重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3044号上诉人（原审被告）：姚宗胜，男，汉族，1962年8月21日出生，住江西省九江市。委托诉讼代理人：刘启光，重庆双豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许庭荣，男，汉族，1957年10月3日出生，住福建省福州市。委托诉讼代理人：苟楠，重庆索达律师事务所律师。上诉人姚宗胜因与被上诉人许庭荣民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚宗胜及其委托诉讼代理人刘启光，被上诉人许庭荣及其委托诉讼代理人苟楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚宗胜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或查清事实改判驳回许庭荣诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由许庭荣负担。事实和理由：1.一审程序违法。许庭荣诉讼请求为返还合作款60万元，一审超出诉讼请求判决80万元；许庭荣以合伙纠纷起诉，一审法院认定为民间借贷，未告知当事人变更诉讼请求，重新指定举证期；姚宗胜在开庭前提交证人出庭作证申请，但一审法院不同意证人出庭，剥夺了姚宗胜的诉讼权利。2.一审认定事实有误。许庭荣在一审中已认可本案80万元系合伙出资款，又对承认的事实予以否认，在无证据推翻的情况下，应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，无需姚宗胜举证证明双方合伙关系；徐某所做情况说明也证明双方存在合伙关系，一审法院认定双方各自从事业务有误。3.一审适用法律错误。一审已认定双方存在口头协议，现口头协议既没有被撤销，也没有被认定为无效，则姚宗胜收取许庭荣出资有合法根据，不应适用《中华人民共和国民法通则》规定认定为取得不当利益。被上诉人许庭荣辩称：请求依法维持原判。许庭荣向一审法院起诉请求：一、姚宗胜立即偿还许庭荣80万元借款；二、本案诉讼费、保全费由姚宗胜负担。一审法院认定事实：许庭荣、姚宗胜曾于2013年3月初口头约定由许庭荣提供钢结构加工设备，姚宗胜提供租赁来的厂房，各自对外开展业务。2013年7月至2013年11月期间，许庭荣通过自己或他人账户共转入姚宗胜账户80万元资金。2014年5月，许庭荣拉走了自有的加工设备，双方未再合作。2014年5月15日，许庭荣代表重庆桥泰钢结构有限公司与姚宗胜代表的重庆胜轩钢结构工程有限公司签订《来料加工合同》，约定重庆胜轩钢结构工程有限公司为定作方，重庆桥泰钢结构有限公司为承揽方，定作方提供材料和桥梁设计原图纸，承揽方按设计图纸要求制作。一审法院认为，双方对姚宗胜收到许庭荣转账80万元的事实无争议，本案的争议焦点是双方是否建立合伙关系，该80万元是否应当由姚宗胜返还给许庭荣。首先，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。姚宗胜认为双方建立合伙关系，但未提供相应的书面合伙协议或其他证据证明，许庭荣认为双方无合伙关系，并没有共同承担风险和共享利益，姚宗胜对自己主张的合伙事实证据不足，对其认为双方是合伙关系的辩称一审法院不予采信。其次，姚宗胜代表重庆胜轩钢结构工程有限公司签订《厂房租赁合同》，并以重庆胜轩钢结构工程有限公司对外开展业务，包括姚宗胜代表的重庆胜轩钢结构工程有限公司与许庭荣代表的重庆桥泰钢结构有限公司签订《来料加工合同》，重庆胜轩钢结构工程有限公司作为有限责任公司，对外承担责任以公司财产为限，并未产生个人对外承担无限连带责任的法律后果。2013年7月至2013年11月期间，许庭荣通过自己或他人账户转入姚宗胜账户80万元资金，在双方战略合作期满后姚宗胜应当将该80万元资金返还给许庭荣，许庭荣的诉讼请求一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十一条、第七十二条、第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决姚宗胜向许庭荣返还80万元。本院二审期间，姚宗胜举示：1.