青海省海东市中级人民法院民事判决书（2020）青02民初3号原告：陕西武功建筑工程总公司，住所：陕西省咸阳市武功县。法定代表人：华维涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉芳，青海辉湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫大明，青海辉湟律师事务所实习律师。被告：青海天元盛泽矿业有限公司，住所：青海省西宁市城中区。法定代表人：王春，该公司总经理。委托诉讼代理人：都文新，青海观若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张县利，青海观若律师事务所律师。被告：中国石化销售股份有限公司青海石油分公司，经营场所：青海省西宁市城东区。负责人：王毕华，该公司党委书记。委托诉讼代理人：赵立，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐远松，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。第三人：青海睿越企业管理咨询有限公司，住所：青海省西宁市城东区。法定代表人：姜瑛，该公司执行董事兼总经理。原告陕西武功建筑工程总公司（以下简称陕西武功公司）因与被告青海天元盛泽矿业有限公司（以下简称天元公司）、中国石化销售股份有限公司青海石油分公司（以下简称中石化青海分公司）、第三人青海睿越企业管理咨询有限公司（以下简称睿越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭。原告于2020年3月13日向本院提交申请追加睿越公司为本案第三人，并于2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王玉芳、天元公司委托诉讼代理人都文新、中石化青海分公司委托诉讼代理人赵立到庭参加诉讼，睿越公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工程款总额的95%，计14693460元；2.判令二被告支付因施工材料上浮导致建设成本增加的817000元；3.判令二被告支付第一笔工程款逾期违约金1082676元、第二笔工程款逾期违约金154668元，合计1237344元（暂计至2019年12月15日，后续逾期付款违约金按实际支付日计算）；4.判令被告天元公司支付因其原因造成工程延期的损失1056909元（暂计至2019年12月15日，后续损失按实际支付日计算）；5.诉讼费由二被告连带承担。事实与理由：1.2017年3月30日，原告得知被告中石化青海分公司在乐都区汉庄村要建加油站并由被告天元公司代建，故与天元公司签订《建设工程施工合同》为后期“民小公路乐都汉庄加油站项目”做土地平整，并约定了工程名称、工期及价款，陕西武功公司在约定期限内场地平整完工。后因未拿到设计图纸、没做好地勘等原因无法实施“民小公路乐都汉庄加油站项目”。原告的工人、设备一直在工地等候，直到2017年6月初，天元公司通知后，到中石化青海分分公司发展基建处工作人员李晓威处领取了施工图纸资料，并根据图纸等资料做的工程预算价为15116030.88元，经天元公司审定后确定承包价14000000元。2017年6月23日，原告与天元公司签订《建设工程施工合同》，明确由天元公司发包，由原告承建“民小公路乐都汉庄加油站项目”，并约定合同价款为14000000元、工程款支付方式和时间、质保金的支付及违约金等。签订合同时，天元公司又明确告知原告该“民小公路乐都汉庄加油站项目”系天元公司为中石化青海分分公司代建。图纸也由中石化青海分分公司提供，待工程完工后由中石化青海分分公司验收后支付相应对价进行回购。原告于2017年6月25日开始施工，但自2017年7月份开始乐都区国土局、乐都区安监局因天元公司未取得用地批复相继来进行执法，2018年7月3日乐都区国土局发《责令停止违法行为通知书》要求停止施工，但经二被告要求原告继续施工。施工中被告要求对汉庄加油站由原一层增加至二层，并由中石化青海分公司出具了图纸，预算加层工程价为90.19万元。工程在建设过程中因施工材料价格上浮（2018-4期指导价）导致建设成本增加81.7万元，该项目于2018年12月完工，2019年元月二被告进行初步验收。2017年4月-9月，原告根据天元公司要求承建高庙西村加油站土地平整工程，概算价56.49万元，但双方未签订施工合同。原告已完成全部工程内容，工程结算申报合计1628.38万元（其中包括施工材料上浮导致建设成本增加的81.7万元），但截止2019年12月15日，天元公司未支付任何款项。根据《建设工程施工合同》第5条、专用条款第26条的约定，天元公司应支付逾期支付工程款的违约金154668元、因未取得土地用地批复造成原告工期延误的损失1056909元及施工期间因材料款上浮造成的817000元损失。因案涉项目实际建设方是中石化青海分公司，原告也是按其图纸要求施工，且实际由中石化青海分公司提供图纸、验收使用、付收购款（包括工程款），故中石化青海分公司应承担该项目工程款及违约金的支付责任。综上，天元公司拖欠原告工程款及造成工程延期的行为已违约，应支付已到期工程款、逾期付款的违约金和损失，中石化青海分公司作为实际的工程建设方、受益方，亦应支付工程款及承担违约责任。