安徽省郎溪县人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1821民初1204号原告：郎溪县卫生和计划生育委员会，住所地安徽省宣城市郎溪县建平镇吉原路北路和胥河路交汇处，统一社会信用代码11341722MB0W399912。负责人：李锁志，郎溪县卫生和计划生育委员会主任。委托诉讼代理人：肖思海，安徽梅志宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅志宏，安徽梅志宏律师事务所律师。被告：芜湖兴业建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区利民西路**，统一社会信用代码91340200730018704X（1-3）。法定代表人：王琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱广富，安徽文理律师事务所律师。被告：潘冬飞，男，1979年11月29日，汉族，住安徽省宣城市宣州区（非），原告郎溪县卫生和计划生育委员会（以下简称“郎溪卫计委”）诉被告芜湖兴业建筑工程有限公司（以下简称“芜湖兴业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案受理，2017年7月2日，被告芜湖兴业公司提出管辖权异议，本院裁定驳回异议后，被告芜湖兴业公司提出上诉，安徽省宣城市中级人民法院2017年9月19日作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。2017年7月2日，被告芜湖兴业公司以潘冬飞系实际施工人为由申请追加潘冬飞作为本案被告参与诉讼，本院依法予以准许。本院依法组成合议庭于2017年11月20日公开开庭进行了审理。原告郎溪卫计委的委托诉讼代理人肖思海、被告芜湖兴业公司的委托诉讼代理人强慧、被告潘冬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郎溪卫计委向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告芜湖兴业公司支付原告郎溪卫计委维修费93798.18元，鉴定费5000元，合计98798.18元，并按照年利率6%的标准，自起诉之日至付清之日止支付利息；2、被告潘冬飞对上述损失承担连带责任；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：郎溪县人口与计划生育委员会（以下简称“郎溪计生委”）现改名为郎溪卫计委，2010年9月25日，郎溪计生委与芜湖兴业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定郎溪计生委将郎溪县计划生育服务站大楼工程发包给芜湖兴业公司，工程地点为安徽省郎溪县胥河路以北、吉原路以东，工程内容为：土建、安装、装饰等全部施工图纸范围内容（建筑面积为6630平方米），并对工期、合同价款、违约责任、房屋质量保修等进行了详细约定。其中附件3《房屋建筑工程质量保修书》对保修内容及期限进行了约定，其中第二条质量保修期，第2项约定为，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。该工程自2012年4月20日进行竣工验收，2012年11月12日通过竣工验收，验收合格。现郎溪卫计委发现该案涉房屋的两侧外墙大面积的脱落，对郎溪卫计委房屋的使用及房屋安全造成了极大的隐患。而房屋的屋面防水工程和外墙的防渗漏均在保修期限内，故郎溪卫计委委托安徽梅志宏律师事务所律师函告芜湖兴业公司，告知房屋质量损坏情况，通知其对案涉房屋进行维修，但2016年12月14日、12月19日两次寄给芜湖兴业公司的律师函，均无法联系被退回。郎溪卫计委于2017年1月6日向郎溪县人民法院提出鉴定申请，后经鉴定工程造价为93798.18元，鉴定费5000元，特具状法院，请求判如诉请。芜湖兴业公司辩称：1、郎溪卫计委诉请证据不足，其仅仅提供打印的照片及鉴定报告，其中鉴定报告程序违法，剥夺了兴业公司参与后续的鉴定资料的质证及鉴定初稿的意见，该鉴定报告程序违法并且内容上也没有相应的法律依据，没有两名人员签字，没有照片，没有资质证书，应驳回请求；2、兴业公司承包的土建工程，已经在2011年5月完工，8月全部结束并竣工验收，应当以2011年8月作为质保期的起点至2016年8月，而郎溪卫计委诉请和第一次提交律师函已超出质保期，故芜湖兴业公司和潘冬飞不应承担责任；3、郎溪计生委已于2012年4月搬入办公，如郎溪卫计委所称2012年11月12日竣工验收合格，其在竣工验收前已擅自使用，又以存在质量为由提起诉讼，不应支持其诉请；4、本案工程实际系被告潘冬飞挂靠施工，即使涉及到相应责任承担，也应由被告潘冬飞承担，故郎溪卫计委诉讼请求无法律依据，依法不予支持，请求驳回请求。