云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终260号上诉人（原审原告）：李士文，男，1974年5月5日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：杜培信，云南识骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：褚玉春，男，1982年11月16日生，汉族，住玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司。住所地：玉溪市红塔区李棋街道康井办事处。法定代表人：瞿国富，总经理。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：冯超，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李士文与被上诉人褚玉春、云南玉溪富康建筑装饰工程有限公司（以下简称富康公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初3402号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李士文的委托诉讼代理人杜培信、被上诉人褚玉春、被上诉人富康公司的法定代表人瞿国富及其委托诉讼代理人冯超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李士文上诉请求：一、撤销一审判决，改判由富康公司支付其工程款175540.62元，并按年利率6%计算支付2014年9月1日起至款项付清之日止的利息；二、由褚玉春对上述债务承担连带清偿责任；三、一、二审诉讼费由褚玉春、富康公司负担。事实和理由：1、《欠条》中载明的“九组8936元”、“办事处880元”所涉工程款不是富康公司承包，故本案中放弃主张该两笔款项，仅要求支付欠条中载明“康井二组190090.62元”及“四组5450元”，扣减之后褚玉春已支付的20000元，实际还需支付175540.62元。2、本案所涉红塔区李棋街道康井社区二组综合用房、康井四组世源综合用房项目均由富康公司承包后，再分包给其。褚玉春使用的富康公司项目部印章虽不属公司法人印章，但代表的是富康公司，而不是褚玉春个人，因此褚玉春的行为系代表富康公司的履职行为，分包合同的主体是富康公司，富康公司应承担支付工程款的义务。一审认定褚玉春挂靠富康公司、私刻项目部印章及工程结算单系褚玉春雇佣人员签字证据不足。3、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，认定承包合同无效，因该合同一方当事人康井二组、四组并没有参与本案，另一方当事人富康公司也并未请求确认合同无效，一审判决确认该合同无效违反法定程序及民事诉讼不告不理的原则，导致适用法律错误。褚玉春辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。富康公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。李士文向一审法院起诉请求：一、判令褚玉春、富康公司立即支付李士文木工制作安装工人工资本金185356.62元，并按年率了6%计算支付从2014年9月1日起至款项还清之日止的利息；二、判令褚玉春承担全部诉讼费用。事实与理由：褚玉春挂靠富康公司，2013年承包了李棋康井社区二组综合用房，2014年承包了北城中学教学楼等项目。在工程施工期间，褚玉春将多个建筑工程项目的木工分包给李士文负责施工。工程完工后，经双方验收，工程质量合格。2016年4月19日，经双方统计，褚玉春共计欠李士文工人工资448319.84元。后经李士文催要，褚玉春将结算单原件收走，向李士文出具一份欠条，承诺2016年6月30日付清。2016年6月，褚玉春支付李士文20000元，其余欠款就不再支付。2016年7月8日，李士文向红塔区人民法院起诉，开庭前答应先付北城中学工程的欠款242963.22元，其余款项尽快支付，要求其撤诉。褚玉春按约支付北城中学工程的欠款后，李士文撤回了（2016）云0402民初1979号案件的起诉。但之后褚玉春至今未支付剩余欠款185356.62元。褚玉春与富康公司系挂靠关系，故要求褚玉春、富康公司共同承担付款责任。一审法院确认的事实：褚玉春是从事建筑的包工头，经常联系好工程后挂靠富康等建筑公司进行投标、签订承包合同和施工。李士文是从事木工工程分包的小包工头，长期向褚玉春分包木工工程，然后又组织人员进行施工。褚玉春和李士文均没有专业建筑资质。经双方结算，褚玉春挂靠富康公司的李棋康井二组综合用房项目部应付工程款870090.62元，零工费用5450元；挂靠富康公司的北城中学教学用房项目部应付李士文工程款452963.22元；挂靠云南荣泰建设工程有限公司的康井九组基础设施工程应付李士文工程款8936元。