成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初675号原告:成都泰宇置业有限公司，住所地成都市新都区新都镇宝光大道北一巷。法定代表人：唐平亮，董事长。委托诉讼代理人：康永怀，四川益州律师事务所律师，特别授权代理。被告：朱军，男，汉族，1976年3月18日出生，住浙江省嵊泗县。被告：蒲燕，女，汉族，1978年8月30日出生，住浙江省嵊泗县。第三人：成都银行股份有限公司，住所地成都市西御街。法定代表人：李捷，董事长。委托诉讼代理人：徐红丽，女，汉族，1986年5月11日出生，住成都市青羊区，系公司员工，一般授权代理。原告成都泰宇置业有限公司（以下简称泰宇公司）与被告朱军、蒲燕及第三人成都银行股份有限公司（以下简称成都银行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年1月22日受理后，依法由代理审判员霍萍适用简易程序，于2017年4月18公开开庭进行审理。原告泰宇公司的委托诉讼代理人康永怀，第三人成都银行的委托诉讼代理人徐红丽到庭参加诉讼，被告朱军、蒲燕经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰宇公司向本院提出诉讼请求：请求判令1.解除泰宇公司与朱军、蒲燕签订的《商品房买卖合同》及补充协议；2.朱军、蒲燕返还泰宇公司为其垫付的按揭款39758.9元；3.朱军、蒲燕支付代还金额的违约金3975.89元；4.朱军、蒲燕支付违约金30447.4元。事实与理由：朱军、蒲燕与泰宇公司签订了《商品房买卖合同》，通过按揭形式购买泰宇公司“友盛幸福居”的一套房屋。泰宇公司配合朱军、蒲燕办理了按揭手续，现朱军、蒲燕未按时归还银行的按揭，泰宇公司作为保证人为朱军、蒲燕垫付了银行月供。被告朱军、蒲燕未作答辩。第三人成都银行陈述，泰宇公司要求解除与朱军、蒲燕的商品房买卖合同及补充协议的请求与本行无关。偿还按揭款项的金额以我行提供的数据为准。成都银行向本院提出独立诉讼请求：请求判令1.朱军、蒲燕立即归还借款本金174808.59元及其本息结清之日止的利息和罚息；2.成都银行对位于成都市新都区新都镇同心路80号号友盛幸福居1栋1单元25楼7号住房享有抵押权并应予以优先受偿；3.泰宇公司为朱军、蒲燕的上述债务承担连带保证担保责任，偿还所欠本息。事实与理由：泰宇公司与朱军、蒲燕签订商品房买卖合同后，朱军、蒲燕与成都银行于2014年8月27日签订了《成都银行个人房产按揭借款合同》，约定由朱军、蒲燕向成都银行申请住房贷款本金21万元，借款期限为10年，用于购买泰宇公司开发的成都市新都区新都镇同心路80号号友盛幸福居1栋1单元25楼7号住房，朱军、蒲燕以所购的该套房屋为该笔贷款提供抵押担保，由泰宇公司为该笔贷款提供连带责任保证担保。成都银行按约发放了贷款，朱军、蒲燕多次逾期，经催收未足额归还。原告泰宇公司对成都银行提出的诉讼请求不持异议。被告朱军、蒲燕未作答辩。经审理查明，2013年7月17日，朱军、蒲燕与泰宇公司签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定朱军、蒲燕购买泰宇公司开发的位于新都区××××四社友盛幸福居1幢1单元25层07号房屋，房屋总价款304474元。同日，泰宇公司（甲方）与朱军、蒲燕（乙方）签订了《商品房买卖合同》的补充协议，该补充协议第三条载明“乙方采用以下第三种方式付款。……（三）按揭贷款（含公积金）付款：该商品房购房总款304474元，计人民币叁拾零万肆仟肆佰柒拾肆元整。1.乙方于合同签订当日内向甲方支付的购房总款不低于31%，即94474元，计人民币：玖万肆仟肆佰柒拾肆元整。2.购房总款的69%，即210000元，计人民币贰拾壹万元整，由乙方向成都银行申请6.8成10年按揭贷款方式支付给甲方。应乙方要求，经甲乙双方协商一致，就甲方保证期内有关事宜达成如下协议……2）甲方保证期内，如因乙方连续三期或累计六期未按时如数偿还按揭贷款本息，或因其他违约行为导致银行解除与乙方的按揭借款合同，并从甲方在其开立的账户中扣除相应款项（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），乙方必须在接到甲方电话或书面通知一周内归还甲方代还款项（以银行扣款凭证为准），并向甲方支付代还金额10%的违约金，否则，甲方有权单方解除合同并会同银行依法处分乙方所购房产，所得款项除支付处理抵押房产的费用、甲方代还的所有款项及向甲方支付代还款10%的违约金后，若有盈余归还乙方，如有不敷之数甲方有权继续向乙方追偿，直至全部清偿为止。”