江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终1093号上诉人（原审原告）：苏州春申湖体育管理有限公司,住所地苏州市姑苏区金门路1200号（1幢380室）。法定代表人：陈天送。委托诉讼代理人：刘爱玲，上海管博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建义，上海管博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：虞思文。上诉人苏州春申湖体育管理有限公司（以下简称春申湖公司）因与被上诉人虞思文劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春申湖公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、双方2015年10月前系劳务关系，虞思文无具体工作时间、无固定工作任务、无管理人员管理，其无需支付此期间二倍工资、经济补偿金、加班工资等；2、虞思文2015年11月前不存在加班情况；3、虞思文申请未签订书面合同双倍工资部分已超过诉讼时效。春申湖公司向一审法院起诉请求：1、判决双方在2015年10月之前不存在劳动关系。2、判决其无须向虞思文支付二倍工资100000元。3、判决其无须向虞思文支付经济补偿金11875元。4、判决其无须向虞思文支付加班工资37586元。5、判决其无须向虞思文支付欠发工资5000元。一审法院认定事实：双方一致确认，自2015年10月至2016年2月，双方之间存在劳动关系，但未订立书面劳动合同，也未缴纳社会保险。因单位原因，2016年1月26日至2月16日，虞思文未上班。2016年1月20日，春申湖公司向虞思文等三人发出通知一份，载明“因教练组和公司经营的原因，经公司研究决定，教练组原合作模式（每人不同金额补助）更改为教练组人员统一的每人每月补助壹仟元人民币。教练组教学所得分成按个人与公司四六分成模式，公司得四成，教练组个人得六成，此合作模式从2016年2月1日执行”。虞思文收到上述通知后，向春申湖公司发出了一份回函，载明“公司于2016年1月25日发出通知，公司决定于2016年2月1日起执行公司制定的新的补助加提成的薪资方案。该通知改变了原公司与教练组员工确定的底薪加提成的薪资制度是不符合实际和毫无依据的，教练组全体成员不能认同。公司在未同教练组员工协商取得一致的情况下单方面决定改变薪资方案是违反劳动合同法的错误决定，我们不能接受该方案。我们要求公司继续履行原来底薪加提成的薪资制度”。2015年2月28日，虞思文向春申湖公司提出辞职报告，载明“因为公司长期拒绝与员工签订劳动合同、拒绝缴纳各项社保和基金、单方面变更薪资和提成方式、克扣员工工资，以不正当理由解除劳动关系，本人决定自2016年2月28号起辞职。本人的合法权益将通过司法途径解决”。之后，虞思文向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令春申湖公司支付未签订劳动合同的双倍工资110000元、经济补偿金20000元、周末加班工资51494.24元、欠发工资33736元。2016年5月16日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲案字[2016]第217号仲裁裁决书，裁令春申湖公司向虞思文支付二倍工资100000元、经济补偿金11875元、加班工资37586元、工资5000元。春申湖公司不服仲裁裁决，诉至法院。另查明，春申湖公司通过法定代表人陈天送的配偶刘爱华的账户于2015年3月30日支付虞思文20000元,于2015年4月21日支付10000元、于2015年5月29日支付5000元，于2015年6月24日支付10000元。春申湖公司于2015年12月18日通过微信支付虞思文工资5000元。虞思文表示除了这些转账之外，其余的工资均是现金发放。春申湖公司表示刘爱华确系陈天送妻子，除了微信支付5000元是支付工资外，其余的银行转账不认可是支付工资。同时，双方一致确认，自2015年11月开始，虞思文的工资变为每月5000元。春申湖公司表示，2015年10月工资为10000元，之前不存在劳动关系。虞思文表示自入职至2015年10月，每月工资均为10000元。再查明，春申湖公司于2014年11月26日成立，法定代表人系陈天送。审理中，春申湖公司确认自2015年11月开始，虞思文每周的周六或周日存在一天加班。虞思文主张自2014年6月17日入职春申湖公司至最后离职，每周的周六或周日都存在一天加班。审理中，春申湖公司提供了工资表复印件，证明2015年6月之前单位没有员工，所以不存在虞思文所说的2014年6月入职的说法。