江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0602民初16号原告：张第军，男，1987年1月15日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：罗吉昌，四川力恒律师事务所律师。被告：福建欧品建筑材料科技有限公司，统一社会信用代码9135058209797621XU，住所地福建省泉州市晋江市灵源街道大山后社区林麒路。法定代表人：许美云，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡金钩，福建世隆律师事务所律师。原告张弟军与被告福建欧品建筑材料科技有限公司（以下简称欧品公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，被告欧品公司于2020年1月17日向本院提出管辖权异议，本院于2020年2月21日作出（2020）赣0602民初16号民事裁定书，裁定驳回被告欧品公司对本案管辖权提出的异议。被告欧品公司不服该裁定，提起上诉。2020年4月22日，江西省鹰潭市中级人民法院作出（2020）赣06民辖终16号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告张弟军及其委托诉讼代理人罗吉昌、被告欧品公司委托诉讼代理人蔡金钩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张弟军向本院提出诉讼请求：判令被告欧品公司支付工程款323753.99元，并支付从起诉之日起至付清之日止的利息。事实和理由：原、被告于2018年3月29日签订建设工程施工合同，由被告欧品公司将位于月湖区“滨江一号二期”的外墙涂料工程承包给原告张弟军施工。合同约定：仿花岗岩涂料23元/平方米，真石漆20元/平方米，工程量据实结算。原告张弟军按合同约定进行施工，工程成果也经过竣工验收并已交付业主使用。但被告欧品公司却不按约进行结算，至今尚有323753.99元工程款未支付。被告欧品公司拒不履行付款义务，已严重违约，侵害原告张弟军的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告欧品公司辩称，原、被告于2018年3月29日签订《“滨江一号”二期外墙涂料工程施工合同》，根据该合同第一条第3.1款之规定：“滨江一号二期外墙涂料工程的施工（含建设方下发图纸显示为外墙涂料的部分，含线条涂料的施工），具体以建设方下发的图纸，及乙方和甲方双方的核对工程量时的编制依据为准”。故原、被告对工程项目的外墙承包施工的工程量经与建设方核定外墙涂料工程的完成总面积为真石漆58554.30平方米，仿花岗岩（水包水）11452.90平方米。原告认为真石漆是60728.28平方米、仿花岗岩（水包水）是13168.36平方米，与事实不符。工程单价：仿花岗岩（水包水）涂料每平方米23元，真石漆每平方米20元。外墙涂料工程款总计1403230.20元，原告张弟军认为是1517437.99元与事实不符。根据施工合同第四条第2款规定：整体工程竣工，建设方验收合格，并与甲方办理合同结算，款到甲方账户后再支付乙方累计工程总量的90%工程款，工程验收94%，余款6%作为施工质保金。据此，双方应保留6%即84193.81元的施工质保金。合同第四条第3款规定：“本工程预留合同结算总额的6%作为施工质保金，自工程验收合格交付建设方次日起二年内，工程无任何施工质量问题，支付2%，期满三年后无质量问题建设方支付该项工程款到甲方账户后的三十个工作日内一次性无息结清”。工程验收日期为2019年9月26日，故原告张弟军要求被告欧品公司的支付时间未到。根据《“滨江一号”二期外墙涂料工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）第三条规定：“乙方应自行安排资金应对项目施工过程中的员工工资、生活费等及时支付保障，若因乙方未及时支付工资、生活费及其他费用时，造成人员和设备的停工、罢工、闹情绪、损毁甲方材料或施工墙面/设备设施、围堵甲方/开发商/总包、煽动闹事等，一切后果由乙方承担并赔偿甲方相应的经济和名誉损失，甲方有权直接对乙方进行单方面清场并不予以结算所有工程款”，但原告张弟军没有履行该义务，没有按时给工人发放工资，造成工人停工，设备停止运转，且向劳动仲裁委员会申请仲裁的不利结果。