江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣02民终651号上诉人（原审被告，反诉原告）陈科峰，男，汉族，1977年6月18日出生，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：陈适平，福建泉顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：叶烈灯，男，汉族，1963年5月12日出生，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：缪绅太，江西三人行律师事务所律师。上诉人陈科峰因与被上诉人叶烈灯装饰装修合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2015）乐民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉，本院认为，该判决认定事实不清，适用法律不当，裁定将本案发回重审。乐平市人民法院经重审后，作出（2016）赣0281民初907号民事判决，陈科峰仍不服，再次向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。陈科峰上诉请求：1、请求纠正原审法院对本案案由的定性，重新认定本案案由为装饰装修合同纠纷；2、撤销原审判决第一项，确认双方签订的《叶总别墅装修合同》无效；3、撤销原审判决第二、三项，依法改判驳回叶烈灯的原审诉讼请求，支持陈科峰的反诉请求。事实与理由如下：根据最高人民法院关于民事案由的规定，本案应属于装饰装修合同纠纷；装饰装修工程的施工需要相应的资质，原审法院单纯适用《中华人民共和国合同法》是错误的，应适用《中华人民共和国建筑法》；原审法院认定装饰装修工程不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，陈科峰是个人承包，不具备承包装饰装修工程施工的相应资质，违反了建筑法律法规对于工程承包施工资质的强制性规定，故原审法院认为装饰装修工程无需资质是错误的；双方签订的合同为无效合同，而原审法院认定为有效合同并判决予以解除是错误的；无效合同不存在擅自解除问题；即使诉争的装饰装修合同为有效合同，诉争的工程未能按时完工的责任在叶烈灯，其原因是施工过程中，叶烈灯别墅的地下室不断渗漏，不能正常施工，陈科峰不得不经常停工等待叶烈灯修补，延误了工期，这有现场照片证实；在施工过程中，叶烈灯将原先由他人施工的窗户线条由木头改为石材线条并要求陈科峰另行为其完成施工，增加了很多工程量，也延误了工期，这从陈科峰原审提供给法院的设计图纸和施工完成的现场对照可得到证实；叶烈灯交由他人施工的中央空调未能及时完工，中途又变换空调工班组，延误了陈科峰的正常施工，也延误了工期；在陈科峰正常施工的过程中，叶烈灯又临时增加了地暖工程，延误了陈科峰作业的正常进行；叶烈灯未能按时拨付工程款，导致了停工窝工，陈科峰依法可以顺延工期，原定的工期届满之后半个月，即2014年12月19日，陈科峰尚在继续为叶烈灯进行装修施工，叶烈灯也向陈科峰支付了工程款人民币20万元，也说明了双方认同并以各自实际行为对原定的工期进行了变更，叶烈灯自己认可并承担了工期顺延的责任；即使诉争合同为有效合同，陈科峰也不存在所谓的擅自解除合同的行为，根据双方签订的合同约定，合同的解除必须以书面的形式提出，经双方同意办理结算手续，本案中，陈科峰自始自终均未提出任何解除合同的要求或申请，双方因工程款拨付等原因闹翻情形下，也是叶烈灯在场默许之下，暂时离开施工现场，以待双方协商解决之后再进场施工，而原审法院认定陈科峰“不应以此理由拒绝完成全部工程量，长时间不按时诉争工程”，是完全颠倒是非；要求解除合同的是叶烈灯，但原审法院只字未提；叶烈灯原审诉请相互矛盾，不能同时存在，但原审法院却予以支持，极为荒谬；即使陈科峰确有违