上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民三(知)初字第1849号原告：上海虹口区艺术合子美术进修学校，住所地上海市虹口区。法定代表人：陶文明，该校董事长。委托诉讼代理人：许文燕，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕彦霖，北京市中伦(上海)律师事务所实习律师。被告：上海艺倍文化传播有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：李子凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：李稳博。委托诉讼代理人：马辉，上海沪泽律师事务所律师。原告上海虹口区艺术合子美术进修学校与被告上海艺倍文化传播有限公司虚假宣传纠纷一案，本院于2015年11月16日立案后，依法适用普通程序。被告上海艺倍文化传播有限公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2015年12月24日裁定驳回该管辖权异议。被告不服本院裁定，向上海知识产权法院提出上诉，该院于2016年3月21日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年5月19日、6月2日组织原、被告进行证据交换，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告上海虹口区艺术合子美术进修学校向本院提出诉讼请求：1.被告停止虚假宣传行为；2.被告就其虚假宣传行为在其网站(www.xubeihongschool.com)、微信公众号(上海艺考)和《新民晚报》上刊登声明、消除影响；3.被告赔偿原告经济损失人民币(币种下同)880,672.03元；4.被告赔偿原告因本次诉讼发生的律师费和公证费(含彩色打印费)共计110,080元。审理中，原告变更第四项诉讼请求为，要求被告赔偿原告律师费100,000元、公证费12,000元、彩色打印费80元，共计112,080元。事实与理由：被告的监事、校长李稳博原系原告的常务副校长，离职后加入被告，负责被告的运营管理，与被告法定代表人李子凤系夫妻。被告的主营业务为美术教育工作(超出工商登记的经营范围)，与原告主营业务重合。原告发现，被告为招揽生源，将原告的新闻信息、学生名单、成绩、录取情况、美术作品等信息置于其网站(www.xubeihongschool.com)、微信公众号(上海艺考)及宣传册的显著位置。被告的上述行为致原告生源严重流失，被告也因此获取不当利益，其行为构成不正当竞争中的虚假宣传。庭审中，原告明确其主张被告的虚假宣传行为包括在网站(www.xubeihongschool.com)发布新闻信息、学生画作、学生名单、成绩及录取情况，在微信公众号(上海艺考)发布学生画作，在宣传册上刊载学生名单、成绩及录取情况。同时，原告明确本案中不主张被告在yshz.org域名下的侵权行为。被告上海艺倍文化传播有限公司辩称，其不同意原告的诉讼请求，理由为：1.其行为不构成虚假宣传，且已在第一次庭审时将涉案内容予以删除；2.其没有造成原告经济损失88万余元，如果原告存在学生流失，其原因是原告违规经营培训受到相关监管部门的处罚，以及老师离职带走生源所致；3.