山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终734号上诉人（原审被告）：林夏冬，男，1969年11月22日出生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人（原审被告）：章波丰，男，1980年1月20日出生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人（原审被告）：章海红，女，1974年1月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人（原审被告）：章群慧，女，1977年9月11日出生，汉族，住浙江省温岭市。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：叶海军，浙江易盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李建华，女，1953年3月20日出生，汉族，住莱阳市。被上诉人（原审原告）：莱阳市城厢华鑫气体供应站。住所地：莱阳市城厢街道办事处盖家疃村。负责人：王振花，系该站站长。委托诉讼代理人：刘焕军，男，1964年7月7日出生，汉族，住莱阳市，系王振花的丈夫。委托诉讼代理人：谢爱民，莱阳市大通法律服务所法律工作者。上诉人林夏冬、章波丰、章群慧、章海红、李建华因与被上诉人莱阳市城厢华鑫气体供应站清算责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院(2015)莱阳城民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人林夏冬、章波丰及其与章海红、章群慧的共同委托诉讼代理人叶海军，上诉人李建华，被上诉人莱阳市城厢华鑫气体供应站（以下简称“华鑫供应站”）委托诉讼代理人刘焕军、谢爱民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定2006年1月烟台舒达汽车附件有限公司（以下简称“舒达公司”），拖欠被上诉人537个气瓶未返还，系认定事实错误。1、根据交易习惯，舒达公司使用完一批气体后，由被上诉人供下一批气体，并由其将上一批使用完毕的空瓶收回。双方对此无争议。由此可见，2006年1月气体供应证上登记的537个气瓶仅仅是当时舒达公司正在使用的气瓶数量，并非拖欠的气瓶数。一审法院违背依据交易习惯、生活常识即可以认定的事实，断章取义，不顾气体供应证后续的交易记录登记的气瓶数，强行将正在使用的537个气瓶，认定为舒达公司拖欠至今没有返还的气瓶，完全与庭审查明的事实不符。2、在确定2006年1月正在使用的气瓶结余数为537个后，双方的交易并没有结束。2006年2月，气体供应证上登记的气瓶结余数变更为133个。足以证明1月尚未使用完毕的537个气瓶已经由被上诉人拉回，形成2006年2月尚未使用完毕的133个气瓶结余数。3、即使到了2007年2月，被上诉人因吊销营业执照与舒达公司完全终止气体配送业务时，双方也不存在拖欠气瓶问题。而是由被上诉人负责人王振花将2007年2月舒达公司正在使用的气瓶，自动转入被上诉人丈夫刘焕军个人投资设立的莱阳市伟锐氧气厂。即王振花名义成立的被上诉人终止经营，转由其丈夫刘焕军成立的氧气厂，继续向舒达公司提供完全同样的气体配送业务。实际上，被上诉人夫妻在经营行为上完全是一个整体，对外名称的变化根本不影响夫妻共同经营的事实。也因为此，一审查明在变更交易主体后，气体供应证并没有更换，而是连续记载，无任何中断。这一事实王振花在随后交易过程中多次在气体供应证上签名确认。再一次证明根本不存在2006年1月舒达公司拖欠537个气瓶问题。4、由于被上诉人终止经营时，直接将舒达公司正在使用的气瓶转入氧气厂，由该厂继续向舒达公司供气及往来气瓶数量登记，直至2013年11月25日终止买卖合同关系。