甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终168号上诉人（原审原告）：临洮苯日钦牡节能建材有限公司，住所地临洮县中铺循环经济产业园区。法定代表人杨义胜，该公司经理。委托诉讼代理人：张晓峰，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛轩，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃宏大投资开发集团有限公司，住所地兰州市西固区古浪路78号。法定代表人：乔建业，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋立群，该公司副总。委托诉讼代理人：高汝学，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人临洮苯日钦牡节能建材有限公司(以下简称苯日钦牡公司)与上诉人甘肃宏大投资开发集团有限公司(以下简称宏大公司)因承包合同纠纷一案，均不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。苯日钦牡公司的委托诉讼代理人张晓锋、毛轩，宏大公司的委托诉讼代理人宋立群、高汝学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。苯日钦牡公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项判决内容，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币1560万元；2、撤销原审判决中关于案件受理费及鉴定费承担的内容，依法改判被上诉人承担一审案件受理费及鉴定费；3、本案二审案件受理费等与案件有关的一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。(一)被上诉人自始至终未停止灰场的运行，构成违约，应对上诉人的损失予以赔偿。1.本案一审法庭辩论终结前，被上诉人仍采用的是“湿排”方式向灰场排灰。在原审庭审中，被告在答辩中认可合同约定的“2009年底灰场计划停止运行”是指老厂5—8号机组的停运(1—8号机按照国家的产业政策时间表全部关闭)，再不以湿排方式向灰场排灰。法院委托的鉴定机构和法官勘查现场时被告始终没有停止往灰池里排水，更没有停止过以“湿排”的方式向灰场排灰(两个50至1米的管道)。2.对于本案灰场的运行而言“停止运行就是停止排水”，这是完全可以根据被上诉人在原审提交的答辩意见、当庭的陈述以及日常生活经验的法则得出的结论，根本无需争议，也不应存在争议。(二)被上诉人往南一灰池排水与北一、北二、南二灰池积水存在因果关系，被上诉人的违约行为与上诉人所遭受的损害具有法律上述的因果关系，被上诉人应赔偿上诉人的损失，绝非补偿。法院委托的鉴定机构―甘肃省土木工程科学研究院作出的因果关系鉴定结论科学、权威，足以作为法院认定案件事实的依据。但一审法院对于科学、权威的鉴定结论视而不见，在被上诉人的违约行为与上诉人遭受损失存在因果关系的前提下仅判决被告承担补偿责任，明显有失公允。(三)原审法院对粉煤灰的计价采用4元每立方米的标准既无事实和法律依据，即明显违背交易习惯及常理，同时违背了双方签订合同的目的，二审法院应予纠正。1.每立方米12元的价格为上诉人在承包灰池时以最低价格标准计算损失赔偿额。被上诉人对该价格提出反驳但并未提供任何支持其反驳请求的证据，故被上诉人的反驳依法不能成立。一审法院未就双方有争议的价格问题进行释明，剥夺了被上诉人申请鉴定的权利，更损害了上诉人的合法权益。