重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1640号上诉人(原审被告反诉原告)：重庆凯笛模具制造有限公司，住所地重庆市江北区港城东路98号4幢1层，组织机构代码77179157-6。法定代表人：李洪荣，董事长。委托诉讼代理人：周才林，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人(原审原告反诉被告)：重庆江东金属铸造有限责任公司，住所地：重庆市万州区百安大道1008号，统一社会信用代码91500101660886169Y。法定代表人：李永革，董事长。委托诉讼代理人：蒋敦高，重庆锦扬律师事务所律师。原审被告：李洪荣，男，1966年8月3日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：周才林，重庆渝汇律师事务所律师。上诉人重庆凯笛模具制造有限公司(以下简称凯笛公司)与被上诉人重庆江东金属铸造有限责任公司(以下简称江东公司)、原审被告李洪荣买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初8743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯笛公司上诉请求：撤销原判第一、五项，改判支付货款为315530.55元(即在原判决货款中扣除33476.4元)，一、二审诉讼费，保全费根据诉讼请求得到支持的比例承担。事实与理由：2016年5月6日所供4件MoCr材质铸件实际为更换2014年6月6日、6月7日所供同型号规格的铸件，而被更换的4件铸件是不合格铸件，其价款应扣除。江东公司答辩称，2015年3月16日双方对之前的业务往来进行了结算，凯笛公司认可了尚欠货款，而该欠款额包含2014年6月6日、7日的货物，凯笛公司未提质量异议；即便产品有质量问题，凯笛公司应在3个月内提出，逾期视为认可；2016年5月6日供货不是对以前的更换。李洪荣答辩意见同凯笛公司上诉意见。江东公司一审法院起诉请求：1、判令凯笛公司支付货款344506.95元并支付因先前诉讼产生的诉讼费损失4500元；如法院依法认定《付款协议》签订后被告支付的66万元先行冲抵《付款协议》中的全部货款及诉讼费，则凯笛公司应支付的货款金额为349006.95元；2、判令凯笛公司以未付货款为基数按同期银行贷款利率的四倍支付违约金；3、判令李洪荣对上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费、保全费由被告承担。凯笛公司一审反诉请求：判令江东公司退还2016年5月6日发生的货款33476.4元；反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：1、关于本诉。原、被告双方对《付款协议》的真实性并无异议，可以确认截至2015年3月26日协议签订时，凯笛公司尚欠江东公司货款616183.05元。协议第一条约定乙方（凯笛公司）按以下期限和金额向甲方（江东公司）偿还欠款：2015年4月30日前偿还12万元；2015年5月30日前偿还10万元；2015年6月30日前偿还10万元；2015年7月30日前偿还10万元；2015年8月30日前偿还196183.05元。第二条，违约责任：乙方违反本协议第一条约定逾期付款的，任何一次逾期视为全部货款到期，逾期之日为全部货款到期之日；乙方逾期付款，从逾期之日起，每逾期一天支付违约金2000元；乙方逾期付款，甲方为维护本合同项下的权益所产生的律师费、差旅费、诉讼费等全部由乙方承担。第三条，为保证本协议的顺利履行，自然人李洪荣自愿以保证的方式为乙方与甲方所形成的债务向甲方承担连带保证责任；第五条，甲方因先前诉讼所产生的诉讼费由乙方承担4500元，其余部分由甲方承担，在最后一次付款时付清。2015年7月8日，江东公司与凯笛公司再次签订《订货合同》，约定江东公司按照凯笛公司的图纸及技术要求铸造毛坯件，合同中明确了产品名称、规格型号、数量、单价、交货时间等事项。