约，判决陈科峰承担25万元违约金于法无据，严重偏高，且计算基数有误；违约金的计算基数不能以整个工程的工程量为基数，而是未完成的工程量为基数；陈科峰已经完成了绝大多数装饰装修工程，即使未完成的一小部分，也购买了装修材料，如木地板等堆放在施工现场，只剩下最后的铺设安装工序，而叶烈灯支付的工程款远远不够；陈科峰为叶烈灯别墅窗户施工完成的石材线条，是明摆在施工现场的，该项目在叶烈灯提供的设计图中显示的是木材，而在双方签订的合同及附件报价中并无该项目，该项目是叶烈灯临时增加给陈科峰施工的，显然叶烈灯应支付陈科峰相应的工程款15万元。叶烈灯辩称：陈科峰未完成约定工程项目，并擅自解除合同，存在违约事实。叶烈灯原审的诉讼请求为：1、陈科峰支付延期完工违约金（计算至起诉时止）。支付擅自解除合同违约金317500元；2、解除叶烈灯、陈科峰签订的装修合同；3、本案诉讼费由陈科峰承担。陈科峰原审的反诉请求为：判令叶烈灯立即支付尚欠的应付装修工程款约人民币50万元（包括已完成未付的工程款35万元及增加的工程款15万元）。原审法院认定的事实：2013年12月1日，叶烈灯、陈科峰签订一份《叶总别墅装修合同》。合同约定：陈科峰按照装修设计图进行施工，包工包料，工程总造价635万元，竣工日期为2014年11月15日。合同第五条付款方式：甲方（叶烈灯）按乙方（陈科峰）每月完成的工程量付90%的工程款；工程完工，验收后5天内支付7%工程款；余下工程款，工程验收后1年保质期后，5天内付清。合同另约定：如果因乙方原因延迟完工，每日向甲方支付2000元违约金------由于甲方原因或因停电、停水造成的误工或连续3天以上雨天，则工期顺延；合同履行期间，擅自解除合同者，应按合同总金额的5%作为违约金支付给对方,合同第七条甲方责任第3款甲方如欲变更原设计图纸中的设计方案或材料，并商定相应的经济补偿，并作书面通知。合同第十条合同的变更和终止：1、合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守。任何一方需变更合同的内容应经双方协商一致后重新签订补充协议。2、施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除。合同签订后，叶烈灯支付工程款至2014年12月19日止，金额合计为570万元。2015年1月，工程停工，现工程尚未完工。2015年1月29日，叶烈灯向本院提起诉讼。庭审时，陈科峰申请证人出庭作证，旨在证实工期的延误过错不在陈科峰及增加的工程量为15万元，但未提供其他证据。双方当事人向原审法院申请鉴定后又均撤回该申请。原审法院认为，本案案由应为装饰装修合同，叶烈灯、陈科峰签订的《叶总别墅装修合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律法规的强制性规定，属有效合同。陈科峰以自己无装修资质而主张合同失效，因《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中关于从业资格的规定，其适用范围是从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位合工程监理单位，以及从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应等级的资质证书，执业资格证书的规定。本案中陈科峰是无装修资质证书的个体装饰装修从业者，其承接家庭居室装饰装修工程，是否要具有从事私人住宅装饰装修资质证书，目前尚无法律、法规的明文规定。因此，本案应适用合同法调整。陈科峰的上述主张没有法律依据，故不予采信。陈科峰另主张自己未按时完工的原因是因为叶烈灯擅自增加了工程量，变更了部分装饰材料，以及中央空调施工，增加了地暖工程及延期支付了工程款是叶烈灯造成的。