宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终400号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏大捷建设工程有限公司。住所地：银川市金凤区。法定代表人：刘飞凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘树东，男，汉族，1957年4月2日出生，个体，住惠农区。委托诉讼代理人：王小军，宁夏塞北律师事务所律师。原审被告：唐辉，女，1973年11月16日出生，汉族，个体，住银川市西夏区。上诉人宁夏大捷建设工程有限公司（以下简称大捷公司）与被上诉人刘树东、原审被告唐辉建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2016）宁0205民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大捷公司的委托诉讼代理人刘伟、被上诉人刘树东的委托诉讼代理人王小军到庭参加诉讼。原审被告唐辉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大捷公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回刘树东的一审诉讼请求，支持大捷公司的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由刘树东承担。事实和理由：1.刘树东所主张其施工部分的工程在2012年就完工交付，刘树东起诉超过诉讼时效；2.刘树东不是适格原告且错列大捷公司为被告，一审确定法律关系、认定事实及适用法律均错误。刘树东与大捷公司之间不存在民事法律关系，刘树东提交的证据内容反映刘树东所谓的工程款实际是劳务费，且欠条上唐辉的签字与其他证据材料中唐辉的签字明显不一致，刘树东无法证实欠条是由唐辉书写。即便唐辉欠刘树东欠钱属实，根据还款计划和刘树东当庭的陈述，刘树东从唐辉处领取了2万元，故应当从欠款中扣减2万元。刘树东辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，大捷公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。唐辉未提交书面答辩意见。刘树东向一审法院起诉请求：1.判令大捷公司、唐辉支付工程款95423元，赔偿欠款期间的利息损失34924元，合计130347元；2.案件受理费由大捷公司、唐辉承担。大捷公司向一审法院反诉请求：判令刘树东赔偿因其错误保全给大捷公司造成的损失1711元。一审法院认定事实：2011年8月18日，大捷公司中标惠农区2011年农村公路工程五标段工程（下营子五队至宝马二队公路，全长1.782公里），中标价1076556元，由唐辉作为大捷公司的项目经理代表公司与发包方惠农区交通运输和口岸管理局签订了一份合同协议书，双方在合同协议书上签字盖章。施工过程中大捷公司的项目经理唐辉将位于蛟龙口村部旁七道圆管涵洞、惠农区下营子六队处的一座板桥工程转包给了刘树东施工，工程款为115427元。工程完工后，唐辉给刘树东支付了工程款20000元，下余工程款经刘树东多次催要由唐辉给刘树东出具了95427元的欠条一张，并承诺了分期付款日期及金额。截止刘树东起诉，唐辉未支付工程款。一审法院认为，大捷公司是一个具有工程承建施工资质的公司，唐辉作为大捷公司的项目经理，其本身并不具有将工程转包给他人的资质，而其将惠农区下营子六队处的一座板桥工程转包给了刘树东施工的行为属于职务行为。在刘树东组织人员进行施工的过程中大捷公司并没有阻止。工程完工后，在刘树东的催促下，唐辉给刘树东出具了工程欠款及付款时间的书证，该工程欠款应当由大捷公司承担清偿责任。所以，刘树东起诉要求大捷公司支付工程款95423元的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持。关于刘树东要求赔偿欠款期间的利息损失34924元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。大捷公司应付刘树东工程款约定的支付日期为2015年1月30日，金额20000元、同年2月15日前50000元、同年4月30日全部支付完。根据2015年中国人民银行同期贷款利率为5.1%计算，计6358元（20000元×5.1%÷12个月×3个月＝255元、50000元×5.1%÷12个月×2个月＝425元、95423元×5.1%÷12个月×14个月＝5678元），利息计算至2016年6月30日，该合理部分一审法院予以支持，超出部分不予支持。关于本案是否存在诉讼时效问题，根据唐辉给刘树东出具的付款清单，付款时间从2015年1月30日起，该付款期限至刘树东起诉并没有超过二年的诉讼时效，不存在诉讼时效的问题。