黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第177号上诉人（原审被告）哈尔滨市第二建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路453号。法定代表人刘亚军，该公司总经理。委托代理人黄晓东，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）黑河市远大建筑安装工程有限责任公司，住所地黑河市爱辉区环城路交警队原幸福房开9号楼。法定代表人孙学进，该公司总经理。委托代理人王振馨，该公司职员。委托代理人朱鹏玉，黑龙江民声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邓吉田，男，1946年6月10日出生，汉族，无职业。上诉人哈尔滨市第二建筑工程公司（以下简称哈二建公司）与被上诉人黑河市远大建筑安装工程有限责任公司（以下简称远大公司）、邓吉田合伙纠纷一案，黑河市中级人民法院于2014年4月24日作出（2013）黑中民初字第27号民事判决，远大公司及哈二建公司不服提起上诉，本院于2014年11月28日作出（2014）黑民终字第106号民事裁定，撤销（2013）黑中民初字第27号民事判决，发回黑河市中级人民法院重审。黑河市中级人民法院于2015年6月9日作出（2015）黑中民重字第2号民事判决。哈二建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈二建公司的委托代理人黄晓东，远大公司的委托代理人王振馨、朱鹏玉，到庭参加诉讼。邓吉田经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2010年5月5日，哈二建公司与黑河市公安局签订《建筑安装工程承包协议》、《建设工程施工合同》，合同约定哈二建公司承建黑河市公安小区施工项目。2010年5月10日，哈二建公司与邓吉田签订《工程承包合同》，设立哈二建黑河项目部，由邓吉田负责公安小区工程施工。施工过程中，哈二建黑河项目部与远大公司于2010年6月6日签订《合作协议》，协议约定双方合作承建公安小区，并约定双方共同垫资、各自资金来源由各自负责，按50%进行盈余分配，以及约定关于工程建设项目及工程管理等其他具体事项。协议签订时由哈二建公司人员刘伟在协议中签字。协议签订后，远大公司按合作协议约定履行义务，投入资金。2010年10月26日在《合作协议》实际履行过程中，远大公司与哈二建黑河项目部协商解除合作协议，并签订《解除合作协议书》。协议约定哈二建黑河项目部同意分三次返还远大公司投入的4，000，000.00元垫资款，同时给付1，200，000.00元服务费，用于工程前期远大公司各项费用支出。约定2010年11月30日前给付1，000，000.00元，2011年2月15日前给付1，000，000.00元，2011年4月30日前给付2，000，000.00元，如到期不能还清按每月3%加收利息，超过两个月还未能还清按还款额5%加收利息，超期时间按合同约定还款时间为准。约定到2011年6月30日给付服务费1，200，000.00元，如到期不能还清按每月3%加收利息，直至付清为止。另约定解除范围内的其他相关事宜。《解除合作协议书》签订后，哈二建黑河项目部未按约定期限还款，直至2012年5月17日哈二建黑河项目部偿还100，000.00元。2012年6月6日哈二建黑河项目部偿还100，000.00元。2012年7月9日，哈二建黑河项目部与远大公司签订《协议书》，约定哈二建黑河项目部以黑河公安小区多层J栋2号门市建筑面积：272.24平方米，一楼单价每平方米7，000.00元，二楼单价每平方米4，200.00元，两层合计金额1，516，956.00元抵销等额债务。2012年7月18日，哈二建黑河项目部与远大公司签订《协议书》，针对《解除合作协议书》中的欠款事项达成协议，约定经双方确认，截至2012年5月17日哈二建黑河项目部还现金100，000.00元，2012年6月6日还现金100，000.00元，尚欠远大公司本金3，483，044.00元。后经远大公司多次催要此笔欠款，哈二建公司均未给付，故远大公司起诉至法院。另查明，远大公司于2014年12月29日向法院提出申请，撤回对哈二建黑河项目部的起诉，追加邓吉田为本案被告。法院于2014年12月31日通知邓吉田参加诉讼。远大公司请求法院判令哈二建公司及邓吉田连带偿还远大公司垫付工程款本金3，583，044.00元及利息。庭审中远大公司增加诉讼请求，要求哈二建公司及邓吉田连带给付200，000.00元工程保证金及工人房屋租金，并要求哈二建公司及邓吉田按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，支付利息共计4，545，413.00元，诉讼费及案件需要的其他费用均由哈二建公司及邓吉田承担。