浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终1055上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司杭州东新支行，住所地杭州市下城区东新路541号。负责人何章明，行长。委托代理人唐锋、王磊，浙江浙元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）殷红，女，1975年5月1日出生，汉族，住江苏省连云港市新浦区。委托代理人彭梅芊，上海众华律师事务所律师。上诉人交通银行股份有限公司杭州东新支行（以下简称交通银行东新支行）与被上诉人殷红财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第2429号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：殷红系交通银行股份有限公司杭州东新支行的客户。2014年11月12日，交通银行股份有限公司杭州东新支行对殷红作出《客户风险承受度评估报告》，殷红的投资风险承受程度为平衡型，购买风险等级在3R及3R以下的产品。殷红在交通银行股份有限公司杭州东新支行的理财经理推荐下，于2015年6月4日在交通银行股份有限公司杭州东新支行自助机上支付60万元购买“工银互联网加”基金，于8月26日赎回金额为315607.71元，亏损284392.29元；于2015年6月12日分别在手机上支付20万元购买“新华趋势领航股票型证券投资基金”，支付20万元购买“汇添富价值前收费基金”，后分别于7月1日赎回，赎回金额157809.15元、166265.46元，亏损42190.85元、33734.54元。上述基金风险等级为5R,交通银行股份有限公司杭州东新支行在殷红申购及赎回均收取手续费。殷红赎回时合计亏损360317.68元，包含交通银行股份有限公司杭州东新支行收取的手续费。现殷红因理财产品发生亏损，要求交通银行股份有限公司杭州东新支行赔偿而提起诉讼。殷红在原审中的诉讼请求为：1、判决交通银行股份有限公司杭州东新支行赔偿殷红经济损失360300元；2、判决交通银行股份有限公司杭州东新支行支付殷红360300元经济损失自2015年8月28日起按银行同期贷款利率至实际支付之日止的逾期利息；3、判决本案诉讼费由交通银行股份有限公司杭州东新支行承担。原审法院认为，交通银行股份有限公司杭州东新支行作为商业银行利用理财顾问向客户殷红推介投资产品，应了解客户的风险偏好、风险认知、承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的产品由客户选择，并揭示相关风险。根据交通银行股份有限公司杭州东新支行对殷红作出《客户风险承受度评估报告》，交通银行股份有限公司杭州东新支行清楚殷红的投资风险承受程度为平衡型，购买风险等级在3R及3R以下的产品。而本案所涉推荐产品均为5R等级，超出殷红的投资风险承受程度，即便交通银行股份有限公司杭州东新支行形式上作出风险告示，但仍未履行正确评估及适当推介义务。由于殷红购买案涉产品基于交通银行股份有限公司杭州东新支行的不当推介行为造成，殷红的亏损与交通银行股份有限公司杭州东新支行不正确评估及不当推介的过错存在因果关系。故交通银行股份有限公司杭州东新支行在提供金融服务时具有过错，殷红要求交通银行股份有限公司杭州东新支行承担赔偿责任的请求，原审法院予以支持。被侵权人对损害结果有过错的，可减轻侵权人责任。本案中殷红对自身的投资能力、风险承受能力应有相应认识，未进行合理投资，而是购买案涉产品，对损害发生也有过错，可适当减轻交通银行股份有限公司杭州东新支行的赔偿责任。故对殷红主张的利息损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、交通银行股份有限公司杭州东新支行于本判决生效之日起十日内向殷红赔偿人民币360300元；二、驳回殷红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6705元（已由殷红预交），由交通银行股份有限公司杭州东新支行负担6000元，殷红负担705元。宣判后，交通银行东新支行不服，向本院提出上诉称：一、一审法院遗漏了殷红曾经在交行购买过与案涉基金风险等级相一致的基金的事实。交通银行东新支行在原审提交的证据9中，已经列明了殷红在交通银行的基金购买的情况。从该数据上可以看出，殷红在2015年4月17日分别申购了风险等级为3R、4R和5R的基金产品各一款，每款的投资额均为5万元。2015年4月29日，赎回风险等级为5R的基金产品，十二天时间获利1900余元。在2015年6月1日，被上诉人又分别申购了“宝盈资源优选”基金和“工银主题策略”基金，两款基金的风险等级为5R，且殷红的投资金额提升到了每款35万元。2015年6月14日，交通银行东新支行赎回风险等级为5R的“工银主题策略”基金，三天获利3万余元。同日，殷红购买了案涉的“工银主题策略”基金，且单个基金投资额每次增加到了60万元。2015年6月9日，赎回风险等级为5R的“宝盈资源优选”基金，获利18000余元。2016年6月12日，殷红申购案涉的“新华趋势领航股票型证券投资基金”和“汇添富价值前收费”两款基金，基金等级均为5R。