宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终748号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宁夏圣华恒基房地产开发有限公司，住所地：银川市。法定代表人：孙万平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李龙，宁夏中宝律师事务所律师。委托诉讼代理人，周军，男，该公司总经理。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：姚建国，男，1964年11月17日出生，汉族，宁夏圣华恒基房地产开发有限公司原董事长，住银川市。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏华泰建设工程有限公司，住所地：江苏省泰州市。法定代表人：唐毅，系该公司总经理。委托诉讼代理人：海慧，宁夏综义律师事务所律师。上诉人宁夏圣华恒基房地产开发有限公司（以下简称圣华公司）、姚建国因与被上诉人江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣华公司的委托诉讼代理人李龙、周军，上诉人姚建国，被上诉人华泰公司的委托诉讼代理人海慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣华公司、姚建国上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回华泰公司的诉讼请求，支持圣华公司、姚建国的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由华泰公司承担。事实及理由：一、原审中圣华公司提供的《钢材购销合同》、《商品混凝土购销合同》等证据足以证明，圣华公司按照《项目合作协议》约定履行了合同义务，但一审法院却未采纳。二、原审判决以圣华公司未履行供材义务构成根本违约为由解除双方合同，存在事实不清、适用法律不当的问题。三、原审判决将华泰公司提供的结算清单视为双方对协议约定的工程款结算方式进行了变更，存在认定事实错误。四、原审对圣华公司提供的证据不予采纳，并驳回了圣华公司的反诉请求，存在认定事实错误。华泰公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，华泰公司的上诉请求及事实理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。圣华公司提交的钢材购销合同、商品混凝土采购合同的证据来源真实性、合法性、关联性无法核实。原审认定圣华公司是违约方符合事实和法律规定，对于停工造成的损失应由圣华公司负担。华泰公司一审诉讼请求：1、判决解除华泰公司与圣华公司之间签订的《项目合作协议》；2.判令圣华公司、姚建国向华泰公司支付工程款1944782.50元、退还履约保证金170万元，逾期付款违约利息暂计719844.55元（2015年12月30日至2017年1月30日），并主张至实际付款之日；以上合计4364627.10元；3.本案诉讼费、保全费由圣华公司、姚建国承担。圣华公司、姚建国一审反诉请求：1.根据双方签订的《项目合作协议》第六条第一款的规定，华泰公司支付圣华公司、姚建国违约金50万元；2.按照双方签订的《项目合作协议》第六条第三款的规定，支付合同违约金429万元；3.拆迁户临时安置补助费180400元；以上三项合计4970400元；4.华泰公司继续履行双方签订的《项目合作协议》，完成8#、9#楼的工程建设项目；5.本案本诉费、反诉费由华泰公司承担。一审法院查明：2015年9月28日，华泰公司与圣华公司签订《项目合作协议》，约定：圣华公司将自己开发的石嘴山市大武口区卧龙湾项目中的A2区的地下车库、8#、9#楼工程发包给华泰公司，承包方式为包工包料，但工程所需钢材、商品砼材料由圣华公司提供；工期为2015年9月23日至2016年12月30日。合同同时对工程款的结算及双方的其他权利义务等作出了明确约定。协议签订前，即2015年7月10日，华泰公司向圣华公司交纳了涉案工程保证金150万元，协议签订当日，华泰公司又向圣华公司交纳了工程保证金20万元。