广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0515刑初155号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人刘冲，男，1982年2月19日出生于江西省抚州市，汉族，文化程度初中，系澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线点负责人，户籍所在地江西省抚州市南丰县白舍镇。2016年5月26日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人吴云云、余立坤(实习)，广东铭扬律师事务所律师。被告人李某甲，男，1981年10月19日出生于湖南省邵东县，汉族，文化程度初中，系澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线点副负责人，户籍所在地湖南省邵东县。2016年6月22日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人黄瑞章、陈维钦，广东志尚律师事务所律师。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公刑诉[2017]67号起诉书指控被告人刘冲、李某虎犯职务侵占罪，于2017年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年2月23日公开开庭进行审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员蔡东出庭支持公诉，上列被告人、辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年11月1日，被告人刘冲、李某虎与被害人杨某生、赵某友四人合作投资经营澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线点。公司授权刘冲为该点负责人多李某虎为该点副负责人多负责收取运费及代收货款，校对及上交经营利润等业务。2014年11月1日至2016年1月底，被告人刘冲以非法占有为目的，利用职务之便将汕头市澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线2014年11月1日至2016年1月底利润收入人民币372354元占为己有；利用代公司结付货车司机运费的便利条件，将公司应付还司机郭某山、张某争等十三位货车司机的运费232800元占为已有；利用公司名义侵占揭阳厂家“黄在大”的代收货款9450元。被告人刘冲共侵占公司资金614604元并用于个人挥霍及消费。2014年11月1日至2016年1月底，被告人李某虎以非法占有为目的，利用发还货运站托运货物收取托运费的便利条件将汕头市澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线收入人民币58473元占为己有；利用公司名义侵占揭阳厂家郑汉城的代收货款23430元。被告人李某虎共侵占公司资金81903元。案发后，被告人李某虎已归还云贵货运有限公司全部侵占的款项。公诉机关对指控的上述事实，提供了被告人刘冲、李某虎的供述，被害人杨某生、赵某友的陈述，证人张某争、郭某山、郑某俊、文某生等人的证言，辨认笔录，刑事案件现场照片及其他材料等证据。公诉机关认为，被告人刘冲、李某虎无视国家法律，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人刘冲、李某虎能主动到案，如实供述，均有自首情节。提请本院依法判处。对公诉机关指控的上述事实，被告人刘冲没有异议，但辩解其主观上没有侵占公司财产的故意，其认为其行为只是工作失误造成财产流失，不是犯罪而是犯错。其辩护人提出如下辩护意见：被告人刘冲不构成职务侵占罪。1、被告人刘冲不构成职务侵占罪的主体。本案中没有任何证据证明被告人属澄海区云贵货运有限公司的员工，双方既没有签订劳动合同，被告人也没有从澄海区云贵货运有限公司领取工资，双方不存在任何实质上或形式上的劳动关系。