河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0305民初4085号原告：余国庆，男，1972年12月16日出生，汉族，小学文化程度，河南省新县沙窝镇吴湾村上扬组村民，无业，住洛阳市涧西区。被告：河南帝都律师事务所。住所地：洛阳市洛龙区滨河南路东方今典水晶*号**层。法定代表人：李红波，主任。委托诉讼代理人：阴吉峰、田建国，该所律师。原告余国庆诉被告河南帝都律师事务所为委托合同纠纷一案，本院2017年9月4日受理后适用简易程序，后依法转为普通程序于2017年10月26日公开开庭进行了审理。原告余国庆、被告河南帝都律师事务所的委托诉讼代理人阴吉峰、田建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余国庆向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担违约责任，向原告赔偿违约损失124058.8元；2、判令被告退还原告支付的律师代理费8000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2014年8月11日委托被告河南帝都律师事务所代理王智武诉余国庆、河南省中昌工程建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，原告同意由被告指派律师阴吉峰为原告的诉讼代理人，代理权限为一般代理。然而，被告没有经过原告委托授权，又指派律师袁利辉以原告名义实施代理行为。原告没有见过律师袁利辉，不可能同意律师袁利辉代理原告参加诉讼，更不可能让代理人超越代理权限范围实施放弃申请伤残鉴定权利的行为。虽然，被告指派的律师阴吉峰在二审阶段为原告申请重新进行伤残鉴定，但一审阶段的违约过错已经无法挽回，申请再审也被驳回。作为律师从王智武的病历和伤残鉴定意见书可以看出：“右拇指末节皮肤软组织缺损…，各关节间隙正常，关节关系正常”只要重新进行伤残鉴定，一定不会够上伤残等级。但是，被告未经原告同意更换代理律师，并超越授权，行使放弃伤残鉴定的权利，导致涧西区人民法院判决原告赔偿王智武残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金合计124058.8元，给原告造成难以弥补的损失。因此被告应承担违约损害赔偿责任。我国《合同法》第107条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。按该规定，被告履行合同不当，损害事实与违约行为之间存在相当的因果关系，被告应当承担违约责任。合同法第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损害的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。根据该条规定，被告应当承担未经原告同意更换代理律师，并超越授权，行驶放弃伤残鉴定的权利，导致涧西区人民法院判决确定原告赔偿王智武残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金合计124058.8元的违约损失；同时，原告也可以主张赔偿为履行所支付的律师代理费用，从而恢复到合同订立前的状态。综上所述，请求法院维护原告合法权益。被告河南帝都律师事务所辩称：1、是否构成伤残等级是比较专业的问题，应当有专业的法医来判断，而不是由律师来判断，律师不是法医，没有能力和资格来判断是否构成伤残。如果如原告所讲的外行人都能看出来不构成伤残，那么鉴定机构、法医为什么做出了伤残认定？原告为什么不向其主管部门投诉，或者走其他救济程序来解决、推翻这个鉴定？令人不解。2、在原来案件的一审中余国庆本人从来没有提出鉴定，也没有委托律师提出鉴定。余国庆的代理人对鉴定的程序、实体等合法性提出异议，一审法院判决书认为“但其未向本院提交证据证明该鉴定结论存在法定不能采信的事由”，不予支持。在二审中对鉴定提出异议，并申请鉴定，二审法院判决书认为“但不能提供足以反驳的证据”不予支持。3、关于是否申请鉴定的问题。一审法院询问原告是否申请鉴定，原告回答不申请鉴定，后问被告是否申请鉴定，被告回答不申请鉴定。理由是不认可伤残鉴定，举证责任在于原告。需要说明的是一审法院在询问笔录和庭审笔录中没有提到重新鉴定，只是问原、被告是否申请鉴定。