上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初541号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人屠仙根，男，1984年1月2日出生，汉族，户籍地浙江省台州市。辩护人李侃侃，上海元照律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕332号起诉书指控被告人屠仙根犯销售伪劣产品罪，于2020年1月20日向本院提起公诉，并随案移送了被告人的认罪认罚具结书等相关材料。本院于同日立案，适用普通程序进行审理。审理期间，因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理，后于2020年5月27日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，于2020年6月5日、6月19日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陈某2出庭支持公诉。被告人屠仙根及由上海市浦东新区法律援助中心指派的李侃侃律师到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年6月起，被告人屠仙根明知他人向其提供假冒伪劣卷烟用于销售，仍租借上海市浦东新区航头镇鹤鸣村XXX号、鹤东村沙东158号、商城路XXX号圆宿公寓223号房屋作为卷烟存放地点，并使用本人注册登记车辆运输卷烟，提供假冒伪劣卷烟的接、送货及外包装打码等帮助，用于销售牟利。2019年9月13日，烟草专卖执法人员会同公安人员在上海市浦东新区航头镇鹤鸣村XXX号当场抓获被告人屠仙根，并查获“中华牌”“利群牌”等品牌的卷烟共计3570条，经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币58万余元。被告人屠仙根到案后如实供述了主要犯罪事实。为证实上述指控事实，公诉机关当庭出示、宣读了上海市浦东新区烟草专卖局检查(勘验)笔录、证据复制(提取)单、现场照片、先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理通知书，同案关系人金晶的供述笔录，证人陈1、蒋某、周某某、徐某的证言和辨认笔录、房屋租赁合同、扣押笔录、扣押清单，微信聊天记录、微信支付交易明细、公安交通管理综合查询系统、快递单据，鉴别检验抽/送样单、鉴别检验样品登记表、上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，上海市浦东新区烟草专卖局提供的涉案卷烟价值估算申请表、申请涉案卷烟价值估算明细表、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，公安机关出具的案发及抓获经过，被告人屠仙根的供述笔录及人口信息等证据。公诉机关认为，被告人屠仙根故意销售伪劣产品，销售金额达人民币58万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百四十条，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人屠仙根已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《刑法》第二十三条，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人屠仙根与他人构成共同犯罪，在共同犯罪中其系从犯，根据《刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人屠仙根到案后如实供述自己罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议判处被告人屠仙根三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人屠仙根对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人屠仙根的辩护人对公诉机关指控被告人屠仙根犯销售伪劣产品罪的事实、罪名无异议，但对公诉机关认定被告人系从犯及量刑建议有异议，具体辩护意见如下：1、被告人屠仙根构成犯罪未遂，但不应适用《刑法》第二十三条第一款的规定，而应适用两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称《解释》)第二条第一款，即伪劣卷烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的…以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。结合《刑法》第一百四十条的规定，被告人屠仙根涉案金额58万元属于该条规定的第一档量刑幅度，应判处二年以下有期徒刑或者拘役。2、主犯尚未接受审判，认定被告人屠仙根系从犯没有依据。3、被告人屠仙根没有实施具体销售行为，仅做了辅助工作，系犯罪未遂，社会危害性低，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。4、被告人屠仙根到案后如实供述犯罪事实，还交代了上、下家信息，自愿认罪、认罚，在家属的帮助下退赔了违法所得，对其应减轻处罚。5、被告人屠仙根犯罪持续时间短，系初犯、偶犯，希望法庭本着教育为主的精神，对其减轻处罚。经本院审理查明的事实与公诉机关起诉指控的事实相同。本案审理期间，被告人屠仙根在家属的帮助下向本院退出违法所得6000元。上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：1、上海市浦东新区烟草专卖局检查(勘验)笔录、证据复制(提取)单、现场照片、先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理通知书，证实2019年9月13日，执法人员从被告人屠仙根处查获涉案卷烟的经过、品牌和数量。2、证人陈1、蒋某、周某某、徐某的证言和辨认笔录、房屋租赁合同、扣押笔录、扣押清单、微信聊天记录、微信支付交易明细、公安交通管理综合查询系统、快递单据，证实被告人屠仙根销售假冒伪劣卷烟的事实。其中，证人陈1的证言笔录证实，2019年6月底有人介绍其做高仿卷烟生意，对方微信昵称“逍遥无极”，其直接和这个人联系购买卷烟，“逍遥无极”安排小工在上海送货，听口音也是浙江台州人,其直接向“逍遥无极”支付货款。