四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5339号上诉人（原审原告）：何天洪，男，1974年12月5日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：梁波，都江堰市蒲阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：都江堰市金冠钢构有限责任公司。住所地：四川省都江堰市奎光塔街道安顺社区彩虹大道南段****号附1、附*号。法定代表人：唐建东，董事长。委托诉讼代理人：谢辉，四川金迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭显良，男，1963年4月5日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：张显忠，男，住四川省都江堰市，系都江堰市蒲阳镇互助社区居民委员会推荐公民。上诉人何天洪因与上诉人都江堰市金冠钢构有限责任公司（以下简称金冠钢构公司）、谭显良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何天洪上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：1、一审未对事故如何发生进行调查，谭显良与金冠钢构公司未提供任何证据证实何天洪在此次事故中存在过错，一审就认定何天洪自行承担30%的责任错误；2、金冠钢构公司将工程分包给无资质的谭显良个人承建存在过错，应承担赔偿责任；3、部分赔偿项目计算错误。误工费应按照法定工作时间21.75天/月计算，算至定残前一天共计365天。因何天洪住院期间谭显良为其雇佣过10天护工，护理费标准为140元/天，故护理费应按照140元/天计算。上诉人金冠钢构公司上诉请求：撤销一审判决，改判金冠钢构公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、何天洪与谭显良存在雇佣关系，在提供劳务过程中受伤，其损失应由谭显良和何天洪分担。上诉人将案涉工程转包给谭显良，与何天洪摔伤不存在因果关系，侵权责任法并未规定此种情形发包人需对外承担连带责任，故一审认定上诉人在本案承担连带赔偿责任错误；2、一审判决上诉人对谭显良已支付的46991.91元承担连带赔偿责任错误；3、何天洪对第一次产生的医疗费并未主张，但一审对该费用进行判决，有违不告不理的原则。一审认定误工费标准过高，何天洪系农村居民，误工费应按农村标准计算。一审认定交通费过高，何天洪并非异地就医，交通费应为300元。上诉人谭显良上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何天洪对谭显良的诉讼请求。事实及理由：1、金冠钢构公司承建中晟锂业公司厂区彩钢雨棚维修工程，指派谭显良为带班工长，与之签订钢结构施工合同，将部分工序以承包的方式交由谭显良带队施工，但该部分于2015年5月中旬已完工，何天洪8月22日才受伤。金冠钢构公司违法发包，给他人造成的损失应由金冠钢构公司承担。何天洪受伤的地点和施工范围不在谭显良的管辖承包区域内。虽然谭显良为何天洪支付了相关费用，但都是受金冠钢构公司指派，是职务行为。金冠钢构公司为何天洪购买了保险，足以认定何天洪与金冠钢构公司形成劳动合同关系；2、本案适用劳动法和侵权责任法调整，一审适用法律错误。何天洪对金冠钢构公司及谭显良的上诉意见辩称，何天洪受伤应由金冠钢构公司与谭显良承担赔偿责任，何天洪不应承担任何责任。金冠钢构公司对何天洪及谭显良的上诉意见辩称，其与何天洪不存在劳动关系或雇佣关系，何天洪是谭显良雇佣的工人，本案应由谭显良与何天洪承担责任。劳动争议仲裁裁决已确认何天洪与金冠钢构公司不存在劳动关系，故何天洪的损失不应由金冠钢构公司负责赔偿。谭显良对何天洪的上诉意见辩称，一审中，何天洪已明确表示其受损的范围不属于谭显良带班的范围内，本案谭显良不是适格被告，请求驳回何天洪对谭显良的诉讼请求。谭显良对金冠钢构公司的上诉意见辩称，金冠钢构公司承包了诉争工程，又以转包的形式包给谭显良，谭显良带班，根据法律规定，由发包方承担责任。谭显良不认可其与何天洪存在雇佣关系。谭显良是带班工长，即使是谭显良请何天洪做工，也是代表金冠钢构公司的行为，何天洪实际是为金冠钢构公司提供劳务，请求驳回金冠钢构公司的上诉请求。何天洪向一审法院起诉请求：判决金冠钢构公司、谭显良支付何天洪残疾赔偿金、误工费、护理费等人身损害赔偿金共计114453.27元；诉讼费用由金冠钢构公司、谭显良承担。