辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终13656号上诉人（原审原告）：辽宁志城建设工程管理咨询有限公司（原名辽宁志城工程造价咨询有限公司），住所地沈阳市沈河区大西路338号。法定代表人：郑力豪，该公司董事长。上诉人（原审被告）：东北制药集团股份有限公司，住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街。法定代表人：魏海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁少云，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旻之，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁志城建设工程管理咨询有限公司与被告东北制药集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初3107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。志诚公司上诉请求：1、依法改判一审判决第二项对利息及违约金的判项数额；2、增加判令被上诉人在原审第二项以本金626,300元违约金及利息数额的基础上再应向上诉人支付违约金及利息5万元左右（具体数额应按上诉人应支付之日起计算至判决确定的支付之日）；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条判令本案的违约金及利息问题，显属不当，本案为合同纠纷，诉争标的为拖欠的上诉人的工程资询费，上诉人与被上诉人并非借贷关系。双方在合同中对利息及违约金额的给付双方是自愿约定的，应按合同约定的标准计算违约金及利息；2、原审计算违约金及利息起始时间有误，我方发现新证据，应于合同约定支付起计算。东北制药公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。理由：一审法院认定事实错误，判决缺乏事实基础。双方之间不是民间借贷关系。一审判决适用法律错误。违约金的调整应当以实际损失为基础，被上诉人的实际损失只是资金占用的损失，一审的判决结果违反法律规定和公平原则。本案损失的发生是被上诉人一直未采取正当手段维护自身利益，导致自身利益损失不断扩大，存在明显过错。志诚公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程咨询费870,778.55元；2、判令被告支付违约金（违约金按合同约定，从应支付至日起，按日万分之八计算）及利息（利息按应支付之日起，中国人民银行同期贷款利率的标准给付）；3、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告东北制药集团股份有限公司与东北制药总厂、东北制药集团有限责任公司系关联企业，东北制药集团有限责任公司为被告股东。东北制药总厂于2007年6月发布招标文件，项目名称为东药集团整体搬迁改造项目张士制剂厂区一期工程造价咨询。2007年7月3日，原告向东北制药集团有限责任公司递交投标书，2007年7月16日，东北制药总厂招标办公室向原告发出《中标通知书》，确定原告为东北制药总厂搬迁项目“张士制剂厂区一期工程造价咨询项目”的中标人，2007年8月13日，东北制药集团有限责任公司作为委托人、原告作为咨询人，就上述项目双方签订《建设工程造价咨询合同》，约定咨询人同意按照合同规定，承担合同约专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务，自合同生效之日起至工程竣工决算半年后终结。正常建设工程造价咨询业务，附加工作和额外工作的酬金，按照建设工程造价咨询合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造咨询酬金，自规定之日起，应当向咨询人支付违约金，违约金按每天万分之八计算。合同专用条款中约定，服务酬金的计算方法为酬金=审减额×费率(2.3%)，支付时间=单位工程竣工审计完成后，经委托人、咨询人及工程施工单位三方确认后，7个工作日内支付该单项工程造价咨询酬金。合同签订后，双方按照合同履行。2009年9月24日，沈阳市人民政府国有资产监督管理委员会发布沈国发［2009］125号《关于调整东北制药集团股份有限公司组织结构的批复》文件，文件载明：为完善公司治理结构，建立现代企业制度，解决历史遗留问题，原则同意将东北制药集团股份有限公司所属东北制药总厂、东北制药集团公司沈阳第一制药厂和东北制药集团公司供销公司进行公司制改造；同意将东北制药总厂予以注销，其债权、债务及相关资产全部由东北制药集团股份有限公司承接……。2010年3月12日，东北制药集团有限责任公司作为委托人，原告作为咨询人，双方签署《说明》一份，载明：东北制约集团有限责任公司与辽宁志诚造价咨询有限公司于2007年8月13日签订的关于“东药集团整体搬迁改造项目张士制剂厂区一期工程造价咨询”合同作废。2013年3月13日，东北制药集团股份有限公司作为委托人，原告作为咨询人，双方签订《建设工程造价咨询合同》一份，合同约定内容与东北制药集团有限责任公司与原告于2007年8月13日签订上述《建设工程造价咨询合同》基本一致。另查明：2011年4月25日签署工程咨询费结算支付申请表2份，分别确认应结咨询费为1,583,055元、269,320元。本案审理过程中，原告举证工程结算审查定案单5份、工程咨询费结算支付申请表1份，证明原告与被告东北制药集团股份有限公司分别于2010年8月30日、2011年4月13日、2012年11月23日、2013年10月8日、2013年10月13日签署工程结算审查定案单，确认审核定案金额分别为41,015元、24,837.27元、5,831,238.52元、658,602元、17,305元，相应的咨询费为3004元、1063元、236,623元、749元、1448元、313元、1280元。一审法院认为，原、被告签订的合同是双方的真实意思表示，双方均应遵照履行。按照合同约定，原告提供咨询服务，被告应按约定给付咨询费。一、关于被告给付咨询费的主体是否适格的问题。被告与东北制药总厂、东北制药集团有限责任公司系关联企业，被告自述其与东北制药总厂均属于东北制药集团有限责任公司子公司。东北制药集团有限责任公司与原告签订合同，双方又于2010年签署说明对合同进行作废，次日被告与原告签订了合同，两份合同内容基本一致，应视为被告与原告协商将其变更为合同相对方，承继原合同权利和义务。原告履行咨询义务后，被告与原告对咨询造价签署了定案表确认造价金额，且实际按合同约定向原告支付了除东北制药总厂支付的其中一笔工程款外全部工程款，由此可见，被告以实际行为向原告履行了合同义务，另东北制药总厂被注销后其债权、债务均由被告接收，因此原告履行咨询义务后向被告主张咨询费给付责任，理由正当，本院予以支持。二、关于应给付工程款数额问题。对于626,300元部分的咨询造价费，被告予以认可。被告庭审中对于244,479元部分的咨询造价费予以认可，对欠付金额不予认可，但未提供证据予以反驳，故本院对原告主张的尚欠的咨询费金额870,778.55元予以采信。三、关于违约金标准的问题。被告抗辩原告主张每天万分之八的违约金计算标准超过其实际损失的法定标准，但未举证证明，本院根据本案具体情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，酌定自应给付违约金之日起按年利率24%标准给付原告违约金。