广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法商终字第365号上诉人（原审原告）：沈楚佳。委托代理人：仝骅，广东文功律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司。负责人：许玉国，总经理。委托代理人：金明，系四川省仪蓥劳务有限公司法务。上诉人（原审被告）：四川省仪蓥劳务有限公司。法定代表人：许玉国，总经理。委托代理人：金明，系四川省仪蓥劳务有限公司法务。被上诉人（原审被告）：深圳招商房地产有限公司。法定代表人：林少斌，董事长。委托代理人：尚东宁，系该司员工。委托代理人：黄璜，系该司员工。上诉人沈楚佳、四川省仪蓥劳务有限公司（以下简称仪蓥公司）、四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司（以下简称仪蓥公司深圳分公司）因与被上诉人深圳招商房地产有限公司（以下简称深圳招商地产）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年3月22日，沈楚佳（承包方）与仪蓥公司深圳分公司（发包方）签订一份《钢管脚手架承包合同》，约定：仪蓥公司深圳分公司将观兰招商项目工地外墙脚手架工程发包给沈楚佳包工、包材料、包搭设、包拆除、包括沈楚佳的材料运输进退场；施工工期由外架开始搭设第一天计起，到拆架完工为止，为期10个月，超过此工期按外架面积计算每月每平方米租金2元计算；工地停工超过一个月，仪蓥公司深圳分公司应补沈楚佳工人的生活费；从搭设开始计算工期，由现场签时为准；仪蓥公司深圳分公司书面通知沈楚佳拆除已完成的架子之前，必须将已完成的项目结算给沈楚佳；仪蓥公司深圳分公司按照沈楚佳进度付款，每月按沈楚佳实际完成工程量的造价付70%，装修期间付20%，余款10%拆架完成后付清。2011年10月21日，沈楚佳与仪蓥公司深圳分公司确认招商观园北区工地高层区8号、9号楼外架周长274.355米；2号、3号楼外架周长152.1米。庭审中，双方确认合同内工程包括2号、3号、8号、9号主楼，高度均为56.7米；4栋主楼花架总面积3219平方米；地下室顶板至正负零的高度为1.8米；地下室面积1350平方米；2号、3号楼标准层建筑面积为12164平方米；8号、9号楼标准层建筑面积为31960平方米。双方确认由书面签字确认的附加工程工程款为560439元，已支付的总工程款为188万元。沈楚佳对8号、9号楼的周长提出异议，该院组织沈楚佳与仪蓥公司深圳分公司双方就图纸上的外架周长进行核算，但双方未达成一致意见。仪蓥公司深圳分公司主张应以沈楚佳书面确认的外架周长为准。沈楚佳主张在附加工程部分曾做648个错层阳台的支模架，双方口头约定210元／个，仪蓥公司深圳分公司对该项工程不予认可。关于开工的时间。2010年3月19日仪蓥公司深圳分公司出具一份证明，内容为：“观园项目沈楚佳外架班组开工日期是2010年1月15日”。庭审中，仪蓥公司深圳分公司主张开工日期为2010年4月28日，并向该院提交一份中建二局第X建筑工程有限公司招商观园项目经理部出具的一份《证明》：“由于2010年3月13日在深圳市南山区发生313坍塌事故影响，根据有关单位通知我司承包的所有工程均从2010年3月14日停工（四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司分包观澜招商观园北区二标段项目已包含在内），在停工整顿后于2010年4月28日正式复工，特此证明”。沈楚佳对该份证明不予认可，主张在该段时间仍继续开工。关于外架拆架的时间。沈楚佳与仪蓥公司深圳分公司双方确认四栋楼的拆除顺序为2号、3号、9号、8号；其中双方确认2号楼拆架完成时间为2011年5月30日，3号楼拆架完成时间为2011年6月30日。双方对8号、9号楼的拆架时间存在异议。沈楚佳主张8号、9号楼的拆架完成时间分别为2011年7月22日、7月20日。仪蓥公司深圳分公司对该时间不予认可，主张8号楼五层至地下室顶板拆外架工程系由第三方完成，完成时间为2011年6月25日至7月5日，工程费用为12，585元。一审庭审中，沈楚佳确认8号楼5层以下系由第三方拆除的事实。