文书内容呼和浩特市中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)呼民一终字第01069号上诉人（原审被告）呼和浩特市瑞环（集团）有限公司。住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区。法定代表人禹培珍,该公司总经理。委托代理人卢植，内蒙古信真律师事务所律师。委托代理人郑江，内蒙古信真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）崔泽安，男，1968年10月24日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托代理人毕红宇，呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）杨永龙，男，1971年4月24日出生，汉族，住河北省张家口市赤城县。委托代理人毕红宇，呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律工作者。原审被告呼和浩特市瑞环（集团）有限公司攸攸板村3号4号5号楼项目部。住所地内蒙古呼和浩特市回民区。负责人胡培茂，该项目部经理。委托代理人刘瑞，呼和浩特市玉泉区兴隆巷法律服务所法律工作者。原审被告李伟，男，1982年10月29日出生，汉族，住内蒙古呼和浩特市玉泉区。上诉人呼和浩特市瑞环（集团）有限公司（以下简称瑞环公司）因与被上诉人崔泽安、杨永龙，原审被告呼和浩特市瑞环（集团）有限公司攸攸板村3号4号5号楼项目部（以下简称项目部）、李伟建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民四初字第00156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案，上诉人杨永龙以及崔泽安、杨永龙的共同委托代理人毕红宇，被上诉人瑞环公司委托代理人卢植、郑江，原审原告项目部的委托代理人刘瑞到庭参加诉讼，原审被告李伟经本院依法传唤无正当理由,未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，瑞环公司与李伟签订《协议书》，将呼和浩特市回民区攸攸板村民自建3#商住、5#住宅楼的工程发包给李伟，承包范围是完成施工图设计相对应的全部内容，包括土建、水电、暖、消防。合同工期自2011年6月15日开工，2012年8月10日主体封顶，2012年12月30日整体竣工。2012年6月14日，李伟（甲方）与崔泽安、案外人张德元（乙方）签订《建筑工程分包协议书》，将上述3#楼分包给崔泽安，承包方式为劳务承包。施工工期为2011年5月28日开工，2012年8月15日完工。承包价格为按施工设计图纸的建筑面积综合单价385元每平方米。工程进度款支付为由乙方垫资到10层，10层浇筑砼完成，甲方支付已完总产值70%的进度款，主体19层封顶砼完工，甲方在7个工作日内支付总产值85%的工程款，全部完工后，甲方在10个工作日内组织验收，由甲方在10个工作日内进行审核，结算后甲方在15个工作日内支付结算总价95%的工程款，余下5%作质保金。结算方式为按施工设计图纸计算实际完成的建筑面积，依据总建筑面积和合同约定的单价计算出合同的总价。质保期限为一年，依据主体验收时间为准，质保期满后，无质量问题结清所有尾款。现该3#商住楼工程已完工，双方进行了竣工验收，项目部于2013年1月13日出具结算单，载明3#楼建筑面积主楼为26450.58平方米，附跨750.88平方米，截止2015年1月17日，项目部累计支付工程款9000310元，双方当庭最终确认的主楼建筑面积为26417平方米。另查明，崔泽安、杨永龙系合伙关系，与案外人张德元、案外人廖平共同承包该项目。崔泽安、杨永龙请求：判令瑞环公司、项目部、李伟连带支付工程款1472262元及两年利息损失176671元。原审法院认为，本案为建筑工程分包合同纠纷，本案中李伟、崔泽安、杨永龙均不具有建筑施工资质及劳务分包资质，因此项目部与李伟的《分包协议》、李伟与崔泽安、张德元签订的《建筑工程分包协议》均为无效协议。现崔泽安、杨永龙请求支付工程款，因该工程已经完工，在质保期内未对工程质量提出异议，视为该工程验收合格，发包人瑞环公司及分包人李伟应当在欠付工程款范围内向崔泽安、杨永龙承担给付责任。对于崔泽安、杨永龙请求给付工程款的诉讼请求，应当予以支持。双方认可的建筑面积主楼为26417平方米，附跨为750.88平方米，依据合同约定的单价，核减项目部已付的工程款，还应当给付崔泽安、杨永龙工程款1459323.80元。