辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终2742号上诉人（原审被告）：阎建林，男，1949年10月23日出生，汉族，住沈阳市和平区振兴街***号。上诉人（原审被告）：李祝捷，男，1949年7月9日出生，汉族，住沈阳市和平区海口街**号1-4-2。上诉人（原审被告）：邱成军，男，1953年3月26日出生，汉族，住沈阳市铁西区滑翔路****号3-5-2。被上诉人（原审原告）：肖国振，男，1954年6月22日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区化杋路*号楼*单元***室。上诉人阎建林、李祝捷、邱成军因与上诉人肖国振委托合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理。上诉人阎建林、李祝捷、邱成军，被上诉人肖国振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阎建林、李祝捷、邱成军上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定给付5万元委托费用属认定事实错误，在款项没有收条，收款人又不承认收款，仅凭一份存在严重瑕疵的主体不适格的委托合同就推定给钱的事实，事实认定不当。二、从客观事实角度，上诉人根本不欠钱。在和被上诉人接触时，他多次声称是村里拿的钱是委托他办事，一审庭审时才知道他自己出钱替村里办事，被上诉人一直说谎。在签合同时，被上诉人说咱四个是个团队，利益共享，5万元我算1万做差旅费，事后，被上诉人和闫建林又签订了10万元委托合同。被上诉人是利用三名上诉人办事，再审没有成功，就违背客观事实。肖国振辩称，请求二审法院公正判决，同意一审判决。肖国振向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告返还42,000元押金；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定如下：兴城红石村委会委托王锋、肖国振代理再审案件相关事宜，并寻找律师，代理费等费用由受托人自己垫付。经一审法院询问，兴城红石村委会及王锋亦表示其没有出资，系由肖国振个人支付了50,000元费用，同意肖国振以自己名义起诉。后肖国振作为村委会的代表与三被告签订了委托代理合同，其中甲方为村委会，乙方为三被告，肖国振在甲方处作为代表人签字。签订委托代理合同后被告阎建林作为委托代理人代理了兴城红石村委会与何洪利买卖合同纠纷再审一案，该案最终被裁定驳回再审申请，村委会败诉。一审法院认为，本案的争议焦点为，1.本案肖国振是否具有对返还代理费的请求权；2.肖国振是否实际给付代理费50,000元，三被告是否应返还肖国振42,000元。对于争议焦点1，兴城红石村委会对肖国振、王锋委托事项中明确了村部不承担败诉风险，受委托人可以寻找律师、自己垫付律师费等事项。兴城红石村委会、王锋在接受一审法院询问时均明确村委会未实际支出任何费用，同意肖国振自己名义起诉。肖国振作为村委会代表与三被告签订了委托合同，故肖国振作为肖国振主体适格，一审法院予以确认。对于争议焦点2，委托代理合同中约定“甲方在本协议签字之后即时给乙方50,000元”，同时约定“乙方确保甲方案件胜诉，否则返还甲方42,000元”。被告主张肖国振并未给付其代理费，称肖国振应在给付代理费时向被告索要收条，并称“即时给”是时间概念，不能证明支付代理费。肖国振主张签订合同时当时支付给被告50,000元现金，并未要求被告出具收条，故“即时给”就代表当场给钱。一审法院认为，该“即时给”的约定可作多种解释，结合阎建林自认为法律工作者，其与李祝捷、邱成军共同代理该再审案件，阎建林、李祝捷在签订合同之前与肖国振并不相识，以及合同表述为“即时给”、“返还”的字样，对被告所述肖国振未支付代理费50,000元的辩称不予采信。委托代理合同中已约定乙方确保甲方案件胜诉，否则返还甲方42,000元。现三被告代理之案件已败诉，应依据合同约定共同返还肖国振代理费42,000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：阎建林、李祝捷、邱成军于本判决发生法律效力后10日内共同返还肖国振代理费42,000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由阎建林、李祝捷、邱成军负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交收条一份，证明当时收到4万元，已经按照约定返还了34,000元，扣下了每人2,000元的数额。被上诉人质证意见为：上面字不是我书写的，我没有写过条。庭审中，三上诉人提出鉴定申请，对于该申请本院予以准许，并依法定程序委托辽宁仁和司法鉴定中心鉴定。该鉴定机构于2017年6月23日出具鉴定意见，载明：检材落款处的“肖国振”、“12.31”等字迹与样本中肖国振书写字迹是同一人所写。检材落款处“收条”二字因比对样本是案后书写的实验样本，因此倾向认定是肖国振本人所写。另，2017年8月10日该鉴定中心补充情况说明：申请人就“收条”全部内容是否为一次形成委托鉴定，鉴于该案送检材料的条件限制和我鉴定机构技术手段的局限性，即时作出无法鉴定的意见。本院认定事实如下：鉴于二审出现新证据，本院除一审法院认定事实外，另查明：因三上诉人二审提交了新证据即收条一份，并申请笔迹鉴定，通过鉴定机构鉴定后出具的鉴定意见，可认定收条系被上诉人出具，本院对该收条真实性予以认定，对被上诉人收到三上诉人返还委托费用34,000元的事实予以认定。本院认为，双方委托代理合同不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。关于三上诉人是否已返还被上诉人委托费用问题，上诉人在二审中提交“收条”一份，从该“收条”内容上看，被上诉人曾收到34,000元。被上诉人对该“收条”真实性持有异议，上诉人因此提出鉴定申请。依据鉴定机构出具的鉴定意见，本院对三上诉人出具的收条真实性予以认定，故对三上诉人共返还被上诉人34,000元委托费用的事实予以认定。关于肖国振提出收条非一次形成，因其无证据予以证明，对其主张本院不予认定。关于委托费用问题。首先，上诉人收取的委托费用数额，基于双方签订的《委托代理合同》约定“即时给乙方50,000元。”二审中，上诉人提出被上诉人实际仅支付委托费4万元的主张，并提交证人证言予以证明，本院认为，该证人证言无法证明实际仅收取4万元委托费用的事实，首先，证人证言需要其他证据予以佐证，其次，对该证人事发当时是否在现场无确凿依据，故上诉人该上诉请求不成立。本院对三上诉人共收取被上诉人5万元委托代理费一事予以认定，依合同约定三上诉人应共返还被上诉人42,000元，现已返还34,000元，尚欠8,000元未予返还，上诉人应予返还。综上所述，三上诉人上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初7249号民事判决为:阎建林、李祝捷、邱成军于本判决生效后十五日内返还肖国振8,000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由阎建林、李祝捷、邱成军负担50元，肖国振负担800元；二审案件受理费1,700元，由阎建林、李祝捷、邱成军负担100元，肖国振负担1,600元;鉴定费用3,600元，由肖国振负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 李 涛审判员 刘春杰二〇一七年八月二十一日书记员 张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。