辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终2490号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁煤建工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路27-1号。法定代表人：李嘉，该公司总经理委托诉讼代理人：李绅，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：俞阳，男，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：宫琳琳，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳锐汇运输有限公司，住所地沈阳市东陵区深井子镇收兵台村。法定代表人：王家成，职务：总经理。委托诉讼代理人：屈志强，男，满族，系该单位工作人员，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：吴楠楠，辽宁精华律师事务所律师。上诉人辽宁煤建工程集团有限公司（以下简称辽煤建公司）、上诉人俞阳与被上诉人沈阳锐汇运输有限公司（以下简称锐汇公司）承揽合同纠纷一案，因不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初1204号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员关长春担任审判长并主审，与审判员赵卫、代理审判员林红共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人辽煤建公司委托诉讼代理人李绅、上诉人俞阳委托诉讼代理人宫琳琳、被上诉人锐汇公司的委托诉讼代理人屈志强、吴楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽煤建公司上诉请求：1.依法撤销（2016）辽0104民初1204号民事判决书；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.改判或驳回关于要求上诉人承担违约责任（47万元违约金）的判决内容；4.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院未查清被上诉人造成上诉人损失的事实，径行驳回上诉人的反诉请求，系认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《机械设备租赁合同》约定，由被上诉人完成土方工程，挖运土方单价为每立方米17元。后经上诉人与监理共同确认，被上诉人少挖土方11561立方米，因运输土方破坏已完成场地土方量为3523立方米，残土私自乱排15000余立方米，共计造成上诉人损失511,428元。上述事实有《限期整改通知》、《关于尽快清运A区土方的函》、《管委会（区长）专题业务工作会议纪要》等证据足以证明。而一审法院未查清上述事实，径行驳回上诉人的反诉请求，系事实认定不清。二、上诉人履行合同不存在过错，关于违约金部分的判决应依法驳回被上诉人诉讼请求。违约金的支付系以合同一方当事人履行合同存在过错为前提，而本案中，上诉人履行合同并不存在过错。上诉人承建的沈阳市大东区大洼大志A区土地平整施工工程，该工程系政府项目，建设单位支付给上诉人的工程款比例仅为50%左右，而上诉人向被上诉人支付的工程款比例已超过70%，远超建设单位的付款比例，故，上诉人在付款环节并不存在主观过错，不应承担违约责任，一审法院判令上诉人承担47万元的违约金，缺少法律依据，应依法改判。针对辽煤建公司上诉请求，锐汇公司二审辩称，上诉人对被上诉人的施工范围和施工量均予以认可，并对工程质量验收合格，未给上诉人造成任何损失。上诉人依据合同约定逾期付款，应当承担违约责任。一审法院审理事实清楚，依据法律已经作出判决，望二审法院予以维持。俞阳二审上诉请求：1.依法撤销（2016）辽0104民初1204号民事判决书；2.改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、上诉人不是本案适格被告，被上诉人对上诉人的诉讼请求应当依法驳回。本案系租赁合同纠纷，而俞阳并非该租赁合同主体，上诉人也不是案涉工程的承包人，无论就合同相对性，还是从案涉工程的施工主体而言，上诉人均不是付款义务的承担主体，不应承担连带责任。二、一审法院以上诉人存在付款行为进而认定上诉人为债务加入，应承担付款义务缺少事实和法律依据。上诉人未向被上诉人支付工程款，款项的支付主体和款项的义务承担并非同一概念，即使是案外人广厦公司支付工程款也是代为辽煤建公司支付。债务加入需要以“明确的意思表示”为前提，而在本案中，上诉人从未表示过要承担案涉付款义务。且不能将部分支付义务范围强行推定对整个债务承担付款义务。