陕西省富平县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0528民初1402号原告:陕西玖远建筑工程劳务有限公司,住所地：陕西省西安市雁塔区长安南路2号启航029小区2号楼2单元2701室。法定代表人田维平，任公司执行董事兼总经理。委托代理人蒋华，四川志存律师事务所律师。委托代理人ＸＸ敏，陕西秦平律师事务所律师。被告：中誉远发国际建设集团有限公司,住所地：四川省金牛区银杏路2号1栋19层1号。法定代表人程维周，任公司董事长。委托代理人：张军,陕西哲智律师事务所律师。委托代理人：唐磊，陕西哲智律师事务所律师。原告陕西玖远建筑工程劳务有限公司（下称玖远劳务公司）与被告中誉远发国际建设集团有限公司（下称中誉远发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭审理了本案。原告玖远劳务公司法定代表人田维平的委托代理人蒋华、ＸＸ敏，被告中誉远发公司法定代表人程维周的委托代理人张军、唐磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陕西玖远劳务公司诉讼请求：1、判令解除原告与被告就富平县龙城国际工程签订的《施工合同》及《补充协议》；2、判令被告支付原告已完工程之剩余工程款1170036.12元，并承担至剩余工程款全部付清之日止的违约补偿金（按照欠付工程款金额为基数，以每月2%的标准分段计算，暂计算至2017年3月21日为1298879元）；3、判令被告退还原告保证金700000元，并承担保证金全部退还至日的逾期违约金（据合同约定施工至三层退还一半保证金，封顶退还另一半，从停工之后（2012年12月18日）开始计算，以银行贷款利率两倍（大约1%）计算暂计算至2017年3月21日为322000元）；4、判令被告赔偿因工程停工给原告造成的人员窝工误工、机械设备台班、材料构件挤压等损失共计1881647元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年3月11日，四川远发建设集团有限公司（现更名为中誉远发国际建设集团有限公司）陕西分公司将富平县龙城国际7号楼土建工程发包给原告施工，并收取原告保证金70万元。双方于2012年7月11日签订了《施工合同》，对工程单价、垫资施工、付款办法、保证金退还、违约责任等作了约定。原告进场后按照合同约定积极履行了垫资施工的义务，但被告却未按合同约定支付工程款，以致原告垫资修建至五层后于2012年12月8日被迫停工。2013年1月15日，因被告一直未能解决原告工程款（包括民工工资），在富平县政府部门多次调停、研究下，由政府部门代付了民工工资169万元。2013年10月18日，为处理民工工资及剩余工程款，原告与被告签订《补充协议》，约定被告在与建设单位结算支付后，即就原告已完工程与原告结算并支付原告剩余工程款。2014年7月左右，因富平县政府要求被告清场，原告人员、设备、材料也相继陆续退场，于2015年6月初全部退场完毕。之后，原告多次催促被告结算支付工程款等款项，但均无果。据了解，被告与建设单位早已完成结算，并在2015年底之前已支付完毕。为维护原告合法权益，起诉法院。被告中誉远发公司辩称，同意解除双方所签合同。1、本案属于劳务分包合同，不属于建设施工合同纠纷，故应该依照补充协议约定在四川成都法院进行管辖。2、本案已经超过诉讼时效，应驳回原告诉请；3、被告因与龙城国际未结算，依据约定，被告付款条件不成就，被告行为不构成违约；4、因未结算，剩余工程款金额不确定、不明确，故不应支付工程款的逾期违约金；5、原告未依照合同约定足额按期交纳保证金100万元，故属于违约金，依照约定保证金不应予以退还；6、原告主张各项损失包含在原告承包费中且各项损失要求明显过高，无事实与证据支持，重复索赔，不应予以支持。原告为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：1、保证金收据、远发公司收条。证明原告施工，被告收取70万元保证金；2、施工合同。证明双方所签合同有约定；3、补充协议（2012年8月10日）。