原告网站的学生名单和成绩本就不真实，被告没有抄袭原告网站的学生名单，且被告已提供涉案三幅画作的原件以证明其系被告学生的临摹作品，故被告不存在侵权，不应承担赔礼道歉的法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的被告档案机读材料及工商备案信息、ICP备案历史记录、(2014)沪静证经字第4370号公证书、(2015)沪静证经字第87号、第3951号、第4296号、第5351号、第5787号公证书，徐悲鸿艺术进修学校宣传册、原告学生画作、艺术合子国际文化交流中心招生手册、李稳博名片、杨劳人仲(2014)办字第864号裁决书及仲裁庭审理笔录、《法律顾问合同》、律师费发票及收款回单、公证票发票、彩色打印费发票、《民办非企业单位登记证书》《民办学校办学许可证》、《上海市律师服务收费政府指导价标准》、(2015)杨民三(知)初字第126号民事判决书，被告提交的《民办非企业单位登记证书》等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，其中原告提交的被告网站虚假宣传学员名单的统计，本院认为，该份统计系原告针对原告学员与被告网站宣传学员做的比对汇总，不属于证据范畴，不予认定；关于原告提交的原告学员报名登记表、入学须知、点名表、收据、结业表、充值表、考点名单、银行回单、记账凭证、费用报销单、付款凭证、报销清单、余额调节表等，经当庭质证，分别核对95份和41份学员档案原件，被告确认所涉材料原件与复印件一致，共计136份，但认为是否与原告存在教学关系应由收费发票、协议及向教育部门备案的名单所证实。对此本院认为，虽然原告由于自身的原因未能提供足够完备的学生档案，但原告的上述证据可以初步证明所涉学生与原告存在教学关系，在被告未能提供反证的情况下，本院对上述有原件的证据予以认定；原告提交银行退费回单及退费汇总，以证明被告的不正当竞争行为导致原告生源严重流失并退费，被告对其不认可，认为从退费原因看出生源流失不是因为被告的不正当竞争。本院认为，该证据不能证明原告生源的流失与被告的涉案行为之间存在因果关系，故该证据缺乏与本案的直接关联，本院不予认定。原告提交(2015)杨民三(知)初字第467号民事判决书，用于证明该判决所认定的原告学员名单，但该证据缺乏与本案的直接关联，本院亦不予认定。对于被告提交的杨浦教育网站上的投诉及处理、退费汇总表、仲裁申请书、上海市虹口区市场监督管理局询问笔录(摘录)、情况说明，原告不认可其真实性，本院认为被告未提供原件以供核对，故对其不予认定；对于被告提交的虹市监案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书、杨市监案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书、上海市杨浦区市场监督管理局询问笔录、杨浦区教育局采集的原告虚假宣传及被处罚的照片、行政案件处理报告、艺术合子声明，原告对上述证据的关联性不予认可，认为即使原告存在不规范的行为受到政府的处罚，也不能以此否认被告存在虚假宣传的不正当竞争行为，对此本院认为，以上证据与本案缺乏直接关联，故对其不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系经依法核准登记的民办非企业单位，开办资金500,000元，业务范围包括中等及中等以下非学历业余教育(艺术类)，业经核准取得民办学校办学许可证。被告成立于2012年5月21日，注册资本100,000元，经营范围包括文化艺术交流策划，设计、制作、代理、发布各类广告，投资信息咨询(除经纪)，企业管理咨询等。法定代表人李子凤任执行董事，李稳博任监事。2014年9月24日，上海市静安公证处出具(2014)沪静证经字第4370号公证书，收取原告公证费3,000元。