贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1892号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司毕节分行，住所毕节市七星关区麻园大道。 负责人：李文，该分行行长。 委托诉讼代理人：靳曼文，系该行员工。 委托诉讼代理人：曹平，系该行员工。 被上诉人（原审原告）：熊利娜，女，1958年1月8日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：陈璐，系原告所在单位毕节市商务局推荐。 上诉人中国工商银行股份有限公司毕节分行（下称工行毕节分行）因与被上诉人熊利娜信用卡纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5175号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人的上诉请求是：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5175号民事判决书，依法改判。其事实及理由是：上诉人作为信用卡的发卡行在现有技术条件及客观环境下已尽最大限度为用卡客户提供了安全的交易环境，因克隆卡导致帐户资金被盗刷主要责任不是银行和持卡的问题，而是磁条卡作为一种特殊介质的安全性问题。在特定时期，磁条卡的推广使用繁荣了金融市场，银行通过发行磁条卡为广大持卡人的金融生活带来了很多便利，不能因为该种介质在目前的科技发展环境下极易被复制就否定其积极作用。根据熊利娜办卡时与我行签订《牡丹信用卡领用合约》第二条第3款约定，凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应承担因密码保管不善造成的风险损失，本案中，被上诉人因未妥善保管卡片信息和密码，导致帐户内资金被盗刷，对其资金损失应负主要责任，原告作为发卡行在无过错的前提下对该笔资金损失不应承担赔偿责任。理由如下：一审判决认定“被告工行毕节分行有义务保护原告信用卡资金安全，该信用卡如非原告或原告委托的凭本卡刷卡取款，不应视为原告取款”，属于加重商业银行的义务显失公平。伪卡盗刷真正的责任承担者应是实施该犯罪行为的犯罪分子，该案中被上诉人出具的贵阳市白云区公安分局艳山红派出所的情况说明明确说明帐户资金系被伪卡盗刷，并已由毕节市七星关区公安局立案侦查，犯罪分子逍遥法外却让银行来承担100%的责任损失，显然不公平。上诉人作为大型商业银行在社会目前的科技发展水平下，已竭尽能力为广大客户提供安全的加密措施来保障持卡人资金安全，让银行来为犯罪分子的犯罪行为买单等同于让银行来履行公安机关遏制犯罪的职能，显然不合理。一审判决通过加重银行义务来降低持卡人损失，该判决所产生的社会导向就是所有持卡人无需履行保管卡片及密码的义务，只要磁条信息被复制帐户内资金被盗，无需向公安机关报案追回损失，只要向法院起诉发卡银行，银行就会赔偿大部分损失。这样的意识导向，不但会影响金融市场的繁荣发展，也会滋生违法犯罪意识，引导不法分子蓄意诈骗银行资金，致使该类违法犯罪活动更加猖獗。二是原告已就其所谓的银行卡资金损失向七星关区公安局报案，公安已立案侦查，侦结时间不能确定。该案是典型的刑民交叉案件，民事诉讼法第一百三十六条第五款明确指出另一案的审理结果对本案有预决性，必须待另一案确定后，本案才能审理。中止诉讼可以避免重复劳动或在相同问题上出现矛盾判决。而本案中，原告密码为何被刷卡人掌握的真实性尚未确定。因此，只有待公安机关对本案侦查终结后，民事审判才能依据刑事案件侦查审结后认定的事实审理本案，继而厘定各方责任，而不能在事实不清的前提下就适用法律进行裁决，因为事实审理不清必然导致法律适用错误，而且在刑事案件未审结不能确定追赃数额的情况下，被害人有无实际损失、实际损失到底是多少都无法确定就先进行民事判决，有违实体法和程序法的规定，于法无据也无法保障公平正义，因此该案应适用“先刑后民”原则，中止审理，否则将是对被告合法权益的严重侵害。综上，请求二审法院根据本案的事实及相关法律规定，准许上诉人的上诉请求。 被上诉人熊利娜答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由不能成立。本案系因主张信用卡盗刷责任引起的信用卡纠纷，答辩人在被答辩人处办理信用卡，双方之间存在合法有效的合同关系，双方当事人互负权利义务。被答辩人作为信用卡发卡银行，具有保障信用卡资金安全的义务，因为银行的安全保障义务是法定的合同义务。在该安全保障义务之下，被答辩人应具有鉴别信用卡真伪的技术能力，能识别真实的交易凭证。同时银行应该为客户提供安全的交易场所，及时更新技术和设备以有效应对损害持卡人资金安全的犯罪手段。