四川省宜宾市翠屏区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1502民初4683号原告：宜宾京华商贸有限公司，住所地宜宾市翠屏区南岸长江大桥中段20号，统一社会信用代码915115005821434XW。法定代表人：何志平。委托诉讼代理人：欧炳君，四川鹏宇律师事务所律师，执业证号1511520120729436。委托诉讼代理人：魏良，男，1984年4月22日出生，汉族，四川省射洪县人,公司员工。被告：四川益南建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区玉林东路8号，统一社会信用代码91510107687939718L。法定代表人：王洪彬。委托诉讼代理人：江文，四川民志律师事务所律师，执业证号15115199210636843。原告宜宾京华商贸有限公司（以下简称京华商贸公司）与被告四川益南建筑工程有限公司（以下简称益南建司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告京华商贸公司的法定代表人何志平及委托诉讼代理人欧炳君、魏良，被告益南建司的法定代表人王洪彬及委托诉讼代理人江文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告京华商贸公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程项目投资款本金1200万元，向原告支付已结算项目工程利润，并按协议约定向原告支付投资回报和违约金；2.判令由被告承担诉讼费。事实和理由：2014年11月，原、被告双方签署了《宋家农副产品加工项目投资合作协议》，协议中双方对投资方式、权利义务及经营管理方式均作出了明确的约定。协议签订后，双方按各自出资1200万元的方式向国资公司缴纳了2400万元投资款，2014年11月26日被告作为中标单位，与国资公司签署了《宜宾市翠屏区宋家农副产品加工项目（一期）投资建设项目协议书》（以下简称：主协议），约定的工程总投资额为8000万元，工期为8个月。工程开工后，国资公司退回了600万元履约保证金，原被告双方按协议约定，由被告进场负责现场工程建设的实施，并负责出纳工作，原告负责协调关系为工程募集后续融资，并负责会计工作。2015年7月10日，原、被告在宜宾市商业银行办理了3500万元贷款。2015年8月10日，国资公司根据住协议条款中，非投资人原因延误工期时，已完工部分应当办理完工摊手结算的约定，组织相关部门对已完工程量办理了交工验收。根据交工验收的审计结果核定完工产值为2495.92万元，加上已经实际缴纳的3000万元拆迁款，国资公司的完工验收总产值为5495.92万元。因原告法定代表人何志平及其父母均承担着贷款资金的连带担保责任，原告要求监督贷款资金的使用。经双方协商，被告以预付工程款的方式陆续将1630万元资金支付给原告，由原告负责管控后续工程的成本开支。原告于2015年7月23日进场参与现场管理工作，稳步推进后续工程建设，截至2016年初，原告就已将贷款资金用于工程建设中。被告单方面将原告监督使用贷款资金的行为认定为原告承包后续工程建设，将原告缴纳的投资款认定为保证金，长期侵占原告的投资权益，至今拒不向原告支付结算款。资金计算说明：1.2015年8月10日完工验收时，完工产值为5495.83万元，实际使用双方认可的投资成本支出4270万元，双方应各自享有2747.915万元的投资结算权益，各自承担935万元贷款本金，依据银行贷款应负担比例计算202.0304万元的利息。2.根据主协议约定，国资公司应当在工程竣工验收后30日内支付40%的结算款，并于竣工验收期满12个月后的30日内支付到70%的结算款，故截至2016年8月10日，未支付的结算款总额为2747.92万元，应当核算17%的投资回报共计467.15万元。3.2015年8月10日，应支付第一期40%结算款10099.17万元，未能按期支付应当从2015年9月10日起，按每日万分之五的利率核算违约金；2016年8月10日，应支付第二期30%结算款824.37万元，应支付投资回报467.15万元，共计1297.54万元，未能按期支付应当从2016年9月10日起，按每日万分之五的利率核算违约金。4.剩余30%的结算款824.37万元应当于2016年8月10日起计提17%的投资回报。5.根据原、被告确认有原告参与监督管理的后续完工验收产值为2980.19万元，扣减原告实际管理一、二号楼监督使用的建设成本支出1630万元及被告委托国资公司支付的建设成本支出1264.3321万元后应补差额为85.7871万元，应补京华商贸公司工程款差额42.8935万元。