重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3385号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市津北建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢8-5号，统一社会信用代码915001167428523769。法定代表人：聂高贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：华艺灵，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂麟，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡红，男，1976年9月23日出生，汉族，住重庆市巴南区，委托代理人：邱敏，重庆精卓律师事务律师。委托代理人：黄守鲁，重庆精卓律师事务律师。上诉人重庆市津北建筑工程有限公司（以下简称“津北公司”）因与被上诉人胡红劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初16912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人津北公司的委托诉讼代理人聂麟，被上诉人胡红的委托诉讼代理人邱敏、张守鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。津北公司上诉请求：1.请求法院判决津北公司不支付胡红一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、一次性停工留薪期工资18952元、住院伙食补助费440元、护理费2000元、鉴定费984.4元；2.判决由胡红承担全部诉讼费。事实和理由：津北公司系私营企业，计算社会平均工资时应当按照私营企业标准计算。胡红不是津北公司员工，津北公司不应承担工伤保险赔偿责任。胡红答辩称，胡红依法被认定为工伤，伤残等级为九级。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回津北公司的诉讼请求。胡红向一审法院起诉请求：1、判令解除胡红与津北公司之间的劳动关系。2、判令津北公司支付胡红一次性伤残补助金90000元，一次性医疗补助金20700元，一次性伤残就业补助金46575元，停工留薪期工资40000元，鉴定期间的生活津贴33366.7元，住院期间的伙食补助费5500元，护理费5500元，交通费1000元，鉴定费984.4元，共计243626.1元。津北公司向一审法院起诉请求：胡红不是津北公司员工，请求法院依法判决津北公司不支付胡红一次性伤残补助金42642元，一次性工伤医疗补助金20700元，一次性伤残就业补助金46575元，停工留薪期工资18952元，住院伙食补助费440元，住院期间护理费2000元，交通费1000元，鉴定费984.4元。一审法院认定事实：胡红与津北公司于2015年4月2日建立劳动关系。2015年5月11日工作时胡红受伤，住院55天，津北公司派人护理30天。停工期满后，胡红未再回津北公司上班。2015年7月7日，胡红向江津区人力资源和社会保障局提出工伤认定，2016年2月6日，津人社伤认字（2015）第901号工伤认定书认定胡红受伤性质为工伤。2016年5月16日江津区劳动能力鉴定委员会作出津劳鉴初字（2016）第172号劳动能力鉴定结论通知书，认定伤残九级，无生活自理障碍。2016年9月16日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，认定伤残九级，无生活自理障碍。此后，胡红申请劳动争议仲裁，要求解除劳动合同，赔偿工伤待遇损失，津北公司于2016年6月6日收到仲裁申请书。2016年11月22日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出了裁决，一、双方劳动关系于2016年6月6日解除；二、津北公司支付胡红一次性伤残补助金42642元，一次性工伤医疗补助金20700元，一次性伤残就业补助金46575元，停工留薪期工资18952元，住院伙食补助费440元，住院期间护理费2000元，交通费1000元，鉴定费984.4元。一审法院认为，胡红受伤后，本应享受工伤保险待遇，但津北公司没有根据《工伤保险条例》第二条的规定为胡红缴纳工伤保险，导致胡红无法获得工伤保险赔偿，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿胡红损失。1、津北公司于2016年6月6日收到仲裁申请书得知胡红解除劳动合同的意思表示，故双方劳动关系于2016年6月6日解除。2、胡红的伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。因此，津北公司应当按月工资4738元赔偿胡红9个月，故津北公司应支付胡红九级伤残的一次性伤残补助金42642元（9个月×4738元）。3、根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付;距法定退休年龄9年以上(含9年)不足10年的，按90%支付;以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付;达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。（渝人社发【2016】108号文件，2015年社平工资为5175元/月。综上，胡红要求津北公司支付一次性工伤医疗补助金20700元（4个月×5175元），伤残就业补助金46575元（5175元×9个月）符合法律规定，该院予以支持。4、根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录3（试行）》的规定，胡红腰椎骨折属于S32.0，其停工留薪期为4个月，停工留薪期工资为18952元（4个月×4738元）。5、根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定：对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。因此，停工留薪期满如果能够从事工作则应当参加工作，因工伤不能从事工作的，才按不低于病假待遇的标准享受相关待遇。进行劳动能力鉴定并不影响劳动者正常上班，衡量能否上班的是工伤的恢复情况。胡红于2016年3月22日申请工伤鉴定时，没有证据证明其因工伤不能上班，故胡红要求鉴定期间的生活津贴，不符合法律规定的条件，该院不予支持。6、《工伤保险条例》第三十条：职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付；第三十三条第三款，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：第九项劳动能力鉴定费。综上胡红住院55天，用人单位只派人护理30天，故津北公司应支付未派人护理期间护理费2000元（80元/天×25天）。住院期间的伙食补助费440元（8元/天×55天），鉴定费984.40元，符合法律规定，该院予以支持。7、交通费不属于工伤保险赔偿的范畴，胡红要求交通费不符合法律规定，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款第三款、第三十七条、六十二条第二款,《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：“一、原告（被告）胡红与被告（原告）重庆市津北建筑工程有限公司的劳动关系于2016年6月6日解除。二、被告（原告）重庆市津北建筑工程有限公司于本判决发生法律效力时支付原告（被告）胡红一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期工资18952元、住院伙食补助费440元、住院期间护理费2000元、鉴定费984.40元，共计132293.40元。三、驳回原告（被告）胡红的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）重庆市津北建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。”二审庭审中，津北公司与胡红未举示新证据，且对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，胡红的受伤经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会和重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。且胡红受伤后，津北公司派人对胡红进行护理30天，据此可以认定胡红与津北公司之间存在劳动关系。津北公司上诉称胡红不是其员工，不应承担工伤保险赔偿责任的理由不成立。另，津北公司上诉称其系私营企业，计算社会平均工资时应当按照私营企业标准计算，没有法律依据，本院不予支持。综上，津北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市津北建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  刘家秀代理审判员  吴学文二〇一七年六月七日法官 助理  阎海峰书 记 员  李艾玲