呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2017）内01民初191号   原告：北京城建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区北太平庄路18号。   法定代表人：陈代华,该公司董事长。   委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。   被告：内蒙古电影发行放映有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市小教场13号。   法定代表人：赵衍，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴振宇，慧聪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：丛景龙，慧聪律师事务所律师。   第三人：内蒙古北疆影业管理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区三顺店街小教场商住综合楼一层。   法定代表人：申明乾，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李芊葆，北京市金励律师事务所律师。   原告北京城建集团有限责任公司(以下简称城建公司)与被告内蒙古电影发行放映有限责任公司（以下简称电影公司）、第三人内蒙古北疆影业管理有限责任公司（以下简称北疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，电影公司申请追加北疆公司作为本案当事人参加诉讼，为查明本案事实，本院依法予以追加。原告城建公司的委托诉讼代理人王鹏、张剑平，被告电影公司的委托诉讼代理人丛景龙，第三人北疆公司的委托诉讼代理人李芊葆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   城建公司向本院提出诉讼请求：一、解除城建公司与电影公司之间的《建设工程施工合同》；二、电影公司返还履约保证金21680366.87元；三、电影公司支付履约保证金利息2439794.06元（按人民银行同期贷款利率从2015年2月6日起暂计算至2017年4月30日，实际支付至履约保证金本息还清之时止）；四、电影公司支付工程产值7993614.51元；五、电影公司支付现场临设费用2678950元；六、电影公司支付人员工资1925000元；七、电影公司支付合理利润12514609.08元；八、电影公司支付招标代理费358900元；九、诉讼费用由电影公司负担。事实和理由：2015年1月，城建公司与电影公司签订《建设工程施工合同》，约定电影公司将其开发的“内蒙古电影大厦工程”发包给城建公司施工，并约定开工日期为2015年3月18日。合同签订后，城建公司成立了项目部并进行了工程开工的各项准备，包括现场临时设施的搭建、选派工作人员、租用房屋（工作人员住宿与办公）等各项工作。并于2015年2月6日依约向电影公司交纳了履约保证金。城建公司进场后，电影公司无法提供工程开工所需的各项手续，致使城建公司无法开工。而电影公司回函称无相关手续亦可进行施工，并同意承担由此带来的所有法律责任。城建公司在电影公司的再三要求下进行了基坑开挖及降水工程，但施工开始后即收到了呼市建委及城管发出的《施工现场整改（停工）通知单》及《责令限期改正通知书》，上述两单位责令城建公司停止施工，拆除临设。原因是“本项目未按基本建设程序办理安全监督手续违规组织施工”。其后，城建公司多次书面与电影公司沟通要求其提供合法开工手续而电影公司拒不提供，仍强令城建公司施工，城建公司明确表示由于无合法手续故无法继续施工。2016年，城建公司数次要求电影公司提供合法开工手续，以便城建公司继续施工。但电影公司置之不理，城建公司提出应先行退还履约保证金，待开工时再行缴纳，电影公司亦不同意。至今，电影公司未能提供合法开工手续，致使合同无法继续履行，城建公司因本工程遭受了一定的损失，故城建公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并向城建公司赔偿各项损失，同时退还城建公司缴纳的履约保证金并支付利息。   电影公司辩称，对电影公司与城建公司双方签订的合同是认可的，但对于城建公司请求判令解除合同有异议，因为涉案工程至今未取得任何一个手续，应为无效合同。对于履约保证金2168万，电影公司确实已经收到2168万元，但已经全额转汇给北疆公司，所以应由北疆公司返还。对于判令电影公司支付履约保证金，因双方在合同中对履约保证金的利息没有约定，所以不应支持。对于第四、五、六项诉讼请求应以鉴定报告为准。对于第七项诉请是重复计算，不应支持。对于第八项诉请招标代理费，招标代理合同并非和电影公司所签，电影公司在招标代理合同中也不是当事人，所以城建公司的请求无法律依据。   北疆公司述称，一、本案所涉《建设工程施工合同》效力待定。无论是否有效，北疆公司同意终止合同关系。如合同无效，城建公司应当明确诉讼请求是否变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》均规定：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。