黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑民终119号上诉人（一审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红超，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海杰思工程实业有限公司，住，住所地上海市嘉定区宝安公路**/div>法定代表人：刘海韵，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖国兴，上海泰吉十方律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴百雄，上海泰吉十方律师事务所律师。一审被告大庆石油管理局，住所地大，住所地大庆市让胡路区龙南v>法定代表人：孙龙德，该局局长。委托诉讼代理人：秦跃峰，该公司员工。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被上诉人上海杰思工程实业有限公司（以下简称杰思公司）、一审被告大庆石油管理局（以下简称大庆石管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2015）庆民一民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人张顺意、被上诉人杰思公司的委托诉讼代理人肖国兴、一审被告大庆石管局的委托诉讼代理人秦跃峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回杰思公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由杰思公司承担。事实和理由：1.一审判决没有扣除应由南通二建公司缴纳的税费。依分包合同第十六条约定，由南通二建公司为杰思公司代扣代缴相关费用及杰思公司应支付给南通二建相关税费。南通二建公司已经扣收杰思公司的相关税费，仅限于南通二建公司已经支付的25,026,100.00元分包工程款，对于尚未支付的剩余分包工程款对应的税款，南通二建公司并未扣收。2.一审判决没有认定杰思公司使用南通二建公司模板、钢管等使用费及损失。3、一审判决没有认定杰思公司使用南通二建公司垂直升降设备对应的使用费699,357.93元。杰思公司答辩称，一审认定事实清楚，应驳回上诉，维持一审判决。主要理由：1、已付工程款中包含了南通二建公司代扣代缴的税款以及合同约定的相关费用。至于尚未支付工程款对应的税款，因处于尚未发生状态，如果实际发生，杰思公司同意支付。2、南通二建公司主张杰思公司使用其模板、钢管及垂直升降设备的使用费及损失，无事实依据，法院不应支持。杰思公司一审诉讼请求为：1.南通二建公司向杰思公司支付合同内应付工程款计人民币12,239,466.50元；2.南通二建公司向杰思公司支付合同外应付工程款人民币1,181,322.10元；3.南通二建公司就所欠付的合同内应付工程款向杰思公司支付逾期付款利息直至全款付清之日，暂计至2015年3月31日为人民币2,950,482.68元，（自2011年7月14日起算，按银行同期贷款利率计算）；4.南通二建公司就所欠付的合同外增项应付工程款向杰思公司支付逾期付款利息直至全款付清之日，暂计至2015年3月31日为人民币270,674.88元（自2011年7月14日起算，按银行同期贷款利率计算）；5.大庆石管局对南通二建公司的前述应付工程款和利息承担连带责任；6.诉讼费用由南通二建及大庆石管局承担。主要事实及理由：2008年杰思公司承接了大庆石管局下属单位大庆油田总医院集团建设、南通二建公司担任总承包单位的大庆油田总医院住院三部幕墙工程项目(以下简称“幕墙工程”)，并于2008年5月15日与南通二建公司签订了《建设工程施工专业分包合同》（以下简称“分包合同”）。合同签订后，杰思公司按照合同约定，全面完成了幕墙工程的施工义务，现幕墙工程已于2010年竣工验收并于2011年投入实际使用。施工过程中，杰思公司先后实际自南通二建处收到的工程款金额为人民币21,164,941.84元，此外南通二建为杰思公司代扣税款865,591.66元，杰思公司已收到完税凭证。