福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽03民终2412号上诉人（原审原告）：郭亿煌，男，1955年6月27日出生，汉族，住所地福建省莆田市荔城区.委托诉讼代理人：卢琦峥，福建凌龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许金和，男，1958年7月1日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区.委托诉讼代理人：杨明宇、黄飞燕，福建众益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莆田市华天贸易有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区。法定代表人：施开华。上诉人郭亿煌因与被上诉人许金和、莆田市华天贸易有限公司（以下简称华天公司）民间借贷纠纷一案，不服莆田市秀屿区法院(2016)闽0305民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人郭亿煌的委托诉讼代理人卢琦峥，被上诉人许金和的委托代理人黄飞燕到庭参加诉讼。被上诉人华天公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。华天公司在一审宣判后，向本院递交了上诉状，但其未在本院指定的期限内预缴二审案件受理费，本院依法按照自动撤回上诉处理。（本院另行制作裁定书）郭亿煌上诉请求：撤销原判第二项，改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、郭亿煌诉请的借款并非新的债权，而是对之前借款进行结算后对莆田市华天贸易有限公司、许金和尚未归还借款金额的确认，实际是之前借款经结算后的继续存续，本案借款系之前借款延续而来，而郭亿煌也在原借款有效保证期间向莆田市华天贸易有限公司、许金和催讨借款，许金和也多次偿还借款利息。本案应对许金和适用诉讼时效的法律规定，而不是适用保证期间的法律规定。二、本案借条系根据双方达成的《债权债务结算协议书》所作，结算在前，写条在后，原审认定写条在前，结算在后，并以结算协议为据不支持上诉人的部分利息请求，认定事实错误。本案借条系双方根据《债权债务结算协议书》结算结果所写，借条上也明确载明“此欠条为双方签订的编号为20130604001的《债权债务结算协议书》不可分割的部分”，原审认定写条在前结算在后，明显违背逻辑和生活经验法则。三、原审未支持郭亿煌自2013年6月10日起至2014年7月31日止的借款利息请求，但在判决主文部分却并未作出驳回的判项，属遗漏诉讼请求未处理，违反法定程序，应发回重审。补充上诉意见：许金和是本案的实际借款人，依法应对本案承担偿还责任，原审对此未予认定，是认定事实不清，进而导致适用法律错误，判决错误。本案借款是汇入许金和指定的陈春发银行账户，许金和在原审中明确承认陈春发银行账户自开户后一直由许金和使用，故许金和是本案借款实际借款人和实际使用人。本案借款利息支付也均由许金和通过许建平、武丽琼银行账户履行，许金和在原审当中确认许金和许建平、武丽琼银行账户自开户后一直由其使用，所以本案利息支付系由许金和直接履行，足以认定其是本案债务的实际借款人。因此，许金和应承担共同还款责任，而其以担保人名义对本案债务提供担保，郭亿煌要求其本人对本案债务承担连带偿还责任，从法理上而言，“连带偿还责任”轻于共同还款责任，郭亿煌要求实际借款人即许金和对本案债务承担连带偿还责任，符合民事诉讼法“处分原则”。许金和答辩：1、本案的借款人是莆田市华天贸易有限公司，许金和仅仅是本案结算的担保人，不是实际的借款人。上诉人与莆田市华天贸易有限公司签订的协议书中第一点明确本案莆田市华天贸易有限公司欠上诉人债务，明确借款人是莆田市华天贸易有限公司。2、本案的借款保证期间已经超过，应该免除许金和的保证责任。2013年6月10日的借条明确约定600万元借款的期限是1年，但是双方没有约定保证期间，按照法律规定担保期限是6个月，且上诉人没有证据证明有在保证期间内有向许金和催讨过，应当免除许金和的责任。3、原审法院对利息的判决正确的。上诉人与莆田市华天贸易有限公司的账务已经明确还款期限是2014年7月31日之前归还，且结算的款项已经包含利息。应当驳回上诉的上诉请求。华天公司未作书面答辩。上诉人郭亿煌向一审法院起诉请求：1、被告莆田市华天贸易有限公司立即归还原告借款600万元，并自2013年6月10日起至还清款项之日止按月利率1.5%计算利息；2、被告许金和对该债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2013年6月10日，莆田市华天贸易有限公司以借款人名义、许金和以担保人名义共同出具给郭亿煌借条一份，确认向郭亿煌借款600万元，约定月利率为1.5%，借款期限为1年。同日，莆田市华天贸易有限公司与郭亿煌签订债权债务结算协议书一份，其中第1条约定：“至2013年6月3日，经双方协商，乙方确认，甲方结欠乙方本息共计人民币13603682.42元”。第2条约定：“乙方同意用福建省海天房地产开发有限公司开发的〖海天首府〗（推广名为〖海天.锦上〗）之8套商品房和4个车位，抵付本笔借款7603682.42元人民币”。第4条约定：“乙方同意，扣除甲方本次以福建省海天房地产开发有限公司8套商品房和4个车位抵付借款人民币共计7603682.42元后的余额人民币600万元〖已含利息〗，故不再计息，于2014年7月31日前付清。若逾期未支付，按未还部分的月1.5%计息”。后莆田市华天贸易有限公司、许金和未按约履行义务，郭亿煌诉至法院。一审法院认为：莆田市华天贸易有限公司尚欠郭亿煌借款600万元，有郭亿煌提供的借条、债权债务结算协议书及双方在庭审中的陈述为凭，事实清楚。