湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂02民终850号上诉人暨被上诉人（原审原告）：柯岚。委托诉讼代理人：吴林兵，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志军，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（原审被告）:大冶市妇幼保健院，住所地大冶市保康路**号。法定代表人:石丛松，该院院长。委托诉讼代理人：梅虹，该院医务科科长。委托诉讼代理人：吕细送，大冶市义诚法律服务所法律工作者。上诉人暨被上诉人柯岚、大冶市妇幼保健院因医疗损害责任纠纷一案，均不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。柯岚上诉请求：一、依法改判大冶市妇幼保健院赔偿其经济损失1,730,410.71元。二、本案一、二审案件受理费由大冶市妇幼保健院负担。事实××理由：一、其在同济医院治疗期间，医嘱需加强营养，原审判决却错误地以无医嘱为由对其应获赔营养费的请求不予支持。二、原审仅酌情确定其应获赔交通住宿费40,000元过低，对其提交的费用票据没有据实认定。三、原审确认其应获赔误工费37,974.04元过低，应当以35,179元/年的标准，按照20年的误工时间来计算其应获赔的误工费损失。四、原审判决确认其应获赔的护理费409,065.49元过低，应当按照两人护理的标准确定其应获赔的护理费。大冶市妇幼保健院的上诉请求：请求撤销原审判决，并判决由柯岚承担本案一、二审案件受理费。事实××理由：一、为柯岚诊疗的医生××护士均取得了相关的执业证书，符合医疗规范。二、其医院不存在伪造病历资料的事实。首先，会诊医生熊雄在抢救过程中使用了吗啡药物，且在会诊记录中有详细记载，虽然麻醉师陈长申未在麻醉记录单中对吗啡用药进行记录，但是在事后的麻醉记录中有相应的记载。其次，在麻醉过程中麻醉医生使用的药物是不用写在长期或者临时医嘱单上的。再次，麻醉记录单上陈长申一人签名并不违反医疗机构病历书写规范，且如实的反映了手术麻醉的过程，不能因为麻醉记录单上是陈长申签字就认定该记录存在伪造和篡改。原审判决认定其医院伪造和篡改病历，推定其有过错并承担全部责任错误。三、医院××柯岚家属签订的协议中约定双方一致同意对医院是否存在过错，以及过错××柯岚的人身损害后果之间是否存在因果关系、以及医院的过错应当承担的责任比例等进行鉴定，而柯岚却以麻醉记录单有事后补记为由对病历的真实性提出质疑，导致鉴定程序无法进行，该责任应当由柯岚承担。原审答辩期内，其医院多次申请鉴定，原审法院均未同意，请求二审法院启动相应鉴定程序。四、柯岚在同济司法鉴定中心所做的损害鉴定是××情未稳定状态下所做。目前柯岚已经可以独立行走，鉴定意见确定的柯岚伤残等级过高，加之该鉴定中心鉴定人员不具备对柯岚的病情进行全面鉴定的资格。医院是基于双方协议约定继续作医疗事故鉴定的前提下，才认可柯岚在同济司法鉴定中心所做的损害鉴定意见。由于柯岚在做损害鉴定之后以医院伪造病历为由拒绝做医疗事故鉴定，故医院对该损害鉴定意见亦不予认可。五、柯岚户籍所在地以及经常居住地均在农村，应当按照农村居民人均可支配收入为标准计算其应获赔残疾赔偿金。六、柯岚误工费损失计算依据不足，柯岚未提交其在广州杰德机电工程有限公司上班工资发放和交税的证据，且柯岚在劳动合同记载的入职期间，还是湖北师范学院的在校学生，根本没有收入。原审按照湖北省在岗职工平均工资标准计算其应获赔误工费错误。六、原审酌情认定柯岚应获赔40,000元交通费过高。七、按照《医疗事故处理条例》的规定，被扶养人生活费只应计算至被扶养人年满16周岁，原审判决对被扶养人生活费计算至柯岚之子年满18周岁错误。八、原审已经确定柯岚获赔了残疾赔偿金，又确定其应获赔卫生护理材料费于法无据。九、原审确定柯岚应获赔50,000元精神损害抚慰金过高。柯岚针对大冶市妇幼保健院的上诉答辩称：一、为柯岚实施麻醉手术的陈长申执业地点不在大冶市妇幼保健院，当日参加手术的护士胡慧、肖航等执业地点均不在大冶市妇幼保健院。