黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2017)黑行再8号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。再审申请人（一审原告、二审上诉人）张宽。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）王庆东。委托代理人蒋恩富。委托代理人姚家强。被申请人（一审被告、二审被上诉人）泰来县人民政府，住所地黑龙江省泰来县泰来镇中央街。法定代表人安剑亮，该县县长。行政负责人付晓东，该县副县长。委托代理人李铁岩，泰来县房屋征收与补偿办公室工作人员。原审上诉人张宽、王庆东因诉原审被上诉人泰来县人民政府（下称泰来县政府）房屋征收补偿决定一案。齐齐哈尔市中级人民法院于2015年1月6日作出（2014）齐行终字第41号行政判决，已经发生法律效力。张宽、王庆东向检察机关申请检查监督。黑龙江省人民检察院于2017年1月17日作出黑检民（行）复查[2016]23000000043号行政抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年3月2日作出（2017）黑行抗5号行政裁定，决定提审本案。本案提审后依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭审理本案。原审上诉人张宽、王庆东委托代理人姚家强、蒋恩富，原审被上诉人泰来县政府负责人付晓东，委托代理人李铁岩到庭参加诉讼，黑龙江省人民检察院指派李环宇、张燕出席庭审。本案现已审理终结。泰来县人民法院[2014]泰行初字第16号行政判决查明，2012年6月29日，泰来县政府对第2号棚户区改造地段作出房屋征收决定。张宽为该地段被征收人，在该地段有私产房屋一处，产权证号31509，产权证标注面积237.71平方米。其中154.55平方米用途为办公、68.17平方米为楼梯、14.99平方米为锅炉房。经齐齐哈尔市新天房地产地产估价咨询有限公司评估，办公、楼梯222.72平方米，评估单价为3598.20元，评估总价值801391元；锅炉房14.99平方米，评估单价为2399.40元，评估总价值35967元。2012年3月1日，王庆东承租张宽被征收房屋经营“红运来海鲜烧烤”，并进行了装修。房屋室装修评估价值1488元。同年4月1日开始营业。未取得营业执照。在协调未果的情况下，泰来县政府于2014年4月30日作出补偿决定。提供产权调换和货币化补偿两种方式供张宽选择。一、产权调换：根据本地段规划设计方案和补偿安置方案，对张宽的被征收房屋在原地段安置商服楼，具体补偿安置情况如下：（一）被征收房屋产权证标注面积237.71平方米，因本地段规划建筑的商服用房能够满足安置需要，对被征收房屋在原地段安置商服楼，张宽与征收部门按照被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值结算差价款。（二）附属物及附属设施共计补偿2432元。（三）从搬迁验收之日起至通知进户之日止，每月向张宽计发临时安装费2377元。（四）两次搬迁费5705元向张宽、王庆东各计发放一次，即各计发2852.50元。（五）室内装修按评估价值补偿1488元，向王庆东计发。（六）商服房屋安置位置，依据规划和被征收房屋位置等因素确定。二、货币补偿：征收部门向张宽计发补偿款839790元，向王庆东计发补偿款4340.50元。三、限定张宽、王庆东于收到决定之日起七日内自行完成搬迁，将被征收房屋腾空，交征收部门验收、拆除。张宽选择产权调换，双方未达成补偿安置协议。张宽提起诉讼，请求依法撤销泰来县人民政府对其作出的泰政征补[2014]62号补偿决定书。王庆东申请参加诉讼，以室内装修补偿评估程序违法，拒绝补偿停产停业损失适用法律法规错误为由，请求法院依法撤销泰来县政府作出的上述补偿决定，判令泰来县政府重新作出具体行政行为。泰来县人民法院[2014]泰行初字第16号行政判决认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第二十六条明确规定，县级人民政府负责本行政区域房屋征收与补偿工作，并确定房屋征收部门组织实施。房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定。本案泰来县政府在征收部门与张宽协商未果的情况下，对张宽及王庆东涉及的补偿项目及标准作出补偿决定，属在职权范围内行使权利，泰来县政府主体适格。泰来县房屋征收办公室作为房屋征收实施单位，主体合法。关于本案争执的焦点问题：一、对张宽安置是否合法。