对于崔泽安、杨永龙请求的欠付工程款利息，因双方对此没有约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，起算日期按照协议约定，从应当支付工程价款之日起计算，即项目部出具结算单后的15个工作日内，崔泽安、杨永龙计算为2年，符合法律规定，因此对于崔泽安、杨永龙请求的利息，应予以支持。崔泽安、杨永龙与案外人张德元、案外人廖平是合伙关系，四人对执行合伙事务享有同等权利，崔泽安和杨永龙行为产生的法律后果由四人共同承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、呼和浩特市瑞环（集团）有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付崔泽安、杨永龙工程款1459323.80元、利息175118.86元，合计1634442.66元。二、李伟对上述款项承担连带偿还责任。三、驳回崔泽安、杨永龙的其他诉讼请求。案件受理费9820元已减半收取，由呼和浩特市瑞环（集团）有限公司、李伟共同承担。瑞环公司不服一审判决，向本院上诉称，首先，瑞环公司于2011年与项目部签订了《建筑施工项目承包协议》，之后在瑞环公司不知情的情况下，项目部与李伟签订了《承包合同》，李伟又在瑞环公司和项目部不知情的情况下与崔泽安、杨永龙签订了《劳务合同》。瑞环公司与崔泽安、杨永龙没有任何法律关系，因此也不存在任何债权债务关系。即本案瑞环公司同崔泽安、杨永龙无合同关系，不存在建筑工程分包合同关系，判决瑞环公司支付崔泽安、杨永龙工程款及利息错误。其次，原审被告项目部与原审被告李伟签订了转包协议，与崔泽安、杨永龙无任何法律上的关系。崔泽安、杨永龙与原审被告李伟签订的协议也未经过瑞环公司项目部的同意，因此他们之间的协议不能制约瑞环公司。作为承包方原审被告李伟在施工中没有按原审被告项目部与其签订的协议书规定的交工验收时间提交竣工报告和工程结算报告，至今没有经过验收。没有经过工程验收和决算，工程款是否拖欠就于法无据。而原审人民法院在没有具体的工程决算的基础上就做出了给付工程款的判决是没有事实和法律依据的。即该工程尚未结算，法院判决支付工程款错误。还有，也是最至关重要的是该工程质量严重不合格，多次多处出现质量问题，工程监理多次催告崔泽安、杨永龙都不予以改正，该工程存在极大隐患，崔泽安、杨永龙多次多处违约，至今仍在返工和修复，给瑞环公司及开发商带来极大经济损失。而原审人民法院抛开工程质量判决工程价款，显然是错误的刮瑞环公司和原审被告项目部建筑的这几栋高层楼是呼市回民区攸攸板村几万村民的回迁住宅，是我们自治区各级政府乃至国务院高度重视的安居工程，崔泽安、杨永龙及原审被告李伟不顾数以万计百姓的生命财产安全，把个人利益置于百姓生命安全之上，其用心不言自明，连起码的道德底线都没有。另外，在诉讼主体上，瑞环公司呼和浩特市瑞环（集团）有限公司与崔泽安、杨永龙无任何法律关系，因此不承担相应的法律责任。原判决把原审被告项目部的安全员胡永茂错误的认定为项目部的负责人，并且送达开庭传票时只送达给了胡永茂没有送达项目部负责人胡培茂，作为项目部负责人及原审被告，胡培茂没有被赋予参加诉讼的权利，是对原审被告项目部参加诉讼合法权益的剥夺。因此原判决在认定诉讼主体和审判程序上违法。综上所述，瑞环公司认为一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，且程序违法，法院判决瑞环公司呼和浩特市瑞环（集团）有限公司支付崔泽安、杨永龙工程款及利息1634442.66元错误，瑞环公司请求二审法院依法改判或发回重审，以维护瑞环公司的合法权益。杨永龙答辩如下：一、一审判决事实清楚，证据充分，上诉没有根据。上诉人作为本案工程的总承包商，非常清楚自己对此工程的总责任，比如工程的建设是需要投入大量的人力，财力，设备等必要条件的，但是上诉人总承包了本案的工程，自己一不出入，二不出钱，三不出施工的设备器材，完全放任自己的项目部（被告）转包工程，工程从平地起到建起19层高的高楼，挂着上诉人牌子的工地里答辩人带100-200人的工人队伍住在工地的工程房里一年多，每天出入由上诉人控制的工地，上诉人不清楚吗？上诉人说与答辩人没有法律关系着说的通吗？一审所查明的事实是非常清楚的，比如：1、答辩人垫资为上诉人盖楼答辩人带劳务队承建了被告总承包的3号楼的全部土建工程的劳务部分，并垫资盖楼到10层封顶，垫资约80%；2、涉案的3号楼土建工程已经在2013.1.13交工验收。