山西省中阳县人民法院民 事 判 决 书(2017）晋1129民初383号原告：刘海平，男，1966年6月7日生，汉族，临县临泉镇槐树塔村人，现住离石区泰华龙凤苑。身份证号：1423261966********。委托诉讼代理人：李彦，山西太初律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟娟，山西太初律师事务所律师。被告：中阳县第一中学校，住所地中阳县中钢路10号。法定代表人：张福平，职务：校长。委托诉讼代理人：卫瑞生，山西立新律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡永晋，中阳县第一中学职工。原告刘海平诉被告中阳县第一中学校劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。原告刘海平及其委托诉讼代理人与被告中阳县第一中学校委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘海平向本院提出诉讼请求：1.请求法院对中阳县劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2017〕19号仲裁裁决书的错误裁决进行撤销；2.依法确认原被告于2005年8月至2017年2月之间劳动关系；3.依法判决被告支付原告赔偿金12万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2005年8月1日，原告通过招聘到被告单位工作，担任食堂管理员一职，并与被告签订了劳动合同。原告从任职以来，工作认真负责、尽忠职守;谨遵学校管理，但被告从未给原告办理社保手续及缴纳社会保险费且无故扣发原告的工资，导致原告生活困难以及无法享受正常的医疗等相关社保待遇。到2017年2月被告在未提前通知原告的情况下，以原告不具备餐饮经营资质为由突然终止了与原告的劳动关系。并且强迫原告承认他们之间是承包关系，而否认了原被告之间是劳动合同关系的事实，同时于2017年2月10日利诱和威胁原告签订解除承包关系的协议。协议签订后，原告多次找被告沟通，要求认定他们之间是劳动合同关系的事实，但被告总是推脱。原告在不得已的情况下于2017年4月10日向中阳县劳动人事争议仲裁委员申诉，中阳县劳动人事争议仲裁委员经受理、审查，于2017年6月23日做出中劳人仲案字〔2012〕0039号仲裁裁决书。原告认为，中阳县劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果明显不当。理由如下：一、根据劳动合同法第五十二条的规定，事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行。又根据2012年双方签订的《中阳一中食堂管理责任书》可看出，该书认定了被告是原告的聘用制员工，因此原告与被告之间应当执行劳动合同法的有关规定，原告与被告之间属于劳动合同关系。二、根据劳动和社会保障部颁布的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条第二项规定，劳动者接受用人单位的管理，而且从事单位安排的有报酬劳动的，可以认定用人单位与劳动者的劳动关系成立。在原被告双方签订的《中阳一中食堂管理责任书》中明确规定，原告接受学校膳食委员会的直接领导和监管，原告需遵守学校统一的劳动管理制度，同时原告经校方审核同意，可向就餐师生收取伙食费作为劳动报酬。因此，从双方签订的责任书中可认定原被告双方属于劳动合同关系。三、根据《合同法》第五十四条第二项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。原告与被告签订解除中阳一中与学生餐厅刘海平承包关系的协议是原告在被告的胁迫下完全不情愿所签，完全违背了被告的真实意愿。因此根据合同法的有关规定，原告有权请求人民法院撤销或者变更该协议。四、根据《行政诉讼证据规则》及《最高院审理劳动争议案件解释一》十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。所以本次诉讼中被告应当承担证明做出辞退原告决定的原因。五、原告方不存在《劳动合同法》三十九条、四十条关于规定的被告方可以解除合同的法定情形;而且被告方辞退原告方的程序也违反了《劳动合同法》四十三条的规定。因此根据劳动合同法第四十八条关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金、第八十七条关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金和第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资的规定，被告方应当向原告方支付相当于原告二十四个月工资的赔偿金。综上所述劳动人事争议仲裁委员会没有查明本案事实，裁决显失公正。基于以上情况，根据劳动合同法相关法律法规，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法做出公正裁决，以维护原告的合法权益。被告中阳县第一中学校辩称：被告与原告是承包关系，不是劳动关系；中阳县仲裁委员会认定事实清楚，不应予以撤销。自2005年起中阳县第一中学将学校的学生餐厅分片承包给朱瑞廷、刘海平二人经营一直至2016年，2016年新的校领导班子上任后，考虑到刘海平、朱瑞廷二人无任何餐饮经营资质，无法继续将学校餐厅承包给该二人，所以经校领导班子考察并经相关的招投标程序后，最终确定将学校餐厅交由具有一定规模并有多年学校餐厅经营经验的陕西鸿金鹏饮食文化有限公司托管经营，并和刘海平、朱瑞廷二人签订解除承包关系协议，解除了和二人的承包合同。