湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终184号上诉人（一审被告）：黄石工贸家电商贸有限公司，住所地黄石市黄石港区武汉路28号。法定代表人：胡小平，董事长。上诉人（一审被告）：黄石工贸家电商贸有限公司鄂东商城连锁店，住所地黄石市黄石港区黄石大道586号。代表人：胡小平，董事长。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：张国强，湖北卓创德赛律师事务所律师。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：李连娜，黄石工贸家电商贸有限公司职工。被上诉人（一审原告）：肖方洲，男，1949年5月29日出生，汉族，住黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：罗洁，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。上诉人黄石工贸家电商贸有限公司（以下简称工贸家电公司）、黄石工贸家电商贸有限公司鄂东商城连锁店（以下简称工贸家电鄂东连锁店）因与被上诉人肖方洲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人工贸家电公司、工贸家电鄂东连锁店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、肖方洲关于其受伤时间、地点的陈述相互矛盾，且其在一审期间并未提交证据证实系在工作期间受伤。一审判决认定肖方洲在工作期间受伤的事实不清；二、肖方洲在无就诊医院医嘱和转院证明的情况下，擅自转入华中科技大学同济医学院附属协和医院就诊，由此发生的医疗费属于扩大的损失，应由其自行承担；三、鉴定机构对肖方洲的伤残等级进行鉴定时，适用的是劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准，而非人身伤害伤残程度鉴定标准。同时，一审判决适用2016年度损害赔偿标准计算肖方洲应获赔经济损失，导致肖方洲应获赔的误工费和后期治疗费过高；四、肖方洲自身未尽安全义务，应对其损害后果承担主要责任。肖方洲辩称：一、其确实是在工作期间巡逻时发生事故受伤，且事故发生后双方就赔偿事宜进行过协商。二上诉人以病历记载的瑕疵主张其并非工作期间受伤的理由不能成立；二、其因伤情严重到协和医院就诊,不存在扩大损失。且其之后因上诉人拒绝垫付医疗费用，被迫转回黄石市相关医院治疗；三、双方当事人在对损害后果进行鉴定前协商时，上诉人对其提出的适用工伤标准定残的意见不持异议，且上诉人在庭审中对十级伤残的损害后果亦无异议。上诉人对鉴定意见提出的异议不能成立，一审法院采信鉴定意见和适用标准并无不当；四、根据上诉人的工作要求，事故现场在下班后不得开灯，事故现场视线有限，其对事故的发生并不存在过错。上诉人的上诉主张不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖方洲向一审法院起诉：请求判令工贸家电公司、工贸家电鄂东连锁店赔偿其经济损失131,111.68元，并承担案件受理费。一审法院认定：2011年8月，肖方洲通过应聘至工贸家电公司上班，从事夜班的值班工作，肖方洲应聘时提交的身份证及户籍均显示其出生日期为1954年5月29日。工贸家电公司将其安排在工贸家电鄂东连锁店工作，主要看护店内大门及夜间巡查卖场，巡查的楼梯及卖场处均由日光灯照明。肖方洲的月工资为1000元，工贸家电鄂东连锁店为肖方洲配置了手电筒。2015年9月7日19时40分左右，肖方洲在巡逻时不慎扭伤右腿。次日下班后，肖方洲到黄石市爱康医院诊治，初步诊断为右跟腱断裂，经影像诊断为右侧踝关节退行性变，右侧跟腱重度损伤并大部分断裂等，肖方洲支出医疗费350元。同月10日，肖方洲入住黄石市煤炭矿务局医院进行治疗35天，出院医嘱为注意休息、加强营养，肖方洲支出医疗费1,868.69元。因出院后伤口不愈合，肖方洲于同年10月30日再次入住黄石市煤炭矿务局医院治疗150天，出院医嘱为建议上级医院继续治疗、保持创面清洁干燥。肖方洲支出医疗费6,258.21元，期间肖方洲在黄石市爱康医院进行影像检查支出医疗费350元。2016年3月25日，肖方洲因到华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊治疗支出医疗费6.50元。同月30日，肖方洲到住华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗16天，医嘱为为预防感染，定期换药，保持伤口干燥，术后门诊复查、拆线，注意休息，加强营养，患肢功能康复训练，肖方洲支出医疗费24,266.44元。同年4月18日、4月21日、5月3日、5月10日，肖方洲到武汉市东西湖区走马岭街中心卫生院就诊，分别支出医疗费11元、26元、16元、16元。同月29日、7月22日、9月9日肖方洲到华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗支出医疗费151元、6.50元、6.50元。同年6月16日肖方洲在黄石市爱康医院进行影像检查支出医疗费350元。肖方洲受伤前因双足跟痛多年于2015年4月进行过手术治疗。肖方洲出院后因与工贸家电公司等协商未果，起诉至法院，就其伤残等级、误工时间、后期治疗费及护理时间进行司法鉴定，经委托黄石求实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为肖方洲的右跟腱损伤为十级伤残，后期治疗费5,000元，伤后误工休息为210日，住院时间为护理期限，肖方洲为此支出鉴定费用2,500元。工贸家电鄂东连锁店为工贸家电公司的分公司。一审法院认为,肖方洲在工贸家电鄂东连锁店处从事夜班值班工作，双方之间形成劳务关系。