陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕10民终266号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。负责人：原廷会，该公司总经理。委托诉讼代理人：李涛，该公司职工。委托诉讼代理人：王香，陕西仁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖鹏。委托诉讼代理人：张世会、张享维，陕西睿和律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司因与被上诉人肖鹏责任财产保险合同纠纷一案，不服柞水县人民法院（2016）陕1026民初277号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月10日立案受理并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安公司）上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人肖鹏负担。理由：1、一审法院采纳陕西铭建价格评估有限责任公司做出的陕铭价（2016）24号鉴定报告作为定案依据不当。本案鉴定人没有汽车方面的专业知识，答复清单、金额等专业内容均由修理厂或者其他第三方提供，是对修理厂或者其他第三方相关内容的照搬，鉴定结论不能体现鉴定机构的客观性和专业性。2、一审中，平安公司申请对标的车辆的损失扩大部分进行鉴定并提供明确的证据予以证实，但陕西铭建价格评估有限责任公司在未能提供任何证据材料的情况下即答复平安公司申请的鉴定内容不存在，与实际情况有差异并不予受理，有违鉴定机构的客观性，其出具的情况说明函不能采信。3、一审法院判决在商业三责险内赔付路产损失计算错误。一审法院认定肖鹏支付路产损失2250元，该项损失适用交强险和商业三责险，按照商业三责险的约定，非指定驾驶员驾驶标的车辆发生事故，应加扣10%的绝对免赔率，一审法院判决在商业三责险限额内承担该部分损失225元时未加扣10%属计算错误。4、一审法院判决在商业三责险内赔付肖鹏施救费5000元属于认定错误，该施救费为标的车辆自身产生的施救费，应当适用车辆损失险。另外，按照车辆损失险约定，非指定驾驶员驾驶应加扣10%的绝对免赔率，平安公司赔付也应加扣10%的免赔率，一审法院未予加扣属计算错误。5、一审法院判令平安公司承担13000元的鉴定费不当。首先，鉴定费即便属于平安公司的赔付范围，也应在车辆损失险限额内赔付，一审判决已判令平安公司按照保额赔付，也就不应在保额之外另行判令平安公司承担鉴定费；其次，陕西铭建价格评估有限责任公司做出的鉴定报告不能采信，该鉴定费也不应支付。该13000元鉴定费由5000元鉴定费和8000元拆解费组成，8000元拆解费由平安公司预交，但在庭审中鉴定人接受质询时，其并无证据证明其参与拆解过程，因而该8000元应由鉴定机构或者其他关联公司予以退赔。肖鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。肖鹏向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告保险赔偿金124550元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：2015年10月11日17时许，案外人周方谋驾驶原告肖鹏所有的陕AZ58**号日产天籁小轿车由陕西省柞水县营盘镇驶往营盘镇老林方向，行至102省道老林路段时，因其观察不周、操作不当，撞至路边警示桩后，车辆失控冲入道路右侧河道内，造成路边警示桩及该车辆受损的交通事故。事故发生后，该车辆即被施救至柞水县乾佑阳光汽车维修服务中心停放至今。2015年10月22日柞水县公安局交通管理大队作出编号为2015501号的《事故认定书》，认定：周方谋驾驶机动车观察不周未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，造成事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条（一）款之规定，负本起事故的全部责任。事故发生后，原告肖鹏已实际赔偿路产损失2550元，支付施救费用5000元。事后被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司对事故现场进行了现场勘查，对事故车辆进行了保险定损（具体时间不详），定损金额为67205元，但未将该定损情况告知原告肖鹏。另查明，原告肖鹏所有的陕AZ58**号日产天籁小轿车购买于2013年1月18日，购置价格为15万元（含税）。