包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终1610号   上诉人（原审原告）：包头市金鑫机电化工有限公司。   法定代表人：张伟，董事长。   委托诉讼代理人：张传永，该公司负责人。   委托诉讼代理人：帅海香，内蒙古为本律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院。   法定代表人：霍建新，院长。   委托诉讼代理人：王军，内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院职工。   委托诉讼代理人：唐玉芳，内蒙古万生律师事务所律师。   上诉人包头市金鑫机电化工有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院（以下简称一附院）侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鑫公司委托诉讼代理人张传永、帅海香，被上诉人一附院委托诉讼代理人王军、唐玉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金鑫公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初5175号民事判决，并依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院对房屋出租使用认定中有错误，上诉人承接了包头市多福贸易有限公司的权利义务，上诉人实际上取得了2005年8月31日至2022年8月31日之间有限的房屋所有权，该房屋虽然没有登记，但是依据物权法28条、30条的规定，上诉人取得了该房屋的物权，享有除处分以外的所有权利。一审法院错误的理解了“使用权”的概念，认为房屋出租是使用权的转移，将承租房屋人的使用权与所有权人对房屋的使用权混为一谈。一审法院对事实错误的认定导致错误的判决。一审法院回避了被告的侵权行为，没有围绕原告的诉讼请求进行审理，判决事实不清、法律依据不足。请求二审法院在查明事实的基础上作出公平公正的判决。   一附院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、一审法院认定上诉人金鑫公司对诉争的房屋没有使用权是正确的。但是双方是因为合同的履行引发的纠纷，应当将两个案子合并进行审理。本案即使存在侵权行为，侵害的也不是上诉人的权利，我方行使的是抗辩权。双方的合同在履行中，上诉人没有履行合同的义务。我方可以终止合同，如果上诉人还不履行，我方则可以解除合同。我方并不存在侵权行为。一审法院驳回上诉人的诉讼请求是合理、合法的。   金鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院停止侵害、交还诉争房屋。2、请求判令被告赔偿原告从2016年9月13日起至实际交还房屋之日止的实际损失（2016年度的按照每日1506元计算）。3、保留因被告内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院侵权行为可能造成的百度烧烤经营损失的诉权。4、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2004年12月8日，被告一附院与多福公司就联合建设包头市昆都仑区青年路16号街坊建设项目签订《建设项目合同书》一份。该合同书约定，多福公司负责该项目建设施工，项目建成后，一、二层使用权归多福公司，使用期限17年（自2005年8月31日起计算），使用期内多福公司可以转让使用权。2005年4月27日，多福公司与原告金鑫公司签订《项目转让协议书》一份，将上述合同项下的权利义务全部转让给原告金鑫公司。2013年8月7日，本案被告一附院将多福公司、本案原告金鑫公司诉至法院，并将该工程的承建方中国第二冶金建设有限责任公司第三建筑工程公司（以下简称二冶三公司）列为第三人，要求：确认一附院与多福公司签订的《建设项目合同书》无效；判令多福公司、金鑫公司返还诉争房屋；判令多福公司、金鑫公司、二冶三公司出具竣工验收资料并办理包头市昆都仑区青年16号街坊前进道与鞍山道交叉口581.2平方米商业面积、871.8平方米住宅面积的房屋权属证书。2014年1月21日，一审法院作出（2013）包昆商初字第62号民事判决：1.于该判决生效之日起由金鑫公司协助一附院办理上述所有权证书，至办理完毕之日止；2.于本判决生效之日起三十日内由二冶三公司向一附院出具所有项目工程资料；3.驳回一附院的其他诉讼请求。该判决已生效。庭审过程中，原告举证了《房屋租赁协议》一份，称：2013年3月12日，原告金鑫公司的负责人张传永将本案争议房屋出租给案外人翟翊同。租赁期限为五年，从2013年4月1日至2018年3月30日。租金采用每年一次性付款，第一年350000元，第二年450000元，第三年500000元，第四年550000元，第五年600000元。