浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民再8号上诉人（原审原告）：王水荣，男，1950年7月30日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：王建明、张云，浙江金九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万淑芳，女，1980年10月12日出生，汉族，住嘉兴市。委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵智雄，男，1964年9月7日出生，汉族，住温州市瓯海区。被上诉人（原审被告）：谢小红，女，1972年11月10日出生，汉族，住温州市瓯海区。被上诉人（原审被告）：谢沁园，男，1991年12月17日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托诉讼代理人：谢敏敏，浙江招脉律师事务所律师。上诉人王水荣与被上诉人万淑芳、赵智雄、谢小红及谢沁园民间借贷纠纷一案，嘉兴市南湖区人民法院于2017年5月8日作出（2016）浙0402民再2号民事判决，王水荣不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2017年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人王水荣的委托诉讼代理人王建明、被上诉人万淑芳及其委托诉讼代理人杜筠到庭参加诉讼。被上诉人赵智雄、谢小红及谢沁园经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王水荣上诉请求：依法撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民再2号民事判决，维持嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南商初字第284号民事判决或发回重审。事实和理由：一、再审一审查明的借款协议中万淑芳、谢沁园签名非本人所为的事实不足以推翻上诉人与万淑芳担保关系成立，与谢沁园的借贷关系成立。本案存在着表见代理和法定代理的事实，再审未作认定，属事实认定不清。1.万淑芳提供身份证信息给谢小红，双方之间存在互为担保的事实及其特定的身份关系，足以证明万淑芳明知谢小红代为签名为其债务担保而不持异议，可认为授权谢小红代理签署担保合同的事实成立。事实上万淑芳在上诉人起诉后即已知晓起诉事实，应由谢小红告知，只是谢小红、赵智雄承诺不会令其最终担责而不予应诉。之后当其最终被列为被执行人后才意识到法律后果，才提出再审，存在权利滥用。2.谢沁园与谢小红、赵智雄的身份关系和一起共同生活的事实，加上其系限制行为能力人，足以证明其父母之法定代理人资格成立，其借贷的真实意思表示不因其未签名而受影响。事实上谢沁园生活来源于谢小红、赵智雄，其无自主生活能力和独立收入来源，一直由上述两人抚养、监护。谢小红、赵智雄的借款行为系为家庭生活共同经营所需，这就决定了法定代理人的行为，不存在滥用权利、侵害其权利的情形。二、法律适用不当。1.关于担保关系，因本案存在表见代理，应适用合同法第四十九条的规定。2.关于监护人制度和法定代理关系，应适用民法通则第十七条的规定。另外，再审一审超出了检察机关抗诉和被上诉人抗辩的范围，亦属法律适用不当。三、程序错误。1.既然谢沁园属于限制民事行为能力人，其委托诉讼代理人是否有正当的委托手续，能否代理谢沁园参加诉讼并提出鉴定申请。2.再审一审因未传唤赵智雄、谢小红到庭，导致借款合同上万淑芳、谢沁园的签字为何人所签未能查清。被上诉人万淑芳答辩称：1.上诉人所称的表见代理没有证据证明。在原审案件材料中没有看到万淑芳的身份证复印件，由于原审开庭传票没有送达到万淑芳，故上诉人的上诉请求应予驳回。2.借款合同上王水荣的签名也不是其本人所签，进一步证明了王水荣不是善意第三人，且本案有可能存在王水荣与赵智雄、谢小红恶意串通损害万淑芳利益的事实。被上诉人谢沁园答辩称：本案经再审一审法院查明，谢沁园、万淑芳在借款合同上的签字并非本人所签，谢沁园并无担保的意思表示。关于谢沁园的行为能力问题，没有证据证明谢沁园系限制行为能力人，虽然一审时答辩人提供了智力残疾证，但该证并未明确其是否具备行为能力。