山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1937号上诉人（原审原告）:丁立文，男，1948年5月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：王维起，男，1962年10月30日，汉族，农民，住日照东港区。上诉人丁立文因与被上诉人王维起财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初4464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁立文上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：第一，一审判决书中“2016年5月23日原告与郑某到被告家中拉花……原被告遂发生争执并报警”错误，事实为上诉人同郑某到被上诉人家拉花，因找不到被上诉人才报警。第二，一审判决书中“另查明，原告长期从事桂花养植”错误，上诉人在30平米小院内栽树桂花树系业余爱好。第三，一审判决书中“原告主张曾于2010年7月与被告王维起签订协议一份……被告不予认可”错误。此协议书系上诉人与被上诉人真实意思表示，被上诉人虽未按手印，但当时丁某2在场，并在法庭陈述，被上诉人将一份协议书放在口袋里。第四，一审判决书中“上述证人表示只知道涉案桂花最开始由原告所有，移栽到被告院内，不清楚归谁所有”错误，证人均证实涉案桂花系上诉人的。第五，一审判决书中未提卷宗中桂花树照片的来源错误，桂花树照片系由郑某手机拍摄，进一步证明郑某和上诉人一起看花、谈价、买花过程。王维起辩称，一、上诉人提交的其与被上诉人签订的协议书无日期，无被上诉人的签字、手印，且被上诉人不在当地，无法签订协议书。二、一审判决书中“还查明，上述证人表示，只知道涉案桂花最开始由原告所有，移栽到被告院内后，不清楚归谁所有”系证人在庭审中所述。三、一审案卷内的桂花树照片并非上诉人所述由郑某提供，而是由被上诉人提供。丁立文向一审法院起诉请求：判令王维起赔偿丁立文桂花树卖出价28000元，赔偿丁立文因桂花树不能正常卖出所产生的违约金8000元。一审法院认定事实：丁立文长期从事桂花栽植，王维起曾在市场销售咸菜，后双方相识。丁立文主张，王维起于2007年多次要求其将院中所栽桂花树中的一棵移栽到王维起家中，后丁立文同意，随即将其中一棵桂花树移栽至王维起家中院内。王维起主张，涉案桂花树原系丁立文所有，因丁立文家中桂花树太密集，影响生长，2005年时丁立文问王维起是否想要，王维起表示同意，双方协商由王维起以1000元的价格购买了涉案桂花树，后因丁立文、王维起系朋友关系，丁立文又退回王维起100元并曾帮助王维起修剪管理涉案桂花树。2016年5月，王维起居住的相家庄村委旧城改造，其院内所种桂花树需要出售，丁立文、王维起均联系了一些买主，丁立文告知其联系的买主栽种在王维起院内的桂花树系其所有，丁立文还主张其于2016年5月17日与名为郑某的买主签订了协议书，约定将涉案桂花树以28000元的价格出售给郑某并收取了郑某定金8000元。王维起主张丁立文确曾帮其联系买主，但不能证明涉案桂花树系丁立文所有。2016年5月21日，涉案桂花树被王维起以4500元的价格出售给另一买主曹某。2016年5月23日，丁立文与郑某到王维起家中拉桂花树时发现桂花树已被挖走，丁立文、王维起遂发生争执并报警。日照市公安局东港分局日照路派出所出警处理未果，建议丁立文到法院起诉。2016年7月5日，丁立文诉至一审法院，请求判令王维起赔偿丁立文桂花树卖出价28000元，赔偿丁立文因桂花树不能正常卖出所产生的违约金8000元。另查明：丁立文主张其曾于2010年7月与王维起签订协议书一份，载明“丁立文将桂花一棵（桂子桂，树龄35年）栽植在朋友王维启院中，移栽的初衷是：丁立文的院子小，长不开。王为启图个吉利，从栽到王为启家中后，王为启年年打扫落叶，花主丁立文过意不去，经二人商量后协议如下：1、王为启的房屋如遇到拆迁，桂花赔偿金王为启占20%，丁立文占80%。2、如丁立文卖花，按5%还人情。空口无凭，立字为据。协议人:丁立文王为启2010年7月”。王维起对丁立文提交的该协议有异议，主张从未与丁立文签订过该协议，也未见过该协议，协议上的签名并非王维起所签。后经调查，丁立文认可协议内容及签字均系其书写，但其主张王维起对此知情且持有一份相同内容的协议，王维起对此不予认可。再查明：丁立文主张其将桂花借给他人栽植的情况仅本案一例，无其他类似状况。丁立文还主张因未能将涉案桂花出售给郑某，其已将郑某交纳的定价8000元退还给郑某并赔偿了郑某违约金8000元，是在丁立文家中交付的现金，无其他在场人员。丁立文提交了郑某出具的收到违约金8000元的收条一份。还查明：审理过程中，丁立文提交了部分书面证人证言，证明涉案桂花树系其所有，借给王维起栽植在其院中，平时由其看护、管理。后，上述证人表示，只知道涉案桂花树最开始由丁立文所有，移栽到王维起院内后不清楚归谁所有，双方是购买还是借用不清楚。一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。本案涉案桂花树属于动产，判断其所有权除有特殊约定或其他法律规定外，应依照其事实占有、控制的状态等来判断。