E*MERGEFORMAT 福建省霞浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0921民初1238号 原告：黄朝育，男，1964年9月13日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：陈长灼，福建智德律师事务所执业律师。被告：霞浦县牙城镇人民政府，住所地福建省霞浦县 岩壁头。 法定代表人：雷长兴，职务镇长。 委托诉讼代理人：郭星、林芳玲，福建星龙律师事务所执业律师。 原告黄朝育与被告霞浦县牙城镇人民政府(以下简称牙城政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄朝育及其委托诉讼代理人陈长灼、被告牙城政府的委托诉讼代理人郭星、林芳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄朝育向本院提出诉讼请求：1、判令牙城政府支付工程款5001242元及利息（以5001242元为基数从2015年4月28日起至工程款付清之日止，按月利率1%计算）；2、判令牙城政府退还押金200000元并支付利息（以200000元为基数从2015年4月28日起至工程款付清之日止按月利率1%计算）。事实和理由：霞浦县牙城镇“五村”城楼下造福工程系政府的造福工程，为了该工程的建设，霞浦县牙城镇城楼下造福工程理事会（下称理事会）负责组织施工建设事宜。2012年牙城镇城楼下造福工程施工项目主体工程对外招标，黄朝育以福建兴恒建筑工程有限公司的名义参加该工程项目投标。中标后，理事会作为发包单位与承包单位福建省兴恒建筑工程有限公司霞浦分公司签订了《建设工程施工合同》，施工合同约定的主要内容“工程名称：霞浦县牙城镇城楼下造福工程；合同单价806.5元/㎡（含土建及水电预埋部分，不含桩基部分和税率，按实际建筑面积计算，即七层）；合同签订后十五个工作日内（乙方需进场）付200万元，进度款按当月工程完成量的80%支付，工程验收合格后付工程总造价97%，余款3%作为工程质量保修金，保修金待工程保修期一年满后七个工作日内一次性无息返还；发包人逾期付款超过十五日，发包人按应付工程款的1%的（不足一个月30天按一个月计算）利息标准向承包人支付逾期付款违约金；合同报牙城镇政府备案一份。”在施工过程中，因工程量变更，增补了部分工程款，经承包方和发包方确认，增补的工程款为510581.92元。工程于2015年4月28日取得《房屋建筑工程竣工验收报告》，验收结论为合格工程。在施工过程中，发包方支付了部分工程款，理事会与福建省兴恒建筑工程有限公司霞浦分公司结算，尚欠工程价款4690661元（含乙方押金200000元，不包含增补的510581.92元工程款）。上述工程实际系黄朝育出资建设，其系实际出资人，现工程已交付使用。2016年11月18日牙城政府出具《关于霞浦县牙城镇“五村”城楼下造福工程筹备小组、理事会成员组成情况及项目建设费用的说明》，确认欠施工方承建的土建及水电预埋部分的工程款。《建设工程施工合同》的发包方名义上是理事会，但理事会未经有关部门登记，不具备民事主体资格，理事会系牙城政府批准设立，且在实际履行《建设工程施工合同》过程中，也由牙城政府履行《建设工程施工合同》发包方的权利义务，工程款全部由牙城政府分管领导签字批准，并通过民政办的账户支付给黄朝育，牙城政府应承担《建筑工程施工合同》发包方的权利和义务。黄朝育系霞浦县牙城镇“五村”城楼下造福工程的实际出资人及施工人，该工程所涉及的工程款归其所有，其有权以自己的名义追讨工程款。本案发包方现尚欠承包方的工程价款、押金及利息，牙城政府负有向黄朝育偿还的义务。 牙城政府辩称，一、牙城政府不是该《建筑工程施工合同》的当事人，不是黄朝育主张的付款义务人。 黄朝育主张的理事会“系被告批准设立，且在实际履行《建筑工程施工合同》过程中，也由被告履行《建筑工程施工合同》发包方的权利义务，工程款全部由牙城政府（镇政府分管领导）签字批准，并通过民政办的账户支付给原告，牙城政府应承担《建筑工程施工合同》发包方的权利义务。”不能成立。