黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑民终423号上诉人（一审原告、反诉被告）：二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区南山鑫苑**楼****房。负责人：张清，该分公司经理。委托诉讼代理人：梁义鹏，二建建设集团有限公司业务经理。委托诉讼代理人：王世军，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆市富嘉诚房地产开发有限公司，住所地黑龙江，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区纬五路东风新村）。法定代表人：赵子威，该公司经理。委托诉讼代理人：孙岩，该公司项目经理。委托诉讼代理人：吴立山，该公司法律顾问。被上诉人（反诉被告）：二建建设集团有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省扬州市运河西路**法定代表人：孟祥建，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁义鹏，该公司业务经理。委托诉讼代理人：王世军，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称二建集团齐分公司）、大庆市富嘉诚房地产开发有限公司（以下简称富嘉诚公司）因与被上诉人二建建设集团有限公司（以下简称二建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二建集团齐分公司及被上诉人二建集团公司共同的委托诉讼代理人梁义鹏、王世军，上诉人富嘉诚公司的委托诉讼代理人孙岩、吴立山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二建集团齐分公司上诉请求：变更一审判决第一项为富嘉诚公司向二建集团齐分公司给付工程款8,596,380.40元；撤销一审判决第二项，改判工程税金由富嘉诚公司承担。事实和理由：根据2012年齐齐哈尔市建设工程造价信息、本案事实及富嘉诚公司一审提交的证据，一审法院认定的工程材料款存在部分错误。对于塑钢窗、水泥等建筑材料，超额认定富嘉诚公司提供材料价值2,125,901.40元。富嘉诚公司辩称：按照案涉《建设工程施工合同》约定，人工及建材均应由二建集团公司提供，但在实际施工中，该公司没有投入资金，除钢材之外的建筑材料，如水泥、沙石等均由富嘉诚公司提供，且进场时均由二建集团公司的材料员签收，双方均有票据。根据造价信息计算材料价格没有法律依据。工程税金应由施工单位缴纳，富嘉诚公司作为开发单位，不应承担工程税金。二建集团齐分公司主张由富嘉诚公司承担工程税金，其应提交约定工程税金由富嘉诚公司承担的合同。税务部门依法向二建集团公司征收建筑税，该公司可在完税后另案起诉富嘉诚公司。富嘉诚公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持富嘉诚公司的反诉请求；一、二审案件受理费由二建集团齐分公司与二建集团公司承担。事实和理由：1.一审法院对（2015）齐商民四终字第26号民事判决认定的事实未予确认。齐齐哈尔市玉彬小额贷款有限责任公司（以下简称玉彬小贷公司）财务人员出庭作证时的证言与该公司出具的证明内容相互矛盾，一审判决采信证人证言错误。一审法院在未得到玉彬小贷公司借款本息已经偿付的确认答复的情况下，认定富嘉诚公司代为清偿债务的21套房屋未完成交付，与事实不符。2.二建集团齐分公司的工作人员徐留玉私刻富嘉诚公司公章，加盖在借款合同及借据上，富嘉诚公司坚持将本案移送公安机关，先刑事后民事，依法追究当事人的刑事责任。一审法院认定玉彬小贷公司扣除35万元利息后给付徐留玉的465万元借款系富嘉诚公司给付二建集团齐分公司的工程款错误。二建集团齐分公司是玉彬小贷公司500万元借款的保证人，该分公司负责人出具了承诺书。3.徐留玉为二建集团齐分公司的项目经理，主持甘南县宝山乡枫林佳苑小区工程（以下简称案涉工程），借款500万元以及以房顶工程款均为徐留玉的职务行为。徐留玉在案涉工程施工过程中，借用富嘉诚公司价值120万元的商服作为其向案外人王礼借款的抵押物，因徐留玉未偿还借款，王礼起诉请求拍卖该商服，现该商服已被查封并拍卖。4.一审法院认定富嘉诚公司投入的苯板价值196,997元属于主体工程外不合理金额，证据不足。一审法院采信的测绘报告存在手写变更内容，改动处未加盖公章，也无相关说明，故应以富嘉诚公司提交的测绘报告确定案涉工程面积为18,680.38平方米。