广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终2143、2144号上诉人（11280号案原审原告、11545号案原审第三人）：广州市新邦物流服务有限公司。住所地：广州市白云区。法定代表人：石浩文，董事长。委托代理人：吉岩松，公司员工。上诉人（11280号案原审被告、11545号案原审原告）：深圳仕丰劳务派遣有限公司。住所地：深圳市宝安区。法定代表人：彭伟，总经理。委托代理人：黄超贤，公司员工。委托代理人：谭嘉宝，公司员工。被上诉人（11280号案原审被告、11545号案原审被告）：谢钊明，住广东省清新县。委托代理人：余义海，广东博浩律师事务所律师。上诉人广州市新邦物流服务有限公司（下称新邦物流）、深圳仕丰劳务派遣有限公司（下称深圳仕丰）因与被上诉人谢钊明劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11280、11545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，谢钊明与深圳仕丰签订劳动合同，双方建立劳动关系，并被派遣到新邦物流处工作，三方之间的劳务派遣关系受法律保护。关于2015年度的未休年休假工资。由于谢钊明未举证证实其工龄，故按照其在新邦物流处工作的工龄计算。谢钊明2013年5月13日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，2015年1月1日至2015年12月1日谢钊明应享有的年休假为4天（335天÷365天×5天）。由于新邦物流均未举证证实已安排谢钊明休年休假，故应向谢钊明支付2015年1月1日至2015年12月1日期间未休年休假工资。由于新邦物流仅提供工资表，未提交其他证据证实谢钊明加班及加班费数额，且工资表无劳动者签名，谢钊明对加班费数额亦不予认可，故原审法院对新邦物流主张工资中包括的加班费数额不予确认，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，依照谢钊明的月平均工资5871.32元核算，新邦物流应支付谢钊明未休年休假工资差额为2159.57元（5871.32元/月÷21.75天×4天×200%）。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条第二款之规定，深圳仕丰应对此承担连带清偿责任。关于解除劳动合同的经济补偿金。新邦物流因经营需要将谢钊明驾驶的车辆变卖后，新邦物流主张其已为谢钊明安排新的工作岗位，并保证其工作时间、工作条件、工资待遇不变，但对此新邦物流未能举证证实；自11月26日确定变卖车辆至12月2日谢钊明离职，无证据显示谢钊明在此期间在新的工作岗位工作；在谢钊明实际离职7天后，深圳仕丰向谢钊明发出的催促通知书，但催促通知书中仍未就谢钊明的工作岗位、工资待遇等问题作出说明，深圳仕丰及新邦物流应承担举证不能的不利后果，即原审法院对新邦物流、深圳仕丰已为谢钊明安排新的工作岗位的主张不予采信；根据参保证明，深圳仕丰仅为谢钊明缴纳了医疗保险和工伤保险，未依法为谢钊明缴纳社会保险。综上，原审法院对深圳仕丰主张谢钊明无故旷工的主张不予采信，谢钊明以没有工作岗位、未购买社保为由辞职并要求支付解除劳动合同的经济补偿金事实及法律依据充分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第（三）项及第四十六条、第四十七条的规定，深圳仕丰应向谢钊明支付解除劳动合同的经济补偿金。新邦物流作为实际用工单位，未提交证据证实在车辆变卖后为谢钊明安排新的工作岗位，新邦物流对此具有相应的过错，故其应对深圳仕丰向谢钊明支付解除劳动关系经济补偿金的责任承担连带责任。由于谢钊明离职前12个月（2014年12月至2015年11月）的月平均工资为5871.32元，根据谢钊明的工作年限，谢钊明的解除劳动合同经济补偿金为17613.96元（5871.32元/月×3个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、判决生效之日起三日内，广州市新邦物流服务有限公司支付谢钊明2015年1月1日至2015年12月1日期间未休年休假工资2159.57元；二、深圳仕丰劳务派遣有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、判决生效之日起三日内，深圳仕丰劳务派遣有限公司支付谢钊明解除劳动合同经济补偿金17613.96元；四、广州市新邦物流服务有限公司对上述第三项承担连带清偿责任；五、驳回广州市新邦物流服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回深圳仕丰劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案受理费共20元，其中11280号案受理费10元由广州市新邦物流服务有限公司负担，11545号案受理费10元由深圳仕丰劳务派遣有限公司负担。判后，新邦物流、深圳仕丰均不服，向本院上诉。新邦物流上诉请求撤销原判，改判其无需与深圳仕丰承担连带清偿责任，无需支付谢钊明年休假工资和经济补偿金，本案诉讼费用由谢钊明承担。上诉事实和理由是：一、2015年度年休假工资的计算应剔除加班工资。谢钊明已经休了该年的年休假，其主张年休假工资没有依据。即使要计算年休假工资，也应剔除加班工资。一审法院以我方提交的工资表没有谢钊明的签名而不确认工资中包含加班工资数额，属认定事实错误。二、谢钊明主张的事实没有事实及法律依据，依法无需支付经济补偿金。谢钊明没有证据证明向深圳仕丰提出辞职，我方也未收到辞职信，即使我方收到了辞职信，也不产生解除谢钊明与深圳仕丰劳动关系的法律效力。而且，我方变卖车辆并不代表谢钊明丧失工作岗位，深圳仕丰已通知谢钊明回来上班，谢钊明在仲裁时主张被强制要求到其他岗位上班，一审时又主张未安排岗位，说法矛盾且无证据证明。另外，谢钊明虽主张深圳仕丰未购买社保，但根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定，其未提前一个月通知，该理由不成立。深圳仕丰上诉请求依法改判其无需支付年休假工资和解除劳动关系经济补偿金，由谢钊明承担本案诉讼费。上诉理由是：谢钊明于2015年12月2日开始无故旷工，我方于12月9日对其发出催岗通知，其并未理会，我方于12月21日发出解除劳动合同通知书，以谢钊明严重违反公司规定依法解除双方的劳动关系。一审法院仅以新邦物流未举证已为谢钊明安排新岗位为由不采信我方主张的旷工主张，属认定事实不清，适用法律错误。谢钊明答辩称，同意原审判决。本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，关于年休假工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。新邦物流、深圳仕丰主张谢钊明已休2015年年休假，以及年休假工资的计算应当剔除加班费，但其并未提供相应的证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。因此，本院对其的上诉主张不予采信。关于解除劳动关系经济补偿金及计算基数问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。新邦物流、深圳仕丰主张其无需支付谢钊明经济补偿金，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对新邦物流、深圳仕丰的上诉请求，不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。新邦物流、深圳仕丰的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:维持原判，驳回上诉。二案二审案件受理费各10元，由上诉人广州市新邦物流服务有限公司、深圳仕丰劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  崔利平审判员  印 强二〇一七年三月二十三日书记员  刘海杰