海南省三亚市城郊人民法院   行政判决书   （2017）琼0271行初55号   原告：梁振英，女，1957年4月29日出生（公民身份号码×××），黎族，住海南省三亚市。   委托诉讼代理人：王伟，男，1977年8月21日出生（公民身份号码×××），黎族，住海南省三亚市。   被告：三亚市吉阳区城市管理局，住所地三亚市吉阳区迎宾路**。   法定代表人：孙定仁，局长。   委托诉讼代理人：吴开诚，海南三和元律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王钊燕，三亚市吉阳区城市管理局公务员。   第三人：陈志强，男，1950年7月8日出生（公民身份号码×××），汉族，住三亚市。   原告梁振英诉被告三亚市吉阳区城市管理局，第三人陈志强建设规划行政处罚一案，于2017年3月7日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月7日受理后，于2017年3月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。因陈志强与本案的被诉具体行政行为有利害关系，依法追加其作为本案第三人参加诉讼，并于2017年5月8日第二次公开开庭审理了本案。原告梁振英的委托诉讼代理人王伟，被告三亚市吉阳区城市管理局的委托诉讼代理人王钊燕、吴开诚，第三人陈志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告三亚市吉阳区城市管理局于2016年9月8日对第三人陈志强作出三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》，认定第三人陈志强未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区框架结构房屋，占地面积118平方米，建筑面积708平方米，已装修入住。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《海南省城乡规划条例》第七十三条、第七十六条之规定，责令第三人陈志强自处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。2016年9月14日，对第三人陈志强作出三吉城管（一大队）催告字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书》，催告第三人陈志强于2016年9月18日24时前履行三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》的义务，自行拆除违法建设建筑物，并告知第三人陈志强有权进行陈述和申辩。被告于2017年4月6日向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：1、三亚市吉阳区城市管理局立案审批表、现场检查记录；2、三亚市吉阳区城市管理局违法建筑现场图。予以证明被告工作人员在巡查中发现第三人陈志强涉嫌违法建设后，立案查处的事实。3、三亚市吉阳区城市管理局接受调查询问通知书、送达回证、图片说明及接受调查询问情况说明，予以证明被告向第三人陈志强依法作出并依法送达《接受调查询问通知书》，通知其在规定时间内提交证明材料，接受调查。4、三亚市吉阳区城市管理局行政处罚告知书、图片说明及送达回证；5、三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书、图片说明及送达回证；予以证明被告向第三人陈志强作出《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，责令第三人陈志强限期拆除，并告知救济途径，上述两份文件均己依法向第三人陈志强送达。6、三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书及送达回证、图片说明；7、三亚市吉阳区城市管理局关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告、图片说明及送达回证；予以证明被告依法向第三人陈志强作出并依法送达《强制执行催告书》、《关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》、催促第三人陈志强在规定时间内履行《行政处罚决定书》的义务，自行拆除违法建筑，否则将采取强制手段。8、三亚市总体规划图及文件，予以证明月川社区被纳入规划区，被告依据城乡规划法进行查处是符合法律规定的。   原告梁振英诉称，通什农垦第一医院职工王亚弟l981年2月17日从通什农垦第一医院处购得瓦房两间。后因其父母年老多病经常治疗，经济紧张，生活困难，1984年8月20日王亚弟将自己购得的两间瓦转让给原告。直到l987年8月12日原告因生活上需要资金，就将自己购得的两间瓦房转让给原告姐姐梁振花。因原告本人在三亚市没有地方居住，姐姐梁振花便于1989年5月将其中一间瓦房赠予原告。原告于1989年6月中旬把旧瓦片房拆除，在旧房的地基上兴建起壹栋六层房屋，房屋为框架结构，于1990年1月完工，共约204平方米，当年就已装修入住直至今日。请求撤销被告作出的[2016]第176号行政处罚决定书及[2016]第176号强制执行催告书。   原告梁振英提交了以下证据材料：通什农垦第一医院收据、照片、赠与协议、三亚市月川村房子证明书、三亚市月川乡人民政府证明，予以证明涉案房屋的二分之一为原告房屋。   被告三亚市吉阳区城市管理局辩称：一、被告对吉阳辖区内的违法建筑作出处理有法可依。1、《海南省查处违法建筑若干规定》第四条规定"市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑"。2、被告系三亚市吉阳区人民政府设立的城市管理综合行政执法机关。三亚市吉阳区《关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员规定的通知》中明确规定吉阳区城市管理局行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的处罚权，依法强制拆除做出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设。被告查处原告违法建筑时，三亚已经撤镇设区，因此被告有权查处吉阳区范围内的所有违法建筑。二、被告作出的三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、被告执法人员××区涉嫌违法建设房屋，该房屋建至六层封顶，框架结构，占地面积118平方米，建筑面积708平方米。执法人员在发现该建筑可能系违法建筑后，于2016年6月l5制作了《接受调查询问通知书》，要求违法建设人于20l6年6月21日携带身份证、规划报建手续材料到吉阳城管局接受询问。然而违法建设人从未到被告处说明情况。