河南省洛阳市洛龙区人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫0311刑初207号公诉机关洛阳市洛龙区人民检察院。被告人姚旭芳，女，1958年12月9日出生，汉族，专科毕业，河南灵宝市人，住河南省灵宝市，系洛阳地矿假日酒店有限公司股东、法定代表人。因涉嫌挪用资金罪于2015年6月12日被洛阳市公安局洛龙分局刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2016年6月24日由本院决定被取保候审，2017年8月16日由本院决定被取保候审，2018年8月17日由本院决定被监视居住，2019年2月20日由本院决定被监视居住，2019年8月20日经本院决定被取保候审。辩护人孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。被告人沈绪芝，曾用名沈小琳，女，1967年9月25日出生，汉族，高中毕业，河南省平顶山市人，住河南省洛阳市西工区，系洛阳地矿假日酒店有限公司股东、副总经理。因涉嫌挪用资金罪于2015年6月17日被洛阳市公安局洛龙分局刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2016年6月27日由本院决定被取保候审，2017年8月16日由本院决定被取保候审，2018年8月17日由本院决定被监视居住，2019年2月20日由本院决定被监视居住，2019年8月20日经本院决定被取保候审。辩护人尚旭辉、韩晨星（实习），河南诚然律师事务所律师。洛阳市洛龙区人民检察院以洛龙检刑诉（2016）144号起诉书指控被告人姚旭芳、沈绪芝犯职务侵占罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，洛阳市洛龙区人民检察院指派检察员丁鸿波出庭支持公诉，被告人姚旭芳及其辩护人孔祥伟，被告人沈绪芝及其辩护人尚旭辉、韩晨星到庭参加了诉讼。现已审理终结。洛阳市洛龙区人民检察院指控：被告人姚旭芳、沈绪芝等人于2009年12月成立洛阳地矿假日酒店有限公司。在2010年10月1日至2011年11月30日期间，被告人姚旭芳、沈绪芝经预谋后利用职务之便，在无任何业务往来的情况下，指使酒店财务人员将人民币376万元分11次转至灵宝金都实业有限公司、灵宝金沪置业有限责任公司、洛阳市霖龙实业有限公司，并据为己有。公诉机关认为，被告人姚旭芳、沈绪芝利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人姚旭芳辩称：我没有职务侵占的故意和行为，11笔转走376万元完全是依据公司章程及股东会决议，履行我总经理的职责。这376万元资金均用于偿还公司前期运营所欠下的债务，每一笔都有证据证实去向。公诉机关指控不属实。其辩护人认为：被告姚旭芳的行为，不符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关的指控不能成立。被告人姚旭芳没有以非法占有为目的的主观要件，涉案的376万元没有下账，是因为洛阳地矿假日酒店有限公司自身矛盾不断，退股、转股、名义持股以及不停更换公司高管、财务人员等等诸多事宜造成的，不是姚旭芳的错。被告姚旭芳的行为，是依据公司章程和股东会议决议履行总经理的职责。建议公诉机关撤回对二被告的指控，或者依法宣判二被告人无罪。被告人沈绪芝辩称：公诉机关指控我构成职务侵占罪不成立，我没有侵占公司的钱，每一笔支出都是合情合理合法的，符合股东会决议和章程。我跟姚旭芳有矛盾，根本不会和她合谋侵占公司的钱。到现在公司还欠我的钱。其辩护人认为：被告人姚旭芳、沈绪芝没有预谋，地矿酒店对沈绪芝的所有转款均有相应的财务手续，是合法和有依据的，不存在私自把酒店资金据为己有，拒不返还的行为。沈绪芝控股的洛阳霖龙实业有限公司与地矿酒店之间存在多笔转款业务，且至今两公司之间仍然存在借贷关系。根据辩护人当庭提供的11组证据，可以证实酒店仍欠沈绪芝1851852.8元未付，也未入账，即使2011年10月21日洛阳地矿假日酒店有限公司向洛阳霖龙实业有限公司转账30万元入账后，仍欠被告沈绪芝人民币1557852.8元，不存在被告沈绪芝侵占酒店资金的事实。洛阳市信德会计师事务所司法鉴定意见书所鉴定内容是不完整、不全面，该鉴定意见不能作为定罪的依据。由于酒店财务混乱所引发的银行日记账与银行对账单不符问题，只是酒店内部财务人员应入账而未入账，违反财务制度的问题，因最终也未进行决算，最多涉及行政或民事纠纷，根据刑法学基本原理“谦抑性”原则，能够使用其他方法加以解决的问题，就不要轻易动用刑法。本案具有比较明显的内部经济纠纷的性质，而且双方法律关系明确，因而完全可以通过民事途径达到解决纠纷的目的。故公诉机关指控被告沈绪芝构成职务侵占罪事实不清、证据不足，指控缺乏法律依据，根据我国“疑罪从无”的刑事司法原则，建议宣告被告人沈绪芝无罪。经审理查明：洛阳地矿假日酒店有限公司（以下简称“地矿公司”）于2009年12月登记设立，注册资金300万，登记股东分别为被告人姚旭芳、沈绪芝及刘邦甦、常秀娥，持股比例分别为60%、20%、10%、10%。公司未制定书面的财务管理制度。该公司设立之初，因经营资金不足，股东会于2009年4月29日研究决定，由公司股东筹集资金，以借款方式出借公司，计入公司负债，公司财务出现盈余时应优先偿还股东借款。地矿公司成立后，因股东之间矛盾诉讼不断、经地方政府工作组协调无果，不能经营，于2013年12月被判决解散。