同时原告张弟军为收取未到期的质保金，多次到被告欧品公司处闹事，严重影响被告欧品公司的生产秩序、擅自停电，造成被告欧品公司不能正常生产，原告应负赔偿责任。第六条规定：“施工合同的价格为乙方包干价（含人工费、吊篮、辅材材料费、垃圾漕运费、作业面保洁保护费…等所有费用）”。原告张弟军没有按时进行垃圾清理，拆卸吊篮，造成建设方罚款的行为。为此，被告欧品公司为能早日与建设方进行工程验收，专门雇人对“滨江一号”二期外墙涂料收尾维修，清扫工程垃圾，拆除吊篮，为此共花费39029元，应由原告张弟军承担。综上，原告张弟军的行为构成违约，并丧失结算工程款的权利，原告张弟军诉求没有事实和法律依据，故请求法院驳回原告张弟军的诉请。本院经审理认定事实如下：2017年12月1日，鹰潭市天赋房地产开发有限公司（以下简称天赋公司）与河南华闽建筑装饰工程有限公司（以下简称华闽公司）签订了一份《鹰潭市天赋房地产开发有限公司“滨江一号”项目二期真石漆涂料工程施工承包合同》，约定天赋公司将“滨江一号”项目二期外墙天然真石漆涂料工程委托华闽公司施工。承包范围为“滨江一号”项目二期除外贴、石材、玻璃幕墙以外水泥砂浆外墙面和保温面的涂料工程（含阳台封面、空调冷凝管、雨污水管、分格缝等）；本工程严禁任何形式的转包和分包等内容。后华闽公司将该合同约定的工程转包给被告欧品公司施工。2018年3月29日，原告张弟军（乙方）与被告欧品公司（甲方）签订《“滨江一号”二期外墙涂料工程施工合同》，该合同约定了工程名称：“滨江一号”二期外墙涂料工程。工程范围：“滨江一号”二期外墙涂料工程施工（含建设方下发图纸显示为外墙涂料的部分，含线条涂料的施工），具体以建设方下发的图纸，及乙方和甲方双方核对工程量时的编制依据为准。乙方承担施工中所涉及的垃圾清运、安全防护、文明施工及施工区域内已完工及正在施工工程成品保护。承包方式：包工、固定单价包干，工程量据实结算。本工程合同单价为仿花岗岩涂料：23元/㎡，真石漆20元/㎡。合同价包含人工费、吊篮、辅材材料费、垃圾清运费、利润、搬运费、措施费、规费及风险费等费用。注：在工程建设过程中，因功能需要、设计原因等需要变更图纸的，依据设计单位、甲方设计变更、现场签证单计算工程量，单价按合同综合单价执行，另行结算，不包含在总价内。完成单栋体涂料施工一半，并经工程建设方、监理方、甲方验收合格后，在工程建设方支付本项工程款到达甲方账户后，支付该单栋体涂料施工工程量的70%工程款。整体工程竣工，建设方验收合格，并与甲方办理合同结算，款到甲方账户后再支付乙方累计工程总量的90%工程款，工程验收94%，余款6%作为施工质保金。本工程预留合同结算总额的6%作为施工质保金，自工程验收合格交付建设方次日起二年内，工程无任何施工质量问题，支付2%，期满三年后无质量问题建设方支付该项工程款到甲方账户后的三十个工作日内一次性无息结清等内容。同日原、被告签订《补充协议》，约定：严格依照施工合同的结算付款方式进行结单清款，乙方应自行安排资金应对项目施工过程中的员工工资、生活费等及时支付保障，若因乙方未及时支付工资、生活费及其他费用时，造成人员和设备的停工、罢工、闹情绪、损毁甲方材料或施工墙面/设备设施、围堵甲方/开发商/总包、煽动闹事等，一切后果由乙方承担并赔偿甲方相应的经济和名誉损失，甲方有权直接对乙方进行单方面清场并不予以结算所有工程款。施工合同的价格为乙方包干价（含人工费、吊篮、辅材材料费、垃圾清运费、作业面保洁保护费、利润、搬运费、措施费、规费、风险费等所有费用）等内容。2018年4月初原告张弟军进场施工。2019年1月22日，原告张弟军出具承诺书，承诺：“本人张弟军与福建欧品公司签订的滨江一号二期外墙涂料的合同内所包含所有工作确保在40个工作日完成所有外墙涂料施工，并且满足工程验收标准，若没有在规定时间内完成甲方按时交房产生损失，本人张弟军承诺工程尾款放弃结算，产生一切后果本人承担。开工日期：2月18日之前开工，2月24日之前上够20人，施工具体人数按施工进度调整”。