江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2693号上诉人（原审被告）：江阴市天人合一园林绿化有限公司，住所地江阴市天鹤六村20幢05号。法定代表人：陶丽萍，董事长。委托诉讼代理人：孔国清，江阴市精诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈冬京。委托诉讼代理人：黄海健，江苏邦兴律师事务所律师。上诉人江阴市天人合一园林有限公司（以下简称天人合一公司）因与被上诉人陈冬京买卖合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2016)苏1281民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天人合一公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回陈冬京的一审诉讼请求；陈冬京承担本案一、二审诉讼费用。事实和事由：1、陈冬京作为一审原告主体错误。首先陈冬京在民事诉状中自认了代理人的身份，陈冬京诉称：“原告一直从事混凝土生意，2014年3月以兴化市润翔建材有限公司（乙方）、（以下简称润翔公司）名义与被告（甲方）签订商品混凝土销售合同一份。合同签订后，因润翔公司混凝土所用黄沙粗度不够，经双方协商一致，改用兴化市兴发商品混凝土有限公司（以下简称兴发公司）的商品混凝土，因两公司的商品混凝土的价格相同，故双方一致同意无须另行订立合同，一切按原合同履行。”据此可以认定陈冬京自认了以下两个事实：陈冬京先是润翔公司的代理人，并以润翔公司名义与天人合一公司签订商品混凝土销售合同，润翔公司是天人合一公司的合同相对方，陈冬京是履行职务行为；合同履行过程中改用了兴发公司的商品混凝土，双方一致同意，仍然按原合同履行，无须另行订立合同，说明原合同约定的条款有约束力，兴发公司与天人合一公司是合同相对方，陈冬京仍然是兴发公司的代理人，陈冬京同样是履行职务行为。其次，陈冬京提供的证据不能证明其个人是合同的相对方，有主张支付货款的权利。29份发货单载明发货人是兴发公司，有权要求支付货款的合同相对方是兴发公司而非陈冬京；兴发公司的说明不是债权凭证，不能作为合同相对方将权利转让给陈冬京的证据，可见陈冬京与天人合一公司之间并没有发生买卖合同关系，陈冬京作为委托代理人参与了兴发公司与天人合一公司买卖合同的履行，兴发公司才是适格的原告主体，陈冬京一审原告主体不适格，不享有诉权，应当裁定驳回起诉。2、一审按评估价计算货款没有法律依据。按照陈冬京起诉的理由，无论天人合一公司使用润翔公司的混凝土，还是使用兴发公司的混凝土，价格是相同的，双方一致同意无须另行订立合同，一切按原合同履行。因此双方对混凝土的单价形成一致意见，陈冬京提供的混凝土销售合同是本案价格计算的唯一依据。3、价格计算一审判决表述的事实与一审卷宗中载明的事实不符。一审判决认为“原告起诉时主张以润翔公司与天人合一公司签订的买卖合同中约定的单价计算货款，后因被告要求开具增值税发票，原告向本院申请对混凝土的市场价格评估。”天人合一公司2016年7月6日收到陈冬京的起诉状，其中主要证据送货单在7月15日收到，价格鉴定结论于2016年6月24日形成，天人合一公司要求供货单位开具增值税发票是在2016年8月15日庭审中，因此一审判决中的相关事实不存在。开具增值税发票是法定的义务，天人合一公司依法要求，一审判决支持有法律依据，而按评估价计算货款无法律依据。4、一审程序违法。一审2016年5月10日开庭，天人合一公司没有收到开庭传票。被上诉人陈冬京辩称：1、争议的货物发货单位已出具了相关证明，天人合一公司与我发生交易时通过银行转账直接向我支付了部分款项，故我作为一审原告主体没有问题；2、在天人合一公司不认可与我发生买卖关系以及对原合同进行了变更后没有价款约定的情况下，我对价格进行了认证，符合合同法的规定；3、尽管第一次开庭天人合一公司没有参加，但第二次开庭时，天人合一公司对所有相关证据进行了质证，第二次开庭程序符合法律规定，因此不存在程序上的问题。请求驳回上诉，维持原判。陈冬京向一审法院起诉请求：判令天人合一公司给付货款826880元。