河北省衡水市桃城区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀1102民初3002号原告(反诉被告)：衡水正大建筑有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区康宁街西侧佳园小区******。统一社会信用代码：91131102740164414Y。法定代表人：刘满龙，总经理。委托诉讼代理人：张红立，河北中衡诚信律师事务所律师。被告（反诉原告）：衡水冀军桥闸工程橡胶有限公司。。住所地：衡水市桃城区北方工业基地橡塑路**统一社会信用代码：91131101700864344P。法定代表人：苏保水，总经理。委托诉讼代理人：张树可，河北威伦律师事务所律师。原告(反诉被告)衡水正大建筑有限公司（以下简称正大公司）与被告（反诉原告）衡水冀军桥闸工程橡胶有限公司（以下简称冀军公司）因建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)正大公司的委托诉讼代理人张红立、被告（反诉原告）冀军公司的委托诉讼代理人张树可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)正大公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款1492415.07元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2009年11月28日签订《建筑工程施工合同》，约定原告承建被告单位的宿舍楼，合同总价为3570000元，签约后原告组织队伍施工，按期完成了项目建设，被告也已将在2010年12月开始实际使用该楼房。施工中双方协商增加了工程量，工程款总金额为4380000.47元。被告只支付了部分工程款，尚拖欠1492415.07元工程款未付。原告多次催要未果，因此特诉至法院。诉讼过程中，原告(反诉被告)正大公司增加诉讼请求，要求被告按照年利率7%的标准给付截止到2017年6月30日的垫资利息451473.75元，以后的利息按照年利率7%的标准给付至全部款项实际付清之日。被告（反诉原告）冀军公司辩称，原告履行合同不全面，已经履行的部分不符合合同的约定，因此不符合合同约定的支付工程款的前提条件，应当判决驳回其全部诉讼请求。一、正大公司诉称的事实与事实真相不符。原告并未组织队伍进场施工，而是向答辩人隐瞒真实情况，将项目工程转包给了衡水金鼎建设集团有限公司的项目经理郭建华组织人员进场施工，正大公司与郭建华是出借和借用资质的关系，项目并未按照合同约定的工期竣工交付使用，不存在答辩人“也已将在”2010年12月开始实际使用该楼房的事实。答辩人虽然就宿舍楼工程增加了工程量，但增加工程量后总价款也不是4380000.47元，正大公司没有就双方签订的“配电室、浴室、锅炉房”《建设工程施工合同》价款提起诉讼。正大公司诉称多次催要未果，不属实，实际情况是正大公司施工未完成而撤离现场，答辩人多次催促正大公司恢复施工至竣工交付，但正大公司置若罔闻，答辩人被迫自建和另行发包，由其他公司施工。正大公司增加诉讼请求，要求支付垫资利息，但垫资的条件和事实均不成立，且合同约定的是按年息7厘计算利息，而不是按照年息7%计算利息，双方就配电室、浴室、锅炉房于2010年4月25日签订的《建设工程施工合同》没有关于垫资利息的约定，正大公司如果将《宿舍楼合同》以外的增项和其他合同价款，一并适用垫资利息条款，显然不能成立。二、正大公司未全面履行合同义务。《宿舍楼合同》以“协议书”“通用条款”“专用条款”“工程质量保修书”四部分的内容，分别对双方权利和义务作了详细约定，无论是分部分项工程量，还是施工工期与质量，正大公司均严重违反了《宿舍楼合同》约定，且不能提供任何分部分项进程和完成的资料，更不能证明基础、中间和隐蔽工程、主体以及全部工程通过验收。三、答辩人有法定的抗辩权。《宿舍楼合同》对付款条件作了详尽且明确的约定，正大公司应当先履行完毕协议书约定的相关义务以及工程质量保修书确定的义务，而后才成就答辩人付款义务，在正大公司能够充分证明其已经全面履行合同义务之前，答辩人有法定的拒绝正大公司主张工程款要求的抗辩权利。四、正大公司的全部诉讼主张均已超过法定诉讼时效期间。正大公司诉称“按期和全面完成了项目建设”，其诉讼时效起算时点为2010年6月30日，至提起诉讼的2017年6月和2018年11月，期间间隔均已超过法定二年诉讼时效期间。依照相关法律规定，应当判决驳回正大公司的全部诉讼请求。综上，请求人民法院判决驳回正大公司的诉讼请求。