费用报销单及附件、结算单、收条、过磅单数份，拟证明双方合伙以重庆胜轩钢结构工程有限公司的名义对外发生业务关系。2.2017年初姚宗胜与朱明通话录音，拟证明双方合伙经营，且已经散伙并进行清算和财产分割。3.合同、发货清单打印件，拟证明许庭荣作为合伙组织事务执行人与多个公司签订合同，均是以重庆胜轩钢结构工程有限公司名义履行发货义务。4.姚宗胜银行交易明细单，拟证明两人合伙期间，对外业务往来均是通过姚宗胜帐户履行。5.证人徐某、杨某证言，证明姚宗胜与许庭荣口头合伙协议的真实性，并在散伙时进行了清算和财产分割。许庭荣对以上材料发表意见，认为均不是二审中的新证据，且:1.对费用报销单及附件、结算单、收条、过磅单有本人签字的予以认可，没有签字的均不予认可，对姚宗胜证明目的有异议，双方没有合伙关系，也没有以重庆胜轩钢结构工程有限公司的名义对外发生业务，双方各自从事业务，工人、厂房、生产资料等部分共同使用才产生报销和工资抵扣的问题；2.真实性不予认可，朱明是姚宗胜的员工，有可能双方串通，与朱明的通话录音是在双方终止合作关系后产生的，且朱明在对话中称帐本不知去哪里了，证明双方并未结算；3.合同的真实性认可，恰能证明许庭荣是以自己的名义对外发生业务往来，双方并不是合伙关系，发货清单因无任何签字不予认可。4.银行交易明细真实性无异议，但都是许庭荣给姚宗胜打款，是其他法律关系，不是收的货款。5.证人都与姚宗胜是单边的利益关系，证言之间存在自相矛盾和主观臆断，证人的工作性质不可能了解姚宗胜与许庭荣的内部关系。本院认为，费用报销单及附件、结算单、收条、过磅单经许庭荣签字的部分、姚宗胜与朱明通话录音、证人证言，均只能证明双方可能存在合伙关系，不能排除存在其他法律关系，如许庭荣所称的合作关系；姚宗胜与朱明通话录音内容中，朱明未明确说明许庭荣与姚宗胜的合伙关系，且朱明主观上对许庭荣具有个人看法，缺乏客观性；许庭荣以个人名义对外签订的合同双方对真实性无异议，但不能证明许庭荣以个人名义签订的合同实际由合伙体或者重庆胜轩钢结构工程有限公司履行；发货清单因系打印件，无任何签章，无法确认真实性；姚宗胜银行交易明细单仅反映双方资金往来，并未注明用途，与待证事实关联性不大。故对姚宗胜二审中举示的以上材料及证人证言，本院结合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定不予采信。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，二审争议焦点为：1.一审是否程序违法；2.姚宗胜与许庭荣是否存在合伙关系，对于姚宗胜收款80万元是否应由许庭荣退还。针对第一项争议焦点，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条、第一百七十八条规定，对于是否允许证人出庭作证，系一审法院结合案情，依法决定是否允许，不能以此认定为程序违法。一审中许庭荣起诉金额最初为60万元，在一审庭审中明确为民间借贷关系后，又将起诉金额变更为80万元，姚宗胜并未提出异议要求另行给予举证期和答辩期，并进行了答辩，故姚宗胜称一审判决超出诉讼请求范围、变更诉讼请求未重新指定举证期的上诉理由不能成立。针对第二项争议焦点，从本案在案证据，无法确认姚宗胜与许庭荣是否为合伙关系。即使双方存在合伙关系，也不能当然认为双方发生的所有经济往来均基于合伙关系。对于姚宗胜收款80万元，其上诉称系许庭荣合伙出资，用于合伙事务，又称双方口头约定合伙中许庭荣以设备出资，姚宗胜以租赁的厂房出资，均未涉及双方有货币出资及具体金额的约定，款项是否用于合伙事务也无证据予以证明。故姚宗胜既不能说明收款缘由，也不能说明其收款后的用途，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》相关规定，对许庭荣要求姚宗胜返还80万元的诉讼请求予以支持并无不当。姚宗胜称许庭荣在起诉状中已认可双方系合伙关系，与本院查明事实不符，许庭荣并未作此认可，故本院不予支持。综上所述，姚宗胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由姚宗胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  乔小勇代理审判员  黄春燕二〇一七年七月十二日（）书 记 员  徐成承