陕西省富县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0628民初311号原告：刘军平，男。委托诉讼代理人：任学明，陕西捷声律师事务所律师。被告：任安玺，男。原告刘军平与被告任安玺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月1日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘军平及其委托诉讼代理人任学明、被告任安玺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘军平向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付原告工程款85000元及违约损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月8日起至实际支付之日止）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月，经原被告协商一致，被告任安玺将位于富县和尚塬直罗加油站旧站拆除工程承包给原告，双方约定了工程内容、工期、安全责任、违约责任，总工程款300000元等事项。在原告进行挖池过程中，发现地下有坚硬岩石，造成钻头损坏，便及时联系被告及案外人马世生，经协商，双方达成口头补充协议，被告在300000元基础上给挖掘机增加35000元工程款。原告按照约定完成并交付工程，被告先后支付原告工程款250000元，目前仍下欠原告工程款85000元拒不支付，原告多次催讨无果，无奈诉至法院。被告任安玺辩称，首先，原被告双方签订的合同是无效合同，在施工过程中，原告时不时停工，2016年8月，被告通知原告尽快恢复施工，原告置之不理，经再三催促后原告依然未恢复施工，被告无奈之下自己找了工程设备进行前期工程的施工，工程费由被告支付，后期工程施工时原告仍然叫不来，被告自己雇佣挖掘机进行施工，原告根本没有将工程做完，工程标高也未达到60公分；其次，截至目前因工程标高不够，延长工贸公司对该工程没有验收，也未进行决算，因此原被告之间无法决算。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告均无异议的土石方开挖及运输合同、被告无异议的原告当庭播放的录音资料一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:原告提供的陕西省农村金融机构（信用联社、合作银行、商业银行）存款凭证原件1份，证明案外人薛探生出具的1张领条及3张欠条，金额共计20000元，原告已将上述20000元向被告还清的事实。被告质证对该份证据的真实性、合法性均予以认可，认为该款项是原告借被告30000元的利息（约定利息为3分，经核算利息共计10000元，剩余10000元为施工时给被告的协调费用），该20000元由案外人刘智平（原告刘军平的哥哥）转账到被告陕西农村信用银行卡，该款与工程款没有关系。原告申请证人刘荣出庭作证，证明由于工程进行中遇到坚硬岩石，经原、被告协商一致，由被告增加35000元工程款。被告质证对该证人证言不予认可。被告任安玺提供的第二组证据微信聊天记录2份，证明被告向原告催促尽快恢复工程施工的事实。原告质证对该组证据的真实性、合法性及证明目的均有异议，认为该证据不符合证据形式要件。被告任安玺提供的第三组证据关于任安玺、刘智平直罗加油站施工结算情况说明1份，证明被告向原告支付工程款的情况、任安玺在该工程中垫付的工程款及工程进行中的一些其他情况。原告质证对该组证据的真实性、合法性及关联性、证明目的均有异议，认为该证据不符合证据的形式要件。被告任安玺提供的第四组证据中的证明1份（由安鑫署名的挖机费7000元）、薛探生署名的欠条3张及领条1张，证明被告代付的挖掘机费及已支付的相应费用。原告质证对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其并无其他证据佐证。被告任安玺提供的第六组证据照片19张，证明依据合同约定，被告施工应达到约定标准，原告未按约定施工，被告为达到施工标准，雇佣人员施工的状况（16个人工清理罐池4天），共花费12800元的事实，上述费用均由被告个人承担。被告质证对该组证据的真实性、关联性均有异议，认为其不能达到原告的证明目的，也不能证明被告所述工程由其个人干完的事实。原告对被告提供的下列证据：中国农业银行银行卡交易明细清单1份，证明原告哥哥刘智平借被告30000元，原告承认该30000元已与工程款相抵；直罗加油站职工家属就餐登记表1份，证明原告所欠的饭钱1420元；由刘军平署名的柴油欠款1200元；陕西富县农村合作银行自动柜员机客户通知书1份，证明被告替原告代付挖掘机费用20000元；由刘智华署名的扩矿油罐地基基础费（包括空压机、三轮车等费用）3000元；由刘军平署名的2张各100000元的工程款的收条，原告在庭审中对上述证据的证明目的均予以认可，即被告已支付或代支付的相应款项，以上合计255620元。我院为调查了解案件，根据与案外人张苏斌（富县和尚塬直罗加油站站长）、张永成（工地工人）、薛探生（原告舅舅）、王运生（陕西金平石化建设有限公司项目经理）4人的谈话制作4份谈话笔录。原告质证认为张苏斌所述证明双方对工程款追加35000元的事实，同时也证明工程现已竣工，被告应向原告支付全部工程款；原告质证认为张永成所述证明返工事实存在，加油站门口的工程非原告施工范围，与原告无关；原告质证认为薛探生所述证明原告承包的工程范围不包括加油站两个出口及围墙，同时也证明因施工中工程难度增加，双方协商增加工程款的事实。