贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终1788号 上诉人（原审原告，反诉被告）：高亚，男，1979年9月13日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托代理人：宋敏刚，贵州合兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节大有投资有限公司。住所地：贵州省毕节市胜利路**。 法定代表人：张利荣，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：朱明章，男，1973年4月12日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。 委托代理人：周旭，毕节市律师事务所律师。 原审第三人：吴孔全，男，1961年4月2日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。 上诉人高亚与被上诉人毕节大有投资有限公司（以下简称大有公司）、朱明章及原审第三人吴孔全建设工程合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2014）黔县民初字第1178号民事判决，高亚不服向本院提出上诉，本院以（2015）黔毕中民终字第729号民事裁定书裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2015）黔县民初字第2554号民事判决，高亚不服向本院上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人高亚上诉请求：撤销一审判决，查清本案事实依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审判决认定本案借款事实错误，证据不足，适用法律错误。本案2011年7月19日的500，000.00元和2011年7月21日的475，000.00元是同一笔借款（二审庭审时，上诉人更改其主张为：2011年7月19日的500，000.00元和2011年7月21日的475，000.00元不是同一笔借款，但2011年7月21日的475，000.00元和2011年8月3日的50万元共同构成了2011年8月3日借条上的100万元，剩余2.5万元系吴孔全扣除的外借利息，朱明章共计支付高亚3430554元工程款）。上诉人与被上诉人之间共计八次借贷行为都是通过银行汇款形式，双方之间没有大额借款现金支付的交易习惯。被上诉人应对是否实际支付了2011年7月19日借条上的50万元承担举证责任。被上诉人主张的50万元借款是现金交易，但是没有证据证实。2、本案超公里运输是事实，上诉人已提供了充分证据，原审法院不予认定有误。一审法院否认上诉人单方提供的鉴定意见不符合法律规定。一审法院对于上诉人提交的超公里倒土运输评估申请未答复系程序错误。 被上诉人未予答辩。 原审原告高亚向一审法院起诉请求：1、二被告连带支付拖欠我的工程款310000元，并按月息1.5%支付资金占用费至款项全部付清之日止；2、二被告连带支付超过合同约定的公里数倒土的运输费343189.66元；3、二被告连带退还保证金60000元；4、案件受理费由二被告承担。 被告朱明章反诉请求：判决原告返还被告多支付的工程款150000元。 一审法院认定事实：2010年11月，贵州毕节长弘房地产开发有限公司（以下简称长弘公司）与贵州鑫晖房地产开发有限公司（以下简称鑫晖公司）联合开发位于黔西原氮肥厂地块的“水岸国际商住楼”项目，第三人吴孔全以每立方米31.6元的单价承接了该项目的土石方工程后转包给被告朱明章，朱明章又将该工程转包给原告高亚。2010年12月28日，被告大有公司和朱明章作为甲方，高亚作为乙方签订了《土石方工程承包合同》。合同第四条约定“承包单价：土石方综合价按每立方22元计算，，地下室负9米按综合价每立方22元计算&rdquo；第六条约定“付款方式：乙方全额垫款，待开挖结束时由乙方提供正规发票和报表，经甲方审核属实后一个月内付清；如延期支付甲方将按月息1.5%付资金占用费，最迟3月内结清”；第十一条约定“甲方指定的倒土场，要满足工程的倒土量，不能超出2.5公里，超出的由甲、乙双方协商运输费用”。合同签订当日，被告大有公司、朱明章向原告高亚出具了一张收条，内容为：“今收到高亚交来的位于黔西氮肥厂土石方工程全部倒土费大写陆万元整。注：2011年1月4日进场开工，如不能按时进场，此款不退”。2011年9月13日，吴孔全、朱明章、高亚三人作为乙方，与发包方的施工员赵光伦等人签订了一份《补充协议》，协议约定“已挖土石方平均厚度（含建筑废渣部分）按8.6米计算；二、平方面积按双方实测数据计算方量；三、未挖土石方（临时道路、电杆土柱、水池及其他未挖部分）按实测方量扣除；四、土石方实挖运计算式为：面积×厚度-未挖部分＝实际挖运的土石方量”。工程结束后，发包方以吴孔全为施工单位和结算单位于2011年9月23日出具了《土石方工程结算书》，确认施工方量为171594.83立方米，工程单价为每立方米31.6元，工程总价款为5422396元。