青海省大通回族土族自治县人民法院   民事判决书   （2017）青0121民初162号   原告：童守清，男，汉族，村民。   委托诉讼代理人：张全寿，大通回族土族自治县法律援助中心律师。   被告：青海省新型建材工贸有限责任公司，住所地：大通县桥头镇。   法定代表人：韩高升，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：高冠荣，青海同一律师事务所律师。   原告童守清与被告青海省新型建材工贸有限责任公司（以下简称工贸公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月9日依法适用简易程序立案，2017年3月27日转为普通程序，并依法组成合议庭进行了审理。原告童守清及其委托诉讼代理人张全寿、被告青海省新型建材工贸有限责任公司的委托诉讼代理人高冠荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告童守清向本院提出诉讼请求：1、请求判令依法解除原、被告之间的劳动合同关系；2、要求被告补发停工留薪期间的工资约86125元；3、要求被告支付一次性伤残补助金38093元（11个月×3463元）；4、要求被告支付一次性伤残就业补助金36361.50元（10.5个月×3463元）；5、要求被告支付一次性工伤医疗补助金36361.50元（10.5个月×3463元）；   2017年3月27日原告申请增加诉讼请求：1、要求被告支付用人单位应当依法为职工缴纳的基本养老保险金56793元；2、要求被告支付住院期间护理费12000元；3、要求被告支付住院伙食补助费375元；4、要求被告支付未签订劳动合同双倍工资280503元；5、要求被告支付解除劳动合同经济补偿金24241元。对原告增加的诉讼请求经审查，第2、3项诉求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；而其余3项诉求属独立的劳动争议，原告应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。   事实及理由：我系被告的员工，从事巡检工作，2012年3月8日，我正在工作时，公司内部倒运物料的车辆不慎将烘干工段配电室门口的墙倒翻，倒翻的墙体将我砸伤，我即被送往青海省人民医院治疗。治疗期间医疗费由事故车辆方负担，其他费用一直未支付。出院后，我找被告询问，被告告知将我按工伤职工对待，只要国家有规定的单位就会按规定全部承担。后我又去单位询问，单位说是工伤未报上，我找到韩董事长询问并说明了该情况，韩董事长说没报上就没办法，以后给你5、6万，此后我又找了好多次，但被告一直未兑现承诺。期间，被告一直给我支付工伤工资，但工资明显降低很多。到今年6月份被告未给我发工资，我又去单位了解情况，单位让我返回原岗位上班，但因我的伤情较重，医疗还未终结，无法从事原工作，单位让我写了调岗申请并告知我等通知，后就没有下文了。之后我又去找，相关负责人说是没办法调岗，不干了走人，同时停发了工资。2016年12月1日，经过法律咨询，我找到单位索要相关材料，单位才给了我工伤鉴定书和劳动能力鉴定书。此时我才得知，2012年4月10日西宁市人力资源和社会保障局认定我构成工伤，并于2012年8月经西宁市劳动鉴定委员会评定为8级伤残。之后我就申请大通县劳动争议仲裁委员会仲裁，该委于2016年12月12日以"申请仲裁的事项已超过仲裁时效"为由，裁决不予受理。综上，我受伤属于工伤，依法应享受工伤保险待遇，现要求依法解除与被告之间的劳动关系，并由被告按照《工伤保险条例》的规定，支付各项保险待遇。   被告青海省新型建材工贸有限责任公司辩称，1、原告诉状所称被告隐瞒工伤申报及伤残鉴定，其在2016年12月才知道工伤认定及伤残等级一节不是事实。鉴于原告长期旷工，被告同意其要求解除劳动合同关系的诉请；2、原告于2012年3月受伤，根据法律规定，原告的停工留薪期应截止到2012年8月，在此期间被告一直向原告按月发放工资及福利，故要求被告补发其停工留薪期间工资86125元，没有事实和法律依据；3、原告诉求被告支付一次性伤残补助金38093元没有法律依据。职工因公致残的，享受工伤待遇，工伤保险基金按伤残等级而定，故一次性伤残补助金应从工伤保险基金中支付，并非由用人单位承担，且此款已由大通县社会保险事业管理局核定为21230元，该款项已打入我公司的财务账户，原告一直未领取；4、原告诉求被告支付一次性伤残就业补助金36361.50元，根据法律规定，该项补助金在原、被告解除劳动合同后才能按其缴费工资标准进行核发，同时其要求的月工资标准3463元没有事实依据；5、原告诉求被告支付一次性工伤医疗补助金36361.50元没有法律依据，因其在未同答辩人解除劳动关系之前提出主张并诉求由被告支付该项费用，不能成立；6、原告增加之诉求，属于独立的劳动争议，未经劳动仲裁委仲裁，不能直接向人民法院提起诉讼；原告增加之诉求也不能成立，根据法律规定，原告所诉的住院期间的伙食补助费应从工伤保险基金中支付。而在原告住院医疗期间，被告单位派员进行了护理，故不存在护理费。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的工资发放清单复印件是青海省大通农村商业银行股份有限公司（原大通回族土族自治县农村信用合作联社）出具的，虽未提交原件，但被告亦未提交原告工资发放情况的证据予以反驳，故对其证明效力本院予以认可；被告提交的通知及情况说明与本案审理的诉讼请求没有关联性，故对其证明效力本院不予认可；被告提交的职工工伤待遇核定表和工伤一次性待遇明细单是大通回族土族自治县社会保险事业管理局出具的，虽未提交原件，但原告亦未提交与之相反的证据予以反驳，故对其证明效力本院予以认可。   本案在审理过程中，根据原、被告提交的证据及当庭陈述，查明以下事实：原告童守清系被告的员工，被告为其缴纳了工伤保险。2012年3月8日，原告在工作期间受伤，随即被送往青海省人民医院治疗（具体住院天数不详），后于2014年8月28日至2014年9月10日又再次住院治疗14天。经被告申请，西宁市人力资源和社会保障局于2012年4月10日作出宁人社认字[2012]0239号认定工伤决定书，认定童守清所受伤害为因工负伤。2012年8月14日经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，童守清致残等级为八级。受伤后原告多次找被告询问工伤的赔偿情况，被告一直推脱，未予赔偿。原告受伤后一直未上班，而在此期间，被告一直支付原告部分工资，直至2016年6月份停发。