辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终7580号上诉人（原审原告）：李晓军，男，1965年4月9日出生，汉族，住沈阳市铁西。上诉人（原审原告）：封爽，女，1969年3月17日出生，汉族，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：同程国际旅行社有限公司，住所地苏州工业园区。法定代表人：吴剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩洋、吕析炎，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：同程国际旅行社有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：满潇雪，该公司经理。委托诉讼代理人：崔士朋、吕析炎，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人李晓军、封爽与被上诉人同程国际旅行社有限公司（以下简称同程国际旅行社）、同程国际旅行社有限公司沈阳分公司（以下简称同程国旅沈阳分公司）旅游合同纠纷一案，因不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李晓军、封爽上诉请求：1.请求撤销（2015）沈河民三初字02520号民事判决；2.依法改判被上诉人不履行双方约定，返还上诉人双倍定金7,000元；3.依法判处被上诉人继续履行双方约定；4.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决违背公平正义原则，上诉人于2015年11月5日，在网上看到被上诉人同程国际旅行社发布的商业广告，称加拿大东海岸9日印象之旅只要7,699元，还含签证费。上诉人认为价格合理，并与其业务员唐文舵进行了联系咨询，于2015年11月6日表示认可此线路，其业务员唐文舵告诉稍后会有业务员与我联系，并给我发了一个短信：您预定的从北京出发去加拿大东海岸9日印象之旅，线路订单9340979已经下单成功，公司业务员曼迪与上诉人联系并详细询问出行条件，由其是签证条件，认为上诉人完全符合出团条件同时交纳旅游合同定金每人3,500元，2人共7,000元整。于是6日上诉人按照约定通过银行把定金7,000元汇到同程国际旅行社。11月12日，上诉人按照魏曼迪提出的加拿大签证所需材料要求，进行了认真准备，并交给同程国旅沈阳分公司，收材料人为徐晶。11月20日，同程国际旅行社的魏曼迪打来电话先劝上诉人能不能不去（说客收多了），当得到我肯定去的答复后，又说：“如果去，你们就在原有签证材料的基础上，再增加材料，叫我们准备出团保证金每人5-20万，每人增加银行5,000元流水详单，并限令我们11月24日前，不按照他们增加的材料提供，就单方终止合同。11月23日，我们向国家旅游局（电话010-6527****）进行了投诉，11月24日中午同程国际旅行社发来短信告知我们，已单方取消了我们双方约定的旅游合同，并将原路退还定金7,000元。被上诉人这种不遵守约定、擅自单方增加条款，不递交上诉人加拿大签证材料，违反合同法的行为，严重损害了上诉人合法权益，给上诉人带来了损失，依据《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国旅游法》应当依法进行赔偿。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决中称“上诉人仅提供一份微信聊天记录称该款项为定金，该微信记录与网络订单中对该款的表述不符，该证据不足以证明该款项为定金。”该事实审理认定不清，判决证据不足。本案主要事实是2015年11月6日被上诉人向上诉人发出合同定金要约，而且上诉人也以实际行动向被上诉人进行了承诺，并向被上诉人缴纳了7,000元合同定金，被上诉人亦已接受该款。不存在“当事人没有约定定金性质”的问题，也就不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释第一百八十条规定。一审法院据此判决，在审理查明事实上和适用法律上都存在错误。同程国际旅行社、同程国旅沈阳分公司二审共同辩称，一、上诉人未能成功出行的原因在于上诉人的过错未能及时的将补充材料寄送到被上诉人指定接收人处，导致合同目的最终无法实现，责任不应由被上诉人承担。1.上诉人在一审中所提供的证据说明，同程国际旅行社已告知上诉人签证存在问题，并告知原因，同时提示上诉人的流水对账单余额需要在有进有出的前提下，活期余额保证在5,000元以上，不排除有增收旅游保证金5-20万/位的可能性，须慎重对待。因此，被上诉人已经妥善履行了对上诉人的告知和提示义务，对于双方合同目的无法实现并不具有过错。2.上诉人在一审中所提供的证据说明，因上诉人的过错而未能及时的将补充材料寄送到被上诉人指定的接收人处，导致错过团签的送签日期从而无法实现合同的目的。因此，足以证明上诉人已经收到被上诉人的提示短信，上诉人对其中的内容也已充分了解。3.合同目的无法实现的原因在于上诉人对相关提示并未慎重对待，被上诉人在合同履行中并无过错，且在合同无法履行的情况下及时通知上诉人，并返还了其所缴纳的全部合同价款，所以被上诉人不应承担任何违约责任。二、上诉人向被上诉人所缴纳的费用为合同订约金，双方并未将其约定为定金，且被上诉人并不存在违约情形，故上诉人适用定金罚则要求被上诉人承担违约责任属适用法律错误。1.网络订单跟踪作为书证，反映了双方对款项性质的合意。上诉人与同程旅行社并未约定以交付定金作为订立主合同担保。上诉人缴纳的7,000元仅为部分出游款，也即通常意义上说的“订金”，即订约金。此订约金并非定金，交易不成，应予返还。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。3.2015年11月6日，上诉人通过网络选定被上诉人作为出境游的旅游经营者，两名上诉人确认订单后向被上诉人缴纳了订约金7,000元，该笔费用仅为部分出游款，并不具有定金性质。