湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民再重初字第00062号原告中泽绿洲环保科技发展有限公司。法定代表人，陈贤文，该公司董事长。委托代理人，李恩德，该公司员工，住所地湖南省长沙市雨花区人民路29号1栋1门102房。委托代理人，吴庆元。被告长沙市住房和城乡建设委员会。法定代表人，范炎斌，主任。委托代理人，吕建伟，湖南人和律师事务所律师。委托代理人，熊伟，湖南人和律师事务所律师。被告长沙市城市建设投资开发集团有限公司。法定代表人，李文达，该公司董事长。委托代理人，童钧，湖南金州律师事务所律师。被告长沙市工务局，住所地长沙市岳麓区富华路29号。法定代表人，张跃先，该局局长。委托代理人，陈忠，湖南国风德赛律师事务所律师。委托代理人，刘志雄，该局职工，住所地长沙市岳麓区岳麓大道8号1栋207号。中泽绿洲环保科技发展有限公司（以下简称中泽公司）与长沙市住房和城乡建设委员会（以下简称市建委）、原长沙市市政专项建设指挥部（以下简称建设指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年9月7日作出（2010）长中民三初字第0175号民事判决。中泽公司不服判决，提起上诉，湖南省高级人民法院于2011年7月6日作出（2011）湘高法民一终字第18号民事判决。中泽公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年8月5日作出（2011）民申字第1401-1号民事裁定，指令湖南省高级人民法院再审本案。湖南省高级人民法院于2013年12月19日作出（2013）湘高法民再终字第254号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案，在庭审过程中，市建委申请追加长沙市市政设施建设管理局（后因政府机构调整，更名为长沙市工务局，以下简称市工务局）与长沙市城市投资开发集团有限公司（以下简称市城投）为本案被告。合议庭经合议后依法追加市工务局、市城投作为本案被告参加诉讼。2014年11月27日本院再次公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原告中泽公司向本院诉称：2007年长沙市政府重点工程营盘中路年嘉湖隧道工程开工，需对年嘉湖进行防渗净化处理，原告向长沙市政府及相关主管部门介绍了拥有自主知识产权的防渗净水材料及其工艺。2007年11月23日至25日，被告市建委组织被告建设指挥部、市园林局、环保局等部门7位专业技术人员赴北京对原告防渗材料生产、使用进行了考察，形成了《关于“中泽环保牌”防水防渗材料的考察报告》，建议使用原告的材料进行湖底和湖壁防渗。2008年1月10日，在调查报告经长沙市主管领导批复后，被告建设指挥部组织有关部门召开了会议，明确原告需要进行净化试验。2008年1月11日至14日，原告在被告建设指挥部选定的烈士公园进行了示范试验，长沙市环保监测中心进行了抽样监测，出具长环站检WW（2008）第009-01号和02号《监测报告》，证明原告材料净水效果显著。为不影响年嘉湖整体完工时间，建设指挥部决定边施工边履行相关手续，于2008年1月31日书面通知原告组织材料加工，原告于2008年2月下旬正式进场施工。然而，在原告全面施工并将采购大部分材料运至施工现场时，2008年4月1日原告按建设指挥部的要求被迫停工，此后建设指挥部又告知原告，应市政府要求，年嘉湖防渗净水工程不再实施。基于原告对该项目的巨大投入，原告曾将整个项目情况及损失向相关部门反映，但未得到回复。原告尽管没有与被告建设指挥部签订正式书面合同，但原告按其要求进场施工，双方已形成事实施工合同。被告单方解除合同已构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。请求法院判令被告建设指挥部承担因解除建设工程施工合同而造成的经济损失15328483.9元，判令市建委承担连带责任，本案诉讼费由两被告承担。被告市建委答辩称：一、市建委与原告没有书面的合同，也没有形成事实上的合同关系，同时市建委与市城投是两个不同的法人主体。因此，市建委除了履行自己的行政监管职责外与原告没有任何的法律关系，不是本案适格的被告。