基于此，杰思公司能够确认的收款金额为22,030,533.50元。2011年6月15日，杰思公司向南通二建提交了《大庆油田总医院住院三部结算书》，结算价格为35,451,322.10元，其中合同内工程价为34,270,000.00元，合同外增项价为1,181,322.10元。但是因南通二建与大庆石管局之间的相互推诿，致使幕墙工程的结算未能完成，明显超过了结算的合理期限。期间，杰思公司多次以各种方式进行催告，但均未果。现杰思公司根据分包合同约定，幕墙工程已经竣工且已过二年保修期且已投入实际使用多年，故南通二建除应支付全部工程款外，合同约定的工程质保金的支付条件亦已满足。在一审诉讼中,杰思公司向一审法院请求撤销第2项及第4项诉请,即对合同外的工程款及利息的主张予以撤回。一审法院认定事实：2007年3月30日，南通二建公司与大庆石管局下属单位大庆油田总医院集团签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），《施工合同》约定大庆油田总医院集团将其住院三部工程交由南通二建公司施工。工期自2007年4月1日至2009年9月20日，合同价款暂定为200,000,000.00元，具体价款以工程结算为准。南通二建公司及大庆石管局分别于2009年7月29日、2010年6月13日，两次对合同价款予以变更，最终将合同价款确定为379,070,000.00元。2008年5月15日，杰思公司与南通二建公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》），《分包合同》约定，南通二建公司将其承包的大庆油田总医院集团油田总医院住院三部幕墙工程分包给杰思公司。工期自2008年5月16日至2008年10月30日。合同约定《分包合同》价款为一口价34,270,000.00元。合同签订后，杰思公司全面完成了涉案工程的施工义务，涉案工程于2010年9月30日竣工，并于2011年投入实际使用。一审法院认为，因杰思公司申请暂不主张其与南通二建争议的合同外部分施工的工程款及利息，一审法院对此部分不再处理。杰思公司与南通二建公司之间签订的《分包合同》主体合格，意思表示真实，不违反法律强制性规定，依法应认定为合法有效，应按照合同约定履行自己的义务。《分包合同》约定工程价款为一口价34,270,000.00元,杰思公司已按合同约定履行了施工义务，涉案工程已投入使用，故南通二建公司依法依约负有支付工程款的义务，由于涉案工程质保期已过，且南通二建并未提出质量异议，故南通二建对《分包合同》约定的34,270,000.00元的工程款，负有向杰思公司全部履行义务，因南通二建没有全面支付工程款，故应负有继续履行支付工程款义务。关于南通二建公司向杰思公司已支付工程款数额的问题。杰思公司为南通二建公司出具的收据盖有杰思公司的财务专用章，收据记载的数额是双方认可的，即杰思公司收到的工程款数额共计25,026,100.00元。南通二建公司关于其接受杰思公司的委托向大庆庆龙不锈钢制品有限公司付款4700元及支付施健的4300元，应从杰思公司的工程款中扣除的主张，因南通二建公司并未提供其已经支付上述款项的票据，故不予支持。南通二建公司主张杰思公司使用其扣件、钢管及模板等材料共计49,250.00元，应从杰思公司的工程款中扣除，因南通二建公司提供的出库单只能证实相关材料的数量，但并不能证实杰思公司使用了上述材料，而且该出库单也不能证明材料的价格，故对南通二建公司的上述主张不予支持。关于南通二建公司主张各项税费1,199,175.84元及个人所得税342,700.00元是否从杰思公司工程款扣除的问题。因南通二建公司在庭审中自认杰思公司出具收据的数额已经包含了杰思公司应承担的各项税费，即被告南通二建公司代扣代缴的税费已经包含在收据内，而且南通二建公司庭审出示的杰思公司向南通二建公司提交的专业分包工程进度款申请单，也能证实南通二建公司在向杰思公司支付进度工程款时已经将相关税费扣除，即杰思公司出具的收据数额是扣除相关费用之后的数额，故南通二建公司要求杰思公司再次承担相关税费没有依据。