山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3918号 上诉人（原审原告）：山东天柱建设监理咨询有限公司，住所地：山东省聊城市经济开发区当代国际广场财智大厦**。 法定代表人：贾延东，经理。 委托诉讼代理人：许尚涛，山东智祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵红民，男，汉族，1973年9月12日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：申文孝，山东鸣远律师事务所律师。 上诉人山东天柱建设监理咨询有限公司（简称天柱公司）因与被上诉人赵红民劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 天柱公司上诉请求:依法改判或者发回重审；诉讼费用由赵红民承担。事实与理由：（一）天柱公司有正当理由认为赵红民颈椎间盘突出症不是本次事故所致，天柱公司申请司法鉴定。赵红民称在2016年8月24日受伤。当天赵红民到聊城脑科医院就诊，赵红民做了检查，无妨碍，赵红民回自己家中。但是赵红民始终没有提交当天就诊的门诊拍的片子。在第三天，天柱公司两位经理到赵红民家中探望，结果是赵红民没有在家休息，而是出门办事了，等赵红民回家后，看到赵红民无妨碍，不像是颈椎间盘突出症的状态。过了十几天后，赵红民到天柱公司开会，看不出赵红民受伤的样子。赵红民从受伤到第一次住院，间隔了长达6天，这6天发生了什么，××是一致的。（二）赵红民受伤是因为施工的第三方聊建四公司侵权所致，天柱公司没有责任，第三方己经对赵红民进行了赔偿，对未赔偿部分赵红民未经天柱公司同意私自放弃，影响了天柱公司以后的追偿。赵红民与第三方达成的赔偿协议写的是全部医疗费用，应当己经包括了误工、护理、伙补，赵红民再要求我公司赔偿，属于要求双份赔偿，没有法律依据。（三）一审判决数额比赵红民认可的仲裁数额高1885元，超出赵红民的诉讼请求数额，且赵红民没有起诉，属于一审被告，一审判决违反了不诉不理的原则，属于程序不当。（四）一审判决数额有错误。1.赵红民受伤前12个月平均月工资是4762.74元，这是裁决书认定的，赵红民认可的。一审又重新认定平均月工资为4990元是错误的。因此造成一次性伤残补助金34930元计算有错误，解除劳动合同经济补偿22455元计算有错误，停工留薪期工资8942元计算有错误。2.不应当支付解除劳动合同经济补偿22455元，与一次性伤残就业补助金32044元是同一性质，是重复要求。赵红民要求解除劳动合同，要求一次性就业补助金，不应当再支持解除劳动合同经济补偿。3.对于赵红民住院期间的工资，天柱公司己经发放，不应当再由天柱公司支付。4.赵红民出院后无故不到天柱公司上班，是擅自离职，不应当支付经济补偿。赵红民要求支付经济补偿已经超过法律规定的一年的仲裁时效，从天柱公司给赵红民停发工资之日到赵红民申请仲裁早己经超过一年时间。（五）一审判决书第四页第九行：“现赵洪明要求与天柱公司解除劳动合同”，赵洪明不是本案当事人。综上所述，请求二审法院支持天柱公司的诉讼请求。 被上诉人赵红民辩称，（一）赵红民所受颈椎间盘突出伤害系本案工伤事故所致，与本次工伤事故存在因果关系。赵红民2016年8月24日在金柱大学城东苑工地被空中坠落木方砸伤后出现颈部不适、头痛，在聊城市中心医院给予颅脑CT检查，未见明显异常，因赵红民在医院陪护父母，当时并未在意自己的伤情，后因颈部疼痛加重，遂于2016年8月30日到医院检查，当日的《入院记录》记载“患者6天前（2016年8月24日）在金柱大学城东苑工作时被楼上高空坠落木方砸伤后出现颈部疼痛不适、疼痛，在聊城市中心医院给予颅脑CT检查，未见明显异常，近几日颈部疼痛加重为主诉入院”，赵红民提供的上述证据可以证实其被木方砸伤受伤的事实，天柱公司一审中提供的证人证言欲证明赵红民颈椎间盘突出症不是本次伤害事故造成，该证言只能证明赵红民在受伤后的6天内未去住院治疗，而并不能证明赵红民所受伤害与工伤事故没有因果关系。（二）本案属于侵权关系和工伤关系竞合，赵红民要求天柱公司承担工伤保险责任有事实和法律依据。赵红民在工作中因第三方聊建四公司侵权造成人身损害，同时构成工伤，2017年1月22日，其作为劳动者，与第三方聊建四公司仅就医疗费赔偿事宜达成赔偿协议，协议内容明确约定全部医疗费用，并不包括误工、护理等其他费用，对其他未赔偿部分并没有明确放弃。且天柱公司单位项目监理李文军作为见证人在该协议签字，天柱公司对协议内容是知情的，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第十三条规定：“劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已经支付的医疗费、护理费、营养费、交通费，住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。”赵红民向天柱公司主张相关工伤保险待遇时已经对医疗费部分予以扣除，不存在双份赔偿的事实。