江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5432号上诉人（原审被告）：费瑞新，男，1963年1月26日生，汉族，户籍所在地江阴市，现住江阴市。委托诉讼代理人：颜冰磊，江苏瀛优律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕建伟，江阴市精诚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：费瑞丰，男，1964年11月29日生，汉族，户籍所在地江阴市，现住江阴市。委托诉讼代理人：吕建伟，江阴市精诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱建明，男，1968年2月13日生，汉族，户籍所在地江阴市，现住江阴市。委托诉讼代理人：肖玲，北京市盈科（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周国卫，男，1954年3月21日生，汉族，住江阴市。原审被告：费俊良，男，1938年1月8日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：颜冰磊，江苏瀛优律师事务所律师。上诉人费瑞新、费瑞丰因与被上诉人朱建明、周国卫、原审被告费俊良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。费瑞新、费瑞丰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判其二人不承担本案赔偿责任，本案应由周国卫承担部分责任，朱建明自负部分责任。2.本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、费瑞丰在本案中不应承担连带赔偿责任。费瑞丰的代理人在一审提交的代理词中存在笔误，错将“费瑞新”写成了“费瑞丰”，一审未考虑到代理人在多次开庭中提出的答辩意见，以该笔误作为判决依据实属不该。一审应当发现代理词中是笔误。一审认定“作为相对人，有理由相信费瑞新取得费瑞丰的授权、具有代理权”纯属主观推测。费瑞新、费瑞丰均否认存在授权，在无任何证据的情况下，一审的认定有失公允。一审也已查明费瑞丰常年不在老家，其是不可能与周国卫发生承揽关系、合同关系的。费瑞新私自将房屋修缮包给周国卫，费瑞丰对此并不知情，故不应承担任何责任。另房屋实际居住人是费俊良夫妇，费瑞丰已在外多年，房屋修好后也不会获得任何实质性利益。费瑞新修缮房屋也是为了父母住得安心，故一审基于利益和风险对等原则认定费瑞丰承担连带赔偿责任也是错误的。2.费瑞新不应承担赔偿责任。费瑞新与周国卫之间是承揽关系，周国卫与朱建明之间是雇佣关系，故应由周国卫承担本案的赔偿责任，朱建明自负部分责任。朱建明在2019年8月16日庭审时陈述他是被周国卫叫去干活的，维修屋面的工作由周国卫安排，报酬由周国卫支付。这与证人徐某、张某陈述的“费俊良是瓦工”“费俊良指挥他们干活”是相互矛盾的。该两名证人自述认识周国卫多年，故证人证言的证明力也存在问题。徐某的证言有不实之处。费俊良是退休教师、费瑞新开了个小店，两人均从未做过瓦工，对瓦工活也不熟，何谈指挥他们干活。徐某关于“老东家”是谁的陈述也前后不一，并不明确。朱建明、徐某、张某的陈述中都提到是周国卫找他们去干活的，证明干活的工人是周国卫召集的，并不是费瑞新召集的。费俊良所住的房屋屋面维修，其帮忙搭把手属于正常行为。一审法院相应的主观推测不合理，且“是否指挥干活”与“参与修缮工作”不能划等号。3.误工费计算有误。朱建明不是长期稳定从事建筑行业的，只是做小工，而做小工干活都是零零散散的。朱建明称其之前的工资都是按工结算的。一审未对其一个月具体干活多少天予以查明的情况下，即认定误工费按照2017年度建筑行业平均工资59440元计算存在问题。如按200元／天计算，朱建明要平均每月干活满24.77天才能达到上述建筑行业平均工资，这完全不合理。4.