2015年12月，华泰公司完成了A2区的地下车库工程，该车库工程所用的741.1吨钢材系圣华公司提供，但此后，因圣华公司一直未如约向华泰公司提供8#、9#楼施工所需的钢材及商品砼，导致华泰公司无法开工建设该两栋楼。2016年9月29日，经华泰公司与圣华公司结算，圣华公司确认华泰公司施工完成工程的工程款为1944782.5元，但圣华公司至今未予支付。华泰公司为此诉至法院，请求判如所请。圣华公司认为，华泰公司是在圣华公司依约提供了涉案8#、9#楼工程所需的钢材及商品砼的情况下拒不施工，违约方是华泰公司，圣华公司并无违约行为，故提起反诉，请求判如所请。另查明，姚建国系圣华公司的法定代表人。一审法院在审理过程中，，姚建国经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项之规定，对姚建国的提起的反诉作出按撤诉处理的裁定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同双方应遵循诚实信用原则全面履行各自的合同义务。本案华泰公司与圣华公司签订的《项目合作协议》系双方真实意思表示，内容合法、有效，双方应严格履行，但圣华公司在合同履行过程中A2区的地下车库工程完工后一直未如约为华泰公司提供涉案8#、9#楼施工所需的钢材及商品砼，单方停止履行合同，导致华泰公司无法施工建设8#、9#楼，故现华泰公司要求解除与圣华公司之间的《项目合作协议》的主张有事实和法律依据，予以支持。华泰公司向圣华公司交纳的工程保证金170万元，圣华公司予以认可，因圣华公司单方停止履行合同，未依约为华泰公司提供相应的钢材及商品砼，导致8#、9#楼无法施工，而双方对已完成工程的工程款于2016年9月29日已经结算确认，故现华泰公司要求圣华公司退还工程保证金170万元的主张成立，予以支持。华泰公司施工完成的A2区地下车库工程经双方结算，工程款为1944782.5元，圣华公司对此也无异议，故现华泰公司要求圣华公司支付该款项的请求成立，予以支持。双方签署的上述协议中对圣华公司迟延支付工程款的违约责任约定不明确，但双方于2016年9月29日即完成结算，圣华公司至今未予付款，客观上给华泰公司造成了损失，故华泰公司要求圣华公司支付逾期付款的利息损失的主张成立，但其计算有误，一审法院依法调整为69692.48元【1944782.5元×6%÷365天×218天（2016年9月29日至2017年5月5日）】，2017年5月6日至判决生效之日期间的利息损失按上述标准计算，对此予以支持。因姚建国系圣华公司的法定代表人，其在协议上签章系职务行为，故华泰公司要求姚建国承担付款及违约责任的请求无事实和法律依据，不予支持。圣华公司抗辩A2区的地下车库建设工程华泰公司未全部完成，但其在对本诉的答辩及在其反诉状中均认可华泰公司已经完成了上述车库的建设施工，故其该抗辩意见不能成立，不予采纳；圣华公司抗辩华泰公司现在要求其支付工程款，不符合协议中对工程款结算节点的约定，但圣华公司单方停止履行合同，导致华泰公司无法继续施工，且2015年9月29日双方对工程款的结算行为即表明双方实际对协议中约定的工程款结算方式进行了变更，故圣华公司该抗辩意见亦不能成立，不予采纳。圣华公司认为，华泰公司是在圣华公司依约提供了涉案8#、9#楼工程所需的钢材及商品砼的情况下拒不施工，违约方是华泰公司，故要求华泰公司向圣华公司支付违约金50万元、合同违约金429万元、拆迁户临时安置补助费180400元，并要求华泰公司继续履行合作协议，完成8#、9#楼的工程建设项目，但根据庭审查明的事实，本案中的违约方乃是圣华公司，华泰公司并无违约行为，且圣华公司提交的现有证据也不能证实其上述各项反诉主张，故其反诉请求均无事实和法律依据，不予支持。姚建国经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对华泰公司、圣华公司所举证据质证权及抗辩权的放弃，对此姚建国应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除华泰公司与圣华公司之间的《项目合作协议》；二、圣华恒基房地产开发有公司向华泰公司支付工程款1944782.5元、退还工程保证金170万元、支付逾期付款利息损失69692.48元，合计3714474.98元，于判决生效后十五日内付清；2017年5月6日至判决生效之日期间圣华公司拖欠华泰公司上述工程款的利息损失按年利率6%计算；三、驳回华泰公司的其他诉讼请求；四、驳回圣华公司的反诉请求。