云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终970号上诉人（原审原告）：江川公路管理段。住所地：云南省玉溪市江川区。法定代表人：李庆玲，系该单位段长。委托诉讼代理人：付四建，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：顾忠，男，1959年9月8日生，汉族，农民，住玉溪市江川区。委托诉讼代理人：赵桂凤，江川星抚法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。上诉人江川公路管理段（以下简称公路管理段）因与被上诉人顾忠工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2016）云0421民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人公路管理段的委托诉讼代理人付四建，被上诉人顾忠及其委托诉讼代理人赵桂凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公路管理段上诉请求：撤销原判，改判2013年7月底双方劳动关系自动终止。一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资标准按顾忠的月工资940元计算，经济补偿金不应支付。事实与理由：1、原审认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于判决生效之日解除错误。顾忠是根据上诉人在某个工地临时需要才到上诉人处工作的，双方之间的劳动关系是以完成一定工作任务为前提的，根据《劳动合同法》的规定，一旦该工作任务完成，双方劳动关系即自动终止。事实上，顾忠所在工地的工程早已于2013年7月底竣工，上诉人与其的劳动关系已于2013年7月底自动终止。2、原审认定顾忠的月工资为1522.5元与事实不符。顾忠自2012年12月开始到上诉人处提供临时性劳动，双方约定由上诉人按出勤天数以每天70元支付顾忠工资，结合其出勤天数，通过所有其参与的时间计算，其月平均工资仅为940元。原审按月计薪天数21.75天计算顾忠的工资收入，凭空增加了其工资，无事实依据也无法律依据。3、根据《劳动合同法》的规定，只有在第四十六条规定的七种情形下，用人单位才需要向劳动者支付经济补偿。本案双方劳动关系的终止不属于上述规定的任何一种情形。顾忠辩称，1、答辩人与被答辩人之间的劳动关系不是以完成一定工作任务为前提的。根据《劳动法》第29条第一款第一项，《劳动合同法》第42条第一款第二项、第50条的规定，双方之间的劳动关系并未于2013年7月底自动终止，被答辩人的上诉主张不应采信、支持。2、被答辩人主张答辩人的月工资为940元与事实不符。一个月当中答辩人会分别在不同路段和地点工作，被答辩人提供的工资表不是一个月中所有工地的工资表，只是其中一处工地的工资表。除了公路的养护及修补铺工作外，答辩人还到澄江、××、××等地工作，由于工作辛苦，工作环境恶劣，所以被答辩人同意按每天70元支付上诉人，每月发放一次，而非上诉人称每月940元。3、答辩人到被答辩人处工作后，被答辩人没有为答辩人交纳任何社会保险，2013年7月答辩人因工受伤，经相关部门认定为工伤，达九级伤残。根据《劳动合同法》第46条、47条及《劳动合同法实施条例》第27条之规定，应由被答辩人支付相应的经济补偿。4、一审判决对答辩人在玉溪市人民医院开支的门诊费91.5元，在玉溪市中医院开支的门诊费296元及护理费3300元、交通费772元、鉴定费700元没有支持于法不符。5、自答辩人申请确认与被答辩人存在事实劳动关系以来，被答辩人多次无理起诉、上诉，至今历时2年多，将近三年，其行为完全是增加当事人的诉累和诉讼成本。综上，请求驳回被答辩人的上诉，维持原判。公路管理段向一审法院起诉请求：一、依法撤销江劳人裁字（2016）13号仲裁第一、二、三项裁决；二、依法判令其无须向顾忠支付一次性伤残补助金13702.5元、一次性伤残就业补助金51805元、一次性工伤医疗补助金11955元、停工留薪期间工资10885元；三、判令其无须向顾忠支付经济补偿金5328.75元。一审法院认定事实：公路管理段系事业单位法人，顾忠系其根据需要临时请来的工人，顾忠于2012年12月到公路管理段工作，主要从事公路路面的修、补、铺工作。公路管理段支付顾忠的工资为每天70元，每月发放一次，2012年12月至2013年7月的工资公路管理段已支付顾忠，双方未签订劳动合同。2013年7月3日，顾忠在铺设路面作业过程中不慎滑倒摔伤，后被公路管理段送至玉溪市中医院医院住院治疗，其伤经诊断为左髌骨粉碎性骨折，于2013年7月22日出院，共住院19天，开支医疗费14572.03元。出院医嘱建议休息半年。顾忠还于2013年7月22日在玉溪市中医医院开支门诊费880.26元，该两笔费用已由公路管理段支付。之后，顾忠又于2013年8月24日、11月13日、17日、24日、30日、12月11日、21日在玉溪市中医医院开支门诊费合计1995.65元，于2014年1月11日、17日、24日在江川区中医医院开支门诊费353.4元，于2014年2月12日、3月2日、4月9日、25日、5月4日、6月14日在玉溪市中医医院开支门诊费1948.06元，于2015年5月29日在江川县人民医院开支门诊费79.4元，于2015年9月26日、10月7日、11月9日在玉溪市中医医开支门诊费684.25元，于2015年10月12日、10月18日在江川中医医院开支门诊费61.74元。顾忠于2015年9月21日至9月24日在江川中医医院住院治疗3天，诊断为：“1．左髌骨骨折术后，骨性愈合，内固定取出；2．窦性停博；3．室上性早搏。”