因此，氧气厂在2013年12月对烟台鹏驰汽车附件有限公司（以下简称“鹏驰公司”）的诉讼及2014年1月对上诉人的诉讼中，两次明确表示，双方从2004年至2013年的业务往来是一直连续的整体，被上诉人所有的气瓶已全部转入氧气厂业务中。5、直到2009年3月舒达公司决定终止对外业务进行清算注销，所有气体供应证上登记的气瓶结余数按月连贯，没有中断。即使2009年3月，氧气厂的全部业务转入新成立的鹏驰公司后，气体供应证上登记的气瓶结余数仍然连贯。自2004年以来的所有交易，并没有因双方名称上的变更发生任何中断。一审法院否定氧气厂在2007年2月后与舒达公司之间存在长达2年的业务往来，认为“原告与舒达公司业务终止后，原告负责人王振花的丈夫刘焕军另有一处私营企业即莱阳伟锐氧气厂，与鹏驰公司继续发生供气业务，也有同样的气体供应证，里面的记录完全是按照新的业务进行记录的。”一审法院否定了长期以来连贯、没有中断的交易过程，显然错误。6、被上诉人在2004年仅为一家注册资本2万元的个体工商户，仅舒达公司在一年多的时间里拖欠其537个气瓶而不影响经营，不符合常识。气瓶属于特种设备，使用和交易均受国家法律的严格约束。气瓶在质监部门都有详细登记，每个气瓶都有瓶号，被上诉人从未提供这方面的证据材料，以证明其拥有这么多气瓶数。舒达公司作为一家经营管理正常的公司，突然占有被上诉人537个气瓶不返还有什么目的和动机呢？如果舒达公司在2006年1月即不能返还被上诉人537个气瓶，被上诉人会在此后长达9年的时间里不管不问，不主张权利？综上，舒达公司不欠被上诉人537个气瓶。一审判决称上诉人没有足够证据证明气瓶由被上诉人拉回，也没有证据证明莱阳伟锐氧气厂与鹏驰公司的业务所使用的气瓶是从舒达公司拉回的气瓶，脱离事实和焦点。二、本案不应返还气瓶，也不应支付1721085元天价气瓶使用费。即使舒达公司在2006年1月没有归还被上诉人所谓的537个气瓶，但被上诉人在长达9年时间里从未要求舒达公司履行，已经超过了合理期限，不符合《合同法》第一百一十条的规定。本案不存在舒达公司借用被上诉人气瓶的问题，被上诉人依据其单方制订的格式条款，以舒达公司借用气瓶为由要求支付1721085元使用费没有法律依据。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，即使舒达公司不能归还被上诉人537个气瓶，最多按一审判决赔偿174525元气瓶损失即可。因为舒达公司有足够理由相信，即使将被上诉人气瓶灭失，照价赔偿损失即可，不可能既要赔偿新的气瓶款还要赔偿天价使用费损失。舒达公司不可能想到如果在2006年1月不能返还被上诉人537个气瓶，在9年之后，不仅要赔偿174525元气瓶损失，还要赔偿天价使用费。《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人在2006年1月即认为舒达公司拖欠其气瓶，应依据其格式条款，及时主张权利防止损失扩大，在事隔9年后主张所谓使用费不应由上诉人承担。三、本案为清算责任纠纷，一审在判决书中声称本案为物权纠纷，以被上诉人享有的是对自己的气瓶的物权请求权为由认定未超过诉讼时效，完全违反物权法等法律规定。本案系因侵权产生的债权纠纷，并非物权纠纷，应当适用诉讼时效的规定。王振花、刘焕军夫妇对舒达公司的清算、对鹏驰公司承接舒达公司业务一清二楚，被上诉人未提出请求。被上诉人主张直到2014年12月才发现舒达公司已注销属于虚假陈述。被上诉人2007年11月因未参加年检被吊销营业执照，依法应在规定期限进行债权债务清算。其应在清算期间向舒达公司提出拖欠气瓶问题，但被上诉人从未提出。2009年3月舒达公司进行清算注销工作，并于2009年6月4日发布注销公告，被上诉人未在指定期限内申报债权。被上诉人诉讼请求超过诉讼时效事实清楚。四、上诉人作为清算组成员、股东，在清算过程中不存在任何过错，不应承担赔偿责任。被上诉人并非舒达公司的债权人，不存在应该通知的问题。