公证书显示，输入“www.xubeihongschool.com”进行搜索，点击“上海最好的画室-上海徐悲鸿画室-上海美术高考培训-上海美术联考……”，进入“徐悲鸿艺术教育中心”网站首页，点击标题栏“关于我们”选项，显示“上海徐悲鸿艺术教育中心是国家正式批准的正规合法艺术教育机构(简称徐艺，又称上海徐悲鸿画室)，前身为1997年创建的上海徐悲鸿艺术学校，……”“2014届艺术留学明星”名单：孙逸馨、孙泽伦、傅渝卓、高逸帆、陈碧媖、金薇雯、邹念念、李卓凝、唐湉、孙恒立、冯浩男、徐柳笛、赵梦颖、陈苑辉、刘桐同、管运高、王玥旸、陈霖、陆春阳、魏雨夕。“2013届艺术留学明星”名单：徐秋蕊、陈琳、胡嘉濛、黄紫韵、徐心怡、易思雨、浦天渠、徐嘉灿、高慧、王梓铭、王奕翔、周行、朱丽莎、陈绪文、殷佟和、谭雯、黄炎、陈宜静、宋恺、宗敏颖、刘骁、于倩雯、谈伊妮、韩忆。“2012届艺术留学明星”名单：张嘉翼、谢雅如、余彤、严佳琰、徐珊、周亮、黄悄然、管琳、姚沁、孙有文、黄梦冉、沈洁涯、戴竞宇、杨然、郝蕾、胡安安、杨帆、兴禹希、张诗骅。此外，公证书还就“www.yshz.org”“www.artbox.com.cn”两个网站的内容进行公证。2015年1月13日，上海市静安公证处出具(2015)沪静证经字第87号公证书，收取原告公证费3,000元。公证书显示，输入“www.xubeihongschool.com”进行搜索，点击“上海最好的画室-上海徐悲鸿画室-上海美术高考培训-上海美术联考……”，进入“徐悲鸿艺术教育中心”网站首页，点击标题栏“新闻”选项，显示多条新闻信息，其中“2014届上海美术联考再创新高”一文，发布时间：2014年5月20日，附“2014届上海美术联考高分成绩榜”的学生名单：吕逸飞、林若彬、殷淑媛、陈天翼、邱雨、朱子仪、于卓鹭、吴欣悦、关雅颂、赵璟韫、杨子杰、罗乔祎、詹庭一、李子然、邢育嘉、刘瑾华、申烨、王冰之、毛倩倩、曹心怡、马倩楠、陈淑倩、龚兮兮、桑诗卉、顾俐、季雨新、葛君瑶、施欣怡、钱植怡、纪星桦、华银文、朱业丞、沈晓赟、陆天宇、周頔、吴昱。“上海徐悲鸿画室2014届校考光荣榜”一文，发布时间：2014年5月16日，文章涉及学生名单：王雅卓、李若娅、李园、罗霜、许晓娜、叶梦蝶、温至亿、刘思璿、王静恬、张萌、周帅、叶小萌。“2014届美术校考学霸光荣榜”一文，发布时间：2014年5月5日，文章涉及学生名单：王静恬、叶小萌、陈华敏、叶梦蝶、樊嵘、刘莹瑞、李青、崔震、伍思杰、孙子涵、孔皓、陆晓娟、李若娅、许晓娜、李园、刘思璿、费贺、郑钰杰、许奕、马仲雁、喻文元、顾晋铭、高崇博、刁斯纯、周子程、杨明念、杨琛、武学、吴家妍、韦信安、汪一尧、刘璇、瞿子慧、江雨蔓，同时显示上述学生的录取院校、成绩排名等。“2013年上海徐悲鸿画室校考光荣榜4.4更新”一文，发布时间：2013年4月15日，文章涉及学生名单：周祥宁、石贤美、孟韦晗、王若晨、黄玥、邱襄、刘继贤、邵馨逸、李永杰、汤嘉倩、龚禧、张瀚辰、张海若、李蔚然、李青、张琳琪、贾晨、贺麟、李童童、灌芮、周易、刘逸凡、隋意、蒋晓月、姚玉佳、张程、蒋婷婷、谈晨露、王锐、苏世伟、朱梦杰、王若晨、吴凡、宋昊雨、卢瑶、张允耀、王思慧、徐易成、王佳盈、杨洋、黄滢、乔彦、张双芸、赵舒频、曹元元、秦锦、林洁如、魏志航、何玥、史笑靥、江茜、张珂、涂雪怡。“上海徐悲鸿画室2012届校考状元榜！”一文，发布时间：2013年4月3日，文章涉及学生名单：高雅、沈阳、周璐敏、陈亚亚、张婉淋、杨岚清、陈卓、吴泓影、薛婧、徐钰婷、王菁、羊梦童、钱聪、张孝鹏、王小允、于瑶、张雅萌、陈骞、冯超、韩羽锋、吴克辉。