福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第765号上诉人（一审原告）：洪樾立，男，1974年7月16日出生，汉族，住福建省厦门思明区。委托代理人：李章望，福建合伦律师事务所律师。委托代理人：林民全，福建合伦律师事务所律师。上诉人（一审原告）：王致喜，男，1974年7月20日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托代理人：李章望，福建合伦律师事务所律师。委托代理人：林民全，福建合伦律师事务所律师。上诉人（一审原告）：蔡燕火，男，1973年2月21日出生，香港特别行政区永久性居民，内地联系地址：福建省厦门市思明区。委托代理人：李章望，福建合伦律师事务所律师。委托代理人：林民全，福建合伦律师事务所律师。上诉人（一审原告）：福建省优品汇贸易有限公司。住所地：福州市湖东路。法定代表人：洪樾立。委托代理人：李章望，福建合伦律师事务所律师。委托代理人：林民全，福建合伦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：福州迪瑞贸易有限公司。住所地：福州市仓山区建新镇。法定代表人：BARTUALSERRASANTIAGO。委托代理人：王耀坤，福建臻永律师事务所律师。上诉人洪樾立、王致喜、蔡燕火、福建省优品汇贸易有限公司（以下简称“优品汇公司”）与被上诉人福州迪瑞贸易有限公司（以下简称“迪瑞公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司的共同委托代理人李章望，被上诉人迪瑞公司的委托代理人王耀坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司一审诉称：2013年1月30日，洪樾立、王致喜、蔡燕火与迪瑞公司签订《宝露芬婴幼儿奶粉代理合同》（以下简称“代理合同”），代理合同约定迪瑞公司授权洪樾立、王致喜、蔡燕火作为宝露芬品牌奶粉在福建省区域的独家代理商，并对双方的权利义务、代理条件、代理产品的价格及零售价格、最低采购量、货物交付、退换货等作了详细约定。洪樾立、王致喜、蔡燕火为了更好的履行代理合同，共同出资成立了优品汇公司。在代理合同履行过程中，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司始终遵守合同约定，履行义务，但迪瑞公司却存在诸多违约行为，严重影响了洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司所代理产品的销售：1）洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司于2013年5月份向迪瑞公司第二次下订单时，迪瑞公司提供的所有货物距离生产日均超过四个月，违法了代理合同第8.4条约定；2）迪瑞公司没有对宝露芬品牌在全国和福建省区域范围内进行市场推广，违反了代理合同第17.7条约定。然而，为了合作能顺利进行，在迪瑞公司承诺2013年9月1日之前一定有新货供应的前提下，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司于2013年6月5日与迪瑞公司签订了《宝露芬奶粉旧货续订协议书》，就续订不符合要求的货物及后期更换以及品牌推广等问题做了补充约定，并再次向迪瑞公司续订货物2972罐，支付货款350696.00元（人民币，下同）。但是，迪瑞公司却再次违反合同约定，不仅未能在2013年9月1日前提供符合合同约定的产品，亦未按照合同约定对品牌进行推广，且本该由迪瑞公司支付的市场费用和导购员工资31597.12元也拒不支付。2013年9月份，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司得知迪瑞公司再次违约，且迪瑞公司短期内无法提供符合代理合同约定的产品后，便不再续订货物并多次要求迪瑞公司按照代理合同第18条关于退换货的约定回购货物，并承担违约责任。但迪瑞公司一直以新货快要到港为由，未予积极回应。2013年12月3日，迪瑞公司发邮件并附到货通知书告知洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司，新产品已经到港。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司发现迪瑞公司提供了较为详尽的货运信息，在考虑必要的清关时间后，于2013年12月12日，按照代理合同的约定就新产品向迪瑞公司下订单。但是，迪瑞公司在收到订单后仍然没有按照合同的约定提供新品。鉴此，迪瑞公司多次违约行为已严重侵害了洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司的合法权益，并严重影响其商业信誉。第二批次的奶粉因其供货时间不符合同规定，且迪瑞公司未能遵守《宝露芬奶粉旧货续订协议书》的约定，于2013年9月份前提供新品更换，致使该批货物因距离生产日期久远而无法销售，故洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司现要求迪瑞公司收回第二批次的奶粉5709罐并退还货款406208.48元。其次，迪瑞公司多次告知洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司新货已于2013年底到港，但洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司于2013年12月份、2014年1月份和2月份下订单后，迪瑞公司均未按照合同的要求，向其供货，致使其损失仍在持续。故洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司认为，根据代理合同第15.1条的约定，迪瑞公司应当赔偿洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司因其未能如期供货所致损失，包括预期利润损失，损失额按照每罐迪瑞公司建议的零售价和申请人的代理价之间的差价160元，参考洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司每个月的最低采购量3000罐计算，从2013年9月累计至2014年2月，合计为18000罐，计算的损失总额为2880000元。故洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司诉至法院，请求判令：1、迪瑞公司向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司收回第二批次销售的宝露芬奶粉5709罐，并退还货款406208.48元；2、迪瑞公司向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司偿还由洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司代垫的市场费用及导购员工资31，597.12元；3、迪瑞公司赔偿各项损失包括预期利润损失2880000元；4、迪瑞公司承担本案的诉讼费用和财产保全费用。一审查明：2013年1月30日，洪樾立、王致喜、蔡燕火与迪瑞公司签订《宝露芬婴幼儿奶粉代理合同》，约定如下：洪樾立、王致喜、蔡燕火为宝露芬品牌PronubenBabyAdvance系列奶粉在福建省的独家代理销售商。迪瑞公司保证货物到达洪樾立、王致喜、蔡燕火仓库时应自货物生产之日起四个月内，否则洪樾立、王致喜、蔡燕火有权拒收并视为迪瑞公司没有履行交货责任。2013年首批订单的最低采购量为2400罐；2013年6月1日起到2017年5月31日的最低采购量为每月3000罐。如洪樾立、王致喜、蔡燕火连续超过三个月无法按时下单并达到以上最低采购量，则迪瑞公司有权取消其代理资格。迪瑞公司如未能如期供货，需赔偿由此给洪樾立、王致喜、蔡燕火造成的损失，包括洪樾立、王致喜、蔡燕火的所有销售链间预期利润，即每罐的迪瑞公司建议零售价和洪樾立、王致喜、蔡燕火的代理价之间差价。迪瑞公司负责将产品运输至洪樾立、王致喜、蔡燕火指定仓库，具体由洪樾立、王致喜、蔡燕火在发货前通知迪瑞公司。超过1000罐的订单可以由迪瑞公司直接配送至福建省内洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司指定的地点。2013年4月3日，优品汇公司成立，法定代表人为洪樾立。2013年6月5日，针对前述奶粉订单事宜，优品汇公司与迪瑞公司签订《宝露芬奶粉旧货续订协议书》，约定如下：保证生产时期为2012年7月20日的剩余货品（不含用于促销的本品赠品）100%可更换新货；换货时间（不迟于9月1日前提是有新货可换）和比例由优品汇公司自行掌握。优品汇公司第三次下单时间最迟为2013年7月25日。该协议书内容最长实行到2013年9月30日（前提是有新货可换），需要延长相关条款双方另签。2013年6月6日，迪瑞公司向优品汇公司出具声明函，内容载明：我司出货到贵司的宝露芬一二三阶段性900克听装婴幼儿奶粉产品，即生产日期为2012年7月20日的产品，我司新货到库后，贵司未能销售的此批生产日期的宝露芬奶粉产品且不影响第二次销售均无条件调换新货。2013年10月30日，优品汇公司委托福建合伦律师事务所向迪瑞公司发函，要求协商解除代理合同并安排退换货事宜和协商解决违约赔偿事宜。2013年12月初，迪瑞公司向优品汇公司告知新产品于2013年12月2日到港，优品汇公司于2013年12月12日以传真和快递方式向迪瑞公司订购宝露芬奶粉3000罐，订货单中载明按优品汇公司约定地址发货（如有变故以优品汇公司书面告知为准）。另查明，优品汇公司以118元／罐的价格向迪瑞公司购买两批次共5372罐宝露芬奶粉，共计支付货款633896元。第一批次购买2400罐，赠品为800罐；第二批次购买2972罐，赠品为2737罐。截止至2014年12月17日，双方共同确认存储于优品汇公司仓库的剩余奶粉数量为2257罐，存储于迪瑞公司仓库的剩余奶粉数量为4278罐，合计6535罐。一审法院依洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司诉讼财产保全申请作出了（2014）榕民保字第368号民事裁定，冻结迪瑞公司银行存款75000元。一审法院认为：因蔡燕火为香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第（二）项、第三条第（一）项、第五条的规定，本案适用集中管辖。迪瑞公司住所地在福建省福州市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，一审法院依法对本案具有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案适用内地法律为准据法。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司与迪瑞公司签订本案讼争代理合同、《宝露芬奶粉旧货续订协议书》，讼争合同系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，属合法有效之合同，双方当事人均应严格按合同约定履行义务。本案的争议焦点为：1、迪瑞公司是否应向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司回购宝露芬奶粉并退还货款；2、迪瑞公司是否应向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司支付代垫的市场费用及导购员工资；3、迪瑞公司是否应向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司赔偿预期利润损失。分析如下：一、迪瑞公司是否应向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司回购宝露芬奶粉并退还货款。根据代理合同第8.4条约定，迪瑞公司应保证货物到达洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司仓库时自货物生产之日起四个月内，以保证产品有足够的保质期供销售。《宝露芬奶粉旧货续订协议书》中迪瑞公司确认无法按照代理合同约定向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司供应符合要求的货物，故向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司保证生产时期为2012年7月20日的剩余货品（不含用于促销的本品赠品）100%可更换新货。