广州铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（2015）广铁中法刑终字第14号抗诉机关（原公诉机关）长沙铁路运输检察院。原审被告人赵永军，男，汉族，甘肃省秦安县人，大学文化，中××××投资有限公司中××集团××工程有限公司××铁路项目队沪××专××项目部天津市津南区。2014年9月19日因涉嫌犯受贿罪被长沙铁路运输检察院决定刑事拘留，次日由广州铁路公安局长沙公安处执行拘留。2014年9月30日因涉嫌犯受贿罪经广东省人民检察院广州铁路运输分院决定由广州铁路公安局长沙公安处执行逮捕。现羁押于长沙铁路公安处看守所。辩护人刘光华，湖南通程律师事务所律师。长沙铁路运输法院审理长沙铁路运输检察院指控原审被告人赵永军犯受贿罪一案，于2015年5月15日作出（2015）长铁刑初字第2号刑事判决。长沙铁路运输检察院在法定期限内提出抗诉。本院于2015年6月10日立案，依法组成合议庭，于2015年6月25日通知广东省人民检察院广州铁路运输分院阅卷，该院阅卷后向本院建议延期审理，本院决定延期审理一个月，自2015年7月25日至2015年8月24日止。在延期审理期限届满前，广东省人民检察院广州铁路运输分院向本院建议恢复审理，并支持抗诉。本院于2015年9月8日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院广州铁路运输分院指派检察员王莹出席法庭履行职务，原审被告人赵永军及其辩护人刘光华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2008年3月19日起，被告人赵永军在中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称五公司）担任武广铁路项目队经理，2010年9月6日起，被告人赵永军在五公司担任沪昆客专湖南段项目部经理，2013年3月22日，被告人赵永军被聘任为中铁建桂林投资有限公司副总经理。被告人赵永军在担任五公司武广铁路项目队经理和沪昆客专湖南段项目部经理期间，利用职务之便，收受他人贿赂8次，共计人民币146万元。被告人赵永军及其亲属向长沙铁路运输检察院缴纳受贿所得赃款共计人民币146万元。原审判决认为：被告人赵永军作为公司、企业人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币146万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。案发后，被告人赵永军主动投案，并如实供述受贿的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人赵永军在案发后已全部退清赃款，依法亦可以从轻处罚。被告人及辩护人关于赵永军具有自首及退赃情节应当依法从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关指控被告人赵永军利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币146万元，为他人谋取利益，事实清楚，证据确实充分，但是公诉机关指控被告人犯受贿罪的罪名不正确，应予以更正。辩护人关于被告人赵永军的行为构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人赵永军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。二、被告人赵永军犯罪所得计人民币146万元（已退缴，现存长沙铁路运输检察院），予以没收，上缴国库。长沙铁路运输检察院抗诉称：被告人赵永军犯罪时任五公司武广铁路项目队经理、沪昆客专湖南段项目部经理，且系该公司党政联席会议研究决定任命，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第二款规定，其身份应当认定为国家工作人员。被告人赵永军非法收受他们财物共计人民币146万元，数额特别巨大，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项的规定，应当判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。（2015）长铁刑初字第2号刑事判决书认定被告人赵永军非国家工作人员身份不当，使用法律确有错误，导致量刑畸轻。