海口市龙华区人民法院民事判决书（2017）琼0106民初1664号原告周文明，男，1959年7月12日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人李星，海南法立信律师事务所律师。委托诉讼代理人王健骁，海南法立信律师事务所律师。被告张晋，男，1968年6月1日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人李亚雄，海南日新律师事务所律师。原告周文明与被告张晋合同纠纷一案，本院于2016年8月18日作出（2015）龙民二初字第1809号民事判决。被告不服，上诉至海口市中级人民法院。该院于2016年12月28日作出（2016）琼01民终3168号民事裁定，撤销本院原审判决，发回本院重申。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周文明及其委托诉讼代理人王健骁、被告张晋及其委托诉讼代理人李亚雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付原告利润款406442.825元及迟延履行支付的利息（利息以406442.825元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年2月1日算至全部清偿之日止，暂计算至2015年10月15日为136907元）。事实和理由：2008年12月20日,原、被告作为实际施工人接管吴某的工作,组织定安中瑞农场水坡区道路通畅工程项目的施工。2009年12月20日,原、被告签订协议书,约定原告负责中瑞农场工程签证资料完善,被告负责中瑞农场决算资料尾款,并约定尾款回收完毕并扣除欠款后,利润五五分成,决算尾款利润报到承包单位海口市市政工程公司账户内,由双方分别领取各自的利润款,任何一方不得独占利润款。定安中瑞农场水坡区道路通畅工程项目竣工结算后,剩余尾款873523.15元。2010年2月1日,被告违反协议书约定,也未经海口市市政建设工程公司同意,私自持盖有海口市市政建设工程公司公章的委托付款通知书,要求中瑞农场把扣除农民工工资与机械设备欠款后的剩余尾款812885.65元转到被告个人提供的账户内,单独占有周文明的利润款。因包括定安中瑞农场水坡区道路通畅工程项目尾款873523.15元在内的各种工程项目纠纷,刘光胜、海口市市政建设工程公司、张晋、吴某之间发生了一系列诉讼,历经(2010)美民一初字第1293号一审民事判决、(2012)海中法民二终字第250号二审民事判决、(2013)美民一重字第1号发回重审―审终审民事判决(2013年12月20日),法院查明:(1)周文明与张晋是定安中瑞农场水坡区道路通畅工程项目的实际施工人;(2)张晋以海口市市政建设工程公司的名义领取了中瑞农场项目尾款873523.15元,张晋也在中瑞农场提供的《单位专用借款单》上签名确认收款。综上,被告违反协议书约定独占原告应分得的中瑞农场尾款利润406442.825元,并应支付迟延履行支付的利息。原告为维护自己的合法权益，特请求法院判如所请。被告辩称,一、原告起诉超过法定诉讼时效,应当驳回其诉讼请求。原告诉称,被告违反2009年12月20日协议书约定侵占其应分得的中瑞农场工程尾款利润406442.825元。实际上,被告2010年2月1日办理该工程款转账时，原告就知道该事实。如果原告认为被告侵占其工程利润款,则原告应当在知道其权益被侵害的两年之内主张权利或起诉。但是,在本案之前,原告从未向被告主张过该工程款项。因此,原告在2015年11月17日向人民法院起诉,要求被告返还该工程款项超过两年的诉讼时效,其诉求应当予以驳回。二、原告已经放弃中瑞农场结算款，无权要求被告付款。2010年1月2日,原告签署一份《放弃书》,内容为"海南省国营中瑞农场水坡区11.878公里公路工程结算款与周文明无关。南海农场工程结算款由张晋全权负责结算工程款。工程一切材料欠款、工人工资、机械设备使用费用由张晋负责"。后经双方协商,其中南海农场工程结算款由被告放弃并由原告给予被告20万元补偿(该款项另案己经判决且在执行中和解履行完毕)。因此,中瑞农场工程结算款由被告享有,与原告无关,原告要求被告支付中瑞农场工程结算款利润没有事实依据和法律依据。三、中瑞农场工程结算款用于支付被告施工期间的工程欠款,没有利润,被告没有向原告付款的义务。中瑞农场公路工程计划利润只有100916元,折合每公里8496元。被告中途接手该工程,除了负责剩余未完成工程外,还要对前手施工队己施工但不合格以及发生损毁的工程返工，加之被告接手后材料人工涨价、天气恶劣返工多,被告在该工程项目实际上是亏损的。