远大公司原审诉称：2010年5月5日哈二建公司与黑河市公安局签订《建筑安装工程承包协议》、《建设工程施工合同》，合同主要约定哈二建公司承建黑河市公安局民警住宅小区相关工程事项。哈二建公司签订此两项合同后与远大公司于2010年6月6日签订《合作协议》。协议约定双方合作承建公安小区，并约定双方共同垫资、利润分配、项目管理等具体事项。协议签订后，远大公司按合作协议约定投入资金4，000，000.00元，并履行了《合作协议》约定的各项义务。履行合同过程中基于某些原因，2010年10月26日远大公司与哈二建公司协商解除合作协议，并签订《解除合作协议书》。哈二建公司同意分三次返还远大公司投入的4，000，000.00元垫资款，同时给付1，200，000.00元服务费，用于工程前期远大公司各项费用支出。约定给付方式：2010年11月30日前给付1，000，000.00元，2011年2月15日前给付1，000，000.00元，2011年4月30日前给付2，000，000.00元，2011年6月30日前给付1，200，000.00元，如到期不能归还按月3%给付利息，如超过两月未能还清按5%加收利息，超期时间按合同约定还款时间为准。哈二建公司没有按约定期限还款，直到2012年5月17日偿还100，000.00元和2012年7月9日用房屋抵顶1，516，956.00元，哈二建公司尚欠远大公司3，583，044.00元，经远大公司多次催要，哈二建公司以种种理由推脱至今仍未给付，为此起诉到法院。远大公司于2014年12月29日提出申请，撤回对哈二建黑河项目部的起诉，追加邓吉田为本案被告。请求人民法院判令哈二建公司及邓吉田连带偿还远大公司垫付工程款欠款本金3，583，044.00元及利息。庭审中远大公司增加诉讼请求，要求哈二建公司与邓吉田连带给付200，000.00元工程保证金及工人房屋租金，并要求哈二建公司与邓吉田按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，支付利息共计4，545，413.00元，诉讼费及案件需要的其他费用均由哈二建公司及邓吉田承担。邓吉田原审辩称：邓吉田是实际施工人，挂靠哈二建公司，哈二建公司与黑河市公安局签错了合同，价值2.4亿错签为1.6亿，黑河市公安局是受益人，哈二建公司有过错，邓吉田本人没有收益，故应当由哈二建公司与黑河市公安局承担给付责任。哈二建公司原审辩称：1.哈二建公司既未与远大公司签订协议，也未实际履行协议，与本案没有直接利害关系，合伙建设公安小区的是孙凤岭和邓吉田个人，故远大公司不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的主体资格。2.假设远大公司实际投入了资金和财物，也应该由实际取得远大公司资金和财物的主体返还，哈二建公司没有取得任何利益，故请法院依法判决驳回远大公司对哈二建公司的诉讼请求，远大公司诉讼哈二建公司承担连带责任没有法律依据。原审法院认为：哈二建公司与黑河市公安局于2010年5月5日签订《建筑安装工程承包协议》、《建设工程合同书》，约定由哈二建公司承建黑河公安小区。此后哈二建公司设立哈二建黑河项目部，并由邓吉田担任哈二建黑河项目部的负责人。在施工过程中，2010年6月6日哈二建黑河项目部与远大公司签订的《合作协议》，系双方当事人真实意思表示，《合作协议》内容经哈二建公司工作人员刘伟签字，故该《合作协议》有效。哈二建公司未提供有效证据证明远大公司与哈二建黑河项目部签订的《合作协议》为孙凤岭与邓吉田个人合伙，故其辩解远大公司不具备诉讼主体资格的理由不成立，法院不予采纳。在《合作协议》履行过程中，远大公司与哈二建黑河项目部协商解除原合作协议，并签订《解除合作协议书》，约定对远大公司的投资款进行分期返还。协议签订后，哈二建黑河项目部已经以现金及公安小区房屋抵顶方式履行了部分投资款的返还义务。关于邓吉田与哈二建公司是否应当承担返还远大公司投资款及利息的问题。邓吉田以哈二建黑河项目部名义施工公安小区，但哈二建黑河项目部未在工商部门登记注册，不具备法人资格，邓吉田与哈二建公司系挂靠关系，故应由邓吉田承担返还远大公司投资款及利息的责任。邓吉田辩解哈二建公司与黑河市公安局签错合同总价款，哈二建公司有过错，受益人为黑河市公安局，应由哈二建公司与黑河市公安局承担给付义务的理由不成立，法院不予采纳。哈二建公司虽认为其未与远大公司合作，未收取投资款，不应由其返还投资款及利息，但因公安小区建设施工单位为哈二建公司，哈二建公司亦承认邓吉田挂靠其名义对外施工的行为，邓吉田对外行为足以使远大公司相信邓吉田代表哈二建公司，故哈二建公司应对邓吉田返还远大公司投资款及利息承担连带责任，哈二建公司的该项辩解理由不成立，法院不予采纳。