广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉称：五公司系国有资本控股公司，武广项目和沪昆项目是国家重点投资建设的高铁项目，原审被告人赵永军任职的两个项目队（部）分别管理着巨额的国有资产，原审被告人赵永军犯罪时担任五公司武广铁路项目队经理、沪昆客专湖南段项目部经理的职务，均系五公司党政联席会议研究决定任命。两次党政联席会议均符合会议程序规定，不但有五公司党政领导及相关部门重要人员参加会议，会议讨论内容亦没有超出该党政联席会议有权决议的范围。会议形成的《中铁十六局集团第五工程有限公司会议纪要》（以下简称《五公司会议纪要》）（党政联席会议（2008）01号及（2010）04号）客观、真实、有效。五公司的党政联席会议属于《意见》中的“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，其有权研究决定原审被告人赵永军的任职。根据《意见》第六条第二款规定，原审被告人赵永军是代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，从事的是公务，应当认定为国家工作人员，其非法收受他人财物共计人民币146万元的行为构成受贿罪。原审判决认定赵永军非国家工作人员身份不当，适用法律确有错误。考虑到赵永军自首、积极退赃的情节，建议对其在有期徒刑五年至有期徒刑八年的量刑幅度内判处刑罚。原审被告人赵永军对一审判决认定其收受他人贿赂共计人民币146万元的犯罪事实和犯非国家工作人员受贿罪的罪名及量刑均没有异议。其辩称：案发时他任职的五公司是非国有公司，他只是五公司为完成工程项目施工而组建的临时机构项目队（部）的项目经理，他在项目队（部）从事的是公司性经营管理工作，并非授权他从事管理、监督国有资产的职责，仅凭五公司的党政联席会议就认定他为国家工作人员不符合他的主体身份，也与公司的性质不吻合。其辩护人刘光华提出的辩护意见是：一、公诉机关以五公司的党政联席会议确定原审被告人赵永军的主体身份于法无据。中国铁建股份有限公司（以下简称中铁建）只是国有资本控股的股份制有限责任公司，并非国有企业，基于此，中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）作为中铁建的全资子公司，五公司作为中铁十六局的全资子公司，亦均属国有资本控股公司，并非国有企业。五公司的两个工程项目队（部）包括赵永军在内的各组成人员是不能由五公司的两份人资文件确认为国家工作人员的。赵永军在五公司的任职非系国有公司、企业委派，赵永军仅接受五公司的聘用担任项目经理，负责项目生产经营管理工作，属于从事公司性的经营管理活动，与所负责的工程项目国家投资管理、监督无关，并非“从事公务”，其主体身份不能认定为国家工作人员；二、（2014）长铁刑初字第42号生效判决案件中的被告人李某某被认定为非国家工作人员承担刑事责任，李某某任职的中铁十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十二局二公司）与原审被告人赵永军任职的中铁十六局五公司均为中铁建的下属公司，二人的职务亦均为项目经理，对是否经过五公司的党政联席会议就确定原审被告人赵永军的国家工作人员身份存在合理怀疑；三、一审法院认定赵永军犯非国家工作人员受贿罪并有自首和退赃的情节，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明：原审被告人赵永军在担任五公司武广铁路项目队经理和沪昆客专湖南段项目部经理期间，利用职务之便，收受他人贿赂8次，共计人民币146万元。一、2009年5月12日，在五公司武广铁路项目承包栅栏防护、碎石供应、土石方开挖工程的郭某甲，为了感谢原审被告人赵永军在工程上的关照，通过银行转账的方式送给赵永军人民币90万元。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人郭某甲的证言，证实他承包的栅栏防护工程是赵永军关照的。经核对银行明细，他在2009年5月12日转出90万元给赵永军。2、证人郭某乙（郭某甲之弟）的证言，证实他听哥哥郭某甲说赵永军曾经找他要了一百万元。3、《铁路路基防护栅栏合同》，证实郭某甲承建武广客运专线的部分路基防护栏工程。4、银行明细，证实郭某甲帐号为29×××89的中国建设银行帐户于2009年5月12日向赵永军转账90万元，赵永军账号为62×××47的中国建设银行账户，在该日收到郭某甲转账的90万元。