天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终391号上诉人（原审原告）：张玉彬，男，1993年9月30日出生，汉族，农民，住天津市静海县。委托诉讼代理人：于龙云，天津景贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市大强钢铁有限公司，住所地天津市静海县西翟庄乡西翟庄村。法定代表人：桑永凤，经理。委托诉讼代理人：孙庆，天津金匙律师事务所律师。上诉人张玉彬因与被上诉人天津市大强钢铁有限公司工伤保险待遇纠纷一案,不服天津市静海区人民法院（2016）津0118民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张玉彬上诉请求判令：一、请求撤销（2016）津0118民初3659号民事判决书；二、请求被上诉人一次性向上诉人支付如下工伤保险待遇；医药费8412.76元、住院期间护理费32960元、住院伙食补助费10980元、一次性伤残补助金117150元、停工留薪期工资30450元、交通费5000元、伤残津贴127459.2元、生活护理费3373932元，共计366160.16元；依法判决被上诉人按照法律规定按月支付上诉人伤残津贴和生活护理费直至上诉人退休，并保证其按照国家规定享受基本养老保险待遇，且伤残津贴和退休后的基本养老保险的数额均不能低于当年天津市二级工伤最低标准。三、保留后续治疗费用的诉权；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决适用法律错误，违反法律规定。上诉人为生活大部分不能自理，应该按照天津市上年度职工月平均工资的40%来计算。2014年天津市职工平均工资为4686元，应当以4686为基数。一审判决认定基本事实不清，证据不足。一审认定上诉人工资1773.8元不符合实际情况，应以4686元来计算。天津市大强钢铁有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求，同意一审判决。张玉彬向一审法院起诉请求：1、请求被告向原告支付医疗费8412.76元、住院期间护理费32960元、住院伙食补助费10980元、一次性伤残补助金117150元、停工留薪期工资30459元、交通费5000元、伤残津贴127459.2元、生活护理费33739.2元。以上合计366160.16元；2、请求判令被告按月向原告支付伤残津贴、生活护理费直至原告退休，并保障原告能按照国家规定享受基本养老待遇，且伤残津贴和退休后的养老待遇的数额不得低于天津市二级工伤最低标准；3、保留后续治疗费用的诉权；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告张玉彬系被告天津市大强钢铁有限公司的职工，2012年6月入职，操作工，被告未为原告缴纳社会保险。2013年5月18日，原告在工作中致伤面部、手部等。2014年3月31日，静海人力资源和社会保障局认定原告为工伤，静海劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期为6.5个月。2015年4月8日，静海劳动能力鉴定委员会鉴定原告为二级伤残，大部分护理依赖。原告伤后在静海县医院住院治疗1晚，后转入天津市第四医院住院治疗四次共计625天。被告已向原告支付50000元。原告住院期间，被告派人护理至2014年7月12日，之后206天由原告家属护理，护理人员在天津市新天永鹏鑫源工贸有限公司上班，月工资4800元。庭审中，原告要求保留与被告方的劳动关系。另原告曾以本案被告为被申请人提起劳动仲裁，2015年9月11日，静海劳动人事争议仲裁委员会作出津静劳人仲案字（2015）第534号裁决书，裁决本案被告向原告支付一次性伤残津贴355449.6元、一次性伤残补助金58080元、生活护理费167270.4元、停工留薪期工资15100.8元、住院期间护理费32960元、住院伙食补助费10980元，共计639840.8元，扣除被告已支付的50000元，被告最终支付589840.8元。因原告对该仲裁裁决不服成诉。一审法院认为，关于原告在本次庭审中变更的诉讼请求能否与起诉时的诉请合并审理的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”鉴于本案原告当庭变更的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，都属于工伤保险待遇纠纷，故法院认为应当合并审理。因此，对被告认为原告应当以仲裁阶段的诉请为准的抗辩理由，法院不予采纳。原告张玉彬系工作原因受到事故伤害且经工伤认定，其应当享受工伤保险待遇。本案被告未为原告缴纳工伤保险费，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”故，原告张玉彬依法享受的工伤保险待遇应由被告支付。关于原告张玉彬月平均工资如何确定的问题。原告认可被告提交的工资表上签名处为原告的手戳，但主张原告工作期间有两份工资表，相加之和为原告的实际工资，应为4000元，但原告对其主张未能提出具有充分证明力的证据，故本院对其主张不予采信。被告提交的工资表显示，原告的月平均工资为1773.9元，因未达到原告出工伤事故上年度天津市职工月平均工资的60%，根据相关法律规定，在计算原告工伤保险待遇时应当依照其发生工伤事故的上年度天津市职工月平均工资的60%计算，即原告张玉彬月平均工资为3872元×60%=2323.2元。一、关于原告停工留薪期工资及一次性伤残补助金的计算依据。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经鉴定，原告的停工留薪期为6.5个月，因此，被告应向原告支付停工留薪期工资为15100.8元（2323.2元/月×6.5个月）。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，工伤伤残等级为二级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金为25个月职工本人工资。