山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1334号上诉人（原审被告）：山东水总有限公司（原山东水利工程总公司），住所地山东省济南市。法定代表人：刁望利，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙中宏，男，1978年3月2日出生，汉族，住山东省济宁市兖州市，系该公司部门经理。委托诉讼代理人：李君友，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘信敏，女，1973年9月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：侯志然，山东鼎赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：褚思强，男，1970年2月14日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人山东水总有限公司因与被上诉人甘信敏、褚思强民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东水总有限公司上诉请求：一、请求依法撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1847号判决，改判驳回甘信敏对山东水总有限公司的全部诉讼请求；二、所有诉讼费用由甘信敏承担。事实和理由：山东省枣庄市中级人民法院于2016年1月20日作出（2015）枣民一终字第416号民事裁定书，裁定：山东省枣庄市市中区人民法院作出的（2014）市中民初字第2722号判决基本事实不清，发回重审。重审期间，山东水总有限公司向原审法院提出回避申请，但本案仍由原审法院税郭法庭审理。在甘信敏没有补充任何证据，山东水总有限公司对褚思强给甘信敏出具借款条的形成时间进行司法鉴定未予准许的情况下，原审法院又作出与（2014）市中民初字第2722号内容基本一致的判决，判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、甘信敏向褚思强提供110万元的借款是基于互相信任，甘信敏亦了解褚思强的工作情况、家庭住址等相关情况，应当清楚褚思强不在济南工作不是山东水总有限公司的工作人员，即使有借款也不是山东水总有限公司的意思表示。如果甘信敏认为山东水总有限公司系借款人之一，就应当到山东水总有限公司处询问借款用途以及能否按时还款，在本案起诉前甘信敏从未向山东总有限公司追讨过所谓的借款。如果甘信敏出借款项是善意无过失，那么所出借的款项应汇入山东水总有限公司的账户，使山东水总有限公司知道借款的事实，而甘信敏将所有款项均汇入褚思强的个人银行账户。甘信敏向原审法院提交的褚思强出具的借款条是虚假的。山东水总有限公司申请对证据形成时间进行司法鉴定，原审法院认为被上诉人褚思强已经自认，认为没有鉴定必要，也是错误的。山东水总有限公司对褚思强出具的借款条一直持有异议，褚思强的自认对山东水总有限公司没有约束力。甘信敏提交借款条的签署时间分别为2014年1月25日和2014年3月10日，根据甘信敏提供的证据看褚思强根本没有收到相应的款项，甘信敏提供其向褚思强支付借款的银行转账时间与借款条所署时间不相符，明显不符合常理，一般的借款人在没有收到钱的情况下是不会出具借款条的。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定：“合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。故本案中，褚思强的行为不属表见代理。原审判决认定褚思强是借款人，同时又认定表见代理违反了合同法第四十九条的规定。二、甘信敏与褚思强之间存在恶意串通损害山东水总有限公司利益的行为。山东水总有限公司与褚思强之间是工程承包合同关系。合同明确约定，工程施工中对外产生的债务由褚思强承担。因案外人李祖训向山东水总有限公司主张其向工地供应管材的供应款263万元，山东水总有限公司未向褚思强支付余下的部分工程款，所以山东水总有限公司有理由相信本案系褚思强假借甘信敏系债权人索要余下工程款而提起的虚假诉讼。山东水总有限公司已向褚思强支付了3760480元工程款，褚思强无需向甘信敏借款施工，无论借条如何书写，所借款项均与山东水总有限公司施工的工程无关。本案借条从形式上看就是为了诉讼而制作，为了能使山东水总有限公司承担还款责任，特别注明借款用途是山东水总有限公司施工的工程，实际与工程无关，且第一次借款未还又出具第二张借据，且借款条形成存在重大瑕疵。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。