2014年1月9日，洛阳信德会计师事务所接受洛阳市公安局洛龙分局委托，对地矿公司账面涉及2010年10月1日至2011年11月30日资金进出异常情况进行司法会计鉴定。2014年3月20日，该所作出洛信德司鉴所[2014]会鉴字第2号司法鉴定意见书。经鉴定，2010年10月1日至2011年11月30日期间，地矿公司有9笔共计316万元的资金分别转入其他公司且未登记在公司银行日记账和公司“其他应付款-借款”明细账。其中，7笔212万元转入灵宝金都实业有限公司、1笔74万元转入灵宝金沪置业有限公司、1笔30万元转入洛阳霖龙实业有限公司。截止2011年7月，地矿公司借款账面反映对姚旭芳、沈绪芝的欠款分别为29万元和-1万元。2014年12月，公安机关以姚旭芳、沈绪芝涉嫌职务侵占案立案侦查。另查明，被告人姚旭芳是灵宝市金沪置业有限责任公司的实际控制人以及灵宝金都实业有限责任公司的法定代表人；被告人沈绪芝系洛阳市霖龙实业有限公司的法定代表人。公诉机关指控的另外两笔资金进出异常情况分别为发生在2011年12月2日的20万元以及发生在2011年12月26日的40万元。上述事实，有私营企业基本注册信息查询单、公司设立登记审核表、公司章程、验资报告、2009年4月29日股东会决议、司法鉴定意见书及其补充说明、民事判决书、股权转让协议、证人陈某、王某的证言等证据证明。本院予以确认。公诉机关认定在2010年10月1日至2011年11月30日期间，被告人姚旭芳、沈绪芝经预谋后利用职务之便，在无任何业务往来的情况下，指使酒店财务人员将人民币376万元分11次转至灵宝金都实业有限公司、灵宝金沪置业有限责任公司、洛阳市霖龙实业有限公司，并据为己有。本院认为，这一认定事实不清、证据不足，不予确认，具体评判如下：1、卷宗中没有二被告人共谋侵占公司财产的证据。二被告人在公安机关侦查时及开庭审理时均做无罪辩解，否认二人存在犯意及犯意联络；卷宗中没有二被告人存在犯意联络的书面证据；公司的财务人员的证言虽证明公司有部分转账凭证及白条未入账，但均未指认系受二被告人指使而故意不入账，仅称因负责记账的人多凑不齐、财务人员更替交接时不顺畅、转款手续不规范而未入账，且能够证明未入账的凭证原件由财务人员保管。2、对于二被告人的无罪辩解及提供的相关证据未予核实，316万元由二被告人据为己有的证据不确实、不充分，未达到“排除合理怀疑”的定罪标准。二被告人在2013年7月份侦查机关对其第一次询问时均提到股东开过会，同意先还股东借给公司的钱，然后再按照姚旭芳与沈绪芝七比三的比例分红（姚旭芳的七份中有刘邦甦的一份，沈绪芝的三份中有常秀娥的一份），公诉机关指控的376万元均有合法理由，经过财务核算。2013年12月10日，被告人姚旭芳向侦查机关提交2010年5月28日至2010年7月2日间其收到地矿酒店付给其的借款利息893869元的收条四张，收条上均有地矿公司另一股东常秀娥或者常秀娥之子李世伟的审核签字，可以印证地矿公司欠二被告人借款。庭审中，被告人姚旭芳提供2010年7月25日的洛阳地矿假日酒店（临时）股东会决议一份，该决议显示：公司全体股东同意在保证账面不低于50万元流动资金的情况下，剩余盈余资金优先偿还公司对股东的债务，其次可按照出资比例预先领取股权红利。姚旭芳还提交了376万元款项转出后的具体去向清单、相关转账凭证、收据等，出示了灵宝市金沪置业有限责任公司负责人许保波的书面证明，证明其转出的款项是因为1）前期姚旭芳、沈绪芝借款给公司，现由公司予以偿还；2）公司成立初期其他发起人、股东向公司垫资，垫资款姚旭芳已经以自有资金予以支付，现由公司偿付给姚旭芳；3）根据股东会的决议各股东预支2011年度1至7月份的红利。至于376万元款项转出后未入账的原因，二被告人称系因2010年8月之后，股东之间矛盾，常秀娥等人将公司财务接管、财务室被封，故相关票据一直保存但未入账。3、关于本案的司法鉴定意见书能否作为证据使用的问题。一是本案于2014年12月立案，司法鉴定意见书却在2014年1月9日受理，2014年3月形成，真实性及客观性存疑；二是鉴定依据的是地矿公司2010年10月至2011年12月之间账目，仅为该公司存续时间的一部分，无法完整反映公司与二被告人之间的债权债务关系。三是所调取地矿公司2010年10月至2011年12月之间的原始账目不全，具体为缺2010年度：1）12月份凭证；2）账簿；3）银行对账单；4）会计报表。2011年度：1）12月份未记账；2）账簿；3）银行对账单；4）会计报表；5）成本、费用、应付款等凭证未交接；6）出纳张永佳经手1-5月的会计凭证；7）王亚平经手的应付款账单。四是将2011年12月2日、2011年12月26日地矿公司向灵宝金都实业有限责任公司的转账20万元、40万元纳入鉴定范围，属于超越委托权限的鉴定。本院认为，本案公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪证据不完整，难以反映该公司从筹备成立至今的全部经营活动，无法形成完整的犯罪构成证据链条，没有达到犯罪事实清楚、证据确实充分的定罪要求，认定被告人姚旭芳、沈绪芝共谋利用职务便利将公司财物非法据为己有，构成职务侵占罪的事实不清、证据不足。二被告人及其辩护人无罪的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人姚旭芳、沈绪芝无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李金双人民陪审员  茹文杰人民陪审员  刘艳阳二〇二〇年七月十五日书 记 员  徐孝辉