江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终1158号上诉人（原审原告）：陈利锋,男,1977年12月28日生,汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：房敏，江苏尔雅律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏州浒通投资发展有限公司，住所地苏州高新区浒关镇人民政府大院内。法定代表人：杨雪松，执行董事。委托诉讼代理人：王艳，江苏虎丘律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓峰，江苏虎丘律师事务所律师。陈利锋因与苏州浒通投资发展有限公司（以下简称浒通公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院作出的（2016）苏0505民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈利锋上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：其因被行政拘留客观上没上班，不是主观上不想上班，主观上无过错，一审认定为旷工系认定事实错误。浒通公司未按照法律规定制定和公示其提供的规章制度，也不能提供规章制度正本，因此没有法律效力。其是浒通公司员工，行为于政府机关无关；其另一同事张文达是事业编制人员，处理张文达依据事业单位工作人员处分暂行规定，而是企业编制人员，不存在同样处理的基础；员工只有达到被追究刑事责任时，公司才可解除劳动关系，而其仅被处以行政拘留的处罚。因此原审以其工作地点位于政府机关，行为损害了人民政府形象和声誉，及同样过错同样处理原则驳回其诉请是没有依据的。浒通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。陈利锋没有通知公司未到公司上班，客观上属于旷工，造成工作秩序的混乱；虽然陈利锋与张文达身份编制不同，但是对张文达通过事业单位人员处分暂行规定予以开除公职处分，对陈利锋由浒关政府退回挂靠合同的浒通公司，单位予以解除劳动合同，虽然程序有差别，但实际上是一样的，并不构成违法解除。陈利锋向一审法院起诉请求：1、判令浒通公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金198253.28元；2、判令浒通公司补发其2015年11月、12月的工资差额12821元（其中11月份半个月工资2911元，11、12月份考核工资6440元，车贴1400元，单位应当缴存的公积金2070元）；3、判令浒通公司支付加班工资407536.8元。一审法院认定事实：2001年7月，陈利锋由虎丘经济技术指导站经工作调动至浒关经济技术指导站，在浒关镇人民政府财政所从事财务工作，工资待遇由财政所统一发放，社会保险费由苏州市浒关工业供销经理部缴纳。《中华人民共和国劳动合同法》施行后，在浒关镇政府的统一安排下，部分没有事业编制的人员与镇下属企业签订了劳动合同，陈利锋也包含在内。2008年4月29日，陈利锋与浒通公司签订无固定期限《全日制劳动合同书》一份，约定陈利锋在浒通公司处从事管理工作，期限自2008年1月1日起，月工资标准为1807元。浒墅关镇人民政府在合同上盖章鉴证。合同签订后，陈利锋的工作地点、工作岗位、工作内容、工资待遇及社保缴纳等均未有任何变化。2015年10月20日，陈利锋与同事张文达利用午饭后的休息时间，外出参与嫖娼活动，被苏州市公安局治安警察支队抓获。次日，苏州市公安局直属分局出具《行政处罚决定书》，分别给予陈利锋、张文达行政拘留十五日之处罚。同年11月5日，陈利锋继续回浒墅关镇财政所工作。同年11月25日，陈利锋被告知回家等通知。同年11月30日，浒墅关镇召开书记扩大会议，通报陈利锋与张文达违纪情况，并建议镇党委：按照中央监察部关于《事业单位工作人员处罚暂行条例》第三章第二十一条的规定，给予张文达开除公职处分；由于陈利锋属于借用人员，劳动关系不在机关，建议将其清退回原单位，并由原单位给予解除劳动合同关系的处理。按照上述会议纪要精神，张文达被开除公职，陈利锋被清退回浒通公司处。同年12月8日，浒通公司向浒墅关镇总工会出具《关于解除陈利锋劳动合同的通报》一份，告知陈利锋的违法行为及公司决定与其解除劳动合同事宜。