湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017鄂08民终773号上诉人（原审被告）：简文楚，男，1975年3月25日出生，汉族，京山县人，个体工商户，住京山县，委托诉讼代理人：谭华锋，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢营发，男，1968年12月31日出生，汉族，武汉市武昌区人，个体工商户，住武汉市武昌区，原审被告：吕波，男，1980年11月10日出生，汉族，京山县人，住京山县，原审被告：邓燕，女，1981年9月10日出生，汉族，京山县人，户籍所在地京山县，现住京山县八里途开发区，原审被告：徐永玲，女，1977年1月6日出生，汉族，京山县人，个体工商户，住京山县，委托诉讼代理人：谭华锋，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。上诉人简文楚因与被上诉人谢营发、原审被告吕波、邓燕、徐永玲民间借贷纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人简文楚及其委托诉讼代理人谭华锋，被上诉人谢营发、原审被告邓燕，原审被告徐永玲的委托诉讼代理人谭华锋到庭参加了诉讼。原审被告吕波，经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。简文楚上诉请求：改判驳回谢营发对简文楚的诉讼请求。事实和理由：1、简文楚在一审提交了一份股份转让协议，证明吕波将用于抵押的旋挖机股份转让给吴大彦，谢营发对此知情并同意，由此应当在转让财产价值范围内免除简文楚的保证责任。2、一审法院认定简文楚以其房屋为本案债务提供抵押担保错误。担保书中提及简文楚在富水花园的房屋只是表明其有偿还能力，而非以该房屋抵押担保，事实上简文楚是为本案债务提供一般保证担保。一审判决认定担保书为抵押合同并据此判令简文楚承担连带清偿责任错误。被上诉人谢营发答辩称，简文楚签订担保书，以其房屋提供抵押担保，其就应承担相应的担保责任。原审被告邓燕陈述，其应承担还款责任，但其没有偿还能力，其与吕波协议离婚时已约定所有债务由吕波偿还。原审被告徐永玲对简文楚的上诉请求和理由没有异议。谢营发向一审法院起诉请求：1、判令吕波、邓燕偿还谢营发借款本金30万元并支付利息（按年利率24%计算）；2、判令吕波、邓燕支付违约金（以本金30万元为基数，从2015年9月21日起按年利率24%计算至本金还清为止）；3、判令简文楚、徐永玲承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由吕波等四人承担。一审法院认定，2014年12月27日，吕波、邓燕以购买中联旋挖机需要资金为由向谢营发借款50万元，约定借款期限为6个月，逾期还款则按每月3万元的标准承担违约金，并出具借条一份，同时出具承诺书一份，自愿以其所有的位于京山县绿林世纪广场××室房屋一套提供抵押担保，但双方并未办理抵押登记。简文楚于同日向谢营发出具担保书一份，承诺自愿为吕波、邓燕的借款提供担保，担保书明确载明“现有本人简文楚将为吕波向谢营发借款购买旋挖设备一事提供担保，若吕波因故不能偿还时，本人简文楚愿将京山富水花园房屋（富水花园22栋1单元101室）来偿还吕波欠谢营发的款项，并愿承担由此担保所产生的一切责任。”但双方同样未就该抵押房屋办理抵押登记手续；同日，简文楚向谢营发出具了以“徐永玲”的名义书写的“本人徐永玲同意简文楚为吕波担保”的担保书。后谢营发通过招商银行武汉分行南湖支行向吕波转账50万元。2015年1月19日，吕波再次向谢营发出具承诺书一份，载明自愿用其购买的中联220-A旋挖机（设备大架号：2402A005）为其借款提供抵押担保，后吕波于2015年9月1日与案外人吴大彦签订《股权转让协议》一份，吕波将其持有的中联旋挖机32.5%的股份作价32万元出售给案外人吴大彦，同日，案外人吴大彦通过手机银行转账直接将转让款支付给谢营发并由谢营发向吕波出具收条一份，载明收到吕波现金还款32万元，至此，吕波履行了部分担保责任。剩余借款经谢营发催讨未果，故其诉至一审法院。