2.原审法院既将《#5滩灰场存量粉煤灰处置承包合同》定性为买卖合同又判决被上诉人按照合同签订时销售的价格予以适当补偿，实属自相矛盾。上诉人承包灰场进行粉煤灰的采挖不是自用，而是进行销售，所以获取粉煤灰的价值“增值”应当是上诉人与被上诉人签订合同的本意和目的，少去增值部分的买卖合同不仅对上诉人毫无意义，更不可能成立。公司是以营利为目的的企业法人，在合法限度内追求利益最大化是公司成立的宗旨和永恒追求的目标，一审法院的判决明显违背了公司成立的宗旨和运行的规则。(四)原审法院既认定被上诉人对损害的造成承担50％的过错责任，又判决被上诉人承担适当的补偿责任显属逻辑混乱。本案是由于被上诉人违反了《合同法》规定的诚信履约的规定，构成违约，显然不属于合法行为，且被告对损害结果的发生存在过错，应当予以赔偿。二、原审法院适用法律错误。原审法院对于不应存有争议的合同条款却适用《合同法》第一百二十五条关于“合同条款理解争议”的规定明显属于适用法律错误，被上诉人的狡辩、抵赖是因为不愿意承担责任，而一审法院在如此明显的客观事实基础上，仍然站在被上诉人的立场上给予认定，二审法院应予以纠正。宏大公司针对苯日钦牡公司的上诉理由辩称，对方将排水理解为“湿排”是错误的，“湿排”是连水带灰，也就是湿式排灰，现在的干式排灰往灰场排水是火力发电的一个必要环节。截止2009年底，西固热电厂按照国家规定老机组全部关闭，不再采用“湿排”方式，但并不是不排水，是减少排水，基本没有灰的存在。合同是招投标方式签订，载明以后不再以“湿排方式”向灰场排灰，我方没有承诺说不排水了。对方多次现场查看，南一一直在排水，所以将停止运行理解为停止排水是不对的。我们2010年发文要求对方尽快按照合同规定进行清灰，两年后对方才告知是排水影响了清灰，这个理由是不能成立的。灰场的灰不能清理完毕，是因为对方采取的技术不合规造成的。根据要求，灰场建有两套互补的灰场，清理时一边清理，一边继续进行排水。我们自己或其他承包单位也是这样清灰的。同时在挖到一定深度，引发地下水是正常的，地下水出现时以导流渠进行解决。合同约定进度，对方没有按期完成。北一灰池严重影响我公司整体开发。本案中合同已经到期，不存在我方向对方赔偿的情形，不能及时清灰，是由于对方不合理的作业方式导致的。宏大公司上诉请求二审法院依法改判驳回苯日钦牡公司的诉讼请求，事实和理由：一、往灰场排水系火电厂的正常作业环节，不存在误导被上诉人一说。1.通常说的湿排方式是连水带煤炭残渣、灰等一起排放掉，火力发电其中的一个环节就是要有灰场(排灰所用)。到2009年底，西固热电有限公司的老厂1—8号机组按照国家的产业政策时间表全部关闭，再不以湿排方式向灰场排灰。但尽管发电工艺、除尘技术(排灰方式)有所提高，但并不能不排水，只是相对湿排方式水小了很多、灰基本上从量的角度可以忽略不计，但水一直在排，我方没有任何时候给对方承诺说：“不排水了”。老机组停运后往灰场还是有排水，只是不排灰了。2.我方与被上诉人的《5号滩灰场粉煤灰处置承包合同》是在双方议标(招投标的一种方式)的方式下签订的，在项目说明中有所表述。在此过程中，被上诉人多次到现场查看，以确定粉煤灰的数量、环境等(这是常理)。而在此过程中，南一灰池始终处在不间断的排水状态，又没有掩盖，不存在误导之说。3.合同签订后，被上诉人即进入灰场清灰，我方在2010年就发文督促对方尽快依合同约定时间清理粉煤灰，但对方直到2011年12月7日，即在合同签订已过两年后才给我的当事人发文说是排水影响了其拉灰，这显然是不合常理的。对方在那清理了两年，不可能视而不见吧!在长达快满两年时(为什么不在进入现场时就提出)、在上诉人催促其尽快清灰的状态下，为了掩盖自己的清灰不力才找出了这样一个自认为的借口。4.