四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1349号上诉人（原审被告）:四川金海建设有限公司，住所地，四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码：9151052172323269XN。法定代表人：冯建华，董事长。委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘姗姗，女，1980年4月4日出生，汉族，个体工商户，住四川省乐山市市中区，委托诉讼代理人：胡伟，四川上同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐山国嘉建筑工程有限责任公司，住所地：四川省乐山市市中区白燕路173号，统一社会信用代码:91511100575274301Ｄ。法定代表人：宋刚，董事长。委托诉讼代理人：马春生，四川益华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，四川益华律师事务所律师。原审第三人：宋久华，男，1969年1月27日出生，汉族，住四川省井研县，原审第三人：曾文辉，男，1967年6月22日出生，汉族，住四川省乐山市市中区，上诉人四川金海建设有限公司（以下简称：金海公司）因与被上诉人刘姗姗、乐山国嘉建筑工程有限责任公司（以下简称：国嘉公司）、原审第三人宋久华、曾文辉买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金海公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人刘珊珊对金海公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案诉讼主体不适格。案涉合同上印章显示的合同当事人是“乐山市市中区盛鑫建材经营部”，故本案诉讼主体应是该个体工商户，而非被上诉人刘珊珊。2.原判认定上诉人与被上诉人国嘉公司之间系挂靠关系缺乏事实依据和法律依据。⑴上诉人与业主四川筑鼎投资有限公司存在长期合作关系，中标了筑鼎.凯旋国际（一期）工程后，因不想做该工程，才与被上诉人国嘉公司签订分包合同，将案涉工程分包给国嘉公司。因此上诉人与国嘉公司之间系分包关系。⑵案涉供货合同虽该有金海公司项目部资料专用章，但从庭审查明情况看，该章系国嘉公司私刻，且根据被上诉人刘珊珊及原审第三人宋久华的陈述，无论是签订合同还是实际履行，刘珊珊都是与国嘉公司发生合同关系。因此，案涉供货合同无论是谁签字，都不是代表金海公司履行职务，不构成表见代理。综上，根据合同的相对性，本案应当由被上诉人国嘉公司承担责任，金海公司不应承担任何责任。被上诉人刘珊珊答辩称，1.上诉人刘珊珊的本意是想用登记注册的字号来签订案涉供货合同，但雕刻印章时发生了错误，印章上显示的“乐山市市中区盛鑫建材经营部”没有任何工商登记资料，并不存在，但合同的供货人确系刘珊珊。2.案涉供货合同上的印章反映的是金海公司的项目部，并且项目部悬挂的牌子也是金海公司，上诉人是与金海公司项目部签订的供货合同，至于金海公司和国嘉公司内部关系，上诉人并不清楚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人国嘉公司答辩称，国嘉公司不具相关建设资质，是以金海公司的名义承建工程，国嘉公司是实际施工人，项目部的印章是金海公司交给国嘉公司使用。综上，请法院依法裁判。原审第三人宋久华表示同意国嘉公司的意见。原审第三人曾文辉未提交书面答辩意见。被上诉人刘珊珊向一审法院起诉请求：要求判令被告金海公司、国嘉公司支付原告货款305603元及资金占用损失19012元（从2015年12月25日起至2016年12月7日止，按月利率6.525%计算）。一审法院认定的事实：金海公司（承包人）与国嘉公司（分包人）签订的《建设工程施工分包合同》载明：金海公司已中标四川筑鼎投资有限公司发包的筑鼎.凯旋国际（一）期二标段全部工程施工合同并签约；金海公司与国嘉公司就谈定的工程施工达成一致意见；国嘉公司承诺按照合同约定进行的质量、安全、文明施工；国嘉公司采购材料和工程设备；金海公司派驻工地的其他工作人员按本专用条款规定对分包人的进度、质量以及安全文明施工等进行管理，协助项目经理的工作，但上述人员无权代表承包人签署合同或协议履行所涉及的相关文件；国嘉公司支付金海公司1%的管理费等。2013年6月11日国嘉公司的工作人员宋久华、曾文辉以筑鼎.凯旋国际一期二标段项目部（以下简称甲方）名义与乐山市市中区盛鑫建材经营部（以下简称乙方）签订《给排水供货合同》，合同约定：甲方承建的由筑鼎.凯旋国际（一）期二标段工程项目所需给排水管材管件全部采用乙方提供的“川盛”牌塑胶管道系列产品；付款方式：乙方供货全部金额达到20万元后作为乙方垫资款，双方按月结算并支付（其余货款），乙方垫资款待甲方工程主体结构验收完毕后两个月内无息支付乙方垫资款20万元等。甲方处盖有乐山市市中区盛鑫建材经营部印章，负责人处有刘姗姗签名；乙方手书有筑鼎.凯旋国际一期二标段项目部，负责人处盖有四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际2标段项目部资料专用章及曾文辉、宋久华签名。2015年12月24日的《水电材料结算单》载明：项目：资阳凯旋国际一期二标段，供货商乐山刘姗姗，总进货金额1228225元，退货金额22622元，已付款金额900000元，未付款金额305603元。供货商刘姗姗签名、统计蔡文剑签名、项目主管宋久华签名、财务王虹签名、负责人张彦签名。另查明，原告办有个体户工商营业执照，字号名称“乐山市中心城区盛鑫建材经营部”。审理中，双方认可筑鼎.凯旋国际（一）期二标段工程项目已于2015年6月竣工验收。一审法院认为，原告虽办理了个体工商户营业执照，但字号名称为“乐山市中心城区盛鑫建材经营部”，其后原告所签订的《给排水供货合同》中是以“乐山市市中区盛鑫建材经营部”名义，该“乐山市市中区盛鑫建材经营部”与“乐山市中心城区盛鑫建材经营部”不是同一名称，也无证据证明原告以“乐山市市中区盛鑫建材经营部”为字号名称办理了营业执照，因此原告与本案有直接利害关系，故原告应为本案适格主体。