山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1332号上诉人（原审原告）：枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部，住所地山东省枣庄市市中区文化路办事处北门旁。经营者：关媛媛，女，1963年1月6日出生，满族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王善文，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1975年5月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李魁，男，1969年4月11日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区，系被上诉人ＸＸ之夫。上诉人枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部因与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部上诉请求：1．撤销一审判决，查明事实依法改判；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定，被上诉人在上诉人处工作时间错误。原审法院认定，被上诉人从2004年至2016年5月一直在上诉人处工作没有事实依据和法律依据。事实上，被上诉人在上诉人处工作时间有间断。其中2012年至2015年被上诉人没有在上诉人处工作，上诉人与被上诉人之间也没有签订聘用协议，被上诉人的工作时间不能连续计算。2、原审法院认定，2016年5月上诉人与被上诉人之间解除劳动关系是错误的。事实不是上诉人解除劳动关系也不是上诉人开除被上诉人，是被上诉人在工作期间与他人吵架，其自己不去上班，在聘用期未满，也未辞职的情况下，到凤凰印象影楼上班，直到2016年6月17日其到枣庄市市中区劳动仲裁委提出仲裁也未提出解除劳动关系，且在仲裁调解时，上诉人还要求其回去上班，被上诉人没同意。原审法院错误的认定上诉人与被上诉人解除劳动关系没有任何依据。3、原审法院认定被上诉人的工资数额错误。被上诉人2016年3月份工资提成已领完，尚欠部分提成和5月份工资加提成不足6000元。而原审法院认定欠发工资13560元没有依据。4、原审法院认定被上诉人的月平均工资为5000元没有事实依据，原审法院偏袒被上诉人，对于上诉人提供的工资表认为不正规予以否认，上诉人现金发放工资由被上诉人出具收条，对于上诉人提供的被上诉人出具的收条，原审法院不予认可。且以未完成举证责任为由不支持上诉人的证据，无理由支持被上诉人无凭据主张的5000元月工资，明显的有失公正公平。二、原审法院适用法律错误。根据上述事实，上诉人没有与被上诉人解除劳动关系，是被上诉人在聘用期内不来上班而到其他单位（凤凰印象影楼）上班，并非上诉人开除被上诉人，因此不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件有关问题的解释》第十三条规定，应适用劳动合同法第三十条的规定，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。综上，原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法作出公正判决。补充上诉理由如下：一、被上诉人的工作时间不能连续计算，之前的经济补偿金已过时效，劳动争议的时效是一年，间断时间是2012年2月至2015年8月，间断了三年半的时间，其经济补偿金不应支持。原一审卷中所谓的表彰不是一审原告提供的，而是由ＸＸ提供的，该表彰时间是在2013年8月，对方所使用的公章当时还不存在，该公章冠名市中区是在2015年6月30日之后才启用的，这一点在一审已经提交了相关证据。在2013年使用的公章是冠名枣庄市市中区金梦婚纱影楼，而不是ＸＸ所提供的所谓表彰上的公章。因此该表彰是对方当事人伪造的，不具有法律效力。二、对方当事人在聘期未满的情况下擅自离岗，到凤凰印象影楼上班，属单方违约，从此点看亦不应支持其经济补偿金。三、原劳动仲裁后，ＸＸ并没有向法院起诉，而是婚纱影楼一方不服原仲裁裁决，向市中区法院提起的诉讼，根据当事人意思自治的原则，以及民事案件不告不理的原则，作为ＸＸ没有向法院起诉，也就是对仲裁裁决是服判的，那么一审法院只能审理为维持原数额还是减少原数额的问题，而不应该增加数额，因此一审法院判决违反当事人不告不理以及意思自治的原则，请求二审法院审查后予以撤销。