关于“灰场停止运行”的理解，我们的灰场停止运行是指再不往灰场排大量灰了(现在水中的含量可以忽略不计)，只有不往灰场排灰了，灰场的储量才能确定，否则，灰场的量就是每天增加的一个变值。所以，这里的“灰场停止运行”特止这个概念，而不是“不排水”。我们的水就没有停止过，不存在停止一说。以上几点充分说明：一是，电厂发电往灰场排水是一个必备的环节；二是，南一灰场一直在排水这一点对方明知；三是，我方没有、也没有必要给对方掩盖排水状态。从而不存在误导对方一说。二、灰场的灰没有清理完那是被上诉人自己的技术、作业模式不对导致的。1.西固热电公司(前身为西固热电厂)自1956年筹建以来，兰州市人民政府共拨地1200余亩作为我公司工业灰场用地，用于生产排放湿灰和澄清水。根据电厂灰场设计规范要求，灰场共建有两套互为备用的储灰沉淀排水系统：将灰场划分四个区域，南一、北一；南二、北二四个灰渣沉淀池，北一到北二；南一到南二自西向东落差近5米左右，采用逐级自流沉降方式运行。正常生产中需用南北两套灰池切换运行，通过设置灰池导流渠道，将灰水导流到另一个灰池。切换下来的灰池将开展清挖工作达到可靠备用条件，保证下一次灰池正常运行及排水的切换，灰池的切换周期一般是根据电厂的排灰量及灰池的储量来定的(湿排方式下大约两年多时间一个灰池排满)。粉煤灰产量：粉煤灰是煤炭燃尽后的产物，煤炭中灰份含量即代表粉煤灰的多少，我厂2009年以前老厂全年燃煤约100万吨、灰份25％，全年共产灰量约25万吨。从历史上看，灰场的除灰工作都是在一个灰场排水的情况下清理另一边的粉煤灰，这种方式已经持续了近六十年。2.我方向法庭提交了九份别的公司或个人清理我公司粉煤灰的合同(都是被上诉人进入之前的相邻年份的合同)，那时的排水量还大，在那种方式下都可以清理，可见是对方的清理方式是有不妥之处，和另一边池子排水没有必然的因果关系。3.退一步讲，在挖到一定深度从而引出一定的地下水是正常的，但这不影响挖灰工作。三、北二灰池根本就没有积水，这一点是客观事实，被上诉人也没有清理。四、合同中对不能按时间清灰的结果已给予约定。1.对影响我方整体开发的地方，如不能按期清理，视同放弃，我方自行处置。在本案中，北一灰池就是影响我方整体开发的地方(是应西固区政府的要求而开发)，因此，我们才在合同中给对方列出了时问表，对方也认可。2.对不影响我方整体开发的地方(如南一灰池、南二灰池)，如不能按期清理，则给予划定一定的区域，出租给对方继续清灰。3.合同还特别约定，如我方应政府要求需要开发等情形出现、从而需要提前解除合同的，每提前一年给予对方退一百万元，不再产生其它费用。现合同已经到期，不存在我方给予对方补偿的问题。五、被上诉人已清理(挖走的灰)的数量问题。对方拉灰不需要我方过磅，我方没有直接证据证明拉走了多少。对我方来讲拉走(清理)的越多越好，但我方只能根据被上诉人将北一灰池已基本清理完毕这一点去估算你拉走的量。北一灰池是一个长方型，平面面积为339703平方米。被上诉人有的地方向下挖到四米。按平均3.5米计算，这就是大约1188960方。通过此点证明被上诉人拉走的不只二十万方，一审法院只以被上诉人提供的数据计算拉走的量是不对的。综上所述，在本案当中，我方在合同签订后无任何的违约行为，其被上诉人不能及时清灰是自身的方式方法有问题。其不能按时清灰所造成的结果，本身都给我方按政府要求整体开发的计划造成了重大影响。总之，在排水问题上，我们没有误导被上诉人，水一直在排；我们自己及其他人都是在一边池子排水的状态下清灰。为此，我方没有责任给对方退款。在这一点上，一审法院的认定是错误的，现上诉人依法提出上诉，请二审法院依法改判、驳回被上诉人的诉讼请求。苯日钦牡公司针对宏大公司的上诉理由辩称，一、宏大公司关于“往灰场排水系火电厂的正常作业环节、不存在误导苯日钦牡公司一说”的上诉意见依法不能成立。