云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终818号上诉人（原审原告）：马云才，男，1981年1月27日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：鲁遇辉，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：泰康人寿保险股份有限公司玉溪中心支公司。住所地：云南省玉溪市红塔区珊瑚路***号。负责人:白光琼，总经理。委托诉讼代理人：马智洪，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人马云才因与被上诉人泰康人寿保险股份有限公司玉溪中心支公司（以下简称泰康保险公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马云才及其委托诉讼代理人鲁遇辉，被上诉人泰康保险公司的委托诉讼代理人马智洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马云才上诉请求：撤销原判，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人存在加班事实。一、一审法院据以认定上诉人不存在加班事实的依据是被上诉人提交的工作出勤打卡记录，该证据不能作为定案依据。首先，被上诉人提交的考勤记录不是原始记录，经过人为编辑，系被上诉人单方制作。系统自动生成的考勤记录，不会仅有上诉人一个人的记录，并且系统不会自动生成有公休、调休等字样；其次、上诉人提交的公出记录其证据的来源为被上诉人人力资源管理信息系统，是被上诉人持有的原始记录。公出记录所记载的事项均为上诉人因公出差的记录。其中，2014年10月17日，11月3日、4日；2015年5月4日、6日、20日，6月3日、4日、5日、30日，7月1日、17日，12月1日、2日、3日、17日、18日均为上诉人因公出差，被上诉人提交的考勤记录记载的却是调休，两份证据均来源于被上诉人，却相互矛盾；再次，上诉人提交的证据《申请年休被拒记录》也是来源于被上诉人的信息系统，该记录显示上诉人于2016年3月28日至31日的请假审批为“不同意”，但在被上诉人的考勤记录中仍为调休；第四、被上诉人提交的考勤记录违背省公司制定的考勤制度。省公司制定的《泰康人寿云南分公司考勤管理实施细则及考勤奖励办法》适用范围为全云南省境内，该办法在第二条第二款实施细则第2项中就已经明确“内勤员工在公出或休假前必须在HER系统中申请并经过批准后方可休假”，因此，公司并不存在公休或调休的休假制度，而是要通过被上诉人人力资源管理信息系统进行申请，申请经过审核同意后才能休假。上诉人提交的年休假被拒的记录与省公司考勤制度相互印证，也证实被上诉人提交的考勤记录不具有真实性、合法性。二、上诉人存在真实加班的事实，被上诉人应当按照法律规定支付上诉人加班工资。首先，从举证责任来看，依据证据妨害规则，上诉人已经完成举证责任，被上诉人应当对上诉人不存在加班的事实负举证责任。上诉人提交的证据已经能够证实被上诉人持有上诉人休假的审批记录，如被上诉人不能提交审批记录，则证明上诉人存在加班的事实。其次，双方之间劳动合同第7条已经就工作时间和休息休假进行了明确约定，双方约定实行定时工作制，被上诉人安排每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，被上诉人保证上诉人每周至少休息一日。第三、上诉人提交的《电脑提取分类信息表》，其证据来源于被上诉人的电脑系统，上面记载了被上诉人培训、会议、行事历等信息，证实了上诉人证据的真实性。第四、上诉人按照被上诉人的月工作行事历、培训通知、会议通知等完成工作任务，而这些工作均是在下班之后展开，属于加班时间。这些加班涵盖一般工作日加班、休息日加班、法定假日加班等，也证实上诉人有加班的事实。第五、上诉人提交的工作记录，是在工作中以日记的形式对完成工作的一种记录，该工作记录是多年形成的，与被上诉人的工作行事历相互印证。综上，一审认定事实错误，上诉人存在加班事实，请求依法改判。泰康保险公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。马云才向一审法院起诉请求：一、判决泰康保险公司支付马云才加班工资952541.5元；二、本案诉讼费由泰康保险公司承担。一审法院认定事实：马云才于2005年10月1日应聘到泰康保险公司工作，自2005年10月1日起双方一直签订有书面劳动合同，其中2008年3月1日双方签订劳动合同约定合同期限自2008年3月1日起至2011年2月28日止，岗位为服务部经理，工作地点为玉溪，工资为2500元/月，执行定时工作制。2011年3月1日，双方续签劳动合同，约定合同期限自2011年3月1日起至2014年2月28日止，岗位为易门支公司经理，工作地点为玉溪，工资4000元/月，执行定时工作制。双方于2014年3月1日最后一次签订《泰康人寿保险股份有限公司劳动合同书》约定，合同期限自2014年3月1日起至2017年2月28日止；工作地点在玉溪，岗位为保险管理，月薪3400元/月；合同约定执行标准工作制，每日工作不超过8小时，每周不超过40小时。马云才在泰康保险公司工作至2016年4月19日，双方未办理解除劳动关系手续。