二、医院伪造病历是有事实和法律依据。麻醉记录单只能在诊疗过程中完成，而根据院方的陈述，该记录单是在抢救结束之后转院之前补记的。麻醉记录中有吗啡用药以及用药清单有吗啡用药的记录，而麻醉记录单、临时医嘱、长期医嘱、手术科室护理记录单上均没有吗啡用药的记录，医院的病历资料前后矛盾。实施麻醉的是陈长申，麻醉记录单上熊雄的签名是陈长申代签的，当时熊雄根本没有参××麻醉手术。根据病历记载，当日5点40分熊雄到现场的时候整个麻醉手术已经实施完毕，而麻醉记录单中麻醉师一栏却有熊雄的名字，因此该麻醉记录单是不真实的。三、同济司法鉴定中心已经在鉴定意见说明柯岚的“缺氧缺血性脑病”的损害后果是全脊髓麻醉所致，因此是医院的麻醉行为导致柯岚的损害后果的发生，医院应当承担赔偿责任。双方确实约定过做医疗事故鉴定，但因为大冶市妇幼保健院伪造病历，导致鉴定无法进行，应当由该医院承担责任。四、其在同济司法鉴定中心所做的损害鉴定是经双方共同委托的，且鉴定意见已经送达给大冶市妇幼保健院，该鉴定意见应当作为认定其损失的依据。五、原审确定柯岚应获赔的伤残赔偿金，被抚养人生活费，卫生材料费，精神损害抚慰金等费用均依法认定，但确认其应获赔交通费过低。大冶市妇幼保健院针对柯岚的上诉答辩称：一、医嘱中没有加强营养的记载，柯岚不应获赔营养费。二、交通费、住宿费确实应当据实结算，原审判决确定柯岚应获赔交通费、住宿费过高。三、事故发生时柯岚系在校学生，原审确定柯岚应获赔的误工费标准本来就认定过高，更不应当按照柯岚提出的以35,179元/年的标准计算20年以确定其应获赔的误工费损失。四、柯岚需要两人护理没有依据，不应当按照两人护理的标准计算其护理费。原审判决认定：2012年1月24日凌晨1时40分，柯岚因“孕2产0孕40+3周下腹阵痛3小时余”入住大冶市妇幼保健院妇产科，行剖宫术。麻醉时突发呼吸停止、脉搏微弱，行心肺复苏术后娩出一活男婴，术后出现四肢瘫，语言及认知功能障碍。当日中午12时15分转入大冶市人民医院治疗，17时30分出院转入武汉大学中南医院住院治疗。同年2月12日，转入广州军区武汉总医院住院治疗。同年3月5日转入同济医院住院治疗至4月3日。并从4月3日起在同济医院和中山大学附属第三医院康复治疗至2013年12月3日，事故发生后，柯岚先后在大冶市妇幼保健院、大冶市人民医院、武汉大学中南医院、广州军区武汉总医院、同济医院、湖北省人民医院、中山大学附属第三医院花费门诊和住院医疗费506,625.88元。柯岚在治疗过程中，截至2014年2月10日止，从大冶市妇幼保健院共计领取医疗费、生活费等计625,000元。现仍在康复治疗中。事故发生后，经双方协商，大冶市妇幼保健院（甲方）××柯岚丈夫卫青（乙方）于2012年10月15日签订了一份协议书，约定：1、双方一致同意通过司法鉴定确定柯岚后期医疗及康复治疗费用、护理依赖程度、卫生及护理材料费用、营养费、残疾程度及残疾辅助器具费用，作为赔偿的参考依据；2、双方一致同意不论是通过协商、行政部门调解还是法院诉讼等任何途径解决双方争议时，上述第一项所列赔偿项目的数额计算应以按本协议约定进行的司法鉴定结论为依据；3、上述赔偿项目和其他赔偿项目（如交通费、误工费、被扶养人生活费等）是否纳入甲方应当赔偿的范围由双方协商确定或由人民法院依法裁判；4、双方一致同意通过医疗事故技术鉴定确定甲方的责任程度。鉴定范围包括甲方是否存在医疗过失（或过错）行为、医疗过失（或过错）行为××柯岚人身损害后果之间是否存在直接（或间接）的因果关系、甲方的过失（或过错）参××度（应当承担责任的比例）。该责任程度是确定甲方应承担赔偿数额的依据。任何一方都不得再行要求通过司法鉴定确定甲方的责任程度并据以计算赔偿数额；5、双方一致同意，初次司法鉴定委托同济司法鉴定中心进行鉴定。如双方或任一方对初次鉴定不服，应委托武汉大学医学院法医司法鉴定所进行再次鉴定。再次鉴定结论作为双方确定第一项所列赔偿项目数额的最终依据；6、双方一致同意，初次医疗事故技术鉴定委托黄石市医学会进行鉴定。