对于626,300元部分的咨询费违约金起算时间，原被告双方于2011年4月25日签署工程咨询费结算支付申请表，故原告可以自2011年5月4日(7日后)起主张违约金。对于244,479元部分咨询费迟延给付违约金的起算时间亦应为签署工程结算审查定案单之日起7日后。原告主张违约金后不应再重复主张利息。判决：一、被告东北制药集团股份有限公司于本判决生效后10日内，给付原告辽宁志城工程造价咨询有限公司咨询费870,778.55元；二、被告东北制药集团股份有限公司于本判决生效后10日内，按年利率24%标准计算给付原告辽宁志城工程造价咨询有限公司咨询费人民币870,778.55元的违约金(其中：626,300元自2011年5月4日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算，3004元自2010年10月16日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；1063元自2011年4月20日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；236,623元自2012年12月1日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；749元自2013年10月16日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；3041元自2013年10月21日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算)。案件受理费人民币18,940元，保全费5000元，由被告东北制药集团股份有限公司负担。二审中，志诚公司提交了2011年1月15日双方及监理单位签字的《工程结算审查定案单》。用以证明626,300元的起算时间。东北制药公司认为，此证据的真实性无异议，但不是新证据，不应予以采信。2016年11月18日辽宁志城工程造价咨询有限公司经工商行政管理部门核准更名为辽宁志城建设工程管理咨询有限公司。东北制药公司对此无异议。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案双方争议的焦点为违约金调整的标准及起算时间。合同约定：服务酬金的计算方法为酬金=审减额×费率(2.3%)，支付时间=单位工程竣工审计完成后，经委托人、咨询人及工程施工单位三方确认后，7个工作日内支付该单项工程造价咨询酬金。如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造咨询酬金，自规定之日起，应当向咨询人支付违约金，违约金按每天万分之八计算。二审中志诚公司提交了2011年1月15日双方及监理单位签订的《工程结算审查定案单》可以认定2011年1月15日双方及监理单位确定了服务酬金，因此，7个工作日内应当支付（至1月23日），现东北制药公司违反约定没有按期支付应当承担违约责任。东北制药公司认为该证据不是新证据，对此，本院认为，该证据是真实的，能够证明案件真实的事实，故应当予以采信。故626，300元的起算时间应从2011年1月24日计算。关于违约金计算标准。因双方在合同中约定了违约金的计算标准为每天万分之八，东北制药公司认为该比例过高。对此，本院认为，违约金虽然以填补损失为原则，但双方明确约定了高比例的违约金，应当表明双方对该违约金赋予了一定的惩罚性功能。现从查明的事实能够认定志城公司完成服务内容后，东北制药公司没有按照约定付款，东北制药公司主张由于志城公司原因造成损失扩大没有证据支持。违约金的调整应当结合双方合同约定，过错程度以及实际损失情况综合考量，东北制药公司从2010年起违约未支付咨询费是造成违约金数额较高的主要原因。对于违约金调整的标准，原审法院系参照民间借贷利率标准，而非认定双方是民间借贷关系。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初3107号民事判决主文第一项“被告东北制药集团股份有限公司于本判决生效后10日内，给付原告辽宁志城工程造价咨询有限公司咨询费870778.55元”为“东北制药集团股份有限公司于本判决生效后10日内，给付辽宁志城建设工程管理咨询有限公司（原名辽宁志城工程造价咨询有限公司）咨询费870,778.55元”。二、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初3107号民事判决主文第二项“被告东北制药集团股份有限公司于本判决生效后10日内，按年利率24%标准计算给付原告辽宁志城工程造价咨询有限公司咨询费人民币870,778.55元的违约金(其中：626,300元自2011年5月4日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算，3004元自2010年10月16日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；1063元自2011年4月20日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；236,623元自2012年12月1日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；749元自2013年10月16日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；3041元自2013年10月21日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算)”为“东北制药集团股份有限公司于本判决生效后10日内，按年利率24%标准计算给付辽宁志城建设工程管理咨询有限公司（原名辽宁志城工程造价咨询有限公司）咨询费人民币870,778.55元的违约金(其中：626,300元自2011年1月24日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算，3004元自2010年10月16日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；1063元自2011年4月20日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；236,623元自2012年12月1日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；749元自2013年10月16日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算；3041元自2013年10月21日起至本判决第一项义务履行完毕之日止计算)”。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18,940元，保全费5000元，由东北制药集团股份有限公司负担。双方各自交纳的二审案件受理费，由各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  相蒙代理审判员  陈铮二〇一七年三月十日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。