重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3140号上诉人（原审被告）：重庆金子建筑安装工程有限公司，住所地重庆市合川区南办处南城水岸小区6号别墅。法定代表人：陈功能，总经理。委托代理人：马全，重庆瑾帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王高伟，男,汉族，住重庆市合川区。委托代理人：李荣华，重庆合州律师事务所律师。上诉人重庆金子建筑安装工程有限公司（以下简称“金子公司”）与被上诉人王高伟建设工程施工合同纠纷一案，金子公司不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初10394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人金子公司的委托诉讼代理人马全,被上诉人王高伟及其委托诉讼代理人李荣华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金子公司上诉请求：一、请求法院依法撤销原判并发回重审；或依法改判驳回被上诉人的一审诉请；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、原审法院对2011年9月8日的《劳务承包协议》当事人为上诉人与被上诉人，且该协议成立的认定系错误的；2、本案无证据证明王高伟是向上诉人交付了保证金，且无证据证明上诉人向王高伟支付了的工程款；3、现有证据能够证明陈功能系重庆市合川区第四建筑工程有限公司的代理人；4、原审法院认定李乾进为案涉工程的实际合伙人错误；5、即使上诉人是案涉工程实际投资人，在劳务承包协议不成立的情况下，被上诉人也无权直接向上诉人主张劳务工程款。二、一审法院程序违法。1、上诉人一审申请对陈功能签字进行司法鉴定，但一审法院未予准许，而是告知上诉人庭后向李乾进核实；2、对李乾进进行核实所得的证人证言证明力小于司法鉴定结论，且未在判决书内载明是否向李乾进核实，也未进行质证，故程序违法；3、原审法院直接采信已因审理程序违法被上级法院撤销的另案笔录作出判决，系错误的，应当依法纠正。王高伟辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。王高伟向一审法院起诉请求：要求金子公司给付拖欠的劳务费704570元及资金占用利息1066840元。审理过程中，王高伟将诉讼请求明确为，要求金子公司支付给王高伟劳务费554570元及资金占用利息，利息从2014年2月2日起，按月息2%至付清劳务费之日止；退还保修金15万元及利息（其中10万元的利息从2014年8月2日起，另5万元利息从2015年8月2日起，均按月息2%至付清之日止息）；保证金的资金占用费190000元（25万元计算21个月的占用费10.5万元，另25万元计算17个月的占用费8.5万元，均按月息2%计算）。事实及理由：王高伟于2011年9月8日与金子公司签订了劳务承包协议，由王高伟承包了金子公司承建的位于合川区合阳镇街国道212线与北环路交叉路口“江运大厦”建筑工程的劳务施工。按照该协议的约定，承包方式为全部人工费及周转材料、施工机具、辅料等。劳务承包价格为按建筑面积总和包干计价。劳务费按进度支付，王高伟垫资±0下两层，从±0上第一层开始付工程进度款，每月25日报进度，次月10日前付清前月实际工程量的80%，工程预验收整改合格后14日付足总工程款的80%，其余工程款在工程竣工验收合格后六个月内付清。在该协议签订后5个工作日内，王高伟按约定向金子公司缴纳了保证金50万元，保证金在房屋施工完主体15层后7日内退还50%，其余在填充墙完工后7日内退还所余下的保证金。王高伟组织人员进场施工至2012年4月8日，由于金子公司不具有做江运大厦工程的资质，被合川区建管部门处罚后，该工程仍然由王高伟在进行劳务施工。该工程于2013年6月进行了综合验收并交付使用，经结算，整个工程劳务费为7818170元，并有金子公司法定代表人的签字确认。加上2012年4月8日之前的所有施工资料重做，重做费用94000元，合计劳务费为7912170元，扣除金子公司已经支付或为王高伟代扣的费用外，金子公司还应支付给王高伟工程款704570元。