河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2015）红民再字第5号原审原告新乡市新东创客实业有限公司，住所地新乡市红旗区新二街国贸大厦10层。法定代表人蔡建星，董事长。委托代理人王新玉、郭振雷，河南启轩律师事务所律师，特别代理原审被告河南天源钢构彩板工程有限公司，住所地郑州市航海东路富田广场D1座704室。法定代表人张夫存，总经理。委托代理人李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师，特别代理。委托代理人段红强，天源公司工作人员，特别代理。原审原告新乡市新东创客实业有限公司（以下简称新东公司）与原审被告河南天源钢构彩板工程有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2014）红民二初字第120号民事判决已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定再审。本院于2015年7月6日作出（2015）红民再字第5号民事裁定，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。原审原告新东公司的委托代理人王新玉、郭振雷，原审被告天源公司的委托代理人李巧利、段红强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年8月28日，被告经过投标，与原告签订《建设工程施工合同》，由被告承建原告新乡市卫星实业有限公司新东创业园B2厂房钢结构工程，《建设工程施工合同》第三条约定，钢构制作日期为2011年8月29日，竣工日期2011年12月28日，工期90天。时至2013年11月11日，被告承建的工程因部分项目需维修，仍达不到国家工程质量验收标准。由于被告工程逾期违约，使原告投资目的不能实现，涉案B2厂房逾期不能使用的经济损失每月每平方米8元，给原告信誉和经济造成极大损失。特起诉至法院，要求被告继续履行合同，将承包工程竣工备案并交付；因被告逾期完工，原告应扣除其履约保证金100000元；被告应按每月每平方米8元的标准赔偿原告逾期竣工的厂房损失至工程竣工验收交付之日止。被告辩称：合同已经履行完毕，被告已将工程所有竣工验收报告以书面形式一式三份提交给原告，原告已经验收合格，备案是原告应尽义务，根据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。由于工程初期原告没有在新乡质监站备案，新乡质监站无法配合其进行竣工验收。现原告已验收合格，工程已经合格交付。被答辩人违约在先，应向答辩人承担违约责任，扣除答辩人的10万元履约保证金于法无据，应立即归还该部分履约保证金。本案工程已经竣工交付，被答辩人要求每月每平方米8元的经济损失赔偿请求没有法律依据。被告反诉称：被告开工后，严格按照合同约定，遵照图纸积极施工，按时向华泽公司递交工程相关材料，直到被告完成该工程的建设。工程完工后，原告不经工程验收合格就擅自使用了B2#厂房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期且视为已经验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，原告应当向被告支付剩余工程款项。合同签订后，按照合同对付款方式的约定，前期原告尚能按照合同约定付款，从2012年5月开始，原告开始以资金紧张为由一再拖欠应付的工程款项，被告多次向原告提交书面的《工程款支付申请书》，但原告的付款依然跟不上工程进度，却要求被告垫资为其加紧承建该工程，被告一再垫资，直到工程结束，至今仍欠2180000元工程款未付。因原告的付款迟延，因此被告的资金周转带来阻碍，造成被告经济损失巨大，故应向被告支付违约金590000元。反诉要求判令原告支付剩余工程款2180000元；支付被告违约金590000元；立即返还被告履约保证金100000元。