贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民初29号 原告：贵州纳雍同丰房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙镇纳织路。 法定代表人：陈琪，该公司董事长。 委托代理人：陈胜华、罗凤兰，贵州本芳律师事务所律师。 被告：林中凰，女，1944年9月15日出生，汉族，住四川省泸县，系原被告张永洪之法定继承人。 被告：张茂，女，1989年8月26日出生，汉族，住四川省泸县，系原被告张永洪之法定继承人。 被告：张某，男，汉族，2002年4月25日出生，住四川省泸县，系原被告张永洪之法定继承人。 法定代理人：姚某，女，汉族，1963年8月13日出生，住四川省泸县，系张某之母。 三被告共同委托代理人：李强,四川省五月花律师事务所律师。 三被告共同委托代理人：赵丽娜，四川建永律师事务所律师。 第三人：四川省茂盛商贸有限公司，工商地址：泸县兆雅镇街村。送达地址：四川省泸州市江阳区大山坪桃源山庄701号。 法定代表人：徐介文，该公司董事长。 委托代理人：李正权，该公司员工。 委托代理人：郝洁，四川金座标律师事务所律师。 第三人：陈琪，男，汉族，1963年1月13日出生，户籍地江苏省无锡市锡山区。送达地址：贵州省纳雍县居仁街道办事处。 委托代理人：杨江洪、邓维义，贵州本芳律师事务所律师。 原告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司（以下简称“同丰公司”）与被告张永洪、第三人四川省茂盛商贸有限公司（以下简称“茂盛公司”）合作开发房地产合同纠纷一案，本院作出（2015）黔毕中民初字第143号民事判决，原告同丰公司与被告张永洪不服该判决向贵州省高级人民法院提出上诉，上诉移送期间，上诉人张永洪死亡，贵州省高级人民法院通知张永洪的法定继承人林中凰、张茂、张某作为被告参加诉讼，贵州省高级人民法院作出（2016）黔民终344号民事裁定书裁定本案发回重审。本院于2017年3月2日受理后，重新组成合议庭审理了本案。本案审理过程中，被告林中凰、张茂、张某申请追加陈琪为第三人参加诉讼。被告方提出反诉请求：1、判令反诉被告同丰公司继续履行与张永洪签订的《联合开发协议书》；2、判令反诉原告享有“同轩园”小区项目95%的投资收益权；3、判令反诉被告立即将与“同轩园”小区项目有关的所有合同、会计账簿、财务凭证等交由反诉原告查阅;4、判令反诉被告向反诉原告移交“同轩园”小区项目管理权；5、本诉及反诉的诉讼费由反诉被告承担。后因被告未按期足额缴纳反诉费，本院裁定按被告撤回反诉处理。本院于2017年7月31日公开开庭审理本案，原告同丰公司代理人陈胜华、罗凤兰，被告林中凰、张茂、张某的共同委托代理人赵丽娜，张某的法定代理人姚某，第三人茂盛公司委托代理人李正权，第三人陈琪的委托代理人邓维义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告同丰公司向本院提出诉讼请求:1、判决解除原告同丰公司与被告林中凰、张茂、张某的被继承人张永洪（以第三人名义签订）于2013年4月5日签订的《联合开发协议书》；2、判决确认原告同丰公司返还被告林中凰、张茂、张某75492.27元后，双方《联合开发协议书》约定的权利义务终结。 事实和理由：2013年3月20日同丰公司与纳雍县金熙开发投资有限公司（下称“金熙公司”）签订《土地合作开发合同》，约定原告同丰公司从金熙公司处取得土地用于开发涉案“同轩园”小区房地产开发项目。为顺利实施开发，原告与时任第三人茂盛公司法定代表人的张永洪商洽合作开发并告知其土地从金熙公司取得的相关事宜。2013年4月5日，张永洪以第三人茂盛公司名义与原告同丰公司签订《联合开发协议书》，该协议约定：“一、合同当事人决定按照本协议的约定，共同投资开发承建位于纳雍县××开发区“同轩园小区”项目（以下简称：“本项目”）。