广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤02民初143号 原告：韶关市东正经济发展有限公司。住所地：广东省韶关市武江区工业中路**之**。 法定代表人：田国安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晴波，广东韶扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙杨俊，广东熊何律师事务所律师。 被告：韶关市武江区西河镇塘湾村村民委员会。住所。住所地：广东省韶关市武江区西河镇塘湾村div> 法定代表人：刘文成，主任。 委托诉讼代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江志平，广东天行健律师事务所律师。 被告：韶关市武江区西河镇塘湾经济联合社。住所。住所地：广东省韶关市武江区西河镇塘湾村div> 原告韶关市东正经济发展有限公司（以下简称东正公司）诉被告韶关市武江区西河镇塘湾村村民委员会（以下简称塘湾村委会）、韶关市武江区西河镇塘湾经济联合社(以下简称塘湾经联社)建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2016年1月13日作出（2015）韶中法民一初字第1号民事判决。东正公司、塘湾村委会不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2017年7月26日作出（2016）粤民终710号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2017年10月9日立案，另行组成合议庭对本案进行审理。东正公司于2017年11月20日向本院申请撤回对被告奥园集团（韶关）有限公司（以下简称奥园公司）的起诉，本院于2017年11月29日作出（2017）粤02民初143号民事裁定，准许东正公司撤回对奥园公司的起诉。 东正公司于（2015）韶中法民一初字第1号案中向本院提出诉讼请求，要求判令：1.塘湾村委会、塘湾经联社继续履行与东正公司签订的相关合同及协议；2.奥园公司腾退韶府国用（2010）第030110188号国有土地；3.塘湾村委会、塘湾经联社及奥园公司共同向东正公司支付2000万元及开发经营预期收益，其中开发经营预期收益以有权机构的评估报告为准；4.案件诉讼费、评估及保全费由塘湾村委会、塘湾村经联社及奥园公司负担。2015年7月10日，东正公司向本院递交《关于东正公司诉讼请求的说明》，明确诉讼请求第1项继续履行的合同包括：1.塘湾村委会于2009年1月3日出具的《塘湾村委会与韶关市东正经济发展有限公司合作项目投资及合理回报确认书》、2.东正公司与塘湾村经联社于2011年6月10日签订的《合作开发经营项目合同书》、3.东正公司与塘湾村委会于2011年9月23日签订的《合同》、4.东正公司与塘湾村委会于2011年11月10日签订的《补充合同》、5.东正公司与塘湾村委会于2012年2月21日签订的《韶关市东正经济发展有限公司代付塘湾村委会附着物补偿款确认书》。 本案发回重审后，东正公司变更其诉讼请求为：1.解除塘湾村委会、塘湾经联社于2011年6月10日与东正公司签订的《合作开发经营项目合同书》；2.塘湾村委会、塘湾经联社向东正公司返还439万元；3.塘湾村委会、塘湾经联社向东正公司赔偿439万元的利息损失9482400元；4.塘湾村委会、塘湾经联社向东正公司赔偿直接损失6343713元（包括历年费用支出3029093.68元、在建工程支出295289.70元、投入资金的利息损失3019329.40元，合计6343712.78元）；5.塘湾村委会、塘湾经联社向东正公司赔偿预期收益的间接损失；6.塘湾村委会、塘湾经联社负担本案一审与重审全部诉讼费用。 事实和理由：一、东正公司与塘湾村委会、塘湾经联社合作经过。2011年6月10日，东正公司与塘湾经联社、塘湾村委会签订《合作开发经营项目合同书》，约定塘湾村委会将经政府相关部门办好手续的自有经济建设用地（建设用地规划许可证为地字第440203200800067号，国有土地使用证为韶府国用[2010]第030110188号）提供给村委会发起组建的东正公司用于投资建设商业经营合作项目“东正财富广场”，首期提供土地18.618亩，计12412m2，首期开发后剩余经济建设用地的土地使用费参照首期合同土地使用费的缴费办法由双方另文补充确定。早在上述《合作开发经营项目合同书》签订之前，因政府持续征收塘湾村委会的土地，东正公司与塘湾村委会就已有合作的意向，东正公司专门为合作项目而注册成立，并与塘湾村委会于2006年签订了两份《共同合作经营房地产项目合同书》，后于2008年3月16日签订了《共同合作经营房地产项目合同书补充修改协议书》，约定在经国家征收项目土地后，按照国家规定留给村委会的集体经济发展用地，由双方合作开发经营。东正公司与塘湾村委会于2009年1月3日再次签订《合作土地投资项目合同书》，确认合作投资的项目申报韶关市城建局规划的奔康工程项目。东正公司与塘湾村委会确定了合作意向后，塘湾村委会陆续向政府部门申请建设用地规划许可与国有土地使用权，于2010年12月8日与12月24日分别取得《建设用地规划许可证》与《国有土地使用证》，塘湾村委会与东正公司分别于2011年6月27日、7月4日取得“东正酒店”的《广东省企业基本建设投资项目备案证》，随后东正公司依约向塘湾村委会支付了土地使用安置费、青苗费、附着物补偿款等费用，并陆续委托外单位对项目进行设计、规划和施工建设，积极履行2011年6月10日《合作开发经营项目合同书》。二、虽然2011年6月10日《合作开发经营项目合同书》的首页第一行写到“韶关市武江区西河镇塘湾经济联合社（以下简称甲方）”，但塘湾村委会与塘湾经联社均应当成为该合同之甲方。首先，塘湾村委会在合同中加盖公章。其次，用于合同项目开发的18.618亩土地登记发证在塘湾村委会名下。再次，根据该合同第八条约定，合同项目土地使用安置费、青苗费及附着物费用参照国家323线补偿标准支付，乙方须在项目开工建设前将该三项费用支付给甲方，并由甲方分别支付给失地的村民。合同签订后，该笔补偿款由塘湾村委会收取并支付给村民。第四，根据该合同第16条约定，本合同项下合作内容的村民签字事宜由甲方负责完善手续，根据合同所附的时间为2011年4月29日的村民代表签字页，塘湾村委会与塘湾经联社均加盖了公章。最后，塘湾村委会与塘湾经联社实为两块牌子一套班子，刘焕棠时任村委会主任与联合社社长并持有公章。因此，《合作开发经营项目合同书》的甲方应当为塘湾村委会与塘湾经联社。三、因塘湾村委会与塘湾经联社违约致使《合作开发经营项目合同书》无法继续履行。在东正公司按照约定积极履行《合作开发经营项目合同书》之时，塘湾村委会隐瞒了已将涉案的首期18.618亩土地的开发使用权交由东正公司享有的事实，于2014年5月16日与受武江区人民政府委托的西河镇人民政府（以下简称西河镇政府）签订了《征地协议书》，将包括合同项目首期18.618亩建设用地在内的381.86亩土地交由政府征收，后包括该18.618亩土地的地块由奥园集团（韶关）有限公司（以下简称奥园公司）以拍卖方式取得并进行房地产开发，致使《合作开发经营项目合同书》丧失了履行的基础，在事实上已经不能继续履行。塘湾村委会将涉案18.618亩土地交由政府收储的行为对东正公司构成根本违约。涉案18.618亩土地已经办理了《国有土地使用证》，政府收储该土地并非为了公共利益而是用于商业用途，事实证明该土地已由奥园公司进行商业性房地产开发，因此，政府收储该土地并非强制性而是需要先行征得塘湾村委会的同意，在塘湾村委会同意的基础上方能实施收储。塘湾村委会无视已经与东正公司约定将涉案土地交由东正公司开发的事实，同意将涉案土地交由政府收储，最终导致合同丧失履行的基础而无法继续履行，对东正公司构成根本违约。