潘冬飞辩称：郎溪卫计委因外墙脱落，于2016年10月要求本人来过，当时郎溪住建委的人也在，郎溪住建委看过材料后，说已超过质保期，不应该承担责任，郎溪卫计委认为应按照验收报告计算，没有超过质保期，涉案工程2011年8月份已经完工，故已经超过质保期。郎溪卫计委为支持其主张的事实及诉讼请求，向本院举证如下：1、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明，证明：郎溪卫计委的主体资格情况；2、企业信息查询单，证明：芜湖兴业公司的企业信息情况；3、建设工程施工合同，证明：2010年9月25日，郎溪计生委与芜湖兴业公司签订建设工程施工合同，郎溪计生委将郎溪县计划生育服务站大楼工程发包给芜湖兴业公司，合同对工程内容、工期、价款及质量保险等做了明确约定；4、竣工验收报告，证明：案涉的郎溪县计划生育服务站大楼工程于2012年11月12日，通过竣工验收，案涉工程在质保期内；5、工程造价鉴定报告、鉴定费发票、照片两张，证明：案涉的郎溪县计划生育服务站大楼工程东西两侧外墙发生大面积脱落，经鉴定机构鉴定工程造价为93798.18元，鉴定费用5000元；6、快递单、回执查询单、律师函，证明：郎溪卫计委委托安徽梅志宏律师事务所律师，分别于2016年12月14日、12月19日发律师函给芜湖兴业公司，告知其房屋质量问题，通知其进行维修处理，但均因无法联被退回；7、缴费通知书、汇款收据，证明：鉴定程序合法。芜湖兴业公司为支持其抗辩，向法庭举证为：1、《验收组成部门》，证明：本案内装饰工程并非芜湖兴业公司承包；2、2012年7月25日《关于尽快办理郎溪县计划生育服务站大楼工程综合验收的申请》，证明：本案装饰工程并非郎溪兴业公司承包，2011年8月主体工程完工，芜湖兴业公司提交竣工验收并主张结算，因郎溪卫计委原因一直未验收；3、《关于要求对郎溪县计划生育服务站大楼验收的报告》郎计生（2012）66号文件及附件，证明：郎溪计生委自认芜湖兴业公司承包工程于2011年5月18日主体工程封顶，完工后2011年8月另行招标的装饰公司进场施工；因郎溪卫计委将案涉主体工程与装饰工程一起验收，故延迟竣工验收施工主体工程；4、2011年1月4日《项目工程内部承包合同》，证明：案涉工程系潘冬飞承包，芜湖兴业公司是被挂靠单位，后转包给潘冬飞，潘冬飞是案涉工程的实际施工人，其是最终的责任承担者。潘冬飞未向法庭提供证据。庭审质证时，芜湖兴业公司对郎溪卫计委所举证据1、2无异议；对证据3真实性无异议，内装饰并非芜湖兴业公司施工，其中在通用条款第32.2条竣工验收，发包人应在28天内组织验收，本案工程系发包人为了将其他单位承包的未备案的内装饰工程与芜湖兴业公司承包土建工程一起验收，拖延土建的验收，故实际竣工日期应当以芜湖兴业公司与潘冬飞提交竣工验收报告起计算（因其工程已竣工验收，该原件存于郎溪卫计委处）；对证据4真实性请法庭予以核实，达不到其证明目的，芜湖兴业公司承包的土建工程应于2011年8月竣工验收并提交竣工验收报告，验收组成名单中工作单位有安徽宝利建筑装饰工程有限公司和安徽中宣建筑装饰工程有限公司，案涉工程内装饰工程并非芜湖兴业公司承包，也证明了郎溪卫计委拖延竣工和结算；对证据5的真实性请法庭予以核实，对合法性有异议，鉴定程序违法，没有质证，鉴定单位应当去现场查验并作出鉴定报告应当由相应的两名鉴定人员签字，而办案鉴定报告无法律依据，没有两名仅有一名工程师的盖章，另外其鉴定的依据也不完善，没有现场照片，鉴定依据不足，并且兴业公司也未收到鉴定单位提交的鉴定初稿；对证据6，芜湖兴业公司未收到，不予认可；对证据7，缴费通知书上仅仅陈述了选择鉴定机构，故其并不能证明在鉴定中相应的证据材料由兴业公司质证，去现场勘查并作出鉴定书，交由兴业公司提出异议，故该鉴定程序不合法。潘冬飞对证据1、2、3无异议；对证据4、5、6、7同意芜湖兴业公司意见。郎溪卫计委对芜湖兴业公司所举证据1三性没有异议，内部装饰是案外人承包的，土建和外墙是芜湖兴业公司承包的；对证据2，三性、证明目的都有异议，是复印件；对证据3，真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据只说明2011年8月已经封顶，但不能证明2011年8月已经可以验收，其应提交相应材料和证据证明；对证据4合法性和真实性有异议，郎溪卫计委不清楚其中的内容，其系非法转包而不是挂靠。