二、各方的投资方式为：1、甲方以位于纳雍××开发区开发的土地（土地面积为70亩）。每亩土地作价80万元人民币包干价，共计5600万元。占本项目投资比例的55%按照此比例在本项目中持股。2、乙方以现金形式投入资金2000万元，占本项目投资比例的45%按照此比例在本项目中持股……六、其他需要特别约定的事项：……2、甲、乙双方共同履行贵州纳雍同丰房地产开发有限公司与纳雍县金熙开发投资有限公司签订的土地合作开发合同。……4、本协议签订三日内，乙方必须存入经股东会同意以甲方名义开设的共同留印件专用账户100万元，该账户资金应专款专用”。张永洪为了实际控制原告“同轩园小区”项目，遂于2013年4月10日与原告同丰公司的法定代表人陈琪形式上签订《股权转让协议》，《股权转让协议》约定：“一、经甲（陈琪）、乙（张永洪）双方友好协商，甲方将在同丰公司90%的股份转让45%给乙方。二、本协议签订之日内，乙方交付甲方100万元定金，并保证余款1900万元在施工进场十日内汇入同丰公司账内，如乙方违约，一次性付违约金500万元人民币，并终止本协议。”《股权转让协议》签订后，2013年4月13日陈琪将自身所有的90%原告同丰公司股份中的45%在纳雍县工商行政管理局变更登记在张永洪名下。《联合开发协议书》履行过程中，张永洪以个人名义陆续以现金和为“同轩园小区”项目作支出的方式投入原告同丰公司总计15185232.27元（不含其向丁隆聪取得工程款收款收据但未实际向丁隆聪支付的250万元工程款）。但是，张永洪并未向作为股权转让人的陈琪支付分文股权转让款，没有实际履行《股权转让合同》。由此可见，张永洪实际承接了第三人茂盛公司作为乙方与原告同丰公司签订《联合开发协议书》，成为了与原告同丰公司进行房地产合作开发投资的当事人。“同轩园小区”房地产项目开发期间，张永洪实际资金支付能力有限，其为履行2000万元现金的合作开发投资义务，实际向林水清借款投入。由于林水清对张永洪不够信任，要求原告同丰公司作为名义借款人，而由张永洪作为担保人，通过民间借贷的方式融通资金，投入原告同丰公司。林水清的债务到期，张永洪作为实际借款人不能按期履行，导致债权人向泸州法院提起诉讼，而后达成调解协议，形成发生法律效力的民事调解书，并进入强制执行程序。泸州法院向原告同丰公司发出1071万元以及相应诉讼费用的协助执行文书。同时，张永洪与案外人丁隆聪和魏光林因个人债务纠纷，丁隆聪与魏光林向泸州法院起诉后达成生效的调解协议，并进入执行阶段，泸州法院向原告同丰公司分别发出362万元和77万元及相应诉讼费用的协助执行文书。目前，林水清的1071万元和丁隆聪的362万元已经实际强制扣划，剩余魏光林的77万元也将在2017年9月之前被强制执行。上述案件的强制执行中，张永洪向原告同丰公司亲笔书写文函，叙明以其投入原告同丰公司的“股本金”作为偿债的依据，即张永洪用其实际投入到涉案“同轩园”小区的原始资金抵扣其被强制扣划款。另外，张永洪向原告同丰公司以借支的形式提走原告同丰公司现金254万元，用于清偿对丁隆聪的其余工程款。但其并没有实际支付该笔款项予丁隆聪，使得丁隆聪对原告同丰公司的债权继续存在，并向原告同丰公司提起了民事诉讼，原告同丰公司对该款的支付亦成为必然。也就是说，张永洪虽然投入原告同丰公司资金15185232.27元（不含其向丁隆聪取得工程款收款收据但未实际向丁隆聪支付的250万元工程款）。但是，其已经或者将其投入原告同丰公司的资金予以“抽回或者变相抽回”15,109,740.00元，张永洪投入到涉案项目的剩余投资款仅余75492.27元。另，张永洪于2016年死亡，其法定继承人为林中凰、张茂、张某。林中凰、张茂、张某作为张永洪的法定继承人，为了免于承担张永洪生前所负债务，已经在四川省泸州市中级人民法院审理“（2016）川05民申36号”案件中作出放弃继承的真实意思表示。 