青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0202民初894号 原告：山东鲁视传媒有限责任公司，住所地济南市历下区青年东路**。 法定代表人：刘惠兰，职务：董事长。 委托诉讼代理人张旭，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人孙玮，山东舜翔律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司，，住所地：青岛市市**东海西路**** 法定代表人：沙庆赛，职务：总经理。 委托诉讼代理人马良亮，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人赵衍超，男，汉族，1989年11月24日出生，系被告公司工作人员，住山东省胶南市。 第三人：山东鲁视信息科技有限责任公司，住，住所地：济南市经十路**/div> 法定代表人：王靖波，职务：经理。 委托诉讼代理人张旭，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人孙玮，山东舜翔律师事务所律师。 原告山东鲁视传媒有限责任公司（以下简称：鲁视传媒公司）与被告中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司（以下简称：中国移动青岛分公司）及第三人山东鲁视信息科技有限责任公司（以下简称：鲁视信息公司）合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲁视传媒公司及第三人鲁视信息公司委托诉讼代理人孙玮、张旭，被告中国移动青岛分公司委托诉讼代理人马良亮、赵衍超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁视传媒公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告及第三人预付的4G数据流量费240万元，并支付利息253650元（自2014年8月29日至2017年1月9日）；二、判令被告向原告及第三人支付以240万为基数，以银行同期贷款利率为基准计算自2017年1月10日至被告实际履行之日的利息；三、判令被告赔偿因其违约给原告及第三人造成的经济损失共计624785.11元(包括房租及物业费、水电费、办公费、工资及社保费、通讯费、差旅费等)；四、判令被告赔偿因其违约给原告及第三人造成的经济损失共计93.74万元（采购设备所花费的费用）；五、本案诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：2014年8月，原告鲁视传媒公司与被告就“青岛市公交TD-FI平台系统的4G数据流量业务销售、运营等事宜签订《合作协议》。协议约定：被告拥有青岛市公交TD-FI平台系统所有权，通过提供4G数据流量服务方式向原告收费。同时，被告为原告提供全方位的公交车内青岛市公交TD-FI设备软硬件技术支持服务，保障原告的商业运营要求。另外，协议约定：被告负责4G承载网络及公交车TD-FI设备的正常工作，确保4G无线数据链路通畅，以及被告负责公交车TD-FI设备的安装、调测、开通。合同签订后，经原告同意由原告全资子公司鲁视信息公司即本案第三人履行《合作协议》确定的部分义务，并且第三人在实际履行相关合同义务过程当中被告对此知悉并未提出任何异议。2014年8月29日、10月29日第三人鲁视信息公司按照被告的指示向中国移动通信集团山东有限公司即墨分公司预付了240万元4G数据流量费。原告按协议约定购置该项目所需的定制设备并安装到位，另外，第三人为保证该项目的尽快运营，作了大量的准备工作，（包括但不限于租赁办公场所、改造机房、购买设备、招聘专业技术人员等）。按协议约定，被告应保证为青岛市4800辆公交车安装TD-FI设备，但被告实际安装情况远没有达到约定的数量，即便安装到位的车辆也因被告终端设备及软硬件技术等原因，大部分设备无法正常使用，导致青岛市公交TD-FI平台系统至今无法正常运营，致使合同目的无法实现。故原告提起本案诉讼。 中国移动青岛分公司辩称：1、本案原告作为诉讼主体，与其诉讼请求相互矛盾，主体不适格，应依法驳回起诉。