2015年1月13日上诉人的项目部（被告）出具了《结算单》，载明3号楼主楼建筑面积26450.58平方米，附跨750.88平方米，合计27201.46平方米，双方当庭确认主楼面积为：26417平方米，附跨750.88平方米，总27167.88平方米无异议；3、上诉人一方已经支付了工程款共计900.031万元2015年1月17日，上诉人的代表被告项目部代表胡永茂为答辩人出具《3号楼劳务支工程款清单》，该清单显示已经分多次给答辩人支付了工程款900.0310万元，答辩人对此认可；需要说明一点的是：这个工程总承包人是上诉人，在整个施工期间上诉人都是通过胡永茂向答辩人传达上诉人的指挥意图的，答辩人的施工完全服从胡永茂的指挥，所有安排施工事项，发放工程款，解决施工中的所有问题，都是通过胡永茂代表上诉人进行的，因此上诉人所谓与答辩人没有法律关系的说法与事实不符，是没有根据的。2013年底，因为上诉人没有按时支付工程款，导致答辩人一方的农民工拿不到工资，经过向劳动监察投诉，最后还不是由上诉人承担支付的吗。4、协议约定质保期限是一年，已经超过了保质期《建筑工程分包协议书》依据行规约定：从承包的工程交工后质保金保留期限是一年，而2013.1.13结算单的时间为交工时间，在此一年期间上诉人从未提出过质量方面的意见，应当视为无质量问题；另外，答辩人不要拖欠的工程款，上诉人就不提工程质量问题，答辩人一要求工程款，上诉人就谈质量有问题，以此规避拖欠工程款的事实，根据法律规定，质量问题属于另外的法律关系，上诉人认为答辩人的工程存在质量问题，可以另案起诉答辩人，在此案中的抗辩没有意义；5、拖欠工程款总额是1459323元根据答辩人与李伟签订的《建筑工程分包协议书》单价是385元／平米，这个价格显然低于上诉人给其项目部的单价的，而且答辩人还承担该楼房大部分的工程垫资，租赁工地需要的各类机械设备器材、提供工程需要的木材，器材等项目，上诉人在一审期间故意缺席，属于对于法律赋予的权利的放弃，一审对此的认定是有法可依的；据此计算出拖欠工程款总额是1459323元。被告项目部是上诉人的部门，所代表的是上诉人的行为，因此以上结算单和付款清单就是代表了上诉人的认可，故此上诉人不承认与答辩人的关系是不实事求是的；6、利息计算有法可依一审判决被告支付欠款的利息，是有法可依的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案按照银行同期贷款利息计算没有错误。根据第十八条利息计算从建设工程已实际交付的时间为起点没有错误，应当维持；因此说一审判决事实清楚证据充分，上诉人的上诉没有任何道理和根据；二、一审判决程序合法，主体适格；上诉人以其与答辩人无法律关系为由，否定他应当承担的法律责任，这一点前面的事实部分已经陈述的非常清楚，答辩人虽然与上诉人没有书面协议，但是答辩人事实上已经与上诉人之间建立了不可分开的法律关系，上诉人总承包的3号楼工程，由答辩人为其出入，出力，出钱垫资施工，上诉人也给答辩人支付了900多万元的工程款，上诉人的代表也承认了答辩人所做的工程总量，这种事实的法律关系不是已经很清楚的证明了吗；关于诉讼中没有通知项目部的胡培茂的问题，更是不值一驳，就在本案一审开庭时，胡培茂就在法庭现场，明知本案诉讼，半途离去，能说没有通知，他不知道吗；因此说本案判决程序合法，主体适格；上诉没有道理。三、一审法律适用恰当，上诉人认为法律适用不当没有任何根据；综上所述，上诉人的上诉没有事实根据和法律根据，本案一审判决事实清楚，程序合法，主体适格，法律适用恰当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第六十条规定：“诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”，第十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”据此，个人合伙作为法定的必要共同诉讼的情形，人民法院应当追加未参加诉讼的合伙人参加诉讼，除非未参加诉讼的合伙人明确表示放弃实体权利，应追加其为共同原告。本案中，原审法院在追加作为合伙人的齐永表参加诉讼时，在齐永表未表示放弃实体权利的情况下，仅将其列为第三人显然不妥，属程序违法。另外，在马虎军、齐永表合伙期间，马虎军、齐永表作为借款人向多个案外人出具借条，齐亮平作为担保人在欠条上签字。二审中，齐亮平出具证人证言主张其已以承担保证责任的方式抵顶了工程款，原审法院应当查证上述事实是否属实，以此确定马虎军、齐永表应得工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00812号民事判决；二、发回呼和浩特市赛罕区人民法院重审。二审案件受理费8500元，退还上诉人齐亮平。审判长  吴铁刚审判员  苏 毅审判员  杨蔚堃二〇一五年十二月二十二日书记员  唐 谣