江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3990号上诉人（原审被告）：铜山华润电力有限公司，住所地徐州市华润路1号（柳新镇口上村）。法定代表人：胡敏，该公司经理。委托诉讼代理人：刘军，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪东永，男，1969年12月6日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈永，徐州市铜山区汉王法律服务所法律工作者。上诉人铜山华润电力有限公司因与被上诉人洪东永土壤污染责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铜山华润电力有限公司的委托代理人刘军，被上诉人洪东永及其委托诉讼代理人陈永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜山华润电力有限公司（以下简称华润电力公司）上诉请求：1、请求依法撤销(2016)苏0302民初1770号判决,驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将《徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定书》作为认定事实的依据，事实不清，认定错误。1、上诉人在一审中对该鉴定书的效力提出异议，根据该鉴定书对鉴定人鉴定范围的说明，作出该鉴定书的单位超出了其业务范围，但一审法院对此未进行审理；2、鉴定书没有对鉴定结论的得出、进行鉴定的依据及使用的科学技术手段的表述，且根据相关科学论文可知，粉煤灰在一定条件下，对土壤有保湿增肥的作用，并不会对土壤造成污染。所以该鉴定书不能反映客观事实，不能作为本案认定事实的依据。3、该鉴定书是被上诉人单方行为，对作出该鉴定书时提取的样本、范围、时间等上诉人均未参加。在一审中上诉人已提出异议，但一审法院对此未进行审理就将其作为认定案件事实的证据，属事实不清，认定错误。二、一审中上诉人已向法院陈述并无直接排污行为并提交了相关证据，在被上诉人未提交上诉人有排污行为证据的情况下，一审法院就认定上诉人“不能证实被告没有排放粉煤灰”并作出“原告有证据证实其农作物减产与被告排放粉煤灰有关联性”，违反了《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，属事实不清，适用法律错误。被上诉人洪东永辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉请求不正确，请求二审法院驳回上诉请求。被上诉人洪东永向一审法院起诉请求：1、判令华润电力公司赔偿洪东永水稻损失折价款38286.04元；2、诉讼费用由华润电力公司承担。一审法院经审理查明，洪东永承包经营的土地，临近企业的铜山华润电力有限公司因生产会产生粉煤灰，洪东永因种植的农作物不明因素减产，遂申请徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定管理办公室组织鉴定。2015年11月2日，该办出具鉴定书，结论是9亩田间基本无植株主要原因是土壤含粉煤灰所致，以及洪东永农作物产量的合计损失是14725.4公斤。一审法院认为，双方争议的焦点在于：1、铜山华润电力有限公司有无排放粉煤灰的行为？2、粉煤灰是否会造成洪东永农作物减产的损害？按庭审查明事实，洪东永有证据证实其农作物减产与铜山华润电力有限公司排放粉煤灰有关联性，铜山华润电力有限公司没有证据证实其粉煤灰没有排放且与洪东永农作物减产不存在因果关系。综上所述，对洪东永要求铜山华润电力有限公司赔偿损失的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条之规定，遂判决：铜山华润电力有限公司于本判决生效后30日内一次性赔偿给洪东永人民币38286.04元。案件受理费757元（洪东永预交），由铜山华润电力有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华润电力公司提交了以下证据：证据1、《关于印发的通知》（苏农规［2013］1号）。证明鉴定报告超出了鉴定范围，并且鉴定的程序和方法不符合该文件的规定；证据2、作者为汪海珍、徐建民、谢正苗、××的论文《粉煤灰对土壤和作物生长的影响》一份。证明粉煤灰在一定量的范围内，不仅不会造成污染，反而会对农作物生长有好处；证据3、照片4张，其中两张拍摄于2017年5月9日，系涉案田地长势情况。证明涉案田地未被污染，上诉人的生产一直是进行的，被上诉人的生产并未受到影响。另外两张照片拍摄于2017年8月11日上午，反映的是上诉人对粉煤灰的处理方式和情况。