北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6335号上诉人（原审原告）：申向伟，男，1978年9月2日出生，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李兵，山东立善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京德忆新材料科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-1291房间。法定代表人：戴明，经理。委托诉讼代理人：汪稳，北京市摩文律师事务所律师。上诉人申向伟因与被上诉人北京德忆新材料科技有限公司（以下简称北京德忆公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初7396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申向伟上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判支持申向伟的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。申向伟系北京德忆公司“凯撒豪庭”品牌的山东省独家总经销商。《补充协议》中将申向伟独家唯一代理的区域与北京德忆公司已经发展经销商的地域明确区分，也明确禁止北京德忆公司在申向伟代理的山东区域发展下级经销商，明确约定申向伟对代理的山东区域内经销商享有全权管理权。申向伟在合同履行过程中发现了北京德忆公司在双方签约前就已在代理区域内发展了济南经销商王庆胜，并且在签约后又在代理区域内发展了其他几家经销商，上述事实证明北京德忆公司明显违约。北京德忆公司对其发展的经销商，并未按合同约定交由申向伟全权管理，反而意图改变《补充协议》的约定，仅奖励申向伟合同履约保证金总额的30％。对于北京德忆公司在签订协议后发展的经销商，在北京德忆公司未提供证据证明上述经销代理商没有正常进货、供货的情况下，应推定其已经供货。申向伟所交60万元的性质为履约保证金，合同解除后，北京德忆公司应予返还。北京德忆公司应承担申向伟因履行合同所造成的经济损失。北京德忆公司的违约行为，侵犯了申向伟的独家经营权利，也致使申向伟在合同正常履行情况下所应得的实际收益、预期收益无法实现。因此，在申向伟提供了相应损失证据的情况下，北京德忆公司应当赔偿申向伟的损失。北京德忆公司辩称，不同意申向伟的上诉请求及理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。申向伟向一审法院起诉请求：1.解除2016年9月12日申向伟与北京德忆公司签订的合同；2.北京德忆公司返还申向伟合同履约金60万元；3.北京德忆公司向申向伟支付违约罚金18万元；4.北京德忆公司赔偿申向伟经济损失201万元；5.诉讼费用由北京德忆公司承担。一审法院认定事实：2016年9月12日，北京德忆公司（甲方、供方）与申向伟（乙方、需方）在北京市石景山区鲁谷路74号中国瑞达大厦七层签订《合同书》一份，约定：“……第一章……1-2乙方向甲方交纳的定金或履约金和货款是指乙方为取得本合同约定期限内及约定区域范围内经销资格权益的对价，履约金奖励性返还政策见本协议第三章……第二章：经销区域约定2-1乙方经销的区域范围是山东省，符合省级级别总经销（含所辖区、县、市），不含见附件补充协议，乙方只能在此区域内从事“凯撒豪庭”全屋装饰的经营业务，不得以任何形式跨区域经营或网上自行销售。第三章：费用支付、履约金返还及奖励约定3-1乙方取得上述区域总经销权，须于本合同签订后一次性向甲方缴纳合同履约金陆拾万元整，并同时获得甲方会员资格，甲方给乙方首批铺赠货样品会员价值人民币贰拾万元产品，作为展厅样品及乙方启动当地市场营销之用，乙方后续进货按会员价格自选（详见甲方官网或价格表，特殊定制产品除外）；3-2履约金返还：乙方累计进货量达壹拾万元返还12％，此约定为合同履约金返还乙方的唯一方式，按上述返还比例累计返完为止；3-3后续进货优惠：甲方在会员价的基础上再优惠10％（促销及特价产品除外）；3-4广告奖励：在合同有效期内，乙方须积极开拓市场，每成功发展一家分销商与甲方合作后，甲方给予乙方奖励该分销商首次缴纳合同履约金总额的30％作为市场推广费用，且乙方长期享有该分销商后续进货5％的提成奖励……第四章：甲方的权利和义务……4-2-5本合同签订前乙方对甲方的区域发展情况已知情，甲方在乙方与区内已发展的其他下级经销商，待乙方正常营业稳定后交由乙方管理，但乙方必须保障经销商与甲方签订合同时约定享有的权益……第五章：乙方的权利和义务……5-2-7乙方必须每两个月内至少进货一次，每次补进货物金额多少不限，但乙方年度实际进货量累计不得低于：普通县、市、区级总经销20万元；地级市市区总经销50万元；地级市总经销80万元；一线城市、省会城市总经销150万元；特类城市、直辖市总经销200万元；全省级总经销500万元，往后销售任务按每年20％递增。