涉案桂花树原为丁立文所有，后被移栽至王维起院内已超过十年，一直由王维起实际占有、管理和控制，在王维起未能提交书面购买协议，丁立文亦未能提交有效的书面借用移栽协议等证据的情况下，涉案桂花树应认定为王维起所有。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。故王维起有权处置涉案桂花树，丁立文要求王维起赔偿涉案桂花树未能出售给郑某导致的损失28000元的诉讼请求，无法律和事实依据，一审法院不予支持。丁立文与郑某之间是否存在违约情形，是否交纳违约金8000元，对王维起不具有约束力，对丁立文要求王维起赔偿其因不能将涉案桂花树出售给郑某导致的违约金8000元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据丁立文现有的证据，不足以证明其本案的主张，故应由丁立文承担举证不能的后果。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第二十三条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、驳回丁立文要求王维起赔偿丁立文涉案桂花树卖出价28000元的诉讼请求；二、驳回丁立文要求王维起赔偿因涉案桂花树未能出售给郑某所产生的违约金8000元的诉讼请求。案件受理费700元，减半收取350元，由丁立文负担。本院二审期间，上诉人提交证据一、证人姜某的出庭证言以及书面证明一份，用以证明当年据上诉人所述系被上诉人为沾喜气才将涉案桂花树栽到被上诉人家中，但是对于桂花树到底是谁的不清楚。证据二、王某书面证明一份，用以证明上诉人与被上诉人之间移栽涉案桂花树的情况。证据三、丁某2书面证言一份，用以证明上诉人与被上诉人签订协议书的过程。证据四、郑某的证言，用以证明上诉人与郑某看桂花、买桂花过程，以及上诉人退还其8000元定金以及赔偿其8000元违约金的事实，但是对于涉案桂花的归属不清楚。证据五，照片一份，郑某到被上诉人家看花时拍摄，用以证明上诉人和郑某到被上诉人家看花的情况。上诉人对于证人郑某、姜某的当庭证言予以认可。被上诉人质证认为，对证据一均不予认可。对证据二真实性有异议，因王某跟被上诉人有矛盾，与上诉人关系较好，且内容与一审时证人出庭做证时不一致，应以证人一审出庭作证时为准。对证据三真实性有异议，对内容不予认可，与一审时庭审时不一致，无签订协议书这件事。对证据四，系郑某和上诉人之间的事，被上诉人不清楚。被上诉人提交上诉人自己书写的用工记录及当时干活工友夏召民、李善宜的书面证言各一份，用以证明被上诉人在上诉人主张的签订协议的时间点不在本地。上诉人质证认为，对上诉人提交的用工记录真实性有异议，签订协议书是7月下旬，被上诉人在家。对两份证人证言真实性有异议，不予认可。二审查明，经查阅一审卷宗，证人王某在一审庭审中陈述“花最开始是原告的，花移栽到王维起家后是谁的我就不清楚了”。对于上诉人上诉主张的郑某拍摄的桂花树照片一审中并未提交。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为：财产损害赔偿，是指权利人认为其合法所有的财产遭到侵害而要求加害人停止侵害并赔偿损失。本案中，上诉人要求被上诉人赔偿桂花树卖出价28000元以及因桂花树不能正常卖出所产生的违约金8000元，首先应当举证证明上诉人对涉案桂花树享有所有权。为此，上诉人一审中提供了证人丁某1、宋某等人书面证言一宗、证人王某和丁某2的出庭证言、上诉人与被上诉人的协议书、上诉人与郑某签订的买花协议书、郑某收到条，二审中提供了证人王某以及丁某2的书面证言、证人郑某以及姜某的书面证言及出庭证言、证人郑某拍摄的桂花树照片一张。但是出具书面证言的证人丁某1等人未出庭接受质询，且其中两位证人厉复良、厉复更出具书面意见不清楚涉案桂花树的归属。证人王某、郑某、姜某当庭也表示不清楚涉案桂花树的归属。上诉人与郑某的买花协议、桂花树照片、郑某的收到条仅能证明郑某与上诉人之间买花过程，不能证明涉案桂花树的归属。证人丁某2当庭证言证明上诉人与被上诉人签订过协议书，但其当庭先陈述系“先签订协议书，后移栽桂花”，后又陈述“忘记签订协议时是否搬花”，证言前后矛盾，亦与上诉人自认的2007年移栽涉案桂花，2010年签订协议的事实不符，且上诉人提交的其与被上诉人签订的协议书中，虽载明“移栽的初衷是：丁立文的院子小，长不开。王为启图个吉利，从栽到王为启家中后……”但上诉人自认其自书协议书、代签被上诉人姓名，被上诉人亦不认可该份协议书，故在未有其他有效证据佐证的情况下，上述证据不能形成完整的证据链，无法证明涉案桂花系上诉人所有，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院根据相关法律规定驳回上诉人要求被上诉人赔偿其涉案桂花树卖出价28000元以及因涉案桂花树未能出售给郑某所产生的违约金8000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，丁立文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人丁立文负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年一月十七日书 记 员  叶 迪