云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终351号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗孝奇，男，彝族，1972年8月17日生，住新平县。委托诉讼代理人：陈建明，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：何荣祥，男，彝族，1970年4月18日生，原住新平县，现住新平县。委托诉讼代理人：李剑蓉，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨庆青，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人罗孝奇因与上诉人何荣祥合伙协议纠纷一案,不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2015）新民二初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人罗孝奇及其委托诉讼代理人陈建明、上诉人何荣祥及其委托诉讼代理人李剑蓉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗孝奇上诉请求：1、依法维持原审判决第三项；2、依法撤销原审判决第一、二项，改判：由何荣祥支付罗孝奇工程收益款和履约保证金合计人民币261872.77元；庭审中，罗孝奇以计算失误为由，变更金额为：264507.78元；3、本案一、二审案件受理费、反诉费由何荣祥承担。事实和理由：一、一审法院遗漏认定鲁发学工程款120359.3元,建议二审予以认定。二、一审法院认定的试压检测费、机械维修费、购买钢材费用、招标费，与事实不符，不应予以认定。三、一审法院认定罗孝奇垫付工程款为146517.8元，存在统计期间的错误，应为146867.8元。何荣祥答辩称，一、双方不存在合伙关系，罗孝奇只是何荣祥聘请的项目管理人。二、一审法院遗漏认定鲁发学工程款120359.3元，应据此增加工程总支出。三、关于费用支出，何荣祥有证据佐证，罗孝奇在一审期间也予认可，现二审期间又不认可，故其主张不能成立。四、罗孝奇垫付的工程款为146517.8元，一审法院对此认定正确。何荣祥上诉请求：将本案发回重审或撤销原判第一、三项；改判支持何荣祥的反诉请求，亦即：由罗孝奇向何荣祥返还多拨付的工程款209912.2元；驳回罗孝奇的本诉请求。事实和理由：一、双方不存在合伙关系，罗孝奇只是何荣祥聘请的项目管理人。二、一审法院认定罗孝奇垫付费用308982.17元，没有证据证实。三、叶某与何荣祥有利害关系，且其一审期间的证言是孤证，一审法院据此认定罗孝奇交纳48280元履约保证金，是错误的。四、何荣祥已拨付给罗孝奇的工程款是495400元，而不是一审法院认定的408500元。罗孝奇答辩称，一审期间出庭作证的证人证言、分包合同书、双方平均分配第一笔拨付的工程款等事实均能证明双方是合伙关系。2015年12月24日，罗孝奇向一审法院起诉请求：判令何荣祥立即支付罗孝奇工程收益款和履约保证金合计287706元。2016年1月15日，何荣祥向一审法院反诉请求：判令罗孝奇向何荣祥返还多拨付的工程款209912.2元。一审法院认定事实：2010年初，罗孝奇与何荣祥经协商借用两家公司的资质共同参与新平县2009年中央财政小型农田水利重点县建设工程第二标段（者竜灌区庆丰大沟工程）施工招投标。2010年1月7日，何荣祥以玉溪三建司委托代理人名义向工程招标单位新平项目管理局交纳了小型农田水利重点县建设工程第二标段保证金40000元，2010年1月17日，何荣祥以玉溪三建司资质参与了新平县2009年中央财政小型农田水利重点县建设工程第二标段（者竜灌区庆丰大沟工程）施工招投标；期间罗孝奇以云南省玉溪市呈升建筑装饰工程有限责任公司名义参与涉案工程招投标未果。2010年1月22日,玉溪三建司以1931210.43万元价款对者竜灌区庆丰大沟工程中标。2010年1月25日何荣祥以玉溪三建司委托代理人名义与新平项目管理局签订了《新平县2009年中央财政小型农田水利重点县建设工程第二标段施工合同书（第二标段）》，合同约定：“由施工中标单位玉溪三建司对者竜灌区庆丰大沟12120米的土质沟渠进行三面光衬砌并完成渠系建筑物，承包工程总造价1931210.43元，工程施工按综合单价一次性包干，施工结算时以实际工程量乘以承包单价进行结算，新增项目单价按现行水利工程预算编制有关规定计算，工期自2010年2月1日起至2010年6月30日止，工期共150天。”