第六章：订货、验收及调换约定6-1乙方订货应提前通知甲方，常规产品的订货由双方即时约定发货时间，订制产品乙方应提前十天将购货计划以传真或电子邮件等形式通知甲方，款到发货，甲方代办托运，产品的运输费用由乙方承担；6-2乙方须在收到产品时进行数量、质量的验收，当天若无异议，视为乙方妥收，后期由于运输途中导致损坏或者丢失的按法规由承运方负责，甲方负责协助处理；6-3换货原则：收到货物之日起五十天内，首期铺货的换货率为100％，后期常规产品换货率为20％，订制产品不予调换，非质量问题的产品调换货费用由乙方负担；影响甲方二次销售如脏、残、旧的产品不得换货……第八章：8-1在合同履行期内任何一方违约，如乙方违约除履约金不退还外违约方应向守约方额外赔偿履约金总额的30％作为罚金付给守约方，守约方有权单方解除合同；8-2乙方违反5-2条约定或连续两个月没有补进货物，且无任何书面说明视为乙方自动放弃经营权，甲方有权单方解除本合同；第九章：合同生效、争议解决及其他事项9-1合同期限为壹年，自2016年9月12日至2017年9月11日止；9-2若执行本合同发生争议，甲、乙双方应本着“诚信、平等、互让”的原则协商解决，在无法协商解决的情况下，任何一方可向本合同签约地人民法院提起诉讼解决……9-4本合同未经双方同意不得修改，未尽事宜，双方可另行协商，签订补充协议作为附件，补充条款经甲乙双方认可签字有效，具有同等的法律效力……9-7其他约定（附件I）：详见补充协议”。同日，作为上述合同的附件，双方签订《补充协议》一份，约定：1、乙方作为甲方“凯撒豪庭”品牌山东省独家省级总经销商；乙方代理区域不包括甲方已发展的区域：山东临沂市临沭县、威海市环翠区、青岛市黄岛区、胶州市、即墨市、平度市、莱西市、东营市、滨州市、夏津县、栖霞县；以上区域合同如到期或终止后，甲方可全部转由乙方续签管理。上述区域客户如有窜货行为的，乙方有权取消其上述区域代理资格。甲方在2016年12月12日前向乙方提供上述区域合作证明，如未提供，乙方有权在上述区域自行发展下级经销商。2、履约金返还的货物按照会员价格计算，返还60万为止；返完后乙方后续进货在会员价格的基础上再优惠10％；3、乙方第一年度进货量不得低于200万元，每次补进货物金额不限。即日起所签订的下级所有经销商进货量计入乙方进货量，每年递增20％；乙方享有优先续约总代理权。即日甲方不能在山东区域内自行发展下级经销商、合作商，甲方自行开发的山东下级经销商，可以收取其30％履约保证金的等值金额作为营销费用，代理合同签订，进货管理、履约保证金等由乙方全权管理；4、乙方公司要保证所提供的产品质量与其提供的相关检测证明，样品相符，给甲方提供调换货服务，保质保量及时发货；每次发货需按乙方提交的订单发货。5、即日起甲方不得再给山东除已经发展区域的合作商以外的客户供货。庭审中，双方均认可合同内容包括上述《合同书》及《补充协议》。上述合同签订后，申向伟向北京德忆公司交纳60万元履约保证金，北京德忆公司向申向伟开具了收据，并按照合同约定向申向伟提供了价值20万元的铺赠货。申向伟陆续向北京德忆公司订购了货物。2017年3月7日,北京德忆公司向申向伟发出《催订货告知函》一份，内容为：“尊敬申向伟先生，您好。您于2016年9月12日与我公司签约至今，已近连续两个月未向本公司订货，请尽快联系维护专员或在本公司订货平台www.dyksht.com登陆您的用户名和密码及时订购您需要的产品，以免影响您的正常经营及后续销售目标的完成。如因其它原因未能及时订货，请在收到本函后两日内以书面形式通知我方。由于您未及时订货造成的一切后果，由您方自行承担”。同日，北京德忆公司还向申向伟发出一份《区域发展情况告知函》，将申向伟合同区域内的签约及奖励情况向申向伟进行了告知。其中包括：王庆胜（2016年9月10日签约）、赵兵（2016年12月22日签约）、沈福利（2017年2月8日签约）、秦绍剑（2017年2月16日签约）、徐志胜（2017年2月26日签约）、赵可涛（2017年2月16日签约）。