江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终1011号(2017)苏03民终1012号上诉人（原审原告，另案被告）：范东峰，男，1985年2月10日生，汉族，无业，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：郝唯群，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢雷均，江苏恒毅律师事务所律师。上诉人（原审被告，另案原告）：徐州统一企业有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区金港路36号。法定代表人：杨寿正，该公司总经理。委托诉讼代理人：周娟，女，1982年10月13日生，该公司法务，住。委托诉讼代理人：滕文峰，江苏彭城律师事务所律师。上诉人范东峰因与上诉人徐州统一企业有限公司（以下简称统一公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初284、296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人范东峰及其委托诉讼代理人谢雷均，上诉人统一公司的委托诉讼代理人周娟、滕文峰到庭接受询问。本案现已审理终结。范东峰上诉请求：1、统一公司支付违法解除劳动合同赔偿金24541.08元。2、统一公司支付范东峰在职期间救火奖励折合人民币10000元。3、统一公司支付范东峰2015年11月工资差价2300元。4、统一公司支付范东峰因工受伤人损8.2万元。5、统一公司支付范东峰2013年3月至2015年10月加班工资差额25113.52元。6、统一公司支付范东峰丧假损失1000元。事实和理由：1、范东峰部分认同一审判决，但就赔偿数额及未支付的请求不能全面认可。仲裁裁决已经认可范东峰前12个月平均工资为4090.18元，而非一审法院认定的3085.85元，一审法院用统一公司篡改的未经范东峰签字确认的，且不能作为证据使用的工资报表进行计算是错误的。2、一审法院认为不存在加班工资差额是错误的。统一公司提交的考勤打卡记录无效，考勤记录在统一公司处，未经范东峰签字确认，也不是证据原件，不能证实其真实性。另外，考勤表考勤数据不正确，范东峰查到多处与实际不符，实际加班了，考勤记录里没有数据。故范东峰在职期间存在加班费差额，统一公司应支付范东峰2013年3月至2015年10月加班工资差额25113.52元。3、统一公司在2015年5月后才实行综合工时制，并非一审法院认为所有时段都是综合工时制，在2015年5月前都实行不定时制，在劳动仲裁时统一公司2015年5月前提交的是不定时工作制，并非综合工时制度，一审时举证的有伪造嫌疑，并且无论是不定时制度及综合工时制度，都没有公示，都应视为无效的，应按照标准工时制度计算工作。4、范东峰被非法解除劳动合同是在2015年11月，11月工资的组成由10月的绩效800元，以及10月20日后至11月12日的工资2800元左右，减去555元及保险费，统一公司应支付范东峰2015年11月工资差额为2300元。5、范东峰在职期间救火，现场录像在统一公司处，该公司一直拒绝提供，想依此掩盖范东峰救火事实，故统一公司支付范东峰在职期间救火奖励折合人民币10000元。6、统一公司先行口头准许了范东峰的丧假，资料可以事后补，事后范东峰也按时补齐了资料，但统一公司一直未给办理。一审开庭后统一公司将申请日期篡改后的电脑截图作为证据应视为无效，故统一公司支付范东峰丧假损失1000元。7、范东峰并非琐事和孙忠全发生争议后，被孙忠全恶意殴打，是组长指派范东峰前去和孙忠全协商换班次序，是因履行工作受到暴力伤害。后孙忠全被统一公司开除，范东峰无法找到其进行人损赔偿，故要求统一公司承担连带赔偿责任，支付范东峰因工受伤人损8.2万元。综上，一审法院判决适用法律错误，调查事实不清，证据不足，判决认定事实错误，现提出上诉，请求法院撤销一审判决重新审理判决。在本案的审理过程中，范东峰自愿放弃关于2015年11月工资差额的请求，并认可一审法院认定的其解除劳动合同前12个月平均工资为3085.85元。统一公司辩称，范东峰的各项上诉请求均不能成立。一审法院认定的范东峰解除劳动合同前12个月平均工资是正确的，但该院支持范东峰关于赔偿金的主张没有事实和法律依据。关于范东峰主张的加班工资，其在一审中并没有提供任何证据证明其加班的事实，而统一公司按法律规定提交了相关考勤和工资支付的明细，均能证实统一公司不拖欠范东峰的加班工资。范东峰主张综合工时制是从2015年5月开始的事实是错误的，范东峰所在的岗位是从2013年就经劳动部门批准实行的是综合工时制和不定时工作制，主张的工资差额没有事实依据，其在2015年10月就因为在上班期间与同事互殴，严重违反了单位的规章制度，没有正常上班，其主张的2015年11月工资没有事实和法律依据。范东峰主张的救火奖励没有任何证据予以支持，其主张的丧假补助亦不符合公司的支付条件。综上，应当驳回范东峰的各项上诉请求。