江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9983号上诉人（原审原告）：张赛，男，1992年3月25日出生，汉族，户籍地江苏省新沂市，现住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苏州嘉美物业管理有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区新庄新村19幢西侧2楼201室。法定代表人：唐进，总经理。委托诉讼代理人：王英，江苏法瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司常熟支行，住所地江苏省常熟市黄河路22号海虞北路汇丰时代广场。法定代表人：谢雯琦，行长。委托诉讼代理人：许婕，江苏圣益律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦建文，江苏圣益律师事务所律师。上诉人张赛因与被上诉人苏州嘉美物业管理有限公司（以下简称嘉美公司）、中国民生银行股份有限公司常熟支行（以下简称民生银行常熟支行）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初4849号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张赛上诉请求：撤销原判，依法改判嘉美公司支付自2015年3月21日至2016年2月4日未订立劳动合同二倍工资，支付自2015年2月21日至2016年2月6日加班工资。事实和理由：张赛不认可嘉美公司提供的劳动合同文本上的签字系其本人所签，原审庭审中法官多次询问张赛是否申请笔迹鉴定，并明确告知如不申请将承担举证不能的不利后果，原审法院将应该由嘉美公司承担的举证责任转移给张赛是错误的，张赛无需申请笔迹鉴定。张赛向一审法院起诉请求：1、判令嘉美公司支付自2015年3月21日至2016年2月4日未订立劳动合同二倍工资31500元，支付经济补偿金3000元，支付自2015年2月21日至2016年2月6日加班工资16413元，共计50913元；2、判令民生银行常熟支行承担连带赔偿责任。一审法院经审理查明：张赛于2015年2月21日进入嘉美公司工作，岗位为银行大堂保安，工作地点为民生银行常熟支行。2016年2月4日，张赛通过邮寄方式向嘉美公司送达通知一份，内容为：“苏州嘉美物业管理有限公司：我于2015年2月21日进厂工作以来，厂方未依法为我缴纳社会保险费，也没有签订劳动合同。基于上述原因，故特通知解除劳动关系，并要求支付经济补偿金和未订立劳动合同二倍工资。特此通知！”嘉美公司签收了该邮件。另查明：嘉美公司通过银行转账的方式发放张赛工资，每月发放工资均为3000元。民生银行常熟支行为张赛提供住宿及平时中饭，未提供平时晚饭及周末吃饭，为此民生银行常熟支行补贴600元/月。嘉美公司未为张赛办理社会保险。张赛工作期间，由葛雷庭（其他物业公司派到民生银行常熟支行的保安）负责记录考勤。张赛每月出勤26天。又查明：2015年9月9日，因张赛办理信用卡需要，嘉美公司出具收入证明一份，内容为：“兹证明张赛性别男身份证号码是我单位员工。现在我公司任秩序维护员职务，月收入人民币3000元。……”又查明：中国民生银行股份有限公司苏州分行（甲方）与嘉美公司（乙方）签订安全保卫服务合同二份，期限分别为2014年10月1日至2015年9月30日、2015年10月1日至2016年9月30日，约定内容为：乙方向甲方提供安全保卫服务事宜，服务范围为甲方公共场所、营业大厅、办公场所值班值勤、安全维护、检查、巡逻工作；甲方为乙方工作人员提供开展服务所需要的场所，提供工作餐、住宿场所，对保安人员安全服务工作提供策划和指导，对保安人员安全维护情况进行检查和监督，对保安人员安全服务做出评价，并有权要求乙方调换保安人员，有权对保安人员的工作内容在合同服务范围内进行调整；乙方为甲方提供服务的保安人员系乙方正式员工，乙方应与其签订劳动合同，并按照劳动法律法规的相关规定进行劳动用工，按时支付劳动报酬；乙方为保安人员缴纳社保五金，乙方不得以任何借口或方式，不交或变相不交五金；为保证乙方保安人员的相对稳定，并向甲方提供高效、优质服务，乙方保证每名保安人员的基本工资现金收入符合如下标准：代理副班长职务，每月人民币3500元；一般保安员每月人民币3000元；以上所有人员凡年满一年者，每满一年增加人民币100元/月，逐年递增，但服务年限满十年的，费用不再增加；甲方应按照如下标准向乙方支付服务费用：代理副班长的服务费用为人民币4200元/月/人，一般保安员服务费用为人民币3800元/月/人，费用总额按乙方实际提供的保安人员数量予以结算（前述服务费用包括了保安人员正常提供服务、加班提供服务的费用、每服务满一年增加的费用、税费、服装费等全部款项，除此之外，乙方不得向甲方主张任何费用）。