.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终6691号上诉人(原审原告):大连通信装修工程有限公司，住所地大连市中山区武昌街9-5号。法定代表人：姚礼贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑德帅，该公司职员。被上诉人(原审被告)：大连半岛集团有限公司，住所地大连市西岗区长春路349号。法定代表人：赵毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：马林，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛晓涛，辽宁智库律师事务所律师。上诉人大连通信装修工程有限公司与被上诉人大连半岛集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连通信装修工程有限公司的委托诉讼代理人郑德帅，被上诉人大连半岛集团有限公司的委托诉讼代理人毛晓涛、马林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连通信装修工程有限公司的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判半岛公司向通信公司支付工程款895649.83元，违约金72771.55元。违约金以本金为基数，自2015年12月5日计算至2017年7月20日为前述金额，违约金截止时间应为半岛公司付清本金为止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算。事实和理由：半岛公司多次审核案涉工程汇总表中争议部分事项实际确实发生；半岛公司在长达近10年期间，多次以各种理由或推诿、或拖延，不予结算，已经给上诉人造成巨大经济损失。大连半岛集团有限公司不同意通信公司的上诉请求，认为：通信公司针对逾期付款违约金的诉讼请求，只要求计算至2016年2月1日。一审法院按照通信公司的诉讼请求作出判决，并无不当。通信公司要求判决给付违约金至付清之日止超出了其诉讼主张的范围，不在法院审理范围内。大连通信装修工程有限公司向一审法院起诉请求：判令半岛公司支付欠付工程款1297392.23元及逾期付款违约金（自2007年10月1日起至2016年2月1日，以1297392.23元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。一审法院认定事实：2007年4月12日，原告大连通信装修工程有限公司（乙方）与被告大连半岛集团有限公司（甲方）签订《施工合同》，合同约定：工程范围及内容为电梯前室及入口大堂地面理石、墙面玻化砖、天棚吊顶等，具体详见”合同附件半岛听涛电梯前室等装饰装修工程报价单”（合同所附19张报价单记载施工内容18个：轻钢龙骨石膏板吊顶、单面硅酸钙板墙，首层大堂木制作背景墙、地面大理石镶贴、墙面干挂幕墙、踢脚线干挂，标准层墙面玻化砖镶贴、墙面砂壁漆涂刮、背景墙砂壁漆涂刮、地面大理石镶贴、啡网纹踢脚线镶贴，地面啡网纹镶贴，首层大堂哑口门门套线安装、消防门门套线安装、电梯门门套线安装、背景墙框脸线安装，标准层电梯门门套线安装，1、2、6、7、8#楼电器照明）及甲方提供的施工图纸所示全部工程内容；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包责任保修；合同工期自2007年3月29日开工，至2007年4月30日竣工；合同工程价款暂定为80万元，工程造价按”半岛听涛电梯前室等装饰装修工程报价单”中所列单价作为本工程结算依据。工程量经双方实测实量，且确认后作为工程结算的依据。电气工程按实际发生经甲方确认后按实结算。甲方保留修改设计的权利，因设计修改造成的工程量增减，将按照甲方审定的工程报价书中相应的价格予以调整。如发生未含的增加项目，由乙方提报适当的价格，经甲方审核确认后，作为工程结算的依据；付款方式为工程按乙方每10日实际完成工程量且经甲方审核确认后3日内支付工程款，当工程款付至合同价款的80％暂停付款，在本工程竣工经甲方验收合格且竣工决算定案后7日内付至工程总造价的95％，预留5％的质量保修金，待两年保修期满且无任何质量问题后14日内无息返还给乙方。甲方未按合同约定及时支付相关款项时，每逾期一天应向乙方按银行同期贷款利率承担违约金；乙方应在工程完工3日前通知甲方，以便甲方做好工程验收准备。