理由：第一、理事会虽由牙城政府批准，但牙城政府不是设立人。“城楼下造福工程”是霞浦县牙城镇前街村、斗门村、洪山村、梅花村、一层村五个村联合举办的造福工程。该工程理事会是参与造福工程的村民自行推荐代表产生。黄朝育以理事会系牙城政府批准，牙城政府就要承担发包人的观点不能成立。第二、建房安置户成立理事会有着相应的政策依据。《中共福建省委福建省人民政府关于加快推进“十二五”时期“造福工程”的指导意见》第五条第（二项）规定：“充分发挥群众主体作用。……采取集中安置的，可成立有集中安置户参加的理事会，参与搬迁安置工作的决策和监督。”第三、该理事会是由建房安置户自发推选代表选举成立，成员上大部分是建房安置户，少部分是村干部。报牙城政府批准，是由于当时理事会拟在银行设立账户，在前期咨询中相关部门的人士答复称：理事会要镇人民政府批准才可以在银行设立账户，理事会才上报牙城政府批准。第四、群众集资款存放在民政办事出有因。在理事会上报牙城政府批准之后，人民银行仍不同意理事会在银行开设账户。而群众集资高达千万元之巨，理事会的成员对资金存在任何一个成员的个人账户上都不放心，为了保障群众集资的安全，牙城政府同意将群众集资款存放在民政办账户上。该同意行为并不是说明牙城镇人民政府是该资金的所有人，只能证明牙城政府对该造福工程行使了指导和监督的权利。第五、工程款存放在民政办账户上，支出当然是通过该账户支出，但支出仍是由理事会自主决定，牙城政府分管负责人签字只是一个程序，因为款项存放在民政办账户，按照民政办的财务支出管理规定，支出当然需要分管负责人签字。第六、在《建筑工程施工合同》上加盖的印章是“牙城镇‘五村’城楼下造福工程筹备小组”。牙城政府是在2012年12月5日作出《关于成立牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会的批复》。而“牙城镇‘五村’城楼下造福工程筹备小组”早在2012年11月20日前就已存在，这有《建设工程造价咨询合同》为据。二、黄朝育借用他人公司的名义和筹备小组签订的《建筑工程施工合同》系无效合同。黄朝育在诉状中称：“原告以福建兴恒建筑有限公司的名义参加该工程项目投标，中标后，理事会作为发包单位与福建省兴恒建筑有限公司霞浦分公司签订了《建筑工程施工合同》。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”据此，依法应当确认黄朝育以福建兴恒建筑有限公司的名义与牙城镇“五村”城楼下造福工程筹备小组签订的《建筑工程施工合同》无效。 据以上诉辩意见，本案的争议焦点是：一、牙城政府是否为黄朝育主张的工程款、押金的支付义务人；二、本案的建筑工程施工合同是否有效。 对争议焦点一，黄朝育认为，牙城政府是工程款、押金的支付义务人。事实和理由同上诉称意见。黄朝育提供的证据及其所证事实、牙城政府的质证意见、本院的分析意见分别如下： 证据1.《建设工程施工合同》，用以证明牙城镇“五村”城楼下造福工程发包方是霞浦县牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会（以下简称理事会）。牙城政府质证认为，对《建筑工程施工合同》的真实性有异议，落款时间不真实，原来是空白的，时间是后来手写补上的。本院认为，前述无争议事实结合牙城政府对本证据的质证意见可以认定，牙城政府仅认为签约时合同的落款时间空白，事后补填，但对该合同的落款时间与签约时间是否吻合，未持异议，故据此认定，以上合同的签订时间是2012年12月1日；合同“发包单位”栏上的落款以打印字体的形式署名“霞浦县牙城镇城楼下造福工程理事会”，但加盖的是“牙城镇‘五村’城楼下造福工程筹备小组”字样的印章。且据以下由黄朝育提供的证据2所证明的事实，可以认定该合同签订时理事会尚未经批准成立，故认定工程的发包方为筹备小组。 证据2.牙城政府《关于成立牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会的批复》、证据3.牙城政府《关于要求给予办理牙城镇“五村”城楼下造福工程筹备小组银行账户的函》，用以证明理事会与筹备小组系牙城政府批准设立；理事会与筹备小组系两个牌子一套人马，实际上是同一机构。