海南省三亚市城郊人民法院民事判决书（2017）琼0271民初5701号原告：宋艳敏，女，1963年3月17日出生（公民身份号码：×××），汉族，住黑龙江省七台河市。委托诉讼代理人：张仁怀，海南祥瑞律师事务所律师。被告：海南强远置业有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区榆亚路**迎宾**楼**。法定代表人：林杉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝丽曼，该公司职员。委托诉讼代理人：王震，海南惠海律师事务所律师。原告宋艳敏与被告海南强远置业有限公司（以下简称强远置业公司）劳务合同纠纷一案,本院于2017年7月20日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄泽贤独任审判，于2017年8月22日公开开庭进行了审理。原告宋艳敏及委托诉讼代理人张仁怀、被告强远置业公司的委托诉讼代理人郝丽曼、王震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋艳敏向本院提出诉讼请求：1、确认原被告在2016年9月12日至2017年4月17日期间存在劳动关系；2、要求被告支付2016年10月12日至2017年4月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22290元；3、要求被告支付2017年2月4日至2017年4月17日期间销售提成319932元；4、要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金7430元；5、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2016年9月12日入职被告公司担任置业顾问，被告答应原告工资为基本工资3500元加4‰的卖方提成，期间卖方效益不好，被告于2017年1月份将原告借用给海南亿众仁合房地产有限公司。2017年2月4日，因海南房地产销售市场火热，被告又重新将原告调回公司上班，并与原告约定基本工资4000元加卖房总价款1%的销售提成。原告调回被告公司上班后，勤勤恳恳，总共为被告售出房屋六十余套，至今被告尚拖欠原告销售提成319932元，另外，原告在被告公司工作期间，被告从未与原告签订正式书面合同，也未依法为被告缴纳社保，原告为此多次向被告索要劳动报酬，被告总是搪塞拖延，更于2017年4月17日以休假的名义通知原告不用来上班。原告为维护合法权益，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因超过法定退休年龄而不予受理，现为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请依法判决。被告强远置业公司辩称：一、原告要求确认劳动关系、支付二倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据。原告系2016年10月12日入职答辩人公司，基本工资为3000元加500元伙食补助费。原告于2016年12月26日辞职，后就职于案外人亿众仁合房地产有限公司。2017年2月4日，原告重新就职被告公司，与被告建立劳务合同关系，被告将其工资调整为4000元/月，双方并未就佣金提成事宜进行协商。2017年4月14日，原告因请假看护儿子，并向被告借款50000元用于支付医疗费。2017年4月17日，原告以请假为由拒绝回公司上班。原告入职时已超过法定退休年龄，双方建立的是劳务关系而非劳动关系。二、原告在履职期间存在重大过错，给被告造成重大经济损失。在原告请假后，被告在核查房屋销售回款过程中发现原告在就职期间，伙同其爱人刘伟、销售总监蔡某利用职务便利，采用谎称房屋价格上涨方式，以好处费、转让费名头向客户多收取房款及擅自将自访客户挂分销以骗取被告佣金。在被告发现情况后，向原告追缴房款，原告拒绝归还，并对外散播谣言，称原告系“骗子公司、出售小产权房”导致客户大量退房，造成巨大经济损失。三、原告主张被告支付自2017年2月4日至2017年4月17日期间销售提成款319932元的诉讼请求缺乏事实及法律依据。被告从未承诺原告按照卖房总价款的1%进行提成，也未就提成标准达成合意。被告主张的所销售房屋系被告与案外人保亭天康房地产开发有限公司进行合作开发建设，根据被告与该案外人签订的《合作开发合同》约定，被告仅可分得对外销售价格超过5500元/㎡部分的溢价款，对外销售房屋佣金提成比例均由该案外人制定，被告无权擅自决定按照总房款进行提成。其次，原告所主张的销售房源从未经被告确认。所有房屋系分销商销售，被告已经按照《分销代理合同》约定向分销商支付佣金。原告无权对分销商销售房屋主张提成。因此，原告诉讼请求缺乏事实及法律依据，请法院依法查明案件事实，驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。对于有争议的事实的质证和认定如下：1、原告在被告公司的入职时间。原告主张2016年9月12日入职被告公司，诉称该月份的工资为现金支付，以证人蔡某证言“原告大概在2016年9月11日入职”为证明，因证人与原告存在利害关系，该证人证言不能单独作为认定入职时间的依据，原告的证据不足以证明该部分事实的主张，而被告提供2017年1月10日发放工资的依据《海南强远公司10月份员工工资表》、有证人蔡某签名的《考勤表2016年10月》均证明被告在2016年10月11日入职，2016年10月1日至10月10日之间无入职记录，原告提供的工资款流水清单中显示的2017年1月10日收到一笔2333元的转账金额，与被告提供的工资表记载的数额相一致，因此，原告应承担其举证不能的后果，原告的入职时间应认定为2016年10月11日。而2016年12月26日至2017年2月3日期间，从被告举证的工资表和考勤表可知，原告在此期间的工资发放和考勤管理均不是被告公司管制，原告未提供证据予以反驳被告主张的事实，认定原、被告之间在此期间不存在任何关系，双方一致认同，原告再次就职被告公司的时间为2017年2月4日；2、原、被告之间是否存在劳动关系。