新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书(2016)新40民终2954号上诉人（原审原告、被告）：曹豫鲁，男，汉族，1965年12月20日出生，住所地:伊宁市。上诉人（原审被告、原告）：新疆庆华能源集团有限公司，住所地:新疆伊犁州伊宁县。法定代表人：霍庆华，该公司董事长。上诉人曹豫鲁与上诉人新疆庆华能源集团有限公司（以下简称庆华公司）劳动争议纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2015）伊县民初字第1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹豫鲁上诉请求：1、依法撤销伊宁县人民法院(2015)伊县民初字第1907号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1、一审法院适用法律不当。一审已判决庆华公司作出的除名决定违法，且导致上诉人不能工作，减少的工资损失是庆华公司的除名决定造成的，并不是上诉人不去工作造成的损失。上诉人主张的工资损失既有事实依据，也有法律依据。上诉人主张的工资数额为99400元是依据相关工资凭证和公司文件规定的内容确定的，要求庆华公司承担工资赔偿金具有法律依据。2、一审法院对上诉人主张的住房公积金未予支持，有失公正。该住房公积金是单位规章制度中所赋予企业职工应享有的合法权益，进行过公示，具有法定约束力，不得随意剥夺企业员工的合法权益，不是法定义务但并不等于该义务可随意不履行。一审以没有事实依据和法律依据，破坏了企业规章制度的严肃性和公信力，应予以纠正。3、上诉人要求签订无固定期限的劳动合同合法有据。一审认为在签订三次的合同到期后，单位可拒签，显然违背了《劳动合同法》的本意，没有依法维护劳动者的合法权益，劳动者要求与单位续签劳动合同有法律依据，而单位违法解除并没有给经济赔偿拒签，显然不符合法律规定，请求予以纠正。4、对上诉人主张的各项养老保险金不予支持，显然错误。上诉人承担了单位应承担的养老金部分，向单位主张其损失，显然有事实和法律依据，单位依据双方的约定属违反社保法的强制性规定，属无效的，一审依据无效的证据，来作出认定，无法律依据。庆华公司上诉请求：依法撤销伊宁县人民法院（2015）伊县民初字第1907号民事判决第一、二、四项。事实与理由：一审法院举证责任分配有误。本案一审中，上诉人庆华公司向法院提供了被上诉人曹豫鲁20**年7月17日至9月1日的电子考情表，以证明被上诉人自2014年7月17日未打卡，累计旷工天数已经连续超过3天，据此申请人有权依照公司规章制度解除双方的劳动合同关系。曹豫鲁对此证据不认可，认为在2014年7月1日至9月1日期间按时打卡，是庆华公司人为改动了电子考情记录。但在庭审过程中，曹豫鲁未向法庭提交任何证据以证明上诉人庆华公司实施了改动电子考情的行为。一审法院在审理中免除了曹豫鲁的举证责任，要求上诉人庆华公司提供证据证明未实施过改动电子考情的行为，是加重上诉人的举证责任。因一审法院举证责任分配有误，造成上诉人承担了本不应该承担的法律责任，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。曹豫鲁向一审法院请求：1、判令撤销被告对原告作出的除名决定；2、判令被告庆华公司向原告支付2014年7月至2015年8月的工资损失99400元【7100元/月（6500元工资+250企龄+350活贴）×14月】及依照法律、法规规定50%-100%的赔偿金99400元，合计198800元；3、判令被告庆华公司按照第一项诉讼请求的计算标准向原告支付2015年8月至法院判决送达前的工资及赔偿金；4、判令被告庆华公司向原告支付2012年1月1日至2014年5月原告交纳的社会保险24812.58元；5、判令被告庆华公司为原告补交2014年5月至2015年6月的社会保险；6、判令被告庆华公司按被告公司制度为原告补交2014年6月至2015年8月的住房公积金14700元（980元/月×15月）；7、判令被告与原告签订无固定期限劳动合同。庆华公司向一审法院请求：1、依法确认原告庆华公司于2014年7月28日印发的新庆纪要（2014）48号《关于部分员工连续旷工超过三天问题的处理》中对被告曹豫鲁作出的除名决定；2、判令自2014年7月28日起，原告庆华公司不再为被告曹豫鲁缴纳社会保险；3、终止原、被告之间的劳动合同关系；4、判令被告曹豫鲁承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2010年，曹豫鲁与庆华公司签订劳动合同，合同期限至2016年3月，岗位是电气助理工程师。