山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终826号上诉人（原审被告）：王少兵，男，1969年1月2日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。被上诉人（原审原告）：王仲廷，男，1968年5月30日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。被上诉人（原审被告）：山东省五莲县户部乡王家大村村民委员会。法定代表人：王付英，主任。上诉人王少兵因与被上诉人王仲廷、山东省五莲县户部乡王家大村村民委员会（下称王家大村村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2016)鲁1121民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王少兵上诉请求：1.依法改判，撤销一审判决第一、二项；2.相应调整诉讼费。事实与理由：一、一审鉴定程序违法，司法鉴定未通知上诉人。二、司法鉴定结论严重不实。对于涉案樱桃的损失计算没有依据。三、赔偿现金与清除杨树是双重责任，一审判决上诉人承担双重责任错误。四、王仲廷系在其没有合法土地使用权的土地上栽植樱桃树，但一审却判决上诉人清除涉案杨树，没有法律依据。五、一审程序违法，简易程序从2016年7月6日审理到2017年3月7日，严重超期。王仲廷辩称，1、关于鉴定程序问题，事实是上诉人不仅参与了选择评估机构的抽签也参加了法院主持的现场勘验，不存在其不知情的问题。2、关于司法鉴定结论，被上诉人也有异议，认为评估数额过低。3、关于双重责任的问题，侵权责任法明确规定，承担侵权责任的方式可以单独使用，也可以合并使用。4、上诉人栽植杨树已超过边界中心点2米以上，属于越界栽植。5、关于超审限问题，该问题与上诉人应当承担的侵权责任没有关联，不能成为其逃避法律责任的理由和借口。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王家大村村委会未答辩。王仲廷向一审法院起诉请求：1.判令王少兵停止对王仲廷果园的侵害并恢复原状，赔偿王仲廷各项损失40725元；2.判令王家大村村委会对上述第一项请求承担连带责任；3.诉讼费用由王少兵、王家大村村委会负担。一审法院认定事实：涉案承包地系334省道王家大村以北的绿化带，在2014年前由王仲廷承包，承包期间王仲廷在涉案承包地对应的沙坝栽种了樱桃树。2014年，王仲廷承包到期，王家大村村委会决定对王家大村334省道以北的绿化带重新发包，但未对沙坝及沙坝上的樱桃树作出处理。同年3月12日，王家大村村委会分别与王仲廷及王少兵签订了绿化带承包合同。2016年春天，王少兵对其承包地的杨树进行了移植，在沙坝南北两边分别栽植了杨树。庭审中，王仲廷称，对涉案沙坝，王家大村村委会在2014年重新发包时未算入承包范围，也未发包给其他承包户。2016年3月23日，王少兵雇佣他人用挖掘机将其承包地内的杨树移栽到沙坝南北两侧，对沙坝上王仲廷的樱桃树形成了合围，影响了王仲廷的樱桃树的成长，期间王少兵还用挖掘机毁损了王仲廷的樱桃树的根系，造成6棵樱桃树死亡。同年4月5日，王少兵又将王仲廷设置在果园东西方向的部分围网损坏。2016年4月14日，王仲廷通过一审法院技术室委托日照仁和信价格评估有限公司对受损樱桃树及围网进行了清点评估。王仲廷提交了以下证据证实自己的主张：1.王家大村村委会会计账本复印件，该账本中记录的7号和8号地块明确了王仲廷与王少兵的承包地情况；2.王仲廷与王家大村村委会签订的绿化带承包合同一份，证明王仲廷的承包面积为12.13亩；3.2014年5月9日从网上下载的卫星照片一份，证明承包合同签订时王仲廷与王少兵承包地当时的状态；4.2016年3月4日录制的视频与拍摄的照片，证明侵害发生时王仲廷的樱桃树的损坏情况和王少兵承包地的状态；5.日照仁和信价格评估有限公司出具的（2016）28号价格评估报告一份，载有死亡6棵樱桃树（根据当事人提供）价值为2100元（6棵*350元棵）；剩余254棵樱桃树因沙坝南侧和北侧栽植杨树影响到樱桃树采光、通风，且杨树根系也影响到樱桃的产量、质量及樱桃树的后期生长，影响率占40%，损失额为35560元（254棵*350元/棵*40%）；王仲廷围网的损失为200元；6.日照仁和信价格评估有限公司出具的评估费发票一份，证明评估费为2500元；五莲县户部王家大村加油站收款收据两份，证明评估交通费为200元；一审法院技术室出具的收据一份，证明评估邮寄费为165元。