上述告知函载明：以上除山东济南王庆胜因在申向伟签约前交的定金不奖励外，其余5加待余款补齐后将按照履约保证金总额的30％奖励即141000元，以上返以会员价货物形式核算。对此，申向伟于2017年3月12日向北京德忆新公司发出回函，内容为：“我方一直从贵公司正常订货、进货。由于贵方原因（我方与贵方维护专员宋声成先生有沟通记录），我方最近于2017年2月11日才收到订货，由于我方需根据已进货物的使用、销售具体情况，来制定订货计划，确定订货清单，由于贵方延迟发货导致我方迟迟收不到货，因此我方在2017年2月11日收到货物后，不能迅速订货，至今还未超出2个月。希贵方今后能迅速及时发货，否则给我方经营、销售造成损失，由贵方承担”。2017年4月20日，北京德忆公司向申向伟发出一份《合同终止及相关事宜告知函》，内容为：“本公司于2017年3月7日给您已发送催订货告知函及区域发展情况告知函，但时至今日您方仍未订货及履行合同相关规定，继上次订货至今又超过2月未订购货物，且未前来办理已发展客户奖励手续，也未提供奖励账户。鉴于您怠于经营，给本公司山东省的市场开发造成重大阻碍、品牌资源造成巨大浪费、产品销售造成巨大损失。我司于2017年3月22日在山东德州发展了合作商，交定金3000元，已于当日告知（有当日微信通知记录），贵方也一直未回复。鉴于以上几种情况，贵方已经严重违反合同第五章及其它条款的相关规定，本公司在此重申双方之间的合同已于2017年4月20日正式解除，并依据合同第8-1条‘乙方违约，除履约保证金不予退还外，乙方还应赔偿甲方的损失，并且守约方有权单方解除合同’的约定，8-2乙方违反5-2条约定或连续两个月没有补进货物，且无任何说明视为乙方自动放弃经营权，甲方有权单方解除本合同；本公司不予退还履约保证金，并保留追究您给本公司造成其他经济损失赔偿责任的权利”。庭审中，申向伟认可其与北京德忆公司签署的《合同书》及相关《补充协议》已于2017年4月20日解除。庭审中，申向伟提交其与北京德忆公司法定代表人戴明的微信聊天记录，用以证实北京德忆公司明确作出违约的意思表示。对此，北京德忆公司认为，聊天记录是申向伟向戴明询问区域发展情况，戴明仅是向其说明相关情况。另外，申向伟提交房屋租赁合同及收据、房屋装修合同及收据、广告合作协议及收据、公证书发票各一份，用以证实其为履行《合同书》及《补充协议》所发生的损失。对此，北京德忆公司认为，上述合同形式简易，内容空洞，协议名称及内容均有错误，且无实际履行的证据佐证，显然是伪造的，不予认可。一审法院认为，申向伟与北京德忆公司签订的《合同书》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。根据法律规定，当事人协商一致可以解除合同。本案中，北京德忆公司已于2017年4月20日向申向伟发出《合同终止及相关事宜告知函》，应视为其已具有解除合同的意思表示，故，该院确认，庭审中，申向伟亦认可上述时间，故，该院认定双方所签合同于2017年4月20日解除。本案争议焦点有三：一是双方合同解除后，北京德忆公司是否应向申向伟返还履约保证金60万元；二是北京德忆公司是否构成违约，是否应向申向伟支付违约金；三是北京德忆公司是否应承担申向伟因履行合同所造成的经济损失。对此该院分析如下：一、履约保证金是否应当返还。首先，双方所签《合同书》明确约定履约保证金是指申向伟为取得本合同约定期限内及约定区域范围内经销资格权益的对价。且，对履约保证金的返还，双方亦在合同中进行了明确约定。依照双方认可的申向伟的代理级别，其进货量未满足合同约定的履约保证金返还的条件，故，该院对北京德忆公司关于履约保证金不予返还的抗辩意见予以采信。申向伟要求北京德忆公司返还60万元履约保证金的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。二、北京德忆公司是否构成违约，是否应向申向伟支付违约金。关于申向伟认为北京德忆公司存在隐瞒签约前已发展的经销商系违约行为一节。结合双方所签《合同书》及《补充协议》看，合同及补充协议并未禁止北京德忆公司在与申向伟签约前发展其他经销商，且双方对已发展的其他经销商亦作出了明确安排，故，北京德忆公司不构成违约。关于申向伟认为北京德忆公司违反《补充协议》第五条向已发展区域外的合作商供货，因未提交证据予以证实，该院不予采信。关于自行发展经销商的奖励、戴明在微信中发出的授权协议等，该院认为，仅为北京德忆公司单方意思表示，双方对此并未达成合意，不能以此认定北京德忆公司存在违约行为，北京德忆公司亦无需支付违约金。综上所述，申向伟认为北京德忆公司违约，应支付违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。