该院依职权对招商观园项目监理公司经理熊才春及中建二局第X建筑工程有限公司深圳分公司招商观园项目经理黄X钊进行调查，根据两名工作人员的陈述，2010年1月15日招商观园项目外架还未进行搭设，判断外架搭设时间可以参照楼房一层墙柱，二层梁板浇灌完成后监理公司确认的混凝土浇灌令的时间来进行判断，而在沈楚佳拆架工作中存在整体拖延的情况。经查，监理公司出具的招商观园2、3、8、9号楼一层墙柱、二层梁板浇灌的混凝土浇灌令显示，招商观园2号楼浇灌结束时间为2010年4月22日7时，3号楼浇灌结束时间为2010年4月25日19时，8号楼a单元浇灌结束时间为2010年4月5日2时，8号楼b单位浇灌结束时间为2010年4月15日23时，9号楼a单元浇灌结束时间为2010年3月30日23时，9号楼B单位浇灌结束时间为2010年4月17日22时。沈楚佳在一审中诉请判令：1、仪蓥公司深圳分公司、仪蓥公司、深圳招商地产结算深圳观兰招商项目工地外墙脚手架工程及附属工程的搭建承包款并支付上述款项余款共计1633964.94元；2、本案诉讼费由仪蓥公司深圳分公司、仪蓥公司、深圳招商地产承担。原审法院审理认为：沈楚佳与仪蓥公司深圳分公司双方签订的《钢管脚手架承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护。因合同的相对方为沈楚佳与仪蓥公司深圳分公司，非深圳招商地产，沈楚佳要求深圳招商地产承担连带责任缺乏事实和法律依据，该院对沈楚佳的该项诉讼请求部分不予支持。由于仪蓥公司深圳分公司无独立主体资格，应由仪蓥公司深圳分公司与仪蓥公司共同承担法律责任。关于合同项下的工程部分。双方确认的工程款包括2号、3号楼总面积为17248.14平方米（8624.07平方米×2），8号、9号楼总面积为31111.86平方米（274.355米×56.7米×2），花架总面积为3219平方米，地下室面积为1350平方米，上述面积合计为52929平方米，工程款合计为1508476.50元（52929平方米×28.5元／平方米）。沈楚佳虽然对8号、9号楼的外架周长提出异议，但由于双方在现场已就8号、9号楼的外架周长予以确认，故该院对双方签字认可的外架周长予以认可。关于附加工程部分。双方确认有签字认可的附加工程部分价款为560439元，双方无异议，该院予以确认。关于沈楚佳主张有异议的部分包括错层阳台工程及标准层建筑部分，其中错层阳台工程因无双方签字确认，仪蓥公司深圳分公司亦不予认可，故该院对沈楚佳主张的该部分工程款不予认可；标准层建筑部分，双方确认总面积为44124平方米，单价1.5元／平方米，工程款66186元。合计附加工程款为626625元。以上合计总工程款为2135101.50元（1508476.50元＋626625元），已支付的工程款188万元，还需支付工程款255101.50元。关于沈楚佳主张超过合同期的租金问题。首先关于沈楚佳开工时间的确定。虽然沈楚佳提供一份仪蓥公司深圳分公司出具的开工日期的证明，记录开工时间为2010年1月15日，但是根据监理公司工作人员的陈述，2010年1月15日由于地下室仍在建设中，外墙脚手架工程并未开始，结合2010年3月22日双方签订的《钢管脚手架承包合同》的时间，该时间在2010年1月15日之后，该院采信仪蓥公司深圳分公司的主张，认定2010年1月15日系沈楚佳地下室工程的开工时间，非外墙脚手架开工时间。外墙脚手架的开工时间参考四栋楼房一层墙柱、二层梁板浇灌的混凝土浇灌令的时间予以确认，因其中9号楼a单元浇灌结束时间为2010年3月30日23时，故该院认定沈楚佳外墙脚手架开始搭设的时间为2010年4月1日。根据合同约定，施工工期为10个月，从外架搭设第一天到拆架完工之日止，超过此工期按外架面积计算每月每平方米租金2元计算。现核算如下：2号楼拆架时间为2011年5月30日，超期4个月，租金68，992.56元（8624.07平方米×4个月×2元／月）。3号楼拆架时间为2011年6月30日，超期5个月，租金86240.70元（8624.07平方米×5个月×2元／月）。8号、9号楼的拆架时间双方未达成一致意见，双方均未举证证明，根据双方确认拆架的前后顺序以及8号楼由第三方拆除的事实，该院认定8号楼拆除完毕的时间为2011年7月5日，9号楼拆除完毕的时间为2011年6月30日。