江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终47号上诉人（原审被告）：穆如传，男，1955年3月28日生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：连云港赛龙建材有限公司，住所地连云港市经济技术开发区中云云寺。法定代表人：谭兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞富山，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。上诉人穆如传因与被上诉人连云港赛龙建材有限公司（以下简称赛龙公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人穆如传、被上诉人赛龙公司的诉讼代理人卞富山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人穆如传上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或予以改判；2.一、二审法院诉讼费用由赛龙公司承担。事实和理由：一、穆如传原是赛龙公司的股东，穆如传后将自己的股权以89.1158万元转让给谭兵（赛龙公司经理），至今赛龙公司一分钱也没有付给穆如传。2009年11月31日前因谭勇根据与原股东三人签订的四方协议，取得了赛龙公司的经营管理权、财物支配权等各项权利，因赛龙公司在2009年11月前欠银行贷款利息4万元，谭勇代表赛龙公司让穆如传代垫，至今未还给穆如传。2010年赛龙公司恢复生产而缺乏流动资金，让穆如传为其借30万元，约定利息2分，穆如传欠赛龙公司的水泥款，已经用于归还其中一笔15万元借款的利息，一审法院未查明事实就认定穆如传无证据证实，该行为经过赛龙公司认可的行为，一审法院对穆如传辩解理由不予采信，判决穆如传败诉，此判决偏袒赛龙公司。按惯例如果不经赛龙公司认可，穆如传没有义务替赛龙公司还借款利息，或查一下赛龙公司有无给付借款30万元利息事实即可，而一审法院认为与本案无关而未采信；二、受托人所产生的一切法律行为或后果均由受委托人承担。谭勇系赛龙公司法定代表人谭兵的亲哥哥，并经全体股东签订四方协议后而取得对赛龙的经营等权利。穆如传本案欠水泥款一万多元，已冲抵赛龙公司借款30万元部分利息是经谭勇同意。不然穆如传怎么能在我开票、未付款的情况下将水泥从厂内拉走呢？谭勇实施的行为就是赛龙公司的行为，应冲抵水泥款；三、赛龙公司的代理人的哥哥与本案法官是同事，一审法院应当回避审理此案，移送其他法院审理，一审法院没有依法移送，本案判决应当予以撤销。被上诉人赛龙公司辩称，1.穆如传的诉求无事实及法律依据，穆如传从赛龙公司处购买水泥并书写欠条，双方买卖关系成立，赛龙公司未委托任何人或指派任何人代为垫付任何款项，因此穆如传的上诉观点不成立，应当归还欠赛龙公司的水泥款；2.穆如传在一审中未提出诉讼时效问题，在二审提出该观点不应采纳；3.关于赛龙公司代理人代理资格问题，民诉法明文规定只有在职职工的近亲属，也就是父母、配偶、子女应当回避，而与代理人为兄弟关系，并不包含在该回避规定之内，因此穆如传该上诉理由不成立。赛龙公司向一审法院起诉请求：1.请求判令穆如传给付水泥款13865元及利息；2.涉案费用由穆如传承担。一审法院认定事实：2012年8月18日，穆如传出具欠条一张，载明“今欠赛龙建材水泥款47T×295=13865元（壹万叁仟捌佰陆拾伍元正），穆如传，2012.8.18”，该欠条在开庭时经穆如传质证后予以认可。一审法院认为，赛龙公司与穆如传之间的买卖关系不违反我国法律、行政法规的强制规定，依法成立且生效。本案中穆如传辩称，1.穆如传原来是赛龙公司股东，后将自己的股权以89.1158万元转让给谭兵，谭兵至今一分未付，与本案无关，一审法院不予采信；2.2009年11月31日谭兵哥哥谭勇找其借钱4万元，与本案无关，一审法院不予采信；3.2010年赛龙公司恢复生产，无流动资金，谭勇和郑学瑜让其帮助借钱，以赛龙公司名义借了两笔，共30万元，两笔借款穆如传都提供担保。穆如传欠赛龙公司的水泥款已经用于归还其中一笔15万元借款的利息。在庭审中，穆如传无证据证明该行为经过赛龙公司认可，一审法院不予采信；4.2012年2月26日，穆如传与谭勇等人签订了四方协议，约定赛龙公司由谭勇进行经营，与本案无关，一审法院不予采信。穆如传出具欠条给赛龙公司，赛龙公司向穆如传主张给付赛龙公司水泥款13865元及利息（从2016年5月31日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：穆如传于判决发生法律效力之日起十日内给付赛龙公司水泥款13865元及利息（从2016年5月31日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。本院二审期间，上诉人穆如传依法提交了赛龙公司账目，未说明证明目的。被上诉人赛龙公司对穆如传在二审提交的证据的质证意见为：该证据在一审时候已经提交并予以质证，且与本案也没有关联性。本院对穆如传在二审提供的证据认证意见为：穆如传在二审期间提供的证据与本案没有关联性，不能作为本案认定事实的证据予以采用。本院经审查：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案双方争议的争议焦点为：1.穆如传在二审提出赛龙公司起诉本案已超诉讼时效，二审法院是否应当支持；2.穆如传提出对案外人享有债权能否冲抵其本案欠款；3.穆如传提出有关回避问题是否有法律依据。本院认为，当事人的合法债权应当受到法律保护。关于第一个争议焦点问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。穆如传在一审中没有提出诉讼时效抗辩，在二审中也未提出新的证据能够证明赛龙公司的请求权已过诉讼时效期间，故本院对穆如传该上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点问题。穆如传提出赛龙公司对外借款，穆如传对该笔借款提供担保。本院认为穆如传所述担保债权不是一个确定明确的债权，与本案没有直接关联性，故本院对穆如传的该上诉理由不予采纳。关于第三个争议焦点问题。本院认为，根据《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条第四项“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的”。穆如传提出一审法院法官与赛龙公司代理人的哥哥是同事，不符合前述法律规定的回避条件，本院对该上诉理由不予支持。综上，上诉人穆如传的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人穆如传负担。本判决为终审判决。审判长 刘 扬审判员 任 慧审判员 袁 辉二〇一七年二月六日书记员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。