云南省昆明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）昆民三终字第642号 上诉人（原审原告）唐仕龙，男，汉族，1974年6月5日出生，身份证登记住址：云南省昆明市东川区。 被上诉人（原审被告）东川区白沙井空心砖厂（个人独资企业）。 住所：东川区铜都镇绿茂白沙井。 投资人张德学。 诉讼代理人王非，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人唐仕龙因与被上诉人东川区白沙井空心砖厂（以下简称：空心砖厂）提供劳务者致害纠纷一案，不服（2014）东民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日受理本案，依法组成合议庭审理了本案。 一审中，唐仕龙提起诉讼，请求判令：由空心砖厂向其支付各项费用156,831.16元,具体为：1、车费156元；2、医疗费1364.56元（其余8000余元已由被告支付）；3、营养费30天×50元/天=1500元；4、住院伙食费60天×100元/天=6000元；5、误工费175天×（3500元/月÷30天）=20300元（2014年2月25日受伤至伤残鉴定之日8月20日）；6、护理费30天×100元/天=3000元；7、残疾赔偿金23236元×20年×0.1=46472元；8、被扶养人生活费：长女唐萍（2010年3月出生）的为15156元×14年÷2×0.1=10609.2元，次女唐晓鱼（2013年8月出生）的为15156元×17年÷2×0.1=12882.6元，母亲余本珍（现年65岁）的为15156元×15年÷5×0.1=4546.8元；9、精神抚慰金50000元。 一审法院经审理认为：2013年6月，唐仕龙受空心砖厂雇佣到该砖厂上班，自2013年10月唐仕龙工资为3,500元/月。2014年2月25日，唐仕龙在进行机电维修作业时，因砖厂其他员工维修操作不当致唐仕龙右下肢受伤。空心砖厂当即将唐仕龙送至东川区第二人民医院检查治疗，医院处理意见为：右踝关节组成骨结构正常，初步诊断为右踝软组织伤，建议休息。2014年2月28日，空心砖厂带唐仕龙到昆明市东川区谢氏中医骨科诊所检查，结果为右踝关节软组织损伤。2014年5月30日，空心砖厂带唐仕龙到会泽敷草药至6月30日。空心砖厂先后为唐仕龙支付治疗费等共计8,665.14元。2014年7月16日，经成都军区昆明总医院CT检查，印象为右侧外踝下缘陈旧性骨折、右侧踝关节骨质疏松。2014年9月25日，经成都军区昆明总医院X线及双能X线诊断检查，印象为右足骨未见明确异常，结论为骨量减少症。2014年11月28日，经成都军区昆明总医院X线检查，“考虑：右腓骨下端陈旧性骨折，腓骨下端、胫骨下端、距骨骨髓水肿，踝关节少许积液”及“考虑：右足舟骨、中间楔骨、第2跖骨基底部及头部骨髓水肿，部分跗骨间关节、跖趾关节及趾间关节少许积液”。2014年12月8日，经成都军区昆明总医院诊断为：右腓骨下端陈旧性骨折（治疗后）；右踝关节骨、软组织挫伤（治疗后）；右足多部骨、软组织挫伤（治疗后）。唐仕龙三次到昆明检查用去门诊费1328.06元。2014年3、4月份，空心砖厂支付了唐仕龙4000元工资。唐仕龙系城镇居民。 一审法院经审理后认为：唐仕龙在空心砖厂进行机电维修时，因空心砖厂其他员工操作不当身体受到伤害，后空心砖厂持续为唐仕龙垫付医疗费八千余元，故一审法院认定唐仕龙系为空心砖厂提供劳务时受伤。唐仕龙受伤后到东川区第二人民医院未检查出骨折，受当地医疗条件的限制，存在受伤但未能精准检查和诊断出骨折的可能性，唐仕龙后到成都军区昆明总医院的检查治疗应视为其对原有伤情的持续治疗。空心砖厂提出唐仕龙受伤但并未骨折，仅皮肤裂伤，到昆明诊断出的骨折非因为空心砖厂提供劳务所致，系唐仕龙从事其他与其无关的劳务而受到身体伤害，唐仕龙当庭予以否认，空心砖厂亦未提交相关证据予以证实其主张，对空心砖厂的上述主张，一审法院不予采纳。故空心砖厂作为接受劳务一方，未尽到施工安全保障义务，对唐仕龙受伤应负全部责任，唐仕龙无过错，不应承担责任。一审法院对唐仕龙的各项诉讼请求评判如下：一、医疗费：门诊费1364.56元及敷草药费用8,665.14元（已由空心砖厂垫付）按证据确认为9993.2元。