上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初9771号原告：赵波，男，1967年7月5日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：程恒贵，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朝春，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：潘晓婷，女，1982年2月25日出生，汉族，户籍地上海市。委托诉讼代理人：沈伟民，上海市申华律师事务所律师。原告赵波与被告潘晓婷财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴文俊适用简易程序于2019年8月7日不公开开庭进行了审理。原告赵波及其委托诉讼代理人程恒贵、李朝春，被告潘晓婷的委托诉讼代理人沈伟民到庭参加诉讼。因被告提出鉴定申请，本案依法中止。后因被告申请的鉴定由鉴定机构做退卷处理，本案依法恢复审理。本院依法由审判员吴文俊适用简易程序于2019年11月18日不公开开庭进行了审理。原告赵波及其委托诉讼代理人程恒贵，被告潘晓婷的委托诉讼代理人沈伟民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵波向法院提出诉讼请求：1.要求判令被告赔偿原告损失人民币200000元(以下币种均为人民币)；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年10月起，案外人徐某等人陆续设立了国太投资控股(集团)有限公司及其下属上海中晋财务咨询有限公司、中晋股权投资基金管理(上海)有限公司、中晋资产管理(上海)有限公司等“中晋系”数百家单位，为谋取非法利益，国太集团及其下属的单位于2011年底至2016年4月，假借私募股权投资基金的名义，向社会公众非法集资400多亿元。2014年3月起，被告成为“中晋系”相关投资理财产品的代言人，在广告中称“判断源自于观察，更来自于专业；我擅长规避风险！我是潘晓婷，我是中晋合伙人！”原告看到了被告代言的广告，出于对被告的信任及广告宣扬的观点，以投资“中晋珩业”投资合伙企业的形式出资了50万元。2016年4月，中晋系的实际控制人、负责人和高管被公安机关立案侦查。2016年10月被移送检察机关起诉，最后受到了法院的判决。经过刑事案件的判决，这起集资诈骗案件受害人投资款的返还率不超过30%，原告的损失至少为70%。原告认为，被告作为公众人物，明明不是中晋合伙人，在广告中自称是中晋合伙人。现实中没有中晋合伙人这个产品，属于虚假产品，被告代言中晋合伙人的广告是虚假广告。从刑事案件的情况来看，犯罪人员都构成了集资诈骗罪，被告没有购买过中晋的商品，从广告的内容来看，不仅没有提示风险，还暗示中晋合伙人是安全的，规避风险，说明被告没有履行充分的审查义务，可以推定被告明知中晋合伙人是虚假广告。根据《中华人民共和国广告法》第56条的规定，被告应当与广告者承担连带责任。现原告为维护合法权益，诉至法院要求判如所请。被告潘晓婷辩称，被告代言广告是事实，但是广告中“我是中晋合伙人”这句话不是被告说的，声音不是被告本人的声音，视频中口型也对不上；被告在2014年1月底通过经纪公司为国太公司代言广告，在签约之前查看了营业执照和税务手续等资料，也知晓国太公司是上海电视台相约星期六的赞助商，被告已经尽到了审慎的义务，被告代言广告的内容仅仅是其台球技艺的展示，提出打球方面需要规避风险，没有提及任何投资有关的字眼，广告的影像资料是经过剪辑合成的，被告作为知名运动员没有必要在明知的情况下进行虚假宣传，所以中晋系公司的犯罪行为与被告无关；原告提及的《广告法》在2015年9月1日施行时才引入了广告代言人的概念，不具有溯及力，被告在2014年时发生的行为不应当受到此后法律的调整。在国太公司涉嫌犯罪后，被告就已配合公安机关将所有收取的费用予以退还，原告可以在刑事案件中作为受害人主张权利，但原、被告之间没有任何法律关系，故不同意原告的全部诉讼请求。经审查，被告自认其与案外人上海灵润广告有限公司签订了《品牌代言服务合约》，上海灵润广告有限公司作为国太投资控股(上海)有限公司进行明星商业代言业务的洽谈及签订授权方，与被告签订明星代言服务合约。原告自述其与上海中晋一期股权投资基金有限公司签订了《合伙企业出资转让协议书》，出资额共计500000元。原告认可被告已将广告代言费用进行了退款。上海市第二中级人民法院作出(2017)沪02刑初20号刑事判决书，判决如下：一、被告单位是国太投资控股(上海)有限公司犯集资诈骗罪，判决罚金人民币三亿元；……十二、在案扣押、冻结款项分别按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的房产、车辆、游艇、股权、物品等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。审理中，原告提供的经公证的视频，主张其中被告出现在广告中，有如下声音内容：判断源自于观察，更来自于专业；我不选择更快的回报，我不选择更高的收益，因为，那会带来更大的风险。我擅长规避风险。我是潘晓婷，我是中晋合伙人。经质证，被告对公证的形式真实性认可，但认为公证的内容有误。在这段视频中，在被告打球过程中说的话是被告本人所说的，但是“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”不是被告所说，声音不是被告的，视频中口型也对不上，申请法院对此予以鉴定。因被告提出鉴定申请，原告同意进行鉴定，本院根据被告的申请依法委托司法鉴定科学研究院对所涉的声像资料中“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”是否为被告所说进行鉴定。后司法鉴定科学研究院作出《退卷函》，以受检材条件限制为由，做退卷处理。原、被告对《退卷函》均予以认可。原告在本案中主张权利的请求权基础为《中华人民共和国广告法》第56条，具体该条款的内容为：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。根据上述条文的第3款规定，原告以被告作为广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明为由要求被告承担连带责任。