原告对被告反诉辩称：被告反诉不能成立，一、根据双方合同第三条规定，被告应当在开工前一周内提供施工组织设计方案和进度计划的时间，但被告没有向原告提供上述材料；二、根据合同第六条第1.2款规定，被告应当在每月25日提交工程量报告，但被告没按合同履行；三、按照该条1.3款工程量计算方式的约定，被告没有提供工程量的报告，故原告按照大概工程进度给被告提供工程款；四、按照合同约定，在余款工程结束一个月内支付至95%的工程款，质保金5%在竣工一年后一周付清，为了促使被告尽快将工程完工，同时又是在双方就支付款条件协商的情况下，双方又签订了工程款付款约定书和钢构件工程补充协议，原告通过以物抵付工程款的形式，与被告结算了包括5%质保金在内的所有工程款结算，且原告也实际交付了抵付的车辆，故原告在支付工程款方面不存在违约责任，被告反诉要求原告支付工程款、承担违约金没有事实依据，应当驳回被告反诉请求。原告向本院提交的证据材料有：1、工商部门登记信息资料一份，证明与被告签订合同的单位名称新乡市卫星实业有限公司已经变更为现在的原告的名称，原告具有诉讼主体地位；2、建设施工合同一份，建设工程补充协议一份，证明被告承建的工程范围、工期、质量标准等，按合同约定工程应在2011年12月28日交工验收，工期90天。但至2013年11月11日验收时被告承建工程因需要维修无法达到合同约定的质量标准，被告至今没有维修，记故该工程仍然没有交工及交付使用。需要整改的工程项目至今没有返工完毕也没有办理工程竣工交付手续；3、工程质量整改通知书一份、工程质量检查记录、质量问题通知函和特快专递单、罚款通告单三份、竣工时间通报函，该组证据证明被告没有按合同约定的质量完成工程施工，且工程工期严重逾期；4、被告承诺书一份、新乡市高新区管委会对被告上访问题的批复一份，证明被告没有及时按合同及其承诺支付农民工工资，被告应当承担违约责任；5、第二厂房天源钢构付款明细表一份、第二厂房天源钢构付款单据59份、工程款付款约定书一份、抵账协议一份，该组证据证明原告总付款及抵付款金额已经全部与被告进行了结算和支付，是被告没有按工程款付款约定书去提取抵账的部分货物，不是原告付款违约；6、工程质量检查记录、工程整改通知书，证明被告所承建的工程在质检部门验收中部分项目质量不合格，不能通过验收备案，造成整个工程至今没有通过质检部门验收备案；7、照片30张，证明被告所施工工程存在质量问题，不能通过验收；8、2012年2月8日通知一份，该份通知由原被告、监理公司及其他参与检查单位签字，证明被告工程工期延期、工程质量不合格，原告不存在付款违约行为，不应支付违约金；9、B二工厂厂房图纸一份、原告与政府投资合同一份、投标文件、承诺书一份，证明由于被告违约造成原告B二厂房不能投入使用，不能实现原告与新乡市新东产业集聚区所签订的投资合同，应当获得每平方米每月8元的利益无法实现，被告应当承担违约赔偿责任；10、B2工程问题清单一份、罚款通知单2份，证明被告工程质量存在问题及对其罚款的事实；11、录音光盘一份，证明原告要求被告对质量有问题的工程进行修复，完成验收。被告向本院出示以下证据：1、建设工程施工合同一份，证明该合同是固定价合同，合同总价款1180万元，付款方式为按每月构件安装进度支付构件80%工程款，安装完墙板支付墙板80%工程款，余款工程验收后1个月以内付至95%，质保金5%到竣工一年后一周付清，但原告未按约定付款，严重违约；2、照片4张、公司基本信息一份，证明原告正在使用该工程，原告与新乡市矿山起重机科技有限公司是两个独立的公司；3、被告付款记录，证明从合同签订之日起原告陆续向被告付款9623540元，到目前为止尚欠2173460元未付，2013年11月15日原告向被告支付最后一笔工程款600000元，原告支付工程款项的时间与合同严重不符，应承担违约责任；4、2013年11月11日补充协议和2013年11月15付款约定书，证明原告同意按补充协议和付款约定书向被告给付208万元财产、60万元现金抵账，剩余10万元在质监站验收合格后付清，但原告签订该协议后，未按照约定履行协议，应承担违约责任；5、2013年1月20日工程款支付申请书一份，证明被告多次以书面形式向原告提出支付到期工程款项，原告至今尚欠200余万元工程款未付；6、2012年5月11日新东创业园B2#钢结构厂房报验申请表一份、钢柱钢梁报验申请表一组、质量合格证明文件、检测报告、复试报告汇总表、钢构件进厂明细表，证明2012年5月1日，被告已经向原告提交了该工程所有竣工验收报告的书面材料，经原告盖章确认后，均在原告处保存，原告在接到该竣工验收报告后，没有积极验收，一再拖延竣工验收的日期，原告称被告不提交该报告没