证明双方约定按合同单价的70%结算；4、补充协议（2013年10月18日）。证明约定被告在与建设单位结算支付后，即结算并支付原告剩余工程款；5、龙城国际7#楼已完工建筑面积的确认单。证明经双方确认，停工之前，原告已完工程量合计9072.58㎡，配合用工产生的人工费用为161617元；6、现场人员工资表。证明停工期间（2012年12月8日至2013年1月16日）杂工、后勤、砼、外架班组工人误工工资共计195000元；7、领条。证明停工期间（2013年1月19日至2015年6月5日）工地看守人员工资共计60000元；8、木工班组、钢筋班组误工费、木板拆除费用确认单。证明对原告木工班组、钢筋班组工人误工损失，被告同意补助205500元，被告同意补助木工班组木板拆除费用61880元；9、爬架租赁合同、起租单、结算协议。证明停工期间（2012年12月8日至2014年7月）爬架闲置租金损失584640元；10、木材购销合同及送货单、木材赔偿协议。证明因工程停工导致原告购买的模板木方等木材积压、闲置、报废，经协商被告同意赔偿原告损失50万元；11、龙城国际推毁房屋对混凝土班组造成的损失统计单、家祺旅社收款收据、损失确认单。证明被告项目部推毁原告临设住房给原告造成了经济损失，被告确认的损失金额为99737元；12、购买单据（机械设备、电缆、电箱）；13、购买单据（施工用手动工具）；14、购买单据（辅助、小型材料）；15、购买单据（安全网、油漆、松香水）；16、购买单据（办公用品、后勤设备）；12-16证据证明工程停工给原告造成的机械设备等闲置积压报废损失74932元、施工用手动工具等损失102740元、安全网油漆等损失16794元、办公用品等损失13604元；17、龙城国际7#楼技术交底记录表；证明金伯均系被告龙城国际项目部工作人员；18、四川远发公司陕西分公司工商资料。证明被告在陕西设立了分公司，沈某系陕西分公司负责人。被告质证：对证据1-4真实性、合法性无异议，1不能达到保证金70万的目的；5真实性不认可，无法确定签字按印是本人所签，应当进行鉴定，形式要件没有加盖公章不予认可；6、看不出单位负责人签字，原件和复印件不一致，无法确定工人是否是现场工人，均不予认可；7、无法确定真实性，不予认可；8、金伯均书写的单方证据，证明目的不予认可；9、真实性根据民诉法115条规定不予认可；合同应有付款凭证，现只是合意；10、未加盖公章，沈某签字不予认可，也不能证明其目的；11、真实性有异议，沈某的签字不具有法律效力，合法性、关联性均不认可；12-16、损失不是由被告引起、也是间接证据被告应不予承担，原告提供的是12年的票据也不符合证据要求均不予认可；17、不符合证据形式要件，关联性不予认可；18、真实性、合法性无异议，沈某在公司注销后的签字只代表个人行为，不能代表公司。被告举证：1、补充协议（2013年10月18日）；2、转款凭证，证明2013年被告向原告支付35万元，并由项目负责人陈小强和陕西玖远建筑工程劳务有限公司加盖公章确认；3、转款凭证、附承诺书，证明被告向原告支付人员工资、机械租赁费30万元。原告质证：1、2、没有异议；3、对转款没有异议，原告已经进行了扣除，承诺书真实性没有异议，只能证明当时我们承诺该笔钱怎么使用，不能证明其他问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证，对经各方当事人确认无争议的证据，本院对依法予以确认并在卷佐证。本院查明：2012年3月11日，被告陕西分公司将富平县龙城国际7号楼土建工程发包给原告施工，并收取原告保证金70万元。双方于2012年7月11日签订了《施工合同》，由陕西分公司盖章并负责人沈某签字，合同约定：双方按建筑面积以每平方米520元计算，承包为设计图纸所涉及的土建工程，其中包括内外贴瓷等设计变更，临时用工由双方协商，另作支付。有效工期18个月，开工日以被告通知的开工报告为准，因被告建设工程手续或其他原因造成工程停工的工期相应顺延，被告应补偿原告相应损失。付款办法：本工程由原告垫资施工主体±3层，合同约定十日内被告向原告支付垫资工程量造价的80%，以后每月支付进度款，以此类推至完工，工程完工付至造价的85%，工程合格付至造价的90%，剩余工程款决算后1个月内付至决算总造价的99%，留1%作为工程质量保修金。