从相关依据上看，张宽房屋产权证照用途为办公，按照《泰来县城镇国有土地上房屋征收与补偿办法》第四十二条、《泰来县第2号棚改地段房屋征收补偿安置方案》第十四条规定，“新征收房屋产权证载明为生产加工、办公或者仓储等性质的非住宅房屋，在新规划的商服用房能满足被征收房屋安置的前提下，允许被征收人进行房屋产权调换；被征收人应交纳被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价款。”泰来县政府作出的泰政征补决[2014]第62号房屋征收补偿决定对张宽的被征收房屋在原地段安置商服楼，并要求张宽与征收部门按被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值结算差价款，符合上述规定。从程序上看，房屋征收补偿的相关法律法规并未规定制发补偿决定前必须召开听证会，也未规定补偿决定书上必须标注法定代表人姓名。补偿决定虽制作与送达时间不一致，但起诉期限自送达之日起计算，并未剥夺张宽诉权。张宽虽认为补偿决定下发前未履行协商程序，但庭审中对协商过程中形成的笔录无异议，不否认协商过程。所以张宽的上述主张无事实根据和法律依据，不能成立。从评估报告的效力上看，张宽房屋用途确认书中确认房屋用途为办公、楼梯、和锅炉房三部分。评估机构按照产权性质、用途对房屋进行评估，符合《国有土地上房屋征收评估办法》第九条规定。且房屋办公及楼梯部分评估标准一致，评估单价均为3598.20元。张宽在法定期限内未申请复估，是对其权利的放弃，评估结果已经发生法律效力。二、王庆东的主张是否成立。关于停产停业损失补偿问题，王庆东认为补偿决定中以“未取得营业执照”及“营业未满一年”为由拒绝对王庆东停产停业损失进行补偿，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定。经查，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规的是对被征收人的补偿包括停产、停业损失的补偿内容，但本条并未规定补偿的对象及标准。王庆东是否应予补偿应结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条予以认定，同时该条授权省、自治区、直辖市根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定停产停业损失补偿的具体办法。黑政办发[2011]52号文件根据该授权明确停产停业损失的补偿对象应当具有合法、有效的营业执照。王庆东认为上述文件与上位法相冲突，该授权并未涉及补偿对象授权，是对《国有土地上房屋征收与补偿条例》二十三条的错误理解。王庆东称2012年5月1日向泰来县工商局申请颁发营业执照，但行政机关不作为，未予办理。该主张与事实不符，“五．一”法定假日期间工商部门不可能对其申请进行审查。而在接到封闭通知后工商部门亦不会再为其办理工商营业执照。至于王庆东认为营业到同年10月份工商部门未予处罚应视为合法经营无法律依据，未予处罚不能证明其已依法取得营业执照。故王庆东在没有取得营业执照的情况下要求计发停产停业损失没有法律法规和政策依据，依法不予支持。关于评估机构选定问题，王庆东认为对其装修部分评估时，违返了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条评估机构要由被征收人协商选定的规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，被征收人指的是房屋所有权人，王庆东不是被征收人，评估机构的选定与其无关。关于被征收人代表选定及评估机构确定的合法性问题，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条授权省、自治区、直辖市制定评估机构选定的具体办法。黑龙江省住房和城乡建设厅根据上述规定下发了黑建房[2011]11号文件，明确了相关实施规程。其中第三条规定“被征收人代表由地方政府基层组织通过公开透明方式组织被征收人推举产生。房屋征收部门可直接组织被征收人代表采取抽签等公开、公平、公正方式确定房地产价格评估机构。”故泰来县政府通过社区推选被征收人代表进而选定评估机构程序合法，证据充分。王庆东的上诉抗辩意见无事实依据和法律依据，该院不予采纳。关于评估问题。《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条规定，申请复核评估的，应当向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请。故王庆东的复估不应由同一评估机构进行的意见与上述规定相悖，依法不能成立。