呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)内01民终2100号上诉人（原审原告）：李永恒，记者，住呼和浩特市和林县。委托诉讼代理人：李冬梅，江苏苏秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市江涛房地产开发有限责任公司。法定代表人：江涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：高卫东，慧聪律师事务所律师。上诉人李永恒因与被上诉人呼和浩特市江涛房地产开发有限责任公司（以下简称江涛房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李永恒的委托诉讼代理人李冬梅，被上诉人江涛房地产公司的委托诉讼代理人高卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永恒的上诉请求：1、依法请求二审法院撤销一审判决，依法改判江涛房地产赔偿一倍购房款；2、依据李永恒在二审中提供的新证据或申请评估结论，支持其装潢损失76000元。事实与理由：李永恒与江涛房地产签订的《商品房买卖合同》中第二条商品房销售依据表述为：买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为空白，商品房预售许可证为空白。一审法院在江涛房地产没有证据的情况下，据此认为：按照购房常识和人们在签订合同时的正常理解，此处为空白就是意味着应当知道江涛房地产没有取得商品房预售许可证。李永恒没有证据证明江涛房地产有故意隐瞒没有取得许可证明的事实或者提供虚假许可证明的行为，一审法院基于此认定：李永恒请求赔偿购房款一倍438196元的诉讼请求缺乏事实依据，因此判决驳回李永恒该项诉求。李永恒认为江涛房地产公司存在故意隐瞒没有取得预售许可证的事实，对于李永恒的损失应当承担赔偿一倍购房款。李永恒认为，一审法院上述判决理由不能成立，且有违反事实及法律规定。1、江涛房地产作为房地产开发企业，办理商品房预售许可证是其法定义务。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定，商品房预售，应当取得商品房预售许可证。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：”房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：”已办理预售登记取得商品房预售许可证明。”《城市商品房预售管理办法》第六条规定：”商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售”。由此可见，房地产开发企业在商品房预售时，其必须履行办理商品房预售许可证，方可有商品房预售的资格，反之，房地产开发企业，不得进行商品房预售，否则将承担行政责任即由房地产管理部门责令该房地产开发企业停止预售活动，没收违法所得，并处以罚款。据此，房地产开发企业在进行商品房预售时必须履行办理商品房预售许可证的义务。”2、江涛房地产作为房地产开发企业负有出示预售许可证的义务。《城市房地产开发经营管理条例》第27条规定：”房地产开发企业商品房预售时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”，2001年8月15日建设部修订的《城市商品房预售管理办法》第九条规定：开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。由此可见，房地产开发企业取得商品房预售许可证是其进行商品房预售的前提，而且负有向预购人出示的义务。换言之，房地产开发企业没有特定的预售人前，必须履行办理商品房预售许可证的义务，此系其法定义务，在针对特定的预购人为商品房预售时，房地产开发企业办理预售许可证的义务是其法定义务，而出示预售许可证的义务，系其在缔约时的法定义务。3、江涛房地产作为房地产开发企业出示商品房预售许可证是其履行告知义务的一种方式、江涛房地产出示预售许可证，李永恒作为预购人查验后当然知道其办理预售许可证的事实，若预购人对预售许可证本身持有异议，其可以进行审核，由此，出示在本质上就是告知，系告知的一种方式。核实预售许可证的真实性、合法性是预购人的权利，而非预购人的义务。江涛房地产进行商品房预售，李永恒依法可以合理认为江涛房地产有商品房预售许可证，因为法律规定没有预售许可证不得进行预售，而江涛房地产明知自己没有取得预售许可证不得进行预售，且负有法定告知义务而不履行告知义务，其行为本身具有明显欺诈故意。李永恒有知情权，这是直接关系到李永恒是否订立该商品房买卖合同的关键事实，江涛房地产在负有法定告知义务的情况下，不履行告知义务，即以不作为或消极行为方式隐瞒了其没有取得商品房预售许可证的事实。