成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0115民初2644号 原告（反诉被告）：广州市荷安消防设备有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区中南街海龙路**之**号。 法定代表人：陈晓明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张小伟，广东安国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹海琼，广东安国律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川合益达科技发展有限公司，住所地：四川省成都市金牛区黄忠街**。 法定代表人：袁思桥。 委托诉讼代理人：曹潇尹，四川蓉城律师事务所律师。 原告（反诉被告）广州市荷安消防设备有限公司（以下简称“荷安公司”）与被告（反诉原告）四川合益达科技发展有限公司（以下简称“合益达公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。荷安公司的委托诉讼代理人张小伟、合益达公司的委托诉讼代理人曹潇尹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告荷安公司向本院提出诉讼请求：1、判令合益达公司向荷安公司支付工程款1099233.66元；2、判令合益达公司向荷安公司支付违约金暂计341862元，违约金计算方式为：自2015年1月1日起暂计至起诉之日止（180天），每天按总工程款：1899233.66元的0.1%计算，计算到工程款全部付清之日止；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：荷安公司于2013年8月份与合益达公司签订了《防火卷帘制作安装分包合同》，约定合益达公司委托荷安公司承包成都珠江新城国际X区X0、X4消防项目侧向式钢质防火卷帘、无机防火卷帘制作及安装工程，该工程位于成都市温江光华新城内。荷安公司按照合同约定完成了防火卷帘安装和调试，经验收合格后，移交合益达公司和业主方投入使用至今（该项目早已经营业）。按照合同约定和现场实际安装量结算本项目的总工程款共计：1899233.66元。但至今，合益达公司尚欠荷安公司1099233.66元，经荷安公司多次催收，合益达公司均以各种理由推搪及拖欠，为维护荷安公司的合法权益，现诉至法院请求如上所判。 被告合益达公司辩称及反诉诉称，1、荷安公司施工的工程量与合同约定工程不一致，荷安公司在施工过程中单方向合益达公司发函说明其无法按要求的工期完成工程量，要求合益达公司委托第三方公司来完成部分工程；2、合同并非包干价，工程价款需要根据约定的单价和实际完成的工程量来确定；3、合益达公司不存在逾期付款的违约责任，不应承担违约金；另提出反诉，请求人民法院依法支持反诉诉请：1.判令荷安公司向合益达公司支付质量问题整改费用730487.76元；2.判令荷安公司支付违约金148400元（以已付工程款84.8万为基数，以0.1%/天的标准，计算175天，具体以实际工程款计算）；3.判令荷安公司承担本诉和反诉的诉讼费用。事实与理由：合益达公司和荷安公司签订《防火卷帘制作安装分包合同》后，荷安公司进场施工。2013年12月10日，荷安公司向合益达公司发函，说明其无法在要求的时间内完成施工，要求合益达公司另行委托第三方施工。2014年2月25日，合益达公司只得另行委托第三方对荷安公司无法完成的工程范围进行了施工。荷安公司施工部分工程完工后，多次出现质量问题，但荷安公司一直未能按照合同约定履行质保义务。合益达公司只得另行委托第三方进场整改，共计产生整改费用365243.88元。根据《防火卷帘制作安装分包合同》第十一条的约定，该费用应由荷安公司双倍承担。2014年4月12日，合益达公司要求荷安公司于2014年4月16日完成所有卷帘校平、处理超长钢丝绳等，然而截至2014年10月8日，荷安公司依旧未能完成上述工作。根据《防火卷帘制作安装分包合同》第十二条第五项的约定，“如乙方未按甲方规定的时间完成，每延误一天应按工程款额的0.1%支付违约金”，规定的完成时间2014年4月16日起至2014年10月8日共计175天。根据《防火卷帘制作安装分包合同》关于售后服务以及违约责任的规定，关于质保期间的整改费用以及未按合益达公司要求完成施工的违约金均应当由荷安公司承担。 