泰来县人民政府书面通知有关部门暂停办理相关手续，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条的规定，王庆东认为泰来县政府滥用职权依法不能成立。张宽、王庆东的诉讼请求无事实根据和法律依据，依法应予驳回。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第四条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、《关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回张宽要求撤销泰来县人民政府于2014年4月30日作出的泰政征补决[2014]62号房屋征收补偿决定书的诉讼请求；驳回王庆东要求撤销泰来县政府于2014年4月30日作出的泰政征补决[2014]62号房屋征收补偿决定书并判令泰来县政府重新作出具体行政行为的诉讼请求。案件受理费50元由张宽负担。张宽、王庆东不服，向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉。齐齐哈尔市中级人民法院(2014)齐行终字第41号行政判决认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，泰来县政府具有负责本行政区域内房屋征收与补偿工作的法定职权，泰来县房屋征收办公室为房屋征收组织实施单位，主体资格适格。张宽房屋产权证照用途办公，按照《泰来县城镇国有土地上房屋征收与补偿办法》第四十二条及相关规定，泰来县政府为张宽在原地段安置商服楼房，张宽按照被征收房屋的价值与用于产权调换房屋的价值结算差价款符合规定。张宽上诉称在下发房屋征收补偿决定前，应召开听证会，因张宽此主张没有相关的法律法规规定，不予支持。关于被征收房屋评估问题，张宽房屋用途确认书中确认房屋用途为办公、楼梯和锅炉房三部分。评估机构是按照产权性质和用途对房屋进行的评估，且房屋与楼梯评估标准是一致的，张宽在法定期限内未申请复核评估，是对其权利的放弃，故此评估符合《国有土地上房屋征收评估办法》第九条的规定。关于王庆东主张停产停业损失补偿问题，王庆东称2012年5月1日前后向泰来县工商局申请颁发营业执照，但行政机关不作为，未予办理。该主张与事实不符，“五，一”法定假日期间工商部门不可能对其申请进行审查，而在接到封闭通知后工商部门亦不会再为其办理工商营业执照。王庆东主张工商等部门对其经营烧烤店未作处罚即说明其经营是合法的主张不能成立。因王庆东未取得工商部门颁发的营业执照，泰来县政府对此项未予补偿符合相关法律法规的规定。因王庆东不是被征收房屋的所有权人，其无权参与评估机构的选定，泰来县政府通过社区推选的被征收人代表选定评估机构符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第二十条及黑龙江省住房和城乡建设厅黑建房[2011]11号文件规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张宽、王庆东的上诉理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。张宽、王庆东不服，向齐齐哈尔市中级人民法院申请再审。齐齐哈尔市中级人民法院作出[2015]齐行申字第7号驳回再审申请通知书，驳回张宽、王庆东再审申请。张宽、王庆东仍不服，向检察院申请检察监督。黑龙江省人民检察院于2017年1月17日向本院提出抗诉。黑龙江省人民检察院黑检民（行）监[2016]23000000043号行政抗诉书认为，黑龙江省住房和城乡建设厅下发的《关于下发相关实施规定的通知》（黑建房[2011]11号）第三条规定：“……估价机构选定过程应由监察、公证机关、上级征收部门及被征收人代表参与监督……”本案中，泰来县政府房屋征收部门在召开选定房地产价格评估机构的会议时，只有拆迁部门、社区工作人员及被征收人代表参加，没有监察机关、公证机关和上级征收部门人员参与监督。泰来县政府也未提供证据证明上述部门监督了房地产价格评估机构的选定过程。因此，本案中房屋价格评估机构产生的程序不合法，违反了法律、法规的规定。齐齐哈尔市中级人民法院[2014]齐行终字第41号行政判决适用法律、法规确有错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项，第九十三条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。