2011年10月19日，吴孔全、朱明章、高亚为承诺人向长弘公司出具了一份承诺书，内容为：“黔西原氮肥厂地块，现长弘水岸国际项目的土石方平场工程已挖运实测方量171894立方米，合同单价为31.6元/立方米，共计金额人民币伍佰肆拾贰万贰仟叁佰玖拾陆圆整（5,422,396.00元）。该工程款已全额结算完毕。现由承包该工程方吴孔全对贵州毕节长弘房地产开发有限公司的长弘·水岸国际项目作如下郑重承诺：一、今后不再对该项目的倒土场问题找毕节长弘房开公司解决；二、今后不再就该项目的临时板房问题纠缠毕节长弘房开公司解决；三、今后不再对该项目的停工问题纠缠毕节长弘房开公司解决。以上承诺如有违反，造成的一切后果由我（吴孔全）承担”。因双方对工程方量及应支付工程款多次协商未果，原告高亚诉至原审法院，请求如前所判。 另查明，原告高亚在施工过程中，于2011年6月2日、8月3日、10月13日、10月19日分别向朱明章出具4张借条借款200000元、1000000元、200000元、300000元。2011年6月16日，朱明章在高亚的中国农业银行银行卡中现金存款200000元。2011年6月19日，吴孔全通过中国农业银行向高亚转账300000元，7月19日，原告高亚向吴孔全出具一张金额为500000元的借条，7月21日，吴孔全通过中国工商银行向高亚转账475000元。2011年8月3日，吴孔全代高亚支付靳勇挖土方款56400元。2011年9月20日，高亚向吴孔全出具一张金额为120000元的借条。2011年9月23日，吴孔全通过中国农业银行向黔西地方税务局缴纳税款281724.3元，其中包含高亚认可应缴纳的249154元税款。2012年4月27日，朱明章以鑫晖公司的名义通过黔西劳动保障监察大队向高亚支付工人工资330000元。上述以借条形式向高亚支付的款项为2320000元，以银行存款或转账方式支付的款项为975000元，代原告高亚向他人支付的款项为635554元，共计3930554元。 再查明，原告高亚曾于2012年7月向原审法院提起诉讼，本案以（2012）黔县民初字第1477号案立案受理。诉讼中，原告自行委托深圳市勘察研究有限公司贵州分公司对黔西氮肥厂水岸花园运土土石方线路图进行了测量，测量结果为：线路一总长3188.41米，线路二总长3258.32米。后因原告对被告朱明章提出的反诉抗辩无法收集证据，原告高亚撤回起诉，被告朱明章亦撤回反诉。2014年5月，原告再次诉至原审法院，原审法院受理后，被告朱明章依法提起反诉，原审法院于2015年1月29日作出（2014）黔县民初字第1178号民事判决书，判决：“一、驳回原告（反诉被告）高亚的诉讼请求；二、由反诉被告高亚于判决生效后十日内返还反诉原告朱明章多支付的工程款65467.74元。案件受理费10932元，由原告高亚负担9632元，被告朱明章负担1300元；反诉费1650元，由原告高亚负担1000元，由被告朱明章负担650元”。 又查明，本案第三人吴孔全曾在（2012）黔县民初字第1477号案件中作为证人出庭，接受质询，其对代朱明章向高亚支付的款项进行了说明，并指出原告高亚对“2011年7月19日借条的500000元和2011年7月21日汇款的475000元是同一笔借款”的陈述不属实。 一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是：1、原告所做工程量如何确认，原告应获得的工程款及资金占用费如何计算；2、原告主张的超公里运输费能否得到支持；3、被告朱明章向原告支付的工程款是否超额支付，被告朱明章的反诉请求能否得到支持；4、2011年7月19日的500000元和2011年7月21日的475000元是否为同一笔款项。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告高亚与被告朱明章、大有公司于2010年12月28日签订的《土石方工程承包合同》系双方的真实意思表示，内容亦未违反相关法律规定，原审法院予以确认合同有效，双方之间的承揽合同关系成立，双方均应按合同约定履行合同义务。原告高亚在完成土石方开挖工程后，被告大有公司、朱明章应按约定对原告高亚实际承揽的工程量履行足额支付工程款的义务。对高亚所开挖土石方的工程量，应以作为业主的长弘公司与施工方现场确认后于2012年7月17日作出的《土石方工程结算单》中确认的方量进行计算。《土石方工程结算单》中载明的土石方量为171594.83立方米，大有公司及朱明章抗辩其中有19952.89立方米工程系长弘公司赠与吴孔全个人，与其他人无关的主张，因无有效证据予以佐证，原审法院不予采信，故高亚应获得的工程款为3775086.26元（171594.83立方米×22元），被告朱明章、第三人吴孔全代朱明章向高亚支付的全部款项共计3930554元，被告朱明章已超额支付工程款，双方之间无拖欠工程款的事实，故原告高亚要求被告大有公司、朱明章支付其310000元工程款及资金占用费的诉讼主张，因无事实依据，原审法院不予支持。