内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内04民终832号上诉人(原审被告)：吴某，男，1975年10月15日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。上诉人(原审被告)：于某，女，1972年11月7日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈某，男，1982年4月2日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区。上诉人吴某、于某因与被上诉人陈某装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2016）内0428民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭于2017年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人吴某、上诉人于某的委托诉讼代理人杨某和被上诉人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴某上诉请求：请求撤销（2016）内0428民初4210号民事判决书，改判其不承担给付责任。事实与理由：被上诉人诉上诉人主体不适格，在一审中，上诉人曾明确表示，在被上诉人所诉的时间段，上诉人已与本案另一被告于某离婚5个月了，在此期间于某发生的任何事情，上诉人均不应该承担相应的连带责任。一审过程中，上诉人向法院出示了离婚证和离婚协议。离婚证证明在被上诉人所称的纠纷发生时间段上诉人已经与于某离婚5个月，离婚协议证明在离婚时涉案房屋归于某所有，故上诉人在身份上和财产关系上均与本案无关，不具备本案的主体资格，一审法院在已经查清此部分事实的情况下，仍判令上诉人承担责任，侵害了上诉人的合法权益。于某上诉请求：请求依法撤销（2016）内0428民初4210号民事判决书，改判其不承担给付责任。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，一审法院在审理本案过程中，对整个案件的关键事实审查不清，本案中，被上诉人主张曾与上诉人之间形成装修合同关系，因此上诉人欠其装新款12500元，被上诉人基于其诉讼请求，并没有提供相应的证据证明其是否与上诉人形成合同关系并按约履行完毕。此部分事实，上诉人并未认可，上诉人抗辩时明确表示，其与被上诉人之间只形成了装修意向，并向被上诉人交了1600元定金和房屋钥匙，上诉人要求被上诉人与其签订装修合同，并在合同中约定装修事项及使用何种材料后，被上诉人按照上诉人的要求进行装修。但被上诉人一直未与上诉人签订合同。上诉人并未同意被上诉人在没有对装修项目和使用何种材料约定好的情况下私自施工。众所周知，房屋装修首先要确定对什么项目进行施工，然后要确定使用什么材料施工。在此情况下，当然要双方形成合意，合意的基础即为签订合同或是口头约定，但是被上诉人既未与上诉人签订合同，也未与上诉人进行口头约定。在掌握上诉人房屋钥匙的情况下，是否对上诉人的房屋进行装修活动上诉人并不知情。被上诉人仅凭自己手持一份清单，就主张为上诉人进行了装修，并发生了其清单上相应费用。上诉人对此不能认可。上诉人因在外租赁的房屋到期，在无处居住的情况下，要求被上诉人尽快与上诉人签订装修合同，确定下装修的相关事项及使用何种材料，但是被上诉人一直未与上诉人确定这些事项。在外的房屋租赁到期后，上诉人搬回涉案房屋居住。搬回后，发现房屋已经被被上诉人破坏，房屋内充斥着有害气体，在上诉人无处可住的情况下，也只能勉强居住。上诉人认为被上诉人主张装修款，但其是否已经与上诉人达成合意并进行了装修无法证实，上诉人也不认可与其达成合意并同意其进行了装修，故本案的关键事实部分即被上诉人是否与上诉人形成了合同关系并给上诉人进行了装修并未查清。二、采用证据不当。一审法院在判决中，以被上诉人单方提供的一份材料清单作为证据使用，是对证据的采信不当。该清单只是被上诉人单方提供，没有上诉人的签字，也未得到上诉人的认可，同时也没有其他证据予以补强，故其单方提供的一份清单不能作为证实上诉人使用过这些材料的证据。一审法院在判决中，以本案一审中另一被告吴某的录音作为证据，上诉人认为对此证据的使用属证据收集违法，不具备证据效力等。首先，该证据是一审法官在打电话通知吴某取传票时，利用吴某不明白发生什么事的错觉时，利用反应差通过电话迅速的提了几个问题。事后上诉人曾询问吴某是什么事，吴某说：当时说法院有我传票，我都没明白是什么事，随后那个打电话的人就问了一连串的问题，因为我当时在开车，在我没反应过来是怎么回事的情况下，就只能嗯嗯的应付着。