辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终2485号上诉人�原审原告）：王军，女，1965年11月9日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李琦，辽宁瀛沈律师事务所律师。上诉人（原告被告）：费宇航，男，1965年1月7日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：冯宁，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。上诉人王军与被上诉人费宇航合伙协议纠纷一案，不服铁西区人民法院（2016）辽0106民初4466号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王军及委托诉讼代理人李琦，上诉人费宇航及委托诉讼代理人冯宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王军上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判由费宇航赔偿我方投资款及损失共计26万元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，未能查清上诉人在履行合伙协议过程中的实际损失。一审法院未查清因为被上诉人违反与上诉人签订的《共同投资合伙协议书》给上诉人造成的其他损失，属事实认定不清。二、一审法院适用法律错误，一审适用法律均未涉及上诉人主张的由被上诉人承担赔偿责任的处理问题，属适用法律错误。费宇航二审辩称，费宇航不存在私自退伙的行为，费宇航将合伙份额转让，是无法继续经营奶站的情况下将奶站份额转让给案外人，但由于付丽红不配合，转让没有成功，从奶站承包给付丽红到最后停止营业均是因为付丽红的原因造成，费宇航没有过错，因此不存在给王军造成损失，费宇航也未提出过退伙，双方解除合伙协议是在本案一审中提出的，属于协议解除，因此，不存在一方向另一方赔偿的问题，费宇航在解除协议的过程中没有任何过错，因此不应向王军承担赔偿责任。同时，王军提出的投资款及损失不能全部作为王军的损失，王军对其损失的数额没有提供相应的证据予以证明。费宇航上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决中的二、三、四项判决，依法改判驳回上诉人相应请求；2.本院一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，1.上诉人已经提供了充分且互相印证的证据证明了上诉人21万投资款已经全部到位。通过上诉人举证的《共同投资合作协议书》、《共同合作投资项目的补充协议（三）》及发票、收据已经可以证明，上诉人已完全履行了出资义务。2.上诉人已与承包人付丽红解除承包合同且上诉人从未干扰付丽红正常营业。3.上诉人并未将店内物品拉走，不应支付物品折价款。被上诉人提供的报警记录仅记载了被上诉人报警的情况，认定上诉人将�内物品拉走没有任何事实和法律依据。即便真如被上诉人所说，店内物品被我方拉走，给付的折价款也不应是101,810.5元,物品折价款应扣除奶罐的价值。4.上诉人不应承担会员储值费的返还义务。店铺的会员是在付丽红的经营期间办理的会员卡并交纳了会员费，现因付丽红违约导致无法经营，应由付丽红赔偿，本案实际经营者付丽红应与王军共同承担返还卡内预存款的合同义务。王军二审辩称，一、被上诉人费宇航应赔偿在履行合伙协议过程中给上诉人王军实际造成的损失。二、被上诉人费宇航出资没有到位事实确凿。三、被上诉人费宇航应对付丽红无法继续履行承包合同承担责任。四、被上诉人费宇航应承担返还被其拉走的奶站店内物品的责任。五、付丽红承包奶站后曾向被上诉人费宇航支付过承包金，但从未向上诉人王军支付过。王军向一�法院起诉请求：要求判令解除双方的合伙协议，费宇航返还王军投资款26万元，费宇航赔偿王军存放于店内的酒价值29,800元，费宇航返还王军存放于店内的画一幅，费宇航承担二人合伙期间经营的奶站对外应承担的债务，本案诉讼费用由费宇航承担。一审法院认定事实：2015年3月29日双方签订《共同投资合作协议书》，协议书载明：“甲方王军，乙方费宇航，以上各方共同投资人经协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，就各方共同出资进行合作事宜，达成如下协议，共同遵守。第一条投资项目以加盟方式经营优品鲜奶坊；第二条共同出资人的出资总额为人民币肆拾贰万元，其中甲方出资贰拾壹万元，占出资总额的50%，乙方出资贰拾壹万元，占出资总额的50%，双方出资于2015年1月16日前将全部到位，其中部分资金以现金方式汇入王军名下开户�行，部分以购买项目设备、用品等方式完成；第三条共同投资人按其出资占总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；第四条共同投资的下列事务必须经全体共同投资人同意，转让共同投资与该项目的出资、对外出质、以共同投资的项目名义为他人担保、处分该共同投资项目的资产。”