安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0102民初5703号原告：张峰，男，1967年10月5日出生，汉族，住青海省西宁市城北区。委托诉讼代理人：朱友生，安徽朱友生律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪张琴，安徽朱友生律师事务所实习律师。被告：安徽博锐商业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区红旗产业园复兴路7号厂房内，统一社会信用代码91340100580145715L（1-1）。法定代表人：赵杰，总经理。委托诉讼代理人：苏晓明，安徽华人律师事务所律师。被告：安徽圣大房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路与采石路交口圣大国际商业广场A2区4层商402，统一社会信用代码91340100744896444T（1-1）。法定代表人:陈萧耿，总经理。委托诉讼代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆昊，安徽华人律师事务所实习律师。原告张峰诉被告安徽博锐商业管理有限责任公司（以下简称“博锐公司”）、安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称“圣大公司”）合同纠纷一案，本院于2017年6月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张峰及其委托诉讼代理人朱友生、洪张琴、被告博锐公司的委托诉讼代理人苏晓明、被告圣大公司的委托诉讼代理人陶振全、陆昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张峰向本院提出诉讼请求：1.被告博锐公司立即支付原告经营收益18700元（320563元*10%/12*7个月）以及违约金1280元（暂计算2017年1月1日至7月31日止）；2、被告博锐公司支付原告未付款后续期间的违约金（按18700元为基数按日万分之五的违约金，直至款付清之日止）；3、被告圣大公司对第一项、第二项诉讼请求中的款项承担连带责任；4、两被告承担本案所有费用。事实和理由：原告与被告圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，购买被告圣大公司开发的位于合肥市瑶海区××与××路交口东侧的“圣大商业广场”房产（以下简称“商铺”），并办理了房产证。后被告博锐公司与原告签订《圣大商业广场委托经营管理合同》（以下简称《合同》）一份，约定原告将商铺委托被告博锐公司代为经营，被告博锐公司每年递增并于季度前五日支付原告经营收益，逾期支付按日向原告支付应付而未付经营收益总额万分之五的违约金。后被告博锐公司、被告圣大公司与原告共同签订《补充协议》一份，约定被告圣大公司自愿为被告博锐公司在《合同》中约定的义务承担连带保证责任。《合同》签订后，原告依约向博锐公司交付了商铺，但被告博锐公司自2017年1月就未按照《合同》约定的期限支付原告经营利益，原告多次向二被告催讨无果，遂提起诉讼。被告博锐公司辩称：对原告诉请经营收益18700元表示认可。但其中代扣代缴10%个人所得税为1870元，该款应该从应付经营收益中予以扣除。因原告违反合同约定义务，长期到被告处吵闹，聚集闹事，干涉商场经营管理，严重影响我方的商业信誉，致使商铺无法正常出租经营，没有经营收入，故原告主张立即支付经营收益及违约金没有事实与法律依据。原告的实际损失仅为同期银行贷款利率计算的利息损失，现银行同期贷款年利率为4.35%，原告主张的一年的违约金高达18.25%，明显过分高于实际损失，请法院予以核减。被告圣大公司辩称：同意被告博锐公司的答辩意见。我公司在本案承担的是一般保证责任。我公司作为一般保证人，在原告与博锐公司之间就履行主合同《委托经营管理合同》的纠纷并未经法院审判、且申请强制执行前，我公司可以拒绝承担担保责任。本院认定事实如下：2012年4月27日，原告与圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区××与××交口××商业广场××室。2013年10月14日，原告取得上述房屋产权证书。上述合同签订后，原告（甲方）与博锐公司（乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述购买的铺位委托乙方对外经营管理，该铺位的合同价款为人民币320563元；委托经营期限自2012年5月1日起至2023年4月30日止，共十一年；甲、乙双方约定委托经营期间，本商铺经营收益如下：第1年至第3年，共计36个月，作为销售折扣已从总房款中扣减，不再另行支付，第4年至第6年，共计36个月，合同价的30%（每年收益10%），第7年至第9年，共计36个月，合同价的33%（每年收益11%），第10年至第11年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，且在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户；收益款项，最终根据政府实测的建筑面积计算经营收益，先前已支付的经营收益差额部分在后期支付的经营收益中进行多退少补；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之伍的违约金等内容。