天元公司辩称,1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、《建设工程施工合同司法解释(二)》第二条规定，案涉《建设工程施工合同》应属无效，原告不能以合同约定的价款为依据请求支付工程款，而应根据其在施工过程中发生的实际支出主张损失赔偿；2.原告以无效合同来主张诉讼请求的行为无事实依据。根据《合同法》及《建设工程施工合同司法解释(二)》的相关规定,合同无效时主张工程款的前提是已完成的建设工程质量合格,但案涉项目属未批先建,无法组织验收，原告主张工程款的条件不成立；3.原告主张支付工程款总额的95%中包括高庙西村加油站平整工程及乐都汉庄服务区加油站加层项目工程款的诉求无事实和合同依据，高庙西村加油站平整工程并非由原告施工，而是由青海宗欣建设工程有限公司完成施工,且案涉合同中也无关于高庙加油站施工内容及支付工程款的相关约定。关于汉庄加油站加层项目施工，天元公司未下工程量变更的签证单，也未得到其许可,属于原告擅自进行工程设计变更，依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第八条29.2的约定，由此造成的各项费用其不予认可。4.原告主张因施工期内材料价格上浮导致成本增加817000元的诉求无依据。施工材料价格上浮的风险是能预料到的风险,且案涉合同采用固定价格,即包工包料。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十四条规定，案涉工程施工过程中无价款可做调整的情形,原告应自行承担材料价格上浮的风险。5.案涉合同无效后不应支付工程款时,逾期付款违约金计算缺乏基础,不应支付，即使合同有效,付款前提是对已完工程量已进行确认,但原告自工程施工开始就未按合同约定向天元公司上报工程进度及已完工工程量，其违约在先,天元公司不应承担违约损失。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。中石化青海分公司辩称，1.其与原告没有建设工程施工合同关系，仅与天元公司是加油站预租赁关系，不是案涉加油站的所有权人，因此，其作为本案被告主体不适格；原告将土地平整和加油站建站作为一个案件立案，不符合法律规定，原告第一项诉求与其无关，应予驳回；2.关于第二项诉求同意天元公司的答辩意见，另外，因施工材料价格上浮导致成本增加，系原告的商业风险，应由其自负盈亏；3.关于第三、四项请求同意天元公司的答辩意见，且案涉加油站未进行竣工验收及最终决算，不存在逾期付款及违约情形。综上，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。睿越公司未到庭，但提交书面答辩状称，睿越公司对该案争议标的无独立请求权,且与案件处理结果无利害关系,本案中不该将其列为第三人。睿越公司与中石化青海分公司就柳树湾服务区(汉庄)加油站于2019年12月27日签订《加油(气)站预租赁合同》，但由于睿越公司无法就案涉加油站进行出租,未办理抵押事项,天元公司又与中石化青海分公司签订了《加油(气)站预租赁合同》,并于2020年2月底向有关部门办理了备案手续。因此,睿越公司签订的《加油(气)站预租赁合同》并未实际履行,也不可能履行。本案将睿越公司列为第三人参加诉讼对查清案件事实无实际意义。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。原告向本院提交以下证据予以证明：证据1.2017年6月23日签订的《建设工程施工合同》证明：乐都汉庄加油站工程系天元公司发包给原告承包，合同总价1400万元，并约定了权利义务。双方均明知加油站系为中石化青海分公司代建。合同专用条款第六条明确了工程款支付方式及时间。合同专用条款第47条约定工程款支付违约的违约金计算方法。合同通用条款第8条8.1款、8.3款证明合同双方明确约定了由发包人办理土地征用、施工许可证及其他施工所需证件，给承包人造成损失的应赔偿并顺延工期；证据2.2017年3月30日签订的《建设工程施工合同》证明：原告先对汉庄加油站进行土地平整，合同价款260万元，合同双方均明知加油站系为中石化青海分公司代建；证据3.《中国石化销售有限公司青海石油分公司乐都汉庄服务区加油站规划建筑设计方案》；证据4.《乐都汉庄加油站地形图》《中国石化销售有限公司青海石油分公司乐都汉庄服务区加油站施工图》（包括总平部分、土建部分、通用部分、工艺部分、罩棚部分、给排水目录、暖通目录、电气目录）；证据5.《建筑设计总说明》；证据3-5证明：该加油站实际建设单位、所有权人及设计单位是中石化青海分公司，原告承揽乐都汉庄加油站工程实际上是为中石化青海分公司施工建设；《中国石化销售有限公司青海石油分公司乐都汉庄服务区加油站施工图》《建筑设计总说明》证明中石化青海分公司先后两次提供施工图，后提供的图要求加层；中石化青海分公司为本案适格的被告；证据6.2017年4月下旬的《工程联系单》证明：原告在汉庄加油站工程前期进行清淤及土方回填工作，并给工程实际所有权人中石化青海分公司及天元公司进行汇报；证据7.