广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终876号上诉人（原审原告）：吴宏光，男，汉族，1974年10月15日出生，身份证住址：广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：覃芷雯，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市进淘网络科技有限公司。住所地：广东省广州市越秀区中山六路2号1101自编1105-1106室。法定代表人：黄韵嘉。委托诉讼代理人：何咏虹，该公司员工。上诉人吴宏光、广州市进淘网络科技有限公司（以下简称“进淘公司”）因服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初17978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。吴宏光上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判进淘公司赔偿吴宏光直接经济损失109,485.6元；3.改判进淘公司赔偿吴宏光可得利益损失90,000元；4.一、二审诉讼费由进淘公司承担。（诉讼请求合计：199,485.6元）事实与理由：一、进淘公司未合理设置活动方案：参加本次活动的时候，是将店铺所有商品设置在同一个链接中，而活动设置前二十名客户免单的商品仅仅是三件衣服。参加活动的初衷是，通过店铺某些商品的免单活动将客户引流至店铺购买其他商品，而非仅仅购买参加免单活动的商品。进淘公司安排了很多没有经验的实习生负责店铺的代运营工作，负责吴宏光店铺的运营都是实习生，吴宏光一直都是持反对态度的，但进淘公司坚持使用该实习生负责吴宏光店铺的运营。因为没有经验，且进淘公司没有对实习生的工作进行把关，不懂得给活动设置其他的代替性方案，比如，设置20张与商品售价一样的优惠券，领完即止；再比如将商品库存设置为恰当的数量，进而引导客人购买店铺其他商品。因为进淘公司未合理设置活动方案，即在本案中表现为未给参加免单活动的商品设置合理库存，经大量淘客散布谣言，最终导致参加免单活动的商品被拍下2764件，而活动链接中的其他商品无人问津，这明显是与活动初衷相违背的，这与店铺经营目的也相违背。二、在大量抢购事件发生后，进淘公司未定时监控商品销售情况，且未及时采取合理的措施避免损失扩大。进淘公司作为吴宏光店铺的代运营方，即使参加促销活动，吴宏光店铺的产品销量也不可能达到日销量3000件以上。进淘公司未定时监控2018年10月1日的产品销量，直至当日15时41分，吴宏光告知进淘公司销量有3000多单时，进淘公司应当判断该情况是否属于正常情况。这明显属于淘宝客的恶意抢购行为，进淘公司在被告知之后也未及时采取合理的措施，即将商品库存设置为0。直至18时06分，进淘公司才将商品库存设置为0。由此可知，进淘公司是知道如何控制产品销量的。三、在产品停止销售之后，进淘公司未及时与吴宏光沟通合理的解决方案。根据淘宝后台的规则，吴宏光必须在客户拍下订单后24小时内发货，但这24小时内，进淘公司一味采取沉默的态度，未及时给予吴宏光合理的解决方案。因吴宏光未及时发货，引发大量投诉，甚至被淘宝后台认定为存在利用第三方炒作团伙或通过和别人协议交换购买等虚假交易行为而被处罚。吴宏光为了保全店铺，迫不得已发货并退款，最终产生重大经济损失。针对吴宏光的上诉请求和理由，进淘公司答辩称，活动开始前，进淘公司已明确告知了吴宏光具体的活动方案。涉案店铺被投诉，是因为吴宏光聘请的客服在回答客户咨询时，没有明确告知免单活动仅针对当天付款前二十名买家而发生。在吴宏光提出问题后，进淘公司给出了建议和解决方法，并但吴宏光均未采纳。吴宏光对全部订单做免单处理决定是其单方的意见，由此造成的损失与进淘公司无关。进淘公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回吴宏光要求进淘公司退还合同服务费7005元的请求；2.一、二审案件诉讼费及保全费由吴宏光承担。事实与理由：一、吴宏光并无提供证据证明进淘公司于2018年11月12日至2019年1月1日期间，没有为其店铺提供服务的证明。