我方认为自签订的承包合同生效后宏大公司还是采用“湿排”方式向灰场排灰，就是灰场没有停止运行，该行为构成违约，应当承担违约责任。二、宏大公司关于“灰场停止运行是指不往灰场排大量灰了”的说法纯属逃避、推卸责任。该说法恰恰证明了宏大公司违反了双方签订的承包合同约定，应当承担违约赔偿责任。1.合同中约定的停止运行是一个禁止性约定，不仅和排灰量大小无关，也不可以由宏大公司任意解释；2.排水意味着灰场没有停止运行，也就意味着宏大公司违反了合同约定；3.针对我方多次提出的排水导致不能拉运问题，直至2015年12月18日宏大公司才做出《关于协商解决#5滩灰场存量粉煤灰拉运问题的复函》，该函提到“由于目前南一灰场排水导致的不能拉运，待西固公司灰场排水系统改造后，达到南一灰场可开挖条件后，仍保留贵公司的采挖权，并给予二年时间对剩余存量灰进行拉运”；4.根据双方签订承包合同的本意及相关约定，可以明确看出停止运行不仅等同于停止排水，还等同于停止宏大公司的自身使用。三、宏大公司已明确认可排水导致不能拉运的事实，现在提出灰场的灰没有清理完是由于我方自身原因导致的上诉观点不能成立。四、宏大公司提出的关于别人可以拉运，我方不能拉运是作业方法有问题，与另一边池子排水没有必然因果关系的说法，是意图误导法院。五、宏大公司上诉提到的切换运行的说法根本无法实现，是宏大公司逃避责任的说辞。六、本案中根本不存在地下水一说。鉴定结论不仅说明北一、北二、南二灰场存在积水，更加证明了南一灰场排水与北一、北二、南二灰场存在积水的因果关系。苯日钦牡公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿损失1560万元；2.本案诉讼费等与案件有关的一切费用由被告承担。一审法院查明事实：2009年11月21日，宏大公司(原为兰州西固宏大热电有限责任公司)与苯日钦牡公司签订了《5号滩灰场粉煤灰处置承包合同》，约定宏大公司灰场计划于2009年年底停止运行，经研究决定对灰场存量粉煤灰的处置整体承包给苯日钦牡公司，1、经双方实地测量，扣除灰场表面覆盖的兰炼污物及杂草等，可用粉煤灰总量为150万立方米。2、粉煤灰销售价格为4元／立方米，粉煤灰承包总价为600万元，承包期限为六年。3、双方签订承包合同后，苯日钦牡公司应在2009年年底前全部付清租金600万元。4、承包期限为2010年1月1日至2015年12月31日共六年。4.2、苯日钦牡公司首先清理北一灰场、北二灰场、南二灰场的存量粉煤灰。其中北一灰场西侧沿滨河马路长300米、宽200米范围内的粉煤灰必须在合同签订后三个月内清理完毕，以不影响宏大公司对灰场的利用和开发。4.3、其余部分苯日钦牡公司在承包期内全部按照宏大公司的要求清理完毕，所需机械、人员车辆由苯日钦牡公司承担，若因苯日钦牡公司原因未按计划清理，计划区域范围内的粉煤灰由宏大公司自行处置。根据双方的时间列表，2010年1月―2011年12月，苯日钦牡公司须清理完北一灰场，2012年1月―2012年12月，苯日钦牡公司清理北二、南二灰场；2013年1月―2015年12月，苯日钦牡公司清理完南一灰场。4.4、在规定的承包期限内，苯日钦牡公司如不能将灰场全部粉煤灰清理完毕，宏大公司划定南一灰场100亩作为粉煤灰临时堆放场，租期3年，租金500元／年．亩，届时按年度缴清。苯日钦牡公司不得将粉煤灰处置权转租给第三方，否则宏大公司有权终止合同。第7条约定，宏大公司承诺苯日钦牡公司处置灰场存量粉煤灰的唯一性，宏大公司在合同期内不得以任何理由与除苯日钦牡公司以外的第三方签订粉煤灰承包合同。