当工程完工具备验收条件，乙方对已完工程量自检合格并符合本合同要求时，向甲方提交工程竣工报告和完整的工程技术资料，经甲方审核确认后，组织工程竣工验收；合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告依约进行了工程施工，被告自认该工程已于2007年7月7日交付其使用。2007年6月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《设计施工合同》，工程名称：半岛听涛A区主入口大堂装饰装修、单元入口雨棚及公建钢楼梯制作安装工程。合同约定：工程范围及内容为半岛听涛A区主入口大堂装饰装修、单元入口雨棚及公建钢楼梯（二部）制作安装。具体内容详见由乙方设计且经甲方确认的设计施工图；承包方式：免费设计、包工包料、包工期、包质量、包安全、包责任保修；合同工期自2007年6月1日开工，至2007年6月20日竣工；合同价款暂定为62．3万元，其中公建钢楼梯制作安装工程执行2004年《辽宁省建筑工程消耗量定额》相应子目项，取费标准按专业承包四类，主材及饰面材料由甲方限价，结算时按预算定额”工程量计算规则”及经甲方确认实际发生工程量作为工程结算的依据，工程总造价以甲方审定后的决算为准。甲方保留修改设计的权利，因设计修改造成的工程量增减，将按照甲方审定的工程报价书中相应的价格予以调整。如发生未含的增加项目，由乙方提报适当的价格，经甲方审核确认后，作为工程结算的依据；付款方式定为：本合同签订且乙方进场后3日内支付乙方备料款30万元，待本工程竣工经甲方验收合格且竣工决算定案后3日内付至工程总造价的95％，预留5％的质量保修金，待两年保修期满且无任何质量问题后14日内无息返还给乙方。甲方未按合同约定及时支付相关款项时，每逾期一天应向乙方按银行同期贷款利率承担违约金；乙方应在工程完工3日前通知甲方，以便甲方做好工程验收准备。当工程完工具备验收条件，乙方对已完工程量自检合格并符合本合同要求时，向甲方提交工程竣工报告和完整的工程技术资料，经甲方审核确认后，组织工程竣工验收；合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告依约进行了工程施工。被告自认该工程已于2007年7月7日交付使用。双方一致认可，原告施工的上述工程的1#楼、5#楼、10#楼的钢制楼梯中，5#楼和10#楼的钢制楼梯已经不存在。2007年9月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《设计施工合同》。工程名称：大连半岛听涛小区（二期）围挡工程。合同约定：工程范围及内容为小区围挡工程施工图设计；由乙方包工包料，完成小区围挡土建、电照、钢支撑及广告牌制作、运输、安装等设计施工图全部工程内容；合同期限自2007年8月26日开工，至2007年9月6日竣工；本合同价款暂定为27万元，本工程决算时，按竣工图及市场同期人工、材料、机械价格计算。本工程付款多退少补，如实际付款超过工程决算值，由甲方从乙方施工的半岛听涛其它项目的工程款中扣除；工程款支付方式定为：合同签订后支付工程预付款25万元，当本工程竣工验收合格、竣工资料提交甲方经审核确认且竣工结算定案后5日内，付至工程总造价的95％，预留5％保修金，待保修期满且无任何质量问题后10日无息返还给乙方。甲方未按合同约定及时支付相关款项时，每逾期一天应向乙方按银行同期贷款利率承担违约金；乙方应在工程实际完工之日向甲方提交工程竣工申请报告，甲方自接到此报告后2日组织验收。本工程竣工日期以”围挡工程竣工报告”甲方签署的日期为准。合同签订后，原告进行了工程施工。被告在诉讼中认可原告对该工程进行了施工，但未施工完毕。双方均认可现该工程已不存在，早已被拆除。上述三份合同的约定总造价为169．3万元。在实际履行过程中，被告于2007年4月至8月期间，先后分8次共计向原告支付111万元工程款，其中4月20日20万元、5月8日8万元、5月23日13万元、6月1日20万元、6月19日15万元、6月28日10万元、8月16日20万元、8月29日5万元。2007年12月13日，被告针对原告制作工程联系函，内容为，”贵司郑德帅于2007年12月7日到我司工程管理部，我项目部通知为保证A1#、A2#、A6#～A8#楼大堂、前室，二期广告牌及主入口大堂后期施工及维修质量，提供维修计划，主入口大堂金箔纸、破碎镜面、雨棚漏水及广告牌等工程专项维修方案，具备设计资质单位设计的图纸，广告牌等工程力学计算书及后期质量保证承诺函等，贵司郑德帅承诺12月10日提供上述资料。