被告质证认为，加油站两个出口的工程在合同范围内，该部分工程是被告与工程师谈好的，延长石油公司也有记录，对其余部分的具体施工范围没有异议；原告质证认为王运生所述证明原、被告之间具有合同关系，被告的诉讼主体适格，其对王运生所述中工程并未完成的事实不予认可，且被调查人与被告是同学，谈话中有可能会倾向于被告，金平公司已经将全部工程款支付给被告，被告应向原告支付相应的工程款项。被告质证认为，该工程原本是其与刘智平合作的，刘军平并没有权利起诉本案被告，截止目前，该工程还在审计过程中，金平公司并未给其支付工程款。被告质证对张苏斌、张永成所述的真实性、合法性及证明目的均认可。经本院审核，原告提供的陕西省农村金融机构（信用联社、合作银行、商业银行）存款凭证原件1份与被告庭审中提供的复印件一致，但原告未提供其他证据证明案外人薛探生出具的1张领条及3张欠条（金额共计20000元）即该存款凭证中案外人刘智平转账给被告任安玺的20000元，故本院对该证据不予采信；被告提供的关于任安玺、刘智平直罗加油站施工结算情况说明1份，该证据为被告单方面情况说明，其中一部分所述为事实，但因该证据不符合证据形式要件，故本院依法不予采信；被告提供的微信聊天记录2份，因不符合证据的形式要件，故本院依法不予采信；被告提供的证明1份（由安鑫署名的挖机费7000元）、照片19张，因无其他证据相佐，故本院对该证据不予采信；被告提供的由薛探生署名的欠条3张及领条1张同法院和薛探生的谈话（提到的该20000元已由被告支付）一致，故本院对该证据予以采信。证人刘荣证明由于工程进行中遇到坚硬岩石，经原、被告协商一致，由被告增加35000元工程款的证言与案外人张苏斌、张永成、薛探生的陈述一致，故本院对证人刘荣的证言及案外人张苏斌、张永成、薛探生关于增加工程款的陈述予以采信，对案外人王运生陈述中的工程已验收的事实予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月，经原被告协商一致，被告任安玺将位于富县和尚塬直罗加油站旧站拆除、土石方开挖及运输工程承包给原告，并约定工程款总价款300000元，后因工程开挖过程中遇到坚硬岩石，工程难度加大，经双方协商一致，由被告给原告增加工程款35000元，工程总造价变为335000元，但原告在施工过程中未按照约定完成工作，后由被告自行组织人员、机械完成部分工程项目，并经验收合格。经原、被告当庭计算工程欠款及本院综合原、被告提供的证据，被告任安玺现下欠原告工程款59380元（工程总价款335000元中扣除被告已支付及代支付的275620元。其中包括刘智平借被告30000元、代付工人就餐费1420元、柴油款1200元、代付挖掘机费20000元、扩矿油罐地基基础费3000元、刘军平自认的200000元、薛探生领取的20000元）。本院认为建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，涉案工程在施工过程中由于工程难度加大而由双方约定增加35000工程款，该增加款项应计入工程总价款，故被告任安玺应按照增加后的工程款数额支付原告工程总价款335000元；因施工过程中部分工程量由被告自行组织人员、机械完成，对被告自行实施的该部分工程量对应的工程价款为被告为了防止损失扩大（影响验收时间）而支出的合理费用，故该部分费用不应由被告支付，应从工程总价款中扣除，但根据被告提供的证据，对被告抗辩中提到的因原告未按约定施工，被告为达到施工标准，雇佣人员施工（16个人工清理罐池4天），共花费12800元的理由，因证据不足不予支持；被告提供的由安鑫署名的领取挖机费7000元的证明，无其他证据相佐，因证据不足不予支持；经原、被告当庭计算工程欠款及本院综合原、被告提供的证据，对原告主张的被告被告应支付其工程款85000元的诉讼请求，依法按照59380元（工程总价款335000元中扣除被告已支付及代支付的275620元。其中包括刘智平借被告30000元、代付工人就餐费1420元、柴油款1200元、代付挖掘机费20000元、扩矿油罐地基基础费3000元、刘军平自认的200000元、薛探生领取的20000元）支持，原告主张的违约损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月8日起至实际支付之日止），因原告未按合同约定完成项目工程，属于原告违约，原、被告双方也未进行决算，原告要求被告支付违约金的时间无依据，故被告不存在违约，对原告该诉讼请求不予支持。综上所述，对原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求予以支持；对原告要求被告承担违约损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百六十九条第一款之规定，判决如下：一、被告任安玺于本判决生效之日起15日内支付原告刘军平剩余工程款59380元（工程总价款335000元中扣除被告已支付及代支付的275620元。其中包括刘智平借被告30000元、代付工人就餐费1420元、柴油款1200元、代付挖掘机费20000元、扩矿油罐地基基础费3000元、刘军平自认的200000元、薛探生领取的20000元）；二、驳回原告刘军平对被告任安玺违约损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月8日起至实际支付之日止）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由被告任安玺支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审 判 长  李福林审 判 员  任淑娟人民陪审员  李冬梅二〇一七年九月二十五日书 记 员  成 伟附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。