呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终3558号上诉人（原审被告）：包银花（曾用名ＸＸＸＸＸ），无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：常宏，内蒙古经略律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜运峰，内蒙古经略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白山，职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：吴宝音代来，内蒙古东日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚乌云图，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：周振国，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市，系被上诉人直系近亲属。上诉人包银花、白山因与被上诉人姚乌云图民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第00614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包银花的委托诉讼代理人常宏、姜运峰、上诉人白山的委托诉讼代理人吴宝音代来、被上诉人姚乌云图及其委托诉讼代理人周振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包银花上诉请求：依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第00614号民事判决，发回原审人民法院重审或者依法改判。事实和理由：1.一审法院开庭程序违法，且未按法定程序公告，剥夺了包银花参加诉讼的权利。一审法院公告送达开庭传票，按其所定时间应在2016年6月27日上午开庭，但实际一审法院却在2016年6月24日上午开庭审理。而且本案经过了两次开庭审理，分别为2016年6月24日和2016年7月5日，第二次开庭一审法院未依法通知包银花，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项之规定本案应发回一审人民法院重审。2.原审认定事实错误。首先，一审法院认定《借款协议书》中的51万元债权是由2014年7月27日和7月29日的借款合同中转化来的，该认定不能成立。姚乌云图出具的《借款协议书》形成时间为2014年1月28日，而转化前的借款合同形成时间分别为2014年7月27日和7月29日，后形成的借款合同转化成了先形成的借款合同，违反正常逻辑。一审时，担保人王福祥出庭作证只能证明22万元的借款合同的形成和履行，对另一29万元的借款合同是否实际履行不能证明。所以这两份借款合同是同一笔借款，并不真实存在两份借款合同。其次，《借款协议书》的形成时间是2014年1月28日，姚乌云图始终没有证据证明该协议中的借款实际履行。一审法院直接认定该协议从2014年7月的两份借款合同发生债权转移，认定事实错误。白山上诉请求：依法撤销一审民事判决，发回呼和浩特市新城区人民法院重审或者依法驳回姚乌云图的诉讼请求。事实和理由：1.2014年1月28日的《借款协议书》是否成立是本案的争议焦点，姚乌云图一审中未证明该协议实际履行，共同借款人没有还款义务。2.一审判决所查“2014年7月27日，包银花向姚塔娜借款22万元”事实不清，证据不足。一审判决所查“2014年7月29日，包银花向姚塔娜借款29万元”错误，没有任何证据证明。一审认定“包银花向姚塔娜借款51万元”基本事实不清，证据不足。2014年7月27日、2014年7月29日包银花与姚塔娜签订两份借款协议的行为，白山并不知情，故与其不产生任何法律关系。3.一审在51万元《借款协议书》和包银花提交《纸条》的事实认定存在错误，没有证据予以证明。且对包银花只公告了一次，没有拘传，程序违法。姚乌云图辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，姚乌云图举证真实，与本案有关联性，一审判决结果并无不当。2.二位上诉人是有完全民事行为能力人，对自己的行为应该承担责任，借款协议是各方当事人真实意思的表示，并有本人亲笔签名，借款协议合法有效，借贷关系成立。3.包银花未到庭，是有意回避，如果对方说是一审法院未履行送达程序，需发回重审，这是浪费庭审资源。姚乌云图向一审法院起诉请求：判令包银花、白山偿还借款本金51万元并给付约定违约金10万元，本案诉讼费用由包银花、白山负担。一审法院认定事实：2014年7月27日，包银花向姚塔娜（系姚乌云图亲姐姐）借款22万元，包银花承诺于2014年9月27日前一次性还款。借款人包银花、担保人王福祥在《借款合同》上签字、捺印。2014年7月29日包银花向姚塔娜再次借款29万元，包银花承诺于2014年10月7日前一次性还款。出借人姚塔娜、借款人包银花、担保人海柱在《借款合同》上签字、捺印。