（三）一审法院以赵红民伤害事故发生前12个月平均工资4990元为基数计算赵红民一次性伤残补助金34930元、解除合同经济补偿22455元，停工留薪期工资8942元，并未违反民事诉讼的处分原则，且多出的1885元没有超出赵红民的仲裁请求数额，故一审程序合法、适当。（四）一审法院判决数额正确。赵红民要求天柱公司赔偿各项工伤保险待遇项目及数额有事实和法律依据。1.天柱公司在赵红民住院治疗即停工留薪期内共计发放工资11018元，低于赵红民的原工资福利待遇，故一审法院判决天柱公司支付赵红民停工留薪期差额工资8942元（4990元/月×4个月-11018元）是正确的。2.赵红民要求天柱公司支付一次性伤残就业补助金32048元及解除合同经济补偿22455元，二者性质不同，支付的法律基础和原因也不同，前者是基于赵红民因工受伤害，后者基于天柱公司未给赵红民缴纳相关社会保险而解除合同；法律并未限定获取经济补偿的劳动者的范围，更未将工伤职工排除在获取经济补偿的劳动者范围之外。因此，无论劳动者是否为工伤职工，都有权按照法律规定获取经济补偿。工伤职工按照《工伤保险条例》享受工伤待遇后，仍有权按照《劳动法》《劳动合同法》享受一般员工应有的劳动权益，包括解除或者终止劳动合同时依法获得的经济补偿。3.天柱公司与赵红民之间存在事实劳动关系已经生效仲裁裁决认定，从2016年8月24日事故发生至2017年1月23日赵红民出院后，赵红民未再去单位上班是因为伤情未康复治愈，不属于擅自离职，天柱公司主张自2017年以后双方解除劳动关系，但未向赵红民出具劳动关系解除证明，故双方的劳动关系应认定为2018年6月28日赵红民申请仲裁要求解除劳动关系时解除，故以此作为起算点并未超过仲裁时效一年的法律规定。（五）一审判决书第四页第九行赵洪明的书写属于工作人员笔误，现法院早已裁定更正，天柱公司不能以此否认本案赵红民的主体资格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，天柱公司上诉无事实和法律依据，请二审法院依法驳回天柱公司的上诉请求，维持原判。 天柱公司向一审法院起诉请求：撤销聊开劳人仲案字（2018）第59号仲裁裁决；诉讼费由赵红民承担。 一审法院认定如下事实：2012年12月，赵红民到天柱公司工作。2016年8月24日，赵红民在金柱大学城东苑工地巡查时被空中掉落的木方砸到头部受伤，先后在聊城市中医医院、聊城市人民医院住院共计103天，诊断为颈部软组织损伤、颈椎间盘突出症。赵红民住院期间由其妻子韩俊华护理，韩俊华系城镇居民，无固定收入。 2017年8月3日，聊城经济技术开发区政治工作部作出聊开政工伤开[2017]00013号认定工伤决定书，认定赵红民2016年8月24日头部受伤符合工伤认定范围，确定其颈部软组织损伤、颈椎间盘突出症为因工受伤。 2018年4月18日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴[2018]258号劳动能力鉴定结论通知书，认定赵红民劳动功能障碍程度为十级。 经赵红民申请，2018年8月2日，聊城经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出聊开劳人仲案字(2018)第59号仲裁裁决，裁决天柱公司与赵红民劳动关系终止，天柱公司向赵红民支付住院伙食补助费、护理费、补发工资、解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计118831.07元。天柱公司不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，天柱公司与赵红民存在劳动关系，赵红民被认定为工伤，劳动能力鉴定结论为劳动功能障碍程度十级，因天柱公司未为赵红民缴纳工伤保险费用，按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，应由天柱公司按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。天柱公司未依法为赵红民缴纳社会保险，赵红民请求与天柱公司解除劳动关系并支付经济补偿金，符合法律规定，法院予以支持。 关于赵红民的工资数额，《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。……”天柱公司对赵红民提交的银行账户工资明细清单无异议，根据该工资明细可以确认赵红民遭受伤害前12个月（2015年9月-2016年8月）的平均工资为5025元，赵红民主张按4990元/月计算平均工资，属对自己权利的处分，法院予以支持。 《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，赵红民被鉴定为劳动功能障碍程度十级，现赵红民要求与天柱公司解除劳动合同，天柱公司应支付赵红民一次性伤残补助金34930元(4990元/月×7个月)、一次性工伤医疗补助金16024元（4006元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金32048元（4006元/月×8个月）、解除劳动合同经济补偿金22455元（4990元/月×4.5个月）。 