河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终1238号上诉人（原审原告）：张耀辉，男，1977年5月10日出生，汉族，户籍登记地鲁山县库区，现住鲁山县。委托诉讼代理人：苏重阳，鲁山县库区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李建正，男，1970年5月18日出生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：王延峰，河南龙云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李正义，男，1962年9月24日出生，汉族，住鲁山县。被上诉人（原审被告）：李建义，男，1968年8月14日出生，汉族，住鲁山县。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王延峰，河南龙云律师事务所律师。上诉人张耀辉因与上诉人李建正，被上诉人李正义、李建义承揽合同纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2016）豫0423民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张耀辉及其委托诉讼代理人苏重阳，上诉人李建正及其委托诉讼代理人王延峰、被上诉人李正义、李建义的委托诉讼代理人王延峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张耀辉上诉请求：撤销一审判决，并改判李建正、李正义、李建义承担张耀辉各项损失共计203149.92元。事实和理由：1、一审法院认定张耀辉与李建正之间系承揽关系有误。张耀辉是以提供劳务获取报酬，与李建正、李正义、李建义之间是纯粹的劳务关系，双方在协商时就有车接车送、管饭等约定，另外，根据李建正提供的证人张全玉描述，张全玉一直在施工现场起着监督管理作用。这也说明张耀辉对于工作时间、地点、进程的安排没有自主选择权，李建正可以随时干预，张耀辉完全是在李建正的约束、支配和监督之下为其服务。相比加工承揽中的承揽人对于工作的安排有完全的自主决定权，定作人不能干涉的特点，张耀辉与李建正之间不可能是加工承揽关系。另，张耀辉为李建正拆除的房属是不动产，而承揽关系的标的物一般为动产，由此也可说明张耀辉与李建正之间不属于承揽关系。2、一审法院认定张耀辉承担60%的责任存失公允。张耀辉与李建正之间是劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者在劳务活动中受到伤害，双方应根据过错程度承担相应责任。造成张耀辉受伤的主要原因是李建正的房屋脊梁断裂引发的，李建正作为劳务活动的组织者应提供安全的工作场所和劳动条件，由于李建正没有尽到安全保障义务，对张耀辉损害后果应承担主要责任。李建正、李正义、李建义共同答辩称，1、李正义、李建义不是本案的适格被告。本案被拆旧房系李建正所有，李建义仅是将张耀辉介绍给李建正，具体拆房事宜皆由张耀辉与李建正协商，张耀辉与李建正形成的是承揽合同关系。李正义、李建义作为本案原审被告及被上诉人主体不适格。2、一审认定张耀辉与李建正之间系承揽关系客观正确。一是张耀辉在完成工作中具有独立性，自始至终与李建正地位平等，两人之间不存在支配与服从关系，张耀辉对承揽活动享有自主支配权，只对工作成果向李建正负责。二是张耀辉自带锤、撬等工具为李建正拆旧房，每间拆除费用为200元，这充分体现出张耀辉按照李建正的要求完成工作，交付工作成果，李建正给付报酬这种承揽关系。三是劳务合同一方的劳动者只要提供了劳动力，即使不完成任务，雇佣单位也要支付劳动报酬，本质上体现的是提供劳动本身，而承揽合同本质上体现的是提供工作成果，本案的工作成果即为将旧房拆除。张耀辉上诉状所述李建正车接车送、管饭等即便属实，这仅仅是李建正给予张耀辉承揽该工作的一种便利而已。根据《合同法》第二百六十条规定，即使张全玉一直在现场监督管理，也不能因此而否定张耀辉与李建正的承揽关系。3、一审适用法律部分错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据上述条款李建正没有任何过错，不承担张耀辉的任何损失。此外，张耀辉平时就从事拆旧房工作，且没有任何法律明确规定拆旧房这种工作需要具有资质的人员和单位进行，而拆旧房本身存在一定危险性，张耀辉作为完全行为能力人，应当在承揽该工作过程中采取充分必要的措施避免危险出现，本次事故完全是张耀辉自身保障措施不到位造成。综上，李正义、李建义作为本案原审被告不适格。李建正对张耀辉的损失不应承担任何责任，出于道义考虑，李建正愿意给张耀辉50000元补偿其损失，请二审法院驳回张耀辉的上诉。李建正上诉请求：撤销一审判决，改判李建正补偿张耀辉各项费用50000元。事实和理由：一审法院对部分事实认定错误，适用法律不当。1、一审法院认定“被告李建正作为旧房拆除的定作人，对从事旧房拆除工作会产生安全隐患具有一定的预见性，进而选任具有安全防范措施的个人或单位进行施工。但被告李建正放任了审慎选任义务，仍选任原告从事旧房拆除工作。对原告的损伤后果主观上存在过失，应当对张耀辉的损害后果承担相应的赔偿责任。”一审法院上述事实认定缺乏依据。人在生活中，危险处处存在。