.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}三亚市城郊人民法院民事判决书(2016)琼0271民初6232号原告（反诉被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞市章镇工业区。法定代表人：丁海富，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。被告（反诉原告）：三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司，住所地海南省三亚市亚龙湾旅游开发区内。法定代表人：朱俭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨爽，卢旻（实习），海南唐海律师事务所律师。原告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）诉被告三亚亚龙湾海景酒店有限公司（以下简称亚龙湾海景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月20日立案受理，在审理过程中，亚龙湾海景公司向本院提起反诉，因本诉及反诉标的之和超出本院级别管辖标准，本院作出（2015）城民二初字第663号裁定书裁定移送三亚市中级人民法院管辖，三亚市中级人民法院于2015年10月21日立案后，三亚市中级人民法院报请海南省高级人民法院指定管辖，2016年6月28日，海南省高级人民法院作出（2016）琼民辖5号民事裁定书，撤销本院（2015）城民二初字第663号裁定书，指定本院管辖，本院于2016年8月15日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理，因原合议庭成员因工作冲突原因，本院重新组成合议庭，并于2017年8月11日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。原告亚厦公司向本院提出诉讼请求：1、判令亚龙湾海景公司支付原告亚厦公司工程款4330914元及利息520778元（利息自2013年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至人民法院判决确定之日止）；2、判令亚龙湾海景公司返还原告亚厦公司履约保证金2250000元及利息274420元（利息自2013年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至人民法院判决确定之日止）；3、判令亚龙湾海景公司返还原告亚厦公司质量保证金2325317元及利息18157元（利息自2015年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至人民法院判决确定之日止）；4、判令亚龙湾海景公司支付原告亚厦公司违约金669608元（按照工程余款4330914元按照每日0.02%计违约金，自2013年3月1日起暂计至2015年4月20日，实际计至人民法院判决确定之日止）；5、本案诉讼费由亚龙湾海景公司负担。事实和理由：2012年9月12日，亚厦公司与亚龙湾海景公司签订《建设工程施工合同》，约定亚厦公司承包亚龙湾海景公司的酒店地下一层、二层以及一层室内装修、部分土建改造、空调安装、机电安装及主管道改造、给排水工程等其他双方明确的施工图纸的工程量，约定开工日期为2012年9月1日，合同工期为120天，暂定合同价款肆仟伍佰万元人民币（45000000元），同时约定质量保证金为最终确定的工程款的5%，质保期为二年；同时约定，发包人收到承包人递交的竣工阶段报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款的，应当承担违约责任。亚厦公司指派王建峰为该项目的负责人。合同签订后，亚厦公司按照合同约定向亚龙湾海景酒店公司支付了履约保证金2250000元。由于亚龙湾海景公司没有完整的施工设计图纸，所有装修项目均为亚厦公司边施工，亚龙湾海景公司边提供施工设计图。