曹豫鲁系兵团户籍，在庆华公司工作期间社会保险关系未转入庆华公司所在地，一直在兵团按当地政策按期缴费。2014年7月17日，庆华公司向曹豫鲁下发通知书，要求曹豫鲁于2014年7月18日到工作地人力资源部签到，另行安排具体工作，如未在规定时间内签到，按旷工处理。2014年7月28日，庆华公司以曹豫鲁20**年7月18日至2014年7月23日未办理任何请假手续，连续旷工超过3天，对曹豫鲁作出除名并解除劳动关系的处理，于2014年8月1日将该通知向曹豫鲁送达。2014年8月2日，曹豫鲁离开庆华公司。曹豫鲁的工资发放至2014年6月。曹豫鲁于2015年6月23日向伊宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法撤销庆华公司（2014）48号文中曹豫鲁的除名决定、支付2014年6月至2015年6月工资损失92950元、支付和缴纳2014年5月至2015年6月的五项社会保险金和住房公积金20000元、支付2010年3月至2014年4月未缴纳的社会保险65000元、继续履行劳动合同。该委于2015年8月7日作出伊县劳人字【2015】55号仲裁裁决书，裁决：一、依法撤销庆华公司（2014）48号文中曹豫鲁的除名决定。二、庆华公司依法为曹豫鲁补缴2014年5月至2015年6月的社会保险，具体补费数额及补费比例以社会保险管理局核算为准。三、庆华公司与曹豫鲁继续履行原劳动合同。四、驳回曹豫鲁的其他仲裁请求。曹豫鲁与庆华公司对该裁决书不服，均在法定期限内诉至法院。另查明，庆华公司员工手册第四章考勤与休假管理规定，签到方式为在指定地点刷指纹签到、部门考勤管理员签到。2014年7月18日至2014年7月23日，该公司的考勤方式为指纹签到与手工签到并行。又，曹豫鲁离职前的工资为6359元/月。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：1、庆华公司对曹豫鲁作出的除名决定是否正确；2、曹豫鲁要求庆华公司支付其2014年7月至2015年8月的工资损失和赔偿金合计198800元并按同一计算标准支付2015年8月至法院判决送达前的工资及赔偿金的诉求能否成立；3、曹豫鲁要求庆华公司支付2012年1月1日至2014年5月社会保险24812.58元的诉求能否成立；4、曹豫鲁要求庆华公司为其缴纳2014年5月至2015年6月社会保险的诉求能否成立；5、曹豫鲁要求庆华公司为其补交2014年6月至2015年8月的住房公积金14700元的诉求能否成立；6、曹豫鲁要求与庆华公司签订无固定期限劳动合同的诉求能否成立。关于庆华公司对曹豫鲁作出的除名决定是否正确的问题。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，庆华公司以曹豫鲁20**年7月18日至2014年7月23日未办理任何请假手续，连续旷工超过3天为由，对曹豫鲁作出除名并解除劳动关系的处理，其应对曹豫鲁期间存在旷工行为负举证责任。庭审时庆华公司向本院提供仅有两人的自制2014年7月18日至25日考勤表证明曹豫鲁未到新岗位报到，及2014年7月1日至2014年9月1日曹豫鲁的电子考勤表以证明其亦未在原工作岗位工作。因调整工作岗位属于对劳动合同的变更，双方对此并未达成合意，故庆华公司以此主张曹豫鲁旷工不能成立。曹豫鲁对庆华公司提供的原工作岗位考勤表不予认可，认为电子考勤存在人为操作情况。并提供考勤签到表手机拍摄打印件及刘子文证言以证明2014年7月18日至7月23日在岗工作的事实。庭审已查明，2014年7月18日至2014年7月23日，庆华公司的考勤方式为指纹签到与手工签到并行，既然庆华公司不认可曹豫鲁提供的考勤签到表手机拍摄打印件，其应提供理应由其持有的手工签到表加以反驳。庆华公司以证据丢失为由未提供，亦未提供相应证据佐证电子考勤记录为原始考勤记录，故对其主张的曹豫鲁20**年7月18日至2014年7月23日存在旷工行为的事实，应不予采信。庆华公司由此做出的除名决定应予撤销。关于曹豫鲁要求庆华公司支付其2014年7月至2015年8月的工资损失和赔偿金合计198800元并按同一计算标准支付2015年8月至法院判决送达前的工资及赔偿金的诉求能否成立的问题。一、用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者支付加付赔偿金。庭审时已查明，曹豫鲁离开庆华公司的时间为2015年8月2日，其工资发放至2014年6月，庆华公司应当向其支付2014年7月的劳动工资6359元。