甘信敏辩称，山东水总有限公司在一审时提出回避申请的理由不符合法律规定，一审法院作出的决定是正确的。山东水总有限公司认为原审判决认定褚思强的行为构成表见代理缺乏事实和法律依据的理由不成立。甘信敏出借款项是基于褚思强负责山东水总有限公司的工程，在工程建设过程中，褚思强以峄城区项目部负责人的身份向甘信敏借款，且借款时褚思强是工程的负责人并加盖项目经理部印章,这足以使甘信敏相信褚思强对山东水总有限公司享有代理权，故褚思强的行为构成表见代理。山东水总有限公司称褚思强与甘信敏之间存在恶意串通行为，但未举证证明其主张，应承担举证不能的后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。被上诉人褚思强未答辩。甘信敏向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告共同偿还借款110万元及利息（自2014年9月1日起至判决生效之日止，按月息2分计算）；二、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：山东水总有限公司承包了“枣庄市峄城区2013年度高效节水灌溉试点县建设”工程。2013年12月20日，山东水总有限公司以山东水总有限公司第三工程公司的名义将上述工程转包给褚思强施工建设，并签订了协议书。协议书主要约定：“为了更好的完成枣庄市峄城区2013年度高效节水灌溉试点县建设的施工，甲方（山东水总有限公司第三工程公司）将合同内的全部施工任务交由乙方（褚思强）完成。本着充分协作、互惠互利、责任明确的原则，经甲乙双方认真协商，制定本协议。一、甲方的责任、权利和义务：1.甲方负责整个施工过程的技术监督和技术管理工作。2.对乙方进行全程控制、质量管理和进度管理，如果发现乙方不按要求施工或者不具备相应的施工能力，甲方有权进行调整或解除本协议。3.甲方对工程款严格管理，根据业主拨款情况，结合乙方工程进度，按照相应比例，对乙方进行工程款的拨付。4.组建施工项目经理部，实行严格化管理、标准化施工；二、乙方责任、权利、义务：1.按业主、监理所规定的质量、进度、安全标准组织施工，切实维护甲方企业形象……4.施工中所发生的一切经济往来、安全事故、质量问题、法律责任全部由乙方承担。5.代表甲方参加业主组织的各种会议，处理与业主、监理、地方政府的关系……三、其他相关问题：1.乙方严格接受甲方项目经理部的领导，实行施工例会制度。2.本工程甲方与业主的合同额是伍佰柒拾柒万柒仟玖佰元整，根据乙方实际完成工程量，经甲方及业主检查合格，进行实地测量据实结算，根据计量结算额，甲方留取业主实际拨款额的4%管理费，乙方负担各种应缴税金及投标过程中发生的相关费用……”。协议签订后，褚思强组织人员进行施工。2014年1月25日，山东水总有限公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部和褚思强共同向甘信敏出具借款条一份，借款条主要内容为：“今有褚思强项目部向甘信敏借款人民币60万元，收款以现金或银行转账汇款方式。此借款用于山东水总有限公司第三工程公司承建的枣庄市峄城区2013年高效节水灌溉试点县项目建设施工用（不限于包括人工费、材料款等其他费用）。借款利息按月息2分计算。还款日期2014年8月31日前。到期一次性还清借款及利息，按月息2分计算，如到期还不上，借款人应承担对其造成的一切违约损失……”。在借款条下方的借款人签章处，加盖有“山东水利工程总公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”的印章，褚思强亦在并列的借款人后签字确认。甘信敏先后通过支付现金及银行转账的方式将上述借款支付给了褚思强。2014年2月23日，“山东水利工程总公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”、褚思强出具收到条一份，内容为“今收到甘信敏借款：现金90000元，银行存款转账510000元，合计陆拾万元整。”2014年3月10日，“山东水利工程总公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”和褚思强共同向甘信敏出具借款条一份，借款条主要内容为：“今有褚思强项目部向甘信敏借款人民币50万元，收款以现金或银行转账汇款方式，借款用于山东水利工程总公司第三工程公司承建的枣庄市峄城区2013年高效节水灌溉试点县项目建设施工用（包括不限于人工费、材料款等其他费用）。借款利息月息2分。还款日期2014年8月31日前。到期一次性还清借款及利息，按月息2分计算，如到期不还，借款人应承担对其造成的一切违约损失……”。在借款条下方的借款人签章处，加盖有“山东水利工程总公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”的印章，褚思强亦在并列的借款人后签字确认。