从上述殷红的交易记录来看，尽管在2014年11月12日交通银行东新支行对殷红作出的《客户风险承受度评估报告》显示殷红的投资风险承受程序为平衡性，但是随着殷红投资经验的积累，经济能力的增强以及市场利好等情况发生变化等因素，殷红的风险承受能力显而易见的在增强。这点从殷红开始购买的基金产品风险等级从3R，到4R最后到5R的产品上可以体现。这也反映出了殷红对其理财经验及信心不断增强，风险认识能力及承受能力不断提高，属于有较强投资能力的投资者。依据《证券投资基金销售管理办法》第五十九条规定：基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。本案中，殷红对于案涉的基金产品而言，是属于合适的基金投资人。二、原审认定交通银行东新支行“未履行正确评估及适当推介义务”错误。在2015年12月23日、24日召开的“2016年全国法院民事商事审判工作会议纪要”工作会议上，最高院民事审判第二庭认为，“告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。”从殷红与交通银行东新支行的客户经理之间的微信聊天记录可以看出，交通银行东新支行已经尽到了告知说明的义务。三、退一步讲，即便交通银行东新支行未尽到适当性推介的情况下，殷红的损失也不应由交通银行东新支行承担。在2016年全国法院民商事审判工作会议纪要摘要可以看出。本案中，案涉的“工银互联网加股票”基金认购时间是2015年6月4日，“新华趋势”和“汇添富”基金申购时间是2015年6月12日。在这些时间点之前，殷红具有相当的对理财产品以及基金产品等金融衍生工具的投资经验，殷红在交行等级的教育程度为大学本科毕业。结合双方的微信聊天记录可以看出，交通银行东新支行的客户经理在基金开放购买的时间段内，做到了提醒客户注意购买时间，至于基金的赎回时间点，交通银行东新支行的客户经理都是在事后得知，这说明交通银行东新支行并未影响到殷红自主决定的情形。另外，案涉的三只基金理财产品仅从字面上看，殷红就应当知晓自己购买的基金是股票型基金，必然知道这个是产品可能赚也可能亏。即便是交通银行东新支行没有尽到适当推介的义务，那么殷红都是知道和能够承受因股票价格波动带来的损失的，造成该损失的责任就不应由交通银行东新支行承担。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回殷红的诉讼请求。2、本案诉讼费由殷红承担。被上诉人殷红二审答辩称：1、上诉状说明三只理财财产为高风险的理财财产，而殷红在2014年12月11日的评估报告显示，殷红的风险程度接受是平衡性，交通银行东新支行向殷红推荐的案涉3只理财产品超过殷红的风险承受能力。2、根据银监会的规定，交通银行东新支行作为一个销售理财产品的金融机构，应该对投资者进行风险评估，但是在2015年6月份，殷红购买案涉理财产品，交通银行东新支行没有对殷红做风险评估。一审法院要求交通银行东新支行提供风险评估报告的有效期依据，但是交通银行东新支行没有提交，也可以说无法提供。3、从交通银行东新支行提交的微信记录看，在殷红没有进行任何询问情况下，交通银行东新支行主动向殷红推荐案涉的3只理财产品，殷红才购买了案涉的理财产品。从微信记录看，交通银行东新支行刻意的宣传案涉3只理财的高收益率、低风险。殷红作为一名普通的投资者，交通银行东新支行的理财经理作为一名专业的销售人员，对殷红进行误导。上诉人交通银行东新支行二审提供新证据如下：微信聊天记录一组，用以证明交通银行东新支行尽到了告知说明义务，殷红购买的产品完全系其主动自愿购买。对此，被上诉人殷红二审质证认为：该证据不是二审新证据，且从该记录中可以看出，上诉人一直都在主动地向殷红推荐案涉的3只理财产品。案涉3只理财产品都是上诉人代为销售，并不是上诉人自主开发的产品。本院认证认为，上述微信聊天记录能够反映交通银行东新支行工作人员向殷红推荐相关理财产品的事实，但不足以认定交通银行东新支行对相关投资风险尽到了适格的告知说明义务，故本院对该证据证明目的不予确认。被上诉人殷红在二审中未提交证据。本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：交通银行东新支行作为金融服务机构，在提供相应的金融服务中，因涉及投资理财的专业性及信息的不对称性，使得金融机构在向客户推介产品时，需对客户的风险能力作出评定，使得客户选择适合自己的理财产品。《商业银行个人理财业务管理办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相关规定，也对金融机构开展此类业务在制度上予以了规制。本案中，交通银行东新支行在明知殷红的投资风险承受为平衡级，只适合购买3R级及以下产品的情况下，仍向殷红推荐了超过超出殷红投资风险承受程度的产品，并使殷红产生损失，故应对殷红因此而遭受的投资损失承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用6000元，由上诉人交通银行股份有限公司杭州东新支行负担。上诉人交通银行股份有限公司杭州东新支行于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长 俞   建   明审判员 余江中审判员石清荣二〇一七年五月十五日书记员 姚   亦   驰