上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二(民)初字第12号原告：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号。法定代表人：赖振元，董事长。委托诉讼代理人：林镥海，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：卢蓉蓉，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。被告：上海大荣旅游发展有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇南六公路333弄。法定代表人：杨腊荣。委托诉讼代理人：张伟萍，该公司职工。委托诉讼代理人：杨顺海，上海共识久久律师事务所律师。原告龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）诉被告上海大荣旅游发展有限公司（以下简称大荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月26日立案后，依法适用普通程序，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。原告龙元公司的委托诉讼代理人林镥海、卢蓉蓉，被告大荣公司的原委托诉讼代理人陈磊（上海共识久久律师事务所律师，因工作调动于2016年11月9日被撤销代理人职责）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙元公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款本金人民币（以下同）43,500,000元；2、被告向原告支付逾期支付工程款利息暂计45,288,720元（按照每月0.81％的利率标准计算，自2005年4月1日起暂计至2015年10月22日止，要求支付至判决生效之日止）；3、被告向原告支付押金5,000,000元、补偿利息1,174,500元，以及逾期支付押金的利息暂计5,205,600元（按照每月0.81％的利息标准计算，自2005年4月1日起暂计至2015年10月22日止，要求支付至判决生效之日止）；4、确认原告对“冰天雪地村”工程的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权；5、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，要求解除双方之间的施工合同，并要求被告按照日万分之三的标准向原告支付逾期付款违约金。事实与理由：2003年2月12日，原告与被告签署《冰天雪地村工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由原告承建被告开发的“冰天雪地村”工程（以下简称涉案工程），工程地点在南汇工业园区，合同价款为150,000,000元，并明确约定了双方的权利义务。2006年7月10日，原、被告又签订《协议书》，确认涉案工程工程款为56,158,543元，押金为5,000,000元（另补偿利息1,174,500元），从2005年4月起支付工程款及押金利息均为每月0.81％，被告应于2006年7月30日前支付。但截止目前，被告仅向原告支付工程款12,658,543元，剩余工程款43,500,000元、押金5,000,000元及其补偿利息1,174,500元，虽经原告多次催讨，被告仍迟迟未予支付。由于被告存在未按约支付工程款且停工至今，已经严重侵害了原告的合法权益，且被告与政府之间土地出让合同也已经解除等，故原告于2015年10月23日向被告寄发《合同解除函》，告知被告《施工合同》等应予以解除，并根据《合同法》第二百八十六条之规定，原告就涉案工程的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权。被告大荣公司辩称：同意原告解除《施工合同》的诉请，不同意原告的其他诉讼请求。被告尚欠本金3,100万元，逾期支付工程款的利息应当以此款计算，起算时间为2010年10月30日。在被告支付的款项中已经包含了押金。谢某是原告公司的项目经理，实际是涉案工程的承包经营者，所有款项往来都是通过项目经理经手的，其也有财务总监的功能，被告所有支付凭证都是向原告支付的，而不存在向谢某个人支付。顾胜荣的《承诺书》，没有被告公司的盖章，故对被告没有约束力。原告主张的违约金标准明显过高，故要求调低至不超过实际损失的30％。