安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖民终193号上诉人（原审原告）：濉溪县水利工程有限责任公司，住所地安徽省濉溪县烈山南路200号二堤口南，组织机构代码70493129-2。法定代表人：张永阵，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵德宏，安徽亚星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈德武，男，1970年11月30日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市蛹桥区。委托诉讼代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。上诉人濉溪县水利工程有限责任公司（以下简称濉溪水利公司）与被上诉人陈德武不当得利纠纷一案，安徽省宿州市中级人民法院作出(2014)宿中民二初字第00100号民事判决，濉溪水利公司不服，提起上诉。本院审理后，作出(2015)皖民一终字第00018号民事裁定书，撤销一审判决，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭审理，并作出(2016)皖13民初147号民事判决，濉溪水利公司仍不服上诉。本院2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人濉溪水利公司委托诉讼代理人赵德宏，被上诉人陈德武及其委托诉讼代理人马述爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濉溪水利公司上诉请求：依法撤销安徽省宿州市中级人民法院(2016)皖13民初147号民事判决书，改判陈德武返还濉溪水利公司工程款88万元并按照同期银行贷款利率赔偿利息损失；一、二审诉讼费用由陈德武负担。事实和理由：1、濉溪水利公司与陈德武系雇佣关系而非分包关系。（1）案涉工程是濉溪水利公司中标，一审判决已认定。陈德武辩称系挂靠濉溪水利公司中标，因未提供充分证据，其辩称被一审判决所否定。但是，一审判决却作出了双方当事人均未料到的奇葩认定：濉溪水利公司违法分包。（2）案涉工程项目部的组建及临时设施等开支全部由濉溪水利公司承担，濉溪水利公司一审时已经提供了证据，如果陈德武与濉溪水利公司系分包关系的话，按照工程潜规则，濉溪水利公司仅仅收取管理费，案涉工程项目部的组建及临时设施等开支按照工程惯例应当由陈德武承担。但是，陈德武并未提交其支付上述费用的证据。（3）从吴士红等证人证言来看，证人亦认可是濉溪水利公司中标及施工的事实。陈德武提供的其与吴士红、鲍广美签订的施工协议是虚假的。第一，濉溪水利公司向吴士红、鲍广美了解情况时，该两人明确说明与陈德武没有施工协议。第二，吴士红、鲍广美因农民工工资上访时，陈德武已经离开工地，是濉溪水利公司支付了农民工工资。鲍广美等人才与濉溪水利公司签订了施工协议，关于工程量的确认是濉溪水利公司职员杜小龙与鲍广美签字确认的。（4）濉溪水利公司之所以雇佣陈德武，是通过张长华的介绍，认为陈德武在当地人头熟悉，便于管理和组织施工。陈德武正是利用濉溪水利公司未与其签订合同的漏洞来达到混淆视听的目的。2、陈德武存在不当得利的事实。（1）陈德武作为濉溪水利公司雇佣人员，其职责是协助濉溪水利公司进行施工管理，包括工程量的审核及工程款的支付。濉溪水利公司向陈德武汇款110万元，是让陈德武支付施工班组的工程款。但是陈德武在实际支付吴士红等施工班组22万元后，拒不支付其他工程款，导致施工班组上访。在泗县劳动监察大队的协调下，濉溪水利公司另行支付了施工班组1266263元工程款。陈德武实际扣留的工程款为88万元。（2）在濉溪水利公司另行支付了施工班组1266263元工程款后，陈德武不再负责案涉工程。其后的结算均由濉溪水利公司与施工班组据实结算完毕。（3）陈德武利用濉溪水利公司委托其代付工程款的便利，扣留应支付的工程款88万元，缺乏法律依据和合同依据，损害了濉溪水利公司的合法权益应当属于不当得利，依法应予返还并赔偿濉溪水利公司的损失。3、该案安徽省高级人民法院以事实不清、证据不足撤销一审判决，发回重审，在双方当事人均未提供新的证据的情况下，一审判决是如何解决“事实不清、证据不足”的？综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予撤销。