统一公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，依法改判为统一公司不支付范东峰违法解除劳动合同赔偿金18515.12元。事实与理由：一审法院判决认为统一公司因范东峰与案外人孙忠全在上班时间互殴，并依据《员工守则》9.13.5条将其开除，未达到情节严重后果，据此认定统一公司承担违法解除赔偿金。事实上，范东峰无视公司规章制度在上班时间上班地点与他人互殴，给公司造成恶劣影响，事后态度恶劣，经公司调解无任何悔改意识，公司员工议论纷纷，范东峰此举已严重影响到了公司日常管理。为防止其他员工效仿，公司总部向全国通报严肃处理此事。统一公司认为，范东峰在上班时间上班地点无视公司规章制度与他人打架，已严重损害公司日常管理秩序，统一公司依据《员工守则》及《劳动法》之规定将其解除合同符合法律规定。同时，统一公司在一审中提交了《员工守则》第9.13.7条，一审法院未予采纳。但统一公司认为范东峰在上班时间与其他员工互殴，同样也符合该条的处罚原则。依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，统一公司解除与范东峰劳动合同符合法律规定，不存在违法情形。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护统一公司合法权益。范东峰辩称，1、统一公司解除劳动合同的理由与员工手册规定不符，也没有证据证明范东峰有严重违反公司规章制度的行为，对于一审法院的判决第一项认定统一公司违法解除劳动合同事实清楚，适用法律正确，但是赔偿数额错误。2、一审判决二、三项认定事实不清楚，适用法律错误，请求支持范东峰的所有请求事项。范东峰向一审法院起诉请求：1、统一公司非法单方面解除劳动合同，需支付范东峰双倍经济赔偿金30000元整；2、统一公司支付范东峰在职期间参加徐州统一企业救火及各种嘉奖折合人民币10000元；3、统一公司支付范东峰在职期间被克扣的加班工资差价和非法罚款5万元；4、统一公司支付范东峰丧假经济损失1000元；5、统一公司支付范东峰2015年11月工资3000元，及五险一金1200元；6、统一公司支付范东峰截止目前产生的医疗费用、交通费、伙食补助费、精神损失费及后期治疗费20万元，范东峰应享受的工伤保险伤残待遇、就业补助金和一次性工伤医疗补助金120万元，及以后30年薪资经济补偿120万元；7、统一公司给予范东峰申请认定工伤；8、诉讼费用由统一公司承担。在一审诉讼过程中，范东峰放弃第6、第7项诉请。统一公司向一审法院起诉请求：1、判令统一公司不支付范东峰违法解除劳动合同赔偿金24541.08元；2、判令统一公司不支付范东峰2014年12月13日至2015年10月27日的劳动报酬12556.76元。一审法院认定事实：范东峰于2013年2月27日至统一公司处从事叉车技术员工作。双方签订两次劳动合同，第一次期间是2013年2月27日至2014年3月31日，试用期自2013年2月27日至2013年4月26日，合同约定范东峰每月基本工资为1140元，第二次期间是2014年4月1日至2017年3月31日，合同约定范东峰每月基本工资为1280元。两次劳动合同均约定，范东峰的工作岗位为三班八小时运转工作制，属于综合计算工时制。每月5日为发薪日，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据范东峰的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2013年5月23日，统一公司收到徐州市人力资源和社会保障局﹝2013﹞55号批复，对技术员岗位实施综合工时制。2014年、2015年范东峰所在的叉车技术员岗位均为综合工时制。2015年7月24日，范东峰外公去世，后范东峰提起丧假申请被驳回。2015年10月27日，范东峰因排班问题与同事孙忠全发生口角至互殴，此后，范东峰未再向统一公司提供劳动。2015年11月10日，统一公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项及公司《员工手册》9.13.5的规定，解除与范东峰的劳动合同。同日，统一公司通过EMS特快专递向范东峰寄送《解除劳动合同通知书》，该通知书于11月12日被范东峰签收。统一公司计算其11月1日至9日薪资，扣除范东峰应承担的社会保险费（未扣公积金）等费用后，于2015年11月19日发放其11月离职工资555元。范东峰解除劳动合同前12个月的工资总额为37030.23，月平均工资为3085.85元。原审法院另查明，统一公司《员工手册》（已向范东峰发放）“薪资与福利”7.3规定，统一公司员工薪资结算周期自当月1日至当月月底止，当月薪资于次月5日发放。“福利给付办法”规定丧葬补助费300元，限亲属死亡后30日内申请。再查明，2015年11月13日，范东峰向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出徐劳人仲案字﹝2016﹞第2号仲裁裁决并向范东峰和统一公司送达后，范东峰不服该裁决，于2016年2月2日以上述请求诉至一审法院；统一公司亦不服该裁决，于2016年2月3日诉至一审法院。