广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初21095号（2017）粤0605民初329号原告：郑容华，女，汉族，住四川省岳池县，委托代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托代理人：李东雄，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。被告：北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：范现军。委托代理人：高敏峰，广东昊弛律师事务所律师。委托代理人：张日河，男，汉族，住广东省湛江市坡头区，是被告的员工。原告郑容华与被告北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂劳动争议纠纷一案[案号为：（2016）粤0605民初21095号]，本院于2016年12月29日受理后，北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂于2017年1月6日以郑容华为被告提起诉讼[案号为：（2017）粤0605民初329号]。双方均因不服佛南劳人仲案字[2016]3604号仲裁裁决书而起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故郑容华为原告，北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序分别于2017年2月9日、3月6日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告及其委托代理人管铁流、李东雄、被告的委托代理人高敏峰、张日河均到庭参加了诉讼，第二次开庭原告本人及被告的委托代理人高敏峰、张日河均到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告作为申请人曾以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付：（1）一次性伤残补助金差额24216.12元；（2）停工留薪期及医疗期工资差额22947.89元；（3）2010年6月-2013年10月31日期间职业病危害岗位津贴21000元；（4）门诊医疗费1059.04元；（5）劳动能力鉴定费350元；（6）住院伙食补助费差额33135元；（7）交通费2281元；（8）2010年6月-2013年10月31日高温津贴3000元；（9）2010年6月-2013年10月31日期间应休未休年休假工资3562.6元；（10）民事赔偿：①伤残赔偿金347348.28元；②被抚养人生活费18484.632元;③精神损害抚慰金60000元;④营养费:48000元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2016]3604号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人工伤医疗期和停工留薪期工资差额16656.69元；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金差额22716元；三、驳回申请人其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告郑容华在（2016）粤0605民初21095号案中请求法院判令：（1）一次性伤残补助金差额：3874.34元/月-2529元/月×18个月=24216.12元（其中3874.34元/月为原告患病前的平均工资，2529元/月为社保机构核发的工伤待遇的基数）；（2）停工留薪期及医疗期工资差额3874.34元/月×30个月（停工留薪期11个月+延长医疗期19个月）-93282.31元=22947.89元（其中93282.31元为2014年7月-2016年8月的已发工资）；（3）2010年6月1日至2013年10月31日期间职业病危害岗位津贴：500元/月×42个月=21000元；（4）门诊医疗费：1059.04元；（5）劳动能力鉴定费：350元；（6）住院伙食补助费差额：（173+144+21+65+59）天×100元/天-11000元-2065元=33135元（其中11000元、2065元为原告已经领取的住院伙食补助费）；（7）交通费：2281元；（8）2010年6月-2013年10月31日高温津贴：150元/月×20个月=3000元；（9）2010年6月-2013年10月31日期间应休未休年休假工资：3874.34元/月÷21.75天×10天×200%=3562.6元；（10）人身损害民事赔偿：①伤残赔偿金：34757.2元/年×20年×60%-3874.34元/月×18个月=347348.28元，②被抚养人生活费：25673.1元/年×6年÷5×60%=18484.632元，③精神损害抚慰金：60000元，④营养费：200元/月×20年×12个月=48000元；以上合计：585384.562元；（11）诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确在一次性伤残补助金和伤残赔偿金中选择主张伤残赔偿金。