江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏12民终1348号 上诉人（原审被告）：陶某,女,1980年9月12日生,汉族，住泰州市海陵区。 委托诉讼代理人：史进，江苏国安泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某某，女，1951年11月11日生，汉族，住泰州市海陵区（系陶某表姨妈）。 被上诉人（原审原告）：张某,男,1954年1月1日生,汉族，住泰州市开发区。 被上诉人（原审原告）：秦某,女,1956年9月26日生,汉族，住泰州市开发区。 上诉人陶某因与被上诉人张某、秦某探望权纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 陶某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张某、秦某的诉讼请求。事实和理由：一审适用法律错误，判决不当。1、陶某是陶甲的法定监护人，张某、秦某是陶甲的祖父母，不是监护人。2、张某、秦某多次损害陶甲的利益和身心健康，影响陶甲的正常生活，不适宜探视陶甲。第一，张某、秦某有严重的重男轻女思想，四年来对陶甲不闻不问，更没有花费一分钱，如不送红蛋、在陶甲百天时制造矛盾；第二，张某、秦某多次怂恿儿子张甲与陶某离婚，拒绝陶某和陶甲回家居住，在离婚诉讼中，张甲因病未能及时合理得到救治而去世，致使陶甲失去父亲；第三，张某、秦某恶毒诅咒陶某母女及陶某父母，损害陶甲的利益和身心健康，影响陶甲的正常生活。3、根据法律规定，法院也应判决驳回张某、秦某的诉讼请求。祖父母只有在父母已去世或没有监护能力的情况下，才能担任监护人，本案并不具备这一情形，张某、秦某的探望权无法律依据，陶某作为陶甲的法定监护人也已明确拒绝其探望，故其探望请求不应得到支持。4、张某、秦某至今未将属于陶某和陶甲的泰州市某某花园某幢某室的大门钥匙给陶某，且对自己的错误行为不深刻检讨，赔礼道歉敷衍了事，致使陶某不愿意满足张某、秦某的探望请求。 张某、秦某二审辩称：1、张某全家在婚后曾对陶某倾尽心力照顾，尤其是她怀胎时和分娩后的五十天，张某是从事教育职业的，有能力教育和培养陶甲。2、五年期间，张某多次找人与陶某沟通探望的问题，并非对陶甲不闻不问，还多次托人带去为陶甲买的东西。3、祖辈的探视权是基于亲权产生的一种派生权利，隔绝祖辈探视，不利于老年人的利益和孩子的身心健康，有违公序良俗和立法精神。4、关于1003室的大门钥匙，与本案的探望权纠纷无关，且该房是张某唯一的居住房，张某可以承诺，等陶甲长大成人通情达理了，张某、秦某百年后，房子及房里的所有东西都可以归陶甲所有。5、张某、秦某是失独老人，陶甲是唯一的精神支柱和骨肉牵挂。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张某、秦某向一审法院起诉请求：确认张某、秦某依法享有对陶甲（曾用名：张乙）的探望权，每月可以对其探望两次，每次2天；除上述时间外，法定节假日亦可进行探望，在探望期间可将陶甲带回张某家中短暂生活，陶某予以协助。 一审法院认定事实：张某、秦某夫妇的独生子张甲于2006年5月经人介绍与陶某相识，后张甲与陶某于2007年6月登记结婚，于2008年4月在民政局协议离婚，于2008年7月登记复婚，于2013年4月生女张乙。2014年6月23日，张甲起诉与陶某离婚，后于2014年9月1日撤诉。2015年4月14日张甲第二次起诉与陶某离婚，2015年4月21日张甲病故，该案终结诉讼。 张甲病故次日，张某、秦某及亲戚至陶某居住的父母家发生纠纷，陶某及其母亲报警。 此后，张某、秦某多次为探望张乙与陶某进行沟通，均未果。2016年11月、12月，张某、秦某委托江苏运泰律师事务所就探望张乙事宜与陶某进行沟通，希望通过协商就此事达成一致意见，亦未果。 一审法院另查明，2015年5月26日，张某、秦某、陶某、张乙起诉泰州市人民医院医疗损害责任纠纷。后经法院主持调解双方达成协议，法院于2016年7月11日出具（2015）泰海民初字第1619号民事调解书，该调解书主要内容为泰州市人民医院一次性赔偿张某、秦某各项损失人民币180000元、一次性赔偿陶某、张乙各项损失人民币170000元。 上述事实，有张某、秦某及张甲的户籍信息证明、陶某与张甲的结婚登记审查处理表、张甲死亡医学证明、张某方发出的律师函及EMS邮寄回单、（2014）泰海民初字第1714号离婚案件诉讼材料、（2015）泰海民初字第1231号离婚案件诉讼材料、（2015）泰海民初字第1619号民事调解书及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。 本案在一审审理过程中，一审法院多次主持双方当事人进行调解。张某、秦某表示：1、从孙女张乙出生一百天后他们就再也没有见过她，现在孩子已经4周岁了，因为陶某一直带着孩子居住在娘家，所以这么多年来一直未能见到孩子。