因庆华公司未按时支付，曹豫鲁要求其支付加付赔偿金的诉求，于法有据，应予以支持，酌情判令庆华公司向其支付加付赔偿金3179.5元。二、工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。本案中，曹豫鲁自认其收到庆华公司的辞退通知书后离开再未提供劳动，故曹豫鲁要求庆华公司支付其离开单位后即2014年8月以后工资损失的主张，没有事实及法律依据，应不予支持。关于曹豫鲁要求庆华公司支付2012年1月1日至2014年5月社会保险24812.58元的诉求能否成立的问题。庆华公司提供的曹豫鲁出具的员工社会保险自行缴纳承诺书明确约定，因曹豫鲁在农四师社保局交纳社会保险，自愿申请由公司承担部分以现金领取的方式缴纳。曹豫鲁向本院提供的参保人员历年缴费情况表显示，此间曹豫鲁的社会保险一直在兵团按当地政策按期缴费。曹豫鲁并未举证证明未缴纳社会保险的损失，故其要求庆华公司支付2012年1月1日至2014年5月社会保险24812.58元的诉求，无事实和法律依据，应不予支持。关于曹豫鲁要求庆华公司为其缴纳2014年5月至2015年6月社会保险的诉求能否成立的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。前文已述，曹豫鲁20**年7月18日至2014年7月23日间并不存在旷工行为，庆华公司的除名决定应予撤销，双方的劳动合同应当继续履行。只要建立劳动关系，用人单位和劳动者本人就应该参加社会保险，故庆华公司应当为曹豫鲁补缴2014年5月至2015年6月的社会保险，具体补缴数额及补缴比例以社会保险管理局核算为准。关于曹豫鲁要求庆华公司为其补交2014年6月至2015年8月的住房公积金14700元的诉求能否成立的问题。虽庆华公司员工手册中注明住房公积金的缴费比例，但因曹豫鲁自2014年8月离开庆华公司后再未提供劳动，且缴纳住房公积金非用人单位的法定义务，其要求庆华公司补交住房公积金的诉求，无事实和法律依据，应不予支持。关于曹豫鲁要求与庆华公司签订无固定期限劳动合同的诉求能否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款明确规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，虽然庆华公司对曹豫鲁作出的除名决定应予撤销，但双方的劳动关系于2016年3月因期限届满而终止。期限届满后，是否续订劳动合同，应由用人单位与劳动者双方在平等自愿的基础上协商。现庆华公司明确表示不同意与曹豫鲁续订劳动合同，双方就续订劳动合同并未达成合意，故曹豫鲁要求与庆华公司签订无固定期限劳动合同的诉求，无事实及法律依据，应不予支持。综上，曹豫鲁与庆华公司间的劳动关系已于2016年3月因劳动合同期满而终止。因本案就庆华公司的违法除名行为，曹豫鲁仅主张续订劳动合同，未主张其他权利，对此不作处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十四条、第四十六条第一款、第七十二条、第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条、之规定，判决：一、撤销被告（原告）新疆庆华能源集团有限公司2014年7月28日印发的新庆纪要【2014】48号文中对原告（被告）曹豫鲁的除名决定；二、确认原告（被告）曹豫鲁与被告（原告）新疆庆华能源集团有限公司的劳动关系于2016年3月终止；三、被告（原告）新疆庆华能源集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告（被告）曹豫鲁支付2014年7月的劳动工资6359元及加付赔偿金3179.5元；四、被告（原告）新疆庆华能源集团有限公司于本判决生效后十五日内为原告（被告）曹豫鲁补缴2014年5月至2015年6月的社会保险，具体补缴数额及补缴比例以社会保险管理局核算为准；五、驳回原告（被告）曹豫鲁的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）新疆庆华能源集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告（原告）新疆庆华能源集团有限公司负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的焦点问题：一、上诉人庆华公司应否支付上诉人曹豫鲁20**年8月至判决送达前的工资及赔偿金；二、上诉人庆华公司应否为上诉人曹豫鲁补交2014年6月至2015年8月的住房公积金；三、上诉人曹豫鲁要求签订无固定期限的劳动合同是否合法有据；四、上诉人庆华公司应否支付上诉人曹豫鲁20**年1月1日至2014年5月曹豫鲁缴纳的社会保险金24812.58元；五、一审法院举证责任分配是否有误。