四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6381号上诉人（原审原告）：成都市文殊院素宴厅。住所地：四川省成都市青羊区文殊院街**号。法定代表人：宗性。委托诉讼代理人：方思，四川蜀汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红星，四川蜀汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄珊，女，1991年10月14日出生，汉族，住四川省彭州市。上诉人成都市文殊院素宴厅（以下简称文殊院素宴厅）因与被上诉人黄珊劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2016)川0105民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文殊院素宴厅上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。黄珊系擅自离职，未进行工作交接也未办理离职手续，文殊院素宴厅扣押黄珊2016年4月工资也是依据双方的约定。只要黄珊履行交接手续，文殊院素宴厅立即向黄珊支付劳动报酬。2、一审法院适用法律错误。黄珊于2015年4月16日入职，2015年4月21日进入试用期，黄珊入职后文殊院素宴厅多次要求其签订劳动合同，但黄珊一直借故拖延。虽然黄珊与文殊院素宴厅是2015年12月1日补签的劳动合同，但劳动合同约定的期限是2015年5月1日至2016年4月30日，故不应当支付黄珊二倍工资差额。况且文殊院素宴厅提交的黄珊的应聘登记表、入职登记表、转正申请表等证据均载明了黄珊的职位、薪资等内容，包含了劳动合同的必备条款，且实际履行，应视为双方自始签订了书面的劳动合同，也不需支付黄珊未签订书面劳动合同的二倍工资。3、一审法院计算错误。即使应当支付二倍工资，也应将加班补贴、绩效奖金与全勤奖金扣除后作为二倍工资差额的计算基数。被上诉人黄珊辩称，文殊院素宴厅应支付黄珊2016年4月的工资、未签订劳动合同期间的二倍工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。文殊院素宴厅向一审法院起诉请求：文殊院素宴厅不向黄珊支付二倍工资差额19350.4元及工资689.66元。一审法院认定事实：2015年4月16日，黄珊应聘入职文殊院素宴厅处从事招聘专员工作。一个月后，黄珊转正，薪资标准为2500元。双方未签订书面劳动合同。2015年12月1日，文殊院素宴厅与黄珊签订书面劳动合同，约定黄珊从事招聘专员岗位，合同期限为2015年5月1日至2016年4月30日，黄珊薪资2500元由基本补贴800元、岗位补贴660元、全勤奖金50元、加班补贴240元、绩效奖金750元构成。2015年6月，文殊院素宴厅开始为黄珊缴纳社保费用。黄珊薪资由基本补贴800元、岗位补贴660元、全勤奖金50元、加班补贴240元、绩效奖金750元、生活/住房补贴以及其他构成。在扣除社保等费用后实际发放黄珊每月工资为2270元至2964.2元不等。2016年4月10日，文殊院素宴厅口头通知黄珊负责厨房部门人员的招聘工作。2016年4月11日，黄珊在填写完离职交接单后，离开文殊院素宴厅。文殊院素宴厅未支付黄珊2016年4月工资。2016年4月14日，黄珊向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、双方自2015年4月16日起建立劳动关系；2、文殊院素宴厅支付违法解除劳动合同的经济补偿金5000元；3、文殊院素宴厅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27500元；4、文殊院素宴厅支付2016年4月工资804.60元；5、文殊院素宴厅为黄珊补缴社会保险。该仲裁委于2016年6月27日作出成劳人仲委裁字（2016）第1294号仲裁裁决，裁决：一、文殊院素宴厅与黄珊于2015年4月16日至2016年4月10日建立劳动关系；二、文殊院素宴厅支付黄珊未签订书面劳动合同二倍工资差额19350.40元；三、文殊院素宴厅支付黄珊2016年4月1日至4月10日工资689.66元；四、驳回黄珊其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，文殊院素宴厅不服该裁决，起诉至一审法院。一审审理中，文殊院素宴厅认可应支付黄珊2016年4月1日至4月10日工资689.66元。一审法院认为，黄珊从2015年4月16日到文殊院素宴厅从事人事专员工作，双方建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，黄珊入职后，文殊院素宴厅未及时与黄珊签订劳动合同，文殊院素宴厅应当自2015年5月16日起向黄珊支付未签订劳动合同二倍工资不足部分，直至签订书面劳动合同前的2015年11月30日。文殊院素宴厅以双方已签订了劳动合同，且约定劳动合同期限从2015年5月1日开始，故不存在未签订劳动合同的情况。