辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终1291号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司，住所地沈阳市和平南大街84号。法定代表人：张海东，系总经理。委托诉讼代理人：马宝忠，辽宁鼎晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪永成，辽宁鼎晟律师事务所律师。被上诉人：（原审被告、反诉原告）：沈阳市众雄建筑工程有限公司，住所地沈阳市铁西区南十二路43号。法定代表人：李敬军，系经理。委托诉讼代理人：韩颖，北京康达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳首创新运置业有限公司，住所地沈阳市浑南新区高歌路8-1号101室。法定代表人：曹越，系总经理。委托诉讼代理人：曹艳杰，辽宁良友律师事务所律师。上诉人辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司与被上诉人沈阳市众雄建筑工程有限公司、被上诉人沈阳首创新运置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初5995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。岩土公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人连带承担。事实和理由：1、上诉人依据“沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程合同”及“沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程之工程补充协议”关于结算的约定于2016年5月9日向被上诉人首创公司交付了12份竣工报告及6#、7#、10#、11#、14#、15#楼、地下车库工程档案交接单，具备了向被上诉人众雄公司进行结算的条件，因被上诉人众雄公司怠于向被上诉人首创公司行使结算的权力，才促使上诉人到法院进行诉讼，完成结算过程。但因被上诉人众雄公司拖欠案外人“沈阳鑫航混凝土工程有限公司”商品混凝土款，致使案外人沈阳鑫航混凝土工程有限公司拒绝向被上诉人众雄公司支付混凝土试验报告及合格证。此责任与上诉人没有任何事实和法律关系，被上诉人众雄公司应负完全责任；2、上诉人依据被上诉人首创公司制定的工程款计价表，已能充分证明上诉人实际完成的工程量和涉案工程造价。且此证据完全能够用于上诉人与被上诉人首创公司据此进行结算的完整依据；3、被上诉人众雄公司向上诉人主张税金的说明也能证明涉案工程的结算金额为上诉人诉请的2639752.94元的事实。众雄公司辩称，我公司已经按照首创公司付款比例如数拨付给上诉人，不存在拖延付款事实。混凝土为上诉人施工使用的材料，应由其结算，上诉人没有履行交付施工资料的义务，不具备付款条件，请求二审法院维持原判。首创公司辩称，本案上诉人属于重复诉讼。因上诉人没有提供施工资料导致我公司逾期办理产权证书。因上诉人未履行先合同义务，故无权主张工程款。岩土公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告给付工程尾款2639752.94元；2、诉讼费由二被告承担。众雄公司向一审法院反诉请求：请求法院判决岩土公司给付众雄公司垫付的混凝土款496315元；判决岩土公司赔偿众雄公司因桩基施工质量不合格而支出的整改费607010.34元；判决岩土公司给付告众雄公司因其故意延迟进场造成委托外人施工费848644.8元；判决岩土公司给付众雄公司为其完成桩基础工程的土方外运费360227.63元；判决岩土公司给付众雄公司为其垫付的税金及管理费231031.86元。一审法院认定事实：2013年4月11日，原告岩土公司、被告众雄公司、被告首创公司签订沈阳市沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程合同文件，约定原告岩土公司与被告众雄公司（二公司均为承包人）作为联合体为被告首创公司（发包人）施工沈中大街项目一期土方及护坡工程，被告众雄公司为联合体牵头人，原告岩土公司为联合体成员；总工期天数为41天，开工日期为2013年3月26日，竣工时间为2013年5月5日，承包人应按合同约定的日期按时开工和完工，逾期施工及完工应按每天40000元向发包人支付违约金，逾期超过15日，发包人有权解除合同，承包人应按合同额20%向发包人支付违约金；合同价款和付款：土方及护坡工程部分：工程进度款按月支付，月度支付额为本月形象进度已完成工程量的70%；基坑全部交接后的第4个月内，支付至合同金额的85%；主体结构封顶且双方完成结算后，付清余款。桩基础工程部分：工程进度款按月支付，月度支付额为本月形象进度已完成工程量的70%；桩基工程竣工验收合格后，支付合同金额的85%；主体结构封顶且双方完成结算后，支付至结算金额的95%；主体结构封顶满一年后，无任何质量问题，付清余款。以上付款的审核期为21天，付款宽展期为21天。工程款由发包人拨付于联合体牵头人，同时联合体牵头人向发包人提供等额的工程正规发票。联合体工程款分配，由联合体牵头人与成员自行按合同文件中约定及各自实际施工完成工程量分配，发包人不负责工程款的分配事宜。如联合体因工程款分配产生的一切经济纠纷责任，由联合体牵头人与成员自行承担并解决，与发包人无关。