由于不可抗力、宏大公司对该土地有其他用途，致使本协议无法履行时，双方可协商解除本协议，同时按照承包时间比例由宏大公司向苯日钦牡公司退还承包金，如提前一年终止该合同，宏大公司向苯日钦牡公司退还100万元，提前两年终止该合同，宏大公司向苯日钦牡公司退还200万元，以此类推，不再产生其他费用。合同生效后，苯日钦牡公司于2010年1月4日向宏大公司支付了承包费600万元。庭审中，双方均认可2010年1月1日至2015年12月31日承包合同期内，苯日钦牡公司一直在采挖粉煤灰。在审理过程中，苯日钦牡公司向法庭提出鉴定申请，要求对宏大公司往南一灰池排水的行为，导致所排水渗入相邻的南二、北一、北二灰池，致使南一、南二、北一、北二灰池积水，粉煤灰采挖作业无法正常进行的因果关系鉴定。经一审法院委托，甘肃土木工程科学研究院作出TM―16Jc―222号《甘肃宏大投资开发集团有限公司往南一灰池排水与北一、北二、南二灰池中的积水因果关系鉴定报告》(以下简称：“鉴定报告”)。鉴定报告认定、说明了以下事实：对南一灰池、北一、北二灰池水位相对高程进行了测量，具体测量结果见图，可以看出，南一水位相对高程在991.10米―1000米之间，北一灰池水位相对高程在993.10米―996.09米，北二灰池水位相对高程在993.01米―994.58米之间；从检测现场可以看出排水直接排入南一灰池，然后由南一灰池排入南二灰池，然后排出，整个灰池呈西高东低。结论：根据以上检测结果，从各灰池水位高差和弧线关系可以看出，宏大公司往南一灰池排水与北一、北二、南二灰池积水存在因果关系。宏大公司对鉴定报告提出异议，1、南一、南二，北一、北二是自然的西高东低的排水流向，南一、南二是一套排水系统；北一、北二是一套排水系统。往南一的排水自然经过南二，这一点不用鉴定。2、北一、北二灰场当年准备挖灰时根本就不存在积水，现在的北二灰池没有挖过，可以到现场看(北二无积水)。所以因果关系一说不成立(目前的客观现实)。3、北一是对方挖了至少三米以后才有部分的渗水现象，就是挖了三米以后，再在此基础上如果挖一个坑，则有地下水的自然渗出。综上认为鉴定报告中没有对北一、北二现在积水的表述(论证)，故对其往南一灰池的排水和北一、北二、南二灰池积水存在因果关系的结论不予认可。甘肃土木工程科学研究院答复：1、异议书第1条，不在本次鉴定委托范围内。2、“该异议书”中第二条，本次鉴定是现状鉴定，北一、北二是否开挖与本次鉴定无关。3、“该异议书”中第三条，不在本次鉴定委托范围内。综上，该鉴定机构认为其出具的《甘肃宏大投资开发集团有限公司往南一灰池排水与北一、北二、南二灰池中的积水因果关系鉴定报告》真实反映了现场各灰池之间排水的相互关系，该鉴定报告结论准确。根据双方提交的双方来往函件显示，1、自2010年10月12日开始，宏大公司多次催促苯日钦牡公司，按照合同约定时间计划表尽快拉运完粉煤灰，否则，将按照合同约定对剩余粉煤灰自行处置。2、自2011年12月7日开始，苯日钦牡公司即向宏大公司提出书面异议函件，认为排水导致采挖粉煤灰有困难，对此，宏大公司答复称，排水不影响清灰，多年来一直以此种方式清灰，无法采挖是因为苯日钦牡公司的采挖方式有问题。双方多次函件来往，对承包合同进行了协商，但未协商成功。一审法院认为，本案的争议焦点为：双方签订的承包合同中，宏大公司是否有义务保证不向灰场排水?苯日钦牡公司的损失是否应由宏大公司承担?首先，关于合同中“灰场停止运行”的理解。双方的承包合同前言部分表述为：宏大公司灰场计划于2009年年底停止运行，经研究决定对灰场存量粉煤灰的处置整体承包给苯日钦牡公司。对此，苯日钦牡公司认为“灰场停止运行”就是宏大公司保证不向灰场排水。宏大公司理解为：电厂粉煤灰的灰场是火力发电厂的必备环节，发电就必须排水，西固电厂是老的国企，老厂机组关闭再不以湿排方式往灰场排灰，而不是停止排水。