被上诉人陈德武庭审辩称：1、濉溪水利公司的上诉请求和理由无事实和法律依据。理由是：（1）濉溪水利公司诉称双方之前系雇佣关系无事实依据。濉溪水利公司自认是通过宿州水建公司介绍认识才有投标保证金，后由宿州水建公司转给濉溪水利公司账户，涉案工程是借用濉溪水利公司资质中标，在投标往来账中可以体现双方之间系挂靠关系。（2）双方与吴士红在不同时间签订的协议能证明中标后是陈德武组织施工的。在双方争议发生前，濉溪水利公司与吴士红没有任何合同或其他关系，也就是从2013年11月-2014年4月之间濉溪水利公司没有实施任何工程方面的事务，这些事务均是陈德武实施的，足以证明双方之间是挂靠关系而不是雇佣。（3）濉溪水利公司提供的票据不是其支付的。双方发生矛盾后，陈德武离开工地，濉溪水利公司才与吴士红签订合同，之前的花费都是陈德武所为。离开前产生的票据也是双方矛盾发生后，基于濉溪水利公司答应给予结算，陈德武才将其移交给濉溪水利公司。（4）濉溪水利公司举证吴士红的证言本身没有法律效力，施工合同可以证明挂靠关系。（5）濉溪水利公司上诉称是因为便于管理才雇佣陈德武，这种说法是荒唐的，该工程在泗县，陈德武长期在合肥，不存在陈德武在当地人头熟的关系，故没有事实依据。2、双方之间不存在不当得利。（1）陈德武与濉溪水利公司之间没有雇佣关系，委托付款也是不成立的。（2）濉溪水利公司在原审自认双方存在债权债务关系，也承认没有进行结算。濉溪水利公司向一审法院起诉请求：判令陈德武返还工程款88万元并按同期银行贷款利率赔偿利息损失（自2014年1月26日至2015年4月26日的利息为13527.36元，其后的利息计算至实际付清为止）；由陈德武负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月10日，陈德武为投标新汴河第四期河道疏浚工程，向宿州水建公司转账汇款160万元保证金。2013年10月29日，濉溪水利公司中标新汴河第四期河道疏浚2标工程。同年11月8日，濉溪水利公司与宿州市新汴河治理工程建设管理处签订《合同协议书》一份，约定了工程的概况、工程的承包范围、合同价款、工程质量保证金等内容。该合同签订后，由陈德武在案涉工程的工地上负责管理并组织施工。2013年12月15日，陈德武与鲍广美、吴士红签订一份协议，主要内容为：陈德武挂靠濉溪水利公司中标新汴河第四期疏浚工程第二标段；结算方式为由陈德武和濉溪水利公司总结算，然后陈德武与吴士红、鲍广美按进度结算；因濉溪水利公司迟迟未和陈德武签订协议，一旦濉溪水利公司和陈德武签订协议，陈德武立即和吴士红、鲍广美签订协议。该协议签订后，吴士红、鲍广美等人即开始对涉案工程南岸工地进行了施工。2014年1月26日，濉溪水利公司汇入陈德武账户工程款110万。2014年春节前后，陈德武向吴士红账户转账30万元。因陈德武要求濉溪水利公司拨付其余工程款被拒绝，双方由此发生纠纷，陈德武即离开工地。因涉案工程需要继续施工，2014年4月2日，濉溪水利公司分别与鲍广美、孙计好签订了《新汴河疏浚工程土方施工劳务合同》，将涉案工地分别承包给鲍广美、孙计好继续施工。一审法院认为：根据双方提供的证据以及本案调查的证据能够证实：陈德武为投标案涉工程向宿州水建公司转账汇款160万元保证金；濉溪水利公司中标案涉工程后，由陈德武在案涉工程的工地上负责管理并组织施工；濉溪水利公司向陈德武转账汇款110万，陈德武向吴士红支付了30万元。对于濉溪水利公司与陈德武之间存在何种性质法律关系，双方存在争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，濉溪水利公司诉讼中主张“濉溪水利公司与陈德武口头协商，由陈德武作为涉案工程施工班组的负责人，组织各个施工小组具体施工，濉溪水利公司按照工程进度向陈德武支付进度款，由陈德武向施工小组支付工程费用等”。但对于濉溪水利公司与陈德武之间的具体约定，没有提供直接证据予以证明。对于濉溪水利公司主张的口头约定内容与陈德武的辩解意见存在较大争议。案已查明，结合双方提供的与吴士红等人不同时间段的书面协议及吴士红等人出具的证明、收条等证据材料，能够证明以下事实：1、该工程中标后由陈德武组织人员施工，陈德武与吴士红等人签订承包施工协议并组织吴士红等人具体实施该工程；2、在与陈德武发生争议之前，濉溪水利公司与吴士红等没有书面合同，双方发生争议后才订立了劳务合同。因此，在陈德武与濉溪水利公司经宿州水建公司张长华介绍认识后，濉溪水利公司与陈德武之间应当存在合同关系，否则陈德武不会无缘由在案涉工程中从事上述经济活动、组织施工等行为。