北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终5088号上诉人（原审原告）：林俊华，男，1974年1月24日出生，汉族，北京泰豪智能工程有限公司投资经理，住本市。被上诉人（原审被告）：北京医院，住所地本市东城区大华路*号。法定代表人：曾益新，院长。委托诉讼代理人：赵亚光，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周智君，北京市华城律师事务所实习律师。上诉人林俊华因与被上诉人北京医院医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初13845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。林俊华上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：北京医院应当就对我的损害承担100%的法律责任，我已经构成十级伤残，2017年2月18日我再次到北京同仁医院进行听力检测，检查结果清晰，听力损失大于56dBHL，我提出的伤残赔偿金诉求合理；住院医疗费部分没有原件，希望法院开具证明到北京医院开取或由北京医院提供；关于误工费，我认为北京医院手术造成我听力下降，实际造成我的工作就业损失，以及处理医疗检查、诉讼造成时间、经济损失，我对于误工费的估算合理。北京医院辩称，不同意林俊华的上诉请求，一审鉴定程序合法，鉴定意见依据充分；林俊华提交的部分医疗费票据为复印件，真实性无法确认，不能作为证据使用，林俊华应当自行承担举证不利的后果；林俊华在住院诊疗期间工资系正常发放，并不存在扣发的情况，其收入并未减少，不存在误工损失。林俊华向一审法院起诉请求：1、请求依法判决北京医院赔偿精神损害抚慰金10000元。诉讼过程中林俊华变更诉讼请求：1、请求判令北京医院赔偿医疗费5467.7元、住院伙食补助费500元、护理费500元、营养费500元、交通费300元、误工费30000元、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金105718元，上述按照100%的比例主张，共计162985.7元；2、本案诉讼费、鉴定费由北京医院承担。一审法院认定事实：2015年1月21日，林俊华主因“左耳间断流脓三十余年”入住北京医院。结合现病史、专科检查等，初步诊断为鼓膜穿孔（左侧）、化脓性中耳炎。医方建议应复查CT、纯音测听及耳内镜检查。林俊华拒绝查CT，耳内镜提示左侧鼓膜前下方穿孔，通过穿孔见鼓室内粘膜光，无充血或分泌物。经完善术前准备，抗感染等治疗后，于2015年1月26日全麻下行左耳鼓膜修补术，术中发现鼓膜紧张部穿孔，鼓膜前下及下部游离缘距鼓环1mm。术后予抗感染、伤口换药等治疗，于1月30日出院。出院诊断为鼓膜穿孔（左侧）、慢性化脓性中耳炎。出院后林俊华多次复查，2015年5月6日卫生部北京医院电子鼻咽喉镜检查报告诊断：左鼓膜小穿孔，2016年7月29日首都医科大学附属北京同仁医院医学影像学诊断报告书提示：影像所见：左侧鼓膜修补术后状态，鼓膜厚、密度高。左侧外耳道通畅，各臂骨质未见异常改变。乳突呈气化型，乳突蜂房、乳突窦及鼓室内含气好，未见异常密度影，鼓室盖骨质完整。听小骨形态、密度、位置极锤砧关节及砧镫关节未见异常改变。耳蜗、前庭、半规管未见异常改变，窝窗、前庭窗显示清晰，耳蜗周围骨质密度均匀，未见骨质密度减低。面神经管各段未见异常改变。前庭导水管未见扩大。印象：左侧鼓膜修补术后状态、鼓膜厚，请结合耳镜检查。2016年7月29日门诊病历记载：左中耳炎术后1年半余，听力差，耳鸣，外院2016年5月26日检查左耳约40dB传导聋。2016年9月27日北京同仁医院耳鼻咽喉科临床听力学中心听觉诱发电位测试报告提示听觉脑干诱发电位潜伏期：左耳：100dBHLⅢ波4.53，V波7.23ms；右耳：80dBHLⅠ波1.73ms，Ⅲ波3.73，V波5.57ms。左耳听力损失分贝数显示：250Hz（55dBHL）,500Hz（52dBHL）,1000Hz（56dBHL）,2000Hz（62dBHL）,4000Hz（80dBHL）。