重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1104号上诉人（原审原告）：重庆科锐建设有限公司。法定代表人：向贵权，总经理。委托诉讼代理人：周燕琼，重庆宏愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宗伟，男，1968年2月1日出生，汉族，重庆市巫山县。上诉人重庆科锐建设有限公司与被上诉人张宗伟劳动争议纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆科锐建设有限公司上诉请求：查明案情后认定被上诉人张宗伟与张维军不成立劳务雇佣法律关系，与上诉人之间不成立事实劳动关系，上诉人不应当承担工伤保险责任。事实和理由：1、张维均虽有雇佣张宗伟的意向性，但的确并未开始建立真正稳定的雇佣关系，双方仅仅是业务咨询关系，一审在证据采信、事实认定方面存在错误。2、张宗伟在事故发生时与案外人存在合法有效的劳动关系，在事发当天即2016年3月2日上午10点并未到达工地现场。3、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为法律依据予以适用，且该通知中规定的“用工主体责任”并不等同于“工伤保险责任”，即便承担责任，也是按照雇佣法律关系承担雇主民事赔偿的连带责任。4、一审评判认为“原告仍应承担工伤保险责任的法定义务”，导致案情模糊和责任认定为时过早，为上诉人与被上诉人之后的工伤赔偿法律纠纷提供了极为不利的事实认定结论。重庆科锐建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决其与张宗伟之间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告张宗伟承担。张宗伟答辩称：双方之间的劳动关系明确具体，依法成立，对重庆科锐建设有限公司的诉讼请求应全部予以驳回，并确认双方自2015年12月28日起存在劳动关系。一审法院认定事实：重庆科锐建设有限公司依法登记注册成立，其经营范围包括从事建筑相关业务（凭资质证书执业）等。2015年12月16日，巫山县三峡水库生态建设有限责任公司与重庆科锐建设有限公司签订施工合同，将“巫山县大昌镇、双龙镇农村居民点对外交通工程（三标段：巫山县大昌镇兴旺村三组、大梁子至老屋基连接道农村居民点对外交通工程）”发包给重庆科锐建设有限公司。随后，重庆科锐建设有限公司将工程转包给个人张维军，双方没有签订书面合同。2015年12月26日，宜昌江峡建设监理有限责任公司巫山项目部给重庆科锐建设有限公司承建的上述工程下达《工程开工令》，同意于2015年12月26日正式开工。2016年1月22日，巫山县移民乡镇居民点对外交通工程的业主、监理、施工单位等参加工程例会，例会纪要记载显示重庆科锐建设有限公司承建的巫山县大昌镇兴旺村三组、大梁子至老屋基连接道农村居民点对外交通工程包括在未下达开工令的8个标段之中，并显示为“机械已进场，下个星期开工”。张宗伟系巫山县交通开发有限公司的正式职工，负责巫山县交通开发有限公司官阳片区的工作。因张维军承包的巫山县大昌镇兴旺村三组、大梁子至老屋基连接道农村居民点对外交通工程缺少一名施工员，张维军与负责巫山县交通开发有限公司大昌片区的工作人员刘忠堂联系，希望他介绍一个人做施工员，同时，因为张宗伟也想找其他工作，刘忠堂随即将张宗伟介绍给张维军从事施工员。2016年3月1日，张维军电话通知张宗伟到其承建的巫山县大昌镇兴旺村三组工地，张维军于3月2日上午10左右赶到工地查看现场并指挥工人挖掘K2+100处的挡土墙。当天下午17时左右，张宗伟驾驶郑永洪所有的无号牌普通二轮摩托车从大昌镇方家槽工地向工地食堂（卢登兰屋）方向行驶，当行驶至大昌镇兴旺村四组（刘付雨家门口）时，其驾驶的无号牌普通二轮摩托车驶出道路左侧，侧翻于道路砍下，造成张宗伟受伤。张宗伟在重庆治疗期间，张维军支付了10万元左右的医疗费。后因重庆科锐建设有限公司和张维军未再支付医疗费等费用，张宗伟及其家属到巫山县信访办公室反映问题。