二、市工务局与市城投没有形成书面的合同关系，刘大明的收条不构成表见代理。三、市工务局和市城投与原告的商务接洽过程中，不存在有违诚实信用的情形，不应承担缔约过失责任。四、中泽公司因本案造成的损失系自身的过错导致，其损失理应由中泽公司承担。同时，中泽公司关于赔偿经济损失问题的举证责任没有完成，根据中泽公司提交的现有证据无法证实经济损失的大小。被告市工务局答辩称：一、原告与建设指挥部没有形成书面或事实上的建筑施工合同关系。2007年11月30日，六家单位代表的考察报告中建议产品取得《推广许可证》后再考虑使用方式。2008年1月的讨论会议原则上同意采用原告的产品，但强调：一是必须先进行试验和检测；二是报发改委和市招标领导小组进行审批和核准；三是必须签订施工合同。经2008年1月中旬试验和检测后，市财政局同意政府采购。2008年4月11日，市建委依法向市政府报告，建议批准采用原告产品。2008年4月15日，市领导批示认为防渗问题涉及众多方面，争议很大，年嘉湖工程不再进行。建设指挥部一直遵循法律法规的规定，严格按照相关规定，原告诉称建设指挥部与之达成了使用原告材料并通知其进场施工，与事实严重不符，虽然事实上对其产品进行了考察，但没有形成事实上或书面上的合同关系。二、原告陈述事实理由与实际不符，原告主张2008年1月收到通知，2月进场施工；但事实上发改委立项决定却是在2008年3月14日。2008年1月31日刘大明的函，其不能代表建设指挥部，属无效民事行为。三、原告起诉无法律依据，从始至终只是行政机关内部在履行行政报批的各项议程。四、中泽公司推销其防渗技术、演示技术、市建委组织人员赴京考察中泽公司等行为，均是中泽绿洲公司为了展示其具有年嘉湖防渗工程的技术能力，此费用应由中泽公司自行承担。五、刘大明是当时建设指挥部从其他单位借调来的工程师，不是指挥部负责人，也不能代表指挥部。从此意义上讲刘大明是越权代理，是无效的。同时也不符合民法意义上表见代理的特征和交易情形，并不构成表见代理。另外，从刘大明出具便条的形成时间看，便条内容涉及的“开始组织施工材料加工”所指向的年嘉湖防渗工程当时并没有立项，“开始组织施工材料加工”违反我国基本建设法律法规，便条内容不合法。六、答辩人与中泽公司没有书面或事实上的施工合同关系，因政府审批的行政行为可能产生的损失由当事人自行承担。七、本案以刘大明的便条作为分水岭分两段，前段一切工作是中泽绿洲公司为了证明其技术能力，该阶段产生的费用由其自行承担；便条之后的责任，不应由建设指挥部承担，且无证据证明中泽绿洲公司存在损失的法律事实。八、本案无证据证明中泽绿洲公司有损失或其损失是指挥部造成的。被告市城投答辩称：一、答辩人并非“年嘉湖防渗净化处理项目”的发包方，与中泽公司没有任何法律关系，答辩人不是本案适格的被告。1、答辩人与建设指挥部的委托代建关系不同于民法意义上的委托代理关系。2、从客观事实看，答辩人从未参与涉案项目，与中泽公司之间不存在法律关系。二、建设指挥部与中泽公司没有形成书面或事实上的建设工程施工合同关系，中泽公司要求建设指挥部或答辩人承担责任没有事实和法律依据。三、刘大明的行为既非职务行为，也不构成表见代理，由此产生的法律后果不应由建设指挥部或答辩人承担。四、建设指挥部的行为不构成缔约过失，中泽公司要求建设指挥部或答辩人承担赔偿责任没有法律依据。五、中泽公司现有证据不能证明其损失系建设指挥部或答辩人造成，也不能证明其损失为15328483.9元。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：第一组：年嘉湖防渗净水项目审批情况，其中包括：证据一、《关于“中泽环保牌”净水防渗材料的考察报告》；证据二、《关于是否采用中泽绿洲环保科技发展有限公司的松散型防渗净水材料对年嘉湖进行防渗净化处理的会议备忘录》；证据三、长环站检字WW2008第009-01号《检测报告》；证据四、长环站检字WW2008第009-02号《检测报告》；证据五、政府采购申报审批表；证据六、长沙市发展和改革委员会发改（2008）113号补充批复。拟证明年嘉湖防渗净水工程是在建设指挥部组织相关部门对产品进行严格考察的基础上，选定原告提供防渗净化材料并负责组织施工，该项目经过了严格的审批手续，并由长沙市发展和改革委员会立项。