湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终193、194号上诉人（原审原告暨原审被告）：杨福荣，女，1974年1月19日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：陈堃，湖北春园律师事务所律师上诉人（原审被告暨原审原告）：襄阳市东方夏威夷假日酒店（下称夏威夷酒店），住所地：襄阳市长虹北路经营者：叶明春，男，生于1968年3月17日，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：雷海霞，湖北联帮律师事务所律师。上诉人杨福荣与上诉人襄阳市东方夏威夷假日酒店（以下简称夏威夷酒店）劳动争议纠纷一案，均不服襄阳高新技术产业开发区人民法院〔2016〕鄂06**民初1159、1198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨福荣的委托诉讼代理人陈堃，上诉人夏威夷酒店的委托诉讼代理人雷海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏威夷酒店上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判。杨福荣并不构成工伤，不属于在上班途中遭遇交通事故。双方的劳动关系已经于2014年12月31日因劳动合同期满而解除，杨福荣仅在半个月的停工留薪期，而并非停工留薪至其仲裁要求解除劳动关系之日。夏威夷酒店在杨福荣受伤后即向其送去5000元的事实没有认定。双方劳动关系系因期满而解除，并非因未购买社保、不支付工资而解除，不应支付解除劳动合同的经济补偿金。双方有关社保的约定无效，那么，杨福荣应当将上诉人多支付的18000元予以退回。上诉人杨福荣在本案开庭审理期间提出撤回上诉的申请，不违反法律规定，本院当庭口头裁定予以准许，不再另行制作裁定书。上诉人杨福荣的上诉请求不再赘述。针对夏威夷酒店上诉请求，杨福荣未答辩。杨福荣向一审法院起诉请求：一、判令解除双方2010年10月至今的劳动关系；二、判令夏威夷酒店支付停工留薪期的工资19790元；三、判令夏威夷酒店支付经济补偿金29790元；四、判令夏威夷酒店支付医疗费34446.12元、住院伙食补助费1100元、护理费11176.76元、营养费2840元、一次性伤残补助金21769元、一次性工伤医疗补助金32800元、一次性伤残就业补助金52848元；五、本案的诉讼费由夏威夷酒店承担。夏威夷酒店向一审法院起诉请求：一、判令原被告之间的劳动关系已于2014年12月31日解除，不支付停工留薪期工资及解除劳动关系经济补偿金；二、判令夏威夷酒店不承担杨福荣的医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费；三、判令杨福荣不构成工伤，夏威夷酒店不应承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付义务；四、依法判令夏威夷酒店不为杨福荣补缴社会保险。一审法院认定事实：2010年10月29日，杨福荣与夏威夷酒店签订劳动合同，约定合同期限为2010年10月29日至2012年12月31日，工作时间每天不超过八小时，每周不低于四十小时；甲方（夏威夷酒店）于每月10日根据乙方（杨福荣）从事的岗位工资标准，以货币形式支付乙方上月工资；乙方所从事的岗位工资待遇为试用期内岗位工资及各项补助（贴）费共计为800元/月，正式录用后岗位工资及各项补助（贴）费共计为900元/月（明细见当月工资表）；甲方愿依法为乙方在职期间购买社会保险，但乙方要求由本人自行办理，经双方协商后同意，甲方应缴纳部分（标准为300元/月）在每月发放工资时以现金形式支付给乙方，由乙方本人自行办理社会保险。2012年12月1日，双方再次签订劳动合同，除合同期限约定为2012年12月1日至2014年12月31日，工资标准约定为每月1100元外，其他内容与2010年10月29日双方签订的劳动合同内容一致。2014年12月17日，杨福荣在上班途中发生交通事故，经处理，交警部门认定杨福荣应负该交通事故的次要责任。杨福荣受伤后在解放军第四七七医院住院治疗18天，于2015年1月4日出院，出院时诊断意见为：1、腰2椎体压缩性骨折，2、左小腿外伤，3、高血压病。出院时医嘱为：全休3月，继续给予消炎镇痛、促进骨折愈合药物等对症治疗，适当进行功能锻炼，定期复查（1月），视骨折愈合情况决定下一步治疗。此次住院治疗原告杨福荣共支付医疗费28821.96元。2016年4月18日，杨福荣因腰2椎体压缩性骨折术复查，进行内固定取出手术，在解放军第四七七医院住院4天，于2016年4月22日出院，出院医嘱为：全休一月，避免劳累，继续给予消炎镇痛、消肿、换药等对症治疗，术后14天拆线，适当进行功能锻炼，不适随诊。此次治疗杨福荣共支付医疗费5624.16元。2015年2月2日，杨福荣向襄阳市人力资源和社会保障局（下称市人社局）就其所受事故伤害申请工伤认定，市人社局于2015年4月9日作出襄人社工伤认[2015]209号认定工伤决定书，认定杨福荣2014年12月17日所受事故伤害为工伤。后杨福荣向襄阳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，经鉴定，该委于2015年10月15日作出襄鉴残通（07-004545）号职工工伤（职业病）劳动能力鉴定结论通知书，认定被告伤残等级为捌级。