江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2016)苏07执复71、72、90号申请复议人（原审异议人、案外人）：连云港市工业投资集团有限公司，住所地连云港市海州区海昌南路1号。法定代表人：杨龙,该公司董事长。委托代理人：蒙丹梅、阎璐，江苏董运弟律师事务所律师。申请复议人（原审异议人、案外人）：江苏至德建设有限公司，住所地连云港经济技术开发区彩云路1号。法定代表人：张跃景，总经理。委托代理人：李刚、杲先亮，江苏永信律师事务所律师。申请复议人（申请执行人）：王绪红，女，1971年12月13日生，汉族，住连云港市开发区。委托代理人：寇建华，江苏苍梧律师事务所律师。被执行人：杨兴喜，男，1975年12月7日生，汉族，住连云港市海州区。连云港市工业投资集团有限公司（以下简称工投集团）江苏至德建设有限公司（以下简称至德公司）、王绪红不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云法院）（2016）苏0703执异26号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年12月20日举行了公开听证，申请复议人工投集团委托代理人蒙丹梅、至德公司委托代理人杲先亮、申请执行人王绪红及其委托代理人寇建华到庭参加了听证。现已审查终结。原审法院查明，连云港三原钢材有限公司（以下简称三原公司）于2013年1月5日向连云法院提出诉前财产保全申请，连云法院于2013年1月7日向工投集团送达了（2013）港商诉保字第9号民事裁定书及协助执行通知书，对至德公司在工投集团的工程款190万元予以冻结。在审理三原公司、王绪红诉杨兴喜、至德公司买卖合同、民间借贷纠纷一案中，连云法院于2月1日向工投集团送达了（2013）港商初字第0141号协助执行通知书，对杨兴喜、至德公司在江苏尚荣房地产开发有限公司、工投集团的工程款100万元予以冻结。另在审理三原公司、王绪红诉安阳建力集团有限公司、江苏高兴建设工程有限公司、至德公司、杨兴喜买卖合同、民间借贷纠纷一案中，连云法院于2013年2月1日向工投集团送达了（2013）港商初字第0142号协助执行通知书，对安阳建力集团有限公司、江苏高兴建设工程有限公司、至德公司、杨兴喜在江苏尚荣房地产开发有限公司在工投集团的工程款450万元予以冻结。工投集团收到上述三份保全裁定书后未提出书面异议。2013年11月4日，连云法院受理王绪红诉被告杨兴喜、至德公司民间借贷纠纷一案，王绪红在庭审中撤回对至德公司的起诉，连云法院予以准许。该案经连云法院审理后于2013年11月25日作出（2013）港商初字第1241号民事判决书，判决内容为：“一、被告杨兴喜于本判决生效之日起十日内偿还原告王绪红借款85万元及利息（利息自2013年1月15日起至本判决确定的给付之日止按银行同期流动资金贷款利率计算）。二、被告杨兴喜于本判决生效之日起十日内支付原告王绪红保证追偿款100万元及利息（利息自2013年1月26日起至本判决确定的给付之日止按银行同期流动资金贷款利率计算）。”本案在执行过程中，连云法院于2014年1月27日作出（2014）港执字第0126号民事裁定书，以被执行人杨兴喜是工投集团与至德公司签订的徐圩盐场幸福家园1-4号楼工程的实际承建者，且工投集团与至德公司对徐圩盐场幸福家园1-4号楼工程的工程款尚未结清，至德公司与被执行人杨兴喜承建的徐圩盐场幸福家园1-4号楼的工程款也未结清；连云法院在诉讼期间保全了被执行人杨兴喜、至德公司在工投集团的工程款人民币550万元为由，裁定扣留被执行人杨兴喜在工投集团的工程款人民币220万元。后连云法院于2014年4月10日向工投集团送达了（2014）港执字第0126号协助执行通知书，提取被执行人杨兴喜承建的徐圩盐场幸福家园1-4号楼工程在工投集团的至德公司工程款人民币2070900元至连云法院，但未执行到款项。