上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初410号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人吴某某，男，1996年11月17日出生，汉族，户籍地黑龙江省，暂住上海市浦东新区。辩护人吴俊洁，山东正洋律师事务所律师。被告人杜某某，男，1993年2月19日出生，汉族，户籍地山东省，暂住上海市浦东新区。辩护人张雪，上海图堃律师事务所律师。被告人曹某(曾用名：曹新)，男，1985年5月19日出生，汉族，户籍地湖南省益阳市，暂住上海市浦东新区。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕197号起诉书指控被告人吴某某、杜某某、曹某犯非法经营罪，于2020年1月13日向本院提起公诉。本院受理后，因发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员俞某出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人吴俊洁、被告人杜某某及其辩护人张雪、被告人曹某到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年7月至2019年5月，郭彪(另案处理)先后设某并控制上海朝亿投资管理有限公司、上海春峰金融信息服务有限公司、上海期达人网络科技有限公司、上海昙陶网络科技有限公司等多家关联公司，在未经国家主管部门批准的情况下，开设“春秋”“寰球”“金时”“芒果”“普惠”等网络直播间，宣称代理进行黄金、原油、外汇等期货交易，通过网络直播等形式诱使客户在“信管家”等平台上进行投资理财。2018年8月至2019年5月，被告人吴某某、杜某某、曹某作为上海昙陶网络科技有限公司运营的“芒果”直播间业务员，通过QQ、微信、拨打电话等方式推广公司期货交易业务，诱使客户进行期货交易。经审计，2018年11月30日至2019年5月3日，“信管家”网上交易平台充值金额合计人民币(以下币种同)9,700万余元，被告人吴某某涉及入金金额1,229,004.6元，被告人杜某某涉及入金金额2,260,562元，被告人曹某涉及入金金额933,859元。2019年5月20日，被告人吴某某、杜某某、曹某被公安机关抓获到案，并如实供述了犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读了上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部侦查办案队调取的工商注册登记材料、期货公司名录等、上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，证人李某、孙某某、许某等人的证言，公安机关调取的银行转账凭证、交易明细、微信聊天记录截屏等书证，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部侦查办案队出具的案发经过、调取的常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认为，被告人吴某某、杜某某、曹某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴某某、杜某某、曹某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴某某、杜某某、曹某到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。建议判处被告人吴某某三年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人杜某某一年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人曹某一年以下有期徒刑，并处罚金；均可以宣告缓刑。提请本院依法判处。法庭审理过程中，被告人吴某某、杜某某、曹某对指控事实及罪名无异议，请求法院从轻处罚。当庭未提交证据。被告人吴某某的辩护人对指控事实及罪名无异议，提出以下辩护意见：1.被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2.被告人具有坦白情节；3.被告人认罪认罚，当庭自愿认罪、系初犯、偶犯。据此请求法庭从轻处罚，判处一年以下有期徒刑。辩护人当庭未提交证据。被告人杜某某的辩护人对指控事实及罪名无异议，提出以下辩护意见：1.被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2.被告人具有坦白情节；3.被告人认罪认罚，当庭自愿认罪、系初犯；4.社会危害程度小，涉案金额不高，主观恶性小，参与程度轻。据此请求法庭从轻、减轻处罚。辩护人当庭未提交证据。经审理查明：上海昙陶网络科技有限公司经案外人设某，在未经国家主管部门批准的情况下，开设“芒果”等网络直播间，宣称代理进行黄金、原油汇等期货交易，通过网络直播等形式诱使客户在“信管家”等平台上进行投资理财。2018年8月、2018年10月、2019年2月，被告人杜某某、吴某某、曹某先后入职上海昙陶网络科技有限公司并任职该公司运营的“芒果”直播间业务员。期间，被告人吴某某、杜某某、曹某通过QQ、微信、拨打电话等方式推广公司期货交易业务，诱使客户进行期货交易。经审计，2018年11月30日至2019年5月3日，“信管家”网上交易平台充值金额中，被告人吴某某涉及入金金额1,229,004.6元，被告人杜某某涉及入金金额2,260,562元，被告人曹某涉及入金金额933,859元。2019年5月20日，被告人吴某某、杜某某、曹某被公安机关抓获到案，并如实供述了犯罪事实。上述事实，三名被告人在开庭审理中亦无异议，并有经庭审质证属实的下列证据证实：1.