2015年11月17日，杨福荣以夏威夷酒店为被申请人向高新区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、解除申请人与被申请人2010年10月至今的劳动关系；2、被申请人支付拖欠的十个月工资20000元；3、被申请人向申请人补缴社会养老保险23640元，补缴医疗费19680元；4、被申请人向申请人支付2010年10月至今的经济补偿金10000元；5、被申请人支付申请人因工受伤的医疗费38821.96元、住院伙食补助费900元、护理费7719元、一次性伤残补助金22000元、一次性工伤医疗补助金33030元、一次性伤残就业补助金52848元。高新区仲裁委经过处理，于2016年3月15日作出襄高劳仲裁字［2016］006号仲裁裁决，裁决：一、申请人与被申请人于2015年11月17日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人因工受伤的医疗费28821.96元、住院伙食补助费270元、护理费1092.4元；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资20000元；被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金经济补偿金10000元；四、被申请人支付申请人一次性伤残补助金22000元、一次性工伤医疗补助金32800元、一次性伤残就业补助金52480元；五、被申请人为申请人补缴2010年10月29日至2015年11月17日的社会养老保险、医疗保险，社会养老保险、医疗保险的具体数额由社会保险部门核定，个人部分由申请人自己承担；六、驳回申请人其他仲裁请求。原告杨福荣与被告夏威夷酒店对该裁决不服，均在法定期限内向本院提起民事诉讼。一审另查明，杨福荣2013年12月至2014年11月期间的实发工资为：2013年12月1868元、2014年1月1995元、2014年2月1908元、2014年3月1844元、2014年4月1948元、2014年5月2080元、2014年6月2003元、2014年7月1962元、2014年8月1955元、2014年9月1976元、2014年10月2116元、2014年11月2097元。上述工资中，均包含夏威夷酒店每月向杨福荣发放的社保补助300元。上述期间的平均工资为1679元。一审法院认为，对于双方劳动关系的解除时间，夏威夷酒店认为双方之间的劳动关系应在劳动合同期满之日即2014年12月31日解除。对此，一审法院认为，双方于2012年12月1日签订的劳动合同期限虽为2012年12月1日至2014年12月31日，但杨福荣在2014年12月17日所受事故伤害被认定为工伤，其伤情亦被鉴定为捌级伤残。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，劳动者存在因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力情形的，劳动合同应当延续至该情形消失时终止，故双方之间的劳动合同并不能于2014年12月31日因合同期限届满而终止，因此，其双方之间的劳动关系也并未在2014年12月31日解除。又由于劳动合同的解除权属形成权，以一方解除劳动合同的通知到达对方后即发生法律效力。本案中，双方在杨福荣提起劳动争议仲裁之前均未通知对方要求终止劳动合同或解除劳动关系，仅是杨福荣在申请劳动争议仲裁时提出要求解除与夏威夷酒店之间的劳动关系，故双方之间的劳动关系应自杨福荣申请劳动争议仲裁时解除，即2015年11月7日。本案中，双方在劳动合同中约定由杨福荣自行缴纳社会保险，夏威夷酒店每月给予300元补助。对此，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位依法为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，用人单位和劳动者缴纳社会保险费的标准和方式亦是法定的，非订立合同的双方当事人所能协商解决的，故双方的上述有关社保缴纳的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。杨福荣因公受伤并被鉴定为捌级伤残，且双方的劳动关系已解除，而夏威夷酒店作为用人单位未为杨福荣缴纳工伤保险费，故根据《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定，杨福荣因此应享受的工伤待遇依法应由被告夏威夷酒店承担，具体项目为：医疗费用、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等。本案中，杨福荣于2015年1月4日治疗结束出院时医嘱其“全休3月，继续给予消炎镇痛、促进骨折愈合药物等对症治疗，适当进行功能锻炼，定期复查（1月），视骨折愈合情况决定下一步治疗”，反映出杨福荣的病情尚未完全康复，结合杨福荣的伤情及医嘱；以及杨福荣于2016年4月18日到医疗机构进行内固定取出手术，且出院时医嘱其“全休一月，避免劳累，继续给予消炎镇痛、消肿、换药等对症治疗，术后14天拆线，适当进行功能锻炼，不适随诊”的意见，本院认为杨福荣主张的10个月停工留薪期较为合理。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，被告夏威夷酒店应当按照杨福荣原来的工资福利待遇标准向杨福荣按月支付停工留薪期间的工资，但被告夏威夷酒店在该期间仅支付了杨福荣2014年12月份的部分工资1062元，故其还应依法向杨福荣补发停工留薪期间的工资16790元（1679元/月×10月），杨福荣要求被告夏威夷酒店支付停工留薪期工资请求中超出的部分，不予支持。夏威夷酒店要求不予支付杨福荣停工留薪期工资的主张，无法律依据，不予支持。经核算，杨福荣应获得的一次性伤残补助金数额，应按其受伤前11个月平均工资1679元进行计算，为18469元（1679×11）。