山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终714号上诉人（一审被告）：日照观海苑国际家居广场有限公司，住所地日照市东港区黄海二路与海滨五路交汇处，统一社会信用代码9137110059659663331-1。法定代表人：陈海君，总经理。委托诉讼代理人：付伟，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：日照市永盛电器有限公司，住所地日照市东港区荟阳北路80号，统一社会信用代码91371100613805936G1-1。法定代表人：贾世伟，经理。委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。上诉人日照观海苑国际家居广场有限公司（以下简称观海苑家居）因与被上诉人日照市永盛电器有限公司（以下简称日照永盛电器）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东商初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。观海苑家居上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实和理由：一、一审认定欠款数额有误。上诉人依据合同约定付款2611731元，而被上诉人在收到该款后，仅进行了部分安装，安装的内外机价值约840025元，风道管及人工费约123410元，上述共计962435元。被上诉人用合同总价款减去上诉人已付的货款得出欠款数额明显有误。二、一审采信鲁大洋司鉴字[2016]第07号评估报告书错误。上诉人申请鉴定人员出庭，一审法院未予准许剥夺了上诉人质证的权利。涉案评估人员未到现场勘验、检查。本案涉及中央空调机电设备安装，不是家庭空调安装，鉴定未安装的空调设备价值及其安装费用，应当将未安装部分放到整个中央空调安装工程里进行评估。该评估报告中未有“外机基础设施”的评估。三、一审法院判决上诉人承担利息损失不当。被上诉人没有直接证据证明上诉人违约，而事实上被上诉人违约。一审判决的应付款并非买卖合同中的货款，而是安装费、辅材、外机基础建设等相关款项，因上诉人所付价款已远远超出购买空调的价款。基于以上应付款的性质，在买卖合同没有明确约定利息的情况下，一审法院判决自解除合同之日计算利息，于法无据。被上诉人于2013年6月份起诉，一审于2017年1月20日作出判决，超审限期间的利息上诉人不应承担。四、涉案中央空调安装条款无效。日照永盛电器答辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。理由：一、一审认定欠款数额正确。涉案合同约定上诉人从被上诉人处购买美的牌中央空调124套，总价款4352885元，上诉人已付款2611731元，一审法院依法委托山东大洋资产评估有限公司对未安装空调的价值及人工费用进行鉴定，确定未安装空调总价值为201000元、未安装空调人工费为47300元，一审法院对已付款、未安装空调价值及相应人工费进行扣减并无不当。上诉人未按约定支付货款，被上诉人有权拒绝继续施工安装。二、山东大洋资产评估有限公司于2016年7月29日作出的鲁大洋司鉴[2016]第07号评估报告，程序合法，一审采信正确。三、涉案合同中虽未明确约定利息，但上诉人拒付货款给被上诉人造成的损失是客观存在的。被上诉人于2013年6月17日提起诉讼请求上诉人继续履行买卖合同，因庭审中上诉人表明其不再履行合同，被上诉人才于2014年12月10日变更诉讼请求为解除合同、支付货款等各项费用及利息，一审法院认定上诉人自2014年12月10日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算并无不当。日照永盛电器一审提出诉讼请求：观海苑家居支付日照永盛电器款项870577元。诉讼过程中，日照永盛电器变更诉讼请求为：1、依法解除双方签订的工业品买卖合同；2、观海苑家居支付日照永盛电器货款、安装费、损失等共计1741155元；3、支付上述款项的银行贷款利息并承担诉讼费用。事实和理由：2012年7月4日，日照永盛电器、观海苑家居经协商签订工业品买卖合同一份，合同约定观海苑家居购买日照永盛电器的美的牌空调124套，包括安装费等共计4352885元。合同签订后，日照永盛电器按合同约定履行了义务，空调室内机已经安装完毕。期间，由于观海苑家居的种种原因，致使合同履行一再拖延。观海苑家居的行为已经构成违约，且观海苑家居明确表示日照永盛电器违约，观海苑家居已安装了剩余空调，合同已经解除。