另有补充证据一、市建委公文处理单，拟证明刘大明是年嘉湖防渗净水工程建设单位的负责人。补充证据二、市政专建字（2008）013号《关于年嘉湖防渗净化工程追加投资及免于施工招标的请示》，拟证明建设指挥部是年嘉湖防渗净化工程的建设单位，该证据显示的联系人刘大明是该项目建设单位的负责人。第二组：原告施工前准备，包括：证据七、《湖南烈士公园年嘉湖防渗净化水工程设计方案专家论证意见》；证据八、《年嘉湖防渗净化水工程施工方案》；证据九、《烈士公园年嘉湖净化水工程报价表》。拟证明应建设指挥部的要求，原告进行了施工前的一系列准备，包括图纸设计、施工方案制定以及技术论证等。第三组：原告进场施工证明，包括：证据十、2008年1月31日，建设指挥部刘大明书面通知原告近日内开始组织材料加工《通知》；证据十一、现场施工拍摄视听资料。拟证明原告与被告形成建设工程施工合同关系，原告按照被告的要求在未签订施工合同的情况下进场施工。第四组：原告施工及材料费用证明，包括：证据十二、2008年2月13日原告分公司与刘金初签订《房屋租赁合同》；证据十三、2008年2月19日原告分公司与中六渣土沙石运输公司签订的《河砂运输合同》；证据十四、2008年2月28日原告分公司与长沙市雨花区思博喷绘写真制作部签订《合作协议》；证据十五、2008年2月20日，原告分公司与长沙市开福区鸭子铺千家运业物流市场签订《库房租赁合同》；证据十六、（2009）开民一初字第1263号民事调解书；证据十七、年嘉湖项目费用支出明细表；证据十八、2008年5月11日原告福建分公司请求结算期生产的防渗材料款2280000元函件；证据十九、2008年8月30日黄冈市绿洲防渗材料有限公司催要固化材料、净水材料、防渗材料款9328320元函件；证据二十、2008年10月15日北京江霖新泉建设咨询有限公司要求支付技术论证、工程图纸、工程验收标准、工程监理施工标准等费用740000元函件。补充证据三、2008年2月3日原告与黄冈市绿洲防渗材料有限公司的《协议书》；补充证据四、原告与福建分公司的《协议书》；补充证据五、以上两个协议相关的记帐凭证。拟证明由于建设指挥部单方终止合同，造成经济损失15328483.9元。补充证据六、由长沙市住房和城乡建设委员会作为甲方、北京中泽绿洲环保科技发展有限公司作为乙方、湖南佳阳建设有限公司作为丙方所达成的和解协议。拟证明中泽公司与市建委达成和解协议，建委愿意在工程上对中泽公司进行部分补偿。对于原告提交的证据，被告市建委发表以下质证意见：第一组证据，对证据五、补充证据一、二的真实性存在异议，对证据一、三、四、五、补充证据一的关联性提出异议，对证据二予以认可。第二组证据，对证据七没有异议，对证据八、九的真实性、合法性、关联性都提出异议。第三组证据，对两份证据的真实性、合法性、关联性都提出异议。对证据十，首先对其合法性提出异议，刘大明是指挥部的工程师，对其关联性也提出异议，刘大明出示的函没有提到允许原告进场施工或者购买加工材料，没有涉及材料的价格数量规格等。第四组证据，对证据十二、十四、十五、十六、十七的关联性提出异议，对证据十三、十九、二十、补充证据三、四、五真实性、合法性、关联性提出异议。补充证据六不属于新证据，从内容上看这个属于无效的协议，且该协议不是具体的实施协议。对于原告提交的证据，被告市城投发表以下质证意见：同意市建委的质证意见。另补充发表质证意见：第一，从原告的证据中可以看出，市城投始终没有参与防渗净化项目的考察、会议、采购审批、发包，与中泽公司没有任何的法律关系。第二，原告用以证明其损失的证据都是其单方面与第三人签订的协议，和其单方面的凭证，没有建设指挥部的参与，无法确定其真实性。另外，这些协议、凭证只是显示其采购了部分的防渗材料，但不能证明这些材料就用于年嘉湖的工程，对其关联性存在异议。第三，无论是协议还是凭证，实际上都是原告单方面制作的，没有经过合法的司法审计，不能作为损失的定案依据。对补充证据六，即使有这个和解协议，依据民事诉讼证据的相关规定，和解协议不能作为认定案件的依据。对于原告提交的证据，被告市工务局发表以下质证意见：对证据一、二、三、四、五、六的真实性没有异议，但对其关联性有异议。指挥部是个临时机构，去北京考察是对原告技术能力进行的一个调研，相当于对其资格预审做准备，与本案没有关联。对补充证据二的关联性有异议。对证据七、八、九的关联性有异议。