5、赵永军的供述，证实2009年5、6月份，郭某甲往其卡号为62×××47的中国建设银行账户中转账人民币90万元。二、2009年5月25日，向五公司武广铁路项目队供应混凝土预制块的供应商姜某，通过银行转账的方式，向原审被告人赵永军的账户转账汇款人民币10万元。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人姜某的证言，证实2009年5月，他送了一张存有10万块钱的银行卡给赵永军，希望赵永军在工程结算时给予照顾，不卡他。第二天赵永军将银行卡退给了他，说取不出来钱。于是他找赵永军要银行卡号，赵永军把卡号发信息给他，他将10万元分两次，每次五万元转到了赵永军给他的银行卡号上。2、《混凝土预制块劳务合同》及明细账、竣工结算表，证实姜某承建武广客运专线部分混凝土预制板工程。3、银行明细，证实2009年5月25日姜某转账两笔，每笔5万元，至赵永军账号，赵永军账号为62×××47的中国建设银行账户上收到姜某转账过来的两笔款项，共计10万元。4、赵永军的供述，证实2009年5月份，姜某为了承包工程能够及时拨款，给了他一张银行卡，他没有要，后来姜某找他要银行卡号，他就将建设银行的个人卡号发给姜某，后姜某分两次，每次5万元，总共转了10万元到他个人的银行卡上。三、2012年春节期间，娄底市星城建筑劳务有限公司股东曾某，为了承揽沪昆客专湖南段第三项目分部（以下简称三分部）的路基填料工程，在原审被告人赵永军办公室送给赵永军人民币10万元。2012年7月13日，三分部与娄底市星城建筑有限公司签订路基填料协议。2012年11月，曾某参加赵永军举办的生日宴，送给赵永军人民币2万元的现金红包。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人曾某的证言，证实他是娄底市星城建筑有限公司的股东，2012年初，他和成某（公司财务人员）一起去三分部，他一人到赵永军办公室，把装有十万元钱的袋子放在办公室沙发上，当时向赵永军提出了想承揽路基填料工程的事，赵永军说考虑一下。事后，赵永军将这个工程交给他公司做。2012年下半年，他参加赵永军的生日聚餐，在吃饭的餐厅送给赵永军一个装有2万元钱的红包。2、证人成某的证言，证实2011年年底曾某让她准备10万元钱，后来曾某和她一起去了三分部，曾某提了10万元现金的袋子到项目部领导办公室去了。3、星城劳务公司与三分部签订的合同：《低压电施工合同》、《路基填筑AB料补充协议》、《石头排明洞工程施工合同》，证实赵永军所在的三分部与曾某之间的业务往来关系。4、赵永军的供述，证实2012年初，曾某和他公司的一个女会计到他办公室，后来女会计先出去了，曾某在他沙发上放了一个纸质档案袋，里面共有10万元现金。曾某送给他10万元钱，是想从项目部揽点事情做。事后他将路基填料工程交给曾某做了。2012年他过生日，和曾某一起在饭店吃饭喝酒，曾某打了一个2万元钱的红包给他。四、原审被告人赵永军担任沪昆客专湖南段项目经理期间，担任三分部桥梁13工班负责人的吴某，为了谋求赵永军在及时拨付工程款、多承揽施工任务和补偿工程款上给予照顾，分四次送给赵永军人民币34万元。其中，第一次是2011年11月10日，在赵永军办公室以生日名义送给赵永军人民币6万元；第二次是2012年1月19日，在娄底市万源酒店送给赵永军人民币6万元；第三次是2012年10月18日，在娄底市山国饮艺茶楼包厢里，送给赵永军人民币16万元；第四次是2012年11月28日，在赵永军办公室，以生日贺礼为名送给赵永军人民币6万元。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、行贿人吴辉的供述，证实他给原审被告人赵永军送过四次钱，第一次是2011年赵永军生日，送给赵永军6万或8万，第二次是2012年1月19日，在娄底市万源酒店送给赵永军6万元，第三次是2012年10月18日，在娄底市山国饮艺茶楼上的小包厢，送给赵永军16万元，第四次是2012年11月28日，送给赵永军6万元钱。给赵永军送钱主要是希望赵永军多给他活干，优先支付工程款。2、证人吴某、谢某、李某、王某的证言，证实关于桥梁13工班桥梁施工基础施工合同外费用补偿的事实经过。3、行贿人吴辉的银行明细清单，证实其曾经多次提取现金，与其供述送钱的时间相吻合。4、行贿人吴辉与三分部签订的合同《单项工序劳务承包施工合同》，以及吴辉日记复印件，记录给赵永军送钱的经过。