“徐悲鸿-上海美术校考升学率最高的画室”一文，发布时间：2014年10月9日，其中“2013届校考成绩”涉及学生名单：陈子恒、任前、王晴、石贤美、姚玉佳、雅明祥、杨天笑、朱天龙、缪锦、钱逸凡、魏志航、钱奕宇、李蔚然、王格格、黄晓宇、张颖、计蔚龙、隋意、邱赛、梅婕、陆璐、史笑靥、黄昊、刘康、郑晓玉、包蓉、俎德南、黄逸君、江敏、周佳、徐诗情、吕一泓、唐尧、王钟婉、王惟惟、孙鑫、朱虹、丁虹尹、丁霞、齐家乾、杨琛、王子瑜、李韵、王旦菁、彭熠晔、朱瑶、孙琪然、王颖、周祥宁、石贤美、孟韦晗、王若晨、黄玥、郭聪盈、陈亦凡、甘萍、张玉婷、梅婕、孙子涵、于若娅、郑琳、龚倍锌、朱镇涛、钟俊杰、周泉、马程、张蓝月、龚蔚然、李青、邱赛、刘臻、曹元元、秦锦、林洁如等。“上海徐悲鸿画室艺术留学喜讯”“美术联考喜讯”等多篇新闻信息涉及学生邹佩窈、王玥旸、刘桐同、高逸帆、傅渝卓、常煜梓、叶思尧、徐嘉灿、高慧、王梓铭、黄昳睿、宋昊雨、胡嘉濛、黄紫韵、殷佟和、支晨、易思雨、王奕翔等。“艺术留学”一文，发布时间：2013年4月10日，所附“2014届艺术留学明星”“2013届艺术留学明星”“2012届艺术留学明星”学生名单与(2014)沪静证经字第4370号公证书公证保全的学生名单一致，不予重复罗列。输入“www.artbox.com.cn”进行搜索，点击“上海艺术合子官网-上海专业美术联考培训学校-上海专业少儿美术……”进入上海艺术合子官网首页，点击标题栏“新闻”选项中的“考生成绩”，显示“Artbox艺术留学喜讯祝贺邹佩窈同学”；点击标题栏“考学”选项中的“历年成绩”，显示“艺术合子2014届美术校考学霸光荣榜”“2013届校考成绩”两文中所列学生名单与前述“www.xubeihongschool.com”上“2014届上海高校美术校考学霸光荣榜”以及“徐悲鸿-上海美术校考升学率最高的画室”中“2013届校考成绩”中的学生名单一致，对其内容亦不再重复罗列。2015年9月8日，上海市静安公证处出具(2015)沪静证经字第4296号公证书，收取原告公证费2,000元。公证书显示，输入“艺术合子”进行搜索，点击“上海艺术合子画室”，跳转链接至“徐悲鸿艺术教育”网站(网址http：//www.xubeihongschool.com)，点击首页标题栏，“作品”项下“上海徐悲鸿画室学生创作作品”展示多幅画作，其中有三幅画作内容分别为红色嘴唇、老虎正面图和犀牛头部侧面图(为便于表述，在此分别命名为《红唇》《老虎》《犀牛》)。原告为该公证保全所涉彩色打印件支付打印费80元。2015年11月10日，上海市静安公证处出具(2015)沪静证经字第5351号公证书，收取原告公证费2,000元。公证书显示，点击“微信︱通讯录︱添加朋友︱公众号”，搜索“上海艺考”，显示“微信号：xubeihongschool”“功能介绍上海徐悲鸿艺术教育旨在秉承和弘扬徐悲鸿先生美术教育思想，专注于专业的美术教学，服务中国美术考学群体，提供专业的美术联考、美术校考、艺术留学、美术考研、美术考级和美术兴趣课程”“帐号主体上海艺倍文化传播有限公司”，关注该公众号后显示“感谢您关注上海徐悲鸿艺术教育！更多美育资讯请登录徐艺官网www.xubeihongschool.com查看。学校地址：上海市杨浦区国顺东路XXX号西楼302室……”；认证详情页面显示，“企业全称：上海艺倍文化传播有限公司；工商执照注册号XXXXXXXXXXXXXXX；企业类型：一人有限责任公司(自然人独资)；企业成立日期：2012年5月21日，2015年11月5日完成微信认证”。点击“关于徐艺作品欣赏学生作品”，显示“上海徐悲鸿画室学生创作作品”，包括画作：《红唇》《老虎》《犀牛》等，页面下方记载“沪ICP备XXXXXXXX号”“上海徐悲鸿艺术教育中心”等字样。被告确认其系上述微信公众号“上海艺考”的帐号主体。