上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初17804号原告：黄秀文，女，1975年7月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：易雪可，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉玲，上海汉盛律师事务所律师。被告：罗遂君，女，1973年11月24日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：丁逸文，上海市光大律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁崇辰，上海市光大律师事务所律师。被告：方俊，男，1970年5月21日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：丁逸文，上海市光大律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁崇辰，上海市光大律师事务所律师。第三人：温绍强，男，1970年2月2日出生，汉族，户籍地广东省阳春市春湾镇前进村委会马仔坡村XXX号。第三人：吴杰，1973年12月2日出生，汉族，住上海市宝山区共和新路XXX弄XXX号XXX室。原告黄秀文与被告罗遂君、方俊保证合同纠纷一案，本院立案后，根据案情需要，依法追加温绍强、吴杰为第三人参加诉讼，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。2016年10月8日，原告黄秀文曾起诉被告罗遂君、方俊，要求两被告支付理财本金及相应利息。2017年10月31日，本院作出(2016)沪0107民初22306号民事判决。罗遂君不服，提起上诉。2018年9月27日，上海市第二中级人民法院作出(2018)沪02民终3314号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。重审案审理过程中，原告申请撤诉。2019年8月22日，原告提起本案诉讼。审理中，原告黄秀文的委托诉讼代理人易雪可、李玉玲，被告罗遂君、方俊的委托诉讼代理人祁崇辰到庭参加诉讼。第三人温绍强、吴杰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告黄秀文向本院提出诉讼请求：一、被告罗遂君、方俊向原告支付理财本金XXXXXXX.65港元(以2016年4月1日账户内亏损额度为标准)；二、被告罗遂君、方俊向原告支付利息760362.13港元(以XXXXXXX港元为本金，自2015年4月2日起，按年利率11%计算至2016年4月1日止)；三、被告罗遂君、方俊向原告支付逾期利息(以XXXXXXX.65港元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月2日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日止)；四、本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：被告罗遂君、第三人吴杰原系银行客户经理，2009年左右，原告与二人在委托理财过程中认识。此后，罗遂君与吴杰向原告介绍了在英皇证券(香港)有限公司(以下简称香港英皇证券)工作的白某某，并向原告推荐股票。2013年左右，罗遂君与吴杰从银行离职，专门介绍内地客户到香港理财并从中获利。2015年4月2日前几日，罗遂君、吴杰对原告称，有一位上市公司的大股东温绍强可以用原告的移民账户操作股票，不仅可以保证原告的本金不受损失，还可让原告获得收益，且操作的股票均可由白某某掌控，让原告放心。4月2日上午，被告罗遂君与第三人吴杰携带事先准备好的《委托理财协议》至原告家中，经过商谈，双方对包括损失补足、担保等在内的协议条款稍作修改，再用原告家中的打印机重新打印了一份协议，由原告与罗遂君分别在协议上签字。《委托理财协议》的主要内容为原告向自己名下的香港英皇证券账户(资金账户号XXXXXXXX)汇入资金XXXXXXX港元，并将该账户交由第三人温绍强，由温绍强为原告进行证券理财投资，期限为一年，温绍强保证理财收益为年利率11%，若该账户出现本金亏损达到15%以上，则温绍强应在三个工作日内补足；被告罗遂君以其名下的英皇证券账户为协议的履行提供担保，同时，罗遂君对本金亏损及利息承担连带责任。后罗遂君与吴杰将该协议带走，称会邮寄给温绍强，温绍强收到后则会在协议上签字。