被告北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂（2017）粤0605民初329号案中请求法院判令：（1）被告无需支付原告一次性伤残补助金22716元；（2）被告无需支付原告工伤医疗和停工留薪期工资差额共16656.69元；（3）本案的诉讼费由原告承担。4.工作情况：原告于2010年6月1日入职被告处从事彩条遮蔽工作，双方签订了劳动合同，工资按计时及绩效计算，工资以银行转账方式当月发当月工资。5.工伤情况：佛山市南海区人力资源和社会保障局经调查核实，原告是被告的员工，2010年6月至2013年10月期间，原告一直在单位从事彩条遮蔽工作，工作时接触粉尘、苯系物。2014年7月11日经佛山市职业病诊断鉴定委员会诊断为：职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）。2014年11月7日，该局作出佛南人社伤认（2014）06012号认定工伤决定书，确认原告所受的上述伤害属于工伤。6.2015年6月30日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴（二）初字2015年1080号初次鉴定（确认）结论书确认原告的劳动功能障碍等级为九级、停工留薪期为11个月。2016年1月25日经上述鉴定委员会复查鉴定确认原告的劳动功能障碍等级为五级。7.佛山市劳动能力鉴定委员会分别于2015年3月12日建议原告康复治疗2个月、2015年7月21日同意原告继续治疗3个月、2015年11月3日同意确认原告工伤医疗终结期延期6个月、2016年4月5日同意原告继续治疗2个月、2016年6月5日同意确认原告工伤医疗终结期延期1个月、2016年7月11日同意确认原告工伤医疗终结期延期2个月、2016年8月29日同意确认原告工伤医疗终结期延期4个月。8.参保情况：2013年10月至2016年1月，被告有为原告购买社会保险，其中在参保缴费证明书显示，2013年10月至2014年6月的缴纳工资为2529元/月、个人缴（每月）276.57元；2014年7月至12月的缴纳工资2139元/月；2015年1月至2016年1月的缴纳工资2408元/月。9.2016年8月，原告在社保部门核报了一次性伤残补助金45522元（计发基数2529元×18个月）。10.需要说明的其他事项。（1）原告先后于2014年8月22日至2015年2月10日（173天）在广东省职业病防治院、2015年4月1日至2015年5月30日（60天）在佛山市第五人民医院、2015年8月10日至2016年1月21日（165天）在广东省职业病防治院、2016年3月3日至2016年5月6日（65天）在广东省职业病防治院，上述共住院治疗共463天。（2）原告提交的银行交易明细清单显示2013年7月至2014年6月的转账记录为：2013年7月26日3745.41元、8月27日3788.79元、9月29日3868.11元、10月30日3354.96元、11月29日3316.43元、12月27日3146.03元、12月31日1000元、2014年1月24日3157.43元、2月27日3316.96元、3月28日3122.43元、4月24日527元、4月25日1316元、4月29日3048.93元、5月4日400元、5月29日3047.03元、6月27日3027.48元。庭审中被告认为上述转账中12月31日1000元、4月24日527元、4月25日1316元、5月4日400元为原告垫付报销的款项，不属于原告的工资组成部分，不应计入原告离职前月平均工资。（3）原告提供的经被告确认的2014年2月工资条明细显示原告该月应发工资为3532.20元、医疗补贴59元、洗理费25元、工作服洗补费10元、过节费1000元，扣除工费5元、社保费用276.57元、商业保险5元、其他1000元、个人所得税22.67元，实得工资为3316.96元。（4）被告提供的工资表显示原告2014年2月应发工资为3532.20元、过节费1000元，扣除社保费用276.57元、实发工资4255.63元、个人所得税22.67元，实得工资为3316.96元。（5）原告被确认职业病后被告支付原告住院伙食补助费13065元及2014年7月至2016年8月停工留薪期工资93282.31元。