江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣02民终548号上诉人（一审原告）：陈修建，男，汉族，1966年10月12日出生，住江西省。委托代理人：赵集富，江西夕阳红法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：景德镇市嘉尔顿物业管理有限公司（以下简称嘉尔顿公司），住所地：景德镇市昌江区瓷都大道70号21栋110室。法定代表人：郑峰，公司总经理。委托代理人：吴子金，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南昌市嘉园物业管理有限公司（以下简称嘉园公司），住所地：南昌市东湖区洪都北大道湖畔豪庭2栋2单元1001室。法定代表人：郑峰，公司总经理。委托代理人：吴子金，江西泰方律师事务所律师。上诉人陈修建与上诉人景德镇市嘉尔顿物业管理有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服景德镇市昌江区（2016）赣0202民初第357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。陈修建上诉请求：1、依法改判（2016）赣0202民初字第357号民事判决第二项第三项，请求判决二个被上诉人连带支付陈修建休息日加班费15120元，支付节假日加班工资9720元；2、增加诉求，请求判决被上诉人未与劳动者签订劳动合同支付双倍工资14120元；3、维持判决第一项、第四项、第五项；4、请求对南昌嘉园物业主体资格重新确认；5、诉讼费由二个被上诉人承担。事实和理由：1、有证据证明南昌市嘉园物业管理有限公司与景德镇市嘉尔顿物业服务有限公司存在隶属、连锁关联关系，近年成为两个独立法人不能否认过去曾经是关联关系，将二个企业作为共同被告不仅有证据支持，也有法律依据。从企业名称、法人代表、核准时间、营业场所、住所地等综合判断出，南昌嘉园与景德镇嘉尔顿就是从隶属关系演变而来的；从对劳动者工资支付情况看，南昌嘉园与景德镇嘉尔顿也是隶属关系；两个被上诉人的用工协议（一个是空白协议，一个是胡新平协议）也能印证两被上诉人是隶属关系。故二个被上诉人现在的信息不能否认他们之间曾经从隶属关系到走向相互独立的演变过程。2、陈修建的节假日加班、休息日加班期限不是二年，而是五年。所谓两年保护期限没有法律依据。我国现有《劳动法》、《劳动合同法》以及最高法院有关法律争议解释、劳动部对劳动争议规定没有有关劳动者加班工资有两年保护期限的规定。《江西省工资支付规定》第17条“用人单位支付工资按照工资支付周期编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、工作时间和扣减项目及数额劳动者（代领人）签名或银行代发工资凭证等事项，并至少保存两年备查”。这条规定只是对工资表有关事项的具体要求，根本不是对劳动者加班保护期限的规定。根据北京市高院、北京市仲裁委联合会议纪要第17条“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期限内，由用人单位承担举证责任。超过这一期限的则适用谁主张谁举证的证明责任分配规则”。我在一审中已经提交四组证据证明已加班的事实。故我认为我已经尽到了举证义务，而二个被上诉人具有掌管考勤记录的单位至今却未拿出一个未加班证据来否认事实，依法应当承担不利后果。3、嘉尔顿公司辞退陈修建事实清楚，请求支付经济补偿金于法有据。被上诉人辞退上诉人的行为是一种公司职务行为，按理应当给上诉人出具解除劳动合同手续，也是企业的法定义务，却辞退职工又不给解除手续，说明被上诉人是一个毫无诚信与社会责任的企业，而辞退的理由完全符合支付经济补偿金的条件。本案应该属于协议解除合同要件，且安防班长辞退陈修建时，根本没有讲违反劳动纪律之事。依据最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（2001）14号第13条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”4、二个被上诉人提出的上诉理由根本就是无视法律，颠倒是非，歪曲事实，无任何说服务力。嘉尔顿公司说陈修建违反公司规章制度提交的照片是三无证据：无日期、无地址、无上诉人，无任何证明作用。且上诉人所谓的“检查”原本是三年（2012年），因另一个人无理取闹双方发生矛盾，当时的领导从平衡双方关系才让双方都写了检查，落款时间是4月29日，而用人单位辞退上诉人的时间是2015年11月2日，相隔7个月，故陈修建违反劳动纪律根本就站不住脚。用人单位提出的职工年休假工资超过诉讼时效没有根据。5、增加诉讼请求，依法判决二个被上诉人连带支付因未签订劳动合同应支付上诉人双倍工资。