北疆公司原本想将涉案工程作为献礼工程，尽早开发完成，但由于各项手续迟迟办不下来，至本案开庭审理，“内蒙古电影大厦项目”仍未取得建设许可手续，依法应属无效合同。而承建公司作为建筑行业国有企业，应当对行业依据法律法规以及该合同的效力有着清楚的了解。所以承建公司应当就其诉讼请求进行明确。但不论法院最终如何认定，北疆公司同意终止双方之间的合作关系。二、城建公司的第三至第八项请求没有事实和法律依据。1、城建公司请求支付保证金利息于法无据，合同也未约定，依法不应被支持。2、工程产值本身并不是法律用语，依据城建公司提供的证据及鉴定报告，其所主张应为“工程款”。而涉案项目基础工程未交工，未验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，无效合同中未验收合格工程不予支持工程款主张，城建公司故意偷换名称意欲回避该规定。依据鉴定报告，城建公司实际完成工程量仅为3201589元，工程洽商费用为3045002元，其中2603763.76元部分北京公司经过公司确认，该洽商不在总公司授权范围，该数额的洽商属于无效。3、临设费用，城建公司搭建临时设施的时间早已超过约定搭建时间，已属严重违约，而其又在明知合同无效的情况下，仅搭建临时设施，是在故意扩大损失，责任应由城建公司自行承担。并且城建公司所主张的临建本身不属于工程部分，不属于交付部分，在工程结束或是终止后应当由城建公司自行拆卸撤离、恢复原状，所以该项请求依法不应当被支持。4、人员工资，城建公司一直拖延拒不施工，又不及时终止合同关系，明知合同无效，却还持续发生所谓的费用，故意扩大损失，责任应由城建公司自行承担。并且鉴定报告中已将人工、管理、社保、税金、规费等全部计算在内，城建公司的该项诉讼本身就已重复计算。5、合理利润，（1）城建公司并未依约履行合同义务将电影大厦建成交付，项目未竣工验收，未能实现原合同目的，也就无利润可谈；（2）城建公司计算的利润是在工程全部建成的合同总金额上计算的利润值，所以该项请求根本没有事实和法律依据;（3）涉案合同为无效合同，也就不存在原合同项目城建公司的可得利润之说；（4）鉴定报告已经将利润计算在内，城建公司的该项诉请请求也属于重复计算。6、招标代理费，招标代理费并不在施工合同范围内，北疆公司与电影公司均不是招标代理合同的相对方，与本案不是同一法律关系，城建公司如果认为该项主张可以成立，应当另案起诉。三、北疆公司因该项目建设工程以及城建公司的故意拖延也发生了巨额损失。城建公司、北疆公司应当各自承担合作终止的法律后果。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   一、《建设工程施工合同》的订立和相关约定。   2015年1月9日，电影公司向城建公司出具了《中标通知书》，电影公司将内蒙古电影大厦项目发包给城建公司。中标内容：图纸范围内的土建及配套安装工程（消防、弱电工程除外），中标价216803668.66元。城建公司为此支付了招标代理费358900元。   2015年1月，城建公司与电影公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定的工程内容、签约合同价与《中标通知书》的中标价一致。计划开工日期2015年3月18日，计划竣工日期2016年11月5日，工期总日历天数599天。合同第七条承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。合同的通用条款中关于办理许可、批准等文件中有如下约定：2.1发包人许可或批准。发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。合同通用条款中关于违约及责任分担有如下约定：7.5.1因发包人原因导致工期延误。在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。7.8.1因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。7.8.6暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于7.8.2项（承包人原因引起的暂停施工）及第17条（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项（因发包人违约解除合同）执行。16.1.1发包人违约情形，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（7）发包人明确表示或者以其行为表示不履行合同主要义务的。16.1.3因发包人违约解除合同,除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。合同专用条款中有如下约定：3.7履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：以电汇或汇票形式打入发包人指定账户；履约保证金额为中标价的10%。如承包人未能在2015年2月6日上午11时前如数将履约保证金打入发包人账户本合同作废，发包人将视为承包人放弃本次中标资格。   二、《建设工程施工合同》的履行情况。   2015年2月6日城建公司依据《建设工程施工合同》向电影公司支付了履约保证金21680366.87元。