张甲在世时他们虽然想念孩子，但因为张甲和陶某关系不和，所以未能探望孩子。两年前张甲的突然离世，对于他们来说犹如晴天霹雳，使他们痛不欲生，而孙女张乙成为他们继续生存下来的精神支柱，为此，他们请求陶某能够让他们探望孩子。2、陶某现在仍然是他们的儿媳，感谢她给他们留下了儿子张甲生命的延续。如果陶某愿意，他们随时随地欢迎陶某带着孩子回家居住生活。此前他们与陶某及父母产生过种种误解和矛盾纠葛，给陶某及家人造成了负面影响，他们愿意为此向陶某及家人表示公开道歉，也希望陶某及家人从孩子的角度出发，能够给予他们理解和宽容，接受他们诚挚的歉意。他们愿意与陶某及其父母抛开前嫌、握手言和，共同将孩子培养成人。陶某表示：1、张某的道歉和悔过避重就轻、敷衍了事，张某不仅应该在口头上还应当至陶某单位和陶某父母家门口给陶某及父母消除影响。2、如果张某有诚意，应当立即将某某花园某幢某室的房门钥匙交给陶某。3、如果张某有诚意，应将分得的张甲的抚恤金和医疗赔偿金全部拿出来，留给陶甲；张某还可以把自己名下的财产毫无保留地拿出来公证给陶甲。因双方当事人分歧较大，故调解未成。 一审法院认为，本案的争议焦点为可否准许张某、秦某隔代探望孙女陶甲。我国《婚姻法》虽然将探望主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在探望主体死亡或者丧失行为能力的情况下祖父母、外祖父母可否代替子女对孙子女或外孙子女进行探望未作明确规定。对此，从法律规定之精神和我国传统的家庭伦理及善良风俗进行综合衡量，允许失独老人隔代探望孙子女与公序良俗、社会公德相符，亦是对中华民族传统美德的继承与发扬： 一、从探望权设立的初衷看，系为保护未成年子女的身心健康及情感需要，是亲属权的重要内容之一。允许其他成年近亲属代替已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女进行探望，有助于培养未成年子女尊老、敬老的优良品质和责任心，对未成年人人格健全、身心健康成长有着积极意义，符合《未成年人保护法》的保护原则。 二、注重亲情、伦理、孝道是我国传统的家庭伦理及善良风俗。家庭不仅是生产和生活的中心，也是精神的寄托和情感的依附。赋予失独老人探望孙辈的权利能更好地促进长辈与晚辈的沟通与交流，不仅有利于青少年身心的健康成长，也有利于抚慰失独老人孤独、落寞的心，使他们重新燃起生活的希望，亦符合《老年人权益保护法》规定老年人养老以居家为基础，享受家庭成员尊重、关心和照料的权利。 三、我国《继承法》赋予孙子女、外孙子女等在父或母先于祖父母、外祖父母死亡情形下有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利。我国《婚姻法》规定有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。可见失独老年人代替死亡子女行使探望权于法于理并不相悖，且与孙辈享有代位继承权利等法律原理相对应。 四、近亲属担任未成年人的监护人应当遵循法定的顺序位阶，在未成年人有法定监护人的情形下，其他近亲属探望不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责，否则监护人可依法要求中止不当探视。当然，监护人在依法行使监护权时亦应为其他近亲属合理探视提供必要之便利。 本案中，陶某作为陶甲的母亲是法定的第一顺位监护人，对陶甲的监护权毋庸置疑，作为陶甲的祖父母张某、秦某应当充分尊重陶某作为法定第一顺位监护人的权利。张某、秦某及陶某双方此前存在的种种矛盾后因张甲死亡而更加尖锐，最终以张某、秦某要求对陶甲行使探望权而与陶某对簿公堂。张某、秦某老年丧子，陶某中年丧偶，陶甲幼年丧父，均为人间莫大之不幸，张某、秦某、陶某如能尽弃前嫌，更多地从陶甲身心健康成长的角度考虑，既能从一定程度上弥补陶甲因年幼丧父而遭受的不幸，亦能使彼此已受伤害的心灵免受更加严重的伤害。鉴于张某、秦某在法庭的疏导及自身的反省下，已承诺不再纠缠过去的矛盾，并当庭对陶某及其父母赔礼道歉、主动缓和双方关系，故可支持其采用适当方式探望陶甲。陶某作为直接抚养人也应理解和尊重张某、秦某，并感念他们在精神及物质上给予陶甲的帮助，其家人在两位失独老人进行探望时应当给予恰当的、必要的便利，共同营造有利于孩子健康成长的良好环境。如果今后因张某、秦某探望陶甲不利于陶甲身心健康，作为第一顺位的监护人陶某可以通过法定途径依法维护其监护权的行使。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条第一款之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日的次月起至陶甲年满十周岁时止，张某、秦某可每月探望陶甲两次，陶某负有协助配合义务。