四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1140号上诉人（原审原告）：四川正洁科技有限责任公司，住所地：四川省成都市双流区西南航空港经济开发区工业集中发展区腾飞十路168号。法定代表人：杨光，总经理。委托诉讼代理人：杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭育波，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡杉林，男，1984年5月4日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。上诉人四川正洁科技有限责任公司（以下简称正洁公司）因与被上诉人胡杉林劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正洁公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人支付二倍工资26551.72元、经济补偿金18000元、2016年1、2月未发工资3758.62元及2015年11月、12月加班工资2068元、2016年未休年休假工资551.72元。事实和理由：（一）上诉人自2013年9月9日起用工，并与被上诉人签订劳动合同。用工行为具有持续性，故本案中用工行为只有一次，上诉人并不存在自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形，上诉人不应向被上诉人支付双倍工资差额。双方在第二份劳动合同到期后，仍按照原劳动合同履行，应认为原劳动合同得到延续，不存在未签订劳动合同的问题。（二）一审认为双方建立劳动关系的时间为2013年7月22日不恰当，上诉人与被上诉人劳动关系建立的时间应以双方均签字认可的劳动合同签订时间（2013年9月9日）。关于劳动关系解除，被上诉人不辞而别，上诉人依照公司相关规定催促被上诉人上班，至2016年2月22日，被上诉人旷工行为达到合同约定用人单位有权解除劳动关系之情形，本案劳动关系解除时间应为2016年2月22日，解除的原因是被上诉人严重违反上诉人劳动纪律。（三）一审平均工资计算错误，发放给被上诉人全部工资中应由单位缴纳的社保费部分（每月877元），不应作为被上诉人的工资计算。（四）上诉人举证证明生产存在淡旺季之分，淡季不安排加班甚至可以补休，故双方约定的是综合计算工时制。一审直接以工资标准乘以加班天数不符合相关精神。（五）双方劳动合同第二十三条明确约定劳动者未通知公司擅自离岗视为旷工，连续旷工满三日，公司有权解除劳动关系，不支付经济补偿，同时视为劳动者放弃了未发放的工资。胡杉林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）被上诉人入职时间为2013年7月22日，9月转正后签订劳动合同。（二）上诉人要求胡杉林出钱在家乡购买社保，如果不买的话就不签订合同。（三）杨丹金的证言只是证明员工在入职时签订了员工入职申请表。正洁公司向一审法院起诉请求：1、正洁公司不向胡杉林支付二倍工资26551.72元；2、正洁公司不向胡杉林支付经济补偿18000元；3、正洁公司不向胡杉林支付2016年1月、2月的未发工资3758.62元、2015年11月、12月的休息日加班工资2068元、2016年的未休年休假工资551.72元。一审法院认定事实：胡杉林入职正洁公司处从事技术工程师工作，入职期间，胡杉林每月工资为6000元/月，正洁公司未为胡杉林缴纳社会保险费。正洁公司、胡杉林于2013年9月9日签订了期限为2013年9月9日至2014年9月8日的劳动合同书，该合同第五条约定实行综合计算工时制，确保生产正常运营的情况下，甲方对乙方实行相对集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式。第八条约定基本工资为1200元/月（其中已包含有基本工资、各种津贴、补贴等），绩效工资以甲方所指定的生产员工绩效考核本法执行。年终奖金随甲方单位效益情况及甲方对乙方的考评，由甲方自行决定发放金额。试用期工资为1200元。双方于2014年9月9日续签第二份期限为2014年9月9日至2015年9月8日的劳动合同，该合同第二十三条约定，乙方在试用期内提出离职的，应当提前三日以书面形式向甲方递交辞职报告，乙方在正式期内提出离职的，应当提前三十日以书面形式向甲方递交辞职报告，经甲方批准后，方可按照甲方要求办理离职手续。若乙方未在前述规定的期限内递交辞职报告或未递交辞职报告、未办理离职手续即擅自离岗的，视为乙方旷工，根据员工手册的规定，乙方连续旷工三日以上（含三日）或一年内累计旷工5日以上的，视为严重违反用人单位规章制度，甲方有权依法解除与乙方的劳动关系，届时，乙方不得向甲方主张经济补偿金，同时，乙方自愿放弃甲方未发放的工资（含基础工资、加班工资、津贴、绩效等），以作为其擅自离岗给甲方造成损失的补偿。第二份合同到期后，双方未再续签劳动合同。2015年2月11日至2016年1月每月胡杉林的工资均为5700元左右，2016年2月19日胡杉林的工资为4827元。胡杉林在属于休息日的2015年11月7日、8日、14日、15日、2015年12月5日、6日、12日、13日各加班8小时。2016年2月1日至2016年2月14日期间为正洁公司集体放2015年年假和国家规定春节放假时间。2016年2月胡杉林的出勤天数为2天。2016年2月17日后，胡杉林未再到正洁公司处上班。2016年2月17日，胡杉林向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年5月23日，双劳人仲委裁字（2016）第159号仲裁裁决书裁决：一、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付胡杉林2016年1月、2月的未发工资共计3758.62元；二、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付胡杉林2015年11月、12月的休息日加班工资2068元；三、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付胡杉林2015年10月8日至2016年3月18日期间的二倍工资共计26551.72元；四、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付胡杉林2016年的未休年休假工资551.72元；五、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付胡杉林经济补偿18000元；六、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性退还胡杉林劳保工衣费160元。