广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0607民初2135号、2304号原告（第三人）：杜嘉杰，男，1984年12月16日出生，汉族，住重庆市开县，委托诉讼代理人：徐丹，广东金硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘洁玲，广东金硕律师事务所实习律师。被告（原告）：佛山市南海区桂和建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城叠南德宝花苑嘉宝阁A1号铺，统一社会信用代码914406057292176508。法定代表人：张茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯云麟，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋伟政，广东禅都律师事务所律师。被告：陶余龙，男，1988年1月19日出生，汉族，住云南省昭通市威信县，委托诉讼代理人：戴智慧，广东翔途律师事务所律师。第三人：李国明，男，1962年12月28日出生，汉族，原住广东省吴川市，现住广东省佛山市三水区，原告杜嘉杰与被告陶余龙、佛山市南海区桂和建筑工程有限公司（以下简称桂和公司）、第三人李国明劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案。桂和公司不服佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会同一仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院于2017年5月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭对两案进行合并审理。原告杜嘉杰及其委托诉讼代理人徐丹、被告陶余龙的委托诉讼代理人戴智慧、被告桂和公司的委托诉讼代理人柯云麟、宋伟政及第三人李国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜嘉杰向本院提出诉讼请求：1、杜嘉杰无需承担支付陶余龙工资5000元的责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：杜嘉杰承包了佛山市山水龙盘居住小区二期1－23座的建筑工程，之后将该工程分包给相应的班组施工，由班组包工头雇请工人施工。陶余龙仅提供了其单方制作确认的拖欠工资时间段及拖欠工资数额的《申请人情况一览表》和相应的身份证，但没有提供其他任何能够证明其在涉案工地工作的证据，该一览表并不客观真实，不具法律效力。由于陶余龙未能提供充分证据证明其是涉案工地施工的劳动者及其主张拖欠工资数额的计算依据等情况，应当承担举证不能的责任。即使陶余龙确在杜嘉杰承包的工地工作，杜嘉杰也仅与班组的包工头存在分包合同关系，而与陶余龙不存在劳动关系。基于此，杜嘉杰与包工头根据相应班组所完成的实际工程量结算工程款即可，而杜嘉杰已经支付或者超额支付各班组相应的工程款，因陶余龙由包工头雇请，其工资应由其所属班组的包工头支付。此外，三水区仲裁委依照修订前的《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条、第四十四条作出三劳人仲案非终字〔2017〕126号仲裁裁决书，属于适用法律错误，该仲裁裁决毫无法律依据。诉讼中，杜嘉杰就其事实和理由补充如下：1、本案并非劳动争议，不属于劳动仲裁委员会的受理范围。本案中，杜嘉杰与陶余龙之间不存在劳动关系，也不存在直接拖欠陶余龙工资的事实，事实上，杜嘉杰从李国明手中承包了涉案工程，之后又将该工程发包给母小均（母小均又转包给实际包工头李玉华）、邓卫国、宾登彬、丘宜委等四人，陶余龙是上述四个实际施工人招用的劳动者。2、本案已超出申请仲裁时效。根据陶余龙自认其于2015年3月至2016年1月在涉案工程务工的事实，可以证明务工关系存续期间是在2015年3月至2016年1月，即使拖欠的是工资也是发生在务工期间，而陶余龙于2017年2月才提起仲裁，已经超过申请仲裁的时效，应当予以驳回。3、本案按照拖欠工资处理不合法、不合理。本案中，杜嘉杰从李国明手中承包了工程后，又将该工程分包给四个班组，但在仲裁阶段两次庭审过程中劳动者名单换来换去，最终也未能确定。但无论实际劳动者是哪些人，都是由实际施工者向其雇佣的劳动人员支付工资，杜嘉杰只是与班组负责人存在分包合同关系，将涉案工程分包给相应班组进行施工，杜嘉杰并没有直接雇佣陶余龙，也无法知晓其工资支付情况，如果直接判决由杜嘉杰支付工资，显然不合法、不合理。