ＸＸ辩称，一、上诉人称被上诉人2012年至2015年没有在上诉人处连续工作，与事实不符。事实是一直在那工作，有在朋友圈发的公司活动现场、公司聚餐、集体旅游的证明，还有和上诉人在一起的合影及期间2014年和原告上苏州进货因没钱帮忙借上诉人二万元钱的证明，还有上诉人买车替刷5000元卡及店铺装修都是被上诉人全部负责的证明，各种事实不胜枚举。被上诉人的农业银行信用卡也是被上诉人当时在店里上班提供的证明办理的，而借与上诉人用，被上诉人一直在上诉人处提取利息，且有收据日期证明。二、上诉人诉称被上诉人无故解除劳动合同，擅自离职与事实不符，事实是被上诉人2016年5月17日早晨去上班，上诉人指使其儿子、儿媳将被上诉人赶出影楼，被上诉人被逼无奈报警，有文化路派出所出警证明。被上诉人被赶出后，一直与上诉人沟通，希望把被上诉人的工资及借的信用卡结清，上诉人答应一星期后解决，但到了时间上诉人拒绝被上诉人到影楼解决问题，且让被上诉人去法院告她去，有短信证明。被上诉人不可能擅自离职，因为上诉人尚欠几个月的工资17000元及信用卡34000元，情理上讲不可能自己离开，且有劳动合同。三、上诉人称5000元/月平均工资裁定错误，事实是被上诉人的月平均工资6500元以上，举例说明一下（三月份工资14558元、四月份工资9425元、五月份半个月工资4000元，两个半月的工资是27983元，平均月工资11193元），且上诉人在一审法院已承认被上诉人这两个半月的工资及提成，只是对发放多少有异议，并没有对工资总数有异议。四、被上诉人被开除后，在家休息，期间上朋友店里帮忙几天，期间上诉人和上诉人儿媳还向朋友店打恐吓电话，且被上诉人已报警，并有文化路派出所接警证明。五、现在被上诉人一直处于无业状态，官司缠身无法工作，请求维持一审法院判决。六、关于劳动仲裁数额问题，劳动仲裁裁决26000元，被上诉人的底薪就是2000元，劳动仲裁的评判是不现实的，当时上诉人提出上诉，我们也去法院起诉了，但法院告知我们，说上诉人已经上诉，所以我就等着应诉了。七、表彰是公司发给我的，从2004年4月8日进店至2016年5月17日被赶出店，一直在店里上班，有2012年-2015年照片及朋友圈的证据可以证明。枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部向一审法院起诉请求：1．判令原告无须支付被告2016年3月至4月的工资20020元；2．判令原告无须支付被告经济补偿金26000元；3．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告自2004年4月到原告处工作，双方分别于2004年4月10日、2007年7月8日、2009年4月18日、2010年6月2日签订劳动合同协议书。2015年8月6日原、被告又签订了一份《聘用协议书》，约定工资待遇为底薪加提成、聘用期限一年自2015年8月6日起至2016年8月5日止。原告主张被告自2012年2月28日至2015年8月5日未在其处工作。被告抗辩其一直在原告处工作，并提供了照片一宗予以证明。原、被告均认可双方于2016年5月17日解除劳动关系，但原告主张其开除被告，被告不予认可。另外，原、被告均认可被告工资发放方式是原告支付现金、被告出具收条。被告的工资组成是底薪加提成，其工资底薪为每月2000元。原告在庭审中主张被告2016年3月份底薪加提成是10458元、2016年4月份底薪加提成是5562元。被告主张其2016年3月份底薪为2000元，提成为10458元；2016年4月份底薪为1850元，提成为5562元；2016年5月份底薪为1000元，提成为2400元。在仲裁委庭审笔录中记载“被申请人（原告）：承认拖欠工资，应是5000多元；被申请人（原告）：2016年4月ＸＸ的提成5562元、底薪1850元，3月工资提成4109元、工资2000元。申请人（被告）：5月份底薪1000元，提成为1200元”。原告提出一组工资报表，记载ＸＸ工资情况：2016年3月份提成为10458元，工资总额为12458元；2016年4月份提成为5562元，工资总额为7412元；2016年5月份提成为432元，工资总额为1335元。被告主张原告拖欠其2016年3月份工资3948元、4月份工资7412元、5月份工资3400元。另查明，原告未为被告缴纳社会保险费。