云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云34民终170号上诉人（原审原告）：香格里拉市丽达房地产开发有限公司。住所地：云南省香格里拉市。法定代表人：毛洪泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖勇，云南义合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马文武，男，1979年12月3日生，藏族，住云南省香格里拉市。委托诉讼代理人：秦建华，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人香格里拉市丽达房地产开发有限公司（以下简称丽达公司）因与被上诉人马文武建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丽达公司的委托诉讼代理人廖勇，被上诉人马文武及其委托诉讼代理人秦建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判“由马文武支付给丽达公司工程款2776000.00元。”2.本案一、二审案件受理费由马文武承担。事实与理由：一、丽达公司对一审法院认定涉及本案的《挡土墙施工合同》无效及本案涉及的挡土墙工程系工程质量不合格，且马文武不愿意维修或返修的事实是没有异议的。但是，一审法院仅仅判决马文武支付倒塌部分挡土墙的重建费用和剩余挡土墙部分的加固费用，丽达公司认为不正确，应该根据鉴定结论认定为：工程质量不合格，整个挡土墙工程需要拆除重建，因此，马文武应该返还丽达公司所有的工程款。丽达公司要求马文武返还全部工程款2776000.00元的理由如下：1.关于如何适用两次司法鉴定的问题。关于工程质量的鉴定，其结论为：此工程系施工不满足设计及相关建筑规范的要求，工程质量较差，不满足设计与规范要求。可以得知整个工程都不合格，并不是只有坍塌部分的工程不合格。2.关于倒塌部分费用及剩余还未倒塌部分的加固费用的鉴定问题，丽达公司也认可倒塌部分的重建费用为520050.00元，其余部分的加固费用为119016.00元，但是剩余部分挡土墙的工程质量同样是严重不合格的。虽然鉴定了加固费用，但是完全不能保证在加固后不再坍塌。因为根据工程质量的鉴定来看，整个工程的砂浆强度极低。排水设计不合理，西侧翼墙墙面已经存在多处裂缝，需要将整个工程拆除重建。因此，其费用也会远远不止丽达公司请求的2776000.00元。3.自从原有的部分挡土墙倒塌后，还砸坏了临近的房屋造成较大的财产损失，丽达公司不得已还支付了几十万的赔偿，后香格里拉市政府为了保障人身和财产安全，也多次要求丽达公司将挡土墙全部拆除重建。因此，一审法院认为剩余部分还具有利用价值，只需要加固的认定，也不是从专家的角度得出的结论。4．双方签订的《挡土墙施工合同》第二条第2款约定：马文武在工程完工后应通知丽达公司在7日内验收，验收不合格的，丽达公司有权拒付工程款。因此，如果此工程质量严重不合格，丽达公司是有权要求马文武返还全部工程款的。二、关于相关法律规定的适用的问题。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定处理原则可以得知：对于建设工程施工合同已经履行完毕，建设工程经竣工验收不合格的，发包方不支付承包方工程款，对此损失由承包方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。而合同约定也是“工程验收不合格的，丽达公司有权拒付工程款”，即马文武应该返还工程款2776000.00元。虽然法庭也对挡土墙坍塌部分毛石挡土墙的造价进行了鉴定（造价为：520050.00元），对未坍塌挡土墙毛石混凝土扶壁柱加固部分鉴定的费用为119016.00元，但是，丽达公司认为首先工程质量不合格，就不需支付工程款，对于马文武来讲获得2776000.00元的工程款就属于不当得利，对此产生的相应损失应由马文武自行承担的法律规定是明确的，就算丽达公司有一定用人过错，至少也应该支持丽达公司的大部分诉讼请求。综上，丽达公司认为由于马文武的原因造成此挡土墙工程质量严重不合格，给丽达公司造成了巨大的经济损失，也给社会留下了一处巨大的安全隐患，丽达公司为了尽快按照市政府的要求拆除重建，希望二审法院在查明事实的基础上，支持丽达公司的诉讼请求。马文武答辩称，一、该工程为包工包料，坍塌部分的石头是可以重复利用的，该部分石头已被丽达公司拿走，鉴定费用只应当包含人工费，不应包含材料费，且该工程的实际施工人为温金庄。二、坍塌的原因有很多，主要是丽达公司没有对土地进行夯实，没有设计排水沟以及当年香格里拉暴雨原因。三、挡土墙就在马文武家背后，马文武也提出应当对土地进行夯实,但丽达公司董事长说不用。还有马文武提出挡墙高度过高，很危险，但丽达公司说涉及图纸是上海过来的，没问题。四、施工是按照丽达公司的要求进行施工的，对方监理也一直在场，并没有提出任何异议，也进行了竣工验收并支付了工程款。丽达公司向一审法院起诉请求：1.确认丽达公司与马文武于2014年8月24日签订的《挡土墙施工合同》无效；2.马文武因工程质量不合格返还丽达公司预先支付的工程款共计2776000.00元；3.马文武承担司法鉴定费40000.00元；4.马文武承担公证送达费用623.00元。一审法院认定事实：2014年8月24日，丽达公司与马文武签订了《挡土墙施工合同》，由马文武承建建塘镇北门社区二组“和谐华庭”项目的挡土墙工程。合同分别对承包方式、工程单价、付款方式、施工时间、设备材料、工程质量、验收及违约责任进行了约定。合同签订后，马文武将工程交由温金庄进行施工。2015年4月3日，丽达公司支付了工程款2776000.00元给马文武。2015年8月中旬，挡土墙发生垮塌并砸坏了民房。2015年8月26日，丽达公司委托了云南建科建筑工程质量司法鉴定所作出了[2015]司检字第10号《香格里拉市达娃路北侧和谐华庭住宅小区挡土墙工程质量司法鉴定报告》，检验结果及建议为：挡土墙施工质量较差，不满足设计与规范要求。