四、塘湾村委会与塘湾经联社应当对东正公司承担违约责任，赔偿东正公司的全部损失。根据《合作开发经营项目合同书》第十三条的约定，任何一方违反本合同项下约定的义务，应当承担违约责任，造成他方经济损失的，应当承担赔偿责任、该赔偿责任应当包括因此造成的全部经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。如前所述，为合作开发经营房地产项目，东正公司与塘湾村委会陆续签订多份协议达成合作意向，双方积极促成项目的建成，东正公司负责招商引资与前期准备工作，进行了大量的资金投入，因塘湾村委会、塘湾经联社违约而造成巨大的经济损失。塘湾村委会和塘湾经联社应当退赔的金额具体如下：1.双倍返还439万元。塘湾村委会于2009年1月3日出具《塘湾村委会与韶关市东正经济发展有限公司合作项目投资及合理回报确认书》，确认东正公司从2006年起共投入资金439万元；2009年9月9日的《韶关市东正经济发展有限公司股东会决议》中，塘湾村委会确认东正公司的投资款4743500元，塘湾村委会同日在《确认书》中再次予以确认。因塘湾村委会、塘湾经联社单方违约，导致合同约定的项目无以为继，应当对439万元予以返还。2.以439万元为本金，以年利率18%从2006年计算至2017年共计利息9482400元。塘湾村委会于2009年1月3日出具承诺书性质的《塘湾村委会与韶关市东正经济发展有限公司合作项目投资及合理回报确认书》，确认东正公司从2006年起共投入合作项目资金439万元，鉴于该资金投入时间已四年，经双方研究决定、其合作项目投入的资金按每年18%的比例计提合理回报，四年共计为316万元。该确认书并非合同，而是塘湾村委会承诺的支付确认书。确认东正公司从2006年起共投入439万元，由于资金投入时间长，承诺按照一定的比例计算资金收益用于弥补东正公司资金利息损失。参照民间借贷的做法，不超过银行同期贷款利率4倍的利率均可获得法院支持，确认书中对439万元投入资金按18%的比例计息并未超过同期银行贷款利息4倍的标准，且从2009年至今，因塘湾村委会与塘湾经联社单方违约，致使资金进一步长期闲置，均应当按照18%的利率向东正公司支付利息损失。3.东正公司其他各项投入。除以上439万元之外，东正公司专为与塘湾村委会、塘湾经联社合作开发项目而成立，东正公司除了该项目外并无其他任何项目，塘湾村委会于2009年9月9日确认东正公司开办费用为353500元，东正公司历年费用支出共计3029093.68元。在建工程的项目损失共295289.70元，包括东正公司委托广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司进行设计，预付了设计费31000元。东正公司委托韶关市测绘院为报建进行测量并支付了测量费3000元。东正公司向韶关市城乡规划市政设计研究院支付了修建性详细规划费14000元。东正公司向深圳市帝境设计顾问有限公司支付了设计费6万元。东正公司向韶关市新景装饰有限公司支付了围墙工程款187289.70元。从2006年开始，东正公司股东投入资本金成立，并在之后与塘湾村委会、塘湾经联社的合作中陆续为塘湾村委会、塘湾经联社向村民垫付包括土地使用安置费、青苗费与附着物补偿款等在内的各项费用，以上资金系东正公司的资金投入，按照通常的成本利润率10%的比例计算投入资金的直接损失。以上各项直接损失暂计为6343713元，东正公司向法院申请评估，以评估结果为准。4.76.1亩经济发展用地，每1亩折算成建筑面积100m2的商铺。根据东正公司与塘湾村委会、塘湾经联社签订的合同，整个项目的返还经济发展用地全部用于东正公司开发等项目，而东正公司为了履行合同，也是按照76.1亩来进行设计规划并且实际投入人力物力。76.1亩地包括已经办理的18.6亩土地以及尚在返还过程中的57.5亩，两项合计是76.1亩。再按照涉案合同，以及塘湾村委会与西河镇政府于2014年5月14日签订的《征地协议书》约定每一亩折算成建筑面积100m2商铺计算出总的损失。请求法院公正判决，依法支持东正公司的诉讼请求。 塘湾村委会辩称，一、东正公司与塘湾村委会于2011年6月10日签订的《合作开发经营项目合同书》以及其他相关协议均为无效合同，且塘湾村委会并非签订该合同书的合同相对人，东正公司无权要求塘湾村委会按照该合同履行义务，也无权要求塘湾村委会承担违约责任。二、本案所涉地块已被政府征收，该征收行为不以塘湾村委会的意志而改变，因此，塘湾村委会对于合同无法继续履行没有任何过错。三、截止目前为止，除履行合同涉及的200万元保证金没有退还外，其他款项均已退还给东正公司或按照东正公司要求支付给第三方，因此，东正公司诉请涉及返还439万元及相关逾期利息没有事实依据。四、姑且勿论本案合同是否有效、塘湾村委会是否应当承担违约责任的问题，仅就损失赔偿方面而言，东正公司要求塘湾村委会赔偿损失的计算也存在错误。首先，东正公司诉讼赔偿利息损失以及投入的损失和间接损失之间存在重复计算的问题。其次，直到目前为止，涉案合作项目未通过立项审批、环评、修建性规划许可、开工许可等项目开发的前置审批程序，且合同约定上述程序应当由东正公司负责解决。因此，东正公司要求赔偿可正常开发项目的损失，没有基础的事实依据。 塘湾经联社经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东正公司提交了以下证据材料：一、东正公司的工商营业执照，拟证明当事人主体资格。二、（一）1.2010年11月9日，韶关市国土资源局向塘湾村委会出具的《关于武江区西河镇塘湾村村民委员会集体经济发展用地的批复》，内容为：同意将位于塘湾村新国道323线北侧12412m2国有土地使用权返拨给塘湾村委会作为集体经济发展用地，用地性质为商业金融用地，省市两级政府均已批准该用地手续，但该地块不得用于加油站及经营性房地产开发项目，不得转让，如需转让须按国有土地使用权出让转让有关政策办理。2.2010年12月8日，韶关市城乡规划局颁发的地字第440203200800067号《建设用地规划许可证》，载明用地项目名称为集体经济发展用地，用地位置为武江区西河镇塘湾村，用地性质为商业金融用地，用地面积为12412m2。3.2010年12月24日，韶关市人民政府颁发的韶府国用（2010）第030110188号《国有土地使用证》，载明土地使用权人为塘湾村委会，面积为12412m2，使用权类型为划拨，地类，地类）为集体经济发展用地（不得用于加油站和经营性房地产开发项目）。（二）1.2009年1月4日，韶关市国土资源局向韶关市城乡规划局发出的《关于办理西河镇塘湾村委会集体经济发展用地规划手续的函》，内容为：市区防洪排涝工程和国道323线需征用塘湾村委会土地312.55亩，根据有关征地预留经济发展用地的政策规定，需预留给塘湾村委会经济发展用地41.6亩，请市城乡规划局给予办理塘湾村委会其中21.2亩经济发展用地的规划手续。2.塘湾村委会致韶关市城乡规划局的函，内容与上述韶关市国土资源局向韶关市城乡规划局发送的函件完全相同。（三）1.2012年2月27日，西河镇政府向韶关市国土资源局递交的《关于要求市国土部门返还塘湾村集体经济发展用地的报告》，内容为塘湾村近年来先后被征收了300多亩和275.57亩集体土地，根据15%的返还比例，国土部门应向塘湾村返还92.7亩集体经济发展用地，现国土部门已办理了18.6亩集体经济发展用地的返还手续，尚余74.1亩未返还，现塘湾村委会提出在下湾地以西规划70多亩经济用地，故该镇请求韶关市国土部门按规定办理有关事项。2.2012年4月18日，韶关市武江区政府向韶关市政府递交的《关于返还塘湾村集体经济发展用地的请示》，该请示的内容与上述西河镇政府向韶关市国土资源局递交的报告基本一致，只是请求返还土地的面积减少至57.5亩。3.《韶关市人民政府办公室文件呈批表》。4.2012年5月7日，韶关市国土资源局向韶关市政府办公室递交《关于返还塘湾村集体经济发展用地的意见》，同意塘湾村返还57.5亩集体经济发展用地的要求，但该局同时注明该地块未办理用地报批手续。