辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0281民初3830号并3838号原告（并案被告）：董世龙，男，1984年3月1日出生，汉族，现住瓦房店市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：常冉，系辽宁鸿品律师事务所律师。被告（并案原告）：瓦房店大通汽车销售服务有限公司，住所地瓦房店市岗店办事处曲大屯村。统一社会信用代码：×××。委托诉讼代理人：董晓琳，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓娜，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。第三人：大连中升丰田汽车销售服务有限公司，住所地大连市甘井子区华北路759号。法定代表人：黄毅，系该公司经理。第三人：大连金州中升汽车服务有限公司，住所地大连市金州区先进街道八里村丘号35-609-3号。法定代表人：郝青，系该公司经理。第三人：中升（大连）集团有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路18号。法定代表人：李国强，系该公司经理。原告董世龙诉被告瓦房店大通汽车销售服务有限公司、第三人大连中升丰田汽车销售服务有限公司、大连金州中升汽车服务有限公司、中升（大连）集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后将本案与原告瓦房店大通汽车销售服务有限公司诉被告董世龙劳动争议纠纷一案做并案处理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（并案被告）董世龙的委托诉讼代理人常冉、被告（并案原告）瓦房店大通汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人刘晓娜到庭参加了诉讼，第三人大连中升丰田汽车销售服务有限公司、大连金州中升汽车服务有限公司、中升（大连）集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告董世龙向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付解除劳动合同经济补偿金134676.62元；2、判令被告支付原告2016年度带薪年休假差额9195.40元（10天×459.77元×2倍=9195.40元。10000÷21.75天=459.77元/天）；3、判令被告支付原告法定节假日加班费21379.31元（124÷8×459.77×3=21379.31元）；4、判令被告支付原告周六、日加班费227011.41元（1975÷8×459.77×2=227011.44元）；5、判令被告支付原告平日延时加班费59008.61元（684.50元÷8×459.77×1.5=59008.61元）；6、判令被告支付拖欠的2017年4、5月份的工资19640.2元（9805.10×2=19640.20元）。7、判令被告支付拖欠的未报销款项87684元。事实与理由：原告已申请劳动仲裁。瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月21日作出瓦劳仲裁字[2017]第244号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，特起诉至贵院。2017年5月中升（大连）集团有限公司及瓦房店大通汽车销售服务有限公司召开会议宣布瓦房店大通汽车销售服务有限公司解散，与员工解除劳动关系。2006年2月28日原告与中升（大连）集团有限公司（以下简称中升集团）签订《学生定向就业实习培训协议书》，2006年3月中升集团分配原告到大连中升丰田汽车销售服务有限公司（以下简称中升丰田公司）工作至2014年1月，原告在该公司从学徒升至技术主管，2007年4月至2014年1月由中升丰田公司缴纳社会保险公积金。2014年2月由中升集团以内部异动的形式调入大连金州中升汽车销售服务有限公司（以下简称金州中升公司），从事服务管理工作，2014年2月至2015年1月由金州中升公司缴纳社会保险及公积金。2015年2月由中升集团以内部异动的形式调入瓦房店大通汽车销售服务有限公司（以下简称大通公司），从事服务经理工作至今。因大通公司未足额缴纳保险及公积金，未安排原告休带薪年假，又未支付带薪年假工资报酬、未支付法定假日加班工资、周六、日加班及平日延时加班工资，故要求解除与被告的劳动关系。大通公司、中升丰田公司、金州中升公司与中升集团均为关联企业，其均属中升集团。被告及第三人均未给原告劳动合同，且被告、第三人间调动非原告的原因。每次调动均未出具《解除劳动合同》或《终止劳动合同证明书》，未支付经济补偿金。