海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第797号上诉人（一审原告）：朱纪明。委托代理人：王晓宁，海南大华园律师事务所律师。委托代理人：刘美波，海南大华园律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：邓炳昌。被上诉人（一审被告）：朱积厚。一审第三人：定安深港混凝土有限公司。法定代表人：洪式乔，该公司董事长。上诉人朱纪明因与被上诉人邓炳昌、朱积厚及原审第三人定安深港混凝土有限公司（以下简称深港公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2015）定民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月7日立案受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月9日在本院公开开庭审理了本案。上诉人朱纪明的委托代理人王晓宁、刘美波，被上诉人邓炳昌、朱积厚等到庭参加诉讼。一审第三人定安深港混凝土有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：原告与第三人深港公司的三位股东于2012年10月29日签订《公司承包经营合同》承包经营深港公司。在原告朱纪明承包经营深港公司期间，原告为该公司的总经理，并任命被告朱积厚作为该公司的销售总监。2013年7月经被告朱积厚联系，第三人深港公司向被告邓炳昌运送混凝土，双方存在混凝土买卖合同关系。被告邓炳昌于2015年3月10日在中国工商银行股份有限公司海口蓝天支行向原告朱纪明转账15000元。2014年12月12日，原告和第三人签订《解除合同协议书》，解除双方于2012年10月29日签订的《公司承包经营合同》及其它补充协议，约定原告承包期间的货款债权归原告所有，如需要追债，由原告负责并承担费用，第三人提供相关手续协助；原告承包期间产生的纠纷由原告解决并承担责任，所产生的责任由原告承担。其后原告认为被告邓炳昌尚拖欠深港公司混凝土货款，且被告朱积厚对该笔拖欠货款具有连带责任，向法院起诉，请求判令：1、被告邓炳昌向原告支付货款65785元及利息4933元，利息自2014年3月17日计算至2015年6月17日止，共计70718元；2、被告朱积厚对上述款项承担连带责任。原审法院对原告提交的证据认证如下：证据1《公司承包经营合同》、证据2《解除合同协议书》、证据3《证明书》的真实性、合法性及关联性予以确认，可以作为认定原告承包经营深港公司的事实及原告不再承包经营深港公司后深港公司将原告在承包经营期间的债权债务概括转让给原告朱纪明的事实的根据。证据4定安深港混凝土有限公司混凝土账单、结算单，原告没有提交证据4的原件，且证据4的复印件上的收货方的名称分别是翰林中心小学、定安富文文化小学，收货确认人的签名不是邓炳昌，对真实性、合法性及关联性不予确认。证据5定安深港混凝土有限公司文件，对真实性、合法性及关联性予以确认。证据6《证明》，是被告邓炳昌所写，原告未就此提出更多证据证明，属于孤证，对真实性、合法性及关联性不予以确认。证据7汇款明细清单，是经银行计算机系统打印出来的，上有工商银行的业务章，对真实性、合法性及关联性及证明效力予以确认。被告邓炳昌、朱积厚及第三人深港公司未提供证据。原审法院认为：关于被告邓炳昌是否拖欠原告朱纪明货款65785元及利息4933元的问题。在原告朱纪明承包经营深港公司期间，经被告朱积厚联系，深港公司向被告邓炳昌发送混凝土，而被告朱积厚当时是深港公司的销售总监，代表深港公司销售混凝土。在原告与第三人解除承包经营关系之后，2015年3月被告邓炳昌还向原告转账支付了15000元。被告邓炳昌关于其是与被告朱积厚买卖混凝土而不是与深港公司或者是与原告朱纪明做交易，货款也结清了给被告朱积厚的抗辩意见，与事实不符，不予采纳，应认定从2013年7月开始被告邓炳昌与第三人存在混凝土买卖合同关系。原告与深港公司于2014年12月12日签订《解除合同协议书》，双方约定原告不再承包经营深港公司，原告承包期间的货款债权归原告所有，如需要追债，由原告负责并承担费用，第三人提供相关手续协助；原告承包期间产生的纠纷由原告解决并承担责任，所产生的责任由原告承担。