陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终513号上诉人（原审原告）：谯小山，男，1975年6月20日出生，初中文化，住镇巴县。委托诉讼代理人：郝玉亮，陕西定远弘大律师事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卜文寿，男，1967年1月18日出生，小学文化，住镇巴县。委托诉讼代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所法律工作者。上诉人谯小山与上诉人卜文寿财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2015）镇巴民初字第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谯小山及其委托诉讼代理人郝玉亮、上诉人卜文寿及其委托诉讼代理人刘光强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谯小山上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判卜文寿赔偿谯小山房屋损毁款400000元；2、由卜文寿承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定“卜文寿掘进山体约4米，准备建成两间两层半楼房一幢”错误。事实是卜文寿已经打成建房基础圈梁四间，掘进山体8米多。2、原审认定“2015年7月1日早晨4时许，谯小山房屋后面挡土墙垮塌。卜文寿建房所有挡土墙及后面山体滑坡，导致谯小山房屋正面左侧山墙破裂，右侧山墙损毁过半，房屋正面三处隔墙倾斜断裂，二层墙面多处裂缝，房屋正面右侧伙房一间损毁的后果发生”错误。事实是2015年7月1日早晨4时许，卜文寿建房基础后面挡土墙全部垮塌，卜文寿房基础后山体滑坡的巨大岩石群冲击谯小山房正面左侧一间后经墙及山墙，致谯小山房屋倾斜和多处裂缝，包括一间伙房，所有房屋损毁。二、原审对争议焦点的认定错误。1、关于本案争议焦点一，卜文寿掘进山体8米，对山体滑坡起了决定性作用，并且卜文寿房基础后山体滑坡带动了谯小山房后山体滑坡，而不是原审所认定的“扰动”山体，是挖虚了山体根基导致滑坡，卜文寿是主要过错。2、关于本案争议焦点三，原审未采信鉴定意见第二、三、四条错误。首先，谯小山房基础2012年1月23日完工，2013年底建房竣工，其后经过3年雨季，该山体无滑坡痕向；其次，卜文寿房基础后山体滑坡岩石冲击了谯小山左侧房后经墙和山墙导致谯小山整体房倾斜损毁。谯小山房后挡土墙垮塌是卜文寿房基础后山滑坡带动了谯小山房后山体滑坡造成的。3、关于本案争议焦点四，原审认为谯小山选址，开挖扰动山体占30%，挡土墙基础和房屋具体不具安全性占10%，卜文寿开挖场地诱发山体滑坡占30%，连续下雨可占30%的分析认定无科学依据。鉴定意见中的其他因素占20%就包括了降雨因素。三、本案中上诉人谯小山对损害的发生没有过错，原审适用《中华人民共和国民法同则》第一百三十一条错误。卜文寿针对谯小山的上诉答辩称，1、卜文寿实际掘进山体约4米，打基础圈梁两间，准备建房两间两层半，谯小山上诉称卜文寿已打成建房基础圈梁四间，掘进山体8米多，不符合实际情况，原审对该事实的认定是正确的。2、案涉地段属滑坡地段，曾多次滑过坡及多年都未曾有的连续多日大暴雨及谯小山在开挖建房场地修建挡护墙时未深挖基础，而是直接砌石墙，在遇山体滑坡时抗力不足导致移位垮塌冲击谯小山房屋后墙，其房屋挡土墙坚固性差，与房屋距离过近（1.9米）其自身建房挖松山体及自然因素等因素使其房屋受损，卜文寿没有挖松山体，也无过错，滑坡与卜文寿建房无任何关系。