河南省扶沟县人民法院民 事 判 决 书(2017)豫1621民初1312号原告：扶沟县运通砼业有限公司，住所：扶沟县大李庄收费站南50米。法定代表人宋玉醒，该公司董事长。委托诉讼代理人：王涛，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。被告：李伟强，男，汉族，1975年12月26日出生，住扶沟县。委托诉讼代理人：李士伟，男，汉族，1969年10月29日出生，住扶沟县，系李伟强之兄，代理权限为特别授权。被告：河南成宇鑫达建筑有限公司，住所地：扶沟县桐丘路中段。法定代表人：曹新房，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜登坡，河南扶正律师事务所律师，代理权限为特别授权。扶沟县运通砼业有限公司诉李伟强、河南成宇鑫达建筑有限公司执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。扶沟县运通砼业有限公司的委托诉讼代理人王涛，李伟强的委托诉讼代理人李士伟，河南成宇鑫达建筑有限公司的委托诉讼代理人杜登坡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。扶沟县运通砼业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销扶沟县人民法院（2016）豫1621民再9-6号民事裁定书；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：扶沟县人民法院（2016）豫1621民再9-6号民事裁定书裁定解除对河南成宇鑫达建筑有限公司在中国农业银行扶沟县支行的账号16×××09上的存款134500元的冻结不符合法律的规定，该裁定应予以撤销，事实与理由如下：一、该裁定认定事实不清，证据不足，理由如下：1、根据河南成宇鑫达建筑有限公司与扶沟县城市管理服务中心签订的建设（修缮）工程施工合同、建筑业发票等可以完全认定“扶沟县垃圾处理场截洪沟清淤工程”为河南成宇鑫达建筑有限公司所承包并由河南成宇鑫达建筑有限公司城建。根据《合同法》相对性原则，本案与被告李伟强没有任何关系.2、原审主动调查材料是违反法律规定的，被告李伟强并非本案的当事人，原审法庭主动调取证据均是有利于案外人李伟强，其已违反民法“谁主张、谁举证”的基本举证原则，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第225条之规定。如果法庭要查明案件事实，为什么不去调查“扶沟县垃圾处理场截洪沟清淤工程”中标手续和中标单位，这是国家公共建设工程，难道不中标及相关国家规定手续就能决定个人承包吗？3、申请人在原审中已对原审法庭主动调取的两份调查笔录异议如下：一是对张建红的身份有异议，因没有其他证据证明其是扶沟县城市管理服务中心的法定代表人，也没有提供案外人李伟强干工程的相关资料证据；二是对另一份调查笔录，因没有提供其身份信息，上诉人不予质证，并且该调查笔录没有显示有李伟强的相关情况。综上，根据《中华人民共和国合同法》关于合同的“相对性”愿则，申请人在再审中保全河南成宇鑫达建筑有限公司的合法财产符合法律的规定，原审违反该法律规定作出的裁定认定事实不清，证据不足。二、原审裁定适用法律错误、程序违法。1、?原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条做出裁定是适用法律错误。该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中李伟强不是承包人，承包人是河南成宇鑫达建筑有限公司，李伟强即使要钱也应该向本案第二被告追要。因此适用该条是法律错误的。?如果本案李伟强涉及借用资质或非法转包，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用拥有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因此，如果原审法庭查明李伟强与河南成宇鑫达建筑有限公司有借用资质或非法转包的情况应当依据该条作出裁定而不是依据该解释第二条作出裁定。2、原审裁定书依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第27条、《中华人民共和国民事诉讼法》第225条之规定作出裁定是程序违法、适用法律错误的。根据该条规定：“当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回”。而本案李伟强于2016年12月7日向原审法院递交了申请，原审法院应当在2016年12月22日之前审查并作出裁定，可本案却于2017年1月20日作出裁定。这明显系程序违法并且适用法律错误。3、综合以上两点，明显可以看出一审在偏袒一方，违反法律的规定，侵害了申请人的合法权益，这也明显是滥用法律的权力，请求法庭予以查清并予以纠正，否则申请人的合法权益谁来保护。三、该案再审审理的是申请人与河南成宇鑫达建筑有限公司买卖合同纠纷一案，申请人依照法律的规定对河南成宇鑫达建筑有限公司合法账户进行保全并提供了相应的担保，李伟强要求解封的134500元系河南成宇鑫达建筑有限公司的合法财产。李伟强说134500元系其干工程所得是否与河南成宇鑫达建筑有限公司有关与申请人无任何法律关系，李伟强与河南成宇鑫达建筑有限公司的纠纷与申请人与河南成宇鑫达建筑有限公司的买卖合同纠纷不具有同一法律关系。