辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终5920号上诉人（原审被告）：辽宁新海建设有限公司，住所地沈阳市和平区昆明北街24号。法定代表人：顾金山，该公司总经理。�托诉讼代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘云飞，男，1977年3月26日出生，住辽宁省昌图县老四平镇义和村民委*组**号。上诉人辽宁新海建设有限公司（以下简称新海公司）因与被上诉人刘云飞买卖合同纠纷一案，新海公司不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人肖本春、被上诉人刘云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新海公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书，依法驳回刘云飞的诉讼请求。2.本案的一、二审费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人支付被上诉人2万元误工损失没有证据证明。2.上诉人给付被上诉人工程款的付款条件不成就。依据合�约定，上诉人只负责将发包方和运集团的工程款扣除管理费后将剩余部分支付给被上诉人。因被上诉人至今未将施工手续交给上诉人及和运集团，因此和运集团没有与上诉人进行结算，上诉人与被上诉人之间是否欠付工程款以及欠付工程款的数额在和运集团未最终与上诉人进行结算的情况下，被上诉人的请求理由不成就，因此，一审判决支持被上诉人的诉讼请求属事实不清。刘云飞辩称，同意一审法院判决，误工损失存在，不具备付款条件有证据证明。刘云飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令新海公司给付工程款272,000元；2.判令新海公司按照中国人民银行同期贷款利率给付刘云飞违约金暂定1万元至实际给付之日止，合计282,000元；3.诉讼费由新海公司承担。一审法院经审理查明：2016年3月8日，刘云飞（乙方）与新海公司（甲方）签订《合同书》一份，约定由刘云飞组织施工辽宁省盘锦市和运集团化学水处理拱顶油罐工程；共11个拱顶油罐；甲方保证乙方五个工作日内进入现场施工，甲方保证乙方进场前所有道路、材料、水电基础设施正常使用，如甲方无法保证乙方在5个工作日内进厂，耽误乙方进场施工所产生的误工费、机械费均由甲方承担；工程价格每吨1200元、不含运费，甲方收取乙方总工程等人10%为甲方管理费；每个月25日前由乙方向甲方报月完成量，甲方按照1200元每吨给予乙方结算70%工程款，付款前承包方开具正式工程发票，甲方应在次月25日给予当月程款，甲方应在和运集团付款后3日内付给乙方上月工程款，如甲方不能按时给予乙方结算月工程款乙方有权待款停工期间造成人工费、机械费均由甲方承担，乙方拒不承担所有费用，工程完工一周内由甲方结算乙方所有工程款的95%，余下5%作为乙方质量保证金，待验收合格后30日内甲方向乙方结算余下工程款；乙方应在签完合同后，施工前一天向甲方交纳5万元保证金，如工程因乙方生产管理发生进度、质量、安全须乙方承担的责任时所产生费用从此款中扣除，待工程各方面都满足甲方要求，甲方应在月结工程款时返还乙方交纳的保证金。刘云飞按约定交纳保证金5万元，并组织人员进场后，因现场材料等不具备开工条件而在现场等待开工，至2016年5月上旬刘云飞开始施工，后新海公司于2016年7月14日给付刘云飞工程款164500元，以支付工人工资，新海公司于2016年5月10日给付刘云飞2万元，之后退还刘云飞保证金5万元。在刘云飞完成2.5个拱顶油罐后，新海公司因工程进度问题与刘云飞发生纠纷，要求刘云飞离场，刘云飞于2016年9月全部撤离现场，新海公司找其他人员进场继续施工。2016年8月29日，新海公司给付刘云飞出具工程款结算表一份，此表显示刘云飞施工的油罐为130.228吨。上述事实，有合同书、收据、转帐记录、工程表、证人证言及双方当事人的陈述等证据，已经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，双方签订的《合同书》，系双方真实意思表示，该合同合法有效，一审法院予以确认。关于单个油罐的工程款，因双方约定每吨1200元，除去10%管理费，每吨为1080元，结合工程款结算表每个油罐130.228吨，则每个油罐的工程款为140,646元；另半个油罐，因较难的施部分已近完成，刘云飞主张新海公司承诺给付8万元，证人谷成晓继续接手刘云飞进行施工，其证言证实：较难施工的是罐顶和罐底，接手的时候，罐底组对已经完成，但是焊接没有完成，罐顶组对完成了一部分，但是没有焊接，故对刘云飞要求该半个油罐给付8万元工程款的请求，一审法院予以支持；关于新海公司于2016年5月10日给付的2万元是工程款还是误工损失的问题，刘云飞在合同签订后即组织人员进场，但因材料等问题未进行施工，出现误工情形，至2016年5月初才开始施工，按约定该误工损失应由新海公司承担，故该2万元应为误工费较为符合实际，刘云飞主张新海公司承诺给其误工损失为4.5万元，结合新海公司举证的2016年7月工人工资明细表45,554元，刘云飞主张的误工损失为4.5万元较为合理，除出新海公司已支付的2万元，故新海公司还应给付刘云飞误工损失2.5万元。