3、鉴定意见不客观不真实，其鉴定人无资质，鉴定仅凭肉眼看，并只在公路上看，没有到滑坡的源头看，还不结合当时的气象条件和属滑坡地段的事实及谯小山挖松山体，所砌护坎不坚固等因素判断是一份错误的鉴定，谯小山关于原审不采信鉴定结论错误的上诉理由不能成立。4、谯小山房屋基础2013年4月份完工，同年3月份国土资源部门就给谯小山发了停工通知书，谯小山2013年9月不顾国土资源部门的违法停止修建通知书开始建房，2014年4月完工入住，建好后刚过一年因自然灾害垮塌，与卜文寿建房无任何关系。卜文寿上诉请求：撤销原审判决，改判卜文寿不承担赔偿责任。事实与理由：1、原审法院事实认定“卜文寿建房所用挡土墙及后面山体滑坡，导致谯小山房屋正面左侧山墙破裂、右侧山墙损毁过半，房屋正面三处隔断墙倾斜断裂、二层墙面多处裂缝、房屋正面右侧伙房一间损毁的后果发生”属事实认定错误。谯小山房屋的垮塌，是自己过度掘进山体开挖建房基础破坏山体结构，并没有深挖基础，而是直接砌石墙坚固性差，抗力不足及房屋修得离山体过近和多年不遇的连日大雨及暴雨，加之又修在多年滑坡地段上，综合因素致房后山体滑坡导致谯小山房屋的损毁，后山的垮塌与卜文寿建房无任何因果关系，即使卜文寿谯小山不建房挖基础，遇2015年连续多天大雨及暴雨的自然灾害，后山依然会滑坡。2、原审判决中“卜文寿在谯小山房右侧开挖场地掘进山体扰动山体导致雨后滑坡，具有一定的作用力，卜文寿没有采取相应的保护措施，具有一定过错”该说理错误。谯小山建房与卜文寿地基山后是多年的滑坡地段，曾多次滑坡，遇事发时多年不遇的多日持续大雨及暴雨，随时都能导致滑坡。卜文寿砌了护坎，采取了保护措施，自然灾害的危害力无比巨大，谁也阻止不了自然灾害所造成巨大的灾害后果，更不是扰动山体导致雨后滑坡，和扰不扰动无关，本是滑坡地段加之连续多日的暴雨照样会滑坡，因此原审以相邻建房开挖场地诱发山体滑坡因素为由判处卜文寿30%的责任是错误的，卜文寿不应承担责任。3、谯小山建房既未办理土地使用等手续和房屋产权证，在2013年3月28日镇巴县国土资源局下发停止建房通知书后，谯小山于同年9月开始违法建房，次年4月份建设完工并搬家，谯小山所建房屋属违法建筑，属政府强拆对象，无权要求卜文寿补偿。谯小山针对卜文寿的上诉答辩称，1、谯小山2012年1月23日房屋基础完工，2013年底建房竣工，房后山体经过三年雨季山体未有滑坡现象，是谯小山2015年1月7日开挖建房基础把山体根部挖空虚造成3月25日其房基础后山体裂缝，致7月1日山体滑坡山体滑坡损毁谯小山房屋。2、谯小山房屋无土地使用等手续与民事赔偿无关。谯小山向一审法院起诉请求：1、被告卜文寿承担房屋损毁损失349825元的80%，另赔偿护坎、管道、材料、砖损失，共计391625元；2、鉴定费3.5万元及鉴定人出庭费用5000元由被告承担。一审法院认定事实：2009年原告谯小山以价款1万元从同村村民谯庭发转让其承包的荒山一块作为宅基地使用，转让面积约140㎡（位于镇巴县长岭镇降东河村杨家湾小组镇简公路右侧）。在未经土地管理部门批准为建设用地的前提下，谯小山于农历2013年3月10日动工开挖山体建筑房屋基础，在硬石上浇筑混凝土，直接修建挡土墙（长19米、高5.3米、宽1.4米），在离挡土墙外1.9米处建成三间二层半楼房一幢，伙房一间，总建筑面积387.25㎡。镇巴县国土局于2013年3月28日以谯小山非法占地建房为由下发了责令停止违法行为通知书。2016年农历4月10日谯小山迁入该房居住。2015年农历1月5日，卜文寿以价款2.3万元从谯庭发处转让其承包的一块山林作为宅基地建房用，面积132㎡。