辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终5043号上诉人（原审被告）：孙安明，男，汉族，1985年5月4日出生，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：齐玉辉，辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：边涛，男，汉族，1978年7月21日出生，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：郭大强，辽宁楷格律师事务所律师。原审被告：文宇，男，汉族，1985年12月13日出生，住吉林省松原市宁江区。原审被告：丁娟，女，汉族，1964年10月13日出生，住沈阳市和平区。上诉人孙安明与被上诉人边涛、原审被告文宇、丁娟合伙协议纠纷一案，因不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初7725号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。孙安明上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏重要当事人，程序违法。本案为合伙企业纠纷案，合伙企业应成为真正的责任主体，但一审没有追加合伙企业沈阳市亚茂达汽车维修中心（以下简称亚茂达汽修中心）为本案当事人却判决由上诉人承担本不应由其承担的给付退伙款项的责任。二、一审判决认定上诉人孙安明没有资金投入是错误的。2014年3月上诉人接手案涉修理厂300平方米空厂房，无任何设备。营业执照的经营者是丁娟，但实际经营者是孙安明。经过两年运作，共投入了114,600元左右的机器设备，但活源不好、有亏损和外债。两名合伙人在知晓企业实际经营情况以及厂房还有三个月到期的事实下仍强烈要求加入合伙。三方于2016年3月18日签订《三方合伙投资协议书》，虽然协议约定上诉人出资是20.35万元人民币，但是该款是以修理厂的上述厂房、装修和机器设备等实物折价20.35万元作为资金投入，故一审判决认定上诉人没有资金投入是错误的。三、一审判决没有查明合伙期间经营状况，事实不清、证据不足。本案合伙企业是案件当事人，一审法院应当重点查明合伙企业的经营状况，但均未查明。合伙企业经营期间企业没有实际业务，但是却发生了工人工资、水电等费用9万余元，该款项来源于被上诉人的合伙款项74,000元及其他借款。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第53条关于“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定或未合理分担合伙债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间全部债务仍负连带责任”的规定及第54条关于“合伙退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙时的原物退伙时原则上应予以退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，一审法院应查清合伙期间的经营情况来确定被上诉人应否退伙，是否应按投资比例承担上述亏损的费用。四、一审判决解除合伙协议无法律根据及合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，案涉合伙协议不符合法定解除的条件，故合伙协议不能解除，且合伙协议中约定的解除条件也没有满足。五、合伙经营期间处于亏损状态，被上诉人退伙应依法分担相关的费用。一审法院没有查清事实，也没有进行合伙清算就按被上诉人的合伙投资款全额判决退还是错误的。一审判决确认盈利款的50%的比例是错误的。合伙期间没有盈余，判决确认盈利款的50%给付无事实依据和法律依据。六、一审判决适用法律不当。一审判决解除合伙协议没有引用《合同法》的规定，返还合伙款项没有适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见等法律规定，适用法律明显不当。被上诉人边涛二审辩称，一、我方与上诉人孙安明、文宇三方签订的投资合伙协议并没有得到实际履行，协议明确约定三方以现金为投资方式，除被上诉人投入7万余元之外，其他两方都没有任何投入。并且在合伙协议签订之后，也并没有成立合伙企业。该修理厂没有从个体工商户变更为合伙企业，所以该合伙协议并没有得到实际的履行。故我方请求解除合伙协议，根据合同相对性原则，并没有遗漏诉讼参加人。二、合伙协议应以合伙人真实合意为准。协议中明确三合伙人以现金投资合伙，并未如上诉人上诉所说的以机器设备甚至厂房装修折价入股。