广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤06民终7391号 上诉人（原审被告、申请执行人）：广发银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。 负责人：李小水。 委托代理人：彭利，广东天地正律师事务所律师。 委托代理人：李林添，广东天地正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：广州市城市建设开发有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：林昭远。 委托代理人：吴兵山，广东格林律师事务所律师。 委托代理人：陈宝团，广东格林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：何自驹，男，汉族，1981年6月16日出生，住广东省佛山市顺德区。 原审第三人（执行案外人）：吴剑星，男，汉族，1959年7月28日出生，身份证地址广东省广州市荔湾区。 原审第三人（执行案外人）：黄豪，男，汉族，1962年8月7日出生，住广东省广州市越秀区。 原审第三人（执行案外人）：刘海明，男，汉族，1966年3月9日出生，住广东省广州市荔湾区。 上述原审第三人的共同委托代理人：吴家清，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人广发银行股份有限公司佛山分行（简称广发银行）因与被上诉人广州市城市建设开发有限公司（简称广州城建公司）、何自驹，原审第三人吴剑星、黄豪、刘海明案外人执行异议之诉一案，不服佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初9400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月11日公开进行了法庭调查。上诉人广发银行的委托代理人彭利、李林添，被上诉人广州城建公司的委托代理人吴兵山、陈宝团，原审第三人吴剑星、黄豪、刘海明及其委托代理人吴家清到庭参加了调查，被上诉人何自驹经本院合法传唤为到庭参加法庭调查。经过阅卷、法庭调查和询问当事人，本院决定本案可以不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人广发银行上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决，驳回广州城建公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由如下：第一，一审判决认定事实不清，判决错误。一、一审判决认定何自驹未参与筹款支付涉案房产尾款错误。一审判决采信第三人的陈述，认定何自驹未参与筹集贷款支付涉案房产的后期购房款，从而认定第三人与城建公司重新达成的购房合意属于另外一个法律关系，从而判断何自驹未参与同城建公司的和解、继续购买涉案房产、付清尾款，从而忽视涉案房产全部购房款曾全部付清、商品房买卖已完成、城建公司与何自驹恶意串通解约的重大事实，属于认定事实不清。同样，根据城建公司及第三人的当庭陈述，何自驹虽未直接参与向小额贷款公司借贷款项支付后期购房尾款，但说明了原由：何自驹作为被执行人，没有借贷资质，故另找一人参与借贷。禅城区法院未接受我所律师当庭申请，未调查本案第三人与另一人共同贷款2000万元支付购房尾款的贷款合同、贷款主体，严重影响对何自驹参与继续购房的判断以及对行为性质的认定，属于认定事实不清。二、一审判决认为城建公司没有串通故意，系被表象蒙蔽。城建公司与何自驹诉讼解除《商品房预售合同》过程中，城建公司一方面与何自驹达成继续买卖的合意、收齐全部购房款、开具全部购房发票，一方面隐瞒收款事实却继续诉请解除合同。城建公司在继续买卖行为已经基本完成、何自驹却过户困难的情况下趋利避害、串通何自驹等人继续诉请解除合同，以免涉案房产被作为何自驹的财产被强制执行，此等损害上诉人债权的故意已经非常明显。禅城区法院割裂看待城建公司反复变化的意思表示错误。 第二、一审判决判令上诉人承担全部诉讼费严重不当、显失公平。