反诉被告荷安公司辩称，1、案涉工程质量合格，没有荷安公司的同意就整改了工程，应视为工程合格；2、即使整改了工程，荷安公司也不应当承担双倍的费用；3、合同未约定完工时间，故工程没有延期竣工，不应支付违约金。 经审理查明，荷安公司（乙方）与合益达公司（甲方）于2013年8月签订《防火卷帘制作安装分包合同》（以下简称《分包合同》），约定由荷安公司承包成都珠江新城国际X区X0、X4消防项目侧向式钢质防火卷帘、无机防火卷帘制作及安装工程。合同采取“含税综合单价包干”的方式，暂定总价为2179600元。合同第四条（工程工期）约定：“……进场后依照甲方及现场施工要求开始施工，工程进度须满足甲方及业主的施工进度计划要求。”合同第六条（甲方工作）第六款约定：“指派现场工程师张强负责与乙方联系对工程量进行现场审验签字确认等相关工作。”合同第九条（工程验收）第（3）项约定：“本工程实际竣工之日为实际完工之日，工期逾期乙方应承担违约责任。”合同第十条（付款方式）第二款约定“乙方进场施工后，当防火卷帘主体安装完毕的产值达到50万元整时申报第一次工程进度款，考虑到乙方的资金压力，项目总工期不应少于60天”第三款约定“乙方进场施工后，甲方收到乙方进度款申请报告后一周内支付乙方进度款至当批进度总值的75%”第四款约定“所有防火卷帘设备安装、调试全部完毕并移交业主物管后，甲方支付到结算总额的95%”第5款约定：“乙方配合甲方移交业主方物管后15个工作日内甲方出具结算书，经甲乙双方认可结算总价款后15个工作日内支付相应工程款。”第六款约定“余款5%作为保修金，保修期满后十五个工作日内，甲方向乙方免息付清保修金”；合同第十一条（售后服务）约定：“产品保修期贰年，工程验收合格之日起开始计算。保修期内，因产品和安装质量问题，乙方免费维修并承担由此产生的一切费用。由于使用不当造成的损坏，乙方按市场行情收取相关费用。乙方接到甲方关于产品或安装质量问题投诉或维修保养的通知后，保证在24小时内到现场解决问题。经维修仍不合格的应在3日内予以更换，并承担相关费用。如不能及时维修或不能达到要求，甲方有权派其他施工队维修，所产生的费用由乙方负责，在维修保证金中双倍扣罚。保证金不足抵扣的，甲方有权向乙方追索。”合同第十二条（违约责任）第五款约定：“如乙方未按甲方规定的时间完成，每延误一天应按工程款额的0.1%支付违约金。如甲方未按合同约定的时间付款，每延误一天应按工程款额的0.1%支付违约金。”合同第十三条（其他约定）第3款约定“此项目工程款支付由四川天府消防工程有限公司账户支出，乙方开据的材料款收款发票单位为四川天府消防工程有限公司”。《分包合同》在履行过程中，合益达公司向荷安公司支付了工程款80万元。 2013年12月10日，荷安公司向四川天府消防工程有限公司（以下简称“天府消防公司”）出具一份“情况说明”，表示“按贵司要求该项目地上部分所有防火卷帘需在2014年1月20日办理消防验收，而我司不能在如此短的时间内完成该项目全部卷帘的施工，只能完成该项目地上1-4层南北区分界处菱形中庭两边防火卷帘的施工，其他区域未能施工的防火卷帘贵司可以安排其他单位施工。” 2014年2月20日，天府消防公司向成都文清门窗有限公司（以下简称“文清公司”）出具工程施工委托书。2014年2月25日，合益达公司与文清公司签订了《防火卷帘制作安装分包合同》，约定文清公司完成成都珠江新城国际X区X0、X4消防项目防火卷帘制作及安装工程中的部分工程，暂定总价为2095520元。2014年4月12日，天府消防公司发函告知荷安公司，限荷安公司在2014年4月16日前把所有卷帘校平、处理超长钢丝绳、未做防火封堵的卷帘进行封堵、导轨安装等未完成的收尾工作。2014年3月21日，成都市温江区公安消防大队作出（温公消验字【2014】第024号）建设工程消防验收意见书，对珠江新城国际A区一期X南区负一层至四层、X北区第四层（包括夹层）工程进行清水房验收，综合评定该工程消防验收合格。2014年6月1日，荷安公司向合益达公司告知委托刘安迪和合益达公司核对及办理其在四川成都珠江新城国际A区X、A4消防项目所有的防火卷帘制作安装工程的结算、签证及收款事宜，直至完成。2014年10月8日，天府消防公司发函告知荷安公司，荷安公司A0的防火卷帘已安装完毕，经多次通知维修校平所有卷帘门，荷安公司几次来人维修但效果不明显；许多卷帘门未校平导致装修无法收口，且破坏装饰面，导致天府消防公司赔款。现甲方要求文清公司进场整改。刘安迪在函件上回复称，同意请文清公司进场整改卷帘，但“破坏装饰面”不是荷安公司的责任。2014年11月6日，合益达公司与文清公司签订了《防火卷帘制作安装分包合同》，约定文清公司承包都珠江新城国际A区A0负一层提升式双轨双帘无机防火卷帘门的制作、安装，暂定总价为156000元。