宁夏回族自治区盐池县人民法院民事判决书（2017）宁0323民初1664号原告：朱晓华，男，汉族，1985年5月4日出生，职工，住陕西省榆林区子长县石家湾管委会柏山市。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：郭青江，系陕西菲格律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：延安天成建筑工程有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区枣园路圣都花园A栋座8层。统一社会信用代码×××。法定代表人：郝志民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王世科，系该公司业务经理，代理权限为特别授权。被告：宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区银通路燕峰路3号。统一社会信用代码916400007882133934法定代表人：张万宁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：程燕，系宁夏合天律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告朱晓华与被告延安天成建筑工程有限公司、宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司、中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第三采油厂建设工程合同纠纷一案,本院立案受理后，被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司于2017年11月10日向本院申请中止审理，本院于2017年12月18日作出民事裁定书裁定本案中止审理，2018年5月10日本案恢复审理。2018年5月11日，原告朱晓华向本院提出书面申请，撤回对被告中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第三采油厂的诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭进行了审理，原告朱晓华及其委托诉讼代理人郭青江、被告延安天成建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王世科、被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司的委托诉讼代理人程燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱晓华向本院提出诉讼请求：1.判令被告延安天成建筑工程有限公司、宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司支付拖欠原告的工程款821206.74元。2.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年4月，被告延安天成建筑工程有限公司（以下简称天成公司）承包了长庆油田分公司第三采油厂产能建设项目组（以下简称长庆油田三厂项目组）大水坑保障点1#标段、3#标段工程。后被告天成公司将该工程转包给被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司（以下简称长恒公司）施工。2015年5月，被告长恒公司将工程的70%承包给原告施工，原告与被告长恒公司约定，由原告承担承包工程量5.4%税金及被告天成公司3%挂靠费、被告长恒公司4%管理费，工程款由被告长恒公司按进度支付，工程完工后款项支付清结。被告长恒公司在原告施工期间于2015年5月5日借给原告周转金20万元、5月25日借给原告周转金20万元。2015年10月被告长恒公司在收到被告天成公司的工程进度款80万元后，分别于2016年6月11日付原告工程进度款15万元、7月1日付10万元、7月21日付10万元、7月30日付20万元、8月17日付10万元、10月10日付5万元，计110万元。2016年2月4日，经被告长恒公司同意，长庆油田三厂项目组及被告天成公司直接支付原告农民工工资30万元，共计140万元。