海南省第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）海南一中知刑初字第4号公诉机关海南省人民检察院第一分院。被告人卓哺旺，男，1986年4月20日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省陆丰市桥冲镇桥冲村委会桥冲一村龙潭四巷**号，捕前住广东省广州市太和镇长新路2号。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2015年3月7日被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。被告人卓史应，男，1985年11月15日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省陆丰市桥冲镇桥冲村委会桥冲三村龙峰公园***号，捕前住海南省陵水黎族自治县椰林镇民族中学附近出租屋。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年8月7日被刑事拘留，2014年9月12日被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。海南省人民检察院第一分院以琼检一分公诉刑诉［2015］10号起诉书指控被告人卓哺旺、卓史应犯非法经营罪，于2015年7月14日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派代理检察员陆岳、张海军出庭支持公诉，被告人卓哺旺、卓史应到庭参加诉讼。现已审理终结。海南省人民检察院第一分院指控，2013年4月至12月期间，被告人卓哺旺、卓史应在没有办理烟草专卖许可证的情况下，从非正规渠道购进大量假冒芙蓉王、中华、白沙、云烟等注册商标的伪劣卷烟,与真烟混合包装后，多次贩卖给黄少曼、郑起丰等人经营的杂货店。2013年10月29日、2013年12月3日，执法人员先后在郑起丰、黄少曼的杂货店中查获卓哺旺、卓史应销售的伪劣卷烟共8条，二被告人开具的送货单共40张。2013年12月22日，执法人员在卓哺旺、卓史应租住的陵水黎族自治县（以下简称陵水县）椰林镇文教北二横路9-302号出租屋内查获假冒芙蓉王、中华、云烟等注册商标的伪劣卷烟共635.2条、真品红梅香烟2条、二被告人开具的送货单8张。经鉴定，卓哺旺、卓史应已销售伪劣卷烟的金额总计50469元。按照送货单记载各品牌香烟的最低销售价计算，未销售货值金额为119581.8元，总计非法经营数额为170050.8元。公诉机关当庭提供物证、书证、现场检查勘验笔录及辨认现场笔录、鉴定意见、证人郑起丰、黄少曼、刘艳等人的证言、被告人卓哺旺、卓史应的供述等证据，以证实上述指控。公诉机关认为，被告人卓哺旺、卓史应未经许可而经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法分别判处。被告人卓哺旺、卓史应对起诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议。经审理查明：自2013年4月起，被告人卓哺旺、卓史应在没有办理烟草专卖许可证的情况下，从非正规渠道购进大量假冒芙蓉王、中华、白沙、云烟等注册商标的伪劣卷烟,与真烟混合包装后，通过手机联系，摩托车送货，在陵水地区进行贩卖，先后多次贩卖给黄少曼、郑起丰等人。卓哺旺主要负责进货及接货，也参与销售；卓史应主要负责销售，也参与接货。2013年10月29日、2013年12月3日，执法人员先后在郑起丰、黄少曼经营的小卖部查获卓哺旺、卓史应销售的伪劣卷烟共8条，卓哺旺、卓史应开具给郑起丰、黄少曼的送货单共40张。2013年12月22日，执法人员在卓哺旺、卓史应租住的陵水县椰林镇文教北二横路9-302号出租房内查获假冒芙蓉王、中华、云烟等注册商标的伪劣卷烟共635.2条、真品红梅香烟2条，卓哺旺、卓史应开具给他人的送货单8张。