湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终504号上诉人（原审被告）：长沙建强建筑劳务有限公司。住所地：湖南省长沙市望城区星城镇戴公庙村*组。统一社会信用代码：914301225507328393。法定代表人：李文革，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖卓民，该公司员工。代理权限：参与和解、调解，承认、放弃、变更诉讼请求，开庭应诉等。被上诉人（原审原告）：张志华，男，汉族，1972年8月9日生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：何志林，湖北慧安律师事务所律师。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求，和解，上诉，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司。住所地：太原市旱西关街38商住楼***房。统一社会信用代码：911400007159997781。法定代表人：郭长林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡昭，四川联衡律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人长沙建强建筑劳务有限公司（以下简称建强公司）因与被上诉人张志华、国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人建强公司委托诉讼代理人肖卓民、被上诉人张志华及其委托诉讼代理人何志林、被上诉人国基公司委托诉讼代理人胡昭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。建强公司上诉请求：1、撤销（2016）鄂0984民初751号民事判决书，并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，田军、雷某不能代表上诉人，其进行的民事行为与被上诉人无关。2、上诉人与被上诉人张志华不存在工程承包合同关系，上诉人没有义务向其支付工程款。3、即使认定上诉人与被上诉人张志华之间存在工程承包关系，3份《劳务工程量结算单》、1份《材料费用结算单》也不能作为与上诉人之间的结算依据。4、一审判决错误的认定被上诉人国基公司与上诉人建强公司是发包人与承包人的关系。实际国基公司与上诉人之间是挂靠关系，即使上诉人应向被上诉人张志华支付工程款，国基公司也应当承担连带责任。张志华辩称，1、诉争工程是建强公司转包给我方。2、雷某、田军所签《劳务工程结算单》真实有效。3、国基公司应在建强公司欠付工程款范围内承担连带偿付责任。国基公司辩称，原审判决事实认定准确，适用法律正确，二审应予维持。理由：1、田军、雷某在涉案项目工程施工中是代表上诉人在履行合同义务，且上诉人在履约过程中已经予以认可。2、涉案项目工程系实际施工人王绍强挂靠答辩人总承包的，《建设工程内部承包合同》第三条第（二）款中约定的“挂靠费”指的是王绍强向答辩人缴纳的费用，该约定表达的意思是：该挂靠费用上诉人自愿承担其中的1%。并没有上诉人挂靠答辩人的任何意思表示。3、涉案工程答辩人与上诉人之间构成分包、或转包关系，不属于挂靠关系。涉案项目是王绍强（华中电动车CBD项目部）以答辩人名义总承包之后，再分包给上诉人的（上诉人自己又分成了两个分项目进行管理）。4、上诉人提及的两个生效判决对答辩人与上诉人之间的关系认定是错误的，他与施工中形成的法律证据所反映事实相矛盾，对此答辩人也正在申诉。5、本案原告起诉时针对答辩人的诉讼请求是：“在欠付工程款范围内承担连带责任”，而并非上诉人所称的答辩人应当承担“连带责任”，显然上诉人针对答辩人的上诉请求超出了原审原告的主张范围，属于新的诉求，根本不属于本案二审审查的范围，更不应当得到法庭支持。6、即使上诉人所主张的挂靠关系成立，在答辩人与上诉人之间尚未结算之前，基于张志华的诉讼请求，原审判决驳回张志华对答辩人的请求，也无不当。张志华向一审法院起诉请求：1.判令建强公司支付工程款1272730元，并从2014年9月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款延迟标准支付利息。2.请求国基公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任。3.由建强公司、国基公司共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月5日，东森公司将自己位于汉川市新河开发区中国（华中）电动车CBD工程发包给国基公司，并签订了《建设工程施工合同》。2013年2月18日，国基公司以中国（华中）电动车CBD工程建设项目部名义与建强公司签订《建筑工程内部承包合同》，将承包项目中的一期工程以内部承包方式转包给建强公司。合同约定付款方式为：乙方施工至封顶时付己完工程量的80%，验收合格及峻工资料完善后，30日内支付已完工程量的95%。