工投集团于2014年5月8日将人民币120万元汇至连云法院账户，后连云法院将该款支付王绪红。2014年5月9日，工投集团徐圩盐场向连云法院出具《关于终止协助执行的情况说明》，工投集团徐圩盐场在上述说明中确认：“幸福家园”棚户区改造一期工程15栋楼于2012年3月实施，其中一标段由至德公司承建，当时法定项目经理为庄华东，施工现场负责人为杨兴喜。至2012年12月底，杨兴喜负责完成了该标段的主体工程。杨兴喜现场管理期间，完成主体工程，按合同要求已向至德公司支付工程款60%。其后，陆续实施了保温板、真石漆、门窗、防水等分项工程，以及支付2013春节期间的农民工工资，依合同价现尚余约228万元工程款未支付。该款项扣除上述分项工程工程款和质保金，还剩120万元，可用于协助执行。我场已于2014年5月8日将120万元汇入连云法院指定账户。2014年12月17日，连云法院作出（2014）港执字第0126-1号执行裁定书，裁定划扣或提取被执行人杨兴喜在工投集团的工程款人民币98万元至连云法院账户。另查明，2012年3月，工投集团徐圩盐场与至德公司签订《建设工程施工合同》，约定工投集团徐圩盐场将徐圩新区幸福家园1-4号楼桩基、土建、一般水电工程发包给至德公司施工，合同价款为1512.059843万元。2012年3月28日，至德公司（甲方）与杨兴喜（乙方）签订《建筑工程责任管理协议书》，约定徐圩新区幸福家园1-4号楼由杨兴喜负责施工，工程造价为15120598.43元，承包方式为包工包料；并约定工程发包方应向甲方依约支付工程款项，甲方按乙方工程进度，在扣除必要的费用后，有计划的发给乙方，发包人第一次支付工程款甲方扣除拾万元管理费，工程主体封顶后发包人支付工程款时甲方扣除五万元管理费，余款在竣工结算审计后一次性付清；发包方为本工程的发包人（即工投集团徐圩盐场）。2012年12月，杨兴喜欠薪逃逸。徐圩新区幸福家园1-4号楼未完成工程由至德公司另行组织人员施工。至德公司称被执行人欠薪逃逸前拖欠大量费用，共代杨兴喜支付其拖欠的人工费、材料费、机械费、水电费、税金等共计人民币5081437.66元。2013年2月1日，连云法院与工投集团徐圩盐场李佃军副场长作了谈话笔录，在该份谈话笔录中李佃军证实:“徐圩盐场幸福家园一期工程的1-4号楼工投集团徐圩盐场与至德公司有法律上的联系（即工投集团徐圩盐场分四个标发包，至德公司中一个标承包），杨兴喜是至德公司派在工地上的负责人。工程（至2013年2月1日）没完工，按完成的实际工程量计算还欠至德公司工程款400万元。如果工程全部完工，还要付至德公司600多万元。”再查明，工投集团与至德公司对徐圩新区幸福家园1-4号楼的工程造价进行了结算，审定价为人民币12841833.95元。至德公司委托连云港永隆工程咨询有限公司对徐圩新区幸福家园1-4号楼工程（杨兴喜施工部分）进行审计，永隆公司于2015年2月3日出具认定意见，审定总造价为人民币8785159.54元。2015年8月13日，至德公司至连云法院起诉杨兴喜，称至德公司从工投集团承接了徐圩盐场幸福家园1-4#楼施工工程，杨兴喜是实际施工人。在施工中，杨兴喜从至德公司处领取的工程款基本没有支付人员工资和材料，后至德公司委托他人完成剩余工程。因杨兴喜逃逸，至德公司已代杨兴喜支付人工费、材料费、机械费、施工水电费、应付税金等共计5181437.66元，已经超付杨兴喜应得工程款。故诉至法院，请求判令杨兴喜给付至德公司工程款2931382.51元，经连云法院审理后，于2015年11月12日作出（2015）港民初字第1554号民事判决书，判令：“被告杨兴喜于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告至德公司为其代付的农民工工资、材料款等各项费用共计2009084.69元及利息（利息自2015年8月13日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。