甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)甘0502民初143号 原告：苏经国，男，汉族，天水市麦积区物资局职工，住天水市麦积区渭滨北路。 被告：天水龙城部落公司餐饮娱乐有限公司，住所地：天水市秦州区公园路金宇盛世年华二楼。 法定代表人：何德祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洁，女，该公司股东。 被告：刘志军，男，汉族，住甘肃省定西市安定区。 被告：王永峰，男，汉族，住天水市秦州区皂郊镇。 被告：赵正军，男，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：宋军胜，甘肃康台律师事务所律师。 原告苏经国与被告天水龙城部落公司餐饮娱乐有限公司（以下简称龙城部落餐饮娱乐公司）、刘志军、王永峰、赵正军民间借贷纠纷一案，本院于2015年7月7日作出（2015）天秦民三初字第293号民事判决后，原告苏经国不服，提出上诉。天水市中级人民法院以（2017）甘05民终605号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年1月23日立案受理，依法另行组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。原告苏经国,被告龙城部落餐饮娱乐公司的委托诉讼代理人刘洁、赵正军的委托诉讼代理人宋军胜到庭参加诉讼。被告刘志军、王永峰经公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏经国向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告龙城部落餐饮娱乐公司、刘志军连带支付借款50万元及利息（按年利率24%，自2014年7月16日计算至实际付款之日止）；2.被告王永峰、赵正军在担保限额内对借款本息承担连带保证责任。事实与理由：2014年7月16日，由被告赵正军、王永峰作担保，被告龙城部落餐饮娱乐公司原负责人刘志军以该公司的名义，向原告借款50万元，约定借款期限6个月，月利率4%，每月支付利息2万元，到期一次性还本。原告按约定将借款支付给刘志军后，该款用于龙城部落餐饮娱乐公司的前期投入，但被告既未按月支付利息，亦未到期一次性还本，其行为严重侵害了原告的合法权益，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 龙城部落餐饮娱乐公司辩称,被告向原告借款发生在龙城部落餐饮娱乐公司成立之前，刘志军向原告借款系其所借的入股股金，属个人行为，与本公司无关，原告要求本公司承担还款责任 无事实及法律依据，请求驳回原告对本公司的诉讼请求。 刘志军、王永峰未作答辩。 赵正军辩称，在法定保证期限内原告未向赵正军主张保证责任，赵正军的保证责任因保证期限已过而免除，故不承担保证责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的以 下证据，即原告苏经国、被告龙城部落餐饮娱乐公司提交的《租赁合同》，本院依原告申请调取的何德祥在建设银行天水分行账户为6227004312510129179的银行卡流水明细（2014年7月16日至2014年8月30日）、刘志军在建行兰州民航支行账户为622700427 2090032818的银行卡流水明细（2014年1月至2016年3月）、龙城部落公司工商登记信息、入股合作协议书，本院予以确认并在卷佐证。 原告苏经国为证明其主张提交的以下证据： 1.借条1份、银行回单1份，以证明在被告赵正军、王永峰作担保的情况下，原告给被告刘志军借款48万元的事实； 2.欠条1份，以证明刘志军、龙城部落餐饮娱乐公司共同归还原告借款48万元； 3.《企业名称预先核准通知书》、《消防安全检查合格证》各1份，以证明被告刘志军的借款行为系龙城部落餐饮娱乐公司 职务行为； 经质证，被告龙城部落餐饮娱乐公司认为证据1-2仅能证明 被告刘志军向原告借款48万元，而不能证明该借款系龙城部落餐饮娱乐公司所借，证据3与本案无关；被告赵正军对借条和银行回执无异议，对欠条和证据3因不清楚具体情况，未发表质证意见。 