2、2016年8月l8日，被告制作《行政处罚告知书》告知违法建设人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条、第七十六条之规定，拟对其作出责令三日内自行拆除违法建筑完毕的行政处罚。然而违法建设人并未在该上述期限内自行拆除涉案建筑，20l6年9月8日，被告制作《行政处罚决定书》，责令被处罚人自本决定书送达之日起三日内拆除违法建筑。被告依法送达上述文书，制作送达回证，并拍照记录。文书上同时告知了有申诉、辩解、复议或诉讼的权利，依法保障了违法建设人的知情权。3、违法建设人在未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设涉案房屋，已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《海南省城乡规划条例》的相关规定，因此被告作出的处罚决定是有事实根据和法律依据的。三、被告制作并送达的三吉城管（一大队）催告字[2016]第176号《强制执行催告书》不是可诉的具体行政行为。被告在制作并向被告送达176号《行政处罚决定书》后，违法建设人并没有在规定期限内接受处罚，自行拆除违法建筑，在这种情况下，被告依法制作l76号《强制执行催告书》，敦促违法建设人履行176号《行政处罚决定书》确定的义务。该l76号《强制执行催告书》并不是行政处罚，也不是行政强制，仅是被告依法对违法建设人告知不履行行政处罚决定的法律后果所制作的一份书面材料。目的在于保障违法建设人的知情权，并未设定或改变违法建设人的权利义务，对违法建设人的权利义务不产生实际影响。因此原告对被告制作的l76号《强制执行催告书》的起诉，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。四、原告不具有提起本次行政诉讼的资格。原告并非本案涉诉具体行政行为的行政相对人，从其庭前提供的证据上看，也未能证明其与本案涉诉具体行政行为有法律上的利害关系。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，"行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼"。因此，原告梁振英并非本案的适格原告，无权就涉诉具体行为提起行政诉讼。综上所述，被告作出的三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《行政处罚决定书》、《强制执行催告书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告梁振英不是本案的适格原告。恳请法院依法审理，驳回原告起诉。   第三人陈志强述称，我的陈述意见与原告的一致。房屋是1989年建设的，建设的时候不讲我们违法，现在讲是违法，是难为我们的。原来我们是从农垦买土地建房，当时乡政府也同意我们建房，我们也有证。被告的行为太不公平了。请求法院公平公正审判。   第三人陈志强未予提交证据。   经庭审质证,本院对当事人提供的证据作如下确认：被告、原告提供的证据均符合证据的客观性、合法性、关联性原则，可作为认定本案事实的根据。   根据现有有效证据，查明以下事实：1981年2月17日，月川四队的王亚弟以784.30元向原通什农垦第一医院购买砖瓦住房两房。1984年8月21日，经原三亚市月川乡人民政府同意，王亚弟将该砖瓦房屋转让给同村村民原告梁振英和第三人陈志强。1987年8月12日，原告梁振英又将该砖瓦房屋转让予其姐姐梁振花。后来姐姐梁振花又将其中一间赠与妹妹原告梁振英。1989年6月，原告梁振英与第三人陈志强将该砖瓦房屋拆除，在原宅基地上合作建设了一栋四层房屋，1990年又加建二层，共六层。六层房屋占地面积118平方米，建筑面积708平方米，框架结构，当年建成入住至今。该房屋原告梁振英与第三人陈志强共用楼梯，以楼梯为界对半分配，分别占有。上楼梯的右边为原告梁振英所有，上楼梯的左边为第三人陈志强所有。2016年6月15日，被告执法人员经检查，认定第三人陈志强在三亚市××区框架结构房屋，未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证。被告经制作现场检查记录、绘图拍照后，向第三人陈志强作出并送达三吉城管（一大队Ⅰ）询字［2016］第7-20号《三亚市吉阳区城市管理局接受调查询问通知书》，通知第三人陈志强携带本人身份证、户口本、土地证、房屋权证、规划报建审批手续等资料，于2016年6月21日9时到三亚市吉阳区城市管理局一大队办公室接受询问，逾期将依法采取行政强制措施。原告梁振英及第三人陈志强逾期未接受调查询问。2016年8月18日，被告对第三人陈志强作出并送达三吉城管（一大队）罚告字［2016］第176号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚告知书》，告知第三人陈志强拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，以及申辩、陈述和要求听证的权利。2016年9月8日，被告对第三人陈志强作出三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》，认定第三人陈志强未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区框架结构房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《海南省城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，决定责令第三人陈志强自行政处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。2016年9月14日，被告对第三人陈志强作出并送达三吉城管（一大队）催告字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书》和《三亚市吉阳区城市管理局关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》，催告第三人陈志强于2016年9月18日24时前履行三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》的义务，自行拆除违法建设建筑物，并告知第三人陈志强有权进行陈述和申辩。通告相关人员于2016年9月18日24时前将物品搬离完毕，并且所有人员撤离出该违法建筑，否则由此造成的一切损失自行承担。原告梁振英不服，遂向本院提起诉讼，请求判决撤销三亚市吉阳区城市管理局2016年9月8日作出的三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》及2016年9月14日作出的三吉城管（一大队）催告字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书》。   