基于上述事实，原告认为：1、依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，由于房地产合作开发合同的共同投资、共享利润、共担风险性，等同于合伙合同，因此，房地产开发合同具有资合性和人合性，即合同主体之间除了资金上的协议一致性，尚有专属于合同主体本身人身上的协议一致性。本案中，张永洪已经将其合作开发投入原告同丰公司的资金用法院执行的方式变相“抽回”，违背和损害了同丰公司与其签订和履行合作开发房地产项目的合同合资的目的。同时，合同的人合性参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十条“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格”的规定，本案诉讼过程中，张永洪已经死亡，专属于张永洪的人身性即随之消亡，同丰公司不同意接受被告作为合作开发的合同相对方，所以，被告只能依合同和继承法享有财产权的继承，合同本身不能继续履行，应当解除。 2、对于合同解除后的法律后果，由于张永洪的投资变相抽回时，项目本身处于在建工程状态，没有予以销售实现利润，只具有成本价值，故解除后的清算，不能以利润分配的形式清理。原告同丰公司主张成本性退出，并无不当。张永洪在同丰公司涉案项目的投资款仅余7万余元。原告同丰公司主张的清理应当获得支持。 3、从程序上看，张永洪死亡后，更换的被告林中凰、张茂、张某已经明示放弃继承权。放弃继承是继承人对债务的承继和财产的继承不可分的意思表示。放弃继承的效果基于权利义务相一致的原则，不产生继承人继承财产的继承权，也就不产生债务的承继，其本身不具有可分性，即对某一案债务可以不继承，但却可以对某一案的财产有权继承。作为张永洪法定继承人的被告，为了免于承担张永洪生前所负债务，已经基于四川省泸州市中级人民法院审理“（2016）川05民申36号”案的审理，向四川省泸州市中级人民法院作出放弃继承的真实意思表示，故而本案应当裁定终结诉讼。 被告林中凰、张茂、张某辩称：1.关于合同主体的问题，原告方在起诉中已经承认了张永洪的主体身份，被告方认为原告的主体身份不适格，陈琪才是原告，《联合开发协议》是陈琪和张永洪签订的，双方以“股权合作”方式进行了开发；2.关于出资的问题，根据本案原一审查明的事实，张永洪方出资已经达到1700余万元（对方认可张永洪出资），张永洪的累计出资2600余万元，已经超额出资，张永洪在项目最困难的时候出资，推进了涉案项目开发。关于陈琪和同丰公司出资的问题，依据《联合开发协议》同丰公司或者陈琪方，其需要履行土地出资的义务，那么从本案协议签订的本身来看，2013年3月20日同丰公司与金熙公司签订土地开发合同，之后的15天，同丰公司又和张永洪签订了联合开发协议，该两份协议是同一个项目，两份协议对比，金熙出地，张永洪出资。同丰公司或者陈琪没有任何出资，玩的是空手套白狼。陈琪和同丰公司根本没有履行土地的出资义务，属于严重的违约方，没有权利单方解除合同。3.关于法院执行的问题，原告的认识错误。执行股权有严格规定，拍卖，变卖或者其他方式，其他股东有优先购买权，按资本维持原则，执行股权应产生减资程序，而同丰公司的注册资本和股权结构至今未发生任何变化。同丰公司同意执行股本金，后果应由其承担。同丰公司代为履行债务，可向张永洪追偿。如果履行债务是项目融资所得，同丰公司就不能向张永洪追偿。4.双方是以股权合作方式进行合作开发，并未注册合伙企业，登记的组织形式是公司，双方均是股东，《中华人民共和国公司法》第76条，股东资格可以继承，包括财产权和身份权，所以本案被告继承张永洪的股东身份，符合法律规定。5.关于合作开发的权益分配问题，涉案项目是基于张永洪实际出资完成滚动开发，另一方并未按协议约定出资土地。