由于金子公司没有按照协议的约定返还保证金50万元，以及未按照协议约定支付劳务费所造成的资金占用损失1066840元也应当由金子公司赔偿给王高伟。2013年1月9日金子公司法定代表人陈功能及李乾进在劳务费支付说明签字，确认了拖欠王高伟劳务费所占用的资金损失和未按期返还保证金的资金占用损失计算方式和计算金额。王高伟多次追收无果，特起诉。金子公司辩称，1、双方签订的合同因王高伟不具有建筑资质而无效，签订的合同没有实际履行，金子公司不是涉案项目承建方。2、王高伟诉称的承建劳务后的劳务成果不是由金子公司享有，金子公司没有向王高伟支付工程款的义务。3、根据王高伟在起诉书中陈述自认，王高伟不是项目承建方的事实。4、在合同无效的情况下，王高伟依据合同主张资金占用利息无依据，请求法院驳回要求金子公司占用资金利息损失的诉请。该院经审理认定如下事实：2010年8月10日，金子公司（乙方）与重庆荣坤房地产开发有限责任公司（甲方）签订《项目内部承包》，由重庆荣坤房地产开发有限责任公司将合川区合阳镇街国道212线与北环路交叉路口“江运大厦”项目的房地产开发，交由金子公司全权承包，实行内部独立核算；合作方式为由金子公司自筹资金，独立核算，独立完成开发项目，独立完成该项目的建设与工程发包、房屋销售定价等事项，且甲方不参与该项目的所有事项；甲方在该项目只收取管理咨询费25万元。合同还约定了双方的其他权利与义务。该《项目内部承包》合同签订后，金子公司便以重庆荣坤房地产开发有限责任公司名义进行涉案项目的开发建设，实际涉案项目的开发单位与施工单位均为金子公司。2011年9月8日，王高伟（乙方）与金子公司（甲方）签订了《劳务承包协议》，该协议第一条约定的工程名称为“江运大厦”，工程地址为合川区合阳镇街国道212线与北环路交叉路口，承包方式为采用乙方承包全部人工费及周转材料、施工机具、辅料等的包干承包方式。协议第三条约定的工程款计算与支付为:乙方垫资±0下两层，从±0上第一层开始付工程进度款，每月25日报进度，次月10日前付清前月实际工程量的80%，工程预验收整改合格后14日付足总工程款的80%，其余工程款在工程竣工验收合格后六个月内付清（房屋保修金除外）。工程尾款支付为，工程竣工验收合格交验后，扣除15万元保修金外，剩余款项在六个月内付清。保修期满一年后退还10万元保修金，两年满后退还剩余保修金且保修金不计利息。本协议签订后5个工作日内，乙方向甲方缴纳履约保证金50万元，保证金在房屋施工完主体15层后7日内退还所交保证金的50%，其余在填充墙完工后7日内退还所余下的保证金，所交的履约保证金不计息。劳务承包协议签订后，王高伟即组织人员进场施工，并于2011年9月29日向金子公司缴纳了50万元履约保证金。在施工过程中，由于金子公司承建涉案项目的资质不够，被有关职能部门于2012年4月8日责令整改。金子公司将涉案项目的施工单位变更为重庆市合川区第四建筑工程有限公司，并变更补办了相关资料。金子公司的法定代表人陈功能遂于2012年5月2日与重庆市合川区第四建筑工程有限公司签订了《建筑工程项目管理责任书》，由陈功能作为涉案项目的负责人全面负责涉案工程的修建，并由金子公司的法定代表人陈功能向重庆市合川区第四建筑工程有限公司缴纳结算总造价的0.6%作为上交利润，其余利润经公司授权由项目负责人按该项目的实际情况作为奖金发放给员工，如产生项目亏损，由项目负责人自行承担全部责任。金子公司的法定代表人陈功能作为涉案项目的项目负责人后，继续要求王高伟履行和金子公司单位签订的《劳务承包协议》。王高伟于是将施工单位变更前期的所有施工现场影隐资料全部重新变更，产生费用9.4万元。2013年1月9日，王高伟与金子公司法定代表人陈功能及涉案项目投资人李乾进签订劳务费支付说明，确认如下事实：1、截止2012年4月10日，金子公司欠王高伟劳务费200余万元；2、2012年4月28日金子公司应退还王高伟履约保证金25万元，2012年8月3日金子公司应退还王高伟剩余履约保证金25万元；3、施工单位变更前期的所有施工现场影隐资料全部重新变更，产生的费用约为9.4万元；4、金子公司应承担应付而未付的所有款项按月息3%计算的资金占用利息。王高伟所承接的涉案劳务工程全部完工后交付给了金子公司使用。并于2013年8月6日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，竣工验收时间为2013年8月2日。