四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5850号上诉人（原审被告）：成都成飞建设有限公司。住所地：成都市黄田坝***栋。法定代表人：刘廷毅，董事长。委托诉讼代理人：谭语，女，系成都成飞建设有限公司员工。被上诉人（原审原告）：四川省蜀通建设集团有限责任公司。住所地：成都市高新区高朋大道**号。法定代表人：但玉林，总经理。委托诉讼代理人：邵杰，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。上诉人成都成飞建设有限公司（以下简称成飞建设公司）因与被上诉人四川省蜀通建设集团有限责任公司（以下简称蜀通公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初5815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。成飞建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回蜀通公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）成飞建设公司不应退还蜀通公司履约保证金。根据双方签订的《设计施工合同》约定，履约保证金在蜀通公司完成施工相应节点时分笔予以退还，该款项系防止蜀通公司在合同履行过程中违反约定，弥补给成飞建设公司造成的经济损失。而蜀通公司在施工过程中，存在延误工期、擅自停工导致工地存在重大安全隐患等违反约定义务，给成飞建设公司造成了严重损失，且在成飞建设公司一再要求纠正上述违约行为的情况下，其至今仍未完成任何应退还履约保证金的工程节点。因此，鉴于蜀通公司的违约行为以及履约保证金的性质等实际，成飞建设公司有权不予退还保证金。（二）一审认定成飞建设公司存在违约有误，并将滞纳金与违约金混同，错误认定成飞建设公司按银行同期贷款利息的4倍支付滞纳金，且该滞纳金明显高于蜀通公司的实际损失，应予调低。首先，因滞纳金系行政概念，其双方于《设计施工合同》中关于滞纳金的约定应属无效，对双方不具有约束力。其次，案涉合同中并无关于违约金的约定，而滞纳金不能等同于违约金，故在蜀通公司未主张违约金的情况下，一审适用合同法律对违约金作出认定错误。而本案系蜀通公司存在违约且未就此证明其所遭受的实际损失，则其损失应视为只有银行存款利息，故一审认定按银行同期贷款利率的4倍支付滞纳金与法律规定的违约金以实际损失为据的规定不符。（三）成飞建设公司不应承担因本案诉讼产生的诉讼费用、律师费用等款项。《设计施工合同》约定由违约方承担因诉讼产生的诉讼费用、律师费用等费用，但成飞建设公司并非违约方，且合同中亦未明确约定保全费尤其是担保费，应视为约定不明，成飞建设公司不应承担上述相应费用。而本案仅涉及履约保证金的退还事宜，事实清楚且法律关系简单，蜀通公司诉请的33万元律师费用明显高于市场价格，应予调低至5万元。蜀通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蜀通公司向一审法院起诉请求：1.成飞建设公司退还蜀通公司履约保证金1100万元；2.成飞建设公司支付蜀通公司滞纳金693772.20元（按同期银行贷款利率四倍计算，暂计至2016年7月15日，实际计算至付清之日止）；3.成飞建设公司承担本案的律师费用33万元；4.成飞建设公司承担本案因采取诉讼保全而支付的担保费18100元；5.案件诉讼费由成飞建设公司承担。一审法院认定事实：2014年12月，成飞建设公司（甲方）与蜀通公司（乙方）签订《设计施工合同》，约定成飞建设公司将地处成都市青羊区日月大道的“西城中心中央广场A区深基坑工程”的基坑支护降水设计、施工及降水等工作发包给蜀通公司，工期150天，暂定合同金额4700万元，其中履约保证金及退回约定：本合同签订且办理施工许可证的资料无疑问后10日内乙方向甲方缴纳履约保证金1300万元，退还时间为在地下室负四层底板浇筑完成或交纳保证金之日起满5个月后15个工作日内，退还200万元保证金；工程做到正负零或交纳保证金之日起满9个月后15个工作日内，退还650万元保证金；工程做到主体10楼或交纳保证金之日起满13个月后15个工作日内，退还余下全部保证金。以上退款时间节点以先到的执行，国家法律规定的不可抗力除外，如果前述时间节点不能退还保证金，甲方须以应退未退金额为基数，按照同期银行贷款利息的四倍向乙方支付滞纳金；争议解决中约定：如双方调解不成的，任何一方可向项目所在地人民法院起诉，并由违约方承担因诉讼所产生的包括但不限于诉讼费用、律师费用等一切费用等。合同签订后，蜀通公司于2015年4月20日向成飞建设公司转帐支付履约保证金1300万元，成飞建设公司遂于2015年4月28日出具《收据》，载明收到上述保证金。