三、北京德忆公司是否应承担申向伟因履行合同所造成的经济损失。双方当事人签订书面合同从事商业活动，作为具有完全行为能力的商主体，对于各自权利、义务均应谨慎审查并合理预知商业风险。申向伟与北京德忆公司签约取得涉案“凯撒豪庭”项目区域销售权，并为此支出相应的房租、装修及广告费用，均为其从事商业活动所必须进行的投入和支出，相应的商业风险也应由其自行承担。现北京德忆公司并不存在违约行为，亦无需对申向伟上述损失进行赔偿。故，申向伟主张由北京德忆公司承担经济损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。另外，公证费系申向伟主张权利过程中所必须支出的费用，亦非因北京德忆公司之违约行为所发生，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认申向伟与北京德忆公司于2016年9月12日签订的合同于2017年4月20日解除；二、驳回申向伟其他诉讼请求。本院二审期间，申向伟围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、北京市第二中级人民法院做出的(2017)京02民终2805号民事判决书，证明另案中法院认定北京德忆公司的关联公司存在违约情形；2、视频资料光盘，证明申向伟进行了大量的广告宣传，付出巨大投资。本院经审查认为，申向伟提交的证据1与本案无关联性，本院不予采信；申向伟提交的证据2的真实性无法确认，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，申向伟与北京德忆公司签订的《合同书》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效。一、一审判决适用合同法第九十三条第一款，即当事人协商一致解除合同条款判令《合同书》及《补充协议》解除，申向伟虽然对协议解除时间没有异议，但根据其一审诉讼请求，其主张依据《合同书》第八章的第8-1条款解除合同，该条款的内容为“在合同履行期内任何一方违约，如申向伟违约履约金不退还外违约方应向守约方额外赔偿履约金总额的30％作为罚金付给守约方，守约方有权单独解除合同”,即申向伟主张的系依据合同法第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定来解除案涉合同，在申向伟并未变更诉讼请求的情况下，一审判决直接以申向伟认可北京德忆公司主张的合同解除时间为由判令双方协商解除合同，明显不当。故本案的第一个争议焦点为，申向伟主张因北京德忆公司存在违约行为，其作为守约方解除合同的诉讼请求能否成立。首先，关于北京德忆公司在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。根据《补充协议》的约定，“即日北京德忆公司不能在山东区域内自行发展下级经销商、合作商，北京德忆公司自行开发的山东下级经销商，可以收取其30％的履约保证金的等值金额作为营销费用，代理合同签订，进货管理、履约保证金等由申向伟全权管理”，同时，根据《区域发展情况告知函》的内容，北京德忆公司在《合同书》及《补充协议》签订后，最早于2016年12月22日已经在申向伟的代理区域内发展了新的经销商。二审中，经询问，北京德忆公司称已经及时将新发展经销商的情况告知了申向伟，且是申向伟要求不对新的下级经销商进行管理，仅主张履约保证金金额30％的奖励。申向伟对此予以否认，表示北京德忆公司并未通知其新发展经销商的情况，其系于2017年2月下旬在自行发展经销商的过程中了解相关情况，后与北京德忆公司进行沟通，但从未与北京德忆公司协商变更《补充协议》的内容。综合以上事实，本院认为，《补充协议》已经明确约定北京德忆公司应将发展的新的经销商交由申向伟全权管理，但该公司从2016年12月开始，即在申向伟经销的区域范围内持续发展新的经销商，且未有证据证明已经及时告知申向伟并将经销商交由申向伟全权管理，其主张《区域发展情况告知函》可证明双方已经就上述情况达成了一致意见，但该告知函上并无申向伟的签字，故不能认定申向伟同意变更了《补充协议》中的约定内容。故本院认定，北京德忆公司自2016年12月开始即存在违约行为，申向伟可依据《补充协议》的8-1条款解除合同。