福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽03民终853号上诉人（原审被告）：周亚兴，男，1972年11月11日出生，汉族，职业不详，住福建省莆田市秀屿区,委托诉讼代理人：姚春兰、陈少东，福建凌龙律师事务所律师。代理权限：特别代理。被上诉人（原审原告）：潘盛风，男，1976年12月16日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区,委托诉讼代理人：李伟、兰何英，福建群韬律师事务所律师。代理权限：特别代理。原审被告：施梅者，女，1973年3月22日出生，汉族，职业不详，住福建省莆田市秀屿区,原审被告：庄文金，男，1975年2月9日出生，汉族，职业不详，住福建省莆田市秀屿区,上诉人周亚兴因与被上诉人潘盛风及原审被告施梅者、庄文金民间借贷纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周亚兴委托诉讼代理人陈少东、被上诉人潘盛风委托诉讼代理人兰何英到庭参加诉讼，原审被告施梅者、庄文金经本院传票传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人周亚兴上诉请求：1、上诉人有明确的家庭住址并非下落不明，原审法院采取公告送达违反法定程序；2、上诉人长期在外经商居住在北京且借贷事实也发生在北京，原审法院对本案没有管辖权；3、上诉人于2014年11月10日归还本金120000元后，再支付本息49600元，原判认定遗漏2014年11月11日支付的10000元，应予折抵本金，且原判按月利率2%计息也偏高。故本案存在程序错误，应予发回重审。潘盛风向一审法院起诉请求：1、判令周亚兴、施梅者立即归还借款本金400000元及该款自2015年2月9日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2、判令庄文金对上述债务承担连带偿还责任；3、判令周亚兴、施梅者、庄文金承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月7日，潘盛风与周亚兴、庄文金签订借款合同，周亚兴向潘盛风借款人民币1600000元，借款期限1个月，自2014年11月7日起至2014年12月6日止，并约定按银行同期贷款利率的4倍缴纳借款利息，违约责任为若周亚兴不能按期偿还本金的，自逾期之日起至还款之日止按银行同期贷款利率的4倍支付借款利息，并按借款额的万分之五每日向周亚兴支付违约金，时潘盛风在出借方签字确认，周亚兴在借款方处签字确认，庄文金在担保方处签字确认，并约定担保方式为不可撤销的连带责任保证，担保范围不仅限于借款本金和利息，但未约定担保期限。后潘盛风于借款合同签订当日即2014年11月7日向周亚兴转账交付了借款款项本金1600000元。周亚兴于2014年11月10日偿还给潘盛风本金1200000元，并支付了部分利息，剩余本金及利息与违约金未能偿还，潘盛风遂诉至本院，要求周亚兴偿还借款及支付利息和违约金，庄文金对上述债务承担连带偿还责任。案经审理，因周亚兴、施梅者、庄文金缺席，致本院无法调解。一审法院认为：周亚兴向潘盛风借款1600000元，有双方签订的借款合同、个人历史交易明细各一份在案为凭，事实清楚，证据充分，应予认定。潘盛风庭审自认周亚兴于2014年11月10日转账归还给其本金1200000元，系对其不利事实的承认，法院予以照准，扣除该偿还的1200000元，尚欠400000元。另外，潘盛风庭审自认周亚兴于2014年11月7日支付利息9600元，于2014年12月2日支付利息10000元，于2014年12月24日支付利息10000元，于2015年1月6日支付利息10000元，共支付利息39600元。对于该支付的39600元系对其不利事实的承认，法院予以照准，但周亚兴于借款当日即2014年11月7日支付的9600元也应视为偿还本案借款的本金予以扣除，故周亚兴尚欠潘盛风本金为390400元。自2014年11月7日至2014年11月9日以1600000元-9600元=1590400元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息为1952元，自2014年11月10日至2014年12月2日以1590400元-1200000元=390400元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息为5511元，上述两个在借款期限内的利息合计7463元，故周亚兴于2014年12月2日支付的10000元中的7463元应先用于抵扣利息，剩余的2537元再抵扣本金，故截至2014年12月2日周亚兴尚欠潘盛风本金为390400元-2537元=387863元。自2014年12月3日至2014年12月6日在借款期限内应以387863元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息为714元，自2014年12月7日（逾期之日）至2014年12月24日以387863元为基数按不超过月利率3%计算的利息为6982元，故周亚兴于2014年12月24日支付的10000元应先扣除利息7696元（714元+6982元=7696元），剩余2304元用于抵扣本金，故截至2014年12月24日周亚兴尚欠本金为387863元-2304元=385559元。同理，自2014年12月25日至2015年1月6日以385559元为基数按不超过月利率3%计算的利息为5012元，故周亚兴于2015年1月6日支付的10000元应先扣除利息5012元，剩余4988元用于抵扣本金，故截至2015年1月6日，周亚兴尚欠潘盛风的本金为385559元-4988元=380571元。