2014年11月27日，案外人吴强及其班组对案涉工程的防火卷帘门进行修复，费用共计52150元，合益达公司和荷安公司均确认该款项从其应收工程款中扣除。合益达公司通过银行转款向吴强支付52150元。同天，荷安公司出具一份“整改维修好的防火卷帘确认统计表”，表中显示有50樘卷帘已整改维修好，合益达公司负责人张强签名确认，并写有“未完成项目请尽快整改。”2014年12月26日，天府消防公司发函告知荷安公司，要求荷安公司安排施工队进场整改防火卷帘门，并于2014年12月29日前完成。荷安公司的刘安迪承诺即日安排工人进场整改防火卷帘，2014年12月28日完成影院卷帘整改，2、3层鱼嘴部分及伊藤区域侧卷预计2015年1月8日（刘安迪写的2014.01.08，系笔误）完成整改。 2015年11月2日，珠江成都分公司向天府消防公司发出“关于伊藤温江店3F防火卷帘整改的函”，称成都伊藤洋华堂温江店反映其店内3F南区步行街防火卷帘从开业至今不能正常使用，至今未得到整改。要求天府消防公司于2015年11月8日之前完成整改。2015年11月，荷安公司向合益达公司发出多封函件催促结算、催收工程款，并向消防工程和设备主体承建商天府消防公司、建设单位广东珠江商业地产经营管理有限公司成都分公司（以下简称“珠江成都分公司”）发函请求协调处理。2015年12月9日，成都市温江区公安消防大队作出（温公消验字【2015】第0058号）建设工程消防验收意见书，对珠江新城国际A区A4号楼建设工程进行了消防验收，综合评定该工程消防验收合格。2015年12月16日，合益达公司与文清公司签订了《防火卷帘制作安装分包合同》，约定文清公司承包都珠江新城国际A区A0伊藤区3层侧卷门的制作、安装，暂定总价为90000元。 2016年1月13日，成都市粤港建筑装饰设计工程有限公司（以下简称“粤港装饰公司”）出具“珠江伊藤石材拆改及打围报价清单”，报价28146.88元。2016年6月25日，粤港装饰公司出具“珠江广场B1F服务台处卷帘门维修装修配合拆改项目清单”，报价12129元。2016年7月28日，珠江成都分公司与四川达信消防工程有限公司（以下简称“达信消防公司”）签订《商场消防卷帘门修缮服务合同》，约定由达信消防公司对珠江广场A0区域所有属于消防维保责任范围内的消防卷帘门进行修缮，合同总金额为27718元，总价包干。 本案诉讼过程中，根据原告荷安公司的申请，本院依法委托四川省华建项目管理有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定。鉴定机构于2017年7月10日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结果为案涉工程的工程造价为1756525.76元，并说明了对存在争议的工程部分的计算方式：1、对其中27樘无机双帘异形折叠防火门的实际施工主体，原被告双方存在争议，原告主张是自己施工，被告主张是其他分包单位施工。鉴定单位现场踏勘时计划采用现场比对法进行确认，但由于商场业主不同意上吊顶天棚内检查确认，还存在若能进行检查确认，也仍无法判定是谁施工的可能性，故无法确认27樘争议防火门的施工主体。争议部分的工程造价为460807.2元，鉴定机构将该部分造价计入了总造价中。2、关于包箱的费用，原告认为包箱应单独计费，被告认为不应单独计费，鉴定机构认为合同没有约定单独计费，故未计取包箱费。3、关于上部支架的费用，原告认为上部支架应计入工程面积，被告认为上部支架的面积应予扣减，鉴定机构认为卷帘门在上部安装支架解决其他安装专业的各种管道穿行是通用的施工方法，且在合同中已明确面积计算是以“地面至卷帘洞口位置上方楼板底的尺寸×两导轨最外侧尺寸（含正常避让风管、桥架、水管等涉及到的卷帘上部至楼板底的无机封堵材料的供应及安装）”，故上部支架均未扣减面积。4、关于侧向式钢质复合卷帘门，原告认为应该计取费用，被告认为该门因质量不合格已经更换，不应计取费用。鉴定机构在鉴定意见中计取了该门的费用44968.4元。5、原被告双方对工程质量存在争议，鉴定机构是以所有门的质量全部合格的价格计算的总造价。 以上事实，有原被告工商登记信息、原被告签订的《防火卷帘制作安装分包合同》、当事人往来函件及工作联系单、情况说明、合益达公司与文清公司签订的三份《防火卷帘制作安装分包合同》、进度款申请表、付款凭证、整改维修好的防火卷帘确认统计表、关于伊藤温江店3F防火卷帘整改的函、珠江伊藤石材拆改及打围报价清单、珠江广场B1F服务台处卷帘门维修装修配合拆改项目清单、珠江成都分公司与四川达信消防工程有限公司签订的《商场消防卷帘门修缮服务合同》、成都市温江区公安消防大队作出（温公消验字【2014】第024号）建设工程消防验收意见书、成都市温江区公安消防大队作出（温公消验字【2015】第0058号）建设工程消防验收意见书、司法鉴定意见书等证据在案佐证，经庭审调查核实，本院予以采信。