安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终47号上诉人（原审被告）：霍邱苏润置业有限公司。法定代表人：陈智富，该公司总经理。委托诉讼代理人：王贤德，安徽兴隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦旭，安徽兴隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽昭阳商业管理有限公司。法定代表人：宋延昭，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡景文，安徽文奇律师事务所律师。上诉人霍邱苏润置业有限公司（以下简称苏润公司）因与被上诉人安徽昭阳商业管理有限公司（以下简称昭阳公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院(2016)皖1522民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。苏润公司上诉请求：一、撤销霍邱县人民法院(2016)皖1522民初1775号民事判决第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人已按合同约定陆续向上诉人提供多次筹备期的商业建议及实施方案，即判决支持被上诉人诉请。一审在查明事实部分亦认可双方约定方案应经上诉人核实执行，而被上诉人的建议和方案没有通过上诉人审核同意，更没有实施，品牌落地等核心事项一直没有落实。一审法院认定合同履行，只讲前半部分，故意忽略后面的实施部分，而这一部分正是合同目的。2、上诉人在一审时，已将北京亿展公司的资料提交，对比被上诉人提交的商业建议等，可见大量雷同，但一审法院无视客观证据，仍然认为被上诉人履行了合同义务。3、履行涉案合同，需要庞大的团队，作为合同的组成部分，被上诉人在费用构成中明确表示团队人员40多人，而一审查明的案件事实，被上诉人为履行合同派出“近10人的团队”。这也是上诉人主张被上诉人没有履行能力的关键原因。4、一审法院对上诉人所举证，仅以“单方出具”即不予认定，难以让上诉人信服，也不符合相关法律规定。二、一审法院举证责任分配错误。除法律明确规定的举证责任倒置外，应按“谁主张，谁举证”的原则。被上诉人应对其全面适当履行合同进行充分举证。包括派出40多人团队，经核定的建议和方案，以及建议和方案的执行情况，成果展示。合同目的实现了，被上诉人才应获得报酬。而一审法院为支持被上诉人诉请，将本应由被上诉人承担的举证责任，强加给上诉人。工作成果应由完成方展示，这是生活常识，上诉人作为委托方，无法实现举证。其举证不能的不利后果，理应由被上诉人承担。昭阳公司辩称，一、上诉人上诉理由不能成立。一审判决所查明的事实清楚，对于双方合同履行中被上诉人方所应尽的义务均已查明，上诉人方提交的证据也能够证实被上诉人方的义务已经履行。原审所有查明的事实均与客观事实相符，事实清楚，证据确凿。上诉人对被上诉人提交的证据均予以认可，只不过对付款有异议，其目的明显是拖延时间，为诉讼寻找理由。二、上诉状所述建议方案没有经过被上诉人同意，是上诉人单方的说法。具体的实施方案应当由上诉人实施，不是被上诉人的义务。上诉状说被上诉人提出的建议与第三方雷同，纯属为诉讼寻找的理由。三、一审判决适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。四、我方虽然没有提起上诉，但上诉人既未按期支付报酬，又在合同履行期间擅自与其他公司签订同类合同，客观上一直在违约，一审判决对违约金的请求也应予以支持。昭阳公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的委托合同；二、判决被告支付服务费、佣金149万元，违约金29.8万元；三、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月23日，原告昭阳公司与被告苏润公司签订苏润城市广场商业物业管理委托合同一份，合同约定，甲方为苏润公司，乙方为昭阳公司；委托服务项目的标的为甲方拥有位于霍商业建筑面积约8万平方米的苏润城市广场的所有权或使用权，该广场分为室内购物中心与室外商街两部分，经营范围以营业执照中的经营范围为准；委托服务的主要事项为乙方对本物业业态分布、品牌落位提供商业建议，对苏润建筑部分的设计提出商业建议及开业筹备工作实施方案（简称项目筹备期），对开业后实施商业经营管理（简称经营管理期）；合同期限为筹备期合同于2014年6月1日起签订开始对业态分布、品牌落位、建筑设计提出商业意见，自2015年1月1日始至2015年12月31日止、为期12个月等；乙方的权利义务为负责开业前筹备及开业后经营管理，合同签订后一个月内需向甲方报送各期服务计划及在筹备期、经营期的培训计划，应于开业前向甲方提供年度旺场计划及预算、经甲方核定后可自行执行各项工作及支配预算；服务费用及支付时间为项目筹备期的服务费用含税共计193万元，其中包括员工薪酬及行政办公费用在内的固定服务费用为143万元、佣金为50万元，凭乙方提供的税票，甲方于2015年每月10日前支付当月固定服务费119666.66元，2015年3月10日前支付40%佣金20万元、开业成功后支付余下60%佣金30万元；违约责任为任何一方违约需承担违约部分20%的违约金。