黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑03民终587号上诉人（原审被告）董福秋，男，1977年9月10日生，汉族，住鸡西市恒山区泰和名居**号楼。委托诉讼代理人初剑锋，鸡西市恒山区奋斗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）胡振华，男，1954年11月26日生，汉族，住鸡西市。委托诉讼代理人牟丽华，黑龙江雪源律师事务所律师。原审被告黑龙江万嘉建筑工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。上诉人董福秋与被上诉人胡振华、原审被告黑龙江万嘉建筑工程有限公司（以下简称万嘉公司）劳务合同纠纷一案，不服鸡西市恒山区人民法院（2016）黑0303民初639号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董福秋其委托诉讼代理人初剑锋，被上诉人胡振华的委托诉讼代理人牟丽华到庭参加诉讼，原审被告万嘉公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董福秋的上诉请求：撤销鸡西市恒山区人民法院（2016）黑0303民初639号民事判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人胡振华故意隐瞒实际年龄到工地工作，因其身体不胜任从事体力工作，且在工作中操作不当，致使在拽水泥时因工具脱勾摔伤，因此被上诉人胡振华在此事件中应负主要责任。2、原审被告万嘉公司将案涉工程劳务部分转包给有资质的重庆良中建筑劳务公司，在案涉工程劳务部分出现事故，应由重庆良中建筑工地劳务公司承担责任，而一审法院未准许该公司参加诉讼，因此一审判决遗漏诉讼主体。3、一审判决对医疗终结时间部分的鉴定费责任承担划分错误。被上诉人胡振华辩称：1、上诉人董福秋未尽审查义务，胡振华不存在隐瞒年龄情形。胡振华在拽水泥时因工具脱勾摔伤，属意外事件，与其年龄无关，上诉人作为用工方没有采用相应安全措施，其应当承担责任。2、根据相关法律规定，万嘉公司将案涉的主体工程分包给重庆良中公司，该转包合同无效，上诉人董福秋与重庆良中公司的转包合同亦无效，因此一审判决适用法律正确。3、一审判决虽未支持被上诉人胡振华误工费的诉讼请求，但对医疗终结期鉴定费承担划分正确。一审判决认定事实清楚，应依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告万嘉公司未到庭，亦未作答辩。胡振华向一审法院提出诉讼请求：1.要求二被告赔偿原告住院期间护理费3547.33元、住院伙食补助费2900元，计6447.33元；2.要求做伤残等级鉴定，待鉴定后增加赔偿数额。3.要求被告承担诉讼费。案件审理过程中，原告基于鉴定意见变更及增加诉讼请求为：1.住院伙食补助费29天，每天100元，共计2900元；2.误工费3个月，每个月4073.41元，按照全省2015年度就业人员平均工资，共计12220.23元；3.护理费60天，每月4073.41元，共计11236.80元；4.营养费每天30元，共计60天，合计1800元；5.精神抚慰金4000元；6.伤残赔偿金91971.40元（24203元×19年×20%）；7.鉴定费2700元；合计126828.43元。事实及理由：原告于2016年6月17日经人介绍到被告董福秋承包的被告万嘉公司承建的鸡西市恒山区泰合名居工地干拽水泥的活,双方约定工资日结,每天120元。2016年6月19日凌晨2时许，原告在工作时因拽水泥的钩子脱钩，导致原告摔倒受伤，伤后被送至鸡西市恒山区人民医院住院治疗28天，诊断为胸12椎体压缩性骨折，医药费均由董福秋支付。一审法院认定：原告胡振华于1954年11月26日出生，2016年6月17日经人介绍到董福秋承包的万嘉公司承建的恒山区泰合名居工地做力工，干拽水泥的活,双方约定工资日结,每天120元。2016年6月19日凌晨2时许，原告在工作时因拽水泥的钩子脱钩，导致其摔倒受伤。伤后原告被送至鸡西市恒山区人民医院住院治疗28天，诊断为胸12椎体压缩性骨折，全部医疗费由董福秋支付。案件审理中，胡振华提出司法鉴定申请，一审法院委托鸡西市协和司法鉴定中心对胡振华进行司法鉴定，鉴定意见如下：1.胡振华伤残评定为玖级；2.医疗终结期评定为3个月;3.护理期限评定为60天、1人护理；4.营养期限评定为60天。另查明，万嘉公司与案外人重庆良中建筑劳务有限公司于2016年3月20日签订《建设工程劳务承包合同》，并自认将其承建的恒山区泰合名居小区D区4、6号楼主体工程都承包给重庆良中建筑劳务有限公司，重庆良中建筑劳务有限公司经办人系王定彬。被告董福秋从王定彬处承包涉案工程的砌砖体单项，负责雇用力工和瓦工。董福秋无施工资质。原告胡振华受雇于董福秋在涉案工程内从事力工工作，受伤时正在进行力工施工。