广西壮族自治区河池市金城江区人民法院民 事 判 决 书(2015)金民初字第1309号原告：莫彩算，女，1960年3月4日出生，壮族，住广西环江县。委托代理人：周林，广西锐勇律师事务所律师。被告：广东电白二建集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白县水东镇新湖街93号。组织机构代码：19517414-9。法定代表人：崔雅基，该公司董事长。委托代理人：黄帆，男，1990年5月4日出生，汉族，广东电白二建集团有限公司员工，住武汉市江夏区。被告：韦中现，男，1981年8月21日，壮族，住广西环江县。委托代理人：覃东明，广西永泉律师事务所律师。原告莫彩算与被告广东电白二建集团有限公司（以下简称“电白二建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月20日立案受理后，依法由审判员刘国强适用简易程序审理，根据原告的申请，本院于2015年10月17日追加韦中现为共同被告参加诉讼，于2015年12月11日公开开庭进行审理，书记员黄耀浪担任法庭记录。原告莫彩算的特别授权委托代理人周林，被告电白二建公司的特别委托代理人黄帆、被告韦中现的特别授权委托代理人覃东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫彩算向本院提起诉讼请求：一、判令被告赔偿原告248416.85元（其中住院伙食补助费2500元、后续治疗费5000元、误工费45638.43元、护理费2667.75元、残疾赔偿金186440元、伤残鉴定费700元、被扶养人生活费3470.67元、精神损害抚慰金2000元）；二、案件诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2014年8月16日进入河池碧桂园项目部工地提供劳务服务，没有签订合同，月报酬为5108.78元。2014年9月26日，原告在工作中从高出跌落受伤，2014年9与26日至2014年10月20日在河池市人民医院住院治疗，住院共25天。2015年6月24日原告经鉴定为7级伤残。因赔偿问题原、被告双方无法达成一致，原告特向法院起诉。在本案审理过程中，原告请求变更第一项诉讼请求为：判令被告电白二建公司赔偿原告280335.55元（其中住院伙食补助费2200元、医药费21109.29元、后续治疗费5000元、误工费26677.33元、护理费2862.93元、残疾赔偿金197336元、伤残鉴定费700元、被扶养人生活费4450元、精神损害抚慰金20000元）。法院追加韦中现为共同被告参加诉讼后，原告请求被告电白二建公司和韦中现对上述赔偿承担连带责任。被告电白二建公司辩称，原告在我公司做工过程中受伤，我公司愿意承担责任，但对误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的计算有异议。误工费应按广西当地的相关行业标准计算；残疾赔偿金需要权威鉴定机构的证明才可进行赔偿；精神损害抚慰金过高。被告韦中现辩称，1、韦中现和电白二建公司不存在发包和承包关系，事实上韦中现也是受雇于电白公司，工作是受该公司的安排，韦中现和莫彩算同是电白公司的员工，双方系同等关系，不存在管理和被管理关系；2、莫彩算不是在韦中现组做工，不受雇于韦中现，莫彩算是受雇于电白公司，做零工是面向所有班组；3、莫彩算受伤时不在韦中现的组做工；4、对赔偿的计算除精神损害赔偿金外没有异议，但韦中现不是义务的承担主体，不应承担赔偿责任。综合本案证据及庭审调查，本院确认以下法律事实：被告电白二建公司系广西河池碧桂园一期A标段的施工人。2014年8月18日，电白二建公司与被告韦中现签订《工程劳务分包合同》，约定电白二建公司将广西河池碧桂园一期A标段的基础模版工程的劳务部分分包给韦中现。2014年8月16日，原告莫彩算经韦中现介绍到河池碧桂园工地工作，莫彩算到河池碧桂园工地工作后，电白二建公司收取了身份证进行了登记并由电白二建公司发放工资。2014年9月26日，莫彩算在工作过程中，不慎从搭架上摔下受伤，遂被送至河池市人民医院住院治疗，住院时间为2014年9月29日至2014年10月20日，莫彩算出院诊断为：1、左肱骨近端骨折；2、左侧肩袖损伤。出院医嘱：1、注意左肩关节功能锻炼；2、全休三个月，术后6个月内避免重体力劳动及剧烈活动；3、定期复查X线（出院1个月、2个月、3个月、半年、1年）；术后1年是骨折愈合情况拆除内固定；4、如有不适，请及时复诊。同时在《疾病证明书》在载明“在住院期间留陪人1名。术后1年取出钢板费用约5000元。”原告此次住院产生医疗费21109.29元。事后被告电白二建公司向原告支付了10000元赔偿。