云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015)玉中刑再终字第1号抗诉机关云南省人民检察院。原审上诉人（原审被告人）李勇鹏，男，1985年1月19日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住勐海县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2011年3月1日被勐海县公安局取保候审，2012年2月29日被勐海县人民检察院取保候审。辩护人林莉、和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师。云南省勐海县人民法院审理云南省勐海县人民检察院指控原审被告人李勇鹏犯假冒注册商标罪一案,于2013年6月14日作出(2013)海刑初字第61号刑事判决,认定被告人李勇鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1200000元。宣判后，勐海县人民检察院提出抗诉；原审被告人李勇鹏不服，提出上诉。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院于2013年11月5日作出(2013)西刑终字第81号刑事判决：一、撤销勐海县人民法院（2013）海刑初字第61号刑事判决；二、上诉人李勇鹏无罪。判决发生法律效力后，云南省人民检察院于2014年9月18日作出云检刑申抗[2014]1号刑事抗诉书，按照审判监督程序向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院于2015年2月3日作出（2015）云高刑抗字第1号再审决定书，指令玉溪市中级人民法院对本案进行再审。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院检察员聂希康，代理检察员李瑜、朱立、胡华艳出庭履行职务。原审上诉人李勇鹏及其辩护人林莉、和丽到庭参加诉讼。再审期间经批准延长审限三个月，经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。勐海县人民法院审理查明,2010年4月26日，勐海县工商行政管理局执法人员对勐海班章老树茶厂进行现场检查时，发现负责人为被告人李勇鹏的班章老树茶厂包装车间内堆放标有“勐库”注册商标的七子饼茶1435饼，每饼400克，共计574公斤；同时查获非法生产的“老同志”七子饼茶7410饼，每饼357克，共计2645公斤。经勐海县价格认证中心鉴定，假冒“老同志”商标的七子饼茶7410饼，每饼357克，价值1926600元；假冒“勐库”商标的七子饼茶1435饼，每饼400克，价值444850元。2010年6月22日被告人李勇鹏因假冒“勐库”七子饼茶被勐海县工商行政管理局处以罚款15000元，2010年7月13日因假冒“老同志”七子饼茶被勐海县工商行政管理局处以罚款55000元。2011年6月21日勐海县工商行政管理局委托西双版纳远腾拍卖有限公司对涉案茶叶进行拍卖，拍卖假冒“老同志”茶叶2645公斤，拍卖底价为每公斤9元，假冒“勐库”茶叶574公斤，拍卖底价为每公斤9元，两项合计3219公斤，金额28971元。勐海县人民法院认定上述事实的证据有，接受刑事案件登记表及立案决定书，户口证明、证明、营业执照，到案经过，辨认笔录、辨认照片，调取证据通知书、勐海县工商行政管理局案件来源登记表、现场笔录、立案审批表、询问通知书、实施行政强制措施通知书、财物清单、案件调查终结报告、询问笔录、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚告知书、行政处罚决定书、送达回证各2份、鉴定证明及相关资质证明材料，云南增值税普通发票、发票收据，证书、商标注册证、企业法人营业执照、收据、证明，“老同志”饼茶包装纸，勐海县工商行政管理局拍卖罚没物资情况，情况说明，勐海县工商行政管理局行政处罚案件卷宗，鉴定聘请书、价格鉴定委托书、价格鉴定意见书及鉴定意见通知书，证人易某、杨某、吴某、王某1的证言，被告人李勇鹏的供述及辩解。