双方对合同约定的“灰场停止运行”究竟是停止湿排方式排灰还是停止排水产生争议，亦无法达成一致意见。根据合同法第125条之规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中宏大公司的主要目的是让苯日钦牡公司清理完灰场；苯日钦牡公司主要合同目的是采挖粉煤灰用于销售。在合同条款中，主要内容是敦促让苯日钦牡公司迅速及时的采挖粉煤灰，并标明了具体的时间计划表。根据鉴定报告意见，宏大公司往南一灰池排水与北一、北二、南二灰池积水存在因果关系。本案中，按照正常理解，宏大公司往灰场排水行为肯定对造成粉煤灰的采挖造成影响。虽然合同中并没有明确约定宏大公司必须停止排水，但合同前言部分的“停止运行”足以误导苯日钦牡公司，使其错误的认为宏大公司不再排水。故宏大公司应对苯日钦牡公司未能按照合同约定清理完的部分粉煤灰应适当予以补偿。其次，关于补偿数额的确定。苯日钦牡公司根据其6年的平均拉运价格，认为每立方米的纯利润为12元，扣除已经拉运的20万立方米，剩余的130万吨价格应该是1560万元(130万吨×12元)。苯日钦牡公司的该损失数额属于其单方面的估算，并不能作为其损失计算的依据。根据合同内容，每立方米的粉煤灰单价为4元，乘以150万立方米粉煤灰，苯日钦牡公司据此向宏大公司支付了租金600万元。本案合同名称为《#5滩灰场存量粉煤灰处置承包合同》，其实质为买卖合同，即宏大公司向苯日钦牡公司出售了150万吨的粉煤灰。现苯日钦牡公司提出其拉运了20万吨的粉煤灰，并出具相关票据。现宏大公司对该数额不予认可，认为多于20万吨。一审法院认为，宏大公司认为多于20万吨但未提供证据予以证明，故以苯日钦牡公司提出的粉煤灰数量计算为520万元(4元×130万立方米)。因双方在签订合同时对“停止运行”未进一步明确约定，双方均存在过错，据此，双方应各承担50％的过错责任。故宏大公司向苯日钦牡公司退回260万元作为补偿。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，判决：一、甘肃宏大投资开发集团有限公司于判决生效之日起十五日内向临洮苯日钦牡节能建材有限公司退回粉煤灰款260万元；二、驳回临洮苯日钦牡节能建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费115400元，由临洮苯日钦牡节能建材有限公司承担96166.67元，甘肃宏大投资开发集团有限公司承担19233.33元；鉴定费265000元，临洮苯日钦牡节能建材有限公司承担220851元，甘肃宏大投资开发集团有限公司承担44149元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中双方当事人未提交证据。经开庭审理，查明事实与一审认定一致。根据双方上诉及答辩理由，经合议庭总结，双方当事人同意，本案二审争议焦点为：1.宏大公司是否有义务不向现场排水？2.排水是否影响现场采挖？3.苯日钦牡公司已经完成的采挖量是多少？4.苯日钦牡公司的损失是否应当由宏大公司承担？5.承担数额应如何计算？本院认为，双方所签合同中注明“兰州西固宏大热电有限公司灰场计划于2009年年底停止运行，经研究决定对灰场存量粉煤灰的处置整体承包给临洮苯日钦牡节能建材有限公司”，现双方对该内容中“停止运行”的理解产生分歧，苯日钦牡公司认为指灰场完全停止运行，包括不再排灰不再排水；宏大公司认为指不再以湿排方式排灰，但可以继续排水；一审法院则认为约定不明。停止运行本身是为了改造湿排方式以符合国家环保要求，同时也可以使双方确定的灰场存量不发生变化。