一审法院未通知证人到庭作证，仅是向证人制作了谈话笔录，程序存在错误。朱建明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周国卫辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。费俊良述称：其是退休教师，从未做过瓦工，一审认定其是瓦工不符合事实。同意上诉人的上诉意见。朱建明向一审法院起诉请求：1.判令费俊良、费瑞新、费瑞丰、周国卫赔偿其损失200844元；2.本案的诉讼费由费俊良、费瑞新、费瑞丰、周国卫承担。事实与理由：费俊良与费瑞新、费瑞丰系父子关系。2017年3月初因他们三人位于华士镇陆南村朝西基6-8号的三间楼房及楼房的平房需要修缮，故与周卫国协商一致，将上述房屋修缮工程的劳务发包给周国卫，周国卫雇佣了他。他在修缮平房屋面的过程中，因椽子断裂从高空坠落受伤，后被送至医院治疗，现已治疗终结。因双方就赔偿事宜无法协商，他为维护自身合法权益，特具状诉至法院。一审审理中，朱建明变更诉讼请求：1.判令费俊良、费瑞新、费瑞丰、周国卫赔偿其损失199084元；2.判令费俊良、费瑞新、费瑞丰、周国卫承担其支出的财产保全担保费1000元；3.费俊良、费瑞新、费瑞丰、周国卫承担连带责任；4.本案的诉讼费由费俊良、费瑞新、费瑞丰、周国卫承担。后朱建明申请撤回了第2项诉讼请求，一审法院予以准许。费俊良一审辩称：修缮房屋是费瑞新一个人承包给周国卫的，他和费瑞丰没有参与，费瑞丰长期在外工作与周国卫不认识，也没有与周国卫见过面；房屋产权是登记在费瑞新与费瑞丰的名下，但是朝西基6-8号的房屋现在是他们夫妻在用；费瑞新因房屋漏水，为让他们夫妻两个安度晚年才修缮的，后将屋面维修承包给了周国卫。费俊良、费瑞新共同辩称：1.修缮房屋是费瑞新一人承包给周国卫的，与费俊良、费瑞丰无关。费俊良年事已高，费瑞丰长期在外工作，与周国卫不认识也未见过，所有修缮房屋的事都是费瑞新一人与周国卫来联系的；2.费瑞新与周国卫之间形成的是承揽合同关系，朱建明与周国卫之间是雇佣关系，本案中，费瑞新将修缮房屋承包给周国卫，目的是完成工作成果，双方法律关系符合承揽合同关系的特征，朱建明系受周国卫雇佣修缮房屋，提供的是劳务，朱建明以及其他人为周国卫提供劳务，由周国卫统一安排、指挥、支付报酬，朱建明在从事雇佣活动中遭受人身损害，周国卫作为雇主应当承担赔偿责任。费瑞新将房屋修缮承包给周国卫，周国卫以自己的技术、设备、工具独立完成工作，应自行承担风险；3.朱建明从事建筑行业多年，在没有任何安全保障措施的情况下，登高作业，未尽到安全注意义务，其对自身损害存在较大过错，应自行承担大部分责任；4.费瑞新已经垫付25431元，另外对赔偿金额的计算方式有异议，费瑞新不应当承担责任；5.不应当承担连带责任，周国卫和费瑞新、费俊良、费瑞丰不存在共同的侵权行为。费瑞新和费瑞丰又共同辩称：1.朱建明与周国卫之间是雇佣关系，周国卫与费瑞新之间是承揽关系，因此根据侵权法有关规定，本案责任应在朱建明与周国卫之间分担，与费瑞新、费瑞丰无关；2.费瑞新在选任方面无任何过错，翻修房屋屋面无需任何资质，周国卫作为承揽方，从事个体瓦工和房屋翻修几十年，在施工安全方面具有一定的经验，朱建明从事小工多年，对本案存在的施工方面的风险都是知道的，因此费瑞新已尽到谨勉注意的义务。周国卫辩称：1.包工必须要有包工合同、条款以及各项证据。如果包工，翻修屋面他要带所需材料、脚手工具以及包括运费，包工不需要本家来干活，搅拌灰沙以及来搬运材料、天天管理；如果包工未解决本案事情，不会按人工结算工资，本家也不会在医院东奔西跑、交钱、请护工等，也不会拿着病人的片子在江阴各家医院东奔西忙；2.2017年3月17日，朱建明家人到他家借了1万元，朱建明当场在他家写了借条，他说钱要到费瑞新家才能给你，之后就一起去了费瑞新家，但是费瑞新一直不肯拿钱出来，王琴芬（系朱建明的外甥女）就报警了，警察来了之后费瑞新拿出来2万元，同时他也把1万元给了朱建明。他在本案中是无辜的，是不会拿出一分钱的。