被告未给原告工资表，通过银行转帐支付工资，2016年2月至2017年3月，原告月均实发工资9805.10元，保险缴费基数7618元，个人承担保险合计799.89元/月，公积金400元每月，个人所得税不应低于706.02元，应发工资应不低于11711.01元，申请人在被申请人处连续工作11年另2个月，应支付经济补偿金11711.01×11.5=134676.62元。原告法定假日加班共计19天计124小时，分别为2015年7天计46小时，2016年9天计61小时，2017年3天计17小时。原告2015年至2017年应发工资均高于10000元，故应按月工资10000元计算被申请人应支付法定假日加班费21379.31元[124÷8×459.77（10000÷21.75）×3=21379.31]。原告周六、日等休息日加班共计200天计1975小时，分别2015年85天计835小时、2016年100天计990小时、2017年15天计150小时。被告未安排串休，未支付加班费。按月工资10000元计算被申请人应支付周六、日休息日加班费227011.44元[1975÷8×459.77（10000÷21.75）×2=227011.44]。原告平日延时加班共计684.5小时，分别为2015年54.5小时、2016年127小时、2017年33小时。被告未安排串休，未支付加班费。按月工资10000元计算被告应支付平日延时加班费59008.61元[684.5÷8×459.77（10000÷21.75）×1.5=59008.61元]。原告因工作紧急需要临时使用现金，然后报销，自2015年2月至今共有47648元及已提交单据未报销的款项，应当报销而未报销。分别为2015年11月至2016年5月期间杂费计23353元；2015年2月至2016年6月期间垫付玻璃拆装费用计14095元；2017年腊月二十九垫付单位鞭炮钱计1200元；2017年3月25日垫付单位行业协会罚款钱和客户补偿钱9000元。综上所述，原告存在加班的事实，被告存在拖欠工资及加班费的事实。为维护原告的合法权益，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告瓦房店大通汽车销售服务有限公司（以下简称大通公司）辩称：不同意原告的诉讼请求。原告请求支付解除劳动合同补偿金没有法律和事实依据。答辩人于2017年5月26日已经做出解除与原告之间的劳动合同，并以特快专递的形式送达邮寄到原告指定的收件地址，员工拒收的返回通知是2017年5月31日，依据答辩人与原告签订劳动合同补充协议第三条第6款规定，该解除劳动合同通知书于2017年5月31日生效。原告解除与答辩人之间劳动合同通知书于2017年6月1日以特快专递形式邮寄给答辩人的，此时，答辩人所作出的解除劳动合同通知书已经生效，原告与答辩人之间已不存在劳动合同关系，故不存在再解除的客观事实。假定原告解除事实存在，那么答辩人在劳动合同履行时也不存在违反劳动合同法第38条规定之情形，故不存在法定支付补偿金的事实。另外，再退一步，即使应当支付补偿金，那么答辩人也只支付与答辩人之间所存在的两年的合同期限，不承担原告在其他公司的合同期限予以补偿。因为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》第五条规定，原告并无证据证明其到答辩人处工作是集团内部调转，故原告与答辩人之间只存在两年的劳动关系，故也只能承担2个月的补偿金。关于原告所主张的年休假、加班费的诉讼请求，依据双方签署的《劳动合同补充协议》第三条第4款的规定，董世龙没有证据证明加班事实存在及年休假未休之事实。关于拖欠4、5月工资之诉讼请求，没有事实依据。依据《劳动合同补偿协议》第三条第5款员工不做离职手续交接，公司有权扣押一个月工资，故4月工资没有发放不是故意拖欠，是因为被告擅自离岗后迟迟不进行工作交接而暂做的扣押行为。又依据《日产行人字（2014）001号考勤制度》第5.1规定，连续旷工三日或者全年累计旷工达三天的，做自动离职处理，将予以解除劳动合同，不计发当月工资，不做任何经济补偿。故五月工资不支付是有制度依据的。即使5月份工资依法应当支付，依据公司工资支付时间规定，在仲裁时尚未到应当支付的时间，故在仲裁时答辩人不存在拖欠5月份工资之事实。原告的最后一项诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。并案原告大通公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令原告不应支付被告解除劳动合同经济补偿金102953.55元；2、请求法院认定原告未支付4月、5月工资行为不属于无故拖欠行为；3、请求法院判令原告不应支付被告带薪年休假工资差额2906.59元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、仲裁认定原告未支付2017年4月和5月工资的行为，属于违法拖欠工资行为没有事实和法律依据，继而裁定原告支付被告解除劳动合同经济补偿金没有法律依据。