虽然该内容属于对签约前题的表述，并未明确含有宏大公司的义务，但根据合同第8.2条约定“由于单方过失造成本协议不能履行或不能完全履行时，给对方造成较大损失，由过失方承担违约责任”，以及从合同目的来看，不论宏大公司以何种形式排灰，均负有在使用灰场时不得影响苯日钦牡公司顺利清灰的义务。根据双方陈述及认可的事实，自2009年停止“湿排”方式后至今，宏大公司一直在向南一灰场排水。因此，如果宏大公司向灰场排水的行为影响苯日钦牡公司顺利采挖，则应当承担相应民事责任。关于宏大公司向南一灰池排水与北一灰池积水的因果关系问题。苯日钦牡公司在一审中提交了现场照片、往来函件等证据欲证明因宏大公司向南一灰池排水导致北一灰池积水过多、路面受损等，影响了采挖，并申请一审法院委托鉴定，鉴定结论为“宏大公司往南一灰池排水与北一、北二、南二灰池积水存在因果关系”；宏大公司则认为北二一直没有积水，北一的积水是挖到一定深度后地下水自然渗出，因此积水与南一排水没有因果关系。根据依法委托产生的鉴定结论，宏大公司往南一灰池排水与北一、北二、南二灰池积水存在因果关系，该结论经当事人异议后鉴定机构予以了答复，在没有相反证据能够推翻的情况下，该鉴定结论应当作为证据使用。并且，宏大公司对于向南一灰池排水和南一灰池长期形成较大积水面不持异议，结合当事人认可及灰场本身的情况看，南一灰池与北一灰池以坝相隔，该坝体为普通土质，并未作特殊处理，南一灰池中积水自然会渗入相邻的北一灰池，宏大公司辩称北一灰池中的积水为地下水渗出与现场状况不符，缺乏事实依据。关于宏大公司向南一灰场排水对苯日钦牡公司采挖的影响问题。根据鉴定结论并结合现场状况的分析，可以认定北一积水是由于宏大公司向南一灰场排水所致。一审中苯日钦牡公司提交的现场照片、往来函件等证据可以证明因宏大公司向南一灰池排水导致北一灰池出现积水过多、路面受损等情况，影响了采挖，且苯日钦牡公司就积水影响采挖问题曾多次向宏大公司交涉。虽然宏大公司认为苯日钦牡公司2011年底才书面交涉，但该书面交涉时间并不能说明之前不存在积水问题。苯日钦牡公司在签约并全额付款后，灰场的粉煤灰属于其利益，尽快实现利益是当然之选，且合同约定了采挖期限，其尽快实现利益才符合常理。结合一审证据，可以认定宏大公司向南一灰池排水并形成积水与北一灰池积水存在因果关系，且北一灰池积水影响了苯日钦牡公司的采挖。关于宏大公司主张由于苯日钦牡公司采挖方式不合理的问题。首先，宏大公司以其他承包者可以采挖，苯日钦牡公司不能采挖说明了其采挖方式不合理，但其他承包者均系在旧排灰方式下采挖，当时南一灰池并无其他排水进入并形成积水，2009年采取新的排灰方式之后仅有苯日钦牡公司进行采挖，现场状况不同，本身可比性不高；其次，原先的“湿排”方式向灰池中排出的是泥状物，并无其他排水进入灰场，因粉煤灰对水有吸附作用，一定比例的灰和水混合后，状态相对固定，虽然宏大公司2009年之后再未向灰池中以“湿排”方式排灰，但却一直向已经存满“湿灰”的南一灰池中排水，南一灰池向南二灰池的排水管无法负担两种方式产生的积水，而粉煤灰吸附的水分饱和后，无法吸收的水分必然形成积水面，并渗入北一灰池；最后，宏大公司所称应当对两个灰池轮换采挖的方式，因约定应当先行采挖的北一灰池积水，采挖计划无法按期推进事出有因，不能完全归责于苯日钦牡公司。综上，宏大公司在签约时未预料到改变排灰方式后，向原存灰池中排水可能产生的积水量变化，实际履行中的排水行为影响了苯日钦牡公司的采挖，应当对造成的后果承担相应民事责任。关于苯日钦牡公司已挖灰量的问题。一审中苯日钦牡公司提供了2010年至2015年拉运粉煤灰的称重单用以证明已拉运数量，一审法院以宏大公司不认可但未能提供证据证明为由，根据称重单认定苯日钦牡公司已拉运粉煤灰数量为20万立方米。宏大公司上诉认为根据北一灰池面积和采挖深度计算，已采挖量大约应为118万立方米。