原告在诉讼请求前四项中，均要求被告向原告及第三人返还、支付、赔偿各项费用，而本案第三人并非是合同原告，原告无权代第三人提出诉讼请求。依据我国民事诉讼法119条和民诉法司法解释208条规定，原告不符合起诉条件，应依法驳回原告起诉。2、退一步讲，即便诉讼主体适格，原告要求被告向其及第三人返还240万元的数据流量费及利息也没有事实及法律依据。首先，原告与被告签订了数据流量业务合作协议，该协议第二条第2.2.5款第三条3.2款对原告的付费义务做了明确约定，支付费用是原告应当履行的义务。其次，在上述业务合作协议中的第三条第3.4款，第七条第7.1款约定：试运营结束后，在双方均无异议的情况下，进入正式运营期。原告支付240万元数据流量费的性质是试运营期的部分流量费。从原告支付该费用后至正式运营期开始乃至正式运营期间，在如此长的期限内原告从未就该费用提出任何异议；在正式运营期结束，在接受了被告提供的数据流量服务后，要求返还该款项及利息是违反合同法关于诚实信息原则的行为，不应得到支持。再次，原告支付该费用的时间是2014年8月和10月份，向贵院提出起诉的时间是2017年2月，在此期间，原告从未向被告提出任何异议，也未向被告主张返还该费用，无诉讼时效中断的情形，原告起诉已经超过诉讼时效，不应被法院支持。另外，原告在事实与理由中陈述，其授权第三人履行合作协议的部分义务，对此，被告从未得到原告的任何通知，也并不知情，原告未经被告同意而擅自将合同义务转让第三人，其行为本身就是违约。3、原告要求被告赔偿其及第三人的经济损失无事实及法律依据，不应得到法院的支持。首先，被告没有违约行为，原被告签订数据流量业务合作协议后，被告积极履约，所安装的TDFI设备均符合合同约定的条件，也为原告提供了专用网络光纤，且提供了数据流量服务，没有违约自然不应承担违约赔偿责任。其次，根据原、被告之间合同协议第七条第7.1款约定“试运营期结束后，在双方均无异议的情况下，进入正式运营期”以及第五条关于违约责任的约定，原告在试运营期从未向被告提出任何异议，也款向被告发出具体违约情况的通知，足以说明被告没有违约行为，无须承担违约责任。再次，根据原、被告之间的合作协议，第二条第2.2款的约定，原告方负责建设开展业务经营所需要的软硬件平台，相关设备改造工作以及由此产生的费用由原告承担；原告独立自主的对项目进行市场化运营和收费，全面拓展青岛全市市场；承担自选内容所涉及的全部经济责任和法律责任；负责运营内容的制作、内容的推送以及整个平台的维护工作；原告投入的软硬件设备所有权为原告所有，据此，原告为达到其商业运营目的产生的诸如房租物业费、水电费、工资及社保费、通讯费、差旅费、采购设备的费用，理应由自己承担。4、原告在履行合作协议过程中，存在严重违约行为。根据原告诉状中事实及理由显示，原告未经被告同意，擅自将合作协议的义务转让与第三人，且，原告至今尚欠被告数据流量费未付。另外，本案第三人尚欠被告IDC合同中的各项费用至今未能偿还，被告要求原告立即支付欠付的数据流量费，并保留追究原告违约赔偿责任的权利；被告也要求第三人立即支付欠付的各项费用，并保留追究第三人违约赔偿责任的权利。综上请求法院依法驳回原告的起诉或驳回原告诉讼请求。 鲁视信息公司述称，其同意原告的主张。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，根据双方无异议的证据，本院确认以下事实： 2014年8月份，原、被告签订《青岛市市公交TD-FI平台4G数据流量业务合作协议》（以下简称：合作协议）及《青岛市市公交TD-FI平台4G数据流量业务合作补充协议》（以下简称：合作补充协议）各一份。其中，合作协议第一条“服务内容”，第1.1约定：被告拥有青岛市公交TD-FI平台系统所有权，通过提供4G数据流量服务方式向原告收费。同时被告为原告提供全方位的公交车内青岛市公交TD-FI设备软硬件技术支持服务，保障原告的商业运营需求；第1.3约定:原告负责实现被告已经安装完毕的“青岛市公交TD-FI平台系统”与原告业务运营平台的无缝对接，被告提供必要的技术支撑和配合，最终由原告向用户提供互联网免费接入、频道接收、内容下载、信息定制等服务；合作协议第二条双方的权利和义务，第2.1.3约定：被告负责4G承载网络及公交车TD-FI设备的正常工作，确保4G无线数据链路通畅；第2.1.6约定：被告负责公交车TD-FI设备的安装、调测、开通；第2.2.1约定：原告负责建设开展业务运营所需软硬件平台，相关设备改造工作以及由此产生费用由原告承担；第2.2.2、第2.2.3约定：原告独立自主的对项目进行市场化运营和收费，全面拓展青岛全市市场。