对于第三组证据的真实性有异议，证据十刘大明的便条，其内容不符合我国基本建设程序的规定。证据十一，对于其三性我们均有异议。对于第四组证据，对其真实性及证明的目的有异议，没有证据证明这些合同、协议已经履行，也不能证明该费用确实发生并用于年嘉湖的施工。证据十三，关于沙土运输合同，没有证据证明该合同已经履行。根据长沙市沙土运输管理办法，运输沙土必须办理沙土运输许可证，也没有运输车辆的号牌照和付款的证据。证据十四，没有证据证明该合同已经履行。证据十五、十六，交库的时间是4月22日，而批复不准人工防渗施工的时间是4月15日，原一、二审认定的指挥部通知停止施工准备的时间4月1日，既然已经通知了原告方还去租赁库房，对于这个扩大的损失中泽公司未采取补救措施，所以索赔时间不对应。我们认为这个租库的证据是虚假的。证据十七，这个明细表是他们单方面编制的，对于其真实性和关联性均有异议。对证据十八的真实性及关联性有异议。对证据十九、证据二十的真实性有异议，没有付款凭证来证明其观点。对补充证据三的真实性、关联性有异议。对补充证据四的真实性、关联性、合法性均有异议。对补充证据五的关联性有异议。综上，我们认为原告没有充分证据证明其在年嘉湖工程中发生了实际损失。补充证据六的合法性有异议，该协议违反了建设工程发包的强制性法律规定。本院对原告提交的证据认证如下：对于证据二、证据七予以采信，对于证据一、三、四、五、六、八、九、十的真实性、关联性予以认定，对证据十一的真实性和关联性不予认定，对证据十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十及补充证据三、四、五的真实性予以认定，但对其关联性不予认定，对补充证据一、二的真实性予以认定，但对其关联性不予认定。对补充证据六的真实性予以认定，对其关联性及合法性不予认定。被告市建委向本院提交以下证据：第一组：证据一、长沙市人民政府办公室文件《长政发办发（1990）21号》。证明建设指挥部成立的依据。第二组：证据二、长政函[2007]29号《关于下达2007年度重点工程建设项目计划的通知》；证据三、长沙市城市建设投资开发有限责任公司与建设指挥部的委托代建合同；证据四、长沙市规划管理局长规函[2007]51号《营盘路道路设计规划要点》；证据五、2007年4月23号长沙市规划管理局下达建设用地规划定点通知书；证据六、2007年4月19日长城投[2007]63号《关于审批营盘路（迎宾路——车站北路）道路建设工程项目建议书的报告》；证据七、2007年5月16日长沙市发展和改革委员会长发改投[2007]301号《长沙市发展和改革委员会关于长沙营盘路（迎宾路——车站北路）建设项目立项的批复》；证据八、2007年6月13日长沙市城市建设投资有限责任公司的长城投[2007]64号《关于审批营盘路（迎宾路——车站北路）道路建设工程可行性研究报告的报告》；证据九、2007年6月14日长沙市发展和改革委员会长发改投[2007]396号《长沙市发展和改革委员会关于长沙营盘路（东风路——车站北路）建设项目可行性研究报告的批复》；证据十、2007年7月11日市建委长建发[2007]222号《关于营盘路（迎宾路——车站北路）道路、排水、隧道工程初步设计的批复》；证据十一、2007年6月13日长沙市城市建设投资有限责任公司长城投[2007]110号《关于审批营盘路（东风路——车站北路）道路建设工程可行性研究报告的报告》；证据十二、2007年7月17日长沙市人民政府建设用地批准单；证据十三、2007年7月18日长沙市国土局对长沙市城市建设投资有限责任公司下达004号《建设用地批准书》；证据十四、2007年7月18日长沙市规划局对长沙市城市建设投资有限责任公司下达划[2007]0031号《建设用地规划许可证书》；证据十五、2007年6月13日长沙市规划局对长沙市城市建设投资有限责任公司下达管[2007]0241号《建设工程规划许可证》；证据十六、2007年8月13日湖南省环境保护局对建设指挥部下达湘环评[2007]88号《关于营盘路（迎宾路——车站北路）道路建设工程环境影响报告书的批复》；证据十七、2007年8月29日长沙市城市房屋拆迁管理办公室对长沙市城市建设投资有限责任公司《房屋拆迁许可证》；证据十八、长沙市发展和改革委员会长发改[2007]628号《关于核准营盘路年嘉湖清淤建设项目招标方案的批复》；证据十九、2007年9月11日市建委对长沙市城市建设投资有限责任公司下达营盘路道路工程的《建筑工程施工许可证》。