案件受理费减半收取计20859元，由华泰公司负担2980元，圣华公司负担17879元；反诉案件受理费减半收取计23282元，由圣华公司负担。二审期间，圣华公司、姚建国为支持其主张，向本院提交的证据有：证据一、顶账付款协议三份，授权委托书一份，收条一份，证实案涉工程实际施工人何某某、奚某某共同施工，圣华公司已通过房屋顶账的方式向其二人返还1972390元，其中履约保证金170万元，剩余款项抵顶工程款。该证据经华泰公司质证，认为对以上证据的真实性和关联性、合法性认可，对证明目的不予认可，该三份协议华泰公司在原审中已作为证据提交，但圣华公司的质证意见是该证据与本案不具有关联性，否认了该证据与本案的关联性，二审中又作为证据提交，前后陈述矛盾。该三份协议只是签订了协议，没有实际履行，涉案抵顶的三套房产在第三人宁夏天贸房地产开发有限公司名下，天贸公司作为圣华公司的债权人，华泰公司在原审中将这三套房产作为到期债权申请了保全，因此，圣华公司说抵顶履约保证金和工程款实际没有履行。委托书和收条是真实的，对证明目的不予认可，没有实际履行。证据二、建设工程处理通知书、2015013号监理通知单、2015003号工作联系单、2015011号监理通知单、2015014号监理通知单、工程质量整改通知书（2015石质监字第D001号）各一份，证实华泰公司已施工部分存在基坑开挖未经论证，部分工程未按冬季施工方案施工等质量问题，相关质检部门就此下发了质量整改通知书要求停工，圣华公司及监理部门、监理单位也多次催促整改，但上述质量问题均未有效解决，华泰公司请求支付工程款条件不满足。华泰公司至今没有提供备案合同，属于非法施工。本案中由于华泰公司的原因未向建设部门缴纳农民工保证金，致使涉案工程无法办理施工许可证，至今A2地下车库没有经过建设部门、质监部门竣工验收，工程也未完工，施工资料也未备案登记，故华泰公司要求圣华公司支付工程款没有事实和法律依据。该证据经华泰公司质证，认为对建设工程处理通知书的三性及证明目的均不认可，整改通知书是2015年9月11日下发的，而圣华公司与华泰公司签订的项目合作协议是2015年9月28日，该通知单的内容与华泰公司没有关联性，建筑管理站下发通知停工的原因是圣华公司未办理施工许可证擅自开工，建筑管理站要求其停工责令整改。对2015003工作联系单、2015011监理通知单、2015014监理通知单、2015013监理通知单、工程质量整改通知书的三性及证明目的均不认可，该组证据在原审的举证期限内圣华公司并没有提交，而原审反诉中也没有针对工程质量提起反诉，该组证据也没有华泰公司的签字确认，对其来源、合法性、真实性都无法核实。证据三、涉案工程现状现场照片8张，证实华泰公司未依约如期施工，致使工程至今无法完工，且存在诸多质量问题，其在离场时也未对已完工程采取合理保护措施，造成圣华公司损失。该证据经华泰公司质证，认为对三性及证明目的均不认可，该组证据通过照片无法证实是涉案工程，涉案工程无法施工的原因是圣华公司资金不到位，合同约定的甲供材不到位，导致涉案工程在2016年9月26日双方结算前都无法复工，造成工程无法按期完工的原因在圣华公司，与华泰公司无关，华泰公司在交付结算后，将已完工工程交付给圣华公司，对于已完工工程的保护措施应该是圣华公司而非是已退场后的华泰公司。证据四、证人证言，王某甲证言证实2016年至今再无施工队进场，A2地库的施工现场原封不动，证人全是住在A2地库附近的待拆迁户，从而证明华泰公司在其诉状中主张其在2016年3月15日返场施工与事实不符。雷某某及朱某某的证言证实华泰公司在一审诉讼过程中提到因A2地库工程施工现场有商混站人员因为欠款事宜阻挠该工程施工，其实当天阻挠施工现场人员是由于A2地库施工过程中拖欠土方开挖款，土方开挖方在没有办法的情况下带领民工要账堵门，鉴于此情况公司支付了1万元现金，按照合同还下欠30余万元，等第二年开工再付，但自2015年底到今天为止没有任何人也不见施工人员进场，所以土方开挖方才采取此措施索要开挖款项。该证据经华泰公司质证，认为对王某甲证言的三性及证明目的不予认可，根据双方签订的结算清单第4页以上清算不含防水和土方，由此可以证明土方开挖款是由圣华公司方支付，与华泰公司无关，结算清单第3页第八条垫付的挖土费1.5万元，综合证明开挖土方的付款责任在圣华公司，而非华泰公司，王某甲索要劳务费与华泰公司没有关系，阻挡施工也与华泰公司没有关系。