贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016)黔27民终890号上诉人（原审原告）：中黔电器集团股份有限公司，住所地贵阳市白云区白云北路350号5栋，统一社会信用代码915201007366382698。法定代表人：陈律宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃富军，贵州麒翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠水县时映房地产开发有限公司，住所地惠水县和平镇人民南路南苑花城，统一社会信用代码91522731785494572W。法定代表人：马时武，该公司总经理；委托诉讼代理人：罗嘉勤，贵州勤剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：古嘉夷，贵州勤剑律师事务所律师。上诉人中黔电器集团股份有限公司因与被上诉人惠水县时映房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2016）黔2731民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中黔电器集团股份有限公司上诉请求二审查明事实后予以改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案应为设备买卖合同，而非建设工程施工合同。根据双方签订的《离低压变压器配电设备购置安装合同》第一条第四点“承包内容”可知，承包内容为提供设备及设备的安装。上诉人认为，设备的安装、调试是作为买卖设备的后期服务和附加服务，承包内容为设备的提供和安装，该合同性质仍为买卖合同。二、原审法院认定原审原告请求支付剩余工程款的条件未成就，上诉人认为该条件未成就的原因是由被上诉人造成，不利后果不应由上诉人承担。根据双方签订的《高低压变压器配电设备购置安装合同》第八条“违约责任”第三点的约定“由于甲方的原因导致设备不能按期到达施工现场或导致乙方不能按期开工的，视为甲方违约”，现上诉人未完成所有配电工程的原因是被上诉人尚未建成C区22-23号楼，导致不能按期开工，被上诉人构成根本违约，该不利后果应由违约方承担。三、根据上诉人与被上诉人签订的《高低压变压器配电设备购置安装合同》第三条“合同总价”的约定，合同总价由设备款和安装费两部分组成，现设备已运送至被上诉人处且已安装完毕，理应支付余下货款。合同约定合同总价为3150000元，其中：设备款为3000000元，安装费150000元。根据合同以上约定，现设备已提供并安装，已经达到支付合同总价的条件，现被上诉人仍欠的570000元应当予以支付给上诉人。四、原审判决在证据不足的情况下对原审被告的证据予以采信不符合法律规定。原审被告在原审中辩称“本合同约定的工程款是按原告实际提供和完成的数量、工程进度支付，现被告已支付原告258万元，根据测算，原告完成的工程进度款仅为252万元，而未建的C区22号和23号楼最少尚需63万元才能完成。”上诉人在原审判决中并未看到原审被告的测算依据及测算结果，仅以“根据测算”认定已完成的工程价款和尚需完成的工程价款缺乏法律依据，不能据此作为定案依据。被上诉人惠水县时映房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决有据。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回其上诉。中黔电器集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付合同价款570000元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告于2012年12月20日签订《高低压变压器配电设备购置安装合同》，合同约定工程名称及范围为“景致新城”A区28#-32#,C区1#-23#楼配电工程,承包内容：从10KV惠民线景致新城3#环网柜搭火点到一户一表前的设备安装。总价款为3150000元（一次性包干价，且包含税款）。合同工期为：双方签字盖章后，乙方（原告）在接到甲方（被告）书面通知后组织进场施工，分期分栋经过用电报装、设备生产、安装调试、试验验收完成，并约定合同分两期进行施工，全部设备安装完毕经供电局验收通电后，五日内，甲方（被告）向乙方（原告）支付实际完成进度的工程款。合同签订后，原告按照合同约定组织人员进场施工，完成了“景致新城”A区28#-32#楼及C区1#-21#楼的配电工程，C区22#-23#楼因未修建，至今未进行配电工程安装。原告安装配电工程期间，被告共计支付原告工程款258万元，尚有570000元合同价款因C区22#-23#楼未修建而未支付，2016年9月1日，原告向法院提起诉讼。一审法院认为：原、被告经协商签订的《高低压变压器配电设备购置安装合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同成立并生效，双方应按照合同约定履行义务，双方约定的合同总价款为3150000元，根据双方约定，该款是在原告完成承包的所有配电工程（含安装、调试）后的总价款，而根据庭审查明，现被告尚有C区22-23号楼未建，原告并未实际完成所承包的工程。而双方合同仅对原告无法施工时作出工期顺延的约定，并未约定合同的履行、终止期限和相应的责任承担，合同明确约定根据双方合同“全部设备安装完毕经供电局验收后，五日内，甲方（本案被告）向乙方（本案原告）支付实际完成进度的工程款，在最后结算时在总价款中扣除”的约定，被告已向原告支付了大部分工程款，剩余部分工程及尚需多少工程款的问题，双方并未结算，亦无其他有效证据佐证，因此，原告请求被告支付剩余工程款的请求，条件未成就，故对其主张，不予支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告中黔电器集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费9500元，由原告中黔电器集团股份有限公司承担。二审中，因被上诉人惠水县时映房地产开发有限公司提并了新证据，本院于2017年7月24日，组织双方当事人对该证据进行了质证。被上诉人提交的证据有：证据一、照片四张（影印件），证明“景致新城C区22#、23#楼建设情况。证据二、开工报告等资料四张（影印件），证明“景致新城C区22#、23#楼的开工时间，开工时间为2017年5月2日。上诉人中黔电器集团股份有限公司委托诉讼代理人质证认为：对证据一，1、对照片的真实性和关联性不予认可，该照片不能证明是本案争议的未建的C区22#、23#楼。2、如该证据真实，恰好反证了被上诉人实际违约的事实造成合同不能履行的原因完全在于被上诉人。对于证据二，1、对于真实性和关联性不予认可，不能达到被上诉人的证明目的。2、如该证据真实，恰好反证了被上诉人实际违约的事实。被上诉人提供的上诉两组证据均不能证明未完成的两栋楼房其需要配电的造价。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：上诉人中黔电器集团股份有限公司与被上诉人惠水县时映房地产开发有限公司签订的《高低压变压器配电设备购置安装合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的合同义务。上诉人诉请被上诉人支付剩余的工程款570000元，但从双方的合同约定看，被上诉人支付完所有合同价款的条件是上诉人安装完毕全部设备并经供电局验收通电，而上诉人并未完成该合同义务，一审以付款条件未成就对其诉请判决不予支持，处理正确。上诉人主张导致付款条件未成就的原因是因被上诉人未按期开工，被上诉人构成根本违约，应由被上诉人承担不利后果。本院对此认为，因双方签订的合同并未对合同的履行、终止期限和违约责任进行明确约定，故上诉人该上诉理由不能成立。此外，对上诉人主张的案由问题，本院对此认为，因双方在合同中约定承包内容为：“从10KV惠民线景致新城3#环网柜搭火点到一户一表前的设备及安装”，并结合该合同约定的具体施工内容看，双方的合同性质为建设工程施工合同，一审对此定性准确，上诉人主张应按买卖合同对本案进行审理的理由亦不能成立。综上所述，中黔电器集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人中黔电器集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 李家荣审判员 刘国红二〇一七年八月一日书记员 李才福