被告长恒公司认可73.4万元为工程进度款未将30万元计入其中，如计入被告长恒公司已付原告工程进度款为103.4万元，也就是说原告仅借被告长恒公司36.6万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条："借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。"36.6万元起息时间从第一笔2015年5月5日计算至今，两年零1个月为（36.6万元×月2%×25个月）18.3万元。2016年5月25日，原告与被告长恒公司就大水坑保障点1#标段、3#标段工程决算分配达成了会议纪要，纪要约定：被告长恒公司按工程总量分摊给被告长恒公司（张万宁雇员程自力）30%的工程量；按工程总量分摊给原告70%的工程量，也就是说原告占总工程量结算金额70%工程款，再承担被告天成公司3%的挂靠费及被告长恒公司4%的管理费，再承担工程结算款的70%的税金，减去被告长恒公司已付原告工程进度款103.4万元，减去原告借被告长恒公司36.6万元及利息18.3万元共54.9万元，剩余款项为原告的工程款。2017年5月，因二被告拒不履行付款义务，导致原告雇用的农民工因拿不到××组，长庆油田三厂项目组为了解决农民工讨薪问题，向被告天成公司支付工程款240万元，被告长恒公司不但不积极配合处理上访事件，反而将被告天成公司及长庆油田三厂项目组告上法庭。因为被告天成公司与原告没有直接的劳动关系，盐池县劳动监察大队以被告天成公司违法分包为由，要求被告天成公司立即支付拖欠原告农民工工资，被告天成公司依据盐池县劳动监察大队核准的农民工工资及限期改正指令书，于2017年6月14日前已支付原告所欠农民工工资116.16万元。综上，2017年3月20日长庆油田分公司工程造价管理部结算价格审核确定，被告天成公司中标的大水坑保障点1#标段、3#标段工程量结算总金额为5323895.00元，原告占总工程量结算金额的70%工程价款为3726726.50元，扣减掉被告长恒公司支付原告工程进度款103.4万元，扣减掉原告应当承担3726726.50元的被告天成公司3%挂靠费、被告长恒公司4%管理费260870.86元(80万元3%挂靠费已扣22704.00元)，扣减掉2016年2月4日被告天成公司付原告工程款30万元时所扣3%挂靠费9000.00元，下剩为251870.86元，再减掉原告借被告长恒公司36.6万元及利息18.3万元共54.9万元，减掉被告天成公司替原告支付的农民工工资116.16万元，加原告已承担但应由被告长恒公司承担的30%工程价款1597168.5元的5.4%税金86247.10元，相抵后被告应付原告工程款为821206.74元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第16条、第26条之规定，现原告诉至法院，请求判如所请。原告朱晓华向本院提交以下证据：证据一、民事裁定书原件一份及送达回证复印件，证明原告所诉既有事实依据又有法律依据，被告理应支付拖欠工程款。证据二、吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初52号民事判决书原件一份，证明：1.1#及3#标段中标工程是被告长恒公司借被告天成公司的资质中标，被告长恒公司自愿承担3%的挂靠费。2.被告长恒公司将1#、3#标段工程分包给程自力施工，程自力因故退出该工程后由原告继续施工，按完成工程量的70%工程款结算。3.原告通过劳动监察大队收到被告天成公司代支付工程款（农民工工资）1161600元。4.1#、3#标段工程造价合计为5323895元，税率为5.4%，税后支付3%的挂靠费，再支付4%管理费。证据三、承诺书复印件及付款凭证复印件共一页、转账凭证复印件、盐池县人力资源和社会保障局指令复印件及工资表复印件共一页、会议纪要原件两页，证明朱晓华共收到290.56万元工程款的事实。证明：1.2016年3月2日，通过劳动监察大队协调，宁夏长恒公司同意延安天成公司向朱晓华代宁夏长恒公司付30万元（实际收到275373.30元，其中税款16200元，挂靠费8426.7元）工程款用于支付农民工工资。2.截止2016年5月25日会议纪要，结算之日朱晓华共收到宁夏长恒公司支付工程款144.4万元。3.2017年6月14日通过劳动监察大队协调，延安天成公司代宁夏长恒公司支付116.16万元工程款给朱晓华，用于支付农民工工资。证据四、资料承包协议原件一份、收条原件4张，证明：1.被告长恒公司应承担该笔费用的30%为10500元。2.1#、3#标段由原告聘请他人作工程预算支出1.8万元，被告长恒公司应承担该笔费用的30%为5400元。3.原告共缴纳税款287490.33元（5323895元工程款×5.4%税率）。被告长恒公司应承担该笔费税款的30%为86247.10元。4.