四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终685号上诉人（原审被告）：尹力，女，1983年10月2日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人:张世兵,男,1979年6月27日出生,土家族,住重庆市石柱县。被上诉人（原审原告）：四川诚安物业管理有限责任公司，住所地四川省资中县重龙镇水南上街80号附5-6号。法定代表人：康文，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宁，四川省资中县重龙法律服务所法律工作者。上诉人尹力因与被上诉人四川诚安物业管理有限责任公司（以下简称诚安物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院(2017)川1025民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人尹力、被上诉人诚安物业公司的委托诉讼代理人张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹力上诉请求：一、撤销四川省资中县人民法院（2017）川1025民初899号判决，依法改判或将本案发回重审；二、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，诚安物业公司通过协议选聘方式入驻金山一品小区，属于违规行为。诚安物业公司诉请的2013年12月31日至2016年12月31日的物业费没有相应的合同支持。一审法院引用国发（2017）7号文不当，诚安物业公司不具有管理大型小区的能力，被上诉人多处违反约定，没有保证物业服务质量，导致服务质量差，上诉人才暂不予支付物业服务费。被上诉人诚安物业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。诚安物业公司一审起诉请求：1.判决尹力支付自2013年12月31日起至2016年12月31日止所欠的物业服务费2890元及违约金（违约金自2017年1月1日起至付清时止按每日5‰计算）；2.案件受理费由尹力负担。一审法院认定事实：尹力系资中县水南镇金山一品商住小区业主，诚安物业公司依据2011年5月30日与内江市金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）签订的《前期物业服务合同》为“金山一品”小区一期业主提供物业服务。诚安物业公司、尹力于2011年8月7日签订《前期物业服务协议》，双方约定诚安物业公司负有向尹力提供物业服务的义务，尹力则负有向诚安物业公司按时、足额支付物业服务费的义务，如未按时支付则从逾期之日起按每日5‰计算违约金。自2013年12月31日起至2016年12月31日止，尹力共欠诚安物业公司物业服务费2890元。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。本案的争议焦点主要为：一、诚安物业公司是否具有承接资中县“金山一品”小区物业服务业务的资质；二、诚安公司是否尽到物业服务合同义务；三、尹力拒绝支付物业服务费的理由是否成立。一审法院认为，一、关于尹力是否应当支付物业服务费的认定。本案中，诚安物业公司与金山公司于2011年5月30日签订《前期物业服务合同》，前者受后者委托为住宅面积为181,726平方米的资中县“金山一品”商住小区一期提供物业服务，符合《物业服务企业资质管理办法》第八条第三款的规定。根据《国务院关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》（国发7号）附件第12项之规定，已取消物业服务企业二级及以下资质认定。因此，诚安物业公司具有承接“金山一品”小区一期物业服务业务相应的资质。基于与金山公司的合同关系，诚安物业公司具有收取物业服务费的合法依据。诚安物业公司与尹力于2011年8月7日签订《前期物业服务协议》，双方约定诚安物业公司负有为尹力提供物业服务的义务，尹力则负有向诚安物业公司按时、足额支付物业服务费的义务。上述协议内容系诚安物业公司、尹力在平等、自愿的基础上协商一致达成的，是各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同。在双方签订《前期物业服务协议》后，诚安物业公司已实际履行该协议向尹力提供了相应的物业服务，尹力实际接受了诚安物业公司提供的服务。因此，尹力应当履行向诚安物业公司支付物业服务费的合同义务，诚安物业公司不应退还尹力已支付的2011年8月7日至2013年12月31日物业服务费2320元。审理中，尹力出示的证据均系某个时间点的局部地点状况，未能反映具体地点属于金山一品小区，也未能证明上述状况处于持续状态而诚安物业公司不作为的事实。