四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8143号上诉人（原审被告）：成都商报发行投递广告有限公司，住所地：四川省成都市金牛区花牌坊街187号博瑞商务空间1楼。法定代表人：罗崇阳，董事长。委托诉讼代理人：焦鹏勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李刚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘燕，女，汉族，1970年7月14日出生，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：王恩慧，四川省农民工法律援助工作站专职律师。委托诉讼代理人：柳畯译，四川省农民工法律援助工作站工作人员。上诉人成都商报发行投递广告有限公司（以下简称商报公司）因与被上诉人刘燕劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商报公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判商报公司不承担工资及赔偿金的支付义务。事实和理由：（一）商报公司与刘燕在仲裁及一审中均只对是否扣发物流津贴100元存在异议，双方对报纸投递工作的绩效考核均表示认同，从商报公司提交的证据可以看出，商报公司于2014年4月至2016年4月期间，均未扣发刘燕的物流津贴100元，故一审判决商报公司支付被扣工资2400元无事实及法律依据。（二）刘燕在仲裁及一审中均未就商报公司是否将处罚决定事先告知工会提出程序异议。商报公司已经严格按照法律规定将处罚决定事先告知工会，商报公司也表示可以提交相关材料，但一审并未采纳。（三）一审对刘燕入职时从事的具体工作存在遗漏，双方在仲裁及一审中均认可刘燕的工作内容有报纸征订及投递、牛奶订送，而一审仅认定了报纸投递及征订。（四）刘燕并不只是未按照商报公司的要求参加美团或落地配工作，更重要的是未按时到岗，即使刘燕对参加落地配、外卖配送有异议，但也应按时到岗，不可以早退或脱岗。（五）商报公司按照刘燕从事落地配投递、外卖配送工作并不属于变更劳动合同内容，无需与劳动者协商一致。刘燕的工作岗位系投递员，《劳动合同法》第三十五条第一款规定劳动合同内容变更系工作岗位的变更，而不是具体工作事项的变动。本案中，刘燕无论是从事报纸征订、投送以及牛奶的订送，亦或是新增的落地配投递、外卖配送均是投递员岗位的工作内容，双方无需协商一致。（六）商报公司组织刘燕学习了《发行站员工物流配送工作安排管理规定》，且刘燕也在载明“同意规定要求，并且自愿遵守”的学习签到表上签字确认，商报公司的行为符合《劳动合同法》第三十五条之规定，未违法解除劳动合同。刘燕答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。商报公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。刘燕向一审法院起诉请求：1、商报公司向刘燕支付2014年4月至2016年4月被克扣的工资2400元；2、商报公司支付刘燕违法解除劳动合同赔偿金56700元。刘燕在一审中撤回了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：刘燕于2002年11月入职商报公司处，从事报纸投递及报纸增订工作，双方签订了书面劳动合同。2015年12月起商报公司引入“电商落地配送”、“美团外卖配送”等快递业务，同年12月22日，商报公司向公司员工出具《发行站员工物流配送工作安排管理规定》，要求一线员工必须严格服从物流配送（包括电商落地配送、外卖配送、牛奶配送等业务）的相关工作安排，对拒绝服从站长物流配送工作安排，超过安排时间未到场工作的，计迟到一次，超过安排时间6小时以上未到场工作的，计一天旷工，并罚款200元，若员工半年内连续旷工二日以上、全年累计旷工四日以上的，公司有权按照《员工管理规范及处罚规定》的相关条款直接解除其劳动合同。2016年3月20日，商报公司的部门武侯一站组织部分员工学习《发行站员工物流配送工作安排管理规定》，刘燕在学习签到表上签名，签到表有打印好的“本人确认参加了武侯一站组织的《发行站员工物流配送工作安排管理规定》的培训。通过认真学习，对该管理规定进行了全面了解，同意规定要求，并自愿遵守”内容。2016年3月20日至3月26日，刘燕完成了报纸的投递工作但并未根据商报公司的要求完成美团配送的工作。2016年4月22日，商报公司出具《关于对发行一部李锐、唐春梅等四名投递员的处罚决定》，商报公司以刘燕超过6个小时以上未到场工作记一天旷工，刘燕连续旷工五日为由，与商报公司解除劳动合同并通报。2016年6月23日，刘燕向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年11月28日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，商报公司支付刘燕2014年4月至2016年4月被扣工资2400元，驳回刘燕的其他仲裁请求。一审另查明，商报公司于2008年7月成立了工会，商报公司在仲裁程序及一审审理过程中未能提交商报公司与刘燕解除劳动合同事先通知工会的相关证据。刘燕离职前一年的平均月工资为1467元。一审庭审中，刘燕自愿撤回第一项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定上述事实主要是依据当事人的陈述、仲裁裁决书、工资表、《员工管理规范及处罚规定》、《发行站员工物流配送工作安排管理规定》、《关于对发行一部李锐、唐春梅等四名投递员的处罚决定》等证据。一审法院认为，本案争议的焦点为商报公司单方解除劳动合同是否合法。《劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，刘燕从2002年在商报公司处工作开始至2015年12月，所从事的工作均为报纸的投递及增订，商报公司在2015年增加快递业务，要求员工参与电商落地配送、外卖配送、牛奶配送等业务，这无疑是大幅增加了劳动者的工作量，且工作的性质有所改变，从投递报纸变为投递报纸加送快递，一审法院认为该变更应属于对劳动合同内容的变更，商报公司应与刘燕协商一致，而商报公司并未履行协商程序，直接要求劳动者必须执行，违反了前述法律规定。商报公司在未经协商的情况下直接认定劳动者连续旷工，而单方与之解除劳动合同，应属于违法与劳动者解除劳动合同。另外，商报公司成立了工会，根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，直至本案一审判决时，商报公司仍未提交相关证据。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”据此，商报公司也应向刘燕支付赔偿金。对于赔偿金的计算标准，从商报公司提交的刘燕签字的工资表上看，刘燕离职前十二个月的月工资不足1500元，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，刘燕的工资标准应按2016年度成都市最低工资每月1500元的标准计算，刘燕应得的赔偿金为40500元（1500/月×13.5月×2）。关于刘燕被扣工资的问题，刘燕在诉讼中撤回该项请求，表明刘燕认可仲裁委的裁决，商报公司未在法定期限内向法院申请撤销仲裁，一审法院对仲裁委的该项裁决予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条之规定，一审判决：商报公司于判决生效之日起三日内支付刘燕2014年4月至2016年4月被扣工资2400元；商报公司于判决生效之日起三日内支付刘燕赔偿金40500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由商报公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。商报公司认为一审对刘燕入职时从事的具体工作存在遗漏，刘燕的工作内容除了报纸征订及投递、还有牛奶订送等工作内容；商报公司对刘燕扣发工资的金额有异议。对一审法院认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：商报公司认为刘燕在入职时的工作内容除了报纸征订及投递、还有牛奶订送等工作内容，但商报公司并未提交相应的证据予以证明，故本院认定刘燕入职时从事报纸投递及报纸征订工作。商报公司对刘燕扣发工资的金额有异议，但仲裁裁决后，商报公司并未对此提起起诉，视为商报公司对仲裁裁决其支付刘燕被扣工资2400元的认可，故本院对商报公司的该异议不予采纳。二审另查明，商报公司对刘燕2016年3月20日至3月26日的工作安排为每日10点到岗送美团外卖，刘燕未参与配送美团外卖，商报公司对刘燕该期间的考勤为旷工，并以此解除了与刘燕的劳动合同。本院认为，本案的争议焦点为商报公司是否违法解除劳动合同。商报公司在《发行站员工物流配送工作安排管理规定》中明确，要求一线员工必须严格服从物流配送（包括电商落地配送、外卖配送、牛奶配送等业务）的相关工作安排，因刘燕以前的工作仅为报纸投递及报纸征订工作，现在商报公司要求其完成物流配送包括电商落地配送、外卖配送等工作安排，属于对劳动合同工作内容的变更，需要经双方协商一致，商报公司组织刘燕等其他劳动者学习了上述规定，并不能表明刘燕等其他劳动者同意变更劳动合同的相关工作内容。商报公司的会议签到表上有事先打印好的“本人确认参加了武侯一站组织的《发行站员工物流配送工作安排管理规定》的培训。通过认真学习，对该管理规定进行了全面了解，同意规定要求，并自愿遵守”的内容，对此，本院认为，变更劳动合同的内容属于重大事项，应当经过双方协商一致的过程，商报公司未与刘燕协商变更的工作内容，并在会议签到表上事先打印好上述内容以此要求劳动者接受变更劳动合同的内容与《劳动合同法》规定的形式要求不符，不应当视为商报公司与刘燕就变更劳动合同达成了一致意见。商报公司认为其解除与刘燕的劳动合同不仅因为刘燕未参加美团配送工作，主要是因为刘燕未按时到岗故构成旷工，但从本院查明的事实看，商报公司于2016年3月20日至3月26日期间对刘燕的工作安排均为每日10点到岗送美团外卖，由于刘燕不同意送美团外卖故未到岗完成此工作。商报公司以刘燕不完成变更后的工作内容为由，且该变更工作内容并未与劳动者协商一致，故商报公司解除与刘燕的劳动合同无事实及法律依据，属于违法解除劳动合同，商报公司应当按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向刘燕支付赔偿金。一审法院认为根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，该规定主要是针对用人单位解除劳动合同的理由符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但解除程序违法即未按规定事先通知工会的，仍属于违法解除劳动合同，用人单位应当支付赔偿金。本案中，无论商报公司解除劳动合同的程序是否合法，商报公司解除劳动合同的理由已不符合法律规定，依然系违法解除劳动合同，故商报公司仍应支付刘燕赔偿金。一审认定按2016年度成都市最低工资每月1500元的标准计算刘燕应得的赔偿金为40500元（1500/月×13.5月×2）并无不当，本院予以确认。因仲裁裁决商报公司支付刘燕2014年4月至2016年4月被扣工资2400元且商报公司未对此提起诉讼，视为商报公司对仲裁该项裁决的认可，故一审判决商报公司支付刘燕2014年4月至2016年4月被扣工资2400元并无不当，本院予以确认。综上，商报公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都商报发行投递广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一七年六月十九日书记员  徐益戈