重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1608号上诉人（原审原告）：重庆市博炜工程机械有限公司，住所地重庆市梁平县双桂街道桂东路1号A2幢附8号，组织机构代码09499481-8。法定代表人：雷佺侁，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘格，重庆玖鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周儒刚，重庆超祥律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：广东建粤工程有限公司，住所地珠海市斗门区斗门大道北100号办公楼，统一社会信用代码914404007229010116。法定代表人：林楚龙，公司经理。委托诉讼代理人：孙卫东，男，1966年12月3日出生，汉族，重庆市梁平县人，住重庆市梁平县,特别授权。委托诉讼代理人：贺自强，重庆渝豪律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：孙卫东，男，1966年12月3日出生，汉族，重庆市梁平县人，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：贺自强，重庆渝豪律师事务所律师。特别授权。原审第三人：重庆市进博建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路73号附12-5号，组织机构代码59228152-X。法定代表人：安庆春，公司总经理。委托诉讼代理人：石品，男，汉族，生于1973年9月28日，重庆市酉阳县人，住酉阳县。公司员工。原审第三人：李中俊，男，1971年9月17日出生，汉族，重庆市万州区人，住万州区。上诉人重庆市博炜工程机械有限公司（以下简称博炜公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博炜公司上诉称，请求：依法撤销梁平区人民法院（2016）渝0228民初5736号民事判决书的判决内容，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定第三人进博公司为实际施工人严重违法。一审法院并没有认定《爆破工程施工承包合同》有效或无效，怎么会产生实际施工人呢？进博公司仅仅提供资助，收取管理费。二、一审法院应当认定上诉人借用第三人进博公司资质与被上诉人建粤公司2015年4月13日签订的《爆破工程施工承包合同》为无效合同。三、本案的实际施工人应当是上诉人。1、被上诉人建粤公司分别于2015年4月13日和2015年4月27日向上诉人支付了工程款64000元和28000元。2、施工中需要的机械设备是由上诉人提供的。3、施工作业人员是上诉人公司职工或聘用人员。4、上诉人为完成工程已垫付大量资金，一审及二审中提交了大量证据，足以证明博炜公司为完成工程已投入180余万元，工程安全监管部门梁平县公安局双桂派出所副所长刘军证实工程是上诉人完成的。四、上诉人的一审诉讼请求既有事实依据，也有法律依据。上诉人与被上诉人建粤公司合同约定爆破施工包干价为3.8元/立方米，一审中上诉人向法院提供了《梁平县工业园区国道以北平场土石方工程竣工测绘图》，足以证明上诉人完成的土石方量为1201893.2立方米，其工程总价为456.72万元，减除已支付工程款4.7万元、爆破物资88万元及已代上诉人支付的工资和油料款就是被上诉人建粤公司应当支付的工程价款，被上诉人建粤公司亦应当以此为基数从2015年8月10日起按中国人民银行同时同期贷款利率支付资金利息。