文书内容重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0109民初4588号原告：寇小红，女，1977年11月7日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：张伟，重庆点博律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌忠勇，重庆点博律师事务所实习律师。被告：重庆市北碚区文明晶体元件厂，住所地重庆市北碚区黄桷文笔沱55号，统一社会信用代码91500109X22048072C。投资人：唐铁林，总经理。委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，重庆百君律师事务所律师。原告寇小红与被告重庆市北碚区文明晶体元件厂（以下简称文明晶体厂）劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告寇小红及其委托诉讼代理人张伟、凌忠勇，被告文明晶体厂的委托诉讼代理人邓杰文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告寇小红向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金124200元（5175元/月×12个月×2）；2、被告支付原告未提前一个月下达书面通知书的代通知金5175元；3、被告支付原告2008年1月1日至2016年11月4日期间（未休年休假天数分别为：2008年至2013年每年5天，2014年至2015年每年10天，2016年8天）的未休年休假工资41400元（58天×5175元/月÷21.75天/月×3倍）；4、被告支付原告2016年8月1日至2016年11月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15525元；5、被告赔偿原告失业保险金损失24150元（1500元/月×70%×23个月）；6、被告赔偿原告2008年1月至2013年7月期间因单位未缴纳社会保险造成的损失64927元。事实和理由：原告于2002年5月1日到被告处上班从事挖槽工作，工资实行的是计件制。2002年1月至2013年7月期间，被告未为原告购买社会保险。2016年11月4日被告单方面违法解除与原告的劳动合同。工作期间被告未为原告安排年休假，也未向原告发放过未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条规定，被告应支付原告代通知金、违法解除劳动合同赔偿金。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，被告应支付原告未休年休假工资。为此，起诉来院。被告文明晶体厂辩称，1、被告系合法解除与原告的劳动关系，故不同意支付赔偿金；2、原告既主张代通知金又主张赔偿金相互矛盾，代通知金的请求不应当得到支持；3、被告已经依法为原告参保，故不同意支付失业保险待遇损失，且失业保险待遇损失已过仲裁时效；4、被告已依法安排原告休年休假，故不同意支付未休年休假工资，且未休年休假工资已过仲裁时效；5、被告已与原告续签劳动合同，不同意支付未签劳动合同双倍工资差额；6、原告主张的社会保险损失的请求未经仲裁前置程序，不应当在本案中进行审理。本院经审理认定事实如下：原告与被告于2012年2月15日签订了《劳动合同书》，合同载明了原告在被告工作的起始时间为2012年1月1日。2016年8月1月，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《劳动合同续签协议书》，载明：“甲方与乙方上轮签订的劳动合同将于2016年7月31日到期。甲乙双方依照《中华人民共和国劳动法》、《重庆市劳动合同管理暂行办法》，经平等自愿、协商一致同意延续劳动合同。延续的劳动合同期限为：1、固定期限劳动合同，自2016年8月1日起至2017年7月31日止。2、续签合同补充事项。3、本续订劳动合同协议书附于原劳动合同书中，除本协议书所列条款应履行外，原劳动合同书中其它条款仍在新的劳动合同期内继续执行。4、乙方阅读并知晓重庆市北碚区文明晶体元件厂《员工手则》《考勤制度》《车间劳动纪律补充》等规章制度。”原告在被告处从事挖槽工作，工资实行计件制，原告的计薪周期为一个自然月，当月工资由被告次月25日以现金签字方式向原告发放。被告于2013年8月16日开始为原告参加五项社会保险。2016年11月4日，被告以原告在2016年10月31日起至2016年11月3日期间连续旷工3天半，违反了《员工守则》第八条第12款的规定为由，解除了与原告的劳动关系。另查明，被告未成立工会。2016年11月18日，原告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、失业保险待遇、2001年5月至2016年11月期间的未休年休假工资、2016年8月1日至2016年11月4日期间未签订劳动合同的双倍工资，共计225372元。仲裁委员会于2017年3月8日作出碚劳人仲案字（2016）第1471号仲裁裁决书，裁决：被告应于裁决书生效之日起十日内一次性支付给原告2015年至2016年10月30日期间的未休年休假工资2896.55元；驳回原告的其他申请请求。原告不服仲裁裁决，起诉来院。庭审中，原被告均对解除劳动关系时间2016年11月4日没有异议。关于规章制度。被告为证明原告清楚规章制度的内容，举示了：1、2013年9月13日的《员工守则》，其中第六条第9款，“在作业开始时间不得怠慢拖延，作业时间应全神贯注，严禁看杂志、报纸、以及非允许时间、地点内抽烟，力求提高工作效率。凡到岗怠工均按旷工处理。”第八条第12款，“连续旷工3天或全月累计无故旷工5天或年累计旷工10天者，即予以解雇，并不计发任何工资。”