况且陶余龙没有任何证据证明其是涉案工地的实际施工者，而杜嘉杰也无法知晓实际劳动者的人数和情况以及是否提供了劳务，杜嘉杰未完工就中途退场，由李国明继续管理该四个班组进行施工，据此可以证明实际施工人员并不是杜嘉杰聘用。事实上，杜嘉杰与发包方李国明结算工程款后，再与其分包的四个包工头结算工程款，但杜嘉杰承包工程的工程量至今还未得到依法确定。在实际劳动者没有任何证据证实其为杜嘉杰承包工程中的报酬计算方式及桂和公司提供工程施工日志等相关证据能够证实相应工程量对应的劳动报酬数额的情况下，无法确定陶余龙的劳动报酬，即使能够确定也是由其四个班组包工头予以支付。综上，杜嘉杰无需承担支付陶余龙工资的责任。被告桂和公司向本院提出诉讼请求：1、桂和公司无需向陶余龙垫付拖欠工资5000元；2、本案诉讼费用由陶余龙承担。事实和理由：桂和公司于2015年2月28日将山水龙盘二期一、二批别墅工程发包给李国明，而李国明与杜嘉杰于2015年4月10日签订《建筑工程施工劳务发包合同》，由李国明将该工程的施工劳务分包给杜嘉杰。之后，杜嘉杰私自将劳务分包给袁祖建、邓卫国、宾登彬、丘宜佳等四人，并分别签订了书面的劳务分包合同。事实上，陶余龙是袁祖建、邓卫国、宾登彬、丘宜佳等四人私自聘请，但陶余龙没有与上述四人签订书面劳动合同，陶余龙与上述四人之间形成劳务关系，而非劳动合同关系，不受《劳动合同法》规范和调整，而劳务分包并不需要任何资质。现陶余龙因杜嘉杰拖欠其劳务报酬（并非工资）而要求桂和公司代为垫付，缺乏事实和法律依据。陶余龙应向杜嘉杰追索劳务报酬，而不能申请劳动仲裁，故佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出的三劳人仲案非终字〔2017〕126号仲裁裁决书缺乏事实和法律依据。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法处理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程基于劳务分包，桂和公司作为项目方并未违法分包，更未欠付李国明、杜嘉杰工程款,而李国明与杜嘉杰签订的劳务分包协议已明确约定杜嘉杰为带资施工，结算的进度款应优先支付劳务报酬，况且杜嘉杰在桂和公司提交的工人工资结算（发放）表上确认同意由其个人支付劳务报酬，故桂和公司没有任何义务垫付杜嘉杰拖欠陶余龙的劳务报酬。据悉，李国明已结算给杜嘉杰的工程款足以支付陶余龙的劳务报酬，但因杜嘉杰个人财务问题将劳务报酬据为己有，导致未能支付陶余龙的劳务报酬。再者，陶余龙主张的劳务报酬应根据袁祖建、邓卫国、宾登彬、丘宜佳与杜嘉杰私自签订的协议计算发放，但杜嘉杰一直怠于与该四人对账核算，亦拒绝提供其与该四人签订的劳务分包合同，桂和公司对具体的劳务报酬自始至终并不知情。事实上，袁祖建、邓卫国、宾登彬、丘宜佳等四人具体的施工工程量和计价方式均未有相应的证据予以证实，实际施工量应通过鉴定予以确定。综上，本案应属劳务纠纷，陶余龙要求桂和公司支付杜嘉杰拖欠其劳务报酬缺乏事实和法律依据。被告陶余龙辩称，本案中，桂和公司作为符合法律主体资格和建设施工资质的用人单位，把涉案工程项目分包给没有建筑资质的李国明，而李国明又将该工程分包给杜嘉杰。由于陶余龙在该工地工作期间被拖欠劳务报酬，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，桂和公司作为具备用工主体资格的发包方，应当承担用工主体责任。因此，桂和公司主张本案属于劳务纠纷缺乏法律依据。由于桂和公司和杜嘉杰未及时支付陶余龙工资，根据《广东省工资支付条例》第三十六条、第三十七条第三款的规定，桂和公司和杜嘉杰均应承担支付工资的责任。陶余龙的工资数额已在仲裁阶段由桂和公司和杜嘉杰确认，且桂和公司和杜嘉杰没有提供相应的证据予以证明，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，应当按照陶余龙的主张由桂和公司和杜嘉杰予以支付。第三人李国明述称，李国明承包了涉案工程后，将该工程的劳务分包给杜嘉杰，双方约定包工性质，由杜嘉杰聘请工人进行施工，李国明按工程进度支付工程款给杜嘉杰后，由杜嘉杰支付工人工资。至于杜嘉杰主张其将工程再分包给四个包工头的事实，李国明并不知情。虽然杜嘉杰未完工就已中途退场，但李国明仍按杜嘉杰的要求超额支付工程款，因此，对于施工人员被拖欠的工资，应由杜嘉杰予以支付。针对争议问题，各方当事人的举证、质证情况如下：一、原告杜嘉杰提供的证据及其他当事人的质证意见1、建筑工程施工劳务分包合同两份（原件、复印件各一份），拟证明第三人李国明与原告杜嘉杰存在工程分包关系。被告桂和公司对上述复印件的分包合同的真实性无异议，对上述原件的分包合同不予认可；被告陶余龙对该证据不发表质证意见，表示由法院依法认定；第三人李国明对上述复印件的分包合同的真实性无异议，对上述原件的分包合同有异议。