四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1314号上诉人（原审被告）：四川钢联科技有限公司，住所地：四川省乐山市沙湾区嘉农镇嘉兴路317号。法定代表人：应志勇，总经理。委托诉讼代理人：杨梅，乐山市沙湾区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨加英，女，1985年2月27日出生，汉族，农民，住四川省乐山市沙湾区。委托诉讼代理人：钟厚贵，四川川乐宁律师事务所律师。上诉人四川钢联科技有限公司与被上诉人杨加英劳动争议纠纷一案，不服乐山市沙湾区人民法院作出的(2017)川1111民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人四川钢联科技有限公司的委托诉讼代理人杨梅、被上诉人杨加英及其委托诉讼代理人钟厚贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四川钢联科技有限公司上诉请求：撤销乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111民初467号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.上诉人在被上诉人受伤后一直按月向其发放工资，直到2016年年底由于合同到期，上诉人通知被上诉人续签合同，被上诉人在电话中要求上诉人另行提供工作岗位，上诉人多次和其进行协商，但被上诉人并不愿意续订合同，因为其真实目的并非是想继续在上诉人处工作，而是想解除合同得到工伤一次性相关赔偿；2.从庭审中双方认可的事实可以看出，上诉人有意愿和被上诉人续订劳动合同，但被上诉人提出无法胜任，要求另行安排，最后也是被上诉人提出的解除合同，上诉人认为即使在没有马上满足被上诉人要求的情况下，依然和被上诉人积极进行协商，没有要求和其解除合同，而是为其继续购买保险，直到纠纷发生，所以单位没有过错。二、本案法律适用错误。不能因为被上诉人提出的要求单位没有马上满足就视为没有按照合同约定提供劳动条件。首先，该条规定有一个前提条件，即按照合同约定而非被上诉人要求，而上诉人是按照原合同约定进行续签。其次，被上诉人的要求是否合理，上诉人的人员编制情况也需要进一步核实。最后，即使客观情况发生变化不能按照原合同续订也不应该使用以上条款，而应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十条规定的情况进行认定。被上诉人杨加英口头辩称：上诉人存在违法行为，一是2011年10月至2013年2月未依法为被上诉人申报、缴纳社会保险，二是克扣被上诉人工资1000元，未足额发放工资，三是未按照劳动合同的约定提供劳动条件。上诉人停发工资，逼迫被上诉人提出解除劳动合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨加英向一审法院起诉请求：一、判令解除杨加英与四川钢联科技有限公司之间的劳动关系；二、判令四川钢联科技有限公司支付杨加英（8级伤残）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金、失业保险金等共计198542元。庭审中，杨加英当庭撤回要求四川钢联科技有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费及失业保险金的诉讼请求。一审法院认定的事实：原告于2011年10月22日开始进入被告处从事看带员工作。2016年3月25日23时40分许，原告在上班过程中，其双手被带进退火炉设备夹送辊中受伤。原告受伤后当即被送至乐山市老年病专科医院住院治疗，于2016年5月11日出院，出院医嘱：1、全休叁月，出院后继续加强营养及加强功能锻炼；2、注意患肢保护，叁月内禁持重，患肢保温；3、出院后每周返院复查一次；4、在医生的指导下适当行功能锻炼；5、门诊随访。2016年8月9日，原告返乐山市老年病专科医院复查，诊断为左前臂毁损伤术后，医师意见：休息一月，继续加强功能锻炼。2016年4月20日，原告所受伤被乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年12月6日，原告所受工伤经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，原告为此支出劳动能力鉴定费300元。2017年3月1日，被告通知原告协商处理原告的工伤保险待遇问题，双方协商未果。2017年3月3日，原告向乐山市沙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求裁决：一、解除原告与被告之间的劳动关系（因被告未给予原告缴纳社会保险费）；二、被告支付原告（8级伤残）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金、失业保险金等共计198542元。该委员会受理后，逾期未作出裁决，原告遂于2017年5月10日向本院提起诉讼。另原、被告双方最后一次签订的劳动合同于2016年10月23日届满，之后，双方未再续签劳动合同；被告为原告购买了2013年3月至2016年12月期间的城镇职工养老与医疗保险、失业保险、生育保险、2012年12月至2016年12月期间的工伤保险；被告已向原告支付停工留薪工资10558元;2016年12月，被告通知原告回原岗位工作，原告以其受工伤后，不能胜任原岗位工作，要求调整工作岗位，被告表示没有适合原告的其他工作岗位，为此原告向被告提出离职，即从2017年1月起，原告向被告明确表示不再向被告提供劳动，以上事实，原、被告双方均无异议，本院予以确认。原、被告对双方间劳动关系的解除、被告是否克扣原告工资1000元及原告受工伤前的月平均工资有争议。原告认为双方间劳动关系在其2017年5月10日向被告诉求解除劳动关系时解除，被告违法克扣原告工资1000元，其认可受工伤前的月平均工资为2691元；被告提出双方间劳动关系于2016年10月23日因双方签订的劳动合同期满而终止，被告依据公司规章制度对原告处罚1000元，而非克扣工资,原告受工伤前的月平均工资为2375.42元，有被告提供的工资明细表为证。根据本院审理认定的前述事实，原、被告最后一次签订的劳动合同期满后，双方未再续签劳动合同，此后双方建立了事实劳动关系，自2017年1月原告明确不再为被告提供劳动，双方间的事实劳动关系即已经解除；被告从原告受伤当月，即2016年3月工资中扣除1000元；依据被告提供的工资表，可以确定原告受工伤前的月平均工资为2691元。另查明：庭审中，原告当庭撤回要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费及失业保险金的诉讼请求。一审法院认为，原告在被告处工作时受伤，其所受伤被认定为工伤并被鉴定为伤残八级，原、被告对此无异议，该院予以确认。原告在庭审中当庭撤回要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费及失业保险金的诉讼请求，系当事人对其诉讼权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，该院亦予以确认。