青海省海东市中级人民法院民事判决书（2017）青02民初57号原告（反诉被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司，住所地青海省西宁市城西区。负责人：杨洪源，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萍，青海智凡律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海祥泰房地产开发有限责任公司，住所地青海省海东市乐都区。法定代表人：曹进彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵鸿宪，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨福林，北京康达（成都）律师事务所律师。原告重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司（以下简称七建青海分公司）因与被告青海祥泰房地产开发有限责任公司（以下简称祥泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告七建青海分公司委托诉讼代理人祁辉成、张萍，被告祥泰公司委托诉讼代理人赵鸿宪、杨福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七建青海分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款34133818.20元；2.被告承担逾期退还保证金产生的违约金1471300.01元；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，七建青海分公司变更“判令被告支付工程款34133818.20元”的诉讼请求为“判令被告支付工程款17385363.05元”；增加诉讼请求：1.判令被告以17385363.05元为基数，按年利率4.75%支付自2017年4月1日至2019年12月31日止的利息2273256.95元及支付自2020年1月1日至实际付清之日止的利息；2.判令被告承担鉴定费396000元、保全费5000元。事实和理由：2013年9月20日，七建青海分公司与祥泰公司签订关于乐都区安泰华都大厦的建工《协议书》（以下简称2013年协议书），约定：由七建青海分公司承包安泰华都大厦的施工事项，施工范围包括施工图纸所有内容，另加图纸以外所有签证；合同约定自2013年9月25日开工，并按照《青海省建筑工程消耗量定额（2004）》《青海省建筑装饰装修工程消耗量定额（2004）》《青海省安装工程消耗量定额（2004）》中二类工程取费标准，人工费按最新定额取费执行支付工程款；七建青海分公司以保证金方式给祥泰公司7000000元作项目工程的保证金，期限为三个月，到期后及时无息退还，如到期未还，应自交付保证金之日起，每天以保证金金额的3‰作为违约金支付给七建青海分公司；本工程无预付款，祥泰公司在七建青海分公司施工到主体5层平口后开始支付工程款，支付5层及5层以下所有已完工程量的80%，主体完工时，支付至主体部分总额的85%，如工程完工后，祥泰公司不能按时付款，七建青海分公司将优先以祥泰公司商铺抵付工程款，并以工程单的造价结算。该协议签订后，七建青海分公司于2014年4月1日开始施工，2017年3月31日工程竣工验收，并交付祥泰公司。因双方对工程总造价意见分歧，七建青海分公司起诉后，依法申请了司法鉴定，鉴定意见为61017085.05元，加祥泰公司尚欠七建青海分公司项目部电费22300元，减去已付工程款40856845元、垫付商砼款共计2437177元、加气块款项360000元，剩余工程款17385363.05元未支付。另，七建青海分公司于2013年9月24日和10月16日向祥泰公司共计支付保证金7000000元，按约定三个月后退还，但祥泰公司逾期退还保证金，应支付自2013年10月17日至2014年12月11日产生的违约金，按2%的月息分段计付共计1471300.01元。祥泰公司辩称，1.七建青海分公司请求支付的工程款17385363.05元中未减去商砼及加气砖、水电费，三项费用合计5860859.66元；2.因七建青海分公司未提交决算书和竣工资料，祥泰公司无法按期履行，不存在逾期支付利息；3.关于保证金，双方签订的第一份协议约定为履约保证金，后三份合同均约定是农民工工资保证金，后期因七建青海分公司资金紧张，已将7000000元陆续退还，故不存在产生违约金；4.因七建青海分公司一直未提供决算书，该工程最终的结算款额不确定，工程造价的鉴定费应由七建青海分公司自行承担；5.关于保全费，七建青海分公司错误保全导致祥泰公司产生的损失高达8000万余元，保全费、诉讼费均应由其承担。祥泰公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告退还超付工程款2899213元；2.判令反诉被告因竣工验收后未交付房屋，造成祥泰公司的实际损失，即拆迁安置户过度费277600元（暂计算至2017年12月，实际截止日期以实际交付钥匙为准）；3.判令反诉被告提供已付工程款的完税增值税发票；4.判令反诉被告支付工程质量保证金1170000元；5.诉讼费及相关费用由反诉被告承担。诉讼过程中，祥泰公司变更“判令反诉被告退还超付工程款2899213元”的反诉请求为“判令反诉被告退还超付工程款2539213.12元”；变更“判令反诉被告因竣工验收后未交付房屋，造成祥泰公司的实际损失，拆迁安置户过度费277600元”的反诉请求为“判令反诉被告承担因逾期交付工程导致反诉原告迟延交付房屋赔偿给房屋买受人的违约金270000元”；增加反诉请求为：1.判令反诉被告承担因工程质量问题造成的损失，其中已鉴定的修复费用148336.89元，未鉴定出的以重新鉴定的结果为准；2.工程质量的鉴定费55000元及重新鉴定所产生的鉴定费、其他诉讼费用均由反诉被告承担；后又放弃反诉请求：1.“判令反诉被告支付工程质量保证金1170000元”；2.“判令反诉被告承担因逾期交付工程导致反诉原告迟延交付房屋赔偿给房屋买受人的违约金270000元”；3.“判令反诉被告因错误保全财产35605118.21元导致反诉原告损失以2017年10月16日至解除查封时的人民银行同期利息计算”（2020年1月18日申请增加的反诉请求）。