另一方面答辩人作为持卡人负有妥善保管信用卡和正确使用密码的义务。而在本案中，答辩人的信用卡被盗刷的时间是2016年4月27日18：31分，盗刷地址是在河南省焦作市，从贵阳到河南焦作的空间距离以现有的交通工具等运输方式计算，涉案信用卡是在河南焦作被刷，而事情发生后，答辩人于同日的19：49持卡报警，所以在此期间，无论是答辩人还是其委托的人都不可能使用该信用卡。综上，结合信用卡被盗刷，答辩人在短时间持卡报警的时间段来看，被答辩人并不能提出证据证明答辩人在保管、使用中存在过错。而被答辩人作为金融机构未尽到保障交易安全的义务，导致答辩人遭受损失的，被答辩人应自行承担责任，并为答辩人消除因逾期还款而产生的不良信用记录。因此，请驳回被答辩人的诉讼请求，依法维持原判。 被上诉人向一审法院起诉请求：（1）请求判令原告对其持有发卡行为被告，卡号为XXX的信用卡于2016年4月27日发生的26,980.00元的透支款及利息不负偿还义务；（2）判令被告消除原告因涉案透支款及利息在中国人民银行征信中心的不良记录；（3）案件受理费由被告负担。 一审查明：2011年5月25日，原告熊利娜向被告工行毕节分行申请领用“牡丹贷记信用卡”。之后，原告持有以被告工行毕节分行为开户行的牡丹贷记信用卡，卡号为：XXX。2016年4月27日18时31分，原告收到手机短信提示：尾号为XXX的信用卡POS机跨行消费26,980.00元。原告即向贵阳市公安局110指挥中心报警。同日19时13分，贵阳市白云公安分局艳山红派出所接令出警到西南家具城Ｂ区，原告持卡报警称，其卡在18时31分被盗２万余元。19时49分，原告熊利娜拿卡到中国工商银行贵阳市白云区西南家具城处的ATM查询时，卡被ATM吞卡。同时，原告拨打被告客户电话，反映该笔交易系盗刷，申请对该卡进行冻结，并提出交易拒付。另查明，此次刷卡行为发生在河南省焦作市。此次刷卡行为造成原告熊利娜在中国人民银行征信中心存有不良信用记录。 一审认为，原告熊利娜申领被告工行毕节分行“牡丹贷记信用卡”，双方因此产生信用卡合同关系。该合同系原、被告双方的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，属有效合同。被告工行毕节分行有义务保护原告信用卡资金安全，该信用卡如非原告或原告委托的人凭本卡刷卡取款，不应视为原告取款。而根据原告信用卡被刷卡时间和原告向公安机关报警出示信用卡的时间以及毕节至河南省焦作市的空间距离，以现有交通工具及运输方式的速度推算，涉案信用卡在河南省焦市作被刷，不可能是原告或原告委托的人使用本卡（卡号：XXX）刷取。故原告请求判令其对涉案信用卡于2016年4月27日发生26,980.00元透支款项及利息不负偿还义务、被告在中国人民银行征信中心消除原告因涉案透支款的不良记录，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第三十三条之规定，判决：一、原告对其持有被告中国工商银行股份有限公司毕节分行卡号为：XXX的信用卡2016年4月27日发生的26,980.00元的透支款及利息不负偿还义务；二、被告中国工商银行股份有限公司毕节分行协调消除原告因涉案透支款项及利息在中国人民银行征信中心的不良记录。案件受理费475.00元，减半收取237.50元，由被告中国工商银行股份有限公司毕节分行负担。 二审期间，各方未提交新的证据。 本院二查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”从被上诉人提交的证据看，被上诉人信用卡资金被刷系伪卡交易具有高度可能性，故本案涉案款项不能认定为是被上诉人使用，据此被上诉人不具有还款义务。对于上诉人辩称，使用密码进行的交易应当视为持卡人本人交易的抗辩，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人需提供证据证明涉案被刷款项基于输入了正确的银行卡密码发生，但上诉人没有提交这方面的证据，故不予支持。上诉人提出本案应当中止，待公安机关侦查终结后再行审理的主要理由是原告密码为何被刷卡人掌握及刑事案件未审结前不能确定被上诉人的损失，对此，关于密码问题，上诉人未举证证明涉案款项基于正确密码进行，故不存在密码为何被刷卡人持掌握的问题；至于损失问题，因本案被上诉人的诉讼主张是确认其不具有归还上诉人被刷款项及利息的义务，而不是主张上诉人赔偿被上诉人损失，故原告的该理由不能成立。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费475元由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年八月二十四日 书记员 郑勤文