内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)内0724刑初94号 公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。 被告人斯仁彬巴，男，1985年3月30日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗，蒙古族，大专文化，牧民，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。 辩护人乌妮热，内蒙古典威律师事务所律师。 鄂温克族自治旗人民检察院以鄂检公诉刑诉[2017]93号起诉书指控被告人斯仁彬巴犯信用卡诈骗罪，于2017年8月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成由审判员王斌担任审判长、人民陪审员英伟、涂锦英组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。鄂温克族自治旗人民检察院指派检察员王秀兰出庭支持公诉，被告人斯仁彬巴及其辩护人乌妮热到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鄂温克族自治旗人民检察院指控，2016年7月7日，被告人斯仁彬巴持被害人丁某某前一天交给其暂时保管的XXXXXXX号农村信用社银行卡，通过试探密码的方式从海拉尔区国贸楼下的农村信用社ATM机先往其本人名下XXXXXXXX号银行卡内转账人民币50,000元，后提取了现金人民币20,000元，又通过POS机向包某某的XXXXXXXXX号银行卡还款人民币101,000元。案发后被告人家属退还了被害人丁某某人民币60,000元。 公诉机关认为，被告人斯仁彬巴冒用他人信用卡，且数额巨大的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究被告人的刑事责任，提请将被告人依法判处，并提供了相关证据。 被告人斯仁彬巴对起诉书指控的事实无异议，称是否构成犯罪及何种罪名不清楚。其辩护人的辩护意见是被告人斯仁彬巴的行为不构成信用卡诈骗罪。本案中被告人斯仁彬巴取得丁某某的银行卡的方式及取现的行为均不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。丁某某所说没有告诉被告人信用卡密码的陈述系孤证。被告人与丁某某之间有债权债务，丁某某欠被告人人民币十三万元。基于债权债务，被害人曾将其农行卡交给被告人，并告知密码。同时告诉被告人其他的银行卡密码也于此相同。2016年7月6日，丁某某因债权债务将农村信用社的卡交给被告人保管，待出租耕地款项打入此银行卡后，让被告人从此卡中取走欠款。丁某某是自愿将卡交给被告人，并告知了密码。被告人作为银行卡的保管义务人，从银行卡中取出超过双方的债权债务部分不属于信用卡诈骗的情形，也无虚构事实和骗取的情形。被告人多支取的部分属于非法占有，应定性为侵占罪。被告人斯仁彬巴具有如实供述案件事实，初犯、被害人有过错、已退赃并支付利息、并取得谅解等从轻处罚情节。 经审理查明，2016年7月7日，被告人斯仁彬巴持被害人丁某某前一天交给其暂时保管的XXXXXXXX号农村信用社银行卡，通过试探密码的方式从海拉尔区国贸楼下的农村信用社ATM机先往其本人名下XXXXXXXXX号银行卡内转账人民币50,000元，后提取了现金人民币20,000元，又通过POS机向包某某的XXXXXXXX号银行卡还款人民币101,000元。案发后被告人家属退还了被害人丁某某人民币60,000元。 另查明，2015年10月5日被害人丁某某给被告人斯仁彬巴出具了十三万三千元的欠条。之后被害人分两次还款五万元。 上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，确认有效的如下证据予以证实： 第一组证据：书证 1、受案登记表、立案决定书，证实被害人丁某某于2016年7月15日报案，鄂温克族自治旗公安局于2016年10月27日立案侦查。 2、户籍证明，证实被告人斯仁彬巴生于1985年3月30日，犯罪时已达到刑事责任年龄。 3、到案经过、归案情况、上网追逃人员信息，证实被告人于2017年2月20日被鄂温克族自治旗公安局上网追逃后，于2017年2月21日被长春铁路公安处长春西站派出所民警抓获到案，系被动到案，2017年2月21日至2017年2月25日临时羁押于长春市第二看守所。 4、接受证据清单、附欠条，证实丁某某欠斯仁彬巴13万3千元。 5、银行卡账号明细表，证实丁某某所有，新巴尔虎左旗信用联社罕达盖信用社制发的，卡号为XXXXXXXXX的银行卡账号，于2016年7月7日收到账号为XXXXXXXXXXX的打入款200,000元；同日通过pos机支出95,000元和6000元；每次5千元的形式，现金支取20,000元；转账支取50,000元，以上支出款合计为171,000元。 