《地基处理记录》《地基验槽记录》《地基验槽签到表》证明：乐都汉庄加油站工程地基验槽时有中石化海东分公司、监理公司、设计公司、施工单位等单位参加，中石化青海分公司全程参与到汉庄加油站建设的监督、检查工作中；证据8.2018年7月16日的《工程联系单》证明：原告在施工过程中对汉庄加油站采暖问题征求中石化青海分公司及天元公司的意见，中石化青海分公司发展基建处副处长张育中对该问题进行了回复；证据9.2017年9月8日、2018年6月1日、24日、25日的《施工日志》证明：中石化青海石油分公司以项目甲方身份全程参与乐都汉庄加油站施工的管理过程；证据10.《复函》证明：案涉工程实际发包人为中石化青海分公司，且未进行招投标、项目预算审核及建设合同审核批准，其责任在于中石化青海分公司与天元公司；2019年元月中石化青海分公司与天元公司对原告承建的汉庄加油站进行了检验；原告与天元公司明知乐都汉庄加油站是给中石化青海分公司建设，中石化青海分公司对该工程进行全程监督检验；天元公司不履行付款义务的原因系中石化青海分公司不同意，证明案涉工程工程款支付受中石化青海分公司约束；证据11.2015年3月4日青海省交通运输厅的《关于在民和至平安公路沿线新建2对服务区有关事宜的函》证明：中石化青海分公司取得青海省交通运输厅同意在民小公路沿线新建2对服务区，由中石化青海分公司独资，采用租用土地模式进行建设；案涉加油站系中石化青海分公司实际所有；证据12.《入围6家复合管线询价（第三次）对比表》证明：中石化青海分公司将原告施工过程中需要购买的管线进行指定购买；证据13.《工程开工/复工报审表》证明：原告通过准备工作，具备主体工程开工要件并同意开工及开工时间；证据14:2017年4月5日、7月4日、2018年11月29日的《施工日志》证明：乐都汉庄服务区加油站2017年4月5号开工到2018年11月29日全部完工；证据15：2017年9月12日、2018年7月16日的《工程联系单》证明：原告在汉庄加油站施工过程中因建设单位手续不全导致多次停工；由于建筑材料大幅涨价，请求追加工程造价；中石化青海分公司签收工程联系单并给于指导；证据16.2017年9月6日、2018年6月15日的《主体工程报验申请表》证明：原告向监理单位致主体工程完工报请验收申请；证据17.《收条》《陕西武功项目部农民工发放工资表》《应诉通知书》《民事起诉状》《工资表》等证明:汉庄加油站施工过程中原告一直垫付工程款，且由于资金困难导致被起诉；证据18.《照片》证明：原告对汉庄加油站工程施工情况；证据19.《照片》《录像》（2019年1月4日进行完工预验时拍摄）、《汉庄服务区加油站存在问题清单》证明:天元公司和中石化青海分公司对汉庄加油站进行预验收，并提出整改意见；证据20.《汉庄加油站完工预验、问题整改照片及录像》证明：原告经过预验收后，对中石化青海分公司提出的整改意见一一整改，并进行验收；证据21.《汉庄加油站整改再验录像及照片》证明：原告对存在问题整改后再次验收；证据22.《乐都县高庙西村加油站土地勘测定界面积表》《乐都县高庙西村站勘测定界图》证明：高庙西村加油站前期土地平整工程系原告按照《乐都县高庙西村站勘测定界图》范围施工；证据23.《中国石化销售有限公司青海石油分公司乐都高庙服务区加油站规划建筑设计方案》证明：原告实施中石化青海分公司高庙西村加油站平整场地工作；证据24.《乐都县高庙西村加油站地形图》《建筑设计总说明》《框架结构设计总说明》《中国石化销售有限公司青海石油分公司乐都高庙服务区加油站施工图》（包括总平部分、给排水部分、电气部分、暖通部分、通用部分、工艺部分）证明：原告实施中石化青海分公司高庙西村加油站，进行了地槽、基坑开挖工作，该站的建设方系中石化青海分公司；证据25.《施工组织设计或（专项）施工方案报审表》，证明：原告对高庙西村加油站工程完成施工设计或施工方案并请求施工；证据26.2017年6月24日、2017年6月26日、2017年7月4日的《施工日志》证明：原告实施高庙西村土地平整工程并于2017年7月4日进行基坑验收；证据27.《照片》证明：原告实施高庙西村加油站场地平整工程；证据28.《工程竣工报验单》证明：2018年12月2日，原告已经完成乐都汉庄加油站全部工程合同内容，要求工程竣工报验。监理单位没有审查，但事实上2019年1月份已经验收了；证据29.《工程结算申报汇总》证明：原告已完成乐都汉庄加油站全部工程合同内容，并向天元公司提交《工程结算申报汇总》及工程附件；证据30.《工程概预算书》证明：乐都汉庄服务区加油站工程根据图纸做出的工程预算为15116030.88元，最后确定为1400万元，由天元公司经审核盖章认可；证据31.《乐都汉庄服务区加油站加层工程预算总价》证明：陕西武功公司根据发包方要求对汉庄加油站工程进行加层（增做），加层预算总价为901925.83元；证据32.《汉庄加油站工程材料差价统计表》《调价通知函》证明：在汉庄加油站工程实施过程中，2018年4月指导价上涨超出预算价格，导致超出预算计81.7万元；证据33.《高庙西村加油站三通一平工程概算表》证明：陕西武功公司在高庙西村加油站实际实施土地平整工程，该工程概算价为564914.3元，报价是2019年5月，天元公司在2019年9月3日的复函中认可其已经收到结算汇总及附件，其答复中并未提及高庙西村加油站三通一平工程原告没有做的事实；证据34.《工程款支付申请表》证明：原告按合同约定完成图纸工程后要求天元公司支付工程款；证据35.《催收函》证明：因天元公司逾期支付工程款，原告请求其尽快支付的事实；证据36.《复函》证明：原告于2019年5月15日向天元公司提交工程施工结算资料，天元公司未予以审核、结算；天元公司于2019年8月28日收到了催收函；证据37.