一审法院经审查认定事实如下：费俊良系费瑞新、费瑞丰、费瑞华的父亲，费俊良夫妇居住在江阴市华士镇陆南村房屋所有权人为费瑞新，7号房屋所有权人为费瑞丰，8号房屋所有权人为费瑞华。2003年2月，费瑞华将8号房屋出售给了费瑞新及费瑞丰，费瑞丰长期在江苏省如皋市工作居住。2017年3月,费瑞新因上述房屋修缮事宜联系周国卫，周国卫又联系了张某、徐某等人，后又联系了小工朱建明前去施工。2017年3月11日，朱建明在修缮平房屋面的作业中，从高空坠落受伤，后被送至医院住院治疗，共住院两次合计25天。经法院委托江阴市远望医院司法鉴定所对朱建明的伤残等级与误工、护理、营养期限进行鉴定，鉴定意见为朱建明构成十级伤残，误工期120天、护理期60天，营养期60天。鉴定费用为3246元。事故发生后，费瑞新垫付朱建明24231元，其中20000元由朱建明向费瑞新出具借条，注明“等法院处理后再结算”。朱建明有母亲赵友娣需要扶养，赵友娣已满80周岁，共生育3个子女，每月享受失地农民保障补贴880元。2018年2月2日，周国卫在费瑞新书写的收条上签名，收条载明：今收到华士镇陆桥路南村朝西基6号费瑞新屋面翻新总点工程款陆仟伍佰元正（6500元）已全部付清。附：还有伍拾元（50元）没有付，因屋面有2个地方漏水，维修好后再付清，收款人：周国卫.2018年2月2日。该收条费瑞新与周国卫各持有一份，其中“总点工程款”的“点”字为周国卫添加形成，费瑞新将其持有的借条上的“点”字再涂改成了“共”字。审理中，周国卫提供了记工单、费瑞新家（点工结算工资单）、委托书各一份，其中记工单上标明了从3月4日至11日每天的用工人数，合计人工为32.5工，费瑞新在该单子“点工：”字样后面用圆珠笔签署“总人工32.5工”，记工单下方有“工资每工200元”字样；费瑞新家（点工结算工资单）上标明“代付”，并标明每人的工数、单价及工资数额，最后一栏收款人均由朱建明、王法兴、张某、徐某等本人签字，合计支付款项6450元；委托书上载明：为讨点工工资，在十二月三十日上午，我们相互通电话，到费瑞新家结工资，去了周国卫、朱建明、张某、徐某四个人，费瑞新说工资不会少，点工32.5个工，每工200元，共计6500元，有一个漏水处扣50元，付6450元，在场人答应了，费瑞新说钱要等三天给，其他三人就说委托周国卫去拿吧，费瑞新说可以。委托书上有朱建明、王法兴、张某、徐某、赵国兴等人的签名。审理中，费瑞丰陈述：修缮房屋费瑞新没有跟他联系过，是出了事情之后才打电话给他，他是不认可不同意修缮房屋的。费瑞新陈述：他与周国卫没有签订书面协议；出事那天他在场，他父亲不在场；他平时开店，有空才去乡下，他父亲干不干活他不清楚；他总共支付人工费6500元，原来讲好是6000元；双方结算人工没有意义；收条内容是他写的，第一张收条写的不好他就扔垃圾桶了，重新写了一张，他持有的那张周国卫当他面在工程款前加了“点”字，他后来又当周国卫的面把“点”字改成了“共”字；两张收条内容是一样的；50元是他提出来漏雨扣的，对方同意的，写收条之前没有修；6000元是总的承包价格，500元是脚手架工具之类的费用，还包含了安全方面和叫人过来干活的费用；主材料是周国卫提供的，钱是他付的，价格是周国卫谈好的，他可以说是双包的；双包总共多少钱没有定，实际是单包；小切割机是周国卫提供的；吊装沙子、水泥的吊装费是他付的；计算人工是周国卫叫他算一下他才算的。在最后一次庭审中，费瑞新又陈述：小平房是他与费瑞丰一起共有的，小平房与楼房的维修是一起谈的，总共确定是6500元，包括人工费、安全、脚手架。朱建明在2019年5月29日接受询问时陈述：他与周国卫之前认识二三年了，周国卫跟他姐夫认识，他姐夫也是瓦工，有时候周国卫有事干，叫他姐夫一起做，他姐夫有事也叫周国卫一起做的；周国卫叫他去费家干活的时候只剩下平房的活了，他一共就去了两天；他第一天去起先是在下面跟费俊良一起拌料，料拌好以后，费俊良和周国卫就叫他去吊料；费俊良也是瓦工；第二天周国卫叫他去挖瓦，费俊良和费瑞新也在场的，他踩的椽子断裂，他就摔下来了；他没有带安全帽、安全绳等安全措施；他之前跟周国卫做过好多次，都是按照工时结账，周国卫拿的大工的钱，他以前点工多；他在医院的时候，费瑞新说他拿一点钱出来，周国卫也拿一点钱出来，周国卫不肯，说他没责任。