另判决杨兴喜支付至德公司该案诉讼费30250元，该判决已发生法律效力。工投集团异议称，请求依法撤销（2014）港执字第0126号民事裁定书及协助执行通知书、（2014）港执字第0126-1号民事裁定书及协助执行通知书，并将执行款项人民币218万元退还工投集团。具体理由为：一、杨兴喜和工投集团并无任何债权债务关系。工投集团与至德公司于2012年3月签署了建设工程施工合同，双方分别是发包人和承包人。如杨兴喜与至德公司存在民事法律关系，法院应要求至德公司协助执行，与工投集团无关。二、经工投集团与至德公司对涉案工程进行审计，最终审定价为人民币12841933.95元。依据《建设工程施工合同》工程审计后支付至审定价的95%，工投集团应支付至德公司的进度款为12199836.58755元。但工投集团已付工程款（含法院协助执行划款218万元）共计13231982.2元，已经超额支付。杨兴喜施工部分的工程造价为人民币8785159.54元。截止杨兴喜被刑事拘留（2013年2月19日），至德公司已支付杨兴喜工程款共计人民币6536104.39元。杨兴喜欠薪逃逸前拖欠大量费用，至德公司共代杨兴喜支付其拖欠的人工费、材料费、机械费、水电费、税金等共计人民币5081437.66元，至德公司已经超额多支付了人民币2831382.51元。无论在工投集团还是至德公司，杨兴喜都已无到期债权。三、工投集团作为被协助执行人，连云法院做出的（2014）港执字第0126号执行裁定书、（2014）港执字第0126-1号执行裁定书和（2014）港执字第0126号协助执行通知书均未依法送达工投集团，只是送达给工投集团不具有独立法人资格的分支机构——工投集团徐圩盐场，送达程序不合法。至德公司异议称，连云法院作出（2014）港执字第0126-1号执行裁定书将至德公司的财产视为被执行人杨兴喜的财产予以执行是错误的，理由是：一、连云法院对至德公司财产采取强制措施程序不合法，至德公司至今未收到法院的民事裁定书、协助执行通知书、履行通知等司法文书；二、因杨兴喜未能完成工程，导致工程的中后期由至德公司指定项目经理庄华东组织施工，该工程的实际施工人为庄华东；三、（2014）港执字第0126-1号民事裁定书提到在诉讼阶段保全冻结了被执行人、至德公司在工投集团的工程款550万元没有依据。经申请人核查2013年1月5日申请人曾在连云法院以（2013）港商诉保第09号民事裁定书申请保全至德公司在工投集团的工程款190万元，该案以（2013）港商初字0141号、0142号立案，在诉讼期间由审理案件的法官作出了（2013）港商初字第0141号、0142号民事裁定书分别保全至德公司在工投集团的工程款100万元，后来申请人撤回了至德公司的诉讼，因为该案件已经撤销故该两份裁定对至德公司的效力已不复存在。申请人王绪红又于2013年以（2013）港商初字第1240号、1241号重新立案，该两案以被执行人杨兴喜、至德公司为被告，后调解结案，至德公司给付了申请人王绪红34万元货款，申请人在新立的案件中并未对至德公司的财产采取过任何查封措施。故（2014）港执字第0126-1号民事裁定书裁定划款无任何依据。另有生效的法律文书证明本公司不欠杨兴喜任何款项，相反，杨兴喜尚欠至德公司2009084.69元本金及利息和30250元的案件受理费。由此可知，至德公司不负有协助执行之义务。王绪红答辩称，工投集团的异议理由不成立，理由是：一、被执行人享有对工投集团徐圩盐场到期的债权，涉案工程的审计报告已经提交法院，说明涉案工程款已经到期，同时法律规定发包方徐圩盐场应该在其欠付的工程款的范围内对被执行人承担给付责任，在诉讼阶段徐圩盐场也认可尚欠被执行人工程款450万元，在卷宗中有相应的笔录为证，所以法院依法将徐圩盐场作为被执行人享有到期债权的第三人符合法律规定。二、在诉前、诉中法院分别两次对被执行人在徐圩盐场的债权进行查封，徐圩盐场皆未提出异议，在执行阶段徐圩盐场又主动将120万元履行给付到法院并支付给申请人，说明徐圩盐场对法院将其列为被执行人享有到期债权的第三人并执行是认可的，法院执行并无不当。