据此，基于被告邓炳昌与第三人深港公司之间的混凝土买卖合同关系所产生的深港公司的债权债务应由原告朱纪明享有承担,此情形适用《中华人民共和国合同法》第八十九条概括转让效力的规定，因此原告朱纪明认为被告邓炳昌拖欠其货款而向本院起诉，原告主体适格，予以认可。本案涉及的是债权转让的问题，而非债权保全的问题，原告提出本案系代位权之诉，不符《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定的条件，予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人……”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第三人深港公司将在原告承包经营深港公司期间与被告邓炳昌之间的混凝土买卖合同的权利转让给原告后，原告为实现深港公司转让给原告的对被告邓炳昌的债权，向原审法院主张被告邓炳昌拖欠深港公司货款，被告邓炳昌对此项主张予以否认，则原告对其此项主张负有举证责任。而原告所提证据4定安深港混凝土有限公司混凝土账单、结算单，既无原件，复印件上又无被告邓炳昌签名确认，不予采信该证据，且原告没有提供更多的证据证明被告邓炳昌拖欠货款的事实，原告应承担举证不利的后果。据此，原告诉请被告邓炳昌清偿原告货款65785元及利息，证据不足，不予支持。关于被告朱积厚应否对上述款项承担连带清偿责任的问题。被告朱积厚在原告承包经营深港公司期间任深港公司的销售总监，联系业务、出售混凝土是其工作职责，代表深港公司向被告邓炳昌销售混凝土，不是被告邓炳昌与第三人深港公司混凝土买卖合同的当事人。原告提供证据6被告邓炳昌出具的证明书以证明两被告对支付原告货款相互推诿，恶意串通，不予采信该证据，原告也没有提供更多证据证明被告邓炳昌没有支付拖欠货款或被告朱积厚收到被告邓炳昌支付货款而没向深港公司报账的事实，应承担举证不利的后果。原告诉请被告朱积厚对被告邓炳昌拖欠货款及利息承担连带清偿责任，证据不足，依法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告朱纪明的诉讼请求。案件受理费人民币784元，由原告朱纪明负担。上诉人朱纪明不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决对上诉人提供的第三人公司的混凝土帐单、结算单的真实性、合法性及关联性不予确认，事实不清。其一，该混凝土帐单、结算单是第三人公司提供的财务资料，是邓炳昌与第三人公司发生混凝土交易事实的真实记录，反映了邓炳昌购买混凝土的时间、数量及金额。其二，邓炳昌在接受原审法官询问时，承认其与朱积厚交易混凝土，而朱积厚当时是第三人公司的混凝土销售代表，其与邓炳昌交易混凝土代表的是第三人公司。其三，邓炳昌亲笔书写“证明”，声称其在2014年4月15日支付混凝土款四万元给朱积厚，这也是邓炳昌认为已经结清货款的原因。其四，2015年3月10日也即上诉人与第三人公司解除承包经营合同后，邓炳昌直接支付给上诉人混凝土款15000元。以上事实形成证据链足以佐证第三人公司的混凝土帐单、结算单的真实性、合法性及关联性，原审判决不予确认，实属事实不清。二、原审判决颠倒了举证责任。上诉人举证证明邓炳昌与第三人公司交易混凝土的事实、数量及金额，举证责任就属完成。邓炳昌认为已经结清货款，应当由邓炳昌举证证明。原审判决既然认定邓炳昌亲笔书写的“证明”，属于孤证，那么邓炳昌就应当继续举证证明己支付四万元货款的事实。否则，邓炳昌就应当承担“没有支付四万元货款”这一不利后果。原审判决将应当由邓炳昌举证证明的事实，要求上诉人举证，完全颠倒了举证责任。由于原审判决认定事实不清，颠倒举证责任，导致作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决。为此上诉人提出上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。二审庭审中，上诉人朱纪明在举证质证后，向本院申请变更上诉请求为：1、判令朱积厚向朱纪明支付货款62100元；2、判令邓炳昌对上述货款承担连带责任。被上诉人邓炳昌口头答辩称：我从来没与深港公司签过合同，我都是和朱积厚联系，朱积厚跟谁要的我不清楚，钱我也付给朱积厚，而且我有相关证据证明了我的付款经过，我是没有付款责任了。