山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终782号上诉人（原审被告）：莘县建设工程有限公司，住莘县建设路40号。法定代表人：邹温学，经理。委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城北斗汽车投资管理有限公司，住聊城市经济开发区东昌路229号。法定代表人：王宗章，总经理。委托诉讼代理人：李晓京，山东万航律师事务所律师。上诉人莘县建设工程有限公司（以下简称莘县建设公司）因与被上诉人聊城北斗汽车投资管理有限公司（以下简称北斗投资公司）建设施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人莘县建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、上诉人与被上诉人于2011年10月22日签署的《建筑安装工程承包合同补充协议》系双方真实意思表示，该协议真实、合法、有效。该协议是在双方当事人《建筑安装工程承包合同》之后签署。该协议第一条“原合同合法有效，本协议作为原合同的补充与完善，具有与原合同同等法律效力。”该“补充协议”的相关条款分别对原《建筑安装工程承包合同》的工期、交付日期、违约责任、付款方式等进行了变更。其中第四条就是违约责任的变更。双方当事人变更后的违约责任约定为“因承包方原因，竣工交付每拖延一天，承包方向发包方交纳总价款千分之二的罚款。竣工交付拖延十五天以上（含十五天），承包方向发包方缴纳总价款的千分之五的罚款。”现就本案案情，已经符合“竣工交付拖延十五天以上（含十五天），承包方向发包方缴纳总价款的千分之五的罚款。”条件，应当据此计算违约金。二、上诉人与被上诉人于2012年2月10日签署了《建筑安装工程承包合同补充条款》，双方约定“本工程的工程款发包方（建设单位）聊城北斗汽车投资管理有限公司必须按照合同拨付到承包方（施工单位）莘县建设工程有限公司的账户上，以出示莘县建设工程有限公司的正式收据和发票为依据，不得擅自把工程款直接拨付给施工项目部，否则视为2011年4月6日签订的建筑安装工程承包合同为无效合同，一切后果由发包方（建设单位）聊城北斗汽车投资管理有限公司自行负责。”但在2012年2月10日后，被上诉人未向上诉人的账户上拨付过任何工程款项，莘县建设公司也未向被上诉人出具过任何正式收据和发票。故2012年2月10日后，被上诉人违约至今。上诉人依据《合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，享有合同履行抗辩权，有权对2012年2月10日后的工期不承担任何违约责任。三、一审判决中计算上诉人应承担违约金计算方式中，上诉人不认可506天的天数。在一审庭审中，上诉人提交了有被上诉人工程负责人梁兆武签字的《施工日志》其中：1、聊城市开发区执法局勒令连续停工43天（2011年5月27日-2011年7月9日）；2、村民到工地上不让施工连续停工20天（2011年7月9日-2011年7月29日）。以上共计63天，一审法院未予以扣除。在一审庭审中，上诉人还提交了张某献”证言，证明上诉人已经于2012年7月6日就已经实际使用了本案争议工程。据此，将工程交付时间认定为2013年4月26日，上诉人不能认可。综上所述，请贵院重新认定上诉人应承担的违约金，并予以改判。被上诉人北斗投资公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、合同双方当事人并未就违约金的计算方式进行变更。双方签订的《建筑安装工程承包合同补充协议》第四条约定因承包方原因造成工期拖延，承包方应向发包方支付罚款，与《建筑安装工程承包合同》中关于逾期交工违约金的约定并不矛盾，罚款是对承包方拖延交工的一种制约，而不是对违约金计算方式的变更。按照补充协议第四条罚款的计算方式，承包方拖延工期十五天以上，仅需向发包方支付罚款金额为15000余元，比拖延工期十五天之内日千分之二的罚款还低，明显不符合实际情况；如果按照每日千分之五来计算罚款，总罚款数额就高达700多万元，是总工程款的两倍还多，也明显不切实际。因此补充协议中的罚款是对承包方拖延交工的另一种制约，而不是对违约金计算方式的变更。