如双方或任一方对初次鉴定不服，应委托湖北省医学会进行再次鉴定；7、司法鉴定和医疗事故技术鉴定应同时申请。因一方原因导致上述司法鉴定或医疗事故技术鉴定不能或无法进行的，应依法承担责任。司法鉴定和医疗事故技术鉴定费用由甲方垫付。2013年2月22日，根据大冶市妇幼保健院及患者柯岚的申请，同济司法鉴定中心作出[2012]法医临床0924号司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人2012年1月24日剖宫产术后“缺氧缺血性脑病”诊断成立，分析系麻醉所致（全脊髓麻醉）；2、依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》附录A3及2.3.1及2.3.5条款之规定，被鉴定人伤残等级均评定为三级；××情，依据1.3.4条晋级原则，最终评为二级残；3、后期医疗费难以评估，建议按实际发生额赔付。或按以下赔付：自鉴定之日起每年再给予康复治疗费5万元，不超过两年，以后按每年1万元给予院外康复治疗及并发症防治费用，具体年限由医患双方根据国家相关法规协调。××情变化需住院时，可据实赔付；4、综合考虑被鉴定人病情，评定其护理依赖等级为二级，即大部分护理依赖；5、由于被鉴定人大小便障碍，卫生护理材料费每月按600元计算，具体年限由医患双方根据国家相关法规协调。营养费不属于法医学司法鉴定范畴；6、关于残疾辅助器具：××情，可给予轮椅辅助，按中等价格计算，建议为1500元/辆/4年。同年3月12日，卫青及大冶市妇幼保健院签字、盖章确认：双方均已收到同济司法鉴定中心[2012]法医临床0924号司法鉴定意见书，双方不再申请重新鉴定。另医疗事故技术鉴定继续进行。同年5月21日，因柯岚认为大冶市妇幼保健院提交的麻醉记录有事后补记的情形，对其真实性提出质疑，故黄石市医学会医疗事故技术鉴定办公室作出关于中止柯岚医疗事故技术鉴定程序的决定。在审理过程中，法院根据柯岚的申请，委托中南财经政法大学司法鉴定中心对2012年1月24日《大冶市妇幼保健院麻醉记录单（麻醉号064）》中正下方“麻醉者”处“熊雄”、“陈长申”、“程美珍”的签名进行字迹鉴定。该中心于2013年9月6日作出司法鉴定意见：《大冶市妇幼保健院麻醉记录单（麻醉号064）》中正下方“麻醉者”处“熊雄”、“陈长申”、“程美珍”签名均系陈长申一人所写。法院根据大冶市妇幼保健院的申请，对大冶市妇幼保健院实施的医疗行为是否存在过错，医疗过错××柯岚损害后果是否存在因果关系以及责任程度等进行委托鉴定，双方当事人在选择鉴定机构时，因柯岚对病历真实性持异议，致鉴定无法进行。由于柯岚认为大冶市妇幼保健院伪造病案资料，致使医疗事故鉴定无法进行，应承担责任，故诉诸法院。原审判决认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。柯岚因临产入住大冶市妇幼保健院，行剖宫术时因麻醉意外突发呼吸停止，术后出现四肢瘫痪，语言及认知功能障碍，经同济司法鉴定中心鉴定为是麻醉所致（全脊髓麻醉）剖宫产术后“缺氧缺血性脑病”，伤残等级为二级伤残，事实清楚。双方约定“通过医疗事故技术鉴定确定被告的责任程度，因一方原因导致上述司法鉴定或医疗事故技术鉴定不能或无法进行的，应依法承担责任”，由于大冶市妇幼保健院违反诊疗规范，且其医院提供的麻醉记录、××人费用明细清单××麻醉记录单、临时医嘱单、手术科室护理记录单记录不一致，相互矛盾，中南财经政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见表明麻醉记录单的签名均系陈长申所写，同时大冶市妇幼保健院亦承认医护人员的签名均系陈长申一人所写，故大冶市妇幼保健院存在伪造病历资料之嫌。现医疗过错××损害后果之间的责任程度无法鉴定，责任在大冶市妇幼保健院，应推定大冶市妇幼保健院存在医疗过错。大冶市妇幼保健院辩称不存在医疗过错和过失，造成柯岚不良后果的主要原因是麻醉意外的辩解理由无证据证实，不予采信。