重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3146号上诉人（原审被告）：冯中平，男，1966年7月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区，委托诉讼代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺顺菊，女，1963年6月17日出生，汉族，住重庆市铜梁区，委托诉讼代理人：彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。上诉人冯中平因与被上诉人贺顺菊合伙协议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院组织双方当事人进行了调查询问。上诉人冯中平及其委托诉讼代理人陈仕伟，被上诉人贺顺菊的委托诉讼代理人彭先乐到庭参加了调查询问。本案现已审理终结。冯中平上诉请求：撤销铜梁区人民法院（2016）渝0151民初757号民事判决，依法发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中，上诉人提交了付款明细，证明合伙期间上诉人支付了1747836元，该款由上诉人支付，被上诉人记账，该账本全部由被上诉人书写，应当扣除。2.一审中，上诉人提交了上诉人付款，被上诉人签收付款单据做账的证据，合计金额438560元。该笔款项一审未予认定扣除，系事实认定错误。3.一审中，上诉人提交了合伙期间未付款（欠挖机租金等款项）1137632元的证据，证明合伙期间还有1137632元的外债，该笔债务客观存在，一审未予认定错误。4.鉴定书上明确了许多款项是由上诉人支付，但一审未予认定错误。贺顺菊辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。贺顺菊向一审法院起诉请求：1.判决解除贺顺菊与冯中平签订的《两人合伙协议》；2.由冯中平支付贺顺菊应得款项1451796元。一审法院认定事实：贺顺菊与冯中平于2012年2月9日签订《两人合伙协议》，主要约定：合伙期限为10年，自2012年3月1日起至2022年3月1日止，期满后若继续合伙，再另行协商；出资额、方式及期限为冯中平以现金方式出资175万元，贺顺菊以现金方式出资125万元。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；盈余分配为平均分配。债务承担为合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由合伙人平均承担；合伙终止条件为合伙期届满或合伙人同意终止合伙关系等内容。合伙协议签订后，合伙人以重庆市前线工程机械有限公司、重庆市铜梁县康安建筑安装工程有限公司、重庆市双泉建筑安装有限公司名义承包了重庆两江新区水土高新技术产业园平场工程、北碚云汉大道土石方工程、贵州惠水公路修建工程及宜宾康安江城防盗门安装工程项目。合伙期间的工程款除贵州惠水公路修建工程款由冯中平收取外，其余工程款均由贺顺菊收取。2015年3月4日，贺顺菊函告冯中平解除《两人合伙协议》，要求冯中平对各项目进行结算，并对合伙事务进行清算。审理中，该合伙事务经重庆龙源会计师事务所司法会计鉴定，结论为：1.双方投资及归还情况。投资情况：合伙期间，贺顺菊于2012年6月1日投资2000000元，累计借款投入3890000元，两项合计投入5890000元；冯中平累计投入2301200元。归还情况：贺顺菊收回投资3020012元；冯中平收回投资2685143元。2.合伙利润。双方合伙承包的重庆两江新区水土高新技术产业园平场工程、北碚云汉大道土石方工程、贵州惠水公路修建工程等三个工程的净利润为166596.37元。其中贵州惠水公路修建工程项目收支相抵后结余963233.63元（含建设单位扣除未付的工程质保金308460元），该款除质保金外，其余款项654773.63已由冯中平收取。另，双方一致认可宜宾康安江城防盗门安装工程的利润为386060元。因委托重庆龙源会计师事务所司法会计鉴定，贺顺菊缴纳了鉴定费20000元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。冯中平与贺顺菊签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，系合法有效的合同。双方均应按照合同的约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。现双方均同意解除合伙协议，一审法院予以确认。双方解除合伙后，按照合伙协议的约定应当平均分配利润并承担债务。现合伙人在合伙期间的利润为552656.37元（两江新区水土高新技术产业园平场工程、北碚云汉大道土石方工程、贵州惠水公路修建工程为166596.37元＋宜宾康安江城防盗门安装工程为386060元）。按协议约定该利润平均分配即各方应得276328.19元。对冯中平是否应当支付贺顺菊应收款1451796元的问题。合伙期间，贺顺菊投资5890000元，收回投资3020012元，其未完全收回投资。冯中平投资2301200元，收回投资2685143元，其多收回投资383943元。加上冯中平收取的贵州惠水公路修建工程款654773.63元，冯中平实际多收款项1038716.63元。该款扣除冯中平应分得的合伙利润276328.19元，冯中平仍多收款项762388.44元。因合伙事务的应收款除贵州惠水公路修建工程以外的工程款均由贺顺菊收取，其余贺顺菊未收回的投资款项一审法院认定应当在贺顺菊处。因此冯中平应当退还其实际已多收的款项762388.44元。综上，贺顺菊要求由冯中平支付款项1451796元的请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、解除贺顺菊与冯中平于2012年2月9日签订《两人合伙协议》；二、冯中平于本判决生效后十日内给付贺顺菊应收款762388.44元；三、驳回贺顺菊的其他诉讼请求。案件受理费17866元，减半交纳8933元，由贺顺菊负担4242元，被告冯中平负担4691元。鉴定费20000元，由贺顺菊负担10000元，冯中平负担10000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人提起本案上诉的主要理由为:一审判决对上诉人支出的部分款项未作认定并予以扣除，系认定事实不清。根据重庆龙源会计师事务所于2016年10月26日作出的《司法鉴定意见书》，能够证明上诉人冯中平与被上诉人贺顺菊合伙期间，两江新区水土高新技术产业园平场工程、北碚云汉大道土石方工程、贵州惠水公路修建工程，三个工程净利润为166596.37元。双方当事人对宜宾康安江城防盗门安装工程净利润为386060元并无争议。即双方当事人合伙期间的净利润为552656.37元。重庆龙源会计师事务所作出的《司法鉴定意见书》载明，贺顺菊累计投入5890000元，冯中平累计投入2301200元，贺顺菊投资收回3020012元，冯中平投资收回2685143元。另，贵州惠水公路修建工程，除建设单位未付的308460元工程质保金外，其余654773.63元已支付到上诉人冯中平的个人账户。故合伙期间的总收入应当等于收回投资加获取利润的基本原则，并根据上诉人冯中平与被上诉人贺顺菊于2012年2月9日签订的《两人合伙协议》中关于盈余平均分配的约定，一审法院以上诉人冯中平多收回的投资款383943元，加上冯中平应当退回的支付到其个人账户的贵州惠水公路修建工程款654773.63元，减去合伙期间应当分得的利润276328.19元，得出上诉人冯中平应当支付被上诉人贺顺菊762388.44元的结论并无不当。上诉人冯中平并未举示证据证明贺顺菊已经实际收回投资并获得利润，应承担举证不能的法律后果。综上所述，冯中平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17866元，由冯中平负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏代理审判员张晋鹏代理审判员  马金明二〇一七年七月六日书 记 员  赵 玲