二、合同双方当事人在《建筑安装工程承包合同补充条款》签订后，又因为客观情况发生变化而变更了付款方式。补充条款签订后，由于上诉人管理不善，工期滞后，人工费及材料款拖欠严重，施工班组及材料供应商多次聚众讨要工程款并出现场面恶化情况，为防止事态进一步扩大及治安环境的需要，由东城派出所出面协调，上诉人同意被上诉人将部分工程款直接拨付给项目部，以平息纠纷。三、一审判决认定承包方逾期交付工程506天事实清楚，证据确凿。2011年10月20日，上诉人与被上诉人签订《建筑安装工程承包合同补充协议》时，已经约定因发包方原因造成的停工停建期间的工期顺延，并确定竣工日期变更为2011年12月5日，对于2011年10月20日之前耽误的工期双方已经进行了扣除从而确定了新的竣工日期。上诉人一审所举证据均是发生在2011年10月20日之前，据此要求扣除逾期天数没有事实和法律依据，因此一审判决认定承包方逾期交付工程506天事实清楚，证据确凿。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。北斗投资公司向一审法院起诉请求：判令被告支付违约金475128.2元，案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月6日，北斗投资公司作为发包方将其商业综合楼的建筑安装工程发包给被告莘县建设公司，双方签订了《建筑安装工程承包合同》。合同约定：建筑总面积4238.8平方米，工程总造价316万元；施工日期日历90天，定于2011年4月6日开工至2011年7月5日竣工。乙方按照总工期要求制定分段工期计划。施工期间如发生不可抗力的自然灾害，工期另行协商等。关于违约责任：承包方工程拖期交工，每日向发包方偿付工程总造价万分之三的违约金等。合同签订后，被告莘县建设公司即开始施工。同日，双方签订《北斗投资公司汽车商业综合楼建筑施工甩项明细表》，北斗投资公司将12项工程项目包括内墙涂料等甩项给第三方施工。2011年10月22日，双方又签订《建筑安装工程承包合同补充协议》，内容如下：鉴于承包方在执行2011年4月6日双方签订的商业综合楼《建筑安装工程承包合同》过程中，严重拖延工期，造成该建设项目烂尾现状，给发包方严重的社会影响和巨大的经济损失。根据相关法律规定，经双方协商，签订补充协议如下：一、原合同合法有效，本协议作为原合同的补充与完善，具有与原合同同等法律效力。二、原合同约定的施工总工期90天不变。本协议签订前因发包方原因造成的停工停建，工期顺延。因承包方原因造成的工期拖延，有承包方承担原合同约定的相应责任。三、经双方协商确认，2011年11月20日为竣工交付日期。日期“11月20日”手动更改为“12月5日”。四、因承包方原因，竣工交付每拖延一天，承包方向发包方缴纳总价款千分之二的罚款。竣工交付拖延十五天以上（含十五天），承包方向发包方缴纳总价款的千分之五的罚款。五、本协议签订后，因承包方原因连续停工三日，视为承包方自动放弃本工程施工及相应权利，发包方将依据原合同第七条第二款第五项之约定方式解除合同，并保留追究承包方拖延工期造成的直接或间接的全部经济损失。六、付款方式：1、主体部分全部完工，审验合格三日内拨付到总价款的30%；2、全部工程竣工验收合格后七日内，拨付到总价款的50%；3、剩余部分按原合同付款方式及期限依据原约定工期延误天数向后顺延。2012年2月10日，北斗投资公司与莘县建设公司签订《建筑安装工程承包合同补充条款》内容：“经双方共同协商决定对2011年4月6日签订的建筑安装工程承包合同作以下补充：本工程的工程款发包方（建设单位）北斗投资公司必须按合同拨付条款拨付到承包方（施工单位）莘县建设公司账户上，以出示莘县建设公司的正式收据和发票为依据，不得擅自把工程款直接拨付给施工项目部，否则视2011年4月6日签订的建筑安装工程承包合同为无效合同，一切后果由发包方北斗投资公司自行负责。”2013年4月6日，北斗投资公司作为甲方与莘县建设公司作为乙方签订《承诺书》，内容：“根据甲乙双方协商，就甲方临街综合楼工程如期验收交工和资料完整备案事宜，达成一致的共识，乙方承诺如下：1、时间要求：自2013年4月6日起至2013年4月26日止，20天的时间完成剩余尾活和全部资料的送检，并达到合格标准。