勐海县人民法院认为，被告人李勇鹏未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，总价值人民币2371450元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。对勐海县价格认证中心的鉴定，虽然被告人及辩护人都不予认可，但庭审中被告人及辩护人均未能提供充足的证据足以推翻该鉴定意见，因此对鉴定意见应予以采信作为本案的定案依据。被告人李勇鹏在供述中提到的“胡某”，只有被告人李勇鹏一人的供述，现无法查实，不影响对被告人李勇鹏的定罪。鉴于本案涉案茶叶被及时查获，未流入社会，未造成特别严重的后果，酌情对被告人李勇鹏从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：被告人李勇鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1200000元。西双版纳傣族自治州中级人民法院审理查明，除涉案七子饼的价值及《价格鉴定意见》外，事实及证据与原判审理查明的事实及证据一致。另查明：1、“老同志”和“加嘉”文字的注册商标使用权人均为云南海湾茶业有限责任公司，本案所涉的标注有“老同志”字样的七子饼内菲假冒了“老同志”和“加嘉”两个文字注册商标。2、涉案的“老同志”饼茶没有查获外包装纸，而所查获的内菲中也没有标注生产日期。3、所查获的“勐库”外包装标注的生产日期为2006年1月1日。4、在勐海县工商局进行注册商标违法行政查处过程中，曾以“老同志”案涉案金额较大，已涉嫌假冒注册商标犯罪于2010年5月7日向勐海县公安局移送了案件，勐海县公安局于2010年5月10日回复认为达不到刑事立案标准，勐海县公安局不接受案件移送。勐海县工商局遂对李勇鹏假冒注册商标的“勐库”、“老同志”案分别于2010年6月22日和7月13日作出行政处罚决定，责令其立即停止对“勐库”、“老同志”的侵权行为，并处于15000元和55000元的罚款，李勇鹏分别于2010年6月29日、7月29日交纳了上述罚款。2010年10月15日，勐海县公安局根据涉案注册商标使用权人云南海湾茶业有限公司和云南双江勐库茶叶有限责任公司的申请，对本案立案侦查。二审出庭检察员提交证人黄某、王某2的《询问笔录》进一步证明原判认定的相关事实，予以采信。西双版纳傣族自治州中级人民法院认为，上诉人李勇鹏因本案所涉嫌的假冒注册商标行为，已被工商行政管理部门依法予以行政处罚，上诉人也已经按照行政处罚决定认缴了行政罚款，行政处罚程序已经终结。而且工商行政部门在对其所涉及的假冒注册商标行政违法案件作出行政处罚决定前，也因案件可能涉嫌犯罪依法向公安机关依法移送，而公安机关以达不到刑事立案标准不接受移送，在工商行政部门已依法作出行政处罚决定并已依法得到执行后，再对被行政处罚人予以刑事追究缺乏根据。就此问题，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款作出的“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”的规定，对多次实施侵犯知识产权行为的，对已经行政处理过的侵犯知识产权的行为，尚且不累计计算为刑事处罚中的非法经营数额、违法所得数额或者销售金额，对于上诉人李勇鹏仅实施了一次侵犯知识产权的行为且已经被依法行政处理过的违法行为，也不应再予计算。故原判将已经被依法行政处理过的假冒注册商标违法行为所涉及的经营数额作为本案其涉嫌假冒注册商标犯罪的经营数额予以认定，不符合上述解释所作的规定。另外，就本案的《价格鉴定意见》，经审查，该价格鉴定确实存在未进行相关市场调查，以涉案注册商标使用权人提供的未经核实的发票、收据为依据进行鉴定；鉴定人未实际查看被鉴定的对象；涉案的“老同志”七子饼没有标注生产日期，鉴定人按照涉案的注册商标使用权人提供的2004年款的销售发票、收据作出被告人假冒2004年的“老同志”的茶饼缺乏依据；“勐库”七子饼标注的生产日期为2006年1月1日，所作出的是与所标注的年份不相符的2005年的“勐库”商标七子饼的价格鉴定意见等明显影响《价格鉴定意见》真实性、客观性的问题，属于依法不应予以采信的证据，因此，认定本案李勇鹏构成假冒注册罪所应具备的情节严重的事实也缺乏合法有效的证据予以证实。