四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3445号上诉人（原审原告）：程晓梅，女，1977年7月30日出生，汉族，住四川省成都市武侯区，委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市华才人力资源顾问有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区志诚大道302号融汇大厦505房。法定代表人：欧阳金涛，总经理。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司，住所地：广东省广州市从化街口街河滨南路35号304A1房。法定代表人：欧阳金涛，总经理。委托诉讼代理人：黄晓玲，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝洁（中国）营销有限公司，住所地：上海市浦东新区灵岩南路728号5幢205室。法定代表人：马睿思，董事长。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。上诉人程晓梅因与被上诉人广州市华才人力资源顾问有限公司（以下简称华才公司）、广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司（以下简称华才公司从化分公司）、宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程晓梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判华才公司、华才公司从化分公司支付程晓梅经济补偿金44000元。事实和理由：（一）程晓梅有权行使法定的即时合同解除权，华才公司从化分公司在合同期内享有改派权，即有权将程晓梅改派至用工单位的关联公司任职，如华才公司从化分公司不按合同约定支付劳动报酬或用工单位不提供劳动条件的，程晓梅可以解除合同；如华才公司从化分公司与用工单位提供劳务派遣服务的关系解除或终止或用工单位不再需要程晓梅提供劳务的，则双方劳动合同同时解除或者终止。（二）2016年2月19日华才公司从化分公司向程晓梅发送了《通知书》，告知华才公司从化分公司与程晓梅签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，程晓梅将于2016年2月29日被用工单位退回。退回后，华才公司从化分公司给予以下安排由程晓梅选择：1、待岗培训；2、到广州市华好日用品有限公司工作，工作岗位、薪酬福利待遇保持不变，程晓梅明确表示不同意以上安排。程晓梅认为其有权行使劳动合同解除权，根据双方签订的《劳动合同》第八条约定、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条赋予了程晓梅该项权利，当宝洁公司将程晓梅退回之日，双方办理工作交接，用工单位不需要程晓梅提供劳务时，劳动合同约定的解除条件已经成就，双方均可行使解除权。程晓梅以申请仲裁的形式提出解除劳动合同，且仲裁申请书明确要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金及理由，是法律允许的行为。（三）华才公司从化分公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由要求程晓梅进行待岗培训或到第三方公司工作，待岗培训不仅会直接导致程晓梅的收入减少，更应视为华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，用人单位的行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，应支付经济补偿金。到第三方公司工作时变更劳动者的工作地点及用工单位，劳动合同仅约定华才公司从化分公司享有用工单位关联公司的改派权，因变更劳动合同需要双方协商，程晓梅明确表示拒绝，华才公司、华才公司从化分公司应当支付程晓梅经济补偿金。（四）程晓梅对一审认定的月平均工资标准有异议，应以应发工资为计算标准。华才公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。程晓梅的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。华才公司从化分公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。程晓梅的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。宝洁公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。程晓梅的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。程晓梅向一审法院起诉请求：华才公司、华才公司从化分公司支付程晓梅解除劳动合同的经济补偿金44000元。一审法院认定事实：2012年6月30日，程晓梅与华才从化分公司签订自2012年7月1日至2014年6月30日为期两年的固定期限劳动合同，约定派遣程晓梅到宝洁公司工作。