原告应支付宁夏长恒公司挂靠费105764.5元（5323895元工程款×5.4%税率－287490.33元税金×70%工程款×3%挂靠费）。5.原告应付宁夏长恒公司4%管理费103543.44元。［｛（5323895元工程款－税287490.33元）－原告应支付3%挂靠费105764.50元｝×70%工程款×4%管理费]。6.被告长恒公司尚欠原告工程款713965.66元（5323895元工程款－宁夏长恒公司的30%工程量的工程款1597168.50元－朱晓华已收到2905600元工程款－朱晓华应支付挂靠费105764.50元－朱晓华支付管理费103543.44元＋替宁夏长恒公司所交税款86247.10元＋10500.00元资料费+5400元预算费）。证据五、大水坑保障点1#、3#标段工程预算分剥表复印件一页，证明2016年5月25日被告长恒公司与原告朱晓华、李军会议纪要中按照70%计算原告的工程量是正确的。被告天成公司对原告上述证据的质证意见为：对原告的证据一、证据二无异议；证据三中原告称述我公司代宁夏长恒公司付30万元，实际收到27万元，差额部分是我公司扣3%的管理费和甲方采油三厂扣的税款；证据四及证据五被告天成公司不清楚。被告长恒公司对原告上述证据的质证意见为：对原告证据一、及证据二的三性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明被告天成公司和采油三厂欠付被告长恒公司工程款，不能证明被告长恒公司欠付原告工程款。对证据三三性无异议，但是被告长恒公司向原告支付的部分工程款属于朱晓华前期向长恒公司的借款，按照双方约定均按月息2%计算利息，对于付款的总金额144.4万元没有异议。被告长恒公司账面记载被告天成公司和采油三厂共向原告支付工程款35万元，并非30万元。对劳动监察大队支付的116万元没有异议。对于会议纪要的证明目的有异议，会议纪要最后一段各方明确约定"最终数据以预算中各方完成主体工程量为准"，故本案当中原告应取得的工程款应该按照其实际完成的工程量进行计算，而并非按比例分割。对证据四的三性和证明目的均不认可，作为实际施工人，其准备工程资料是施工过程当中的必要工作，已计算在工程的总价款中，不应单独列支，且原告提供的资料承包协议真实性无法核实，且没有合法有效的转账凭证和发票，被告长恒公司不予认可。对证据五的真实性无法确认，这个表上面没有被告长恒公司的盖章和工作人员的签字。即使该预算分剥表是真实的，其内容中预算总价及程自力、朱晓华的施工工程量比例均为预算，应该按实际完成的工程量来结算，另外原告提供的该份证据恰恰载明涉案工程的管理费、税金及挂靠费均由原告承担。被告天成公司辩称，2014年4月，我公司承包了长庆油田分公司第三采油厂大水坑保障点1#、3#标段工程，我公司将工程分包给长恒公司施工，长恒公司委派张惠军为项目经理、原告为现场具体施工负责人。2015年5月，长恒公司将上述工程的70%承包给原告施工，这时原告与被告长恒公司已形成了施工合同关系。至于被告长恒公司收取原告4%管理费，我公司不知情。原告诉请被告长恒公司拖欠工程款，与我公司无关。原告朱晓华与我公司没有雇佣及施工合同关系。现法院已经冻结我公司80多万元，我公司尊重法院判决。2016年3月2日，长庆油田分公司第三采油厂支付我公司30万元，要求我公司支付朱晓华农民工工资。2017年6月12日，因农民工闹事，盐池县劳动监察大队限期我公司支付原告拖欠的农民工工资116.16万元。2015年10月，长庆油田分公司第三采油厂支付我公司80万元，我公司转付给被告长恒公司。原告为了从长庆油田分公司第三采油厂早日结算工程款，承担了全部工程款5323895元5.4%的税金287490.33元。被告天成公司未向法庭提交书面证据。被告长恒公司辩称，一、涉案工程由被告长恒公司实际组织施工，长恒公司是涉案工程的实际施工人，原告仅为完成部分工程量，涉案工程还有部分工程由程自力（李军）实际施工。原告和程自力的应付工程款应该以实际完成的施工工程量计算。二、程自力与本案有利害关系，为查明案件事实，公正审理本案，应依法追加程自力为本案的第三人。被告长恒公司已向朱晓华超付工程款，不再具有付款义务。综上，请求驳回原告朱晓华对被告长恒公司的诉讼请求。被告长恒公司向本院提交以下证据：证据一、施工协议书复印件（系被告天成公司与程自立签订），证明2014年6月6日，被告天成建筑工程有限公司将涉案第三采油厂建设项目大水坑保障点1号标段办公楼工程和3号标段办公楼工程建设承包给程自力施工，程自力系涉案工程的施工人。证据二、授权委托书原件、程自力身份证复印件及李军身份证复印件，证明2015年4月5日，程自力授权李军作为其合法代理人，负责涉案项目施工、竣工、结算和保修。