2013年10月20日，夏龙望、田中跃代表建强公司与该项目部签订《内包补充协议》，约定建强公司承包B1－B5，C1－C2共7栋的装修工程。2013年11月19日，雷某以建强公司华中电动车（CBD）一期工程项目部名义与张志华签订《工程单项分包协议》，约定将华中电动车（CBD）一期工程内墙、顶棚腻子分包给张志华施工。施工范围C3—C5栋、B7、B9、B11、B12栋，工程单价为包工包料每平方米12元。工程完工后，付款至90%，余款10%待工程竣工验收合格后三个月付清。同日，田军也以相同名义与张志华签订《工程单项分包协议》，约定工程范围为C1、C2栋和B1—B5栋，工程单价为包工包料每平方米13元。付款方式与前一协议相同。2013年12月5日，雷某、田军分别以建强公司名义与张志华签订《二次装修补充协议》，约定了二次装修内容为外墙涂料工程，单价为包工包料每平方米39元。2014年4月24日，就上述张志华与雷某、田军合同约定的工程扫尾及后期付款等问题，夏龙望、田中跃以建强公司作业一队和作业四队名义与张志华签订《补充协议》。该《补充协议》与前述两份《工程单项分包协议》和两份《二次装修补充协议》均加盖建强公司的印章（没有编码）。2014年9月18日，田军向张志华出具了一份《劳务工程量结算单》，确认“劳务费”下欠额1169629元；20日，雷某向张志华出具了一份《劳务工程量结算单》，确认“劳务费”下欠额753600元；11月2日，雷某另就部分油漆工程及材料款向张志华补充出具一份《劳务工程量结算单》，确认另外下欠“劳务费”21900元；12月4日，田军向张志华出具了一份《材料费用结算单》，确认下欠油漆材料费3800元。上述四项合计欠款1948929元。2014年11月5日，建强公司向张志华出具一份《授权委托书》，委托张志华以其公司名义与国基公司协商承包范围内的工程量确认及相应工程款支付（工程款须汇到建强公司账户）。同日建强公司还出具一份《承诺书》，承诺工程款到达公司账户后三日内支付给张志华。因东森公司与国基公司、国基公司与建强公司间均未进行合同结算并有下欠工程款未付，导致张志华工程款也得不到支付。张志华向汉川市相关政府部门求助后，2015年2月，经汉川市劳动保障监察局介入协调，东森公司自行或通过该局向张志华付款共676199元，下欠款1272730元未付而成诉。本案在第二次庭审中，建强公司申请追加张福平为本案当事人，因张福平与本案没有直接利害关系且不属于必须追加的法定情形，法院当庭裁定予以驳回。另查明，国基公司分别与东森公司和建强公司之间各自的工程合同均未结算。其中，国基公司与东森公司的合同结算纠纷目前尚在诉讼之中。涉案房屋已于2014年底交付东森公司使用。一审法院认为，就涉案工程来说，张志华与建强公司之间存在建设施工合同分包关系。主要理由在于：其一，张志华与雷某签订的《工程单项分包协议》和《二次装修补充协议》上所加盖的公司印章（没有编码），是建强公司会计杨益文代表公司管理并用印。因张志华与田军所签的《工程单项分包协议》和《二次装修补充协议》上加盖了同一印章，故张志华关于雷某和田军代表建强公司签约并进行后期结算的主张成立。其二，代表建强公司参与涉案工程事务的夏龙望、田中跃就前述两份《工程单项分包协议》和《二次装修补充协议》中的工程扫尾及后期付款问题与张志华签订《补充协议》并加盖同一印章的事实，进一步证实雷某和田军代表建强公司与张志华签约并结算涉案工程。其三，建强公司向张志华出具一份《授权委托书》，委托张志华以其公司名义与国基公司协商承包范围内的工程量确认及相应工程款支付，并出具《承诺书》作出相应付款承诺的事实，也印证了张志华与建强公司间的合同关系。结合前两点理由，法院认为该合同关系不受建强公司在《授权委托书》中关于“本授权委托书仅供张志华处理上述事宜使用，不能证明其与公司之间存在的其他关系”这一事后单方申明的影响。因张志华无相应的建筑资质，所以其与建强公司间的合同关系应属无效。但因涉案工程已于2014年底交付使用，故对张志华诉请建强公司支付下欠工程款1272730元的主张，依法予以支持。关于工程款利息损失的问题，综合双方合同履行的实际情况，酌情确定自涉案工程交付使用三个月后，即从2015年4月1日起，由建强公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息。因国基公司与建强公司尚未就涉案工程进行结算，工程欠款金额等情况不明，且国基公司不属于有关建设施工合同司法解释中的“发包人”，故张志华主张该公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。综上所述，建强公司应向张志华支付下欠工程款1272730元，并自2015年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息。