证明上诉人的粉煤灰没有直接排放，而是与第三方企业签订购销合同，由第三方直接封闭罐车拉走；证据4、徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定现场调查笔录，证明涉案鉴定报告依据现场调查笔录、鉴定人到现场看了一下就作出了鉴定报告，该鉴定报告不能作为认定事实的依据。被上诉人洪东永经质证后认为，证据1的文件不能证明上诉人的观点；证据2与本案无关，不能证明上诉人的观点，在一审当中也已经经过一审法院的认定；证据3照片的真实性没有异议，但是该照片拍摄的是小麦，不能够证明上诉人的观点；两个罐车的照片和本案没有关联性，不能够证明上诉人的观点；证据4的真实性没有异议，但是不能够证明鉴定人员只是到现场看了一下，因此该份证据也不能证明上诉人的观点。被上诉人洪东永向法庭提交了照片5张，拍摄于2017年8月10日，证明被上诉人的稻地现在还存在污染。上诉人华润电力公司经质证后认为，真实性无法认定，对该份证据真实性、关联性均有异议。本院对上述证据认证如下：上诉人华润电力公司所举证据1在一审中已经提交并经被上诉人质证且一审判决中已经对该证据进行了认定，故该证据不属于二审新证据；上诉人提交的证据2系学术理论研究，与本案无直接关联性；上诉人提交的证据3、证据4,被上诉人对真实性无异议，本院予以确认，对其证明效力和证明目的本院将综合全案证据予以评判。被上诉人洪东永所举照片无拍摄时间，上诉人亦对其真实性有异议，故对该证据本院不予认可。综合上诉人和被上诉人一、二审提交证据及质证意见，本院经审理查明如下事实：2014年9月8日被上诉人洪东永与柳新镇杨场村委会签订《农村土地承包经营权流转合同》，该合同约定甲方柳新镇杨场村委会受杨场村二组土地承包户的委托，将现有水稻田秧板田承包经营权流转给乙方洪东永用于农业生产经营使用。流转面积258.27亩，流转期限10年，即从2014年10月20日至2024年10月20日。2015年被上诉人洪东永承包地中种植的水稻出现减产，被上诉人怀疑系因上诉人华润电力公司所致，遂于2015年10月26日向徐州市铜山区农业生产事故技术鉴定管理办公室（以下简称鉴定管理办公室）申请鉴定，申请鉴定事项为水稻减产的原因及产量损失，被申请方为徐州华润电力有限公司。鉴定管理办公室依据《江苏省农作物生产事故技术鉴定实施办法》（以下简称《鉴定实施办法》）的相关规定，由铜山区环保局、铜山区农委有关专家组成鉴定组，就被上诉人洪东永指定的位于华润电厂围墙西约69.5亩的两块呈三角形地块进行现场鉴定。在经现场调查、询问、查阅相关资料的基础上，于2015年11月2日作出2015年第14号《徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定书》（以下简称鉴定书），鉴定结论为：1、围墙西、排水渠东、管道两侧约9亩田间基本无植株，主要原因是土壤含粉煤灰所致；2、植株稀疏及由东向西穗数呈逐渐增加的现象，无法判定；3、绝收9亩，产量损失计5959公斤；植株稀疏田4亩，产量损失计662公斤；其余56.5亩，产量损失8105.4公斤。合计损失14725.4公斤。被上诉人洪东永遂以一审诉称起诉，诉讼请求如前所述。本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否实施了排污行为；2、被上诉人在一审期间提交的铜山区农委的鉴定书能否作为认定相关案件事实的有效证据，一审法院判决对于损害后果的认定是否正确；3、如上诉人实施排污行为，本案能否认定损害后果与排污行为之间的因果关系。本院认为，关于被上诉人在一审期间提交的鉴定书效力问题。第一，鉴定管理办公室具有作出涉案鉴定书的资质。《鉴定实施办法》第二条规定，本办法所称技术鉴定是指农作物在田间生产过程中，因使用种子、农药、肥料等农业生产资料或者栽培、气候等原因，导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到明显影响，有关方当事人对造成事故的原因或损失程度存在分歧，为确定事故原因或损失程度而申请或要求农业行政主管部门组织开展的田间现场技术鉴定和室内技术鉴定活动。同时第八条亦规定，除不可抗拒的因素造成的农业生产灾害外，在技术鉴定有效期内，并具备下列情形之一，应当列入受理范围：（一）田间出苗严重异常；（二）农作物田间生长性状严重不整齐或出现异常；……（四）不明因素造成严重减产；（五）其他具有群发性的异常情况。本案中，被上诉人所申请的鉴定事项是水稻减产的原因及产量损失，属于《鉴定实施办法》所规定的技术鉴定受理范围。另外，《鉴定实施办法》第五条规定，各级农业行政主管部门应当成立农作物生产事故技术鉴定管理办公室，负责技术鉴定的日常工作。因此，鉴定管理办公室就被上诉人洪东永的鉴定申请有进行农作物生产事故技术鉴定的职权。第二，鉴定管理办公室作出涉案鉴定书程序合法。《鉴定实施办法》第六条规定，申请技术鉴定应当由当事人或有关机构、人员（以下简称申请人）向农业行政主管部门提出书面申请。该条并未规定必须由争议双方同时申请。因此，鉴定管理办公室受理被上诉人洪东永的鉴定申请并无不当。