山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终5945号上诉人（原审被告）：杨敬霞，女，1990年5月8日出生，汉族，无业，住山东省济阳县。委托诉讼代理人孙明菊，山东荟萃律师事务所律师。委托诉讼代理人刘瑞开，山东荟萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏霞，女，1970年11月23日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人杨春森，山东舜天律师事务所律师。上诉人杨敬霞因与被上诉人苏霞民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨敬霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回苏霞的诉讼请求或将该案移送公安机关处理；2.一、二审诉讼费由苏霞负担。事实与理由：1.一审认定：“原告提交的被告于2016年3月5日出具的借条，证明原、被告双方存在借款关系。被告认为该借条是在受胁迫的情况下所出具的，不予认可。本院认为，被告无证据证明其系受胁迫所出具的借条，该证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认。”上述认定错误。首先，按照常理他人在受胁迫的情况下，生命已经受到威胁，取到受胁迫现场直接证据的可能性几乎没有。如果还有保留现场证据的能力，那么也不能认定为受胁迫的情况。而胁迫人为了达到非法目的而胁迫他人，也不会让受胁迫人在现场取得证据。本案中，杨敬霞对自己如何受胁迫的整个过程向法庭提交了完整的材料，杨敬霞讲述了自2016年3月5日上午接到陈某约她见面的电话，至当日中午12点左右她被苏霞找来的两车人胁迫控制到车上，直到当日晚上10点左右才让离开。这整个时间段中发生事件的时间、地点、人物包括人物的长相、动作及细节，都不像是编造的，不是亲身经历无法讲述到这种程度。当日被放出来以后，杨敬霞当时就想报警，一是苏霞说：“我们在高新区公安局有关系，你们的家的详细地址，你父母的信息都是通过关系查到的，你报警也没人管。”二是陈某不让报警，因为陈某是在逃犯，他承诺如果杨敬霞不报警，杨敬霞被胁迫打下的20万元借条他还。三是杨敬霞是农村出来的孩子，父母亲都是没见过世面的农民，要报警还担心父母知道为她担心，自己尚未结婚的小姑娘就惹这么大事，在村里丢人。四是刚被放出来的几天，不吃不喝，整个人精神恍惚，心有余悸，还是害怕报警受到更大的报复。终于在万般无奈之下，2016年3月17日回到济阳老家。父母一看杨敬霞已经憔悴得不成样子，在父母家人的逼问下，杨敬霞才讲述了被绑架后胁迫打借条的实情。杨敬霞的父亲认识公安局的一个民警齐某某。2016年3月18日上午，杨敬霞和父母一块到齐某某的办公室（济阳县公安局xxxx队）咨询杨敬霞被苏霞等人绑架胁迫写下20万元借条的事情，应该怎样处理，到哪里报案。齐某某出具的《证明》杨敬霞已经在一审中提交法庭，一审没有组织质证。齐某某可以作为证人出庭作证。杨敬霞提交的监控录像（其内容为2017年1月25日23时苏霞让其弟弟苏某、丈夫王某某和另一男子夜里到杨敬霞老家的大门及院墙上泼油漆）及处警证明，证明苏霞向杨敬霞索要债务手段的非法性，如果是正当取得的借条完全可以直接向法院起诉，为什么用非法手段，为什么事隔一年以后才起诉。杨敬霞被胁迫打下借条后的几天，杨敬霞咨询过律师，能够提供她与被咨询律师的电话录音。在2016年3月5日杨敬霞还被胁迫写下了内容为“经聂某、杨敬霞和我协商以炒外汇为由，承诺保底年收益24%为由骗取苏霞、李某某现金60万元整，骗取后我们三人分，聂某10万左右，杨敬霞分5万左右，分高某和我5万元，剩余款额购房国际会展中心xxxxxx室（以杨敬霞为名下）”。