鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂商终字第60号上诉人（原审被告）准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。法定代表人魏治安，该公司董事长。委托代理人王成，该公司职员。委托代理人云五清，内蒙古久晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）内蒙古星元物业服务有限公司准格尔旗分公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。负责人张喜忠，该分公司经理。委托代理人杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司（以下简称新巨业公司）因与被上诉人（原审原告）内蒙古星元物业服务有限公司准格尔旗分公司（以下简称星元公司）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014）准商初字第69号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月4日公开开庭进行了审理，上诉人准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司委托代理人王成、云五清,被上诉人内蒙古星元物业服务有限公司准格尔旗分公司的委托代理人杨彦臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年4月23日，星元公司与新巨业公司就准格尔旗薛家湾镇东方御景小区的前期物业服务签订了《前期物业服务合同》，合同约定合同期限为自2013年4月23日至新巨业公司整体交钥匙率达到80%后续一个月，但本合同期限届满，业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，本合同终止。第二十九条约定，新巨业公司、业主或物业使用人违反本合同约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日万分之二点一的标准向星元公司支付违约金。2013年4月27日，双方又签订了《东方御景小区前期物业管理补充条款》，明确约定星元公司的服务范围为该小区的2区、3区、4区，前期物业费实行包干制，即三个区每月总费用为25万元。2013年7月1日双方再次签订了《东方御景小区前期物业管理补充协议》，将原定的服务范围修改为该小区2区、3区，服务管理费用仍实行包干制，两个区域每月费用总计185975元（其中2区建筑面积为96600平方米，3区建筑面积为167800平方米），同时，新巨业公司支付了2013年4月25日至2013年6月30日期间的物业费185975元。同时约定，在前期物业管理期间，星元公司代新巨业公司向业主收取前期物业费每月每平方米1.5元和高层装修电费每户300元，以上两项费用从新巨业公司拨付给星元公司的物业费中抵扣，多退少补，5月至8月代收的两项费用新巨业公司从7、8月物业费中分两次抵扣完，从9月开始代收费用按实际发生金额扣取。拨付方式为下月初5日前支付上月物业服务费。在合同履行过程中，星元公司代新巨业公司向业主收取了高层装修电费、物业费、取暖费等费用共计809093元。在合同履行期间，新巨业公司提出鉴于3区楼房的销售情况而要求停止对3区的物业服务，于是自2014年5月9日星元公司停止对3区的物业服务，其它区域服务不变。以上事实有双方陈述及其出示的证据在案予以证实。原审判决认为，该案的争议焦点包括：第一，物业费的计算标准是包干制还是按实际服务的面积计算。第二，物业费的金额是多少，新巨业公司是否欠付星元公司物业费。如欠付，欠付金额是多少？第三，违约金应否应与支持。双方签订的《前期物业服务合同》、《东方御景小区前期物业管理补充条款》、《东方御景小区前期物业管理补充协议》系双方真实意思表示，合同成立有效，双方应按合同约定履行各自的义务。关于第一个争议焦点即通过双方签订的《东方御景小区前期物业管理补充条款》、《东方御景小区前期物业管理补充协议》第一条均约定，物业费实行包干制，2013年4月27日签订的补充条款中明确物业服务对象三个分区每月总费用为25万元包死，在2013年7月1日签订的《补充协议》将物业费又调整为二区、三区每月费用185975元，因此对于新巨业公司辩称的应按实际服务面积计算物业费的抗辩理由不应予以支持。对于第二个争议焦点即物业费金额，根据双方约定的服务范围为东方御景小区二、三区，面积分别为96600平方米、167800平方米，二区的服务期限为自2013年7月1日至2014年7月31日，共计13个月，发生的物业费为883311元（计算方式为185975元/月÷总面积264400㎡×96600㎡×13个月=883311元）；三区的服务期限为2013年7月1日至2014年5月9日，共计10.3个月，发生的物业费为1215688元（计算方式为185975元/月÷总面积264400㎡×167800㎡×10.3个月=1215688元）；以上两项之和为物业费总金额2098999元。