6.被告应补偿原告按股利润损失300万元。综上，2015年8月10日完工验收后，被告应支付原告投资结算款2747.92万元，扣除贷款本金935万元后还应支付1812.92万元结算款本金，并按实际发生天数支付违约金和投资回报。被告益南建司辩称：1.我司无义务支付原告工程投资款本金1200万元。首先原告出资1200万元是基于双方订立的《投资合作协议》，向国资公司交纳的投资款，收款人并非我司；其次，要求退款也只能向合作事宜的相对方国资公司主张权利，但合作关系至今未解除，客观上也无法解除，原告要求我司支付其投资款，我司没有还款义务。2.原告要求我司支付已结算项目工程利润，予客观事实不符，更予情、理、法相悖。原有的《投资合作协议》约定的合作形式发生根本改变，项目虽然是以益南建司名义承接，但实际已是原被告双方分别承建部分工程（益南建司承建项目中9、10号楼及其对应附属工程，京华商贸公司承建项目中1、2号楼及其附属工程，1、2号楼中9-16轴基础部分由益南建司代建和垫资），各自承担所承建部分项目的盈亏，各自完成的工程量对应与业主单位进行结算。对此业主单位明确认可的。目前1、2号和9、10号楼及其附属工程均已实际完工，解除双方的合作关系明显不可能，智能按实际分工与业主单位进行结算才是实事求是。3.原告要求我司按协议约定支付投资回报和违约金于法无据。4.项目开工前，原告出资1200万元，被告出资1200万元，该2400万元性质为项目启动及建设资金1600万元和履约保证金800万元，该款实际交付业主单位国资公司；项目施工期间，以被告益南建司名义在银行贷款3500万元，以该项目工程款作为还款保证，贷款发放后，业主单位国资公司使用1200万元，原告使用1630万元，被告使用670万元；项目开工后，业主单位以退还履约保证金和征地拆迁资金的名义，退还之前缴纳的2400万元，并代付部分劳务费、材料款、银行利息等费用共计4066.84401万元。到目前为止，1.2号楼工作面实际领款1884.74692万元，9、10号楼工作面实际领款2182.09709万元。目前经业主单位国资公司初步财评的情况为：1、2号楼及其附属的工程费约2300万元，9、10号楼及其附属的工程费约2500万元。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年11月1日，被告益南建司（甲方）与原告京华商贸公司（乙方）签订一份《宋家农副产品加工项目投资合作协议》（以下简称投资协议），约定甲乙双方合作投资宜宾市翠屏区宋家农副产品加工项目工程建设，该项目由宜宾市翠屏区国有资产经营管理有限责任公司采用现金回购的方式实施[详见：宜宾市翠屏区宋家农副产品加工项目（一期）投资建设项目协议书]；甲、乙双方经协商，共同投资2400万元获得宜宾市翠屏区宋家农副产品加工项目（一期）工程建设权益，甲方出资1300万元，乙方出资1100万元；在工程建设期间，甲、乙双方按其出资额占出资总额的比例持有股份，各自享有对应的财产处理和收益分配权，也各自承担对应的投资风险和经营风险，各自承担对应的法律责任和社会义务；在工程建设期间，双方后续出资金额，按3%的月利率计提，项目收益首先偿付后续出资利息；经营管理：双方对项目资金实施监管，实行专款专用，项目成本及费用开支均由甲、乙双方签字确认后方可支付；甲方负责项目实施及进展，并派人负责财务出纳工作，乙方协助甲方协调相关部门，并派人负责财务会计工作。2014年11月26日，案外人宜宾市翠屏区国有资产经营管理有限责任公司（甲方，以下简称国资公司）与被告益南建司（乙方）签订一份《宜宾市翠屏区宋家农副产品加工项目（一期）投资建设项目协议书》（以下简称《项目协议书》），约定甲方通过公开招标，确定乙方为宜宾市翠屏区宋家农副产品加工项目（一期）项目的投资建设人，建设内容为在园区范围内建设3486平方米招商中心、32256平方米标准厂房及相关配套设施，主体结构为现浇混凝土框架结构，其中招商中心层高3.6米，标准厂房层高4.5米；本次招商月8000万元，其中包括征地拆迁费用约1800万元、平场费用约200万元、工程投资约6000万元（最终以审计为准）；建设工期8个月，项目建设采用“乙方组织资金完成项目建设，甲方用现金回购”的合作方式实施：第一期，工程竣工验收合格之日起30日内支付工程总投资额（工程投资款暂按项目财政评审价款为基数，征收拆迁资金按照实际支出为准）的40%；第二期，工程竣工验收合格满12个月后30日内支付到工程总投资额（审计确定的工程结算金额