截止至起诉之日止，双方当事人仍未就更换新货一事达成一致意见，故洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司依据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条规定，要求迪瑞公司回购不符合合同约定的货物并退回货款，符合合同约定，应予以支持。双方共同确认剩余奶粉数量为6535罐，现洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司仅诉请迪瑞公司回购第二批次的奶粉5709罐，系其对权利的处分，可予以照准。经查明，第二批次购买奶粉为2972罐，价格为118元／罐，剩余2737罐为赠品，故迪瑞公司应向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司退还其为第二批次奶粉支付的货款350696元（2972罐×118元／罐）。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司诉请退还货款406208.48元，缺乏事实依据，不予支持。二、迪瑞公司是否应向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司支付代垫的市场费用及导购员工资。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司主张迪瑞公司未按照合同约定对宝露芬品牌进行推广，且拒不支付本应由迪瑞公司承担的市场费用和导购员工资，但未针对该主张提供证据证明，故一审法院认为该诉请缺乏事实依据，不予支持。三、迪瑞公司是否应向洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司赔偿预期利润损失。根据代理合同第15.1条约定，迪瑞公司如未能如期供货，需赔偿由此给洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司造成的损失，包括洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司的所有销售链间预期利润，即每罐的迪瑞公司建议零售价和代理价之间差价。根据《宝露芬奶粉旧货续订协议书》约定，优品汇公司第三次下单时间最迟为2013年7月25日。现优品汇公司在庭审中自认《宝露芬奶粉旧货续订协议书》签订后至2013年11月期间，均未向迪瑞公司订购宝露芬奶粉；且2013年12月12日优品汇公司向迪瑞公司发出的订货单未明确交货地址，故洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司以迪瑞公司未能如期供货为由主张其赔偿预期利润损失，缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福州迪瑞贸易有限公司在判决生效之日起十日内向洪樾立、王致喜、蔡燕火、福建省优品汇贸易有限公司回购宝露芬奶粉5709罐并退还货款人民币350696元；二、驳回洪樾立、王致喜、蔡燕火、福建省优品汇贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币36310元，由洪樾立、王致喜、蔡燕火、福建省优品汇贸易有限公司负担30000元，福州迪瑞贸易有限公司负担6310元；财产保全费人民币5000元，由福州迪瑞贸易有限公司负担。一审宣判后，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司要求迪瑞公司赔偿预期利润损失缺乏事实依据显然有误。根据《宝露芬婴幼儿奶粉代理合同》第15.1条约定，迪瑞公司如未能如期供货，需赔偿由此给洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司造成的损失，包括洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司的所有销售链间预期利润。一审法院以洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司自签订《宝露芬奶粉旧货续订协议书》后至2013年11月期间，均未向迪瑞公司订购宝露芬奶粉，且2013年12月12日向迪瑞公司发出的订货单未明确交货地址，所以不支持洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司要求迪瑞公司赔偿预期利润损失的主张。但洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司之所以在2013年11月之前没有向迪瑞公司订货，是因为在这期间迪瑞公司根本就没有符合合同约定的货物供应。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司如果再下订单，实则多此一举；直到2013年12月2日，迪瑞公司第二批货物才到港，正基于此，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司才于2013年12月12日向迪瑞公司订货，在这次订货中没有指定送货地址，完全符合之前订货的交易习惯。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司之前向迪瑞公司订货，发出的订货单均是如此，所以法院不应以此而否定订货单的有效性。综上，请求依法撤销一审判决第二项，改判迪瑞公司赔偿上诉人各项损失2880000元。被上诉人迪瑞公司答辩称：洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司称预期利润的损失，依据是《宝露芬婴幼儿奶粉代理合同》，但这段时间是因为洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司没有及时续订货物，其主张预期利润的条件并不成立。关于宣传义务的问题，我方在一审提交证据证明及时履行了宣传义务。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司称在2013年9月-12月没有新货供应，只是其单方推测，没有事实依据。且根据协议，也是我方有新货可换时在这段时间通知，如果没有新到货可以在其他时间通知。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均无新证据提交。