又查明：嘉美公司的经营范围为物业管理、保洁服务、家政服务、停车场管理、餐饮管理服务、城市生活垃圾经营性清扫收集；承接绿化工程、水电维修、智能化弱电工程、监控设备、消防报警系统安装与维护。民生银行常熟支行的经营范围为经营中国银行业监督管理委员会依照法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准；保险业兼代理业务（限许可证范围）。又查明：张赛于2016年2月25日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人嘉美公司支付2015年3月21日至2016年2月4日未订立劳动合同二倍工资31500元、经济补偿3000元、2015年2月21日至2016年2月4日休息日加班工资16413元；2、被申请人民生银行常熟支行承担连带赔偿责任。仲裁审理中，嘉美公司提交《全日制劳动合同书》原件一份，载明用人单位为嘉美公司，劳动者为张赛；劳动合同期限为2015年2月23日起至2016年2月22日止，试用期自2015年2月23日起至2015年3月22日止；张赛按照嘉美公司要求从事保安工作，劳动合同履行地为苏州民生银行各支行；嘉美公司实行每天8小时工作制，具体作息时间为每周工作5天，每周休息2天；每月25日为发薪日，试用期内的工资为每月1680元；嘉美公司对张赛实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，张赛的基本工资确定为每月1680元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据张赛的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；嘉美公司为张赛提供食宿，如没有食堂每月补贴伙食费900元，由银行代发；底薪1680元，加班工资870元，社保补贴450元，每月上班26天，每天9小时，约定加班每小时15元（未达国家标准因有伙食补助）。尾部“乙方签名”处为张赛签名。嘉美公司表示张赛签名系其本人签字，其余手写部分系嘉美公司员工填写。对该份证据，张赛不认可，认为其并未签订过书面劳动合同，其在嘉美公司的签名只有其寄给嘉美公司的解除劳动关系通知，嘉美公司提交的劳动合同上的签名是模仿该份通知的。民生银行常熟支行无异议。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年4月28日作出常劳人仲案字（2016）第356号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人苏州嘉美物业管理有限公司支付申请人张赛解除劳动合同经济补偿3000元；二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。”张赛不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起民事诉讼。审理中，张赛、嘉美公司、民生银行常熟支行一致确认张赛与嘉美公司之间存在劳动关系。张赛认为，嘉美公司未与其签订书面劳动合同，应支付2015年3月21日至2016年2月4日未签订劳动合同二倍工资31500元（3000*10.5）。嘉美公司未举证证明劳动合同的真实性，应按照实际发放工资3000元/月为基数计算加班工资，张赛每月双休加班5.17天（26-20.83），加班天数共计59.5天（5.17*11.5），双休日加班工资应计算为16413元（3000/21.75*59.5*2）。嘉美公司未举证证明张赛入职时拒绝缴纳社保，且缴纳社保是用人单位的法定义务，嘉美公司未为张赛缴纳社保，应支付经济补偿金3000元。关于民生银行常熟支行的责任，嘉美公司与民生银行常熟支行之间是劳务派遣关系，民生银行常熟支行作为用工单位违反了劳动合同法强制性规定，且给张赛造成了损害，应当承担连带责任。民生银行苏州分行与嘉美公司订立的合同不适用民生银行常熟支行。嘉美公司认为，双方已经签订书面合同，嘉美公司无需支付二倍工资。