上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初496号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人夏某某，男，1982年4月16日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市浦东新区。辩护人施冬梅，上海市东浦律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉〔2020〕311号起诉书指控被告人夏某某犯诈骗罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陆某2出庭支持公诉，被告人夏某某及其辩护人施冬梅到庭参加诉讼。其间，因疫情防控需要，曾中止审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：1.2018年10月至2019年1月期间，被告人夏某某以帮助被害人兑付在华邈资本投资的股权、理财产品本息，需要收取手续费、好处费为由，骗取被害人张某1人民币30,000元(以下均为人民币)、张某25,000元、范某15,000元、谢某某2,500元、范某215,000元、张某312,000元、张某467,000元、徐某某45,000元、陆157,000元、陈某某50,000元、孙某某14,000元、吴144,000元、张某521,000元、刘某某75,000元，共计442,500元，骗得钱款用于个人挥霍。2.2018年9月至2018年11月期间，被告人夏某某以出国旅游需要收取旅游费用、小费及兑换欧元为由，骗取被害人崔某某18,480元、朱某某29,360元、李113,480元、周某214,680元、赵某某36,440元，共计112,440元,骗得钱款用于个人挥霍。2019年4月18日,被告人夏某某被抓获到案,对上述犯罪事实作了部分供述。针对上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了被害人陈述、证人证言及辨认笔录、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、上海市公安局浦东分局接受证据清单、电某记录、情况说明、相关微信、支付宝、银行卡转账记录，交易双方微信、支付宝头像信息、借条、收条、协议书、微信聊天记录、承诺书、公安机关出具的案发及抓获经过、相关户籍资料、被告人夏某某的供述等证据，以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人夏某某以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法审判。法庭审理过程中，被告人夏某某对指控第一节犯罪事实及罪名均无异议；对指控第二节犯罪事实有异议，辩称其将钱款交给了承揽旅游地接业务的案外人李某2，钱款均是通过现金的方式转交，且其与赵某某一直有联系。被告人夏某某的辩护人对指控第一节犯罪事实及罪名均无异议，并对量刑提出以下辩护意见：1.被告人在公安阶段所做笔录对本节自始至终都是认可的，但金额有的可能因时间长了记不清了。2.14名被害人中，和被告人有直接联系的只有张某1，其他人都是张某1介绍来的，他们当时心态也是急功近利，过分相信被告人，为被告人犯罪创造了条件。3.被告人刚开始出发点不是为了骗人，只是高估了自己的能力，没想到最后超出了自己能力范围，主观恶性不大。4.对该节愿意退赃。5.被告人案发前一直住院，身体状况不好。对第二节的事实及定性有异议，认为该节是民事纠纷，不构成诈骗罪，并提出以下辩护意见：1.被告人有非常丰富的组织旅游经验，有成功的也有不成功的，并不能说不成功的就是诈骗。2.被告人主观上没有诈骗的故意，行为上也没有非法占有他人钱款。当时旅游手续也很齐全，程序都是跟之前一样的，由被告人将旅游费、小费、换欧元等费用转交给西班牙地陪，这次是因为西班牙的地接无法联络导致行程搁浅，但被告人第一时间跟被害人汇报也报了警，且其没有躲避一直在交涉，也写了承诺书，承诺于2018年11月22日全部退赔。且被害人完全可以用承诺书走民事司法途径救济。综上，希望法庭从轻处罚。被告人及辩护人当庭均未提交相关证据。