上诉人作为执行何自驹一案的申请执行人，在禅城区法院裁定驳回城建公司的异议后，按照执行异议之诉程序的设定，成为城建公司提起执行异议之诉的共同被告，与城建公司之间没有直接的合同关系、实质纠纷，对本案执行异议之诉的提起没有任何过错、也没有采取过任何损害城建公司的行为，更无任何法律文书认定执行查封错误，却被判令成为城建公司确权之诉的诉讼费承担者。城建公司是本次执行异议之诉的最大受益者，无论是未继续履行《商品房预售合同》还是继续履行后未能办理过户手续，相关责任都在于何自驹的拒不履行生效判决确定的还款义务，在于城建公司与何自驹等人的拉锯战，而不在于上诉人。在此情况下，一审判决片面按照诉讼费由败诉方承担的原则，判令上诉人承担全部诉讼费，对上诉人严重不公。执行法院查封登记在被执行人名下的财产是基于对公示登记的信任；然而，申请执行人无法判断已查封的财产是否涉及与案外人的权属争议；只要涉案财产登记在被执行人名下，案外人提出查封异议一般都会被驳回，而此情况下，申请执行人无论作何意思表示都会当然得依法成为其确权之诉的被告，若确权请求被支持，申请执行人不仅无法从查封财产中受偿，还要面临承担诉讼费的风险。此种不可预测的风险，既不可防范，也不可避免，不应由依法起诉、依法申请执行、没有任何过错的债权人承担。 综上，一审判决认定事实不清，判决错误，判令上诉人承担全部诉讼费严重不当。为维护自身合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请贵院依法改判。 被上诉人广州城建公司辩称：一、执行异议之诉有关诉请如何提出、判项如何作出的有关依据。《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》（粤高法发〔2011〕43号）第八条规定，案外人提起执行异议诉讼，应当对执行标的主张实体权利，同时提出对执行标的停止执行的请求。该意见第十二条还规定，人民法院应当全面审理各方的诉讼主张。案外人和当事人执行异议诉讼请求成立的，应当作出确认实体权利的判决，以及停止执行或许可执行的判决。 二、涉案房屋属于城建公司所有，城建公司至今一直是涉案房屋合法产权人，有关房产之预告登记并不能发生物权变动的法律效力。首先，城建公司一直是涉案房屋的权属人，有房管部门的产权登记为证。涉案房屋无疑属于城建公司所有。其次，《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”。由此可见，预告登记行为对房屋购买人而言所取得的只是一种物权期待权，并非物权的所有权，涉案房屋的所有权仍属于已在房产管理部门进行了登记的城建公司。城建公司至今且一直为涉案房屋的所有权人。 三、涉案房屋之《商品房预售合同》已依法解除，涉案房产预告登记基础合同关系已经不存在，因此有关预告登记失效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”，即房屋买卖合同解除，预告登记当然失效。 四、本案情形不符合预查封的有关规定，涉案房屋根本就不应该被查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［２００４］１５号）第十八条规定，被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。而本案当中，涉案房屋根本从未交付被执行人，所以不应当进行查封。 五、原海珠区人民法院、广州市中级人民法院作出的判决完全合法且已经生效，其判决效力应得到尊重。广发银行在庭上一直称何自驹等人曾经向城建公司支付完5500万购房款，所以合同不应当得到解除。该观点无疑是混淆视听。海珠法院民事判决已经查明，城建公司与何自驹等人在2012年2月签署的《商品房订购书》约定，广州市海珠区XX栋一、二、三、四层为整体销售（见海珠法院判决书第5页），否则，若何自驹等人不能整体购买的，城建公司有权解除合同。另海珠法院判决书第12页显示，城建公司出具给何自驹等人的《解除合同通知》，内容为：……但迄今为止，阁下仍未与我司签订江南新苑首二层物业的销售文件以及支付应付的房款……现正式函告如下：我司现行使合同解除权，解除双方的买卖合同。因此，即便三、四层的房屋买卖合同得以全部履行，5500万房款得以全部支付，但若一、二层房屋买卖未能履行，8000万购房款未得到支付的情况下，有关合同根据“整体买卖”的约定还是可以解除。故原海珠法院、广州中院的判决完全合法。 