河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终1501号上诉人（原审被告）：汝州市陵头镇樊窑村民委员会。法定代表人：杭法强，村主任。委托诉讼代理人：陶红云，河南谢景红律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕林飞，河南谢景红律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汝州市陵头镇人民政府。法定代表人：李秋生，镇长。委托诉讼代理人：谢景红，河南谢景红律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小琰，河南谢景红律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭志强，男，汉族，住汝州市。被上诉人（原审原告）：刘跃民，女，汉族，住汝州市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：牛团伟，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝州市水利局。法定代表人：李其祥，局长。委托诉讼代理人：武振强，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛武杰，男，汉族，住汝州市。上诉人汝州市陵头镇樊窑村民委员会（以下简称樊窑村委）、汝州市陵头镇人民政府（以下简称陵头镇政府）因与被上诉人郭志强、刘跃民、汝州市水利局、毛武杰侵权责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初4993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊窑村委的法定代表人杭法强及委托诉讼代理人陶红云、毕林飞，上诉人陵头镇政府的委托诉讼代理人谢景红、王小琰，被上诉人郭志强、刘跃民及共同委托诉讼代理人牛团伟，被上诉人汝州市水利局的委托诉讼代理人武振强，被上诉人毛武杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊窑村委上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。事实与理由：1、原审审理程序违法。原审法院不能在无人行使撤销权的情况下，撤销樊窑村委与郭志强、刘跃民所签订的协议书。2、原审认定事实不清。樊窑水库早已荒芜，樊窑村委没有过错，不存在疏于管理，事故的发生是由于郭志强、刘跃民没有尽到有效监护职责而造成的，其应承担民事责任。3、本案责任分配不当。应由汝州市水利局对事故的发生承担相应的赔偿责任，在除险加固工程实施前，樊窑水库内的水井及蓄水池已经存在，而汝州市水利局在除险加固工程验收时并未提出该问题，所以在向樊窑村委交接时，樊窑村委有理由相信水井及蓄水池的存在是合法的，也是安全的。陵头镇政府上诉请求：依法撤销原审判决，裁定发回重审或依法改判陵头镇政府不承担责任。事实与理由：1、樊窑水库早已荒芜，事故的发生与陵头镇政府无关，本案的发生不是基于水库的功能设施造成的结果，所以，陵头镇政府依法不应承担赔偿责任。2、陵头镇政府不是涉案水井的承建人、管理人和受益人，对该水井没有法定的管理、养护义务。3、事故的发生是因为郭志强、刘跃民没有尽到监护职责，放任了危险的发生，事故造成的后果与陵头镇政府无关。4、樊窑村委与郭志强、刘跃民所达成的协议，因没有被有关机关撤销，应为有效协议。5、汝州市水利局应当对事故的发生承担相应的赔偿责任。郭志强、刘跃民辩称，涉案水坑是由毛武杰挖掘的，以供村民饮水、浇地使用。水坑上面放置了预制板，但毛武杰为了增加水量，没有将预制板上方用土回填覆盖，致使预制板上方形成了一个大的水坑。毛武杰在水库内非法挖掘，形成了涉案水坑，增加了水库内的险情。汝州市水利局作为水利管理部门，陵头镇政府作为该水库的管护单位，对毛武杰在水库内施工行为不管不问，均采取了纵容的态度，未尽到监管职责。樊窑村委作为该水库的权属人，对毛武杰在水库内施工、抽水、卖水的经营行为也未予以有效监督。因此，上述单位及个人应对该事故承担连带赔偿责任。根据协议所支付郭志强、刘跃民3万元的性质是困难救助款，不是赔偿款，一审将此笔款项认定为赔偿款属于认定事实错误。汝州市水利局辩称，汝州市水利局对事故发生没有过错，不承担责任。毛武杰辩称，毛武杰是替村里干活的，对本案没有意见，本人不应承担责任。郭志强、刘跃民向一审法院起诉请求：要求樊窑村委、陵头镇政府、汝州水利局、毛武杰共同赔偿郭志强、刘跃民死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费等共计288395元。