综上，原判认定上诉人李勇鹏犯假冒注册商标罪的证据不足，所指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销勐海县人民法院(2013)海刑初字第61号刑事判决；二、上诉人李勇鹏无罪。云南省人民检察院抗诉认为，西双版纳傣族自治州中级人民法院（2013）西刑终字第81号刑事判决书认定事实错误，适用法律错误，理由是：1.有新的证据证明原判决认定的事实错误。西双版纳傣族自治州中级人民法院（2013）西刑终字第81号刑事判决书认为勐海县发展和改革局价格认证中心作出的海发改价鉴（2010）98号价格鉴定结论书在鉴定作出前未进行相关市场调查，对被鉴定标的作出市场价格鉴定缺乏依据影响其客观真实性不予采信。判决生效后，经云南省人民检察院委托，2014年6月30日云南省发展和改革委员会价格认证中心作出云发改价鉴（2014）798号价格鉴定结论书，对2010年4月26日勐海县工商行政管理局查获的假冒“老同志”牌注册商标七子饼茶（7410饼，每饼357克，共计2645公斤）以及假冒“勐库”牌注册商标七子饼茶（1435饼，每饼400克，共计574公斤）重新进行价格鉴定，鉴定结论是，鉴定标的在鉴定基准日的市场价格为人民币1635025元。2.原案适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定“行政机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送”，“依照行政处罚法的规定，行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”因此，本案中勐海县工商局在2010年6月22日、7月13日对该案作出过的行政处罚是案件在判处罚金时依法折抵的一个量刑情节，并不能以行政处罚代替对已构成假冒注册商标罪的犯罪行为依法追究刑事责任。故西双版纳傣族自治州中级人民法院认为在工商行政部门已依法作出行政处罚决定并已依法得到执行后，再对被行政处罚人予以刑事追究缺乏依据，属于适用法律错误。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算”之规定指的是多次实施侵犯知识产权行为的数额累计问题，西双版纳傣族自治州中级人民法院在该案认定中反向类推适用该规定，明显违反《中华人民共和国刑法》第三条规定的罪刑法定原则，属于适用法律错误。原审被告人李勇鹏的行为已构成假冒注册商标罪，且属“情节特别严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。玉溪市人民检察院出庭检察员在讯问原审上诉人李勇鹏，出示、宣读新的价格鉴定结论书等证据后，发表了与抗诉机关一致的意见外，还提出本案犯罪事实清楚、证据确实充分；尽管查获的侵权产品现已被拍卖，但被侵权产品在2010年度的市场销售价格完全可以查清，在不予采信原有鉴定意见的情况下，对鉴定意见进行补充鉴定或重新鉴定的条件并未丧失，云南省发展和改革委员会价格认证中心作出的云发改价鉴（2014）798号价格鉴定结论书鉴定意见符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，建议对该案依法改判。原审上诉人李勇鹏庭审中辩称，对新的鉴定价格有意见，因鉴定标的已经不在了，且在没有外包装的情况来定价，不能作为鉴定的依据；被查处之后被查处的物证是放在其他茶厂，也没有贴封条，具体茶叶是不是其的都不清楚；其是在工商查处后才知道它们是注册商标，在侦查期间的供述说知道，是说在工商查处后才知道，而不是说之前就知道，也没有给工人说要加工成哪个牌子，是在车站直接拿的内菲交给厂长，也没有说加工成熟茶，希望公平公正处理。原审上诉人李勇鹏的辩护人提出，本案被告人李勇鹏无假冒注册商标的主观故意，本案缺失对“老同志（加嘉）”和“勐库”商标是否为注册商标和查获的商标是否构成侵权的鉴定结论，抗诉机关提供的云南省发展和改革委员会价格认证中心对涉案标的重新作出的价格鉴定结论，违背价格鉴证合法、客观、公平、科学的原则，具有《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条第（四）、（六）、（八）项依法不得作为定案根据的情形，即鉴定对象错误，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，鉴定意见与案件待证事实没有关联。