况且，被上诉人在合同履行过程中并不存在违约情形，且已将全部订约金返还上诉人，上诉人无权向被上诉人主张违约责任。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，以维护当事人的合法权益。李晓军、封爽向一审法院起诉请求：1.被告不履行合同义务及合同约定，返还原告双倍定金7,000元；2.判处被告继续履行双方约定合同；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：李晓军、封爽系夫妻关系，于2015年11月6日预订了同程国际旅行社组织的从北京出发去加拿大东海岸9日印象之旅，并通过转账的形式交纳了人民币7,000元。2015年11月12日，李晓军、封爽向同程国旅沈阳分公司提交了封爽的护照正本、4张白底照片、身份证复印件1份、在职证明1份、组织机构代码复印件1份、签证个人资料表1份、房产证复印件1份、银行流水1份和李晓军的护照正本、4张白底照片、身份证复印件1份、在职证明1份、组织机构代码复印件1份、签证个人资料表1份、户口本全家页复印件1份、结婚证复印件1份、房产证复印件1份、驾驶证复印件1份、银行流水1份。2015年11月20日，同程国际旅行社投诉部专员向李晓军、封爽发送短信一条，称李晓军、封爽流水对账单余额需要有进有出的前提下，活期余额保证在5,000元以上，李晓军、封爽的情况签证中心已与领馆沟通过，领馆告知余额到达的情况下，不排除有增收旅游保证金5-20万/位的可能性。要求李晓军、封爽在11月24日之前，将合格的材料寄送到指定接收人处，如果11月24日前收不到增补材料，则默认退款。2015年11月24日，同程网向李晓军、封爽发送短信一条，称拨打李晓军、封爽电话无人接听，告知李晓军、封爽因没有及时将补充材料寄送至指定接收人处，已错过团签的送签时间，智能操作退团，并将款项退回。2015年11月底，同程国际旅行社将李晓军、封爽交纳的人民币7,000元予以退回。另查明，2015年11月6日，微信名为“同程旅游·唐文舵”在与李晓军、封爽聊天中称“定金”为人民币7,000元。同日，网络订单跟踪中关于李晓军、封爽交纳的人民币7,000元表述为“出游款”。上述事实，有当事人陈述、收取材料详单、短信记录、网页资料、微信记录等证据庭审质证，该院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，当事人合法权益受法律保护。本案中双方并未签订书面的旅游合同，李晓军、封爽主张其交付的人民币7,000元系定金，同程国际旅行社对此予以否认。根据谁主张谁举证的原则，李晓军、封爽需就准该款项为定金这一事实承担举证责任。现李晓军、封爽仅提供了一份微信记录称该款项为定金，该微信记录与网络订单中对该款的表述不符，该证据不足以证明该款项为定金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，故李晓军、封爽主张同程国际旅行社返还双倍定金人民币7,000元的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。关于李晓军、封爽主张继续履行合同的问题，同程国际旅行社已将李晓军、封爽交付的人民币7,000元退还，李晓军、封爽亦已接受该款，双方的旅游合同已实际解除。且李晓军、封爽报名的加拿大东海岸9日印象之旅行程早已结束，事实上已不存在继续履行的可能。故对李晓军、封爽该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李晓军、封爽的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由李晓军、封爽负担。二审期间，双方当事人并未提交新的证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系旅游合同纠纷，二审诉争焦点为：上诉人李晓军、封爽缴纳的7,000元的性质如何认定，是否适用双倍返还的定金条款，本案违约责任如何认定，合同应否继续履行。本案中，二上诉人李晓军、封爽主张7,000元是定金的依据是与被上诉人工作人员唐文舵的微信记录。对此主张，二被上诉人抗辩认为由于旅游费用为单人7,699元，7000元是部分出游款，即合同订约金，有网站订单提醒为凭，且该提醒在双方的微信通话记录之后。本院认为，由于双方并未签订书面的旅游合同，上诉人李晓军、封爽虽主张系口头合同，但关于口头约定具体旅游合同的内容，双方各执一词。现网站订单明确提醒为部分出游款，且定金不应超过合同总履行标的的20%为限，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，故二上诉人提出其所交纳的7000元系定金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于违约责任的认定问题，同程国际旅行社已告知李晓军、封爽签证存在问题并告知原因，同时提示李晓军、封爽的流水对账单余额需要在有进有出的前提下，活期余额保证在5000元以上，不排除有增收旅游保证金5-20W/位的可能性，须慎重对待。本院认为，由于上诉人李晓军、封爽的过错未能及时的将补充材料寄送到被上诉人同程国际旅行社指定接收人处，应自行承担出游未能成行的责任。现双方并未订立书面的旅游合同也未约定相应的定金罚则，同程国际旅行社已经妥善履行了对上诉人的告知和提示义务，对于二上诉人李晓军、封爽出游目的无法实现并不具有过错，在合同履行过程中也不存在违约情形，上诉人无权向被上诉人主张违约责任。现双方的旅游合同已经终止，二上诉人李晓军、封爽要求继续履行该合同的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，李晓军、封爽的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李晓军、封爽负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  丁玉红二〇一七年八月二十五日书记员  梁婉莹