山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终594号上诉人(原审被告)：魏志强，男，1964年10月17日出生，汉族，住海阳市。上诉人(原审原告)：海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司，住所地海阳市东村街道办事处和平村。法定代表人：丛仁青，董事长。上诉人魏志强、海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司(以下简称奥迪克公司)劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2015)海民初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。魏志强上诉请求：1、请求奥迪克公司给付2014年11月1日至11月20日的工资；2、双方有约定的工资为固定工资，不是奥迪克公司声称的绩效工资。其二倍工资应以双方约定的固定工资进行支付；3、魏志强是“被放长假”，事实上是奥迪克公司主动解除了劳动关系，应额外支付一个月工资及经济补偿金；4、劳动保险是国家强制性的规定，奥迪克公司未能给魏志强交纳劳动保险，应进行赔偿；5、固定工资和实际支付工资的差额应给我补足。事实与理由：一审判决对弱势群体的魏志强提出的证据严重忽视，反而对用人单位无任何证据，空手上法庭提狡辩行为予以认可，侵犯了我的合法权益。奥迪克公司未答辩。奥迪克公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回魏志强的全部诉讼请求；由魏志强承担诉讼费用。事实与理由：魏志强工作的工资已足额发放，2014年11月魏志强自由离职，魏志强入职时自愿向海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司申请不缴纳社会保险，不签订劳动合同，双方未签订劳动合同的责任不在于公司，魏志强无权要求双倍工资等请求。魏志强辩称，应支持我的诉讼请求。魏志强向一审法院起诉请求：1、奥迪克公司不按照《劳动合同法》规定与其签订劳动合同，也未按照法律规定的程序与其解除劳动关系，为免除法律责任，排除劳动者权利，于2014年11月20日采用让其“休长假”的方式逃避法律责任，对是否辞退魏志强未作明示，也未支付魏志强基本生活费，因此，魏志强认为奥迪克公司违法解除了与自己的事实劳动关系，应支付其赔偿金；2、双方口头约定的工资为2014年3月份4000元、4月份4500元、5月份以后每月5000元，但奥迪克公司并未按约发放；2014年8月份，奥迪克公司在未与其签订任何协议的情况下，擅自变更魏志强的劳动报酬标准，因此，要求奥迪克公司按约发放工资；3、奥迪克公司与魏志强约定2013年12月20日至2014年2月28日两个月试用期，工资为2000元，而2014年3月份试用期后工资为4000元，因此，奥迪克公司应按4000元的80%支付试用期工资，且魏志强只工作不到一年奥迪克便以“休长假”的方式解除双方的事实劳动关系，因此奥迪克公司约定两个月的试用期违反法律规定，所以工作的第二个月应支付全额工资；4、奥迪克公司安排魏志强休息日加班，故应另行支付加班费；5、奥迪克公司未为魏志强缴纳保险费用，但内部文件规定每月补偿100元，因此，奥迪克公司应支付其11个月的保险补偿；6、奥迪克公司未提前30日书面通知魏志强解除劳动关系，因此应向魏志强额外支付一个月工资5000元及支付两倍的经济赔偿10000元；7、奥迪克公司应支付魏志强未签订劳动合同二倍工资53772.90元。因此诉请：1、补发试用期工资差额2985元；2、补发第二个月工资差额800元；3、补发加班工资22666元；4、未办理社会劳动保险的赔偿1100元；5、违法解除劳动关系额外一个月工资5000元及经济赔偿金10000元；6、未签订书面劳动合同的二倍工资差额57704.50元。以上共计100255.50元。奥迪克公司向一审法院起诉请求：驳回魏志强的诉讼请求，由魏志强承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：魏志强原系奥迪克公司的职员，2013年12月23日到公司上班，从事质量检验管理工作，双方未签订书面劳动合同，工作到2014年11月19日。关于未上班的原因，魏志强称公司因其不适合工作，让其休长假，奥迪克公司称因魏志强不服从领导安排，被停职回去写检查。魏志强同意双方的劳动关系至2014年11月20日终止。