一审法院认定21套房屋未完成交付，证据不足。5.一审法院对富嘉诚公司主张的部分事实未予确认。一审法院对富嘉诚公司提交的徐留玉出具的两张收据、曹宏证人证言以及交接书未予认定。（2016）齐商四终字第26号民事判决认定徐留玉与二建集团齐分公司交给曹宏的款项为500万元借款的利息，一审判决对该事实未予认定。一审法院对徐留玉私刻富嘉诚公司公章的行为未予处理，对二建集团齐分公司是否具有诉讼主体资格亦未予认定。二建集团齐分公司及二建集团公司辩称：1.关于500万元借款，玉彬小贷公司已出庭证实借款人为富嘉诚公司，且该公司以21套房屋作为抵押，玉彬小贷公司否认房屋已经交付。该房屋未竣工验收，现由富嘉诚公司占有使用，无法办理产权证。2.徐留玉借用价值120万元的商服，富嘉诚公司亦认可为借用而非抵账。徐留玉在案涉工程中并非二建集团公司的代表，该商服应另案解决。3.案涉工程面积应以测量验收报告为准。4.二建集团齐分公司具有诉讼主体资格，该分公司曾多次参加诉讼，并具有二建集团公司的授权。二建集团齐分公司向一审法院起诉请求：一、富嘉诚公司给付工程款21,032,350元；二、富嘉诚公司给付税金1,258,205.80元；三、诉讼费用由富嘉诚公司承担。富嘉诚公司向一审法院提出反诉请求：二建集团齐分公司与二建集团公司共同返还3,018,225.75元。一审法院认定事实：2012年8月6日，发包人富嘉诚公司与承包人二建集团齐分公司（原扬州市第二建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，以下简称原扬州二建公司）就甘南县宝山枫林佳苑1号、2号商住宅楼签订《建设工程施工合同》。双方约定：工程建设日期2012年6月20日，竣工日期2012年11月20日；工程承包范围为施工图纸全部内容；建筑面积11,123平方米，合同价款1280万元。该合同第三部分专用条款约定：富嘉诚公司在开工前10天向二建集团齐分公司提供6套图纸，并平整场地达到施工现场具备施工条件，并施工所需水、电、通讯线路等达到畅通；工程预付款为合同价款的25%，由富嘉诚公司在合同签订后7天内预付；每月25日，以二建集团齐分公司上报进度报表，富嘉诚公司审核，月末前按审后进度工程量拨款；竣工结算按通用条款64.2款至64.7款的规定办理；此合同不含劳保、税金、统筹等所有费用。2012年末，二建集团齐分公司将甘南县宝山乡枫林佳苑1号、2号商住宅楼按期交付给富嘉诚公司，但案涉工程在实际施工中由于设计变更导致实际工程量发生变化，根据在建设部门备案的2014年4月24日测绘报告，甘南县宝山乡枫林佳苑1号、2号商住宅楼建筑面积分别为10,104.86平方米和8184.27平方米，总建筑面积为18,289.13平方米。二建集团齐分公司与富嘉诚公司虽然对工程测绘面积存在异议，但双方均同意按照每平方米1150元确定工程结算价款。根据建设部门备案的测绘面积计算，富嘉诚公司应给付二建集团齐分公司案涉工程的工程款总额为21,032,499.50元（18,289.13平方米×1150元/平方米）。2013年1月21日，甘南县住房和城乡建设局以案涉工程违反《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十九条规定，未进行招投标而对富嘉诚公司进行了行政处罚。2015年6月8日，甘南县地方税务局宝山税务所向二建集团齐分公司下发限期缴纳税款通知书，限期二建集团齐分公司缴纳自2012年7月1日至2013年7月30日期间应缴纳的营业税、城建税、教育费附加等税款1,258,205.80元。案涉工程在实际施工中，并未按照施工合同约定由二建集团齐分公司投入全部建筑材料。根据富嘉诚公司举示的证据能够证实该公司对案涉工程确有投入建筑材料，但其投入材料的金额未经二建集团齐分公司签证审核确认，系该公司单方核计。且二建集团齐分公司抗辩称，富嘉诚公司主张由其提供的建筑材料已经超过按照图纸施工的材料使用范围，对于应当由富嘉诚公司自行提供的材料，该公司亦计入提供给二建集团齐分公司的材料内。对此，一审法院组织双方依据施工图纸核对了工程用料情况。关于土方、青红砖、砂石、水泥及运费，二建集团齐分公司认为案涉工程的锅炉房、修路工程不属于其施工范围，故锅炉房的相关建筑材料金额不应自应付工程款中扣除，富嘉诚公司对此予以认可。