贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017)黔27民终876号上诉人（原审被告）：贵州沐鑫景观园林工程有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路47号A栋1层1B号，统一社会信用代码91520000065789153X。法定代表人：李作用，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓春燕，女，1987年1月12日生，汉族，住四川省华蓥市，贵州沐鑫景观园林工程有限公司会计，委托诉讼代理人：罗勇，贵州驰援律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆松鸿照明有限公司，住所地重庆市渝中区五一路217号，统一社会信用代码9150010355406900XT。法定代表人：李劲松，该公司总经理。上诉人贵州沐鑫景观园林工程有限公司因与被上诉人重庆松鸿照明有限公司合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2016）黔2730民初1146民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州沐鑫景观园林工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判�将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院据以定案的主要证据《重庆松鸿照明有限公司与贵州沐鑫景观园林工程有限公司合作工程项目结算书》（以下简称《结算书》）未经查证属实。分别从结算书中各项目审计结果来看：1、《结算书》中第二个项目（即中铁大道（MK6+820-Mk7+340）白晶中路（K1+160-K1+720）道路绿化工程），上诉人（即承包方）与发包方甲方（中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部）的实际结算审核金额（即《结算书》中利润部分）为4313115元，其中实际己收金额为3601324元，质保金额为711791元（即发包方甲方根据合同约定从利润中扣押部分款额以作为承包方对工程质量的保证金，待约定质保期限到期后方才予以退还）。而《结算书》中却载明审核金额（利润）为4313115元，其中�收3700085元，质保金额711791元，且不说该审核是否有证据证明属实，单从该《结算书》本身来看，此项项目已收款与质保金额相加总和也不能与其所载总审核金额（利润）相对应(3700085+711791≠4313115元)。另外，发包方甲方在质保期届满退还上诉方质保金的时候还需扣除期间对该项工程项目的维护费用，即实际退还的作为上诉人与被上诉人共同实际利润的质保金并不会真正达到711791元（预计发包方会扣减299282元）。由此可见，《结算书》中该项审计并不真实合理。2、《结算书》中第四个项目（即中心湖区一级负面区域后续绿化工程），上诉人是2013年5月开始实施，被上诉人于2013年10月才参与该项目合作，也就是说，从2013年5月始至2013年9月被上诉人参与之前止这五个月里，该项目的利润仅为上诉人与发包方甲方单方面的合作利润（共计：598116.20�），与后参与的被上诉人无关。2013年10月，待被上诉人参与实施该项目后，该项目的审核金额（利润）为333988.80元，己收金额333988.80元，而《结算书》中却载明该项审核金额为1025373元，己收金额为932105元，包含了2013年10月前上诉人的单独利润(598116.20+333988.80=932105元）。由此可见，如把本应属于上诉人一方的利润计入双方合作利润共同分配，则对上诉人极为不公平，也不符合民法中当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的原则，继续履行将对上诉人造成无法弥补的损失。3、《结算书》中第五、六项，即白晶谷1号路景观绿化工程（二标）与白晶谷1号路景观绿化工程（四标）并非上诉人与被上诉人共同合作项目，其中白晶谷1号路景观绿化工程（二标）所涉金额为上诉方代“四川瑞丰园林公司”收款款额（共计400000元），白晶谷1号路景观绿化工�（四标）所涉金额为上诉人代“贵州宗瑞怡美艺术公司”收款款额（共计200000元），据四川瑞丰园林公司、贵州宗瑞怡美艺术公司与发包方甲方的合同、发票、结算书等均能证明此两项收入为四川瑞丰园林公司、贵州宗瑞怡美艺术公司与发包方甲方单独承包项目，与上诉人和被上诉人项目无关，不能把其列为上诉人的合作项目收入，而《结算书》中却也把这两项列为双方合作产生的共同利润要求分配，被上诉人的这个做法损害了上诉人的正当利益。