云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终957号上诉人（原审原告）：谢云仙，女，1963年3月4日生，汉族，农民，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：钱素萍（系谢云仙之女），1984年5月17日生，汉族，农民，住玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：钱见贵，男，1963年2月2日生，汉族，农民，住江川县。被上诉人（原审被告）：杨银焕，女，1963年2月2日生，汉族，农民，住江川县。委托诉讼代理人：钱能（系杨银焕之子），1990年11月1日生，汉族，农民，住江川县九溪镇喜乐庄村委会府庄村***号。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：钱能，自然情况同上。上诉人谢云仙因与被上诉人钱见贵、杨银焕、钱能物权保护纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2015）江民一初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢云仙及其委托诉讼代理人钱素萍，被上诉人钱见贵、钱能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢云仙上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、上诉人的所有诉请均符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，鉴定申请也是针对诉讼请求提出，应当全部进行鉴定。本案系因三被上诉人侵害上诉人物权而起，系民法领域的物权保护纠纷，无论被上诉人的拆建行为是否涉及行政违法都改变不了其损毁上诉人房屋的这一事实，无论被上诉人有无行政审批手续都无权损害上诉人的房屋，上诉人请求其恢复原状、消除危险、排除妨碍与行政机关是否干预其违章建筑是两个毫不相干的法律关系。为了举证证明上诉人提出的诉讼主张及被上诉人拆旧建新与上诉人稍间受损存在因果关系，上诉人提出了五项鉴定申请。由于一审法院认为司法鉴定机构无法鉴定上诉人的第四、五项申请，故仅同意鉴定前三项，但上诉人认为，司法鉴定机构是否有能力鉴定不是法院说了算，且上诉人已多次表态完全尊重司法鉴定的专业性和客观性，只要能对所有事项进行鉴定，无论能鉴定到何种程度，上诉人都接受并愿意先行垫付鉴定费用，但一审法院仍对上诉人提出的申请一拖再拖，并要求上诉人对申请一改再改。2、被上诉人留出的1.05米通道并不能实现通行稍间的目的。上诉人的稍间、楼梯开口朝向原中明间，现被上诉人开的1.05米通道直通稍间和楼梯侧面，稍间、楼梯开口仍然被被上诉人新砌的墙围堵，上诉人仍无法出入稍间和稍间楼梯。且上诉人是原131号房屋的共有人之一，对原房屋的院门、天井、中明间、两侧走道、八尺享有共有权，现在的通道不仅完全不能代替上述共有部分的功用，还剥夺了上诉人正常使用稍间楼梯上下的权利。同时，由于失去了院门和院墙，只要有人能翻越楼梯就能进入稍间楼上下，毫无安全隐私可言。3、被上诉人未在原址上恢复上诉人的厨房原样。上诉人原先搭建的厨房已受过九溪镇土管所的行政处罚并补缴了相关税费，是受法律保护的不动产，但根据上诉人实际查看厨房现状后发现存在以下问题：后搭建的厨房较原来的地址有所偏离，且与原来厨房的长宽不符。被上诉人应当按照原样恢复才行。综上，请求二审对一审判决予以纠正并改判。钱见贵、钱素萍、钱能辩称，同意原判。谢云仙向一审法院起诉请求：1．判令钱见贵、钱素萍、钱能立即停止在江川县××街道办事处××号地址上建盖建筑物以及地上附着物，并拆除现已建好的地上附着物；2．恢复131号原有的走道、天井、中明间的原貌；3．赔偿其对该房屋右边稍间一间进行加固、修补和消除危险及恢复其厨房原样所需费用，该费用由专业鉴定机构进行鉴定，由钱见贵、钱素萍、钱能按鉴定意见赔偿并承担鉴定费用。