5.2012年5月9日，韶关市城乡规划局向韶关市政府办公室综合二科递交《关于塘湾村集体经济发展用地的选址意见》。6.2013年11月7日，塘湾村委会向韶关市政府递交《关于返还塘湾村集体经济发展用地情况说明》。（四）2015年3月10日，韶关市国土资源档案馆就韶府国用（2010）第030110188号涉案土地登记资料向塘湾村委会出具的《土地登记资料公开查询结果》，证明该宗土地未见抵押、查封登记；土地用途为集体经济发展用地（不得用于加油站和经营房地产开发项目），土地使用权类型为划拨，权属性质为国有建设用地使用权。上述证据拟共同证明涉案土地登记的情况。三、（一）1.东正公司与塘湾村委会于2006年1月16日签订的《共同合作经营房地产项目合同书》，2.塘湾村委会于2006年1月13日召开村民大会并作出的《韶关市武江区西河镇塘湾村村民大会关于同意合作开发房地产项目的决定》，3.韶关市武江区公证处于2006年4月3日对上述《共同合作经营房地产项目合同书》出具的（2006）韶武证字第159号《公证书》；（二）1.东正公司与塘湾村委会于2006年2月13日签订的《共同合作经营房地产项目合同书》，2.塘湾村委会于2006年3月29日召开村民大会并作出的《韶关市武江区西河镇塘湾村村民大会关于同意合作开发房地产项目的决议》，3.韶关市武江区公证处于2006年4月3日对上述《共同合作经营房地产项目合同书》出具的（2006）韶武证字第158号《公证书》；（三）东正公司与塘湾村委会于2008年3月16日签订的《补充修改协议书》；（四）塘湾村委会于2009年1月3日出具的《塘湾村委会与韶关市东正经济发展有限公司合作项目投资及合理回报确认书》；（五）东正公司与塘湾村委会于2009年1月3日另行签订的《合作土地投资项目合同书》；（六）1.塘湾经联社与东正公司于2011年6月10日签订的《合作开发经营项目合同书》，2.塘湾村委会于2011年9月底向西河镇政府递交的《申请报告》，3.《武江区西河镇塘湾村级重大事项审核批复表》，4.塘湾经联社的集体经济组织证明书。上述证据拟共同证明东正公司与塘湾村委会、塘湾经联社的合作关系及东正公司享有的权利情况。四、塘湾村委会、案外人黄志斌及黄志标、东正公司于2011年5月30日签订的《合同》，拟证明东正公司与塘湾村委会之间存在租赁合同关系。五、（一）东正公司与塘湾村委会于2011年9月23日签订的《合同》，（二）东正公司与塘湾村委会于2011年11月10日签订的《补充合同》，（三）东正公司与塘湾村委会于2012年2月21日签订的《韶关市东正经济发展有限公司代付塘湾村附着物补偿款确认书》。上述证据拟共同证明东正公司与塘湾村委会存在借款关系。六、韶关市政府于2015年1月6日印发的[2015]3号《关于奥园项目交地问题的会议纪要》，拟证明韶关市政府对塘湾村委会补偿的协商情况。七、（一）韶关武江风情街项目《投资估算与效益分析》报告，（二）东正公司与广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司于2011年4月27日签订的《建设工程设计合同（一）》，（三）在韶关市发改局登记备案的编号为110200661010058的《广东省企业基本建设投资项目备案证》，载明项目名称为东正酒店，项目申请单位为东正公司，项目总投资为6130万元，计划开工时间为2011年12月，计划竣工时间为2014年12月，（四）东正公司与深圳市帝境设计顾问有限公司于2012年3月16日签订的《建筑概念方案设计合同》，（五）深圳市帝境设计顾问有限公司对“东正酒店”项目的设计成果及相关效果图。上述证据拟共同证明涉案合作项目基本情况。八、（一）东正公司的《企业所得税预缴纳税申报表》《企业所得税年度纳税申报表》，（二）东正公司分别于2012年3月19日、5月8日、6月8日转账12000元、24000元、24000元给深圳市帝境设计顾问有限公司，深圳市帝境设计顾问有限公司于2012年6月4日开具金额为6万元的发票，（三）广东鸿宇建筑工程设计顾问有限公司韶关分公司于2014年7月1日开具的金额为31000元的发票，项目为设计费（2011年7月份预付款），（四）韶关市城乡规划市政设计研究院于2011年6月2日开出的金额为14000元的发票，项目为东正财富广场修建性详细规划，（五）韶关市测绘院于2011年4月18日开具的金额为3000元的发票，（六）发票及业务回单、银行进账单、收据，（七）进账单及收款收据，（八）东正公司于2009年9月9日召开股东大会并作出《股东会决议》，股东会表决通过股东钟锦雄预付的工程款300万元、支付村委的工程款139万元和东正公司开办费用353500元共计4743500元作为钟锦雄的投资，（九）进账单及收据，显示东正公司于2011年10月11日转账1884960元给塘湾村委会作为村民青苗费补偿款，（十）进账单及收据，显示东正公司于2011年11月11日转账28800元给塘湾村委会作为漏计补地0.406亩青苗补偿款，（十一）进账单及收据，显示东正公司于2011年10月11日转账1303260元给塘湾村委会作为青苗费补偿款，（十二）进账单及收据，显示东正公司于2011年10月11日转账198482元给塘湾村委会作为附着物补偿款，（十三）进账单及收据，显示东正公司于2011年10月11日转账84600元作为附着物补偿款。上述证据拟共同证明东正公司对涉案合作项目的部分投入情况的证据。九、2011年6月10日《合作开发经营项目合同书》，显示该合同第一页甲方是塘湾经联社，合同第五页甲方是塘湾村委会，拟证明塘湾村委会和塘湾经联社是两个主体。十、东正公司2006年至2017年会计档案记账凭证和历年费用支出明细，包括工资、社保费、办公费、水电费、业务招待费、汽车费、税费、租赁费、电脑折旧费、差旅费、审计费、中介费、其他支出及残疾人保证金，拟证明东正公司2006年至2017年运营支出情况。 塘湾村委会经质证认为：一、对证据一的真实性无异议。二、对没有原件的编号2、3的真实性有异议及对该组证据的关联性有异议。首先，涉及的18.618亩经济开发土地没有经过塘湾村委会村民大会的通过，程序违法，不能证明东正公司对18.618亩土地有开发权；第二、本案签订的所有协议，没有约定塘湾村委会被征收土地及政府划拨的土地由东正公司进行开发，东正公司认为享有政府划拨土地的开发权没有法律依据。第三、相关政府、部门批示按程序办理相关土地开发，不等同于东正公司享有土地开发权，东正公司认为进行土地开发以取得相应批准也不成立；第四、证据二涉及的18.618亩土地已经由政府划拨给塘湾村委会，且该地块已被政府征收收回，双方没有经过村民表决合作没有基础。三、（一）对证据的真实性无异议，对关联性有异议。（二）158号、159号公证书公证的分别是2006年1月16日、2月13日的合作经营房地产项目合同书，虽然有村民代表表决，但内容是利用合作土地进行房地产开发，合同无效，违反了国家关于不得利用集体土地进行房地产开发的相关规定。（三）《补充修改协议书》及《合作土地投资项目合同书》涉及对村集体土地的处分，以及土地补偿款的分配问题，没有经过村集体讨论，应属违法且无效。（四）虽然《回报确认书》确认东正公司投资了439万元，但应提交相应的转账付款凭证。据了解，《回报确认书》439万元投资款的组成，实质为支付给塘湾村委会200万元保证金以及100万元塘湾村委会代收代付给邢道范工程款，还有139万元是东正公司通过钟锦雄支付的工程款，如果说该投资款应该返还给东正公司，则目前在合作土地开发范围所有设施应相应属塘湾村委会所有，但据了解东正公司与邢道范对目前政府征合作地块设计工程项目补偿款仍发生争议。（五）审核批复表仅是重大事项报备，但是否有效应以村小组村民大会三分之二以上村民通过为准。四、对于《合同》的真实性没有异议，《合同》仅证明塘湾村委会与村民、东正公司的权利义务，东正公司是否支付款项应该以相关凭证予以证实。五、对该组证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。