四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1338号上诉人（原审被告）：李红霞,女,1976年1月3日出生,汉族,住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：卢子彬，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王业礼，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川明欣药业有限责任公司,住所地：四川省成都市温江区柳城凤溪大道南段598号。法定代表人：朱锋华，执行董事。委托诉讼代理人：张友贵，男，1968年6月26日出生，汉族，住四川省成都市温江区，系公司员工。委托诉讼代理人：袁薇，女，1991年5月25日出生，汉族，住四川省成都市温江区，系公司员工。上诉人李红霞与被上诉人四川明欣药业有限责任公司（以下简称明欣公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2016）川0115民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李红霞上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判明欣公司向其支付解除劳动合同经济补偿金100320元及赔偿金100320元，补足产假期间工资9240元及未付工资经济补偿金2310元，共计212190元。事实与理由：1、上诉人从1997年4月与明欣公司的关联单位四川抗菌素工业研究所制药厂（以下简称川抗厂）建立劳动关系，后被安排到明欣公司工作至2016年3月16日，工作年限为19年。2、上诉人离职前12个月平均工资为5280元，不是一审认定的4741.65元。3、明欣公司拖欠李红霞2016年3月整个月工资5280元而不是半个月工资。4、一审适用法律错误，混淆了拖欠工资的经济补偿金与解除劳动合同经济补偿金。5、一审认定对明欣公司在上诉人产假期间搞竞争上岗，上诉人因个人原因没有参加，明欣公司调整岗位的事实认定错误。明欣公司辩称，1、根据《劳动合同法》第九十七条的规定，经济补偿金应以2008年1月1日为界分段计算。2008年以前按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算，一审判决正确。2、川抗厂与明欣公司之间没有关联关系，一个是国营企业，一个是私营企业。且没有证据证明是川抗厂安排上诉人到明欣公司工作的，上诉人到明欣公司上班也不是受委派或企业分立合并等原因，没有合并计算工作年限的法律事实。3、上诉人真正的入职时间无从查考，但明欣公司为其缴纳社保以及与其签订保密协议均指向同一时间点2005年6月。4、补足工资数额，在劳动仲裁后上诉人未提起诉讼，其工资补足不应超过仲裁裁决金额6600元。5、12个月平均工资标准应在仲裁裁决认定4741.65元/月的基础上扣减500元保密费。6、调整岗位有劳动合同约定，有管理岗位选聘制度，连续两年上诉人报名参加，竞聘前通知及事后任命张贴，一审法院认定调岗合法是正确的。明欣公司向一审法院起诉请求：1、李红霞单方面解除劳动合同无效；2、明欣公司不支付李红霞违法解除劳动合同的经济补偿金；3、明欣公司不补付调整李红霞工资标准的差额。一审认定事实：1998年9月15日明欣公司成立。2010年1月22日明欣公司与李红霞签订劳动合同，合同期限2010年1月1日至2012年12月31日，约定李红霞从事财务主管工作。2014年1月1日，明欣公司（甲方）与李红霞（乙方）再次签订劳动合同，合同期限为无固定期限，合同约定李红霞在四川从事财务主管工作。合同第二条第三款约定：甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，可以调整乙方工作地点、岗位及其工作报酬，调整工作地点、岗位原则上应协商一致，但以下情况除外：……（四）乙方同意：乙方在甲方工作期间被甲方聘用为主管及以上管理人员或专业职称人员的，岗位任期按公司制度和任期时限执行，任期到期或在任期间甲方按照相关制度进行岗位资格调整时，可以调整乙方的工作岗位及其工作报酬。合同同时约定工资构成按照公司薪酬制度执行。2014年11月26日，明欣公司作出《公司管理岗位选聘办法》载明“原则上部门经理级两年竞聘一次，科室、车间主任级一年竞聘一次”。2014年11月27日明欣公司进行岗位竞聘，2014年12月15日明欣公司发出通知，李红霞担任财务部总账科科长，该通知未载明任职期限。