湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0112民初309号原告（反诉被告）：望建（集团）有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：张永强，男，系公司员工。委托诉讼代理人：李建东，男，系公司员工。被告（反诉原告）：舒科，男，1982年3月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：王欣，四川律治律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫彬，四川律治律师事务所律师。被告：罗元，男，1983年10月25日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：冯浩伦，四川律治律师事务所律师。被告：中邺集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区东大街97号1幢2单元601号。法定代表人：罗兴国。委托诉讼代理人：李航，男，系公司员工。原告（反诉被告）望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）与被告（反诉原告）舒科、被告罗元及中邺集团有限公司（以下简称中邺公司）合同纠纷一案，本院于2017年2月17日受理后，依法适用普通程序，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）望建公司的委托诉讼代理人张永强、李建东、被告（反诉原告）舒科的委托诉讼代理人王欣、被告中邺公司的委托诉讼代理人李航到庭参加了诉讼。被告罗元经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告（反诉被告）望建公司向本院提出诉讼请求：1、舒科向原告支付欠付的经营承包费700488元及违约金（当庭明确按日利率5‰暂计算至2017年2月15日为15798元，后续按日利率5‰计算至实际支付之日止）；2、罗元、中邺公司对舒科的上述债务承担连带责任；3、舒科、罗元、中邺公司承担本案的诉讼费等相关费用。望建公司在庭审时明确诉请经营承包费包括180万元的经营管理费及18万元的委派人员工资。事实与理由：望建公司与舒科于2013年5月6日签订《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》，约定望建公司将成都分公司的经营管理承包给舒科，由舒科自负盈亏，自担风险，其经营范围为四川省内的建筑工程业务，经营期限为3年，自2013年5月1日至2016年4月30日，经营承包费为第一、二、三年均为60万元，共计180万元。承包费每年分两次向原告上缴，第一年承包费由舒科于签订合同之日起一个月内上缴50%，余下50%在签订合同之日起六个月内付清，以后每年在合同年度第一个月内交50%，在合同年度的第七个月内交50%，如在合同年度内，当年工程合同产值两亿以上，舒科另向原告就产值超额部分增收0.5%的管理费。同时合同还约定，舒科在经营活动中，以望建公司及分公司名义办理相关手续的同时承担因此产生的所有经济责任和法律责任。舒科在经营活动过程中拖欠的承包费，应按交承包费总额的5‰/日向望建公司支付违约金。2013年5月6日，罗元、中邺公司对舒科签订的上述合同向望建公司出具了《担保函》，承诺对舒科在履行该合同过程中产生的所有法律责任向望建公司承担不可撤销的连带保证责任。截至2017年2月15日，舒科尚欠望建公司经营承包费700488元，望建公司多次催收未果，故此成诉。被告（反诉原告）舒科辩称：望建公司与舒科签订的《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》实为挂靠经营合同，该合同因违反国家强制性法律法规而无效，望建公司应退还舒科已缴纳的承包经营费；即使不论合同效力，舒科通过黄小中账户于2014年4月30日向望建公司转账140万元，于2016年1月27日转账100万元，已缴纳全部承包经营费用；望建公司诉请违约金既无合同约定，也不符合法律规定，应不予支持。被告中邺公司辩称，望建公司与舒科签订的《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》无效，故中邺公司与望建公司签订的担保合同无效，且舒科已缴纳全部经营费用，中邺公司不应再承担保证责任；中邺公司与望建公司并未约定担保期间，故中邺公司对涉案债务的担保期间应为6个月。按照涉案合同约定，舒科应于2015年10月30日前缴纳最后一笔挂靠经营费，但望建公司的起诉时间为2017年2月17日，担保期间已过，中邺公司与罗元作为担保人不应再承担责任。被告罗元未予答辩。被告（反诉原告）舒科向本院提出反诉请求：1、望建公司返还舒科已支付的经营承包费用180万元；2、望建公司按照年利率6%向舒科支付资金占用利息至实际支付之日止（其中140万元自2014年4月30日起进行计算，40万元自2016年1月27日起进行计算）；3、望建公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：涉案《经营承包合同》系无效合同，因此望建公司向舒科收取的经营承包费180万元没有任何事实依据和法律依据，该经营承包费用应当返还。原告（反诉被告）望建公司辩称：涉案合同为有效合同，舒科的反诉请求没有事实与法律依据，应予以驳回。被告中邺公司认可舒科的全部反诉请求及事实与理由。