另原告（甲方）与博锐公司（乙方）、圣大公司（丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务；丙方作为担保方，为合同中8.1条的乙方购买行为提供本条第1项形式的担保；续约期间丙方担保责任顺延；本协议属圣大商业广场委托经营管理合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力等内容。上述相关合同签订后，原告张峰依约向被告博锐公司交付涉案商铺，博锐公司支付了2017年1月1日之前的经营收益，此后的经营收益未再支付。从2015年5月1日起至2018年4月30日博锐公司应支付原告的每季度租金为8014元，月租金为2671元。本院认为：原告张峰与被告博锐公司签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》、原告张峰与被告博锐公司、圣大公司签订的《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并生效。原告张峰依约向被告博锐公司交付涉案商铺，被告博锐公司应按合同约定按时支付经营收益，对于原告的诉请，其中2017年1月1日至2017年6月30日期间的经营收益16028元，已符合合同约定的给付时间，本院依法予以支持；因原告起诉时间为6月22日，2017年7月份的经营收益尚未至给付时间，对原告主张的该月收益本院不予支持。关于被告博锐公司辩称应该扣除税款的辩称意见，虽然纳税是法定义务，但博锐公司并未举证证实现已实际缴纳税款，待实际支付时凭税务机构的代扣代缴凭证可予以扣除代缴数额。关于违约金问题，被告博锐公司未按期支付经营收益，依据《圣大商业广场委托经营管理合同》的约定，应向原告支付违约金,被告提出违约金标准过高，要求予以调整，本院根据实际情况，结合银行贷款利息及罚息的相关规定，酌情调整为按日万分之二点五。关于季度经营收益违约金的起算时间，根据双方的约定，博锐公司应在季度前五日支付经营收益，本案中，原告主张的2017年1月的经营收益应在2016年11月5日付清，现原告张峰自愿对于2017年1月的经营收益自2017年1月5日起主张违约金，系其对己方实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。该月经营收益计算至2017年6月30的违约金为116.86元；根据双方的合同可确定2017年2月至4月的经营收益应于2017年2月5日前支付，2017年5月至6月份的经营收益应于2017年5月5日前支付，故2017年2月至4月的经营收益逾期支付的违约金应自2017年2月6日起算，计算至2017年6月30日的违约金为288.5元。2017年5月至6月的经营收益逾期支付的违约金应自2017年5月6日起算，计算至2017年6月30日为72.12元。此后违约金以16028元为计算基数，计算至款项付清之日止。对于被告圣大公司应承担的保证方式问题。因《补充协议》约定系在“在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务”，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定，被告圣大公司承担保证的方式应为一般保证，即在博锐公司的财产经强制执行后不足以偿还的部分，由被告圣大公司承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十一条规定，判决如下：一、被告安徽博锐商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张峰2017年1月1日至2017年6月30日期间的经营收益16028元并支付违约金（至2017年6月30日的违约金为477.48元，此后违约金以16028元为基数,按照日万分之二点五，计算至款项付清之日止。在支付经营收益时如实际已代缴税款，可从应支付的经营收益中扣除）；二、被告安徽博锐商业管理有限责任公司的财产经强制执行后不足以履行本判决第一项确定的债务，不足部分由被告安徽圣大房地产开发有限公司承担履行义务；三、驳回原告张峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，财产保全费220元，合计370元，由被告安徽博锐商业管理有限责任公司和安徽圣大房地产开发有限公司共同负担350元，由原告张峰负担20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  孙方奎二〇一七年八月二十八日书记员  王燕飞附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十六条保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲载，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。