对于该条中陈述的剩余款额购房国际会展中心xxxxxx室（以杨敬霞为名下）杨敬霞能证明，陈某所述是谎话。杨敬霞能证明其名下的房屋（国际会展中心xxxxxx室）购房款来源与苏霞的款项无任何关系。《房屋买卖合同》证明杨敬霞名下的房屋2015年11月20日购买，总价款41万元。朱某的身份证复印件证明房屋出卖方的身份信息。佣金确认单证明该房屋通过中介购买。房屋定金收到条、收条、支付宝付款凭证4份，证明杨敬霞付首付款7万元。中国邮政储蓄银行股份有限公司的交易明细三份证明杨敬霞购买该房屋从银行贷款34万元。杨敬霞广发银行的交易明细证明杨敬霞购买该房屋时所交税款是刷的信用卡。2015年11月19日杨敬霞向赵某某借款14万元，后杨敬霞未还，赵某某诉至法院（杨敬霞中国民生银行的业务回单和判决书可以证明）。如果陈某所说杨敬霞名下的房屋是用苏霞的钱购买属实，苏霞的款项60万元，聂某分10万元，杨敬霞分5万元，高某分5万元，陈某分5万元，尚余35万元，杨敬霞的房屋总款为41万元，她何需大费周张地从银行贷款34万元，还刷信用卡，还借赵某某的钱。更何况杨敬霞在陈某写的该材料上签名时，连自己的名字都写错了，会写错自己名字的人很少，可见杨敬霞当时的心理恐惧。2.一审判决认定：“2016年3月5日xx公司实际控制人即被告聂某、杨敬霞、陈某均认可涉案的60万元由三人使用并分别偿还15万元、20万元、25万元，xx公司的债权债务全部结清并决定注销xx公司，被告杨敬霞就其中的20万元给原告出具借条，故本案债权由最初的原告与xx公司的债权债务关系转化为原告与被告之间的借贷关系。”上述认定错误。杨敬霞出具的借条及欠款说明均是在受胁迫的情况下所写。本案中xx公司的债权债务关系从性质上也不能转化为双方之间的借贷关系。苏霞、李某某、王某某所涉款项60万元，其中71614元是xx公司的借款，直接转入xx公司的账户中，其余款项以苏霞、李某某、王某某的个人账户在xxx网站上炒外汇。本案所涉及的60万元，其中71614元是xx公司的借款，其余款项为投资，投资就存在风险，有盈有亏，不可能稳盈不亏，投资款从性质上也不可能转化借款。如果不是受到威胁，即使是公司的债务，股东是承担有限责任，股东为什么以个人名义打借条。这不符合常理。一审法院认为杨敬霞提交的证据系打印件或复印件，不符合证据形式要件，不予认可。而此部分证据是任何一台上网的电脑都能查到的，对社会公开的，并非杨敬霞伪造的，法官上网一查便能看到。3.本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。2016年3月5日杨敬霞签名的欠款证明，杨敬霞当时处于无意识状态，不知道是在什么材料上签名的。苏霞向一审法庭提交了聂某、陈某出具的两份材料，两人均明确认可他们以炒外汇为由骗取苏霞、王某某、李某某现金60万元。根据聂某与陈某的自述，聂某与陈某以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的公私财物。符合刑法266条诈骗罪的规定，涉嫌诈骗罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。2017年7月5日下午开庭，见到两份材料后，杨敬霞于2017年7月6日下午到济南市高新区公安局舜华路派出所就聂某与陈某涉嫌诈骗的情况报案，该派出所给杨敬霞做了笔录，并展开初步调查。并给济南市历城区人民法院出具了《关于证明报警的函》（已经向一审提交，没有组织质证）。杨敬霞也向法院递交了申请书，请求将该案移送高新区公安局，一审法院对如此明确的事实置之不理。4.