一审法院认定事实：谢云仙与钱存贵原系夫妻，钱见贵系钱存贵胞弟。钱见贵与杨银焕系夫妻关系，钱能系钱见贵、杨银焕之子。1981年，钱见贵父母建盖了江川县九溪镇喜乐庄村委会府庄村××号土木结构房屋一所。1987年，钱存贵与谢云仙婚姻存续期间，因分家析产分得府庄村××号房屋的右边稍间一间（楼上下）；钱见贵分得府庄村××号房屋的左边稍间一间（楼上下）；钱周贵分得府庄村××号房屋的中明间一间、右边上耳房一间（楼上下）及八尺一间；钱金贵分得府庄村××号房屋的左边耳房两间（楼上下）、右边下耳房一间（楼上下）。同年，钱存贵与谢云仙在府庄村××号房屋的大门外左边建盖得一间厨房。2002年7月30日，谢云仙与钱存贵协议离婚并约定府庄村××号的上述两处房屋归谢云仙所有。1989年农历10月初七，钱见贵向钱周贵购买得钱周贵所分得的府庄村××号的房屋。1996年12月22日，钱见贵向钱金贵购买得钱金贵所分得的府庄村××号的房屋。2008年8月12日，钱存贵死亡。2015年农历2月28日，钱见贵将其分家析产所得府庄村××号的房屋和向钱周贵、钱金贵购买的府庄村××号的房屋拆除，并在该房屋的中明间、左边稍间、左边耳房、八尺及天井的基础上建盖了三层砖混结构房屋。随后，钱见贵家又在府庄村××号房屋的右边耳房基础上建盖了二层砖混结构房屋，并留有宽约1.05米的走道，通向谢云仙的房屋即府庄村××号房屋的右边稍间。钱见贵在拆旧建新过程中，曾将谢云仙的厨房砸倒，现其已将砸倒的厨房重新建盖好，并已将其所建盖房屋与谢云仙房屋相连部分用砖填补好，顶部用砖、油毛毡和瓦加盖好。另查明，钱见贵在拆旧建新过程中未办理过《农村住房建设规划许可证》和《准建证》。谢云仙于2016年4月13日向原审提出鉴定申请，要求：一、对江川县九溪镇喜乐庄村委会府庄村××号房屋右边稍间一间（楼上下）一至三层南面墙体向南倾斜、一至三层西面墙体向西倾斜、东西南面墙体上的裂缝豁口；西北角立柱顶部被破坏，不能支撑屋顶；二三层及屋顶的横梁被锯断；楼梯向南倾斜；地基、整体框架向西倾斜；屋顶被拉裂出现缺口的房屋受损事实与钱见贵实施拆旧建新的行为之间是否有因果关系及对上述房屋受损事实进行加固修复所需费用进行鉴定；二、对其所有的府庄村××号厨房被占用的面积及价值进行评估鉴定；三、对府庄村××号房屋的共用走道（进大门八尺下、天井两旁宽90公分）、天井、中明间前半间被侵占的面积进行评估鉴定。因谢云仙要求的第二、三项鉴定请求涉及的事项不属于人民法院民事诉讼的范围，原审不予准许，但准许谢云仙的第一项鉴定请求。2016年5月5日，原审将谢云仙的第一项鉴定请求事项委托本院司法技术处对外委托鉴定。后由于谢云仙不同意对原审确定的鉴定事项进行鉴定，要求人民法院依法判决，本院司法技术处将该委托于2016年6月27日退回原审法院。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定“……在乡、村庄规划区内使用宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”《云南省农村住房建设管理办法》第二条规定“在本省行政区域内集体土地上从事住房新建、重建、扩建、改建等有关活动及其监督管理，应当遵守本办法。第四条规定“······乡、（镇）人民政府负责本行政区域农村住房的规划、建设和管理工作。”第十四条规定“农村住房建设依法实行规划许可制度。在农村集体土地上进行住房建设，应当办理乡村建设规划许可证。······在集体土地上的规划建设用地内进行住房建设的，由乡（镇）人民政府或街道办事处核发规划许可证。”第十六条规定“······未办理乡村建设规划许可证的单位和个人，不得在集体土地上建房。”第十九条规定“农村住房建设实行开工许可制度。凡在集体土地上进行住房建设的单位或个人，开工前应当办理准建证。······未取得准建证的，一律不得施工。”第三十九条规定“未依法取得规划许可证或者未按照规划许可证的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由乡（镇）人民政府责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄，集镇规划，尚可采取改正措施的，由乡（镇）人民政府责令限期改正，处以罚款。”