七、驳回胡杉林的其他仲裁请求。一审法院认为，正洁公司未对双劳人仲委裁字（2016）第159号仲裁裁决书中的第六项的内容“正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性退还胡杉林劳保工衣费160元”提起诉讼，故一审法院对正洁公司应一次性退还胡杉林劳保工衣费160元的内容予以确认。本案的争议焦点为：一、正洁公司、胡杉林之间的劳动关系何时建立；二、正洁公司是否应向胡杉林支付2016年1月、2月的未发工资3758.62元；2015年11月、12月的休息日加班工资2068元；2016年的未休年休假工资551.72元；三、正洁公司是否应向胡杉林支付二倍工资；四、正洁公司是否应向胡杉林支付经济补偿。对此，一审法院评判如下：一、关于正洁公司、胡杉林之间的劳动关系何时建立。正洁公司主张双方建立劳动关系的时间应为双方的第一次劳动合同的签订时间即2013年9月9日。胡杉林则主张双方建立劳动关系的时间为2013年7月22日，并提供了日期为2013年7月21日的火车票一张，并陈述其入职时填写了《员工入职登记表》《健康登记表》等多份表单，上述表单由正洁公司保管。一审法院依法对上述事实进行了调查，经对正洁公司原员工杨金丹询问，证实了员工入职均填写《员工入职登记表》《健康登记表》的事实，与胡杉林主张的事实一致，故一审法院认定正洁公司、胡杉林之间的劳动关系的建立时间为2013年7月22日。二、关于胡杉林平均工资计算标准问题。正洁公司主张其生产存在淡旺季之分，双方劳动合同约定的工资是综合计算工时制，但未提供证据加以证明，故一审法院对此主张不予支持。三、关于正洁公司是否应向胡杉林支付2016年1月、2月的未发工资3758.62元；2015年11月、12月的休息日加班工资2068元；2016年的未休年休假工资551.72元的问题。（一）正洁公司主张根据《劳动合同》第二十三条约定，胡杉林提出离职应提前三十日以书面形式向正洁公司递交辞职报告，经甲方批准后，方可按照甲方要求办理离职手续。现胡杉林未履行相关手续擅自离岗给正洁公司造成了损失，正洁公司有权依照劳动合同不向胡杉林支付未发放工资、未休年休假工资。一审法院认为，正洁公司的上述主张缺乏事实与法律依据，对此不予支持。（二）关于2016年1月、2月的未发工资的问题，根据银行流水账单显示，2016年1月正洁公司少发胡杉林工资1000元，一审法院予以确认；关于2016年2月的未发工资，胡杉林于2016年2月1日至2016年2月14日期间处于放假状态，2016年2月的出勤天数为2天，故正洁公司应向胡杉林支付2016年1月、2月的工资共计3758.62元（1000元+6000元/月÷21.75天×10天）。（三）关于加班工资问题，胡杉林在属于休息日的2015年11月7日、8日、14日、15日、2015年12月5日、6日、12日、13日各加班8小时，故胡杉林主张的加班工资有事实和法律依据，正洁公司应向胡杉林支付2015年11月、12月的休息日加班工资2068元。（四）关于2016年的未休年休假工资的问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工修满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”正洁公司未举证证明已安排胡杉林休了2016年的应休年休假，故正洁公司应向胡杉林支付2016年的未休年休假工资551.72元（6000元/月÷21.75天×1天×200%）。四、关于正洁公司是否应向胡杉林支付二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”。本案中，双方于2014年9月9日续签的第二份期限为2014年9月9日至2015年9月8日的劳动合同到期后，双方未再签订劳动合同。故胡杉林可主张自双方合同期满之日起满一个月的次日至离职时的二倍工资，又由于胡杉林陈述自认其于2016年2月17日就未到正洁公司上班，故胡杉林的离职时间一审法院认定为2016年2月17日。双方的劳动关系于2016年2月17日解除。故正洁公司应向胡杉林支付2015年10月8日至2016年2月17日的二倍工资共计26551.72元（6000元/月÷21.75天×21天+6000元/月×3个月+2758.62元）。五、关于经济补偿金问题，胡杉林主张其离职是因正洁公司无故减低劳动报酬，一审法院认为，根据胡杉林南充市银行业务交易账单可以看出，胡杉林的每月工资在2016年1月份之前的工资均为5700元左右，而2016年2月19日胡杉林的工资变为4827元，故胡杉林解除劳动合同的情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故正洁公司主张不向胡杉林支付经济补偿的请求于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付2015年10月8日至2016年2月17日期间的二倍工资共计26551.72元。二、四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付经济补偿18000元。三、四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付2016年1月、2月的未发工资共计3758.62元。四、四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付2015年11月、12月的休息日加班工资2068元。五、四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付2016年的未休年休假工资551.72元。六、四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内，一次性退还胡杉林劳保工衣费160元。七、驳回四川正洁科技有限责任公司的其它诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由四川正洁科技有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。