呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1185号上诉人（原审原告、被告)：莫晓娟，无固定职业，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：郑国，内蒙古东方玉德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓丽，内蒙古东方玉德律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：中粮可口可乐饮料（内蒙古）有限公司。住所地内蒙古和林格尔县盛乐经济园区盛乐四路东侧。法定代表人：展在中，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张健，住呼和浩特市海东路。委托诉讼代理人：包春丽，内蒙古蒙银律师事务所律师。上诉人莫晓娟因与上诉人中粮可口可乐饮料（内蒙古）有限公司（以下简称可口可乐公司）劳动争议一案，不服和林格尔县人民法院(2016）内0123民初1407号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月24日立案受理后，公开开庭进行了审理。本案曾因一审判决认定事实不清，于2016年7月5日作出（2016）内01民终590号民事裁定，发回重审。上诉人莫晓娟及其委托诉讼代理人郑国、刘晓丽，上诉人可口可乐公司的委托诉讼代理人包春丽、张健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。莫晓娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判可口可乐公司一、支付因违法解除劳动合同赔偿金185975.26元；二、支付五月份工资4217元；三、支付八月份工资1758.85元；四、支付在职期间加班、加点工资29423元；五、支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额13053.47元；六、驳回可口可乐公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清。莫晓娟在可口可乐公司连续工作十年零两个月，平均月工资数额计算存在错误。一审庭审中莫晓娟提交了一份加盖公章的解除劳动关系证明，该证明第一行清楚写着”莫晓娟同志于2004年6月22日进入本单位”，第四行写着：”辞职时间2014年8月8日”。仅这一份书证就足以证明莫晓娟在可口可乐公司连续工作10年零2个月。莫晓娟5月份正常上班，可口可乐公司应当向莫晓娟支付5月份工资扣款4217元。可口可乐公司应当向莫晓娟支付加班费。莫晓娟提供的打卡记录证明莫晓娟存在加班、加点工作的事实。《员工手册》虽规定加班需审批的程序，但该规定不合理，应当排除适用。可口可乐公司应当支付8月份出勤6天的考核工资1758.85元，可口可乐公司应支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额13053.47元，综上，一审法院认定事实不清，请求查清事实支持莫晓娟的诉请。可口可乐公司对莫晓娟的上诉请求辩称，一、莫晓娟严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同属于合法解除，不应支付莫晓娟经济赔偿金。可口可乐公司成立于2009年5月4日，莫晓娟原为天津可口可乐饮料有限公司员工，2011年7月1日与莫晓娟建立劳动关系，签订《劳动合同书》。然在2014年5月3日至5月23日期间，莫晓娟仍然在未履行任何审批的情况下没有任何出勤记录，超过15个工作日连续旷工，严重违反了公司的《考勤管理制度》、《纪律政策》等公司规章制度，经市场部、法务部、人事行政部、工会讨论研究后报总经理批准，莫晓娟本人确认后解除与莫晓娟的劳动合同关系，并将解除通知送达本人。因此公司与莫晓娟解除劳动合同无论其内容还是程序，均符合法律规定，为合法解除，而不是非法解除；二、莫晓娟要求答辩人支付五月份工资没有事实及法律依据。