湖北省黄石市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鄂02民终652号上诉人（一审被告）：武汉中生建工集团有限公司，住所地武汉市黄陂区祁家湾街土庙园林街54号。法定代表人：徐银国，董事长。上诉人（一审被告）：武汉中生建工集团有限公司阳新分公司，住所地阳新县兴国镇田家畈。代表人：徐杰，经理。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：陈敬义，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。原告：周现刚。委托诉讼代理人：柯锡久，湖北富川律师事务所律师。一审被告：湖北园晟置业有限公司，住所地阳新县兴国镇陵园大道32号。法定代表人：袁勇，董事长。委托诉讼代理人：柯美权，湖北富川律师事务所律师。上诉人武汉中生建工集团有限公司（以下简称中生建工集团）、武汉中生建工集团有限公司阳新分公司（以下简称中生建工阳新公司）因与被上诉人周现刚，一审被告湖北园晟置业有限公司（以下简称园晟置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2016）鄂0222民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中生建工集团、中生建工阳新公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回周现刚对二上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案案情复杂，一审法院却适用简易程序审理本案，且超过法定审限结案，违反了法定的诉讼程序。二、上诉人在一审期间提交的证据，证实被上诉人周现刚与案外人袁慎云等人已根据协议约定，以二上诉人名义在湖北省高级人民法院起诉园晟置业公司，主张该公司给付本案诉争的工程款，该案至今未审结。周现刚此次起诉违反了一事不再理的诉讼原则。三、一审判决认定部分事实有误：一是周现刚以及案外人袁慎云等人系借用二上诉人资质，并挂靠在二上诉人名下，以二上诉人名义与园晟置业公司签订工程承包合同。一审判决认定二上诉人与周现刚之间系工程分包关系错误；二是周现刚未按照约定完成诉争工程，且已完工的工程存在质量问题，给工程××园晟置业公司造成重大经济损失，致使园晟置业公司拒绝与其对工程款进行竣工验收及结算。一审判决却以少数住户强行入住的事实认定房屋已竣工验收，且交付使用不当；三是周现刚在一审期间提交的结算协议书，是周现刚以向园晟置业公司结算为由，要求中生建工阳新公司加盖公章。该协议明确载明部分工程款未处理，工程款应以最终结算结果为准。一审法院以该结算协议书为依据，认定双方工程款已经结算亦属不当；四是结算协议约定中生建工阳新公司按年利率24%为标准给付利息的前提条件，是园晟置业公司与中生建工阳新公司结算的结果不足以支付中生建工阳新公司下欠工程款，属于中生建工阳新支公司挪用资金行为。由于所附条件并未成就，一审判决二上诉人对欠款给付利息不当。综上，一审法院违反法定程序，且认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法支持其上诉请求。周现刚答辩称：一、一审法院在审理本案期间依据其申请追加中生建工阳新公司为被告延长审限。二上诉人关于一审超审限结案违反法定诉讼程序的上诉主张不能成立；二、在湖北省高级人民法院提起诉讼的原告是中生建工集团和中生建工阳新公司，起诉标的包括合同内和合同外工程款；而本案是其个人作为原告提起诉讼，起诉标的仅限于合同内工程款。二上诉人关于其起诉违反一事不再理诉讼原则的上诉主张不能成立；三、其与中生建工集团和中生建工阳新公司之间属于分包关系，二上诉人关于双方系挂靠关系的主张不能成立。二上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。园晟置业公司答辩称：一、一审法院超审限结案，违反了法定的诉讼程序；二、本案诉争的工程款已由当事人在湖北省高级人民法院提起诉讼主张权利，周现刚此次起诉确实违反了一事不再理的诉讼原则；三、其公司只是与中生建工集团成立合同关系；四、诉争工程未完工，且已完工部分存在严重的质量问题，无法交付使用，一审判决认定的事实错误。