《责令改正（停止违法行为）通知书》（商务字2017第2号）《责令停止违法行为通知书》《责令限期整改指令书》《接受调查通知书》证明：天元公司和中石化青海分公司对乐都汉庄加油、高庙西村加油站未取得用地批复遭到乐都区相关执法部门执法，导致工期延误，应当由其承担工期延误给原告造成的损失；证据38.《关于在民和至平安公路沿线新建2对服务区有关事宜的函》（青交便函［2015］82号）、《关于海东分公司新建民小公路服务区加油站的申请》（石化销售青东发便［2019］58号）、《关于中国石化销售股份有限公司青海海东石油分公司柳树湾服务区加油站办理前期手续的请示》（乐商务（2019）34号）、《关于中石化销售股份有限公司青海海东石油分公司柳树湾服务区加油站办理前期手续的请示》（东商字（2019）115号）、《关于同意柳树湾服务区加油站开展前期工作的函》（青商运函（2019）393号）、《转发省商务厅关于同意柳树湾服务区加油站开展前期工作的函的通知》（东商字（2019）125号）证明：1.案涉加油站是逐级审批的合法建筑，2015年3月4日中石化青海分公司就已取得交通厅批复同意其新建服务区，并在2019年9月6日之前中石化海东分公司已经取得乐都区商务局、海东市商务局、青海省商务厅的逐级审批批复，项目工程手续也在继续办理中；2.中石化青海分公司向青海省交通厅申请新建服务区，青海省交通厅同意由中石化青海分公司进行建设；3.中石化海东分公司依据青海省交通运输厅下发给中石化青海分公司的《关于在民和至平安公路沿线新建2对服务区有关事宜的函》向乐都商务局申请建设案涉加油站；4.中石化海东分公司在申请文件中所附地图能确定其申请加油站就是案涉的汉庄加油站；5.案涉加油站申请名称为中国石化销售股份有限公司青海海东石油分公司乐都柳树湾服务区加油站；6.结合建设方获取的加油站施工图纸，案涉加油站建设方为中石化青海分公司；7.经过逐级请示及审批，青海省商务厅于2019年8月22日同意柳树湾服务区加油站开展前期工作。证据39.证人师某证明：加油站前期的办理手续等工作是我负责的，以前青海宏光睿诚公司的姜红是其老板，2016年天元公司还没有成立，其当时是青海宏光睿诚公司的员工，后来因工作需要，姜红成立了天元公司，其自2017年上半年天元公司成立时一直在天元公司工作，2018年年底离职。当时其负责天元公司设计的三、四个加油站建设项目。其与中石化青海分公司没有关系。中石化青海分公司与姜红个人签订了一份委托代建合同，后由天元公司到交通厅拿到了民小公路两对加油站的项目批复，由其与交通厅对接前期的征地、施工、协调三方关系的工作，因为当时的土地隶属于青海省交通厅民小公路，作为中石化青海分公司的委托方，其就代表中石化青海分公司参与了选址、征地及获取勘测定界图，之后交到中石化青海分公司，得到中石化青海分公司认可后我方开始施工建设汉庄加油站。其代表中石化青海分公司经朋友介绍认识了原告，因其符合相关资质，并愿意垫资建设，所以谈成由原告与天元公司签订了合同。合同签订后，原告开始进场施工，施工期间由于只有一份交通厅给中石化青海分公司的允许建站的批复的红头文件，其他手续还不齐，中途开工后一两个月因手续不齐全，国土资源部西北督察组要求必须停工，其就代表中石化青海分公司与交通厅的人一起到国土资源部西北督察组进行了说明，因为交通厅缴纳了民小公路的罚款，加油站是因为包含在民小公路道路辅助设施里面，国土资源部西北督察组才允许继续施工。证据40.《诉讼请求计算清单》，证明：原告诉讼请求的计算依据。天元公司质证称，对证据1真实性、合法性及关联性认可，证明方向不认可。本案涉及的工程未取得建设工程前期所需要的各项手续，违反了法律强制性规定，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条、第三条的规定，该合同属无效合同，合同无效后，双方合同约定的违约条款、支付条款均属无效。因未取得建设工程规划许可证等规划审批而导致无效的合同，原告只能就其实际支出损失主张损失赔偿，且因该项目未经竣工验收，不具备工程款支付条件。同时，原告主张的“合同双方均明知加油站系为中石化青海分公司代建”的证明内容缺乏依据，就原告第一组证据，不论是签约主体还是合同内容，均无法证明存在代建关系，并且原告在第一组证据中明确认可案涉工程系天元公司发包，原告陕西武功公司承包。对证据2真实性无异议，但对关联性与证明方向不认可。双方在前期已经签订了一个平整合同，价款为260万元，双方2017年6月23日签订《建设工程施工合同》时，合同暂定价1400万元中包含了土地平整的费用;同时该合同无法证明加油站系为中石化青海分公司代建，理由同上。对证据3、4真实性、合法性、关联性、证明方向均不认可。首先，这两份证据无原件，且原告提交的施工图无设计单位、建设单位盖章，更没有提交青海省建设工程勘察设计咨询中心进行图纸审查。其次，原告的证明内容也无法通过上述证据证明，案涉项目的施工图未加盖设计单位印章的情况下，无法确定图纸由谁委托进行设计，更无法证明案涉加油站的建设单位及所有权人系中石化青海分公司。对证据5真实性、合法性、关联性、证明方向均不认可。真实性不认可理由同上，就工程设计变更事项双方在《建设工程施工合同》通用条款第八条第29款中有明确约定，发包人进行设计变更需进行书面的变更通知，若承包人擅自变更产生的费用由承包人承担。该项目中，案涉合同签订主体系原告与天元公司，天元公司作为发包方，未进行任何设计变更的要求，原告就依据未经盖章、审图的电子图纸进行变更，导致的费用应当由其自行承担。