福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终332号 上诉人（原审原告）：上海盈扩实业有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇新农浦银路438号7幢107B。 法定代表人：黄德宏，总经理。 委托诉讼代理人：肖宗杰，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冰，福建瑞权律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：陈婉霞，女，1981年11月4日出生，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：林少东，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈勇辉，福建瑞权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘伟传，男，1986年3月23日出生，汉族，住湖南省浏阳市。 委托诉讼代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。 上诉人上海盈扩实业有限公司（下称盈扩公司）、陈婉霞因与被上诉人刘传伟侵害作品复制权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2016）闽05民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盈扩公司的委托诉讼代理人肖宗杰、张冰，上诉人陈婉霞的委托诉讼代理人林少东，被上诉人刘传伟的委托诉讼代理人王章立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盈扩公司、陈婉霞上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由刘传伟负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.陈婉霞于2015年12月22日向福建省版权局提出申请，并于2015年12月30日获得名为“布莱奇挂钩-悦”的作品著作权，这是不争的事实。但一审法院却认为“布莱奇挂钩-悦”并未表达出作者的任何独特个性和思想，不具备美术作品应当具备的独创性。对陈婉霞享有著作权这一事实认定错误。2.作品的独创性是指由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想，不同种类作品对独创性要求不尽相同。陈婉霞的“布莱奇挂钩-悦”充分体现了作品的独创性。原审法院也认可了刘传伟售卖的“简约现代挂衣钩壁挂墙壁装饰挂钩壁饰门后衣帽钩钥匙钩墙饰”与陈婉霞享有著作权的“布莱奇挂钩-悦”相似或者基本相同。本案中的“布莱奇挂钩-悦”体现了美学上的艺术元素，体现了作者十几年来从事艺术品创作设计工作总结出来的艺术灵感，涉及创作了站在树枝上面欢唱的雀鸟的挂钩作品，让购买者见到挂钩时能够领略到大自然的休闲、清静，暂时远离城市的忙碌、喧嚣，得以让心情放松，将大自然质朴的、绿意的原生态气息融入城市元素。作者把这样独创的、个性的思想情感，独创性地以“布莱奇挂钩-悦”的表现形式加以表达再现，具有艺术性、独创性。故一审法院认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。 刘传伟答辩称：盈扩公司、陈婉霞没有准确理解美术作品保护在我国知识产权保护体系中的位置，也没有充分理解实用艺术作品在我国纳入美术作品保护里存在实用性和艺术性二分的特点。我国的著作权在登记过程中没有审查著作权人是否属于独创的作品，因此，法院在对著作权进行保护的时候，判断其独创性也不可能以著作权登记证书的记载作为唯一的判断。法院必然要充分评价作品的艺术高度，因此，盈扩公司、陈婉霞认为创作中有所谓的艺术灵感，有观赏性，就必然应当受到著作权保护的认识，是明显错误的。一审判决对于实用性、艺术性二分的把握是非常到位、准确的。刘传伟对一审判决中关于“被告生产销售的挂钩与原告著作权构成相似或基本相同”中“基本相同”的认定不能认同。对于著作权排他性应当与著作权作品的艺术高度相一致，对于艺术高度较低的，判断是否近似的就应该更加严格。本案中，小鸟作为挂钩的装饰品自古以来就有，且根据陈婉霞著作权登记书记载的内容，从美术的角度来看，在很多细节描绘及线条运用上也看不出与以前常见的小鸟挂钩有什么不同，所以涉案作品的艺术高度基本没有，对相似性的判断应该更加严格。综上，请求驳回上诉，维持原判。 盈扩公司、陈婉霞向一审法院起诉请求：1、判令刘传伟立即停止侵犯原告享有的“布莱奇挂钩-悦”（作品登记号：闽作登字-2015-F-00038073）的作品著作权，即不再生产、许诺销售、销售侵犯著作权工艺品，并销毁库存侵权工艺品、半成品及模具等；2、判令刘传伟立即撤除网站上有关侵权产品信息；3、判令刘传伟一次性赔偿经济损失人民币4万元；4、判令刘传伟一次性赔偿包括但是不限于为维权产生的调查、公证、交通差旅、律师代理费等合理费用暂计1万元；5、本案全部诉讼费用由刘传伟承担。 一审法院查明： 陈婉霞于2012年12月22日向福建省版权局提出申请，并于12月30日获得作品登记，登记证书号：闽作登字-2015-F-00038073，作品名称：布莱奇挂钩-悦。