且濉溪水利公司在与陈德武发生纠纷前，陈德武已与吴士红、鲍广美签订了施工协议，并已实际进行了施工，此时濉溪水利公司与吴士红、鲍广美等人并无承包施工关系。濉溪水利公司辩解濉溪水利公司与陈德武系雇佣关系，但不能提供相应的证据证明，故对濉溪水利公司此节辩解理由，一审法院不予采纳。综合上述事实，能够认定，濉溪水利公司在中标承包涉案工程后，将该工程分包给陈德武，由陈德武自行组织人员进行施工，且因双方意见分歧较大，双方至今无法对陈德武分包承建案涉工程期间的工程款进行结算。故对濉溪水利公司要求陈德武返还88万元工程款的诉讼请求，不能提供充分证据，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回濉溪水利公司的诉讼请求。案件受理费12735元，由濉溪水利公司负担。本院二审期间，双方当事人提交证据同一审，相对方的质证意见同一审。经本院审查，一审判决对当事人所举证据的认定并无不当，原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审当事人争议的焦点是：1、濉溪水利公司与陈德武之间存在的基础法律关系的性质如何确定；2、陈德武收取的濉溪水利公司88万元是否构成不当得利。对此，本院分析评判如下：关于濉溪水利公司与陈德武之间存在的基础法律关系的性质问题。濉溪水利公司主张，其与陈德武通过宿州水建公司张长华介绍认识，后与陈德武口头协商由陈德武组织对案涉工程的施工，给陈德武5%的报酬，但无书面协议。陈德武实际组织了吴士红、鲍广美、孙计好等实际施工班组进行了施工，濉溪水利公司按实际施工工程量向陈德武拨付工程款。2014年前应该支付陈德武140万元工程款，为保证工程质量扣除一部分，已经向陈德武拨付110万元，故濉溪水利公司与陈德武之间的基础法律关系是雇佣关系。陈德武主张，其通过宿州水建公司的张长华认识并约定借用濉溪水利公司的资质，约定由陈德武和张长华组织宿州水建公司、濉溪水利公司去投标，无论哪个公司中标，都是一人承建一半工程量。陈德武借用濉溪水利公司资质，口头约定交濉溪水利公司3%管理费。濉溪水利公司中标案涉工程后，其组织吴士红等人负责南岸施工，张长华负责北岸施工。因此，其与濉溪水利公司之间系挂靠关系。从濉溪水利公司、陈德武的上述主张可以看出，对濉溪水利公司中标案涉工程后，陈德武负责组织了前期施工，后因工程款的支付双方产生争议等事实，双方的陈述一致；但双方是雇佣关系还是挂靠关系，双方的主张完全对立。从提供的证据来看，濉溪水利公司、陈德武对自己的主张均未能提供充分的证据予以证实。因此，基于双方的主张及举证质证情况，本院能够认定濉溪水利公司与陈德武之间因案涉工程，已建立了类似于雇佣、挂靠、分包或其他等基础法律关系，但由于双方当事人举证均不充分，本院无法确定双方之间基础法律关系是濉溪水利公司主张的雇佣，还是陈德武主张的挂靠，抑或一审法院认定的分包，但双方之间存在一定基础法律关系的判断是确信无疑。关于陈德武收取濉溪水利公司88万元是否构成不当得利问题。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因此，不当得利之债，应具备“一方获得利益、一方获益无法律根据、致使对方遭受损失、一方获益与对方损失之间具有因果关系”四个构成要件。就本案而言，由于濉溪水利公司与陈德武之间存在某种基础法律关系，基于这种基础法律关系，双方形成了工程款给付的权利义务，故濉溪水利公司向陈德武支付88万元，就不能当然认定为濉溪水利公司的“损失”；陈德武收到88万元，也不能当然认定“无法律根据”，即本院无法得出濉溪水利公司向陈德武支付88万元使公司受到“损失”、陈德武收到88万元“无法律根据”的结论。本案当事人主张的不当得利四个构成要件中，已有两个构成要件不能成立，故对其余两个要件的事实是否存在及本案不当得利是否成立，已无分析的必要。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，濉溪水利公司上诉主张缺乏证据证明，应予驳回。一审判决认定濉溪水利公司与陈德武之间的基础法律关系为工程分包合同关系的证据尚显不足，本院予以纠正。一审判决结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12735元，由濉溪县水利工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  文则俊审判员  余思民审判员  王惠玲二〇一七年五月三十一日书记员  刁 萌