针对俞阳上诉请求，锐汇公司二审辩称，涉案的机械设备租赁合同是上诉人与俞阳签订的，并且在整个合同履行期间所有的工程款项均是由俞阳来支付，工程量的确认也是俞阳的工作人员来给我方确认的，并且俞阳承诺在一定期限内将全部款项支付给被上诉人。并且俞阳用其车辆抵顶了一部分工程款，并且俞阳主张要用其一套房产来抵顶部分租赁款，其行为已构成债的加入。锐汇公司向一审法院起诉请求：要求辽煤建公司、俞阳给付工程款2,382,800元及违约金73万元并承担本案诉讼费用。辽煤建公司向一审法院反诉请求：依法判令因锐汇公司违约造成的损失511,428元并由锐汇公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年2月18日，锐汇公司（出租方）与辽煤建公司项目部（承租方）签订了一份《机械设备租赁合同》，合同约定：出租方向承租方提供5台型号为320的卡特挖掘机，车辆的租赁期限为30天，从2014年2月20日至2014年3月21日。合同的机械设备租赁费是依据工程量计算，具体为施工土方工程为408000立方米（按现场实际发生量计算），挖运土方单价为17元每立方米。包括运输、排土场及道路上的一切费用。总租赁费为6,936,000元。出租方须按照承租方安排的时间完成工作量。具体施工范围和工程量附图说明。租赁费支付按照工程进度支付。完成工程量50%支付总工程费的20%，完成工程量的100%后10日内支付总工程费的30%，余款待完工两个月之后一并支付。每次付款前，出租方与承租方按照施工进度核对工程量。工程项目为沈阳市大东区大洼大志A区土地平整施工。租赁方式为所有车辆的租赁由出租方配备驾驶员，负责设备的操作和维修保养工作。车辆的所有权归出租方。违约责任为承租方按约定如期支付租赁费，每延迟一天，按照应付款额的10%向出租方支付违约金。该份合同加盖了辽煤建公司项目部的印章。俞阳作为授权代表在该份合同上签字。庭审中，锐汇公司与辽煤建公司、俞阳对合同的真实性均无异议。合同签订后，锐汇公司于2014年3月初到合同约定的地点进场施工，同年3月13日，因锐汇公司的施工进度已经完成工程量的50%，按照合同约定，辽煤建公司应给付租赁费387,200元，该款实际由俞阳支付。锐汇公司于2014年3月30日施工完毕，辽煤建公司的工程师高庆峰在工程图纸上为锐汇公司出具说明，承认锐汇公司施工符合要求，实际发生工程量为41000立方米，初步验收合格，并加盖了辽煤建公司的项目部印章。锐汇公司从2014年3月至2015年2月6日陆续收到辽煤建公司、俞阳分别给付的租赁费为4,587,200元，尚欠租赁费2,382,800元。另查明：锐汇公司参与施工的工程发包人为沈阳大东城市开发建设投资有限公司，承包人系辽煤建公司，发包人与承包人于2013年7月签订了《建设施工合同》，锐汇公司参与施工的土方工程仅是该工程土方工程的一部分，该工程其余土方工程由辽煤建公司自行施工。上述事实有锐汇公司、辽煤建公司、俞阳的陈述、合同、工程量核算单、《建设施工合同》、付款收据及庭审笔录，该院予以确认。一审法院认为，锐汇公司与辽煤建公司签订的租赁合同，系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的相关规定，系有效合同，双方均应按照合同约定，全面履行各自的合同义务。本案中，锐汇公司作为出租人，已经按照合同约定进场施工，并且按照合同约定的完成了工程量，辽煤建公司至今未支付剩余租赁费的行为已经构成了违约，故对要求辽煤建公司支付剩余租赁费及违约金的请求予以支持。但因双方在合同中约定的违约金的标准过高，违约金以不超过欠款总额的30%为宜，根据本案的合同实际履行情况，故该院酌定违约金为47万元。因俞阳虽在租赁合同上签字，但辽煤建公司否认俞阳是职务行为，但在支付工程款的过程中，俞阳给付锐汇公司部分工程款，俞阳付款的行为系债务加入，故对锐汇公司的主张亦应承担给付责任。关于辽煤建公司提出的锐汇公司负责的土方挖运尚未完成验收结算、锐汇公司施工的工程存在质量不满足设计要求、少挖工程量、私自乱排残土等问题的抗辩理由，因锐汇公司完成施工后，辽煤建公司的工程师高庆峰在工程图纸上为锐汇公司出具说明，承认锐汇公司施工符合要求，实际发生工程量为41000立方米，初步验收合格，并加盖了辽煤建公司的项目部印章。这能给说明辽煤建公司对锐汇公司施工情况的认可，辽煤建公司应按照合同约定给付锐汇公司租赁费，故该院对其抗辩理由不予支持。关于辽煤建公司提出要求锐汇公司赔偿其损失的反诉请求，因锐汇公司参与施工的土方工程仅是该工程土方工程的一部分，该工程其余土方工程由辽煤建公司自行施工，且辽煤建公司提供的证据不足以证明其主张的事实，故该院对其反诉请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、辽宁煤建工程集团有限公司、俞阳于本判决生效后10日内给付沈阳锐汇运输有限公司租赁费2,382,800元；二、辽宁煤建工程集团有限公司、俞阳于本判决生效后10日内给付沈阳锐汇运输有限公司逾期付款违约金47万元；三、驳回原、被告其它诉讼请求及反诉请求。案件受理费34,862元，由二被告承担29,622元，原告承担5,240元，反诉费4,457元，由被告（反诉原告）辽宁煤建工程集团有限公司承担。