因双方合同约定，增加工程量及变更装饰材料应有叶烈灯书面通知，或双方签订补充协议，但陈科峰未提供证据予以证实，由于陈科峰主张叶烈灯因其他原因致使陈科峰未按期完工，首先陈科峰未提供证据证实，再者叶烈灯、陈科峰双方涉案工程发生纠纷，也应积极协商解决，根据双方合同约定，叶烈灯在陈科峰完工时，应支付总价90%，工程完工验收后5天内支付7%工程款，余款在工程验收后，一年保质期过后五天内付清，现叶烈灯已按约支付了90%工程款，陈科峰应按合同约定完成全部工程量等待验收，双方之间发生纠纷，陈科峰应通过正常合理的方式进行解决，而不应以此为由拒绝完成全部工程量，陈科峰至今长时间不按约定完成涉案工程，其行已表明不履行合同的主要义务，属擅自解除合同的情形，构成违约，陈科峰的抗辩理由，不予支持。双方签订的合同合法有效。叶烈灯要求陈科峰承担违约责任。因双方签订合同中第六条第二款及第十条第一款关于违约金进行了约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；违约的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，因为陈科峰的违约，对叶烈灯造成的是房屋装饰装修工程不能及时完工，处于闲置状态，叶烈灯也无证据证明已多付了工程款。合同中关于违约责任的两处约定，实际是加重了违约方的违约责任，庭审中，陈科峰认为如自己的免责理由不能支持，请求法院依法调整。叶烈灯主张陈科峰承担延误工期的违约金13万元及擅自解除合同违约金317500元。本院依据双方合同履行的实际情况，依法调整被告承担25万元违约金，对叶烈灯主张的超出部分违约金，不予支持。叶烈灯起诉之后，经多次调解，双方未能达成继续履行协议的约定，合同已无继续履行的必要，因此，叶烈灯主张解除合同，予以支持。陈科峰反诉要求叶烈灯立即支付尚欠的应付装饰装修工程款50万元，因陈科峰放弃鉴定申请，双方又未签订补充协议，仅凭与陈科峰有利害关系的证人证言难以认定有无增加工程量及工程量的价款、完成的工程量等问题，故对陈科峰的反诉诉请不予支持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用二审经审理查明，孙进满系叶烈灯指派到诉争的装饰装修项目的监理，其工作职责是在现场验收装修材料，材料进场时的数量以及材料的品种、质量是否与合同规定的相符，孙进满在乐平市公安经侦大队的询问笔录中证实陈科峰的施工总的是很认真的，施工的质量总的也是不错的；并证实陈科峰走时，叶烈灯将一笔30万元工程款打到了孙进满个人账户。另外，原审法院第一次审理本案时，陈科峰申请的证人郑某、何某、程某、华某庭审时其证言可证实诉争工程在施工过程中，出现了窗户门套原来由他人施工的木材门套改为石材，价位上出现了争议，陈科峰与叶烈灯等人在乐平东方大酒店协商补偿价格15万元，并证实由于诉争房屋存在地下室渗水、中央空调更换班组、增加地暖工程以及叶烈灯拖延前期付款均影响了装修工程进度。本案纠纷发生后，原审法院派员到诉争的装饰装修现场进行了拍摄，现场照片上有叶烈灯的委托代理人缪绅太、陈科峰签名确认。可确认绝大多数工程已经完工，现场确实留有实木地板。陈科峰向原审法院提交的《叶总别墅装修已完成工程量决算表》上载明的工程造价总计为653630.51元（以上工程报价不包括吊顶艺术吊灯、水晶灯、淋浴房、扶手；门锁价格为暂定价格，采用甲方指定品牌；不包含税票），该决算表中对房屋应安装地板部位，标注“材料已发货到工地”，对卫生间、单开门、双开门、子母门及部分门锁标注“尚未安装完”，该决算表中对上述未完工程或尚未安装完的工程并未计算人工及辅材价。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审双方的争议焦点为：1、本案的案由及诉争合同的效力如何认定？2、陈科峰对装饰装修工程合同内以及合同之外的工程各完成了多少工程量？3、陈科峰是否存在擅自解除合同？是否需承担违约责任？4、陈科峰的反诉主张是否成立？对上述争议焦点，本院评判如下：关于本案的案由及诉争合同的效力如何认定？