6、调取证据清单（附：草场租赁合同、补充合同、转账借领款单、指令明细信息、证明、0601083号承包草场基本情况登记复印件、收据，证实被害人丁某某的农村信用社的卡内打入200,000元。 7、接受证据材料清单，附银行卡交易明细清单（账户名单新蕊，卡号XXXXXXXXXX），证实2016年7月7日，账户名为单某某，卡号为XXXXXXXXXX的银行卡，收到94,974.00元。 8、协助查询财产通知书、接受证据材料清单，附尾号为XXXX的银行卡交易流水、pos签购单、银联交易凭证，证实该卡2016年7月7日12时57分，交易金额95,000元；2016年7月7日12时58分，消费6,000元；同日12时22分至25分支出70,000元。 9、协助查询财产通知书，附尾号XXXX卡、XXXX卡交易流水及开户信息，证实尾号XXXX卡为斯仁彬巴所有，该卡中于2016年7月7日由尾号为XXXX的卡转存入50,000元，后同日从尾号为XXXX卡中转账支取至尾号为XXXX的卡中。（尾号为XXXX卡所有人为斯登，尾号为XXXX卡所有为丁某某） 10、接受证据材料清单（附报案材料、身份证复印件、账号明细、合同书），证实被害人尾号为XXXX的卡中的存款于2016年7月7日被支取、转账或者消费共计171,000元；丁某某与斯仁彬巴就诺门罕布日德嘎查15000亩农用地签订了合同书，斯仁彬巴付丁某某订金50,000元。 11、扣押决定书，证实：侦查机关扣押了斯仁彬巴尾号为XXXX和尾号为XXXX的银行。 12、收款条、和解书、谅解书，证实2017年8月22日被害人丁某某表示收到了被告人斯仁彬巴家属的钱款六万元并达成了赔偿协议，同时表示谅解被告人斯仁彬巴。 13、临时羁押证明，证实斯仁彬巴于2017年2月21日至2017年2月25日被临时羁押于长春市第二看守所。 第二组证据：证人证言 1、证人周某某的证言，证实2015年3月末，证人与斯仁彬巴在环通律师事务所，签定居间合同，斯仁彬巴将嘎查承包的土地转包给周某某。周某某交给斯仁彬巴10万元定金，约定违约金10万元，合同期限是5天。第5天因为斯仁彬巴没有成功将土地转包，应给付10万元违约金，但周某某只要了3万元违约金。 2、证人包某某的证言，与斯仁彬巴供述相印证，证实斯仁彬巴与包某某存在债务关系。在包某某车上丁某某将银行卡交给了斯仁彬巴。之后斯仁彬巴通过pos机向包某某打款95,000元。 3、证人斯某某的证言，与被告人斯仁彬巴供述相印证，证实2016年7月某日，斯仁彬巴于国贸大附近自助银行取现。 4、证人阿某某的证言，证实斯仁彬巴与丁某某因承包农用地产生债务纠纷。 5、证人朝某某的证言，证实斯仁彬巴与丁某某曾签订过耕地承租合同，签订合同后斯仁彬巴支付了5万元订金。 第三组证据：被害人丁某某的陈述证实丁某某与被告人斯仁彬巴存在债务关系；丁某某未告知被告人斯仁彬巴银行卡密码，且交付给斯仁彬巴银行卡时，认为斯仁彬巴没有密码取不出钱；斯仁彬巴未经丁某某同意擅自从其银行卡里盗取现金17万1千元。 第五组证据：被告人斯仁彬巴的供述，证实斯仁彬巴支取丁某某农村信用合作社银行卡里的钱时，并未取得丁某某的同意。丁某某和斯仁彬巴之间存在债务关系，丁某某欠斯仁彬巴15万元。斯仁彬巴未经同意擅自从丁某某的银行卡里支取现金17万1千元。 本院认为，被告人斯仁彬巴冒用他人信用卡，数额巨大的行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人斯仁彬巴自愿认罪如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人斯仁彬巴与被害人丁某某达成赔偿协议已部分退赃，并得到其谅解，可酌情从轻处罚。关于被告人斯仁彬巴的辩护人提出的“本案事出有因，被害人与被告人有债权债务关系”的辩护意见予以采纳。关于“被告人斯仁彬巴的行为不构成信用卡诈骗罪，应定性为侵占罪”的辩护意见，因被害人丁某某将信用卡交给被告人斯仁彬巴的行为不是处分信用卡里的钱，而是由被告人斯仁彬巴代为保管信用卡。被告人斯仁彬巴在未经被害人丁某某同意的情况下，猜对密码取现的行为，系冒用他人信用卡的行为，应定性为信用卡诈骗罪，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，判决如下： 被告人斯仁彬巴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2017年2月21日起至2022年2月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内交纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 王 斌 人民陪审员 英 伟 人民陪审员 涂锦英 二〇一七年十月九日 书 记 员 吴丽梅 附：本判决所依据的相关法律 一、《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。