本案诉讼费用由樊窑村委、陵头镇政府、汝州水利局、毛武杰承担。一审法院认定事实：郭志强、刘跃民系夫妻关系，郭佳依系郭志强、刘跃民之女，郭佳依生于2002年8月12日，郭佳依死亡时13岁。樊窑水库位于汝州市陵头镇樊窑村村北，属早年所建，多年以来因天气干旱，该水库一直处于干涸荒芜状态，杂草丛生，村民们在该水库中还种着零星植物。2008年大旱，时任村主任的毛武杰利用上级拨付的资金在该水库内挖掘了一个大水坑，该水坑抽水以供村民饮水、浇地之用。水坑上面搁置了预制板，但预制板上没有封住。自2008年水坑挖成以后，储水卖水的行为是由樊窑村委委托本村的村民进行管理，收取的卖水费用是由管理人收取，扣除费用，盈余缴村委会，亏损村委会承担。由于下雨积水，预制板上方形成了一个水坑。2015年8月7日下午，郭晓钰、郭钰格、郭佳依、郭飞超一起来到该水库内游玩，郭晓钰不慎滑入水塘中，郭佳依发现后进行施救，郭钰格见状对其两人进行施救，结果导致郭佳依、郭晓钰、郭钰格三人溺水死亡。事故发生后,郭志强、陵头镇樊窑村委会经协商于2015年8月10日达成一份协议书，协议写明“2015年8月7日下午，樊窑村第四组村民郭志强之女郭佳依在樊窑村北水库玩耍时不慎溺水身亡，为了妥善处理后事，经甲（陵头镇樊窑村村委会）、乙（郭东照）双方协商同意，特签订如下协议：1、村委会出于人道主义考虑，根据乙方家庭的困难情况，村委会一次性给乙方困难救助人民币叁万元。2、乙方在签订协议后两小时内将尸体处理完毕。3、协议签订之后，乙方不能因此事再次提出无理要求，甲方（代表人）毛武杰、杭法强、乙方郭志强”。2012年11月28日至2013年7月2日汝州市中小型水库除险加固工程管理局投资贰佰叁拾捌万元对樊窑水库进行除险加固，2015年2月5日小水库除险加固工程项目竣工移交表建管交接意见写明“竣工验收后移交乡政府管理，质保期1年内加强巡检和检测”。建设方河南亿瑞水利建设工程有限公司、汝州市中小型水库除险加固工程管理局、陵头镇人民政府在移交表上签名盖章。小型水库安全管理办法第四条第二款规定，农村集体经济组织所属小型水库安全的主管部门职责由所在地乡、镇人民政府承担。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。樊窑水库位于汝州市陵头镇樊窑村村北，郭志强、刘跃民是明知的，郭佳依系限制民事行为能力人，郭志强、刘跃民应当教育其子女进入库区进行安全教育，郭佳依到樊窑水库玩耍造成溺水身亡，郭志强、刘跃民没有尽到监护责任，郭志强、刘跃民应承担监护不力的责任，郭志强、刘跃民对该起事故应承担50%的民事责任。樊窑水库属陵头镇樊窑村委，陵头镇樊窑村委系产权人，疏于管理亦存在过错，应承担该起事故的20%民事责任。樊窑水库属小型水库，根据《小型水库安全管理办法》第四条的规定，该小型水库安全的主管部门职责由陵头镇政府承担。因陵头镇政府未尽到安全管理职责，应承担该起事故的30%民事责任。事故发生后，郭志强与樊窑村委虽然于2015年8月10日签订了一份协议书，该协议书显失公平，应予撤销。2015年2月5日汝州市水利局对樊窑水库进行加固并移交给被告陵头镇人民政府，其安全管理应由陵头镇人民政府行使，汝州市水利局不再对该水库具有安全管理职责的义务，因此，在本案中，汝州市水利局不存在过错，不应承担民事赔偿责任。涉事水坑虽然是毛武杰在任职期间组织开挖便民服务但属职务行为，事后陵头镇樊窑村委接管并安排毛武杰之弟在该水库管理抽水收取一部分费用，其管理职责樊窑村委行使，与毛武杰无关，在本案中毛武杰无过错，不应承担民事责任。本案中，郭志强、刘跃民的损失有1、丧葬费21335元（42670元÷12个月×6个月），2、死亡赔偿金217060元（10853元/年×20年），上述共计238395元，根据上述郭志强、刘跃民应承担238395元的50%即119197.50元，樊窑村委承担郭志强、刘跃民损失238395元的20%即47679元，陵头镇樊窑村委已赔偿的3万元从中扣除，即赔偿郭志强、刘跃民17679元。陵头镇政府承担郭志强、刘跃民损失238395元的30%即71518.50元，由于本起事故造成郭志强、刘跃民的子女郭佳依溺水死亡，给郭志强、刘跃民精神上带来极大的痛苦，郭志强、刘跃民要求赔偿精神抚慰金，理由成立，其请求应予支持，但郭志强、刘跃民要求赔偿精神损害抚慰金10万元，数额偏高，根据双方在本案中的过错程度以及汝州市的生活水平、经济状况，樊窑村委赔偿郭志强、刘跃民精神损害抚慰金1万元，陵头镇政府赔偿郭志强、刘跃民精神损害抚慰金2万元。