提供劳务者在提供劳务过程中受到损害，应当根据各自过错承担相应的责任。工贸家电公司及工贸家电鄂东连锁店辩称肖方洲未举证证明其受伤时间为上班时间，而肖方洲提交的门诊病历显示其受伤为2015年9月7日晚上19：40左右，故法院对该项抗辩理由不予支持。肖方洲作为已年满六十周岁的人员，在夜间巡查时其自身应有注意义务，加上在2015年4月就其双足进行过手术治疗，因此肖方洲对事故的发生存在一定过错，可适当减轻工贸家电公司的赔偿责任，法院酌定肖方洲对自身的损害结果承担30%责任。因工贸家电鄂东连锁店为工贸家电公司的分公司，其不能对外独立承担责任，故工贸家电公司和工贸家电鄂东连锁店应向肖方洲承担连带赔偿责任。根据黄石求实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，并结合本案实际情况，肖方洲的各项损失参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。肖方洲主张应获赔医疗费33,682.84元，有票据证明的部分，法院予以确认。肖方洲主张超出的部分，法院不予支持。肖方洲提出其应获赔残疾赔偿金35,166.30元,因其伤残程度经鉴定构成十级伤残,故依据2016年城镇居民年人均可支配收入27,051元为标准计算为35,166.30元（27,051元/年×13年×10%），故对肖方洲主张应获赔残疾赔偿金35,166.30元的请求予以支持。肖方洲受伤后的后期治疗费5,000元，因有司法鉴定意见证实,予以支持。肖方洲提出其应获赔误工费13,700元，依照司法鉴定意见书为伤后210日，故其应获赔误工费7,000元（1,000元/月×7月），超出的部分不予支持。护理费依照司法鉴定意见住院时间为护理时限，依照2016年湖北省居民服务和其他服务业工资31,138元的标准，肖方洲应获赔护理费为17,147.23元（31,138元/年÷365天×201天）。超出部分不予支持。营养费因肖方洲出院后的医嘱为需加强营养,结合肖方洲的伤残程度，法院确定为4,020元（20元/天×201天），超出部分不予支持。肖方洲主张获赔住院伙食补助费10,050元，符合黄石地区标准及肖方洲实际住院天数，法院予以支持。肖方洲主张获赔交通费1,300元，因肖方洲先后在黄石及武汉住院治疗的时间长达201天，故予以支持。肖方洲支出鉴定费2,500元有票据证明，法院予以支持。上述费用合计115,866.37元，同时依据肖方洲的伤残程度为十级伤残，法院确定肖方洲应获赔精神损害抚慰金1,000元。因此工贸家电公司和工贸家电鄂东连锁主占应赔偿肖方洲82,106.46元（115,866.37元×70%+1,000元）。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、工贸家电公司、工贸家电鄂东连锁店于判决生效后五日内连带赔偿肖方洲各项损失共计人民币82106.46元；二、驳回肖方洲的其他诉讼请求。本院经审理查明：一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为:肖方洲在事故发生后到医院就诊时主诉上楼梯时扭伤右脚跟，以及黄石矿务局医院手术记录记载其下楼时扭伤右足,均与其起诉时陈述巡逻时扭伤右腿，被送到黄石爱康医院就诊的细节虽有不同，但并无原则性矛盾，且肖方洲提交的录音证据，证实在事故发生后，工贸家电公司曾与其协商赔偿事宜。二上诉人关于一审判决认定肖方洲在工作期间受伤事实不清的上诉主张不能成立，本院不予支持。肖方洲在黄石市矿务局职工医院和黄石爱康医院住院治疗伤情无根本性好转，转入华中科技大学同济医学院附属协和医院就诊并无不当，二上诉人关于肖方洲转院治疗发生的医疗费属于扩大损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院开庭审理本案的时间为2016年11月28日，其依据肖方洲的诉讼请求，按照2016年度损害赔偿标准计算肖方洲应获赔的经济损失并无不当；同时，肖方洲应获赔的后期治疗费有鉴定机构出具的鉴定意见证实。故二上诉人关于一审判决确定肖方洲应获赔误工费和后期治疗费过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。肖方洲与上诉人之间存在劳务关系，并非劳动用工关系，双方之间的纠纷不属于劳动争议，鉴定机构在对肖方洲的伤残等级进行鉴定时，适用劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准确属不当，但二上诉人在一审期间对该鉴定意见确定的肖方洲伤残等级并无异议；同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条只规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错划承担相应的责任。而法人与个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，仍应根据《最高人民法院关于审理人身损害法律赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由接受劳务的法人承担无过错责任。本案系法人与个人之间形成劳务关系，一审法院适用过错责任，以肖方洲对事故的发生存在过错为由，判决其对自身损害后果承担30%的责任不当。二上诉人主张肖方洲应对自身损害后果承担主要赔偿责任缺乏事实和法律依据。肖方洲未提出上诉，是其整体接受一审判决结果，如本院基于鉴定意见适用标准错误，对一审裁判结果予以改判，则导致裁判结果对肖方洲不公。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,922元由黄石工贸家电商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 江 建审判员 汪飞林审判员 聂 潇二〇一七年五月四日书记员 黄 洁