上述协议对投资项目、共同投资人的投资额和投资方式、利润分享和亏损分担、财务管理都有明确约定，且双方均在协议书上签字确认。协议签订后王军依约投资21万元全部到位，其中转账15万元，支付现金6万元，费宇航对此无异议。费宇航对其投资情况提供了《出资单据明细表》及相应单据予以证实，但费宇航所提供的单据多为白条，即使提供发票也不能证明发票上的物品用于店铺经营，且票据及出资明细表均未经王军签字确认，王军对费宇航的投资只认定其投资了9万元。另查明，2015年4月25日王军、费宇航及案外人付丽红共同签订《承包经营合同》，该合同载明：“鉴于甲乙双方于2015年3月29日签订了共同投资优品鲜奶坊项目的协议书，现经协商一致，同意将优品鲜奶坊项目的经营权在本合同期限内发包给丙方以供经营，订立本合同，各方应共同遵守，严格执行。第一条基本情况，甲乙双方同意将位于沈阳市铁西区爱工北街18-1号3门的店面及内部设施交由丙方承包经营使用；丙方承包后，由丙方负责经营管理，向甲乙方按月缴纳承包金；承包期限为从2015年5月1日至2016年12月31日止。第二条承包形式及上交承包金额的支付，承包形式为丙方上缴承包额包干；超额部分丙方全留。甲乙丙各方均同意丙方正在承包期内上月28日前向甲乙方上交下一月承包金，分别存入甲乙方指定的银行账户各50%的应交承包金，上述款项每个�为壹期支付。丙方承包金的支付2015年5、6月承包金每月贰万元人民币，2015年7、8月承包金每月贰万元人民币，2015年9至12月承包金每月叁万元人民币，2016年1至12月承包金每月贰万元人民币。第三条丙方的权利和义务，在丙方承包前本店产生的债务由甲方承担。承包经营期间，丙方实行独立核算、依法纳税，丙方自主经营，自负盈亏。承包后承担经营中所产生的应交税金、水费、电话网络费、物业管理费及其他相关一切费用。2015年5月至12月房租已由甲乙方缴纳，丙方无需承担，2016年度房租人民币壹拾贰万捌仟元整，丙方必须在2015年11月28日前交至甲方账户，由甲方向房主缴纳。第四条甲乙方权利和义务，丙方在承包经营期间，甲乙方有权到店内了解经营情况和相关资产的安全；各方不得违反本合同规定，干涉丙方的正常经营自主权。第六条各方承诺，甲乙方在丙方�得承包经营权后不得参与和干扰丙方的经营管理。丙方在承包经营中，对外进行经营活动产生的费用和债权债务与甲乙方无关；对丙方经营的担保：由于丙方承包经营没有保证金，因此，甲方承诺对丙方承包经营期内，确保店内资产的完好、安全以及丙方按期支付承包金及各项费用向乙方提供担保，承担担保责任；2016年10月1日前，如各方不能就合同期满后签订新的承包合同达成一致、签订新一年的承包合同，甲乙双方有权立即与他人签订承包合同或将店面出兑，若出兑则出兑费中的剩余房租归丙方所有。第七条违约责任，丙方如未按本合同规定的时间上交承包金，每天应按未付金额的5%向甲乙方交纳滞纳金，如超过三个月乙方仍未付清欠款的，则合同自行终止，丙方应向甲乙方付清全部欠款；店面内的设施按承包前清单为准，当承包期满后丙方要如数完好归还�如有缺少损坏物品，则由乙方补全或者赔偿，保证后期正常营业。”再查明，证人邹艳君在证人证言中表述：“2015年5月期间有人投诉说喝奶站的东西坏肚子了，后来经过核查发现举报电话号码使用人是费宇航。”2015年8月20日录音一份，证明费宇航多次干扰付丽红正常经营，要求优品鲜奶总部断货，费宇航同意自己承担由于无法正常经营给王军造成的损失。费宇航对该证据质证称：“真实性没有异议，根据录音内容对方也没有给付丽红断货，不存在影响付丽红经营的情况。该录音期间费宇航已经通知付丽红解除承包合同，因此不允许付丽红经营费宇航没有过错。”2015年8月22日录音二份，证明付丽红给费宇航送承包款费宇航不收，也证明付丽红以前给过费宇航钱。此节已说明在费宇航与承包人付丽红未达成解除承包合同期间费宇航多次干扰付丽红的正常经营，同时也证明承包人付丽红曾经主动向费宇航交纳承包金被拒收，在庭审过程中费宇航也明确表示其收到过付丽红给的钱款，但其否认是承包金。2015年12月24日起费宇航及案外人孟庆东多次到优品鲜奶坊吵闹轰撵店员及付丽红母亲等人，2016年1月5日费宇航及孟庆东再次到店内吵闹并将店内人员全部撵出店外，孟庆东将店面关闭，后经报警，铁西区霁虹派出所民警将双方带入派出所进行调查询问，有费宇航及孟庆东在派出所询问时的照片为证。2016年1月20日原、费宇航与鲜奶坊会员在霁虹派出所录音一份，在该份录音中费宇航明确表示：“我把我的股权转让了，我有协议，该协议是费宇航将股份转给案外人孟庆东的协议，转让金额是31万元，他还允许会员拍照。”