二上诉人的上诉请求成立，请求二审法院依法改判支持其上诉请求。周现刚向一审法院起诉请求：1、判令中生建工集团、中生建工阳新公司、园晟置业公司支付其工程材料费、人工费欠款9,081,331元；2、中生建工集团、中生建工阳新公司、园晟置业公司按约定年利率24%计付从2016年4月30日至余款清偿之日止的利息。一审法院认定：2011年10月1日，中生建工阳新公司与周现刚的合伙人方达木签订《分工责任书》，双方约定除遵守园晟置业公司和中生建工阳新公司签订的协议书内容外，还需遵守以下协议：施工项目为阳新县兴国镇观澜府邸小区4、5号楼（层数26层，建筑面积约36,000平方米）;工程管理方式为负责人负责制，即责任人承担相关一切的经济责任及法律责任，责任区范围内责任人独立施工、独立核算，如有亏损由负责人承担，如有盈利全部奖励责任人；中生建工阳新公司负责招投标工作，签订正式合同，监督协调各施工队，提供图纸，负责及时按开发商合同的付款方式给负责人支付工程进度款，负责统一做工程资料，收取做资料的费用1.5元/平方米，在工程款中扣除；负责人责任：缴纳1%的管理费，并承担其他费用（招投标、业主方面、开工典礼、公共关系等），及时交纳税款发放工人工资；等等。合同签订后，周现刚以全额垫资包工包料的方式承建涉案工程并组织工人进场施工。2012年9月2日，园晟置业公司（××）与中生建工公司（××）签订《湖北省建设工程施工合同》，约定园晟置业公司将阳新县富川大酒店（观澜府邸）1号、2号商住楼工程（建筑面积59,526.82平方米）交由中生建工集团自筹资金承建，施工的具体内容以补充协议书规定的内容为准，开工日期为2012年9月2日，工期400天，工程合同款59,036,700元。同年10月20日，园晟置业公司（甲方）与中生建工阳新公司（乙方，合同中以中生建工集团的名义）签订《观澜府邸一标段补充协议书》，约定：园晟置业公司将位于阳新县富川大酒店小区的建筑工程第二工区3号楼、4号楼、5号楼，建筑面积约60,000平方米的建设工程交由中生建工阳新公司承建；园晟置业公司以总承包的方式发包给中生建工阳新公司的酒店建筑工程的项目内容包括基础工程、主体工程、楼顶、地面、内外墙粉刷、室内屋面防水、铁艺、扶手、落水工程、外墙挂贴工程，不包括门窗、水电、消防工程；工程造价以《湖北省2003建筑工程定额》为预决算依据，双方可下浮可增补；中生建工阳新公司需在邀标前交付邀标保证金，中标后转为履约保证金5,000,000元，该款以收款收据为准，没有交保证金的队伍不得中标，工程建至正负零时退回保证金，以实收款的60%返还，第六层封顶时全部保证金退回付清，如工程未按约定的进度或在本标段的六层未按时完工，园晟置业公司将保证金的50%作为违约金处理，且发包方有权扣除和终止该施工合同；工期约定为400天（以投标日期为准）；付款方式为，工程建至第七层封顶时，付款6,000,000元，至二十四层时，每层付款800,000元，主体工程全部封顶验收合格后，开工粉刷付款2,000,000元，粉刷完后付款4,000,000元，外墙工程如由中生建工阳新公司施工付款1,000,000元，余款在项目验收合格、做好资料并备案后15日内一次性付清全部工程款的97%，3%作为质保金一年后付清；等等。2013年8月1日，观澜府邸4、5号楼主体封顶，2014年8月左右主体完工，2014年11月涉案工程竣工。2015年2月4日，中生建工集团及中生建工阳新公司以园晟置业公司为被告，以全部履行合同义务工程完毕为由诉至湖北省高级人民法院，请求判令园晟置业公司支付观澜府邸工程的欠款141,932,223.86元及其他利息、损失，湖北省高级人民法院立案案号为（2015）鄂民一初字第00010号。同年11月6日，园晟置业公司与中生建工阳新公司编制《建设工程造价编审确定表》，确定观澜府邸4、5号楼工程量为34,184.9平方米，审定的工程款为43,986,449.01元。周现刚、中生建工阳新公司，园晟置业公司均同意以该款结算。此后，中生建工阳新公司，园晟置业公司通过支付工程款及房屋抵扣工程款的方式支付周现刚部分工程款。2015年9月24日前，园晟置业公司直接支付工程款给中生建工阳新公司，再由中生建工阳新公司分配给实际施工人。