现在法院扣划98万元，工投集团又提出异议，其异议申请超过了异议期不应得到法院的支持。三、工投集团未在法律规定的期限内提出复议或异议申请，应当承担不利的后果，即法院应当裁定驳回其异议申请，否则申请人的利益不能得到保护，如此长的时间申请人已经错过了其他的维权途径，并且法律规定的复议和异议期也形同虚设，法院是在诉前和诉讼阶段进行查封的而工投集团未申请复议。根据相关法律规定，现在法院的执行是对诉讼阶段查封的继续符合法律规定。四、徐圩盐场是涉案工程的发包方，法院执行的款项是其应支付的工程款其自身也并未受到任何损失，申请人提出异议只会增加双方的诉累，浪费司法资源。五、法院扣划的是徐圩盐场的资金而异议人工投集团却作为异议人提出异议，主体不适格。六、徐圩盐场在0126-1号裁定书下达以后还支付给至德公司1000多万元，其已经违反了法律规定，请法院予以查明并给予相关的法律制裁。至德公司的异议不能成立，理由是：一、作为异议人至德公司提出异议也是主体不适格，至德公司并未实际承建涉案工程，徐圩盐场欠付被执行人工程款这在笔录中已经明确，而至德公司提出异议毫无依据。二、在诉前与诉中法院已经保全了至德公司共800万元的债权，该保全一直延续到执行阶段，而至德公司提出的撤回新立的案件不符合事实，两个案件是同一案件不存在新案的情况。至于至德公司所述的生效法律文书，被执行人杨兴喜并未参加听证，具体的债权债务关系申请人有异议。连云法院认为，本案中，被执行人杨兴喜是从至德公司处承接了徐圩盐场工程，而至德公司是从工投集团徐圩盐场处承接了徐圩盐场工程，即工投集团是发包人，杨兴喜与工投集团之间并不存在施工合同关系。工投集团对杨兴喜负有付款义务必须建立在，一、工投集团欠付至德公司涉案工程的工程款；二、至德公司欠付杨兴喜涉案工程的工程款。但从（2015）港民初字第1554号民事判决书判决的内容来看，至德公司并不欠杨兴喜涉案工程的工程款，故工投集团也就不负有向杨兴喜支付工程款的义务，也即杨兴喜对工投集团并不享有到期债权。对于工投集团要求撤销连云法院（2014）港执字第0126号民事裁定及（2014）港执字第0126-1号民事裁定书的问题，因连云法院已认定杨兴喜对工投集团不享有到期债权，故上述两份裁定书扣留及提取杨兴喜及至德公司在工投集团的工程款已无事实依据，应予以纠正。对于工投集团要求退还其218万元款项的请求，连云法院认为，对于工投集团于2014年5月8日汇入连云法院执行账户的120万元而言，当时至德公司与杨兴喜之间并未决算，且工投集团在2014年5月9日提交给连云法院的《关于终止协助执行的情况说明》中亦认可还剩120万元可供协助执行。故该120万元应视为工投集团对至德公司所欠杨兴喜120万元工程款的确认，由其代为支付，故不应予以退还。对于另外的98万元而言，因杨兴喜对工投集团并不享有到期债权，故该款项应予以退还工投集团。遂裁定撤销连云法院（2014）港执字第0126号及（2014）港执字第0126-1号民事裁定书，并退还工投集团98万元。工投集团不服原审法院异议裁定，向本院申请复议称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以改正：原审法院直接将其列为协助执行人，违反了审执分离的原则，突破了合同的相对性；经生效法律文书确认杨兴喜对至德公司不享有到期债权，该生效法律文书实质上已经变更了（2014）港执字第0126号、0126-1号民事裁定书，原本执行工投集团的120万元已经失去合法依据；原审法院执工投集团违反了《执行工作若干问题的规定（试行）》第68条的规定，属于执行“第三人对他人享有的到期的债权”；（2014）港执字第0126号案件的执行依据为（2013）港商初字第1241号，与诉讼保全的（2013）港商初字第0141、0142号案件不是同一件案件；（2014）港执字第0126号、0126-1号民事裁定书仅送达了工投集团的分支机构徐圩盐场，致使工投集团对协助执行一事不知情；工投集团将120万元汇入法院账户不影响提出执行异议的权利。