重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3029号上诉人（原审被告）：彭永菊，女，1976年6月3日出生，汉族，住重庆市璧山区，委托诉讼代理人：罗建明，重庆市江北区华新法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）：宋小琴，女，1988年7月23日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县，委托代理人：郗钱苹，重庆荣升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾令常，男，1972年2月24日出生，汉族，住四川省广安市广安区，上诉人彭永菊与被上诉人宋小琴、曾令常民间借贷纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初1875号民事判决，向本院提起诉讼，本院于2017年4月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。彭永菊上诉请求：1、依法撤销一审判决后依法改判。事实和理由：一审判决认定部分事实错误。彭永菊已经归还51703元给宋小琴，本案借款尚欠78297元未归还。宋小琴辩称，彭永菊确实偿还了5万元，但该5万元均系偿还本案借款利息。曾令常未进行答辩。宋小琴向一审法院起诉请求：1、彭永菊偿还宋小琴借款本金12万元及支付利息和逾期利息，且应从2015年10月3日起按照年利率24%支付，直至款项付清。2、曾令常对彭永菊的偿还借款义务承担连带清偿责任。3、曾令常、彭永菊连带支付宋小琴产生的律师费。4、诉讼费、保全费由曾令常、彭永菊承担。一审法院查明事实：2015年10月2日，以宋小琴为债权人（甲方），彭永菊为乙方（债务人），双方签订了《抵押借款协议》，该合同约定乙方急需一笔资金做保温工程投资，需向甲方借款。借款总金额12万元，借款期限从2015年10月2日起至2015年1月2日止；约定乙方保证在合同规定的借款期限内按期主动还本付息；还约定乙方以其房屋产权证作为借款抵押物抵押给甲方，且乙方应严格按照合同规定时间主动还本付息等。另，在庭审中，宋小琴陈述称，该协议上时间等的更改是曾令常更改和捺印确认的，彭永菊作为借款人签名捺印，协议上金额等他处的捺印都是彭永菊捺印确认。2015年10月2日，以彭永菊作为借款人向宋小琴出具借条一张，且曾令常在担保人落款处签名捺印确认，且该借条载明：“借条。借款人：彭永菊今借到宋小琴人民币（大写数字）拾贰万元整，（小写）￥120000.00元，特立此借据为凭。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期间为全部借款及利息还清为止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。特别说明：1、本借条作为借款合同的附件同时亦为借款人收讫借款的法律凭证；2、借款人与担保人的身份证复印件为本借条的附件，与本借条具有同等法律效力。借款人：彭永菊，身份证号码：，担保人：曾令常，身份证号码：，借条出具时间：2015年10月2日”。另，在庭审中，宋小琴陈述称，借条上的空白内容处具体谁书写的记不清楚了，但彭永菊、曾令常分别在借条尾部借款人和担保人处签名捺印确认，时间的更改是曾令常所为并捺印确认。一审中，宋小琴举示了《重庆增值税普通发票》一份，拟证明宋小琴因本案实际支出的律师费用，且宋小琴并已以现金的方式交付。另一审中，宋小琴陈述其与彭永菊系朋友关系，宋小琴是做建材生意的，当时二被告因做保温工程需要资金周转，所以找到宋小琴借款，宋小琴借款的资金来源系其生意积蓄。借款实际最早发生于2015年5月2日，约定期限4个月，2015年9月2日到期，同日宋小琴以银行转账的方式将借款交付给了彭永菊，彭永菊同日向宋小琴支付利息5000元，当时利息只是协议约定要给，没有书面约定具体的标准，但双方口头约定的是月息二分五，5000元是彭永菊打的不足两个月的利息，并非砍头息，之后彭永菊就没有支付过利息。到期后，彭永菊无法还钱，经双方协商进行了延期，且直接在借条和抵押借款协议上进行了更改，并由彭永菊捺印确认。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”等规定，本院认为，因宋小琴与彭永菊在《抵押借款协议》等中对支付利息约定不明，应当视为不支付利息，故彭永菊于2015年5月2日宋小琴向其交付借款12万元的同日向宋小琴转款的5000元应当视作对借款本金的偿还，因此一审法院依法认定宋小琴与彭永菊之间建立起了借款金额为115000元的民间借贷法律关系。因彭永菊迄今未向宋小琴归还借款，已构成违约，应当承担违约责任，故对宋小琴关于逾期利息之主张，予以支持，但计算方式应为彭永菊应从起诉之日即2016年3月8日起，以尚欠借款本金115000元为基数，按照年利率6%的标准计付。宋小琴主张的律师费于法有据，一审法院予以支持。另，曾令常自愿作为彭永菊在宋小琴处借款的连带责任保证人，且在保证期间内，故曾令常应对彭永菊所负债务承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、彭永菊向宋小琴归还借款115000元，且彭永菊并应从2016年3月8日起至借款本金还清为止，以尚欠借款本金115000元为基数，按照年利率6%的标准向宋小琴计付逾期利息；2、彭永菊向宋小琴支付律师费3000元；3、曾令常对彭永菊所负债务承担连带清偿责任；4、驳回宋小琴的其他诉讼请求。案件受理费2700元，诉讼保全费1120元，合计3820元，由宋小琴负担159元，彭永菊、曾令常负担3661元。本院二审期间，彭永菊举示银行流水一份，拟证明彭永菊已经偿还宋小琴50000元。彭永菊与宋小琴均确认双方曾口头约定每月利息为5000元，偿还的50000元均系偿还的约定利息。因彭永菊与宋小琴对该份证据的真实性、关联性均予以认可，本院予以确认。二审另查明，彭永菊分别于2015年5月31日、2015年7月14日、2015年8月6日、2015年9月13日、2015年12月5日向宋小琴转账5000元。2015年11月11日，彭永菊向宋小琴转账10000元。二审查明其他事实与一审一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为本案尚欠的本金及利息。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”本案借款本金为115000元，双方当事人约定每月利息5000元，超过了法定上限，超过部分本院不予支持，已支付利息超过年利率36%部分应予以冲抵本金。经过计算，本案尚欠借款本金104339.53元。本案一审法院判决利息以借款本金为基数，按年利率6%计算，因宋小琴未提起上诉，本院对于一审逾期利息的计算标准予以确认。综上所述，彭永菊的上诉请求部分成立，应予部分支持；本案因二审出现新证据，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初1875号民事判决第二、三、四项；二、撤销重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初1875号民事判决第一项；三、变更重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初1875号民事判决第一项为彭永菊向宋小琴归还借款本金104339.53元，且彭永菊并应从2016年3月8日起至借款本金还清为止，以尚欠借款本金104339.53元为基数，按照年利率6%的标准向宋小琴计付逾期利息。二审案件受理费1580元，由上诉人彭永菊负担1300元，被上诉人宋小琴负担280元。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  彭海波代理审判员  翟苏南二〇一七年六月五日书 记 员  黄山山