2016年4月10日，周现刚、中生建工阳新公司就已支付工程款及其他扣减金额进行结算，确定涉案的4、5号楼工程应付工程款43,986,449元，中生建工阳新公司尚欠周现刚9,081,331元未支付，该结算款中扣除了应缴纳的税款、管理费、资料费、园晟置业公司摊派的借款、在湖北省高级人民法院诉讼的部分费用（诉讼费用240,000元）等，该结算单还注明另有五项费用另行处理，第1项为“合同补偿部分”，此部分双方约定以湖北省高级人民法院判决的结果另行结算；第2项为“税金”，双方在结算单中所缴纳的税金数额以税率5.99%计算所得，该部分以最后实际缴纳给税务部分的数额为准（税票记载的金额为准）；第3项为“园晟置业公司的摊派借款”，即园晟置业公司在各实际施工人处借款共计6,500,000元，各实际施工人借款的具体数额及利息分配以园晟置业公司出具给各人的债权凭证为准，与本案工程款无关；第4项“诉讼费”，即因与园晟置业公司工程款一案预先分摊的费用，该费用以湖北省高级人民法院的判决及花费的律师费据实分摊；第5项“公摊费用”，指各实际施工人在建设过程中应当承担的其他费用，主要包括开工典礼、旅游、进餐、罚款、招待等费用，该部分钱款分摊到4、5号楼部分为142,187元，抵扣周现刚已交纳的保证金100,000元，还应由周现刚承担42,187元，经周现刚及中生建工阳新公司同意，该款在工程款中扣减。同年4月11日，周现刚与中生建工阳新公司以债权转让的形式通知园晟置业公司，要求园晟置业公司直接支付周现刚工程款9,081,331元。园晟置业公司因与中生建工阳新公司正在湖北省高级人民法院诉讼过程中，欠付工程款尚无定论为由不同意直接向原告支付工程款。同月15日，中生建工阳新公司（甲方）与周现刚（乙方）签订《结算协议书》，就涉案工程的结算情况进行说明：观澜府邸4、5号楼工程款由中生建工阳新公司授权园晟置业公司结算，结算工程造价43,986,449元，该款经双方认可；4、5号楼合同外的补偿部分，经协商或诉讼处理，由周现刚独得；工程款的给付均是园晟置业公司先付给中生建工阳新公司，再由中生建工阳新公司分配付给周现刚，周现刚与中生建工阳新公司于2016年4月11日对账，确认周现刚还应收取合同内工程款9,081,331元（公摊费用等后续处理）；如园晟置业公司与中生建工阳新公司结算的结果不足以支付中生建工阳新公司下欠的工程款，属于中生建工阳新公司私自挪用资金行为，一切经济责任由中生建工阳新公司承担，从2016年4月30日起按年利率24%向周现刚支付利息；中生建工阳新公司在2016年6月28日前要与园晟置业公司就资金往来对账并将结果复印给周现刚，否则，周现刚的应收工程款由中生建工阳新公司负责支付，并从2016年6月30日其开始按年利率24%支付利息。同日，中生建工阳新公司出具承诺书，称其在承建观澜府邸项目中还下欠原告材料费、人工费等合计9,081,331元；中生建工阳新公司已于2016年4月15日以债权转让的形式通知其债务人园晟置业公司履行还款责任，如最终结算园晟置业公司不欠或欠款不足以支付周现刚欠款而导致园晟置业公司拒绝履行义务，一切经济责任由中生建工阳新公司承担，从2016年4月30日起按年利率24%承担利息。此后，周现刚与中生建工阳新公司就欠付工程款支付问题协商未果，遂起诉至法院，引起本案诉讼。审理过程中，周现刚要求追加中生建工阳新公司为共同被告，与中生建工集团、园晟置业公司一同承担责任，法院予以准许。同年11月17日，阳新县建设工程质量监督站对观澜府邸1-5号楼工程作出检查反馈意见，认为该工程包括周现刚承建的4、5号楼存在多处质量问题，要求施工单位制定整改方案，报建设单位、监理单位审批并整改，并将整改结果书面报其备查。另认定，中生建工阳新公司还要求在周现刚所诉工程欠款中扣减案外人承建的栏杆扶手款，周现刚认可栏杆确系案外人承建，但对于栏杆部分的发包价格不予认可，且提出此部分款项系周现刚与案外人的争议，工程价款与中生建工阳新公司无关。同时查明，中生建工阳新公司并未垫付此部分欠款。还认定，中生建工阳新公司系中生建工集团所设立的分公司，于2011年5月11日依法成立并领取营业执照，其性质登记为有限责任公司分公司，经营范围为房屋建筑工程施工总承包一级，园林古建筑工程专业承包三级。涉案工程已有部分商品房销售并交付使用。一审法院认为,××非法转包、违法分包建设工程给没有建筑资质的实际施工人签订的建设工程施工合同无效。