故，原告的一次性伤残补助金应当为58080元（2323.2元/月×25个月）。二、关于原告伤残津贴及生活护理费的计算依据。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条第一款第二项及《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》第八条的规定，“工伤职工的伤残津贴、护理费应当自劳动能力鉴定委员会对其做出劳动能力鉴定结论的次月起，由工伤保险基金支付。”故被告应自劳动能力鉴定委员会对原告做出劳动能力鉴定结论的次月即2015年5月起按月向原告支付伤残津贴及生活护理费。伤残津贴的支付标准二级伤残为职工工资的85%，故，被告应支付原告2015年5月至2016年7月共计15个月的伤残津贴29620.8元（2323.2元/月×85%×15个月），并自2016年8月起，按照原告工资的85%按月向原告支付伤残津贴，当实际支付金额低于天津市当年的最低工资标准时，由被告补足差额，直至原告达到退休年龄并办理退休手续，停发伤残津贴，原告享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额。生活护理费的支付标准为天津市上年度职工月平均工资的40%，故，被告应支付原告2015年5月至2016年7月共计15个月的生活护理费22692元（3782元/月×40%×15个月），并自2016年8月起，以此计算标准按月向原告支付生活护理费。三、关于医药费、住院期间护理费、住院伙食补助费及交通费的计算依据。根据《工伤保险条例》第三十条第（一）款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告张玉彬主张被告支付医药费8412.76元，有天津市医疗住院收费票据为证，法院予以支持。同时，原告遭受事故伤害后在住院期间的护理费应由被告支付，由于原告住院期间，被告派人护理至2014年7月12日，之后206天由原告家属护理，其护理人员在天津市新天永鹏鑫源工贸有限公司上班，月工资4800元，故，被告应支付原告住院期间护理费32960元（4800元/月÷30天×206天）。根据《工伤保险条例》第三十条第（四）款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。经核实，原告自2014年2月2日起，自行垫付伙食费共计10980元，故被告应支付原告住院伙食补助费10980元。关于原告要求被告支付5000元交通费的诉讼请求，由于原告未提交证据证实到天津市以外地区就医，因此，其主张交通费缺乏事实和法律依据，法院不予支持。此外，关于原告要求保留后期治疗费用诉权的诉讼请求，原告可待后期治疗费用实际发生后，另行提起诉讼。一审法院判决如下：一、被告天津市大强钢铁有限公司于本判决生效后三日内向原告张玉彬支付停工留薪期工资15100.8元、一次性伤残补助金58080元、2015年5月至2016年7月共计15个月的伤残津贴29620.8元、2015年5月至2016年7月共计15个月的生活护理费22692元、医药费8412.76元、住院期间护理费32960元、住院伙食补助费10980元，以上共计177846.36元，扣除被告已支付的50000元，被告最终支付原告各项工伤保险待遇共计127846.36元；二、被告天津市大强钢铁有限公司自2016年8月起，按照原告张玉彬工资的85%（即1974.72元）于每月15日给付原告张玉彬当月的伤残津贴，当实际支付金额低于天津市当年度的最低工资标准时，由被告天津市大强钢铁有限公司按照天津市当年的最低工资标准支付原告，直至原告张玉彬达到退休年龄并办理退休手续，停发伤残津贴，原告张玉彬享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额；三、被告天津市大强钢铁有限公司自2016年8月起，按照天津市上年度职工月平均工资3872元的40%为计算标准于每月15日向原告张玉彬支付当月的生活护理费直至原告张玉彬达到退休年龄并办理退休手续；四、驳回原告张玉彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津市大强钢铁有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，张玉彬系天津市大强钢铁有限公司职工，在工作中受到事故伤害且经工伤认定，其应当享受工伤保险待遇。天津市大强钢铁有限公司未为张玉彬缴纳工伤保险费，张玉彬依法应当享受的工伤保险待遇应由天津市大强钢铁有限公司支付。关于张玉彬主张的月平均工资标准应为4686元问题，天津市大强钢铁有限公司提交的工资表显示，张玉彬的月平均工资为1773.9元，因未达到其出工伤事故上年度天津市职工月平均工资的60%，根据法律规定，在计算张玉彬工伤保险待遇时应当依照发生事故的上年度职工月平均工资的60%计算，一审法院认定张玉彬月平均工资为3872元为基数是正确的。关于张玉彬主张一次性伤残补助金为117150元问题，因张玉彬伤残等级为二级，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金应为25个月职工本人工资，一审判决认定张玉彬的一次性伤残补助金应为58080元是正确的。关于张玉彬请求的生活护理费主张，一审判决按照天津市上年度职工月平均工资的40%亦无不妥。关于医药费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费保留后期支付费用诉权问题，一审判决已予以支持。综上所述，张玉彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭萍会代理审判员  闫 飞代理审判员  赵 盈二○二○一七年二月二十七日书 记 员  王 越附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；