莫晓娟在2014年5月3日至5月23日期间，在未履行任何审批的情况下没有任何出勤记录，依据公司《考勤管理制度》4.5.2规定”无考勤记录且无外出申请审批，计为旷工”，另依据《员工手册》纪律政策规定：”（3）旷工半天扣发当日工资及补贴，旷工一天按日工资三倍扣款”。而莫晓娟超过15个工作日连续旷工。因此，公司扣发了莫晓娟五月份的基本工资，完全符合法律规定。三、莫晓娟要求公司支付其加班、加点工资无事实依据。根据公司《考勤管理制度》5.2.1规定”因公司紧急工作需要处理而安排员工超时工作或在休息日、节假日工作的，由直接主管在外出申请电子审批系统中填写申请单，并经部门负责人、人事行政总监直至总经理批准，予以计算加班：无加班申请电子审批的，不计算加班”。而公司从未安排莫晓娟加班，莫晓娟也未向可口可乐公司申请过加班，因此莫晓娟要求支付其加班、加点工资，显然无事实依据。综上所述，莫晓娟连续旷工，严重违反公司规章制度的情况下，依法与其解除劳动合同的，返还法律规定。因此，请求依法驳回莫晓娟的诉讼请求。可口可乐公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判可口可乐公司无需向莫晓娟支付经济赔偿金。事实与理由：可口可乐公司与莫晓娟解除劳动合同无论从内容还是程序，均符合法律规定，为合法解除。根据可口可乐公司《员工手册》考勤管理制度规定，考勤管理方式为上、下班指纹打卡。而莫晓娟在合同履行过程中，故意违反可口可乐公司规章制度，经常在无任何外出申请审批的情况下，无打卡记录，考勤记录为旷工。我国劳动合同法及相关司法解释对员工违规违纪，用人单位行使单方解除权的期限未进行规定。一审判决关于可口可乐公司”以前一个劳动合同履行中劳动者的违纪行为解除新签订的劳动合同，属用人单位违法解除劳动合同”的认定，无法律依据。可口可乐公司在续签合同后，在查清莫晓娟违纪事实并履行相关程序、手续后，在2015年8月依法作出法律处罚决定，并向莫晓娟下发《解除劳动合同通知书》，并不违反法律规定。综上所述，莫晓娟故意违反公司章程制度，可口可乐公司依法享有单方面解除劳动合同的权利，至于什么时候行使单方面解除合同的权利，法律、法规并未限定期限。一审法院在认定莫晓娟存在严重违反用人单位规章制度的同时，却又认定可口可乐公司与莫晓娟解除劳动合同为违法解除，显属错误。故可口可乐公司依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定特向贵院提起诉讼，恳请二审法院查明事实依法改判，支持可口可乐公司的上诉请求，以维护可口可乐的合法权益。莫晓娟对可口可乐公司的上诉请求答辩称，莫晓娟于2004年入职中粮可口可乐公司工作，解除终止劳动关系的通知也明确是2004年入职，依据相关法律规定，劳动者提供的劳动时间、劳动地点没有变更的情况下，应该连续计算劳动期限，并且莫晓娟已经连续订立两次劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件，2011年莫晓娟签订了一个为期三年的合同，在2014年6月22日之后又签订了一个劳动合同，莫晓娟没有打卡的记录是在签订新的合同之前。在没有任何违纪的情况下，可口可乐公司解除与莫晓娟的劳动合同，属于违法解除劳动合同，可口可乐公司依法应当承担赔偿金。一审法院认定事实，2009年5月4日可口可乐公司依法登记成立。2011年7月1日可口可乐公司与莫晓娟签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2011年7月1日至2014年6月30日，2014年6月22日双方再次签订《劳动合同书》，合同期限自2014年6月22日至2017年6月21日。两份合同均约定公司对莫晓娟实行不定时工作制，劳动报酬实行月薪制，月工资包括固定工资及绩效工资两部分，月固定工资根据可口可乐公司薪酬制度确定，绩效工资按照可口可乐公司的薪酬制度及绩效评价制度，依据劳动者的岗位职责及工作表现确定当月发放上月绩效工资，莫晓娟的绩效工资是以奖金基数1872元为基础，考核结果按百分制评分后，按百分比计算。2013年9月至2014年8月莫晓娟月平均工资为8504.53元。莫晓娟签收的可口可乐公司两份《员工手册》均规定考勤管理办法以上、下班指纹打卡为主，考勤员记录考勤为辅，且规定加班需履行审批手续后方可执行。