四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0182民初3101号 原告：邓顺友，男，1974年12月18日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：倪佳靖，四川元绪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍欢，四川元绪律师事务所律师。 被告：彭州爱琴海田园度假村，住所地：四川省成都市彭州市。 经营者何须芬（又名桑兰拉姆），女，1969年10月22日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：唐荣清，彭州市九尺法律服务所法律工作者。 被告：何须芬（又名桑兰拉姆），女，1969年10月22日出生，汉族，住四川省彭州市。 被告：成都市召云建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市彭州市。 法定代表人：吴召云，职务：不详。 被告：汤云德，男，1961年5月18日出生，汉族，住四川省彭州市。 原告邓顺友与被告彭州爱琴海田园度假村、何须芬建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月4日立案受理，2014年8月28日作出一审判决。被告彭州爱琴海田园度假村、何须芬不服判决，向成都市中级人民法院申请再审。成都市中级人民法院受理后，于2016年5月12日作出裁定，撤销本院一审判决，发回本院重审。本院重新立案受理，依法组成合议庭，并于2017年1月24日、2月15日公开开庭审理。经原告邓顺友申请，本院依法追加汤云德、成都市召云建筑劳务有限公司（以下简称：召云公司）为本案被告参加诉讼。原告邓顺友的委托诉讼代理人倪佳靖、被告彭州爱琴海田园度假村（以下简称：爱琴海度假村）的委托诉讼代理人唐荣清、被告何须芬到庭参加诉讼，被告召云公司、汤云德经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员告知书、诉讼风险提示和开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告邓顺友诉至本院，请求判令：被告爱琴海度假村、何须芬、召云公司、汤云德连带支付原告工程款2746953元、违约金和逾期利息13200元。原告邓顺友于2017年3月15日提交变更诉讼请求申请书，请求判令三被告连带支付原告工程劳务款1800000元，逾期付款利息291579元（暂计算至2017年1月12日）。事实与理由：2012年被告彭州爱琴海田园度假村将其藏族部落假日酒店修建工程发包给成都市召云建筑劳务有限公司，同年12月4日成都市召云建筑劳务有限公司将劳务发包给原告，双方签订《劳务承包协议》，协议约定承包单价为每平方米495元。原告施工至2013年5月14日，由于成都市召云建筑劳务有限公司资金不到位致原告停工。经结算，原告劳务费为3346953元。成都市召云建筑劳务有限公司一直未支付原告劳务费，原告多次找被告彭州爱琴海田园度假村和成都市召云建筑劳务有限公司解决劳务费问题未果。2013年11月21日，被告彭州爱琴海田园度假村与原告在彭州市丽春镇人民政府的主持下达成《爱琴海田园度假村劳务纠纷处理协议》，约定成都市召云建筑劳务有限公司所欠原告劳务费由被告彭州爱琴海田园度假村、何须芬向原告支付，但被告彭州爱琴海田园度假村、何须芬向原告支付600000元后就拒绝按约定付款。 被告爱琴海度假村辩称，首先，被告爱琴海度假村不是本案适格被告。理由在于：关于案涉工程，系被告爱琴海度假村与召云公司订立的建设工程施工合同的标的，爱琴海度假村和经营业主何须芬并不知晓召云公司已经将该工程的主体部分分包给邓顺友。因此邓顺友与爱琴海度假村并未建立建设工程施工合同关系。其次，案涉工程并未完成全部工程，也未验收合格，不具备支付工程款的条件。对于原告所主张工程已经于2013年7月31日进行了结算，并约定了付款时间，爱琴海度假村并未参与，故该结算与付款的约定对爱琴海度假村和何须芬并无约束力。