贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔23民初76号 原告：兴义市用九小额贷款有限公司,住所地贵州省兴义市黄草办沙井街****。组织机构代码08066400-9。 法定代表人：苟大枝，系该公司总经理， 委托诉讼代理人：张亚平，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：田茂辉，男，1958年10月5日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被告：李昌会，女，1963年4月23日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被告：兴义市天宸房地产开发有限公司，住，住所地贵州省兴义市下五屯办峰林大道舍交叉路口旁）。组织机构代码：69751109-6。 法定代表人：田茂辉，系该公司董事长。 被告：兴义市下五屯办高卡村砂石厂，住，住所地贵州省兴义市下五屯办高卡组织机构代码：L4230321-3。 负责人：田茂辉，系该厂厂长。 被告：兴义市雄晖砂石厂，住，住所地贵州省兴义市敬南镇高山村布雄**织机构代码：L2103048-X。 负责人：田茂辉，系该厂厂长。 五被告共同委托诉讼代理人：伍佰林，贵州纬图律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告兴义市用九小额贷款有限公司与被告田茂辉、李昌会、兴义市天宸房地产开发有限公司、兴义市下五屯办高卡村砂石厂、兴义市雄晖砂石厂民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴义市用九小额贷款有限公司委托诉讼代理人张亚平到庭，被告田茂辉、李昌会、兴义市天宸房地产开发有限公司、兴义市下五屯办高卡村砂石厂、兴义市雄晖砂石厂共同委托诉讼代理人伍佰林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告兴义市用九小额贷款有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告田茂辉、李昌会归还原告借款人民币3562万元和利息（从2014年7月30日起按月利率2%计算到本金付清之日止，截止起诉时为1353.56万元）；二、确认原告与被告田茂辉、兴义市天宸房地产开发有限公司、兴义市办高卡村砂石厂、兴义市雄晖砂石厂签订的抵押合同有效，原告对抵押担保的财产享有优先受偿权；三、判令被告李昌会、兴义市天宸房地产开发有限公司、兴义市办高卡村砂石厂、兴义市雄晖砂石厂对上述债务本息承担连带清偿责任；四、判令五被告承担10万元律师费用；五、本案诉讼费由五被告承担。 事实与理由：被告田茂辉与妻子李昌会在2014年因办理兴义市办事处高卡村砂石厂手续、夫妻开办的兴义市天宸房地产开发有限公司开发建设房屋、砂石厂征用土地320亩、补偿农户拆迁费用及购买生产建设设备缺少资金，向原告申请借款3562万元。为此，2014年1月1日，原告兴义市用九小额贷款有限公司与被告田茂辉签订了一份“兴用贷字（2014）第004号”《借款合同》，被告田茂辉自愿用其一切财产作借款担保，并用其位于兴义市××街道××大道“国用（2009）第0727号”宗地面积为721.8平方米土地和该地上3900.64平方米建筑房屋作抵押担保，被告兴义市天宸房地产开发有限公司自愿用其位于兴义市××街道××大道左侧“兴市国用（2010）第0043号”宗地面积为3333.33平方米土地作抵押担保，兴义市高卡村砂石厂、兴义市雄晖砂石厂均自愿用砂石厂的一切财产为此借款作担保。上述担保各方均与原告签订了相应《抵押合同》。 借款合同、抵押合同签订后，出借人兴义市用九小额贷款有限公司出借3562万元给借款人田茂辉，借款时间为12个月，利息约定3%，被告田茂辉按合同约定支付利息经累计计算仅支付到2014年7月30日。借款到期后，原告多次催促五被告还本付息，五被告均以资金困难为由，要求延期归还。 另，根据我国婚姻法规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，债权人主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。上述借款是田茂辉出面借的，被告李昌会知道借款事实，是夫妻关系存续期间的借款，依法应当按夫妻共同债务处理。