莫晓娟不定时工作制无劳动部门审批同意手续，实际工作中至少在2013年9月起可口可乐公司对莫晓娟的考勤管理方式为上、下班打卡。莫晓娟主张加班费而出示的打卡记录也佐证了此事实，且莫晓娟主张加班费计算亦以此记录为主要证据。该证据显示2014年3月有26天、4月份31天莫晓娟无打卡记录，记录考勤为”旷工”。可口可乐公司管理人员批准了莫晓娟未打卡的说明，对莫晓娟3月、4月未打卡未作处罚。2014年5月除27日到30日四天外莫晓娟无打卡记录，考勤记录为旷工，2014年6月份莫晓娟陆续出现10天未打卡。2013年9月、11月、12月三个月莫晓娟月均出现每月无打卡记录十余天以上的考勤打卡记录。2014年6月莫晓娟工资明细记录对2014年5月缺勤减薪4217.38元。2014年8月可口可乐公司支付莫晓娟6天基本工资1204.97元（4368÷21.75×6），除缺勤减薪20元，其他各项工资在可口可乐公司出具的工资明细单中未有缺项、扣减。”考核结果”一栏记录为”85”，月奖金记录为1591.2元（奖金基数1872元×85%）。2014年8月6日可口可乐公司出具《纪律处罚申请书》，违纪事实记录中”自2014年3月14日起至2014年5月23日，连续48个工作日上、下班不打卡”。2014年8月7日可口可乐公司向莫晓娟下发了《解除劳动合同通知书》，依据公司《考勤制度》”无考勤记录且无外出申请审批，计为旷工”，《员工手册》中公司可解除劳动合同行为”旷工累计三天以上（含）......，公司有权依法单方解除劳动合同”之规定解除与莫晓娟2014年6月22日签订的劳动合同。一审法院认为：从可口可乐公司与莫晓娟续签合同时起（2014年6月22日）至解除合同止（2014年8月7日），莫晓娟是否存在劳动合同法第三十九条规定的情形，是判断解除合同是否合法的依据。本案中，可口可乐公司解除合同的理由为2014年6月22日前莫晓娟存在违纪行为，并未举证证明在续签合同履行期间存在能够解除合同的情形。故可口可乐公司解除合同违反法律规定。一、因可口可乐公司违法解除劳动合同，故应支付莫晓娟相应的赔偿金。根据双方于2011年7月1日签订劳动合同，该院认定双方自2011年7月1日建立劳动合同关系。经济赔偿金计算为8504.53元/月×3.5月×2=59531.71元。二、莫晓娟2014年5月出现上下班未打卡的违纪行为，可口可乐公司据此依据规章制度减薪4217元属合理处罚，故驳回莫晓娟要求支付4217元工资的诉讼请求。三、莫晓娟主张支付加班、加点工资，但未提供相关的申请和审批手续等有效证据佐证，故对该项诉求，应予驳回。四、可口可乐公司与莫晓娟签订的劳动合同中约定了绩效工资按照薪酬制度及绩效评价制度，依据劳动者的岗位职责及工作表现确定，根据2014年8月莫晓娟工资明细单可以计算出可口可乐公司向其发放了6天的基本工资，莫晓娟对此未提异议，之后可口可乐公司解除了劳动合同。在劳动者一个月仅出勤6天的情况下要求全额发放绩效工资显然不合理，该院采信可口可乐公司莫晓娟无绩效考核成绩的意见，支持可口可乐公司无需支付莫晓娟考核工资1758.85元的诉讼请求。五、根据双方签订的两份劳动合同，双方自2011年7月1日建立劳动关系，莫晓娟不符合《劳动合同法》第十四条规定可以订立无固定期限劳动合同的条件，可口可乐公司无需支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额13053.47元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（原告）中粮可口可乐饮料（内蒙古）有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）莫晓娟经济赔偿金59531.71元；二、驳回原告（被告）莫晓娟其他诉讼请求；三、支持被告（原告）中粮可口可乐饮料（内蒙古）有限公司无需支付原告（被告）莫晓娟考核工资和未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。案件受理费20元，中粮可口可乐饮料（内蒙古）有限公司负担10元，莫晓娟负担10元。二审中，莫晓娟除坚持一审提交的证据外，向本院提交了两份证据。一、”住房公积金、失业保险金、可口可乐公司函件”，证明莫晓娟已于2004年进入可口可乐公司工作，连续工作10年以上。