北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2686号上诉人（原审第三人）山东天业恒基股份有限公司，住所地山东省济南市高新开发区新宇南路1号济南国际会展中心A区。法定代表人曾昭秦，董事长。委托代理人陈浩，北京德和衡律师事务所律师。委托代理人索元全，男，山东天业恒基股份有限公司职员。被上诉人（原审原告）北京网势星空科技有限公司，住所地北京市海淀区朱房路16号院1号楼（配套公建）第三层3045室。法定代表人胡晓帆，总经理。委托代理人申俊锋，北京市高默克律师事务所律师。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人张静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人山东天业恒基股份有限公司（简称天业恒基公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1152号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年7月5日，上诉人天业恒基公司的委托代理人陈浩、索元全，原审第三人北京网势星空科技有限公司（简称网势星空公司）的委托代理人申俊锋到庭接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：复审商标系第1104259号“瑞蚨祥及图”商标，由济南时装总公司瑞蚨祥商场于1996年9月2日向国家工商行政管理局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1997年9月21日被核准注册，核定使用在第24类“毛织品、纺织织物、各种绸缎（包括交织绸、化学纤维稠）、床单、寿衣、床罩、被子、被罩、被面、布”商品上。经续展，其专用期限至2017年9月20日。2003年10月28日，经商标局核准，复审商标转让予山东济南百货大楼（集团）股份有限公司瑞蚨祥商场；2009年10月21日，经商标局核准，复审商标注册人名义变更为天业恒基公司瑞蚨祥商场；2010年2月27日，经商标局核准，复审商标转让予天业恒基公司（即本案上诉人）。2012年4月27日，商标局受理了网势星空公司以连续三年停止使用为由请求撤销复审商标在“床单、床罩、被子、被罩、被面”商品上的注册的申请。商标局要求天业恒基公司提交2009年4月27日至2012年4月26日期间（即指定期间）使用复审商标的证据。2013年11月21日，商标局根据2001年实施的《中华人民共和国商标法》（2001年《商标法》）第四十四条第（四）项及2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条的规定，作出撤201202509号《关于第1104259号“瑞蚨祥及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201202509号决定），撤销复审商标在第24类“床单、床罩、被子、被罩、被面”商品上的注册。天业恒基公司不服该决定，于2013年12月26日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册商标复审申请，其主要理由为：复审商标在指定期间经历过两次转让，一次变更，一次许可合同备案，一次连续三年不使用撤销申请审查，但从未间断过使用和宣传。复审商标原所有人、天业恒基公司及被许可使用人对复审商标在“床单、床罩、被子、被罩、被面”商品上一直正常、持续、有效使用，请求商标评审委员会维持复审商标的注册。同时，天业恒基公司向商标评审委员会提交了以下证据复印件：证据1：复审商标的公告页、注册证、续展证明、转让证明、变更证明。证据2：天业恒基公司及天业恒基公司瑞蚨祥商场营业执照副本。证据3：授权书。其上显示2011年5月18日，天业恒基公司授权其分公司天业恒基公司瑞蚨祥商场负责管理、使用复审商标。证据4：委托生产床上用品合同及收据。其中合同显示，甲方为天业恒基公司瑞蚨祥商场，乙方为“杭州云惠织锦厂”，甲方委托乙方为其生产加工带有“瑞蚨祥及图”注册商标图案的床单、床罩、被子、被罩、被面，合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日。收据两份，客户名称均为“济南瑞蚨祥”，盖有杭州云惠织锦厂专用章，时间均为2012年3月7日，编号为5130634的收据显示项目为“被面”、“被子”，编号为5130633的收据显示项目为“床单”、“床罩”、“被单”。证据5：委托生产合同及收据。其中合同六份，显示甲方为天业恒基公司瑞蚨祥商场，乙方为“杭州云惠织锦厂”，甲方委托乙方为其生产加工带有“瑞蚨祥及图”注册商标图案的床单、床罩或者被面、被罩、被子，合同期限分别为2009年7月3日至2009年8月15日、2010年6月15日至2010年7月31日、2011年7月20日至2011年12月31日、2009年5月17日至2009年6月30日、2010年6月9日至2010年7月24日、2011年3月18日至2011年12月31日。