江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3781号上诉人（原审原告）:张自祝，男，1965年9月16日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘家胜，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲伟敏，男，1971年4月14日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：苏启秀，女，1983年9月20日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：贾艳丽，江苏佑本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王元封（又名王亮），男，1981年2月3日生，汉族，居民，住安徽省宿州市萧县，现住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人张自祝因与被上诉人仲伟敏、苏启秀、王元封买卖合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初1717号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张自祝及其委托诉讼代理人刘家胜、被上诉人苏启秀及其委托诉讼代理人贾艳丽、被上诉人王元封及其委托诉讼代理人蒋春林到庭参加诉讼，被上诉人仲伟敏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。在本案法定上诉期间，仲伟敏向一审法院递交民事上诉状，但未交纳上诉费用，经一审法院催交，仲伟敏仍未交纳上诉费用，按法律规定，本院已另行制作裁定书，裁定按仲伟敏自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人张自祝上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未判令三被上诉人承担连带赔偿、支付责任系认定事实和适用法律错误。在案证据能充分证明三被上诉人在涉案纠纷中，是作为合伙人整体购买上诉人房产和土地的，因此三被上诉人应承担连带责任。二、一审判决违约金金额错误。一审法院应当以仲伟敏出具的承诺书为依据确定本案违约金数额。被上诉人仲伟敏未作答辩。被上诉人苏启秀答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人张自祝的上诉理由不能成立。一、苏启秀与张自祝之间不存在买卖合同关系，从未与仲伟敏合伙购买涉案房屋及土地。二、苏启秀与仲伟敏于2015年12月18日签订的《股份合作合同》只约定双方以现金方式出资，并共同对“海头镇饭局主体时尚酒店”进行共同经营，并未涉及原东海大酒店房屋及土地的购买。被上诉人王元封答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。第一、王元封与张自祝之间无买卖合同关系，不是合同相对人，《股份合作合同》签订时间是在上诉人与仲伟敏之间完成涉案酒店土地买卖合同后签订的，与张自祝和仲伟敏之间买卖合同关系是不同的法律关系。第二、基于合同相对性原则，王元封不应当承担付款责任。仲伟敏上诉请求二审法院依法撤销一审判决，判令苏启秀和王元封承担赔偿责任，由张自祝、苏启秀和王元封承担一、二诉讼费用，其提出的事实和理由为：第一、仲伟敏属于中间介绍人，系代表王元封与张自祝洽谈及签订买卖合同，一审判决仲伟敏个人承担支付和赔偿责任错误；第二、根据仲伟敏与苏启秀签订的《股份合作合同》，仲伟敏与苏启秀及王元封之间也属合伙关系，苏启秀和王元封应当与仲伟敏共同承担赔偿责任。第三、一审判决认定的装修损失以及违约金计算标准没有事实和法律依据。张自祝的一审诉讼请求：1、解除张自祝与仲伟敏签订的关于原东海人家酒店土地使用权及房屋的转让合同；2、判令仲伟敏、苏启秀、王元封三人赔偿张自祝酒店恢复原状的损失237万元；3、判令仲伟敏、苏启秀、王元封三人赔偿张自祝营业损失50万元；4、判令仲伟敏、苏启秀、王元封支付张自祝违约金228万元；5、仲伟敏、苏启秀、王元封承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月，仲伟敏与张自祝协商由仲伟敏购买张自祝位于连云港市赣榆区海头镇海前村204国道东、海安路北侧原东海人家大酒店的房屋及土地使用权，然后由仲伟敏与苏启秀、王元封共同对该酒店进行经营。仲伟敏与张自祝约定于2015年11月17日先付定金100万元，余款另行支付，2015年11月20日，仲伟敏给付张自祝15万元，张自祝向仲伟敏出具收条，内容为“收到仲伟敏订金壹拾伍万元正，张自祝，2015.11.20”。