《合作协议》明确了他们之间是一种合伙关系，《合作协议》以天山区燕儿窝路云贵货运信息服务部（简称“服务部”）对外经营、自负盈亏、自主经营，以服务部名义对外享有和承担相关的民事权利和义务，公诉机关的证据（2016）新710民初180号民事判决书判决服务部支付莫沙依明支付运费完全可以证明，且被告人刘冲、李某虎的工资均由服务部发放，也就是说澄海区云贵货运有限公司与服务部在法律上完全是两个没有任何关联的民事主体，没有任何证据证明澄海区云贵货运有限公司的权益因被告人行为受到损害，被告人作为服务部的合伙人之一的任何行为与澄海区云贵货运有限公司没有法律上的关联性，即便被告人有挪用服务部的资金，也只能依据《合作协议》承担民事违约责任，合伙人之间的纠纷应当通过民事程序救济。本辩护人认为本案显然是将普通的民事案件刑事化。2、被告人主观上不存在非法占有的目的。3、关于本案的事实问题。起诉书的认定模糊了本案的几个关键点：(1)四人是合作投资所谓“专线点”，但并不能因此否定四人合伙经营企业天山区燕儿窝路云贵货运信息服务部与澄海区云贵货运有限公司在法律上是两个独立主体；公司的授权行为并不能由此认定刘冲就是澄海区云贵货运有限公司的员工。刘冲“上交经营利润”依照《合作协议》约定及庭审中被告人刘冲、同案人李某虎的陈述也是上交给杨某生，并不是上交给澄海区云贵货运有限公司，即便被告人有损害行为，其损害的主体也不是澄海区云贵货运有限公司，而是其他合伙人的利益。（2）、关于运费232800元是民事纠纷，依据孤证不能作为认定事实的证据及疑罪从无的基本司法原则，起诉书认定被告人非法占有232800元的事实不清、证据严重不足。（3）、关于9450元代收款，公安机关明确了无法查证，也没有其他证据予以证实，只有被告人的口供。（4）关于372354元是由杨某生与被告人刘冲对账的，故其真实性无法确定，指控非法侵占372354元事实不清、证据不足。4、关于本案的法律适用问题。坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。对公诉机关指控的上述事实，被告人李某虎没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名没有异议；2、被告人李某虎有自首情节、积极退赔赃款并取得部分人员谅解、初犯的法定、酌定从轻情节。请对被告人李某虎依法从轻处罚。经审理查明：2006年6月18日，被害人杨某生在位于汕头市澄海区广益华东路国驰货运配载中心北边商铺号成立了汕头澄海区云贵货运有限公司(下称“云贵公司”)，进行工商登记和税务登记，并取得普通货运的道路运输经营许可证，杨某生为法定代表人。2014年11月1日，杨某生与被告人刘冲、李某虎、被害人赵某友四人签订《股东合作协议》，合作经营“云贵公司”所经营的新疆乌鲁木齐专线，共分成五股，总股金100万元，杨某生占2股，赵某友与被告人刘冲、李某虎各占1股，分别在汕头市澄海区云贵货运有限公司与新疆乌鲁木齐天山区燕儿窝路两个地点办公经营，杨某生任总经理，杨某生、赵某友在澄海区经营，被告人刘冲、李某虎在乌鲁木齐市经营，被告人刘冲、李某虎分别为乌鲁木齐专线点的负责人和副负责人。新合作的新疆乌鲁木齐专线，没有进行工商登记和税务登记，对内自负盈亏、自主经营，对外仍使用“云贵公司”的普通货运道路运输经营许可进行经营，故由“云贵公司”公司特别授权委托刘冲负责收取运费及代收货款，被告人刘冲则应按《股东合作协议》的约定与澄海经营方对帐后将经营款项上交。被告人李某虎在乌鲁木齐专线点协助刘冲，分流装卸货物和经手代收货款、运费，然后上交给刘冲，刘冲管理控制该专线点在乌鲁木齐所有的经营资金。2014年11月1日至2016年1月底，被告人刘冲利用管理控制该专线点在乌鲁木齐经营的所有资金职务之便，将该专线的经营资金人民币372354元占为己有；利用代结付货车司机运费的便利条件，将应付还司机郭某山、张某争等十二位货车司机的运费人民币213800元占为已有。被告人刘冲自共侵占合作经营资金人民币586154元并用于个人花费。2014年11月1日至2016年1月底，被告人李某虎利用经手代收托运费、客户货款的便利条件，将专线的经营资金人民币58473元和揭阳厂家郑汉城的代收货款人民币23430元占为己有。