重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1429号上诉人(原审被告)：重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司，住所地重庆市江北区红锦大道1号理想大厦A幢10楼，统一社会信用代码91500000202801121Y。法定代表人：沈涛，董事长。委托诉讼代理人：吴思，男，公司职工。被上诉人(原审原告)：唐翠英，女，生于1957年7月29日，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：郭钧，重庆帅风律师事务所律师。原审被告：重庆新奥国际旅行社有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道开州大道东段1325号，统一社会信用代码91500234676124097D。法定代表人：王华东，董事长。委托诉讼代理人：张晓霞，重庆市开县汉丰法律服务所法律工作者。上诉人重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司(以下简称海外旅业)与被上诉人唐翠英、原审被告重庆新奥国际旅行社有限公司(以下简称新奥公司)旅游合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初7410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海外旅业上诉请求：撤销原判，改判在赔偿额中扣除63030元的保险费并驳回误工费的赔偿请求，诉讼费用由唐翠英负担。事实与理由：海外旅业举示的理赔单载明保险的投保人和被保险人是海外旅业，并非唐翠英，因此唐翠英得到的保险赔偿63030元是其于海外旅业的保险利益所得，应予扣除；唐翠英没有工作，其并未因事故误工导致损失。唐翠英答辩称，海外旅业是代游客投保，相关费用包括在旅游费中，所投保险种是人身意外伤害险，不是责任保险，受益人是被保险的游客，不是海外旅业。唐翠英所得63030元保险赔偿与海外旅业无关，不应扣除。唐翠英因事故误工，一审参照最低标准80元/天确认误工费合情合理。新奥公司答辩称，同意海外旅业的上诉理由。唐翠英向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿医疗、误工、护理、住院伙食补助、交通、营养、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等费用共计205445.65元，并判令二被告退还旅游费3580元。一审法院认定事实：2016年2月17日，唐翠英及唐维礼等19人与海外旅业签订《大陆居民赴台湾地区旅游合同》，新奥公司的法定代表人王华东代表海外旅业签字确认。合同中约定：出发时间为2016年2月23日，结束时间为2016年3月1日，共8天；旅游费用为3580元/人；在旅游者人身、财产权益受到损害时，旅行社应采取合理必要的保护的救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；旅游者有权请求救助和保护，人身、财产受到侵害的，有权依法获得赔偿。合同签订后，唐翠英向新奥公司缴纳了旅行费3580元。2016年2月26日，唐翠英乘坐旅游客车去阿里山旅游，途中由于道路弯道又多又急，唐翠英在车上站着照相时，不慎摔倒在车厢的巷道内致其受伤。同日下午，海外旅业的导游将唐翠英送入高雄市立大同医院检查治疗，诊断为第一腰椎压迫性骨折，用去医疗费新台币3357元（原、被告均同意折合人民币为672.41元）。随后，唐翠英跟团旅行中一个人就睡在旅行车的后排。旅行结束，唐翠英返回开州后于2016年3月2日入住开州区人民医院住院治至2016年3月18日共16天，用去医疗费31205.75元。诊断为胸12椎体压缩骨折。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、出院后前3月每月来院复查1次；3、半年内避免重体力活动；4、如有不适，及时就医。2016年5月10日，唐翠英通过重庆帅风律师事务所委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残程度、内固定物取出费用、康复费、出院后护理期限进行鉴定。同月16日，重庆市渝东司法鉴定中心作出司法鉴定意见：1、唐翠英胸12椎体压缩性粉碎性骨折的伤残程度系九级伤残；2、唐翠英后期手术取出胸12椎体骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币12000元，住院时间约三周，出院后尚需休息1月；唐翠英本次交通事故外伤的康复费用预估人民币3000元；唐翠英本次交通事故外伤出院后的护理时限综合评定为3个月为宜。唐翠英为此支付鉴定费2800元。审理此案过程中，唐翠英与海外旅业均同意由海外旅业退还唐翠英旅游费1790元。唐翠英受伤后，海外旅业已垫付医疗费2万元。唐翠英治疗终结后，利宝保险公司按照海外旅业为唐翠英投保的人身意外伤害保险约定，支付唐翠英海外急诊、医疗、住院费用以及残疾赔偿金共63030元。一审法院认为，2016年2月17日，唐翠英及唐维礼等19人与海外旅业签订的《大陆居民赴台湾地区旅游合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。海外旅业作为提供旅游服务的一方，应当给旅游者唐翠英提供安全的旅游行程，唐翠英在旅游途中乘坐旅行车时受伤，海外旅业应当承担违约责任，对唐翠英在旅行途中受伤所造成的损失承担赔偿责任。唐翠英提出二被告是挂靠关系，主张由二被告共同赔偿其损失及退还旅游费。