经对送货单进行统计，卓哺旺、卓史应销售给郑起丰、黄少曼的伪劣卷烟的销售金额为32967元，另销售给他人的伪劣卷烟的销售金额为17502元，销售金额合计为50469元。在查获的12个品牌635.2条伪劣卷烟中，除硬双喜（经典）、软双喜（经典）、软双喜等3个品牌伪劣卷烟无法查清实际销售价格、应按海南省烟草专卖局出具的零售价格计算未销售货值金额外，其余的9个品牌伪劣卷烟均能查清销售价格，应按照查获的送货单记载的各种品牌伪劣卷烟的实际最低销售价格计算未销售货值金额。另外的2条真品红梅香烟，亦应按海南省烟草专卖局出具的零售价格计算未销售货值金额。据此经统计，查获的未销售的635.2条伪劣卷烟和2条真品红梅香烟的货值金额共为119581.8元。销售金额和未销售货值金额合计170050.8元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、陵水县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存现场笔录、先行登记保存通知书、现场及卷烟照片证实：2013年10月29日下午3时许，陵水县烟草专卖局执法人员在英州镇市场郑起丰的摊点内查获硬黄鹤楼等4个品种共计4条疑似假烟，送货单据13张；2013年12月3日11时许，陵水县烟草专卖局执法人员在椰林镇职业中学对面黄少曼的小店内查获硬芙蓉王等4个品种共计4条疑似假烟，送货单据27张。2、陵水县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存现场笔录、先行登记保存通知书、现场及卷烟照片证实：2013年12月22日下午2时许，陵水县烟草专卖局、陵水县公安局联合执法人员在椰林镇文教路好百年酒店后面出租屋302房查获卓哺旺、卓史应持有的硬中华等13个品种共计672.2条疑似假烟，单据13张，125摩托车1部。3、搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片证实：公安机关经对卓史应、卓哺旺租住的房间进行搜查，查获2本二联送货单、1部黑色诺基亚手机，并予扣押。4、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片证实：公安机关决定扣押卓史应持有的人民币现金948元，红色125摩托车1辆。5、证物照片卷烟645.2条、摩托车1部、证物诺基亚手机1部、二联送货单2本、送货单48张：均已当庭出示让被告人卓哺旺、卓史应辨认，确认属实。6、陵水县烟草专卖局抽样取证物品清单、鉴别检验报告证实：经对从郑起丰摊点内查获的硬黄鹤楼等4个品种4条疑似假烟及从黄少曼小店内查获的硬芙蓉王等4个品种4条疑似假烟中抽样送检，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7、陵水县烟草专卖局抽样取证物品清单、鉴别检验报告证实：经对从椰林镇文教路好百年酒店后面出租屋302房间查获卓哺旺、卓史应持有的硬中华等13个品种共637.2条疑似假烟中抽样送检，除2条红梅为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。8、司法会计鉴定意见书（琼公平鉴[2014]会检字第41号）证实：经对从郑起丰处查获的13张送货单据、从黄少曼处查获的27张送货单据进行鉴定，按照送货单据上载明的价格计算，卓哺旺、卓史应销售给郑起丰、黄少曼的假烟共计267条，总销售金额32967元。9、送货单48张证实：被告人卓哺旺、卓史应销售各种品牌伪劣卷烟每条的最低销售价格分别为——硬（娇子）云烟（紫）85元，硬芙蓉王218元，硬中华390元，硬白沙（精品二代）90元，软牡丹85元，硬利群（新版）118元，硬黄鹤楼（雅香金）135元，软玉溪190元，硬、软红塔山（经典100）84元。10、笔迹鉴定书证实：从黄少曼、郑起丰、卓哺旺处扣押的所有单据中，其中的32张送货单为卓史应所写,另16张送货单为卓哺旺所写。11、《房屋租赁合同》证实：卓哺旺用假名方甫正与刘艳签订合同，向刘艳租赁位于陵水县文教路北二横路9号的302房。12、陵水县烟草专卖局证明证实：卓哺旺、卓史应未在该局办理过烟草专卖零售许可证，也未受过该局行政处罚。