观海苑家居一审辩称：一、双方合同签订后，日照永盛电器未按约履行，观海苑家居要求日照永盛电器在2013年1月份进场施工，但日照永盛电器拒不进场，观海苑家居又以公证送达方式解除了买卖合同，并通过公证处和物价评估部门对现场进行了证据保全，现双方已经没有履行合同的必要，在日照永盛电器起诉以前双方均有解除合同的明确表示，且日照永盛电器在起诉时已超出合同履行的期限，观海苑家居认为双方合同早已解除，日照永盛电器变更请求解除合同的理由不能成立。二、日照永盛电器要求按照合同履行剩余付款义务没有事实和法律依据。合同解除后，尚未履行的终止履行，日照永盛电器在合同已经解除的情况下向法庭请求按照原合同支付安装费、人工费等款项没有法律依据，请求驳回日照永盛电器的诉讼请求。一审法院经审理查明：2012年7月4日，日照永盛电器（××）与观海苑家居（××）签订工业品买卖合同，观海苑家居从日照永盛电器购买空调，合同第一条约定标的为广东产美的空调，两种规格型号共计124套，货款、安装费、辅材、外机基础建设等费用共计4352885元；第十一条载明：××负责安装与调试；第十二条结算方式、时间、地点载明：以现汇方式结算，首付定金总价款的30%，货到后安内机之前付至总价款的30%，安外机以前付总价款的20%，安装完毕，按国家相关规定进行验收，验收合格后七日内付总价款的15%，余款5%在2013年2月10日前付清全部货款；第十五条违约责任约定：按经济合同法处理；第十八条其约定事项：1、以上报价不含室内外机电源线，2、如工程量发生变化，报价按变更后实际价格收费，3、安装数量、位置、材料以设计方案为主。观海苑家居、日照永盛电器在合同上加盖合同专用章，并由法定代表人签字。合同签订后，观海苑家居于2012年7月9日向日照永盛电器付款1305865.5元，同年9月11日付款1000000元，同年9月14日付款305865.5元，三次付款计2611731元。日照永盛电器按照合同约定履行安装空调的义务，其认为上述款项刚好是首付定金的30%及安装内机前应付款的30%，而内机安装完毕及安装少部分外机后，观海苑家居未再付款，违反了合同约定，双方遂发生纠纷。观海苑家居主张上述已付价款超出合同总价款的60%，在实际进行安装的过程中，按照原设计方案应该少10多台，而且日照永盛电器只安装了内机的一部分，并没有按照合同实际进行，应以公证书公证的数额为准。买卖合同明确约定在2013年2月10日之前必须完工，但日照永盛电器让观海苑家居一次性付清全部价款再进行施工，明显违反约定，日照永盛电器起诉870577元，是按合同实际履行还应该再支付的货款数额，实际上全部工程量应该在310万左右，并非合同约定的400多万。日照永盛电器曾与观海苑家居协商，观海苑家居支付的价款已超出了合同约定的价款，日照永盛电器已经施工完的部分，观海苑家居预算在100万左右，观海苑家居在2013年4月26日向日照永盛电器公证送达了律师函，要求日照永盛电器于2013年4月28日进场开始施工，观海苑家居于2013年5月31日又向日照永盛电器公证送达了一份通知，双方已经解除合同，观海苑家居要求日照永盛电器于2013年6月3日下午2点半到施工现场对双方的工程量进行现场测量，但对方并未到，观海苑家居与公证处的工作人员以及山东建苑工程咨询有限公司到场对现场的工程量进行了测量并公证，日照永盛电器拒不履行合同已经给观海苑家居造成严重损失。提交收款凭证3张，证明日照永盛电器收取观海苑家居款项2611731元；公证书3份，证明双方已经解除了买卖合同，日照永盛电器存在违约。针对观海苑家居的陈述及提交的证据，日照永盛电器质证如下：对于收到观海苑家居已付款数额2611731元无异议，该款项正是合同总价款的60%，日照永盛电器按合同约定进度安装施工，并且安装了部分外机，已经履行合同义务，按照合同约定，观海苑家居应该在安装外机前支付合同价款的20%，即日照永盛电器刚开始诉讼请求的数额。对观海苑家居提交的1355号公证书有异议，该公证书及律师函是由陈海君的代理人刘丽丽送达，其不是山东海洋律师事务所的律师或工作人员，无权送达律师函；对2013年5月31日的通知，日照永盛电器收到，但是观海苑家居无权单方解除合同，无权单方对工程量进行测量；对1820号公证书的质证意见同上；对观海苑家居陈述的工程施工量，日照永盛电器有异议，该合同总价款4352885元，包括日照永盛电器应获得的利润，并不能根据观海苑家居所讲的实际工程量进行计算，如果日照永盛电器不赚取利润就不会卖给观海苑家居空调并进行安装。由于观海苑家居没有根据合同约定工程施工进度给付工程款，导致工期顺延。同时，观海苑家居的经营发生了重大变化，2012年底观海苑家居因经营不善资金周转发生重要问题而通知日照永盛电器暂停施工，期间，观海苑家居的股东及法定代表人发生了重大变化。