2013年12月16日，王高伟与金子公司单位的法定代表人陈功能及涉案项目投资人李乾进共同出具《江运大厦劳务结算汇总表》（一）、（二），双方共同签字确认王高伟所做劳务工程总价款为7818170元。金子公司单位法定代表人陈功能在该《江运大厦劳务结算汇总表》（一）、（二）签名时注明：请财务扣除支付吊篮、保温款后，并收劳务发票齐全后支付。金子公司截止2013年4月21日共计支付给王高伟劳务费700万元，并于2014年1月29日退还给王高伟工程履约保证金50万元。因金子公司未按协议约定支付给王高伟工程款，王高伟遂起诉来院，诉请如前。在王高伟请求的剩余劳务费中，王高伟已扣除吊篮租金6.5万元，外墙清砂抹灰费用14.26万元。该院认为，王高伟与金子公司签订的《劳务承包协议》虽是双方真实意思表示，但因王高伟不具有建筑施工资质，故合同系无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案王高伟与金子公司签订的《劳务承包协议》虽然无效，但该工程已经实际施工完毕并交付给金子公司使用，涉案工程也通过了竣工验收并取得了《建设工程竣工验收备案登记证》，故现王高伟要求金子公司参照合同约定支付工程劳务费及资金占用损失的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。双方在合同中约定的工程尾款支付条件为：工程竣工验收合格交验后，扣除15万元保修金外，剩余款项在六个月内付清。保修期满一年后退还10万元保修金，两年满后退还剩余保修金且保修金不计利息。现涉案工程于2013年8月2日通过竣工验收，金子公司应当在2014年2月2日前支付给王高伟扣除保修金15万元后的工程劳务费。王高伟与金子公司单位法定代表人陈功能的结算，因陈功能的行为系履行法定代表人的职务行为，应视为王高伟与金子公司单位的结算，金子公司应当按照结算金额支付给王高伟工程劳务费，金子公司未支付的行为属于违约行为，应当承担本案的民事责任。双方经结算涉案工程劳务费总价款为7818170元，减去金子公司已经支付的700万元工程款，扣除吊篮租金6.5万元，外墙清砂抹灰费用14.26万元，加上施工单位变更前期的所有施工现场影隐资料全部重新变更产生的费用9.4万元，再扣除工程保修金15万元后，金子公司还应支付给王高伟工程劳务费554570元及资金占用损失。虽然双方签订的《劳务承包协议》无效，但王高伟与金子公司法定代表人陈功能签字确认的劳务费支付说明“金子公司应承担应付而未付的所有款项按月息3%计算的资金占用利息”对金子公司仍具有约束力。王高伟主张按月利息2%计算资金占用损失符合双方约定，亦符合相关司法解释规定，该院依法予以主张。双方约定的质保期已过，金子公司应当在2014年8月2日前支付给王高伟工程保修金10万元，在2015年8月2日前支付给王高伟工程保修金5万元。但金子公司现仍未退还，因此，金子公司应当承担退还责任。由于质保金不计利息，对逾期利息双方没有约定，故应当按工程欠款性质处理，即应当以应付金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清时为止。按照约定，金子公司应当在2012年4月29日退还给王高伟保证金25万元，但金子公司实际于2014年1月29日退还给王高伟保证金，逾期21个月，依据有效的劳务费支付说明，按月息2%计算的资金损失为10.5万元；金子公司应当在2012年8月3日退还给王高伟保证金25万元，但金子公司实际于2014年1月29日退还给王高伟保证金，王高伟要求按照逾期17个月计算，按月息2%计算的资金损失为8.5万元，合计190000元，故王高伟要求金子公司支付逾期退还工程保证金的资金占用损失190000元的请求成立，该院予以主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告重庆金子建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告王高伟工程劳务费554570元及资金占用损失（资金占用损失从2014年2月2日起，以554570元为基数按月息2%计算至实际付清此款时为止）。二、由被告重庆金子建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告王高伟逾期退还工程保证金的资金占用损失190000元。