租赁合同不仅涉及租赁权利义务，还涉及到东正公司垫付征地补偿款的情况下，对村民享有的补偿款如何分配的义务。对这部分补偿款的分配问题没有经过村集体讨论，因违反村民组织法而属无效。同时，青苗附着物补偿已由政府直接支付给由东正公司出租后的承租人，该部分费用不是合同涉及的补偿款的范围。六、对证据的真实性不予确认，对合法性、关联性均有异议。七、（一）《投资估算与效益分析》没有任何单位盖章确认，仅是东正公司的单方主张，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议；（二）设计合同涉及的成果没有在塘湾村委会参与下展开，涉及的内容也超出政府的许可范围，同时项目涉及估算、分析等内容不符合土地规划用途，是违法行为，进行项目评估设计所产生的一切支出、一切后果均应由东正公司承担。八、股东会决议属于东正公司内部的决议，所盖章的都是公司内部股东的确认，是否已将相关款项支付给塘湾村委会应依据相关凭证予以证实，对其它转入塘湾村委会进账单的数额没有异议。九、对新提交的2011年6月10日《合作开发经营项目合同书》的真实性无法确认，从形式上看是原件；该份合同的后面村民代表签字，没有注明是对2011年6月10日签订的《合作开发经营项目合同书》作出的表决。十、对东正公司的会计账簿的真实性、合法性、关联性均有异议。（一）东正公司所有支出、凭证等塘湾村委会并未参与，对其真实性一概不予认可。（二）其中部分凭证发生在18.618亩地块开发协议签订前，于18.618亩土地合作开发合同履行无关。（三）东正公司提交的费用开支凭证没有显示与项目开发有关，不应作为认定东正公司项目开发费用开支的依据。（四）财务凭证中存在大量的餐费、娱乐消费等与项目开发无关的开支，不能作为认定本案事实的依据。（五）所有凭证中没有显示其对项目开发的投入，包括项目土建、施工等，由此说明东正公司不存在损失。 塘湾村委会提交了以下证据：一、塘湾村委会的组织机构代码证，拟证明塘湾村委会的主体资格。二、土地红线图，拟证明塘湾村委会土地及被征收状况。三、1.韶关市国土资源局、韶关市国土局武江分局与塘湾村委会于2000年10月24日签订的征收土地104.45亩的《征地协议书》，2.韶关市国土资源局与塘湾村委会于2005年6月8日签订的征收土地208.01亩的《征地协议书》，3.西河镇政府与塘湾村委会于2009年1月23日签订的征收土地23.8亩的《征地协议书》，4.西河镇政府与塘湾村委会于2012年1月23日签订的征收土地275.57亩的《征地协议书》，5.西河镇政府与塘湾村委会于2014年5月16日签订的征收土地381.86亩的《征地协议书》，拟共同证明涉案土地已被政府征收。四、1.东正公司与案外人武江区绿盛园林苗木场于2013年5月25日签订的《土地租赁协议》，2.武江区绿盛园林苗木场的个体工商户营业执照，3.案外人郭建与武江区绿盛园林苗木场的经营者徐孝华签订的《苗木种植合作协议》，4.西河镇政府与徐孝华于2015年1月17日签订的《协议书》，5.西河镇政府与案外人杨安红于2015年2月9日签订的《协议书》，6.郭建与何桃香的结婚证复印件，7.何桃香委托杨安红处理征地事宜出具的《个人委托书》，拟共同证明政府已对东正公司租赁塘湾村委会26.928亩土地的地上附着物及青苗作出补偿。五、1.东正公司于2006年3月28日出具的有钟锦雄签名的《证明》复印件，内容为：兹证明东正公司同意合作伙伴塘湾村村委会代付前期项目投资人的投资负债和工程款，2.2006年1月24日《支付证明单》，用途为“代收代付款”，数额为50万元，经手人为东正公司原股东邢道范，上书“同意代收代付：刘焕棠，2006、元、24”，3.2006年3月31日《支付证明单》，用途为“代收代付工程款”，数额为50万元，经手人为东正公司原股东邢道范，上书“同意代收代付：刘焕棠，2006、3、31”，拟共同证明塘湾村委会向东正公司收取的部分款项属于代东正公司支付的三丫塘工程款。六、塘湾村委会于2016年1月29日转账350万元给东正公司的进账单，东正公司于2016年1月27日出具的收到塘湾村委会返还垫付的青苗、附着物补偿款（18.618亩和27.339亩）收据，拟共同证明塘湾村委会在原一审庭审后已应东正公司要求退还350万元给东正公司。七、2011年4月29日村民代表签订的情况说明，拟证明村民户代表于2011年4月29日签名不是对2011年6月10日《合作开发经营项目合同书》进行表决。 东正公司质证认为，一、对第一组证据没有异议。二、对第二组证据合法性有异议，该证据只是一张图，不能证明涉案土地被合法征收征用以及塘湾村委会交地的合法性。三、对《征地协议》的真实性、合法性和关联性均有异议。《征地协议》不是原件，请求对其真实性依法核实。韶关市国土资源局没有提供原件给人民法院，塘湾村委会享有被征收土地百分之十五返拨的政策，东正公司对涉案土地拥有开发经营权有理有据。征地补偿的内容不在《征地协议》里，征地不合法，与事实不相符。上述《征地协议》没有文号，政府也没有批文。从协议里面约定的征地补偿的标准来看，土地的性质属农村集体土地，东正公司开发的是国有建设用地，不是集体土地，政府没有根据土地相应的性质给予适当的补偿；从涉及的土地面积来看，东正公司享有土地开发经营权，塘湾村委会提供的证据不能证明塘湾村委会将土地交给奥园集团（韶关）有限公司的正当性、合法性，不能证明塘湾村委会已给予东正公司适当的补偿或者赔偿。政府征地行为有严格的法律规定，塘湾村委会拿出的土地没有证据证明其行为的合法性。塘湾村委会还是可以提供经济开发用地给东正公司开发。四、第四组证据里所涉及到的附着物的补偿，东正公司没有收取，政府包括塘湾村委会是直接对次承租人进行补偿，这种补偿方式违反了塘湾村委会与东正公司签订的合同。五、对《证明》《支付证明单》不确认，对其真实性有异议。《证明》《支付证明单》不能反映塘湾村委会拟证明的内容，即塘湾村委会收取了东正公司的款项后代付了工程款，但可以确认为东正公司确实投入了工程款和保证金给塘湾村委会，至于塘湾村委会将款项用于何处，与本案诉讼请求无关联性。六、对东正公司收取350万元予以确认。七、对《情况说明》的真实性、合法性、关联性均有异议。《情况说明》由塘湾村委会单方出具，其下方村民户代表签名的真实性无法核实，且相关村民未出庭作证。其次，《情况说明》的内容与现有证据相冲突。《合作开发经营项目合同书》明确约定村民签字是由塘湾村委会、塘湾经联社负责，该份合同签字盖章后，塘湾村委会向政府出具的报告中，明确表示经过两委班子及村民代表表决同意，该《情况说明》与事实不符。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：东正公司于2005年12月30日成立，其经营范围为：房地产投资咨询、房地产中介及营销策划服务；提供酒店、商场管理服务；销售：建筑材料、装饰材料、家用电器、日杂用品。东正公司的股东为田国安、钟锦雄和塘湾村委会，认缴出资额分别为43.705万元、41.991万元和17.304万元。 2006年1月16日，东正公司与塘湾村委会签订《共同合作经营房地产项目合同书》，约定塘湾村委会与东正公司利用塘湾村委会所有的“三丫塘”及原烧烤场四周合共600亩农村集体土地共同合作开发房地产，建设商住小区。双方合作后不再另行成立公司，直接使用东正公司作为经营房地产项目的企业法人。塘湾村委会土地折价3200万元（含青苗及一切其它补偿费由塘湾村委会负担），其中1000万元作为股份投入，剩余2200万元由双方共同经营的东正公司支付给塘湾村委会，塘湾村委会占16.8%股权，东正公司投入资金5000万元，占83.2%股权。公司在没有利润之前不搞分红，开发项目结束后，由会计师事务所对经营成果进行审计结算，双方按股权比例分配利润及分摊风险和亏损。该合同签署前塘湾村委会曾召开村民代表大会并作出决议，同意塘湾村委会与东正公司的合作。2006年4月3日，韶关市武江区公证处对上述《共同合作经营房地产项目合同书》作出（2006）韶武证字第159号《公证书》。 