建议尽快对已破坏的挡土墙进行拆除，并请具有相关资质的设计和施工单位参照国家相关规范对挡土墙进行重新勘察、设计和施工或者局部加固处理。丽达公司支付了该项鉴定的鉴定费40000.00元。2016年7月6日，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心作出了(2016)云鼎鉴司字第883号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倒塌挡土墙的重建费为520050.00元，未倒塌挡土墙加固费为119016.00元，丽达公司预交了该项鉴定的鉴定费25000.00元。一审法院认为，丽达公司与马文武共同认可双方签订的《挡土墙施工合同》无效，经审查马文武并不具有建筑施工资质，其与丽达房地产公司签订的《挡土墙施工合同》违反了法律、行政法规强制性规定，故一审法院确认双方签订的《挡土墙施工合同》无效。马文武在合同签订后将工程交由温金庄进行施工，但工程价款丽达公司支付给了马文武，马文武实际收取了全部工程款，现因合同无效，丽达公司要求马文武返还工程款提出诉讼，马文武属本案适格被告，对马文武提出的其并非适格被告的答辩意见，一审法院不予采信。本案双方争议的焦点是马文武是否应返还给丽达房地产公司工程款2776000.00元？首先，挡土墙工程施工完毕后，双方均未组织验收，双方未提交相关验收的证据。第二，挡土墙工程完工后发生了垮塌，经鉴定该项工程质量不合格，需进行重建及加固。马文武提出围墙垮塌是因为丽达公司不对回填土进行夯实、不建排水沟及连日暴雨造成的，但未提交证据证明回填土夯实和建排水沟系丽达公司的义务，也无证据证明上述原因导致工程质量不合格，其应承担举证不能的责任。第三，丽达公司作为发包人，其对承包人的施工资质有审核义务，现工程质量不合格，丽达公司也有过错，其应承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案的挡土墙工程虽未经验收，但根据鉴定，工程质量不合格，马文武亦不同意进行修复，其应当返还预收的全部工程款，鉴于丽达公司对此也有过错，且建造的挡土墙有一定的利用价值，结合倒塌挡土墙的重建费用和未倒塌挡土墙的加固费用，一审法院酌情认定马文武返还给丽达房地产公司工程款639066.00元。丽达公司已支付两项鉴定的鉴定费共计65000.00元，因双方均有过错，一审法院认定双方应各承担一半，马文武应支付给丽达公司鉴定费32500.00元。丽达公司要求马文武承担公证送达费的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决：一、丽达公司与马文武于2014年8月24日签订的《挡土墙施工合同》无效；二、马文武返还给丽达公司工程款639066.00元；三、马文武支付给丽达公司鉴定费32500.00元；四、驳回丽达公司的其余诉讼请求。案件受理费29333.00元，由丽达公司负担18817.00元，由马文武负担10516.00元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的二审事实，本院认定如下：二审庭审中，马文武向本院提交了如下证据：1.香格里拉市人社局劳动监察股的证明一份，2.香格里拉市信访局信访登记表一份。欲证明马文武在挡墙坍塌前去反映挡墙存在质量问题。丽达公司质证认为马文武如果认为质量存在问题应当在施工时就提出，而不是在完工后提出，认可上述两份证据的真实性、合法性，但认为与本案没有关联性。本院认为该两份证据能够证明马文武曾向政府部门反映过挡墙存在安全隐患，但与本案双方责任分担并无关联，故本院不予采纳。另外，马文武提出云南鼎丰司法鉴定中心出具的（2016）云鼎鉴司字第883号司法鉴定意见书确认修复单价为258元/立方米不当，材料可以重复使用，费用只应当包含人工费，且该单价中含有协调费。但一审中鉴定机构对此已经作出答复说明，且马文武未提起上诉，故对马文武提出的该异议不予审查。本院认为，本案的争议焦点是马文武是否应当返还给丽达公司挡土墙工程款2776000.00元。本案定案依据为云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的［2015］司检字第10号司法鉴定报告及云南鼎丰司法鉴定中心（2016）云鼎鉴司字第883号司法鉴定意见书，在［2015］司检字第10号司法鉴定报告中指出：“建议尽快对已破坏的挡土墙段进行拆除，并请具有相关资质的设计和施工单位参照国家相关规范对该挡土墙段进行重新勘察、设计和施工或者局部加固处理。”，由此可看出该份鉴定意见书并未认为应当对挡土墙全部进行拆除，存在可加固处理部分，只是对已破坏部分进行拆除。在（2016）云鼎鉴司字第883号司法鉴定意见书已经对重建部分和加固部分的费用进行计算，故一审判决认定部分重建、部分加固并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：“(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，一审法院根据上述两份鉴定报告，确认工程质量不合格，判令马文武返还丽达公司639066.00元，该笔款项可作为修复费用，由丽达公司对该挡土墙工程进行重建、修复。丽达公司将工程发包给不具有施工资质的马文武，存在过错，也应当承担相应的民事责任。一审法院酌情认定马文武返还丽达公司639066.00元工程款亦无不当。综上所述，丽达公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29333.00元，由上诉人香格里拉市丽达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘敏声审判员  松晓芳审判员  唐晓冬二○二○一七年一月十六日书记员  赵国彪