工程结算款到账后,被告全部用于支付相应材料及劳务等工程欠款,这还不够,被告又自掏腰包付清了全部欠款。也正是因为如此,原告明知该工程亏损不赚钱，就放弃了中瑞农场工程结算款，且在本案之前从未向被告主张中瑞农场工程结算款。因此，原告要求被告支付中瑞农场工程尾款利润406442.825元没有事实依据和法律依据。综上所述，原告起诉超过诉讼时效，诉讼请求也没有事实依据和法律依据，恳请人民法院依法驳回原告诉求,维护被告合法权益。经审理查明，2008年4月25日,海口市市政建设工程公司（以下简称市政公司）与海南省国营中瑞农场（以下简称中瑞农场）签订一份《施工合同协议书》,合同约定:合同总造价为4119408.37元,采用固定价格,工程结算时不增加或减少材料价差及不计施工技术装备费。2008年5月20日,市政公司与刘光胜签订《公司内部承包经营合同》,主要约定:市政公司将承接的中瑞农场项目工程交由刘光胜为代表的项目部施工；工程承包价暂定4119408.37元,最后以实际完成量结算为准;承包方式为:包工期、包质量、包安全、按总造价包工包料自负盈亏(1、上缴公司管理费1%,管理费按月进度从进度款中扣除;2、有关工程的各项成本开支以及业务、接待费、上交政府的各项税金、管理费、保险费、环保费、工人的一切劳保福利及伤亡事故费用开支,均由项目部负责。......);工程款收支均由市政公司统一管理,每项工程款收款三日内,市政公司除扣收管理费外,将剩余款项一次性划拨给项目部,不得暂用等等。协议签订后,刘光胜将工程分包给案外人吴某进行施工。期间，吴某与刘光胜均进场施工。2008年8月，吴某认为刘光胜迟延支付工程款，遂中止项目工程的施工。2008年12月20日,刘光胜与被告签订《关于建设海南省国营农场畅通公路的联营协议》，协议主要约定:将余下待建的长度为6.607公里的中瑞农场项目工程，自负盈亏、包工包料交由被告施工；工程承包价暂定为人民币2291373.21元；被告上缴管理费7%给刘光胜。同日，市政公司以《海口市市政建设工程公司关于加快建设公路工程的函》函告中瑞农场,委派原告与被告到现场组织并负责施工,接替吴某的工作。2008年12月30日，被告与吴某进行工程交接，对吴某未作完的工程、压坏的涵管、存在的水毁、裂纹裂缝以及拖欠的工资、材料款等事实进行确认。嗣后，被告以施工单位负责人的身份进场施工，同时对吴某退场时损坏的涵管、存在水毁、裂纹裂缝的部分进行返工、道路养护。施工过程，被告从刘光胜处领取的工程款计1864349元。诉讼过程中，原、被告均确认被告从刘光胜处领取的工程款1864349元不属于涉案工程款范围。被告称该款用于支付前期的材料款和人工费，还有一部分给原告。2009年12月20日,原告与被告签订一份《协议书》,约定：原告全程负责南海农场和中瑞农场工程签证资料完善后,由被告全程负责中瑞农场决算资料数尾款,双方把二处工地数款回收完毕100%款后皆核对实后扣除成本款、税收款等欠款外,剩余款该得的利润双方各五五分成,双方同意等决算尾数总款利润款报到承包单位市政公司账户内,由双方分别领取各自应得剩余的利润款,在市政公司账户中分割该各个人的账户中去，任何一方不得独占利润款，后果自负。在签订该协议之前，中瑞农场工程已竣工。2010年1月20日，中瑞农场里程为11.878公里的公路项目工程竣工验收合格,审核的结算建筑安装（含追加项目）造价为4361797元。2010年2月1日,市政公司向海南省定安县国营中瑞农场出具一份《委托付款通知书》,内容为"双方就农场水坡区11.878km公路工程施工任务顺利完成,验收合格并已交付贵场使用,工程款已结算完毕,应付款873523.15元,因在施工中我公司尚欠部分材料供应商材料款、农民工工资及机械设备使用费,经我公司核实并已结算清楚,现委托贵场将下列款项直接转付给当事人(或合同单位)。收到上述款项后经办人出具的收款凭据视同本公司出具,我公司无条件认可。1、材料供应商处欠材料款812885.65元,请转入海南康东实业有限公司......;2、农民工工资与机械设备使用费欠款60637.50元,请转入莫圣森......"。中瑞农场将两笔款项按要求转出后,被告受市政公司的委托直接以市政公司的名义从中瑞农场处一次性领取工程款873523.15元，并从该款中支取60737.5元代吴某清偿拖欠工人的工资。诉讼过程中，原、被告均确认在《协议书》中约定由被告负责中瑞农场决算的资料数尾款指的是被告从中瑞农场处领取工程款873523.15元。之后，原告得知被告已领取中瑞农场项目工程尾款873523.15元，便以被告应按协议书约定支付一半的工程款给其为由，将案诉至本院。