被告（反诉原告）冀军公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告先在30日内全面履行2009年11月28日签订的《建设工程施工合同》、2010年4月25日签订的两份《建设工程施工合同》中，协议书第一条第三款“工程内容”图纸范围内全部工程中的地基地面、消防、防水、涂料、水电暖分项工程，“通用条款”与“专用条款”中第15.1条、第16.1条、第16.2条、第18条、第19条、第32.1条、第34.1条、第35.2条第二款规定的内容。具体分部分项以现场勘验或司法鉴定结论为准。2、判令反诉被告赔偿反诉原告损失120万元，包括反诉原告垫付资金、支付的配套资金、按照《建设工程施工合同》第35.2条第二款计算的损失，以及有关职工宿舍和招待所工程自2010年7月1日起，有关消防池、泵房工程自2010年9月1日起，有关配电室、浴室、锅炉房工程自2010年8月16日起，每日按工程总造价的万分之六计扣的违约金至提起反诉之日，以后按前述标准计扣至反诉被告全面履行合同完毕之日，具体金额以司法造价审核或咨询报告为准。事实和理由：反诉原告作为发包人，反诉被告作为承包人，就职工宿舍于2009年11月28日签订《建设工程施工合同》，就配电室、浴室、锅炉房于2010年4月25日签订《建设工程施工合同》，同日就消防池和泵房(含降水)、东大门警卫室签订《建设工程施工合同》，该合同第一条就工程名称、、地点和施工内容等作出约定明确规定施工内容是图纸范围内的全部工程；第二条约定了承包方式是包工包料；第三条约定了合同工期，关于职工宿舍楼的开竣工工期是2009年12月19日至2010年6月30日，关于配电室等工程的开竣工工期是2010年6月10日至2010年8月15日，关于消防池等工程的开竣工工期是2010年6月25日至2010年8月30日；第四条约定了工程质量标准是按现行国家施工验收规范，达到合格标准；协议书其他条款就其他相关事项作了约定。通用条款和对应的专用条款第15.1条规定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；第16.1条规定承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及发包人工程师依据合同发现的施工指令施工；第16.2条规定达不到标准的，承包人应当拆除和重新施工，直到符合约定标准；第18条规定无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复，检验不合格的，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延；第19条规定设备安装工程具备单机无负荷试车条件，承包人组织试车；设备安装工程具备无负荷联动试车条件，发包人组织试车，因承包人原因试车达不到验收要求的，承包人重新安装和试车；第32.1条规定工程具备竣工验收条件，承包人按国家竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；第34.1条规定承包人应当按照法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，承担质量保修责任；第35.2条第一款规定工程每延期一天，扣工程总造价的万分之六；第35.2条第二款规定施工质量不合格时，重新返工，直到合格。上述合同签订后，反诉被告履行合同不全面，其中地基基础、结构、垫层、、地面防水、防潮、保温、涂料、水电暖分项工程施工不符合标准、规范和设计图纸要求，消防工程中的消防预警、控制系统、消防池、泵房和消防水龙带未施工，已经施工的消防设施不合格，配电室、浴室、锅炉房等工程不符合合同和图纸设计要求。期间，反诉原告多次要求反诉被告履行合同，但至今仍未达到合同约定。反诉原告垫资修复或建设消防和装修一部分工程，为将16个房间按招待所条件要求而配套装修购置了装修材料和家具、家电等，造成资金损失。反诉原告认为，反诉被告应当全面履行合同。根据相关法律规定提出反诉，请与本诉合并审理，支持反诉原告的反诉请求。原告(反诉被告)正大公司辩称：被告反诉没有任何事实根据和法律依据，而且原告不存在违约行为，被告要求原告承担违约的请求不能成立。被告反诉请求第一项没有具体内容，而且我方已经完全履行合同，案涉的宿舍楼已经交付使用，我方完全履行了合同义务。本院经审理认定事实如下：2009年11月28日，冀军公司作为发包人，正大公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称为冀军公司宿舍楼，，地点为衡水市开发区内工程内容为宿舍楼5250平方米，图纸范围内全部工程；承包范围为包工包料；合同工期开工日期为2009年12月19日，竣工日期为2010年6月30日，合同工期总日历天数196天；工程质量标准为按现行国家施工验收规范，达到合格标准；合同价款叁佰伍拾柒万元整（3570000元）。