海南省琼海市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼9002民初2058号 原告（被告）：海南博鳌风情物业服务有限公司，住所地：琼海市博鳌镇朝博路南侧（博鳌三江口滨水旅游商业区S1-5）。 法定代表人：刘兴荣。 委托诉讼代理人：廖钟山，海南华禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑峻峰，海南华禾律师事务所律师。 被告（原告）：刘梯达，男，1979年1月5日出生，汉族，现住海南省定安县。 委托诉讼代理人：莫达琼，琼海市中心法律事务所法律工作者。 本院立案受理原告（被告）海南博鳌风情物业服务有限公司（以下简称"风情公司"）与被告（原告）刘梯达劳动合同纠纷一案，及刘梯达作为原告与海南博鳌风情物业服务有限公司作为被告的（2017）琼9002民初2054号劳动合同纠纷一案。由于双方互为原、被告，本院依法合并审理，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）风情公司的委托诉讼代理人郑峻峰，被告（原告）刘梯达及其委托诉讼代理人莫达琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）风情公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决风情公司不向刘梯达支付终止劳动合同经济补偿7776元；二、本案诉讼费用由刘梯达承担。事实和理由：2016年1月1日，风情公司与刘梯达签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2016年1月1日至12月31日。2016年11月初，风情公司人事部门开始着手续签劳动合同工作，包括但不限于通过刘梯达部门的领导、电话、微信群发向刘梯达发出续签劳动合同的意向，而刘梯达均没有明确答复。鉴于刘梯达拒绝回应的表态，为了更加明确公司续签劳动合同的意思表示，风情公司专门制作了《续签劳动合同通知书》，该通知书明确"现通知您与公司续签劳动合同，维持原劳动合同待遇不变。请您于2016年12月8日前将《续签劳动合同通知书回执》交公司综合部，回执中请您明确是否同意续签劳动合同"。风情公司通过邮政快递方式两次（两个地址）向刘梯达发出通知，但刘梯达拒收该邮件。即便如此，风情公司在2016年12月31日前，仍然向刘梯达表达续签劳动合同的意思表示，但刘梯达仍没有来风情公司处续签劳动合同。风情公司只能依法终止劳动合同，并不需支付经济补偿。这些事实已经非常清楚表明了公司希望继续与刘梯达签订劳动合同的意思表示，而刘梯达拒绝续签劳动合同的事实。 2017年3月30日，刘梯达向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年7月24日，风情公司收到琼海市劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》，风情公司不服该裁决，依法向法院起诉，请求法院支持风情公司的诉讼请求。 被告（原告）刘梯达辩称，2016年11月初风情公司人事部门开始着手续签劳动合同工作，但没有向其提供出续签劳动合同的文本内容以供协商，所以其没有与公司续签劳动合同，而非故意拒绝续签劳动合同。事后了解到续签的合同内容有重大改变，琼海市劳动争议仲裁委员会在仲裁过程中确认的事实证明了合同存在改变劳动条件的情况，所以风情公司的请求是无法成立的，故请求法院依法驳回风情公司的诉讼请求。 同时刘梯达向本院提起诉讼，请求法院判决：1、对琼海市劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲裁字〔2017〕第36号仲裁裁决书第二项的错误裁决进行纠正，依法裁决风情公司支付给刘梯达终止劳动合同的经济补偿人民币13643.92元；2、案件受理费由风情公司承担。事实和理由：2013年6月27日，刘梯达入职海南博鳌水城旅业有限公司从事保安部副领班工作，月基本工资1944元，但月实际平均工资为3410.98元。2015年12月份，风情公司收购海南博鳌水城旅业有限公司。2016年1月1日，刘梯达与风情公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2016年1月1日至12月31日。2016年12月底风情公司没有提出新劳动合同条款，仅提供一张空白A4纸要求刘梯达签订新的劳动合同，刘梯达不同意在该空白纸上签名。事后刘梯达获知新的劳动合同存在岗位基本工资为1330元/月。2016年12月27日风情公司向刘梯达发出《终止劳动合同通知书》。刘梯达于2017年4月向琼海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，但仲裁委员会没有调查刘梯达在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资（即2016年1月至2016年12月31日），因当时劳动工资的证据由用人单位保管，仲裁阶段刘梯达无法提供。2016年刘梯达12个月的工资如下：1月1944元、2月2878.07元、3月3101.39元、4月3784.59元、5月3680.44元、6月3092.39元、7月3112.69元、8月3525.70元、9月3762.67元、10月3422.77元、11月2803.38元、12月5823.75元，平均工资约为3410.98元，因此，刘梯达应得的经济补偿金为13643.92元（3410.98元/月×4个月），请求法院依法支持刘梯达的诉讼请求。 