2013年年初，观海苑家居门口有放安置牌匾讨要工钱的情况存在，观海苑家居面临重要债务问题，在此情形下，日照永盛电器于2013年1月6日给观海苑家居发出通知，要求观海苑家居给付安装款或者提供担保，但观海苑家居均未能履行。2013年4月27日日照永盛电器再次向观海苑家居发出书面通知，对继续履行合同进行协商，但是双方仍协商未果。针对观海苑家居要求测量工程量的问题，日照永盛电器于2013年5月31日书面回绝。提交通知3份，工商资料一宗，证明在2012年底观海苑家居发生重大变化，同时证明观海苑家居的注册资本仅为311万元，无能力偿还对外所欠债务。观海苑家居对日照永盛电器提交的工商登记信息资料无异议，但是认为股东的变化并不影响双方合同的履行，同时主张没有收到日照永盛电器的通知，日照永盛电器提交的特快专递回执，观海苑家居认可签字人员张根林系其职工，另一人蔡希燕非其职工。日照永盛电器一审庭审中提交的三份通知主要内容为：观海苑家居2012年11月份因经营不善、内部混乱、资金周转等问题通知日照永盛电器暂停施工，期间了解观海苑家居法定代表人变更，股东变更，公司有可能丧失给付安装款的履行能力，要求观海苑家居先予支付合同安装款或提供担保；后观海苑家居新负责人陈海君在合同上签字确认后，日照永盛电器恢复施工。但观海苑家居又通知日照永盛电器施工地点电量负荷出现问题，要求对施工方案重新改动，需对已安装空调进行拆除并重新进行安装，将给日照永盛电器造成额外的人工费、返厂费、仓储费、厂家惩罚等一系列经济损失，对日照永盛电器显失公平，望观海苑家居本着事实求是的态度，正确处理观海苑家居擅自更改安装方案的违约问题，妥善处理合同事宜，若不能处理，日照永盛电器将采取法律手段追究观海苑家居的违约责任。2013年1月14日，观海苑家居变更后的法定代表人陈海君在工业品买卖合同××处签“同意陈海君”，对合同予以确认。观海苑家居提交的（2013）日德信证民字第19号、1355号公证书两份，主要内容为公证处工作人员及观海苑家居工作人员张根林及山东海洋律师事务所的律师刘丽丽向日照永盛电器送达通知及律师函，要求日照永盛电器于2013年1月7日及4月28日前进场施工。（2013）日德信证民字第1820号公证书中山东建苑工程咨询有限公司工程结算审核报告书勘查日照永盛电器已完成工程量为：10匹内机96台，10匹外机15台（主机），5匹内机21台，静压箱5个；规格860*340*3000空调风道管175节1260㎡，规格520*340*3000空调风道管146节753.36㎡，规格420*340*3000空调风道管107节487.92㎡，规格1000*180*3000空调风道管45节318.6㎡。观海苑家居提交日照市建筑工程管理局文件内容为：经查实，日照市永盛电器有限公司未在我局办理相关建筑业企业资质手续。日照永盛电器于2012年9月份停止施工后未再进行施工，观海苑家居在一审庭审中明确表示自行安装了涉案空调系统的外机部分。导致日照永盛电器定做的10匹空调内机7台、外机87台，5匹空调内机1台未能实际安装。日照永盛电器因观海苑家居自行安装了剩余空调，遂变更诉讼请求，要求解除合同，判令观海苑家居支付货款及赔偿损失1741155元及利息，观海苑家居认为因日照永盛电器违约，观海苑家居在向日照永盛电器发出通知时双方已经解除合同。经一审法院委托鉴定，未安装空调鉴定价值为201000元，10匹空调的安装费用一套6662元（其中人工费1000元），5匹空调的安装费用一套5342元（其中人工费600元），内外机大约各占50%。日照永盛电器对鉴定报告真实性无异议，但认为安装总费用的数额包括了辅材人工费用，因辅材均已安装，并无鉴定必要。观海苑家居对鉴定报告的质证意见是：如果鉴定报告用于来认定日照永盛电器已经安装完毕的实际工程量及工程价款，观海苑家居对鉴定报告不持异议，如果是对未安装的部分及辅材应予扣减，观海苑家居有异议。观海苑家居庭审后提出申请，针对辅材方面的鉴定结论认为不准确、不完整，要求评估人员出庭接受质证、询问。一审法院认为，永盛电器公司与观海苑家居在平等协商的基础上签订的工业品买卖合同，是合同当事人的真实意思表，内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立且合法有效，对双方均具有拘束力。