被上诉人朱积厚口头答辩称：我是深港公司的业务员，跟邓炳昌之间的混凝土交易是我联系送货，邓炳昌转给我的那两笔款我也收到，但是这个工地不止那两笔款，大部分款是我转账给朱纪明，包括起诉的两笔款我也已转账给朱纪明了，转到朱纪明本人的个人账号，我有证据证明，所以在这个案件当中我也没有责任。第三人深港公司未到庭，也未提供书面答辩意见。由于邓炳昌一审未到庭，二审中本院主持邓炳昌对一审原告朱纪明提供的证据进行质证。邓炳昌质证意见为：证据1《公司承包经营合同》、证据2《解除合同协议书》、证据3《证明书》与其无关；证据4《定安深港混凝土有限公司混凝土账单》、《结算单》上的签名是其工地工人签名；对证据5《定安深港混凝土有限公司文件》不发表意见；对证据6《证明》、证据7《汇款明细清单》无异议。二审中，上诉人朱纪明新提供了3组证据：证据1、《深港公司混凝土账单》、《结算单》7份，其中6份为2013年8月至2014年2月间深港公司供应翰林中心小学工程混凝土账单及结算单，另外1份为2014年1月份深港公司供应定安富文中心小学工程混凝土账单及结算单，以上证据拟证明深港公司向邓炳昌承包的上述二项工程供应混凝土情况以及混凝土货款欠款情况；证据2、《公司销售总监注意事项》复印件一份，拟证明朱积厚系深港公司的销售总监；证据3、2015年9月24日《中国工商银行电子银行回单》一份，拟证明工行卡号622…846为邓炳昌名下账户。被上诉人邓炳昌认可证据1中的签名是其工地上的工人所签，对证据2认为与其无关，对证据3《电子银行回单》的真实性无异议。被上诉人朱积厚对上述3组证据均无异议。被上诉人邓炳昌二审期间向本院提交其本人卡号为622…846的工行银行卡的银行明细详单，拟证实2013年8月7日其本人向朱积厚工行卡账号622…161汇款22100元货款的事实。对此证据，上诉人朱纪明、被上诉人朱积厚质证均予以认可。邓炳昌还申请本院对本案利害关系人银行账户的相关入账、转账情况进行查询。经查询：朱积厚名下账号为622…310的邮政储蓄卡于2014年4月15日收入一笔汇款40000元，汇款方帐号为606…251。同时，邓炳昌向本院提交606…251卡的《开销户登记簿查询单》，拟证实该卡的户主为杨小霞，并提供了杨小霞的身份证复印件。以上证据邓炳昌拟证明杨小霞受邓炳昌的委托，向朱积厚名下的622…310银行卡汇入40000元货款的事实。以上查询详单、《开销户登记簿查询单》、杨小霞身份证复印件经庭审质证，朱纪明、朱积厚对杨小霞受邓炳昌的委托，向朱积厚账户汇款40000元的事实均予以认可。被上诉人朱积厚二审期间，为证明其已向朱积厚转账支付了62100元货款，向本院提交其本人622…822建行银行卡的银行明细详单，拟证实朱积厚分别于2013年8月31日及2014年3月19日向朱纪明账户汇款26000元及96000元，上述二笔款项中包含了邓炳昌向其本人汇款的22100元及40000元货款。对此，朱纪明认为朱积厚向其所转的该两笔款为其与朱积厚的另外款项来往，不属于本案争议货款。邓炳昌认为朱纪明与朱积厚之间的款项来往与其无关。第三人深港公司二审未提供新的证据。结合各方当事人的质证意见，本院对各方提交的证据认证如下：1、朱纪明提交的证据：（1）一审中提交的7份证据。证据1《公司承包经营合同》、证据2《解除合同协议书》、证据3《证明书》，该三份证据经质证，被上诉人朱积厚没有异议，本院对其证据三性予以认定；证据4《定安深港混凝土有限公司混凝土账单》、《结算单》，证据5《定安深港混凝土有限公司文件》，与各方陈述吻合，本院对该两组证据的三性予以认定；证据6《证明》，本院在二审中已核实该笔汇款有相应的银行单据佐证，对其证据三性予以确认；证据7《汇款明细清单》，本院对其证据三性及证明内容予以确认。（2）二审中提交的3组证据。证据1《深港公司混凝土账单》、《结算单》7份，被上诉人朱积厚没有异议，被上诉人邓炳昌认可系其工地上的人签名，但对送货数量有异议，本院对其证据三性予以确认；证据2《公司销售总监注意事项》，被上诉人朱积厚没有异议，本院对其证据三性予以确认；证据3《中国工商银行电子银行回单》，被上诉人朱积厚对真实性没有异议，被上诉人邓炳昌认可真实性，本院对其证据三性予以确认。