云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终999号上诉人（原审原告）曹彪，男，1963年2月16日生，汉族，住昆明市晋宁县昆阳磷矿环卫村生活区。委托诉讼代理人：时强，云南治国律师事务所律师。委托诉讼代理人：代建华，云南治国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）崔绍波，男，1969年10月6日生，汉族，住玉溪市红塔区。原审第三人：云南百江燃气有限公司，住所地：昆明市官渡区春城路109号。法定代表人：宋华斌，董事长。原审第三人可春红，男，1963年5月25日生，彝族，住玉溪市红塔区。上诉人曹彪因与被上诉人崔绍波、原审第三人云南百江燃气有限公司（以下简称百江燃气）、可春红合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2016)云0402民初2286号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹彪上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判被上诉人支付上诉人合伙利润1649213元。三、改判由被上诉人自2017年1月1日起每年按照九龙池气站租金收入的30%标准支付上诉人利润。四、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、2009年8月份,崔绍波告诉曹彪已经把九龙池气站以60万元卖给了百江燃气,并且出示了其与百江公司的《转让合同》。上诉人被欺诈接受18万元与退伙本身是两个不同的概念,曹彪从来就没有退过伙。2、虽然曹彪在(2010)玉执字第28号执行案中知道崔绍波与百江燃气之间是租赁关系,但崔绍波的欺诈事实已经发生,曹彪在撤销之诉与给付之诉中有选择权，现曹彪可选择给付之诉起诉。3、曹彪在2009年9月1日的收条上写明“2004年4月26日所签订的合作协议丢失以无效,返回复印件一份”是指《合伙经营协议书》纸质文件本身无效,并非是三方的合伙行为无效。4、崔绍波没有合法有效的证据证明曹彪退伙，可春红是否退伙,与本案无关。即使是可春红退伙,也不能证明曹彪与崔绍波之间就必然散伙。曹彪从来就没有签订过盈余分配及退伙的书面协议,也没有证据证明曹彪签订过这样的书面协议。收条上写明的是转让款并未注明退伙清算款,证明曹彪没有退伙；5、曹彪留下《合伙经营协议书》原件，是因怀疑崔绍波没有真正把九龙池气站卖给百江燃气；6、在本案一审中可春红的作证程序违法,可春红与崔绍波有利害关系,因此,可春红以第三人的身份参与诉讼,其表述不应该采信。可春红陈述的“2008年10月份三人在九龙池站召开可春红、曹彪的退伙会议”不存在，曹彪没有参加过这个会议。7、本案的给付之诉中,曹彪并没有超过诉讼时效。三方的《合伙经营协议书》中,对合伙利润的分配时间并没有约定,崔绍波作为负责人随时可以分配利润,曹彪作为合伙人,随时可以要求崔绍波分配利润,因此,本案的诉讼时效还没有开始起算。被上诉人崔绍波答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人百江燃气未答辩。原审第三人可春红述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人曹彪向一审法院起诉请求：一、判令崔绍波支付曹彪合伙利润1649213元；二、判令崔绍波从2017年1月1日起每年按照九龙池气站租金收入的30%标准支付曹彪利润；三、诉讼费由崔绍波承担。一审法院认定事实：2004年4月26日，曹彪、崔绍波、可春红三人签订了《合伙经营协议书》，三人共同投资购买原格雷燃气有限公司玉溪九龙池分公司气站。崔绍波占股40%，应投股金23.2万元，曹彪占股30%，应投股金17.4万元，可春红占股30%,应投股金17.4万元。三人共计投资58万元。2004年5月11日，崔绍波收到曹彪出资的购站现金10万元。此后，可春红因需要回单位上班，申请退伙。曹彪也一起退伙。三人进行结算，并口头约定由可春红、曹彪退还崔绍波《合伙经营协议书》原件，崔绍波分别退还其二人周转金和利润20万元，转让费18万元，曹彪、可春红二人退出合伙经营事项。