）的70%，并支付相应未付投资款的投资回报[即：（审计确定总投资额-财政评审总投资额×40%）×年投资回报率]；第三期，工程竣工验收合格满24个月后10日内支付剩余总投资额（审定的工程计算金额的30%），并支付相应未付投资款的投资回报[即：（审计确定总投资额×30%）×年投资回报率];乙方应在本协议签订后3个工作日内将2400万元打入甲方与乙方协商认定的项目专用账户；项目年投资回报率为17%，投资回报期为3年（项目总投资回报以项目竣工审计投资总额为基数，根据合同约定的年投资回报率和投资回报期据实计算，投资合同执行期内投资回报率不作调整）；甲方支付乙方投资款及其投资回报款由区财政资金偿还。该协议书还约定了项目验收及移交、甲乙双方的权利和义务、违约责任等内容。庭审中，原、被告均认可由双方合伙共同出资，并以被告益南建司的名义与国资公司签订《项目协议书》，投资建设宜宾市翠屏区宋家农副产品加工项目（一期）。合同签订后，原被告各出资1200万元用于合伙，该2400万元按照国资公司与被告签订的《项目协议书》约定交付到项目专用账户。2015年7月10日，被告益南建司（借款人）于宜宾市商业银行股份有限公司（贷款人）签订一份《固定资产借款合同》，约定借款人益南建司向贷款人借款3500万元用于修建宜宾市翠屏区宋家农副产品加工项目（一期）工程，借款期限自2015年7月14日至2017年7月13日止，借款利率执行浮动利率，按借款提款日借款合同期限所对应的人民银行公布的同期同档次人民币基准利率基础上上浮80%，合同项下借款的担保合同号为XXXX号。2015年7月10日,债权人宜宾市商业银行股份有限公司翠屏支行与5名保证人王洪彬、吴芳、何志平、何夕礼、邱德林签订《保证合同》，约定5名保证人为主合同下债务人与债权人形成的债务提供保证，保证方式为连带责任保证。该宋家农副产品加工项目于2014年11月下旬开工，由被告益南建司施工建设，9、10号厂房于2015年8月10日竣工交付使用。1、2号厂房从2015年开工，益南建司垫资修建了1、2号厂房的9-16轴基础部分的建设。2015年7月起，1、2号厂房除9-16轴的其他工程全部由原告京华商贸公司施工建设，1、2号厂房于2016年10月28日交付业主方使用。该项目的1、2、9、10号厂房至今都未进行竣工验收。该4栋厂房涉及的工程至今未进行项目财政评审，也未对工程投资款进行过审计。现因原告要求被告向其支付工程项目投资款本金1200万元，并支付已结算项目工程利润，以及支付投资回报和违约金，故诉至法院，要求判如所请。另，本案审理过程中，原告京华商贸公司向法庭提出司法会计审计的申请，本院予以准许，但选定审计机构后，审计机构要求原告补充提交鉴定资料及限期向审计机构交纳鉴定费60000元。原告于2017年5月15日向法院提交《撤销司法审计申请书》，认为起提交的相关证据足以将事实认定清楚，该司法审计已无必要进行，故要求撤回司法审计申请。本院予以准许后，恢复案件审理。本院认为：《宋家农副产品加工项目投资合作协议》系原、被告基于自愿合意签订，且已实际履行，双方的合作关系成立有效，双方均应按合同约定履行义务并享有权利。根据合作协议约定，原、被告共同出资，并以被告益南建司的名义与国资公司签订《项目协议书》投资建设宋家农副产品加工项目（一期），原、被告按照该《项目协议书》的约定计算工程利润、投资回报等。根据《项目协议书》的约定，国资公司应按财政评审和审计确定的工程结算金额向益南建司支付投资款及投资回报款，原、被告合作承建的工程项目至今未进行竣工验收，被告也未与国资公司进行工程结算；原告曾在本案审理过程中申请了对工程进行审计，但在审计前撤回了审计申请；该工程1、2、9、10号厂房的工程总投资款至今也未进行财政评审和工程审计。基于以上种种因素，现《项目协议书》中约定的支付条件尚未成就，故原告的现有证据无法确定被告在《项目协议书》中实际享有的工程利润及投资回报，因此原告要求被告支付已结算项目工程利润并按协议约定向原告支付投资回报，证据不足，本院不予支持。原、被告的合同关系既未解除也未终止，现原告诉请被告向原告支付投资款本金1200万元及违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告宜宾京华商贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费99800元，由原告宜宾京华商贸有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审判长 胡 浩审判员 刘 晗审判员 刘 琳二〇一七年九月二十一日书记员 岳冬熠