巫山县信访办公室召集相关单位开会，并于2016年5月25日形成会议纪要：鉴于张宗伟家庭十分困难，无力继续承担治疗费用。由重庆科锐建设有限公司向移民局生态开发公司申请借张维军所承包的该段工程的履约保证金12万元，用于张宗伟继续治疗。2017年1月5日，张宗伟向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请认定其与重庆科锐建设有限公司存在劳动关系，仲裁委员会经审理于同年1月25日作出山劳人仲字（2017）第2号仲裁裁决书，认定双方之间的劳动关系成立。重庆科锐建设有限公司不服裁决，诉至法院。另查明，巫山县交通开发有限公司发包的巫山县交通扶贫攻坚行政村通畅公路大昌镇兴旺村通畅工程于2016年2月23日公开招标，次日在重庆市招标投标综合网发布中标公示，公示拟中标人为重庆大明顺建筑工程有限公司。2016年3月4日，巫山县交通开发有限公司签发《中标通知书》，确定显示重庆大明顺建筑工程有限公司为中标人，并通知其公司于接到通知书后的30日内签订承包合同。2016年3月16日巫山县交通开发有限公司与重庆大明顺建筑工程有限公司签订《巫山县交通扶贫攻坚行政村通畅公路大昌镇兴旺村通畅工程施工合同》。2016年5月11日，巫山县交通开发有限公司与重庆大明顺建筑工程有限公司再次签订《施工承包补充合同》，合同载明：“……业主单位巫山县交通开发有限公司与重庆大明顺建筑工程有限公司于2016年3月16日签订《巫山县交通扶贫攻坚行政村通畅公路大昌镇兴旺村通畅工程施工合同》。庚即施工单位进场后发现该项目已包含在移民局实施的项目中且已开工建设。为解除此问题经请示县交委报县政府同意将三溪乡田家村公路通畅工程一标段置换给重庆大明顺建筑工程有限公司事实。因此签订《巫山县交通扶贫攻坚行政村通畅公路大昌镇兴旺村通畅工程施工合同补充合同（暨巫山县交通扶贫攻坚行政村通畅工程三溪乡田家村通畅工程一标段）》……”。一审法院认为，本案争议事实及焦点有二，一是张宗伟是否在重庆科锐建设有限公司承建的工地上工作？二是张宗伟与重庆科锐建设有限公司之间是否存在事实劳动关系。关于争议焦点一，被告出示了巫山县公安局交通巡逻警察大队对张宗伟、张远程（张宗伟之父）、郑永洪的询问笔录，张宗伟自己书写的会议笔记，重庆市巫山县维正法律服务所对卢登兰、刘忠堂的调查笔录以及山劳人仲案字（2017）第2号仲裁案件的庭审记录，用于证明张宗伟在张维军承包的原告工程的工地工作的事实。原告出示了重庆宏愿律师事务所对郑永洪、张维军的调查笔录，并申请证人张维军、卢登兰、郑永洪出庭作证，用于否认被告主张被告张宗伟在工地做工的事实。证人卢登兰否认重庆市巫山县维正法律服务所对卢登兰的调查笔录及内容，本院认为卢登兰当庭陈述的证言与其对重庆市巫山县维正法律服务所陈述的笔录内容截然相反，其证言的真实性、客观性及证明力，均有问题，故对重庆市巫山县维正法律服务所对卢登兰的调查笔录及卢登兰的当庭陈述本院均不采信。巫山县公安局交通巡逻警察大队对张宗伟、张远程（张宗伟之父）、郑永洪的询问笔录，原告有异议，认为上述三份笔录的制作时间在事故发生的一个月后，询问具有诱导性且程序违法，郑永洪的笔录内容不是郑永洪的本人真实意思，张远程系张宗伟的父亲，张远程和张宗伟的笔录均属于当事人陈述，不能作为证据使用，并提供重庆宏愿律师事务所对郑永洪的调查笔录及郑永洪出庭作证的证言予以证明。本院认为张宗伟的父亲张远程就被告张宗伟的事故于2016年4月8日才向巫山县公安局交通巡逻警察大队报案，巫山县公安局交通巡逻警察大队于同年4月12日向郑永洪询问相关情况，系在合理时间内作出，且巫山县公安局交通巡逻警察大队作为处理交通事故的国家权利机关，为查明案件事实向证人及相关人员所作出的调查，具有客观性、真实性和证明力，且笔录上具有被询问人的亲笔签名。现证人郑永洪否认自己曾经作出的笔录内容，但未出示足够证据予以推翻，故对郑永洪的否定意见和原告的质证意见均不予采纳。原告申请证人张维军出庭作证，用于证明张宗伟与张维军没有成立稳定的雇佣关系，与原告不成立劳动关系。