风情公司对刘梯达的诉讼请求辩称，1、刘梯达主张的经济补偿，没有事实和法律依据，风情公司不需要支付任何的经济补偿；2、刘梯达要求按照实际发放工资计算经济补偿，没有事实和法律依据，应当按照劳动合同中约定的数额计算；3、实际发放的工资金额中包含用人单位给劳动者的一些福利待遇，如通信补贴、餐费补贴、元旦加班费、春节过节费等费用，不是劳动者的基本工资，所以要求按照包含福利补贴待遇在内的工资计算经济补偿是错误的。 风情公司为支持其主张的事实，提供了以下证据： 1、劳动合同书，拟证明双方签订的劳动合同期限届满的事实； 2、续签劳动合同通知书、邮件快递单，拟证明风情公司向刘梯达送达《续签劳动合同通知书》以及刘梯达拒绝签收送达材料的事实； 3、劳动合同书，拟证明风情公司准备与刘梯达续签的劳动合同文本； 4、2016年1月至12月的工资汇总表，拟证明发给刘梯达的工资里包含其他补贴的事实。 刘梯达为支持其主张的事实，提供了以下证据： 1、借记卡清单明细，拟证明刘梯达2016年每月平均工资是3410.98元的事实； 2、仲裁裁决书及送达回证，拟证明风情公司降低了工资的事实。 本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、刘梯达对风情公司所提供的证据1、2、4的真实性没有异议，对证明的内容有异议，认为刘梯达在风情公司公司工作，人也在公司，而风情公司却将劳动通知书寄到刘梯达的户籍所在地，不符合规定，对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，因该劳动合同书为空白文本，刘梯达不予认可。本院认为证据3是风情公司单方面预先拟定其与刘梯达签订的合同文本，与风情公司庭审陈述一致，能互相印证，与本案有关联性，故对风情公司提供的证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为认定本案案件事实的证据使用。 2、风情公司对刘梯达所提供的证据1、2的真实性均没有异议，但对其证明内容均有异议，本院认为，证据1与刘梯达所主张的2016年12个月的平均工资相符，具有真实性、合法性、关联性，证据2未能证明刘梯达所主张的风情公司降低工资的事实，但其证明了双方的劳动争议经过劳动仲裁部门前置处理的事实，具有真实性、合法性、关联性，本院对证据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为认定本案案件事实的证据使用。 根据当事人提供的证据，并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2013年6月27日刘梯达入职海南博鳌水城旅业有限公司，担任保安部副领班，该公司为刘梯达交纳了2013年6月至2015年12月的社会保险。2015年11月13日风情公司成立，海南博鳌水城旅业有限公司是风情公司的股东之一，出资比例为20%。风情公司成立后，刘梯达被安排在风情公司上班，工作岗位为保安部保安员。2016年1月1日，风情公司与刘梯达签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2016年1月1日至12月31日，岗位的月工资为1944元，不包含加班费、节假日补贴等，2016年1月至12月份，风情公司通过银行转账向刘梯达发放工资，分别为：1月1944元、2月2878.07元、3月3101.39元、4月3784.59元、5月3680.44元、6月3092.39元、7月3112.69元、8月3525.70元、9月3762.67元、10月3422.77元、11月2803.38元、12月5823.75元，平均工资约为3410.98元，但包含加班费、通讯费、节假日补贴以及年资补助（每年工龄递增的50元，刘梯达年资补助为100元）。2016年11月初，风情公司人事部门开始着手续签劳动合同工作，向刘梯达发出续签劳动合同的通知书，并通知其到公司领取续签合同通知书，要求劳动者同意续签合同则应在续签合同通知书上签名，之后公司可以提供合同文本阅看，但刘梯达未到公司领取通知书。风情公司为完善送达续签劳动合同通知书的手续，专门制作了《续签劳动合同通知书》，通过邮政快递方式将《续签劳动合同通知书》分两次向刘梯达两个不同定安县南海农场五区二队路）送达，但是，刘梯达拒收该邮件，该通知书明确"现通知您与公司续签劳动合同，维持原劳动合同待遇不变。请您于2016年12月8日前将《续签劳动合同通知书回执》交公司综合部，回执中请您明确是否同意续签劳动合同"，但没有提供续签合同的文本并由双方进行协商。送达的通知书分别于2016年12月1日、12月5日被退回。刘梯达在没有收到合同文本的情况下，没有按照相关通知领取续签劳动合同通知书，此后公司的人事部门领导及工作人员与刘梯达座谈，告之其月基本工资为1330元/月，工作岗位由保安部保安员转为物业服务，刘梯达认为合同应明确其为特种部门工作岗位，且不同意降低基本工资。公司认为刘梯达要求太多，公司难以满足，导致双方未能续签劳动合同。新合同文本并没有按照原合同约定的岗位月工资1944元/月，而变更为岗位基本工资为1330元/月，岗位工资为514元/月，业绩工资为100元/月，工资发放的时间由当月20日前发放变更为次月10日发放。 2016年12月27日风情公司以刘梯达未回单位办理续签劳动合同为由向刘梯达发出《终止劳动合同通知书》，通知双方2016年1月1日签订的《劳动合同书》于合同期限届满之日即2016年12月31日终止履行。刘梯达收到《终止劳动合同通知书》后，向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认风情公司与刘梯达自2013年6月27日至2016年12月31日存在劳动关系；2、风情公司向刘梯达支付终止劳动关系后的经济补偿15589元；3、风情公司向刘梯达支付赔偿金31178元。