2006年2月13日，东正公司与塘湾村委会又签订一份《共同合作经营房地产项目合同书》，约定塘湾村委会与东正公司利用塘湾村委会所有的“三丫塘”及原烧烤场四周合共900亩农村集体土地共同合作开发房地产，建设商住小区。双方合作后不再另行成立公司，直接使用东正公司作为经营房地产项目的企业法人，塘湾村委会土地折价4000万元（含青苗及一切其它补偿费由塘湾村委会负担），其中1000万元作为股份投入，剩余3000万元由双方共同经营的东正公司支付给塘湾村委会，塘湾村委会占16.8%股权，东正公司投入资金5000万元，占83.2%股权。公司在没有利润之前不搞分红，开发项目结束后，由会计师事务所对经营成果进行审计结算，双方按股权比例分配利润及分摊风险和亏损。3月29日，塘湾村委会召开村民大会并作出决议，同意塘湾村委会与东正公司的合作。4月3日，韶关市武江区公证处对上述《共同合作经营房地产项目合同书》作出（2006）韶武证字第158号《公证书》。 2008年3月16日，东正公司与塘湾村委会签订《补充修改协议书》，约定双方一致同意将两份《共同合作经营房地产项目合同书》塘湾村委会提供的1500亩土地用于招商引资，东正公司出费用联系开发商，国家征收该项目土地后，按照相关规定留给塘湾村委会的集体经济发展用地，由塘湾村委会按照《共同合作经营房地产项目合同书》的约定与东正公司合作开发经营。集体经济发展用地的变更、办证、投资开发等资金由东正公司承担，土地成本价格的确定以《共同合作经营房地产项目合同书》的约定并参考国土部门征地市场价格综合考虑进行，在合作项目产生收益后支付土地款给塘湾村委会或另行分配物业产权。双方在签订《共同合作经营房地产项目合同书》时支付的300万元预付工程款，作为合作经营项目保证金，该补充协议生效后即为《共同合作经营房地产项目合同书》有效组成部分，《共同合作经营房地产项目合同书》的其它内容不变，塘湾村委会负责其村民代表三分之二村民签字同意。 2009年1月3日，塘湾村委会向东正公司出具《塘湾村委会与韶关市东正经济发展有限公司合作项目投资及合理回报确认书》（以下简称《回报确认书》），确认东正公司自2006年与塘湾村委会合作后共投入资金439万元，双方决定投入资金按每年18%的比例计提合理回报，4年共计316万元，投资与合理回报两项共计755万元，在合作项目运作成功后，按双方签订的合同约定由东正公司从项目处置所得收回。同日，东正公司与塘湾村委会还签订了一份《合作土地投资项目合同书》，约定：1.本合同项下合作投资项目为塘湾村委会经全体村民同意申报韶关市城建局批准规划的奔康工程，经塘湾村委会招商引资、进行前期基础工程建设、已组织验收结算确认的项目（见2007年6月28日所签订合作投资项目合同书），土地使用面积为600亩。2.本合同追加公证书（2006）韶武证字第158号《共同合作经营房地产项目合同书》之土地，原合同项下为900亩，现确定为400亩左右。3.合同所涉土地为塘湾村委会集体自有土地，合同面积为1000亩。4.双方一致同意1000亩土地作价6200万元，该款作为塘湾村委会的综合土地总价款（不含房屋补偿及拆迁费）。5.本合同综合地价和前期投资补偿总价款为9584.6万元，土地单价每亩95846元，双方一致同意并确保在本合同签字成就后将前期已确认的投资款支付给前期投资商，收回前期投资商的项目总代理权和处置权。6.鉴于东正公司2006年预付款300万元并投资工程款139万元，合计为439万元作为东正公司的合作项目保证金。7.合同附件为本合同有效组成部分，其在本合同签订前的所有合同条款如与本合同有冲突，以本合同为准。8.合同附件：2006年2月13日的《共同合作经营房地产项目合同书》、（2006）韶武证字第158号《公证书》《补充修改协议书》《回报确认书》。 上述合同签订后，塘湾村委会向政府部门申请建设用地规划许可与国有土地使用权，韶关市国土资源局于2010年11月19日向塘湾村委会作出《关于武江区西河镇塘湾村村民委员会集体经济发展用地的批复》，同意将位于塘湾村新国道323线北侧的12412m2国有土地使用权返拨给塘湾村委会，并注明该宗地不得转让，如需转让须按国有土地使用权出让转让有关政策办理。塘湾村委会于2010年12月8日取得地字第440203200800067号《建设用地规划许可证》，载明用地性质为商业金融用地，用地面积为12412m2；于12月24日取得《国有土地使用证》，地号，地号为**为集体经济发，地类为集体经济发展用地经营性房地产开发项目），使用权类型为划拨，使用权面积为12412m2。塘湾村委会与东正公司分别于2011年6月27日、7月4日取得“东正酒店”的《广东省企业基本建设投资项目备案证》。 2011年6月10日，塘湾经联社（甲方）与东正公司（乙方）签订《合作开发经营项目合同书》，塘湾经联社与塘湾村委会均在合同上签名盖章。第一条约定，甲方将经政府相关部门办好手续的自有经济建设用地（建设用地规划许可证：地字第44020：地字第**韶府国用（2010）第030110188号）提供给村委会发起组建的东正公司用于投资建设商业经营项目。第二条约定，合作项目由乙方全权开发运作、投资建设、采用独立核算，自主经营、自负盈亏的经营方式。第三条约定，合作项目内容为投资建设“东正财富广场”，集商贸、旅业、饮食娱乐为一体的综合经营项目。首期18.618亩，计12412m2，首期开发后剩余经济建设用地的土地使用费，参照首期合同土地使用费的缴费办法，双方另文补充确定。第四条约定，合作项目土地由甲方提供，在经营期内由乙方每年支付土地使用费，其物业产权归乙方所有，甲方不参与经营，也不承担经营风险，享受每年的土地使用费固定收益。甲方不参与合作公司利润分成。第五条约定，合作期为50年，自双方法人签字盖章，成就之日起50年满止。第八条约定，合作项目土地使用安置费和青苗费每亩共7万元及附着物费用参照国家323线补偿标准支付。乙方须在项目开工建设前将该三项费用支付给甲方，并由甲方分别支付给失地的村民。甲方须在一个月内将土地使用权交与乙方，进行开工建设。本合作项目建设所涉各种手续由甲乙双方共同办理。第十六条约定，鉴于在前期2008年3月16日所签《共同合作经营房地产项目合同书》的补充修改协议书已经全体村民大会表决同意，并经过三分之二以上村民签字同意，本合同项下合作内容的村民签字事由甲方负责完善手续。 2011年9月23日，东正公司与塘湾村委会签订《合同》，约定因涉案18.618亩土地周边的土地政府有新规划，并可能在数年内征收，现东正公司拟开发18.618亩涉案土地及塘湾村委会所有经济发展用地，塘湾村村民要求将18.618亩土地周边的26.928亩土地一并移交给东正公司出租经营，以便塘湾村村民尽早获得经济利益，现就26.928亩土地的移交问题达成如下主要协议：1.移交土地面积26.928亩，四至为东至朝阳村委地界，南至新国道323线，西至大水沟，北至武江河。2.安置补偿标准平均每亩地补偿7万元，共1884960元，附着物补偿标准参照323线标准执行，该款合计283082元。3.塘湾村应在合同签订2个月内将土地、青苗及附着物按现状移交给东正公司，土地移交东正公司至国家征收期间，东正公司有权合理利用该土地，所获利益归东正公司享有，塘湾村委会及村民不得干涉，土地移交后，塘湾村村民不得再在该土地上耕作，否则赔偿东正公司全部损失；4.土地移交东正公司至国家征收期间，东正公司按每年每亩1000元向塘湾村委会支付租金；5.东正公司按本合同约定支付完相关款项之后，国家征收该土地并给予安置补偿时，若东正公司（含该司授权的第三人）在该土地上上无投入的，则土地补偿及回拨土地的利益由塘湾村委会及村民享有和收取，其他的安置补偿费、青苗、附着物补偿费等如东正公司有投入，则该部分补偿归东正公司所有；6.国家征地时塘湾村委会将东正公司垫付的上述1884960元及283082元无息返还给东正公司，如果国家支付的征收补偿款之和超过东正公司垫付的部分，塘湾村委会及村民享有50%，东正公司享有50%。 