被告罗元未发表意见。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告（反诉被告）望建公司针对本诉向本院提交以下证据：1、《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》，拟证明舒科承包经营望建公司成都分公司，合同约定由舒科每年承担承包费60万元及人员工资6万元，并承担所产生的一切经济、法律责任；2、担保书，拟证明中邺公司、罗元对舒科经营承包望建公司成都分公司产生的所有债务承担连带保证责任；3、关于苏柱通知职务任命的通知及劳动合同2份，拟证明望建公司向成都分公司委派了工作人员，负责对成都分公司进行监督和印章管理；4、银行转账单据2份，拟证明2014年4月-2015年10月，舒科通过黄小中向望建公司支付承包费及涉诉款项共计2040140元；5、银行单据、民事起诉状、应诉通知书及协助划拨通知书等，拟证明因舒科承包的分公司涉及4宗民事诉讼，被四川省米易县人民法院扣划760628元；6、督促函，拟证明望建公司发函要求舒科支付管理费，要求罗元、中邺公司承担担保责任，中邺公司关于担保期间已过的抗辩意见不能成立。被告（反诉原告）舒科经质证认为：原告提交的证据3、4、5及证据6当中中邺公司及罗元的督促函系举证期限外向法院提交；对证据1的三性予以认可，但不能达到望建公司的证明目的。该合同由于违反法律禁止性规定应属无效；对证据2的三性予以认可，但是不能达到望建公司的证明目的；对证据3的三性均不认可，与舒科无关；对证据4的三性予以认可，舒科与望建公司还有其它经济往来，认为已缴纳所有的承包经营费共计180万元；对证据5中的建设银行的客户回单（扣划）的真实性、合法性认可，但与本案无关。对其它证据的三性均不认可；对证据6舒科的督促函的真实性予以认可，但是不能达到望建公司的证明目的。对于另两份督促函的三性均不认可。被告中邺公司经质证认为：对证据2同意舒科的质证意见，对担保书补充确认四川长一实业有限公司就是中邺公司，但认为担保期间已过；对证据3、4、5同舒科意见；对证据6的督促函同舒科的意见，补充认为在函件上签字的“薛飞涛”并非中邺公司的法定代表人也并未有相应授权，望建公司未在担保期间内向中邺公司主张权利，中邺公司不需再承担相应担保责任。被告（反诉原告）舒科针对本诉、反诉向本院提交以下证据：1、《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》，拟证明该合同名为分公司承包经营合同，实为借用资质的挂靠合同，系无效合同，舒科向望建公司支付的款项应全额退还；2、企业信息查询通知书及成都分公司的工商登记信息，拟证明望建公司成都分公司于2007年10月11日成立，负责人为张国政，与舒科无任何关系，涉案合同系以合法方式掩盖非法目的；3、转账汇款电子回单，拟证明舒科已通过黄小中账户向望建公司转账支付了全部经营费。原告（反诉被告）望建公司经质证不认可证据1的证明目的；认可证据2的真实性，不认可证明目的；不认可证据3。被告中邺公司对舒科提交的证据无异议。被告中邺公司未向本院提交证据。被告罗元未向本院提交证据，亦未到庭发表质证意见。本院认为，定案证据，应当内容真实，形式、来源合法，并与案件事实相关联。根据以上双方提交的证据，结合庭审调查，本院对证据和事实认定如下：2013年5月6日，望建公司作为甲方（发包人）、舒科作为乙方(承包人)，双方签订《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》约定：甲方将组建成立的望建（集团）有限公司成都分公司经营管理承包给乙方经营，由乙方自负盈亏、自担风险；乙方在甲方授权范围内以分公司和甲方（集团公司）编号为第8号印章名义从事经营活动，在合同有限期内，乙方以甲方现有资质证书允许的经营范围承包经营，且乙方承包的分公司只能在四川地区范围内承揽建筑工程业务；甲方提供资质登记证书、企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证并提供在成都建设主管部门备案所需提交的其他资料及证件；分公司设立后，实行所有权与经营权分立的原则，所有权归甲方，乙方只享有本合同承包期内的承包经营权；承包期限为叁年（指合同年度，非自然年度），自2013年5月1日起至2016年4月30日止；乙方按照合同年度向甲方上交经营管理费，其承包费每年的数额为：第一年60万元，第二年60万元，第三年60万元，共计180万元。承包费每年分两次向甲方上交，第一年承包费由乙方于签订合同之日起第一个月内上交第一年管理费的50%，余下50%在签订本合同之日起六个月内付清。以后每年在合同年度的第一个月当月交50%，在合同年度的第七个月当月交50%；乙方如当年（合同年度）工程合同产值在两亿以上，甲方向乙方另按乙方当年度合同产值超额部分增收0.5%的管理费。乙方上交此管理费的时间为合同产值确认后一个月内；甲方委派的行政负责人的工资全年每人6万元，由乙方按上、下年度分两次支付给甲方（支付时间与上缴管理费时间同步）；乙方如拖欠承包费，按应交承包费总额的5‰/日向甲方支付违约金，乙方拖欠承包费超过两个月，甲方有权单方终止本合同。同日，罗元、中邺公司（原公司名称为四川长一实业有限公司）出具担保书，内容为：本单位、本人愿意对舒科在履行其与望建（集团）有限公司于2013年5月6日签订的望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同中产生的所有法律责任，及乙方以分公司名义经营过程中所产生的所有债务与法律责任，向望建（集团）有限公司承担不可撤销的连带保证担保责任。