在仲裁开庭时，原告已举证证明在2017年4月工资是因为公司有员工举报被告存在旷工和找人带打考勤卡的行为，公司在未查明事实前，暂停了被告4月份的工资。5月份工资根本不存在拖欠。因为自2015年5月18日始被告就没有到原告处上班，原告多次电话通知其到公司办理离职手续，被告置之不理。无奈，原告于2017年5月26日向被告在劳动合同中预留的有效送达地址邮寄了解除劳动合同通知书、解除劳动关系证明，被告拒收。故，原告不存在无故拖欠被告工资的行为。二、仲裁裁决原告支付被告2016年未休年休假工资是没有事实和法律依据的。被告是原告公司的中层干部，公司规定中层干部需根据公司业务的具体情况来安排自己的年休假。通过被告考勤记录可以反映出，被告在2016、2017年未出勤天数远远超过法定休假天数，足以证明被告安排了自己的休假。最后，关于被告工作年限问题，虽然被告之前工作单位为中升集团旗下公司，但被告系自行离职到原告公司应聘，并不是通过内部调转，被告也未提供证据证明其到原告公司工作是经过内部指派。仲裁认定工作年限为10.5年并无法律及事实依据。综上，请求法院支持反诉原告诉讼请求。并案被告董世龙辩称：不同意并案原告的诉讼请求。一、仲裁认定单位未支付2017年4月、5月的工资，继而裁定单位支付答辩人解除劳动合同经济补偿金是正确的，既有事实依据也有法律依据。单位认可未发放4月份工资，同时认为答辩人自5月18日起就没有上班，故于2017年5月26日邮寄了《解除劳动合同通知书》，故不应发放5月份工资。答辩人认为：企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。根据劳办发〔1995〕179号文件的规定，企业应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。本案中，单位只提交了4、5月份的部分员工的部分考勤记录，且是自行制作的，不是单位全体员工2年内的全部考勤记录，不完整，不具有真实性。不能证明是他人代替答辩人打卡，不能证明是答辩人授意他人代打卡。同时单位没有处罚他人代为答辩人打卡行为的其他证据，不能证明答辩人存在旷工及代打卡行为。单位未能提供2年内的全员全部考勤记录，应承担相应的不利后果。同时根据通话记录可以得知：投递员贺兴君未告知答辩人该邮件的寄件人及邮件内容，不应以单位寄出或拒收日期来确定送达日期。根据《最高人民法院关于以邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，该份文件送达时间应为2017年6月6日。答辩人已于2017年6月1日提起劳动仲裁，故该份文件并未送达答辩人。故单位未发放4、5月份工资是事实，违反了法律规定。答辩人因单位未足额支付工资及加班费等提出解除劳动合同，依劳动合同法第46条第1款规定，有权得到解除劳动合同的经济补偿金。二、仲裁裁决单位支付答辩人2016年未休年假工资既有事实依据也有法律依据。单位在起诉状中自认“通过被告考勤记录可以反映出，被告在2016年、2017年未出勤天数远远超过法定休假天数，足以证明被告安排了自己的休假”，单位未在庭前提交被告这两年的考勤记录，从何看出未出勤天数，亦无法证明被告休假。故答辩人申请法庭要求单位出具全体员工2年内的完整的考勤记录。否则应承担相应的不利后果。同时，如果真如单位所说，答辩人未出勤天数远远超过法定休假天数，那么根据单位的《考勤制度》，答辩人在2016年早就应该被单位开除了，为何单位在2017年5月底才知晓答辩人旷工并作出处理。根据《劳动合同》、《考勤制度》的规定，单位实行六天工作日，每周工作不超40小时，工作时间为8:20-5:00，该规定明显违反了法律法规的强制性规定，应为无效。答辩人提交的《培训知会确认表》、《大通售后培训签到表》有全体培训人员的签字，可以证明答辩人平日的加班情况。根据《企业职工带薪年休假实施办法》、《职工带薪年休假条例》的规定，单位不安排职工休年休假的应依法支付未休年休假的工资报酬。三、答辩人的工作年限应自2006年2月28日起，至2017年5月31日止，按11.5年计算。答辩人自2006年2月28日与中升（大连）集团有限公司签订《学生定向就业实习培训协议书》，2006年3月中升集团分配答辩人到大连中升丰田汽车销售服务有限公司工作至2014年1月。2014年2月由中升集团以内部异动的形式调入大连金州中升汽车销售服务有限公司，2014年2月至2015年1月由金州中升缴纳社保及公积金。2015年2月至2017年5月由瓦房店大通缴纳社保及公积金。实际情况是：答辩人自2014年7月起即开始在瓦房店大通工作，并在《经销店废品处置管理月度管控表》、《员工异动审批表》中的部门经理处签字确认。