四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1432号上诉人（原审被告）：成都英普瑞生通讯设备有限公司。住所地：四川省成都市青羊区太升南路*****号**层****号。法定代表人：李兰斌，部长。委托诉讼代理人：方文琴，女，系成都英普瑞生通讯设备有限公司员工。被上诉人（原审原告）：王萍，女，1992年1月1日出生，汉族，住四川省华蓥市。上诉人成都英普瑞生通讯设备有限公司（以下简称英普公司）因与被上诉人王萍劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初6521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭通过阅卷、调查，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。英普公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审法院未采纳英普公司的重新鉴定申请意见，违反程序，导致实体判决错误。英普公司对王萍提交的《成都市劳动能力鉴定结论书》不予认可，向一审法院申请对王萍的劳动能力进行重新鉴定，但一审法院未予采纳。一审法院根据存在争议的劳动能力鉴定结论书，判决英普公司承担王萍工伤保险待遇，损害了英普公司的合法权益。二、一审判决英普公司承担王萍6个月的停工留薪待遇，超出了法律规定的期限。根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》，尺骨骨折应该是享受3个月内停工留薪待遇，同时王萍出院医嘱为休息3个月，一审判决6个月的停工留薪待遇显失公平。请求依法改判。王萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王萍向一审法院起诉请求：1、终止王萍、英普公司之间的劳动关系；2、英普公司支付王萍一次性工伤保险待遇144043.5元，具体为：一次性伤残补助金32978.7元（9个月×3664.3元/月）、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金76640元（16个月×4790元/月）、停工留薪待遇21985.8元（6个月×3664.3元/月）、护理费1900元（19天×100元/天）、住院伙食补助费570元（19天×30元/天）、续医费8000元、鉴定、检查费969元、交通费1000元。庭审中，王萍撤回要求续医费8000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年9月18日，王萍、英普公司签订《劳动合同》，主要约定：合同期限为三年，从2015年9月18日至2018年12月30日；王萍在英普公司零售部门台席岗位从事业务办理工作；劳动报酬方式为基本工资加提成。英普公司未为王萍缴纳工伤保险。王萍于2016年1月17日17时左右，在工作地点太升南路53号电信营业厅2楼从台席走到办公室途中不慎摔倒受伤。同日被送入成都市第二人民医院住院治疗，该院诊断为：左尺骨鹰嘴粉碎性骨折。2016年1月19日，王萍转入四川省骨科医院，于2016年2月5日出院。出院诊断为左尺骨鹰嘴骨折。出院医嘱为休息三月，避免剧烈活动及重体力劳动，适当加强营养。2016年3月10日，成都市人力资源和社会保障局认定此次事故伤害为工伤。成都市劳动能力鉴定委员会于2016年4月21日出具《成都市劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：工伤致残程度九级。王萍支付劳动能力鉴定费、检查费969元。2016年6月20日，王萍向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除劳动关系及英普公司支付一次性伤残补助金32978.7元（9个月×3664.3元/月）、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金76640元（16个月×4790元/月）、停工留薪待遇21985.8元（6个月×3664.3元/月）、护理费1900元（19天×100元/天）、住院伙食补助费570元（19天×30元/天）、续医费8000元、鉴定、检查费969元、交通费1000元。该委于2016年8月22日出具《超期未审结案证明》，王萍遂起诉至一审法院。一审另查明，1、王萍工作期间的工资情况为：2015年9月640元；2015年10月1590元；2015年11月3239元；2015年12月4017元；2016年1月1956元。2、2014年成都市职工月平均工资为4790元。一审庭审中，英普公司对劳动能力鉴定结论表示不服，要求重新鉴定。一审法院认为该鉴定结论书系成都市劳动能力鉴定委员会依法作出的，现已生效，英普公司对鉴定结论有异议，应向上一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。其对该鉴定结果的抗辩不属于法院审查的范畴。故对该鉴定结论书予以确认。一审法院认为，英普公司承认王萍的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。王萍、英普公司于2015年9月18日起建立劳动关系，劳动关系存续期间，英普公司未为王萍缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，王萍可以单方面解除劳动合同。故王萍关于解除双方劳动关系的诉讼主张，予以支持。关于工伤保险待遇的问题，王萍所受工伤，因英普公司作为用人单位未为其购买工伤保险而无法获得工伤保险基金赔偿。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由英普公司按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。另，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，王萍在职期间的平均工资低于成都市职工平均工资（4790元/月）的60%[2874元（4790元×60%）]，故其工资标准按成都市职工平均工资的60%，即2874元计算工伤保险待遇。对王萍的工伤待遇的项目和费用，依据查明的事实，确认如下：1、一次性伤残补助金，王萍所受工伤评定为9级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，英普公司应支付王萍9个月本人工资，计算为25866元（2874元×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，参照川府发（2011）28号文件的规定，王萍于2016年6月20日提出含解除与英普公司之间劳动关系等请求的仲裁申请，应享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金。其标准应以统筹地区上年度职工平均工资即2015年成都市职工平均工资4790元/月为基数计算，九级伤残的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为6个月、10个月，合计16个月，故，王萍的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为76640元（4790元/月×16个月）；3、停工留薪期间工资，因王萍伤情为左尺骨鹰嘴粉碎性骨折，根据《工伤保险条例》第三十三条和参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，一审法院确认王萍的停工留薪期为6个月，计算为17244元（2874元×6个月）；4、护理费，酌定为80元/天，计算为1520元（住院19天×80元/天）；5、住院伙食补助费，参照《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改决定通知的通知》的规定，工伤职工住院期间的伙食补助费按每天16元计发，为304元（住院19天×16元/天），庭审中，英普公司对王萍提出的住院伙食补助费中399元认可，予以确认。6、劳动能力鉴定费、检查费，根据票据为969元；7、交通费，酌定为300元。以上共计122938元。综上，王萍的诉讼请求部分成立，予以部分支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认英普公司与王萍之间的劳动关系解除；二、英普公司于判决发生法律效力之日起十日内向王萍支付一次性伤残补助金25866元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金76640元、停工留薪期间工资17244元、护理费1520元、住院伙食补助费399元、劳动能力鉴定检查费969元、交通费300元，共计122938元；三、驳回王萍的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由英普公司负担。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：王萍的劳动能力鉴定结论应否予以采信；一审计算的王萍停工留薪期间的工资是否正确。对此，本院评判如下：王萍2016年1月17日受伤已被成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤残等级于2016年4月21日被成都市劳动能力鉴定委员会确定为九级。英普公司对该劳动能力鉴定等级持异议，向一审法院申请对王萍的劳动能力等级重新进行鉴定，但根据《工伤保险条例》第二十六条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，当事人如对成都市劳动能力鉴定结论不服，应向四川省劳动能力鉴定委员会提出，因此，一审法院对英普公司在本案中提出的要求重新鉴定的申请不予支持并无不当。本案中，英普公司并无证据证明其已向四川省劳动能力鉴定委员会提出了再次鉴定申请，因此，成都市劳动能力鉴定委员会作出的王萍九级伤残的鉴定结论已生效，一审法院予以采信并无不当。关于王萍的停工留薪期工资一审计算是否正确的问题。王萍于2016年1月17日受伤住院治疗，于2016年2月5日出院，出院医嘱为休息三月。根据王萍的住院时间及医嘱休息时间，结合王萍受伤部位为左尺骨鹰嘴骨折的情况，一审法院参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，按照6个月计算王萍停工留薪期间的工资并无不当，本院予以确认。综上，英普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都英普瑞生通讯设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年二月二十七日书记员 喻兰菊