原告有权自主选择进行业务运营所需的任何正规资源和内容，承担自选内容所涉及的全部经济责任和法律责任；第2.2.4约定：原告负责运营内容的制作，内容的推送，以及整个平台的维护工作；合作协议第三条“资费标准和付费方式”，第3.1约定：原告向被告支付运营“青岛市公交TD-FI平台系统”所产生的4G数据流量费。具体标准是：2000元/车/年，按照青岛市4800辆设备装车规模，每年支付4G数据流量费960万元；第3.2约定：安装调试期：协议签署之日起至2014年8月31日。原告在协议签署后首月月底前向被告一次性支付试运营期前三个月(2014年9月、10月、11月)的4G数据流量费240万元；第3.3约定：试运营期：为期12个月（2014年9月1日—2015年8月31日）试运营期间，双方共同推进在青岛市公交车上实现业务开通运营。原告自2014年12月起在每月10日前向被告交纳当月的4G流量费80万元/月，如有逾期，原告方除应补交应交纳费用之外，每逾期一天应向被告支付所欠金额3‰的滞纳金。逾期达10日，原告仍未足额支付相关费用，则被告有权终止服务；第3.4约定：正式运营期：试运营期结束后，在双方均无异议的情况下，进入正式运营期，期限为12个月。正式运营期间，原告在每月10日前向甲方交纳当月的4G流量费80万元/月，如有逾期，原告方除应补交应交纳费用之外，每逾期一天应向被告支付所欠金额3‰的滞纳金。逾期达10日，原告仍未足额支付相关费用，则被告有权终止服务；第七条“协议期限”，第7.1约定：本合作协议有效期包括试运营期和正式运营期。试运营结束后，在双方均无异议的情况下，进入正式运营期，期限12个月，从2015年9月1日至2016年8月31日；第7.2约定：本协议的终止，并不影响此前依据本协议产生的权利和义务，且双方有权收回其所投资的设备。合作协议附件一：信息安全责任书第四条约定：禁止开展任何形式的转租行为。补充协议第一条第二款约定：被告应全力配合原告在设备调试期内完成全部设备装车，如因各种原因无法完成，设备调试期顺延，未尽问题双方协商解决。 2014年11月3日，原告出具“授权书”一份，内容为：根据公司战略规划，将原告与被告合作的实施的青岛公交免费wifi项目授权给原告的全资子公司第三人鲁视信息公司实施，费用由第三人承担，收益归第三人所有。2014年8月29日第三人根据原、被告的指示通过中国工商银行向中国移动通信集团山东有限公司即墨分公司付款40万元，10月29付款200万元，两份银行业务回单的摘要部分均记录为“山东鲁视传媒与青岛移”，用途部分备注为“山东鲁视传媒与青岛移动公交4G合作项目首付款”。2014年10月20日，被告给原告发出“关于青岛公交WIFI项目情况的函”，主要内容为：原、被告之间的合作协议已于2014年8月29日签订，根据协议约定，原告在安装调试期间应付240万元预租费，安装调试陈宫并向公众提供商业运营后该预付款转为4G流量租赁费用，费用标准每月80万元。原告2014年9月底已付40万元，余款200万元函告原告根据自身情况，合理安排尽快完成支付。 为履行上述合同，2014年11月原告从案外人济南意源科技有限公司购买了设备一宗，合同约定设备总价款937500元，原告已支付843750元，余款93750元尚未支付。现该宗设备存放于被告位于青岛市李沧区的云数据中心机房（二楼），因原告申请财产保全，该设备已被本院粘贴封条查封。 对当事人双方有异议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提供的证据、被告的质证意见、第三人的质证意见、本院的审查意见 1、原告给被告发出的“《青岛公交WIFI流量合作合同》终止的函”复印件（落款时间2016年7月29日），主要内容为：双方的合同将于2016年8月到期，两年来，经过原告前期改造机房设备网络通畅后，被告因为各种条件不成熟的原因，一直无法正式上线，双方共同分析了原因，一是被告没有与公交公司达成最终合作意思，在实施中遇到阻力；二是被告招标的设备在安装和使用中存在问题，导致较大数量不能正常使用。基于此，原告不再续签合同，并要求被告安排人员与原告对接，商量设备拆除、退还预付款等事宜。