山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终610号上诉人（原审原告）：山东齐泰实业集团股份有限公司。住所地：山东省桓台县唐山镇振兴路***号。法定代表人：田承海，经理。委托诉讼代理人：辛本义，山东齐稷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东凝易固砂浆科技有限公司。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区民发路**号。法定代表人：邹栋栋，总经理。委托诉讼代理人：程晓东，山东天矩律师事务所律师。上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司（以下简称“齐泰公司”）因与被上诉人山东凝易固砂浆科技有限公司（以下简称“凝易固公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人齐泰公司的委托诉讼代理人辛本义，被上诉人凝易固公司的委托诉讼代理人程晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐泰公司上诉请求二审法院撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原审认定事实不当，上诉人与被上诉人签订购销合同时，黄斌是作为被上诉人的负责人在合同中签字，被上诉人盖章确认。故黄斌使用被上诉人公章与上诉人签订的以房抵款协议应当认定为表见代理，其责任应由被上诉人承担；2、原审程序不当，上诉人在一审申请追加黄斌为被告查清本案事实，原审不予追加也未书面告知。凝易固公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案外人黄斌使用伪造的公章属于违法犯罪行为，不构成表见代理，上诉人应当向黄斌主张权利。且上诉人提供的以房抵款协议书中的当事人系两公司，而上诉人将协议书涉及的房产过户到黄斌名下，该行为未经被上诉人的认可或授权，依法不构成表见代理。同时，上诉人拖欠被上诉人的货款并未进行清查，黄斌的行为不构成表见代理。故原审不追加黄斌符合法律规定。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。齐泰公司向一审法院起诉请求：判令凝易固公司支付货款205977.00元、违约金212275.40元。一审法院认定事实：齐泰公司提交下列证据：2015年9月8日，齐泰公司与凝易固公司签订以房抵债协议书一份。内容为：甲方齐泰公司，乙方凝易固公司。甲方用鸿嘉星城的商品房等额抵付乙方砂浆款，乙方同意接受。该商品房坐落于鸿嘉星城三区17-2-101，总房款为1061377.00元，抵付甲方所欠乙方砂浆款455615.00元，房款抵付差额605762.00元，乙方以砂浆补足。本协议签订当日，乙方必须保质保量供料到现场，否则乙方承担房价20%的违约金。若乙方所供砂浆货款额超出甲方房款差额，超出部分货款额由甲方用鸿嘉星城的商品房等额抵付所欠乙方砂浆款，若甲方需求砂浆款额不足房款差价，不足部分砂浆款额由乙方以支票或承兑形式退还甲方。砂浆价格为每吨170元。违约责任：因乙方供货不及时及产品质量问题给甲方造成的一切损失由乙方承担并承担房价20%的违约金，砂浆款额不足房款差价时，不足部分砂浆款额乙方在供料终止10天内一次性付清此款，否则乙方每月承担欠款额5%的违约金。在该协议书甲方处加盖有齐泰公司的章印，在协议书乙方处有案外人黄斌的签字并加盖有“山东凝易固砂浆科技有限公司”的章印。凝易固公司为齐泰公司出具的工商服务业统一收款收据一份。内容为：客户名称山东齐泰实业集团第二项目公司，项目砂浆款，金额1061377.00元。在该收据中加盖有“山东凝易固砂浆科技有限公司”的章印。齐泰公司主张上述协议签订后，截至2016年3月11日，凝易固公司向齐泰公司供应399785.00元的砂浆，尚欠205977.00元的砂浆未能供应。凝易固公司对齐泰公司提交的上述以房抵款协议书和收款收据的真实性不予认可，称其对上述内容并不知情，并向法院提出司法鉴定申请，要求对上述证据中凝易固公司的章印进行鉴定。经一审法院依法委托，日照浩德司法鉴定所出具“日浩司鉴所（2016）文鉴字第475号”文书鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《以房抵款协议书》和《工商服务业统一收款收据》中“山东凝易固砂浆科技有限公司”公章印文与样本印文不是同一枚印章盖印。凝易固公司提交日照浩德司法鉴定所出具的价税合计为7000.00元的山东增值税普通发票一份，主张其因鉴定事宜花费7000.00元，该款应当由齐泰公司承担。对此，齐泰公司对该发票的真实性无异议，但称黄斌的行为构成表见代理，由于黄斌的行为导致鉴定费用的产生，该费用应当由凝易固公司承担。庭审中，凝易固公司认可双方之间存在砂浆的买卖合同关系，且截至上述协议书签订的日期（2015年9月8日），齐泰公司尚欠凝易固公司砂浆款455615.00元，与协议书载明的欠款额相符。但凝易固公司同时主张：自2015年9月8日之后至2015年11月份，凝易固公司累计向原告另行供应价值为404095.00元的砂浆，齐泰公司并未支付款项。为此，凝易固公司提交出库单64份予以证实。齐泰公司称庭后核实，但其未有反馈意见。齐泰公司认可涉案协议书中载明的房产现落户于黄斌名下，并未落户于凝易固公司名下。另查明，在涉案协议书中签字的黄斌以前系凝易固公司职工。凝易固公司庭审中予以认可，并称黄斌自2014年便不在公司上班，但直到2016年4月份才正式解除劳动合同关系。齐泰公司主张的违约金212275.40元，系按协议书约定的总房款1061377元×20%计算。一审法院认为：齐泰公司与凝易固公司均认可双方之间存在砂浆的买卖合同关系，凝易固公司亦认可截至2015年9月8日，齐泰公司尚欠其砂浆款455615.00元，该款项与齐泰公司提供的涉案协议书中载明的欠款金额相符。故对齐泰公司与凝易固公司之间的买卖合同关系及上述欠款事实，依法予以确认。但凝易固公司辩称对涉案协议书及收款收据均不知情，且经过鉴定上述两份证据中加盖的“山东凝易固砂浆科技有限公司”并非凝易固公司的真实章印，齐泰公司亦认可涉案抵账房产现并非落户于凝易固公司名下，涉案以房抵债协议书并未在齐泰公司与凝易固公司之间实际履行。故对齐泰公司提交的涉案以房抵款协议书和工商服务业统一收款收据，依法不予采信。齐泰公司据此诉求凝易固公司按照涉案抵款协议书的约定支付货款和违约金，证据不足，依法不予支持。关于鉴定费用7000.00元的承担。本案中，齐泰公司并无证据证明其诉求所依据的证据与凝易固公司有关，凝易固公司应诉对证据提出异议并交纳的相关鉴定费用，系因齐泰公司所诉产生的损失，该费用应当由齐泰公司承担。齐泰公司承担该费用后，可另行向相关过错责任人主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回山东齐泰实业集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费7574.00元，诉讼保全费2670.00元，鉴定费7000.00元，由山东齐泰实业集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于上诉人主张被上诉人支付货款及违约金是否有事实及法律依据的问题。上诉人齐泰公司主张被上诉人凝易固公司依据双方签订的以房抵款协议书履行支付货款及违约金的义务，因双方签订的以房抵款协议书当事人为齐泰公司和凝易固公司，依据该协议涉案房产应过户至被上诉人凝易固公司名下，双方的以房抵款协议方才履行。但上诉人将涉案房产过户至案外人黄斌名下，且无证据证明被上诉人凝易固公司授权其将涉案房产过户至黄斌名下，故原审认定涉案以房抵款协议并未实际履行并无不当。而上诉人主张被上诉人依据以房抵款协议履行支付货款及违约金义务并无事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7574.00元，由上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈燕萍审 判 员  吕桂欣审 判 员  马士军二〇一七年五月十八日代理书记员  孙梦莹