2012年9月19日，亚龙湾海景公司确认了第一张施工图纸以后，亚厦公司方才进场施工，在施工过程中，由于亚龙湾海景公司的施工图纸以及甲供材料不能及时提供，依照合同第三部分第13条的约定，工期相应顺延。2013年2月6日，亚龙湾海景酒店顺利开业，2013年3月1日，亚厦公司向亚龙湾海景公司提交竣工验收报告，但亚龙湾海景公司拖延验收，直至亚厦公司起诉之日仍未验收。2013年7月26日，亚厦公司向亚龙湾海景公司送达《亚厦决算报告签收单》，载明："我司已按照合同完成所有施工工作内容"，酒店也于今年2月6日顺利开业，现我方根据合同约定和现场签证单出决算报告一份，总价共计人民币（大写）伍仟柒佰贰拾玖万玖仟捌佰壹拾元（57299810元），望贵司签收及尽快审计核实。"后亚龙湾海景公司委托审计公司对涉案工程量进行审计，并确定总价为肆仟捌佰万零陆仟叁佰肆拾捌元（48006348元）。2014年1月20日，亚厦公司与亚龙湾海景酒店公司协商工程款相关事宜，双方一致确认："总工程款为48006348元，由于各种原因令酒店无法正常营业，经双方协商，亚厦公司同意优惠壹佰伍拾万元（1500000元）"。扣除上述优惠的1500000元，总工程款为46506348元，但亚龙湾海景酒店公司只向亚厦公司支付了39850117元的工程款，扣除质量保证金2325317元，剩余工程款为4330914元，现涉案工程自竣工至今，已过两年的质量保证期，涉案工程未出现质量问题，亚龙湾海景公司应当如数返还质量保证金，由于亚龙湾海景公司未能按约定支付工程款，给亚厦公司造成经济损失，还应当支付相应款项的利息，并按照合同约定承担违约责任，支付亚厦公司违约金。被告亚龙湾海景公司辩称，亚龙湾海景公司与亚厦公司至今未就涉案工程进行结算，不应当按照亚厦公司的诉讼主张支付工程款及利息；根据亚龙湾海景公司委托审计公司作出的审计报告，亚龙湾海景公司实际上已经超额付了900多万元工程款，因双方就结算未协商一致，亚龙湾海景公司提交了鉴定申请，对于工程款应当进行鉴定；关于履约保证金的问题，因亚龙湾海景公司实际上超付了900多万元，履约保证金应当进行相应抵扣；关于质量保证金，因工程未进行竣工验收，质保期还未开始，亚厦公司要求支付没有依据；亚龙湾海景公司已经超付了工程款，所以不存在违约的情形。反诉原告亚龙湾海景公司向本院提出反诉请求：1、判令亚厦公司退回亚龙湾海景公司超付的工程款人民币9867800元及利息（利息按银行同期贷款利率自2014年6月24日计算至亚厦公司全部退还上述超付款项之日）；2、判令亚厦公司向亚龙湾海景公司提交竣工文件（1、工程项目竣工报告；2、分项、分部工程和单位工程技术人员名单；3、图纸会审和设计交底记录；4、设计变更通知单、技术变更核实单；5、工程质量事故发生后调查和处理资料；6、隐蔽验收记录及施工日志；7、竣工图；8、质量检验评定资料）；3、判令亚厦公司赔偿亚龙湾海景公司对工程存在严重质量问题所造成的经济损失13985000元（实际以鉴定结论为准）；4、判令亚厦公司向亚龙湾海景公司支付违约金1499615元；5、判令亚厦公司承担反诉诉讼费、鉴定费。事实与理由：亚龙湾海景公司与亚厦公司分别于2012年6月9日、2012年9月1日、2012年11月23日签订《样板房室内装饰装修合同》、《建设工程施工合同》、《钢结构工程补充协议》，亚厦公司承包亚龙湾海景公司亚龙湾海景酒店地下一层、二层及一层室内装修、部分土建改造、空调安装、机电安装及主管道改造、给排水等工程，三份合同约定暂定工程价4675万元。双方于2012年9月12日签订《装修改造工程总包服务合同》，合同约定总包服务费先按各分包工程合同暂定价支付。合同签订后，亚厦公司进场施工，截止到2014年6月24日，亚龙湾海景公司陆续向亚厦公司支付工程款合计39860117元。但至今亚厦公司未依据合同约定与亚龙湾海景公司进行竣工验收，双方亦未对工程款总数达成共识。与此同时，在亚龙湾海景公司委托的工程审计中发现，亚厦公司承包的工程中存在大量未完工工程、工程量/材料重复计算、材料以旧充新、未按图纸施工、套价规则错误，工程存在严重质量问题等等，其结果是亚龙湾海景公司已向亚厦公司超付工程款9867800元，并且由于工程质量所造成的经济损失暂估为人民币13985000元。因此亚龙湾海景公司提起反诉，要求亚厦公司退回多收的工程款及利息，并承担相应赔偿责任。