云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终58号上诉人（原审被告暨原告）：云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区。法定代表人：舒维毅，董事长。委托诉讼代理人：郑鸿容，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李彬，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告暨被告）：周涛，男，1987年4月12日生，彝族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李阳，宏法法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司（以下简称玉溪诚达公司）因与被上诉人周涛劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2016）云0402民初3013号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人玉溪诚达公司的委托诉讼代理人郑鸿容、被上诉人周涛及其委托诉讼代理人李阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。玉溪诚达公司上诉请求：1、撤销原判，依法判决玉溪诚达公司与周涛的劳动合同未解除。2、判决玉溪诚达公司无需向周涛支付经济赔偿金64181.12元、待岗工资450.57元、失业保险金损失3704元。3、案件受理费由周涛负担。事实和理由：1、蔡玲打电话给周涛是询问周涛是否需要办理停保手续，不是通知周涛办理停保手续。后玉溪诚达公司为周涛办理停保手续系受周涛的委托，并不是玉溪诚达公司或蔡玲的意思表示。2、2016年6月1日，周涛到玉溪诚达公司总经理处报到后，因耍情绪至6月10日均未到公司上班，该期间没有周涛的考勤和请假记录，其无故不履行劳动义务，属典型的自动离职行为，且违反了公司劳动规章制度和合同约定，玉溪诚达公司基于周涛擅自离职作出《解除终止劳动合同证明书》并为周涛办理暂停缴纳社会保险是防止损失扩大的行为，符合权利义务对等原则，一审认定该期间为待岗错误。3、尽管周涛有旷工行为，但玉溪诚达公司并未对周涛进行过处理，依然通知周涛及时上班就职，按最低工资标准发放未实际上班期间工资以及为周涛缴纳社会保险。一审法院无视上述事实，认定玉溪诚达公司违法解除与周涛的劳动关系错误。4、周涛2016年2月至5月借调至红河诚达店工作，工资由红河诚达店发放，但社会保险仍由玉溪诚达公司代交，每月代交244.7元，该4个月代交费用应从周涛的工资中扣减后再计算周涛的平均工资为3331元，一审认定为3775.36元不当。周涛辩称，玉溪诚达公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。周涛向一审法院起诉请求：一、依法确认周涛与玉溪诚达公司自2008年3月8日至2016年6月10日之间存在劳动关系；二、由玉溪诚达公司支付周涛从事副总经理期间2016年5月的双月考核工资4200元；三、由玉溪诚达公司支付周涛2016年6月1日至10日待岗期间基本工资4300÷21.75×10=1977元；四、由玉溪诚达公司支付周涛经济补偿金8.5个月61880元×2倍=123760元（按最近12个月平均工资计算，2015年6月至2016年1月从事售后经理平均工资约为6670元，2016年2月至5月平均工资约为8500元，两者相加后平均工资为7280元）；五、由玉溪诚达公司支付周涛未签订劳动合同双倍工资中的额外工资80080元（平均工资计算11个月）；六、由玉溪诚达公司为周涛补缴2008年3月至2010年12月期间的五大社会保险；如不能补缴，则由玉溪诚达公司为周涛顺延缴纳三年的社会保险，从2016年6月至2019年6月止，依次顺延；七、由玉溪诚达公司向周涛支付经济补偿金61880元；八、由玉溪诚达公司支付周涛因2008年至2010年12月期间未购买失业保险而导致周涛少领取的失业保险金损失5600元（少领取4个月）。玉溪诚达公司向一审法院起诉请求：一、判决周涛与玉溪诚达公司继续履行劳动合同；二、判决玉溪诚达公司无需向周涛支付经济赔偿金64181.12元。一审法院认定的事实：周涛自2008年3月8日起到玉溪诚达公司工作。2016年1月22日，周涛被任命为红河诚达店副总经理。2016年5月27日，玉溪诚达公司通知：“由于工作需要，经集团领导研究决定，原红河诚达店副总经理周涛不再担任副总经理一职，请于2016年6月1日到和军总经理处报到。此通知自下发之日起执行，请周涛做好工作交接”。周涛于2016年6月1日回公司报到，周涛与玉溪诚达公司未办理解除劳动关系手续。玉溪诚达公司行政人员蔡玲电话通知周涛办理停保手续。