对证据6真实性、合法性、关联性不认可。该联系单未经建设单位签字确认，且原告依据单方理解将中石化青海分公司列为收函单位，无法证明原告的证明事项。对证据7真实性、合法性、关联性不认可。该证据系原告单方制作，建设单位未经签字盖章确认，其形成时间也无法确定，是否是项目施工过程中同步形成的存在合理怀疑。对证据8真实性不认可，该《工程联系单》天元公司并未收到，也未进行答复。对证据9真实性、合法性、关联性不认可。四份《施工日志》系原告单方制作，且是否与项目施工进度同步进行无法确定，记录人员身份无法核实，亦无法证明其待证事实。对证据10真实性、合法性、关联性、证明方向不认可。首先，中石化青海分公司是否为发包人，要严格按签订的《建设工程施工合同》以及合同的相对性来确定，根据原告与天元公司签订的《建设工程施工合同》，确定了发包人为天元公司;其次，天元公司未对该项目与原告进行过检验验收，也没有任何验收申请及验收合格报告，此项证据内容不属实；最后天元公司不履行付款义务并非中石化青海分公司不同意，而是对于该工程双方并没有进行竣工验收，也没有达成有效的结算，才导致的不能履行付款义务。对证据11证明内容不认可。因该项目属未批先建，目前权属未定，无法证明该项目由中石化青海分公司实际所有。对证据12真实性、合法性、关联性、证明方向不认可，该证据系原告单方制作，无中石化青海分公司签字盖章等确认事项，也无法证明待证事项。对证据13真实性、证明方向均不认可，天元公司未收到任何开工报告等开工资料，且未下达过开工指令。证据14系原告单方制作，且是否与项目施工进度同步进行无法确定，记录人员身份无法核实，亦无法证明其待证事实，原告未报送任何竣工资料，竣工时间无法确定。对证据15不认可，对方提交的《工程联系单》天元公司并未收到，且无法证明待证事实。对证据16的真实性不予认可。该证据系单方制作，对于主体工程完工报请验收申请并没有我方确认，双方对案涉工程并未实际进行验收。对证据17关联性不认可，该证据与本案的争议事实无关。对证据18、19照片的形成时间及构成载体都无法明确，照片上的人员是否是原告的人员无法核实；对《汉庄服务区加油站存在问题清单》的真实性、关联性、证明方向均不认可，且该证据是发给海东分公司的，与天元公司无关。对证据20、21真实性不认可。照片的形成时间及构承载体都无法明确，双方没有验收申请及验收报告，无法从照片及录像中直接得出已经验收的结论，同时工程存在各种质量问题，原告是否已经修正是需要通过鉴定确认，就案涉工程土建部分，双方未进行验收结算。对证据22-27的真实性、关联性、证明方向不认可，原告诉求中主张支付14693460元，其中50.51万元系原告主张高庙加油站平整项目，高庙加油站土地平整与案涉工程并非同一工程，也非同一法律关系，无法在同一诉讼中进行主张，高庙西村加油站前期平整工作双方无任何书面施工合同，原告提供的证据无法证明其完成实际施工。且因高庙西村加油站未取得任何前期建设手续，该工程并未实际进行建设，但原告提供的证据23系该项目土建施工的设计方案，且该方案未经天元公司进行确认，因此原告主张高庙西村前期平整工作没有依据。对证据28真实性、关联性、证明方向均不认可，该证据系原告单方制作，报验单中发包方未签字确认，无法确定该报验单是否与工程进度一致，根据施工惯例，存在后期制作的可能性，故仅凭单方制作的《工程竣工报验单》无法证明工程竣工报验的事实。对证据29真实性、关联性、证明方向均不予认可，该证据系原告单方制作，工程结算申报汇总表中既无发包方签字确认，亦无法证明发包方收到了该份证据，无法确定该证据的形成时间。对证据30真实性认可，对其证明方向不认可。该《工程概预算书》是在签订合同之前进行的工程概预算，预算工程造价为15116030.88元，仅作为签订合同时的参照价格，在实际签订合同时，合同暂定价为14000000元，目前双方对工程价款的结算并未达成一致，且工程未经竣工验收，尚不具备工程结算的条件，无法进行结算。对证据31真实性、关联性、证明方向均不认可。加油站加层工程，天元公司未接到任何申请工程变更手续，更未对增加工程量部分批准，对其自行制作的工程预算价款不予认可。依据双方合同，工程量的变更应当以发包方的书面通知为准，未经通知承包方自行变更的费用自担。对证据32真实性、关联性、证明方向不认可，该统计表系单方制作，并非物价指导部门出具的证明文件，该证据无法证明待证事实，即便材料存在价格上浮的事实，根据双方合同该部分风险应由承包方自担。对证据33真实性、关联性、证明方向均不认可，该概算表系原告单方制作，其真实性无法确认，且高庙西村加油站工程系另一合同关系，与本案无关。对证据34真实性、关联性、证明方向均不认可，天元公司在复函中已明确表明未收到任何工程款支付的申请，且原告无证据证明该工程已经竣工验收并结算。对证据35真实性认可，对关联性、证明方向均不认可，天元公司在复函中已明确表明未收到任何工程款支付的申请，且原告无证据证明该工程已经竣工验收并结算。对证据36《复函》的真实性认可，对关联性、证明方向均不认可，天元公司在复函中已明确表明未收到任何工程款支付的申请，且原告无证据证明该工程已经竣工验收并结算。对证据37真实性认可，关联性和证明方向不予认可。原告明知该项目未办理前期规划等建设许可手续，其作为有经验的工程承包单位，在海东市乐都区下发了多份责令整改通知后，仍然进行项目建设，因此合同无效原告也应承担相应责任，故原告主张的工期延误的损失不应支持。