福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终958号上诉人（原审原告）：林振冰，男，1990年8月29日出生，汉族，住福建省漳平县。委托诉讼代理人：郑溪欣、李松华，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱行堂，女，1980年8月22日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：戴达伟、张文翔，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人林振冰因与被上诉人朱行堂合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林振冰上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，由朱行堂承担本案诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院认定本案案由为合同纠纷属于认定事实错误，适用法律错误。本案案由应为公司设立纠纷，双方签订《股东协议书》的目的是为了设立公司。林振冰支付给朱行堂46万元（人民币，下同）的目的是为了用于履行注册资本出资义务、共同设立公司，本案的纠纷系因公司未能设立、合同目的无法实现而引发的纠纷。第二，林振冰提出解除协议有充分的法律和事实依据，协议应当依法被解除，朱行堂应当退还林振冰全部股权款，一审法院以双方未在协议中约定协议解除的条件，林振冰解除协议缺乏事实和法律依据是错误的。从双方签订协议前的磋商及订立和履行协议的过程中可以看出，林振冰的行为均系针对逸海酩佳餐饮管理有限公司（以下简称逸海酩佳公司）的设立和准备行为，虽然逸海酩佳公司在设立过程中的试营业中出现亏损，但双方并未就停止设立逸海酩佳公司达成合意，朱行堂在未经林振冰同意的情况下，私自转让作为其出资的聚仙堂餐馆，其已以行为表明不履行合同义务，林振冰有权依法解除协议，并要求返还股权款。被上诉人朱行堂辩称，第一，双方当事人于2015年8月24日签订的《股东协议书》的合同目的并非设立逸海酩佳公司，而是共同经营聚仙堂餐馆，林振冰以合同目的无法实现为由要求解除合同，没有事实和法律依据。设立公司只是双方约定运营餐厅的一种方式，而非合同目的。第二，聚仙堂餐馆并未转让。因为经营亏损，且林振冰拒绝承担约定股份范围内的房屋租金、人员工资，从而导致聚仙堂餐馆被迫停业，不存在林振冰所述的私自转让的情形。朱行堂请求驳回上诉，维持原判。林振冰向一审法院起诉请求：1.判令解除林振冰与朱行堂签订的《股东协议书》；2.判令朱行堂立即退还林振冰股款460000元；3.判令朱行堂立即支付因逾期退还股款而产生的利息损失（以30000元为基数自2015年8月15日起算，以230000元为基数自2015年8月26日起算，以200000元为基数自2015年8月28日起算，均按月利率2%计至实际返还之日止）；判令朱行堂承担本案实现债权的费用（包括但不限于保全费）。一审法院认定事实：2015年8月24日，朱行堂（甲方）与林振冰（乙方）签订一份《股东协议书》，就林振冰投资朱行堂经营的聚仙堂餐馆事宜作出如下主要约定：甲方目前经营的聚仙堂餐馆地处厦门市××区枋××路××楼××层，开设前期投资280万元，从2013年9月经营至今，占餐厅总股70%；乙方以现金50万元形式入股，占餐厅总股25%，另乙方以技术形式入股，占餐厅总股5%；乙方于2015年8月16日将出资额5万元汇入甲方平安银行账户，2015年8月30日前将出资额20万元汇入上述账户，剩余25万元于2015年9月30日汇入上述账户；餐厅的运营方式为，双方另行办理工商登记，注册名为逸海酩佳餐饮管理有限公司，由乙方登记为法人代表，设立股东会、董事会与监事会，各投资人按出资比例、投资协议和章程行使权利，履行义务，双方共同经营聚仙堂餐馆，设立财务制度；餐厅经营所产生的收益归双方，甲方按其股份比例分享70%收益，乙方按其股份比例分享30%收益，每季度分红一次；餐厅经营所产生的亏损，由双方按比例共同承担；在餐厅经营期间，甲、乙双方以外的人如投资入股餐厅的，需经双方同意，若有一方转让股份时，应通知对方；餐厅结束经营时，对经营所产生的费用按投资比例分担。