呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终3483号上诉人（原审被告）：翟雄伟，个体工商户，现住内蒙古自治区呼和浩特市托克托县。委托诉讼代理人：唐小冬，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张瑞平，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市托克托县。委托诉讼代理人：张婧，女，1977年11月28日出生，汉族，干部，现住内蒙古自治区呼和浩特市托克托县，系张瑞平的妹妹。上诉人翟雄伟因与被上诉人张瑞平民间借贷纠纷一案，不服托克托县人民法院(2017)内0122民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翟雄伟及其委托诉讼代理人唐小冬，被上诉人张瑞平及其委托诉讼代理人张婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟雄伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法驳回张瑞平的诉讼请求，本案的一审、二审诉讼费由张瑞平承担。事实和理由：一、一审判决对于案件基本事实并未查明，属于认定事实不清。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。作为农民的张瑞平出借的30余万元的数额并非小数，其需要提供证据证明该借款行为真实存在。但是在一审审理过程中，张瑞平只是提供了两张借条，对于是否提供借款、如何提供借款均无法说清。借条上仅注明了借款金额，由于自然人之间的借款合同属于实践性合同，因此需要张瑞平提供证据证明其向债务人实际提供过相应款项。根据最高人民法院以及地方各级人民法院审理民间借贷纠纷的普遍做法，本案借款事实是否存在无法认定，应驳回张瑞平的诉讼请求。另外，潘瑞峰与张瑞平之间属于民间高利借贷，高利贷利息已经计入借款本金。将利息计入本金的做法，由于规避法律、行政法规强制性规定的行为应予禁止。因此，必须查明张瑞平实际提供借款的金额，否则必然会损害债务人以及保证人的合法权益。二、翟雄伟的保证责任已经过了保证期间，无需承担保证责任。通过对涉案借条进行审查，各方并未约定保证人的保证期间。根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，连带责任保证的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。张瑞平与债务人潘瑞峰的借款期限为一个月。2014年12月份主债务期已经届满，债务人潘瑞峰已经开始还款。因此，翟雄伟的保证期间至2015年6月10日已经届满。保证期间为除斥期间，不可变期间，债权人在保证期间内未向保证人主张权利，则权利灭失。因此，应依法驳回张瑞平的诉讼请求。三、一审程序存在问题，应依法追加潘瑞峰作为共同被告参与诉讼。通过目前现有的证据，对于借款金额以及利息等基本事实，仅凭两份借条并不能查清案件事实。而且，仅仅保证人参与诉讼也不利于案件事实的厘清。保证人已经向一审法院提出了追加共同被告的申请，只有债务人潘瑞峰参与诉讼才能查清本案事实。对此，一审法院并未予以重视，从而导致一审判决认定事实不清。四、张瑞平的诉讼行为存在严重的不诚信。张瑞平与债务人潘瑞峰之间的借款为高利贷，对于借款本金、利息以及归还情况，保证人并不知悉。作为债权人的张瑞平，直接以借条上面的借款数额向作为保证人的翟雄伟主张权利的行为极为恶劣。事实上，债务人潘瑞峰已经多次偿还借款。后经一审法院调取相关证据，潘瑞峰从2014年12月10日至2015年11月1日以转账的形式八次偿还张瑞平借款76400元。对此事实，张瑞平一直恶意予以隐瞒，其行为严重违反了诚实信用原则。另外，在主债务履行期届满之后，自2015年开始，翟雄伟多次督促张瑞平向潘瑞峰主张权利，但张瑞平一直未予主张。张瑞平的行为存在较大过错，翟雄伟作为保证人的保证期间已经经过，而且已经尽到了督促义务，所以无需再承担还款责任。综上所述，一审判决认定事实不清、采信证据不当、适用法律错误，请求二审法院能够依法裁决，发回重审或依法改判，驳回张瑞平的诉讼请求，以维护翟雄伟的合法权益。张瑞平辩称，自然人之间的借款合同应属于诺成合同，这31万也并不全是张瑞平的，是张瑞平向亲戚、朋友借的，然后以现金付的潘瑞峰，并不是翟雄伟说的本金和利息的合计。潘瑞峰从银行账户转入张瑞平账户的7.64万也并不是本金，是付的利息，这利息还包括翟雄伟弟弟的利息，当时，翟雄伟弟弟借给潘瑞峰7万元，翟雄伟让以张瑞平的名义借给，所以每次潘瑞峰付翟雄伟弟弟的利息是通过张瑞平账户转入，然后张瑞平又付给翟雄伟弟弟，并不是如翟雄伟所说还的本金。翟雄伟与张瑞平未约定保证方式及保证期间，依现有的证据看不出主债务什么时候履行期届满，因为这二张借条本身就没有约定还款期限，怎么来推证出主债务什么时候履行期届满。所以也更谈不上保证期间已过，保证责任不承担的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，翟雄伟的保证方式为连带责任保证，保证期间从权利人主张权利之日起计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定"履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行"。