山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1322民初1296号原告：张学才。委托诉讼代理人：张燕、刘宗耀，山东图文律师事务所，律师，特别授权。被告：张可彬。被告：范中明。二被告共同委托诉讼代理人：田永付，郯城维正法律服务所，法律工作者，特别授权。被告：建湖县宝林运输有限公司，住所地：江苏省盐城市建湖县芦沟镇南街x号。法定代表人：朱宝林，经理。被告：范中洋。委托诉讼代理人：田永付，郯城维正法律服务所，法律工作者，特别授权。原告张学才与被告张可彬、范中明、建湖县宝林运输有限公司（以下称建湖宝林运输公司）、范中洋提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2016年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，因当事人申请鉴定，本案两次中止诉讼。原告张学才及委托诉讼代理人张燕、刘宗耀，被告张可彬、范中明、范中洋共同委托诉讼代理人田永付到庭参加诉讼，被告建湖宝林运输公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张学才向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告张可彬、范中明、建湖宝林运输公司及追加的被告范中洋连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金等共计245111.2元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年8月，被告张可彬、范中明雇佣原告任司机，负责郯城县至江苏建湖县线路的货物运输工作。2015年11月30日9时许，原告驾驶车牌号为苏JRxx**/苏JRx**挂的重型货车在运输货物时，与韩洪军驾驶的车牌号为苏CWxx**的重型专业车相撞，造成原告受伤的交通事故。原告受伤后先后被送至新沂市人民医院、临沂市人民医院进行治疗，花掉大量医疗费用，原告的伤情经鉴定构成一个九级伤残、两个十级伤残，还需二次手术费用6000元。原告驾驶车辆实际车主为第一、第二被告，该车挂靠在第三被告处。综上，原告和张可彬、范中明之间已经形成雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。现为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求依法查明事实，支持原告的诉讼请求。被告张可彬、范中明辩称，本案发生事故属实，范中洋系原告驾驶车辆的实际车主，第一、第二被告系为范中洋帮工，并非原告雇主，不是本案责任主体，也对原告无任何的侵权行为和指示行为，事故认定书的签字是原告认可事故认定的情况下所签，并非张可彬授意，请求法院驳回原告对第一、第二被告的诉讼请求。被告建湖宝林运输公司未作答辩。被告范中洋辩称，我系事故车辆实际车主，被告张可彬、范中明系给我帮忙的人，原告是我车辆的驾驶员，对事故发生事实没有异议，但是在原告受伤后已通过张可彬为原告垫付了99459.44元医疗费，我在雇主的责任范围内可赔偿原告的合理合法损失，原告在本次事故中负全部责任，原告有明显过错，自身应承担主要责任，并且给我造成了一定的损失，也应承担赔偿我损失的责任，我已经提起反诉，原告所诉事实与反诉的请求范围均系雇佣关系所产生的法律后果，请求在本案中一并处理，按照责任比例分担原告和我的损失。本院经审理认定如下事实：被告范中洋系苏JRxx**/苏JRx**挂的重型货车的实际车主，车辆挂靠在被告建湖宝林运输公司名下运营，原告张学才受雇于被告范中洋从事驾驶员工作，负责郯城县至江苏建湖县线路的货物运输。2015年11月30日9时许，原告驾驶该车行驶到xxx国道xxxKM+xxxM地段时，与韩洪军驾驶的车牌号为苏CWxx**的重型专业车相撞，造成原告受伤，两车及护栏损坏的交通事故。事故经江苏省新沂市交通警察大队认定：张学才负担全部责任，韩洪军无责任。原告张学才受伤后，先后在新沂市人民医院住院治疗21天，在临沂市人民医院住院治疗35天，被告范中洋通过张可彬为原告垫付了99459.44元医疗费，之外，原告支付医疗费用6604.1元、辅助器具费362元、复印费63.7元。2016年10月11日，原告伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，作出沂蒙司鉴所[2016]临鉴字第1762号鉴定意见书，鉴定意见：张学才三项损伤：右踝、左足趾功能丧失、左下肢短缩2㎝、4肋以上骨折，分别评定为九级伤残、十级伤残和十级伤残；预计后期X线复查、二期手术等医疗费用约需6000元；误工期可计算至定残前一日，评定护理期120日、营养期120日。原告支付鉴定费1810元。原告主张其具有道路运输行业从业资格，按交通运输业66799元的年收入计算误工费，而被告则主张交通运输业是指经营性收入，而原告作为驾驶员只能是按居民服务业计算误工费，其精神损害抚慰金过高。本案在审理过程中，被告范中洋申请对原告申请重新鉴定，本院依法委托山东大舜司法鉴定所对原告伤情重新鉴定。2017年2月24日作出大舜司鉴所[2016]临鉴字第929号鉴定意见书，鉴定意见为：张学才因道路交通事故致多发肋骨骨折，鉴定为十级伤残；其左侧胫前皮肤缺损并骨外露、左侧胫腓骨下段骨折等，目前左下肢短缩3㎝，鉴定为十级伤残；其左下肢功能暂缓鉴定。张学才伤后误工时间建议为受伤之日起至伤残评定前一日止；伤后护理时间为120日，伤后营养期限为120日。被告范中洋支付鉴定费2000元，原告支付交通费630元。