四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5304号上诉人（原审被告）：张莉，女，1960年5月4日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漆丹旭，男，1956年7月2日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨敏，女，1975年12月4日出生，汉族，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：王云翔（系杨敏之夫），住四川省会东县。被上诉人（原审第三人）：四川链家房地产经纪有限公司，住所地：成都市武侯区龙腾东路36号中海大厦5层。法定代表人：徐万刚，总经理。委托诉讼代理人：曾春丽，女，该公司工作人员。上诉人张莉、漆丹旭因与被上诉人杨敏、四川链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张莉、漆丹旭上诉请求：撤销一审判决，依法改判由链家公司返还杨敏定金20000元，驳回杨敏的诉讼请求。事实和理由：（一）张莉与杨敏签订的《成都市存量房屋买卖合同》应为无效的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”之规定，张莉与杨敏签订合同时未取得房屋所有权人漆丹旭的授权，事后亦未得到追认，故双方签订的合同无效。（二）即使张莉提供了漆丹旭的身份证原件也不能认定张莉取得了漆丹旭的授权，张莉的行为不构成表见代理。（三）张莉的行为并不构成违约，杨敏明知涉案房屋系张莉与漆丹旭共同共有，但杨敏未要求张莉出具漆丹旭的授权委托书，杨敏在合同签订的过程中未尽到谨慎合理的注意，存在明显的过失，且链家公司在明知张莉未取得处分权的情况下仍然积极促成双方交易，故本案系杨敏与链家公司均存在过错造成的违约，而非张莉造成的违约。（四）应由链家公司返还杨敏20000元定金，因该款项由链家公司代为收取。（五）杨敏主张的违约金过高不应予以支持，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以请求人民法院调减违约金数额，杨敏并未举证证明已经造成的损失，故一审认定违约金过高应当调减。（六）本案不应适用合同法的违约责任，应适用《中华人民共和国婚姻法》及《中华人民共和国民法通则》的相关规定。杨敏答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。张莉、漆丹旭的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。链家公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。张莉、漆丹旭的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。杨敏向一审法院起诉请求：1.张莉、漆丹旭向杨敏支付违约金125260元；2.张莉、漆丹旭向杨敏支付产生的律师费12000元；3.张莉、漆丹旭返还杨敏所交定金20000元；4.张莉、漆丹旭赔偿杨敏向第三人所缴纳的佣金12526元。一审庭审中，杨敏撤回了第二项和第四项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年11月14日，张莉以其与漆丹旭的名义与杨敏签订了《成都市存量房屋买卖合同》，约定张莉、漆丹旭将二人共同共有的位于成都市金牛区蜀汉路289号锦城苑明园8栋1单元5/6层，房号2号，建筑面积为226.51平方米出售给杨敏，总价款为1252600元。合同签订当天，杨敏支付了定金20000元，链家公司收取，张莉出具了收条。代管服务费和评估费已退还给杨敏。该房屋现已出售并过户给他人。一审认为双方争议在于：1.张莉签订《成都市存量房房屋买卖合同》时是否构成表见代理；2.违约金125260元是否支持。就双方争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.张莉签订《成都市存量房房屋买卖合同》时张莉出示了漆丹旭的身份证原件；2.就杨敏所遭受的损失，杨敏未举证。一审法院认为，《成都市存量房屋买卖合同》是杨敏与张莉的真实意思表示，未违反法律或强制性规定，合法有效。争议在于张莉是否构成对漆丹旭的表见代理，从而诉争合同对漆丹旭发生法律效力。已确认张莉签订诉争合同时虽没有出具漆丹旭的书面授权委托书及授权的其他证明，但可以认定其构成表见代理。首先张莉、漆丹旭是夫妻，张莉将共同所有的诉争房屋挂在房屋中介、网络上发布销售信息，漆丹旭应当知晓诉争房屋在出售。加之签合同时张莉向杨敏及中介工作人员出示了漆丹旭的身份证原件。已足以使得与之交易的杨敏相信张莉得到了漆丹旭的授权，张莉的行为构成了表见代理。因此，《成都市存量房屋买卖合同》是杨敏与张莉、漆丹旭的真实意思表示，合法有效。由此张莉、漆丹旭所提《成都市存量房屋买卖合同》无效的诉请不能成立，一审法院不予支持。现诉争房屋已出售并过户给他人。