“逍遥无极”即被告人屠仙根所述的金晶。“逍遥无极”(同案关系人金晶的微信账号)与“壹盏灯火”(被告人屠仙根的微信账号)的微信聊天记录证实了被告人屠仙根根据金晶的指示收货、送货，金晶收货款的情况。3、同案关系人金晶的供述笔录，证实其微信昵称为“逍遥无极”，2019年8月起其帮助张瑜在广西防城港和上海两地做假烟买卖的生意。张瑜在防城港市向一个叫“阿雄”的人购买假烟，照在上海的买家通过快递公司运货，安排一个叫“阿根”的人在上海市浦东新区航头镇租房做仓库，接收、仓储、向买家配送假烟。其在广西防城港市帮助张瑜做假烟生意，与张瑜一起找供货商，应张瑜指示用电话和其“逍遥无极”的微信与“阿根”联系，告知其将要到货的卷烟数量、快递号和配送给买家的数量，其还帮张瑜代收买家支付的货款，生意做到9月中秋节，突然联系不到“阿根”，感觉出事了就不做了。买家有两个，一个女的叫“阿丹”，一个男的叫“大富”，都是张瑜找的。张瑜发给“阿根”的货都是其告知“阿根”的，“阿根”也会告诉张瑜余货有多少。4、鉴别检验抽/送样单、鉴别检验样品登记表、上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证实被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。5、上海市浦东新区烟草专卖局提供的涉案卷烟价值估算申请表、申请涉案卷烟价值估算明细表、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，证实被查获卷烟的价值。6、上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人屠仙根被抓获到案的情况。7、上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人屠仙根的到案情况。8、上海市公安局浦东分局出具的人口信息，证实被告人屠仙根的身份情况。9、被告人屠仙根的供述笔录，证实2019年6月中下旬起，其受雇于张某、金某二人，为他们在上海地区销售假冒卷烟提供接货、存储、送货等服务。张某、金某为其提供一辆雪佛兰轿车用于卷烟运输，为其支付房租，由其先后在上海市浦东新区航头镇鹤鸣村XXX号、航头镇鹤东村沙东158号、航头镇商城路XXX号圆宿公寓223室三处房屋用于储存卷烟和居住。2019年9月13日其装了卷烟准备去送货时被执法人员抓获。执法人员在前述三处查获卷烟3815条，这些都是张某、金某通过快递方式从广西发送给其的，都是用来销售的。目前买家就两人，一个微信昵称“丹丹”的，其2019年6月下旬开始为她送卷烟，共20多箱1,000多条，另一个男的也是2019年6月开始配送，共10多箱600条左右。为他们送的卷烟大部分是“利群”，少部分“硬中华”。其认可配送给买家的是假烟。其是拿工资的，至案发共拿了6,000余元。其做这件事是张某找其谈的，工资也是张某发的，金某负责配送，告诉其卷烟什么时候到、配送给谁、配送多少等。在卷烟外包装上打码是买家提出来的，是为了以假乱真，其和张某、金某也说过。配送的卷烟其不收货款，买家具体付给谁其也不清楚。关于辩护人所提对被告人屠仙根应适用《解释》第二条第一款的规定认定犯罪未遂，并根据《刑法》第一百四十条规定的第一档量刑幅度，在二年有期徒刑以下量刑，以及被告人屠仙根在主犯未审的情况下不能认定为从犯的意见。本院认为，首先，《解释》第二条第一款是在犯罪既遂要件论的基础上，从提高金额的角度对未遂的入罪标准加以规定，与《刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪所规定的各量刑档次并无一一对应关系。辩护人以该条文推定被告人屠仙根涉案金额58万余元属于应判处二年以下有期徒刑或者拘役的量刑档次，没有法律依据。其次，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年在《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚，进一步明确对于尚未销售的伪劣烟草制品，在选择量刑档次时应以“货值金额”为依据。最后，在案被告人屠仙根的供述笔录、同案关系人金晶的供述笔录、证人陈1的证言笔录及相关微信聊天记录，已足以证实被告人屠仙根在明知他人销售伪劣卷烟制品牟利的情况下，接受他人的安排和指示，为伪劣烟草制品的卖家提供接货、送货、外包装打码等帮助，与他人构成共同犯罪，考虑其不直接经手货款、不直接联系买家等情况，可以认定被告人屠仙根为从犯。综上，对被告人屠仙根的辩护人所提对屠仙根不能认定从犯、不能适用《刑法》第二十三条第一款规定的犯罪未遂等辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人屠仙根明知是伪劣卷烟仍予以销售，销售金额达人民币58万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人屠仙根系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。在与他人的共同犯罪中，被告人屠仙根起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人屠仙根有坦白情节，依法从轻处罚。被告人屠仙根在家属的帮助下退出违法所得6000元，酌情从轻处罚。被告人屠仙根自愿认罪认罚，依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。被告人屠仙根的辩护人所提对其减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会主义市场秩序，根据被告人屠仙根犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人屠仙根犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月13日起至2023年3月12日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、在案的违法所得人民币六千元，依法予以没收，上缴国库。三、扣押在案的伪劣卷烟，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  倪红霞审判员  陆光怡审判员  叶菊芬二〇二〇年六月十九日书记员  孙奇珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。……