开支住院医疗费995元，经新农合报销了327.25元。后顾忠又于2015年9月26日至10月7日在玉溪市中医医院住院治疗，诊断为左髌骨骨折术后骨性愈合，共住院11天，开支医疗费6154.35元，经新农合报销了2768.06元。顾忠于2014年1月8日从公路管理段领取了现金2000元，于2014年2月27日从公路管理段领取了现金1000元。2014年5月19日，江川劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字〔2014〕11号裁决书，裁决顾忠与公路管理段之间的关系属于事实劳动关系。公路管理段因对该裁决不服提起诉讼，原审法院于2014年7月15日作出（2014）江民一初字第190号民事判决书，判决公路管理段与顾忠之间存在劳动关系。公路管理段对该判决不服向本院提出上诉，本院于2014年10月19日作出（2014）玉中民一终字第347号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，顾忠向玉溪市人力资源和社会保障局申请工伤认定，玉溪市人力资源和社会保障局于2015年1月23日作出（2015）128号认定工伤决定书，认定顾忠受到的事故伤害属于工伤。该决定书生效后，顾忠向玉溪市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并支付鉴定费300元，玉溪市劳动能力鉴定委员会于2015年7月22日作出玉劳鉴〔2015〕390号关于顾忠因工伤残鉴定结论通知书，认定顾忠因工伤残达九级。后顾忠因工伤保险待遇赔偿向江川劳动人事争议仲裁院申请仲裁，江川劳动人事争议仲裁院于2016年1月29日作出江劳人裁字〔2016〕13号仲裁裁决书，裁决：一、双方之间的劳动关系自本裁决书生效时解除；二、由江川公路管理段支付顾忠以下工伤保险待遇，共计95363.56元：（一）医疗费5738.06元；（二）一次性伤残补助金1522.5元/月×9个月=13702.5元；（三）一次性伤残就业补助金3985元/月×13个月=51805元；（四）一次性工伤医疗补助金3985元/月×3个月=11955元；（五）劳动能力鉴定费300元；（六）伙食补助费1270元÷30×70%×33天=978元；（七）停工留薪期间的工资1522.5元/月×6个月+70元/天×25天=10885元；三、由被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金1522.5元/月×3.5个月=5328.75元；四、驳回顾忠的其他仲裁请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”本案中，公路管理段与顾忠之间成立事实劳动关系，为此，公路管理段作为用人单位，应为与其公司成立劳动关系的顾忠缴纳工伤保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据上述法律规定，顾忠受到的事故伤害属于工伤，应享有相应的工伤保险待遇，但因公路管理段未为其缴纳工伤保险，其应享有的工伤保险待遇应由公路管理段予以支付，即公路管理段应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付顾忠费用。公路管理段认为仲裁裁决的一、二、三项无事实和法律依据，应判决其无需向顾忠支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间的工资的诉讼请求，无事实和法律依据，原审不予支持。关于顾忠应享有的工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；(二)住院伙食补助费；(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；(九)劳动能力鉴定费”，第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(一)治疗工伤期间的工资福利；(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；(三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，顾忠应享有的工伤保险待遇包括医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费。对于医疗费的认定，根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，以及《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十六条规定：“用人单位及其职工参加工伤保险并自愿参加其他商业保险的，依法分别享受有关待遇。用人单位及职工参加工伤保险，同时依法购买强制性保险或者被第三人侵权行为导致工伤的，在获得其他保险或者经济赔付后，由工伤保险基金补足相应的工伤保险待遇”，认定顾忠的医疗费为其三次住院实际支付的医疗费18626.07元和用于治疗其在本案中所受损伤开支的门诊费6002.76元，合计24628.83元。对顾忠住院治疗开支的其余住院医疗费3095.31元，因其已获得新农合的赔付，不予支持。对其主张的2013年7月3日在玉溪市人民医院开支的门诊费91.5元及2013年7月4日、7月6日在玉溪市中医医院开支的门诊费296元，因无相关的病情证明等证据证明系用于治疗其在本案中所受损伤，不予支持。对于住院伙食补助费的认定，参照《玉溪市人民政府办公室关于明确工伤职工住院伙食补助费统筹地以外就医交通食宿费标准和调整工伤保险基准费率》中所载“工伤职工住院伙食补助费按云南省二类地区的月最低工资标准÷30天×70%（元/日）计算，四舍五入到元”的标准，结合云南省二类地区的月最低工资标准和顾忠在本案中住院的天数33天，认定顾忠的住院伙食补助费为978元。