2015年9月23日，蜀通公司向成飞建设公司发出《保证金退还申请》，要求退还第一笔履约保证金200万元，成飞建设公司遂于2015年10月23日、12月29日分两笔退还蜀通公司共计200万元保证金。2016年1月7日，蜀通公司向成飞建设公司申请退还650万元保证无果。同年3月25日，蜀通公司再次向成飞建设公司出具《关于退还履约保证金并对工程予以补偿的函》，载明因工程中成飞建设公司已对原合同合作的前提和基础作了巨大变更，工程已由原来的4层地下室基坑变为2层地下室基坑，工程量巨减50%以上，显然与公司前期投入和1300万元的超常履约保证金严重不适和不对等，且至今未按合同约定退还履约保证金，故提请成飞建设公司退还履约保证金，并对公司损失予以补偿。经协商无果，蜀通公司遂起诉。就利息693772.60元的构成，蜀通公司陈述分段计算如下：1、第一笔200万元于2015年10月5日到期，实际返还时间分别为2015年12月23日、12月29日，逾期18天、85天，分别计算为9073.97元（100万元×4.6%÷365天×4倍×18天）、40520.55元（100万元×4.35%÷365天×4倍×85天），合计49594.52元；2、第二笔650万元于2016年2月4日到期未返还，逾期162天，应为548136.99元（650万元×4.75%÷365天×4倍×162天）；3、第三笔450万元于2016年6月4日到期未返还，逾期41天，应为96041.10元（450万元×4.75%÷365天×4倍×41天），上述款项暂计至2016年7月15日，实际计算至退还之日。一审审理中，成飞建设公司提交工作联系单、照片、暂停施工通知书、律师函，拟证明蜀通公司未按约履行合同，给公司造成经济损失，据此不予退还履约保证金。蜀通公司质证称，工作联系单均是复印件，不予认可；照片真实性无异议，本就是蜀通公司提供给成飞建设公司拟证明报停损失；暂停施工通知书真实性无异议，关联性有异议，是由于业主变更施工方案而暂停施工；律师函真实性无异议，内容不认可；且上述证据均不涉及保证金的退还，关联性均有异议。一审法院另查明，2016年7月24日，蜀通公司与北京万商天勤（成都）律师事务所签订《委托代理合同》，并于2016年9月13日支付代理费330000元。审理中，蜀通公司因向一审法院申请财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司支付保险担保服务费18100元。一审法院认为，成飞建设公司与蜀通公司签订《设计施工合同》系双方真实意思表示，应属合法有效。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，蜀通公司按约支付了履约保证金1300万元后，进场施工，虽然工程目前已暂停，但根据双方合同中对退还履约保证金的约定分别为：地下室负四层底板浇筑完成或交纳保证金之日起满5个月后15个工作日内，退还200万元保证金；工程做到正负零或交纳保证金之日起满9个月后15个工作日内，退还650万元保证金；工程做到主体10楼或交纳保证金之日起满13个月后15个工作日内，退还余下全部保证金，并约定以上退款时间节点以先到的执行，合同中也未约定退还履约保证金的限制条件，上述退还方式分别为工程完成节点或交款时间起算节点两种模式，蜀通公司可以选择适用，而其适用交款时间起算节点作为计算退还履约保证金的方式符合双方合同约定，因蜀通公司于2015年4月20日向成飞建设公司转帐支付了履约保证金，以此对应的返还节点应分别为2015年10月5日退还200万元，2016年2月4日退还650万元，2016年6月4日退还450万元，而成飞建设公司仅于2015年10月23日、12月29日分别退款合计200万元，至起诉已超过应退保证金期限，其行为已构成违约，依照《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故对蜀通公司要求成飞建设公司返还履约保证金1100万元的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。对其滞纳金损失主张，由于双方在合同中约定如果前述时间节点不能退还保证金，成飞建设公司须以应退未退金额为基数，按照同期银行贷款利息的四倍向蜀通公司支付滞纳金，该表述实际为违约责任的约定，依照《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，故其要求成飞建设公司按同期银行贷款利率四倍计算违约金的诉讼主张，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持，并根据每笔保证金退还时段予以分段计算如下：以200万元为基数所产生的滞纳金49594.52元；以650万元为基数，自2016年2月4日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍予以计算；以450万元为基数，自2016年6月4日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍予以计算。