另查明，简文楚与徐永玲于1998年1月15日登记结婚，双方系夫妻关系。吕波与邓燕于2015年10月21日在京山县民政局婚姻登记处登记离婚。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。吕波、邓燕以购买工程设备需要资金为由向谢营发借款并出具了借据，双方形成自然人之间的借款合同关系，除对违约金的约定明显超过法律规定外，其他部分不违反法律法规强制性规定，属有效合同，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”本案中，吕波、邓燕明确向谢营发承诺了还款期限，故二人应当按照约定的期限偿还借款，二人逾期偿还部分借款后，至今拒不偿还剩余借款的行为已构成违约，应当承担偿还剩余借款并支付违约金的民事责任。关于剩余借款本金的数额认定及违约金的计算标准问题，现谢营发主张吕波于2015年9月21日还款32万元中有9万元系支付的三个月的违约金，另23万元为偿还的本金。谢营发同日向吕波出具的收条上只载明“今收到吕波现金人民币叁拾贰万元整”，并未明确区分该32万元的具体组成，但从双方约定的每月3万元的违约金至吕波还款时近三个月的实情分析，谢营发在收取吕波的还款时先将近三个月的违约金扣除后，再将剩余的款项作为本金收取，较为符合常理，对谢营发陈述的该事实予以确认。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，本案中，双方约定的每月3万元的违约金明显过高，超出了年利率36%，应予调整，故确认该笔已自愿偿还的借款中违约金的具体金额应以借款本金50万元为基数，按月利率30‰计算至2015年9月21日止，应为42500元，超出的47500元应冲抵本金，故认定2015年9月21日吕波已偿还谢营发本金277500元并支付违约金42500元，尚欠本金222500元，因此，吕波、邓燕还应从2015年9月22日起，以222500元为本金，按年利率24%计算违约金至付清之日止。关于吕波、邓燕于2015年1月27日出具的欠条的认定问题，根据二人向其出具的欠条是在二人向谢营发出具借条之后分析，双方对借条与欠条的性质是知晓的，现谢营发以该欠条主张双方存在借贷关系，又未提供其他证据证实，故其仅凭该欠条主张存在借贷关系证据不足，对其主张吕波、邓燕偿还借款3万元的诉讼请求不予支持。关于简文楚的责任问题。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。”本案吕波、邓燕向谢营发借款时，简文楚向谢营发出具的担保书上载明：“现有本人简文楚将为吕波向谢营发借款购买旋挖设备一事提供担保，若吕波因故不能偿还时，本人简文楚愿将京山富水花园房屋来偿还吕波欠谢营发的款项，并愿承担由此担保所产生的一切责任。”应当确认简文楚所提供的担保是用其房屋作抵押担保，但该抵押未办理抵押登记手续。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款规定：“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”因此，该抵押合同虽未登记但不影响抵押合同的效力，只是抵押权尚未设立，但双方签订的抵押合同成立，因双方签订合同的目的是为了实现债务清偿，故简文楚应依法承担合同责任，即应在提供抵押担保的房产价值范围内承担连带责任，对谢营发要求简文楚承担连带责任的请求予以支持。关于徐永玲的责任，经查，谢营发提交的证据以及其本身对借款过程的陈述，都能证明徐永玲在吕波、邓燕向谢营发借款时并不在场，且简文楚明确说明该签名系他人代签，即使该担保书是真实的，但其内容也只是同意简文楚为吕波担保，徐永玲自己并未提供担保，故徐永玲不应对吕波、邓燕的借款承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、吕波、邓燕于判决生效之日起七日内偿还谢营发借款本金222500元并从2015年9月22日起按年利率24%支付违约金至还清之日止）；二、简文楚在提供抵押担保的房产价值范围内对吕波、邓燕以上借款本息承担连带责任；三、徐永玲不负民事责任；四、驳回谢营发的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由谢营发负担1496.4元、吕波、邓燕、简文楚负担4303.6元。