天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终687号上诉人（原审被告）：天津市博世嘉传媒有限公司，住所地天津市宝坻区南三路7号。法定代表人：胡振杰，董事长。委托诉讼代理人：张思明，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：天津正通商贸发展有限公司，住所地天津市宝坻区王卜庄镇前张司马村。法定代表人：张录文，经理。委托诉讼代理人：张晓萌，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津市高速公路经营开发有限公司，住所地天津市宝坻区潮阳大道南侧诚品嘉园小区76号楼。法定代表人：吴凯，董事长。委托诉讼代理人：李琳，天津天元世通律师事务所律师。上诉人天津市博世嘉传媒有限公司（以下简称“博世嘉公司”）、上诉人天津正通商贸发展有限公司（以下简称“正通公司”）因与被上诉人天津市高速公路经营开发有限公司（以下简称“高速公司”）租赁合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初7171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博世嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。3.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人现有的11块广告牌，其中有6块广告牌设立在高速公路的边网外，当时上诉人与案外人达成了协商，上诉人支付了费用，由上诉人占用高速公路边网外的空间，被上诉人对此没有出租权，故上诉人依法不应给付被上诉人租金。二、关于设立广告牌的地点，原合同有着明确的约定，上诉人必须履行合同，同时被上诉人必须达到履约效果，但由于树木遮挡了广告牌，无法达到宣传效果，合同目的无法实现，故上诉人依法不应给付被上诉人租金。上诉人正通公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。3.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人现有的11块广告牌，其中有6块广告牌设立在高速公路的边网外，当时上诉人与案外人达成了协商，上诉人支付了费用，由上诉人占用高速公路边网外的空间，被上诉人对此没有出租权，故上诉人依法不应给付被上诉人租金。二、关于设立广告牌的地点，原合同有着明确的约定，上诉人必须履行合同，同时被上诉人必须达到履约效果，但由于树木遮挡了广告牌，无法达到宣传效果，合同目的无法实现，故上诉人依法不应给付被上诉人租金。被上诉人高速公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。其答辩理由：上诉人以部分广告牌设立在网外为由拒付租金无法律依据。设立广告牌的广告点位是合同双方经协商一致，是上诉人为达到其最大广告效果而自主选择的。无论是网内网外的广告牌，均已实际占用被上诉人的空间资源。上诉人发布的广告已被高速上的司机及乘客看到，合同目的已经实现。关于广告牌被树木遮挡的问题，从被上诉人提交的照片可以看出，只有极少数的广告牌有树木遮挡的情况，并且遮挡范围较小，并不影响受众视线及宣传效果。故此，上诉人已在广告牌上发布广告，达到了宣传目的，取得了宣传收益，合同已经双方履行完毕。原审法院判决上诉人依据合同约定支付租金，有足够的事实及证据支持，符合法律规定。高速公司向一审法院起诉请求：1.判令博世嘉公司向高速公司支付2015年1月1日至2015年9月30日广告牌租金184918元，正通商贸公司承担连带给付责任；2.判令博世嘉公司向高速公司支付逾期付款违约金6928元，正通商贸公司承担连带给付责任；3、由于G05003的广告牌租赁合同到期，请求法院判令博世嘉公司拆除合同项下的11块广告牌（原设立13块广告牌，已拆除2块）；4、诉讼费用由博世嘉公司、正通公司负担。一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。高速公司提供的其与正通商贸公司签订的《合同书》约定高速公司为甲方，正通公司为乙方。第四条租金及支付方式第10条约定，第十阶段：自2014年10月1日至2015年9月30日止。截至2015年9月30日，乙方须至少设置15块广告牌，每块广告牌固定租金20000元，如乙方设置的广告牌少于15块，乙方须按照15块广告牌的标准向甲方交纳固定租金；每块广告牌固定租金人民币20000元，乙方须于2014年8月31日前按照15块广告牌的标准预先向甲方支付固定租金人民币300000元……。