福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终293号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省顺昌县富邦房地产开发有限公司，住所地福建省顺昌县中山西路100号。法定代表人：黄德波，董事长。委托诉讼代理人：谢杰亮，福建武夷律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省邵武一建工程有限公司，住所地福建省邵武市八一路43号。法定代表人：章成凤，总经理。委托诉讼代理人：黄辉，顺昌县“148”法律服务所法律工作者。原审被告：曾华明，男，1970年8月27日出生，汉族，个体工商户，住福建省顺昌县。上诉人福建省顺昌县富邦房地产开发有限公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人福建省邵武一建工程有限公司（以下简称邵武一建）、原审被告曾华明建设工程施工合同纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2015）顺民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。富邦公司上诉请求：1.撤销顺昌县人民法院（2015）顺民初字第63号民事判决第一项、第三项；2.驳回邵武一建的诉讼请求；3.判令邵武一建赔偿富邦公司损失166587元，并支付违约金305500元。事实与理由：一、未办理《建筑工程施工许可证》并非富邦公司的原因。1.《建筑工程施工许可证》的办理需满足两方面条件：一是要有建设单位建设用地审批许可和规划许可；二是要有施工单位施工资质及委派的建造师、技术负责人、施工员、安全员、质检员等责任人员的相关证件。由于邵武一建未依约提供相关资质及合格的施工人员的材料导致无法办理《建设施工许可证》。2.在商定《建设施工合同》期间，富邦公司已委托邵武一建在涉案项目的负责人张良玉办理该项目的相关手续，并由张良玉承担相应的法律责任。但张良玉并未向主管部门申请，亦未告知富邦公司办理情况。3.涉案项目分部于2000年5月24日、2014年9月28日取得《建筑工程施工许可证》，可证实之前及之后的建筑公司均能取得《建筑工程施工许可证》，故未办理《建筑工程施工许可证》的责任在于邵武一建。二、顺昌县规划建设和旅游局已证实在涉案项目建设过程中未下发停工通知，故可证实停工造成工程拖延是邵武一建自身原因。由于双方约定的工期为2011年10月29日至2012年5月29日，而邵武一建在2012年4月底完成的工程量未达到整个工程量的三分之一，邵武一建明知其在约定的工期内无法完工，故选择停工。邵武一建应当依据双方签订的《南北二街七号楼施工承包协议书（补充）》的约定承担违约责任。三、因邵武一建未按图施工，导致涉案工程面积减少，邵武一建应承担赔偿责任。一审判决依据邵武一建提供的《子分部工程质量验收记录》《图纸会审记录表》《地基验槽（复验）记录》认定未按图纸施工系经过富邦公司及设计人员签证同意的，但《子分部工程质量验收记录》《地基验槽（复验）记录》均系基础部位的验收记录，《图纸会审记录表》亦无建设单位确认，且上述证据未经法庭质证，不能作为认定事实的依据。因邵武一建在施工过程中未配备有资质的相关工程人员，盲目施工，故邵武一建应对富邦公司的损失承担赔偿责任。四、因邵武一建至今未依约提供工程内页资料及完税票据，导致富邦公司对已完工的部分工程的结构可靠性进行鉴定，损失鉴定费32000元。同时因无完税票据，导致富邦公司无法合理抵税。五、双方在合同中已明确约定了每一期的工程造价，邵武一建只有完成第一期工程，故涉案工程总造价即合同约定的第一期工程进度款30万元，富邦公司已全额支付，并无欠付工程款的事实。综上，因邵武一建的违约行为，导致南北街七号楼项目延迟上市交易，严重损害了富邦公司的经济利益。请求二审法院支持富邦公司的上诉请求。邵武一建辩称，一、停工的原因系富邦公司营业执照未年检，相关费用未缴纳，相关主管部门拒绝颁发规划许可证、施工许可证，且责令停止施工。根据规定，如主管部门发出书面通知，双方必须缴纳上万元的罚款，因此邵武一建选择停工。这既是邵武一建的权利也是义务。如富邦公司拒不承认上述事实，可以提供2011年10月28日至2014年4月30日施工期间有效的营业执照、规划许可证、施工许可证反驳。故富邦公司以主管部门未发出书面通知及邵武一建明知约定工期无法完工而选择停工的说法牵强。二、关于测绘面积缩小的问题。因富邦公司提供的施工图纸将他人房屋设计到图纸施工范围内，该设计存在问题，无法施工。故邵武一建在施工前就向富邦公司的法定代表人提出该问题，富邦公司作为开发商亲自参与解决，对此十分清楚。相关的《工程质量验收记录》《图纸会审记录表》证明邵武一建已按程序做了变更。邵武一建对此无需承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实请求，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告曾华明未做陈述。邵武一建向一审法院起诉请求：1.富邦公司、曾华明连带支付尚欠的工程款324068元；2.富邦公司支付邵武一建代垫的水电安装费14720元；3.富邦公司支付停工违约金120813.6元；4.确认邵武一建对房屋工程价款享有优先受偿权。富邦公司向一审法院提出的反诉请求：1.