2015年农历1月7日，卜文寿组织工人开挖山体建筑挡土墙及房屋基础，掘进山体约4米，建有挡土墙（长12米、高5.8米、宽0.6至0.7米），建成房屋基础，准备建成2间2层半楼房一栋。2015年6月8日镇巴县国土局对卜文寿建筑基础建房下发责令停止违法行为通知书，内容是：未经批准非法占地104㎡，建房地点属于山体滑坡地段。2015年5月27日，谯小山新建房屋后面山体出现裂缝。2015年6月8日，长岭镇政府包村干部巡查发现谯小山房后挡土墙有裂缝、卜文寿建房挡土墙有裂纹并拍照。2015年6月21日至29日连续7天降雨，降水量2638㎜。2015年6月20日，谯小山房后挡土墙移位，谯小山得知消息后从北京赶回镇巴。先行搬出人员与家具。2015年7月1日早晨4时许，谯小山房屋后面挡土墙垮塌。卜文寿建房所用挡土墙及后面山体滑坡，导致谯小山房屋正面左侧山墙破裂、右侧山墙损毁过半，房屋正面三处隔断墙倾斜断裂、二层墙面多出裂缝、房屋正面右侧伙房一间损毁的后果发生。2015年7月29日，长岭镇镇政府召集谯小山、卜文寿就谯小山房屋损毁问题进行座谈，谯小山以卜文寿在其房左侧开挖地基引起山体滑坡导致房屋损失要求卜文寿赔偿，调解无果。谯小山于2015年8月28日向法院起诉。2015年8月28日，谯小山对房屋受损原因、程度、损失提出司法鉴定，经法院于2015年12月23日委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年5月18日做出陕蓝鉴字（2016）第2号司法鉴定意见书，内容是：（一）现场勘察：谯小山房屋、厨房已倒塌，三间两层砖混结构房屋墙体已丧失承载能力，整个房屋已严重倾斜变形；卜文寿建房场地被垮塌山体部分掩埋、邻谯小山房屋处有较大滑落岩体撞击到谯小山房屋。（二）受损原因分析：卜文寿建设场地后山坡表面堆积较厚的松散覆盖层，为易滑的砂夹石或泥夹沙土层，卜文寿在开挖房屋场地时，认为切割坡脚破坏了滑坡体前部支撑，致使土体的抗滑力减小，再遇暴雨的侵蚀，雨水加大了土体的自重，减小了泥夹石山体的抗滑力，降低了土体的抗剪强度，致使山体沉声滑坡。（三）受损程度分析：谯小山房屋的危险性系数为D级（承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整栋危房），建议拆除重建。（四）重建费用：谯小山房屋总建筑面积387.25㎡，重建费用评估为309800元。（五）鉴定意见：1、山体滑坡垮塌的直接原因是卜文寿开挖建设场地诱发了山体滑坡的产生。2、该山体滑坡垮塌与申请人谯小山建房无因果关系。3、山体滑坡垮塌与卜文寿开挖房屋场地有直接关系，引起滑坡的因素约占80%，其他因素约占20%。4、谯小山受损房屋冲减费用为309800元，卜文寿开挖房屋场地导致房屋受损应承担费用247840元。为此，谯小山支付鉴定费35000元，另谯小山申请鉴定人出庭支付差旅费5000元。2016年7月，谯小山出于安全考虑，已将受损房屋用挖机全部拆除，无残值。一审法院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。损坏他人财产的，应当折价赔偿。通过庭审，归纳本案的争议焦点为：1、原告谯小山房屋受损与被告卜文寿开挖建房场地之间是否具有因果关系；2、原告损失如何认定；3、陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定意见如何采信；4、双方当事人在本案中的民事责任如何划分。关于第一个焦点问题。原告谯小山在长岭镇降东河村杨家湾小组山脚下选址建房，未经政府相关部门审批土地建设手续，自行选点建房，对该地段存有滑坡危险认识不足，自身有过错，被告卜文寿在谯小山右侧开挖场地掘进山体，扰动山体导致雨后滑坡，具有一定的作用，卜文寿没有采取相应的保护措施，具有一定过错。