收据十二份，客户名称均为“济南瑞蚨祥”，盖有杭州云惠织锦厂专用章，编号为4042100的收据显示项目为“床单”、“床罩”，时间为2009年8月13日；编号为4042090的收据显示项目为“被面”、“被罩”，时间为2009年6月15日；编号为6574862的收据显示项目为“床单”，时间为2010年7月14日；编号为6574868的收据显示项目为“床罩”，时间为2010年7月19日；编号为6574869的收据显示项目为“床单”，时间为2011年8月13日；编号为6574900的收据显示项目为“床罩”，时间为2011年8月27日；编号为4042096的收据显示项目为“被子”，时间为2009年6月24日；编号为6574872的收据显示项目为“被面”、“被罩”，时间为2010年7月21日；编号为6574879的收据显示项目为“被子”，时间为2010年7月26日；编号为6574889的收据显示项目为“被罩”，时间为2011年5月7日；编号为6574885的收据显示项目为“被面”，时间为2011年4月21日；编号为6574894的收据显示项目为“被子”，时间为2011年5月27日。证据6：自行拍摄的店面照片、店内宣传栏照片、店内柜台上产品照片、产品照片、产品标签、手提袋、包装盒照片。证据7：济南市天桥区鼎盛商品包装服务部出具的证明书两份。其上显示该服务部受天业恒基公司瑞蚨祥商场委托，在2010年至2011年期间为其印刷、制作了“瑞蚨祥及图”商标图案的寿衣包装1500个、纸盒2000个、手提袋2500个、无纺布袋10000个。该证据未显示商标图样，亦没有相关责任人签名。证据8：三联单及收款收据。其中三联单存根联两份，显示品名分别为“被面”、“百子图被子”，时间分别为2010年3月5日、2010年9月12日；收款收据四份，显示项目分别为“被罩”、“床罩三件套”、“床单”、“床品三件套”，时间分别为2011年4月7日、2011年7月21日、2011年10月3日、2011年10月7日。三联单及收款收据均未显示客户名称，且均未显示商标图样。网势星空公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字［2014］第113195号《关于第1104259号“瑞蚨祥及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：天业恒基公司提交的证据3显示天业恒基公司许可瑞蚨祥商场使用复审商标。证据4、5显示形成时间在2009年4月27日至2012年4月26日（简称指定期间）内，显示使用人为山东天业恒基股份有限公司瑞蚨祥商场（简称天业恒基公司瑞蚨祥商场），显示使用商标为复审商标，显示商品为被子、床单、被罩、被面、床罩等商品，可以证明天业恒基公司在指定期间委托杭州云惠织锦厂生产了使用复审商标的床单等商品。证据8显示形成时间在指定期间内，显示使用人为天业恒基公司瑞蚨祥商场，显示商品为被子、被面、被罩、床罩、床单等商品。天业恒基公司提交的上述证据可以相互佐证，已形成有效证据链可以证明天业恒基公司于指定期间在“床单、床罩、被子、被罩、被面”商品上对复审商标进行了真实、公开、合法的商业使用。依照2013年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：对复审商标在“床单、床罩、被子、被罩、被面”商品上的注册予以维持。在诉讼过程中，网势星空公司提交了复审商标使用现场调查证据（现场照片），用以证明复审商标仅使用在了“寿衣”商品上，并未使用在“床单、被罩”等商品。同时，提交了杭州市市场监督管理局于2015年7月28日出具证明，显示：经电脑查询，“杭州云惠织锦厂”未在该局名称预先核准登记。天业恒基公司提交以下新证据：新证1：商标使用许可合同、市中区鸿记瑞蚨祥绸布庄营业执照及经营者身份证复印件。其中合同显示商标使用许可人为天业恒基公司，商标使用被许可人为“市中区鸿记瑞蚨祥绸布庄”，许可使用商标为复审商标，许可使用期限为2011年6月1日至2017年9月20日，签订日期为2010年11月21日。营业执照显示市中区鸿记瑞蚨祥绸布庄注册日期为2011年5月24日。新证2：市中区鸿记瑞蚨祥绸布庄与济南市天桥区新启商品包装服务部之间的商品包装合同、中国工商银行客户余额对账单及收款收据。其中包装合同签定时间为2015年1月5日和2015年3月10日，收款收据显示时间为2015年1月19日和2015年3月31日。新证3：济南市商务局文件及山东省商务厅文件及荣誉证书。济南市商务局文件显示天业恒基公司“瑞蚨祥”商标于2012年入选第一批“济南老字号”，山东省商务厅文件显示天业恒基公司“瑞蚨祥”商标于2014年入选第三批“山东老字号”。该证据未显示商标图样，也未显示使用商品。