张赛与嘉美公司在劳动合同中明确约定加班工资的计算标准是1680元/月，870元的加班工资中已经包含平时加班和双休加班的加班工资，嘉美公司已经足额支付了张赛加班工资。张赛入职时拒绝缴纳社保，嘉美公司在每月已将社保补贴给张赛，嘉美公司主观上没有过错，不应支付经济补偿金。嘉美公司与民生银行常熟支行之间是劳务外包关系，双方签订的安全保卫服务合同涉及到的服务场所包括苏州分行及其下属各支行。民生银行常熟支行认为，民生银行苏州分行与嘉美公司签订安全保卫服务合同，将保安业务外包给嘉美公司，适用于苏州分行及其下属各支行，对常熟支行同样有效。民生银行作为从事金融行业的单位，将其辅助性的保安岗位外包出去，并不违反法律规定，民生银行常熟支行不需要承担连带责任。上述事实，有中国民生银行个人账户对账单、考勤表、通知、收入证明、安全保卫服务合同、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及本院庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对于一方当事人提供的书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，嘉美公司主张其与张赛签订书面劳动合同，并提供张赛签字的《全日制劳动合同书》原件证明其主张，对该证据，张赛虽提出异议，但却明确表示不申请鉴定，故应由张赛承担举证不能的不利后果，对于嘉美公司提供的《全日制劳动合同书》，一审予以采信。张赛主张2015年3月21日至2016年2月4日期间未签订劳动合同二倍工资31500元，没有事实依据，一审不予支持。关于加班工资，首先，张赛与嘉美公司在《全日制劳动合同书》中对工资构成、加班时间及加班工资计算标准做了明确约定，且嘉美公司实际按照合同约定支付张赛工资，并由民生银行常熟支行按照约定提供食宿或者支付伙食补助；其次，从约定内容来看，结合伙食补助发放金额，双方对加班工资的约定亦不违反法律规定。综上，张赛再行主张双休日加班工资16413元，没有依据，一审不予支持。关于经济补偿金，嘉美公司未为张赛缴纳社会保险，张赛以此为由，要求解除劳动关系并要求嘉美公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审予以支持。现张赛主张经济补偿金3000元，结合其工资发放金额及工作年限，一审予以支持。关于连带责任，首先，张赛入职时即被告知系嘉美公司的员工，且其与嘉美公司签订劳动合同，由嘉美公司直接发放工资，双方系劳动关系；其次，嘉美公司与民生银行常熟支行均确认双方之间系服务外包关系，结合双方的业务经营范围、安全保卫服务合同及全日制劳动合同书的约定，一审予以采信；第三，张赛主张嘉美公司与民生银行常熟支行系劳务派遣关系，没有依据，一审不予采信。综上，张赛基于劳务派遣关系，要求民生银行常熟支行承担连带赔偿责任，没有依据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、苏州嘉美物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张赛经济补偿金人民币3000元；2、驳回张赛的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由张赛负担5元，苏州嘉美物业管理有限公司负担5元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。张赛对嘉美公司提供的《全日制劳动合同书》原件上签字提出异议，但在一审向其询问是否申请笔迹鉴定并释明逾期不提交鉴定申请的不利后果之后，张赛明确表示不申请鉴定。二审期间张赛再提出鉴定申请，本院不予采纳，一审认定应由张赛承担举证不能的不利后果并无不当。嘉美公司与张赛既已签订书面劳动合同，现张赛主张未签订劳动合同二倍工资，本院不予支持。关于加班工资，因张赛与嘉美公司在《全日制劳动合同书》中已经对工资构成及加班工资计算标准做了明确约定，且嘉美公司按照约定实际足额支付了张赛工资，并由民生银行常熟支行按照约定提供了食宿、支付了伙食补助，故张赛再行主张加班工资，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张赛负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 锁文举审判员 沈莉菁二〇一七年二月二十三日书记员 孙丹丹