河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）衡民三初字第93号原告（反诉被告）：冀州万都房地产开发有限公司。法定代表人：刘浩，董事长。委托代理人：梁子显，河北冀华律师事务所律师。委托代理人：李桐，该公司职员。被告（反诉原告）：浙江花园建设集团有限公司。法定代表人：朱建平，董事长。委托代理人：包章生，浙江良济律师事务所律师。原告（反诉被告）冀州万都房地产开发有限公司（以下简称万都公司）因与被告（反诉原告）浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）为建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月21日向冀州市人民法院提起诉讼。被告花园公司在法定期限内向冀州市人民法院提起反诉，因反诉的标的额超过冀州市人民法院级别管辖范围，冀州市人民法院将本案移送至本院审理。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。第一次庭审时万都公司的委托代理人梁子显、魏钰容，花园公司的委托代理人包章生到庭参加诉讼。第二次庭审时万都公司将代理人魏钰容更换为李桐，万都公司的委托代理人梁子显、李桐，花园公司的委托代理人包章生到庭参加诉讼。后原告冀州万都房地产开发有限公司又申请撤回起诉，本院已予准许。本案现已审理终结。反诉原告花园公司反诉称：2011年6月10日，反诉原告与反诉被告通过招投标程序，反诉原告中标后，双方签订了《河北省建设工程施工合同》，将反诉被告开发的冀州市万都城1#、2#、3#、5#、7#住宅楼工程及沿街商业网点工程（以下简称1号合同）发包给反诉原告施工。约定工期480天，合同总价款98931647.05元。2011年12月8日，反诉原告与反诉被告又经过招标程序，反诉原告中标后，双方签订了第二份《河北省建设工程施工合同》，将反诉被告开发的冀州市万都城4#、6#、8#、9#、10#、11#住宅楼及地下车库一区、二区工程发包给反诉原告施工，工期520天（以下简称2号合同），合同总价款91819488.06元。合同依法成立并依法备案后，反诉原告就进场施工，在施工过程中由于反诉被告不能按照合同约定支付工程进度款，还将应支付的工程款强行指令反诉原告的项目部写借条，为了工程的顺利进行，反诉原告大大超越了补充协议书的垫资。反诉被告的违约行为导致了工期依法应当顺延，在2012年12月，反诉原告已将1号合同基本履行完毕，并已向反诉被告提交了竣工报告，在2013年3月中旬，反诉原告除扫尾工程外，已基本完工。在催讨工程款过程中，反诉原告的项目部与反诉被告发生冲突，为此反诉被告单方向反诉原告发出《解除合同通知书》并组织人员强行抢走了我项目部的全部工程资料，包括电脑七台、办公用品、工程联系签单及相关全部技术资料。工地上拆下的价值300余万元的钢管、模板、钢材等建材也被其无偿占有处分。另外其还暴力驱赶项我项目部的全体人员出工地。反诉被告在抢走了全部工程资料，明知我方举证困难的情况下，违背事实提起诉讼，为此迫使我方提出反诉。依据备案合同约定，两个合同的总价为190751135元，预计本施工扫尾工程约350万元，对方已经支付工程款69710000元，可用于抵消的借款9650000元，尚欠工程款107891135元。工程基本完工后，反诉被告已将万都城商品房大部分销售，其中有几户已经入住。综上，反诉原告认为，本案工程价款结算应当以备案合同作为依据（对签证增加的工程量由于所有资料被抢走已无法主张），本工程项目由反诉原告承包施工完毕，反诉被告在未经竣工验收的情况下也已经将大部分商品房用于销售，依法应当视为对房屋质量的认可，为此反诉被告应当给付拖欠的工程款，在未付清工程款以前，我方对未销售的万都城商品房依法享有优先权。反诉被告对非法霸占我项目部的架子、钢管扣件、模板、办公室宿舍及剩余建筑材料约300余万元依法应当赔偿。因此提起反诉，请求依法判令：一、反诉被告给付剩余工程款107891135元；二、反诉被告赔偿非法占有处分工地拆下的钢管、模板等损失300万元；三、反诉被告未出售的“万都房产”商品房反诉原告享有优先权。反诉被告万都公司答辩称：一、反诉原告诉请我方给付工程款107891135元，属于计算方法错误，工程余款应是已完工工程款减去已支付工程款，而不是合同约定的总工程款减去已支付工程款。反诉原告已完成的建设工程产值仅为89681000元，而不是其所说的已基本完工。二、我方并未非法占有处分对方工地上拆下的价值300万元的钢管、模板、钢材等建材。即便工地上有对方遗留的材料，依照施工合同的约定也应属于我方所有。三、反诉原告诉请的优先权缺乏事实和法律依据。1、反诉原告对我方根本不享有债权，不具有法律前提和事实前提。2、反诉原告已超过行使优先受偿权的期限。3、我方所建设项目已经全部售出并交付业主占有、使用，反诉原告已经不可能再行使优先权。