反诉被告亚厦公司辩称：1、亚龙湾海景公司主张超付工程款没有事实及法律依据，根据双方结算确认，工程造价最终为46506348元，该造价是亚龙湾海景公司根据亚厦公司提交的结算报告审计出来的，而且还经亚厦公司同意扣除了150万元作为各项费用的补偿，根据亚龙湾海景公司的要求，亚厦公司已实际向亚龙湾海景公司开具了43850117元的发票，该发票的开具是经过亚龙湾海景公司的同意才能开出的；亚龙湾海景公司单方委托科嘉公司作出的审计结果没有法律约束力；2、亚龙湾海景公司要求提交全部竣工文件没有事实依据，亚厦公司已经实际向亚龙湾海景公司提交了全部的竣工文件，亚龙湾海景公司已经明确收到了亚厦公司的所有竣工文件；3、涉案房屋已经过了质保期，而且在质保期内亚厦公司从没有收到过亚龙湾海景公司关于质量问题的函件，亚龙湾海景公司也没有通知亚厦公司前去维修，现酒店已经实际使用了三年半的时间，亚厦公司不承认有质量问题，亚龙湾海景公司各项反诉主张均没有事实和法律依据。本案关于本诉部分亚厦公司、亚龙湾海景公司举证、质证如下：原告亚厦公司向本院举证如下：1、总包服务合同、建筑工程施工合同，证实双方存在建筑工程施工合同关系；2、工程联系单，证明施工内容及施工进度，由于亚龙湾海景公司未能及时提供施工实际图纸，导致工期相应顺延，同时证明酒店在2013年3月1日前已正式投入使用；3、百度百科查询、住宿发票，证实工程顺利竣工，酒店于2013年2月6日正常开业经营；4、决算报告签收单，证实经亚厦公司决算，全部工程款为57299810元，亚龙湾海景公司已签收该决算报告；5、工程款协商事宜信函，证实亚龙湾海景公司对涉案工程量进行审计，确认工程款为48006348元，并与亚厦公司协商由于各种原因导致酒店无法正常开业，双方协商一致减少150万元，亚厦公司对协商结果予以确认；6、催款函回复，证实亚厦公司于2013年3月1日向亚龙湾海景公司提交工程竣工验收报告，但亚龙湾海景公司未能按照合同约定予以验收；7、履约保证金汇款凭证，证实亚厦公司向亚龙湾海景公司支付履约保证金225万元，工程竣工后应当予以返还；8、建筑业统一发票，证实亚厦公司按照亚龙湾海景公司要求开具了43850117元的发票，但亚龙湾海景公司未能足额向亚厦公司支付工程款，同时该发票系经过亚龙湾海景公司的同意才能开出，证实亚龙湾海景公司对于46506348元的工程款是认可的。被告亚龙湾海景公司质证意见如下：1、证据1，真实性及证明事项没有异议；2、证据2，证明内容有异议，该证据不能证明工期顺延，也不能证明施工的内容和进度；3、证据3，对于证明内容有异议，因为酒店的业务是有季节性的，2013年2月6日只是试营业，不能叫做开业，试营业的时候很多工程都没有完工，酒店一共有350间房，试营业的时候只开放了200间房；4、证据4，对于真实性认可，但不属于结算报告，因为没有附任何结算完整资料，而且2013年7月26日很多工程仍然在继续施工，亚厦公司一直到2013年9月份才撤场，这个数字是亚厦公司单方算的，没有经过亚龙湾海景公司的认可；5、证据5，对于真实性认可，但对于证明事项不认可，经浙江至诚工程咨询有限公司的审计，初步的意见是工程款48006348元，这个初步意见没有盖章，没有效力，因为亚厦公司没有提供完整的竣工验收材料，导致浙江至诚公司没能作出正确的审计；6、证据6，对于真实性认可，但对于证明事项不认可，亚厦公司只打了书面的报告，并没有提供相关的竣工验收资料，因此不具备竣工验收的条件；7、证据7，对于真实性认可，但亚龙湾海景公司认为已经超付了900多万元，因此应当予以抵扣；8、证据8，对于真实性认可，但双方没有达成最终的结算，根据科佳公司的报告亚龙湾海景公司已经超付了工程款，所以没有义务再向亚厦公司付款。