有事实依据；7、2012年2月25日设计变更通知单一份、2012年3月27日工程联系单一份、2012年4月24日工程联系单一份、B2、B3、B5设计变更图说明、原告供应材料清单、B2厂房钢构决算单及变更明细表（一）、（二）、（三）、（四），证明施工中原告要求变更工程量，并向被告发了设计变更通知单，被告按要求增加了部分工程量，增加部分的工程量费用为53873元，同时因工程量增加，相应部分的工期应该适当延长；8、2011年12月份B2厂房钢结构本期工程款计算方法、2011年11月10日工程款支付证书一份、2011年12月12日工程款支付证书一份，证明原告支付工程款方式是下一个节点支付上一个节点的工程款，被告均以书面形式向原告提出申请，经河南华泽公司确认后，被告应该得到该监理公司确认的工程款项，按支付证书原告应当向被告支付的工程款分别为1914467元和1683248元，但从付款明细上看，原告两次均未按时足额向被告付款；9、单位工程竣工报告、建设单位工程竣工验收报告、建设工程质量施工单位工程竣工验收报告、建设工程质量施工单位基础分部检查报告、建设工程质量施工单位主体分部检查报告，证明该工程于2012年4月23日前应原告要求，被告向新乡质监站报送了工程竣工验收材料，已经验收合格；10、证人毛某证言一份，证明原告的工程没有到当地新乡质监站备案，导致质监站拒绝与原告及华泽公司进行综合验收，由于原告付款延迟，造成被告多次停工，损失数万元。2012年5月底，被告完成该工程建设，该工程完工后，原告不等竣工验收，执意使用已完工工程，所欠工程款一直不予支付。经庭审质证，被告对原告提交证据1、2真实性无异议，故本院对证据1、2作为有效证据予以确认；对证据3有异议，称其中的工程质量整改通知书有异议称该整改通知书出具时间是2013年12月25日，距离被告2012年5月11日递交竣工验收报告材料已经过去1年6个月，距离原告擅自使用该工程已经过去1年6个月时间，不能证明被告承建的工程存在通知书上问题，对其中的工程质量检查记录称是原告自己书写，没有被告单位盖章确认，不能证明被告施工有任何质量问题，对其中的质量问题通知函和特快专递单、罚款通告单三份、竣工时间通报函有异议，称该函件均无回执，没有被告确认，不能证明被告收到，因该3组证据均是单方制作，且被告并未对双方施工过程中争议处理程序及形式进行明确约定，该组证据不能证明案件事实，本院对该组证据不作为有效证据确认；对证据4中承诺书无异议，对其中的新乡市高新区管委会对被告上访问题的批复有异议，称是新乡市新东产业集聚区单方出具，没有经过被告的盖章确认，因该组证据与本案建设工程合同纠纷属于不同法律关系，与本案缺乏关联性，故本院对该组证据不作为有效证据予以确认；对证据5第二厂房天源钢构付款明细表、第二厂房天源钢构付款单据59份真实性无异议，称被告收到原告支付的工程款是970.754万元，证明原告在付款方面是不及时的，存在违约行为，对其中的工程款付款约定书称约定书提到的内容至今没有向被告交付，原告以自己实际行动解除了双方以物抵债的协议约定，故现在仍欠被告工程款217.646万元，对其中的抵账协议有异议，称没有被告盖章确认，不能证明协议内容。因对付款明细表、付款单据59份、工程款付款约定书均无异议，能证明案件事实，故对该组证据中除抵账协议外的其他证据均作为有效证据予以确认，抵账协议因被告双方均未盖章确认，本院对此证据不作为有效证据确认；对证据6工程质量检查记录、工程整改通知书均有异议，称没有被告盖章确认，并且是原告擅自使用后造成的结果。因该组证据不能证明本案工程有质量方面的异议，且被告双方关于质量整改的程序约定不明确，故对此组证据不作为有效证据确认；对证据7照片30张有异议，称根据最高人民法院关于审理建设工程施工案件的相关规定，原告擅自使用后，即视为工程合格，所以该组照片不能证明被告所建工程存在质量问题，因原告提交的该组证据不能证明是因为被告所建工程存在质量问题，导致不能通过竣工验收，也不能证明案件事实，故对该组证据不作为有效证据确认；对证据8，2012年2月8日通知有异议，称因原告付款不及时，工程付款进度跟不上工程承建进度，原告存在严重违约，且该通知没有被告盖章确认，不能证明原告证明目的。