本案中，中生建工集团、中生建工阳新公司将其承建的观澜府邸4、5号楼工程分包给周现刚，周现刚以自然人身份承建涉案工程，双方签订的《分工合作责任书》无效，但涉案的观澜府邸4、5号楼建设工程已经建成、部分交付使用并经中生建工阳新公司、园晟置业公司认可工程造价并结算欠付工程款，故实际施工人请求参照结算工程款数额支付工程价款的诉讼请求本院应予以支持。被告中生建工阳新公司出具的结算对账单及结算协议系其真实意思表示，周现刚要求中生建工阳新公司支付剩余工程款9,081,331元的诉请，法院根据当事人的主张核算如下：工程款9,081,331元扣减公摊费用42,187元，且该工程尚有部分质量问题，工程整体亦未验收合格，故参照《观澜府邸一标段补充协议书》的约定，保留总工程款的3%（43,986,449元×3%=1,319,593.47元）作为质保金暂不予支付（预留的3%质保金待具备支付条件时原告可另行主张权利），综上，法院对于工程款7,719,550.53元（9,081,331元-42,187元-1,319,593.47元=7,719,550.53元）予以支持。对于周现刚要求从2016年4月30日起按年利率24%计算欠付工程款利息，符合双方约定及法律规定，法院予以支持。对于周现刚要求中生建工集团一同承担支付工程款及利息的诉请，因分公司的民事责任应由公司承担，中生建工集团应当与中生建工阳新公司一同对实际承建人承担责任，故此诉请法院予以支持。对于周现刚要求园晟置业公司支付工程款及利息的诉请，发包方仅在欠付工程款范围内承担责任，虽园晟置业公司与中生建工集团、中生建工阳新公司间的工程款结算纠纷另案审理中，但园晟置业公司仅在欠付工程款范围内承担责任，并不损害园晟置业公司的权益，对园晟置业公司欠付工程款范围内的诉请于法有据，法院予以支持。对于中生建工集团辩称应由中生建工阳新公司以其独立财产承担责任的意见，分公司虽依法成立并领取营业执照，但其民事责任应由总公司一同承担，对此意见法院不予支持；对其辩称周现刚已以中生建工阳新公司的名义在湖北省高级人民法院主张权利的意见。因该案系发包方与承建方之间的纠纷，而本案系实际施工人与承建方的纠纷，发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，两案同时审理于法无悖，对此意见本院不予支持。对于园晟置业公司辩称周现刚与中生建工集团签订的建设工程施工合同系无效合同的意见，法院予以采纳，但其认为该工程尚未验收合格，不具备支付工程款条件的意见。因涉案工程尚未竣工验收的原因较多，其中包括园晟置业公司负责的消防、水电等方面的原因，但园晟置业公司已核准工程款并同意按此工程款结算，且已预留质保金，部分房屋已销售并交付使用，故对此意见法院不予支持。对于中生建工阳新公司辩称周现刚应独立核算、自担风险，且该工程款债务已由其与周现刚合意转由园晟置业公司承担的意见。因综合中生建工阳新公司与园晟置业公司签订的建设工程施工合同、与实际施工人签订的分包合同及合同履行情况、工程款支付情况来看，其与实际施工人系工程分包关系，故其辩称周现刚应自担风险的意见法院不予采纳，而其与周现刚合意将未付工程款的债务转由园晟置业公司承担，因其与园晟置业公司的工程款纠纷尚在审理中，具体未付工程款数额及是否具备支付条件均未确定，故待发包方与承包方建设工程施工合同纠纷一案生效后，园晟置业公司在欠付工程款范围内承担支付义务为宜，对此辩解，法院不予采纳；对于其辩称因湖北省高级人民法院案件未决、已完成对账义务，故不应支付利息的意见。因发包方与承包方的纠纷与中生建工阳新公司是否支付周现刚工程款利息无关，双方在《结算协议书》与《承诺书》中约定从2016年4月30日起按年利率24%支付利息，该意思表示真实，且不以对账为支付条件，故对此辩解法院不予支持；对于其要求在工程款中扣除栏杆扶手费用的意见。因栏杆扶手费用应由实际施工人给付，系另一法律关系，且实际施工人对该费用有争议，并且中生建工阳新公司未实际支付该款，故其请求扣减该款的意见，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中生建工集团、中生建工阳新公司在本判决生效后十日内支付周现刚工程款7,719,550.53元及利息（从2016年4月30日起，按照年利率24%为标准，计算至判决确定的支付之日止）；二、园晟置业公司对上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担责任（欠付工程款具体数额待湖北省高级人民法院（2015）鄂民一初字第00010号判决生效后确定）；三、驳回周现刚的其他诉讼请求。