牙城政府质证认为，对该批复和函的真实性没有异议，但筹备小组和理事会的人员是否重合，其不知情。本院认为，该批复与函均系牙城政府所出具，牙城政府对其真实性无异议，故以上证据2、3真实合法，且与本案有关联，予以采信。可据此认定，筹备小组系牙城政府同意设立，理事会系经筹备小组报请，牙城政府于2012年12月5日批准成立；为筹备小组在银行设立账户，牙城政府于2012年12月31日致函霞浦县农村信用合作联社牙城信用社。因黄朝育未提供证据证明筹备小组的成员名单，故不能证明黄朝育所主张的这两个机构系一套人马两个牌子。但可以认定，设立理事会目的是为了履行以上工程发包方涉及的合同权利义务。 证据4.《牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会工作方案》、证据5.《信访事项处理答复意见书》，用以证明《建筑工程施工合同》的发包方名义上是理事会（筹备小组），理事会（筹备小组）系牙城政府批准设立，且在实际履行《建筑工程施工合同》过程中，也由牙城政府履行《建筑工程施工合同》发包方的权利义务。牙城政府质证认为，对以上方案以及答复意见书的真实性无异议。本院认为，牙城政府对以上证据的真实性无异议，其真实合法，且与本案有关联，故予采信。可据此以及本院对黄朝育提供的以上证据2的认证意见，可以认定:理事会是经过筹备小组报请牙城政府批准成立。但该证据不足以认定黄朝育所主张的“在实际履行《建筑工程施工合同》过程中，也由牙城政府履行《建筑工程施工合同》发包方的权利义务。” 证据6.《工程款支付申请书》（其下附《工程价款月支付款证书》）、7.《收款收据》，证明牙城政府系霞浦县牙城镇“五村”城楼下造福工程建设单位，其履行《建筑工程施工合同》发包方的权利义务。对证据6，牙城政府质证认为，其真实性不能确认，特别是《工程价款月支付款证书》是直接致牙城政府，与事实不符。对证据7，牙城政府对此证据的真实性无异议，但认为，其不能证明原告的证明目的。本院认为，据本院对黄朝育提供以上证据的分析意见以及牙城政府的陈述，可以认定:涉案工程的建设单位（发包方）是筹备小组，而非牙城政府，工程监理公司致函牙城政府系该公司之误；2012年12月31日，因筹备小组欲设立银行账户以管理资金，牙城政府致函牙城信用社，以筹备小组的户名设立账户，但因不符合开户条件，而未果，故工程资金代存于牙城政府民政办账户内。从《收款收据》的审批签名来看，既有筹备小组（理事会）成员郑某、王墙等签名，又有牙城政府分管领导签名。但两者的签名性质不同，前者的签名系资金所有权人行使的资金调拨权，属于处置财产实体意义的权利；后者的签名是是因筹备小组（理事会）为巨额资金的安全着想，借用民政办这一机关公用性质的账户，依资金所有权人的意思表示，而履行的纯粹程序性的手续，其并不影响资金所有权人理事会的资金处置权的行使，故以上证据6.7不足以证明建设单位是牙城政府及其履行发包方的权利义务。 对争议焦点一，牙城政府认为，其对黄朝育主张的工程款及押金不具有支付义务，理由同上答辩意见。其提供的证据及其所证事实、黄朝育的质证意见、本院的分析意见分别如下： 1.2012年11月22日的《会议记录》，用以证明理事会由搬迁安置户自行推荐代表组成。2.《牙城镇“五村”城楼下造福工程筹备组大会纪要》，用以证明理事会由搬迁安置户自行推荐代表组成。3.《授权委托书》，用以证明代表是基于搬迁安置户委托。黄朝育对证据1.2.质证认为，对这两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因具体到会人员、应到人员人数都没有记录，也没有参会人员的表决意见、签字，其形式不合法，无法证明牙城政府主张的待证事实。黄朝育对证据3.质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，委托人的身份以及是否委托人本人所签署无法确认，被委托人是自然人，并非霞浦县牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会（筹备小组），这也进一步证明了搬迁户并没有委托霞浦县牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会（筹备小组）办理安置搬迁房建设相关事宜。