被上诉人何自驹未到庭法庭调查，亦未提交书面答辩意见。 原审第三人吴剑星、黄豪、刘海明陈述：第三人和何自驹2012年共同购买本案被上诉人的3XX房、4XX房裙楼商铺（地址:广州市海珠区玉泉街XX号），支付房款及部分相关税费共计56,212,301元人民币。该商铺系4人共同共有。2012年2月15日4人与广州城建公司签订《商品房订购书》。2012年2月27日，4人和广州城建公司签订商品房买卖合同（编号：20120216891X）。有关条款载明4人对预售商铺共同共有。交了商铺房款后，广州城建公司出具的增值税发票，抬头是4人的姓名。广州市国土和房管局房屋预登记为4人共同共有。因为4人资金困难未能按房屋预售合同的约定支付房款，本案原告起诉到海珠区人民法院，4人不服一审判决，上诉至广州市中级人民法院，该院于2014年11月28日作出了生效判决，见（2014）穗中法民五终字第2833号《民事判决书》。4人共支付房款56,212,301元，扣除应付本案原告的违约金11,000,000元、一审案件受理费83,863元、小额贷款本金20,000,000元、小额贷款利息4,166,400元，代缴预告登记费1,100元，还应归还多余的房款20,960,938元。广州市中级人民法院的生效判决已经过去2年8个月了，广州城建公司尚未退还剩余房款，给吴剑星、刘海明、黄豪及其家人的经营和生活带来了严重的困难。 综上，本代理人认为：（1）原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法公正。（2）广州城建公司应当及时分别退还吴剑星、刘海明、黄豪剩余房款各5240234.50元，共计15720703.50元。（3）造成广州城建公司迟延退还房款的过错方应当支付迟延退款的利息（按同期银行基本利率计算至剩余房款全部退还之日）。（4）造成迟延退还房款的过错方应当承担吴剑星、刘海明、黄豪的律师费及其它有关费用。为了维护第三人吴剑星、刘海明、黄豪的合法权益，请合议庭依法公正判决。 上诉人广发银行向一审法院起诉请求：1.确认位于广州市海珠区玉泉街3XX房、4XX房（下称涉案房产）属于原告所有；2.立即停止（2014）佛城法执字第1883号案中对涉案房产的强制执行，并解除查封措施；3.本案诉讼费及相关费用由被告广发银行承担。 一审法院认定事实如下：广发银行诉被告佛山市顺德区恒沛贸易有限公司（简称恒沛公司）、佛山市顺德区进腾贸易有限公司（简称进腾公司）、何自驹、麦健敏、霍柱生、佛山市顺德区誉祥贸易有限公司（简称誉祥公司）、黎允璋、刘炽坚、张志泰金融借款合同纠纷一案，本院于2014年4月24日作出（2014）佛城法民三初字第652号民事判决，判令：恒沛公司向广发银行偿还借款本金2600万元及利息；广发银行对麦健敏提供担保的位于广州市越秀区中山一路XX号301房、302房、303房及304房之拍卖、变卖款享有优先受偿权；进腾公司、誉祥公司、何自驹、麦健敏、霍柱生、黎允璋、刘炽坚、张志泰对恒沛公司在该案的债务承担连带清偿责任。判决于2014年6月3日生效。因上述债务人未能履行生效判决所确定的义务，广发银行遂向本院申请执行，本院于2014年6月27日以（2014）佛城法执字第1883号案立案执行。执行过程中，本院于2014年7月9日查封了涉案房产中何自驹享有的权益份额。2016年，广州城建公司主张对涉案房产享有实体权利并向本院提出异议，本院于2016年8月23日作出（2016）粤0604执异129号执行裁定，驳回其异议请求。广州城建公司于2016年8月31日收到上述裁定书，因不服该裁定，于法定期限内提起本案诉讼。 另查明一：广州城建公司起诉吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹商品房预售合同纠纷，案号：（2013）穗海法民三初字第3169号（下称3169号案），经广州市海珠区人民法院（下称海珠区法院）审理查明：广州城建公司（甲方）与吴剑星、黄豪、刘海明和何自驹（乙方）于2012年2月15日签订《商品房订购书》，约定由乙方按《商品房买卖合同》条款购买甲方建设开发的位于广州市海珠区玉泉街XX号三、四层裙楼商铺（即本案的3XX房和4XX房），总价款5500万元；订购书约定，乙方在签订订购书之日支付定金550万元作为签订《商品房买卖合同》的担保；2012年2月27日前签署《