2016年12月8日，原告向大通回族土族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告"申请仲裁的事项已超过仲裁时效"为由，裁决不予受理。   另查明，原告童守清因工作遭受事故伤害前12个月的实发工资分别为3980元、3445元、3434元、3540元、2258元、1937元、3265元、2837元、3684元、2548元、3548元、2948元，故其因工作遭受事故伤害前12个月平均实发工资为3118元/月。   再查明，大通回族土族自治县社会保险事业管理局已核定童守清的一次性伤残补助金为21230元（1930元×11个月），并已将该款拨付给被告，原告童守清至今未领取该笔补助金。   被告当庭表示同意原告解除劳动合同的诉请，故本案的争议焦点为：被告是否应当补发原告停工留薪期的工资及支付原告住院期间的护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及具体数额。   本院认为，原告童守清系工作原因受到事故伤害且经工伤认定，其应当享受工伤保险待遇。具体内容分述如下：   关于被告是否应向原告补发停工留薪期的工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被告虽辩称在原告受伤后按月支付了工资，但其支付标准低于原工资，故应当按照法律规定补足差额部分。原告童守清的伤残等级鉴定结论作出之日为2014年8月14日，故酌定其停工留薪期为六个月，被告应当给原告补发停工留薪期的工资差额为3118元×6个月－（2392元＋1728元＋1883元＋1586元＋1822元＋1822元）＝7475元。   关于被告是否应向原告支付住院伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，故该款项不应由被告负担。   关于被告是否应向原告支付护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告的伤情为双侧股骨干上段粉碎性骨折，确属生活无法自理的情形。庭审中，原告自述受伤后一直由其家人护理，但未提供其家属实际收入水平的证据。被告虽称由其派人护理，但未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此被告应当参照2012年当地同期一般护工市场价格即2043元（青海省人力资源和社会保障厅发布的2012年西宁地区部分工种工资指导价位中护理人员的平均工资）支付原告停工留薪期的护理费12258元（2043元×6个月）。   关于被告是否应向原告支付一次性伤残补助金的问题。经审理查明，大通回族土族自治县社会保险事业管理局已将原告童守清的一次性伤残补助金21230元支付给被告。但是原告提出因被告未按其实际工资数额向大通回族土族自治县社会保险事业管理局足额缴纳工伤保险，致使大通回族土族自治县社会保险事业管理局从工伤保险基金中支付给原告的一次性伤残补助金少于实际应得的数额，因此差额部分应当由被告补齐。依据原告童守清向法庭提交的工资明细计算其遭受事故伤害前12个月的平均工资为3118元，而被告向大通回族土族自治县社会保险事业管理局缴纳工伤保险的标准是上年度统筹地区职工平均工资的60%（1930元），远低于原告的实发工资数额，故上述做法确实损害了职工的合法权益，原告的主张成立。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十四条之规定，用人单位未参加工伤保险统筹或者未按时足额缴纳工伤保险费期间的工伤保险待遇由用人单位支付，故被告应当向原告支付一次性伤残补助金的差额3118元×11个月－21230元＝13068元，并将大通回族土族自治县社会保险事业管理局已拨付的21230元尽快支付给原告。   关于被告是否应向原告支付一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条之规定，五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的10.5个月。经查，2016年12月原告童守清提出与用人单位解除劳动关系时被告已停发其工资，原告亦未向法庭提交其工资数额的相关证据，而当月被告为其缴纳的工伤保险基数为3094元（上年度统筹地区职工平均工资的60%），故只能依据该标准来计算一次性伤残就业补助金的数额。综上，被告应当支付原告一次性伤残就业补助金32487元（3094元×10.5个月）。   关于被告是否应向原告支付一次性工伤医疗补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条之规定，五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，故该款项不应由被告负担。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《工伤保险条例》第十条、第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条,《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条、第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：   一、解除原告童守清与被告青海省新型建材工贸有限责任公司之间的劳动合同关系；   二、自本判决生效之日起十日内被告青海省新型建材工贸有限责任公司向原告童守清补发停工留薪期的工资差额7475元；   三、自本判决生效之日起十日内被告青海省新型建材工贸有限责任公司支付原告童守清护理费12258元；   四、自本判决生效之日起十日内被告青海省新型建材工贸有限责任公司支付原告童守清大通回族土族自治县社会保险事业管理局已拨付的一次性伤残补助金21230元及一次性伤残补助金差额13068元；   五、自本判决生效之日起十日内被告青海省新型建材工贸有限责任公司支付原告童守清一次性伤残就业补助金32487元；   如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   六、驳回原告童守清的其他诉讼请求。   