二审经审理查明：一审判决认定中生建工阳新公司于2011年10月1日与周现刚的合伙人方达木签订《分工责任书》、园晟置业公司于2012年9月2日与中生建工公司签订《湖北省建设工程施工合同》、园晟置业公司于2012年10月20日与中生建工阳新公司（合同中以中生建工集团的名义）签订《观澜府邸一标段补充协议书》，三份合同书所约定内容，本案诉争工程由周现刚组织人员施工，以及中生建工阳新公司系中生建工集团所设立的分公司等事实属实，本院予以确认。另查明，本案诉争工程系周现刚等人挂靠中生建工阳新公司情况名下，并借用该公司资质承建。2015年1月29日，周现刚与案外人袁慎云等人因工程款的给付问题与工程××园晟置业公司发生纠纷，遂与中生建工阳新公司签订了一份《协议书》。协议书约定：富川大酒店及观澜邸建筑工程项目的各施工队是以挂靠中生建工阳新公司的形式与园晟置业公司签订总承包合同。各施工队独立核算，自负盈亏，自担风险。现因园晟置业公司拖欠工程款，各施工队一致意见走司法程序，达成协议如下：一、各施工队自报工程总造价。在工程总造价经过审核以及被法院认定后，是诉讼中所有费用分摊唯一依据（法院诉讼费按各施工队所总总造价分摊）；二、经过司法程序后，所得资金或资产，经过与园晟置业公司协商所得的资金或资产，其他途径所得资金或资产，一律按经过法院审核认定的各施工队所欠工程款的比例分配；三、工程款回笼后，根据标准及时分配各施工队。所得资产，根据标准分配给各施工队；四、在诉讼过程中任何人不得私自与园晟置业公司达成为害他人利益的协议。在诉讼资产过程中，任何人不得私自与园晟置业公司达成调解、资产解禁的行为（包括中生建工阳新公司）等。协议签订后，周现刚及案外人袁慎云等人即以中生建工集团和中生建工阳新公司名义，于同年2月4日起诉至湖北省高级人民法院，请求判令园晟置业公司给付下欠的工程款。该案湖北省高级人民法院已经受理立案，且在审理过程中。在此期间及之前，中生建工阳新公司为便于周现刚等人的结算、诉讼以及所挂靠工程款的给付问题，应周现刚等人要求，为其出具了部分结算材料和达成相关协议。本院认为：所谓工程分包，是指工程××将自己承接的工程部分转包给他人施工，并向分包人支付工程款。而挂靠，就建筑业而言，是指施工企业允许他人在一定期间使用自己企业名义对外承建工程的行为。所承接的工程款归挂靠人所有，被挂靠人往往只从中收取挂靠费用。周现刚的合伙人方达木在中生建工阳新公司与园晟置业公司签订建设工程施工合同之前，即以4、5号楼责任人的身份，于2011年10月1日与中生建工阳新公司签订的《分工合作责任书》，约定4、5号楼由方达木独立核算，自负盈亏；中生建工阳新公司只收取管理费和资料费等。周现刚等人与中生建工阳新公司于2015年1月29日签订的《协议书》，也明确载明诉争工程系周现刚等人挂靠中生建工阳新公司名义承建。一审判决认定周现刚与中生建工阳新公司之间系工程分包关系不当。二上诉人关于双方系挂靠关系的上诉主张成立。周现刚等人与中生建工阳新公司签订《协议书》后，已按照该协议的约定，以中生建工集团和中生建工阳新公司的名义在湖北省高级人民法院提起诉讼，主张园晟置业公司给付本案诉争工程的工程款。周现刚在湖北省高级人民法院审理该案期间，再次因其中部分工程款起诉二上诉人及园晟置业公司，违反了一事不再理的诉讼原则，一审法院本不应受理。鉴于一审法院已经受理，本院裁定驳回周现刚的起诉。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销阳新县人民法院（2016）鄂0222民初2412号民事判决；二、驳回周现刚的起诉。一审案件受理费40,135元，退还给周现刚；二审案件受理费80,270元，退还给武汉中生建工集团有限公司和武汉中生建工集团有限公司阳新分公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  江 建审 判 员  汪飞林审 判 员  聂 潇二〇一七年六月八日法官助理  徐 昊书 记 员  黄 洁