2015年1月起李红霞工资调整为5280元/月。2015年9月24日李红霞生育小孩并休产假，产假时间为2015年9月25日至2016年3月16日。2015年11月25日明欣公司进行岗位竞聘，李红霞报名参加，后因个人原因未到会参加竞聘演讲。2015年12月1日明欣公司发布岗位负责人任命通知，李红霞未竞聘上财务部总账科科长。2016年1月起李红霞工资调整为3300元/月，工作岗位为会计。2016年3月16日，李红霞以公司调整工作岗位和工资未征得本人同意等为由书面提出解除劳动合同。另查明，2005年6月明欣公司（甲方）与李红霞（乙方）签订保密协议书约定：双方就乙方在任职期间及离职以后保守甲方商业秘密及竞业禁止的有关事项进行约定，协议第三条“甲方对员工因不同岗位所知晓的秘密多少而设定相应工资标准，其工资中已包含相应的保密费及竞业禁止补偿，故不再另行支付此费用”。协议同时约定从双方签订之日起生效，至乙方办理清结离职手续2年后失效。庭审中明欣公司提供工资表明细以证明每月支付保密竞业费，其中2015年4月—12月每月支付500元，2016年1月-3月每月100元。李红霞对明欣公司提供的工资明细表真实性提出异议，表示没有见过工资明细，也未在工资明细表签字。2016年3月29日李红霞向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、确认双方劳动关系解除；2、支付双倍经济补偿金200640元；3、支付未足额支付工资16324.39元；4、支付未休年休假工资7040元；5、补足未足额缴纳的社会保险;6、补交1997年4月以来的住房公积金。2016年6月20日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会作出成温劳人仲委裁字[2016]第79号仲裁裁决书，裁决：一、李红霞与明欣公司的劳动合同自2016年3月16日起解除；二、明欣公司在裁决生效后十五日内支付李红霞解除劳动合同经济补偿金85349.7元，补足产假期间工资6600元；三、驳回李红霞的其他诉讼请求。明欣公司不服该仲裁裁决，诉至法院。一审认定上述事实采信了双方当事人当庭陈述、身份信息、成温劳人仲委裁字[2016]第79号仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、岗位选聘办法、解除劳动合同通知书、保密协议书等证据收集在案予以佐证。一审法院认为，关于明欣公司是否应支付李红霞经济补偿金的问题。劳动合同虽约定李红霞为财务主管，但同时又约定“员工在工作期间被聘用为主管及以上管理人员或专业职称人员的，岗位任期按公司制度和任期时限执行，任期到期或在任期间甲方按照相关制度进行岗位资格调整时，可以调整员工的工作岗位及其工作报酬”。2014年11月李红霞通过竞聘当选财务部总账科科长其工资报酬相应提高。2015年底李红霞竞聘落选，明欣公司将其工作岗位由财务总账科科长调整为会计，符合双方签订的劳动合同约定，且调整后的工作岗位与原岗位之间是同一工种均为从事会计工作，明欣公司对李红霞工作岗位的调整具有合理性且不违反法律规定，是公司行使自主管理权。但根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资……”，以及《四川省人口与计算生育条例》（第六次修正）第二十六条规定“……生育假、护理假视为出勤，工资福利待遇不变”的规定，明欣公司在李红霞产假期间降低其工资待遇违反上述法律法规规定，李红霞以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定，明欣公司应支付李红霞经济补偿金，并按李红霞原工资待遇补足产假期间工资。对明欣公司要求确认李红霞单方解除劳动合同无效的请求，一审法院不予支持，双方劳动合同关系自2016年3月16日李红霞提出解除劳动关系时起解除。关于经济补偿金计算年限、标准问题。明欣公司与李红霞签订的保密协议书以及明欣公司为李红霞购买社保时间可知，在2008年1月1日前李红霞已入职明欣公司。根据劳动合同法九十七条的规定，李红霞的经济补偿金应分段计算，2008年1月1日前按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。2008年1月1日后按照《中华人民共和国劳动合同法》规定计算。2015年1月起李红霞工资调整为5280元/月，其工资表中的竞业补贴、保密费与保密协议书约定相符已按月发放到工资中，竞业补贴、保密费应在计算经济补偿金中扣减，但关于竞业补贴、保密费的具体金额，保密协议书未约定，工资表无李红霞签名，庭审中李红霞对工资表中的明细项目亦不予确认，明欣公司也未提供其它证据证明该项费用的具体标准李红霞知晓。