四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终186号上诉人（原审被告）：遂宁市大兴建筑工程有限公司，住所遂宁市开发区明月西路8号，组织机构代码20615259—5。法定代表人：刘才兴，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：苏国铭，男，1972年8月22日出生，汉族，遂宁市大兴建筑工程有限公司职工，住四川省郫县。委托诉讼代理人（一般授权）：罗浩，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞠世明，男，1970年5月10日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋兴顺，四川遂州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：米仁军，男，1973年2月8日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人（特别授权）：卢兴宇，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。原审被告：遂宁市国土资源局安居区分局。法定代表人：薛朔，该分局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋艳平，四川文林律师事务所律师。上诉人遂宁市大兴建筑工程有限公司（简称遂宁大兴公司）、鞠世明因与被上诉人米仁军、原审被告遂宁市国土资源局安居分局建设工程施工合同纠纷一案，不服遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人遂宁大兴公司的委托诉讼代理人苏国铭、罗浩，上诉人米仁军的委托诉讼代理人蒋兴顺，被上诉人鞠世明的委托诉讼代理人卢兴宇，原审被告遂宁市国土资源局安居分局的委托诉讼代理人蒋艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。遂宁大兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对遂宁大兴公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）遂宁大兴公司不是本案适格被告，应依法驳回被上诉人对遂宁大兴公司的起诉。1.从合同相对性来看，遂宁大兴公司与米仁军没有任何合同关系，米仁军是受鞠世明的委托办理相关事宜与遂宁大兴公司有一定往来，但这种基于委托发生的法律后果只在遂宁大兴公司与委托人鞠世明之间，而米仁军作为受托人，相关法律后果不应由其承担或享有。2.米仁军与鞠世明之间的法律关系与遂宁大兴公司无关，遂宁大兴公司仅认可米仁军是鞠世明的受托人，为鞠世明办事，他们之间的经济纠纷遂宁大兴公司不应被牵连在内。3.遂宁大兴公司仅与鞠世明有合同关系，相关权利义务也仅在遂宁大兴公司与鞠世明之间解决，米仁军不在此关系之内。（二）一审判决认定遂宁大兴公司将保证金300000元转给鞠世明存在过错，并以此判令承担该300000元支付责任系认定事实错误、适用法律错误，依法应予撤销。1.相对遂宁大兴公司而言，米仁军仅是鞠世明的受托人，遂宁大兴公司与鞠世明之间的权利义务与米仁军无关。遂宁大兴公司将300000元转给鞠世明，鞠世明明确表示收到该300000元，遂宁大兴公司已经履行了法律义务，对该300000元不应承担任何责任。2.一审判决认定该300000元应支付给米仁军属于认定事实错误，一审判决没有认定米仁军是鞠世明的一个代理人（受托人）的事实。3.从法律适用上来说，存在如下错误：一是没有任何一条法律规定义务将相关款项付给权利人(委托人鞠世明)后，还得向其受托人（米仁军）支付相关款项。二是一审判决判定遂宁大兴公司和鞠世明都有支付该300000元给米仁军的义务，却没有说明是承担按份之责还是连带责任。（三）一审判决判令遂宁大兴公司支付米仁军8794元是错误的。米仁军与遂宁大兴公司没有任何法律关系，也没有经济关系，即使有相关款项未支付，也应支付给鞠世明。（四）一审判决漏判事项。本案中该工程的相关税款188482.56元，遂宁大兴公司在诉讼过程中已经明确提出，一审判决也予以记载，但最后判决时却漏判事项，没有税款如何出发票，没有发票，发包方如何付款。故税款应在本案中一并处理。（五）本案已过诉讼时效。本案发生于2011年2月，米仁军2016年才起诉，明显超过诉讼时效。（六）一审判决判定300000元所产生的利息存在严重错误。1.该300000元没有约定利息；2.该300000元已过诉讼时效；同时按照同期贷款基准利率计算也是错误的。