褚玉春出具的上述四张结算单上均是盖项目部的印章，并由褚玉春雇佣的管理人员签字。项目部印章是褚玉春为项目管理方便所刻。相关项目的工程款褚玉春支付了一部分给李士文，尚欠部分褚玉春于2016年4月6日出具了欠条，明确尚欠李士文（木工组）工程款448319.84元，并保证于2016年6月30日以前付清。褚玉春在欠条上还注明康井二组190090.62元，北城中学242963.22元，九组8936元，四组5450元，办事处880元。后褚玉春未按约支付李士文欠款，李士文于2016年7月8日向一审法院起诉，案号为（2016）云0402民初1979号。开庭前褚玉春支付了李士文北城中学工程的欠款242963.22元，并保证其余款项尽快支付，李士文撤回了该案的起诉。但之后褚玉春至今未支付李士文剩余欠款185356.62元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。”褚玉春挂靠富康公司、云南荣泰建设工程有限公司等企业承包本案涉及的建筑工程，承包合同无效。褚玉春承包工程后将木工劳务工程分包李士文，褚玉春与李士文是劳务分包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备资质条件的单位。建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。因此，劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业分包也属于建设工程施工。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务作业分包包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业等十三种，每种作业的承包人都应具备相应资质。本案李士文无相应劳务作业的施工资质，因此与褚玉春之间的建设工程分包合同关系也无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案争议涉及的建设工程已经竣工验收合格且交付使用，虽然承包合同与分包合同均无效，李士文要求褚玉春按约支付工程款的诉讼请求应予支持。但本案涉及的几个工程褚玉春与李士文结算的时间不同，褚玉春向李士文出具的欠条上承诺的付款时间是2016年6月30日，李士文要求从2014年9月1日起计算支付资金占用利息没有事实依据，不予支持。李士文是与褚玉春签订分包合同，分包合同的主体是褚玉春，印章是褚玉春自己所刻的项目章，不是富康公司公章，李士文与褚玉春所签分包合同也没有拿到富康公司备案，也就是说李士文与富康公司没有合同关系，褚玉春也不是以富康公司名义与李士文签订分包合同，富康公司不清楚李士文与褚玉春之间的权利义务关系，包括结算和欠款的真实性。而且，李士文明知相关工程是褚玉春挂靠富康公司和云南荣泰建设工程有限公司，实际是褚玉春独立经营，自负盈亏。富康公司已经将褚玉春承包施工工程的工程款支付给褚玉春，而且有些工程款发包方是直接付给褚玉春，富康公司不应再对李士文承担付款义务。如果任由李士文等分包人直接向富康公司追要褚玉春所欠款项，将可能存在分包人与褚玉春恶意串通，损害富康公司利益的道德风险。另外，本案涉及的康井九组基础设施工程褚玉春是挂靠云南荣泰建设工程有限公司，办事处的工程也不清楚是以谁的名义承包。因此，李士文要求富康公司共同承担付款责任违反了合同相对性原则和公平合理原则，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告褚玉春于本判决生效后十日内支付尚欠原告的工程款185356.62元，并按年率了6%计算支付从2014年9月1日起至款项还清之日止的利息；二、驳回原告李士文的其他诉讼请求。案件受理费4440元减半征收2220元，由被告褚玉春负担。”二审中，李士文提交下列证据，第一组证据：建设工程施工合同，证明红塔区李棋街道办事处康井社区居委会二组新建综合用房项目工程的承包方系富康公司，法定代表人瞿国富，补充协议中委托代理人处有褚玉春的签字，故褚玉春的行为系代表富康公司。第二组证据：工程质量竣工验收记录，证明红塔区李棋街道办事处康井社区居委会二组综合用房验收合格，施工单位栏加盖有富康公司的印章。第三组证据：红塔区李棋街道康井社区二组综合用房项目工程决算审查定案表，证明所涉工程的承包方是富康公司，褚玉春系富康公司的代理人。经质证，褚玉春对上述三组证据均无异议，认可是其以富康公司的名义承包的工程并签订的合同；富康公司认为上述三组证据并不符合新证据的要求，不予认可，且签订合同是褚玉春的个人行为，并非代表富康公司。富康公司提交一份2017年1月5日印发的玉溪日报，证明富康公司于2017年1月1日登报声明富康公司未授权同意刻制××项目部专用章，本案涉及的项目部印章是褚玉春私自刻制，公司不予认可。