山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1189号上诉人（原审原告）：巴学锋，男，1990年6月12日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：赵方方，滨州滨城正浩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：耿建利，男，1976年11月6日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。被上诉人（原审被告）：王永松，男，1988年4月13日出生，汉族，住滨州市沾化区。以上二被上诉人的委托诉讼代理人：孔凡磊，山东沾友律师事务所律师。上诉人巴学锋因与被上诉人耿建利、王永松健康权纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人巴学锋及其委托诉讼代理人赵方方，被上诉人耿建利、王永松的委托诉讼代理人孔凡磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴学锋上诉请求：1、撤销滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初1412号民事判决书，依法发回重审或改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。第一次开庭时主审法官并非本案法官吴海涛，本案共计开过四次庭，吴海涛法官主审了后三次，四次开庭换了四个书记员，第二次开庭时吴海涛法官仅告知“书记员换了”，并未告知主审法官换了，且后两次开庭连换书记员也未告知巴学锋。在法庭调查之前，主审法官就拿出鉴定报告并对报告中的专业术语部分在耿建利、王永松未提出异议时进行了主观“审查”，并对巴学锋的陈述断章取义，对医疗机构出具的病案及检查报告等人为进行臆断。实属程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。（1）对巴学锋提交的滨医附院、滨州市人民医院、沪滨爱尔眼科医院的门诊病历、检查报告单收费票据，一审法院认为“与原告主张的右眼视神经受损的事实缺乏必要的关联性，故对上述门诊病历，报告单而主张右眼视神经损伤的事实不予采信，但因检查受伤而支付的检查票据及费用径而采信”是错误的，巴学锋既然右眼受伤到相关医院检查是必然的事情，其病历与报告单是医疗机构根据巴学锋的病情出具，病历、检查报告单与检查票据及费用应是合二为一的，不可单独存在的证据。（2）一审法院对沾化区人民医院的住院病案予以采信，却又说病案的出院诊断与出院医嘱及CT报告有相矛盾之处，予以采信，这也是非常武断及不妥的，主审法官并非具有专业医疗知识的人员，在耿建利、王永松仅以口头陈述巴学锋伤情无视神经损伤而无任何证据佐证，也未有专业知识人员出庭或出具意见论证沾化区人民法院住院病案的出院诊断和住院医嘱及CT报告单有任何不妥之处，就主观武断的下此结论，是不符合法律规定的客观、中立及以事实为依据的审判原则的，属于认定错误。（3）在法院调取的公安案卷中，耿建利、王永松均认可耿建利与巴学锋发生车辆刮擦后，打电话叫了王永松等人到事发现场，并手持器械参与了殴打巴学锋的事实，但一审法院却仅强调了巴学锋具有过错，对耿建利、王永松主动挑起事端，聚众殴打巴学锋的事实却避重就轻，调取的公安卷宗（询问笔录），只是体现了公安人员对巴学锋、耿建利、王永松及证人的询问，而并未调取监控等体现或还原事发现场的影像资料，也未有公安部门对巴学锋、耿建利、王永松过错的明确认定，但原审法官却主观臆断巴学锋“语气及言词欠妥”从而刺激了耿建利“内心焦躁、易怒的性情”导致纠纷发生。那么主审法官是否认识耿建利？与其是什么关系？其关系是否左右了法官的中立立场？