检察机关委托云南省发展和改革委员会价格认证中心进行价格鉴定的时间是2014年6月30日，此批茶叶早在2011年已被拍卖，所要鉴定的检材已不存在，而鉴定价格与拍卖价有天壤之别，该鉴定结论不能作为定案的依据，在案证据不能形成一个完整的证据链、不具有唯一性和排他性，没有确实充分的证据证明被告人的行为构成假冒注册商标罪，请依法宣告被告人李勇鹏无罪。经再审审理查明，2010年4月26日，勐海县工商行政管理局执法人员对勐海班章老树茶厂（持有个体工商户营业执照，经营者姓名为李勇鹏，组成形式家庭经营，经营范围及方式精制茶加工、销售。包装。茶原料收购）进行检查，查获正在生产的“老同志”（加嘉）七子饼茶7410饼，每饼357克，共计2645公斤；同时发现包装车间内堆放标有“勐库”注册商标的七子饼茶1435饼，每饼400克，共计574公斤。涉及的“老同志”、“加嘉”注册商标所有人为云南海湾茶业有限责任公司，所查获茶叶的内菲中没有标注生产日期，也没有查获外包装纸。涉及的“勐库”注册商标使用权人为云南双江勐库茶叶有限责任公司，外包装标注的生产日期为2006年1月1日。勐海县工商行政管理局对该侵犯注册商标专用权案件调查过程中，2010年5月7日以勐海班章老树茶厂侵犯“老同志”注册商标专用权一案涉案金额较大，已达到《中华人民共和国刑法》第二百一十三条假冒注册商标犯罪追究刑事责任的范围，将案件移送勐海县公安局处理,勐海县公安局2010年5月10日回复认为勐海县班章老树茶厂侵犯“老同志”注册商标专用权一案达不到《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定追究刑事责任及立案的标准，因此不接受该案件。勐海县工商行政管理局遂对李勇鹏假冒注册商标的“勐库”、“老同志”案分别于2010年6月22日、2010年7月13日作出行政处罚决定，责令立即停止侵权行为，罚款15000元和55000元。2011年6月21日勐海县工商行政管理局委托西双版纳远腾拍卖有限公司对涉案茶叶进行拍卖，拍卖假冒“老同志”茶叶2645公斤，拍卖底价为每公斤9元，假冒“勐库”茶叶574公斤，拍卖底价为每公斤9元，两项合计3219公斤，金额28971元。2010年10月14日云南海湾茶业有限公司和云南双江勐库茶叶有限责任公司的委托代理人到勐海县公安局报案，勐海县公安局于2010年10月15日决定立案侦查。经云南省人民检察院委托云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，假冒侵权的“老同志”（加嘉）牌注册商标七子饼茶7410饼，每饼重357克，共计重2645公斤；假冒侵权的“勐库”注册商标的七子饼茶1435饼，每饼重400克，共计重574公斤，鉴定标的在鉴定基准日的市场价格为人民币1635025元。上述事实有下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实本案系云南海湾茶业有限公司和云南双江勐库茶叶有限责任公司的委托代理人到勐海县公安局报案后，勐海县公安局决定立案侦查。2、户口证明、证明、营业执照，证实原审上诉人李勇鹏的身份信息，具备完全刑事责任年龄且无违法犯罪记录及系班章老树茶厂经营者。3、到案经过，证实原审上诉人李勇鹏经公安机关电话通知到案接受讯问。4、辨认笔录、辨认照片，证实原审上诉人李勇鹏在见证人王某1、安某的见证下，对制作假冒“老同志”（加嘉）、“勐库”牌七子饼茶的厂址、车间、机器及饼茶进行了辨认。5、调取证据通知书、勐海县工商行政管理局案件来源登记表、现场笔录、立案审批表、询问通知书、实施行政强制措施通知书、财物清单、案件调查终结报告、询问笔录、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、送达回证各2份、鉴定证明及相关证明材料，证实勐海县工商行政管理局在执法检查时，发现原审上诉人李勇鹏有涉嫌侵犯注册商标专用权的行为后立案调查，2010年6月22日对其因假冒“勐库”七子饼茶作出责令立即停止侵权行为，罚款人民币15000元；2010年7月13日对其因假冒“老同志”七子饼茶作出责令立即停止侵权行为，罚款人民币55000元的行政处罚。