另查，2010年，刘光胜因工程款纠纷将市政公司诉至海口市美兰区人民法院，该院依法追加被告张晋、吴某为该案第三人参加诉讼。该案历经一审、二审、发回重审，其中在重审过程中，该院查明，市政公司收到中瑞农场直接划拨的工程款为3451724.29元、返还的履约担保金411941元，合计款额3863665.29元；市政公司以工程结算款4361797元为基准，已扣缴1%管理费43617.97元、代扣代缴税费（所得税、营业税、印花税、转账电汇费等）258446.47元，合计款额302064.44元；市政公司从中瑞农场直接划拨的3863665.29元款项中已拨付工程款计3354024元，还剩207576.85元未支付。刘光胜、吴某、被告张晋均表示予以确认、无异议。刘光胜、吴某、被告张晋依中瑞农场审核结算的工程造价、各自对自己的工程量及相应的工程造价进行估算，同意按各自应得的工程款分摊市政公司扣抵的税费、管理费，并一致确认：刘光胜的工程量造价为245836.8元，分摊税、费后为225000元；吴某工程量造价为1254607.41元，分摊税、费后为1167537.66元；被告张晋作为最后施工人进行善后维护工作，在扣减刘光胜、吴某应得工程款及分摊税、费后工程量造价为2667194.90元。最后该院于2013年12月20日作出(2013)美民一重字第1号民事判决书，判决市政公司向刘光胜支付工程款207576.85元及利息，并驳回刘光胜的其他诉讼请求。又查，2010年1月2日，被告向原告出具了一份《放弃书》，表示放弃南海农场工程结算款，由原告全权负责结算工程款且工程一切材料欠款、工人工资、机械设备使用费由原告负责。同时双方口头约定被告放弃南海农场项目工程的结算和利润，原告补偿给被告20万元，原告单独与市政公司结算工程款。原告当时未支付20万元给被告，遂向被告出具20万元的借条。2012年1月，被告因原告未支付该20万元借款而将原告诉至本院。本院于2012年3月28日作出（2012）龙新初字第2号民事判决，判决原告偿还被告欠款20万元及利息22336元。原告不服该判决向海口市中级人民法院上诉，该院于2012年9月12日作出（2012）海中法民二终字第201号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告仍不服，遂向海口市中级人民法院申诉。2013年9月26日，该院作出（2013）海中法民申字第79号裁定，驳回原告的再审申请。庭审中，被告称原告已向其补偿了该20万元。原告于2010年1月2日也写一份《放弃书》，内容为："海南省国营中瑞农场水坡区11.878公里公路工程结算款与周文明无关。南海农场工程结算款由张晋全权负责结算工程款。工程一切材料欠款、工人工资、机械设备使用费用由张晋负责，周文明不承担责任。"庭审中，被告称原告写上述《放弃书》时，双方确实曾口头约定若原告同意放弃两个农场的项目结算利润，其愿意向原告补偿35万元。后因原告拒绝放弃庭审中，被告向本院提供如下证据：1.2016年5月9日曾某出具的证明，用于证明曾某向被告施工的中瑞农场项目工程提供建筑用碎石、河沙，双方结算款为797671元已结清，被告在2010年春节前两三天支付了最后一笔款587671元；2.2016年5月18日周某1出具的证明，用于证明周某1承揽被告施工的中瑞农场项目工程的涵管、护坡挡土墙、路肩平整护理以及路面养护等工作，双方结算款为179650元已结清，被告在2010年春节前两三天支付了最后一笔款139650元；3.2016年5月12日周某2出具的证明，用于证明周某2承揽被告施工的中瑞农场项目工程的道路路基、混凝土灌注、涵管预埋、路面养护等工作，双方结算款为389479元已结清，被告在2010年春节前两三天支付了最后一笔款229479元。原告对以上证据的真实性、合法性、关联性及证明力有异议。被告向本院提供2012年4月19日原告的《上诉状》，用于证明原告在与被告另案诉讼中的陈述，原告在2012年3月28日前就知道被告领取了中瑞农场剩余工程的结算款873523.15元的事实。原告一直没有主张分配该款，原告的起诉已超过二年诉讼时效。被告又向本院提供海口市中级人民法院于2013年9月26日作出的（2013）海中法民申字第79号民事裁定书，用于证明从该裁定书第三页倒数第五行可看出在2013年9月26日前，原告是明确知道被告领取了中瑞农场剩余工程的结算款873523.15元。原告对以上二份证据的真实性无异议，对证明力不予认可。并称当时刘光胜与市政公司及被告张晋、吴某建设工程施工合同纠纷一案仍在审理，2013年12月20日，该案判决认定事实后原告才知道被告领取了中瑞农场剩余工程的结算款873523.15元。