黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑民终48号上诉人（一审被告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区溪江东街****。法定代表人：范广峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦永周，该公司法务专员。委托诉讼代理人：刘金魁，黑龙江大公律师事务所大庆分所律师。被上诉人（一审原告）：修方德，男，1969年9月15日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：董永城，大庆市让胡路区诚信法律服务所法律工作者。一审被告：大庆恒新房地产开发有限公司，，住所地大庆市开发区法定代表人：陈志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵平，该公司职员。一审被告：依海，男，1961年8月15日出生，汉族。上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵公司）因与被上诉人修方德、一审被告依海、大庆恒新房地产开发有限公司（以下简称恒新公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人金陵公司的委托诉讼代理人焦永州，刘金魁、被上诉人修方德及其委托诉讼代理人董永城、一审被告恒新公司的委托诉讼代理人赵平到庭参加诉讼。一审被告依海未到庭。本案现已审理终结。金陵公司上诉请求：撤销大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第16号民事判决第二项，驳回修方德的诉讼请求；一、二审案件受理费由修方德承担。事实和理由：1.一审判决根据恒新公司编制的结算大表，扣除修方德自认的已付工程款，据此计算依海尚欠修方德劳务费320万元属事实认定及证据采信错误。修方德与依海及金陵公司未签订书面劳务合同，修方德无证据证实其实际施工完成的工程量及对应的工程价款。经一审法院释明，修方德申请工程造价鉴定，本案应以鉴定意见认定修方德施工部分的工程造价。但一审法院未启动鉴定程序，而是根据恒新公司编制的结算大表，扣除修方德自认的已付工程款，据此认定依海尚欠修方德劳务费320万元，该计算方法违背客观事实，且将案外人陆红叶施工部分的工程造价计入修方德施工部分的工程造价中。2.一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条的规定，判决金陵公司在欠付依海300万元范围内对修方德承担给付责任属适用法律错误。本案不属于上述司法解释第二十六条规定的以发包人为被告主张权利的情形，故不适用该规定；上述司法解释未规定总承包人对实际施工人应在欠付劳务发包人工程款范围内承担责任；依海未陈述金陵公司欠其工程款，修方德亦无证据证实金陵公司欠依海工程款，一审法院将举证责任分配给金陵公司错误。修方德辩称：一审判决认定事实合法有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。依海述称：依海系金陵公司油田项目部的承包人，负责大庆油田的全部项目。依海以金陵公司的名义与恒新公司签订合同，再将工程向下分包，扣除5%的管理费，其中1%付金陵公司，余额归依海所有。本案中，恒新公司付款给金陵公司大庆分公司，扣除材料款、相关税费及5%管理费后，再按依海的指示付款给修方德。修方德向一审法院起诉请求：1.金陵公司、恒新公司、依海给付拖欠劳务费300万元，利息按照银行同期存款利率四倍支付；2.诉讼费用由金陵公司、恒新公司、依海负担。一审法院认定事实，2008年8月8日，发包人恒新公司与承包人金陵公司签订建设工程施工合同。工程名称为：奥林国际公寓三期（C区）工程六标段，约定工期为2008年8月15日至2009年10月25日，合同约定价款为4465万元。合同签订后，依海组织施工，将案涉工程劳务转包给案外人陆红叶，陆红叶随后撤出工程，修方德承接了案涉工程劳务。工程施工时及竣工后，依海向修方德支付部分人工费。依海及金陵公司对已付修方德工程款数额的事实均不予举证，按照修方德自认认定已付504万元。经组织恒新公司与金陵公司对账，恒新公司欠付金陵公司工程款1,099,814元。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，依海与修方德之间具有直接的劳务合同关系，根据依海的陈述可以证实，修方德组织工人为案涉工程提供了劳务。结合发包人恒新公司编制的结算大表，经计算扣除修方德自认的已付工程款504万元，尚欠付劳务费320万元。修方德起诉索要欠款300万元，系其对自己权利的有效处分，依海对上述欠款承担给付责任。