安徽省潜山县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖0824民初1235号 原告（反诉被告）：肖彩红，女，1967年1月16日出生，汉族，农民，住安徽省潜山县， 委托诉讼代理人：徐炜，安徽皖激扬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：潜山县医院，住所地安徽省潜山县梅城镇梅苑路244号，统一社会信用代码12340824485704670L。 法定代表人：华德发，该院院长。 委托诉讼代理人：程晨阳，安徽天柱律师事务所律师。 原告肖彩红与被告潜山县医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年11月28日作出（2016）皖0824民初1373号民事判决，原告肖彩红不服，向安庆市中级人民法院提起上诉，安庆市中级人民法院于2017年5月2日作出（2017）皖08民终279号民事裁定，撤销本院（2016）皖0824民初1373号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序进行了审理。被告潜山县医院提起反诉。本院于2017年6月5日对本案公开开庭进行了审理,原告（反诉被告）肖彩红的委托诉讼代理人徐炜、被告（反诉原告）潜山县医院的委托诉讼代理人程晨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖彩红向本院提出诉讼请求：判令潜山县医院赔偿其因医疗过错给肖彩红造成的各项损失的40%即46938.4元[（住院伙食补助费3400元＋营养费2700元＋交通费1104元＋误工费31710元＋护理费10260元＋残疾赔偿金53872元＋精神抚慰金7000元＋鉴定费7300元）×40%]。事实与理由：2014年3月2日，肖彩红因外伤致左下肢损伤入潜山县医院急救科就诊，按医生要求拍片检查，接诊医生看了X光片后，认为伤情不严重，开了一点药并说：没有事、吃点药、休息一星期就好。由于一直未见好转，肖彩红又于3月14日到潜山县医院治疗，急诊科原接诊医生仍然说没问题，肖彩红遂拿片子到骨科门诊就诊，门诊医生也说骨头没问题。次日，肖彩红再到骨科门诊，门诊医生检查后还是说：没问题，吃点药，回家休息几天就好了。遵照医嘱，肖彩红回家服药半个月后，病情非但没有好转，反而疼痛加剧。肖彩红不得再次于3月30日到骨科门诊，骨科医生检查后说：骨头可能有问题，如果当初打石膏就没有问题。建议到上一级医院做核磁共振检查。同日，肖彩红到合肥市第一人民医院作MRI检查，结论为：1、左胫骨平台塌陷性骨折，左腓骨小头骨折，左股骨外侧髁骨挫伤；2、内侧半月板后角Ⅲ度损伤，外侧半月板前、后角Ⅱ度损伤；3、髌上囊、关节腔及关节囊积液。肖彩红又到安徽省立医院、安徽医科大学第一附属医院检查，结论均一致。三家医院均表示：发现时间晚了，不能保守治疗，只能手术治疗。4月5日，肖彩红入住潜山县医院住院治疗，同月9日转安徽医科大学第一附属医院住院治疗，行“半月板成形术＋左胫骨切开复位固定术”，同月27日转回潜山县医院治疗，5月20日出院。2015年5月5日,肖彩红再次入住安徽医科大学第一附属医院行“左胫骨平台骨折内固定物取出术”，5月11日出院。经潜山梅城镇法律服务所委托，安徽同德司法鉴定所鉴定，肖彩红构成十级伤残，误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。就损害赔偿双方未能达成一致意见，故具状诉讼。 潜山县医院辩称，第一、对肖彩红在潜山县医院就诊从而建立医疗服务合同关系没有异议。第二、肖彩红是因为交通事故造成胫骨平台骨折，是原发疾病，即使潜山县医院当时门诊发现其骨折，胫骨平台骨折也可能造成十级伤残，伤残后果不应当由潜山县医院承担。第三、肖彩红当初是在急诊科就诊，急诊科医生非骨科专科医生，当时没有发现其胫骨平台骨折是医生经验限制，急诊科也建议其进一步检查，故造成这一后果与肖彩红个人也有一定的关联。第四、南京金陵司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书书》结论为：潜山县医院的过错参与度为25%，潜山县医院只能在25%范围内承担赔偿责任。肖彩红立即返还潜山县医院垫付款29889.91元，已经提起反诉。 根据当事人陈述和经审查的证据，本院认定事实如下：2014年3月2日，肖彩红因外伤致左下肢损伤入潜山县医院急救科就诊，按医生要求进行关节正侧位X光检查，接诊医生看了X光片，开了药后未作进一步处理。同月30日，肖彩红到合肥市第一人民医院作MRI检查，结论为：1、左胫骨平台塌陷性骨折，左腓骨小头骨折，左股骨外侧髁骨挫伤；2、内侧半月板后角Ⅲ度损伤，外侧半月板前、后角Ⅱ度损伤；3、髌上囊、关节腔及关节囊积液。肖彩红又到安徽医科大学第一附属医院检查。4月5日，肖彩红入住潜山县医院住院治疗，同月9日转安徽医科大学第一附属医院住院治疗，行“半月板成形术＋左胫骨切开复位固定术”，同月27日转回潜山县医院治疗，5月20日出院。肖彩红两次在潜山县医院住院医疗费用合计4750.5元，未支付。2015年5月5日,肖彩红再次入住安徽医科大学第一附属医院行“左胫骨平台骨折内固定物取出术”，5月11日出院。