事实和理由：第一，2013年9月20日，双方在无建设施工手续及图纸、无法约定工期和价款的情况下签订了意向性2013年协议书；同年12月设计施工图纸到位，祥泰公司决定增加两层住宅面积，双方参考市场价格，确定了合同价款和开、竣工日期，并考虑到税制改革后出现多交税及施工过程中会产生部分签证，于2014年2月6日签订了总价款51069942元税务备案的《建设工程施工合同》（以下简称2月6日合同），由七建青海分公司前去备案，祥泰公司未留底；2014年3月1日，双方签订建设局备案的《建设工程施工合同》（以下简称3月1日合同）约定了施工范围、工期和价款50000000元；2014年4月11日，双方依据2月6日合同及3月1日合同商定对合同的第三部分主要内容进行了最终确定，并签订协议书（以下简称4月11日协议书），该协议约定减除非七建青海分公司承建施工的室外工程、消防、通风工程、电梯设备购置安装及材料款、水电费等内容；工期为2014年4月13日至2015年11月30日，总价款39000000元，七建青海分公司以此协议在太平洋保险公司进行备案购买了保险。该四份合同的签订有先后顺序，最后一份是根据工程施工的范围、材料款的承担方发生变化而变更的。第二，本案应付款39000000元+4943937元（商砼款）+680626.52元（加气块）+189296.14元（电费）+47000元（水费）+7000000元（保证金）=51860859.66元-54400072.82元（已付款）=-2539213.16元为超付款项。第三，2017年4月1日工程竣工并验收合格，双方于2017年9月28日核对了工程量，并补充了增减量的签证，但七建青海分公司未提交工程决算书和已支付款项的增值税发票。第四，案涉工程存在严重质量问题，负一楼商场及负二楼漏水严重，且工程主体结构柱有移位倾斜，负二楼至四楼两栋楼之间未做收缩缝导致四楼以下大面积漏水。第五，经对工程质量申请司法鉴定，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所（以下简称建材鉴定所）的鉴定违反鉴定程序，将祥泰公司申请鉴定和法院委托鉴定的事项以无法达到鉴定结果等原因，要求修改委托事项，导致鉴定结果只有少部分修复造价的鉴定结果。七建青海分公司对反诉辩称，1.祥泰公司主张以4月11日协议书的价款39000000元为依据确定超付款项，但其至今无法提供该协议书原件，此协议系为购买保险所签订，双方实际履行的是2013年协议书，工程造价已经过司法鉴定，祥泰公司提供的已付款凭证显示其仍欠付工程款；2.该工程四楼以下伸缩缝是祥泰公司不让七建青海分公司施工，且此部分工程造价不包含在工程造价鉴定范围内，其修复费用81255.39元不应由七建青海分公司承担，况且案涉工程已竣工验收合格，不应再继续进行质量鉴定，相应的鉴定费也不应由七建青海分公司承担；3.增值税发票不是双方合同的主要义务，不应通过诉讼解决，未开具发票的原因是双方对结算的款项未达成一致，且祥泰公司仍欠付大额工程款，上述条件具备后七建青海分公司即开具相应发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。七建青海分公司向本院提交以下证据：第一组证据，证据1《协议书》，证明：双方于2013年9月20日签订合同；承包范围为施工图纸所有内容另加图纸以外所有签证；工程价款的结算按照《青海省建筑工程消耗量定额（2004）》《青海省建筑装饰装修工程消耗量（2004）》《青海省安装工程消耗量定额（2004）》中二类工程取费标准，人工费按最新定额取费执行；工程量的核定以实际发生额计算；约定支付的保证金7000000元，七建青海分公司已实际支付。证据2《建设工程施工合同》，证明：2014年2月6日签订该合同的目的是税务备案，合同价款51069942元。证据3《建设工程施工合同》复印件，来源于乐都区建设局，证明：2014年3月1日签订合同的目的是在建设局备案，合同价款50000000元，仅一份复印件。证据4《建筑工程施工许可证》复印件，证明：记载时间是2015年7月9日，祥泰公司办理施工许可证的合同价款53575600元。证据5-14蓝图（建施图、建施修改图、结施图、电施图、电施修改图、暖施图、水施图、基坑支护）、白图（外墙干挂）及《设计变更通知单》，证明：七建青海分公司按祥泰公司提供的设计图纸对该工程进行了相关工程施工；按合同约定(2004)定额二类工程取费标准确认施工面积28000多平方米，总价款72406234.63元（不包含第三方施工电梯、消防、通风工程及变更增减的部分）。证据15《工程概预算书》，证明：七建青海分公司根据祥泰公司提供的工程图纸内容对实际施工的工程量进行的预算，工程造价为72406234.63元。第二组证据，证据1《工程变更联系单》《工程签证单》，证明：七建青海分公司在祥泰公司要求下对工程量增加变更。证据2变更签证的《工程概预算书》，证明：七建青海分公司对增加变更的工程量进行变更预算，共计5359305.57元。证据3《电费结算单》，证明：施工过程中，祥泰公司使用LED电子屏产生的电费是向七建青海分公司借用的，由祥泰公司自有的海东市乐都区华都物业管理有限公司办公室工作人员马秀丽、李英香签字确认，共欠电费22300元。第三组证据，证据1《设计修改通知单》，证明：应祥泰公司要求对外墙保温材料及卫生间防水材料进行的修改。证据2、3《乐都安泰华都大厦施工单位未干需减的和变更增加的项目》《零星工程量》，证明：在祥泰公司同意的情况下所做的项目调整。第四组证据，证据1-3：《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《施工单位工程竣工报告》《竣工工程移交证书》，证明：案涉建筑工程已完工，由施工、设计、监理、勘察、建设单位同意盖章验收，并有其单位负责人签字确认。第五组证据，证据1《收据》《中国农业银行转账凭证》，证明：七建青海分公司按时向祥泰公司支付了7000000元履约保证金，已达成合同的生效要件。证据2《关于请求退还保证金的函》，证明：七建青海分公司于2014年1月15日向祥泰公司催要退还7000000元保证金的事实。证据3《逾期退还保证金的违约金计算依据》，证明：七建青海分公司依约于2013年10月16日支付保证金后，祥泰公司未按约定的时间退还保证金，而是于2014年5月29日起才开始退还，至2014年12月11日止逾期累计退还而承担的违约金金额按约定的每日3‰承担违约金过高，因此按月息2%（即日息0.067%）分段计算。第六组证据（补充证据），证据1《鉴定费发票》，证明：七建青海分公司向青海保信工程造价司法鉴定所（以下简称保信鉴定所）支付鉴定费396000元。证据2-6：《施工组织设计或（专项）施工方案报审表》《开工令》《开工报告》《关于“安泰华都大厦”项目存在问题的函》《联系函》，证明：七建青海分公司于2014年2月进场为该工程做前期准备工作，2014年4月1日正式开工，约定的竣工时间是2016年12月30日，全部工程交付的时间是2016年年底，竣工验收时间为2017年4月；2014年4月23日与2016年3月31日七建青海分公司向祥泰公司发出联系函，祥泰公司签收，其内容反映，因祥泰公司原因造成未按时开工及因工程定价问题要求祥泰公司按原定取费标准予以补偿与计算，说明双方履行的合同并非祥泰公司主张的2014年4月11日的合同，而是2013年9月20日的协议书。