拟证明，营盘路道路、排水、隧道工程是长沙市政府的重点工程，于2007年上半年开始动工，各项法律、行政报批手续齐备，是由长沙市城市建设投资开发有限公司为项目主体，建设指挥部负责组织实施的一个国家投资涉及公共利益的建设项目。第三组：证据二十、2007年8月23日长沙市城市建设投资有限责任公司长城投[2007]211号《关于调整营盘路（迎宾路——车站北路）建设工程可行性研究报告批复的报告》；证据二十一、2007年9月17日长沙市发展和改革委员会长发改[2007]673号《关于长沙市营盘路（迎宾路——车站北路）建设工程可行性研究报告调整批复》；证据二十二、2007年10月12日长沙市发展和改革委员会长发改[2007]738号《关于营盘路（迎宾路——车站北路）建设工程可行性研究报告补充批复》；证据二十三、市建委对建设指挥部下达营盘路年嘉湖清淤工程《建筑工程施工许可证》。拟证明，在项目建设过程中，因有利城市建设的需要和市政府对项目提出新的要求，项目主体申请市发改委对投资项目和规模进行适当调整，增加了部分投资子项和增加了投资额度。第四组：证据二十四、2007年11月30日市建委组织市园林局、环保局等《关于“中泽环保牌”净水防渗材料的考察报告》；证据二十五、2007年12月10日长沙市领导对考察报告的批示；证据二十六、2008年1月11日建设指挥部组织市发改委等《关于是否采用中泽绿洲环保科技发展有限公司的松散型防渗净水材料对年嘉湖进行防渗净化处理的会议备忘录》。拟证明，是否进行年嘉湖的防渗、净化以及此工程使用什么产品，根据相关法律法规的规定，对原告公司及产品进行前期考察，并提出意见，但这些都不是对原告的承诺，是政府公共利益项目的内部审查的必要条件，与原告的请求无法律和事实上的关联。第五组：证据二十七、2008年2月19日长沙市城市建设投资有限责任公司长城投[2008]43号《关于调整营盘路（东风路——车站北路）建设工程可行性研究报告批复的报告》；证据二十八、2008年3月14日，长沙市发展和改革委员会长发改[2008]113号《关于长沙市营盘路（东风路——车站北路）建设工程可行性研究报告的补充批复》；证据二十九、2008年4月11日市建委长建字[2008]37号《关于对年嘉湖防渗净化水采用湖南中泽环保公司专利产品和专项技术的请示》；证据三十、2008年4月15日长沙市政府领导批示。拟证明，根据考查意见，在2008年2月开始，才由项目主体依照法律规定和行政批准程序，向政府相关部门申请立项，并报请政府主管领导同意，防渗、净化工程未能获得批准，原告的诉讼请求没有法律依据和事实依据。补充提交两份证据：补充证据一、长沙晚报2010年7月18日对长沙市政府机构改革方案的实施意见的报道。拟证明长沙市人民政府将政府直接投资代建实施管理职责划归为原长沙市市政设施建设管理局，市建委不是适格的被告。补充证据二、长市政建发[2011]14号通知文件。拟证明被告长沙市市政专项建设指挥部被长沙市市政设施建设管理局撤销，市建委不是适格的被告。原告中泽公司对于被告市建委提供的证据，发表以下质证意见：第一组证据，对其真实性和其所要证明的事项没有异议。第二组证据，对其真实性没有异议，但该组证据与本案没有关联性。对证据三特别质证，原告没有提到该合同，原告与长沙市城市建设投资开发有限公司没有直接或间接业务关系，原告不清楚合同建议项目涉及的项目。第三组证据，对其真实性没有异议，但对其与本案的关联性存在异议。第四组证据，对其真实性不存在异议，但对被告提供上述证据所要证明的事项持不同意见。对于证据二十四，这个考察报告不意味着双方合同关系确立，但指向性意见明确被告已初步选定原告为项目材料的供应和施工方。对于证据二十五，政府对考察报告作了一个原则同意的表述。对于证据二十六，会议备忘录实际上证明了尽管相关审批文件没有进入流程，但已经初步选定原告作为该项目的施工企业和材料供应商。第五组证据，对其真实性不存在异议，但对其所要证明事项存在异议。对于证据二十七、二十八，可证明本案诉争的项目是经过合法立项的项目，只不过依据立项批准的时间晚于原告进场的时间。对于证据三十，原告认为这个批复是不严谨的，没有经过合法科学的程序推翻诉争项目的可行性，也是导致原告损失的最直接原因。