被告亚龙湾海景公司向本院举证如下：1、《样板房室内装饰装修合同》、《建设工程施工合同》、《钢结构工程补充协议》，证实亚龙湾海景公司与亚厦公司签订合同的事实，合同对于相关事项进行了约定；2、付款凭证，证实亚龙湾海景公司向亚厦公司支付工程款39860117元；3、《材料价格报价单》（2013年5月7日、7月31日、8月5日、9月24日），证实涉案工程截止到2013年9月一直在持续施工，因此2013年3月1日不具备竣工验收条件；4、《付款申请报告》，证实亚厦公司向亚龙湾海景公司交付部分工程的事实；5、《亚厦工程款相关事宜的函》、《催款函》，证实亚厦公司不同意按照48006348元进行结算，因此双方未就结算金额达成一致意见，亚厦公司未向亚龙湾海景公司提供完整的结算资料，因此无法进行工程结算；6、浙江至诚公司出具的《关于对浙江亚厦装饰股份有限公司承接的三亚亚龙湾海景国际度假酒店装修改造I标工程进行结算及咨询服务工作的说明》，证实亚龙湾海景公司在接到亚厦公司提交的《结算报告》后即组织浙江至诚公司对工程进行结算，但因亚厦公司不配合浙江至诚公司的工作，在浙江至诚公司多次催要竣工图纸等资料的情况下仍不提供，因此导致浙江至诚公司无法对工程进行正确审计，也无法出具工程结算审计报告，还证明亚厦公司已完工的工程存在不按图纸施工等问题；7、浙江科佳公司出具的《工程造价咨询报告书》及现场取证照片，证实亚厦公司承包的海景酒店I标工程存在未按图纸施工、偷工减料、工程量重复计算及工程质量等问题，经浙江科佳公司对海景酒店I标工程进行审计，亚厦公司承包的海景酒店I标工程的造价为29992317元，根据此造价，亚龙湾海景公司已经超付了9867800元。原告亚厦公司质证意见如下：1、证据1，真实性、合法性、关联性均无异议；2、证据2、真实性、合法性、关联性无异议，但该付款明细上已经确认的金额是43850117元，这与亚厦公司所开具的发票金额是相互印证的，同时此明细也承认尚欠亚厦公司6739883元，同时亚龙湾海景公司也认可225万元履约保证金也尚未退还；3、证据3、对于真实性没有异议，但对于关联性和证明内容有异议，涉案酒店根据亚厦公司提交的证据显示已经在2013年2月6日正式开业，涉案工程已经转移占有，根据司法解释的规定未竣工验收发包人使用的，视为合格，并且使用的日期视为竣工的日期；4、证据4、真实性没有异议，对于证明目的有异议，该证据恰好证明亚厦公司向亚龙湾海景公司交付工程，但亚龙湾海景公司未支付工程款的事实；5、证据5、对于真实性、合法性予以认可，对于证明内容不认可，双方已经确认工程款是48006348元，已经达成合意，亚厦公司同意减少150万元，酒店也同意尽快付款，恰恰证明亚龙湾海景公司对亚厦公司提交的结算资料进行审计并审核出具的造价是48006348元；6、证据6、对于真实性没有异议但对于证明目的有异议，该函从名称上看是催款函，是在2014年1月20日双方对于工程款已经确认但亚龙湾海景公司没有及时付款的情况下7月份发出的函，亚龙湾海景公司也没有进行回应，本案中亚厦公司诉讼主张是按照双方已经协商的48006348元扣除150万元计算的工程款，实际上也是对于证据5的认可；7、证据7、对于真实性、合法性、关联性均有异议，亚龙湾海景公司已经就亚厦公司送审的结算进行了审核，确认了是48006348元，而且扣除了150万元，亚龙湾海景公司不愿意支付工程款，在亚厦公司起诉后就组织浙江至诚工程咨询公司做出说明，不具备否定双方已就工程款达成结算的事实；8、证据8、对于真实性、合法性、关联性均不予以认可，在质保期内如果工程存在质量问题，亚龙湾海景公司应当通知亚厦公司进行维修，但亚龙湾海景公司从没有通知亚厦公司维修，说明工程是合格的。亚厦公司提供的工程联系单证实，在施工过程中所有的工程均有监理单位和业主单位签字确认，现因为本案，亚龙湾海景公司才让监理补充的说明，亚厦公司已经优惠了150万元，这150万元是把工程中所有的问题一揽子算进去的。本案关于反诉部分亚龙湾海景公司、亚厦公司举证、质证如下：反诉原告亚龙湾海景公司举证如下：1、《样板房室内装饰装修合同》、《建设工程施工合同》、《钢结构工程补充协议》，共同证明双方签订合同的事实，其中《建设工程施工合同》35.2条约定，如有不合格工程，亚厦公司应无条件返工、整改、采取相应补救、修复措施，费用由亚厦公司承担，同时扣除亚厦公司全额履约保证金，并处工程结算总价款的5%违约金；2、付款凭证，证实亚龙湾海景公司已经向亚厦公司支付工程款39860117元；3、浙江至诚公司出具的《关于对浙江亚厦装饰股份有限公司承接的三亚亚龙湾海景国际度假酒店装修改造I标工程进行结算及咨询服务的工作说明》，证实亚厦公司至今未向亚龙湾海景公司提交竣工文件资料；4、浙江科佳公司出具的《工程造价咨询报告书》、现场取证照片，证明亚厦公司承包的海景酒店I标工程存在未按图纸施工、偷工减料、工程量重复计算以及工程质量等问题，经过浙江科佳公司对海景酒店I标工程进行审计，亚厦公司承包的海景酒店I标工程的造价为29992317元，根据此造价，亚龙湾海景公司已经超付了9867800元。