青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青28刑终88号 原公诉机关格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李培立，男，1979年3月6日出生于山西省运城市稷山县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，住格尔木市，户籍所在地山西省运城市稷山县。因非法制造、买卖、存储、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质于2017年7月14日被格尔木市公安局行政拘留七日。现因涉嫌非法经营一案于2019年6月2日被刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人赵建宏，山西汾水律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）薛志强，男，1992年3月12日出生于山西省运城市稷山县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，在格尔木市无固定职业，住格尔木市，户籍所在地山西省运城市稷山县。因违法储存、销售易燃易爆危险品于2018年6月30日被格尔木市公安局行政拘留十日；又因非法买卖、储存危险物质于2019年5月30日被格尔木市公安局行政拘留十五日。现因涉嫌非法经营一案于2019年6月10日被刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人牛立，山西谙正律师事务所律师。 格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人李培立、薛志强犯非法经营罪一案，于2019年11月25日作出（2019）青2801刑初273号刑事判决。宣判后，原审被告人李培立、薛志强对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员祁建功出庭履行职务，上诉人李培立、薛志强及其辩护人赵建宏、牛立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年4月至2019年5月间，被告人李培立、薛志强在未办理危险化学品经营许可证、成品油零售经营许可证等相关手续的情况下，在格尔木市涩聂湖路屠宰场西侧院内，私设加油点对外销售柴油。2019年5月27日，被告人李培立、薛志强购进柴油32.7吨，当月29日，格尔木市公安机关在该院现场查获尚未销售的柴油5吨。经格尔木市价格认证中心认定，涉案32.7吨柴油价值人民币247866元。经青海省石油产品质量监督检查站（格尔木）检验，扣押的柴油，冷滤点、密度、馏程项目达到0#车用柴油标准，其中闪点（闭口）、硫含量项目不符合所检项目质量指标要求，故判定该油品为不合格油品。 证实上述事实的证据有经原审庭审质证、认证的受案登记表、到案经过、行政处罚决定书，扣押清单、称重记录、银行查询明细、账本、微信聊天记录，现场勘验检查笔录、现场图、现场刑事照片；价格认定结论书、青海省石油产品质量监督检验站（格尔木）检验报告；证人赵某、任某、张某、袁某的证言及辨认笔录；二被告人的供述及辩解等。 原判认为，被告人李培立、薛志强违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖产品柴油，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。关于二辩护人提出涉案柴油的数量应为5吨，不应以32.7吨认定的辩护意见，经查，控方指控二被告人销售柴油32.7吨，有二被告人的微信记录详单，反映李培立在5月24日微信告知薛志强装油的车号及司机的联系电话，薛志强于5月27日收到油品后回复32.7，且二被告人关于油品数量在以往及当庭有详尽的供述，被告人薛志强供述将32.7吨柴油卸在埋在地下的空罐内，公安机关查获的5吨柴油是27日所卸的32.7吨剩余的部分柴油，证人张某的证言较客观的反映和印证了油品的数量为31吨多，该证言与二被告人的供述及微信记录能相互印证，形成了完整的证据链，故二被告人销售的柴油应以32.7吨认定，较为客观、真实；二辩护人的该辩护意见，原审不予支持。关于被告人薛志强的辩护人提出，格尔木市价格认证中心不具有法定的鉴定资质，且价格认证书中仅有公章，无鉴定人签名，且未附鉴定机构、鉴定人资质证明，该鉴定意见不能作为认定涉案价值的证据的辩护意见；依据2016年4月国家发改委价格认证中心印发的《价格认定行为规范》之规定，在价格认定机构出具的价格认定结论书中，仅需价格认定机构盖章，不再要求价格认定人员签名，辩护人的意见与该规定不符，原审不予支持。二被告人自归案后能如实供述犯罪事实，依法对二被告人从轻处罚；二被告人非法经营长达二年之久，且在此犯罪之前因非法经营行为受过行政处罚，之后再次从事非法经营活动，扰乱了市场秩序，其主观恶性和社会危害性相对较大，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人李培立犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25万元（判决生效后十日内交纳）；被告人薛志强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25万元（判决生效后十日内交纳）；随案移送的赃款16597.5元、账本一册、POS机一个，予以没收。 上诉人李培立、薛志强上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定二上诉人构成非法经营罪事实不清、证据不足。即使二上诉人的行为构成犯罪也应当区分主从犯。2.原判量刑过重，二审期间，二上诉人家属积极缴纳罚金，请求依法从轻处罚。3.原判以非法经营数额判处罚金不当，应以违法所得数额为据，请求依法改判。 