江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终2549号上诉人（原审被告）：苏州高新区亲和商务会所，住所地江苏省苏州市高新区商业街（淮海街）6幢C、D号。经营者：邢政。委托诉讼代理人：郁建忠，该会所员工。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：邹建华，总干事。上诉人苏州高新区亲和商务会所（以下简称亲和会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省虎丘区人民法院(2016)苏0505民初3673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年03月08日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案，上诉人亲和会所委托诉讼代理人郁建忠到庭参加诉讼。被上诉人音集协经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。亲和会所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由音集协承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院未经传票送达上诉人，导致上诉人未能到庭参加诉讼，丧失了法律赋予的诉讼权利，一审法院缺席判决，明显违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定事实是依据江苏省南京市钟山公证处（2016）宁证经内字第1078号公证书。该公证书认定江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）公证人员与公证申请人江苏金宪律师事务所（以下简称江苏金宪所）代理人陈怀宝于2016年03月24日晚21时50分许亲和会所的270首歌曲进行了公证。《中华人民共和国公证法》第二十五条之规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地，经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》相关规定，公证机构应当在核定执业区域内受理、办理公证业务。该公证书所公证的行为发生地苏州虎丘区，因此音集协应当向苏州市的公证处申请公证。钟山公证处受理此项公证明显违反法律规定。《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证人员对江苏金宪所委托代理人陈怀宝苏州市××街街上的“亲和夜总会”302包间采用摄像机拍摄方式取证进行公证，没有准确性和真实性。理由是采用摄像机拍摄方式取证需要专业技术人员进行操作，公证人员、委托代理人陈怀宝均非专业技术人员，陈怀宝采用摄像机拍摄方式没有准确性；且其系音集协支付费用的聘用人员，取证过程无法做到公正。因此，《中华人民共和国公证法》第十三条第一款规定，公证机构不得有下列行为：（一）为不真实、不合法的事项出具公证书。一审法院将违反公证管理规定且没有准确性和真实性的取证公证作为认定判决事实的依据是错误的。音集协二审中未作答辩。音集协向一审法院起诉请求：1、判令亲和会所停止侵权，立即从曲库中删除《爱在四季都有雨》等26部MTV音乐电视作品；2、判令亲和会所赔偿音集协经济损失15600元；3、判令亲和会所赔偿音集协为本案诉讼而支付的合理费用1000元；4、判令亲和会所承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：台湾索尼音乐娱乐股份有限公司（以下简称索尼公司）是浙江文艺音像出版社出版的《索尼音乐经典金曲合辑（一）》《索尼音乐经典金曲合辑（二）》的著作权人，该两合辑收录了索尼公司享有著作权的436部MTV音乐电视作品。2015年9月，索尼公司与北京乐之声知识产权代理有限公司（以下简称乐之声公司）签订《授权证明书》，授权其对包括上述合辑在内的音乐电视作品享有许可卡拉OK经营者复制、播放及其名义或经权利人同意的第三方名义向侵权人诉讼等权利。乐之声公司之后与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将包括涉案作品在内的相关音乐电视作品的放映权等权利信托音集协管理，授权音集协以自己名义同音像节目的使用者商谈使用条件、发放使用许可、征集使用情况、收取版权使用费用，并授权音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。音集协曾要求被告交纳版权使用费，从而合法使用本案涉及的音乐电视作品，但未能达成协议，故诉至法院。一审法院认定事实：《索尼音乐经典金曲合辑（一）》、《索尼音乐经典金曲合辑（二）》由浙江文艺音像出版社出版，《索尼音乐经典金曲合辑（一）》的ISBN编码为978-7-7987-0468-6，《索尼音乐经典金曲合辑（二）》的ISBN编码为978-7-7987-0469-3，上述合辑收集了包括《爱在四季都有雨》、《别让我最后才知道》、《将错就错》、《心电感应》（孟庭苇演唱）、《手语》、《真的还是假的》、《第二道彩虹》、《alright》、《kissy》、《心电感应》（蜜雪薇琪演唱）、《一千零一夜》、《爱斯基摩》、《爱的卡洛里》、《爱能不能不变》、《独立》、《白色羽毛》、《谢谢你》、《学着》、《隐形的雪》、《24hrs》、《youaresobeautiful》、《一口一口》、《你给我多少时间》、《单人房双人床》、《如果没有你》、《我明白他》等26部作品在内的多部音乐电视作品。在上述两专辑的封面上，均声明有：“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用”，另有注明上述音乐电视作品的版权所有人/提供为索尼公司。在专辑内页中，每首歌均标注有ISRC编码。2015年9月15日，索尼公司（授权人）向乐之声公司（被授权人）出具《授权证明书》，约定：授权人将其拥有或合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予被授权人在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使以下权利：1、许可卡拉OK经营者在其经营的卡拉OK场所内放映音像节目，并以安全的方式向卡拉OK经营场所提供音像节目，及对音像节目提供给卡拉OK视屏点歌设备供应商的权利；2、有权以被授权人名义或委托经授权人事前同意之第三方对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权。授权期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止。上述授权证明书附授权音像节目清单。本案所涉歌曲均包含在该清单之内。