关于杰思公司是否承担垂直运输机械费699,357.93元的问题。因南通二建公司没有提供证据证明杰思公司使用南通二建公司的垂直运输机械设备，而且该数额是依据南通二建公司单方出具的《工程预（结）算书》计算出来的，亦不能证明实际数额。故对南通二建公司关于杰思工程承担垂直运输机械费的主张不予支持。综上，南通二建公司已向杰思公司支付的工程款为25,026,100.00元。故南通二建公司还应向杰思公司支付的工程款数额为9,243,900.00元（即34270000-25,026,100元）。关于南通二建公司应向杰思公司支付剩余工程款的时间确认问题。南通二建公司辩称因大庆石管局未与其结算完毕，故按照分包合同约定，不应向杰思公司支付剩余工程款。但涉案工程的竣工时间为2010年9月30日，并于2011年投入实际使用。根据南通二建与大庆石管局签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第51天起支付拖欠工程款的利息。截止杰思公司起诉时，涉案工程已竣工近5年，但仍未完成结算，南通二建公司不能因其与大庆石管局怠于结算而拒付拖欠杰思公司的工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，南通二建公司应向杰思工程支付剩余工程款的时间为涉案工程实际交付之日，因庭审中各方均认可2011年涉案工程已投入使用，且2011年6月15日杰思公司已向南通二建提交了结算报告，而南通二建与大庆石管局未完成结算，属于怠于履行权利，考虑到南通二建与大庆石管局约定竣工后28天内提交结算资料，50天内大庆石管局对南通二建结算答复等因素，故该院酌情认定南通二建公司应于2011年10月1日，向杰思公司支付扣除质保金1,713,500.00元外的剩余工程款7,530,400.00元。因杰思公司与南通二建公司在分包合同专用条款第48条约定工程质保期为总包工程竣工验收合格满2年后的28天内付息返还，考虑到涉案工程于2010年9月30日竣工，并于2011年投入使用，该院综合认定南通二建于2013年1月1日向杰思公司支付质保金1,713,500.00元。关于杰思公司主张的利息起算时间及计算标准问题。因杰思公司与南通二建公司在分包合同中约定工程质保金在工程质保期满后付息支付，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息自南通二建应付款之日起支付。故一审法院认定南通二建应从上述认定应付工程之日给付利息。关于利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。由于在本案中，双方没有约定欠付工程款的计息标准，因此，应当按照同期银行贷款利率计算利息。关于大庆石管局承担责任的问题。大庆石管局虽然未直接与杰思公司之间存在合同关系，但杰思公司作为大庆石管局发包工程的实际施工人，已完成了施工，并工程已投入使用，大庆石管局作为涉案工程的实际使用受益者，亦未按其与南通二建之间的发包合同约定及时全部结算并支付工程款，其自认未付款金额近8000万左右，故大庆石管局应在南通二建不能向杰思公司履行给付义务范围内，由大庆石管局向杰思公司承担直接给付义务。综上，一审判决：一、南通二建公司于本判决生效之日起立即一次性给付杰思公司工程款人民币9,243,900.00元；二、南通二建公司于判决生效之日按同期银行贷款利率给付杰思公司欠付工程款的利息（其中扣除质保金的部分后以7,530,400.00元为本金，自2011年10月1日起计算至判决生效之日止；以质保金1,713,500.00元为本金，自2013年1月1日起计算至本判决生效之日止）；三、大庆石管局在南通二建公司不能向杰思公司履行上述给付义务范围内，由大庆石管局向杰思公司承担直接给付义务；四、驳回杰思公司的其他诉讼请求。案件受理费119,268.00元，由杰思公司负担47,700.00元，由南通二建公司负担71,568.00元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。针对南通二建公司上诉主张所涉及的事实另查明：1、关于代扣代缴税款的问题。