根据上述规定，村民在农村集体土地上不管是新建房屋还是拆旧建新，都应当向当地乡（镇）人民政府申请办理乡村建设规划许可证和准建证，未经办理不得在集体土地上建房。本案中，钱见贵家在农村集体土地上拆旧建新，未依法办理乡村建设规划许可证和准建证，其建房行为是否违法及如何处理，属相关行政机关的职能。谢云仙要求其停止在府庄村××号地上建盖建筑物及地上附着物，拆除现已建好的地上附着物以及恢复原有的走道、天井、中明间的主张，不属于人民法院民事诉讼的范围，对该主张原审不予处理。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谢云仙要求钱见贵一方赔偿其对府庄村××号右边稍间一间（楼上下）进行加固、修补和消除危险所需费用，并承担鉴定费用的诉讼请求，因其不同意对相关事项进行鉴定，而未实际开支鉴定费，且原审对谢云仙主张的钱见贵在拆旧建新过程中对其房屋即右边稍间一间（楼上下）造成损坏的事实不予确认，故对谢云仙的该诉讼请求，原审不予支持。对谢云仙要求钱见贵一方赔偿其恢复厨房原样所需费用的诉讼请求，因钱见贵一方已将其厨房重新建盖好，故对该诉讼请求，原审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告谢云仙要求被告钱见贵、杨银焕、钱能赔偿其对位于玉溪市江川区九溪镇喜乐庄村委会府庄村××号的房屋即右边稍间一间（楼上下）进行加固、修补和消除危险以及恢复其厨房原样所需的费用和鉴定费的诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。对于原审认定的案件事实，钱见贵一方无异议，谢云仙提出：钱周贵分得的是府庄村××号房屋中明间中柱靠里面的部分，外面部分是共用。钱见贵家留出的通道无法通行，厨房没有恢复原样，没有之前的面积大，且是对方在使用。稍间房顶原来就是瓦和油毛毡盖着，对方只是用砖将相连的部分填了，实际是掩盖房屋倾斜的事实。谢云仙所提异议是否成立，本院将在分析说理部分一并阐述。对于双方无异议的其余事实，本院予以确认。二审中，谢云仙申请对钱见贵一方拆旧建新过程中毁损、侵占其大房、厨房、共用大门走道、天井、中明间前半间恢复所需费用进行鉴定评估。并表示，其要求鉴定的事项是一个整体，若法院只允许鉴定其中一部分，其就不申请鉴定了。本院认为，钱见贵、杨银焕、钱能一方在拆旧建新过程中未依法办理规划许可证，其建房行为是否合法，所建房屋是否符合村、镇规划，须由当地行政部门进行认定和处理，对涉及违反《中华人民共和国城乡规划法》的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已赋予行政机关强制执行权，故谢云仙要求钱见贵家拆除房屋并恢复原房屋走道、天井、中明间的主张不属于人民法院的民事诉讼受案范围，原审不予处理并无不当。对于谢云仙要求鉴定恢复房屋走道、天井、中明间费用的鉴定申请本院不予准许。关于谢云仙要求赔偿其对右边稍间进行加固、修补、消除危险所需费用的请求，钱见贵一方表示损坏的部分均已修复好，其稍间原本就是危房，不同意赔偿。故谢云仙的该项主张能否成立应先就其房屋受损情况与钱见贵一方建房行为之间是否存在因果关系进行认定，而这一专门性问题需由有资质的鉴定机构进行鉴定后出具意见，但谢云仙表示若对其全部鉴定申请不予准许其就不申请鉴定，故对于该项诉讼请求应由其承担举证不能的法律后果。钱见贵一方在建房过程中曾将谢云仙的厨房砸倒，现已重新建好，谢云仙主张厨房未恢复到原来的面积依据不足，对其要求钱见贵一方支付恢复厨房费用的主张，本院不予支持。综上所述，谢云仙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由谢云仙负担。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  吴晓琳审判员  ＸＸＸ二〇一七年二月二十日书记员  白子益