河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫13民初117号原告：谭兴惠，女，汉族，1970年11月19日出生，住四川省郫县。委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾植韫，广东君厚律师事务所律师。被告：郑州市康之源食品有限公司。住所地：河南省新密市牛店镇石匠窑村。统一社会信用代码914101830638227573（1-1）。法定代表人：王新五，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：张永权，河南陆达律师事务所律师。被告：镇平县晓阳家和购物广场。地址：河南省镇平县安国路。经营者：郭晓阳。原告谭兴惠与被告郑州市康之源食品有限公司（以下简称康之源公司）、被告镇平县晓阳家和购物广场（以下简称晓阳购物广场）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年09月28日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月15日公开开庭进行了审理。原告谭兴惠的委托诉讼代理人李治国、曾植韫，被告康之源公司的委托诉讼代理人张永权到庭参加诉讼。被告晓阳购物广场经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭兴惠向本院提出诉讼请求：1、判令康之源公司立即停止生产、销售侵犯谭兴惠第9813226号商标专用权的商品，并销毁库存的侵权商品。2、判令晓阳购物广场停止销售侵犯谭兴惠第9813226号商标的注册商标专用权的商品并销毁库存的侵权商品。3、判令康之源公司、晓阳购物广场赔偿谭兴惠经济损失和维权合理开支共计人民币500000元。4、判令康之源公司、晓阳购物广场在全国性报纸登报道歉，消除影响。5、判令康之源公司、晓阳购物广场承担本案诉讼费。事实与理由：原告谭兴惠是注册号为第9813226的“夹馍酱”注册商标专用权人，该注册商标核定使用商品类别为：调味品、调味品（辣）、除香精油外的调味品等商品（第30类），专用期限自2014年8月21日至2024年8月20日至。经过原告多年的辛苦经营，该品牌已经得到广大消费者的认可和厚爱，具有极高的市场知名度和良好的声誉。2016年9月28日原告委托代理人在两名公证员的陪同下来到晓阳购物广场所在地，现场购买了由康之源公司生产的突出印有“夹馍酱”标识的侵权商品4件，并取得由晓阳购物广场开具的票据。上述事实均有公证书予以证实。康之源公司、晓阳购物广场的侵权行为不仅取得了丰厚利润，同时给原告及其经营的公司造成了巨大的经济损失，而且严重损害了原告在山东乃至全国的市场销售体系，给原告的品牌形象造成了严重的负面影响，也严重侵犯了广大消费者的合法权益。康之源公司辩称，一、夹馍酱是约定俗成的通用名称，被控侵权产品是一种调味酱，其使用在被控侵权商品上，仅表示商品的用途，不具有显著性。康之源公司正当、合理使用“夹馍酱”不会造成消费者的混淆，没有侵犯谭兴惠的商标权。1、“夹馍酱”三个字中，“夹馍”表示用途，“酱”用来表示事物，即是用来夹馍的酱。“夹馍酱”用在被控侵权产品调味酱上，仅表示商品的用途，虽已注册，但因不具有显著性。夹馍酱是通用名称。另外，原告提供了一些证据证明其涉案注册商标使用情况，但仅凭这些证据无法证实涉案注册商标在同类商品市场上具有了较高的知名度，从而使“夹馍酱”字样因涉案注册商标取得了较强的显著性，达到了在调味酱商品（说明：商标局已驳回被答辩人在申请涉案注册商标时指定的“调味酱”商品）相关市场中对其他所有使用“夹馍酱”字样的商品均具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护的程度。2、康之源公司在被控侵权产品上使用“夹馍酱”三个字是没有起到区分商品来源的作用，是一种“非标识性”的使用行为，而非“商标使用”行为。首先，答辩人生产的涉案被控侵权商品的包装上虽然使用了“夹馍酱”字样，但与原告的涉案注册商标“夹馍酱”相比，在视觉特征上仅为相似而非相同。其次，从涉案被控侵权商品外包装的整体视觉效果上来看，康之源公司虽然在商品外包装较为明显的位置上使用了“夹馍酱”字样，但同时也使用了“钙帮”、“康之源食品”等标识。从整个行业中生产企业对调味酱产品的包装惯例来看，“夹馍酱”仅是对商品用途的描述，虽字体较大，但起不到区分商品来源的作用，反而标识“钙帮”、“康之源食品”等字样所使用的字体及色彩更为醒目，出现的频率也更高，明显处于视觉显著的位置，即涉案被控侵权商品外包装上“夹馍酱”字样虽然处于较为明显的位置，但却没有被突出使用。最后，“夹馍酱”字样在调味酱商品外包装上使用是一种常见现象，意在表示该类商品是用来夹馍吃的特点，涉案被控侵权商品上“夹馍酱”字样的使用，康之源公司在涉案被控侵权商品上使用“夹馍酱”字样的行为是一种“非标识性”的使用行为。3、被控侵权商品上关于“夹馍酱”的使用行为构成“商标合理使用行为”。