宁夏回族自治区西吉县人民法院   民事判决书   （2019）宁0422民初4418号   原告：马俊贤，男，1979年12月1日出生，回族，住宁夏西吉县。   被告：王志荣，男，1968年10月25日出生，回族，住宁夏西吉县。   原告马俊贤与被告王志荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马俊贤、被告王志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告马俊贤向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付剩余工程款13.3万元；2.案件受理费由被告负担。事实和理由：2017年3月26日，原、被告经协商签订《工程承包合同》一份，约定由原告为被告承包建设三层楼房一栋，工程总价款65万元。2017年6月1日，双方经算账确认被告王志荣尚欠原告工程款23.5万元，同日双方约定商砼、空心砖等材料由被告王志荣提供，最后按票据结算，从所欠工程款中扣减。2017年10月中旬，经双方对账，扣除被告支付的材料后，被告还应付原告13.3万元。该款后经原告多次催要，被告至今未付，故予起诉，望判如所请。   被告王志荣辩称，原告马俊贤承包给我建设三层楼房一事属实，承包总价款为65万元，施工图纸也是委托原告设计的，2017年3月26日我与原告充分协商后签订了一份《工程承包合同》，合同约定除内墙刮腻子和室内门窗外，原告需完成设计图纸中的所有内容。楼房建设期间，我二人于2017年6月1日达成补充协议，将门窗安装任务甩项给我（从工程总价款中扣除4万元门窗钱），经算账确认我欠原告工程款23.5万元，算账当天我给原告出具了一张23.5万元的欠条，欠条约定商砼、水泥、沙子、空心砖等材料由我提供，最后按票据结算，从所欠工程款23.5万元当中扣除。原告起诉后，经法院主持对账，我共计支付材料款19.0465万元，截至目前我只欠原告工程款4.4535万元。由于原告未按设计图纸完成建设任务，未完工项目有：1.正门门厅四个柱子未贴石材；2.楼房东门门厅未建；3.外墙一楼周围大理石未贴；4.楼顶保温未做；5.二楼楼顶木头廊架未做；6.楼内电源未接通。经我咨询专业技术人员，未完成工程量的价款约为15-16万元。我对本案的处理意见是，就剩余工程款44535元与未完成工程量价款相互折抵，相抵后互不欠账，如果原告不同意该意见，我要求对未完成工程量的价款进行司法鉴定。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告王志荣向法庭提交了证明、收据、出库单等证据20组，欲证明其支付的材料款共计19.0465万元，原告马俊贤质证后仅认可17.6744万元，由于被告王志荣申请证人柯万林、张顺平出庭作证，证人柯万林、张顺平能够对相关材料款和运费的来源进行合理说明，故本院采信被告王志荣的辩解主张，对其支付材料款19.0465万元的事实予以确认。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月26日，原告马俊贤与被告王志荣充分协商后签订了一份《工程承包合同》，合同约定由原告马俊贤为被告王志荣承包建设三层楼房一栋，工程总承包价为65万元，建设内容包括设计图纸中的所有项目（不含内墙刮腻子和室内门窗）。施工期间，双方于2017年6月1日达成补充协议并由被告王志荣给原告马俊贤出具借条，借条载明：“1.从工程总价款中减除4万元门窗钱，将门窗安装任务甩项给被告王志荣建设；2.双方确认截至2017年6月1日被告王志荣共欠原告马俊贤工程款23.5万元；3.商砼、砂石等材料由被告王志荣提供，最后按票据结算，从所欠工程款当中扣减。”   2019年11月13日原告马俊贤起诉来院，要求被告王志荣支付剩余工程款13.3万元。2019年12月10日，经本院庭前会议算账确认，被告王志荣共计支付材料款19.0465万元。   另查明，案涉工程于2017年4月10日开工建设，于2017年7月26日竣工。因该楼房地处西吉县火石寨国家地质（森林）公园保护区内，被国务院环保督查组发现后由西吉县人民政府于2017年11月18日依法拆除。   再查明，经比照被告王志荣提供的楼房建成后的照片和工程设计图纸并结合双方当事人的陈述，案涉工程未完成的项目有：1.正门门厅四个柱子未贴石材；2.楼房东门门厅未建；3.二楼楼顶木头廊架未做。   本院认为，被告王志荣将其自家楼房工程交由原告马俊贤承包建设，双方之间成立建设工程施工合同法律关系。合同约定原告马俊贤需按照设计图纸要求完成所有建设项目，施工期间经双方算账确认，截至2017年6月1日被告王志荣欠原告马俊贤工程款23.5万元未付，同日双方达成补充协议，将门窗安装甩项给被告王志荣建设，商砼、砂石等建筑材料由被告王志荣提供，最后以票据结算，从所欠工程中扣除。诉讼过程中，经本院主持对账结算，确认被告王志荣支付的材料款为19.0465万元，据此认定截至起诉时被告王志荣尚欠原告马俊贤工程款4.4535万元未付。本案的争议焦点是对未完成工程量价款的认定，鉴于原、被告双方在举证期限内均未书面提出鉴定申请，考虑到案涉楼房因国务院环保督查已被有关部门依法拆除，标的物不复存在，鉴定失去实质意义，为节约诉讼成本，减少当事人讼累，本院决定对案涉楼房未完成工程量的价款不依职权进行鉴定。鉴于原、被告在履行合同过程中均有违约行为且违约程度相当，考虑到双方怠于行使权利，未在案涉楼房拆除前及时主张自己的权利，根据双方的过错程度和本案的实际情况，本院酌情认定案涉工程未完成工程量的价款与被告王志荣拖欠原告马俊贤工程款的金额相当，二者相抵后被告王志荣不再向原告马俊贤支付剩余工程款。   综上所述，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告马俊贤的诉讼请求。   案件受理费2960元，由原告马俊贤负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。   审判长 杨晓亮   人民陪审员 张俊华   人民陪审员 郭 红     二〇二〇年五月十二日   书记员 刘亚龙   附：本判决适用的法律条文   一、《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   二、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。