在庭审结束后，天业恒基公司提交了百度搜索“凌志强织锦”关键词的搜索页、天业恒基公司汇往凌志强个人银行账户的回单两份，用以证明证据4、证据5的真实性；天业恒基公司“中华老字号”匾额照片，用以证明其早在1991年被国内贸易部认定为中华老字号；百度百科“瑞蚨祥”词条的资料、有关报道网页资料，用以证明天业恒基公司注册及使用复审商标并无任何主观恶意及所谓“傍老字号”的“恶劣行为”。北京知识产权法院认为：天业恒基公司在评审阶段提交的证据1，仅系复审商标的公告页及注册、续展、转让、变更证明,证据2为天业恒基公司及其瑞蚨祥商场营业执照副本，上述证据不能证明复审商标的使用情况。证据3为授权书，仅能证明双方存在复审商标的许可使用关系，而不能证明带有复审商标的商品已经实际进入了市场流通领域，并起到了商标区分商品来源的作用，因此需要结合其他证据予以考虑。证据4、5为天业恒基公司的瑞蚨祥商场委托杭州云惠织锦厂生产床上用品的合同及收据。由于收据属于自制证据，其证明力较弱，在没有发票等有效证据予以佐证的情况下，不能证明相关委托合同得到了真实、有效的履行。证据6为自行拍摄的店面照片、店内宣传栏照片、店内柜台上产品照片、产品照片、产品标签、手提袋、包装盒照片，其形成的随意性较强，故在缺乏其他证据相佐证的情况下，对其真实性不予认可。证据7为济南市天桥区鼎盛商品包装服务部出具的证明，该证据属于证人证言，在证人没有出庭作证，相关责任人亦未签名，且证据未显示商标图样的情况下，对该份证据不予采信。证据8为三联单及收款收据，其属于自制证据，且均未显示商标图样，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，对其真实性不予认可。因此，上述证据单独或结合使用均不能证明天业恒基公司对复审商标进行了真实、合法、有效的使用。天业恒基公司在诉讼程序中提交的新证1为商标使用许可合同、市中区鸿记瑞蚨祥绸布庄营业执照及经营者身份证复印件。该合同仅能证明双方存在复审商标的许可使用关系，而不能证明带有复审商标的商品已经实际进入了市场流通领域，并起到了商标区分商品来源的作用，因此需要结合其他证据予以考虑。新证2为市中区鸿记瑞蚨祥绸布庄与济南市天桥区新启商品包装服务部之间的商品包装合同、对账单及收款收据。由于收据属于自制证据，其证明力较弱，在没有发票等有效证据予以佐证的情况下，不能证明相关商标使用许可得到了真实、有效的履行。新证3为济南市商务局文件及山东省商务厅文件及荣誉证书。由于该证据未显示商标图样，也未显示使用商品，故不能证明复审商标得到了使用。因此，上述证据单独或结合使用均不能证明天业恒基公司对复审商标进行了真实、合法、有效的使用。在庭审结束后，天业恒基公司提交了补充证据，因其未经过庭审质证、认证，故对其不予接受。而且，上述证据中，百度搜索“凌志强织锦”关键词的搜索页、天业恒基公司汇往凌志强个人银行账户的回单两份，未形成证据链，不足以证明证据4、证据5的真实性。天业恒基公司“中华老字号”匾额照片，未显示商标图样，也未显示使用商品，故不能证明复审商标得到了使用。百度百科“瑞蚨祥”词条的资料、有关报道网页资料，由于网页证据形成的随意性较强，且未显示复审商标，在无其他证据予以佐证的情况下，对其真实性不予认可。因此，上述证据单独或结合使用亦不能证明天业恒基公司对复审商标进行了真实、合法、有效的使用。综上所述，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。天业恒基公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。主要上诉理由是：一、复审商标在“床单、床罩、被子、被罩、被面”等商品上进行了实际使用。二、天业恒基公司因企业改制，生产经营活动受到一定影响，但因此而撤销复审商标的注册则明显有失公平。网势星空公司、商标评审委员会服从原审判决。本院经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有复审商标的商标档案、商标评审委员会被诉决定、当事人提交的相关证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，天业恒基公司补充提交了九组共19份证据，用以证明复审商标在指定期间在复审商品上进行了实际使用：第一组证据：证据1、国家图书馆出具的文献复制证明，证据2、济南市图书馆出具的2008年8月1日、4日、8日的《济南时报》馆藏资料复印件。该组证据用以证明天业恒基公司瑞蚨祥绸布店在济南市经二路215号一直持续经营至今。第二组证据：证据3、济南市市中区市场监督管理局出具的《企业信息》及《企业变更情况》说明，用以证明天业恒基公司瑞蚨祥绸布店的登记信息及变更情况。第三组证据：证据4、国家图书馆出具的文献复制证明，用以证明2011年12月26日《生活日报》A8版、2012年5月15日《济南时报》B26-27版、2012年8月14日《济南日报》20版中登载了复审商标在被面、被子、床上用品上的使用照片。