商品房买卖合同》，并于2012年3月31日前付首期房款1101万元，余款在2012年9月15日前分两期付清；2012年2月27日，甲乙双方为购买涉案房产签订了两份《商品房预售合同》，乙方也支付了首期及二期房款2751万元；双方在庭审中确认涉案房产均没有交付；广州市国土资源和房屋管理局出具的预告登记权利人为吴剑星、黄豪、刘海明和何自驹，登记时间为2012年5月18日的粤房地预登穗字第0XXXXXX6号和粤房地预登穗字第0XXXXXX3号《广东省房地产预告登记证明》分别记载房屋为XX自编A5、A6栋裙楼等3层3XX房和XX自编A5、A6栋裙楼等4层4XX房。海珠区法院认为：吴剑星、黄豪、刘海明和何自驹既没有依约付清购房款，也没有在约定期限内与广州城建公司签署相关销售文件，构成违约。海珠区法院2014年5月6日作出（2013）穗海法民三初字第3169号民事判决，判令：解除双方签订的《商品房订购书》及《商品房预售合同》；吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹在判决生效之日起十日内协同广州城建公司办理上述《商品房预售合同》的网签和预告登记注销手续；吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹向广州城建公司支付违约金1100万元。吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹不服该判决，提起上诉，广州市中级人民法院（下称广州中院）2014年10月28日作出（2014）穗中法民五终字第2833号民事判决，驳回上诉，维持原判。广州城建公司已于2015年7月9日向海珠区法院申请执行，该院以（2015）穗海法执字第3899号案立案执行。 另查明二：广州城建公司在3169号案判决作出后，曾与吴剑星、黄豪、刘海明协商继续履行涉案房产买卖事宜，并由吴剑星、黄豪、刘海明等人通过自筹及借贷方式筹齐并支付了涉案房产购房款合计5500万。广州城建公司于2014年8月20日就售房款5500万向吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹足额开具了两张售房发票。后因涉案房产已为本院所查封，无法办理房产过户手续，双方遂继续通过诉讼途径解决纠纷，由吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹向广州中院提出上诉，在广州中院审理（2014）穗中法民五终字第2833号过程中，广州城建公司未向广州中院披露涉案房产已被查封的信息。 另查明三：涉案房产中的3XX房登记权属人为广州城建公司，权证号码为1XXXXXX8号；4XX房登记权属人为广州城建公司，权证号码为1XXXXXX9号。 诉讼中，原告陈述：何自驹与其余第三人在2014年7月至8月间通过自筹及向小额贷款公司借贷方式筹齐并支付了涉案房产购房款5500万元，但由于何自驹因其他欠款纠纷致涉案房产被查封而无法办理过户手续，被小额贷款公司收回了贷款，另支付了广州城建公司违约金，仅有待退还的1000余万元还在广州城建公司账户；何自驹及本案各第三人此前并未书面约定份额，各方之间仍就退款分配比例存在分歧，故前述1000余万元至今仍未退还。 诉讼中，第三人共同陈述：对于购买涉案房产的款项支出在何自驹与第三人之间并无约定，款项系由多人支付；涉案房产为共同共有，口头约定各占四分之一份额；向小额贷款公司借贷款项系各第三人与案外他人所为，何自驹没有参与贷款；小额贷款公司已向第三人发出了终止贷款通知，在广州中院二审判决后，原告直接向小额贷款公司退还2000万元本金和400万元利息。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》（下称《民诉法解释》）第三百一十一条之规定，原告作为（2014）佛城法执字第1883号案案外人应就其对该案保全标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 关于涉案房产所有权归属问题。虽涉案房产已预告登记至何自驹与本案各第三人名下，但预告登记系为保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记实质作用在于限制现时登记的权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，赋予其预告登记的请求权一定的排他效力。