此前，原告在香港英皇证券开立了资金账户号XXXXXXXX的股票账户，并向该账户汇入资金600万港元。2015年3月下旬，原告出售了该账户内原有资产，在账户中留存资金XXXXXXX港元，并在《委托理财协议》签订的当日通过微信将股票账户、密码交给第三人吴杰，吴杰等人表示会更改账户密码，且不向原告进行告知，原告本人无法继续操作账户。2015年4月20日前，吴杰将签有第三人温绍强姓名的协议以及协议附件(包括温绍强身份证复印件、罗遂君名下香港英皇证券账户日结单等)一并交给原告。根据吴杰提供的附件内容，罗遂君名下香港英皇证券账户在2015年4月18日的股票市值为XXXXXXXX港元，根据《委托理财协议》的约定，当该担保账户内的股票市值低于700万港元时，罗遂君应追加担保。此后，原告每月收到香港英皇证券发送的月结单，也通过吴杰了解股票账户收益和亏损情况。2015年9月，原告向吴杰提出，账户亏损严重，罗遂君应向担保账户内追加担保，温绍强应向原告的股票账户补足资金，但罗遂君与温绍强均未履行补足义务。协议期届满，原告的投资本金亏损合计XXXXXXX.65港元，罗遂君作为担保人，应向原告支付本金及利息。被告方俊与罗遂君系夫妻关系，应承担共同付款之责。关于本案的法律适用，涉及《委托理财协议》方面的争议，应根据协议约定，适用中华人民共和国香港特别行政区实施的法律(以下简称香港法律)，涉及夫妻共同债务方面的争议，应适用中华人民共和国内地法律(以下简称内地法律)。被告罗遂君辩称：两被告系夫妻关系。2010年前，被告罗遂君与第三人吴杰在银行工作，期间结识了原告黄秀文。后原告提出其有不少资金在香港的股票账户，需委托他人操作管理，询问罗遂君是否有合适的人物可以介绍，但罗遂君不熟悉此项业务，遂向原告介绍了在香港从事证券业务的白某某。罗遂君与第三人温绍强并不认识，但听闻白某某经人介绍认识了温绍强，并将温绍强介绍给原告，至于原告是否确与温绍强有接触，罗遂君并不了解。2015年，原告打算移民香港，根据移民规则，原告需存放700万港元以上的资产在其香港股票账户中，且办理移民期间不得取出，故原告名下的涉案股票账户实为原告为实行移民计划而开立，并非单纯的委托理财。原告得知罗遂君名下也有香港英皇证券账户，遂对罗遂君称，原告委托他人进行股票账户理财，受托人应向原告提供一定数额的股票作为担保，但担保的股票不能转入原告本人的账户，故请罗遂君帮忙，将担保股票存入罗遂君的股票账户内。考虑到双方系朋友关系，故罗遂君答应帮忙。嗣后，原告要求罗遂君在一份《委托理财协议》中签字，出于对原告的信任，罗遂君并未仔细阅读即在协议中签名，当时协议中的乙方信息为空白。2015年4月17日，罗遂君的香港英皇证券账户收到第三方无偿转交的股票代码为08201的股票8700万股，市值1374.6万港元，但罗遂君并不知晓是谁将股票转入自己账户。原告的母亲沈安明在深圳就同类型的委托理财纠纷起诉罗遂君、吴杰以及案外人马某某等人，委托理财的金额为2000万港元，被告账户中收到的股票可能是深圳案件中的受托人用某担保的股票。此后，原告并未通过罗遂君转交股票账户或密码，罗遂君从未与温绍强联络。关于涉案《委托理财协议》的履行及效力：1、对于协议是否实际履行、原告是否将证券账户交予第三人温绍强，原告均未提供证据证明，主合同未履行的前提下，担保人无需承担责任。2、《委托理财协议》中设有保底条款，有违公平原则及金融市场的交易规则，故主合同无效，担保合同亦应被认定无效。3、即使合同有效，《委托理财协议》约定的系一般保证责任，原告应先向主债务人主张权利。4、原告的实际损失仅898021港元，并未达到诉请金额。5、《委托理财协议》中约定的担保范围并不包含主债务人承诺的利息，故罗遂君不应就利息部分承担担保责任。关于本案的法律适用，虽然《委托理财协议》中约定适用香港法律，但根据香港法律合同法的一般理论，法庭应根据案件案情、成文法法条以及立法机构的意图来考量合同是否无效，而要求内地法庭考虑上述因素不具备可期待性；同时，香港成文法仅规定了合同涉嫌违法行为的刑事责任，未规定民事责任，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，若外国法无明文规定，则应适用中国法律，故本案应全案适用内地法律。被告方俊辩称，被告方俊与罗遂君系夫妻关系。方俊对原告与罗遂君之间的关系及事实经过均不清楚，系争债务并非夫妻共同债务，方俊不应承担返还责任。第三人温绍强、吴杰未作陈述。