江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3578号上诉人（原审被告、反诉原告）：王保庆，男，1973年3月13日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）：石明明，男，1973年10月30日出生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：梁宝民，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张严堂，男，1969年11月13日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。原审被告：江苏汉中建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区建管局二楼。法定代表人：杨辉，该公司执行董事。上诉人王保庆与被上诉人石明明、张严堂、原审被告江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中集团）买卖合同纠纷，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初4895号民事判决一案，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王保庆的委托诉讼代理人耿超，被上诉人石明明的委托诉讼代理人梁宝民、被上诉人张严堂到庭参加询问，原审被告汉中集团经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王保庆上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、关于涉案模板有6000张存在开胶、空鼓及断裂问题的事实，有上诉人提供的项目部及监理公司分别下发的退场通知及照片予以证实，按照每张41元计算，石明明应退还模板款24万元。上诉人反诉证据充分，原审未予支持系认定事实错误。2、上诉人于2015年2月12日给付石明明10万元承兑汇票（票号为3140051270102282），并提供录音予以证实，石明明未提供证据推翻上诉人的主张。原审对此不予支持，明显错误。3、双方签订合同上手写“合同要求石明明所供材料必须符合行业规定，保证质量，如出现开胶的质量问题，石明明负责材料退场，费用自理；在模板到场后如发现开胶、厚度不够标准，王保庆有权拒付此模板款项”的内容。根据该条约定，模板出现质量问题，上诉人有权拒付模板款。原审判决对上诉人主张模板质量问题的请求没有支持，显然错误。而且，上诉人有权拒付存在质量问题的模板款，原审判决关于违约金计算依据明显错误。被上诉人石明明答辩称：一审认定清楚，适用法律正确。1、上诉人称模板质量存在问题，但在合同履行过程中上诉人接收并使用涉案模板，并未提出质量异议，更无退回，应视为对模板质量的认可。2、对于上诉人诉称的录音证据不能作为认定案件事实的依据。上诉人称石明明未就2015年2月份的10万元出具收条，但上诉人2015年6月份仍继续向被上诉人付款。根据生活常识及交易习惯，如石明明对上诉人的付款不同意出具收条，上诉人肯定不会继续付款。所以付款和收条是相互对应的，上诉人的该主张缺乏事实依据。被上诉人张严堂答辩称：本案事实其不清楚，和其也没有关系。汉中集团未到庭亦未提交书面意见。石明明原审诉讼请求：判令王保庆、张严堂、汉中集团连带偿还货款164400元及违约金（违约金按银行贷款利率四倍计算，从2014年12月10日计算至2016年3月28日为126058元）并承担该案诉讼费用。王保庆原审反诉请求：判令石明明给付产品质量合格证，退还模板款24万元并开具110万元增值税发票。一审法院认定事实：2014年10月12日，石明明和王保庆签订一份销售合同，主要内容为：1、甲方为石明明、乙方为王保庆、丙方为张严堂。2、石明明供应模板的规格、价格并注明了合同价格不含税。3、合同规定付款方式为：石明明垫资，王保庆承建主体结构五层封顶时付石明明材料款90%，余款至王保庆承建的主体封顶后五日内一次付清；王保庆在施工中不得以任何原因延迟付款，王保庆付清款项最长期限不得超过两个月。