一审法院认为，证人张维军在证言中陈述其承包了重庆大明顺建筑工程有限公司原承包的“巫山县交通扶贫攻坚行政村通畅公路大昌镇兴旺村通畅工程”，但未提供证据予以证明，故不予采信，其证言承认了其要求刘忠堂向其介绍一个指导工地施工的人，且刘忠堂向其介绍了张宗伟，且承认张宗伟出事当天，是其要约张宗伟去的工地，并认可张宗伟在出事当天，在施工现场指挥了K2+100的挡墙挖掘。一审法院认为被告出示的巫山县公安局交通巡逻警察大队对张宗伟、张远程（张宗伟之父）、郑永洪的询问笔录，重庆市巫山县维正法律服务所对刘忠堂的调查笔录，山劳人仲案字（2017）第2号仲裁案件的庭审记录和张维军在庭审过程中的陈述，可以形成证据链，足以证明张维军作为巫山县大昌镇、双龙镇农村居民点对外交通工程的承办人暨实际施工人与张宗伟就张宗伟从事工地施工员达成雇佣合意，且被告张宗伟在事故当天亦实际在该工地工作的事实。关于争议焦点二，原告与被告张宗伟之间是否存在事实劳动关系。一审法院认为，原告重庆科锐建设有限公司依法登记注册成立，具备合法的用工主体资格。其将承包的“巫山县大昌镇、双龙镇农村居民点对外交通工程（巫山县大昌镇兴旺村三组、大梁子至老屋连接道农村居民点的对外交通工程）”转包给没有相关资质和用工主体资格的个人张维军，张维军与张宗伟达成雇佣的合意，且张宗伟亦实际在该工地从事了施工员的工作。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，张维军与张宗伟之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系。原告与张宗伟之间不存在事实劳动法律关系，但原告仍应承担工伤保险责任的法定义务。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：原告重庆科锐建设有限公司与被告张宗伟之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告张宗伟负担。本院经审查在卷证据，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人重庆科锐建设有限公司与被上诉人张宗伟之间是否成立事实劳动关系是本案双方当事人之间的争议焦点之所在，故而一审评判应紧紧围绕此焦点问题展开。根据查明的事实，重庆科锐建设有限公司根本没有与张宗伟建立劳动关系的合意，也无证据证明张宗伟受到重庆科锐建设有限公司规章制度的管理和约束，张宗伟也仅仅与张维军之间发生联系，而张维军并非重庆科锐建设有限公司的职工，张维军也无重庆科锐建设有限公司的授权代表公司招录劳动者，故而重庆科锐建设有限公司与张宗伟之间不具有成立劳动关系的基本特征，一审确认双方之间不存在劳动关系，此裁判结果正确无误。另外，张宗伟于2016年3月2下午17时左右发生交通事故时，与案外人巫山县交通开发有限公司存在合法的劳动关系，且建立有工伤保险关系，张宗伟的情形也不符合《劳动合同法》第六十九条关于双重劳动关系的规定。一审援引原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，评判认为重庆科锐建设有限公司仍应承担工伤保险责任的法定义务，未考虑到张宗伟的身份情况，未正确理解前述规定的适用条件，也偏离了本案诉争和审理焦点，直接影响当事人之间另一权利义务关系，确有不当，本院予以纠正，双方当事人可就此问题另案诉讼解决。至于张维军与张宗伟之间是否存在劳务雇佣法律关系，与重庆科锐建设有限公司之间并无法律上的直接利害关系，故重庆科锐建设有限公司对此提出的上诉请求和理由本院不予支持。综上，虽一审评判部分不当，本院予以纠正，但裁判结果应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆科锐建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 黄 文 革代理审判员 杜 抗 洪二〇一七年五月九日书 记 员 欧阳星宇