2014年6月30日，程晓梅与华才从化分公司签订自2014年7月1日至2016年6月30日为期两年的固定期限劳动合同，约定派遣程晓梅到宝洁公司工作。合同第八条第（一）项规定，有下列情况之一的，符合条件的一方可以变更合同的相关条款：1.因签订合同时所依据的客观情况发生变化，或者双方因合理原因，要求变更合同条款的，经双方协商一致后，可以变更合同内容；2.合同订立时所依据的法律、法规已经修改或失效。2016年2月19日，华才从化分公司向程晓梅送达《通知书》，载明：“鉴于《劳务派遣暂行规定》对用工单位的劳务派遣员工比例进行了明确规定，为符合法律规定，您所在的用工单位将对您所在的岗位不再任用劳务派遣员工，因此公司与您劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，您将被用人单位依法退回，退回日起2016年2月29日。基于以上情况，我司给予您作以下安排：1.退回后安排待岗培训；2.退回后到广州市华好日用品有限公司工作，您的工作岗位、薪酬福利待遇保持不变。请您在收到通知后3日内以书面形式回复您对上述安排的选择。如选择第2项，请在收到通知后3日内到我司人力资源部办理相关手续。如逾期不回复，视为您仅同意公司按照第1项对您进行待岗安排。”2016年2月22日，华才从化分公司向程晓梅送达《待岗通知书》，载明：“因你原服务的用工单位已将你退回我司，且你不同意公司目前的其他工作安排，故自2016年3月1日起你被退回公司并处于待岗状态，公司将按照《劳动合同法》第五十八条向你支付劳动报酬。请你2016年3月1日起每日上午8时30分在家待岗，接受公司不定时的检查及培训。公司将依据你的培训考核结果及相关用工单位的用工需求，及时将你派至新的用工单位工作。如未按时报到视为旷工。2016年2月29日是你在宝洁公司的最后工作日，请按规定完成交接事项”。2016年2月23日，程晓梅向华才从化分公司发出《回复》，载明，其已经收到公司的《通知书》，对公司安排的两点不同意，称公司变更合同需要双方协商。2016年3月3日，程晓梅向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广州华才公司、宝洁公司、外企就业部、华才从化分公司支付其解除劳动合同经济补偿金44000元，要求广州华才公司、宝洁公司、华才从化分公司支付其2016年2月份的工资5500元。2016年3月10日，成都市劳动人事争议仲裁委员会向程晓梅作出成劳人仲委受字（2016）第01063-01067号受理通知书，载明确定开庭时间后再送达《开庭通知书》。2016年3月15日，华才从化分公司向程晓梅作出《返岗通知书》载明：返回岗位后从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变，请在2016年3月18日前以口头或书面形式回复公司，若不回复视为继续接受公司的待岗安排。同年3月16日确认送达成功。2016年3月23日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委案字（2016）第01048-01062号《开庭通知书》，通知：开庭时间2016年6月1日上午9:30。2016年5月11日，华才从化分公司再次向程晓梅作出《返岗通知书》，同年5月13日确认送达成功。2016年6月14日，华才从化分公司向程晓梅送达《劳动合同续订通知书》，载明：鉴于双方劳动合同将于2016年6月30日到期，公司将与程晓梅续签劳动合同，如程晓梅同意，公司将维持原劳动合同约定条件安排工作岗位、工作城市和发放劳动报酬，如不同意续订，合同到期将自然终止。如未在6月30日前回复，经视为本人不同意续订劳动合同，双方劳动关系将到期终止。同年6月17日，该合同续订通知确认送达。2016年6月30日，华才从化分公司向程晓梅发函声明愿意续签无固定期限劳动合同，并将续签合同一并送达程晓梅，如合同未在签订后于7月8日前寄回则视为拒绝续签合同，双方劳动关系于6月30日届满终止。邮寄单内件品名载明系程晓梅的续签劳动合同及劳动合同续签通知书+《通知函》。同年7月11日，该合同及发函因无人认领被退回。2016年7月7日，成都市劳动人事争议仲裁委员会向程晓梅出具超期未审结案件证明。程晓梅遂起诉来院。2016年7月8日，华才从化分公司向程晓梅作出《劳动合同终止通知函》，载明因程晓梅逾期未回复，视为双方劳动关系于6月30日终止。邮寄单内件品名载明系程晓梅的《劳动合同终止通知函》。同年7月21日，该函因无人认领被退回。一审另查明，1.程晓梅的月平均工资为2216元/月；2.在2016年2月19日至6月30日期间，华才从化分公司按照正常的工资待遇向程晓梅支付工资。上述事实有《劳动合同》、《通知书》、《待岗通知书》、《回复》、仲裁申请书、受理通知书、开庭通知书、《劳动合同续订通知书》、通知函、超期未审结案件证明、劳动合同终止通知函、银行流水及当事人陈述等证据在案为证。一审审理中，程晓梅为证明系华才从化分公司解除了与程晓梅的劳动合同提供了微信记录、仲裁庭审笔录、受理通知书。