福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终179号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司，住所地福建省福鼎市流美经济开发区五十米大街（保险大楼）。 负责人：陈鸿宇，经理。 委托诉讼代理人：刘东星，福建正联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪益钦，男，1968年1月26日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：黄少雄，福建雄昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑清香，福建雄昕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省福鼎市万顺出租汽车有限公司，住所地福建省福鼎市星火工业园区。 法定代表人：詹新坤，总经理。 委托诉讼代理人：李承旺，福建瑞佑律师事务所律师。 原审被告：郭和东，男，1973年11月20日出生，回族，户籍地福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：纪东谊，福建携晟律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司（以下简称“人保福鼎支公司”）因与被上诉人汪益钦、福建省福鼎市万顺出租汽车有限公司（以下简称“万顺公司”）、原审被告郭和东机动车交通事故责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院(2019)闽0982民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保福鼎支公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回汪益钦对上诉人超过交强险限额的全部诉讼请求，该损失由万顺公司承担。事实和理由： 首先、本案交通事故存在商业三者险免责情形。在本案交通事故中，万顺公司的驾驶员郭和东驾驶闽Ｊ×××××号车时，并没有出租车的从业资格证。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》的第二章《机动车第三者责任保险》第二十四条第（二）项第6点的规定，驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。所以上诉人无须对汪益钦的损失承担商业三者险的赔偿责任。 其次、上诉人已经对投保人尽到免责条款提示说明义务。上诉人一审提供的《机动车商业保险投保单》、《投保人声明书》等证据均有万顺公司加盖的公章，万顺公司对其公章的真实性也予以确认。至于万顺公司辩称《投保人声明书》的最后一行手写的内容以及落款的日期是保险公司业务代理人员张某代签的，但是证人张某当庭已经证实那是当时在万顺公司工作人员的授意下当面代签的，而且声明书的最后一行手写的内容在声明书的主文中已经有打印的加粗字体进行陈述了。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条明确规定了：“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认”。 另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条、第十一条也分别明确规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了《保险法》第十七条第二款的明确说明义务”。而《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》第三条第一款明确规定“国家对从事出租汽车客运服务的驾驶员实行从业资格制度”，万顺公司是长期专业从事出租汽车客运服务法人，显然更了解该规定以及其驾驶员没有相关从业资格证所产生的法律后果。根据汪益钦在一审举证的《商业险保险单》上有“特别约定”、“重要提示”专栏，可以充分证明上诉人在承保本案肇事车辆商业险时有交付投保人相应的保险条款并提示投保人详细阅读保险条款，特别是责任免除条款。而上诉人提供的《PICC机动车综合商业保险条款》的商业三者险的免责条款全部有加粗字体，可以充分证明上诉人对投保人已经尽到免责条款的提示义务。 第三、商业三者险合同的性质不同于交强险，其属普通民事合同，应充分尊重契约自由原则，只要合同条款没有违反法律、行政法规的强制性规定，不应认定免责条款内容无效。而且现有法律法规对出租汽车驾驶员从业资格管理作出明文规定，因此机动车第三者责任保险的该免责条款并不违反法律规定，没有加重投保人的负担。而从价值导向看，作为专业的运输经营者理应遵守交通运营秩序，正是由于经营性客货运输对于驾驶人员的驾驶技能、素质、安全要求高于一般驾驶人员，因此投保人应确保驾驶营运车辆的人员具备从业资格证，如果违规者得以否定保险合同免责条款效力而将全部责任转嫁于保险公司，则不利于社会秩序的维护和违法行为的规制。 最后、在本案交通事故中，闽Ｊ×××××号车的驾驶员郭和东的行为已经构成交通肇事罪，根据最高人民法院2002第17号《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》：根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。