四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5679号上诉人（原审被告）：唐雪兰，女，1971年8月18日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：杨科，四川建设律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸿文，四川建设律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都市干道建设指挥部，住所地：四川省成都市金家坝街。法定代表人：郑尚钦。委托诉讼代理人：孟庆婷，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：聂生，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人唐雪兰因与被上诉人成都市干道建设指挥部（以下简称干道指挥部）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。唐雪兰上诉请求：撤销一审判决，改判覃加友生前与干道指挥部存在劳动关系。事实和理由：1、一审应采信唐雪兰提交的两份《证明》，并应认定覃加友与干道指挥部存在劳动关系。唐雪兰提交的上述《证明》，能够证明干道指挥部安排覃加友与唐雪兰夫妻二人工作及发放补贴的事实，并足以证明覃加友与干道指挥部存在事实劳动关系。而一审以证人未出庭作证为由不予采信，既不利于保护当事人的合法权益，也与法律精神相悖。2、唐雪兰已尽到举证责任，而干道指挥部并未举证证明仲裁裁决存在错误，则应维持仲裁结果，即覃加友与干道指挥部存在劳动关系。本案属于典型的严重侵犯劳动者合法权益案件，唐雪兰已尽到了最大限度的举证责任，针对仲裁裁决认定覃加友与干道指挥部存在事实劳动关系，在干道指挥部提交的两份证明被一审不予采信后，并未提交任何有力证据证明仲裁裁决存在错误的情形，则本案应维持仲裁裁决结果，即覃加友与干道指挥部存在劳动关系。同时，唐雪兰客观上已无力提交更多证据，请求人民法院依职权前往案涉小区调查核实小区住户联名签字的《证明》中的载明内容的真实性。干道指挥部辩称，一审判决认定事实和法律适用正确，请求予以维持。干道指挥部向一审法院起诉请求：确认覃加友与干道指挥部不存在劳动关系。一审法院认定事实：成都市包家巷××号小区系干道指挥部的职工家属院。唐雪兰、覃加友系夫妻。2005年4月起，唐雪兰与覃加友在包家巷××号小区担任门卫工作。2005年4月至2015年1月，干道指挥部每月向唐雪兰与覃加友发放600元补贴。2015年12月22日，覃加友因“心源性猝死”身亡。2016年6月27日，唐雪兰向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认覃加友与干道指挥部存在劳动关系。该仲裁委员会于2016年9月12日作出《仲裁裁决书》，裁决：覃加友与干道指挥部存在事实劳动关系。干道指挥部不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。干道指挥部在一审中另提交：1.证人杨某2016年8月19日出具的《情况说明》，载明：其不清楚覃加友、唐雪兰是否是干道指挥部安排到包家巷小区工作，该单位资产管理部门每月给职工家属小区的门卫发放物业补助福利，以变相减少家属小区职工交给门卫的物管费。欲证明覃加友与刚到指挥部是否存在劳动关系，杨某并不清楚。2.《情况说明》，干道指挥部陈述系小区业主所出具，欲证明2015年2月前唐雪兰和覃加友收取门卫费为25元，2015年2月之后收取门卫费为35元。唐雪兰对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。唐雪兰在一审中另提交：1.证人杨某于2016年6月17日出具的《证明》，载明：兹证明覃加友、唐雪兰夫妇于1996年10月由干道指挥部资产处安排到白果林小区中新路负责门卫和院内清洁卫生工作，收费收据从成都市干道指挥部房管部领取，2005年干道指挥部房屋管理处又将覃加友、唐雪兰安排到干道指挥部职工家属院大院包家巷××号负责该小区门卫、院内绿化管理以及卫生清洁工作；覃加友、唐雪兰夫妻每月由干道指挥部发放现金补贴一部分，其余管理费用由业主承担。欲证明覃加友、唐雪兰夫妇工作的事实、工作岗位和工作年限；2.