安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终241号上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号，统一社会信用代码91330783785663700R。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海十方生态园林股份有限公司，住所地上海市闵行区平阳路1481号四层402室，统一社会信用代码9131000070340718IU。法定代表人：满伟俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国豪，上海鼎添律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伊立，上海鼎添律师事务所律师。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人上海十方生态园林股份有限公司（以下简称十方公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院(2016)皖1125民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海天公司的委托诉讼代理人吴军强、被上诉人十方公司的委托诉讼代理人张国豪、赵伊立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：撤销(2016)皖1125民初3348号民事判决，依法改判驳回十方公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、卢凤良在与十方公司签绿化协议书时，海天公司并未出具授权委托书给卢凤良，且诉争工程项目部不能代表海天公司对外签订合同，另外，十方公司亦未提供相应的施工资质，所以涉案的绿化协议书无效；2、卢凤良的短信内容只能代表其个人行为，并不能代表海天公司，十方公司主张债权的诉讼时效并不能因此而中断，十方公司的请求已过诉讼时效期间；3、诉争工程的行政楼周围绿化及入口铭牌前后绿化均由海天公司自己施工完成，并非由十方公司施工；4、由于合同是无效的，因此计算违约金应从十方公司起诉时计算，而不应该按照合同约定的时间计算。十方公司辩称，1、诉争协议书是海天公司与十方公司签署的，在整个签署以及合同履行过程中海天公司并未提出异议，该协议书明确表明其委托代理人为卢凤良，海天公司也从未提出异议，或向十方公司说明解除对卢凤良的授权，相反海天公司通过其合肥分公司就诉争工程两次向十方公司支付工程款，充分证明了海天公司对于合同效力以及卢凤良代理身份的认可；2、所谓的定远总医院项目部是海天公司内部的机构设置，与十方公司无关，其是否撤销也与本案无关；3、就卢凤良的短消息及其内容一事，根据双方在一审庭审中确认的事实，催款函的主体是发送给海天公司的，催款函发送的具体联络人是海天公司的员工江泳，而最终是由卢凤良个人以短信的形式告诉十方公司函件已经收到并确认相应付款的义务，整个过程本身不但说明了海天公司对于诉争工程的权利和义务承担的确认，同时也说明了海天公司对于卢凤良代理人身份的确认；4、行政楼周围绿化、入口铭牌前后绿化的具体施工人在一审期间海天公司未能举证证明系他人施工，根据十方公司在一审中提交的证据，即相关竣工资料显示，最终由十方公司施工完成的绿化面积是25000平方米，该面积远远超过海天公司和十方公司之前签订的绿化工程协议书中约定的面积，且诉争工程的监理工程师也对当时绿化工程的结算清单进行了签字确认，明确行政楼周围绿化、入口铭牌前后绿化都是由十方公司施工完成的，因此该两项工程款理应支付给十方公司；5、十方公司有相关施工资质，诉争合同是合法有效的，不存在法律规定的无效事由和情形，因此，违约金的计算应该根据合同约定的时间及相关的法律规定来推算；6、海天公司分别于2012年8月9日、2014年1月27日向十方公司支付了部分工程款，事后十方公司就剩余工程款向海天公司进行催讨，十方公司所提交的卢凤良短信主要证明其已经向海天公司进行催讨，从而有效中断诉讼时效。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回海天公司的上诉请求。十方公司向一审法院起诉请求：1、判令海天公司向其支付工程款2420835.75元；2、判令海天公司按银行同期同类贷款利率向其支付从应付工程款之日起到实际支付之日止的资金占用损失；3、由海天公司承担相关诉讼费用。一审法院查明：上海十方园林发展股份有限公司于2015年6月26日变更为十方公司。2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司变更为海天公司。2012年3月，海天公司（甲方）与十方公司（乙方）签订了一份《绿化工程施工协议书》，海天公司将其承建的定远县总医院建设工程中的绿化工程分包给十方公司。