2015年1月23日，林俊华在左耳鼓膜修补术手术知情同意书上签字确认：同意手术，其中术中、术后出现的风险和并发症中第六项为：手术后可能出现听力下降。林俊华认为北京医院在手术过程中存在过错导致术后林俊华左耳听力下降。同时林俊华申请医疗过错司法鉴定，鉴定事项为：1、北京医院对林俊华的诊疗行为是否存在过错；2、如存在过错，该过错与林俊华损害后果之间的因果关系及责任程度；3、对林俊华的损害后果（听力下降、耳鸣）进行伤残等级鉴定。经双方当事人协商北京天平司法鉴定中心为鉴定机构。2016年11月21日，北京天平司法鉴定中心做出鉴定结论：一、北京医院诊疗行为与林俊华损害后果之间的因果关系评估。1、通阅现有医疗资料，被鉴定人临床诊断明确，无明显手术禁忌，医方行手术治疗符合常规。鼓膜的移植材料可以选择自体组织，在自体组织中，某些中胚层组织，如颞肌筋膜、乳突骨膜、耳屏软骨膜等是目前最常用的鼓膜修补材料。因此，医方手术方式选择合理。2、林俊华在北京医院手术治疗出院后，多次检查提示左耳听力下降。2015年5月6日北京医院电子鼻咽喉镜检查诊断为左鼓膜小穿孔。2016年7月29日门诊复查听力差，耳鸣，据门诊病历记载：外院2016年5月26日左耳约40dB传导聋。通阅2016年7月29日临床听力中心听力记录表，林俊华左耳骨气导分离，气导听阈55-75dB；9月27日气导听阈为50-80dB。并且，2016年7月29日检查的首都医科大学附属北京同仁医院颞骨CT示听小骨形态、密度、位置及锤砧关节及砧镫关节未见异常改变；2016年9月27日听觉诱发电位ABR阈值提示左耳80dBnHL。通阅术后医疗材料，存在左耳听力下降、耳鸣情况，不除外为听骨链粘连、关节错位或脱位等原因导致。就本例而言，被鉴定人左耳纯音测听存在骨气导分离，结合客观听觉诱发电位检查，无法明确被鉴定人目前左耳听力下降原因。综上，目前被鉴定人左耳情况存在诸多不确定因素，术前听力基本正常，术后听力出现左耳听力下降，不排除医方手术原因导致耳鸣、左耳听力下降的可能，该原因起同等作用。二、林俊华伤残等级。通阅现有医疗资料，林俊华目前耳鸣、左耳听力损失小于56dBHL,故林俊华目前不构成伤残。原告预付鉴定费18000元。双方当事人收到鉴定意见书后，北京医院在法院规定的期限内未对鉴定意见提出异议，林俊华在规定期限内提出书面质询意见，内容为：1、患方提出手术时间超长，手术有十多位实习人员旁观未提及，院方未提供术前及术后耳镜检查视频资料；2、医疗行为和患方损害后果的因果关系，术前听力正常，术后听力下降，医院以钝角、术后吸收等理由推托，一年多未见恢复，因果关系较为明显，手术直接造成左耳听力中重度下降；3、根据国际卫生组织定义，平均听力损失指气导500、1000、2000、4000Hz（或250、500、1000、2000、6000、8000Hz）的平均值，听力损失都＞56dBHL，构成伤残；4、鉴定费用偏高。2016年12月12日，针对林俊华上述质询问题北京天平司法鉴定中心回函：1、现有资料中未记载旁观人员情况，该事项为事实部分，非法医临床鉴定范畴。手术记录中未记载修复面偏大情况；2、目前被鉴定人左耳情况存在诸多不确定因素，术前听力基本正常，术后听力出现左耳听力下降，不排除医方手术原因导致耳鸣、左耳听力下降的可能。3、本案伤残等级依据《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》京司鉴协发［2011］5号进行评定。该标准附则3.1.19.1规定：单耳听力损伤计算法：取该耳语频500Hz、1000Hz、2000Hz纯音气导听阈均值；4、我中心与人民法院签订司法鉴定委托书，内容包括鉴定费缴费项目，被鉴定人与我中心签字确认收费确认单，该问题非针对鉴定意见本身的问题。林俊华收到该回函后又针对该回函提出质询问题：1、因果关系十分明确，手术前后听力大幅度下降，所谓的诸多不确定因素可排除，就是北京医院手术的原因导致原告左耳听力下降和耳鸣；2、伤残等级依据《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》京司鉴协发［2011］5号进行评定，取左耳语频500Hz、1000Hz、2000Hz纯音气导听阈均值，根据2016年9月27日听音检测500Hz为53dBHL、1000Hz为60dBHL、2000Hz为63dBHL，扣除修正值大于等于56dBHL，构成10级伤残。