据《中华人民共和国商标法》规定，为描述自己商品的用途，使用了他人注册商标中不能垄断的内容，而不是作为商标使用，属于合理使用的行为。康之源公司在控侵权商品中使用“夹馍酱”的行为构成法定的“商标合理使用行为”。二、包含康之源公司在内的多家公司已对涉案商标提出无效宣告申请，本案应当中止审理。成都润辰食品有限公司于2016年5月23日、成都七福记食品有限公司于2016年5月23日、四川丹丹郫县豆瓣集团股份有限公司于2016年6月6日，康之源公司于2016年8月1日分别对涉案第9813226号“夹馍酱”商标提出无效宣告申请，并已被国家工商行政管理总局商标评审委员会受理，并在审理之中。本案应中止审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据出示和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院在评判时，予以综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月21日，原告谭兴惠在国家工商行政管理总局商标局注册了第9813226号“夹馍酱”商标，核定使用商品为第30类“调味品；除香精油外的调味品；食盐；醋；酱油；烹调食品增稠剂；食用小苏打；食用香料（不包括含醚香料和香精油）”，有效期至2024年8月20日。2015年11月25日国家商标局作出（2015）商标异字0000058132号对第9813226号“夹馍酱”商标准予注册的决定，驳回河南亿家红调味食品有限公司等六家对国家商标局对该商标初步审定提出的异议。后谭兴惠分别与四川好运多食品有限公司、四川味之浓食品有限公司（谭兴惠系该两公司股东）商标许可合同，许可两公司在中国境内自2016年1月14日起至2026年1月13日止使用注册号：9813226号“夹馍酱”商标，此后两公司对其生产的“夹馍酱”商标产品通过形象代言、电视媒体、高速路牌、大型墙体、车身广告等进行宣传，并投入相关费用。2016年两公司通过当地工商行政管理部门在河北省沧州市等地对“夹馍酱”商标产品维权。2016年9月28日原告委托代理人在两名公证员的陪同下到被告晓阳购物广场所在地，现场购买了由被告康之源公司生产的印有“夹馍酱”标识的商品四瓶，每瓶8.9元，并取得由晓阳购物广场开具的票据。对以上保全证据过程由河南省镇平县公证处予以公证，并对涉案商品封存。被封存涉案商品显示，其外观为一圆柱体，柱体正面的中间部分印有“夹馍酱”三个字，“夹馍酱”三个字的左上方印有“钙帮?”标识。柱体的背面的中间部分印有：“夹馍酱”，授权商、生产商、配料、产品标准号、食品生产许可证号，食用方法、营养成分表等信息。另查明，2016年5月至8月，成都润辰食品有限公司等包括被告康之源公司在内的几家公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请对注册号9813226号“夹馍酱”商标无效宣告并已受理。本院认为，本案争议的焦点为被告生产和销售夹馍酱产品的行为是否侵犯了原告涉案商标的商标权，即“夹馍酱”一词是否是通用名称；被告康之源公司在被控侵权商品上使用“夹馍酱”的行为是否构成商标合理使用。谭兴惠系第9813226号“夹馍酱”商标的商标权人，其依法享有的注册商标权受《中华人民共和国商标法》及其他相关法律的保护，但商标权人对其权利的行使并非没有任何限制。据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。在本案中，同行业经营者普遍认为“夹馍酱”这个名称能够指代用来夹馍吃的酱这类商品，“夹馍酱”用在被控侵权产品调味酱上，仅表示商品的用途，原告虽已注册，但其不具有显著性。且被告康之源公司虽然在商品外包装较为明显的位置上使用了“夹馍酱”字样，但同时也使用了“钙帮”等标识。“夹馍酱”应属约定俗成的通用名称。关于被告康之源公司在被控侵权商品上使用“夹馍酱”的行为是否构成商标合理使用问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”根据上述规定，为描述自己商品的用途，使用了他人注册商标中不能垄断的内容，而不是作为商标使用，属于合理使用的行为。本案中，被告康之源公司为描述其商品具有夹着馍吃的特点，在其生产、销售的涉案被控侵权商品外包装上使用了“夹馍酱”字样，且其使用行为没有超出正当、合理的描述性使用的范畴，故被告康之源公司在被控侵权商品中使用“夹馍酱”的行为构成“商标合理使用行为”。综上，被告康之源公司在其商品上使用“夹馍酱”标识，符合相关法律规定，不构成对谭兴惠第9813226号“夹馍酱”商标的侵犯，属于商标的正当性使用，谭兴惠的诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定判决如下：驳回原告谭兴惠的诉讼请求。案件受理费8800元，由谭兴惠承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  龚跃伟审判员  孙建章审判员  姜付强二〇一七年四月十八日书记员  张俊博