案件受理费10元由被告青海省新型建材工贸有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审 判 长 赵海荣   审 判 员 何翠萍   人民陪审员 周占邦   二O一七年九月三十日   书 记 员 黄思思       附相关法律条文：    《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：   （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；   （二）未及时足额支付劳动报酬的；   （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；   （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；   （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动   者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼   请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁   委员会申请仲裁。   《工伤保险条例》第十条 用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。    用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。    对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。    第三十条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。    职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。    治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤   保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药   品监督管理部门等部门规定。    职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、   食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。    工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。    工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。   第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。    停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不   得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治   疗的，继续享受工伤医疗待遇。    生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。    第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：       （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本   人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；    （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，   由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民   政府规定。    第六十四条 本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。    本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职   工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均   工资的60%计算。    《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条 五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动   关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五   级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其   标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，   九级9个月，十级7.5个月。      参加养老保险统筹的工伤职工在终止或解除劳动关系时，距规定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补   助金按金额的80%支付，不足四年的按60%支付，不足三年的按40%支付，不足二年的按20%支付，不足一年的按10%支付。工伤职工   达到退休年龄或者办理退休手续按月领取养老金的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。   《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四十四条 用人单位参加工伤保险前的工伤人员，在单位参保时同步纳入工伤保险   统筹管理。参保前已认定工伤的，其工伤待遇和支付渠道按原有规定执行。参保后经社会保险行政部门审核鉴定，按《条例》和   本《办法》的规定由工伤保险基金支付新发生的工伤保险待遇，过去的不予追补。用人单位未参加工伤保险统筹或未按时足额缴   纳工伤保险费期间的工伤保险待遇由用人单位支付。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。    第一百四十二条 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。