四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终445号上诉人（原审被告）：郑仲平，男，1959年6月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：方利，四川弘维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑志，男，1971年6月1日出生，汉族。原审被告：丁益，男，1983年11月1日出生，汉族。上诉人郑仲平因与被上诉人郑志及原审被告丁益提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑仲平及其委托诉讼代理人方利、被上诉人郑志、原审被告丁益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑仲平上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间系合伙关系而非雇佣关系，上诉人与被上诉人一起为他人安装水管时，大多数时间是由上诉人收取劳务费用后，再由双方对劳务费进行分配，上诉人为此提供了证人证言予以证明；2.一审法院委托司法鉴定的程序违法，在未通知上诉人的情形下，选择鉴定机构作出的鉴定结论不应当予以采信。郑志辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.被上诉人是接受上诉人的雇请为客户安装水管，由上诉人向其支付工钱，上诉人主要在卖给客户的材料款中赚取利润；2.一审依照法律程序通知了上诉人选择鉴定机构，是被上诉人拒绝到场，一审鉴定程序合法。丁益述称，其在上诉人处购买水管等材料时，没有另外支付安装费用，上诉人与被上诉人是合伙关系，同意上诉人的上诉请求。郑志向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计179587.67元；诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告郑志与被告郑仲平系同村人，长期从事水电安装工作。因郑仲平家长期在本县高升乡高升街经营一家五金店（王小琴五金店），长期由郑仲平夫妇管理，工商登记于王小琴（系郑仲平儿媳）名下，该五金店在售卖水电管线后，顾客一般要求安装，并计付安装费用，一般由郑仲平前去安装。2015年7月，被告丁益在该五金店购买了下水管道等材料，其后由郑仲平为其安装。同月14日上午，郑仲平与郑志前去为丁益安装下水管道，在安装过程中，郑志用砂轮（无盖板）切割水管时，砂粒溅入郑志左眼。15日，郑志因“突发左眼视物不见12+小时”在遂宁市中心医院住院治疗，行左眼球破裂伤清创缝合术后，于2015年7月27日好转出院，花费治疗费8715.87元（由郑仲平垫付），出院诊断为：左眼眼球破裂，左眼晶状体脱落，左眼玻璃体出血，左眼视网膜脱离，出院医嘱为：注意休息及眼部卫生，左氧氟沙星眼液滴术眼、一周后复查，门诊随访。郑志受伤后经蓬劳人仲案字（2016）第3号仲裁裁决书裁决：“申请人郑志在蓬溪县高升乡王小琴五金店工作期间与被申请人蓬溪县高升乡王小琴五金店之间的劳动关系不成立”，后原告郑志起诉至一审法院，要求判决被告郑仲平、丁益赔偿医疗费等费用179587.67元，并要求本案诉讼费由二被告承担。审理过程中，原告申请司法鉴定，经一审法院委托四川求实司法鉴定所，于2016年10月12日，鉴定为：郑志的伤残等级为八级，后续医疗费约1500元。另查明，王小琴五金店经营范围不包括水电安装；丁益后在王小琴五金店将材料费、安装费共计1196元（劳务费140元）一并交予郑仲平；郑仲平、郑志多次为他人安装水管，多系郑仲平收款后，双方再分配劳务费用，二人无水管安装资质。一审法院认为，公民的健康权受到法律保护。本案的争议焦点为：一、原、被告之间建立何种法律关系；二、原告眼部受伤与提供劳务是否存有关联；三、本案原、被告责任比例、原告遭受损失的范围和金额。对争议焦点一，被告丁益在王小琴五金店购买材料，该五金店营业范围并不包括安装，后由郑仲平负责安装，由丁益额外计付相应费用，表明丁益与郑仲平系承揽关系；对郑志与郑仲平，被告郑仲平虽主张双方系合伙经营，但并无相应证据或合伙合同。反之，经庭审查明，丁益家下水道安装费用系郑仲平收取，而郑仲平与郑志多次做工均为郑仲平收款后，双方再分配款项的模式，郑志的工作实质上受郑仲平支配，因此，郑志系郑仲平雇员。对争议焦点二，郑志在2015年7月14日工作过程中，因沙粒溅入左眼至次日在遂宁市中心医院住院治疗，诊断亦是左眼受伤，依据生活常理，其左眼受伤应为工作期间所致。对争议焦点三，丁益家安装下水管道，业主选任是否恰当是其是否存有过错的依据。二被告并无水管安装资质，故丁益的选任存有一定过错，应承担相应的责任；郑仲平作为雇主，其雇员在工作中受伤，雇主应承担相应的责任；郑志在操作过程中，自身对危险性预判不足，操作破旧的砂轮（无盖板）切割水管，未尽到安全注意义务，自身存在重大失误，理应承担相应责任。综合上述分析，酌情确定郑志承担30%，丁益承担15%，郑仲平承担55%。对具体赔偿范围及金额，原告主张医疗费8715.87元、护理费12天×91元/天=1092元、鉴定费2186元，二被告均无异议，予以支持。对原告有异议的费用，分析如下：1.