虞思文表示，对于工资表的真实性没有异议，该工资表恰恰证明双方存在劳动合同关系。对于春申湖公司所说的该证据表明2015年6月之前春申湖公司没有员工入职不认可。春申湖公司提供了自动感应门工程合同、景观绿化协议书复印件，证明2015年8月仍在装修中，尚未对外运用，因此不存在虞思文作为教练加班的事实。虞思文表示，对于该两份证据真实性无法确认，与本案也没有关联性，2015年10月之前，春申湖公司的职务是行政总监，并非教练，其加班是以行政总监的身份行使相应职责。上述事实，由姑劳人仲案字[2016]第217号仲裁裁决书、工资表、自动感应门工程合同、景观绿化协议书、农业银行个人账户明细、微信记录、通知、回函、辞职报告、考勤表及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，关于劳动关系的存续期间，双方说法不一。虞思文主张，2014年6月17日就进入公司，当时公司尚处于筹备期。春申湖公司表示虞思文第一天上班是2015年10月1日。原审法院认为，虽未订立书面的劳动合同，但符合劳动关系建立实质要件的，劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系。在2015年10月之前，春申湖公司就通过法定代表人配偶的账户定期支付虞思文钱款，对此否认是工资，但却未能做合理解释。春申湖公司提供的工资表自2015年6月开始，但主张自2015年10月开始与虞思文才存在劳动关系，存在矛盾。故关于劳动关系的存续期间，原审法院采信虞思文的说法，再结合春申湖公司于2014年11月26日成立的事实。综上，原审法院认定，春申湖公司与虞思文自2014年11月26日起至2016年2月28日止存在劳动关系。关于2016年2月工资。双方一致确认系公司原因，虞思文未上班，故春申湖公司仍应支付虞思文工资5000元。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。春申湖公司未与虞思文订立书面劳动合同，故春申湖公司应支付虞思文二倍工资差额，现虞思文认可仲裁裁决金额100000元，符合法律规定，原审法院予以认定。关于经济补偿金。春申湖公司未为虞思文缴纳社会保险，违反劳动合同法，虞思文有权解除劳动合同并要求春申湖公司支付经济补偿金，现虞思文认可仲裁裁决金额11875元，符合法律规定，原审法院予以认定。关于加班工资。春申湖公司作为用人单位理应保存虞思文的考勤记录，春申湖公司未能提供2015年11月之前的考勤记录，再结合春申湖公司提供的工资表中载明的全勤天数和出勤天数的情况，原审法院认定，双方劳动关系存续期间，虞思文每周存在休息日加班一天的情况（2016年2月除外），故春申湖公司应支付虞思文加班工资，现虞思文认可仲裁裁决金额37586元，符合法律规定，原审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款的规定，判决：春申湖公司于判决生效之日起10日内支付虞思文工资5000元、加班工资37586元、二倍工资差额100000元、经济补偿金11875元。案件受理费10元，减半收取5元，由春申湖公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于双方劳动关系建立时间，虞思文主张为2014年6月17日，春申湖公司则主张为2015年10月1日，但在2015年10月之前，春申湖公司就通过法定代表人配偶的账户定期支付虞思文钱款。春申湖公司认为支付的不是工资，但未能对款项性质做出合理解释，且春申湖公司主张的劳动关系建立时间与其提供的工资表开始时间亦相互矛盾，故原审法院采信虞思文的说法，结合春申湖公司于2014年11月26日成立的事实认定双方自2014年11月26日起至2016年2月28日止存在劳动关系并无不当。关于加班工资，双方对虞思文自2015年11月开始每周的周六或周日存在一天加班的事实予以认可，春申湖公司也提供了相应期间的考勤记录，但用人单位对二年内的考勤记录均附有保存义务，现春申湖公司未能提供2015年11月之前的考勤记录,应承担不利后果，故原审法院认定双方劳动关系存续期间，虞思文每周存在休息日加班一天的情况（2016年2月除外）并无不妥。关于未签订劳动合同的二倍工资差额，春申湖公司仲裁及一审中均未提出诉讼时效抗辩，且虞思文该主张事实上也未超过仲裁时效，故对春申湖公司认为虞思文该主张部分超过诉讼时效的上诉理由本院不予采纳。综上所述，春申湖公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由苏州春申湖体育管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  姚栋财代理审判员  俞 渊二〇一七年二月二十七日书 记 员  王 贞