被告范中洋于2016年11月26日向本院提交反诉状，请求反诉被告张学才赔偿反诉原告支付的施救费、赔偿路产损失、车损、停运损失等损失中的50%,计款73958元；反诉费用由反诉被告承担。2016年12月2日又以需搜集证据为由，表示暂不反诉。本案当事人主要争议的焦点是责任主体问题，原告是受雇于张可彬、范中明还是范中洋。原告提供证人胡守国出庭作证，并主张找原告开车的是张可彬、范中明，是张可彬发的工资，但同时陈述2015年8月15日与胡守国、张可彬及另外二人一起到建湖接的新车，车接回来后挂的涉案车辆的号牌，被告辩称确实是张可彬出面找原告开车，起初开的是张可彬的旧车，后来给范中洋购买的涉案车辆开车，工资是范中洋确定的，有时通过张可彬经手发放工资，被告范中洋提供了其本人与被告建湖宝林运输公司的车辆挂靠协议书，证明涉案车辆系范中洋购买。综合双方陈述，能够认定原告在发生事故时所驾驶的车辆系被告范中洋挂靠的车辆的事实，范中洋应为实际车主，原告系受雇于范中洋。认定上述事实，有当事人陈述、原告提交的身份证、医疗费单据、住院费用清单、住院病案、法医鉴定书及被告提供的道路交通事故认定书、车辆挂靠协议书等证据证实，被告对原告提供医疗费单据中有关小生化检查单、心电图单、乙肝表面抗原单据提出异议，认为与治疗原告病情无关，本院认为上述各种检查费用支出系原告治疗过程中，为配合治疗伤情医疗部门进行的必要检查，属原告合理性支出，被告此项异议不能成立，上述所有证据来源合法、真实，与本案有关联性，本院作为认定本案的事实的有效证据予以采信。上述证据已收录附卷。本院认为，原告张学才系在受雇于被告范中洋驾驶车辆过程中因发生道路交通事故受到伤害的，其选择接受劳务一方作为被告主张权利，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，按照侵权责任来确定本案侵权主体为接受原告劳务一方的实际车主范中洋，由被告范中洋承担原告的损害赔偿责任，被告张可彬、范中明、建湖宝林运输公司与原告不存在雇佣关系，与原告伤害结果不存在因果关系，不承担损害赔偿责任。同时，根据本条规定，提供劳务一方自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应责任。交警部门出具的的道路交通事故认定书对事故责任作出明确认定，原告张学才承担本次事故的全部责任，故原告本人在雇佣活动中自身存在重大过错，对损害后果的发生应当承担过错责任，可以减轻被告范中洋的赔偿责任，本院确定双方分担比例以7:3为宜，即被告范中洋承担原告70%的损害赔偿责任，另外30%由原告自行承担。原告张学才多处受伤，经司法鉴定两处均构成十级（其他功能暂缓鉴定），按照山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见的规定，原告的残疾赔偿金在一个十级伤残10%的基础上，再增加2%的赔偿比例，合计为12%，故原告的残疾赔偿金应为31545元×20年×12%计75708元；被告范中洋已经垫付的医疗费99459.44元应计算在医疗费总额中按比例折算后再从其应当赔偿总额中扣减；原告具有道路运输行业从业资格及驾驶技能，但不具有交通运输业的营运资质，故其误工损失不能按交通运输业的年收入标准，应按城镇居民年收入标准计算，误工日期因没有医疗机构出具证明，但因伤致残的可计算至定残前一天，原告的伤残两次经司法鉴定，但第二次重新鉴定维持了原有十级伤残的结论，故原告误工时间应计算至第一次鉴定评残的前一天，即2015年11月30日至2016年10月10日合计315天，其误工损失为86.42元／天×315天合计27222.3元；护理费可采纳司法鉴定建议的120日为误工期按86.42元／天计算，合计10370.4元；营养费、住院伙食补助费均按住院时间56天每天30元计算，合计3360元；原告请求赔偿的残疾辅助器具费362元系原告在住院期间所支付的暂时性的医疗辅助器械费用，可以作为医疗费的一部分予以支持；原告请求鉴定费（含被告支付的部分）、复印费为合理性开支应予以支持；交通费以实际支付的630元为准，没有证据证明的不予支持；原告受伤两处构成十级伤残，可以2000元精神损害抚慰金费予以支持，原告未作出鉴定的伤情及后续治疗费用可在实际发生后另行主张。综上，本院认定的原告损失范围为：医疗费106425.54元（6604.1元+99459.44元+362元）、误工费27222.3元、护理费10370.4元、营养费、住院伙食补助费3360元、交通费630元、病历复印费63.7元，法医鉴定费3810元（1810元+2000元）、残疾赔偿金75708元、精神损害抚慰金2000元，合计229589.94元，被告范中洋应当赔偿其中的70%，计款161312.96元（2000元精神损害抚慰金不按比例折算），其余部分由原告自行承担，被告范中洋在扣减其已经支付的99459.44元医疗费及2000元鉴定费后，应当再支付给原告59853.52元。综上所述，原告张学才的诉讼请求，本院在确认的责任主体及责任范围内依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告范中洋于本判决生效之日起十日内赔偿原告张学才各种经济损失59853.52元。二、驳回原告张学才对被告张可彬、范中明、建湖宝林运输有限公司及其他部分诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费xxxx元，由原告张学才负担xxxx元，被告范中洋负担xxxx元；保全费xxxx元，由被告范中洋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  高 祎审 判 员  张志刚人民陪审员  王 炼二〇一七年三月二十四日书 记 员  徐勤凤