合同签订后，原告按照合同约定，陆续向被告提供投资发展蓝皮书、商业管理筹备计划执行书、商业百问、商管投资手册等项目筹备期的商业建议及实施方案；合同约定员工薪酬及行政办公费用在内的固定服务费用为143万元，现被告陆续向原告支付服务费44万元，下欠服务费99万元。2015年12月7日，被告向原告出具工作函一份，该函注明甲方未收到乙方相关文件和工作进度汇报、完整的建议设计方案，要求乙方自2015年12月9日后无需再派商管人员来本项目等内容。2015年12月10日，被告委托安徽兴隆律师事务所向原告出具律师函一份，该函注明原告未向被告提交任何商业建议及开业筹备工作实施方案，致使被告无法对业态分布、品牌落位、建筑设计进行有效整合，被告提出解除该委托合同。2016年5月12日，原告向该院提起诉讼，诉请解除双方签订的委托合同，判决被告支付服务费、佣金149万元，违约金29.8万元。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案涉及的苏润城市广场商业物业管理委托合同，因被告陆续向原告出具工作函、律师函，提出解除该委托合同，原告在起诉时及庭审中均表示同意解除合同，故该院应依法予以解除。在合同履行过程中，原告已按合同约定，陆续向被告提供多项筹备期的商业建议及实施方案，故原告诉请被告支付服务费、佣金，该院依法对被告下欠服务费99万元、40%佣金20万元予以支持；余下60%佣金30万元，因合同明确约定开业成功后支付，而本案涉及的苏润城市广场至今并未开业、且合同已解除，故对原告该部分诉请，该院则不予支持；本案原、被告均称对方违约，但双方均未举出充分证据证明，故对原告诉请被告支付违约金29.8万元，该院亦不予支持。被告辨称原告工作成果未完成，其无履约能力、导致被告合同目的无法实现等意见，但被告在举证期限内未能举出充分证据证明，故对被告辨称意见，该院则不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定，判决一、解除原告安徽昭阳商业管理有限公司与被告霍邱苏润置业有限公司于2014年5月23日签订的苏润城市广场商业物业管理委托合同；二、被告霍邱苏润置业有限公司给付原告安徽昭阳商业管理有限公司服务费99万元、佣金20万元，合计119万元，于判决书生效后三日内一次性付清；三、驳回原告安徽昭阳商业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费20892元，由原告安徽昭阳商业管理有限公司负担9780元，被告霍邱苏润置业有限公司负担11112元。苏润公司、邵阳公司在二审中均未提供新证据。双方当事人所举证据与原审一致，相对方质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：案涉《苏润·城市广场商业物业管理委托合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。邵阳公司与苏润公司均应当按照合同约定履行各自的义务。案涉合同约定项目筹备期内邵阳公司服务的主要事项系对苏润城市广场业态分布、品牌落位提供商业建议，对物业苏润建筑部分的设计提出商业建议及开业筹备工作实施方案，邵阳公司为此分别向苏润公司提供了投资发展蓝皮书、商业管理筹备计划执行书、商业百问、商管投资手册等项目筹备期的商业建议及实施方案。苏润公司上诉称邵阳公司提供的商业建议与北京亿展公司的资料大量雷同，但未提供充分证据予以证实，其在原审中提供的筹备期开办费预算汇总表，仅加盖有苏润公司的印章，邵阳公司不予认可，故苏润公司仅以预算汇总表中载明的团队人员与邵阳公司实际派出人员的数量不符为由，主张邵阳公司没有履约能力，依据不足，本院不予采信。结合苏润公司已付部分服务费、临近筹备期届满解除合同等事实，邵阳公司已按合同约定全面履行筹备期内合同义务的事实足以认定，现其主张苏润公司按约支付相应的服务费及酬金，符合法律规定，依法应予支持。因合同约定的筹备期内的服务费为143万元、佣金50万元，苏润公司已付44万元，且佣金60%的部分给付条件并未成就，故苏润公司应当给付邵阳公司服务费90万元、佣金20万元，合计119万元。综上，上诉人苏润公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15510元，由上诉人霍邱苏润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  高 华审判员  卢文乐二〇一七年三月一日书记员  刘 珩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。