谯小山在开挖建房场地修建挡土墙时未深挖基础，二十直接打混凝土堆砌石墙，在遇山体滑坡时抗力不足导致移位垮塌冲击谯小山房屋后墙，坚固性差，与房屋距离过近（1.9米）是房屋受损的一个原因。房屋受损前连续七天降雨，也是引起山体滑坡的一个原因。综上，原告谯小山房屋因山体滑坡受损是一果多因，即谯小山选址错误、挡土墙存有瑕疵，卜文寿相邻开挖场地扰动山体，连续降雨等原因，最终引起滑坡损害原告房屋。关于本案争议焦点二，即原告损失如何认定问题。原告损失由房屋重置费用及诉讼中发生的费用构成。受损房屋已全部拆除，根据陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定，重置费用为309800元，此意见可采信。诉讼过程中的损失界定为：鉴定费3.5万元，鉴定人出庭费用5000元，计4万元。以上损失共计349800元。关于本案争议焦点三，即陕西蓝图鉴定中心鉴定意见采信问题。通过现场查看，鉴定人出庭接受询问，对鉴定意见中的第2条山体滑坡垮塌与谯小山建房无因果关系，第3条卜文寿开挖房屋场地引起滑坡的因素约占80%，第4条由卜文寿承担谯小山房屋重建费用的80%的意见不予采信，理由是：谯小山掘进山体开挖场地，对山体也有破坏，只是当时没有表现出来，随着时间的推移，降雨等因素作用，也会发生危险。卜文寿开挖场地扰动山体，诱发山体滑坡因素存在，从垮塌现场分析，卜文寿开挖处山体滑坡时有岩石冲击谯小山房屋左侧山墙，但整体房屋倾斜、破裂、厨房损坏，是谯小山屋后挡土墙垮塌冲击所致，因此鉴定由卜文寿承担80%的过错原因不能成立，此结论不具有客观性，不予采信。关于本案争议焦点四，即双方当事人在本案中的责任划分问题。通过以上分析，原告谯小山房屋受损是多因一果，自审选址在滑坡地带、开挖扰动山体可占30%，挡土墙基础建设与房屋距离不具有安全性因素可占10%，卜文寿相邻建房开挖场地诱发山体滑坡因素可占30%，连续下雨七天银达山体滑坡可占30%。综上所述，原告房屋受损引起的经济损失核定为349800元，原告诉称的挡土墙损失、水管损失、建筑材料损失无证据支持，也未在鉴定之中，不予认定。依据引起本案损失后果的一果多因的分析，被告卜文寿可承担原告损失30%的责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条二、三款，第一百三十一条，第一百三十四条（七）项，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、原告谯小山房屋受损引起的经济损失为349800元(房屋重置费309800元、鉴定费及鉴定人员出庭费用40000元)，由被告卜文寿承担30%的赔偿责任，即为104940元。限判决生效后三十日内付清。二、驳回原告谯小山其余诉讼请求。案件受理费7300元，由原告谯小山承担5000元，被告卜文寿承担2300元。二审中，谯小山提供以下证据：1、镇巴县国家基本气象站2017年4月26日出具的证明一份：“2014年7-9月降水情况如下：7月：月降水量117.7毫米。8月：月降水量170.2毫米，其中7号暴雨。9月：月降水量500.3毫米，其中9-10、12、14号暴雨，7-18号出现连阴雨天气，月降水量超气候极值291.3毫米。”证明目的：谯小山建房后2013-2014年经雨水冲刷没有出现房屋裂缝和山体滑坡。经审核：对该证据真实性予以认定，但该证明内容仅反映出2014年7-9月的月降水量情况，无法证明房屋是否有裂缝及山体是否有滑坡。2、卜文寿建房现场照片两张。证明目的：卜文寿建房是四间而不是两间，掘进山体八米。