根据被告朱明章提供的证据及本案审理查明的事实，原告高亚与被告朱明章、第三人吴孔全之间的交易习惯既有现金支付又有银行汇款，而每一张借条均无相对应的转账凭证，通过转账方式支付的975000元也无相对应的借条或收条，且原告高亚于2011年7月19日向朱明章出具的借款金额为500000元借条上并未约定借款利息，故原告提出出具借条当天并未实际借得款，而是在2011年7月21日扣除了25000元借款利息后吴孔全才向其汇款475000元的主张不能成立，故在原告无其他证据佐证的情况下，应认定2011年7月19日借条的500000元和2011年7月21日汇款的475000元系不同的两笔款项。根据原告高亚与被告朱明章、大有公司签订的《土石方工程承包合同》第十一条“甲方指定的倒土场，要满足工程的倒土量，不能超出2.5公里，超出的由甲乙双方协商运输费用”的约定，倒土场由大有公司和朱明章指定，原告高亚提供的现场测量图系其各人申请测量所得，未经大有公司和朱明章认可，该现场测量图不能作为认定事实的依据，原审法院不予采信，而原告高亚未提供其他有效证据证明其倒土存在超公里运输，也无证据证明就超公里运输的费用与被告进行过协商，故对原告主张的超公里运输费用，因无事实依据，原审法院不予支持。原告高亚在与被告签订合同时向被告交纳了60000元，虽在被告向原告出具的收条中未载明该款的性质，但根据收条显示“2011年1月4日进场开工，如不能按时进场，此款不退”，该款应视为施工保证金，原告如约进场施工，且工程已实际施工完毕，对原告施工前支付的保证金，被告应予退还，故对原告要求被告退还保证金60000元的诉讼主张，原审法院予以支持。针对被告朱明章提出的反诉请求，根据本案查明的事实，第三人吴孔全向高亚支付的款项系其代朱明章向高亚支付的工程款，故以朱明章为反诉原告提起诉讼，符合法律规定，原告关于反诉原告的诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。被告朱明章及吴孔全共向原告高亚支付工程款3930554元，而原告高亚应获得的工程款为3775086.26元，朱明章向高亚实际多支付了155467.74元，但因被告朱明章提起反诉的金额为150000元，故对被告朱明章要求原告高亚返还超额支付的工程款150000元的反诉请求，原审法院予以支持。被告大有公司、朱明章应退还原告高亚的60000元保证金可在被告朱明章主张的150000元中抵扣。扣除被告应退还原告的保证金60000元后，原告高亚还应返还被告朱明章工程款90000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告高亚的诉讼请求；二、原告（反诉被告）高亚于本判决生效后二十日内返还被告（反诉原告）朱明章工程款90000元。 二审中，上诉人高亚提供了一份票据明细表（附票据），用以证明：2011年7月19日的500，000.00元和2011年7月21日的475，000.00元不是同一笔借款，2011年8月3日借条上的100万元是指2011年8月3日银行打款的500，000.00元和2011年7月21日银行打款的475，000.00元，被上诉人未超额支付上诉人50万元工程款。被上诉人朱明章质证对证据三性无异议，但认为达不到上诉人的证明目的。大有公司经本院传票传唤未出庭，吴孔全经本院公告送达传票未出庭。本院认为该组证据符合证据三性，予以采纳。再根据2011年8月3日借条上的内容（载明100万元分两次打款），以及被上诉人朱明章自称委托吴孔全代其支付工程款以及其无法对2011年8月3日借条上载明的两次打款进行合理解释及举证，本院采纳上诉人主张的2011年8月3日借条上的100万元是指2011年8月3日银行打款的500，000.00元和2011年7月21日银行打款的475，000.00元（已扣除2.5万元利息）的证明目的。 一审法院查明的“朱明章共计支付高亚3930554元工程款”多计算了50万元，本院纠正为“朱明章共计支付高亚3430554元工程款”。本院对一审查明其他的事实予以确认。 二审另查明：2011年8月3日高亚向朱明章出具借条载明收到朱明章交来的100万元。该100万元分两次打款，分别是2011年8月3日吴孔全代朱明章向高亚银行账户转账支付500，000.00元和2011年7月21日吴孔全代朱明章向高亚银行账户转账支付475，000.00元（扣除吴孔全对外借款的2.5万元利息）。朱明章共计支付高亚3430554元工程款。 二审争议的焦点：一、本案合同性质及效力如何；二、2011年8月3日借条上的100万元是否是指2011年8月3日银行转账的500，000.00元和2011年7月21日银行转账的475，000.00元，朱明章共计支付高亚多少元工程款；三、上诉人高亚主张的超公里运输款应否予以支持。 本院认为，一、关于本案合同性质及效力如何的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，2010年11月，长弘公司与鑫晖公司联合开发位于黔西原氮肥厂地块的“水岸国际商住楼”项目，第三人吴孔全以每立方米31.6元的单价承接了该项目的土石方工程后转包给朱明章，朱明章又将该工程转包给高亚。朱明章与高亚之间构成了建设工程合同关系。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，朱明章与高亚之间的建设工程合同构成了非法转包、违法分包建设工程的情形，依照上述法律规定，涉案建设工程合同应认定为无效合同。