2016年6月10日，玉溪诚达公司行政人员蔡玲签字填写周涛的辞职申请书及解除（终止）劳动合同证明书，玉溪诚达公司解除了与周涛的劳动关系。2016年7月25日，玉溪市医疗保险基金管理中心业务科作出参保证明：“周涛的基本医疗保险参保缴费时间为2011年1月至2016年6月。截止2016年7月25日人员处于暂停参保状态”。周涛的基本养老保险参保时间为2011年1月1日至2016年5月。玉溪诚达公司自2011年2月14日为周涛缴纳失业保险，周涛的失业保险于2016年6月16日停保。玉溪诚达公司支付了周涛2016年5月份工资4082元。并于2016年8月16日通知周涛：“自2016年6月1日回玉溪诚达后，一直没有来公司上班，也未与公司正式书面办理过解除劳动合同手续，请自接到本通知之日起三日内到公司报到。逾期不来，公司将按旷工处理”。2016年8月24日，玉溪诚达公司为周涛续保基本医疗保险、养老保险、工伤保险、生育保险。周涛解除劳动关系前11个月的平均工资为3775.36元/月。2016年7月28日，周涛以要求确认劳动关系、支付二倍工资差额等为由向玉溪市红塔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该院于2016年9月29日作出玉红劳人仲裁案字【2016】787-1号裁决：“一、申请人周涛与被申请人云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司之间存在劳动关系。二、自本裁决生效之日起，被申请人云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司支付申请人周涛经济赔偿金64181.12元。三、申请人周涛的其他请求事项，本院予以驳回。”同日作出玉红劳人仲裁案字【2016】787-2号裁决：“一、自本裁决生效之日起，被申请人云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司支付申请人周涛2016年6月1日至6月10日待岗工资450.57元。二、自本裁决生效之日起，被申请人云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司支付申请人周涛失业保险金损失3704元。”裁决送达后，双方均不服并向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。周涛请求确认与玉溪诚达公司自2008年3月8日至2016年6月10日之间存在劳动关系的请求成立，予以支持。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。玉溪诚达公司违法解除与周涛的劳动关系，现周涛不愿再履行劳动关系，应支付周涛经济赔偿金3775.36元/月×8.5个月×2=64181.12元。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。玉溪诚达公司支付了周涛2016年5月份工资4082元。周涛请求玉溪诚达公司支付在从事副总经理期间2016年5月的双月考核工资4200元的诉请，事实依据不足，不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。周涛请求玉溪诚达公司支付未签订劳动合同双倍工资中的额外工资，确已过仲裁时效，应予驳回。关于补缴基本养老保险、基本医疗保险的问题，依法不属于人民法院民事诉讼的受案范围，不予处理。玉溪诚达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，就不再支付经济补偿金，对周涛要求支付经济补偿金的请求不予支持。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2016年6月10日，玉溪诚达公司违法解除与周涛的劳动关系，应支付周涛2016年6月1日至10日期间非因自身原因造成的待岗期间工资即玉溪市红塔区最低工资标准的70%：（1400元/月÷21.75天）×10天×70%=450.57元。用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，用人单位应按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。周涛自2008年3月8日起到玉溪诚达公司工作。玉溪诚达公司自2011年2月14日为周涛缴纳失业保险，周涛的失业保险于2016年6月16日停保。《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”。周涛解除劳动关系前11个月的平均工资为3775.36元/月，失业保险金的标准为926元/月。玉溪诚达公司应支付周涛2008年3月至2010年12月期间未缴纳失业保险而导致周涛少领取的失业保险金损失926元/月×（17-13）个月=3704元。