湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）湘06民终1832号上诉人（原审被告）：李任凭，男，1959年12月13日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告）：王金望，男，1963年3月7日，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原审被告：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼。法定代表人：李永迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳心泉，男,系湖南省第二工程有限公司法务人员。上诉人李任凭因与被上诉人王金望、原审被告湖南省第二工程有限公司提供劳务受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李任凭、被上诉人王金望、原审被告湖南省第二工程有限公司的委托诉讼代理人欧阳心泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李任凭上诉请求：撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三字第445号民事判决，驳回王金望的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人处境困难，妻子已去世和有三个未成年的孩子需要抚养。一审开庭时因上诉人在广西打工患××正在住院，并不是无正当理由不到庭参加诉讼。2、上诉人只是带班与其他工人同工同酬，与王金望并不存在劳动雇佣关系。上诉人与王金望等17人直接受雇于湖南省第二工程有限公司,湖南省第二工程有限公司为17人购买了工伤保险，并承担了王金望的医疗费等费用。3、一审法院认定的证明是虚假证明，王金望并未在城镇居住,按照城镇标准计算王金望的残疾赔偿金错误。王金望辩称：答辩人因工伤致残，答辩人与湖南省第二工程有限公司存在事实劳动关系，该公司应当承担责任。湖南省第二工程有限公司述称：王金望受伤是其自身原因造成的，湖南省第二工程有限公司与王金望不存在劳动关系，对王金望因工伤造成的损失不应当承担责任。王金望向一审法院起诉请求：判令湖南省第二工程有限公司、李凭证共同赔偿王金望误工费、残疾赔偿金等各项损失共计74127.31元，并承担全部所诉讼费。一审法院认定事实：湖南省第二工程有限公司于2012年承接湖南省岳阳市恒大名都工程项目，并成立了岳阳恒大名都主体及部分配套工程项目经理部，项目经理部负责人为单美娇。同年9月17日该项目工程部与肖国枚签订了模板工程劳务承包合同，约定项目部将恒大名都模板工程发包给肖国枚负责的木工劳务队，肖国枚将其中的施工劳务分包给了李任凭，由其组织人员进行施工。王金望于2012年9月7日经人介绍到该工地从事木工、装模和拆模工作，2012年10月19日下午4时许，王金望在恒大名都在建大剧院二层拆除柱子模板时，被从高处滑下的钢管砸伤右脚，当即被送往岳阳市三人民医院住院治疗。入院诊断为：1、右足第2趾骨骨折；2、右足第4趾远节趾骨粉碎性骨折。后给予右足石膏外固定，促进骨折愈合，消肿、止血化瘀等对症治疗。王金望于2012年11月30日入院至同年12月19日出院，共住19天，医疗费用由肖国枚支付。2013年11月8日，岳阳市金盾司法鉴定所作出了《司法鉴定意见书》，结论为王金望所受损伤构成十级伤残。建议自受伤之日起全休120天。鉴定费700元，由王金望支付。上述事故发生之后，王金望以其与湖南省第二工程有限公司之间存在事实劳动关系为由申请劳动争议仲裁，后又提起诉讼。岳阳市中级人民法院二审和再审均认定湖南省第二工程有限公司是恒大名都项目的施工方，其承包后将恒大剧院模板工程分包给肖国枚，肖国枚又将部分劳务分包给李任凭，并没有违反法律禁止性规定，李任凭与王金望之间形成劳务关系。一审法院认为，王金望受李任凭的雇请，到岳阳市恒大名都工程项目工地从事木工工作，工资报酬由李任凭支付，双方之间形成了劳务关系，王金望为提供劳务一方，李任凭为接受劳务一方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王金望在从事劳务中遭受人身损害，李任凭作为劳务施工负责人安全意识不强，忽视现场管理，没有对参与施工的人员严格要求，对未按安全生产规范的操作行为及时发现并加以制止，应负主要责任；王金望未注意自身安全，亦具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可适当减轻李凭凭的责任。据此，酌情认定李任凭承担赔偿责任的比例为60%。湖南省第二工程有限公司将其承包的岳阳恒大剧院模板工程分包及肖国枚的部分劳务分包行为，经岳阳市中级人民法院认定并不违法，故其对王金望的受害没有过错，不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，王金望可获得赔偿的范围和标准如下：1、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。王金望在建筑工地从事劳务，可按上年度建筑行业平均收入标准（41647元/年）计算。其误工期间依据司法鉴定结论中的医疗建议休息期间认定120天。故其误工费为13692.16元。2、护理费，按上年度居民服务行业平均收入标准（40520元/年）和实际住院时间计算，即1221.15元。3、住院伙食补助费，主张按30元/天计算，本院认可，即330元。4、交通费，接4元/天的标准和实际住院时间计算，即44元。5、残疾赔偿金，按上年度城镇居民人均可支配收入标准（26570元/年）和伤残等级计算20年，即53140元。6、精神损害抚慰金，酌情认定5000元。7、鉴定费700元。8、营养费，王金望主张440元，因无相在证据佐证，不予支持。上述各项损失共计80601.42元，由李任凭按赔偿责任比例赔偿60%，即48360.85元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由李任凭赔偿王金望各项损失共计48360.85元。上述应当赔偿的款项，限李任凭在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王金望的其他诉讼请求。案件受理费2172元，由王金望负担868元，李任凭负担1304元。本院二审期间，李任凭围绕上诉请求依法提交了《证明》及《调工记录》，拟证明王金望与湖南省第二工程有限公司存在事实劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对证据认证如下：《证明》因证明人无正当理由未出庭作证，湖南省第二工程有限公司不予认可，故本院不予采信；《调工纪录》不具有关联性，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点：一、李凭证与王金望是否形成劳务关系，王金望与湖南省第二工程有限公司是否存在事实劳动关系？二、是否应当按照城镇标准计算王金望的残疾赔偿金？关于第一个焦点：一审判决认定与（2014）岳中民申字第27号民事裁定均认定李任凭与王金望之间形成了劳务关系，湖南省第二有限公司与王金望不存在事实劳动关系，且王金望并没有相反的证据足以推翻上述生效文书。故本院对李凭证提供与王金望不存在劳务关系上诉主张不予支持。关于第二焦点：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一项：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。”一中王金望提交岳阳楼区吕仙亭街道办事处鄢家冲社区居委会与刘雪梅出具的证明其租住在城镇的事实，李任凭无证据反驳该事实，无证证据足以证明，证明其认为应当按照农村户口计算王金望的伤残补助金的上诉主张。故本院对李任凭提出的应按农村户口计算残疾赔偿金上诉主张不予以支持。综上所述，李任凭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由李任凭负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋立春审 判 员  付 妮代理审判员  庞广庆二〇一七年一月二十四日书 记 员  汪山钧