2019年5月15日原告张弟军向被告欧品公司出具一张预算单，该预算单载明：“滨江一号外墙涂料：真石漆55000﹡20=1100000元，多彩10000*23=230000元，减掉借支900000元，剩余款项430000元”。被告欧品公司的工作人员吴伟在该预算单上标注：“此方量暂定方量，待工程收尾结束之后以甲方最终决算方量为准”。2019年9月26日，天赋公司确认原告张弟军施工的1#楼商业、12#楼、13#楼、14#楼、15#楼、16#楼、17#楼水包水的面积合计为9635.10平方米，工程款为221607.30元，真石漆的面积合计为58554.30平方米，工程款为1171086元。加建部分水包水面积1817.80平方米，价款为41809元，以上工程款共计1434502.70元。5月26日原告张弟军撤离工地，但余有部分吊篮未拆除。为此被告欧品公司另雇请他人于5月26日、6月17日予以拆除，为此支付拆除费900元。2019年5月16日，被告欧品公司共计向原告张弟军支付919826元。2019年5月18日，杨义等16人向鹰潭市劳动监察局投诉被告欧品公司拖欠其在“滨江一号”二期做外墙涂料的工资284069元。之后被告欧品公司分别于2019年5月29日、6月13日，7月8日、8月16日将10万元、10万元、44069元、4万元交到鹰潭市劳动监察局处用于支付拖欠的工资。后被告欧品公司未再支付工程款。另查明，原、被告均未提供案涉工程竣工验收合格的证据，被告欧品公司称该工程于2019年9月27日竣工验收合格。再查明，被告欧品公司的经营范围为：对建筑材料技术的研发；制造水性建筑涂料、涂料辅助材料、填缝剂、防水材料、室内装饰材料。以上事实，有原、被告均提供的《“滨江一号”二期外墙涂料工程施工合同》、预算单，被告欧品公司提供的《补充协议》、承诺书、工程联系单、“滨江一号”二期工程外墙涂料双方核对确定的工程量表、劳动保障监察局限期改正指令书、询问通知书、“滨江一号”二期付款明细账、付款转账凭证、《鹰潭市天赋房地产开发有限公司“滨江一号”项目二期真石漆涂料工程施工承包合同》，法院依被告欧品公司申请向劳动监察局调取的材料，及原、被告的陈述等在卷佐证，并经庭审查证属实，能够作为认定案件事实的根据，本院予以确认。原告张弟军提交特快专递存根，证明被告拒绝配合结算，拒绝付款。被告欧品公司质证意见为：不清楚。因该证据并不能证明被告欧品公司收到该邮件，故对该证据，本院不予采信。原告张弟军提交施工图、结算资料，证明原告张弟军按被告欧品公司提供的图纸进行施工及施工后的总工程价款为1517437.99元和被告欧品公司已付1193684元、未付金额为323753.99元。被告欧品公司质证意见：图纸不是被告欧品公司提供的，被告欧品公司也没有和原告张弟军进行过结算。因施工图和结算资料并没有得到被告欧品公司的确认，且被告欧品公司也不认可该组证据，故对该组证据本院不予采信。原告张弟军提交委托书，证明原告张弟军委托被告欧品公司代付拖欠工人的工资。被告欧品公司质证意见：不认可，被告欧品公司在劳动监察局没看到，原告张弟军也没有向被告欧品公司出具。因被告欧品公司不认可该证据，而原告张弟军也未提供证据证明将该委托书递交给劳动监察局或交给被告欧品公司，故对该证据本院不予采信。被告欧品公司提交“滨江一号”二期外墙涂料守卫维修工人工资表、记录明细，证明原告张弟军违约没有拆除吊篮，为此被告欧品公司委托他人拆除并支出费用39029元的事实。原告张弟军质证意见：吊篮一共是17个，后因与被告欧品公司发生矛盾，有两个吊篮没有拆除，拆除吊篮所需要人工工资不符合事实。另清理与维修部分三性均有异议，没有需要清理和维修的。本院认为工资表中仅5月26日、6月17日周黄忠的工作内容涉及搬运、拆除吊篮与原告承包的工程楼栋有关，且有周黄忠的领款签名，故对该900元费用，本院予以认定；证据中的其他部分内容并不能显示与原告张弟军承包的外墙涂料工程有关，也不能证明维修及清理的工作与原告张弟军承包的外墙涂料工程有关，维修记录系被告欧品公司工作人员吴伟单方面记录，原告张弟军亦不予认可，故对该证据，本院不予采信。被告欧品公司提交华闽公司及被告欧品公司内资企业登记基本表、陈春雷、陈长聚的身份证复印件、亲属关系证明，证明陈春雷、陈长聚系同宗堂兄弟关系，华闽公司系陈长聚等人投资设立，陈长聚曾系被告欧品公司的投资人之一，被告欧品公司与华闽公司是存在关联关系。