上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初29663号原告：上海玩童会信息科技有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：程向东，总经理。委托诉讼代理人：张叙，上海海耀律师事务所律师。被告：上海木盛文化传播有限公司，住所地上海市金山工业区。法定代表人：林铮，执行董事。委托诉讼代理人：何俊，上海汇衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹辰，上海汇衡律师事务所律师。原告上海玩童会信息科技有限公司与被告上海木盛文化传播有限公司其他合同纠纷一案，本院于2016年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张叙，被告的委托诉讼代理人何俊、曹辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海玩童会信息科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付服务款人民币300000元(以下币种同)；2、判令被告按银行同期贷款利率向原告支付逾期违约金90000元(按合同约定第二笔款项暂计自2015年12月8日至2016年5月8日，以每日千分之三计算，请求判令至实际履行之日)；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告就中信泰富广场B1中庭漫威主题零售店合作于2015年11月25日签订了《合作协议》。协议约定，被告理应在2015年12月8日搭建完成且收到原告正规发票之日起5个工作日内，向原告支付第二期服务款200000元；被告应在活动结束即2016年1月31日且收到原告正规发票之日起5个工作日内，向原告支付尾款服务款100000元。嗣后，被告向原告支付了合同首期款，原告也依约履行了合同约定，但被告未依照合同约定支付第二期款和尾款，活动结束至今仍拖欠原告服务款总计300000元，根据合同约定付款期限已经严重逾期。为此，原告曾于2016年1月7日以公函形式向被告催讨第二期服务费用，在活动完成后通过谈判等各种形式向被告催讨上述费用，但均未果。故原告诉至本院，请求判如所请。审理中，原告变更第2项诉讼请求为：被告支付违约金(以200000元为基数，自2015年12月14日起至生效判决确定的履行之日止，按照日千分之三计算)；原告明确对尾款服务费100000元的违约金诉请不在本案中主张。被告上海木盛文化传播有限公司辩称，被告已经支付200000元服务费，剩余服务费300000元之所以未支付，是因为原告存在违约行为，要求驳回原告全部诉请。理由：1、合同中约定给予被告主办权，但被告在履行和沟通中发现原告是主办方，致使被告与被告的合作方大今文化发展(上海)有限公司(以下简称“大今公司”)产生纠纷，被告没有收到合作方的投资款，合作投资失败。2、展览活动的核心内容是高质量的展品和吸引顾客购买，按照约定，展品搭建和销售服务由原告负责，但原告提供的展品粗劣、服务差，导致销售业绩共计280000元，无法实现被告作为合作展览方享有的利益分成的目的。如反浩克模型眼睛处的灯不亮、MK42钢铁侠(2米高)模型眼睛处的灯时亮时不亮，MK42模型的底座标牌放置错误，展览会中原告工作人员不在岗。另展会搭建采用木质结构也不符合相关要求，根据行业规定，应当是防火材料的木结构，并用钢结构连接。3、即使法院支持原告提出的违约金诉请，被告认为日千分之三的计算标准过高，应当下调为按照年利率24%计算。且收到发票并非为付款的全部条件，另有约定需要经被告验收合格，但原告并未交付被告验收合格的工作，被告对原告搭建的展台提出了异议。经审理查明，2015年11月25日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《合作协议》一份。主要内容有：“……就甲方与乙方合作漫威主题零售店活动达成如下协议：活动时间2015年12月8日-2016年l月31曰活动地点：中信泰富广场B1中庭……活动效果：以最终方案效果图为准(活动预算做为合同附件)。1、乙方的义务1.1负责与版权方沟通并获得本次活动中形象的使用授权。1.2负责活动的审核及报批。书面授权文件自迪斯尼版权方形象通过使用后的三个月内提供。前期以迪斯尼与乙方确认的邮件为准。1.3负责本次活动的整体设计，并让版权方通过所有与本活动相关的设计。1.4确保授权形象正确使用，如因本活动授权而引发的所有问题由乙方负责解决并承担相应法律责任……1.5负责活动中销售区所有工作人员的招募、培训及现场管理。1.6负责活动场地搭建、场地沟通、布展、撤展等工作，并保证活动现场的安全、卫生、活动物料等无损坏、保证活动物料的实时维护……1.7所有因活动出现的宣传及现场布置品画面中，若使用‘顽童会’logo时将以主办方形式出现……1.9乙方保证以下内容在此次漫威零售店活动中出现：A.6米高的巨型钢铁侠模型1个，展出时间2015年12月24日-2016年1月5日B.