重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第04924号上诉人（原审被告）：重庆铜梁西南水泥有限公司，住所地重庆市渝西科技工业园区（铜梁区境内）。法定代表人：方均，总经理。委托代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：罗书，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周榜海，农民。委托代理人：李华，重庆奕平律师事务所律师。上诉人重庆铜梁西南水泥有限公司（以下简称西南水泥）与被上诉人周榜海劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年7月10日作出（2015）铜法民初字第02287号民事判决。西南水泥对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日公开对本案进行了询问。西南水泥的委托代理人邓杰文，周榜海的委托代理人李华到庭参加了询问。本案现已审理终结。周榜海一审诉称：周榜海系西南水泥单位职工，月平均工资3692元。周榜海于2008年5月1日进入公司（原重庆金江水泥有限公司于2011年4月更名为铜梁中联水泥有限公司，后于2012年12月更名为重庆铜梁西南水泥有限公司）工作，周榜海工作期间西南水泥未依法为周榜海缴纳社会保险，也未依法安排周榜海休年休假，并且未支付年休假加班工资。近几个月西南水泥也未按时支付周榜海工资，由于以上原因，周榜海要求与西南水泥解除劳动合同，但对于经济补偿等经多次协商未能达成一致。周榜海起诉，要求解除与西南水泥的劳动合同，并由西南水泥支付周榜海经济补偿金25844元（3692元／月×7月）、失业保险待遇8400元（875元／月×16月×120%×50%）、年休假加班工资8487元（3692元／月÷21.75天／月×25天×2）等合计42731元。西南水泥一审辩称：同意解除与周榜海的劳动关系，对经济补偿金计算7年无异议，但应该扣除加班工资后按周榜海的实际工资计算其离职前12个月的平均工资；西南水泥从2011年就开始为周榜海补交失业保险，只应承担支付6个月失业保险待遇的责任；带薪年休假工资应该扣除加班工资后按周榜海的实际工资计算两倍，周榜海计算过高。一审法院经审理查明：周榜海于2008年5月1日到原重庆金江水泥有限公司工作。2011年4月，原重庆金江水泥有限公司更名为原铜梁中联水泥有限公司，2012年12月，原铜梁中联水泥有限公司更名为西南水泥。周榜海在西南水泥工作期间，西南水泥未依法安排其休年休假，也未依法支付其带薪年休假工资，西南水泥于2011年8月起为周榜海缴纳失业保险至2015年3月。周榜海离职前12个月的平均工资为3692元／月，西南水泥每月向周榜海支付了加班费358元。2015年4月3日，周榜海向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与西南水泥的劳动关系，并由西南水泥支付经济补偿金、失业保险待遇、年休假加班工资等共计42731元。2015年4月8日，该委向周榜海出具《逾期未作出决定案件证明书》。周榜海遂起诉至一审法院。一审庭审中，双方均认可解除劳动关系的时间为2015年3月31日，并同意按3334元／月（3692元／月-358元／月）来计算周榜海的带薪年休假工资。周榜海将要求西南水泥支付失业保险待遇8400元（875元／月×16月×120%×50%）、年休假加班工资8487元（3692元／月÷21.75天／月×25天×2）的诉讼请求变更为失业保险待遇3150元（875元／月×6月×120%×50%）、年休假加班工资7664元（3334元／月÷21.75天／月×25天×2）。一审法院认为，关于周榜海要求西南水泥支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。周榜海以西南水泥未依法为其缴纳失业保险、安排休年休假为由要求解除与西南水泥的劳动关系，要求支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。因双方当事人对解除劳动关系的时间2015年3月31日均无异议，予以确认。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。周榜海的入职时间为2008年5月1日，至2015年3月31日双方解除劳动关系之日止，周榜海的工作年限为已满6年6个月不足7年，西南水泥应当支付周榜海经济补偿金25844元（3692元／月×7月）。关于周榜海要求西南水泥支付一次性生活补助金的问题。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。周榜海依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定解除劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。周榜海于2008年5月1日与原重庆金江水泥有限公司建立劳动关系，原重庆金江水泥有限公司应从2008年5月1日起为周榜海缴纳失业保险费，但西南水泥仅从2011年8月起为周榜海缴纳失业保险至2015年3月，2008年5月1日至2011年7月期间未为其缴纳失业保险。西南水泥未依法履行为周榜海足额缴纳失业保险费的法定义务，损害了周榜海的利益，由此给周榜海造成的损失应由西南水泥赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月。《失业保险条例》第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助金。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市失业保险条例实施办法》规定，十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……。十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。周榜海于2008年5月1日与原重庆金江水泥有限公司建立劳动关系至2015年3月31日双方解除劳动关系，西南水泥应累计为周榜海缴纳失业保险费的时间为满五年不足七年，周榜海应领取15个月失业保险金。