双方约定通过司法鉴定确定柯岚后期医疗及康复治疗费用、护理依赖程度、卫生及护理材料费用、营养费、残疾程度及残疾辅助器具费用，作为赔偿的参考依据，并共同委托了同济司法鉴定中心鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定意见依据充足，鉴定程序合法，且双方对该鉴定意见进行了确认，明确表示不再申请重新鉴定，故大冶市妇幼保健院辩称柯岚在同济司法鉴定中心鉴定时，治疗尚未终结，病情尚未稳定，违反了《伤残鉴定标准》的规定，且部分鉴定赔偿项目不属于法定的赔偿项目、鉴定机构及鉴定人员不具备相关的鉴定资格的理由亦不能成立。柯岚在本次诉讼中提出按照2015年度城镇居民可支配收入标准赔偿残疾赔偿金，由于本案系发回重审案件，柯岚的残疾赔偿金等损失均应按原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算，但其主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金可按户籍所在地上一年度城镇居民可支配收入标准，自定残之日起计算二十年。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算为43,780.95元，计入残疾赔偿金。护理费因其定残前，从2013年2月22日至同年3月31日，聘用陪护人员支出8,040元，另根据住院医嘱均为留陪一人，按照2012年度其他服务业人均年平均工资23,624元计算，应为23,041.49元；定残后，根据湖北同济法医学司法鉴定中心司法已出具的鉴定意见评定柯岚护理依赖等级为二级，即大部分护理依赖，依照《人身损害护理依赖程度评定》的相关规定，护理人员原则上为一人，赔付比例为80%，护理期限最长不超过二十年，护理费为377,984元，两项合计为409,065.49元。卫生护理材料费，属必须支出的费用，且双方当事人对卫生护理材料费进行了约定，故应予赔偿，按照湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见，卫生护理材料费为151,800元。残疾辅助器具费，可按1,500元/辆/4年计算，赔偿期限原则上不超过二十年，超过确定年限后，确需继续配置辅助器具的，可另行主张。住宿费及伙食费不存在客观原因不能住院的情形，不予支持。营养费因无医嘱不予支持。经核实，截至2013年12月3日，柯岚损失为：医疗费506,625.88元、误工费37,974.04元、护理费409,065.49元、交通费40,000元、住院伙食补助费27,250元、残疾赔偿金418,900.95元、残疾辅助器具费7,500元、卫生护理材料费151,800元、精神损害抚慰金50,000元，各项损失合计1,649,116.36元。扣除大冶市妇幼保健院已支付的625,000元后，大冶市妇幼保健院还应赔偿柯岚损失1,024,116.36元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条之规定，判决：一、大冶市妇幼保健院于判决生效之日起三十日赔偿柯岚医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、卫生护理材料费、精神损害抚慰金等损失1,024,116.36元；二、驳回柯岚的其他诉讼请求。对二审当事人争议大冶市妇幼保健院是否伪造、篡改病历的的事实，本院认定如下：所谓伪造、篡改病历，是指医疗机构为规避或者减轻其民事责任，在原有病历上涂改或增删，对没有的内容进行伪造补写或伪造出没有事实的诊疗行为。本案中，对柯岚实施麻醉以及抢救的麻醉记录确应需要及时记录，但柯岚的病情比较危急，××人过程中没有做到随时记录。但在其生命体征平稳后，医院可以补记。即使如柯岚所提出的，是在退出手术室后补记，也是在当日即对柯岚的麻醉及抢救措施进行了记载，且该补记是在双方发生医患纠纷之前，因此柯岚提出麻醉记录单是医院伪造、篡改的主张不成立。