山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终2435号上诉人（原审原告）：朱海强，男，1982年3月13日出生，汉族，住曹县。委托诉讼代理人：智德学，曹县磐石法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：董玉战，男，1978年1月5日出生，汉族，住曹县。被上诉人（原审被告）：王子允，男，1976年12月11日出生，汉族，住曹县。被上诉人（原审被告）：商丘市裕达汽车运输有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：王文飞，该公司经理。被上诉人（原审被告）：虞城县安达货运有限公司。住所地：河南省虞城县。法定代表人：曹鹏鹏，该公司经理。以上二被上诉人委托诉讼代理人：刘保国，河南保航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市顺祥运输有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区。法定代表人：朱乃强，该公司经理。上诉人朱海强、上诉人董玉战因与被上诉人王子允、商丘市裕达汽车运输有限公司（以下简称裕达公司）、虞城县安达货运有限公司（以下简称安达公司）、商丘市顺祥运输有限公司（以下简称顺祥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第3614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱海强上诉请求：撤销原判，改判在原判护理费数额的基础上增加护理费赔偿额309060元。事实与理由:朱海强因交通事故致其双大腿高位截肢，至今已完全丧失劳动能力且生活不能完全自理，完全依靠妻子潘翠霞护理，因潘翠霞在事故发生前一直在外打零工，工作不固定，曹县人民法院（2014）曹民重字第24号民事判决书中关于住院期间护理费是按照2012年农林牧渔业32869元计算。根据上诉人提交的村委会证明，足以证明朱海强的妻子常年在外打零工，护理费应当参照山东省2014年农林牧渔业42788元计算。上诉人董玉战上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：1、曹县人民法院（2014）曹民重字第24号民事判决书对朱海强各项损害赔偿已判决，且履行完毕。属于一事不再理，法院不应再次判决；2、诉讼时效已过。从发生交通事故到朱海强二次起诉，时隔2年多时间，朱海强都没提起配置假肢期间护理费，说明当事人主观上已经放弃此主张；3、鉴定程序违法,曹县法院私自选定鉴定机构鉴定,且两次鉴定结果相矛盾，朱海强没有安装假肢去鉴定，虚构事实；4、保全费不是交通事故必须产生的赔偿费用，不能由董玉战承担。针对朱海强的上诉，董玉战答辩称，答辩意见同上诉状意见。针对董玉战的上诉，朱海强答辩称，董玉战的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，其上诉不应支持。被上诉人王子允答辩称，对朱海强的答辩意见同董玉战答辩意见，对董玉战的上诉没有意见。被上诉人裕达公司、安达公司答辩称，对朱海强的上诉有异议，其理由不应成立，护理费应按农民纯收入进行计算，应驳回其上诉；同意董玉战上诉观点及意见。被上诉人顺祥公司未答辩。朱海强向一审法院起诉请求，判令各被告赔偿后期护理费、交通费等损失共计432000元。一审法院认定事实：2013年7月23日，高代国驾驶董玉战所有的登记在顺祥公司名下的豫Ｎ×××××·豫NW9**挂号货车沿宁洛高速由北向南行驶到63KM+830M处时，与郑济福驾驶的王子允所有的主、挂车分别登记在裕达公司、安达公司名下的豫Ｎ×××××·豫NR8**挂号货车追尾，造成高代国死亡，乘员朱海强受伤。安徽省滁州市公安局交警支队高速公路三大队滁公交认字【2013】第00010号道路交通事故认定书认定：高代国负事故主要责任，郑济福负事故次要责任，朱海强无责任。事故发生当日，朱海强入住滁州市第二人民医院治疗，当月26日行右大腿截肢术。原告住院期间，董玉战支付医疗费13.2万元。同年12月9日，安徽金盾司法鉴定所出具了【2013】临鉴字第662号司法鉴定意见：被鉴定人朱海强双下肢膝以上肢体缺失的伤残等级为二级；被鉴定人朱海强的误工期、护理期，均自受伤之日起至安装假肢之日止，营养期120日；被鉴定人朱海强的护理依赖程度为：大部分护理依赖。原告为此支付鉴定费2400元。因原告与郑济福、王子允、裕达公司、安达公司、中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司、董玉战、顺祥公司、中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司就赔偿事宜协商未果，原告于同年12月18日诉至该院，诉请各被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院期间护理费、残疾辅助器具费等各项损失共计170万元。