所以，应当以协议书中约定的现金投入为准。上诉人孙安明说两名合伙人明知修理厂活源不好、有亏损、有外债甚至租赁的厂房还有不到三个月到期的事实，仍然强力入股明显与情理不合，没有任何一个思维正常的人对一个要倒闭三个月就没有经营场所还能这么强烈的要求加入，更何况修理厂所在的房子就快要到期了。显然上诉人隐瞒了修理厂的真实情况和厂房即将到期的事实。以三方现金出资合伙来套取被上诉人的投资款。合伙协议签订后，除了我方实际出资外，上诉人孙安明及文宇由始至终都未履行投资义务。三、在一审时，孙安明及文宇陈述修理厂在三人合伙经营的三个月内没有很大的利润，换句话说就是肯定不亏损，而上诉人毫无根据罗列很多经费支出与本案无关，只要经营有利润也有成本，但成本不属于亏损，上诉人混淆概念。尤其是上诉人否认在三个月经营期内没有业务和收入，又说三个月的水电费合计8,000元左右，没有修车业务，又怎么可能有水电消耗，明显自相矛盾，且其所述的成本支出也与事实不符。四、在三方合伙的情况下，有两方不履行出资义务且因经营场所到期合伙企业已不再经营的情况下，原判解除合伙协议符合法律规定。依据合伙企业法规定，本案中三方投资的企业主体并没有变更为合伙企业，仍然是个体工商户，合伙企业并未设立，所以并不适用合伙企业法的相关规定。原审被告文宇二审辩称，合伙经营期间没有外债，没有活源不好，没有亏损。合伙期间并不拖欠人员工资，有经营收入，最后一起合伙的有盈余5,000元在我手，因有一个车没有修好，我垫付1,815元，实际剩3,185元。原审被告丁娟二审未提出答辩意见。边涛向一审法院起诉，请求：1.依法解除与孙安明、文宇三方签订的合伙投资协议。2.依法判令孙安明、文宇向边涛返还合伙投资款74,000元。3.依法判令孙安明、文宇向边涛支付从2016年3月18日至2016年6月1日的投资盈利6,000元。4.本案的诉讼费由孙安明、文宇承担。一审法院认定事实：2016年3月18日，边涛（丙方）与孙安明（甲方）、文宇（乙方）签订三方合伙投资协议书一份。协议约定：“合伙经营项目和范围沈阳市亚茂达汽车维修中心。出资金额、方式、期限。孙安明出资人民币20.35万元，占出资总额的55%，文宇出资人民币5万元整，占出资总额的25%，边涛出资人民币7.4万元，占出资总额的20%，均于2016年3月18日交齐。三方每人每月开资为5,000元，计入每月成本。再次投入的资金按投入比例承担，流水由文宇管理。盈余分配与债务承担:合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。盈余分配：以出资金额为依据，三方按出资比例分配”。三方签订合伙协议当日，边涛转入沈阳市亚茂达汽车维修中心74,000元，孙安明、文宇没有资金投入。三人合伙经营至2016年6月1日，边涛因出租房到期，提出退伙请求。经营期间,三人工资已开。尚有一台盈余车辆，金额5,000元，因修理故障，文宇垫付购买零件款1,815元，实际盈余款3,185元，该款在文宇处。另查，沈阳市亚茂达汽车维修中心经营者系丁娟，该执照由孙安明自2012年开始实际经营使用,2016年6月1日房主收回出租房。一审法院认为，边涛与孙安明、文宇签订三方合伙投资协议书，合伙经营沈阳市亚茂达汽车维修中心，系双方真实意思表示，合法有效。协议签订后，边涛按约履行投资义务，孙安明、文宇未按约定投资。三人合伙经营的沈阳市亚茂达汽车维修中心，因其所租房屋被收回而不能继续经营，边涛要求解除合伙协议理由正当，不违反法律规定和协议约定，应予支持。关于边涛要求返回投资款74,000元及支付盈利款6,000元诉讼请求，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见，合伙人退伙时分割的合法财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务的规定，本案合伙企业合伙期间实际盈利3,185元未分配，边涛、孙安明等人均未提供证据证明合伙期间发生亏损、存在债务。因三人合伙边涛投资74,000元，孙安明、文宇未投资，边涛应享有其盈利款，但考虑合伙期间是在孙安明实际经营的沈阳市亚茂达汽车维修中心维修车辆，故边涛与孙安明各应得盈利款50%。关于边涛投资款74,000元已转入孙安明经营的沈阳市亚茂达汽车维修中心账户，此款系边涛合伙时的投入，根据法律规定合伙人退伙时应当返还其投入，又因该款系孙安明占有，故应由孙安明返还。本案在审理过程中，丁娟经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证权利的放弃，该院依法进行了缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除边涛与孙安明、文宇于2016年3月18日签订的三方合伙投资协议；二、文宇给付边涛盈利款3,185元的50%，即1,592.50元，给付孙安明盈利款3,185元的50%，即1,592.50元;三、孙安明退还边涛合伙投资74,000元;四、驳回其他诉讼请求。