被告人李某虎共侵占公司资金人民币81903元。案发后，被告人李某虎已归还云贵货运有限公司全部侵占的款项。2016年5月24，被害人杨某生向公安机关报案。同年5月26日，被告人刘冲到公安机关投案。同年6月22日，被告人李某虎经通知到公安机关接受询问。上述事实，有公诉机关提供的并经开庭举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人杨某生的陈述，证实其于2006年在汕头市澄海区广益华东路国驰货运配载中心北边商铺9号成立了汕头澄海区云贵货运有限公司，其系法定代表人，工商登记为有限责任公司，主要从事国内货物运输经营。2014年11月1日，汕头市澄海区云贵货运有限公司成立新疆乌鲁木齐货运专线，该专线属于云贵公司的派出机构，主要负责由位于汕头市澄海区的云贵货运公司为客户运往新疆乌鲁木齐地区货物的接收和向提货的客户收取运费及代收货款。该乌鲁木齐货运专线由其与赵某友、刘冲、李某虎合股成立，并签署了合作协议，规定了合作内容，总共分成五股，其占两股，赵某友、刘冲、李某虎各占一股。该乌鲁木齐专线由刘冲和李某虎在乌鲁木齐市管理，刘冲任负责人，李某虎任副负责人，刘冲的工资每月5000元，李某虎的工资是每月4000元，刘冲与李某虎的职责是给位于汕头市澄海区的云贵货运公司为客户运往新疆乌鲁木齐地区货物的接收和向提货的客户收取运费及代收货款后，于每月15日至25日期间将上个月(整月)的代收货款及运费与我位于澄海的云贵公司对帐后，将每个月的代收货款汇入其银行帐户上或潮汕客户的银行帐户上；运费就按每一年一次跟云贵公司对帐结算后，将运费利润向其汇款后，其再按分成来给各股东分红。但自从2015年10月份开始，就出现十多位司机到云贵货运公司投诉公司的乌鲁木齐专线拖欠司机运费，但那些运费，刘冲和李某虎在乌鲁木齐那边每个月跟云贵公司的对账都显示乌鲁木齐专线已经付清给司机了。还出现潮汕的客户来向云贵公司讨要乌鲁木齐专线的客户代收货款，那些代收货款刘冲他们也应该已经付还了的。当时刚好也到了2015年11月该结算年利润的时候，可刘冲那边迟迟没有将2015年的利润收入款项汇来，另因货车司机到云贵公司讨要刘冲签下的运费讨得要紧，其和赵某友于2015年12月到乌鲁木齐找刘冲和李某虎两个人核查此事。见面后，刘冲承认利润收入的钱一部分被他自己花了，他说他拿20万元去还他自己在外面的债，他跟他老婆离婚花了十多万元，而其中约20多万元在李某虎那里。其与李某虎吵架，吵完架李某虎走掉，当时赵某友也都在场。之后其就跟刘冲说要他三个月后将用掉的款项还给公司。乌鲁木齐专线截止到2016年1月份，就是刘冲和李某虎两人在负责的，2月份上来其就派赵某友去管理，所以刘冲和李某虎欠云贵公司的运费和代收货款是截止2016年1月份。刘冲和李某虎总共欠公司668205元的利润收入未上交公司，还有乌鲁木齐专线刘冲他们欠客户的代收货款及司机运费等约30多万元,其中一部分公司已经先行垫付，一部分还欠着。至案发后核对，刘冲应上缴云贵公司利润收入668205元应减去李某虎的一些没有上缴的公司收入、借款和文翠凤、张晓龙拖欠的运费、赔偿何海江的款项和移交给赵某友儿子赵彪章的客户未付款单据91966元等费用，还有应归还客户黄在大的代收款9450元和归还拖欠司机运费232800元；李某虎应上缴利润收入58473元，归还客户郑汉城的代收款23430元。2016年12月19日下午，李某虎的老婆李萍用李某虎622848O898498138673的银行卡将李某虎侵占澄海云贵公司的47343元已转账到5240470016773297的银行账号。辨认笔录，杨某生辨认李某虎、刘冲。2、被害人赵某友的陈述：乌鲁木齐货运专线是由其与杨某生、刘冲和李某虎合股成立，总共分成5股，并签署了合作协议，规定了合作内容。该乌鲁木齐专线由刘冲和李某虎在乌鲁木齐市管理，刘冲任负责人，李某虎任副负责人。但自从2015年10月份开始，就出现多名司机来云贵公司乌鲁木齐专线投诉拖欠他们司机运费，但那些运费刘冲和李某虎每个月报的对账单都显示已经付清给司机了。经过我们核查后，刘冲承认了乌鲁木齐的部分款项被他花了，一部分钱也被李某虎拿去了。