云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终798号上诉人（原审原告）：陈金秋，男，汉族，1978年9月30日生，住福建省政和县，现住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：苏琳，宏法法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：袁竹山，云南青茂律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：张海瑞，男，汉族，1981年1月18日生，住云南省玉溪市红塔区。上诉人陈金秋因与被上诉人张海瑞合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈金秋上诉请求：撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1196号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的《协议书》第五条约定：“甲方（上诉人）在经营期间，经营不善导致亏损，所有债权债务由甲方承担……”此约定不符合合伙关系构成的法律要件，双方并未约定风险共当，双方仅仅约定了被上诉人按照公司经营盈利来享受利益分配，而被上诉人无需承担风险，这显然不符合合伙关系上的盈亏共享，风险共当所构成的法律要件。《协议书》是双方合作经营公司的协议，且在（2015）玉红民二初字第795－2号一案中，被上诉人也认可双方签订的是合作协议；其次，一审法院认定上诉人未提交证据证实自己将股份转让已经通知被上诉人，从而承担举证不利的后果，这完全违背了理性原则认知规律。本案上诉人与被上诉人签订合作协议后不久公司开业，公司变更法定代表人后营业执照是公示在被上诉人上班近三个月的美发店里，被上诉人应当知道变更事宜。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定，对于公司变更法定代表人及内部股权发生变更的事实众所周知，无需举证；还有，上诉人与被上诉人签订《协议书》后，没有任何违约行为，上诉人遵照约定分文未差的将约定的分红及工资发给被上诉人，被上诉人享受了极大的利益分配。而上诉人因被上诉人违约行为导致巨大的损失及严重的后果。假设一审法院认定的合伙关系成立，那么也应按最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十二条规定，根据双方过错承担赔偿责任，而被上诉人在未对损失进行赔偿的情况擅自离开公司，而由上诉人承担因被上诉人擅自离开公司造成的损失及后果不公平。被上诉人张海瑞未作答辩。陈金秋向一审法院起诉请求：一.解除原告陈金秋与被告张海瑞于2015年4月23日签订的“协议书”；二.判令被告张海瑞承担原告陈金秋在玉溪星尚投资管理有限公司的总投资额2032310元的20%的违约损失，计406462元。三.判令被告张海瑞赔偿原告陈金秋会员退卡金额，共计25122元；四.判令被告张海瑞及时返还原告陈金秋分红金额共计71228元；五.本案诉讼费由被告张海瑞承担。一审法院认定事实：星尚投资公司系2015年4月20日成立的有限责任公司，公司注册资本50万元，公司成立时的法定代表人为陈金秋，股东为陈金秋和王秀元（其中陈金秋出资45万元、王秀元出资5万元）。2015年4月23日，陈金秋与张海瑞签订《协议书》，约定：“一、乙方（指张海瑞）将自营的店铺索美造型的现有客户资源（包括未消费的会员，详细清单见附表）全部移交给新成立的星尚投资公司，由星尚投资公司管理和运作，甲方（指陈金秋）与乙方一致同意未消费的会员卡由星尚投资公司承担消费，乙方在新公司成立后，搬离自营的店铺。二、因乙方将自有客户资源全部交给星尚投资公司，甲乙双方一致同意给予乙方5股的干股，在星尚投资公司赢利的情况下，按利润分配5股的红利给乙方，该分红不包括乙方作为星尚投资公司股东享有的5股股权收益，即乙方在公司工作期间共享有10股的分红。三、乙方每月领取15000元的保底工资，如有提成，按提成另计。四、甲方必须将每月的财务报表（收入－开支＝赢利）清晰告知乙方。五、甲方在经营期间，经营不善导致亏损，所有债权、债务由甲方承担。六、甲乙双方确定合作后，乙方必须配合甲方整合至少一年之内不准离开甲方的管理团队，甲乙双方要离开，需协商通过，否则，将承担投资20％整合损失责任。七、甲乙双方本着互利互惠原则经营本店，甲方不能私自撤离团队，否则甲方承担一切债权债务。”上述协议签订后，张海瑞按约到星尚投资公司旗下的星尚美容美发会所工作。2015年6月5日张海瑞将其在星尚投资公司的股份转让给周魏，星尚投资公司的法定代表人也变更为周巍，陈金秋的股份转让后星尚投资公司的股东包括周巍和王秀元（其中周魏出资45万元、王秀元出资5万元）。张海瑞于2015年11月离开星尚投资公司旗下的星尚美容美发会所。陈金秋认为因张海瑞的擅自离开，给其造成了损失，遂起诉至一审法院。一审庭审过程中，陈金秋主张其与张海瑞是合作关系，合作经营星尚投资公司，张海瑞认为其与陈金秋是合伙关系，合伙经营星尚投资公司。一审法院认为，双方签订的《协议书》是陈金秋与张海瑞的真实意思表示，对当事人具有法律约束力。根据《协议书》的约定内容，双方为合伙关系，张海瑞用其自有客户资源入伙星尚投资公司，与陈金秋一起合伙经营星尚投资公司。由于合伙是建立于合伙人互相了解、互相信任的基础上，所以非经合伙人全体同意，不得随意修改合伙协议，不得随意退伙，不得随意转让自己的出资。若合伙人需要转让其出资，则其他合伙人在同等条件下享有优先权。若增加新的合伙人，也需经全体合伙人同意。本案中，陈金秋未经张海瑞同意即将其在星尚投资公司的股份全部转让给他人，陈金秋的行为已违反了双方的约定。张海瑞在陈金秋转让其在星尚投资公司的股份后，离开星尚投资公司的行为并无不当。双方之间的合伙关系因陈金秋转让其股份及张海瑞离开星尚投资公司已实际解除。陈金秋诉称其转让股份前已通知张海瑞，且征得张海瑞的同意，但其提交的证据不足以证实其主张，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。依据上述规定，陈金秋应承担举证不能的法律后果。综上所述，陈金秋认为因张海瑞违约给其造成了损失，该损失应当由张海瑞承担且张海瑞应当退还分配给其的红利的诉讼请求不成立，不予支持。本院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院实于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告陈金秋的全部诉讼请求。案件受理费4414元，由原告陈金秋承担。”本院二审审理期间，双方均未提供新证据。经审查，一审认定的案件事实与二审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，结合已查明的案件事实，本案争议焦点问题为：上诉人陈金秋一审的全部诉讼请求应否支持？关于《协议书》应否解除的问题。上诉人陈金秋与被上诉人张海瑞在2015年4月23日签订《协议书》后，上诉人陈金秋未经被上诉人同意，于2015年6月5日将其在星尚投资公司股份全部转让给第三人，故被上诉人此后离开星尚投资公司的行为并无不当，双方行为导致合同无法继续履行，故合同解除。关于被上诉人张海瑞是否应赔偿上诉人陈金秋违约损失、退卡金额及返还分红款。首先，分红款是否能够返还要看是否具备返还条件，即“能够相互返还的”，星尚投资公司支付给被上诉人张海瑞的分红是其将客户资源带到公司的对价，而张海瑞已履行了相应的义务，该部分合同权利义务已经履行，故上诉人陈金秋无权要求返还。其次，是否应赔偿投资总额20%的违约损失及退卡金额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在实践中，民事赔偿责任遵循损失填补原则，且当事人应就其主张的损失承担举证责任。本案中，上诉人陈金秋提供的证据不足以证实其主张的损失金额及退卡金额，其应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，上诉人陈金秋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8828元，由上诉人陈金秋负担。本判决为终审判决。审 判 长  张艳波审 判 员  周云焕代理审判员  罗 敏二〇一七年一月十九日书 记 员  李爽怡