证据三、宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初20号民事判决书复印件，证明以下事实：1、减去税金和管理费涉案工程总造价应为5323895元；2.被告天成公司已实际向原告支付工程款30万元，另通过盐池县劳动监察大队向原告支付农民工工资1161600元，被告天成公司共向原告实际付款1461600元。证据四、被告长恒公司向朱晓华付款凭证原件（进账单2页，借款借据2张，收条7张），证明自2015年5月3日至2015年10月27日，被告长恒公司直接向原告支付工程款1444000元，加上被告天成公司共向原告实际付款1461600元，原告实际已收到工程款2905600元工程款，证明被告长恒公司已超付工程款。证据五、被告长恒公司向程自立、李军支付工程款凭证原件11页，证明2014年9月22日至2015年5月30日，被告长恒公司共同向实际施工人程自立、李军支付工程款1468000元。证据六、案外人起诉被告长恒公司、被告天成公司、李军的诉讼材料（起诉状、举证通知书、应诉通知书、传票、民事裁定书原件各一份，经核实复印件与原件一致，本院留存复印件，原价退回被告宁夏长恒公司），证明案外人吴海泉、宁夏德昌庆丰砼业有限公司、中宁同福钢模板租赁站、谢复珍、杨保、张生俊、石明发等起诉被告长恒公司、被告天成公司、李军等案，盐池县现人民法院已立案，上述案件的诉讼金额共计625171元。原告对被告长恒公司证据质证意见为：证据一、二真实性和合法性无异议，但原告认为与本案没有关联性。证据三无异议，予以认可。证据四中被告长恒公司和天成公司向原告付款的数额认可，其他的证明目的不认可。对于证据五被告长恒公司向程自力与李军付款，原告认为与本案无关，不予认可。证据六与本案无关，不予认可。被告天成公司对被告长恒公司证据质证意见为：对被告长恒公司的六份证据不清楚。原被告依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议的证据本院采信，对有异议的证据本院认定如下：对原告证据一的真实性、合法性及关联性本院予以认可，但对其证明目的本院不予采信，需其他证据相互印证才能证实。对原告的证据二、证据三及证据五，本院认为内容真实、来源合法，能够证明其要证明的目的，本院予以采信。对原告证据四，本院认为收条及收据不符合法定票据形式，与资料承包协议不能相互印证，不能充分证实其要证明的目的，故不予采信。对被告长恒公司的证据一的三性予以确认，但对其证明程自力系涉案工程的实际施工人的内容不予认可，理由是与被告长恒公司的证据三判决书中所查明的事实不相符。对被告长恒公司的证据二、证据三及证据四，本院认为内容真实，来源合法，本院予以采信。对被告长恒公司的证据五、证据六，本院认为与本案没有关联性，不予采信。经审理查明：2013年，被告长恒公司与被告天成公司协商借用被告天成公司资质对长庆油田分公司第三采油厂大水坑保障点1#和3#标段工程进行投标，约定中标后被告长恒公司向被告天成公司交纳工程总造价3%的管理费。2015年4月12日，被告长恒公司与被告天成公司签订《挂靠协议》、《大水坑保障点分包工程协议书》，双方对借用资质、管理费等进行了约定。2015年4月5日，被告长恒公司工作人员张惠军与案外人程自力签订《建设工程施工协议》，由程自力进行实际施工。后被告长恒公司又将涉案工程分包给原告朱晓华进行施工。上述涉案工程已经施工完毕，于2015年11月20日验收合格并交付长庆油田分公司第三采油厂实际使用中。涉案1#和3#标段工程经宁夏回族自治权吴忠市中级人民法院总造价为5323895元。被告长恒公司以实际施工人的身份于2017年5月22日向吴忠市中级人民法院起诉要求被告天成公司支付工程款，吴忠市中级人民法院判决被告天成公司应支付被告长恒公司工程款2912420.86元。本案在审理过程中，原告向本院申请保全被告天成公司应付工程款850000元，本院予以准许，依法冻结被告天成公司在重庆银行股份有限公司延安分行的存款821206元。另查明，上述涉案工程验收并交付使用后，2016年5月24日，原告朱晓华及其委托人朱晓军与程自力的委托人李军、肖泉德、陈生华对涉案1#和3#标段工程造价按工程量及双方投入费用进行分剥计算。预算涉案1#和3#标段工程造价550万元，预算程自力工程量造价扣除税金后为1637864元（不包含管理费、利息支出及质保金），双方签字确认剩余工程量由原告朱晓华完成。2016年5月25日，被告长恒公司法人张万宁与原告朱晓华、案外人朱晓军及程自力的委托代理人李军形成一份《会议纪要》，双方明确挂靠费3%、管理费4%由程自力、朱晓华按完成工程量按比例分摊，程自力分摊30%，朱晓华分摊70%。