黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑民终194号上诉人（一审原告）：黑龙江北方香江房地产有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区沿江北路东侧金马香江花园2号楼。法定代表人：陈惠芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张智宏,黑龙江淞泽律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海东路29号滨河天地商业街22号楼。法定代表人：杨龙芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑大鹏，黑龙江百烁律师事务所律师。上诉人黑龙江北方香江房地产有限公司（以下简称香江公司）因与被上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）建设施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人香江公司的委托诉讼代理人张智宏，被上诉人泓建公司的委托诉讼代理人郑大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香江公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.改判泓建公司给付逾期交工导致香江公司多支付的回迁户临时安置补偿款906,131元、维修费1,814,860.88元、违约金400万元、返还工程款1,087,082.53元，上述款项合计为5,993,213.53元；3.泓建公司为香江公司出具工程发票及按约定移交施工内业资料。事实和理由：1.一审判决认定案涉工程总造价为27,180,798元错误。根据双方于2011年6月10日签订的《协议书》约定，工程结算以甲方委托的审核机构出具的审核报告或审定书为准，故案涉工程造价应以龙京审字（2013）0139-1号《工程审核报告》确认的审计结论24,385,477.92元为依据。且根据本案备案的齐建定011064号合同约定，应在工程造价中扣除278万元的规费。2.泓建公司逾期交付工程，应承担由此给香江公司造成的损失，并应承担违约责任。香江公司已按泓建公司所报的形象进度按期付款，不存在逾期给付工程款的情况。而泓建公司自2011年7月开始，工程进度不断推迟，没有按合同约定履行交付、验收义务，致使香江公司多支付临时安置补偿款906,131元，该款应由泓建公司承担。泓建公司承诺每拖延一日支付违约金1万元，仅8号楼就晚交工10个月，泓建公司应支付违约金400万元。3.案涉工程交付后出现工程质量问题，香江公司通知泓建公司给予维修，但泓建公司拒绝维修，致使香江公司支付维修费1,814,860.88元，此费用应由泓建公司承担。泓建公司答辩称：1.一审判决根据香江公司与泓建公司在一审诉讼中一致确认的工程总造价作为认定案涉工程款的依据正确，并不违反相关法律规定。2.案涉工程已经验收完毕，属于质量合格工程，8号楼的交付时间为2012年8月，验收时间为同年12月6日，即验收前已有居民入户使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程均已验收合格，香江公司主张拆除重建，并要求以未发生的维修费折抵工程款，一审判决支持该部分请求导致不当得利，违反法律规定。香江公司主张逾期交付工程产生的临时安置补偿费系因香江公司的原因所导致，泓建公司不存在过错，该笔费用不应由泓建公司承担。泓建公司亦不存在违约行为，不应承担违约责任。故请求二审法院驳回香江公司的上诉请求。香江公司向一审法院起诉请求：1.根据双方2011年6月10日签订的《协议书》中的通用条款，对香江公司出具的《竣工结算报告》予以确认；2.判令泓建公司给付因逾期交付造成的回迁户临时安置补助费等损失866,622.80元、返工损失100万元、香江公司垫付的农民工工资120万元、返还多支付的工程款286,889.49元、给付逾期交工的违约金100万元；3.判令泓建公司提供工程所需全部工程备案材料并赔偿因延期提供材料造成的相应损失；4.判令泓建公司提供香江公司已经给付工程款但未提供发票部分的发票；5.判令泓建公司在“齐齐哈尔日报”等媒体为香江公司恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；6.诉讼费用由泓建公司承担。