经核对，富嘉诚公司主张应抵扣工程款的11,285,752元材料费用中，不合理费用为1,373,881元[住宅吊筐10,070元+井篦子4000元+外墙挂件、水泥挂件23,000元+挖沟、平整场地、洪海楼费用2661元+修路费用1900元+工地用油款25,053元（用途不明）+外墙砖、大理石、地面砖897,9、地面砖89710,600元-屋面瓦212,635元）+锅炉房用砖6080元+有线电视90,000元+可视门铃42,960元+苯板款196,997元（主体工程票据之外不合理苯板金额）+18,235元（外墙涂料重复计算）+化粪池费用42,000元+4600（涂料工时费超出举证票据数额）+锅炉房及管道、修路用砂石8190元（2000元+1100元+4000元+1090元）+锅炉房用水泥170元]。另外，二建集团齐分公司于一审庭审中自认收到富嘉诚公司给付的工程款465万元，该款系富嘉诚公司向玉彬小贷公司借款后拨付给二建集团齐分公司的工程款。富嘉诚公司虽抗辩称该款系二建集团齐分公司向玉彬小贷公司的借款，并由富嘉诚公司以21套房屋交接给玉彬小贷公司，代替二建集团齐分公司偿还借款，并主张以21套房屋抵顶富嘉诚公司欠付二建集团齐分公司的工程款，但二建集团齐分公司及玉彬小贷公司对此均不予认可。而该21套房屋产权仍属富嘉诚公司所有。一审法院认为，民事行为的生效除应当符合当事人自愿原则外，亦应当符合合法性原则，即不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定。二建集团齐分公司与富嘉诚公司于2012年8月6日签订的《建设工程施工合同》因未依法进行招标投标，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性、效力性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，属于无效合同。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）的相关规定，案涉工程已经由二建集团齐分公司完工并交付，富嘉诚公司亦予以接收使用，并同意按照施工合同的约定支付工程价款，故二建集团齐分公司请求富嘉诚公司参照施工合同约定支付工程价款21,032,350元（18,289平方米×1150元/平方米）的主张，符合法律规定，予以支持。富嘉诚公司虽然对案涉工程结算面积存在异议，但一审法院系以在甘南县建设部门备案的测绘面积作为工程结算面积。因二建集团齐分公司于一审庭审中自认已收到富嘉诚公司给付的工程款465万元，并同意从其诉讼请求中扣除该款，该款应予扣除。另外，扣除富嘉诚公司抗辩成立可以用于抵顶工程款的合理费用9,911,871元，富嘉诚公司应给付二建集团齐分公司工程款6,470,479元（21,032,350元-465万元-9,911,871元）。对于二建集团齐分公司诉称应由富嘉诚公司承担工程税金1,258,205.80元的主张，由于双方在施工合同中约定“此合同不含劳保、税金、统筹等所有费用”，该笔税金应由纳税义务人缴纳，二建集团齐分公司的该项请求没有合同依据，亦无法律依据，不予支持。关于富嘉诚公司的反诉请求能否支持的问题。富嘉诚公司虽称其以21套房屋抵顶应付二建集团齐分公司的工程款，因双方既没有抵顶协议，对21套房屋的抵顶价格也没有证据确认，且该主张涉及的三方当事人，除富嘉诚公司外的另外两方当事人玉彬小贷公司及二建集团齐分公司对此均不予认可，富嘉诚公司亦自认该21套房屋在产权部门所作预售登记系“假买卖，真担保”。现该21套房屋产权仍属富嘉诚公司所有，产权未发生转移，故富嘉诚公司称以房屋抵顶工程款的抗辩主张不能成立，无法支持。另外，富嘉诚公司称借给徐留玉的房屋核款120万元用于抵顶工程款的主张，二建集团齐分公司不予认可，而借用房屋的法律后果不能产生抵顶工程款的法律效力，故对该主张不予支持。经核对，扣除富嘉诚公司为案涉工程支出的合理建筑材料费用及二建集团齐分公司自认收到的工程款465万元，富嘉诚公司要求二建集团齐分公司返还多支付的工程款的反诉主张不能成立，对富嘉诚公司的反诉请求不予支持。综上，对二建集团齐分公司诉讼请求中的合理部分予以支持，富嘉诚公司抗辩主张中能够抵顶应付工程款的部分予以扣除，对富嘉诚公司的反诉请求，不予支持。判决：一、富嘉诚公司于判决生效之日给付二建集团齐分公司工程款6,470,479元；二、驳回二建集团齐分公司的其他诉讼请求；三、驳回富嘉诚公司的反诉请求。案件受理费153,252.78元，由二建集团齐分公司承担107,277元，由富嘉诚公司承担45,975.78元；反诉案件受理费30,945.81元，由富嘉诚公司承担。财产保全费5000元，由富嘉诚公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，即2014年1月9日《企业名称变更核准通知书》、2014年3月24日《准予变更登记通知书》及2014年4月28日（2014）甘人调字第18号人民调解协议书。