被告不能支付，按应付工程款每天2%给被告支付违约补偿，直至付清全部款项。合同保证金及交纳返还：协议签订之日，原告向被告预交50万元保证金，进场三天内再交纳50万元。违约：如原告垫资施工到合同定部位而被告没有如约支付工程款，被告自愿承担由此造成的一切损失，并支付原告按已完成工程量造价的每日2%的违约补偿直至全部垫资款，以后所有付款约定如原告有违约均按欠款额的2%违约补偿。2012年8月10日，双方签订补充协议，约定合同单价每平方米520元，主体工程按70%的工程量结算，被告陕西分公司按原告所完成的工程量的比例拨付工程款。原告于2012年7月26日正式开始主体施工，按照合同约定积极履行了垫资施工的义务，原告垫资修建至五层后由于建设单位资金原因及被告未按约定付款，于2012年12月8日停工，至2013年1月16日，停工1个月零8天，对原告工人误工损失，被告处时任该项目技术负责人金伯均请示沈某后同意补助其木工班组误工费用107500元，钢筋班组误工费用98000元。所有民工退出时富平县政府部门代原告付民工工资169万元。2013年10月18日，原告与被告签订《补充协议》，约定：经双方共同核实，原告已完成龙城国际7号楼工程量约9000平方米，实际工程量及工程款以结算为准，被告在签协议后五个工作日支付原告35万元，剩余工程款在被告与建设单位结算支付后，并经双方就已完工程量进行结算后15工作日内支付。2013年10月20日被告支付原告35万元，2014年1月20日，被告支付30万元。2014年7月，因富平县政府要求被告清场，由此原告人员、设备、材料也相继陆续退场，于2015年6月初全部退场完毕。2014年10月29日，被告陕西分公司负责人沈某与原告负责人陈小强签字确认原告已完工程量合计9072.58㎡，配合用工合计161617元。之后，原告多次催促被告结算支付工程款等款项，但均无果。经查明，被告与建设单位已完成了结算，并在2015年6月份支付完毕。另查明，沈某系被告陕西分公司负责人，成立龙城国际项目部，金伯均系该项目部技术负责人，且在富平县劳动监察大队处理农民工工资时，作为被告代表参与处理与原告的纠纷。被告西安分公司于2014年8月28日被注销。审理中，本院依据原告申请，对被告的银行存款予以冻结。被告与原告和解支付工程款50万元。本院认为，原被告签订建设施工合同是双方真实意思表示，理应共同遵守。原告依约完成工程后，被告理应及时结算支付，拖欠数年不付，显属违约，应承担支付工程款并承担违约金等损失的义务。对所签协议，双方均同意解除，本院予以准许。（一）关于剩余工程款及违约补偿金的问题。1、2014年10月29日，被告原陕西分公司负责人沈某与原告项目负责人陈小强签署《龙城国际7号楼已完工程建筑面积确认单》，确认原告已完工程量为9072.58平方米×单价520元（合同约定）×70%（主体工程，补充协议约定）=3302419.12元工程款，确认配合用工人工费用161617元，合计工程款为3464036.12元，扣除已付工程款（含民工工资）234万元，下余工程款为1124036.12元，审理中双方和解被告支付50万元后，下余624036.12元。原告提供的确认单，虽未加盖公章，但与双方协议约定一致，可以相互印证作为工程款结算单予以认定，但其诉称配合用工管理费，未提交证据，不予支持。2、合同约定，被告不能支付，按应付工程款每日2‰给原告支付违约补偿。审理中原告自愿将违约金下调至每月2%，不违反法律规定，本院予以采信。双方补充协议约定，剩余工程款在被告与建设单位结算支付后，并经双方就已完工程量进行结算后15工作日内支付。富平县政府于2015年6月已结算支付完毕，被告在合理的结算日期后，最迟于2015年7月底前应支付原告工程款，至今未履行，应从2015年8月1日起按每月2%承担违约金至付清为止。（二）关于保证金及逾期退还违约金的问题。原告在签订施工协议前即缴纳了保证金70万元，被告一直未提出异议，现原告要求返还，合理合法，本院予以支持，但其约定的逾期退还违约金，因系对所缴纳100万元保证金的约定，不能支持，应以银行同期贷款利率从应退还之日即双方签订补充协议之日2013年10月18日起支付为宜。