（七）就本案工程而言，遂宁大兴公司尚有管理费、人工工资没有收取，这些费用应予解决。（八）由于米仁军将遂宁大兴公司的50多万工程款查封，由此产生的滞纳金、罚款应由谁承担本案中应予解决。（九）本案系米仁军与鞠世明的纠纷，应在他们之间进行。遂宁大兴公司从减少社会矛盾、维护社会和谐稳定的角度可以给予协助，但绝不应承担米仁军与鞠世明之间的经济纠纷责任。鞠世明上诉请求：1.撤销遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初108号民事判决；2.改判米仁军向鞠世明给付工程管理费328271.52元；3.改判米仁军向鞠世明给付该工程前期招标工作经费100000元；4.由米仁军承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：鞠世明作为遂宁大兴公司的职员，在遂宁大兴公司投标本案土地整理项目中标后，以内部承包形式承包给鞠世明，鞠世明按《承包经营合同书》的约定，须向遂宁大兴公司上交项目产值12%的管理费；鞠世明在前期招标过程中，又用去各种费用10余万元。由于各种原因，鞠世明将本案土地整理项目委托米仁军负责施工，米仁军接受委托的前提是承担鞠世明发生的前期费用100000元和鞠世明要上交的管理费。米仁军针对遂宁大兴公司的上诉辩称：1遂宁大兴公司是本案适格被告。首先，遂宁市国土资源局安居分局将本案土地整理工程项目发包给遂宁大兴公司，该公司是法律意义及形式意义上的承包人。遂宁大兴公司将该工程项目又转给米仁军，米仁军是实际意义上的施工人。本项目工程款的支付方式是遂宁市国土资源局安居分局将工程款支付给遂宁大兴公司后，该公司在扣除转让管理费后又将工程款直接支付米仁军，遂宁大兴公司显然是适格被告主体。遂宁大兴公司虽然与米仁军没有书面转包合同，但是有口头转包（让）合同，而且也实际履行，事实证明米仁军与鞠世明没有任何关系，包括没有承包关系和委托关系。鞠世明是遂宁大兴公司的职工，其行为代表遂宁大兴公司。鞠世明与遂宁大兴公司没有承包关系，仅有劳动合同关系。2.履约保证金是米仁军支付给遂宁市国土资源局安居分局的，该局保证金退给遂宁大兴公司后，该公司应退给米仁军，在已经退还250000元后，余下的300000元也应退给米仁军，一审判决遂宁大兴公司承担退付责任正确。米仁军不是鞠世明的受托人，而鞠世明是遂宁大兴公司委派的项目经理，鞠世明是该公司的受托人。3.遂宁大兴公司上诉称一审判决该公司支付米仁军8794元错误的观点不能成立，该公司欠米仁军的工程款拒不支付，一审判决其支付正确。4.税款不是本案诉争和解决的内容，遂宁大兴公司上诉称一审漏判税款的观点不能成立。5.本案工程2012年5月完工，2014年1月17日才开始审计，审计情况和审计报告米仁军2014年6月30日才知道。遂宁市国土资源局安居分局将550000元保证金退给遂宁大兴公司一事，米仁军2016年2月向遂宁市国土资源局安居分局查询才知道。米仁军于2016年1月15日已经提前诉讼没有超过诉讼时效。6.遂宁大兴公司无故拖欠、占用米仁军的资金应当支付利息，米仁军主张利息没有超过诉讼时效。7.米仁军应支付遂宁大兴公司的费用在该公司向米仁军支付工程款时已经扣除。米仁军是本工程项目的实际施工人，已经支付了工程款，不存在还要支付人工工资。8.米仁军申请财产保全是依法申请，不存在滞纳金和罚款，即使有也应由造成本案诉累的遂宁大兴公司承担。9.本案就是遂宁大兴公司与米仁军之间的经济纠纷，遂宁大兴公司上诉称与其无关的观点不能成立。鞠世明辩称，米仁军是和我方建立的委托关系，鞠世明本来是项目经理，又委托的米仁军。米仁军针对鞠世明的上诉辩称：1.鞠世明是遂宁大兴公司的职工不假，但主张遂宁大兴公司中标后以内部承包方式发包给鞠世明不是事实。事实是遂宁大兴公司将本案工程项目转包给米仁军后委派鞠世明到本案工程项目任项目经理，代表遂宁大兴公司进行现场监督管理，是一种职务行为，根本不存在承包关系，更不存在要收取12%管理费。2.鞠世明上诉称在招投标过程中用去各种费用10余万元的观点不能成立。其前面称遂宁大兴公司中标，后面又称自己招投标前后矛盾。鞠世明只是遂宁大兴公司员工，不存在招投标中用去100000元的事实，而且按照我国招投标相关规定不可能产生其他费用，证明鞠世明与遂宁大兴公司串通一气损害米仁军利益。遂宁大兴公司辩称，总的对鞠世明的上诉没有意见，他与米仁军是怎么回事与遂宁大兴公司没有关系。遂宁市国土资源局安居分局述称，本案工程项目通过招投标由遂宁大兴公司中标，遂宁市国土资源局安居分局只与遂宁大兴公司建立了合同关系，与鞠世明和米仁军没有关系。本案保证金是米仁军交的，退保证金我们只能退遂宁大兴公司。对工程尾款只要交税票，我们马上可以支付。米仁军向一审法院起诉请求：1.