邵武一建赔偿富邦公司因未按图纸施工造成的损失166587元；2.邵武一建支付未按期完工的违约金305500元。一审法院认定事实：邵武一建是依法注册的房屋建筑工程三级资质法人。2011年10月18日，邵武一建(乙方)与富邦公司(甲方)签订一份《南北二街七号楼施工承包协议书(补充)》。协议约定：工程名称为南北街七号楼建设工程，承包范围为土建、安装、装饰装修等工程(以施工图为准)，承包形式为包工包料，合同工期自2011年10月29日至2012年5月29日。若因乙方原因停工或未开工超30天，甲方有权终止合同(须10天内退场，待下一队伍交接后，其完成的工程量按实下浮20%价格结算)，若因甲方的原因造成停工或未开工超30天，乙方有权终止合同，其完成的工程量接实上浮20%价格结算，竣工日期延误20天以上(含20天)，每天按500元息金补偿甲方，并从工程款中扣除。合同价款按实际的建筑面积计算，每平方米1075元计价(包干价不含风险系数，计价面积按国家有关标准计算)，含税总价约255万元。工程进度款分四期支付，余款5%作为保修金，待保修期满无息返还给乙方。若遇图纸更改，需经甲方签字认可，增加的工程量按当月信息价计价。进场前应提供有资质和合格的工程施工人员向行政和执法主管部门报备和认可，因甲方原因未能取得报备的，由甲方负责。协议还对其他权利义务作出约定。2011年10月29日，邵武一建施工班组进场施工，富邦公司按其施工进度支付了邵武一建第一期工程进度款280000元。2012年4月30日，工程停止施工。停工期间，富邦公司分别于2013年12月4日、2014年4月27日、2014年5月29日向邵武一建发出书面通知、通告，要求邵武一建清算施工工程项目、提供质量合格检测报告做结算使用、对已完成的工程进行结算确认。2014年10月11日，邵武一建向富邦公司发出书面函告，要求对前期工程款进行确认结算。2013年1月15日，富邦公司委托福建闽才工程造价咨询有限公司进行工程结算审核，审核结果为送审造价650777元，核减141058元，核定造价509719元。2013年12月23日，富邦公司申请顺昌县公证处对邵武一建停工后的建筑工程现状进行保全证据公证，顺昌县公证处于2014年4月21日作出(2014)闽顺证字第188号公证书。2015年1月13日，富邦公司申请顺昌县公证处对邵武一建停工后的建筑面积测绘保全证据公证，顺昌县公证处于2015年1月22日作出(2015)闽顺证字第026号公证书。2014年11月30日，邵武一建委托福建宏林工程咨询有限公司作出《工程结算书》，工程造价为604068元。2016年8月31日，福建省明建工程造价咨询有限公司的鉴定结论为邵武一建的工程总造价527679元。另查明，富邦公司于2000年5月24日取得由南平市第六建筑工程公司承建的顺建施(2000)许字第04号建筑工程施工许可证，工程名称南北二街1号7号工程，建设工期10个月，于2014年9月28日取得由福建省裕隆达建筑工程有限公司承建的南北二街商住楼七号楼的建筑工程施工许可证，建设工期至2014年12月28日，但未取得邵武一建承建南北二街七号楼期间的建筑工程施工许可证。一审法院认为，邵武一建与富邦公司签订的《南北二街七号楼施工承包协议书(补充)》，是双方当事人的真实意思表示，合同双方均具备主体资格，应认定该合同合法有效，双方应当全面履行各自的义务。双方争议的工程价款，经鉴定为527679元，富邦公司已支付280000元，余款247679元应当支付给邵武一建。承包协议约定工期自2011年10月29日至2012年5月29日，因富邦公司作为建设单位未取得该合同工期内的建筑工程许可证，邵武一建明知富邦公司未取得建筑工程施工许可证仍违反规定进场施工，工程停工系双方原因造成，应各自对工程停工承担相应责任。故对邵武一建主张的停工违约金以及富邦公司主张的未按期完工违约金均不予支持。邵武一建主张的代垫的水电安装费14720元，因其提供的票据与主张的事实不符，且没有合同依据，不予支持。曾华明基于与富邦公司签订《授权书》的约定，为富邦公司履行支付工程价款义务，因该《授权书》被另案撤销，曾华明受富邦公司委托履行支付工程款的义务也随之消除，邵武一建主张的工程价款应由合同相对方富邦公司承担支付义务，其要求曾华明承担连带责任，不予支持。邵武一建实际施工面积是经富邦公司现场人员、设计人员等签证同意的，其并未擅自更改建筑面积，富邦公司主张邵武一建赔偿建筑面积缩小损失的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。根据相关法律规定，邵武一建行使工程款优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，双方约定的竣工之日为2012年5月29日，邵武一建的该项诉求已超过行使优先受偿权的期限，故不予支持。综上所述，对邵武一建要求富邦公司支付工程余款247679元的诉讼请求予以支持，超出此部分的诉求应予驳回；富邦公司的反诉请求，因缺乏事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、富邦公司应于判决生效之日起十日内支付邵武一建工程余款247679元；二、驳回邵武一建的其他诉讼请求；三、驳回富邦公司的反诉请求。一审本诉案件受理费8194元，鉴定费5000元，合计13194元，由邵武一建负担5678元，由富邦公司负担7516元。反诉案件受理费4191元，由富邦公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。