四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川20民终121号上诉人（原审原告）：何超，男，1975年6月19日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：陈卫忠，四川博鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安岳县普州机动车驾驶培训学校（个人独资企业），住所地四川省安岳县岳阳镇兴安路111号。法定代表人：刘先，校长。委托诉讼代理人：颜晓华，四川兴岳律师事务所律师上诉人何超因与被上诉人安岳县普州机动车驾驶培训学校（以下简称普州驾校）劳动争议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院(2016)川2021民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何超及其委托诉讼代理人陈卫忠、被上诉人普州驾校委托诉讼代理人颜晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何超上诉请求：1.请求二审法院重新核查案件相关事实，正确适用法律，对本案依法改判；2.由被上诉人普州驾校承担诉讼费及其他费用。事实及理由：一审判决尽管在部分基础事实上尊重了客观实际（如劳动关系问题，《申明》的性质等问题），但在涉及本案被上诉人普州驾校的责任有无及承担等重要事实上认定不清，判断不明。一、2016年5月13日解除劳动合同的行为应系普州驾校违法所为。一审判决仅仅确定了解除劳动合同的时间为2016年5月13日，认为上诉人何超没有充分的证据证明系普州驾校强行解除。但对这一“解除”事件的原因及性质认定上则为空白。何超认为，普州驾校承认其对何超规定了招收学员作为继续教学和发放工资的前提条件（如一审判决第4页《劳动合同补充条例》第三条规定的招收学员任务和惩罚规定，第四条“辞退制度”规定的招生数排名实行末尾淘汰制等），正是因为何超无法完成学员招收额的情况下，才遭受到“淘汰”的，并责成何超如不交出车钥匙，还须支付车辆的占用费100元／天。何超在如此高压下只有任由普州驾校拿走了车辆及钥匙。这些客观事实一审判决为什么视而不见，这一切难道还不能反映劳动合同解除的真实原因，不能确定普州驾校该对此承担应有的法律责任吗？所以，普州驾校应当按照法律规定向何超支付赔偿金。二、本案即便是何超与普州驾校以其他方式解除了劳动合同，普州驾校均应当承担支付经济补偿金等法律责任。普州驾校始终以双方劳动合同的解除系何超的主动行为为借口，试图逃避之法律责任。何超首先对之持否定态度；另外，以普州驾校的诸多违法行为（未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件＜如教练车＞、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费、普州驾校制度违反法律、法规的规定＜如以招收学员为发放工资条件，违反最低工资保障制度＞），即使系何超“主动”解除的劳动合同，普州驾校亦应当承担相应的法律责任（如支付经济补偿金等）。再有，按照普州驾校提供的车辆交接单可见，双方办理交接时是正常进行的，何超认为，若何超真是因不堪普州驾校的“制度”自己提出离职，也得到了普州驾校的认可，双方也系合意协商解除劳动合同，普州驾校也应当支付何超诸如经济补偿金等费用。此外，何超并未以“未为其缴纳社会保险费且在被告处己经工作几年”作为普州驾校应当支付经济补偿金的理由。获得经济补偿金需以劳动合同解除为前提。既然双方当事人甚至一审判决均认为2016年5月13日己然解除了劳动合同，何超是认为该劳动合同的解除具备应当支付经济补偿金的法定情形，故在一审中提出了要求普州驾校支付经济补偿金的诉请。一审判决又何来认为何超“不以解除劳动合同为条件”呢？三、一审判决脱离上诉人一审诉求进行错误认定，于法不符。一审何超的诉求是“由被告赔偿未给原告办理社会保险造成原告的损失”，而一审判决第6页认定的是“原告主张的养老保险是否应当得到支持”，养老保险与社会保险并非同一概念，一审判决如何将其混同？再者，何超按照一定的标准向一审法院提出了损失赔偿，若法院认为有误，在确立普州驾校确未为何超办理社会保险的前提下，可依法对何超之损失进行确定，一审判决苛责何超“未举证证明具体的损失”，并以之为由驳回何超之一审诉求，何超真的惑然不解了。综上，一审法院认定事实不清，导致适用法律不当，请求二审法院依法纠正。普州驾校辩称，一、被上诉人普州驾校从未书面或口头通知与上诉人何超解除劳动合同或交出教练车，何超也未和普州驾校对劳动合同解除有过协商。何超是因驾驶员直考改革，为了单独出去当教练培训学员以获得更高的收入，主动交回教练车，属自动离职。其次，普州驾校的教练员人手一辆教练车，学员多的可能有两辆，占用驾校资源，却因自身原因不能招收到学员也可能是何超自己将教练车交回驾校，自己离职的原因。总之，普州驾校既不应给付何超经济赔偿金，也不应支付解除劳动合同的经济补偿金。