广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终5213号上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司中山分公司，住所地广东省中山市东区兴中道东方商贸大厦501。主要负责人：黄骏，该分公司经理。委托诉讼代理人：王忠宽，该分公司法务。委托诉讼代理人：吴金兰，该分公司财务。上诉人（原审被告）：敬国文，男，1970年7月16日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：宋勇，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖璐，广东邦杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨海军，男，1986年8月17日出生，汉族，住四川省三台县。上诉人中天建设集团有限公司中山分公司（以下简称中天分公司）因与上诉人敬国文、被上诉人杨海军劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中天分公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判：1.中天分公司无需向杨海军垫付工资差额84704元；2.如敬国文确实拖欠杨海军工资差额，应由敬国文承担。事实和理由：首先，一审未查清本案相关事实。杨海军在一审起诉中天分公司，中天分公司对杨海军起诉状上签名真实性质疑，一审法院未就此查明。其次，一审法院未核实杨海军代理人的代理权限，程序违法。事实上杨海军并未委托代理人出庭应诉。针对中天分公司的上诉，敬国文辩称，杨海军因中天分公司的工程而被聘用，受中天分公司考勤与管理，工资由中天分公司直接发放和审核，杨海军是直接到中天分公司代领整个班组款项，故杨海军与中天分公司形成劳动关系，敬国文只是偶尔代工人收取生活费。上诉人敬国文上诉请求：一、撤销一审判决，判令敬国文不需支付杨海军2012年9月20日至2014年9月20日期间的工资差额84704元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。中天分公司承建万科柏悦湾工程，杨海军被招用为工地管理人员。2015年8月，敬国文制作杨海军的工资表，但中天分公司拒不支付杨海军工资。杨海军工资应由中天分公司承担，敬国文无需承担任何付款责任。针对敬国文的上诉，中天分公司辩称：杨海军是敬国文聘请的，与敬国文是劳务雇佣关系，与中天分公司不存在劳动关系，请求驳回敬国文的上诉。杨海军经本院传票传唤，未参加二审庭审，亦未针对中天分公司、敬国文的上诉提交书面答辩意见。中天分公司向一审法院起诉，请求判令：中天分公司无需向杨海军支付2012年9月20日至2014年9月20日期间的工资差额96800元。敬国文向一审法院起诉，请求判令：敬国文对中天分公司拖欠杨海军的工资差额96800元不承担连带清偿责任。杨海军向一审法院起诉，请求判令：中天分公司与敬国文连带支付杨海军劳动报酬170000元。一审法院认定事实：中天分公司承建万科柏悦湾工程。2012年1月2日，中天分公司（发包方，甲方）与敬国文（承包方，乙方）签订《木工班组劳务承包协议书》，约定甲方将其所承建万科柏悦湾花园工程的木工部分分包给乙方施工，承包方式为包人工、包中小型机械（工具）、包辅材；进度款采用每个月发放生活费方式，从班组职工进场施工超过一个月的时间起，开始为职工发放生活费，生活费发放标准为1000元/月/人（班组长为2000元/月/人），每月按两次发放，每次发放500元/人（班组长为1000元/人），发放时间为每月15日、30日（如遇节假日顺延）；生活费支付方式为：乙方需在每月10日、25日前将审批手续齐全的《班组生活费借支单》上交至甲方项目副经理处，甲方项目经理根据承包方当月实际出勤人数，审批承包方当月生活费总额，乙方根据审批的金额编制当次生活费发放人员的花名册至甲方财务处，由甲方财务/出纳组织直接发放生活费到每位职工，并由本人亲自签收。协议还约定了其他事项。中天分公司、敬国文分别在甲、乙处签名盖章确认。上述协议签订后，中天分公司依约将工程交付敬国文施工，敬国文于2012年7月20日雇请杨海军等人在上述工地进行施工，其中杨海军担任带班，主要工作内容为管理班组及代其他工人领取工资，但未与中天分公司或敬国文签订劳动合同，中天分公司、敬国文亦未为杨海军参加社会保险。杨海军在该工地工作至2014年9月20日。敬国文不具备用工主体资格。杨海军称其工资标准为8000元/月，其工资总额为192000元，扣除已预支的生活费22000元，尚有170000元未收取。