原审法院事实认定错误，依法应予纠正,通过诉讼材料可以明显看出：（1）与xx公司签订合同主体分别是苏霞（25万元）、王某某（20万元）、李某某(15万元)三人；三人分别使用自己的银行卡及U盾将资金汇入第三方平台，并获得的各自的交易账户及密码；（2）合同签订之时王某某、李某某等并未向公司出具苏霞的委托手续；若实际出资人系苏霞，还请出具签订合同之前苏霞向王某某、李某某打款的银行流水已证明其对该债权的合法性；（3）更为重要的一点在李某某出具的证明材料中明确记载其与济南经济咨询有限公司签订的《合同书》而非本案涉及的xx公司，即并非同一诉讼主体;且通过与合同中李某某、王某某的笔迹区分，可以直观的辨出合同中李某某、王某某的签字与证明中的笔迹并非出自同一人之手，杨敬霞将申请该笔迹鉴定并保留追究苏霞伪造证据罪的刑事权利。5.关于借条及欠款的说明等问题：自始至终杨敬霞都主张该等材料均为被胁迫而出示，虽现在无直接证据证明被胁迫一事，但有足够的证据证明该借条及欠款的说明严重与事实不符，也并非杨敬霞本意所为。（1）苏霞数次与xx公司签订《合同书》共计25万元人民币，并自认该款项是直接打至公司指定平台，根据相关法律规定，账户及密码均由客户自己掌握，所涉及的资金走向也均在账户内进行，第三人无权也无从获取该款项。即欠款的说明中的杨敬霞分的5万元苏霞投资款，严重与事实不符。（2）位于高新区会展西路xx号x号楼x-xxxx室的所有涉及款项均系杨敬霞个人费用支付（包含：中介佣金支付（14000元），首付款（7万元）的支付及后期贷款（每月还贷约2174元）的偿还等均为杨敬霞个人的款项及所涉及的合同签署主体也均为杨敬霞个人，均与xx公司无任何关联。这一点也足以印证借款及欠款的说明系杨敬霞被胁迫之下签署。（3）苏霞主张的20万元借款自相矛盾，不能自圆其说。欠款说明中的各项费用的合计为12万（5万元分得款+房屋首付7万元），而借条上注明的为20万元。苏霞涉及的总款项为25万，而对于公司10%的股东既要承担20万人民币的债务明显与事实不符，且杨敬霞并不认可该债务。该等材料均系杨敬霞被胁迫而签署，请二审法院查明事实真相。（4）对于他人（聂某、陈某等）的证明材料中部分对杨敬霞的权利所进行的无权处分行为，杨敬霞均不予认可。他人行为应系无效行为，其二人对个人权利的处分，与本案无关。6.关于公司债务转化为股东个人债务的问题，杨敬霞并不认可。首先，根据公司章程明确记载股东出资时间为2030年12月31日之前，现并未到达股东实缴出资的最后期限，公司的债务不应由股东承担；变更后的股东为聂某、高某、杨敬霞，而一审判决书认定签定注销公司的主体为聂某、陈某、杨敬霞，即协议公司注销主体错误且该份协议无明确的时间记载，时间程序上也已经过法定时间，所以该份协议应为无效协议。其次，根据《工商总局关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》第二条第一款的规定：企业有下列情形之一的,不适用简易注销程序:涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业;被列入企业经营异常名录……。xx公司自2016年9月18日及2017年7月13日分别两次被济南高新技术产业开发区管委会市场监管局列入经营异常企业名录，即xx公司不适用简易注销程序。而依据该公司章程第27条规定，“公司解散需要清算的，应当依据《公司法》的规定成立清算组进行清算。清算结束后，清算组应当制作清算报告，经股东会或人民法院确认后，报送公司登记机关申请注销登记，公告公司终止。而根据法定清算的流程即为股东会决议解散公司的要在15日内成立清算组---清算组要在成立之日起10日内将清算组成员等报告工商登记部门备案----清算组要在成立之日起10日通知债权人并在60日内在报纸上公告，债权人接到通知的30日内，未接到通知的自公告之日起45日内由债权人申报债权等一系列的法定程序，而xx公司及其股东并未进行该程序，且时至今日该公司还有业务在经营，公司账目上亦有资金流动，综上，苏霞的债权应向杨敬霞所在的公司主张。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法裁判。苏霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏霞向一审法院起诉请求：1.