结算方式：提货前支付该批次货款总金额的50%后方能发货，从收货之日起30天内付清该批次货款总金额的20%，60天内付清该批次货款余款，供方开具增值税发票给需方。质量异议期限：自产品交货之日起3个月。2016年1月9日，双方签订《补充协议》，约定供方以13000元∕吨的销售价格提供QT600-3（可焠火）毛坯件给需方，其他铸件价格按原合同执行。上述订货合同签订后，江东公司分批次向凯笛公司供货，《付款协议》以后新发生的货款总额为388323.90元。江东公司自认《付款协议》签订后货款回收情况：2015年4月28日收款6万元；2015年4月29日收款6万元；2015年5月29日收款5万元；2015年6月25日收款18万元；2015年8月3日收款10万元；2015年9月30日收款6万元；2015年11月3日收款5万元；2016年2月4日收款4万元；2016年2月4日收款2万元；2016年3月1日收款4万元，总计66万元。凯笛公司对上述付款时间及金额均无异议。2、关于反诉。2014年5月17日，反诉原告凯笛公司与反诉被告江东公司签订《订货合同》，约定江东公司按凯笛公司提供的图纸及技术要求铸造毛坯件，产品名称包括灰铁铸件、钼铬铸件、铸钢铸件、空冷钢等，按批次计划生产。供需双方除约定了加工要求、验收方式、交货及运输、结算方式外，质量异议期限约定“自产品交货之日起3个月”；质量责任：“供需双方代表现场确认，供方提供的铸件为废品后，供方以同规格型号铸件合格品更换，废品供方收回；因需方原因的铸件报废，其责任由需方自行承担；重大质量责任事故的鉴定需由第三方权威机构裁定”。该合同订立后，2014年6月6日、6月7日及6月17日，江东公司分批次向凯笛公司发送价款为248054元的产品并开具了等额的增值税专用发票。凯笛公司主张江东公司2014年6月6日所供货物有33476.4元的产品存在质量瑕疵，要求江东公司更换不合格产品。并主张江东公司在2016年5月6日对该批价值为33476.4元的货品作更换处理后仍然存在质量问题，因而在本案中提起反诉。一审法院认为，关于本诉。本诉双方主要就本诉原告的诉讼请求能否全部成立发生争议。对于本诉被告的应付货款及已付货款双方能够确认，凯笛公司以及李洪荣就2015年3月26日签订的《付款协议》所载明的应付款金额以及李洪荣提供连带保证责任担保并无异议。争议集中在，协议第二条约定凯笛公司第二笔付款金额应为10万元，该公司仅付款5万元，此时凯笛公司已构成违约且按约定应视为全部货款到期，因此凯笛公司认为之后的全部付款行为均应视为先履行到期债务的行为，故该《付款协议》项下的货款616183.05元及因之前的诉讼费损失均已全额付清。针对本诉被告的抗辩观点，一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对债务或者清偿债务抵充顺序有约定的除外”。按照上述法律规定，在2015年5月30日债务人凯笛公司未按约定足额付款时，《付款协议》显示的未支付货款按约定即全额到期。之后对于凯笛公司的付款行为双方并无明确的抵充顺序，故应视为先支付到期货款以及其他费用（诉讼费4500元）。虽然《付款协议》所载债务有担保，但原告自行制作的收款往来明细清单载明，直至2016年2月4日才有关于新货款的抵充比例分配，而按被告的付款情况来看，此时先到期的货款已经足额支付完毕，故也不涉及有担保而优先抵充新到期债务的问题。凯笛公司在《付款协议》签订后共计向江东公司付款66万元，品除其应付货款616183.05元及诉讼费4500元后，剩余39316.95元可抵充2015年7月8日《订货合同》项下的货款。新发生货款金额388323.90元，按照合同约定全部货款应在60天内付清，付款条件已经成就，品除39316.95元后，凯笛公司尚欠江东公司货款金额为349006.95元。关于逾期付款违约金。《付款协议》就逾期付款应承担的违约责任有约定，即每逾期一天支付违约金2000元。庭审中江东公司当庭对违约金标准自行作出减少的调整，仅主张按同期人民银行贷款利率的四倍支付。该主张有事实及法律依据，应予支持。但由于仅仅是《付款协议》中有关于违约责任的约定，故凯笛公司仅就未按《付款协议》履行的违约事实承担相应的违约责任，即按其逾期付款的时间，结合每笔货款支付情况，分段递减确定其应支付的逾期付款违约金。