2013年5月10日，三方又签订沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程之补充协议，约定原告岩土公司、被告众雄公司为被告首创公司施工沈中大街一期地下车库、小高层2#、3#、6#、7#、10#、11#、14#、15#楼和商业网点人工挖孔桩工程，合同价款7986269.7元；合同签订后，无预付款，工程进度款按月支付，月度支付额为本月形象进度已完成工程量的70%，桩基工程竣工验收合格后，支付至合同金额的85%，主体结构封顶且双方完成结算后，支付至结算金额的95%，主题结构封顶满一年后，无任何质量问题，付清余款；其他约定同上述合同。合同签订后，原告及被告众雄公司即开始施工，工程现已完工，被告首创公司已投入使用。2014年6月24日，原告岩土公司向本院提起诉讼（案号【2014】东陵民二初字第1191号），要求被告众雄公司、首创公司给付欠付工程款，该诉讼请求经本院及沈阳市中级人民法院两级终审予以驳回并判令原告岩土公司、被告众雄公司向被告首创公司移交工程竣工档案资料。上述案件审理过程中，原告岩土公司、被告众雄公司确认岩土公司已完成的工程量对应的进度款为7391308.25元。现原告以被告首创公司在上述诉讼中提交的工程款支付明细为依据，确认涉案工程总造价为10559011.75元，要求被告众雄公司、首创公司给付扣除质保金后的剩余30%工程款，诉至法院。一审法院认为，原告岩土公司、被告众雄公司、被告首创公司签订的沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程合同及补充协议，系当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，对三方均有约束力。根据合同约定，涉案工程由被告首创公司与联合体牵头人即被告众雄公司进行结算，并由首创公司将工程款拨付于联合体牵头人，联合体工程款分配，由联合体牵头人与成员自行按合同文件的约定及各自实际施工完成工程量分配。现由于原告岩土公司、被告众雄公司未向被告首创公司提交完整的工程竣工验收资料导致被告众雄公司、首创公司一直未能进行结算，原告向二被告主张剩余30%的工程款无事实和合同依据，本院不予支持。原告主张在【2014】东陵民二初字第1191号案件审理过程中，被告首创公司向法院提供了工程款计价表，根据该组计价表可以确认涉案工程的总造价，本院认为，工程竣工结算是承包人向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料后，由发包人、承包人双方按法律规定及合同约定对工程价款进行的最终结算，该结算牵涉到发包方及承包方的双方利益，故仅依据发包单位首创公司的内部付款凭证来确定涉案工程的结算值无合同及法律依据，故对原告的该项主张本院不予支持。关于被告众雄公司反诉原告给付其垫付的混凝土款的反诉请求，因预拌混凝土买卖合同的签订方是被告众雄公司，并非本案原告岩土公司，众雄公司提供的证据亦不能证明该混凝土应由原告岩土公司购买，故对被告众雄的该反诉请求，本院不予支持。关于整改费607010.34元，因被告首创公司与总包人及被告众雄公司尚未就该整改费用进行最终结算，该笔整改费用是否实际发生及该笔费用的具体数额均尚未确认，故对被告众雄公司的该反诉请求本院不予支持；同理，就关于外委施工费，因被告众雄公司与承包人中冶沈勘工程技术有限公司尚未进行结算，施工费的具体数额尚未确定，故对众雄公司的该反诉请求，本院一并予以驳回。关于土方外运费，因原告岩土公司及被告众雄公司的工程范围均包含土方外运项目，众雄公司未能向法庭提交证据证明其施工的土方外运工程应属原告的施工范围，且原告岩土公司与被告众雄公司，被告众雄公司与被告首创公司均尚未就涉案工程进行结算，故被告众雄公司向法院主张的土方外运费用数额无合理依据，故对被告众雄公司的该反诉请求，本院不予支持。关于税金及管理费，依据（2015）沈中民六终字第120号民事判决书被告众雄公司已支付原告的工程进度款中已扣除了相应的税金及管理费，现因各方均未对涉案工程进行结算，被告众雄公司尚欠原告的工程款尚未确认，故税金管理费亦无法予以确认，故对被告众雄公司的该反诉请求，本院不予支持。判决：一、驳回原告辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司的诉讼请求；二、驳回被告沈阳市众雄建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费27918元，保全费5000元，由原告辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司承担，反诉费13573元，由被告沈阳市众雄建筑工程有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人请求被上诉人给付工程尾款2639752.94元。但根据合同约定，涉案工程由首创公司与联合体牵头人即众雄公司进行结算，并由首创公司将工程款拨付于联合体牵头人，联合体工程款分配，由联合体牵头人与成员自行按合同文件的约定及各自实际施工完成工程量分配。众雄公司、首创公司尚未进行结算。上诉人主张众雄公司怠于结算，但该主张无证据支持。现上诉人主张[2014]东陵民二初字第1191号案件审理过程中，首创公司向法院提供了工程款计价表，根据该组计价表可以确认涉案工程的总造价，但审理查明，案涉工程合同价款并非固定总价合同，总造价的确定需要经承发包双方进行结算，故上诉人依据上述计价表主张总造价依据不足。关于工程资料问题，业经生效判决确认，由上诉人与众雄公司向首创公司交付。本案对此不再审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27918元，由上诉人辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  相蒙代理审判员  陈铮二〇一七年三月十日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。