一、关于上诉人庆华公司应否支付上诉人曹豫鲁20**年8月至判决送达前的工资及赔偿金的问题。原审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条第一款规定、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，作出判决撤销了新疆庆华能源集团有限公司(2014)48号文作出的对曹豫鲁的除名决定是正确的，本院予以确认。但在本案中，庆华公司对曹豫鲁的工作岗位进行调整后，曹豫鲁既未按公司的通知到人力资源部报到，也未继续在原工作岗位上班，其应在提供劳动的前提下获得劳动报酬，现其未提供劳动，原审对其主张的2014年8月至判决送达前的工资及赔偿金的问题未支持也是正确的。二、关于上诉人庆华公司应否为上诉人曹豫鲁补交2014年6月至2015年8月的住房公积金的问题。根据《住房公积金管理条例》第九条、第十一条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十七条、第三十八条的规定，住房公积金的缴存、补缴等事项，属于住房公积金管理委员会及住房公积金管理中心的职权范围，不属于人民法院受案范围。因此，上诉人曹豫鲁主张补缴住房公积金的请求，本院不予审查。三、关于上诉人曹豫鲁要求签订无固定期限的劳动合同是否合法有据的问题。《劳动法》第七十九条规定：”劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”曹豫鲁关于要求签订无固定期限的劳动合同的请求,属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）项规定的变更劳动合同，该请求未经劳动争议仲裁前置程序，且双方签订的劳动合同于2016年3月因劳动合同期满而终止，故该请求不属于本案受案范围，本院不予审理。四、关于上诉人庆华公司应否支付上诉人曹豫鲁20**年1月1日至2014年5月曹豫鲁缴纳的社会保险金24812.58元的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，人民法院只有在用人单位未为劳动者办理社会保险手续，社会保险经办机构又无法补办而导致劳动者无法享受相关社会保险待遇时，才有权管辖劳动者提起的要求用人单位赔偿劳动者因此受到的损失的诉讼，现上诉人曹豫鲁未主张未缴纳社会保险的损失，故上诉人曹豫鲁要求上诉人庆华公司支付其2012年1月1日至2014年5月的社会保险金的请求，不属于人民法院审理范围。因此，上诉人曹豫鲁主张庆华公司支付其2012年1月1日至2014年5月曹豫鲁缴纳的社会保险金24812.58元的请求，本院不予审查。五、关于一审法院举证责任分配是否有误的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人庆华公司以上诉人曹豫鲁严重违反用人单位的规章制度作为解除劳动关系的理由，庆华公司应对此负举证责任。一审查明，庆华公司于2014年7月18日至2014年7月23日的考勤方式为指纹签到与手工签到并行。庆华公司在一审庭审时提供了仅有两人的自制2014年7月18日至25日期间的考勤表，证明曹豫鲁未到新岗位报到，及2014年7月1日至9月1日曹豫鲁的电子考勤表证明其亦未在原工作岗位工作，曹豫鲁对庆华公司提供的原工作岗位考勤表不予认可，认为电子考勤存在人为操作情况，曹豫鲁提供考勤签到表手机拍摄打印件及刘子文证人证言证明其2014年7月18日至7月23日在岗工作的事实，因庆华公司未能提交手工签到表进一步证实曹豫鲁存在连续旷工超过3天的事实，其应承担举证不能的法律后果。一审决定撤销庆华公司对曹豫鲁作出的除名决定并无不当。本院对上诉人庆华公司的此项上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人曹豫鲁的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人新疆庆华能源集团有限公司负担10元、由上诉人曹豫鲁负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  关小红代理审判员  李 霞代理审判员  田金华二〇一七年二月五日书 记 员  李 慧