2、《关于修改的申请书》，载明：“重庆市北碚区文明晶体元件厂、唐总：贵单位于2013年9月13日在单位张贴栏公示了《员工守则》、《车间劳动纪律补充》等文件的初稿，并告知全体员工如对上述文件存有异议，可以于2013年9月21日前向单位管理人员反映。我们几名员工认为，《员工守则》第八条第12款规定的‘无故旷工1天或全月累计旷工3天或全年累计旷工5天者，即予以解雇’对员工的要求过于严苛，该规定不合理。我们建议单位本着人性化管理的原则，将上述规定修改为‘无故旷工3天或全月累计旷工5天或全年累计旷工10天者，即予以解雇’。特此申请，请予以批准。”“申请人”处有“王成福”、“王心刚”、“龙达树”的签字及捺印。3、员工守则公示照片，被告表示照片系2014年1月拍摄。4、《2014年1月9日发福利卡、员工守则》的签收表格，原告进行了签名。关于上述证据，被告陈述《员工守则》的制定过程为先由被告单位管理人员草拟初稿，后将初稿张贴在张贴栏中公示征求员工意见，征求意见期间接受员工提出合理的修改意见，最终形成定稿，并在张贴栏中公示，同时发放给员工。被告举示的《员工守则》系定稿，但落款时间2013年9月13日是初稿的拟定时间，形成定稿后管理人员忘记修改时间。原告对被告举示的上述证据质证意见如下：证据1、2是被告单方制作，真实性不予认可；王成福、王心刚、龙达树是被告公司员工。对证据3真实性不认可，不能反映照片是2014年1月拍摄的；员工守则里面的内容没有公示过。证据4中有原告本人的签字，但被告没有向原告发放员工守则，原告不清楚员工守则的内容。关于原告是否存在旷工事实。被告为证明原告在2016年10月31日至2016年11月3日期间旷工3天半，举示了：1、重庆市公安局北碚区分局黄桷派出所于2016年11月4日作出的《关于重庆文明晶体元件厂员工罢工的情报信息》，载明：“重庆文明晶体元件厂原老板唐铁林因经营不善等各种原因于2016年11月1日将百分之六十的股权转让给赖振宇。2016年10月30日原老板唐铁林组织全体员工开会并告知股权转让的事。2016年10月31日下午起，重庆文明晶体元件厂员工集体罢工并要求厂方补缴2008年至2013年1-6月份的社保。2016年10月31日16：30分，厂方负责人组织全体人员开会，要求全员尽快复工，并承诺有合理要求可向国家相关部门反映或起诉等合理的程序。会议未结束员工便纷纷离开会场。工厂中层管理人员分别于2016年11月1日至2016年11月3日对全员进行沟通，但员工仍然不开工。……”2、视频资料。原告对被告举示的上述证据质证意见如下：对证据1，原告认为派出所不具备出具证明的资格，并且派出所没有出警。对证据2中监控部分视频的真实性没有异议，但关联性有异议，视频中没有显示原告，不能达到被告的证明目的；对于其他视频资料不能达到被告的证明目的。被告为证明原告在2016年10月31日至2016年11月3日期间未正常上班，申请了证人曾春秀出庭作证。曾春秀陈述：其于2016年10月5日到被告处担任生产主管的职务。原告与被告发生争议的原因是含原告在内的职工要求被告补缴社会保险。原告从2016年10月31日起，虽到了被告单位，但没有工作。被告每天都找原告及班组长谈话、沟通，让原告选出代表维权其他人正常上班，但原告表示问题解决后才上班。被告因此还报过警，有1个警察也出过现场。2016年11月4日之后，原告就离职了。因为含原告在内的所有员工不上班，被告单位就停产了。被告表示认可证人证言。原告表示认可证人的身份，但因证人是公司的管理层，故证言有倾向性；证人对原被告双方争议的发生没有陈述清楚，证人作为生产主管，其自己陈述没有布置任务给原告，故并不了解原告的工作内容和性质；证人陈述出警警察只有一人，按照法律规定，出警必须两人以上，因此除对证人身份陈述以外的其他陈述原告认为不属实。关于是否安排年休假。被告为证明已安排原告休年休假，举示了：1、2012年7月26日《通知》，载明：“经管理人员讨论决定：从7月28日到8月1日放假5天。8月2日上班。祝全厂职工过个愉快的长假！望长假后大家抓紧生产，争取提前完成8月生产任务。（厂里的利益与每位员工息息相关！！）”。2、2013年8月22日《通知》，载明：“经管理人员讨论决定：从8月24日到8月28日放假5天。8月29日上班。祝全厂职工过个愉快的长假！望长假后大家抓紧生产，争取按时完成9月生产任务。（厂里的利益与每位员工息息相关！！）”。3、2014年8月14日《通知》，载明：“经管理人员讨论决定：从8月16日到8月20日放假5天。8月21日上班。注：（8月24日正常上班）。祝全厂职工过个愉快的长假！望长假后大家抓紧生产，争取完成8月生产任务。（厂里的利益与每位员工息息相关！！）”。4、2015年8月27日《通知》，载明：“经管理人员讨论决定：从8月29日到9月3日放假5天。9月4日上班。祝全厂职工过个愉快的长假！望长假后大家抓紧生产，争取早日完成9月生产任务。（厂里的利益与每位员工息息相关！！）”。5、照片。被告陈述照片中系安排原告休年休假的通知被张贴在张贴栏的内容，被告在淡季时安排原告休年休假。原告对被告举示的上述证据质证意见如下：上述证据的真实性均有异议，被告没有按通知上的时间安排原告休假；照片没有标注拍摄时间，且被告没有举示张贴的原始证据，不能达到被告的证明目的。关于原告工资标准。被告为证明原告工资标准，举示了2015年11月、2016年1月至2016年7月、2016年9月至2016年10月的工资表。