而且舒达公司决定清算注销，王振花及刘焕军一清二楚，但并未申报债权，一审法院认定清算组成员未履行通知义务，违背事实，明显不公。山东华彬会计师事务所制作的审计报告，所附财务报表并不需要舒达公司人员签名。一审判决认为该财务会计报告未按会计法第二十一条的规定在单位负责人、会计主管、编制人处签字确认没有事实根据。现无任何证据证明审计报告存在虚假不实之处，一审法院仅以怀疑就否定其真实性让人难以接受。五、一审法院违反诉讼程序，超期审理。被上诉人答辩称：关于537气瓶返还的问题，一审中上诉人没有提供证据证明将537个气瓶返还。关于丢失气瓶赔偿的价格和气瓶的使用费的问题，在一审中我方主张了每个气瓶按照325元计算，是根据（2015）烟民四终字837号判决中，根据当时上诉人提供的气瓶增值税发票主张的325元计算的，被上诉人也认可了，所以就根据每个气瓶325元计算。关于使用费从2007年4月1日到2016年1月16日期间的使用费是1721085元，我方主张的是合理的，因为上诉人在一审中认可与被上诉人终止业务的时间是2017年2月份。关于诉讼时效，我方认为没有过诉讼时效，因为在（2015）烟民四终字837号案件中，已经认定上诉人是否使用完毕气瓶，有告知我们的义务，使用完了要通知我们将使用完的气瓶拉回，所以上诉人一直到一审诉讼中也没有通知我们将使用完的537个气瓶拉回，而主张将537个气瓶返还给我们，而其主张没有证据证明。关于清算小组，根据《公司法》第一百八十六条和《会计法》第二十一条，上诉人存在明显的过错行为，应当承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求依法判令五上诉人立即返还所欠氧气瓶、乙炔瓶等共计537个（折款约30万元）；并支付各种气瓶的使用费70万元，合计约100万元；2、五上诉人承担连带责任；3、诉讼费用由五上诉人共同负担。诉讼过程中，被上诉人增加诉讼请求，请求依法判令五上诉人返还被上诉人华鑫供应站气瓶数折款增加为418400元，并支付各种气瓶的使用费增加为1721085元，合计2139485元。一审法院认定事实：2004年6月4日，被上诉人华鑫供应站注册成立，经营期限至2008年6月3日，负责人为王振花，属于个体工商户，经营范围为：氧气、乙炔。零售。2004年6月至2006年1月，被上诉人华鑫供应站在莱阳市安全生产监督管理局办理过危险化学品经营许可证（主营氧气、乙炔）。后因未参加年检，被上诉人华鑫供应站于2007年11月1日被吊销营业执照。2003年3月7日，舒达公司注册成立，法定代表人为林夏冬，注册资本为80万元，认缴出资额及持股比例分别为：林夏立40万元，占50%；章波丰32万元，占32%；章群慧8万元，占10%。设立方式为有限责任公司，经营范围为：制造销售汽车配件及零部件，销售汽车（不含小轿车），销售底盘，经营期限至2013年3月6日，属于私营企业性质。2009年4月20日，舒达公司进行了公司注销股东会决议，内容为：根据《公司法》及公司章程，烟台舒达汽车附件有限公司于2009年4月20日以口头传达形式通知了公司全体股东，决定当日下午1时在公司小会议室召开股东会，出席本次会议的股东共3人，代表公司股东100%的表决权，所做出的决议股东一致通过，符合《公司法》及公司章程，决议事项如下：1、同意公司注销；2、同意成立清算组，清算组成员为：林夏冬、章海红、章波丰、李建华，林夏冬为清算组组长；3、同意将上述决定登报，公告公司注销情况及告知公司债权债务人。股东签名：林夏立、章波丰、章群慧。该公司后于2009年6月4日在《新晨报》刊登了注销公告一份，内容为：“经股东会研究决定，烟台舒达汽车附件有限公司拟向公司登记机关申请注销登记，清算组已成立，请债权人于公告之日起45日内向本公司申请其债权，烟台舒达汽车附件有限公司，2009年6月1日”。