4、《结算书》中第16项，即中心湖区售楼部入口处水池维修湖区水电维护保养，经财务查证，实际审核金额（利润）中并无此项收入，被上诉人在无证据证实该项目是否存在的情况下也把其列为双方共同利润已有欺诈之嫌疑。5、双方的《工程施工项目合作协议书》中明确规定，被上诉人分享总利润的42.5%，同时承担50%的比例风险，按50%比例承担亏损额度和安全质量事故赔偿额度。而在《结算书》中，分给被上诉人的利润比例却变更为50%，且被上诉人避开风险（如被扣抵维修费、苗木死亡费、管理费的质保金等），不将此类费用从利润中扣除，不仅造成了双方权利义务的不对等，也不符合双方《工程施工项目合作协议书》的条款。6、《结算书》结尾部分合计己收金额为15598787.20元，未收金额1458717.80元，《结算书》上载明双方共同合作经营项目共计结算金额（即共计收入）为17057505元（未上税，企业所得税率25%）。首先，该利润并不是双方《工程施工项目合作协议书》中载明的税后利润。其次，该结算书中载明的项目总费用支出金额8758744元并未在结算表中给出详细项目的具体金额，而经财务统计实际总收入15446364.20元，实际总支出费用高达14651983.57元。7、最后，根�财政部建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，上诉人负责编制上诉人与发包方甲方的工程竣工结算书，发包方甲方负责审查，后方才依据上诉人与发包方的结算书来审计被上诉人与上诉人的利润成本结算书。而实际上，上诉人与发包方甲方的工程竣工结算书还未编制完毕，本案中的《结算书》却已经编制并签好，不符合常理，也不符合规定。由此也更能看出上诉人签订《结算书》并非上诉人的真实意思表示。综上所述各项目实际结算金额，上诉人都有足够充分的证据证明其真实来源，而一审法院并未依法审查就仅凭《结算书》草率定案，违反法律规定。二、该《结算书》属于订立时显失公平的合同，法院应当予以撤销，理由为：该《结算书》内容存在严重不合理的地方。在签订该《结算书》时，被上诉人未履行签订过程中�尽的告知等义务，且在签订合同时，上诉人公司财务人员并不在现场，该《结算书》也未经正规审计，签字人根本看不懂其中所列各项费用的关系，被上诉人利用上诉人缺乏经验而要求与之签订对上诉人明显有重大不利的《结算书》，造成双方权利和义务的极不对等，经济利益上不平衡，违反了公平合理原则。根据《合同法》的规定，合同应予以撤销。三、上诉人已于一审开庭中举证证明，该《结算书》是因被上诉人欺诈而签订，法院应当予以撤销。四、一审法院剥夺了上诉人的处分权和辩论权，影响了案件的公正处理。在一审审理中，上诉人曾提出被上诉人并未按照双方签订的《工程施工项目合作协议书》履行投资付款义务，根据协议约定，被上诉人已属于违约，根据我国《合同法》的规定，上诉方提出该观点，属于行使顺序履行抗辩权，且构成反诉，一审法院既未对此进行举证质证，也不予采纳，而且对庭审中上诉人提交的诸多用以证明《结算书》不真实的证据也未一一进行举证质证，单凭《结算书》认定案件事实，违背了我国《民事诉讼法》中关于处分原则和辩论原则的规定。五、一审法院审理程序不合法，一审法院没有对上诉人有关《结算书》中被上诉人提及的高额违约金进行相关告知和释明。《结算书》中涉及资金占用费（即迟延还款违约金）高达1574000元，而《结算书》中所载应结算给被上诉人的金额为5049380元，扣除上诉人之前已付清的账款、发包方未退还的质保金等款项，该资金占用费己超出法律限定的30%标准，属于违约金过高。根据《合同法》第一百二十四条、《合同法司法解释三》第二十七条，当事人一方以对方违约为由主�支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院没有对上诉人有关《结算书》中被上诉人提及的高额违约金进行相关告知和释明，严重影响案件审理结果。六、法院对上诉人重新审计工程项目结算的申请未置可否，不仅不符合民诉法中的相关规定，而且使上诉人的基本诉讼权利得不到保障，对案件主要证据的真实性、合法性影响很大。七、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第一百二十四条、《合同法司法解释三》第一条等相关规定，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对�同是否成立作出认定。