仲裁裁决确认的经济补偿金标准4741.65元/月，李红霞对此虽然不予确认，但亦未对此提起诉讼，该标准也未超过李红霞申请仲裁金额，故一审法院对仲裁裁决认定的经济补偿金标准4741.65元/月予以确认。综上，明欣公司应补足李红霞产假期间的工资为6600元[(5280元/月-3300元/月)×2个月+5280元/月×0.5个月]，应支付李红霞经济补偿金为41954.03元（6600元/月×25%+4741.65元/月×8.5个月）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十七条第三款，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《四川省人口与计算生育条例》第二十六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、四川明欣药业有限责任公司与李红霞之间劳动合同关系自2016年3月16日起解除；二、四川明欣药业有限责任公司于判决生效之日起五日内向李红霞支付解除劳动合同经济补偿金41954.03元，补足产假期间工资6600元，以上共计48554.03元。如未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由四川明欣药业有限责任公司负担。二审中，（一）李红霞提交了以下证据：1、成都市城镇职工养老保险缴费信息，拟证明：2002年1月起明欣公司已为李红霞购买社保。明欣公司质证认为，李红霞拟证明的内容是手写的，且与一审提交的参保缴费单相矛盾。本院审查认为，该证据加盖了成都市社会保险参保查询专用章，且手写部分加盖了成都市社会保险事业管理局社会保险基金单位征集处印章，对该证据本院予以采信。2、员工手册，拟证明：明欣公司是在原川抗厂的基础上成立的。明欣公司对该证据不予质证。3、1998、1999年李卫红对李红霞工作指示的单子（3张），拟证明李红霞入职明欣公司时间。明欣公司质证认为，与本案无关，且客观性、真实性无法认定。本院审查认为，双方认可李卫红现为明欣公司财务总监，但对李卫红什么时候入职明欣公司无法核实，本院对该组证据不予采信。（二）明欣公司提交以下证据：4、2015年1、3月工资明细表及保密及竞业限制协议书，拟证明：李红霞知晓其每月工资中包含500元的保密费，月工资应扣除保密费。李红霞质证认为，对于本人签字的真实性予以认可。工资明细李红霞没有确认过，是公司领导的意思；对保密及竞业限制协议的关联性有异议，保密费属于工资的一部分。本院审查认为，不能达到明欣公司的证明目的。（三）双方均提交以下证据：5、薪酬调整方案，李红霞拟证明其入职时间为1997年4月8日；明欣公司拟证明随每月工资发放500元保密费。本院审查认为，对该证据本院予以采信，该证据的证明目的、证明力大小将在本院认为部分阐述。本院经二审查明的事实及认定的证据与一审基本一致。二审另查明，1997年4月8日，李红霞与川抗厂签订劳动合同，合同期限为1997年4月8日至1998年4月8日。1999年3月2日，李红霞与川抗厂签订劳动合同，合同期限为1999年3月3日至2002年3月。1998年8月至2001年12月，川抗厂为李红霞购买社保。2002年1月，明欣公司开始为李红霞购买社保。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。上诉人李红霞在二审中主要针对经济补偿金、赔偿金、补足工资及未付工资经济补偿金提出上诉请求，对此，本院分别评述如下：关于经济补偿金。本案中，明欣公司在李红霞产假期间降低其工资待遇，违反了《女职工劳动保护特别规定》《四川省人口与计划生育条例》的相关规定，李红霞以此为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院支持明欣公司支付李红霞经济补偿金，并按李红霞原工资待遇补足产假期间工资，并无不当。二审中，双方当事人分歧集中在如何计算解除劳动合同经济补偿金。（一）月工资标准。二审中，李红霞主张月工资为5280元，明欣公司主张月工资应为4241.65元。对此，本院认为，本案仲裁、一审均认定李红霞解除劳动合同前12个月的平均工资为4741.65元，李红霞在仲裁后未提起诉讼，明欣公司在一审后未上诉，应视为李红霞、明欣公司对以该月工资金额计算经济补偿金的认可。（二）工作年限问题。双方均未能就李红霞何时以及如何入职明欣公司陈述意见，对此，本院结合在案证据作如下认定：1、关于入职明欣公司时间。