四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5844号上诉人（原审原告）：郫县鼎源石材有限公司，住所地：四川省成都市郫县犀浦镇石亭村二组西部国际装饰（石材）城14-10号。法定代表人：朱先军，总经理。委托诉讼代理人：顾小波，四川蜀西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐光荣，男，1966年3月7日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：梁国钊，四川永辅律师事务所律师。上诉人郫县鼎源石材有限公司（以下简称鼎源公司）因与被上诉人唐光荣劳动争议纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2016）川0124民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判鼎源公司与唐光荣于2015年7月17日解除劳动关系；改判鼎源公司不支付唐光荣2015年6月1日至9日期间的工资1466.67元、经济补偿金6600元、住院期间伙食补助费128元、护理费1001.56元。事实和理由：（一）唐光荣主动离职的时间为2015年7月17日，唐光荣于2015年6月17日出院后，未到鼎源公司工作，唐光荣通过申请劳动仲裁确认双方劳动关系的行为已经表明其单方解除了劳动合同。（二）鼎源公司未拖欠与克扣唐光荣的工资，鼎源公司根据唐光荣的委托将2015年7月份的工资全部支付给其班长曾军，唐光荣主张没有收到工资没有事实及法律依据。（三）鼎源公司以为双方系劳务关系才没有为唐光荣购买社保。（四）一审计算经济补偿金的方式有误，鼎源公司只应当支付唐光荣2015年3月8日至2015年7月17日期间的经济补偿金。鼎源公司在二审中明确表示对一审判决鼎源公司支付唐光荣停工留薪期工资5573.33元无异议，鼎源公司未对仲裁裁决其支付唐光荣住院期间伙食补助费128元、护理费1001.56元提起诉讼。唐光荣答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。鼎源公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。鼎源公司向一审法院起诉请求：确认鼎源公司与唐光荣于2015年7月17日解除劳动关系；鼎源公司支付唐光荣工资1161.29元；鼎源公司支付唐光荣停工留薪期间的工资4903.23元；鼎源公司不支付唐光荣经济补偿金。一审法院认定事实：2015年3月8日唐光荣入职鼎源公司工作，双方未签订书面劳动合同，鼎源公司未给唐光荣购买社保。2015年6月10日唐光荣在工作中受伤，后被送往医院住院治疗8天，出院诊断为左腕部开放性血管、神经、肌腱损伤，左腕部皮肤撕脱伤。唐光荣住院期间鼎源公司未安排人员进行护理，也未向唐光荣支付住院期间的伙食补助费。2015年6月17日唐光荣出院，出院医嘱建议全休并加强一个月营养。唐光荣出院后未继续回鼎源公司工作。2015年7月17日，唐光荣提起仲裁申请，要求确认与鼎源公司的劳动关系，2015年9月21日，郫县劳动人事争议仲裁委员会裁决鼎源公司于唐光荣自2015年3月8日建立了劳动关系。2016年1月8日，唐光荣的受伤被确认为工伤，并于2016年3月2日经鉴定未达到工伤伤残等级。2016年4月7日，唐光荣提起仲裁申请，要求解除与鼎源公司的劳动关系，鼎源公司支付唐光荣未签订劳动合同的双倍工资差额部分55000元，支付经济补偿金5000元，支付2015年6月未付的工资5000元，支付护理费1001.56元、住院伙食补助费240元、交通费600元、停工留薪期间的工资60000元、鉴定费600元，补办社保。2016年10月10日，郫县劳动人事争议仲裁委员会裁决鼎源公司与唐光荣于2016年4月7日解除劳动关系，鼎源公司支付唐光荣2016年6月1日至6月8日的工资1800元，支付唐光荣2015年4月8日至2015年7月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资19935.48元，支付唐光荣解除劳动合同的经济补偿金5000元，支付唐光荣停工留薪期间的工资7490.32元、住院伙食补助费128元、护理费1001.56元，驳回唐光荣的其他请求。鼎源公司不服，向一审法院提起诉讼。一审同时查明，鼎源公司没有支付唐光荣2015年6月1日至6月9日的工资。