反诉被告亚厦公司发表质证意见如下：1、证据1，对于真实性没有异议，但对于证明内容和关联性有异议，合同中约定的不合格工程是指工程主体存在重大缺陷，单纯的小瑕疵不属于不合格工程，而且亚龙湾海景公司是在质保期过后才对质量问题提出异议；2、证据2，对于真实性、合法性、关联性均没有异议，亚龙湾海景公司在该证据中承认欠亚厦公司工程款6739883元及履约保证金2250000元；3、证据3，对于真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是在本案诉讼期间亚龙湾海景公司单方作出的，监理是亚龙湾海景公司聘请的，监理在说明中陈述的一系列问题并非在施工期间提出，而是在工程已经交付亚龙湾海景公司使用2年多并且已经过了质保期才作出的说明，不具备法律效力；4、证据4，对于真实性、合法性、关联性均有异议，双方就工程款已经进行了结算，亚龙湾海景公司单方委托进行审计不能作为确定工程款的依据，亚厦公司已举证证明所有的施工过程，材料都是经过监理及业主签字确认的，该证据是亚龙湾海景公司在应诉过程中单方作出的，并非监理单位在施工中也不是亚龙湾海景公司在质保期内做出的，不能据此认定质量存在问题，而且亚厦公司已经优惠了150万元，已经充分考虑了所有的问题。反诉被告亚厦公司向本院举证如下：1、《催款函回复》，证明亚厦公司于2013年3月1日向亚龙湾海景公司提交工程竣工验收文件；2、竣工图纸、现场照片，证实涉案工程经监理验收后的工程概貌，涉案工程竣工后，亚龙湾海景公司对涉案工程做了很多改动、破坏了原装修结构；3、《三亚亚龙湾海景度假酒店装修改造I标工程报验记录（隐蔽工程验收记录建筑电气）》，证明涉案工程建筑电气隐蔽工程经验收符合质量标准；4、《三亚亚龙湾海景度假酒店装修改造I标工程报验记录材料报验记录（装饰一）》、《三亚亚龙湾海景度假酒店装修改造I标工程报验记录材料报验记录（装饰二）》、《三亚亚龙湾海景度假酒店装修改造I标工程报验记录材料报验记录（装饰三）》，证明涉案装饰工程经验收符合质量标准；5、《三亚亚龙湾海景度假酒店装修改造I标工程报验记录（建筑物照明通电试运行记录）》，证明涉案工程照明工程经验收符合质量标准；6、《三亚亚龙湾海景度假酒店装修改造I标工程报验记录（机电）》，证明涉案工程机电工程经验收符合质量标准；7、《三亚亚龙湾海景度假酒店装修改造I标工程报验记录（管道设备）》，证实涉案工程管道设备强度、严密性工程经验收符合质量标准。反诉原告亚龙湾海景公司发表质证意见如下：1、证据1，真实性认可，但不能证明亚厦公司已经提交了竣工验收的相关文件；2、证据2，予以认可，但和工程质量没有关系，恰恰证明亚厦公司在施工过程中存在质量的问题，科佳公司是按照竣工时的情况作出的审计报告，由于工程存在质量问题亚龙湾海景公司才提出的反诉，之所以科佳公司作出的报告金额和亚厦公司主张的金额存在差异，主要是亚厦公司工程材料以次充好，比如木纹会雕刻版70mm厚每平方2300元，但实际上只有43mm厚,金额几乎相差了一倍；3、对于证据3、4、5、6、7真实性合法性均不予认可，这些证据亚龙湾海景公司从来没有看到过，监理出示的意见和科佳公司的现场勘查比对有很多互相矛盾的地方。本院审理认定事实如下：2012年6月9日，亚龙湾海景公司与亚厦公司签订《样板房室内装修合同》，约定亚龙湾海景公司将海景酒店样板房发包给亚厦公司装修，合同签订后，亚厦公司进场进行样板房装修施工。2012年8月13日，亚厦公司向亚龙湾海景公司支付工程履约保证金2250000元。2012年9月1日，亚龙湾海景公司与亚厦公司签订《建设工程施工合同》，约定亚龙湾海景公司将海景酒店地下室一层、二层及一层室内装修、部分土建改造、空调安装、机电安装及主管道改造、给排水工程等双方明确的施工图纸范围发包给亚厦公司，开工日期为2012年9月1日，合同工期120天，合同暂定价4500万元，合同约定：（通用条款）15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任......