本案的争议焦点如下：一、关于原告诉求解除原、被告间的劳动关系能否得到支持的问题。原、被告最后一次签订的劳动合同期满后，双方未再续签劳动合同，此后双方建立的劳动关系系事实劳动关系，2017年1月起原告向被告明确表示不再为被告提供劳动，被告表示接受，应当认定双方以实际行动解除了劳动关系。故原、被告双方间的劳动关系已于2017年1月予以解除。原告诉求解除原、被告的劳动关系时，双方间的劳动关系已解除，故原告的该项诉讼请求于法无据，该院不予支持。二、关于原告的月平均工资问题。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。而有关劳动者的工资情况的相关证据，如职工名册、工资名册、工资表等证据主要由用人单位掌握管理。该院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定用人单位对劳动者的月平均工资承担举证责任。由被告提供的工资明细表可以确定原告受工伤前的月平均工资为2691元，原告不持异议，该院予以确认。三、关于工伤保险待遇支付的问题。原告在被告处工作期间受伤并被认定为工伤，其被鉴定为八级伤残，依法应享有相应的工伤保险待遇。1、关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《工伤保险条例》（修改后）和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发［2011］28号），职工因工致残被鉴定为七至十级伤残，劳动者与用人单位解除劳动合同，终止工伤保险关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性伤残就业补助金标准为八级伤残18个月。原、被告间的劳动关系已于2017年1月解除，双方已终止了工伤保险关系。故原告享受的八级工伤的一次性伤残就业补助金由被告支付，以统筹地区上年度（原、被告间的劳动关系终止的上年度，即2016年度）职工月平均工资为基数计算18个月，2016年度乐山地区职工月平均工资为4153.25元，原告可享受的八级工伤的一次性伤残就业补助金为74758.50元；2、关于原告要求被告支付交通费800元的问题。原告没有提供相应票据予以证明，被告对该主张不予认可，原告应承担举证不能的不利责任，故该院对原告该项主张不予支持；3、关于原告要求被告支付停工留薪期间工资27000元的问题。根据《工伤保险条例》（修改后）第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据庭审查明：原告杨加英从2016年3月25日受伤后在乐山市老年病专科医院住院治疗至2016年5月11日，该院出院医嘱建议原告全休3个月及2016年8月9日，原告返乐山市老年病专科医院复查，该院医师建议休息一月，该院确定原告此次工伤的停工留薪期为5.5个月。综上，原告应享受的停工留薪期工资为14800.50元，减扣被告已向原告支付的停工留薪工资10558元，被告还应向原告支付停工留薪工资4242.50元。四、关于原告要求被告支付经济补偿金能否得到支持的问题。由前述可知：原、被告间的劳动关系已于2017年1月解除，双方间的劳动关系存续期间为2011年10月22日至2016年12月31日。根据庭审查明：2016年12月，被告通知原告回原岗位工作，原告以其受工伤后，不能胜任原岗位工作，要求调整工作岗位，被告表示没有适合原告的其他工作岗位，原告才未再回被告处工作，应视为其主动与被告解除劳动关系，该情形属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者解除劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，被告应向原告支付经济补偿金。关于解除劳动关系的经济补偿金的具体金额，经审查原告离职前12个月的应发月平均工资为2691元，故被告应向原告支付经济补偿金14800.50元。五、关于被告克扣原告工资1000元的问题。根据庭审查明：被告从原告受伤当月，即2016年3月工资中扣除1000元。被告提出其依照工会讨论决定并按照制定、公示的规章制度对原告处罚1000元，而非克扣原告工资1000元。庭审中，被告未举证证实该规章制度系通过民主程序制定并已向劳动者公示，其对此应负举证不能的不利后果，且该规章制度关于职工因遭受工伤而被处罚的规定违反了《工伤保险条例》的规定。故被告抗辩其依据公司规章制度对原告处罚1000元，而非克扣工资1000元无事实和法律依据，该院不予采信，原告主张被告应向原告支付克扣的工资1000元于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》（修改后）第三十三条第一款、第三十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告四川钢联科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨加英工资1000元、一次性伤残就业补助金74758.50元、停工留薪工资4242.50元、解除劳动关系的经济补偿金14800.50元，以上合计94801.50元；二、驳回原告杨加英的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人四川钢联科技有限公司是否应当支付被上诉人杨加英工资1000元，是否应当向被上诉人支付经济补偿金。上诉人从被上诉人受伤当月，即2016年3月工资中扣除1000元，并提出扣除工资是其依照工会讨论决定并按照制定、公示的规章制度对被上诉人进行的处罚，但并未举证证实存在该规章制度，且该规章制度通过民主程序制定并已向劳动者公示，其对此应负举证不能的不利后果，上诉人认为不应当支付被上诉人工资1000元的理由不成立。被上诉人于2011年10月22日起在上诉人处工作，但上诉人直到2013年3月才开始为被上诉人缴纳社会保险，违反了国家规定的法定义务；2016年12月，上诉人通知被上诉人回原岗位工作，被上诉人以其受工伤后不能胜任原岗位工作为由，要求上诉人为其调整工作岗位，上诉人表示没有适合被上诉人的其他工作岗位，被上诉人才未再回上诉人处工作，该情形属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，被上诉人有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与上诉人解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，上诉人的上诉理由不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人四川钢联科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 霞审判员 任旭东审判员 陈进科二〇一七年八月九日书记员 王 超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。