13、抓获经过、归案情况说明：证实卓史应于2014年8月6日在陵水县椰林镇一网吧里被抓获，当场缴获其1辆红色125摩托车等物品；卓哺旺于2015年3月7日在广州市太和镇太和广场附近被抓获。14、常住人口基本信息表证实：卓哺旺出生于1986年4月20日，卓史应出生于1985年11月15日。两人均已达到完全刑事责任年龄，均应负完全刑事责任。15、证人郑起丰、黄少群夫妇的证言证实：他们在陵水县英州镇老市场对面经营一家小卖部，零售香烟等杂货。从2013年8月份起，他们开始打电话跟光头购进香烟贩卖。每次他们跟光头购买香烟，光头都会开一张送货单给他们。他们跟光头购买过多少次香烟已经记不得了，但还保留有13张进货单，进货单上有香烟的品牌、数量及金额。他们联系光头购买香烟后，有时是阿弟送货给他们。光头和阿弟都是骑一辆红色125摩托车送货给他们，他们收到香烟后当场付款给对方。光头和阿弟还贩卖假烟给黄少曼。他们向光头购买的香烟有白沙、双喜、黄芙蓉王、硬中华、黄金叶等。2013年10月29日，执法人员在他们的小卖部查获4条假烟，扣押13张进货单据。郑起丰、黄少群均辨认出卓史应就是光头，卓哺旺就是阿弟。16、证人庾开栋、黄少曼夫妇的证言证实：他们在陵水县椰林镇职业中学对面经营一间小卖部，零售香烟等杂货。从2013年4月份起，他们开始打电话向光头和一名瘦男子购进香烟贩卖，都是光头或瘦男子骑一辆红色125摩托车送货给他们，他们收到香烟后当场付清货款。他们向光头和瘦男子购买过多少次香烟已经不记得，但还保留28张进货单据。他们向光头和瘦男子购买的香烟有白沙、黄芙蓉王等，香烟品牌、数量及金额进货单上都有。在他们小卖部查获的假烟就是向光头买的。光头和瘦男子还贩卖假烟给黄少群。2013年12月3日，执法人员在他们的小卖部查获4条假烟，扣押28张送货单据。庾开栋、黄少曼均辨认出卓史应就是光头，卓哺旺就是瘦男子。17、证人卓志军的证言证实：2013年12月22日中午11时许，他到文教路好百年酒店后面出租屋302房找卓哺旺购买假烟。因为没现货，他便在房间里等卓哺旺骑摩托车去拉货回来。过了不久，卓哺旺便分两次用摩托车拉回6纸箱香烟，他帮忙将6纸箱香烟搬到302房间放好后离开。后来他到陵水县中心市场购买20条百年经典红塔山和15条芙蓉王真香烟后，开面包车回302房间要跟卓哺旺购买假烟时，卓哺旺被公安干警当场抓获。之前他约7次跟卓哺旺购买过芙蓉王、双喜等品牌假烟贩卖。卓哺旺和外号叫光头的卓史应一起贩卖假烟。18、证人王世强、郑有柏（均为陵水县烟草专卖局稽查员）的证言证实：2013年12月份，他们在卓哺旺租住的302房抓获卓哺旺和卓志军时，一共查获672.2条卷烟，其中约12条是在卓志军的面包车上查获，其余都是在302房查获。在302房还查获一些送货单。19、证人刘艳的证言及辨认笔录证实:陵水县椰林镇文教路好百年酒店后面的出租屋（即文教北二横路9号）属于杜海，平时由她负责管理。2013年7月4日，小弟向她租赁302房，由小弟及其女朋友、光头一起住。小弟和她签订合同时用的名字是蔡连清和方甫正。她见过小弟和光头用摩托车拉纸盒箱回302房间放。2013年12月22日下午2时许，执法人员在302房间查获了很多香烟。刘艳辨认出卓哺旺就是小弟，卓史应就是光头。20、被告人卓史应的供述及辨认笔录证实：卓哺旺打电话让他到陵水县城帮忙贩卖假烟，他便于2013年2月份到海南帮卓哺旺送货。他们将假烟和真烟混在一条里贩卖。他先后送过假烟到椰林镇职业中学门口对面的一个小卖部、英州镇市场的一个小卖部等。有人打他的诺基亚手机联系购买假烟时，他就在送货单上记下数量，然后用他的摩托车送货给买家。送货单有两联，一联交给买家，另一联交给卓哺旺。收到的货款他已交给卓哺旺，由卓哺旺统计记账。他送给买家的假烟品牌有红塔山（经典百年）、黑白沙、芙蓉王等。假烟是卓哺旺联系老板寄到陵水县，他和卓哺旺再用摩托车拉回俩人租住的地方存放。购买假烟的钱是卓哺旺付的，房子是卓哺旺找的。他主要负责销售假烟，卓哺旺也销售一些。卓哺旺每月给他5000元，另外还有提成，他贩卖假烟共挣了约七八万元。