被上诉人广东建粤工程有限公司（以下简称建粤公司）辩称，上诉人陈述的不是事实，上诉人称借用第三人进博公司资质并非事实，实际施工人是进博公司而非上诉人，上诉人并不具有资质。本案焦点是谁是实际施工人，《爆破工程施工承包合同》是否有效无效与本案无多大关联。工程炸药购买单是第三人进博公司，与公安机关的审批控制情况完全相符，第三人进博公司爆破人员工资表，反映了实际施工情况。第三人李中俊的《证明》和答辩意见能证明该工程是李中俊个人承包的，不是上诉人施工的。李中俊作为上诉人原公司法人、大股东在提交给建粤公司的合同复印件上加盖合同专用章注明“合同已作废，没有实际履行”，从而证明了上诉人并未履行该合同的客观事实。上诉人主张建粤公司向其分别支付了两笔64000元和28000元的工程款不是事实。一审已查明，64000元是被告在不知道上诉人公司无资质签订合同后，支付给李中俊的前期费用，后来在孙卫东以进博公司向民爆公司支付购买第一笔爆炸物款时，由李中俊从上诉人公司账上支付。28000元是李中俊应支付按月付的运输费时，向孙卫东的借款，因担心该款被其他债权人扣划，故应李中俊的要求打到上诉人公司账上。综上，原审认定事实清楚，应予维持。被上诉人孙卫东辩称，同意被上诉人建粤公司的答辩意见。整个合同是我写的，也是我经手的，后面加的小数点和8字都是上诉人添加的，勾勾叉叉也不是我打的，我的合同文本内容没有这些添加的内容，我接了工程之后，转包给了李中俊。原审第三人重庆市进博建筑工程有限公司（以下简称进博公司）述称，进博公司具有施工爆破资质，进博公司未与上诉人有任何关系。原审第三人李中俊未到庭发表意见。博炜公司向一审法院起诉称，被告建粤公司在重庆市梁平县承接了工业园区国道以北平场土石方工程，然后转包给被告孙卫东，后于2015年4月13日派孙卫东出面，以原告为乙方、被告建粤公司为甲方共同签订《爆破工程施工承包合同》，将其中的爆破工程分包给原告，合同约定单价3.8元/立方米，按甲方与业主方的结算量作为爆破计量依据，承包费结算办法约定：每月月末甲方按乙方完成的工程进度支付乙方的承包费用的100%款项费用，余下的工程款在本工程完工之日起5个工作日内一次性结清。原告早已按约完成了全部工程量，被告也与业主单位进行了验收并领取了全部工程款，但被告却借故不与原告结算，只是在原告施工期间预支了9.2万元，余款364.55万元拒不支付。现原告诉至本院，要求责令被告提供相关手续与原告办理工程结算，判决二被告连带支付原告工程款364.55万元，利息37.2万元，共计401.75万元，诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告博炜公司原是第三人李中俊注册申办的公司，后经李中俊与雷佺侁协商将法定代表人变更为了雷佺侁。双方原本计划申办博炜公司的爆破资质，后未申办也没有取得爆破资质。2015年4月13日，原告博炜公司（乙方）与被告建粤公司（甲方）签订了《关于梁平县工业园区国道以北平场土石方工程的爆破工程施工承包合同》，该合同的具体签订人员为被告孙卫东代表建粤公司和第三人李中俊代表博炜公司。该合同约定甲方自愿将总承包建筑工程中所涉及的爆破项目施工部分对外依法承包给乙方，乙方具备相应的爆破资质，自愿承包该项目。合同还约定了工期、计算价款的方式等其它条款。合同签订后，被告建粤公司的经办人孙卫东于2015年4月13日将64000.00元转入原告博炜公司的账户内，作为被告履行合同的前期费用。在被告向原告博炜公司账户内转入64000.00元后，被告发现原告博炜公司没有承包爆破工程的相应资质，要求原告博炜公司和李中俊将上述64000.00元返还。原告博炜公司随后将其中的44514.51元转入梁平县民用爆破器材有限责任公司作为被告建粤公司为进博公司垫付购买爆炸物品等材料的款项，并在现金缴款单摘要上载明为“重庆进博建筑公司”。