且江涛房地产明知自己五证全无，根本不可能取得商品房预售许可证，仍然恶意向李永恒进行商品房预售，其主观上欺诈恶意明显。李永恒作为预购人处于交易信息的弱势地位，一审法院在江涛房地产没有履行法定告知义务的情况下，认定李永恒应当知道其没有预售许可证，并以此为由判决驳回李永恒请求江涛房地产赔偿一倍购房款的诉讼请求，李永恒认为一审法院的判决违反事实，且有违法律规定，判决理由不成立。4、一审法院认定李永恒没有证据证明江涛房地产有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，故李永恒的诉讼请求缺乏事实依据，李永恒认为，一审法院认定事实不清，江涛房地产应当履行法定告知义务，其不能证明已履行该义务，即以消极沉默方式隐瞒没有取得预售许可证明的事实，而非李永恒负有举证义务，李永恒对江涛房地产不作为无法举证。二、虽然李永恒在一审中没有提供装潢损失证据，但李永恒认为，法庭在庭审过程中应当向李永恒释明是否需要申请评估损失，但法庭没有向李永恒释明，程序违法，二审中应当根据李永恒提供的证据或损失评估申请，依法委托评估，并依据证据或评估结果，依法酌情支持李永恒装潢损失赔偿请求，因为这毕竟是李永恒确实存在的损失。综上，江涛房地产未履行法定告知义务，以消极沉默方式故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，根据最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当赔偿李永恒一倍购房款损失，且应当赔偿李永恒装潢损失。江涛房地产辩称，李永恒与江涛房地产签订的商品房买卖合同中销售依据条款处是空白的。李永恒没有证据证明在订立合同时江涛房地产曾口头告知已取得商品房预售许可证的事实。李永恒以双方在订立合同时，江涛房地产未出示商品房预售许可证即视为故意隐瞒，江涛房地产认为李永恒的理由不能成立。未出示商品房预售许可证是因江涛房地产未取得，不能将隐瞒理解为是未出示或未告知，未出示或未告知并不等同于故意隐瞒，所以江涛房地产在与李永恒订立商品房买卖合同过程中不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证的事实，李永恒主张赔付购房款一倍的损失缺乏事实及法律依据。虽然办理商品房预售许可证明及告知义务是房地产开发企业，但并非房地产企业未履行告知义务就构成恶意欺诈，作为买受人也负有询问并要求房地产企业出示商品房预售许可证的审查注意义务。李永恒作为买受人在订立商品房买卖合同时，未尽到合理审慎的审查注意义务。在未审查出卖人是否已取得商品房预售许可证明的情况下与江涛房地产订立合同，也应对合同无效的后果承担相应的责任，所以依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，对因合同无效后产生的利息损失，装修损失应由李永恒负担。李永恒向一审法院起诉请求：1、请求判决双方签订的商品房买卖合同无效；江涛房地产返还李永恒购房款438196元及维修基金7885.80元；并按人民银行同期贷款利率支付利息自2011年3月27日起至付款之日止，截止起诉时利息为131873元；江涛房地产承担已付购房款一倍即438196元的赔偿责任；赔偿装修费76000元。一审法院认定的事实：2011年3月27日，李永恒与江涛房地产签订商品房买卖合同，约定：李永恒购买江涛房地产开发建设的呼市山水路以东山水宜居小区第5幢1单元4层405房屋，建筑面积87.62平方米，每平方米单价5058元，总房价款443196元，付款方式为于2011年3月27日一次性支付443196元总房款。房屋交付期限为2011年10月31日前。出卖人应当在商品房交付使用后大产权证颁发后的90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还买受人，并按已付房价款的0.1%赔偿买受人损失。合同签订后，李永恒履行了给付购房款义务，并于2011年9月14日由江涛房地产开具了收李永恒购房款的收据，收购房款438196元（原房价443196元，退装修礼金5000元）。2011年9月14日，李永恒给付江涛房地产房屋维修基金7885.80元。江涛房地产于2011年9月14日将房屋交付李永恒使用。一审法院认为，江涛房地产开发建设山水宜居小区。李永恒购买了该小区房屋一套，双方签订了商品房买卖合同。在签订合同时，江涛房地产没有取得商品房预售许可证明，并且在李永恒起诉前江涛房地产仍没有取得商品房预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，李永恒与江涛房地产签订的商品房买卖合同应认定为无效合同。按照处理无效合同的返还原则，江涛房地产应将李永恒已付的购房款及维修基金返还李永恒，李永恒应将房屋返还江涛房地产。对于李永恒请求的已付款的利息，符合法律规定，应予支持。