广东省广州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2015)穗中法刑申字第7号刘勇：你因犯职务侵占罪、逃避追缴欠税罪、虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案，不服本院作出的(2013)穗中法刑二终字第468号刑事裁定，以你直接收取货款是公司允许，属你的职权范围，你的行为不构成职务侵占罪；你与丁德敬的协议属于民事合同关系，不符合合同诈骗罪犯罪构成条件；你没有转移或者隐匿财产，你的行为不构成逃避缴纳税款罪；你不知道《验资报告》是虚假的，亦不是你提供，你的行为不构成虚报注册资本罪等为由，向本院提出申诉。原审查明，一、职务侵占的犯罪事实。2007年至2009年5月期间，你利用担任广东鑫泰科技集团有限公司（原名广州市番禺鑫泰科技有限公司，以下简称鑫泰公司）销售总经理的职务便利，采取截留货款不入账、以虚假销售合同提走设备及擅自提走公司参展设备等方式，将鑫泰公司的应收货款和设备金额共731.8万余元占为已有。2009年9月26日，你在天津市滨海国际机场被公安人员抓获。原判认定上述事实的证据有：（一）书证、物证。1、抓获经过；2、广州市番禺鑫泰科技有限公司、广州市裕阳数控机床有限公司的企业注册资料、你的任职证明；3、“东莞市创业机械有限公司”（虚构）、“广州市朗明机械有限公司”（虚构）与鑫泰公司签订的买卖合同，以及相关的机床备货通知单、出机通知单、机床出库档案，以及广州市工商行政管理局番禺分局出具的证明和东莞市工商行政管理局出具的查询结果；4、鑫泰公司与多家客户的购销合同及客户提供的收据或支付货款的凭证、你签名确认收取业务员高纪卫上交的有关深圳创胜和联为模型等公司的货款共计67万余元、鑫泰公司送天津展会机床明细单反映发往天津展会的机床情况、广州市裕阳数控机床有限公司天津分公司销售天津展会机床的合同书及客户提供的收据或支付货款的凭证；5、广东业勤司法会计鉴定所司法会计鉴定意见书及补充鉴定意见书；6、鑫泰公司出具的收据一批、鑫泰公司2007年出入账记录等。（二）鑫泰公司的报案陈述及其提交的报案材料。（三）证人证言和辨认材料。1、证人郝生根、张明的证言；2、证人齐龙、周显军、孙璐、包玉梅、龙清娣、石昊、李泊、刘念、黄和权、高光明、刘世海、王茜文、张利、陈初明、黄荣、曹伟忠、高纪卫、殷玉梅、孙武兵、郭水陆、梁炜开、谭晋威、张承方、郑芳梅、孙建同、李长林、张春华、陈亮、彭飞、卢志略、陈乔军、卢淑仪、吴远明、李园芳、何锦灿、赵刚、王庆文、马树红、朱洪利、张书海、杜智慧等人的证言。（四）你的供述。二、逃避追缴欠税的事实。2003年4月21日，你以你妻子罗薇的名义注册成立广州市勇威模具机械有限公司（以下简称勇威公司）。企业登记材料显示罗薇的出资比例为100%，公司的登记地址为广州市番禺区钟村屏山二村工业区厂房3号车间。税务登记资料显示该公司为一般纳税人。该公司成立后，一直由你负责实际的经营管理工作，罗薇并不参与该公司的管理运营。2009年6月1日至6月30日，勇威公司销售业务数额巨大，作为一般纳税人，该公司应缴纳税款1373192.40元。上述税款经广州市番禺区国家税务局第二税务分局多次催缴，该公司仅通过转账方式补缴过20万元税款。同年8月，你把勇威公司搬离原登记经营地址并转移公司的生产办公设备，但没有向税务机关报告地址变更等相关情况。同年11月2日，广州市番禺区国家税务局第二税务分局再次向该公司发出限期缴纳1180142.21税款的通知书，该公司至今仍未缴纳该税款。原判认定上述事实的证据有：1、勇威公司企业法人营业执照、企业注册登记资料、税务登记证、国税税务登记表、勇威公司在2009年7月7日提交给广州市番禺区国家税务局第二税务分局的增值税纳税申报表、广州市番禺区国家税务局第二税务分局税务事项通知书（限期缴纳税款通知书）及送达回证、广州市番禺区国家税务局第二税务分局调查报告、广州市番禺区国家税务局第二税务分局出具的非正常户实地调查表，以及勇威公司向飞航公司开具的增值税发票、记账凭证、税务申报表等。2、证人罗薇证言。3、你的供述。三、虚报注册资本的事实。2009年3月，你租赁了天津市东丽区津塘公路6号、8号桥厂房，筹办成立天津市飞航数控机械有限公司（以下简称飞航公司）。同年4月，你在没有实际出资的情况下，通过你弟弟刘健（另案处理）向秦俊鹏（另案处理）支付了9万元，由秦俊鹏找人办理了刘勇已出资5000万元的虚假验资报告，欺骗天津市工商行政管理局东丽分局，登记成立了注册资本为5000万元的飞航公司。原判认定上述事实的证据有：1、复印自天津市工商局东丽分局档案材料---天津市渤海会计师事务所出具的“津渤海验字（2009）第831号验资报告”；2、天津市渤海会计师事务所有限责任公司出具的情况说明。