证据7-10《地下工程做法表》《原材料、构配件检验取样见证单》《防水卷材实验报告》《聚乙烯涤纶高分子复合卷材基层隐蔽工程验收记录》，证明：七建青海分公司使用聚乙烯涤纶高分子复合防水卷材符合施工图纸要求；用于基坑、地下室的聚乙烯涤纶高分子复合防水卷材现场取样经过监理公司见证，并非私自更换防水材料；使用的防水材料经检测合格；聚乙烯涤纶高分子复合卷材基层隐蔽工程验收合格，监理工程师马小平签字确认。证据11《电费发票》，证明：施工过程中，七建青海分公司缴纳电费75399元。祥泰公司质证称，对第一组证据1-3真实性无异议，是双方签订的，但按时间顺序根据实际情况对合同进行了变更，并签订了第四份合同，其中：第一份合同签订时未约定工程期限、价款、设计图纸，只是初步的意向性协议；第二份合同用于税务部门备案，初步出现了合同价款、工期，因税费出现营改增，提高了合同总价款；第三份合同在建设局备案，价款是50000000元；第四份合同在保险公司备案，并约定了工期，因双方协商将施工方未干交于第三方施工的工程及材料费约10000000余元予以减少，总价款为39000000元；证据4《建筑工程施工许可证》中载明的价格与备案合同价格不一致，是因为建筑面积根据施工图纸发生了变化，单价参照市场价及图纸的设计为1500-1600元，导致价格不同；对证据5-14，需与公司图纸核对后再确认其真实性；证据15因是七建青海分公司单方预算，不予质证。对第二组证据1《工程签证单》中有祥泰公司盖章的真实性认可，2015年9月20日的《工程变更联系单》认可，但对上述证据中无盖章的附页、设计修改通知单、工作联系单均不认可；对证据2变更签证的《工程概预算书》中1993807.84元的材料及3365497.73元的工程款，因系七建青海分公司单方预算，无祥泰公司盖章，持有异议，马文换虽签收，但未做确认；证据3与祥泰公司提交的证据一致，质证意见同祥泰公司的举证意见。对第三组证据1需进一步核实，证据2、3有祥泰公司签字盖章的认可。对第四组证据真实性均认可，但对工程量不认可，其中标注的面积与实际测量面积29000平方米不一致。对第五组证据1我方认为是农民工工资保证金，且该7000000元由祥泰公司以转账方式已退还；证据2函件，祥泰公司已签收，但第一份意向性协议没有实际履行，不可能按该协议三个月内退还，应以最后一份即保险公司备案的合同为依据，该7000000元为保证农民工工资发放的保证金预留款，且在工程开始施工后分批已退还。对第六组证据1鉴定费发票真实性无异议，对合法性及关联性有异议；证据2真实性无异议，但与本案无关联性；证据3《开工令》真实性有异议；证据4《开工报告》真实性无异议；证据5项目存在问题的函件真实性无异议，但该函只反映了问题，没有与协议相关的内容，与其证明目的无关；对证据6的证据三性均有异议；对证据7-10真实性无异议，但关联性及合法性有异议，工程质量鉴定意见书的结论明确了地下工程及材料与设计不符，存在质量问题；对证据11《电费发票》真实性认可。祥泰公司提交以下证据：证据1《协议书》复印件，来源于太平洋保险公司，证明：工程造价每平方米1500元。证据2《建设工程施工合同》复印件，来源于乐都区城建局，证明：工程造价每平方米1500元。证据3《祥泰公司安泰华都大厦1号楼不动产测量报告》，证明：安泰华都大厦实际建筑面积29629.76㎡。证据4《协议书》《消防合同》《防火卷帘门销售安装合同》，证明：消防工程造价2800864元。证据5《电梯设备定制合同》，证明：电梯设备安装价2873800元。证据6《重庆建工第七建筑工程有限责任公司决算单》复印件，证明：发包方垫付商砼款4943937元。证据7《函》《结算单》，证明：发包方垫付加气砖款680626.52元。证据8海东市水务集团有限责任公司出具《证明》，证明：发包方垫付水费47000元。证据9《电费结算单》《发票》，证明：发包方垫付电费189296.14元（即在七建青海分公司施工期间，祥泰公司共计垫付了200000余元施工专项用电，七建青海分公司完工后尚余22300元电费移交给祥泰公司，差额180000余元应由施工方承担）。证据10-13《付款凭证》，证明：向承包方支付保证金即工程款的情况，其中：2014年根据承包方向农民工发放工资的情况，陆续向其返还保证金7000000元、支付工程进度款5000000元，共计12000000元；2015年支付工程款20637913.16元；2016年支付工程款13641300元；2017年支付工程款2620000元。证据14《安泰华都大厦重庆七建未移交钥匙名单统计表》，证明：承包方未移交住宅工程中74套房屋统计表。祥泰公司补充提交证据：证据15《安泰华都大厦重庆七建未移交钥匙造成的安装费统计表》《安泰华都大厦房款住户信息表》《房屋拆迁补偿安置意向协议书》，证明：合同约定2015年11月30日交房，到2016年11月25日仍未完全交房，剩余44户未移交钥匙，祥泰公司向买受人支付了270000元违约金；祥泰公司与买受人签订的44份协议书中约定了迟延交付所承担的违约责任方式。证据16海东市乐都区人民法院（2018）青0202民初676号民事调解书、《收取现金物品清单》《收费票据》，证明：加气块材料费用680626.52元、执行费5055元由祥泰公司垫付，应由施工方承担。证据17《历月电费明细》，证明：施工方在施工期间的用电191544.13元，由祥泰公司垫付189296.14元。证据18鉴定费《发票》，证明：鉴定费55000元应由七建青海分公司承担。