湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂2827民初733号原告周长青，男，生于1987年12月25日，汉族，湖南省溆浦县人，住湖南省溆浦县，委托代理人（特别授权）张进，湖北雄震律师事务所律师。被告山西盛强建筑劳务有限公司，住所地：太原市迎泽区长风东街东太保龙鼎花园沁心苑5号楼4单元601。统一社会信用代码：91140100686260834A。法定代表人李鑫，总经理。委托代理人（特别授权）熊海炜，湖北欧兴红律师事务所律师。原告周长青诉被告山西盛强建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院于2017年6月20日立案受理后，依法由审判员袁志平适用简易程序，于2017年7月26日公开开庭进行了审理，原告周长青的委托代理人张进、被告山西盛强建筑劳务有限公司的委托代理人熊海炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周长青诉称，原告周长青是被告公司的职工，主要负责测量工作。2015年8月20日上午9时许，原告在被告公司承建的中铁十四局黔张常铁路四标段QZCZQ-4工程一分部高山隧道工程工地施工过程中，在测量时被隧道顶部落石砸伤右手中指、无名指、小指，在革勒车镇卫生院治疗，诊断结论为：左手指骨骨折。2016年10月18日，经来凤县人力资源和社会保障局认定周长青所受的伤害为工伤。2016年12月28日，经恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，周长青的工伤等级为十级。另据，周长青自2015年6月26日起一直在盛强劳务公司承建的中铁十四局黔张常铁路四标段的工地从事测量工作，持有测量工中级职称的资格证，属于特殊工种，前十二个月（2016年4月至2017年4月）的工资总额为343493元，月平均工资为28624，其一次性伤残补助金的计算标准应参照前十二个月实发工资的平均数进行计算。原告多次找到被告公司要求支付工伤损害补偿，被告公司均以各种理由推脱责任，为维护原告合法权益，原告向来凤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告提交的材料不齐全为由不予受理，原告现依法提起诉讼，请求人民法院支持。要求：一、请求判决原告周长青与被告山西盛强建筑劳务有限公司解除劳动关系；二、被告向原告支付一次性伤残补助金200368元；三、被告向原告支付一次性医疗补助金23148元；四、被告向原告支付一次性伤残就业补助金30864元；被告向原告支付护理费1978元。上述二到六项共计256358元。原告周长青为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原告的身份证复印件，拟证明原告的身份状况。证据二、被告企业信息复印件一份，拟证明被告的身份。证据三、原告的职业资格证复印件一份，拟证明原告为从事特种工种的技术工人。证据四、银行交易明细一份，拟证明原告前十二个月的平均工资收入。证据五、认定工伤决定书，拟证明原告受伤系工伤。证据六、来凤县工伤职工能力鉴定结论通知书，拟证明原告的伤残等级为十级及停工留薪期为3个月。证据七、来凤县中心医院诊断证明及出院记录，拟证明原告住院的事实。证据八、不予受理通知书，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序。被告山西盛强建筑劳务有限公司辩称，至庭审日原告周长青还在被告公司工作，没有解除劳动合同，故不应该向原告支付一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金；原告主张的一次性伤残补助金标准过高，应予调整。被告山西盛强建筑劳务有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、被告公司营业执照、法人代表身份证明书及法人身份证复印件，拟证明被告公司的基本信息。证据二、中铁四局项目部证明一份，拟证明原告至今还在被告单位工作。证据三、证人李某、林某证言一份，拟证明原告还在被告处工作。上列原、被告提交的证据经质证，被告对原告提交的证据一、二、三、五无异议；对证据四认为未加盖公章，无法看出是公司支付给原告的工资，且原告提交的是2016年至2017年期间的工资，不符合工伤保险条例第64条的关于前12个月工资的规定；对证据六的伤残十级无异议，对停工留薪有异议，原告一直在被告处工作，单位也照样给其发工资；对证据七认为没有提交护理记录，对原告主张护理费有异议；对证据八认为无法核实其仲裁内容，本案的所有诉求中是否都经过了劳动仲裁前置程序无法核实。原告对被告提交的证据无异议。本院认为，上列原、被告无争议的证据，证据来源合法、真实，本院予以采信，并确认其证明力。原告提交的证据四，不能证明原告受伤前12个月的平均工资，本院不予采信；原告提交的证据六，证明了原告的伤残等级及停工留薪期，本院予以采信；原告提交的证据七，本院对其住院的真实性予以采信，但没有提交其需要护理的证据；原告提交的证据八，证明本案经过了劳动仲裁前置程序，本院予以采信。经审理查明，原告周长青系被告山西盛强建筑劳务有限公司的职工，主要负责测量工作。2015年8月20日上午9时许，原告在被告公司承建的中铁十四局黔张常铁路四标段QZCZQ-4工程一分部高山隧道工程工地施工过程中，在测量时被隧道顶部落石砸伤右手中指、无名指、小指，在革勒车镇卫生院治疗，诊断结论为：左手指骨骨折。2016年10月18日，经来凤县人力资源和社会保障局认定周长青所受的伤害为工伤。2016年12月28日，经恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，周长青的工伤等级为十级，停工留薪期为三个月。原告受伤后的医疗费由被告公司支付，且受伤后原告仍一直在被告公司继续工作，双方未解除劳动合同。2017年6月15日，原告向来凤县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，次日，该委以原告的仲裁申请材料不齐备为由作出不予受理案件通知书。本院认为，原告周长青系被告盛强建筑劳务有限公司职工，双方形成劳动关系。原告在工作中受到事故伤害，已经被认定为工伤和鉴定了劳动能力伤残级别，虽原告受伤后，双方至今未解除劳动合同，但原告在申请仲裁和本案诉讼中均提出要求解除劳动合同，故有权依据《工伤保险条例》及相关配套规定享受工伤保险待遇。因被告公司没有给原告投保工伤保险，故原告的相关工伤保险待遇应由被告公司支付。法律规定，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。当事人没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十条、第三十七条规定，原告经鉴定为十级伤残，故被告公司应该支付原告七个月的本人工资。因原告受伤时间为2015年8月20日，原告诉讼中以“2016年4月至2017年4月的工资总额为343493元，月平均工资为28624元”予以计算依据不足，且原告也不能提供其受伤前的本人工资标准的证据，本院确定其工资参照当年本地统筹地区平均工资3070元每月予以计算，故其一次性伤残补助金为3070元×7个月＝21490元。依据《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，被告公司应支付原告一次性工伤医疗补助金（6个月）和一次性伤残就业补助金（8个月），原告主张由被告支付一次性医疗补助金23148元、一次性伤残就业补助金30864元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因原告就其护理费1978元的诉讼请求，不能向本院举证证明其受伤是否需要护理的证据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》（省政府令第375号）第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告周长青与被告山西盛强建筑劳务有限公司劳动关系。二、被告山西盛强建筑劳务有限公司支付原告周长青一次性伤残补助金21490元。三、被告山西盛强建筑劳务有限公司支付原告周长青一次性医疗补助金23148元。四、被告山西盛强建筑劳务有限公司支付原告周长青一次性伤残就业补助金30864元。上列二、三、四项合计75502元，限于本判决生效后五日内履行。五、驳回原告周长青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山西盛强建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  袁志平二〇一七年八月四日书记员  熊 蕾来凤县人民法院标的款账户，户名：来凤县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司来凤县支行，账号：17×××77。