王少兵对沙坝上的樱桃树系王仲廷种植一事无异议，亦认可自己将杨树移栽到了沙坝南北两侧，但主张沙坝北侧系其承包地，且2014年土地重新发包时，王家大村村委会明确规定，承包地地头对应的沙坝归承包户个人所有，因此，涉案沙坝现应由其种植，王仲廷在土地重新承包后未能及时将沙坝上的樱桃树移植，系王仲廷侵占了王少兵所有的沙坝，且王少兵在移植杨树当天并未损害王仲廷栽植的樱桃树。在承包期间，王仲廷侵占了双方承包地之间的生产路并栽种了樱桃树，后将围网围在了王少兵地边，圈占了王少兵的土地，王少兵才将王仲廷围网拔掉。王少兵对王仲廷提交的村委会会计账本复印件、绿化带承包合同均无异议；对卫星照片称其看不懂不予质证；对照片和视频拍摄场地认为并非王少兵承包地，其不予认可，且从视频中明显可以看出王少兵并不存在损害王仲廷樱桃树的行为；对评估报告及相关单据，其不知晓评估一事，不予认可。庭审中，王少兵申请证人王某出庭作证。证人王某称，2016年春天，王少兵让其找几个人帮忙移植杨树，他们把王少兵地里的杨树挖出来移植到王少兵承包地南边，沙坝南北两侧各栽了一行，期间并未损坏王仲廷的樱桃树。王家大村村委会辩称，涉案绿化带在2014年前系王仲廷承包地，2008年左右，因省道拓宽挖掘，在绿化带对应的地头形成了一条东西走向的沙坝。王仲廷在承包期间，自行在沙坝上栽种了樱桃树。王家大村村委会对王仲廷提交的村委会会计账本复印件、绿化带承包合同、卫星照片均无异议；对王仲廷2016年3月4日拍摄的照片和视频因其不在场不予质证；对评估报告及评估费单据，因该案系王仲廷与王少兵之间的纠纷，与王家大村村委会无关，不予认可。诉讼过程中，一审法院依据王仲廷申请依法调取了五莲县公安局的相关询问笔录：1.2016年3月24日对王仲廷的询问笔录，其向公安机关反映王少兵故意毁坏王少兵承包地内村集体栽植的杨树；2.2016年4月30日对王少兵的询问笔录，其认可找人将承包地内的杨树移植到了绿化带南边；3.2016年6月24日对王少利的询问笔录，其称2016年3月份，王少兵雇佣他及另外几个人将王少兵承包地内的杨树移植到了绿化带南边，紧挨着王仲廷栽植樱桃树的沙坝；4.2016年6月30日对于同某甲的询问笔录，其称曾于2016年3月份在王家大村334省道北侧挨着的一块杨树地里，用挖掘机将北边的杨树挖出移栽到南边去，移植期间未损坏树木；5.2016年3月24日对王家大村村支部书记王某甲的询问笔录，其称2014年村委会将涉案土地发包给了王仲廷与王少兵，两人承包地东西相邻。根据村内惯例王少兵承包地南边的沙坝部分应属于王少兵，他可以无偿耕种，村里其他村民承包的土地都是按照这个惯例把沙坝无偿耕种了。但因王少兵地头的沙坝在王仲廷承包涉案土地期间已经被王仲廷种上了樱桃树，2014年土地重新发包时，王家大村村委会未就沙坝及坝上的樱桃树作出处理，造成了双方现在的土地纠纷。对双方承包地西边搭界处系一条南北路，路宽三四米，王少兵的地在东侧，王仲廷的地在西侧，路边属于集体土地的范围，承包户不能种树。对2016年3月24日王仲廷的询问笔录，王仲廷及王家大村村委会均无异议；王少兵则表示其没有毁坏任何树木。对2016年4月30日王少兵、2016年6月24日王少利及2016年6月30日于同某甲的询问笔录，王仲廷、王少兵及王家大村村委会均表示无异议；对2016年3月24日王家大村支部书记王某甲的询问笔录，王仲廷表示王某甲的询问笔录明显偏向王少兵，并不存在谁的承包地对应的地头树木归谁所有的惯例，王少兵及王家大村村委会均无异议。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。本案中，涉案沙坝发包前已被王仲廷栽植樱桃树，王家大村村委会在土地发包时亦未对涉案沙坝所有权进行处理，因此，王少兵在沙坝权属不明前无权对沙坝进行占有、使用，亦不能采取移植杨树的方式影响沙坝樱桃树的正常生长、产果，其应停止对沙坝樱桃树的侵害。对双方争议的沙坝上樱桃树的损害赔偿问题，王仲廷主张其中6棵樱桃树因王少兵的破坏死亡，但并未提供相关证据证实，且根据证人证言及公安局询问笔录，移植当天并不存在樱桃树受损死亡的情形，因此，对王仲廷该项主张，不予采信。对沙坝上现有的254棵樱桃树的受损情况，王少兵认可其在沙坝南北两边均栽植了杨树，依据日照仁和信价格评估有限公司的评估内容，结合王少兵的陈述，足以认定王少兵移植杨树对沙坝樱桃树形成合围，侵犯了王仲廷的合法权益，王少兵应对该部分损失35560元承担赔偿责任。