一审庭审中，鼎源公司提交了其负责人朱先军与曾军2015年3月8日签订的劳动合同，内容有鼎源公司聘请曾军方的6人为工人，曾军为领班；拟证明作为唐光荣领班的曾军代表唐光荣等6名员工与鼎源公司签订了书面劳动合同；对此唐光荣的质证意见是曾军是唐光荣等6名工人的领班，鼎源公司只认可领班一人，合同是曾军和朱先军谈的和签订的，当时唐光荣等工人在场，合同的内容曾军也给唐光荣说过，唐光荣认可了该合同内容；同时唐光荣认为其工作期间月均工资4400元。一审法院认定上述事实主要依据当事人的陈述，仲裁裁决书、工伤认定书、鉴定意见书、出院证明书、鉴定费发票，朱先军与曾军签订的劳动合同等证据。一审法院认为，唐光荣在鼎源公司工作，双方建立了合法的劳动关系，本案中的有关争议应按照劳动法的规定予以处理。对于双方解除劳动关系的争议，虽唐光荣因工伤住院治疗于2016年6月17日出院后，未到鼎源公司工作，但截至唐光荣2016年4月7日在仲裁申请要求解除劳动关系前，双方均没有提出解除劳动关系，因此，双方解除劳动关系的时间为2016年4月7日。对于鼎源公司认为唐光荣出院休息一个月至2016年7月17日届满时，未到公司上班，事实上双方已经解除劳动关系的主张没有法律依据，一审法院不予支持。对于唐光荣要求鼎源公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，因作为唐光荣班组长的曾军与鼎源公司的负责人签订了书面劳动合同，合同中涉及的曾军班组6名工人包括了唐光荣，且在曾军签订合同时，唐光荣在场，知晓合同的内容，后又对合同予以了认可，因此，一审法院认为该合同是曾军代表包括唐光荣在内的6人班组签订的合同，唐光荣也知晓和认可该合同，因此应认定该合同及于唐光荣，即鼎源公司与唐光荣之间有书面劳动合同，因此唐光荣要求鼎源公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的主张与事实不向符合，一审法院不予支持。虽唐光荣提出鼎源公司自己都认为该合同是劳务合同，不是劳动合同，所以双方未签订书面劳动合同，对此，一审法院认为，经劳动仲裁，鼎源公司与唐光荣之间是劳动关系，因此朱先军与包括唐光荣在内的6名工人领班朱先军签订的是劳动合同。对于唐光荣主张的2015年6月1日至9日的工资，因鼎源公司在一审庭审中确认没有支付唐光荣中期间的工资，且鼎源公司在诉状中也要求支付唐光荣这期间的工资，只是对仲裁裁决的金额有异议，现鼎源公司提交与曾军结算工资依据为由认为其班组长曾军代唐光荣领取了该期间的工资，一审法院认为曾军领取工资的证据不足以证明鼎源公司和曾军班组工资已结清，也不足以证明曾军已领取了唐光荣这期间的工资，且与鼎源公司自己先前的主张相矛盾，一审法院对鼎源公司的这一主张不予支持。在作为用人单位的鼎源公司未举证证明唐光荣月均工资的情况下，一审法院根据唐光荣陈述的月均工资4400元的标准，确认鼎源公司应支付唐光荣2015年6月1日至9日期间的工资1466.67元。对于唐光荣主张的停工留薪期间的工资，一审法院根据唐光荣住院8天，以及出院医嘱建议休息一个月的情况，确认唐光荣的停工留薪期为38天，并根据唐光荣4400元的月均工资，确认鼎源公司应支付唐光荣停工留薪期间的工资为5573.33元。济补偿金，因鼎源公司存在未给唐光荣购买社保和足额支付工伤期间的待遇的情况，在唐光荣提出解除劳动关系时，鼎源公司应支付唐光荣解除劳动合同的经济补偿金。一审法院根据唐光荣2015年3月8日入职鼎源公司，至2016年4月7日双方解除劳动关系，认定唐光荣在鼎源公司的年限为1年1个月，鼎源公司应支付唐光荣1.5个月的工资6600元（4400元／月×1.5个月＝6600元）。对于仲裁裁决鼎源公司支付唐光荣住院期间伙食补助费128元、护理费1001.56元，双方无异议，一审法院将按照仲裁裁决予以处理。对于仲裁裁决驳回唐光荣主张的交通费、营养费、鉴定费，因唐光荣在仲裁裁决后未提起诉讼，一审法院按照仲裁裁决予以处理。对于双方有关社保的争议，不属于人民法院处理范畴，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：鼎源公司与唐光荣2016年4月7日解除劳动关系；鼎源公司在判决生效后五日内支付唐光荣2015年6月1日至9日期间的工资1466.67元、停工留薪期间的工资5573.33元、经济补偿金6600元、住院期间伙食补助费128元、护理费1001.56元，共计14769.56元；鼎源公司不向唐光荣支付交通费、营养费、鉴定费。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由鼎源公司承担。二审中，当事人没二审中，当事人没有提交新证据。鼎源公司认为其已经支付唐光荣2015年6月1日至6月9日的工资。