上诉人认为，审理法官询问当事人应该通过正当程序，向当事人详细说明询问的内容，并向当事人释明其所说的话会发生什么法律后果，同时要形成笔录，由被询问人签字认可后才发生法律效力。如此通过打电话的行为形成的录音，具有明显的诱导行为，完全是按照自己的意思诱使当事人顺着应承，这样形成的录音怎么能作为证据使用呢？法官在给吴某录音并用此作为证据，也违反了法院依法收集证据的三种情形，故一审法院的行为违反法律规定，此证据不能作为证据使用。其次，吴某在2015年2月份就已经和上诉人离婚，离婚后被上诉人所称的装修房屋归上诉人所有，而被上诉人起诉时称发生装修争议事件是2015年7月，这个时候上诉人与吴某已经不是夫妻关系，上诉人在一审时也对此进行了说明，但是一审法院对此未予理睬，仍把吴某作为可证实上诉人行为的证据使用。对此，上诉人认为，吴某在法律上已经与上诉人不存在任何可以代替上诉人承诺或应知晓上诉人行为的身份，故其所说的话不能作为本案的证据使用。三、一审适用法律错误，违反法定程序。本案中，上诉人与被上诉人之间并未完成缔约，故合同关系并未形成，所以一审法院适用《中华人民共和国合同法》调整本案适用法律错误，另外，一审法院在审理本案中，并未按照审理程序正常审理，而是带有非常明显倾向性的只审理对被上诉人有利部分，庭审过程中上诉人抗辩被一审法官打断，不允许上诉人抗辩，也不按上诉人陈述的记录，故整个案件的审理均未按照法定程序进行。因庭审笔录是完全按照法官的意向形成的，故在要求上诉人签字时上诉人拒绝对庭审笔录签字，上诉人否认一审笔录中所记载上诉人的话系上诉人所陈述。针对二上诉人的上诉请求，陈某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。本案证据有两点：一、装修清单，二、法院与吴某电话录音一份。录音中吴某也承认欠款12500元的事实。上诉人双方没有离婚，共同居住在××镇，装修时两人共同找的我们，算账也是两人，怎能说此欠款与另一人无关呢？况且退一步讲，即使离婚，另一方对夫妻关系存续期间的共同债务仍负连带责任。另外，装修时如果出现质量问题或者是主人对装修效果不满意，当时提出我们立即改正，不会在装修后近两年重提质量问题。原审法院判决二被告给付装修费12500元是完全正确的。综上，上诉人提起上诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉，维持原判。于某述称对上诉人吴某的上诉请求无异议，同意其上诉请求。吴某述称对上诉人于某的上诉请求没有意见。陈某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告吴某、于某立即给付装修款12500元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月，原告陈某为被告吴某、于某装修位于××镇的房屋。二被告尾欠装修费12500元，此款至今未付。一审法院认为，二被告拖欠原告装修款12500元，理应按时给付。被告所称工程质量问题，可另行诉讼解决。综上所述，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告吴某、于某于本判决生效后立即给付原告为其装修房屋款12500元。二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：吴某、于某应否承担给付装修款12500元的责任，如应承担则给付条件是否成就。上诉人吴某虽以其与于某离婚、涉案房屋归于某所有为由，主张其不承担给付装修款的责任，但上诉人吴某在通话录音中对其和于某共同尾欠装修款12500元的事实并无异议，对其居住于涉案房屋亦无异议。另外，一审庭审笔录所载明的上诉人的自然情况表明上诉人吴某至一审庭审时仍居住在涉案房屋。因此，根据现有证据应认定吴某和于某均为涉案装饰装修合同的当事人，其应承担给付装修款的责任。上诉人吴某关于不承担给付责任的主张不能成立。上诉人于某一审期间对载明装修价款的装修清单无异议，同时，上诉人于某二审期间关于未与被上诉人陈某达成装修合意、被上诉人陈某未进行装修的主张与其一审答辩所称的装修质量不合格相互矛盾，且无充分证据支持，故对上诉人于某不承担给付义务的主张本院不予支持。因二上诉人已入住涉案房屋，且针对被上诉人陈某未按要求装修的主张，二上诉人并无证据予以证明，故吴某、于某应给付被上诉人陈某装修款12500元。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费224元，由二上诉人负担；邮寄送达费120元，由二上诉人和被上诉人各负担40元。本判决为终审判决。审判长  徐立颖审判员  雷 蕾审判员  孙 磊二〇一七年四月五日书记员  韦羽佳