2018年12月1日，平时能够正常登陆后台的店铺，由于吴宏光擅自更改了店铺登录后台的密码，进淘公司向吴宏光索取新的登陆密码，吴宏光并无回复，是吴宏光单方终止合同行为，进淘公司不应承担退还合同服务费的责任。而且，在一审庭审时，吴宏光也并未提供进淘公司在2018年11月12日之后，进淘公司没有为店铺进行服务的证据，也仅是吴宏光一面之词，说进淘公司没有提供店铺服务。一审法院以进淘公司无法证明有提供服务为由，要求进淘公司承担退还服务费的责任，有违“谁主张谁举证”的原则。针对进淘公司的上诉请求和理由，吴宏光答辩，双十一活动结束后，店铺销量情况不好，吴宏光确实更改了后台登录密码，并电话告知不再继续履行协议。且之后，进淘公司也实际没有提供服务内容，一审法院按照实际服务期限判令支付服务费并无不当。吴宏光向一审法院起诉请求判令:1.进淘公司向吴宏光返还《电子商务推广服务协议》的基础服务费7005元（58000元/414天*50天）；2.进淘公司赔偿吴宏光直接经济损失109485.6元（2744件*39.9元/件）；3.进淘公司赔偿吴宏光可得利益损失90000元（2018年10-12月的预估利润损失）；4.本案诉讼费由进淘公司承担。一审认定的事实：2017年11月13日，吴宏光（甲方）与进淘公司（乙方）签订《电子商务推广服务协议》（协议编号为：JT88171113）,约定：主要服务内容为天猫店铺装修、推广优化、数据分析、指导经营、运营策略制定、相关培训等服务。服务费用为，基础服务费88000元，运营提成计算方式为甲方销售额的5%作为佣金，提成金额按自然月结算，甲方需在收到乙方月结报表后的8个工作日内支付。合作期限为2017年11月13日至2019年2月13日止。服务的品牌为梵卡文。甲方的权利义务包括，及时向乙方提供相关账号信息、相关品牌和产品信息，便于乙方正常开展工作；甲方需配备至少一名网店客服工作人员，配合网店经营运作，并负责该人员的产品培训工作。乙方的权利义务包括：乙方不得向第三方泄露甲方的后台数据及信息，若因信息泄露给甲方造成损失，甲方可通过法律途径向乙方追偿；在乙方为甲方进行服务期间，乙方需在甲乙双方充分沟通后开始执行服务内容工作；未经甲方同意的前提下，不得私自改动甲方在天猫的销售价格体系；乙方负责专业运营团队管理，店铺优化、店铺推广、店铺运营，甲方产品价格、货值等符合天猫店铺要求的前提下，乙方为甲方天猫店铺报名策划参加各种促销活动，甲方有权选择是否参与；乙方在服务期内向甲方提供日常管理、产品设计、产品上传、店铺推广的培训；乙方在服务期内为甲方提供活动策划方案，负责根据销售状况制定市场方案，进行店铺内的活动策划，形象展示，店铺活动资源收集，数据分析、数据整理、店铺数据支持。免责声明，此天猫店铺的归属权属于甲方拥有，服务结束后，请甲方自行修改授权账号之密码，甲方未及时修改密码而造成的一切损失，乙方概不负责。其他补充处手写有下列内容：扶持价格为58000元，首付38000元，余下20000元在2月10日前付清，到2018年11月13日时，乙方支付20000元，甲方服务期延长至2019年2月13日；乙方首次支付20000元，甲方为乙方提供2个客服值班，2017年12月10日乙方支付余下20000元，客服团队服务期至2018年2月15日等。该《电子商务推广服务协议》有吴宏光签名，进淘公司盖章以及李佩强的签名。该协议空白处，手写有下列内容“因为前段时间营业执照过期了，被天猫总部暂停营业20多天，现在的合同期改为1月1日，不用费用”，旁边有李佩强字样的签名。2018年3月7日，进淘公司向吴宏光出具收据，确认收取吴宏光淘宝服务费58000元。进淘公司为吴宏光运营名称为梵卡文旗舰店的天猫店铺。该店铺的天猫网店经营者相关资质信息显示，企业名称为广州劲龙服饰有限公司。据吴宏光、进淘公司沟通的QQ聊天记录显示，2018年9月30日，进淘公司的工作人员“啊星”在聊天群中发送了“试用网活动”的方案。方案内容显示：活动时间为9月30日至10月7日，日常售价39.9，试用网0元，需要试用人员按照提供的关键词去寻找购买，活动总计数量50，试用网平台收取费用2元，试用活动需存入金额为产品的单价*件数+2元服务费，活动金额都是回款到天猫店铺。“啊星”提到“这是一个平台，我们也是采取赠送我们圆领黑白蓝衣服的方式”以及“让需要试用我们衣服的人去我们天猫店铺拍”，吴宏光方的客服人员“映霞”问“这个后台可以看到的吗？”