2009年6月30日，舒达公司的三个股东林夏冬、章波丰、章群慧签字确认了“烟台舒达汽车附件有限公司股东会对清算报告的确认证明”，内容为：“根据《公司法》和公司章程规定，2009年6月30日烟台舒达汽车附件有限公司在公司小会议室召开了全体股东会议，经股东会研究决定如下：确认《山东华彬会计师事务所有限公司》所出具的山华会检（2009）0116号审计报告，并对本公司的清算情况予以确认。股东签字：林夏冬、章波丰、章群慧，2009年6月30日”。同日，清算组成员出具了清算报告，内容为：根据《公司法》有关规定，烟台舒达汽车附件有限公司的清算报告已完结，报告已经公司股东会确认，现将有关情况报告如下：“烟台舒达汽车附件有限公司终业于2009年5月31日，经审计截止终止日，该以公司净资产为82118.24元，无债权债务。清算组于2009年6月4日已在山东新晨报公告，职工工资与应缴纳的各项税金全部付清，清算费用1977154.50元已结清，剩余净资产82118.24元全部按照比例退还股东，清算组成员签字：林夏立、章波丰、章海红、李建华，2009年6月30日”。2004年开始，被上诉人华鑫供应站与舒达公司之间建立买卖气体业务关系，双方交易的方式为由被上诉人提供事先印刷好气体供应证小本交给买方公司的业务保管，双方各执一本，小本内页均印有“本站气瓶退登记表”字样和表格，表格记载有：年月日、气瓶数、空瓶数、结余瓶数、经办人签字。被上诉人持小本送新货到舒达公司后双方进行交接，被上诉人拉回空瓶，买方在场的保管员确认余下的气瓶数以后负责在被上诉人的收发记录本上签字确认，关于业务数额买方的保管员都按照上一次的数额笔笔累计下来，记录本记满后在新收的记录本上记下旧存未拉走的瓶数，再算出新数，依次累计、类推。上述交易中舒达公司的保管员均在气体供应证小本上进行签字和记录。截止到2006年1月份，气体供应证小本上记载舒达公司正在使用被上诉人的气瓶数为537个，分别为：东厂欠乙炔瓶128个、欠氧气瓶105个、二氯化碳瓶188个、氮气瓶3个，西厂欠氧气瓶34个、乙炔瓶42个、二氧化碳瓶37个。另查明，气体供应的小本首页之后均印刷有以下内容：1、双方购气、送瓶均凭此证办理，并有经办人签字生效。2、此证及各种气瓶不得转借、转让、外调卖出。3、此证不准自行涂改，取退瓶数由本站经办人填写；用户当面核对，日后如有错误，以本站帐目为准。4、借本站气瓶，在协定时间内必须退回，逾期每瓶、每日收费壹元，丢失氧气瓶，每个柒佰元，乙炔瓶每个玖佰伍拾元。5、用气单位退回空瓶必须保留3－5个剩余压力。6、结算方式每月15号结算，逾期按日万分之五计算收取滞纳金。再查明，莱阳市伟锐氧气厂与烟台鹏驰汽车附件有限公司买卖合同纠纷一案中，莱阳市伟锐氧气厂起诉的氧气、二氧化碳、乙炔等各类气瓶数为共计743个。审理中，莱阳市伟锐氧气厂因主体问题撤回了部分诉讼请求，要求烟台鹏驰汽车附件有限公司返还各类气瓶数为207个。2015年1月9日，莱阳市人民法院作出（2014）莱阳城民初字第12号民事判决书，判决烟台鹏驰汽车附件有限公司给付莱阳市伟锐氧气厂气体款51040.5元；返还氧气瓶74个、二氧化碳瓶79个、乙炔瓶46个、氩气瓶6个、氮气瓶2个，如不能退还，则每个气瓶按单价500元赔偿莱阳市伟锐氧气厂；从2013年12月19日起至2014年10月9日止，以207个气瓶按每天1元的费用计算使用费为61065元。宣判后，鹏驰汽车公司提出上诉，烟台中院在审理中委托莱阳法院对双方争议的气瓶进行交接，鹏驰汽车公司退还莱阳市伟锐氧气厂气瓶193个，尚欠气瓶数为14个，双方均协商同意每个气瓶按照325元计算价格。2015年12月26日，烟台中级人民法院作出（2015）烟民四终字第837号民事判决书，判决鹏驰汽车公司支付莱阳市伟锐氧气厂气瓶赔偿4550元（325元/个×14个）；鹏驰汽车公司支付莱阳市伟锐氧气厂气瓶使用费52164元。另，2014年3月14日，莱阳市伟锐氧气厂起诉本案五上诉人清算责任纠纷时，上诉人在庭审笔录中陈述，“证据只能表明2006年1月舒达公司正在使用的气瓶为537个，但气体没有使用完毕，下次送气时华鑫供应站把气瓶拿回去，因此证据不完全；对判决书中认定的价格问题，我方不认可，应按照当时的具体情况认定”。