因不能证明案件事实，故对该组证据不作为有效证据确认；对证据9中的B二工厂厂房图纸真实性无异议，对证明目的有异议，称已按原告要求，被告在图纸外增加16万元的工程量，对其中原告与政府投资合同有异议，称该合同与原告无关，没有签订日期，不能证明原告主张的经济损失，不能成为索赔依据，对其中的投标文件、承诺书真实性无异议，对证明目的有异议，称该投标文件及承诺书均是在双方权利义务平衡的基础上达成的，被告作出承诺后，因原告在付款节点不支付相应工程款项是一种严重违约行为，所以被告不应再受所作承诺约束。因该组证据形式合法，能证明案件事实，故本院对该证据作为有效证据予以确认；对证据10有异议，称是原告单方制作，没有被告盖章及签字确认，与被告无关，因该证据不能与其他证据相互印证，无法确认其真实性，故对该证据不作为有效证据确认；对证据11有异议，称录音时间是2014年7月1日，原告已经擅自使用2年之久，已经超过工程质量一年的保质期，不能证明被告工程质量有问题。因无其他证据相印证，不能证明案件事实，故对该证据不作为有效证据予以确认。原告对被告提交的证据1真实性无异议，称合同证明被告没有按合同履行义务。因原告无异议，故该证据作为有效证据予以确认；对证据2中照片真实性有异议，称该工程目前原告没有使用，对企业基本信息称不完整，称虽然两个单位是两个独立法人，但两单位的股东都是蔡建星。因该组证据中照片能证明案件事实，本院对该组照片作为有效证据予以确认，对于企业基本信息，因与本案缺乏关联性，故不作为有效证据确认；对证据3付款记录称不完整，应当以原告提交的付款单据为准。因该组证据是被告单方制作，没有其他交易凭证予以印证，故对此不作为有效证据确认；对证据4中工程补充协议真实性无异议，称协议约定的抵账车辆已经交付被告，协议约定的单梁起重机和高强螺栓是被告采购以后没有提货，是被告自身原因，应当从工程款中扣除，原告已经完成支付工程款的义务，且补充协议第四条约定的现金60万元已经支付被告，尾款10万元双方在协议中明确约定与新乡市质量监督站检验合格后一周内支付，关键是协议第一条原被告双方已经共同认可了工程质量问题，由乙方于2013年11月20日前整改完毕，但至今被告没有完成整改，也无法获得质监站的验收。对证据4中工程付款约定书的质证意见与补充协议相同，该付款约定书中第六条也明确约定了被告收到本次工程款后，应当保证首先支付农民工工资，如与农民工工资产生上访闹事由被告承担原合同30%罚金，而根据原告提供的新东产业集聚区证明，说明被告没有履行首先支付农民工工资的义务，应当承担原合同30%罚金。因该组证据3、4形式合法，能够证明案件事实，故对该组证据作为有效证据予以确认；对于证据5工程款申请表有异议，称被告单方出具，没有第三方和原告签字盖章，不能作为定案证据。因原告反驳理由成立，故不作为有效证据确认；对于证据6报验申请表有异议，称是被告申请报验，不代表被告工程符合质量标准，对于钢柱钢梁申请表称该表与被告提供的钢结构厂房报验申请表是同一日期，而B二厂房不可能在完成钢柱钢梁报验的同一天就完成整个钢结构厂房的施工，可以说明报验表是不真实的，应是后期被告为了提交质量监督站进行检测时补办的，对复试报告汇总表和钢结构出产记录汇总表以及钢结构进场明细表称只是钢结构采购原料的报告，不能说明被告施工质量合格。因该组证据只能证明被告施工过程中部分工程及材料检验通过了监理单位的验收，但与本案在竣工验收中所要求的整个工程符合验收所要求质量标准的合同目的缺乏关联性，故对该组证据不作为有效证据确认；对证据7设计变更通知单，称该变更属于对厂房设计的微调，只是对窗户面积尺寸进行更改，不影响整体工程的施工进度，对于两份工程单、工程设计变更图、钢构结算单、变更明细单有异议，称是被告单方作出，同时该结算单第四项明确写明截止到2013年6月3日，被告承建工程仍然没有通过验收。因设计变更通知单、工程单、工程设计变更图客观真实，能够证明本案事实，对此证据作为有效证据确认。因钢构结算单、变更明细单是被告单方制作，不能证明案件事实，故不作为有效证据确认；对证据8工程款计算方法、工程款支付证书、单位工程验收报告、建设单位工程竣工验收报告、建设工程质量施工单位基础分部检查报告、建设工程质量施工单位工程竣工验收报告、建设工程质量施工单位主体分部检查报告真实性均有异议，称与事实不符。因该组证据中工程款计算方法无其他有效证据予以印证，不能证明案件事实，故不作为有效证据确认。因工程款支付证书系复印件，不能证明案件事实，亦不作为有效证据确认。