2016年12月26日，针对林俊华上述质询问题北京天平司法鉴定中心回函：1、我中心不能排除医方手术导致被鉴定人左耳目前情况的原因；2、被鉴定人2016年9月27日左耳气导听阈1000Hz并未达到60dBHL，结合500Hz、1000Hz、2000Hz纯音气导听阈值并扣除年龄修正值，并未达到56dBHL，故不构成10级伤残。林俊华提交的在北京医院及首都医科大学附属北京同仁医院治疗期间的医疗费发票显示数额为1345.16元，林俊华提交的北京医院住院收费票据复印件显示个人支付4206.54元，北京医院对林俊华提交的证据复印件不予认可。林俊华提交个人完税证明、离职证明复印件以及2013年度奖金发放通知等用以证明误工损失，主张因为手术原因造成听力大幅下降，所在公司的总部要搬到上海，研发中心也随公司搬至上海，因为林俊华需要治疗无法随公司一起去上海，故公司与之解除劳动合同。2015年2月份手术后的工资照常发放，但听力一直没有恢复，直到2015年10月份直接影响到工作，误工损失实际上是解除劳动合同后产生的损失。住院期间的工资没有扣发，因为请的年假用于住院治疗，平均工资为每月14000元。离职证明显示2015年10月30日林俊华与银河期货有限公司解除劳动关系，2014年9月至2015年3月原告的个人所得税实缴税额分别为：232.37元、232.37元、232.37元、232.37元、231.8元、10536.11元、281.8元。林俊华提交公交一卡通充值发票用以证明交通费的支出情况。林俊华未就护理费、营养费的实际支出提交相关证据予以证明。林俊华未就其主张的北京医院手术过程中有实习生旁观进入、渗血过多的事实提交相关证据。一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中双方争议的焦点包括：1、北京医院诊疗行为的过错责任程度；2、林俊华是否构成伤残以及伤残等级。根据鉴定机构出具的鉴定意见以及鉴定人书面质询回复的结果，鉴定人认为：目前林俊华左耳情况存在诸多不确定因素，术前听力基本正常，术后听力出现左耳听力下降，不排除医方手术原因导致耳鸣、左耳听力下降的可能，该原因起同等作用。林俊华目前耳鸣、左耳听力损失小于56dBHL,故林俊华目前不构成伤残。关于过错责任程度，林俊华认为其手术前后听力差距明显，故推定北京医院的手术存在较为明显的医疗过错，应当承担100%的赔偿责任，但因林俊华左耳听力下降存在诸多不确定的因素，且个人体质的不同也决定了手术后效果的差异，医学本身具有较强的探索性、特异性及不确定性，我们不能通过手术前后听力的变化情况倒推手术过程是否具有过错，且林俊华在手术知情同意书上签字确认，北京医院已告知林俊华术后并发症包括听力下降，林俊华亦未能提交其他足以证明北京医院的手术存在全部过错的证据，故法院认定北京医院的诊疗行为具有过错，过错责任程度为50%，北京医院应对林俊华的损失承担50%的赔偿责任。关于伤残等级，林俊华根据《职业性噪声聋的诊断》以及世界卫生组织的相关标准评定伤残等级并无法律依据，法院不予支持，根据鉴定机构依据的《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》的相关标准，鉴定机构认为林俊华目前听力情况不构成伤残，法院按照该鉴定标准取500Hz、1000Hz、2000Hz的听力纯音气导听阈值52dBHL、56dBHL、62dBHL,分别扣除年龄修正值2、2、3，计算平均数为54.3dBHL，小于评残的56dBHL，故鉴定机构认定林俊华不构成伤残的结论并无不当，法院予以采信，林俊华目前的损害后果不构成伤残。关于医疗费，林俊华就医过程中产生一定的医疗费，北京医院的诊疗行为具有过错，故该项诉讼请求于法有据，因林俊华提交的部分医疗费发票无原件，北京医院对此不予认可，故法院认定医疗费的数额为1345.16元。