故杨福荣要求夏威夷酒店支付一次性伤残补助金21769元的请求中超过的部分，不予支持。夏威夷酒店要求不应向杨福荣支付一次性伤残补助金的主张无法律依据，不予支持。杨福荣应获得的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按襄阳市人力资源和社会保障局发布的襄阳市市区2013年度职工月平均工资为3163.5元的标准共计算26个月，分别为31635元（3163.5元×10月）和50616元（3163.5元×16月），合计为82251元。杨福荣要求夏威夷酒店支付其一次性工伤医疗补助金32800元和一次性伤残就业补助金52480元中超出的部分，不予支持。夏威夷酒店要求不应向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张无法律依据，不予支持。杨福荣伤情被鉴定为捌级伤残，其住院治疗期间应需人护理，而夏威夷酒店未安排人员护理，故夏威夷酒店应当按照本省相应的居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准向杨福荣支付护理费损失1423.9元［（23624÷365×22）。杨福荣要求夏威夷酒店支付护理费损失请求中超出的部分，不予支持。夏威夷酒店要求不予支付杨福荣护理费的主张，无法律依据，不予支持。杨福荣因公受伤共住院治疗22天，其应享受的住院伙食补助费为1100元（22天×50元/天），该费用应由夏威夷酒店支付。故杨福荣要求夏威夷酒店支付住院伙食补助费1100元的请求，予以支持。夏威夷酒店要求不予支付杨福荣住院伙食补助费的主张，无法律依据，不予支持。经核算，杨福荣第一次在解放军第四七七医院住院治疗18天，共支付医疗费28821.96元，第二次在解放军第四七七医院复查住院4天，共支付医疗费5624.16元，合计34446.12元，该费用应由被告支付。故杨福荣要求夏威夷酒店支付医疗费用34446.12元的请求，符合法律规定，予以支持。夏威夷酒店要求不应向杨福荣支付医疗费用的主张无法律依据，不予支持。杨福荣在夏威夷酒店上班期间，夏威夷酒店未为其缴纳社会保险，故杨福荣有权单方提出终止双方的劳动关系，作为用人单位的夏威夷酒店亦应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定向杨福荣支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故夏威夷酒店应支付给其的经济补偿金具体数额为8395元（1679元/月×5个月）。杨福荣要求夏威夷酒店支付经济补偿金的数额中超出的部分，不予支持。夏威夷酒店要求不应向杨福荣支付经济补偿金的主张，与法律规定不符，不予支持。杨福荣主张夏威夷酒店应向其支付营养费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十二条、第四十五条、第四十六条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条之规定，判决：一、夏威夷酒店于本判决生效后十日内向原告杨福荣支付医疗费34446.12元、住院伙食补助费1100元、护理费1423.9元、停工留薪期工资差额16790元、一次性伤残补助金21769元元、一次性工伤医疗补助金31635元、一次性伤残就业补助金50616元、经济补偿金8395元，合计166175.02元。二、驳回杨福荣的其他诉讼请求。三、驳回夏威夷酒店的其他诉讼请求。如果夏威夷酒店未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告夏威夷酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定属实，本院予以确认。本院认为：一、襄阳市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》以及襄阳市劳动能力鉴定委员会作出的《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》可以作为认定工伤及伤残等级的依据，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤职工与企业之间是否存在劳动关系职权。故夏威夷酒店主张本案不构成工伤的上诉请求不能成立。二、关于停工留薪期的计算，原审判决依据《工伤保险条例》的相关规定结合医嘱意见确定停工留薪期并无不当，夏威夷酒店关于停工留薪期的上诉意见亦不能成立。三、夏威夷酒店主张在杨福荣受伤后支付了5000元，经查，该款是勇于支付杨福荣已经发生的医疗费，故不再另行扣减。四、因杨福荣工伤期间，双方劳动关系应认定未终止，此期间，夏威夷酒店未依法为杨福荣缴纳社会保险，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向杨福荣支付经济补偿。五、为劳动者向社保部门缴纳社保费是用人单位的强制性义务，双方关于杨福荣自行缴纳社保，夏威夷酒店每月支付300元补助的约定因违反法律的强制性规而无效，夏威夷酒店据此主张杨福荣退回其支付的补助款项，因该请求与本案不是同一法律关系，本院不予审理。综上，上诉人夏威夷酒店的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由上诉人襄阳市东方夏威夷假日酒店负担10元，上诉人杨福荣负担5元，上诉人杨福荣预交的二审案件受理费5元予以退回。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一七年七月二十六日书记员  严琦童