在该案庭审中，原告对【2013】临鉴字第662号司法鉴定意见中1、2项提出诉求，而对该鉴定中第三项即大部分护理依赖一项未提出后续护理费的诉求。该院于2015年2月26日作出（2014）曹民重字第24号判决，在该判决中确认董玉战承担70%的赔偿责任，顺祥公司与董玉战承担连带责任；王子允承担30%的赔偿责任，被告裕达公司、安达公司与王子允承担连带责任。各被告一共应赔偿董玉战942999.76元。判决内容如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司于判决生效后5日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告朱海强1万元。二、被告董玉战于判决生效后5日内赔偿原告朱海强421099.83元，被告商丘市顺祥运输有限公司负连带责任。三、被告王子允于判决生效后5日内赔偿原告朱海强279899.93元，被告商丘市裕达汽车运输有限公司、虞城县安达货运有限公司负连带责任。四、驳回原告朱海强的其他诉讼请求。该判决现已生效且各被告已履行完毕。2015年11月6日，原告再次提起诉讼，诉求各被告赔偿后续护理费、鉴定费和交通费共计45万元。本案审理期间，菏泽德衡司法鉴定所于2015年12月15日作出德衡司鉴所[2015]临鉴字第599号司法鉴定意见：被鉴定人朱海强双下肢自股中上段以远肢体缺如属部分护理依赖范畴，需1人长期护理。原告依此在庭审中要求各被告赔偿后续护理费等共计432000元，各被告对此提出异议，认为原告在第一次起诉时，在有安徽金盾司法鉴定出具的[2013]临鉴字第662号司法鉴定意见已经确定大部分护理依赖程度情况下，而对该项未提出诉求，时隔两年后再次对该项提起诉讼，已经超出诉讼时效，依法应当驳回原告诉求。原告朱海强主张[2013]临鉴字第662号司法鉴定意见存在瑕疵，且原重审判决于2015年2月26日作出，原告再次起诉未超出诉讼时效。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、第十二条之规定，原告于2013年12月15日对其因交通事故致残所造成的各项损失提起诉讼，且原告在该案中并未明确放弃后期护理费，故后期护理费的诉讼时效从该日起中断。该案历经一审、二审、重审，本院于2015年2月26日作出（2014）曹民重字第24号判决。自该案审理终结至原告于2015年11月6日再次起诉未超过一年，故本案原告再次起诉未超过诉讼时效，对被告超出诉讼时效的主张不予支持。[2013]临鉴字第662号司法鉴定意见书为原告一审、重审时提交的证据，且该证据在重审时由该院确认为有效证据而采用，并以该鉴定意见对原告所主张的残疾赔偿金等共计942999.76元损失予以支持，且各被告已按照生效判决履行完毕。原告对该鉴定意见提出异议，但未提出相反证据，故异议不能成立。但该鉴定意见在对护理依赖程度一项鉴定中，并未明确说明是否考虑安装假肢情况。而在被告已经按照（2014）曹民重字第24号判决履行了假肢更换及维修费和配置假肢期间的护理费、伙食补助费、住宿费等情况下，需要充分考虑安装假肢后的护理依赖情况，故原告再次对护理依赖程度作出鉴定申请确有其必要性、合理性。德衡司鉴所[2015]临鉴字第599号司法鉴定意见是在考虑今后可行假肢装配等情况作出的，庭审中各被告对该鉴定意见并未提出异议，对该鉴定意见予以确认。原告朱海强和其妻潘翠霞均为农村居民，虽潘翠霞有村委会出具的外出打工证明，但未证明其工作性质和收入状况；除保险公司赔偿外，被告董玉战已支付原告朱海强50余万元及对同一事故受害人高代国近亲属已进行赔偿；并考虑被告赔偿能力和朱海强护理部分依赖的事实，护理费宜按照农民人均纯收入计算为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，确认原告可以获得：1、后续护理费118820元（11882元/年×20年×50%×1人），考虑到朱海强年龄，护理时间亦按照20年计算为宜；2、鉴定费800元；3、结合原告伤残情况及鉴定地点，酌定交通费800元，以上合计120420元。故依照原生效判决赔偿比例确认被告董玉战应赔偿原告后续护理费84294元（120420元×70%），顺祥公司负连带清偿责任；被告王子允应赔偿原告朱海强36126元（120420元×30%），被告裕达公司、安达公司负连带清偿责任。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、被告董玉战于判决生效后5日内赔偿原告朱海强84294元，被告商丘市顺祥运输有限公司负连带责任；二、被告王子允于判决生效后5日内赔偿原告朱海强36126元，被告商丘市裕达汽车运输有限公司、虞城县安达货运有限公司负连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，保全费2020元，合计9800元，由原告朱海强负担5072元，被告董玉战、商丘市顺祥运输有限公司负担3927元，被告王子允、商丘市裕达汽车运输有限公司、虞城县安达货运有限公司负担801元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证人都某、朱某、程某的三份书面证言，拟证明残后护理费应适用农、林、牧、副、渔业标准计算。