关于诉讼主体的问题，刘树东作为具体施工人，完成的是大捷公司中标的工程，下营子六队是大捷公司承包工程的一个施工地点，并不是施工主体，大捷公司并没有证据证实将该工程转包给了下营子六队施工。所以，刘树东的诉讼主体符合法律规定，不存在主体不适格的问题。关于大捷公司提起反诉的问题，本案案由是建设工程施工合同纠纷，大捷公司提起的反诉是赔偿之诉，二者之间不是一个法律关系。所以，大捷公司的反诉在本案中不成立，一审法院不予支持。大捷公司辩称理由中关于利息的计算错误的理由成立，一审法院予以支持，其他辩称理由不能成立，不予支持。唐辉经合法传唤（公告）未到庭，视为放弃举证、质证、辩论等权利，由此产生的一切不利后果由唐辉自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大捷公司于判决生效后五日内支付刘树东工程款95423元、利息6358元（利息计算至2016年6月30日），合计101781元；二、驳回刘树东要求唐辉支付工程款及利息的诉讼请求；三、驳回大捷公司要求刘树东赔偿因错误保全给其造成的损失1711元的诉讼请求。案件受理费2906.94元，反诉费25元，保全费1171.73元，合计4103.67元，由刘树东负担614元，大捷公司负担3489.67元。本院二审期间，大捷公司围绕上诉请求向本院提交了2015年12月14日刘树东第一次起诉的民事起诉状一份，证明刘树东自认95423元的欠条是在2014年年底形成的，结合其出示的书证，2015年1月30日支付2万元，一审认定的数额错误。刘树东对民事起诉状予以认可，认为欠条以及还款计划确实是唐辉在2014年年底出具的，当时唐辉计划在2015年1月要给刘树东付款，但其并没有按照还款计划履行还款义务，所以刘树东才诉至法院。对刘树东的质证意见本院予以采纳，上述证据不能达到大捷公司的证明目的，本院不予确认。刘树东向本院提交了石嘴山市惠农区交通运输局出具的证明一份，证明涉案七道管涵工程是由大捷公司中标，但实际施工人是刘树东。大捷公司对该证据不予认可，认为确定具体施工人应当由工程监理确定，惠农区交通运输局不具有出具该证明的能力和资格，因此该证据不具有真实性和合法性，结合刘树东提供的欠条，达不到其证明目的，如果七道管涵均由刘树东施工，则工程款就不是其起诉的仅下营子六队桥梁工程款，工程款数额也不是95423元，可能远远超过这一数额，与客观事实不符。刘树东提交的证明与其一审提交的欠条、证明能够相印证，证明刘树东为案涉工程实际施工人的事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.刘树东是否为案涉工程实际施工人，本案主体是否适格；2.欠付工程款的数额；3.本案是否超过诉讼时效；4.大捷公司的反诉请求能否成立的问题。关于主体问题，刘树东提交的欠条、证明可以相互印证证明其对案涉工程进行施工的事实，其作为实际施工人有权主张工程款，刘树东原告主体适格，唐辉向刘树东出具欠付工程款的欠条，因唐辉系大捷公司的项目经理，其履行的系职务行为，大捷公司应当承担支付工程款的义务，大捷公司关于刘树东原告主体不适格，刘树东错列大捷公司为被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。大捷公司对欠条上唐辉的签字不予认可，但未书面申请笔迹鉴定，故应当由大捷公司承担举证不能的不利后果，大捷公司关于欠条上唐辉的签名与其他证据材料中唐辉的签名直观上不一致，刘树东无法证实欠条由唐辉书写的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因欠条明确载明下欠工程款95427元，故一审法院认定大捷公司欠付工程款数额为95427元正确，大捷公司上诉主张刘树东自认唐辉已经支付其工程款2万元，该款项应当予以扣减，因刘树东当庭陈述欠条已经扣减唐辉支付的2万元，大捷公司没有提交相反的证据证明该2万元系在唐辉出具欠条之后支付的，故一审认定欠款数额正确，大捷公司的上诉主张不能成立。关于本案是否超过诉讼时效的问题，因唐辉向刘树东出具还款计划即表明其同意履行债务，从还款计划载明的第一次还款时间即2015年1月30日，至刘树东起诉并未超过二年的诉讼时效，故本案不存在超过诉讼时效的问题。因大捷公司提出的反诉请求与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，且大捷公司要求刘树东支付错误保全造成的损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。唐辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，大捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，公告费600元，合计2970元，由上诉人宁夏大捷建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  周虎林审判员  孙 翔二〇一七年七月二十日书记员  周世胜