高速公司与博世嘉公司、正通公司于2009年4月22日签订的三方《变更协议》约定高速公司为甲方，正通公司为乙方，博世嘉公司为丙方。正通公司将其与高速公司签订的上述《合同书》权利义务全部转让给博世嘉公司。第四条约定，甲、乙、丙三方一致同意：在丙方履行《合同书》期间，如出现不再具备独立法人资格、不具有履行《合同书》的能力等侵害甲方权益的情形时，甲方有权终止丙方继续履行《合同书》，该情形包括但不限于：1.丙方逾期20日没有支付租金或出现其他违约行为；……。第五条约定，当丙方出现本协议第四条约定的情形时，甲方将以书面方式通知丙方，中止丙方继续履行《合同书》，乙方应按照《合同书》的约定承担该合同项下的全部权利、义务，继续履行《合同书》，对于因丙方在履行《合同书》中对甲方造成的损失及责任（包括但不限于：迟付的租金、违约金、损失赔偿金等），甲方有权要求乙方承担，乙方同意据实承担。高速公司提供的（2014）南民三初字第6584号民事调解书证实双方于2014年12月11日订立调解协议，该协议约定，博世嘉公司于2015年1月20日前一次性给付高速公司2013年10月1日至2014年12月31日期间的租金325000元；正通公司承担连带给付责任。双方对该调解书已经履行完毕均无异议。博世嘉公司提供的照片显示其公司树立的广告牌部分存在被路旁树木遮挡牌面的情况。部分广告牌立柱树立在高速公路边网外，但亦有部分立柱树立处高速边网设置呈“凹”字形。博世嘉公司申请证人刘某出庭作证，证人作证称，其系博世嘉公司原法定代表人，负责涉诉的京沈高速广告业务。当初设立广告牌时确有部分广告牌立柱设立在高速公路边网外，原因是如果设立在边网内影响高速公路行车安全，所以经双方协商将部分广告牌树立在了边网外，博世嘉公司也给了沿线村委会一些占地补偿。对于广告牌位置的选择，证人称以方便车辆驾驶员及乘客观看，达到更好的广告效果为原则，与两块广告牌之间的距离关系不大，各方协商后确定广告牌位置，博世嘉公司负责建设，建好后由该公司对外出租。涉诉13块广告牌的桩号分别为：K64+300至沈阳方向、K66+650至沈阳方向、K67至沈阳方向、K68至沈阳方向、K69+100至沈阳方向、K71+900至北京方向、K74+800至沈阳方向、K80+500至沈阳方向、K82+750至沈阳方向、K83+600至沈阳方向、K84+100至沈阳方向、K84+500至沈阳方向、K99+200至沈阳方向。高速公司称K71+900至北京方向、K74+800至沈阳方向两块广告牌已拆除。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中高速公司提供的证据能够证实其具有涉诉高速公路广告经营权，因此高速公司主体适格。高速公司与博世嘉公司、正通公司签订的三方协议约定正通公司将其与高速公司签订的合同权利义务转让给博世嘉公司，对此三方均无异议，一审法院予以确认。高速公司、博世嘉公司、正通公司均应按照约定履行合同义务。依据双方签订的合同、（2014）南民三初字第6584号民事调解书及调解书履行情况，博世嘉公司欠高速公司广告位租赁费期间为2015年1月1日至2015年9月30日，共计273天。租赁费计算公式为：20000×13×273÷365=194465.75元。K71+900至北京方向、K74+800至沈阳方向两块广告牌于2015年7月份拆除，高速公司认可扣除租赁费期间为2015年7月1日至9月30日，天数为92天，应扣减该部分租金为20000×2×92÷365=10082.19元，两项相减实际应付租金数额为194465.75-10082.19=184383.56元，高速公司诉请数额184918元，超出部分一审法院不予支持。依据高速公司、博世嘉公司、正通公司签订的《变更协议》约定，正通公司应对博世嘉公司迟延履行的租金承担给付责任，高速公司对正通公司的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。高速公司要求博世嘉公司、正通公司支付以欠款195000元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率计算的违约金，一审法院认为该违约金实际应为逾期付款利息，且一审法院最终确定的欠款数额为184383.56元，应以该数额为基数，按照人民银行同期同类贷款利率计算，高速公司主张上述利息起止时间为2015年9月30日（应付款日）至2016年6月29日，共273天。