湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终2223号上诉人（原审被告）：郑维涛，男，1975年2月28日出生，住宁远县。委托诉讼代理人：宋顺生，湖南恳业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊艳芳，男，1979年2月9日出生，住宁远县。委托诉讼代理人：王癸中，湖南舜源泽律师事务所律师。上诉人郑维涛因与被上诉人樊艳芳建设工程合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郑维涛及其委托诉讼代理人宋顺生、被上诉人樊艳芳及其委托诉讼代理人王癸中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑维涛上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、《建房承包合同》的第一承包人是龚明生，因为龚明生欠樊艳芳几万元钱，私下将工程转包给樊艳芳，上诉人原来是不同意的。樊艳芳强行开工到第二层故意停工，逼迫上诉人在合同上签字成为承包人。2、《建房承包合同》第一条1.3项约定承包方自备搅拌机，不使用商品混凝土，目的是节约发包方成本。但自二层（地面一层）被上诉人樊艳芳违约强行要求上诉人提供商品混凝土，并承诺每层少要6900元工程款。光这一项上诉人得比照合同少付被上诉人工程款82,800元（6900元/层×12层）。3、地下室400多平米，约8000元工程款，被上诉人樊艳芳没有做，是上诉人另请他人做的，得比照合同从工程总价款中减去。4、工程无故拖延一年，造成上诉人延期交房，已由此赔偿他人延期交房违约金6万元。5、工程质量不合格，主要表现是漏水、渗水。6、上诉人自住房阳台（不是合同约定内的）面积与被上诉人在一审中称的面积不符，实际面积是50个平方米，被上诉人实际施工36平方米，被上诉人虚报16平方米，1.6万元。7、房产局测量面积比一审判决面书认定面积少400多平方米，没有法定鉴定机构进行测量，一审认定施工面积无事实依据。8、被上诉人樊艳芳施工途中无故停工，导致延期交房近一年。上诉人郑维涛在被上诉人贴好外墙瓷砖没有补缝隙漏水的情况下，只好另请他人做外墙防水，外墙防水费5万元必须由被上诉人承担。9、除一审查明的上诉人已付款外，还由上诉人的管事人郑盛春于2016年12月份给付被上诉人5万元。10、由于建房存在质量问题，应在结算时扣除5万元质保金。被上诉人樊艳芳辩称：1、答辩人与上诉人签订的建房承包合同是双方的真实意思表示，答辩人没有逼迫上诉人签字的事实；2、答辩人没有承诺每层少要6900元，上诉人所述没有任何证据证明，采用商品混凝土施工是因为工程临近城市公路，城管部门不准上诉人在公路上堆放施工材料造成的；3、工程延期是上诉人拖欠工人工资、规划、房产等执法部门要求上诉人停工、雨期等原因，不是答辩人无故拖延；4、上诉人提出工程质量不合格没有任何证据材料证明；5、上诉人私人房屋阳台答辩人实实在在的施工面积是79.5个平方米，如有疑问，可以进行实地测量，以实际测量的面积为准；6、答辩人提供的房产局房屋楼层面积信息表（是上诉人自己提供给答辩人的）是房产部门的专门测绘机构作出的，且答辩人按楼房的实际面积支付了木工等人的工资；7、答辩人的联系电话在2016年以前一直没有改动，不存在无法联系的问题；同时，外墙防水、阳台砌墙、粉刷等工程，按照合同不属于答辩人的施工内容和范围。樊艳芳向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程欠款共计人民币252,126元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月3日，原告樊艳芳与被告郑维涛签订了《建房承包合同书》，合同约定，原告樊艳芳以包工不包料的方式承包被告郑维涛位于宁远县地税局旁新建13层楼房装修装饰等工程，楼房名称叫望江楼，楼房面积包含地下室约6500平方米，楼房采光井按一半的面积拆算，合同工期为365天，承包单价为每平方米238元。此外，合同还就工程款的支付进行了约定：工程款按施工进度支付，剩余价款在工程验收合格及结算后除扣留5万元作为质量保证金外，剩余部分30天内全部结清。合同签订后，原告樊艳芳依约开始施工，在承包望江楼工程的过程中，原告与被告于2014年5月11日又签订了《建设施工合同（阳台）》，该合同约定，原告以包工包料的方式承包被告位于宁远县舜陵镇泠江路旁的私人住房1-5（第5层尚待商榷）新增阳台工程，工程价款为每平方米1000元。合同签订后，原告依约完成了1-3层的新增阳台工程，施工总面积为79.65平方米。工程结算时，被告共支付原告望江楼工程款1,412,814元、郑维涛私人住宅新增阳台工程款20,000元。由于原、被告双方因望江楼工程实际施工面积存在较大争议，且被告认为原告的建设工程质量存在问题，不予支付原告剩余部分工程款。2017年5月5日，原告樊艳芳以被告郑维涛拖欠原告工程款共计人民币252,126元为由提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点为望江楼工程的实际施工面积为多少？