但由于西南水泥从2011年8月才开始为周榜海缴纳失业保险费，其实际缴费时间为满三年不足四年，可以领取的失业保险金的期限仅为9个月。因此，西南水泥应赔偿周榜海6个月失业保险金损失。因周榜海系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市××区境内工作，按前述规定及重庆市××区目前失业保险待遇875元／月的标准，西南水泥应支付周榜海一次性生活补助金3150元（875元／月×6个月×50%×120%）。关于周榜海要求西南水泥支付带薪年休假工资的问题。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该《条例》于2008年1月1日起实施，周榜海于2008年5月1日到原重庆金江水泥有限公司工作，因此，其应从2009年5月1日起享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。西南水泥未安排周榜海休年休假，也没有举证证明因周榜海本人原因书面提出不休年休假的事实，故周榜海请求西南水泥支付2009年5月1日至2015年3月31日期间带薪年休假工资，予以支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。从2008年5月1日周榜海开始到原重庆金江水泥有限公司至2015年3月31日与西南水泥解除劳动关系，周榜海累计工作未满十年，其每年应享受年休假的天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。周榜海2009年在本单位剩余日历天数折算后为3.36天［（245天÷365天）×5天］，折算后不足1整天的部分不享受年休假，其应当享受的年休假天数为3天。2010年、2011年、2012年、2013年、2014年周榜海每年应享受年休假的天数均为5天。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。周榜海2015年已工作时间折算应休未休年休假天数为1.23天［90天÷365天）×5天］，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，其应当享受的年休假天数为1天。2009年5月1日至2015年3月31日期间周榜海应当享受的年休假天数为29天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该办法第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。周榜海和西南水泥均同意按3334元／月来计算周榜海的带薪年休假工资，予以确认。因此，西南水泥应支付周榜海带薪年休假工资8890.67元（3334元／月÷21.75天／月×29天×200%）。周榜海主张带薪年休假工资7664元本院予以尊重。综上，一审法院依照《劳动法》第四十五条，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项，第四十六条，四十七条，《社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，第十条第一款，第二款，《职工带薪年休假条例》第二条，第三条，第五条第一款，《重庆市失业保险条例》第二十一条，第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条，第十三条，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条，第十条之规定，判决如下：“一、原告周榜海与被告重庆铜梁西南水泥有限公司的劳动关系于2015年3月31日解除；二、被告重庆铜梁西南水泥有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告周榜海经济补偿金25844元、一次性生活补助金3150元、带薪年休假工资7664元，共计36658元；三、驳回原告周榜海的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆铜梁西南水泥有限公司负担。”西南水泥不服一审判决，向本院提起上诉。请求：判令西南水泥不向周榜海支付带薪年休假工资7664元，只支付6006元，上诉费由周榜海承担。主要事实和理由：一审法院认定周榜海从2009年5月至2015年3月31日未安排周榜海休年休假的事实认定错误，导致金额计算错误。西南水泥在2014年、2015年春节前均以书面文件的形式通知全体单位员工休2013年和2014年的年休假，周榜海实际上也休了这两年的假。因此，周榜海未休年休假工资应扣除2013年和2014年的。周榜海辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数的，应当按照日工资收入的300%支付未休年休假工资。本案中西南水泥认为其在2014年和2015年春节前已经以书面文件的形式安排周榜海休了2013年和2014年的年休假。因书面文件系其单方制作，且其并没有证实该文件确实通知了职工并已执行，故不能达到其证明目的。西南水泥以此为由主张不向支付未休年休假工资，缺乏事实和法律依据。周榜海于2008年5月1日到原重庆金江水泥有限公司工作，应从2009年5月1日起享受带薪年休假。双方在一审庭审中均认可解除劳动关系的时间为2015年3月31日，周榜海请求西南水泥支付2011年10月1日至2015年2月28日期间未休年休假工资，应予支持。2009年周榜海应当享受的未休先休假工作折算后为3天，2010、2011、2012、2013及2014年周榜海每年应当享受的年休假天数均为5天，2015年周榜海应当享受的年休假折算后为1天。由此，周榜海应当享受的年休假天数共计为29天.因周榜海和西南水泥均同意按3334元／月计算周榜海的未休年休假工资，故西南水泥应当支付周榜海的未休年休假工资共计应为3334元／月÷21.75天／月×29天×200%=8890.67元。周榜海一审主张未休年休假工资7664元，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人西南水泥的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆铜梁西南水泥有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一五年十月八日书 记 员  董昫顗