河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫15民终3325号上诉人（原审被告）：喻杰，男，1969年4月15日生，汉族，户口地为息县，现住息县西亚丽宝超市东侧区。委托诉讼代理人崔松林，河南金淼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨文超，男，1966年10月1日生，汉族，现住息县。原审被告：余江，男，1976年4月5日生，汉族，户口地为息县，现住息县。委托诉讼代理人张俊生，河南金淼律师事务所律师。原审被告：孟子瀚，男，1992年6月19日生，汉族，户口地为，现住息县。上诉人喻杰因与被上诉人杨文超，原审被告余江、孟子瀚民间借贷纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2017）豫1528民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人喻杰的委托代理人崔松林，被上诉人杨文超，原审被告余江及委托代理人张俊生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。喻杰上诉请求：撤销原判，依法改判驳回上诉人在原审中的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。本案的基本事实是：1、2015年4月19日，双方在上诉人喻杰家中谈好，喻杰向被上诉人陈子明借款10万元，当时签字的时候，格式的借款协议的出借人一栏空着，上诉人签过后，余江和孟子瀚先后签字担保，陈子明的会计孔荣也在场，之后三天内，陈子明通过农行向上诉人转存5万元、现存4万元，加上2O00元现金，合计9.2万元(扣除了两个月的利息8000元)，有转账记录为证。之后陈子明每月催款，因资金紧张，上诉人不定期向陈子明还款及利息，合计约7、8万元，这些催款、转款记录上诉人保存的都有。上诉人喻杰根本不认识杨文超，不可能向其借款。2、在陈子明的催逼下，考虑到担保人余江、孟子瀚都在事业单位上班，怕影响担保人的工作，2015年10月24日，喻杰向陈子明出具书面保证，保证要在2015年10月30日之前将该笔10万元借款全部结清；2016年7月1日，在陈子明的再次催逼之下，上诉人喻杰将2015年10月24日的承诺书收回，同时向陈子明出具了一张5万元的借条(实为催款凭证)，并注明如果在7月20日还款2万元(陈子明篡改为5万元)，此借条作废、收回；并在当日被迫写了一个向杨文超借款的借条(借款金额为10万元，日期为2015年4月19日)作为对先前10万元借款协议的确认。3、后来陈子明不但拿2016年7月1日的金额为5万元的催款凭证起诉我；又在借款协议填上出借人杨文超的名字，以杨文超的名义起诉要求偿还10万元，实际上，上诉人根本不认识杨文超，也没有见过杨文超。二、基于以上事实，可以理清本案以下事实：1、本案真正的出借人为陈子明，实际借款金额9．2万元，连同利息喻杰已经偿还7、8万元。上诉人和杨文超之间没有借款10万元的事实，该10万元借款也是陈子明通过银行转账转给喻杰，与杨文超没有任何关系，但陈子明为了谋取不法利益，将本是一笔借款的事实倒转腾挪为两笔借款，原审法院查明事实不清，主体错误。2、本案的真正出借人陈子明有明显的虚假诉讼嫌疑。陈子明作为实际出借人，在2015年4月19目的借款协议上以杨文超名义出借(事后补填)，在2016年7月1日让喻杰向杨文超重新出具借条对借款协议进行确认，但是又利用催款凭证(2016年7月1日)起诉喻杰，而且篡改催款凭证作为债权凭证重复起诉。三、为了更为清楚地查明本案事实，上诉人请求将本案陈子明诉喻杰的息县人民法院(2017)豫1528民初1999号与杨文超诉喻杰的息县人民法院(2017)豫1528民初1987号合并审理或由一个合议庭审理。杨文超答辩称，当时答辩人不认识喻杰，通过陈子明介绍认识的，后来答辩人将钱交给了陈子明10万元，后续陈子明把钱交给喻杰，有借条为证。两个月到期后，答辩人问怎么没有还钱，可是始终也没有还过。分三次给的钱，第一次陈子明转款五万，第二次现金四万，另再加上一万现金，实际是一万元现金。这些都是通过陈子明给喻杰。