七建青海分公司质证称，对证据1《协议书》盖章的真实性无异议，对来源的合法性、用途及内容有异议，该协议是为办保险所签订；对证据2《建设工程施工合同》，七建青海分公司去乐都区建设局经核实只有复印件，而无原件，故，对真实性、合法性、关联性均不认可；对证据3不动产测量报告证据三性不认可，测量报告封面没有测量单位盖章、未附测量单位相关资质证，该报告与施工图纸标注的面积不一致；证据4、5与本案诉求无关联性，不予质证，七建青海分公司提供的预算中不包含该两项工程；对证据6真实性无异议，已付款2400000余元认可，但在我方诉求的款项中已扣除，剩余2500000余元因三方未达成一致由谁支付，故不认可；对证据7祥泰公司垫付360000元诉求中已扣除，对尚欠款320000元数额不持异议；证据8与本案无关联性，不予质证；对证据9真实性、合法性不认可，施工过程中应由七建青海分公司缴纳的电费已经缴纳，票据原件在七建青海分公司处，但根据电费结算单来看，缴费凭证显示还有电费22300元七建青海分公司没有使用，需对祥泰公司主张的电费是否为七建青海分公司使用待进一步核实；证据10-13，7000000元是履约保证金而非农民工工资保证金，该笔款七建青海分公司已全额收到；对2014年12月25日的1000000元转账不认可，因凭证中显示退款；对2015年6月12日、7月14日、7月20日罚款单不认可，系祥泰公司自行出具，七建青海分公司从未收到该罚款单；2015年7月8日、8月22日领用材料单据不认可，双方并未对结算单上的材料价格进行确认；对2015年10月19日3800000元中只认可3600000元，对转给海东市乐都区浙海新型建材有限责任公司（以下简称浙海公司）100000元款项已在诉求中扣除，转给郭贵诚的100000元不认可；对2016年、2017年清单中的款项均认可；对证据14《安泰华都大厦重庆七建未移交钥匙名单统计表》真实性不认可，保全的时候只有11套住宅未出售；对证据15的统计表、信息表的真实性、合法性、关联性均不认可；对安置协议真实性及合法性无法核实，该协议中对何时交房并没有约定具体时间；祥泰公司对开工时间的主张与开工报告显示的时间相矛盾，其认可开工报告的真实性，且此报告中显示工程计划竣工时间是2016年12月30日，非2015年11月30日；其未提交支付违约金的凭证，仅凭拆迁安置协议及物业记录不能证明违约金已实际支付；我公司提交的签证单反映2016年12月30日祥泰公司还在对案涉工程的工程量进行增加和变更，工期延误并非七建青海分公司造成；2017年4月1日案涉工程竣工验收，祥泰公司有支付工程款义务，却未按时支付，七建青海分公司有权对部分房屋进行留置以保障自身权益；对证据16民事调解书真实性、合法性无异议，但合同双方为祥泰公司与浙海公司，并非七建青海分公司；虽购买的加气块为案涉工程使用，但双方约定由祥泰公司购买，从工程款中扣除，前期已向浙海公司支付的360000元加气块款项，在主张的工程款中已扣除，剩余320000元材料款需核实是否用于案涉工程；对收取现金物品清单、执行费、结算单的合法性及真实性无异议，祥泰公司未按合同约定及时支付加气块款项导致承担违约金与执行费，该损失应由其自行承担；对证据17的三性均不认可，不能显示系电力公司出具，施工期间的电费均由七建青海分公司自行缴纳，共计75399元；双方提交的电费结算单内容、数额一致，该结算单显示截止到2016年8月6日，剩余电费为23910元，祥泰公司在2016年8月6日至2017年1月10日使用七建青海分公司所缴纳的电费1610元，截止2017年1月10日祥泰公司欠七建青海分公司电费22300元；同时说明2016年8月已基本完成案涉工程施工并交付，之后的电费并非七建青海分公司施工所产生；对证据18真实性及合法性认可，但伸缩缝及防水材料部分的鉴定费不应由七建青海分公司承担，伸缩缝因祥泰公司提出不要求七建青海分公司施工，防水材料并非私自更换，且符合设计要求，此部分的鉴定费七建青海分公司不应承担，修复费用也不应承担。经七建青海分公司申请，本院委托保信鉴定所作出青保工所[2018]工鉴字第17号司法鉴定意见书（以下简称17号鉴定意见书）及青保工所[2018]工鉴字第17-1号补充意见书（以下简称17-1号补充意见书）。经质证，七建青海分公司对17号鉴定意见书及17-1号补充意见书真实性、关联性、合法性均无异议；祥泰公司称，对17号鉴定意见书及17-1号补充意见书的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，按合同价50000000元以上应由甲级资质的机构鉴定，该鉴定机构资质是乙级，属超越鉴定范围，其造价结果不能被采纳。经祥泰公司申请，1.本院委托青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所（以下简称建材鉴定所）作出青建研[2019]司鉴字第001号质量鉴定意见书（以下简称001号鉴定意见书）。经质证，七建青海分公司对该鉴定意见书真实性、关联性、合法性均无异议；祥泰公司对该鉴定意见书认可，但认为鉴定结论第1条对三楼主体结构柱移位的倾斜成因以及是否存在质量问题未给出鉴定结果，只给了位置偏移量超过混凝土施工；第3条对负一楼、负二楼防水卷材是否满足国家规范要求，未作出混凝土的抗渗性能与防水卷材是否达到质量合格的要求，鉴于以上问题，后续修复方案及造价鉴定缺少这一内容，所以该鉴定结论不能用，申请重新鉴定。2.本院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司（以下简称甘肃公司）作出方案编号：GSCERI-19FA-197质量鉴定结果修复方案（以下简称修复方案），及于2019年10月30日对祥泰公司提出的异议进行了答复。经质证，七建青海分公司称，对该修复方案没有异议，但第2项伸缩缝的工程因当时祥泰公司已经使用，不具备施工条件，故，该项在17号鉴定意见书中已予以扣减，答复意见中四项工程内容均非其公司施工；祥泰公司认为，对修复方案第2、4条没有异议，第1、3条在001号鉴定意见书中因质量成因没有体现出来，所以对该修复方案也无法进一步提出异议，答复意见中的工程是七建青海分公司施工范围内的工程。3.本院委托青海省规划设计研究院有限公司（以下简称规划设计院）作出青规划院造价鉴定[2019]第38号修复造价鉴定意见书（以下简称38号鉴定意见书）。经质证，七建青海分公司认为，对鉴定意见没有异议，但该鉴定意见中第2项伸缩缝双方均认可没有做，总造价的鉴定意见中已经扣除，不应重复扣减；负一层、负二层的防水材料经双方协商由1.2MM厚SBS改性沥青防水卷材/聚氯乙烯高分子防水涂膜（两道）变更成聚乙烯涤纶高分子复合防水卷材。祥泰公司认为，因001号鉴定意见书中对第1、3项未作出成因及质量是否合格的意见，所以38号鉴定意见书中第1项也未能做，对第2-4项均无异议。本院依职权向海东市乐都区住房和规划建设局调取3月1日合同、《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，并制作《询问笔录》。经质证，七建青海分公司称，对调取合同的程序不持异议，但对其真实性、合法性、关联性不认可，首先，该合同并非双方针对案涉工程施工所签订的真实合同，而是只为办理施工许可证使用，且双方均未留存合同原件，建设局备案的合同也为复印件；其次，案涉工程并非招标法第三条规定的必须招标的项目，也非法律所规定的备案中标合同；第三，此合同与施工许可证中的工程造价金额不一致，非案涉工程实际履行的合同。祥泰公司称，对该证据真实性、合法性、关联性无异议，该合同是本案所涉四份合同中的其中一份，虽该合同在签订时是真实履行的合同，后期因工程范围变更对合同也进行了变更，所以不是双方实际履行的合同，目的是在建设局备案使用；对《询问笔录》的真实性、合法性和关联性均无异议。