再次，对于原告等损友主张的调解协议，系彭州市丽春镇人民政府在原告带领民工进行群访的情况下，利用行政手段，迫使爱琴海度假村、何须芬与邓顺友签订的，该协议应属无效。对于2014年1月22日何须芬支付给邓顺友的600000元的问题，爱琴海度假村和何须芬支付该款的目的是让邓顺友尽快复工，并非是出于支付工程款的目的。综上，被告爱琴海度假村请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告何须芬的答辩意见与爱琴海度假村的答辩意见一致。 被告召云公司未到庭，未作答辩。 被告汤云德未到庭，未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告和被告的身份信息、《建设工程施工合同》、《劳务承包协议》、《爱琴海工地结算清单》、收条、《彭州市丽春镇人民政府关于爱琴海田园度假村修建藏部落假日酒店民工工资对付不稳定因素的情况报告》、《证明》、（2016）川01民再32号民事裁定书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告出具的《爱琴海田园度假村劳务纠纷处理协议》，被告爱琴海度假村和何须芬质证认为，该协议系彭州市丽春镇人民政府在原告带领民工进行群访的情况下，利用行政手段，迫使爱琴海度假村、何须芬与邓顺友签订的，该协议应属无效。本院认为，结合被告爱琴海度假村提交的《彭州市丽春镇人民政府关于爱琴海田园度假村修建藏部落假日酒店民工工资对付不稳定因素的情况报告》、《证明》、《收条》以及本院向彭州市丽春镇人民政府劳动和社会保障所负责人方忠权制作的调查笔录，未能证明《爱琴海田园度假村劳务纠纷处理协议》系被告爱琴海度假村和何须芬在彭州市丽春镇人民政府压迫下所达成，因此对该证据，因具有证据的真实性、合法性、关联性和证明力，本院予以采信。2、对被告爱琴海度假村、何须芬是否在工程施工过程中知晓原告邓顺友系实际施工人的问题，本院认为，根据原、被告所提交证据以及当庭陈述，可以确定，在彭州市丽春镇人民政府组织原告邓顺友与被告爱琴海度假村、何须芬进行调解前，并无证据证明被告爱琴海度假村、何须芬知晓邓顺友系案涉工程的实际施工人。因此对原告主张被告爱琴海度假村、何须芬在施工过程中知晓邓顺友系实际施工人的意见，本院不予支持。 经审理查明，2012年9月26日，爱琴海度假村与召云公司签订《建设工程施工合同》，将藏部落假日酒店和别墅区工程发包给召云公司，合同约定该工程由召云公司垫资，工程范围为：“房屋主体修建、水电安装，网线、电话线摄像头线安装，蹲便器安装，水管安装、腻子粉刷、消防安全孔”，工期为300日历天。汤云德作为承包人在该协议上签字，召云公司加盖印章，法定代表人吴召云在该协议上签字。同年12月4日，汤云德代表召云公司与原告邓顺友签订《劳务承包协议》，约定承包范围为：“1、房屋修建清水交房、周材（包括木方、木板）机具（包括塔机、搅拌机））。2、主体砌砖、砼、制安木模、钢筋制作、外架、（防水只做人工）及内外墙抹灰，其余部分不在本范围内。3、甲方提供防水材料，乙方提供人工。”同时，协议约定承包单价为每平方米495元。原告带领民工从2012年12月进场施工，2013年7月31日原告与汤云德进行结算，汤云德应于当日支付原告人工工资3346953元，汤云德在该结算清单上签字，并加盖召云公司印章。此后因汤云德未履行付款义务，原告及其民工停工并到彭州市丽春镇人民政府反映未付民工工资一事，丽春镇人民政府约谈汤云德、何须芬，经调解达成协议，约定汤云德在2013年10月31日前支付原告2700000元。2013年10月31日，经丽春镇人民政府与汤云德联系，汤云德拒不到场参加调解，以后其电话一直联系不上。