对张志华的其他诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，遂判决：一、长沙建强建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内，向张志华支付下欠工程款1272730元，并自2015年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息；二、驳回张志华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8127元，诉讼保全费5000元，两项合计13127元，由长沙建强建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和抗辩理由提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。上诉人建强公司在二审中向法庭提交了两份生效判决书。分别是（2016）鄂09民终800号判决书和（2015）鄂孝感中民二终字第00276号判决书，拟证明：1、建强公司与国基公司之间存在挂靠关系。2、该涉案工程相同的事实情况法院已经有生效判决。被上诉人张志华对上诉人建强公司提交的两份生效判决书经质证认为：对该证据的真实性无异议，其他不发表意见。被上诉人国基公司对上诉人建强公司提交的两份生效判决书经质证认为：对该证据的真实性无异议，但此两份判决书与本案情况不一样，我公司与建强公司之间不属于挂靠，是王绍强以CBD项目部的名义分包给建强公司，建强公司代替王绍强承担了1%的挂靠费。王绍强与我公司是挂靠关系。被上诉人张志华在二审中向法庭提交了三份证据：证据1、建强公司委托书。拟证明杨益文是2013年8月21日建强公司委派到国基建设华中CBD工程项目的会计，其一切行为与建强公司行为具有同等效力。所涉工程款汇入开户行：中国建设银行分理处，户名杨益文，银行账号62×××05。委托书由建强公司法定代表人李文革签名。加盖了公章，该公章与之后的张志华分包合同补充协议上是同一枚公章；证据2、承诺书。拟证明张福平、林帮琼、田中跃是建强公司CBD项目负责人。与证人雷某证言一致；证据3、工作联系函。拟证明函上公章与建强公司合同公章一致。上诉人建强公司对被上诉人张志华提交的三份证据经质证认为：对证据1委托书的证据三性不予认可。委托书上加盖的公章不是其公司公章，不是李文革本人签字，杨益文与本案无直接关联。对证据2承诺书的真实性不认可，因为承诺书不是原件，该承诺书上也没有加盖我公司的印章，不能认定田中跃和张福平是我公司该项目的负责人。对证据3两份工作函的真实性和关联性有异议，两份工作函加盖的都不是我公司的公章，且并不是我公司所出具的，是国基公司的联系函，说明张志华与建强公司不是承包关系。被上诉人国基公司对被上诉人张志华提交的三份证据经质证认为：对这三份文件的真实性不持异议，因为分包人是建强公司，我公司只对建强公司发生关系。被上诉人国基公司在二审中向法庭提交了两份协议，均是2014年4月20日签订，协议名称均为《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，协议的主体有三方，一方是建设方东森公司，一方是国基公司，另一方是建强公司。涉案的田军和雷某分别代表建强公司各在一份协议上签字。拟证明国基公司与建强公司之间不是挂靠关系而是分包关系，雷某和田军代表的是建强公司。上诉人建强公司对国基公司的证据经质证认为：对这两份协议的证据三性都有异议，该协议中的丙方，不是写的建强公司，多了一个湖南，并且在丙方处印章也不是我公司的合法印章，而且从该份协议中没有明确甲乙丙之间的关系，不能达到国基公司想要证明的目的。被上诉人张志华对国基公司的证据经质证认为：对这两份证据无法发表意见，因为不涉及我们这方。对各方当事人在二审中提交的证据，本院认定如下：对上诉人建强公司提交的两份判决书。一份是（2016）鄂09民终800号判决书，一份是（2015）鄂孝感中民二终字第00276号判决书，均是本院已发生法律效力的判决书。被上诉人国基公司称“对这两份判决书正在申请再审；我公司与建强公司之间不属于挂靠，是王绍强以CBD项目部的名义分包给建强公司，建强公司代替王绍强承担了1%的挂靠费，王绍强与我公司是挂靠关系”的主张，因其未提供证据可以证明这两份判决书确有错误，也无任何法律文书对此两份判决予以撤销或变更，此两份判决书是已生效的法律文书，可以作为有效证据使用。对被上诉人张志华提交的三份证据，其真实性已得到国基公司认可，其记载的内容与本案查明事实相符，本院予以采信。对被上诉人国基公司提交的两份于2014年4月20日签订的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，因涉案的田军和雷某分别代表建强公司各在一份协议上签字，且所加盖的公章也是“没有编码的建强公司印章”，故可证明建强公司在对外经营活动中，使用了“没有编码的建强公司印章”，雷某和田军在协议中代表建强公司签字。本案争议的焦点问题是：1、国基公司、建强公司之间的关系，在本案中，国基公司应否对建强公司承担连带责任；2、本案所涉的“加盖没有编码的建强公司印章”是否可以代表建强公司的行为；3、建强公司、张志华之间是否存在建设施工合同分包关系，下欠的工程款与利息怎么计算。对焦点一，本院认为国基公司是涉案工程的承包人，建强公司是以国基公司名义进行施工的实际施工人，在本案中，国基公司应对建强公司承担连带责任。理由：2013年2月18日国基公司与建强公司签订的《建筑工程内部承包合同》约定：国基公司将自己承包施工的中国（华中）电动车CBD工程建设项目的工业厂房5.7万平方米全部承包给建强公司，工程暂定造价8850万元。