山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)烟商重字第3号原告：银海投资信用担保有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区北马路付**号三水大厦。法定代表人：张利民，董事长。委托代理人：邹钧、李伟，山东金律通律师事务所律师。被告：烟台华健经贸发展有限公司。住所地：烟台市福山高新区太华路***号。法定代表人：焦成义，董事长。委托代理人：何智勇，山东君孚律师事务所律师。被告：烟台华日置业有限公司。住所地：烟台市福山高新区太华路***号。法定代表人：张茂庆，董事长。委托代理人：何智勇，山东君孚律师事务所律师。被告：烟台华健检测工程有限公司。住所地：烟台市福山高新区太华路***号。法定代表人：刘凯，总经理。委托代理人：孙学林，山东西政律师事务所律师。被告：烟台柯兰家饰品有限公司。住所地：烟台市福山高新区太华路***号。法定代表人：靳世宝，董事长。委托代理人：何智勇，山东君孚律师事务所律师。被告：烟台胶东美术馆。住所地：烟台市福山高新区太华路***号。法定代表人：吕健，董事长。委托代理人：何智勇，山东君孚律师事务所律师。被告：吕健，男，51岁，汉族，住烟台开发区。委托代理人：何智勇，山东君孚律师事务所律师。被告：靳玉珍，女，50岁，汉族，住烟台开发区。委托代理人：何智勇，山东君孚律师事务所律师。原告银海投资信用担保有限责任公司（以下简称银海公司）诉被告烟台华健经贸发展有限公司(以下简称华健公司)、烟台华日置业有限公司(以下简称华日公司)、烟台华健检测工程有限公司(以下简称华健检测公司)、烟台柯兰家饰品有限公司(以下简称柯兰家公司)、烟台胶东美术馆、吕健、靳玉珍担保追偿权纠纷一案，本院于2012年12月20日作出一审判决。华健检测公司不服判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院经审理后，以原判决认定事实不清发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭进行了审理，原告银海公司的委托代理人李伟、被告华健检测公司的委托代理人孙学林到庭参加了诉讼，被告华健公司、华日公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆、吕健、靳玉珍经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银海公司诉称，2011年4月29日，华健公司与烟台市福山区农村信用合作联社东厅信用社(以下简称福山区信用社)签订了借款合同，借款800万元，期限自2011年4月29日至2012年4月10日，由原告提供连带保证责任。同时原告与华健公司签订了《委托担保合同》，由被告华日公司、华健检测公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆为被告华健公司提供反担保，向原告出具了《不可撤销信用反担保函》。由于华健公司违约未按时向银行偿还借款本息，致使原告于2012年4月13日代其向银行偿还借款本息8378133.51元。同时，截止到2012年10月12日，华健公司应承担原告代偿本息期间的资金占用费即利息合计1005376元。被告华日公司、华健检测公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆作为反担保人应承担上述款项的连带责任。因被告烟台胶东美术馆系由吕健开办的个人独资企业，其债务应由吕健承担无限连带责任。而吕健、靳玉珍系夫妻关系，因此应以两被告的夫妻共同财产承担连带偿还责任。请求法院判令：一、被告华健公司偿还原告代偿本息8378133.51元，资金占用费1005376元(自2012年4月13日起按合同约定费率计算至10月12日)，同时自2012年10月13日起至偿还之日仍按合同约定费率支付资金占用费。并承担原告为此案支付的律师费343905元。二、被告华日公司、华健检测公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆、吕健、靳玉珍对华健公司的给付义务承担连带清偿责任。诉讼费、保全费由被告承担。被告华健检测公司答辩称，１、被告华健检测公司的股权变更情况。2010年4月6日前，被告的股东为吕健和吴合江，企业性质为有限责任公司；2010年4月7日，吴合江将其持有的29.35%的股权全部转让给了华健公司；2010年6月5日，被告华健检测公司的股权全部变更给了通标技术服务（上海）有限公司。2010年9月10日，被告华健检测公司的法定代表人由吕健变更为申屠献忠。至此，吕健不再是华健检测公司的法定代表人。公司的性质仍为有限责任公司，期间从未变更为中外合资企业或外资企业。2、本案所涉的《不可撤销信用反担保函》是无效的，无效的过错在原告。理由：一、吕健是用自己私刻的华健检测公司的公章提供的反担保函，该反担保函中加盖的中英文公章与被告使用的中文公章明显不一致。二、《不可撤销信用反担保函》未经被告股东决议。原告作为一个专业的担保公司，明知要索要被告公司股东会决议而未索要，导致反担保函无效。三、原告明知公章是假的，过错责任完全在于原告。