；32.1工程竣工必须具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告......；32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任......；35.1发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，应当承担违约责任，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法......；35.2承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，视为违约，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法......；（专用条款）26......结算审核完成后七天内支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，保修期二年，保修期满后一周内，发包人向承包人返还质量保证金；35.2承包人违约的，除扣除全部工期履约保证金外，工期每拖延一天处以违约金为合同总价的0.02%......，41.3......履约担保的有效期，自本合同签订后7天内由承包人提交之日起至竣工验收合格之日后7天内无息退还；同时，该合同对于发包人应承担何种违约责任没有明确约定。合同签订后，亚厦公司进场按照合同约定进行相应装修工程施工。2012年11月23日，亚龙湾海景公司与亚厦公司签订了《钢结构工程补充协议》，在上述《建设工程施工合同》基础上增加了部分钢结构工程。2013年3月1日前，亚龙湾海景酒店投入使用并对外营业经营。2013年7月28日，亚厦公司向亚龙湾海景公司送达《亚厦决算报告签收单》，载明："我司已按照合同完成所有施工工作内容，酒店也于今年2月6日顺利开业，现我方根据合同约定和现场签证单出决算报告一份，总价共计人民币57299810元"。2014年1月20日，亚龙湾海景公司向亚厦公司致函，载明："贵司承接的亚龙湾海景国际酒店I标段，经审计总价为48006348元，由于本项目自2013年2月至2013年12月由于各种原因无法正常营业，经与贵司王建峰商谈同意优惠人民币150万元，如上述协商贵司同意请尽快落实，以便我司尽快安排相关工程款事宜"该函于同日被亚厦公司王建峰签收。2014年1月24日，亚厦公司向亚龙湾海景公司开具建筑业统一发票（代开）票面金额900万元，累计向亚龙湾海景公司开具发票票面金额43850117元，2014年1月27日，亚龙湾海景公司向亚厦公司付款300万元，2014年6月24日，亚龙湾海景公司向亚厦公司付款200万元，累计向亚龙湾海景公司付款39860117元。2014年7月4日，亚厦公司向亚龙湾海景公司致《催款函》，该函对亚龙湾海景公司于2014年1月20日与亚厦公司负责人王建峰工程款商定为48006348元不予认可，认为该函中签收章为项目部的技术资料专业章，他用无效，对于优惠150万元也不予认可，并认为工程竣工亚厦公司已经提交竣工验收报告，但亚龙湾海景公司逾期未验收，按照合同约定视为合格，据此要求亚龙湾海景公司按照亚厦公司提交的结算报告中的57299810元支付工程款。2014年7月17日，亚龙湾海景公司回复亚厦公司，认为亚厦公司于2013年3月份提交的竣工验收报告因未能达到验收标准，因此不予回复，该函另载明："按贵司陈述贵司项目部的技术资料专业章仅限技术资料，用作其他无效，那我司是否可以理解成前期贵司所有使用专业章的往来文件包括签证单均可视作无效处理？请贵司斟酌。"2015年5月20日，亚厦公司将亚龙湾海景公司诉至本院，要求亚龙湾海景公司按照2014年1月20日商定的工程款数额支付工程款及相应利息、违约金。本案在审理过程中，亚龙湾海景公司以涉案工程量重复计算、材料以旧充新、图纸与实际工程不符、偷工减料、套价规则错误等事由为由，申请本院委托鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定；以质量存在严重问题为由申请本院委托鉴定机构对工程中存在的工程质量不合格部分进行拆除修复施工的工程量、工期、工程造价及因拆除修复造成的经营损失进行鉴定。