判令杨敬霞偿还苏霞借款20万元；2.判令杨敬霞向苏霞支付利息人民币10671元（以20万元为基数，自2016年3月6日始于2017年4月20日，按年利率4.75计算为10671）；杨敬霞向苏霞支付自2017年4月21日起至借款付清之日按同期贷款利率计算的利息；3.杨敬霞承担诉讼费。一审法院认定事实：1.xx公司系于2015年1月26日成立的独立法人企业，股东为杨敬霞聂某及高某，注册资金为500万元，住所地在济南市。2015年4月3日该公司股东由高某、聂某变更为高某、聂某、杨敬霞。聂某出资比例为49%，高某出资比例为41%，杨敬霞出资比例为10%，股东高某系陈某之妻，实际是陈某以高某的名义参与公司经营。2.苏霞与案外人王某某系夫妻关系，与案外人李某某系母女关系，2015年4月23日至10月20日苏霞共四次、苏霞丈夫王某某、苏霞母亲李某某各一次与xx公司分别签订合同书，该六份合同书内容包括两部分，第一部分是苏霞及王某某、李某某分别委托xx公司进行投资管理资产，投资范围包括但不限于期货、期权、股票及其他金融衍生品，委托模式采取B模式即保证本息安全即在运营结束时返还全部本金并支付年24%的收益；合同第二部分为借贷合同，即xx公司向苏霞、李某某、王某某借款，时间为六个月，利息为年利率24%，合同到期本息一并还清。以上合同签订后，苏霞携带其本人及母亲李某某、丈夫王某某银行卡及U盾、身份证到xx公司办公室，由该公司人员操作，将苏霞所有的款项60万元通过网银转账的方式转到xx公司借用的中国银联股份有限公司上海分公司及广东分公司平台账户。3.2016年3月5日，陈某、杨敬霞给苏霞出具说明一份，该说明内容由陈某书写，内容为：“经聂某、杨敬霞和我协商以炒外汇为由，承诺保底年收益24%为由骗取苏霞、李德华现金60万元整（陆拾万元整），骗取后，我们三人分聂某10万元左右（壹拾万元整），杨敬霞分5万左右（伍万元整），分高某和我5万元（伍万元整），剩余款额用于购买国际会展中心xxxxxx室（登记于杨敬霞名下），陈某以上所述为事实。杨敬霞陈某2016、3、5.”。在该说明上杨敬霞名字由原“杨静霞”改动为现名字“杨敬霞”。同时杨敬霞给苏霞出具借条一份，该借条载明：“今借到苏霞20万现金（贰拾万）4.2016年3月5日，杨敬霞向苏霞出具借条后，杨敬霞与聂某、陈某签订协议书一份，内容为：xx公司债务已经结清，三人均同意申请注销xx公司。5.苏霞之母李某某及丈夫王某某各出具证明1份，证明其与xx公司签订的借款及保本付息合同书实际债权人为委托人苏霞，系受苏霞的委托，与xx公司签订的合同。一审法院认为，本案争议的焦点有两个，第一，苏霞是否是本案实际债权人，第二，本案杨敬霞出具的借条是否真实有效。对第一个争议的焦点，虽然苏霞之丈夫王某某及母亲李某某分别与xx公司签订合同并实际转账交付款项，但两人均证明是受苏霞的委托签订合同和转账，认可实际债权人为苏霞，故可推定二人不再对相关款项主张权利。又2016年3月5日，杨敬霞及聂某、陈某就6份合同书中所涉及的60万元给苏霞出具了总金额为60万元的借条3份，可以认定杨敬霞及聂某、陈某亦认可苏霞系合同书中所涉款项的实际债权人，故认定苏霞系本案所涉借款20万元的实际债权人。对第二个争议的焦点，2016年3月5日xx公司实际控制人即聂某、杨敬霞、陈某均认可涉案的60万元由三人使用并分别偿还15万元、20万元、25万元，xx公司的债权债务全部结清并决定注销xx公司，杨敬霞就其中的20万元给苏霞出具借条，故本案债权由最初的苏霞与xx公司的债权债务关系转化为苏霞与杨敬霞之间的借贷关系。杨敬霞辩称2016年3月5日的欠款说明及借条系受苏霞胁迫所出具，但其提交的2017年6月12日济阳县公安局曲堤派出所出具的处警证明及监控录像等证据，不能证实其受胁迫而出具借条的事实，且同时在场给苏霞出具借条的聂某在一审法院（2017）鲁0112民初2143号案件中陈述，杨敬霞是在饭馆吃饭，聂某、杨敬霞、陈某经协商后自愿给苏霞出具的借条，双方均心平气和，不存在受胁迫的情形，且三人在给苏霞出具欠款说明和借条后，协商同意注销xx公司并注明xx公司的债权债务已清理完毕。