原告据此证明因被告技术等原因，大部分设备无法正常使用，导致青岛市公交TD-FI平台系统至今无法正常运营，致使合同目的未能实现，原告向被发函终止合作。 被告质证认为，原告没有提供证据证明已经将该函向被告送达，且原告没有原件，被告对该证据及原告的证明事项均不认可。 本院经审查认为，原告没有提供向被告送达该函件的证据，对该证据的真实性本院不予确认。 2、网络安全产品测试报告一份，原告据此证明原告提供的设备安装调试后运行正常，原告已履行合同约定的相关义务。 被告质证认为，原告提供的报告不是原件，真实性和证明事项均不予认可。即便是真实的，该测试报告时间2011年10月13日，本案合作协议签订于2014年8月，不能说明原告设备合格。 本院经审查认为，该测试报告虽然不是原件，但报告记载了原告提供的型号设备所具有的功能，属于经专业部门检测的合格产品，本院对该报告予以采信。 3、2014年度、2015年度、2016年度原告及第三人相关费用凭证各一宗、《劳动合同》以及身份证复印件各七份、青岛广发金融大厦定字楼租赁合同及物业服务协议（2014.11.15-2015.11.30）各一份、房屋租赁合同两份（青岛金坛一路16号楼1单元202户，2015.11.17-2016.6.17；青岛市北区镇江支路2号4单元603户，2014.12.25-2015.12.24）、青岛市市南区丰县路2号1-2-402户房屋租赁合同一份，原告据上述证据证明在履行与被告的合作协议的过程中，原告及第三人共支出人工费、差旅费、水电费、房租、通讯费、物业费等各种费用共计624785.11元，应由被告予以赔偿。 被告质证认为，上述费用是由第三人费用支出，并非原告支出。被告对该组证据真实性不认可，即便是真实的，也与被告无关。原告提供的授权委托书显示，原告将业务合作协议中的履行义务及相关费用全部交由第三人承担，第三人应当以委托书为据向原告主张上述费用，该费用是原告与第三人之间的纠纷，不应在本案中审理，即便本案予以审理，也是第三人单独作为诉讼主体提出，不应由原告代第三人提出。 本院经审查认为，被告的质证意见成立，本院予以确认。 4、⑴.2014年9月15日被告员工孙某发给第三人员工杨某某的电子邮件《大唐设备安装工期安排表、中兴设备安装进度计划表》。原告据此证明：中兴公司负责的青岛公交WIFI项目终端设备总共到货3215台，已经安装1600台；按计划大唐公司至2014年10月20日安装1102台，但实际安装多少台以及能够开通多少台，被告均未告知原告,被告也没有证据显示所有设备安装到位。⑵.2015年3月16日中兴公司刘某某发给被告员工马某某，后马某某转发给第三人员工杨某某的电子邮件《中兴公司可开通线路数量及统计》。原告据此证明：截止2015年3月16日中兴公司负责安装的设备总数量为3215台，实际安装数量为1672台，能够开通数量为831台。原告认为上述电子邮件证明了截止2015年3月16日，被告安装的设备远没有达到双方合作协议约定的4800台，因被告违约导致原告的合同目的无法实现。而且，上述被告员工与第三人员工杨某某往来电子邮件的事实也证明被告对第三人履行原、被告之间的合作协议是知情的。 被告对2014年9月15日的邮件的真实性没有异议，对2015年3月16日的邮件不认可，原告自愿向提供电脑当庭演示，被告认为其邮件是移动内网发出的，不能在法庭登录。被告认为，上述邮件说明至2014年9月15日已经安装1600台，至2015年3月16日安装1672台，总计达到了3272台，与被告告知原告的数量相符，说明被告为履行合作协议做了大量的工作。上述证据不能证明被告存在违约行为。对于杨某某的身份问题，原告从未向被告发出告知函说明杨某某的身份，被告始终认为其代表的是原告。 本院经审查认为，上述邮件的内容存在关联系，对上述邮件的真实性本院均予以予以确认。关于中兴公司完成的工作量，根据上述前后两份电子邮件记载的内容，本院确认截止2015年3月16日中兴公司负责安装的设备数量为3215台，实际安装数量为1672台，能够开通数量为831台。大唐公司至2014年10月20日应安装1102台，实际安装的数量及能够开通的数量不能确定。 5、网络截图一宗。主要内容：部分市民反映公交免费wifi存在信号不稳定、随意扣费等问题，经记者向公交集团有关负责人了解情况，公交集团负责人解释问题主要存在于个别车载设备，但更多是因为信号问题导致青岛公交wifi不能正常使用，另外市民也向被告10086客服反映存在恶意扣费问题，10086热线回复是完全免费。