山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3612号上诉人（原审原告）：刘乐娥，女，1973年1月3日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：柴可国，男，1972年5月28日出生，汉族，住址同上，系刘乐娥之夫。委托诉讼代理人：段成侠，山东守用律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东滕建建设集团有限公司，住所地：滕州市莲青山风景区（景区广场**）。法定代表人：秦德伟，董事长。委托诉讼代理人：卢星州，山东诺善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王开荣（曾用名王莉），女，1972年4月2日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：刘子方，枣庄市山亭区山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴保健，男，1979年6月19日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：李涛，男，1990年9月2日出生，汉族，住枣庄市山亭区。上诉人刘乐娥、山东滕建建设集团有限公司（以下简称滕建集团）因与被上诉人王开荣、吴保健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。刘乐娥上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0406民初494号民事判决第一项、第二项、第三项，改判为判令三被上诉人连带赔偿上诉人一审诉求的全部经济损失，纠正该判决少判85,784.98元的错误；2.一、二审讼费用均由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，导致判决错误。一审法院已经查明：枣庄市第四十中学建筑装修工程是滕建集团总承包的，王开荣分包了部分工程，吴保健又从王开荣手中小包了部分工程；王开荣和吴保健均没有建筑装修资质；上诉人2018年7月16日是在为三被上诉人承包的工程做刮仿瓷工作时，从脚手架上摔下、造成全身多处受伤。上诉人因为摔伤时工作期限短、三被上诉人均未与上诉人签订劳动合同、无法按工伤要求赔偿，才以雇员人身损害（健康权纠纷）赔偿为由对三被上诉人提起诉讼；上诉人所受的人身损害明显是因安全生产事故造成的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，作为雇员的上诉人，在从事雇佣工作时、因安全生产事故受到的人身损害，三被上诉人作为雇主、对上诉人的人身损害后果，依法应适用“无过错责任原则”、参照工伤职工与用人单位的工伤保险待遇、对上诉人的人身损害后果承担全部的赔偿责任；但是一审法院却在无任何证据证明上诉人有故意自伤的行为、即按“过错责任原则”、主观认定上诉人有过错，让上诉人自己承担30%的过错责任，一审法院的这种认定明显属于适用法律错误。二、一审减少认定上诉人部分经济损失的数额错误，侵害了上诉人的合法权益。主要表现在以下几点：一是认定上诉人的误工费数额错误。上诉人在跟随吴保健做刮仿瓷工作时，双方未签订劳动合同或雇佣合同，但口头约定上诉人每干一天刮仿瓷的活，吴保健给上诉人支付150元工资；这一事实在一审庭审时作为上诉人的第一雇主吴保健本人是明确认可的；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条的规定，对上诉人的误工费的标准上诉人无需再举证。因此上诉人起诉时仅按每天150元的工资、而没有按建筑行业的平均工资（每天161.68元的工资）要求误工费；但是一审法院却根据被上诉人的诉讼代理人没有事实依据的口头异议、即认定上诉人的误工费为每天100元，少判了5000元误工费，一审法院的认定明显没有事实和法律依据。二是认定上诉人的陪护费数额错误。上诉人受伤后，住院时由丈夫柴可国、女儿柴华陪护，出院后一直由柴可国陪护；因柴可国是常年从事给附近及全省各地的农户果树嫁接的专业技术人员，柴华在本村的私人化妆品店打工；在一审法院审理时，上诉人提交了柴可国、柴华所在村委会根据事实情况出具的柴可国因陪护上诉人减少的收入证明、柴华的工作情况和陪护上诉人时无收入的证明，上诉人根据事实情况和前述证明要求柴可国的陪护费每天200元、柴华的陪护费根据商务服务业平均每天151.18元、取整数按150元要求，合理合法。但是一审法院在被上诉人方没有提供任何相反的证据能够推翻上诉人证据的情况下，即主观认定两陪护人因陪护上诉人减少的收入均为每天100元（少认定陪护费总额10650元），也明显没有事实和法律依据。三是认定上诉人的精神损失费数额过低。上诉人因人身损害造成两处九级、一处十级伤残的严重后果，不仅身体上遭受了巨大的痛苦、经济上受到很大的损失，精神上也受到严重伤害；上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《山东省高级人民法院关于精神损害抚慰金的赔偿数额问题意见》的有关规定，结合自身的伤害后果，要求被上诉人赔偿精神损失费10000元，客观的说这一要求是很低的；但一审法院却仅支持上诉人的精神损失费为6000元，这一认定明显过低，损害了上诉人的合法权益。滕建集团针对刘乐娥的上诉辩称：我方将业务分包给王开荣，王开荣又分包给吴保健，刮仿瓷不需要资质及强制性安全生产规定，我方不应当承担连带责任；我方对刘乐娥的人身损害不知情，其受伤与我方没有关系。滕建集团上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求依法认定滕建集团不承担连带赔偿责任；3.