湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017鄂08民终830号上诉人（原审被告）：宜城市襄大建筑工程有限公司，住所地湖北省襄阳市宜城市文昌路48号，统一社会信用代码91420684790564125W。法定代表人：张德武,董事长。委托诉讼代理人：王飞，男，1989年12月29日出生，汉族，湖北省枣阳市人，住湖北省宜城市，系该公司员工，被上诉人（原审原告）：湖北莫愁建筑工程有限公司,住所地湖北省钟祥市经济开发区西环二路38号，统一社会信用代码91420881735191143H。法定代表人：颜新,董事长。委托诉讼代理人：商应海,湖北飞奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑闵,湖北飞奥律师事务所律师。原审被告：张启忠，男，1964年6月7日出生，汉族，住湖北省松滋市，原审被告：钟祥市翔业建筑劳务有限公司，住所地湖北省钟祥市郢中镇安陆府路11号，统一社会信用代码91420881579861191M。法定代表人：刘涛，经理。委托诉讼代理人：蔡泽艳，湖北王府律师事务所律师。上诉人宜城市襄大建筑工程有限公司（以下简称襄大公司）因与被上诉人湖北莫愁建筑工程有限公司（以下简称莫愁公司）、原审被告钟祥市翔业建筑劳务有限公司（以下简称翔业公司）、张启忠买卖合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人襄大公司的委托诉讼代理人王飞，被上诉人莫愁公司的委托诉讼代理人商应海、郑闵，翔业公司的委托诉讼代理人蔡泽艳到庭参加了诉讼。原审被告张启忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。襄大公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判襄大公司不承担付款责任和违约金；2、本案的一二审诉讼费用由莫愁公司承担。事实与理由：1、襄大公司与翔业公司签订了《建筑劳务分包合同》及补充协议，襄大公司将涉案工程以包工包料的形式分包给了翔业公司。故襄大公司与翔业公司之间系分包关系，非委托合同关系。2、张启忠系涉案分包项目的负责人，襄大公司已按分包项目的工程进度将工程款支付给了张启忠。襄大公司并非张启忠与莫愁公司签订的《商砼买卖合同》的当事人，莫愁公司要求襄大公司支付货款没有事实及法律依据。3、即使认定襄大公司与翔业公司存在委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，本案不是因为委托人的原因导致受托人对第三人不履行义务，而是受托人与第三人之间存在利益纠纷所致。在此情况下，第三人不能向委托人主张权利。如第三人选择向委托人主张权利，则襄大公司可以向第三人主张委托人对受托人的抗辩，即襄大公司已按照约定支付全部工程款，一审法院判决襄大公司承担责任，没有事实与法律依据。莫愁公司答辩称，襄大公司与翔业公司签订的劳务分包合同及补充协议约定，襄大公司委托翔业公司购买施工所需材料。根据合同法的相关规定，张启忠作为翔业公司的项目经理，其代表翔业公司购买材料产生的付款义务，应由襄大公司承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张启忠未作陈述。翔业公司述称，1、翔业公司只是案涉工程的劳务分包人，承接工程范围只涉及劳务。因襄大公司系外地企业，故委托翔业公司自行垫资购买施工材料，但翔业公司购买的产品必须经襄大公司检验合格才能使用，部分商品砼、钢材、花岗石等须按襄大公司指定品牌购买。2、关于建筑材料，翔业公司不是包工包料，襄大公司与翔业公司系委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，材料费应由襄大公司负担。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定：2011年11月1日，莫愁公司为供方、张启忠为需方签订一份《商砼买卖合同》，约定供方供给需方C15、C20、C25、C30、C35、C40商品混凝土用于莫愁国际花园4号楼；合同混凝土总用量据实结算；供货日期2011年11月1日至2013年1月31日；付款方式为建筑施工到正负零付清所用混凝土货款，以后每六层完工后付清所用混凝土货款，主体工程完工后于次日进行结算并于15日内结清全部余款；需方应按时支付货款，如有违约，应从逾期之日起按日向供方支付结算货款总金额5%的违约金；合同还对混凝土的供应要求、价格、质量、权利义务等内容进行了约定，张启忠在该合同需方法定代表人栏签名。合同签订后，莫愁公司依合同约定供货，先后为莫愁国际花园4号楼工程供应商品混凝土7236.5立方米，张启忠支付部分货款后，剩余货款未按约定期限支付，2015年2月12日，张启忠出具欠条一份，内容为：莫愁国际花园项目4号楼及商铺今欠到莫愁公司商品混凝土货款425825元，欠款人襄大公司4号楼及商铺项目部张启忠。之后，莫愁公司索款无果，遂向一审法院提起诉讼。另查明，2011年9月14日,钟祥御城置业有限公司的钟祥莫愁国际中心工程项目由襄大公司中标。2011年9月18日，钟祥御城置业有限公司为发包人、襄大公司为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称钟祥莫愁国际中心，工程内容为钟祥莫愁国际中心的土建、装饰、安装、市政等全部工程；工程以包工包料的形式委托承包方施工；承包人承揽工程项目包括4号楼。2011年11月10日，襄大公司为承包人、翔业公司为分包人签订《建筑劳务分包合同》，该分包合同载明：襄大公司将钟祥莫愁国际中心北区4号楼分包给翔业公司，分包工程承包范围：按图纸（木工作业、砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电作业等除电梯、消防及柴油发动机组之外的一切劳务作业）；劳务分包现场负责人张启忠；合同还对工程质量标准、违约责任、双方的权利义务等进行了约定。