一审庭审中何天洪增加后续治疗费和护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计12121.28元。一审法院认定事实：2015年3月25日，金冠钢构公司作为发包方与谭显良作为承包方签订了《钢结构工程施工承包合同》，合同约定：1、工程名称：中晟锂业有限公司厂区；地点：汶川县漩口镇。2、范围：按业主方提供维修清单所包含的所有内容。3、承包方式：采用包人工、包质量、包安全、包文明施工的方式。承包造价：86000元（包含工人工资、工人保险费、辅材费、管理费等）。同日，双方签订了《钢结构工程施工安全合同》，合同约定：甲方（金冠钢构公司）不定时对施工现场的安全进行检查，乙方人员不服从甲方安全管理，甲方有权终止工程施工承包合同；乙方（谭显良）必须保证施工的每个工人购买有合理金额的意外险，保险费用由乙方（谭显良）自行承担。严格安全管理，如发生安全事故由乙方负全部责任。2015年3月26日，金冠钢构公司以施工项目名称“阿坝中晟锂业车间彩钢雨棚维修、重建双包工程”的名义在中国人民财产保险股份有限公司购买了“人保寿险建筑工程团体意外伤害保险”。2015年8月21日，何天洪由谭显良叫到中晟锂业有限公司厂区施工工地上从事翻瓦、拆瓦等工作。双方口头约定每日工资200元。2015年8月22日早上，何天洪在工地的房顶拆瓦时，从房顶摔至地面造成受伤。何天洪受伤后，当日被送至都江堰市人民医院住院治疗138天，医院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折伴双下肢不全瘫痪；2、腰1、3、4椎左侧横突骨折齿状突骨折；3、胸骨骨折；4、双肺挫伤。在该医院开支医疗费96991.91元（已由谭显良垫付，其中保险公司已赔付共计5万元）。经医嘱建议，1、出院后半年复查腰椎CT观察内固定情况；2、康复科、骨科门诊随访。2015年11月22日，何天洪收到谭显良垫付的住院时及回家后的生活费6500元。2016年1月12日，何天洪收到谭显良垫付的住院时及回家后的护理费4000元。2016年2月5日，何天洪收到谭显良垫付的住院时及回家后的护理费4000元。何天洪于2016年4月向都江堰市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认何天洪与金冠钢构公司存在劳动关系。该委于2016年6月6日作出都劳人仲委裁（2016）163号《仲裁裁决书》，裁决何天洪与金冠钢构公司不存在劳动关系。2016年8月12日，何天洪的伤残等级经四川华大司法鉴定所以“华大司鉴所〔2016〕临鉴字第1602号”《司法鉴定意见书》评定属九级伤残，为此何天洪开支鉴定费1100元。同年11月10日，四川华大司法鉴定所对何天洪的后续治疗费用进行鉴定，并以华大司鉴所〔2016〕临鉴字第2406号”《司法鉴定意见书》，结论为“何天洪腰2椎体处内固定物手术取出需人民币约8000元，如发生其他不可预知的情况后续治疗费用建议以实际发生为准。”为此何天洪开支鉴定费1100元。一审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份信息、《钢结构工程施工承包合同》、《钢结构工程施工安全合同》、团体保险单、调查笔录、出院证明、《仲裁裁决书》、司法鉴定书、票据、当事人庭审陈述等证据。一审法院认为，关于责任的承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，何天洪受谭显良支配、控制，两者系从属关系，何天洪提供的劳动是谭显良经营活动的组成部分，可以认定为雇佣关系。何天洪在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，金冠钢构公司作为发包方，应当知道谭显良没有相应建筑施工资质而将工程发包给谭显良，应当与谭显良对何天洪的损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，何天洪对自身的损失亦应承担30%的责任，谭显良应承担70%的责任。