一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由刘乐娥负担。事实和理由：一、一审认定滕建集团承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。1.一审已经查明吴保健雇佣刘乐娥从事室内刮仿瓷，王开荣将劳务分包给吴保健，滕建集团将劳务分包给王开荣。以上事实滕建集团无异议，但是滕建集团与刘乐娥之间没有任何法律关系，包括民事侵权法律关系。2.关于室内刮仿瓷业务，是滕建集团总承包的工程，滕建集团是有资质的，所谓的分包关系仅是吴保健和王开荣对劳务的雇佣而已。法律没有规定室内刮仿瓷业务需要工程承包方提供什么样的安全防护措施，刘乐娥也没提供相关证据证明滕建集团在这方面有什么过错。3.刘乐娥提供劳务，吴保健接受劳务，二人系雇佣关系，双方按自己的过错承担相应责任。二、一审部分适用法律错误。根据侵权责任法的相关规定，刘乐娥的损失应由其本人和吴保健各自承担相应的责任。刘乐娥针对滕建集团的上诉辩称：滕建集团将工程分包给没有资质的王开荣，王开荣又分包给没有资质的吴保健，不符合法律规定，一审判决滕建集团承担连带责任正确，其上诉没有事实及法律依据；一审判决滕建集团承担70%连带责任比例太低，应由其承担全部赔偿责任。王开荣辩称：一审认定事实清楚，但适用法律部分错误。一审查明刘乐娥与吴保健系雇佣关系，吴保健系接受劳务一方，应承担责任，我方不应当承担责任。请求驳回对我方的上诉请求。吴保健辩称：我是分包人，与王开荣存在雇佣关系，对一审判决没有异议。刘乐娥向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带赔偿医疗费76270元、误工费22500元、陪护费20000元、住院伙食补助费990元、营养费2250元、残疾赔偿金45505元、精神抚慰金10000元、后续治疗费30000元、鉴定费3000元、交通费200元，共计210715元；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：医疗费76267.74元、残疾赔偿金67795.52元、后续治疗费27500元、交通费500元，共计227803.62元。一审法院认定事实：吴保健雇佣刘乐娥从事枣庄市第四十中学室内刮仿瓷。王开荣将劳务分包给吴保健，滕建集团将劳务分包给王开荣。2018年7月16日上午9时许，刘乐娥在脚手架上刮仿瓷时不慎坠落，造成伤害被送往山亭骨伤医院住院治疗，住院33天。山东正平司法鉴定所给出的鉴定意见是：1.刘乐娥右侧多发肋骨骨折评定为九级伤残，T12、L4椎体压缩骨折评定为九级伤残，右肩关节功能部分丧失评定为十级伤残；伤后误工建议为120-180日，伤后护理期及人数建议为需2人护理33日、之后需1人护理57日，伤后营养期建议为60-90日，内固定取出术之后续治疗费用评估建议为25000-30000元。刘乐娥从脚手架上坠落时，周围未安装防护网等安全防护设施。刘乐娥受伤后，吴保健支付10,000元，已在医疗费中扣除。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，刘乐娥系提供劳务者一方，吴保健系接受劳务的一方，吴保健接受王开荣分包劳务，王开荣接受滕建公司劳务分包。吴保健、王开荣不具有从事建筑资质的资格，三被告未采取安全防护措施，致使刘乐娥受到伤害，应当承担民事赔偿责任。刘乐娥在刮仿瓷墙过程中对自身的人身安全负有注意义务，对自身的损害后果存在疏忽大意的过失。依照法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据双方过错大小确定刘乐娥对自身损害结果承担30%的责任，吴保健、王开荣、滕建公司承担70%的责任。王开荣、滕建公司辩解与本案没有法律上的利害关系，因与本案查明的事实不符，一审法院不予支持。根据法律规定，赔偿义务人应当赔偿受害人产生的损失，包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、复印费等。关于刘乐娥的经济损失，具体赔偿范围和标准：1、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定刘乐娥因伤损失医疗费76,267.74元。2、误工费、护理费（陪护费）：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。对于收入状况，受害人、护理人有固定收入的，误工费、护理费应按照实际减少的收入计算，无固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘乐娥向一审法院提交了枣庄市山亭骨伤医院住院病案，实际住院33天。刘乐娥按照从事建筑业标准主张误工费，未提交相关证据，一审法院酌定其平均收入为每天100元，认定误工费150*100=15,000元。刘乐娥提交了岩店村村民委员会出具的证明，证明其丈夫柴可国、女儿柴华分别从事果树嫁接、在美颜化妆店上班收入情况，证据不足，酌情认定护理费为：柴可国、柴华33*100*2=6600元，柴可国57*100=5700元。3、残疾赔偿金：根据山东正平司法鉴定所鉴定意见书，刘乐娥构成两处九级、一处十级伤残，其主张残疾赔偿金67,795.52元，不违反法律规定，予以认定。4、后续治疗费：根据山东正平司法鉴定所鉴定意见，认定27,500元。5、刘乐娥主张精神抚慰金10,000元，其伤情构成两处九级、一处十级伤残，酌情认定6000元。6、鉴定费：刘乐娥提交山东正平司法鉴定所出具的发票，认定3000元。7、住院伙食补助费：刘乐娥主张33*30=990元，予以支持。8、营养费：75*30=2250元，予以支持。9、交通费：交通费应根据受害人因就医实际发生的费用计算，酌情认定交通费为280元。