经质证，李士文对该证据不予认可，认为报纸只是一份载体，不是证据，声明内容是富康公司单方作出，且该声明是在本案发生后才登出，与本案没有关联性；褚玉春对该证据无异议。本院认为，李士文提交的三份证据，褚玉春无异议，富康公司虽不予认可，但其二审中认可康井二组的工程系褚玉春以其公司名义向康井二组承包，且与一审中李士文提交的结算单（48＃）相印证，本院予以采信。富康公司提供的证据，褚玉春虽无异议，但无其他证据相印证，对其证明目的不予采信。二审经审理，查明的事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，二审争议的焦点是：一、一审法院对合同效力进行审查是否违反法定程序？二、褚玉春与富康公司之间是否存在挂靠关系？三、富康公司对褚玉春所欠工程款应事承担连带责任？关于焦点一，根据法律规定，合同效力的认定属人民法院依法主动审查的范围，一审法院根据查明的事实及法律规定认定涉案合同无效符合法律规定，未违反不告不理的民事诉讼原则，李士文上诉主张一审法院违反法定程序的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，李士文在起诉状中明确主张褚玉春挂靠富康公司承包了玉溪市红塔区李棋街道办事处康井社区二组综合用房项目等工程，并提供了相应的证据证实。对此，富康公司、褚玉春均予以认可。二审中，李士文又主张褚玉春的行为系代表富康公司，双方不存在挂靠关系，与其一审主张的事实相矛盾，且未提供充分的证据推翻其一审中主张的事实，对其该上诉主张本院不予采信，一审认定褚玉春与富康公司之间存在挂靠关系并无不当，本院予以确认。关于焦点三，二审诉讼中，李士文表示《欠条》中载明的九组8936元、办事处880元所涉工程款不是富康公司承包，本案中放弃主张该两笔款项，只要求支付康井二组190090.62元及四组5450元的工程款，扣减褚玉春后来支付的20000元，实际应支付175540.62元，系其对自己民事权利的处分，对其放弃部分本院不予审理。褚玉春对李士文主张的尚欠工程款金额无异议，且愿意支付，本院予以支持。至于富康公司应否对上述债务承担连带责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据上述规定，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事责任。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，褚玉春与李士文发生建设工程分包关系的行为从属于褚玉春的挂靠经营活动，富康公司的资质在挂靠活动中已被褚玉春借用，富康公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人褚玉春一同对外承担连带责任。综上，李士文上诉要求富康公司与褚玉春承担连带支付尚欠工程款175540.62元的主张成立，依法予以支持，一审法院未判决富康公司对上述债务承担连带责任不当，本院予以纠正。至于应付工程款利息的计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，褚玉春出具给李士文的欠条中已明确所欠工程款于2016年6月30日前付清，因此应付工程款利息应自2016年7月1日开始计算，一审判决说理部分认为李士文要求褚玉春从2014年9月1日起计算资金占用利息没有事实依据，不予支持正确，但主文部分却判决从2014年9月1日开始计算利息至款项还清之日止不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初3402号判决；二、由褚玉春、云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内连带支付李士文尚欠工程款175540.62元，并按年利率6%计算支付自2016年7月1日起至款项还清之日止的利息；三、驳回李士文的其他诉讼请求。一审案件受理费4440元，减半收取2220元，由李士文承担120元，由褚玉春、云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司承担2100元；二审案件受理费3855元，由李士文承担205元，由褚玉春、云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司承担3650元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如褚玉春、云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若褚玉春、云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司不自行履行本判决，李士文可在本判决履行期限届满后两年内向云南省玉溪市红塔区人民法院申请执行。审判长  严光辉审判员  龚 辉审判员  王 丽二〇一七年六月十六日书记员  邹 欣