重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终29号上诉人（原审被告）：胡开俊，女，1971年11月2日生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：代强，重庆宏愿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭世平，男，1974年4月20日生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。上诉人胡开俊因与被上诉人谭世平民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡开俊上诉请求：1、撤销巫山县人民法院（2016）渝0237民初3023号民事判决书，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“2013年谭世平拟承包胡开俊所投标的工程，遂于2013年2月28日，由黄权林向胡开俊转款110万元，作为谭世平垫付的投标费用。后谭世平未承包该工程，要求胡开俊返还110万元，胡开俊未返还该款，向谭世平出具了借款110万元的借条”错误。事实上，上诉人与被上诉人是合作关系。理由如下：第一，被上诉人在一审庭审时陈述其与上诉人是合作关系。一审庭审时，被上诉人谭世平陈述：“胡开俊是从事招投标，我是做实体工程的，2013年胡开俊打电话问我这边有工程做，问我愿不愿意做。当时胡开俊告诉我招投标差钱，让我出一部分钱，到时候把工程给我做，这个钱就在点子里面扣。”根据被上诉人的陈述，足以证明：2013年2月28日，被上诉人通过黄权林给上诉人转款的110万元系因工程合作关系而转款，不是胡开俊向谭世平的借款。第二、黄权林也参与了胡开俊与谭世平的合作。一审庭审时，黄权林作为被上诉人申请的证人出庭作证时陈述：2013年2月28日，通过我的农村商业银行及邮政储蓄银行账户，给胡开俊打款110万元，作为谭世平给胡开俊的借款，对谭世平、胡开俊之间如何结算利息的情况我不清楚。同时，黄权林还陈述其与被上诉人谭世平系邻居关系。根据黄权林的陈述，结合转款凭据，足以证实该110万元系黄权林所有，且当初转款给胡开俊是不计利息的。作为110万元如此大笔款项，黄权林对上诉人与被上诉人之间如何结算利息都不知情，这显然违背常理。这更印证了一审庭审时上诉人胡开俊陈述内容的真实性，即：谭世平当时是想和我们一起做工程的时候，是将被上诉人的证人(黄权林)拉到一起和我们一起合作做工程。第三、2013年2月28日打款当时，上诉人就给被上诉人出具了借条，该据名为借条，实为收条。一审庭审时，上诉人与被上诉人均陈述“在2013年2月28日打款当时就出具了借条”，而一审判决认定“被上诉人谭世平未承包该工程且要求胡开俊返还110万元，胡开俊未返还该款后才出具借条”，显然，一审判决认定事实错误。2、一审判决认定2013年8月1日，双方对账后，由胡开俊向谭世平出具借条，借条载明“今借到谭世平现金伍拾万元正，月息2%，小写500000.00元”错误。事实上，在2013年8月1日，上诉人与被上诉人通过对账，由上诉人胡开俊给被上诉人谭世平出具了名为借条，实为合作期间对账结果的“借条”。一审庭审时，上诉人多次陈述2013年8月1日的借条只是双方的一个对账结果。被上诉人谭世平申请的证人黄权林出庭作证时也证明“2013年8月1日上诉人与被上诉人在巫山县滨江路茶楼里只是对了一下账，写借条的时候是我在场，当时双方是进行了结算的”，据此，2013年8月1日，上诉人给被上诉人出具借条的行为应为双方合作期间的一次对账结果，不是单纯借贷关系而产生的借条。综上，2013年，胡开俊与谭世平协商合作做工程，谭世平于2013年2月28日通过另一合作人黄权林向胡开俊转款110万元，作为谭世平与黄权林垫付的投标费用。2013年8月1日，胡开俊与谭世平通过对账，在黄权林的参与下办理了结算，由胡开俊给谭世平出具了一张50万元的借条。因此，本案的基础法律关系应为合伙关系，而非民间借贷关系。二、一审法院在审理本案时程序违法，未通知必须共同进行诉讼的另一合作者黄权林参加诉讼。理由如下：1、案外人黄权林与上诉人、被上诉人系合作关系在前面已阐述，在此不再赘述。2、2013年5月，通过上诉人胡开俊，由被上诉人谭世平、黄权林及上诉人胡开俊三人共同合作了巫山高级中学龙门校区体育操场土石方及塑胶操场铺垫工程。