6、商标注册证、核准转让注册商标通知单、核准续展注册证明、证书、企业法人营业执照、鉴定证明，假冒“勐库”茶叶的内菲、使用说明书、无公害普洱茶标识、外包装纸及实物照片，假冒“老同志”（加嘉）茶叶的内菲及实物照片，证实“老同志”系云南海湾茶业有限公司注册商标,商标注册证第3698003号，注册有效期限自公元2005年4月7日至2015年4月6日止，云南省著名商标（2007年11月至2010年11月），“加嘉”系安宁海湾茶业有限责任公司注册商标，商标注册证第3013395号，注册有效期限自公元2003年1月28日至2013年1月27日止，本案查获印有“老同志”商标的茶饼经云南海湾茶业有限公司检验鉴定，该批普洱茶不是其公司生产，也不属于其公司授权生产产品，属冒牌商品；“勐库”原系云南省双江茶厂1994年5月24日申请注册的商标，商标注册证第158954号，2000年12月14日经核准第158954号商标转让注册，受让人名义为云南双江勐库茶叶有限责任公司，2003年6月20日经核准第158954号商标续展注册，续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日，本案查获的“勐库”牌宫廷普洱七子饼茶经云南双江勐库茶叶有限责任公司检验鉴定，该批饼茶不是其公司生产，也不属于其公司授权生产的产品，属冒牌商品。7、“老同志”（加嘉）茶叶商标内菲、包装纸，证明云南海湾茶业有限公司“老同志”（加嘉）茶叶内菲、包装纸。8、勐海县工商行政管理局行政处罚案件卷宗原卷[海工商处(2010)第55、56号]，证实被查获茶叶的外观及存放地点等情况。9、勐海县工商行政管理局拍卖罚没物资情况，证实2011年6月21日勐海县工商行政管理局委托西双版纳远腾拍卖有限公司对涉案茶叶进行拍卖，拍卖“老同志”茶叶2645公斤，拍卖底价为9元每公斤，“勐库”茶叶574公斤，拍卖底价为9元每公斤，两项合计3219公斤，金额28971元。10、证人吴某的证言，证实2010年，被告人李勇鹏让其生产海湾茶厂“老同志”七子饼茶和勐库戎氏茶叶有限公司的勐库七子饼茶，并告诉其茶叶已经拉到车间，内菲在压制车间办公室，“老同志”内菲大约8400张，勐库内菲大约1000张，两种茶叶都要加工成熟茶，后其安排车间主任王某1负责生产的情况。11、证人王某1的证言，证实2010年底，班章老树茶厂的吴某让其压制勐海海湾茶厂的“老同志”牌茶叶，大约压制了一吨，每饼规格为357克。12、证人黄某的证言，证实2010年4月26日得到举报后，执法人员立即赶到李勇鹏经营的班章老树茶厂进行检查，执法人员看到压制车间里共有7台压制机，由2台闲置，有5台正在生产茶饼，所生产的茶饼上已经压上内菲，内菲写有“老同志”字样，已经压制好的“老同志”饼茶总计7410饼，每饼357克，没有外包装，因“老同志”茶饼刚生产还没有干，且数量大，在工商局没有存储条件，就把茶叶拉到勐海县曼景买村王某2经营的“班章茶厂”继续烘干，并暂存在那里。还查获了已经包装好的“勐库”牌七子饼茶1435饼，每饼400克，拉到勐海县工商行政管理局的三楼进行保管。当时执法人员对检查过程拍照固定证据，李勇鹏一直在旁边看着检查，他也承认自己假冒了“老同志”、“勐库”两种品牌的茶叶，还在财物清单和扣留通知书上签字。13、证人王某2的证言，证实2010年5月上旬，勐海县工商行政管理局借用他的仓库堆放已经压好的熟茶，这些茶饼都没有包装棉纸，茶面上已经压上内菲，内菲上写有“老同志”字样，当时这些茶叶还没有干，他怕发霉还把茶叶烘干，后堆放在他家的1号仓库一年多，多次通知工商局的领导才拉走的。14、原审上诉人李勇鹏的供述及辩解，证实2010年4月其给一个叫“胡某”的人生产“老同志”七子饼茶7410饼，每饼357克，共计2645公斤，生产“勐库”七子饼茶1435饼，每饼400克，共计574公斤，原料、内菲及外包装纸是由“胡某”提供，“胡某”承诺每公斤茶叶支付4元加工费，因当时还没有结算就被勐海县工商局的查到了，所以没有收到代加工费的情况。15、云南省人民检察院2014年6月13日委托云南省发展和改革委员会价格认证中心对本案被假冒侵权茶叶进行价格鉴定，于2014年6月30日出具云发价鉴（2014）798号价格鉴定结论书，证实本次查获假冒侵权的2004年“老同志”（加嘉）牌注册商标七子饼茶7410饼，每饼重357克，共计重2645千克，在2010年4月26日鉴定基准日的市场价格为7410[230(1+30%)-(1+1.5)÷0.357]=1304975元（尾数取整），2006年《勐库》牌注册商标七子饼茶1435饼，每饼重400克，共计重574千克，在2010年4月26日鉴定基准日的市场价格为[1435×300÷（1+30%）]=330050元。