江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初6370号原告（反诉被告）：黄剑，男，1977年4月10日生。委托诉讼代理人：王焱（系黄剑之妻）。委托诉讼代理人：刘海涛，江苏联创伟业律师事务所律师。被告（反诉原告）：彭涛，男，1977年8月9日生，汉族。委托诉讼代理人：董星，江苏中虑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴知然，江苏中虑律师事务所实习律师。第三人：中国民生银行股份有限公司南京分行，住所地南京市洪武北路20号。负责人：林静然，该行行长。委托诉讼代理人：朱丽，江苏石城律师事务所律师。原告（反诉被告）黄剑与被告（反诉原告）彭涛、第三人中国民生银行股份有限公司南京分行（民生银行南京分行）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）黄剑及其委托诉讼代理人刘海涛、被告（反诉原告）宋鸿昕的委托诉讼代理人董星、吴知然、第三人民生银行南京分行的委托诉讼代理人朱丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄剑向本院提出诉讼请求：被告继续履行与原告于2014年9月17日签订的《房地产买卖中介合同》，并配合原告将位于南京市鼓楼区南通路89号1幢1单元1201室不动产权属转移登记至原告名下。事实和理由：2014年9月17日，原告经南京芬格房产经纪有限公司介绍，与被告签订了一份《房地产买卖中介合同》，约定被告将其所有的南京市鼓楼区南通路89号1幢1单元1201室不动产（以下简称案涉房屋）出售给原告，定金为6万元，原告以借款方式先向被告支付260万元用于办理案涉房屋的解除抵押手续，违约金为40万元等等。合同签订后，原告共计向被告支付了180万元购房款（含定金），被告亦将房屋交付给了原告。但之后，被告突然告知原告，原告已支付的180万元被被告挪作他用，并未用于解除房屋抵押，案涉房屋现无法办理解押手续。原告知晓此事后，多次催促被告按约履行合同，被告虽多次承诺履行，但又以各种理由推脱至今。原告认为被告的行为已违反了合同约定，损害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告彭涛辩称，根据双方协议约定，原告应当向被告支付260万元用于解押，但原告仅支付了180万元，被告因此享有后履行抗辩权。且因原告未先履行其付款义务，致使案涉房屋无法解押，依据相关法律规定，被告不得转让案涉房屋，双方之间的合同无法继续履行。故请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告彭涛向本院提出反诉请求：1.解除反诉原、被告于2014年9月17日签订的《房地产买卖中介合同》；2.反诉被告向反诉原告返还南京市鼓楼区南通路89号1幢1单元1201室不动产；3.反诉被告向反诉原告支付占有使用费和房屋上涨费用计违约金40万元。事实和理由，反诉被告在履行上述合同中，未按合同约定向反诉原告先行支付260万元用于解除案涉房屋的抵押，截止至2014年11月17日，反诉被告仅支付了180万元，不仅迟延履行合同约定义务，且致使案涉房屋至今未能解除抵押，无法实现合同目的。故反诉原告有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定行使合同解除权，并要求反诉被告承担违约责任。反诉被告黄剑辩称，合同虽然约定反诉被告向反诉原告先行以借款方式支付260万元，但后因反诉原告以出国为由，要求反诉被告等其通知再行交付剩余解押款。反诉原告在反诉被告支付了180万元购房款后，明确告知反诉被告其案涉房屋与另一套房屋在银行办理捆绑登记，而当时反诉被告没有能力和义务为反诉原告办理另一套房屋的解押，且反诉原告后主动提出其自行办理解押手续。综上，反诉被告并未违约，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。第三人民生银行南京分行述称，第三人现为案涉房屋的抵押权人，所涉债务尚未清偿完毕，本案被告并非债务人，仅系担保人。债务人系案外人王正民，债务人现正常履行还款义务。如原告要求办理房屋所有权转移手续，则必须先行处理完毕相关债务。本院经审理认定事实如下：2014年9月17日，黄剑（买受方、乙方）、彭涛（出售方、甲方）与中介方南京芬格房产经纪有限公司（丙方）签订了一份《房地产买卖中介合同》，约定甲方将其所有的南京市鼓楼区南通路89号1幢1单元1201室不动产（即案涉房屋）以280万元的价格出售给乙方；甲乙双方签约时，乙方支付甲方定金1万元；乙方借给甲方260万元，于2014年10月20日前办理抵押手续，乙方于产权送件当日另行支付甲方房款14万元；如解押后因不可抗力因素至该合同不能履行，甲方应在3天内将260万元还给乙方；甲乙双方约定协商乙方办理公积金及商业组合贷款共计50万元，由银行直接下款至甲方账户；乙方于2014年9月24日前追加5万元作为定金支付给甲方；乙方向丙方借款50万元作为垫资支付于甲方以便于甲方解押出售此房，如因乙方个人问题导致个人组合贷款未通过，而无法进行该房屋过户，乙方应于审批未通过的3个工作日归还丙方50万元；违约方应向守约方支付违约金40万元等等。