罗元在担保人处签字，中邺公司（原公司名称为四川长一实业有限公司）在担保单位处加盖公章。上述合同签订后，望建公司于2013年5月10日任命苏柱作为望建公司成都分公司的委派负责人。另查明，舒科于2014年4月30日通过银行转账的方式从黄小中的账户向望建公司转款140万元，另望建公司自认舒科于2015年4月3日通过黄小中账户向望建公司转款340140元，于2015年10月30日通过黄小中账户向望建公司转款30万元。再查明，望建（集团）有限公司成都分公司成立于2007年10月11日，成立时的法定代表人为张国政。中邺公司于2015年4月10日由“四川长一实业有限公司”名称变更为中邺集团有限公司。上述事实有望建公司提交的《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》、担保书、关于苏柱通知职务任命的通知及劳动合同、银行转账单据（共计2040140元），舒科提交的企业信息查询通知书予以证明，本院予以确认并在卷佐证。关于望建公司提交的证据5银行单据、民事起诉状、应诉通知书等，能够证明望建公司在四川省米易县人民法院被多人起诉的事实。结合米易县人民法院协助划拨（提取）存款通知书可知望建公司于2014年6月30日被该院扣划760628元，但不能达到望建公司主张的系因舒科承包的成都分公司原因被扣划的证明目的；关于望建公司提交的3份督促函，有舒科签字确认的督促函具有真实性、合法性及关联性，予以认定。另两张督促函上仅有“已收到原件、法务薛飞涛、2016.5.26”的字样，望建公司主张薛飞涛与罗元均系中邺公司工作人员，薛飞涛签收该函件即证明望建公司已在担保期间内向中邺公司、罗元主张权利，但望建公司并未提交证据证明薛飞涛具有相应的代理权限，且中邺公司并不认可，故该两份函件不能达到望建公司证明目的，本院不予认定；关于舒科提交的2016年1月27日由黄小中转款至望建公司100万元的转账汇款电子回单，无法核实与本案的关联性，且望建公司不予认可，无法达到中邺公司的证明目的，本院在本案中对此不予认定。本院认为，《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》系望建公司与舒科在平等、意思自治的基础上签订，该合同属于承包经营合同性质，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自权利义务。根据合同约定，舒科在承包经营期间内应向望建公司缴纳承包经营费180万元，还应负担望建公司委派的行政负责人的工资18万元，两项共计198万元。望建公司认可收到舒科支付款项共计2040140元，舒科对此无异议。望建公司主张2040140元中的760280元系因望建公司成都分公司原因被扣划，应由舒科负担，但舒科不予认可。根据本院查明的事实，舒科向望建公司支付的2040140元包括3笔款项：1、2014年4月30日的140万元，在该转款凭证上载明的用途为成都分公司冻结款并非扣划款，且时间发生在望建公司在本案主张的760280元被扣划时间之前；2、2015年4月3日的340140元，根据望建公司提交的情况说明可知该款项明确为管理费；3、2015年10月30日的转款回单上并未写明款项用途。故舒科向望建公司支付的上述款项均未明确包括被扣划款项。虽望建公司与舒科在涉案合同中约定承包期内分公司所产生的所有法律责任均由舒科承担，但在本案中望建公司并未提交证据证明该被扣划的760280元系因舒科承包分公司的原因造成，望建公司主张在2040140元中扣除760280元无事实依据。故本院认为，舒科已向望建公司履行了涉案合同项下198万元承包经营等费用的支付义务。至于在2040140元中舒科超出承包经营费用多支付的部分，因其反诉请求仅要求望建公司返还承包经营费用180万元，并未对承包经营费以外的其他部分提出权利主张，本院不予处理。综上，对望建公司诉请舒科支付拖欠的经营承包费700488元及相应违约金的本诉请求，本院不予支持；对舒科诉请望建公司返还已支付的经营承承包费用180万元并支付资金占用利息的反诉请求，于法无据，本院不予支持。关于中邺公司与罗元是否应承担相关责任的问题。根据合同约定可知最后一期承包经营管理费的缴纳时间系“第三个合同年度的第七个月”即2015年11月底。罗元、中邺公司向望建公司出具担保书，承诺为涉案合同项下舒科应承担的债务承担连带保证责任。各方并未约定保证期间，故望建公司应自本案主张的主债务即承包经营管理费履行期届满之日起6个月（2016年5月31日前）内要求罗元、中邺公司承担保证责任。根据本案查明的事实，舒科并未拖欠望建公司承包经营费用，且望建公司提交的证据不能达到其已在担保期间内向罗元、中邺公司主张权利的证明目的，故对望建公司要求罗元、中邺公司对舒科的涉案债务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告（反诉被告）望建（集团）有限公司的全部诉讼请求；驳回被告（反诉原告）舒科的全部反诉请求。本案本诉受理费10963元，财产保全费4520元，两项共计15483元，由原告（反诉被告）望建（集团）有限公司负担。反诉受理费10500元，由被告（反诉原告）舒科负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  杨 恋人民陪审员  谭厚成人民陪审员  刘农科二〇一七年九月二十日代理书记员  刘顺秋附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。