原告为证明其诉称意见向法院提供如下证据：证据一，委托理财协议，证明原告与被告及第三人温绍强之间存在提供资金和账户的合作，由原告向第三人温绍强提供资金XXXXXXX港元，由温绍强运用原告名下的证券账户(资金账户号：XXXXXXXX)投资在香港证券交易所挂牌上市的股票，第三人温绍强保证原告的本金安全，并保证最低年收益率为11%；协议另约定被告罗遂君以其名下的香港英皇证券账户作为质押，并承担连带保证责任；证据二，原告名下英皇证券日结单、月结单及公证书，日结单和月结单均系香港英皇证券公司通过电子邮件发送给原告，并经香港律师公证，证明原告已经依约于2015年4月1日向第三人温绍强提供资金XXXXXXX港元及证券账户，公证书的第五页显示，2015年5月6日，因账户出现亏损，故第三人温绍强补仓41800港元；2016年4月1日的日结单显示的是2016年3月31日的账户信息，根据2016年4月的月结单，2016年4月1日至5月3日之间未发生股票交易，现金金额未发生变化，可见2016年4月1日当天未进行股票买卖，账户内的股票分别为CHUNSINGENG(270万股)、YATSINGHLDG(75.5万股)，原告向香港证券交易所询问了上述两只股票在2016年4月1日的收盘价，香港证券交易所答复分别为每股0.9港元、0.74港元，故在委托协议有效期的最后一日即2016年4月1日，原告的股票账户中股票市值为XXXXXXX港元，加上账户内现金3216.35港元，合计XXXXXXX.35港元，该金额与原告委托第三人理财的本金的差额部分即原告的诉请本金金额；证据三、微信聊天记录及公证书，1、在原告与被告罗遂君之间的微信记录中，SHAVEN系原告，WINSTON系案外人白某某，2015年9月14日晚22时，原告与罗遂君沟通账户事宜，其中提到的移民账户即指本案涉案账户，原告另提及账户亏损，需要补仓，被告表示“9月底一定会处理好”、“我们三个人给您担保”，即指被告罗遂君、白某某、吴杰为原告提供担保；2015年11月25日，原告提到本案所涉账户出问题了；2015年12月5日，罗遂君称吴杰会陪同原告至香港，以上对话均说明涉案协议已履行，且账户出现亏损。2、在原告与第三人吴杰的微信聊天记录中，2015年4月2日12时，原告将涉案账户的密码通过微信发送给吴杰，吴杰将密码交给第三人温绍强，该密码与香港律师认证的账户初始密码一致；2015年4月16日，吴杰对原告称，对方转入罗遂君账户的股票是8700万股宝联，与罗遂君用某担保的香港英皇证券账户中质押的股票一致，证明原告已经将股权账户密码交给被告及第三人，被告罗遂君承诺若第三人温绍强不能补足涉案账户亏损的，被告应不可撤销、无条件地代替第三人温绍强向原告履行还本付息责任。证据四，上海淳升投资管理有限公司工商登记信息，证明被告罗遂君与吴杰合伙开办公司，共同为客户理财，原告将股票账户密码交给了吴杰，视为已经向被告罗遂君交付。证据五，原告名下号码为XXXXXXXX的证券账户于2015年4月2日至2016年6月1日期间登录英皇证券账户电子交易平台的IP地址及公证书，该份证据系原告代理人持法院调查令向香港英皇证券调取，并经香港律师公证，证明操作原告名下的涉案股权账户进行股票买卖的IP地址绝大多数都在广东和香港，而原告长期居住在上海，进一步证明涉案股票账户由第三人温绍强操作，委托理财协议已实际履行。证据六，原告与香港英皇证券工作人员的聊天记录，证明原告名下涉案账户的管理人为吴杰与白某某。经质证，被告罗遂君、方俊发表如下质证意见：证据一，对真实性无异议，对证明目的不予认可，被告罗遂君的真实意思表示只是代管用某担保的证券账户，并非为委托理财协议承担连带责任，协议中并未明确罗遂君应承担何种责任，且前后矛盾。协议中载明，“丙方以丙方在英皇证券的账户提供连带担保”，该账户即用某接收温绍强提供的股票，故被告罗遂君系以账户里所有的股票为限承担担保责任，并非被告个人承担保证责任；“合作期限内，……丙方还将承担无限连带责任”，限定了罗遂君在何种情形下还将承担连带责任；第四条“如丙方证券账户市值低于港币700万……”，是指罗遂君应催促温绍强追加担保，而非罗遂君个人追加担保，在双方的微信聊天中亦可以体现；第五条关于担保方面，罗遂君的真实意思表示并非承担保证责任，即使要承担，也只是一般保证，而非连带保证，是在温绍强无法完成补足义务的情况下，罗遂君才有代替完成的义务。该协议系原告交给罗遂君，要求罗遂君签字，罗遂君签完后即交给原告，当时乙方信息为空白，乙方落款处未签字，协议的生效日期并非4月2日。证据二，对真实性无异议，对证明目的不予认可，对于2016年4月1日涉案账户内剩余的股票数额、市值及现金数额无异议，但原告不应当将其损失金额计算至2016年4月1日，实际上原告于2016年6月才将账户中的股票抛售，4月1日至6月期间，股票价格上涨，原告的实际损失并非如其所述，而是有所挽回。