双方均应按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，观海苑家居足额支付定金，日照永盛电器按约进场为观海苑家居空调系统工程进行安装，随后观海苑家居分两次付款共计1305865.5元，即合同约定总价款的30%，日照永盛电器也按约定的付款进度履行完安装内机的义务，且安装了部分外机，按照合同约定在安装外机前观海苑家居应先付款20%，但观海苑家居未付款，日照永盛电器同时认为观海苑家居法定代表人变更以及股东变更，有可能丧失给付安装款的履行能力，产生不安抗辩情形，遂停止安装施工，要求观海苑家居支付空调安装款或提供担保，双方经进行协商，变更后的观海苑家居法定代表人陈海君在合同上签字确认后，日照永盛电器又进场施工，后又因观海苑家居要求变更施工方案产生纠纷。从庭审中双方争议内容来看，实际就是确认谁违约的问题，日照永盛电器收取的观海苑家居支付款项数额为合同总价款60%（包括定金30%）后，根据合同约定，空调安装进度应为安装外机前，只要其已安装完内机，就不构成违约，观海苑家居应按照合同付总价款款的20%，日照永盛电器再继续进行安装。日照永盛电器虽然没有提交双方确认的直接证据证实其安装进度，但是其向观海苑家居送达的通知中体现了日照永盛电器的安装进度及对观海苑家居股东变更引起的付款能力的担忧，更关键的是，观海苑家居提交的公证书中载明山东建苑工程咨询有限公司在工程结算审核报告书中勘查日照永盛电器已完成工程量，与合同约定的内机安装数量是基本吻合的，并且日照永盛电器已经开始安装了部分外机，而双方在庭审中一致认可2012年9月份停止施工后日照永盛电器未再进行施工，该报告作出前观海苑家居尚未入场进行施工，报告书中的工作量均系日照永盛电器所为，故日照永盛电器不存在违约行为，观海苑家居主张日照永盛电器完成的实际工作量不符合合同约定，要求对日照永盛电器实际工程量进行鉴定，已无实际意义，一审不予准许。至于观海苑家居的法定代表人、股东变更与否，日照永盛电器没有证据证实其产生影响合同履行的障碍，其无权据此请求观海苑家居先预付款。观海苑家居主张合同约定日照永盛电器应在2013年2月10日前完工，但在观海苑家居多次通知进场情形下仍未进场安装，属于违约。因按照合同约定在安装外机前观海苑家居应付款20%，观海苑家居在未付款情形下已违约在先，日照永盛电器拒绝按照观海苑家居通知进行安装属于正常抗辩，不应视为违约。综上，观海苑家居在违约的前提下要求日照永盛电器进场施工，日照永盛电器予以拒绝，观海苑家居于庭审中以实际行动表明拒绝履行主债务，并自行对安装空调系统工程进行施工，且其认为日照永盛电器起诉前双方合同已经实际解除，故日照永盛电器变更诉讼请求为解除双方签订的工业品买卖合同并无不当，应予支持。因观海苑家居违约，双方合同解除，并不影响日照永盛电器主张损失的权利，日照永盛电器请求观海苑家居赔偿损失，应予支持。日照永盛电器主张该损失包括货款、安装费等共计数额为1741155元，该数额是按照合同总价款扣除已付款数额计算，但是合同总价款中包含着货款、安装费、辅材、外机基础建设及未履行部分涉及的未安装空调的处置及安装费用等。经一审法院委托鉴定，日照永盛电器对报告中未安装空调的价值认定数额无异议，但认为安装费用的数额包括了辅材、人工费用，实际上已无鉴定辅材的必要。观海苑家居主张如果报告用来认定日照永盛电器已经安装完毕的实际工程量及工程价款，观海苑家居不持异议，如果是对未安装的部分及辅材应予扣减，观海苑家居对报告提出异议，要求评估人员出庭接受质证、询问，主要是涉及辅材方面。而中央空调的安装，需要在装修施工前先将出风口、风道、辅助明细上所列的辅材，除了在外边的外机在装修前都安装完毕，双方产生分歧时，因涉案空调安装工程已经达到安装外机的进度，对于报告中鉴定辅材只是参考合同标的额是否存在显失公平的问题，所以观海苑家居申请鉴定人员出庭接受询问已无必要，一审不予准许。涉案空调是根据观海苑家居的实际需要定制形成，且主、外机分别无法单独利用，厂商亦不予退货，未安装部分空调经鉴定价值为201000元，日照永盛电器对价值认定无异议，日照永盛电器表示首先要求观海苑家居予以接收，如果观海苑家居不接收，为便于案件处理，日照永盛电器同意按照评估价值接收。观海苑家居对数额并未陈述意见，对于未安装的空调归属问题，观海苑家居未予表态。结合双方的陈述及对空调处置能力的实际状况来分析，货物归属日照永盛电器为宜，该价值数额从总损失中扣除。对于未安装空调的人工费用，日照永盛电器尚未实际支出，亦应从损失中予以扣除，具体数额为47300元（1000元/台÷2×7台+1000元/台÷2×87台+600元/台÷2×1台）。综上，观海苑家居在履行合同过程中违约，致使日照永盛电器请求解除合同造成损失，日照永盛电器变更请求的数额是正常履行合同时包含日照永盛电器货款、费用及利润等的期望值，该数值具体项目具有不可分性，日照永盛电器因观海苑家居违约以该数值为基数计算损失并无不当，但应扣除未安装空调的价值及安装人工费用计248300元（201000元+47300元），日照永盛电器的损失数额为1492855元（1741155元-248300元）。