经审理查明：1.2018年10月至2019年1月期间，被告人夏某某称其和华邈资本的应少君合开了一家公司，应少君是大股东，现因应少君被公安抓获，为了减轻应少君的刑罚，其可以帮助被害人张某1等兑付其在华邈资本投资的股权等理财产品本息，并以此为由，以先行支付手续费、好处费的名义费用，骗取被害人张某130,000元、张某25,000元、范某15,000元、谢某某2,500元、范某215,000元、张某312,000元、张某467,000元、徐某某45,000元、陆157,000元、陈某某50,000元、孙某某14,000元、吴144,000元、张某521,000元、刘某某75,000元，共计442,500元，骗得钱款用于个人挥霍。2.2018年9月至2018年11月期间，被告人夏某某以出国旅游需要收取旅游费用、小费及兑换欧元为由，骗取被害人崔某某18,480元、朱某某29,360元、李113,480元、周某214,680元、赵某某36,440元，共计112,440元,骗得钱款用于个人挥霍。2019年4月18日,被告人夏某某被抓获到案,对上述犯罪事实作了部分供述。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害人张某1、张某2、范某1、谢某某、范某2、张某3、张某4、徐某某、陆1、陈某某、孙某某、吴1、张某5、刘某某的陈述，证人周1、范某3、黄某某的证言及部分辨认笔录，证实夏某某称其和华邈资本的应少君合开了一家公司，应少君是大股东，现因应少君被公安抓获，为了减轻应少君的刑罚，其可以帮助被害人张某1等兑付其在华邈资本投资的股权等理财产品本息，并以此为由，以先行支付手续费、好处费的名义费用。但是夏某某以财务放假、公安局查账等各种理由拖延不予兑付，直至2019年2月中旬，被害人因联系不到夏某某，故报案。同时，证人范某3、黄某某也于2019年1、2月联系不到夏某某，后报案。2.证人吴2的证言、电某记录，证实吴2系应少君的妻子，应少君和夏某某等人在2015年年底的时候合伙开了一家上海灿睿资产管理有限公司，但公司没有实际运行过。其和夏某某从来不联系，在上海华邈资产管理有限公司非法吸收公众存款案案发后，夏某某也从未和吴2讲过要帮人兑付在华邈投资的投资款，应少君也仅仅是该公司的业务主管。其也没有听婆婆王根娣说过夏某某找她要求她兑付投资款的事情。在应少君被抓获后，王根娣曾接到过夏某某的一次电某，称可以出面去追讨应少君在外的投资款，后因他人提供夏某某是骗子，故后再未有过联系。同时王根娣从未收到过相关张某1的身份信息及合同信息，夏某某也没有向王根娣提到要帮人兑付在华邈投资的投资款。3.被害人赵某某、崔某某、朱某某、李1、周某2的陈述、承诺书，证实赵梅方经他人介绍认识做保险的夏某某，并从2015年开始在夏某某这里买了阳光保险公司的保险，之后夏某某就组织他们去过柬埔寨等地旅游。2018年8月，夏某某和赵某某称有一个出发去西班牙的旅游团，问赵某某这边还有没有朋友想一起去的，于是赵某某就组织了一个微信群把想去旅游的人拉了进来，其中包括崔某某、朱某某、李1、周某2及夏某某等人。2018年9月13日，夏某某说准备于2018年11月6日出发去西班牙旅游，旅游费用是11,200元，每人先支付4,000元定金，于是赵某某即通过支付宝、微信等方式进行支付。到了同年9月17日，夏某某就让我们把剩下的旅游费用一次性付清，于是赵某某等人又继续付款。到了同年10月1日、10月13日，夏某某又分别以去西班牙要付旅游团小费、可以帮助换欧元等理由让赵某某等人付款。后来夏某某电某赵某某告知赵某某其把旅游日期看错了，应该是2018年11月16日，答应每人补偿1,000元。2018年11月13日，夏某某就通过微信转账给了赵某某8,000元让其转给其他人，后赵某某给8个人各转了1,000元，赵某某自己的1,000元补偿款是在11月27日微信转账。之后2018年11月16日11时许，夏某某又电某赵某某说旅游团的人都逃走了，他已经报警了。后在2018年11月19日，夏某某给赵某某等人签了承诺书，保证同年11月22日将全部款项退还，后到期未退款，赵某某等人也无法联系上夏某某。期间，夏某某没有给赵某某等人看过或者签订过去旅游的协议和合同。4.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、交易双方微信、支付宝头像信息、借条、收条、协议书、相关微信、支付宝、银行卡转账记录、微信聊天记录，证实2018年10月16日至2019年1月24日，被害人张某1等14名报案人中支付442,500元用于帮助他们取回在华邈资本本息的服务手续费，至今未兑现，造成张某1等14名报案人实际损失442,500元，其中，被害人张某130,000元、张某25,000元、范某15,000元、谢某某2,500元、范某215,000元、张某312,000元、张某467,000元、徐某某45,000元、陆157,000元、陈某某50,000元、孙某某14,000元、吴144,000元、张某521,000元、刘某某75,000。