作为拆除民房等一般性工作，只要主观上注意就会避免事故发生。拆除民房没有任何技术含量，法律没有规定须具有一定资质的单位去施工。因此，一审认定李建正选任存在过失显属不当。2、一审判决认定张耀辉护理费、营养费不当。张耀辉住院20天，出院后在家休养，无须护理，故一审认定张耀辉护理期150天显然不当。综上，依据《中华人民共和国合同法》第251条规定，李建正不应承担责任，但为了公平，可以酌定补偿张耀辉50000元。张耀辉答辩称，1.一审判决认定双方之间系加工承揽关系是错误的，双方是雇佣关系，其他意见同上诉状。2.一审认定张耀辉的护理天数150天，营养费的计算天数为150天合理合法，张耀辉受伤较重，虽然住院只有20天，是因为经济原因无奈出院，出院后仍需加强营养，有人护理。该事实有司法鉴定予以确认，故一审对护理费、营养费的认定正确。李建正的上诉理由不能成立。张耀辉向一审法院起诉请求：1、要求李建正、李正义、李建义支付张耀辉268785.6元(医疗费64774.88元、误工费11494.05元、护理费11700.82元、住院伙食补贴600元、营养费1500元、伤残赔偿金146348.7元、被抚养人生活费29167.15元、鉴定费1200元、交通费2000元)的70%共计188149.92元。2、要求李建正、李正义、李建义支付精神抚慰金15000元。3、本案诉讼费由李建正、李正义、李建义承担。一审法院认定事实：张耀辉与李建义原系邻居关系，且相互之间较为熟悉。2015年3月份，经李建义介绍，张耀辉与李建正具体协商，张耀辉同意以获取一定劳动报酬为条件，由张耀辉自带锤、撬等工具为李建正拆除位于鲁山县磙子营乡三官庙村的旧房一处。2015年3月30日上午，由李建正开车将张耀辉等人从鲁山县县城送至磙子营乡三官庙村旧房拆除现场。当日下午，张耀辉在拆除旧房过程中，不慎从旧房房顶坠落旧房室内地面，致使张耀辉受伤。张耀辉受伤后，李建正将张耀辉送至鲁山县中医院治疗，李建正为张耀辉支付医疗费1000元，用于在该院的治疗费用。2015年3月31日，张耀辉转院至河南省洛阳正骨医院住院治疗，经该院诊断为：“1、腰椎骨折；2、左胫腓骨粉碎性骨折；3、头皮裂伤”。张耀辉在该院住院治疗20天，于2015年4月20日出院，共支付医疗费63774.88元。2015年9月10日，张耀辉委托平顶山正平法医临床司法鉴定所对其伤残程度鉴定，对其护理期、营养期评定。2015年9月18日，该鉴定所作出平正平司鉴所（2015）临鉴209号鉴定意见书，鉴定意见为：“张耀辉的伤残程度为八级；其伤后护理期为150日，营养期为150日”，张耀辉支付鉴定费1200元。另查明，1、张耀辉在河南省洛阳正骨医院住院治疗期间产生的医疗费63774.88元已在鲁山县新型农村合作医疗机构报销19481.70元，下余44293.18元由张耀辉实际支付。2、诉讼中，李建正对张耀辉构成八级伤残及护理期评定的鉴定意见不服，提出重新鉴定申请，本院对提出的重新鉴定申请予以准许，经张耀辉、李建正共同协商一致后，本院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对原告伤残程度进行重新鉴定。后平顶山和平法医临床司法鉴定所通知李建正缴纳鉴定费用，因李建正没有缴纳鉴定费用，2016年8月29日，该鉴定所将该重新鉴定委托退回本院。3、张耀辉现在鲁山县城关镇居住生活。4、张耀辉有两个子女，分别为张浩，男，2000年10月6日生。张舒，女，2005年2月16日生。5、张耀辉之父张廷奇，男，1937年6月21日生，张耀辉共有兄弟四人，现其中一人已去世。一审法院认为，本案中，双方对张耀辉于2015年3月30日下午，在拆除旧房过程中，不慎从旧房房顶坠落旧房室内地面，致使其受伤的事实均予以认可，原审法院对上述事实予以确认。双方之间争议较大的是张耀辉损伤后果的责任承担主体、过错程度划分以及双方的法律关系认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。张耀辉作为务工人员，自带劳动工具，以获取一定报酬为目的，为李建正实施旧房拆除工作，双方共同目的是按李建正的要求将旧房拆除，以完成旧房拆除为工作成果。同时，结合张耀辉的陈述、李建义、李正义的辩解理由、李建正的自认事实，本院认定张耀辉与李建正之间形成的是承揽关系，而非劳务关系。而张耀辉以侵权纠纷案由提起诉讼，系张耀辉对案件性质理解不准，应以双方存在的实际法律关系为准，故原审法院对张耀辉所诉案由予以调整。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。李建正作为旧房拆除的定作人，其对从事旧房拆除工作会产生安全隐患具有一定的预见性，进而要选任具有安全防范措施的个人或单位进行施工，但李建正放任了审慎选任义务，仍选任张耀辉从事旧房拆除工作，对张耀辉的损伤后果主观上存在过失责任，应当对张耀辉的损害后果承担相应的赔偿责任。张耀辉作为旧房拆除工作的承揽人，本应独立完成承揽工作，在承揽工作中具有一定危险性的情况下，首先自己应当斟酌是否有能力完成工作，对存在的危险性采取相应的防范措施，并尽到必要的安全注意义务，避免和减小安全事故的发生，但其未采取防范措施、也未尽到上述义务，造成自身受伤的严重后果，其自身应当承担主要的民事责任。根据双方的各自的过错程度，结合本案案情，原审法院酌定张耀辉自己承担60%的民事责任，李建正承担40%的赔偿责任为宜。