补充证据一、二，与中泽绿洲公司无关，不予质证。被告市工务局对于被告市建委提供的证据均予以认可。被告市城投对于被告市建委提供的证据，发表以下质证意见：对证据一的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议；对证据二、三没有异议，与市城投没有关联；证据四的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议；对证据五的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，虽然委托代理合同的委托方是市城投，但是该合同明确了两个内容：第2条中已经明确了相关法律责任由项目指挥部承担，第5.7.4条明确了项目对外签订的合同由项目指挥部起草、签订，盖章生效，因此涉案法律关系的相对方是建设项目指挥部，而不是市城投；对证据六至证据十三，真实性、合法性没异议，关联性和证明目的有异议，涉案的工程由项目指挥部负责，市城投没有参与，不是本案的适格被告。对证据十四至证据十六的真实性、合法性及关联性均无异议。补充证据一、二与城投市城投无关，不予质证。本院对被告市建委提交的证据认证如下：对证据的真实性、合法性，本院予以认定。对于证据与本案的关联性，本院认为这些证据与本案有直接或间接的关联，但并不能完全证明被告市建委陈述所要证明的事项。根据以上已采信的证据和当事人陈述，本院认定以下事实：2007年，根据长沙市政府的安排，营盘路重点建设工程开始动工建设，年嘉湖隧道工程也同时开始建设。被告建设指挥部受长沙市市政府授权的投资法人长沙市城市建设投资开发有限责任公司委托，负责营盘路等列入长沙市2007年重点工程建设项目的组织协调实施。原告中泽公司向长沙市政府及相关主管部门介绍了其防水防渗材料及工艺。2007年11月23日至25日，被告市建委组织市园林局、环保局、烈士公园管理处、建设指挥部、规划设计院7位专业技术人员赴北京对“中泽环保牌”净水防渗材料的生产、使用等方面进行了实地考察，并于2007年11月30日出具了《关于“中泽环保牌”净水防渗材料的考察报告》，报告建议省建设厅办理《推广许可证》后可考虑在年嘉湖使用此防渗材料进行湖底和湖壁防渗。2008年1月10日，被告建设指挥部组织市发改委、市园林局、市环保局等在湖南宾馆会议室召开了关于是否采用中泽公司松散型防渗净水材料对年嘉湖进行防渗净化处理的讨论会议，并形成了备忘录。2008年1月，原告中泽公司在湖南烈士公园民俗文化村五合泉进行了净化水示范试验，长沙市环境监测中心出具了长环站检字WW（2008）第009-01号《检测报告》，结论显示有18项指标达标。2008年1月31日，被告建设指挥部关于中泽环保牌固化材料、中泽环保牌生物净水材料和中泽环保牌抗压防渗材料的《政府采购申报审批表》得到其主管部门市建委的同意。中泽公司于2008年1月31日收到署名刘大明的通知，通知内容为：“我部施工合同在签字中，须经由汇签程序，因此须要十天左右，请你公司近日内开始组织施工材料加工。”根据庭审调查，刘大明为建设指挥部工程师，但刘大明的通知上仅有刘大明的个人签名，没有加盖单位公章，且并未说明刘大明的身份。2008年2月29日，长沙市市政建设项目的投资人长沙市城市建设投资开发有限责任公司申请对项目补充立项；2008年3月14日，长沙市发改委以长发改[2008]113号《关于长沙市营盘路（东风路-车站北路）建设工程可行性研究报告的补充批复》同意追加立项。2008年4月11日，市建委以长建字[2008]37号《关于对年嘉湖防渗净化水采用湖南中泽环保公司专利产品和专项技术的请示》向长沙市政府报告，建议批准采用原告中泽公司产品。2008年4月15日，长沙市人民政府作出“天然湖泊的防渗漏问题涉及众多方面，且争议较大，年嘉湖不再进行防渗漏处理”的批复。建设指挥部依据市政府批示通知了原告中泽公司。此前，建设指挥部已通知原告中泽公司停止施工准备行为，原告中泽公司于2008年4月1日停止施工准备行为。另查明，根据2010年7月《中共长沙市委长沙市人民政府关于印发〈长沙市人民政府机构改革方案的实施意见〉的通知》（长发〔2010〕13号）和《中共长沙市委长沙市人民政府关于长沙市人民政府机构设置的通知》（长发组〔2010〕8号）文件决定，正式成立长沙市市政设施建设管理局，属于独立的事业法人主体，原长沙市市政专项建设指挥部代建实施管理职责整合划入长沙市市政设施建设管理局。