2017年8月25日，本院现场勘查涉案酒店过程中，亚龙湾海景公司提出以下问题：1、涉案工程样板房报价过高，隔音效果不好，吊顶没有做防火涂料；2、墙体刷漆应当将旧油漆打掉重新刷，而亚厦公司在施工过程中直接在旧油漆上刷漆；3、木工房、配电房、锅炉房、水泵房、空调房、仓库、KTV等墙面和地板没有做，管道未封堵，存在安全隐患；4、一楼公共区域吊顶应当使用角钢，而亚厦公司使用螺纹钢，而结算却是角钢的报价；5、吊顶的基层板未刷消防漆。本院认为，一、关于涉案工程是否已竣工的问题。涉案工程亚龙湾海景公司未进行竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第十四条规定："建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。"2013年3月1日前，亚龙湾海景公司已经对外营业，应当视为涉案工程已经转移占有，亚龙湾海景公司作为发包人已经实际使用，因此本院认定涉案建设工程竣工日期为2013年3月1日。二、关于涉案工程款结算的问题。2014年1月20日，亚龙湾海景公司与亚厦公司协商涉案工程款确定为48006348元，优惠人民币150万后为46506348元，2014年1月24日，亚厦公司向亚龙湾海景公司开具建筑业统一发票（代开）票面金额900万元，并且累计开具发票票面金额达43850117元，应当视为双方对工程款结算已达成一致意见，亚龙湾海景公司应当按照该结算方案向亚厦公司支付工程款。虽然2014年7月4日，亚厦公司向亚龙湾海景公司致函，对上述结算意见进行否定，但从亚龙湾海景公司回函中称："按贵司陈述贵司项目部的技术资料专业章仅限技术资料，用作其他无效，那我司是否可以理解成前期贵司所有使用专业章的往来文件包括签证单均可视作无效处理？请贵司斟酌。"从该文意中可以看出，亚龙湾海景公司实际上建议亚厦公司按照46506348元的结算方案执行。之后亚厦公司并未向亚龙湾海景公司进行答复，并且于2015年5月诉至本院，按照双方的结算方案主张工程款，应当视为双方对涉案工程的结算并未进行实际变更，双方应当按照协商一致结算方案即工程款46506348元执行。亚龙湾海景公司申请对工程款进行鉴定的申请无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于涉案工程质量责任的问题。涉案工程在未进行竣工验收情况下亚龙湾海景公司占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。以及双方签订的《建设工程施工合同》32.8条：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。亚龙湾海景公司并无证据证明涉案工程基础工程和主体结构存在问题，因此亚龙湾海景公司以部分质量问题主张对涉案工程质量进行鉴定的申请，本院不予支持。四、关于涉案工程款、履约保证金、质量保证金支付的相关问题。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定："......结算审核完成后七天内支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，保修期二年，保修期满后一周内，发包人向承包人返还质量保证金"。2014年1月20日，亚龙湾海景公司与亚厦公司才完成结算，因此亚龙湾海景公司的付款时间应当在2014年1月27日前，因亚龙湾海景公司未能按时支付工程款，应当按照合同约定支付利息及承担相应的违约责任，关于违约金的问题，虽然《建设工程施工合同》并未约定发包人的违约责任，但约定的承包人的违约责任为工期每拖延一天除以违约金为合同总价的0.02%，根据公平原则，亚厦公司主张亚龙湾海景公司的违约金按照未结工程款每日0.02%计付，本院予以支持。亚龙湾海景公司与亚厦公司结算的工程款共计46506348元，扣除5%质量保证金后为44181030.6元（46506348元×95%）。