截止2016年1月份乌鲁木齐专线总共有668205元纯利润未上交给公司，这668205元利润都是由刘冲负责的，都是刘冲应当上缴给公司的，还有乌鲁木齐专线刘冲和李某虎欠客户的代收货款及司机运费等约30多万元。668205元是最终由刘冲控制的，每个月刘冲和李某虎都各自去收取运费和代收货款，然后李某虎再统一后上交给刘冲，接着刘冲再统计后汇报给澄海云贵公司。公司有规定每个月15日至25日期间将上个月的代收货款及运费跟云贵货运公司对账，然后李某虎再把上个月的账目对齐后货款上缴给刘冲。有向刘冲和李某虎进行对账。2015年12月我和杨某生到乌鲁木齐找到刘冲和李某虎进行当面对账，刘冲承认在2014年11月至2O16年1月份乌鲁木齐经营期间所产生的利润668205元是他应该上缴给公司的，但668205元其中有十几万是李某虎那里，李某虎至今还不上缴给刘冲。其与杨某生有找李某虎对账过，之后我们也叫了李某虎下来澄海公司对账，李某虎始终就是不进行对账，也不承认还有款项在他那里。3、证人文某生的证言：自2011年开始，其在乌鲁木齐海誉停车场做装卸运载工，做到2016年5月份负责乌鲁木齐海誉停车场专门对口云贵货运公司乌鲁木齐专线点托运部任队长，工作职责就是负责监督管理我们这些装卸运输工人货物的卸装和单据、运费的移交。云贵货运公司乌鲁木齐专线点的货物抵达专线点后，货车司机就把随车物品清单拿给云贵货运公司乌鲁木齐专线点的李某虎，由李某虎分流单据，有些来自提货物的客户，客户把运费给李某虎后李某虎在就已经给钱的单据上签字后，把单据给装卸工人，装卸工人就放货给客户。有的需要装卸工人开车去上门送货的，李某虎就把单据及货物交给司机后，装卸工人将货送到客户手上后，客户有给运费的，工人就把单据两联中的一联留下，一联带回交给李某虎；客户没给钱的，就将两联单据全部拿回交给李某虎，不可能出现客户没给运费就把一联单据拿给客户的情况。其在云贵货运公司乌鲁木齐专线点工作期间，专线点的货物卸车分流工作自始至终都是李某虎在现场监督管理的，都是李某虎经手货物。经辨认警方出示的云贵货运公司乌鲁木齐专线点的对账清单，是其负责卸车及分流运载至客户的车次物品，都是其工人负责分流运载出去的，客户自提的也是李某虎有收钱签字后工人卸货给客户的，都是李某虎经手指挥卸货分流转运交接单据的，是经过其监督的，转运出去的客户也都将运费交给李某虎。刘冲一点都没有经手的。辨认笔录，文某生辨认李某虎、刘冲。4、证人李建春的证言：其在乌鲁木齐海誉停车场做装卸运载工，做到2016年2月份，负责对口云贵货运公司乌鲁木齐专线点货物卸车及分流运载工作。其证实云贵货运公司乌鲁木齐专线点的货物抵达专线点后，李某虎经手指挥卸货分流转运交接单据和收取运费的过程，与证人文某生的证言一致。辨认笔录，李建春辨认李某虎、刘冲。。5、证人赵彪章的证言：证实其于2016年3月1日到云贵货运乌鲁木齐专线点任负责人的，其父亲赵某友是该专线的股东。刘冲于2016年2月29日有将2014年11月至2016年1月份未收运费的单据转交给我，其中有91966元的未收款运费。辨认笔录，赵彪章辨认刘冲。6、证人郭华的证言：2015年10月份，其为云贵货运公司乌鲁木齐专线点运载了一次货物，当时和云贵货运公司协商运费是28000元好，货到付款，当时有签订运输合同。当其将货物运到乌鲁木齐那边时，卸货就走，只留下中国农业银行卡卡号6228480084273194518和电话，当天晚上就向银行卡汇入了1万元。后经其追讨，云贵公司也断断续续归还部分运费，直到2016年3月份还了1000元之后就没有再归还了，至今刘冲还欠5000元运费。7、证人赵建廷的证言：2014年，其开始为云贵货运公司乌鲁木齐专线点运载货物，开始云贵公司有付还运费。直到2015年9、10月份，就开始拖欠我的运费。每次货车到乌鲁木齐时，乌鲁木齐的负责人刘冲都会付还一点运费，而不把当次的运费全部付清，累计到2016年1月19日总共有26800元。当时刘冲总是以各种借口拖欠我的运费，我一直都有向他追讨，但他都是迟迟没有还。刘冲有时用现金付还，也有银行转账付还。最后累计拖欠的26800元运费刘冲有写一张欠条，拖欠的运费是云贵货运公司拖欠的。辨认笔录，证人赵建廷辨认刘冲。8、证人张某争的证言：其于2015年10月30日为云贵货运公司乌鲁木齐专线点运载了一次货物，运费是28000元，货到付款，有和云贵货运有限公司签订了一份运输合同。