同时，温绍强是否将密码返还给原告，被告并不清楚，4月1日之后原告与温绍强可能继续维持着委托理财的关系，且原告的该份证据也无法证明涉案股票账户的股票买卖由温绍强操作。证据三，对原告与被告罗遂君的微信聊天记录真实性无异议，其中，2015年4月1日原告的表述说明该段文字系发送给吴经理的，而非发给被告，事实上原告把这条信息发给被告，只是让被告向第三人吴杰转述；2015年9月14日的对话中提及的移民账户是否本案涉案账户无法确认，当时原告有多个证券账户委托他人理财，均通过被告转述消息，被告让原告放心也是转述白某某的意见；2015年12月5日11点33分被告的陈述可以说明被告对原告的投资账户情况并不知情，系白某某在负责具体账户事宜；2015年9月14日，被告陈述“这些我们三人给您担保”，从原告前一句陈述可以看出，此处所称担保的并非本案涉案账户，另微信聊天中提及的王大勇、吴杰等内容均与本案无关。对原告与第三人吴杰之间的聊天记录，被告罗遂君在证据交换时表示对真实性无异议，但认为即使原告将密码交给吴杰，也不能证明其将密码交给罗遂君或温绍强，无法证明委托理财协议已实际履行，在庭审过程中，被告表示对真实性无法确认，应由吴杰发表意见。证据四，对真实性无异议，对证明目的不予认可，被告罗遂君与第三人吴杰于2012年成立上海淳升投资管理有限公司，但两人成立公司与本案没有关联，原告将涉案股票账号密码交给吴杰并不能等同于交给了罗遂君或温绍强。证据五，对真实性无异议，但对证明目的不予认可，从该份证据可以看出操作原告名下涉案账户的IP地址遍布全中国，包括广东、福建、香港、北京、上海等地，且即使在相同地点，每次登陆的IP地址也会发生变化，说明账户的使用人很可能是使用动态IP地址登录账户，而动态IP地址与静态IP地址的区别在于每次登录使用的是随机共享资源的IP地址，无法辨识出用户实际所在地；隐藏或变更IP地址的方法非常之多，任何人都能通过简单的网络搜索进行操作；该证据显示曾有位于上海的IP地址，很可能就是原告自始至终操作一系列股票买卖，无法确定涉案股票账户系由温绍强操作这一事实。证据六，对真实性、合法性不予认可，该份证据可能形成于香港，但未经公证、认证手续，通过该证据可以反映出原告名下涉案账户的管理人是吴杰，且原告将账户密码告知了吴杰，但不能证明吴杰与温绍强之间存在任何关联性，不能证明委托理财协议实际履行。被告罗遂君、方俊为证明其辩称意见向法院提供如下证据：证据一，原告名下涉案账户月结单，该月结单是从白某某处取得，白某某当时自称是香港英皇证券的员工，证明该账户于2015年3月27日开设并存入640万和51.2万港元，于2015年4月2日、4月27日买入两只股票并长期持有，于2015年5月7日买入1.5万股YATSINGHLDG，此后直至原告自称其将股票抛售，期间没有进行过任何股票买卖，不能证明由第三人温绍强操作该股票账户。2016年6月，原告抛售股票后的实际损失是80余万港元。证据二，资本投资者入境计划的规则，据被告方了解，原告参与了香港的移民计划，需存放700万港元以上的资产在香港的股票账户中，且中途不能取出，若抛售股票超过14个公历日，必须再次购买其他股票以保证账户内的股票资产在700万港元以上，说明原告名下涉案账户系原告为实行移民计划而开立，其真实目的并非委托理财，否则不可能长时间不进行股票买卖的操作。证据三，(2016)粤0391民初1795号民事判决书、(2018)粤03民终1931号民事判决书，该案原告沈安明系原告的母亲，沈安明主张其委托林上泉理财，通过黄秀文将股票账户密码提供给吴杰，但因无证据证明吴杰将账户提供给委托理财协议中约定的理财受托人林上泉，故一审、二审法院均驳回了原告的诉讼请求。本案与该案的情况雷同，原告黄秀文亦无法证明吴杰是否将股票账户提供给温绍强，应由原告承担举证不能的法律后果。经质证，原告发表如下质证意见：证据一，对真实性无异议，对证明目的不认可，既然被告罗遂君称从白某某处取得了该份证据，说明罗遂君与白某某共同操作涉案股票账户；从该证据可以看出，月结单实际系香港英皇证券的工作人员瑞秋刘发送给吴杰的，原告曾问瑞秋刘为何将自己的信息提供给吴杰，对方表示系因吴杰为原告的账户管理人，这也印证了涉案账户实际系吴杰以及与吴杰联系的其他实际操作人在进行股票买卖；原告签署委托理财协议后已按约履行，而罗遂君的担保账户于2015年4月17日收到了用某担保的股票，均表明协议已经实际履行，至于委托理财协议期届满后的盈利亏损均与被告及第三人无关。证据二，对真实性无异议，原告确实参加了移民计划，但委托理财也是存在的。