关于远大公司主张邓吉田及哈二建公司连带返还其投资款的本金数额。根据远大公司与哈二建黑河项目部于2012年7月18日签订的《协议书》约定，结算返还投资款本金为3，483，044.00元。远大公司虽认为其中100，000.00元现金并未实际返还，故起诉主张为3，583，044.00元，但未提供证据予以证实，故其该项理由不成立，法院不予采纳。另，远大公司为证实其公安工地投资款的真实性，提交2010年5月14日向黑河市公安局交纳1，000，000.00元保证金的汇款回单，但该汇款回单中的汇款人为谢洪志，远大公司未提供证据证实1，000，000.00元系谢洪志代远大公司向黑河市公安局交纳，远大公司已将1，000，000.00元返还谢洪志，远大公司有权主张该笔保证金，故该1，000，000.00元不能作为远大公司投资款。故邓吉田及哈二建公司应连带返还远大公司投资款本金为2，483，044.00元（3，483，044.00元-1，000，000.00元）。本次庭审中，远大公司增加工程保证金及工人房屋租金200，000.00元的诉讼请求，因增加的100，000.00元工程保证金双方没有在结算的投资款中予以确认，其提供的房屋租赁合同及房主刘志坚出具的收据不能证明所租赁的房屋系用于涉案工程施工工人居住，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。关于远大公司主张的利息数额。因远大公司与哈二建黑河项目部约定利息3%超出相关法律规定，故远大公司主张利息部分，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍，以双方约定的返款期限以及部分返款时间予以计算，即约定返款本金1，000，000.00元，从2010年12月1日至2011年2月15日；返款本金2，000，000.00元，从2011年2月16日至2011年4月30日；返还本金4，000，000.00元，从2011年5月1日至2011年6月30日；返还本金4，200，000.00元（5，200，000.00元扣除保证金1，000，000.00元），从2011年7月1日至2012年5月16日；返款本金4，100，000.00元（2012年5月17日给付投资款100，000.00元），从2012年5月17日至2011年6月5日；返款本金4，000，000.00元（2012年6月6日给付投资款100，000.00元），从2012年6月6日至2012年7月8日；返款本金2，483，044.00元（2012年7月9日以房抵投资款1，516，956.00元），自2012年7月9日至2015年6月9日。利息合计为3，384，498.45元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、邓吉田给付黑河市远大建筑安装工程有限责任公司投资款本金2，483，044.00元及利息3，384，498.45元，本息合计5，867，542.45元，于本判决生效之日起十日内给付；二、哈尔滨市第二建筑工程公司对上述投资款本金及利息承担连带清偿责任；三、驳回黑河市远大建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。哈二建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；依法改判驳回远大公司的诉讼请求。由其承担一、二审诉讼费用。主要理由为：一、本案案由为合伙纠纷非建设工程施工合同纠纷。二、本案合伙施工的双方主体是邓吉田和孙凤岭非哈二建公司与远大公司。三、合伙投资款数额的确定应当看原始凭证、银行往来凭证等相关证据，不能仅凭协议约定。四、原审判决哈二建公司对邓吉田的债务承担连带清偿责任无法律依据。综上，请求二审法院依法支持哈二建公司的上诉请求。远大公司答辩称：一、哈二建公司是适合被告，并应承担相应法律责任。哈二建公司与黑河市公安局签订了《建筑安装工程承包协议》及《建筑工程施工合同》，并对该项目形成的债务承担了给付义务。并以黑河市公安局为被告向黑龙江省高级人民法院提起诉讼。哈二建公司签订承包协议、组建项目部，已经履行了相应义务并享有权利，为此应对项目部形成的债务承担给付责任。故其是本案的适格被告。二、哈二建公司上诉称原审认定事实错误、证据不足无事实及法律依据。1.2010年6月6日哈二建公司黑河项目部与远大公司签订的《合作协议》客观存在，有哈二建公司负责人刘伟签字，系双方真实意思表示。2.黑河项目部印鉴是否虚假远大公司并不知情，与远大公司无关。哈二建公司黑河项目部在签合同、施工、送检、验收等经营活动中多次使用这枚印鉴。即使该印鉴虚假亦系哈二建公司内部问题，与远大公司无关。