分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或者分部分项工程分包给其他企业或者个人的施工行为。挂靠关系是指没有建筑施工资质的企业或者个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。挂靠人与被挂靠人之间没有产权关系、劳动关系、财务管理关系；挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老关系；被挂靠人收取管理费等。本案中，金海公司与国嘉公司签订的《建设工程施工分包合同》载明，金海公司向国嘉公司收取管理费，国嘉公司派驻工地负责人宋久华、曾文辉与金海公司均无劳动关系等，因此双方之间名为分包关系，实为挂靠关系。虽然宋久华、曾文辉以筑鼎.凯旋国际一期二标段项目部名义与原告签订的合同，并盖有四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际2标段项目部资料专用章，但国嘉公司作为实际经营者应当承担因经营产生的责任。双方签订的合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，故双方之间的买卖合同依法成立。双方约定，“乙方供货全部金额达到20万元后作为乙方垫资款，双方按月结算并支付（其余货款），乙方垫资款待甲方工程主体结构验收完毕后两个月内无息支付乙方垫资款20万元。”双认可在2016年6月主体工程竣工验收合格，金海公司不按约定履行付款义务的行为系违约行为，依法应承担违约责任，故原告要求国嘉公司支付货款及损失的请求成立，但原告未提供证据证明其损失，因此其损失应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”可见，我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。另外，建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。金海公司许可国嘉公司挂靠既表明其自愿承担国嘉公司承建该工程所带来的风险，也表明其因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。金海公司承担付款责任符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。作为被挂靠人的金海公司对其挂靠人的经营行为负有监督管理责任，对其未尽到监督管理责任所产生的责任对外也应承担。故此金海公司应对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、在本判决生效之日起十日内，被告乐山国嘉建筑工程有限责任公司支付原告刘姗姗货款305603元及资金占用损失（以所欠货款为基数，从2015年12月25日起至2016年12月7日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告四川金海建设有限公司对本判决的第一项判决债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘姗姗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3085元（已减半）、财产保全费2195元，合计5280元，由被告乐山国嘉建筑工程有限责任公司、四川金海建设有限公司负担。本院二审查明除以下事实外的其余事实与一审一致。1.上诉人刘珊珊在案涉《给排水供货合同》上加盖印章所显示的“乐山市市中区盛鑫建材经营部”无相关工商登记资料。2.金海公司、国嘉公司均认可金海公司为案涉工程筑鼎.凯旋国际的承包方。本院认为，根据各方当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点为：一、被上诉人刘珊珊是否为本案适格当事人；二、上诉人金海公司是否应当承担连带清偿责任。关于焦点一：基于查明的事实，被上诉人刘珊珊虽办理了个体工商户营业执照，但登记的字号名称为“乐山市中心城区盛鑫建材经营部”，与其在案涉供货合同所加盖的印章上载明的“乐山市市中区盛鑫建材经营部”并非同一单位，而经工商登记查询，“乐山市市中区盛鑫建材经营部”并无任何工商登记资料。同时，该供货合同上甲方负责人处以及《水电材料结算单》供货商处均由被上诉人刘珊珊签名，国嘉公司及原审第三人宋久华亦认可刘珊珊为案涉供货合同的实际供货人，故原判认定被上诉人刘珊珊为本案适格原告并无不当，应予维持。关于焦点二:本案案涉的供货合同乙方处所加盖的印章虽显示为“四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际2标段项目部资料专用章”，但原判认定国嘉公司作为实际经营者，并判令其承担付款责任并无不当，国嘉公司也未对此提出上诉。对金海公司而言，基于查明的事实，金海公司为案涉建设工程的实际承包人，其中标后与国嘉公司签订《建设工程施工分包合同》将筑鼎.凯旋国际（一）期二标段相关工程分包给国嘉公司施工，因此，金海公司与国嘉公司之间系分包关系，原判对此认定不当，应予纠正。金海公司与国嘉公司之间虽为分包关系，但从查明事实看，案涉供货合同上乙方处加盖印章显示为金海公司项目部，产品也实际供货到金海公司所中标承包的筑鼎.凯旋国际（一）期二标段工地，因此，被上诉人刘珊珊作为善意第三人，完全由理由相信原审第三人宋久华、曾文辉系代表金海公司与其签订供货合同，故原判判令金海公司承担连带清偿责任亦并无不当。综上所述，金海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6170元，由上诉人四川金海建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 春审判员 唐海珍审判员 张开运二〇一七年八月二十四日书记员 辜 敏附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。