8号楼超期5个月零5天，租金为160577.33元（274.355米×56.7米×5个月×2元／月＋274.355米×56.7米×5天／31天×2元／月）9号楼超期5个月，租金为155559.29元（274.355米×56.7米×5个月×2元／月）。以上租金合计为471369.88元，但是根据监理公司工作人员的陈述以及沈楚佳自己的庭审陈述，沈楚佳确实存在拖延拆除外架的行为，其对于租期的拖延亦存在一定过错。由于双方均未举证证明拖延的具体时间，该院根据案件情况酌定沈楚佳自行承担40%的责任，仪蓥公司深圳分公司应向沈楚佳支付租金282821.93元（471369.88元×60%）。关于沈楚佳请求的其他损失，因无充分的证据证明，仪蓥公司深圳分公司不予认可，该院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、仪蓥公司深圳分公司、仪蓥公司自判决生效之日起三日内向沈楚佳支付工程款余额255101.50元；二、仪蓥公司深圳分公司、仪蓥公司自判决生效之日起三日内向沈楚佳支付租金282821.93元；三、驳回沈楚佳的其他诉讼请求。一审案件受理费19506元，由沈楚佳负担13084.36元，仪蓥公司深圳分公司、仪蓥公司承担6421.64元。上诉人沈楚佳不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实及适用法律均为错误，请求二审法院查清事实后依法支持沈楚佳在一审的全部诉讼请求。事实及理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、开工日期认定错误。沈楚佳提供了仪蓥公司深圳分公司的开工日期确认证明一份已经足以证明实际的开工日期是2010年1月15日。因为该证明是原始的开工日期也是双方共同确认的开工日期。是一个可靠的不变的书证，其效力应优于其他证据。此外，仪蓥公司深圳分公司在2010年2月10日即支付沈楚佳工程进度款15万元的事实也可以证明2010年1月15日是实际的开工日期。地下室的施工从实际上并不影响沈楚佳的入场和施工。故应不与沈楚佳的开工日期相矛盾。至于双方签订合同的日期与实际开工日期不一致实属正常。所谓的部分证人和单位的证词对于开工日期的证明效力根本不能和开工日期确认证明相比的。2、8.9号楼的施工面积一审判决认定错误，存在部分少计。原始现场虽然已不存在，但该两楼的设计图纸在，两栋楼也在，可以查看图纸，更可以现场勘验。一审中沈楚佳对此已有清楚说明，一审法官也在庭上说要去招商地产调取图纸并按照图纸进行计算，但是，后来就不了了之，不知何故，一审判决径行不理，让沈楚佳实在匪夷所思。3、错层阳台也存在严重漏计面积问题。理由同2。二、一审判决适用法律错误。1、双方所履行的是一个脚手架的搭设租赁合同，换言之是工程主体的附属工程。应该早于主体工程的开工，晚于主体工程的完工。主体工程的进度直接影响附属的脚手架搭设施工。主体工程的停工不影响脚手架工程的持续因为主体停工期间脚手架不会拆掉。也就是主体工程拟定的工期应该比脚手架工期短。双方合同约定的10个月工期是基于工程所需的工期所决定的。造成超期的原因不是沈楚佳一方而是仪蓥公司深圳分公司方不按合同结算的违约行为造成超期，那么超期的全部责任也应该由仪蓥公司深圳分公司方承担。一审却以超期为由让沈楚佳承担40%的责任，不符合合同约定和客观事实，更违背法律最基本的公平原则。2、双方的合同的第一条第4项明确约定“甲方通知乙方拆除架子前，必须将已完成的项目结算给乙方”。但至今仪蓥公司深圳分公司支付的款项才刚刚超过一半，故即使沈楚佳未按仪蓥公司深圳分公司的指令及时拆除架子，其责任也在仪蓥公司深圳分公司。因为仪蓥公司深圳分公司未能按约定及时结算给付款项，属于违约在先，故没有理由和法律根据让沈楚佳承担延期拆除架子的责任。针对沈楚佳的上诉，仪蓥公司及仪蓥公司深圳分公司辩称：第一，进场开工的日期不等于外架开始搭设的日期。第二，8、9栋的周长是274.355米。上诉人仪蓥公司及仪蓥公司深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实部分不清，请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判仪蓥公司及仪蓥公司深圳分公司支付沈楚佳222516.5元。2、沈楚佳承担上诉费用。