即使谢沁园为限制行为能力人，上诉人主张的法定代理关系也不成立。首先，本案没有证据证明谢沁园的签字是其父母代签，代理事实没有证据证明。其次，法定代理人不得作出损害被代理人利益的行为，代为签订担保合同的代理行为也是无效的。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。被上诉人赵智雄、谢小红未提供答辩意见。再审一审认定事实：原审法院于2013年3月6日受理王水荣诉赵智雄、谢小红、谢沁园、万淑芳民间借贷纠纷一案，于2013年9月3日公开开庭审理了本案，在邮寄送达四被告身份证地址未果后均采取公告送达方式。庭审中，王水荣提供借款合同、打款记录、委托代理协议及律师费发票、催讨通知及邮寄凭证用以证明2011年12月25日，其与四被告签订《借款合同》一份，约定赵智雄、谢小红、谢沁园向王水荣借款100万元，期限自2011年12月25日（实际借款发生日）至2012年12月24日（为期总共12个月），利息按月息4%计算，即每月4万元，并于借款实际发生日支付，每个月支付一次，利息付在前，到期应提前五天归还本金，如因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担为此支付的诉讼费、律师费、交通费、差旅费及实现债权的相关所有费用。万淑芳为借款保证人，保证方式为连带责任保证，保证的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约赔偿金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、交通费、差旅费等实现债权的所有费用，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。因履行合同发生争议，由出借人所在地人民法院管辖等。2011年12月29日，王水荣向赵智雄账户转账100万元。庭审中，王水荣自认赵智雄已支付利息36万元，本金176000元。原审法院于2013年10月25日判决：一、赵智雄、谢小红、谢沁园于判决生效之日起七日内归还王水荣借款本金644000元及利息（利息自2012年9月30日起按银行同期贷款利率的4倍计算至判决确定的履行日止），支付王水荣实现债权的律师费46000元；二、万淑芳对上述债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回王水荣的其他诉讼请求。判决对原审四被告均为公告送达，原审四被告均未上诉。万淑芳与谢小红系朋友关系。借款合同是赵智雄起草，王水荣确认，借款人及担保人均非当场签字确认。经司法鉴定，万淑芳、谢沁园在借款合同上的签字均非本人所签。万淑芳因不服一审判决，向嘉兴市中级人民法院申请再审，请求撤销原审判决，被驳回。万淑芳不服，于2015年11月5日，向嘉兴市人民检察院申请监督。嘉兴市南湖区人民检察院经调查认为该案有新的证据足以推翻原判决，于2016年4月1日提请嘉兴市人民检察院向嘉兴市中级人民法院提出抗诉。另查，原审法院查封谢沁园名下坐落在嘉兴市××花园××室的房产，查封谢小红、赵智雄名下位于嘉兴市××花园××室的房产。上述房产均已抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司嘉兴分行。原审法院查封万淑芳名下所有的牌号为浙Ｆ×××××号汽车。原审判决生效后，王水荣申请强制执行。原审法院于2016年3月2日在（2014）嘉南执民字第509号执行案件中制作关于赵智雄、谢小红执行所得款项分配方案，对赵智雄、谢小红所有的康桥花园5幢1102室房产进行拍卖分配，王水荣实领款项517256元。原审法院再审一审认为，原审案件为民间借贷纠纷，原审通过王水荣提供的借款合同及转账记录确认借款及担保事实，但现有司法鉴定意见及王水荣的调查笔录可以证实，借款合同中借款人谢沁园、担保人万淑芳的签字并非二人所签，两人对本案所涉借款及担保并非真实意思表示，不应承担还款及担保责任。赵智雄、谢小红在本案中未抗辩也未提供相反的证据证明借款事实不存在，对赵智雄、谢小红向王水荣借款的事实予以认定。本案借款已到期，王水荣有权要求赵智雄、谢小红立即归还借款本息并承担实现债权的费用。