张瑞平在一审中有选择连带保证人或被保证人作为单独被告或共同被告的权利，法院已查明案件事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第一百二十六条规定，张瑞平主张合法，一审法院有权决定不追加被告潘瑞峰。综上所述，翟雄伟上诉理由不成立，应驳回翟雄伟的诉求。张瑞平向一审法院起诉请求：判令翟雄伟偿还借款本金310000元并承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：借款人潘瑞峰于2014年11月10日、2014年11月18日分两次向张瑞平借款合计310000元，当时便为张瑞平出具《借条》二份，翟雄伟为该借款担保人。借款后，借款人分别从2014年12月10日至2015年11月1日共八次偿还张瑞平76400元。此后分文未付，且借款人失去联系，故张瑞平提起诉讼。一审法院认为，借款人潘瑞峰立据向张瑞平借款，翟雄伟为该借款的保证人，事实清楚，证据充分，张瑞平诉求应予以支持。对张瑞平认可的借款人已通过银行汇款给付的借款金额，应予折抵。对翟雄伟关于张瑞平是否在出具《借条》之前已给付借款人该借款及已偿还部分现金的答辩请求，因其无相应证据在案佐证，不予支持。对翟雄伟答辩的保证人的保证期间已过，应驳回张瑞平的请求，本案翟雄伟与张瑞平未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，翟雄伟的保证方式为连带责任保证，保证期间应从权利人主张权利之日起计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项："履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间"，故对翟雄伟的请求不予支持。关于翟雄伟追加借款人为本案共同被告的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条、第一百二十六条规定，张瑞平主张合法，故翟雄伟请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告翟雄伟于本判决生效之日起十日内给付原告张瑞平借款本金233600元；二、被告翟雄伟承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费5950元，原告张瑞平承担1700元，被告翟雄伟承担4250元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院审理程序是否违法;2、张瑞平是否提供了借款;3、翟雄伟的保证期间是否已过法律规定的担保期间。关于第一个争议焦点，本案中，翟雄伟并未与张瑞平约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定："当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任"，翟雄伟承担的保证方式是连带责任保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定："连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。"故本案中，债权人张瑞平仅将保证人翟雄伟作为被告提起诉讼，符合法律规定，翟雄伟认为一审法院未追加债务人潘瑞峰作为共同被告参与诉讼系程序违法的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，潘瑞峰、翟雄伟均在涉案借条上签字，结合潘瑞峰偿还借款的行为，翟雄伟称其督促张瑞平向潘瑞峰主张权利的行为，足以认定张瑞平已经向借款人潘瑞峰提供了借款31万元。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定："连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。"故本案中翟雄伟承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因潘瑞峰与张瑞平并未约定还款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定"履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。"翟雄伟提供的证据又不能证明张瑞平已经在2015年即向潘瑞峰主张过权利，故本案翟雄伟承担保证责任的保证期间应从张瑞平起诉主张权利之日起算。翟雄伟认为其保证期间已过的上诉理由不能成立。综上所述，翟雄伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元（翟雄伟已预交），由上诉人翟雄伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 靳宝维代理审判员 张 浩代理审判员 王静宇二〇一七年十一月八日书 记 员 董 丽