上诉人正洁公司在二审中主要针对二倍工资差、经济补偿金、加班工资、未发放工资及未休年休假工资提出上诉请求，对此，本院分别评述如下：关于工资标准。正洁公司上诉主张中二倍工资差及经济补偿金均涉及到胡杉林工资标准问题，即计算二倍工资差及经济补偿金是否扣除应由单位缴纳的社保费部分。对此，本院认为，一审已查明胡杉林在职期间月工资6000元，胡杉林自行在异地缴纳社会保险。二审中，正洁公司主张应扣除胡杉林工资中包含应由单位缴纳的社保费部分，于法无据，本院不予支持。关于二倍工资差。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。可见，订立书面劳动合同作为用人单位的一项法律义务。本案中，2015年9月8日，双方续签的第二份劳动合同到期后，未再签订劳动合同。依照《劳动合同法实施条例》第五条之规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案正洁公司在未与胡杉林订立书面劳动合同的情况下，继续保持与胡杉林之间的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，一审法院认定正洁公司应承担自用工之日起超过一个月不满一年（即2015年10月8日至2016年2月17日）的二倍工资差额26551.72元，并无不当。关于经济补偿金。（一）是否支付经济补偿金问题。二审中，正洁公司主张系胡杉林不辞而别，而在案证据证实正洁公司向胡杉林发放的2016年1月工资为4827元，而2015年各月工资均保持在5700元左右。这与一审中胡杉林陈述正洁公司无故降低劳动报酬相印证。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。正洁公司未对其降低胡杉林的劳动报酬提供相关证据，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判令正洁公司向胡杉林支付经济补偿金，并无不当。（二）经济补偿金的计算问题。1、计算经济补偿金的工资标准与计算二倍工资差的工资标准意见相同，本院不再赘述。2、关于经济补偿金的计算期间。双方争议焦点集中在胡杉林的入职时间。本案中，胡杉林主张其入职时间为2013年7月22日，并提供火车票一张。对此，本院认为，仅凭胡杉林提供的火车票难以认定其入职时间，但胡杉林、案外人李朝兵、杨金丹均一致陈述，入职时填写了《员工入职登记表》，形成了《健康登记表》，上述表单形成后已提交正洁公司。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。正洁公司对于其保管的《员工入职登记表》《健康登记表》负有举证责任，本案中正洁公司未提交，对此应承担举证不利的后果。因此，一审法院采信胡杉林关于入职时间的主张，亦无不当。关于加班工资。本案中，双方签订的《劳动合同》约定实行综合计算工时制。正洁公司在未提交证据证明其总法定标准工时计算周期的情况下，应采用每月计算总法定标准工时。胡杉林于仲裁阶段提供的证据能够证实其2015年11月、12月在总法定标准工作时间之外延时加班8天共计64小时，而胡杉林每月工资为6000元，正洁公司应支付胡杉林延时加班工资3310元（6000元/月÷21.75天×8天×150%）。因胡杉林未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决的加班工资金额予以认可。因此，正洁公司应支付胡杉林加班工资2068元。二审中，正洁公司主张淡季不安排加班甚至可以补休。对此，本院认为，根据《工资支付暂行规定》第十三条第三款之规定，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。正洁公司主张可以补休而不支付加班工资，于法无据，本院不予支持。另在实行综合计算工时制下，一审法院认定胡杉林2015年11月、12月加班为休息日加班有误，对此本院予以更正。关于未发放工资及未休年休假工资。本案中，正洁公司主张双方签订的《劳动合同》第二十三条约定，胡杉林提出离职应提前三十日以书面形式向正洁公司递交辞职报告，经正洁公司批准后，方可按照正洁公司要求办理离职手续。现胡杉林未履行相关手续擅自离岗给正洁公司造成了损失，正洁公司有权依照劳动合同不向胡杉林支付未发放工资、未休年休假工资。对此，本院认为，用人单位向劳动者支付劳动报酬属于其法定义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项之规定，正洁公司通过约定的方式免除自身法定责任，该部分约定内容应属于无效。对此，一审法院以该主张缺乏事实与法律依据为由不予支持，并无不当。综上，正洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4071号民事判决第一项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付2015年10月8日至2016年2月17日期间的二倍工资共计26551.72元”，第二项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付经济补偿18000元”，第三项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付2016年1月、2月的未发工资共计3758.62元”，第五项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付2016年的未休年休假工资551.72元”，第六项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内，一次性退还胡杉林劳保工衣费160元”，第七项“驳回四川正洁科技有限责任公司的其它诉讼请求”。二、变更成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4071号民事判决第四项为四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向胡杉林支付2015年11月、12月的加班工资2068元。如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人四川正洁科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑小茂审判员  陈进梅审判员  罗健文二〇一七年三月三十日书记员  罗爱妮书记员  杨 静