二审期间双方当事人并无新的证据提供。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案锐汇公司与辽煤建公司虽然签订了《机械设备租赁合同》，但根据合同内容及实际履行情况，本案应属承揽合同纠纷，一审判决确定案由不当，本院予以纠正。现二审诉争焦点为：被上诉人锐汇公司履行合同是否存在违约行为及应否赔偿损失；上诉人辽煤建公司应否承担逾期付款的违约责任及违约金如何计算；上诉人俞阳是否构成债的加入及应否给付租赁费。关于锐汇公司是否存在违约行为及应否赔偿损失问题。本案中，上诉人辽煤建公司依据2014年2月25日的《工程联系单》和《限期整改通知》、《罚款单》、《会议纪要》等为凭，主张锐汇公司在实际运输土方过程中破坏了部分土地3523立方米，并且没有按照合同约定的11561立方米处理土方，实际施工量不够，上诉人需要二次返工，残土私自乱排等给其造成了实际损失，应承担违约赔偿责任。对此情节，锐汇公司抗辩认为不存在违约行为，现场每天都有辽煤建公司的管理团队进行监督管理，案涉工程验收单就是辽煤建公司工作人员当时通过GPS测量后出具的验收单，所谓第三项赔偿，只是锐汇公司向大东区法院起诉后，辽煤建公司才拿出来的，并不具有真实性。本院经审查认为，根据2014年3月30日的《验收单》，辽煤建公司在已经对锐汇公司施工范围符合要求和初步验收合格的施工质量予以书面确认的情况下，陆续支付了部分货款，既然按照辽煤建公司主张已经通知锐汇公司存在违约行为尚未解决，此后仍然陆续给付锐汇公司数百万元大额工程款的原因，辽煤建公司不能给出合理解释。现辽煤建公司对《限期整改通知》什么时候送达和以什么方式送达给锐汇公司的，未能提供证据加以说明，双方之间也没有就锐汇公司存在施工质量等违约行为形成书面确认等相应证据予以佐证，故本院对辽煤建公司提供的《限期整改通知》、罚款单、《会议纪要》等证据的证明效力不予确认，关于辽煤建公司提出锐汇公司存在违约行为应当赔偿其损失的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。另，《机械设备租赁合同》约定的违约金标准是交工两个月内付完全部工程款，延迟一天1%。现辽煤建公司迟延给付租赁承揽费用应承担相应的逾期付款违约责任，一审判决鉴于双方在合同中约定的违约金标准过高，根据合同实际履行情况，酌定违约金为47万元并无不当，本院予以维持。关于俞阳是否属于债务加入应否给付租赁承揽费用问题。被上诉人锐汇公司主张俞阳债务加入的依据是合同履行中俞阳存在以车辆顶账，口头约定以房顶账及转账支票等方式给付承揽费的行为。对此主张，俞阳否认并不存在锐汇公司所说的俞阳支付承揽费的事实。本院认为，依照合同法及相关司法解释，债务加入只有在第三人承诺或与债权人协议偿还债务有明确的意思表示的情况下才有可能成立，本案在租赁合同主体明晰的前提下，尽管俞阳在与锐汇公司交往过程中有过代表辽煤建公司给付锐汇公司款项的行为，但这并不违反合同法中关于由第三人代为履行的规定，案中俞阳并未就尚欠的工程承揽费用作出愿意承担给付责任的明确意思表示，一审判决以俞阳给付锐汇公司部分工程款为由，认定俞阳付款的行为属债务加入，应属认定事实不当，缺少法律依据，本院予以纠正，故对俞阳提出不应承担付款责任的上诉主张，本院予以支持。综上所述，辽煤建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；俞阳的上诉请求成立，应予支持，一审判决对此事实认定不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初1204号民事判决第三项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初1204号民事判决第一项为：辽宁煤建工程集团有限公司于本判决生效后10日内给付沈阳锐汇运输有限公司租赁费2,382,800元；三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初1204号民事判决第二项为：辽宁煤建工程集团有限公司于本判决生效后10日内给付沈阳锐汇运输有限公司逾期付款违约金47万元；四、驳回辽宁煤建工程集团有限公司的上诉请求；五、驳回沈阳锐汇运输有限公司的其他诉讼请求。如辽宁煤建工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34,862元，由辽宁煤建工程集团有限公司负担29,622元，沈阳锐汇运输有限公司负担5,240元，反诉费4,457元，由辽宁煤建工程集团有限公司负担;二审案件受理费43,212元，由辽宁煤建工程集团有限公司负担8,350元，由沈阳锐汇运输有限公司负担34,862元。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  林 红二〇一七年三月三十日书 记 员  唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；