双方当事人对原告入职时已达退休年龄的事实没有争议，但原告主张《中华人民共和国劳动合同法》等相关法规是规制用人单位保障劳动者退休的权利，而不是否认劳动者的合法权利，被告主张因原告入职时已超过法定退休年龄，双方之间建立的是劳务关系。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告在入职被告公司时已年满50岁，达法定退休年龄，原被告之间未能建立劳动合同关系，但原告实际付出了劳动应视为劳务合同关系。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”原告未提供证明其为未享受养老保险待遇或为领取退休金的人员，应承担举证不能的不利后果，因此，认定原被告之间不存在劳动合同关系，应视为劳务合同关系；3、关于原告2017年2月4日开始的佣金提成标准以及原告销售房屋是来源散客还是其他客。原告提交的《说明》载明桃源居二期于2月4日开始正常销售，刘伟、宋艳敏任销售部置业顾问，底薪为4000元/月，提成总房款1%。被告提交2016年11月16日被告公司执行的《桃源居二期佣金提成标准》，载明置业顾问按照毛坯总价散客提成1%，其他提成4‰，被告提交的标准是2017年2月4日之前被告公司执行的标准，而原告提交的说明有股东宋金涛、王晓刚签名，被告对该签名的真实性予以认可，且从被告提交的有关佣金结算及付款申请的证据材料“单位领导”处都有宋金涛的签名，而没有法定代表人林杉的签名，可见股东宋金涛在被告公司的运营过程参与实际管理，因此，原告提交的《说明》应视为针对宋艳敏等少数人特别调整的薪资待遇，自2017年2月4日起，宋艳敏的底薪为4000元/月，佣金提成标准为总房款1%，而这个标准未区分毛坯房性质或散客、其他客源性质，因此客源性质与本案无关，不予认定。4、被告是否应支付《强远佣金结算表》中记载的提成标准。原告举证了截止2017年6月5日的《强远销售明细》及第一批至第七批的《强远佣金结算表》，被告在庭审过程中对原告提交的《强远销售明细》的真实性、合法性予以认可，但对《强远佣金结算表》的三性不予认可，本院经对原告提交的《强远佣金结算表》与《强远销售明细》核对，因原告提交的《强远销售明细》中并无《强远佣金结算表》中的销售结算记录中《第一批强远佣金结算表》第10条以4‰计销售顾问提成的10号楼-1101号房，原告未提交其他证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院对该房的销售及佣金结算记录不予认可，此外，原告提出扣除《第三批强远佣金结算表》第九条，本条记录本院予以剔除，对原告举证的《强远佣金结算表》中的其他记录予以采纳。被告认为原告等人虚构分销商，骗取佣金，被告已向分销商进行佣金结算，不应再向原告支付佣金。本案处理的是原、被告之间的劳务关系纠纷，按照商品房销售中的惯例，分销商和置业顾问之间的提成收入互不相关，被告不能以此拒绝向原告支付其销售提成，被告可以采取其他救济途径解决可能存在的骗取佣金事实，本案中对此不予认定。本院认为，原告就职被告公司时，原告已达法定退休年龄，原、被告之间形成劳务关系，本案应定性为劳务合同纠纷。本案的争议焦点是：1、原告与被告之间是否存在劳动关系。2、原告要求被告支付2016年10月12日至2017年4月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额22290元、2017年2月4日至2017年4月17日期间销售提成319932元、违法解除劳动关系赔偿金7430元是否有事实根据及法律依据。一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系。本院在上文对有争议的事实的质证和认定过程中，认定了原、被告之间为劳务关系，因此，对原告要求确认原、被告在2016年9月12日至2017年4月17日期间存在劳动关系的主张，本院不予支持。二、关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金。因原告与被告之间形成劳务关系，并非劳动法意义上的劳动合同关系，不受劳动法律法规的调整，不符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定属被告应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金的情形，为此原告的请求没有事实根据及法律依据，原告要求被告支付2016年10月12日至2017年4月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额22290元、违法解除劳动关系赔偿金7430元的主张，本院不予支持。三、关于被告是否应支付原告2017年2月4日至2017年4月17日期间销售提成319932元。被告提交的《海南强远置业有限公司2016年10月至2017年4月工资表》及《考勤表》、《宋艳敏佣金结算表》、《宋艳敏佣金支付凭证》等未能证明被告公司已支付原告2017年2月4日开始的佣金，根据原告举证的《强远佣金结算表》，被告应支付尚欠原告2017年2月4日至2017年4月17日期间的销售提成款318358元。原告主张过高部分，因无相关证据证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，判决如下：一、确认原告宋艳敏与被告海南强远置业有限公司于2016年9月12日至2017年4月17日期间不存在劳动关系；二、被告海南强远置业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告支付2017年2月4日至2017年4月17日期间销售提成318358元；三、驳回原告宋艳敏的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预缴），由被告海南强远置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 员 黄泽贤 二〇一七年十月九日法官助理 刘思文书 记 员 李豆豆附：相关法律条文中华人民共和国合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)