但预告登记权利人毕竟不同于所有权人。根据查明的事实，涉案房产现仍登记于原告广州城建公司名下，尚未发生所有权变更登记。我国物权法第九条规定，不动产物权的转让，未经依法登记，不发生效力。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。故，依法应认定涉案房产所有权归属广州城建公司，对广发银行关于何自驹及其他第三人已然取得涉案房产所有权的抗辩，本院不予支持。 广州城建公司在本院执行异议审查阶段提供（2013）穗海法民三初字第3169号民事判决及（2014）穗中法民五终字第2833号民事判决以期证实其与何自驹及本案各第三人之间就涉案房产的买卖合同关系业已解除，但基于本院对涉案房产查封在前，前述广州法院作出的法律文书生效在后，为此本院据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（下称《执行异议复议规定》）第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”规定驳回其异议请求。但《执行异议复议规定》是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，系坚持较高的、外观化的判断标准。而在执行异议诉讼中，案外人的权利主张能否成立，应根据案件的具体情况和案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定案外人的权利是否能够排除执行。 本案中，广州城建公司与何自驹及各第三人签订《商品房订购书》及《商品房预售合同》，约定各方权责，在合同正常履行情况下，何自驹与各第三人依据合同约定对原告享有的是将涉案房产所有权变更登记至其名下的请求权，该项请求权并为预告登记所保全。但结合本案具体情况，本院认为，何自驹该项请求权已消灭，广州城建公司对涉案房产的所有权具有排除执行的效力。 首先，无证据证实广州城建公司起诉解除其与何自驹及各第三人之间涉案房产买卖合同存在恶意串通之故意。根据广州法院查明事实，广州城建公司与何自驹及各第三人系2012年2月15日签订《商品房订购书》，2012年2月27日签订《商品房预售合同》。广州城建公司系于2013年将何自驹及各第三人诉至海珠区法院，本院系在海珠区法院作出（2013）穗海法民三初字第3169号判决后才就何自驹对涉案房产权益采取执行措施。广州城建公司主张权利在前，本院执行房产在后，且相隔时段较长，应认定广州城建公司与何自驹及各第三人不存在捏造纠纷处分财产，逃废债务的主观恶意。 其次，从涉案房产预告登记存在基础来看，预告登记的前提是债权请求权，债权一旦消灭，预告登记也就失去存在的基础。物权法第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。广州城建公司在（2013）穗海法民三初字第3169号案提出解除合同的诉讼请求，该项诉求有合同及法律依据，在本院对涉案房产采取执行措施前已到达何自驹及各第三人处，并为（2013）穗海法民三初字第3169号判决及（2014）穗中法民五终字第2833号民事判决所支持。依据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”之规定，广州城建公司与何自驹及各第三人基于《商品房订购书》及《商品房预售合同》设立的涉案房产买卖合同关系自相应诉求到达何自驹及各第三人时已然终止，何自驹与各第三人基于前述订购书及预售合同所享有对涉案房产变更登记的请求权亦已消灭，相应的预告登记也依法失效。 再者，广州城建公司行使解除权未侵害广发银行债权。从内容上看，广发银行的债权为金钱债权，并未指向包括涉案房产在内的特定财产。广发银行行使债权请求权系于2014年，而广州城建公司早在2013年已经行使合同解除权，广州法院判令解除广州城建公司与何自驹及各第三人的房屋买卖合同实则系对广州城建公司解除合同法律行为的肯定及支持，而非解除合同行为至判决生效方始发生效力。基于涉案房产并无交付何自驹及各第三人，因此自广州城建公司解除合同意思到达何自驹之日起，何自驹对涉案房产已不享有民事权利，涉案房产已不为何自驹的责任财产。