四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1562号上诉人（原审原告）：郭中英，女，1965年5月7日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：王佳，四川华敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈一鸣，四川华敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都成华经贸有限公司，住所地：四川省成都市二环路东三段29号1栋5号附1号。法定代表人：景长荣，执行董事。委托诉讼代理人：蔡国荣，北京尚衡（成都）律师事务所律师。上诉人郭中英与被上诉人成都成华经贸有限公司（以下简称成华经贸公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭中英上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人向其支付违法解除劳动合同赔偿金122590元、保证金300元、加班工资9000元以及10月、11月、12月工资（含提成）8172.7元，补缴1996年5月至2003年8月期间的社会保险，如不能补缴，应当赔偿上诉人因此遭受的全部损失。事实与理由：1、上诉人从1996年5月开始在被上诉人处工作，一直工作至2015年12月20日，共计19年6个月20天。2、被上诉人要求上诉人分别于1996年7月30日、1996年8月30日和1996年9月29日交纳保证金100元，共计300元，至今没有退还。3、上诉人在被上诉人工作期间曾多次因工作原因加班，被上诉人为上诉人出具部分加班证明，并承诺按国家标准支付加班费用。4、被上诉人初次为上诉人缴纳养老保险是2003年8月1日，1996年5月至2003年8月没有依法为上诉人购买养老保险，直接导致上诉人年过50岁不能依法享受基本养老保险待遇，如不能补缴，应当赔偿现缴纳2年8个月社保金额和应领取2年8个月养老保险的金额。5、2015年12月8日被上诉人以“不服从安排”为由宣布决定辞退上诉人，被上诉人没有向上诉人支付2015年10月工资（含9月提成）3064.75元、11月工资（含10月提成）3064.75元、12月工资（含11月提成）2043.2元，一审法院认定不属于劳动争议案件审理范围损害上诉人合法权益。6、上诉人与被上诉人的劳动关系在上诉人50岁以后应当一直存在。7、上诉人主张的各项赔偿项目基本上是基于50岁之前的事实，不论上诉人与被上诉人之间的劳动是如何终止的，被上诉人应当就上诉人50岁之前的赔偿事宜解决。被上诉人辞退上诉人的理由是“不服从安排”，与上诉人的年龄无关。成华经贸公司辩称，1、上诉人于2015年5月6日已满50周岁，已达到我国现行规定的退休年龄，依照相关规定劳动者达到退休年龄，劳动合同终止。关于上诉人提到的司法解释（三）第七条不能反向推断出没有享受养老保险待遇就认定为劳动关系。上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2015年5月6日终止，以后的用人关系属于劳务关系，不属于劳动法调整范畴。上诉人要求赔偿金没有法律依据。2、上诉人主张的工资实质上属于劳务报酬，属于合同法调整范畴。3、社保不属于人民法院审理范围。4、加班凭证在一审已质证，不足以证明上诉人存在加班事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。郭中英向一审法院起诉请求：1、退还劳动保证金300元；2、支付加班费9000元；3、支付2015年10、11、12月劳动报酬8172.7元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金122590元；5、为其缴纳2015年12月至2018年8月的养老保险和基本医疗保险。一审认定事实：郭中英于1996年到成华经贸公司上班，成华经贸公司分别于1996年7月30日、8月30日、9月29日从郭中英工资中扣除100元，作为郭中英的保证金。成都市诗黛尔日用有限公司于2003年8月至2014年3月为郭中英购买社保，成华经贸公司于2014年4月1日为郭中英购买社保。成华经贸公司于2015年11月25日出具证明称：郭中英于1996年5月开始在经贸公司从事销售工作到当天，在这期间公司在工作中将郭中英用名为郭英（只有银行工资卡、社保卡用名为郭中英），特证明郭中英与郭英系同一人：郭中英。2015年12月郭中英就本案的事实向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决成华经贸公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金共计122590元，保证金300元，2015年10月-12月工资3064.75元、3064.75元、2043.2元，该委于2016年1月4日作出成华劳人仲委不字（2016）第001号不予受理案件通知书，以郭中英主体不适格为由不予受理。郭中英不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。庭审中，双方均认可于2015年12月解除关系。一审法院认为，根据郭中英的陈述以及出示的证明可证实郭中英于1996年开始在成华经贸公司上班，根据成华经贸公司出示的社保清单可认定，郭中英与成华经贸公司于2014年4月建立的劳动关系。根据郭中英个人身份情况以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止之规定，双方劳动关系于2015年5月终止，此后为劳务关系。