四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5973号上诉人（原审被告、原告）：成都鑫立基机电制造有限公司。住所地：四川省成都市双流区西航港经济开发区工业集中区。法定代表人：范安平，总经理。委托诉讼代理人：杨敏，四川蓉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：刘佳旭，男，1978年1月22日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：彭胡鑫，四川广都律师事务所律师。上诉人成都鑫立基机电制造有限公司（以下简称鑫立基公司）因与被上诉人刘佳旭劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫立基公司上诉请求：撤销原审判决，改判鑫立基公司不支付刘佳旭经济补偿金25988.2元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。鑫立基公司与刘佳旭建立劳动关系，是按照法律规定签订了书面劳动合同的。2015年10月21日，刘佳旭才书面通知鑫立基公司要求解除劳动关系。因此，鑫立基公司不存在违法解除劳动关系的情形，依法不应当支付经济补偿金。刘佳旭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。刘佳旭向一审法院起诉请求：鑫立基公司向刘佳旭支付工资13000元、解除劳动关系的经济补偿金45000元和赔偿金45000元、未签订劳动合同的二倍工资66000元。一审诉讼中，刘佳旭表示放弃鑫立基公司向其支付工资13000元的诉讼请求。鑫立基公司向一审法院起诉请求：鑫立基公司不向刘佳旭支付至2015年9月30日的工资15081元、不支付解除劳动关系的经济补偿金32400.8元。一审法院认定的事实：刘佳旭系鑫立基公司员工，从事焊工岗位工作。2015年10月21日，刘佳旭以鑫立基公司拖欠截至2015年9月30日的工资、未缴纳社会保险费为由，书面通知鑫立基公司解除劳动关系。鑫立基公司在2015年10月22日收到该通知。2015年10月29日，刘佳旭向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鑫立基公司支付2014年7月—2015年10月的工资12000元、经济补偿45000元、未签订劳动合同的二倍工资66000元。仲裁过程中，刘佳旭放弃了2014年10月、2015年10月的二倍工资以及2015年10月工资。2015年12月25日，该委作出了鑫立基公司向刘佳旭支付截至2015年9月30日的工资15081元、经济补偿金32400.8元，同时驳回刘佳旭其他仲裁请求的双劳人仲委裁字（2015）第653号仲裁裁决。刘佳旭、鑫立基公司不服此裁决，先后向法院提起诉讼。另查明，鑫立基公司从2011年6月起为刘佳旭缴纳个人养老保险社会保险费，直至2014年12月。从2015年1月起，鑫立基公司再未为刘佳旭缴纳社会保险费。鑫立基公司提交的仲裁人员近12个月工资明细（实发）上记载刘佳旭离职前12个月的月平均工资为3695.27元；2014年11月—2015年9月期间，鑫立基公司向刘佳旭每月发放工资2677.82元、4826.79元、5455.24元、1672.82元、3837.39元、1502.82元、4332.09元、4700.91元、4510.86元、4970.41元、6063.91元；刘佳旭2015年10月实发工资处为“（207.88）”；在“说明”处有刘佳旭放弃2015年10月的结算工资的内容。经询问，鑫立基公司主张仲裁人员近12个月工资明细（实发）上刘佳旭2015年10月实发工资处的“（207.88）”表示刘佳旭在2015年10月应向自己支付207.88元，刘佳旭对此无异议。2016年1月19日，鑫立基公司向刘佳旭支付拖欠的工资报酬后，刘佳旭应向鑫立基公司支付的207.88此时结清。鑫立基公司提交的2008年4月—2014年12月的工资表表明，2008年4月—2008年12月期间无鑫立基公司向刘佳旭发放工资的记录。庭审中，双方均放弃对拖欠的截至2015年9月30日工资的主张。刘佳旭陈述曾与鑫立基公司签订了劳动期限截至2014年3月31日止的劳动合同。鑫立基公司认可双方曾签订劳动合同的事实，但不认可签订劳动合同的时间和刘佳旭陈述的劳动期限。一审法院认定上述事实，采信了送达证明、双劳人仲委裁字（2015）第653号仲裁裁决书及附件、仲裁人员近12个月工资明细（实发）、2008年4月—2014年12月工资表、工资领取表、社会保险费限期补缴通知,以及一审当事人双方的当庭陈述等证据。一审法院认为，双方均放弃拖欠截至2015年9月30日工资的行为，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其行为合法有效，应当得到支持，一审法院对该问题不再进行审理。刘佳旭在仲裁时未就赔偿金提出仲裁请求，且该请求与其他诉讼请求之间不存在不可分性，现刘佳旭在诉讼中就此提出主张，违反了劳动争议仲裁前置程序的原则，故该项主张不在本案的审理范围之内。