云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民三终字第871号 上诉人（原审原告）许成松，男，1978年12月12日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市东川区。 诉讼代理人马涛，云南鑫金桥律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）昆明经开区洛羊庆林热镀锌厂。 组织机构代码证号L5934938-1。 法定代表人徐庆林，厂长。 住所:云南省昆明经开区洛羊街道东冲顶。 被上诉人（原审被告）石正会，男，1978年5月20日生，汉族，云南省保山市人，住云南省保山市龙陵县。 上诉人许成松因与被上诉人昆明经开区洛羊庆林热镀锌厂（以下简称“镀锌厂”）、石正会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审判决确认：被告镀锌厂将其位于昆明市小石坝的厂房旧木架拆除工作承包给被告石正会。被告石正会请来原告许成松从事木架拆除工作。2014年1月19日上午，原告许成松在拆除旧屋架的过程中从行车上坠落受伤，作业高度约为6米。后被告镀锌厂将原告送到中国人民解放军第四七八医院进行治疗。原告住院治疗38天，其伤情为高处坠落伤：创伤性失血性休克；左股骨上段粉碎性骨折；右股骨中段粉碎性骨折；双侧耻骨上支、左侧坐骨支骨折；双侧尺桡骨远端骨折；右尺骨茎突、舟状骨骨折；左侧髂骨骨折；骶尾骨骨折；左侧桡骨小头肱骨下端骨折伴肘关节脱位，共产生医疗费90448.16元。出院医嘱：注意休息，加强营养；继续口服药物治疗；卧床休息3月，6月内避免双下肢激烈活动，适当功能锻炼；定期复查2月；不适随诊。原告出院后委托云南乾盛司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心作出乾盛司鉴字[2014]第105820号司法鉴定意见书认定，原告许成松伤残等级为七级伤残，需后期治疗费25000元。另查明：被告石正会在承包被告镀锌厂木架时不具有相应资质；原告许成松不具有高空作业资质，且其在高空作业时未采取相应的安全措施。原告受伤后，被告镀锌厂借给原告30000元用于支付治疗费。原、被告双方就赔偿事宜未达成一致，原告向法院提起诉讼，请求判令：1、两被告连带赔偿受伤造成的各项经济损失341136.12元，其中医疗费90448.16元、残疾赔偿金185888元（23236元/年×20年×40%）、后期医疗费评估25000元、住院伙食补助费3800元（38天×100元/天）、护理费12000元（120天×100元/天）、误工费45000元（150元/天×300天）、营养费4500元（90天×50元/天）、鉴定费2500元、交通费1000元、住宿费1000元，扣除被告镀锌厂已经支付的30000元后剩余371136.12元；2、两被告连带赔偿精神损害抚慰金50000元；3、本案诉讼费由被告承担。 根据上述确认事实，一审法院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被告镀锌厂将厂房中旧木架的拆除工作承包给没有资质的石正会进行拆除，被告石正会雇佣了原告许成松实施拆除工作，因此原告许成松与被告石正会之间系雇佣关系，原告属于雇员，其在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受到人身损害，被告石正会作为雇主依法应承担相应赔偿责任，故对原告要求被告石正会承担赔偿责任的诉讼主张，一审法院依法予以支持。被告镀锌厂将厂房中旧木架的拆除工作发包给没有相应资质的被告石正会施工，依法应当与被告石正会承担连带赔偿责任，故对原告要求被告镀锌厂承担连带赔偿责任的诉讼主张，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。原告许成松在明知自己没有高空作业资质，未做安全保障的情况下在约6米高处的行车上作业而摔落，自身未尽合理安全注意义务，其对损害后果的发生存在过错，依法可减轻被告的赔偿责任。被告镀锌厂认为原告自身对损害后果的发生亦存在过错，应承担相应责任的答辩观点，一审法院予以采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告认为被告石正会与被告镀锌厂之间形成的是雇佣关系的答辩观点，证据不充分，一审法院不予采信。原告主张的损失是否符合法律规定的项目和标准问题，一审法院作如下认定：残疾赔偿金185888元（23236元/年×20年×40%）、医疗费90448.16元、住院伙食补助费3800元（100元/天×38天）、后期治疗费25000元、护理费3786.98元（36375元/年÷365天×38天）、误工费16377.08元（48997元/年÷365天×122天）、营养费800元、交通费500元、鉴定费1200元，上述九项经济损失合计327800.22元。原告许成松的上述损失，一审法院根据法律规定，结合原、被告的过错责任程度，确定由被告镀锌厂和石正会连带承担75%即245850.16元，原告许成松自行承担25%即81950.06元。被告镀锌厂要求将业主徐庆林借款30000元进行扣减，为减少诉累，一审法院一并处理，综上，被告镀锌厂和石正会还应承担215850.16元。被告石正会经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此引起的不利法律后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一、二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告昆明经开区洛羊庆林热镀锌厂、石正会于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告许成松人民币245850.16元，扣除被告昆明经开区洛羊庆林热镀锌厂业主徐庆林支付的30000元，两被告实际还应连带承担215850.16元。