四川省珙县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1526民初75号原告：陶彬，男，1983年10月14日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：殷学军，宜宾市翠屏区叙府法律服务所法律工作者。被告：周忠国，男，1976年9月15日出生，汉族，住四川省珙县。被告：史有平，男，1971年2月6日出生，汉族，住重庆市垫江县。被告：河北鼎盛塔业有限公司。所在地：景县广川镇开发区。法定代表人：李玉才。原告陶彬与被告周忠国、史有平、河北鼎盛塔业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陶彬及其委托诉讼代理人殷学军，被告周忠国到庭参加诉讼；被告史有平、河北鼎盛塔业有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶彬向本院提出诉讼请求：请求被告赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、续医费、鉴定费、误工费等合计76403元。事实和理由：2016年5月被告周忠国承揽了重庆市合川区中国铁塔分公司的基站信号塔工程，并雇佣原告到重庆市铜梁县天平镇安装基站信号塔，同年8月9日被告雇佣的员工徐杰在工作中操作不当，致原告右前臂被钢绳打断，在重庆市铜梁区中医院住院治疗，8月19日出院。2016年12月19日经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定，评定为九级伤残、后续医疗费约为7000元。原、被告多次协商解决未果。被告周忠国辩称，被告周忠国与铁塔公司无任何关系，签订承包合同是史有平，被告周忠国只是代史有平发工资，被告不应承担责任。被告史有平未出庭未答辩。被告河北鼎盛塔业有限公司未出庭未答辩。审理查明，2016年8月9日7时许，原告陶彬在重庆市铜梁县太平镇坪漆村安装通讯基站信号塔过程中，徐杰操作钢绳时致陶彬右前臂受伤，受伤后入住重庆市铜梁区中医院治疗，诊断为：右盖氏骨折。住院治疗11天，用去医疗费12409.55元，于8月19日出院，出院医嘱：患肢禁止负重及体力劳动3月，3月后逐步开始负重。住院期间的医疗费，已全部由被告周忠国支付。2016年11月周忠国另转账支付了陶彬500元。出院当日，即2016年8月19日周忠国与郭慧（注：系陶彬之妻）达成《工伤赔偿协议》，主要内容是：“2016年8月9日7:10分，由于在建安装铜梁区天平镇坪漆村机站铁塔时，意外造成陶彬（以下简称乙方）受伤，导致右盖氏骨折，其责任人由承包工程者（以下简称甲方）周忠国承担，现经双方自愿协商达成如下协议：一、由甲方全权负责受伤者的医疗费用，共计壹万贰仟肆佰元（小写12400元）。二、由甲方承担一年后的动手术取钢板的费用。三、甲方周忠国对乙方陶彬作出一次性叁万伍仟元的赔偿……甲方周忠国签名捺印，代理支付人史有平签名；乙方郭慧签名捺印。2016年8月19日。”协议签订后，周忠国支付了陶彬500元后，未履行协议的其余部分，故酿成诉讼。审理中，原告陶彬明确表示不同意按该赔偿协议进行赔偿。另查，原告陶彬到重庆市铜梁县太平镇坪漆村安装通讯基站信号塔，是周忠国喊去做工的，当时双方口头约定的工资为每天100—150元。周忠国陈述：涉案基站信号塔是被告史有平承包的，周忠国只是替史有平负责管理，史有平把钱转给周忠国，由周忠国代发工人工资；周忠国的工资与其他人一样，只是每完成一个信号塔多200元的提成。周忠国向法庭提供了一份《工程施工合作协议》复印件（未加盖鲜章），协议载明：“甲方：河北鼎盛塔业有限公司，乙方：史有平。……一、工程概况及合作方式。1、甲方投标及其他方式取得的所有铁塔、塔房一体化基站、美化天线、机房等。……7、乙方为有资质的施工队伍，负责具体工程的实施。三、有效期限：自2016年8月17日至2017年3月1日。……甲方：河北鼎盛塔业有限公司(盖章)，2016年8月17日。乙方：史有平（签名捺印），2016年8月17日。”再查，原告陶彬、被告周忠国陈述：在重庆市铜梁县太平镇坪漆村安装通讯基站信号塔过程中，是徐杰操作钢绳时致陶彬右前臂受伤。现陶彬、周忠国均不能提供徐杰的户籍信息。2016年12月21日，宜宾新兴司法鉴定中心受陶彬委托，作出宜新司鉴中心[2016]临鉴字第1115号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、陶彬此次因意外事故受伤所致右桡骨骨折内固定术后评定为九级伤残；2、陶彬后期医疗费共约需人民币7000元。用去鉴定费用1350元（其中：伤残等级评定700元，续医费评定600元，资料费50元）。《法医学鉴定意见书》中载明：“委托鉴定事项：参照《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准进行伤残等级鉴定。”