对证据38真实性认可、证明方向不认可，因2015年3月4日取得前期规划是针对民和至平安公路新建2对服务区的前期规划许可，对于该服务区新建加油站的事项最早是由中石化海东分公司于2019年7月30日向乐都区商务局提出申请，同时经海东市商务局报省厅后同意开展前期工作，上述函件表明中石化海东分公司取得案涉加油站的前期工作函，且取得的时间为2019年8月22日，但至今并没有取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证、施工许可证、仍属未取得前期手续的违法建筑。《关于同意柳树湾服务区加油站开展前期工作的函》显示该函只是前期工作函，不作为加油站的行政许可文件，相应的建设规划手续仍未办理。因中石化青海分公司在2015年取得服务区的前期规划许可，中石化青海分公司与天元公司于2019年签订预租赁合同，同时2019年8月22日由中石化海东分公司取得在该服务区新建加油站的前期工作函，因此，为后期承租方办理经营许可的方便，对该服务区加油站前期介入，并以其名义进行前期工作的申请，是为了规避后期该加油站出租方不按约履行交站义务，转租给中石油的风险。综上，原告待证的案涉加油站属合法建筑并非事实。案涉加油站未取得任何规划手续，其权属不明，且根据租赁合同的约定，出租方后期将办理相应审批手续。对证据39师某证言的真实性不认可，证人在陈述各方关系时未如实陈述，天元公司2016年已经成立，姜红并非天元公司的法定代表人及股东，加油站建设项目不可能与个人签订委托代建合同，证人系挂靠原告在该项目进行施工，其并非天元公司的员工。原告提到在3月份做过笔录，但对新增加层事项重新问了一遍，证人已经记不清楚，需要看调查笔录才能回答，怀疑证人是否亲历案涉加油站的施工过程，各方关系是否清楚。对证据40，因双方签订的合同无效，不存在工程款及利息支付的条件，该计算依据缺乏基础事实支撑。中石化青海分公司质证称，对证据1、2的证明方向不认可，原告与其没有合同关系，其作为本案被告主体不适格，同时，原告将土地平整和加油站建站两件事作为一个案件来立案处理不符合法律规定，两个合同的施工内容、违约责任等条款不同，应作为两个案件处理，不能合并审理。对证据3-12、15、19真实性、证明方向不认可，系原告单方制作，未得到其认可，同时，证据3-5未提供设计合同及设计费等相关书面材料，其并未委托设计单位进行设计。证据4、5为复印件，对其证据来源的真实性质疑。中石化青海分公司与中石化海东分公司在法律意义上都是分公司，是两个不同的民事主体，中石化海东分公司是否有员工与原告联系无从知晓。中石化青海分公司负责人为王毕华，而中石化海东分公司负责人为刘宾，办公住所及人员等其他信息都不相同。对证据11，其只是与天元公司预租赁合同关系提前锁定，提前介入相关工作，其目的是为了防止天元公司再行转租，原告称加油站所有权人是中石化青海分公司不属实。证据13-27系原告单方出具，且相关照片的形成时间和存储载体都无从核实，真实性存疑。另外原告主张的1400万元是汉庄加油站施工合同的工程款，但其中50.51万元系高庙加油站平整项目，两个项目不能在一个诉讼中解决。另，原告提交的起诉状、传票都是杨长贵，与本案无关。原告没有提供设计委托合同，无法核实是谁委托设计的、谁支付的委托费用等；且该证据都涉及中石化海东分公司，与中石化青海分公司没有法律关系。证据28-36系原告单方出具，主要是工程竣工报验和结算情况，没有中石化青海分公司的签字确认，鉴于中石化青海分公司不是案涉工程发包方，工程结算与其无关，且《工程结算申报汇总》《工程款支付申请表》《催收函》记载的建设单位均为天元公司，原告主张其承担连带责任于法无据。证据37拟证明工期延误造成的损失，但根据合同相对性原则，原告的损失与其无关，且原告在收到相关执法文书明知违法的情况下，仍然继续违法施工，其自身存在一定过错。对证据38同意天元公司的质证意见，该加油站只取得网点布局的规划，但未取得国土规划等部门建设手续，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，该加油站属未批先建，以中石化青海分公司名义进行申报相关前期手续，是为了后期按时运营，快捷办理相关手续，也能防止出租人天元公司二次转租给他人，案涉加油站的所有权为天元公司，中石化青海分公司作为预承租人向天元公司支付了前期的租赁费。对证据39师某证言的真实性不认可，证人陈述其受雇于姜红个人，又在天元公司工作，不符合常理。同意天元公司代理人的意见，证人陈述其曾经亲自负责这个项目，但在回答法庭询问时，表现违背常理，有些问题是在原告的诱导下回答的，对其真实性质疑。中石化青海分公司作为央企，有严格的管理规范，加油站建设必须经过招投标程序，不可能委托个人进行建设。对证据40证明方向不认可，同意天元公司的质证意见，另外，假设案涉合同有效，根据双方合同23.3条约定，工程价款应该经过审计机构的审计才能最终确定工程价款，现该案的工程价款没有经过审计，原告的计算无依据。天元公司向本院提交证据：原告和天元公司于2017年6月30日签订《建设工程施工合同》证明:1.原告请求支付工程款的前提是工程完工后提交已完工程验收报告，验收合格后才具备支付条件，原告主张的工程款不具备支付条件；2.该合同签约主体为原告与天元公司，中石化青海分公司并非该合同主体；3.双方的权利义务在合同中进行了约定。