朱建明在2019年8月16日庭审时陈述：他与周国卫做了五、六年了，之前工资是按工结算的，做瓦的200元/天，每年不一样；他是小工，工资他只认自己200元/天，别人他不知道；脚手架不行他是知道的，他是椽子断了从屋面上摔下来的；他戴了塑料工作帽，没有采取其他安全措施；从干活到结束，费瑞新没有说过哪里有漏水，后来说少50元就少了，大家没在乎；出事后他跟周国卫借款10000元。周国卫陈述：是费瑞新让他叫几个人来干活的，有危险性的就一样的工资200元/天，有个女工按190元/天计算，少10元；完工之后，工人叫他一起去结算工资，当时没有结算到，让他们三天以后去，后来他没去，本家就打电话催他，他提出来要工人自己去签字拿钱，后来费瑞新写了一张收条，叫他签字，他对收条有异议，费瑞新说今天不拿以后就不给了，总工程款是一万多，点工工资是6500元，他就在工程款前加了一个“点”字；一起干活的时候一直没说有漏水，他们也没看到哪里有漏水，扣了50元，工人们说少就少了，没事的；费瑞新看前面维修的很好就提出了要翻修老房子，他提出来翻修老房子需要瓦工，费瑞新坚持要小工，他就提出来朱建明可以的，朱建明第二天就来了，做了两天就出事了；脚手架是费瑞新做的，太矮了，看不到屋面上的情况；修缮房屋的材料都是费瑞新买的，工具费也是费瑞新出的；汽车吊也是费瑞新提供的，费瑞新出的钱；他持有的收条是费瑞新写了给他的，两份收条的“点”字都是他加的，费瑞新把“点”字改成“共”字没有当他的面改；之前的记工单是他写的，费瑞新与他核对，用圆珠笔写的“总人工32.5工”；他在2018年2月23日把工资都给了其他工人，签字都是他们本人当天签的。一审中，徐某、张某到庭作证，徐某陈述：他是瓦工，周国卫叫他去做主家点工，一天200元，当时还说有一包香烟的，后来香烟也没拿到；他第一天开工就去的，老东家费俊良原来就是瓦工，是老东家指挥他们干活的，老东家叫他们干什么就干什么；几天后，老东家说人少要喊点人，朱建明才去的；工资是老东家结算给他们的；周国卫在里面没有回扣，跟他们是一样拿的；干活的材料都是老东家准备的；点工记账老东家记，他们自己也记；朱建明是在平房上面拿瓦的过程中，椽子断了从上面掉下来的，当时只戴了安全帽，没带安全绳；他说的老东家就是费瑞新；第一次去要钱的时候费瑞新提出了漏水的事，但没有叫他们去看或者维修。张某陈述：他是瓦匠，他跟周国卫认识20多年了，他去费家干活是周国卫叫他去的，点工一天220元，没有烟，没有饭吃，他只做了两天；本家也是瓦工，本家指挥他们干活，周国卫也要听老本家指挥；朱建明是椽子不牢固摔下去的，有戴安全帽，没带安全绳；周国卫跟他们拿的是一样的，他们一起去老东家家里要钱的，拿钱的时候都要签字的，他们还写了证明；老东家和周国卫都记好账，两个人要对账，还要跟他们的账对起来，才算钱；点工是200-220元，时间长了，他记不清了，周国卫那里有账的。一审中，费瑞新申请证人侯某出庭作证，侯某陈述：他是开拖拉机的，与费瑞新是邻居，工具是费瑞新让他去周国卫家里拉的，费瑞新给了他30多元运费。一审中，费瑞新提交“收条一式二份的情况说明”，提出：周国卫的那张收条是他写的草稿纸，因字写得潦草就耨成一团扔在垃圾桶里，周国卫趁他不注意捡起来的；他重新写了收条后，叫周国卫签字，周国卫签好姓名、日期后，把“总共工程款”中的“共”字改成“点”字，他当场讲“你改什么，工程款就是工程款”，他当着周国卫的面把“点”字圈掉，改成“共”字；收条证明二点：一、维修屋面的全部费用是一次性结算给周国卫；二、验收后发现二个地方漏水，没有按要求维修好屋面，他要求周国卫承担重新维修屋面的费用，所以扣除50元。费瑞新提交“费瑞新的陈述”，提出：他与周国卫达成口头协议，约定费瑞新乡下的楼房及后面的小平房漏水包给周国卫做，超出6000元最多补500元，不超出按6000元。一审中，法院要求费俊良到庭参加庭审，费俊良无正当理由拒不到庭。