一审诉讼中，香江公司变更第二项诉讼请求为：判令泓建公司给付因逾期交付造成的回迁户临时安置补助费损失906,131元、财务成本损失及人员管理费10万元、施工不符合设计要求返工重新施工所需费用2,663,828.08元、香江公司垫付的农民工工资120万元、返还多支付的工程款8,033,537元、给付违约金400万元，以上合计为9,160,952.22元。一审法院认定事实：2011年6月10日，香江公司与泓建公司签订《协议书》，约定由泓建公司承建“金马.香江花园”B2#、B3#、B4#、B8#工程，并约定了工程的承包范围。在第三部分专用条款13关于工期延误的约定中，双方约定工期顺延的其他情况，不属于包干系数范围内的重大设计变更，发包人未按照合同规定拨付预付款、工程进度款或代购材料款而影响施工；承包单位承诺在合同约定的工期内提前完工，不记取工期奖；如果单栋工期超过合同约定，每拖延一天按每天10000元支付违约金，由于施工方的延误给建设方造成的其他损失均有施工方承担等内容。协议签订后，按照双方的约定，泓建公司进行施工并于2012年5月至8月将合同约定施工的房屋交付使用，因双方当事人对工程质量问题及是否存在未按图纸施工等问题发生纠纷，经委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司、齐齐哈尔市诚信工程造价咨询事务所有限公司对泓建公司是否按图纸施工工艺要求施工、施工是否符合设计要求及施工不符合前述要求对所涉部分是否需要拆除、是否需要返工修复以及相关费用进行鉴定。经鉴定，按图纸未施工部分费用合计1,116,854.98元，B2#、B3#、B4#、B8#楼外保温项目全部拆除后重新恢复费用为1,431,990.32元，B4#楼22把锁具及B2#、B3#楼外墙涂料脱落的施工费用为114,436.78元。一审法院认为：双方当事人于2011年6月10日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。协议签订后，泓建公司即按合同约定进行施工，现该工程已经验收交付使用。根据鉴定结论存在未按图纸施工部分，此部分过错在泓建公司，此款应由泓建公司给付香江公司。关于B2#、B3#、B4#、B8#楼保温项目全部拆除后重新恢复费用问题，鉴定部门对此问题进行补充答复认为，根据国家建筑工程相关规范，标准及涉案工程图纸、资料应该拆除，不存在对涉案工程中相关项目是否需要拆除的问题，故泓建公司应承担此笔费用。关于B4#楼22把锁具及B2#、B3#楼外墙涂料脱落问题，因鉴定时现场勘查均处于完好状态，香江公司未提供充分的证据证明此工程项目是其它工程施工队伍完成的，故此笔费用不应由泓建公司承担。至于泓建公司主张工程质量及楼外保温项目拆除损失系由香江公司强行进户导致的证据不充分，对其该项主张不予支持。关于香江公司主张的因泓建公司逾期交工造成的回迁户临时补助费及损失问题。因香江公司尚欠泓建公司工程款未给付，逾期交工的责任不属于泓建公司过错，对香江公司此项诉讼请求不予支持。判决：一、泓建公司于判决生效后十日内给付香江公司未按图纸施工费用1,116,854.98元，并自2012年8月开始按中国人民银行同期银行贷款利率计算利息；二、泓建公司于判决生效后十日内给付香江公司恢复费用1,431,990.32元。案件受理费63,974.60元，由泓建公司负担32,132.40元，由香江公司负担3,1842.20元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明：案涉《协议书》第五条约定：合同价款按六层住宅1300元/平方米，六层住宅闷顶不计算建筑面积，九层按1800元/平方米确定，闷顶900元/平方米计算，建筑面积约800平方米，最终核算以双方实际测量为准。47.1结算方式约定：本工程结算执行平米包干。乙方为甲方进行的额外工作（为开工做的准备工作及处理前期项目含在其中）只记取直接费、统筹费、税金，不再记取其他费用。双方在《建筑工程质量保修书》中约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起48小时内派人保修；发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修；（3）如承包人不在以上约定期限内人保修、抢修的，发包人可以委托他人修理，修理费用由发包人核定并在承包人的保修金中扣除，保修金不足由承包人支付发包人，对修理费用是否应由承包人承担及修理费用应为多少，承包人无申辩权。2011年7月14日，泓建公司与监理单位联合向香江公司出具《请示报告》，主要内容为：我公司承建B2#、B3#、B4#、B8#楼，从我公司进入现场施工，现在B3#、B4#号楼已经达到主体封闭，B2#正在砌筑六层，B8#正在准备浇筑三层楼板。进入现场至今甲方拨付我公司工程款141万，我方已垫付1200多万工程款，已无力支付工人工资及材料款，造成工地停工状态已达5天，直接影响工程工期及形象进度。