重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终7648号上诉人（原审被告）：杨洋，男，汉族，1986年11月6日生。被上诉人(原审原告）：肖国伟，男，汉族，1967年7月25日生。上诉人杨洋因与被上诉人肖国伟买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字13700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨洋上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回肖国伟要求杨洋承担违约金的诉讼请求；2.二审诉讼费由肖国伟负担。事实及理由为：肖国伟供货安装后，并未进行调试，设备也一直不能正常运行，且经杨洋多次督促，肖国伟仍未派人解决，导致双方商谈退货。尽管杨洋在2013年9月3日出具欠条，但肖国伟未按约履行义务属实。双方协商退货14万元是一并解决了货物质量问题引发的损失，故肖国伟因违约行为应承担的违约责任应在减少的货款中体现。肖国伟答辩称，向杨洋供货已有两年时间，杨洋从未提出质量问题。退货是因为杨洋自己改了机型，导致机器设备不能使用才想到退还给我。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。肖国伟起诉请求：1.杨洋支付货款、安装费及银行利息共计34万元并支付从2013年9月3日起以34万元为基数的同期银行贷款利息至款清之日止；2.诉讼费由杨洋负担。一审庭审中，肖国伟变更违约金主张为要求杨洋按合同约定支付5万元违约金。一审法院认定事实：2013年5月10日，肖国伟与杨洋签订购销安装合同。合同约定：肖国伟提供给杨洋给料机、鄂破、反击破、振动筛旧设备各一台，以及振动筛、回料机各一台新设备，还提供给旧设备输送带和振动筛支架。合同约定设备用途为打磨喷漆。合同价款为安装费7万元，所有旧设备价值为50万元，输送带以实际数量计算，振动筛支架为每吨4500元。合同未约定两台新设备价格。款项支付方式为签约之日起当日合同价款支付2%预付款，经杨洋初步验收签字交货后支付合同总价款的40%，安装调试后支付38%，余款在承诺保质期满后立即支付。保修期为安装完毕后免费保修3个月，违约责任为5万元。安装时间为杨洋收货后30日内完成安装机器的基础设施工程，完工后2日内通知肖国伟进场安装，进场后20个工作日安装完毕。合同签订后，肖国伟将设备提供给杨洋。2013年9月3日，杨洋出具欠条。欠条载明：今欠到肖国伟设备余款34万元，包括设备质保金10万元整，付款方式跟随签订的设备购销合同同时履行。2013年10月31日，杨洋给付肖国伟10万元货款。2016年3月8日，肖国伟配偶通过微信转给杨洋1300元。一审另查明：杨洋称双方协商退货价值为14万元，尚欠肖国伟10万元货款。杨洋申请证人许鹏里出庭作证，许鹏里出庭陈述知道肖国伟卖给杨洋设备，但货款多少不知道，设备是运到湖南的。证人称2014年，肖国伟和证人一并到湖南杨洋工作的工地上协商退货和剩余货款的事情，肖国伟当时同意退设备，设备款减少14万元，杨洋还要支付肖国伟10万元，设备当时未退，是2016年退货的，杨洋告诉证人肖国伟一直不收货，2016年的时候肖国伟还给证人打电话问设备在哪里，肖国伟准备去拉设备，后来因为买设备的人不买了，肖国伟又没拉设备，是杨洋把设备退还给肖国伟，肖国伟妻子把运费转给杨洋。杨洋拟证明肖国伟违约，肖国伟对证人证言真实性不予认可，认可双方因货款问题协商过一次，但没有达成一致意见。肖国伟称其妻子给杨洋打款是其他款项，不是运费，是借给杨洋的路费，但肖国伟没有证据证明打款用途。杨洋庭审认可其应支付肖国伟10万元，现在没有支付构成违约，但认为是肖国伟先违约。杨洋庭审称因已经安装完毕，故出具欠条给肖国伟。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。