因单位工程验收报告、建设单位工程竣工验收报告均为原被告双方盖章确认，能够证明案件事实，故证据作为有效确认。建设工程质量施工单位基础分部检查报告、建设工程质量施工单位工程竣工验收报告、建设工程质量施工单位主体分部检查报告三份报告均与单位工程验收报告、建设单位工程竣工验收报告能够相互印证，证明案件事实，因此也作为有效证据确认。对证据10证人证言有异议，称没有事实依据，并对其中关于质监站陈述有异议，称不符合事实，通过原告提交的证据证明质监站两次验收，均因质量不合格没有通过验收，原告已经工程款支付完毕，不存在拖欠问题，B2厂房也不存在强制使用的问题。因该证人证言没有其他有效证据予以印证，而本案建设工程施工合同中，施工过程应当均有施工记录予以证明，故不能证明本案事实，故该证不作为有效证据确认。根据双方当事人陈述和有效证据，原审确认以下案件事实：2011年8月28日新乡市卫星实业有限公司与被告签订建设工程施工合同，该合同载明：发包人为新乡市卫星实业有限公司，承包人为被告，工程名称为新乡市卫星实业有限公司新东创业园B2厂房钢结构工程，工程地点为新乡市新东大道与东卓路交汇处，工程内容及工程方式为上述工程的所有钢结构的制作、安装，大型空心板的安装、屋面板和墙面板的安装等达到交工验收条件的全部工作，实行包材料、包工期、包质量、包安全生产的承包方式。开工日期钢构制作日期为2011年8月29日，暂定2011年9月28日开始吊装，由原告发出书面吊装开工通知，以双方签字确认后的日期为准。竣工日期为2011年12月28日，施工工期为90天。合同价款含税价为1180万元。付款方式为按每月构件安装进度支付构件80%工程款，安装完顶板80%工程款，安装完墙板支付墙板80%工程款，余款工程验收后1个月内付至95%，质保金5%到竣工1年后一周付清。违约责任为任何一方擅自解除合同，应向守约方支付工程合同额20%的违约金。该合同第六页专用条款中约定原告应当及时办理工程报验及支付进度款，合同第八页关于履约保证约定“合同签订后，被告向原告提供履约保证金为：10万元人民币，验收合格后退还，不计息。”合同签订后，被告按合同约定向原告交纳了100000元的保证金，按合同约定钢结构开工日期应为2011年8月29日，吊装由原告发出书面吊装通知，以双方确认签字日期为准，但原、被告双方均未向本院出示确认开工的时间书面证据，被告称开工时间为2011年10月20日，2011年11月2日被告对基础工程施工完毕，并出具向原告工程质量自检情况表，自检为质量符合要求，该表中项目经理签字进行了认可。2012年4月15日主体部分施工完毕后，被告出具了工程质量自检情况表，自检结果为符合质量要求，河南华津工程管理有限公司在该表上盖章进行了确认，被告随后出具了单位工程竣工报告，该报告载明了被告施工的工程钢结构共计三层，建筑面积为21555.55平方米，验收内容为1、土建、钢结构工程已按设计要求全部完成。2、安装工程已按设计要求全部完成；完成合同约定情况为已全部完成合同约定；技术资料审查情况，公安消防是否经过验收为技术资料审查合格。且河南华津工程管理有限公司、被告、原告均在该报告中加盖印章进行了确认。同时勘察、设计、施工、监理单位均在报告中盖章进行了确认，且勘察、设计、施工、监理单位在对被告施工工程中质量行为评价为良好、合格等，对施工单位的评价为无违约现象且与建设监理合作较好。该工程经原告及监理公司验收为合格。被告施工完毕后，原告便投入使用至今。2013年11月11日，原告与被告签订了新东创业园B2厂房钢构工程的补充协议，该协议载明“一、双方一致认可，对工程质量继续维修，达到国家工程质量验收标准，把2013年11月3日上午双方共同签字认可的质量问题，于2013年11月20日前必须整改完毕，不再漏雨；二、被告采购原告20台单梁起重机，价款共计118万元，按市场价，采购原告20万元的高强螺栓，两项货款从工程款中扣除；三、原告将牌照号码为豫Ｇ×××××的RX350雷克萨斯轿车以70万元价格抵给被告，车款从工程款中扣除，2013年12月31日之前办理完过户手续；四、B2厂房钢构工程，增加部分的工程量，双方共同确认另行计取费用，原合同造价为1180万元，扣除已经支付的工程款902万元，剩余工程款减去118万元10吨重起重机款和70万元轿车款及20万元高强螺栓款项，原告于2013年11月14日向被告支付60万元，尾款10万元于新乡市质量监督站验收合格后1周内付清”。