（2012）烟商初字第12号案件在审理过程中，原告向法院提交了2010年12月23日的《不可撤销信用反担保函》和2010年12月18日的股东决议，该两份材料中加盖的被告公章。该公章与本案《不可撤销信用反担保函》中加盖的公章明显不同，原告应当明知本案《不可撤销信用反担保函》中加盖的公章是假的。四、原告提交的《不可撤销信用反担保函》第二页下方载明，附当年年检营业执照复印件一份。但本案审理过程中，原告均未向法庭出示。本案所谓的反担保函因缺失必要的附件而无效。3、吕健在本案不构成表见代理。原告提交的《不可撤销信用反担保函》中载明，附当年年检营业执照复印件一份。可以证实原告知悉吕健不再是被告华健检测公司的法定代表人，原告作为专业的担保公司也有能力从工商部门公开信息中查阅到被告当时的法定代表人。而从另案所涉及的担保函对比来看，原告应当知悉被告公章的变化，但原告未采取相应的措施进行查询和核对，应当推定原告是恶意的。被告由于在本案中并无任何过错，从而可以否定吕健在本案中构成表见代理。4、被告在本案中没有任何过错。对于的《不可撤销信用反担保函》的出具，被告是不知情的，公章也未流失，对于该公章无论是吕健私刻还是原公司曾经使用过，被告新的股东和法定代表人根本不可能知道，吕健拥有该公章与被告无关，完全是个人行为。5、本案中，吕健的行为已构成犯罪，法院应当移交公安部门处理。请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。被告华健公司、华日公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆、吕健、靳玉珍均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。本院经审理查明：(一)2011年4月29日，华健公司与福山区信用社签订了《流动资金借款合同》，合同约定，福山区信用社向华健公司发放贷款800万元，期限自2011年4月29日至2012年4月10日，年利率为9.465%。同日，福山区信用社与原告银海公司签订保证合同，合同约定：为确保华健公司与福山区信用社签订的“东厅流借字(2011)年第0862421号流动资金借款合同的切实履行，保证人愿为债权人依主合同与债务人形成的债权提供连带责任保证。被担保债权本金数额为800万元人民币，保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权的费用等。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。(二)2011年4月1日，原告银海公司与华健公司签订2011年银海企委字第55号《委托担保合同》，合同约定：原告银海公司根据华健公司的申请，愿意为华健公司向福山区信用社的800万元贷款提供担保。担保范围、期限及方式以原告与福山区信用社签订的有关保证合同规定为准。华健公司应在签订本合同的同时向原告银海公司交存保证金80万元、担保费16万元。如果发生原告银海公司代偿债务，华健公司承担自代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，费率按银行借款合同约定的逾期贷款利率的日万分之五加原约定担保费率加罚20%之和计算。该合同还对其他事项作了约定。(三)2011年4月1日，被告华日公司、华健检测公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆分别向原告出具“不可撤销信用反担保函”，约定：为确保2011年银海企委字第55号《委托担保合同》的履行，我方愿意以自身所拥有的全部资产为债务人华健公司的义务和责任以连带责任保证方式向你方提供信用反担保。1、我方同意《委托担保合同》的全部条款且无任何异议，保证债务人能够按期完全履行义务和承担责任。2、如债务人不能按期履行还款义务，致使你方实际承担了担保责任，则我方愿意以单位全部财产为债务人对该项债务承担连带保证责任。3、我方履行上述义务开始日为自你方实际承担担保责任之日起。我方承担连带责任的范围是你方承担担保责任而对债务人享有的全部债权，包括你方履行担保义务所代债务人偿还的全部款项及利息、各种费用、损失等，债务人应向你方支付的违约金、赔偿金、律师费、抵押物场地租赁费、担保费本息及实现债权的费用等。(四)2012年4月10日，华健公司在福山区信用社的借款800万元到期后，因华健公司无力还款，福山区信用社于2012年4月13日按照保证合同的约定，从原告保证金账户扣款8378133.51元，用于偿还了华健公司在福山区信用社的借款本息。(五)原告为本案诉讼，于2012年6月25日与烟台金律通律师事务所签订了委托代理合同。烟台金律通律师事务所于2012年8月9日给原告出具了收取代理费343905元的发票。(六)另查明，吕健、靳玉珍系合法夫妻关系，烟台胶东美术馆是由吕健个人投资成立的独资企业。（七）本案重审期间，被告华健检测公司申请对2011年4月1日《不可撤销信用反担保函》中的公章及吕健签名的真伪进行鉴定。本院依法委托山东衡信司法鉴定中心进行了鉴定，结论为：1、检材中的“吕健”的签名是其本人书写。