华才从化分公司经质证后认为，微信记录的真实性无法确认，且微信中刘诗瑶的意思仅仅是让程晓梅作出工作选择并无解除劳动合同的意思，同时刘诗瑶并非广州华才公司和华才从化分公司的员工，而系宝洁公司的员工有该员工签订的劳动合同可以佐证；受理通知书无异议，可证明程晓梅在2月29日就写好了仲裁申请，3月3日提起仲裁，而且在华才从化分公司收到仲裁通知书时已经是4月中旬即在仲裁通知受理时间后。广州华才公司、华才从化分公司为证明系因程晓梅在公司维持用工待遇前提下拒绝劳动合同续订，致使在2016年6月30日合同到期后双方劳动关系终止，提供了向程晓梅送达的2月19日《通知书》、2月22日《待岗通知书》、3月15日《返岗通知书》、5月11日《返岗通知书》、6月14日《劳动合同续订通知书》、6月30日续签劳动合同及劳动合同续签通知书、7月8日《劳动合同终止通知函》，程晓梅经质证后认为，2月19日《通知书》恰好证明双方建立劳动合同的客观情况发生重大变化致使劳动合同不能履行，程晓梅有权解除劳动合同；2月22日《待岗通知书》真实性认可，但华才从化分公司无权安排待岗，程晓梅也不同意待岗，双方的情形符合劳动合同约定的第八条（八）华才从化分公司与用工单位派遣服务解除或用工单位不再需要程晓梅提供劳务的，合同同时解除或终止情形；在华才从化分公司送达3月15日的《返岗通知书》之前的3月3日程晓梅已经提起仲裁；对于5月11日《返岗通知书》、6月14日《劳动合同续订通知书》、6月30日续签劳动合同及劳动合同续签通知书、7月8日《劳动合同终止通知函》，程晓梅并未收到上述文件，且该几份文件均是在仲裁期间进行发送的，系华才从化分公司为了应诉而做出的行为。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期限届满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《劳务派遣暂行规定》第二十八条第一款规定，用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。第二十九条定，本规定自2014年3月1日起施行。本案中，程晓梅称，依据其与华才从化分公司签订的劳动合同第八条第（八）项规定，双方劳动关系已经因用工单位不再需要程晓梅提供劳动而终止解除，且依据劳动合同法规定因订立合同时所依据的客观情况发生变化致使合同无法履行，应当由用人单位支付经济补偿金，一审法院认为该主张不成立。首先，程晓梅所称的该项合同规定的情形系指在正常情况下派遣合同到期终止或者因用工单位与派遣单位解除用工关系所致的劳动合同终止或解除，而本案则属于因人力资源部门发布的规章制度即《劳务派遣暂行规定》要求，用工单位需在2016年3月1日前完成派遣用工比例的调整，故华才从化分公司才于2月19日向程晓梅送达《通知书》，载明因法律规定的要求，合同订立的客观情况发生变化，宝洁公司将于2月29日前退回派遣员工。宝洁公司与华才从化分公司为符合法律规定做出的用工调整并无不当之处。其次，华才从化分公司与程晓梅签订的劳动合同第八条第（一）项中有规定，合同订立时依据的法律法规已经修改或者因签订合同时所依据的客观情况发生变化，符合条件的一方可以变更合同相关条款。华才分公司的该决定也符合双方劳动合同的约定。同时在华才分公司向程晓梅送达的《通知书》中也对将被退回的程晓梅作出了在保持其工作岗位及工资福利待遇不变下到新的用工单位工作或者暂时待岗的工作安排，华才从化分公司并未解除其与程晓梅之间的劳动合同，双方的劳动关系仍然存续。但程晓梅于2016年3月3日，即在劳动关系并未终止时提起仲裁，要求公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，是缺乏事实依据的。最后，华才从化分公司在收到仲裁通知前，就已经向程晓梅送达了《返岗通知书》，通知其工资待遇不变返岗工作，但程晓梅不予理睬。而后在仲裁期间，华才从化分公司多次要求程晓梅返岗均未得到回复，在劳动合同期限将至时华才从化分公司又连续两次向程晓梅提出在维持或提高用工条件的前提下与其续订劳动合同，送达快递单明确载明内件名录包含续签合同及相关通知，程晓梅第一次收到续订通知后未回复、第二次在知晓该情况下不予认领。且华才从化分公司在程晓梅待岗期间均是按照正常的工资待遇向其发放工资。在程晓梅未同意续签合同的情形下，华才从化分公司才于2016年7月8日向送达劳动合同终止函，因无人认领被退回。一审法院认为，本案符合用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，华才从化分公司和广州华才公司无需向程晓梅支付经济补偿金。关于程晓梅要求华才从化分公司和广州华才公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的主张，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。因程晓梅放弃在仲裁申请中要求广州华才公司、宝洁公司、华才从化分公司支付其2016年2月份的工资5500元的主张，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回程晓梅的诉讼请求。案件受理费10元，由程晓梅负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。