次日，双方就上述《建筑劳务分包合同》达成补充协议，约定襄大公司提供施工所需材料，但根据实际施工情况，襄大公司为异地施工企业，经双方协商，襄大公司委托分包人翔业公司自行垫资购买施工材料，襄大公司按照每平方米750元支付翔业公司材料款，材料款的付款方式按照分包工程的工程款支付方式同步支付；分包人翔业公司自行采购的材料设备必须有产品合格证，并对承包人襄大公司提供产品合格证明；部分材料要求：如商品砼、水泥、钢材、花岗石等均由建设方指定品牌进行采购。一审法院认为,襄大公司承接钟祥莫愁国际中心建筑工程后，将其中北区4号楼以劳务分包形式分包给翔业公司，分包合同补充协议约定，襄大公司提供施工所需材料，委托分包人翔业公司垫资购买施工材料，张启忠作为翔业公司现场负责人，其与莫愁公司签订的《商砼买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，各方应当全面履行合同义务。莫愁公司按合同约定向莫愁国际花园4号楼供应了商砼，根据莫愁公司与张启忠确认，截至2015年2月12日，尚余425825元货款未付，而张启忠行为系履行受托人翔业公司的职务行为。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，襄大公司委托翔业公司购买施工材料，与翔业公司之间形成了委托合同关系，法律后果应当由委托人襄大公司承担，故襄大公司应向莫愁公司支付拖欠的货款，并承担相应的责任。虽然合同中约定逾期付款从逾期之日起按日向供方支付结算货款总金额5%的违约金，但双方约定的违约金标准过高，调整为按人民银行同期贷款基准利率的130%计算，逾期付款违约金可从双方对账确认之日起计算，故莫愁公司主张未付货款从2013年3月25日起每日按5%支付违约金的过高部分，应不予支持。综上，莫愁公司诉请襄大公司支付货款及违约金合法有据，予以支持；襄大公司抗辩不承担责任依法无据，不予支持；翔业公司、张启忠抗辩不应承担责任，予以采纳，张启忠抗辩莫愁公司欠其工资应予抵付的问题，因与该案不属同一法律关系，不予处理，张启忠可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宜城市襄大建筑工程有限公司给付湖北莫愁建筑工程有限公司货款425825元;二、宜城市襄大建筑工程有限公司支付湖北莫愁建筑工程有限公司违约金（以425825元为基数，从2015年2月12日起至付清之日止按人民银行同期贷款基准利率的130%计算）;三、驳回湖北莫愁建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7687元，由湖北莫愁建筑工程有限公司负担155元，宜城市襄大建筑工程有限公司负担7532元。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案争议的焦点为，襄大公司是否为《商砼买卖合同》的一方当事人。本案《商砼买卖合同》签字的双方为张启忠与莫愁公司，莫愁公司主张张启忠代理襄大公司与其签订《商砼买卖合同》，而襄大公司却称张启忠系翔业公司在涉案工程的现场负责人，襄大公司与翔业公司之间系包工包料的分包合同关系，由此襄大公司与张启忠之间并无委托关系。双方争议之具体意见表明，判断襄大公司是否为《商砼买卖合同》的一方当事人，需要认定襄大公司与张启忠之间是否成立委托代理关系。襄大公司与翔业公司签订的《建筑劳务分包合同》记载，张启忠系襄大公司与翔业公司共同任命的劳务分包现场负责人。而施工过程中，张启忠实际实施了案涉工程施工资料购买的事务。因张启忠系翔业公司派驻施工现场的负责人，进而需要判断襄大公司是否委托翔业公司代理其购买本案混凝土。从襄大公司与翔业公司之间的约定来看。《建筑劳务分包合同》明确记载襄大公司仅将钟祥莫愁国际中心北区4号楼的劳务分包给翔业公司。《补充协议》第三条记载：1、由承包人（襄大公司）提供施工所需材料。因异地调运等相关问题，为确保工程顺利按期竣工，襄大公司委托翔业公司自行垫资购买施工材料；2、翔业公司采购的材料设备，进场后必须经过建设方及襄大公司派驻的工程师及有关部门检验合格后才能使用。3、劳务分包的价款与材料款分别计价。上述约定表明，襄大公司具有委托翔业公司代理其购买施工材料的意思表示，两公司之间存在委托合同关系。本案的《商砼买卖合同》由张启忠以自己的名义签订。鉴于，1、襄大公司将案涉工程材料购买事务委托给翔业公司，而张启忠系襄大公司与翔业公司共同任命的劳务分包现场负责人。由此，张启忠对外购买材料应系代理襄大公司而为。2、张启忠一审时陈述，案涉《商砼买卖合同》系莫愁公司与襄大公司协商之后，襄大公司委托其代为签订。莫愁公司二审对该陈述予以认可，并称签订合同时张启忠已向其披露买受人系襄大公司。据此可以判断，订立合同时莫愁公司知道张启忠系襄大公司的代理人。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，应认定襄大公司为《商砼买卖合同》的一方当事人。至于襄大公司主张，即使委托关系存在，也应适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，由翔业公司或张启忠对莫愁公司承担合同义务。本院认为，因莫愁公司明确陈述签订合同时，其已知买受人系襄大公司，故该条规定不适用于本案。综上，襄大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7687元，由宜城市襄大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王小云审判员  刘 俊审判员  马晶晶二〇一七年八月二十三日书记员  刘 晖