郭中英以成华经贸公司于2015年12月违法解除劳动合同，要求其支付赔偿金的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。郭中英于2015年10月至12月报酬为劳务报酬，不属于劳动争议案件的审理范围。现有证据不足以确认1996年成华经贸公司从郭中英工资扣除的保证金为劳动保证金，且即使是劳动保证金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款的规定，应当由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，不属于法院的审理范围，一审法院不予支持。郭中英提出的支付加班费以及缴纳保险的诉讼请求未经过仲裁前置，不属于本案审理范围。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郭中英的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由郭中英负担。二审中，上诉人为证明其主张向法庭提交了以下证据：电话录音，拟证明：12月8日由蒲松宣读解聘通知，成华经贸公司解聘事实真实存在。成华经贸公司质证认为，对上述证据三性均不予认可。本院审查认为，对于该证据是否采信以及其证明目的、证明力大小将在本院认为部分阐述。本院经二审查明的事实及认定的证据与一审基本一致。二审另查明，2004年成都成华经贸实业公司经成都市工商行政管理局核准变更为成都成华经贸有限公司。上诉人郭中英在二审中针对经济赔偿金、工资、保证金、加班工资、社会保险提出上诉请求，对此，本院评述如下：关于是否支付赔偿金。本案中，郭中英于2015年5月7日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，其与成华经贸公司之间的劳动关系于2015年5月7日自然终止。此后，郭中英继续在成华经贸公司工作，但实际上双方建立的是劳务关系而非劳动关系。因此，郭中英基于劳动法、劳动合同法的规定主张劳动关系的经济赔偿金，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。关于2015年10、11、12月工资。双方自2015年5月7日起实际建立的是劳务关系而非劳动关系。郭中英主张2015年10、11、12月工资所依据的基础法律关系是劳动关系，与本案查明在此期间双方之间建立的劳务关系不一致。在郭中英主张的法律关系与实际的法律关系不一致的情况下，二审郭中英坚持以双方之间存在劳动关系主张2015年10、11、12月的工资，与查明事实不符，本院不予支持。关于保证金的问题。郭中英提交的《收据》中加盖的系该公司的前身成都成华经贸实业公司的财务专用章。因该公司在2004年就变更了名称，故郭中英对于《收据》进行造假的可能性较小，成华经贸公司虽主张上述财务专用章与另案不一致，但无相反证据推翻郭中英提交的《收条》的真实性，故本院对于成华经贸公司分别于1996年7月30日、1996年8月30日、1996年9月29日共收取郭中英300元保证金的事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，成华经贸公司应向郭中英退还300元的保证金。关于加班工资。本案中，郭中英提交了成都成华经贸有限公司补假条4张、假条申请1张以及成都成华经贸有限公司加班申请表20张。其中：4张补假条载明的加班时间为2005年、2006年；假条申请载明的加班时间为2006年；1张加班申请单载明加班时间为2012年，1张加班申请单载明加班时间为2013年，4张加班申请单载明加班时间为2014年3月、9月、11月。对此，本院认为，郭中英于2015年12月30日提出劳动仲裁申请，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。据此，郭中英对于2014年12月30日以前加班工资的主张超过了仲裁时效，本院对此不予支持。对于另外16张未书写年份的加班申请单，部分申请单仅系复印件，部分申请单无申请人，部分申请单上载明的申请人与加班人员不一致，加班申请单上签字人员身份无法核实，且均未加盖公司印章，不能证实郭中英在2014年12月31日至2015年5月7日期间存在加班的基本事实。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中郭中英未提供证据证明存在加班的基本事实，应承担举证不利的后果。对于缴纳社保及损失。对于缴纳社保问题，不属于人民法院的审理范围，一审法院不予处理，并无不当。对于未足额购买社保产生的损失，一审中郭中英并未提出该项诉讼请求，该诉讼请求属于二审中新增加的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，对于郭中英新增加的诉讼请求，成华经贸公司不愿意在本案中进行调解，郭中英可以另行起诉。综上，郭中英的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初192号民事判决；二、成都成华经贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还郭中英保证金300元；三、驳回郭中英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由郭中英负担；二审案件受理费10元，由成都成华经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑小茂审判员  陈进梅审判员  罗健文二〇一七年四月二十日书记员  罗爱妮书记员  王庭莲