海南省三亚市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）三亚刑终字第56号原公诉机关三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）赵琦,曾用名赵月新，女，1982年6月17日出生于海南省三亚市，汉族，大专文化，户籍地住址海南省三亚市解放路X号X室，住原籍，原任三亚亿阳南田温泉养生酒店财务总账会计、财务部副经理、经理。因本案于2014年11月3日到案，同年11月4日被刑事拘留，2014年12月10日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人赵琦犯职务侵占罪一案，于2015年4月20日作出（2015）城刑初字第187号刑事判决。宣判后，原审被告人赵琦不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了三亚市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年1月至2013年2月，被告人赵琦在三亚亿阳南田温泉养生酒店担任财务总账会计、财务部副经理、经理期间，利用酒店向上海携程、海南牵手等旅行社、单位订房差价返还操作过程中的审查不严之机，虚构房差款113笔(经海南公平司法鉴定中心鉴定，共计人民币193897.8元)，分别以现金或转账的方式，存入自己持有的刘玉平、吉保燕、吴名候、符唐思、欧春梢、符小坤、梁英影、周长智、周妹谦、唐心康、郑婷婷、胡清梅、林佳丽、王健、李洪万、屈丽君等16人的银行卡内，然后再将以上赃款悉数取现或转账至自己持有的赵月新、朱立新、赵月珍、符珍四人的银行卡内占为己有。经三亚市公安司法鉴定中心鉴定，被告人赵琦在“佣金消账传票”及“转账／现金支付单”上的签名与赵琦本人签名字迹是同一人书写，吉保燕、刘玉平等16人的银行账号流水信息与赵琦伪造的“转账／现金支付单”的赃款数据一致。案发后，被告人赵琦退回赃款人民币5000元。另查明：2014年11月3日，被告人赵琦接到公安侦查人员电话传唤到公安机关，并主动如实供述其侵占亿阳酒店人民币193897.8元的事实。上述事实，被告人赵琦在庭审中亦无异议，并有书证：常住人口基本信息资料、身份证（赵琦）；三亚市公安局海棠湾分局经侦大队出具的到案经过、被告人赵琦退赃人民币5000元的证据；三亚亿阳温泉南田养生酒店营业执照复印件及与各旅行社（携程、海南牵手、海南康泰、中国航信）的网络协议书；被告人赵琦任职经历证明、入职申请表、人事变动申请书、离职申请表、工作简历；转账／现金支付单；银行交易流水及明细（温福庆和吉训焕）；旅行社、单位入住酒店情况；酒店遗漏税费说明、酒店补交税款说明；被告人赵琦侵占酒店财产汇总表；支付审批明细表及凭证、现金凭证明细表二份；中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡交易明细及凭证二份；三亚携程国际旅行社有限公司证明；吉保燕、吴名侯、林佳丽、刘玉平人口信息表；情况说明；上海携程网三亚分社佣金审批单及银行交易明细；苏州同程网旅行社佣金审批单及银行交易明细；海南春秋国际旅行社三亚分公司证明；海南春秋国际旅行社佣金审批单及银行交易明细；海南牵手旅行社支付款项明细表及支付账单、现金凭证；海南牵手旅行社证明一份、包社协议、旅行社自由人特价协议书；海南牵手旅行社佣金审批单及银行交易明细；证人邱X云、吉X焕、曲X勋、徐X忠、温X庆、吴X玲、符X思、欧X梢、梁X影、周X谦、唐X康、郑X婷、胡X梅、林X丽、赵X珍、符X、王X、周X凤、吴X、叶X、魏X、王X烈、柳X、崔X红、尹X华、符X、张X泉、章X洁、吴X候、朱X新的证言；被害人尚志伟的陈述；被告人赵琦的供述；鉴定意见：三亚市公安司法鉴定中心出具的（三）公（司）鉴（文）字[2015]2号《文体检验鉴定书》和海南公平司法鉴定中心出具的琼公平鉴[2014]会检字第52号《司法会计鉴定意见书》等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人赵琦无视国家法律，利用在三亚亿阳酒店担任总账会计等职务并主管财务工作的职务便利，虚构名目113笔，侵占酒店资金共计人民币193897.8元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人赵琦犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人赵琦尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关电话传唤到案后，主动如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人赵琦当庭自愿认罪，并退还部分赃款人民币5000元，可酌情从轻处罚。被告人赵琦多次侵占本单位资金，可酌情从重处罚。辩护人关于被告人赵琦系自首、初犯，请求从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。辩护人关于被告人具有立功表现的辩护意见，经查，目前没有证据证实被告人赵琦在接受公安机关调查中供述的亿阳酒店逃税行为是否属犯罪行为，没有经查证属实，不符合具有立功表现的条件。故辩护人的此辩护意见不符合法律规定，不予采纳。结合本案的具体情节，对被告人赵琦减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人赵琦犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年七个月。二、责令被告人赵琦退赔犯罪所得人民币188897.8元给被害单位三亚亿阳温泉度假酒店有限公司亿阳南田温泉养生酒店。宣判后，上诉人赵琦不服，上诉称：其有自首和立功情节，应对其从轻处罚。三亚市人民检察院经阅卷认为：再审认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经审查予以确认。本院认为,上诉人赵琦无视国家法律，利用在三亚亿阳酒店担任总账会计职务并主管财务工作的职务便利，虚构名目113笔，侵占酒店资金共计人民币193897.8元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。关于上诉人赵琦提出其有立功情节的上诉意见，经查，该上诉意见原审法院对此已详细阐明，本院不再赘述，并予以认可；关于上诉人赵琦提出其有自首情节的上诉意见，原审判决在量刑时已综合考虑了上诉人赵琦职务侵占犯罪属自首及自愿认罪悔罪的量刑情节，对上诉人赵琦的刑期已减轻处罚并无不当，故上诉人赵琦的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。三亚市人民检察院的意见正确，应予以采信。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 艳审判员 付春燕审判员 李 力二〇一五年八月十九日书记员 霍前龙相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。