漫威英雄人物1：1模型展示3个，展示时间2015年12月8日-2016年1月31日……1.13最终实际搭建结构效果与附件效果图的相差度在10%上下……2、甲方的义务2.1负责提供整体活动场地。2.2负责活动期间活动区域场地清洁及现场保安。……4.服务费用与支付4.1本合同总价款为人民币伍拾万元整(RMB500000.00元)。本合同总价款中已包含活动策划、设计、版权费用、展品使用费用、活动执行、税金等全部费用。本价格为含税价格，乙方向甲方开具正规合法的发票。A.本协议签订后，自甲方收到乙方开具的正规发票后5个工作日内，甲方向乙方支付活动执行总费用的40%，即人民币贰拾万元整(RMB200000.00元)。B.乙方应于2015年12月8日7：00前将搭建制作完成，并经甲方验收合格后，自甲方收到乙方开具的正规发票后5个工作日内，甲方向乙方支付活动执行总费用的40%，即人民币贰拾万元整(RMB200000.00元)C.乙方于本活动结束后1日内完成展品撤除，自甲方收到乙方开具的正规发票后5个工作日内，甲方向乙方支付剩余尾款，即人民币十万元整(RMB100000.00元)。5、产品销售与分成5.1现场产品销售由乙方负责进货渠道，甲乙双方可一共协商货品品类并最终确认数量与种类。5.2当产品销售额达到30万元人民币，甲方可分的整体销售额比例的15%。5.3当产品销售额在30-60万人民币区间，甲方可分的整体销售额比例的20%……5.4当产品销售额在60万人民币以上，甲方可分的整体销售额比例的23%……8．违约责任8.1甲乙双方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行。8.2甲方如未按合同约定时间付款的，则按未付金额的每日千分之三罚息作为滞纳金，逾期天数累计超过十天的，甲方除应向乙方支付滞纳金外，还应按本合同总价款的30%向乙方支付一次性违约金，若违约金不足以弥补乙方损失的，还应当继续承担赔偿责任……”。在落款处，由原告在“乙方”一栏加盖合同专用章，被告木盛公司在“甲方”一栏加盖公章确认。上述协议签订后，原告与被告通过电子邮件方式协商确认《合作协议》附件《报价单》，除确认“活动主题中信泰富漫威主题零售店……活动日期2015年12月8日-2015年2月3日”之外，双方还详细约定了合作项目、类型、数量、单价、使用时间、总价及备注等内容。其中，品牌授权沟通部分包含“标准形象及图库文件使用许可延展设计审核及版权报批审核1次总价20000；主kv设计1次总价5000；活动方案策划1次总价6000”；道具租赁部分包含“2米钢铁侠玻璃钢1次15000；2米雷神玻璃钢1次15000；1.8米美队玻璃钢1次15000；玻璃钢运输及安装2次总价10000；6米钢铁侠1次60000；6米钢铁侠搭建指导及差旅2次总价12000；6米钢铁侠运输及安装2次总价24000”；活动搭建部分包含“整场拉绒地毯总价6840；异形门头总价9632；logo墙总价6500；整体外墙木结构总价20160；高柜层板制作总价12600；玻璃展示柜总价2500；矮柜制作总价9600；圆形装饰柜总价4500；收银台总价3000；钢铁侠景观区总价2400；美国队长景观区总价2400；雷神景观区总价2400；拍照背景墙总价3196.80；拍照背景人物异形总价8400；人物异形装饰总价8400；现场仓库搭建总价3000；搭建围板总价72960；搭建人工总价28800；搭建辅料总价3000；搭建运输总价8000”，另备注栏写明“木结构油漆”；活动人工部分包含“产品布货4人总价1200；产品运输2次总价4000；人员运营5人，总价87000；活动督导1人，总价34800元”，另有备注栏表明人员运营“2015年12月8日-2016年1月31日收银*1、销售*4”。以上合计527288.80，税费及服务费总计648828.87，最终执行价500000，备注写明“此执行价为以上报价明细的7.7折优惠价”。2015年11月30日和2015年12月7日，原告先后两次开具金额为200000元的上海增值税专用发票通过快递方式交付被告，合计金额400000元。审理中，被告确认收到两张发票且认证抵扣。2015年12月8日，原告完成活动场地的搭建和布置。自2015年12月8日起至2016年1月31日止，展会现场展示漫威英雄人物模型。其中，2015年12月24日至2016年1月5日期间，展会现场还展示了6米高巨型钢铁侠模型。2015年12月17日，被告向原告交付金额为200000元的支票一张，原告提示付款时被银行退票。后被告在2015年12月18日开具金额为190000元的支票一张，原告经提示付款后获得服务费190000元，同日被告工作人员以银行转账方式支付原告工作人员10000元，后原告工作人员上交原告。