呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内01民终548号上诉人（原审第三人）：李武，无固定职业。委托诉讼代理人：张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市新城区卫国钢材经销部。经营者：李卫国，男，1974年3月16日出生，汉族，呼和浩特市新城区卫国钢材经销部经营者，住呼和浩特市新城区光华街平远小区1号楼3单元102号。委托诉讼代理人：李林飞，内蒙古典泰律师事务所律师。原审被告：江苏阳江建设集团有限公司。法定代表人：倪孝强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瑞，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭文静，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：内蒙古新三元房地产开发有限责任公司。法定代表人：付强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小平，男，1958年10月19日出生，汉族，内蒙古新三元房地产开发有限责任公司员工，住呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路工商银行西楼204号。上诉人李武因与被上诉人呼和浩特市新城区卫国钢材经销部（以下简称卫国经销部）及原审被告江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江建设）、原审被告内蒙古新三元房地产开发有限责任公司（以下简称新三元公司）买卖合同一案，不服回民区人民法院（2015）回民二初字第01269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李武的委托诉讼代理人张占峰、被上诉人卫国经销部经营者李卫国及委托诉讼代理人李林飞、原审被告阳江建设委托诉讼代理人陈瑞、彭文静，原审被告新三元公司委托诉讼代理人王小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李武上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案钢材欠款已通过房屋抵押，不存在欠款。房屋认购合同是双方真实意思表示，合法有效。一审认定抵款房屋为在建房屋，并未竣工也未具备交付使用的条件，而未确认以房抵债的事实是错误的。本案不存在违约金，一审判决支付30%的违约金没有事实和法律依据。李武并未给卫国经销部造成任何经济损失。李武为原审第三人，不应承担付款责任。一审庭审后，李武找到一些票据，实际支付钢材款100万，实际欠款71万多，83万欠款是双方对买卖事实的结算。卫国经销部辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应当维持原判，驳回李武的上诉请求。第一、李武所称的”抵顶房屋”实际上是一种履行买卖合同的担保，该房屋买卖协议是发生在2014年7月16日，而双方买卖合同开始履行的时间是2014年7月20日。双方签订买卖合同就是为了将来钢材款给付提供担保，为了付款更加有保障。签订买卖合同当时，双方没有实际履行钢材的买卖义务。阳江建设不欠钢材款；第二、开发商并没有取得商品房预售许可证，李卫国与新三元签的协议是无效的，商品房没有取得许可证前不能流入市场，一方抵债的协议没有法律效力；第三、合同签订后双方并没有实际履行合同，新三元并没有将房屋实际交付李卫国，合同签完后双方并没有实际履行合同，李卫国没有取得该商品房。因此用房屋抵顶事实不存在。第四、李武明确自认所欠钢材款83万，该自认行为产生一定法律后果。李卫国与李武双方最后经过核算确认的，2014年10月14日李武亲自给李卫国打83ＸＸ材款的欠条，因此，该事实不论从一审和二审，李武本人都已在上诉中自认，代理人无权变更这一事实。另外，关于30%违约金，一审法院根据双方签订的购销合同中约定每天加收10%违约金30%并不高，根据所欠的欠款时间2014年10月14日到现在为止，关于违约金计算方式是一次性进行计算，比较于利息，该违约金并不高；第五、第三人也可能承担责任。且并没有超出诉讼请求。