二、何超到普州驾校当教练员时不仅与驾校有明确约定，而且其个人也书面声明，其在驾校所领取的培训学员费用提成不仅有其劳动报酬，还包括了应缴纳的各项社会保险金费用，社会保险由其自行购买。而且何超也实际自行购买了养老保险，并不存在因未以驾校名义办理社会保险的损失问题。再者，何超在普州驾校当教练员期间，其也从未再要求驾校为其办理保险。故何超现要求驾校赔偿其未办理社会保险的损失的上诉理由不能成立。三、普州驾校一直认为与何超是合作关系，对一审法院认定普州驾校与何超存在劳动关系有异议，但未提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。何超向一审法院起诉请求：1.被告支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元（4000元×5个月×2倍）；2.由被告向原告支付经济补偿金40000元（4000元×5个月×2倍）；3.由被告赔偿其未给原告办理社会保险造成的损失192770元（2015年城镇居民人均消费性支出19277元×10年）。一审法院认定事实：2011年7月12日，何超开始在普州驾校担任实操驾驶教练。当日，何超与普州驾校签订的《临时合同》约定：第一、普州驾校提供一辆教练车供原告使用，前三个月为试用期，三个月后双方无异议签正式合同；第二、工资待遇：按每毕业一个学员C1240元、B2300元计算工资（包括养老保险、医疗保险等法律规定的劳动用工保险种类）；第三、到学校后必须遵守有关规定，遵纪守法、服从安排，积极工作，完成学校交给的各项工作任务；第四、试用期间向甲方交报名处2000元、教练员6000元的风险抵押金；第五、训练期间如发生训练及交通事故，双方按交警责任划分，按其比例赔偿损失部分。双方于2011年7月22日、2013年1月1日、2014年1月2日，每年签订了《教练员安全责任书》，对驾驶培训工作涉及的安全问题进行了约定。协议签订后，普州驾校将其所有的“川M0270学”号教练车交给何超培训学员，何超依约向普州驾校交了押金。2013年8月14日，双方签订《劳动合同补充条例》，约定：第一、2013年1月1日至2013年12月31日第三条、劳动待遇作废。第二、从2013年8月10日起施行新的劳动待遇，其标准是：C1实操科目二考试一次性合格结算工资400元（含奖金150元）、科目三考试一次性合格结算工资400（含奖金150元），每科考试不合格一次扣50元。工资中包含社保、医保等法律规定的劳动保险（B2另据实制订）。第三、教练员应积极维护驾校声誉及利益，有义务扩大招生量，每月应完成至少3人的任务，如超额完成按100元/人奖励，没完成任务按100元/人处罚，每月结账，奖惩在工资中发、扣。教练员严重失职，营私舞弊，以各种名义收取学员费用的，给驾校声誉和利益造成损害的，一经举报查实，将处罚所收金额的5-10倍赔偿驾校的名誉损失费，同时将收受金额或财物返还给学员。如屡次不改，驾校有权开除当事教练员，其押金不退。第四、辞退制度：（一）饮酒教学；（二）每季度实行考试合格率，招生数排名，实行末尾淘汰制；（三）对安排的上车学员不讲、不教、不问的；（四）倒卖学员，经查实扣除所有保证金的，扣罚当月全部工资……。第五、教练员在没有办理辞退手续之前，严格按驾校的规章制度执行，否则保证金和当月工资全部扣发，并按驾校的规章制度收取处罚金，情节严重的移交公安机关处理。何超在普州驾校担任实操教练期间，其自行招收学员，也接收普州驾校安排的由普州驾校石羊统一报名点招收的部分学员，其自行安排教学计划和教学时间，并按照通过考试学员的人数和不同的科目计取报酬，每月没有基本工资或底薪。何超在普州驾校工作期间，按其与普州驾校的约定，其所领取的工资中已经包含养老保险、医疗保险、工伤保险等社会保险费用。同时，何超也书面申明，各项社会保险由自己购买，与普州驾校无关。实际上，何超以个体名义于2010年7月1日参加养老保险，并已经持续缴费77个月（6年零5个月），2010年12月1日参加工伤和生育保险。2016年2月6日，何超被普州驾校评为“优秀教练员”。2016年5月13日，何超向普州驾校交回其所驾驶的教练车和车钥匙等。2016年8月22日何超向安岳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求普州驾校支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金、支付经济补偿金并赔偿未给原告办理社保造成的损失，安岳县劳动争议仲裁委员会于2016年10月13日作出驳回申请人全部诉求的仲裁裁决。一审法院认为，根据原告的起诉及其被告的答辩，当事人的争议焦点为：第一、原、被告之间是劳动关系还是合作关系；第二、如果成立劳动关系，劳动合同是否解除，因为什么原因解除；第三、如果成立劳动关系，原告主张的违法解除劳动关系的双倍赔偿金、经济补偿金、养老保险损失的诉讼请求是否得到支持。一、原、被告之间是劳动关系还是合作关系。本案双方当事人签订了《临时合同》、《劳动合同补充条例》，虽然该两份协议在称谓上不太规范，但是该两份协议约定了试用期、工资计算办法、奖惩制度、社保缴纳、辞退办法等进行了约定，属于实质意义上的劳动合同，且双方按照约定实际履行，因此双方成立劳动关系。