，“啊星”答“我会每天跟你们说今天要弄多少单”，“我会备注好旗子”，“你们看旗子就好了”，“映霞”问“这样的话我们也对不了那个平台究竟卖出多少件”，“啊星”答“然后我会核对那些单是这个平台送的，我就会标注紫色旗子1111”。2018年10月1日，吴宏光问“怎么有3000多单”，“映霞”问“我们的数量你定了多少”，“啊星”答“我说了每天前20名”，吴宏光问“设置活动有什么搞错了”，“啊星”答“传播说衣服免费然后全部来拍”以及“我们详情页说明了每天前二十名”，之后“啊星”问吴宏光客服“你们客服早上都没收到信息的吗”，还发送了截图到群聊中，“映霞”答“就是没有啊”，“啊星”问“怎么可能没有，我都看到有些标注红旗了”，吴宏光接着问“那到底是送的，还是算钱的”，“啊星”答“我们写明白了是每天前20，但是那些人觉得无限送，不能发货”，吴宏光问“为什么不要发货，不发货会造成网店什么影响，估计会差评”，“啊星”答“我现在去投诉啊，我们活动说明了每天前二十，不会判定我们的责任”，之后各方在QQ记录中商讨了如何处理的意见，10月1日18时6分，“啊星”提到库存已经改为0。吴宏光、进淘公司双方确认，10月1日的天猫店铺活动，发生免单退款共计2764单，扣除前20名免单后，吴宏光表示其诉请损失的服装按2744件计算。吴宏光确认店铺是要参加10月1日的促销活动，但认为进淘公司并未在活动前以书面或口头的形式告知吴宏光或吴宏光的客服具体免单退款的数量，也未设置库存。进淘公司则表示，面谈的时候有和吴宏光讲过该活动，且在活动的标题、活动海报、产品主图上都有明显的提示，最先付款的前20名客户可以获得免单资格，因淘宝后台操作不能直接拦截20单免单，也无法通过设置库存的方式来进行免单退款活动，所有免单活动都是先付款后退款的。吴宏光确认天猫店铺的客服系由其聘请。对于进淘公司所述是因为客服一直承诺有免单才导致衣服被拍出上千件，吴宏光认为：在活动前进淘公司是与客服说过参加活动并且是免单活动，但进淘公司并未告知客服参加免单活动的数量，对部分客户的咨询是有承诺免单，但并非如进淘公司所述一直承诺免单；至于客服不知道参加活动的商品数量，为何不咨询后再回答的问题，吴宏光表示，店铺所有商品都设置在同一个链接中，但免单的商品只有三件，进淘公司未给参加免单活动的商品设置库存，当时进淘公司只是交代了会备注紫色旗子，客服是根据商品上标注的紫色旗子告知客户有免单活动的。进淘公司则表示，紫色旗子是商品被拍下后客服去标旗的，客服在后台统计前20名，给前20名标旗，只是自己对订单的标识，表示这些订单可以免单、返钱。吴宏光、进淘公司均表示，因为活动已经结束，目前无法提供活动时的图片。进淘公司认为即使计算损失，也应当按照成本价计算；店铺被大量询单并被拍下，吴宏光的售前客服应该是可以最先感知的，但也并未对此在工作群中进行反馈；订单不发货按照天猫的规则也仅是每单支付金额的30%进行赔付，不在免单范围内的也可以进行退货，且吴宏光客服人员承诺免单的数量是有限数量，吴宏光将2600多单全部都同意退款是没有理由的，吴宏光应对自己的行为负责。吴宏光则主张，衣服包括成本及利润，利润也是吴宏光的损失，故应当按照服装售价39.9元/件进行计算损失；因为吴宏光与进淘公司协商后并未在24小时内发货，引起大量投诉，吴宏光为了处理全部的投诉以保全店铺，才对全部订单都进行了退款操作。据吴宏光提供、进淘公司也无异议的天猫投诉服务记录以及天猫处罚记录显示，案涉店铺在2018年10月1日至10月2日期间收到大量关于延迟发货、未履行其他服务承诺的投诉，2018年10月14日，店铺因存在非常规方式获得虚假商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论等不当利益，被天猫处罚。吴宏光为证实其在本案的主张，提供了：1.销售记录表，拟证实被免费拍的服装衣服数量；2.发货记录表，拟证实吴宏光发货的数量及情况；3.旺旺聊天记录（共3页），拟证实吴宏光店铺遭到淘客攻击；4.支付宝（账号135××××5647、137××××7547、151××××6113、137××××7028、159××××8085）的退款记录，拟证实分别退款61086.90、14004.90、638.40、17396.40、17157元，共计110283.60元；5.QQ聊天记录及活动申请书，拟证实以往吴宏光店铺参加活动进淘公司均会将活动设计图发送给吴宏光并和客服沟通活动详情及细节，但此次活动进淘公司并未合格履行义务，以及进淘公司承诺在国庆期间会看着店铺，告知吴宏光放心。