追加李武为第三人后，已经变更了诉讼请求。阳江建设述称：本案中确实存在钢材款用房屋抵顶的事实，协议是双方真实意思表示。钢材款已经通过房屋偿还，债权已经全部完成。卫国经销部没有再支付欠款的依据。针对本案违约金，我们认为一审判决认定违约金过高，应当适当下调。李武与阳江建设有承包关系，应当对本案承担连带付款责任。综上一审法院认定违约金部分应当予以调整，其余部分维持原判。新三元公司陈述：新三元公司与李武之间不存在买卖合同关系，李武上诉新三元主体错误，请求法院驳回李武对新三元公司的上诉请求。第二、一审判决新三元与李卫国所签订的认购协议意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。虽然该房屋目前暂时还没有竣工，但是年内保证能交付。签订协议之前双方对房屋的状态是明知的，协议签订后，双方对房屋是认可的。请求法院维持一审判决。卫国经销部向一审法院起诉请求：阳江建设立即支付拖欠的钢材款830000元及利息、违约金，自起诉之日起按日10%承担利息和违约金责任直至付清为止。李武承担连带责任，新三元公司在其欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：阳江建设承包了新三元公司建设的位于回民区西二环阳光宜居小区3、4号楼房屋的建设施工。2014年1月22日，阳江建设法定代表人授权签约委托书，委托内容为”现授权委托李武为我公司代理人，以本公司的名义负责阳光宜居3号楼、4号楼工程项目有关事宜，其所签署姓名本人及公司均予以认可。授权范围：负责阳光宜居3号楼、4号楼工程总承包合同签订及本项目施工内容代理人，其他无效”。落款有阳江建设公章及李武签字。之后，阳江建设作为发包人与李武作为承包人签订了内部承包协议。协议内容为阳江建设因工程项目需要设立阳光宜居3号楼、4号楼项目部，由李武承包经营。阳江建设在收到工程项目建设方拨付的工程款后提取该工程款的1%，作为承包管理费。2014年7月16日，阳江建设阳光宜居3号楼、4号楼项目部与李卫国经营的呼和浩特市新城区卫国钢材经销部签订了购销合同，合同约定了所购产品的名称、品种、规格及数量等，并约定如江苏阳江阳光宜居项目部如果十天内付不清货款，每吨每天加十元结算货款。并约定，若逾期付款，应每日向李卫国偿还逾期付款10%的违约金，产品交货期限为一周左右。签订合同后，李卫国按约履行了供货钢材义务，三被告未按约定给付钢材款。之后，阳江建设作为购买方，卫国经销部作为供货方及担保方新三元公司签订了三方协议，协议内容，阳江建设与卫国经销部签订的钢材购销合同，由卫国经销部向阳江建设供钢材，供货前，阳江建设向卫国经销部提供楼房二套（85.27平方米和104.93平方米）作为抵押，楼房位于呼和浩特市××区、4号楼，每平方米按照2000元计算抵押房价。所有货款付清后，卫国经销部将抵押房退回，并约定新三元公司作为担保方，充分了解协议内容，如果阳江建设不能按合同约定按时支付货款，新三元公司将以抵押房抵顶货款。2014年7月16日，新三元公司与卫国经销部签订了”阳光宜居”经济适用房内部认购协议2份，协议约定，经双方协商，卫国经销部自愿预约订购新三元开发建设的位于呼和浩特市回民区西二环内侧”阳光宜居”住宅小区两套楼房。其中，2号楼1单元6层601户的房屋，建筑面积约104.93平方米，内部认购房屋单价4120元/平方米，该套房屋总价432314元，4号楼2单元1402户的房屋其建筑面积约85.27平方米，认购房屋单价4520元/平方米，该套房屋总价款385420元。同时新三元公司给卫国经销部出具了三张收据，收据内容分别是李卫国交来房款（2号楼1-0601户）432312元及李卫国交来房款（4号楼2-1402户）385420元。该两套房屋至今未竣工验收，未能交付卫国经销部。2014年10月14日，李武给卫国经销部打欠条一张，内容为”今欠到钢材款830000元整”。上述事实有授权委托书、购销合同、欠条、三方协议、认购协议二份、收据二份及庭审笔录在案予以佐证。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷一案，争议的焦点为：一、谁应承担给付钢材款的责任；二、卫国经销部诉请的钢材款及利息、违约金是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，李武受阳江建设委托以阳江建设的名义负责阳光宜居3号楼、4号楼工程项目有关事宜。