后因莱阳市伟锐氧气厂主体错误，莱阳法院于2015年3月9日作出（2014）莱阳城民初字第168号民事裁定书，裁定驳回莱阳市伟锐氧气厂的起诉。后华鑫供应站作为被上诉人起诉至原审法院。被上诉人华鑫供应站的具体诉讼请求为：1、要求五上诉人返还各类气瓶537个，或在不返还的情况下支付折价款418400元；2、支付自2007年4月1日起至2016年1月16日止，按每天每瓶1元计算的气瓶使用费为1721085元。一审法院认为：本案双方争执的焦点为：一、涉案诉争的537个气瓶是否是舒达公司未退还的气瓶。二、气瓶不能返还的赔偿价格及气瓶使用费问题。三、本案被上诉人的起诉是否已过诉讼时效。四、本案的清算组成员、股东在清算过程中是否存在过错，如何承担责任。一、涉案诉争的537个气瓶是否是舒达公司未退还的气瓶数。五上诉人认可截止到2006年1月份，舒达公司正在使用的气瓶数是537个瓶，但主张已由被上诉人华鑫供应站事后拉回，被上诉人华鑫供应站对此予以否认，五上诉人也没有提供足够的证据证实被上诉人华鑫供应站已将使用完毕的537个气瓶拉回。根据被上诉人华鑫供应站与舒达公司双方之间的交易习惯，被上诉人送气到舒达公司处，使用完的空瓶由被上诉人华鑫供应站拉回，对尚未使用完毕的气瓶由舒达公司的保管员在气体供应证上记下结余数。气瓶数都系交付给保管员进行核对后，由保管员在被上诉人的记录本上签字确认。而舒达公司注销后，五上诉人又以同样的股东和会计人员成立了鹏驰公司，经营业务完全与舒达公司一样，保管都是同一套人员。被上诉人与舒达公司业务终止之后，被上诉人负责人王振花的丈夫刘焕军另有一个私营企业即莱阳市伟锐氧气厂，其与鹏驰公司继续发生供气业务，也有同样的气体供应证小本，里面的记录完全是按照新的业务进行记录的。五上诉人主张被上诉人的气瓶应该系全部拉回后才由伟锐氧气厂与鹏驰公司发生业务。被上诉人对此予以否认，主张伟锐氧气厂与鹏驰公司发生的业务是另行投入气瓶，这只是五上诉人的一种推断，从交易的气体供应证上看，五上诉人没有足够的证据证实气体应证的气瓶数由被上诉人拉回，也没有足够的证据证实莱阳伟锐氧气厂与鹏驰公司发生业务所使用的气瓶就是被上诉人从舒达公司拉回的气瓶。且被上诉人与莱阳伟锐氧气厂是两不同的主体，舒达公司与鹏驰公司也是两不同的主体。综上，从被上诉人提供的舒达公司保管员签字的气体供应证上的数字看，现在尚有537个气瓶的结余，故被上诉人主张舒达公司尚有537个气瓶未返还，依法予以认定。二、被上诉人主张若气瓶丢失或不能返还的赔偿价格及气瓶使用费问题。在双方多年交易的气体供应证记录本上，明显印刷有丢失气瓶的赔偿方式、数额和使用费标准，对于该协议内容多年来舒达公司是知道或应当知道的，故对五上诉人主张的协议内容是格式合同，双方并没有这方面的约定，故不认可的抗辩意见，不予采信。因此丢失气瓶或不退还势必给被上诉人的生产和经营造成损失，故丢失或不退还予以赔偿、承担约定的使用费用，符合法律规定，予以认定。但是被上诉人主张按照气体供应证上约定的丢失气瓶数的价格进行赔偿过高，应参照烟台中级人民法院作出（2015）烟民四终字第837号民事判决书中，莱阳伟锐氧气厂与鹏驰公司协商认可的双方在不能还返气瓶时，每个气瓶按照325元的价格计算为宜，超出部分，不予支持。根据双方多年的交易习惯，被上诉人将气体瓶送到舒达公司处后有一定的使用时间，但双方也没有明确约定气体使用时间及气瓶退还的具体时间，且气体属于危险化学品，运输有特殊的要求，舒达公司使用完气体后，应及进通知被上诉人将气瓶拉回。上诉人在答辩意见中称，被上诉人与舒达公司于2007年2月业务关系就终止，那么舒达公司应在2月份左右通知被上诉人将537个气瓶拉回或予以返还，而被上诉人主张从2007年4月1日起每日每瓶按照1元计算使用费至2016年1月16日止，合情合理，于法有据，依法予以支持。三、本案被上诉人的起诉是否已过诉讼时效的问题。