事实和理由如下：一、仪蓥公司深圳分公司及仪蓥公司和沈楚佳都“确认8号楼5层以下系由第三方拆除的事实”，拆架工程费用为12585元已由仪蓥公司深圳分公司及仪蓥公司代沈楚佳支付给第三方，因为拆架工作由沈楚佳承担，但沈楚佳拒不拆架已延期两个多月，仪蓥公司深圳分公司及仪蓥公司已因此被工程发包方罚款4万。经多次做沈楚佳工作，但其拒不履行，甚至组织几十人阻止仪蓥公司深圳分公司及仪蓥公司拆架。因此，拆架工程费用和罚款中的一半2万元应由沈楚佳，仪蓥公司深圳分公司及仪蓥公司付给沈楚佳的应是191.2585万元而不是188万元。二、延期拆架是沈楚佳故意造成的，目的是获取延期拆架费用。拆架工作由沈楚佳承担，但其延期两个多月仍拒不拆架，仪蓥公司深圳分公司及仪蓥公司已因此被工程发包方罚款4万。仪蓥公司深圳分公司不得已自己组织第三方拆架，沈楚佳组织几十人阻止仪蓥公司深圳分公司拆架，当时公安机关民警和深圳电视台第一现场都到了现场，仪蓥公司深圳分公司怎么可能不通知沈楚佳拆架，一审认定仪蓥公司深圳分公司承担60%的责任，明显不合理，应由沈楚佳承担延期拆架责任。仪蓥公司深圳分公司到法院后知道：沈楚佳近几年在深圳法院有十几单延期拆架诉讼案件，恶意获取延期拆架费用，法律是维护公平正义的，对于恶意诉讼，严重浪费诉讼资源的行为不应获得支持。为了维护仪蓥公司深圳分公司及仪蓥公司的合法权益，特向贵院提出上诉，请依法支持仪蓥公司深圳分公司及仪蓥公司的诉求。针对仪蓥公司及仪蓥公司深圳分公司的上诉，沈楚佳答辩称：第一，仪蓥公司的上诉请求某种意义上讲是一种反诉，仪蓥公司一审没有提出，二审不应审理。第二，该观点缺乏事实和法律依据。拆除脚手架的费用是沈楚佳履行的过程是由沈楚佳承担的，当然费用自行支出，仪蓥公司强行拆除是其自愿承担，与沈楚佳没有关系，同时在拆除脚手架的过程中由于非专业拆除，导致沈楚佳造成了材料损失至少价值1万元。第三，因为仪蓥公司不履行工程进度款没有按照双方约定的额度支付相应的费用，所以沈楚佳有权延迟或者停工，双方没有约定在这种情况下仪蓥公司有权强行拆除脚手架，在这个意义上讲延迟拆除脚手架的责任完全是在仪蓥公司一方，沈楚佳没有也不应承担责任。第四，因仪蓥公司没有提供准备的证据证明，沈楚佳方不认可该发包方罚款是针对涉案项目的罚款。第五，因为仪蓥公司首先违约导致了后续事件，该责任与沈楚佳没有关系。被上诉人深圳招商地产答辩称：深圳招商地产不是本案承包合同的当事人，与沈楚佳没有任何关系。一审判决关于深圳招商地产公司的处理正确，请求二审法院驳回沈楚佳的对于深圳招商地产的上诉请求。本院经审理，确认原审查明的事实。另查明：国家住房和城乡建设部于2008年11月4日发布、于2009年7月1日施行的《建筑施工碗扣式钢管脚手架安全技术规范》中第7.3.4条规定“双排脚手架的搭设应与建筑物的施工同步上升，并应高于作业面1.5m”。本院认为：沈楚佳与仪蓥公司深圳分公司之间的承揽合同合法有效，双方均应全面履行。仪蓥公司深圳分公司无独立法人资格，原审判令仪蓥公司与其共同承担民事责任，因各方均无异议，故本院予以确认。针对上诉人的上诉事由，本院作如下评判。沈楚佳已完成工程量的核算问题。1、关于合同项下的工程部分。在该项中，沈楚佳对8号、9号楼的外架周长提出异议，因双方在现场已就8号、9号楼的外架周长予以确认，故本院对沈楚佳的相关异议不予采纳。根据双方书面确认的原始数据，一审核定该项工程款合计为1508476.50元（52929平方米×28.5元／平方米）无误，本院予以确认。2、关于附加工程部分。对于双方均无异议的工程款560439元和66186元，本院予以确认。沈楚佳主张该项中应计算错层阳台工程款项，其未能提供充分证据予以证明，故由此所致的不利后果由其自行承担。综上，原审认定沈楚佳已完成的工程款为2135101.50元（1508476.50元＋626625元）正确，扣除双方无异议的已付工程款188万元，仪蓥公司深圳分公司还需向沈楚佳支付工程款255101.50元。涉案脚手架工程开工日期的认定问题。沈楚佳与仪蓥公司深圳分公司在2010年3月22日签订《钢管脚手架承包合同》，但仪蓥公司深圳分公司于2010年3月9日已向沈楚佳出具书面证明，证明脚手架工程的开工日期为2010年1月15日，对此沈楚佳解释为涉案脚手架工程属先开工后补签合同，仪蓥公司深圳分公司不予认可，提供了涉案脚手架工程所属项目的经理部证明，主张开工日期为2010年4月28日。