湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂通山民二初字第173号原告：陈前利，男，1978年1月18日出生，汉族，湖北省通山县人。原告：沈细苕，男，1972年9月8日出生，汉族，湖北省通山县人。委托诉讼代理人：吴远本，湖北自成律师事务所律师。被告：通山县第二建筑公司。法定代表人：江辉，该公司经理。委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。原告陈前利、沈细苕与被告通山县第二建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月15日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈前利及二原告的共同委托诉讼代理人吴远本、被告通山县第二建筑公司的委托诉讼代理人舒立焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈前利、沈细苕向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付工程款566000元及至付款完毕之日止的利息，并由被告负担本案诉讼费。事实和理由：2009年2月10日，原、被告签订一份建筑工程施工合同，被告将其所承建民营大楼B栋工程的泥工以包工不包料的方式发包给原告，合同对工程概况、承包方式、计价标准、工程款结算等均进行了约定。合同签订后，原告组织人力、物力进行了施工。合同内价款1200000元。同时，被告将原施工约定的做油漆外墙变更为贴磁砖，原告为此在合同外装贴磁砖10000㎡，价款160000元；并桩浇混凝土300㎡，价款6000元。被告应给付原告总工程款1366000元，扣除原告已领取工程款800000元，被告尚欠原告工程款566000元，原告多次催讨无果。故具文起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告承担鉴定费7000元。原告为证明其诉讼请求所依据的事实和理由成立，在举证期限内向本院提交了下列证据：证据一、居民身份证复印件二份，以证明原告的主体资格。证据二、企业基本信息复印件一份，以证明被告的主体资格。证据三、建筑工程施工合同书一份，以证明原告与被告的民盈大楼项目部于2009年2月10日订立建筑工程施工合同，被告以包工不包料方式将泥工施工工程发包给二原告，双方对工程概况、工程发包及造价、工程款结算等均进行了约定。证据四、建设工程施工验收规划核实证明复印件一份，以证明通山县民盈大楼已于2013年11月29日竣工验收合格，即原告的施工工程合格，核定的建筑面积16254.43㎡。被告通山县第二建筑公司辩称，1、合同的发包方为陈绍平、张大月，而不是被告，应裁定驳回起诉；2、合同约定的总面积为12000㎡，80元/㎡，总价款960000元，原告已领取800000元，扣除原告未完工的十余项及其他应扣部分，所有工程款已结清；同时，合同没有约定利息。因此，原告起诉的工程款566000元及利息没有事实和法律依据，依法应予驳回。被告为反驳原告的诉讼请求所依据的事实和理由成立，在举证期限内向本院提交了下列证据：证据一、建筑工程施工合同书复印件一份，以证明原告起诉的被告诉讼主体不对和合同约定的面积为12000㎡，并且规定了标准。庭审后，被告向本院提交了下列证据：证据二、记账单一份，以证明原告领取了工程款832660元的事实。在审理过程中，本院委托湖北新达工程造价咨询有限公司对原告施工过程中增加的外墙立面贴磁砖和桩浇混土工程量及工程造价进行鉴定。2016年9月6日，湖北新达工程造价咨询有限公司作出鄂新造字[2016]106号鉴定报告，除原、被告无异议的桩浇混土价款6000元外，确定通山县民盈综合大楼B座外墙面砖工程人工费及机械费，鉴定造价为“1、工程综合单价按清单GB50500-2013，采用定额：湖北省2008年装饰工程消耗量定额及其价表。综合单价为34.15元/㎡，外墙面砖工程人工费及机械费造价为159520.57元。2、工程综合单价按民事起诉状要求综合单价为：16元/㎡，外墙面砖工程人工费及机械费造价为74737.60元。经质证，被告对原告提交的证据一、二、三的真实性无异议；对证据四，认为合同名称、建筑面积与其所持有的合同不同。