一审法院对何天洪的各项损失认定如下：1、医疗费，共计产生96991.91元，除去保险公司已赔付的50000元，尚有46991.91元由谭显良垫付；2、误工费12578.79元（33270元／年÷365天×138天）；3、护理费8280元（60元／天×138天），因何天洪已收到谭显良支付的护理费用8000元，故谭显良尚应支付护理费280元；4、交通费1500元；5、住院伙食补助费计算为5520元，但因谭显良已支付6500元，故对住院伙食补助费不予支持；6、营养费不予支持；7、残疾赔偿金应为40988元；8、精神损害抚慰金2000元；9、鉴定费2200元；10、后续治疗费8000元，上述10项费用合计114538.70元。由何天洪自行承担30%，为34361.61元；谭显良承担70%，为80177.09元。因谭显良已垫付46991.91元，故谭显良应当支付33185.18元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、谭显良于判决生效之日起十五日内一次性支付何天洪人身损害赔偿款33185.18元；二、金冠钢构公司对判决第一项所列债务以及谭显良已垫付的46991.91元承担连带赔偿责任；三、驳回何天洪的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1295元，由何天洪负担388元，谭显良、金冠钢构公司负担907元。二审中，谭显良提交了金冠钢构公司于2016年7月28日出具的事故证明，拟证实何天洪系金冠钢构公司员工。何天洪对该份证据无异议。金冠钢构公司认为该证据并非新证据，不能达到谭显良的证明目的。本院经审查认为，上述证据不是民事诉讼二审新证据，且只能证实何天洪受伤的事实，不能达到谭显良的证明目的，本院对此不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审中，各方一致认可何天洪受伤的工程不在谭显良与金冠钢构公司书面合同约定的施工范围内。金冠钢构公司认为案涉工程系谭显良实际承包的增量工程，谭显良认为就案涉工程，其仅为带班工长，与何天洪一样为金冠钢构公司提供劳务，就该争议事实，本院认定如下：首先，谭显良与金冠钢构公司于2015年3月25日签订的书面承包合同除约定了承包范围、承包造价外，还约定了购买意外险的事项，明确了保险费由谭显良自行承担。合同签订当日，金冠钢构公司就作为投保人以“阿坝中晟锂业车间彩钢雨棚维修、重建双包工程”的名义投保了建筑工程团体意外伤害保险，结合谭显良认可其支付了保险费用的事实以及8月22日事故发生后，保险公司将20000元理赔金转入谭显良中国建设银行账户的事实，可以认定谭显良按照书面承包合同约定为“阿坝中晟锂业车间彩钢雨棚维修、重建双包工程”实际出资购买了团体意外伤害保险，何天洪在施工中受伤得到了保险赔付；其次，何天洪在一审提交了对谭显良的调查笔录，谭显良在二审中认可了其记载内容的真实性，根据该调查笔录，谭显良确认了维修工程增量的事实以及何天洪、案外人王平元工资标准200元/天，包吃住的事实；最后，各方均认可书面承包合同约定范围内的工程以及何天洪受伤所实施的工程均未进行结算，而谭显良也并未举证证实金冠钢构公司向其支付工资或劳务费。加之谭显良分别作为金冠钢构公司项目的承包人和工作人员实施内容相似的工程，本身不具有合理性。根据以上证据和事实，可以认定案涉工程属于谭显良与金冠钢构公司书面承包合同范围外的增量工程，仍系谭显良从金冠钢构公司处承包的工程。本院认为，关于责任主体及责任承担方式的认定。首先，案涉工程由谭显良从金冠钢构公司处承包，谭显良与金冠钢构公司建立建设工程的承发包关系；其次，何天洪由谭显良召集到案涉工地做工，谭显良对其进行管理、安排工作内容并发放工资，故何天洪与谭显良形成劳务关系。谭显良主张其与何天洪均为金冠钢构公司的员工，但其并未提供证据予以证实，且该主张与其与金冠钢构公司签订的承包合同相矛盾，故其主张不成立。劳动争议仲裁裁决已确认何天洪与金冠钢构公司不存在劳动关系，故谭显良关于本案为劳动合同关系的主张不成立。何天洪在为谭显良提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案由谭显良与何天洪根据各自的过错承担相应的责任。本案中，何天洪无高处作业资格，在高度为6米左右的钢结构建筑上施工，其踩在拴安全绳的檩条上施工，因檩条断裂导致其受伤，何天洪未尽到足够的安全注意义务，对其受伤存在过错。谭显良雇佣无高处作业资格的人员进行高处作业，未对其进行充分的安全教育和管理，未提供必要和充分的安全保护措施，其对于何天洪受伤也存在过错。综合评判双方过错程度，本院确定谭显良承担70%的赔偿责任。一审虽适用法律错误，但认定责任比例结果正确，本院予以确认。何天洪、谭显良关于其不承担任何责任的上诉意见均不成立。