江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终4117号上诉人（原审原告）：江苏科达建设工程有限公司，住所地常州市金坛区朱林镇西岗港府路4号。法定代表人：冯建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王华富，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏德朗尼工业自动化有限公司，住所地常州市金坛区经济开发区河山环路10号。法定代表人：殷明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姜晓东，江苏常武律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘伟，男，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：吴生保，武进区夏溪法律服务所法律工作者。上诉人江苏科达建设工程有限公司（以下简称科达公司）因与被上诉人江苏德朗尼工业自动化有限公司（以下简称德朗尼公司）、刘伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科达公司向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“刘伟对工程进行具体管理”、“主张工程款的实体权益应当由刘伟享有”，上诉人认为该认定错误，主张工程款的实体权益应由上诉人享有。理由是：1、根据被上诉人刘伟提交的证据《建筑工程施工承包责任书》可以看出，案涉工程在建设过程中由上诉人审批施工组织设计及专项施工方案、负责监督管理工程施工质量、监督、安全文明施工、财务、工程款使用流向等；对施工的工程项目进行技术、安全、质量方面的指导及交底，并进行检查。因此，涉案工程的具体管理人系上诉人，一审判决认定刘伟对工程进行具体管理，该认定明显错误。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人承建的德朗尼公司新建厂房工程已竣工验收合格，即使《建设工程施工合同》系无效合同，依上述规定，上诉人作为案涉工程的承包人，被上诉人德朗尼公司仍应按照合同约定向上诉人支付工程款。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及2010年江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》规定的实际施工人可向发包人直接主张权利，该规定的立法本意是保护农民工利益，界定的实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人。本案中，不存在转包及违法分包情形，被上诉人刘伟非转承包人也非违法分包的承包人，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对于实际施工人的界定在无其他法律明确规定的情况下，不应做扩大解释。因此被上诉人刘伟不可直接向被上诉人德朗尼公司主张工程款，一审判决认定刘伟为实际施工人可直接主张工程款无事实和法律依据。上诉人认为，一审法院认定上诉人与被上诉人德朗尼公司签订的《建设工程施工合同》无效系认定错误。该合同系有效合同。上诉人与被上诉人刘伟签订的《建筑工程施工承包责任书》应该认定为无效。在刘伟施工过程中，因德朗尼公司没有按合同约定付款以及其他违背承诺擅自支付工程款给刘伟，且刘伟未能支付相关工程费用，导致上诉人向案外人支付很多工程费用。综上，上诉人作为承包人，具体管理涉案工程的建设施工情况，主张工程款的实体权益应当由上诉人享有，但一审判决认定“主张工程款的实体权益应当由刘伟享有”明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定刘伟为实际施工人错误，认定建设工程施工合同无效错误。综上，请求二审法院支持上诉人的一审诉讼请求。德朗尼公司辩称：同意上诉人的上诉请求。德朗尼公司愿意支付工程款。但是一审判决对于事实部分有遗漏。对于德朗尼公司的先履行抗辩未采信是错误的。金额的计算上有明显的重复计算。德朗尼公司在确认应当支付的工程款的前提下，一审中加重了德朗尼公司所负责任的一部分，二审应当予以调整。刘伟辩称：一审法院认定事实清楚。适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求应予驳回。理由如下：1、刘伟与科达公司系挂靠关系，根据双方签订的承包责任书的约定，工程结算由刘伟自负盈亏，工程所需垫资全部由刘伟负责。2、由于发包人明知刘伟与科达公司建立了挂靠关系，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人刘伟与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。德朗尼公司应向刘伟支付工程款。3、由于挂靠行为必定存在资质出借的事实，挂靠人刘伟从合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程。