经原审法院核算，张耀辉的损失如下：1、医疗费44293.18元（已扣除农合报销费用）。2、误工费11494.05元（2015年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45/年÷365天×172天）。3、护理费11700.82元（2015年居民服务业和其他服务业28472元/年÷365天×150天）。4、住院伙食补助600元（30元/天×20天）。5、营养费1500元（10元/天×150天）。6、伤残赔偿金146348.7元（24391.45×20年×30%）。7、被抚养人生活费29167.15元。分别为：张耀辉之父张廷奇3219.06元（2015年河南省农村居民人均生活消费支出6438.12元/年×5年×30%÷3人）；张耀辉之子张浩7076.75元（2015年河南省城镇居民消费性支出15726.12元/年×3年×30%÷2人）；张耀辉之女张舒18871.34元（2015年河南省城镇居民消费性支出15726.12元/年×8年×30%÷2人）。8、鉴定费1200元。9、张耀辉诉请的交通费问题，因张耀辉未提供有效证据支持，但确有交通费支出，原审酌定以500元为宜。以上合计246803.9元。根据双方的过错责任进行折算后，李建正应向张耀辉承担的赔偿金额为98721.56元。关于张耀辉诉请的精神抚慰金问题。因张耀辉与李建正之间系承揽合同关系，李建正承担的责任是基于承揽合同的选任责任，故张耀辉在本案中要求精神抚慰金的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。张耀辉诉请要求李正义、李建义承担赔偿责任的诉讼请求缺乏证据证明，且李正义、李建义也不承认与张耀辉存在相应法律关系，故对张耀辉要求李正义、李建义承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。张耀辉其他诉请过高或缺乏证据证明部分，原审法院亦不予支持。诉讼中，李建正申请对张耀辉伤残等级重新进行司法鉴定，原审法院准许后，双方协商一致选取平顶山和平法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，因李建正拒绝缴纳鉴定费用，该鉴定所将重新鉴定材料退回原审法院，根据原审法院对双方的权利释明情况，应视为李建正对张耀辉伤残等级进行重新鉴定的权利放弃。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、限李建正自本判决生效之日起五日内向张耀辉赔偿经济损失98721.56元。二、驳回张耀辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，张耀辉负担2500元，李建正负担1850元。二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理查明，二审认定的事实与一审认定事实相一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案张耀辉自带工具提供劳务的目的是为李建正实施旧房拆除，按照李建正的要求完成工作，交付工作成果，李建正给付张耀辉报酬。故本案系承揽合同纠纷，由于具体协商拆除旧房事宜的是张耀辉、李建正，故形成承揽合同关系的双方系李建正、张耀辉，李建正系定作人，张耀辉系承揽人。李正义、李建义与张耀辉之间并不存在相应法律关系。关于张耀辉因受伤造成损失的责任承担问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由于张耀辉以前从事过旧房拆除，其作为承揽人应尽而未尽安全注意义务，没有主动采取相应的安全保护措施，故张耀辉对自身受伤造成的损失应承担主要责任；而李建正作为定作人，在明知张耀辉无安全防范措施的前提下，仍选任张耀辉从事旧房拆除工作，亦存在一定过失，故李建正对张耀辉受伤造成的损失需承担相应的赔偿责任。综合本案事实考虑，原审酌定张耀辉自己承担60%的责任，李建正承担40%的责任并无不当。关于李建正上诉主张的护理费及营养费问题，参照平顶山正平法医临床司法鉴定所作出的平正平司鉴所（2015）临鉴209号鉴定意见：“张耀辉的伤残程度为八级；其伤后护理期为150日，营养期为150日”，故原审认定张耀辉护理费11700.82元（2015年居民服务业和其他服务业28472元/年÷365天×150天），营养费1500元（10元/天×150天）并无不当。另，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原审对于张耀辉的医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费及鉴定费的认定并无不当。故张耀辉的各项损失共计246803.9元，李建正应赔偿张耀辉98721.56元（246803.9元×40%）。综上所述，张耀辉、李建正的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4280元，由张耀辉负担3262元，李建正负担1018元。本判决为终审判决。审 判 长  陈亚超审 判 员  张新兰代理审判员  高媛媛二〇一七年五月十日书 记 员  张占雷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；