经审理查明：2003年2月12日，原告龙元公司（乙方）、被告大荣公司（甲方）签署《冰天雪地村工程施工合同》，约定：工程名称：冰天雪地村；工程地点：南汇工业园区；工程内容：一期、二期、三期工程土建、装饰、安装、室外总体；承包范围：所有施工图范围内的全部工程；开工日期：2003年2月28日；竣工工期：2003年12月30日；合同工期总日历天数300天；工程质量标准：合格；合同价款金额：壹亿伍仟万元。……第二部分通用条款一、词语定义及合同文件1.5项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。二、双方一般权利和义务……7项目经理：项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。承包人依据合同发出的通知，以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。项目经理按发包人认可的施工组织设计（施工方案）和工程师依据合同发出的指令组织施工。在情况紧急且无法与工程师联系时，项目经理应当采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向工程师送交报告。责任在发包人或第三人，由发包人承担由此发生的追加合同价款，相应顺延工期；责任在承包人，由承包人承担费用，不顺延工期。……第三部分专用条款双方一般权利和义务……7、项目经理：乙方工程总负责：姚某；项目经理：谢某。……《施工合同》还约定了其他内容。2006年7月10日，大荣公司（甲方）、龙元公司（乙方）签订《协议书》，内容为：甲、乙双方于2003年2月12日签订了由甲方负责开发的南汇“冰天雪地村”项目的施工承包协议。乙方于2003年7月25日开工至2004年10月16日停工（停工原因是由于甲方未按合同支付工程款）。双方于2005年3月31日签订了工程款付款协议，以及退还押金协议，现根据以上两份协议的内容，经协商达成如下协议：一、“冰天雪地村”项目的工程款为人民币56,158,543元。二、甲方支付工程款利息为人民币7,278,147元。（计算方式从2005年4月到2006年7月，56,158,543元×0.81％×16＝7,278,147元）。三、押金人民币500万元整，补偿利息人民币1,174,500元，共计人民币6,174,500元。四、甲方支付押金利息人民币648,000元。（计算方式从2005年4月到2006年7月，500万×0.81％×16＝648,000元）。五、上述一、二、三、四总额为人民币70,259,190元，甲方承诺于2006年7月30日前支付。六、双方在本协议签订之前所签的协议与本协议有冲突的，以本协议为准。2008年2月20日，大荣公司顾胜荣出具《承诺书》（复印件），内容为：龙元建设集团股份有限公司：我司欠贵司工程款（冰天雪地项目）人民币柒千叁佰万元正，为此特承诺：1、保证按照上述工程款金额在2008年年底前支付完毕。2、如果贵司有意向收购我司，我司将无条件满足贵司要求。另，（大荣公司）甲方、龙元公司（乙方）签订《关于龙元建设集团承建的上海大荣旅游发展有限公司开发原南汇8号地块“冰天雪地”项目尚欠工程款、押金的还款协议书》（以下简称《还款协议书》）（无签订日期），载明：甲、乙双方经过多次协商，本着实事求是的原则，并依据双方于2005年3月31日、2005年4月22日的协议及2008年6月27日的律师函中的工程款本金与押金本金，结合目前实际情况，签订本协议，以资共同遵守履行。一、甲、乙双方共同确认，甲方总计尚欠工程款及押金总额为人民币陆仟壹佰壹拾伍万捌仟伍佰肆叁元整（6,115.8543万元），其中人民币伍佰万元（500万元）押金。二、甲、乙双方同意本协议第一条确认的款项按以下期限、金额支付：1、2010年10月底前支付人民币壹仟壹佰壹拾伍万捌仟伍佰肆拾叁元整（1,115.8543万元），其中包含人民币伍佰万元（500万元）押金；2、2010年12月底前支付人民币壹仟万元整（1,000万元）；3、2011年3月底前支付人民币壹仟万元整（1,000万元）；4、2011年6月底前支付壹仟万元整（1,000万元）；5、2011年9月底前支付壹仟万元整（1,000万元）；6、2011年12月底前支付壹仟万元整（1,000万元）。三、甲方若未能按本协议第二条约定的期限支付上述还款额，则按该期余款余额的日万分之三违约金赔偿给乙方。四、乙方应于收到每期还款足额后，于下期还款日期前10天开具上期还款额的发票。甲方在收到该期发票前提下，按时向乙方支付下期工程款。如乙方延迟开具发票，则支付期限顺延。五、人民币伍佰万元（500万元）押金（已包含在6,115.8543万元之内），乙方不开发票，但需开收据，在2010年10月底的该期还款中先行归还。