其代理人陈述：江阴市华士镇陆南村、张某均确认费俊良原来是瓦工，费俊良参与了拌料等具体修缮工作。如果存在承包关系，费瑞新只需要周国卫交付工作成果即可，费俊良不应该参与到房屋修缮具体工作中去。徐某、张某还确认是费俊良指挥他们干活的，叫他们干什么就干什么，证人的证言与费俊良参与修缮具体工作的事实能相互佐证，法院应予采信。另外，费俊良作为费瑞新的父亲，本身又是瓦工，其指挥工人干活符合情理，也符合雇佣合同中雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排的特征。4.费瑞新确认修缮房屋用的水泥、沙石等材料包括吊装费用都是他出的钱，所需工具也是他出运费让邻居侯某从周国卫家中拉到施工场地，还曾称6500元中500元是脚手架、工具之类的费用，由此可见，修缮房屋所需的材料及工具设备系由费瑞新提供，并非周国卫自行提供，故明显不符合承揽合同承揽方以自己的技能、生产设备来完成任务的特征。5.费瑞新提出周国卫向他出具了收条，写明是总工程款，以证明双方是承揽关系。首先，费瑞新在审理中陈述他持有的那张收条是周国卫在“总工程款”中加了“点”字，他后来又当周国卫的面把“点”字改成了“共”字，但在其提供的“费瑞新的陈述”中又称是周国卫把“总共工程款”中的“共”字改成“点”字，他再把“点”字圈掉，改成“共”字，两次陈述明显不一致，并且从该收条上的书写情况可以确认“共”字是添加的，不是首次书写就形成的，费瑞新明显作了虚假陈述。其次，费瑞新称周国卫的那张收条是他写的草稿纸，因字写得潦草扔在垃圾桶里被周国卫捡起来的，但从两张收条书写情况看，内容、字迹没有任何明显差别，也不存在周国卫的收条上的字迹更潦草的情形，如果只需一张收条，完全没有必要重写一张，由此恰恰证明了周国卫对费瑞新写的“总工程款”不予认可，从而在两张收条上添加了“点”字以说明是点工工资，并各持有一份，避免双方无对证。从而也证明费瑞新将其持有的收条上的“点”字又改成“共”字，系其单方行为，并未得到周国卫的认可，结合费瑞新多次不实陈述，费瑞新存有将人工工资转化为承包费以逃避赔偿责任的不良居心。综上，费瑞新与周国卫之间系雇佣关系，不存在承揽关系。关于争议焦点3，一审法院认为，提供劳务一方因劳务活动受到伤害的，由提供劳务者与接受劳务一方根据过错承担相应的责任。本案中，周国卫与费瑞新之间不构成承揽关系，朱建明主张与周国卫之间存在雇佣关系没有事实依据，其系向费瑞新提供劳务，应由费瑞新承担雇主责任，费瑞丰承担连带赔偿责任，周国卫不承担赔偿责任。费瑞新作为雇主，具有相应的管理义务、指示义务、监督义务及提供安全生产条件的义务，但其却让做小工的朱建明去做瓦工的工作，到房顶去挖瓦，且未采取必要的安全防护措施，应承担事故的主要责任；朱建明作为小工，去房顶从事瓦工的工作，其应当预见可能面临的危险，但其未尽到相应的注意义务，存在一定的过错，对事故的发生应承担相应的责任，法院根据本案情况，确定朱建明的损失由费瑞新承担70%赔偿责任，费瑞丰承担连带赔偿责任，其余30%损失由朱建明自行承担。关于本案争议焦点4,法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合朱建明的主张及提供的证据，认定如下：1.医疗费：医疗费票据总额为63055.30元，有相应的收费票据、清单及病历资料予以证明，法院予以确认，故医疗费为63055.30元。2.住院伙食补助费：朱建明住院25天，按50元/天计算，住院伙食补助费为1250元（50元/天×25天）。3.营养费：根据鉴定意见，营养期为60天，按30元/天计算，营养费为1800元（30元/天×60天）。4.护理费：根据鉴定意见，护理期为60天，法院根据朱建明的伤情及无锡地区护工劳务报酬标准，酌定护理费按120元/天计算，故护理费为7200元（120元/天×60天）。5.误工费：朱建明受雇期间日工资为200元，其主张误工费按2017年度建筑行业平均工资59440元计算，具有合理性，法院予以确认，根据鉴定意见误工期为120天，故误工费为19541.92元（59440/365天×120天）。6.