对双方当事人无异议的证据：2013年协议书、2月6日、3月1日合同、4月11日协议书、《关于“安泰华都大厦”项目存在问题的函》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《工程签证单》《电费结算单》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《施工单位工程竣工报告》《竣工工程移交证书》、保证金《收据》《中国农业银行转账凭证》《关于请求退还保证金的函》《鉴定费发票》《施工组织设计或（专项）施工方案报审表》《开工报告》《电费发票》《重庆建工第七建筑工程有限责任公司决算单》《付款凭证》、海东市乐都区人民法院（2018）青0202民初676号民事调解书、《收取现金物品清单》《收费票据》、鉴定费《发票》、17号鉴定意见书、17-1号补充意见书、001号鉴定意见书、修复方案及答复函件、38号鉴定意见书、《询问笔录》予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月20日发包人祥泰公司与承包人七建青海分公司签订2013年协议书，该协议约定：承包范围为施工图纸所有内容另加图纸以外所有签证；开工日期为2013年9月25日（以乙方收到甲方书面开工通知书为准……）；协议价款为本工程结算按照《青海省建筑工程消耗量定额（2004）》《青海省建筑装饰装修工程消耗量定额（2004）》《青海省安装工程消耗量定额（2004）》中二类工程取费标准，人工费按最新定额取费执行，工程量的核定以实际发生额计算；工程保证金为三个月到期无息退还，如逾期应自交付保证金之日起按日以保证金金额的3‰支付违约金；工程款支付无预付款，承包人施工到主体5层平口后开始支付工程款，支付5层及5层以下所有已完工程量的80%，主体完工时，支付至主体部分总额的85%；发包人向承包人承诺按照协议约定的取费标准、期限和方式支付协议价款及其他应当支付的款项；本协议书未尽事宜由正式合同约定或双方协商解决。该协议签订后，七建青海分公司向祥泰公司共计支付保证金7000000元（其中2013年9月24日分两笔支付4000000元、同年10月16日支付3000000元）。2014年1月15日七建青海分公司向祥泰公司发出《关于请求退还保证金的函》要求退还保证金，并按2013年协议书的约定，按日千分之三承担违约金。2014年2月6日祥泰公司与七建青海分公司签订2月6日合同，该合同约定的工程内容与前述2013年协议书中承包范围一致，但对承包范围又约定为土石方及支护工程、主体工程、室内外装饰工程，门窗工程，室内外保温，水、电、暖安装工程（不包括消防工程、通风工程、自动喷淋工程、自动报警工程、电梯工程）；工期为2014年4月1日开工、2016年12月30日竣工；合同价款为51069942元。庭审中，双方当事人均未提供此合同的第二部分通用条款及第三部分专用条款文本。2014年3月1日祥泰公司与七建青海分公司又签订3月1日合同，约定：工程内容为施工图纸设计内容（土建、装饰装修、水、电、暖）；承包范围为施工图纸所有内容，开工日期2014年3月10日，竣工日期2016年3月10日，合同价款50000000元；第三部分专用条款第5.2项监理单位委派的工程师为田延卓，第7项项目经理为杜国海；第23.2项合同价款采用固定合同价格；第23.3项合同价款的其他调整因素为设计变更、经济签证、图纸会审影响的造价部分、工程量增减部分，计价、取费按补充条款方式进行结算；第24项工程预付款按施工合同价拨付30%的预付款；第27.4（1）项材料设备有（由）承包人采购。本案审理中双方均未提交此合同原件。同年3月25日七建青海分公司出具开工报告，申请2014年4月1日开工，经监理单位审核同意。2014年4月11日双方再次签订一份4月11日协议书，约定工程内容为房建，承包范围为总承包；开工日期2014年4月13日、竣工日期2015年11月30日；合同价款为39000000元。双方对该合同均未提交原件，亦未提交通用条款及专用条款文本。同年4月23日七建青海分公司就案涉工程项目致祥泰公司《关于“安泰华都大厦”项目存在问题的函》，其内容反映：1.要求祥泰公司对退还保证金的函件予以回复；2.要求祥泰公司在原定二类取费的基础上，上浮2个点计费作为弥补延误开工给其造成的损失；3.工程款付款时间由原定的四层平口变更为正负零平口时开始付款；4.要求祥泰公司对函告内容于收到此函件之日起五日内予以回复，逾期则视为接受。此函件由祥泰公司于2014年4月24日签收。2014年11月22日至2015年12月16日七建青海分公司缴纳电费共计75399元。2015年6月8日和29日海东市乐都区住房和规划建设局根据发包人祥泰公司提交3月1日合同复印件及其他相关资料，由海东市城乡规划和建设局向其颁发了地字第63210020150013号《建设用地规划许可证》、63210020150022号《建设工程规划许可证》。同年7月9日祥泰公司就案涉工程取得《建筑工程施工许可证》，该证载明：建设规模为21306平方米，合同价格为53575600元，合同工期为2015年7月10日至2016年7月10日。施工期间，由于发生工程设计变更等问题，双方自2014年8月至2016年12月签署了38份《工程签证单》，其中包括楼层设计变更。2017年1月10日海东市乐都区华都物业管理有限公司向七建青海分公司出具《电费结算单》称，祥泰公司欠七建项目部电费23910元（其中显示屏19224元、电力公司余款4686元）为2016年8月6日之前电费；项目部欠祥泰公司电费1620元，为2016年8月6日至2017年1月10日电费，相抵后祥泰公司欠七建项目部电费22300元。同年9月28日双方签署了《乐都安泰﹒华都大厦施工单位未干需减的和变更增加的项目》和《零星工程量》，其中未干工程有厨房及卫生间地砖、墙砖，阳台、客厅、餐厅户内走道地板砖等41项；变更或增加项目有前室、电梯厅粘贴花岗岩墙面改为刮腻子、乳胶漆墙面等8项；零星工程为施工单位未完成需减的内容，即现场清理、一楼风机房外墙等17项内容。2017年3月31日施工、设计、监理、勘察及建设单位共同签署《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，该验收记录中载明开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2017年3月31日，建筑面积为30500平方米。2017年4月1日由祥泰公司与监理单位（青海中环工程项目管理有限公司）签署《竣工工程移交证书》，其中亦反映建筑面积为30500平方米。同年5月24日，青海省第二测绘院出具的《不动产测量报告》中反映，1号楼为商住楼，建筑面积为29649.76平方米，其中地下2层为车库，地下1层至4层为商业，5至22层为住宅。