故2010年10月底的还款期中，乙方仅向甲方开具人民币陆佰壹拾伍万捌仟伍佰肆拾叁元（615.8543万元）发票。六、本协议为最终协议，本协议签订后，此前所签合同协议一律作废，如此协议不能履行，此前所签协议继续有效执行。七、本协议经甲、乙双方盖章及法定代表人印章后生效。八、本协议一式陆份，甲、乙双方各执叁份。2015年10月23日，龙元公司向大荣公司寄发《合同解除函》，载明：2003年2月12日，我公司与贵公司就“冰天雪地村”（以下简称本工程）工程签订《施工合同》。后由于贵公司未按约支付工程款导致本公司停工至今，截止目前，贵公司尚欠我公司工程款4,350万元、押金500万元及其逾期付款利息50,507,415元。现我公司根据本工程事实及我国相关法律，郑重函告贵公司如下：自我公司向贵公司寄发本函件之日起，本工程《施工合同》及相关协议予以解除。审理中，被告表示，其已向原告支付了30,158,543元（2010年10月29日500万元押金、6,158,543元工程款，2011年1月14日1,000万元工程款，2011年4月1日500万元工程款，2012年12月12日100万元工程款，2013年2月5日150万元工程款，2013年11月1日150万元工程款，其中包含了500万元押金，此系有《还款协议书》第一条可以证明），还有3,100万元本金没有支付。原告表示：其只收到12,658,543元，其余的1,750万元：1、2011年1月14日、号码为4186XXXX的银行支票、领用人为谢某的1,000万元，没有汇到龙元公司账户上。2、2012年12月12日、仅有谢某签字领用的100万元，汇到了其他公司账户上，故龙元公司不予认可。3、2013年2月5日、号码为XXXXXXXX的银行支票、领用人为谢某的150万元没有进入原告账户。4、被告所称的2010年10月29日返还原告的500万元，被告没有提供证据证明其已向原告支付，故原告不予认可。审理中，原告依据本院调查令，向有关银行调取支票原件：1、向中国建设银行股份有限公司上海大场支行调取2011年1月14日、号码为4186XXXX的银行支票一张，上载：收款人：龙元建设集团股份有限公司；人民币：壹仟万元正；用途：工程款；出票人：上海大荣旅游发展有限公司；被背书人：上海A有限公司。背书人一栏盖有龙元建设集团股份有限公司财务专用章、谢某印。2、向中国农业银行股份有限公司上海惠南支行调取2013年2月5日、号码为XXXXXXXX的银行支票一张，上载：收款人：龙元建设集团股份有限公司；人民币：壹佰伍拾万元正；用途：工程款；出票人：上海大荣旅游发展有限公司；被背书人：上海B有限公司。背书人一栏盖有龙元建设集团股份有限公司财务专用章、唐某印。经质证，被告表示：1、2011年1月14日、号码为4186XXXX、1,000万元的银行支票付款时间发生在2011年，即发生在2010年12月28日至2013年11月1日谢某担任原告公司项目经理期间内，属于谢某的职务行为，且法定代表人的印章会在银行留下印鉴，银行每次都会比对的；至于1,000万元是背书给谁的、银行是如何划出去的，被告无法控制，与被告无关，是原告应当调查清楚的。2、原告所称的2012年12月12日没有汇到原告公司账户的100万元银行支票也是谢某领取的，且收款人也是原告，谢某也有领取款项的权限。3、2013年2月5日、号码为XXXXXXXX、领用人为谢某的150万元银行支票抬头是开给原告的，收款人也是原告；至于原告背书给谁，被告无法控制。本院审理中，被告提供中国农业银行对账单，显示：凭证号为490XXXXX的500万元押金于2010年11月1日从大荣公司帐上转账支出。经质证，原告认可银行对账单的真实性，但表示该笔押金被告未实际支付给原告，且被告亦不应将该笔押金所对应的支票交由谢某领取。审理中，原告要求将被告逾期支付工程款产生的违约金暂计至2017年1月1日。本院认为：原告龙元公司与被告大荣公司于2003年2月12日签订的《冰天雪地村工程施工合同》及之后双方于2006年7月10日签订的《协议书》、2008年2月20日大荣公司顾胜荣出具的《承诺书》（复印件）及无签订日期的《关于龙元建设集团承建的上海大荣旅游发展有限公司开发原南汇8号地块“冰天雪地”项目尚欠工程款、押金的还款协议书》均系各方当事人真实意思表示，且于法不悖，故应当认定为合法有效，双方理当按约履行。但在履约过程中，被告未按约支付相应款项，被告对此亦予以确认，故原告于2015年10月23日向被告寄发《合同解除函》，被告现亦同意解除，故双方合同应予解除；同时，被告还应当支付欠付的工程款及承担相应的违约金。现原告诉称其仅收到被告支付的工程款为12,658,543元，而被告辩称其已支付了30,158,543元工程款，两者之间的差额为1,750万元，故本案的争议焦点在于被告到底向原告支付了多少工程款以及谢某领用支票的行为系代表原告公司的职务行为还是其个人行为。