此后，原告博炜公司与被告建粤公司签订合同的经办人李中俊在被告建粤公司持有的合同上签署了“此合同作废，李中俊”。在原告向本院提交的爆破工程施工承包合同中，合同约定的爆破施工包干价为3.8元/立方米，按甲方与业主方的结算量作为爆破计量标准，同时有原告公司法定代表人雷佺侁和经办人李中俊的签名，落款时间为2015年4月13日。而被告公司持有的爆破工程施工承包合同则显示，合同约定的爆破施工包干价为3元/立方米，原告方有经办人李中俊的签名，且未载明合同签订时间。由于原告博炜公司没有爆破工程施工的相应资质，无法通过相关机关的审批，被告建粤公司（甲方）与进博公司（乙方）签订了关于梁平县工业园区国道以北平场土石方工程的《爆破工程施工承包合同》，该合同的具体签订人员为被告孙卫东代表建粤公司和第三人李中俊代表进博公司。合同约定甲方自愿将总承包建筑工程中所涉及的爆破项目施工部分对外依法承包给乙方，乙方具备相应的爆破资质，自愿承包该项目。合同还约定了工期暂定为2015年4月13日至2015年6月13日，如需顺延，由甲乙双方另行书面确认；爆破施工包干价为4元/立方米；本工程所有火工材料（炸药、雷管）由甲方垫付，工程完工结算时甲方从乙方工程款中扣出该项费用。同时，双方将合同签订时间落款为2015年4月12日。2015年4月13日，被告建粤公司作为申请人以进博公司作为委托单位向梁平县公安局申请爆破作业项目许可审批、爆炸物品使用许可证审批、爆炸物品储存许可证审批，2015年4月22日取得了梁平县公安局批准的前述许可审批手续。同日，进博公司与梁平县公安局双桂派出所签订重庆市梁平县公安局民用爆炸物品安全管理责任书，该责任书显示的需爆破土石方量为230000立方米。2015年4月13日，进博公司委托重庆市海州实业有限公司就梁平工业园区国道以北平场土石方工程进行安全评估，重庆市海州实业有限公司出具的爆破评估报告中显示，梁平工业园区国道以北平场土石方爆破开挖工程量为230000立方米。2015年4月13日，进博公司（甲方）与重庆市渝煌建筑工程有限公司（乙方）就梁平工业园区国道以北平场土石方工程签订爆破监理服务合同，该合同约定工程地点为梁平县双桂街道凉水村，工程规模为230000立方米，工程安全监理费30000.00元包干，双方还约定了其他权利义务。2015年4月13日，进博公司（乙方）与梁平县屏锦镇天岩民爆仓库（甲方）签订民用爆炸物品仓库租赁合同，由梁平县屏锦镇天岩民爆仓库将位于梁平县屏锦镇天生村2组仓库出租给乙方，租期从2015年4月13日起至2015年7月12日止，双方还约定了其他权利义务。2015年4月17日，李中俊(乙方)与重庆升隆建筑工程有限公司（甲方）签订车辆租赁合同，约定因乙方工程需要向甲方租赁危化品运输车辆，租赁时间为2015年4月20日至2015年6月20日，每月乙方向甲方交纳租金为28000.00元，双方还约定了其他权利义务。2015年4月27日，被告孙卫东应李中俊的要求将28000.00元转入原告博炜公司的账户内。2015年4月27日，重庆升隆建筑工程有限公司出具收据一份，该收据载明：交款单位为李中俊，收款事由为租赁费（爆破车）。被告建粤公司在与进博公司履行合同过程中，孙卫东于2015年5月15日作为被告建粤公司（甲方）梁平工业园区国道以北平场土石方工程项目部的代表与以李中俊为代表的进博公司（乙方）签订补充合同，该补充合同约定：一、甲方与乙方最初签订的（博炜工程机械有限公司）爆破工程施工合同，由于博炜工程机械有限公司无爆破资质，无法从事爆破施工作业，故宣布原合同作废。另，甲方原预先打入博炜公司的64000.00元打入进博建筑工程有限公司在民爆工地的户头上，用于甲方向梁平县民爆公司购买炸药和雷管款。乙方借支28000.00元，应乙方要求，为防止个人债务的法院执行，将款打入博炜公司乙方用于租用爆破专用运输车辆的租车款。