上述协议签订后，被告按协议的要求进行了维修。2013年11月15日，原告、被告双方又签订了工程款付款约定书，对2013年11月11日签订的补充协议进行了进一步约定，约定被告应按照合同履行工程质量保修责任，原告在十五日内按市场价格供给被告20万元高强螺栓，在本月内签订车辆转让协议并办理过户手续。签订起重机供销合同并约定具体交货日期，被告收到本次工程款后，应保证首先支付农民工工资，如因农民工工资产生纠纷，由被告承担原合同30%罚金。上述补充协议签订之后，原告在约定时间内没有与被告签订车辆转让协议，也没有办理车辆过户手续。2013年11月15日，原告按上述协议向被告支付了60万元的工程款，2013年11月18日被告的工地施工负责人将协议约定中的抵款价值70万元的豫Ｇ×××××的RX350雷克萨斯轿车从原告处开走。至此，被告收到原告支付的工程款总数共计970.754万元(包括70万元的车抵款)。对价值118万元的20台单梁起重机及20万元的高强螺栓至今未向被告交付。另查明，原与被告签订合同的新乡市卫星实业有限公司现已变更为原告。原审认为，原、被告双方所签订的建设工程施工合同以及双方在涉案中所签订的补充协议、工程款付款约定均系双方当事人的真实意思表示，故上述合同及协议对双方当事人均具有约束力，双方均应全面履行。通过庭审，本案双方当事人所争议的焦点为：1、承包工程竣工备案手续是否是合同的履行部分；2、对工程被告迟延交工，原因在谁，为此保证金100000元是否应予扣除；3、被告是否应向原告支付赔偿金。原告是否应向被告支付违约金590000元；4、原告是否仍有剩余工程款未付，如有数额是多少。针对第一个焦点，原审认为由于被告提交的单位工程竣工报告、建设单位工程竣工验收报告均能够证明原告已经对被告提交的竣工报告进行了认可，被告只承担保修范围内的履行合同责任，另外双方签订的合同中也未对竣工备案进行约定，原告也未向本院提交这方面的的法律依据，故原告的该项请求本院不予支持。对于第二个焦点，履约保证金100000元的问题，原告称由于被告逾期交付工程，因此要扣除保证金10万元。对此原审认为，根据双方签订的合同规定，该履约保证金10万元，在验收合格后退还，不计息。因原告、监理单位、勘察单位、设计单位均在被告提交的单位工程竣工报告中加盖了印章，报告中称土建、钢结构工程已按设计要求全部完成；安装工程已按设计要求全部完成，技术资料审查合格，已验收合格。又因为在合同中仅约定验收合格后退还保证金，并未约定验收单位，故上述单位验收合格也应当退还保证金。另外双方合同中并没有对逾期交付工程应扣除金进行约定，因此对原告要求扣除10万元保证金的请求缺乏事实和法律依据，不应得到支持。该10万元保证金应当退还被告。对于第三个焦点，由于原、被告双方对开、完工时间没有再次商定，故竣工时间自然就无法确定，因此逾期竣工的责任也无法确定，另外原、被告所签订的合同中未约定逾期竣工赔偿损失的计算方法，且原告已经在建设单位工程竣工验收报告中盖章进行了确认，勘察、设计、监理等单位对被告施工工程也进行了好评称无违约现象，故原审认为原告的该项请求也缺乏事实与法律依据，不应予支持。对原告是否应向被告支付违约金590000元的问题，原审认为原、被告所签订的合同只约定及时支付进度款，并未就支付进度款的迟延违约责任及计算方法进行明确约定，同时被告也没有对原告付款迟延提交充分的证据予以证明，故对被告的该项反诉请求不予支持。对第四个焦点，原审认为根据原、被告双方于2013年11月11日签订的补充协议来看，双方认可对于B2厂房钢结构工程增加部分的工程量双方另行计费，并确认原施工合同总造价为1180万元，原告已向被告支付的工程款为902万元，对于剩余的工程款278万元，双方协议约定由被告采购原告的单梁起重机20台，价值118万元，采购原告的高强螺栓，价值20万元，原告将牌照为豫Ｇ×××××的RX350雷克萨斯轿车以70万元价格抵给被告，并约定于2013年之前办完过户手续，于2013年1月14日原告再向被告支付60万元，尾款10万元于新乡市质量监督站验收合格后1周内付清，上述五项共计278万元，该协议就剩余工程款278万元进行了分配。但上述协议签订后，原告仅于2013年11月15日向被告支付了60万元，于2013年11月18日被告方施工负责人将抵70万元的豫Ｇ×××××的RX350雷克萨斯轿车开走外，对价值118万元的20台单梁起重机和价值20万元高强螺栓原告至今均未能向被告交付。