2、检材中的三枚完整“烟台华健检测工程有限公司”的印文是同一枚印章盖印而成，与样本（2）（3）中的“烟台华健检测工程有限公司”印文是同一枚印章盖印而成；与样本（4）中的“烟台华健检测工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印而成。经质证，原告银海公司和被告华健公司、华日公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆、吕健、靳玉珍对鉴定结论没有异议，被告华健检测公司以需要庭后核实为由未当庭提出质证意见。在本院限定期限内，亦未提交书面质证意见。以上事实，有双方当事人陈述、《流动资金借款合同》、《委托担保合同》、“不可撤销信用反担保函”、律师代理合同及发票、工商登记材料、司法鉴定意见书等证据在案为凭，足以采信。本院认为，被告华健公司与福山区信用社签订的《流动资金借款合同》、原告银海公司与福山区信用社签订的保证合同及原告银海公司与被告华健公司签订的《委托担保合同》，系当事人在协商一致的基础上达成的合意，且不违反有关法律、法规的强制性规定，均应认定合法有效。被告华健检测公司对“不可撤销信用反担保函”上吕健的签名和公司印章的真实性提出异议并申请鉴定。经本院委托鉴定，该反担保函上吕健的签名是真实的，公司加盖的印章与华健检测公司在工商部门登记备案的公章相一致，足以证实出具反担保函系被告华健检测公司的真实意思表示。故被告华健检测公司与被告华日公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆给原告出具的“不可撤销信用反担保函”，系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。被告华健检测公司以反担保函上加盖的印章与公司印章不一致、反担保函未经公司股东会决议、以及吕健构成犯罪其不应承担责任的主张均不成立，本院依法不予支持。被告华健公司在福山区信用社的借款到期后未按时还款，致使原告银海公司按照保证合同的约定代华健公司向福山区信用社偿还借款本息8378133.51元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定以及《委托担保合同》的约定，原告要求被告华健公司偿付代偿本息8378133.51元、资金占用费1005376元(计算至2012年10月12日)以及为本案诉讼支付的律师代理费343905元。本院经审理认为，原、被告在《委托担保合同》中明确约定，资金占用费的费率按银行借款合同约定的逾期贷款利率或垫付款的日万分之五加原约定担保费率加罚20%之和计算，故原告主张按其垫付款的日万分之五利率亦加罚20%的主张与约定不符，仅应对双方约定的担保费率加罚20%，合计为854569.60元。原告主张的代偿本息8378133.51元和为本案诉讼支付的律师代理费343905元符合合同约定，本院予以支持。原告实际履行了保证责任后，要求被告华日公司、华健检测公司、柯兰家公司、烟台胶东美术馆按照“不可撤销信用反担保函”的约定，对华健公司应给付原告的义务承担连带清偿责任，理由正当，对其请求本院予以支持。烟台胶东美术馆系个人独资企业，在工商登记情况中载明的出资形式为“个人出资”，故吕健作为烟台胶东美术馆的投资人，应当以其个人财产对烟台胶东美术馆的债务承担无限责任。原告要求靳玉珍对烟台胶东美术馆的债务承担责任，没有法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，判决如下：一、被告烟台华健经贸发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告银海投资信用担保有限责任公司代偿款本金及利息合计8378133.51元、资金占用费854569.60元(计算至2012年10月12日，自2012年10月13日至偿付之日仍按合同约定的费率计付)；二、被告烟台华健经贸发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告银海投资信用担保有限责任公司为本案诉讼支付的律师代理费343905元；三、被告烟台华日置业有限公司、烟台华健检测工程有限公司、烟台柯兰家饰品有限公司、烟台胶东美术馆对被告烟台华健经贸发展有限公司的上述一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、被告吕健以其个人财产对烟台胶东美术馆的债务承担无限责任；五、驳回原告银海投资信用担保有限责任公司对被告靳玉珍的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79892元，由原告银海公司负担4063元，由被告烟台华健经贸发展有限公司、烟台华日置业有限公司、烟台华健检测工程有限公司、烟台柯兰家饰品有限公司、烟台胶东美术馆、吕健共同负担75829元。财产保全费5000元，由被告烟台华健经贸发展有限公司、烟台华日饰品有限公司、烟台华健检测工程有限公司、烟台柯兰家饰品有限公司、烟台胶东美术馆、吕健共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李学泉审 判 员  董玉新人民陪审员  于 一二〇一五年十一月二十日书 记 员  汤学宇