四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终178号上诉人（原审被告）：达州市盛才商务有限责任公司，住所地达州市通川区。法定代表人：包志才，该公司总经理。委托诉讼代理人：周维林，四川法之缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟卉，四川法之缘律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄庆兵，男，生于1956年10月28日，汉族，渠县人，小学文化，无业，租住达州市。委托诉讼代理人：胡竟成，达州市通川区东城法律服务所法律工作者。上诉人达州市盛才商务有限责任公司（以下简称盛才公司）因与上诉人黄庆兵劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2016)川1702民初1272号民事判决。均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛才公司的委托诉讼代理人周维林、钟卉，上诉人黄庆兵及其委托诉讼代理人胡竞成均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。盛才公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间属雇佣关系并驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定双方建立了劳动法律关系错误，被上诉人并未接受上诉人的管理和考核，双方系雇佣关系；同时一审判决适用法律错误，应由被上诉人对产生该法律关系的基本事实承担举证责任而一审判决认定由上诉人承担举证不能的败诉责任错误。黄庆兵答辩称，上诉人已认可被上诉人为上诉人夜间护卫守店劳动的基本事实，一审判决正确，应予维持。黄庆兵对一审判决确定的最低保障工资差额和加班费不服提起上诉，但二审中又自愿书面申请撤回上诉，本院已口头裁定准许黄庆兵撤回上诉，本案继续审理。黄庆兵向一审法院起诉请求：１、按最低工资标准补发工资差额9840元（60元×6月+240元×12月+350元×12月+480元×5月）；２、支付双休日加班工资15880元（960元÷21.75天×52天+1140元÷21.75天×104天+1250元÷21.75天×104天+1380元÷21.75天×34天）；３、支付法定休假日33天加班工资3544元[（960元÷21.75天×7天×2倍）+（1250元+1140元）÷21.75天×11天×2倍+（1380元÷21.75天×4天×2倍）]；４、支付解除劳动合同的经济补偿金3543元（1181元×3月）元；５、承担社保养老金并转移支付给黄庆兵12503.14元。一审法院认定事实：2012年12月26日，黄庆兵到盛才公司应聘在老店即通川区文化街店值夜班，填写了人事入职档案表，档案表中载明：应聘部门/职位：老店守夜。姓名：黄庆兵，身份证号513030195610285810，经盛才公司人力资源部和部门负责人审核后均签署“同意”。同时，黄庆兵向盛才公司出具了由达州市桂园生态旅游开发有限公司何林峰为担保人的担保书，担保黄庆兵同志在盛才公司公司工作期间，由于其自身原因违反本公司规章制度、劳动纪律、严重失职、营私舞弊、违法犯罪或泄露公司机密等给盛才公司带来经济上或名誉上的损害，担保人何林峰将承担全部连带责任。何林峰及所在单位均在担保人和担保人单位处签名及盖章。黄庆兵在盛才公司文化街店（即老店）值夜班，每天下午7点半上班至次日早上8点下班，由盛才公司文化街店长负责考勤并发放工资，月工资900元，盛才公司发放工资既不由领款人签字也不由领款人出具收条。2015年12月4日，盛才公司要求黄庆兵签订《临时用工协议》，因协议无劳动报酬黄庆兵提出完善未果，双方劳动关系解除。劳动关系解除后黄庆兵自盛才公司处取走应聘时提供的相关材料，并在人事入职档案表中签署：“身份证复印件、体检表、担保书，声明已由本人取走。黄庆兵”黄庆兵加盖手印，未签署时间。一审法院同时查明，盛才公司提供的《人事管理制度》三、“入职流程”中载明：２、无薪试用3天后，员工到人力资源部报到，根据试用人员及试用单位意见按规定给予办理入职或告知试用不合格结束试用。３、新入职员工向人力资源部出具相关资料并填写员工档案表及办理担保手续。盛才公司认同录用覃才清，其填写的人事入职档案表中载明的应聘部门/职位为高端销售，盛才公司人力资源部意见为同意试用，部门负责人意见栏为空白。黄庆兵提供盛才公司文化街店其他员工的人事基本档案登记表中的“风险责任金”中均反映为缴纳现金或担保书的方式。黄庆兵工作期间，盛才公司未为黄庆兵缴纳养老保险，黄庆兵以个休工商户的名义缴纳养老保险费，2013年养老金缴费情况为：单位缴纳金额3103.92元、滞纳金403.56元、利息36.36元，个人缴纳金额2069.28元；2014年养老金缴费情况为：单位缴纳3529.44元、个人缴纳2352.96元；2015年养老金缴费情况为：单位缴纳3869.28元、个人缴纳2579.52元。一审法院另查明，2012年１月１日至2013年6月30日期间达州市最低工资标准为960元/月，2013年7月1日至2014年6月30日期间的最低工资标准为1140元/月；2014年7月1日至2015年6月30日期间的最低工资标准为1250元/月；2015年7月1日至同年12月4日期间的最低工资标准为1380元/月。