因此，不能认定诚安物业公司因不作为而违约，尹力应承担举证不能的法律后果。另，尹力对所欠物业服务费的期间和金额确认无异议。为此，对于诚安物业公司要求尹力支付2013年12月31日至2016年12月31日所欠2890元物业服务费的诉讼请求，一审法院予以支持;二、关于尹力要求诚安物业公司赔偿其因墙体渗水导致的各项损失10,000元的认定，因尹力未在法定期限内提交反诉材料，一审法院不予支持，应由尹力另行主张权利；三、关于违约金的认定。诚安物业公司、尹力在《前期物业服务协议》中明确约定尹力如不按时交清物业服务费，则从逾期之日起每日按所欠费用总额的10%支付违约金。虽然诚安物业公司仅要求尹力按每日5‰支付违约金，但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，诚安物业公司主张的违约金仍然过高，一审法院依法调整为年利率24%。为此，对于诚安物业公司要求尹力自逾期之日起支付违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上，依照《物业管理条例》第七条第（五）项、第四十一条第一款，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、尹力在本判决生效后十日内支付所欠诚安物业公司的物业服务费2890元及违约金（自2017年1月1日起至付清时止按年利率24%计算）；二、驳回诚安物业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由尹力负担（诚安物业公司已预交，由尹力在给付上述款项时一并支付给诚安物业公司）。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人尹力申请证人张某出庭作证，张某证明诚安物业公司是三级资质物业公司，是协议入驻，没有通过招投标，是违法入驻，超资质、超范围经营。诚安物业公司质证意见，对证人证词“三性”有异议，证人是业主，也未交物业费，对物业服务没有客观公正的反映。本院认证意见：证人系业主，鉴于与双方当事人的利害关系，其证词不予采信。诚安物业公司提交新证据，其公司资质证书，证明诚安物业公司2016年5月11日已取得二级资质。尹力质证意见，这个资质不符合要求，签订合同时并未标注一期、二期，小区总共39万平方多米。本院认证意见，诚安物业公司提交证据真实，应予以采信。二审经审理另查明：诚安物业公司与金山公司于2011年5月30日签订《前期物业服务合同》，合同载明：甲方（金山公司）通过协议选聘方式将“金山一品”商住小区一期委托乙方（诚安物业公司）实行物业管理服务……总建筑面积231,018平方米（其中：营业房12,210平方米；住宅181,726平方米；停车场36,200平方米；设备房和配套服务管理用房882平方米）。诚安物业公司与尹力签订的《前期物业管理服务协议》载明：前期物业管理是指：自房屋出售之日起至业主委员与物业管理服务企业签订的《物业管理服务合同》生效时止的物业管理。另查明，诚安物业公司于2016年5月11日取得二级资质，二级资质物业管理企业可以承接30万平米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。二审经审理查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：1.诚安物业公司是否具有收取物业服务费的合法资质；2.诚安物业公司是否已履行了物业服务合同义务；3.尹力应否支付物业费。诚安物业公司与金山公司签订的《前期物业服务合同》，以及诚安物业公司与尹力签订的《前期物业管理服务协议》是当事人的真实意思表示，合法有效。诚安物业公司已于2016年5月11日取得二级服务企业资质，具有承接涉案小区一期物业服务的相应资质。诚安物业公司依据合同的约定为“金山一品”商住小区一期提供了物业服务，尹力作为小区业主应向诚安物业公司支付物业费，诚安物业公司诉请尹力支付所欠物业费，合法有据，应予支持。尹力认为诚安物业公司是通过协议选聘方式入驻金山一品小区，没有通过招投标方式选聘，违反了《四川省物业管理条例》的规定，合同无效。《四川省物业管理条例》是2012年7月1日施行，对2011年的案涉《前期物业服务合同》没有约束力。诚安物业公司与金山公司签订的《前期物业服务合同》未违反法律禁止性规定，应属有效。尹力认为诚安物业公司的物业服务质量差，已违约，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。一审法院对违约金的调整，双方当事人均未提出异议，本院依法予以维持。综上所述，尹力的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人尹力负担。本判决为终审判决。审判长  李锋审判员  吴敏审判员  王侯二〇一七年八月七日书记员  严婷