包头市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)包民五终字第38号上诉人（原审被告）包头房地产置业担保有限责任公司，住所地包头市青山区钢铁大街24乙号-201。法定代表人马力，该公司总经理。委托代理人沈浩，男，1975年2月7日出生，回族，该公司职工，现住包头市。被上诉人（原审原告）包头市松石房地产开发有限责任公司，住所地包头稀土高新技术产业开发区新光路南侧、沼潭东路东。法定代表人魏云层，该公司董事长。委托代理人李冠坤，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托代理人苏晶，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苗杰，男，1981年3月1日出生，汉族，无职业，现住包头市。上诉人包头房地产置业担保有限责任公司因追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院2014年9月10日作出的(2014)包昆民初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人包头房地产置业担保有限责任公司的委托代理人沈浩，被上诉人包头市松石房地产开发有限责任公司的委托代理人李冠坤、苏晶到庭参加诉讼。被上诉人苗杰经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2008年3月14日，被告苗杰与原告签订《包头市商品房买卖合同》一份，被告苗杰购买原告开发的位于包头市昆都仑区校园南路246号松石名第小区B05-501号房屋一套，总价款为508496元。合同约定，被告苗杰于2008年3月14日首付房款158496元，其余350000元申请银行按揭贷款。2008年10月31日，双方又签订了该合同的《补充协议书》，对于房屋总价款进行了重新约定，总房款为499880元。2008年3月27日，被告苗杰与原告和包商银行金鹿支行签订《包商银行个人住房借款合同》一份，被告苗杰因购买上述房屋，向包商银行金鹿支行贷款350000元，借款期限为10年，从2008年4月29日起至2018年4月28日止。原告作为保证人，对于该笔借款承担保证责任，保证范围包括借款本金、利息（包括罚息）、违约金和赔偿金。被告苗杰与案外人赵淑英又于当天和原告、被告包头房地产置业担保有限责任公司、包商银行金鹿支行签订《还款协议书》一份，就被告苗杰、赵淑英向包商银行金鹿支行贷款事宜进行了进一步约定。被告包头房地产置业担保有限责任公司为该笔借款承担连带保证责任，从上述个人借款合同生效之日起至最后到期债务履行期限届满之日起两年。原告为该笔借款承担阶段性连带责任保证担保，期限至被告苗杰、赵淑英办理完抵押登记手续，并将登记手续交付给包商银行金鹿支行之日止。被告包头房地产置业担保有限责任公司与包商银行金鹿支行又于当天签订《保证合同》一份，对于保证责任进行了进一步确认。2008年5月9日，包头市公证处出具公证书，对于上述《包商银行个人住房借款合同》、《还款协议书》、《保证合同》进行了公证。2008年4月9日，原告与被告包头房地产置业担保有限责任公司签订《期房贷款担保协议书》一份，合同约定，原告必须确保工程于2009年9月30日完工，竣工后三个月内办理房屋所有权总证，此后一个月内为房屋买受人办理房屋所有权证并送达被告包头房地产置业担保有限责任公司。2013年10月28日，原告向被告包头房地产置业担保有限责任公司交付被告苗杰的房屋所有权证。2013年12月9日，因被告苗杰逾期还款，包商银行金鹿支行一次性扣划原告保证金203496.49元。审理过程中，根据原告申请，原审法院作出（2014）包昆民初字第682-1号民事裁定，查封了被告苗杰所有的位于包头市昆都仑区校园南路246号松石名第小区B05-501号房屋一套。原审法院认为，被告苗杰逾期偿还银行贷款，导致原告代其清偿银行贷款及利息、违约金203496.49元，其应当将该笔费用偿还原告，并赔偿原告为此遭受的损失（从2013年12月9日起计算至还清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。被告包头房地产置业担保有限责任公司与原告同为连带责任保证人，因双方对于保证责任未作份额上的约定，故原告在履行了保证责任后，有权要求被告包头房地产置业担保有限责任公司承担一半的保证责任，即101748.25元（203496.49元÷2）。被告包头房地产置业担保有限责任公司主张赵淑英亦为担保人，因赵淑英在系以被告苗杰的共同借款人身份签订的借款协议书，而非担保人，故该项抗辩理由，不予支持。被告包头房地产置业担保有限责任公司辩称，原告逾期向其交付被告苗杰的房屋所有权证存在严重违约行为。