虽然对于日照永盛电器请求的利息损失，合同中未作约定，但观海苑家居未能履约，其未能足额支付相应款项占用资金给日照永盛电器造成利息损失的事实存在，故按照日照永盛电器主张解除合同的时间起算为宜，按照人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，一审判决：一、解除日照市永盛电器有限公司与日照观海苑国际家居广场有限公司签订的工业品买卖合同；二、日照观海苑国际家居广场有限公司于判决生效之日起七日内给付日照市永盛电器有限公司货款及损失1492855元；三、日照观海苑国际家居广场有限公司于判决生效之日起七日内赔偿日日照市永盛电器有限公司利息损失（本金以1492855元为基数，自2014年12月10日起至本判决确定的履行期限届满日内实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；四、现存于日照市永盛电器有限公司的涉案未安装空调归日照市永盛电器有限公司所有；五、驳回日照市永盛电器有限公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20470元，由日照市永盛电器有限公司负担423元，由日照观海苑国际家居广场有限公司居负担20047元，鉴定费6000元，由日照观海苑国际家居广场有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的工业品买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。涉案合同约定被上诉人负责安装、调试，虽然被上诉人在工商部门登记的经营范围不包括机电设备安装，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的法律规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条的规定，被上诉人出售空调并履行安装的义务并未违反上述法律规定。故涉案合同中关于空调安装的条款合法有效。上诉人主张涉案合同中的安装条款无效的上诉理由不成立，本院不予支持。根据上诉人提交的公证书中载明的被上诉人已完成的工程量，可以认定被上诉人已开始按合同约定履行安装空调外机义务。涉案合同约定“安外机以前付总价款的20%”，因上诉人一直未履行该付款义务，故被上诉人拒绝继续履行安装外机义务系行使先履行抗辩权，其行为不构成违约。上诉人未按约定履行付款义务，并拒绝继续履行合同的行为构成违约。因上诉人违约致使被上诉人解除合同而给被上诉人造成的损失，被上诉人有权要求上诉人予以赔偿。因涉案合同并未完全履行，尚有部分空调外机等未安装，涉案空调是根据上诉人的实际需要定制而成，在主机已经安装，外机等无法单独利用的情形下，综合双方的陈述及对空调处置能力的实际状况，一审认定未安装的空调外机等货物归属日照永盛电器并无不当，该货物价值应当从总损失中予以扣除，对于未安装空调的人工费用，日照永盛电器尚未实际支出，亦应从损失中予以扣除。关于对未安装空调的价值及人工费用的认定问题，山东大洋资产评估有限公司于2016年7月29日作出的鲁大洋司鉴[2016]第07号评估报告对未安装的空调价值及人工费作出鉴定，上诉人虽对该鉴定报告鉴定的辅材价值有异议，并申请鉴定人员出庭，但该鉴定报告系经一审法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定依据充分，且中央空调的安装，除外机外，内机、出风口、风道及其他辅材等均需在装修施工前安装完毕，涉案中央空调的安装已进入外机安装阶段，故已无对辅材价值鉴定的必要，一审未准许鉴定人员出庭并采信鉴定报告认定日照永盛电器的损失数额为1492855元（1741155元-248300元）并无不当。关于被上诉人主张的利息损失，涉案合同虽未约定利息，但因上诉人违约给被上诉人造成的利息损失客观存在，故一审认定自被上诉人请求解除合同之日起计算利息并无不当。上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处分结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18234元，由上诉人日照观海苑国际家居广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩文卓审判员  李晓艳审判员  刘丽艳二〇一七年五月十八日书记员  徐文娟