本院再审查明，2012年1月20日，泰来县发展和改革局作出泰发改字[2012]12号《泰来县发展和改革局关于泰来县2、4、20、31号地块棚户区改造项目立项请示的批复》确定泰来县棚户区改造2号地块范围。张宽房屋在该地块内。2012年3月1日，张宽与王庆东签订房屋租赁合同。2012年5月3日，泰来县城镇房屋拆迁管理办公室对该地段予以封闭。2012年5月20日，泰来县政府作出公告，对《泰来县第2号棚户区改造地段房屋征收补偿方案》（征求意见稿）予以公示，要求被征收人在方案公布之日起30日内到征收现场办公室提交书面意见。张宽未提交书面意见。2012年6月27日，泰来县城镇房屋拆迁管理办公室对第2号棚改地段被征收人代表名单予以公示。2012年6月29日，泰来县人民政府对征求意见情况予以公示，并作出泰政征决[2012]7号《泰来县人民政府房屋征收决定书》。2012年7月13日，在泰来县住建局六楼会议室，由被征收人员代表投票选出评估单位为齐齐哈尔市新天房地产估价咨询有限公司。2013年5月16日，齐齐哈尔市新天房地产估价咨询有限公司对张宽房屋作出分户评估表，并告知其有申请复估及鉴定的权利。2013年5月17日，向张宽留置送达房屋补偿金额分户评估表。同日，该公司作出《关于产权人张宽的房屋评估情况说明》（附泰来县房产处产权股作出的房屋用途确认书）。2013年9月12日，泰来县政府作出泰政征补决[2013]190号补偿决定书。张宽不服，向法院起诉。泰来县人民法院于2014年3月15日作出（2014）泰行初字第1号行政判决，撤销了泰来县人民政府作出的（2013）190号补偿决定。2014年4月1日，齐齐哈尔市新天房地产估价咨询有限公司对张宽房屋的装修予以评估，并作出评估报告。王庆东不服，提出异议。2014年4月16日齐齐哈尔市新天房地产估价咨询有限公司对该复估申请答复。并对王庆东予以送达。2014年4月30日，泰来县政府作出泰政征补决[2014]62号补偿决定书，张宽不服，向法院起诉。另，本院就黑龙江省住房和城乡建设厅于2011年3月22日下发的《关于下发相关实施规定的通知》（黑建房[2011]11号）效力、适用范围及依据等问题函询黑龙江省住房和城乡建设厅。2017年7月17日，黑龙江省住房和城乡建设厅书面函复本院：2011年1月21日国务院颁布施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》（第590号令）第二十条房地产估价评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。当时为了各市、县房屋征收部门的工作需要，我厅及时制定下发了《关于下发相关实施规定的通知》（即黑建房[2011]11号），规范指导各房屋征收部门工作。2011年9月30日，黑龙江省人民政府办公厅转发省住房城乡建设厅关于贯彻《国有土地上房屋征收与补偿国有土地上房屋征收与补偿条例》实施意见（暂行）的通知，其中第十一条做了更具体的规定，至此我厅下发的黑建房[2011]11号文件自然废止。本院认为，泰来县政府依据齐齐哈尔市新天房地产估价咨询有限公司对张宽房屋的分户评估，于2014年4月30日作出的泰政征补决[2014]62号补偿决定，对张宽被征收房屋的价值、室内装修的价值、附属物及附属设施、临时安置费、搬迁费等予以补偿，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条的规定。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，张宽、王庆东对房屋价值及房屋装修价值的评估有异议，应当申请复核评估及鉴定。张宽在法定期限内未申请复核评估；王庆东虽申请了复核评估，但在复核评估结果没有改变的情况下，其未在法定期限内申请鉴定。故齐齐哈尔市新天房地产估价咨询有限公司对张宽房屋的评估结果已发生法律效力，泰来县政府依据该评估结果作出补偿决定并无不当。王庆东认为其存在停产停业损失，应予补偿。但其未提供工商部门颁发的营业执照、税务登记证明等相关证据证实其具有营业资格、存在停产停业损失等，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条、《黑龙江省人民政府办公厅转发省住房城乡建设厅关于贯彻实施意见（暂行）的通知》第十二款第（二）项规定。故泰来县政府作出的征收补偿决定对王庆东的停产停业损失未予补偿并无不当。黑龙江省人民检察院抗诉认为，根据黑建房[2011]11号文件的规定，泰来县政府房屋征收部门在召开选定房地产价格评估机构的会议时，只有拆迁部门、社区工作人员及被征收人代表参加，没有监察机关、公证机关和上级征收部门人员参与监督，房屋价格评估机构产生程序不合法，原审判决适用法律、法规错误。