对此，本院认为，上述两者之间的差额，均为原告公司涉案工程项目经理谢某向被告公司领用的支票，而鉴于《施工合同》第二部分的通用条款中对项目经理定义为“指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表”；同时《施工合同》第三部分专用条款中亦明确谢某为项目经理；况且，除了上述有争议的1,750万元系谢某向被告领用的支票外，谢某还领用过其他支票，但该些款项，原告亦已收到，则表明原告对谢某代表原告向被告领取支票的行为是默认的，在此情况下，谢某向被告领用支票，系代表原告公司的职务行为，被告对此没有过错，故谢某将领用的支票如何背书给案外人及如何使用该款，则不属于被告审查范围,与被告无关，因此，被告无需对谢某的该行为承担法律责任。鉴此，可以认定被告已向原告支付了30,158,543元工程款，被告还应向原告支付欠付的工程款为3,100万元。同时，鉴于《还款协议书》明确如被告不按期支付工程款，则被告愿按该期余款余额的日万分之三违约金赔偿给原告，因此，被告应当向原告支付欠付工程款的违约金。至于双方约定的日万分之三违约金的标准，并不过分高于原告就此所遭受的损失，故被告要求适当减少的主张，本院不予采信。而对于原告要求对涉案工程款享有优先受偿权的主张问题，尽管《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，但涉案工程经原告主张、法院判决解除，故原告本案中主张工程价款优先受偿权，可以适用上述规定，故本院依法支持原告该诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除原告龙元建设集团股份有限公司与被告上海大荣旅游发展有限公司于2003年2月12日签署的《冰天雪地村工程施工合同》；二、被告上海大荣旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告龙元建设集团股份有限公司工程款人民币3,100万元，原告龙元建设集团股份有限公司对该款享有优先受偿权；三、被告上海大荣旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告龙元建设集团股份有限公司违约金1,885.635万元：以本金为1,000万元，自2010年12月31日起至2011年1月14日止按照日万分之三的标准计算的违约金39,000元；以本金为100万元，自2011年3月31日起至2012年12月12日止按照日万分之三的标准计算的违约金18.63万元;以本金为150万元，自2011年3月31日起至2013年2月5日止按照日万分之三的标准计算的违约金30.42万元;以本金为150万元，自2011年3月31日起至2013年11月1日止按照日万分之三的标准计算的违约金42.525万元;以本金为100万元，自2011年3月31日起至2017年1月1日止按照日万分之三的标准计算的违约金63.06万元;以本金为1,000万元，自2011年6月30日起至2017年1月1日止按照日万分之三的标准计算的违约金603.3万元;以本金为1,000万元，自2011年9月30日起至2017年1月1日止按照日万分之三的标准计算的违约金575.7万元;以本金为1,000万元，自2011年12月31日起至2017年1月1日止按照日万分之三的标准计算的违约金548.1万元；四、驳回原告龙元建设集团股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费人民币542,644.1元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担108,528.82元，被告上海大荣旅游发展有限公司负担434,115.28元；保全费人民币5,000元，由被告上海大荣旅游发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  陈懿欣审 判 员  翟从海人民陪审员  陈荣祥二〇一七年一月十九日书 记 员  周 益附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。三、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。四、《中华人民共和国合同法》第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。五、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。