贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民初129号原告：四川君羊建设集团有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。法定代表人：杨某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某某，四川君羊建设集团有限公司贵州分公司负责人。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴某某，贵州阁福律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市平坝区。法定代表人：刘某，该公司总经理委托诉讼代理人：赵某，系该公司副总经理。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：秦某，贵州达德律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊公司）为与被告贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭于2017年11月28日公开开庭进行了审理。原告君羊公司的委托诉讼代理人李某某、吴某某，被告恒通公司的法定代表人刘某及其委托诉讼代理人赵某、秦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告君羊公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款38444110.19元；2、判令被告向原告支付违约赔付款3147722.04元；3、判令被告向原告支付违约金（每月按未付工程款总额的3%计算至付清之日止）、利息（按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；4、依法确认在与被告位于平坝锦绣园（苗岭式酒店）项目的债权中原告的工程款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费及财产保全费用由被告承担。事实和理由：2014年10月12日，原告与被告签订《建设工程施工合同》约定了平坝锦绣园（苗岭产权式酒店）项目工程承包单价和结算方式、工程款支付方式等。合同签订后，原告按照合同约定全面履行了义务，现工程已竣工验收。原告与被告于2017年8月11日进行竣工结算，明确竣工结算价为62780000元，扣除被告已付款24335889.81元，被告尚欠原告38444110.19元。原告曾多次要求被告按合同约定支付工程款，其均拒不履行，被告应负违约责任。根据合同约定，应当按合同总额5%赔付原告3147722.04元，另应承担未按比例和时间支付工程款的违约金、利息。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。君羊公司向本院提交以下证据支持自己的主张：第一组证据：《企业法人营业执照》、法定代表人身份证明，拟证明原告诉讼主体资格。第二组证据：《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同（补充合同一）》、《竣工决算书》、《建筑工程竣工验收报告》、恒通公司付款情况，拟证明原告与被告存在合同关系，被告应当按照施工合同的约定支付已完工程价款的百分之九十，但未支付，应当承担违约责任。第三组证据：《现场处理措施决定书》、《责任整改指令书》、工程联系单、照片、《塔机租赁合同》、《商品混凝土购销合同》、《建筑工程内外架分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、计时工资统计表，拟证明被告因边坡支付问题被责令停止施工作业，导致窝工及工期延误，给原告造成了钢管、设备等租赁费、违约金、人工费增加等窝工损失已超过3147722元。第四组证据：交房公告及照片、《工程竣工验收申请表》、《门窗安装工程协议书》、收文登记表、移交清单、《建设工程施工劳务分包合同》、《施工电梯租赁合同》及发票、《商品混凝土购销合同》及发票、《建筑工程内外架分包合同》、《补充协议》及发票、平坝锦绣园项目建设融资清单及借据，拟证明本案所涉房屋已竣工验收并交房，被告未支付工程款的行为给原告造成了巨大的损失。第五组证据：证人王某、张某证人证言，王某陈述君羊公司因本案工程施工尚欠其钢管租赁费，张某陈述君羊公司因本案工程施工尚欠其劳务费。恒通公司答辩称：1、原告起诉请求按照合同约定付款，但原告并未按照合同约定履行义务，工程并未取得相关的工程合格证，达不到付款条件；2、原告诉称，竣工结算书签订时间是8月11日，但结算是事后才完毕，结算书是在结算前制作的，不能作为定案依据；3、本项目存在两份合同，原告只向法庭提交了最早的一个合同，其存在隐瞒事实之嫌；4、原告诉请要求被告支付拖欠工程款，但原告并未全部完成工程施工，部分工程系我方垫付工程款由他人完成；5、我方并未有违约行为，原告请求支付违约金及利息不能成立。请求驳回原告的诉讼请求。恒通公司向本院提交以下证据支持自己的主张：第一组证据：《企业法人营业执照》、法定代表人身份证明及身份证，拟证明被告诉讼主体资格。第二组证据：2014年12月5日《建设工程施工合同》、《承诺书》，拟证明合同的备案情况及工程款付款条件。第三组证据：安顺光大工程公司的《企业法人营业执照》、《资质证书》、《监理合同》、《补充合同》、发票、《工程开工报审表》、《通知》2份，建设监理《联合通知》2份、《监理日志》、照片，拟证明原告施工的工程还有大量工程没有完工。第四组证据：支付工程款发票、施工单位需完善工作清单、付款情况清单、代君羊公司支付款项清单及付款凭证、工程款拨付单、平坝锦绣园材料清单、工程联系单、收款收据，拟证明原告不告而别，致使工程无法完工。第五组证据：工程联系单、施工日志，拟证明原告已经违约，8月29日双方在现场实际验收，并要求原告对工程进行整改，工程存在迟延交付的情况，并未实际完工。第六组证据：郑汝祥证人证言，郑汝祥陈述平坝锦绣元工程自2014年底到2017年8月份历时两年多，经过验收但还有部分未整改完毕。