本院认为，泰来县政府房屋征收部门于2012年7月13日组织选定评估机构时，黑建房[2011]11号文件已废止，而生效的黑政办发[2011]52号文件并未规定在选定评估机构时需监察机关、公证机关和上级征收部门人员参与监督。黑龙江省人民检察院依据已废止的文件认定房屋价格评估机构产生程序不合法，原审判决适用法律、法规错误的抗诉理由不能成立。综上，泰来县政府作出的泰政征补决[2014]62号补偿决定并无不当，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黑龙江省人民检察院抗诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：维持齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐行终字第41号行政判决。本判决为终审判决。审 判 长 顾 栩 菲审 判 员 皇甫延玉审 判 员 张 俊 伟二〇一七年七月二十七日法官助理 王 腾 野书 记 员 潘  薇附：相关法律司法解释条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。3、《国有土地上房屋征收与补偿国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本国有土地上房屋征收与补偿条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。第二十三条对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。4、《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。申请复核评估的，应当向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请，并指出评估报告存在的问题。第二十一条原房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。复核后，改变原评估结果的，应当重新出具评估报告；评估结果没有改变的，应当书面告知复核评估申请人。第二十二条被征收人或者房屋征收部门对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内，向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。被征收人对补偿仍有异议的，按照《国有土地上房屋征收与补偿国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定处理。5、《黑龙江省人民政府办公厅转发省住房城乡建设厅关于贯彻实施意见（暂行）的通知》十一、房地产价格评估机构由被征收人协商选定。各市、县级人民政府房屋征收部门可提供一批社会信誉好、综合实力强、具有相应资质的房地产价格评估机构供被征收人选择，并将提供的房地产价格评估机构的基本情况在征收范围内公布。被征收人经协商无法选定房地产价格评估机构，可以采取投票选择的方式确定。按一个被征收人（产权户）一票的原则，参与投票选择的被征收人数量应超过被征收人总数的50%。得票超过参加投票被征收人数量50%的房地产价格评估机构确定为该项目的房地产价格评估机构。投票选择方式未能确定房地产价格评估机构的，房屋征收部门可按得票率高低进行排序，在得票率较高的几个房地产价格评估机构中组织被征收人代表采取抽签、摇号等公开、公平、公正的方式确定。被征收人代表由街道办事处和居委会通过公开透明方式组织所有被征收人推举产生。被征收人代表的数量根据项目规模而定，代表人数一般为3人至9人的单数。被征收人代表选定后，应在征收范围内公示。投票选择、随机选定房地产评估机构时，房屋征收部门应当邀请公证机关进行公证。房屋征收部门对因国有土地上房屋征收而造成的停产停业损失应当给予合理的补偿，各市、县要结合当地实际合理确定征收房屋造成停产停业损失的补偿标准，统筹考虑征收前经营者的经营效益和停产停业期间的经济损失。停产停业损失的补偿对象应当符合以下条件（法律法规和政策另有规定的除外）：具有土地房屋权属证明或经有关部门认定为合法建筑；具有合法、有效的营业执照、税务登记证；因征收房屋造成了停产停业损失。停产停业损失的计算依据和标准，各地根据税务机关确定的纳税情况结合实际做出具体规定。对选择货币补偿的被征收人，给予6个月的损失补偿；对实际产权条换的被征收人，过渡期间内按月给予损失补偿。在规定的过渡期限内，房屋征收部门按征收的建筑面积提供非住宅临时安置房的，不支付停产停业损失补偿费。