该份合同系无效合同；双方签订了合同，但本案工程款的支付不能依据合同约定的1400万元进行计算。原告质证称，对该份合同的真实性认可，不认可天元公司的证明方向。案涉工程已完工并验收，且将报价表提交给了天元公司，其在几个月后进行了答复。中石化青海分公司质证称，认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明方向。中石化青海分公司向本院提交证据：《加油（气）站预租赁合同》（中石化青海分公司和天元公司于2019年12月27日签订）、《抵押合同》（中石化青海分公司和天元公司于2020年1月19日签订，但合同中未记载时间）、《不动产登记证明》《付款通知单》证明：中石化青海分公司不是本案适格主体；中石化青海分公司与天元公司是预租赁关系，且双方办理了抵押登记备案手续；中石化青海分公司已预交了1400万元预租赁费。原告质证称，1.该租赁合同内容说明案涉加油站属依法获得审批手续的合法建筑。合同第六条中表述甲方对案涉加油站拥有完全所有权，且该加油站符合规划建设相关规定,已取得建设工程规划许可、施工许可及审批手续,属于合法建筑，合同第十条第2点表明签订合同时加油站立项批复、规划许可证等均已办好。天元公司、中石化青海分公司称加油站未办理任何合法手续,属违章建筑的说法错误。2.租赁合同、抵押合同的真实性、合法性不认可。2020年3月4日法院组织证据交换时,中石化青海分公司提交与睿越公司签订的《加油(气)站预租赁合同》，2020年5月7日证据交换时,又提交与天元公司签订的《加油(气)站预租赁合同》，要求撤回前一份合同,并只进行了口头解释,没有不动产登记中心的证明文件,故不予认可。而且两份租赁合同签订于同一天,抵押合同没有关于评估的内容,该证据是中石化青海分公司为对抗本案诉讼所制作出来的虚假证据。3.合同的关联性无法确认。中石化青海分公司通过该合同为否认自身本案被告主体的资格,该合同效力存在疑问,且不能直接认定案涉工程纠纷中中石化青海分公司的身份地位,故其关联性无法认可。4.1400万元的支付不符合常理，租赁合同约定租金支付方式为十年总租金1400万元，一次性提前支付有悖于常理,而且该笔款项的付款时间是本案立案后,诉前原告已向中石化青海分公司发送《律师函》告知案涉加油站工程款支付纠纷的事宜,中石化青海分公司明知案涉加油站涉诉存在纠纷,仍一次性支付1400万元租赁费,明显缺失基本审慎义务的付款行为不符合常理,进而说明即便中石化青海分公司付款,也应当付的是代建款。5.证据交换时天元公司表述案涉加油站所有权不明,但该租赁合同第六条第2点又表述天元公司对案涉加油站拥有所有权。根据合同第八条第8点约定,天元公司要向中石化青海分公司提供该合同第十条约定的各项手续证照,并办理变更手续,但第十条约定的证照手续完全属于加油站所属的特种行业的特种资质,天元公司不具备这种资质,故该合同第八条约定存在为达到最终署名中石化青海分公司的目的。天元公司质证称，对上述证据的真实性、证明方向认可。双方签订的是加油站预租赁合同，不以交付租赁物为前提，租赁费1400万元双方在租赁合同第4条约定在租赁合同签订后30日内一次性支付；加油站的权属双方在租赁合同第10条约定应当具备手续表，并进行相应附表，同时约定本合同签订后120日内进行证件完善，并非合同签订时已经完善；租赁期到期后能否交站，是否具备相应的证件，系出租方与承租方之间的违约责任承担问题，与案涉加油站权属无关，因此，该份合同与天元公司对加油站权属的意见不冲突，加油站实际权属应以商务厅的相应批复为准。对于各方当事人有异议的证据，分析认定如下：原告证据的1、2《建设工程施工合同》，证据1与天元公司提交的一致，只能证明天元公司作为发包人将案涉汉庄加油站的建设项目承包给原告并签订合同，但无法证明合同双方均明知该加油站系天元公司为中石化青海分公司代建的事实，故对其该证明效力不予确认；证据3-5均系复印件，且无设计单位及建设单位盖章，二被告均不予认可，故对其证明效力不予确认；证据6、7、8、15、22、23、24、25、28无建设单位盖章，施工日志无记录人员，也无法证实中石化青海分公司是否委托中石化青海海东分公司介入案涉项目，故对其证明效力不予确认；证据9、14、16、18、19、20、21、26、27、29、31、33、34、35、40均系原告单方制作，且二被告均不予认可，故对其证明效力不予确认；证据10、11、36、37、38真实性及对证据10中案涉工程未进行招投标的证明效力予以确认，但原告施工后双方并无进行竣工验收，也未结算，故对其其他证明效力不予确认；证据12真实性无法确认，对其证明效力不予确认；证据13监理单位于2017年6月24日盖章，只能证明监理同意开工，但无法证明原告的具体开工时间；证据17只证明了原告因资金困难，被农民工起诉的事实，但与本案无关联；证据30真实性予以确认，证明案涉加油站双方的预算价为15116030.88元，对其证明效力予以认定；证据32中《汉庄加油站工程材料差价统计表》系原告单方制作，对其证明效力不予确认，《调价通知函》是海东市乐都区春发商品混凝土公司给各客户的，既无法证明原告是否是该公司的客户，也不属于双方合同约定的合同价款调整因素，故对其证明效力不予确认；证人师某陈述的天元公司2017年上半年成立，与该公司营业执照载明成立日期为2016年11月9日不符；虽称中石化青海分公司与姜红个人签订了一份委托代建合同，但并无提交，且在法庭陈述时逻辑混乱，证言含糊不清，故对其证明效力不予确认。