残疾赔偿金：根据鉴定意见，朱建明构成一个十级伤残。故残疾赔偿金为94400元（47200元/年×20年×10%）。7.被扶养人生活费：朱建明有母亲赵友娣需要扶养，赵友娣已满80周岁，共生育3个子女，每月享受失地农民保障补贴880元。被扶养人生活费为3150.30元【29462元-880元/月×12月）×5年×10%÷3人】。费瑞新等辩称扶养人为4人，与公安机关及村委出具的情况不符，法院不予采纳。8.精神损害抚慰金：朱建明构成十级伤残，法院酌定精神损害抚慰金为5000元。9.交通费：朱建明主张交通费500元，法院根据其受伤情况及就医治疗情况，予以认定。10.鉴定费：朱建明因本案支付伤残鉴定费用3246元，法院予以确认。综上，朱建明的损失为199143.52元。应由费瑞新赔偿70%，即139400.46元，费瑞新已垫付24231元（含20000元借条款项），费瑞新还需赔偿115169.46元，费瑞丰对此承担连带赔偿责任，其余损失由朱建明自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出判决：一、费瑞新于判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱建明115169.46元。二、费瑞丰对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回朱建明的其他诉讼请求。案件受理费1500元、保全费1420元，合计2920元（朱建明已预交），由朱建明负担920元，由费瑞新、费瑞丰承担2000元。二审对一审已查明的事实予以确认。二审中，费瑞新、费瑞丰提供费俊良的教师资格证书及退休证，证明费俊良是退休教师，一审认定其是瓦工有误。朱建明质证认为：该证据并不属于二审的新证据，且与本案无关，本案一审并未判决费俊良承担责任。周国卫质证认为，费俊良确实是教师，费瑞新是做过瓦工，是两个证人将人名和人对错了。当时费俊良和费瑞新都在现场，他们认为年纪大的是费瑞新，年纪轻的是费俊良，现场指挥干活的实际是费瑞新。费瑞新表示：其之前学过瓦工，但没有正式做过瓦工，一直都是做的小工。其做小工的时候才二十几岁，做了五、六年就没有做了。本案当时都是周国卫在现场的，其在街上开了小店，不是一直在现场，有空就回去看看。其父亲年纪大了，也不可能一直在现场的。朱建明在二审中称：当时确实是周国卫叫其去提供劳务，至于周国卫与费瑞新、费瑞丰是什么关系，其并不清楚。其受伤后，他们之间一直在互相扯皮，如不将周国卫列为被告，本案就不会解决。现在其认为其和周国卫都是受费瑞新、费瑞丰雇佣的。以上事实，有教师资格证及退休证复印件、当事人陈述等证据在卷佐证。本案二审争议焦点为：一、费瑞新、周国卫、朱建明三者之间的法律关系应如何认定；二、费瑞丰在本案中是否应承担赔偿责任；三、朱建明的误工费损失应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：一审认定费瑞新与周国卫、朱建明之间形成雇佣关系并无不当。理由如下：1.费瑞新主张其是将房屋修缮工作包给周国卫，与周国卫形成承揽关系，但如系发包，具体的费用结算一般无需再按照实际施工的人工计算，仅需按照发包时协商的费用一次性结算。本案中，费瑞新却与周国卫进行了人工结算，并在记工单上确认“总人工32.5工”。该结算模式明显与承包关系不符，反而符合雇佣关系的特征。2.朱建明虽在本案一审中提到是周国卫叫其去做的以及其受周国卫雇佣的情况，但从周国卫提供的有朱建明等工人签名的点工结算工资单及委托书可以反映朱建明实际已认可其与周国卫并非雇佣关系。如其是受周国卫雇佣，应是直接向周国卫主张工资报酬，并无另行委托周国卫向费瑞新讨要工资的必要。另从点工结算工资单来看，周国卫的工资计算也与其他工人一样。从该结算工资单、记工单以及最终结算的情况来看，周国卫并不存在赚取差价或者其他利益的情况。3.如一审所分析，费瑞新自身对当时所谓的承包费用的表述及包含内容陈述不一，且按照其所说的当时谈的承包费，在后续结算中完全无需再核算人工。4.