潘冬飞对芜湖兴业公司所举证据1、2、3、4均无异议。本院对原、被告各方所举证据经审查、综合分析认为：原告所举证据1、2，系证明相关身份信息的证据，本院予以确认；原告所举证据3，系案涉建设工程施工合同，具有真实性、合法性、关联性，本院作为有效证据材料予以采纳；原告所举证据4，对真实性本院予以确认；原告所举证据5，系郎溪卫计委申请本院委托相关机构作出的工程造价鉴定报告，被告芜湖兴业公司虽抗辩未收到相关材料并予以质证，结合郎溪卫计委所举证据7，本院按照被告芜湖兴业公司地址邮寄材料但未能送达，故采取公告方式送达相关材料，该被告芜湖兴业公司未能质证系因其自身原因导致，应自行承担后果，另被告芜湖兴业公司也未在本院指定期限内提出事实和理由并申请重新鉴定，故对被告方抗辩意见，本院不予支持，原告所举证据的证明对象，本院予以采信；原告所举证据6，对真实性本院予以认可。被告芜湖兴业公司所举证据1，各方均无异议，本院予以确认；被告芜湖兴业公司所举证据2，其系复印件，且载明的日期为2012年7月25日，故不能证明其2011年8月申请验收；被告芜湖兴业公司所举证据3，原告对真实性无异议，本院予以确认，对其证明对象，本院结合案情予以认定；被告芜湖兴业公司所举证据4，其合同相对方被告潘冬飞无异议，本院予以确认，对其证明对象，本院亦结合案情予以认定。本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认如下事实：2010年下半年，芜湖兴业公司通过投标取得郎溪计生委发包的郎溪县计划生育服务站大楼工程项目，2010年9月25日，郎溪计生委与芜湖兴业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定郎溪计生委将郎溪县计划生育服务站大楼交由芜湖兴业公司施工，工程内容包括土建、安装、装饰等全部施工图纸范围内容，工程价款为6147560元。合同专用条款约定项目经理为魏培能，且本合同严禁转包和非法分包。附件3房屋建筑工程质量保修书约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏的质量保修期为5年。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。合同通用条款第32.2条约定，发包人收到竣工验收报告28天内组织验收，并在验收14天内给予认可或者提出修改意见。第32.3条约定，如果收到验收报告后28天内不组织验收或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第32.4条约定，工程竣工验收通过后，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。2011年5月18日，主体建设工程封顶，2011年8月主体工程完工。2011年6月，郎溪卫计委与案外人签订郎溪县计划生育服务站大楼内装饰工程施工合同。2012年3月，大楼工程全部完工，2012年4月26日，郎溪计生委搬进办公。2012年5月，郎溪计生委组织对郎溪县计划生育服务站大楼工程及内装饰进行整体验收，验收报告载明的竣工日期为2012年4月20日，潘冬飞作为芜湖兴业公司项目负责人参加验收，2012年11月12日郎溪县建筑工程质量安全监督管理局同意验收合格意见。2016年10月，郎溪卫计委以大楼工程外墙脱落为由，要求芜湖兴业公司项目负责人潘冬飞予以维修，潘冬飞以超出质保期为由予以拒绝，2016年12月14日、12月19日，郎溪卫计委委托安徽梅志宏律师事务所按照芜湖兴业公司地址发律师函至芜湖兴业公司，要求该公司予以维修，但两次邮件均因无人签收并予以退回。后郎溪卫计委申请本院委托评估部门对其外墙脱落维修所需造价进行鉴定，本院依法委托安徽九州工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，2017年5月18日，该公司出具鉴定意见载明“外墙脱落部分工程量为543.6平方米，工程造价为172,55元每平方，合计工程造价为93798.18元”。安徽九州工程咨询有限公司收取评估费5000元。另查：芜湖兴业公司承接工程后，于2011年1月4日与潘冬飞签订“芜湖兴业建筑工程有限公司项目工程内部承包合同”。