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人开庭进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2014年10月12日，原告君羊公司（乙方）与被告恒通公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同（补充合同一）》，合同主要约定由原告君羊公司对被告恒通公司平坝锦绣园（苗岭产权式酒店）项目进行施工，计划开工日期为2014年10月20日，工期为600天。本工程包干价为1460元每平方米，暂定合同总金额为62954440.8元。质量标准：达到国家验收合格标准。竣工验收：¨¨¨经竣工验收合格的，实际竣工日期为承包人提交竣工验收申请报告的日期。竣工结算：承包人提交最终结算申请单的期限为工程竣工验收后30个工作日内，发包方收到承包方提交的竣工结算书后，按照国家审计的相关文件规定的时间完成审计工作，如有争议双方另行协商，双方签字认可后生效，并以此作为双方决算总价款的依据。工程款支付方式：1、乙方垫资施工至甲方房屋售房,售房款的70%支付乙方工程款，30%由甲方支配，售房款由双方建立共管账户双方盖章。甲方所支付款项不超过乙方工程量的80%，乙方所建本工程项目款项来源只能由售房款按约定比例支付，直至付清为止清场；2、工程完工至达到竣工验收条件前，甲方支付到已完工程总价款的90%给乙方；3、该工程竣工验收合格并完善相关资料的提交及办理工程决算后三十天内甲方支付到已完工程总价款的98%给乙方，剩余2%作为工程保修金。质量保修金：发包人按照工程总决算款的2%扣留，工程竣工验收合格质保期满一年无息退还。违约责任：本合同甲乙双方签章并乙方交纳保证金之后生效，如发包人违约，按合同总额5%赔付给乙方。另应承担的责任：未按照比例和时间支付工程款，每月承担该款项总额3%的违约金并付利息（按银行同期贷款利息），承包人可停止施工。合同还对其他事项进行了约定。2014年12月5日，原告君羊公司（承包人）与被告恒通公司（发包人）又签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告君羊公司对被告恒通公司平坝*锦绣园（苗岭产权式酒店）项目进行施工，计划开工日期：2014年12月26日，工期为600天。签约合同价为51421200元。质量标准：工程质量符合国家验收合格标准。竣工验收：¨¨¨竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收书¨¨¨竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。竣工结算：除专用条款另有约定外，承包人应当在竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请书，并提交完整的结算资料¨¨¨发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用条款另有约定外，发包人应当在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。质量保证金：2%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限。合同还对其他事项进行了约定。2014年12月26日，原告君羊公司向监理单位和被告恒通公司申请开工并经同意后即进场施工。2015年2月6日，原告君羊公司和被告恒通公司将双方于2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》到平坝县住房和城乡建设局办理了备案手续。2017年1月22日，原告君羊公司向被告恒通公司出具《承诺书》，载明：贵公司已按照签订的《建设工程施工合同》按合同比例足额支付各项工程款项，现贵公司住房已销售完毕且资金已基本全部回笼，按合同我公司已获得相应比例的工程款，我公司承诺贵公司于2017年1月25日前再行支付300万元工程款，我公司自愿在锦绣园项目后期工程中至竣工验收并取得竣工验收合格证及相关手续后，方可与贵公司协商后续工程款项的拨付方案¨¨¨若因我公司的原因造成该项目在2017年5月30日前未取得竣工验收合格证，且未能达到相关竣工验收条件及交房条件，我公司自愿承担因此造成的一切法律责任及经济损失，若是因为贵公司自行承建的附属工程（消防、电梯、商业部分外墙、室内环境配套工程、水电工程、燃气、弱电工程）未能完善及资料不齐，导致无法按时交房，由贵公司自行承担相应责任¨¨¨被告恒通公司法定代表人刘某在该《承诺书》签署“同意签发”意见。2017年5月20日，被告恒通公司刊登《交房公告》，告知购房业主自2017年5月28日起办理交房手续，购房业主已经进行使用。2017年5月23日，原告君羊公司向被告恒通公司提交《单位工程竣工验收申请表》，申请竣工验收。2017年8月11日，原告君羊公司与被告恒通公司进行竣工结算，确认扣减未施工的排水沟等项目后，工程竣工结算价为62786120.8元，被告恒通公司法定代表人刘某签署“按62780000元结算”。同日，原告君羊公司与被告恒通公司协商，确认原告君羊公司应完成以下内容：1、车道口混凝土浇筑；2、水电安装公共部分及进户线；3、集水坑盖板、污水泵安装；4、地下室剪力墙渗水处理；5、车道截水沟盖板安装；6、建筑垃圾清理；7、按双方签订的施工合同完成未完成的工程（除去结算已扣除部分）；8、甲方分包的单项工程电梯、消防、通风等由甲方督促分包单位完善。2017年8月28日，原告君羊公司与被告恒通公司及勘察单位、设计单位、监理单位对工程进行竣工验收，确认工程验收合格，同意验收。在施工过程中，被告恒通公司于2016年2月2日至2017年9月2日陆续向原告君羊公司支付工程款24335889.81元，之后未再支付工程款致原告君羊公司起诉。综合原告君羊公司的诉讼请求及被告恒通公司答辩意见，本院认为,本案争议焦点为：一、原、被告签订的建设施工合同及效力认定；二、原告的诉讼请求是否支持。一、关于原、被告签订的建设施工合同及效力认定问题。原告君羊公司与被告恒通公司分别于2014年10月12日、2014年12月5日签订了两份《建设工程施工合同》，两份合同在合同总价款等方面约定存在差异。虽然2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》到平坝县住房和城乡建设局办理了备案手续，但本案建设工程并非法律法规规定的必须进行招投标的工程，且双方当事人也未通过招投标签订合同，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，应当按照双方当事人真实意思表示确定双方的合同关系。