对蜀通公司要求成飞建设公司支付律师费和为申请保全而支出的保险服务费用的诉讼主张，由于合同约定由违约方承担因诉讼所产生的包括但不限于诉讼费用、律师费用等一切费用，而蜀通公司已支付的律师代理费用和保险服务费用均基于成飞建设公司违约所致，故其该项诉讼主张，符合双方约定，一审法院予以支持。依照《《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、成飞建设公司退还蜀通公司履约保证金1100万元；二、成飞建设公司给付蜀通公司滞纳金（以200万元为基数所产生的滞纳金49594.52元；以650万元为基数，自2016年2月4日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍予以计算；以450万元为基数，自2016年6月4日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍予以计算）；三、成飞建设公司给付蜀通公司律师代理费用33万元及保险服务费18100元。如果成飞建设公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93754元（此款已由蜀通公司预交），减半收取46877元，财产保全费5000元，合计51877元，由成飞建设公司承担，并在支付上述款项时一并给付蜀通公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：成飞建设公司应否退还或支付蜀通公司履约保证金和相应滞纳金，以及因本案诉讼已支付的律师代理费33万元、保险服务费等款项。对此，本院评判如下：关于成飞建设公司应否退还或支付蜀通公司履约保证金以及相应滞纳金的问题。成飞建设公司将其承接的案涉项目相应工作发包给蜀通公司，双方就此签订的《设计施工合同》应系真实意思表示，合法有效并对双方具有约束力。上述合同约定了蜀通公司应依交纳履约保证金，并约定了保证金的退还方式分别为工程完成相应节点或交纳保证金时间起算节点两种模式，且约定以上退款时间节点以先到的执行等内容。后蜀通公司按约交纳了履约保证金并开始施工。现蜀通公司主张成飞建设公司退还保证金并选择适用交纳保证金时间起点作为计算退还保证金的方式，符合双方约定，应予支持。故一审结合对应的保证金返还节点等相应情况，认定成飞建设公司退还保证金并无不当。同时，关于成飞建设公司应否支付蜀通公司滞纳金的问题。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《设计施工合同》约定，如成飞建设公司未在约定时间节点退还保证金，则须以应退未退金额为基数，按照同期银行贷款利息的四倍支付滞纳金，该表述应为违约责任的约定，其并不违反法律规定。而根据本案查明事实，成飞建设公司确实存在超过约定的应退还保证金期限的情况，其行为已构成违约，则成飞建设公司应承担相应违约责任。而成飞建设公司主张双方约定的滞纳金费用过高，应予调低。对此，本院认为，双方在合同中载明的关于滞纳金支付内容应属违约责任的约定，其相应的计算金额约定符合违约金法律制度“补偿为主，惩罚为辅”的原则，并不违反法律规定，成飞建设公司主张双方约定的滞纳金费用过高，应予调低的请求，本院不予支持。关于成飞建设公司应否支付蜀通公司因本案诉讼已支付的律师费33万元、保险服务费等款项的问题。根据双方合同约定，由违约方承担因诉讼所产生的包括但不限于诉讼费用、律师费用等一切费用。而蜀通公司主张的上述费用均是基于成飞建设公司违约所致诉讼产生的费用，成飞建设公司应予承担。同时，成飞建设公司提出本案系事实清楚且法律关系简单的案件，蜀通公司主张的33万元律师费与市场行情不符，应予调低。对此，本院认为，根据本案的基础法律关系以及案涉标的等实际，蜀通公司诉请的上述律师费金额，并未违反相应律师法律服务费行业指导标准，应予支持。成飞建设公司请求予以调低律师费的主张，本院不予采纳。综上，成都成飞建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93754元，由上诉人成都成飞建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔俊安审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一七年七月四日书记员  文钧浩