陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2009号上诉人（原审原告）：陕西君苑酒店投资管理有限公司，住所地西安市经济技术开发区连心路6号。法定代表人：顾宝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，陕西权诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安秦邦餐饮管理有限公司，住所地西安市经济技术开发区未央路139号豪盛花园2号楼23层2304室。法定代表人：曹炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘宁，北京德恒（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志清，北京德恒（西安）律师事务所实习律师。上诉人陕西君苑酒店投资管理有限公司（以下简称：君苑公司）因与被上诉人西安秦邦餐饮管理有限公司（以下简称：秦邦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人君苑公司委托诉讼代理人王磊、被上诉人秦邦公司委托诉讼代理人潘宁、张志清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。君苑公司上诉请求：一、撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1754号民事判决第二项、第三项，判令秦邦公司向君苑公司退还首期设计费定金42330元，向君苑公司支付违约金28220元；二、本案一、二审诉讼费由秦邦公司承担。事实及理由：一、原（2015）西中民四终字第00238号判决在作出已发现秦邦公司根本没有履行完装饰设计义务，故将原一审法院对合同履行进行审理的错误予以纠正，赋予君苑公司另诉权，但本案中一审法院再次无视秦邦公司未履行完装饰设计义务的客观事实，做出本案错误判决。秦邦公司的明细义务依照约定具体包括：1、平面布置图；2、彩色方案效果图；3、总体设计说明；4、主要设计说明。对于平面布置图，秦邦公司仅提供一张符合形式要件的平面设计图，其应当提供至少六份左右的底部平面设计图和顶部平面设计图，这样才能反映设计标的高达830平方米工程的设计要求。对于彩色方案效果图，秦邦公司提供六张符合形式要件的彩色方案效果图，但均是局部设计，没有设计出一张体现整体效果的彩色方案效果图。秦邦公司没有做出总体设计说明与主要设计说明，该两部分系文字性的说明，秦邦公司作出了多少设计就应当有多少的总体设计说明与主要设计说明，正是因为该两项设计义务秦邦公司没有履行，西安中院发现后将原一审法院错误审理合同履行的问题予以改正。二、秦邦公司的大量证据具有严重违法性，不能作为法院裁判的合法依据。1、电子邮件。秦邦公司至迟应当在收到定金的30天内即2013年12月12日前履行完方案概念设计细化的义务。秦邦公司2013年11月28日发送的邮件已过期失效，2014年1月24日的邮件超过了合同的履行期限，均是不合法证据。2、秦邦公司的绝大部分设计作品具有严重违法性，高达90%以上的设计作品抄袭严重。网络上相同图片的形成时间远远在本案装饰设计合同的签订日之前，应该可以认定为抄袭。三、秦邦公司没有提交劳动合同、单位工资表、合法银行流水等证据证明其与段军间存在劳动关系，根据合同相对性，《装饰设计合同》的义务必须由秦邦公司完成，而秦邦公司将其应履行的装饰设计义务交由与其无任何法律关系的个体段军完成，故本案中段军发送的全部证据不能作为秦邦公司履行装饰设计义务的证据，不具有合法性。四、一审判决对秦邦公司履行完设计义务的认定没有任何说明力，对于其如何履行以及履行了多少设计义务只字未提。秦邦公司辩称，一、因君苑公司在原案中诉请为确认合同无效，所以西安中院在认定合同效力时，纠正了原一审法院一并审理合同履行情况的不当之处，告知双方就合同履行中的争议问题可以另行起诉，君苑公司以此认为法院认定秦邦公司未履行完合同义务，属理解片面。二、秦邦公司已完全按约履行了合同义务，不存在违约行为，不应退还定金，更不应支付违约金。1、电子邮件属于民诉法规定的证据，且一审法院当庭核实了秦邦公司QQ邮箱的发送记录，秦邦公司提供的电子邮件截屏属于合法有效的证据，可以证明其主张。2、设计师段军与秦邦公司之间存在以完成一定任务为期限的劳动关系，且在一审时秦邦公司已向法院提供了段军每次完成设计任务后秦邦公司向其支付劳动报酬的银行转款明细，秦邦公司是一个公司法人，必须通过员工来执行合同，故由段军来履行涉案合同义务并不违约。3、秦邦公司一直积极履行设计义务，并多次应君苑公司要求进行修改，完成了首期设计工作。根据双方的往来邮件及设计图可知，秦邦公司于合同签订前已经开始了设计工作并于2013年11月6日向君苑公司发送了名称为“忆品塞上概念设计”的文件，双方于2013年11月7日签订涉案合同，说明君苑公司已经认可了秦邦公司的概念设计思路及设计能力。