在原告邓顺友、被告何须芬参与下，经丽春镇人民政府调解，被告爱琴海度假村经营者何须芬终止与汤云德的协议，双方于2013年11月21日达成《爱琴海田园度假村劳务纠纷处理协议》，约定：因汤云德无法履行与邓顺友签订的合同，经协商由何须芬代汤云德支付邓顺友劳务费（民工工资）；承包范围、单价以汤云德、邓顺友签订的合同为准；2014年1月20日前由爱琴海度假村何须芬代汤云德支付邓顺友2200000元，2014年3月30日前由爱琴海度假村何须芬代汤云德支付邓顺友200000元，2014年3月30日后由爱琴海度假村何须芬代汤云德每月月底30日前支付邓顺友150000元，直至付清为止（质保金除外）；爱琴海度假村何须芬扣留邓顺友总工程款的3%作为质量保证金在工程验收合格之日一年内付清；2014年1月20日前爱琴海度假村何须芬支付邓顺友2200000元，如爱琴海度假村何须芬不履行付款，按每日10%计算违约金；在爱琴海度假村何须芬按时提供材料后，邓顺友一周内动工。该协议由原告签名并捺指纹，被告爱琴海度假村加盖印章、被告何须芬签名。2014年1月22日被告爱琴海度假村支付原告民工工资600000元。此后，爱琴海度假村提供材料后，邓顺友曾复工半个月即撤场，工程尚未竣工。另查明，1、被告爱琴海度假村系被告何须芬投资经营的个人独资企业。2、被告召云公司不具备建筑施工企业资质。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原、被告双方对案涉工程的合同相对人、付款义务主体等均存在较大争议，本院将从以下几个方面分别进行评述。 首先对案涉合同的效力进行评述。本案中，爱琴海度假村、何须芬与召云公司于2012年9月26日签订《建设工程施工合同》。对于该《建设工程施工合同》，因被告召云公司并不具有相应的建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，该《建设工程施工合同》应属无效。被告召云公司在签订《建设工程施工合同》后，随即与原告邓顺友签订了《劳务承包协议》。但根据原告邓顺友、被告爱琴海度假村、何须芬当庭的陈述和该协议约定的承包范围，可以确定该工程中房屋的主体工程系由邓顺友完成，且由邓顺友实际垫资进行。因此，虽然邓顺友与召云公司签订的合同名为《劳务承包协议》，但邓顺友实际从事的工作并未单纯的建筑劳务，应认定为召云公司将其从爱琴海度假村承包的工程内容（水电除外）分包给了邓顺友。故邓顺友与召云公司系违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，《劳务承包协议》应属无效。原告邓顺友系案涉工程的实际施工人，本案应当按照建设工程施工合同法律关系进行审理。 其次，对《爱琴海田园度假村劳务纠纷处理协议》，被告爱琴海度假村和何须芬均认为该协议系在相关行政机关处于解决民工工资问题的压力下，迫使爱情海度假村和何须芬作出的，应为无效合同，不应认定其对爱情海度假村和何须芬具有约束力。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，当事人主张合同无效，应举证证明其所主张的合同具有上述至少一种情形。而本案中，爱琴海度假村所主张其受到相关部门强迫之情形，并不符合上述条款所规定之情形。且综合原告提交的证据以及本院制作的调查笔录，未能印证被告爱琴海度假村和何须芬所述受到相关行政部门强迫之情形，同时结合何须芬于2014年1月22日向邓顺友支付600000元之行为，无法得出何须芬在签订协议之时及付款时对协议处于反对的态度。因此，对被告爱琴海度假村和何须芬主张《爱琴海田园度假村劳务纠纷处理协议》应属无效的意见，本院不予支持。但对于该协议的证明内容，邓顺友主张该协议构成了债务的承担，即何须芬、爱琴海度假村承诺承受应由召云公司和汤云德所负担的针对邓顺友的债务。从该协议内容分析，该协议未对具体工程款进行确定，从《爱琴海田园度假村劳务纠纷处理协议》内容分析，协议内容包括：承包范围、承包单价、付款方式、双方责任、安全责任划分，即该协议实际系爱情海度假村、何须芬以原爱琴海度假村与召云公司建设工程施工合同为基础，所形成新的建设工程施工合同，以取代原合同，此为该协议的第一层法律关系。该协议的第二层法律关系，邓顺友主张为债务的承担，本院认为，根据协议内容，均表述为“代汤云德支付”，属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人向债权人履行债务的行为。