4、石明明所供材料必须符合行业规定，保证质量。如出现开胶的质量问题，石明明负责材料退场，费用自理；在模板到场后如发现开胶，厚度不够标准，王保庆有权拒付此模板款项。5、王保庆至付款期限，不得以任何理由拖欠，如有拖欠，按照拖欠款总数每日1%累计支付。6、丙方张严堂责任等同王保庆，担保期限为本合同履行结束。上述销合同由石明明、王保庆本人签名，在担保人位置上有张严堂的签名，同时在该合同的手写部分“在模板到场后如发现开胶，厚度不够标准，王保庆有权拒付此模板款项”上加盖了“江苏汉中建设集团有限公司五号井花园小区工程资料专用章、项目部专用章”，合同的尾部乙方王保庆签名的位置后加盖了“江苏汉中建设集团有限公司五号井花园小区工程资料专用章和项目部专用章”。上述合同签订后，石明明根据王保庆要求将模板送到指定的地点。2014年12月10日，王保庆安排其工作人员杜某向原告出具了收条，收条写明模板数量26200张，杜某本人签名，该单据上还注明“共17张票已收回”；2014年12月12日和12月17日，杜某签名再次向石明明出具了2000张模板的收条，此后石明明未再供货。以上石明明共向王保庆供应模板数量合计28200张，应付货款总额按合同约定的每张41元计算合计为1156200元。石明明主张另有200张模板未出具收条，王保庆未予认可。在此期间，王保庆陆续向石明明付款，石明明于2015年2月9日向王保庆出具了收模板款70万元的收据，于2015年6月24日向王保庆出具了收模板款20万元的收条，于2016年1月28日向王保庆出具了收模板款10万元的收条，该收条注明了收承兑汇票并且注明了票号。以上王保庆共向石明明付款100万元，尚欠156200元未付。另查明，王保庆承建了贾汪区五号井花园小区的工程，2014年10月19日、同年11月10日、同年12月8日，江苏荣威项目管理咨询有限责任公司作为五号井花园小区的监理机构向施工经理部发出了监理通知单，认为相应的模板不合格应退场；同时，汉中集团五号井花园小区工程项目部也出具了退场通知单，载明该小区2014年10月19日进场的2800张模板、同年11月10日进场的2400张模板、同年12月8日进场的1000张模板，存在开胶起皮厚度不够等质量问题，该退场通知单没有送达石明明，王保庆陈述当时已口头通知，石明明不予认可。此外，在2015年3月25日，王保庆从睢宁县古邳双盛木业加工厂购进2800张模板，于同年5月25日购进了600张模板。一审法院认为：一、石明明和王保庆签订的销售合同系双方当事人真实意思表示，合法法有效，因该合同产生的债权债务关系应予以保护。石明明在2014年10月12日签订合同后，按照王保庆要求，在2014年12月10日前将26200张模板交付王保庆，王保庆均出具了收条，并支付了部分款项，但对尚欠的货款156200元始终不予支付，违反了合同关于“王保庆在施工中不得以任何原因延迟付款，王保庆付清款项最长期限不得超过两个月”的约定，因此王保庆应当按照合同约定的违约条款承担支付货款及违约金的违约责任。合同约定了“王保庆至付款期限，不得以任何理由拖欠，如有拖欠，按照拖欠款总数每日1%累计支付”。该“每日1%累计支付”的约定过高，石明明主张违约金按银行贷款利率四倍计算，该主张不违反合同约定和法律规定，该院予以支持。王保庆主张石明明在已收款100万元外又于2015年2月12日收到王保庆给付的10万元承兑汇票，承兑汇票票号为3140051，270102282。对王保庆该主张，石明明不予认可，王保庆不能提供收条，且其提供的录音资料亦不能充分证明，故王保庆该反驳主张，该院不予采信。二、王保庆反诉称模板存在质量问题，石明明应向王保庆退还模板款24万元，该请求证据不足，该院不予支持。首先，石明明根据王保庆要求将模板送到指定的地点，王保庆及其工作人员经检验后向石明明出具了收条，收条写明模板数量26200张，并没有载明模板存在质量问题，更没有写明存在质量问题的模板数量。其次，王保庆提供了照片及项目部及监理公司退出工地通知，并没有证据证明其已向石明明提出了质量异议，也不能证明上述通知已送达石明明，同时也不能证明照片所显示模板系石明明所提供的产品。