再查明，被告作为申请人以原告作为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、被申请人支付申请人工资20000元；2、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金70000元。2016年9月29日枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出市中劳仲案字【2016】第67号裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起十日内，被申请人枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部向申请人ＸＸ支付工资20020元；二、本裁决书生效之日起十日内，被申请人枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部向申请人ＸＸ支付经济补偿金26000元；三、驳回申请人ＸＸ的其他仲裁请求。原告对该裁决书不服，在法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点之一为经济补偿金问题。被告自2004年4月到原告处工作，原、被告自此建立劳动关系。1、被告的工作年限问题。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”原告主张被告自2012年2月28日至2015年8月5日未在其处工作，但未提供证据予以证明，被告不予认可且提供照片为证。依据上述规定，原告作为用人单位应承担举证不能责任，故此对原告的主张不予采信。原、被告均认可双方于2016年5月17日解除劳动关系，因此认定被告自2004年4月至2016年5月17日均在原告处工作。2、被告的平均工资数额问题。被告主张其月平均工资为5000元，但原告不予认可。原告作为用人单位掌握被告工资的发放情况，且被告工资的发放方式是原告支付现金，被告出具收条。虽然原告提交了部分收条和自己制作的工资表，并未完成自己的举证责任，且工资表不符合工资财务制度，原告应承担举证不能的责任。故被告主张其月平均工资为5000元，予以采信。3、原告是否支付被告经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”原告一直未为被告缴纳社会保险费，现原、被告解除劳动合同关系，原告应向被告支付经济补偿金。综上，依据被告的工作年限和平均工资，支持原告应向被告支付经济补偿金62500元（5000元/月×12.5月）。本案争议焦点之二原告是否拖欠被告工资问题。1、被告2016年3月份、4月份、5月份工资数额问题。第一、被告2016年3月份、4月份工资数额。在审理中原告陈述被告2016年3月份底薪加提成是10458元；2016年4月份底薪加提成是5562元，且被告的底薪为2000元，而被告陈述其2016年3月份底薪为2000元、提成为10458元；2016年4月份底薪为1850元、提成为5562元。仲裁委庭审笔录中记载原告认可被告2016年4月的提成5562元、底薪1850元。原告提供的工资报表中记载被告2016年3月份提成为10458元，工资总额为12458元；2016年4月份提成为5562元，工资总额为7412元。从以上三点可以看出，原告在审理中的陈述与其提供的工资报表及在仲裁委庭审中的陈述存在不一致，且结合原告在审理中和仲裁委庭审中陈述及工资报表，被告主张的2016年3月份底薪为2000元、提成为10458元，2016年4月份底薪为1850元、提成为5562元较为合理真实，故本院予以采信。第二、被告2016年5月份工资数额。在审理中被告主张其2016年5月份底薪为1000元、提成为2400元，而在仲裁委庭审中被告主张其5月份底薪1000元，提成为1200元。原告提供的工资报表中记载被告2016年5月份提成为432元，工资总额为1335元。一审法院认为，原告作为用人单位未提交充分的证据证实被告2016年5月份提成为432元及工资总额为1335元，且被告在审理中与在仲裁委庭审中陈述亦不一致，考虑被告前两个月的工作业绩及被告的陈述，酌定被告5月份底薪为1000元，提成为1200元较为合理。2、拖欠工资问题。原告提供了一宗收条，部分记载为3月份工资提成，其他记载年月份不明确，部分未有ＸＸ签字。对有ＸＸ签字的收条予以确认。被告在审理中亦认可原告已支付2016年3月份部分工资。原告作为用人单位掌握单位的财务凭证及工资发放情况，但未提供充分证据证实其已经将被告的工资发放完毕，应承担举证不能的后果。