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：富嘉诚公司举示2014年12月29日甘南县人民法院（2014）甘民初字第788号民事判决及2014年8月10日授权委托书各1份，意在证明徐留玉为二建集团齐分公司的项目经理，其为案涉工程的项目负责人；举示2013年4月29日借据1份，意在证明徐留玉为二建集团齐分公司在案涉工程中的负责人，其借用富嘉诚公司21套房屋为其借款提供担保；举示2013年6月3日预告登记申请书及购房收据各21份，意在证明富嘉诚公司借给徐留玉的21套房屋不能办理抵押登记，系以买卖形式进行的担保；举示2016年9月5日玉彬小贷公司情况说明1份，意在证明徐留玉已偿还部分利息，该公司同意接收用于提供担保的21套房屋；举示2013年6月3日预购商品房预告登记底档21份，意在证明徐留玉以出售富嘉诚公司21套房屋的方式为其借款提供担保；举示曹宏在另案中提交的证据目录，意在证明曹宏在另案中提交证据证明徐留玉借款，而非富嘉诚公司借款，借款利息由徐留玉及二建集团齐分公司偿还；举示玉彬小贷公司2015年5月31日证明2份、2015年7月6日证明1份及利息凭证，意在证明徐留玉借款500万元；举示2013年10月24日登记备案介绍信及收据各1份，意在证明徐留玉借用富嘉诚公司房屋为其借款提供担保，徐留玉私刻富嘉诚公司公章及财务专用章；举示2013年10月25日询问笔录1份，意在证明张晶与徐留玉涉嫌共同犯罪；举示2012年8月27日《白钢扶手、护栏及吊筐安装合同书》1份，意在证明案涉工程的白钢扶手工程由富嘉诚公司提供材料；举示2017年3月30日黑龙江省鑫建建设工程项目管理咨询有限公司情况说明1份，意在证明二建集团齐分公司在实际施工中加大了案涉工程的窗口尺寸，富嘉诚公司提供的塑钢窗面积大于施工图纸的塑钢窗面积；举示2012年9月17日《苯板销售合同》、2012年8月19日《卷帘门安装合同书》、2012年7月16日《塑钢窗合同》、2012年9月10日《商服门安装合同书》各1份，意在证明富嘉诚公司提供材料情况。本院认证认为：（2014）甘民初字第788号民事判决为生效判决，予以认定；二建集团公司及其齐分公司对2014年8月10日授权委托书的真实性无异议，故对该证据的真实性予认定；因徐留玉未出庭证实2013年4月29日借据系由其出具，且无其他证据佐证该证据的真实性，故不予认定；因二建集团齐分公司已在一审中提交2013年6月3日预告登记申请书及购房收据，且一审判决已进行认定，故不予重复认定；2013年6月3日预购商品房预告登记底档复印于甘南县房产处，但徐留玉签字系在甘南县房产处加盖印章后的手写体，故该证据存在修改痕迹，不予认定；证据目录由案外人曹宏在另案中提交，与本案无关联性，不予认定；因玉彬小贷公司出具的2015年5月31日“……，贷款事宜我公司全权委托曹洪办理。”的证明及2015年7月6日证明性质为证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，一审判决对上述证明与该公司出庭所作证言不一致的内容未予认定正确，同理，本院对富嘉诚公司提交的玉彬小贷公司出具的2015年5月31日“……，其余款做监管费用留给曹宏。”的证明及2016年9月5日情况说明与该公司一审出庭所作证言不一致的内容，亦不予认定，无证据佐证利息凭证与本案的关联性，不予认定；无证据佐证2013年10月24日登记备案介绍信及收据、2013年10月25日询问笔录与本案的关联性，不予认定；二建集团公司及其齐分公司虽对2012年8月27日《白钢扶手、护栏及吊筐安装合同书》不予认可，但认可案涉工程的白钢扶手工程由富嘉诚公司提供材料，故对该证据予以认定；富嘉诚公司未提交监理合同证明案涉工程的监理单位为黑龙江省鑫建建设工程项目管理咨询有限公司，且无其他证据佐证该公司出具的情况说明与本案的关联性，同时该公司出具的情况说明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位证明形式要件的规定，故对该证据不予认定；鉴于本院已组织双方当事人核对富嘉诚公司提供的材料，且2012年9月17日《苯板销售合同》等四份合同的相对人均未出庭，故本院以双方核对情况认定富嘉诚公司提供的材料，对以上合同不予认定。一审卷宗所附案外人曹洪在（2015）齐商四终字第26号案件中提交的2013年6月3日富嘉诚公司为徐留玉出具的授权委托书1份，内容为：徐留玉的工作单位为富嘉诚公司，该公司委托徐留玉为其代理人，代理权限为“由富嘉诚房地产开发有限公司委托我开发建设的甘南县宝山县枫林佳苑楼盘，此楼盘我和徐留玉共同投资兴建。