本院审核后认为，证据1可证明在被告赵正军、王永峰作担保的情况下，原告给被告刘志军借款48万元的事实，证据3可证明龙城部落餐饮娱乐公司名称已预先核准，刘志军是龙城部落餐饮娱乐公司成立前负责人的事实，故对证据1、3的真实性均应予以认定；证据2只有龙城部落公司字样，而无印章，且刘志军、王永峰未到庭，欠条上签名是否属实无法核实，故证据2不作认定；对刘志军的借款行为是否为龙城部落公司的职务行为，应结合全案证据予以认定。 被告龙城部落餐饮娱乐公司为证明其主张，提交以下证据： 1-2.会议记录2份，以证明本案借款系刘志军的入股资金而非公司的借款； 3-4.《租赁合同》1份及承诺书2份，以证明按龙城部落餐饮娱乐股东会决议，该公司成立之前刘志军已不是负责人，其借款行为系个人行为； 5-6.《股份转让协议》、《股东投资入股协议书》各1份，以证明刘志军虽系龙城部落餐饮娱乐公司的公司发起人，但其已 将所持公司股份转让，公司成立前的债权债务应由其个人承担； 经质证，原告对《租赁合同》的真实性有异议不予认可，对2份承诺书及5-6的真实性无异议，但认为刘志军在转让股份前仍是龙城部落公司的负责人，对外债务应由公司承担。对1-2中的承诺书不清楚而不予质证。 被告赵正军认为与其无关，不发表质证意见。 本院审查后认为，证据3-4，5-6可证明龙城部落餐饮娱乐股东会在2014年12月13日已停止刘志军的股东职务，但原告借款行为发生在停止公司负责人职责之前，且借款48万元汇至了龙城部落餐饮娱乐公司筹备阶段的指定账户，该借款亦用于公司的筹建，故以上证据不能达到被告的证明目的。 被告赵正军提供以下证据： 天水市麦积区人民法院送达的苏经国诉天水龙城部落公司餐饮娱乐有限公司、何德祥、王鹏岳、刘洁民间借贷纠纷一案苏经国的起诉状及该院（2015）麦民三字第347号民事裁定书；以证明赵正军在该案中以证人的身份出庭，其保证责任已免除。 经质证，原告对真实性无异议，但认为赵正军的保证责任未免除。 本院审核后认为，以上证据与赵正军的证明目的之间并无因果关系，对其证明目的不予采信。 根据当事人陈述及本院审查认定的以上证据，本院认定事实 如下: 2014年1月，被告刘志军和徐峰协商开办“天水龙城部落餐 饮娱乐有限公司”,2014年1月23日，天水市工商行政管理局为该企业核发《企业名称预先核准通知书》，核准企业名称保留至2014年7月22日。2014年4月1日，被告刘志军与何德祥、王鹏岳三人签订《股东投资入股协议书》，三方协商投资成立“天水龙城部落餐饮娱乐有限公司”，约定注册资本为300万元，三方投资分别为刘志军117万元，占注册资本39%；何德祥33万元，占注册资本11%；王鹏岳90万元，占注册资本30%；并约定出任法人代表的股东方先行垫付筹办费用，公司设立后该费用由公司承担等内容。2014年5月10日，各股东委托被告刘志军与贺柄尧签订《入股合作协议书》，吸收贺柄尧资金60万元，占股份20%，双方一致同意设立被告刘志军名下账号6227004272090032818、开户行为建设银行兰州民航支行的银行账户为公司资金运作、利润分配的唯一合法账户，并约定此账号作为经营用途，不得做与经营无关的资金往来。 原告苏经国经其朋友被告赵正军介绍认识了刘志军。2014年7月16日，刘志军在公司主要股东均在场的情况下，以用于龙城部落餐饮娱乐公司的前期投入为由向苏经国借款，刘志军书写借条一张，内容为：“今借到苏经国人民币（大写）陆拾万圆整，（小写600000.00元），自2014年7月16日-2014年12月16日每月还款人民币（大写）贰万圆共计人民币（大写）壹拾万圆整，剩余款项至2015年元月15日全部一次性还清。共计人民币（大写）伍拾万圆整借款人：刘志军担保人：赵正军王永峰2014年7月16日”。当日，苏经国通过交通银行天水麦积支行转账至刘志军在建设银行兰州民航支行账号为6227004272090032818银行卡中48万元，借条中所写借款60万元系按本金50万元加5个月利息（月利率4%，按50万元本金计算，每月利息2万元）。2014年7月16日至8月1日，刘志军将该48万元借款中的19.8万元转账何德祥支付筹建中龙城部落餐饮娱乐公司的装修款，另现金支取8万元，转账王玉莲5万元、奚强强3.6万元、刘立强3万元、王炜6.6万元、张娜23600元以及刘志军、刘泽、邹静等人几千元不等，至8月1日，该借款仅余1238.23元。8月15日、9月24日，刘志军通过该账号给原告付款各2万元计4万元利息。2014年10月后，原告和赵正军多次找刘志军、龙城部落餐饮娱乐公司催要借款，每次催要借款时龙城部落公司股东都予以接待。 