对于停工留薪期间的工资认定，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，顾忠的日工资为70元/天，其月工资收入为70元/天×月计薪天数（21.75天）=1522.5元，结合其住院期间的实际工作日为25天，以及医院建议其休息半年的实际情况，认定顾忠的停工留薪期间工资为1522.5元/月×6个月+70元/天×25天=10885元。关于一次性伤残补助金的认定，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，结合顾忠的月工资收入，认定其一次性伤残补助金为1522.5元/月×9个月=13702.5元。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的认定，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，以及《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”，结合玉溪市上年度职工月平均工资标准，认定顾忠的的一次性伤残就业补助金为3985元/月×13个月=51805元、一次性工伤医疗补助金为3985元/月×3个月=11955元。对于劳动能力鉴定费的认定，根据顾忠进行劳动能力鉴定开支的鉴定费发票，认定顾忠的劳动能力鉴定费为300元。关于于经济补偿金的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，本案中公路管理段作为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，作为劳动者的顾忠可以解除劳动关系，且公路管理段应支付经济补偿，现顾忠要求与公路管理段解除劳动关系，并支付其4个月经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原审结合顾忠的月工资标准，认定其应获得的经济补偿金为1522.5元×4月=6090元。对付忠要求支付其失业保险金的主张，根据《失业保险条例》第十四条第一款及《云南省失业保险条例》第十五条第一款的规定，顾忠于2012年12月到公路管理段工作，至2013年7月3日受伤后未工作，其连续工作未满一年，不符合领取失业保险金的条件，对其主张不予支持。顾忠主张的护理费3300元、交通费772元、玉溪天平司法鉴定所鉴定费用700元，因无相关法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款、第三十三条第一款、第三十七条以及《失业保险条例》第十四条第一款规定，判决：“一、原告江川公路管理段与被告顾忠之间的劳动关系于本判决生效之日解除；二、原告江川公路管理段于本判决生效之日起30日内赔偿被告顾忠医疗费24628.83元、住院伙食补助费978元、停工留薪期间的工资10885元、一次性伤残补助金13702.5元、一次性伤残就业补助金51805元、一次性工伤医疗补助金11955元、劳动能力鉴定费300元以及经济补偿金6090元。上述费用共计120344.33元，扣除原告江川公路管理段已支付的18452.29元，原告江川公路管理段还应支付被告顾忠101892.04元。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与原审查明相一致，本院予以确认。本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、公路管理段与顾忠之间的劳动关系是否已于2013年7月自动终止？2、顾忠的月工资金额如何认定？3、公路管理段应否向顾忠支付经济补偿金？关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，公路管理段与顾忠虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系已经生效判决确认，劳动关系存续期间双方不存在上述规定明确的劳动合同终止的情形，也未办理过解除或终止劳动关系的手续，公路管理段以顾忠系其临时雇请的工人为由主张工程任务结束双方劳动关系即自动终止于法无据，本院不予支持。顾忠通过仲裁程序申请解除双方之间的劳动关系，该裁决因公路管理段提起诉讼而未生效，原审判决双方劳动关系自判决生效之日起解除并无不当，二审予以维持。关于焦点2，公路管理段主张以其一审提交的工资发放表、考勤表记载的工资金额及考勤天数来计算顾忠的月平均工资，顾忠对此不予认可，主张公路管理段未提交其在其他工地的工资记录。本院认为，依据公路管理段提交的少部分工资表和考勤记录不能客观反映顾忠的工资收入情况，现双方对于顾忠日工资为70元并无争议，原审按月计薪天数（21.75天）计算其月工资为1522.5元符合本案实际，公路管理段的此项上诉主张不能成立，本院不予采纳。关于焦点3，如前所述，公路管理段主张其与顾忠之间的劳动关系已自动终止依据不足，其据此提出不应支付顾忠经济补偿金的理由亦不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，顾忠工作期间公路管理段未为其缴纳社会保险，顾忠以此为由主张解除双方劳动关系，公路管理段应依法向其支付经济补偿。综上所述，公路管理段的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江川公路管理段负担。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  吴晓琳审判员  ＸＸＸ二〇一七年二月二十一日书记员  白子益