2、被上诉人邓炳昌二审期间提交622…846的工行银行卡的银行明细详单，上诉人朱纪明、被上诉人朱积厚质证均予以认可，证明了邓炳昌向朱积厚工行卡账号622…161汇款22100元货款的事实，本院对其证据三性予以确认。另，对邓炳昌申请本院调取的朱积厚名下账号为622…310的邮政储蓄卡明细单，上诉人朱纪明、被上诉人朱积厚质证认可邓炳昌委托杨小霞于2014年4月15日向朱积厚账户汇入40000元，本院对其证据三性予以确认。邓炳昌针对2014年4月15日的汇款40000元的事实补充提交了杨小霞的《开销户登记簿查询单》、杨小霞身份证复印件，上诉人朱纪明、被上诉人朱积厚质证均予以认可杨小霞受邓炳昌委托向朱积厚汇款的事实，本院对其证据三性予以确认。3、被上诉人朱积厚二审期间提交的其本人622…822建行银行卡的银行明细单，本院对其证据三性予以确认。结合上述经本院确认的证据及各方陈述，二审查明以下事实：2012年10月29日，朱纪明与深港公司的三位股东签订《公司承包经营合同》，承包经营深港公司。在朱纪明承包经营深港公司期间，朱纪明为该公司总经理，朱积厚为该公司销售总监。2014年12月12日，朱纪明和深港公司签订《解除合同协议书》，解除双方于2012年10月29日签订的《公司承包经营合同》及其它补充协议，约定原告承包期间的货款债权归原告所有，如需要追债，由朱纪明负责并承担费用，深港公司提供相关手续协助；朱纪明承包期间产生的纠纷由朱纪明解决并承担责任，所产生的责任由朱纪明承担。朱积厚于2014年3月从深港公司离职。另查明：2013年7月至2014年2月，邓炳昌因其承建的定安翰林中心小学和定安富文中心小学工程需要，经朋友介绍与朱积厚电话联系，多次向其购买混凝土用于翰林中心小学和富文中心小学工程建设。朱积厚接到邓炳昌的电话订货后，向其供职单位深港公司发出供货指令，深港公司按照朱积厚要求送货至上述俩小学工地，由邓炳昌的工人验收货物并确认数量。双方的交易过程主要以电话联系，未签订书面合同。双方的结算方式为：深港公司在运送混凝土给工地后，每月制作《定安深港混凝土有限公司账单》、《定安深港混凝土有限公司混凝土月度结算单》向工地催收货款，工地负责人在上述单证上核验数量后签名，深港公司再通知朱积厚向邓炳昌催收货款。在接到朱积厚的电话催收后，邓炳昌按照朱积厚的指示将货款汇入朱积厚或朱纪明的银行账户。2014年3月16日，有邓炳昌工人签字的二份深港公司的《账单》和《结算单》中载明：（1）截止2014年2月28日翰林中心小学项目供货合计金额287985元，收款222200元，欠款65785元；（2）截止2014年1月24日定安富文文化小学项目供货合计金额14800元，无收款，欠款14800元。以上俩项目总计欠款80585元。之后，邓炳昌于2015年3月10日向原告朱纪明账户转账15000元，至此，双方对富文中心小学工地的混凝土欠款14800元已结清无争议。本案争议的款项是翰林中心小学工地的混凝土欠款65785元。对该笔争议款项，在二审庭审中，朱纪明认可深港公司会计在催收过程中，对翰林中心小学工地的混凝土总货款给予折扣优惠，最终欠付货款为62100元。对此，邓炳昌主张已向朱积厚支付了62100元。邓炳昌提供的证据证明，2013年8月7日，邓炳昌向朱积厚银行账户汇款22100元，经庭审核对确认，因该笔汇款未载明在2014年3月16日的深港公司的《账单》和《结算单》中，导致《结算单》中的欠款数额比实际多出了22100元。扣减该笔22100元后，邓炳昌实际欠付的款项为40000元（62100元-22100元）。2014年4月15日，邓炳昌又委托杨小霞向朱积厚邮政银行账户汇入40000元。二审庭审中，经三方核对银行明细详单后确认：邓炳昌所欠的深港公司混凝土货款62100元，邓炳昌已分两次即22100元和40000元两笔转账给朱积厚。还查明：朱积厚在二审中提供的622…822建行银行卡的银行明细详单证明，朱积厚分别于2013年8月31日及2014年3月19日向朱纪明账户汇款26000元及96000元。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人邓炳昌与第三人深港公司是否形成买卖合同关系？上诉人朱纪明是否有权向被上诉人邓炳昌追款？二、被上诉人邓炳昌是否欠付货款？被上诉人朱积厚在本案中应否承担连带还款责任？一、关于被上诉人邓炳昌与第三人深港公司是否形成买卖合同关系，上诉人朱纪明是否有权向被上诉人邓炳昌追款问题。