按谁投资谁受益，权责一致的原则，最高院关于合作开发房地产开发纠纷解释第22条，“同轩园”项目的权益应由张永洪享有。 第三人茂盛公司述称：1.本案诉讼主体不适格，主体应该为同丰公司与茂盛公司，因此应该驳回原告的起诉；2.本公司作为第三人参加诉讼，如果《联合开发协议书》符合解除条件，茂盛公司同意解除，但是同丰公司须参照民间借贷的利息返还茂盛公司出资的本金及利息。 第三人陈琪述称：陈琪不是本案适格的当事人，同丰公司是具有房地产开发资质的房开公司，答辩人陈琪系该公司的法定代表人，其代表同丰公司与张永洪签订了《联合开发协议书》，协议项下的联合开发项目（同轩园小区）也是由同丰公司承建开发，故本案《联合开发协议书》的签订主体及实际履行主体均是同丰公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、同丰公司提供的身份证明资料，可以证明同丰公司的主体身份，本院予以采纳。根据联合开发协议书的实际履行情况，本院确认同丰公司系本案适格原告。2、同丰公司提供的张永洪投资入账明细表及可对应的财务资料，原经张永洪本人质证后对其投资总金额15185232.27元未提出异议，只是对投入性质有异议（张永洪在原一审庭审时认为该款一部分是投资款，一部分是股份款），本院结合全案证据及涉案合同的实际履行情况，认定15185232.27元是张永洪向涉案同轩园项目的合作投资款。3、同丰公司提供的借款合同、（2014）泸民初字第175号民事调解书、委托还款情况说明、执行完毕通知书、（2014）泸法民保字第180号民事裁定书、（2014）泸泸法民保字第180号协助执行通知书、承诺书、执行笔录、（2015）泸泸执字第115号协助执行通知书、（2015）泸泸执字第115-1号执行裁定书、（2015）泸执字第115-2号执行裁定书、收条，（2015）泸泸民初字第880号民事判决书、张永洪就魏光林案执行承诺书、执行笔录及执行人员工作证符合证据三性，可证明案件部分事实，本院予以采纳。4、同丰公司提供的（2016）川05民申36号民事裁定书【载明：被告三人表示不作为遗产继承人参加该案诉讼（再审申请人同丰公司与被申请人何成林等借款合同纠纷一案）】，该裁定书只是被告不作为遗产继承人参与再审申请人同丰公司与被申请人何成林等借款合同纠纷案件的庭审，并未明确被告放弃继承张永洪的财产，该组证据达不到同丰公司证明本案三被告放弃了张永洪继承权的证明目的。5、被告提交的现金日记账是被告自制材料，无实际投入凭证，本院对同丰公司提供的张永洪投入明细表中与现金日记账重合的部分予以采纳，超出该部分及同丰公司不认可部分不予采纳。即本院确认张永洪实际投资为15185232.27元。6、被告提交的关于收取融资居间服务费用的函，无法确认融资各方与张永洪和同丰公司及涉案项目的关系，该证据与本案关联性无法认定，其证明效力本院不予采纳。7、被告提交的情况反映、说明系其自述材料，材料上签署的证人也未出庭作证，该证据不具备客观真实性，无其他证据辅证，本院不予采纳。8、原告提供的评估报告具备证据三性，可以证明涉案项目的评估价值，本院予以采纳。9、被告提交的其针对本院（2015）黔毕中民初字第144号民事案件向贵州省高级人民法院提出再审的审查资料，该资料只能证明被告对该案提出再审，但无贵州省高级人民法院决定再审的文书，无法推翻生效的（2015）黔毕中民初字第144号民事判决书。10、同丰公司提供的工商登记档案资料可反映同丰公司的工商登记变更情况，本院予以采纳。11、陈琪方提交的涉案项目土地、建设资料可反映涉案合同履行情况，本院予以采纳。12、同丰公司提交的涉案项目的土地资料（包括土地使用权出让合同、成交确认书、土地使用权证等）及涉案项目建设材料可反映涉案合同履行情况，本院予以采纳。 本院经审理查明：2013年4月5日，原告同丰公司作为甲方与第三人茂盛公司作为乙方签订了《联合开发协议书》。