共计住院52天。经潜山梅城镇法律服务所委托，安徽同德司法鉴定所对肖彩红进行了法医临床鉴定，并于2016年3月23日出具《法医临床司法鉴定意见书》，意见为：肖彩红构成十级伤残，误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。肖彩红支付鉴定费2300元。经潜山县人民法院委托，南京金陵司法鉴定所就潜山县医院是否存在医疗过错、医疗行为与肖彩红损害后果是否存在因果关系、参与度、肖彩红的伤残等级及三期进行了法医临床鉴定，并于2016年9月28日出具《法医临床司法鉴定意见书》，意见为：潜山县医院对肖彩红的医疗行为存在过错，过错行为与肖彩红目前的损害后果之间存在因果关系（次要关系），过错参与度在16%-44%之间，建议参与度以25%为宜；肖彩红构成十级伤残，误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。肖彩红、潜山县医院各支付鉴定费5000元。潜山县医院已经支付肖彩红63000元。 本院认为，本案的焦点问题有二个，第一、参与度25%是否等同赔偿比例；第二、鉴定费用负担问题；第三、肖彩红损失认定。 第一个问题，本院认为，潜山县医院医疗过错参与度25%不等同潜山县医院赔偿比例。第一、医学层面上的过错参与度的立足点是医学领域，司法鉴定部门的鉴定结论对于医院的责任认定系从医学角度出发。而民事赔偿责任比例的立足点是法律领域，赔偿责任比例的认定应从法律角度出发，考虑双方的地位、注意义务、证据规则、公平正义、司法平衡等因素，综合确定双方过错程度及原因力比例，最终确定赔偿责任比例。仅从医学的角度来认定潜山县医院所应承担的民事责任有失偏颇，不能将医学层面上的责任简单等同于法律层面上的责任。第二，医院系具备医学知识的专业单位，参与诊治的医务人员均具备专业的知识和技术，应根据患者病情进行相应的检查;而本案中，作为患者的肖彩红，则没有医学的专业知识和技术，无法知晓自己病情，地位相对较弱。当事人地位的不平等决定了潜山县医院应当向肖彩红履行相应的诊疗义务，而这种义务是较高的注意义务。肖彩红曾前往医院检查并摄片，但作为专业医生对病症未予以足够重视，存在医疗过失，该医院对上述注意义务的违反，构成较大过失。第三，鉴定意见书分析中也说明过错行为与肖彩红目前的损害后果之间存在因果关系（次要关系），过错参与度在16%-44%之间。故肖彩红诉求潜山县医院承担40%责任的请求予以采纳。 第二个问题，本院认为，医疗损害赔偿纠纷在举证时由患者证明损害结果的存在，由医疗机构对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。安徽同德司法鉴定所鉴定系证明损害后果的存在，其费用2300元由肖彩红承担；南京金陵司法鉴定所鉴定系证明医疗行为是否有过错及与损害结果之间是否不存在因果关系，其费用10000元由潜山县医院承担。肖彩红自愿承担4380元（7300元×60%），予以采纳。 第三个问题，本院认为，公民的生命健康权受法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构因医疗行为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据肖彩红诉求、提供的证据及潜山县医院的辩称、质证意见，对肖彩红的损失逐项认定如下：1、营养费2700元、护理费10260元、残疾赔偿金53872元、交通费1104元、鉴定费7300元，潜山县医院没有异议，予以认定。2、住院伙食补助费，住院52天，认定1560元，超过部分不予支持。3、误工费，肖彩红未能提供误工费标准，潜山县医院认可的23986.2元，予以认定，超过部分不予支持。4、精神损害抚慰金，根据肖彩红伤情、当地生活水平，核定7000元。损失合计100482.2元（不含鉴定费7300元）。潜山县医院赔偿因医疗过错给肖彩红造成的损失40%即40192.88元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下： 一、被告（反诉原告）潜山县医院于本判决生效之日起十日内赔付原告（反诉被告）肖彩红的损失40192.88元； 二、驳回原告（反诉被告）肖彩红其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费1250元，原告（反诉被告）肖彩红负担100元，被告（反诉原告）潜山县医院负担1150元。鉴定费12300元，由原告（反诉被告）肖彩红负担4380元，被告（反诉原告）潜山县医院负担7920元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  黄盛青 审 判 员  郭万流 人民陪审员  张正意 二〇一七年六月二十三日 书 记 员  熊兰兰 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益的，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十四条营养费根据受害人的伤残情况参加医疗机构的意见。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。