再次，王保庆陈述监理机构于2014年10月19日、11月10日、12月8日向施工经理部发出了监理通知单，提出了不合格模板应退场的数额并通知了石明明，但迟至2014年12月10日，王保庆及其工作人员向石明明出具的收条所载明的模板数量仍然系26200张，且没有注明模板存在质量问题的数量，与常情不符；同时，在王保庆陈述模板存在质量前提下，又主张陆续支付110万元货款，多付了24万元，亦与常情不符。三、王保庆张严堂为该案债务提供担保属实，应承担保证责任。石明明和王保庆于2014年10月12日签订的销售合同，明确写明了“合同甲方为石明明、乙方为王保庆、丙方为张严堂”，合同同时写明“丙方张严堂责任等同王保庆，担保期限为本合同履行结束”，依据上述合同规定，张严堂应对本案债务承担连带保证责任。上述合同对担保期限约定为“本合同履行结束”，该案石明明依约供应了模板，王保庆至今未付款，可以确认“本合同并未履行结束”，因合同约定了“王保庆付清款项最长期限不得超过两个月”，王保庆偿还涉案债务的期限应自2015年2月起，石明明于2016年3月即向徐州市泉山区人民法院提起涉案诉讼，并不超过两年保证期间。因此，石明明要求保证人张严堂承担保证责任，该院予以支持。四、石明明请求汉中集团对涉案债务承担连带偿还责任，依据不足，该院不予支持。首先，石明明和王保庆于2014年10月12日签订的销售合同，明确写明了“合同甲方为石明明、乙方为王保庆、丙方为张严堂”，上述合同表明系王保庆以其个人名义签订，汉中集团不是合同签订的主体。其次，石明明和王保庆所签合同中，手写部分字迹上及合同的尾部乙方王保庆签名的位置后加盖了“江苏汉中建设集团有限公司五号井花园小区工程资料专用章、项目部专用章”，并不足以证明汉中集团自愿为该案债务提供担保，也不能证明汉中集团自愿承担共同付款责任。此外，石明明在签订合同时明确知晓购买模板方系王保庆个人，因而也不能认定王保庆签订合同行为系构成了对汉中集团的表见代理。五、王保庆请求开具增值税发票及提供质量合格证的请求能否支持，应依据合同约定予以判断。石明明和王保庆签订的销售合同，规定了石明明供应模板的规格、价格，并同时明确载明了合同价格不含税，因此王保庆开具增值税发票请求，该院不予支持。该案合同中对模板的质量标准并未作出明确的约定，石明明供应货物，应保证质量并应当提供货物出厂的合格证明，但其未能提供模板合格证，并不妨碍其行使要求给付货款的权利。综上，一审法院判决：一、王保庆于判决生效后十日内给付石明明货款156200元及违约金（违约金计算：1、应付货款总额1156200元，2015年2月9日付款70万元，尚欠款456200元，以此为基数自2015年2月10日计算至2015年6月24日；2、2015年6月24日付款20万，尚欠款256200元，以此为基数，自2015年6月25日起计算至2016年1月28日；3、2016年1月28日付款10万元，尚欠款156200元，以此为基数，自2016年1月29日起计算至2016年3月28日；以上分段计算违约金，均按照同期银行贷款利率四倍计算，总和以不超过诉请126058元为限）；二、张严堂对王保庆上述债务承担连带清偿责任，张严堂偿还后，有权向王保庆追偿；三、石明明应于判决生效后十日内向王保庆提供模板合格证；四、驳回石明明其他诉讼请求；五、驳回王保庆其他反诉请求。本诉案件受理费5660元，石明明负担660元，王保庆、张严堂负担5000元，反诉案件受理费2450元，由王保庆负担。二审期间，上诉人王保庆为支持其主张向本院提交如下证据：1、证人杜某的证人证言。拟证明：石明明供应模板被监理方发现存在质量问题，要求退场，杜某已通知石明明的司机，要求将不合格模板拉走。杜某出庭陈述：其与王保庆系表兄弟关系，受聘于王保庆在涉案工地负责收料。石明明向王保庆供应的模板均由其出具收条，供货期间就石明明前期累计供货换过一次收条。换条之后，监理发现大概五、六千张模板存在质量问题，要求退场，其将此情况告知石明明的司机要求将不合格模板尽快拉走，但数次打电话石明明都未将模板拉走，其就将不合格模板让收破烂的拉走了。杜某另表示，涉案工地除石明明供应模板外还有其他人供应模板。2、照片两张。