一审法院判决：关于统一公司是否需要支付范东峰经济赔偿金，主要在于统一公司单方面解除与范东峰的劳动合同是否合法。根据《劳动合同法实施条例》第十九条规定，用人单位根据劳动合同法规定的条件、程序，可以解除与劳动者之间的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故，统一公司应对其解除劳动合同的事实承担举证责任。本案中，统一公司以范东峰违反《员工手册》9.13.5“员工聚众滋事或殴打他人，情节严重者，属于严重违反公司规章制度，予以违纪解除劳动合同”的规定，并根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，解除与范东峰的劳动合同，但该9.13.5规定的是“员工纠众互相殴打情节严重者”，范东峰是与案外人孙忠全互殴，且统一公司未提供相关证据证明范东峰的达到规章制度规定的情节严重程序，应当承担举证不能的责任。范东峰在统一公司工作2年8个月有余，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条及《江苏省劳动合同条例》第三十三条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付劳动者赔偿金，故统一公司应支付范东峰违法解除劳动合同赔偿金37030.23÷12×3×2﹦18515.12元。对于范东峰要求统一公司支付赔偿金30000元的请求，未提供相应证据，一审法院不予支持。关于统一公司是否应当支付范东峰2014年12月13日至2015年10月27日的劳动报酬12556.76元（该数额为范东峰2014年12月13日至2015年10月27日之间的加班工资差价及2015年10月21日至10月27日工资两部分）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方均确认统一公司实行打卡考勤制度。统一公司提供的考勤记录证实范东峰的实际出勤情况，可以证明范东峰的加班时间。范东峰虽否认考勤记录，但未能提供充分有效之证据予以反驳，故考勤记录于本案中具有证明力。根据统一公司提供的考勤记录，结合已发放给范东峰的工资单，范东峰基本工资为每月1140、1280元，而实际范东峰每月领取的工资平均在3000多元。每月统一公司向范东峰支付的工资中除了包括合同约定的基本工资外，还包括加班津贴、中夜班津贴、绩效奖金等。一审法院认为，统一公司已足额支付范东峰2013年11月至2015年10月期间的加班工资，并不存在差额。范东峰未提交2013年2月至11月期间是否存在加班的证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院对于范东峰要求统一公司支付其在职期间（自2013年2月至2015年10月）加班工资差额之请求，不予支持。统一公司《员工手册》规定，员工薪资结算周期自当月1日至当月月底止，当月薪资于次月5日发放，虽其第一届职工代表大会提出将薪资结算周期修改为上月21日至当月20日，但并未落实，统一公司的薪资报表亦能说明计薪日期是每月月底。范东峰2014年10月工资已全额发放，虽其于27日后并未上班，统一公司亦向其支付了10月份的全勤奖。统一公司于11月10日解除与范东峰的劳动合同，并向范东峰寄送，其于11月12日签收《解除劳动合同通知书》。统一公司计算11月1日至9日薪资后，扣除其应当承担的社会保险费（未扣公积金）等费用后，于2015年11月19日向范东峰发放工资555元。故，统一公司不应支付上述劳动报酬。范东峰的意见，一审法院不予采纳。关于范东峰要求的救火及各种嘉奖10000元、非法罚款5万元的请求，范东峰未提供证据证实，对其诉讼请求，一审法院不予支持。关于范东峰要求的丧假经济损失1000元的请求，经审查，为未休三天丧假工资700元以及丧葬补助费300元。一审法院认为，对于其未休丧假工资，因范东峰未提供证据证明统一公司克扣其丧假工资的情形，应承担举证不能的不利后果。关于其要求的丧葬补助费300元的请求，统一公司《员工手册》已通过其职工代表大会会议审议通过，且已向范东峰发放，根据《劳动合同法》第四条第二款、第四款之规定，可以作为规范劳动者行为的依据。根据该手册关于丧葬补助费规定为300元，限亲属死亡后30日内申请。范东峰的亲属于2015年7月24日去世，其未能提交证据证实其已在30日内向统一公司提出丧葬补助的申请，对该诉讼请求，一审法院不予支持。关于范东峰要求统一公司支付2015年11月份五险一金的请求，其庭审中表明，统一公司仅未缴纳11月份的公积金，且根据《社会保险法》第八十六条及《住房公积金管理条例》第三十八条之规定，范东峰应通过社会保险费征收机构和住房公积金管理中心寻求救济，此项诉请不属于法院审理劳动争议的范围，故一审法院不予理涉。关于范东峰放弃医疗费用、交通费、伙食补助费、精神损失费及后期治疗费、工伤保险伤残待遇、就业补助金和一次性工伤医疗补助金、以后30年薪资经济补偿及放弃统一公司给予范东峰申请认定工伤的主张系自主处分其民事权利，不违反法律规定，予以照准。