杨海军退场后，敬国文承诺待中天分公司与其结算工程款后会向杨海军支付工资。2015年8月5日，中天分公司的商务经理、项目总经理与敬国文曾就相关工程款项进行了核对。杨海军认为中天分公司、敬国文一直未足额支付其工资，遂以中天分公司为被申请人、敬国文为第三人向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中天分公司向其支付其工资170000元（2012年9月20日至2014年9月20日期间的工资差额）。中山市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2015年12月11日作出中劳人仲案字〔2015〕4368号仲裁裁决，裁决：中天分公司须于本裁决书生效后先行垫付杨海军2012年9月20日至2014年9月20日期间的工资差额96800元，敬国文承担连带清偿责任。中天分公司、杨海军、敬国文均不服中劳人仲案字〔2015〕4368号仲裁裁决，提起本案诉讼。中天分公司为主张其已全额支付杨海军工资款项，提供了《敬国文班组借支及扣款汇总表》。汇总表显示，每月分别由敬国文、杨海军或案外人范培林中的一人收取一次或多次借支款、生活费。其中2013年10月18日的工资及借支款119870元、同年12月16日的生活费和工资54000元、2014年4月20日的借支款2000元、同年4月29日的生活费30000元、同年5月16日的借支款7000元，上述款项共212870元，均显示由杨海军一人签收领取，其他杨海军签收的生活费或借支款中的部分有注明人数或在签名后加“代”字。中天分公司称杨海军个人签名的212870元系发放杨海军本人的工资。杨海军与敬国文则认为该212870元虽然未注明是代领或人数，但该款是由杨海军领取后用于敬国文整个班组的工地开支及支付部分工地工人的工资，并不是杨海军收取其一人的工资款，每个工人的工资结算还会另行制作工资表。为证明存在拖欠工资的事实，杨海军提供了《中天建设集团有限公司职工工资表》，其中2014年7月8日的工资表反映班组成员分别在该工资表上签字按捺指模且在表上注明“工资已收”等字样；2015年8月21日工资表载明杨海军的实发工资为170000元，未有签收。上述两份工资表敬国文均在班长姓名处签名。杨海军称工资表由敬国文制作后交由中天分公司审核，然后由敬国文发放工人工资，2015年8月21日工资表未有人员签名系由于未发放。中天分公司不确认上述工资表，认为是敬国文单方制作的，并未经过中天分公司的审核。敬国文确认上述工资表。一审庭审中，中天分公司称由于敬国文不愿意进行工程最终结算，故涉案工程款余款未结算支付。敬国文认为工程款进行了结算，但中天分公司尚欠其工程款未付。杨海军称已收到工资款22000元，该款已在仲裁主张拖欠的工资款170000元中予以扣除。一审法院认为：本案系劳务合同纠纷。关于责任主体问题。中天分公司将万科柏悦湾花园工程的木工工程发包给没有用工主体资格的敬国文，敬国文再雇请杨海军施工，敬国文与杨海军之间形成劳务关系，中天分公司与杨海军之间不存在劳动关系，故敬国文应依法支付杨海军雇佣期间的工资。根据《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十二条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿”的规定，中天分公司作为发包方应当先支付杨海军工资，再就垫付的工资款依法向敬国文追偿。至于是否拖欠工资款的问题。本案中，中天分公司与敬国文签订的《木工班组劳务承包协议书》约定发包方需支付给承包方的进度款采用每个月发放生活费方式支付，每月支付一到两次，虽然约定由承包方制作借支单交发包方审批后由发包方的财务或出纳组织直接发放生活费到每位工人并由本人亲自签收，但从《敬国文班组借支及扣款汇总表》可知，收取生活费、借支款的方式实际上已变更为由敬国文、杨海军或案外人范培林中的一人每月签收，每月收取一次或多次，敬国文、中天分公司在该发放期间内均未对这种收取生活费、借支款的方式提出异议，故认定杨海军在该表中所签收的借支款、生活费均系代班组工人所收取，并非收取其个人工资款。中天分公司提供的证据不足以证明已垫付杨海军工作期间的全部工资，且敬国文对拖欠杨海军工资款的事实予以确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，采信杨海军与敬国文的主张，认定敬国文尚欠杨海军2012年9月20日至2014年9月20日的工资差额。至于工资标准问题。虽然杨海军主张其工资标准为8000元/月，敬国文亦予以确认，但双方只是口头约定工资标准，未提交相应的证据证明，故对杨海军的主张不予采纳。