截至今日，除提供了由大连通讯装修工程有限公司第六项目部盖的A1#楼消防钢结构楼梯、主入口大堂、地下室钢结构楼梯、电梯前室装修及广告牌非正规图纸，未提供任何正规资料，贵司目前维修作业人员已进场维修，并未进行正常材料及工序报验，为保证贵司负责施工上述工程后期维修进度，保证维修质量，现通知贵司提供符合要求的正规资料、按照正规施工程序进行后期维修。”2008年3月22日，被告向原告邮寄了工程联系函，通知原告半岛听涛一期前室装修、二期围挡广告牌、钢梯等工程存在质量问题，要求原告务必于3月26日前维修完毕。2008年4月23日，被告再次向原告邮寄了工程联系函，通知原告，由原告施工的半岛听涛一期A1#、A2#、A6#～A8#楼前室装修、小区主入口大堂及雨棚、二期围挡广告牌、室内外钢梯等工程至今仍存在7项质量问题，事实证明原告不具备现场维修能力，现通知原告即日起无条件撤出工地现场，被告停止一切工程款支付，保留随时向原告主张经济赔偿的权利。2015年4月10日，被告工作人员高颖向原告出具”半岛听涛一期工程汇总表”，该汇总表记载的工程项目包括5部分：电梯前室部分、小区入口大堂部分、二期围挡部分、钢制楼梯部分、其他部分。申报金额总计2418583．57元，审核金额总计为2017536．83元。申报金额中的二期围挡电器部分70177．61元（张工）、其他部分的现场签证部分二177787．57元（签字手续不全）未予审核。该汇总表单独列出的”争议部分”总金额为389855．40元，包括：二期围挡电气部分70177．61元、其他部分的现场签证部分二177787．57元、现场签证部分一125816．02元、大堂电气部分7000元、艺术花盆1309．80元、定制布艺沙发7764．40元。高颖在该汇总表下方特别注明：”审核价格根据已有资料、竣工图及现场实际情况审定，资料不全部分未予审核”。2015年12月4日，被告工作人员刘嘉璇应原告要求再次向原告发送”半岛听涛一期工程汇总表”一份。该汇总表记载的项目内容及金额与高颖出具的汇总表大体相同：工程包括电梯前室部分、小区入口大堂部分、二期围挡部分、钢制楼梯部分、其他部分等5部分17项内容及部位。5部分17项内容及部位的申报金额总计为2541399．83元，审核金额涉及5部分14项内容及部位总计为2005649．83元。未予审核的3项内容及部位包括：二期围挡部分电气部分70177．61元（张工）、其他部分的现场签证部分一125816．02元（丛工）、其他部分的现场签证部分二177787．57元（手续不全），总计金额373781．26元。在高颖出具的汇总表中曾记载的大堂电气部分7000元、艺术花盆1309．80元、定制布艺沙发7764．40元三项争议事项及金额未体现在该汇总表中。原告认可上述两份汇总表的内容，认可该汇总表体现的工程内容为其实际施工的三份施工合同的全部工程，并依据高颖汇总表体现的申报金额提起本案诉讼。诉讼中，被告认可上述两份汇总表系其工作人员所出，但仅对汇总表中已审核金额中的一部分内容予以认可。原已审核的5部分14项内容及部位2005649．83元金额中，被告仅认可其中8项内容及部位金额（其中含电梯前室装饰装修部分的1#、2#楼工程及金额333861．28元），对其他6项内容及部位的金额以工程量或单价计算有误为由不予认可，并要求对此6部分进行司法鉴定。对原汇总表中未审核的3项内容及部位金额仍不予认可，并对此不申请进行鉴定。一审法院认为，原告与被告签订的三份《施工合同》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定，诚实信用地履行各自的义务。双方可在合同履行中，经协商一致对合同约定内容进行实际变更。本案中，双方争议的主要焦点问题是：一、原告是否如约履行了合同约定的全部施工义务，是否竣工验收；二、双方是否在实际履行中对合同约定的工程量及价款进行过协商变更，工程量及价款如何认定；三、高颖、刘嘉璇出具的汇总表有无法律效力，能否作为双方结算的依据；四、本案是否具备司法鉴定条件，是否应通过司法鉴定确定本案工程款；五、被告对逾期支付工程款应否承担违约责任；六、原告起诉是否过诉讼时效。对于双方争议的上述事实，一审法院根据双方提供的与待证事实相互关联的证据，同时结合双方在原审及重审的当庭陈述，运用证据规则，对争议事实进行了审查判定如下：关于争议的第一焦点工程是否完工验收问题，首先，被告当庭认可前二份合同已于2007年7月7日竣工并交付被告使用，故足以认定原告完成了前两份合同的约定义务；其次，虽然被告抗辩原告并未完成第三份合同约定的施工义务，但从被告2007年12月至2008年3月向原告制作或发送的三份工程联系函的内容来看，被告提出的均是三份合同工程的后期维修问题，而未提及第三份合同未完工的问题。