对一审查明的其余事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案仲裁裁决鼎源公司支付唐光荣2015年6月1日至6月9日的工资1800元，后鼎源公司对此裁决金额不服，向一审起诉要求支付唐光荣该期间的工资1161.29元，鼎源公司在一审中虽然举证拟证明其支付了唐光荣该期间的工资，但鼎源公司并未明确表示变更其诉讼请求，其陈述与诉讼主张自相矛盾，且鼎源公司提交的与曾军的工资结算清单并不能证明其已经支付了唐光荣2015年6月1日至6月9日的工资。本院认为鼎源公司主张其已经支付唐光荣2015年6月1日至6月9日的工资与其诉讼请求不符，也无相应的证据予以证明，故本院认定鼎源公司未支付唐光荣2015年6月1日至6月9日的工资。本院认为，本案的争议焦点为鼎源公司与唐光荣解除劳动合同的具体时间。鼎源公司主张唐光荣于2015年7月17日申请仲裁即要求确认其与鼎源公司的劳动关系时，已经以其行为明确表示解除与鼎源公司的劳动关系。对此，本院认为，解除劳动关系应当有明确的意思表示，唐光荣于2015年7月17日申请劳动仲裁要求确认双方的劳动关系，只能说明此时双方已经发生了劳动争议，无论是唐光荣还是鼎源公司均未作出解除劳动关系的意思表示。如鼎源公司认为其解除了与唐光荣的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，应当由鼎源公司承担举证责任，但鼎源公司并无证据证明双方已于此时解除了劳动关系。唐光荣于2016年4月7日申请仲裁时明确表示解除与鼎源公司的劳动关系，故本院认定应当以唐光荣明确提出解除劳动关系之日起确认双方劳动关系已解除，故一审认定鼎源公司与唐光荣于2016年4月7日解除劳动关系并无不当，本院予以确认。关于鼎源公司是否应当支付唐光荣2015年6月1日至6月9日期间工资的问题。因本院认定鼎源公司未支付唐光荣2015年6月1日至6月9日的工资，故鼎源公司应当支付唐光荣该期间的工资1416元（4400元÷21.75×7个工作日），一审认定为1466.67元不当，应当予以纠正。关于经济补偿金的问题。鼎源公司未为唐光荣购买社保，唐光荣于2016年4月7日申请仲裁时明确表示要求解除与鼎源公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，唐光荣要求鼎源公司支付经济补偿金有事实及法律依据。鼎源公司与唐光荣于2015年3月8日建立劳动关系，于2016年4月7日解除，故鼎源公司应当支付唐光荣经济补偿金6600元（4400元/月×1.5个月），一审对此认定并无不当，本院予以确认。鼎源公司在二审中明确表示对一审判决鼎源公司支付唐光荣停工留薪期工资5573.33元无异议，且鼎源公司未对仲裁裁决其支付唐光荣住院期间伙食补助费128元、护理费1001.56元提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故本院对一审认定鼎源公司支付唐光荣停工留薪期间的工资5573.33元、住院期间伙食补助费128元、护理费1001.56元予以确认。综上所述，鼎源公司的上诉请求部分成立。本院《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省郫县人民法院（2016）川0124民初2690号民事判决第一项、第三项，即“原告郫县鼎源石材有限公司与被告唐光荣2016年4月7日解除劳动关系”、“原告郫县鼎源石材有限公司不向被告唐光荣支付交通费、营养费、鉴定费”；二、变更四川省郫县人民法院（2016）川0124民初2690号民事判决第二项，即“原告郫县鼎源石材有限公司在本判决生效后五日内支付被告唐光荣2015年6月1日至9日期间的工资1466.67元、停工留薪期间的工资5573.33元、经济补偿金6600元、住院期间伙食补助费128元、护理费1001.56元，共计14769.56元”为“原告郫县鼎源石材有限公司在本判决生效后五日内支付被告唐光荣2015年6月1日至9日期间的工资1416元元、停工留薪期间的工资5573.33元、经济补偿金6600元、住院期间伙食补助费128元、护理费1001.56元，共计14718.89元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由上诉人郫县鼎源石材有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人郫县鼎源石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一七年六月二十日书记员  徐益戈