因双方关于逾期付款之后的利息与违约金两部分之和过高，宜自2015年1月7日起至还清之日止以380571元为基数按月利率2%计付利息和违约金，潘盛风主张的不合理的本息部分，本院不予支持。另外，潘盛风主张周亚兴与施梅者系夫妻关系，本案债务属于夫妻共同债务，应由施梅者共同承担还款责任，因潘盛风未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任，故潘盛风的该主张本院不予支持。另外，出借人潘盛风与借款人周亚兴约定了还款期限为2014年12月6日还清，连带责任保证人庄文金与潘盛风未约定保证期间，现潘盛风未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人庄文金承担保证责任，保证人庄文金已免除保证责任，故潘盛风要求庄文金对周亚兴上述借款承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。周亚兴、施梅者、庄文金经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院关于适用《的解释》第九十条规定，作出判决：一、周亚兴应在本判决生效之日起五日内偿还给潘盛风借款380571元，并自二○一五年一月七日起至还清之日止按月利率百分之二计付利息和违约金；二、驳回潘盛风对施梅者、庄文金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9112元，由潘盛风负担234元，周亚兴负担8878元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人周亚兴提供的其在中国民生银行户头流水记录其于2014年11月11日向被上诉人潘盛风的中国农业银行户头转账10000元，被上诉人潘盛风予以承认，本院对该事实予以确认。结合双方对一审认定均无异议的事实，本院认定以下事实：自2014年11月7日至2014年11月9日以1600000元-9600元=1590400元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息为1952元，自2014年11月10日至2014年12月2日以1590400元-1200000元-10000元=380400元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息为5369元，上述两个在借款期限内的利息合计7321元，故周亚兴于2014年12月2日支付的10000元中的7321元应先用于抵扣利息，剩余的2679元再抵扣本金，故截至2014年12月2日周亚兴尚欠潘盛风本金为380400元-2679元=377721元。自2014年12月3日至2014年12月6日在借款期限内应以377721元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息为695元，自2014年12月7日（逾期之日）至2014年12月24日以377721元为基数按不超过月利率3%计算的利息为6421元，故周亚兴于2014年12月24日支付的10000元应先扣除利息7116元（695元+6421元=7116元），剩余2884元用于抵扣本金，故截至2014年12月24日周亚兴尚欠本金为377721元-2884元=374837元。同理，自2014年12月25日至2015年1月6日以374837元为基数按不超过月利率3%计算的利息为4498元，故周亚兴于2015年1月6日支付的10000元应先扣除利息4498元，剩余5502元用于抵扣本金，故截至2015年1月6日，周亚兴尚欠潘盛风的本金为374837元-5502元=369335元。本院认为，上诉人周亚兴向被上诉人潘盛风借款1600000元，借款后共已归还1249600元，有双方签订的借款合同、银行个人历史交易明细在案为凭，事实清楚；截至2015年1月6日，上诉人周亚兴尚欠被上诉人潘盛风的本金为369335元及利息，应予偿还。一审法院认为双方关于逾期付款之后的利息与违约金两部分之和过高，调整为2015年1月7日起至还清之日止按月利率2%计付利息和违约金，并无不当，对故上诉人周亚兴以原判按月利率2%计息也偏高的上诉主张，本院不予支持；因一审法院在无法向上诉人周亚兴等人直接送达而采用公告送达的方式并无不当，且上诉人周亚兴没有在答辩期内提出管辖权异议，故对上诉人以其有明确的家庭住址并非下落不明，原审法院采取公告送达违反法定程序和上诉人长期在外经商居住在北京且借贷事实也发生在北京，原审法院对本案没有管辖权的上诉理由，不能成立，本院均不予支持。综上所述，上诉人周亚兴关于原判认定遗漏2014年11月11日支付的10000元，应予折抵本金的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初2928号民事判决第二项；二、变更莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初2928号民事判决第一项为：周亚兴应在本判决生效之日起五日内偿还给潘盛风借款369335元，并自二○一五年一月七日起至还清之日止按月利率百分之二计付利息和违约金。本案一、二审的案件受理费9112元，分别由潘盛风负担700元，周亚兴负担8412元。本判决为终审判决。审判长  陈寿统审判员  王晋平审判员  刘爱兵二〇一七年五月三日书记员  林毅青附相关法律依据条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。