四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终12号上诉人（原审被告）：李天禄。上诉人（原审被告）：李天满。被上诉人（原审原告）：何承云。上诉人李天禄、李天满因与被上诉人何承云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院(2016)川1724民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人李天禄、李天满，被上诉人何承云均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李天禄、李天满上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：二上诉人与何道文系承揽合同关系，与被上诉人未直接发生关系，更不是雇佣关系；本案按工伤鉴定不当，鉴定等级过高。何承云答辩称，其去二上诉人处务工属实，上诉理由不成立。何承云向一审法院起诉请求：1、要求李天禄、李天满连带赔偿何承云残疾赔偿金52818元（8803元/年×20×0.3）、精神抚慰金15000元（50000×0.3）、误工费4850元（50元/天×97天）、护理费4850元（50元/天×97天）、鉴定费700元、交通费44元、营养费1000元，共计79262元，其中李天禄、李天满已付6000元，剩余73262元。2、本案诉讼费由李天禄、李天满承担。一审法院认定事实：李天禄、李天满系兄弟，共同将位于大竹县新生乡街道旧房拆除重建，于是李天禄与何道文联系，叫其找几个木匠为其建房打圈梁扣盒子，并约定工钱按打圈梁长度13元/米进行结算，后何道文叫肖承友、汪代职、何承云与其共同去给李天禄、李天满建房施工做木工活，因工作需要，何道文还叫过小工干活，并按80元/天支付小工工资。何道文、肖承友、汪代职、何承云的工资为按打圈梁长度13元/米结算的工钱扣除小工工资后再按各自施工的天数进行分配。2015年11月14日中午，何承云和汪代职在拆盒子木板过程中，何承云从第三层上在建的墙上摔在第三层的地板上受伤，后何承云被送往大竹县石桥铺中心卫生院检查治疗，用去医疗费170元（已由李天禄、李天满支付），当天何承云被转往达州骨科医院住院治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折伴椎管狭窄。2015年11月21日何承云出院，出院医嘱：1、加强营养，卧床休息三个月，2、每月复查X片，据X片决定负重及内固定取出术时间，3、避免外伤，以免再次骨折，4、术后14天拆线，每3天换药一次，5、在专科医师指导下加强双下肢屈伸、旋转功能锻炼，6、如伤口出现红肿、渗出及时就诊，7、暂不负重，8、门诊随访，用去医疗费21795.19元（已由李天禄、李天满支付）。何承云在达州骨科医院住院期间的住院伙食费已由李天禄、李天满支付。何承云出院回家救护车交通费、出院后李天禄、李天满到达州骨科医院复印病历、何承云到乡村医生处换药治疗、大竹县石桥铺中心卫生院复查共用去费用1071.6元（其中何承云支付了80元，李天禄、李天满支付了991.6元）。2016年3月25日何承云委托达州竹民司法鉴定所对其伤残等级参照职工工伤评定标准行伤残等级评定，同年4月6日达州竹民司法鉴定所作出达竹司鉴所（2016）临鉴字第95号鉴定意见书：评定何承云系外伤致腰1椎体压缩性骨折内固定术后，其伤残等级为捌级，用去鉴定费和交通费744元（已由何承云支付）。审理中，李天禄、李天满申请对何承云委托达州竹民司法鉴定所作出的鉴定结论重新鉴定。2015年7月5日，本院委托四川旭日司法鉴定所参照职工工伤评定标准对何承云伤残等级鉴定，2015年7月28日四川旭日司法鉴定所作出川旭鉴[2016]临鉴字第1044号法医临床学鉴定意见书：被鉴定人何承云因外伤致脊柱受伤，其致残等级评定为八级，共用去鉴定费和其他费用2005元（已由李天禄、李天满支付）。另查明，何承云出院后，李天禄、李天满另向何承云支付费用6000元，同时李天禄、李天满建房时购买有保险，2016年5月18日保险公司赔偿13314.21元已付给何承云，审理中，表示愿意在李天禄、李天满应赔偿的金额中进行抵扣。一审法院认为，李天禄、李天满修建房屋需要木匠，于是李天禄与何道文联系，叫其找几个木匠为其建房打圈梁扣盒子，并口头约定工钱按打圈梁长度13元/米进行结算。后何道文叫肖承友、汪代职、何承云与其共同去给李天禄、李天满建房施工做木工活，因工作需要，何道文还叫过小工干活，并按80元/天支付小工工资。