山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终254号上诉人（原审原告）：苏某某。委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：XXX公司，住所地山西省柳林县成家庄镇聚财塔村。法定代表人：刘探明，矿长。委托诉讼代理人：曹跃军，山西华闻律师事务所律师。上诉人苏某某因与上诉人XXX公司（以下简称XXX公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2016）晋1125民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏某某及其委托诉讼代理人闫艳军、上诉人XXX公司的委托诉讼代理人曹跃军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏某某上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的全部原审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人是从2008年9月份开始在山西大东庄煤矿工作的，后来大东庄煤矿被XXX公司兼并，因此上诉人与被上诉人的劳动关系是从2008年开始的，而且上诉人与被上诉人并没有签订为期一年的劳动合同。2、上诉人与被上诉人并没有约定合同的期限，自然也就不存在因合同期满而终止的问题，在仲裁过程中，裁决上诉人与被上诉人保持劳动关系，被上诉人对仲裁裁决没有异议，说明其认可双方同意保持劳动关系。而且根据××防治法的规定，被上诉人的终止或者解除与上诉人的劳动关系。3、一审法院既不支持上诉人要求被上诉人支付2012年5月之后工资的主张，也不判决被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资及住院期间的工资和福利待遇，违背法律规定，应予纠正。4、医药费计算错误，上诉人实际花费37594元，购买雾化机的费用应予支持，对上诉人营养费、住院伙食补助费的计算标准过低，上诉人在住院期间有14天是外请护工进行护理，原审法院没有计算该费用也是错误的。XXX公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院判决上诉支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金超出了被上诉人的诉讼请求范围，被上诉人在一审仲裁时并未就该两项提出请求。2、一审法院工资基数计算错误，被上诉人在上班的第一个月并未按照合同约定从事井下掘进工作，而是临时干了一些杂活，该临时性的工作并不能代表被上诉人本人的实际工资，不能以此作为计算赔偿金的计算依据。3、被上诉人治疗的费用是由上诉人垫付的，其个人并未出钱，无权向上诉人索要。另外被上诉人在山西商业供销职工医院的费用是向上诉人借钱医治的，期间产生的费用可以与借据抵顶。4、交通费、住宿费、住院伙食补助费计算过高，而且工伤赔偿项目中没有营养费一项。苏某某向一审法院起诉请求：1、判决保留原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告自2015年8月18日起按时向原告发放工资；3、判决被告支付原告各项工伤保险待遇共204031.7元；4、判决被告支付拖欠原告2012年5月17日至2015年8月18日的工资及福利274322元；5、判决被告对原告尘肺××继续进行治疗；6、本案诉讼费由被告承担。本案重审中原告增加诉讼请求：请求判令被告为原告缴纳社会保险。一审法院认定事实：原、被告于2011年11月15日签订劳动合同，期限一年，岗位为井下掘进队，岗位工资5600元。2011年11月17日原告正式上岗，2011年12月2日原告在工作时受伤，在治疗工伤时检查为疑似××，2012年9月13日被山西省××医院确诊为煤工尘肺壹期为××。2012年11月14日，吕梁市人力资源和社会保障局以吕人社工伤认字【2012】346号工伤决定书认定，原告所患××为工伤。被告不服该决定向离石区人民法院提起行政诉讼，经（2013）离行初字第6号行政判决书及（2013）吕行终字第28号行政判决书判决，维持对苏某某的工伤认定决定。2014年8月6日吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴工伤字（2014）441号文鉴定原告劳动功能性障碍等级为柒级，一般医疗依赖；山西省劳动能力鉴定委员会于2014年12月4日以山西省劳鉴（2014）年158号文鉴定原告的××伤残等级为柒级，一般医疗依赖。经原告申请，2015年7月21日，柳林县劳动人事争议仲裁委员会以柳劳人仲裁字（2015）9号仲裁裁决书裁决：保留原、被告之间的劳动关系；被告支付原告各项工伤保险待遇共计130308.3元；原告继续享受工伤医疗待遇。原告不服该裁决，向法院提起诉讼。另查明，原告为治疗××先后在山西医科大学第二医院住院82天，在山西省肿瘤医院住院28天，在山西省商业供销职工医院山西气管炎专科医院住院20天，共计住院130天。其中原告在山西省商业供销职工医院山西气管炎专科医院住院期间的花费是通过向被告借款后，自行前往治疗并交付相关医疗费用的，其余住院费用已由被告支付。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止的条件出现，劳动合同即行终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。本案原告患××，经鉴定为劳动功能性障碍等级柒级，依据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。据此，原、被告之间的劳动合同关系不属于法律规定的不能终止的情形，故原、被告之间的劳动合同关系已于2012年11月14日因期满终止，原告请求保留与被告的劳动关系依法不予支持。关于原告依法享受的工伤保险待遇，依据《工伤保险条例》及《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》的相关×规定，原告应享受如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金：5600元/月×13月=72800元；2、一次性工伤医疗补助金：5600元/月×24月=134400元；3、一次性伤残就业补助金：5600元/月×15月=84000元；4、医疗费：凭据支付37383.5元；5、住院伙食补助费：15元/天×130天=1950元；6、营养费：20元/天×130天=2600元；7、护理费：按照住院130天1人护理，依据山西省居民服务业标准予以计算，30467元÷365天×130天×1人=10851.3元，原告提供的护工支出应包含在该笔费用中；8、交通费：3216.8元；9、住宿费：8495元；10、鉴定费：350元；11、××诊断和邮寄费：1372元。