双方主要约定：工程范围：定远县总医院绿化一期施工图范围（包括病房楼两侧设计），围墙以内所有绿化带，面积20833㎡；工程内容：废土石头清理、表面种植土回填、土坡造型微地形整理、土壤改良、苗木种植、草籽播种、绿化养护期1年半；合同工程：2012年4月30日竣工（不可抗力因素除外）；价款：包干价人民币叁佰万元整，苗木的品种、数量、规格及绿地面积不低于乙方编制的工程预算。并最终根据实际完成量进行决算（苗木的品种、数量、规格超过的不予调整、绿地面积按实计算）。合同范围外变更工程量，根据现场实际完成工程量进行决算，单价参照乙方编制上报的工程预算书。总包配合费：甲方按照结算造价的14%向乙方收取总包配合费。以上总包配合费在甲方支付给乙方的每笔工程款时按相应比例扣除。上述总包配合费中包含以下费用：税金和规费、总包管理费、水电费、垃圾清运费、工程保险费等。付款：工程完工甲方支付乙方合同总价70%的工程款；2012年9月15日前，甲方支付乙方合同总价7.5%的工程款；2013年2月28日前，甲方支付乙方合同总价7.5%的工程款；2013年6月15日前，甲方支付乙方合同总价7.5%的工程款；2013年10月31日前，甲方根据工程最终结算金额付清全款。海天公司委托代理人卢凤良在合同上签字。合同签订后，十方公司按约组织人员施工。2012年7月25日，涉案工程竣工并验收，同年10月30日，涉案工程款经定远县总医院与海天公司等决算，审定金额为3163762.5元，其中定远县总医院主园区绿化结算金额为2918912.7元，定远县总医院行政楼周围绿化结算金额为195725.9元，定远县总医院入口铭牌前后绿化结算金额为49123.8元。一审法院另查明：2012年8月9日，海天公司通过其合肥分公司支付十方公司工程款10万元；2014年1月27日，海天公司通过其合肥分公司支付十方公司工程款20万元。十方公司通过律师函等方式向海天公司催要其拖欠工程款，2015年4月28日，卢凤良通过手机短信回复收到十方公司催款律师函并承诺还款。一审法院认为，十方公司与海天公司签订的合同，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，十方公司依约完成施工，海天公司未及时付清工程款，理应对未付工程款按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息。另根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。故涉案合同产生的权利和义务应由变更后的十方公司和海天公司享有和承担。关于海天公司不认可定远县总医院行政楼周围绿化和定远县总医院入口铭牌前后绿化系由十方公司所建，但因未能举证证实，不予采信；关于海天公司主张十方公司诉请诉讼时效已过一节，因海天公司委托代理人卢凤良通过短信回复收到十方公司催款律师函并承诺还款，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。即使十方公司主张的债权于2015年4月28日前诉请诉讼时效届满，但因海天公司委托代理人卢凤良通过手机短信回复作出同意履行义务的意思表示，故海天公司关于十方公司诉请已超过诉讼时效的辩解不能成立，不予支持；关于十方公司主张海天公司欠付工程款如何确定问题，结合双方在《绿化工程施工协议书》中有关总包配合费及付款约定，海天公司应于2012年7月25日付款180.6万元【（300万-300万×14%）×70%】；于2012年9月15日前付款19.35万元【（300万-300万×14%）×7.5%】，扣除2012年8月9日还款10万元，应于2012年9月15日前付款9.35万元；应于2013年2月28日前付款19.35万元【（300万-300万×14%）×7.5%】；应于2013年6月15日前付款19.35万元【（300万-300万×14%）×7.5%】；应于2013年10月31日前付款334335.75元【（3163762.50元-300万×70%-300万×7.5%-300万×7.5%-300万×7.5%）-（3163762.50元-300万×70%-300万×7.5%-300万×7.5%-300万×7.5%）×14%）】，以上海天公司欠付工程款共计2620835.75元，扣除2014年1月27日还款20万元，尚欠2420835.75元；关于十方公司主张的利息是否予以支持问题。根据十方公司与海天公司签订的施工合同，虽未约定逾期支付工程款需支付利息，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，本案海天公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向十方公司支付逾期支付工程款的利息。