恒新公司、金陵公司与修方德之间不具有直接合同关系，修方德要求二公司承担连带给付责任，于法无据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，恒新公司与金陵公司应承担在欠付工程款范围内的给付责任。结合庭审调查，庭外组织恒新公司与金陵公司对账后，恒新公司欠付金陵公司工程款1,099,814元。恒新公司主张金陵公司欠其公司税金，故折抵后不欠金陵公司工程款。由于恒新公司对此没有举证证明，且是否欠税金发票不能推翻欠付工程款的事实，故恒新公司此主张不能成立。关于金陵公司与依海之间的结算情况，因依海拒绝向法院提交账目，拒绝举证，金陵公司也认为不需要举证、举证责任分配错误，金陵公司、依海对结算事实应承担举证不利的后果。金陵公司应承担在欠款300万元范围内向修方德给付欠款的责任，如金陵公司有证据证实已经超付依海工程款，其可以另行向依海主张权利。关于修方德主张欠款利息按银行四倍利率计算，无法律依据，不予支持。利息应自工程交付后，即2009年11月1日起按银行贷款利率支付。综上所述，修方德的诉请中，符合法律规定的予以支持。判决：一、依海于判决生效后立即向修方德给付劳务费300万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2009年11月1日起至实际给付之日止的利息；二、金陵公司在依海不能给付上述款项时，在300万元范围内向修方德承担给付责任；三、恒新公司在依海、金陵公司均不能履行上述款项时，在1,099,814元范围内向修方德承担给付责任;四、驳回修方德的其他诉讼请求。案件受理费52,960元，由修方德负担2960元，由金陵公司负担1万元，由依海负担4万元。二审期间，金陵公司提交一份经营承包责任书。证明：金陵公司与与依海之间系挂靠关系，依海向金陵公司上交管理费，不是转包关系。修方德对该证据质证意见为：该证据在一审审理中已经存在，但金陵公司没有举示，恳请法院不予采信。修方德在承包该工程时，只知道依海系金陵公司的员工，不知道是否存在挂靠，故对该证据欲证明的问题不予认可。恒新公司对该证据质证意见为：该证据与恒新公司无关，不发表意见。本院对该证据的质证意见为：该证据体现，依海以“江苏省金陵建工集团有限公司大庆分公司”名义在大庆石油管理局和大庆油田有限责任公司范围内经进行经营。金陵公司收取管理费。结合依海本人的陈述，依海与金陵公司存在挂靠关系，本院对该证据予以认定。本院审理查明，依海以金陵公司的名义与恒新公司签订建设工程施工合同，再将案涉工程分包给修方德。恒新公司将工程款拨付给金陵公司，金陵公司扣除5%的管理费、税金、甲供材及甲方代付的费用后按依海的指示拨付给修方德。除此，本院对一审判决确认的其他事实予以认定。本院认为，依海以金陵公司的名义与恒新公司签订建设工程施工合同，之后又将其中的部分工程分包给修方德，由修方德实际施工完成。依海、金陵公司、恒新公司均认可修方德实际施工案涉工程；修方德除组织工人，还提供机械设备为案涉工程施工，其并非仅提供劳务，故诉争纠纷不属于劳务合同纠纷的范畴，本案应认定为建设工程分包合同纠纷。因修方德不具备建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同无效。但案涉工程已交付使用，修方德要求给付工程款，应予以支持。本案需解决工程款的给付主体及给付数额问题。依海系挂靠金陵公司，以金陵公司的名义对外签订合同，故依海与金陵公司对外承担连带责任，一审法院判决依海承担给付工程款的责任，金陵公司在依海不能给付时承担连带责任并无不当。本案中，修方德称双方无书面合同，双方结算系以金陵公司与恒新公司的结算为依据，扣除5%的管理费及材料款、相关税费后，余款由金陵公司拨付修方德。依海认可该结算方式，但称双方签订书面合同，因其被羁押于监狱，没收全部财产，其无法提供双方签订的书面合同。依海、金陵公司、恒新公司均认可修方德实际施工案涉工程，依海作为签订合同的相对方认可修方德提出的结算方式，故依据该结算方式予以结算并无不当。因金陵公司、依海均不能提供其已付给修方德工程款的具体数额，且承认与修方德未最终结算，故一审法院确认修方德自认的已付款数额同时参照金陵公司与恒新公司结算中关于案涉工程的工程款数额，判令给付修方德工程款300万元符合法律规定。金陵公司虽提出案涉工程部分由案外人陆红叶施工，但其未能举示由修方德、陆红叶各自施工部分的相关证据，且本案并不影响陆红叶主张权利。据此，金陵公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，金陵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。审判长  胡乃峰审判员  李艳梅审判员  曹 茗二〇一七年五月十五日书记员  孙 佳