（6）吴昌杰生育了五名子女，分别是：郑容华、郑永生、郑涛、郑英、郑维胜，均已成年。（7）原告于2016年11月7日申请仲裁。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.原告的身份证（1份，复印件）、被告的企业信息查询（2份，复印件）；2.佛南劳人仲案字[2016]3604号仲裁裁决书及送达回证（各1份，原件）；3.劳动合同（3份，原件）、内部员工流动审批表（1份，复印件）；4.中国银行银行流水；5.佛山市社会保险参保缴费证明；6.工资表、工资计算表（各1页，复印件）；7.个人社会保险缴费记录（2页，原件）；8.职业健康检查报告（1份4页，原件）、佛山市职业病防治所职业健康检查信息表（1份，复印件）、疑似职业病告知书（1份，原件）；9.职业病鉴定书（1页，原件）；10.佛南人社伤认（2014）06012号认定工伤决定书、佛劳鉴（二）复字2015年109号复查鉴定结论书、关于撤销郑容华劳动能力鉴定结论的决定、佛劳鉴（二）复字2016年001号复查鉴定结论书、省劳鉴[2015]01797号省级鉴定通知书（各1份，原件）、医疗收费票据（1份，复印件）；11.广东职业病防治院出院小结（2014年8月22日入院）、佛山市第五人民医院出院记录、广东职业病防治院出院小结（2015年8月10日入院）、广东职业病防治院出院小结（2016年3月3日入院）（各1份，原件）、广东省职业病防治院住院部病情介绍（6份，原件）；12.佛劳鉴（二）初字2015年1080号初次鉴定（确认）结论书、佛劳鉴（二）康复认2015年043号劳动能力鉴定（确认）结论书、佛山市南海区工伤旧伤复发继续治疗确认申请表、佛劳鉴（二）延期确认2015年277号劳动能力鉴定（确认）结论书、佛劳鉴（二）旧伤认2016年028号劳动能力鉴定（确认）结论书、佛劳鉴（二）延期确认2016年153号劳动能力鉴定（确认）结论书、佛劳鉴（二）延期确认2016年200号劳动能力鉴定（确认）结论书、佛劳鉴（二）延期确认2016年252号劳动能力鉴定（确认）结论书（各1份，原件）；13.银行转账记录（7页原件，3页复印件）、汇总（1页，打印件）；14.医疗收费票据（24份，复印件）；15.交通费票据、过年车票报销证明（399份，原件）、证明（1份，原件）；16.户口本（3页，原件）、吴昌杰身份证（1份，原件）、郑永生身份证、郑英身份证、郑海身份证、郑维胜身份证、四川省岳池县公安局顾县派出所和岳池县双鄢乡白羊庙村村委会共同出具的亲属关系证明（各1份，原件）；17.佛山市南海区工伤保险待遇核报表（1份，原件）；18.岳池县九龙镇城北居委会证明（1份，原件）。经质证，被告对原告提交的证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，证明内容有异议，被告已尽作为用人单位的相关义务。对证据4、5真实性无异议。对证据6的工资表真实性无异议，工资计算表的真实性不予确认，且该表不属于证据，对证明内容有异议，原告的月平均工资应是3313.33元，从工资表及银行流水，可知，被告每月统计原告的工资、加班费、过节费、其他补贴等均是一次性转账，不存在多次转账或现金发放过节费的情形，原告在计算月平均工资增加了1000元、1000元、527元、1316元、400元明显错误。对证据7真实性无异议，证明内容有异议，被告为原告缴纳社会保险的基数，是与原告协商一致确定数额，原告对该缴费基数也从未提出异议，且该基数高于原告的岗位工资，与原告的月平均工资数额3313.33元相近，原告并没有产生工伤待遇损失。对证据8、9、10真实性无异议，其中证据10中的鉴定费用应由社保基金承担。对证据11真实性无异议，证明内容有异议，原告的住院天数分别为172天、59天、164天、64天，合计459天，并非462天。对证据12真实性无异议，证明内容有异议，原告的医疗期和停工留薪期只有18个月，并非30个月，原告在计算医疗期和停工留薪期有重复计算，原告被认定为职业病之后，被告一直向原告支付相关的工资待遇，远超过18个月，而且根据法律规定，停工留薪期最长不超过24个月，原告提出的30个月明显错误。对证据13的转账记录真实性无异议，证明被告已向原告超额支付了医疗期和停工留薪期待遇，对汇总无异议，从2016年9月之后的工资被告一直有支付。对证据14真实性无法确认，该费用也不应被告承担。对证据15中车票有原件的真实性无异议，证明内容和关联性有异议，这些证据与本案无关，也无法证明其来源和用途，原告回家往返的交通费应由其自行承担。对证据15中证明三性不予确认，证人无正当理由没有出庭作证，也无法核实其签名的真实性，该证据依法不应采信。对证据16中吴昌杰的身份证无异议，其他的身份证无原件核对，真实性无法确认，关联性有异议，与本案无关；对证据16中证明的真实性、关联性有异议，与本案无关。对证据17真实性无异议。对证据18真实性、关联性有异议，与本案无关。