合同签订后，秦邦公司于2013年11月10日向君苑公司发送“7.17西南立面改dj”文件，在收到首期费用定金后第16日即2013年11月28日向君苑公司发送“塞上印象.rar”文件，据此可知秦邦公司按合同约定的30天期限履行义务。因对方多次变更设计要求，君苑公司于2014年1月26日发送“忆品塞上整理.rar”文件。根据合同约定，因君苑公司变更设计要求的，其耽误的时间应从合同约定的设计期限中相应扣除，故秦邦公司并未逾期履行，更不存在违约行为。此外，整个设计分为四个阶段，而第一阶段只是一些概念性的设计，秦邦公司提供的设计图册已经完全涵盖了该阶段的全部设计内容。4、首期设计完成后，君苑公司未再支付设计费，故秦邦公司有权拒绝进行下一步设计并依据合同约定不予返还其已付设计费定金。三、概念设计图册中的相关图片和文字并未侵权，且概念设计图册系秦邦公司设计师的演绎作品，设计师享有著作权。综上，原审判决认定事实无误，适用法律正确，应驳回君苑公司的上诉请求，维持原判。君苑公司向一审法院起诉，请求：1、依法确认君苑公司与秦邦公司之间签订的《装饰设计合同》已解除；2、判令秦邦公司依法向君苑公司退还首期设计费定金42330元；3、判令秦邦公司向君苑公司支付违约金28220元，诉讼费由秦邦公司承担。一审法院经审理查明，2013年11月7日，君苑公司（甲方）与秦邦公司（乙方）签订《装饰设计合同》，由君苑公司委托秦邦公司就凤城十路智慧大厦忆品塞上会所进行室内装修设计工作。合同约定设计费总额141100元，签订合同时甲方向乙方支付定金42330元，乙方收到定金后30天内，向甲方提交装修设计方案图构思（包括平面功能定位图，及一些设计概念图思想）；乙方收到第二期设计费30天内，开始制作10张左右效果图，向甲方提交较详细装修设计方案（详细装修设计方案是在笔记本电脑中讨论，修改确认）；若甲方未能按时支付设计费，乙方有权拒绝甲方提出的下一步工作要求。乙方未在约定时间内完成设计图且延期时间在21天以上的，甲方有权解除合同，乙方应退还甲方的设计费用，并支付给甲方设计费总价的20%额度违约金；乙方在完成初步设计方案后，如甲方不愿意履行合同，乙方不退还已收的设计费，但必须交给甲方平面布置图及局部效果图一张，合同后附《忆品塞上会所装修设计内容》，该设计内容中关于初步设计阶段的内容包括：1、平面布置图2、彩色方案效果图3、总体设计说明4、主要设计说明。君苑公司于2013年11月8日通过中国银行网上银行支付秦邦公司首期设计费定金42330元。另查，账号为12×××45的qq邮箱昵称为“君苑酒店”，系君苑公司向秦邦公司提供的用来进行工作联系的邮箱。2013年11月6日秦邦公司设计师段军通过dj-2009@163.com邮箱向君苑公司127×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送主题为“亿品塞上概念设计”电子邮件一份，2013年11月10日段军通过dj-1976@163.com邮箱向君苑公司127×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送主题为“7.17西南立面改dj”电子邮件一份，2013年11月28日秦邦公司通过546×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向君苑公司127×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送主题为“塞上印象”电子邮件一份，2013年12月19日君苑公司通过127×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向段军dj-1976@163.com邮箱回复主题为“7.17西南立面改dj”电子邮件一份，2014年1月26日秦邦公司通过546×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向君苑公司127×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送主题为“忆品塞上整理”电子邮件一份。2014年4月21日君苑公司向秦邦公司邮寄律师函一份，主张合同无效，要求秦邦公司返还42330元设计费，并向一审法院提起了诉讼要求确认双方的《装饰设计合同》无效，秦邦公司返还其定金42330元并赔偿其利息损失10159.2元，一审法院(2014)碑民初字第03052号民事判决书判决驳回了君苑公司全部诉讼请求，君苑公司不服提起上诉，西安市中级法院(2015)西中民四终字第00238号民事判决书判决驳回了君苑公司的上诉请求，维持原判，唯认为一审法院(2014)碑民初字第03052号民事判决书中在审理合同有效下的合同履行问题不当，依法予以纠正，并释明关于合同有效下的合同履行中的争议问题，双方当事人可另行协商或诉讼解决。