法律规定的误解。上述法律规定适用于行政机关改变原行政行为的情形，并不适用于已经废止原行政行为的情形。关于赔偿损失等问题。邓建平等17人在二审中明确不再坚持该请求，是其真实意思表示，对此本案不予审理。对于邓建平等17人称一审认定的兴平市人民政府未实施断电断水行为一事，此为行政实施行为，邓建平等17人一审未提出该项请求，对此本院二审亦不予审理。对于兴平市人民政府所称田国库上诉问题，本院二审庭审查明田国库并未上诉，当庭已向当事人说明。另，一审判决中引用的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条第一款”“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(四)项”，两个司法解释的名称不规范，后者条文不明确。综上，一审认定被诉告知书违法系适用法律错误，因该告知书在起诉前已经废止，故应裁定驳回邓建平等18人的起诉。关于赔偿损失问题，邓建平等17人二审明确表示不再坚持，故本院对此不予审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七十九条第一项的规定，裁定如下：一、撤销咸阳市中级人民法院(2017)陕04行初13号行政判决第二项，即确认兴平市人民政府2016年7月28日作出的房屋拆迁告知书违法；二、驳回邓建平等17人要求确认兴平市人民政府2016年7月28日作出的房屋拆迁告知书违法并予撤销的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  李建军审判员  杨成会审判员  徐 炯二〇一七年十一月二十日书记员  鱼海洋