后城建公司开始进场施工，截至2016年10月25日，城建公司为履行合同进行部分施工、并支出了各项费用包括：（一）向电影公司支付履约保证金21680366.87元；（二）完成工程量护坡桩、冠梁、降水井等工程；（三）搭建了部分临时设施；（四）支出了部分管理人员差旅及工资等费用；（五）支付了358900元招标代理费。   由于电影公司一直未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2016年8月16日，呼市建筑安全监督站向城建公司、电影公司下发呼建委安监字第0-079号《施工现场整改（停工）通知单》，通知单记载“因涉案项目未按基本建设程序办理安全监督手续违规组织施工，要求立即停工。”2016年12月3日，呼市城管执法局下发赛城六责改字2016第1311《责令限期改正通知书》，该通知书记载“因未按审批搭建临时建筑物，责令自行拆除。”合同履行期间，电影公司、城建公司就办理开工手续、返还保证金等问题进行交涉，但未能达成一致意见。涉案工程至今仍没有任何手续。   三、有关工程造价。   本案诉讼过程中，城建公司提交了鉴定申请，鉴定事项包括：（一）对涉案工程已完工程造价进行鉴定；（二）对搭建的临时设施工程造价进行鉴定；（三）涉案整体工程，城建公司应获取的可预期利润进行鉴定。本院委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司对上述内容进行鉴定。2018年8月13日内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出内安鉴字[2018]第006号《“内蒙古电影大厦工程”已完工程及临时设施工程造价鉴定意见书》（以下简称《006号鉴定意见》），经鉴定，涉案工程的护坡桩预算金额为2806108元；冠梁预算金额149055元；井点降水246426元；工程洽商记录预算金额3045002元；临时设施工程预算金额846331元；鉴定报告未对涉案整体工程应获得的可预期利润进行鉴定。   四、北疆公司与电影公司之间的协议内容及履行。   2014年11月20日，电影公司（甲方）与北疆公司（乙方）签订《协议书》，约定，一、合作的方式及条件。1、依托甲方现有的市场运营及社会资源，乙方利用强大的经济实力，甲乙双方共同确立开发、建设（内蒙古电影大厦）项目。2、甲方根据本项目运作需求，负责关于本项目的所有手续办理，负责本项目的施工、监理、招投标，以及本项目合作单位的往来函件收发工作。3、乙方负责本项目的实际运作费用（项目施工、建设、土地的使用权证办理、项目施工，监理招投标、项目的勘探、设计费用），成立项目指挥部，办公人员的薪资，差旅费用，以及与本项目有关的发生的其他费用，凭有效票据均由乙方发放、报销。协议书第四条利益分配。该协议中项目是乙方单方投资建设的项目，该项目的债权、债务归乙方承担，后期收益归乙方单方拥有。2015年2月6日，电影公司收到城建公司的履约保证金后依约将其收到的履约保证金全额汇入到北疆公司账户。   另查明，电影公司、北疆公司对双方签订的《协议书》的内容没有异议，“内蒙古电影大厦”的实际投资开发主体系北疆公司，双方约定“内蒙古电影大厦”的债权、债务归北疆公司承担，北疆公司愿意承担《建设工程施工合同》的全部权利义务。在本案诉讼之前电影公司并未向城建公司披露涉案项目的实际开发主体系北疆公司。   以上事实有双方当事人提交的证据、《006号鉴定报告》、以及当事人陈述、开庭笔录在案佐证，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力如何认定；二、在认定效力的基础上，城建公司请求解除《建设工程施工合同》，返还履约保证金，并支付各项费用的诉讼请求是否应予支持；三、北疆公司、电影公司责任承担的主体如何认定。   针对焦点一，《建设工程施工合同》的合同效力问题。根据庭审查明的事实，诉争工程项目未取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府规定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。作为建设工程发包方电影公司因违反该强制性规定，其与城建公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。   针对焦点二，根据上文对合同效力的评定，城建公司与电影公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，合同无效或者被撤销后自始没有法律约束力，故城建公司请求解除涉案《建设工程施工合同》的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。   《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，城建公司主张返还履约保证金及利息，支付工程产值、支付临设费用、人员工资、合理利润、招标代理费等诉讼请求。在合同无效的情形下，上述诉请内容亦有部分符合无效应予返还，或者电影公司存在过错应该予以赔偿部分。本院在综合城建公司、电影公司诉辨主张、举质证意见以及相关证据材料的基础上逐一进行评判。   一、关于履约保证金，城建公司于2015年2月6日向电影公司交纳了21680366.87元，涉案合同无效，电影公司应该将该保证金予以返还，并返还占有保证金期间的利息。