拟证明：上诉人在2014年11月14日、12月8日在工地外墙张贴通告两张，要求供货方三日内将材料清场，否则将由工地自行处置。被上诉人石明明质证认为：1、证人杜某与王保庆存在亲属关系和雇佣关系，其证言效力不高；且其陈述的供应模板数量与实际数量差距巨大，但对质量不合格模板的数量叙述清楚，不符合常理。2、照片显示的通告形成时间是否为涉案工程在建期间、该通告是否张贴于涉案工地现场均无法证明，而且也不能证明是石明明供应模板存在质量问题，对该证据的真实性和合法性均持有异议。被上诉人张严堂其对上述证据不发表意见。本院认为：1、证人杜某系王保庆亲属，且存在雇佣关系，其证言本身真实性较低；且其陈述与本案查明事实相悖，本院不予采纳，具体理由在裁判理由部分详述。2、上诉人举证照片的形成时间、所涉通告张贴地点均无法确认，且通告内容并未明确供货方名称，对其证明效力不予确认。本院查明的案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为：关于涉案模板是否存在质量问题。王保庆对其主张的该节事实提供监理退场通知书及杜某的证人证言予以证明。本院认为，王保庆提供以上述证据不足以支持其主张。理由为：首先，根据杜某陈述，石明明供货期间其曾就前期累计供货换据，此后监理发现模板存在质量问题要求退场。本案中，杜某所指换据收条应为2014年12月10日出具，而监理机构发出监理通知单的时间为2014年10月19日、11月10日、12月8日。杜某的证言明显与上述事实相悖；而且按杜某的陈述，涉案工地除石明明供应模板外还存在他人供应模板的情形，故即使监理退场通知单真实，仅凭杜某的证言亦不足以证明监理要求退场模板即为石明明所交付的货物。其次，监理通知单于2014年10月19日、11月10日、12月8日即已发出，但王保庆的现场收料人员杜某于2014年12月10日向石明明出具的换据收条所载明的模板数量仍然为26200张。按杜某陈述，其在收到监理通知后即要求石明明的司机将不合格模板拉走，在此情况下，杜某出具收条时却未将该批退场模板扣除，亦未在收条上注明模板存在质量问题，与常理不符；再次，根据监理通知书和王保庆陈述，王保庆至迟于2014年12月8日即已知存在质量问题的模板数量，且已通知石明明将模板退场。据此，此时王保庆认可收到的模板为22200张，合计价款为910200元。而王保庆于2015年2月9日、6月24、2016年1月28日陆续向石明明支付100万元货款，本案诉讼中又主张还于2015年2月12日另外支付10万元，合计支付110万元。王保庆在已知扣除质量模板的数量和应付模板款项的情况下仍多付近20万元，亦与常理不符。综上，王保庆关于模板存在质量问题的主张未提供充分证据证明，本院不予采纳，其关于应扣减6000张模板款的请求亦不能成立。关于王保庆主张的10万元承兑汇票问题。王保庆主张在已付100万元外又于2015年2月12日向石明明支付10万元承兑汇票，石明明不予认可。对此，王保庆应承担举证责任。而王保庆对该事实提供的录音中石明明并未认可除100万元外另收到王保庆10万元承兑汇票，该录音资料不能体现王保庆所主张的事实。而且，上述100万元货款分三次支付，每次付款石明明均出具收条，王保庆主张另付10万元却未出具收条亦与双方交易习惯不符。故王保庆对其主张应承担进一步的举证责任，其未能举证证明应承担不利后果，对该节事实本院不予采信。关于违约金问题。如上所述，王保庆就其主张的质量问题未能提供充分证据证明，其基于模板质量问题对模板款提出的抗辩理由不能成立。根据合同约定：涉案货款应于王保庆承建的主体封顶后五日内一次付清，如有拖欠，按照拖欠款总数每日1%累计支付。王保庆认可主体工程于2015年9月封顶，故王保庆构成逾期付款，一审法院对于违约金的计算并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人王保庆的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2450元，由上诉人王保庆负担本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖代理审判员  张 涛二〇一七年八月二十四日书 记 员  李 婕