原告对被告提交的证据一，认为合同文字虽然和原告持有的合同有些缺陷，但条款和原告持有的合同相一致；对证据二，认为超过了举证期限，且该清单无原告的签字认可，对该证据不予认可。湖北新达工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，原告对鉴定结论1予以认可；被告认为该鉴定存在违法，且无任何事实依据，不能采信。本院认为，原告提交的证据一、二、三，经当事人质证，对这三份证据的真实性无异议，本院予以确认。证据四，被告虽提出异议，但未提交证据予以佐证，故对该证据本院予以确认。被告提交的证据一与原告提交的证据三应属同一证据，双方合同的文字虽然存在些瑕疵，但条款均相一致，且原告提交了原件经被告质证，被告对该原件的真实性无异议，同时，被告至今仍未提交证据原件，故确认本案事实的证据应以原告所持有的合同为准。被告提交的证据二系被告单方的记录，且被告至今未向本院提交原告书写、认可的领款条据与该证据相印证，故对该证据本院不予确认。对鄂新造字[2016]106号鉴定报告，本院认为，湖北新达工程造价咨询有限公司是由原、被告共同选定的，且该机构是经国家批准成立、具有专业鉴定资质的鉴定机构，被告虽对该鉴定报告提出异议，但未提交证据佐证其的异议，也未提出重新鉴定；同时，该鉴定报告的鉴定结论1，系鉴定机构根据中华人民共和国住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》（即GB50500-2013）和湖北省2008年装饰工程消耗定额及基价表而鉴定出的结论，故本院对该结论应予确认；而结论2，仅是根据原告的诉状要求而计算的结果，本院不予确认。根据以上依法确认的本案有效证据，以及当事人在开庭审理过程中的陈述，可认定本案如下事实：2009年2月10日，原告陈前利、沈细苕（乙方）与被告通山县第二建筑公司民盈大楼工程项目部的陈绍平、张大月（甲方）签订一份《建筑工程施工合同书》，约定项目部将其所承建民盈（营）大楼工程的泥工以包工不包料的形式发包给原告施工。承包方式约定：“工程采用包工，不包料，大包干按建筑面积计算，每平方单价捌拾元/㎡（包含吊蓝、塔吊、拌机、插入式振动器、铁斗车等泥工所用机械及所用工具由乙方自备）；承包范围：“民盈大楼B栋施工图纸为施工承包范围，含土建、装饰、水电安装孔洞，验收及建筑垃圾清运”。所有楼栋工程合同包干价格含基础梁承台（除桩基础外）。工程款结算（条件）约定：“以建筑面积包干总面积约为12000㎡（竣工结算以鸿发房地产有限公司实际结算面积为准，底层地下室车库墙体，属防水剪力墙地平砼连墙，全按图纸及说明施工，均已列入平方面积包干范围内，每层上料平台，开塔吊工作人员工资包括在内”；付款方式约定：“⑴甲方（即被告）给2套房或门面乙方（即原告）抵扣泥工工资，由包工人自行处理。……。（4）一至四层属泥工带资部分，第五层起来应付泥工工资包干15000元，有时来迟走慢，最低现付7000元，6至封顶与15层砼浇灌完成同样付款。（5）每层封墙以住宅楼为主，每层墙封妥，经甲方验收后按实际工程量，应付泥工工资达80%，直到主体砖墙壁封妥，经验收合格后，约应付乙方工程总价的55%（含2套房折扣价55%及前面借支已付款）。（6）内外垟装饰、粉刷。①内垟分三次付款，垟粉至工程量达30%时应付（即每次伍万元，直至内墙粉妥，楼梯装饰、走廊地砖装饰完工，房已卖了应扣后面40%的房屋款）。②外垟分二次付款，待外垟底打好，经验收后付款叁万元，再到墙面压光和外垟砖贴好，经甲方施工及监理检验后付款伍万元，最后待工程整体竣工，经有关部门验收合格后，付至乙方总工程款的95%款项，含给房款折扣在内，余下的5%款项，待保质期到期，无任何后遗问题一次付清此款”。陈绍平、张大月和原告陈前利、沈细苕在合同上签名，并盖通山县第二建筑公司民盈大楼工程项目部公章。合同签订后，原告即组织人员进行施工。在施工过程中，开发商北京远东鸿发房地产开发有限公司通山分公司更改设计图纸、增加工程量。原告亦按被告的项目部要求增加了工程量。并对工程的外墙按变更后的工程量进行了面砖施工。同时，原告还按被告的项目部要求增加了桩浇混土工程，价款6000元。被告的项目部在施工过程中给付了二原告工程款800000元（含2套房屋）。2010年5月份工程完工。2013年11月29日，通山县城乡建设规划局颁发《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》，确认被告所承包建设的民营一期B座楼工程总建筑面积为16254.43㎡。