据此判决：“一、原告（暨被告）周涛与被告（暨原告）云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司之间存在劳动关系；二、由被告（暨原告）云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（暨被告）周涛违法解除劳动关系的经济赔偿金64181.12元、2016年6月1日至6月10日期间的待岗工资450.57元、失业保险金损失3704元，合计68335.69元；三、驳回原告（暨被告）周涛的其它诉讼请求；四、驳回被告（暨原告）云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司的诉讼请求。两案案件受理费20元，减半交纳10元，由被告（暨原告）云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，玉溪诚达公司对以下事实提出异议：1、蔡玲系受周涛委托为周涛办理停保手续，一审认定是“蔡玲电话通知周涛办理停保手续”错误；2、“辞职申请书”不是蔡玲填写，一审认定“蔡玲签字填写周涛的辞职申请”错误；3、周涛解除劳动关系前11个月的平均工资为3331元，一审认定为3775.36元错误;4、周涛2016年6月1日到公司报到后未来上班，公司只是暂时停止为其缴纳社会保险，双方的劳动关系并未解除，一审认定解除劳动关系错误。周涛对一审认定的事实无异议。经审查，玉溪诚达公司就一审确认事实提出的异议未提供证据证实，且与一审中蔡玲出庭作证的陈述相矛盾，本院不予采信。二审查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院应予确认。本院认为，二审争议的焦点是：一、玉溪诚达公司与周涛之间的劳动关系是否已解除；二、玉溪诚达公司应否向周涛支付赔偿金64181.12元、待岗工资450.57元、失业保险金损失3704元。关于焦点一，周涛按要求于2016年6月1日到玉溪诚达公司报到后，玉溪诚达公司未为其安排工作，并由公司行政工作人员蔡玲以周涛的名义填写了《辞职申请书》，于6月10日出具《玉溪市用人单位解除（终止）劳动合同书证明书》，并经玉溪市人力资源社会保险局进行解除（终止）劳动合同登记，证明书中载明双方的劳动合同于2016年6月10日终止，玉溪诚达公司也停止为周涛缴纳社会保险。据此，可认定双方的劳动合同已解除。2016年8月16日，玉溪诚达公司虽通知周涛到公司上班，并于8月24日继续为周涛缴纳了相关社会保险，但这是在周涛于2016年7月28日向劳动仲裁部门申请仲裁后所为，玉溪诚达公司据此上诉认为双方仍存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，关于经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，玉溪诚达公司不能提供证据证实周涛存在上述法律规定用人单位可以解除劳动合同的情形，玉溪诚达公司仅依据公司工作人员蔡玲代填、代签的辞职申请，作出解除（终止）劳动合同证明书，解除与周涛之间的劳动合同违反了法律规定，依法应按经济补偿金标准的二倍向周涛支付经济赔偿金，一审根据查明的事实认定周涛解除劳动合同前11个月的平均工资3775.56元，并据此计算玉溪诚达公司应向周涛支付经济赔偿金64181.12元并无不当，应予维持。关于待岗工资，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，周涛于2016年6月1日向玉溪诚达公司报到后，玉溪诚达公司未安排周涛工作，并于同年6月10日违法解除与周涛的劳动合同，依法应向周涛支付该期间非周涛自身原因造成的待岗工资，一审法院按玉溪市红塔区最低工资标准的70%计算周涛待岗工资为450.57元正确，应予维持。关于未缴纳失业保险造成的损失，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”本案中，周涛自2008年3月8日到玉溪诚达公司工作，至2016年6月10日玉溪诚达公司违法解除劳动合同时已工作满8年，依法应领取17个月的失业保险金，因玉溪诚达公司只为周涛缴纳了2011年2月14日至2016年6月16日共计5年的失业保险费，致周涛仅能领取13个月的失业保险金，因此少领取4个月的失业保险金3704元，应由玉溪诚达公司予以赔偿。玉溪诚达公司上诉认为其不应支付周涛失业保险金损失3704元的理由不成立，本院为不予支持。综上所述，玉溪诚达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南玉溪诚达汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 方明慧审判员 王 丽二〇一七年五月三日书记员 王航宇