马云才工作时间为每天上午8：00至12：00，下午2：30至18：00，平时上、下班时间不固定，存在提前或延后的情况。马云才于2015年1月1日（元旦）工作、2016年1月1日（元旦）工作，泰康保险公司未为其安排调休，亦未向马云才支付加班工资。马云才于2014年4月至2014年12月双休日共休息121天，2015年1月至2015年12月双休日共休息140天，2016年1月至2016年4月双休日共休息39天。马云才2015年5月至2016年4月的月平均工资为5101元/月。2016年4月19日马云才以在泰康保险公司处工作经常加班，从未付加班工资为由向玉溪红塔区劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁申请，要求解除劳动合同、支付加班工资、经济补偿金，玉溪红塔区劳动人事争议仲裁院于2016年6月20日作出玉红劳人裁字〔2016〕466-1号仲裁裁决书，裁决：“一、同意申请人马云才提出的解除与被申请人泰康人寿保险股份有限公司玉溪中心支公司之间劳动关系的请求；二、自本裁决生效之日起，被申请人泰康人寿保险股份有限公司玉溪中心支公司支付申请人马云才经济补偿金43587.01元；三、申请人马云才的其他请求事项，本院予以驳回。”同日作出玉红劳人裁字〔2016〕466-2号仲裁裁决书，裁决：“自本裁决生效之日起，被申请人泰康人寿保险股份有限公司玉溪中心支公司支付申请人马云才加班工资914.04元。”马云才因不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，马云才经原审法院向其释明，其明确表示只对玉红劳人裁字〔2016〕466-2号仲裁裁决书中认定法定节假日加班工资不服，对其主张“自2005年10月到泰康保险公司处工作以来，至2016年4月19日，每日加班3小时以上，要求泰康保险公司支付加班工资952541.5元”的事实不能提交合法、有效的证据加以证明，相反泰康保险公司提交了马云才自2014年4月至2016年4月的工作出勤打卡记录，能够证明马云才在2015年、2016年元旦（法定节假日）加班未补休，期间其余法定节假日加班时间已作相应调休，故对马云才主张法定节假日加班费的诉讼请求，支持两天的加班费914.04元，（即：马云才2015年1月份的工资3253.96元÷月计薪天数21.75天×1天×300%）+（2016年1月份的工资3372.82元÷月计薪天数21.75天×1天×300%）=914.04元，对马云才诉讼请求中超出此数额的部份，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：“由被告泰康人寿保险股份有限公司玉溪中心支公司于本判决生效之日起十日内支付原告马云才加班工资914.04元。”二审中，上诉人马云才向本院提交统计表一份，该统计表是针对一审其提交的行事历、工作安排、日记本等作出的统计，欲证明统计表上对应的行事历、工作安排、日记本等是与公司的考勤统计相互印证的，能够证实上诉人从2005年12月16日至2016年在被上诉人处工作时存在加班的事实。被上诉人认为该证据不符合新证据的形式要件，不予质证。经审查，本院认为该证据为上诉人单方制作提交，系对证据材料的说明，不符合证据的形式要件，不予采信。关于原审认定的案件事实，马云才对一审认定的“马云才于2015年1月1日……共休息39天”提出异议，认为该事实认定的依据是被上诉人提交的考勤记录表，由于该记录表不真实不客观，故所认定的事实不准确；上诉人的工作时间是从2005年12月16日至2016年3月7日，日常加班天数116天，周末加班天数286天，法定假日加班天数62天。马云才对一审认定的其余事实无异议，泰康保险公司对一审认定的事实无异议。上诉人所提异议是否成立，本院将在说理部分一并阐述，原审认定的其余案件事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：马云才主张的加班费952541.50元是否应予支持？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人马云才为主张加班费，提供了行事历、工作安排、日记本、微信截屏记录及统计表等证据，以证明其存在加班的事实。被上诉人泰康保险公司提交了上诉人工作期间的打卡记录、考勤记录。综合双方证据，马云才虽认为公司提交的证据与其提交的证据有矛盾之处，不真实客观，但从证据证明力来看，公司提交的打卡记录、考勤记录证明力更大，马云才提交的证据并不足以作为相反证据推翻公司提交的证据。而且，马云才在泰康保险公司担任管理人员，结合其从事行业及工作性质来看，其与泰康保险公司签订的合同虽然约定了双方实行定时工作制，但马云才本人也自认其平时工作日上下班时间不固定，上下班时间存在提前或延后的情况，据此，在马云才就其加班的事实不能提供充分证据予以证实的情况下，马云才关于加班费的主张不能成立。本案中有证据证明加班且未安排调休的天数为2015年和2016年元旦，原判根据查明的事实，支持上诉人马云才两天的加班费914.04元并无不当，本院予以维持。综上所述，马云才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马云才负担。本判决为终审判决。审 判 长  荆 燕审 判 员  崔志鹏代理审判员  戴龙飞二〇一七年一月二十五日书 记 员  李潇涵