另查明，被告天成公司于2016年3月2日向原告朱晓华支付工程款30万元，于2017年6月12日向原告朱晓华拖欠的农民工工资116.16万元，共计1461600元。被告长恒公司自2015年3月至2015年10月27日共向原告支付款项1444000元。被告天成公司尚有270多万工程款未向被告长恒公司支付。本院认为，被告长恒公司借用被告天成公司的资质承包了涉案工程，被告长恒公司系涉案工程的实际承包人，原告系涉案工程部分工程的实际施工人，上述事实本院已确认。本院认为该涉案工程已于2015年11月20日验收合格并实际交付适用，被告长恒公司应当向原告支付原告实际施工的工程款。本案的焦点是原告的实际施工工程量及工程款的计算问题，本院认为原告向本院提供的证据二、证据四及证据五能够证实上述涉案工程的总造价及原告和案外另一实际施工人程自力的工程量及工程款的分摊比例。原告与另一实际施工人程自力的授权委托人李军在涉案工程验收合格并实际交付使用后对双方实际投入费用及施工量进行了分剥预算，签字确认了双方的分摊比例。次日，被告长恒公司与涉案工程的实际施工人即原告和程自力以会议纪要的形式确认了原告与程自力按实际完成的工程量分摊涉案工程的挂靠费、管理费、税费及预算的工程款。综上，本院认为，会议纪要系三方真实意思表示，对三方的权利义务约定明确，原告及被告长恒公司应受其约束并主动履行义务。原告朱晓华的实际施工量虽没有具体施工清单，但依照三方确认的分摊比例及涉案工程的总造价，能够单独核算出原告的工程款及原告应承担的挂靠费、管理费及税费。被告天成公司违法借用其工程资质，应在其未付工程款的范围内承担连带支付责任。故对原告要求被告长恒公司及被告天成公司承担支付工程款的诉请，本院予以支持。其次，对被告长恒公司主张原告承担其向原告支付的1444000元款项的利息，双方虽在会议纪要中约定长恒公司向原告支付是的借款并且原告应承担16万元借款利息，但同时约定如果2016年6月30日工程款未打入被告长恒公司账户，各方利息重新起算，由原告及李军承担承担并支付给被告长恒公司。但被告长恒公司未主张具体利息数额，本院无法审查确定，故在本案中不予支持其与应付工程款扣减。被告长恒公司可与原告另行核算后主张。综上，涉案工程总造价为5323895元，原告应得工程款为3726726.5元（按5323895元×70%计算），原告应缴纳的税金为201243.23元（按3726726.5元×5.4%计算，原告已缴纳），原告应缴纳的税后管理费为105764.5元【（5323895元-287490.33元）×3%×70%】，原告应缴纳的税后管理费为141019.33元【（5323895元-287490.33元）×4%×70%】。至开庭审理时原告已实际收到二被告支付的工程款2905600元，原告已向被告天成公司缴纳了涉案工程的全部税金287490.33元，多垫付的86247.1元税金应在原告应支付的款项中扣除。上述款项扣减后，被告长恒公司仍应支付原告工程款660589.77元（3726726.5元－2905600元－10576.5元-141019.33元+86247.1元）。对原告要求被告长恒公司支付工程资料费和工程预算费的诉请，其证据形式收条收据不符合法律规定，没有其它证据相互印证予以充分证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第六十条及第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告朱晓华工程款660589.77元；二、被告延安天成建筑工程有限公司对被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司上述应付款在欠付工程款范围内承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12012元，由原告朱晓华负担1606元，由被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司负担10406。保全费4770元，由被告宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审 判 长 刘宴秀审 判 员 余丽娟人民陪审员 张淑琴 二〇一八年十月九日书 记 员 黄子龙附：本案适用的法律规定1、《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条：人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。