二、误工费20,300元，唐仕龙计算有误，应从唐仕龙受伤之日2014年2月25日计算至唐仕龙最后一次敷草药（空心砖厂认可至2014年6月30日）共125天，即（3500元÷30天）×125天=14583.33元。三、交通费156元，唐仕龙虽未提交充分证据予以证实，但考虑唐仕龙三次到昆明检查治疗确发生交通费，故一审法院对该笔费用予以支持。四、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金唐仕龙未提交相关证据予以证实，一审法院不予支持。五、残疾赔偿金、被扶养人生活费，唐仕龙提交的伤残鉴定意见书鉴定标准适用错误，且空心砖厂提出重新鉴定申请后，唐仕龙不予配合，故唐仕龙无充分证据证实其达到伤残，对该二项费用，一审法院不予支持。以上费用，共计24,732.53元。扣除空心砖厂已为唐仕龙垫付医疗费8665.14元及工资4000元后，现空心砖厂还应赔偿唐仕龙12067.39元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由空心砖厂于判决生效后十日内赔偿唐仕龙医疗费、误工费、交通费合计12067.39元；二、驳回唐仕龙的其它诉讼请求。 唐仕龙不服一审判决，向本院提起上诉称，请求：撤销原审判决，改判由空心砖厂向其赔偿医疗费1364.5元、误工费20300元、交通费156元、营养费1500元、护理费3000元、残疾赔偿金46472元、被抚养人生活费28038.6元、精神抚慰金50000元。其主要事实和理由为：一、误工费计算错误，误工费应当计算至鉴定结束；二、经鉴定，唐仕龙为十级伤残，应当支持其主张的营养费1500元及护理费3000元；三、唐仕龙在一审中提交的鉴定结论，是空心砖厂与唐仕龙共同委托云南省第一人民医院鉴定中心所作的鉴定，该鉴定结论客观真实，但一审法院不予采信，属于认定事实及适用法律错误。正是基于此错误认定，一审法院错误驳回了唐仕龙关于残疾赔偿金及被扶养人生活费的主张；四、经鉴定，唐仕龙的伤残程度为十级，受伤后未得到及时治疗，造成了唐仕龙长时间的疼痛以及右脚后半生的伤痛，于法于理应当支持精神抚慰金。 空心砖厂答辩称：一审判决认定是清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。 本院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”及第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，个体经济组织自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。空心砖厂系个人独资企业，属于个体经济组织，依据双方当事人在二审中无异议的陈述，即唐仕龙自2013年10月到空心砖厂工作，从事机电维修，空心砖厂按月支付3500元报酬给唐仕龙，空心砖厂应当与唐仕龙建立劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”之规定，唐仕龙应当根据《工伤保险条例》的规定主张其权利。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，唐仕龙与空心砖厂之间的工伤医疗费及赔偿金等争议应当首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”之规定,本案应裁定驳回唐仕龙的起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销云南省昆明市东川区人民法院（2015）东民初字第34号民事判决； 二、驳回唐仕龙对被上诉人东川区白沙井空心砖厂的起诉。 一审案件受理费人民币1718元、二审案件受理费人民币1586元，共计人民币3304元，退还上诉人唐仕龙。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 建 审判员 付立红 审判员 宋 婕 二〇一五年八月二十日 书记员 郭浩丰