另查，2014年至2017年祥泰公司陆续向七建青海分公司支付了部分工程款。2018年3月29日青海省乐都区人民法院就原告浙海公司诉祥泰公司买卖合同纠纷案作出（2018）青0202民初676号民事调解书，双方自愿达成协议：由祥泰公司于2018年6月30日前给付浙海公司货款320626元，逾期承担违约金20000元等。后因祥泰公司未能如期履行，浙海公司申请强制执行，发生执行费5055元。本案审理中，经七建青海分公司申请，本院委托保信鉴定所于2018年7月13日作出17号鉴定意见书，鉴定意见为：乐都区安泰华都大厦工程实际完成的工程总造价为61682629.19元。后经双方当事人均提出异议，保信鉴定所于2018年9月17日作出17-1号补充意见书，鉴定意见为：乐都区安泰华都大厦工程实际完成的工程总造价在原鉴定意见书中的鉴定意见61682629.19元的基础上，扣减665544.14元，最终实际完成的工程总造价为61017085.05元。经祥泰公司对工程质量问题提出申请，本院委托建材鉴定所于2019年1月16日作出001号鉴定意见书，鉴定意见为：1.三层主体结构8～H框架柱轴线位置偏移量超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；2.四楼以下（负二层至四层商业部分和住宅部分）之间的伸缩缝施工不符合设计要求；3.地下（负一、负二层）防水工程使用的防水材料与原设计要求不相符；4.负一、负二层防水层收口做法不符合设计要求。对上述质量问题，本院委托甘肃公司于2019年7月24日作出修复方案为：1.三层主体结构8～H框架柱轴线位置偏移量超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求，修复方案为：由于当事人无法按期提供柱倾斜、移位及其与上、下层的关系，无法编制修复方案；2.四楼以下（负二层至四层商业部分和住宅部分）之间的伸缩缝施工不符合设计要求，修复方案为：将以上伸缩缝施工不符合图集要求的位置按原设计图纸中图集06J121-3做法重新施工；3.地下（负一、负二层）防水工程使用的防水材料与原设计要求不相符，修复方案为：由于当事人无法按期提供混凝土的抗渗性能及防水卷材是否满足国家规范要求的相关材料，无法编制维修方案；4.负一、负二层防水层收口做法不符合设计要求，修复方案为：将该部位施工不符合图纸设计要求的部分，按照原设计图纸要求，对负一、负二层防水层收口开挖后重新施工。后因祥泰公司提出异议，甘肃公司于2019年10月30日答复为：建材鉴定所提供《青海省海东市乐都区安泰华都大厦工程质量鉴定意见书》的疑议（异议）说明。负二至四层图纸标记的项棚变形缝按照06J121-3重新施工、楼地面变形缝按照02J04-4-4-7重新施工；O～P轴线上2、6、8、12、23、30、34、38、42轴的柱子两侧变形缝按照02J04-4-12-7重新施工。对上述质量问题所需修复的造价，本院委托规划设计公司于2019年11月21日作出38号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）三层主体结构8-H轴框架柱轴线位置偏移、地下（负一、负二层）防水工程使用防水材料与原设计要求不相符。由于鉴定材料中反映“无法编制维修方案”，故该两项内容涉及的修复造价无法计算；（二）四楼以下（负二层及四层商业部分和住宅）之间的伸缩缝须按原设计图纸中图集06J121-3做法重新施工费用鉴定价格为人民币81255.39元；（三）负一、负二层防水层收口开挖后重新施工费用鉴定价格为人民币67081.50元；（四）甘肃公司2019年10月30日出具的《关于青海省海东市乐都区安泰华都大厦质量鉴定结果修复方案》中涉及须重新施工的顶棚变形缝、楼地面变形缝、柱子两侧变形缝修复造价无法进行计算。2018年11月15日和同年11月27日七建青海分公司向保信公司支付鉴定费396000元；2019年11月25日、2020年1月祥泰公司分别向规划设计公司、甘肃公司及建材公司支付鉴定费5000元、30000元、20000元。根据双方当事人的诉辨主张，本案主要争议焦点为：1.案涉合同的效力；2.原告七建青海分公司主张支付工程款17385363.05元、利息及反诉原告祥泰公司主张超付工程款2539213.12元，其各自的理由是否成立；3.原告七建青海分公司主张逾期退还保证金产生的违约金1471300.01元的诉求应否支持；4.反诉原告祥泰公司主张支付因工程质量问题给其造成的损失修复费用148336.89元的诉求应否支持。一、关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案案涉工程性质为大型商业、住宅综合楼，关系到公众安全，未进行招标，上述合同皆为无效。七建青海分公司营业执照载明的经营范围，为公司承揽建设工程施工等，为此，其在法人设定的营业范围内对外以分支机构名义为民事行为的，能够证明系其法人的授权，重庆建工第七建筑工程有限责任公司具有建筑工程施工总承包壹级资质。祥泰公司辩称，七建青海分公司就本案案涉工程以其分公司名义签订合同未经书面授权，其主体不适格的理由不能成立。七建青海分公司与祥泰公司就同一建设工程先后签订的2013年协议书、2月6日合同、3月1日合同和4月11日协议书，在本案审理中，七建青海分公司认为：双方签订2013年协议书时，因施工图纸尚未拿到，所以工程内容未填写；2月6日合同是双方为缴纳建筑安装税所签订，合同价款虽为51060000元，但同时约定了结算方式为据实结算；3月1日合同是应行政部门要求签订，但双方均无该合同原件；4月11日协议书为了少缴施工保险费所签订，该协议缺少通用条款和专用条款，因此，2013年协议书和2月6日合同是双方的真实意思表示，且七建青海分公司按2013年协议书的约定向祥泰公司实际履行支付了7000000元履约保证金。祥泰公司称：上述四份合同的签订具有真实性，但因未进行招投标而为无效合同，2013年协议书是一份意向性协议；2月6日合同中对承包范围有明确约定，后因工程承包范围及施工材料的提供方发生了变化，因此，履行的是4月11日协议书；3月1日合同是为了办理施工许可证所签订。经查，上述四份合同对工程承包范围、工期以及工程造价等实质性内容约定不一致，2013年协议书系在设计图纸尚未取得的情况下签订，虽对开工、竣工日期存在不确定性，但明确约定了承包范围为施工图纸所有内容另加图纸以外所有签证，且约定了保证金的支付及退还方式、工程价款取费依据以及支付方式；2月6日合同第一部分协议书中的承包范围在前述协议的基础上剔除了消防、通风、电梯等部分工程项目，同时明确了工期为2014年4月1日至2016年12月30日，与开工报告中的时间相一致，合同价款51069942元，但未约定支付工程款的方式。