原告提供的房产局楼房面积信息表记载的总建筑面积为6509平方米，但该建筑面积并非原告实际施工面积。经法庭调查核实，原告实际施工面积为负一层558平方米、一层为542平方米，二层至十二层每层为512平方米，以上面积共计6732平方米，外加炮楼面积58平方米，采光井面积为165平方米，望江楼工程实际施工总面积为6955平方米。故被告应按照合同约定每平方米238元的单价支付原告望江楼工程款总额为1,655,290元，被告已支付原告该工程工程款1,412,814元，还欠原告该工程款242,476元未支付。另，原告为被告私人住房新增阳台面积79.65平方米，每平方米1000元，该工程的工程款为79,650元，被告已支付该工程款20,000元，还欠原告工程款59,650元未予支付。以上两笔工程欠款共计252,126元应由被告郑维涛支付给原告樊艳芳。被告辩称，原告的工程质量不合格，故不支付工程款，但被告未提供该工程质量不合格的证明，故本院对被告的辩论理由不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：由被告郑维涛于本判决发生法律效力后三日内给付原告樊艳芳工程欠款252,126元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，由被告郑维涛负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，本院组织双方当事人去郑维涛家对其阳台进行了丈量。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于上诉人郑维涛与被上诉人樊艳芳签订的《建房承包合同书》约定由被上诉人樊艳芳自备搅拌机，不使用商品混凝土，但后来建房到一层以后改变合同约定，使用了商品混凝土，于是双方口头约定每层按原合同标准减少6900元工程款，12层共减少工程款82,800元。上诉人郑维涛私人房屋新增阳台实际施工面积经丈量为48.696平方米，按《建设施工合同（阳台）》确定的每平方米1000元的单价计算，工程款为48,696元。望江楼工程项目上诉人已付工程款为1,462,814元。依此计算，望江楼工程应付工程款为1,572,490元，减去上诉人郑维涛已支付该项工程的工程款1,462,814元，还欠被上诉人樊艳芳工程款109,676元。上诉人郑维涛私人住房新增阳台工程款为48,696元，减去上诉人已支付20,000元，还欠该项工程工程款28,696元。两项工程上诉人郑维涛共欠被上诉人樊艳芳138,372元。本院认为，本案焦点在两个方面：1、上诉人郑维涛实际欠付工程款的具体数额；2、上诉人提出的要扣除外墙防水费和质保金的上诉请求可否支持。关于焦点一，上诉人郑维涛应付工程款分两项，一是望江楼工程项目，二是郑维涛私人房屋新增阳台项目。关于望江楼工程项目，经询问宁远县房产局测绘中心，施工面积一般会高出房产局房屋楼层面积信息表上记载的建筑面积，从而印证了一审认定施工面积的正确性，上诉人郑维涛提出按照房产局房屋楼层面积信息表上记载的建筑面积计算施工面积的理由不能成立。上诉人郑维涛提出建房到一层时由于改变《建房承包合同书》对于承包人自备搅拌机不使用商品混凝土的约定，使用了商品混凝土，增加了上诉人的建房成本，减少了被上诉人的人工费用，双方口头约定从第一层起每层减少6900元工程款，因该事实有上诉人提供的每层楼的付款单和证人郑盛春的证言予以证实，可予认定。关于上诉人郑维涛已付款的数额，根据郑盛春的证言和被上诉人樊艳芳在一审庭审时的自叙，认定上诉人已付工程款为1,462,814元。按照上述原则计算，上诉人郑维涛在望江楼项目欠付被上诉人樊艳芳工程款109,676元。关于郑维涛私人房屋阳台项目，经本院组织双方实地丈量，第一层阳台施工面积为25.43平方米，第二层阳台施工面积为18.18平方米（减去采光井面积），第二层阳台顶部25.43平方米，被上诉人樊艳芳提出应由上诉人负担1/5的理由正当，依此计算阳台施工面积为48.696平方米，工程款为48,696元，已付20,000元，欠付28,696元。两项工程上诉人郑维涛共欠被上诉人樊艳芳138,372元。关于焦点二，望江楼工程项目房屋因质量问题造成外墙渗水，上诉人郑维涛虽有另请他人进行外墙防渗水工作的花费，但上诉人郑维涛在一审未提起反诉，二审提出要求减扣另请他人进行外墙防渗水的费用，本院不予支持。至于是否应扣除质保金5万元的问题，因房屋交付使用超过一年，不存在扣除质保金的问题；如确因房屋质量问题进行修复花费较大的，可通过另行诉讼解决。综上所述，上诉人郑维涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初870号民事判决为：上诉人郑维涛在接到本判决书之日起十日内给付被上诉人樊艳芳工程欠款138,372元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10,000元，由上诉人郑维涛负担7000元，由被上诉人樊艳芳负担3000元。本判决为终审判决。审判长  杨世清审判员  曾 忞审判员  张向安二〇一七年十月二十五日书记员  张玲慧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。