公安机关抓获他时当场缴获948元现金、1辆红色125摩托车，在他们租住的房间还缴获2本送货单和1部诺基亚手机。从302房查获的假烟是他和卓哺旺用于贩卖的，他们没有烟草经营许可证。卓史应辨认出黄少群就是向他购买假烟的英州镇市场内的小卖部店主，黄少曼就是职业中学门口对面小卖部的店主，刘艳就是302房房东，陵水县英州镇市场内的一小卖部及陵水县职业中学旁的一小卖部为其贩卖假烟的地点，陵水县椰林镇文教路二横路9号（即好百年酒店后面出租屋）302房为其和卓哺旺一起租住的地方。21、被告人卓晡旺的供述及辨认笔录证实：他于2013年4月份起开始在陵水县贩卖假烟，10月份后和卓史应一起贩卖中华、芙蓉王等品牌假烟给陵水县的小卖部，其中一家在英州镇市场内，一家在陵水县职业中学门口处。假烟由他负责进货、接货，偶尔他也送货，卓史应主要负责跑业务联系客户、送货，利润平分。卓史应联系好买家后，他或卓史应就送货给店主，给店主开具送货单，店主当场付清货款。他用一辆红色125摩托车接货送货。假烟通过物流公司发到陵水县后，他或卓史应就用摩托车拉回302房存放，有中华和芙蓉王等品牌。在302房间查获的12张送货单部分是他开具给小卖部的，部分是卓史应开的。他们没有办理过烟草经营许可证。从卓志军的面包车上也查获到了假烟。卓哺旺辨认出刘艳就是302房房东，陵水县英州镇市场内的一小卖部及陵水县职业中学旁的一小卖部为其贩卖假烟的地点。上述证据，本院予以确认。本院认为，被告人卓哺旺、卓史应未取得烟草专卖许可证明，明知是假冒他人注册商标的伪劣卷烟而进行销售，扰乱市场秩序，销售金额为50469元，属数额较大，另未销售货值金额为119581.8元，两者合计非法经营数额为170050.8元，属情节严重，其行为已同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应择一重罪处罚，故对卓哺旺、卓史应应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，卓哺旺不但提出犯意，还负责进货和接货，参与销售，而卓史应则主要负责销售送货，两者相较，卓哺旺的作用比卓史应大。卓哺旺、卓史应到案后均能如实供述其主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。随案移送本院的黑色NOVIA5700手机1部及扣押存放于陵水县公安局的红色125摩托车1辆，属被告人用于犯罪的个人财物，存放于陵水县烟草专卖局的635.2条伪劣卷烟属违禁品，依法均应予以没收；扣押存放于陵水县公安局暂扣款账户的人民币948元，存放于陵水县烟草专卖局的2条真品红梅香烟，属被告人的违法所得，依法均应予以追缴。上述案涉财物由存放机关根据生效判决依法处理后，上缴国库。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人卓哺旺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月7日起至2018年3月6日止；罚金限于判决生效后三个月内缴纳）。2、被告人卓史应犯非法经营罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2017年2月6日止；罚金限于判决生效后三个月内缴纳）。三、黑色NOVIA5700手机1部、红色125摩托车1辆，635.2条伪劣卷烟，均予以没收；人民币948元，2条真品红梅香烟，均予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邱 甜审 判 员  陈秀儒代理审判员  林芝静二〇一五年十月十日书 记 员  陈超凡附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证实以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。审核：邱甜撰稿：邱甜校对：陈超凡印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年10月10日印制（共印20份）