当其将货物运到乌鲁木齐那边的时候，卸货就走了，只留了我的银行卡号和电话，当天晚上就有向银行卡汇入了8000元，当时其马上打电话给刘冲，他就说晚点转钱，一直拖，以各种借口拖欠我的运费，刘冲尚欠运费2万元。辨认笔录，证人张某争辨认刘冲。9、证人郭某山的证言，2015年5月份，其为云贵公司乌鲁木齐专线点运载货物，当时商讨好是货到付款，但每一次货到后，乌鲁木齐专线的负责人刘冲只是还一部分的运费，剩下的运费就拖欠着，直到向乌鲁木齐运载了八车货物，每一次都有拖欠运费，累计到现在有50000元运费。期间常向刘冲讨要运费，但刘冲总是说暂时无法归还，直到2016年1月19日刘冲才写下欠条。他代表云贵公司的，欠条里面也注明欠款单位汕头市云贵货运有限公司。辨认笔录，证人郭某山辨认刘冲。10、证人王明波的证言：其于2015年11月为澄海区云贵货运公司拉了一趟货物从揭阳到乌鲁木齐，应给运费是28000元。之后乌鲁木齐专线点负责人刘冲就陆续还了20500元，还剩下7500元没还。一直跟他催讨，但他一直以公司没钱的理由迟迟不还。后来刘冲就在微信上打了个欠条。11、证人郑某俊的证言：其受郑汉城的委托来反映云贵货运有限公司乌鲁木齐专线的李某虎代收货款一事。2015年，揭阳榕发塑料厂就分别几次通过汕头市澄海云贵货运有限公司运载塑料制品到新疆乌鲁木齐，货物运载到乌鲁木齐后都是客户提货付款的，其不需要付任何费用，而且云贵货运有限公司运载物品到乌鲁木齐后还要向客户收取代收款，但最后两车货物的代收款云贵公司乌鲁木齐专线点的李某虎收取后，谎称代收款已经交付给刘冲，刘冲却说没有收到李某虎的代收款，所以至今也没收到最后两车货物的代收款。最后两次代收货款一次是2015年11月23日发给客户马祖斌，一次是2015年12月6日发给马绍尉。马祖斌16800元，马绍尉6630元，共23430元。其拿揭阳专线点开具的单据向李某虎讨代收货款。2015年12月底向李某虎催讨代收款，但李某虎一直谎称他向客户收取的代收款已经上缴给刘冲，向刘冲催讨代收款时刘冲却说他没有收到李某虎上缴的代收款。期间打了几十次电话给李某虎和刘冲催讨代收款。2016年12月19日，李某虎的老婆李萍发微信给我，说要将澄海云贵货运公司被李某虎侵占的代收货款付还，用李某虎6228480898498138673的银行账户将23430元全额转账还给厂。现在厂对李某虎予以谅解，请求政府对其从轻处理。辨认笔录，郑某俊辨认李某虎。12、接受证据清单，刑事报案书，杨某生向公安机关提交了汕头市澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线股东合作协议(复印件)，特别授权委托书，汕头市澄海区云贵货运有限公司营业执照、税务登记、道路运输经营许可证及组织机构代码证，乌市2015年03月份、12月份开支明细表，汕头市澄海区云贵货运有限公司(乌鲁木齐专线)2013年2月至2016年1月经营情况明细表，2015年3月至2016年1月乌市专线卸货点开支、收入、对账单，声明书，李萍和公司文员小蒋的QQ聊天记录，工行网银查询截图等证据。证实：(1)汕头市澄海区云贵货运有限公司的工商、税务登记情况并取得道路运输经营许可；(2)汕头市澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线合作承包经营的股东、股金及股东权利义务的约定；(3)汕头市澄海区云贵货运有限公司委托刘冲代理本公司收取代收货款和运费；(4)证实新疆乌鲁木齐专线自2013年2月至2016年1月底止的经营情况；(5)证实云贵货运公司已在2016年4月帮刘冲垫付19000元运费给货车司机宋海贤；(6)证实李萍用李某虎的尾号8673农行账户转账47343元到杨某生的尾号3297工行账户。13、证人提交证据材料，包括：(1)证人赵建廷提交的欠条，证实澄海云贵货运公司(落款负责人系刘冲)欠赵建廷从广东汕头澄海至乌鲁木齐运费26800元。(2)证人“新Q337**”货车的司机阿卜杜外力·热合曼提交的声明书、中国农业银行卡复印件一张：证实其于2016年1月6日和汕头市澄海区云贵货运有限公司签署了运输协议，总运费33000元。