2015年12月1日，上海市静安公证处出具(2015)沪静证经字第5787号公证书，收取原告公证费2,000元。公证书显示，依次输入“www.51job.com”、“上海艺倍文化传播有限公司”，显示公司行业：教育/培训/院校/影视/媒体/艺术/文化传播；公司性质：民营公司；公司地址：杨浦区国顺东路XXX号西楼302室；公司介绍：公司旗下著名美术培训品牌-上海徐悲鸿艺术教育中心前身为1997年创建的上海徐悲鸿艺术学校，简称徐艺、上海徐悲鸿画室。成立伊始，即定位于专业的美术培训，……是上海美术校考升学率最高的画室，美术校考状元最多的画室等内容。在被告制作的徐悲鸿艺术进修学校宣传册封面上印有：微信号：xubeihongschool，http：//www.xubeihongschool.com，内容记载有：上海徐悲鸿艺术进修学校是国家正式批准的正规合法艺术教育机构(简称徐艺，又称上海徐悲鸿画室)，前身为1997年创建的上海徐悲鸿艺术学校。……“艺术留学历年成绩艺术留学明星榜2014届、2013届、2012届”学生名单与被告在网站(www.xubeihongschool.com)上发布的“2014届艺术留学明星”“2013届艺术留学明星”“2012届艺术留学明星”名单一致。原告制作有《艺术合子国际文化交流中心招生手册》一份，其中“ARTBOX近三年艺术出国留学人员名单统计”所列学生名单亦与上述被告宣传册中所载学生名单一致，对其内容不再重复罗列。原告提供较完整的学生档案(包括既有报名登记表或留学班申请表，又有经学生或其家长签字的入学通知书或入学须知、入学协议、委托培训合同、续班通知书、家长告知书、承诺书、服务协议等)涉及的学生共计117人，包括：高慧、王梓铭、易思雨、殷淑媛、吴欣悦、关雅颂、马倩楠、施欣怡、纪星桦、吴昱、王雅卓、罗霜、温至亿、孙子涵、石贤美、王若晨、黄玥、李永杰、张海若、贾晨、灌芮、周易、刘逸凡、蒋晓月、张程、蒋婷婷、苏世伟、朱梦杰、卢瑶、黄滢、江茜、高雅、张婉琳、陈卓、王菁、羊梦童、钱聪、张孝鹏、王小允、张雅萌、陈骞、冯超、韩羽锋、吴克辉、冯浩男、陆春阳、王晴、姚玉佳、杨天笑、缪锦、钱逸凡、魏志航、王格格、张颖、计蔚龙、隋意、陆璐、史笑靥、郑晓玉、俎德南、周佳、吕一泓、王惟惟、孙鑫、朱虹、丁虹尹、丁霞、王子瑜、彭熠晔、朱瑶、孙琪然、徐诗情、甘萍、张玉婷、于若娅、郑琳、朱镇涛、钟俊杰、周泉、张蓝月、邱赛、秦锦、张珂、涂雪怡、朱子仪、杨子杰、詹庭一、王冰之、毛倩倩、季雨新、沈晓赟、李园、叶梦蝶、刘思璿、叶小萌、陈华敏、樊嵘、刘莹瑞、李青、崔震、伍思杰、孔皓、费贺、郑钰杰、许奕、喻文元、顾晋铭、高崇博、刁斯纯、杨明念、杨琛、武学、吴家妍、韦信安、汪一尧、瞿子慧、江雨蔓；仅有学生或其家长签字的续班通知书、入学通知书、入学须知或服务协议涉及的学生共计3人，包括：张萌、张瀚辰、邹念念；具备报名登记表或艺术留学班申请表的学生共计27人，包括：黄昳睿、张允耀、朱天龙、刘璇、周帅、邱雨、李若娅、周子程、林若彬、陈淑倩、朱业丞、徐钰婷、沈阳、周璐敏、林洁如、陆晓娟、许晓娜、马仲雁、王静恬、邹佩窈、王玥旸(暘)、刘桐同、高逸帆、孙泽伦、徐柳笛、魏雨夕、陈琳。