另外关于合益达公司提交了“支付文清公司工程款及整改费用的清单”，拟证明合益达公司向文清公司支付的工程款和整改费用共计365万元。但提交的清单为合益达公司单方打印的清单表，没有其他证据予以佐证，无法核实其真实性，本院不予采信。 本院认为，荷安公司与合益达公司签订的分包合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。对本案的主要争议焦点，本院评议如下： 首先，关于荷安公司施工质量和损失的认定。其一，合益达公司主张荷安公司的施工质量不合格，整改的费用应由荷安公司赔偿。本院认为，根据在案证据，荷安公司同意请文清公司进场整改，认可向吴强及其班组支付的整改费用从其应收工程款中扣除，并且曾经承诺安排工人进场整改防火卷帘，2014年12月28日完成影院卷帘整改等。以上事实与合益达公司的陈述、整改维修统计表等证据能够相互印证，证实荷安公司在施工中存在需要整改的质量问题。其二、对质量问题给合益达公司造成的损失，合益达公司未申请鉴定，主张以整改的费用计算。在合益达公司主张的损失中，向吴强及其班组支付的52150元整改费用实际发生，且荷安公司认可，本院予以支持。合益达公司主张与文清公司2014年11月6日签订的合同金额156000元、粤港装饰公司提出的的珠江伊藤石材拆改及打围报价28146.88元、B1F服务台处卷帘门维修装修配合拆改项目报价12129元、珠江成都分公司与达信消防公司的合同总金额27718元都算作荷安公司施工质量问题造成的损失金额。本院认为，合益达公司提供的证据不足以证明以上合同或报价所针对的内容与荷安公司的施工质量问题有直接关系，且无证据证明合益达公司已经实际支付或损失了以上金额；另对合益达公司主张的质量问题整改费，其中52150元有证据支持，本院对其金额予以认可。合益达公司主张按分包合同第十一条的约定双倍扣罚的意见，与双方在之后达成的合意不符，本院不予支持。“进度款申请表”证明合益达公司和荷安公司达成合意，均认可该款项从其应收工程款中扣除，本院对此予以确认，该款项在荷安公司的工程款中扣除，荷安公司不再另行支付。对其余金额因合益达公司未提供足够证据，本院不予支持。 其次，关于荷安公司施工的工程量和工程造价的认定。其一、在《鉴定意见书》评估的工程量范围内，有27樘无机双帘异形折叠防火门实际由谁施工，原被告双方存在争议，该27樘门的造价评估为460807.2元。本院认为，《鉴定意见书》中列出了27樘防火门的编号，鉴定机构出庭人员谢刚在庭审中陈述编号由原被告双方在现场共同确认，本院对编号的准确性予以确认。在此27樘防火门中，除了X1-X号之外，其余26个编号都在经原被告双方负责人签字确认的“整改维修好的防火卷帘确认统计表”中出现，本院认定荷安公司对该26樘门进行了施工。编号为X1-X的防火门是否由荷安公司施工荷安公司未举证证明，本院不予认定。对于X1-X防火门的造价，鉴定意见中未单独列明，双方也均未举证证明。未减少当事人讼累，本院酌情以27樘门的平均造价计算X1-X防火门的造价，即460807.2÷27=17066.93元。其二、关于争议的包箱和上部支架的造价计算，本院认可鉴定机构的计算方式及理由，即包箱价格不单独计算、上部支架面积不扣减。其三、关于侧向式钢质复合卷帘门，合益达公司主张已经因质量问题而更换，不应计入荷安公司施工的工程量。本院认为，案涉工程分别于2014年3月21日、2015年12月9日经成都市温江区公安消防大队验收合格，故该门的造价44968.4元应计入荷安公司施工部分的总造价。结合鉴定意见和其他在案证据，本院认定荷安公司在案涉工程中所施工部分的造价为1756525.76-17066.93=1739458.83元。根据双方签订的《分包合同》第十条第六款约定：余款5%作为保修金，保修期满后十五个工作日内，甲方向乙方免息付清保修金。第十一条约定：产品保修期二年，工程验收合格之日起计算。案涉工程即成都珠江新城国际X区X0、X4整体消防项目验收合格的最后一次的时间是2015年12月9日，现保修期尚未届满，故对荷安公司主张的5%的保修金86973元（1739458.83元Ｘ5%），本院不予支持。总造价减去保修金86973元、合益达公司已支付的80万元、应扣除的整改费52150元，合益达公司还应向荷安公司支付工程款800335.83元（1739458.83元-86973元-80万元-52150元）。 