为了工程进度和公司影响，请贵公司马上支付我公司工程款。2011年7月25日，泓建公司与监理单位联合向香江公司出具《施工现场请示报告》，主要内容为：施工单位按形象进度甲方应拨付工程款1600万元，进入现场至今甲方拨付工程款300余万元。由于甲方拨款不到位造成施工现场工人数次停工，给泓建公司造成很大负面影响。希望甲方马上加大拨付工程款的力度，为了工程进度和公司影响，请贵公司马上支付工程款。2011年9月14日，香江公司向泓建公司出具《针对江苏泓建塑窗现场情况报告的回复》，主要内容为：针对江苏泓建现场施工情况，对于塑窗加工速度慢，影响现场实际施工进度，我单位已积极沟通塑窗厂家抓紧生产与安装，尽快为你单位解决问题，同时望你单位能根据现场实际情况安排好各工种施工及交叉作业，进行现阶段可以施工的分项工程，如：屋面工作室内电线敷设、外墙保温与基础间的清理及衔接、S2会所工程、局部外墙的装饰维修、B8#楼室外抹灰、现场堆积材料的清理等。二审诉讼中，双方当事人均确认，B8#楼的实际入住时间为2012年8月23日，验收合格时间为2013年4月3日。除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案应解决以下争议问题：一、案涉工程造价应如何确定及泓建公司应否承担278万元的规费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程造价不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，根据双方当事人所举示的证据能够证实案涉工程存在调整设计方案、变更施工内容等情形。一审诉讼中，双方当事人均认可案涉工程总造价为27,180,798元，此价格系《工程审核报告》作出后，双方当事人对工程总造价的最终确认。一审判决根据双方当事人最终达成的合意作为确定案涉工程总造价的依据，符合双方当事人的真实意思，亦不违背相关法律规定。香江公司在本案中系依据《协议书》向泓建公司主张权利，双方在该《协议书》中约定，案涉工程款采用平米包干的结算方式，即双方指定平米造价，不考虑材料及各种风险，双方按每平米固定价格计算工程款，施工方不再承担额外的费用。故香江公司关于依据《工程审核报告》的结论确定工程总造价及要求泓建公司承担278万元规费的主张，于法无据，本院不予支持。二、泓建公司应否承担逾期交工的损失及违约责任。泓建公司未按合同约定的时间交付案涉工程是本案不争的事实，但根据泓建公司与监理公司于2011年7月24日、7月25日共同向香江公司出具的《请示报告》及《施工现场请示报告》，能够证实香江公司存在逾期给付工程款的情况。同时根据香江公司致泓建公司《塑窗现场情况报告的回复》，亦能证实塑窗厂家迟延提供塑钢窗导致工期拖延的责任在于香江公司，而非泓建公司。故依据本案现有证据不足以证实案涉工程逾期交工是泓建公司的过错导致，香江公司要求泓建公司给付其因逾期交工而支付的临时安置费906,131元及违约金400万元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。三、泓建公司应否承担1,814,860.88元的工程维修费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，泓建公司承建的案涉工程均已验收合格，香江公司主张泓建公司对已交付工程出现的诸如防水、水暖等质量问题未履行维修义务，致使其委托其他施工单位进行维修，并为此支付了1,814,860.88元维修费。虽然香江公司为此举示了其与河南省安信达防水保温有限公司齐齐哈尔分公司签订的《B3、B4、B7楼屋面防水维修施工合同》、《B8楼屋面防水维修施工合同》、《整改维修确认单》及照片等证据，但B8楼的入住时间系在该楼竣工验收合格之前，根据前述司法解释的规定，香江公司要求泓建公司承担该楼维修费的主张不能成立。香江公司举示的《B3、B4、B7楼屋面防水维修施工合同》、《整改维修确认单》及照片，不足以证实其已向其他施工单位实际支付了维修费及维修费数额，且泓建公司为案涉工程交纳的质保金尚未退还，若香江公司日后取得充分证据，其可另行主张权利。故香江公司关于泓建公司给付1,814,860.88元工程维修费的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。香江公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41,370元，由黑龙江北方香江房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马文静审 判 员 包雪晶审 判 员 李 锐二〇一七年六月二十九日法官助理 付兴驰书 记 员 吕金玲