请求纠正（2016）苏0703执异26号裁定中的错误行为，归还剩余120万元。至德公司不服原审法院异议裁定，向本院申请复议称，原审裁定认定工投集团确认至德公司尚欠120万元没有事实和法律依据，（2015）港民初字1554号民事判决书表明，杨兴喜对至德公司没有到期债权；诉讼保全及执行阶段，至德公司从未收到法院任何法律文书，法院无权要求工投集团将至德公司的债权作为杨兴喜的债权予以执行；连云法院认为“工投集团将120万元汇入法院账户视为工投对至德公司所欠杨兴喜120万元工程款的确认”没有事实和法律依据。请求撤销（2016）苏0703执异26号裁定中的相应内容，并将扣划工投集团的120万元予以退还。王绪红不服原审法院异议裁定，向本院申请复议称，（2015）港民初字第1554号民事判决书的判决内容与其没有任何关系。连云法院在2013年1月7日、2月1日三次向工投集团送达民事裁定及协助执行通知书，保全了杨兴喜在工投集团的到期债权，工投集团未提出异议。三份保全裁定生效后，杨兴喜与至德公司、工投集团发生的债权、债务关系与王绪红无关。工投集团在收到的货款（2014）港执字第0126-1号民事裁定后，还向至德公司支付了1000多万元的工程款。法院有权责令其限期追回，逾期未追回的还应在支付的数额内向申请执行承担责任。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，2013年2月1日，连云法院向江苏金桥化集团有限公司徐圩盐场送达的（2013）港商初字第0141号、（2013）港商初字第0142号协助通知书。其中，0141号协助执行通知书载明：“对江苏至德建设有限公司在你公司的工程款100万元予以冻结”；0142号协助执行通知书载明：“对江苏至德建设有限公司在你公司的工程款450万元予以冻结”。2013年8月29日，连云法院作出（2013）港商初字第0141-2号、（2013）港商初字第0142-2号裁定，准许三原公司、王绪红撤回起诉。2013年11月4日，三原公司、王绪红再次向连云法院起诉至德公司、杨兴喜，案号分别为（2013）港商初字第1240号、（2013）港商初字第1241号。本院认为，连云法院审理的（2013）港商初字第0141号、（2013）港商初字第0142号案件与（2013）港商初字第1240号、（2013）港商初字第1241号案件主要当事人、案由、法律关系均相同。三原公司、王绪红申请的诉讼保全，连云法院未作出解除保全裁定。该保全裁定的效力仍然有效。在（2013）港商初字第0141号、0142号案件审理期间，连云法院保全了至德公司在工投集团的工程款550万元，工投集团未提出复议。2014年5月9日，工投集团向连云法院出具《关于终止协助执行的情况说明》，认可依合同价尚余约228万元工程款未支付。故在工投集团将120万元汇入法院指定账户后，连云法院又作出（2014）港执字第0126-1号执行裁定，裁定划扣或提取被执行人杨兴喜在工投集团的工程款人民币98万元至连云法院账户符合法律规定。综上，王绪红的复议理由成立，本院予以支持；工投集团、至德公司的复议理由不能成立，本院不予支持；连云法院（2016）苏0703执异26号执行裁定应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定,裁定如下：一、驳回连云港市工业投资集团有限公司的复议请求；二、驳回江苏至德建设有限公司的复议请求；三、撤销连云港市连云区人民法院（2016）苏0703执异26号执行裁定；四、维持连云港市连云区人民法院（2014）港执字第0126-1号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 李   进审 判 员 黄   宇代理审判员 乔永礼二〇一七年九月二十日书 记 员 孙 宗 慧