耿建利是否私下找过主审法官？不然主审法官如何会得知耿建利“内心焦躁”，又如何会得知其具有“易怒的性情”？一审法院如此认定使巴学锋对法院“司法为民、公正、中立”的立场产生了合理怀疑。被上诉人耿建利、王永松答辩称：一审法院确定了上诉人的误工费、护理费合理，之所以没有按照博兴县中医院司法鉴定所出具的鉴定意见认定相关费用，是因为该鉴定意见存在严重瑕疵，经法院通知鉴定人到庭后，根据相关方的质询该鉴定意见确定存在严重瑕疵。上诉人与被上诉人对本案的发生均存在过错，一审法院按照双方的过错程度合理分配相关的责任也是正确的。一审法院认定事实清楚，程序正确，应予维持。巴学锋向一审法院起诉请求：1.依法判令耿建利、王永松支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费等共计35000元。2.诉讼费用由耿建利、王永松承担。诉讼中，巴学锋变更诉讼请求第一项为：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费等共计37580.30元。一审法院认定事实：2015年11月21日10时30分左右，耿建利驾驶的车辆在沾化区富源街道商贸城处倒车时与巴学锋驾驶的车辆发生挂擦，后双方发生口角争执，继而撕打，王永松闻讯赶来后也参与对巴学锋的打斗中。巴学锋受伤后，入住沾化区人民医院住院治疗33天，支付医疗费16246.2元；后又分别到滨州市人民医院、滨医附院、滨州沪滨爱尔眼科医院进行检查，支付诊疗费1848元。滨州市沾化区人民医院在巴学锋出院医嘱中载明院外继续营养神经治疗10天。另查明，巴学锋及其妻子牟新新均系沾化汇宏新材料公司职工，两人现居住于购买的沾化海洋化工公司宿舍楼。再查明，2015年山东省城镇居民人均可支配收入为31545元，人均消费支出为19854元。国家机关工作人员出差补助费为30元天。一审法院认为，公民的身体健康权应受法律保护。耿建利在与巴学锋发生车辆挂擦后，属意外事故，双方本可积极协商处理或待由交警部门调查处理，然双方竞因年轻气盛，口出躁语，演变为口角，继而发生撕打，王永松闻讯赶来后也参与打斗。耿建利、王永松对巴学锋的身体已构成侵权，应承担侵权责任。在本次事故中，巴学锋本是受害者，易获得他人的同情和帮助，但在车辆挂擦后因说话的语气及言词欠妥，从而刺激被告耿建利内心焦躁、易怒的性情，导致纠纷的发生，巴学锋自身也有一定过错，应适当减轻耿建利、王永松的民事侵权责任。对巴学锋因受伤所产生的院内误工护理及院外误工时间应以医疗机构出具的相关医疗意见为准，但对巴学锋主张的因视神经损伤所增加的院外误工时间、院内护理人数及时间，因鉴定机构鉴定结论所依据的材料及鉴定过程有瑕疵，故对该鉴定结论，不宜采信。庭审中巴学锋不申请对该瑕疵鉴定进行重新或补充鉴定，据此巴学锋对其主张右眼视神经受损的事实所应负担的举证义务没有履行完全，属巴学锋举证不能，巴学锋主张耿建利、王永松赔偿因其视神经损伤所增加的误工、护理费用的诉求，于法无据，本院在本案中对此不予支持，巴学锋可待证据完善或重新鉴定后对此另行起诉。对巴学锋的诉求的误工、护理费用，因巴学锋未提交其相应的工资收入及扣发明细，也未提交护理人员的工资收入证明，故对巴学锋诉求的误工、护理费用按城镇居民的可支配收入和消费支出的相关标准予以确认。巴学锋虽诉求被告赔付交通费用，但未提交相应票据予以证实，此属巴学锋举证不能，本院对此不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条之规定，判决如下：一、耿建利、王永松于本判决生后十日内连带赔偿巴学锋损失17216.85元{医疗费18094.2元、误工费［31545÷365×（33＋10）］3716.3元、护理费（19854÷365×33）1795元、伙食补助费（30×33）990元，共计24595.5元的70%即17216.85元}；二、驳回巴学锋的其他诉讼请求。