根据《最高人民法院关于民事案由规定》规定，本案案由应为“装饰装修合同纠纷”，本案发回重审后，原审法院已经将本案案由定为“装饰装修合同纠纷”，而非“承揽合同纠纷”，故陈科峰的该项上诉理由不成立。因本案装饰装修工程，是对叶烈灯的私人住宅予以装饰装修，该装饰装修工程并未涉及对房屋主体结构的改变，在目前我国尚无法律、法规明文禁止的情况下，原审法院认定诉争的合同为有效合同，不违反法律规定。关于陈科峰对装饰装修工程合同内以及合同之外的工程各完成了多少工程量？本案双方当事人虽在诉争的合同中约定，增加工程量及变更装饰材料应有叶烈灯书面通知或双方签订补充协议，但从叶烈灯在一审时提交的装修设计图与原审法院在现场拍摄实际装修效果图照片对比，可确认装修的房屋确实存在陈科峰所陈述的原由他人施工的窗户线条由木头改为石材，但陈科峰的现有证据不能确定该项目的工程量及工程造价，也不足以证实叶烈灯承诺过补偿其该项目造价15万元。本诉诉讼过程中，叶烈灯、陈科峰均曾向原审法院申请对诉争的工程造价进行鉴定，但又撤回申请，故叶烈灯称陈科峰仅完成的总工程量尚不足80%的主张，没有依据。陈科峰向原审法院提交的《叶总别墅装修已完成工程量决算表》上载明的工程造价总计为653630.51元（以上工程报价不包括吊顶艺术吊灯、水晶灯、淋浴房、扶手；门锁价格为暂定价格，采用甲方指定品牌；不包含税票），该决算表上载明的未完成的项目与原审法院拍摄的现场证实确有大量未安装的实木地板以及叶烈灯陈述有部分房门及电路开关未安装的事实相吻合，且叶烈灯不能否认上述决算表中哪些项目不真实，结合叶烈灯已经付款570万元（备：双方发生分歧时，叶烈灯汇款30万元留存在孙进满处），故对陈科峰主张的其完成的工程量达到了95%以上的主张应予支持。但鉴于该决算表系其单方制作，且其申请造价鉴定后，又自行撤回，可作为其完成工程量的参考依据，但不能作为认定工程造价的依据。关于陈科峰是否存在擅自解除合同？是否需承担违约责任？陈科峰原审庭审时，申请了相关证人出庭证实诉争工程存在合同外工程以及诉争工程项目中由于地下室渗水、中央空调更换班组、增加地暖工程以及叶烈灯与陈科峰之间因增加工程项目补偿款等事宜发生分歧，导致工程停工，上述事实，叶烈灯不能否认项目工程中确实存在渗水及合同外确实存在门窗套由木线条改为石材线条及增加地暖工程事实，故原审法院认定由陈科峰完全承担逾期交付项目工程的责任显示公平。陈科峰在双方发生分歧后，派员将装修工具搬离现场，但并没有将装修所需材料搬离现场，同时，叶烈灯向原审法院起诉时，第二次变更诉讼请求中，增加了“请求解除双方的合同关系”，故原审法院仅以陈科峰将装修工具搬离现场而认定其擅自解除合同欠缺证据。同理，陈科峰既然不存在擅自解除合同的情形，也无需承担相应的违约责任。故原审法院酌定陈科峰承担违约金25万元，无事实依据和法律依据。但鉴于本案双方当事人纠纷已久，且均无继续履行诉争合同的意向，原审法院根据叶烈灯诉请，判令解除双方当事人签订的《叶总别墅装修合同》应予维持。关于陈科峰的反诉主张是否成立？如本院对第二个争议焦点的评判，陈科峰虽主张其合同内完成的工程量达95%以上，但其单方制作的决算书不能证明其完成的工程量造价为653630.51元；陈科峰所主张的叶烈灯承诺补偿其合同外的工程款15万元也欠缺证据，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持乐平市人民法院（2016）赣0281民初907号民事判决第一项、第三项、第四项；撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初907号民事判决第二项。一审案件受理费8013、反诉费4400按一审判决执行；二审案件受理费5050元，决定由陈科峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  付小琴审 判 员  欧阳国代理审判员  王小莉二〇一七年二月十五日代书 记员  胡月玲