4、关于袁利辉代理资格的问题和本案关联性不大。首先原告委托的是河南帝都律师事务所，不是某一个律师。河南帝都律师事务所指派具体律师办理。其次，经过查阅案卷材料在一审的卷宗当中没有发现袁利辉的委托书。不知道袁利辉的名字怎么出现在一审法院的询问笔录当中。最后，袁利辉在询问笔录中的说法没有错误，他不申请鉴定，但是对原告的伤残鉴定提出异议。在一审的庭审笔录中，余国庆的代理律师阴吉峰表示不申请对伤残等级进行鉴定，理由是不认可伤残鉴定，举证责任在于原告。袁利辉和阴吉峰的理由、说法是一致的，所以说原告是否同意不同意袁利辉的代理和本案没有关联。一审的庭审笔录和判决书都是阴吉峰的名字，而没有袁利辉的名字，不存在更换代理律师的问题。5、一审法院认可这个鉴定，说明这个鉴定是合法的，做的是对的。法律、司法解释没有规定二审就不能提起鉴定，如果原来鉴定是错误的，二审法院可以鉴定。二审法院没有同意鉴定，说明二审法院经过审查认为鉴定是合法的，结论是正确的。6、原告不服一、二审判决，答辩人碍于熟人的情面免费给其代理再审听证。河南省高级人民法院经召开听证会后作出裁定驳回再审申请，说明河南省高级法院也认为本案一、二审判决正确，鉴定也是正确的。综上所述，答辩人没有违约、没有过错。案件败诉和答辩人代理行为之间没有直接的因果关系。原告的诉求没有事实根据和法律依据，属于滥用诉权，请求法院驳回原告余国庆的诉讼请求。根据原、被告的诉辩意见，法庭归纳本案争议的焦点为：1、被告河南帝都律师事务所是否违反代理合同？2、被告河南帝都律师事务所是否造成原告124058.8元的经济损失？3、被告河南河南帝都律师事务所应否赔偿损失124058.8元并退还代理费8000元？原告余国庆向法庭提交的证据有：证据一、委托代理合同一份；证明合同中第六条明确约定：如乙方无故不出庭、丢失重要证据等严重不负责任给委托人造成不利后果的，乙方应承担赔偿责任，并退还相应的代理费。证据二、委托书一份和河南帝都律师事务所公函一份；证明一审委托书和河南帝都律师事务所给法院公函上显示委托律师是阴吉峰为诉讼代理人，一般代理权限。证据三、2015年1月19日洛阳市涧西区人民法院418办公室的笔录（复印件）；证明在2015年1月19日9时涧西区人民法院对王智武提供的伤残鉴定结论书进行质证时，原告的代理人不是委托书中的阴吉峰律师，而是原告没委托的袁利辉律师，没有通知原告到场质证，就直接放弃申请重新鉴定。证据四、2015年1月27日河南省洛阳市涧西区人民法院第六审判庭的庭审笔录（复印件）；证明在2015年1月27日9时开庭的庭审笔录中，原告的代理人仍然在原告未到庭的情况下，在未经原告特别授权的情况下，再次放弃申请重新作伤残鉴定。证据五、鉴定申请书（复印件）；证明律师在质证和一审庭审中放弃鉴定，二审上诉时又提交鉴定申请书，说明一审出庭律师不是阴吉峰，如果是他，自己放弃的事自己怎么会不知道。证据六、代理词、再审申请书、河南省高级人民法院询问笔录；证明阴吉峰在代理词第三项（用笔补写上的）原审卷宗66页，2015年1月19日笔录是伪造虚假的。再审申请书、河南省高级人民法院询问笔录中，阴吉峰律师指出原一、二审法院捏造事实，伪造询问笔录。证据七、涧西区人民法院（2014）涧民三初字第351号民事判决书一份、洛阳市中级人民法院（2015）洛民终字第2534号民事判决书一份、河南省高级人民法院（2016）豫民申1624号民事裁定书一份；证明律师在代理过程中没有尽到责任。被告河南帝都律师事务所的质证意见是：对证据一真实性无异议，但不能证明原告的证明方向，因为被告不存在违反代理合同中第六条的情况。对证据二真实性无异议，原告所述委托书是一般代理，但庭审笔录中代理权限是特别授权。对证据三该证据我虽然见到过原件，但该笔录最后阴吉峰的签名不是我本人签名，我也没有参加该次询问。对证据四庭审笔录的真实性无异议，但不能证明原告的证明方向。笔录中也说了先问原告是否申请鉴定，原告不申请。再询问被告余国庆是否申请鉴定，回答是“举证责任在原告，被告余国庆不申请”。庭审笔录中说的都是鉴定，不存在重新鉴定的问题。对证据五真实性无异议，但不能证明原告的证明方向。在一审中我出庭的，笔录中也是我的签字，判决书中也是我的名字。对证据六真实性无异议，但不能证明原告的证明方向。涉及一审询问笔录我没有参加，在二审再审中对此已经提出过质疑。对证据七的真实性无异议，但不同意原告的证明方向，该证据恰恰证明被告尽到了代理责任，一审判决书中是阴吉峰的名字参加诉讼尽到了责任，二审也相同。