3、兴业银行天津东丽支行出具的飞航公司的银行对账单；4、证人秦俊鹏、丁英萍、于双健、佟勤的证言；3、同案人刘健的供述；5、你的供述。四、合同诈骗的事实。2009年7月15日，刘健和你在明知飞航公司属于虚假注资，所谓5000万元注册资本实际上完全没有到位的情况下，与被害人丁德敬协商签订了一份《股份转让协议》。该协议约定，刘健在飞航公司持有的12%股份按照注册资本原价计算，作价600万元转让给丁德敬，丁德敬先支付前期转让款300万元，余款在办理股权转让相关法律手续后再付清。刘健和你收取被害人丁德敬300万元前期转让款后，至今没有与被害人办理相关股权转让手续。另查明，案发后，刘健及你的家属与被害人丁德敬达成和解协议，协议上明确双方协商于2011年5月解除上述《股份转让协议》。双方约定，由刘健退回100万元股权转让款给丁德敬（已履行），余款200万元，由刘健在三年内无息分期还清，你承担连带清偿责任。另外，被害人丁德敬对你、刘健的上述行为表示谅解。原判认定上述事实的证据有：1、被害人丁德敬（飞航公司经营场地的出租人）报案陈述、情况说明；2、证人叶瑞芳的证言。3、书证股权转让协议、飞航公司于2009年7月15日开出收据、天津市东丽区人民法院（2010）丽刑初字第591号刑事判决书及天津市第二中级人民法院（2011）二中刑终字第214号刑事判决书；4、同案人刘健的供述；5、你的供述。6、天津市飞航数控机械有限公司提供的法人营业执照、租赁合同、工程合同及相关的证明、和解协议书及谅解书。关于你的申诉意见，本院认为，关于你的行为是否构成职务侵占罪的问题。广东业勤司法会计鉴定所司法会计鉴定意见书不存在最高人民法院《关于适用的解释》第八十五条规定不得作为定案根据的违法、违规情形，故原审采信其作为本案定案证据并无不当。鉴定结论结合证人证言、查获的相关书证以及你的供述等证据，证实在2007年至2009年间，你通过截留被害单位的货款不入账、虚构“东莞市创业机械有限公司”、“广州市朗明机械有限公司”等客户、伪造合同以及直接提走货物等手段，侵吞被害单位财物731.8万元，占为己有。你申诉称你个人与被害单位鑫泰公司之间一直有融资和定期对账，不存在职务侵占的行为。但前述证据证实，虽然你在上述期间内确实存在大量的企业融资行为，融资的部分款项亦进入鑫泰公司账户，但该融资行为为另一重法律关系，并不能否定你上述侵吞公司财物的行为。你主观上具有非法占有公司财物的故意，客观上采用了直接侵吞和欺骗的手段非法占有，给被害单位造成严重的经济损失，依法应当追究你刑事责任。关于你的行为是否构成逃避追缴欠税罪的问题。你是勇威公司的实际负责人。而勇威公司在2009年6月产生130多万元的应缴税项，虽然已经向税务部门申报了有关税项情况并延期缴付了20万元，但在上述税项产生后，勇威公司采取了不向税务部门报告和办理相应的变更手续就搬离登记住所、转移财产的手段，致使税务机关至本案案发无法向该公司追缴欠税，造成国家110多万元税款流失。勇威公司主观上具有逃避追缴欠税的故意，客观上实施了逃避追缴欠税的行为。你作为勇威公司直接负责的主管人员，应以逃避追缴欠税罪追究你的刑事责任。你申诉称你一直与税务机关联系如何补交税款事宜的意见，但并没有提出证据支持，且未能得到税务机关认同，因此，你的此项申诉意见没有依据，本院不予支持。关于你的行为是否构成虚报注册资本罪的问题。你在没有实际投入5000万元的情况下，通过中介机构办理了一份伪造的验资报告，然后利用该验资报告骗取工商登记主管部门为飞航公司办理了注册资本为5000万元的注册登记手续。你虽然不是具体实施虚假验资的行为人，但你明知自己没有真实出资。现你以不知道中介提供的《验资报告》是虚假的为由申诉，该理由明显不能成立。关于你的行为构成合同诈骗罪的问题。正如前述，飞航公司5000万元注册资本均为虚假注资，包括你和刘健在内的所有股东均未实际出资。在没有实际出资的前提下，你让刘健与丁德敬签订股份转让合同，将刘健名下12％的飞航公司股权转让给丁德敬，并实际收取了丁德敬股权转让费300万元，用于偿还个人债务和非法占有。你主观上具有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒真相利用合同非法占有他人财物的行为，你的行为构成合同诈骗罪。你申诉称你与丁德敬的股权转让行为是双方真实意思表示，该主张与你向丁德敬隐瞒了你们并未向飞航公司实际出资的事实不符，本院不予支持。综上，本院认为，原审裁判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，定罪和量刑适当。你对该案申诉的理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，予以驳回。特此通知。二〇一五年××月××日