对此，本院认为，根据本案查明的事实，双方签订劳动合同的时间是在2015年12月1日，签订劳动合同载明从先前时间开始，属于倒签劳动合同的开始期限，该合同的签订与劳动合同法的要求相悖，故文殊院素宴厅主张不予支付未签订劳动合同二倍工资不足部分，其理由不能成立，对其主张一审法院不予支持。根据劳动合同以及工资表载明黄珊薪资为2500元，由基本补贴800元、岗位补贴660元、全勤奖金50元、加班补贴240元、绩效奖金750元等构成，上述项目下的费用基本固定，应当认定其工资中含有加班费用240元，每月工资合计2500元。二倍工资属于惩罚性赔偿金而非劳动者应当获得的劳动报酬，其计算基数应当为扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的月工资。工资表载明黄珊每月领取的工资中含有的加班补贴、偶尔月份支付的生活/住房补贴以及其他费用，均不属于二倍工资计算范畴。故文殊院素宴厅应当支付黄珊2015年5月16日至2015年11月30日的二倍工资不足部分，为14690元（2260元/月×6.5个月）。黄珊2016年4月11日离开文殊院素宴厅，仲裁裁决文殊院素宴厅还应支付黄珊2016年4月1日至4月10日的工资为689.66元，本案审理中，文殊院素宴厅对此予以认可，对此一审法院予以确认。仲裁裁决文殊院素宴厅与黄珊于2015年4月16日至2016年4月10日建立劳动关系，双方均未提出异议，视为已经接受该项仲裁裁决，对此一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、文殊院素宴厅与黄珊于2015年4月16日至2016年4月10日建立劳动关系；二、文殊院素宴厅支付黄珊未签订书面劳动合同二倍工资差额14690元；三、文殊院素宴厅支付黄珊2016年4月1日至4月10日工资689.66元；四、驳回文殊院素宴厅其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由文殊院素宴厅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、文殊院素宴厅应否支付黄珊2015年5月16日至2015年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资以及二倍工资的计算标准是否正确；2、文殊院素宴厅应否支付黄珊2016年4月的工资。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于文殊院素宴厅应否支付黄珊2015年5月16日至2015年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资及计算标准问题。1、2015年4月16日，黄珊入职文殊院素宴厅从事招聘专员工作，双方建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据本案查明的事实，文殊院素宴厅于2015年12月1日才与黄珊签订劳动合同。文殊院素宴厅主张在黄珊入职后就将劳动合同交与黄珊签订，但黄珊一直借故拖延直到2015年12月1日才签字，因此，未及时签订劳动合同的责任不在文殊院素宴厅，对此主张，文殊院素宴厅并未提交证据证明，应承担举证不利的法律后果，对其主张本院不予支持。对于文殊院素宴厅提交的黄珊填写的应聘登记表、入职登记表、转正申请表等证据，因不具备劳动合同必备的条款，故对文殊院素宴厅关于上述证据应视为双方签订了劳动合同的主张，不予采纳。由于文殊院素宴厅在黄珊入职后，于2015年12月1日才与黄珊签订劳动合同，虽然在劳动合同中约定了合同期限从2015年5月1日至2016年4月30日，但2015年12月1日之前未与黄珊签订劳动合同的违法事实是存在的，故文殊院素宴厅仍应向黄珊支付2015年5月16日至2015年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。2、关于二倍工资的计算标准问题。黄珊的薪资为2500元，由基本补贴800元、岗位补贴660元、全勤奖金50元、加班补贴240元、绩效奖金750元等构成，除加班补贴属于非常规性收入外，黄珊工资中的其它项目均为固定收入，故应纳入二倍工资的计算标准。因此，一审法院在扣除加班补贴后按照2260元的标准计算二倍工资基数并无不当，本院予以确认。二、关于文殊院素宴厅应否支付黄珊2016年4月工资的问题。根据本案查明的事实，黄珊于2016年4月11日填写完离职交接单后离开文殊院素宴厅，文殊院素宴厅主张因黄珊并未办理交接手续，按照劳动合同约定可以扣押黄珊的工资，但本案中文殊院素宴厅并未明确黄珊尚有资料未交接，故其以此为由扣押黄珊该月的工资无正当理由，一审判决文殊院素宴厅向黄珊支付2016年4月工资689.66元正确，本院予以确认。综上所述，文殊院素宴厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都市文殊院素宴厅负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年六月十四日书记员 薛潇瑞