另外经青岛日报记者周建亮向公交集团及被告相关负责人采访了解，截止到2014年10月21日，有60余条线路，1600多辆公交车安装了相应设备。原告据此证明被告未按照双方合同约定，在设备调试期内对青岛4800辆公交车安装终端设备，导致双方之间的项目无法开通运营，责任在于被告。 被告认为上述证据并不是当时的报纸原件。即使是真实的，该组证据也表明至少有1600辆车覆盖wifi信号，反而说明被告的设备以及提供的流量均符合合同要求，并不是向原告所称的的存在信号不稳定等问题，也说明被告没有违约行为。 本院经审查认为，上述报道的信息均可通过网络查询得到，对网络截图的真实性予以确认。但该宗报道仅是舆论宣传作用，不能证明被告安装公交设备的数量。 第三人对原告提供的证据及证明事实均无异议。 二、被告提供的证据、原告的质证意见、第三人的质证意见、本院的审查意见 1、无线电发射设备型号核准证、国家强制性产品认证证书、测试报告。被告据此证明其提供的设备符合合同约定，可以正常使用。 原告及第三人质证认为，其对上述证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。原告认为，该证据只是中兴公司某设备型号的核准证及产品认证证书，与本案没有关联性，不能证明该认定书与被告提供设备有关联性。 本院经审查认为，因原告对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据予以确认，因无其他证据佐证，本院对该证据与本案的关联性不予确认。 2、照片一宗共18张。被告据此证明其已经按合同约定提供了专用网络光纤，原告可以正常使用。但若原告自身不具备使用以及如何进行商业运营的能力，则其运营失败商业风险应由其自身承担。 原告及第三人对照片真实性没有异议，但原告认为该证据与本案没有关联性，原告与被告签订的是以公交车为载体面向社会公众4G流量协议，被告应当对4G车载设备网络的稳定性及正常使用承担合同义务，仅提供网络光纤，不能证明被告已经依约履行义务。 本院对上述照片的真实性予以确认。该组静态的照片显示了相关设备处于通电的状态，不能证明如何使用的问题，对被告主张的事实，本院不予确认。 3、青岛日报（电子版）当时的报道内容（2014年10月27日）。被告据此证明其已经按照合同约定进行了设备安装工作，可以正常使用。 原告及第三人对上述证据的真实性不认可，对证明问题有异议。原告认为该证据是被告单方制作，且证据形式并不完整，即使存在该新闻，该新闻中也不能证明2000辆公交车已经实际运营或设备安装完毕。 本院对该新闻的真实性予以确认。该新闻报道了青岛的某些路线的公交车上安装了wifi设备，并介绍了登陆步骤，不能证明被告主张的可以正常使用的问题。 4、⑴、青岛公交集团有限责任公司行政处于2017年4月21日给被告出具的“关于公交4GFI安装情况的说明”，内容“我处与贵公司合作4GFI项目，2014年下半年陆续完成3128辆车辆的安装，剩余车辆为老旧车辆，根据安全生产相关要求，尚不具备安装条件，暂不安装，特此函告”。被告据此证明：该情况说明结合原告提供的证据4中的电子邮件证明被告被告安装设备的数量达到3000多辆，同时也说明合作协议中的4800辆车仅仅是一个规模，不是被告应该履行的合同义务。⑵、大唐移动通信设备有限公司于2014年12月5日给被告出具的“青岛公交LTE-FI的承诺函”及四份公交车内部4G网络改造提升工作量确认表格、2014年12月10日上海中兴通讯技术有限责任公司与被告的“开展交运集团第二批公交车内部4G网络覆盖质量提升工作量确认”表格三份、承诺函内容：青岛公交LTE-FI经过一年施工、安装，因公交等诸多原因，一直未全部交付完成，共计1605台，现安装1105台，剩余500台等待开工。承诺未安装调试王城的设备由其保管，严格按照合同要求执行，配合被告进行安装、调试、交付，并实行合同维保期内的维护工作，直至三年期满合同执行完毕。被告据该组证据证明：截止2014年12月大唐公司已安装完成1105台设备，同时也说明所有安装设备经测试信号强度使用数量、数据流畅程度均已达到协议约定条件。中兴公司安装2140台，这些设备也同时经过测试符合协议约定条件。上述证据结合原告提供的证据，证明被告安装设备的数量达到3200余台，其余未能安装的设备是由于安装生产规范的要求以及车辆老旧状况导致，该情况属于不可抗力。