约定：一、合同当事人共同投资开发承建位于纳雍县××开发区“同轩园小区”项目；二、各方的投资方式为：1、甲方以位于纳雍××开发区的土地（土地面积为70亩）。每亩土地作价80万元人民币包干价，共计5600万元。占本项目投资比例的55%并按照此比例在本项目中持股。2、乙方以现金形式投入资金2000万元，占本项目投资比例的45%并按照此比例在本项目中持股；3、出资各方按照本协议的出资方式完成投资后，即按照占本项目投资比例享有权利、承担义务和行使表决权（以现金出资方出资的，将现金打进指定账户；以土地出资的，拿出土地使用证及相关土地出让合同交专人保管）；4、本项目后续投资的约定由本项目产生的股东会会议决定。四、财务管理和利润分配，1.根据国家的政策法规，各方一致同意，以甲方房开公司名义进行联合开发，并设立独立的财务核算系统，该项目开发的盈亏与甲方、乙方其他项目和原有债权债务无关。5.本项目的利润计算方式为：销售收入减费用减建筑成本减税金减资本金=利润。五、联合开发的加入、退出及解散，1、投资方需要退出的，经本项目股东会会议形成决议同意退出的，按其投资额全额退还，但若退出方是甲方时，不能收回已出资的土地，只能退回其在本项目中所持有股份的现金，否则按违约处理，并按如下赔偿方式计算赔偿，未经股东会会议决定，任何一方均不得退出，否则将赔偿受害方按投资额计算，每月承担5%的违约金。2、本项目建设全部完工，经各有关部门验收全部项目都合格，房屋出售率达80%以上，经股东会会议决定同意本项目进行清算，并将剩余的债权债务按各投资人所持有的股份比例进行分配，分配方式经全体股东确认并签字认可后，本项目联合开发协议即终止，股东会自行解散。六、其他需要特别约定的事项：1、甲方出资的土地必须满足能建商业用房和住宅用房的条件，若不能满足此条件，则由甲方自行出资一切费用办理。在合同签订后乙方把资金注入双方共同开设的账户。2、甲、乙双方共同履行同丰公司与纳雍县金熙开发投资有限公司签订的土地合作开发合同。3、各方合同当事人在本合作之前及合作之后与本项目无关的债权债务，均由其自行承担，并不得因此影响项目的开发。4、本协议签订三日内，乙方必须存入经股东会同意以甲方名义开设的共同留印件专用账户100万元，该账户资金应专款专用。协议书甲方由同丰公司法定代表人陈琪签名，乙方由第三人茂盛公司原法定代表人张永洪签名，协议书均未加盖两公司公章。 2013年4月10日，陈琪作为甲方与张永洪作为乙方签订了《股权转让协议》。《股权转让协议》约定：一、经甲、乙双方友好协商，甲方将在贵州纳雍同丰公司90%的股份转让45%给乙方。二、本协议签订之日内，乙方交付甲方100万元定金，并保证余款1900万元在施工进场十日内，汇入同丰公司账内，如乙方违约，一次性付违约金500万元人民币，并终止本协议。《股权转让协议》签订后，陈琪于2013年4月13日将同丰公司股份中的45%在纳雍县工商行政管理局变更登记在被告张永洪名下，2016年12月27日，同丰公司变更工商登记，张永洪不再是同丰公司股东。 2014年5月6日，同丰公司向张永洪发出《公司决定书》，内容为：为保证本公司股东张永洪的合法权益，同样也为维护本公司其他股东的权益，经公司股东共同商议，做出如下决定：本公司正在开发的“同轩园小区”项目以外的所有业务与股东张永洪无关，股东张永洪不参与也不承担与“同轩园小区”项目以外的任何经济责任和法律责任。同丰公司法定代表人陈琪于2014年5月12日在该决定书上签署张永洪只在“同轩园小区”项目中有股份。张永洪于2014年5月12日在该决定书上签署同意。 2014年12月30日，张永洪向原告出具《委托还款情况说明书》，内容为：2013年6月18日，同丰公司与林水清签订借款协议，协议约定同丰公司向林水清借款600万元整，约定还款时间为半年，即还款日期为2013年12月17日，逾期违约金为每天5‰，该笔借款以张永洪在同丰公司45%的股份作担保，现该款已经逾期未还。