现我委托徐留玉全权办理贷款及由此楼盘商服一、二层、地下抵押（详见抵、地下抵押事宜，共计21套。因徐留玉个人用款，特将此楼抵押。如徐留玉无力偿还此贷款，我本人同意将此21套房屋转让过户给贷款方，债务与我个人及公司无关。”富嘉诚公司在该授权委托书上盖章，孙岩作为该公司法定代表人签字。二建集团公司及其齐分公司对该授权委托书不予认可。富嘉诚公司对该授权委托书的真实性无异议，认可由该公司出具。同时查明：富嘉诚公司与二建集团齐分公司于2012年8月6日签订《建设工程施工合同》约定，二建集团齐分公司任命刘灿彬为承包人代表，任命刘美英为技术负责人；富嘉诚公司不供应材料设备。但在实际施工中，案涉工程的大部分建筑材料均由富嘉诚公司提供。二建集团齐分公司对一审判决认定的富嘉诚公司提供的门及白钢扶手、塑钢窗、青红砖、防水材料、沙石、水泥及运费有异议，对一审判决认定的富嘉诚公司提供的其他材料无异议；富嘉诚公司对一审判决认定不合理的苯板款196,997元有异议。经本院组织双方当事人对以上有争议的富嘉诚公司提供材料进行核对，具体核对及认定情况如下：1.门及白钢扶手。富嘉诚公司主张该部分材料金额为1,051,868元，包括白钢扶手、门、吊筐、井壁子及白钢扶手侧面封堵。富嘉诚公司主张的白钢扶手金额为293,400元，包括粗管211,500元（商服扶手692米×180元/米+住宅扶手483米×180元/米）；细管81,900元（阳台护栏546米×150元/米）。富嘉诚公司向本院提交的2012年8月27日《白钢扶手、护栏及吊筐安装合同书》记载的扶手制作、安装到位费用为180元/米，护栏制作、安装到位费用为150元/米，与该公司提交的2013年11月24日收据所附明细记载一致。虽然富嘉诚公司在一审中提交的2012年10月15日徐留发签字的《入库单》记载，Φ63白钢管100根，单价93元，总额9300元；Φ32白钢管450根，单价32元，总额14,400元,但未载明单价中是否包含安装费用。2012年12月30日《月份材料消费汇总表》记载，白钢扶手细管450根，粗管100根，但无具体价格。富嘉诚公司主张实际测量的白钢扶手（粗管）为950米，二建集团齐分公司则主张为871.15米，其中包括富嘉诚公司自行增加部分，但未举示相关证据证实其主张成立。鉴于富嘉诚公司主张的白钢扶手（粗管）950米多于上述《入库单》及《月份材料消费汇总表》的记载，故对该公司的主张不予认定，根据二建集团齐分公司主张的白钢扶手（粗管）871.15米，以及上述安装合同及收据所附明细载明的单价180元/米，认定白钢扶手（粗管）金额为156,807元。鉴于二建集团齐分公司与富嘉诚公司均认可白钢护栏为681.65米，对此本院予以认定，根据上述安装合同及收据所附明细载明的单价150元/米，认定白钢护栏（细管）金额为102,247.50元。富嘉诚公司主张其提供门的金额为743,798元。鉴于二建集团齐分公司与富嘉诚公司均认可防盗门124樘、单元门14樘、商服门606.02平方米、车库卷帘门308.04平方米，根据富嘉诚公司主张的单价，本院认定富嘉诚公司提供门的金额为668,145.20元（124樘×1280元/樘+14樘×3800元/樘+606.02平方米×580元/平方米+308.04平方米×340元/平方米）。富嘉诚公司未对一审判决扣除的吊筐10,070元及井壁子4000元提出上诉，本院予以认定。二建集团齐分公司对白钢扶手侧面封堵600元予以认可，本院予以认定。综上，本院认定富嘉诚公司提供的门及白钢扶手金额为927,799.70元。2.塑钢窗。富嘉诚公司主张其提供的塑钢窗金额为1,373,120元，包括普通窗、圆异型窗、圆老虎窗。经核对，双方认可塑钢窗总面积2775.8647平方米，其中普通窗994.68平方米、阳台窗1688.2036平方米、老虎窗89.3172平方米、门帘窗3.6639平方米。鉴于双方认可的塑钢窗类型中不包括富嘉诚公司主张的圆异型窗，而该公司主张的普通窗与圆老虎窗均为330元/平方米，据此，本院认定富嘉诚公司提供的塑钢窗金额为916,035.35元（330元/平方米×2775.8647平方米）。3.青红砖。富嘉诚公司主张其提供的青红砖金额为1,702,869元，共十六项。