2015年12月3日，君苑公司向秦邦公司邮寄《解除合同通知书》一份，内容为因秦邦公司未履行有关符合质量要求的收取定金后的相关设计义务，故根据双方合同约定解除条件已成就，故向秦邦公司通知解除双方签订的《装饰设计合同》。另查，段军为忆品塞上会所进行室内装修设计的主设计师，君苑公司交由秦邦公司忆品塞上会所室内装修设计工作由段军主要负责，君苑公司称秦邦公司并没有按照合同约定的义务履行完初步阶段的设计工作，现仅向其提交了部分图纸，且该份图纸系抄袭，关于主体设计说明与主要设计说明其从未收到过。另查，秦邦公司是2012年9月19日注册成立的有限责任公司，注册资本108万元，经营范围为一般经营项目：餐饮管理服务，企业管理咨询。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。君苑公司与秦邦公司签订的《装饰设计合同》系其真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。秦邦公司承揽君苑公司的装饰装修设计工作，虽然超越经营落围，但装饰设计不是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的项目，故秦邦公司无设计资质的事实并不影响合同的效力。君苑公司称秦邦公司未按照合同约定履行完初步阶段的设计义务，因双方合同中并未约定秦邦公司交付工作成果的方式，故秦邦公司通过君苑公司给其提供的127×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送设计图纸符合合同约定的履约方式，结合秦邦公司提供的概念设计图册、平面设计图和设计效果图，可知秦邦公司按照合同约定履行了义务，未对君苑公司造成损失，君苑公司称其只收到部分图纸，且秦邦公司的设计系抄袭，君苑公司为此提供其从网络上下载的与秦邦公司设计图册中相同及相似的图片及文字材料，该证据无法证明秦邦公司设计系抄袭，故对君苑公司称秦邦公司设计系抄袭的主张，不予采信。君苑公司现要求确认合同已解除，秦邦公司称并非因其违约导致君苑公司单方解除合同，但对合同确已解除事实无异议，故对君苑公司要求确认双方签订的《装饰设计合同》已解除，依法予以支持。秦邦公司已按照合同约定履行了初步阶段设计义务，君苑公司现以秦邦公司未履行完合同约定义务，存在违约行为要求秦邦公司返还已支付的设计费42330元及违约金28220元，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、确认陕西君苑酒店投资管理有限公司与西安秦邦餐饮管理有限公司于2013年11月7日签订的《装饰设计合同》已解除；二、驳回陕西君苑酒店投资管理有限公司要求西安秦邦餐饮管理有限公司向其返还定金42330元人民币之诉讼请求；三、驳回陕西君苑酒店投资管理有限公司要求西安秦邦餐饮管理有限公司向其支付违约金28220元的诉讼请求。诉讼费1564元由陕西君苑酒店投资管理有限公司负担（此款陕西君苑酒店投资管理有限公司已预付）。经本院审理查明，原审查明事实基本属实。双方在合同第二条第（1）项中约定秦邦公司收到定金后，向君苑公司提交装修设计方案构思还包含三张主要位置效果图。一审审理中，秦邦公司申请证人张某出庭作证，张某称其2013年10月至2014年1月20日在君苑公司任运营总监一职，在10月底其介绍君苑公司的顾总、秦邦公司的曹总认识，秦邦公司将装修的思路用投影仪进行播放，顾总当时比较满意，看完后准备与秦邦公司进行合作，张某代表君苑公司签署合同。11月20日左右秦邦公司给顾总提供了三张效果图，给君苑公司发了几份邮件，顾总不满意修改了好几次，12月20日左右，顾总满意了，让秦邦公司出平面图，也是在不停地修改。该次庭审中，君苑公司问张某，秦邦公司的设计义务是什么，都履行了什么合同义务，张某回答，不清楚，并表示其在1月20日就走了，其知道的情况是合同分三、四次的，三张效果图和平面图这是第一部分的义务，已经履行完，后续其就不清楚了。到3月份，秦邦公司说君苑公司不给打钱就不设计了，他才知道此事。据其所知，是君苑公司不想做这个项目了。在（2014）碑民初字第03052号案审理中，张某仍作为秦邦公司的证人出庭作证，张某称，君苑公司法定代表人要求修改设计图至少四五次，秦邦公司去君苑公司顾总办公室不下八次。君苑公司对于证人证言不予认可，认为证人与秦邦公司有利害关系，其与君苑公司合作不愉快，且证人证言亦不能证明秦邦公司履行了合同义务。二审中，秦邦公司确认“忆品塞上概念设计”邮件的内容即为概念设计图册第1-39页，属于设计概念图思想；“忆品塞上整理”邮件内容较多，有陕北拍摄的与建筑风格有关的牌匾、文物、门头等照片、与陕北风土人情有关的书画作品、介绍绥德文化的文章等，其中包含概念设计图册第41、42、54、56、60页的内容，第41、42、54、56页为3张主要位置（包间、贵宾厅、书画厅）效果图、彩色方案效果图，第60页为平面功能定位图、平面布置图，概念设计图册的第72页-114页未通过邮件发送，为双方当面交流确认，其中第91-94页为总体设计说明，第95页-114页为主要设计说明。