（二）被告提交了如下证据：1.被告的营业执照（1份，复印件）；2.佛南劳人仲案字[2016]3604号仲裁裁决书（1份，原件）送达回证（1份，复印件）；3.原告2013年7月-2014年6月工资明细。经质证，原告对被告提交的证据1、2无异议。对证据3三性不予确认，是被告事后打印，不是原告签收的工资记录，具体以原告提供的银行流水记录为准，该证据也表明了2014年2月份有1千元的员工奖是现金发放，没有通过银行转账。（三）本院依法出示以下证据材料：中国银行股份有限公司佛山南海和顺支行调取原告银行流水中7笔交易的付款人账户和名称（1份2页）经质证，原告对上述证据的无异议。被告对上述证据真实性无异议，但上述转账中12月31日1000元、4月24日527元、4月25日1316元、5月4日400元为原告垫付报销的款项，不属于原告的工资组成部分。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于月平均工资的问题。原告主张根据其银行明细中由被告转账金额加个人缴纳社保费用加2014年2月现金1000元为基数计算月平均工资为3874.34元。被告则辩解原告月平均工资应为3313.33元。被告每月统计原告的工资、加班费、过节费、其他补贴等均是一次性转账，不存在多次转账或现金发放的情形，原告提供的银行明细中12月31日转账1000元、4月24日转账527元、4月25日转账1316元、5月4日转账400元及2014年2月现金发放的过节费1000元不属于原告的工资组成部分，不应计入原告月平均工资。对此，本院认为，首先，经查原告提供的银行明细中12月31日转账1000元、4月24日转账527元、4月25日转账1316元、5月4日转账400元是由被告通过银行转账发放给原告，被告主张该几笔转账为原告垫付报销的款项，但未能提供证据予以证明，本院对被告该主张不予采信，确认该部分属原告工资组成部分，应计入原告月平均工资。其次，根据原告提供的经被告确认的2014年2月工资条明细，可知，该月有过节费1000元、扣除项中有扣其他1000元，被告对扣除的其他1000元未能作出合理解释，且根据被告所提供的工资表所记载的应发工资扣除相关费用后与该工资表所记载的最后应得工资数额也不一致，故本院采信原告的主张，确认该1000元属原告工资组成部分，应计入原告月平均工资。综上，原告月平均工资参照2013年7月至2014年6月的工资平均计算为3874.34元{[3745.41元+3788.79元+3868.11元+3354.95元+3136.43元+4146.03元（3146.03+1000）+3157.43元+3316.96元+3122.43元+4891.93元（527+1316+3048.93）+3447.03元（400+3047.03）+3027.48元+2014年2月过节费1000元+2013年10月至2014年6月期间个人缴纳社保费用2489.13元（276.57元×9个月]÷12个月}。2.关于停工留薪期及医疗期工资差额的问题。原告主张停工留薪期及医疗期共30个月（停工留薪期11个月+延长医疗期19个月），被告尚欠停工留薪期工资及医疗费期工资差额22947.89元（3874.34元/月×30个月-被告已支付的93282.31元）。被告则辩解原告在计算停工留薪期和医疗期有重复计算，其停工留薪期和医疗期只有18个月，原告被认定为职业病后，被告支付予原告的工资待遇，已超过18个月。对此，本院认为，原告2014年7月11日确诊为职业病，其停工留薪期（11个月）至2015年6月10日期满，其中佛山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月12日建议的原告康复治疗2个月医疗期尚在停工留薪期内，故在计算停工留薪期及医疗期时应予以扣除。经核算，原告停工留薪期为11个月、停工留薪期满后又共延长医疗期18个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被告应支付原告停工留薪期及医疗期工资差额19073.55元（3874.34元/月×(11+18)-被告已支付93282.31元）。原告主张的停工留薪期及医疗期工资差额超出本院上述核定部分的，缺乏依据，本院不予支持。被告主张无须支付原告停工留薪期及医疗期工资差额，缺乏依据，本院不予支持。3.关于被告应否向原告支付2010年6月1日至2013年10月31日期间病危害岗位津贴、高温津贴及带薪年休假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。而原告于2016年11月7日才提起劳动仲裁申请要求，即被告只有保存2014年11月8日以后的工资支付台账的法定义务，故2014年11月7日之前的工资支付情况应由原告承担举证责任。