文书内容陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终127号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司,住所地西安市碑林区南二环西段21号华融国际商务大厦B座10501室。负责人：ＸＸ，系该公司总经理。委托代理人：宁军艳，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘合珍。委托代理人：纪凤林，大荔县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜金松。被上诉人（原审被告）：鱼青选。上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司因与被上诉人刘合珍、杜金松、鱼青选机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2016）陕0523民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（以下简称保险公司）的委托代理人宁军艳，被上诉人刘合珍的委托代理人纪凤林，被上诉人杜金松、鱼青选到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项并予以改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人刘合珍住院59天，依据公安部下发的《误工护理损失日》评定准则，护理期限为60天，对于一审法院判决的180天有异议；一审法院在没有医嘱的情况下直接判决上诉人承担180天营养费3600元，剥夺上诉人的合法权利，有失公允，导致上诉人权益严重受损，判决明显有失公允。导致上诉人多承担护理费11040元与营养费3600元，合计14670元，故上诉人依法提起上诉，请求贵院查明案情，公正审理，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人刘合珍辩称：一审法院判决合情合理合法，上诉人所称的护理期限和营养期限是经鉴定机构所做的鉴定为审判依据的，且现实生活中结合受害者的伤情也确实需要那么多天护理和营养。综上，一审法院判决正确，应予维持。被上诉人杜金松辩称：一审判决正确，应予维持。被上诉人鱼青选辩称：一审判决正确，鉴定是国家机构做出的，应当依据该鉴定，上诉人的上诉理由不能成立。刘合珍向一审法院起诉请求：1、要求保险公司在交强险和商业险范围内赔偿刘合珍医疗费2195.46元，伤残赔偿金19115.8元，误工费36000元，护理费18000元，营养费9000元，住院伙食补助费4720元，交通费1500元，精神抚慰金4000元，共计94531.26元；2、由杜金松、鱼青选赔偿刘合珍鉴定费2000元；3、保险公司、杜金松、鱼青选承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月26日18时许分，杜金松持C1型证驾驶陕A2TQ19号长城牌轻型货车，沿东张公路由西向东行驶至东张公路西阳村三组段（英俊超市前），将道路南侧的行人刘合珍撞倒，致刘合珍受伤，车辆受损，造成伤人道路交通事故一起，杜金松系涉案车辆驾驶员，鱼青选系车主，两者系雇佣关系。2016年1月11日，陕西省大荔县公安局交通管理大队出具荔公交认字【2016】第06号道路交通事故认定书，认定杜金松负本次事故全部责任，刘合珍无责任。事故发生后，刘合珍被送往大荔县医院住院治疗，住院59天，花去医疗费2195.46元，鱼青选垫付58594.28元。2016年4月8日，刘合珍的伤残等级、误工期、护理期及营养期经陕西公正司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为1、刘合珍颅脑损伤属十级伤残，脊椎损伤属十级伤残；2、刘合珍误工期为360日，护理期为180日，营养期为180日。支付鉴定费2000元。杜金松驾驶陕A2TQ19号长城牌轻型货车在阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司投有交强险和不计免赔30万元商业第三者责任险，且事故发生在保险期间内。一审法院认定事实及一审法院认为：保险公司、杜金松、鱼青选承认刘合珍在本案中主张的事实，予以确认。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案事故责任认定书认定杜金松负本次事故全部责任，刘合珍无责任，各方当事人对该责任认定均无异议，原审法院予以确认。庭审中，保险公司对刘合珍提交的鉴定结论中误工期、护理期、营养期有异议，并提出重新鉴定申请，但并未提供足以反驳的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，对保险公司提出的重新鉴定申请，原审法院不予准许。刘合珍的损失，根据案情及陕西省统计局公布的相关数据，确认如下：医疗费59789.74元，营养费3600元（180天×20元/天），住院伙食补助费1770元（59天×30元/天），伤残赔偿金19115.8元（8689元/年×20年×11%），根据法律规定误工时间可以计算至定残日的前一天，误工费确认为10400元（104天×100元/天），护理费15840元（180天×88元/天），交通费酌定1000元，精神抚慰金酌定3000元，鉴定费2000元，合计116515.54元。刘合珍主张的其他诉讼请求不符合法律规定，原审法院不予支持。首先由保险公司在交强险限额范围内赔偿刘合珍医疗费10000元、伤残赔偿金19115.8元、误工费10400元、护理费15840元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，计59355.8元；剩余损失55159.74元（116515.54元-59355.8元-2000元）由保险公司在商业险限额范围内根据保险合同予以赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故该案的鉴定费2000元由雇主鱼青选承担。鱼青选向刘合珍垫付的58594.28元，刘合珍在保险公司理赔后应予返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、由阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司在交强险限额范围内赔偿刘合珍59355.8元，在商业险限额范围内赔偿刘合珍剩余损失55159.74元，合计114515.54元；二、由鱼青选承担鉴定费2000元；三、待保险公司理赔后，由刘合珍返还鱼青选垫付款项58594.28元；四、驳回刘合珍的其他诉讼请求。上述款项在判决生效后十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2239元，减半收取，由鱼青选负担1119.5元。上述款项，其中59040.76元汇至中国建设银行大荔支行，户名刘合珍，账号6236684140003013167；其中55474.78元汇至中国邮政储蓄银行苏村营业部，户名鱼青选，账号6217997900029153558。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案存在如下争议焦点：受害人刘合珍护理费、营养费的赔偿依据。针对该争议焦点，被上诉人刘合珍提供了陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴[2016]临鉴字第L298号伤残等级，误工期、护理期及营养期鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为：“2、刘合珍的误工期为360日、护理期为180日、营养期为180日。”，故刘合珍的护理费及营养费的期限应按鉴定意见书鉴定的意见为依据。上诉人保险公司辩称一审法院在没有医嘱的情况下判决的营养费我司不予认可，根据鉴定意见书所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.1款之规定，护理期限应为45到60日，而一审认定的180日无依据，不合理。本院认为，陕西公正司法鉴定中心作出的陕公正司鉴[2016]临鉴字第L298号鉴定意见书程序合法、事实清楚，可以作为被上诉人刘合珍请求护理费和营养费的事实依据。上诉人保险公司未提供证据证明该鉴定结论的内容不真实或程序严重违法的证据，保险公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实未尽到举证责任，应当承担举证不能的不利后果。一审判决受害人刘合珍护理费和营养费正确，应予支持。综上所述，阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  晏 海审 判 员  邢维利代理审判员  郭 彬二〇一七年三月二十二日书 记 员  魏丹悦