双方因确认劳动关系、追索劳动报酬等产生争议，魏志强作为申请人以奥迪克公司为被申请人申诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、依法裁决双方2014年11月20日解除劳动关系；2、依法裁决奥迪克公司支付其约定的劳动报酬3月份4000元、4月份4500元、5月份以后5000元是每月正常工作日22天的劳动报酬，而不是奥迪克公司单方面认定的30个工作日的劳动报酬；3、裁决奥迪克公司支付2013年12月23日至2014年1月试用期的工资差额1507.70元及50%的经济赔偿金753.90元，共计2261.60元；4、裁决奥迪克公司支付违法增加的22.5天试用期的工资差额2360.10元及50%的经济赔偿金1180.10元，共计3540.20元；5、裁决奥迪克公司支付协议工资未给足的差额部分(含加班费)21784.40元及50%的经济补偿金10892.20元，加上九个月的劳保补偿费900元，共计33576.60元；6、裁决奥迪克公司支付违法解除合同的经济补偿金5000元及赔偿金10000元，共计15000元；7、裁决奥迪克公司支付未签订劳动合同的双倍工资53318.30元。2015年7月13日海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲案字[2014]第396号裁决书，裁决：1、奥迪克公司支付魏志强双倍工资33120元；2、驳回魏志强的其他请求。魏志强与奥迪克公司均不服裁决，起诉至一审法院.经魏志强确认，其工资卡银行明细显示奥迪克公司向其发放工资的数额：2013年12月份为615元，2014年1-2月份为2800元，2014年3月份为3600元，2014年4-5月份为12418元，2014年7月份为5100元，2014年8月份为2700元，2014年9月份为3625元，2014年10月份为3550元。平均月工资为3128元。魏志强称2013年12月至2014年2月为试用期，没有约定工资，试用期过后公司与其约定了工资，3月份为4000元，4月份为4500元，5月份及以后月份5000元，但8月份又变为每天150元。奥迪克公司称已足额及时发放了魏志强的工资，并称工人工资不固定，系绩效工资，魏志强的工资卡明细可以印证，且对于工资的发放魏志强从未向公司提出异议，而是到了劳动仲裁程序时才提出。关于试用期工资差额2985元。魏志强主张根据《劳动合同法》规定转正后第一个月的工资的80%作为试用期工资，即4000元×80%=3200元。2013年12月工资为615元，据此，可以推算出满月工资为615元÷8天×22天=1691元，两者相差1509元，试用两个月为3018元，并支付50%的经济补偿金。奥迪克公司辩称，公司实行绩效工资，魏志强并无证据证明试用期满的工资为4000元，其工资公司已足额发放。关于补发第二个月工资差额800元，魏志强主张根据法律规定工作期限不超过一年的，试用期不超过一个月，其在公司工作不到一年，而公司与其约定了2个月的试用期，属于违法无效，故自第二个月开始应支付其正常工资为4000元÷22天×［2800元÷(615元÷8天)-22天］=2636.40元。奥迪克公司辩称，双方没有约定试用期，工资已足额支付。关于补发加班工资22666元，魏志强主张对于加班事实没有直接的证据，但可以从发放的工资数额推算出加班时间，3月份加班5个休息日，工资应为4000元+4000元÷22天×5天×200%=5818.20元，4月份加班4个休息日，工资应为4500元+4500元÷22天×4天×200%=6136.40元，5月份加班3个休息日，工资应为5000元+5000元÷22天×3天×200%=6363.60元，6月份加班4个休息日，工资应为5000元+5000元÷22天×4天×200%=6363.60元，7月份加班4个休息日，工资应为5000元+5000元÷22天×4天×200%=6363.60元，9月份加班1.5个休息日，工资应为5000元+5000元÷22天×1.5天×200%=5681.80元，10月份加班2个法定节假日，工资应为5000元+5000元÷22天×2天×300%=6363.60元，与已发放的工资相差22666元。奥迪克公司辩称魏志强没有加班事实，对其推算方式不认可。关于未办理社会劳动保险的赔偿1100元，魏志强主张双方于2014年3月1日协议：“职工魏志强，因自身原因，不在公司缴纳劳动保险，按公司规定的工龄段，每月以工资形式给予相对的劳动保险补助。”魏志强主张公司按奥迪克字［2014］第001号文应给予其每月100元的劳动保险补助，公司只发了其2014年9月和10月的补助，应从3月份开始支付。奥迪克公司辩称不认可魏志强提供的奥迪克字［2014］第001号文，该文亦没有公司公章，并称劳动保险补助每月已随工资发放。关于违法解除劳动关系额外一个月工资5000元及经济赔偿金10000元，魏志强主张按照法律规定，用人单位解除劳动关系应提前一个月通知劳动者，未提前通知的应支付劳动者一个月的工资作为补偿。