二审期间，南通二建公司与杰思公司均认可在杰思公司出具的12张工程款收据，合计金额25,026,100.00元中包括已付工程款对应的税款及管理费。南通二建公司称，如果按一审判决给付尚欠工程款，则还要发生对应欠款部分所发生的税款。因此，应在尚欠工程款中扣除，而一审判决认定南通二建公司要求杰思公司再次承担税款无依据。杰思公司称，南通二建公司是代扣代缴，如果实际发生了，杰思公司可以给付，但目前尚未发生，不同意在尚欠的工程款中扣除尚未实际发生的税费。2、关于模板、钢管使用费及损失的问题。一审庭审时，南通二建公司举示证据二中的第14份证据：2010年8月20日，杰思公司出具的《转账单》。该转账单记载：杰思公司委托南通二建公司架子班组施建搭设住院部施工脚手架，其中安装吊蓝的脚手架人工费4,300.00元，由南通二建公司转付给施建；南通二建公司举示证据二中的第15份证据：2009年8月9日的《出库单》。该出库单记载：扣件、模板及钢管的规格、数量。该出库单下方有“施健”的签字。二审期间，南通二建公司认可杰思公司已支付模板、钢管使用费。但南通二建公司主张杰思公司撤场时没有将模板及钢管返还，其一审举示了该部分材料的价值合计为49,250.00元，故杰思公司应赔偿。杰思公司称，南通二建公司的该项主张没有依据，且与本案不是同一法律关系，一审亦未反诉，法院不应支持。3、关于垂直升降设备使用费的问题。南通二建公司与杰思公司签订的《分包合同》第十六条第6款约定“如分包使用总包的垂直运输机械项目时，应按其发生的垂直运输机械费的80%交给总包单位”。一审期间，南通二建公司举示其单方计算的垂直运输费《工程预（结）算书》，该单方结算书体现：垂直运输费699,357.93元。二审期间期间，南通二建公司举示了监理公司及监理人员出具的证明，意证明监理公司及监理人员能够证明杰思公司使用了南通二建公司的垂直升降设备。杰思公司对此予以否认，并举示该公司与案外人哈尔滨信达电信电动吊篮公司在案涉工程施工期间签订的《吊篮设备租赁合同》及通过银行转帐支付租金的凭证，意证明该公司租用吊篮设备，没有使用南通二建公司的垂直升降设备。本院认为，南通二建公司与杰思公司签订的《分包合同》，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该合同合法有效。关于南通二建公司上诉主张代扣代缴税款的问题。虽然按分包合同约定南通二建公司代杰思公司上缴相关税费，并从应支付的工程款中扣除。但至本判决作出前，南通二建公司并未向杰思公司支付尚欠的工程款及向税务部门交纳尚欠工程款所对应的税款。故南通二建公司上诉主张先行扣除尚未实际发生的税款，本院不予支持。如果南通二建公司在本判决生效后为杰思公司代缴尚欠工程款所对应的税款，可另行向杰思公司主张权利。关于南通二建公司上诉主张模板、钢管使用费及损失费的问题。二审期间，南通二建公司认可杰思公司向其支付了模板、钢管使用费。故本院对南通二建公司主张模板、钢管使用费，不予支持。南通二建公司一审期间举示的《转帐单》及《出库单》，能够证明该公司人员施建领取了模板及钢管，南通二建公司主张施工后杰思公司未予返还，应予赔偿，并从工程款中扣除。因南通二建公司的该项主张与本案不属同一法律关系，且一审未提起反诉。故南通二建公司可另行向杰思公司主张权利。关于南通二建公司上诉主张垂直升降设备使用费的问题。在南通二建公司与杰思公司签订的《分包合同》中，并未约定杰思公司必须使用南通二建公司的垂直升降设备。虽然南通二建公司举示监理公司出具的证明及监理人员的证言，但该证据均为间接证据。南通二建公司没有举示监理公司监理日记中记载杰思公司使用其垂直升降设备的直接证据；而杰思公司举示了案涉工程施工期间租赁案外人吊篮设备及支付租金的相关证据，且在南通二建公司举示的《转帐单》中亦体现杰思公司委托南通二建公司架子班组施建安装吊篮脚手架的内容，故南通二建公司主张杰思公司使用其垂直升降设备并应向其支付垂直升降设备的使用费，证据不足，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71,568.00元，由南通二建公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  王成慧二〇一七年四月二十日书记员  刘 丹