2、木工班组协议书一份、工程铁工班施工发包合同书一份、外脚手架分包合同一份、泥工班价位表一份，拟证明原告杜嘉杰分别与袁祖建、邓卫国、丘宜委、宾登彬等四人存在工程分包关系。被告桂和公司对该组证据不发表质证意见，表示由法院依法认定；被告陶余龙对该组证据不予认可；第三人李国明对该组证据不发表质证意见，表示由法院依法认定。二、被告桂和公司提供的证据及其他当事人的质证意见1、工人工资结算表、工人工资确认表、工程量结算表等证据一组（均为复印件），拟证明施工人员名单及其被拖欠工资数额，工人工资是根据工程完成量进行结算的，而原告杜嘉杰承诺同意支付该工资。原告杜嘉杰对工程量结算表不予认可，对该组其他证据的真实性无异议，但对其关联性有异议；被告陶余龙对工程量结算表无异议，对该组其他证据的真实性无异议，但认为该证据仅反映部分员工，并没有显示全部员工名单；第三人李国明对该组证据不发表质证意见，表示由法院依法认定。2、三劳人仲案非终字〔2017〕126号仲裁裁决书一份，拟证明本案争议事项已经劳动仲裁前置程序。本案其他当事人对该证据无异议。三、被告陶余龙提供的证据及其他当事人的质证意见1、补充协议（复印件）一份，拟证明被告桂和公司与第三人李国明之间存在非法的转包关系。原告杜嘉杰对该证据的真实性不予认可；被告桂和公司对该证据的真实性不予认可；第三人李国明对该证据的真实性无异议。2、申请人情况一览表（打印件）一份，拟证明各班组施工人员名单及其被拖欠工资数额。原告杜嘉杰对该证据不予认可，认为该证据由被告单方制作，不能反映被告是涉案工程的施工人员；被告桂和公司对该证据不予认可；第三人李国明对该证据的真实性无异议。四、本院依职权调查收集了仲裁庭审笔录两份，拟证明本案争议事项的仲裁庭审情况。各方当事人对该证据无异议。第三人李国明在诉讼中没有提供证据。综合审查当事人提供以及本院调查收集的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：佛山市三水区能润置地房地产开发有限公司通过公开招标的方式，将其位于佛山市三水区白坭镇的山水龙盘居住小区二期1－23座别墅工程发包给被告桂和公司承建，桂和公司随后将该工程分包给第三人李国明施工，双方于2015年2月28日签订了《补充协议》。随后，李国明与原告杜嘉杰签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定李国明将涉案全部项目土建工程按中包方式分包给杜嘉杰施工。而在2015年3月12日，杜嘉杰、吴良洪就与袁祖建签订了《木工班组协议书》，约定杜嘉杰、吴良洪将湛江市东海岛东简镇的中科炼化项目安置小区（二期）龙腾上村安置房工程的模板工程劳务分包给袁祖建施工。袁祖建签订上述协议后，转由李玉华实际施工。李玉华及其他施工人员进场后，被杜嘉杰重新安排至涉案项目进行模板工程施工。2015年5月2日，杜嘉杰与邓卫国签订《工程铁工班施工发包合同书》，约定杜嘉杰将涉案工程的钢筋施工任务发包给邓卫国，邓卫国包工包机械设备包辅材及铁工所有的周转材料，服从杜嘉杰的领导和管理，并约定邓卫国为杜嘉杰带资施工，施工期间所有费用（包括民工工资）均由邓卫国自带。2015年6月1日，杜嘉杰与丘宜委签订《外脚手架分包合同》，约定杜嘉杰将涉案外墙脚手架工程分包给丘宜委，丘宜委按要求进行脚手架工程专业施工。此外，杜嘉杰与宾登彬就泥工工程的价位达成一致意见，并形成书面的价位表。自2015年3月起，上述各班组的施工人员陆续进场施工，被告陶余龙在涉案工程的木工班组中施工。2017年2月8日，被告陶余龙以桂和公司为被申请人、杜嘉杰及李国明为第三人提出仲裁申请，要求桂和公司承担用工主体责任，向被告支付被拖欠的工资5000元。佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月20日作出三劳人仲案非终字〔2017〕126号仲裁裁决书，裁决：桂和公司于本裁决书生效之日起三日内向陶余龙垫付拖欠工资5000元，杜嘉杰承担连带支付责任。杜嘉杰与桂和公司均不服上述仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。另查明，被告桂和公司成立于2001年6月19日，营业期限为长期，经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包叁级（持有效资质经营）；销售：建筑装修材料、建筑机械、建筑五金。本院认为，位于佛山市三水区白坭镇的山水龙盘居住小区二期1－23座别墅工程经层层发包，工程涉及包括被告桂和公司在内的多个发包人。被告陶余龙作为该工程的施工人员，其合法权益应当受到劳动法律法规的保护。