2015年11月、2016年1月至2016年7月、2016年9月工资表载明的原告工资组成如下：时间              基本工资（元）              岗位      工资（元）              绩效      工资（元）              生活      补贴（元）              加班      补贴（元）              社保      扣款（元）              实发      工资（元）                  2015年11月              1500              0              972              125              150              317              2430                  2016年1月              1000              0              460              120              100              317              1363                  2016年2月              1200              0              470              110              150              317              1613                  2016年3月              1200              0              460              120              0              317              1463                  2016年4月              1000              0              260              75              0              317              1018                  2016年5月              1000              0              510              80              0              317              1273                  2016年6月              1500              500              1200              125              150              317              3158                  2016年7月              1500              500              1400              170              250              344              3476                  2016年9月              1500              300              520              125              320              331              2434      2016年10月工资表组成情况如下：基本工资（元）              绩效工资（元）              生活补贴（元）              加班补贴（元）              社保扣款（元）              月五险扣（元）              实发工资（元）                  1000              2014              113              90              331              672              2214      被告表示2016年10月“月五险扣”对应扣款672元系被告为原告缴纳的2016年11月份社保费用，包含单位和个人缴纳的金额。关于工资表中存在应发工资低于最低工资标准的情况，被告陈述存在该情况的原因为劳动者非正常劳动或被告单位有些月份没有订单，劳动者无工作可做。被告还陈述工资表中的基本工资系责任底薪，劳动者完成一定工作任务后就有责任底薪即基本工资1500元，因原告工资实行的计件制，当被告单位有些月份没有订单，产量达不到责任底薪的任务量，才会出现基本工资1000元或1200元的情况。原告对被告举示的工资表真实性均有异议，工资表中的签字是原告的签字，但工资表上的组成以及金额不符合真实发放工资的情况，只是为了办理社保提供的手续；不认可被告对基本工资的说法，原告均系正常出勤劳动，按照相关规定，原告只要正常出勤，被告所发工资不得低于最低工资标准，因此工资表上的工资是不符合法律规定的。原告称其2013年月平均工资为3500元，2014年至2016年期间每年月平均工资为4500元。本院认为，原被告均对解除劳动关系时间2016年11月4日没有异议，本院予以确认。一、关于原告的入职时间。双方于2012年2月15日签订的《劳动合同书》显示原告的入职时间为2012年1月1日，现原告主张其入职时间为2002年5月1日，应举示证据加以证明，而原告未举证，应承担相应举证不能的法律后果，故本院认定原告在被告单位的入职时间为2012年1月1日。二、关于原告是否清楚被告的规章制度即《员工守则》的内容。首先根据被告举示的《2014年1月9日发福利卡、员工守则》的签收表格原告签字的情况看，按常理分析原告是领取了《员工守则》的。其次根据《劳动合同续签协议书》第4条的内容，原告已确认知晓《员工守则》的内容。再则根据被告举示的《关于修改的申请书》看，虽王成福、王心刚、龙达树未出庭，但原告认可了该三人系被告单位的员工，该证据显示被告向员工公示了《员工守则》的初稿并要求员工提出修改建议。综上，本院认定原告系清楚《员工守则》的内容。三、关于原告是否连续旷工3天半。曾春秀作为被告单位的生产主管，其对员工是否正常上班情况的陈述较为客观真实。