⑶、2014年9月至2017年3月期间部分月份的数据流量服务明细一宗，被告据此证明其已经提供了数据流量服务，且已经产生了流量，流量记录为零的属于原告没有使用。 原告及第三人质证认为，其对该组证据的真实性、关联性、证明问题都有异议。首先，大唐公司及中兴公司作为被告常年供应商，与被告存在利害关系，两公司出具证明的性质属于证人证言，在两公司具体负责该项目的负责人没有出庭接受当事人质询的情况下，该两份说明不能作为定案依据；其次，公交集团出具的说明记载2014年下半年陆续完成3128辆车辆安装，并未说明已完成的设备数量，被告亦未通知原告对上述车辆进行调试；第三，数据流量明细中的流量无法证明发生在调试期、试运营期、或者正式运营期内，也不能证明数据流量发生在已安装设备的公交车上，退一步讲，即使产生流量，因被告未完成4800辆公交车的安装，调试期应顺延，按照双方协议约定在此期间也不应收流量费用。 本院经审查认为，本院对上述证据均不予采信。理由：第一，设备安装过程中，被告给原告转发的中兴公司和大唐公司的电子邮件已经证明了中兴公司至2015年3月16日已安装的数量为1672台、大唐公司计划安装的数量为1102台，即使大唐公司全部安装完毕，数量也不足3000台，所以2017年4月21日公交公司行政处出具的3128台的说明没有事实根据；第二，公交公司出具说明的时间为2017年4月21日，系原告提起诉讼之后，在该时间给被告出具书面说明陈述2014年的业务问题，有违常理；第三，中兴公司2014年12月10日的四份确认单合计安装总量2140台，明显与其2015年3月16日发出的电子邮件记录的数量不符，且中兴公司、大唐公司与被告均签有相关合同，大唐公司与中兴公司均与被告存在利害关系，在数百台设备不可能一时完成的情况下，被告应提供具体设备安装过程的确认单。大唐公司2014年12月5的承诺函表述经过一年的施工，意指2013年12月开始施工，而其时原、被告尚未签订合作协议，因此，本院认为，大唐公司所谓的施工与原告无关；第四，对于数据流量明细，本院认为，被告不能证明该宗数据与本案存在关联性。 5、2013年12月17青岛公交集团有限责任公司与被告签订的“4G通信服务合作框架协议”。被告据此证明其与青岛公交集团有限责任公司签订的该协议中没有明确约定4800辆车必须安装设备，合作协议中的4800辆仅是一个规模概算。原告对此是知情的，原告以未为4800辆车安装设备提起诉讼，违背诚实信用原则。 原告及第三人对该证据的真实性予以认可，对被告的证明问题有异议。原告认为双方协议约定被告收取流量费的标准为2000元/车/年，按照4800辆公交车装车规模每年支付960万元，而且原告也是按照被告要求按每月80万元向被告预付240万元数据流量，按照被告逻辑，原告认为合同中的4800辆规模也是最低装车规模，被告应当履行合同义务，原告认为违背诚实信用原则的恰恰是被告。 因原告对上述证据的真实性予以认可，本院亦对该证据的真实性予以确认。根据合同相对性原则，本院认为该协议与原、被告之间的合作协议无关，该证据不能证明被告的主张。 6、2015年9月2日原告员工姜某发给被告员工赵某某的电子邮件，内容：山东鲁视目前已测车辆总数为581辆，可全部作为前期第一批试商用车辆。被告据此证明其提供的设备以及流量均符合协议要求，达到商用条件，原告验收的是自己的平台服务器，其余设备原告再未提出任何异议直至合同终止。由于原告自身拖延履行合同义务，没有及时对其自身的设备或者条件进行检验，才是原告遭受损失的根本原因。 原告及第三人质证认为，截止到2015年9月2日，经原告测试能达到符合双方约定要求公交车数量仅为581辆，剩余车辆全部不符合测试要求。 本院经审查认为，因双方对上述证据没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。该证据证明截止2015年9月2日，原告已测达到商用试运营的车辆总数为581辆。 本院认为，原、被告签订的合作协议及补充协议等是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照上述合同约定全面履行各自应承担的义务。原、被告双方争议的焦点问题是：1、本案第三人是否适格主体；2、被告未完成4800辆公交车的设备安装是否构成根本违约。 关于第三人是否是适格主体的问题。