其所签署姓名公司均予以认可。因此，阳江建设阳光宜居3号楼、4号楼项目部代表人李武与卫国经销部签订的购销合同是双方真实意思表示，合法有效，应予以保护。李武作为阳江建设的委托人，其在建设施工3号楼、4号楼对外所签订合同的权利义务的承担者应为阳江建设，李武独立承包经营，应与阳江建设共同承担偿还欠款的责任。新三元公司作为建设方，是否应承担偿还欠款的责任，卫国经销部与阳江建设及新三元房地产公司签订了”三方协议”，同时卫国经销部与新三元公司签订了”经济适用房认购协议”。”三方协议”及”经济适用房认购协议”均为当事人真实意思的表示，亦不违反法律规定，合法有效。但其所约定的抵顶欠款的房屋现为在建房屋并未竣工，也未具备交付使用的条件，因此，该抵顶房屋条件并不具备。因此，依照有关法律规定，新三元公司应在未付阳江建设工程款范围内承担连带责任。针对第二个争议焦点，卫国经销部依约履行了给阳江建设供应钢材的义务，但阳江建设并未按约定履行了给付钢材款的义务，构成了违约，应承担违约责任。因此卫国经销部诉请的钢材款830000元，予以支持。对于卫国经销部诉请的利息及违约金，因双方约定的违约金过高，经释明后，三被告均对违约金数额要求了降低的调整。故依据有关法律规定，按逾期付款额的30%即249000元支持违约金的数额。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阳江建设、李武在本判决生效后五日内共同偿还卫国经销部钢材款830000元及违约金249000元。二、内蒙古新三元房地产开发有限责任公司在未付工程款范围内对上述给付款项承担连带给付责任。三、驳回卫国经销部的其他诉讼请求。上述给付款项如逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9870元，已减半收取，由阳江建设、李武共同负担6416元，卫国经销部负担3455元。本院二审期间，李武围绕上诉请求依法提交了证据:证据一，销货清单，拟证明被上诉人共计向上诉人供应钢材171.7697万元。证据二，付款凭证，拟证明1、截止2014年10月5日李武支付卫国经销部钢材款100万元，按卫国经销部供钢材数量，仅欠71.7697万元。2、2014年10月14日李武与卫国经销部就钢材买卖进行了结算，李武向卫国经销部出具的83万欠条中包含了双方结算后12万元的违约金、利息。3、李武主张249000元的违约金无事实依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，上诉人李武对购买钢材事实以及出具83万元欠条的事实均无异议，本院予以确认。关于欠条的形成，系根据《购销合同》约定，如不按时支付价款，双方同意对钢材单价作出调整，该约定并不违反法律规定，且欠条为李武出具是其意思的真是表示。故一审认定欠款金额为83万元，并无不当。李武主张双方已通过以房抵债协议履行完所欠债务。经审理查明，用于抵债的房屋均未竣工交付，亦没有预售手续不能用于销售且不能办理房屋登记手续。两份《”阳光宜居”经济适用放内部认购协议》并未履行完毕。根据庭审调查，用于”抵债”的两套房屋均属于经济适用房。故李武关于钢材款已经抵偿完毕的主张本院不予支持。根据购销合同的第九条双方约定，逾期付款，应每日支付逾期付款10%的违约金。从2014年10月14日李武出具欠条之日，截止起诉之日（2016年11月12日），按双方约定计算出的违约金过高，一审法院将其调整为逾期付款金额的30%即249000元并无不当，本院予以维持。关于一审是否超出李卫国诉请的问题。一审中，2016年7月29日开庭笔录第11页(一审卷第105页)卫国经销部已在庭审中明确表示，要求李武及新三元公司承担连带责任。故一审判决并未超出一审卫国经销部的诉请。此外，一审根据《购销合同》判决阳江建设承担偿还义务，根据《三方协议》，及新三元公司作为实际建设方的身份，判决其在未付工程款范围内承担连带给付责任，有事实和法律依据，且阳江公司、新三元公司均未提出上诉，故本院对上述判决内容予以维持。综上所述，李武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5040元（已预交），由上诉人李武负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 李 娜审判员 周 纬二〇一七年五月十八日书记员 刘子贺