甘信敏先后通过支付现金及银行转账的方式将上述借款支付给了褚思强。2014年4月10日，“山东水利工程总公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”、褚思强出具收到条一份，内容为“今收到甘信敏借款现金：155000元，银行转账：65000元，银行转账：郭训平代转280000元，合计伍拾万元整。”上述出借款中，包含郭训平、孙士英夫妻按照甘信敏的安排转账至褚思强账户中的28万元及转账到甘信敏账户中的2万元。借款到期后，借款人未按时偿还，甘信敏于2014年10月23日将褚思强、山东水总有限公司、山东水总有限公司第三工程公司诉至法院。庭审中，甘信敏主张上述借款未支付利息，褚思强对此予以认可。山东水总有限公司主张山东水总有限公司第三工程公司是其内设部门，没有独立的法人资格，没有进行工商登记。因此，山东水总有限公司第三工程公司作为山东水总有限公司的内设部门，不具有独立的民事权利能力和行为能力，不应列为本案民事诉讼的当事人。庭审中，山东水总有限公司要求对甘信敏提交的两张收到条、两张借款条中证据形成时间以及印章的真实性进行鉴定。甘信敏陈述借款条、收到条中载明的时间就是证据出具的时间，且在原审开庭时褚思强当庭予以自认，并做出的客观陈述，也提供了相应的证据，因此，甘信敏认为没有鉴定的必要，请求法院对山东水总有限公司的申请不予准许。一审法院认为，本案中甘信敏与褚思强对于借款事实无争议，主要争议焦点是：山东水总有限公司是否应当承担还款责任。作为本案主要借款凭证的借款条中，借款人处加盖有“山东水利工程总公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”印章。关于褚思强加盖该印章作为借款人进行借款的行为是个人行为还是代表山东水总有限公司的行为，从法律的角度讲就是要区分褚思强以“山东水总有限公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”名义进行的借款行为时是否对山东水总有限公司有代理权。本案中，褚思强的行为是否代表山东水总有限公司，关键是看甘信敏是否有正当理由相信褚思强的借款行为是代表山东水总有限公司，即使这种授权仅仅是一种外表或假象。山东水总有限公司以第三工程公司的名义将其承包的本案所涉工程转包给了褚思强，由褚思强负责该工程的施工建设。在褚思强负责该工程施工建设过程中，以工程资金不足为由，以工程项目负责人的身份向甘信敏借款，在借款当时，褚思强是全面负责、管理该工程的项目负责人，这是能被一般人包括甘信敏所能认知、认可的事实。褚思强在借条上加盖“山东水总有限公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”的印章，并在借款条上注明借款“用于山东水总有限公司第三工程公司承建的枣庄市峄城区2013年高效节水灌溉试点县项目建设施工”，这足以使甘信敏相信褚思强的借款行为具有代表山东水总有限公司的表象。虽然山东水总有限公司认为褚思强不是其公司职工，其亦未授权褚思强对外借款，但山东水总有限公司并未将其把本案所涉工程转包给褚思强以及其与褚思强之间权利义务的约定、褚思强的职权范围对外公示，甘信敏并不知情。甘信敏在起诉时仍认为褚思强是山东水总有限公司第三工程公司承建的枣庄市峄城区2013年高效节水灌溉试点县项目建设的负责人。褚思强作为对该工程全面负责、管理的项目负责人，在具有前述有代理权表象的情况下，作为维护交易安全的表见代理制度，不应要求相对人甘信敏再去查证全权负责的项目负责人褚思强的权限中是否包括了对外借款的权利。况且，在褚思强与山东水总有限公司签订的协议书中，明确约定由山东水总有限公司组建项目经理部，而在本案审理过程中，山东水总有限公司并未提供证据证明其组建了项目经理部，或者其组建的项目经理部不是借款条中的“山东水总有限公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”。褚思强主张“山东水总有限公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”印章系从山东水总有限公司取得，山东水总有限公司也未对此明确否认和提供证据予以推翻。因此，在本案所涉工程确实由山东水总有限公司承建，对外以山东水总有限公司作为承建方组织施工建设，甘信敏基于此种事实，有正当理由相信借款条中加盖“山东水总有限公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”印章对山东水总有限公司具有法律效力。至于本案借款由谁进行收取，以及取得借款后的实际用途，不应作为衡量褚思强向甘信敏借款当时表见代理是否成立的标准。