经本院审查，因北一灰池面积为409.3亩，大约占灰场总面积的三分之一，而双方合同约定的总采挖量为150万立方米，据此计算，即使北一灰池的粉煤灰全部挖完，应当也不超过50万立方米，故宏大公司此项上诉理由不能成立。即使苯日钦牡公司实际拉运数量可能超过20万立方米，但在没有相反证据予以推翻的情况下，一审法院据此判断并无明显不妥。关于苯日钦牡公司主张的损失数额问题。一审法院认为双方合同实质为买卖合同，即宏大公司向苯日钦牡公司出售了150万立方米的粉煤灰，减去已拉运的20万立方米，剩余粉煤灰款为520万元。苯日钦牡公司上诉主张其每立方米粉煤灰可得利润为12元，并按照未拉运数量为130万立方米计算损失为1560万元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，虽然因宏大公司向南一灰池排水导致北一灰池积水，影响了苯日钦牡公司采挖粉煤灰，给苯日钦牡公司造成了损失。但对于宏大公司而言，向南一灰池排水仅仅是未意识到该行为可能产生的后果，并非恶意违约；并且在双方合同中未明确约定违约金以及损失范围的情况下，宏大公司收取的合同价款为600万元，显然无法预见到诉讼中苯日钦牡公司所主张的巨额损失。因此，苯日钦牡公司主张由宏大公司承担1560万可得利益损失的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。宏大公司认为合同期限已满，不应再退还承包费的理由，因苯日钦牡公司未能按照合同约定进度采挖系由于受宏大公司排水行为影响所致，该理由不能成立。现合同履行期已届满，结合苯日钦牡公司只采挖了北一灰池的部分粉煤灰，其余三个灰池尚未采挖的现状，根据公平原则，苯日钦牡公司未拉运数量所对应的粉煤灰款应当由宏大公司予以退还。因宏大公司排水行为并未使苯日钦牡公司根本性无法采挖，而是具有一定程度的影响；且苯日钦牡公司在签约时也存在约定不够严谨的问题，故苯日钦牡公司对形成本案纠纷也有一定责任，应自行承担应退粉煤灰款520万元的20%即104万元，剩余416万元由宏大公司予以退还。一、二审案件受理费应当根据苯日钦牡公司的诉讼请求被人民法院支持的部分对应的比例承担，由苯日钦牡公司承担70%，宏大公司承担30%；因鉴定结论为宏大公司往南一灰池排水与北一、北二、南二灰池积水存在因果关系，且人民法院依据该鉴定结论确定了当事人责任，故鉴定费应当由持不存在因果关系观点的宏大公司承担。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但区分责任不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更兰州市中级人民法院（2016）甘01民初76号民事判决第一项为：甘肃宏大投资开发集团有限公司于判决生效之日起十五日内向临洮苯日钦牡节能建材有限公司退回粉煤灰款416万元；二、维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初76号民事判决第二项。一审案件受理费115400元，由临洮苯日钦牡节能建材有限公司负担80780元，甘肃宏大投资开发集团有限公司负担34620元，一审鉴定费265000元，由甘肃宏大投资开发集团有限公司负担；临洮苯日钦牡节能建材有限公司预交的二审案件受理费101390元，甘肃宏大投资开发集团有限公司预交的二审案件受理费27600元，合计128990，由临洮苯日钦牡节能建材有限公司负担90293元,由甘肃宏大投资开发集团有限公司负担38697元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 崔 军代理审判员 周 雷代理审判员 魏万武二〇一七年六月二十六日书 记 员 常 城