双方签订的《购销安装合同》意思表示真实，合法有效，双方应按约履行。根据双方签订的合同约定，肖国伟提供给杨洋的货物是包括旧设备和新设备，合同并未约定设备的生产厂家，对于相应设备的验收安装应按合同约定进行。杨洋于2013年9月3日出具欠条，该行为应视为其收到货物并认可应支付货款金额，即杨洋认可收到的货物达到付款的条件。双方合同约定付款分4次，分别是签字当日支付、签字交货后支付、安装调试完毕后，经本人验收签字后支付、余款在质保期届满后支付。从欠条内容来看，在未付款中，杨洋单独说明设备质保金，并表示付款方式与合同相同，应视为除设备质保金外，其他款项都达到了付款条件。合同未约定保质期，仅约定保修期，根据合同内容推断，保修期为肖国伟免费修理保证质量期间，故保修期应等同保质期，保修期合同约定为3个月，即到2014年1月3日，合同保质期满，杨洋理应支付全部货款。在欠条出具后，杨洋于2013年10月31日支付了10万元，故此后杨洋尚欠货款金额为24万元。杨洋答辩称的双方协商退货，退货金额为14万元。对于其主张，杨洋举示证人证言和微信转账记录证明。对杨洋提交的证据，一审法院分析评判如下：证人许鹏里庭审对于杨洋与肖国伟对退货进行协商及协商内容陈述清楚完整，明确阐述双方协商中，肖国伟同意退货，并认可退货金额为14万元，并明确陈述肖国伟妻子转给杨洋1300元作为退货的运费。肖国伟庭审认可与杨洋因退货问题进行过协商，虽然肖国伟称没有达成一致意见，但肖国伟该陈述也确认了证人陈述部分真实性。加之微信转账记录也证明证人陈述肖国伟妻子转账事实。肖国伟没有提交证据证明证人陈述不实，也未提交证据证明其妻子转给杨洋的款项系因其他交易往来产生。故一审法院认为，证人陈述与杨洋陈述、微信转账记录、肖国伟陈述几方相互印证，其陈述双方协商退货并确定退货的金额为14万元的事实存在具有高度可能性，根据“高度可能性”原则，一审法院认定该事实存在。双方于2014年协商退货并确认退货金额，杨洋虽然于2016年才将货物退还肖国伟，但肖国伟将货物运费支付给杨洋，应视为肖国伟认可杨洋退货，故退还货物部分的价值应从杨洋应付货款中减出。杨洋尚欠肖国伟货款金额应为10万元。对于杨洋称肖国伟提供的货物有质量问题，双方协商一致退货并明确减少货款14万元，在日常生活的经济交易中，该协议应是一并解决货物质量问题引起的损失等方面，即肖国伟的违约行为所承担的违约责任应在减少的货款体现，减少货款后杨洋应付的货款中不应再扣减违约金。而双方协商减少货款后，杨洋应付的10万元货款其未支付行为应构成违约，杨洋庭审也认可其未支付货款已构成违约，杨洋理应承担违约责任，双方合同约定违约责任为5万元，杨洋未提交证据证明约定的违约金过高，其理应按合同约定承担违约责任。一审法院判决：1.杨洋于原审判决生效之日起5日内给付肖国伟货款10万元、违约金5万元，共计15万元；2.驳回肖国伟其他诉讼请求。案件受理费6400元，诉讼保全费2020元，共计8420元，由肖国伟负担3200元，杨洋负担5220元。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是杨洋是否应当承担支付违约金5万元，针对前述争议焦点，本院综合评述如下：杨洋与肖国伟签订的《购销安装合同》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同约定违约方承担违约金5万元。本案中，杨洋逾期支付货款构成违约，其应当按约承担违约责任，即支付违约金5万元。杨洋抗辩认为肖国伟违约在先，货物质量不符合约定，但其未提交证据证明。双方虽然有协商退货，但协商退货原因有多种可能，不能直接证明货物存在质量问题。杨洋上诉主张不应支付违约金5万元，因缺乏证据支撑，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持不变。二审案件受理费3300元，由上诉人杨洋负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年四月二十四日书 记 员  李 娜