因此，本案的争议焦点在于：鑫立基公司是否应当支付经济补偿和未签订书面劳动合同所产生的二倍工资中的未付部分。关于经济补偿。鑫立基公司拖欠刘佳旭工资属实，且从2015年1月起再未为刘佳旭缴纳个人养老保险社会保险费，刘佳旭以此为由要求解除劳动合同关系，并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第（三）项的规定。因此，鑫立基公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款的规定，经济补偿应结合刘佳旭的入职时间、离职时间和离职前12个月的平均工资予以确定。刘佳旭主张入职时间为2008年4月，鑫立基公司主张入职时间为2008年11月并提交了2008年4月—12月的工资表。对此，本院认为，鑫立基公司提交的2008年4月工资表上并无向刘佳旭发放工资的记录，且刘佳旭也未提交其他证据证明自己在2008年4月时领取过鑫立基公司发放的工资或鑫立基公司在2008年4月对刘佳旭进行过考勤，刘佳旭应承担举证不能的法律后果。故一审法院对刘佳旭主张的入职时间2008年4月不予支持。虽然2008年5月—12月的工资表上仍无鑫立基公司向刘佳旭发放工资的记录，但鑫立基公司主张刘佳旭的入职时间为2008年11月，该意思表示真实，不违反法律规定，一审法院对此予以确认。一审法院认为刘佳旭的入职时间为2008年11月。刘佳旭对仲裁人员近12个月工资明细（实发）上载明的月平均工资3695.27元提出异议，但未提交其他证据证明其在2014年11月--2015年9月的工资金额，应承担举证不能的法律后果。故一审法院对鑫立基公司提交的仲裁人员近12个月工资明细（实发）上载明的刘佳旭2014年11月—2015年9月期间的实发月工资金额予以采纳。刘佳旭放弃2015年10月的工资，放弃工资的行为并不代表刘佳旭在2015年10月不应享有工资，加之刘佳旭也未举证证明2015年10月的工资金额，故一审法院认为2014年11月—2015年10月期间的月平均工资为（2677.82元+4826.79元+5455.24元+1672.82元+3837.39元+1502.82元+4332.09元+4700.91元+4510.86元+4970.41元+6063.91元）÷12月=3712.6元。经济补偿的计算方式为3712.6元×7=25988.2元。关于未签订书面劳动合同的双倍工资中未付部分的问题。双方一致认为曾签订过书面劳动合同，一审法院对该事实予以确认。即使鑫立基公司庭审中陈述不清楚签订书面劳动合同的时间和约定的劳动期限，也应由刘佳旭就约定的劳动期限已经届满进行举证。现刘佳旭未完成该项举证责任，故一审法院对其主张的该项费用不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、成都鑫立基机电制造有限公司自判决生效之日起五日内向刘佳旭支付经济补偿25988.2元；二、驳回刘佳旭的其他诉讼请求；三、驳回成都鑫立基机电制造有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鑫立基公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。双方均对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”同时，依据该法第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，刘佳旭以鑫立基公司拖欠工资、未缴纳社会保险费为由，书面通知鑫立基公司解除劳动关系，符合法律规定，故，对鑫立基公司上诉称不支付经济补偿金的诉请，本院不予支持。因双方均对一审法院确定的经济补偿金金额予以认可，本院不再进行审查。另，用人单位应足额向劳动者支付劳动报酬。鑫立基公司拖欠刘佳旭截至2015年9月30日的劳动报酬15081元，应予支付，但因仲裁裁决后，双方进行了结算，均认可此款已于2016年1月19日结清，此系双方对自身权利的处分，不违反法律禁止性规定，故，鑫立基公司无须再向刘佳旭支付该款项，本院予以确认。综上，鑫立基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决主文表述不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1025号民事判决第一、二项，即“成都鑫立基机电制造有限公司自本判决生效之日起五日内向刘佳旭支付经济补偿25988.2元。”“驳回刘佳旭的其他诉讼请求”；二、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1025号民事判决第三项，即“驳回成都鑫立基机电制造有限公司的诉讼请求”；三、成都鑫立基机电制造有限公司无须再向刘佳旭支付截至2015年9月30日的工资15081元；四、驳回成都鑫立基机电制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由成都鑫立基机电制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年六月二日书记员  宋善人书记员  刘 姣