天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终1066号上诉人（原审被告）：天津报人劳务服务有限公司，住所地天津市和平区鞍山道54号300室。法定代表人：燕少广，董事长。委托诉讼代理人：刘畅，天津天章律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志宽，男，该公司退休返聘员工。被上诉人（原审原告）：刘秀荣，女，1956年2月22日出生，汉族，住天津市北辰区。上诉人天津报人劳务服务有限公司因与被上诉人刘秀荣买卖合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2016）津0105民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津报人劳务服务有限公司的委托诉讼代理人刘畅、高志宽，被上诉人刘秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津报人劳务服务有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。案外人刘宝庆利用单位票据，虚构“订报返款”政策骗取被上诉人钱财，刘宝庆行为已经超越了投递员代表公司开展征订工作的权限，不能视为代理行为。被上诉人所持票据和刘宝庆交回公司的票据完全不同。上诉人未收到被上诉人的订报款，也未向被上诉人返还过款项。2、案外人刘宝庆受到刑事处罚，但没有退赃退赔，上诉人也是受害人，不应承担返还款项的义务。3、被上诉人存在过错应该负相应责任。刘秀荣辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。刘秀荣向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的买卖合同；2、判令天津报人劳务服务有限公司返还订报款58000元；3、本案诉讼费由该公司负担。一审法院认定事实：案外人刘宝庆原系被告公司下属本市河北区北安道报站投递员，负责投递《每日新报》并向客户征订该报纸等工作。2012年10月原告刘秀荣从刘宝庆的亲属处得知通过在刘宝庆处征订《每日新报》，可以逐月得到返款而获取一定收益后，于2012年10月至2014年1月期间，原告先后两次通过刘宝庆订购《每日新报》，并将订报款共108000元转账及现金支付至刘宝庆的银行账户。分别为：第一次订购2013年1月至2014年12月底报纸250份，订报款63000元于2012年10月22日银行转账支付，刘宝庆未出具收据；第二次订购2014年2月至2015年7月底报纸250份，订报款共45000元于2014年1月22日现金存入刘宝庆的银行账户，刘宝庆为原告出具编号为X0196353号盖有被告单位收款专用章的第二联收据一份；原告支付订报款后，刘宝庆并未将全部订报款上交被告公司，而是以现金形式针对原告第一次支付的订报款陆续返款50000元。此后因刘宝庆未再返款，原告曾于2014年8月向天津市和平区人民法院起诉被告要求返还订报款，天津市和平区人民法院将案件移送至天津市河北区人民法院，因该案涉嫌刑事犯罪，并已被天津市公安局河北分局立案侦查，故法院于2015年7月27日作出（2014）北民初字第6240号民事裁定书，驳回刘秀荣的起诉。2016年5月13日天津市河北区人民检察院以刘宝庆涉嫌职务侵占罪向法院提起公诉，同年6月28日，法院作出（2016）津0105刑初154号刑事判决书，认定刘宝庆利用代表公司收取订报客户订报款的职务便利，以订报返款的名义，收取韩广勤、刘秀荣、张树香、吕以秀、王向昆、王桂香、李春霞七人订报款共计人民币1143000元，采取将给订报客户的收据联按实际订报款数额填写，将上交给公司的订报收据改为小额订报款的手段，将其中2685元上交北安道报站财务部门，其余订报款进行截留。刘宝庆将截留款中的516400元用于向订报人返款，剩余订报款623915元据为己有。法院据此判决：“一、被告人刘宝庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月18日起至2020年9月17日止。）二、依法追缴被告人刘宝庆的违法所得62.3915万元，追缴后发还被害单位天津报人劳务服务有限公司。”该刑事判决书已发生法律效力。另，原告刘秀荣陈述的已支付订报款、已返款、未返款数额与刘宝庆在刑事案件中的供述及（2016）津0105刑初154号刑事判决书中认定的刘宝庆共收取订报款1143000元、上交2685元、用于返款516400元、据为己有623915元（韩广勤38000元+刘秀荣58000元+张树香62000元+吕以秀20400元+王向昆72250元+王桂香299950元+李春霞76000元-已上交2685元=623915元）数额一致。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定享受权利、履行义务。首先，刘宝庆作为被告公司的投递员，负责向客户征订、投递报纸等工作，其在工作期间与原告进行订报业务，收取原告支付的订报款并为原告开具了盖有被告公司收款专用章的订报专用收据，因此刘宝庆的行为系职务行为，产生的法律后果应由被告公司承担。其次，天津市河北区人民法院作出的（2016）津0105刑初154号刑事判决书亦认定刘宝庆因将被告公司的财物非法占为己有，侵害了被告公司的财产权，其行为构成职务侵占罪，并追缴刘宝庆违法所得后发还被告公司。第三，结合订报专用收据记载的内容和银行转账凭证，满足了合同成立的基本内容要件。鉴于上述事实，应认定被告公司与原告建立了报刊征订的合同关系。虽然刘宝庆对原告于2012年10月22日通过银行转账支付的63000元订报款未开具收据，但依据刘宝庆在刑事案件中的供述及该笔款项已包含在（2016）津0105刑初154号刑事判决书中认定的犯罪数额当中，该63000元的报刊征订合同亦应予以认定。由于刘宝庆并未将全部订报款实际上交被告公司，致原告与被告公司之间的报刊征订合同未能实际履行，现原告主张解除与被告之间的合同属合理请求，法院依法予以支持。合同解除后，原告支付的订报款应由被告承担返还责任，现原告按照58000元向被告主张权利亦并无不妥，法院亦予以支持。关于被告提出的双方并无合同关系，亦未收取原告的订报款以及刘宝庆的违法所得也未追缴至被告公司的抗辩意见，不能作为被告拒绝履行返还订报款义务的法律依据，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十七条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项的规定，判决：一、解除原告刘秀荣与被告天津报人劳务服务有限公司之间的2013年1月至2014年12月（250份）、2014年2月至2015年7月底（250份）共二份《每日新报》报刊征订合同；二、判决生效后十日内，被告天津报人劳务服务有限公司一次性返还原告刘秀荣订报款58000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元,减半收取为625元，由被告天津报人劳务服务有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是上诉人天津报人劳务服务有限公司是否应向被上诉人刘秀荣返还涉诉订报款。案外人刘宝庆作为上诉人公司的投递员，负责向客户征订、投递报纸等工作，其在工作期间与被上诉人进行订报业务，收取订报款，并开具了盖有上诉人公司收款专用章的订报专用收据，因此刘宝庆的行为系职务行为，产生的法律后果应由上诉人承担。上诉人提出案外人刘宝庆因刑事犯罪被处罚，未退赔退赃，不应向被上诉人返还涉诉订报款的上诉理由，因天津市河北区人民法院作出（2016）津0105刑初154号刑事判决认定刘宝庆构成职务侵占罪，并追缴刘宝庆违法所得后发还天津报人劳务服务有限公司，故上诉人的该上诉理由，不能作为其不返还被上诉人涉诉订报款的理由，本院不予支持，上诉人应当向被上诉人返还涉诉订报款。综上所述，上诉人天津报人劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人天津报人劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周全胜代理审判员  赵永华代理审判员  陈 晨二〇一七年三月一日书 记 员  孔雨龙附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……