第三部分专用条款约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，风险范围以外合同价款不调整，合同价款的其他调整因素为经甲方确认的设计变更或工程签证；工程款（进度款）支付的方式和时间为工程基础施工完毕付合同总价的20%，工程二层封顶付合同总价的15%，工程主体验收合格付合同总价的15%，工程竣工验收合格半年后十日内付到工程结算价的97%，剩余3%作为质保金；合同价20%的工程款，工程垫资日期从工程主体竣工验收合格之日算起，双方应签署书面文件确认，合同价27%的工程款，垫资日期从工程竣工验收合格之日算起，按年息柒厘计息；标间、楼道及楼梯间楼地面按3cm厚水泥砂浆地面，作法同05J系列，其余部分楼地面见原图；无外墙保温，外墙按水泥砂浆抹灰刷外墙乳胶漆施工，作法同05J系列。质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程为结构设计合理使用年限，层面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖期及供冷期。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，承包人向发包人支付工程质量保修金为壹拾万零柒仟壹佰元整；工程竣工验收合格壹年后发包人返还70%的质保金，贰年后乙方解除质量缺陷的14天内，发包人将剩余保证金无息返还承包人。2010年1月，正大公司向冀军公司提出申请，内容为：我公司根据合同要求已经将宿舍楼基础施工完毕，并验收合格。按双方合同约定应支付合同价款的20%，柒拾壹万肆仟元整（714000）。衡水华泽设计公司基础验槽时对本宿舍楼基础提出变更要求，该项变更款合计：陆仟玖佰捌拾壹元整（6981），特申请贵公司拨付工程进度款总计：柒拾贰万零玖佰捌拾壹元整（720981）。正大公司经办人王向阳、潘峰签字确认。2010年8月27日，冀军公司向正大公司出具施工变更通知，内容为：贵公司承建的冀军公司宿舍楼工程由于局部用途更改，故对该工程部分变更项目予以通知。把宿舍楼二层两楼梯之间的16个房间全部改为标准间，除洗手间的墙砖、、地砖卫生洁具配套设施外，其余的土建及上下水、电气的安装和改造，均由你公司负责，具体施工详见图纸；把1、2楼由原来的砼地面全部改为瓷砖地面，瓷砖由我公司提供，你公司负责部分材料及工时；以上所增项目具体变更费用含税合计：壹拾万零伍仟元整（105000元）。2010年4月25日，冀军公司与正大公司就冀军公司配电室、浴室、锅炉房工程签订建设工程施工合同，工程内容为配电室、浴室、锅炉房（轻钢屋顶）图纸范围内全部工程；承包范围为包工包料，开工日期为2010年6月10日，竣工日期为2010年8月15日；工程质量标准为按现行国家施工验收规范，达到合格标准；合同价款：配电室贰拾肆万元整（240000），浴室贰拾伍万元整（250000），锅炉房贰拾肆万玖仟贰佰伍拾圆整（249250），金额柒拾叁万玖仟贰佰伍拾圆整（739250）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工至50%时付合同总价款的30%，工程全部完毕，付到合同价款的80%，工程验收合格后，付到合同价款的97%，剩余3%作为质保金。同日，双方就冀军公司消防池及泵房（含降水）、东大门警卫室签订建设工程施工合同，合同总价款贰拾叁万伍仟玖佰叁拾贰圆整（235932）。该份合同双方未实际履行。2010年9月4日，冀军公司向正大公司出具关于冀军公司配电室、浴室、锅炉房工程造价变更通知，内容为：由于我公司对配电室、浴室、锅炉房工程造价提出调整，由原来的柒拾叁万玖仟贰佰伍拾元整（739250）下调10%，计陆拾陆万伍仟叁佰贰拾伍元（665325）；要求你公司提供水泥、砖块及劳务发票，特此通知。施工中，浴室改造增加工程造价13000元，配电室地沟改造增加工程造价13000元，该两份建筑工程预算书中有冀军公司白大柱及陈少锋签字确认。2011年1月18日，冀军公司部门副总陈少锋签字确认宿舍楼大理石台阶增加工程造价5110.4元，宿舍楼门锁132把，金额1584元。案外人王向阳系冀军公司的基建技术顾问，其证实冀军公司宿舍楼于2009年冬季桩基跟基础施工完毕，2010年夏天主体完成，2011年元旦公司入住宿舍楼办公；宿舍楼按照图纸、合同约定及变更设计已经完成了全部施工；施工过程中把中间两个楼梯中间的房间改造成了带卫生间的高级房间；施工用水为浅水井的水，在工地现场打的；消防工程是按照图纸施工的，做的是消防管道、消防箱、消防栓。正大公司自认，冀军公司已陆续向其支付工程款2867597元。上述事实有原、被告双方提交的证据及庭审笔录在卷为据。