黄庆兵作为申请人就其与盛才公司的劳动争议纠纷向达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月27日受理，同年4月5日作出通区劳人仲案[2016]5号仲裁裁决书，驳回申请人的全部仲裁请求。黄庆兵不服向一审法院起诉。一审法院认为，对于黄庆兵与盛才公司是否建立劳动关系，盛才公司虽一再否认，且拒不提供员工考勤、工资等相关证据，但根据盛才公司提供的人事管理制度，试用人员被无薪试用3天后到人力资源部报到，根据试用情况办理入职或不合格结束试用，新入职员工向人力资源部出具相关资料并填写员工档案表及办理担保手续。黄庆兵应聘盛才公司值班人员，填写了员工档案表并提供担保书，该录用程序证明黄庆兵试用合格，已作为盛才公司新入职员工。且黄庆兵在盛才公司处工作的事实，经盛才公司工作人员指认属实。故本院对双方于2012年12月26日起建立劳动关系的事实予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，盛才公司录用黄庆兵三年，却一直未与黄庆兵签订书面劳动合同，双方应视为于2013年12月27日起建立无固定期限劳动合同。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双方建立劳动关系，盛才公司掌握黄庆兵工作考勤和发放工资的相关证据而拒不提供，对黄庆兵诉称加班事实和月工资900元的事实予以认定。根据达州市月最低工资标准的规定，盛才公司向黄庆兵放发的工资低于该标准，黄庆兵主张补差按最低工资标准补发工资差额应予支持。黄庆兵每周工作七天无休息日，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“（一）……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”黄庆兵主张双休日和法定假日加班工资符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”盛才公司未按最低工资标准支付工资以及未支付双休日和节假日加班工资，侵害黄庆兵合法权益，黄庆兵应当于劳动争议之日起一年内申请仲裁主张权利，超过仲裁时效部分不予保护，故盛才公司应补发黄庆兵2014年12月至2015年11月一年的工资差额4850元[（1250元－900）×7个月+（1380元－900）×5个月]并支付该期间的加班工资7552.19元（其中：双休日104天的加班工资为6240元，法定假日共计11天加班工资为1312.19元）。黄庆兵为盛才公司提供劳动三年，盛才公司所支付的工资未达到月最低工资标准且未为黄庆兵缴纳社会保险，双方终止劳动关系，根据劳动合同法第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”以及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”黄庆兵请求盛才公司给予经济补偿金符合法律规定，其经济补偿金应为1380元×3＝4140元，黄庆兵主张3543元不违反法律规定，应予支持。黄庆兵在盛才公司处工作期间，盛才公司应当为黄庆兵缴纳社会养老保险费，由于盛才公司未履行缴费义务，黄庆兵代为缴纳10942.56元（3543.84元+3529.44元+3869.28元），盛才公司应当予以返还。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、达州市盛才商务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付黄庆兵最低工资差额4850元、加班费7552.19元、经济补偿金3543元、社会养老保险费10942.56元，合计26887.75元；二、驳回黄庆兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由达州市盛才商务有限责任公司负担。本院二审审理中，盛才公司提交了《领款单》五份、《装修合同》一份，证明盛才公司系及时结清守夜费以及装修期间不需看管，守夜不具有连续性。黄庆兵二审中未举证。黄庆兵对盛才公司二审提交的《领款单》五份的真实性不认可；对《装修合同》无异议。对盛才公司二审中提交的《装修合同》双方无异议，应予认定，对《领款单》五份应结合本案其他证据予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：盛才公司除对一审法院认定公司对黄庆兵进行考勤、月工资900元的事实以及公司解除与黄庆兵的劳动关系有异议，认为是其自行离开，对其余事实无异议；黄庆兵对一审判决认定事实无异议。二审中查明的其余事实与一审一致，应予认定。本院认为，本案争议的焦点是黄庆兵与盛才公司之间属劳动关系还是劳务（雇佣）关系。本案双方虽未签订书面劳动合同，但按照公司人事管理制度的规定，填写了《员工档案表》、提供了《担保书》，从事夜间值班工作三年属实。经盛才公司员工证实其工作中接受店长的管理考勤，具有人身管理关系，故盛才公司的上诉理由不能成立，一审判决认定双方系劳动关系正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人达州市盛才商务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 彤审 判 员  古 霞代理审判员  古钰钦二〇一七年四月二十六日书 记 员  张治鹏