关于借款数额，王水荣在原审中自认赵智雄在2012年5月31日支付利息240000元、2012年9月29日支付了本金176000元、利息120000元，同时，赵智雄在2012年9月之前对借款利息是按月息4分即每月4万元的标准支付给王水荣，该利率超过年利率24%，因借款本金尚未还清，故对已经支付的利息超过年利率24%部分应作为本金结算，每月超额支付的利息应当在每次支付之时抵充本金。经计算，截止2012年9月29日，赵智雄、谢小红尚欠王水荣本金628968元，利息应按年利率24%自2012年9月30日起计算至判决确定的履行日止。关于律师费，王水荣的请求符合《浙江省律师服务收费标准》的规定，予以支持。赵智雄、谢小红经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权，应承担由此带来的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、撤销（2013）嘉南商初字第384号民事判决；二、赵智雄、谢小红于判决生效之日起七日内归还王水荣借款本金628968元及利息（利息自2012年9月30日起按年利率24%计算至判决确定的履行日止），支付王水荣实现债权的律师费46000元；三、驳回王水荣的其他诉讼请求。案件受理费14114元，保全费5000元，公告费400元，合计19514元，由赵智雄、谢小红负担。再审二审中上诉人王水荣提供了谢沁园所有的位于嘉兴市××花园××室××房产证及土地使用证原件各一份，赵智雄曾为本案借款将谢沁园的上述房、地产证抵押给王水荣，但未办理抵押手续。证明谢沁园作为一个有智力障碍的人，其财产的取得都是其监护人赵智雄、谢小红赠与的，并非谢沁园劳动或经营所得。被上诉人万淑芳经对上述证据材料质证后认为与其无关，无法认定真实性。本院经对该组材料审查后认为，无论该两证是否具有真实性，均与本案的处理无关，故对该材料的证明力不予认定。被上诉人万淑芳未提供新的证据材料，但庭审中申请对借款合同上王水荣的签字是否为本人所签进行司法鉴定。其他被上诉人均未提供新的证据。本院再审二审查明的事实除了对再审一审认定的事实予以确认外，另查明：谢沁园委托谢敏敏代理本案诉讼的授权委托书上除有谢沁园的签字外，另有赵智雄在“法定代理人”处的签字。本院认为，针对上诉人王水荣的几点上诉意见，逐一分析如下：关于万淑芳是否应为本案的借款承担担保责任。根据已查明的事实，借款合同上的签名并非万淑芳本人所签，也无证据证明万淑芳有授权他人代为签名或对本案借款有提供担保的意思表示，故本案借款合同中有关担保的条款对万淑芳无效，万淑芳依法不承担本案借款的担保责任。上诉人称本案构成表见代理，一方面未能指明代理人，另一方面也未能说明其相信行为人有代理权的具体理由，故上诉人的该主张不能成立，依法不予支持。关于谢沁园的借款主体是否成立的问题。根据查明的事实，借款合同上谢沁园的签名也非其本人所签，没有证据能够证明谢沁园有向王水荣借款的意思表示，故本案借款合同对谢沁园不具有约束力。另外，谢沁园不能因与借款人赵智雄、谢小红一起共同生活，一直由后者抚养监护的事实，而当然成为本案的借款主体。上诉人关于该点的上诉主张和理由亦不能成立。关于上诉人所称的程序问题。首先，谢沁园的委托代理人谢敏敏系由谢沁园的法定代理人赵智雄授权委托，该委托符合法律的规定，合法有效。其次，因赵智雄、谢小红数次开庭均未到庭，导致再审一审未能查清借款合同上万淑芳、谢沁园的签名到底为何人所签，但由于已查清上述两人的签名非本人所签，已能排除两人承担相应的责任，未能查清上述事实并不影响本案作为一件民事再审案件的处理。最后，关于本案是否超出抗诉和抗辩范围的问题，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条的规定，再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判，对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判。故本案的审理范围并未超出法律的规定。至于被上诉人万淑芳提出对借款合同上王水荣的签字进行司法鉴定的申请，因无论鉴定结果如何均对本案的处理无意义，故依法不予准许。综上，上诉人王水荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14114元，由上诉人王水荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊钢剑审 判 员  张波诚代理审判员  张 红二〇一七年七月三十一日书 记 员  张靖怡