综上，刘乐娥的经济损失共计211383.26*70%=147,968.28元，应当由三被告承担。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第二款、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：吴保健于本判决生效后十日内赔偿刘乐娥经济损失147,968.28元；王开荣、滕建集团对上述款项负连带清偿责任，并驳回刘乐娥的其他诉讼请求。案件受理费4717元减半收取2358.5元，保全费1670元，共计4028.5元，由刘乐娥负担1028.5元，吴保健、王开荣、山东滕建建设集团有限公司负担3000元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.滕建集团认可其在总承包了案涉建筑装修工程后，将劳务分包给王开荣，王开荣又分包给了吴保健，吴保健雇佣刘乐娥从事室内刮仿瓷劳务。2.刘乐娥在一审法院2019年6月13日第二次庭审中变更诉讼请求，其中，陪护费20000元变更为护理费22950元。3.刘乐娥一审提交了枣庄市山亭区山城街道办事处岩店村村民委员会于2019年1月20日出具的证明两份，拟证明柴可国、柴华的护理费标准应按每天150元计算，该两份证明仅加盖了村委会公章，没有村委会负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。本院查明的其他事实与一审法院一致，对其予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有二：一是滕建集团是否应承担连带赔偿责任；二是一审认定的刘乐娥责任承担比例及赔偿数额是否适当。关于滕建集团是否应当承担连带赔偿责任的问题。滕建集团将案涉装修工程分包给王开荣，王开荣又分包给吴保健，三方之间存在发包、分包关系；吴保健雇佣刘乐娥刮仿瓷，双方之间存在劳务关系；刘乐娥作为雇员在提供劳务时遭受人身损害，滕建集团作为发包人、王开荣作为分包人，知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主吴保健没有相应资质或者安全生产条件，滕建集团将案涉劳务发包给没有相应资质的王开荣、王开荣又分包给没有相应资质的吴保健，滕建集团、王开荣即与刘乐娥之间存在间接的法律关系，应对刘乐娥所受人身损害承担连带责任，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判令滕建集团、王开荣与吴保健承担连带责任，适用法律正确。滕建集团的上诉及答辩缺乏法律依据，本院不予支持。关于一审认定的刘乐娥责任承担比例及赔偿数额是否适当。1.责任分担比例问题。对于提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用无过错责任还是过错责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条采用的是无过错责任，即只要提供劳务一方在提供劳务时遭受人身损害，接受劳务一方应当承担赔偿责任；而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条取代了上述规定，采用的是过错责任，即要求按照提供劳务者与接受劳务者各自的过错承担相应责任。刘乐娥上诉主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的“无过错责任原则、参照工伤职工与用人单位的工伤保险待遇、对上诉人的人身损害后果承担全部的赔偿责任”，显然是理解错误。吴保健雇佣刘乐娥，其二人系个人之间形成劳务关系，刘乐娥作为提供劳务一方因劳务自己受到伤害，要根据其与吴保健各自的过错承担相应的责任。刘乐娥作为成年人，在提供劳务过程中对自身的人身安全负有注意义务，应合理预见工作中存在的危险，其对自身从脚手架坠落导致受伤的损害后果具有一定过错，一审酌定其分担30%的责任比例并无不当。2.关于赔偿数额问题。（1）误工费。刘乐娥上诉主张误工费标准应按每天150元计算，一审按每天100元少算了5000元没有依据。对误工费标准，刘乐娥未提交相关证据，称系与吴保健口头约定的工资是每天150元，吴保健在一审、二审中也均予认可，但刘乐娥并未提交证据证明其长期从事建筑行业，一审法院酌定刘乐娥平均收入为每天100元适当。（2）护理费。刘乐娥主张其丈夫柴可国护理费按每天200元、其女儿柴华护理费按每天150元计算，一审按照每天100元没有依据。刘乐娥一审提交的护理费证据是村委会出具的证明，该证据一方面不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位向人民法院提出的证明材料的形式要件，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，另一方面，刘乐娥也未提交证据证明村委会具备对柴可国、柴华所从事职业的收入出具证明的资质，一审以证据不足酌情按照每天100元计算护理费没有不当。（3）精神抚慰金。刘乐娥认为一审认定其精神损失费为6000元明显过低。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，精神损害的赔偿数额要根据多种因素综合确定，一审综合本案具体情况酌情认定6000元适当。综上所述，刘乐娥、滕建集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4717元，由上诉人山东滕建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 关光明审判员王利审判员 朱   运   涛二〇二〇年一月七日书记员 徐   龙   辉