，合同同时对工程质量、工程量等内容进行了约定。2010年2月7日，玉溪三建司向新平项目管理局交纳履约保证金96560元。2010年3月16日,何荣祥向玉溪三建司缴纳了管理费38624.21元。何荣祥承包了工程后，将工程分成十三段，分别分包给何江、张春富和陈文、鲁家生、姚万富、毕文忠、迟中贵和迟中明、鲁发学、赵家宝、郭连有、迟天向、阳照祥、迟中贵、姚万富十三个施工队施工（其中姚万富和迟中贵各承包了两段），并签订了《庆丰大沟工程施工承包合同》，其中罗孝奇和何荣祥共同作为工程发包方与部分分包人签订了《庆丰大沟工程施工承包合同》。工程于2010年3月2日开工，工程施工期间，罗孝奇共同参与了涉案工程施工管理、支付了部分水泥款和部分工程款，工程于2010年7月25日完工并经新平项目管理局验收合格，工程最终审定工程款为2021129.21元，工程税金为107726.18元。截止2012年1月16日，新平项目管理局已将工程款全额付清给何荣祥，罗孝奇、何荣祥和十三个施工队结算后，罗孝奇、何荣祥已将工程款全部付清给十三个施工队。2012年2月8日，玉溪三建司将履约保证金96560元全额退还给何荣祥。另查明，2010年6月2日，罗孝奇、何荣祥雇请鲁家生对何江、张春富等十个施工队工程款进行结算，罗孝奇、何荣祥各支付鲁家生劳务费250元（两人合计支付500元）。一审法院认为，一、罗孝奇、何荣祥之间是否存在合伙关系？二、本案涉案工程支出的各项费用认定及罗孝奇支出的各项费用的认定；三、罗孝奇、何荣祥的诉求是否成立？关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题解释的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理登记部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，双方当事人虽未签订书面的合伙协议，但何荣祥以玉溪三建司授权委托人的名义取得者竜灌区庆丰大沟工程后，罗孝奇、何荣祥共同作为工程承包方与部分分包人签订了《庆丰大沟工程施工承包合同》，在工程施工期间，罗孝奇参与了工程施工管理、支付了部分水泥款和部分工程款，2010年6月2日，罗孝奇、何荣祥各支付鲁家生250元（合计500元）劳务费雇请其对何江、张春富等十个施工队工程款进行结算，且证人叶某亦证明双方当事人系合伙关系，工程分包人赵家宝、何江、鲁家生均认为罗孝奇属于该工程的合伙人之一，故本案双方当事人之间存在合伙关系。何荣祥认为不属于合伙关系，罗孝奇仅是何荣祥的工程管理人员，但何荣祥未提供充分证据证明其主张，故何荣祥的该项主张不成立，不予采信。关于争议焦点二，《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，第一、关于涉案工程中支出的各项费用，双方当事人对下列费用没有异议：1、管理费38624.21元；2、工程税金107726.18元；3、工程报名、材料制作费3700元；4、授权委托书公证费1020元；5、试压检测费48000元；6、打印机及原材料款1800元；7、机械维修费用56500元；8、挖机费用20200元；9、购买油毛毡费用1000元；10、购买钢材费用18500元；11、支付工程分包人何江的工程款70871.40元；12、支付工程分包人张春富和陈文华的工程款83195.80元；13、支付工程分包人鲁家生的工程款93246元；14、支付工程分包人姚万富（第一段）的工程款125661.15元；15、支付工程分包人毕文忠的工程款91668.60元；16、支付工程分包人迟中贵和迟中明的工程款174036.30元；17、支付工程分包人赵家宝的工程款111631.48元；18、支付工程分包人郭连有的工程款83332.10元；19、支付工程分包人迟天向的工程款58299元，以上1-19项费用合计：1189012.22元。