各方对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于富邦公司提出其已委托张良玉办理涉案工程的相关审批手续的问题。因本案审理的是富邦公司与邵武一建的建设施工合同纠纷，而富邦公司主张的上述授权行为系发生在其与张良玉之间，与本案并非同一法律关系，亦不影响本案的实体审理，故对富邦公司主张的上述事实，本院不予认定。2.关于富邦公司提出邵武一建未在进场前向前提供相关人员资质证明的问题。富邦公司认为，邵武一建的上述行为导致其无法办理涉案工程施工许可证。因根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款的规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”富邦公司负有办理涉案工程施工许可证的义务。现富邦公司未提供证据证明其向相关部门递交施工许可申请材料，亦无相关证据证明其未取得施工许可系邵武一建未提交资质材料导致的。如富邦公司未取得施工许可确系由邵武一建未提交资质材料导致，富邦公司亦未履行告知义务。故富邦公司主张的该事实，与本案无关联性，本院不予认定。3.关于富邦公司认为一审遗漏认定其对福建省明建工程造价咨询有限公司的鉴定方式及依据提出异议的问题。虽富邦公司确对福建省明建工程造价咨询有限公司的鉴定结论提出异议，福建省明建工程造价咨询有限公司亦针对其提出的异议作出答复，但富邦公司是否提出异议的事实，与本案实体审理并无关联性，故对富邦公司主张的该事实，本院不予认定。本院认为，双方签订的《南北二街七号楼施工承包协议书（补充）》系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效。邵武一建在合同签订后进场施工，富邦公司应当依据合同约定支付邵武一建已施工部分工程款。关于涉案工程总造价的数额问题，富邦公司认为邵武一建未完成全部工程，涉案工程总造价数额应为双方合同中约定的工程进度款数额，福建省明建工程造价咨询有限公司按照竣工价格进行计算的方式有误。因双方在合同中第四条明确约定工程款按实际建筑面积结算，并以每平方米1075元计价，现双方合同已无继续履行的可能，涉案工程价款应以该条款为依据进行结算，福建省明建工程造价咨询有限公司的结算方式并无不妥。而富邦公司提出的双方合同约定第一期工程款30万元实际仅指工程进度款，并非双方对该部分工程的最终结算，故涉案工程总造价应以福建省明建工程造价咨询有限公司的鉴定结论为准，即527679元。富邦公司的该上诉理由，本院不予支持。关于邵武一建以未取得施工许可为由停工，造成涉案工程无法按期完工是否构成违约的问题。根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款的规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”本案中，富邦公司作为建设单位，在施工前应当取得施工许可证。但从邵武一建进场施工直至邵武一建停工、顺昌县公证处作出公证书前，涉案工程均未取得施工许可，故邵武一建以未取得施工许可为由停工，系停止其违法施工行为，该行为不构成违约。富邦公司未履行办理施工许可证的义务，因此产生的损失应由其自行承担。至于富邦公司提出邵武一建私自停工系由于其无法按期完工，并无相关证据予以证实。综上，富邦公司提出邵武一建私自停工，应向其支付工程延误违约金305500元的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采纳。关于邵武一建是否应当赔偿建筑面积减少的经济损失134587元的问题，富邦公司认为邵武一建未按设计图纸对孔桩部分进行施工，造成建筑面积减少，应当赔偿该部分经济损失。本院认为，邵武一建一审时提交的《子分部工程质量验收记录》（桩基）中明确载明“桩位偏差检查情况符合要求”，《检测选桩记录》中亦备注“南北二街商住楼七号楼更改”，富邦公司在上述两份证据中均加盖公章予以确认，故应当认定邵武一建未按图纸进行孔桩部分施工的行为已经富邦公司同意，邵武一建的该行为不构成违约，无需对减少的面积损失承担赔偿责任。同时，《子分部工程质量验收记录》《检测选桩记录》《地基验槽（复验）记录》均为提交鉴定机构的鉴定材料，已经双方质证，富邦公司对上述证据均未提出异议，富邦公司提出上述证据未经质证，与事实不符。综上，富邦公司提出的该上诉理由，本院不予采纳。关于邵武一建是否应赔偿富邦公司鉴定费32000元的问题。富邦公司认为邵武一建私自停工，且未提供工程内页资料，导致其对已完工部分进行结构可靠性鉴定，该鉴定费用应由邵武一建承担。因邵武一建停工系富邦公司未取得施工许可导致的，故富邦公司因此对已完工部分进行鉴定的费用应由富邦公司承担。且富邦公司未对鉴定费用进行举证，富邦公司主张鉴定费用为32000元并未依据。富邦公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，富邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12385元，由上诉人福建省顺昌县富邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年六月十五日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。