中石化青海分公司提交的其与天元公司签订的《加油（气）站预租赁合同》《抵押合同》及《不动产登记证明》《付款通知单》，均从西宁市不动产登记中心调取，且天元公司均予以认可，故对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月30日原告与被告天元公司签订《建设工程施工合同》约定，由原告自筹资金承包天元公司承建的“民小公路乐都汉庄加油站项目”的场地平整工程，合同价款为260万元。2017年6月23日,双方签订《建设工程施工合同》天元公司作为发包人将“民小公路乐都汉庄加油站项目”发包给原告，合同对承包范围、工期、价款及工程款支付和时间、质保金的支付及违约金进行了约定，其中承包范围为包工包料（部分设备甲供），合同工期自合同签订后发包人通知承包人进场施工之日起150天；专用条款第23.2条约定“本合同采用固定价格合同，价款为14000000元”。合同签订后原告进场施工，不久因案涉加油站未批先建、无规划、无国土部门初审意见等原因，被海东市乐都区工业和商务局下发《责令改正（停止违法行为）通知书》，责令原告于2017年7月26日前整改，停止建设一切与加油站有关的施工工程；因加油站未能提供安全生产的设施设计方案、现场预评价报告、资质证书、擅自开工建设等原因，2017年7月17日海东市乐都区安全生产监督管理局下发《责令限期整改指令书》，责令原告于2017年7月24日前整改完毕；因高庙加油站未取得用地批复，涉嫌违法占地，2017年6月27日乐都区国土资源局下发《接受调查通知书》，但原告仍继续施工并完工，双方未进行竣工验收，也未结算，天元公司至今未支付任何款项。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.原告主张二被告连带支付工程款14693460元、因施工材料导致建设成本增加的817000元、逾期违约金1237344元的事实和依据；2.原告主张天元公司支付因其原因造成工程延期的损失1056909元的事实和依据。一、关于案涉合同的效力问题本院认为，首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，加油站涉及社会公共利益和公众安全，故加油站建设项目属必须招投标的工程，经查，案涉加油站工程未进行招投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告和天元公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。其次，经查，发包人天元公司的经营范围中并无可建设基础工程的内容，且案涉加油站建设项目至今未办理规划审批手续，致使案涉工程无法进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，原告与天元公司签订的案涉合同亦属无效。二、关于原告主张天元公司、中石化青海分公司连带支付工程款、建设成本增加费、逾期违约金的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因案涉合同无效，原告主张工程款的前提是工程竣工验收合格，但案涉加油站至今未办理工程规划许可证，导致无法竣工验收，故原告要求天元公司支付工程款的条件尚未成就。鉴于原告施工的加油站已完工，天元公司在庭审中也认可原告施工的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”的规定，原告可主张天元公司承担其在施工过程中支付的人工费、材料费等实际损失的赔偿，但经法庭释明，原告仍未变更诉讼请求，故原告主张天元公司支付工程款的诉讼请求不能成立，逾期付款违约金的主张也缺乏基础依据，不予支持；原告主张的因材料价格上涨导致建设成本增加的费用，因原告和天元公司在庭审中均认可，如果合同是固定价，材料上涨不予调整，而双方签订的《建设施工合同》专用条款第23.2条明确约定“本合同采用固定价格合同，价款为14000000元”，且根据该合同第23.2条约定，原告主张的因施工材料价格上浮导致的建设成本增加属于其可以预料的风险费用，包括在合同总价款中，故其该主张不能成立，不予支持。三、关于原告主张天元公司支付因其原因造成工程延期的损失1056909元的问题本院认为，双方签订的合同约定“合同工期自合同签订后发包人通知承包人进场施工之日起150天”，虽原告进场施工并完工是事实，但经查，天元公司未下发《开工通知书》，双方也未组织验收，故具体的开工、竣工日期无法确定。且本案中双方当事人对于案涉加油站项目未取得相应的建设手续，属“未批先建”的事实均知情，原告施工后就被相关部门下发责令停止违法行为通知书，但原告未立刻停止施工，对于其损失的扩大部分也具有相应的过错，故其主张天元公司支付因其原因造成工程延期的损失1056909元缺乏依据，不予支持。综上，原告陕西武功公司的诉讼请求不能成立，不予支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告陕西武功建筑工程总公司的诉讼请求。案件受理费128628元，由原告陕西武功建筑工程总公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 刘 静审判员 李 强审判员 田亚萍 二〇二〇年六月十五日（法官助理 祁娟娟书记员 马 倩