实际上，该借款系张永洪以公司名义借款（经董事长同意），借款后作为张永洪的股本金投资到同丰公司。现张永洪无力偿还该借款的本金和利息，张永洪特委托同丰公司用其本人所投资的股本金偿还林水清的本金600万元，利息171万元（从借款之日起到2015年元月17日止），违约金300万元，共计1071万元。 2014年12月30日，四川省泸州市中级人民法院作出（2014）泸民初字第175号民事调解书，内容为：“双方当事人自愿达成如下协议：一、当事人一致确认截止2015年元月17日，被告同丰公司差欠原告林水清借款本金600万元、利息及违约金471万元，合计1071万元。扣除公司已付100万元，剩余971万元由被告同丰公司于2015年元月31日前偿还400万元，剩余571万元于2015年3月31日前还清。若公司未按上述期限履行还款义务，从逾期的次日起以欠款金额为本金按四倍于中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付违约金至付清款之日止。二、被告张永洪对上述债务承担连带偿还责任。案件受理费53800元减半收取26900元、财产保全费5000元，合计31900元由被告同丰公司负担”。 2015年9月29日,四川省泸州市中级人民法院作出（2015）泸执恢字第15号执行完毕通知书，内容为：林水清依据本院作出的（2014）泸民初字第175号民事调解书申请执行同丰公司、张永洪民间借贷纠纷一案。在执行过程中，该院于2015年7月1日依法强制划拨被执行人同丰公司银行存款7,422,000.00元（其中70,950.00元为应缴执行费，7,351,050.00元为执行案款支付给了申请执行人）。后双方就执行余款自行进行了结算确认，同意由被执行人支付本金余款及利息、迟延履行金共计2,415,504.00元，该款被执行人同丰公司于2015年9月21日汇入本院执行专户转支给申请执行人林水清。 2015年2月12日，张永洪出具承诺书。内容为：承诺人因与丁隆聪民间借贷一案，于2014年10月9日与丁隆聪达成调解协议，泸县人民法院现已作出（2014）泸泸民初字第2154号《民事调解书》，由于承诺人不能按《民事调解书》确定的日期偿还借款，同意将投资于同丰公司的股金用于支付丁隆聪的借款108万元。案件受理费11,540.00元及迟延履行金等。承诺人：张永洪。2015年9月22日，丁隆聪出具内容为按四川省泸县人民法院（2014）泸县民保字第180号民事裁定书执行到同丰公司汇入金额1,091,540.00元的收条。2015年11月19日，四川省泸县人民法院向同丰公司发出（2015）泸泸执字第115号协助执行通知书，请协助执行提取被执行人张永洪在你公司股本金253.8万元。2015年11月20日，丁隆聪出具内容为今收到同丰公司用张永洪的股本金代张永洪履行泸县人民法院（2014）泸泸民初字第2154号《民事调解书》所确定的剩余的案款253.80万元的收条。 2015年3月20日，四川省泸县人民法院作出（2015）泸泸民初字第880号民事判决书判决张永洪偿还魏光林借款60万元及利息。2015年11月27日，张永洪出具承诺书，承诺其同意用投资同丰公司的股金80万元用于支付魏光林借款。上述案件进入执行阶段，同丰公司向四川省泸县人民法院执行局承诺代张永洪支付77万元。 另查明：张永洪向“同轩园小区”项目投入资金共计15185232.27元。2015年3月11日，同丰公司与纳雍县国土资源局签订《成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》，取得涉案“同轩园小区”项目建设用地土地使用权。2015年8月17日，同丰公司取得了涉案“同轩园小区”项目建设用地土地使用权证。 