郭亿煌要求莆田市华天贸易有限公司归还该借款并按月利率1.5%计息合法，予以支持。其要求莆田市华天贸易有限公司自2013年6月10日起计息，因双方约定“不再计息”而不予支持，依法应自逾期之日起即2014年8月1日起计息。许金和主张，双方在2013年6月10日结算时的利率超过法律规定，是不合法的；综合莆田市华天贸易有限公司已经偿还的款项及以房屋抵债等，莆田市华天贸易有限公司没有欠郭亿煌任何本息，请求驳回郭亿煌的诉讼请求的理由，依据不足，不予支持。郭亿煌、莆田市华天贸易有限公司对许金和的保证方式没有约定，依法按照连带责任保证承担保证责任，且双方未约定保证期限，现借款期限届满至起诉已超过六个月，许金和提出的其担保已经超过保证期间的抗辩成立，予以支持。莆田市华天贸易有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，判决：一、莆田市华天贸易有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给郭亿煌借款六百万元，并支付该借款自二○一四年八月一日起至还款之日止按月利率1.5%计算的利息。二、驳回郭亿煌对许金和的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费74422元，由郭亿煌负担10108元，莆田市华天贸易有限公司负担64314元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。郭亿煌提供三份手机录音，第一份是许金和与郭亿煌于2016年7月16日的通话。以证明许金和系本案借款实际借款人和使用人，应对本案借款承担还款责任。第二份是许金和与宋某2016年7月12日的通话。以证明许金和系本案借款实际借款人和使用人，应对本案借款承担还款责任。郭亿煌于2015年4月15日即向许金和催讨借款，本案并未超过保证期限。第三份是许金和与宋某2016年7月24日的通话。以证明许金和系本案借款实际借款人和使用人，应对本案借款承担还款责任。郭亿煌于是2014年、2015年、2016年即向许金和催讨借款，本案并未超过保证期间和诉讼时效。经质证，许金和对该证据的真实性、证明对象有异议，认为三份录音都是在一审判决之后发生的。因这几年向许金和讨款的人比较多，对谁是真正的债权人并不是很清楚，对于所谓讨款人主张的内容无法在对话中确认，对方向许金和口头讨款，但对方没有拿出证据，无法确认，该三份录音不能确认向许金和讨款。郭亿煌与对方通话的电话号码也不是许金和的电话号码。许金和本人也不确认是对方与许金和通话。（诉讼期间，本院根据许金和申请对上述三份录音被叫方是否为许金和作对外委托鉴定，因许金和未交纳鉴定费用，而终结对外委托鉴定申请）。郭亿煌申请证人宋某出庭作证。以证明上诉人郭亿煌在保证期间有向许金和催讨过债务，要求偿还债务。宋某证言大致内容：其与郭亿煌、许金和、林学军是朋友关系。其受林学军邀请参与协调林学军与许金和执行案件。同时也有留意郭亿煌与许金和之间的债权债务，也在其中起协调作用。郭亿煌于2014年下半年至2016年一直有向许金和催讨债务，许金和态度一直很好，并说像郭亿煌这样老实人的债务，他一定会还的。其与许金和的电话录音中也有陈述。经质证，许金和认为该证人证言不属于新证据，杨明宇律师作为许金和的代理人有两三年了，有与该证人一起协调过案件，但仅仅是林学军的案件，没有与该证人就本案进行协商。郭亿煌对一审认定许金和为保证人有异议，许金和对一审查明事实没有异议，双方对一审查明事实无异议的部分，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将结合上述证据及争议焦点的分析予以认定。1、关于许金和是否讼争款项实际借款人的问题。本院认为，根据郭亿煌一审提供的借条，华天公司、许金和分别是作为讼争款项借款人、担保人在借条上签字、盖章；债权债务结算协议书的结算双方为郭亿煌与华天公司，且借条系由华天公司与郭亿煌之间就先前债务经结算并以物抵债后形成，借条、结算协议书落款时间均为同一天；汇款凭证显示相对方均非许金和。且郭亿煌在起诉状中自认讼争款项结算前的借款人为华天公司，起诉请求判令许金和承担连带偿还责任。故原判认定许金和为本案担保人并无不当。郭亿煌主张许金和为实际借款人，不予支持。2、关于许金和是否应对本案讼争债务承担保证责任的问题。本院认为，华天公司、许金和分别为讼争款项借款人、担保人，郭亿煌对此并没有异议。现华天公司未能向郭亿煌偿还借款，许金和应依约承担相应的担保责任。因借条对许金和的保证方式没有约定，依法按照连带责任保证承担保证责任；又因双方未约定保证期限，且借款期限届满至郭亿煌向一审法院起诉（2016年6月3日），许金和的担保已经超过六个月保证期间，许金和对此以超过保证时效提出抗辩。故一审法院根据担保法相关规定免除许金和保证责任并无不当。出借人郭亿煌二审提供其与对方通话人（录音）虽可推定为许金和并向许金和催讨债务，但通话日期明显超过保证期间，且实际上是在一审判决之后，不属于二审新证据。至于上述二份手机录音通话人（通话日期在一审判决之后）的出庭证人宋某的证言，许金和予以否认，均不予采信。3、关于一审判决有否违反法定程序的问题。本院认为，一审法院根据郭亿煌诉请事项已逐项判决。郭亿煌要求莆田市华天贸易有限公司讼争借款自2013年6月10日起计息，一审法院依法调整为2014年8月1日。郭亿煌有关原判遗漏诉讼请求未处理的主张不能成立，不予支持。综上所述，郭亿煌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币74422元，由郭亿煌负担。本判决为终审判决。审判长  蔡庆明审判员  王晋平审判员  刘爱兵二〇一七年八月二十一日书记员  林毅青附相关法律依据条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。