三、由被告重庆金子建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告王高伟工程保修金150000元及逾期支付的资金占用损失（其中100000元从2014年8月2日起，另50000元从2015年8月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清时为止，利随本清）。四、驳回原告王高伟的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未举示新证据。金子公司向本院申请对劳务费支付说明上陈功能的签字进行司法鉴定。本院认为，一审根据李乾进的证人证言及王高伟的陈述认定李乾进是涉案项目投资人，但前述证据并无其他证据予以印证，且李乾进是否是涉案项目投资人与本案的处理并无直接关联，故本院对该事实不予确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点是：一、王高伟是否为2011年9月8日劳务承包协议的合同相对人；二、如是，双方是否实际履行该劳务承包协议。现分别评述如下：一、王高伟是否为2011年9月8日劳务承包协议的合同相对人。本案中，虽然劳务承包协议首页载明，乙方为重庆乐城建筑劳务有限公司（以下简称“乐城公司”），且协议末页王高伟在委托代理人栏签字，但双方均未举示乐城公司的委托授权书，也未举示任何有乐城公司签章的案涉工程相关资料，王高伟自认乐城公司并未委托其签订该份协议，并以负责人的身份在其后的劳务费支付说明及劳务结算汇总表上签字，金子公司在上诉状中也认可乐城公司对王高伟没有授权的事实，故王高伟与金子公司签订协议的行为属于无权代理，按照《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，该代理行为未经乐城公司追认，应由行为人王高伟自行承担责任。因此，劳务承包协议的合同相对人系王高伟而非乐城公司，其对应的权利义务应由王高伟个人承担。二、双方是否实际履行该劳务承包协议。王高伟主张其已实际履行了劳务承包协议，并举示银行打款凭证、劳务费支付说明、劳务结算汇总表及备案登记证，金子公司对上述证据真实性予以认可，但认为陈功能在上述证据中的签名并非作为金子公司法定代表人的履职行为，而是个人行为。首先，银行打款凭证载明王高伟个人帐户向金子公司缴纳50万保证金，且陈功能认可收到该笔款项；其次，由劳务费支付说明及劳务结算汇总表内容可知，该支付说明系根据2011年9月8日签订的劳务承包协议，金子公司拖欠王高伟劳务费200余万元，金子公司应退王高伟保证金共计50万元的事实，陈功能及李乾进对上述事实予以签字确认，金子公司也未举证证明案涉工程的实际施工人另有他人，据此可知，王高伟按照劳务承包协议对案涉工程进行了实际施工。王高伟对案涉工程进行了实际施工，该工程现已竣工验收，且金子公司对其应付工程款部分也予以认可。因此，本院认为，双方实际履行了该劳务承包协议，王高伟有权向金子公司主张劳务费用。金子公司上诉称陈功能系重庆市合川区第四建筑工程有限公司的代理人，由于陈功能是金子公司的法定代表人，金子公司应就陈功能同时是重庆市合川区第四建筑工程有限公司的代理人承担举证责任，但金子公司并未举证证明，本院对其该项上诉理由不予支持。金子公司上诉还提出，一审法院未批准其要求对劳务费支付说明中陈功能的签字进行司法鉴定的申请系程序违法，并在二审期间向本院提出该项申请，本院对其申请予以批准。由于金子公司在指定期限内未举示鉴定对比样本，故本案因不具备鉴定条件而未移送司法鉴定。此外，金子公司上诉还提出，一审法院直接采信已因审理程序违法被上级法院撤销的另案笔录作出判决，系程序违法，但金子公司并未具体指出一审查明的哪些事实系基于采信该笔录作出的，且对于该笔录，人民法院有权根据本案证据决定是否采信，故对金子公司的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，重庆金子建筑安装工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12744元，由上诉人重庆金子建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  赖生友法官助理  陈紫薇二〇一七年八月十六日书 记 员  陈 胜