陈琪作为原告起诉被告张永洪以股权转让协议纠纷向本院提起诉讼，要求解除双方于2013年4月10日签订的《股份转让协议》，本院作出（2015）黔毕中民初字第144号民事判决书判决确认双方《股份转让协议》无效。张茂、张某作为张永洪法定继承人不服该判决向贵州省高级人民法院提起上诉，后因未按期缴纳上诉费，贵州省高级人民法院裁定按照张茂、张某自动撤回上诉处理。后张茂、张某向贵州省高级人民法院申请对该案进行再审，该院对该再审申请正在审查至今未作出是否受理再审的决定。 综合分析原、被告的诉辩主张及举证质证意见，本案争议的焦点是：一、本案当事人是否是适格主体；二、张永洪承诺用于抵债的“股本金”、“股金”性质是什么；三、双方履行涉案合同上是否存在违约，涉案合同是否具备法定的单方解除条件。 本院认为，一、关于本案当事人是否是适格主体的问题。 首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，涉案《联合开发协议书》系同丰公司与张永洪以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，依照上述法律规定，涉案《联合开发协议书》属于合作开发房地产合同。 其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告。本案中，涉案《联合开发协议书》签字人只有张永洪和陈琪，无同丰公司和茂盛公司的公章，但合同实际履行中，同丰公司投入土地并由同丰公司作为项目开发主体来建设涉案房地产项目，张永洪以其个人名义并由其个人筹资向涉案项目进行投资。故涉案合同的实际履行人应认定为同丰公司和张永洪，据此本院确认涉案《联合开发协议书》合同双方当事人是同丰公司和张永洪。依照上述法律规定，同丰公司是涉案《联合开发协议书》的合同一方当事人，与其主张的诉讼请求有直接利害关系，可作为本案的适格原告。张永洪是明确的被告，是适格被告。第三人茂盛公司主张其是涉案《联合开发协议书》合同一方当事人，但茂盛公司未能举证证明其实际参与了《联合开发协议书》的履行，故茂盛公司该主张依据不足，本院不予采纳。被告辩称陈琪才是《联合开发协议书》合同一方当事人，该辩称与《联合开发协议书》的实际履行情况不符，缺乏事实依据，本院不予采纳。 二、关于张永洪承诺用于抵债的“股本金”、“股金”性质是什么的问题。本案中，张永洪承诺用其本人投资到同丰公司的股本金、股金来偿还张永洪欠林水清等人的债务。鉴于本院作出的已生效的（2015）黔毕中民初字第144号民事判决书已认定双方当事人签订的《股份转让协议》无效，该合同自始无效，张永洪不享有同丰公司的股权，结合张永洪签署同意的同丰公司决定书，张永洪不参与也不承担同丰公司开发的“同轩园小区”项目以外项目的任何经济责任和法律责任，且张永洪依照《联合开发协议书》将15185232.27元投资在“同轩园小区”项目后，其15185232.27元投资款已转换为在“同轩园小区”项目中占有的份额，故本院确认张永洪用于向林水清等人抵债的“股本金”、“股金”应指张永洪在“同轩园小区”项目中占有的份额。 三、关于双方履行涉案合同上是否存在违约，涉案合同是否具备法定的单方解除条件的问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告主张原告未以自有资金购买涉案项目用地使用权，且用地使用权及使用权证的取得时间远晚于双方合同签订时间构成违约。