公司并未提前一个月通知其解除劳动关系，所以应支付其一个月的工资5000元，且按其工作年限不满一年按一个月工资标准的支付其双倍赔偿为10000元。奥迪克公司辩称，魏志强系自由离职，不存在公司违法解除劳动关系的情形，且每月工资5000元无证据证明。关于未签订劳动合同的二倍工资。魏志强称双方未签订劳动合同，根据《劳动合同法》的相关规定，奥迪克公司应向其支付二倍工资，自2014年2月至11月为10个月，2、3月份工资按4000元、4月份按4500元，5月份及以后月份按5000元计算工资，8月份扣除休假期间的工资，共为57704.50元。奥迪克公司辩称，双方约定不缴纳劳动保险费用，所以无法签订劳动合同，不签订劳动合同的责任在魏志强，所以公司不应支付其双倍工资，且工资计算标准没有法律依据。一审法院认为：劳动争议案件，劳动仲裁程序为其前置程序，未经劳动仲裁程序的诉请，法院不予审理。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。关于奥迪克公司、魏志强劳动关系的存续期间。魏志强自2013年12月23日到奥迪克公司上班，双方建立劳动关系，自2014年11月20日再未上班，奥迪克公司称要求魏志强回家写检查，魏志强称公司休其长假，但同意自2014年11月20日双方终止劳动关系，因此，双方的劳动关系自2014年11月20日终止。关于魏志强在奥迪克公司的劳动报酬。双方均认可魏志强的工资卡银行明细，魏志强主张双方进行了约定，系固定工资，奥迪克公司抗辩为绩效工资，对于工资的约定，魏志强未能提供相应的证据，且从工资卡明细来看魏志强的工资并不固定，且其得到的试用期工资亦不低于海阳市最低工资标准，因此，对于魏志强主张的工资情况，不予支持，其工资情况以工资卡银行明细为准。既然魏志强无法证明工资约定情况，也即无法证明试用期工资差额、增加试用期工资差额、是否加班及加班费等问题，因此，对于魏志强相应的主张，不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。奥迪克公司称已经支付魏志强2014年11月的工资，但未提供相应的证据，视为未支付，计为3128元÷21.75天×13天=1870元，其二倍工资为2800元+3600元+12418元+5100元+2700元+3625元+3550元+1870元=35663元。关于违法解除劳动关系的额外一个月工资及经济赔偿金。魏志强称公司放其长假，奥迪克公司也并未向魏志强提出终止劳动关系，一审庭审中，魏志强同意与奥迪克公司于2014年11月20日终止劳动关系，系自愿提出终止劳动关系，并非奥迪克公司违法终止双方的劳动关系，因此，奥迪克公司不应向其支付额外一个月工资及经济赔偿金。关于未办理社会劳动保险的赔偿1100元。劳动保险费用的缴纳属于国家强制性的规定，不允许双方当事人进行约定，因此，对魏志强的该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条之规定，判决：一、海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司与魏志强的劳动关系自2014年11月20日终止；二、海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司在本判决生效之日起十日内支付魏志强双倍工资35663元；三、驳回海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司的诉讼请求；四、驳回魏志强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人魏志强所主张的各项工资待遇，仅是其自按照自己对法律的理解而提出的概念和主张，既无事实依据，也无法律依据。上诉人魏志强与上诉人奥迪克公司签订协议不缴纳劳动保险，上诉人的该行为本身就违反法律规定，现又起诉要求上诉人奥迪克公司赔偿损失，该请求没有法律依据。上诉人奥迪克公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，按上诉人海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司撤回上诉处理。二上诉人的上诉理由不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人魏南强负担10元，上诉人海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  姜松诚审判员  衣振国二〇一七年四月二十七日书记员  姜鲁云