另一方面，由于认定《付款协议》项下的货款及诉讼损失凯笛公司已经全额支付，故本诉被告李洪荣就上述债务的担保责任已经免除。但当事人约定李洪荣需就凯笛公司与江东公司因《付款协议》所形成的债务承担连带担保责任，故被告李洪荣仍需就凯笛公司应履行的逾期付款违约金承担连带清偿责任。关于反诉。双方争议焦点集中在2014年6月6日或是2016年5月6日反诉被告江东公司所供货物是否存在质量瑕疵，以及反诉原告凯笛公司提出的质量异议是否超出合同约定的质量异议提出期限。反诉原告主张出现质量问题的货物供货时间最初是2014年6月6日，2016年5月6日换货后仍然不合格。本院认为，首先，凯笛公司主张出现质量瑕疵并返还货款的该批次货物的发货时间是2014年6月6日还是2016年5月6日通过现有证据并不能确定；虽然江东公司在2016年5月6日确有向凯笛公司的供货行为，但并不能确认系更换之前的不合格产品。其次，即便反诉被告有过供货行为，但所供货物是否存在质量问题亦无法确定。反诉原告仅提交了其供货下家的反馈意见，以及将意见转达至江东公司工作人员的往来邮件。姑且不论江东公司对反馈至该公司的邮件并未确认，即便邮件发送真实，因凯笛公司收到江东公司所供产品后会销售给其下线厂家，下家收货后需要对产品进行二次加工，江东公司所供货物的原物是否存在质量问题现有证据无法证明。虽然凯笛公司在庭审中申请对其主张有质量瑕疵的产品进行质量鉴定，但本院审查后认为无法启动该鉴定程序，理由是：其一，反诉原告对反诉被告所供产品有二次销售的行为，目前已经无法确认反诉原告主张的有质量瑕疵的产品是否确系反诉被告所提供，也即对反诉原告主张进行质量鉴定的标的物双方无法确认一致；其二，反诉原告在将产品销售给下家后，下家对产品进行再次加工的行为是否对产品外观、成分、品质、性能等发生改变双方也有较大争议；第三，即便反诉被告所供产品存在质量问题，合同中也明确约定了质量异议提出期限，即自产品交货之日起3个月。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款明确规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。结合本案，首先，无法确认2016年5月6日的发货系对2014年6月6日不合格产品的更换；其次，即便认定2016年5月6日系更换的不合格产品，反诉原告也应当在三个月内明确提出异议。反诉原告主张该三个月的期限应为外观检验期限而非隐蔽瑕疵的检验期限，由于合同中并未如此进行约定，且原、被告就类似加工产品已有数年多笔订单的合作，应当熟知产品的检验要求以及所需要时间，如果有对质量检验的特殊要求应在订立合同时提前预判并作出特别约定。既然合同约定的质量检验期间并未明确单指产品外观的检验期间，应视为对产品质量的检验期间，逾期则视为出卖人交付的产品符合约定。综合上述理由，对反诉原告提出的产品质量鉴定申请未予准许。反诉原告提出的反诉事实无充分证据予以佐证，其反诉请求不能成立，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条，第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本诉被告凯笛公司于本判决生效后十日内支付本诉原告江东公司货款349006.95元；二、本诉被告凯笛公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准支付本诉原告江东公司逾期付款违约金，具体计息基数及起止时间分段表述如下：1、以5万元为计息基数，自2015年5月30日起算至2015年6月25日止；2、以7万元为计息基数，自2015年7月30日起算至2015年8月3日止；3、以166183.05元为计息基数，自2015年8月30日起算至2015年9月30日止；4、以106183.05元为计息基数，自2015年9月31日起算至2015年11月3日止；5、以56183.05元为计息基数，自2015年11月4日起至2016年2月4日止。三、被告李洪荣就上述判决第二项被告凯笛公司应履行的逾期付款违约金给付义务承担连带清偿责任；四、驳回本诉原告江东公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回反诉原告凯笛公司在本案中提出的反诉诉讼请求。