审理中，被告确认付款金额200000元，后续未向原告支付款项。2015年12月21日，原告员工桂云婷与被告员工雷蕾之间微信聊天。具体内容为：原告：“今天没那么多工作人员”；被告：“现在人很多？”；原告：“没人，我现场就两工作人员”；被告：“有人拿拼图出来吗？拿到收银台”；原告：“等一会会”；被告：“大概等多久”；原告：“五分钟”。2016年1月4日，原告员工桂云婷与被告员工雷蕾之间微信聊天。具体内容为：原告：“五号晚上撤钢铁侠”；被告：“反浩克会再进场吗？”原告：“会的”。被告：“我们这次反浩克的眼睛会亮吗？之前我以为中间没有电。这次看钢铁侠是亮的”……原告：“不会，内部线路问题，今天晚上我会让工人在维修一下看看”；被告：“好的”。2016年1月6日，原告员工桂云婷与被告员工雷蕾之间微信聊天。具体内容为：被告：“我们展台现在有的钢铁侠的灯是故障还是什么原因不亮了？”原告：“接触不良”，被告：“现在属于关着还是有可能维修？”被告：“开着”，原告：“开着现在是不亮还是因为接触不良有时会亮有时不亮？反浩克说昨天进场会维修一下，能修好吗？”原告：“有人碰到就会接触不亮，尤其是小朋友走到电线后面”。被告：“反浩克呢”，原告：“昨天电工师傅看过了，里面的电线烂了，不能了，要送回迪斯尼做figure的原工厂才能维修”，被告：“好的。知道了”。2016年1月7日，原告向被告木盛公司发函催讨第二笔款项20万元。2016年1月9日，原告员工桂云婷与被告员工雷蕾之间微信聊天。具体内容为：……被告：“刚才收到商场大量得到的反馈，建议我们在接下来的近三周的销售现场工作可以保持一个较好的状态。目前现场人员整体较为松散和没精神。希望我们可以在接下来的活动时间内，能保持一个较为积极向上的销售状态。”2016年1月28日，华特迪士尼(中国)有限公司向原告出具授权一份，载明：“本公司同本函特此确认华特迪士尼(中国)有限公司已与下述被许可方签订了一份零售促销许可协议。该零售促销许可协议允许被许可方在期限内于区域中的一个购物商场为推广销售漫威品牌的许可消费品开展一场临时的零售促销活动。有关该零售促销活动，被许可方被允许就商场内一个临时的零售推广专区(该专区须由被许可方经营并管理)的店铺标识中使用特定名称、标识和许可材料中的人物形象艺术图像……被许可方名称和地址：上海顽童会信息科技有限公司名称和特色标识：漫威漫威消费品专区-中信泰富广场短期站许可材料：复仇者联盟2：奥创纪元电影设计指南商场：上海中信泰富广场零售推广专区的面积：约180㎡……期限：2015年12月8日至2016年1月31日……”。2016年2月24日，原告发函催讨两笔服务费30万元。2016年3月22日，被告向原告发送电子邮件，附件为《中信泰富广场举办的漫威主题零售店活动相关的责任事宜》，内容涉及“关于搭建及安全性问题”和“现场运营管理及布置状况”。2016年12月15日，原告与被告召开会议协商解决纠纷。讨论内容有：……被告：“然后因为让我更觉得扯的是，其实他爱国者下面那个底座应该是我们的吧？MK42。他爱国者下面用的是MK42的那个底座，我看过我们MK42下面是没有标牌的。因为这两个底座是一模一样的，就是那个钢铁侠下面的那个底座。因为爱国者是没有编号的，没有上码和编号的。他现在爱国者的那尊玻璃钢下面用的是LM3，MK42的那个底座标牌”，原告：“这个我可以确认一下”……被告：“我说我也在找我们的标牌，我的钢铁侠3的MK42标牌去哪里了，然后我没想到在城隍庙……”。审理中，原告确认如下事实：1、在展览现场，有6-7个大型模型同时展出，原告认可仅有反浩克模型的眼睛灯不亮，该模型身体其他物件的灯都是亮的，这个瑕疵对该模型展览效果影响不大，且其他模型均不存在瑕疵，不影响整个展览的效果，若双方协商解决的话，原告愿意因该瑕疵而在总服务费中减价20000元。2、原告不存在工作人员不在岗状态，被告拍摄的照片可能是工作人员去卫生间或吃饭，否则现场无人看管会造成售卖品失窃。在展览期间，每天原告会安排1名收银员和2名销售员在现场。合同附件报价单中写明的“2015年12月8日-2016年1月31日收银*1、销售*4”，但4名销售是换班的，每天2名销售在场。3、关于MK42钢铁侠模型底座不匹配问题，被告在2015年12月中旬提出异议后，原告即现场更换。4、在合作模式中，原告负责展台搭建和现场布置、展览过程中人员运营和销售，被告支付报价单款项，双方按约依销售业绩分成。活动场地是被告与中信泰富联系的，获得迪斯尼授权是原告落实的。5、系争合作销售业绩共280000元，被告依约未获得分成。被告确认如下事实：1、在合作模式中，原告提供合同授权、活动设计、展品提供、场地搭建、产品销售；被告负责活动场地、提供仓库、清洁保安、宣传和媒体投放。2、系争合作销售业绩共280000元，被告未获得分成。3、关于6米高的钢铁侠模型仅有2015年12月24日至2016年1月5日时间段在展会中心展出，其余展览时间该位置放置的是反浩克模型。