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、汝州市陵头镇樊窑村民委员会赔偿郭志强、刘跃民丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金27679元；二、汝州市陵头镇人民政府赔偿郭志强、刘跃民丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金91518.50元。上述一、二项限判决书生效后10内履行完毕。三、驳回郭志强、刘跃民的其它诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5626元，由郭志强、刘跃民负担3046元，汝州市陵头镇樊窑村民委员会负担492元，汝州市陵头镇人民政府负担2088元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，根据各方当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点有两个，围绕焦点问题，分别论述如下：一、郭志强与樊窑村委所签订协议的性质和效力如何认定问题。郭志强与樊窑村委在事故发生后签订了“协议书”一份，该协议有郭志强和樊窑村委代表毛武杰、杭法强的签字，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体、第三人的利益，应属有效协议。该协议第三条约定“协议签订之后，乙方（郭东照）不能因此事再次提出无理要求”，该约定并不能证明受害人家属郭志强、刘跃民放弃了要求赔偿的权利，而是不能提出“无理要求”，受害人家属郭志强、刘跃民向有关责任主体提起民事诉讼，是运用法律手段维护自己权益的合法行为，并非无理要求，樊窑村委及其他责任人不能以该协议作为其在本次诉讼中免责的理由，樊窑村委根据该协议所支付的救助金可以在其承担责任范围内予以抵扣。原审对该协议效力的处理不当，本院予以纠正。二、关于责任构成及责任比例的问题。首先，郭志强、刘跃民自身所应当承担的责任问题。郭志强、刘跃民作为受害者家长，在日常生活中应当加强对孩子的安全警示教育，对孩子的外出活动应当充分掌握，而郭志强、刘跃民没有尽到对孩子的安全教育责任，对孩子的外出活动也疏于管理，导致孩子在没有成年人陪护的情况下到存在危险的水坑附近玩耍，导致溺水事故发生，因此，郭志强、刘跃民未尽到监护责任，导致事故发生，自身存在过错，原审确定其承担50%的责任，与其过错程度相适应，本院仍予以维持。其次，陵头镇政府和樊窑村委的所承担的责任问题。根据2015年2月5日小水库初险加固工程项目竣工移交表建管交接意见中“竣工验收后移交乡政府管理”以及《小型水库安全管理办法》第四条第二款关于“农村集体经济组织所属小型水库安全的主管部门职责由所在乡、镇人民政府承担。”的规定，陵头镇政府是涉事水库的管理人。事发水坑是由樊窑村委开挖并使用，因此，樊窑村委是事发水坑的使用人。事故发生时，水坑周围并未设置安全警示标志，也没有安全防范措施，樊窑村委作为水坑的使用人，未采取应尽的安全防范措施，存在过错，应当承担相应赔偿责任。陵头镇政府作为涉事水库的管理人，对水库中存在的安全隐患疏于管理，放任存在危险且无任何防范措施的水坑长期存在，导致事故发生，也应承担相应赔偿责任。陵头镇政府上诉称在移交水库时水坑就已经存在以及水库早已荒芜，事故发生并不是基于水库的功能设施造成的，应当免除或减轻其责任的理由，本院认为，即使水库长期干涸荒芜，但并不能说明水库已经不复存在，水库的状态并不影响陵头镇政府对该水库的管理职责，陵头镇政府有责任清除水库管理范围内的安全隐患，而陵头镇政府在除险加固工程竣工移交其管理后，就应当承担消除安全隐患的管理职责，对于在其接收之前存在的安全隐患也应当立即予以消除，并不能因水坑长期存在就可以减轻其责任。因此，陵头镇政府和樊窑村委的上诉理由不能成立。最后，关于汝州市水利局和毛武杰的责任问题。事发时，汝州市水利局已经将水库移交给了陵头镇政府管理，其并非涉事水库的管理人，也并非事发水坑的使用人、管理人，其不存在法律上的过错或职责上的过失，与事故发生也不存在因果关系，故不应承担赔偿责任。毛武杰虽然主持开挖了事发水坑，但其行为属于职务行为，其个人并非事发水坑的管理使用人，因此，毛武杰在本案中亦不应承担赔偿责任。综上所述，上诉人樊窑村委、陵头镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由汝州市陵头镇人民政府负担2088元，汝州市陵头镇樊窑村民委员会负担492元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  王少峰审判员  张姗姗二〇一七年五月三日书记员  郭闪闪