5、赵永军的供述，证实其2011年11月份在办公室收到吴辉所送人民币5万元或8万元；2012年春节在娄底市万源酒店，收到吴辉所送人民币8万元或10万元；2012年10月份一天中午，在娄底市山国饮艺茶楼，收到吴辉所送人民币15万或16万；2012年11月中旬，在办公室收到吴辉所送人民币8万元。另查明，2014年9月19日，赵永军在接到检察机关的电话后，主动到检察机关接受调查，如实供述收受他人贿赂的犯罪事实。在侦查阶段，赵永军及其亲属向长沙铁路运输检察院缴纳受贿所得赃款共计人民币146万元。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、长沙铁路运输检察院出具的《关于赵永军到案的情况说明》，证实赵永军于2014年9月19日接到检察机关要其配合调查的电话后，主动到检察机关投案，并如实供述了自己收受姜某、吴辉、曾某、郭某甲贿赂的全部罪行，其中收受曾某、郭某甲贿赂的事实检察机关事先未掌握。2、长沙铁路运输检察院扣押清单及银行进账单，证实赵永军及其亲属向长沙铁路运输检察院缴纳受贿所得赃款共计人民币146万元。此外，原公诉机关、一审辩护人还提供了以下证据：1、天津市公安局津沽派出所出具的《居民信息表》，证实赵永军的身份情况。2、中国铁道建筑总公司《企业法人申请开业登记注册书》、《企业变更登记申请书》及相关材料、中国铁建股份有限公司《公司设立登记申请书》及相关材料、《关于设立中国铁建股份有限公司的批复》（国资改革（2007）1218号）、中铁十六局集团有限公司《企业集团设立登记申请书》及相关材料、国家工商行政管理总局企业注册局证明材料、中铁第十六工程局第五工程处《企业申请注销登记注册书》、《公司设立登记申请书》、《公司变更登记申请书》及相关材料、《有限公司变更登记申请书》及相关材料、《企业法人营业执照》，证实中国铁道建筑总公司（以下简称中铁总）为国有独资公司，系中铁建的发起人和控股股东（持有中铁建50%以上股份），中铁建于2007年11月5日成立，2008年3月10日、13日分别在上海和香港证券交易所挂牌上市交易；中铁十六局系中铁建的全资子公司，五公司系中铁十六局的全资子公司。中铁建是国有资本控股的股份制有限责任公司，中铁十六局集团、五公司均属国有资本控股公司，并非国有企业。3、《铁道部十六局聘用制干部审批表》、《管理人员、专业技术人员聘任（用）通知》、《铁道部第十六工程局第五工程处文件》（处人（1998）75号、（1999）69号）、《中铁十六局集团有限公司文件》（公司人（2010）187号）、《中铁十六局集团有限公司干部任免审批表》、《中国铁建投资有限公司文件》（铁建投资任（2013）45号）、《中铁建桂林投资有限公司文件》（桂投综（2013）30号）、《中国共产党中国铁建投资有限公司委员会文件》（中铁建投党组（2014）2号），证实赵永军在铁道部第十六工程局第五工程处、五公司、中铁建桂林投资有限公司的任职情况。4、《五公司会议纪要》（党政联席会议（2008）01号、（2010）04号）、《关于赵永军等同志任职的通知》（公司人资（2008）21号）、《关于沪昆客专湖南段项目经理部人员组成的通知》（公司人资（2010）56号），证实五公司党政联席会议研究了指标考核兑现、技术人员职务聘任、项目队人员组成、招待所装修等问题。以及赵永军任职武广铁路项目队经理、沪昆客专湖南段项目部经理。5、中铁十六局《项目经理职责》，证实赵永军的工作职责。6、长沙至昆明铁路客运专线湖南段《施工总价承包合同书》，证实五公司作为承包一方，承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、中铁十六局劳动合同书空白模板，证实赵永军所在单位五公司聘任员工应签订劳动合同。8、中铁十六局关于印发《铁道部第十六工程局全员劳动合同制实施办法》的通知（局劳（1993）425号），证实赵永军与所在单位有劳动合同关系。9、五公司《证明》，证实赵永军本应与单位签订劳动合同，但由于单位性质属建筑行业，经常流动，常年在外施工，故从2008年以后一直未再与单位签订劳动合同。10、《中国铁道建筑总公司文件》（中铁建企（2001）107号），证实中铁十六局建立现代企业制度情况。11、中铁十六局《公司章程》、五公司《公司章程》，证实该两公司组织及活动的基本规则。12、《商品房买卖合同》和海南京博房地产有限公司唐山分公司财务收据，证实赵永军供述所称所收贿款用于买房。以上证据经法庭质证，查证属实，本院亦予以确认。对于抗诉机关、原审被告人、辩护人关于“赵永军是否属于国家工作人员”的争议焦点，本院综合分析评判如下：依照《意见》第六条第二款的规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。