双方均未明确表示李红霞入职明欣公司的时间，从在案证据来看，1999年3月李红霞与川抗厂签订劳动合同，合同期限为1999年3月3日至2002年3月；2002年1月，明欣公司开始为李红霞购买社保。综上，本院认定李红霞入职明欣公司时间为2002年1月。2、是否连续计算工龄。李红霞主张1997年4月与明欣公司的关联单位川抗厂建立劳动关系，其工龄应连续计算。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，李红霞主张川抗厂与明欣公司为关联企业，但在案证据不能证明川抗厂与明欣公司在资金、经营、购销等方面存在着直接或间接拥有或控制关系，直接或间接地同为第三者所控制或拥有、其他在利益上具有关联关系。另关于工龄工资问题，虽然薪酬调整方案显示李红霞在明欣公司的工龄工资自1997年开始计算，但李红霞未提交证据证明其属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，而明欣公司抗辩工龄工资计算是对原川抗厂职工自愿放弃国营单位入职明欣公司的一种优待，亦不违背情理。对此，本院认为，李红霞主张应合并计算川抗厂及明欣公司的工作年限，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（三）经济补偿金的计算。双方仅对2008年以前经济补偿金的计算存在较大分歧。对此，本院认为，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的经济补偿金系在未解除劳动合同前提下，用人单位拖欠工资应支付劳动者的经济补偿，而非解除劳动合同经济补偿金。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，结合李红霞月工资标准及入职年限，明欣公司应支付李红霞解除劳动合同经济补偿金为68753.93元（4741.65元/月×6月+4741.65元/月×8.5月）。关于补足工资。二审李红霞主张未付工资应为9240元。对此，本院认为，李红霞对于仲裁裁决明欣公司支付其未付工资6600元，未提起诉讼，应视为李红霞对仲裁裁决未付工资金额的认可。因此，对于李红霞该项上诉主张，本院不予支持。关于赔偿金、未付工资经济补偿金。本案中，李红霞在仲裁阶段提出确认双方解除劳动关系、双倍经济补偿金、补足产假期间工资、未休年休假工资、补足未足额缴纳的社会保险以及住房公积金等请求，仲裁裁决仅支持了李红霞解除劳动合同经济补偿金和补足产假期间工资，对此李红霞未提起诉讼。二审李红霞提出解除劳动合同经济补偿金及赔偿金、未付工资经济补偿金等上诉请求，本院对此进行了释明。经释明，李红霞明确其主张赔偿金的法律依据为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，未付工资经济补偿金的法律依据为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条。对此，本院认为，李红霞对于赔偿金、未付工资经济补偿金的主张未经仲裁前置，本院不予处理。另需要说明的是，即便将李红霞在仲裁阶段提出的“双倍经济补偿金”理解为“赔偿金”，李红霞对仲裁裁决亦未提起诉讼，应视为李红霞对仲裁裁决的认可。因此，对于李红霞关于赔偿金、未付工资经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。综上，李红霞的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《四川省人口与计划生育条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市温江区人民法院（2016）川0115民初3061号民事判决第一项，四川明欣药业有限责任公司与李红霞之间劳动合同关系自2016年3月16日起解除；二、变更成都市温江区人民法院（2016）川0115民初3061号民事判决第二项为四川明欣药业有限责任公司于判决生效之日起五日内向李红霞支付解除劳动合同经济补偿金68753.93元，补足产假期间工资6600元，以上共计75353.93元。三、四川明欣药业有限责任公司不支付李红霞未休年休假工资7040元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由四川明欣药业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由四川明欣药业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑小茂审判员  陈进梅审判员  罗健文二〇一七年五月十五日书记员  罗爱妮