本院认为，第三人不是本案的合同主体，其无权要求被告赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。本案原告将其在合作协议中的义务委托第三人履行，并没有经过被告的书面同意，且被告对第三人履行义务的事宜不认可。因此，本院认为，原告授权第三人代为履行相关义务属于其内部关系问题，第三人无权就其损失向被告主张赔偿。而且，原告亦未先行对第三人的相关费用进行审核和赔偿。故原告及第三人要求被告赔偿损失624785.11元，本院依法不予支持。 关于被告未完成4800辆公交车的设备安装是否构成根本违约的问题。本院认为，被告未完成4800辆公交车的设备安装构成根本违约。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密等义务”。原、被告之间的合作协议关于合同价款的约定的计算方式为：2000元/车/年，以4800辆设备装车规模为基数，计算12个月的4G数据流量费为960万元，每月4G流量费为80万元，原告已根据该价款的约定向被告预付了三个月的流量费240万元。据此，本院认为，“4800”系原、被告双方计算合同价款的基础，是被告收取原告费用的依据，也是原告进行商业运营、获取收益的数量要求，是被告必须完成的合同义务。现被告将合同约定的“4800”解释成“规模”，表示其安装设备的数量不受“4800”的限制，是被告对合同条款的曲解，没有事实和法律依据，被告的抗辩主张，本院不予采信；第二，原、被告双方的合作协议签订于2014年8月，合作协议的第一条就明确了被告享有青岛市公交TD-FI平台系统的所有权，原告负责实现被告已安装完毕的平台系统与原告的运营平台的无缝对接，并约定协议的安装调试期为合同签订至2014年8月31日，试运营期为2014年9月1日至2015年8月31日，并约定原告一次性支付试运营三个月的流量费用。上述约定表明青岛市公交TD-FI平台系统的设备在2014年8月31日之前应该全部安装完毕，并由原告完成设备与平台的对接后投入试运营。而本院经审理查明的事实是，被告的设备并没有安装到位，截止2015年3月16日中兴公司实际安装1672台，能够开通831台，大唐公司安装的数量没有得到原告的确认。而且，本案在审理过程中，除了原告自认的可以进入试商用车辆的581台车辆之外，被告也没有提供其在完成安装义务后通知原告接入原告商用平台的其他有效证据。被告主张其已全面履行了4800台设备的安装义务，没有事实依据，本院不予采信。综上，本院认为，被告没有全面履行协议中约定的设备安装义务，导致原告商业运营的合同目的无法实现，被告的行为构成根本违约，应承担违约的民事责任。故原告要求被告返还三个月的预付款240万元，并赔偿利息损失，于法有据，本院依法予以支持。 关于原告主张的设备赔偿问题。本院认为，根据双方的约定，涉案设备的所有权人仍为原告，且该设备并非原告为涉案项目专门定做，故原告要求被告赔偿设备款，没有法律依据。现该设备在本案审理过程中已由本院粘贴封条查封并拍照留存，被告应在判决生效后十日内返还原告。鉴于被告存放设备的机房属于涉及通讯秘密的场所，设备返还需要被告积极作为。因此本院认为，若被告在规定的时间内拒不返还涉案设备，应赔偿原告相应的设备损失843750元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东鲁视传媒有限责任公司4G数据流量费人民币240万元，并赔偿利息损失（以240万元为基数，自2014年10月30日至实际清偿之日，按照人民银行同期贷款利率计算）； 二、被告中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日返还原告山东鲁视传媒有限责任公司存放于其机房内的设备一宗。若被告在规定的时间内拒不返还，则需要赔偿原告设备款843750元； 三、驳回原告山东鲁视传媒有限责任公司其他诉讼请求； 四、驳回第三人山东鲁视信息科技有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40527元、诉讼保全费5000元，合计45527元，由原告承担10527元，被告承担35000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至青岛市中级人民法院。 审判长  费晓娥 审判员  李淑萍 审判员  潘 蕾 二〇一七年十二月二十日 书记员  邹 荣