关于停工留薪期间，法院认为，工伤职工住院期间应继续享受原工资福利待遇，但出院后应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪期，用人单位根据申请确定停工留薪期限。赵红民出院后未按照规定及时向天柱公司申请停工留薪期，对其出院后的停工留薪期法院不予支持。赵红民住院期间天柱公司向其发放工资共计11018元，天柱公司应补发工资8942元（4990元/月×4个月-11018元）。 关于护理费，《聊城市关于进一步做好工伤保险工作的意见（试行）》第五条规定：“工伤职工住院病历长期医嘱上载明‘一级护理的’，护理人数按1人确定，护理期间一般不超过其住院的期间”、“工伤职工在停工留薪期需要护理的费用，由用人单位负担。护理人员有固定收入的，按照实际减少的收入计算；护理人员无固定收入的，按照不低于全市职工最低工资标准计算”，本案中，赵红民2016年8月30日至2017年1月23日先后在聊城市中医医院、聊城市人民医院住院治疗，共计住院103天，住院期间由其妻子韩俊华护理，韩俊华无固定收入，赵红民的护理费可按照聊城市职工最低工资标准计算。2016年聊城市最低工资为1390元/月，则天柱公司应支付赵红民护理费4772元（1390元/月÷30天×103天）。 关于住院伙食补助费，根据（聊人社字[2011]100号）《关于公布工伤职工“住院伙食补助费”、“统筹地区以外就医的交通食宿费”标准的通知》的规定，赵红民共计住院治疗103天，该期间住院伙食补助费标准为15元/天，则天柱公司应支付赵红民住院伙食补助费1545元（15元/天×103天）。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，判决：一、解除山东天柱建设监理咨询有限公司与赵红民之间的劳动合同关系；二、限山东天柱建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵红民解除劳动合同经济补偿金22455元；三、限山东天柱建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵红民一次性伤残补助金34930元、一次性工伤医疗补助金16024元、一次性伤残就业补助金32048元；四、限山东天柱建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内补发赵红民停工留薪期工资8942元；五、限山东天柱建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵红民护理费4772元、住院伙食补助费1545元；六、驳回山东天柱建设监理咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告山东天柱建设监理咨询有限公司承担。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，从一二审查明的情况看，赵红民于2016年8月24日在工地砸伤后出现颈部不适、头痛，先后在医院进行了检查，《入院记录》对情况进行了相应记载，能够证实其在工地被砸伤的事实，赵红民所受伤害系本案工伤事故所致，与该工伤事故存在因果关系。 赵红民在工作中因第三方侵权造成人身损害，同时构成工伤，构成侵权法律关系和工伤法律关系的竞合。本案中，赵红民作为劳动者，与侵权的第三方就医疗费赔偿事宜达成赔偿协议，并未包括误工、护理等其他费用，对其他未赔偿部分也未明确放弃。不影响其按照工伤法律关系主张工伤赔偿的请求。一审查明赵红民遭受伤害前12个月平均工资为5025元，赵红民主张按4990元/月计算平均工资，属于对自己权利的处分，一审据此为基数计算赵红民一次性伤残补助金、解除合同经济补偿及停工留薪期工资，并无不当。 赵红民要求天柱公司支付一次性伤残就业补助金及解除合同经济补偿，并不矛盾。工伤职工享受工伤待遇后，仍有权按照《劳动法》《劳动合同法》等享受一般员工应有的劳动权益，包括解除或者终止劳动合同时依法获得的经济补偿。 天柱公司主张自2017年以后双方解除劳动关系，但未向赵红民出具劳动关系解除证明，故双方的劳动关系应认定为2018年6月28日赵红民申请仲裁要求解除劳动关系时解除，以此作为起算点并未超过仲裁时效一年的法律规定。天柱公司主张超过仲裁时效的理由，亦不成立。关于其主张一审判决出现“赵洪明”字眼，明显属于笔误，不能以此否定被上诉人主体资格。 综上所述，上诉人天柱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东天柱建设监理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年二月十日 法官助理王蕾 书记员姚迪