建强公司向国基公司缴纳工程总造价12%的管理费，挂靠费用1%由建强公司承担，工程建设所需的一切材料均由建强公司自行采纳、自主定价，国基公司只负责督促建强公司全面履行业主合同，协助建强公司协调与业主及相关部门的关系，工程款拨款只能进入国基公司账户，建强公司不得以自己的名义向业主方借支工程款。加之建强公司并非国基公司的内部机构或下属单位，二者之间不可能有“内部”关系，亦即不可能是内部承包。故国基公司是案涉工程的承包人，建强公司是以国基公司的名义进行施工的实际施工人，在中国（华中）电动车CBD项目建设中以国基公司项目部名义进行建筑活动。故国基公司应对建强公司在施工中应付的对外款项承担连带清偿责任。对焦点二，本院认为本案所涉的“没有编码的建强公司印章”可以代表建强公司的行为。理由：1、国基公司作为本案工程的承包人，在二审提交了其与东森公司、建强公司于2014年4月20日签订的两份《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，其中建强公司的公章就是“没有编码的建强公司印章”，雷某（代表建强公司作业一队）和田军（代表建强公司作业四队）分别在协议中代表建强公司签字，国基公司认可此“没有编码的建强公司印章”代表着建强公司。2、国基公司当庭认可了张志华二审提交证据《委托书》的真实性，而此《委托书》上加盖的建强公司的公章也是“没有编码的建强公司印章”。3、建强公司2013年10月20日与国基公司签订《内部补充协议》，协议上指定的开户银行，收款账户、收款人杨益文，与张志华二审提交证据《委托书》的开户银行，收款账户、收款人杨益文完全一致。建强公司与国基公司一审质证时认可《内部补充协议》真实性、合法性、关联性，可以推定张志华提交证据《委托书》的真实性。而《委托书》上所盖印章正是没有编码的印章。4、国基公司是涉案工程的承包人，建强公司在以国基公司项目部名义进行建筑活动，也即是说国基公司作为建强公司的上层单位或者管理单位，已认可了本案所涉的“没有编码的建强公司印章”可以代表建强公司。4、雷某的证言亦称本案所涉的“没有编码的建强公司印章”系由建强公司会计杨益文代表公司管理并用印，可进一步予以佐证“没有编码的建强公司印章”就是代表建强公司。对焦点三，本院认为建强公司与张志华之间存在建设施工合同分包关系。理由：1、2013年11月19日，建强公司与张志华所签两份《工程单项分包协议》均盖有建强公司没有编码公章，该公章的真实性在焦点二中己阐述。2、2013年10月20日建强公司与国基公司签订《内部补充协议》，建强公司与国基公司在一审质证中均认可《内部补充协议》的真实性，可见雷某、田军、夏龙望、田中跃在本案施工中代表建强公司。3、张志华施工工程范围全部在建强公司施工工程范围内，建强公司没有举证证明张志华施工的工程是由其他人施工，反而在张志华工程施工完成后，委托张志华向国基公司收取工程款。委托内容是：收款范围仅限于张志华的施工范围，收款的对象是工程的总承包方国基公司或发包方东森公司，收到的工程款先到建强公司账户，三日内再支付给张志华。可见，建强公司与张志华之间存在建设施工合同分包关系。另外，本案诉争工程由雷某、田中跃代表建强公司与张志华进行了结算，共欠工程款1948929元。2015年2月，经汉川市劳动保障监察局介入协调，东森公司通过该局向张志华付款676199元，故下欠款工程1272730元。对于下欠工程款1272730元应产生的利息，因一审判决对于利息的计息方式并不高，没有加重债务人的负担，且各方当事人对一审判决所确定的计息方式均未提出修改意见，二审不作变更，但对计息标准进一步明确为：按本金1272730元，自2015年4月1日起，按中国人民银行规定的一年期贷款利率支付相应利息。综上所述，上诉人建强公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，但承担责任的主体需做调整，故依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更湖北省汉川市人民法院(2016)鄂0984民初751号民事判决第一项为：长沙建强建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内，向张志华支付下欠工程款1272730元，并自2015年4月1日起，按中国人民银行规定的一年期贷款利率支付相应利息；国基建设集团有限公司对长沙建强建筑劳务有限公司的此项债务承担连带清偿责任；二、维持湖北省汉川市人民法院(2016)鄂0984民初751号民事判决第二项即：驳回张志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及保全费合计13127元，由长沙建强建筑劳务有限公司与国基建设集团有限公司各负担6563.5元；二审案件受理费16254元，由长沙建强建筑劳务有限公司与国基建设集团有限公司各负担8127元。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  王 政审判员  柳 萍二〇一七年六月三十日书记员  李 晨