四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4347号上诉人（原审原告）：成都市铭发消防设备有限公司。住所地：四川省成都市青白江区工业集中发展区同心大道***号。法定代表人：王明家，经理。委托诉讼代理人：苏玉胜，四川中星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代传见，男，1969年8月3日出生，汉族，住四川省内江市东兴区石子镇三县。委托诉讼代理人：沈明，四川志宽律师事务所律师。上诉人成都市铭发消防设备有限公司（以下简称铭发公司）因与被上诉人代传见劳动争议纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2016）川0113民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铭发公司上诉请求：改判铭发公司与代传见不存在劳动关系。事实和理由：铭发公司于2016年3月至5月初，临时聘请代传见到铭发公司帮忙，并且口头约定了每天80元的报酬，当天结算。双方之间只存在经济关系，代传见自主提供劳务服务，铭发公司支付报酬，彼此之间不存在人身隶属关系或人身依附关系，双方地位平等，铭发公司与代传见之间是劳务关系，而非劳动关系。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。代传见辩称，代传见与铭发公司之间系劳动关系，铭发公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。铭发公司向一审法院起诉请求：判决铭发公司与代传见不存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年3月，经铭发公司员工代某介绍，代传见到铭发公司工作，双方之间未签订书面合同。铭发公司所经营的主要业务是制作、加工和销售消防器材，代传见所做的主要工作为钢管抛光、打磨、喷粉等。2016年5月6日，代传见在铭发公司的工作场所内受伤。2016年8月19日，代传见向成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与铭发公司存在劳动关系。2016年10月14日，成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲委仲裁字（2016）第146号仲裁裁决书，裁决：代传见与铭发公司存在劳动关系。2016年11月23日，铭发公司收到该份仲裁裁决书。根据当事人的主张，本案的争议焦点是铭发公司与代传见之间是劳务关系还是劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”之规定，铭发公司和代传见应当就各自的主张分别承担相应的举证证明责任。首先，就是否存在劳动关系，代传见申请了铭发公司的员工代某作为证人出代某作为证人出庭作证，以证明代传见经代某介绍，接受铭发公司的安排和管理，从事钢管抛光、打磨、喷粉等有报酬的劳动，双方之间是劳动关系而非劳务关系。铭发公司认为代某和代传见是亲兄弟关系，代某的大部分证言不可信。对此，一审法院认为除了不能正确表达意思的人以外，凡是知道案件情况的单位和个人都可以出庭作证。代某作为铭发公司的员工以及代传见到铭发公司工作的介绍人，具备了解代传见工作情况的条件，代某与代传见虽为亲兄弟关系，但并不意味着代某所作证言当然不能被采信。结合代传见提交的其他证据，一审法院认为代某证言能够反映案件真实情况，可以作为本案证据使用，一审法院依法予以采信，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，确信代传见接受铭发公司的安排和管理、从事有报酬的劳动这一事实的存在具有高度可能性。而且作为举证能力相对较弱的一方，代传见已经就其主张尽到了举证证明责任。此时举证责任已转移至铭发公司，但是铭发公司在诉讼过程中仅提交了一组2016年3月至8月工资表以反映其中没有代传见发放工资的记录，从而证明代传见不是铭发公司的在册职工，双方不存在劳动关系。代传见对该组工资表的真实性有异议，认为这并非代传见签字确认的工资表，而是铭发公司为了应付诉讼而重新制作的。对此，一审法院认为，该组工资表从证据形式上确实无法排除事后重新制作的可能，而且从证明力上作为一份间接证据也没有达到足以反驳代某事实处于真伪不明的程度。因此，铭发公司应当依法承担举证不利的相应后果。其次，就是否存在劳务关系，铭发公司主张代传见系临时聘请，按照每天80元的报酬当天结算，双方之间是劳务关系而非劳动关系，但是铭发公司没有提交任何证明代传见系临时聘请、报酬当天结算的证据，也没有提供其他能够证明双方为劳务关系的证据，应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，承担举证不利的后果。因此，一审法院结合全案证据依法认定以下事实：自2016年3月起，代传见在铭发公司所做的工作系接受铭发公司的安排和管理而从事钢管抛光、打磨、喷粉等有报酬的劳动，而且这些劳动也属于铭发公司业务的组成部分。据此，参照原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》有关规定，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，一审法院认为铭发公司与代传见存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：铭发公司与代传见存在劳动关系。案件受理费5元，由铭发公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点为铭发公司与代传见之间建立的是劳动关系还是劳务关系。对此，本院评判如下：代传见于2016年3月至2016年5月6日期间在铭发公司处从事钢管抛光、打磨、喷粉等工作是事实，而对于双方之间建立的是劳动关系还是劳务关系，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定来确认。本案中，首先，铭发公司与代传见均符合劳动法律法规所规定的用人单位与劳动者的资格，可以分别作为劳动关系的主体双方；其次，铭发公司的主要业务包括制作、加工和销售消防器材，而代传见在铭发公司从事的钢管抛光、打磨、喷粉等工作内容属于铭发公司主要业务的组成部分；第三，铭发公司主张代传见系铭发公司临时聘请的人员，每天80元报酬，当天结算，代传见则主张其从事铭发公司安排的业务，除第一个月为按天计算工资外，其余月份工资均为月底签字领取。对此，代传见申请证人代某出庭作证，虽然证人代某与代传见之间系亲兄弟关系，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。铭发公司虽以代某与代传见系亲兄弟关系为由主张证人证言应不予采信，但除此之外，并未提出足以反驳的证据，一审对证人代某的证言予以采信并无不当。对于代传见一审中提交的代某的《离职证明》，该证据仅是代传见所提交的证据之一，该份证据是否予以采纳，并不影响对本案事实的认定，故对铭发公司二审中提出对《离职证明》的真实性进行鉴定的申请，本院不予准许。本案中，铭发公司认可向代传见支付了劳动报酬，在双方对劳动报酬是按天结算还是按月支付存在分歧的情况下，铭发公司应当举证证明。但铭发公司并未提交向代传见支付劳动报酬的相关证据，其关于向代传见支付劳动报酬时无需签字也无需出具收条的陈述不符合常理。因此，铭发公司仅以其提交的2016年3月-8月的工资表上无代传见发放工资的记录，主张其与代传见之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。综上，铭发公司与代传见之间虽未签订书面劳动合同，但代传见接受铭发公司的管理，其提供的劳动是铭发公司的业务组成部分，其劳动报酬由铭发公司发放，一审判决根据本案查明的事实确认铭发公司与代传见之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。对铭发公司关于与代传见之间系劳务关系的主张，本院不予支持。综上，铭发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都市铭发消防设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年五月二十五日书记员 喻兰菊