本案肇事者已经承担刑事责任，故关于精神抚慰金的诉讼请求没有法律依据，不能予以支持。 万顺公司辩称，保险公司没有告知免责条款，免责条款系无效条款，对万顺公司不具有法律约束力。本案依法应当先行由保险公司在保险范围内承担责任，赔偿不足部分再由万顺公司承担责任。具体理由如下： 1.《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院研究室关于对第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》中答复：“这里所规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”2.本案保险公司的做法完全与上述规定相悖，万顺公司将向法庭提供证据说明，保险公司的业务人员在给万顺公司保单时，是盖了章就拿走，而且该业务员还认可这是当时保险公司的惯例，“大家都是这样子、盖章下就走”；至于给万顺公司的单子，业务员也明确是空白的。所以本案保险公司出具的免责声明书明显是在涉案交通事故发生以后补签的，既然保险公司在签章时拿了空白的单子给投保人，而且盖了章就走，说明保险公司连最基本的提示投保人注意免责条款的义务都没有履行，更谈不上已向投保人就免责条款的概念、内容及法律后果等加以解释，故本案免责条款显然是无效条款，不对万顺公司产生法律效力。保险条款中投保人免责声明签订的时间为2017年12月1日，而本车的商业险的投保时间是2018年1月26日，显然从时间上看造假明显。3.保险公司没有告知免责条款，保险条款中投保人免责声明的方框中：“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”这些字是保险公司代理人张某所写的，而不是万顺公司人员书写，此有录音证据、证人张某证言为证，证明保险公司没有告知免除保险人责任条款的内容及法律后果。 汪益钦辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。本案肇事车辆交强险及商业三者险均在上诉人公司投保且在投保期限内，应予以优先赔付。汪益钦赞同万顺公司对商业三者险的答辩意见。 二、一审法院对于精神损害抚慰金赔偿数额的认定也是合法，上诉人所陈述的精神损害不予赔偿的理由不成立，本案中肇事司机虽被依法追究刑事责任，但不可免除汪益钦所受伤害的精神损失。本案应适用侵权责任法中对精神损害的赔偿的规定更为适当。因此，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭和东辩称，一、对于原审法院上诉人人保福鼎支公司在交强险、商业险内承担赔付责任的认定和判决是正确的。上诉人并没有履行提示和明确的告知义务，保险代理人对于该条款并不知悉也从未对被保险人进行明确告知，从其一审庭审的出庭就可以证实其根本不知有该免责条款的存在，根本就没有向被保险人告知，况且该条款属于格式条款、兜底条款，约定不明（必备证书具体属于什么证书），应当作出对保险公司不利的认定。同时，从业资格也仅仅是行政部门规范运营行为的一种资质，对驾驶员是否发生交通事故没有因果关系，并不属于国家强制要求车辆上路的必备条件，不能作为保险公司拒赔的理由和法律依据。 二、关于赔偿项目：1、应该参照农村标准赔付；2、精神抚慰金不应支持。 汪益钦向一审法院起诉请求：判令郭和东、万顺公司对汪益钦184587.2元的损失承担连带赔偿责任；人保福鼎支公司在交强险及第三者责任保险范围内对汪益钦的损失承担直接的赔付责任。 一审法院认定： 2018年5月17日晚上，郭和东驾驶万顺公司所有闽Ｊ×××××号小型轿车（出租车）从福鼎市区彩虹桥方向左转弯往福鼎市区梅湾新村方向行驶，于19时20分许途经福鼎市城区时，碰撞死者沈爱真乘坐的由案外人汪益钦驾驶的从福鼎市区环城北路方向往福鼎市区彩虹桥方向行驶的闽Ｊ×××××号二轮摩托车，造成沈爱真、汪益钦受伤及两车损坏的交通事故。沈爱真经福鼎市医院抢救无效于2018年5月20日死亡。2018年5月25日，福鼎市公安局交通管理大队作出第350982120180000114号《道路交通事故认定书》，认定郭和东负本起事故的主要责任，汪益钦负本起事故的次要责任，沈爱真不负本起事故的责任。 事故发生后，汪益钦被送往福鼎市医院救治，经医院诊断，因交通事故造成诊断腹部闭合性损伤、右侧髌骨骨折、有髌骨折、左侧鼻骨骨折、全身多处软组织挫伤等，经治疗于2018年8月6日出院。2018年12月5日，经福建八闽司法鉴定所鉴定，伤残等级被评定四处十级伤残，误工期为365日，护理期为150日，营养期为120日，后续治疗费约15000元。2019年11月5日，经福建正信司法鉴定所鉴定，非医保费用44896.19元；非外伤检查、治疗费用6635.97元。汪益钦因交通事故所致外伤在血栓形成过程中发挥主要作用，外伤参与度75%。 闽Ｊ×××××号小型轿车（出租车）交强险、第三者责任保险100万元、不计免赔，投保于人保福鼎支公司。事故发生后，万顺公司支付了151272.94元。另案，死者原配偶汪益钦收万顺公司160262.06元，人保福鼎支公司支付的交强险医疗费10000元。 一审法院认为：郭和东负本起事故的主要责任，结合交通事故事实，一审法院酌定承担70%赔偿责任为宜。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此由万顺公司承担赔偿责任。 人保福鼎支公司主张对免责条款已经尽到提示和明确说明义务。但是根据查明的事实，声明书上书写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”是由保险代理人张某书写。