2018年9月13日至2018年10月14日期间，赵某某等5个报案人向夏某某支付赴西班牙旅游费、地接小费、兑换欧元费用金额共计120,440元，2018年11月13日及2018年11月27日，夏某某向报案的赵某某等5人归还了旅游费用8,000元，造成赵某某等5个报案人实际损失112,440元，其中被害人崔某某18,480元、朱某某29,360元、李113,480元、周某214,680元、赵某某36,440元。5.情况说明，证实公安机关为查明被告人所述案外人周某3的身份，登入了被告人夏某某提供的QQ(账号为X********，密码mz810316),但因其提供的密码不正确，故无法登入QQ,无法查清周某3的QQ。6.被告人夏某某的供述，证实2018年9、10月，去联系到张某1和她说他知道张某1买了华邈资本的理财产品，现在公司虽然崩盘了，但是其和应少君合开了一家灿睿资产管理有限公司，应少君是大股东，其在这家公司有股份，可以帮助张某1兑付在华邈资本的本息，但是要先向其支付一部分服务费、手续费让其去操作。后其于当日至张敏霞家中商议，当时在场的还有张敏霞的儿子张峰，后他们同意并当日转账给其2万元。后周1陆续转给其几次钱。再后来张敏霞联系其，问能不能帮她亲戚朋友取回本息，其说可以，后来对方就通过周1或本人的微信、支付宝和拉卡的方式转账给其钱，大概6、7人左右，一共收取2、30万元。其没有能力帮助张敏霞等人兑付本息，其也没有归还过服务费、手续费，都被其吃、喝、赌博用掉了。关于组织旅游一事，其先收取了别人8万左右，也没有组织旅游，后来也被其赌掉了。7.公安机关出具的案发及抓获经过，证实本案案发及被告人夏某某被抓获的经过。8.相关户籍资料，证实被告人夏某某的基本身份情况。关于本案第二节犯罪事实是否构成诈骗罪，综合本案证据，本院评判如下：根据相关被害人供述等证据，可以证实关于被告人所称组织被害人赴西班牙旅游事宜，客观上，并无证据证明其并给被害人赵某某等人看过或者签订过去旅游的协议和合同，同时，也未有证据证明该次旅游的真实性、其实际对准备西班牙旅游事宜付诸过实际行动、将钱款支付给组织旅游的单位或个人等，在钱款不能归还后亦通过销声匿迹的方式拒绝归还。虽在庭前及庭审当中，被告人均辩称其将相关旅游费用交给了案外人并发送了行程单给被害人、在旅游行程搁置后其仍与赵某某保持联系等，但其未提交相关证据予以证实。且被告人当庭表示2012年起即开展与案外人的某某，但没有该案外人电某，每次碰面只通过QQ联系，每次转交钱款均是现金，且没有去过该所谓地陪的公司，不能确定其是哪个旅行社等，其辩解均不符合常理，同时对于该案外人姓名究竟是周某3还是李某2陈述不清，其亦未提交相关证据或者线索予以证实。另外，被告人曾在抓获到案之初供述其没有组织旅游，钱款已经被其用于赌博。因此，综合全案证据，已经形成完整锁链，足以证实被告人夏某某向被害人虚构组织赴西班牙旅游的事实，并借助其曾成功组织过旅游活动而使被害人对其产生的信任，让被害人误以为该次旅游亦是真实的，故在产生该错误认识的情况下，根据被告人所称的旅游费、小费、兑换欧元等理由，不断向被告人支付钱款，从而造成经济损失，同时，被告人虚构事实，并实施欺骗行为，在案发后又拒绝归还钱款。另外，被告人虽有相关承诺但未实际履行，并销声匿迹，上述的客观行为，足以推断其具有非法占有他人钱款的故意，故其行为已经构成诈骗罪。故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人夏某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。根据被告人夏某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人夏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2029年4月17日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、赃款予以追缴后发还被害人，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 金 果审 判 员 陆 玮人民陪审员 姚 军二〇二〇年八月十二日书 记 员 谢晓峰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。