该工程是以被上诉人谭世平为主要负责人，且谭世平至今未跟上诉人及黄权林办理结算。3、上诉人、被上诉人、黄权林三方合作期间，还合作过同茂边坡治理工程，当时谭世平还出资交纳了保证金。综上，上诉人与被上诉人间不是简单的民间借贷关系，而是复杂的合伙关系，黄权林作为合作的一方理应系必要共同诉讼参加人，根据相关法律规定，一审法院在审理本案时，应通知黄权林作为本案的当事人而非证人参加诉讼。三、2013年8月1日，上诉人与被上诉人通过对账结算而出具的50万元借条的金额错误，该金额应为41.635万元。理由如下：1、上诉人与被上诉人因合作而发生的110万元经济往来理应不产生利息，在2013年8月1日前，胡开俊转款给谭世平的款项理应视为偿还110万元的部分款项。第一、若一审判决认定事实正确(即2013年2月28日，黄权林向胡开俊转款110万元，作为谭世平垫付的投标费用)，则该110万元理应没有利息。因为谭世平的目的是承包胡开俊投标的工程，且谭世平在一审庭审时陈述“当时胡开俊告诉我招投标差钱，让我出一部分钱，到时候把工程给我做，这个钱就在点子里面扣”。据此可知，被上诉人谭世平的目的不是给胡开俊借钱，而是要以垫付110万元为手段来做胡开俊投标的工程。第二、若上诉人胡开俊与被上诉人谭世平系因合作关系产生的110万元转款，则该110万元应作为股本，在合作经营期间也不会产生利息。第三、上诉人胡开俊于2013年2月28日给被上诉人谭世平出具的110万元借条名为借条，实为因合作关系而出具的收条。在合作期间，作为收款的一方对对方给付的出资款理应不承担给付利息的义务。2、上诉人胡开俊于2013年8月1日与被上诉人谭世平对账结算时，因没打印银行流水等原因，对其给被上诉人谭世平转款的金额记忆不准确，导致对账结算的金额错误，直到一审庭审结束后，上诉人才发现这一错误。一审时，上诉人提交的证据材料证明：上诉人胡开俊于2013年4月1日、4月26日、5月7日、6月11日、7月10日分别给被上诉人谭世平转款2.2万元、10万元、2.165万元、4万元、50万元，合计68.365万元的事实。一审判决对这一事实没有做出认定。根据上诉人给被上诉人谭世平的转款记录可知，截止2013年8月1日，上诉人共给被上诉人转款68.365万元。因此，在2013年8月1日，上诉人只欠被上诉人41.635万元。因此，即使要计算利息，也应从2013年8月2日起，以41.635万元为基数，按2%的月利率结算。综上所述，被上诉人谭世平因与黄权林及上诉人胡开俊合作做工程，由黄权林给胡开俊转款110万元，上诉人与被上诉人之间从没发生过借贷关系。合作期间，三方对账结算时，上诉人因对曾给被上诉人转款的金额记忆不准确等原因导致结算结果错误，进而导致一审法院在审理本案时，认定事实错误。故，请求二审法院查清事实后改判。谭世平二审答辩称：1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。2、针对上诉人在事实及理由部分，我们认为上诉人是断章取义，无中生有。上诉人与被上诉人不存在合作关系，只是在交110万元的时候有合作的意向，但是在钱交过去后，谭世平就发现工程有问题，就要求上诉人返还钱款，上诉人同意，但没有实际行动退。2013年8月前双方一直没有结算，在8月才对还款进行了结算，不是工程的结算。这个工程在哪里？如何管理？谭世平都没有介入。3、上诉人提到2013年8月1日出具借条50万元是错误的，我们认为没有错误，从第一个月还款2.2万元就可以印证双方之间有利息的约定，双方就是对利息和部分本金进行了结算；双方除了110万元还有其他的债权债务，结算了这些债权债务，还剩下50万元，并且借条内容是胡开俊本人书写的，字也是她签的，当时我们还有证人在场。谭世平向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金30万元及利息（利息自2015年9月1日至还清借款本金之日，按照月息2%计算利息）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2013年谭世平拟承包胡开俊所投标的工程，遂于2013年2月28日，由黄权林向胡开俊转款110万元，作为谭世平垫付的投标费用。后谭世平未承包该工程，要求胡开俊返还110万元，胡开俊未返还该款，向谭世平出具了借款110万元的借条。