2015年8月15日、8月26日、8月28日，朱行堂分别出具一张《收据》。第一张载明：兹收到林振冰投资入股聚仙堂餐馆部分款30000元；第二张载明：兹收到林振冰投资聚仙堂餐馆款项现金180000元及刷卡金额50000元，合计230000元；第三张载明：兹收到林振冰刷卡支付投资聚仙堂餐馆投资款200000元。2015年8月至12月期间，林振冰与朱行堂存在多次聊天记录，林振冰微信中的联系电话注明为186××××7777，该手机号实名登记在林振冰名下。聊天记录中与本案有关部分如下：一、林振冰：“我的想法是，回头咱们成立餐饮公司，用餐饮公司来管理餐厅，这样以公司名义管理对于我们也可以更好吸纳人才进来，做事好做。”朱行堂：“我考虑一下。”二、2015年8月17日，林振冰：“我昨晚想了一下，决定做一次大的改动，花最少的钱或者说尽量不花钱。1.店内人员制服我要换掉，要让人家感觉特别精神大气；2.餐位前面的垫子我要改成纸的；3.餐厅我要做成一个很精致的风格，让人家进来以后不会像现在觉得很空，给人家一个很饱满的格调。店里面所有能看的东西，都我来做，我保证把店的逼格提升几倍。”朱行堂：“好。”林振冰：“就是服务员服装要换，店里做一些很细致的标牌引导，挂一些画，摆一些东西。”朱行堂：“好。”三、2015年8月18日，林振冰：“您的快件931433974427已到达厦门市湖里区枋湖南路182号”、“红菇的。”朱行堂：“好。”四、2015年8月25日，林振冰：“我买个茶台，放贵宾，这是我买来送店里的，你把原来的给我搬走行不？”朱行堂：“都可以啊。”林振冰：“餐桌纸也要换了，用印刷纸，你觉得呢？印我们自己一些新菜之类的。”“餐巾，一箱6000张是140块钱，可以印自己的LOGO，还有餐巾盘是你买还是我买？”朱行堂：“你买，到时候一起算。”五、林振冰：“现在店里的各种都在很正常的运转，除了生意，所以你放心吧。”2015年9月12日，林振冰：“店就交给我和朱汉，一定不让你失望。”“现在志远他们也都把招待放过来了，一个月最少20桌。”六、林振冰：“这两天客人对菜的评价特别高，志远带来的人一下子就定了几个晚上的，要带朋友过来。909可以为我们长期在节目最后做欢乐送。美食转转转的人我约了他谈，他能保障只要我们配合好他，一期节目1000个人，他给我们做3期，25号开始。”朱行堂：“感谢你。”林振冰：“这也是我的店。”朱行堂：“感谢的是你为店里的付出。”林振冰：“我想跟你商量一下，今天跟志远也沟通了一下，咱们餐厅现在没啥问题，但最主要的是客源的问题，志远那边有丰富的人脉和资源，初步沟通，你看这样行不行，我们给志远10%的技术股，让他来做，相当于就是一个宣传，他会利用他强大的资源来做这个店。”七、2015年9月17日，林振冰：“今天的事还是得解决一下，19号大厅二楼包厢，这样厨房也是问题，服务也是问题。接下来的人只会越来越多，今天这样都乱成一锅粥，再来几个怎么办？厨房出不了菜，服务做不好。”朱行堂：“你放心好了。”2015年9月24日，林振冰：“明天中午他们要过来试菜和看场地，明天中午的午饭你必须在，她们10点左右会提前过来谈，你这个点前要到，全部给你来谈就好了。”2015年9月25日，林振冰：“你要做进名片的电话和名字？”朱行堂：“朱晋，130××××0307。”林振冰：“朱汉也做，孔也做，还有谁做？我把孔写店长，朱汉和我们一样都写董事？”朱行堂：“我啥也不写，孔也不要写比较好。”林振冰：“那我也不写好了。”朱行堂：“你一定要写，因为，我们都不写也不对。”林振冰：“那我写啥？”朱行堂：“你写了相当于我们的头。