因用人单位是一个严重违反劳动法规单位，按规定签订劳动合同时用人单位与劳动者各执一份，而嘉尔顿公司从来不给劳动者合同，用工协议只有唯一一份由用人单位掌管，造成上诉人仲裁时对是否签订合同难以确认，而用人单位在仲裁时了说与上诉人签订了劳动合同，从而造成上诉人重大误解，在一审时未提出双倍工资问题,经过一审开庭，用人单位至今也未拿出劳动合同出来，故根据《劳动合同法》第82条规定，要求对方支付辞退前12个月的平均工资合计14160元。嘉尔顿公司与嘉园公司答辩：1、两个单位是两个独立的企业法人，不存在隶属、连锁关联关系。两个单位已经向一审法院提交单位的基本信息是相互独立的；2、关于休息日和节假日的加班，应当由劳动者承担加班的举证责任，对方没有提供存在加班事实的证据，同时，同意对方两年保护期限是没有法律依据的；3、对方要求的经济补偿金的前提是用人单位违法解除劳动关系才有经济补偿金。对方的理由是与我方协调一致解除劳动关系，但我方不认可这个观点。因为到目前没有证据证实劳动关系是双方协商解除的，而是对方自己离职，并且没有告知我方，故不存在经济补偿金的问题。4、对方增加诉请已经过了法定期限，请求二审法院予以驳回。景德镇市嘉尔顿物业服务有限公司上诉请求：1、撤销景德镇市昌江区人民法院（2016）赣0202民初第357号民事判决书，驳回被上诉人要求支付经济补偿金、节假日和双休日加班费及带薪年休假工资的诉求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院严重认定事实错误，对法律的理解有偏差，支付被上诉人经济补偿金的理由没有说服力。首先，一审法院认为“陈修建到嘉尔顿公司处上班，嘉尔顿公司也未发放陈修建工资，事实上劳动关系已经不存在”，只有事实劳动关系成立的说法的说法，没有“事实上劳动关系已经不存在”的说法，《劳动合同法》规定的劳动关系的不存在须经解除或者终止程序。其次，一审法院认为上诉人没有本案不具有不支付经济补偿金的证据，简单的认定劳动关系纠纷一律由用人单位承担举证责任，这是错误的，对于经济补偿金必须得是劳动者主张举证，而被上诉人要求支付经济补偿金的理由是“双方协商解除劳动关系或者被上诉人不能胜任工作而解除”。因此，被上诉人就必须得“双方协商解除劳动关系或者被上诉人不能胜任工作而解除”，但是，被上诉人并不能证明。第一，没有证据表明上诉人辞退了被上诉人，上诉人违法辞退被上诉人才有可能要求支付经济补偿金；第二，上诉人没有与被上诉人协商解除劳动关系，被上诉人提出的这个主张必须要有证据证明，没有证据证明的不能成立；第三，不能胜任工作而解除劳动关系也是被上诉人单方说辞。事实上，上诉人已经证明被上诉人在工作期间严重违反公司规章制度，所以，根据《劳动合同法实施条例》第十九条第一款第三、四项，劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；用人单位可以解除劳动关系，因劳动者过错性的解除劳动关系，不需要支付经济补偿金。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。法律已经明确只有上述几种情况发生争议，才由用人单位承担举证倒置的责任，对于休息日和节假日是否存在加班的事实，应当由劳动者举证证明。但综观本案证据，没有一项证据证明被上诉人存在加班的事实，因其对加班事实举证不能，应当承担败诉的后果，加班费诉请依法得不到支持。一审法院根据《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第17条的规定支付被上诉人两年的加班费是错误的，因为上述规定是北京市劳动争议仲裁委员会与北京市高院联系出台的，仅适用于北京市。3、根据〈劳动争议调解仲裁法〉第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人要求支付年休假的报酬已经过了诉讼时效。陈修建答辩称：1、一审法院判决的济补偿金是符合法律规定的。对方没有解除与陈修建的劳动合同，这就是违法之处。对方辞退陈修建以后，没有发他的工资，也没有通知他上班。2、我提供了节假日加班明细单一份（60天）和休息日加班时间记录、提供了三个同事的证人证言（因为碍于情面而没有出庭，属于正当理由）、一份空白协议和胡新平的协议，他们可以证明每个月都加了班，但没有发放加班工资。关于带薪休假工资是依据法律规定的，对方应当支付而没有支付，请求法院支持。请求法院支持我关于节假日和休息日的工资的上诉请求。陈修建一审法院起诉请求：1、不服景劳人仲案字（2016）第35号仲裁裁决书，请求依法判决二被告连带责任支付陈修建经济补偿金5900元；休息日加班费15120元；节假日加班费9720元；职工年休假812.6元；补缴最低工资820元，合计32372.6元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，陈修建于2010年10月20日进入景德镇市嘉尔顿物业服务有限公司做安防员工作。