2015年12月1日，乐之声公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有的音像节目的放映权信托音集协管理，并约定音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，合同自签订之日起生效，有效期为两年，同时约定至期满前六十日乐之声公司未以书面形式提出异议，合同则自动续展三年，之后亦照此办理。2016年1月18日，索尼公司出具《证明书》，证明：索尼公司已同意乐之声公司委托音集协依据相关《授权证明书》，以音集协名义对相关侵权行为进行维权。2016年3月24日，江苏金宪所向钟山公证处申请保全证据公证。2016年3月24日晚21时50分许，公证人员与公证申请人江苏金宪所代理人陈怀宝苏州市××街街上的“亲和夜总会”，后公证人员与代理人陈怀宝进入302包间。在公证人员的监督下，陈怀宝对用于存储本次摄像视频的索尼牌数码摄像机内的存储卡进行了格式化操作，并经公证人员检查确认，该存储卡内无内容。陈怀宝打开摄像机开始摄像，使用点歌器，依次点播了相关歌曲，并对所点播歌曲的播放过程进行了不间断摄像。点播结束后，陈怀宝将摄录的存储卡交给公证人员保管，随后，陈怀宝将从娱乐场所工作人员处取得的收据及付款时取得的POS单交由公证人员保管。依据上述事实，该公证处形成（2016）宁钟证经内字第1078号公证书。在公证书所附的收据上，盖有“苏州高新区亲和商务会所发票专用章”。该次消费共630元。公证书中所附歌单共有270首歌曲。音集协所主张的26首歌曲，均包含在公证书所附歌单中。经比对，上述摄像的视频所涉的26部音乐电视作品与音集协提交的音像出版物《索尼音乐经典金曲合辑（一）》、《索尼音乐经典金曲合辑（二）》光盘中所对应的作品内容相吻合。一审法院另查明，亲和会所系个体工商户，经营者姓名为邢政，许可经营项目为KTV等。2016年3月14日，音集协委托江苏金宪所处理本案纠纷，并约定音集协于一审判决结案后支付律师费1000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。涉案的音乐电视视频通过构思、摄影、表演、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。该类作品的著作权应归属于制作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。音集协提供的音像出版物显示，涉案音乐电视作品的著作权属于索尼公司，在无其他相反证明的情况下，应认定上述主体为涉案音乐电视作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，索尼公司将相应作品的专有使用权授予乐之声公司，乐之声公司与音集协签订了相关的授权合同，将其拥有的音像节目的放映权等信托音集协管理，并约定了音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，因此，音集协可以就本案以自己的名义就相关作品提起诉讼，是本案的适格原告。著作权包括著作人身权与著作财产权，《中华人民共和国著作权法》第十条规定放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利，该权利属著作财产权。在本案中，亲和会所未经权利人许可，在其经营的KTV场所为消费者提供涉案26部音乐电视作品的点播放映服务并收取费用，属于商业性经营行为，该行为侵害了音集协对涉案作品所享有的放映权，亲和会所应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于本案赔偿数额的确定，一审法院认为，因音集协未能举证亲和会所侵权给其造成损失的具体数额，也未能举证亲和会所因为侵权所获的违法所得，因此一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、知名度、亲和会所的营业规模、主观过错程度、音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，酌情确定总共的赔偿数额为人民币12500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第八条第一款、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、亲和会所于判决生效之日起立即停止侵害涉案26部作品著作权的行为。二、亲和会所于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理费用共计人民币12500元。案件受理费360元，减半收取180元，由亲和商务会所负担。二审中，亲和会所向本院提供了（2012）虎知民初字第0050号民事调解书以及收条收据各一份，以证明其已经向音集协缴费。本院经审查认为，亲和会所提交的上述证据均形成于2012年，调解书内容也显示其所解决的系发生于2012年之前的侵权赔偿争议，而本案中音集协系对亲和会所2016年的行为提起诉讼，故上述证据与本案处理无关，本院不予采纳。经本院审查，一审法院审理查明事实无误，本院予以确认。本院在二审中查明：亲和会所系个体工商户，注册登记的经营地址和实际经营地址均为江苏省苏州市高新区商业街（淮海街）6幢C、D号。一审法院在立案受理本案后，于2016年8月18日通过法院专递向亲和会所的上述经营地址邮寄了应诉材料，投递结果显示该法院专递于2016年8月22日为亲和会所人员签收。二审庭审中，本院将上述邮递材料向亲和会所出示。亲和会所认为，亲和会所的经营者不参与实际经营，签收的员工也未必将材料交给经营者。故经营者不知晓本案诉讼，不能视为有效送达。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审是否存在程序违法问题；2、一审依据（2016）宁证经内字第1078号公证书认定事实是否存在错误。关于一审判决程序是否违法的问题，一审法院已经通过法院专递的方式向亲和会所的经营地址送达了涉案法律文书，并为亲和会所人员签收，已经完成了有效的送达。即使亲和会所人员签收法院诉讼材料后，未转交相关负责人，也系亲和会所自身管理问题。故一审送达程序合法有效，不存在程序违法问题。关于涉案一审事实认定的争议问题，涉案的（2016）宁钟证经内字第1078号公证书对整个公证流程做了明确记载，从公证记载可以确认陈怀宝的拍照及摄录均是在公证员的监督之下进行，且在摄录之前对所用摄像机内的存储卡进行了格式化操作，经公证人员对卡的清洁度进行确认后方进行拍摄，整个公证过程符合法律规定。涉案保全证据公证申请人为江苏金宪律师事务所，南京市钟山公证处系申请人所在地公证处，故南京市钟山公证处受理该项公证并未违反《公证程序规则》。亲和会所所称的采用摄像机拍摄方式取证应由专业技术人员操作，没有相应依据。故亲和会所关于涉案保全证据公证为违法公证的上诉理由不成立。一审法院依据涉案保全证据公证书认定事实并无不当。综上，亲和会所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费360元，由上诉人苏州高新区亲和商务会所负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵晓青审 判 员  林银勇代理审判员  徐飞云二〇一七年四月二十日书 记 员  韦婷婷