被告自行安排教学计划和教学时间，属于因特殊行业实行的灵活安排工作时间，原告不受被告考勤的约束和管理，并不能达到否认原、被告之间的管理与被管理关系的客观事实。原告按照通过考试学员计取的工资属于按件提成工资，并不是合作收益分成。故对被告的辩称意见不予支持，原、被告之间成立劳动关系。二、劳动合同解除的时间和解除的原因。原、被告均认为劳动合同解除的时间为原告交车的时间，即2016年5月13日，原告认为是被告违法强行解除劳动合同，原告对其主张未提供证据加以证明，故对原告主张的违法解除劳动合同的双倍赔偿金不予支持。三、关于原告主张的经济补偿金是否应当得到支持。原告认为被告未为其缴纳社会保险费且原告在被告处已经工作几年时间，所以应当支付经济补偿金，因其已主张被告违法解除劳动合同，主张经济补偿金不以解除劳动合同为条件，根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”和《劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，对原告的该诉讼请求，不予支持。四、原告主张的养老保险损失是否应当得到支持。原告认为被告未为其缴纳养老保险费，所以应当向原告赔偿养老保险损失，因原告未举证证明具体的损失。故对原告的该诉讼请求，不予支持。综上，原、被告之间成立劳动关系，但对原告主张的违法解除劳动合同的双倍赔偿金、经济补偿金和养老保险损失不予支持。据此，依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告何超的诉讼请求。案件受理费10元，由原告何超负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的本案事实与一审法院认定的事实一致。当事人争议焦点：一、被上诉人普州驾校是否违法解除与何超的劳动合同，是否应支付相应的经济赔偿金；二、何超主张的经济补偿金是否应当得到支持；三、何超主张的普州驾校未为其办理相关社会保险的损失应否得到支持。本院认为，虽然被上诉人普州驾校在二审中对一审法院关于上诉人何超在普州驾校从事教练员工作期间双方存在劳动关系的认定有异议，但普州驾校未提起上诉，应视为服判，故对双方存在的劳动关系，予以确认。关于普州驾校是否违法解除与何超的劳动合同，是否应支付相应的经济赔偿金的问题。普州驾校与何超签订的《劳动合同补充条例》第三、第四条关于招收学员任务和辞退制度的条款中，虽然有对何超每月完成招收学员任务和按照培训合格率，招生数排名实行“末尾淘汰制”的约定，但何超并未举证证明自己是由于上述约定，因“末尾淘汰制”被普州驾校辞退或强行解除劳动合同的，故对何超主张普州驾校系因上述原因违法解除与其的劳动合同的上诉理由，不予采纳。一审法院对何超要求普州驾校支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持是正确的。关于何超主张的经济补偿金是否应当得到支持的问题。何超在本案中主张普州驾校系违法解除与其的劳动合同，但支付经济补偿金不是以违法解除劳动合同为前提。何超向普州驾校交回教练车，但没有主张自己主动向普州驾校提出解除劳动合同，也没有举证证明普州驾校系主动收回教练车并向何超提出解除劳动合同，故何超主张的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。一审法院对何超要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持是正确的。关于何超主张的普州驾校未为其办理相关社会保险的损失应否得到支持。何超在2011年7月入职普州驾校前的2010年自行开始缴纳了养老保险以及工伤和生育保险费用。入职普州驾校后，虽然何超与普州驾校在劳动合同中关于普州驾校在支付何超劳动报酬时一并将应由普州驾校的名义缴纳的社会保险费用给付何超，由何超自行缴纳相关社会保险费用的约定以及何超书面声明所有的社会保险由其自行购买与普州驾校无关是无效行为，但是，何超与普州驾校履行了上述“约定”，何超自行缴纳了养老保险以及工伤和生育保险，即无论是应缴纳的上述保险所需要的费用，还是应享有的上述社会保险待遇，何超均未受到实际损失。故，何超要求普州驾校赔偿其上述社会保险待遇损失的上诉请求，不予支持。至于何超主张的普州驾校未为其办理基本医疗保险的损失，因何超不能举证证明损失已发生的具体事实，且其在本案中主张的赔偿金额的计算办法也无相应的法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记并有求职要求的。”的规定，因普州驾校既不存在违法解除与何超劳动合同的事实，何超也不能提供证据证明其系非因本人意愿中断就业，故何超要求普州驾校赔偿其未办理失业保险所造成的失业保险金损失，不予支持。综上，何超的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由上诉人何超负担。本判决为终审判决。审判长  李克洪审判员  周 群审判员  孙祖亮二〇一七年五月十二日书记员  龙 艳