同时，从被告诉前、诉中提供的三份工程汇总表看，其审核认可的施工项目中均包含第三份合同的施工内容，故应合理推定第三份合同的工程在2007年12月13日第一份工程联系函做出前，已经交付被告使用。在能够认定案涉三个工程早在2007年已经交付被告使用的情况下，尽管被告提出三个工程均未竣工验收，存在质量问题不应支付工程款的抗辩，但因被告作为建设工程的发包方，在其明知建设工程应竣工验收的情况下，未经竣工验收而擅自接收并使用案涉工程，至今达10年之久，其抗辩理由不应予以支持。综上，在原告已经全部履行施工义务，且案涉工程早已超过保修期的情况下，原告要求被告偿付剩余工程款应予支持。关于争议第二个焦点工程量及工程款确定问题，因建设工程施工的复杂性，在合同实际履行中，双方对原告合同约定的施工内容、范围及单价进行实际变更是行业特点，且双方在合同中均有约定--被告有权修改设计方案，可能发生工程量及单价变更，故不能以合同约定的固定价认定工程款。双方可以协商一致确定实际工程价款。依据2015年4月、12月，被告工作人员向原告出具的工程汇总表可见，经过原告申报、被告审核后（根据汇总表所列项目及高颖所做的标注内容可以做出此认定），被告最后认可的原告施工工程包括5部分14项内容及部位，共计2005649．83元。该汇总表由被告方出具给原告，原告持有并表示认可，系双方对账协商确定工程款所形成的书面文件，应据此认定双方在2015年12月4日就案涉工程款2005649．83元达成了一致，双方应据此结算工程款。被告尚欠原告的工程款应为：总工程款2005649．83元-已付工程款111万元=895649．83元。原告主张的其他工程款，在其既认可汇总表，又不申请对全部工程进行司法鉴定的情况下，无事实依据，不予支持。关于争议的第三个焦点高颖、刘嘉璇汇总表的证明力问题，首先，高颖原系被告方员工，其在被告工作期间能够向原告出具内容详尽的、具有对账决算性质的汇总表，证明其对案涉工程决算内容非常了解，如不在其职权范围内，应无能力形成此汇总表，并对形成此表做出特别标注。在无证据证明原告与其恶意串通的情况下，其行为应代表被告；第二、被告无充分证据证明高颖、刘嘉璇超越职权范围。高颖的劳动合同书并未记载其为预算员，不足以证明其出具汇总表超越职权范围。被告自认刘嘉璇系接替高颖工作，且刘嘉璇拒绝到庭为被告作证，被告亦无证据证明刘嘉璇出具汇总表超越职权；第三、高颖、刘嘉璇出具的汇总表形成在诉讼之前，且两份汇总表内容大体一致，具有较高的证据效力。而诉讼中被告提供的加盖印章的汇总表，无原始资料依据，与诉前形成的两份汇总表内容事项差异较大，且与本次重审当庭陈述存在明显矛盾（在该汇总表中否认存在”电梯前室装饰装修部分1#、2#楼工程”，而在本次庭审中又承认存在此工程），有违诉讼诚信，根据证据优势原则，应确认高颖、刘嘉璇汇总表出具的汇总表的证据效力。综上，应认定高颖、刘嘉璇出具汇总表的行为是履行职务行为，其行为后果应由被告承担，其出具的汇总表具有对账决算性质，应作为双方确定工程款的依据。关于争议的第四个焦点逾期付款违约责任问题，综合本案，虽然案涉工程已于2007年交付使用，但对于工程量及工程款确实存在争议。直至2015年12月4日被告向原告出具汇总表，原告认可并据此主张权利时，被告应付工程款的数额才最终得到确认。在2007年10月1日起至2015年12月4日期间，被告付款义务约定不明，原告请求被告承担此间的逾期付款违约金，无事实和法律依据，本院不予支持；2015年12月4日之后，被告在已认可其应付工程款的情况下，在工程已经交付使用多年，已过保修期的情况下，仍拒付剩余工程款，理应按合同约定，承担逾期付款的违约金。原告主张的被告自2015年12月5日至2016年2月1日期间，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付逾期付款违约金，符合合同约定和法律规定，予以照准。关于争议的第五个焦点司法鉴定问题，司法鉴定不是人民法院审理建设施工合同纠纷确定工程量及价款问题的必须程序。关于工程量及价款，根据合同自治原则，有约定的应从约定。无约定且诉讼中无法协商确定时，方可在鉴定标的物存在的情况下组织鉴定。本案中，首先，双方在诉前已经通过原告申报，被告审核并出具汇总表，原告接受并认可汇总表的形式，将双方无争议的工程项目、工程量、工程款协商确定，该汇总表确定的无争议的工程量及价款，系双方诉前协商一致的结果，法院应予认定。