本诉案件受理费8882元,保全费2520，合计11402元，由本诉被告凯笛公司负担；反诉案件受理费318元由反诉原告凯笛公司自行负担。二审中，当事人双方均未提交新证据材料。凯笛公司在上诉请求之外，要求另品除2016年2月28日发票开具金额(165534.3元)超过对应发货单(2016年2月4日、19日)载明货物根据合同约定单价计算的金额(162395.1元)的3139.2元。江东公司否认发票多开，认为供货的单价有变动，发票金额就是发货单载明货物的货款额，且凯笛公司接受了发票，其未退票，不同意凯笛公司要求品除3139.2元的意见。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，凯笛公司的客户数码模公司于2016年4月19日给凯笛公司发来质量异常处理单载明“D015项目1401127和1401133两副拉延模硬度不足，导致客户量产拉伤严重”。凯笛公司于当日给江东公司经办人员杨军发出电子邮件载明“杨军经理：数码模采购部赖经理、符银峰主管、工程部周建新经理、质量部张课长，今日下午，组织开会说：他们的客户(一汽富维)要求更换A级车(D015)-5401311/2零件及5401341/2零件的拉延模的凹模和压边圈，其理由为其表面淬火硬度达不到HRC50以上，数码模公司要求2016年4月20日15：00时前回复，盼及时回复。”该邮件附有一个1.99M的附件“数码模A级车-13…”。次日，凯笛公司再次给江东公司经办人员杨军发出电子邮件，载明“杨经理：此邮件为数码模公司发来须更换的D015项目模具4件铸件的最新3D数据(与原报废铸件有小的改进)，请按此立即铸造更换。铸造内容为：B8-40-5401311/1312-1/5的凹模、压边圈和B8-40-5401341/1342-1/5的凹模、压边圈，共4铸件：材质为MoCr铸铁，要求表面淬火后硬度必须达到HRC50以上。另，新铸件投用后报废的旧铸件将退回贵司。”本院认为，虽然凯笛公司客户数码模公司的质量异常处理单和凯笛公司的电子邮件能够证明凯笛公司就江东公司所供铸件的质量问题进行过沟通，但没有证据证明江东公司已认可其所供铸件的质量问题。而江东公司所供铸件需要经凯笛公司再加工处理后供应给数码模公司等客户，数码模公司所反馈的质量问题，以现有证据不能当然地认定为江东公司所供铸件质量不合格。凯笛公司主张江东公司于2016年5月6日所供4件铸件是对2014年6月6日、7日4件铸件存在质量问题的更换的事实仅有其单方陈述，没有充分证据证明，凯笛公司也没有证据证明已如电子邮件所述向江东公司退回了报废的旧铸件。现有证据不能证明江东公司于2014年6月6日、7日所供铸件质量不合格，也不能证明江东公司于2016年5月6日所供铸件系对2014年6月6日、7日所供铸件的更换。根据凯笛公司的电子邮件内容证明，凯笛公司要求江东公司提供予以更换的铸件的数据是不同于原铸件数据的最新3D数据，江东公司抗辩其为新的供货要求符合实际。故本院对凯笛公司主张扣除质量不合格铸件的货款33476.4元的上诉请求因证据不足，不予支持。凯笛公司接受了江东公司开具的发票，没有退票，凯笛公司主张江东公司答应在以后的供货中充抵因未继续交易而不成的事实亦仅有其单方陈述，由于发货单只载明品名、数量、重量，并没载明执行的单价，当事人双方也存在变更合同约定单价的情况，凯笛公司主张2016年2月28日发票开具金额超过对应供货单载明货物依据书面合同约定单价计算金额3139.2元虽属实，但现有证据尚不足以证明江东公司在发票中多开具金额，即现有证据不能证明凯笛公司不应按发票载明金额支付货款。本院对凯笛公司要求品除发票多开的3139.2元的上诉请求亦不予支持。综上，凯笛公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1274元，由重庆凯笛模具制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李学文代理审判员  应志敏二〇一七年八月三十日书 记 员  杨晓婷