原审对其审查无论是否审查河南成宇鑫达建筑有限公司与扶沟县城市管理服务中心签订的建设（修缮）工程施工合同是无效还是有效，还是审查李伟强是否与河南成宇鑫达建筑有限公司涉及借用资质或非法转包，法庭应当根据法律的规定依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条对李伟强和河南成宇鑫达建筑有限公司进行处置裁定并驳回李伟强的申请或者裁定李伟强与河南成宇鑫达建筑有限公司的纠纷另行起诉。综上所述，扶沟县人民法院（2016）豫1621民再9-6号民事裁定书裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误、程序违法，应依法撤销扶沟县人民法院（2016）豫1621民再9-6号民事裁定书。李伟强辩称，原裁定事实清楚，证据很充分，李伟强是该案的实际施工人，该笔钱应该支付给李伟强，请求维持原裁定，驳回原告的诉求。河南成宇鑫达建筑有限公司辩称，该笔钱确实不是河南成宇鑫达建筑有限公司的，而是李伟强的，是李伟强借用河南成宇鑫达建筑有限公司的资质所干的工程，工程款应该属于李伟强，应依法驳回原告的诉讼请求。庭审中，扶沟县运通砼业有限公司向本院提交的证据是：（2015）扶民初字第1338号民事调解书一份（该案正在扶沟县人民法院审监庭再审中），证明：扶沟县运通砼业有限公司申请财产保全的资金系河南成宇鑫达建筑有限公司的合法财产。李伟强向本院提交的证据是：1、转账凭证一份、入账通知单一份，证明：李伟强利用河南成宇鑫达建筑有限公司的资质干的扶沟县垃圾处理厂清淤工程，扶沟县财政局转向河南成宇鑫达建筑有限公司的工程款；2、发票一份，证明李伟强利用河南成宇鑫达建筑有限公司的资质干的扶沟县垃圾处理厂截洪清淤工程，向扶沟县城市管理服务中心开的发票；3、建设工程施工合同一份，证明：李伟强利用河南成宇鑫达建筑有限公司的资质与扶沟县城市管理服务中心签订了施工合同；4、委托收款协议书一份，证明李伟强是该建设施工合同的实际施工人，该款应归实际施工人所有；5、听证笔录一份，证明李伟强借用河南成宇鑫达建筑有限公司的资质；6、2017年1月19日对高喜堂的调查笔录一份，证明该工程是由李伟强干的；7、2017年1月12日对张建红的调查笔录一份，证明李伟强借用河南成宇鑫达建筑有限公司的资质，李伟强是实际施工人，该款应该支付给李伟强。河南成宇鑫达建筑有限公司未提交相关证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了质证。双方当事人对对方当事人提交的无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议证据，结合当事人庭审中的陈述，分析认定如下：对扶沟县人民法院主持的听证笔录一份、扶沟县人民法院于2017年1月19日对高喜堂的调查笔录一份及2017年1月12日对张建红的调查笔录一份的分析认定：上述材料系扶沟县人民法院在案件审理过程中为查明案件事实在举行听证会和对相关事实进行核实过程中所形成的，且与其他相关证据相互印证，故上述证据材料客观、真实、与本案相关联，可以作为有效证据使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：扶沟县城市管理服务中心与河南成宇鑫达建筑有限公司于2016年4月18日补签了《建设（修缮）工程施工合同》（扶沟县垃圾处理场截洪沟清淤工程），该工程的实际施工人为李伟强。在李伟强所带领的工程队施工完毕后，因李伟强没有建筑资质和公司法人营业执照，经与扶沟县城市管理服务中心协商一致，李伟强委托河南成宇鑫达建筑有限公司代为收取李伟强垫资的工程款134500元，扶沟县城市管理服务中心（甲方）、河南成宇鑫达建筑有限公司（乙方）、李伟强（丙方）于2016年4月6日签订委托收款协议书。2016年6月1日扶沟县财政局国库支付中心将扶沟县垃圾处理场截洪清淤工程的工程款134500元汇入河南成宇鑫达建筑有限公司账号为16×××09的账户内。扶沟县人民法院在审理原告扶沟县运通砼业有限公司与被告河南成宇鑫达建筑有限公司、第三人ＸＸ、李忠保买卖合同纠纷一案的过程中，河南成宇鑫达建筑有限公司账号为16×××09的账户被扶沟县人民法院冻结。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，实际施工人李伟强借用河南成宇鑫达建筑有限公司资质补签的《建设（修缮）工程施工合同》无效，但实际施工人李伟强请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故河南成宇鑫达建筑有限公司账户16×××09上的工程款134500元应当为李伟强的款项，李伟强对执行标的享有足以排他的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二款规定,判决如下：驳回原告扶沟县运通砼业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告扶沟县运通砼业有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状及副本，上诉于周口市中级人民法院。审 判 长  李国会审 判 员  顾孝勇人民陪审员  王文娟二〇一七年五月二十五日书 记 员  邹昌韦