科达公司仅是出借资质给刘伟，刘伟是履行与德朗尼公司建设工程施工合同的权利义务的最终承受方。刘伟有权主张工程欠款。4、发包方德朗尼公司对于刘伟挂靠科达公司，主观上是明知的，因此，合同直接约束发包方。5、根据相关法律规定，刘伟属于实际施工人，其有权直接向发包人主张工程欠款。科达公司向一审法院起诉请求：1、判令德朗尼公司支付工程款3868200元；2、判令德朗尼公司承担从2014年11月16日起至判决确定的履行期限届满时止按本金1516500元为基数的银行同期同类贷款利率的利息以及从2015年3月30日起至判决确定的履行期限届满时止按本金2351700元为基数的银行同期同类贷款利率的利息；3、本案诉讼费由德朗尼公司承担。刘伟作为一审法院追加的有独立请求权的第三人，其诉讼请求为：1、判令德朗尼公司立即向刘伟支付工程款2929529.60元；2、判令德朗尼公司向刘伟承担自2014年11月16日至2015年3月30日期间按同期同类银行贷款利率计算的逾期利息（以本金3519500元为基数），以及要求德朗尼公司承担自2015年3月30日至实际给付之日期间按同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息（以本金2491200元为基数）；3、驳回科达公司的全部诉请；4、本案全部诉讼费用由德朗尼公司负担。一审法院认定事实：2014年4月22日，德朗尼公司（发包人、甲方）与科达公司（承包人、乙方）签订1份《建设工程施工合同》，主要约定：由乙方承建甲方新建厂房工程，承包范围为土建、水电及门窗安装，开工日期以现场甲方代表签发开工令为准，约定的合同工期自2014年4月30日起至2014年10月30日止，合同暂定价为7839000元。并约定：整体（全部）工程量按每平米1000元为固定总价，以预算为依据。基础验收付合同价款的20%；主体验收付合同价款的30%；竣工验收付合同价款的30%；余款在竣工验收后两年内付清。2014年4月30日，科达公司与刘伟签订1份《建筑工程施工承包责任书》，主要约定：承包工程的建设单位为德朗尼公司，工程名称为新建厂房，暂定价款为7839000元。该工程结算刘伟负责自负盈亏，所有工程需垫资的资金全部由刘伟负责。科达公司收取刘伟工程管理费，按工程结算总造价8%（含税票）净上交给科达公司。本工程竣工交付后，在保修期内，如发生现浇板开裂、屋面、厨卫间、外墙渗漏等用户投诉，刘伟应立即上门处理，凡因质量或修理不及时等原因所引起用户投诉索赔，均由刘伟负责解决并承担相应费用。凡与建设方所产生的问题，由刘伟负责，所造成的质量、安全、工程亏本经济损失与间接损失均由刘伟承担，科达公司配合刘伟做好协调工作。2014年11月16日，涉案工程主体结构验收符合要求。涉案工程的竣工验收备案表中载明的开工日期为2014年5月26日，竣工验收备案时间为2015年11月20日。2015年2月9日，德朗尼公司支付给刘伟工程款190万元，科达公司就该款向德朗尼公司出具收据。德朗尼公司分别于2015年4月16日、5月24日、6月9日、6月11日、2016年2月2日、2月4日、4月8日、4月9日支付给刘伟工程款8万元、20万元、10万元、20万元、25万元、425757.84元、20万元、80万元，合计2255757.84元。德朗尼公司分别于2015年6月6日、6月9日、9月7日、11月4日支付给科达公司20万元、5万元、25.3万元、7.7万元，合计58万元，该款由科达公司出具收据。2015年9月2日，江苏德朗尼玻璃机械有限公司名称变更为江苏德朗尼工业自动化有限公司。2015年12月10日，德朗尼公司法定代表人殷明向刘伟出具1份单据，主要载明：“德朗尼总平方数7878.29平方米；门卫平方为51.8976平方米；围墙8万；河塘混凝土5万；砂浆15万；车间加高7.5万。注：原合同包含在内未做到的，在以后结账中扣除。”一审法院认为：结合德朗尼公司与科达公司签订的合同、科达公司与刘伟签订的承包责任书、三方陈述，可以认定德朗尼公司新建厂房工程系刘伟挂靠科达公司承建，刘伟对该工程进行了具体管理并实际支付了该工程相关费用。故刘伟为实际施工人，主张工程款的实体权益应当由刘伟享有，而不是科达公司。鉴于刘伟个人并无施工资质，挂靠科达公司承建工程违反法律、行政法规的强制性规定，故相关合同和承包责任书属无效协议。根据德朗尼公司法定代表人殷明于2015年12月10日出具的单据和合同中约定的每平方米1000元，可以认定工程款为8285187.6元。合同中还约定，工程竣工验收应付至合同价款的80%，现工程已于2015年11月20日竣工验收备案，故截至目前，德朗尼公司应付工程进度款为6628150.08元（8285187.6元*80%）。德朗尼公司向科达公司支付的58万元，应当认定为已付款，加之科达公司向刘伟个人支付的4155757.84元，已付款共计4735757.84元。故德朗尼公司尚欠工程款为1892392.24元，应由德朗尼公司直接向刘伟支付。刘伟要求德朗尼公司承担以3519500元（合同暂定总价款7839000元×50%-德朗尼公司已支付的40万元）为基数按同期同类银行贷款利率计算自2014年11月16日起至2015年3月30日止的逾期利息，并要求德朗尼公司承担以2491200元（合同暂定总价款7839000元×80%-德朗尼公司已支付的3780000元）为基数按同期同类银行贷款利率计算自2015年3月30日至实际给付之日止的逾期利息。