另外，医疗器具费，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工因日常生活或就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按国家规定标准赔付。而原告请求的该医疗器具费未经劳动能力鉴定委员会确认，故不予支持。原告请求的调取单位信息卡和代码证费用，因无相关法律规定，不予支持。原告请求的再次鉴定费550元，依据《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第十三条规定，申请劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，鉴定结论与原鉴定结论没有变化的，鉴定费用由申请人负担。据此，对原告的该项请求依法不予支持。原告要求被告给付其2012年5月17日至2015年8月18日的工资及福利以及自2015年8月18日起按时发放工资，和要求被告缴纳社会保险的诉请请求，被告的相关辩称符合法律规定，予以采纳，故对原告的上述三项诉讼请求依法不予支持。由于被告未提供给原告办理工伤、医疗等社会保险的相关证据，故原告依法应享受的各项保险待遇均应由被告予以支付。被告辩称原告因治疗××已向其屡次借款183200元，原告认为被告对借款数额有重复计算情况，但同意被告在履行判决书确定的给付义务时再予以抵消，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、三十七条，《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、判决生效后十五日内被告XXX公司支付原告苏某某各项工伤保险待遇共计357418.6元，其中包括：1、一次性伤残补助金72800元；2、一次性工伤医疗补助金134400元；3、一次性伤残就业补助金84000元；4、医疗费37383.5元；5、交通费3216.8元；6、住宿费8495元；7、住院伙食补助费1950元；8、营养费2600元；9、护理费10851.3元；9、鉴定费350元；10、××诊断和邮寄费1372元。被告可以原告向其的借款抵顶上述相同数额的给付金额。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，关于双方之间劳动关系是否存续问题，苏某某与宏盛煤业于2011年11月15日签订劳动合同，合同期限为一年根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条之规定，苏有××并被确认为丧失部分劳动能力，关于其劳动合同的终止问题应按照国家有关工伤保险的规定执行。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，苏某某经鉴定为七级伤残，不属于法律规定的不能解除劳动合同之情形，因此本案双方劳动关系因劳动合同期满而终止，苏某某要求保留劳动关系的请求不能成立。关于苏某某工资基数问题，一审法院根据苏某某提供的其2011年11月份领取的14天工资总额推算，并结合上一年度采矿业在岗职工平均工资标准，酌情认定苏某某工资基数为5600元，并无不妥。苏某某主张其月工资为7000元，但并未能提供证据加以证明，XXX公司主张按照合同约定的每月3000元计算，该工资标准明显与劳动者从事的工种及岗位不相匹配，故对二上诉人的此项上诉请求均不予支持。关于苏某某各项工伤保险待遇数额问题：1、对于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，一审法院计算正确，本院予以确认；2、医疗费，经核对苏某某提供的医疗票据，医疗费共计37383.5元，一审法院计算并无不妥；3、住院伙食补助费，结合苏某某诊疗地生活水平及国家机关人员出差补助费用，酌情按照每天50元计算为宜，50元/天×130天=6500元；4、营养费，根据《工伤保险条例》第三十条之规定，工伤保险待遇中并不包括营养费，一审计算错误，应予纠正；5、护理费，一审中苏某某提供住院期间外请护工所支付的费用票据并有收款收据予以证明，结合其伤情及入院手术情况，该1100元属必要合理支出，应予确认，护理费共计10851.3+1100=11951.3元；6、交通费、住宿费、鉴定费、××诊断及邮寄费，一审法院均系按照苏某某提交的有效票据进行核算，应予确认；7、医疗器具费，苏某某在住院期间购买雾化机进行雾化吸氧治疗，结合其被诊断为尘肺病的事实，雾化机系遵医嘱购买且为康复治疗的必要医疗器具，并不能等同于《工伤保险条例》第三十二条规定的“假肢、假眼、矫正器、轮椅”等辅助器具，故对该部分费用应予支持。关于上诉人苏某某主张其从2012年5月17日至2015年8月18日的工资福利及2015年8月18日之后按时发放工资问题。如前所述，双方之间劳动关系因合同期满而终止，故苏某某在2012年11月15日合同终止后，要求XXX公司支付工资及福利的请求不予支持。苏有××在医院治疗，该期间属于法定的停工留薪期，XXX公司应按原福利待遇支付苏某某在该期间的工资，应为5600元/月×5个月28天=33226.7元。综上所述，一审法院认定事实清楚，但部分法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山西省柳林县人民法院（2016）晋1125民初844号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，上诉人XXX公司支付上诉人苏某某各项工伤保险待遇共计393695.3元，其中包括：一次性伤残补助金72800元、一次性工伤医疗补助金134400元、一次性伤残就业补助金84000元、医疗费37383.5元、交通费3216.8元、住宿费8495元、住院伙食补助费6500元、护理费11951.3元、鉴定费350元、××诊断和邮寄费1372元、停工留薪期工资33226.7元。XXX公司可以苏某某向其的借款抵顶上述相同数额的给付金额。二、驳回二上诉人的其它诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人XXX公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马兴华审 判 员  刘海强代理审判员  任慧慧二〇一七年十月二十日书 记 员  张利梅