但自陈修建进入该公司至陈修建没有到公司上班以来五年时间中，嘉尔顿公司未与陈修建签订书面劳动合同。陈修建的工作时间为晚上11点至早上7点。陈修建2012年月平均工资为870元，2013年月平均工资为990元，2014年的月平均工资为1110元。2014年12月至2015年6月工资为1130元。2015年6月至2015年10月工资为1280元。陈修建离职前一年的月平均工资为（1110元+1130元×7个月+1280元×4个月）÷12个月=1178.3元。2015年11月2日后，陈修建便没有在嘉尔顿公司工作，嘉尔顿公司也未给其发放工资。至陈修建起诉至我院，嘉尔顿公司亦未出具书面的解除劳动关系通知书给陈修建，双方未办理离职手续。嘉尔顿公司未支付陈修建双休日和法定节假日的加班工资，未给陈修建安排带薪年休假，也未安排补休。另查明陈修建于2015年12月29日向景德镇市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，其离职不超过2个月，对其请求加班工资的诉讼时效并未超过。2016年6月3日，仲裁委员会已作出了裁决:1、驳回申请人要求被申请人支付经济补偿金5900元的仲裁请求；2、被申请人支付申请人双休日加班工资6452.12元；3、被申请人支付申请人节假日加班工资3616.29元；4、被申请人支付申请人未休带薪年休假工资810元；5、被申请人支付申请人最低工资补差720元。因陈修建对裁决结果不服，向法院起诉。以上事实有原、被告提供的证据及双方的当庭陈述予以证实。一审法院认为：一、陈修建虽未与嘉尔顿公司签订劳动合同，但是自陈修建2010年12月进入嘉尔顿公司工作以来，已形成了事实上的劳动关系，以上事实有原、被告提供的证据可以证实，且嘉尔顿公司也认可。对陈修建与嘉尔顿公司之间的劳动关系不存异议，但陈修建主张其与嘉园公司也系存在劳动关系的主张，庭审中查实，嘉园公司与嘉尔顿公司系两个单独的法人，不因法人代表系同一人而身份混同，嘉园公司的营业地址在南昌市，陈修建没有证据证实其在景德镇市有营业场所，也无证据证实其与嘉尔顿公司存在隶属关系，对陈修建的该主张不予支持，陈修建所起诉的各项诉请应由与其发生劳动关系的嘉尔顿公司承担。二、对陈修建主张的经济补偿金5900元，经查实陈修建与嘉尔顿公司之间在2015年11月2日以后，陈修建就未到嘉尔顿公司处上班，嘉尔顿公司也未发放陈修建工资。事实上劳动关系已经不存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”而嘉尔顿公司在辩称其未与陈修建解除劳动合同，但事实上嘉尔顿公司已经没有再给陈修建方发放工资，也没有证据证实嘉尔顿公司有通知陈修建来上班，而陈修建拒绝的事实。且嘉尔顿公司并无证据证实陈修建具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同而无需支付经济补偿的情形，因此，对陈修建主张经济补偿应该得到支持。陈修建在嘉尔顿公司处工作5年，则其经济补偿为陈修建月平均工资1178.3元/月×5年=5891.5元。三、关于陈修建对支付休息日加班工资15120元、节假日加班工资9720元的主张，根据上述对证据的认证，应支持陈修建2013年11月2日至2015年11月2日的双休日、节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据相关文件的规定“月计薪天数为（365天-104天）÷12月=21.75天，月工作日：250天÷12月=20.83天/月。”之规定，陈修建2013年11月至2014年10月的平均月工资为（1100元×9个月+910元+1160元+1210元）÷12月=1098.3元、日工资为1098.3（月平均工资）÷21.75天=50.49元，2014年11月至2015年10月的日工资为1178.3元（月平均工资）÷21.75天=54.17元。故陈修建2013年11月至2014年10月双休日的加班工资为50.49元×36天×200%=3635.28元，此期间的法定节假日为11天，节假日加班工资为50.49元×11天×300%=1666.17元。2014年11月至2015年10月的双休日加班工资为54.17元×26天×200%=2816.84元，此期间的法定节假日为,12天，节假日加班工资为54.17元×12天×300%=1950.12元。综上嘉尔顿公司应支付给陈修建双休日加班工资3635.28元+2816.84元=6452.12元。节假日加班工资1666.17元+1950.12元=3616.29元。四、关于陈修建对支付810元带薪年休假的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”根据《职工带薪年休假条例》第第五条第三款之规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”陈修建在嘉尔顿公司处工作已满一年不满10年，可以享受5天带薪年休假，由于嘉尔顿公司未为陈修建安排带薪年休假也没有安排补休，故应按陈修建日工资收入的300%年休假工资报酬。