关于刘云飞主张的违约金，刘云飞2016年9月离场后，新海公司应于2016年10月1日前给付工程款，但新海公司未予给付，故新海公司应承担违约责任，刘云飞主张按同期中国人民银行货款利率给付违约金较为合理，一审法院予以支持。关于刘云飞主张的其他工�款，因无相应证据，一审法院不予支持。关于质保金，在双方未约定工程进度的前提下，刘云飞因工程进度原因被要求离场，即已解除合同，刘云飞实际施工不到约定的四分之一，且新海公司应知刘云飞离场后，再无法对其已完成工程进行修整，新海公司亦无证据证实刘云飞所完成的工程存在较大瑕疵，故在该情形下，刘云飞不再预留约定的质保金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、辽宁新海建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘云飞工程款221,792元；二、辽宁新海建设有限公司于本判决生效之日起十日内，以221,792元为本金，自2016年10月1日起，按中国人民银行同期货款利率给付刘云飞违约金，至实际给付之日止；三、驳回刘云飞的其他诉讼请求。辽宁新海建设有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取2765元,由辽宁新海建设有限公司承担2,388元、刘云飞承担377元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交证据一：大包方出具的情况说明两份，证明本案付款条件不成就。证据来源于大包方。证据二：监理工程施工通知单，证明被上诉人的产品有质量问题。被上诉人质证意见为：对证据一的真实性有异议，合同是一个大合同，我只负责其中一小部分蓄水罐的项目。我们是做焊罐，焊罐检查合格后才能做玻璃钢防水了，才能正常使用，所以应该是验收完成的。对第二组证据有异议，我方不认识监理，都是上诉人与监理沟通，如果有质量问题�也就不能再起罐，罐是一层一层起的，后续就不能再起。针对上诉人二审提交的证据，本院经审查，该两份证据所载内容均未明确指向本案案涉油罐，对两份证据的关联性不予确认。被上诉人提交证据一：施工进度统计报表一份，证明每个月25日借款的证据，按照合同约定结款，总款额是44万余元，给付了16万余元，余款没有给付。证据二：协议书一份，证明上诉人同意提供给我2万元的补助。证据三：图集，证明施工罐所使用图集。上诉人质证意见为：对证据一真实性没有异议，总价款因为没有进行最终结算，不能证明被上诉人所要证明的问题。证据二没有签字，而且是复印件，对真实性有异议。证据三真实性没有异议，是施工过程中的罐，实际施工量以最终结算为准，由钢铁制作成罐。针对被上诉人二审提交的证据，本院经审查，�于上诉人对证据一、证据三真实性没有异议，本院对该两份证据予以认定，因证据二无协议双方签字确认，本院对该份证据的真实性暂不予确认，证明效力需结合其他证据予以综合认定。本院认为，本案为加工承揽合同纠纷，二审争议焦点为：1.被上诉人主张的误工损失是否应作为工程款；2.本案付款条件是否已成就。关于误工损失问题。双方合同约定被上诉人待款停工期间造成人工费、机械费均由上诉人承担。本案实际履行期间，被上诉人按合同约定2016年3月份进场，2016年5月开始施工，期间发生了停工事实，对此上诉人并无异议，依据合同约定，案涉合同性质，上诉人应赔偿被上诉人停工期间的误工损失，一审法院依据工人工资明细表并结合工程实际施工情况，对误工损失认定并无不当，本院予以维持。关于付款条件是否成就问题。双方合同约定：甲方应在次月25日给付当月工程款。结合施工进度统计报表为月结算统计，可以认定被上诉人应向上诉人按月结算工程款。现上诉人未依约给付合同款项，构成违约，一审法院对欠付工程款的认定并无不当，本院予以维持。针对上诉人提出因案外人和运集团未向其付款以此抗辩本案工程款给付条件未成就，本院认为和运集团非案涉合同相对人，无承担支付合同款项的义务，上诉人以第三人未向其支付工程款为由进行抗辩，不成立。综上所述，上诉人新海公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,530元，由辽宁新海建设有限公司负担。本判决为�审判决。审判长 曹 岩审判员 刘春杰审判员 李 涛二〇一七年八月九日书记员 张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。