后被专线点负责人刘冲拖欠12000元运费，并打了欠条。(3)证人莫沙·依明提交的申请、欠条、民事判决书，证实2016年1月27日从广东揭阳市彩塘镇云贵物流园用新B609**号货车，拉运云贵物流的货物至新疆乌鲁木齐燕儿窝路云贵货物，乌鲁木齐云贵物流刘冲以没有钱为由，拒付运费，欠其33300元运费，经乌鲁木齐铁路运输法院于2016年6月30日作出裁判。(4)证人努尔麦麦提·伊德日斯提交的欠条、运输合同书，证实刘冲欠新R180**运费10000元。(5)证人郭某山提交的欠条，证实澄海云贵货运公司(落款负责人系刘冲)欠郭某山从广东汕头澄海至乌鲁木齐运费50000元。(6)证人郑某俊提交汕头市云贵货运有限公司单据，证实汕头市云贵货运有限公司托运单据反映有代收马祖斌货款16800元和马绍蔚货款6630元。(7)委托书：证实郑汉城委托郑某俊处理其揭阳市空港经济区榕发塑料制品厂和汕头市澄海区云贵货运有限公司在2015年11月23日、12月6日的两笔代收货款23430元一事。(8)接受证据材料清单、证人张某争提交的运输合同书，证实证人张某争与汕头市澄海区云贵货运有限公司签订货物运输合同的事实。(9)证人安飞提交的声明书、欠条：证实2016年1月16日与汕头市澄海区云贵货运有限公司乌鲁木齐专线负责人刘冲签下欠条，乌鲁木齐专线欠甘B062**货车从广东澄海至乌鲁木齐运费73350元，但刘冲还了一部分，现还剩下37000元运费未付还。(10)证人卡迪尔·库尼亚孜提交的声明书、欠条，证实汕头市澄海区云贵货运有限公司欠其运费10000元，刘冲于2015年12月29日签下欠条。(11)证人张天冬提交的声明书、欠条：证实澄海云贵货运公司欠张天冬(车牌号：新M304**)运费10000元，刘冲于2015年1月19日签下欠条。(12)证人黄铁刚提交的声明书、运输合同书：证实澄海区云贵货运有限公司与黄铁刚签订运输合同，总运费27500元，刘冲三次给其24500元，尚欠3000元。(13)QQ聊天记录、中国农业银行网上银行电子回单：证实系李萍和郑某俊的微信对话联系2016年12月19日李某虎老婆李萍已把二笔代收货款共23430元汇到郑汉城账户。14、接受证据清单，被告人刘冲提交的证据：(1)刘冲亲笔罗列的挪用客户代收款清单：证实其欠潮汕客户黄在大代收款9450元；(2)刘冲亲笔罗列的拖欠司机运费清单，证实其拖欠郭某山等司机运费，共232800元；(3)刘冲亲笔罗列的个人借款清单，证实其个人向客户、朋友借款的情况；(4)对账清单5页：刘冲于2016年3月8日转发给李某虎对账，李某虎未上缴给刘冲运费的相关明细。15、接受证据清单、被告人李某虎提交证据：(1)对账清单5页，编号1-5，李某虎在编号1备注称该页为他没收取的公司现收款、编号2-5备注为他未上缴的公司现收款；(2)银行卡记录查询截图：证实截止2016年6月1日李某虎尾号4570的农行账户余额；(3)银行卡记录查询截图：证实截止2016年2月7日李某虎尾号8673的银行账户余额；(4)经杨某生和刘冲辨认的收款支出明细：证实乌鲁木齐专线2015月12月至2016年1月李某虎的支出及其夫妻二人应取得工资等的明细是公司应付还给李某虎的款项。16、汕头市公安局澄海分局制作的刑事案件现场照片，反映云贵货运有限公司乌鲁木齐专线的办公地点。17、汕头市公安局澄海分局制作的辨认笔录，证实：(1)刘冲辨认李某虎；(2)李某虎辨认刘冲；(3)李某虎辨认李建春系其专线车队转运司机；(4)李某虎辨认文某生系其专线点装卸工队长。18、受案登记表，立案决定书，拘留证，批准逮捕决定书，逮捕证，提讯证，扣押清单，入所健康检查表，证实本案依法侦查的过程及采取强制措施的种类等程序性法律手续。19、协助查询财产通知书、中国农业银行业务凭证及交易明细清单，证实被告人李某虎的帐户余额及银行交易记录。20、汕头市公安局澄海分局经侦二中队出具的抓获经过2份，证实：(1)2016年5月26日，李某虎在杨某生的带领下到该队接受询问。经过深入审查，2016年6月22日，李某虎再次被通知到局接受询问。(2)证实2016年5月26日刘冲主动到局投案自首。21、户籍证明、被告人照片、社会危险性情况证据表，证实被告人刘冲、李某虎的身份情况。