浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙行终字第525号上诉人（原审原告）王建良。被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府。住所地：杭州市萧山区金城路***号。法定代表人卢春强，区长。委托代理人高栋材，杭州市萧山区人民政府工作人员。王建良诉杭州市萧山区人民政府公安行政复议一案，杭州市中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）浙杭行初字第270号行政判决。王建良不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月11日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人王建良，被上诉人杭州市萧山区人民政府的委托代理人高栋材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决经审理查明：2012年10月10日，原告王建良向杭州市公安局萧山区分局报案称，其于2012年借款给董力10万元，并与董力约定由董力将其位于杭州市萧山区城厢街道郁家弄4幢3单元601室的房屋作为抵押，但此后董力未依约还款，且约定用作抵押的房屋也已抵押给他人。王建良认为董力诈骗其钱财，遂向公安机关报案。杭州市公安局萧山区分局对王建良按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行询问后，对其报案按刑事案件进行登记接受。2012年12月5日，杭州市公安局萧山区分局作出萧公刑不立字（2012）第19号不予立案通知，以该局经审查认为没有犯罪事实为由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条的规定，决定对王建良的控告不予立案。经王建良申请复议，该局于2012年12月25日作出萧公刑不立复字[2012]第11号不予立案复议决定，认为原不予立案决定并无不妥，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十三条第二款的规定，决定维持萧公刑不立字（2012）第19号不予立案决定。王建良对杭州市公安局萧山区分局2012年12月25日作出的不予立案复议决定不服，于2015年6月11日向被告杭州市萧山区人民政府提出行政复议申请，请求被告要求被申请人纠正不予立案的行政不作为行为。杭州市萧山区人民政府于2015年6月23日向原告发送《行政复议案件受理通知书》，并向被申请人杭州市公安局萧山区分局发送《行政复议答复通知书》，要求该局就案涉行政复议申请进行举证。杭州市公安局萧山区分局提交王建良的报案、接受刑事案件登记表、不予立案通知书、不予立案复议决定书等材料后，被告于2015年8月6日作出杭萧复字[2015]第35号行政复议决定，以王建良认为案外人董力的行为已构成诈骗罪，故要求纠正杭州市公安局萧山区分局不予刑事立案的行为而申请行政复议，该行为系公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》授权实施的行为，不属于行政复议范围为由，依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回王建良的行政复议申请。复议决定书分别于2015年8月10日及2015年8月11日送达杭州市公安局萧山区分局和原告。原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”据此，行政复议审查的对象为具体行政行为。根据本案的情况，针对王建良向杭州市公安局萧山区分局的报案，该局是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定对王建良进行询问，并按刑事案件进行登记接受。此后的不予立案决定及不予立案复议决定，也均是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定作出。据此，上述行为系公安机关依照刑事诉讼法的授权实施的行为，属于刑事司法行为。相应地，其不属于具体行政行为。因此，公安机关作出的案涉不予立案复议决定不属于行政复议范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；……”案涉行政复议申请因不属于行政复议法规定的行政复议范围而不应予以受理。在该申请事实上已予以受理的情况下，被告根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”规定，决定驳回原告的行政复议申请，证据确凿，适用法律正确。综合上述意见，被诉行政复议行为证据确凿，适用法律正确，行政程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十条的规定。原告的诉讼理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王建良的诉讼请求。王建良上诉称：本案案涉诈骗分子董力犯诈骗罪的事实清楚，证据确凿。2012年10月10日，上诉人以董力犯诈骗罪向杭州市公安局萧山分局报案。同年12月5日，公安机关作出不予立案决定。同年12月25日又作出不予立案的复议决定。检察机关2013年8月15日作出不予立案监督的决定。2015年6月30日，杭州市公安局作出不予受理上诉人刑事复核的决定。2012年11月19日，上诉人在东方多媒体网上查询到类似本案的案例，上海警方对当事人张经理进行了立案侦查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，公安机关的刑事侦查职能由刑事诉讼法明确授权，其开展刑事侦查活动必须在刑事立案之后。但本案杭州市公安局萧山分局不予刑事立案发生在立案之前，该行为理应属于行政行为。因此，上诉人要求公安机关以诈骗罪立案理由充分，符合法理依据。公安机关是各级政府下属的行政机关，担负保护公私合法财产的职责，该职责具有行政性的特点。杭州市萧山区人民政府作为杭州市公安局萧山分局的上级机关，理应对公安机关承担行政监护的责任。上诉人对被上诉人作出的被诉行政复议决定坚决不服。一审判决认定上诉人提交的证据5不符合证据形式错误。因此，上诉人不服一审判决，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉行政复议决定，责令杭州市公安局萧山分局纠正不予刑事立案的错误行政行为。杭州市萧山区人民政府答辩称：一、上诉人所提申请不属于行政复议的受案范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定，行政复议的审查对象为具体行政行为。本案中，上诉人不服杭州市公安局萧山分局于2012年12月25日所作萧公刑不立复字[2012]第11号《不予立案复议决定书》而向本机关申请行政复议。上诉人认为案外人董力行为已构成诈骗罪，故要求纠正区公安分局不予立案的行为。而公安机关同时担负着刑事司法职能和行政管理的职能，其履行职责过程中所实施的行为既有司法行为也有行政行为。区公安分局经审查后依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定作出了不予立案决定和复议决定。因刑事立案侦查系公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，故其不属于行政复议的受案范围。二、答辩人所作行政复议决定认定事实清楚、证据确实充分，由上诉人提交的《行政复议申请书》，区公安分局提交的报案材料、《接受刑事案件登记表》、《询问笔录》、萧公刑不立字（2012）第19号《不予立案通知书》、《要求对不立案进行复议的申请》、萧公刑不立复字[2012]第11号《不予立案复议决定书》等证据证实。三、答辩人所作行政复议决定程序合法、于法有据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款第（二）项之规定，答辩人受理上诉人行政复议申请后，经审查，认为其案涉行政复议申请不符合行政复议的受理条件，遂驳回上诉人的行政复议申请，程序合法、于法有据。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。庭审中，双方当事人围绕上诉人王建良申请行政复议的事项是否属于行政复议的受案范围等审理重点进行了质证和辩论。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二条明确规定了行政复议审查的对象为具体行政行为。涉及本案，王建良就案外人董力的行为以诈骗罪向杭州市公安局萧山区分局报案，该局亦是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定对王建良进行询问，并作出萧公刑不立字（2012）第19号不予立案通知及萧公刑不立复字[2012]第11号不予立案复议决定，该行为系公安机关依照刑事诉讼法的授权实施的刑事司法行为而非具体行政行为。被上诉人杭州市萧山区人民政府据此作出被诉杭萧复字[2015]第35号行政复议决定，驳回上诉人王建良的行政复议申请，符合《中华人民共和国行政复议法》第二条及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（五）项、第四十八条第一款第（二）项之规定。上诉人王建良提出“本案杭州市公安局萧山分局不予刑事立案发生在立案之前，该行为理应属于行政行为”等上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。被上诉人杭州市萧山区人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元整，由上诉人王建良负担。本判决为终审判决。审 判 长  惠 忆审 判 员  唐维琳代理审判员  蔡成杯二○一五年十二月三十日书记员徐一菁