同年12月15日，浒墅关镇总工会回函表示知晓。同年12月22日，浒通公司向陈利锋出具《解除/终止劳动合同证明书》一份，载明解除/终止劳动合同原因为单位解除，需要说明事项如下：根据公司规章制度，有如下情况：1、无故旷工3日以上，或一年内累计旷工6日以上；2、被判行政拘留或被判有期徒刑等刑事情况者，本公司可不预先通知而终止聘用关系，并不给予当事人经济补偿。2016年1月26日，申请人陈利锋以浒通公司为被申请人，向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人非法解除与申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付违法解除赔偿金198253.28元；3、被申请人全额发放申请人2015年11月与2015年12月工资未支付的12821元。同年4月12日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字【2016】182号仲裁裁决书，裁决对申请人的所有仲裁请求不予支持。陈利锋对此不服，故诉至一审。一审另查明，陈利锋在职期间，浒墅关镇财政所向其发放工资情况如下：2015年1至6月每月发放9028元（其中基本工资1000元、生活性补贴1400元、工作性津贴1100元、房贴408元、奖励性津贴1900元、考核工资3220元）及车贴700元，2015年7至10月每月发放9042元（其中基本工资1000元、生活性补贴1400元、工作性津贴1100元、房贴422元、奖励性津贴1900元、考核工资3220元）及车贴700元，2015年11月及12月合计发放8733元（其中2015年11月基本工资500元、生活性补贴700元、工作性津贴550元、房贴211元、奖励性津贴950元，2015年12月基本工资1000元、生活性补贴1400元、工作性津贴1100元、房贴422元、奖励性津贴1900元）。自2016年1月起，浒墅关镇财政所未再向陈利锋发放工资，苏州市浒墅关工业供销经理部也未再为陈利锋缴纳社会保险费。一审庭审中，浒通公司针对陈利锋2015年11月及12月的工资扣款情况说明如下：未向陈利锋发放2015年11月、12月的考核工资3220元/月及车贴700元/月，未为陈利锋缴纳2015年11月、12月的住房公积金1035元/月，且陈利锋2015年10月20日至2015年11月4日间未为单位提供劳动，应扣除半个月工资，但因浒墅关镇财政所在2015年10月8日前后已向陈利锋发放了当月工资，故在2015年11月的工资中扣除了半个月工资2600元，而本应扣除2911元。一审庭审中，浒通公司当庭提交《苏州浒通投资发展有限公司规章制度》打印件一份，其中第二章“员工守则”2.1.5规定：有下列情形之一者，本公司可以不经预先通知而终止聘用关系，并不给予当事人经济补偿费。…（6）无故旷工3日以上，或一年内累计旷工6日以上者；（7）被判行政拘留或被判有期徒刑以上的刑事责任者。浒通公司称上述规章制度是2006年公司成立时与章程等文件一起制定的，在陈利锋签订劳动合同时已向其告知，但浒通公司对此并未提供任何证据。以上事实，由仲裁裁决书、全日制劳动合同书、解除/终止劳动合同证明书、工资条、关于解除陈利锋劳动合同的通报、函、关于陈利锋2015年度工资发放情况的说明、苏州浒通投资发展有限公司规章制度、干部介绍信、个人参保证明、会议纪要、行政处罚决定书及一审庭审笔录等证据予以证实。一审认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，陈利锋与浒通公司于2008年4月29日日签订无固定期限劳动合同一份，约定双方自2008年1月1日起成立无固定期限劳动合同关系，此后陈利锋的工作岗位及工作内容等虽未发生变化，但从根本上讲，三方关系已经发生变化：陈利锋、浒通公司之间建立了劳动关系，陈利锋受浒通公司的委派在浒墅关镇财政所从事财务工作，浒通公司与浒墅关镇财政所之间构成人员借用关系。陈利锋除了应遵守实际工作单位的劳动纪律外，还应当受用人单位规章制度的约束。一审庭审中，浒通公司虽提供《苏州浒通投资发展有限公司规章制度》，其中规定了用人单位可以终止聘用关系并不给予经济补偿的几种情形，但浒通公司仅提供了打印版本，未能提供该规章制度的纸质原件，无法证明其所称该规章制度于2008年前制定且施行至今的主张，且浒通公司并未提供任何证据证明已向包括陈利锋在内的全体劳动者进行了告知或送达，故不能作为公司规章制度使用及本案处理的依据。