因仲伟敏未按约给付定金及购房、地款，张自祝多次向仲伟敏索要，仲伟敏5次向张自祝出具承诺，其中2016年1月3日承诺书的内容为“本人仲伟敏与张自祝协商购买属于张自祝的位于江苏省连云港市赣榆区海头镇东海人家大酒店的房屋及土地，约定买卖价格为810万元（捌佰壹拾万元正）及利息（月息4分），以及给张自祝所造成的损失由仲伟敏负责补偿，原本约定于2015年11月17日先给定金100万元之后再付剩下的尾款，但仲伟敏迟迟未付定金，今仲伟敏郑重承诺，将于2016年1月4日先付给张自祝定金20万元，再于2016年1月7日付定金50万元……，如不按此承诺履行，则仲伟敏付张自祝违约款500万元……”；2016年1月10日的承诺内容为2016年1月13日付清定金85万元，如到期不付，立即给东海人家酒店恢复原样，并赔偿损失50万元；2015年12月29日的承诺内容为“明天中午12点以前付款，如到时不付，自愿赔偿5万元，仲伟敏，2015.12.29，王亮，12.29”。仲伟敏称承诺书均系受胁迫的情况下出具的，但未提供证据证明。王元封称其在2015年12月29日的承诺书上签字是应仲伟敏的苦求和张自祝的怂恿下书写的，当时说好了其只是起到证明作用，以稳住因工程款拖欠而情绪不稳的施工人员。2015年12月18日，仲伟敏与苏启秀签订股份合作合同，约定共同出资对海头镇饭局主题时尚酒店进行经营，该出资不涉及原东海人家酒店房屋及土地使用权的购买。2016年1月13日，张自祝与王元封通话，通话中张自祝称系仲伟敏介绍王元封购买张自祝房屋及土地使用权，王元封纠正称不是仲伟敏介绍的，是仲伟敏购买张自祝的房屋及土地使用权。2016年1月15日，张自祝到赣榆区公安局海头边防派出所报案，称仲伟敏介绍王元封购买其原东海人家酒店的房屋及土地使用权，仲伟敏在派出所的询问笔录中称王亮不参与买地，只参与酒店的扩建和运营，是仲伟敏以799万元购买张自祝的房屋及土地使用权。庭审中，张自祝提供了海头东海人家大酒店与赣榆县晨飞装潢工程有限公司于2015年2月28日签订的装饰工程协议书、工程结算单、收据，赣榆区电视台的录像片段，以证明原东海人家酒店转让之前其花费了237万元进行装修装饰，要求仲伟敏、苏启秀、王元封赔偿其恢复原状的损失237万元，该协议书约定竣工日期为2015年6月28日，工程结算单、收据的日期为2015年7月。仲伟敏、苏启秀、王元封对装饰工程协议书真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关联性，对工程结算单、收据的真实性、合法性均有异议，经一审法院释明，其不申请对恢复原状的损失进行评估，连云港晨飞装潢工程有限公司于2016年7月23日出具证明，称该公司于2016年3月至6月承接原东海人家酒店的室内外装修，工程款共计2369570元，且已全部付清；张自祝另主张因仲伟敏、苏启秀、王元封对原东海人家酒店进行拆除改建，给其造成营业损失，按照仲伟敏于2016年1月10日的承诺书中承诺的50万元主张，仲伟敏、苏启秀、王元封均认为该损失过高，张自祝亦未提供证据证明损失的存在及数额；张自祝称诉求中的违约金主张的是因仲伟敏未能及时付款所产生的违约金，按照合同金额的百分之三十，减去仲伟敏已付的15万元，主张违约金228万元。一审法院认为，本案系因房屋及土地使用权买卖引起的纠纷，立案案由为缔约过失责任纠纷，现改为买卖合同纠纷。首先分析买卖合同的相对人是谁，谁需要承担合同责任？张自祝称苏启秀、王元封与仲伟敏合伙购买其房屋及土地使用权，苏启秀、王元封予以否认，从派出所的询问笔录、仲伟敏向张自祝出具的承诺书、张自祝向仲伟敏出具的收条、张自祝与王元封的通话内容等证据可以看出，是仲伟敏与张自祝之间存在关于转让原东海人家酒店房屋及土地使用权的协议，张自祝提供不出相应证据证明苏启秀、王元封参与购买其房屋及土地使用权，仅凭王元封在其中一份承诺书上签字并不足以证明王元封是购买张自祝酒店房屋及土地使用权的相对人，故对张自祝基于仲伟敏在房屋及土地使用权转让中违约，要求苏启秀、王元封承担赔偿责任的诉求，不予支持。再次分析张自祝的几项诉求能否得到支持：第一、仲伟敏虽未与张自祝签订书面转让协议，但与张自祝之间存在关于原东海人家酒店房屋及土地使用权的事实转让关系，仲伟敏未按约向张自祝支付转让款，至今只给付了15万元，不足约定的先付款项100万元的五分之一，已构成违约，且仲伟敏的违约行为已导致合同无法继续履行，张自祝可以要求解除合同，故对于张自祝要求解除转让合同的诉求，依法予以支持，且仲伟敏应赔偿因此给张自祝造成的损失；第二、关于张自祝经营的原东海人家酒店恢复原状损失，因张自祝于2015年2月投入2369570元进行装修，于2015年6、7月份竣工使用，而2015年11月仲伟敏便对该酒店内部进行拆除、改建，且经一审法院当庭释明，仲伟敏不申请对恢复酒店原状的金额进行评估，故依据证据规则，综合认定张自祝的原东海人家酒店内部装修原价值为2369570元，考虑到装修的自然折旧因素，减去5%的折旧价值，综合认定仲伟敏应赔偿张自祝酒店恢复原状的损失2251091元，扣除仲伟敏已付的15万元，仲伟敏还应赔偿张自祝损失2101091元；第三、关于张自祝因仲伟敏违约导致的营业损失，因未能提供证据证明其损失的存在及数额，故对该损失不予支持；第四、关于张自祝主张的因仲