湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终44号上诉人(原审被告、反诉原告)：常德环球旅游职业技术学校，住所地湖南省常德市青年东路武陵区东江工业园。法定代表人：刘纯溪，该校校长。委托诉讼代理人:姚长友，湖南南天门律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：湖南广宇建设股份有限公司东江分公司，住所地湖南省常德市武陵区东江乡新坡居委会5组。负责人：刘开福，该公司经理。委托诉讼代理人：廖华国，湖南云济律师事务所律师。上诉人常德环球旅游职业技术学校(以下简称旅游学校)因与湖南广宇建设股份有限公司东江分公司(以下简称广宇东江分公司)建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初648号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旅游学校的法定代表人刘纯溪及其委托诉讼代理人姚长友，被上诉人广宇东江分公司的负责人刘开福及其委托诉讼代理人廖华国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旅游学校的上诉请求：1、撤销一审判决的第一、三项；2、维持一审判决第二项；3、改判支持旅游学校要求广宇东江分公司返还超领的工程款166861元。事实与理由：一审判决认定事实不清。湖南天兴工程造价咨询有限公司的《鉴定意见书》超越了委托鉴定的范围与内容，其认定的增补工程项目及造价，缺乏事实依据；一审判决旅游学校欠付广宇东江分公司工程款496465.58元和驳回旅游学校的反诉请求是错误的；一审判决旅游学校向广宇东江分公司支付欠款利息起算日期的事实不清。广宇东江分公司辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。旅游学校的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。广宇东江分公司向一审法院起诉请求：1、旅游学校支付工程款1472320.21元(其中A栋公寓工程款448938.21元，B栋公寓及食堂工程款1023382元)；2、旅游学校支付2008年3月至今所欠工程款利息，按同期银行贷款利率计算。旅游学校向一审法院反诉请求：1、广宇东江分公司提交工程款建安税务发票；2、广宇东江分公司返还超额支领的工程款166861元。一审法院认定事实：2006年5月20日，湖南智埔工程咨询有限公司向湖南广宇建设股份有限公司发出中标通知书，通知湖南广宇建设股份有限公司中标旅游学校(原常德交通旅游学校)的学生食堂、公寓工程，在接到本通知30天内和旅游学校洽谈工程承包合同事宜，附：中标金额3155800元，建筑面积5744㎡(其中2#楼学生食堂1976㎡，3#学生公寓A、B栋均为1884㎡)，结构类型学生食堂两层框架、公寓五层砖混。2006年6月16日，旅游学校与广宇东江分公司就上述中标工程签订了《建设工程施工合同》约定：工程名称为学生公寓、食堂，工程地点武陵区东江乡浮桥村，工程内容土建、水电、装饰工程，开工日期2006年6月30日，竣工日期2006年10月30日，合同价款3155800元，工程款支付的方式和时间：1、现教学楼竣工验收2个月内付已完成工程的60%；2、竣工验收之日付至70%；3、余款至2008年3月付清，补充条款如因各种原因未组织竣工验收而投入使用的建筑，视同建设方已认可竣工验收，所引发的后果由建设方全部负责，且保修日期从入住之日起计算。此前于2006年4月5日，旅游学校和广宇东江分公司签订关于旅游学校学生公寓(A栋)、大门工程施工合同，约定造价学生公寓楼844800元(1760㎡×480元/㎡)、传达室及大门117024元，共计961824元，设计变更须签证，工期从2006年4月10日至2006年8月10日验收合格交付使用，按实进行结算，分期付款，竣工验收后交资料后付款10%，余款2007年3月付清。2006年4月6日，旅游学校和广宇东江分公司签订关于旅游学校食堂、学生公寓(B栋)工程施工合同约定：造价食堂1302750元(1930㎡×675元/㎡)、学生公寓楼844800元(1760㎡×480元/㎡)、设计变更按九九预算定额结算，工期从开工之日起120日完成，教学楼竣工验收后支付已完成工程量工程的60%工程款，竣工验收后支付总工程款70%，余款2007年3月付清，质保金5%，保质期一年。建筑施工过程中，2006年9月2日，旅游学校向设计、监理、质监、学生公寓A栋、食堂项目经理出具申请一份，要求提前进行使用，并承诺未进行正式竣工验收的试用期，发生的一般安全事故及房屋人为损坏，由校方负责。2013年2月28日，广宇东江分公司向旅游学校提交了A、B栋学生公寓及食堂(礼堂)建筑工程结算书及竣工验收资料，其中A栋公寓结算为1039421.21元(包含他人施工的传达室及大门造价123315元)，B栋公寓结算为1022797.3元，食堂结算为1704297.06元，共计3766515.57元。