本次借款用途合同上明确是用于兴义市天宸房地产开发有限公司拟开发建设项目、砂石厂征地扩建使用，而天宸公司是被告田茂辉和李昌会夫妻二人出资兴办，公司仅有其夫妻二人，其借款实为夫妻共同利益而产生。因此，被告李昌会是本案的适格被告，并应对被告田茂辉的上述借款本息承担连带清偿责任。 为了担保原告兴义市用九小额贷款有限公司与被告田茂辉签订的《借款合同》的履行，田茂辉作为抵押人，与抵押权人兴义市用九小额贷款有限公司签订了兴用抵字（2014）第004号、第005号《抵押合同》，田茂辉自愿将其自有的兴义市街道办土地、兴义市××办事处××大道左侧土地及房产、兴义雄晖砂石厂、兴义市办高卡砂石厂设定抵押，并明确列出抵押物清单。前述用于担保的抵押物在借款时已经明确抵押给了原告，双方抵押合同具有法律效力，原告对上列抵押物享有优先受偿权。被告兴义市天宸房地产开发有限公司、兴义市办高卡村砂石厂、兴义市雄晖砂石厂作为担保人对上述借款本息应承担无限连带清偿责任。 五被告共同辩称，被告田茂辉与原告于2014年1月1日签订的《借款合同》，原告并未履行给付借款的义务，该借款合同并未生效，原告于2013年11月8日向被告田茂辉打款的498万元及27.5万元系虚假转账，该款转入田茂辉账户后即立即转入原告的关联人员赵坤账户，田茂辉并未实际获得此款，故被告田茂辉对本案所涉3652万元借款不承担偿还责任，因此被告兴义市天宸房地产开发有限公司、李昌会、兴义雄晖砂石厂、兴义市办高卡砂石厂对本案借款也不承担连带偿还责任，且因主合同未生效，两份《抵押合同》也未生效，抵押权不成立，原告对抵押物也不具有优先受偿权。对于原告提交的在《借款合同》签订前及之后通过郑秀员账户向田茂辉账户转账的款项，均是被告田茂辉向案外人郑秀员及原告法定代表人苟大枝的个人借款，这些个人借款田茂辉已经清偿完毕且已过诉讼时效。对于郑秀员向田林账户转款的550000元，打款时田林该账户已停止使用，该款已经退回郑秀员账户。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提交的第一、二、三、四、五组证据及庭后提交的三组证据，五被告对真实性均无异议，内容客观真实，形式来源合法，与本案有直接关联，故予以采纳。对于原告提交的第六组证据，虽提交的是复印件，但本院已核实原件，复印件与原件核对无异，且该证据与本案有直接关联，予以采纳。对于五被告提交的田茂辉银行卡流水清单，原告对真实性无异议，该组证据内容客观真实，形式来源合法，与本案有直接关联，故予以采纳。对于五被告庭后提交的田茂辉、田林银行账户汇款凭证、流水，《田老板砂场结账及付款情况》，原告企业公示信息，贵州用九房地产开发有限责任公司企业公司信息，原告对部分款项提出异议，本院将结合案件事实综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年3月至2013年11月期间，案外人郑秀员陆续向被告田茂辉及田茂辉之子田林账户打款1571.36375万元，2013年11月8日，原告分两笔向被告田茂辉账户打款525.5万元，以上合计2096.86375万元。2012年12月15日，田茂辉出具《收条》，收到现金82万元；2013年1月15日田茂辉出具《收条》，收到贵州用九房地产开发有限公司现金85万元；2013年3月15日，田茂辉出具《借条》，收到贵州用九房地产开发有限公司现金73万元，该借条中载明借款月利率为3.5%；2013年5月15日，田茂辉出具《收条》，收到贵州用九房地产开发有限公司现金94万元，并载明于2013年12月30日前本息一并还清；2013年6月14日，田茂辉出具《收条》，收到贵州用九房地产开发有限公司现金97万元；2013年7月14日，田茂辉出具《收条》，收到贵州用九房地产开发有限公司现金60万元；2013年8月14日，田茂辉出具《收条》，收到贵州用九房地产开发有限公司现金106万元；2013年9月28日，田茂辉出具两份《收条》，分别收到贵州用九房地产开发有限公司现金110万元和50万元；2013年12月14日，田茂辉出具《收据》，收到原告现金360万元。2014年1月1日，原告与被告田茂辉对前期债权债务进行结算，田茂辉出具《田茂辉借款明细》一份，该份明细表载明被告田茂辉从2011年3月27日始至2013年12月14日，分30次向原告借款共计3562万元，该明细表空白处有田茂辉签名捺印并加盖被告兴义市天宸房地产开发有限公司、兴义市办高卡村砂石厂、兴义市雄晖砂石厂公章。