大连金州中升亦向瓦房店大通开具了《大连金州中升汽车服务有限公司外派人员保险公积金费用调账确认函》。可知，答辩人并非自行应聘到瓦房店大通工作的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算经济补偿金的工作年限时，劳动者要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。经审理查明，本院认定事实如下：2006年2月28日原告（并案被告）董世龙与第三人中升（大连）集团有限公司签订《学生定向就业实习培训协议书》，实习、培训时间为2006年3月1日至2007年2月28日。2007年4月至2015年1月，原告（并案被告）董世龙先后在第三人大连中升丰田汽车销售服务有限公司、大连金州中升汽车服务有限公司任职工作。2015年2月原告（并案被告）董世龙到被告（并案原告）大通公司任服务经理一职，双方签订了《劳动合同书》，合同期限为2015年2月1日至2018年2月1日，劳动合同约定工资为5000元/月，采取标准工作时间制度，每周休息一天，同时合同还约定“5000元基本工资包含每周一天的加班费。对于额外的加班及带薪年休假、经济补偿金计算依据均以5000元为基数。绩效工资包含加班费及带薪年休假费用”。同日原告（并案被告）董世龙与被告（并案原告）大通公司签订了《劳动合同补充协议书》,该补充协议中约定：乙方（董世龙）承诺在甲方（大通公司）任职期间明确知悉并严格遵守甲方下发的规章制度（日产行人001号）；劳动合同中的工资包含每周一天的加班费，部门经理根据工作的实际情况自行安排年休假，公司不作具体休假安排；发生离职情况，乙方应积极配合完成交接工作，并及时处理救援车辆违章罚款事宜，否则甲方有权扣押当月未支付的工资；乙方指定通讯地址为辽宁省瓦房店市西环街三段100-1号141，乙方发生拒收等情形，邮件退回日为邮寄送达文件生效日。2017年5月27日原告（并案被告）董世龙以大通公司未为其足额缴纳社会保险、公积金、未给付其带薪年休假工资等事由，通过邮寄的方式向被告（并案原告）大通公司递交解除劳动合同通知书，被告（并按原告）大通公司于2017年6月1日收到该通知书。被告（并案原告）大通公司于2017年5月26日以董世龙严重违反公司规章制度为由作出解除劳动合同通知书，并于同日邮寄给原告（并案被告）董世龙，原告（并案被告）董世龙于2017年5月31日拒收此件，此邮件于2017年6月6日退回被告（并案原告）大通公司。2016年被告（并案原告）大通公司没有安排原告（并案被告）董世龙进行年休假。原告（并案被告）董世龙2017年4月出勤15天，2017年5月出勤12天。被告（并案原告）大通公司未支付原告（并案被告）董世龙2017年4、5月份工资。原告（并案被告）董世龙在解除劳动合同前12个月平均工资为9805.10元/月。2017年6月12日原告（并案被告）董世龙向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月21日作出瓦劳仲裁字（2017）第244号仲裁裁决书。原告（并案被告）董世龙、被告（并案原告）大通公司均对该仲裁裁决书不服，于法定期限内向本院提起诉讼。另查，被告（并案原告）大通公司与第三人大连中升丰田汽车销售服务有限公司、大连金州中升汽车服务有限公司、中升（大连）集团有限公司系关联企业。以上事实有原、被告提交的证据、庭审笔录在卷佐证，所有证据均经开庭质证，经本院审查具有证明效力，可以采信。本院认为，劳动合同法规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬可以解除劳动合同，同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告（并案被告）董世龙于2006年3月1日至2007年2月28日在第三人中升（大连）集团有限公司进行实习培训，该期间双方产生的关系不属于劳动关系。原告（并案被告）董世龙自2007年4月至2017年5月，先后在第三人大连中升丰田汽车销售服务有限公司、大连金州中升汽车服务有限公司、被告（并案原告）大通公司任职工作，且上述公司为关联企业。被告（并案原告）大通公司称原告（并案被告）董世龙的工作变动并非上述公司之间的调转，如存在调转应当有员工异动表。该员工异动表属被告（并案原告）大通公司及第三人公司内部管理信息，应由被告（并案原告）大通公司掌握，但被告（并案原告）大通公司并未提交相应证据予以证明。依照相关司法解释的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿的工作年限时，应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。故本院认定原告（并案被告）董世龙的工作年限为十年零一个月。