亚龙湾海景公司已向亚厦公司支付工程款39860117元，因此还应当支付4320913.6元（44181030.6元-39860117元）。涉案工程的竣工时间为2013年3月1日，履约保证金退还时间为2013年3月8日前，质保期至2015年2月28日，因此2013年3月7日前，亚龙湾海景公司应当向亚厦公司退还履约保证金2250000元；2015年3月7日前，亚龙湾海景公司应当退还亚厦公司质量保证金2325317.4元（46506348元×5%）元，亚龙湾海景公司未在上述期间内支付亚厦公司质量保证金、履约保证金，因此亚厦公司主张亚龙湾海景公司退还履约保证金2250000元及相应利息，主张退还2325317元质量保证金及相应利息本院予以支持。五、关于竣工验收报告提交的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定："32.1工程竣工必须具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告......；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。"按照上述约定，亚厦公司应当向亚龙湾海景公司提交竣工资料及竣工验收报告，亚龙湾海景公司对于亚厦公司提交的竣工资料、竣工报告应当在28天内认可或提出修改意见。亚厦公司向本院举证《催款函回复》证实，亚龙湾海景公司已经于2013年3月收到亚厦公司提交的竣工验收报告，但其公司并未进行回复，也未向亚厦公司提出修改意见，应当视为亚龙湾海景公司对于亚厦公司提交的竣工资料及竣工报告认可，因此亚龙湾海景公司主张亚厦公司向其公司提交竣工资料（1、工程项目竣工报告；2、分项、分部工程和单位工程技术人员名单；3、图纸会审和设计交底记录；4、设计变更通知单、技术变更核实单；5、工程质量事故发生后调查和处理资料；6、隐蔽验收记录及施工日志；7、竣工图；8、质量检验评定资料）本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司工程款4320913.6元及利息（以本金4320913.6元自2014年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；二、被告三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江亚厦装饰股份有限公司履约保证金2250000元及利息（以本金2250000元自2013年3月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；三、被告三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司质量保证金2325317元及利息（以本金2325317元自2015年3月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；四、被告三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司违约金，计算方式以本金4320913.6元自2014年1月28日起按每日0.02%利率计至本判决确定履行之日；五、驳回反诉原告三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费84135.16元(浙江亚厦装饰股份有限公司已预缴)，由三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司负担；反诉诉讼费84281元(三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司已预缴)，由三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长 陈 媛人民陪审员 刘伟雄人民陪审员 郑辉仁 二0一七年九月十一日书 记 员 王 捷附相关法律条文：中华人民共和国合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。