该两笔款冲抵乙方工程款。三、结算单价：1、甲方按实际炸药用量，4300元/吨，其中存放费2000元/吨，管理费1500元/吨，运输费800元/吨，雷管3元/发。2、进博公司收取的管理费2万，评估费2万，监理费3万，合计7万元人民币，由甲方支付，乙方提供有专业资质的技术员一名、爆破员二名，安全员一名，库管员一名，监理一名，以上五大人员的工资由甲方支付。此外，双方还约定了其他事项。2015年6月12日，进博公司向梁平县公安局治安大队提出申请，要求将原民爆车渝FAx**变更为渝GBx**，驾驶员刘必虎变更为ＸＸ，押运员毛光忠变更为雷家凌。梁平县公安局治安大队于2015年6月15日同意了其变更申请并报梁平县公安局同意。2015年8月10日，进博公司取得了梁平县公安局的爆破作业工程完工登记的相关手续，梁平县公安局爆破作业工程完工登记表显示梁平工业园区国道以北平场土石方工程爆破土石方方量约为230000立方米。2015年10月20日，孙卫东作为被告建粤公司梁平工业园区国道以北平场土石方工程项目部（甲方）的代表与以李中俊为代表的进博公司（乙方）签订了结算清单，该结算清单第3条第（1）项载明：原打入博炜公司两笔64000.0元、28000.00元（其中的28000.00元应李中俊要求打入博炜公司账户）。同日，李中俊向被告出具了收条一份，该收条载明建粤公司与进博公司的爆破工程款已结算完毕，了结清楚。另查明，2015年10月15日，原告博炜公司以涉案工程于2015年8月8日竣工并交付被告建粤公司项目部后，被告建粤公司拒绝与原告博炜公司结算和拒绝向原告博炜公司支付工程款为由，向建粤公司梁平工业园区国道以北平场土石方工程项目部发出《关于工程结算的催告函》。被告建粤公司重庆分公司于2015年11月5日复函给原告博炜公司，称原告博炜公司无爆破资质，双方签订的《爆破工程施工承包合同》已经与原告博炜公司及其经办人李中俊会商废止。建粤公司实际是与有爆破资质的进博公司实施了该爆破工程，与原告博炜公司无关。原告博炜公司发函称自己实施了工程施工事实不真实，称派吴应清、唐天成到被告建粤公司项目部办理结算，以种种借口推托等说词属子虚乌有的事实。2015年11月13日，原告博炜公司向被告建粤公司发出《关于梁平工业园区国道以北平场土石方工程结算的回复》，称“1、此次爆破作业是我公司与重庆进博建筑工程有限公司共同合作完成的，不存在资质问题。说白了进博只是提供爆破资质，但工程是由我方具体实施完成的，（有大量确凿的证据证明）谁也无可否认。2、此工程早已完工并验收合格……再说李中俊只是我公司的一员，他无权解除合同……。3、……。4、此函发出后5个工作日内，你方如再不派人与我公司正面办理工程结算履行合同，我方立即申请进入司法程序……”。2016年9月9日，原告博炜公司的法定代表人雷佺侁向重庆市梁平县信访办就涉案工程结算事宜提出信访，梁平县信访办于当天向雷佺侁告知其反映的问题，将转送重庆市重庆梁平工业园区处理，请勿重复信访或越级上访。原告于2016年9月26日起诉至本院,请求判决被告建粤公司、孙卫东连带支付工程款364.55万元，利息30.6万元，共计395.15万元，责令被告提供相关手续与原告办理工程结算。诉讼费、保全费由被告承担。后于2016年12月22日撤回了该案的诉讼，并于当天重新提起本案的诉讼，请求责令被告提供相关手续与原告办理工程结算，判决被告连带支付原告工程款364.55万元，利息37.2万元，共计401.75万元，诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告博炜公司是否按照2015年4月13日与被告建粤公司签订的爆破施工合同实际进行爆破工程施工，该合同双方是否实际履行，原告是否是涉案爆破工程的实际施工人？