金冠钢构公司将工程发包给不具有相应资质和安全生产条件的谭显良施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应就何天洪的损失与谭显良承担连带赔偿责任。金冠钢构公司关于其不承担任何赔偿责任的上诉意见不成立。关于误工费。何天洪主张误工费应为33270元÷12个月÷21.75天×356天（算至定残前一天），本院认为，何天洪在计算误工费标准时扣除了休息日，而在确定误工天数时未扣除休息日，该计算方式采用的标准前后不统一，存在错误。一审法院在确定误工费标准及误工天数时均未扣除休息日，该计算方式正确。何天洪主张其误工天数应计算至定残前一天，但其出院医嘱并未载明其在出院后仍然需要休息，何天洪也未提供任何证实其存在因伤残持续误工的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审法院认定其误工时间为住院期间138天正确。何天洪在修复厂房彩钢瓦的过程中受伤，其工作已脱离农业生产劳动，一审法院参照服务行业平均工资计算其误工费正确。综上，何天洪、金冠钢构公司关于误工费的上诉意见均不成立。关于医疗费。谭显良在一审中主张其垫付了部分医疗费，并提供了相应票据，一审法院将其计算在总损失内，并在确定各方赔偿金额后予以品迭并无不当。金冠钢构公司关于医疗费的上诉意见不成立。关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，谭显良在何天洪住院期间为其雇佣了护工共计10天，实际产生护理费1400元，该10天的护理费应按实际发生数额计算。对于住院期间为实际雇佣护工的128天，因谭显良腰椎、胸椎等多处骨折，其伤情决定其确需护理，但因其伤情有变化和好转的过程，加之出院病情证明书也载明何天洪的护理等级有从一级护理到二级护理的转变，本院考虑何天洪受伤的具体情况，酌情确定其未实际雇佣护工的128天的护理费为10240元（80元/天×128天）。综上，何天洪的护理费为11640元（1400元+10240元）。关于交通费。一审根据何天洪的伤情及就医情况，酌情确定交通费为1500元正确。金冠公司关于交通费认定过高的上诉意见不成立。因涉及责任比例的分配问题，在计算时应先确定损失总额，再根据责任比例确定谭显良应承担的金额，最后再扣除谭显良已垫付的费用。一审直接将谭显良垫付的费用从分项损失金额中扣除不当，本院予以纠正。各方对于一审认定的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费均未提出上诉，本院予以确认。何天洪在本案的损失为：1、医疗费46991.91元（扣除保险已赔付的50000元后）；2、误工费12578.79元；3、护理费11640元；4、交通费1500元；5、住院伙食补助费5520元；6、残疾赔偿金40988元；7、精神损害抚慰金2000元；8、鉴定费2200元；9、后续治疗费8000元，以上共计131418.7元。由谭显良承担70%，即91993.09元，扣除谭显良已垫付的61491.91元（医疗费46991.91元、住院及回家后的生活费、护理费14500元），谭显良还应当支付30501.18元，金冠钢构公司对上述款项承担连带赔偿责任。因谭显良在二审认可其为何天洪雇佣10天护工支付的1400元护理费包含在其垫付的8000元护理费中，故该1400元不再予以扣除。关于谭显良已垫付费用的处理问题。一审确定金冠钢构公司对谭显良已经垫付的46991.91元承担连带赔偿责任，本院认为，连带赔偿责任针对的是谭显良、金冠钢构公司对何天洪应承担的赔偿责任，而并非两个责任人内部的责任负担，故对于谭显良已经垫付的费用，不应再由金冠钢构公司承担连带赔偿责任。一审判决对于谭显良垫付费用的处理不当，本院予以纠正。金冠钢构公司的该项上诉意见成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初3383号民事判决；二、谭显良于本判决生效之日起十五日内一次性支付何天洪人身损害赔偿款30501.18元，都江堰市金冠钢构有限公司对上述支付义务承担连带责任；三、驳回何天洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1295元，由何天洪负担388元，谭显良、都江堰市金冠钢构有限公司负担907元；二审案件受理费3393元，由何天洪负担2133元，由谭显良负担630元，由都江堰市金冠钢构有限公司负担630元。本判决为终审判决。审判长 何 昕审判员 臧 永审判员 徐苑效二〇一七年六月二十九日书记员 费思思