被上诉人邓炳昌主张其购买混凝土是通过电话向朱积厚购买，钱也是付给朱积厚，以没有和深港公司签订合同为由，否认其与深港公司之间的混凝土买卖合同关系。对此，本院认为，根据本案已查明的事实，朱积厚系深港公司的销售人员，供应给邓炳昌工地的混凝土系深港公司供应，由深港公司送货至邓炳昌工地，结算方式为深港公司每月制作账单和结算单经工地负责人确认签署后由朱积厚向邓炳昌催款，该账单和结算单抬头也明确注明“深港公司”字样，且深港公司在供货单位上盖上了公司公章，二审中邓炳昌也承认其与深港公司的会计协商过货款折扣优惠问题，显然，邓炳昌对供货方是深港公司是明知的，邓炳昌虽未直接与深港公司订立书面的买卖合同，而是通过朱积厚订货，但朱积厚是深港公司的销售代理人，其与邓炳昌之间的混凝土销售行为实为受深港公司委托的销售行为，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，邓炳昌向朱积厚订购混凝土的买卖合同直接约束邓炳昌与深港公司，双方形成买卖合同关系。邓炳昌抗辩与深港公司不存在合同关系没有事实根据，本院不予采信。朱纪明是深港公司的承包经营者，深港公司亦认可朱纪明承包期间的货款债权归朱纪明所有，本案中的混凝土交易发生的时间是在朱纪明承包深港公司期间，朱纪明有权向邓炳昌追偿货款。二、关于被上诉人邓炳昌是否欠付货款、被上诉人朱积厚在本案中应否承担连带还款责任问题。经朱纪明和邓炳昌在二审中核实确认，邓炳昌欠付货款为62100元，对此，邓炳昌已证明其已于2013年8月7日向朱积厚的银行账户汇款22100元，于2014年4月15日委托杨小霞向朱积厚的银行账户汇入40000元，朱积厚和朱纪明对此均予以认可。因邓炳昌直接向深港公司销售代表朱积厚订货，且在合同履行中的交易习惯为邓炳昌按朱积厚的指示向朱积厚或朱纪明账户付款，因此，邓炳昌向朱积厚账户所付的上述62100货款，视为其向深港公司的付款，邓炳昌辩称其所欠的62100货款已支付有事实依据，本院予以采纳。关于朱积厚在本案中是否承担连带责任问题，因朱积厚是深港公司的雇员，并非深港公司与邓炳昌购销合同中的合同主体，双方也未约定由朱积厚对邓炳昌的欠款承担连带还款责任，现朱纪明主张朱积厚对欠款承担连带还款责任无事实和法律依据，本院不予支持。至于朱纪明在二审中变更诉讼请求为要求朱积厚偿还62100元，邓炳昌承担连带还款责任，是基于二审中新查明的朱积厚代为收取邓炳昌62100元货款的事实。对此，朱积厚主张62100元货款已支付给了朱纪明并提供了银行明细单，该单上反映朱积厚确实已向朱纪明转款26000元及96000元，该两笔款项是否包含本案所涉的62100元，为深港公司与其销售代表朱积厚之间的账目核算问题，属另一法律关系，上诉人朱纪明在二审中变更的诉讼请求属于新的诉讼请求，朱纪明可与朱积厚协商解决或另案主张权利，本案不予审理。综上所述，上诉人朱纪明的起诉和上诉主张均缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持。因二审中各方当事人新提供了证据，出现了新的事实，导致原审判决认定事实有误，本院予以纠正，但驳回原告朱纪明的诉讼请求的实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费784元，由上诉人朱纪明负担。本判决为终审判决。审 判 长 李雪茹审 判 员 吴罗南审 判 员 昌 盛二〇一五年十一月二十日法官助理 周忠胜书 记 员 梁 莹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：◊1◊原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；◊2◊原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；◊3◊原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；◊4◊原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。审核：李雪茹撰稿：李雪茹校对：梁莹印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年11月20日印制（共印20份）