对赵永军是否属于国家工作人员的问题，应审查其是否具备“经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件以及是否代表该组织从事组织、领导、监督、经营、管理工作的实质要件。原审被告人赵永军所在的五公司是中铁建的子公司中铁十六局的子公司，属于国家出资企业，但本案中将五公司的党政联席会定性为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织”，证据不足。1、检察机关认为五公司党政联席会属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织”，但对于五公司党政联席会的职责、权限范围，并没有提供相应的证据予以证实。2、从本案的两份党政联席会议纪要内容看，包括了技术人员职务聘任、工程项目部组建及项目部人员人选、指标挂钩考核兑现、招待所装修等各类公司日常经营管理事项，但并没有就“监督、管理国有资产”这一职责对赵永军或者其他人做出具体授权，而基于该两次会议研究的两个项目队（部）人员职务任免分别是以五公司人资（2008）21号和人资（2010）56号文件下发，加盖的是公司章而非党委或党政联席会印章。3、辩护人提出（2014）长铁刑初字第42号案生效判决的被告人李某某，系中铁十二局二公司某项目分部经理，被认定为非国家工作人员受贿罪。十二局二公司和十六局五公司同属中铁建的下属公司，李某某作为项目分部经理在工程建设中与赵永军履行的是同样的职责。十六局五公司以党政联席会方式讨论任命项目队（部）经理，十二局二公司以总经理提名、推荐再经公司下发人事文件任命项目部（分部）经理，只能说明两公司内部议事机制上的差异，不能以此差异来判断国家工作人员和非国家工作人员。在没有相应证据证明五公司党政联席会职责、权限范围，没有相应证据证明五公司党政联席会对赵永军代表其管理、监督国有资产有过明确授权的证据状态下，“五公司党政联席会仅是一内部议事机制”的合理怀疑无法被排除。因此，认定赵永军属于《意见》第六条第二款规定的“国家工作人员”，形式要件上存疑。原审被告人赵永军作为项目经理，其是代表五公司履行建设工程施工合同的义务，其职责在于负责具体施工上的管理，包括施工队伍管理、工程质量施工进度、质量安全等。至于其履职过程中所涉及的国家对于武广、沪昆工程的建设资金，不属于五公司的资产，其管理、监督权属于建设单位（投资方），作为施工单位的五公司并不具有对该国家建设投资的管理、监督权，五公司的党政联席会也无权批准或者决定赵永军或者其他人对该国家建设投资行使管理、监督权。本案亦没有相应的证据证明赵永军是在利用其组织、领导、监督、经营、管理五公司国有资产的职务便利收受他人贿赂。因此，赵永军不具备《意见》第六条第二款规定的“国家工作人员”的实质要件。综上，现有证据不足以认定赵永军具有国家工作人员的身份，对其收受贿赂的行为只能按非国家工作人员受贿罪认定。本院认为，原审被告人赵永军作为公司、企业人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币146万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。案发后，原审被告人赵永军主动投案，并如实供述受贿的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。原审被告人赵永军在案发后已全部退清赃款，依法亦可以从轻处罚。长沙铁路运输检察院抗诉及广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉所提“赵永军系国家工作人员、构成受贿罪”的意见不能成立，不予采纳。原审被告人赵永军及其辩护人所提“赵永军不属于国家工作人员、不构成受贿罪”的辩解、辩护意见成立，予以采纳。原审判决根据原审被告人赵永军的犯罪事实、情节及归案后的表现，对其从轻处罚，量刑适当。长沙铁路运输检察院抗诉所提对赵永军判处十年以上有期徒刑及广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉所提对赵永军判处五至八年有期徒刑的量刑建议过重，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮代理审判员  易鸣娟二〇一五年九月二十八日书 记 员  黄英华