周国卫出具的收条中的“总共工程款”中的“共”明显是事后涂改添加，且费瑞新对为何会存在两张收条的解释也不合理。因此，无法以收条中的表述认定其与周国卫是承揽关系。5.费俊良虽系退休教师，但费瑞新以前也确实学过瓦工，自述做过小工，因证人徐某、张某也均表示和费家的人之前都不认识，故周国卫表示证人在作证时将姓名和人对应错误存在一定的可能。证人徐某关于“老东家”是谁的陈述前后不一也体现了这种可能性的存在。同时，本案一审亦并非仅凭证人证言即单独认定了争议的事实，仍是结合了其他证据进行了综合认定。关于争议焦点二，本院认为，费瑞丰在本案中不应承担赔偿责任。理由如下：1.费瑞丰虽系被修缮房屋的所有权人之一，但从周国卫的陈述可以反映当时是费瑞新让其找人来干活，之后的结算也是与费瑞新进行的。费瑞新和费瑞丰现均否认当时存在费瑞丰授权委托费瑞新修缮房屋的事实，而朱建明、周国卫至今也并未提供证据证明存在委托的事实。2.根据目前各方当事人的陈述，当时关于房屋修缮事宜均是由费瑞新出面在处理，各方在陈述中也均未提到费瑞新当时已向参与修缮的人员表明具体需要修缮房屋的所有权情况以及其还受弟弟费瑞丰委托处理修缮事宜这一情节。费瑞丰事实是长期在外工作，在整个房屋修缮期间也均未与周国卫、朱建明等存在接触。所谓的有理由相信代理人有代理权应是针对行为发生时，相对人结合已了解的事实有理由相信代理人有代理权，从而产生表见代理的法律后果，而不应是在行为发生以后，再通过其他途径知晓的事实来倒推其有理由相信有代理权。本案中，朱建明、周国卫均未提供在行为发生时其有理由相信费瑞新取得费瑞丰授权的依据，且实际在之后的结算中也均是向费瑞新要求支付报酬，并未向费瑞丰主张权利。因此，本案与朱建明、周国卫形成雇佣关系的应为费瑞新，费瑞丰无法认定为雇主。3.至于费瑞新对费瑞丰的房屋进行修缮，即使属于善意的管理，费瑞丰因此获益，其也仅需向费瑞新支付因管理而产生的必要费用，一审判决其需对费瑞新应承担的雇主责任承担连带责任缺乏法律依据。4.至于费瑞丰的委托代理人在代理意见中提到了费瑞丰与周国卫之间存在合同关系的问题，经审查，费瑞丰一方在前期庭审中一直是表示不知晓相应事宜，否认与周国卫存在关系，而该委托代理人同时也是费瑞新的代理人，费瑞新一方在审理中系一直承认其是与周国卫存在承揽关系的。因此，费瑞丰、费瑞新在上诉中提到当时的代理意见是笔误，错将“费瑞新”写成“费瑞丰”具有高度可能性，本院予以采信。综上，一审认定费瑞丰应在本案中承担连带赔偿责任依据不足，二审予以改正。关于争议焦点三，本院认为，朱建明本身即是在从事房屋修缮工作中受伤，根据本案反映的朱建明受雇的每日报酬情况，一审按照2017年度建筑行业平均工资59440元的标准计算其误工费并无不当。关于上诉人提及的一审程序问题，经审查，本案所涉的证人徐某、张某在一审中均是到法院后，由法官对证人进行了询问并制作了调查笔录，该调查笔录后由法院组织当事人进行了质证。一审未让证人出庭接受当事人质询，程序上确实存在不当，但该程序瑕疵尚不构成程序严重违法，尚不足以因此程序瑕疵发回重审。综上所述，费瑞新、费瑞丰的上诉请求部分成立。一审认定费瑞丰在本案中应承担连带赔偿责任有误，二审依法予以改正。关于费瑞新应承担的责任，一审的认定并无不当，二审予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江阴市人民法院（2019）苏0281民初2860号民事判决第一项；二、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初2860号民事判决第二项、第三项；三、驳回朱建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元、保全费1420元，合计2920元（朱建明已预交），由朱建明负担920元，由费瑞新负担2000元。二审案件受理费1076元（费瑞新、费瑞丰已预交），由费瑞新负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年三月十九日书记员  蒋 懿