双方当事人在合同履行过程中，除开工日期按照2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》履行外，其余合同主要内容如原告君羊公司垫资施工等是按照2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》履行，双方在竣工结算时也是按照2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》进行结算，故本院认定双方于2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，该合同的内容未违反法律法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”之规定，合同有效，应受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。二、关于原告的诉讼请求是否支持问题。2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》约定质量标准为达到国家验收合格标准，2017年8月28日，原告君羊公司与被告恒通公司及勘察单位、设计单位、监理单位对工程进行竣工验收，确认工程验收合格，同意验收。2017年1月22日，原告君羊公司向被告恒通公司出具《承诺书》承诺“在锦绣园项目后期工程中自至竣工验收并取得竣工验收合格证及相关手续后，方可与被告恒通公司协商后续工程款项的拨付方案，若因原告君羊公司的原因造成该项目在2017年5月30日前未取得竣工验收合格证，且未能达到相关竣工验收条件及交房条件，自愿承担因此造成的一切法律责任及经济损失”，虽然本案建设工程至今未取得竣工验收合格证，但工程已经竣工验收合格且被告恒通公司已经于2017年5月20日刊登《交房公告》，告知购房业主自2017年5月28日起办理交房手续并进行了使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，被告恒通公司应当按照约定支付价款。被告恒通公司答辩称，原告君羊公司尚有部分工程未完成施工，双方在2017年8月11日进行竣工结算时亦确认原告君羊公司还应完成车道口混凝土浇筑等工程的施工任务，但2017年8月28日进行竣工验收确认工程验收合格，同意验收时，被告恒通公司未提出意见，该答辩意见，本院不予采纳。庭审结束后，被告恒通公司向本院提出鉴定申请，请求对本案建设工程总造价、工程代付款项是否属于原告承建范围、建设工程剩余工程价值进行鉴定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，本院不予准许。《建设工程施工合同》关于工程款支付方式第1条虽然约定甲方所支付款项不超过乙方工程量的80%，乙方所建本工程项目款项来源只能由售房款按约定比例支付，直至付清为止清场，但该约定是对工程进度款的约定，第2条、第3条对工程完工至达到竣工验收条件前及办理工程决算后的工程款进行了约定，不受第1条之约束，且被告恒通公司法定代表人刘某对原告君羊公司2017年1月22日《承诺书》中载明的“现贵公司住房已销售完毕且资金已基本全部回笼”未提出异议，原告君羊公司关于支付拖欠工程款的诉讼请求有事实和法律依据，被告恒通公司应当在工程竣工验收合格并完善相关资料的提交及办理工程决算后三十天内即2017年9月11日前在扣留工程总决算款的2%作为工程保修金后支付工程款37188510.19元(62780000-62780000×2%-24335889.81)。如前所述，被告恒通公司未在合同约定的期限内支付工程款，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，应当承担违约责任，但合同“如发包人违约，按合同总额5%赔付给乙方。另应承担的责任：未按照比例和时间支付工程款，每月承担该款项总额3%的违约金并付利息”的约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，以所欠工程款为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算较为公平。故对原告君羊公司诉请判令被告支付违约赔付款3147722.04元、支付违约金（每月按未付工程款总额的3%计算至付清之日止）、利息（按银行同期同类贷款利息计算至付清之日止）的诉讼请求，本院不予全部支持。原告君羊公司诉请依法确认在与被告位于平坝锦绣园（苗岭式酒店）项目的债权中原告的工程款有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，本院予以支持。综上所述，原告君羊公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、限被告贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告四川君羊建设集团有限公司工程款37188510.19元。二、限被告贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告四川君羊建设集团有限公司自2017年9月11日起以37188510.19元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算的违约金至本判决确定的履行期限届满之日止。三、原告四川君羊建设集团有限公司在前述第一项范围内对本案平坝锦绣园（苗岭产权式酒店）工程项目享有优先受偿权。四、驳回原告四川君羊建设集团有限公司的其余诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费249760元，财产保全费5000元，合计254760元，由被告贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司负担227789元，原告四川君羊建设集团有限公司负担26971元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 谢    晖审判员 辜  贤  莉审判员 宋    颂二〇一七年十二月十四日书记员 刘治杏（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。