同日，原告与被告田茂辉签订《借款合同》一份，约定被告田茂辉向原告借款3562万元，借款期限从2014年1月1日起12个月，月利率为3%，合同还对违约责任等进行了约定，该合同保证条款载明借款人用公司资产及夫妻名下所有固定资产及流动资产作此笔贷款的抵押担保，被告田茂辉作为兴义市天宸房地产开发有限公司法定代表人在担保方处签名并加盖该公司公章。同日，被告田茂辉与原告签订兴用抵字（2014）第004号《抵押合同》一份，被告田茂辉以其所有的位于兴义市街道办事处的土地及房屋（土地使用权证号：国用（2009）第0727号）、兴义市熊晖砂石厂、兴义市办高卡砂石厂为以上借款作抵押担保；被告兴义市天宸房地产开发有限公司与原告签订兴用抵字（2014）第005号《抵押合同》一份，被告兴义市天宸房地产开发有限公司以其所有的位于兴义市××办事处××大道左侧的土地及房屋（土地使用权证号：兴市国用（2010）第0043号）为以上借款提供抵押担保，但以上抵押均未办理相关登记。以上合同签订后，被告田茂辉支付借款利息至2014年7月。借款到期后，被告田茂辉未如期还款，原告多次催收，被告田茂辉于2015年9月16日向原告出具《承诺书》一份，载明田茂辉尚欠原告借款3562万元及利息，承诺于2015年12月31前全部还清，并从2015年9月14日起每月按期付息，如每月不能结清利息或不能按期还本付息，原告可向人民法院起诉，诉讼费、律师费等由被告田茂辉承担。后被告田茂辉未能还本付息，原告遂诉至法院。 另查明，2012年1月20日至2015年7月20日期间，田茂辉通过其账户及其子田林账户向被告法定代表人苟大枝、郑秀员、贵州用九房地产开发有限公司账户共计转款1671.0485元。且原告认可案外人唐四海为田茂辉承担了540万元利息。 再查明，原告成立于2013年10月18日，原告及郑秀员均认可郑秀员为原告隐名股东，本案中以郑秀员私人账户支付给田茂辉的款项，郑秀员认可均是原告债权。贵州用九房地产开发有限公司成立于2011年8月16日，其股东为苟大枝、郑志兴，苟大枝同时系原告法定代表人，郑志兴系郑秀员之父。二人均认可以贵州用九房地产开发有限公司名义出借给田茂辉的借款是原告债权。 本院认为，本案的争议焦点归纳为：一、原告是否向被告实际交付借款？二、本案的借款本金及利息应如何认定？三、被告李昌会在本案中是否承担责任？四、案涉两份《抵押合同》是否有效，原告对抵押物是否有优先受偿权？五、被告兴义市天宸房地产开发有限公司、兴义市办高卡村砂石厂、兴义市雄晖砂石厂是否对本案债务承担连带清偿责任？六、律师费是否应予支持？ 关于争议焦点一。原告依据2014年1月1日与被告田茂辉签订的《借款合同》主张被告田茂辉尚欠其借款3562万元及相应利息，五被告抗辩该3562万元并未实际交付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。就本案而言，从《田茂辉借款明细》、原告于庭后提交的打款凭证、银行流水、郑秀员证言可看出，在《借款合同》签订之前，原告已陆续交付了借款，2014年1月1日双方结算后，田茂辉出具了《田茂辉借款明细》给原告，并据此补充签订了《借款合同》，实际《借款合同》是对双方前期债权债务的结算。据此可认定，双方的借贷关系真实存在，原告实际交付了借款。 关于争议焦点二。虽《田茂辉借款明细》与《借款合同》及2015年9月16日田茂辉出具给原告的《承诺书》均载明借款的本金为3562万元，但借款合同为实践性合同，借款的具体的金额应以实际交付的金额为准。根据原告提交的相关打款凭证、银行流水反映，2011年3月至2013年11月期间，从郑秀员账户陆续向被告田茂辉及田茂辉之子田林账户打款的金额为1571.36375万元，2013年11月8日，原告又分两笔向被告田茂辉账户打款525.5万元，以上合计金额为2096.86375万元。被告抗辩由郑秀员账户转入田茂辉及田林账户的1571.36375万元系原告成立之前被告田茂辉向郑秀员及原告法定代表人苟大枝的个人借款且被告田茂辉已经清偿完毕，与本案所涉借款无关，但郑秀员证实从其账户转入田茂辉、田林账户的所有款项均为原告筹备阶段出借的款项，均为原告债权，并在原告成立之后双方于2014年1月1日进行了结算，田茂辉出具《田茂辉借款明细》后补充签订了《借款合同》，结合《田茂辉借款明细》中载明的借款时间，本院认定从郑秀员账户转入田茂辉、田林账户的款项已转移归原告所有，该款系本案所涉借款中的部分本金；对于原告分两笔向被告田茂辉账户转入的525.5万元，被告田茂辉辩称系帮助原告在银行走账，但不能提供证据证明，故对该辩解不予采纳，该金额也应计入本案借款本金。 