被告包头房地产置业担保有限责任公司并不能因原告存在违约行为，而减轻或免除其对于借款的担保责任，故对于被告包头房地产置业担保有限责任公司的该项抗辩意见，不予支持。原告因履行担保责任而遭受的利息损失，不应由同为担保人的被告包头房地产置业担保有限责任公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第19条、第20条之规定，判决：一、被告苗杰于本判决生效后三十日内向原告包头市松石房地产开发有限责任公司支付欠款203496.49元，被告包头房地产置业担保有限责任公司对于其中101748.25元承担连带偿还责任；二、被告苗杰于本判决生效后三十日内向原告包头市松石房地产开发有限责任公司支付利息损失（从2013年12月9日起计算至还清欠款之日止）。案件受理费4362元、保全费1520元（原告均已预交），由被告苗杰、包头房地产置业担保有限责任公司负担。一审宣判后，包头房地产置业担保有限责任公司不服，上诉至本院，请求撤销原判后改判或发回重审。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人以及赵淑英、包商银行股份有限公司金鹿支行所签订的《还款协议书》第四条、第六条、第七条载明赵淑英对被上诉人苗杰的借款承担连带保证责任，是担保人而非共同借款人，原审法院的认定是错误的；本案中，被上诉人苗杰能否清偿被上诉人包头市松石房地产开发有限责任公司代垫款项尚不明确，而根据相关司法解释的规定，被上诉人包头市松石房地产开发有限责任公司只应就其向债务人苗杰不能追偿的部分向上诉人主张应当分担的责任；本案有三个保证人，保证人彼此之间对保证的份额没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，上诉人最多承担被上诉人苗杰不能履行部分三分之一的清偿责任。被上诉人包头市松石房地产开发有限责任公司答辩称：《还款协议书》中已经明确赵淑英为苗杰的共同债务人，上诉人称赵淑英为担保人缺乏事实和法律依据，且根据《保证合同》约定，保证人的身份是确定的，赵淑英并未签署过保证合同，不具有保证人的身份；根据法律规定，承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额。因此，我公司在清偿债务后有权要求上诉人承担相应份额而并不需要明确债务人苗杰是否能够清偿及清偿多少。原审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。被上诉人苗杰未到庭答辩。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2008年3月27日，包商银行股份有限公司包头金鹿支行作为抵押权人、被上诉人苗杰作为抵押人签订《房地产抵押合同》一份，约定苗杰以其向被上诉人包头市松石房地产开发有限责任公司购买的位于包头市昆都仑区校园南路246号松石名第小区B05-501号房屋为其向包商银行股份有限公司包头金鹿支行的借款提供抵押担保。在该合同抵押人处，案外人赵淑英与被上诉人苗杰共同署名。该份抵押合同未办理抵押物登记。被上诉人苗杰向包商银行股份有限公司包头金鹿支行申请住房担保贷款的审批书显示，苗杰与赵淑英系夫妻关系。以上事实，有双方当事人陈述、相关书证及原审案卷材料在案佐证。本院认为，被上诉人苗杰因购房向包商银行股份有限公司包头金鹿支行借款，上诉人包头房地产置业担保有限责任公司、被上诉人包头市松石房地产开发有限责任公司为该笔借款提供连带责任保证担保的事实存在。在借款发生逾期后，保证人包头市松石房地产开发有限责任公司代偿了借款本息，其有权依法要求其他保证人清偿应当承担的份额。因保证人在保证合同中对各自承担的份额没有约定，故应平均分担。上诉人称，根据2008年3月27日签订的《还款协议书》第四条、第六条、第七条的记载，案外人赵淑英对被上诉人苗杰的借款承担的是连带责任保证，本案应当有三个保证人。但赵淑英是在该《还款协议书》尾部的丙方即抵押人处签名，该事实与同日签订的《抵押合同》中赵淑英的法律地位是一致的；而且，案外人赵淑英与被上诉人苗杰系夫妻关系，在抵押权未依法设立的情况下，该笔债务应为苗杰、赵淑英的共同债务，赵淑英并非苗杰债务的抵押人或者保证人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4362元，由上诉人包头房地产置业担保有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  边学武审判员  王智涛审判员  贺 斌二〇一五年七月一日书记员  王 巍附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。