、“参照《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准5.9.2）‘四肢长管状骨骨折内固定或外固定术后’之规定，被鉴定人陶彬因此次外伤所致右桡骨骨折的内固定术后评定为九级伤残”。“参照《四川司法鉴定执业指引》结合当地三甲医院收费标准，行内固定取出手术需住院治疗十五天……”被告周忠国对伤残等级为九级的鉴定意见不认可，但表示不申请重新鉴定。上述事实，有以下证据证实：1、当事人的陈述。2、身份证复印件。3、医院的诊断证明、出院证明、医疗发票、工伤赔偿协议。3、工程施工合作协议复印件。4、司法鉴定意见书及鉴定费发票。本院认为，被告周忠国喊原告陶彬在重庆市铜梁县太平镇坪漆村安装通讯基站信号塔时右前臂受伤的事实，双方均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点：一、被告周忠国是否是承包人。1、本案中，被告周忠国喊原告陶彬安装通讯基站信号塔，双方口头约定了劳动报酬。2、原告受后，被告周忠国送原告到医院治疗，并支付了医疗费。3、原告出院当日，被告周忠国与原告的家属郭慧签订了《工伤赔偿协议》，协议中明确载明被告周忠国是工程承包人，被告周忠国也愿意赔偿原告的经济损失。协议签订后，被告周忠国还支付了原告500元。上述事实，足以证明原告陶彬是被告周忠国雇佣的员工。被告周忠国辩解，被告史有平才是承包人，自己只是负责管理而不是承包人，并提交了《工程施工合作协议》。现查明原告受伤的时间是2016年8月9日，而《工程施工合作协议》签订的时间是2016年8月17日，二者的时间不吻合，且《工程施工合作协议》是复印件，未加盖鲜章，该证据不予采信；被告周忠国也未提供其他相应的证据来证明涉案的通讯基站信号塔是史有平承包的，故被告周忠国的辩解意见不能成立，本院不予采纳。二、被告史有平、河北鼎盛塔业有限公司是否承担赔偿责任。原告未向法庭提供证据证明被告史有平、河北鼎盛塔业有限公司是涉案通讯基站信号塔的承包人或者分包人，故原告诉请其承担赔偿责任的证据不足，本院不予支持。综上所述，被告周忠国雇佣原告陶彬安装通讯基站信号塔过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款即：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，雇主即被告周忠国应承担赔偿责任。原告陶彬受伤后，经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、陶彬此次因意外事故受伤所致右桡骨骨折内固定术后评定为九级伤残；2、陶彬后期医疗费共约需人民币7000元。但被告周忠国对对伤残等级的鉴定意见不认可。本案是侵权纠纷而不是劳动争议纠纷，侵权纠纷中的伤残等级应参照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，而上述鉴定意见中的伤残等级是参照《劳动能力——职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准进行鉴定的。虽然被告周忠国不申请重新鉴定，但根据《民事诉讼法》第六十四条第三款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定，因鉴定意见所依据的鉴定标准有误，故本院对九级伤残等级的鉴定意见不予采信，因此，原告诉请被告赔偿其残疾赔偿金、精神抚慰金的请求，本院不予支持；需续医费7000元的鉴定意见，双方无异议，本院予以采信。原告陶彬的误工期限，原告住院治疗11天，出院医嘱“患肢禁止负重及体力劳动3月”，鉴定意见书中载明“行内固定取出手术需住院治疗十五天”，故误工时限应计算为116天（11天＋90天＋15天）。原告其他诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。综上，由此给原告陶彬造成的具体经济损失为：住院伙食补助费165元（15元/元×11天）、误工费11600元（100元/天×116天）、续医费7000元、续医费的鉴定费650元，合计19415元。被告周忠国已付的500元，应从其赔偿款中予以扣减。故被告周忠国应赔偿原告陶彬的经济损失为18915元（19415元－500元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告周忠国于本判决生效后十日内赔偿原告陶彬的误工费、住院生活补助费、鉴定费、续医费合计18915元。二、驳回原告陶彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1710元，公告费1000元，合计2710元，原告陶彬承担2000元，被告周忠国承担710元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审 判 长  袁德金人民陪审员  刘定文人民陪审员  肖元忠二〇一七年八月三日书 记 员  郑 超