对王仲廷要求王家大村村委会对上述损失承担连带责任的主张，无事实和法律依据，不予认可。对因评估所产生的评估费2500元及邮寄费165元，应由王少兵负担。对王仲廷主张的交通费200元，因王仲廷仅提供了加油发票，无法证实王仲廷的交通费支出，不予认可。对王仲廷主张王少兵损害其围网一事，王少兵对此亦予以认可，依据日照仁和信价格评估有限公司的评估该段围网购买和施工造价为200元，王少兵亦应予以赔偿。上述王仲廷樱桃树、围网及评估费、邮寄费等损失合计38425元。综上所述，王仲廷所诉事实清楚，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，判决：一、王少兵于判决生效之日起三十日内清除其栽植在王仲廷沙坝樱桃树周围的杨树，恢复原状；二、王少兵赔偿王仲廷樱桃树、围网等损失共计38425元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回王仲廷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费818元，减半收取409元，由王仲廷负担24元，王少兵负担385元。本院二审期间，王少兵围绕上诉请求依法提交了5份证据。分别是：证据1.王少兵与王家大村村委会于2014年3月12日签订的绿化带承包合同一份，证明王少兵的承包面积为5.15亩；证据2.收据1份，证明王少兵于2014年4月27日向王家大村村委会交纳了绿化带承包费8240元；证据3.王家大村村委会于2017年5月22日出具的情况说明一份，说明2014年3月绿化带土地到期后，该村将绿化带公开竞标另行发包，但未对涉案沙坝进行发包。证据4.照片2张、证据5.照片3张，用于证明涉案承包地上树木情况，不构成对涉案樱桃树的侵害。王仲廷质证认为，对王少兵二审期间提交的证据1及证据2的真实性无异议，但不能由此否认王少兵的侵权事实；对证据3有异议，认为村委会本是案件当事人，其陈述的不是事实；对证据4无异议，照片照的位置对；对证据5不予质证。对王少兵二审期间提交的该5份证据，本院认定如下：对于王少兵提交的证据1，该份绿化带承包合同在一审中已由王仲廷作为证据提交，且已作为一审认定案件事实的证据，本院亦予以确认。对于王少兵提交的证据2，该收据能够证明王少兵于2014年4月27日向王家大村村委会交纳了绿化带承包费8240元，本院予以确认；对于王少兵提交的证据3，王家大村村委会的该份情况说明，与该村委会在一审中所作陈述一致，且也已作为一审认定案件事实的证据，本院亦予以采信。对于王少兵提交的证据4、5，对该5张照片的真实性，本院予以认可。但王少兵二审期间提交的该5份证据，均不能推翻一审认定的案件事实，因此，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，系侵权类别的案件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，本条是过错责任原则的规定。过错责任必须看行为人是否有过错，有过错，有责任；无过错，无责任。根据本案查明的事实，涉案沙坝发包前已由王仲廷栽植樱桃树，王家大村村委会在土地发包时亦未对涉案沙坝进行处理，因此，王少兵在涉案沙坝权属不明、存在争议的情况下，应按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定执行，即在土地所有权和使用权争议解决前，不得改变土地利用现状，但王少兵却采取移植杨树的方式影响沙坝樱桃树的正常生长、产果，王少兵实施该行为的过错明显，一审判决其承担相应的侵权责任，并无不当。对于王少兵提出的一审司法鉴定程序违法、司法鉴定结论不能采信的上诉主张，无充分证据予以证实，本院不予支持。对于王少兵提出的一审判决赔偿现金与清除杨树系双重责任明显错误的上诉主张，与侵权责任法第十五条规定的侵权责任承担方式可以单独适用，也可以合并适用的规定相悖，本院亦不予支持。对于王少兵提出的一审程序违法、审限严重超期及判决其清除杨树无法律依据的上诉主张，因案涉鉴定及补充鉴定事由，案件经过了审限审批的程序，符合法律规定。而且，一审判决其清除杨树系按照侵权责任法规定的承担侵权责任的方式作出的，亦符合法律规定。综上所述，王少兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费818元，由上诉人王少兵负担。本判决为终审判决。审判长 阳 城审判员 王春燕审判员 刘玉玉二〇一七年六月二十六日书记员 裴凤文