2015年1月7日，原告肖鹏为其所有的陕AZ58**号日产天籁小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司处购买了保险限额为12.2万元的机动车交通事故责任强制保险、保险限额为20万元的商业第三者责任保险和保险限额为11.7万元的车辆损失险，并同时为该车购买了不计免赔险，保险期间为2015年1月19日0时至2016年1月18日24时。被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司分别给原告肖鹏签发了单号为11717003900065049091的《机动车交通事故责任强制保险单》和单号为11717003900065049081的《机动车辆保险单》。原告肖鹏在为该车辆投保时未与被告明确约定被保险车辆的保险价值，仅约定被保险车辆的指定驾驶人为原告肖鹏。该车辆损失保险的保险条款第十六条第三款约定：“指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的指定驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10%的绝对免赔率”。审理中，陕西铭建价格评估有限责任公司对事故车辆在该次事故中的损失进行了价格鉴定，并于2016年12月28日作出陕铭价[2016]24号《关于陕AZ58**东风日产DFL7181VAK2型小轿车损失鉴定报告》，认为该车辆事故损失为255457元，车辆现行价格为119372元，由于该车辆的修复费用大于其现行价格，从经济性角度出发，推定车辆全损，故本次车辆事故损失价值由车辆的现行价格进行确定，具体为人民币壹拾壹万玖仟叁佰柒拾贰元整（119372.00）。鉴定期间，被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于2016年7月27日向该院提出书面财产保全申请，请求对该事故车辆进行查封。该院经审查，认为被告的申请符合法律规定，遂于2016年8月4日作出（2016）陕1026民初277号民事裁定，对事故车辆进行了查封。同时，该院依据被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司的申请，对柞水县公安局交通管理大队的事故调查情况进行了调查。经查，2015年10月11日20时20分，案外人周方谋向柞水县公安局交通管理大队电话报警称，在驾驶车辆去往盘古山庄的途中撞到路边石桩子，车翻到沟里，车里人员无碍，柞水县公安局交通管理大队认定系单方事故，备案后告知周方谋联系保险公司。在此情况下案外人周方谋向被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司进行了报案。后案外人周方谋于同年10月22日应柞水县公安局交通管理大队要求对该次交通事故的发生经过进行了当面陈述，柞水县公安局交通管理大队据此制作了相应的事故认定书。一审法院认为，原告肖鹏为其所有的陕AZ58**号日产天籁小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司处购买了保险限额为12.2万元的机动车交通事故责任强制保险、保险限额为20万元的商业第三者责任保险和保险限额为11.7万元的车辆损失险，并同时为该车购买了不计免赔险，并支付了相应的保险费，被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司给原告肖鹏签发了相应的《机动车交通事故责任强制保险单》和《机动车辆保险单》，双方即形成了保险合同关系，且该保险合同合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力。在被保险车辆发生保险事故时，双方均应按照该保险单的约定严格履行各自的义务。即在保险事故发生后，当原告肖鹏提出理赔申请，被告即应依照《中华人民共和国保险法》的规定和双方签订的相应保险条款的约定向原告支付相应的保险金。但本次保险事故发生后，经原告肖鹏提出申请，被告拒不向原告支付相应的保险金，其行为显属违约，应承担相应的民事责任。由于原告肖鹏在为该被保险车辆投保时未与被告明确约定被保险车辆的保险价值，根据《中华人民共和国保险法》第五十五条第二款：“投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准”之规定，应以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。考虑到经司法技术鉴定，被保险车辆在该次事故的损失价格为119372.00元，该鉴定损失价格与施救费用之和已经超过了该车辆11.7万元的保险限额，同时，保险事故发生时该车辆并非原告肖鹏本人驾驶，应扣除10%的绝对免赔率，故被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应在车辆损失险保险限额内赔偿原告肖鹏保险金11.7万元×（1-10%）=10.53万元。