本院认为，原告所主张的《中华人民共和国广告法》的上述规定所涉及的是，违反本法规定发布虚假广告，欺骗、误导消费者，除依法承担相应的行政责任、刑事责任外，如果还造成了购买商品或者接受服务的消费者的合法权益的损害的，广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人应当按照本条的规定承担相应的民事责任。其中广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，根据原告所主张的事实与理由，原告认为国太投资控股(上海)有限公司系广告主，其系消费者，被告系广告代言人。本院认为，本案的第一个争议焦点是上述条文中的广告经营者、广告发布者、广告代言人承担连带责任的范围到底仅指民事责任，还是可以扩展到刑事责任范围。因为，本案的特殊性在于，原告虽主张其系《中华人民共和国广告法》下的消费者，但是根据原告的自述，原告也是国太投资控股(上海)有限公司所涉及的集资诈骗罪的案件中的受害人，国太投资控股(上海)有限公司是刑事案件中的被告单位，也就是说，如果按照原告所述，其是国太投资控股(上海)有限公司作为被告单位的集资诈骗案件中的集资参与人的话，那么原告可以作为集资参与人申请要求在刑事案件的处理中“按比例发还”。在《中华人民共和国广告法》第56条第3款所涉及的广告代言人的责任，从侵权责任的一般原则而言，广告代言人有过错的，应当就其过错承担责任，这种过错根据法条规定的具体表现是：明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明。本院认为，按照原告所述，本案中国太投资控股(上海)有限公司作为广告主所发布的广告不单单是虚假，还已经构成了刑事犯罪，如果被告作为广告代言人对国太投资控股(上海)有限公司的上述犯罪是明知或者应知的话，被告可能所需要承担的责任，就已经不再是民事案件中需要调整和处理的了。结合《中华人民共和国广告法》第55条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据本院对《中华人民共和国广告法》的整体理解，原告提及的《中华人民共和国广告法》第56条中所规定的广告代言人承担连带责任的范围，应限于广告主需承担民事责任的范围。本案的第二个争议焦点是被告是否存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情形。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案中原告提供了广告视频，主张广告视频中的内容足以证明被告明知或者应知广告的虚假。本院认为，对于广告视频中的语言内容，被告认可其说的话是“判断源自于观察，更来自于专业；我不选择更快的回报，我不选择更高的收益，因为，那会带来更大的风险。我擅长规避风险。”对于上述语言的理解，原、被告存在不同理解。本院认为，单从上述语言来看，难以直接显示出被告明知或者应知广告虚假这一情况。至于最后一句“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”，被告否认系其本人所说，认为存在剪辑或合成的可能，并申请了鉴定。在审理中，因检材条件限制，鉴定机构无法予以鉴定，但从广告视频的内容来看，广告中被告的口型确实与“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”这句话有差异。本院认为，国太投资控股(上海)有限公司所犯的是集资诈骗案件，实施刑事案件这种犯罪行为本身对外而言就具有一定的欺骗性，被告是否受到了罪犯的欺骗和利用也是需要考虑的因素。综合上述情况，本院不宜直接认定“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”这句话系被告本人所说。其次，被告在本案中提供了《品牌代言服务合约》、授权书、商标注册申请受理通知书等证据，主张其在签订合约之前对国太投资控股(上海)有限公司进行了审查，尽到了审慎义务；原告对此不予认可。本院认为，在衡量被告的过错时，应当以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准，而不应当以事后刑事案件的结果来倒推审查的义务。正如大量作为受害人的集资参与人一样，如果被告做到了普通人的审查义务，对广告主的情况予以了审查，不应对被告苛以更高的审查义务。本院从现有证据来看，难以认定被告存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情况。最后，从本案的后续处理来看，被告在接到公安机关的通知后，陆续将广告代言费用予以退还，对此原告亦予以认可。本院认为，从上述情节来看，被告从主观心态上看也没有希望通过任何手段将上述代言费用占为己有，而是在第一时间予以了返还，并未获取任何利益。综合上述分析，本院依法认定被告不存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情形，对原告的诉称意见，本院不予采纳。第三，原告要求被告赔偿损失200000元，原告陈述这一金额系其估算，系根据刑事案件中返还率进行的估算。本院认为，根据本院在第一个争议焦点中所作的分析，原告在本案中尚未提供证据证明广告主的民事责任的具体范围，其要求将刑事案件中其估算的返还率及金额作为承担民事责任的损失，缺乏足够依据，本院对此难以采纳。综上所述，原告的诉讼请求均缺乏证据予以证明，故本院对原告的全部诉讼请求，均难以支持。需要指出的是，如果像原告所述，其系“中晋系”案件中的受害者，原告遭受的财产损失可作为集资参与人申请退还，原告仍可通过合法的途径维护自身权利。综上，依照《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十六条之规定，判决如下：驳回原告赵波的全部诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告赵波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴文俊二〇二〇年一月九日书记员  张俊逸附：相关法律条文《中华人民共和国广告法》第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十六条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。