经审核：因原审对相关事实的认定系经过现场勘验后做出，仅凭该两张照片不足以推翻原审认定的事实，故不能达到证明目的。3、降东河村村委会张业军出具的证明一份。经审核：证人应当出庭作证，且原审已就相关问题向张业军进行过调查，故对该证据不予认定。二审另查明，上诉人谯小山于2014年农历4月10日迁入案涉房屋居住。原审认定的其他事实有双方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是造成上诉人谯小山房屋垮塌遭受损失是否与上诉人卜文寿开挖场地的行为有因果关系。为解决该问题原审中依谯小山的申请启动了鉴定程序，委托陕西蓝图司法鉴定中心对谯小山房屋受损的成因进行鉴定，并作出陕蓝鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书，鉴定人员亦在原审中出庭接受了质询。依据本案查明事实及鉴定人出庭情况，本院认为该鉴定对以下问题未作出合理解释：1、鉴定人陈述事发现场的地质条件为粉质粘土类，在干燥下承载力较强，见水后摩擦力比较差。而案涉事故发生前2015年6月23日至29日连续7天降雨水，降水量已达2638mm（依次降水量为380、1160、222、315、103、34、424mm），远超2014年同期的降水量。该鉴定中却并未了解事发当时的气象天气情况以对持续多日强降水对山体滑坡的影响做出评价。2、谯小山的住房与卜文寿的房屋基础比邻，系开挖同一山体依山而建，鉴定中仅以当事人无资料证实卜文寿开挖前谯小山房屋后面山体已经出现滑坡为由，而不考虑谯小山开挖山体修建房屋对山体扰动的影响，尚嫌武断。且原审法院在审理中在当地的调查也反映出谯小山、卜文寿建房处后面山体在以前也发生过滑坡，鉴定中未充分考虑事发地段的过往发生地质灾害情况，仅以当事人无资料证实卜文寿在开挖前谯小山房屋后部已经出现过山体滑坡即认为案涉山体滑坡主要由卜文寿开挖场地造成，亦不妥。3、2015年6月8日，长岭镇包村干部巡查发现谯小山房后挡土墙有裂缝、卜文寿建房挡土墙有裂纹，谯小山在原审庭审中陈述“在之前我护堤有裂纹是在2015年正月二十几。”，而现场的照片也反映出谯小山的挡土墙垮塌冲击房屋，鉴定人亦陈述“房屋裂缝的规律看，远离被告另一侧。房屋倾斜，正面还不足以产生房屋倾斜，要有侧面的冲击房屋才会倾斜。”在此情况下，鉴定中未考虑谯小山挡土墙修建的位置及其直接在硬石上浇筑混凝土修建挡土墙是否与房屋垮塌的后果之间存在因果关系，不妥。综合以上原因，原审对（2016）第002号司法鉴定意见书的第2、3、4条未予采信，并无不当，对此予以确认。依据查明的事实，造成谯小山房屋垮塌受损，存在谯小山建房自身选址不当，谯小山、卜文寿连续建房对山体亦造成扰动，又逢持续多日强降水的恶劣天气等多方面的原因，原审在审理中对现场进行了细致勘验，且调取了事发前当地的气象情况，也对案涉地段的过往地质情况进行了调查，在此基础上，对责任比例做出相应划分。在本院审理期间，双方上诉人均未提出新的事实与理由以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该事实的分析认定，对原审认定的责任比例予以确认。关于卜文寿上诉所称谯小山建房未办理土地使用等手续和房屋产权证，所建房屋属违法建筑，无权要求补偿的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由谯小山负担5725元，卜文寿负担2398元。谯小山多预交的二审案件受理费1575元，卜文寿多预交的二审案件受理费4902元，由本案持据来院领取。本判决为终审判决。审 判 长  陈耀斌代理审判员  金 庆代理审判员  冯 婧二〇一七年六月二十八日书 记 员  王洁滢