但是，陈利锋作为有着多年工作经验的老员工，其本应知晓工作日中午的短暂间隙应当在办公室休息，养足精神为了下午更好地工作，但其利用中午的短暂休息时间伙同同事外出嫖娼，不但违背了普通公民良好的道德要求，而且违背了一名劳动者应遵循的基本职业素养，且其之后被处以拘留十五日的行政处罚客观上带来了旷工的法律后果，造成了工作单位工作秩序的混乱和工作效率的停滞，严重违反了劳动纪律，更何况陈利锋的工作地点位于政府机关，其工作日外出嫖娼的行为损害了人民政府的形象和声誉，在群众中造成了不良的社会影响，故浒墅关镇财政所将陈利锋清退回原单位、浒通公司进而与之解除劳动合同并无不妥。另外，与陈利锋共同参与嫖娼活动的张文达，因其具有事业单位工作人员的身份，根据人力资源和社会保障部及监察部《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条的规定，浒墅关镇财政所对其给予开除公职处分，基于同样过错同样处理的原则，对陈利锋给予清退并解除劳动关系之处罚也实属必要且合理。因此，浒通公司与陈利锋解除劳动合同事实清楚、依据充分，且依法履行了告知工会的程序，故构成合法解除，陈利锋主张违法解除赔偿金的诉讼请求于法无据，一审对此不予支持。关于陈利锋主张2015年11月及12月的工资差额12821元的诉讼请求，一审认为，上述期间陈利锋正常为单位提供劳动或应单位的要求在家等通知，故单位应足额向其发放工资及各项福利补贴，但浒墅关镇财政所无正当理由扣发陈利锋该两个月的考核工资及车贴，且无正当理由未为陈利锋缴纳该两个月的住房公积金，故浒通公司作为用人单位应当补足，并将本应缴纳公积金直接支付陈利锋，上述金额合计9910元（计算方式：3220*2+700*2+1035*2=9910）。至于陈利锋2015年11月被扣除的半个月工资2911元，一审认为，2015年10月20日至11月4日期间，陈利锋并未为单位提供劳动，而单位已向其发放该期间的工资，故单位在11月份的工资中扣除上述期间工资并无不妥。至于陈利锋主张加班工资407536.8元的诉讼请求，因该诉请未经仲裁前置程序，故一审对此不予理涉。一审遂依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定判决：一、浒通公司应于判决生效之日起十日内支付陈利锋2015年11月、12月工资差额9910元。二、驳回陈利锋其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由浒通公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案陈利锋自2001年7月经工作调动至浒关镇，在镇政府财政所从事财务工作至2015年12月，虽然2008年4月29日与浒通公司签订无固定期限劳动合同，但其工作地点、工作岗位、工作内容、工资待遇等均未有任何变化，故陈利锋应同时遵守浒通公司和浒关镇财政所的规章制度、工作纪律，但陈利锋不仅未能在遵纪守法方面起表率作用，反而在工作间隙外出嫖娼致被公安机关当场抓获并处以十五日行政拘留，该行为不仅有悖社会主义价值观、有违社会公德善良风俗，还严重违反了治安管理处罚法，更严重违反了浒关镇财政所的工作纪律，严重损害了政府机构的形象和公信力，造成了不良的社会影响。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，可以解除劳动合同，故浒墅关镇党政机关将陈利锋清退，浒通公司与陈利锋解除劳动合同并无不当。陈利锋提出的其因行政拘留而未上班，主观上没有不上班的过错，不能认定为旷工的主张，并非连续十五日不上班的正当合法理由，一审认定为旷工没有不当。陈利锋提出的浒通公司不能提供规章制度正本，且规章制度未按法律要求制定和公示，没有法律效力的主张，一审并未将该规章制度作为处理本案的依据，浒通公司也未提出上诉，本院予以确认。综上，陈利锋主张的违法解除劳动关系赔偿金无事实和法律依据。一审根据陈利锋出勤情况、工资待遇状况计算其2015年11月、12月工资差额正确。一审以陈利锋主张加班工资未经仲裁前置程序不予理涉符合法律规定。综上，陈利锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由陈利锋负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年三月十五日书记员 郭婷婷