为保障验收工作的进行，请求甲方拨款6万元整，用于竣工验收费用。2、根据甲方要求，乙方在报送资料期间同意甲方装饰使用，并积极提供一切方便。3、工程竣工验收以甲方领取到建委颁发的《竣工验收备案书》为准，甲方除保留5%的保修金外，其余工程款按合同一次结算付清给乙方，乙方要首先支付拖欠的民工工资，若引起投诉与甲方无关。4、本承诺书一式四份，甲乙双方各持一份，并报送莘县建设工程有限公司一份，莘县清欠办一份，用于监督备案，双方签字后生效，工程竣工、工程款付清后失效。梁兆武作为原告工程项部经理在甲方处签字，邹亚斌作为被告工程项目部经理在乙方处签字。莘县清欠办刘建民在丙方处签字。”随即，北斗投资公司向莘县建设公司邹亚斌支付工程款6万元。2013年4月26日，涉案工程竣工，莘县建设公司将该工程交付北斗投资公司使用。被告主张2012年7月6日将该工程交付，原告不予认可，被告仅提交张某献的证人证言以证实。2016年2月27日，北斗投资公司与莘县建设公司进行工程结算，双方对涉案工程变更增加、减少部分进行合计。2016年5月20日，北斗投资公司与莘县建设公司出具工程审核结算意见书，内容：合同总价3160000元，变更增加部分：41737.6元，变更减少部分合计84098.38元，审核结算总价为3117639.2元。北斗投资公司共向莘县建设公司及该公司项目部支付工程款共计2297352元，而莘县建设公司只认可其账户上收到的1346000元工程款，对于2012年2月10日后北斗投资公司向项目部经理邹亚斌支付的款项不予认可。庭审过程中，被告提交了其制作的《施工日志》，载明，“2011年5月27日-2011年7月9日，因甲方北斗投资公司施工手续不全，被开发区行政执法局被立案查处，停工四十三天，2011年7月9日，莘县建设公司正式施工。2011年7月12日-7月16日，因周围村民闹事阻挠施工，停工。上面均有北斗投资公司项目部负责人梁兆武的签字。2011年7月17日-20日均写停工，但没有梁兆武的签字。2011年8月8日，载明2011年7月27日甲方通知乙方开始施工，28日-31日乙方无人施工，8月1日来了3个钢筋工，8月2日-4人无人施工，8月5日9人施工，8月6日9人施工，8月7日-8日无人施工。邹经理提出退出沿街楼施，并承担全部责任和损失，8月8日上午10点开始撤施工用电缆。甲方：梁兆武，监理方：赵振山。2011年8月2日，下雨停工。2011年8月7日小雨停工。2011年8月26日，雷阵雨，8月27日，小到中雨，8月28日，阴转阵雨2011年9月3日-9月4日停电。2011年9月7日，甲方停电。”以上事实，双方均无争议且有证据在卷佐证，该院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，北斗投资公司与莘县建设公司签订的《建筑安装工程承包合同》及合同的补充协议、补充条款，均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行义务。双方签订的《建筑安装工程承包合同补充协议》第四条约定因承包方原因造成工期拖延，承包方应向发包方支付罚款，与《建筑安装工程承包合同》中关于拖期交工违约金的约定并不矛盾，应视为是对承包方拖延交工的另一种制约，被告主张《建筑安装工程承包合同补充协议》第四条系对《建筑安装工程承包合同》中拖延工期违约金条款的变更，没有事实依据，该院不予支持。原告因莘县建设公司未按照合同约定的时间交付工程要求被告依照《建筑安装工程承包合同》承担违约责任，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。关于被告拖延工期的具体天数问题。2011年10月20日，原、被告双方签订了《建筑安装工程承包合同补充协议》，约定因发包方原因造成的停工停建，工期顺延，并确定工程竣工日期为2011年12月5日，2011年10月20日之前双方对于耽误的工期已进行了扣除。被告对于2011年10月20日之后存在因原告原因造成工期耽误没有提供相关证据，因此对于被告要求扣减工期拖延天数的主张，该院不予支持。被告主张工程交付时间为2012年7月6日，原告对此不予认可，被告仅提供了证张某献的证言，且该证人证言与双方签订定的承诺书内容相矛盾，不足以证实其该项主张，故应认定工程交付时间为2013年4月26日。