案件受理费338元，由耿建利负担。如未耿建利、王永松按本判决确定的指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人巴学锋与被上诉人耿建利、王永松未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。本院认为，根据上诉人巴学锋的上诉请求，本案争议焦点为：一审程序是否违法？认定事实是否错误？在本案一审滨州市沾化区人民法院法庭审理笔录记载，本案一审法官严格按照法定程序进行了案件审理，对诉讼当事人所提交的证据，按照法律规定进行了质证、认证，司法鉴定人员出庭接受质询，并对涉案博兴县中医医院法医司法鉴定所博兴司法鉴定[2016]临鉴字第458号关于巴学锋人身损害误工、护理等事项司法鉴定意见书，所存在的重大瑕疵及影响案件处理结果等问题，向诉讼当事人进行了释明，上诉人巴学锋及被上诉人耿建利、王永松均明确表示：不申请对存在重大瑕疵的司法鉴定意见书进行重新或补充鉴定。从一审法院法庭审理笔录及案件卷宗记载，未发现本案一审存在程序违法的事实，对此，上诉人巴学锋对该项主张亦未能举证证明。一审法院就本案审判程序合法。上诉人巴学锋上诉主张一审程序违法，证据不足，不予支持。对于一审判决认定事实问题，一审法院根据上诉人巴学锋所提交的沾化区人民医院门诊病历、住院病案一宗、收费票据、用药明细、行政处罚决定书、滨州医学院附属医院门诊病历及眼科超声诊断报告、滨州医学院附属医院眼底照相报告单、滨州市人民医院门诊病历及肌电／诱发电位室、滨州沪滨爱尔眼科医院门诊病历及裂隙灯照相报告单、检查收费票据等证据，以及一审法院依法调取的滨州市公安局沾化分局富国派出所在事发后第一时间，分别对涉案当事人及在场人员所作的询问笔录，结合诉讼当事人的庭审陈述意见及发生纠纷的过程，经质证，被上诉人耿建利、王永松对上诉人巴学锋提交的滨州医学院附属医院门诊病历及眼科超声诊断报告、滨州医学院附属医院眼底照相报告单、滨州市人民医院门诊病历及肌电／诱发电位室、滨州沪滨爱尔眼科医院门诊病历及裂隙灯照相报告单、检查收费票据等证据，提出异议。上诉人巴学锋提交的滨州医学院附属医院门诊病历及眼科超声诊断报告、滨州医学院附属医院眼底照相报告单、滨州市人民医院门诊病历及肌电／诱发电位室、滨州沪滨爱尔眼科医院门诊病历及裂隙灯照相报告单、检查收费票据等证据，仅能证实上诉人巴学锋到上述医疗机构进行了疾病检查的事实，但对其眼部受伤的具体情况没有出具结论性意见。上诉人巴学锋在诉讼中，明确表示不申请重新或补充鉴定，应当视为上诉人巴学锋的举证义务没有履行完全，与其因举证不能所产生的法律后果应由上诉人巴学锋承担。一审法院对上诉人巴学锋主张右眼视神经损伤的事实不予采信，但对上诉人巴学锋因检查受伤情况而支付的检查票据及费用予以采信，并无不当。对上诉人巴学锋主张被上诉人耿建利、王永松赔偿因其右眼视神经损伤所增加的误工、护理费用的诉求，于法无据，不予支持，符合法律规定。上诉人巴学锋可待证据完善或重新鉴定后对此另行起诉。通过庭审笔录、公安机关的询问笔录，一审法院认定在车辆挂擦后因上诉人巴学锋说话的语气及言词欠妥，从而刺激被上诉人耿建利内心焦躁、易怒的性情，导致纠纷的发生，上诉人巴学锋自身也有一定过错，应适当减轻被上诉人耿建利、王永松的民事赔偿责任正确。一审法院依照法律规定，根据所查明的案件事实，对双方责任划分符合法律规定。二审诉讼中，对于上诉人巴学锋主张的交通费赔偿问题，未能举证证明，不予支持。综上所述,上诉人巴学锋的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费338元,由上诉人巴学锋负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一七年七月十日书记员  王 婷