该仲裁委经审理，于2017年7月14日作出海劳人仲裁字〔2017〕第36号仲裁裁决书，裁决：确认风情公司与刘梯达2016年1月1日至2016年12月31日存在劳动关系，风情公司向刘梯达支付经济补偿7776元，驳回刘梯达的其他仲裁请求。 另查明，风情公司向刘梯达提供的续签劳动合同文本载明海南博鳌水城旅业有限公司是风情公司的股东单位，二家公司是关联企业，劳动者的劳动关系由海南博鳌水城旅业有限公司转移到风情公司，劳动者与海南博鳌水城旅业有限公司之间不存在任何劳动争议，劳动者在海南博鳌水城旅业有限公司的工龄由风情公司承接。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：第一、造成双方未能达成续签劳动合同的过错责任应由谁承担？第二、关于风情公司请求不给予向刘梯达支付经济补偿金以及刘梯达请求支付经济补偿金哪个符合法律规定的问题。第三、关于刘梯达主张由风情公司支付解除劳动合同的经济补偿金13643.92元应否予以支持的问题。 第一、关于造成双方未能达成续签劳动合同的过错责任应由谁承担的问题。本院认为，本案中，风情公司在续签合同之前未向刘梯达提供续签合同的文本以供双方协商，其以通知书的形式告知刘梯达"维持原劳动合同待遇不变"与其后准备提供给劳动者并续签合同书的文本相关部分不一致，违反了我国相关法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条"订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务"、第八条"用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明"、第三十五条"用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份"的规定，风情公司要求刘梯达只有同意签订合同才能阅看合同文本以及未经与劳动者协商单方改变合同内容等行为违反了合同当事人地位平等、自愿、协商一致、诚实信用等原则，因此，导致双方未能协商一致续签劳动合同的责任应由风情公司全部承担。 第二、关于风情公司请求不给予向刘梯达支付经济补偿金以及刘梯达请求支付经济补偿金哪个符合法律规定的问题。本案中，由于风情公司的原因导致双方未能续签合同，其应承担全部责任，同时其所提供的续签文本的月工资分为三部分，包括岗位基本工资1330元/月、岗位工资514元/月、业绩工资100元/月，虽然三项总额与原合同岗位的月工资为1944元/月一致，但包含了业绩工资，此项存在降低的可能，且其工资发放的时间由当月20日前发放变更为次月10日发放以及改变了劳动者的工作岗位均也未做充分说明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条"有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形"，第四十六条"有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形"的规定，风情公司应向刘梯达支付经济补偿金，因此，风情公司的请求不符合法律规定，本院不予支持，刘梯达请求支付经济补偿金的请求符合法律规定，本院予以支持。 第三，关于刘梯达主张由风情公司支付解除劳动合同的经济补偿金13643.92元是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资"的规定，本院认为，本案中，风情公司自认承接劳动者在海南博鳌水城旅业有限公司的工龄，刘梯达的工作年限应自2013年6月入职博鳌水城工作起计算至2016年12月风情公司终止劳动合同时止，工龄为3年6个月，其经济补偿金应按4个月工资及双方《劳动合同书》约定的固定工资为1944元的标准计算计算，则风情公司应支付刘梯达经济补偿金为7776元（1944元/月×4个月）。刘梯达请求按照4个月计算经济补偿金符合法律规定，本院予以确认。刘梯达请求按2016年12个月平均月工资3410.98元计算经济补偿金，但风情公司每月向其发放的工资中还包括加班费、通讯费、节假日补贴以及每年工龄递增的年资补助，因此在计算刘梯达工资时应将这些福利性的待遇予以剔除，刘梯达将这些费用全部计入工资计算平均工资不当，应予以纠正，其主张超出的部分，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八条、第三十五条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、限原告（被告）海南博鳌风情物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）刘梯达支付终止劳动合同经济补偿金7776元。 二、驳回被告（原告）刘梯达超出上述经济补偿金7776元部分的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告（被告）风情公司告海南博鳌风情物业服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审判员  黎文畅 二〇一七年十二月七日 书记员  蔡兴赓 附相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 ...... 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证 据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实 证据。