2011年10月11日，东正公司分别转账1884960元、1303260元给塘湾村委会，备注为“青苗安置费补偿款”，塘湾村委会均出具了收条，注明所收款项为“青苗安置费补偿款”；同日，东正公司分别转账198487元、84600元给塘湾村委会，备注为“附着物补偿款”，塘湾村委会均出具了收条，注明所收款项为“附着物补偿款”。 2011年11月10日，东正公司与塘湾村委会就增加交付0.406亩土地给东正公司的事宜签订《补充合同》。 2011年11月11日，东正公司转账28800元给塘湾村委会，备注为“漏计补地0.406亩青苗补偿款”，塘湾村委会出具了收条，注明所收款项为“漏地补青苗安置费补偿款”。 2012年2月21日，东正公司与塘湾村委会签订《韶关市东正经济发展有限公司代付塘湾村附着物补偿款确认书》，确定26.928亩土地分配附着物补偿款167366元，18.618亩土地分配附着物补偿款115716元。上述协议签订后，塘湾村委会将26.928亩土地交付给东正公司实际占有使用（现已被征收），东正公司也按合同约定向塘湾村委会支付款项完毕。 2014年5月16日，塘湾村委会与西河镇政府签订《征地协议书》，将包括合同项目首期18.618亩建设用地在内的381.86亩土地交由政府征收。约定征收鱼塘、菜地、水田335.68亩，按每亩6万元补偿，征地补偿款20140800元，征收建设用地21.1亩，按每亩13200元补偿，征地补偿款合计278520元，征收林地25.08亩，按每亩14400元补偿，征地补偿款合计361152元。以上各种地类征地补偿款合计20780472元，武江区人民政府于本协议签订后30日内先支付9801440元给塘湾村委会，余额10979032元待市国土资源局武江分局和韶关市土地储备中心鉴证后30日内支付完毕。 本案审理期间，东正公司向本院提交申请，申请对位于韶关市武江区西河镇塘湾村新国道323线北侧的涉案18.618亩土地[土地证号：韶府国用（2010）第0301101**]，以及位于韶关市武江区西河镇塘湾村新国道323线北侧的涉案57.5亩土地开发产生的间接损失（预期可得利益）进行评估。本院经摇珠选定广东永辉资产价格与土地房地产评估有限公司作为鉴定机构，该公司于2018年12月26日出具复函，认为东正公司提交的资料不足以完成该项评估工作，决定退件。经本院向东正公司和塘湾村委会释明，东正公司建议选定由广东德众资产评估有限责任公司（以下简称德众公司）进行评估，塘湾村委会表示同意。本院于2019年5月13日委托德众公司进行评估，东正公司交纳了评估费80000元。德众公司于2019年12月26日出具德众评报字[2019]第236号《资产评估报告书》（初步结论），评估结论为：通过清查及计算，土地开发间接损失采用成本法为1283.98万元，采用土地置换商铺收益法为1544.32万元，采用假设开发法为1203.23万元。经分析采用土地置换商铺评估，结果更接近市场，更符合实际，故最终选择收益法评估结果作本次评估最终评估值，即涉案76.118亩土地开发间接损失于评估基准日2014年5月16日（武江区西河镇人民政府与塘湾村委会签订《征地协议书》）市场参考价值为15443200元，其中：已办证18.618亩土地开发间接损失为4562400元，已返还未办证57.5亩土地开发间接损失为10880800元。 东正公司对上述评估结论的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为评估的损失金额偏低，希望人民法院根据实际情况予以提高。塘湾村委会的意见是：一、本案所涉相关合同无效，不同意对东正公司可得利益损失进行评估。二、在不具备开发建设基本条件下所作出的评估结论没有依据且缺乏公信力。评估是假设评估对象所涉及资产的购置、取得过程均符合国家有关法律法规的规定，无附带影响其价值的重大瑕疵、负债和限制。但事实上，涉案76.118亩土地至今未取得产权，无相关用地规划、容积率等指标，根本不具备建设条件。就双方于2011年6月10日签订的《合作开发经营项目合同书》而言，18.618亩也仅取得划拨土地使用权证，无相关用地规划、容积率等指标；其余57.5亩土地更不知位置在何处，用地性质是什么，规划用途属商业用地还是公共基础设施等均无从得知。在此情况下，76.118亩土地属商业用地、土地出让金标准、地块可建设商铺等进行评估的基础根本无从谈起。、地块可建设商铺等进行评估的基础根本无从谈起设规划许可、开工许可等审批文件。上述情形均属影响开发建设的重大瑕疵，与评估报告对评估对象的假定不一致，作出的结论显然没有依据且缺乏公信力。三、评估机构按照2014年5月16日作为资产评估基准日不符合合同约定及法律规定。1.涉案《合作开发经营项目合同书》约定，有东正公司负责涉案18.618亩集体经济发展用地开发建设，合作期限为50年（即2011年6月10日至2061年6月9日止），因此，项目可得利益损失评估基准日并不应为某一时间点，而是在合同履行期间。2.根据《合作开发经营项目合同书》约定，由东正公司负责涉案18.618亩集体经济发展用地开发建设，东正公司给予塘湾村委会固定回报的方式开展合作。合作期间土地使用权并没有发生变化，其性质如属于租赁合同，则双方约定的超过20年期限的合作期限无效。即便评估，也应当仅对20年收益进行评估。3.鉴于项目获得收益的前提是东正公司可使项目具备收益的条件，如果项目未能达到开发完成的条件则不存在收益问题。因此，确定损失评估基准时间应当在五十年合作期限的基础上，扣除合同签订后至东正公司使项目具备开发完成条件的时间段。目前东正公司至今未提交项目具备开发条件及可完成开发的相应证据，因此不具备确认项目可得利益损失的评估条件。4.在2014年5月16日，项目施工最基本的政府相关规划建设许可证、开工许可证等相关文件都未取得，又何来此后项目的建设、完工、运营收益。四、涉案评估范围错误，导致评估结论错误。1.《合作开发经营项目合同书》约定对18.618亩土地进行合作开发，但并包括东正公司所声称的57.5亩土地，且东正公司的诉讼请求也仅是要求解除该合同，并不涉及其他合同的解除。因此，本案仅应对该合同约定的18.618亩土地涉及的可得利益损失进行评估。2.法院委托评估机构对76.118亩土地可得利益损失（间接损失）进行评估鉴定，但评估机构却对直接损失进行了认定，已超出委托评估范围。五、评估机构采取的成本法、土地置换商铺收益法、假设开发法所依据的事实均有错误，应予以纠正。1.评估机构在具体评估时未考虑东正公司应承担的合同义务。2.评估机构没有土地容积率、规划用途等用地指标、参数的情况下，随意推定建设商铺面积，且没有考虑建设开发成本。3.评估机构采取成本法进行评估所涉及的成本费用错误。（1）根据双方于2009年1月3日签订的《合作开发土地投资项目合同书》第九条约定，东正公司支付的439万元均为保证金，并非项目投入，更非履行《合作开发经营项目合同书》款项。（2）涉案18.618亩抵扣项目仍处于筹备阶段，东正公司所支付的补偿款等款项均已由塘湾村委会全额退还（除了200万元保证金未退还），对项目更没有实际性投入。六、评估报告2009年1月3日《合作土地投资项目合同书》与《合作开发经营项目合同书》签章页存在互换的情况，由此可能影响评估结论，请核实。针对东正公司和塘湾村委会的质证意见，德众公司于2020年3月23日出具德众评函[2020]006号《关于对初评结论的交换意见复函》。 根据东正公司的申请，本院向东正公司发出律师调查令，向西河镇政府调取了以下材料：1.西河镇政府与塘湾村委会于2014年5月16日签订的《征地协议书》，2.韶关市人民政府办公室〔2015〕91号《关于研究解决塘湾片区奥园项目有关问题的会议纪要》，3.武江区人民政府、西河镇政府与塘湾村委会于2018年5月22日签订的《征地计返经济留用地折算商铺协议书》，4.西河镇政府于2020年9月22日出具的《关于支付塘湾村委会商铺租金明细的说明》。东正公司申请将上述材料移交给德众公司作评估，东正公司和塘湾村委会均提交了质证意见。 