程晓梅认为其没有收到2016年3月15日华才公司从化分公司作出的《返岗通知书》，并对一审认定的月工资标准有异议，认为应当按照银行实发金额加上公积金和社保的扣款计算月工资。各方当事人对一审认定的其余事实均无异议，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：华才公司从化分公司于2016年3月15日向程晓梅发出了《返岗通知书》，并经邮寄公司证明该邮件已经妥投，故本院认定华才公司从化分公司于2016年3月15日向程晓梅发送了《返岗通知书》，且已成功妥投。对于各方争议的程晓梅月工资计算标准问题，本院将在论述部分予以阐述。二审另查明，程晓梅在仲裁以及一审中提出解除劳动合同并要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为程晓梅与华才公司从化分公司劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行，同时华才公司从化分公司的行为已导致劳动合同解除条件成立，双方劳动合同解除。本院认为，首先，本案系程晓梅通过提起仲裁的形式要求解除与华才公司从化分公司的《劳动合同》，程晓梅本人也认为其通过提起仲裁行使劳动合同的即时解除权。程晓梅在仲裁以及一审中要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的用人单位解除劳动合同的情形“（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳动合同的解除权属于用人单位，用人单位以此规定解除劳动合同应按照《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中，程晓梅作为劳动者向用人单位提出解除劳动合同，却依据用人单位有权解除劳动合同的情形要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。其次，程晓梅认为其依据《劳动合同》第八条的约定，有权解除劳动合同。对此，本院认为，即使根据双方签订的《劳动合同》约定，程晓梅有权解除劳动合同，但也不符合华才公司从化分公司、华才公司应当向程晓梅支持经济补偿金的情形。因为是否应当支付经济补偿金应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形予以判断，且该规定均为法定情形，劳动者根据《劳动合同》约定提出解除劳动合同并不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。再次，程晓梅在二审中才提出因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件，故认为华才公司从化分公司、华才公司应当支付程晓梅经济补偿金。对此，本院认为，程晓梅在仲裁及一审中并未以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同，并要求经济补偿金。对于本案中用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金，应当审查劳动者提出解除劳动合同的理由是否符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，如不符合，则不应当支持劳动者要求用人单位支付经济补偿金的主张。对于华才公司从化分公司是否按照劳动合同约定提供了劳动条件的问题，程晓梅从事的岗位系因《劳务派遣暂行规定》而发生了变化，华才公司从化分公司对程晓梅重新作出了安排供程晓梅选择，程晓梅明确表示不满意华才公司从化分公司提供的选择并提及变更劳动合同需双方协商，但程晓梅并未与华才公司从化分公司协商便直接提起仲裁要求解除《劳动合同》。劳务派遣的用工形式存在被派遣劳动者退回后暂时无工作的期间，程晓梅被退回待岗期间，华才公司从化分公司向程晓梅发放了工资，华才公司从化分公司对程晓梅重新派遣也需要合理的准备时间。在程晓梅于2016年2月29日离开原用工单位宝洁公司后，华才公司从化分公司于2016年3月15日便向程晓梅发送了《返岗通知书》，明确表示程晓梅从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变。华才公司从化分公司在程晓梅被原用工单位退回不到一个月的时间内，已经以实际行动表示能为程晓梅提供与原来相同的工作岗位，并对程晓梅作出了重新派遣的安排。故程晓梅在未与华才公司从化分公司就重新派遣进行协商沟通的情况下，便直接以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件为由，要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。因本院不支持程晓梅要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金的主张，故本院不再对程晓梅的月工资计算标准作审查。综上，程晓梅的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程晓梅负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一七年五月二十二日书记员  徐益戈