在被告无充分确切的证据证明该汇总表的内容违法或存在重大误解的情况下，不应认定无效或予以撤销进而对相关内容进行司法鉴定；其次，司法鉴定应以公平公正为原则，以解决全案工程量及价款为前提。被告在不否认其诉前出具的二份汇总表真实性的前提下，又否认其中部分内容，对其中其已经审核确认无争议的部分项目又予以否认，并仅对此否认部分申请司法鉴定，对其汇总表中双方存在争议的，但确实存在的施工项目（如”其他部分的现场签证部分二177787．57元（手续不全）”）不申请司法鉴定，其鉴定申请完全本着对己有力的原则，在原告不同意其申请的情况下，组织司法鉴定有失公平公正；第三，案涉工程自2007年交付使用至今已有十年，工程施工状态已发生变化，双方均认可第三份合同的施工工程已经不存在，3部钢制楼梯中已有2部不存在，本案已经丧失了通过鉴定确定全部案涉工程量及价款的客观条件；第四、被告据以提出鉴定的依据不充分。其主张汇总表中审核确认的8#楼部分工程不是原告施工，但依据双方签订的第一份合同，该部分工程确在合同约定的范围之内。虽然被告与案外佰亿公司的结算资料中有8#楼工程的部分记载，但因被告不能提供该合同书，不足以认定两份合同的具体施工内容重叠原告并未实际施工的事实。且被告与亿佰公司的合同签订履行在2006年9月，而与原告签订合同并开始履行的时间在2007年4月，被告将已由他方施工的项目，再以合同明确约定的方式交由原告施工，不符常理。关于被告提出汇总表中工程量和价格与合同约定不符的问题，因合同履行中对相关内容进行变更是被告的权利，且符合建筑市场常情，故被告的该主张，亦不予支持。综上，本案不符合司法鉴定的条件，被告申请进行司法鉴定的请求，不予支持。关于争议的第六个焦点诉讼时效问题，虽然双方早在2007年施工完毕，但工程款在2015年12月4日前一直处在争议不明状态。且依据双方提供的证据可见，直至2015年12月，原告亦未放弃主张案涉工程款的权利。原告于2016年9月向一审法院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间，故对被告抗辩的诉讼时效主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零五条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连半岛集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连通信装修工程有限公司支付工程款895649．83元及其逾期付款违约金；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费21744元由原告负担11333元、被告负担10411元，给付时间同上。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，根据一、二审质证和审理情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是计算逾期付款违约金的起止时间问题。经查阅一审卷宗，上诉人在2017年3月22日一审法院第一次庭审中确认其主张的逾期付款违约金的计算时间是自2007年10月1日起至2016年2月1日，此后一审审理过程中，上诉人的该项诉讼请求未再发生变化，因此一审法院判决被上诉人给付逾期付款违约金的截止时间为2016年2月1日并无不当。现上诉人主张2016年2月1日以后的逾期付款违约金属于二审新增诉讼请求，经本院调解，被上诉人不同意给付，故，对该部分内容，本院不予审理。尽管案涉工程已经在2007年交付使用，但因为双方对工程量以及工程质量问题存在争议，应当给付的工程款金额一直没有确定，上诉人主张其间的逾期付款违约金缺乏依据。2015年12月4日，经双方对账，初步明确了应当给付的金额，一审认定自该时间节点起，被上诉人应当负担立即给付的义务，逾期给付应当自逾期的次日即2015年12月5日起承担给付逾期付款违约金的责任正确，本院予以维持。综上，大连通信装修工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元（大连通信装修工程有限公司已预交），由上诉人大连通信装修工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长董凯审判员吕瑛审判员刘畅二○一七年十一月十三日书记员王亮