湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初253号原告：湖南谷泉建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘仪路广厦新苑10栋601房。法定代表人：夏本，总经理。委托代理人：袁成林，湖南华麟律师事务所律师。被告：郑大仕，男，1958年9月7日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托代理人：张家德，男，1963年12月1日出生，汉族，住湖南省新化县。原告湖南谷泉建筑劳务有限公司（以下简称“谷泉劳务公司”）诉被告郑大仕工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。原告谷泉劳务公司的委托代理人袁成林，被告郑大仕的委托代理人张家德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谷泉劳务公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令原告向被告支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资按照岳阳市2018年度在岗职工月平均工资4931元／月的工资标准计算；2.请求判令原告向被告支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金依法减除90%；3.请求判令原告无须向被告支付住院期间护理费；4、请求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告认为长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）作出的长劳人仲案字(2019)第2688号仲裁裁决书认定部分事实错误，裁决不符合法律的规定，有失公平、公正，理由如下:1.被告的工资应以岳阳市2018年度在岗职工月平均工资4931元/月的工资为准，工伤各项待遇的计算也应以此工资标准为计算依据。被告于2018年1月11日在被告承建的位于岳阳市的“岳阳奥林匹克”花园项目工地工作时发生工伤事故，被告发生工伤地点在岳阳市，提供劳务地也一直在岳阳，按照工作地的工资标准计算被告的工伤待遇赔偿更加符合实际，考虑到建筑行为的特殊性，按照工作地和提供劳务地职工平均工资也与伤者实际情况相符。2.被告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当依法减除90%。根据《工伤保险条例》第36条及《湖南省实施办法》第27条，五级至十级伤残工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄不足5年的，每少一个减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。被告发生工伤时年龄就已经距法定退休年龄60岁不足一年，直至被告在仲裁开庭当庭与被告解除劳动关系时，被告的年龄就已经达到法定退休年龄，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当依法减除90%。仲裁委的裁决书明显与法律及行政法规相悖，系其违法做出的裁决。3.被告住院期间的护理费不应得到支持。被告虽因工伤住院，并未聘请相应陪护人员护理，也无劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，被告也无相关证据证明其实际支出了护理费用，仲裁裁决书对此项费用的支持是毫无根据的。根据《湖南省实施办法》第9条，生活不能自理的护理费需经劳动能力鉴定委员会确认，且被告认为，根据《工伤保险条例》，工伤赔偿并没有护理费这一赔偿项目，该项费用应当在一次性工伤医疗补助金中得以体现的，被告要求这一项赔偿毫无事实依据和法律依据。综上，原告的请求合法有据，请求法院予以支持，判如所请。被告郑大仕辩称：被告于2018年1月29日在原告处因工受伤,2018年12月29日经岳阳市人社局认定为工伤,2019年8月19日被鉴定为伤残拾级，期间住院治疗24天，根据伤情“两处严重骨折”，停工留薪期至少也不低于6个月，而护理费不少于每天120元，交通费实际己花费1250元，因原仲裁委认定事实不清，适用法律不当，敬请法院公正廉明，查证核实，并依法判决，保护劳动弱者权益为感。经审理查明：2018年1月11日15时左右，被告郑大仕在原告谷泉劳务公司承建的“岳阳奥林匹克花园”项目工地从事装模作业时，不慎被倒下的模板砸伤，受伤后被告郑大仕未再提供劳动，原告谷泉劳务公司没有支付停工留薪期工资。被告郑大仕受伤后被送医住院治疗24天，住院期间，原告谷泉劳务公司没有安排人员护理，没有支付护理费和住院伙食补助费。2018年12月29日，岳阳市人力资源和社会保障局认定被告郑大仕所受事故伤害为工伤，责任主体为原告谷泉劳务公司。2019年8月19日，被告郑大仕经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，劳动能力鉴定费337.6元由被告郑大仕垫付。另查明：原告谷泉劳务公司没有为被告缴纳工伤保险，在被告郑大仕评定为工伤后，也没有支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被告郑大仕在仲裁委仲裁时当庭提出解除与原告谷泉劳务公司的劳动关系。上述事实，有经庭审质证的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、长劳人仲案字（2019）第2688号仲裁裁决及送达回证、病历资料、鉴定费发票等证据以及当事人陈述等可在卷佐证。本院认为，2018年1月11日被告郑大仕所受伤害经岳阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，责任主体为原告谷泉劳务公司，原告谷泉劳务公司没有为被告郑大仕缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，原告谷泉劳务公司应当按照《工伤保险条例》的规定为被告郑大仕支付相关工伤保险待遇。对于被告郑大仕的工资标准，因原、被告均未提交证据证明，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。我省工伤保险待遇实行省级统筹，2017年全省在岗位职工平均工资为5500元/月，被告郑大仕的相关待遇应当以该工资标准进行计算，原告谷泉劳务公司主张按照岳阳市在岗职工平均工资计算缺乏依据，本院不予采纳。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。”第二十七条规定：“五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。”对比该办法的第二十七条和第二十五条，第二十七条使用的措辞是“工伤职工‘自愿’与用人单位解除或者终止劳动关系”，而不是“经工伤职人本人‘提出’解除劳动关系”，本案中原告谷泉劳务公司存在未及时支付工伤保险待遇的违法情形，被告郑大仕在仲裁时因此当庭解除劳动关系，不应理解为属于《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条中的“自愿”与用人单位解除或者终止劳动关系。因此，对于原告谷泉劳务公司关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应当扣除全额的90%的主张，本院不予采纳。被告郑大仕经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，原告谷泉劳务公司应当支付一次性伤残补助金38500元（5500元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金33000元（5500元/月×6个月），又因双方用工关系已经终止，原告谷泉劳务公司还应当支付一次性伤残就业补助金33000元（5500元/月×6个月）。对于停工留薪期工资，结合被告郑大仕的伤情和伤残等级，本院参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》酌情认定为3个月，原告谷泉劳务公司应当支付停工留薪期工资16500元（5500元/月×3个月）。被告郑大仕受伤后共住院治疗24天，客观上存在护理信赖，原告谷泉劳务公司没有安排人护理，应当支付护理费1680元（70元/天×24天），住院伙食补助费仲裁裁决认定为840元，原、被告双方均未提出异议，本院予以认定。鉴定费根据票据为337.6元，应当由原告谷泉劳务公司承担。交通费本院酌情认定为400元，被告郑大仕主张的超出部分缺乏充分证据证明，本院不予支持。被告郑大仕不服同一仲裁裁决诉至本院，本院已在该案中判令由原告谷泉劳务公司支付前述全部款项，本案中不再重复判决。综上，依据《工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：驳回原告湖南谷泉建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告湖南谷泉建筑劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇二〇年六月十五日法官助理龙志宇书记员曾辉附相关法条：《工伤保险条例》第二十三条劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施办法》第二十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。