内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终931号上诉人（原审被告）:内蒙古华源蒙泰医药有限公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。法定代表人：付某某，董事长。委托诉讼代理人：田文军，内蒙古云龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。法定代表人：孙万江，董事长。委托诉讼代理人：赵某某，男，该公司项目经理。上诉人内蒙古华源蒙泰医药有限公司（以下简称华源蒙泰医药公司）因与扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扎兰屯市人民法院（2016）内0783民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华源蒙泰医药公司的委托诉讼代理人田文军，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华源蒙泰医药公司上诉请求：依法改判违约金不能超过实际损失的30%，并不应当承担迟延履行的利息。事实与理由：一、华源蒙泰医药公司给付一建公司拖欠的工程尾欠款成立，但此工程没有经过验收，不具备付尾款事实成立，谈不上高额的违约金。二、华源蒙泰医药公司给付一建公司的利息更不成立，因没有验收的工程留有尾款属于正常的法律程序，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金过高不应超过年利率的本金，此判决结果高出法律规定的6.7倍，本判决利息达到200%多，后期利率4.35%超出法律规定的迟延违约金利息。三、判决明确的错误是2015年10月13日由徐某某与赵某某签订的合同并不存在，请二审法院予以纠正。四、华源蒙泰医药公司职工冯某某因没有法人授权，冯某某与赵某某签订的合同，属于无效合同。华源蒙泰医药公司与一建公司签署的有效协议是总经理徐某某也是法定代表人付某某的丈夫，并有法定代表人授权委托书。因合同是同一时间签订的，不存在先后，一份由总经理签订，一份由公司职员签订，应该承认哪份。一建公司辩称，在一审法庭上，已经陈述过工程过程及还款计划。是由蒙泰医药公司协调，因欠300多万元，最后达成了协议。协议到期后，一建公司多次给许某某打电话、发信息，不接不回。因为一建公司已经作出了让步，正式的合同上也约定违约金，实际一审判决的数额比较低，但一建公司尊重法律。至于验收是建设单位华源蒙泰医药公司的事，至今华源蒙泰医药公司的施工许可证还没有，在这种情况下，一建公司完成施工且帮助华源蒙泰医药公司协调，华源蒙泰医药公司已经入住并使用几年了，用竣工验收来卡一建公司，不是理由，因为已经签订了还款计划。在协商还款计划时，已经把这些因素都考虑进去了。至于执行哪个合同，一建公司不用看，因为蒙泰医药公司毕竟欠一建公司钱，这么多钱，华源蒙泰医药公司一直在违约。希望二审法院维持一审判决。一建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付拖欠原告的工程款680000元；2.判令被告给付2016年6月29日至2016年8月22日的违约金374000元；3.判令被告给付2016年8月23日起至给付之日止按每日6800元给付逾期违约金；4.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年10月13日原告和扎兰屯市某某有限公司签订建设工程承包合同，约定原告为扎兰屯市某某有限公司建设某某中心，并由被告公司总经理徐某某与原告公司委托代理人赵某某签字确认。该工程为二期工程，一期工程为1号楼、2号楼的建设，二期工程为3号楼的建设。3栋楼的建筑总面积为6893.34平方米，工程总造价为1177万元。该两期工程分别于2015年5月10日、2015年10月7日由某某市质量监督站、内蒙古某某监理有限责任公司初验合格，并交付被告使用。2015年12月18日原、被告双方就剩余工程款项327万元约定了还款计划，约定：”2015年12月26日还款100万元、2016年1月28日还款100万元、2016年4月28日还款680000元、2016年11月28日还款59万元”，并由被告公司总经理徐某某签字确认。原告为保证被告依约履行合同，在签署还款计划后依据该还款计划由其公司委托代理人赵某某与被告公司经理冯某某就该建设工程再次签订了《建设工程承包合同》，对原有的2015年10月13日由徐某某与赵某某签订的《建设工程承包合同》进行了完善及补充，并将还款计划中2016年4月28日还款的680000元的还款期限变更为2016年6月28日，同时约定了被告迟延给付工程款的违约责任。现原告因被告在此合同约定期限到期后，被告未能履行680000元的还款义务，故原告向法院提起诉讼。另外，扎兰屯市某某有限公司于2016年3月28日变更企业名称为内蒙古华源蒙泰医药有限公司。一审法院认为，原告与扎兰屯市某某有限公司先后两次签订的《建设工程承包合同》均为有效合同，被告作为扎兰屯市某某有限公司的承继人应对扎兰屯市某某有限公司与原告签订的合同承担相应的法律后果。被告虽对原告与其公司经理冯某某签订的《建设工程承包合同》提出异议，但对该份合同的公章及合同签署人冯某某的身份均予认可，故冯某某作为被告公司管理人员与原告公司签订的合同应视为原、被告双方的真实意思表示。从合同内容来看该份合同是在被告为原告出具还款计划后，原告与被告公司经理冯某某对先合同的再次协议及补充，并在该协议中明确约定了归还剩余工程款项的时间及违约后果的承担，该合同是原告据以主张权利的主要依据，应对双方均具有法律约束力。现原告所承揽的被告两期工程均已经相关部门初验合格，并交付被告投入使用，而被告在合同约定的期限内未能完成相应的付款义务，其行为已违反了双方的合同约定。