七建青海分公司在庭后就第一部分协议书补充提交了原件，并提交合同第二部分通用条款、第三部分专用条款文本，通用条款及专用条款的落款无双方当事人签名盖章，其部分内容在时间上与第一部分协议书的签订时间存在冲突，祥泰公司不认可，故，对通用条款及专用条款的真实性本院不予认定，该合同的签订目的为提交税务局纳税。3月1日合同中约定的承包范围又变更为施工图纸所有内容，工期为2014年3月10日至2016年3月10日，合同价款为50000000元，该协议第三部分专用条款中约定“采用固定合同价格”及其他调整因素为“设计变更、经济签证、图纸会审影响的造价部分、工程量增减部分、计价、取费按补充条款方式结算”，但补充条款中并未约定具体内容。此份合同双方均未提交原件，本院依职权在海东市乐都区住房和规划建设局调取时，其存档的合同亦为复印件，系祥泰公司为办理建筑工程施工许可证所提供，但据该证载明的内容：建设规模为21305平方米，合同价格53575600元，与前述合同中的价款亦不一致。4月11日协议书是双方签订的最后一份合同，为缴纳保险费所签订，双方均未提供该合同原件，祥泰公司提供的此份合同是复印于太平洋保险公司的档案合同，合同文本不完整，其中约定的承包范围又变更为总承包，与前述合同均不一致，工期缩短，合同价款却降为39000000元，与前二份合同之间的价款相差甚远，且其中并未约定工程材料由祥泰公司提供等内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案案涉工程经竣工验收合格。上述四份合同中，七建青海分公司按2013年协议书约定履行了支付履约保证金的义务，且该协议对工程的结算约定了结算标准，其余三份合同之间对工程承包范围、工期及工程价款等关键内容的约定存在较大差距，承包范围前后反反复复，且有各自不同的签订目的，双方当事人对此各有歧义，祥泰公司以4月11日合同价款的减少是因工程材料变更为由发包方提供，且请求参照该合同结算工程价款的理由，证据不足，本院不予支持。根据现有证据，2013年协议书是双方的真实合意，七建青海分公司主张该协议为双方实际履行的协议，应参照此协议约定的结算依据对其实际完成的工程造价进行结算的理由较为合理，应予支持。二、关于原告七建青海分公司主张支付工程款17385363.05元、利息及反诉原告祥泰公司主张超付工程款2539213.12元，其各自的理由是否成立的问题。首先，案涉工程于2017年4月1日竣工验收合格并移交，双方对该工程未进行结算。七建青海分公司对其实际完成工程总造价申请司法鉴定，保信鉴定所出具鉴定意见书，后双方当事人均提出异议，经调整，保信鉴定所于2018年9月17日出具17-1号补充意见书，其补充意见为：七建青海分公司实际完成的工程总造价为61017085.05元。经质证，七建青海分公司无异议，祥泰公司对真实性无异议，但认为该鉴定机构资质为乙级，属超范围鉴定，不应被采纳，其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”；第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”。但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，此补充意见书系在鉴定机构通过对双方当事人提出的异议进行答复后所形成，因此，鉴定程序合法，祥泰公司的抗辩理由不能成立。其次，对于已付款，根据祥泰公司提交的证据显示，自2014年2月29日至2017年4月25日其陆续支付款项为48899213.16元。七建青海分公司对2014年明细表中2月29日500000元、12月25日1000000元，2015年明细表中6月12日30000元、7月14日10000元、7月20日15000元、7月8日129521.16元、8月22日6996元、10月31日851元及对10月19日3800000元中，其中转给郭贵诚100000元不认可；对2017年4月27日付款400000元，祥泰公司虽未计入清单中，但七建青海分公司自认其在诉求额中已扣除。经查，祥泰公司提交的清单中，2014年12月25日1000000元银行结算凭证中虽标注为“退款”，但祥泰公司对此解释“退款”的意思为祥泰公司向七建青海分公司退还的款项，对此，七建青海分公司未能提交银行退回或者撤回的结算凭证予以佐证，其抗辩理由不能成立；2015年清单中的三笔罚款单中并无施工方七建青海分公司签字确认，对真实性无法认定；材料款中有袁平签字的便条中仅有量而无单价，其余凭证中有单价的共计21492元，应从137368.16元中扣除，剩余115876.16元无结算单价，无法确认；对转给郭贵诚的100000元款项，根据祥泰公司提交的付款凭证显示，郭贵诚系祥泰公司财务负责人，因此，对支付给郭贵诚的款项计入支付七建青海分公司的工程款，缺乏事实依据。另查，祥泰公司提交的已付款凭证显示，其中只有2014年7月1日2000000元、同年9月2日2000000元系退还的保证金，但根据七建青海分公司提交的逾期退还保证金计算违约金清单反映，其收取保证金的时间分别为2014年5月29日500000元、7月1日2000000元、8月21日100000元、9月2日2000000元、9月22日500000元、10月11日500000元、10月24日450000元、10月31日300000元、11月7日100000元、11月10日100000元、12月11日500000元，与祥泰公司2014年付款清单中前11笔相符，祥泰公司的清单中2014年2月29日在日历中并不存在，该时间应存在笔误，但七建青海分公司认可的5月29日500000元祥泰公司并未计入已付款清单中，其金额一致，能够证明此款已付的事实。第三，关于水、电费，1.祥泰公司提交海东市水务集团有限责任公司《证明》认为其垫付案涉工程施工基建水费，该《证明》无出具人签名，不符合证据的形式要件，且无交费凭证予以佐证，不具有证明力，祥泰公司的此项主张不予支持；2.七建青海分公司依据海东市乐都区华都物业管理有限公司的电费结算单主张祥泰公司欠付其电费22300元，祥泰公司以该物业公司与其系两个独立法人企业予以否认，但却同时提供了相同的电费结算单，应视为其对该笔欠付电费的事实认可；祥泰公司以其提交的电费票据及供电公司出具的《历月电费明细》主张，除部分电费外，其余电费均为七建青海分公司在施工期间自2014年4月至2017年4月欠付电费189296.14元，对此，七建青海分公司就其已经缴纳的部分提交了相应票据计75399元予以反驳，该票据中用电户号与《历月电费明细》单的户号一致，但用电时间不连续，为此，应就七建青海分公司缴纳的电费从中剔除，计189296.14元减去75399元，剩余113897.14元，应予支持。