原告博炜公司诉称其与被告建粤公司于2015年4月13日签订爆破施工合同后，被告建粤公司支付了其工程款92000.00元，其中于2015年4月13日支付64000.00元，被告辩称于2015年4月13日向原告公司转账64000.00元是在与原告签订合同后支付的工程前期费用，在得知原告没有承包爆破工程项目的资质后，就要求原告公司的经办人李中俊返还，后李中俊从原告公司向梁平县民用爆破器材有限责任公司转账44514.51元用于支付被告建粤公司为重庆市进博建筑公司垫付购买爆破器材的货款。从原告提供的中国银行缴款单显示，该缴款单摘要栏中载明“重庆进博建筑公司”，来源载明“货款”，金额为44514.51元。结合第三人李中俊的书面陈述意见及“结算清单”等证据，能够认定被告辩称的上述事实成立。原告诉称被告还于2015年4月27日支付了工程款28000.00元。原告在施工过程中向重庆升隆建筑工程有限公司支付了28000.00元租赁费。被告辩称其向原告公司转账28000.00元系李中俊为规避个人债务要求其将该28000.00元转入原告公司。从原告提供的梁平县公安局治安管理大队的审批材料显示，重庆升隆建筑工程有限公司系与李中俊签订的车辆租赁合同，租金为每月28000.00元。李中俊也陈述称，其代表进博公司应当支付重庆升隆建筑工程有限公司车辆租赁费28000.00元，其于2015年4月20日从博炜公司打款10000.00元，尚欠18000.00元。为支付重庆升隆建筑工程有限公司的车辆租赁费，同时为避免孙卫东将钱转入其账户后被查封，其要求被告孙卫东打款给博炜公司28000.00元用于支付车辆租金，李中俊在孙卫东将28000.00元转入原告公司后即向重庆升隆建筑工程有限公司支付了尚欠的18000.00元租金。2015年4月27日，重庆升隆建筑工程有限公司向李中俊出具了28000.00元的收据一份。原告提供的中国银行结算业务申请书和雷佺侁的银行交易记录显示，原告公司确曾于2015年4月20日向刘崇伟转账10000.00元，原告公司的法定代表人雷佺侁也于2015年4月27日有转账18000.00元的事实，原告也欲证明其向重庆升隆建筑工程有限公司支付了28000.00元的租金，而该事实与被告的陈述及李中俊的证言也相吻合。因此，原告不能证明被告孙卫东向博炜公司支付的28000.00元是向原告支付的涉案工程的工程款。原告诉称其为履行合同租用了梁平县屏锦镇天岩民爆仓库并支付了检测费。被告辩称该仓库系李中俊代表进博公司租用，李中俊支付费用后由进博公司启用。原告提供的梁平县公安局治安管理大队的复印材料也显示，梁平县屏锦镇天岩民爆仓库系由进博公司租用。梁平县屏锦镇天岩民爆仓库的所有人李小林也证实，该仓库系李中俊以进博公司名义租用，由李中俊办理相关的手续并缴纳相关的检测费用后，以进博公司的名义办理的启用手续。同时，李中俊也证实该仓库的检测费系其缴纳，系用于进博公司与梁平县屏锦镇天岩民爆仓库所签的仓库租用合同。原告诉称其履行的合同爆破土石方方量为1200000余立方米，但从原告提供的梁平县公安局治安管理大队的审批材料显示，涉案的工程项目实际的爆破土石方方量约为230000立方米，与原告诉称严重不符。原告提供的2015年4月18日制作的梁平工业园区国道以北爆破工程施工人员安排表显示的ＸＸ为危爆运输车司机为ＸＸ，雷家凌为押运员。但原告提供的梁平县公安局治安管理大队的审批材料显示进博公司于2015年6月12日才申请将原民爆车辆渝FAx**变更为渝GBx**，同时驾驶员由刘必虎变更为ＸＸ，押运员由毛光忠变更为雷家凌，并于2015年6月15日获批。同时，原告诉称用于运输的渝GBx**的货车为博炜公司所有，但从李中俊提供的车辆租赁经营合同显示，该车辆系李中俊以个人名义与重庆市和业运输有限公司签订的车辆租赁经营合同后从重庆市和业运输有限公司租赁。