证据三，对真实性无异议，在该案中，沈安明也提供了黄秀文与吴杰的微信聊天记录，要证明原告将委托理财的股票账户密码交给吴杰，但在审理中，吴杰对微信聊天记录的真实不予确认，故法院认为沈安明未提供充分的证据证明委托理财协议已实际履行，但本案中，被告罗遂君对同一份微信聊天记录真实性不持异议，故判决结果不应与该案一致。第三人温绍强、吴杰未提交证据，未对原、被告提供的证据发表意见。根据上述证据及当事人庭审陈述，本院认定事实如下：被告罗遂君、第三人吴杰原系银行工作人员，在工作期间认识原告黄秀文。被告罗遂君与方俊系夫妻关系。原告在香港英皇证券开立港股账号，客户姓名为“HUANGXIUWEN”，户口号码为XXXXXXXX。2015年4月2日，该账户内资产为XXXXXXX.12港元。原告黄秀文作为甲方、第三人温绍强作为乙方、被告罗遂君作为丙方签订《委托理财协议》，约定：“……经甲、乙、丙三方友好协商，甲方同意将甲方的账户(资金账户号XXXXXXXX、户名为黄秀文)(以下简称‘甲方账户’)授权乙方运作以进行证券投资，甲方并且向乙方提供现金贷款；乙方为此协议提供个人无限责任担保；同时，丙方以丙方在英皇证券的账户(资金账户号、户名为罗遂君)提供连带担保……甲方授权乙方运作甲方账户，授权期限为十二个月，从2015年4月2日至2016年4月1日(‘合作期’)。第二条贷款金额甲方向乙方提供理财现金贷款为港元XXXXXXX元(大写：陆佰玖拾壹万贰仟叁佰捌拾叁元)，理财期与合作期相同，乙方保证理财收益利率按年息11%计算，到期时本金、利息一并归还。该笔贷款在合作期首日已存入甲方账户作为初始本金；以证券公司营业部打印提供的甲方账户明细清单为准……第三条账户管理乙方运用甲方账户资金，投资于在香港证券交易所挂牌上市的股票。该股票由乙方选择。合作期限内，乙方可以自行操作甲方账户以买卖股票，但甲方可以随时对账户运行情况进行了解。在合作期内，甲方不能随意销户、撤户，不得对账户随意变更操作密码及提取现金，亦不得自行买卖交易。协议到期日前，乙方负责将甲方账户内的全部股票变现。合作期间，丙方作为本协议担保的证券账户不得销户、撤户或提取资金，否则丙方还将承担无限保证责任。第四条风险控制在合作期间，乙方保证甲方账户初始本金的安全，若甲方账户发生本金亏损大于15%时，则由乙方补足甲方账户初始本金的亏损部分，补充部分需在三个工作日内存入丙方户口。上述本金、利息或本金补足部分，均于相关事项(即合作期满，或本金亏损大于15%时)发生之日起计的三个工作日内一次性分配或补足。若甲方账户的证券市值低于初始本金的30%，甲方有权自行抛售股票并要求乙方提前终止合作而无须得到乙方丙方同意，乙方须在事情发生后的五个工作日内补足甲方账户资金至本金的111%。如丙方证券账户市值低于港元700万，则丙方在事情发生后三个工作日内应立即追加担保，以保持账户市值不低于港元700万……第五条担保若乙方无法补足第四条之‘甲方账户初始本金的亏损部分’，无法或未及时支付第四条之‘补足甲方账户资金’，则丙方需不可撤销、无条件地代替乙方履行该责任……”。此后，该账户内发生多次交易，至2016年4月1日，该账户总资产为XXXXXXX.35港元，即《委托理财协议》约定的期间内，涉案账户亏损XXXXXXX.65港元。2012年9月10日，被告罗遂君在英皇证券公司开立港股账号，客户姓名为“LUOSUIJUN”，户口号码为“XXXXXXXX”。2015年4月17日，该账户内股票市值XXXXXXXX港元，至2016年4月1日，该账户内股票市值为883116港元。2015年、2016年期间，原告、被告罗遂君曾就涉及理财投资事宜通过手机微信软件进行交流，其中包括：2015年9月14日，原告：“小罗，我移民账户的股票跌得也很多，划入你账户的担保股票需要补仓了吧！你催一下”，被告罗遂君：“好的黄小姐你放心，我一定会看好这个账户的”；原告：“需要通知对方补担保的股票了”，被告罗遂君：“您一定放心我会处理好的，请一定相信我”；2016年6月29日，原告：“小罗，我移民500账户的股票在抛，现在只剩下50万股左右，预计全部抛完在600万港币左右。我当时委托理财时是690多万，出现亏损，所以你账户的担保股票请尽快抛售，抛售的资金看是否可以弥补我的损失”，被告罗遂君：“黄小姐：下周白回来上海，他在处理这事，所以一定要问过他才行”。在(2016)沪0107民初22306号案件中，法院依职权追加温绍强为第三人参加诉讼，但温绍强经公告送达未到庭。二审审理过程中，温绍强委托律师提交书面情况说明，表示涉案《委托理财协议》并非其本人签名。而本案中，第三人温绍强仍未到庭陈述意见。审理中，原告与被告罗遂君分别提供香港律师事务所出具的法律意见书。原告委托香港柯伍陈律师事务所出具了法律意见书，结论为：1、涉案协议中的保底条款有效；2、罗遂君应承担保证责任；3、原告的损失应以合同有效期的期限计算。