声明书上盖有投保人万顺公司的公章，形式上体现了已经知悉免责条款的内容及法律后果。实际上张某没有告知投保人免责声明书上的内容。人保福鼎支公司事实上并没有履行提示和明确说明义务，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。依据《保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”，人保福鼎支公司没有尽到免责条款的提示和明确说明义务。“驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”的条款不产生效力。 外伤参与度问题，根据最高院指导案例24号，交通事故的受害人没有过错，其体质特征对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。因此，人保福鼎支公司对参与度的主张，不予采信。 本起交通事故，造成沈爱真受伤抢救无效死亡、汪益钦受伤，交强险限额120000元，分配如下：死者沈爱真案80000元，汪益钦案40000元。首先扣除交强险40000元。超出部分453048.71-2600-40000=410448.71元（精神损害抚慰金优先在交强险内赔付），按70%的比例即287314.10元，人保福鼎支公司在第三者责任险范围内承担。合计287314.10+40000=327314.10元。鉴定费2600元的70%即1820元，由万顺公司承担。抵扣已付的151272.94元，汪益钦应返还149452.94元，可从获得的保险赔付款中直接返还。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司应于本判决生效之日起十五日内赔付汪益钦327314.10元（该款项可直接打入汪益钦开户于福建省农村信用社联合社南门信用社6230361106053795956账户）。二、汪益钦应于本判决生效之日起十五日内返还福建省福鼎市万顺出租汽车有限公司149452.94元。三、合并上述两项判决，中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司分别支付汪益钦177861.16元，支付福建省福鼎市万顺出租汽车有限公司149452.94元。四、驳回汪益钦的其他诉讼请求。本案受理费1272元，减半收取636元，由汪益钦负担25元，福建省福鼎市万顺出租汽车有限公司负担611元。 本院对一审查明事实予以确认。二审另查明，郭和东因本案交通事故构成交通肇事罪，被判处有期徒刑二年。 二审中，当事人未提供新证据。本案二审争议焦点为：1.案涉商业三者险免责条款是否有效；2.本案精神损害抚慰金能否支持。对此，本院分析、认定如下： 一、案涉商业三者险免责条款是否有效 本院认为，人保福鼎支公司主张其针对案涉商业三者险中关于责任免除部分约定的“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”免责条款已经尽到提示和明确说明义务，其提供万顺公司加盖公章的投保人声明为证。但该声明方格中手书抄写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”是由保险代理人张某书写，声明书虽盖有万顺公司的公章，结合万顺公司举证的录音证据，可证明人保福鼎支公司在承保时，客观上并未就免责条款对万顺公司履行提示和明确说明义务。且因人保福鼎支公司同期承保万顺公司名下众多车辆，其亦未能举证证明该份格式化声明书即对应本案肇事车辆的商业三者险。故原审法院认定案涉商业三者险免责条款不发生效力，应予维持。 二、本案精神损害抚慰金能否支持 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”本案郭和东因本案交通事故已被判处刑罚，故汪益钦所提精神损害赔偿，不应予受理。原审法院对此处理不当，本院对该项请求另行予以裁定驳回。原审认定的交强险赔付金额予以维持，商业三者险赔付金额中应剔除原审认定的实际赔付精神损害抚慰金4200元（6000元*70%）。 综上所述，本院认为，人保福鼎支公司关于精神损害抚慰金所提上诉有理，应予支持。其他上诉请求不能成立，应予驳回。原审对于万顺公司垫付赔偿款项由人保福鼎支公司在赔付金额中予以直接返还的处理，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福鼎市人民法院(2019)闽0982民初3354号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司应于本判决生效之日起三日内赔偿汪益钦经济损失173661.16元，并返还福建省福鼎市万顺出租汽车有限公司垫付赔偿款149452.94元； 三、驳回汪益钦的其他诉讼请求； 四、驳回中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3992元，减半收取1996元，由中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司负担1878元，汪益钦负担118元；二审案件受理费1929元，由中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司负担1883元，汪益钦负担46元。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇二〇年三月三十日 法官助理刘菊平 书记员陈秀招 附本案主要适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；