何道文、肖承友、汪代职、何承云的工资为按打圈梁长度13元/米结算的工钱扣除小工工资后再按各自施工的天数进行分配，何道文未从中多获取利益，其仅为联络人的作用。李天禄、李天满与何承云、何道文、肖承友、汪代职及小工间事实上形成了雇佣关系，2015年11月14日，何承云在从事劳务活动中遭受人身损害，李天禄、李天满应当承担赔偿责任。何承云作为已从事木工多年的专业木匠师傅，应该注意到工作安全，对其损害的发生也有过错，可以减轻李天禄、李天满的责任，根据双方的过错责任大小，一审法院确定何承云的损失由李天禄、李天满承担60%的责任，何承云自己承担40%的责任。何承云的伤残等级可以参照职工工伤评定标准进行评定，达州竹民司法鉴定所和四川旭日司法鉴定所参照职工工伤评定标准对何承云的伤残等级均评定为八级，一审法院确定何承云的伤残等级应为八级，同时何承云自行在达州竹民司法鉴定所进行鉴定用去的鉴定费700元、交通费44元纳入何承云的赔偿范围，李天禄、李天满申请在四川旭日司法鉴定所进行鉴定用去的鉴定费和其他费用2005元由李天禄、李天满承担。何承云的出院医嘱载明何承云需加强营养，卧床休息三个月，一审法院确定何承云的营养费为1000元，误工天数和需护理天数均为97天。综上，何承云请求的残疾赔偿金52818元、精神抚慰金15000元、误工费4850元、护理费4850元、鉴定费及鉴定支出车费共744元、营养费1000元纳入何承云的赔偿范围；同时何承云的医疗费等23036.79元（170元+21795.19元+1071.6元）、住院伙食补助费140元（20元/天×7天）也纳入何承云的赔偿范围；共计102438.79元。综上所述，何承云要求李天禄、李天满赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、鉴定费、交通费、营养费的主张，予以支持，但其请求的过高部分，不予支持。李天禄、李天满辩解的前三个理由不能成立，对其请求驳回何承云的诉讼请求的主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、何承云的各项损失102438.79元，由李天禄、李天满赔偿61463.27元，扣除李天禄、李天满已支付的29096.79元（170元+21795.19元+991.60元+140元+6000元）和保险公司已赔偿的13314.21元，李天禄、李天满在本判决生效后十日内还赔偿何承云190**.27元；二、驳回何承云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，减半收取计820元，由李天禄、李天满负担210元，何承云自行负担610元。本院二审审理中，二上诉人提交了李天禄与他人诉讼的一、二审判决书四份，证明一审判决定性和责任划分不当。被上诉人质证认为，二上诉人提交的证据与本案不具有关联性。被上诉人在二审中未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二上诉人二审中提交的证据，系李天禄与他人的另案诉讼判决，其事实和证据与本案均不具有关联性，应不予认定；对一审查明的事实，被上诉人无异议，二上诉人除对一审中未认定该工程系承包给何道文的事实有异议外，对其余事实无异议。根据本案证据二上诉人称该工程系承包给何道文的事实，证据不充分，应不予认定。二审中查明的事实与一审一致，应予认定。本院认为，根据本案查明的事实，李天禄、李天满在修建房屋时自行提供木材并通过何道文雇请了何承云等人共同从事木工劳务，根据相关当事人的证实，可以认定各方约定由何道文与李天禄、李天满统一结算木工劳务费用。李天禄、李天满上诉称其木工劳务已全部承包给何道文的事实，并无书面合同等证据证明，其证据不充分，不予认定。故，一审法院认为何承云与李天禄、李天满已形成事实上的劳务雇佣关系正确，应予认定。对于何承云委托鉴定机构以及一审法院根据李天禄、李天满的申请委托鉴定机构按参照工伤鉴定标准对何承云作出的伤残等级鉴定，程序合法，亦与本案事实相符合，本院应予认定。据此，李天禄、李天满的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1640元，由李天禄、李天满负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 彤审 判 员  古 霞代理审判员  古钰钦二〇一七年二月二十日书 记 员  张治鹏