海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第687号上诉人(原审原告)周伟健。法定代理人梁艳辉。委托代理人任鹏，北京市合川律师事务所律师。委托代理人徐福荃，北京市合川律师事务所律师。被上诉人(原审被告)海南万通房地产公司。法定代表人王双成，董事长。委托代理人王世龙，该公司员工。上诉人周伟健与被上诉人海南万通房地产公司（以下简称万通公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县(以下简称陵水县)人民法院作出的（2015）陵民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日在本院公开开庭审理了本案，上诉人周伟健的委托代理人徐福荃、被上诉人海南万通房地产公司的委托代理人王世龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2015年2月20日，经三亚德佑地产公司介绍，原告周伟健的母亲梁艳辉代其与被告万通公司签署了《TY土福湾万通中堂度假认购协议》，约定原告向万通公司认购位于陵水县英州镇土福湾万通中堂度假村项目8号楼-B-1007的房产，该房产建筑面积为106.49平方米，套内面积为89.16平方米，用途为住宅，房屋价格为2030000元。协议签订后，原告于当日依约向被告支付定金200000元。2015年2月23日，原告按照认购协议指定的地点前往被告处签署《商品房买卖合同》。在签订《商品房买卖合同》过程中，原告发现合同中关于收房时面积误差的处理方式为“建成后面积无论增加或者减少，房屋总价款均不予变更”。原告认为该条约定明显剥夺原告的合法权益，且与相关司法解释及行业惯例相抵触，显失公平，要求对该条款予以变更。经原告多次与被告协商并委托律师致函给被告，被告不同意更改该条款，并于2015年3月26日提出解除双方签订的认购协议书。原告认为被告是单方解除认购协议，违反了《合同法》关于定金担保条款的规定，故起诉至法院，请求：1、被告向原告返还双倍购房定金人民币400000元；2、请求法院判令被告承担本案的全部诉讼费用。另查明，被告向外出售该项目的楼房所签订的买卖商品房合同补充协议的第二条均约定：关于本合同第十二条面积确认及面积差异处理，买卖双方同意按套为单位计算房屋价格，如合同约定的面积与实测面积有差异的，买卖双方同意以按套为单位确定的总房价为准，不再有面积补差。一审法院对双方提交的证据确认如下：对原告提交的证据1、《TY土福湾万通中堂度假村认购协议》；2、《预收款凭证》；3、《律师函》、《EMS快递单据》以及中国邮政速递物流网页打印件；4、《关于解除认购协议的函》；6、《海南省商品房预售合同》；被告对其真实性无异议，予以认定。对原告的提交证据5、视听资料，因无法鉴别通话人的身份，该证据不予认定。对原告提供的证人证言，要证明的是原告在签订认购书时未知楼房的计价方式。综合整个案情，原告在签订认购书时应是未看过买卖合同，故该证人证言本院予以采信。对被告提交的证据1、陵水县商品房买卖合同的范本，证据2和证据3两个已经备案的合同文本，以及一审法院调取的证据被告买卖商品房合同范本，原告对其真实性均无异议，予以认定。一审法院认为，本案的争执焦点是：双方就认购房屋的面积差异计价方式未能达成一致意见而未能签订商品房买卖合同，被告为此解除认购合同是否属被告违约，原告是否可以主张双倍返还定金。认购合同是为签订正式买卖合同作准备的，并就所订购房屋的大致情况、价格、交付、正式签订买卖合同的时间达成一致意见的预约合同。预约合同不同于买卖合同，签订认购合同并不等于签订了正式的买卖合同。双方是否能签订正式买卖合同，要看买卖合同的主要条款双方最终是否能达成一致意见。本案中，双方在签订正式的商品房买卖合同的过程中，未能就关于面积误差约定条款达成一致意见，最终双方未能签订正式的商品房买卖合同。认购合同的最终目的是签订正式的买卖合同，由于双方未能签订正式的买卖合同，导致认购合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，该认购合同应予解除。故被告要求解除双方之前签订的《TY土福湾万通中堂度假认购协议》，符合法律规定，不属被告违约行为。