本院认为，原、被告双方就冀军公司宿舍楼和配电室、浴室、锅炉房签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”发包人擅自使用说明其主观上存在过错，由此产生的法律后果应由其本人承担，因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，应视为其对工程质量的认可，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由承包人随之转移给发包人，擅自使用未经验收的工程即视为工程已竣工验收。冀军公司聘请的基建技术顾问王向阳证实，冀军公司宿舍楼于2009年冬季桩基跟基础施工完毕，2010年夏天主体完成，按照图纸、合同约定及变更设计已经完成了全部施工，且公司于2011年元旦入住宿舍楼办公。建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人已经实际使用，发包人以存在质量问题为由拒付或者减负工程款的，对其抗辩不予支持。本案中，工程虽未竣工验收，但冀军公司已经实际入住，且进行了装修，应视为工程已竣工验收，故其应当向正大公司支付工程款。正大公司所诉工程款中包含配电室、浴室、锅炉房的工程款，冀军公司提交的河北兴安消防工程有限公司、衡水天缘建筑安装工程有限公司竣工图无法证实与正大公司施工完成配电室、浴室、锅炉房工程的关联性，案涉宿舍楼合同约定施工内容不包括外墙保温，消防预警系统属于独立系统并未包含在案涉施工范围内，故冀军公司主张正大工程未完成合同约定的工程施工义务证据不足，不予采信。冀军公司在陆续向正大公司支付部分工程款后，双方对本案工程款并未最终结算，故诉讼时效应自正大公司向本院起诉之日起计算，正大公司的诉请并未超过诉讼时效。冀军公司提出的鉴定及造价申请，因案涉宿舍楼已经交付使用，应视为质量合格，有关地面防水、涂料、水电暖等工程已经超过保修期，案涉宿舍楼工程属于固定总价工程，垫资数额和投资损失及利息属于当事人举证范围，故对其鉴定及造价申请不予准许。反诉原告冀军公司要求正大公司全面履行案涉宿舍楼合同，配电室、浴室、锅炉房合同相应内容并按合同约定支付损失、赔偿违约金的请求证据不足，本院不予支持。因冀军擅自入住并进行装修而产生的垫付资金、支付的配套资金，冀军公司未能证明上述资金的产生与本案的关联性，故冀军公司要求正大公司赔偿该项损失的请求于法无据，不予采信。原、被告双方虽然签订有关消防池及泵房（含降水）、东大门警卫室的建设工程施工合同，但该合同双方并未实际履行，正大公司所主张的工程款中未包含该部分款项，冀军公司要求正大公司履行该份合同相关内容的主张与本案并非同一法律关系，本案不予理涉。根据双方合同约定，以及双方对工程造价的增减项，涉案工程价款为4380000.47元，正大公司自认冀军公司已付工程款数额2867597元，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”案涉宿舍楼合同对垫资利息进行了约定，按照《新华字典》对利率“厘”的解释：“厘，利率，年利率1厘是每年百分之一，月利率1厘是每月千分之一。”双方合同约定按年息七厘计息，应为年利率7%，正大公司主张按年利率7%计算宿舍楼工程款垫资利息的诉请，超出法律规定的部分，本院不予支持。案涉工程在未经竣工验收的情况下擅自使用，故垫资利息应自转移占有建设工程之日即2011年1月1日开始起算，利息的计算基数按照合同约定27%的工程款金额应为992250元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）衡水冀军桥闸工程橡胶有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）衡水正大建筑有限公司工程款1492415.07元及垫资利息（该利息以992250元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2011年1月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。二、驳回反诉原告（被告）衡水冀军桥闸工程橡胶有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费22295元、保全费5000元，反诉案件受理费7800元，由被告(反诉原告)衡水冀军桥闸工程橡胶有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衡水市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。审 判 长  单双虎审 判 员  张忠华人民陪审员  李 亮二〇二〇年三月二十三日法官助理郑哲书记员郭立志