原审被告余江述称：上诉状事实说的很清楚，借款合同上债务主体已经变动了，答辩人只是担保人，债权人当时未出庭，我们对事实也不清楚。一审债务人喻杰未到庭，一审查明事实不清。希望二审公证判决。原审被告孟子瀚没有提交答辩意见。杨文超向一审法院起诉请求：1、判令被告喻杰返还借款10万元及利息；2、被告余江、孟子瀚承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年4月19日，原告杨文超与被告喻杰签订“借款协议”一份；喻杰向杨文超借现金10万元整，当日给杨出具借条一张，在借款协议中二人约定：用期两个月，如到期不还款，则按月息3分，从借款日开始计息。被告余江、孟子瀚签名担保。当日，原告与被告喻杰又签订“借款违约协议”一份，约定：如喻杰不能按时归还，则视为违约，违约金按借款额5%支付，直至本息还清为止；另外杨文超有权处置喻杰用于抵押的“国用字第1916号”国有土地使用权证的房屋；因被告喻杰一直不归还借款而致原告杨文超起诉。上述事实，有书证即两份协议、国用字第1916号土地使用证复印件（与原件核对无异）、借条等证据证明，足以认定。原审认为，合法的民间借款关系受法律保护和调整。本案借款10万元之事清楚，被告喻杰代理人关于提前扣除掉利息、实际借款额不足10万元的意见，无证据证实，本院不予采纳。被告喻杰借款用期为两个月，可至今没偿还借款，明显违背了诚实信用的民间交易原则。关于利息问题，被告喻杰表示到期不还款，从借款日起按月息3分计算，但此约定显然违反了法律规定的最高利率标准（年利率24%），应不予确认；关于违约责任问题，因原告未在诉讼请求中主张，本院依法不予判决，但原告可持“借款违约协议”另行起诉主张；关于被告余江、孟子瀚的担保责任问题，该二被告担保时未约定担保方式，显属连带责任担保，应依法承担连带清偿责任，但被告喻杰已提供了抵押担保物，其作为借款人在无力偿还借款本息情况下，原告首先应该就被告喻杰提供的抵押物依法变现受偿；不足以清偿的，才由二位担保被告连带清偿。被告余江的代理律师关于“应当先就物的担保实现债权”的意见于法有据，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、被告喻杰于判决书生效之日起十日内归还原告杨文超的款10万元整及利息（按年利率的24%计算；自2015年4月19日起至本金全部清偿完毕之日止；已支付的利息款应当予以折抵）。二、被告余江、孟子瀚对上述还款本息承担连带清偿责任（以抵押物不足以清偿为支付要件）。本案诉讼费为1150元（减半收取），由被告喻杰承担。二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中，上诉人提供如下证据：1、喻杰的农行卡交易明细，证明现存和转存的金额共9万元。2、还款凭证一份，证明喻杰先后多次还款。还款是都直接还到陈子明的银行卡上。3、催款凭证和保证书。证明2015年4月借款，喻杰还款不及时，保证在10月30日之前全部结清。催款保证书写完后交给陈子明，还了一部分钱之后陈子明催款保证书又还给了喻杰。与原审催款凭证相互印证。当时说如果还2万元，此条作废，出于无奈写下此条子，后来陈子明改为5万元。被上诉人杨文超对以上证据不认可。本院认为，债务应当清偿。本案上诉人喻杰上诉认为借款数额是9.2万元，不是10万元，但没有提供充足证据来否定借据，因此，原审凭借据认定借款数额为10万元并无不当。尽管二审中上诉人提供银行转帐记录，但该记录也不能否定借据所记载的借款数额。银行记录对还款数额的记载，也不能够据此认定已经全部还清或已还数额是多少。因此，上诉人请求驳回被上诉人杨文超的一审诉讼请求的意见，本院不予采纳。因为连带责任的保证人并没有提出上诉，应当视为认可一审判决担保人承担连带责任的判项。从喻杰给陈子明出具5万元的借条看，上诉人喻杰认为5万元的借据出具与本案有关联性，是存在一定的合理性，但对出借人是谁的问题，原审依据借条记载的内容，认定出借人是杨文超，而非陈子明并无不当。综上所述，上诉人的上诉意见不予采纳，上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人喻杰负担。本判决为终审判决。审判长  左立新审判员  李 虎审判员  李 青二〇一七年十月三十日书记员  汪玉娇