原告杜嘉杰在诉讼中提出仲裁时效抗辩，认为被告陶余龙提出的仲裁申请已经超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，但因原告杜嘉杰在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，劳动仲裁机构对双方的争议内容进行了实体裁决，视为原告杜嘉杰在仲裁阶段放弃了仲裁时效的程序性抗辩权利，基于劳动争议案件仲裁前置的特殊性，原告杜嘉杰的上述放弃行为在诉讼阶段仍然有效。现原告杜嘉杰在诉讼中以被告陶余龙提出的仲裁申请超过仲裁时效期间为由进行抗辩，本院不予支持。一、关于拖欠工资事实及其数额问题。本案中，被告桂和公司将涉案工程分包给第三人李国明，而李国明又将涉案工程分包给原告杜嘉杰，被告陶余龙在涉案工程的木工班组中施工，并主张被拖欠工资5000元未予支付。综合本案情况及各方当事人陈述，原告杜嘉杰应以班组为单位向各班组支付劳务费，再由班组负责人向其班组人员分发劳务报酬。从庭审情况来看，被告陶余龙的上述主张已经班组负责人李玉华确认，但本案其他当事人对此不予确认。由于被告陶余龙是涉案工程的施工人员，而以个人名义承包工程的李国明、杜嘉杰等人并不具备用工主体资格，被告桂和公司作为涉案工程具备用工主体资格的发包方，应当根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”的规定，对被告陶余龙被拖欠工资事实及具体数额提供证据予以证明。在桂和公司未能提供员工名册、工资台账等证据予以证明的情况下，本院对被告陶余龙的上述主张予以采信，并确认其被拖欠工资5000元。二、关于支付工资的主体及责任问题。本案中，被告桂和公司、第三人李国明及原告杜嘉杰先后承包了涉案工程，基于杜嘉杰与桂和公司不服仲裁裁决而提起诉讼，本院综合案件情况确定各方的责任。1、原告杜嘉杰的责任。本案中，被告陶余龙是涉案工程的施工人员，原告杜嘉杰作为涉案工程的承包者，应当按照法律规定和合同约定及时足额向被告陶余龙支付劳动报酬。原告主张其已将涉案工程中的木工项目发包给李玉华，李玉华是被告陶余龙的包工头，被告陶余龙的工资应由李玉华支付。为证明其主张，原告提供了木工班组协议书予以证明。由于原告对此未能提供其他证据予以证明，仅凭上述木工班组协议书不足以证明其主张，因此，对于被告陶余龙被拖欠的工资，应当由杜嘉杰承担支付责任。2、被告桂和公司的责任。在涉案工程众多发包者之中，被告桂和公司是符合用工主体资格和建设施工资质的发包方，其后的发包者均不具备用工主体资格。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据本案查明的事实，被告桂和公司作为具备用工主体资格的发包方，将涉案工程分包给不具备用工主体资格的李国明，再由李国明分包给原告杜嘉杰，该情形符合上述《通知》的规定，因此，被告桂和公司应当承担相应的用工主体责任。被告桂和公司以被告陶余龙是其班组负责人雇请的劳务人员，彼此之间不存在劳动关系为由主张无需对拖欠的劳务报酬承担支付责任，但上述《通知》规定仅是对责任承担主体的界定，即作为工程发包方，被告桂和公司应当对其违法分包的行为承担相应责任，该责任的承担并不以劳动关系的存在为前提，换言之，虽然被告桂和公司与被告陶余龙不存在劳动关系，但也要对其违法分包的行为承担相应的用工责任。此外，被告桂和公司明知第三人李国明不具备用工主体资格，仍将涉案工程分包给李国明，而李国明随后又将该工程分包给原告杜嘉杰，该分包行为显属违法，在此过程中工程承包者拖欠被告陶余龙的工资，给被告造成了损害。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”依上述规定，结合本案的情况，对被告陶余龙被拖欠的工资，应由原告杜嘉杰与被告桂和公司承担连带责任。综上所述，原告杜嘉杰应当向被告陶余龙支付工资5000元，被告桂和公司对杜嘉杰的上述支付义务承担连带责任。现原告杜嘉杰和被告桂和公司诉请无需支付被告工资理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九十四条，《广东省工资支付条例》第四十八条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条规定，判决如下：一、原告杜嘉杰应于本判决生效之日起十日内向被告陶余龙支付工资5000元；二、被告佛山市南海区桂和建筑工程有限公司对上述第一项支付义务承担连带责任；三、驳回原告杜嘉杰的诉讼请求；四、驳回被告佛山市南海区桂和建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）粤0607民初2135号案件受理费减半收取，计5元，由原告杜嘉杰负担；（2017）粤0607民初2304号案件受理费减半收取，计5元，由被告佛山市南海区桂和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  林志伟二〇一七年七月二十日书记员  何嘉颖