原告另提交10份收条（收据），欲证明除以上款项外，原告向被告田茂辉现金交付了1011万元，但被告田茂辉否认实际收到收条上载明的款项，本院认为，10份收条上载明的金额均为大额现金，现并无其他证据印证已经实际交付，且其中8份收条均系田茂辉出具给贵州用九房地产开发有限公司，故对10份收条不予认定。 据此，本院认定原告出借给被告田茂辉的本金总计为2096.86375万元。 对于被告田茂辉归还的款项，从被告田茂辉提供的银行流水、打款凭证反映，被告田茂辉自2012年1月20日至2015年7月20日陆续向原告法定代表人苟大枝、郑秀员及贵州用九房地产开发有限公司账户打款1671.0485元，因原、被告双方于2014年1月1日作了结算，补充签订了《借款合同》（已在争议焦点一中阐述），故对于被告田茂辉给付的是利息还是本金应分段认定：对于2012年1月20日至2014年1月1日期间的508.05万元，系双方结算之前给付的款项，该款应视为2014年1月1日之前给付的利息，故该款不应在本金中予以扣除；对于2014年1月至2014年7月30日期间的509.8985万元，原告认可根据《借款合同》被告田茂辉已经按照月利率3%支付利息至2014年7月30日，对于当事人自愿履行的部分，该利率未超过法律法规规定的最高上限，本院予以保护，结合认定的借款本金2096.86375万元，2014年1月至2014年7月被告田茂辉应给付的利息为440.34万元（2096.86375万元×3%×7=440.34万元），而对于被告田茂辉给付的超出应给付利息的部分69.5585万元（509.8985万元-440.34万元=69.5585万元）应视为归还借款本金在总金额中予以扣除，即至2014年7月30日，被告田茂辉尚欠借款本金为2027.30525万元（2096.86375万元-69.5585万元=2027.30525万元）；对于2014年7月30日后至2015年7月20日期间的653.1万元，因有300万元系支付至贵州用九房地产开发有限公司账户且原告否认收到该款，现不排除该300万元系被告田茂辉与贵州用九房地产开发有限公司的其他经济往来，故在本案中对该300万元不予认定，被告田茂辉可与贵州用九房地产开发有限公司结算后另行协商解决。余下353.1万元，双方在借款合同中约定月利率为3%，并约定如逾期未支付利息，超过5个工作日按当月当次支付利息的20%处以罚金，超过10个工作日按当月当次支付利息的40%处以罚金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”，双方的约定已经超过法律规定的上限，故该期间的利息应以年利率24%（月利率2%）计算为486.55326万元（2027.30525万元×2%×12=486.55326万元），被告田茂辉支付的353.1万元未超过以上金额，故353.1万元应视为支付的2014年7月30日之后的利息。 对于案外人唐四海为被告田茂辉承担的540万元债务（已有200万元支付给苟大枝）一节，原告认为系唐四海为被告田茂辉支付的2014年1月-7月的部分利息，被告认为系支付的本金，现无书面的三方协议证实该540万元系债务转移，原、被告对于支付的是本金还是利息又各执一词，故对该540万元在本案中不予认定，三方可另行结算后协商解决。 综上，经本院计算，被告田茂辉截至原告起诉之日2016年3月14日，尚欠原告本金为2027.30525万元，利息自2014年7月31日计算至2016年3月14日为800.11万元（2027.30525万元×2%÷30天×592天=800.11万元），扣除已经支付的353.1万元利息，被告田茂辉尚欠原告本金2027.30525万元及利息447.01万元（800.11万元-353.1万元=447.01万元）。对于2016年3月15日之后的利息，应以尚欠借款本金2027.30525万元为基数，按照月利率2%计算至判决履行期限届满之日止。 对于争议焦点三。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，债权人主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案所涉借款的借款人虽为田茂辉，但该款是夫妻关系存续期间的借款，依法应当按夫妻共同债务处理，被告李昌会未能举证证明该债务具有以上法律规定的除外情形，因此被告李昌会应对被告田茂辉所欠的上述借款本息承担连带清偿责任。 对于争议焦点四。