德众公司于2020年12月30日出具正式评估报告，评估结论为：本案所涉76.118亩土地开发间接损失于评估基准日2020年12月14日市场参考价值为13978300元，其中：已办证18.618亩土地开发间接损失为5085600元，已返还未办证57.5亩土地开发间接损失为8892700元。东正公司的质证意见为：一、评估报告具有合法性，评估主体合法、委托程序合法、评估程序合法、评估报告形式合法。二、评估范围不恰当。1.土地使用权面积应为76.118亩，而不仅是18.618亩。2.塘湾村委会在多份协议中承诺将集体经济发展用地交由双方合作开发经营。3.东正公司积极履行合同，涉案项目已具备实施条件。4.塘湾村委会、塘湾经联社根本违约导致合同无法继续履行，应承担违约责任。三、评估产权依据充分。四、采用土地置换商铺收益法评估恰当。1.依据明确；2.具有可行性。五、评估假设并无不当。1.东正公司以合同方式取得76.118亩土地使用权，符合法律规定。2.评估对象所涉及资产均无附带影响其价值的重大瑕疵，负债和限制。3.是否完全具备开发建设条件，并非土地置换商铺收益法的考虑因素，不构成评估假设障碍。六、评估取价依据偏低，均应当以市场租赁价格作为取价依据。塘湾村委会的质证意见为：坚持关于对初评结论的交换意见以及关于评估机构复函的意见作为正式评估报告的意见。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条第5点规定，本案有关土地位置、规划、指标等涉及鉴定的相关条件，塘湾村委会均不予认可，应当由人民法院对相关事实认定后，才交由鉴定机构予以鉴定。但本案鉴定机构自选鉴定材料进行鉴定，不符合上述规定，所以该鉴定结论不应予以采纳。 本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷。当事人共同承担开发房地产的经营风险，是认定合作开发房地产合同性质的关键。认定当事人是否共担经营风险，应当依据合同权利义务关系的内容判断。出地方不承担经营风险，只收取固定利益，包括固定数额货币、固定面积或者固定比例房屋的，应当认定为建设用地使用权转让合同。本案中，按照《合作开发经营项目合同书》的约定，塘湾村委会不参与经营，不承担经营风险，只收取固定收益，该合同实质为建设用地使用权转让合同，而不属于合作开发房地产合同。东正公司现诉请解除《合作开发经营项目合同书》，并以此为依据要求塘湾村委会和塘湾经联社返还款项及赔偿损失，故本案案由应为建设用地使用权转让合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、东正公司与塘湾村委会、塘湾经联社于2011年6月10日签订的《合作开发经营项目合同书》的效力以及应否解除；二、涉案民事责任主体；三、东正公司诉请返还439万元及利息损失9482400元应否支持；四、东正公司诉请赔偿直接损失和间接损失应否支持。 一、关于东正公司与塘湾村委会、塘湾经联社于2011年6月10日签订的《合作开发经营项目合同书》效力以及应否解除的问题。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情形外，不得转让、出租、抵押。”、第四十五条第一款“符合下列条件的，经县、市人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；……”的规定，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”的规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。本案中，涉案《合作开发经营项目合同书》约定由塘湾村委会提供作开发建设所用的土地属于划拨土地，且国有土地使用证上载明土地不得用于加油站和经营性房地产开发项目，虽然塘湾村委会向西河镇政府提交了申请报告，西河镇政府也批示同意按程序及有关规定办理，但东正公司、塘湾村委会至今均未能提交涉案土地转让已经区以上人民政府批准的材料，因此，《合作开发经营项目合同书》为无效合同。现东正公司诉请解除《合作开发经营项目合同书》没有事实和法律依据，本院不予支持。至于东正公司与塘湾村委会于2006年1月16日签订的《共同合作经营房地产项目合同书》、2006年2月13日签订的《共同合作经营房地产项目合同书》、2008年3月16日签订的《补充修改协议书》、2009年1月3日签订的《合作土地投资项目合同书》涉及东正公司内部股权情况，2011年9月23日签订的《合同》是其他地块的租赁情况，属于其他法律关系，不属于本案审查范围，因此，本院对上述五份合同的效力不予审查。 二、关于涉案民事责任主体的问题。虽然塘湾村委会在庭审时对塘湾经联社的主体身份不予认可，但根据粤农集字第020351005000号《广东省农村集体经济组织证明书》的内容显示，韶关市武江区政府于2008年12月30日向联合社颁发了上述证明书，证明书“社长或者理事长”一栏中标注为时任塘湾村委会主任的刘焕棠，韶关市武江区农业局也在证明书“主管部门”一栏加盖公章。由于该证据系由韶关市武江区人民政府在其职权范围内制作并颁发，塘湾村委会也未能提交任何证据推翻该份书证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”的规定，虽然塘湾经济联合社在本案审理时未出庭参加诉讼，但本院对其主体资格予以认可，塘湾经联社是本案适格被告。 三、关于东正公司诉请返还439万元及利息损失9482400元应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述条文规定，《合作开发经营项目合同书》被确认无效后，东正公司与塘湾村委会、塘湾经联社依据该合同取得的财产均应当返还给对方。东正公司认为塘湾村委会于2009年1月3日出具《回报确认书》，确认东正公司从2006年起共投入资金439万元，主张塘湾村委会应返还该439万元。塘湾村委会认为，200万元是保证金，可以返还给东正公司，另外100万元已按照东正公司的委托支付给邢道范，剩余139万元为东正公司自行投资在项目的工程款，由东正公司支付给第三方。对此，本院认为，虽然塘湾村委会出具《回报确认书》，确认东正公司从2006年起共投入资金439万元，但从该确认书对439万元用途的表述和双方提交的证据反映，东正公司所投入的439万元并非全部由塘湾村委会、塘湾经联社所获得。（一）300万元。东正公司提交了转账凭证和塘湾村委会出具的收款收据，显示塘湾村委会收取了300万元，塘湾村委会对其中200万元予以确认，对于另外100万元认为已按照塘湾村委会的委托支付给东正公司原股东邢道范，并提交了东正公司于2006年3月28日盖章出具的《证明》以及《支付证明单》两份，但东正公司不予认可《证明》的真实性。从该《证明》的内容看，仅反映东正公司委托塘湾村委会代付投资负债和工程款，并未明确代付对象和数额，难以与《支付证明单》的内容相互印证。在塘湾村委会没有进一步提交证据证明的情况下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对塘湾村委会的主张不予支持。东正公司现诉请塘湾村委会返还上述300万元有事实依据，本院予以支持。（二）139万元。东正公司与塘湾村委会于2009年1月3日签订的《合作土地投资项目合同书》第九条约定东正公司2006年预付款300万元，投资工程款139万元，塘湾村委会于同日出具的《回报确认书》亦予以确认，因此，东正公司现诉请塘湾村委会返还该139万元有合理依据，本院予以支持。据此，塘湾村委会应返还439万元给东正公司。塘湾村委会与西河镇政府于2014年5月16日签订《征地协议书》，将包括合同项目首期18.618亩建设用地在内的土地交由政府征收，即涉案18.618亩土地自该日起已无法提供给东正公司经营开发，则塘湾村委会、塘湾经联社应于该日起向东正公司返还439万元，塘湾村委会、塘湾经联社没有返还，故应向东正公司支付439万元的利息，参照法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，自2014年5月16日起按照年利率6%支付利息。