具体探望方式为：每次的探望时间以三小时为限，以陶某经常居住地或由陶某指定的地点（本市市区范围内）为宜；二、驳回张某、秦某的其他诉讼请求；本案受理费人民币40元，由张某、秦某负担20元，陶某负担20元（张某、秦某已预交，陶某于判决生效之日起十日内迳交张某、秦某）。 二审中，张某、秦某申请证人沈某出庭作证，用以证明张某曾找人与陶某沟通以便看望孩子。沈某到庭陈述：沈某跟张某是连襟，张某现在的希望就是看望孩子，亲戚朋友都帮忙沟通，沈某也请朋友夏校长、黄老师帮忙在中间沟通过，但是没有做通工作，沈某听张某说过张某曾和秦某、张甲去陶某家接陶某和孩子。陶某质证称：证人证言不能达到证明目的，因为证人跟张某是连襟；证人陈述的也都是听说的，并非其本人经历的，根据证人所说夏校长还找黄老师等，但夏校长和黄老师没有出庭，也没有出书面证明；证人所讲的其他事情也都是听张某说的。 陶某二审中未提交新的证据。 本院对沈某的证言认证如下：沈某与张某虽是连襟，但以亲属身份帮忙参与张某跟陶某之间纠纷的协调，符合情理，本院对沈某的证言予以采信，能一定程度上证明张某曾为探视陶甲做过努力。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审审理期间，张某、秦某就诉讼过程中的言辞过激行为进行书面道歉，并保证探视行为不会对陶甲产生不利影响。 本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。虽然该条法律仅明确了离婚后不直接抚养子女的父或母的探望权，但对于前述探望主体去世的情形下其父母可否代为探望并未明确禁止。从探望权的立法精神、未成年人及老年人权益保护、重塑家庭伦理亲情等方面综合考虑，应对张某、秦某的探望权请求予以支持，具体分析如下： 一、探望权系亲权的延伸，是基于父母与子女之间特定身份关系而衍生出来的，是为了保护子女的利益而设定的权利，是血缘关系中的固有亲情之体现。祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份，不因父母婚姻关系的结束而消灭，对祖父母探望孙子女的主张予以保护，不仅能够满足祖父母对孙子女的关心、抚养、教育的情感需要，对孙子女也是天伦共享的行为，系符天理、合人伦之举，能一定程度上弥补逝者在子女关爱上的缺位，保护未成年孙子女的身心健康及情感需要，对孙子女的价值观形成起到积极的作用，更符合探望权的伦理价值取向和社会善良风俗。 二、从权利义务对等性角度考虑，失独老人也应对孙子女享有探望权。依据我国《继承法》的规定，失独老人的孙子女对失独老人的遗产往往享有代位继承权。在代位继承遗产的同时，以赋予探望权的形式保障老人的精神养老需求，也符合权利义务的对等性要求。 三、允许失独老人探望孙子女是慰藉老年人心灵、帮助其树立生活信念的重要途径。《中华人民共和国老年人权益保障法》第十三条规定，老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。张某、秦某老年丧子，是人生一大悲痛，其对陶甲有强烈的精神寄托感也是人之常情，符合我国传统家庭伦理观，而该精神寄托感具体表现为能否得以与子女相处、看望、问候、关爱等慰藉形式，探望即是典型的该精神慰藉需求行为。张某、秦某二审中也再次书面承诺不会影响陶甲的正常生活，主动缓和双方之间的关系，故依据现有证据不能认定张某及秦某探望陶甲会对陶甲产生不利影响。 我国现行《中华人民共和国民法通则》以十周岁为限，对未成年人区分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，并以此认定其对某一事项如是否愿意被探望有无认知和表达能力，故一审法院酌定至陶甲年满十周岁时止张某、秦某可进行探望，并无不当。鉴于张某、秦某和陶某同在泰州市，距离较近，一审法院酌定的探望方式，并无不当。陶某上诉状中提及的大门钥匙与本案无关，也非法院是否允许探望的法定事由，故本院不予理涉。 张甲的猝然离世，对张某、秦某及陶某、陶甲来说都是重大打击，张某、秦某及陶某更应相互体谅，将心比心，冷静处理彼此之间的过往纠葛，适当敞开心扉，学会放下和宽容，毕竟三人能够和睦相处是张甲心中所愿，而陶甲的健康成长更是三人和张甲的共同心愿。张某及秦某在探望过程中应注意方式、方法和态度，学会换位思考，摒弃争一时之气观念，避免与陶某及其家人产生新的摩擦。陶某及其家人也应顾念张某、秦某老年丧子的悲痛境遇，常怀宽容体谅之心，从为陶甲营造更完整的关爱的视角，尽量以平和、宽容的心态对待张某、秦某的探望行为，不要因探望问题而给陶甲带来心理上的伤害，共同努力为陶甲营造温馨和睦的成长环境，这才是对陶甲更好的爱。 综上，上诉人陶某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人陶某负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  周军生 审判员  王小莉 审判员  万 辉 二〇一七年八月二十五日 书记员  朱文中