董事长。”八、2015年10月9日，林振冰：“逸海酩佳餐饮管理有限公司遇见你在XIAMEN全厦门最任性的餐厅，10月15日起，到店用餐，每晚19：38，前厅幸运开奖，中奖当桌，不管菜金100元或者10000元，全免！全免当桌所有菜金！老板任性，没有期限。”“这个内容可以吗？”朱行堂：“可以。”2015年10月17日，朱行堂：“上次的投资款还差四万，你这里一共支出19952，也是要报销给你的。所以，你再给我2万，投资款就结清了。”林振冰：“回去给你吧，我这里不方便转。”九、2015年11月22日，朱行堂：“明天要开始交房租，你这块的资金，你说没办法了，这样弄得我很不好操作，你有什么想法吗？”林振冰：“我现在压根拿不出钱了，这个月还是亏，我之前也跟你说了，到2月之前，我没剩余的钱了。”朱行堂：“那我也没有办法替你承担。”林振冰：“该亏的亏，我也没有其他想法了，做到这样我很抱歉，我退股吧。”2015年12月7日，林振冰：“以前，我总觉得交情可以赢过人的现实，也许你不知道我为什么当初知道你餐厅不赚钱的时候还会选择跟你合作，其实我了解过餐厅，我也问过你店里已经走了的员工，并不是我傻，我想占你便宜，其实一开始我就知道我会亏，而且会亏很多，当初你问我不赚钱会怎么样，我说了那么一句话，没事，我看中的是你这个合作伙伴。”林振冰：“让财务去算吧，亏多少按比率，我掏，哪天亏不动了，我认倒霉。”2015年12月18日，林振冰：“有些话我也不想多说，进店几个月，每个月都是在亏，从来没盈利过一毛钱，我也不想再做没有意义的事。”2015年12月20日，林振冰：“明天开始挂出去转了吧，我没能力承担了，我能做的只想挽回我的损失。”朱行堂：“你留你电话，到时候谈找你谈？”林振冰：“我可以先电话谈，如果过去看店还是得你来谈，先挂着吧。”2015年12月21日，林振冰在GO007网页上挂出一则出租消息，内容为：枋湖四海明楼一楼酒楼餐饮商业街卖场出租，价格70000元，联系人林先生，手机186××××7777。另查明：林振冰在本案中原委托诉讼代理人是张作勇，2016年7月6日变更委托诉讼代理人为郑溪欣、李松华。林振冰将其信用卡的有关收件地址预留为聚仙堂餐馆的经营地址，即厦门市湖里区枋湖西路25号四海明楼一楼。林振冰以公司设立纠纷提起本案诉讼，一审法院经开庭审理后，根据查明的事实认定本案为合同纠纷，并向林振冰释明本案的法律关系。林振冰在一审法院依法变更法律关系后，未对其原诉讼请求作出变更。一审法院认为，林振冰与朱行堂于2015年8月24日签订《股东协议书》，就林振冰投资朱行堂经营的聚仙堂餐馆事宜作出约定，主要内容含双方投资额和投资方式、餐馆运营方式、利润分成和亏损分担等。本案案由应为合同纠纷，与发起人为组建公司并使其取得法人资格，依照法律规定的条件和程序作出一系列法律行为而产生的公司设立纠纷不同。林振冰以公司设立纠纷提起诉讼存在不当，依法予以变更，理由如下：从合同内容看，《股东协议书》开宗明义表明，林振冰与朱行堂签订《股东协议书》的根本目的在于共同经营聚仙堂餐馆，而非设立公司，且双方在合同中并未对设立公司的义务承担、履行期限、公司未设立的责任等作出约定；可见，设立公司仅仅是双方共同经营聚仙堂餐馆的手段而非目的。从履行合同行为看，林振冰与朱行堂的聊天记录表明，在《股东协议书》订立后，双方均实际参与聚仙堂餐馆经营、管理；在2015年底，当聚仙堂餐馆出现入不敷出时，林振冰提出退股，并以其本人名义对外出租聚仙堂餐馆；在这过程中，没有证据表明双方对未成立公司提出过异议，公司是否成立并不影响聚仙堂餐馆的正常经营。从林振冰提出诉讼请求的具体内容看，双方是因在履行《股东协议书》时产生纠纷，一方基于此要求相对方承担合同责任的一种法律关系，属于合同纠纷范畴。《股东协议书》并未对解除合同的条件作出约定，现有证据亦不能证明解除合同的法定条件成就。林振冰主张解除《股东协议书》，缺乏事实和法律依据，不予支持。