被告逾期交付的天数，自2011年12月5日至2013年4月26日，共计506天。被告应当按照承包合同约定向原告支付违约金数额为：473257.63元(3117639.2元×30‰/天×506天)。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，判决：一、限被告莘县建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告聊城北斗汽车投资管理有限公司违约金473257.63元。二、驳回原告聊城北斗汽车投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9755元，由原告聊城北斗汽车投资管理有限公司负担5556元，被告莘县建设工程有限公司负担4199元。二审中，当事人均未提交新证据。本院认为，关于本案违约金的计算依据问题。2011年4月6日双方当事人签订的《建筑安装工程承包合同》第十三条明确约定了违约责任的承担方式。2011年10月22日，双方签订了《建筑安装工程承包合同补充协议》，补充协议第四条约定了拖延工期后的罚款规定，此项规定并未对违约金的计算方式作出变更，而是对拖延工程的另一种惩罚规定。涉案工程经审核结算总价为3117639.2元。莘县建设公司上诉称应按照《建筑安装工程承包合同补充协议》第四条“因承包方原因，竣工交付拖延十五天以上（含十五天），承包方向发包方缴纳总价款的千分之五的罚款。”计算违约金，据此条款计算出来的数额为3117639.2元×5‰=15588.196元。涉案工程逾期一年多，违约金仅为15588.196元，比拖延工期十五天之内按日千分之二的标准计算罚款还低，亦不符合常理。综上，莘县建设公司的此项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案工程的逾期天数问题。莘县建设公司上诉称根张某献的证言应认定工程的交付时间为2012年7月6日。但北斗投资公司与莘县建设公司邹亚斌项目部于2013年4月6日又签订了承诺书，约定2013年4月6日至2013年4月26日完成剩余尾活张某献的证言与承诺书的内容矛盾，不能作为认定工程交付时间的证据。莘县建设公司上诉称工程逾期天数应扣除聊城市开发区执法局勒令连续停工的43天（2011年5月27日-2011年7月9日）和村民到工地上不让施工连续停工20天（2011年7月9日-2011年7月29日），共计63天。根据2011年10月22日双方签订的《建筑安装工程承包合同补充协议》第二条约定，本协议签订前因发包方原因造成的停工停建，工期顺延。双方已将前述天数扣除，现莘县建设公司要求将上述天数再行扣除，没有法律和事实依据，本院不予支持。根据2011年4月6日双方签订的《建筑安装工程承包合同》第九条约定：“2、工程竣工结算按造价包干方式结算。具体额度和办法是：（1）基础部分全部完工，审验合格三日内拨付总价款的10%（2）主体部分全部完工，审验合格三日内拨付到总价款的30%（3）全部工程竣工验收合格后七日内，拨付到总价款的50%（4）剩余部分在2011年农历十二月22日前拨付到总价款的95%，5%做为质保金，两年内付清。”莘县建设公司称2012年2月10日后双方签订《建筑安装工程承包合同补充条款》后，其未再收到北斗投资公司支付的工程款，因此应享有抗辩权。涉案工程经审核结算总价为3117639.2元，北斗投资公司已支付2297352元，而其中莘县建设公司认可的1346000元已占工程总价款的43%。截至2012年2月10日，涉案工程主体部分尚未完工，莘县建设公司无权要求北斗投资公司再支付工程款。综上，莘县建设公司上诉称其享有抗辩权，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人莘县建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8398.86元，由上诉人莘县建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张绍方审 判 员 石 鑫审 判 员 任家红二〇一七年五月二十五日法官助理 马 征书 记 员 郑银银