以上事实，有原告提供的催款通知书、结案报告、授权材料、发票，被告提供的《报价单》、现场照片、微信聊天截屏、会议录音、电子邮件及附件《中信泰富广场举办的漫威主题零售店活动相关的责任事宜》，双方共同提供的《合作协议》等证据在案佐证，本院予以认定。本院认为，原、被告双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，本院对其效力予以确认。签约后，双方理应按约履行。针对被告的抗辩意见，其一，双方均确认在展览期间反浩克模型的眼睛处灯不亮，原告应当就该违约行为承担相应的违约责任；其二，被告辩称在展览期间MK42钢铁侠(2米高)模型眼睛处的灯时亮时不亮，原告解释为有人碰到电线会接触不良，双方的上述诉辩意见在2016年1月6日原告员工桂云婷与被告员工雷蕾之间微信聊天记录可以体现，本院认为在履约过程中，展会现场的工作人员管理和模型搭建均系原告应履行的义务，诚若出现参会人员碰到电线导致接触不亮的情形，原告理应对参会人员予以告知或引导，以避免出现模型眼睛灯不亮的情形，现被告方在发现问题后及时向原告提出了异议，但原告仅作出了解释但未予以解决，应当就此承担相应的违约责任。其三，被告辩称在展会期间，原告工作人员不在岗位，原告辩称现场有1名收银、2名销售，该诉辩称意见在2015年12月21日原告员工桂云婷与被告员工雷蕾之间微信聊天记录可以体现，本院认为，现原告自认每天仅有1名收银和2名销售在场，但未提供相应证据证明辩称的4名销售隔天换班的观点，合同附件《报价单》载明人员运营服务费总价是按照2015年12月8日至2016年1月31日期间5人58场次计算每人每场次300元，依据该约定的文义解释，应理解为在展览期间是按照每场次5人计算服务费，故现场销售人员不足构成原告违约，理应在服务费总价中扣减2名销售对应的费用。其四，被告辩称在展会期间，MK42钢铁侠模型的底座标牌放置错误，原告陈述在告知后即已更换，上述诉辩意见在2016年12月15日原告与被告协商会议记录中可以体现，本院认为，现原告方确认存在被告提出的底座不匹配问题，并表示已及时调换解决，但未提供证据予以证明，应当就此承担相应的违约责任。其五，被告辩称展会搭建木质结构不合要求，原告诉称搭建结构符合约定，本院认为，双方之间的合作协议中对活动搭建仅约定了木结构，被告未提供充分证据证明原告方的履行行为不符合约定，故本院对被告该节辩称不予采纳。其六，被告辩称原告未按照协议约定给予被告主办权，原告辩称合同约定原告方作为主办发，本院依据《合作协议》第1条约定文义理解，系争活动由原告与版权方沟通并获得本次活动中形象的使用授权，且所有因活动出现的宣传及现场布置品画面中，若使用原告logo时将以主办方形式出现，故双方的协议中已明确约定原告作为主办方，被告未提供充分证据证明被告方作为主办方的抗辩意见，故本院对被告该节辩称不予采纳。关于原告诉请的违约金，被告辩称违约金支付条件未成就，且违约金金额过高，本院认为因协议约定第二款款项支付时间为场地搭建完成、被告验收合格和收到原告开具发票后5个工作日，鉴于系争展览活动已经结束，原告已经于2015年12月7日开具第二笔款项200000元发票并快递交付被告，被告已确认对两笔服务费400000元的发票均予以抵扣，故无论被告辩称的被告验收合格条件是否成就，双方应当对服务费总价予以结算，被告在收到并抵扣发票后对逾期支付第二笔款项承担相应的违约责任。现本院以被告实际损失为基础，兼顾双方的履行行为、过错程度、损失产生的关联性、实际获取的收益等因素，根据诚实信用原则予以衡量，酌情认定被告应当支付原告的剩余服务费为240000元，且被告应支付原告违约金(以200000元为基数，自2015年12月18日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告上海木盛文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海玩童会信息科技有限公司服务费人民币240000元；二、被告上海木盛文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海玩童会信息科技有限公司违约金(以人民币200000元为基数，自2015年12月18日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；三、对原告上海玩童会信息科技有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7150元(原告已预付)，由原告负担人民币2383元，被告负担人民币4767元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  龚 婕人民陪审员  严建华人民陪审员  杨文时二〇一七年十一月二十九日书 记 员  徐 红附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。