其次，关于申向伟是否存在违约行为的问题，北京德忆公司主张申向伟违反了《合同书》第8-2条款的约定，并于2017年4月20日向申向伟发出了解除合同的函件，该条款约定内容为“申向伟违反5-2条约定或连续两个月没有补进货物，且无任何书面说明视为申向伟自动放弃经营权，北京德忆公司有权单方解除本合同”，根据查明的事实，申向伟确实存在2个月没有进货的事实，但其于2017年3月12日向北京德忆公司做出了书面说明，并于3月14日提起了本案诉讼，要求解除案涉合同。结合上文论述，北京德忆公司违约在先，在申向伟做出书面说明并已经通过起诉的方式要求解除案涉合同，且其解除合同的诉请能够得到支持的情况下，其在后的未持续进货行为不构成违约。综上，本院认为，因北京德忆公司在履行合同中存在违约行为，申向伟作为守约方，其要求解除《合同书》及《补充协议》的诉讼请求，应予支持，一审判决在此问题上，认定事实不清，适用法律错误，但因申向伟对一审判决主文第一项表述本身并未提出上诉，故对一审判决主文第一项本院予以维持，但对于解除合同的原因及法律依据，本院予以纠正。二、关于《合同书》及《补充协议》解除后的处理问题。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，申向伟要求北京德忆公司返还合同履约金60万元，支付违约罚金18万元并赔偿经济损失201万元，对此本院论述如下：首先，关于返还合同履约金60万元的问题，根据《合同书》关于“申向伟向北京德忆公司交纳的定金或履约金和货款是指申向伟为取得本合同约定期限内及约定区域范围经销资格权益的对价”的约定，因北京德忆公司的违约行为，可认定其并未保证申向伟在约定期限及约定区域范围内的经销资格权益，故上述合同履约金其应向申向伟退还。其次，关于违约罚金18万元的问题，该18万元系合同明确约定的违约金，因北京德忆公司存在违约行为，故其应向申向伟支付上述违约金。再次，关于申向伟主张的经济损失201万元，该部分损失包括房屋租赁费10万元，房屋装修费10万元，广告费148万元，按照《区域发展情况告知函》列明履约保证金的70％计算得出的北京德忆公司私自发展经销商给申向伟造成的损失32.9万元以及公证费4000元，以上几项合计2013000元，现申向伟主张201万元。因《合同书》及《补充协议》已经解除，申向伟按照合同继续履行的方式主张发展经销商的损失32.9万元，无事实及法律依据。公证费4000元，系申向伟诉讼中的举证费用，其要求北京德忆公司负担，缺乏合同依据。申向伟并未提交房屋租赁费、房屋装修费及广告费实际支出的有效证据，故本院无法认定上述损失已经实际发生，且综合本案的实际履行情况，《合同书》赋予守约方合同解除权，但对违约方的具体违约程度并未作出约定，北京德忆公司的违约事实为在申向伟代理区域内发展了6名经销商，且未将上述经销商交由申向伟全权管理，该违约事实本身并未导致申向伟签订《合同书》及《补充协议》的根本目的无法实现，申向伟在山东省整体范围内的经销并未受到根本性影响，《合同书》虽赋予其解除合同的权利，但其亦应考量合同的履行情况，做出合理的商业判断，现其主动要求解除合同，并要求北京德忆公司对其投入的所有损失承担赔偿责任，缺乏合同依据，亦有违基本事实和公平原则。最后，本院注意到，北京德忆公司向申向伟提供了价值20万元的铺增货，申向伟将其用于了样板房装修，该部分货物已经不存在返还的可能性，故该部分货物的价值应从北京德忆公司向申向伟的赔偿金额中予以扣除。综合以上四点，同时结合双方当事人履行合同的基本情况，本院酌定，北京德忆公司应向申向伟返还合同履约金40万元，并支付违约金18万元。综上所述，申向伟的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初7396号民事判决第一项；二、撤销北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初7396号民事判决第二项；三、北京德忆新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还申向伟合同履约金40万元；四、北京德忆新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内向申向伟支付违约金18万元；五、驳回申向伟的其他诉讼请求。如果北京德忆新材料科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14560元，由北京德忆新材料科技有限公司负担3027元，由申向伟负担11533元。二审案件受理费29120元，由北京德忆新材料科技有限公司负担6054元，由申向伟负担23066元。本判决为终审判决。审 判 长 甄洁莹审 判 员 王 晴审 判 员 刘海云二〇一七年九月十五日法官助理 苑 珊书 记 员 李连漪