判决遂宁大兴公司立即支付所欠工程款795896元及利息，利息按商业银行最高贷款利率支付；2.本案诉讼费由遂宁大兴公司承担。一审审理中，米仁军变更诉讼请求为：1.由鞠世明、遂宁大兴公司支付工程款504690元，遂宁市国土资源局安居分局在剩余工程款内直接支付；2.由鞠世明、遂宁大兴公司退还履约保证金300000元并支付利息，保证金300000元的利息从2011年2月1日起至付清时止，按月利率2%计算。一审法院认定事实：2009年，遂宁大兴公司与遂宁市国土资源局安居区分局就遂宁市安居区××水镇土地××标段（××）签订了《施工合同》，同年8月16日，遂宁大兴公司与鞠世明签订了《承包经营合同书》，该合同书约定由鞠世明承包遂宁大兴公司安居区分水镇土地整治项目工程（一标段），由鞠世明按承包期产值的12%向遂宁大兴公司上交管理费。2010年2月12日，鞠世明与米仁军签订了《委托书》，该委托书载明：鞠世明以作为遂宁大兴公司安居区分水镇土地整治项目工程（一标段）的项目经理委托米仁军作为其代理人，代理其办理安居区分水镇土地整治项目工程（一标段）施工合同的谈判、履行、结算的相关业务手续。鞠世明于同日向遂宁大兴公司出具委托书，委托遂宁大兴公司将安居区分水镇土地整治项目工程（一标段）工程款转入劳务班组米仁军的帐户。遂宁大兴公司向遂宁市国土资源局安居区分局出具了项目经理委任书，委任鞠世明为安居区分水镇土地整理项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作由米仁军代表本单位全面负责。米仁军从2009年至2012年期间，按遂宁大兴公司与遂宁市国土资源局安居区分局就遂宁市安居区××水镇土地××标段（××）签订了《施工合同》约定，对该工程予以施工。2014年1月17日，该工程经遂宁市安居区审计局审计工程核实价为2735596元，遂宁市国土资源局安居区分局先后转给遂宁大兴公司工程款2239700元。遂宁大兴公司自2010年2月24日至2012年1月4日期间通过转帐、现金方式支付米仁军2230906元。2011年1月31日，遂宁市国土资源局安居区分局将保证金人民币550000元转给了遂宁大兴公司，遂宁大兴公司于同年2月1日将其中的250000元支付给米仁军。遂宁市国土资源局安居区分局后通知遂宁大兴公司办理相关税票来领取剩余工程款495896元，因米仁军与遂宁大兴公司之间为此工程产生纠纷，未办理相关税票到遂宁市国土资源局安居区分局领取剩余工程款。一审法院认为，遂宁大兴公司与遂宁市国土资源局安居区分局就位于遂宁市安居区××水镇土地××标段（××）工程签订《施工合同》后，以内部承包方式承包给鞠世明，但鞠世明只是作为水利方面的专业人员受聘于遂宁大兴公司，双方之间并未具有实际的劳动关系及社会保险关系，不符合内部承包构成要件，故认定鞠世明与遂宁大兴公司系挂靠关系，鞠世明以委托方式将该工程交由米仁军在实际施工，遂宁大兴公司且予以认可，并向遂宁市国土资源局安居区分局出具了项目经理委任书，委任鞠世明为安居区分水镇土地整理项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作由米仁军代表本单位全面负责，虽从形式上，属委托关系，但实际上，米仁军对该工程的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作负责，是该工程的实际施工人，应认定米仁军与鞠世明系转包关系而不是委托关系和劳务关系，故遂宁大兴公司与鞠世明之间的挂靠关系及鞠世明与米仁军之间的转包关系均系违法，不受法律保护，但米仁军作为该工程的实际施工人，对相应的工程款有权利予以领取，但应完善相应手续，由鞠世明予以支付，遂宁大兴公司和遂宁市国土资源局安居区分局在尚欠工程款范围支付给米仁军；遂宁大兴公司的其未与米仁军发生合同关系等理由不成立，不予支持。对米仁军主张由遂宁大兴公司支付保证金300000元的资金利息，一审法院认为，遂宁大兴公司在2011年1月31日收到遂宁市国土资源局安居区分局退还的保证金人民币550000元后，应即时将该保证金如数支付给米仁军，但其却支付米仁军人民币250000元，将剩余的人民币300000元转给鞠世明，其行为存在过错，故应承担相应的民事责任，为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决：“一、鞠世明支付米仁军工程款人民币504690元，其中由遂宁市国土资源局安居区分局支付米仁军工程款人民币495896元，遂宁市大兴建筑工程有限公司支付米仁军工程款人民币8794元；二、鞠世明返还米仁军保证金人民币300000元及利息（利息以人民币300000元为基数，自2011年2月1日起至本判决确定的返还清日止，按中国人民银行对人民币同期贷款基准利率计算），如鞠世明不能返还的情况下由遂宁市大兴建筑工程有限公司予以返还。