原告提供点名表所包括的学生：林若彬、邱雨、沈晓贇、王冰之、周頔、朱子仪、毛倩倩、陈淑倩、杨子杰、马倩楠、施欣怡、申烨、朱业丞、殷淑媛、詹庭一、季雨新、陈天翼、顾俐、关雅颂、吴欣悦、吴昱、纪星桦；原告提供收款收据所包括的学生：叶梦蝶、马仲雁、于卓鹭、瞿子慧、叶小萌、许晓娜、朱镇涛、殷淑媛、伍思杰、周帅；原告提供学生或其家长签字确认的结业表所包括的学生：叶梦蝶、罗霜、喻文元、孙子涵、杨琛、江雨蔓、陆晓娟、陈华敏、许奕、罗乔祎、曹心怡、邢育嘉、钱植怡、葛君瑶、李子然、华银文、顾俐、孔皓、刘莹瑞、刘璇、叶小萌、崔震、朱镇涛、殷淑媛、伍思杰、周帅、马仲雁；原告提供充值表所包括的学生：杨明念、樊嵘、王冰之、陆晓娟、许奕、孔皓、马倩楠、刘莹瑞、李若娅、喻文元、孙子涵、武学、许晓娜、周帅、瞿子慧、江雨蔓、高崇博、叶梦蝶、陈华敏、罗霜、温至亿、王静恬、周子程、张萌、郑钰杰、朱镇涛、顾晋铭、韦信安、杨琛；原告提供部分学生签名的考点名单所包括的学生：韦信安、顾晋铭、江雨蔓、杨琛、吴家妍、刁斯纯、瞿子慧、孙子涵、李青、樊嵘、刘璇、王静恬、陆晓娟、刘莹瑞、叶小萌、叶梦蝶、张萌、李园；原告提供记账凭证所包括的学生：叶梦蝶、马仲雁、罗霜、喻文元、孙子涵、杨琛、江雨蔓、张萌、陆晓娟、瞿子慧、陈华敏、许奕、罗乔祎、李子然、华银文、顾俐、曹心怡、邢育嘉、葛君瑶、孔皓、刘莹瑞、叶小萌、崔震、许晓娜、朱镇涛、殷淑媛、周帅；原告提供费用报销单所包括的学生：叶梦蝶、马仲雁、杨琛、江雨蔓、张萌、瞿子慧、陈华敏、许奕、罗乔祎、李子然、华银文、顾俐、曹心怡、邢育嘉、葛君瑶、钱植怡、魏雨夕、孔皓、刘莹瑞、刘璇、叶小萌、崔震、许晓娜、朱镇涛、殷淑媛、伍思杰、周帅；付款凭证涉及学生魏雨夕；原告提供银行回单所包括的学生：韦信安、孔皓、刘莹瑞；原告提供余额调节表涉及学生周子程。另针对部分学生，原告尽管在其网站及招生手册上予以罗列，但未提供据以证明教学关系的其他有效证据，故对该部分学生本院不予认定。2016年2月16日，上海市杨浦区人民法院作出(2015)杨民三(知)初字第126号民事判决，现已生效。判决书中事实认定部分载明：原告上海虹口区艺术合子美术进修学校与被告李稳博网络域名权属纠纷一案，经审理查明，原告系经案外人上海意动互联艺术设计有限公司(以下简称意动公司)申请开办，于2011年11月10日依法登记成立。被告李稳博任“校董会”成员，于2011年5月7日注册域名yshz.org。李稳博承认在原告处工作时，使用该网站为原告进行招生，网站的用户名、密码和修改权限均由其持有。2014年7月15日，原告在百度推广上将网址修改为www.artbox.com.cn(为现网站地址)。另查明，2014年8月至同年12月期间，原告通过其开户行中国银行上海市大柏树支行退还33名学生学费，金额总计880,672.03元。还查明，2015年1月22日，原告与北京市中伦律师事务所上海分所(以下简称中伦所)签署《法律顾问合同》，约定：针对原告与李稳博之间关于www.yshz.org网站域名的权属侵权争议，以及李稳博利用该网站为徐悲鸿艺术教育中心与原告进行不正当竞争的纠纷，原告聘请中伦所对该域名侵权及不正当竞争案件的一、二审诉讼(如有)提供法律服务，包括为该域名侵权及不正当竞争案件提供法律咨询，代表原告起诉、上诉(如有)及出席庭审；一审诉讼阶段，原告应支付100,000元的基本律师费，该笔费用应在中伦律师就本案向法院递交起诉状前全额支付等。次日，中伦所收到原告支付的律师费100,000元后开具相应发票。审理中，原、被告分别向本院提供了学生画作三幅，作品内容均为《红唇》《老虎》《犀牛》。原告主张被告盗用原告学生的三幅画作进行虚假宣传，但不申请鉴定。被告认为其宣传的画作即为自己学生的作品。经比对，(2015)沪静证经字第4296号、第5351号公证书中显示的作品《红唇》，位于右侧红唇的下唇唇线边缘呈模糊虚化，未见明显连接，被告的作品呈现该部位线条连接清晰，且在该上唇外的阴影留白部分的处理上，与公证书上的作品迥异；关于作品《老虎》，被告提供的作品中老虎右耳阴影分布的位置与公证书上的作品明显不同；关于作品《犀牛》，在被告的作品中，第一个犀牛角上的阴影处理不明显，犀牛左眼的上眼皮皱褶过多，显与公证书上的作品不同。