2014年7月包银花、白山向姚乌云图出具《借款协议书》记载：“以上两人（现同居老伴关系）向内蒙通辽科左中旗宝龙山居民姚乌云图所借现金51万元。双方约定于2015年5月16日前一次性还款。如超期违约自愿承担总标的额30%违约金。”包银花、白山在《借款协议书》上签字并捺印。该借款协议落款月份经过涂改。在此份借款协议下空白位置包银花书写“王福祥我们俩打的22万的条子作废，海柱我们俩打的29万的条子作废。必就以上条子生效”。担保人王福祥出庭证明姚塔娜将借款22万元交付包银花。一审法院认为，姚乌云图提供了多份内容关联，时间相近的借款合同，证明包银花向姚塔娜借款51万元。姚塔娜将两笔债权转让给其胞弟姚乌云图，包银花亲笔书写22万元的欠条和29万元的欠条作废，并重新向姚乌云图出具《借款协议书》，记载欠款51万元的内容。对上述借款事实一审法院予以确认。姚塔娜同姚乌云图之间的债权转让关系合法有效，一审法院予以支持。白山虽未参与包银花同姚塔娜之间的借款，但在包银花向姚乌云图出具借款协议时自愿参与到包银花的债务中，白山的债务承担行为符合法律规定，合法有效，应予以确认。包银花抗辩借款协议并未实际履行，但担保人王福祥到庭作证证明借款合同已实际履行。由于担保人在借款关系中属于当事人一方，担保人当庭陈述具有较高的证明力，其所述内容的真实性予以确认。基于包银花就同一借款关系多次出具借条及姚乌云图提供的证人证言，结合交易习惯，一审法院综合全案事实认定借款事实实际发生。因此借款人包银花、白山应履行还款义务，并根据约定承担30%的违约金，姚乌云图在诉讼中主张违约金10万元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条之规定，判决：包银花、白山于判决生效后十日内偿还姚乌云图借款本金51万元并支付违约金10万元。案件受理费9900元，由包银花、白山负担。本院二审期间,包银花围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对包银花提交的第一组证据《公告》、《开庭笔录》，经本院核实，一审法院的公告程序合法，开庭时间计算正确。第二次组织当事人到法院是对证据的质证，而非开庭。故该组证据不能证明包银花所要证明的问题，本院不予采信。对包银花提交的第二组证据《借款协议书》《借款合同》的真实性本院予以确认，但其对管辖权提出的异议已过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的提出异议期限，人民法院依法对此不作审理。对第三组证据《起诉状》《质证笔录》《开庭笔录摘抄》《询问笔录》的真实性予以确认，但姚乌云图的表述与姚塔娜、白战胜、王福祥不一致，并不能表明借款行为没有发生，故本院对该组证据所要证明的问题不予支持。对第四组证据《还款凭证》的真实性予以确认，除白山给姚塔娜的转账凭证，其他的转账凭证与本案的关联性不明，不予采信。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，包银花、白山通过银行转账已向姚乌云图还款9万元，姚乌云图也认可包银花、白山已还款9万元的事实，本院认为，本案争议焦点是：1.一审法院的诉讼程序是否存在违法的问题；2.诉争的51万元《借款协议书》的由来问题及实际履行情况。关于一审法院诉讼程序是否合法的问题，本院认为，一审法院公告起始时间为2016年3月23日，公告期间为93天，开庭时间为2016年6月24日，程序合法，公告时间计算正确。包银花认为开庭时间与公告确定的开庭时间不一致是其自己计算有误，故包银花该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于51万元《借款协议书》是否实际履行及由何而来的问题，本院认为，姚乌云图在二审庭审中提交的2014年7月27日、7月29两份《借款合同》及一审时证人王福祥的证言，可以形成完整的证据链，证明51万元的《借款协议书》是由上述两份《借款合同》形成，并已实际履行。包银花、白山以该《借款协议书》没有实际给付借款为抗辩理由，根据我国民间借贷的交易习惯，借款协议一般是在借款人接收借款或借款交接进行中出具，包银花、白山作为有完全民事行为能力的成年人，应知道出具借款协议的法律后果，该协议的真实性各方当事人亦认可。且包银花、白山均没有相应的证据为其抗辩理由予以佐证。所以包银花、白山对51万元《借款协议书》的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于包银花、白山请求对已还的借款应予以核减的问题，因在二审庭审中，姚乌云图自认包银花、白山人已还款9万元，并且包银花、白山提交的银行转账凭证也能证明还款的事实，故包银花、白山的该项请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第00614号民事判决；二、包银花、白山于本判决生效后十日内偿还姚乌云图借款本金42万元并支付违约金10万元。二审案件受理费19800元，由上诉人包银花负担8118元，上诉人白山负担8118元，被上诉人姚乌云图负担3564元。本判决为终审判决。审判长  郭丰愷审判员  张雪杨审判员  张 喆二〇一七年二月二十七日书记员  王 卉