唐翠英是与海外旅业签订的旅游服务合同，虽新奥公司的法定代表人王华东在合同上签字确认，并收取了唐翠英的旅游费3580元，但王华东并不是代表新奥公司与唐翠英签订旅游服务合同，王华东是代表海外旅业签字确认，事后海外旅业组织唐翠英等人赴台湾地区旅游，对王华东的行为进行了追认。唐翠英与新奥公司没有建立旅游服务合同关系，且唐翠英并没有提供证据证明二被告系挂靠关系，违约责任只能由海外旅业承担。其主张部分予以支持。唐翠英因本次受伤的损失经确认为：1、医疗费：在高雄市立大同医院的医疗费为672.41元＋开州区人民医院医疗费31205.75元=31878.16元；2、后续医疗费：经鉴定，唐翠英后期手术取出胸12椎体骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币12000元，其后续医疗费确认为12000元；3、残疾赔偿金：经鉴定，唐翠英的伤残等级为9级伤残，其残疾赔偿金应为27239元/年×20年×20%=108956元；4、康复费，经鉴定，唐翠英本次交通事故外伤的康复费用预估人民币3000元，其康复费确认为3000元；5、护理费，唐翠英住院治疗16天，经鉴定，唐翠英本次交通事故外伤出院后的护理时限综合评定为3个月为宜。其护理费应为：（16天＋90天）×100元/天=10600元；6、住院期间伙食补助费，唐翠英主张50元/天×17天=850元；唐翠英在开州区人民医院住院治疗16天，其住院期间伙食补助费应为50元/天×16天=800元；7、营养费，唐翠英主张2000元。唐翠英出院医嘱：注意休息，加强营养；酌定其营养费为1000元。8、交通费，唐翠英主张交通费1000元，唐翠英没有提供交通费票据予以证明，酌定其交通费为500元。9、误工费，唐翠英主张误工费为100元/天×117天=11700元。唐翠英住院时间16天，出院医嘱：（1）、注意休息，加强营养；（2）、出院后前3月每月来院复查1次；（3）、半年内避免重体力活动；唐翠英提供的医疗费票据证明其复查至2016年5月17日，其误工天数可确认为（住院16天＋13天＋30天＋17天）=76天；经鉴定，唐翠英后期取出内固定物手术住院时间约三周，出院后尚需休息1月；该期限亦应计入唐翠英的误工时间。其误工天数为76天＋51天）=127天（唐翠英主张117天）。唐翠英未举证证明其最近三年的平均收入状况，也未举证证明有固定收入因本次受伤而实际减少的收入，因此误工费可按80元/天计算，其误工费为117天×80元/天=9360元。10、鉴定费2800元。11、精神抚慰金：唐翠英主张10000元；因唐翠英提起的是违约之诉，其主张本不予支持。其损失共计180894.16元。唐翠英与海外旅业均同意由海外旅业退还旅游费1790元，是双方当事人的真实意思表示，予以认可。海外旅业提出公司为唐翠英投保的保险已报销63030元的费用，应该予以摒除。海外旅业为唐翠英代买了人身意外伤害保险，并没有提供公司已投保了责任险以此证明报销费用是保险公司赔付的责任险，其主张不予支持。海外旅业已垫付唐翠英医疗费2万元，可从其应赔偿总额中予以摒除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决：一、由海外旅业在判决生效后十日内赔偿唐翠英的医疗费、后续医疗费、残疾赔偿金、康复费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、误工费、鉴定费共计180894.16元（已支付2万元）；二、由海外旅业在判决生效后十日内退还唐翠英旅游费1790元；三、驳回唐翠英的其他诉讼请求。案件受理费650元，减半收取325元，由海外旅业负担。二审中，海外旅业、新奥公司均未提交新证据材料。唐翠英提交以下证据材料：1、从网上获取的涉案保险合同信息，证明本案投保的是人身意外伤害险，被保险人是唐翠英。2、唐翠英的收入证明，证明出事前唐翠英每月收入大概是3000元。海外旅业质证认为，对涉案保险合同信息资料无异议，但没注明是人身意外伤害险，只是旅行险，结合一审海外旅业提交的理赔资料，能证明保险合同的投保人与被保险人均为海外旅业，唐翠英获得的63030元保险赔偿应予抵扣；对收入证明的真实性、合法性、关联性均有异议。新奥公司的质证意见与海外旅业相同，其认为不能证明唐翠英的工资。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，唐翠英获得赔付63030元保费的保险合同系海外旅业投保，海外旅业作为投保人应持有保险合同及保险单等合同文件。海外旅业不能仅凭“人伤定损报告”、“清算凭证”载明被保险人为海外旅业的事实即证明其系本案所涉保险合同的被保险人。一审中唐翠英提交了利宝保险“旅行意外伤害保险保险单”复印件，虽然海外旅业以该保险单系复印件为由，不予认可其真实性，但该保险单复印件在保险人名称、保险合同编号内容与海外旅业一审提交的“人伤定损报告”、“清算凭证”中载明的相应内容一致。现海外旅业不提交其持有的保险合同及保险单原件，本院对一审唐翠英提交的利宝保险“旅行意外伤害保险单”复印件予以确认。该保险单明确载明被保险人为唐翠英在内的19名旅客，因此，本院对海外旅业上诉主张其为被保险人的理由不予采信。唐翠英获得63030元保险赔偿系因自己作为被保险人所获得的利益，不是基于海外旅业的保险利益所得，一审不予支持海外旅业要求扣除该款项的诉讼请求恰当。误工损失是基于受害人不能正常工作的事实而确定，该正常工作不以实际受雇于人或实际签订劳动合同为前提。海外旅业以唐翠英没工作、没收入，主张其没有误工损失的理由亦不能成立。综上，海外旅业的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费624元，由重庆海外旅业(旅行社)集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李学文代理审判员  应志敏二〇一七年七月二十七日书 记 员  陈思静