安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖03民终276号上诉人(原审原告):蚌埠市宝运商品混凝土有限公司怀远分公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县经济开发区星火科技园，组织机构代码340321000036344（1-1）。负责人：周志亮，该分公司经理。委托诉讼代理人：胡伟，安徽经合律师事务所律师。委托诉讼代理人：董红梅，安徽经合律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):中城建第六工程局集团第二工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮河路503号、505号，统一社会信用代码91340300756840296H（1-3）。法定代表人：张宗宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：何伟，安徽南山松律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淮阳，安徽南山松律师事务所律师。原审被告：张永照，男，1967年10月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人蚌埠市宝运商品混凝土有限公司怀远分公司（以下简称宝运公司）因与被上诉人中城建第六工程局集团第二工程有限公司（以下简称中城建二公司）、原审被告张永照买卖合同纠纷一案，不服蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初434号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月16日立案，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人宝运公司的委托诉讼代理人胡伟、董红梅，被上诉人中城建二公司的委托诉讼代理人刘淮阳，原审被告张永照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝运公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初434号民事判决书第二项判决，并改判为由中城建二公司与张永照承担连带付款责任；二、要求中城建二公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：张永照与中城建二公司签订的《工程项目承包合同书》实质上就是建设工程施工领域常见的“挂靠协议”。中城建二公司及张永照的行为使得宝运公司有充分理由相信张永照为中城建二公司的代理人。首先宝运公司事先明确知道该环山饲料厂工程备案的承包人为中城建二公司，而张永照持有其与中城建二公司签订的挂靠协议；其次张永照对外是以中城建二公司名义承接工程，组织施工，张永照给宝运公司出具的《欠条》上也自称“中城建六局二处（张永照）”，宝运公司在整个交易过程中善意且无过失。中城建二公司与张永照签订的《工程项目承包合同书》中关于挂靠人张永照自负盈亏、自担风险的约定，不能对抗作为第三人的宝运公司。综上，张永照与中城建二公司之间构成表见代理关系，张永照对外签订合同的行为的法律后果应由中城建二公司承担，中城建二公司应与张永照共同对宝运公司承担连带付款责任。中城建二公司答辩：1、张永照并非中城建二公司的代理人，且张永照与宝运公司之间的买卖行为，并非构成表见代理，根据原审所查明环山饲料项目由张永照施工，中城建二公司与张永照之间承包合同书中明确约定未经授权不得以六局二公司对外做出经济行为，因此，中城建二公司无授权张永照与宝运公司订立买卖合同的表示，原审庭审中张永照明确其以自己的名义向宝运公司购买货物，宝运公司在原审中也没有证据证明中城建二公司有过与其结算付款的行为，因此，张永照与宝运公司之间买卖的合同行为不应当是代理中城建二公司。2、宝运公司与张永照约定货物价格，并向张永照供货，且其原审中所列证据发货单、欠条，均有张永照个人签字出具，宝运公司不构成足以相信张永照代表中城建二公司对外签订合同，故不构成表见代理。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，宝运公司的上诉理由并不成立，请二审法院驳回宝运公司的上诉请求。张永照述称：同意一审判决。宝运公司一审诉讼请求：判令被告中城建二公司支付原告宝运公司货款799059元及逾期利息（自2014年7月2日起按年利率6%的标准计算至货款实际付清之日止）；被告张永照作为挂靠施工人应承担连带付款责任。一审判决认定事实：2013年7月4日，被告中城建二公司与蚌埠环山饲料有限公司签订环山工程《建设工程施工合同》后，将该工程发包给了张永照。张永照遂与宝运公司口头约定由宝运公司向该工程供应商品混凝土。2013年7月11日至2014年7月2日期间，宝运公司共向该工程供应混凝土5737立方米，合计价款1749059元，张永照已支付950000元，尚欠货款799059元，并由被告张永照于2015年8月21日出具欠条予以确认。但至今剩余货款未获支付。原告宝运公司遂于2016年5月11日诉至法院。一审法院认为：被告张永照挂靠中城建二公司承建环山工程过程中，与原告宝运公司建立商品混凝土买卖合同关系，并出具欠条确认所欠货款事实，双方的法律关系明确，尚欠货款799059元事实清楚，予以认定。由于双方未签订书面合同，付款时间没有作明确约定，混凝土买卖业务至2014年7月2日即告终结，被告张永照作为买受人应当依法即时结清货款。被告未按法律规定付款，原告有权要求赔偿逾期付款损失。原告要求按年利率6%的标准计算逾期付款损失，符合法律规定，予以采纳。故对原告要求被告张永照付清剩余货款及赔偿逾期利息的主张，予以支持。原告以与被告中城建二公司之间存在商品混凝土买卖合同关系为由，要求其承担付款责任，中城建二公司虽然是涉案工程的承建人，但又将该工程发包给了被告张永照，张永照的承包方式是承担工程全部成本，自负盈亏，自行组织施工。中城建二公司没有授权张永照以其名义购买商品混凝土。其次，本案的混凝土买卖没有签订书面合同，原告在庭审中陈述被告张永照联系商品混凝土供货时，自称是挂靠被告中城建二公司，由其本人具体承建。由此来看，张永照的意思表示比较清楚，其既非中城建二公司的职员，中城建二公司也没有授权其以公司名义向原告订购商品混凝土，其只是挂靠施工，亦无证据证明在履约过程中中城建二公司曾有过结算、付款等履约行为，故张永照与原告建立混凝土买卖合同关系的行为不能认定为对中城建二公司的有权代理行为。再次，原告明知张永照系挂靠施工，既不通过签订书面买卖合同明确合同相对人，亦未落实张永照买卖混凝土的行为是自己行为还是代理行为的问题，只是应张永照个人的口头订货要求供应混凝土，原告所举的发货单、调价函、欠条等证据也均是由张永照等个人签字或出具，由此不能构成足以相信张永照具有以中城建二公司的名义为其购买混凝土代理权的表象，由于原告没有尽到合理注意义务，以致出现上述问题，应当认定原告在主观上存在过失，故张永照的行为也不能认定构成表见代理行为，因此对原告要求被告中城建二公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、被告张永照自本判决生效之日起五日内一次性付清所欠原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司怀远分公司货款799059元及逾期利息（自2014年7月2日起按年利率6%的标准计算至货款实际付清之日止），上述款项由张永照直接支付给蚌埠市宝运商品混凝土有限公司怀远分公司。二、驳回原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司怀远分公司的其他诉讼请求。案件受理费12670元，由被告张永照负担。经审理查明，一审判决认定事实属实，予以认定。本院认为：张永照在涉案工程中只是承包人，并非是项目部的负责人，宝运公司提供中城建二公司与张永照签订的工程项目承包合同书约定：“张永照在工程承包期内未经中城建二公司授权一律不得以中城建二公司的名义对外签订借款合同、材料购销合同、机械工具钢管租赁等一切有经济行为的合同。”故该合同书中城建二公司禁止张永照以中城建二公司的名义对外签订材料购销合同。该合同书不能证明张永照具有表见代理的表象。另外，本案供货没有签订书面合同，宝运公司提供的发货单、欠条只有张永照等个人签字，也不能认定张永照具有表见代理的表象。故宝运公司上诉称，张永照与中城建二公司之间构成表见代理的上诉理由，不能成立。一审法院对此有详细论述，该认定正确，本院不再赘述。综上，上诉人宝运公司的上诉理由，均不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12670元，由上诉人蚌埠市宝运商品混凝土有限公司怀远分公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐红旭审判员  张 青审判员  王国强二〇一七年四月十四日书记员  罗梦娟附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；