以上支付和返还款项，限本判决生效之日付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。米仁军可在本判决指定履行期满之日起二年内向人民法院申请执行。案件受理费人民币11800元、保全费3000元，计人民币14800元，由鞠世明承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：遂宁大兴公司提交了遂宁市安居区分水镇土地整理一标段工程项目结算表和分水土地整理项目审计情况，因工程项目结算表系遂宁大兴公司单方制作，且米仁军不予认可，不予采信。对审计情况因各方当事人均无异议，予以采信。鞠世明提交了金额分别为13500元和36800元的两张收条，因没有其他相应的证据佐证，不予采信。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议为：1.就本案争议的工程项目，鞠世明与遂宁大兴公司是什么关系；2.米仁军作为实际施工人，与谁建立合同关系，工程款应由谁支付；3.米仁军提起本案诉讼，是否超过诉讼时效；4.履约保证金300000元应由谁退还，是否应当支付利息；5.米仁军是否应向鞠世明支付管理费及招投标前期费用；6.税金是否应由米仁军承担。1.关于鞠世明与遂宁大兴公司就本案工程项目建立何种关系的问题，各方当事人对本案工程经招投标由遂宁大兴公司中标，遂宁大兴公司与遂宁市国土资源局安居分局签订《施工合同》的事实无异议，遂宁大兴公司在签订施工合同后，与鞠世明签订《承包经营合同书》，约定由鞠世明自主经营、独立核算、自缴税费、自负盈亏，并按产值的12%向遂宁大兴公司上交管理费。因鞠世明不是遂宁大兴公司职工，没有与公司签订劳动合同和建立社会保险关系，双方的合同不符合内部承包合同的要件，一审认定鞠世明与遂宁大兴公司属挂靠关系正确。鞠世明和米仁军主张鞠世明与遂宁大兴公司属内部承包关系没有事实和法律依据。2.关于米仁军与鞠世明的关系以及工程款应由谁支付的问题，本案中，各方当事人对本案工程项目由米仁军实际完成没有异议，虽然米仁军没有与鞠世明或者遂宁大兴公司签订分包合同，但鞠世明向遂宁大兴公司出具了委托书，实际上是鞠世明将工程违法转包给米仁军。一审认定鞠世明与米仁军系转包关系正确。遂宁大兴公司和鞠世明主张是委托关系与本案查明的事实不符。因米仁军的施工项目由鞠世明转包而来，根据合同相对性，米仁军的工程款应由鞠世明支付，但遂宁大兴公司在收到工程款后未全部转交米仁军，对其差额部分，一审判决其承担责任正确。遂宁市国土资源局安居分局作为发包人，应在其欠付工程款范围内承担支付责任。遂宁大兴公司提出不应支付工程款8794元的上诉主张不能成立。3.关于米仁军提起诉讼是否超过诉讼时效的问题，本案工程项目2014年1月17日才作出审计结论，米仁军2016年1月15日提起诉讼没有超过2年的诉讼时效。4.关于履约保证金300000元应由谁退还，是否应当支付利息的问题，虽然本案工程是由鞠世明转包给米仁军，但鞠世明向遂宁大兴公司出具了委托书，要求将工程款支付至米仁军的账户，说明遂宁大兴公司对鞠世明与米仁军的关系是明知的，在遂宁市国土资源局安居分局退还保证金后，遂宁大兴公司将其中250000元退给米仁军，说明其知晓保证金由米仁军交纳。其在未经米仁军同意的情况下，将300000元保证金转给鞠世明存在过错，应当承担相应责任。鞠世明主张收取米仁军交纳的保证金300000元是米仁军同意的没有提供证据证实，且米仁军不予认可，应承担保证金的退还责任。因鞠世明未经米仁军同意占用其资金，一审判决其从其占用之日起按中国人民银行同期贷款基准利率承担利息正确。遂宁大兴公司因错误将保证金退给鞠世明，一审判决其承担补充责任，即在鞠世明不能退还保证金及利息时承担支付责任正确。5.关于米仁军是否应向鞠世明支付管理费及招投标前期费用的问题，因本案是鞠世明为收取工程款发动的诉讼，鞠世明要求米仁军支付管理费和招标前期费用没有提起反诉，该主张不属于本案二审审理范围，对鞠世明该项上诉主张不予支持。6.关于税金是否应由米仁军承担的问题，本案米仁军为实际施工人，主张收取全部工程款，应由施工方承担的税金应由其承担。但本案中在，遂宁大兴公司主张税款为款188482.56元没有充分证据证实，且并未先行交纳，也未向米仁军提出反诉主张，一审未予处理并无不当，各方当事人可在支付工程款时一并处理。综上所述，上诉人的上诉主张均不能成立，对其上诉请求不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人遂宁大兴公司和鞠世明各负担5900元。本判决为终审判决。审判长 岳 文审判员 周 歧审判员 郑 艳二〇一七年三月二十九日书记员 谢晨辰