2014年12月7日，陈婉霞与盈扩公司签订著作权独占许可合同，授权盈扩公司复制、发行陈婉霞享有的相关著作权及商品化权等，约定许可费为20万元（税后）。 2016年6月24日，陈婉霞的代理人向泉州市刺桐公证处申请证据保全，登录“淘宝”网站，向刘传伟经营的名为“奇克良品”的淘宝店铺购买了“简约现代挂衣钩壁挂墙壁装饰挂钩壁饰门后衣帽钩钥匙钩墙饰”。上述涉案被控侵权产品，并由公证处进行了物品到货接收公证，之后进行了密封保存。该被控侵权产品在淘宝网站的售价为32元。嗣后，盈扩公司、陈婉霞以刘传伟侵犯其作品复制权为由诉至一审法院。盈扩公司、陈婉霞因此支付公证费1800元。以上事实有盈扩公司、陈婉霞提供的证据证实。 一审法院认为： 根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（四）美术、建筑作品；……”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项进一步明确：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”独创性和可复制性是作品的两个基本属性，双方当事人对于本案请求保护客体的可复制性问题并无争议，故核心问题在于涉案作品能否满足著作权法对美术作品的独创性要求。作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。涉案被控侵权产品属于实用艺术作品，既有欣赏价值又有实用价值，兼具实用性和艺术性。这一点触动了版权制度中思想表达二分法这一根本原则，又涉及版权和专利的根本区别，其核心在于确立我国著作权法下的实用艺术作品保护的标准。现行著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)只保护作品中的艺术成分，应当站在一般观察者或产品消费者的立场，对作品本身进行观察，判断其是否具有较为显著的艺术性，并且，这种艺术性具有独立存在的价值。也就是说，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力。具体到本案，尽管刘传伟生产销售的雀鸟挂钩与陈婉霞的作品构成相似或者基本相同，但由于陈婉霞的雀鸟挂钩并未表达出作者的任何独特个性和思想，亦不具备美术作品应当具备的独创性，故不能作为美术作品而受到著作权法的保护，对陈婉霞、盈扩公司的诉讼请求不予支持。综上，原审法院判决：驳回原告上海盈扩实业有限公司、陈婉霞的诉讼请求。本案受理费1,050元，由原告上海盈扩实业有限公司、陈婉霞负担。 二审中，双方当事人未提供新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实。 另查明： 陈婉霞登记作品为布莱奇挂钩-悦。从登记证所附图片看，该作品主要元素是树杈和雀鸟，主要表现形式是一段树干和树枝造型，树干上有五个大致呈左右（从上到下为左、右、左、右、左）分布的树枝，树枝由树干向左（右）上方伸出一小段（起挂钩作用），树干上靠近右上树枝处有一小的凹形树疤造型；有一雀鸟造型站立在树干中间向左伸出的树枝上，雀鸟整体造型圆润丰满，头部朝左尾部朝右，翅膀尾部略有交叉，雀鸟尾部羽毛略长并向右下方伸出。 根据涉案公证书及其所附网站截图和照片显示，本案被诉侵权产品有两种款式：一种为一段树干和树枝造型，树干上有五个大致呈左右（从上到下为左、右、左、右、左）分布的树枝，树枝由树干向左（右）上方伸出一小段（起挂钩作用），树干上靠近右上树枝处有一小的凹形树疤造型；有一雀鸟造型站立在树干中间向左伸出的树枝上，雀鸟整体造型圆润丰满，头部朝左尾部朝右，翅膀尾部略有交叉，雀鸟尾部羽毛略长并向右下方伸出。另一种为一段树干和树枝造型，树干上有五个大致呈左右（从上到下为右、左、右、左、右）分布的树枝，树枝由树干向左（右）上方伸出一小段（起挂钩作用），树干上靠近右下树枝处有一小的凹形树疤造型；有一雀鸟造型站立在树干中间向右伸出的树枝上，雀鸟整体造型圆润丰满，头部朝右尾部朝左，翅膀尾部略有交叉，雀鸟尾部羽毛略长并向左下方伸出。 该份公证书显示，上述两款中各有金色、白色、黑色、浅蓝色和深蓝色五种颜色的产品 本院认为： 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法保护的作品，应当具有独创性和可复制性。作品的独创(?http:?/??/?140.3.6.11?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=119672328&ShowLink=false&PreSelectId=87562992&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined"l"m_font_11#m_font_11?)性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想，对于既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力。本案中，布莱奇挂钩-悦作品作者以自然界树枝和雀鸟为创作来源，对自然界存在的树枝和雀鸟等创作元素进行了取舍、布局安排等艺术化处理，赋予其特定的造型表达，在本案诉讼中也没有证据证明“布莱奇挂钩-悦”与在此之前的作品相同或者相似，因此，可以认定“布莱奇挂钩-悦”体现了作者的独立构思及在美学领域的独特创造力，具有独创性，也可复制，属于著作权法保护的“作品”。