其理据在于，邓顺友与召云公司建立了建设工程施工合同法律关系，但并未与何须芬或爱琴海度假村建立直接法律关系，因此何须芬和爱琴海度假村承诺代汤云德支付的款项，基于合同关系，何须芬、爱琴海度假村对该款属于代偿性质。对于何须芬、爱琴海度假村怠于履行该义务的后果，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，邓顺友应向原债务人主张权利，不应直接向何须芬和爱琴海度假村主张权利。 关于召云公司应向邓顺友支付工程款的金额问题，因邓顺友于2017年3月15日向本院提交变更诉讼请求申请书，申请将工程款变更为1800000元,属于邓顺友处分自己权利的范围，本院予以准许。召云公司未提供证据证明已向邓顺友支付了工程款，故邓顺友诉请召云公司支付工程款1800000元的主张应予支持。 再次，关于何须芬和爱琴海度假村是否应当承担连带责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，邓顺友作为实际施工人，有权要求爱琴海度假村、何须芬在欠付召云公司工程款范围内承担付款义务。故原告邓顺友主张爱琴海度假村、何须芬直接承担连带责任缺乏法律依据。 关于发包人何须芬、爱琴海度假村是否欠付召云公司工程款的事实，何须芬、爱琴海度假村负有举证责任。本案中，何须芬未向法庭举证证明已将工程款付清召云公司，且经本院向何须芬和爱琴海度假村释明，其也不同意对工程量进行鉴定，用以清算其与召云公司之间的工程款欠付问题。因此何须芬和爱琴海度假村应承担举证不能的不利后果。即其欠付范围涵盖了召云公司应支付邓顺友工程款的数额。如爱琴海度假村、何须芬与召云公司另行结算后，欠付金额少于本案确定金额的，可另行寻求救济。 对于汤云德在本案中是否应当承担责任的问题。对于承担义务主体，应首先明确汤云德与召云公司之间的关系。根据原、被告提交的证据，汤云德与爱琴海度假村签订的《建设工程施工合同》、与邓顺友签订的《劳务承包协议》、《爱琴海工地结算清单》均有召云公司盖章确认，可以认定汤云德签订合同之行为均得到召云公司的确认。且根据合同内容，无法确定汤云德与召云公司间存在借用资质或合伙之情形。但汤云德于2013年10月31日与邓顺友签订调解协议，承认给付工程款，因此应当认定汤云德系对该债务的加入。因此，汤云德应对召云公司应支付邓顺友的工程款承担连带责任。 最后，对于利息的计算。召云公司与邓顺友结算后，并未按约支付相应的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，因邓顺友与召云公司未对逾期付款利息进行约定，故利息的计算应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于起算时间，根据《爱琴海工地结算清单》第七条的约定，召云公司应与2013年7月31日前支付工程款，故逾期付款利息的起算时间为2013年7月31日。 本案经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告成都市召云建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓顺友工程款1800000元，并支付逾期付款利息（利息计算方式：自2013年7月31日起，以1800000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至生效判决确定的付款之日止）； 二、被告汤云德对上述应由被告成都市召云建筑劳务有限公司承担之付款义务承担连带责任； 三、被告爱琴海度假村、何须芬在欠付被告成都市召云建筑劳务有限公司工程款范围内对原告邓顺友承担付款责任； 四、驳回原告邓顺友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21000元，由被告成都市召云建筑劳务有限公司负担（此款已由原告垫付，被告成都市召云建筑劳务有限公司在支付工程款及利息时，一并支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  张振宇 人民陪审员  蒙小建 人民陪审员  杨 攀 二〇一七年六月二十八日 书 记 员  杜 枭