对于上述费用支出，双方均无异议，予以确认；第二、关于支付给阳照祥工程款、支付迟中贵（第二段）工程款、支付姚万富（第二段）工程款，庭审中，罗孝奇主张支付给阳照祥工程款为42022.5元、支付迟中贵（第二段）工程款为113077元、支付姚万富（第二段）工程款为49021元，而何荣祥主张支付给阳照祥工程款为60997元、支付迟中贵（第二段）工程款为135139元、支付姚万富（第二段）工程款为62920元，因罗孝奇提交的关于上述三项工程款的计算单据能说明具体的施工内容和工程量，而何荣祥未提交充分证据证明其主张，且未能进行合理说明，故认定支付给工程分包人阳照祥工程款为42022.5元、支付迟中贵（第二段）工程款为113077元、支付姚万富（第二段）工程款为49021元；第三、关于罗孝奇主张的小件工程材料款51135元（其中伙食费969元、材料费12706元、合同外工程款37460元），因伙食费969元罗孝奇未提交充分证据证明其主张，不予认定；罗孝奇主张的材料费12706元何荣祥认可，予以确认；合同外工程款37460元中，2010年10月15日支付给鲁家生的工程款2500元、2010年4月10日支付给杨德有的材料款1000元、2010年3月23日支付给杨德有的杂工费1100元、2010年3月14日预付给杨德有的工程款500元罗孝奇已提交充分证据予以证明，予以认定，关于挖机费用双方已明确为20200元，在此不再重复认定，故小件工程材料款（不包含挖机费用）合计：12706元+2500元+1000元+1100元+500元=17806元；第四、关于何荣祥主张的招标费48500元、脚钢槽钢费1180元，因何荣祥未提交充分证据证明其主张，根据庭审中罗孝奇对招标费和脚钢槽钢费的自认，认定招标费为14000元，脚钢槽钢费为180元；第五、关于何荣祥主张的资料费40000元、招待费168000元、燃油费89000元，因何荣祥未提交充分证据证明其主张，罗孝奇亦不认可，不予认定；第六、关于工程施工期间的水泥款，支付给赵巧义的水泥款合计49180元、2010年3月9日至3月22日支付的水泥款32673.75元、2010年4月15日支付的水泥款35322.5元、2010年8月15日支付的水泥款39395元，对上述水泥款罗孝奇、何荣祥无异议，予以确认。关于2010年4月29日支付的水泥款单据上有罗孝奇、何荣祥签名，能证明罗孝奇、何荣祥支付了水泥款2358元，且罗孝奇能对其合理性进行说明，予以确认，何荣祥主张2010年4月29日购买的水泥款2358元不存在，而是在2010年5月15日支付了1566元，但何荣祥未提交充分证据证明其主张，不予支持。关于支付给朱兰的水泥款13505元，有收款人朱兰签名，予以认定，何荣祥主张向朱兰购买水泥款为89815.75元，但未提交充分证据证明其主张，不予认定，故认定涉案工程水泥款为：49180元+32673.75元+35322.5元+39395元+2358元+13505元=172434.25元。综上，认定涉案工程支出的费用为：1189012.22元+17806元+14000元+180元+172434.25元+42022.5元+113077元+49021元=1597552.97元。关于履约保证金96560元并不属于工程实际开支，而是为了保证合同履约而缴付的费用，现该费用已退回，故不计算在工程支出中。关于罗孝奇在工程施工期间垫付的款项，第一、关于水泥款：罗孝奇能提交有罗孝奇、何荣祥签字的单据证明2010年3月9日至3月22日支付的水泥款32673.75元中罗孝奇支付了16336.875元、2010年4月15日支付的水泥款35322.5元中罗孝奇支付了25000元、2010年8月15日支付的水泥款39395元中罗孝奇支付了19697.5元，2010年4月29日支付水泥款2358元中罗孝奇支付了1179元，且罗孝奇能对其合理性进行说明，予以确认。关于支付赵巧义水泥款49180元和支付朱兰的水泥款13505元有充分证据证明系罗孝奇支付，故认定罗孝奇支付的水泥款为：16336.875元+25000元+19697.5元+1179元+49180元+13505元=124898.375元。何荣祥主张在工程施工期间罗孝奇仅支付了水泥款49590元，但未提交充分证据证明其主张，不予认定；第二、关于小件工程材料款（包含伙食费、材料费、工程款），伙食费无充分证据证明其主张，不予确认；罗孝奇主张的材料费12706元何荣祥认可，予以确认；关于工程款37460元中，2010年3月28日支付给李玉华挖机费用9560元、2010年10月15日支付给鲁家生的工程款2500元、2010年4月10日支付给杨德有的材料款1000元、2010年3月23日支付给杨德有的杂工费1100元、2010年3月14日预付给杨德有的工程款500元罗孝奇提交充分证据予以证明，予以认定。