二、驳回原告许成松的其他诉讼请求。” 宣判后，上诉人许成松不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。原审判决书第六页确认的事实：“被告镀锌厂将位于昆明市小石坝的厂房旧木架拆除工作承包给被告石正会”。这个认定是错误的，因为被告没有证据证明是承包关系，而上诉人提交的证据8可以证明石正会系被告镀锌厂雇佣的人。二、原审判决认定上诉人有过错，并且承担25%的过错是错误的。《人损解释》第是一条规定，雇主承担无过错责任原则是错误的，应当适用无过错责任原则。三、原审判决对上诉人主张的以下赔偿项目及金额认定错误。1、护理费，上诉人主张120天，每天按照100元计算，少支持82天不正确，金额少了8200元。不认可鉴定的合法性是错误的，一审时提交的证据7即出院证、病情诊断证明书均写明需要卧床休息3个月，6月内避免下肢激烈活动。证据6即已经评定护理期限为120日应当得到支持。2、营养费，上诉人主张90天，每天按照50元计算共计4500元，一审判决只是支持了800元，营养费明显太低。3、鉴定费，不支持劳动能力鉴定和“三期”鉴定费用不当。4、精神损害抚慰金，主张5万元，一审以上诉人存在过错为由不支持是错误的，本案应当适用无过错责任原则，上诉人此次损伤达七级伤残，部分丧失劳动能力，自2014年1月19日受伤至今都无法工作，因此应当适用关于侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释。综上，请求：一、依法撤销（2014）呈民初字第1383号民事判决，改判为支持上诉人在一审时的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案案件受理费。 被上诉人镀锌厂答辩称：上诉人不顾事实真相，第一次提出是木架陈旧踩落受伤，第二次提出是骨架将其打下来导致其受伤。二、上诉人是站在行车梁上工作，故不存在被骨架打落的事实。从现场来看，所有施工人员在高空作业均佩戴了安全帽，只有上诉人和另外一个工人没有佩戴安全帽。三、我方是将工程承包给石正会，石正会到人才市场请了上诉人来完成该工程，上诉人当时也是清楚的，也到现场看过工程，明白操作，其对整个情况是清楚的，在施工过程中，作为施工方他们二人是在拆除木架周围固定的螺栓架，其他人在负责挂钢绳，我方的木架是连起来的，应该拆除时先拆单品，但上诉人是拆除双扣才拆单品，事发后我到过现场，吊车距离物架只有六十公分左右，我到现场后是上诉人已经送到医院。一审我方认为对方应承担30%的责任，我方将工程包给石正会，还派了负责人进行协调，我方的不足是在施工过程中执法力度不够，没有系安全绳、戴安全帽而未阻止其工作，我方存在一定过错，但上诉人也是存在过错的。 被上诉人石正会未到庭，未发表答辩意见。 审理中，被上诉人镀锌厂提交如下证据材料：《收条》两张，欲证明与石正会之间是承包关系。经质证，上诉人对证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。因为收条时间为2013年9月9日与本案没有任何关联性；另外一张发生于2014年1月19日事发之后第二天，从时间上可以推断不可能进行结算。经审查，本院对2013年的收条不予采信，其支付的时间为2013年9月9日，与本案没有关联性。本院认为另外一张收条的落款时间为2014年1月19日，事发时间为2014年1月19日，金额为5000元，结合被上诉人镀锌厂陈述正是基于2013年与被上诉人石正会之间有过生意往来，后来才找到石正会来承包工程，此次工程的金额是5000元已经结清。本院对该份收条的真实性、合法性及关联性予以采信。 二审中，被上诉人镀锌厂申请证人徐某出庭作证，徐某陈述上诉人受伤属于自己操作失误和不安全措施所导致的，事发时我在现场，当时上诉人拆除人字梁，吊车还未系上前，就将前面的横梁全部锯断了，并且我方要求系安全带，包工头和上诉人不系，为此，我还与他们吵了一架。经质证，上诉人对证人的陈述不予认可，认为证人一审期间参加了庭审。经审查，本院认为证人有出庭作证的义务，对其陈述将结合其他证据予以综合评价。 二审经审理确认：被上诉人石正会与被上诉人镀锌厂约定，由石正会来拆除旧屋架，按照每平米25元计算，共计5000多元。上诉人许成松与被上诉人石正会约定其工资为每天150元，将屋架拆完后一次性结算。二审经审理确认的其余事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人的主张能否成立。 本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”一、本案中，被上诉人石正会与被上诉人镀锌厂的约定按照每平米25元计算，共计5000多元，可以看出两被上诉人之间形成承包关系，并且从被上诉人镀锌厂提交的2014年1月19号的收条来看，双方按照工程量的大小，已经支付给被上诉人石正会5000元。而上诉人许成松并无证据证明两被上诉人之间存在雇佣关系。在一审庭审中上诉人自述与石正会之间存在雇佣关系，故依据上述法律规定在本案中应当由雇主石正会承担雇主责任，由被上诉人镀锌厂承担连带责任，一审对该案法律关系评判正确，本院予以支持。二、上诉人在施工过程中应当尽到高度注意义务，上诉人正是疏于自身安全，才导致此次损害后果的发生，因此，一审判决认定上诉人承担25%的责任是正确的，本院依法予以维持。经审查，上诉人要求按照“三期鉴定”的结论主张护理期120日、营养期90日计算，经审查，“三期鉴定”没有法律依据，不予支持，故对该“三期鉴定”产生的鉴定费用不予支持，对劳动能力丧失程度的鉴定费用亦不支持。关于精神损害抚慰金，上诉人对此次事故的发生亦有过错，因此一审判决处理正确，本院依法予以维持。综上，上诉人的请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费人民币3569元，由上诉人许成松负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  杨章亮 审 判 员  奚 琳 代理审判员  王玉方 二〇一五年十月二十日 书 记 员  吴自红