合同客观上已经无法履行，张莉、漆丹旭构成了违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。杨敏支付了定金20000元，张莉、漆丹旭辩称没有收取。经查，张莉出具了定金的收条，链家公司收取。这是张莉与链家公司之间对定金占有的约定，不能对抗杨敏。故杨敏要求张莉、漆丹旭返还定金20000元的诉请成立，一审法院予以支持。双方于合同第十条第2款约定了发生违约时，张莉、漆丹旭应支付杨敏违约金125260元。张莉、漆丹旭将诉争房屋出卖给他人，有悖诚实信用原则，给杨敏增加了另行选择房屋的成本以及房购房成本。该违约金与杨敏遭受的损失并没有过高，故杨敏要求张莉、漆丹旭支付违约金125260元的诉请成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、张莉、漆丹旭于判决生效之日起七日内返还杨敏定金20000元；二、张莉、漆丹旭于判决生效之日起七日内支付杨敏违约金125620元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3696元，因适用简易程序，减半收取1848元，由张莉负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。二审另查明，一审认定2016年11月14日，张莉以其与漆丹旭的名义与杨敏签订了《成都市存量房屋买卖合同》系笔误，应为2016年4月14日，张莉以其与漆丹旭的名义与杨敏签订了《成都市存量房屋买卖合同》。另张莉、漆丹旭与杨敏在《补充协议》第四条违约责任中约定，甲方（张莉、漆丹旭）将房屋出售给第三人等导致乙方（杨敏）无法取得房屋所有权的，属于根本性违约，违约方应当向守约方支付该房屋成交价10%的违约金。本院认为，本案的争议焦点为张莉与杨敏签订的《成都市存量房屋买卖合同》是否有效；张莉签订《成都市存量房屋买卖合同》时是否构成表见代理；张莉、漆丹旭是否应当返还杨敏定金20000元；杨敏主张的违约金数额是否过高。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，张莉以其签订《成都市存量房屋买卖合同》时没有取得房屋所有权人之一漆丹旭的授权主张合同无效与上述规定不符，本院不予支持，故张莉与杨敏签订的《成都市存量房屋买卖合同》系有效合同。关于张莉签订《成都市存量房屋买卖合同》时是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，因张莉与漆丹旭系夫妻关系，案涉房屋由双方共同共有，案涉房屋挂在房屋中介、通过网络发布销售信息时漆丹旭应当知晓案涉房屋在出售，且张莉在签订合同时向杨敏及链家公司出具了漆丹旭的身份证原件，杨敏作为合同相对人有充分的理由相信张莉出售房屋的行为获得了漆丹旭的授权，故张莉的行为构成表见代理。即漆丹旭应对张莉代为签订《成都市存量房屋买卖合同》的行为承担法律责任，漆丹旭应当按照合同约定的条款履行相应的义务。关于张莉、漆丹旭是否应当返还杨敏定金20000元的问题。张莉主张定金20000元实际由链家公司代为收取，但该款项系由张莉出具的收条，仅由链家公司代为保管，因本院认定《成都市存量房屋买卖合同》系由张莉与漆丹旭共同签订的，故返还定金的责任主体应为张莉、漆丹旭。张莉、漆丹旭向杨敏返还定金后可向链家公司另行主张权利。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，及第一百二十一条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。…”之规定，本案中，张莉、漆丹旭将案涉房屋过户他人的行为已构成违约，其与杨敏签订的《成都市存量房屋买卖合同》的目的已不能实现，虽杨敏主张返还定金20000元，但杨敏在其诉讼主张中并未要求对张莉、漆丹旭的违约行为适用定金罚则，仅要求张莉、漆丹旭返还其已经支付的款项，故杨敏的该项主张并不属于要求适用定金条款即定金罚则的情形。关于杨敏主张的违约金是否过高的问题。根据双方在《补充协议》第四条违约责任中约定，甲方（张莉、漆丹旭）将房屋出售给第三人等导致乙方（杨敏）无法取得房屋所有权的，属于根本性违约，违约方应当向守约方支付该房屋成交价10%的违约金。本案中，张莉、漆丹旭已经将房屋过户他人，属于根本性违约，按照双方的约定，张莉、漆丹旭应当承担向杨敏支付房屋成交价10%违约金的责任。虽张莉、漆丹旭主张违约金过高应当予以调减，但结合双方签订合同后成都区域房价逐渐持续上涨，张莉、漆丹旭的违约行为增加了杨敏另行购房的实际成本及机会成本等情况，且张莉、漆丹旭的行为确实有违诚实信用原则，应当给予否定性评价，故杨敏所主张的违约金数额符合合同约定并未过高，一审认定张莉、漆丹旭应当按房屋成交价的10%即125620元支付杨敏违约金并无不当，本院予以支持。综上，张莉、漆丹旭的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3696元，由上诉人张莉、漆丹旭负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一七年六月二十六日书记员  徐益戈