另双方未能签订正式的商品房买卖合同是因双方就面积差异计价方式未能达成一致意见之原由，双方对此均没有过错，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，本案不应该适用定金罚则的规定，原告主张双倍返还定金没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除原告周伟建与被告海南万通房地产公司签订的《TY土福湾万通中堂度假认购协议》。二、限被告海南万通房地产公司在本判决生效之日起7日内返还原告周伟健已交付的200000元定金。三、驳回原告周伟健的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告周伟健负担1825元，由被告海南万通房地产公司负担1825元。上诉人周伟健上诉称，原审判决对于本案的关键事实认定不清，证据采信失之公许，适用法律明显不当。一、原审法院对被上诉人海南万通是否履行诚信磋商、洽谈缔约之责任以及双方如何洽谈沟通之过程均未进行任何查明，由此导致本案关键事实认定不清。1、被上诉人海南万通在与上诉人签署认购协议的过程中存在故意隐瞒甚至诈欺的事实和情节，属于明显恶意的非诚信行为，与包括本案系争房屋在内的陵水县英州镇土福湾万通中堂度假村项目相关的认购协议、商品房买卖合同等法律文件，系被上诉人海南万通事先拟制、且反复使用的格式文本，该事实为被上诉人海南万通之举证以及当庭陈述所证实，故被上诉人海南万通事先知悉且必然知悉该商品房买卖合同关于面积误差不作调整的约定条款。但被上诉人在与上诉人签署认购协议的过程中，不仅未出示、告知有关商品房买卖合同示范文本，甚至于立案时提交的证据“通话录音”中9时58分09秒之时的对话内容，但遗憾的是，原审法院对该份证据未予充分查证，如通话对方的手机号码登记的机主信息是否“陈俊君”本人甚至传唤“陈俊君”本人到庭予以核实，即使无暇来做如此审慎的查证，仅从该录音证据所展示出来的对话细节上，如对方的口音、如提到的“许经理”、如签约的情景、特别是关于面积误差不作调整的解释与被上诉人之委托代理人的口径相一致的细节，上诉人认为，即使从一般人的日常生活经验法则判断，该录音证据断然不会是被上诉人销售员工之外的第三人。因此，原审判决仅以“无法核实对方身份”为由完全采信有失公允。然而，被上诉人提供的与上诉人签订的认购协议第十条却堂而皇之地约定，双方签订认购协议时买受人已经阅读并知悉了商品房买卖合同的所有条款，该约定严重背离事实，且已为原审判决查明。2、被上诉人恶意磋商，以其强势地位胁迫上诉人接受商品房买卖合同中显失公平的格式条款，甚至复函上诉人提出单方解除认购协议，故对于双方未签署正式商品房买卖合同存在明显过错。上诉人认为，对于预约中的未决条款，当事人双方均应当遵循合同法的自由、平等以及协商一致等相关原则，全面、诚信、实际地履行磋商义务，且双方当事人在签订本约时，一方不得利用优势地位强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。原审判决在其伦理部分归结为“双方未能签订正式的商品房买卖合同是因双方就面积差异计价方式未能达成一致意见”，若割裂预约、本约之间的关联，孤立地、表面地审视本案，固然可以得此结论。但事实上，上诉人在本案签署正式商品房买卖合同的磋商中是没有任何议价权的，如上所述，被上诉人于认购签订过程中故意隐瞒的非诚信行为致使上诉人处于相当被动的地位，即使如此，上诉人始终也未放弃购系争房屋的意思表示，始终善意，平等地与被上诉人就缔约事项进行洽谈磋商，甚至委托律师致函时仍未放弃这种努力。反观被上诉人，其不但公然违反合同法倡导的自愿、平等、协商一致原则，以其强势地位胁迫上诉人接受商品房买卖合同中显失公平的格式条款，甚至复函上诉人提出单方解除认购协议，系以其行为表明不再继续磋商，故双方未能签订正式的商品房买卖合同的真正原因在于：其一、预约阶段，被上诉人故意隐瞒合同的关键条款和内容；其二、本约阶段，被上诉人恶意磋商，以其强势地位排除上诉人权利；其三、被上诉人单方解除认购协议，终止磋商洽谈，致使合同目的无法实现。总之，被上诉人于预约中故意隐瞒或者欺诈的非诚信行为以及本约中的恶意磋商、单方解除行为是双方未能签订正式商品房买卖合同的根本原因。另，被上诉人的上述过错行为亦必然导致上诉人交易成本、经济损失不合理的扩大化。假如被上诉人认购时如实告知，上诉人极有可能不签署认购协议，不必缴纳购房定金；假如被上诉人磋商中接受上诉人提出的和解方案，或者变更条款正式签约或者协商解约退还定金，上诉人自不必从诉讼方式解决争议，亦徒耗国家司法资源。二、原审判决适用法律存在错误，对预约定金的属性及其项下的责任未能准确界定和区分，对法律及司法解释的适用失之偏颇。