原告提供的三幅作品经与公证书上的作品比对，在画作的布局、着色、细节等方面基本一致。据此，可以认定公证书所涉的画作系原告学生创作完成。庭审中，被告确认其与原告属于同行，承认在网站(www.xubeihongschool.com)和宣传册中发布的学员名单、成绩及录取情况没有相应依据，部分学员名单系杜撰。原告明确在本案中主张被告的侵权期间为：网站(www.xubeihongschool.com)自2013年4月起，微信公众号(上海艺考)自其成立之日即2015年11月起，宣传册自2014年起，均至2016年8月23日庭审当日止。庭审后经本院核看，微信公众号(上海艺考)已不存在。2015年8月20日，上海市静安公证处出具(2015)沪静证经字第3951号公证书。公证书显示，输入“http：//www.miitbeian.gov.cn”，查询“上海艺倍文化传播有限公司”显示，网站首页网址：www.yshz.org，www.xubeihongschool.com；网站域名：yshz.org，xubeihongschool.com；网站备案/许可证号：沪ICP备XXXXXXXX号-2。本院认为，《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。对引人误解的虚假宣传行为进行认定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行判断。本案中，虽然被告业经核准的经营范围不包括教育培训，但被告实际以“上海徐悲鸿艺术进修学校”的名义对外开展美术培训，且被告自认与原告系同行关系。因此，原、被告均从事美术培训，经营范围存在交集，两者之间构成同业竞争关系。原告主张被告在其网站(www.xubeihongschool.com)、微信公众号(上海艺考)和宣传册上实施了涉案虚假宣传行为，被告则否认网站www.xubeihongschool.com系其所有。根据(2015)沪静证经字3951号公证书中显示的ICP备案信息，本院认定www.xubeihongschool.com系被告所有，被告在该网站、微信公众号(上海艺考)及宣传册上宣传了涉案学生信息以及画作，但均未提供相应依据，应自行承担举证不能的不利后果，本院认定其对外发布上述内容构成虚假宣传。针对被告网站和宣传册上所涉学生名单、成绩及录取情况、画作，原告提供了学员报名登记表、入学须知、点名表、收款收据、结业登记表、画作原件等证据，被告虽予以否认但未能提供有效反证，根据证据优势原则，本院认定上述学员为原告学员，所涉三幅画作为原告学员画作。被告通过上述行为不适当地建立起自己的竞争优势，不仅误导公众，损害其他竞争者的合法权益，而且直接侵犯原告的利益，理应依法承担相应的法律责任。被告虽辩称已对涉案虚假宣传内容进行删除，但未提供相应证据，故仍应承担停止侵权的法律责任。关于原告要求被告消除影响的主张，本院认为，鉴于原、被告之间存在同业竞争关系，被告将原告的学生信息、画作作为自己的教学成果在网站、微信公众号以及宣传册上宣传，会导致相关公众对于学员的教学关系产生误认，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。但消除影响的范围应与侵权范围相当，鉴于微信公众号(上海艺考)已不存在，故本院确定被告在其网站(www.xubeihongschool.com)上刊登声明，消除影响。被告虚构学生名单、成绩、录取情况以及画作为自己进行正面宣传，会造成相关公众基于上述宣传内容对被告作出正面判断、评价和选择，进而造成原告损失。原告主张按照其学生退费金额计取损失，被告则抗辩原告生源流失系因原告违规办学遭受处罚以及老师离职带走生源所致。