四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1216号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司。住所地：四川省乐山市市中区嘉定北路***号。负责人：帅平，公司经理。委托诉讼代理人：陈建，男，公司员工。委托诉讼代理人：先红，四川金顶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈艮金，男，汉族，1958年9月6日出生，农民，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：李秀娟，四川君集（乐山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁华，男，汉族，1957年8月15日出生，居民，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：罗永俊，四川和冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡朝阳，四川和冰律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司（以下简称人保财险乐山分公司）因与被上诉人沈艮金、被上诉人梁华机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，因本案事实清楚，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保财险乐山分公司的上诉请求：一、依法撤销峨眉山市人民法院(2016)川1181民初2725号民事判决第一项内容，并依法改判为上诉人赔偿沈艮金因本次交通事故产生的各项损失共计90492元。二、由被上诉人承担本案的二审费用。事实和理由：上诉人认为下列赔偿项目的标准及计算方式于法无据。一、护理费计算有误：一审法院判决按四川省2015年度居民服务和其他服务行业平均工资计算（33270元／年÷12月÷21.75天=127.47元／天），确认护理费为127.47元／天×158天（住院68天，休息3月）=20140元。上诉人认为按33270元／年标准无误，被上诉人沈艮金住院68天，休息3个月90天，共计158天，也就是5个月余8天，在计算护理费时应当以5个月整月再加上8天计算:33270元／年÷12月×5月+33270元／年÷12月÷21.75天×8天=14882.26元。二、医药费应当扣除20%自费药：上诉人认为根据交强险、商业第三者责任险条款约定，上诉人有权按照医保标准审核医疗费，上诉人主张20%的自费药扣除比例，低于医保通常的扣除标准，应当予以支持。三、被抚养人生活费不应计算20年。被抚养人生活费是由于被上诉人沈艮金因交通事故受到伤残而导致劳动能力受到影响，而沈艮金又对其有智力残疾的女儿有抚养义务,故法律给予的一种补偿，但是上诉人认为应当计算3年：19277×3年×22%÷2人=6361.41元，若3年后，沈艮金女儿沈丽仍然需要沈艮金抚养，被上诉人沈艮金可以另行主张，若需沈艮金抚养的情形消失，则不应再支付抚养费。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，贵院应依法予以撤销并依法改判。被上诉人沈艮金辩称：我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人梁华辩称：请求人民法院依法驳回上诉人的请求。原告沈艮金向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、再医费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、护理费、交通费、误工费、鉴定费、残疾辅助器具费、财产损失等共计177136.3元；2、判令被告人保财险乐山分公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任。其中精神损害抚慰金在交强险中优先支付；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2015年9月10日，原告沈艮金驾驶无号二轮摩托车从清音桥往太泉方向行驶，13时40分许，行驶至峨眉山×路处，与从新坪加油站往北门桥方向行驶由被告梁华驾驶的川Ａ×号小型轿车相撞，造成车辆受损，原告沈艮金受伤的道路交通事故。2015年9月22日，峨眉山市公安局交警大队作出5111811201502319号《道路交通事故认定书》，认定：梁华承担此次事故的主要责任，沈艮金承担事故的次要责任。事故发生后，原告当即被送往峨眉山市人民医院住院治疗，2015年9月15日转入乐山市人民医院继续住院治疗，2015年11月17出院。出院诊断：1、右股骨中下段骨折、右胫腓骨中下段粉碎性骨折；2、急性特重型颅脑损伤：左侧小脑挫裂伤并小血肿形成、外伤性蛛网膜下腔出血、小脑幕下硬膜下少量出血；3、失血性休克；4、双下肺挫伤、双侧胸腔积液；5、全身多处皮肤挫伤；6、低蛋白血征；7、双肺感染；8、右足跟部压疮。出院医嘱：1、卧床休息叁月；2、右下肢功能锻炼，右足跟部压疮坚持换药，护理门诊随访；3、骨科门诊随访，1月1次；4、1年后视情况决定行内固定取出，费用约1.5万元。2016年4月5日，乐山科信司法鉴定中心作出乐科司法鉴定中心[2016]临鉴字第664号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人沈艮金的伤残程度评定为交通事故九级+2%。一审另查明：被告梁华系川Ａ×号车车主，该车在被告人保财险乐山分公司投保了交强险和责任限额为1000000元的商业第三者责任险及不计免赔特约险。本次交通事故原告共计产生医疗费152923元（住院149568元+门诊3355元），被告梁华垫付了141470元，被告人保财险乐山分公司垫付了10000元，原告自行垫付了1453元。