对于李永恒请求的赔偿购房款一倍438196元的诉讼请求，李永恒是以江涛房地产在签订合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，但李永恒与江涛房地产签订的合同中第二条商品房销售依据表述为：买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为空白，商品房预售许可证号为空白，按照购房常识和人们在签订合同时的正常理解，此处为空白就意味着应当知道江涛房地产没有取得商品房预售许可证。李永恒没有证据证明江涛房地产有故意隐瞒没有取得许可证明的事实或者提供虚假许可证明的行为，故李永恒的该诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。对于李永恒请求的赔偿装修费，李永恒对此项请求没有举证证明，该请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，判决：一、确认李永恒与呼和浩特市江涛房地产开发有限责任公司签订的商品房买卖合同无效；二、呼和浩特市江涛房地产开发有限责任公司返还李永恒购房款人民币438196元，房屋维修基金人民币7885.80元，合计人民币446081.80元。支付从2011年3月27日起至2015年10月26日期间，按中国人民银行同期贷款利率计算的已付购房款的利息131873元，总计577954.80元，于判决书生效后10日内履行完毕。并从2015年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至购房款446081.80元返还之日止；三、李永恒将所购房屋山水宜居小区第五幢一单元四层405号房屋返还呼和浩特市江涛房地产开发有限责任公司，于判决书生效后10日内履行完毕。四、驳回李永恒的其他诉讼请求。案件受理费14629元，李永恒负担4949元，呼和浩特市江涛房地产开发有限责任公司负担9680元。二审中，李永恒出具了2016年5月期间装修本案所涉房屋产生的费用（收据为复印件）、装修的照片以及各类家电的发票，拟证明李永恒装修本案所涉房屋的费用。江涛房地产认为该组证据都是2016年的，显然从李永恒所主张的事实来看，其2012年就开始装修入住了，因此对该组证据的真实性、关联性不予认可；另外对购买电器的发票，是否为装修损失，不予认可。对于照片与本案装修没有关联性，这些都不属于新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、李永恒主张江涛房地产赔偿一倍的购房款是否有事实及法律依据；2、李永恒主张的装潢损失是否应得到支持；针对第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条即”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案中，李永恒购买江涛房地产开发建设山水宜居小区房屋一套，双方签订了商品房买卖合同。因江涛房地产在起诉前也未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房买卖合同》为无效合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条即”出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”的规定，本案中，江涛房地产与李永恒签订的《商品房买卖合同》无效，江涛房地产应将李永恒所付的购房款、维修基金予以返还，还应赔偿李永恒已付购房款的利息；李永恒应将本案所涉房屋返还江涛房地产。李永恒认为江涛房地产在与其签订《商品房买卖合同》时存在故意隐瞒未取得商品房预售许可证明，要求赔偿其购房款一倍的损失，但又未提供相应的证据予以证明江涛房地产存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实及提供虚假许可证明的行为。故原审法院对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。针对第二个争议焦点，在一审中，李永恒并未提供证据证明本案所涉房屋的装修损失，其在二审中所提供的装修损失的票据也均系收据的复印件，故本院对于李永恒在二审中所提供的证据均不予认可。李永恒在举证期限内未对装修损失的评估提出书面的鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。故一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。综上，李永恒的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4949元，由李永恒负担。本判决为终审判决。审判长  马国民审判员  鄂晓红审判员  张蒙江二〇一七年五月五日书记员  乌日汗