故杨敬霞的辩称因未提交充分的证据证实，不予采信。故认定杨敬霞给苏霞出具的借条，真实合法有效。综上，杨敬霞借贷行为系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规之规定，该借贷行为合法有效，苏霞已向xx公司交付了60万元款项，后杨敬霞就其中部分款项给苏霞出具了没有还款日期的借款20万元的借条，故苏霞可随时主张权利。苏霞要求杨敬霞偿还借款20万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。苏霞要求杨敬霞自2016年3月6日始，按同期贷款利率支付利息的诉讼请求，应认为2016年3月6日杨敬霞出具的借条未约定还款时间，支持苏霞自主张权利即起诉之日始按同期贷款利率计算的利息。判决：一、限杨敬霞于判决生效之日起10日内偿还苏霞借款本金20万元，并自2017年4月20日始，以借款本金20万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向苏霞支付利息损失至判决确定的还款之日止；二、驳回苏霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，由杨敬霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杨敬霞提交：证据1.xx公司出具的客户资料原件一份，拟证明苏霞与xx公司实际的债权金额为25万元；证据2.齐某某出具的证明一份，拟证明杨敬霞向苏霞出具的欠款说明等材料系被胁迫出具的；证据3.杨敬霞自制的录像一份，拟证明苏霞的个人账户入户资金、账户内的资金盈亏等均计入苏霞的个人账户，第三人无法取得；证据4.杨敬霞与朱某的房屋买卖合同原件一份，证明涉案房屋的签署主体是杨敬霞与第三人签署，与xx公司没有任何关系；证据5.杨敬霞在购得涉案房屋时的契税缴纳的银行流水一份，拟证明涉案房屋所有的涉税款项均系杨敬霞支付；证据6.山东xx地产经济有限公司出具的证明及佣金确认单各一份，拟证明中介的佣金以及部分首付款系杨敬霞支付；证据7.涉案房屋出卖人朱某出具的定金收条及收条各一份，金额共计7万元，拟证明涉案房屋的首付购房款系杨敬霞出资；证据8.支付宝网络技术有限公司的电子账单三份，拟证明房屋的首付款系杨敬霞支付；证据9.xx公司的公司章程复印件（盖章）一份，拟证明该章程对该公司的股东情况及该公司解散的程序进行了明确规定，变更后的公司股东为聂某、高某、杨敬霞三人，章程的27条对公司注销进行了明确的规定。经质证，苏霞对上述证据不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，苏霞、李某某、王某某分别与xx公司签订合同，合同对借款金额、还款期限作出明确的约定，因此上述合同名为投资，实为借贷。聂某在一审法院（2017）鲁0112民初2143号案件中的陈述，与聂某、陈某、杨敬霞分别向苏霞出具借条，及陈某、杨敬霞向苏霞出具的说明，能够相互吻合，可以证明xx公司借款后，xx公司的股东为清理xx公司债务，而与苏霞协商确定由股东清偿xx公司债务的事实。杨敬霞主张其在受胁迫的情况下出具借条，并无相关证据予以证实；杨敬霞其他主张，亦不能推翻上述证据链条所证明的事实。因此，杨敬霞应承担举证不能的法律责任。综上所述，杨敬霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4460元，由上诉人杨敬霞负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年九月二十八日书记员  姚 敏