一审法院对上诉人提交的诸多证据未予审查，仅凭《结算书》做出的判决，违反了合同法保障交易、公平自愿的原则。被上诉人在二审答辩期内未作书面答辩。重庆松鸿照明有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告的工程款392.45万元；2.由被告承担本案的一切费用。一审法院认定事实：原、被告于2013年10月10日、2014年6月9日分别签订《工程施工项目合作协议书》，双方对工程项目、投资金额、投资比例、利润分配、风险分配、保证金、违约责任等进行了约定，2016年4月18日双方对工程项目进行结算，被告在结算书上加盖公章确认，结算当日被告向原告出具了欠条，载明差欠原告工程款660万元，并约定了还款计划，还款期限到期后，被告支付了267.55万元，尚有392.45万元未付。一审法院认为�原、被告于2013年10月10日、2014年6月9日分别签订《工程施工项目合作协议书》，双方对工程项目、投资金额、投资比例、利润分配、风险分配、保证金、违约责任等进行了约定，系双方的意思表示，公正有效，双方应当按合作协议约定全面履行；2016年4月18日双方对合作工程项目进行结算，被告在结算书上加盖公章确认，出具了欠条载明差欠金额，约定了还款计划，结算书是双方对合作协议的履行和对自己权利义务的处分，双方应按结算执行；还款期限到期后，被告支付了267.55万元，尚有392.45万元未付，违反了双方的协议约定，应当按我国合同法的相关规定继续履行；被告提出原、被告的结算书与双方共同合作的工程实际结算不符，有诸多不合法、不合理的地方，该协议被告是在被胁迫的情况下签订的，应属于无效的辩称理由，根据举证原则被告未提供相应证据予以佐证，故不予以采信。综上，原告重庆松鸿照明有限公司的诉请应当予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告贵州沐鑫景观园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告重庆松鸿照明有限公司工程款392.45万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38196元，由被告贵州沐鑫景观园林工程有限公司承担。二审中，上诉人于二审取证期限外向本院提交了贵州中达园林绿化建设有限公司于2017年3月30日出具的证明，以证明:果岭在上诉人与被上诉人结算书出具之前一直未结算，但在结算书中该笔费用提前出现，与常理不符;上诉人出具该结算书时不是上诉人的真实意识表示，且果岭苗木还会出现死亡，养护成本等情况所产生的费用。本院于2017年7月31日组织双方对该证据进行了质证。被上诉人质证认为，对该证据来源的真实性无法确认，上诉人是否收款与被上诉人无关。被上诉人有结算书和借条。上诉人所收到的款也没有付给被上诉人。被上诉人与中达公司没有直接关系，被上诉人只认与上诉人于2016年4月18日的结算书。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：被上诉人重庆松鸿照明有限公司诉请上诉人贵州沐鑫景观园林工程有限公司向其支付所欠工程款，其为此向法院提交了双方于2016年4月18日进行结算的《合作工程项目结算书》，上诉人出具的欠条等证据。结合上诉人提交的双方签订的《工程施工项目合作协议书》，能认定双方对履行《工程施工项目合作协议》进行结算，及上诉�根据结算内容向被上诉人出具欠条的事实。从该《工程施工项目合作协议》的效力看，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，而上诉人不能举证证明上诉人出具欠条是在受胁迫时所出具。上诉人主张《结算书》并非其真实意思表示，但从其所举的“接警证明”看，并非双方出具《结算书》当日，时间相差近四个月，除此之外，上诉人不能提供其他证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对上诉人该上诉主张，本院不予采信。上诉人主张《结算书》订立时显失公平，属于可撤销合同，但其亦未向法院诉请予以撤销。故涉案欠条及《结算书》均具有法律效力，上诉人应据此向被上诉人支付所欠的工程款392.45万元，一审对此判决正确。上诉人所持的上诉理由均不能成立。综上所述，贵州沐鑫景观园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38196元，由上诉人贵州沐鑫景观园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 李家荣审判员 刘国红二〇一七年八月一日书记员 李才福