被告方开走的豫Ｇ×××××的RX350雷克萨斯轿车至今仍未能办理过户手续。尾款10万元，协议中约定需经过监督站验收合格后一周内付清，现虽然原告已对工程进行了使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据该规定原告以质量不合格主张权利不予支持，但并不能证明该工程不用监督站验收就为合格工程，故尾款10万元被告可在监督站验收合格一周后再行主张。根据查明的事实涉案工程总工程款为1180万元，原告已向被告支付工程款为902万元，剩余278万元未付，减去达成协议之后原告支付的60万元和被告开走的70万元的车抵款尚有138万元未向被告支付。因此被告反诉要求原告支付尚欠工程款的合理部分应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、驳回新乡市新东实业有限公司的诉讼请求；二、新乡市新东实业有限公司在本判决生效后，10日内一次性退还河南天源钢构彩板工程有限公司履约保证金10万元；三、新乡市新东实业有限公司于本判决生效后十日内一次性向河南天源钢构彩板工程有限公司支付剩余工程款138万元；四、驳回河南天源钢构彩板工程有限公司的其他反诉请求。如果新乡市新东实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由新乡市新东实业有限公司负担；反诉费14880元，新乡市新东实业有限公司承担7440元，河南天源钢构彩板工程有限公司承担7440元。再审期间，原审原告提供的新证据有：（1）原审被告的投标文件，证明原审被告对工期、质量及保修责任的承诺；但在合同履行中，原审被告未信守承诺，在工期、质量、保修和农民工形象等多方面违约，严重失信，给原审原告造成巨大经济损失；（2）柱子安装记录，证明2011年10月27日开始吊装，即工期应从2011年10月27日起算到2012年1月26日应竣工，而实际竣工日为2012年6月15日；（3）竣工报告，证明工期延误140天；（4）新乡市矿山起重机科技有限公司关于成立新公司的函，证明新乡市卫星实业有限公司承继新乡市矿山起重机科技有限公司与新乡市新东产业集聚区管委会投资合同中的全部权利义务；（5）新乡市卫星实业有限公司变更为新乡市新东实业有限公司的证明，新乡市新东实业有限公司变更为新乡市新东创客实业有限公司的证明，新乡市矿山起重机科技有限公司企业登记信息表、新乡市新东实业有限公司企业登记信息表、新乡市新东创客实业有限公司企业登记信息表，梁素霞与蔡建星结婚证书；证明原审原告公司名称的变更情况；（6）竣工资料之Ｂ2标准厂房钢结构施工方案，证明原审被告在其施工方案中承诺的应当提交但却未提交的资料，要求原审被告依约提交；（7）Ｂ5厂房竣工验收备案证明书（样本）、检测报告（样本），证明原审被告应将其承建的Ｂ2厂房提交如上述样本相同的工程资料；（8）质量保修书，证明原审被告对工程质量的保修承诺是屋面防水、外墙防渗不要漏，保修期为5年；（9）2013年11月11日补充协议、2013年11月15日工程付款约定书，证明要求原审被告继续履行该两份协议书，并将工程经新乡市质量监督站验收。原审被告提供的新证据有：（1）2013年11月11日工程补充协议；（2）2013年11月15日工程付款约定书；（3）2013年12月28日原审被告向原审原告邮寄的履行协议函；（4）2014年1月1日原审被告向原审原告邮寄的解除合同函；（5）2014年1月5日江苏天之权律师事务所郑州分所向原审原告邮寄的律师函；（6）2014年1月3日、2014年1月5日的顺风速运邮寄单，邮寄皮；（7）竣工验收意见书。以上证据证明原审被告为原审原告承建的工程已经监理公司，设计院、勘验公司等五方盖章确认，验收合格；原审原、被告达成补充协议后，除原审原告向原审被告支付轿车外，对补充协议约定的其他条款经原审被告多次催促仍拒不履行；2013年12月28日原审被告向原审原告发出催告函，督促其履行协议，原审原告仍不理。2014年1月3日原审被告向原审原告发出解除合同函，原审原告拒收，2014年1月5日，原审被告再次向原审原告邮寄律师函重申解除协议的内容。原审被告已按法律规定履行了催告义务，原审原告以其行为拒绝了补充协议的履行，原审原、被告签订的补充协议已解除，原审原告应按照施工合同所欠的218万元履行支付义务，并退还10万元保证金。