2016年3月21日王军与优品鲜奶坊的房主赵辉到位于沈阳市铁西区爱工街18-1号3门的优品鲜奶坊室内查看时�现室内仅有被破坏的奶罐一个及桌子两套，其余物品均不知去向，故王军通过110向沈阳市铁西区霁虹派出所报警，该所民警出警后在《报警情况登记表》的报警情况及损失中载明：“王军与费宇航合伙开办优品鲜奶坊，其室内物品是被费宇航和朋友拉走的，但事先没有告知王军。”王军存于优品鲜奶坊的个人购买的绵龙春酒8箱，五粮液2箱共计29800元也在孟庆东及费宇航收回店铺后不知所踪，有沈阳慧昊致远商贸有限公司出具的收款收据为凭，且在庭审中证人李静、刘伟、邹艳君均已出庭作证。王军与案外人张宪英等已生效民事判决书34份计27052.8元，张宪英等人系优品鲜奶坊储值会员，在付丽红承包期间办理了优品鲜奶坊的会员卡，因店铺处于停业状态且储值卡内尚有储值金故案外人通过诉讼要求付丽红及王军予以退还。上述判决书经过一、二审法院审理现已审理终结并已生效。王军与费宇航合伙经营优品鲜奶坊，工商登记的经营者虽为王军一人，但作为鲜奶坊的合伙人费宇航知晓登记行为，依据协议亦应与王军共同承担付丽红经营期间为客户办理所有的会员卡所产生的债务。以上事实有双方的陈述，王军向法庭提供的证据有；共同投资合作协议书、银行转账记录、房屋租赁协议、报警记录二份、民事判决书、证人证言、照片、录音、笔录一份、发票一份、优品鲜奶坊承包经营店内部分资产交接表，费宇航向法庭提供的证据有共同投资合作协议书、补充协议、承包经营合同、责任声明、录音一份经庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王军与费宇航签订《共同投资合作协议书》，王军依据协议履行了21万元投资款的义务，费宇航对此表示确认无异议。费宇航依据其自己编制的“优品鲜奶坊费宇航部分出资单据明细表”合计为223898.8元，证明其投资款全部到位，但王军只认可其中2014年12月23日费宇航通过盛京银行转款9万元，对未经王军签字确认的票据均不予认可，费宇航亦不能提供有效证据予以佐证。费宇航在庭审中又依《补充协议三》抗辩主张称：“经双方认真重新核对总投资中实物部分的账目，确认数目准确，各方均没有异议。”但该证据仅能证明双方对店内的实物的数量及价值予以认可，不能证明费宇航出资21万元已全部到位。对此本院对费宇航主张其21万元投资款已经全部到�，不予支持，费宇航应依据协议约定对其不能佐证的12万元投资款予以补足。现双方均同意解除《共同投资合作协议书》，对此费宇航处的12万元投资款应分得王军6万元。2016年6月27日第一次庭审笔录第三页载有：“费宇航依据承包经营合同的约定在付丽红没有给付任何承包金的情况下，按照合同约定依法解除承包合同，不同意付丽红继续经营这是费宇航行使自己权利的行为，没有任何过错，也不存在就此需要向王军承担赔偿责任的行为。”此节说明2015年12月费宇航未经王军同意擅自向经营者付丽红收回承包经营权，与付丽红解除承包协议。结合2016年3月21日沈阳市公安局铁西分局霁虹派出所报警情况登记表所载内容及证人证言，可知优品鲜奶坊店内物品由费宇航及其朋友拉走，未告知王军，且按照合同约定案外人付丽红应在承包期满后归还店内物品，费宇航在另案�仅主张付丽红给付承包金并未对店内物品主张权利，能够据此认定费宇航已将店内物品拉走的事实具有高度概然性，足以证明费宇航收回承包权的同时将店内所有的物品包括王军存放的十箱白酒（包括五粮液2箱，绵龙春8箱）计价值29800元（有发票为证）全部接收并拉走。费宇航声称对店内的物品去向不知情是逃避责任的表现，同时也说明费宇航对占有的店内物品愿以货币折价的方式向王军支付物品赔偿款。由于费宇航对接收的物品拒不返还致使无法对店内实物进行清算评估。对此应根据费宇航出具的《优品鲜奶坊承包经营店内部分资产交接表》后经王军确认表中载有的物品价格为203621元来确认在费宇航处的实物价格，费宇航如返还实物不能，应按203621元折价给付王军101810.5元。关于王军诉请费宇航赔偿其存放于店内价值29800元的白酒一事，因存放在鲜奶坊店内的白�系王军个人财物，与双方合伙关系纠纷无关，故在本案中不予处理，王军可以另案诉讼。案外人付丽红承包经营期间以优品鲜奶坊名义对外办理的会员储值卡，由于经营者付丽红没有对持卡人全部履行供给义务引发诉讼至本院，本院依据会员的诉讼主张已对案件做出判决，现已生效判决书34份计27052.8元，并判决本诉王军承担连带给付责任，对此本诉王军要求费宇航与其共同承担给付责任，于法有据，本院予以支持。如后续因会员储值卡产生的担连带给付责任应继续由双方共同承担。双方在合伙期间产生纠纷，致使合伙协议不能继续履行，现双方均表示同意终止合伙关系并解除《共同投资合作协议书》，本院应准予。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十五条之规定判决：一、解除王军与费宇航签订的《共同投资合作协议书》；二、费宇航给付王军投资款60,000元，于本判决生效后十日内给付；三、费宇航给付王军物品折价款101,810.5元，于本判决生效后十日内给付；四、费宇航与王军共同承担会员储值卡27,052.8元返还义务；如费宇航对上述判决主文二至四项不按指定期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费5,200元，保全费1,820元，由原、被告各承担3,510元。