鉴定标的在鉴定基准日的市场价格为人民币壹佰陆拾叁万伍仟零贰拾伍元整（￥1635025元）。上列证据经一审、二审及再审举证、质证查证属实，可作为认定案件事实的依据，本院予以确认。本院认为，原审上诉人李勇鹏未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非经营数额总计人民币1635025元，属情节特别严重的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。检察机关再审期间提供的云南省发展和改革委员会价格认证中心2014年6月30日出具的云发价鉴（2014）798号价格鉴定结论（意见），是在西双版纳傣族自治州中级人民法院二审判决生效后，云南省人民检察院委托云南省发展和改革委员会价格认证中心按照规定的标准、程序和方法，对委托书所列指的被侵权茶叶进行的价格鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，且与价格鉴定标的及当事人没有利害关系，鉴定标的来源与相关证据记载的内容相符，鉴定意见的形式要件完备，鉴定意见明确，该鉴定意见确定被侵权产品价格符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2004]19号第十二条“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。”及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》法发[2011]3号第七条“关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题。在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”的规定，假冒注册商标罪的犯罪对象是他人注册有效商品商标，上述规定可见非法经营数额并不是以侵权产品本身的价格计算，而是以被侵权产品的价格计算，本案经工商部门查获，被假冒茶叶的数量、重量、品名等相关情况事实清楚，证据确实、充分，原审上诉人李勇鹏也认可，具备对被假冒茶叶的价格进行鉴定的条件，即使后来侵权产品不存在了，也并不影响对被侵权产品的价格进行鉴定，鉴定意见也告知相关当事人，故该鉴定意见可作为定案的根据。原二审判决以证据不足宣告上诉人无罪并无不当，但原二审判决认为“在工商部门已依法作出行政处罚决定并已依法得到执行后，再对被行政处罚人予以刑事追究缺乏根据”的理由与法律规定相悖，已被行政处罚不影响再予以刑事处罚。抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审上诉人李勇鹏的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于本案涉案茶叶在生产加工环节被查获，未流向社会，未造成严重的后果，可酌情对原审上诉人李勇鹏从轻处罚，并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项，《中华人民共和刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（四）项、第二款的规定，判决如下：一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2013）西刑终字第81号刑事判决和云南省勐海县人民法院(2013)海刑初字第61号刑事判决；二、原审上诉人（原审被告人）李勇鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币160000元(扣除勐海县工商行政管理局处以罚款人民币70000元，还应实际缴纳罚金人民币90000元，于判决生效后一个月内一次性交清)。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  龚新柱审判员  刘春梅审判员  邱开荣二〇一五年十月二十九日书记员  王 瑾