约定潘冬飞江芜湖兴业公司的郎溪县计划生育服务站大楼工程交由潘冬飞施工，潘冬飞自负盈亏，按照1.5%向芜湖兴业公司缴纳管理费。双方还对其他事项进行了约定。郎溪县人口与计划生育委员会现改名为郎溪县卫生与计划生育委员会。本院认为：郎溪计生委与被告芜湖兴业公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方当事人均应当按约履行。郎溪计生委现更名为郎溪卫计委，故郎溪卫计委有权根据合同向被告芜湖兴业公司主张责任。根据合同约定，案涉工程“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏”的质量保修期为5年，故本案主要争议焦点在于涉案工程的竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程于2011年8月主体工程完工，2012年4月26日，郎溪卫计委开始使用，2012年5月开始组织验收，验收报告载明的竣工日期为2012年4月20日，郎溪县建筑工程质量安全监督管理局同意工程验收合格日期为2012年11月12日。在被告芜湖兴业公司并未举证证明其向当时的郎溪计生委提交验收报告的具体时间且郎溪卫计委拖延验收，故应以各方均盖章的验收报告载明的2012年4月20日作为案涉工程实际竣工之日。2016年10月，案涉工程外墙出现大面积脱落，故被告芜湖兴业公司抗辩案涉工程超出质量保修期5年并无事实依据，本院不予支持。被告芜湖兴业公司抗辩郎溪卫计委在建设工程未经竣工验收擅自使用，不能主张质量问题的意见，本院经审查认为，即使未经竣工验收，发包人擅自使用，承包人仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。且本案主要是在验收合格后的质量保修期出现的质量问题，故应当根据双方之间签订的《建设工程施工合同》及《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定，对出现的外墙质量问题承担责任。被告芜湖兴业公司以被告潘冬飞系挂靠或转包为由，认为应该由被告潘冬飞承担责任的意见，本院经审查认为，根据郎溪计生委与被告芜湖兴业公司签订的《建设工程施工合同》专用条款约定，本工程禁止转包和非法分包。现被告芜湖兴业公司在未经发包人允许的情况下，违反合同约定擅自将工程全部交给被告潘冬飞施工，应为违法转包，现因其违约导致工程存在质量问题，在原告郎溪卫计委通知被告芜湖兴业公司项目负责人潘冬飞后，潘冬飞予以拒绝，后原告郎溪卫计委两次按照被告芜湖兴业公司地址邮寄材料通知其维修，又均因无人签收退回，现原告郎溪卫计委主张被告芜湖兴业公司直接按照所需维修金额93798.18元支付给原告，不违反法律规定，本院予以支持。评估费5000元，也应由被告芜湖兴业公司负担。至于原告郎溪卫计委主张被告潘冬飞承担连带责任的意见，本院经审查认为，郎溪卫计委在本案起诉前，并不清楚被告潘冬飞系从被告芜湖兴业公司转包工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条虽规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。但并未规定出现质量问题时，总承包人、分包人和实际施工人应承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案中，原告郎溪卫计委与被告潘冬飞之间并无合同关系，被告潘冬飞系从被告芜湖兴业公司处转包工程，故在无明确法律规定的情况下，原告郎溪卫计委应向其合同相对方主张权利。至于原告郎溪卫计委主张的违约利息部分，因原告郎溪卫计委尚未维修，故对该部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第三款、第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告芜湖兴业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告郎溪县卫生和计划生育委员会93798.18元、鉴定费5000元；二、驳回原告郎溪县卫生和计划生育委员会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2270元，由被告芜湖兴业建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  李大财人民陪审员  严佑群人民陪审员  岑冬梅二〇一七年十一月二十三日书 记 员  丁墨君