后胡开俊向谭世平偿还部分款项，2013年8月1日，双方对账后，由胡开俊向谭世平出具借条，借条载明“今借到谭世平现金伍拾万元正，月息2%，小写：500000.00元”。出具借条后，胡开俊分别于2013年8月22日、2013年9月29日、2014年1月28日、2014年2月14日、2014年6月14日、2015年2月16日、2016年2月6日、2016年2月20日，向谭世平转款4.6万元、1万元、3.7万元、10万元、15万元、2万元、5万元、0.2万元，共计41.5万元，用于偿还借款。一审法院审理认为，黄权林代原告谭世平向被告胡开俊转款110万元，由被告胡开俊向原告出具了借条，原、被告之间形成合法有效的借贷关系，应受法律保护。被告胡开俊辩称，双方之间为工程合作关系，该款系原告的出资款而非借款，但无充分的证据证实，本院不予采纳。双方对账后，被告向原告出具了借条，应视为双方之间进行了结算，被告应按借条上的金额及约定向原告偿还借款。故被告辩称，其仅欠原告0.135万元的辩解理由，本院不予采纳。借条上约定月息2%的利息，符合法律规定，本院予以保护。出具借条后，被告共向原告转款41.5万元。原告称该款中应扣除双方的其他往来5万元，但未举证证实，本院不予采纳。故该款应为偿还借款，但未明确该款用于偿还借款本金或利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。故被告已偿还的41.5万元中，每笔还款应优先偿还相应期间的利息，剩余部分用于偿还本金，逐次抵充，至2015年8月24日，未偿还的借款本金为24.794016万元。综上所述，原告谭世平的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告胡开俊于本判决生效后五日内，偿还原告谭世平借款本金24.794016万元及利息（利息自2015年8月25日起至付清之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告谭世平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7060元，减半交纳3530元，由原告谭世平负担566.50元，由被告胡开俊负担2963.50元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：谭世平于2013年2月28日委托黄权林向胡开俊转账110万元后，胡开俊先后于2013年4月1日、4月26日、5月7日、6月11日、7月10日谭世平转账支付2.2万元、10万元、2.165万元、4万元、50万元，合计68.365万元。谭世平认可这68.365万元是归还60万元借款本金和按月息2%支付的部分利息8.365万元。本院认为，胡开俊上诉主张谭世平于2013年2月28日委托黄权林向胡开俊转账的110万元是工程合作款项、不是借款与本案事实和证据不符。谭世平在本案中陈述，双方最初是有合伙做工程的意向，但是这110万元转账给胡开俊后，谭世平发现胡开俊所称工程有问题，即要求胡开俊返还，胡开俊因此向谭世平出具了110万元的借条、约定月息2%，胡开俊第一次于2013年4月1日支付的2.2万元，就是按照该借条的约定支付的利息，之后胡开俊陆续归还部分借款本金和支付部分利息，双方再于2013年8月1日对账后，由胡开俊向谭世平出具借款本金50万元的借条，胡开俊两次出具借条的行为，证明双方之间形成的是民间借贷法律关系。胡开俊在一、二审诉讼中，不能明确说明谭世平转账给她的110万元是用于合作哪一个具体工程，更没有举证证明其与谭世平、案外人黄权林另行合作承建巫山高级中学龙门校区体育操场土石方及塑胶操场铺垫工程和同茂边坡治理工程，因此，胡开俊上诉主张与谭世平是合作关系和追加案外人黄权林参加诉讼的理由不能成立。根据本案已经查明的事实，本案借款约定的借款月利率为2%，胡开俊并已在2013年8月1日前向谭世平支付借款利息8.365万元，胡开俊上诉主张2013年8月1日前没有约定利息，要求将该8.365万元作为偿还的借款本金，本院不予支持。综上所述，胡开俊的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7060元，由上诉人胡开俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年三月十三日书 记 员  陈俊颖