进淘公司质证后表示：对证据1销售记录表以及证据2发货记录表真实性有异议；对证据3旺旺聊天记录真实性确认，但即使有淘客攻击，从记录看也只有两三个；对证据4支付宝退款记录真实性确认，对退款金额也予以确认，但退款是吴宏光自己坚持的；对证据5的QQ聊天记录、活动申请书的真实性予以确认，但此次的问题是出在客服上，并非进淘公司的原因。进淘公司为证实其抗辩意见，在本案提供了：1.后台订单截图打印件，但该订单的创建时间为2018年9月29日。2.客服聊天记录截图，显示客服在顾客咨询是否免费、0元购或者免单名额还有吗的询问中，均给予了确定的回复。进淘公司表示因国庆期间进淘公司还掌握有吴宏光的店铺后台登陆账号和密码，可以获取该聊天记录，提交该证据拟证实客服多次承诺免单。3.吴宏光与进淘公司经理的微信聊天记录，拟证实进淘公司就10月1日活动给出的分析和建议。4.梵卡文旗舰店运营总群记事本截图打印件，其中2018年12月1日名称为“店长-凯文”的人提到“这边双12的装修已经做好了，需要登陆到店铺去发布哦，能提供一下密码吗？”，之后未有回复。吴宏光质证后表示，对证据1后台订单截图打印件无异议。对证据2客服聊天记录不予确认，因旺旺后台的限制吴宏光已经无法查看旺旺后台的记录，只能看到3个月的聊天记录，无法核实聊天记录的真实性。对证据3,真实性无异议，进淘公司在未切实了解吴宏光店铺实际情况的前提下，给出的意见前后矛盾，未解决店铺的实际问题。对证据4不予确认，吴宏光并未在2018年12月1日修改密码。进淘公司还在本案申请调取2018年10月1日旺旺客服号“梵卡文旗舰店：品品”接待的聊天记录，因吴宏光确认其客服对部分客户的咨询是有承诺免单，故一审法院未予以调取。关于吴宏光主张进淘公司在运营过程中擅自参加活动，并且在淘宝客购买商品的时候承诺给予40%、50%、60%的返利，吴宏光并未就此提供证据予以证实。另，关于可得利益损失，吴宏光主张是其根据未来预估的收入，按照以往的销售情况每个月有3万元的利润来计算。一审法院认为，针对吴宏光第一项要求进淘公司返还2018年11月12日至2019年1月1日期间服务费的诉讼请求。进淘公司主张系吴宏光2018年12月1日起不向进淘公司提供店铺的密码，导致进淘公司无法登陆店铺才再之后无法提供服务，但进淘公司仅提供了梵卡文旗舰店运营总群记事本截图打印件，吴宏光对此不予确认，进淘公司也无其他证据证实其在2018年11月12日至2019年1月1日期间为吴宏光提供了店铺的运营服务，进淘公司应承担举证不能的不利责任，吴宏光该项诉讼请求成立，进淘公司应向吴宏光退还未提供代运营期间（2018年11月12日至2019年1月1日）的服务费，故吴宏光第一项诉讼请求成立，进淘公司应向吴宏光返还服务费7005元。关于吴宏光第二项要求赔偿免单退款损失的请求。吴宏光确认店铺参与了10月1日的免单活动，并确认其聘请的客服在针对顾客询问是否有免单活动时对部分询问作出了确认的回复，但并非一直承诺免单，可知店铺的客服知悉此次活动的免单设置了条件，且对免单的标准是清楚的，否则客服无法对顾客的询问作出回答。至于吴宏光主张客服是通过商品上标注的紫色旗子告知客户有免单活动的意见，由吴宏光提供的QQ聊天记录可知，进淘公司的工作人员“啊星”提到备注紫色旗子是针对吴宏光关于如何看到他是在那个平台来的处理方案，而并非是针对如何识别免单的处理，吴宏光该主张不能成立。吴宏光作为淘宝店铺的持有人，在进淘公司已经无权对店铺进行运营的情况下，在进淘公司提到详情页说明了每天前二十名免单的情况下，吴宏光在本案中也未提供当时免单活动的页面详情或者订单详情，用以证实进淘公司在活动页面设置或信息标注方面存在不足，吴宏光也应就此承担相应的不利责任。至于吴宏光主张未将活动链接设置库存的问题，双方对此次免单活动并未约定采用设置库存的方式进行，吴宏光也确认商品的链接除了免单商品还包括其他商品在内，且设置免单并不一定通过设置库存的方式进行，在活动之前吴宏光也并未向进淘公司提出采取其他方式进行的意见，据此，吴宏光该主张也不能成立。