本院认为，以上证据1、2、3意思表示真实合法，且与本案具有关联性，可以相互印证证实筹备小组以及理事会均由搬迁安置户自行推荐的代表组成。 4.《牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会工作方案》，用以证明理事会是五村搬迁安置户的自治机构。5.《关于牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会机构设置情况的通知》，用以证明理事会是五村搬迁安置户的自治机构。黄朝育质证认为，对证据4、5关联性有异议，无法证明被告的待证事实。但以上工作方案明确了理事会具体工作受县扶贫办和牙城政府领导监督，重要事务和重大决策必须预先与分管领导请示和汇报，分管领导负责理事会日常工作监督、财务收支监督、工程质量监督，协调部门关系，帮助处理有关事务。本院认为，证据4、5真实合法，且与本案具有关联性，可以相互印证证实理事会由搬迁安置户自行推荐的代表组成，且行使涉案工程发包方的权利义务。 6.闽委【2011】47号省委、省政府《关于加快“十二五”时期“造福工程”的指导意见》，用以证明搬迁安置户设立理事会的政策依据。黄朝育质证认为，该证据真实合法，且该文件的规定与理事会（筹备小组）系牙城政府成立并不矛盾。本院认为，黄朝育对此证据无异议；该证据真实合法，且与本案有关联，予以采信，可以认定设立理事会的合法性。 7.霞浦县人民政府办公室霞政办【2013】1号《霞浦县人民政府办公室关于转发霞浦县农村危房改造工作实施方案的通知》、8.霞浦县扶贫开发领导小组办公室霞扶办【2014】02号《关于做好2014年造福工程危房改造工作的通知》、9.霞浦县人民政府霞政文【2012】353号《关于公布2012年造福工程搬迁对象名单的通报》、10.霞浦县人民政府霞政文【2013】416号《关于公布2013年造福工程危房改造对象名单的通知》、11.霞浦县人民政府霞政文【2014】309号《关于公布2013年造福工程危房改造对象名单的通知》及12.霞浦县人民政府霞政文【2016】4号《关于公布2013年造福工程危房改造对象名单的通知》，用以证明危房改造由农户自建，政府只是协调。黄朝育质证认为，证据7、8、9、10、11、12的关联性有异议，无法证明原告主张的待证事实。本院认为，证据7、8、9、10、11、12真实合法，且与本案有关联，予以采信，可以认定造福工程由安置搬迁户自建和自筹资金，政府只是协调和补助部分资金。 13.牙城镇前街村、洪山村、一层村、梅花村、斗门村等五村村民委员会、村党支部委员会致牙城政府《安置搬迁户有关情况的说明》及其所附的名册、14.《会议记录》（2014年11月30日）及《抓阄签到表》，用以证明牙城镇“五村”城楼下造福工程建房资金为自筹。黄朝育认为，对该证据的合法性、关联性均有异议，从牙城政府提供的证据可以判断出造福工程的建房资金不是全部由搬迁户自筹，至少有一部分来源于政府补助，所以该组证据无法证明牙城政府主张的待证事实。本院认为，该证据真实合法，且与本案有关联，予以采信，结合牙城政府提供的以上证据7、8、9、10、11、12，可以认定以上造福工程的建房资金来源于搬迁安置户自筹外，政府也给予补助；黄朝育在《会议记录》上的签名可以认定黄朝育明知是本案工程资金部分的来源于搬迁安置户自筹。 15.黄朝育诉余振兴建设施工合同纠纷一案的《民事起诉状》、16.《证据清单》及18.《二》、17.牙城政府与搬迁安置户签订的牙城镇“五村”城楼下《造福工程项目协议书》、19.《会议记录》（2013年1月25日），用以证明黄朝育明知五村造福工程搬迁户建房为自筹资金、自建。黄朝育对以上证据与本案关联性持异议，黄朝育起诉的时间是2016年9月22日，在这一时间段牙城镇“五村”城楼下造福工程施工已经结束，从牙城政府提供的证据可以判断出造福工程的建房资金不是全部由搬迁户自筹，至少有一部分来源于政府补助，所以该组证据无法证明被告的待证事实。