22、汕头市公安局澄海分局经侦二中队出具的相关办案说明，证实：(1)因联系不上阮加强、张元冬等人；(2)客户“黄在大”经多次寻找，仍无法取得联系并取证；(3)李某虎的妻子李萍前来配合追赃工作；(4)乌鲁木齐铁路运输法院作出的(2016)7101民初180号民事判决书中，“我拉云贵货物的汕头市赛胜镇”，因音译原因写错，应是“揭阳市彩塘镇”；(5)经致电联系货车司机宋海贤，其在电话里已承认澄海云贵公司已将运费19000元全部垫付给他，但其不予配合，不提供此事的相关书面证言。(6)刘冲父亲称家里没有钱可以退赃。23、被告人刘冲、李某虎的供述与辩解，与上述证据相印证。关于指控被告人刘冲侵占司机宋海贤运费人民币19000元及代收“黄在大”的货款9450元，证据不足，不予认定。本院认为，被告人刘冲、李某虎无视国家法律，利用职务之便，将汕头市澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线的合作经营资金占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应追究刑事责任。被告人刘冲能主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻判处。被告人李某虎能自动到案并如实供述自己的罪行，有自首情节，且案发后能积极退赔赃款，取得部分人员的谅解，综合考虑其犯罪数额等情节，本院给予免予刑事处罚。公诉机关指控被告人刘冲、李某虎所犯罪名成立，本院予以支持。被告人刘冲提出其主观上没有侵占的故意的辩解意见，经查，其将所侵占款项用于其个人偿还购买车辆的私人债务、给妻子的离婚补贴等花费，应认定其主观上有非法占有的犯罪故意，其辩解理由不能成立，不予采纳。其辩护人提出被告人刘冲的行为不构成职务侵占罪的意见，经查，被告人刘冲、李某虎与被害人杨某生、赵某友四人合作投资经营澄海区云贵货运有限公司新疆乌鲁木齐专线，其资金运作基于合作股东的约定相对独立于云贵公司，但其合法经营的前提仍系在云贵公司已取得普通货运道路运输经营的行政许可的资质条件下进行的，故其经营仍系云贵公司经营的组成部分，只是经营方式上不同和资金管理方式的另一种合作形式，因此，该专线分设于乌鲁木齐市与汕头市澄海区的两个专线点实质上系澄海区云贵货运有限公司的属下分支机构，被告人刘冲、李某虎作为乌鲁木齐专线点的负责人员，利用职务便利侵吞股东共同出资的合作经营资金，数额较大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应当以职务侵占罪追究刑事责任；辩护人的观点，错误在于将乌鲁木齐专线与云贵公司完全割裂开来，无视两者之间的内在联系与从属关系，而将其合作经营方式等同于一种与云贵公司完全无关的合伙关系，并试图混淆“天山区燕儿窝路云贵货运信息服务部”与“云贵公司乌鲁木齐专线点”的概念，以回避该专线及经营资金的本质并得出本案属于民事纠纷而非刑事案件的错误结论，其辩护理由显然不能成立，本院不予采纳；辩护人提出对指控犯罪数额的异议意见，除指控侵占宋海贤运费人民币19000元及代收“黄在大”的货款9450元，缺乏相关证人证言印证，证据不足，不予认定外，其余数额，有被害人杨某生、赵某友的陈述，被告人刘冲、李某虎的供述，双方签名确认的对帐材料，证人赵彪章、张某争、郭某山、赵建廷、文某生等人的证言及相关的单据、运输合同书等证据予以证实，证据确实、充分，应予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人刘冲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2018年5月25日止。并处的没收财产应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人李某虎犯职务侵占罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 庄 旭审判员 王馥芬审判员 林焕生二〇一七年五月十日书记员 许 洁附相关法律：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。