本案在审理过程中，被告向本院申请案外人曾某、周某1、周某2出庭作证，本院予以准许并通知该三位证人来本院领取出庭《通知书》，但该三位证人截至庭审当天仍未来领取出庭《通知书》，也未出庭作证，本院已当庭将该情况告知双方当事人。庭审中，本院给予原、被告十五天的时间对双方承包的中瑞农场项目工程的成本款及欠款进行对账核算，原告以无法核实成本款及欠款为由没有与被告进行对账核算。被告称市政公司的税款及管理费已经扣除，其从中瑞农场处领取工程款873523.15元中不包含税款及管理费。刘光胜的管理费因合同被确认为无效合同，被告就无需向刘光胜支付管理费。以上事实有《施工合同协议书》、《公司内部承包经营合同》、《关于建设海南省国营农场畅通公路的联营协议》、《海口市市政建设工程公司关于加快建设公路工程的函》、《协议书》、《委托付款通知书》、本院（2012）龙新初字第2号民事判决书、海口市中级人民法院（2012）海中法民二终字第201号民事判决书、海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第1293号民事判决书、海口市中级人民法院（2012）海中法民二终字第250号民事裁定书、海口市美兰区人民法院（2013）美民一重字第1号民事判决书、海口市中级人民法院（2013）海中法民申字第79号民事裁定书、原、被告各出具的《放弃书》、上诉状，庭审笔录和询问笔录及当事人的陈述等在卷为凭,足以认定。本院认为，关于原告的诉讼请求应否得到支持。原、被告签订的《协议书》及双方相互出具的《放弃书》，均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效。双方均应认真、严格加以履行。《协议书》虽约定双方利润五五分成，但因双方后来相互出具了《放弃书》而形成新的协议。根据原告出具的《放弃书》，原告系同时放弃南海农场和中瑞农场两个项目工程的结算和利润，两个项目工程的结算和利润均由被告负责和享有。但根据被告出具的《放弃书》及双方后来达成的口头协议，被告将南海农场项目工程的结算和利润又交由原告负责和享有，原告则需补偿给被告20万元。该《放弃书》及双方的口头补偿协议，在原告向被告补偿20万元后，已得到实际履行。从原、被告相互出具的《放弃书》看，南海农场项目工程的结算和利润由原告负责和享有，而中瑞农场项目工程的结算和利润因原告的放弃而由被告负责和享有。原告向被告出具的《放弃书》合法有效，原告应予遵守，并兑现自己的承诺。依该《放弃书》，原告既然已放弃对中瑞农场项目工程的结算利润，那么在无其他充分证据对该《放弃书》予以推翻的情况下，主张对中瑞农场项目工程结算利润的分配，没有事实根据，本院不予支持。关于35万元的口头补偿协议。庭审中，被告称双方曾口头约定若原告同意放弃两个农场的项目结算利润，其愿意向原告补偿35万元。该意思表示仅是被告的单方意思表示，并未得到原告的认可，也即双方对此并未达成合意。况且，结合本案双方提供的证据，也并不能得出该认定。因此，双方35万元的口头补偿协议并未没有形成或实际存在。关于举证责任分配。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"本案中，原告主张分配利润款，应当就争议款项是否属于利润及利润的具体数额承担举证责任。原告虽也提供了一些证据，但该些证据不足以证明原告的主张，故原告应当承担不利的法律后果。关于诉讼时效。诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的制度。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。本案中，根据海口市中级人民法院2013年9月26日作出的（2013）海中法民申字第79号民事裁定书中原告陈述的意见和理由，原告在申请对海口市中级人民法院（2012）海中法民二终字第201号民事判决进行再审时，即知道被告已经领取了中瑞农场项目工程款873523.15元，其最迟至此时即知道或者应当知道其权利受到侵害。诉讼时效期间从2013年9月26日开始计算二年，2015年9月26日诉讼时效期间届满。原告于2015年11月11日向本院起诉，且在诉讼时效期间无发生引起时效中断、中止等正当事由，故原告起诉已超过诉讼时效期间。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告周文明的诉讼请求。本案受理费3698元，由原告周文明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审 判 长 郑忠东人民陪审员 林 录人民陪审员 何少锋 二〇一七年六月五日书 记 员 黄 静