2015年4月29日，湖南天兴工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见：A栋学生公寓建筑面积1788.07㎡，B栋学生公寓建筑面积1897.5㎡，按施工合同约定单位价格480元/㎡计算，造价分别为858273.6元、910800元；食堂(礼堂)建筑面积1975.67㎡，按施工合同约定单位价格675元/㎡计算，造价为1333577.25元。A栋竣工基础及增补工程造价89708.34元、A栋水磨石地面改地面砖增补工程造价45869.36元、A栋卫生间木门改为塑钢门增加费用3531.8元；B栋竣工基础及楼层增加及其他工程造价65532.88元、B栋水磨石地面改地面砖增补工程48406.7元、食堂钢网架补偿价部分99107元、公寓竣工基础增加工程100882元，共计造价3560695.58元。2009年3月28日，广宇东江分公司和旅游学校向建设行政主管部门出具证明，证明按合同总承包分期付款，2009年3月前已结清农民工工资和工程款；2009年11月18日，湖南广宇建设股份有限公司出具证明，证明工程款已按合同约定支付。2006年至2011年，旅游学校每年均陆续向广宇东江分公司支付部分工程款，后因未再支付工程款，双方产生纠纷，以致成讼。诉讼中，经双方核对，广宇东江分公司已从旅游学校领取了A栋学生公寓的工程款770483元；关于学校食堂、学生公寓(B栋)工程款的支付和领取，广宇东江分公司认可领取了2293747元，旅游学校认为支付了2413747元，相差120000元。差额120000元中，2007年5月20日由童中建代童钲文领取100000元，双方均认为是自己支付，该收条由广宇东江分公司保管；胡志山从旅游学校领取65200元，广宇东江分公司认为只委托胡志山领取45200元，20000元超出部分没有授权，不应计入领取的工程款总额中。一审法院认为，本案争议的焦点是旅游学校应支付的工程款总额和广宇东江分公司已领取的工程款总额。关于涉案的学生食堂、公寓等建设工程，有湖南广宇建设股份有限公司和旅游学校签订的施工合同，也有广宇东江分公司和旅游学校签订的2份施工合同，从双方的陈述、举证、以及合同的履行情况来看，实际履行的是广宇东江分公司和旅游学校签订的2份施工合同。双方为工程款总额产生争议，湖南天兴工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见，对A、B栋学生公寓、食堂(礼堂)测绘出建筑面积后根据施工合同约定的单位价格计算出工程造价，对增补工程等鉴定出造价，总金额3560695.58元，该鉴定意见合法有效，并无不当，应予作为定案依据，旅游学校应按该金额支付工程款。关于广宇东江分公司已领取的工程款总额计算上，双方在学校食堂、学生公寓(B栋)工程款的领取上有120000元的争议。童中建代童钲文领取100000元收条原件由广宇东江分公司持有，不应认定为旅游学校支付的100000元；胡志山领款中，20000元没有经过广宇东江分公司授权，不应计入领取的工程款，故广宇东公司已领取的工程款总额应认定为2293747元。广宇东江分公司和旅游学校出具证明，以及湖南广宇建设股份有限公司出具证明，因与双方未实际结算、未按合同约定支付工程款的客观情况不符合、以及开具证明后旅游学校仍有付款行为，故广宇东江分公司主张证明是为工程备案需要，不是真实情况的理由成立，2份证明不能作为双方已经结算和付清工程款依据。故旅游学校未将工程款支付完毕，应承担清偿之责，向广宇东江分公司支付工程余款以及迟延付款期间的利息，利息起算时间上，双方实际履行的合同约定2007年3月付清工程款，广宇东江分公司要求延迟起算时间计算利息符合法律规定。综上所述，对广宇东江分公司的诉讼请求，予以部分支持。旅游学校辩解工程款已超额支付并要求返还的反诉请求，与事实不符合而不予采纳。旅游学校要求开具发票，广宇东江分公司同意开具发票，符合法律规定，予以确认。据此，判决：一、常德环球旅游职业技术学校于本判决生效之日起10日内向湖南广宇建设股份有限公司东江分公司支付工程款496465.58元(3560695.58元-2293747元-770483)及其利息，利息按银行同期贷款利率标准从2008年4月1日起计算至清偿之日止)；二、湖南广宇建设股份有限公司东江分公司于本判决生效之日起10日内向常德环球旅游职业技术学校开具3560695.58元工程款发票；三、驳回常德环球旅游职业技术学校的其他反诉诉讼请求。案件受理费20757元，反诉费1820元，保全费3520元，鉴定费17500元、鉴定人员出庭费400元，共计43997元，由湖南广宇建设股份有限公司东江分公司负担22997元，常德环球旅游职业技术学校负担21000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决所认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程总造价款是多少；二、旅游学校已付多少工程款，旅游学校的反诉请求是否成立以及旅游学校是否欠付工程款。