因何自驹对涉案房产权利在本院对涉案房产执行前已然消灭，故应认定对广发银行债权实现不发生实质影响。 最后，广州城建公司及本案第三人达成的继续购买涉案房产的合意不影响预告登记失效。涉案房产预告登记的基础是广州城建公司与何自驹及各第三人签订的《商品房预售合同》，如前所述，预告登记在广州城建公司依法依约行使合同解除权后已然失效。虽广州城建公司与各第三人在海珠区法院作出一审判决后一度达成和解合意，合意的标的物与《商品房预售合同》均指向涉案房产，但该项合意是在广州城建公司做出解除合同意思表示后再行达成，履行方式及履行期限等合同要素已然有别于原合同约定，且本案第三人均否认何自驹参与借贷款项支付房款，故应认定该和解合意属另外一个法律关系。涉案房产的预告登记不因广州城建公司与各第三人设立新的合同而重新生效。 综上所述，本院认为，基于何自驹对涉案房产变更登记请求权已消灭，预告登记失效，原告广州城建公司对涉案房产的所有权能够阻却本案涉案房产的执行，该司提起执行异议请求理由成立，依法应判决停止对位于广州市海珠区玉泉街3XX房、4XX房的执行。依据《民诉法解释》第三百一十四条第一款之规定，（2016）粤0604执异129号执行裁定书失效。 依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项和第二款之规定，缺席判决如下：一、停止对广州市海珠区新港西路玉泉街3XX房、4XX房的执行；二、确认广州市海珠区新港西路玉泉街3XX房、4XX房属于原告广州市城市建设开发有限公司所有。本案适用普通程序，案件受理费316800元，由被告广发银行股份有限公司佛山分行负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案属于案外人异议之诉，争议焦点为涉案房产能否作为执行标的。上诉人以原审法院关于被上诉人何自驹未参与筹款支付涉案房产尾款、关于广州城建公司没有串通故意的事实认定错误为由，向本院提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本案审查的重点是被上诉人何自驹是否参与筹款支付涉案房产尾款、广州城建公司有无串通故意及原审判决适用法律是否正确。 一、被上诉人何自驹是否参与筹款支付涉案房产的尾款。广州城建公司与何自驹及本案第三人之间签订的《商品房认购书》及《商品房预售合同》广州城建公司已经通过诉讼的方式解除，何自驹基于认购书及预售合同享有的对涉案房产变更登记的请求权已经失效。后广州城建与本案第三人就买卖涉案房产达成新的合意，又因何自驹的其他案件纠纷导致涉案房产被查封而无法办理过户手续，导致第三人与案外人所支付的尾款作为支付广州城建公司的违约金，上述行为不影响何自驹对涉案房产变更登记请求权失效的事实。上诉人广发银行关于一审法院认定何自驹没有参与筹款支付尾款是错误的主张，本院不予支持。 二、广州城建公司与何自驹及各第三人之间就解除涉案房产的买卖合同是否存在恶意串通。广州城建起诉何自驹及第三人商品房预售合同纠纷是在2013年，海珠区法院于2014年5月6日作出一审判决，判决解除双方签订的《商品房认购书》及《商品房预售合同》，禅城区法院对何自驹享有的涉案房产权益采取强制措施的时间是2014年7月9日，因此，从时间节点上看，广州城建已经通过诉讼的方式主张解除与何自驹等第三人签订的《商品房认购书》及《商品房预售合同》，在诉讼时候，涉案房产还没有因何自驹而被查封，认定广州城建通过诉讼的方式帮助何自驹去逃避债务的理由不充分。上诉人广发银行主张广州城建公司与何自驹及各第三人之间存在恶意串通，但未提供证据证明其主张，本院不予支持。 在本案诉讼费用方面，根据《诉讼费用管理办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。因此，一审法院判令由广发银行承担一审诉讼费并无不当。 综上所述，上诉人广发银行的上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费316800元，由上诉人广发银行股份有限公司佛山分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 湛 审判员 张照栋 审判员 李蔚婕 二〇一七年十月十日 本件与原本核对无异 书记员 秦志律