2014年12月13日，筹建龙城部落餐饮娱乐公司的股东召开会议，因被告刘志军在负责管理期间经营不善，决定停止刘志军的职务，核算所有账务；同时明确股东入股比例，要求未到账部分尽快足额缴纳认购等。当月31日，被告刘志军、何德祥等股东与刘洁签订《股份转让协议》，双方约定将被告刘志军在龙城部落餐饮娱乐公司34%的股份102万元以68万元转让给刘洁，并约定2015年1月1日前龙城部落餐饮娱乐公司的债权债务及所欠员工工资由被告刘志军承担。2015年4月22日，被告龙城部落餐饮娱乐公司登记办理了营业执照，法定代表人为何德祥，股东为何德祥、刘洁，注册资金为100万元。 2015年11月30日，苏经国向本院提出诉讼保全申请，请求查封、扣押龙城部落餐饮娱乐公司88.8万元的财产，并提供苏经国及其妻杨娟名下位于天水市麦积区石佛路锦绣花园3-411号商铺作抵押。本院于当日作出(2015)天秦民三初字第292号民事裁定书，裁定对被告龙城部落餐饮娱乐公司音响设备、餐饮设备等财产进行查封。 本院认为，依法成立的民间借贷关系，应受法律保护。本案中，原告苏经国在被告王永峰、赵正军的担保下，给被告刘志军借款48万元。本案的的争议焦点为：一、被告龙城部落餐饮娱乐公司是否与刘志军共同承担还款责任；二、被告王永峰、赵正军的担保证责任是否已免除。三、借款本金数额及利息支付问题。 一、被告龙城部落餐饮娱乐公司是否与刘志军共同承担还款责任；从本案查明的事实看，被告刘志军为龙城部落餐饮娱乐公司未注册登记前股东认可的实际负责人，负责、执行公司日常事务，并将其尾号为2818的建行账户确定为公司的唯一临时账户，且入股协议亦约定出任法人代表的股东先行垫付筹备费用，公司设立后该费用由公司承担。刘志军借款时公司主要股东均在场，原告也将借款汇至公司账户，该借款由刘志军将19.8万元转账何德祥支付公司的装修款，其余款项转账给王玉莲等人，因龙城部落没有提交筹备阶段的账目，支付给王玉莲等人的款项与何德祥支付装修款时间相同，故推定上述借款均用于了龙城部落餐饮娱乐公司的生产经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，被告龙城部落餐饮娱乐公司应和刘志军共同承担还款责任。 二、被告王永峰、赵正军的担保证责任是否已免除。《中华 人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任；当事人对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。王永峰、赵正军在借条上书写了“担保人：王永峰赵正军”，因对保证方式和保证范围约定不明，被告王永峰、赵正军应承担连带保证责任，并对全部债务承担保证责任。被告赵正军以原告在保证期限内未向其主张权利而要求免除其保证责任，但从本案查明的事实看，原告多次向刘志军和龙城部落餐饮娱乐公司催款时赵正军一同前往，赵正军系借款保证人，其对自己作为担保人的责任是明知的，应视为原告每次向刘志军和龙城部落公司主张权利的同时也向赵正军主张了权利，故王永峰、赵正军应就本案的借款及利息承担连带保证责任。 三、借款本金数额及利息支付问题。本案借款本金为48万元，原告要求按年利率24%计算利息符合法律规定，应予支持，但被告刘志军通过龙城部落公司的临时账号给苏经国按月息4%，本金50万元支付了2个月利息即4万元，对超过年利率36%的部分9600元（48万元*1%*2个月）应予折抵，利息计算时间应自2014年10月16日起计算至付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告刘志军、天水龙城部落公司餐饮娱乐有限公司在本 判决书生效之日起10日内归还原告苏经国借款48万元及利息（自2014年10月16日至借款付清时止，按年利率24%计算给付，利息中应折抵已支付的9600元）；被告王永峰、赵正军对上述借款承担连带清偿责任； 二、驳回原告苏经国其他的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11200元、诉中保全申请费4220元，公告费560元，共计15980元，由被告刘志军、天水龙城部落公司餐饮娱乐有限公司、王永峰连带负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副 本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  许龙泉 审 判 员  王存芳 人民陪审员  李翠玉 二〇一七年十月十三日 书 记 员  桑 瑜