关于焦点一，涉案工程中标金额3155800元。广宇东江分公司与旅游学校实际履行的2份施工合同约定的涉案工程造价为3109374元(961824＋1302750＋844800)。广宇东江分公司向旅游学校提交的A、B栋学生公寓及食堂(礼堂)建筑工程结算书结算共计为3766515.57元。湖南天兴工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见：共计造价3560695.58元。而双方所签合同明确约定验收合格交付使用，按实进行结算。在施工过程中有增补工程款是不争的事实。且湖南天兴工程造价咨询有限公司是对A、B栋学生公寓、食堂测绘出建筑面积后根据施工合同约定的单位价格计算，对增补工程等鉴定出造价，其鉴定程序合法，其鉴定结论符合本案的实际情况，且一审中旅游学校未提出重新鉴定，故一审法院予以采信是正确的。旅游学校上诉所提“湖南天兴工程造价咨询有限公司的《鉴定意见书》超越了委托鉴定的范围与内容，其认定的增补工程项目及造价缺乏事实依据”的理由不能成立。涉案工程总造价款应为3560695.58元。关于焦点二，旅游学校认为已付工程款3184230元，但所持有广宇东江分公司领款凭证累计已付工程为3064230元，有120000元无任何凭证，广宇东江分公司也不予认可。根据谁主张谁举证的原则，旅游学校应承担120000元的举证不能的责任，故一审认定旅游学校已付工程3064230元是正确的。涉案工程总造价款为3560695.58元，旅游学校尚欠广宇东江分公司工程款496465.58元。本案中，广宇东江分公司和旅游学校出具的证明以及湖南广宇建设股份有限公司出具的证明，因与双方未实际结算、未按合同约定支付工程款的客观情况不符合、以及开具证明后旅游学校仍有付款行为，故2份证明不能作为双方已经结算和付清工程款依据。旅游学校未将工程款支付完毕，应承担清偿之责。旅游学校反诉要求广宇东江分公司返还超额支领的工程款166861元的理由不能成立，一审判决驳回其反诉请求是正确的。《建设工程施工合同》明确约定“余款于2008年3月付清”。旅游学校未在约定的期限付清工程款，理应支付延期付款利息。但鉴于双方在2008年3月之前未结算，工程余款没有确定，广宇东江分公司主张从2008年4月起计付欠款利息不符合法律规定，应当以工程款最终确定之日作为依据，本案所涉工程款最终确定之日为湖南天兴工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见之日即2015年4月29日。故旅游学校上诉主张一审判决旅游学校向广宇东江分公司支付欠款利息起算日期的事实不清的理由成立，应当予以支持。一审判决旅游学校按银行同期贷款利率标准从2008年4月1日起计算至清偿之日止的利息不当，本院依法予以纠正。综上所述，旅游学校的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初648号民事判决第二项、第三项，即：湖南广宇建设股份有限公司东江分公司于本判决生效之日起10日内向常德环球旅游职业技术学校开具3560695.58元工程款发票；驳回常德环球旅游职业技术学校的其他反诉诉讼请求。二、变更湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初648号民事判决第一项为“常德环球旅游职业技术学校于本判决生效之日起10日内向湖南广宇建设股份有限公司东江分公司支付工程款496465.58元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准从2015年4月29日起计算至清偿之日止”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20757元，反诉费1820元，保全费3520元，鉴定费17500元、鉴定人员出庭费400元，共计43997元，由湖南广宇建设股份有限公司东江分公司负担22997元，常德环球旅游职业技术学校负担21000元；二审案件受理费13700元，由常德环球旅游职业技术学校负担10000元，湖南广宇建设股份有限公司东江分公司负担3700元。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  王道万审判员  柳 萌二〇一七年十月二十七日书记员  余 芳附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条所有党委和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人以及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。