《鉴定实施办法》第十一条规定，专家鉴定组应为3人以上单数……农作物生产事故争议涉及多学科专业的，其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一。本案中，被上诉人就水稻减产的原因及产量损失申请技术鉴定，因此鉴定管理办公室受理后由铜山区环保局、铜山区农委5名专家组成鉴定组且其中有3名高级农艺师，符合《鉴定实施办法》的要求。鉴定组组成后，于2015年10月29日到柳新镇杨场村5组对被上诉人洪东永指定田块进行现场鉴定，采取询问有关当事人、现场查看，GPS测量、9点法随机取样、对照田3点随机取样的调查方法，在现场调查、询问、查阅相关资料的基础上作出涉案鉴定书，符合《鉴定实施办法》第二章所规定的程序和方法。上诉人认为该鉴定书作出程序违法的观点依据不足，本院不予采纳。关于上诉人在二审审理过程中提出的对涉案田地是否存在污染及影响农作物生长进行重新鉴定的申请，因本案所诉损害发生于2015年，距今已近2年，已无重新鉴定的基础且根据本案现有证据已经可以对案件事实进行认定，无重新鉴定必要，故对该重新鉴定申请本院不予准许。综上，被上诉人在一审期间提交的鉴定书合法有效，可以作为本案裁判依据。关于上诉人对被上诉人是否构成环境污染侵权的问题。环境污染通常指企业等所产生的废气、废水、粉尘、垃圾等物质和噪声、震动、恶臭排放或者传播到大气、水、土地等环境之中，使环境受到一定程度危害的行为。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六十五条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。依据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。在本案中，第一，华润电力公司排放污染物且污染物可以到达洪东永的承包地具有高度可能性。被上诉人提交的鉴定书鉴定结论第1条可以证明华润电力公司围墙西地块基本无植株的原因系土壤含粉煤灰所致，而上诉人华润电力公司在一审提交的《粉煤灰挂牌销售合同》及二审提交的第三方拉粉煤灰的照片亦能证实上诉人在生产中会产生粉煤灰。粉煤灰具有漂浮性和散发性，上诉人关于系密闭生产不会产生粉煤灰泄露的观点不符合常理，且在其提交的第三方拉粉煤灰的照片中可以看到地面上存在粉煤灰。而根据双方当事人陈述，洪东永的承包地就在上诉人的热电厂围墙西邻和南邻。同时，被上诉人认可周围没有其它热电厂亦未能说明还可能存在其它同类污染源。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，本院确信华润电力公司排放污染物且污染物可以到达受损地点的事实具有高度可能性。第二，被上诉人洪东永已经举证证明其受有损害。鉴定书鉴定结论第3条表明，上诉人洪东永申请技术鉴定的地块水稻合计损失14725.4公斤。第三，华润电力公司散发的粉煤灰与被上诉人洪东永的损害之间具有关联性。被上诉人洪东永申请鉴定的地块位于华润电厂围墙西，鉴定书鉴定结论第1条认为，围墙西、排水渠东、管道两侧约9亩田间基本无植株，主要原因是土壤含粉煤灰所致。鉴定结论第2条虽然认为植株稀疏及由东向西穗数呈逐渐增加的现象无法判定原因,但是根据鉴定书的调查结果及分析认定已基本排除农业投入品、栽培管理、气象上的因素，在调查结果中也显示地上附着少量粉煤灰、穗数由东向西呈逐渐增加的趋势，即离华润电力公司越远穗数越增加等现象，由此造成了被上诉人的产量损失，故可以认定被上诉人洪东永已经证明其所受损失与上诉人华润电力公司的生产有关联性，即对因果关系存在的可能性进行了初步证明。综上，被上诉人已经初步完成其举证责任。依据《侵权责任法》第六十六条的规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。本案中，上诉人华润电力公司未能举证证明其存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系，因此，上诉人华润电力公司构成环境侵权，应承担相应的侵权责任。关于上诉人华润电力公司所应承担的法律责任问题。根据鉴定书鉴定结论第3条认定，被上诉人洪东永合计损失14725.4公斤，依据被上诉人洪东永一审提交的国家发改委发改价格（2015）225号《关于公布2015年稻谷最低收购价格的通知》，被上诉人主张以每公斤2.6元计算经济损失，上诉人华润电力公司亦认可该计价标准，因此，一审判决认定上诉人华润电力公司应向被上诉人洪东永赔偿损失38286.04元并无不当。综上所述，上诉人铜山华润电力有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费757元，由铜山华润电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 杜 林审判员 周美来二〇一七年九月四日书记员 艾文卿