根据双方的约定，星元公司代新巨业公司向业主收取的高层装修电费、物业费、取暖费等费用共计809093元可以在物业费中抵扣，抵扣后新巨业公司尚欠星元公司物业费1289906元（计算方式为2098999元-809093元=1289906元）。对于第三个争议焦点星元公司主张的违约金106997元，期限自2013年7月1日至2014年7月31日。本案中按照合同约定星元公司5月至8月代收的两项费用新巨业公司从7、8月物业费中分两次抵扣完，从9月开始代收费用按实际发生金额扣取。拨付方式为下月初5日前支付上月物业服务费。从以上约定内容可以看出，新巨业公司在抵扣完星元公司代扣的809093元时才产生违约情形，在合同期限的前四个月共计可以抵扣743900元（185975元×4=743900元），剩余65193元在第五个月抵扣，即第五个月的物业费欠款为120782元，该笔欠款在第六个月及2014年1月5日开始计算违约金，剩余六个月（第六个月至第十一个月）的违约本金均为185975元，按照合同约定当月的款项在下月5日前抵扣。由于星元公司主张的违约期限至2014年7月31日止，故最后一个月没有产生违约金。按照每月30日、每日违约金标准为万分之二点一计算，违约金总额为22140.20元。综上，对于星元公司主张的物业费本金1289906元予以支持，对于违约金22140.2元予以支持，合计1312046.2元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例》第七条、第二十一条之规定，判决如下：准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付内蒙古星元物业服务有限公司准格尔旗分公司物业费本金1289906元、违约金22140.2元，合计1312046.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17372元，由准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司负担。上诉人新巨业公司不服准格尔旗人民法院作出的（2014）准商初字第69号民事判决提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，并判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。理由如下：一、被上诉人没有举证证明双方之间建立的合同关系是否实际履行,应当承担举证不利的法律后果；二、被上诉人未能完全履行物业服务义务，上诉人有权行使先履行抗辩权，要求拒交或者少交物业服务费；三、被上诉人所主张的已经服务的范围与事实不符，应按照被上诉人实际服务面积每平方米0.7元计算服务费；四、上诉人委托被上诉人代收取的前期物业管理费、装修电费两项费用从上诉人拨付被上诉人的物业服务费用中抵扣。被上诉人星元公司辨称，上诉人一审时已经认可向物业公司支付过物业费，所出示的证据也证实星元公司在该小区提供过物业服务的事实；二、上诉人认为物业服务存在瑕疵，没有达到服务标准，但是没有证据予以证实；三、关于物业服务范围双方签订的《物业服务合同》、《补充条款》、《补充协议》里明确约定了物业服务范围和取费标准服务管理实行包干制：先是物业服务费由每月总费用为25万元变更为每月185975元，同时上诉人一直按照该标准支付物业费用。本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司与被上诉人内蒙古星元物业服务有限公司准格尔旗于签订的《前期物业服务合同》、《东方御景小区前期物业管理补充条款》、《东方御景小区前期物业管理补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并且未违反法律法规的强制性规定，双方当事人应按照合同的约定全面适当履行。关于物业服务费的收取标准的问题。按照双方签订的《东方御景小区前期物业管理补充条款》、《东方御景小区前期物业管理补充协议》第一条均约定，物业费实行包干制，2013年4月27日签订的补充条款中明确物业服务对象东方御景小区二、三、四区每月总费用为25万元包死，在2013年7月1日签订的《补充协议》将物业费又调整为二、三区每月费用185975元，因此对于新巨业公司辩称的应按实际服务面积计算物业费的抗辩理由不应予以支持。关于上诉人提出的被上诉人未能完全履行物业服务义务，其有权行使先履行抗辩权，要求拒交或者少交物业服务费的请求。本院认为，若物业服务存在瑕疵和没有达到服务标准，上诉人在庭审中未提供相应的证据证实，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17372元，由上诉人准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊 宁代理审判员 郝 蓉代理审判员 蔺晓艳二〇一五年七月十三日书 记 员 赵瑞娟（相关法条附后）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；