本院认为，原、被告均未提供证据证明其所称的原因是造成原告生源流失的直接原因，故原告据此主张被告侵权赔偿的依据不足，被告的上述抗辩意见本院亦不予采纳。综上，鉴于原告未能举证证明其因涉案侵权行为受到的实际损失，亦未能证明被告的侵权获利，故本院从本案的实际情况出发，综合考虑被告的股东李稳博原系原告公司的员工，明知系原告的教学成果却加以不正当地利用，主观过错明显，侵权期间历时数年之久，被告虚假宣传所涉学生名单数量以及其中原告学生所占比例等因素，依法酌定赔偿数额。原告要求被告赔偿合理开支的主张，其中确系为本案诉讼所需的部分，应予支持。关于公证费，本院考虑到本案侵权事实的固定及证明均基于公证文书，且原告已提供有效票据，但其中(2014)沪静证经字第4370号公证书的部分公证内容与本案无关，相应公证费用应予扣减。关于律师费，鉴于《法律顾问合同》系针对包括其他案件在内的法律服务所签，原告主张的金额显属过高，本院综合案件难易程度、原告为本案诉讼产生的实际所需，并参照国家司法行政部门规定的律师收费标准、原告律师的工作量、实际判赔额与请求赔偿额的比例等因素酌定具体数额。关于彩色打印费，因本案所涉学生的画作确系彩色件，相关费用予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)(六)(八)项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款、第十七条第一款规定，判决如下：一、被告上海艺倍文化传播有限公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；二、被告上海艺倍文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内就其实施的虚假宣传行为在网站(网址：www.xubeihongschool.com)首页连续72小时刊登声明，以消除影响(内容需经本院审核)；三、被告上海艺倍文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海虹口区艺术合子美术进修学校经济损失人民币80,000元；四、被告上海艺倍文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海虹口区艺术合子美术进修学校为制止侵权行支出的合理费用人民币20,080元。负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13,727.52元，由原告上海虹口区艺术合子美术进修学校负担人民币6,171.82元，被告上海艺倍文化传播有限公司负担人民币7,555.70元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长 王 贞审 判 员 李 岚人民陪审员 严 隽二〇一七年三月十日书 记 员 季秋玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条经营者不得利用利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。……三、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条……人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十上条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。……