上诉人认为，预约合同中的定金具有双重属性，一则是担保当事人就某事项或行为订立合同而设立的立约定金；一则是旨在担保当事人诚信谈判而促使本约成立的履约定金或违约定金。简言之，被上诉人一方的过错行为，致使商品房买卖合同未能订立，应当按照法律关于定金的规定处理。而原审法院引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之后半段作为大前提，以查明的错误事实—“双方未能达成一致意见之原由，双方对此均没有过错”作为小前提，判决结果自然是错误的，依法应予纠正。故上诉人的诉讼请求理应得到二审法院的支持。故上诉请求：1、依法撤销（2015）陵民初字第264号民事判决第二项、第三项；2、被上诉人向上诉人立即双倍返还购房定金计人民币20万元；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人万通公司答辩称：一、上诉人在签订认购书时已经看过协议内容，是清楚房屋是按套购买及房屋面积不作调整的约定，上诉人违约不签订合同，按照认购协议第7条的约定，被上诉人有权单方解除合同，本案违约责任在上诉人，被上诉人不应承担双倍返还的义务。二、上诉人向法庭申请两证人出庭作证证实不了上诉人未看过和知悉买卖合同的内容，而且两证人庭后又到一审法院去核实上诉人是知悉不作调整的合同约定内容。综上，应驳回上诉人的上诉请求。二审期间双方均没有提供新的证据，二审对一审证据的认证意见与一审一致，本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、万通公司是否存在故意隐瞒事实、恶意进行磋商的行为；二、合同签订过程中双方是否都存在过错，万通公司应否双倍返还定金。（一）关于万通公司是否存在故意隐瞒事实、恶意进行磋商行为的问题。2015年2月20日，周伟健与万通公司签订《土福湾万通中堂度假村认购协议》，周伟健向万通公司认购土福湾中堂度假村项目8号楼-B-1007的房产，协议签订后，周伟健向万通公司支付定金200000元。2015年2月23日，周伟健按照该认购协议指定的地点前往万通公司签署《商品房买卖合同》，在签订《商品房买卖合同》过程中，周伟健发现万通公司提供的合同中关于收房时面积误差的处理方式为“建成后面积无论增加或者减少，房屋总价款均不予变更”，遂要求对该条款予以变更。由于双方于2015年2月20日签订的《土福湾万通中堂度假村认购协议》并非正式合同，该协议中对面积误差处理方式未作明确约定，周伟健在签订正式《商品房买卖合同》过程中可以就面积误差处理方式的约定进行协商，可以自行约定。同时，在《土福湾万通中堂度假村认购协议》第十条约定，在签署本《认购协议》时，乙方（周伟健）已详细阅读了甲方（万通公司）提供的《商品房买卖合同》及其附件，《认购须知》、《银行按揭须知》等文件（文件于现场公示），乙方完全同意遵守上述文件的有关规定，并自愿签署本《认购协议》。因此，周伟健主张万通公司故意隐瞒关于面积误差不作调整的约定条款，缺乏充分的事实根据，本院不予支持。万通公司并不存在故意隐瞒事实、恶意进行磋商的行为。（二）关于合同签订过程中双方是否均存在过错，万通公司应否双倍返还定金的问题。本案中，双方在签订正式《商品房买卖合同》过程中，未能就关于面积误差约定条款达成一致意见，导致双方未能签订正式《商品房买卖合同》，致使双方签订的《土福湾万通中堂度假村认购协议》目的不能实现，一审遂判决解除双方签订的《土福湾万通中堂度假村认购协议》，并无不当。由于未能签订正式的《商品房买卖合同》是因为双方就面积误差约定条款不能达成一致意见，双方对此均不存在过错，不可归责于双方当事人，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，万通公司应将定金返还给周伟健。周伟健主张双倍返还定金缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人周伟健负担。本判决为终审判决。审 判 长  昌 盛审 判 员  吴罗南审 判 员  李雪茹二〇一五年十一月十一日法官助理  周忠胜书 记 员  梁 莹附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：◊1◊原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：昌盛撰稿：昌盛校对：梁莹印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年11月11日印制（共印20份）