基于对山东水总有限公司承建该工程、褚思强的项目负责人身份、借款条上加盖的印章、褚思强对借款用途的说明等表象，甘信敏不可能、也不应当知道在此种表象下褚思强的借款行为不具有代理权，因此，可以认定甘信敏在主观上为善意无过失。在该借款行为中，甘信敏有正当理由相信褚思强有代理权，故褚思强的行为构成对山东水总有限公司的表见代理，褚思强的借款行为所产生的法律后果应由山东水总有限公司直接承受。对于山东水总有限公司关于本案借款与其无关的辩称以及其他辩称，因未能提供相应的事实及法律依据，法院不予采信。褚思强出具借款条时，在与借款人“山东水总有限公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部”并列的借款人处签字确认，应是对于其作为共同借款人的认可，本案审理过程中，褚思强对此也未提出异议，因此对于甘信敏要求由褚思强及山东水总有限公司共同偿还借款本金110万元的诉讼请求，予以支持。借款条中约定的月息2分，超过了同期银行贷款利率的四倍（包含利率本数），超出部分法律不予保护。因此，甘信敏主张的逾期利息应自借款逾期之日即2014年9月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告褚思强、山东水利工程总公司共同给付原告甘信敏借款本金人民币110万元及逾期利息（以110万为基数，自2014午9月l目起至判决确定的债务履行期届满之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告甘信敏其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，诉讼保全费5000元，合计19700元，由被告褚思强、山东水利工程总公司负担。二审中，当事人未提交新证据。甘信敏认可褚思强于2014年8月27日和2014年9月19日向其银行账户分别转账62900元、50000元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致，依法予以确认。本院认为，本案的焦点问题是褚思强在其于2014年1月25日和2014年3月10出具借条的借款人处加盖山东水总有限公司的印章将山东水总有限公司作为共同借款人的行为是否对山东水总有限公司构成表见代理。褚思强在向甘信敏借款时确系负责由山东水总有限公司转包的枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目工程施工，其系施工工程的负责人，对整个工程进行管理建设，甘信敏作为一般人足以相信褚思强系工程项目经理部负责人。褚思强在与甘信敏达成借款意向时，向甘信敏出示了山东水总有限公司枣庄市峄城区高效节水灌溉试点县项目经理部的印章，并在其出具借条的借款人处加盖了该印章，还在借条中约定了借款用途系工程施工，综上可认定出借人甘信敏在出借款项时系善意，褚思强的行为构成表见代理，山东水总有限公司应向甘信敏承担还款责任。山东水总有限公司称其从未将印章交给褚思强使用，该印章可能系虚假的，褚思强的行为不应认定为表见代理，但未举证证明其主张。山东水总有限公司又称本案借款系褚思强与甘信敏恶意串通制造的借款假象，但亦未举证证明其主张。原审判决判令山东水总有限公司系共同借款人之一，对出借人甘信敏承担还款责任并无不当。甘信敏未举证证明其对出借款项的现金部分即245000元进行了交付，应认定未交付，故其向褚思强出借款项的总额为855000元（1100000元－245000元）。褚思强于借款后向甘信敏的账户转款112900元，甘信敏称该款系褚思强替案外人清偿债务，但未举证证明其主张，甘信敏又称褚思强和山东水总有限公司未向其清偿过债务利息，应认定褚思强向甘信敏账户转款系清偿本案所欠款项的本金，故褚思强与山东水总有限公司尚欠甘信敏借款本金742100元。综上所述，上诉人山东水总有限公司的上诉请求部分成立。原审判决部分事实认定不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1847号民事判决；褚思强、山东水总有限公司共同偿还甘信敏借款本金742100元及利息（以742100元为基数，自2014年9月1日起计算至判决确定的债务履行期届满之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算），于判决生效后十日内履行。驳回甘信敏的其他诉请求，驳回山东水总有限公司其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，保全费5000元，由褚思强、山东水总有限公司负担。二审案件受理费14700元，由甘信敏负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  李政远审判员  赵胜利二〇一五年十二月二十六日书记员  蓝 月