对雷某某、朱某某的证人证言的三性及证明目的不予认可，根据双方的结算清单第4页自2016年3月15日至10月15日看工地工资两人，乘以7乘以2500元，合计是35000元，证实华泰公司在此期间都有工人在看护工地。证据五、申请证人马某某、雷某某、王某乙、张某某证明1、华泰公司3月15日之后没有施工人员进场；2、证实商混站人员没有阻挡施工，是挖土方人员阻挡施工；3、实际施工现场不具备交工条件和钢材进场条件。上述证人证言经圣华公司质证，均认可。上述证人证言经华泰公司质证，认为对马某某的证言三性及证明目的不认可，因为证人并不是涉案工程当初施工的技术负责人员，其对当初的施工现场并不了解，其对涉案工程的现状的证明情况的真实性无法核实。对证人雷某某、王某乙、张某某的证人证言对事实的描述具有不确定性，因此真实性、合法性、关联性、证明目的均无法确定，不予认可。华泰公司二审期间未提交新证据。本院对上述证据分析认为，圣华公司出示的顶账付款协议三份、授权委托书一份、收条一份，因华泰公司认可其真实性，本院予以采信，但不能达到圣华公司主张其已通过抵顶房屋方式支付工程款的证明目的；圣华公司出示的建设工程处理通知书、2015013号监理通知单、2015003号工作联系单、2015011号监理通知单、2015014号监理通知单、工程质量整改通知书（2015石质监字第D001号）各一份，对处理通知书及整改通知书的真实性予以采信，但只能证明涉案工程曾因质量问题接受过监督，工程完工时是否仍存在质量问题无法证明。三份监理通知单及工作联系单因华泰公司不予认可，且没有签收单位及其他证据佐证，本院不予采信；圣华公司出示的照片，因华泰公司不予认可，圣华公司未能提供其他证据佐证照片的出处，本院不予采信；圣华公司出示的书面证言及证人证言，因雷某某、王某乙、张某某均未实际参与涉案工程施工，其证言没有直接反应工程是否完工的内容，而马某某是否是后期施工方的工作人员，其身份无法核实，几名证人的证言无法相互印证，无法达到圣华公司的证明目的。本院查明事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一审法院以姚建国未按时到庭参加诉讼为由对其反诉请求按撤诉处理，故姚建国针对其一审反诉无上诉权，本院视姚建国仅针对本案本诉提起上诉。本案争议焦点在于违约方是谁。本案为建设工程施工合同，圣华公司应履行的义务为提供钢材、商业砼及支付工程款，华泰公司的义务为按照合同要求建设施工。华泰公司主张其按约履行了义务，其提供的结算单及银行转账凭证可以证明其向圣华公司交纳了保证金并进行了具体施工；圣华公司辩称其向华泰公司提供了钢材及商业砼，其提供的购销合同、材料调拨单等证据无法直接证实这一主张，且圣华公司认可其提供的钢材共计474.1吨，而A2区地下车库所需钢材量为442.1吨，剩余钢材量无法满足8、9号楼的施工，故圣华公司主张其已向华泰公司提供了钢材及商业砼的理由不能成立。圣华公司反诉主张华泰公司未能完工且工程存在质量问题，构成违约，但其提交的监理通知单及证人证言等也不能直接证实其主张；相反，圣华公司向华泰公司出具的结算单、顶账协议等证据，可以证实双方对涉案工程进行了结算，圣华公司也有向华泰公司支付工程款的意向。圣华公司在出具结算单时也没有提出工程质量存在问题，其在一审答辩及反诉状中均未提及本案存在工程质量问题，故对圣华公司在二审中主张涉案工程存在质量问题，即华泰公司构成违约的意见本院不予采纳。圣华公司对工程保证金170万元的事实无异议，双方于2016年9月29日经结算，确认已完成工程的工程款为1944782.5元，该结算协议属于双方当事人之间自愿达成的债权债务协议，在没有证据证明存在无效或者可撤销情形的前提下，系有效协议。故本案违约方为圣华公司，华泰公司并无违约行为，圣华公司应向华泰公司支付未付工程款、保证金及相应逾期付款利息，华泰公司不需向圣华公司支付违约金，故一审法院对一审本诉及反诉的判决并无不妥。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36516元，由上诉人宁夏圣华恒基房地产开发有限公司、姚建国负担。本判决为终审判决。审判长  刘贵安审判员  马春茂审判员  周虎林二〇一七年十月十日书记员  王 静