2015年6月24日，原告经河池一品司法鉴定所鉴定工伤伤残程度为七级伤残。因该次鉴定系工伤伤残程度鉴定，被告电白二建公司对此不予认可，原告向本院申请进行人身损害伤残程度鉴定，本院依法委托了广西科桂司法鉴定中心进行鉴定，2016年12月26日，广西科桂司法鉴定中心作出[2016]法鉴字第318号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：莫彩算的伤残程度为九级伤残。另查明，莫彩算的父亲莫正坚（1938年9月7日生）和母亲莫妈算（1940年1月19日生）共生育了包括莫彩算在内的六名子女。以上事实，有双方当事人提交的身份证复印件、疾病证明书、入院证明、出院证明、结算清单、证明、劳务分包合同、工伤申请表、鉴定意见书及双方当事人的庭审陈述等证据在卷为凭。本案的争议焦点为：一、各被告应如何对原告的损失承担责任；二、原告请求的误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金的计算是否符合法律规定。本院认为：一、关于各被告应如何对原告的损失承担责任的问题。从本案双方当事人的陈述及查明的事实来看，被告电白二建公司与韦中现签订了《工程劳务分包合同》，将河池碧桂园一期A标段的基础模版工程的劳务部分分包给韦中现，无论双方目的为何，均不影响双方系劳务发包与分包关系的认定。原告莫彩系韦中现介绍而来的，经电白二建公司进行登记后在河池碧桂园施工工地进行工作的，其工资由电白二建公司直接进行发放，而莫彩算在该工地工作，根据施工安排，不仅在韦中现班组工作，也在其他班组进行工作，且电白二建公司也认可了与莫彩算存在劳务关系，因此，虽然电白二建公司与韦中现签订《工程劳务分包合同》进行了劳务分包，但从原告在河池碧桂园工地实际做工的安排、管理、报酬的领取看，原告应与电白二建公司形成雇佣关系，与被告韦中现不形成提供劳务和接受劳务的关系，故韦中现在本案中对原告的损失不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，电白二建公司作为莫彩算的雇主，应当对原告受伤的损失承担赔偿责任。二、关于原告请求的误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金的计算是否符合法律规定的问题。双方当事人对原告请求的医疗费21109.29元、住院伙食补助费2200元、后续治疗费5000元、护理费2862.93元、鉴定费700元、被扶养人生活费4450元及残疾赔偿金的计算标准均无异议，本院经审查后上述损失的计算均符合法律及有关司法解释的规定，本院予以认可。对双方有异议的误工费，原告请求按照2015年广西职工月平均工资3904元/月计算，原告并未提交证据证实，且原告在河池碧桂园工地做工的工资并不固定，故本院酌情按照“居民服务修理和其他服务行业”计算，为38741元/年÷365天×205天=21758.64元；对原告请求的残疾赔偿金，原告经广西科桂司法鉴定中心作出[2016]法鉴字第318号《司法鉴定意见书》鉴定伤残程度为九级伤残，其残疾赔偿系数为20%，故其残疾赔偿金应为24667元/年×20年×20%=98668元。对原告请求的精神损害抚慰金，原告经鉴定构成九级伤残，原告因此遭受了一定的人身损害，被告应当向原告支付精神损害抚慰金，但原告请求的精神损害抚慰金20000元过高，本院酌情予以支持5000元。综上，原告的损失共计161418.86元，该损失应由电白二建公司赔偿给原告，因被告电白二建公司在原告受伤后支付了10000元赔偿，故其还应承担的赔偿为161418.86元-10000元=151418.86元。综上所述，综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、由被告广东电白二建集团有限公司赔偿151418.86元给原告莫彩算；二、驳回原告莫彩算的其他诉讼请求。案件受理费5505元（原告已预交2513元），减半收取2753元，由被告广东电白二建集团有限公司承担1487元，由原告王莫彩算承担1266元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。同时在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费5505元，款汇：河池市中级人民法院；开户行：农行河池分行城东分理处；帐号：20×××98。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员  刘国强二〇一七年四月六日书记员  黄耀浪附：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。