具体金额为返还履约保证金21680366.87元，并以21680366.87元为本金，自2015年2月6日起至实际给付之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付；   二、关于工程产值诉讼请求，城建公司完成了涉案项目的部分工程，现合同无效，城建公司因此遭到损失。根据双方签订《建设工程施工合同》内容及合同履行过程中电影公司回函内容，电影公司对涉案项目没有必需的施工手续是明知的，且承诺由此带来的损失由其承担。故本院判定电影公司对城建公司履行合同中支出的费用，承担全部责任。根据《006号鉴定意见》，城建公司已完工程、护坡桩、冠梁及井点降水工程造价3201589元，工程洽商记录费用3045002元。以上合计6246591元。电影公司对该部分鉴定结论没有异议，故本院参照鉴定结论判令电影公司向城建公司支付工程造价及工程洽商记录费用共计6246591元。   三、关于临时设施费，电影公司虽抗辩临设鉴定过高，存在周转的问题，但本案临时设施搭建确为了涉案工程。电影公司对该部分临时设施是否能够进行周转、周转后能够折抵多少价值亦没有提供相应的依据。在电影公司要求城建公司进行施工、并承诺承担责任的情形下，本院判令电影公司承担《006号鉴定意见》中临建费用846331元。   四、关于人员工资、合理利润的诉讼请求。城建公司所主张的人员工资所依据的管理人员费用统计表为单方制作，无法证明其实际支付，或者该工资与涉案项目的关联性，本院对城建公司的该项主张不予支持。关于合理利润的诉讼请求，根据上文评判，城建公司与电影公司之间签订的《建设工程施工合同》属无效合同，合同无效或者被撤销后自始没有法律约束力，城建公司依据合同要求电影公司支付工程施工的合理利润没有事实及法律依据，本院不予支持。   五、关于招标代理费的诉讼请求，城建公司为城建涉案项目实际支付了358900元招标代理费，现《建设工程施工合同》无效，城建公司的该笔支出属于其实际损失，电影公司应当承担支付责任。   针对焦点三，北疆公司、电影公司责任承担问题，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不可变更选定的相对人。委托人行驶受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以其受托人对第三人的抗辩”。本案中，电影公司与北疆公司均认可北疆公司系涉案工程的开发主体，是涉案工程的债权、债务承担主体。但是在涉案工程开发及合同履行过程中，电影公司并未向城建公司披露涉案工程的实际责任主体系北疆公司，城建公司亦明确向电影公司主张合同权利，故电影公司应当承担本案的相应责任。同时，北疆公司在本案中主动参加诉讼，并愿意主动承担本案债务。本院认为，北疆公司主动要求加入债务承担，应视为有连带清偿债务的意思表示，北疆公司的行为不违反法律的禁止性规定。同时，电影公司并没有脱离本案的建设工程施工合同关系，由北疆公司与电影公司连带向城建公司履行债务清偿责任，更有利于保障城建公司债权的履行，故本院判令北疆公司对电影公司的债务承担连带责任。   综上所述，本院对城建公司诉讼请求中合理、合法的部分予以支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款的规定，判决如下：   一、被告内蒙古电影发行放映有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告北京城建集团有限责任公司返还履约保证金21680366.87元，并以21680366.87元为本金，自2015年2月6日起至实际给付之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付；   二、被告内蒙古电影发行放映有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告北京城建集团有限责任公司支付工程造价及工程洽商记录费用共计6246591元；   三、被告内蒙古电影发行放映有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告北京城建集团有限责任公司支付临建费用846331元；   四、被告内蒙古电影发行放映有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告北京城建集团有限责任公司支付招标代理费358900元；   五、第三人内蒙古北疆影业管理有限责任公司对上述债务承担连带责任；   六、驳回原告北京城建集团有限责任公司的其他诉讼请求；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费289756.17元，由内蒙古电影发行放映有限责任公司、内蒙古北疆影业管理有限责任公司共同负担184472.17元，由北京城建集团有限责任公司负担105284元、保全费5000元，由内蒙古电影发行放映有限责任公司、内蒙古北疆影业管理有限责任公司共同负担3183元，由北京城建集团有限责任公司负担1817元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审 判 长 赵俊平   审 判 员 杨蔚堃   代理审判员 韩东妹      二〇一八年十二月二十五日   书 记 员 蔡曦琛