一审法院认为：1.关于二被告是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告董福秋承包涉案工程的砌砖单项，负责雇用力工和瓦工,在庭审过程中自称与案外人重庆良中建筑劳务有限公司有合同，是在该公司工作人员王定彬处承包的该工程，被告董福秋对原告的损失应承担雇主赔偿责任。董福秋提出要求追加重庆良中建筑劳务有限公司为本案被告，但在法定期限内未提交其与重庆良中建筑劳务有限公司的转包合同，一审法院对董福秋的该主张不予确认。被告万嘉公司将其承包的涉案主体工程施工以劳务分包的形式转包给案外人，且明知案外人将工程又分包给没有施工资质的个人，故其应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。二、关于损害赔偿的数额。原告因本案遭受人身损害，其合理的损失如下：1.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天），因其实际住院治疗28天，诉请超出部分不予支持；2.护理费为3364元（28556元/年÷365天×43天），因被告派专人护理17天且原告认可，应在护理期限60天中予以扣除，护理人员系本地农业户口、无职业，按2015年黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资标准计算其误工损失，原告主张超出部分不予支持；3.误工费，因原告已超过法定用工年龄且其未能提交有效用工合同等证明，不符合法律规定，本院不予支持。4.残疾赔偿金91971.40元（24203元×20%×19年），根据鉴定意见，胡振华胸12椎体压缩性骨折，椎体前缘压缩1/3评定为九级伤残。鉴定结论作出时原告满61周岁，应按19年计算残疾赔偿金，被告董福秋提出按18年计算原告残疾赔偿金无事实及法律依据，不予确认，对原告诉请予以支持；5.精神损失费4000元，符合法律规定，予以支持；6.鉴定费2700元，原告已支付且有鉴定费票据证实，予以支持；7.营养费600元（10元/天×60天），原告诉请超出部分不予支持；以上合计105435.40元。综上所述，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人自身对损害发生有过错的，应当承担相应的民事责任。本案中原告胡振华受雇于被告董福秋在建筑工地从事施工活动，在作业时未采取安全防护措施，对损害的发生也应承担一定的过错责任。对原告要求二被告赔偿其损失中符合法律规定的80%予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：1、被告董福秋于本判决生效后十日内向原告胡振华支付住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的80%，计84348元。2、被告黑龙江万嘉建筑有限公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。3、驳回原告胡振华的其他诉讼请求。二审期间上诉人围绕上诉请求提供了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人举示的新证据：重庆良中建筑劳务有限公司与董福秋签订的劳务分包合同一份。旨在证明，重庆良中公司系本案必要诉讼主体，应承担赔偿责任，一审判决遗漏诉讼主体。因上诉人的证据不能对抗被上诉人向其主张权利的请求，故该证据的效力不应确认。一审认定事实正确。本院认为，上诉人董福秋作为用工方即雇主，管理和分配雇员的工作系其具有的权利，亦是在雇佣活动中应尽的义务，审查雇员能否从事被雇佣活动，系上诉人的责任。因此上诉人根据被上诉人胡振华的实际情况分配工作，被上诉人在工作中受伤，上诉人作为雇主即应承担赔偿责任，此亦是上诉人作为雇主应承担的法律义务。因此上诉人主张的因被上诉人隐瞒年龄而受伤，从而因承担主要责任的上诉意见于法无据，故不能成立。上诉人虽与重庆良中建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，但此合同应在此合同的当事人间发生法律效力，规范合同双方的权利义务，并不能因此抗辩被上诉人对上诉人主张的赔偿诉求，因此重庆良中建筑劳务有限公司不属于本案的必要共同诉讼参加人，故上诉人主张一审判决遗漏诉讼主体的意见不能成立。鉴定系在诉讼过程中为确定受害方赔偿数额而进行的诉讼活动，因此而产生的费用赔偿义务方应予赔偿，因此一审判决对本案鉴定费的处理意见正确，上诉人对此的上诉意见不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2，837元，由上诉人董福秋承担。本判决为终审判决。审判长  郭以刚审判员  冯 莹审判员  洪 明二〇一七年十月九日书记员  张艳红记录员  刘香蓉