被告委托香港高李严律师行出具法律意见书，结论为：本案所涉合同的性质可能是授权投资交易，也可能是贷款交易，如认定为授权投资交易，则受托人应具备香港法例中规定的相应资质，而第三人温绍强并无相关资质，故主合同无效；如认定为贷款交易，则出借人亦应具备香港法例中规定的相应资质，而原告黄秀文并无相关资质，故主合同亦为无效；在主合同无效的情形下，第三人温绍强应向原告返还受托资金，但因受托资金自始至终在原告的股票账户内，不存在需要返还的不当利益，由此，担保合同亦不会得到法院的支持，罗遂君无需承担任何法律责任。经原、被告同意，本院委托华东政法大学外国法查明中心查明以下法律：1、香港有关委托理财的法律规定和案例，以明确涉案《委托理财协议》的性质(借贷或是委托合同关系)、效力(委托人或受托人是否应具备相关资质、若不具备相关资质的情形下合同是否有效、保底条款是否有效)以及若合同被认定无效的法律后果(受托人及担保人是否相应赔偿责任)；2、香港有关担保的法律规定和案例，以明确被告罗遂君是否应承担担保责任以及担保范围(损失如何界定、是否对利息承担担保责任)。2020年12月10日，该中心出具了法律意见书。对该法律意见书，原告黄秀文表示无异议，被告罗遂君、方俊认为：1、该意见书的格式存在问题，根据《外国法查明专项机制操作指引(试行)》第六条第三款，法律意见书应经中心主任签字并盖章，但该份意见书中并无相关签章。2、对于委托查明的法律问题，遗漏了对于合同无效后法律后果、涉案合同的性质，未明确本案所涉基础法律关系借贷还是委托关系，未涉及被告罗遂君是否应当承担担保责任、担保范围、损失的界定，对本案合同是否有效未作出结论性意见。3、该法律意见书明确了香港成文法没有规定涉案法律行为的民事责任，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条，外国法没有规定的，应当适用内地法律。4、关于原告的损失，该意见书第8页有明确的法条理解，赔偿应按原告的损失计算，不应按被告的收益计算，原告不得从被告的违约行为中取得横财，如果原告没有实际损失，只能做出相应赔偿，针对本案，原告抛售涉案股票账户时，取得了600余万港元，其实际损失仅为898021.39港元，按香港法律的规定，即使被告应当承担保证责任，保证责任的范围也应限于前述实际损失。5、在该法律意见书中明确，保证通常规定保证人一经要求便要付款，债权人提出要求是诉讼的先决条件，本案中被告并未收到原告的任何付款要求，因此在香港法律框架下，原告未履行诉讼的前置条件，不具备诉权。6、法律意见书中引用了AACHEN案例，该案例对判决依据是已废除的香港证券条例(香港法律第333章)，非依据现行有效的法律，且该案例的推论相当依赖于被废除的证券条例中的规定，而在现行有效的香港证券与期货条例中，第280条及第304条明确规定了违反哪些规定的情况下在民事范畴是有效的，故除法条明示的情况以外，其余违反规定的情形在民事范畴均应被认定为无效。7、针对意见书第11页，关于保证责任的认定，认为guarantor及surety可以通用，均系对主债务承担第一顺位责任的保证人，而被告向香港律师咨询后得知，该两个单词意见并不一致，guarantor类似于内地法律下的保证人，surety则是对主债务承担第一顺位责任的保证人，类似于连带保证人，应当根据保证合同的约定来确定该保证人系第一顺位责任或第二顺位责任，若无明确约定系第一顺位则应当推定为第二顺位。就本案中双方争议之焦点，本院归纳、分析、认定如下：一、本案实体法法律适用的选择争议涉案《委托理财协议》中所涉证券账户内的证券市值影响到协议各方的权利义务，而该账户系在香港证券公司开立的港股账户，买卖的是在香港证券交易所挂牌上市的股票，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释(一)》的规定，原告黄秀文与被告罗遂君、第三人温绍强之间系涉外民事关系。就《委托理财协议》以及协议的履行而产生的纠纷应适用的实体法律，原告黄秀文认为应适用香港法律，被告罗遂君、方俊认为应适用内地法律。根据《委托理财协议》，各方就法律适用中已达成一致意见，即选择使用香港法律，该约定符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，协议各方均应恪守。由此，基于《委托理财协议》而产生的争议应适用香港法律。关于系争债务是否属于夫妻共同债务，并不属于涉外民事法律关系范畴，且方俊并非《委托理财协议》的相对方，故此项争议应适用内地法律。二、涉案《委托理财协议》是否有效经审查，华东政法大学外国法查明中心出具的法律意见书形式完备，结论明确，本院予以采纳。