一审法院认定的事实：2014年3月22日，天人合一公司与润翔公司签订一份混凝土销售合同，合同约定，由润翔公司向天人合一公司承建的富民项目提供混凝土，C30单价为355/方，C25单价为345/方，如泵送每方加价20元；合同还对混凝土的规格、数量等进行约定，合同加盖了润翔公司的公章，陈冬京作为润翔公司的委托代理人签名。该合同签订后，因润翔公司提供的混凝土所用黄沙粗度不够，混凝土质量不符合天人合一公司要求，该合同未实际履行。2014年4月、5月，兴发公司向天人合一公司承建的富民项目供应各种规格的混凝土，其中，C15供应10方，C30供应3061方，C25（非泵送）供应205方，C25（泵送）供应219方。天人合一公司于2014年5月9日、5月19日、6月3日、2015年2月16日分别向陈冬京卡号为62×××57银行卡汇款200000元、200000元、240000元、50000元。上述事实双方当事人均无异议，予以确认。本案一审争议焦点：一、陈冬京作为原告主体是否适格；二、混凝土单价是以润翔公司与天人合一公司签订的合同中约定的单价来确定，还是以一审法院委托评估的单价确定。一、关于陈冬京作为陈冬京主体是否适格问题。陈冬京认为，向天人合一公司出售混凝土的是陈冬京个人，并非兴发公司。陈冬京为证明其主张，向一审法院提交了兴发公司出具的情况说明一份，情况说明载明，2014年4月20日至5月30日期间，兴发公司向陈冬京提供各种规格的混凝土，混凝土均按陈冬京的要求送至富民项目工地，陈冬京已与兴发公司结清了货款，陈冬京与承建单位的结帐盈亏与兴发公司无关。证明向天人合一公司供应混凝土的是陈冬京，而非兴发公司。天人合一公司对上述情况说明不认可，认为与本案无关联性。一审法院经审核认为，情况说明有兴发公司的公章，且有兴发公司的送货单佐证，对其真实性予以确认。情况说明的内容明确，与本案存在关联性，可以证明兴发公司向天人合一公司承建的富民项目工地所送的混凝土是陈冬京向兴发公司所购，陈冬京作为本案一审原告主体适格。二、关于混凝土单价是以润翔公司与天人合一公司签订的合同中约定的单价来确定，还是以一审法院委托评估的单价来确定的问题。陈冬京起诉时主张以润翔公司与天人合一公司签订的买卖合同中约定的单价计算货款，后因天人合一公司要求开具增值税发票，陈冬京向一审法院申请对混凝土的市场价进行评估。一审法院委托兴化市价格认证中心对涉案的C15、C30、C25、C25（泵送）混凝土市场价进行评估，兴化市价格认证中心出具了价格鉴定结论书，载明，2014年4月20日至同年5月30日期间，混凝土的单价为：C15混凝土（非泵）405元/方，C30混凝土（非泵）435元/方，C25混凝土（非泵）425元/方，C25混凝土（泵送）430元/方。证明陈冬京供应的混凝土的单价。天人合一公司认为应按合同约定的价格计算货款，不认可价格鉴定结论书的单价。一审法院经审核认为，天人合一公司与润翔公司签订的合同未实际履行，且天人合一公司并不认可该合同系陈冬京与其签订，因此，陈冬京与天人合一公司间的买卖合同系口头合同，庭审中，双方对混凝土单价未能形成一致意见，因此，陈冬京要求以评估价计算货款具有事实和法律依据，予以支持。一审法院认为，陈冬京、天人合一公司间存在口头买卖合同关系，合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。天人合一公司拖欠陈冬京货款，依法应予偿付。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：天人合一公司于判决生效后三日内给付陈冬京货款826880元。陈冬京同时向天人合一公司出具1516880元的增值税发票。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12068元，由天人合一公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，陈冬京向一审法院起诉，其诉状中的诉讼请求为天人合一公司给付货款550565元及违约金。事实和理由为：陈冬京一直从事混凝土生意，2014年3月以润翔公司名义与天人合一公司签订商品混凝土销售合同一份。