鉴于杨海军在敬国文承包的工地承担管理工作，根据《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第四十四条第二款的规定，参照《2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》，以“建筑工程技术及施工”中的“建筑工程质监员”的中价位月薪工资标准4446元视为杨海军在该工地工作期间的月工资标准，认定杨海军在2012年9月20日至2014年9月20日的应得工资为106704元（4446×24个月），鉴于杨海军已在仲裁阶段自认其已领取工资22000元，根据《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十二条、第三十三条第二款的规定，中天分公司应在未结清的工程款额度内先行垫付杨海军在2012年9月20日至2014年9月20日的工资差额84704元（106704元-22000元），以垫付部分抵扣工程款。综上，对中天分公司、敬国文主张的诉讼请求不予支持，对杨海军主张的诉讼请求有理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十二条、第三十三条第二款、第四十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、敬国文应于本判决发生法律效力之日支付杨海军2012年9月20日至2014年9月20日期间的工资差额84704元，中天建设集团有限公司中山分公司对敬国文的上述债务承担垫付责任；二、驳回中天建设集团有限公司中山分公司的诉讼请求；三、驳回杨海军的其他诉讼请求；四、驳回敬国文的诉讼请求。案件受理费10元，由中天分公司负担5元，敬国文负担5元。一审判决认定事实属实，当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，中天分公司提交杨海军书面说明，证明杨海军一审未提起诉讼。杨海军、敬国文均未向本院提交新的证据。经本院询问，杨海军确认其一审民事起诉状、授权委托书系其本人签名。本院另查明，劳动仲裁及一审阶段，敬国文均确认杨海军由其雇佣到中天分公司工地工作。二审阶段，敬国文称工资报表需上报中天公司审核，又称杨海军与中天分公司之间应为劳动关系。本院认为：杨海军确认其一审民事起诉状、授权委托书系其本人签名，故对中天分公司关于杨海军未提起一审诉讼的主张不予采信。根据当事人的诉辩陈述，本案双方争议的焦点是杨海军的工资应由何方支付。中天分公司将万科柏悦湾花园工程的木工部分分包给敬国文属实，敬国文在仲裁、一审阶段均确认其雇佣杨海军到中天分公司工地工作，现其上诉称杨海军与中天分公司存在劳动关系，没有事实依据，本院不予采信。一审判决认定杨海军与敬国文形成劳务关系，中天分公司与杨海军不存在劳动关系，处理正确，本院予以确认。关于杨海军工资的承担问题。杨海军由敬国文雇佣，敬国文依法应支付杨海军工资。同时，《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十二条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包人的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”该条例第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”本案中，中天分公司将其工程违法分包给不具备用人单位资格的承包人敬国文，根据以上规定，对于敬国文拖欠杨海军的工资，应由中天分公司承担垫付责任，中天分公司垫付后，可依法向敬国文追偿。《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十三条第二款规定：“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。”该款并非规定发包人违法分包情况下的工资垫付责任，一审法院适用该款不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案并非实际施工人敬国文向中天公司主张权利，一审法院适用该款不当，本院予以纠正。综上所述，中天分公司、敬国文的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人中天建设集团有限公司中山分公司负担5元，上诉人敬国文负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  焦凤迎审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一七年四月二十八日书 记 员  张灵芝冼子君