关于罗孝奇主张的通过银行汇款支付李玉华的挖机费用10200元，罗孝奇提交的汇款回单虽不能直接证明其主张，但结合何荣祥庭审中认可罗孝奇支付了挖机费10200元，认定罗孝奇支付的挖机费用为19760元（2010年3月28日支付给李玉华挖机费用9560元），故认定罗孝奇支付的小件工程款为：12706元+2500元+1000元+1100元+500元+19760元=37566元，罗孝奇主张的小件工程材料款中的其他费用因罗孝奇未提交充分证据，何荣祥亦不认可，不予认定；第三、关于支付给分包人的工程款，罗孝奇主张其在工程施工期间共支付了146867.8元，但根据罗孝奇提交的证据仅能认定罗孝奇支付了工程款45000元，庭审中何荣祥认可罗孝奇支付了工程分包人146517.8元，故认定罗孝奇支付工程分包人的工程款为146517.8元。综上，认定罗孝奇在工程施工期间支付的费用为：124898.375元+37566元+146517.8元=308982.175元。关于罗孝奇主张玉溪三建司向新平项目管理局缴纳的履约保证金96560元中其缴纳了48280元，虽何荣祥主张履约保证金96560元全部是何荣祥自己缴纳的，且履约保证金缴纳的票据原件系何荣祥保存，罗孝奇仅能提交复印件，但结合证人叶某的证人证言，罗孝奇主张其缴纳了履约保证金48280元的主张成立，予以认定。关于罗孝奇主张的2010年3月16日向玉溪三建司缴纳了管理费38624.21元系罗孝奇、何荣祥共同支付，但罗孝奇未提交充分证据予以证明，其主张不予认定。关于争议焦点三，关于合伙利润分配，若合伙协议有约定的按合伙协议约定分配；未签订书面合伙协议或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按实际出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。本案中，罗孝奇、何荣祥之间存在合伙关系，在此不再赘述。关于罗孝奇、何荣祥双方在承建者竜灌区庆丰大沟工程中盈余，罗孝奇、何荣祥双方在合伙承建者竜灌区庆丰大沟工程后，未进行结算，且双方在合伙期间未形成完整的合伙账目，现根据工程最终审定工程款2021129.21元和在工程施工过程中认定各项费用支出的数额1597552.97元计算出罗孝奇、何荣祥承建者竜灌区庆丰大沟工程利润为：2021129.21元-1597552.97元=423576.24元。关于罗孝奇主张要求何荣祥给付其承建者竜灌区庆丰大沟工程利润分成322524.85元的请求，因罗孝奇、何荣祥之间合伙关系未签订书面协议，合伙关系终止后罗孝奇、何荣祥未能进行协商，罗孝奇、何荣祥亦不能证明各自实际出资情况，结合本案认定的工程利润423576.24元，对罗孝奇要求分配利润款的请求予以酌情支持211788.12元，故罗孝奇要求何荣祥应给付其工程收益款322524.85元的请求部分支持。庭审中，罗孝奇认可在工程施工期间何荣祥共支付其工程款408500元，结合认定在工程施工期间罗孝奇垫付的各项费用308982.175元和罗孝奇交纳的履约保证金48280元，最终确定何荣祥应支付罗孝奇工程盈余和履约保证金合计为：308982.175元+211788.12元+48280元-408500元=160550.295元。综上，罗孝奇主张何荣祥应支付工程收益款和履约保证金合计287706元请求，予以部分支持。何荣祥主张罗孝奇应退还多拨付的工程款209912.2元无事实和法律依据，其反诉请求不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题解释的意见（试行）》第50条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：“一、由被告何荣祥于判决生效之日起30日内支付原告罗孝奇工程收益款和履约保证金合计人民币160550.295元；二、驳回原告罗孝奇的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告何荣祥的其他诉讼请求。本诉案件受理费5616元，由原告罗孝奇负担2482元，被告何荣祥负担3134元；反诉案件受理费4448元，由反诉原告何荣祥负担”。二审期间，上诉人罗孝奇未向本院提交新证据。二审期间，上诉人何荣祥向本院提交如下五组证据：说明、电子汇划收款回单、现金交款单。