根据该合同，被告应向原告支付违约金，但由于依据双方约定的违约金计算方式所计算出的违约金数额明显过高，综合原、被告双方的履约情况、被告违约行为对原告逾期利益造成的损失情况及被告违约责任的过错程度，该院对原告主张的违约金数额依法予以调整，酌定由被告向原告支付违约金21万元。对原告主张的2016年8月23日起至给付之日止的逾期利息，因合同未作明确约定，故对该部分损失参照中国人民银行同期同类的贷款利率即年利率4.35%予以计算。判决：一、被告内蒙古华源蒙泰医药有限公司给付原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司拖欠工程款680000元、违约金210000元，两项合计890000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告内蒙古华源蒙泰医药有限公司给付原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司逾期利息从2016年8月23日起按年利率4.35%计算至给付之日止；三、驳回原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费14347.20元由原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司负担2232.39元，由被告内蒙古华源蒙泰医药有限公司负担12114.81元。本院二审期间，华源蒙泰医药公司围绕上诉请求依法提交了一组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华源蒙泰医药公司的一组证据为：1.现场照片四张；2.设计图纸一张。华源蒙泰医药公司用该组证据证明，3号楼未交付使用，钥匙还在一建公司手中，并且还有未施工完毕的工程量，而无法使用及未按照图纸施工。一建公司质证称，照片四张什么时间拍摄，如何拍摄，没有通知一建公司，故不认可；即使有瑕疵，工程有回访，有工程质量保证，只要华源蒙泰医药公司通知一建公司，在回访期一建公司负责，一建公司认为与本案无关；本案是还款计划，华源蒙泰医药公司只要提出质量问题通知一建公司即可，这是还款；设计图纸不是蓝图，是个人打印的，没有设计院的章，无法证明是原设计图纸，一建公司不认可。由于华源蒙泰医药公司提交的照片无摄制时间、图纸系复印件且一建公司均不认可，本院对其不予确认。一建公司未提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，对于华源蒙泰医药公司提出”依法改判违约金不能超过实际损失的30%”的主张，本院予以支持。理由为：一建公司在起诉状中自述华源蒙泰医药公司欠付的680000元工程款的逾期违约时间是55天，依双方约定的还款时间2016年6月29日起计算至一建公司提起诉讼的时间2016年8月23日，此期间为55天；按照一建公司与蒙泰医药公司在合同中对违约金的约定”......，工程款不及时拨付给乙方，给乙方造成的损失，按欠款额度每日支付欠款金额1%违约金”，55天的违约金为374000元，每天为6800元；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，鉴于一建公司对华源蒙泰医药公司逾期55天付款680000元对其已经造成的实际损失，没有出示证据予以证明，并基于华源蒙泰医药公司逾期55天付款的事实客观存在，结合华源蒙泰医药公司已付工程款的具体履约情况及本案欠款对一建公司预期利益可能影响的程度等综合考虑，违约金以一建公司与华源蒙泰医药公司约定而计算出的374000元为基数，酌定华源蒙泰医药公司承担其中的30%即112200元，较比适当；一审判决华源蒙泰医药公司承担违约金210000元，接近于374000元的57%，比例过高。华源蒙泰医药公司提出的违约金不应超过实际损失30%的主张，于法有据。对于华源蒙泰医药公司提出”不承担迟延履行利息”的主张，本院不予支持。即根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院按年利率4.35%为计息标准，判令华源蒙泰医药公司对逾期支付的工程款承担利息，符合法律规定。但一审法院判决华源蒙泰医药公司对违约金亦支付利息有误，应予以纠正。综上所述，上诉人华源蒙泰医药公司的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决认定事实清楚，处理结果失当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销扎兰屯市人民法院（2016）内0783民初1871号民事判决；二、被上诉人内蒙古华源蒙泰医药有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司工程款680000元并自2016年8月23日起至给付之日按年利率4.35%标准计算给付逾期利息；三、被上诉人内蒙古华源蒙泰医药有限公司给付上诉人扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司违约金112200元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回上诉人内蒙古华源蒙泰医药有限公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费27047.20元，由上诉人内蒙古华源蒙泰医药有限公司负担23444元；由被上诉人扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司负担3603.20元。本判决为终审判决。审判长李豫元审判员  张静超审判员  阿 润二〇一七年八月三十日书记员  王岩松