根据双方签订的《联合开发协议书》，双方未约定原告必须以其自有资金购买涉案用地使用权（合同第六条第1项约定：同丰公司出资的土地必须满足能建商业用房和住宅用房的条件，若不能满足此条件，则由同丰公司自行出资一切费用办理），也未约定原告提供土地及办理土地使用权证的时间，且从涉案合同的实际履行上，同丰公司已履行了其提供用地的合同义务，被告所举证据不足以证明同丰公司存在出资的土地不能满足能建商业用房和住宅用房的条件以及违反其他合同约定的情形，故被告主张原告违约缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 其次，张永洪用于向林水清等人抵债的“股本金”、“股金”是张永洪在“同轩园小区”项目中占有的份额，与张永洪的投资款性质上不同，不能等同于张永洪在涉案项目中的投资款，且张永洪用其“股本金”、“股金”抵债以及同丰公司代张永洪偿还债务的行为系另一法律关系，与本案合作开发房地产纠纷不能混为一谈，故张永洪用其在“同轩园小区”项目中占有的份额抵债的行为不构成变相抽回投资的行为，不属于根本性违约行为，原告同丰公司主张被告存在根本性违约不能成立，本院不予采纳。同丰公司针对其代张永洪偿还张永洪所欠的林水清等人债务的问题可另案解决。 再次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。鉴于本案合作开发房地产合同性质上类似合伙协议，其有人合性，本院参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。第五十条规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。本案中，涉案合作开发房地产合同的一方当事人张永洪已经死亡，同丰公司不同意张永洪的继承人作为合作另一方继续履行涉案合同。根据及参照上述法律规定，涉案合同因合作一方自然人死亡导致合作基础不存在，无法达到合作开发房地产的合同目的，故同丰公司主张解除涉案合同的诉请，本院予以支持。 最后，对于原告同丰公司要求法院判决其返还被告75492.27元后，双方《联合开发协议书》权利义务终结的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，《联合开发协议书》约定，本项目建设全部完工，经各有关部门验收全部项目都合格，房屋出售率达80%以上，经股东会会议决定同意本项目进行清算，并将剩余的债权债务按各投资人所持有的股份比例进行分配，分配方式经全体股东确认并签字认可后，本项目联合开发协议即终止，股东会自行解散。截至目前，同丰公司与张永洪或张永洪的继承人未进行清算。依照上述法律规定，涉案合同解除后，合同终止履行，双方应按协议约定的清算条款对张永洪的投资权益进行清算。在未进行清算之前，同丰公司主张其返还被告75492.27元后双方合同权利义务终结的诉请理由不充分，本院不予支持。 被告辩称张永洪已投资了2600余万元，其未能提供支付凭证，被告单方制作的现金日记账超出原告认可的15185232.27元部分无其他证据辅证，被告应承担举证不能的法律后果，故对此辩称本院不予采纳。 综上所述，原告同丰公司要求解除涉案《联合开发协议书》的诉请，本院予以支持，但要求判决由原告返还被告75492.27元后，双方《联合开发协议书》权利义务终结的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司与张永洪于2013年4月5日签订的《联合开发协议书》； 二、驳回原告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费1687.31元（同丰公司预交了115911元，超出部分由同丰公司自行到本院退回），由原告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司负担1637.31元，由被告林中凰、张茂、张某负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期本判决则发生法律效力。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年九月二十六日 书记员  邱诗韵