证据来源：新平彝族傣族自治县2009年中央财政小型农田水利重点县建设项目管理局和新平县彝族傣族自治县水利局。证明目的：履约保证金96560元是由何荣祥个人账户汇划56560元和由何荣祥在投标时向招标公司云南禹川建设工程管理咨询有限公司汇入二标段40000元因中标后由投标保证金转为履约保证金，故该履约保证金并不是如罗孝奇在一审时所述是罗孝奇与何荣祥共同以现金方式缴纳的。云南省其它服务统一发票、云南省地方税务局通用机打发票。证据来源：云南玉溪三建建设集团有限公司。证明目的：由何荣祥向云南玉溪三建建设集团有限公司缴纳的管理费为两笔：38624.21元、1798.38元，故管理费是由何荣祥单方面缴纳，并非合伙缴纳。三、银行卡交易清单、记账单、记账本。证据来源：信用社、何荣祥记账本，证明目的：(一)、何荣祥向罗孝奇汇款：1、2010年3月20日173500元;2、2010年5月7日20000元;3、2010年5月15日（425000元还30万）125000元;4、2010年10月11日90000元;5、2012年1月2日10000元;6、2012年1月29日10000元（自福东）;6、2012年1月21日付款10000元;(二)、2400元+7500元资料费。以上（一）、（二）项合计448400元，对此金额，罗孝奇在一审期间及其上诉状中均已认可。(三)、2012年1月21日分三次现金付10000元合计30000元，分一次付17000元，合计47000元。以上（一）、（二）、(三)项合计495400元。收据、卡交易对账单、记账单。证据来源：王应明向何祥出具的收据、信用社、何荣祥流水记录本。证明目的：（一）、何荣祥向王应明（妻子朱兰）支付水泥款166096元（其中43637元系银行转账，其他为现金支付）；（二）、何荣祥向迟忠会支付水泥款11293元、取水点堵水挡墙盖板钢筋费用13565元。以上（一）、（二）项由何荣祥支付的水泥款总计177389元、钢筋费用1592元，合计178981元，故向王应明（朱兰）家支付的水泥款并不是罗孝奇支付的，罗孝奇支付的款项只有49180元。付款凭证、收款收据。证据来源：何荣祥的记账本。证明目的：何荣祥向杨德有支付工资费用11450元。经质证，被上诉人罗孝奇认为，对于第一组证据，其中收据96560元发票，何荣祥一审时候已经提交过，对此无异议，交款单是以何荣祥的名义进行现金补交的合同保证金，电子汇单与他们证明的金额有出入，他们证明的目的是转账4万，电子汇单上只有1万，对真实性认可，但是对证明目的不认可。对第二组证据的真实性予以认可，但是，其中的1798.38元是税款，不是管理费用。对第三组证据，何荣祥一审期间已举证，但转入金额存在差额，证明目的不一致。对第四组证据的真实性予以认可，所开具的发票金额也是罗孝奇一审期间提交的第七组、第八组证据，他们每方分担的金额是一致的。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查上诉人何荣祥的举证，对于罗孝奇认可真实性的证据，本院对真实性予以采信，至于对证明目的审查意见，在之后的“本院认为”部分阐述;对于其它证据，因无证据佐证，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。除一审认定的事实外，本院补充认定如下事实：罗孝奇、何荣祥与工程分包人鲁发学共同签订的《施工人员统计表》载明：“鲁发学的工程结算款为120359.3元”，对此事实，双方当事人于二审期间均予确认。另外，涉案工程还支出管理费1798.38元。本院认为，本案争议问题如下：一、双方当事人之间的法律关系是雇佣关系还是合伙关系？二、罗孝奇与何荣祥各自主张的对方应付款项金额如何认定？关于第一个争议问题。双方当事人虽未签订书面的合伙协议，但何荣祥以玉溪三建司授权委托人的名义取得者竜灌区庆丰大沟工程后，罗孝奇和何荣祥共同作为工程承包方与部分分包人签订了《庆丰大沟工程施工承包合同》，在工程施工期间，罗孝奇亦实际参与了工程施工管理、支付了部分水泥款和部分工程款，且工程分包人赵家宝、何江、鲁家生均认为罗孝奇属于该工程的合伙人之一。相反，何荣祥虽然主张其与罗孝奇是雇佣关系，但同时亦表示其未曾支付过工资给罗孝奇，鉴于何荣祥未提交任何有效证据证明双方存在雇佣关系的法律特征，故本院对何荣祥的该项上诉主张不予支持。