经庭审质证，原审被告对原审原告提出的证据（1）的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原审被告在工程款没有到位的情况下，垫资将工程施工完毕没有影响施工；对证据（2）的真实性无异议，对证明目的有异议，认为柱子安装能证明原审被告的吊装质量是合格的，不能证明原审被告延误工期；对证据（3）的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据证明经华泽公司，华原公司共同盖章确认该工程施工完毕并且合格；对证据（4）、（5）的真实性无异议，对证据（6）的真实性无异议，对证明目的有异议，认为，原审原告签订合同后没有按照竣工资料办理施工手续和开工报告，是造成工程未能验收的根本原因；对证据（7）有异议，认为原审被告承建B2厂房，厂房承建的差异不可能照搬；对证据（8）的真实性无异议，对证明目的有异议，认为工程质量问题不能证明是由于原审被告施工造成的，竣工报告已明确施工质量没有问题，该工程自2012年6月15日施工完毕，7月18日验收合格，原审原告实际投入使用，所涉质量问题均是原审原告使用中造成的与施工无关；对证据（8）的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明原审被告的工人到原审原告处闹事。原审被告对原审原告提供的证据（1）、（2）的真实性无异议，对其余证据认为是伪证。对履行协议催告函认为原审被告从未给过原审原告，也从未履行催告行为；对解除合同函，认为是原审原告故意做旧，原审原告从未见过该解除合同函；对律师函，认为是原审被告故意做旧，原审原告从未见过律师函；对2014年1月3日邮寄单，认为该邮寄单是第三联，第三联系收件公司存根，原审被告系寄件人，应提交第一联，该邮寄单的托寄物内容栏填写有“目录”，显然与本案无牵连，故该邮寄单不能显示原审被告将解除协议函邮寄给原审原告；对2014年1月5日的邮寄单，认为该邮寄单的寄件公司是原审原告，收件公司是原审被告，收件人，寄件人填写颠倒且该邮寄单也是第三联，若确实曾经交邮，该邮寄单应当是装在封皮上，经投递后与封皮一起在收件人手中而不应在寄件人手中；对1月4日邮寄封皮，认为该封皮记载的日期仅有月日，不知道是哪一年，该封皮内容为空白封皮，没有邮寄单在其上粘贴封装。再审查明的事实同原审一致外，还查明原审被告提供的顺风速运邮寄单等证据不能证明履行协议催告函、解除合同函及律师函已通知到原审原告。另查明：新乡市新东实业公司于2015年6月24日变更为新乡市新东创客实业有限公司。本院认为：原审原、被告双方所签订的建设工程施工合同及双方在涉案中所签订的补充协议、工程款付款约定均系双方当事人的真实意思表示，上述合同及协议对双方当事人均具有约束力，双方均应全面履行。现原审被告提供的履行协议催告函，解除合同函及律师函无法证明已通知到原审原告，故双方签订的补充协议及工程款付款约定书仍应履行。新东公司如不能履行，应按设备价款138万元赔偿天源公司。综上，原审判决认可双方签订的补充协议及工程款付款约定书有效却未予支持不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2014）红民二初字第120号民事判决的第（一）项、第（二）项、第（四）项；二、变更本院（2014）红民二初字第120号判决的第（三）项为：新乡市新东创客实业有限公司于本判决生效后十日内向河南天源钢构彩板工程有限公司支付价值1180000元的10吨单梁起重机共20台（套）含安装及按市场价支付200000元的高强螺栓。新乡市新东创客实业有限公司如逾期不能支付，应一次性向河南天源钢构彩板工程有限公司赔偿1380000元的设备价款。如果新乡市新东创客实业有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由新乡市新东创客实业有限公司负担；反诉费14880元，新乡市新东创客实业有限公司负担7440元，河南天源钢构彩板工程有限公司负担7440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  宋静慧审判员  王国明审判员  张保国二〇一五年十一月十六日书记员  王 琦