其中：第一、二项红砖共计3.2万块，单价0.38元，第三项红砖3万块，单价0.42元，第十三项砼标砖（砼青砖）247,500块，单价0.38元，第十四项空心砖600块，单价2.6元，与《月份材料消费汇总表》记载的数量及单价一致，本院予认定；第六项红砖12.7万块，第七项红砖2,593,100块，与《月份材料消费汇总表》记载的数量一致，本院予以认定，《月份材料消费汇总表》虽记载单价为0.40元，但该表上载明“价格没有”，且记载单价的笔迹颜色明显不同，故对该表记载的单价不予认定，对富嘉诚公司主张的含运费单价0.435元、0.45元予以认定；第八项旧砖26,800块与《月份材料消费汇总表》记载一致，但该表未记载价格，故本院对该数量及富嘉诚公司主张的单价0.3元予以认定；第四项红砖1.4万块（单价0.4元），第五项红砖4.4万块（单价0.4元），第九项红砖50万块（单价0.45元），第十二项水泥砖5万块（单价0.4元），第十六项青砖17.8万块（单价0.45元）虽与《月份材料消费汇总表》记载不一致，但富嘉诚公司提交了付款收据及有徐留发签字的入库单，故予以认定；第十项水泥砖500块（单价2.1元）、第十一项空心砖570块（单价2.2元），第十五项白沙53铲（单价35元）在《月份材料消费汇总表》中没有记载，且富嘉诚公司未能提交徐留发签字的入库单，故不予认定。综上，本院认定富嘉诚公司提供青红砖的金额为1,698,850元。4.防水材料。富嘉诚公司主张其提供防水材料的金额为244,238元，共四项。第一项包括防水卷材400目63捆，单价370元；防水卷材300目45捆，单价260元；胶粉100袋，单价88元，与《月份材料消费汇总表》记载一致。二建集团齐分公司虽主张以上材料已在《月份材料消费汇总表》上划掉，故不予认可，但该表中划掉项目还包括大理石、防盗门等该分公司认可的材料，且划掉记载所用笔迹颜色与其他笔迹颜色明显不同。鉴于富嘉诚公司已提交以上材料的出库单，出库单与《月份材料消费汇总表》相互佐证，且二建集团齐分公司认可以上材料非由其购买，故本院对以上材料予以认定。第二项防水卷材400目35捆，单价370元，虽在《月份材料消费汇总表》未有记载，但富嘉诚公司提交了2012年10月6日收据及徐留发签字的出库单，故本院予以认定。二建集团齐分公司对第三项卷材15捆，单价300元；胶粉15袋，单价100元，予以认可，本院予以认定。第四项包括砂浆王30袋，单价46.8元；砂浆王1袋，单价65元；滴水条（宽）1.2万米，单价0.15元；滴水条（细）3400米，单价0.35元；焊接剂4袋，单价140元；超强防冻剂38袋，单价150元；网格布259捆，单价92元；苯板胶123吨，单价1200元；运费600元；植物胶4组，单价60元。二建集团齐分公司虽对以上材料不予认可，并主张苯板胶由其购买，但未能提交证据证明其主张成立。因以上材料与《月份材料消费汇总表》记载一致，本院予以认定。综上，因富嘉诚公司主张的防水材料金额244,238元未超过以上材料金额，本院予以认定。5.砂石。富嘉诚公司主张其提供砂石的金额为793,522元，共十一项。第一项细沙、河流石、二流石、混沙，共计548,630元。二建集团齐分公司主张以上材料的2012年10月22日两份《入库单》已记载锅炉房和车库用，而锅炉房和车库不在其施工范围内，故不予认可。因“风林佳苑锅炉房”《入库单》已注明的锅炉房用细沙为329.79立方（19,787.40元），而“孙总车库”《入库单》记载河流石、细沙及混沙（共计8811.70元），富嘉诚公司同意扣除，故本院认定为520,030.90元。二建集团齐分公司对第二项39,750元，第五项中2012年10月9日细沙2000元、10月13日细沙5700元，第六项4500元，第七项中细沙25,756元、河流石6120元，第八项沙子86,652元，第十项混沙34,100元无异议，本院予以认定。第三项细沙、粗砂及标砖535元、第四项细沙16,600元，在《月份消费材料汇总表》中无记载，且富嘉诚公司未能提交徐留发签字的《入库单》，故不予认定。第五项中2013年5月6日6400元、900元，第七项中2012年7月23日砂石1090元、7月28日砂石170元，在《月份消费材料汇总表》中无记载，且富嘉诚公司未能提交徐留发签字的《入库单》，故不予认定。第九项细沙9760元，虽在《月份消费材料汇总表》中无记载，但富嘉诚公司提交了徐留发签字的《入库单》，故予以认定。第十一项铲车工时费4800元，在《月份消费材料汇总表》中无记载，且富嘉诚公司提交的收据未经徐留发或二建集团齐分公司确认，故不予认定。综上，本院认定富嘉诚公司提供砂石的金额为734,368.90元。6.水泥及运费。富嘉诚公司主张其提供的水泥及运费金额为1,645,662元，其中水泥共十项。二建集团齐分公司对第一项14,400元、第二项5330元、第三项196,100元、第四项8580元、第五项36,500元、第六项36,000元、第八项36,000元、第九项36,500元无异议，本院予以认定。第七项24,500元，二建集团齐分公司对其中的5吨有异议，但未提交相反证据，故对该部分材料予以认定。以上第一项至第九项共计902吨。