本案所涉借款在2014年1月1日签订《借款合同》当日另签订了两份《抵押合同》，一份为被告田茂辉与原告签订的兴用抵字（2014）第004号《抵押合同》，该合同约定被告田茂辉以其所有的位于兴义市××街道办事处××及房屋、××熊××砂石厂、兴义市下五屯办高卡砂石厂为借款作抵押担保，对于田茂辉所有的位于兴义市街道办事处的土地及房屋的抵押，该约定系双方当事人自愿达成并附有抵押清单，应为合法有效，但不动产物权的设立，应当依照法律规定登记，未经登记，不发生效力，因该抵押未在相关部门办理登记，故抵押权并未设立，原告对抵押物（国用（2009）第0727号土地使用权）不具有优先受偿权；对于以兴义市熊晖砂石厂、兴义市办高卡砂石厂为本案借款作抵押担保，从《借款合同》、《抵押合同》的约定及抵押清单反映，均不能具体明确是以砂石厂的某项或某些财产作为物的担保，视为约定不明，现根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款的规定，该抵押不成立；另一份为被告兴义市天宸房地产开发有限公司与原告签订的兴用抵字（2014）第005号《抵押合同》，被告兴义市天宸房地产开发有限公司以其所有的位于兴义市××办事处××大道左侧的土地及房屋为以上借款提供抵押担保，该合同系双方在自愿、合法的基础上签订，该合同成立并生效，但该不动产抵押未办理登记，抵押权未设立，原告对于抵押物（兴市国用（2010）第0043号土地使用权）不具有优先受偿权。 对于争议焦点五。被告兴义市天宸房地产开发有限公司在《借款合同》中“担保方”处加盖公章，其法定代表人田茂辉也在“担保方法定代表人”处签字确认，《借款合同》第八条保证条款中阐述为：“借款人田茂辉用公司资产及夫妻名下所有固定资产及流动资产作此笔贷款的抵押担保”，根据此意思表示，并结合被告兴义市天宸房地产开发有限公司与原告于同日签订的《抵押合同》，被告兴义市天宸房地产开发有限公司系为本案所涉借款提供抵押担保，并无提供连带责任保证的意思表示，故被告兴义市天宸房地产开发有限公司对本案所涉借款不承担连带清偿责任；对于被告兴义市熊晖砂石厂、兴义市办高卡砂石厂是否在本案中承担连带责任，从《借款合同》、《抵押合同》的约定，均不能明确或推定兴义市熊晖砂石厂、兴义市办高卡砂石厂作出了连带责任保证的意思表示，原告现也不能举证证明事后达成了新的保证合同或约定，故该二被告在本案也不承担连带清偿责任。 对于争议焦点六。被告田茂辉于2015年9月16日出具给原告的《承诺书》中第四条载明：诉讼费、仲裁费……律师费……财产保全费等费用由承诺人田茂辉全额支付。原告主张10万元律师费，并为证明此项费用的产生，提交了律师费发票，能够证实原告实际产生了5万元的律师代理费，故对于律师代理费本院以5万元予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十一条、第三十二条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十六条第二款、第二十一条、第二十六条、第二十九条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款之规定，判决如下： 一、被告田茂辉于本判决生效后十日内偿付原告兴义市用九小额贷款有限公司借款本金2027.30525万元及至2016年3月14日止的利息447.01万元，以上合计2474.31525万元。2016年3月15日后的利息以本金2027.30525万元为基数，按月利率2%自2016年3月15日起计算至判决确定的履行期限届满之日止。）； 二、被告李昌会对上述借款本息承担连带清偿责任； 三、原告兴义市用九小额贷款有限公司与被告田茂辉签订的兴用抵字（2014）第004号《抵押合同》、原告兴义市用九小额贷款有限公司与被告兴义市天宸房地产开发有限公司签订的兴用抵字（2014）第005号《抵押合同》有效，但原告兴义市用九小额贷款有限公司对抵押物不具有优先受偿权； 四、被告田茂辉于本判决生效后十日内给付原告兴义市用九小额贷款有限公司律师代理费5万元； 五、驳回原告兴义市用九小额贷款有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费288078元，由原告负担144039元，被告田茂辉负担144039元，保全费5000元，由被告田茂辉负担。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 程 鹏 审判员 周先秀 审判员 张基柱 二〇一七年二月二十三日 书记员 贺尔陪