二审中，事实方面双方争议：1、2015年9月21日，吕波向吴大彦转让案涉旋挖机权利份额的32万元，是否已支付给谢营发；2、2014年12月27日简文楚对案涉债务提供的是抵押担保还是保证担保。（一）32万元是否已支付给谢营发简文楚上诉称，谢营发同意吕波向吴大彦转让案涉旋挖机32.5%的权利份额（计价款32万元），由此，简文楚应在该价值范围内免除担保责任。谢营发认可其曾同意吕波向吴大彦转让旋挖机份额，但其提出转让款32万元已由吴大彦直接向其支付，且该款已从债务总额中扣除。一审时谢营发提交2015年9月21日其向吕波出具的32万元收条复印件1份，以证明其收到该笔32万元转让款。一审法院未将该收条交由简文楚等人质证。二审中，简文楚对该收条质证称，收条不真实，理由在于按照习惯谢营发出具收条之后应当直接交给吕波，不可能留存复印件。徐永玲则认为该证据不属于新证据，对其不予质证。邓燕对收条的真实性无异议，并称谢营发曾告知其已收到该款。经审查，1、谢营发提交的《股权转让协议》约定吕波向吴大彦转让旋挖机32.5%的份额，其价值为32万元，这与收条中记载的金额一致；2、吴大彦系《股权转让协议》约定的付款义务人，吕波则系权利人，谢营发又对吕波享有债权，由此收条记载32万元由吴大彦直接转账支付给谢营发，有事实基础；3、《股权转让协议》第二条约定，吴大彦于双方签字之日支付32万元，双方均于2015年9月21日签字，谢营发也于该日出具收条，据此也可判断吴大彦向谢营发支付32万元即是为履行《股权转让协议》约定的付款义务。基于上述事实，可以确定谢营发提交的收条是真实的，并可据此认定吕波向吴大彦转让案涉旋挖机份额所得价款32万元，已直接支付给谢营发。(2017简文楚对案涉债务提供的是抵押担保还是保证担保简文楚主张，其对案涉债务提供的是保证担保。担保书虽提及其在京山富水花园的房屋，但此仅为表明其具有偿还能力，而非以此房屋设定抵押担保。谢营发则认为，简文楚出具担保书时一并向其提供土地使用权证及房产证复印件，结合担保书，足以证明简文楚以京山富水花园的房屋为本案债务提供抵押担保。二审谢营发补充提交权利人为简文楚的土地使用权证复印件1页、房产证复印件1页，以资证明。简文楚质证称，该证据确由其交付给谢营发，但其上“仅用于为吕波担保”的手写备注系蓝色字体，简文楚当时用黑色笔备注，故复印件上的备注不是简文楚所写。徐永玲的质证意见与简文楚的质证意见一致。邓燕对该证据没有异议。对该证据，经审查，担保书记载，若吕波因故不能偿还时，简文楚愿将京山富水花园房屋来偿还欠款。结合二审中简文楚认可其出具担保书时向谢营发交付土地使用权证及房产证复印件的事实，可认定简文楚表达的是以房屋提供抵押担保的意思。基于上述对证据的审核，可以确认，一审法院认定吕波转让案涉旋挖机份额的价款32万元已支付给谢营发，及简文楚欲以其京山富水花园的房屋为本案债务提供抵押担保，是正确的。但担保书中并未记载京山富水花园房屋的具体信息，一审法院认定担保书中记载有房屋具体信息，与事实不符，对此予以纠正。一审判决认定的其他事实属实。本院认为，双方争议的法律问题为：简文楚承担担保责任的范围。关于简文楚承担担保责任的范围。1、本案已查明，吕波转让旋挖机份额所得价款32万元已支付给谢营发，且该款已自欠款总额中扣除，由此，谢营发同意吕波转让用于抵押的旋挖机份额并不构成对抵押担保的放弃。2、简文楚虽然还提出2015年9月21日是吕波第二次转让旋挖机份额，但其未提交证据证明转让事实及谢营发知晓并同意。基于此，简文楚要求免除相应担保责任，不能得到支持。简文楚愿以其房屋提供抵押担保，抵押合同成立并有效。后未办理抵押登记，致抵押权未设立，但抵押合同仍属有效。此情形下，一审法院判令简文楚承担违约损害赔偿责任，即在提供抵押担保的房产价值范围内承担连带责任，并无不当。综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人简文楚负担。本判决为终审判决。审判长  王小云审判员  刘 俊审判员  李 欢二〇一七年九月二十一日书记员  陈婷婷