东正公司所主张的利息，是按照塘湾村委会于2009年1月3日出具的《回报确认书》所载明的合理回报“每年百分之十八的比例”计算所得。而在涉案项目不可能开发经营的情况下，东正公司诉请获得合理回报无事实依据，本院不予支持。 四、关于东正公司诉请赔偿直接损失和间接损失应否支持的问题。根据合同法第五十八条的规定，合同无效的另一个法律后果是赔偿损失。凡在主观上对于合同无效有过错的一方当事人，应当赔偿对方因该合同无效而蒙受的损失。如果双方当事人均有过错，则不论发生一方受有损失或者双方都受有损失的结果，均应适用过错相抵原则，由双方根据自身过错的程度和性质，各自向对方承担相应的责任。本案中，在双方签订《合作开发经营项目合同书》时，对于涉案土地的性质及用途，国有土地使用证上已有明确记载。涉案土地为划拨土地，并载明不得用于经营性房地产开发项目。塘湾村委会、塘湾经联社作为出地方，其对于涉案土地能否转让更清楚。韶关市国土资源局曾于2010年11月9日向塘湾村委会出具《关于武江区西河镇塘湾村村民委员会集体经济发展用地的批复》，载明涉案土地不得转让，如需转让须按国有土地使用权出让转让有关政策办理。塘湾村委会、塘湾经联社在明知涉案土地不得转让的情况下，仍与东正公司签订转让合同，其具有更大的过错。东正公司在知晓涉案土地为划拨土地而不得擅自转让的情况下，对于涉案项目的开发经营具有高度自信，而没有考虑到涉案项目属于经营性房地产开发项目，在没有对涉案项目可行性分析规划的情况下即签订《合作开发经营项目合同书》，东正公司亦有过错。因此，塘湾村委会、塘湾经联社和东正公司对于《合作开发经营项目合同书》的无效，均存在过错，塘湾村委会、塘湾经联社应承担主要责任，东正公司承担次要责任。结合双方的过错大小和损失情况，酌情认定塘湾村委会、塘湾经联社承担70%的责任，东正公司承担30%的责任。对于东正公司诉请的损失，本院分别论述如下：（一）直接损失。1.东正公司提出东正公司自2006年至2017年费用支出共计3029093.68元，应作为损失赔偿给东正公司。对此，本院认为，根据东正公司提交的2006年至2017年会计账簿和历年费用支出明细表，显示东正公司从2005年年底成立自2017年，其费用支出包括工资、社保费、办公费、水电费、交通费、税费、租赁费、差旅费、中介费、业务招待费等。东正公司申请对其从2006年至2017年运营成本予以审计，鉴于各项费用支出是否合理系由法院予以认可，且东正公司也提供了明细表，因此，本院根据东正公司提交的会计账簿，剔除不合理费用及其他与办公运营无关的费用，对东正公司诉请的费用进行核查计算后再予以酌情认定，而不再对东正公司2006年至2017年运营成本交评估机构审计。根据东正公司提交的历年费用支出明细表，东正公司2006年至2017年费用支出合计3029093.68元。本院分析认为，（1）业务招待费321828.90元、其他开支110299.70元因无法反映与涉案项目存在关联，不属于东正公司运营开支必须费用，应予剔除；（2）电脑等折旧费17616元无支出凭证，本院不予采信；（3）律师费等中介费793600元，其中4万元有东正公司的转账凭证、广东众同信律师事务所开具的发票和韶关市公信资产评估事务所开具的发票可证实有实际发生，其余中介费753600元无相应支付凭证证明，本院不予采信。扣减上述不予采信的款项，还余1805749.08元。结合东正公司的支出情况、项目及用途，本院酌情认定东正公司的费用支出为160万元。塘湾村委会、塘湾经联社应承担70%的责任，即应赔偿112万元（160万元×70%）。东正公司诉请塘湾村委会、塘湾经联社赔偿其投入资金利息损失依据不足，本院不予支持。2.东正公司诉请赔偿在建工程的项目损失共295289.70元，包括：东正公司委托广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司进行设计所预付的设计费31000元，东正公司委托韶关市测绘院为报建进行测量所支付的测量费3000元，东正公司向韶关市城乡规划市政设计研究院支付的修建性详细规划费14000元，东正公司向深圳市帝境设计顾问有限公司支付的设计费6万元，及东正公司向韶关市新景装饰有限公司支付的围墙工程款187289.70元；塘湾村委会不认可其应对上述费用承担赔偿责任。对此，本院认为，东正公司提交了其与广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司签订的《建设工程设计合同（一）》、与深圳市帝境设计顾问有限公司签订的《建筑概念方案设计合同》及《广东省企业基本建设投资项目备案证》，反映东正公司为涉案项目聘请了有关公司作前期设计，也作了投资项目备案，上述合同、备案证与东正公司提交的一系列付款凭证能相互印证，可证实东正公司为涉案项目的设计和施工至少投入了295289.70元，是其履行《合作开发经营项目合同书》的直接损失。塘湾村委会、塘湾经联社承担70%的责任，即应向东正公司赔偿206702.79元（295289.70元×70%）。（二）间接损失，即《合作开发经营项目合同书》履行后预期可得利益损失。因合同无效产生的赔偿损失责任，其根据既不在于侵权行为，也不在于违约行为，而在于缔约过失行为。缔约过失行为所造成的损失一般为信赖利益的损失，亦即无过错的一方当事人信赖合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同无效后，当事人会蒙受一定的损失。信赖利益损失的赔偿范围包括三个方面：（1）缔约费用。（2）履行的费用。（3）合理的间接损失。如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。缔约过失的赔偿范围不同于违约损害赔偿的范围，前者赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价，后者赔偿的是期待利益的损失，即当事人通过合同履行所获得的利益（如履行利益和利润收入）。现东正公司诉请赔偿预期可得利益损失，是基于《合作开发经营项目合同书》有效。而《合作开发经营项目合同书》属无效合同，东正公司上述诉请并无事实和法律依据，本院不予支持，对评估报告不予采信，不作为认定本案事实的依据。 综合上述第三、四焦点，塘湾村委会应向东正公司返还439万元，塘湾村委会和塘湾经联社应向东正公司赔偿损失1326702.79元（1120000元+206702.79元）。 塘湾经联社经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院作缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、韶关市武江区西河镇塘湾村村民委员会应于本判决生效之日起三十日内向韶关市东正经济发展有限公司支付439万元及利息（利息以439万元为基数，从2014年5月16日起至全部款项实际付清之日止，按年利率6%计付）； 二、韶关市武江区西河镇塘湾村村民委员会、韶关市武江区西河镇塘湾经济联合社应于本判决生效之日起三十日内共同向韶关市东正经济发展有限公司赔偿1326702.79元； 三、驳回韶关市东正经济发展有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费141800元，由韶关市东正经济发展有限公司负担113440元，韶关市武江区西河镇塘湾村村民委员会、韶关市武江区西河镇塘湾经济联合社负担28360元。鉴定费80000元，由韶关市东正经济发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 审判长 刘 茜 审判员 李 罡 审判员 黄颖红 二〇二〇年十二月三十一日 本件与原本核对无异 书记员 李 娟