第三、关于双方主张的违约金。其一、荷安公司主张合益达公司迟延支付工程款构成违约，应赔偿违约金。《分包合同》第十条第五项约定：乙方配合甲方移交业主方物管后15个工作日内甲方出具结算书，经甲乙双方认可结算总价款后15个工作日内支付相应工程款。第十二条第五项约定：如甲方未按合同约定的时间付款，每延误一天应按工程款额的0.1%支付违约金。本院认为，合益达公司与荷安公司因质量问题争议未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，交付之日视为应付款时间。荷安公司主张自2015年1月1日起计算。在2014年12月26日“关于整改现场防火卷帘的函”上，荷安公司的刘安迪承诺即日安排工人进场整改防火卷帘，2014年12月28日完成影院卷帘整改，2、3层鱼嘴部分及伊藤区域侧卷预计2015年1月8日完成整改（刘安迪写的2014.01.08，系笔误）。以上事实证明到2015年1月初，荷安公司仍在对工程进行整改，未进行交付，故对荷安公司主张自2015年1月1日起计算违约金本院不予支持。荷安公司也未举证证明工程实际交付时间，本院以荷安公司起诉之日2016年6月6日作为计算违约金的起始时间。因双方当事人之间未完成案涉工程的结算，是在本案的诉讼过程中才确定的工程价款，双方约定的违约金条款不明确或条件不成就，故本院确定违约金的计算方式为：以欠付工程款800335.83元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年6月6日起计算至本金付清之日止。其二、合益达公司主张荷安公司未按要求在2014年4月16日完成卷帘校平、处理超长钢丝绳等工作，构成违约，应赔偿违约金。其理由是：2014年4月12日天府消防公司发给荷安公司《关于防火卷帘收尾的函》，要求荷安公司在2014年4月16日前把所有卷帘校平、处理超长钢丝绳、未做防火封堵的卷帘进行封堵、导轨安装等未完成的收尾工作，如未按时完成，将以甲方处罚天府消防公司的方式处罚荷安公司，即逾期一天一万元。刘安迪于同日签收该函件，但截至2014年10月8日天府消防公司再次给荷安公司发函，荷安公司仍未完成以上工作。《分包合同》第十二条第五项约定：如乙方未按甲方规定的时间完成，每延误一天应按工程款额的0.1%支付违约金。合益达公司认为，荷安公司未按合益达公司规定的时间完成整改工作，应当适用该条约定计算违约金。本院认为，《分包合同》第十二条为“违约责任”，是指合同一方违反双方的约定应承担的责任，故第五项所称“甲方规定的时间”应限于本合同中约定的时限，而不能理解为在合同履行过程中甲方单方面为乙方新设定的各种履行时限，否则会将乙方置于合同义务不明的危险之下，有违合同公平的基本原则。荷安公司的工作人员刘安迪签收了函件，但双方并未达成如不按函件中要求的时间完成，就要适用合同违约金条款，或适用函件中的处罚方式的合意。因此，对合益达公司在反诉请求中主张的违约金，本院不予支持。据此，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、本诉被告四川合益达科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告广州市荷安消防设备有限公司支付工程款800335.83元； 二、本诉被告四川合益达科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告广州市荷安消防设备有限公司支付违约金（计算方法为：以800335.83元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年6月6日起计算至欠付工程款付清之日止）； 三、驳回本诉原告广州市荷安消防设备有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告四川合益达科技发展有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取为8885元，由广州市荷安消防设备有限公司负担1800元，由四川合益达科技发展有限公司负担7085元。反诉案件受理费减半收取为6294.5元，由四川合益达科技发展有限公司负担6000元，由广州市荷安消防设备有限公司负担294.5元；鉴定费用51450元，由广州市荷安消防设备有限公司负担10000元，由本诉四川合益达科技发展有限公司负担41450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨宗武 二〇一七年九月二十五日 书记员  尹 恒