原告主张后续治疗费1500元，被告虽对鉴定结论有意见，但该鉴定程序合法，且系一审法院对外委托，并无不当，故予以支持；2.原告主张误工费425天×160元/天=68000元，被告认为时间过长，即使八级伤残也不超过三个月，且无收入证明，故不予认可。一审法院认为，原告左眼受伤并不影响其劳动能力，结合原告伤情，酌情确定误工期限为受伤之日至出院后一周止，即为20天，其收入无相应证据，依据相关统计数据标准，即误工费为：20天×10247元/年÷365天/年=561.5元；3.原告主张住院伙食补助费12天×40元/天=480元，被告认为过高，按本地实际，确定为12天×20元/天=240元；4.原告主张营养费12天×40元/天=480元，被告认为过高，原告出院医嘱并无加强营养，故不予支持；5.原告主张残疾赔偿金10247元/年×20年×30%=61482元，原告主张被抚养人生活费12年×9251元/年×30%÷2=16651.8元。被告认为伤残等级过高，一审法院认为鉴定程序合法，且系一审法院对外委托，并无不当，故对鉴定结论予以采信。原告的主张符合法律规定，予以支持，即残疾赔偿金为61482元+16651.8元=78133.8元；6.原告主张精神抚慰金9000元，被告认为过高，结合原告伤情酌情确定为6000元；7.原告交通费1000元，被告认为过高，依据法律规定，交通费系伤者就医或转院产生，而原告无相应交通费票据，故结合原告治疗情况，酌情认定为200元；以上费用总计98629.17元，其中郑志承担29588.75元，丁益承担14794.38元，郑仲平承担54246.04元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条之规定，判决：“由被告郑仲平在本判决生效后十日内赔偿郑志医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、续医费、交通费、鉴定费等共计人民币54246.04元（已垫付的8715.87元在履行时予以品迭）；由被告丁益在本判决生效后十日内赔偿郑志医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、续医费、交通费、鉴定费等共计人民币14794.38元。若未按本判决规定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费690元，由郑志承担207元，丁益承担103.5元，郑仲平承担379.5元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人郑仲平与被上诉人郑志之间形成何种法律关系。劳务关系是提供劳务者与用工者根据口头或书面约定，由提供劳务者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向提供劳务者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。双方之间是否建立劳务关系从以下情形判断：提供劳务者是否为接受劳务者所选任并由接受劳务方指定工作场所、限定工作时间；提供劳务者在提供劳务活动过程中是否受接受劳务方控制和监督从而形成一定的支配和从属关系；提供劳务者所提供的劳务是否是接受劳务一方生产经营活动的组成部分并按约获取劳务报酬等。本案中，作为出卖人的郑仲平将其售予买受人丁益的水管材料交由何人安装以及安装费用如何计算和支付，均是由郑仲平与丁益直接进行协商，郑志对此并不参与。故为丁益安装下水管道的劳务系由郑仲平承揽而来，且为客户安装所购水管材料的劳务系郑仲平经营活动中为客户提供服务的组成部分。郑志在丁益与郑仲平建立安装水管的承揽关系后，前往丁益处安装下水管道，系接受郑仲平安排和指示，丁益将包含劳务费用的款项直接支付给郑仲平后，再由郑仲平按照其与郑志之间的约定向郑志支付报酬，同时结合郑仲平于事发后为郑志垫付医疗费用以及郑仲平在其承揽的劳务活动中多由郑仲平联系郑志提供劳务并向郑志支付劳务报酬等事实，可以认定被上诉人系向上诉人提供劳务，双方之间形成劳务关系。上诉人虽主张其与被上诉人之间系在对外承揽安装劳务过程中形成的合伙关系，但并未提供充分证据予以证实。2.四川求实司法鉴定所所作川求实鉴（2016）临鉴6982号鉴定意见是否应当作为本案证据予以采信。上诉人提出一审法院在未通知其参与选择鉴定机构的情形下，委托四川求实司法鉴定所对被上诉人的伤残等级作出了鉴定意见属鉴定程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。本案中，一审法院依据被上诉人申请启动鉴定程序，本应当由双方当事人协商确定鉴定人。但上诉人在一审法院对其电话进行告知后，拒绝到场参与选择鉴定人，一审法院为查明案件事实，依据摇号的方式选定四川求实司法鉴定所作为鉴定人，其程序并无不当。且经核实，上诉人在一审审理过程中仅认为该鉴定意见的伤残等级过高，并未对鉴定程序提出任何异议。故一审法院鉴定程序合法，该鉴定意见应当作为本案证据予以采信，作为计算本案赔偿费用的依据。综上所述，郑仲平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费692元，由上诉人郑仲平负担。本判决为终审判决。审判长  任红兵审判员  廖琼英审判员  杨怡伶二〇一七年六月二十七日书记员  聂 倪