故嘉尔顿公司应支付陈修建5天带薪年休假工资1178.3元÷21.75天×300%×5天=812.6元。五、关于陈修建对支付2015年10月至2015年10月最低工资1130元的主张，上述已经计算出为720元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条、《职工带薪年休假条例》第第五条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条、《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定吗，一审判决：一、景德镇市嘉尔顿物业管理有限公司支付陈修建经济补偿金5891.5元；二、景德镇市嘉尔顿物业管理有限公司支付陈修建双休日加班工资6452.12元；三、景德镇市嘉尔顿物业管理有限公司支付陈修建节假日加班工资3616.29元；四、景德镇市嘉尔顿物业管理有限公司支付陈修建未休带薪年休假工资810元；五、景德镇市嘉尔顿物业管理有限公司支付陈修建最低工资补差720元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由景德镇市嘉尔顿物业管理有限公司承担。二审中双方均没有提交新证据。本院在二审中要求嘉尔顿公司在一个星期内提交单位的考勤表，但嘉尔顿公司在规定的期限内未提交。其他查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，关于经济补偿金问题。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（一）》第十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，嘉尔顿公司对于与陈修建的劳动关系的解除应承担举证责任。而嘉尔顿公司在二审中未提交新证据来证明陈修建在工作期间严重违反公司规章制度，用人单位可以解除劳动关系，而不需要支付经济补偿金。故一审法院对于经济补偿金的判决并无不当，应予以维持。关于休息日和节假日的加班工资问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因嘉尔顿公司未提供考勤表，故对陈修建的休息日和节假日加班的事实予以认可。一审法院适用《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第十七条规定，该规定是北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会办公室于联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了研讨，对一些问题的解决取得了一致意见，形成了会议纪要，该规定只供北京市各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参考执行。故一审法院适用该规定不妥，应予纠正。根据《江西省工资支付规定》第十七条规定：“用人单位支付工资应当按照工资支付周期编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、工作时间、应发和扣减的项目及数额，劳动者（代领人）签名或者银行代发工资凭证等事项，并至少保存两年备查。”的规定，故对陈修建的休息日和节假日的工资支持两年。一审法院对于休息日和节假日加班工资的判决并无不当，予以维持。关于带薪年休假的工资问题。陈修建是2010年10月20日进入嘉尔顿公司工作至2015年10月，工作满一年不满十年。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条以及《职工带薪年休假条例》第三条的规定，陈修建享受5天带薪年休假。陈修建于2015年12月29日向景德镇市仲裁委员会申请劳动仲裁并没有超过诉讼时效，因此一审法院对支持陈修建5天带薪年休假工资并无不当，予以维持。关于陈修建二审中新增加的诉讼请求，该诉讼请求已经超过其一审起诉范围，故不予支持。陈修建与嘉尔顿公司对最低工资补差720元均没有提出异议，本院予以确认。嘉尔顿公司与嘉园公司系两个独立的法人，嘉园公司的营业地址在南昌市，且与陈修建从未签订劳动合同，没有证据证实其与嘉尔顿存在隶属关系。综上所述，一审法院判决事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陈修建与上诉人景德镇市嘉尔顿物业服务有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  彭联红代理审判员  徐 骥代理审判员  王小莉二〇一七年一月十六日代书 记员  胡月玲