第十项2870.30吨中，2013年6月3日73吨及2013年8月8日35吨发生在二建集团齐分公司撤场后，故本院不予认定；2014年10月20日收据记载，2012年-2014年一期工程用水泥1191吨，鉴于二建集团齐分公司已于2012年末撤场，故富嘉诚公司在该公司撤场后购买的水泥与该分公司无关，因该收据无明细记载购买时间，而二建集团齐分公司认可《月份材料消费汇总表》记载的水泥3276.30吨均由富嘉诚公司提供，故本院对1191吨中的388吨不予认定[2870.3-(3276.3-902)-35-73]，故本院认定第十项水泥金额为899,772元[120吨×360元+（1191吨-388吨）×400元+11.3吨×440元+240吨×360元+1200吨×370元）。对于富嘉诚公司主张的水泥运费120,740元及卸车费33,990元，因在《月份材料消费汇总表》中无记载，且富嘉诚公司未提交证据证明该部分费用已经徐留发或二建集团齐分公司确认，故不予认定。综上，本院认定富嘉诚公司提供水泥的金额为1,293,682元。7.苯板。富嘉诚公司主张其提供的苯板金额为565,079元，包括二项。第一项196,997元，因徐留发已在2012年12月5日161，168.74元收据上签字，本院予以认定，因2012年7月6日、7月16日苯板厂《出库单》未经徐留发或二建集团齐分公司确认，本院不予认定；第二项368,082元，因富嘉诚公司提交了2012年12月13日徐留发签字的《入库单》（343,848.40元），本院予以认定，其他款项未经徐留发或二建集团齐分公司确认，本院不予认定。综上，本院认定富嘉诚公司提供苯板的金额为505,017.14元。本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，案涉工程项目范围及规模属于应当招标项目而未进行招投标，属于《施工合同解释》第一条第一款第三项规定的建设工程施工合同无效情形，故一审判决认定富嘉诚公司与二建集团齐分公司于2012年8月6日签订的《建设工程施工合同》无效正确。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个焦点问题：一、二建集团齐分公司诉讼主体是否适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”的规定，二建集团齐分公司作为二建集团公司的分公司，领取了营业执照，其在与富嘉诚公司签订施工合同后，已独立履行了合同义务，故其具有诉讼主体资格。二、如何确定案涉工程总价款。一审判决据以认定案涉工程总建筑面积为18,289.13平方米所依据的2014年4月14日测绘报告虽存在修改内容，但该测绘报告已在建设部门备案，且备案时即存在修改内容，故一审判决对案涉工程总建筑面积的认定并无不当。富嘉诚公司主张依据其提交的2013年11月14日测绘报告计算案涉工程总建筑面积为18,180.36平方米，因该测绘报告早于上述测绘报告，且该测绘报告与备案报告不一致，故富嘉诚公司的主张无事实依据，本院不予支持。因二建集团齐分公司与富嘉诚公司均同意按照每平方米1150元结算工程价款，故一审判决认定案涉工程总价款为210,324,995元正确。三、案涉21套房屋应否计入已付工程款。富嘉诚公司举示的证据载明：与玉彬小贷公司签订500万元《借款合同》的相对人及出具借款凭证的借款人均为富嘉诚公司，徐留玉在法定代表人处签字，玉彬小贷公司与原扬州二建公司签订《保证担保合同》，其后，富嘉诚公司又以其与徐留玉“共同投资兴建”为由，授权委托徐留玉办理贷款并抵押案涉21套房屋，且同意将21套房屋过户给贷款方，又在房产机关办理21套房屋的商品房预购登记。按照富嘉诚公司举示的证据，与玉彬小贷公司形成借款合同关系及让与担保合同关系的相对人均为富嘉诚公司，富嘉诚公司未举证证实徐留玉签订前述借款合同时代表二建集团齐分公司，抑或该分公司授权徐留玉向玉彬小贷公司借款，而徐留玉及玉彬小贷公司均已出庭证实徐留玉系代表富嘉诚公司借款。徐留玉虽曾代表二建集团齐分公司向孔祥君借款，并作为该分公司的委托诉讼代理人参加诉讼，该分公司在一审庭审中亦自述徐留玉为其工作人员，但以上情形均不能否认前述借款合同及让与担保合同关系成立时富嘉诚公司为合同相对人的身份。同时，徐留玉并非案涉《建设工程施工合同》中约定的代理人或签字人，富嘉诚公司亦未举证证实案外人玉彬小贷公司在签订借款合同时应该知道徐留玉正在履行二建集团齐分公司的职务行为，以及玉彬小贷公司客观上有充分理由相信徐留玉正在代理二建集团齐分公司签订借款合同，故富嘉诚公司上诉主张徐留玉代表二建集团齐分公司向玉彬小贷公司借款，证据不足，本院不予支持。