结合重庆市公安局北碚区分局黄桷派出所作出的《关于重庆文明晶体元件厂员工罢工的情报信息》中关于被告单位员工于2016年10月31日下午起至2016年11月3日期间开始集体罢工的情况说明，本院认定原告从2016年10月31日下午起至2016年11月3日期间未正常上班。根据《员工守则》第六条第9款的规定，凡到岗怠工均按旷工处理。原告未正常上班应视为旷工，故原告连续旷工3天半。四、关于被告解除劳动关系是否违法。原告连续旷工3天半，违反了《员工守则》第八条第12款的规定，被告以此为由解除与原告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，故对于原告主张被告违法解除劳动关系及要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金，不予支持。同时原告主张被告支付代通知金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条被告应支付代通知金的情形，故不予支持。五、关于被告是否已安排原告休年休假，被告应否支付原告未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条，职工连续工作满1年以上，享受带薪年休假。原告未举示在被告单位上班前在其他单位连续工作的证据，故本院以原告在被告单位的入职时间为计算原告连续工作的起算时间。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告与被告的劳动关系存续时间为2012年1月1日至2016年11月4日，原告应从2013年1月1日起休带薪年休假。原告在2013年至2015年期间每年应享受5天带薪年休假，2016年1月1日至2016年11月4日期间应享受4天（309天÷365天×5天）的带薪年休假。被告虽举示了安排原告休假的通知，但并未明确安排原告休年休假，故对于被告辩称已安排原告休年休假的意见，不予采纳。故原告2013年1月1日至2016年11月4日期间的未休年休假共计19天。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款规定的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。综上，本案被告应支付原告2013年1月1日至2016年11月4日期间的未休年休假工资。因被告未举示2013年至2014年工资表，2015年的工资表仅举示了1个月，应承担举证不能的不利后果，原告自述的2013年至2015年期间每年的月平均工资均低于当年重庆市社平工资标准，故本院以原告自述的2013年至2015年期间每年的月平均工资作为计算2013年至2015年未休年休假工资的基数。被告举示了2016年1月至7月、9月、10月的工资表，原告认可工资表上有原告的签字，但表示工资并非工资表上记载的金额，原告对其陈述未举示证据，故本院采信工资表的真实性。根据工资表载明的内容，2016年1月至7月、9月扣除加班补贴后的应发工资计算方式为：基本工资+岗位工资+绩效工资+生活补贴。分别为：2016年1月1580元、2016年2月1780元、2016年3月1780元、2016年4月1335元、2016年5月1590元、2016年6月3325元、2016年7月3570元、2016年9月2445元。2016年10月扣除加班补贴后的应发工资：基本工资1000元+绩效工资2014元+生活补贴113元=3127元。因2016年4月原告应发工资低于最低工资标准，该月的应发工资不能真实反映原告正常工资标准，故本院在计算原告2016年平均工资时应扣除该月工资较为合理。被告未举示2016年8月工资表，原告自述2016年8月工资为4500元，本院予以采信。因此，计算原告2016年未休年休假工资基数为2633元/月【（1580元+1780元+1780元+1590元+3325元+3570元+4500元+2445元+3127元）÷9个月】。综上，被告应支付原告2013年1月1日至2016年11月4日期间的未休年休假工资6715.59元（3500元/月÷21.75天/月×5天×200%+4500元/月÷21.75天/月×5天×200%×2+2633元/月÷21.75天/月×4天×200%）。六、关于原告主张的双倍工资差额。双方已签订了2016年8月1日起至2017年7月31日止的劳动合同，故原告主张被告支付2016年8月1日至2016年11月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，不予支持。七、关于原告主张的失业保险待遇损失。被告为原告参加了失业保险，失业保险金应由失业保险管理机构核准支付，原告未举示应领取失业保险金及相关损失的证据，故对原告的该项请求，不予支持。八、关于原告要求被告赔偿2008年1月至2013年7月期间因单位未缴纳社会保险造成的损失。原告的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，本院不予处理。综上，被告应支付原告2013年1月1日至2016年11月4日期间的未休年休假工资6715.59元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《失业保险条例》第十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：一、被告重庆市北碚区文明晶体元件厂于本判决生效之日起10日内支付原告寇小红2013年1月1日至2016年11月4日期间的未休年休假工资6715.59元；二、驳回原告寇小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市北碚区文明晶体元件厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 杨 敏二〇一七年七月三十一日书记员 何巨玲