原告张弟军质证，对其关联性有异议，另对被告欧品公司内资企业登记基本表的真实性和亲属关系证明的合法性有异议。本院认为该组证据并不能证明被告欧品公司与华闽公司存在关联关系，故对该证明本院不予采信。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。案涉工程系天赋公司发包给华闽公司承包，且双方签订的合同明确约定案涉工程禁止转包和分包。但华闽公司在承揽工程后将案涉工程实际交由不具备建设工程施工资质的被告欧品公司施工，被告欧品公司又将案涉工程分包给原告张弟军个人，并与其签订《“滨江一号”二期外墙涂料工程施工合同》及《补充协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；因此原、被告签订的上述合同违反法律、法规的强制性规定，应属无效。因该合同对原、被告不具有约束力，故被告辩解原告的行为构成违约，并丧失结算工程款的权利，无事实和法律依据，本院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在工程经竣工验收合格后，原告张弟军有权要求被告欧品公司支付工程款。原告张弟军主张其完成的工程量价款共计1517437.99元，扣除已付的1193684元、被告欧品公司尚欠323753.99元未付。但其主张工程款1517437.99元所依据的图纸及结算资料并未得到被告欧品公司的确认，也未得到发包方即天赋公司的确认，且被告欧品公司对该工程款亦不予认可。故对原告张弟军主张的该工程款，本院不予确认。根据被告欧品公司提供的天赋公司对原告张弟军施工的工程量确认的表格，本院认定原告张弟军完成的工程量价款为1434502.70元。被告欧品公司辩解根据合同约定原告张弟军要求支付质保金时间未到。虽原、被告签订的合同无效，但质保金系从应付合同工程价款中预留用于保证工程出现质量问题时进行维修的资金，故亦应参照合同约定支付，即案涉工程预留合同结算总额的6%作为施工质保金，自工程验收合格交付建设方次日起二年内，工程无任何施工质量问题，支付2%，期满三年后无质量问题建设方支付该项工程款到被告欧品公司账户后的三十个工作日内一次性无息结清。因原、被告双方均未提供证据证明案涉工程竣工验收合格具体时间，根据被告欧品公司陈述，本院认定该工程竣工验收合格日期为2019年9月27日。现原告张弟军要求被告欧品公司支付工程质保金不符合给付条件，被告欧品公司有权扣留工程款的6%即86070.16元作为质保金不给付原告张弟军，另扣除被告欧品公司已付的工程款919826元及垫付的农民工资284069元、及被告欧品公司另雇他人拆除吊篮的900元。被告欧品公司现应给付原告张弟军的工程款为143637.54元。对原告张弟军要求被告欧品公司支付起诉之日即2020年1月2日起支付未付工程款利息的主张，虽原、被告对未付工程款未约定利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告张弟军要求被告欧品公司支付未付工程款利息的主张，本院予以支持，但利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告福建欧品建筑材料科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张弟军支付工程款143637.54元，并支付利息（利息以143637.54元为基数，从2020年1月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款清偿之日止）；二、驳回原告张弟军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6156元（原告张弟军已预交），由原告张弟军负担2984元，被告福建欧品建筑材料科技有限公司负担3172元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  李丽琴人民陪审员  桂清先人民陪审员  祝丽琴二〇二〇年六月二十九日法官助理刘梦英书记员苏宇附：与本案相关的法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。