四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终650号原公诉机关成都市武侯区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人刘磊，男，1980年7月15日出生于四川省崇州市，汉族，硕士研究生文化，成都汉易时代资产管理有限公司股东、原法定代表人，户籍所在地四川省崇州市。因涉嫌非法吸收公众存款于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月16日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人赵亮，四川蜀正律师事务所律师。辩护人王茜，四川蜀正律师事务所律师。成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控被告人刘磊犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年三月七日作出（2016）川0107刑初13号刑事判决。被告人刘磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2013年4月，被告人刘磊与荣某强（在逃）发起成立成都汉易时代资产管理有限公司（以下简称：汉易公司），被告人刘磊任公司法定代表人、股东，荣某强任公司股东、实际控制人。2013年8月1日，汉易公司法定代表人变更为董某（在逃），股东变更为荣某强、刘磊、董某。汉易公司成立后，被告人刘磊在明知汉易公司在向社会上不特定群众吸收存款进行项目投资的情况下，仍然负责为汉易公司寻找投资项目，并先后将新华信托项目、鑫瑞宇项目、阆中云天物业等项目介绍给汉易公司，然后由荣某强、董某将项目包装成理财产品，通过汉易公司业务人员，以吸收不特定群众参与汉易公司成立的多个有限合伙企业基金的形式吸收公众存款，并向投资群众承诺合伙到期后还本付息。经查，汉易公司共发起成立了成都汉易融信投资中心、成都汉易精诚投资中心等9个有限合伙企业基金，共吸引600余名投资群众加入合伙企业投资基金理财产品，以汉易优信二期、汉易鑫隆私募股权投资基金等13个理财产品名义共计吸收存款3.9634亿元，其中已返还投资人本息至少达1.137125亿元。2014年12月11日，刘磊接到民警电话后主动到案说明情况，供认了基本犯罪事实。原审认定上述事实的证据有经庭审举证质证的以下证据证实：1.接受刑事案件登记表、到案经过。2.成都汉易时代资产管理有限公司工商注册资料、私募投资基金管理人登记证书等资料。3.四川武兴司法鉴定所出具的司法鉴定书。4.投资人提供的资料。包括合同、收据、银行打款凭证等。5.涉案财产扣押以及汉易公司资金转出等方面的书证。6.股权收购协议、北京唯美度公司收款确认函。7.西藏天冠三秦有色林周矿业有限责任公司股东会决议、工商变更等资料。8.瑞达期货股份有限公司交易结算单。9.平安信托认购申请书等相关书证。10.四川鑫瑞宇科技有限公司委托贷款借款合同、债权转让合同等相关书证材料。11.成都佰易股权投资基金管理有限公司、成都汉易股权投资基金管理有限公司、成都市西江月农业生态观光有限公司、重庆汉易股权投资基金管理有限公司的相关材料。12.成都佰易尚博投资中心工商材料及入伙协议材料。13.涉案企业的营业执照、工商注册资料。14.字迹检验报告。15.部分涉案款的银行转款明细。16.新华信托·成都金控融资担保有限公司资金信托合同、声明函、新华信托股份有限公司提供的相关材料、西藏海思科药业集团股份有限公司提供的相关书证。17.公安机关出具的情况说明。18.证人李某的证言。19.证人杜某的证言。20.证人饶某的证言。21.证人全某的证言。22.证人吕某的证言。23.证人王某的证言。24.刘菁、王英、张敏、余红、刘成贵、司沛文等多名投资人的陈述。25.证人吴某的证言。26.证人黄某的证言。27.证人陈某的证言。28.证人袁某的证言。29.证人潘某的证言。30.证人刘某1的证言。31.证人秦某的证言。32.证人方某、谢某1的证言。33.证人祁某的证言。34.证人段某的证言。35.被告人刘磊的供述、辨认笔录及照片。原判认为，被告人刘磊违反国家金融管理法律，通过公开宣传，向不特定群众吸收存款3.9634亿元，数额巨大，其行为扰乱金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘磊经警方电话通知后到案，到案后及在一审宣判前能够供认基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘磊作为汉易公司股东，法定代表人，明知荣某强等人成立汉易公司面向不特定群众吸收存款，仍为汉易公司介绍项目，其与荣某强等人构成共同犯罪，且有多名证人证实刘磊参与公司的管理，根据共同犯罪中部分实施、全部责任的原则，被告人刘磊应当对全案非法吸收公众存款的数额负责。被告人刘磊不是公司的实际控制人，在公司中没有决策权，没有实际掌握、支配涉案资金，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100000元；二、将扣押在案属于投资人的合法财产返还给投资人，继续追缴本案非法吸收公众存款的违法所得返还给投资人。