综上所述，原告博炜公司与被告建粤公司于2015年4月13日签订的《关于梁平县工业园区国道以北平场土石方工程的爆破工程施工承包合同》后，原告博炜公司是否实际履行并实际进行爆破工程施工，应当依据原、被告及第三人的举证，并结合审理期间各方当事人的陈述来综合判断。原告除了举示与被告建粤公司签订的爆破工程施工承包合同，还应当举示其他证据来印证自己是实际施工人的事实。其他证据包括：自己是否具备爆破资质，实际施工的相关材料及向有关权力机关申请爆破备案、接受相关权力机关监督施工等材料。但原告博炜公司未在本案中充分提供上列有关证据来证实自己是实际涉案爆破工程的实际施工人。相反，原告博炜公司自己举示的涉案爆破工程的有关材料、被告建粤公司、第三人进博公司举示的爆破工程施工的有关证据能够证实第三人进博公司是实际施工人。原告博炜公司也未提供证据证实其在庭审中称的与第三人进博公司存在借用进博公司资质，有挂靠合同关系的事实。原告要求被告孙卫东连带支付工程款及利息，而原告与被告孙卫东之间并无合同关系，缺乏要求被告孙卫东承担责任的事实和法律依据，故本院对其所有诉讼请求均不予支持。此外，原告博炜公司有关人员如有应第三人李中俊的要求参与涉案爆破工程劳务或其他工作而没有获得劳动报酬的情形，属另外的法律关系调整的范畴，可由相关人员另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告重庆市博炜工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费38412.00元，财产保全费4559.00元，均由原告负担。本院二审审理期间，上诉人博炜公司提交以下证据：1、博炜公司报销支付进博公司熊忠勇开车接安全员、库管员到爆破工地和仓库上班的三张过路费票据，拟证明博炜公司实际承担爆破工程施工人员费用情况；2、博炜公司购买钻进钻头收据，拟证明博炜公司为实施爆破工程购置设备设施的情况；3、梁平气象局监测爆破物品库房生活费报销单，拟证明博炜公司为启用库房支付承担费用情况，三份都有李中俊的签字，证明其代表博炜公司实施；4、有李中俊签字的博炜公司部分费用报销单据，拟证明李中俊系博炜公司股东和工作人员，其在本案涉诉工程实施的行为属代表博炜公司所为；5、刘军《情况说明》及附件《民爆物品检查情况登记表》、《重庆市梁平县公安局民用爆炸物品安全管理责任书》，拟证明涉案爆破工程由博炜公司安排绝大部分施工人员和钻进作业；6、梁平审计局《审计报告》，拟证明博炜公司完成工程量为1188936.6立方米；7、邹达志《情况说明》及身份证，拟证明钻孔机械“日立”130钻机属博炜公司所有并在工地进行施工；8、刘昌勤《情况说明》及借条、身份证，拟证明博炜公司为实施案涉爆破工程举债借款。被上诉人建粤公司经质证认为，以上证据均不属于新证据，证据1不能证明上诉人安排了施工人员，熊忠勇并未陈述其去接爆破人员；证据2钻机的事实，不能达到证明目的，收款人张菊万是谁不知道，不能证明是本案工程钻机；证据3与本案无关联性，真实性无法考察；证据4李中俊的陈述，与本案涉案工程不具有关联性；证据5证人证言不属新证据，一审可收集到，未出庭，也未证明钻机的事；证据6审计报告，博炜公司并未实施该工程；证据7证人未出庭，也不是爆破人员，对涉案工程应当不清楚；证据8未出庭，不能证明上诉人对该工程使用了现金流，也未表述5万元是用于公司还是用于自己，不能证明公司举债来做工程的事。对上诉人提交的以上证据材料，本院认为，证据1-4系博炜公司以及李中俊出具的收据及发票，系单方制作，没有建粤公司盖章或认可，且李中俊是博炜公司股东，不能证明以上收据及发票是博炜公司承接爆破工程产生的开销。证据5，刘军未出庭作证，且刘军证实李中俊作为进博公司联系人向双桂派出所申请审批手续，与梁平县公安局双桂派出所签订安全管理责任书的是进博公司不是博炜公司。