本院认为，以上证据真实合法，且与本案有关联，予以采信，该组证据与以上牙城政府提供的证据7、8、9、10、11、12相互印证，足以认定以上造福工程的建房资金来源于村民自筹外，政府也给予补助。对此资金的来源，黄朝育明知。 20.黄朝育与余振兴等建设施工合同纠纷一案的《庭审笔录》，用以证明施工合同是由筹备小组签订，相对方是兴恒公司，理事会是搬迁安置户委托的代表组成，建房资金搬迁安置户自筹，付款经5个村的代表签字，以抓阄形式安排房屋。黄朝育认为，关联性有异议，该证据只能证明施工合同发包方系理事会（筹备小组），承包方系霞浦县牙城镇“五村”城楼下造福工程系兴恒公司，兴恒公司确认了黄朝育系实际出资人及施工人，其均有权要求理事会（筹备小组）支付工程款，不能证明牙城政府主张的其他待证事项。此外，庭审笔录所记载的证人郑某（理事会理事）的证言也证实了牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会的成立是由政府牵头、发文而成立。筹备小组和理事会其实是同一机构。本院认为，该笔录系法庭主持，并由双方当事人以及证人等诉讼参与人参加下的诉讼活动的记载，其与前述证据可以印证证实施工合同是由筹备小组签订，合同相对方是兴恒公司，理事会是搬迁安置户委托的代表组成，建房资金搬迁安置户自筹，付款经5个村的代表签字，以抓阄形式安排房屋。 21.《建设工程造价咨询合同》，用以证明筹备小组在牙城政府批准理事会成立之前已存在。黄朝育对该合同真实性、合法性、关联性均有异议，筹备小组系牙城镇政府批准设立的，并不是之前就已经存在了。本院认为，该合同真实合法，且与本案有关联，予以采信，以上合同与黄朝育提供的证据2.牙城政府《关于成立牙城镇“五村”城楼下造福工程理事会的批复》，印证证实2012年11月20日，筹备小组与福建正茂工程造价咨询有限公司宁德办事处签订《建设工程造价咨询合同》；2012年12月5日牙城政府批复筹备小组设立理事会，该批复的收文单位为“城楼下造福工程筹备组”。因此，可以认定筹备小组在牙城镇政府批准理事会成立之前已经存在。 综上，本院基于对以上双方提供的证据分析，认定以下事实：2012年11月20日，筹备小组与福建正茂工程造价咨询有限公司宁德办事处签订《建设工程造价咨询合同》，咨询涉案工程造价。2012年11月22日，筹备小组召开会议设立理事会，其成员系涉案工程业主授权推选，代表搬迁安置户行使工程资金的支配、工程质量监督等依合同约定的发包方的权利义务。房屋的分配由村名抓阄形式确定。2012年12月1日，筹备小组为发包方与施工单位签订《建设工程施工合同》。因筹备小组向牙城政府呈报设立理事会，2012年12月5日，牙城政府致函筹备小组，批复同意设立。工程资金来源于搬迁安置户自筹与政府补助。工程资金寄存于牙城政府民政办账户内，但仍然由筹备小组或理事会自主调拨使用。 综上所述，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但从形式上考量，牙城政府并非建设施工合同的当事方，不享有合同权利、不负有合同义务。从实质上考量，筹备小组与理事会虽经政府批准成立，但理事会系村民自行推选代表设立，且工程资金的筹措使用、工程质量的监督、房屋的分配等均由搬迁安置户推选的理事会成员及搬迁安置户自主决定，牙城政府既非以上筹备小组、理事会的设立人，也未享有合同权利，故不承担合同约定的付款等义务。因此，黄朝育提供的证据不足以证明牙城政府对其负有付款义务，故黄朝育所诉的被告主体不适格，应予驳回起诉。鉴此，对本案争议焦点二即“本案的建筑工程施工合同是否有效”，不予涉及。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回黄朝育的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。 审 判 长  陈言华 人民陪审员  汤淑敏 人民陪审员  蔡晓玲 二〇一七年九月二十六日 书 记 员  林 辉 附注： 主要法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。