根据该法律意见书，在普通法上，“合同为一项可产生法律认可或强制执行的义务的协议。”原则上，当事人有决定成立合同与否的自由，亦有决定他们合同项下的权利和义务的范围的自由。合同自由也受到一定限制。订约的自由只是在合同当事人有同等的议价地位，而合同又无损于社会整体经济利益的情况下，才算是合理的。香港也颁布了大量成文法对合同自由施加一定的干预。具体而言，香港法律在合同法领域强调意思自治原则，但也受到一定的规制，“假如合同的目的是进行违反刑事法的行为或民事侵权的行为，则合同违法而无效”；“假如合同的成立或目的违反了成文法的规定，该合同不一定构成违法，要根据具体情形而定。如果成文法载有条款规定了违法的民事后果，那么这些条款当然适用。民事后果可以是合同无效或者不可执行；如果成文法并没有规定违法的民事后果，则应由法庭根据具体情形决定合同是否因违法而无效。如果法庭认为，被抨击的合同虽然违反了成文法，但并不影响合同的有效性，则该合同仍可以执行。法庭应当考虑案情、成文法条文以及立法机构的意图，来决定是否应宣布合同无效。”由此可知，合同违法并不一定导致合同无效或不可执行。本案所涉争议涉及证券委托理财，香港《证券及期货条例》第114条虽然规定了“受规管活动”的几种情形，且违反上述规管活动的人构成犯罪，但是该条款仅规定了违法的刑事责任，而未规定民事责任，故即使合同一方当事人违反上述规定而构成犯罪，也不必然导致当事人之间的合同无效。同时，根据香港判例，成文法未明文规定民事责任的情况下，合同违法并不一定导致合同无效或不可执行。具体到本案，基于香港合同法意思自治的原则，原告与被告罗遂君在审理中均认可原告与温绍强之间的基础法律关系为委托理财关系，本院予以确认，第三人温绍强接受原告黄秀文的委托为其进行证券交易活动，属于香港《证券及期货条例》第114条中的“受规管活动”，但即使温绍强的行为可能因违法而被追究刑事责任，并不导致双方之间的《委托理财协议》无效。综上，根据香港法律的规定，涉案《委托理财协议》成立并有效。三、《委托理财协议》是否实际履行首先，在协议起始之日，原告名下的涉案账户内资产为XXXXXXX.12港元，表明原告已履行协议约定的出资义务。其次，被告罗遂君在香港英皇证券账户于2015年4月17日收到了市值XXXXXXXX港元的股票，罗遂君作为账户所有人，理应知晓系何人向自己的账户内转入如此巨额的股票，虽然其在审理中陈述不知晓系何人操作，仅认可这些股票确系用某为委托理财作担保，且根据股票市值推断系案外人用某在沈安明委托理财纠纷一案中的担保，但该案所涉《委托理财协议》中明确约定以案外人马某某在香港英皇证券的账户为协议提供连带担保，而非罗遂君的账户，故罗遂君这一推断无事实依据，其收到作为担保的股票之事实可印证本案《委托理财协议》的部分履行情况。再次，根据原告与罗遂君的微信聊天记录，原告多次提及涉案账户中股票亏损严重，要求罗遂君对其担保账户中的股票进行补仓或将股票抛售，罗遂君也回应称“会看好这个账户”等，双方之间的对话可以看出罗遂君对《委托理财协议》正在实际履行当中、对自己名下账户中的股票系用某担保均系明确知晓的，故对罗遂君在本案中提出自己仅系出于帮忙、为原告向他人转述等辩称意见，本院不予采纳。最后，根据原告提供的账户股票买卖操作IP地址，绝大多数均在广东地区，也印证了《委托理财协议》确已履行。此外，在(2016)沪0107民初22306号案件中，第三人温绍强经法院合法传唤未到庭，二审审理过程中，温绍强委托律师提交了书面意见，表示《委托理财协议》并非其本人签字，案件发回重审后，代理律师询问其是否继续委托律师出庭应诉，温绍强却不置可否，而在本案中，温绍强经合法传唤仍未到庭陈述其意见，有违诚实信用原则，若《委托理财协议》未实际履行，温绍强理应到庭作如实陈述。由此，综合原、被告提交的证据以及庭审中的陈述，本院确认《委托理财协议》已实际履行。四、被告罗遂君是否应承担保证责任以及担保范围根据华东政法大学外国法查明中心的法律意见书，在普通法上，保证本质上是一份合同，由一个人(保证人)向另一个人(债权人)承诺为他人(债务人)的债务、过失或错误负责。保证的标的通常是金钱的支付，但保证不限于担保金钱的支付，保证可以包括所有义务的履行。英国和香港法上的保证属于第一顺位的债务，保证人承担的是连带清偿责任。保证期间、保证范围等均依据合同约定。如果主债务的起诉期限已过，保证的可强制执行性并不受影响。本案中，被告罗遂君作为丙方签署了《委托理财协议》，按照香港法律的规定，其需要承担的责任应依据协议中的具体约定而定。