原审法院认定双方当事人是合伙关系，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议问题。本院分别阐述如下：（一）、罗孝奇应得的涉案工程利润如何认定。1、双方当事人对于涉案工程结算工程款为2021129.21元无异议，本院予以确认。2、双方对于涉案工程总支出各执一词，但均未提交有效证据推翻一审法院采信的证据，故本院对一审法院已认定的各项支出总金额为1597552.97元予以确认，并在此基础上补充认定如下两项：（1）、双方二审期间均认可一审法院遗漏认定支付给鲁发学的工程款120359.3元；（2）、根据何荣祥二审期间提交的第二组证据，涉案工程还支出管理费1798.38元。综上2点所述，罗孝奇应得的涉案工程利润为：（2021129.21元－1597552.97元－120359.3元－1798.38元）÷2＝150709.28元。（二）、罗孝奇在工程施工期间垫付的水泥款如何认定。何荣祥上诉主张罗孝奇仅垫付了49866元水泥款（一审期间主张仅垫付了49590元），经审查何荣祥二审期间所举证据的时间、金额，与罗孝奇一审期间的举证不存在交叉，不能推翻一审法院采信的罗孝奇垫付水泥款124898.37元的证据，故本院对何荣祥的该项上诉主张不予采信。需要说明的是，对于一审法院认定的罗孝奇垫付的其它两部分款项（小件工程材料款、支付给分包人的工程款），因双方当事人均无异议、有证据予以支持，本院予以确认。综上所述，本院对一审法院认定的罗孝奇代垫款项金额为308982.17元予以确认。（三）、罗孝奇是否缴纳过96560元履约保证金中的一半。对此，何荣祥二审期间提交了收款方出具的《说明》以及相应的进账单，能够证明96560元系由两笔款项构成且交款时间不同，这与一审期间罗孝奇申请出庭作证的叶某证言：“后来何荣祥以玉溪市第三建筑工程有限责任公司的名义中标，当时还交纳了96000多元的履约保证金，两家人一家支付一半，交钱的时候是我、何荣祥、罗孝奇及其妻子一起去交纳的”所反映的以现金一次性缴纳的方式存在明显不同，鉴于证人叶某与何荣祥曾是前男女朋友关系、存在法律上的利害关系，经对比双方所举证据的证明力大小，本院对何荣祥二审期间所举证据的证明目的予以采信，认定96560元履约保证金均为何荣祥交纳，对一审法院认定罗孝奇曾交纳过一半履约保证金的事实，予以纠正。（四）、罗孝奇从何荣祥处已收取的涉案款项金额如何认定。对此，何荣祥主张已支付罗孝奇的款项金额为495400元，但其提供的银行转账记录并未反映转账用途系支付本案工程款，在双方还存在其它经济往来的情况下，本院对何荣祥的该项上诉主张不予采信；况且，何荣祥一审期间举证的2015年11月12日结算稿件反映截止2015年11月12日结算时，罗孝奇已领取的款项为438400元，亦非何荣祥诉讼中所主张的495400元。因此，一审法院根据罗孝奇确认的金额认定何荣祥已付款项为408500元，并无不当，本院予以维持。综上四点所述，何荣祥应支付给罗孝奇的工程盈余应为：（一）+（二）－（四）＝150709.28元+308982.17元－408500元＝51191.45元。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。需要说明的是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持”之规定，相应的二审诉讼费用应由上诉人何荣祥自行承担。综上所述，罗孝奇的上诉请求不能成立，本院不予支持；何荣祥的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2015）新民二初字第195号民事判决第二、三项；二、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2015）新民二初字第195号民事判决第一项；三、由上诉人何荣祥于本判决生效之日起三十日内支付上诉人罗孝奇工程盈余款51191.45元。一审本诉案件受理费5616元，由上诉人罗孝奇负担999元，由上诉人何荣祥负担4617元；一审反诉案件受理费4448元，由上诉人何荣祥负担。上诉人罗孝奇已交纳的二审案件受理费5228元、上诉人何荣祥已交纳的二审案件受理费4449元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  周云焕审判员  方 芳审判员  韩顺平二〇一七年七月十七日书记员  赖奕吉