此后，原告找被告催讨剩余工程款，双方就原告所建筑的面积发生争执。2015年9月15日，原告诉至本院，要求：判令被告立即支付原告工程款566000元及利息。提起诉讼时，原告自愿扣减1254.43㎡的建筑面积，按15000㎡计算其工程款。在诉讼过程中，原告于2015年12月2日向本院递交鉴定申请，要求对原告施工过程中增加的外墙立面贴磁砖和桩浇混土工程量及工程造价进行鉴定。经原、被告共同选定，本院委托湖北新达工程造价咨询有限公司进行鉴定。2016年9月6日，湖北新达工程造价咨询有限公司作出鄂新造字[2016]106号报告书，除通山县民盈综合大楼B座桩浇混土人工费及机械费造价6000元经调解，双方无异议外，确定通山县民盈综合大楼B座外墙面砖工程人工费及机械费，鉴定造价为：工程综合单价按清单GB50500-2013，采用定额：湖北省2008年装饰工程消耗量定额及其价表。综合单价为34.15元/㎡，外墙面砖工程人工费及机械费造价为159520.57元。原告花费鉴定费7000元。本院认为，原告与被告的民盈大楼工程项目部签订《建筑工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，为有效合同，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的义务。原告已按合同的约定和被告的项目部要求完成了义务，而该项目部仅给付原告部分工程款，应承担继续履行给付工程款的义务。本案中，虽然合同约定以总面积约12000㎡结算，但在合同履行过程中，建设单位北京远东鸿发房地产开发有限公司通山分公司更改设计图纸，增加楼层，导致工程量发生了变化，原告亦按项目部的要求完成任务，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，故此，原告合同内建设的工程量应以通山县城乡建设规划局颁发的《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》确认的面积为16254.43㎡为准，原告自愿扣减1254.43㎡，故原告合同内的工程量应为15000㎡，工程款为1200000元（15000㎡×80元/㎡），加上项目部应给付原告增加的桩浇混土工程款6000元、外墙面砖工程款159520.57元，原告应得总工程款为1365520.57元，减去项目部已给付800000元，项目部还应给付原告工程款565520.57元。因民盈大楼工程项目部不具有法人资格，故该项目部应承担继续履行的义务应由被告通山县第二建筑公司承担，即被告应偿还原告工程款565520.57元。原告要求被告支付欠款利息，因合同无约定，故本院对原告的该诉求不予支持。被告辩称合同的发包方为陈绍平、张大月，而不是被告，虽然合同第一页上记载甲方是陈绍平、张大月，但合同尾部既有陈绍平、张大月的签名，又盖有被告下属民盈大楼工程项目部的公章，且陈绍平、张大月在庭审中陈述其是被告的员工，故原告起诉被告无错误。被告辩称扣除原告未完工的十余项及其他应扣部分，所有工程款已结清，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被告提交证据不能证明原告尚有工程未完工，应承担举证不利的后果，故被告的该辩称理由本院不予采信。被告认为鄂新造字[2016]106号鉴定报告存在违法，因被告未提交证据佐证其的异议，故被告应对其提出的异议承担举证据不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第二百八十五条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，判决如下：一、限被告通山县第二建筑公司于本判决生效后十五日内给付原告陈前利、沈细苕工程款565520.57元、鉴定费7000元，合计572520.57。二、驳回原告陈前利、沈细苕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10375元，由原告负陈前利、沈细苕担850元，被告通山县第二建筑公司负担9525元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  毛 岩人民陪审员  黄有美人民陪审员  赵冬平二〇一七年一月六日书 记 员  陈婵婵