原告依据该份合同，要求被告支付每天1506元的损失。   一审法院认为，原告自认争议房屋已出租给翟翊同，并由翟翊同转租给俞快乐用于经营百度烧烤。据此，房屋的使用权已由原告转移给了翟翊同，又由翟翊同转移给了俞快乐。在此情况下，原告依据侵权纠纷起诉被告，主张被告侵犯其房屋的使用权，要求被告将其在俞快乐经营期间锁住的房屋直接交付给原告，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告称被告给原告造成实际损失，其未能对于被告锁住房屋期间，该房屋租金具体收取的情况进行举证，对于损失的证据不足，不予支持。原告称其保留对于百度烧烤经营损失的诉权，因百度烧烤并非由原告经营，其对于百度烧烤的损失本身不具备诉权，对该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告包头市金鑫机电化工有限公司的诉讼请求。案件受理费1200元（原告已预交），由原告包头市金鑫机电化工有限公司负担。   二审中，金鑫公司提交以下新证据用以证明其诉讼请求：翟翊同与俞快乐签订的房屋租赁合同复印件一份，用以证明金鑫公司将底店出租给翟翊同，翟翊同在金鑫公司的同意下又将房屋出租给俞快乐；张传永、翟翊同、俞快乐签名的协议书复印件一份，用以证明张传永和翟翊同已经解除了房屋租赁合同；2015-2016年张传永收取俞快乐租金的收条复印件一份，用以证明租赁关系依然存续，停业会带来租金损失；俞快乐打款凭证复印件一份，证明俞快乐给张传永缴纳租金的事实；对俞快乐的调查笔录一份，证明涉案底店每年的租金数额，俞快乐已经支付了张传永房屋租金，双方之间存在租赁关系，因为锁门造成俞快乐的烧烤营业损失，张传永的租金难以收回；照片三张，用以证明锁门的事实。一附院质证称，对于翟翊同与俞快乐签订的房屋租赁合同认可，实际上也是俞快乐经营的本案争议的房屋；对于张传勇、翟翊同、俞快乐签名的协议书真实性不认可，一审中金鑫公司提交了张传永和翟翊同的合同，但是没有说过解除合同；对于租金收条，因为是复印件，租金金额无法看清,对其真实性不予认可。即使收条是真实的，也不能证明俞快乐和张传永之间存在租赁关系，只能证明张传永是代翟翊同收取租金；对于俞快乐的调查笔录，因为是上诉人的律师所作的笔录，所以真实性不予认可；对于照片予以认可;因内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院对于翟翊同与俞快乐签订的房屋租赁合同以及照片予以认可，本院对此予以确认，上诉人包头市金鑫机电化工有限公司提交的其他证据,被上诉人均不认可,且不足以证明其主张的事实，本院对这些证据不予采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，金鑫公司主张张传永与翟翊同已经解除了租赁关系，本案争议的房屋由张传永直接出租给了俞快乐。内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院不认可张传永与翟翊同之间解除了租赁关系，但是认可争议的房屋是由翟翊同出租给俞快乐进行经营，对于争议的房屋现在是由俞快乐进行经营的事实双方均无异议。金鑫公司二审中提交的收据、打款凭证复印件等证据不足以证明争议房屋出租期间租金收取的实际情况，且一附医院将争议房屋上锁的行为影响的是俞快乐所开设的百度烧烤的经营。金鑫公司请求将争议的房屋在俞快乐承租期间直接对其进行交付并且赔偿损失,但并未提供相应的证据来证明其主张。包头市金鑫机电化工有限公司的上诉理由缺乏事实与法律依据。对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，包头市金鑫机电化工有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1200元，由上诉人包头市金鑫机电化工有限公司负担。   本判决为终审判决。                                                                                                                                       审判长刘纲                                                                                                                                         审判员沈艳萍                                                                                                                                     代理审判员李雅滨     二○一七年八月三十一日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。