青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审检察员出庭意见为：1.原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。2.本案可以区分主从犯，彰显法律公平公正；对上诉人李培立、薛志强非法所得的计算错误，不应包含其投资的资金部分，而以实际获利额计算。建议依法对原审判决书部分予以改判。 二审审理查明，2019年5月30日格尔木市公安局作出的格公（黄）行罚决定（2019）10546号行政处罚决定书中，认定薛志强非法获利16697.5元，本院依法予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人李培立的亲属缴纳罚金30000元，上诉人薛志强的亲属缴纳罚金10000元。一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审质证查实。本院对一审法院判决所列证据依法予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见和二审出庭检察员的意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 上诉人李培立、薛志强及其辩护人辩护所提，原判认定二上诉人构成非法经营罪事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护意见。经查，证实本案犯罪事实的证据有受案登记表、到案经过、行政处罚决定书，扣押清单、称重记录、银行查询明细、账本、微信聊天记录，现场勘验检查笔录、现场图、现场刑事照片；价格认定结论书、青海省石油产品质量监督检验站（格尔木）检验报告；证人赵某、任某、张某、袁某的证言及辨认笔录；二被告人的供述及辩解等。以上证据经当庭举证、质证，各证据间能够相互印证，上诉人李培立、薛志强上诉及其辩护人的此节辩解均不能成立。 二审出庭检察员出庭意见及上诉人李培立、薛志强及其辩护人辩护提出，本案应区分主从犯。经查，二上诉人李培立、薛志强在非法经营中系雇佣关系，上诉人李培立指使上诉人薛志强进行柴油买卖，上诉人李培立在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人薛志强起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。对二审出庭检察员出庭意见及上诉人李培立、薛志强上诉及其辩护人辩护提出的辩护意见予以采纳。 二审出庭检察员出庭意见及上诉人李培立、薛志强上诉及其辩护人辩护提出，原判以非法经营数额判处罚金不当，应以违法所得数额为据，依法改判。经查，格尔木市公安局作出的行政处罚决定书中认定薛志强非法获利16697.5元，应据此认定为上诉人李培立、薛志强的违法所得，并处一倍以上五倍以下罚金。原判以二上诉人非法经营数额247866元为据，判处二上诉人罚金各25万元不当，应予以纠正。对二审出庭检察员出庭意见及上诉人李培立、薛志强上诉及其辩护人辩护提出的辩护意见予以采纳。 上诉人李培立、薛志强的辩护人提出，二审期间，二上诉人家属积极缴纳罚金，请求依法从轻处罚。经查，二审审理期间，上诉人李培立的亲属缴纳罚金30000元，上诉人薛志强的亲属缴纳罚金10000元。本院对此酌情予以考虑。 本院认为，上诉人李培立、薛志强违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖产品柴油，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。共同犯罪中李培立起主要作用，系主犯；薛志强起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。原判以二上诉人非法经营数额247866元为据，判处二上诉人罚金各25万元不当，应予以纠正，又鉴于二审期间二上诉人主动缴纳部分罚金，本院对罚金刑酌情予以考量。原判证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持格尔木市人民法院（2019）青2801刑初273号刑事判决第一项、第二项中上诉人李培立、薛志强定罪部分及第三项，即：“一、被告人李培立犯非法经营罪；二、被告人薛志强犯非法经营罪；三、随案移送的赃款16597.5元、账本一册、POS机一个，予以没收。” 二、撤销格尔木市人民法院（2019）青2801刑初273号刑事判决第一项、第二项中上诉人李培立、薛志强犯非法经营罪量刑部分判决，即：“一、被告人李培立判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25万元；二、被告人薛志强判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25万元。” 三、上诉人（原审被告人）李培立犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳30000元，余款限判决生效后十日内缴纳，并上缴国库）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月2日起至2020年12月1日止） 四、上诉人（原审被告人）薛志强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元（已缴纳10000元，余款限判决生效后十日内缴纳，并上缴国库）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2020年6月9日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 王  青 审 判 员 尤 小 红 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二〇年二月十一日 法官助理 张 桂 英 书 记 员 王 泳 霏