本院认为，涉案房屋为原告和第三人共建，有原告提交的通什农垦第一医院收据、三亚市月川乡人民政府同意王亚弟将房屋转让给原告和第三人的书证、赠与协议、原告和第三人分割房屋的三亚市月川村房子证明书以及陈述相互印证，应予认定。行政诉讼应由被告承担举证证明责任。被告提交的现有有效证据不足以证明涉案房屋为第三人一人建设，被诉行政行为认定涉案房屋为第三人一人建设，没有事实根据。应认定被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足。被告主张原告建房时间为2008年以后，应承担举证证明责任，被告未能举证证明，没有事实根据，不予采信。原告主张其建房时间为1989年6月，被告未能举证反驳，根据现有有效证据，应认定原告建房时间为1989年6月。被诉行政行为系以原告建设的涉案房屋为未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证建设的违法建筑，适用《中华人民共和国城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》对原告进行处罚，依法应承担举证证明原告建设涉案房屋的时间为《中华人民共和国城乡规划法》施行以后建设，即2008年1月1日以后建设。被诉行政行为在未对原告建设的涉案房屋的建设时间作出认定，又未能举证证明涉案房屋的建设时间为2008年以后的情形下，认定原告建设涉案房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，亦应认定被诉行政行为主要证据不足，认定事实不清。主要证据不足的行政行为，依法应予撤销。   被告对第三人作出的三吉城管（一大队）催告字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书》，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，系被告作为行政管理有权部门，为执行其作出的被诉行政处罚决定书决定的事项作出强制执行决定前，对涉案房屋实施行政强制执行拆除前，通知第三人自行搬迁的事先催告行为。该三吉城管（一大队）催告字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书》本身不是行政处罚，也不是强制执行决定，未重新设定当事人的权利义务，未改变当事人的权利义务，当事人可执行也可以不执行，对当事人的权利义务不产生实际影响，对当事人不具有法律约束力和强制力。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（六）项关于对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行政行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定，原告对三吉城管（一大队）催告字[2016]第174号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书》的起诉，不属于人民法院行政诉讼受案审查范围，不予审理。   涉案房屋为原告与第三人合建并按份共有，被诉行政处罚决定认定涉案房屋为违法建筑并责令拆除，已对原告的权利义务产生了实际影响，原告与被诉行政处罚决定有利害关系，系利害关系人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款"行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼"的规定，原告对被诉行政处罚决定有权提起诉讼，系适格原告。被告关于原告并非本案适格原告，无权就被诉行政处罚决定提起诉讼的抗辩事由，没有事实根据和法律依据，不予采信。   综上所述，原告为本案适格原告，被诉三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》主要证据不足，认定事实不清，应予撤销。原告对三吉城管（一大队）催告字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书》的起诉，不属于人民法院行政诉讼受案审查范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项的规定，判决如下：   撤销被告三亚市吉阳区城市管理局2016年9月8日作出的三吉城管（一大队）罚决字[2016]第176号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》。   案件受理费50元,由被告三亚市吉阳区城市管理局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审 判 长 蔡智勇   人民陪审员 王定明   人民陪审员 郑辉仁     二〇一七年五月二十八日   书 记 员 廖少玲   附：相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。   《中华人民共和国城乡规划法》   第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。   申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。   第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。   《海南省城乡规划条例》   第三十七条在城市和县、自治县人民政府所在地镇、特定地区规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。   在其他镇规划区（不含特定地区）内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。   第七十三条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。   第七十六条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。   《中华人民共和国行政强制法》   第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当   事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：   （-）履行义务的期限；   （二）履行义务的方式；   （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；   （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。