根据2015年3月4日《中共长沙市委长沙市人民政府关于印发〈长沙市人民政府职能转变和机构改革方案的实施意见〉的通知》（长发〔2015〕6号）文件，长沙市市政设施建设管理局更名为长沙市工务局。依据本案已查明的事实，对本案争议的焦点作如下分析：一、原告中泽公司与被告市建委、市城投及市工务局之间是否成立建设工程施工合同关系？根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。而根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。根据现有的证据，原告中泽公司与被告市建委、市城投、市工务局之间并未签订任何书面的建设工程施工合同。此外，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，原告中泽公司为向建设指挥部推荐其公司防渗净水材料及其工艺，组织开展了考察、检测、演示等活动，甚至进行了施工准备，但中泽公司的这一系列行为仅仅是为了获得防渗净化工程而在要约邀请阶段所作的工作，中泽公司也明知该工程需经过招投标程序。故中泽公司为获得该项目而做的前期准备工作不能视为其已开始履行建设工程施工合同义务。且目前也无任何证据证明被告市建委、市城投、市工务局认可并接受中泽公司的施工准备行为。因此，原告中泽公司与被告市建委、市城投、市工务局之间并未成立建设工程施工合同关系。二、被告市建委、市城投及市工务局是否应向原告中泽公司承担缔约过失责任？根据《中华人民共和国合同法》第四十二条关于缔约过失责任之相关规定，缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则而致另一方信赖利益受损的，应当承担损害赔偿责任。本案中，原告中泽公司为获得涉案项目，客观上实施了组织考察、检测等工作。但作为涉及到公共利益的重大环境和市政建设投资项目，原告明知获得该项目需经过多部门的调研、论证，并通过立项、规划、财政等政府行政主管部门的综合审批。而无论是可行性调研程序还是立项审批程序，都存在通过或者不通过的可能性。另外，作为重大项目也需经过相应的招投标程序。因此，建设指挥部的阶段性审批报告不应视为给中泽公司形成了信赖利益。另外，建设指挥部在与中泽公司的磋商过程中，积极的向相应部门进行了报告与审批，并及时告知了中泽公司相应的审批过程，不存在有违诚实信用的行为。需特别说明的是关于建设指挥部刘大明向中泽公司出具的通知应如何认定的问题，根据该通知的内容可知，一方面刘大明告知了中泽公司施工合同还在签字中，需经汇签程序，由此可知该项目的审批程序并未完成。另一方面，该通知只有刘大明的个人签字，未盖任何单位的公章，而刘大明又并非建设指挥部的项目负责人。因此，中泽公司仅凭该通知贸然进行施工准备未尽到应有的审慎义务，不能基于此而得出建设指挥部有违诚实信用的结论，对因其自身过错而导致的损失应由其自行承担。三、关于市城投、市工务局是否为本案适格被告的问题。根据已查明的事实，原建设指挥部代建实施管理职责整合划入了原市政设施建设管理局，后又更名为市工务局。因此，市工务局属于本案适格被告。另外，市城投作为涉案项目委托代建合同的甲方，与本案的审理存在利害关系，故也应作为本案适格的被告参加诉讼。综上所述，原告中泽公司诉请判令被告建设指挥部承担因解除建设工程施工合同而造成经济损失的主张不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第四十二条、第二百七十条之规定，判决如下：驳回原告中泽绿洲环保科技发展有限公司的诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  杨 雅审 判 员  肖志维代理审判员  黄学里二〇一五年十月十六日书 记 员  刘 胜附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《中华人民共和国合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。