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然朱明章与高亚签订的合同无效，但被上诉人朱明章仍应向上诉人高亚支付相应工程款。一审判决认定本案案由为承揽合同错误，本院予以纠正。 二、关于2011年8月3日借条上的100万元是否是指2011年8月3日银行转账的500，000.00元和2011年7月21日银行转账的475，000.00元，朱明章共计支付高亚多少元工程款的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱明章委托吴孔全代其向高亚支付涉案工程款，2011年8月3日高亚向朱明章出具借条载明高亚收到朱明章水岸花园进度款100万元（100万元分两次打款），2011年8月3日吴孔全代朱明章向高亚银行账户转账支付了500，000.00元，2011年7月21日吴孔全代朱明章向高亚银行账户转账支付了475，000.00元。对于2011年8月3日借条上的两次打款，朱明章未能作出合理解释和举证证明是哪两次打款。依照上述法律规定，朱明章作为付款人应对其付款事实进行举证，但朱明章对于2011年8月3日借条上载明的两次打款事实不能举证，本院采纳高亚关于2011年8月3日吴孔全代朱明章向高亚银行账户转账支付的500，000.00元，2011年7月21日吴孔全代朱明章向高亚银行账户转账支付的475，000.00元就是2011年8月3日借条上的两次打款（扣除吴孔全对外借款的2.5万元利息）的主张，再根据双方提供的支付凭据可以得出朱明章共计支付了高亚3430554元工程款的事实。 三、关于上诉人高亚主张的超公里运输款应否予以支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方合同约定：“甲方指定的倒土场，要满足工程的倒土量，不能超出2.5公里，超出的由甲、乙双方协商运输费用”。依照上述法律规定，上诉人主张其超公里运输多产生了倒土运输费343189.66元，但上诉人未能举证证明因超公里倒土双方对超出的运输费进行协商以及产生协商结果，上诉人所举证据（证人证言及自行委托的测绘图纸）也不足以证明经双方协商多产生了倒土的运输费343189.66元，故上诉人该主张证据不足，本院不予采纳。 关于上诉人认为一审法院否认上诉人单方提供的鉴定意见不符合法律规定，一审法院对于上诉人提交的超公里倒土运输评估申请未答复系程序错误的上诉主张。鉴于上诉人未能举证证明其依约与被上诉人协商超公里运输费的问题，上诉人主张的倒土运输费343189.66元并无合同依据，一审法院未采纳上诉人单方提供的鉴定意见及上诉人提交的超公里倒土运输评估申请并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人认为一审法院认定朱明章已付的金额错误要求改判的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持，即高亚应获得的工程款为3775086.26元（171594.83立方米×22元），扣除朱明章共计支付给高亚的3430554元工程款，朱明章还应支付高亚工程款344532.26元（高亚只诉请朱明章及大有公司支付其31万元工程款，系其对自身权利的放弃，本院予以认可），以及返还保证金6万元。 关于上诉人高亚主张的逾期支付工程款的资金占用费（相当于逾期付款的违约金），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，双方合同约定“如延期支付甲方将按月息1.5%付资金占用费”。依照上述法律规定，本院调整后按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍来计算逾期付款的违约金，即按照同期同类银行贷款基准利率的1.3倍从本案起诉之日起计算利息至本案款项还清之日止。上诉人的其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第2554号民事判决； 二、被上诉人朱明章于本判决生效后二十日内支付上诉人高亚工程款31万元及资金占用费，资金占用费以31万元为本金，按照同期同类银行贷款基准利率的1.3倍从2014年5月28日起计算利息至本案款项付清之日止； 三、被上诉人朱明章于本判决生效后二十日内支付上诉人高亚6万元保证金； 四、驳回上诉人高亚的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人朱明章的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10932元，由上诉人高亚负担5261元，由被上诉人朱明章负担5671元。反诉费1650元，由被上诉人朱明章负担。二审案件受理费10932元，由上诉人高亚负担5261元，由被上诉人朱明章负担5671元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年十月十六日 书记员  邱诗韵