遂依据《劳动合同法》第四条第二款、第四款，第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第十九条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《住房公积金管理条例》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第九条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释二》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、徐州统一企业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付范东峰违法解除劳动合同赔偿金18515.12元。二、徐州统一企业有限公司不支付范东峰2014年12月13日至2015年10月27日的劳动报酬12556.76元。三、驳回范东峰、徐州统一企业有限公司的其他诉讼请求。二审期间，范东峰提供如下新证据：1、范东峰的2013年7月6日至2013年7月7日的病例一份，以证明在7月6日范东峰是加班，中午在单位食堂吃饭食物中毒被送至医院，但是统一公司没有提供当天的考勤记录，与加班事实不符，也印证了统一公司没有提供真实的、全部的考勤记录，存在造假情形。2、录音光盘一份，2017年7月11日与统一公司当班组长通话录音，以证明本案的起因是范东峰与案外人孙忠全在工作时发生冲突，互殴的原因是组长的指派与孙忠全排班引起的，是在履行工作之中造成的工伤，同时也体现出统一公司存在两种考勤及工资的计算办法，统一公司只拿出了有利于自己的证据，而不是实际员工签字的考勤记录。统一公司质证称，对范东峰提交的第一份证据与本案没有关联性，对其真实性无异议。对证据二与本案的关联性有异议，其内容也有异议，无法证明范东峰的主张，同时范东峰在行政诉讼中也提交了该份录音，经法院判决范东峰的行为不属于履行工作职责，不属于工伤范围。本院认为，对于范东峰提供的证据1，虽然统一公司对其真实性予以认可，但该证据无法证明范东峰提出的关于统一公司考勤记录存在造假情况的主张；对于证据2，因统一公司对于该证据的内容有异议，且本院亦无法确认该录音内容的真实性，故对于范东峰提供的该证据本院亦不予认可。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于统一公司是否应当向范东峰支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。统一公司作为用人单位，以范东峰违反《员工手册》9.13.5“员工聚众滋事或殴打他人，情节严重者，属于严重违反公司规章制度，予以违纪解除劳动合同”的规定为由，解除了与范东峰的劳动合同。但该《员工手册》9.13.5规定的是“员工聚众互相殴打情节严重者”，而范东峰系是与案外人孙忠全互殴，在统一公司未提供相关证据证明范东峰的行为已经达到员工手册中规定的“情节严重情形”的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定统一公司系单方违法解除合同并无不当，统一公司应支付范东峰违法解除劳动合同赔偿金。二、关于统一公司是否应当向范东峰支付2013年3月至2015年10月加班工资差额及其金额如何确定的问题。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步的举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方均确认统一公司实行打卡考勤制度。统一公司已经提供了相关考勤记录予以证实，而范东峰虽否认考勤记录的真实性，但其未能提供充足的证据加以推翻，故一审法院认定考勤记录的证明力并无不当，本院予以确认。根据统一公司提供的考勤记录，结合范东峰提供的已发放的工资单，范东峰每月工资除去基本工资外，已经包括各种加班津贴。故一审法院认定统一公司已足额支付范东峰2013年11月至2015年10月期间的加班工资，并不存在差额并无不当，本院予以确认。三、关于范东峰主张的救火奖励折合人民币10000元、因工受伤人损8.2万元及丧假损失1000元的诉请能否得到支持的问题。对于范东峰主张的统一公司应向其支付救火奖励折合人民币10000元问题，因其并未提供证据证明存在救火事实且应当获得奖励，故本院对其该主张不予支持。对于范东峰主张的因工受伤人损8.2万元问题，因其并未提供损失的相关证明且未证明该损失应当由统一企业承担，故对于其该主张本院不予认可。其未能提交证据证实其已在30日内向统一公司提出丧葬补助的申请，对该诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人范东峰、统一公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一七年八月二十一日书 记 员  汤璐菲