合议庭在征得双方当事人意见后，针对双方的纠纷归纳了以下争议焦点，即：花园公司就万都城项目施工完成的工程量价款是多少？花园公司要求万都公司赔偿非法占有处分工地拆下的钢管、模板等损失300万元有何事实和法律依据？花园公司对涉案项目未售出房产是否享有优先权？针对以上焦点，花园公司主张的工程价款是以合同约定的价款为依据，并坚持反诉意见，其提供了现场照片欲以证实其已经基本完成施工，没有提供其他证据予以佐证。万都公司不认可花园公司的意见，认为花园公司完成的工程价款为8968.1万元。本院经审理查明：2011年6月10日，花园公司与万都公司通过招投标程序，花园公司中标后，双方签订了《河北省建设工程施工合同》，将万都公司开发的冀州市万都城1#、2#、3#、5#、7#住宅楼工程及沿街商业网点工程发包给花园公司施工。约定工期480天，自2011年6月11日开始施工，至2012年10月3日竣工完成。合同总价款98931647.05元。并对工程款的支付进行了约定：单栋楼施工至15层结构顶板（不包含填充墙和二次结构），经甲方（万都公司）审核完毕后7个工作日内支付完成部分工程价款的75%，以后按照月进度付款，按照当期完成工程价款的75%支付，项目竣工并交付后付至总价的80%。甲方在乙方（花园公司）提交完整的竣工结算资料90日内进行审核。甲方最终确认竣工结算后7个工作日内付至应付结算款的97%，3%余款作为工程保修金。2011年8月24日，双方就以上工程签订补充协议。2011年12月8日，花园公司与万都公司又经过招标程序，花园中标后，签订了第二份《河北省建设工程施工合同》，将万都公司开发的冀州市万都城4#、6#、8#、9#、10#、11#住宅楼及地下车库一区、二区工程发包给花园公司施工，工期520天，自2011年12月9日开始施工，至2013年5月12日竣工完成。合同总价款91819488.06元。并对工程款的支付进行了约定：9#、11#楼施工至15层结构顶板，4#、6#、8#楼施工至19层结构顶板，10#楼、一区、二区地下车库施工至结构封顶（不包括填充墙和二次结构）。经甲方审核完毕后7个工作日内支付完成部分工程价款的75%，以后按照月进度付款，按照当期完成工程价款的75%支付，项目达到竣工条件并经甲方及监理认可后付至总价的80%。甲方在乙方提交完整的竣工结算资料90日内进行审核。甲方最终确认竣工结算后7个工作日内付至应付结算款的97%，3%余款作为工程保修金。合同签订后花园公司进场施工。在施工过程中，双方因工期问题发生争议，双方就此问题进行过协商。后万都公司以花园公司未能按照合同约定履行义务，组织施工不利导致工期过度拖延，即便万都公司已经超过合同约定的进度比例支付了工程款，花园公司仍然无能力继续承建项目为由，于2013年3月6日向花园公司邮寄了《催告函》，通知其如在3月10日达不到全面开工，将与之解除合同。万都公司于2013年3月13日向被告发出了《解除合同通知书》。随后，花园公司被清离施工现场。双方并未对花园公司完成的工程量进行双方确认，也没有明确花园公司是否在现场遗留有施工物品。涉案工程，万都公司共向花园公司支付工程款6971万元。本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”具体到本案而言，花园公司主张万都公司应向其支付其剩余工程款107891135元；赔偿非法占有处分工地拆下的钢管、模板等损失300万元。对此，花园公司即负有举证证明其已实际完成的工程量及相应的工程款数额的责任，负有举证证明遗留在施工现场的物品数量及物品价值的责任，花园公司提供的照片显然无法充分、有效的支持其主张。在此情况下本院无法确认花园公司完成的工程量及相应的工程价款，亦无法认定花园公司是否在施工现场遗留有施工物品，以及遗留物品的数量及价格，因此应由其承担举证不能的不利后果。对于花园公司的以上主张，本院无法支持。花园公司以后如取得证据，可另行解决。关于花园公司对未售出房屋是否享有优先权的问题。首先，在现有证据下无法查明花园公司完成的工程量，亦无法认定万都公司是否拖欠花园公司工程款的情况下，花园公司主张优先权的前提并不存在。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。花园公司主张优先权的时间已超过法律规定的期限。因此对花园公司主张优先权的请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回反诉原告浙江花园建设集团有限公司的反诉请求。反诉案件受理费298128元，由反诉原告浙江花园建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院，同时应当向河北省高级人民法院缴纳上诉费，逾期不缴纳，按撤回上诉处理。审判长  倪庆华审判员  张宝芳审判员  刘梦辉二〇一五年九月十六日书记员  王聪颖