证据6《审计报告》，审计对象是梁平工业园区国道以北平场土石方工程。证据7、8，证人未出庭作证，不能证明上诉人是案涉工程实际爆破施工人。综上，对上诉人提交的以上证据，不能达到上诉人的证明目的，对以上证据不予采信。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人博炜公司是否为梁平工业园区国道以北平场土石方工程的实际爆破施工人？当事人对自己提出的主张所依据的事实有提供证据加以证明的义务，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，从以下证据能够证明本案涉诉工程的实际爆破施工人系第三人进博公司而非上诉人博炜公司。第一，进博公司与建粤公司签订的《爆破工程施工承包合同》、《补充合同》，能够证明由于上诉人博炜公司不具有爆破资质，李中俊才借用进博公司名义与建粤公司签订合同，进博公司收取7万元管理费，同时提供有专业资质的技术员、爆破员、安全员、库管员以及监理等五大人员，其工资由建粤公司支付。第二，爆破作业项目许可审批、使用许可审批、储存许可审批，证明其被审批许可的单位均是进博公司，爆炸物品安全管理责任书载明的责任主体是进博公司，安全评估的委托单位是进博公司，爆破监理服务合同的签订方是进博公司，以及车辆租用、爆炸物存储仓库租赁等均是进博公司或李中俊以进博公司名义签订。第三，结算清单，李中俊原审提交的书面答辩意见，证明李中俊仅是承包炸药，包括找资质，办爆破使用证，对炸药进行运输、管理等，按每吨4300元与建粤公司进行结算。以上证据能够相互吻合，形成完整证据链，足以证明与建粤公司签订爆破施工合同并实际施工的是进博公司。上诉人博炜公司主张其是借用进博公司名义与建粤公司签订合同，博炜公司才是实际爆破施工人，未提供足够充分的证据，本院不予采信。关于上诉人提出双方于2015年4月13日签订《关于梁平县工业园区国道以北平场土石方工程的爆破工程施工承包合同》，其合同成立，李中俊无权代表公司废除该合同的主张。经查，该合同先是李中俊借用博炜公司名义与建粤公司签订，李中俊是实际承包人。但在签订合同当日，孙卫东知晓了博炜公司无爆破资质，故要求李中俊重新找一家有资质的公司，后李中俊找到进博公司，于是李中俊又借用进博公司名义与建粤公司签订《爆破工程施工合同》，废除了先前以博炜公司名义签订的承包合同。李中俊在合同上标注“该合同已作废，没有执行本合同”，签名并加盖博炜公司合同专用章，表明双方协商一致解除了之前博炜公司与建粤公司签订的合同。李中俊作为博炜公司代表，签订的合同发生的法律效力应由博炜公司承担，上诉人认为李中俊不能代表公司废除合同的说法不成立。关于上诉人提出建粤公司已支付工程款9.2万元的理由。经查，建粤公司共二次向博炜公司打款共9.2万元，第一笔款是在签订合同当日，建粤公司打款6.4万元，第二笔是2015年4月底李中俊借支2.8万元。此两笔款项在《补充合同》、《收条》以及《结算清单》中均已载明并结算清楚：6.4万元打入进博公司在民爆公司的户头上，用于购买炸药和雷管款；2.8万元系支付租车款，应李中俊要求而打入博炜公司账上，两笔款项在结算中均予以了抵扣。可见，此两笔款项并非建粤公司支付博炜公司的工程款。综上，上诉人提供的证据证明其系梁平工业园区国道以北平场土石方工程的实际爆破施工人，其证明力远小于进博公司提供证明其系实际爆破施工人的证据。上诉人主张的上诉理由和事实均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38412元，由上诉人重庆市博炜工程机械有限公司负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年九月十八日书 记 员  黄 洋