原审认定布莱奇挂钩-悦未表达出作者的任何独特个性和思想、不具有独创性，适用法律错误，应予纠正。根据现有证据可以认定，陈婉霞为该作品的著作权人，盈扩公司获得著作权人的许可为该作品著作权的相关权益人。该涉案作品相关著作权及其相关权益受法律保护。 树干（枝）和鸟类是自然界客观存在的，用这些元素为题材创作的作品不胜枚举，但每个作品都有其独特的表达方式。在一审诉讼中，刘传伟提供树枝、雀鸟造型的挂钩产品（图片），但树枝和雀鸟是单独的造型，而涉案作品是树枝和雀鸟是在同一造型中，就此这些产品就不具有可比性，况且刘传伟提供树枝和雀鸟的造型表达与作为涉案作品元素的树干（枝）和雀鸟的造型表达有明显的不同。这些元素组合及相应造型表达的不同，体现了作者不同的创作理念（思想），体现了作品的独创性，因此，刘传伟有关陈婉霞涉案造型不是著作权法意义上的作品的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 涉案侵权产品的两种款式中：第一种款式无论在树干和雀鸟的整体布局和造型，以及树干、树枝和雀鸟的细节上均与涉案作品相同，属于同一作品。另一种款式树干和雀鸟的整体布局和造型基本相同，只是将树枝的位置及雀鸟的朝向左右对调，以及树干上凹形树疤位置这个细节不同。就一般公众而言，这些位置和朝向的对调及细节的不同，并未使这款被诉侵权产品与涉案作品产生整体视觉效果上的差异，可以认定该款被诉侵权产品与涉案作品构成实质性相似。 刘传伟在“淘宝”网上销售该两款被诉侵权产品的行为侵犯了著作权人及其相关权益人的发行权，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。但根据现有证据无法证明刘传伟生产了涉案的被诉侵权产品，故有关要求刘传伟停止生产被诉侵权产品的请求，事实依据不足，不予支持。许诺销售是我国专利法律制度中的相关规定，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。我国著作权法及其相关司法解释中没有许诺销售的相关规定，陈婉霞、盈扩公司相关诉请，法律依据不足，不予支持。陈婉霞、盈扩公司要求刘传伟撤除淘宝网站上有关被诉侵权产品信息的诉请，属于停止侵权行为的范围，应予支持。 根据本案现有证据，陈婉霞和盈扩公司的实际损失或者刘传伟的违法所得均无法查清，依据《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）第四十九条第二款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑涉案“布莱奇挂钩-悦”作品属于实用工艺品的状况，刘传伟在“淘宝”网站开设店铺销售多种颜色款式的被诉侵权产品的侵权方式及后果，以及陈婉霞和盈扩公司为本案所支出的公证等合理费用，酌情确定刘传伟赔偿陈婉霞和盈扩公司经济损失3万元。 综上，盈扩公司、陈婉霞的上诉理由有理，其上诉请求予以部分支持。原审认定事实基本清楚，但实用适用法律错误，根据《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）第四十八条第一项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销泉州市中级人民法院（2016）闽05民初1251号民事判决； 二、刘传伟应在本判决生效之日起立即停止侵害陈婉霞闽作登字-2015-F-00038073“布莱奇挂钩-悦”作品著作权的行为，即停止销售侵害该著作权的产品，销毁侵害该著作权的产品、半成品及相关的模具； 三、刘传伟应在本判决生效之日起立即撤销其在“淘宝”网站上所发布的涉及“布莱奇挂钩-悦”作品的相关信息； 四、刘传伟应在本判决生效之日起十日内赔偿上海盈扩实业有限公司、陈婉霞经济损失及合理费用人民币3万元； 五、驳回上海盈扩实业有限公司、陈婉霞其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，由上海盈扩实业有限公司、陈婉霞共同负担250元，刘传伟负担800元；二审案件受理费1050元，由上海盈扩实业有限公司、陈婉霞共同负担250元，刘传伟负担800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年七月六日 书 记 员  陈美婷 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国著作权法》（2010年修订） 第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外； （四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外； （五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外； （六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外； （七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外； （八）制作、出售假冒他人署名的作品的。 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。