合同签订后，因润翔公司混凝土所用黄沙粗度不够，经双方协商一致，改用兴发公司的商品混凝土，因两公司的商品混凝土的价格相同，故双方一致同意无须另行订立合同，一切按原合同履行。本院还查明，天人合一公司与润翔公司签订的预拌商品混凝土销售合同中约定的单价为C25为345元/方、C30为355元/方，如要泵送加20元每立方，本合同单价为本工程固定单价。一审庭审中陈冬京认可C15的单价为325元/方、C25为345元/方、C30为355元/方，天人合一公司无异议。二审中，陈冬京与天人合一公司对上述单价均予以认可。陈冬京根据天人合一公司无异议的送货单载明的送货数量，按照上述单价计算货款总金额为1240565元，扣除天人合一公司已支付的69万元，尚欠550565元。本案二审中的争议焦点是：一、陈冬京作为一审原告主体是否适格；二、陈冬京主张按照评估价计算货款有无事实依据；三、陈冬京是否应当向天人合一公司开具增值税发票，如应当开具税款应当由谁承担。关于争议焦点一即陈冬京作为一审原告主体是否适格的问题。上诉人天人合一公司认为与其发生混凝土买卖的相对人是兴发公司，陈冬京只是委托代理人。本院认为，从一审中兴发公司出具的情况说明看，2014年4月20日至5月30日期间，兴发公司向陈冬京提供各种规格的混凝土，混凝土均按陈冬京的要求送至天人合一公司承建的富民项目工地，混凝土由陈冬京向兴发公司购买（已结清），陈冬京与承建单位的结帐盈亏与兴发公司无关。上述事实表明本案所涉混凝土系陈冬京向兴发公司购买，陈冬京已与兴发公司结清了货款，事实上兴发公司也未就混凝土货款向天人合一公司主张过，且天人合一公司在履行合同过程中向陈冬京支付了部分货款，故陈冬京有权向天人合一公司主张混凝土款，陈冬京作为一审原告主体适格。关于争议焦点二即陈冬京主张按照评估价计算货款有无事实依据的问题。本院认为，本案一、二审中陈冬京均认可商品混凝土C15的单价为325元/方、C25为345元/方、C30为355元/方，且天人合一公司对上述单价均予以认可。陈冬京根据天人合一公司无异议的送货单载明的送货数量，按照上述单价计算货款总金额为1240565元，扣除天人合一公司已支付的69万元，尚欠550565元。因双方当事人对案涉混凝土的单价均明确予以认可，故无需再进行价格鉴定，陈冬京申请价格鉴定，相关鉴定费用由其自行承担。一审法院以鉴定的单价作为判决的依据不当，依法予以纠正。关于争议焦点三即陈冬京是否应当向天人合一公司开具增值税发票，如应当开具税款应当由谁承担的问题。本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定：单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。本案陈冬京向天人合一公司销售混凝土，依法应当向天人合一公司开具发票。天人合一公司与润翔公司签订的销售合同中约定的单价为固定单价，该单价陈冬京与天人合一公司均认可，说明该单价为含税价，相应的税款应当由陈冬京承担。至于天人合一公司认为一审2016年5月10日开庭，天人合一公司没有收到开庭传票，程序违法的问题。本院认为，一审于2016年5月10日第一次开庭，天人合一公司没有收到开庭传票，但一审法院并未缺席判决，而是于2016年8月15日重新安排开庭，天人合一公司到庭参加诉讼，故一审程序并无不当。综上所述，上诉人天人合一公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决对货款单价计算的标准的事实认定错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省兴化市人民法院(2016)苏1281民初2283号民事判决；二、上诉人江阴市天人合一园林有限公司于本判决生效后三日内给付被上诉人陈冬京货款550565元，被上诉人陈冬京同时向上诉人江阴市天人合一园林有限公司开具1240565元的增值税发票；三、驳回被上诉人陈冬京的其余诉讼请求。一审案件受理费12068元，由上诉人天人合一公司负担8035元、上诉人陈冬京负担4033元；二审案件受理费12068元，由上诉人天人合一公司负担8035元、上诉人陈冬京负担4033元。本判决为终审判决。审判长  俞爱宏审判员  周红梅审判员  陈霄燕二〇一七年二月三日书记员  黄鹏程