第七条第五项载明：“本协议中所载明的甲乙双方地址、电话、传真等应保证其真实性，双方的联络、通讯均以本协议所列为准，若有变更，在变更之日起5日内以书面形式相互告知。……采用邮递、挂号、特快专递的在寄出3日后（本省）或7日后（外省）视为收讫。”第十四条载明：“本合同生效后，甲、乙双方任何一方要求终止合同的，除双方另行签订解除协议外，责任方须按合同及补充协议的有关条款规定承担违约责任，并按合同总金额的10%支付违约金。”2014年8月27日，朱军、蒲燕与成都银行签订了《成都银行个人房产按揭借款合同》（以下简称《借款合同》），用所购房屋作为抵押物，借款21万元用于支付购房款，泰宇公司为此借款提供阶段性保证责任。《借款合同》第十五条违约情形第二款载明：“借款人未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用。”第十六条违约救济措施载明“出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：……二、宣布贷款提前到期，要求借款人立即归还全部借款本息及相关费用；……”合同签订后，成都银行按约发放了贷款21万元。2014年11月18日至2015年9月21日，朱军、蒲燕共计归还借款本金11269.4元，利息11211.22元，罚息14.5元，2015年9月21日后未归还借款。由于朱军、蒲燕未按时归还银行借款，成都银行要求泰宇公司履行阶段性保证责任。截止庭审结束之日，泰宇公司代朱军、蒲燕共归还成都银行借款39758.9元，其中本金23922.01元，利息15156.22元，罚息680.67元。2015年11月20日，泰宇公司委托四川益州律师事务所以双方在合同中约定的送达地址向朱军、蒲燕发出律师函，函告朱军、蒲燕在接到律师函后三个工作日内清偿泰宇公司已被银行扣划的款项及相应的违约责任。朱军、蒲燕未按照律师函通知履行还款及违约责任。另查明，泰宇公司（甲方，保证人）与成都银行（乙方，贷款人，又称债权人）签订了《成都银行个人房产按揭贷款保证合同》（以下简称保证合同），该合同载明：“为确保乙方债权的实现，甲方为向其购买座落于成都市新都区新都镇同心路80号的友盛·幸福居而向乙方借款的全部债务人（以下统称债务人）提供连带责任保证。……本合同是对债务人与乙方签订的所有《成都银行个人房产按揭借款合同》的总保证合同，甲乙双方不再就每一笔贷款另行签订单独的保证合同。”第一条被保证的主债权第一款载明：“被保证的主债权是指乙方依据与债务人所签订的《成都银行个人房产按揭借款合同》（下称主合同）向债务人发放贷款而形成的债权，被保证的主债权的种类和金额、债务人履行债务的期限以主合同约定为准。保证的范围包括贷款本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金以及实现贷款债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、处分抵押物费用等）。”第二条保证方式载明：“本合同的保证方式为连带责任保证。如主合同项下债务人连续三个月未按主合同约定的还款计划还本付息，乙方有权直接要求甲方承担保证责任。……当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任。”再查明，朱军、蒲燕所购买的案涉房屋的产权属证书尚未办理，成都银行办理了该套房屋的预购商品房抵押预告登记。以上事实有《商品房买卖合同》及补充协议、律师函、邮政快递详情单、成都银行个人贷款催收通知书、成都银行电子银行交易凭证、成都银行履行担保责任证明书、成都银行个人贷款还款对账单、《成都银行个人房产按揭借款合同》、《成都银行个人房产按揭贷款保证合同》、他项权证书以及到庭当事人的陈述在卷佐证。本院认为，朱军、蒲燕与泰宇公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。该《商品房买卖合同》补充协议第三条约定，如朱军、蒲燕连续三期或累计六期未按时如数偿还按揭贷款本息，导致银行从泰宇公司在其开立的账户中扣除相应款项，朱军、蒲燕应在接到书面通知一周内归还泰宇公司代还款项并支付代还金额10%的违约金，否则，泰宇公司有权单方解除合同。朱军、蒲燕连续在2015年9月、10月、11月三个月未偿还银行借款，导致成都银行从泰宇公司扣划了相应款项，而后也未按照律师函的通知归还泰宇公司的代偿款项。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第一百零七条的规定，泰宇公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议，并由与朱军、蒲燕承担3975.89元（代还金额39758.9元×10%）违约金，其诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。