本院依法对三名证人都某、朱某、程某进行了调查。对三份证人证言及三份调查笔录，上诉人朱海强无异议；上诉人董玉战均有异议,认为程某的证明是虚假证明不具有法律效力,都某、朱某提供的证言与本案相差时间过长，与本案没有关联；被上诉人王子允的质证意见同董玉战意见；被上诉人裕达公司、安达公司均有异议，认为不属于新证据，证人证言中存有矛盾，朱海强的妻子潘翠霞不属于法律意义上有固定收入的情形，应适用山东省农村纯收入；被上诉人顺祥公司未发表质证意见。本院经审查认为，三位证人均能够证明朱海强的妻子潘翠霞在朱海强交通事故受伤前身份虽是农民，但有在外打工，收入不固定的事实，上诉人提交的书面证据及本院的调查笔录应作为本案的定案依据。二审另查明：2012年山东省城镇单位在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资32869元。本院认为，业已生效的（2014）曹民重字第24号民事判决依据朱海强的诉请判决支持了朱海强的住院期间护理费用，而本案朱海强起诉请求的是残后护理费，两者并不存有重复起诉情形，朱海强再次起诉不违反一事不再理的原则。对于诉讼时效的问题，上诉人称朱海强没有提起配置假肢期间护理费，说明朱海强已放弃此主张，对此本院认为，朱海强起诉的是残后护理费，而不是配置假肢期间的护理费，且依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定，“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”朱海强再次起诉不超过诉讼时效，亦没有明确表示放弃残后护理费，上诉人关于诉讼时效上诉理由本院不予支持。关于菏泽德衡司法鉴定所出具的鉴定意见能否做为定案依据的问题。安徽金盾司法鉴定所出具的[2013]临鉴字第662号鉴定意见书依据《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级》确认朱海强为大部分护理依赖，因朱海强为交通事故侵权，该鉴定适用劳动能力标准进行评定不当，且该意见中并未明确说明是否考虑安装假肢的情况。故安徽金盾司法鉴定所出具的[2013]临鉴字第662号鉴定意见书中关于护理依赖的部分不应作为认定案件事实的依据。菏泽德衡司法鉴定所依据一审法院的委托，委托程序符合法律规定，作出的[2015]临鉴字第599号司法鉴定意见充分考虑安装假肢后的护理依赖情况，符合客观实际，且双方当事人对该鉴定均未申请重新鉴定，故该鉴定意见书应做为本案的定案依据。关于保全费，财产保全是当事人为防止对方当事人转移财产，胜诉以后难以执行而申请法院采取的强制性保护措施，是为实现债权的费用，应由败诉方承担。上诉人董玉战此上诉理由亦不能成立。至于残后护理费的适用标准问题，朱海强的护理人员潘翠霞身份虽是农民，但在朱海强交通事故受伤前干建筑零工和从事销售工作，除务农还有其他劳动收入，因其无法证明其固定收入，残后护理费应适用国有行业农、林、牧、渔业年平均工资的标准计算；且朱海强受伤住院期间由潘翠霞护理，已生效的（2014）曹民重字第24号判决住院期间护理费用适用的亦是农、林、牧、渔业标准，两者应适用同一种标准为宜。但朱海强上诉请求要求适用2014年标准不当，本案应适用朱海强定残前一年即2012年标准进行计算，朱海强的残后护理费应为328690元（32869元/年×20年×50%×1人），另鉴定费800元、交通费800元，以上合计330290元。对上述费用，董玉战应赔偿231203元（330290元×70%），顺祥公司负连带清偿责任；王子允应赔偿99087元（330290元×30%），裕达公司、安达公司负连带清偿责任。综上所述，上诉人朱海强部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人董玉战上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第3614号民事判决；二、上诉人董玉战于本判决生效后10日内赔偿上诉人朱海强231203元，被上诉人商丘市顺祥运输有限公司承担连带赔偿责任；三、被上诉人王子允于本判决生效后10日内赔偿上诉人朱海强99087元，被上诉人商丘市裕达汽车运输有限公司、虞城县安达货运有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回朱海强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7780元，保全费2020元，合计9800元，由朱海强承担1255元，董玉战、商丘市顺祥运输有限公司承担5768元，王子允、商丘市裕达汽车运输有限公司、虞城县安达货运有限公司承担2777元。二审案件受理费7843元，由朱海强承担1324元，董玉战承担1907元，董玉战、商丘市顺祥运输有限公司共同承担3238元，王子允、商丘市裕达汽车运输有限公司、虞城县安达货运有限公司共同承担1374元。本判决为终审判决。审 判 长  孙富柱审 判 员  赵洪科代理审判员  孙 岩二〇一七年一月五日书 记 员  张珊珊