第四，关于材料款，1.根据祥泰公司提交的决算单显示，截止2017年8月20日七建青海分公司杜国海与海东市乐都区华西商品混凝土有限公司结算商砼款为4943937元，其中七建青海分公司认可祥泰公司为其垫付商砼款2437177元，对尚欠2506760元的认为需要核实，但在本判决作出之前未能提供证据予以反驳，祥泰公司之主张应予支持；2.祥泰公司提供的（2018）青0202民初676号民事调解书、2017年10月7日函件及结算单显示：加气块款项共计680626.52元，其中诉前支付款项360000元、被法院执行款项320626元均由祥泰公司支付，七建青海分公司对360000元认可，对320626元有异议，但未提供证据证明，故祥泰公司的主张予以支持。至于上述调解书中达成的违约金及执行费，因祥泰公司系买卖合同的需方，迟延履行货款的违约责任应由其自行承担。综上，应付工程款61017085.05元-已付款42028337元｛48899213.16元（祥泰公司提供已付款清单）+400000元（七建青海分公司自认未计入款项）-55000元（罚款）-115876.16元（材料款）-100000元（转给郭贵诚）-7000000（保证金）｝+22300元（电费）-113897.14元（电费）-4943937元（商砼款）-680626.52元（加气块）=13272587.39元为欠付款。祥泰公司反诉主张超付工程款的理由不能成立，应对其主张承担举证不利后果。对于欠付工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉2013年协议书对利息没有约定，但该工程于2017年4月1日竣工移交，利息应自2017年4月1日起计付至实际付清之日止，七建青海分公司对欠付工程款及利息的主张应予支持。三、关于原告七建青海分公司主张逾期退还保证金产生的违约金1471300.01元的诉求应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，本案案涉合同无效，七建青海分公司主张逾期退还保证金产生的违约金无事实依据，本院不予支持。四、关于反诉原告祥泰公司主张支付因工程质量问题给其造成的损失修复费用148336.89元的诉求应否支持的问题。本案审理中，祥泰公司为支持其反诉诉求，对案涉工程的质量申请司法鉴定，本院依序委托建材鉴定所、甘肃公司及规划设计公司，对工程质量、修复方案以及修复的造价进行了司法鉴定，该三份鉴定意见作出后，祥泰公司对质量鉴定及修复方案提出异议，建材鉴定所和甘肃公司进行了书面答复，并应祥泰公司申请，建材鉴定所出庭接收了质询，最终祥泰公司当庭自愿放弃要求重新鉴定的申请。质量修复造价的鉴定意见为：四楼以下（负二层及四层商业部分和住宅）之间的伸缩缝须按原设计图纸中图集06J121-3做法重新施工费用鉴定价格为人民币81255.39元；负一、负二层防水层收口开挖后重新施工费用鉴定价格为人民币67081.50元。七建青海分公司对其抗辩伸缩缝工程系经双方协商不要求其施工的理由未提交相应的工程变更签证等文件证明，祥泰公司否认其说法，故七建青海分公司的理由不能成立；关于负一、负二层防水问题，七建青海分公司认为，其变更防水材料由1.2MM厚SBS改性沥青防水卷材/聚氯乙烯高分子防水涂膜（两道）变更成聚乙烯涤纶高分子复合防水卷材系经双方协商所为，且质量保修期已过。经查，七建青海分公司提交的证据“原材料、构配件检验取样见证单”只能证明其现场取样有监理见证，但无设计单位和建设单位签署的变更通知单等相关文件予以证明，其理由不能成立。至于保修期，2013年协议书中未约定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二项规定，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年，案涉工程于2017年4月1日竣工验收，截止目前该保修期尚未届满，施工人七建青海分公司有义务承担相应的责任，祥泰公司之该请求予以支持。另外，祥泰公司主张开具已付工程款增值税发票的反诉诉求，庭审中，七建青海分公司认可其未曾开具发票的事实，且要求按照本案工程应付款额一次性开具发票的理由成立，应予支持。综上所述，本院认为，原告七建青海分公司的部分诉讼请求成立，应予支持；反诉原告祥泰公司的部分反诉请求理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告青海祥泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司支付工程款13272587.39元及利息（利息以下欠工程款13272587.39元为基数，自2017年4月1日起至2019年8月19日按年利率4.75%计算，自2019年8月20日起至清偿之日止期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、反诉被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告青海祥泰房地产开发有限责任公司支付工程质量修复费用148336.89元；三、反诉被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告青海祥泰房地产开发有限责任公司出具工程款额为61017085.05元的增值税发票；四、驳回原告重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告青海祥泰房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147500元、保全费5000元、鉴定费396000元，共计548500元，由原告重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司负担137125元、被告青海祥泰房地产开发有限责任公司负担411375元，退回原告重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司预交诉讼费72326元；反诉费15230元，鉴定费55000元，共计70230元，由反诉原告青海祥泰房地产开发有限责任公司负担66719元、反诉被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司负担3511元，退回反诉原告青海祥泰房地产开发有限责任公司反诉费6340.15元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 王新育审判员 田亚萍审判员 仙艳荣 二〇二〇年四月二十日（法官助理 祁娟娟书记员 王香玲