上合同签订时，案涉房屋上设立有两处抵押权，抵押权人均为民生银行南京分行，债务人均为案外人王正民，分别对应的被担保主债权数额为200万元及60万元，债务履行期限分别为2014年7月9日至2019年7月9日、2014年8月13日至2016年8月13日，设立时间分别为2014年7月14日及2014年8月18日。该两处抵押均办理了登记手续。上述合同签订当日，黄剑向彭涛支付了定金1万元。2014年9月26日，黄剑向彭涛支付了5万元，彭涛出具的收条内容为“收到黄剑房款伍万元整”。2014年9月30日，黄剑向彭涛支付购房款14万元。2014年11月17日，黄剑分别以宁波银行本票方式向彭涛支付购房款55万元（票号21485535）以及购房款105万元（票号21485534）。2014年10月，彭涛将案涉房屋交付给黄剑，黄剑已对案涉房屋进行装修，并实际居住使用。2014年10月23日，中国工商银行股份有限公司南京城北支行同意向黄剑发放公积金贷款30万元，商业贷款20万元。2014年10月27日，黄剑在宁波银行南京河西支行的存款账户上留有存款216万余元。黄剑称其有足够的资金用于支付房款。庭审中，经黄剑申请，本院从宁波银行南京河西分行处查询到彭涛在接收上述两张本票后，将两笔款项共计160万元于2014年11月18日支付给案外人刘卫杰。黄剑据此认为彭涛并未按照合同约定用其支付的购房款涤除案涉房屋上设立的抵押或先行偿还部分债务，黄剑因此以行使不安抗辩权为由不再继续向彭涛支付剩余购房款，包括用于解押的260万元中的余款80万元。彭涛对于两张本票的最终用途不持异议，但称彭涛与刘卫杰存在经营上的大量资金往来，故本票的去向与本案无关。促成黄剑、彭涛就案涉房屋进行交易的南京芬格房产经纪有限公司的工作人员王丙虎到庭作证，并陈述以下内容：合同签订后，彭涛出国在外，因需公证中介公司垫资等事宜，彭涛无法回国办理，后彭涛表示不需要再行垫资。黄剑在支付了180万元之后，彭涛表示自己有资金可以用于解押，让黄剑及中介公司等其通知。合同签订后的两年内，彭涛未催促黄剑支付剩余房款，中介公司多次催促买卖双方继续履行合同，办理过户手续，但彭涛称其资金未到位。彭涛称其多次口头催促黄剑支付剩余解押款80万元，彭涛对此未提交证据予以证明。黄剑亦不予认可。第三人民生银行南京分行陈述，案涉房屋现仍设有抵押，其为抵押权人，债务人为案外人王正民，彭涛以其所有的案涉房屋作为该债务的担保。该债务目前处于正常还款状态，至2017年1月17日尚有本金200万元未清偿完毕。如需提前解除抵押，则需由债务人王正民提出申请，黄剑不能单方涤除抵押。黄剑在本院限定的合理期限内未能涤除案涉房屋上所设立的抵押。本院认为，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。本案中，黄剑、彭涛签订的《房地产买卖中介合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的效力性规定，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，彭涛应将黄剑先行支付的款项用于案涉房屋的解押，但彭涛在收到黄剑支付的180万元房款后，并未用于解除抵押或先行支付给债务人王正民以用于先行偿还部分债务，而是转移支付给了案外人刘卫杰，该行为违反了合同约定，黄剑因此未再继续支付剩余80万元解押款，符合法律规定，不属于违约。故彭涛以此为由要求解除合同，并要求黄剑支付违约金的反诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于黄剑诉求继续履行合同，并将案涉房屋权属转移登记至其名下的问题。如前述，黄剑在履行合同过程中，并未违约，彭涛未按照合同约定使用解押款，以及办理相关过户手续的行为，构成违约，黄剑作为守约方有权要求彭涛继续履行合同。但案涉房屋目前仍设有抵押，债务人正常还款，抵押权人未同意转移抵押财产，故黄剑主张办理案涉房屋权属变更的诉求客观上无法履行，本院对此不予支持。虽然案涉房屋目前设有抵押，无法办理权属变更手续，但此仅仅是该房地产买卖中介合同在本院作出判决时存在暂时的履行障碍，并不意味着该合同在抵押权涤除之后、案涉房屋登记在彭涛名下时仍无法履行。因此，彭涛以此要求解除合同的意见，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百第九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）黄剑的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）彭涛的反诉请求。本诉案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由原告（反诉被告）黄剑负担。反诉案件受理费16200元，由被告（反诉原告）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  周 磊人民陪审员  张玉萍人民陪审员  嵇 超二〇一七年三月六日书 记 员  杨 艳