第四组证据：证据5、2010年10月1日山东电视台《齐鲁频道上午剧场热播》视频资料，证据6、2010年10月1日山东电视台《齐鲁频道上午剧场热播》视频资料瑞蚨祥店面截图，证据7、2010年10月1日山东电视台《齐鲁频道上午剧场热播》视频资料滚动新闻截图，证据8、山东省图书馆出具的2010年10月2日《济南时报》馆藏资料复印件。该组证据用以证明山东电视台齐鲁频道在2010年10月1日播放的视频资料中拍摄由天业恒基公司瑞蚨祥绸布店，店中摆设有正在经营的床单、被罩、被子、被面商品，拍摄资料中显示有复审商标。第五组证据：证据9、2010年10月2日山东电视台《齐鲁频道上午剧场热播》视频资料，证据10、2010年10月2日山东电视台《齐鲁频道上午剧场热播》视频资料瑞蚨祥店面截图，证据11、2010年10月2日山东电视台《齐鲁频道上午剧场热播》视频资料滚动新闻截图，证据12、山东省图书馆出具的2010年10月3日《济南时报》馆藏资料复印件。该组证据用以证明山东电视台齐鲁频道在2010年10月2日播放的视频资料中拍摄由天业恒基公司瑞蚨祥绸布店，店中摆设有正在经营的床单、被罩、被子、被面商品，拍摄资料中显示有复审商标。第六组证据：证据13、2013年6月23日山东电视台公共频道《今日报道》栏目视频资料，证据14、2013年6月23日山东电视台公共频道《今日报道》栏目视频资料截图。该组证据用以证明山东电视台公共频道在2013年6月23日播放的视频资料中拍摄由天业恒基公司瑞蚨祥绸布店，店中摆设有正在经营的床上用品、蚊帐布等商品。第七组证据：证据15、2017年6月28日天业恒基公司瑞蚨祥绸布店现场拍摄的视频资料，证据16、2017年6月28日天业恒基公司瑞蚨祥绸布店现场拍摄的视频资料截图。该组证据用以证明天业恒基公司瑞蚨祥绸布店目前仍然在济南市经二路215号经营，经营范围包括床上用品。第八组证据：证据17、2011年-2015年被面、被子、床上用品的销售发票，用以证明复审商标在指定期间内在被子、被面、床上用品等商品上进行了真实有效的商业使用。第九组证据：证据18、天业恒基公司上市公司简介，证据19、天业恒基公司2006年年度报告、2007年年度公告（名称变更）。该组证据用以证明天业恒基公司在2006年-2007年度进行了资产重组。以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，争议商标系2013年商标法施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于商标法修改决定施行前受理了网势星空公司的撤销申请并于商标法修改决定施行后作出了被诉决定，因此，本案程序问题适用2013年修改的商标法，实体问题适用2001年的商标法。2001年商标法第四十四条第（四）项规定，注册商标“连续三年停止使用的”由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该规定的目的在于激活商标资源，清理闲置商标，因此，在商标使用行为的认定过程中，应当注意区分注册商标是否在其核定使用商品上实际使用了该注册商标。商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用。本案中，天业恒基公司在商标评审期间和原审期间提交的证据，不足以证明复审商标在2009年4月27日至2012年4月26日即指定期间内在“床单、床罩、被子、被罩、被面”商品上进行了实际使用，原审判决的相关认定并无不当，本院对此予以确认。但是，在商标权撤销复审行政案件中，如果不采纳商标权人补充提交的新证据，商标权人将丧失救济的机会，若由此而撤销已投入实际商业使用中的商标，对商标权人显属不公，因此，对天业恒基公司在本案二审期间补充提交的证据，在对方当事人已发表质证意见的基础上，本院予以采纳。根据天业恒基公司二审期间补充提交的证据，能够证明复审商标在指定期间在“床单、床罩、被子、被罩、被面”商品上进行了实际的商业使用，复审商标不属于2001年商标法第四十四条第（四）项规定的连续三年停止使用而应予撤销的情形。因此，基于二审查明的事实，本院对原审判决的裁判结论予以撤销，对天业恒基公司的上诉请求予以支持。但上述裁判的作出系基于天业恒基公司二审期间补充提交证据导致的，因此，相关诉讼费用由天业恒基公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第5148号行政判决；二、驳回北京网势星空科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由山东天业恒基股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由山东天业恒基股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 周 波审判员 俞惠斌审判员 苏志甫二〇一七年八月十四日书记员 金萌萌