综合我们可以看出：本案中刘海平承包中阳一中的食堂后自主经营，自主运营，食堂的灶具等相关设备都由其自行购置，食堂的工人由刘海平自行雇佣，工资由刘海平自行发放，刘海平及其雇佣的工人也不用遵循学校的上下班制度，申请人与被申请人中阳一中不存在任何领导与服从的关系，被申请人也从未向刘海平及其雇佣的工人发放过任何工资，并且刘海平已经与中阳一中签订了解除承包关系协议。我国的《社会保险法》、《劳动法》、《劳动合同法》调整和规范的都是企业和劳动者之间的劳动用工关系，而非承包关系，因此不应当给付刘海平经济补偿金。原被告双方是承包关系，所以被告作为发包方有责任出于对全校师生就餐安全考虑，对原告提出相关要求，但并不等同于原被告双方就存在劳动关系。关于整改通知，被告作为发包方有责任出于对全校师生就餐安全考虑，对原告承包的食堂提出整改要求合理，并不是原告双方存在劳动关系的理由和证据。食药局的罚款单与本案没有关系。公房管理规定是中阳一中对在校师生的收费标准，不能证明原告是本校职工。电费收据不能证明原告与中阳一中存在劳动合同关系。中考高考就餐明细与本案无关，不能证明原告与被告存在劳动合同关系。邮政存折与本案无关，不能证明是中阳一中给原告办的，而且工资本也没有流水记录，反而证明原被告不存在劳动关系。劳务费的证明是事实，但也不能证明双方存在劳动合同关系。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告提供的中阳一中食堂管理责任书、公房管理工作规定、整改通知、中阳县是食药局罚款收据、中考高考就餐明细、邮政储蓄存折等证据真实性予以认可，不能证明与本案争议焦点具有关联性。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘海平在2005年8月份开始经营中阳县第一中学校食堂，食堂部分灶具是学校原有、部分灶具是刘海平自己添置，食堂其他工作人员是刘海平自己雇佣，工人工资是其从收取师生伙食费的利润中发放。被告中阳县第一中学校未向刘海平及其雇佣的工人发放过工资，食堂实际营运过程中盈利或亏损的风险由刘海平自己承担。刘海平在经营中阳县第一中学校食堂期间营运收入无需上缴被告中阳县第一中学校，营运收入均归原告自行支配。在2012年1月6日，原、被告签订《中阳一中食堂管理责任书》：被告中阳县第一中学监管食堂的卫生、安全；负责食堂建设，按采购规定办理硬件配备、大型维修；保障食堂的用水用电等工作。原告刘海平负责按规定择优聘用厨师及服务人员；负责食堂从采购到加工、就餐到卫生等全部运营及相关直接费(含劳务费)；负责伙食成本核算管理，经膳食委员会审核同意，向就餐师生收取伙食费等工作。另查明，在2017年2月10日原告刘海平与被告中阳县第一中学签订了《关于解除中阳一中与学生餐厅刘海平承包关系协议书》：一、甲乙双方已经解决以前发生的所有一切债权债务等事项，自2017年2月10起，双方的权利义务随之终止；二、餐厅厨房设备经双方评估后由学校所有，灶具原价39700元，评估价12500元，高考中考劳务费22500元，共计35000元。签订协议后，甲方支付35000元，乙方向甲方出具收条。三、所有资产、财产财务等已履行移交手续后归学校所有，乙方保证今后不以任何理由向甲方提出任何要求。协议签订后，双方已履行。2017年4月10日，原告刘海平向中阳县劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求被告中阳县第一中学支付解除劳动关系的经济补偿。2017年6月23日，中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2017）第19号仲裁裁决书裁决：原告刘海平与被告中阳县第一中学校不属于劳动关系。本院认为，本案争议焦点为原告刘海平与被告中阳县第一中学校签订的中阳一中食堂管理责任书是否属于劳动合同，原告刘海平与被告中阳县第一中学校之间是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的一种法律关系，双方主体之间不但存在财产关系，还存在一定的人身关系，劳动者除提供劳动以外，还应由用人单位管理，遵守其规章制度，服从其工作安排，用人单位应履行按时给劳动者支付报酬，参加社会保障的义务。从本案查明的事实看，刘海平自2005年经营食堂后，其向中阳县第一中学校职工及学生保证膳食供应，但该履行方式是利用自身及雇工劳动力加工食品后向用餐者出售产品，并按一定的计价方法收取价款，在收益中支付其及工人报酬。在法律关系上，符合承包经营关系特征。再者，原、被告在2017年2月10日签订《关于解除中阳一中与学生餐厅刘海平承包关系协议书》，双方已按该协议全部履行。可见，刘海平与中阳县第一中学校在食堂膳食供应上为商品交换关系，并非劳动关系中的管理与被管理关系，中阳县第一中学校膳食委员会只对食堂的安全、卫生等进行监督，不存在组织从属性。对于是否存在劳动关系，应由主张存在劳动关系的一方当事人承担举证责任，本案中，原告刘海平所举证据不能达到证明其与被告中阳县第一中学校存在劳动关系的目的，应由其承担不利后果。综上所述，被告并不直接领导和管理原告，原告也不受被告学校规章制度约束，原告获取劳动报酬也并非由被告支付，双方不具有劳动关系特征的法定构成要素。因此，原告认为其与被告之间存在劳动关系的理由不成立，原告诉讼请求缺乏具有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：一、原告刘海平与被告中阳县第一中学校之间不存在劳动关系；二、驳回原告刘海平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘海平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审 判 长  任仲平人民陪审员  王小军人民陪审员  任军军二〇一七年九月二十日书 记 员  刘倩瑜