舒达公司在经营期间，被上诉人交付给舒达公司载有气体的气瓶，在用完气体没有通知被上诉人拉回的情况下，按照协议的约定视为舒达公司借用，借用期间按照每日1元的标准计算使用费。被上诉人享有的是对自己所有的气体瓶的物权请求权，作为舒达公司的清算组应当履行书面通知被上诉人的义务，而在公司清算过程中，清算小组未履行相应的义务，被上诉人是在他案处理过程中才知道舒达公司已经进行注销，且在法定的期限内向清算组成员主张权利，被上诉人的请求，并未超过诉讼时效。故对上诉人主张被上诉人与舒达公司于2007年2月双方业务关系就终止，舒达公司于2009年清算，并在6月4日发布清算公告，期间被上诉人从未向舒达公司主张过权利也未申报债权，且已超过2年诉讼时效的抗辩理由，不予采信。四、本案的清算组成员、股东在清算过程中是否存在过错，如何承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，上诉人林夏冬、章波丰、章海红、李建华作为舒达公司清算组成员，对舒达公司对已知的债权是留有通讯地址和交易信息的，基于诚实信用的原则，舒达公司应当对其尽较高的注意义务，必须采取书面通知的方式告知其已启动清算程序的事实和债权申报的有关事项。而未知债权人一般是公司侵权行为的权利人，舒达公司只需对其尽一般的注意义务，即以公告的方式提示其及时申报债权即可。本案被上诉人华鑫供应站与舒达公司在同一县市区内，且存在多年业务关系，相互之间有明确的通讯地址和交易信息，舒达公司应当履行书面通知义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。上诉人林夏冬、章波丰、章海红、李建华作为清算组成员，在办理公司注销和清算时应当尽到全面报告和审查上述应当履行的义务。证据要符合真实性、合法性和关联性，会计报表包括资产负债表、利润表等，财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。而舒达公司在提供给会计事务所的财务会计报告中并没有按照《中华人民共和国会计法》第二十一条的规定在单位负责人、会计主管、编制人处签字确认，即无法认定资产负债表、利润表、会计报表附注中舒达公司是否尽到了全面、真实报告的义务，清算组成员在清算过程中存在过错，应对被上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人章群慧系原舒达公司的股东，在舒达公司自行清算期间，其应当作为清算组成员，但从舒达公司清算材料中看到章群慧并没有参加作为清算组成员履行自己的清算义务，其本人和其他上诉人也未提供证据证实章群慧在清算时委托了其他股东，故视为其怠于行使自己的清算义务。违反了《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，故应当与其他股东承担连带赔偿责任。综上所述，五上诉人应返还被上诉人华鑫供应站气瓶537个，若不能退还，则按每个气瓶单价325元赔偿被上诉人的气瓶损失即174525元（325元/个×537个）；同时赔偿被上诉人华鑫供应站自2007年4月1日起每日每瓶按照1元计算使用费至2016年1月16日止的气瓶使用费1721085元（1元/瓶×537个×3205天）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十三条及相关民事法律法规之规定，判决：一、上诉人林夏冬、章波丰、章群慧、章海红、李建华于判决生效之日起十日内退还被上诉人莱阳市城厢华鑫气体供应站各类气瓶537个；若不能退还，则按每个气瓶单价325元赔偿被上诉人莱阳市城厢华鑫气体供应站气瓶损失即174525元。二、上诉人上诉人林夏冬、章波丰、章群慧、章海红、李建华本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人莱阳市城厢华鑫气体供应站气体使用费1721085元。三、驳回被上诉人莱阳市城厢华鑫气体供应站的其他诉讼请求。