用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由可以解除劳动合同。本案中，被告（并案原告）大通公司以原告（并案被告）董世龙严重违反考勤管理制度为由提出解除与其的劳动合同。但被告（并案原告）大通公司提交关于原告（并案被告）董世龙违规打卡的证据在时间上与考勤记录无法相互印证，本院不予采信。劳动者与用人单位之间签订的劳动合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中双方签订的劳动合同约定经济补偿金计算以5000元/月为标准，而劳动合同法中明确规定经济补偿金计算标准为劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，此项约定与劳动合同法相悖。故被告（并案原告）大通公司应当支付原告（并案被告）董世龙经济补偿金102953.55元（9805.10元/月×10.5个月）。原告（并案被告）董世龙与被告（并案原告）大通公司签订的《劳动合同书》、《劳动合同补充协议书》，均是双方真实意思表示，在不违反法律、行政法规的强制性规定的前提下，合同双方对劳动合同及补充协议中约定的权利义务应当遵守。本案双方当事人之间签订的《劳动合同书》、《劳动合同补充协议书》中对带薪年休假期间的工资及加班费已约定包含在绩效工资中发放，从原告（并案被告）董世龙提交的工资发放银行明细中可以看出其月工资基本大幅高于劳动合同中约定的基本工资5000元/月，可推断其已按月领取了相应的绩效工资。而且原告（并案被告）董世龙未举证证明其是在违背真实意思、受欺诈、受胁迫或者乘人之危的情况下签订的劳动合同及补充协议。故双方当事人签订的劳动合同、补充协议书中关于绩效工资包含加班费及带薪年休假费用的约定有效。另外，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告（并案被告）董世龙关于其2015年至2017年加班时间统计系其个人整理，且被告（并案原告）大通公司对此份证据不予认可，故本院对此份证据不予采信。原告（并案被告）董世龙提交的其节假日期间值班的记录予以证明其在法定节假日期间加班，但值班不等同于加班，因此值班不应由用人单位支付加班费。故原告（并案被告）董世龙要求被告（并案原告）大通公司支付其2016年带薪年休假工资差额、法定节假日加班费、周末加班费、平日延时加班费的诉讼请求本院不予支持。劳动合同法规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中被告（并案原告）大通公司称其未支付原告（并案被告）董世龙2017年4月工资是因为董世龙没有办理交接手续，但大通公司未为此提供相应证据予以证明，对此辩驳本院不予认可；大通公司未支付董世龙2017年5月份工资是因为工资尚未到结算日双方即解除了劳动关系，本院认为即使未到工资结算日即解除劳动关系，也不影响工资的正常支付。故被告（并案原告）大通公司应当按照原告（并案被告）董世龙2017年4、5月份实际出勤情况支付其工资6206.90元（5000元/月÷21.75天×15天+5000元/月÷21.75天×12天）。本案中关于原告（并案被告）董世龙要求被告（并案原告）大通公司支付拖欠的未报销款项一节,因该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故本院在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）瓦房店大通汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告（并案被告）董世龙经济补偿金102953.55元；二、被告（并案原告）瓦房店大通汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告（并案被告）董世龙2017年4月、5月工资6206.90元；三、被告（并案原告）瓦房店大通汽车销售服务有限公司不予支付原告（并案被告）董世龙2016年度带薪年休假工资差额；四、驳回原告（并案被告）董世龙的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）瓦房店大通汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（并案被告）董世龙负担5元，由被告（并案原告）瓦房店大通汽车销售服务有限公司负担5元。并案受理费10元，由原告（并案被告）董世龙负担5元，由被告（并案原告）瓦房店大通汽车销售服务有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  许静贤审 判 员  梁玉升人民陪审员  刘 洋二〇一七年十月九日书 记 员  尹丽葵