同时，按照《商品房买卖合同》补充协议第十四条约定，朱军、蒲燕作为解除合同的责任方，应向泰宇公司支付总房款10%的违约金，即30447.4元（总房款304474元×10%）。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，《商品房买卖合同》及补充协议解除后，合同双方发生互相返还的效力，朱军、蒲燕应将案涉房屋返还给泰宇公司，而泰宇公司应将该房屋的总房款304474元返还给朱军、蒲燕。截至庭审结束前，泰宇公司已代替朱军、蒲燕向成都银行偿还了该笔借款39758.9元（其中包括本金、利息、罚息），该笔款项应由朱军、蒲燕承担。因此，在扣除朱军、蒲燕应向泰宇公司支付的代还金额的违约金3975.89元、解除合同违约金30447.4元以及已履行的借款保证责任39758.9元后，泰宇公司还应向朱军、蒲燕返还房款230291.81元（304474元-3975.89元-30447.4元-39758.9元）。朱军、蒲燕与成都银行签订的《借款合同》以及成都银行与泰宇公司签订的《保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，各方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。依据《借款合同》第十五条第二款和第十六条的规定，由于借款人朱军、蒲燕未按时归还借款，成都银行有权利提前收回已发放借款。截止庭审结束之日，朱军、蒲燕和泰宇公司已向成都银行偿还本金35191.41元，尚欠174808.59元本金尚未归还。故成都银行要求朱军、蒲燕归还剩余借款本金、利息、罚息的诉讼请求，本院予以支持。根据《保证合同》的约定，泰宇公司对该笔债务承担连带保证责任，泰宇公司对此不持异议。因此，成都银行要求泰宇公司对该笔债务承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。泰宇公司可在向成都银行履行完该笔债务的保证责任后，向朱军、蒲燕追偿。对于成都银行对案涉房屋是否享有抵押权并优先受偿的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款（五）项、第一百八十七条规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。上述法条明确了尚未取得权属证书的不动产可以设定抵押。成都银行在涉案房屋上办理了抵押预告登记，抵押权设立。因此，成都银行案涉房屋上享有抵押权，朱军、蒲燕与泰宇公司在不履行涉案债务时，成都银行有权以抵押物折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、第四十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款（五）项、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告成都泰宇置业有限公司与被告朱军、蒲燕于2013年7月17日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、被告朱军、蒲燕将位于新都区××××四社友盛幸福居商品房返还给原告成都泰宇置业有限公司；三、原告成都泰宇置业有限公司于判决生效后三十日内返还被告朱军、蒲燕购房款230291.81元；四、被告朱军、蒲燕于判决生效后十日内归还第三人成都银行股份有限公司174808.59元本金及从2017年4月18日起至结清之日止的利息、罚息（该利息、罚息的计算依据《成都银行个人房产按揭借款合同》的约定，以最后实际对账金额为准），原告成都泰宇置业有限公司对该笔款项承担连带清偿责任；五、第三人成都银行股份有限公司对位于新都区××××四社友盛幸福居房屋享有抵押权。被告朱军、蒲燕及原告成都泰宇置业有限公司在不履行上述债务时，第三人成都银行股份有限公司有权以抵押物折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2725元，由被告朱军、蒲燕负担（此款原告成都泰宇置业有限公司已预交827元，第三人成都银行股份有限公司已预交1898元，被告朱军、蒲燕在履行上述付款义务时一并结清，其中被告朱军、蒲燕应向第三人成都银行股份有限公司结清的1898元，原告成都泰宇置业有限公司承担连带清偿责任。）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  霍萍二〇一七年六月六日书 记 员  王倩