对此本院认为：首先，仪蓥公司深圳分公司的证明属当事人对事实的自认，其证据效力优于其他证据。其次，仪蓥公司深圳分公司在本案中否认自身之前作出的承认，未能作出合理解释。第三，双方在《钢管脚手架承包合同》中未约定具体的开工时间，而是约定“从搭设开始计算工期，由现场签时为准”，故按建设工程施工惯例，双方应以开工令、开工通知等形式的文件明确开工时间，但本案中除上述开工证明外，双方均未能提供其他施工现场形成的文件证实开工时间。第四，仪蓥公司深圳分公司未能证明在涉案项目中，沈楚佳除了脚手架工程，还负责其他工程的施工。据此，沈楚佳在本案就开工时间的举证形成优势证据，其主张开工时间为2010年1月15日，本院予以采纳。工程超期的租金损失的认定问题。如上所述，沈楚佳负责的脚手架工程于2010年1月15日开工，但未能在合同约定的10个月期限内完工，按双方合同约定，应计算相应的超期租金。1、2号楼拆架时间为2011年5月30日，超期6.5个月，租金112112.91元（8624.07平方米×6.5个月×2元／月）。2、3号楼拆架时间为2011年6月30日，超期7.5个月，租金129361.05元（8624.07平方米×7.5个月×2元／月）。3、8号、9号楼的拆架时间双方未达成一致意见，双方均未举证证明，故原审根据双方确认拆架的前后顺序以及8号楼由第三方拆除的事实，认定8号楼拆除完毕的时间为2011年7月5日，9号楼拆除完毕的时间为2011年6月30日，并无不妥，本院予以确认。8号楼超期7个月零20天，租金为238524.24元（274.355米×56.7米×7个月×2元／月＋274.355米×56.7米×20天／31天×2元／月），9号楼超期7.5个月，租金为233338.93元（274.355米×56.7米×7.5个月×2元／月）。以上租金损失合计为713337.13元。原审根据监理公司工作人员的陈述以及沈楚佳自己的庭审陈述，认定沈楚佳确实存在拖延拆除外架的行为，其对于租期的拖延亦存在一定过错，根据案件情况酌定沈楚佳自行承担40%的责任，此为其自由裁量权的合理行使，并无明显不妥，故本院予以确认。据此，仪蓥公司深圳分公司应向沈楚佳支付租金428002.3元（713337.13元×60%）。仪蓥公司深圳分公司上诉主张沈楚佳应承担由第三方拆除8号楼5层以下脚手架的费用12585元及因迟延拆除脚手架向工程发包方支付的一半罚款2万元，因其在一审中未就此提出反诉，故本院对此不作审理。对于深圳招商地产公司是否应对沈楚佳的涉案债务承担责任的问题，本院认同原审的评判，在此不作重复论述。综上所述，沈楚佳的上诉事由部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回。仪蓥公司深圳分公司、仪蓥公司的上诉事由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2850号民事判决的第一项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2850号民事判决的第三项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2850号民事判决的第二项为：四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司、四川省仪蓥劳务有限公司应自本判决生效后三日内支付沈楚佳租金428002.3元；四、驳回沈楚佳的其他诉讼请求。如当事人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19506元，由沈楚佳负担8875元，四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司、四川省仪蓥劳务有限公司负担10631元。二审案件受理费20695.5元，由沈楚佳负担10064.5元，四川省仪蓥劳务有限公司深圳分公司、四川省仪蓥劳务有限公司负担10631元。本判决为终审判决。审 判 长 尤  武  雄审 判 员 冼  朝  暾代理审判员 陈  朝  毅二〇一五年九月十六日书 记 员 林高峰（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。