关于住院伙食补助费，林俊华住院10天，该项诉讼请求于法有据，林俊华主张的数额不高于法院依法确定的数额，故法院予以支持。关于护理费，林俊华住院期间需要护理，该项诉讼请求法院予以支持，林俊华主张的数额合理，故法院予以支持。关于营养费，林俊华术后左耳听力下降，需要营养支持，林俊华主张的数额合理，故法院予以支持。关于交通费，林俊华治疗以及复诊期间产生一定的交通费，且林俊华提交了相关的证据，林俊华主张的数额合理，故该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于误工费，林俊华左耳听力下降实际影响到了正常的工作，但林俊华提交的证据并不能证明实际的误工损失，故法院根据原告住院情况、损害后果、工作性质、参照上一年度北京市职工月平均工资的标准酌情确定误工费的数额为7086元（1个月*7086元/月）。关于精神损害抚慰金，林俊华因手术导致左耳听力下降，北京医院具有过错，虽林俊华不构成伤残，但听力下降对林俊华正常的工作和生活产生了较大的影响，故该项诉讼请求于法有据，法院根据实际案情以及被告医院的过错责任程度酌情确定精神损害抚慰金的数额为10000元。关于残疾赔偿金，因林俊华的伤情并不构成伤残，故该项诉讼请求没有事实和法律依据，故该项诉讼请求法院不予支持。综上，一审法院于2017年2月10日判决：一、北京医院于判决生效后三十日内赔偿林俊华医疗费672.58元、住院伙食补助费250元、护理费250元、营养费250元、交通费150元、误工费3543元、精神损害抚慰金10000元，共计15115.58元；二、驳回林俊华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均认可林俊华手术前听力基本正常，林俊华从北京医院的出院时间为2015年2月2日。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，应以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为前提。因医疗行为涉及医学专业知识，系专业性较强的技术性问题，应由专家对此进行评判，故司法鉴定意见书是处理医疗损害责任纠纷案件的重要依据。人民法院委托鉴定部门做出的鉴定意见，当事人可以进行反驳，也可以申请重新鉴定，但应当提出合理的理由以及充分的证据，否则鉴定意见应当作为法院认定事实的重要参考。本案中，经当事人申请，法院依法委托北京天平司法鉴定中心进行了鉴定并出具了鉴定意见书，该鉴定程序合法，未发现违反法律法规之处，本院对鉴定意见书的效力予以认定。关于过错程度问题，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见，并考虑到北京医院已经向林俊华告知术后并发症包括听力下降，林俊华已经在手术知情同意书上签字确认等事实，认定北京医院的诊疗行为存在过错，过错程度为50%，该认定并无不妥；林俊华上诉称北京医院应当对其损害承担100%的法律责任，但未能提交相应的证据予以证明，且其以术后听力变化情况倒推北京医院存在医疗过错，依据不足，本院对其该上诉主张不予支持。关于伤残等级一节，一审法院认定林俊华目前的损害后果不构成伤残，该认定系按照相关标准，以林俊华的听力测试结果为依据作出，在认定标准上并无不妥；现林俊华上诉称按照其于2017年2月18日另行的听力检测结果，已经构成10级伤残，因该检测作出时间已距术后两年有余，北京医院对该检测程序本身及检测结果均不予认可，林俊华欲以该听力检测推翻鉴定结论，依据不足。关于医疗费，一审法院根据林俊华提供的费用票据予以确认，处理正确，鉴于林俊华应当对其实际花费的医疗费承担举证责任，故林俊华要求北京医院提供相关票据的上诉主张，本院不予支持。综上所述，林俊华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3257元，由林俊华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘慧慧审判员  白 松审判员  王 磊二〇一七年八月八日书记员  刘梓晨