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：一审法院认定费宇航的出资为9万元，对费宇航主张的以其他形式出资，未予认定。二审审理中，本院对费宇航是否以门市租兑费65,000元，门市定金1000元，剩余兑费3,000元出资与一审法院认定不一致。除此事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷，二审争议焦点为：一、费宇航出资是否全部到位；二、与付丽红解除承包合同如何认定，应由谁承担责任；三、店内物品应如何折价，应由谁承担返还责任；四、费宇航是否应承担全部损失的赔偿责任。关于费宇航是否履行了出资义务问题。费宇航提交其部分出资单据明细，主张其实际出资包括现金出资、门市租兑费、装修及购买设备的费用等共计223,898.8元。依据该明细费，宇航提交了收条及票据，除房屋兑店费、定金、押金的收条外，剩余的票据多为白条，无法体现资金的用途及与本案的关联性，该部分证据无法证明费宇航实物出资的事实，本院对费宇航该部分主张不予支持。关于费宇航主张以门市租兑费65,000元，门市定金1000元，剩余兑费3,000元出资的问题，因双方在合伙经营期间，必然产生兑店费用，现费宇航主张其已向出租方交纳兑店相关费用，并提交了出租方给费宇航出具的收条，王军虽对此不予认可，但未举证证明该兑店费用如何支付，本院对费宇航的主张予以支持，对费宇航主张出资159,000元=69,000元+90,000元予以认定。一审法院对费宇航出资部分事实认定及分配不当，本院予以纠正。依据双方《共同投资合作协议书》约定，双方应各出资21万元，费宇航应在其应缴范围内补缴出资，据此费宇航应补缴出资51,000元，费宇航应将该补缴出资款交付王军，以补偿全额出资人王军在双方合伙期间内的支出。关于店内物品是否被费宇航拉走问题，一审法院结合报警情况登记表及另案中费宇航并仅向付丽红主张承包金并未向其主张店内物品的情况，认定店内物品系由费宇航�走，该认定符合事实及法律规定，并无不当，对一审该事实认定，本院予以维持。针对已拉走店内物品的价值问题，一审法院根据费宇航自制《优品鲜奶坊承包经营店内部分资产交接表》的中的物品数量及价格，认定拉走物品的价值，二审中，费宇航主张该部分价值为物品的购买价格，在实际使用一段时间后，应计算其残值。鉴于实物已不存在，残值无法计算，且费宇航将物品拉走存在过错，在其无法提供物品及残值计算标准的前提下，一审法院依据交接表所载价格计算物品价值并无不当，本院予以维持。关于费宇航提出店内剩余物品奶罐及桌子等问题，本院审理中，要求双方当事人各自列明店内剩余物品的清单及价值，期间内双方均未就店内剩余物品状态向本院说明，视为双方放弃对剩余物品进行分配的主张。据此，因无法确认剩余物品状态及价值，�院对费宇航该上诉主张，不予支持。关于王军主张赔偿损失的问题。因其未提交有效证据证明其损失发生的原因及金额，本院对该项上诉主张不予支持。关于合伙债务承担问题。因另案生效判决已认定，沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊对付丽红拖欠奶站消费者剩余会员卡金额负连带返还责任，共计27,052.8元,按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，王军、费宇航应按照协议约定，即各出资50%，以各自的财产承担清偿责任。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，本院对费宇航的上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、三十二条、三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民�4466号民事判决第一、三、四项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初4466号民事判决第五项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初4466号民事判决第二项为：费宇航给付王军投资款51,000元；四、驳回王军其他诉讼请求；五、驳回费宇航其他上诉请求。如果费宇航未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,200元，保全费1,820元，王军、费宇航各自负担3,510元；二审受理费10,400元，王军、费宇航各自承担5,200元。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  林 红二〇一七年五月�一日书 记 员  唐 娜