3.哈二建公司无证据证实本案有恶意串通转嫁债务的行为。4.哈二建公司黑河项目部财务如何处理，是否有入库单、出库单系其内部管理问题，与远大公司无关。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：1.邓吉田无资质，借用哈二建公司的资质施工，邓吉田是实际施工人，邓吉田与哈二建公司系挂靠关系，双方签订有挂靠协议。2.原二审审理过程中，哈二建公司称哈二建黑河项目部的公章在银行进行了备案，仅是未在公安机关备案，只要不用哈二建公司就可以。3.在黑河公安小区《工程公告》中，邓吉田的身份为哈二建公司该工程负责人，哈二建公司对该公告的真实性无异议。本院认为：远大公司与哈二建黑河项目部于2010年6月6日签订的《合作协议》及就双方合作期间的债权债务关系所形成的《解除合作协议书》，2012年7月9日、7月18日的两份《协议书》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应为合法有效合同。一、关于本案案由问题。依据《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》之规定，人民法院应当根据当事人之间法律关系的性质确定案由。本案确定远大公司与哈二建黑河项目部之间权利义务关系主要基于二者签订的《合作协议》及后续的《解除合作协议书》、《协议书》。虽然上述协议约定合作事务为建设工程施工，但建设施工仅是合作事务的表现形式，无建设工程施工法律关系所具备的工程建设、工程质量及工程款结算等要素内容，实质是对各自出资比例及盈亏分担的约定，符合合伙法律关系利益共享、风险共担的特征，故双方法律关系的性质应为合伙关系，本案案由应为合伙纠纷。关于哈二建公司及远大公司是否为《合作协议》主体及远大公司是否具有原告主体资格问题。《合作协议》及之后的解除协议为统一整体，相互联系不可分割，确认法律关系的主体亦应总体把握。远大公司在《合作协议》及三份解除协议中加盖公章，哈二建黑河项目部亦在所有协议中加盖公章。即便哈二建公司所主张的合作协议中公章为后加盖的事实成立，也应认定为该公司对此行为的追认。应以公章为准确认哈二建黑河项目部及远大公司为诉争合同的主体。哈二建公司虽主张合同主体为邓吉田及孙凤岭二个自然人，但无证据予以证实，故其该项主张不能成立，远大公司作为合同主体具备原告主体资格。关于确认合伙投资款数额问题。原始凭证、银行往来凭证及双方协议等证据均是民事案件证据的表现形式，不是证实待证事实的唯一表现形式。目前我国建设工程施工过程中，给付劳务费、机械费常使用现金非进行银行转账，付款凭证多使用白条非正式发票。远大公司除举示双方协议为直接证据外，亦举示了相应投资的付款凭证等，二方面证据已经能够有效证明待证事实，完成了举证责任。哈二建公司主张投资款数额的去向应当看记账凭证、银行往来凭证等证据，远大公司投资不真实的理由不能成立。四、关于哈二建公司是否应当承担还款责任问题。在哈二建公司与黑河市公安局签订《建设工程施工合同书》中，邓吉田的身份是哈二建公司的委托代理人；在黑河公安小区《工程公告》中，邓吉田身份为哈二建公司该工程负责人。2010年6月6日《合作协议》中邓吉田签字同时，作为哈二建公司管理人员又是黑河公安局小区项目《建筑安装工程承包协议》签字人的刘伟亦在该份协议中签字（哈二建公司认可非刘伟的个人行为），所宣示的法律意义及对相对方远大公司所产生的影响亦已超出了个人行为的范围。另一方面，哈二建公司认可邓吉田借用其资质施工，二者系挂靠关系。哈二建公司起诉黑河市公安局给付欠付工程款一案亦表明哈二建公司是对外从事民事法律行为的主体，哈二建黑河项目部系其内设机构。本案诉争的《合作协议》、《解除合作协议书》等协议作为整体，哈二建黑河项目部均盖有公章。哈二建公司虽对涉案的哈二建黑河项目部公章真实性均不认可，但承认该公章在银行进行了备案，仅是未在公安机关备案，只要不用哈二建公司的就可以。这表明哈二建黑河项目部公章虽备案主体不全面，但该枚公章真实存在，无法否定涉案合同中公章的真实性；而对该枚公章的使用上，哈二建公司采取放任使用的态度，公章管理亦存在过错。综合以上事实，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”以及第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，原审判令哈二建公司对邓吉田返还投资款及利息承担连带责任并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，450.00元，由哈尔滨市第二建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王景波二〇一五年十一月十五日书 记 员  文 佳