对十方公司主张利息的合理部分，予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：海天建设集团有限公司于判决生效之日起10日内向上海十方生态园林股份有限公司支付工程款2420835.75元及利息（自2012年7月25日起，以180.6万为基数；自2012年9月15日起，以9.35万元为基数；自2013年2月28日起，以19.35万元为基数；自2013年6月15日起，以19.35万元为基数，以上分别按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际清偿完毕时为止；自2013年10月31日起，以334335.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2014年1月26日；自2014年1月27日起，以134335.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际清偿完毕时为止）。案件受理费26168元，减半收取计13084元，由海天建设集团有限公司负担。二审中，十方公司围绕其答辩提交了证据，海天公司进行了质证。对十方公司所提交的证据，本院认为，十方公司提交的诉争工程行政楼周围补充绿化结算清单、定远县总医院（铭牌内外）绿化工程结算清单上有诉争工程总监理工程师王文伟签注“上述工程由十方公司施工完成，与当时竣工图一致！特此王文伟2016.11.19”，王文伟作为诉争工程的总监理工程师在工程开工前的会议纪要、工程开工报审表及工程（决）算审价验证定案表等文件材料中签字，海天公司对王文伟的身份也无异议，海天公司虽对王文伟签字的真实性不予认可，但未能提供证据反驳，故本院对该证据予以采信。双方当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、海天公司拖欠十方公司工程款及相应违约责任如何确定；2、本案的债务是否已经超过诉讼时效期间。关于争议焦点一，海天公司作为总包人承建了定远县总医院工程，设立了项目部。在施工过程中，海天公司项目部将绿化工程分包给具有相应资质的十方公司施工，并签订了绿化工程施工协议书。该协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效。海天公司认为项目部无权对外签订合同，因项目部系海天公司的内设机构，且合同签订后，海天公司、十方公司均按照合同约定履行了部分义务，海天公司在履行过程中亦未提出异议，应视为对该合同的追认。十方公司的营业执照注明的经营范围包括绿化施工资质，故海天公司认为涉案协议书系无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案工程已经竣工验收合格，故十方公司有权依据协议主张相应的工程款。海天公司认为定远县总医院行政楼周围绿化及入口铭牌绿化工程并不在双方签订的协议书约定的工程范围内，该部分绿化工程由海天公司实际施工完成，故该部分工程款不应计入十方公司施工的工程款范围内，应予扣除。经查，行政楼周围绿化及入口铭牌绿化工程虽不在涉案合同约定的施工范围内，但十方公司在二审中提交的由诉争工程总监理工程师王文伟签注决算表能够证明该部分工程由十方公司实际施工，同时诉争工程竣工资料中单位工程质量综合评定表中明确注明绿化面积为25000㎡，大于合同约定的20833㎡。海天公司虽主张定远县总医院行政楼周围绿化及入口铭牌绿化工程是由海天公司自行施工完成，但未能提供证据予以证明，故对海天公司认为定远县总医院行政楼周围绿化及入口铭牌绿化工程应从十方公司工程款中扣除的上诉请求，证据不足，本院不予支持。因涉案合同为有效合同，合同约定的权利义务对当事人具有法律约束力，故一审判决依据合同约定确定海天公司迟延支付工程款应承担的违约责任正确。因此，海天公司上诉认为涉案合同无效，应从起诉之日计算利息的上诉请求不能成立，本院也不予支持。关于争议焦点二，本案双方当事人就工程款的分期支付达成合意，约定最后一期工程款于2013年10月31日前付清，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案诉争债务的诉讼时效期间本应从2013年10月31日起，至2015年10月31日届满。在此期间，十方公司向海天公司（常州分公司）发出催款函，2015年4月28日十方公司收到与其签订施工协议的海天公司委托代理人卢凤良的短信回复说收到相关函件。卢凤良在诉争工程施工前准备、施工协议的签署、工程（决）算计审定等活动中均是以海天公司委托代理人的身份参与，故十方公司有理由相信卢凤良的行为代表海天公司。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第一项、第二款规定，十方公司债权请求的诉讼时效期间发生中断，故对于海天公司主张本案已过诉讼时效期间的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26168元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬审 判 员  付广永代理审判员  张 倩二〇一七年三月三日书记 员代  元 婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。