伟敏未能及时付款所产生的违约金，虽然仲伟敏在承诺书中承诺该违约金为500万元，但显然根据仲伟敏做出的几份承诺书来看，其承诺内容有应付之意，并非其本意，同时仲伟敏认为该违约金过高，申请予以降低，一审法院适当做如下调整：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第（四）款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”以同期贷款基准利率为基础，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款关于逾期贷款罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%的规定，顶格计算罚息利率至银行同期贷款基准利率的1.5倍，再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于当事人约定的违约金超过损失30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失的规定，乘以130%，得出银行同期贷款基准利率的1.95倍，此为下限标准。上限标准参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款基准利率4倍的规定，一审法院综合本案实际情况，以平衡利益为出发点，酌定按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算违约金，因仲伟敏承诺中最早的付款时间为2015年11月17日，故起算点自2015年11月17日开始。综合以上分析，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第（四）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除张自祝与仲伟敏关于原东海人家酒店房屋及土地使用权的转让协议；二、仲伟敏于判决生效之日起十日内赔偿张自祝酒店恢复原状的损失2101091元；三、仲伟敏于判决生效之日起十日内向张自祝支付逾期付款违约金，以810万元为基数，自2015年11月17日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算；四、驳回张自祝的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本案在二审期间的主要争议焦点为：一、苏启秀、王元封是否应当与仲伟敏承担连带赔偿责任；二、一审判决认定的违约金数额是否合理。本院认为，根据在案证据不足以认定苏启秀、王元封应当与仲伟敏承担连带责任，理由为：第一、无直接证据证明苏启秀、王元封与仲伟敏一起向张自祝购买涉案酒店及土地，现有证据只能证明王元封曾参与洽谈买卖价格，且最终价格系仲伟敏与张自祝自行达成，亦非王元封参与洽谈的799万元；第二、涉案的承诺书均是仲伟敏向张自祝出具，并没有苏启秀、王元封的签名或书面认可手续，应当视为仲伟敏的个人行为，涉案买卖合同金额高达810万元，若张自祝认为系仲伟敏、苏启秀、王元封共同购买，那么根据一般生活经验常识，在仲伟敏多次均未按时支付合同对价的情况下，张自祝应当要求苏启秀或王元封支付，但本案并无证据表明张自祝曾向苏启秀或王元封主张过合同对价，至于王元封出具的承诺书，在案相关的询问笔录可以证实系为保证酒店装修改造正常施工而出具，并非自愿参与支付涉案买卖合同对价；第三、仲伟敏在公安机关的询问笔录中明确陈述王亮（即王元封）不参与买地，只参与酒店的扩建和运营，是其以799万元购买张自祝的房屋及土地使用权。王元封在与张自祝的通话中也明确否认是其购买涉案酒店及土地，该两份证据可以佐证与张自祝签订买卖合同系仲伟敏个人行为；第四、苏启秀与仲伟敏签订的《股份合作合同》并未就购买涉案酒店及土地事项作出约定，不足以证明王元封、苏启秀与仲伟敏合伙购买涉案酒店及土地。综上所述，本院对张自祝要求苏启秀、王元封与仲伟敏承担连带责任的主张不予支持。关于一审判决认定的违约金数额是否恰当的问题。本院认为，一审期间，张自祝主张违约金228万元系基于合同总价810万元，按30%计算再减去仲伟敏已支付的15万元得出，但张自祝并未就自身损失进行举证，其对于违约金的计算方法无事实和法律依据，仲伟敏虽对违约金数额提出异议，但未提供相应证据佐证其异议观点，故一审法院酌定按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算违约金并无不当。综上，上诉人张自祝的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费47850元（张自祝已预交），由张自祝负担。本判决为终审判决。审 判 长  应庆国代理审判员  刘井鑫代理审判员  陈其庆二〇一七年四月十二日书 记 员  董小倩法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。