同时，吴宏光提供的、发送在QQ聊天群中的活动申请书也显示，此次活动数量总计为50个，即使当日将该50个数额全部用作免单，也与当日成交的上千的交易订单数量差距巨大，即成交的交易订单不可能全部用作免单，吴宏光对此应当是明知的。据此，吴宏光主张进淘公司承担订单退款损失的请求不能成立，何况，即使客服对顾客关于免单的咨询作出了确定的回复，也仅为部分订单，但吴宏光仍将两千多笔订单全部进行了退款，也属于吴宏光自行扩大损失，也应由吴宏光自行承担相应的后果，一审法院对吴宏光该项诉讼请求不予支持。关于吴宏光主张进淘公司在运营过程中擅自参加活动，并且在淘宝客购买商品的时候承诺给予40%、50%、60%的返利，吴宏光并未就此提供证据予以证实，一审法院对吴宏光该意见也不予采信。至于吴宏光主张的可得利益损失，吴宏光未能提供证据证实，一审法院对吴宏光该项请求不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出判决如下：一、在判决发生法律效力之日起十日内，进淘公司向吴宏光退还合同服务费7005元；二、驳回吴宏光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5029元、保全费1763.13元，由吴宏光负担受理费4979元、保全费1673.08元，由进淘公司负担受理费50元、保全费90.05元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为服务合同纠纷。涉案《电子商务推广服务协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，进淘公司在履行《电子商务推广服务协议》过程中是否存在过错，以及应否赔偿吴宏光相关损失？其二，吴宏光向进淘公司支付的服务费金额如何确定？对此，本院认为：第一，吴宏光淘宝店铺在进行国庆活动前，进淘公司已就活动方案与吴宏光进行磋商，吴宏光对此并无提出异议。双方设定的淘宝店铺活动商品，除参加每天前二十名免单活动外，仍作为普通商品在淘宝店进行销售，吴宏光并无特别要求对该部分商品进行库存设置。吴宏光称进淘公司未尽到运营人员职责，未在活动当天全程监控销售情况，但从协议及双方商定内容来看，并无显示吴宏光曾对进淘公司作出该项要求。进淘公司称，基于双方活动方案和促销规则，在完成一天销售后，再由后台根据客户付款顺序确定前二十名免单人员，在该过程中，即使有2000多人在网上付款，也不会造成吴宏光促销损失，具有合理性。因此，从进淘公司设计的活动方案来看，与吴宏光所称损失的发生并无直接关联性。第二，吴宏光淘宝店铺客服人员在与消费者沟通过程中，并无明确告知免单优惠仅限于当天前二十名付款人员。相反，淘宝客服对于消费者是否免单的询问，均是承诺参加免单活动，而无特别告知限定条件。在这一过程中，吴宏光一方存在销售失当行为，并不能够就此归责于进淘公司。退一步讲，即使出现了吴宏光所称的订单问题，但对于所有订单均做免单处理，并非问题的唯一解决方案。进淘公司在吴宏光所称问题出现后，已给出了处理建议，且按照进淘公司方案内容，吴宏光损失远比其自行决定全部免单造成的损失小，但吴宏光并未接纳，吴宏光应当自行承担由此造成的扩大损失。至于吴宏光所称预期利润损失，从本案现有证据来看，并不能够证实系进淘公司运营失当直接造成吴宏光淘宝店铺降权。吴宏光所称预期利润损失与进淘公司并无直接关联性，吴宏光要求进淘公司赔偿预期损失，于法无据，本院不予支持。第三，吴宏光在“双十一”活动结束后，自行修改了店铺登录密码。进淘公司在2018年12月1日使用原密码登录不成功后，曾向吴宏光询问新密码，但未获告知。吴宏光虽未能提交证据证实其书面通知进淘公司不再履行剩余期限内合同内容，但进淘公司在明知吴宏光无继续履约意愿的情况下，未做进一步催告，且也未实际提供后续服务内容，双方合同关系实际已于2019年1月1日终止。一审法院依照进淘公司实际提供服务的期限，确定吴宏光应付的服务费金额，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5029元，由上诉人吴宏光负担4979元，由上诉人广州市进淘网络科技有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇二〇年三月二日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康