如上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费23916元减半收取、保全费5000元，均由上诉人林夏冬、章波丰、章群慧、章海红、李建华共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、舒达公司是否欠被上诉人537个气瓶未返还？价值如何计算？2、舒达公司应否支付气瓶使用费？数额如何计算？3、诉讼时效；4、上诉人在清算过程中是否存在过错，应否承担赔偿责任。关于第一个焦点问题。从被上诉人提交的的气体供应证上看，截止到2006年1月份，舒达公司正在使用的气瓶数是537个。根据2006年2月伟锐氧气厂与舒达公司之间的气体供应证，2月份的供气业务分别开始于2月12日、2月13日，首次供货的气瓶数量与结余数量一致，拉回的空瓶均记载为零，说明2006年2月的业务是新开始的业务，并非在2006年1月的业务基础上继续发生的。因此，上诉人主张537个气瓶由被上诉人拉回证据不足，其主张被上诉人停业后，供气业务转给王振花的丈夫刘焕军投资设立的莱阳市伟锐氧气厂（合同的概括转让），气瓶由伟锐氧气厂继续使用亦没有证据证明。原审法院认定舒达公司有537个气瓶未返还给被上诉人理由正当。关于第二个焦点问题。在双方进行业务的气体供应本辅页上，印有协议书内容，该协议内容虽是被上诉人单方印刷的格式条款，但舒达公司已经使用该气体供应本多年，且协议内容并无加重买方责任的条款，应认定该协议书合法有效。其中第4条内容是“借本站气瓶，在协定时间内必须退回，逾期每瓶、每日收费1元，丢失氧气瓶，每个700元，乙炔瓶每个950元。”舒达公司欠537个气瓶未还，但双方并未约定“协定时间”，故应给舒达公司留出合理的履行时间。一审中被上诉人主张从2007年4月1日开始计算气瓶使用费，即气瓶应从此时开始返还，给舒达公司留出了合理的时间。舒达公司使用完气体后，应及时通知被上诉人将气瓶拉回。因其未通知被上诉人拉回气瓶，舒达公司应按协议书第4条支付气瓶使用费。上诉人主张被上诉人被吊销营业执照后，未及时主张权利导致损失扩大，对于扩大的损失被上诉人无权要求赔偿。对此，本院认为，气瓶使用费属于被上诉人的收益而非损失，被上诉人并不存在未采取措施防止损失扩大的情形，故上诉人主张被上诉人的行为导致损失扩大理由不成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题。被上诉人对涉案气瓶的所有权人，被上诉人对该批气瓶享有物权请求权，并不适用诉讼时效的规定，而基于该气瓶产生的使用费处于持续计算中，故被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效。关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，上诉人林夏冬、章波丰、章海红、李建华作为舒达公司清算组成员，未履行书面通知被上诉人的义务，负有过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。清算组成员在清算过程中存在过错，应对被上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人章群慧做为舒达公司股东，在舒达公司清算期间应当作为清算组成员履行清算义务，但舒达公司的清算材料中并没有章群慧履行清算义务的证据，其不作为的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，应当与其他股东承担连带赔偿责任。综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23916元，由上诉人林夏冬、章波丰、章群慧、章海红、李建华负担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  张秀波审判员  纪晓静二〇一七年七月十八日书记员  董昭懿