至于富嘉诚公司提交的徐留玉于2014年6月17日出具的两份收据，富嘉诚公司主张徐留玉代表二建集团齐分公司同意冲抵与玉彬小贷公司签订的借款合同中的借款，但前述收据中无二建集团齐分公司签章，又无证据证实二建集团齐分公司向徐留玉授权，该分公司亦不追认，故不能据此认定徐留玉出具收据的行为是职务行为或构成表见代理。鉴于富嘉诚公司至今未举证证实徐留玉私刻其公章或冒用其名义向玉彬小贷公司借款，无论向玉彬小贷公司借款的借款人为徐留玉个人或富嘉诚公司，富嘉诚公司主张案涉21套房屋应计入已付工程款，即将前述借款冲抵其应付二建集团齐分公司的工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。涉及前述借款的数额如何认定，二建集团齐分公司应否对该借款承担保证责任，徐留玉个人借款还是代表富嘉诚公司借款及其出具收据的行为如何认定等事实均与本案的建设工程施工合同纠纷无关，双方可另行解决纠纷。四、案涉120万元的房屋应否抵顶工程款。由于富嘉诚公司无证据证实徐留玉经二建集团齐分公司授权向其借用房屋，亦无证据证实徐留玉向其借用房屋与二建集团齐分公司有关及所借房屋的现状。故富嘉诚公司主张以徐留玉所借价值120万元房屋抵顶工程款，本院不予支持。如其与徐留玉就该房屋存在纠纷，可另行解决。五、如何认定富嘉诚公司提供材料的款项数额。因二建集团齐分公司认可徐留发为其工作人员，并对《月份材料消费汇总表》记载的材料予以认可，故本院对该表记载的内容予以认定；对《月份材料消费汇总表》虽无记载，但富嘉诚公司已提交徐留发签字的入库单的材料，本院予以认定；对《月份材料消费汇总表》虽无记载，但富嘉诚公司已提交徐留发签字的出库单的，因二建集团齐分公司认可由富嘉诚公司购买，或其虽主张由其购买，但未提交相关证据证明其主张成立的，本院亦予以认定；对于《月份材料消费汇总表》没有记载，又无徐留发签字的入库单或出库单，且富嘉诚公司未能提供其他证据佐证提供给二建集团齐分公司用于案涉工程的材料，本院不予认定。对于白钢扶手及塑钢窗，在二建集团齐分公司与富嘉诚公司已经达成一致意见的情况下，富嘉诚公司又要求进行现场实际测量，但无证据足以推翻前述合意行为非其真实意思表示，本院对双方对白钢扶手及塑钢窗已经达成一致意见的数量予以认定。对于富嘉诚公司提供的材料价格，二建集团齐分公司主张按照齐齐哈尔市造价信息计算，因双方在施工合同中明确约定二建集团齐分公司自行购买材料，但在实际施工过程中，二建集团齐分公司未自行购买材料，而是由富嘉诚公司提供，故一审判决按照实际发生计算富嘉诚公司提供材料金额并无不当。因富嘉诚公司二审中明确二建集团齐分公司有异议的六项材料金额相较其一审主张的金额减少2221元，则富嘉诚公司主张其提供材料的金额为11,283,531元（11,285,752元-2221元）。经本院组织双方对账，本院认定富嘉诚公司提供材料的金额为9,076,569.09元。因此，案涉工程总价款为21,032,499.50元，二建集团齐分公司主张为21,032,350元，未超过以上数额，本院予以认定。扣除二建集团齐分公司自认已收到的工程款465万元，以及富嘉诚公司提供材料的金额9,076,569.09元，富嘉诚公司尚欠二建集团齐分公司工程款7,305,780.91元。此外，双方当事人已在施工合同中约定合同价款不包含税金，故双方应按照相关法律规定自行承担纳税义务。综上，二建集团齐分公司、富嘉诚公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第19号民事判决第二、三项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第19号民事判决第一项为：大庆市富嘉诚房地产开发有限公司于本判决送达后十日内给付二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司工程款7,305,780.91元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153,252.78元，由二建集团齐分公司负担103,039.24元，由富嘉诚公司负担50,213.54元；反诉案件受理费30,945.81元，由富嘉诚公司负担；保全费5000元，由富嘉诚公司负担。二审案件受理费100,729.21元，由二建集团齐分公司负担15,900元，由富嘉诚公司负担84,829.21元。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑审 判 员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一七年七月二十日书 记 员  刘 丹