对于原告肖鹏要求的施救费5000元，符合相关法律规定，应由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司据实赔偿。关于原告肖鹏主张的路产损失2250元，因此损失属本次保险事故对第三人造成的财产损失，属于机动车交通事故强制保险及商业第三者责任保险赔偿范围，故应由被告在机动车交通事故强制保险及商业第三者责任保险范围内进行赔偿。关于被告的第一条答辩意见，因无证据予以证实，不予采信。关于被告的第二条答辩意见，因符合双方约定，于法有据，予以支持。关于被告的第三条答辩意见，因被告自行所做的定损单未经原告确认，且与鉴定机构的鉴定意见不符，不予采信。综上，原告的诉讼请求于法有据，予以支持，被告的答辩意见除第二条予以支持外，均于法无据，不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第二十三条第一款、二款、第二十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在车辆损失保险保险限额内赔偿原告肖鹏车辆损失费10.53万元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在机动车交通事故责任强制保险保险限额内赔偿原告支付路产的损失费2000元，在商业第三者责任保险保险限额内赔偿原告支付路产的损失费250元，两项合计2250元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业第三者责任保险保险限额内赔偿原告肖鹏车辆施救费用费5000元。案件受理费2791元，财产保全费1105元，鉴定费13000元，合计16896元，由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审审理中查明的事实和一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，肖鹏在平安公司投保时，同时为案涉事故车辆在平安公司处购买有商业第三者责任保险的不计免赔率险、车辆损失险的不计免赔率险等。本院认为，本案争议焦点是：1、本案中，陕西铭建价格评估有限责任公司作出的陕铭价（2016）24号鉴定结论能否作为本案定案依据。2、本案肖鹏因案涉保险事故产生的路产损失2250元在商业第三者责任险计算部分是否应加扣10%的绝对免赔率；3、本案肖鹏因案涉保险事故产生的施救费5000元是否应在车辆损失险限额内计算并加扣10%的绝对免赔率；4、本案鉴定费13000元由平安公司承担是否适当。关于本案中，陕西铭建价格评估有限责任公司作出的陕铭价（2016）24号鉴定结论能否作为本案定案依据的问题。本院认为，审理中，平安公司认为案涉鉴定结论缺乏鉴定机构的专业性和客观性，不能作为本案定案依据。对此，经审查，该鉴定结论委托程序合法，鉴定结论明确，鉴定人也具备相应的资质，庭审中，鉴定人亦依法接受了当事人的质询，能够对当事人的相关问题做出专业性的合理说明。平安公司对案涉鉴定结论虽有异议，但审理中没有提供充分确凿的证据予以证明，不应支持。平安公司一审中申请对标的车辆损失扩大部分进行鉴定，陕西铭建价格评估有限责任公司依据案涉事故车辆的实际受损情况以平安公司申请鉴定内容与案件实际情况不符未予受理，系其作为专业鉴定机构对案件事实做出的专业性、客观性判断，亦无不妥。平安公司认为鉴定机构未能提供任何证据材料便做出上述答复因而有违鉴定机构的客观性，其出具的情况说明函不能采信的上诉请求于法无据，亦不应支持。关于本案肖鹏因案涉保险事故产生的路产损失2250元在商业第三者责任险计算部分是否应加扣10%的绝对免赔率的问题。本院认为，本案中，肖鹏主张的路产损失2250元，属于案涉保险事故对第三人造成的财产损失，依据法律规定，该损失应当先由平安公司在案涉机动车交通事故责任强制保险的责任限额2000元范围内予以赔偿，超出2000元赔偿限额的225元，因肖鹏在案涉保险合同中还投有商业第三者责任保险，该225元应在商业第三者责任保险赔偿限额内由平安公司予以赔付。对于平安公司认为肖鹏上述路产损失在商业第三者责任保险限额内承担的部分应加扣10%绝对免赔率的主张，本院认为，双方在案涉商业第三者责任保险条款第十六条第三款的确有“指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或者投保人提供的指定驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10%的绝对赔偿率”的约定，本案案涉保险事故发生时，事故车辆并非由案涉保险合同的指定驾驶人肖鹏本人驾驶，该事实也符合上述保险条款约定的情形，但从案涉保险单和保险合同内容看，双方对案涉保险合同各基本险种和附加险均约定有不计免赔率险种，按照案涉保险合同关于基本险和附加险不计免赔率特约条款的约定，保险事故发生后，按照投保人选择投保的商业第三者责任保险、车辆损失险或者车上人员责任险的事故责任免赔率计算的，或者按照全车盗抢险的绝对免赔率计算的，或者按照投保人选择投保的附加险的责任事故免赔率和绝对免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。