对此一审法院认为，因德朗尼公司在上述期间有多次付款，故根据刘伟主张利息的计算方式，部分基数和期间应作如下调整：自2014年11月16日起至2015年3月30日止，基数为3519500元，利息为72653.23元；自2015年3月31日起至2016年4月7日止，基数为2491200元，利息为130995.6元；2016年4月8日，基数为2335442.16元，利息为282.2元；自2016年4月9日起至付清之日止，基数为1535442.16元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、驳回江苏科达建设工程有限公司的诉讼请求。二、江苏德朗尼工业自动化有限公司于该判决生效之日起15日内支付第三人刘伟工程款1892392.24元和利息203931.03元（自2014年11月16日起至2016年4月8日止），合计2096323.27元，并承担以1535442.16元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年4月9日起至付清之日止的利息。三、驳回刘伟其余诉讼请求。江苏科达建设工程有限公司交纳的案件受理费37746元和保全费5000元均由其自行负担。刘伟交纳的案件受理费15119元（已减半收取），由刘伟负担6119元，江苏德朗尼工业自动化有限公司负担9000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2014年3月3日刘伟以江苏广泽建设有限公司名义就案涉工程与德朗尼公司签订一份《建设工程施工合同》，后因江苏广泽建设有限公司资质问题，刘伟以科达公司名义与德朗尼公司签订案涉《建设工程施工合同》。德朗尼公司主张实际履行的合同为前一份合同。刘伟认为两份合同的权利义务内容基本一致。还查明，2015年科达公司曾向一审法院起诉德朗尼公司主张工程款，案号为（2015）坛民初字第839号，德朗尼公司向科达公司支付58万元后科达公司撤诉。德朗尼公司主张该58万元系支付科达公司应得的工程管理费，包括税费在内，但科达公司至今仍未开具相应发票。科达公司二审时提供常州市金坛区圣通混凝土构件有限公司（以下简称圣通公司）起诉刘伟、科达公司的民事诉状、传票、证据等材料，用以证明圣通公司向刘伟、科达公司主张三个工程的混凝土货款合计1536037元及相应利息，其中包括德朗尼公司案涉工程的混凝土货款，圣通公司已撤回对刘伟的起诉。刘伟认可德朗尼公司案涉工程的混凝土货款尚有88万余元未付，但因科达公司在江苏肯创烟气脱硝催化剂再生利用项目工程上结欠刘伟大量工程款，总的来说是不欠科达公司工程款的，而是科达公司结欠其工程款。再查明，科达公司与刘伟之间存在三个工程的挂靠关系，另外两个工程为江苏常凯玻璃有限公司新建车间工程、江苏肯创烟气脱硝催化剂再生利用项目工程，刘伟与科达公司之间对于三个工程的工程款尚未进行总结算。本案在二审中的争议焦点：一、合同效力？二、刘伟是否实际施工人？三、刘伟作为追加的有独立请求权的第三人，是否有权要求德朗尼公司直接向其支付所欠工程款？本院认为，关于合同效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，违反了合同法第五十二条第（五）项的规定，依法认定无效。本案中，刘伟借用科达公司的名义与德朗尼公司签订的《建设工程施工合同》以及刘伟与科达公司之间签订的《建筑工程施工承包责任书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应认定无效。但考虑到案涉工程已经竣工验收，无效合同承包人、挂靠人仍可以参照合同约定主张工程款。关于刘伟是否实际施工人的问题，本院认为，刘伟作为挂靠人，按照《建筑工程施工承包责任书》约定对工程自负盈亏，实际投入资金或进行了垫资，实施了组织工人施工、购买材料和支付工人工资、以科达公司名义与德朗尼公司签订承包合同、以科达公司名义向德朗尼公司收取工程款等行为，应视为实际施工人。关于刘伟作为追加的有独立请求权的第三人，是否有权要求德朗尼公司直接向其支付所欠工程款的问题，本院认为，作为有独立请求权的第三人，在诉讼地位方面科达公司和德朗尼公司均为刘伟的共同被告，而刘伟基于其与科达公司之间的挂靠协议约定以及实际施工人的身份，有权要求德朗尼公司直接将工程款支付给他。关于科达公司主张的圣通公司起诉科达公司案涉工程的混凝土款，因该案尚未审结，科达公司是否需要支付、支付多少尚不明确，并且该案涉及刘伟挂靠的三个工程，而刘伟与科达公司之间就该三个工程尚未进行最终结算，故本案中不予处理，科达公司可依据其与刘伟的协议约定和合同履行情况另行向刘伟主张权利。综上，上诉人科达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37746元，由科达公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  刘岳庆审判员  施婷婷二〇一七年三月二日书记员  陆晨浩