君苑公司认可收到对方所举邮件中的资料，但认为“忆品塞上概念设计”系合同签订前所做，与合同履行没有关系，其余邮件内容超过约定履行时间，同时认为平面图只有一张，应当包括顶部和底部平面设计图，效果图只是局部设计，不是总体效果图，“忆品塞上整理”邮件的其余内容不能证明秦邦公司履行合同义务。对方未通过邮件发送的内容，君苑公司没有收到，亦未见过，且概念设计图册中第91页-94页并不是总体设计说明，第95-114页也不是主要设计说明，只是些图片和平面图。秦邦公司称虽然其没有书面证据证明总体设计说明与主要设计说明对方予以签收，但张某证人证言可以证明秦邦公司已履行合同义务，且双方交流多次，对这部分内容不可能不涉及。本院认为，双方争议的焦点问题是秦邦公司是否按照约定履行了合同义务。涉案合同约定秦邦公司在收到42330元定金后的30天内应向君苑公司提交装修设计方案图构思，包含平面布置图、彩色方案效果图、总体设计说明、主要设计说明。实际履行中，秦邦公司收到了君苑公司支付的定金，亦向君苑公司提交了工作成果。从双方举证质证的情况来看，可以确认秦邦公司向君苑公司提交了设计概念图思想、平面布置图、彩色方案效果图，君苑公司以“忆品塞上概念设计”邮件的发送时间主张此部分的交付不属于合同义务的履行，由于该邮件的内容为秦邦公司就涉案装修项目所作的设计概念图思想，君苑公司此项主张不能成立。君苑公司还认为平面布置图、彩色方案效果图不符合要求，因合同中并没有要求平面布置图的数量，彩色方案效果图也未明确必须含总体效果图，且合同履行中君苑公司也未提出相应的要求，君苑公司的此项异议本院不予支持。对于总体设计说明、主要设计说明，秦邦公司称系当面交流，但君苑公司不予认可，张某的证人证言虽然称秦邦公司已经履行第一阶段合同义务，但从其陈述来看并没有涉及到总体设计说明和主要设计说明的交付，在合同明确约定该两部分属于秦邦公司合同义务的情况下，张某所做结论与合同约定不符，不能作为秦邦公司已履行交付总体设计说明和主要设计说明义务的依据。由于秦邦公司对其已履行该两项合同义务举证不充分，对秦邦公司的该主张本院不予支持。关于履行期限，从张某的证言来看，秦邦公司的设计稿根据君苑公司的要求多次进行了修改，秦邦公司提交的证据也能证明存在修改的情况，对于原交付期限应当给予适当的顺延，君苑公司以邮件发送超期为由主张对方延期交付不能成立。关于设计作品是否存在抄袭问题，本案双方订立合同的目的是秦邦公司向君苑公司提供装修设计，没有证据证明秦邦公司已提供的平面图、彩色方案效果图存在抄袭问题，至于邮件中的其他用于说明设计理念、方案的图片、文章、相关资料是否是原创，不是判断秦邦公司是否适当履行合同义务的标准。关于设计师段军发送邮件的性质问题，涉案合同的签订人是秦邦公司，秦邦公司履行合同义务需要通过具体的个体来实现，段军作为秦邦公司的设计师发送与合同履行内容有关的邮件应当视为秦邦公司的行为，没有证据证明秦邦公司与段军之间存在转包设计关系，秦邦公司与段军之间劳动关系的手续是否规范不能作为前述行为性质认定的依据。综上，由于秦邦公司没有证据证明其向君苑公司提交了总体设计说明和主要设计说明，故应当认定秦邦公司存在违约行为，但是考虑到秦邦公司已经应君苑公司的要求多次进行修改，多次与君苑公司进行沟通交流，实际付出了劳动，彩色效果图及平面图已经基本能反映出装修设计的大体风格，而君苑公司并未对此提出异议，且在未向秦邦公司进行催告的情况下即向对方主张解除合同，对于纠纷的发生也有一定的责任，故本院根据双方的责任比例及合同的实际履行情况，酌情确定秦邦公司应退还定金的数额，其余部分由君苑公司自行承担，对君苑公司主张的违约金亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，本院判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1754号民事判决第一项、第三项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1754号民事判决第二项；三、西安秦邦餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内向陕西君苑酒店投资管理有限公司退还定金2万元；四、驳回陕西君苑酒店投资管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费3128元，由陕西君苑酒店投资管理有限公司负担1728元，西安秦邦餐饮管理有限公司负担1400元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张桂春二○二○一七年四月十四日书记员 贺超军