《证明》，唐雪兰陈述系小区业主出具，载明：包家巷××号属于干道指挥部干部职工家属院，从2005年3月至今大院门卫的守护和清洁由干道指挥部安排覃加友、唐雪兰两人管理门卫和院内清洁，工资由干道指挥部补贴一部分，大院业主承担一部分，小区的维修、维护由资产公司负责，管理权属干道指挥部，至今未移交。欲证明覃加友与干道指挥部存在劳动关系。干道指挥部对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。一审法院庭审中，干道指挥部陈述，其每月向唐雪兰和覃加友发放的600元系因为该小区系干道指挥部职工住房，干道指挥部每月向小区内的职工每人发放几元的综合补贴，总金额为600元左右，干道指挥部直接发放给门卫以抵扣小区职工向门卫支付的物管费。一审法院认为，干道指挥部提交的两份《情况说明》、唐雪兰提交的两份《证明》均属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，上述证人均未出庭接受双方当事人的质询，故一审法院对干道指挥部提交的两份《情况说明》及唐雪兰提交的两份《证明》的真实性不予采信。劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。判断劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。尽管干道指挥部在2015年2月份之前向覃加友和唐雪兰每月发放600元，但唐雪兰未提交其他有效证据证明覃加友与干道指挥部之间存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，唐雪兰应当承担举证不利的法律后果。故唐雪兰关于覃加友与干道指挥部存在事实劳动关系的主张，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：干道指挥部与覃加友之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由唐雪兰负担。二审审理中，唐雪兰向本院提交了一份“取证申请书”，其中显示，因作为知情的案涉小区住户较多，唐雪兰客观上举证困难，请求本院前往该小区，以核实唐雪兰提交的《证明》中的载明内容的真实性，从而证明覃加友、唐雪兰夫妇在干道指挥部工作，以及覃加友生前确与干道指挥部存在劳动关系等情况。干道指挥部质证认为，唐雪兰的申请不属于人民法院依职权调取证据的范围。本院经审查认为，唐雪兰提交的取证申请，不属于人民法院依职权调查取证的范围，故本院对其提出的取证申请不予准许。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：覃加友生前与干道指挥部是否存在劳动关系。对此，本院评判如下：劳动关系中，劳动者由用人单位招聘并提供劳动，劳动者在劳动过程中，服从用人单位管理，遵守其规章制度，劳动者劳动报酬通常由用人单位按月、足额发放，其双方建立的关系应具有长期、持续、稳定性。本案中，覃加友、唐雪兰夫妻二人在干道指挥部的职工家属院从事门卫工作，其二人在2015年2月之前的工作报酬为干道指挥部发放的600元补贴以及其二人向小区住户收取的门卫费等，在上述时间之后则为每月向小区住户收取的门卫费等。而对上述600元补贴，干道指挥部陈述系因为案涉小区系其职工住房，便将每月向小区内的职工发放的几元的综合补贴直接发放给门卫，以抵扣小区职工向门卫支付的物管费。根据上述查明事实，本院认为，本案并无证据显示覃加友、唐雪兰夫妻二人在工作中，干道指挥部对其进行了相应的管理或安排，仅凭案涉小区系干道指挥部的家属院，而其二人系该小区门卫，以及干道指挥部曾经每月向其二人发放过600元费用等本案现有证据，再结合其二人在从事门卫工作中具有一定的独立自主性以及相应报酬获得方式等本案实际，并不能足以证明覃加友生前与干道指挥部存在劳动关系，其二者之间建立的关系并不符合劳动关系的特征。同时，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。唐雪兰主张覃加友生前与干道指挥部存在劳动关系，就此提交的两份《证明》属于证人证言，但证人均未出庭接受双方当事人的质询，其中的载明内容的真实性无法进一步核实，一审不予采信并无不当。综上，唐雪兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐雪兰负担。本判决为终审判决。审判长  崔俊安审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一七年七月十日书记员  文钧浩