二、”可口可乐公司在网上发布的招聘信息”，证明内蒙古可口可乐公司与天津可口可乐公司系关联企业。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、可口可乐公司与莫晓娟解除劳动合同是否为违法解除劳动合同，如属于违法解除劳动合同，赔偿金数额如何确定；二、五月份的工资4217元是否应支付；三、莫晓娟的加班、加点工资是否应支持；四、八月份工资1758.85元应付支付；五、可口可乐公司是否应向莫晓娟支付因未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额13053.47元。针对第一个争议焦点，解除劳动合同是否合法的问题。莫晓娟与可口可乐公司在第二次签订《劳动合同书》时约定，合同期限为2014年6月22日至2017年6月22日。2014年8月7日可口可乐公司向莫晓娟下发了《解除劳动合同通知书》，其解除的理由为莫晓娟在前一个劳动合同履行期间，有旷工累计3天以上的违纪行为，依据公司的相关规定，给予解除。本院认为，可口可乐公司解除与莫晓娟劳动合同，不符合劳动合同法关于用人单位单方解除劳动合同的相关规定，也未举证证明用人单位解除劳动关系是否事先通知工会，可口可乐公司解除与莫晓娟劳动关系的事由不符合法律规定，故可口可乐公司解除与莫晓娟的劳动关系，属于违法解除。根据莫晓娟提供的工资通知单以及可口可乐公司提供的工资发放凭证，莫晓娟劳动合同解除前十二个月平均工资为8504.53元。根据工商登记资料，中粮可口可乐饮料（内蒙古）有限公司成立于2009年5月4日，有独立法人资格，而莫晓娟与内蒙古可口可乐公司签订合同的时间为2011年7月1日，应当认定莫晓娟与可口可乐公司从签订合同之日起形成劳动关系，莫晓娟主张从2004年即建立了劳动关系，一审判决不予支持，并无不妥。可口可乐公司应当支付莫晓娟经济赔偿金为8504.53元/月×3.5×2=59531.71元。针对第二个争议焦点，莫晓娟五月份的工资4217元，可口可乐公司应否支付。莫晓娟与可口可乐公司签订的《劳动合同》虽约定实行不定时工作制，但实际上公司对莫晓娟上下班实行打卡的标准工时制考勤管理。莫晓娟2014年5月份出现上下班未打卡的违纪行为，可口可乐公司根据公司的规章制度按缺勤减薪4217元，并不违法。一审判决未支持莫晓娟该主张，并无不妥，莫晓娟要求支付4217元工资，本院不予支持。针对第三个争议焦点，加班、加点工资应否支持。根据可口可乐公司及莫晓娟提供的《员工手册》规定，员工加班应当履行申请和审批手续后执行。莫晓娟提供的打卡记录，确有延长工作时间情况，但莫晓娟未提供加班申请和审批手续等证据。莫晓娟主张以打卡记录认定加班，要求可口可乐公司支付加班、加点工资，缺乏法律依据，本院不予支持。针对第四个争议焦点，可口可乐公司应否支付莫晓娟2014年八月份工资1758.85元及未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额13053.47元。莫晓娟与可口可乐公司在劳动合同中约定，莫晓娟的工资主要由两部分组成，基本工资与绩效工资，绩效工资是根据职工完成工作任务的表现确定。莫晓娟于2014年8月份仅出勤工作六天，可口可乐公司为其发放了六天的基本工资，莫晓娟主张八月份的绩效工资1758.85元，莫晓娟未提供证据证明八月份的绩效考核成绩。故该主张本院不予支持。针对第五个争议焦点，可口可乐公司成立于2009年5月4日，莫晓娟于2011年7月1日与可口可乐公司签订劳动合同，2014年6月第二次签订合同，连续工作未满十年，莫晓娟与可口可乐公司虽然签订了两次固定期限劳动合同，但第二次的合同期限未满，不具备签订无固定期限劳动合同的条件，莫晓娟主张可口可乐公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额13053.47元，本院不予支持。综上所述，上诉人莫晓娟、上诉人可口可乐公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人中粮可口可乐饮料（内蒙古）有限公司负担10元，上诉人莫晓娟负担10元。本判决为终审判决。审判长 郭 籽 良审判员 徐 晓 凡审判员 蔡 世 杰二〇一七年五月十七日书记员 呼和满都夫