根据柯岚的病历以及麻醉记录单，可以证实熊雄在柯岚实施麻醉后出现不良反应后，应大冶市妇幼保健院的要求参××了抢救，其姓名由陈长申代签亦不属于伪造、篡改麻醉记录单的行为。麻醉记录单、病历记载、临时医嘱、手术科室护理的记录中虽然没有大冶市妇幼保健院对柯岚使用吗啡用药的记载，但麻醉记录和费用明细清单相互印证，证明了大冶市妇幼保健院在对柯岚诊疗过程中确实使用了吗啡，麻醉记录单中吗啡用药漏写、漏记，亦不能证明麻醉记录单以及其他的病历是伪造、篡改。综上，原审判决认定柯岚在大冶妇幼保健院诊疗过程属实，但认定大冶妇幼保健院伪造、篡改病历不当。对原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，且该过错××患者的损害后果之间存在因果关系时才由医疗机构承担赔偿责任。侵权责任法第五十八条虽然规定医疗机构伪造、篡改病历的，可以推断医疗机构存在过错。但该过错并不一定导致医疗机构对患者的损害后果承担民事责任，只有该过错行为××患者的损害后果存在因果关系时，医疗机构才对患者的损害后果承担赔偿责任。实施麻醉手术的陈长申以及参加手术护士肖航、胡慧不在执业地点执业以及超范围执业的情形，虽属于违反医院规范的过错，但××柯岚的损害后果之间并无因果关系。湖北同济法医学司法鉴定中心出具的司法意见虽然在分析意见中认为柯岚缺氧缺血性脑病系全脊髓麻醉所致，但全脊髓麻醉到底是医院注射麻醉药品过量、麻醉药品质量问题、麻醉手术操作不当等原因所致，还是柯岚自身身体对麻醉药品不适应的原因所致，仍然需要专业机构进行鉴定，故柯岚提出其损害后果是全脊髓麻醉所致，医院应当承担全部赔偿责任的主张依现有的证据仍不足以支持。根据本院查明的事实，柯岚主张大冶市妇幼保健院存在伪造、篡改病历的过错行为证据不足，且即使妇幼保健院存在柯岚主张的篡改、伪造病历的行为，仍然可以使病历恢复原始记录和剔除争议内容之后，对大冶市妇幼保健院是否存在过错及该过错××损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。根据侵权责任法的规定，医疗损害责任纠纷属于侵权纠纷，而侵权纠纷的受害人应对侵权人是否存在过错，以及其损害后果××医疗机构的过错行为之间是否存在因果关系负举证责任。因此，柯岚应对大冶市妇幼保健院在对其诊疗过程中是否存在过错，且该过错××自身损害后果之间存在因果关系负举证责任。柯岚在原审期间不同意以其病历作为鉴定依据显然不当。原审法院以大冶市妇幼保健院伪造、篡改病历，推定其有过错，判决该院对柯岚的损害后果承担全部赔偿责任不符合侵权责任法的规定。本院在审理期间，为查明案件事实，一再依法对柯岚履行释明义务，要求其对大冶市妇幼保健院对其诊疗过程中是否存在过错，如存在过错，该过错行为××其损害后果之间是否存在因果关系申请鉴定，或在大冶市妇幼保健院已经申请鉴定的情况下，同意以其在大冶市妇幼保健院的住院病历作鉴定资料进行鉴定，但柯岚在本院限定期限内，既未申请进行鉴定，且明确表示不同意以其在大冶市妇幼保健院的病历作为鉴定依据，导致本院对大冶市妇幼保健院对柯岚的诊疗过程中是否存在过错以及过错行为××柯岚损害后果之间是否存在因果关系的事实无法查清。因此，柯岚应对其损害后果是否由大冶市妇幼保健院的过错行为所致承担举证不能的责任。现有证据虽不能证实柯岚和大冶市妇幼保健院存在过错，但柯岚在诊疗过程中确实发生严重损害，可根据公平原则分担损失。本院依据本案的实际情况酌情确定大冶市妇幼保健院除已支付的625,000元之外，另行支付600,000元以分担柯岚的经济损失。综上，一审判决认定大冶市妇幼保健院篡改、伪造病历事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00243号民事判决；二、大冶市妇幼保健院在本判决生效之日起十五日内给付柯岚600,000元；三、驳回柯岚其他诉讼请求。一审案件受理费25,390元，二审案件受理费10,863元分别由柯岚和大冶市妇幼保健院各负担一半。本判决为终审判决。审 判 长  汪飞林审 判 员  聂 潇代理审判员  段 佳二〇一七年六月二日书 记 员  曹 瑶