可春红将《合伙经营协议书》原件退还崔绍波，曹彪称其原件丢失未退还原告，但于2009年9月1日，曹彪在向崔绍波出具的收条下方备注：“2004年4月26日所签订的合作协议丢失，已无效，退回复印件一份”。崔绍波申请登记注册玉溪市红塔区九龙池液化石油气供应站，组成形式为个人经营，开业日期为2004年12月14日。2009年3月18日，崔绍波通过银行转账形式向曹彪支付了20万元周转金和利润。2009年9月1日，崔绍波向曹彪支付了九龙池储备站转让费18万元。2008年12月18日，崔绍波代表玉溪市红塔区九龙池液化石油气供应站与百江燃气签订了《租赁合同》，将红塔区九龙池春和镇办事处的九龙池液化石油气供应站的场地、场地内建筑物及全部设备使用权租赁给百江燃气使用和收益，租期5年（2009年1月1日起至2013年12月30日），每年租金50万元。2009年6月16日，玉溪市红塔区九龙池液化石油气供应站与百江燃气签订了《玉溪市红塔区九龙池液化石油气供应站转让合同》，同时，双方签订了《补充协议》，协议约定双方签订的转让合同只是为了便于百江燃气用九龙池液化石油气供应站气站变更成立云南百江燃气有限公司玉溪九龙池分公司。九龙池液化石油气供应站的全部资产仍然属于玉溪市红塔区九龙池液化石油气供应站。2010年5月24日，崔绍波注销玉溪市红塔区九龙池液化石油气供应站。2013年5月28日，崔绍波再次代表玉溪市红塔区九龙池液化石油气供应站与百江燃气签订了《租赁合同》，崔绍波继续将红塔区九龙池春和街道办事处的九龙池液化石油气供应站的场地、场地内建筑物及全部设备使用权租赁给百江燃气使用和收益，租期5年（2014年1月1日起至2018年12月31日止），第一年租金95万元，从第二年起租金每年递增5%。崔绍波自2009年1月1日至2016年12月31日共收到百江燃气租金5497375元。一审法院认为，曹彪认为其在崔绍波用转让协议欺诈的情况下才同意退伙，但是从崔绍波提交的曹彪在（2010）玉红执字第28号执行案中，向执行部门提供的财产线索来看，曹彪清楚崔绍波与百江燃气之间系租赁关系而非转让关系。故曹彪认为退伙中崔绍波存在欺诈的事实不能成立。曹彪2009年9月1日向崔绍波出具的收条已说明“协议无效”，因此可以认定曹彪、崔绍波、可春红之间的《合伙经营协议书》已经解除，曹彪、崔绍波、可春红三人合伙关系终止，此后九龙池气站的一切事务均与曹彪、可春红无关。曹彪的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于民事讼证据若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告曹彪的诉讼请求。案件受理费9821元，由原告负担。”二审中当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，曹彪是否已退伙为本案的争议焦点，本案曹彪、崔绍波、可春红三人合伙后，虽未对退伙事宜达成书面意见，但崔绍波及可春红陈述，三人协商退伙时对合伙利润及转让款进行了分配，并达成退回合伙协议原件即为退伙的一致意见，崔绍波按照约定向二人支付了相应款项，可春红亦按约退回了合伙协议原件。对此，曹彪亦认可其收到了崔绍波支付的20万利润和18万转让款，只是曹彪在收到款项后以合伙协议原件丢失为由未退回原件。后曹彪在出具给崔绍波的收条上注明“协议丢失，已无效”字样，该收条上虽未注明是退伙款，但“已无效”字样表明曹彪确实应当在收到款项后交回协议原件，不能再据该协议主张权利，因此，可认定三方确实达成了将协议原件退回即退伙的一致意见，且此后曹彪与可春红也未再参与合伙事宜，故曹彪、崔绍波、可春红之间的合伙关系在款项付清、协议原件退回后已经解除。曹彪虽认为其是受欺诈才退伙，但其在（2010）玉红执字第28号执行案中，知道崔绍波与百江燃气之间系租赁关系而非转让关系时，其并未在法定期限内对退伙提出撤销之诉，视为其对三方的退伙行为已经认可，曹彪不能在退伙后再主张分配利润。综上所述，曹彪的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19642元，由上诉人曹彪负担。本判决为终审判决。审判长 方 芳审判员 刘 惠审判员 ＸＸＸ二〇一七年二月十六日书记员 冯玉琳