上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部侦查办案队调取的工商注册登记材料、期货公司名录等，证实涉案的相关公司无期货经营资质。2.上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，公安机关调取的银行转账凭证、交易明细等书证，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实被告人吴某某、杜某某、曹某诱使客户进行非法期货业务的涉案金额。3.上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部侦查办案队出具的案发经过，证实被告人吴某某、杜某某、曹某均系被抓获到案。4.上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部侦查办案队调取的常住人口基本信息，证实被告人吴某某、杜某某、曹某的基本情况。5.被告人吴某某的供述，证实其是在2018年10月1日入职上海昙陶科技网络有限公司的(2019年2月份许之前叫上海春峰金融信息服务有限公司，名称改了，但是工作内容没有变)，在芒果二组做销售业务员，当时业务经理是彭驰，公司副总是吴万君，一直做到2019年3月20日左右就没去了，到了四月二十几号的时候由公司总监吴万君通知其回去上班。曹某和其是同一组的。其是在直播间做客服的，当客户需要客服时就会点直播间里的链接，并通过QQ联系到其，其再回答客户的问题，把如何开户、注册、入金等教程发给客户。其主要是向客户介绍包括黄金、原油、恒指等的期货，引导客户在一个叫香港鑫荣投资咨询公司上开户、注册后进行期货交易，其从交易产生的手续费中提成。其没有相关金融从业人员的资质证书。平时都是彭驰、吴万君组织开会，内容是让他们加油做业绩。6.被告人杜某某的供述，证实2018年8月底，其入职昙陶网络科技有限公司，该司做期货、恒生指数等交易，一直做到2019年1月20日左右，因为做的不好被芒果二组组长彭驰劝退。2019年4月20日左右又经彭驰介绍继续去公司上班至案发。之前的工作时间是担任芒果二组客服工作，主要是给客户介绍平台相关问题，直播间的链接，如果客户有需要投资，就会让客户去直播间找助理。除了芒果组，还有金时、普惠组。平台是香港新华证券交易所，有金融牌照好像叫玄铁，主要经营黄金、原油、贵金属、外汇交易产品。其组做的是信管家新华平台，客户通过手机APP信管家进行投资。在2019年4月的主要工作是负责犇牛直播室客服工作。没有期货从业资格。7.被告人曹某的供述，证实其于2019年2月27日入职昙陶网络科技有限公司，当时是公司负责人吴万君面试的，任销售业务员，在芒果二组，做到3月中旬。工作内容是拨打客户电话号码，自称是芒果直播间的客服，询问客户是否有投资意向，如果客户感兴趣就将客户信息交给后续人员。看到老员工都是发“信管家”软件给客户推荐投资渠道的。没有相关金融从业人员的资质证书。公司老板叫郭彪，公司还有金时直播间、普惠直播间。本院认为，被告人吴某某、杜某某、曹某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于三名被告人在本案中的涉案金额及其地位作用，根据本院审理查明的在案证据及事实，鉴于案外人所涉犯罪事实尚在进一步查明中，故对于本案涉案的上海昙陶网络科技有限公司与案外的上海春峰金融信息服务有限公司及其他关联公司之间的关系，以及“芒果”直播间人员与其他直播间人员之间有无相互配合关系等均尚无确实的证据予以证实。同时，鉴于被告人杜某某、吴某某、曹某分别于2018年8月、2018年10月、2019年2月入职，但交易平台充值金额9,700万余元涉及的范围为“芒果”“金时”等所有网络直播间于2018年11月30日至2019年5月3日的入金金额，故无法与三名被告人的工作平台范围及工作期间相对应。因此，根据现有证据，吴某某、杜某某、曹某应对各自工作期间所涉及入金金额承担责任，故各被告人的犯罪情节为“情节严重”，不构成“情节特别严重”。同时，鉴于三名被告人系上海昙陶网络科技有限公司业务员，工作的内容为通过微信等方式推广期货交易业务，故在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人吴某某、杜某某、曹某到案后均能如实供述自己罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。辩护人所提从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。为严肃国家法制，维护国家金融秩序不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月十五日，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2021年5月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2020年5月19日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月十五日，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2020年5月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)四、扣押在案的作案工具予以没收；违法所得予以追缴后没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  丁晓青审判员  陆 玮审判员  金 果二〇二〇年四月二十七日书记员  谢晓峰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。