宣判后，原审被告人刘磊不服提出上诉。上诉人刘磊提出：1、原判认定上诉人刘磊系汉易公司股东及法定代表人证据不足；2、无直接证据证明上诉人刘磊参与汉易公司经营并取得分红；3、上诉人刘磊仅参与汉易公司3个项目的推介，原判认定上诉人刘磊对涉案13个项目承担责任与客观事实不符；4、薛某所投250万元系荣某强利用其山东商会副会长身份向特定人员募集，不应计入犯罪数额。辩护人提出：1、上诉人刘磊在共同犯罪中系从犯，所起作用和犯罪情节轻微，一审量刑偏重；2、上诉人刘磊虽然系汉易公司股东，但其在汉易公司后期运作中实际离开公司，未参与经营管理，且仅向汉易公司推荐新华信托、阆中云天物业以及鑫瑞宇三个项目，涉案13个项目刘磊不知情，不应计入其犯罪数额；3、薛某所投250万元系荣某强利用其山东商会副会长身份向特定人员获取，不应计入犯罪数额；4、刘磊具有坦白、自首、认罪情节，也有悔罪表现，应对其从轻减轻处罚，但一审量刑偏重。二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。另查明，上诉人刘磊及荣某强等人实施以上集资行为期间，荣某强取得西藏天冠三秦有色林州矿业有限公司20%的股份。经司法鉴定，集资款项中有2610万元进入西藏天冠三秦有色林周矿业有限公司，公安机关已对该公司股权及采矿权、探矿权予以查封冻结。本院认为，上诉人刘磊及荣某强等人违反国家金融管理法规，通过设立汉易公司，采用公开宣传方式，向社会不特定群众吸收存款3.9亿余元，数额巨大，其行为已扰乱国家金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪，应当依法予以处罚。在共同犯罪中，上诉人刘磊未实际掌握、支配涉案资金，起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。上诉人刘磊在被采取强制措施前，接公安机关电话通知主动到案接受调查，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，可以依法从轻处罚。对上诉人刘磊所提其并未发起设立汉易公司，也非汉易公司股东上诉理由。本院认为，汉易公司工商资料显示该公司成立之初，上诉人刘磊即系该公司股东且任法定代表人，之后虽发生股权及法定代表人变更，但直至案发时，上诉人刘磊仍然持有该公司股份。汉易多名工作人员证实，上诉人刘磊自公司成立时即系该公司股东并任职，主要负责对外联系项目，实际参与公司经营，也应知晓公司的结构及经营模式。上诉人刘磊在侦查阶段的多次供述中均供认自己在汉易公司成立时即系该公司股东并担任法定代表人，也供认将其身份证交给荣某强用于注册成立汉易公司，同时为公司经营推介项目，后又接受荣某强安排参与公司善后事宜。以上证据证明上诉人刘磊以股东身份参与了汉易公司的登记设立和实际经营，无论其是否实际出资，不影响其参与犯罪的事实认定，此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人刘磊及辩护人所提刘磊仅前期参与汉易公司经营，也只向汉易公司推介了3个项目，不应对汉易公司13个投资理财项目所吸资金承担责任的上诉理由及辩护意见。本院认为，上诉人刘磊的供述及公司员工证言均证实刘磊知晓汉易公司结构及经营模式，即通过包装理财产品后面向社会向不特定多数人融资，后再投资项目，以赚取利差。虽现有证据不能证明上诉人刘磊直接面向群众吸收资金，也未实际控制汉易公司和掌控资金流向，但其在主观明知的情况下，仍以股东身份参与汉易公司的登记设立和经营，与荣某强等人共同参与犯罪。其虽系从犯，但应当对汉易公司经营期间非法吸收的资金数额承担刑事责任。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人刘磊及辩护人所提，薛某所投250万元系荣某强利用其山东商会副会长身份向特定人员募集，不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，薛某以证人身份证实其经荣某强介绍向某公司投资530万元，后荣某强将汉易公司250万元债权转让给薛某。司法鉴定中所涉13个理财产品项目并未包含此款项，该上诉理由及辩护意见与指控及查明事实无关联，本院不予采纳。对上诉人刘磊及辩护人所提原判量刑过重的辩护意见，本院认为，虽然上诉人刘磊具有从犯及自首等法定从轻或者减轻处罚情节，但本案非法吸收公众存款数额达3.9亿余元，实际造成投资人损失2.8亿余元，后果特别严重。原判根据上诉人刘磊在共同犯罪中的地位、作用，并结合本案犯罪情节及后果对其判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元，所处刑罚适当。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院也不予采纳。综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 夏审判员 徐 飏审判员 傅 超二〇一七年七月二十一日书记员 岳双全附本案适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提起上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。