（三）关于原告各项损失问题。1、2013年10月15日，对原告工人误工损失，被告时任该项目技术负责人金伯均请示沈某后同意补助其木工班组误工费用107500元、钢筋班组误工费用98000元。因原告木工组二层未拆，经被告项目部同意补助其拆除费用61880元。由于被告项目部推毁原告工人住房，被告同意给原告补损失11451元，工人在外住房费6720元，二次搭设临时住房需479个工日计81566元。因工程停工导致原告购买的模板木方等木材的损失，沈某同意赔偿原告50万元。上述几项损失，共计867117元，均有被告方沈某、金伯均签字认可，被告否认，但未提供证据，本院对原告上述诉请予以支持。2、原告于2012年12月8日停工，至2013年1月16日，窝工1个月零8天，被告同意对原告木工班组、钢筋班组工人误工损失进行赔偿，而未对杂工、后勤、砼、外架班等班组工人误工损失进行赔偿。根据富平县劳动监察大队认可的现场人员工资表，原告杂工后勤班组24人，砼班组7人，外架班组8人，共计39人，按每人5000元计，共计窝工损失195000元，被告应支付给原告。3、原告要求停工期间工地看守人员工资60000元，爬架闲置租金损失584640元，因无证据认定其离开、拆架的时间，可在补充证据后另案起诉，本案不予涉及。4、原告起诉要求的因工程停工造成的机械设备、工具等闲置、积压报废损失一节，对其加工钢材用焊机、切割机、黄油等价值5100+47425+47425+300+300=100550元部分，辅助材料梯形杆等价值21000+18210+7950=47160元部分，本院予以支持。其余原告请求部分属低值易耗品或可搬走之物品，本院不予支持。（四）关于被告辩称的其他问题。1、管辖权问题。本案系建设施工合同纠纷，由不动产所在地人民法院管辖，故富平县法院有管辖权，且管辖异议期间双方达成和解，被告撤回了其对管辖权异议的上诉，现再次提出，已超出期限，本院不予采信。2、时效问题。因被告与建设单位于2015年6月完成了结算，原告于2017年3月提起诉讼，不超过法律规定的起诉期限。3、申请鉴定问题。庭审后，被告向本院递交鉴定申请书，以“沈某无法联系，无法确定沈某签字的真实性”为由要求对沈某的笔迹、手印的真实性申请司法鉴定。本院认为，沈某系被告单位原分公司经理，其笔迹签名应由被告提供充分的证据非沈某本人所为情况下，由法院确定是否有必要进行司法鉴定，被告的上述申请不符合法律规定，本院不予支持。综上，被告应支付原告剩余工程款624036.12元，并承担违约金，退还保证金70万元，并支付利息损失，被告在因故停工后，本应及时采取措施弥补或减少损失，因此给原告造成的窝工、设备材料积压等损失，应当予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十四条之规定，判决如下：一、解除原告陕西玖远建筑工程劳务有限公司与被告中誉远发国际建设集团有限公司签订的《施工合同》及《补充协议》。二、被告中誉远发国际建设集团支付原告陕西玖远建筑劳务有限公司剩余工程款624036.12元，并按每月2%标准分段计算违约补偿金（1124036.12元从2015年8月1日起计算至2017年7月18日，624036.12元从2017年7月19日计算至全部付清之日止）。三、被告退还原告保证金700000元，并从2013年10月18日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至给付之日。四、被告赔偿因工程停工给原告造成的人员窝工误工、机械设备、材料构件等损失共计1209827元。上述款项于本判决生效后十五日内给付。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49408元，保全费5000元，由原告负担13808元，被告负担40600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。审 判 长  雷艳丽审 判 员  董有仁人民陪审员  孟荣强二〇一七年九月二十日书 记 员  郭亚楠