本案收案件受理费1,800元（原告均已预交），减半收取900元，退回原告900元，由被告孙安明负担850元、被告文宇负担50元。二审审理期间，为证明本方主张，上诉人孙安明二审期间提供如下证据：证据1、个体工商户营业执照。拟证明本案三方合伙投资协议书中约定的投资范围是本案沈阳市亚贸达汽车维修中心。证据2、租房协议，拟证明房租是9万元，企业有运营的成本。证据3、水电费收据和房租收据，拟证明：三个月的合伙期间企业发生了上述费用。证据4、人员工资和水电费支付凭证。拟证明边涛和孙安明、文宇三人合伙期间领取了工资，合伙协议已经事实得到履行。被上诉人边涛质证对证据1是复印件，真实性有异议，没有年检章。证据2的租房协议出租方和承租方尹晓楠都不是本案的当事人，故对租房协议的真实性有异议。对证据3的水电费收据和房租收据均是复印件，对真实性均有异议。证据4的人员工资支付凭证和水电费支付凭证的真实性有异议。原审被告文宇质证对证据1没有异议，对工资和水电费有异议，工资是我负责给直接给开现金，水电费都是我交的，交付凭证都转交给孙安明的妻子尹晓楠了。本院经审查孙安明提交的个体工商户营业执照、租房协议、水电费收据和房租收据等证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性，因与待证事实缺乏必然的逻辑对应关系，本院对上述证据的证明效力不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实相一致。本院认为：本案系合伙协议纠纷，二审诉争焦点为：三方的投资合伙协议应否解除；在三方合伙期间合伙项目是否存在亏损和债务，被上诉人边涛应否承担。关于《三方合伙投资协议书》应否予以解除问题。本院认为，虽然《三方合伙投资协议书》中第三条约定合伙期限自2016年3月15日起至2019年3月14日止，因合伙协议中并无孙安明所主张的其以亚茂达汽修中心厂房、装修和机器设备等实物折价20.35万元作为资金投入的约定，鉴于孙安明与文宇并未按照合伙协议约定的出资方式、金额和期限完成出资义务，已经构成违约行为，合伙经营的亚茂达汽修中心所租用的房屋自2016年6月1日到期后，房主不同意继续租赁，三方合伙的合伙事务无法继续完成，构成《三方合伙投资协议书》第十一条一款四项约定的合伙终止要件，故本院对孙安明提出的合伙协议不应解除这一上诉主张，不予支持。关于孙安明上诉主张应对合伙进行清算，合伙期间有亏损和债务应予承担问题。本案中，孙安明上诉主张三方合伙经营的亚茂达汽修中心自2016年3月28日开始就没有修车业务，也没有任何经营收入。对此情节，另两位合伙人边涛和文宇均予以否认，合伙期间正常开展经营，收入足够所有人员的开资及水电费用和房租等，合伙没有负债。本院认为，《三方合伙投资协议书》第十五条约定亚茂达汽修中心2016年3月15日之前所产生的债务及赢利与本协议无关，自2016年3月18日合伙协议签订起至6月1日合伙实际解散只有两个多月时间，根据边涛和文宇对合伙期间经营业务及收入情况的陈述，及孙安明在一审庭审中的答辩意见，对孙安明上诉中所称合伙期间亚茂达汽修中心未开展任何修车业务也没有取得任何收入的主张，因与经验法则不符，本院不予采信。对边涛及文宇提出的合伙期间亚茂达汽修中心正常开展修车业务，每月有2、3万元经营收入并不亏损这一事实主张，本院予以确认。因《三方合伙投资协议书》中约定，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以出资金额为依据，按平均比例承担。现孙安明并未提供充分证据证明在此期间合伙经营的修车业务产生实际亏损和负债的数额，故关于孙安明要求边涛承担合伙债务和亏损的上诉主张，本院不予支持。另，根据《三方合伙投资协议书》第四条第四项之约定，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还，故一审判决认定应由孙安明退还边涛合伙投资74,000元并给付合伙盈余款并无不当，本院予以维持。由于亚茂达汽修中心并非《三方合伙投资协议书》约定的当事人，且亚茂达汽修中心的经营者系丁娟作为原审被告已经参加本案诉讼，故本院认为一审法院并不存在遗漏当事人等违反法定程序的情形。综上所述，孙安明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,800元，由上诉人孙安明负担。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  林 红二〇一七年五月二十六日书 记 员  唐 娜