最终计算利息为：2015年9月30日至2015年10月23日共24天，利率为4.6%，利息为565.44元；2015年10月24日至2016年6月29日共249天，利率为4.35%，利息为5547.64元，以上合计6113.08元，高速公司诉请超出部分一审法院不予支持。对于高速公司诉请要求拆除设立在京××剩余11块广告牌，因广告牌为博世嘉公司、正通公司设立，现双方合同已经履行完毕，博世嘉公司作为合同相对方应当履行拆除上述广告牌的义务，对此一审法院亦予以支持。对于博世嘉公司的抗辩意见，一审法院认为，第一，博世嘉公司称广告牌存在遮挡情况。依据高速公司、博世嘉公司、正通公司签订的合同及双方当庭确认，涉诉广告牌的建设系双方协议一致后，由博世嘉公司自行建设，且依据博世嘉公司证人刘某的证言，广告牌点位的选择依据是以达到最大广告效果为原则，也就是说高速公司出租的是合同约定的高速公路某一段落的广告发布权及收益，至于博世嘉公司在什么地方设立广告牌，在不影响行车安全的前提下，博世嘉公司具有较大的自主权，因此即使广告牌被树木遮挡，责任也不在高速公司，博世嘉公司不应以此作为拒付租金的依据，因此一审法院对其该项抗辩主张不予采信。第二，博世嘉公司抗辩称部分广告立柱树立在高速路网外，因此不应支付租金。对此一审法院认为，1.高速公司、博世嘉公司、正通公司之间的租赁合同实质上是博世嘉公司在高速公路两侧树立广告牌，发布广告，而广告的受众实际为在高速公路上行驶车辆的司机及乘客，而博世嘉公司在道路两旁设立广告牌已经实现了合同目的。2.即使有部分广告牌的立柱树立在高速公路路网外也是在树立之初双方协商一致的结果，况且双方合同已经履行近十年之久双方均未提出异议，对于博世嘉公司称因占地给村民以补偿但未提供证据，且即使给付了补偿也是为了保证行车安全的前提下达到更好的广告效果。3.博世嘉公司建设的广告牌占用的是立体空间，即使立柱设立在路网外，其广告发布也占用了高速公司的空间资源，也达到了广告目的。综上，博世嘉公司的抗辩意见无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津市博世嘉传媒有限公司于判决生效后五日内给付原告天津市高速公路经营开发有限公司自2015年1月1日至2015年9月30日租赁费184383.56元，被告天津正通商贸发展有限公司承担连带给付责任；二、被告天津市博世嘉传媒有限公司于判决生效后五日内给付原告天津市高速公路经营开发有限公司逾期付款利息6113.08元，被告天津正通商贸发展有限公司承担连带给付责任；三、被告天津市博世嘉传媒有限公司于判决生效后十五日内拆除其设立在京沈（京哈）高速两侧的11块广告牌（具体桩号见判决事实认定部分）；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4136元，减半收取计2068元（高速公司已预交），由博世嘉公司负担，并于判决生效后五日内缴纳。二审中，二上诉人提供照片一组，拟证明有部分广告牌设立在高速公路边网之外，且有部分广告牌被树木遮盖。被上诉人对照片反映的场景真实性无异议，但认为部分广告牌虽在边网外，但依照其提交的《公路安全保护条例》的相关规定，边网外30米以内均属于高速公路范畴，上诉人对此没有异议；对于上诉人提出的部分广告牌被树木遮盖的问题，被上诉人认为并未影响公众视觉及宣传效果。本院认为，对当事人双方提交的证据真实性均予确认，但上述证据均未改变一审法院查明的事实，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。本院认为，二审中当事人双方争议的焦点在于上诉人设立在高速公路边网外的部分广告牌以及被树木遮盖的广告牌，是否应向被上诉人交纳租金。根据被上诉人在二审中提交的《公路安全保护条例》的相关规定，上诉人在边网外设立的广告牌不应交纳租金的上诉理由不能成立。另，从上诉人提交的照片上看，确有树木遮盖广告牌之情形，但面积很小，不足以影响广告效果，上诉人之抗辩理由亦不能成立。综上所述，二上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8220元，由上诉人天津市博世嘉传媒有限公司、上诉人天津正通商贸发展有限公司各自负担其交纳部分。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  张振超代理审判员  李兴明二○二○一七年二月二十八日书 记 员  周 昊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……