二审中，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司认为一审应补充查明“《宝露芬奶粉旧货续订协议书》第10条明确约定乙方即被上诉人最迟在7月20日前投放福州市公车广告。”迪瑞公司对一审查明的事实没有异议。对其他没有争议的一审查明事实，本院依法确认。本院认为，本案因蔡燕火系香港特别行政区居民，故本案属涉港民商事纠纷，应当参照涉外案件适用集中管辖的有关规定，一审法院对本案享有管辖权。本案诉讼中双方当事人一致选择中华人民共和国内地法律作为解决本纠纷应适用的法律，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。本案二审的争议焦点是：上诉人洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司是否有权主张预期利润损失问题。本院认为：洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司主张根据代理合同的约定，迪瑞公司应当赔偿洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司因其未能如期供货所致的预期利润损失2880000元。本案中，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司向迪瑞公司订购奶粉系用于转售，从而获得转售的利润，此处的转售利润就是上诉人所能获得的可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条明确了违约方在一定条件下应当赔偿非违约方的可得利益损失，但同时也规定了可得利益的赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司主张的预期利润损失应以迪瑞公司在订立合同之时能够合理预见到此种损失为依据。虽然双方在代理合同第15.1条约定了预期利润损失的计算方法，但该条款也明确是在迪瑞公司未能如期供货的情况下才应承担违约赔偿责任。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司主张的预期利润损失2880000元是依据2013年9月至2014年2月的订购数量来计算，但这个订购数量仅是合同履行期限内的一个框架数量，并非实际总量，这个实际履行的采购数量还是得依据洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司向迪瑞公司发出的订单数量来确定。从案涉奶粉代理合同的履行情况来看，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司已经明确从2013年6月5日签订《宝露芬奶粉旧货续订协议书》起至2013年11月这段期间内并未向迪瑞公司订购奶粉，此外其虽主张曾于2014年1月、2月均有向迪瑞公司下订单，但鉴于其未能举证证明下订单的事实，此阶段也应认定为系洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司未向迪瑞公司订购奶粉。故从2013年9月至2014年2月期间，除了2013年12月外，其余期间均为洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司未向迪瑞公司订购奶粉，并非迪瑞公司未能如期供货。由于洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司并未向迪瑞公司下单，迪瑞公司即无法知晓洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司所欲订购奶粉的规格、数量，亦无法预见到洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司无法转售后可能产生如此巨额的利益损失。故在洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司未向迪瑞公司发出奶粉订单的情况下，若产生利润损失也系洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司自身的原因所致，非为迪瑞公司所能预见，迪瑞公司与该部分损失不存在因果关系，不应对洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司主张的此部分损失负赔偿责任。而洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司于2013年12月向迪瑞公司订购奶粉，但迪瑞公司只需对其知晓的洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司通过转售可能获得的利润损失负赔偿责任。洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司主张的此期间的预期利润损失的获得还要受运输、销售等各种因素和条件的制约、影响，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司对该部分的计算依据如运输期间、销售期间也无法证明其确定性，即在迪瑞公司依约适当地履行合同义务的情况下，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司也并不必然能够获取其主张的利润损失。故此，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司未能提供充分证据证明迪瑞公司于订立合同之时即能合理预见到其主张的预期利润损失，且其主张利润损失2880000元没有必然发生的客观基础，亦缺乏事实依据，故本院对其诉请不予支持。综上，洪樾立、王致喜、蔡燕火、优品汇公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36310元，由上诉人洪樾立、王致喜、蔡燕火、福建省优品汇贸易有限公司负担；一审案件受理费、财产保全费负担按原判执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈少苓代理审判员  林文勋代理审判员  陈小霞二〇一五年十二月十九日书 记 员  刘定鹏