平安公司在双方签订上述不计免赔率险条款的同时，又将非指定驾驶人驾驶车辆而增加的免赔金额作为其免除责任的情形。对此，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，依据上述法律规定，本案中，从平安公司一、二审提供的证据和庭审过程看，其没有证据能够证明其已就不计免赔率险中免除其责任的合同条款在双方签订案涉保险合同时以书面或者口头形式向肖鹏作出明确说明，因而案涉不计免赔率险保险合同该部分免除其责任的条款对肖鹏不产生效力。本案中，一审法院未对案涉保险合同中的上述免除保险公司责任的条款是否生效进行审查，对本案车辆损失险的计算扣除10%的绝对免赔率属认定事实和计算错误，亦有损肖鹏的利益，但考虑到肖鹏未对本案提出上诉，上诉中的答辩亦认可一审判决中有关车辆损失险处理的内容，对一审法院就该部分事实认定和计算存在的错误本院在二审中不予审查。平安公司认为一审法院在商业第三者责任保险赔偿限额内承担的路产损失部分没有加扣10%的绝对免赔率属计算错误的上诉请求因无事实和法律依据，不予支持。关于本案肖鹏因案涉保险事故产生的施救费5000元是否应在车辆损失险限额内计算并加扣10%的绝对免赔率的问题。本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第五十七条第二款“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担;保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额”的规定，本案中，双方争议的该5000元施救费系因案涉保险事故的发生，肖鹏支出的必要、合理的费用，平安公司理应赔偿，但应在平安公司所承担车辆损失险赔偿金额以外另行计算，一审法院判决由平安公司在商业第三者责任保险限额内向肖鹏赔偿该施救费5000元错误，应予纠正。平安公司认为一审法院判决由其在商业三责险范围内赔付施救费属认定错误的上诉请求于法有据，予以支持。该5000元属于法律规定由平安公司应当在车辆损失险赔偿金额以外另行承担的赔偿费用，依据本判决在本案第二个争议焦点部分的论述，平安公司在此主张的10%的绝对免赔率条款对肖鹏亦不生效，对平安公司认为对该施救费5000元的赔付也应加扣10%的绝对免赔率的上诉请求不予支持。关于本案鉴定费13000元由平安公司承担是否适当的问题。本院认为，本案中，该13000元鉴定费系因平安公司在涉案保险事故发生后，违反合同约定拒不向肖鹏支付约定的保险金而产生，因而一审法院在判决平安公司依合同约定向肖鹏支付保险金的情况下，判令平安公司承担该13000元鉴定费并无不当。对该部分如何承担，双方在合同中没有明确约定，平安公司认为即便属于平安公司的赔付范围，也应在车损险限额内赔付，不应在保额之外另行赔付的主张无事实依据，亦与保险法中的损害补偿原则相悖，不予支持。13000元的鉴定费用是由5000元鉴定费和8000元拆解费组成，都是鉴定工作产生的必要费用，平安公司认为鉴定机构无证据证明参与拆解过程，该8000元拆解费应予退赔的主张因无确凿证据证实，亦不予支持。综上，平安公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实部分遗漏，适用法律部分有误，且没有确定判决主文内容的履行期限，二审予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第五十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持柞水县人民法院（2016）陕1026民初227号民事判决主文第一项、第二项；二、撤销柞水县人民法院（2016）陕1026民初227号民事判决主文第三项；三、变更柞水县人民法院（2016）陕1026民初227号民事判决主文第三项为：由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司赔付肖鹏车辆施救费5000元；四、以上第一项、第三项判决主文内容限中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司自本判决生效之日起10内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2791元，财产保全费1105元，鉴定费13000元，二审案件受理费2551元，共计19447元由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何衍举审 判 员  周 驹代理审判员  邓昊宇二〇一七年六月十五日书 记 员  张 力