生效的合同对当事人具有约束力，《股东协议书》不存在无效情形，亦未被解除，其中的权利义务尚未终止。林振冰主张朱行堂返还投资款460000元并支付有关利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回林振冰的全部诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。林振冰对一审判决认定的：“2015年12月21日，林振冰在GO007网页上挂出一则出租消息……，联系人林先生，手机186××××7777。”有异议，认为该则信息并非林振冰发布的，但确认186××××7777是其手机号码。双方当事人对一审判决认定的其他均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。另查明，一审法院于2016年10月11日就本案的法律关系问题向双方当事人进行释明，认为本案属于合同纠纷，询问林振冰是否变更诉讼请求。林振冰在一审法院限定的期限内未提出变更诉讼请求的申请。二审中，朱行堂确认因经营亏损，未及时支付租金，聚仙堂餐馆的经营场所被房东收回了。本院认为，所谓公司设立纠纷，是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。本案中，双方当事人签订《股东协议书》的其目的并非为了组建公司并使其取得法人资格，而是为共同经营已由朱行堂于2013年9月就已经营的聚仙堂餐馆，因此本案的法律关系并非公司设立纠纷。林振冰在与朱行堂共同经营聚仙堂餐馆中发生纠纷并提起本案诉讼，一审法院以发起人责任纠纷为案由进行了立案审理，开庭审理后认为本案的法律关系应确定为合同纠纷，于2016年10月11日向双方当事人进行释明，林振冰未提出变更诉讼请求的申请。一审法院审判程序及将本案案由变更为合同纠纷均无不当。林振冰认为本案的案由应为公司设立纠纷，并非合同纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据“谁主张，谁举证”的法律规则，因林振冰未能提供相应的证据予以佐证，且根据双方微信记录及转让信息中预留的电话为林振冰的号码等事实，均不能证实林振冰所主张的朱行堂存在私自转让聚仙堂餐馆的情形。但二审中，朱行堂已确认因经营亏损，未及时支付租金，聚仙堂餐馆的经营场所被房东收回了，因此双方继续履行《股东协议书》中约定的位于厦门市××区枋××路××楼××层的聚仙堂餐馆的合同目的，已不能实现了，林振冰请求判令解除《股东协议书》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《股东协议书》的约定，餐厅经营产生的亏损，应由双方按股份比例共同承担，林振冰未举证证明餐厅经营产生的亏损额，双方按股份比例应分担的金额无法确认。况且，林振冰在一审法院释明后，仍未变更其诉讼请求，依然坚持要求朱行堂退还股款460000元的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不妥。林振冰的上诉请求，本院予以部分支持。一审判决认定的部分事实有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初137号民事判决；二、解除林振冰与朱行堂于2015年8月24日签订的《股东协议书》；三、驳回林振冰其他诉讼请求。本案一审案件受理费8886元，减半收取4443元，由林振冰负担4000元，朱行堂负担443元；二审案件受理费8886元，由林振冰负担8000元，朱行堂负担886元。本判决为终审判决。审 判 长 （尤冰宁）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （陈 杰）二〇一七年六月二日书记员（ 徐佳 茵）附：相关的法律规定：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……