现原告未能就2014年11月7日前的工资支付情况进行举证，应承担举证不能的法律后果，故原告请求被告支付2010年6月1日至2013年10月31日期间职业病危害岗位津贴、高温津贴及带薪年休假工资，缺乏依据，本院不予支持。4.关于门诊医疗费、住院伙食补助费差额、交通费及劳动能力鉴定费的问题。被告已为原告参加社会工伤保险，医疗费、住院伙食补助费交通费及劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，故原告主张被告支付上述费用，缺乏依据，本院不予支持。5.关于被告应否向原告支付因职业病造成的人身损害赔偿责任的问题。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4.当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。本案中，原告被诊断为职业性慢性轻度苯中毒，属于工伤，经鉴定确定劳动功能障碍等级为五级。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，被告应支付以下待遇予原告：（1）残疾赔偿金371564.40元。因残疾赔偿金及一次性伤残补助金属于相同项目的赔偿项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算且需要进行相应扣减。原告在诉讼中明确主张残疾赔偿金，从有利于劳动者的原则，本案应是扣除一次性伤残补助金。原告已经在工伤保险基金核报了一次性伤残补助金45522元，故被告在不需再向原告支付一次性伤残补助金的情形下，应支付残疾赔偿金371564.40元（34757.20元×20年×60%-45522元）予原告。（2）被抚养人生活费18484.63元。本案中，原告的母亲吴昌杰是1941年11月20日出生，至原告定残时已经年满73周岁，需扶养7年，原告与郑永生、郑涛、郑英、郑维胜为共同扶养人。按照2015年全省城镇居民人均年消费性支出25673.10元的标准计算，计得被告应支付被扶养人生活费21565.40元（25673.10元×7年×60%÷5）予原告。原告主张被抚养人生活费18484.63元是对自身权利自愿处分，本院予以照准，故被告应支付被扶养人生活费18484.63元予原告。（3）精神抚慰金60000元。由于原告的患病情况已被确诊为职业病，经鉴定为五级伤残，该职业病对原告以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，本院认为原告请求被告支付精神损害抚慰金60000元合情合理应予以支持。（4）营养费5000元。因营养费是对需要营养的受害人实施营养治疗，给予及时的营养支持所需要的费用。对于受害人要求营养费的，除根据受害人的伤残情况外，另外需参考医疗机构就案件出具的意见。因原告在本案中未提供医疗机构的意见，本院结合其伤残情况，酌定支持原告营养费5000元。裁判结果依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条《广东省工伤保险条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：一、被告北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期及医疗期工资差额19073.55元予原告郑容华；二、被告北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付残疾赔偿金371564.40元、被抚养人生活费18484.63元、精神抚慰金60000元、营养费5000元，合计455049.03元予原告郑容华；三、驳回原告郑容华在（2016）粤0605民初21095号案中的其他诉讼请求；四、驳回被告北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂在（2016）粤0605民初329号案中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0605民初21095号案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元，由被告北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂承担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2016）粤0605民初329号案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（被告已预交），由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  付小燕二〇一七年三月十七日书记员  李嘉敏