另外，事故发生后，被告梁华给付了原告方现金3100元。一审再查明：原告沈艮金2007年因征地农转非转为城镇居民户口，长期在外务工，从事石匠工作。其被扶养人有女儿沈丽，1983年10月8日出生，智力贰级伤残，完全丧失劳动能力。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以确认。对原告因本次交通事故造成的损失，结合原告的诉讼请求，认定如下：1、医疗费152923元。对原告主张的医疗费中有332元系药店购药因无医院处方且无姓名，不予支持。对被告主张的购买人造血蛋白费用12220元，因被告未提供相关购买票据，不予支持。对被告人保财险乐山分公司提出扣除自费药的主张，因其未能提供证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，故对该主张不予支持；2、住院伙食补助25元/天×68天=1700元；3、营养费无医嘱不予支持；4、后续治疗费15000元；5、护理费33270元/年（2015年度四川省居民服务和其他服务业平均工资标准）÷12月÷21.75天×（住院68天+休息90天）=20140元；6、误工费33270元/年（2015年度四川省居民服务和其他服务业平均工资标准）÷12月×5月+33270元/年÷12月÷21.75天×6天（计薪日）=14627元；7、残疾赔偿金26205元×20年×22%=115302元；8、被扶养人（女儿沈丽）生活费19277元×20年×22%÷2人=42409元。被告人保财险乐山分公司主张计算3年于法无据，不予支持；9、精神损害抚慰金6600元；10、交通费800元；11、伤残鉴定费700元；12、残疾辅助器具费650元（轮椅）；13、对原告及被告梁华主张的其它财产损失因证据不足，不予支持。以上损失共计370851元。综上所述，原告因本次交通事故造成的损失共计370851元，应先由被告人保财险乐山分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告120000元；不足部分，根据双方过错责任比例，由被告人保财险乐山分公司在商业第三者责任险责任限额范围内赔偿原告（370851元-120000元）×70%=175596元，原告自行承担（370851元-120000元）×30%=75255元。因被告梁华垫付了医疗费141470元，给付了原告方现金3100元；被告人保财险乐山分公司垫付了医疗费10000元。品迭后，被告人保财险乐山分公司应赔偿原告120000元（交强险）+175596元（商业险）-141470元-3100元-10000元=141026元，赔偿被告梁华垫付费用141470元+3100元=144570元。2016年10月31日，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告沈艮金因本次交通事故造成的各项损失共计141026元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司于本判决生效后十五日内支付被告梁华垫付费用144570元；三、驳回原告沈艮金的其他诉讼请求。案件受理费643元，由被告梁华负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、沈艮金的护理费计算方式是否正确；二、被抚养人生活费是否应当计算20年；三、沈艮金的医药费是否应当扣除20%自费药部分。关于护理费计算方式问题；根据查明的事实，沈艮金于2015年09月10日入院接受治疗，2015年11月17日出院，共计住院68天。2015年11月17日乐山市人民医院出具《出院证明书》医嘱载明：卧床休息叁月。基于护理的特殊性即不存在休息日及法定的节假日的实际情况，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，根据医嘱，结合沈艮金的家庭实际情况，一审法院确定的护理费期限为158天和护理人数，并以四川省2015年度居民和其他服务业的平均工资33270元标准，按照每年12个月、每月21.75天工作日计算日平均工资127.47元/天，所确定沈艮金的护理费20140元，符合本案事实和法律、司法解释的规定。上诉人人保财险乐山分公司上诉提出的该项上诉理由及请求，不能成立，本院不予支持。关于被扶养人生活费的期限问题；根据查明的事实，沈丽是沈艮金之女，是智力残疾贰级，属于无劳动能力人。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，一审法院确定被扶养人的扶养期限为20年，符合本案的事实和法律、司法解释的规定。上诉人人保财险乐山分公司上诉请求提出的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于是否应当扣除20%自费药问题。按照《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款、保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的该条款不产生效力。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第三款规定的免除保险人责任的条款。”、第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，人保财险乐山分公司在一、二审中均未能举证证明投保人已收到其提供的格式条款或者已履行了明确告知说明义务。因此，上诉人人保财险乐山分公司上诉提出的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1286元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 平审判员 李 艳审判员 杨梅娜二〇一七年七月十日书记员 方 圆