云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第609号上诉人（一审被告）云南天石建筑材料有限公司。住所地：云南省昆明市团结乡龙潭村委会**。法定代表人邱星克，系该公司经理。委托代理人严朝，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）张云华，男，1964年9月10日生，汉族，昆明市人，住，住昆明市五华区/div>委托代理人王影、周建森，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。一审被告刘保，男，1960年8月5日生，汉族，昆明市人，住，住昆明市官渡区/div>委托代理人刘福星，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。一审第三人云南博涛贸易有限公司。住所地：昆明市官渡区双凤路邦盛商城****/div>法定代表人莫菲。一审第三人张睿，男，1983年10月7日生，汉族，昆明市人，住云南省，住云南省华宁县v>上诉人云南天石建筑材料有限公司因与被上诉人张云华，一审被告刘保，一审第三人云南博涛贸易有限公司、张睿民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法黑民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：原告张云华与被告云南天石建筑材料有限公司于2012年3月28日签订《借款合同》，约定：云南天石建筑材料有限公司向张云华借款1050000元，借款期限为2个月，刘保在“借款方”处签字并加盖手印。合同签订时，刘保系云南天石建筑材料有限公司法定代表人。云南天石建筑材料有限公司及刘保于2012年3月27日向张云华出具《收条》，载明：“今收到张云华借款人民币壹佰零五万元整（其中伍万元为现金），收款人：云南天石建筑材料有限公司、刘保”。昆明神昌商贸有限公司于同日向云南天石建筑材料有限公司转账人民币1000000元。原告诉至法院，请求判令：一、被告云南天石建筑材料有限公司归还借款1050000元；二、被告云南天石建筑材料有限公司支付自2012年5月27日起至还清款项之日止的违约金（按照日利率0.21‰计算）；三、被告刘保对前项债务承担连带责任；四、本案诉讼费由两被告承担。另查明：被告云南天石建筑材料有限公司成立于2009年6月18日，法定代表人为邱星克。昆明神昌商贸有限公司成立于2011年3月15日，法定代表人为张云华，股东为张云华、钟月。一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，当事人对《借款合同》未持异议，但被告云南天石建筑材料有限公司主张实际出借人并非原告，被告刘保亦主张其在合同中签字系履行其作为被告云南天石建筑材料有限公司法定代表人的职责，而并非担保人。对此，一审法院认为：首先，根据合同相对性原则，《借款合同》载明的权利义务人为原、被告双方，虽实际履行交付借款人系他人，但根据法律对合同履行的规定，当事人可以约定由第三人代为履行义务，现实际履行义务人亦明确表示其向被告云南天石建筑材料有限公司交付款项的行为系受原告的委托、指示，该行为后果应由原告承受，一审法院对被告云南天石建筑材料有限公司的该项抗辩理由不予采信；其次，被告刘保系被告云南天石建筑材料有限公司的法定代表人，其在签订协议时存在身份竞合，根据合同载明的内容来看，被告刘保并未在合同中的“担保人”处签字确认，即意味着被告刘保并无为该借款提供担保的意思表示。另外对被告刘保在“借款人”处签字的法律后果，因被告刘保在签订合同时存在身份竞合，结合收款人为被告云南天石建筑材料有限公司，借款用途为被告云南天石建筑材料有限公司资金周转等因素综合考量后，确认被告刘保签字的行为系履行法定代表人的职责，故本案诉争款项的借款人应为被告云南天石建筑材料有限公司。当事人对借款金额各执己见，原告认为其向被告交付的借款为1050000元，两被告认为其实际收到的借款金额为1000000元。对此，一审法院认为，首先，对当事人无争议的借款1000000元的部分依法予以确认；其次，对当事人争议的50000元，根据《借款合同》、《收条》及转款凭证记载的内容来看，虽《收条》及转款凭证形成的时间早于《借款合同》，但根据法律对借款合同的规定，当事人可以实际行为或口头达成借款协议，因此，原告陈述其先行履行交付借款义务后再签订书面合同的主张不悖常理，同时，《收条》中亦明确载明收到50000元的现金。综上，一审法院确认借款金额为1050000元。违约金问题。根据法律对违约责任的规定，本案中，被告云南天石建筑材料有限公司在借款期限届满后怠于履行还款义务的行为已经违约，故原告要求被告云南天石建筑材料有限公司承担违约责任的请求于法有据，应予支持。同时，当事人已就违约责任、违约金的计算等内容达成意思合意，现原告请求的违约金既不违反双方约定，也不违反法律规定，故对原告主张按照日利率0.21‰承担违约金的请求予以支持。关于被告云南天石建筑材料有限公司认为其在借款期限届满后已要求原告受领款项，故此后产生的违约金不应由其承担的问题。一审法院认为，虽被告云南天石建筑材料有限公司于2013年6月6日起诉要求原告受领诉争款项，但双方对应还款数额产生争议，原告有理由拒绝受领款项，故对被告云南天石建筑材料有限公司的该项主张不予支持。综上，一审法院确认由被告云南天石建筑材料有限公司归还原告借款1050000元，并承担违约金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告云南天石建筑材料有限公司于本判决生效后十五日内给付原告张云华借款人民币1050000元及违约金（自2012年5月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按日息0.21‰计算）；二、驳回原告张云华对被告刘保的诉讼请求”。一审判决宣判后，云南天石建筑材料有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一项，改判其向被上诉人偿还借款本金1000000元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：一、一审认定本案借款数额为1050000元是错误的，被上诉人通过银行转账实际只交付了1000000元借款，对其余50000元现金的交付，被上诉人无法说明；二、一审判决对违约金的起算时间认定不当。2013年6月6日上诉人起诉被上诉人受领还款，表明上诉人并无拖欠还款的故意，故一审判决自2012年5月27日起计算违约金明显加重了上诉人的负担，有违公平。被上诉人张云华答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一审被告刘保述称：请求二审支持上诉人的上诉请求。一审第三人云南博涛贸易有限公司、张睿未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。上诉人、被上诉人、一审被告对一审判决认定的法律事实均无异议，本院予以确认。归纳上诉人与被上诉人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案借款本金如何认定？二、上诉人是否应支付逾期还款违约金？如是，逾期还款违约金应如何处理？本院认为：针对争议焦点一，本案中，被上诉人提交的《借款合同》、《收条》载明的内容能够证明出借给上诉人的借款本金数额为1050000元，上诉人虽主张实际出借的款项仅为1000000元，但未提交相反证据予以证明，故一审认定本案借款本金为1050000元正确，本院予以维持。针对争议焦点二，上诉人未按照《借款合同》的约定按时归还借款，依约定应当自2012年5月27日起向被上诉人支付逾期还款违约金。因双方约定的违约金计算标准即日利率5‰超出了我国法律对于民间借贷利率的限制性规定，故本案被上诉人以日利率0.21‰主张违约金既未超出双方合同约定，也不违反法律规定，本院予以确认。关于上诉人主张自2013年6月6日其起诉被上诉人要求受领还款后，违约金是否应当支付的问题。本院认为，生效的（2013）昆民二终字第1153号民事判决已认定被上诉人拒绝受领上诉人的款项具有正当理由，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予采纳。故一审判决上诉人支付被上诉人自2012年5月27日起至还清款项之日止，按照日利率0.21‰计算的逾期还款违约金并无不当，本院亦予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15377元，由上诉人云南天石建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  饶丽佳代理审判员  秦 伟代理审判员  吕秋霞二〇一五年十一月四日书 记 员  龚有朝樊寿康