该协议中，涉及丙方义务的主要有以下几处，其一，协议第一页载明“丙方以丙方在英皇证券的账户(资金账户号、户名为罗遂君)提供连带担保”，协议第四条第三段载明“如丙方证券账户市值低于港元700万，则丙方在事情发生后三个工作日内应立即追加担保，以保持账户市值不低于港元700万”，结合双方在庭审中的陈述，上述条款实质是罗遂君应以其证券账户中的股票作担保，属于物保的概念，而非人保，故上述条款并未确认罗遂君个人的保证责任；其二，协议第三条载明“合作期间，丙方作为本协议担保的证券账户不得销户、撤户或提取资金，否则丙方还将承担无限保证责任。”，根据审理中查明的事实，在协议有效期内，罗遂君并未在担保账户中为上述被约定禁止之行为，故该条款不足以认定罗遂君负有保证责任；其三，协议第五条载明“若乙方无法补足第四条之‘甲方账户初始本金的亏损部分’，无法或未及时支付第四条之‘补足甲方账户资金’，则丙方需不可撤销、无条件地代替乙方履行该责任”，对于罗遂君应替代温绍强履行责任的两种情形均使用了引号，使用引号的意义应理解为引用上文的表述，故而应严格按协议第四条载明的内容作进一步判断。第一个引号中的内容应对应第四条的第一段，该段约定了温绍强应补足“甲方账户初始本金的亏损部分”的前提条件，即原告账户的亏损大于15%，根据原告的账户月结单、日结单，在委托理财有效期内确有达到亏损大于15%的情形，故而温绍强应负有补足原告初始本金亏损部分的义务，罗遂君则应对该项义务承担连带责任。第二个引号中的内容应对应第四条第二段，该段中“上述本金、利息或本金补足部分，均于相关事项(即合作期满，或本金亏损大于15%时)发生之日起计的三个工作日内一次性分配或补足”，虽然提及了利息，但“利息”对应的是“分配”一词，并非“补足”，未出现“补足甲方账户资金”的表述；第二句话则约定温绍强应“补足甲方账户资金至本金的111%”的前提条件(即原告账户的证券市值低于初始本金的30%)，可见，“补足甲方账户资金”指向的系该段第二句话的表述，但在整个委托理财有效期内，原告账户的证券市值始终未低于过初始本金的30%，故该项补足义务的前提条件并未被触发，罗遂君对于超出本金11%的部分无需承担保证责任。由此，本院确认罗遂君应对原告账户初始本金亏损部分承担连带责任，对利息部分不承担连带责任。至于原告主张的逾期利息，《委托理财协议》中并无约定，罗遂君亦不应承担。罗遂君辩称，根据法律意见书，债权人提出要求是诉讼的先决条件，本案中被告并未收到原告的任何付款要求，故原告不具备诉权，对此，本院认为，香港法律规定的是在向保证人提出要求是诉讼的先决条件的情况下，起诉期限如何计算，但同时也阐述了假如不必要求的情形如何处理，可见，提出要求并非债权人起诉的必要条件，被告对该条款的解读缺乏完整性，本院不予采纳。五、原告账户初始本金亏损如何界定涉案《委托理财协议》明确了有效期，故原告的实际损失应以协议期内的实际损失来界定，至于协议期满后账户内的股票市值的盈亏，与温绍强、罗遂君均无关联性。根据查明的事实，协议期内涉案账户亏损XXXXXXX.65港元，罗遂君应向原告进行支付。根据香港法律的相关规定，罗遂君在履行保证责任后，有权向债务人温绍强进行追偿。六、被告方俊是否应承担共同付款之责被告方俊非涉案《委托理财协议》的相对方，本案系争债务系由被告罗遂君对外提供担保而引起，无任何证据证明被告方俊具有共同举债合意或该债务用某夫妻共同生活，故对原告要求被告方俊承担共同付款责任的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释(一)》第一条、第十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告罗遂君应于本判决生效之日起十日内向原告黄秀文支付XXXXXXX.65港元；二、被告罗遂君履行上述付款义务后，有权向第三人温绍强追偿；三、对原告黄秀文的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件公告费人民币560元，由被告罗遂君负担。案件保全费人民币5000元，由被告罗遂君负担。案件技术服务费人民币30000元，由原告黄秀文与被告罗遂君各半负担。案件受理费人民币38296元，由原告黄秀文负担人民币5116元，由被告罗遂君负担人民币33180元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  邵莉星审 判 员  罗珏卿人民陪审员  王璧瑛书 记 员  吕松洁附：相关法律条文《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释(一)》第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。