被告河南帝都律师事务所向法庭提交的证据有：证据一、2015年11月2日余国庆委托被告进入再审程序的委托书；证据二、河南省高级人民法院的民事裁决书；综合证明免费代理余国庆进行了再审程序，后河南省高级人民法院裁定，鉴定结果是正确的，一、二审判决也是正确的。原告余国庆的质证意见是：被告的证据我都见过，对证据均没有异议。我对裁定书没有异议，被告答辩的不符合实际。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月11日，原告余国庆（甲方）、被告河南帝都律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》一份，余国庆因王智武提供给劳务者受害一案，委托河南帝都律师事务所代理，原告余国庆向被告河南帝都律师事务所支付代理费3000元，合同第六条约定：乙方应尽职尽责的完成工作，如因乙方无故不出庭、丢失重要证据等严重不负责任给委托人造成不利后果，乙方应承担赔偿责任，并退还相应的代理费。非因乙方过错导致甲方败诉或不利后果，乙方不承担责任，不退还代理费用。同日，原告余国庆给被告河南帝都律师事务所出具委托书一份，内容：委托人余国庆为与王智武纠纷一案，特委托河南帝都律师事务所代理诉讼，经委托人同意，该所指派律师阴吉峰为委托人的第一审诉讼代理人。2015年1月27日，本院对王智武诉余国庆为提供劳动者受害责任纠纷一案进行了审理，被告河南帝都律师事务所安排其律师阴吉峰作为余国庆的委托诉讼代理人出庭。法庭对被告余国庆是否申请对原告的伤残等级进行鉴定时，阴吉峰回答：举证责任在原告，被告余国庆不申请。2015年3月27日，本院对王智武诉余国庆为提供劳动者受害责任纠纷一案作出（2014）涧民三初字第351号民事判决书，判决：余国庆向王智武支付赔偿款139881.22元（含残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金等）。余国庆不服一审判决提起上诉，二审仍委托被告河南帝都律师事务所作为诉讼代理人。二审诉讼中，余国庆递交了鉴定申请书，申请对王智武的伤残等级做鉴定。2015年10月8日，河南省洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民终字第2534号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。二审判决后，余国庆仍不服，并委托河南帝都律师事务所向河南省高级人民法院申诉，河南帝都律师事务所免费代理。2016年9月12日，河南省高级人民法院作出（2016）豫申1624号民事裁定书，裁定：驳回余国庆的再审申请。本院认为，原、被告2014年8月11日签订的《委托代理合同》意思表达真实、权利义务约定清楚、不违反法律规定，合法有效。被告河南帝都律师事务所接受余国庆的委托后，及时出庭参加开庭活动，并当庭阐述了自己的观点和意见，属于履行代理合同义务的行为。关于王智武是否构成伤残等级，系专业技术人员根据病历等资料运用专业知识才能作出结论，余国庆现未出示充足证据推翻王智武提交的司法鉴定意见书，且本案经过河南省高级人民法院再审审查，肯定了一审、二审判决，故原告余国庆“被告应当承担未经原告同意更换代理律师，并超越授权，行使放弃伤残鉴定的权利，导致涧西区人民法院判决确定原告赔偿王智武残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金合计124058.8元的违约损失”的主张，本院不予采信。但被告河南帝都律师事务所在一审法庭开庭前，在对是否申请司法鉴定事项处理上与余国庆沟通说明不充分，开庭时也没有安排余国庆本人出庭直接表达是否司法鉴定的意见，履行代理义务存在不足，故2014年8月11日收取原告余国庆的3000元代理费应退还原告余国庆。原告余国庆的其他诉讼请求，证据不足本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南帝都律师事务所于判决生效后十日内退还原告余国庆代理费3000元。二、驳回原告余国庆的其他诉讼请求。案件受理费2942元，由原告余国庆负担2642元，被告河南帝都律师事务所负担300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  杜六斌人民陪审员  丁玉平人民陪审员  王艳艳二〇一七年十一月二十日书 记 员  朱照坤