故支持原告应支付被告2016年3月份工资3948元、4月份工资7412元、5月份工资2200元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、第五十条、第五十一条之规定，判决：一、原告枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部于判决生效后十日内支付被告ＸＸ经济补偿金62500元；二、原告枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部于判决生效后十日内支付被告ＸＸ工资13560元；三、其他诉讼请求及仲裁请求不予支持。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部提交以下证据，证据一、上诉人单位保存的原始考勤记录，时间是2012年3月至2014年12月，在此期间均没有被上诉人ＸＸ的考勤，原始考勤可以证明上诉人所主张的这个阶段，被上诉人没有在上诉人处工作。证据二、微信截图，2015年7月21日截取被上诉人ＸＸ发布的微信，说今天心情很好，让大家一起看看我们的公司，有网友询问被上诉人在哪里上班，被上诉人回答在朋友的水处理公司上班。2016年6月17日微信截图，反映被上诉人ＸＸ发布现在凤凰影像婚纱影楼上班，有需要拍摄的亲人们抓紧时间了，以及在微信上发布凤凰影像的一些活动，并且微信上有本人的照片，以及在水处理公司的情况，这些都是从手机下载的原始材料。另外还有上诉人一方到凤凰影像对被上诉人拍摄的视频，这些证据均证明在合同未到期之前，被上诉人已到凤凰影像去上班了，这是单方擅自离岗的证据以及间断三年半的证据。ＸＸ对上述证据质证认为，证据一、考勤表都是假的。证据二、水处理公司是我给上诉人请假，因为朋友身体不好，让我去给帮忙，我去给朋友帮忙一个月，7月1日去的，8月5日回上诉人店上班，另外在6月31日上诉人还给我打了一个信用卡的借条，当时我给她请了一个月假。关于凤凰影楼，是我被开除后，在家休息了一段时间后，朋友找我去给帮忙，而且上诉人以及其儿子、儿媳给朋友的店打恐吓电话，让我上班小心，我在最后一次在文化路派出所报了警，有接警证明，之后我就不在那帮忙了，在家里一直休息，后来又去了一家店贝壳美甲。关于视频，这个事我知道，但那是我在被开除以后，在朋友店里帮忙。ＸＸ提交如下证据，证据一、短信截图一组，反映我是被上诉人开除的，我被上诉人开除后，找上诉人要工资，我说我要去我们店里，她说不能去我店。二、上诉人发布招聘店长的信息，工资是4000-15000元，通过这个就可以知道我的工资底薪是多少了。枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部对上述证据质证认为，证据一，证明不了其主张的观点，只能说明是在合同未到期之前，由于被上诉人擅自离岗而发生的纠纷。证据二，所谓招聘店长，要经过面视，要考核招聘人员的工作能力和工作经验，对被上诉人没有比照性，不能起到证据效力。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部提出的被上诉人ＸＸ在其单位工作期间存在工作年限间断情形的主张，依照法律之规定，上诉人应对其主张的事实承担举证证明责任，但在本案诉讼过程中，虽然上诉人提交了被上诉人与其他单位存在劳动关系而与本单位间断工作的证据，但证明该主张的证据效力无法达到其证明目的，且被上诉人亦否认在其与上诉人劳动关系存续期间与其他单位亦存在劳动关系的事实，并且在一审审理过程中，上诉人亦认可与被上诉人是在2016年5月17日解除的劳动关系，故本院对上诉人诉称的与被上诉人工作年限有间断的情形不予采信，应认定上诉人与被上诉人自2004年4月至2016年5月17日之间存在劳动关系；对于被上诉人平均工资的认定，参照上诉人在枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会仲裁庭中的陈述及上诉人作为用人单位应承担的举证证明责任的义务，依法确认被上诉人月平均工资为5000元，并以此作为确定上诉人向被上诉人支付经济补偿金的依据并无不当，本院予以认定；对上诉人提出的其他上诉主张，无充分有效的证据加以证明，无法律及事实依据，本院不予支持。综上所述，枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市市中区亲密爱人婚纱摄影部负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年九月二十八日书记员  马馥君