山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1802号上诉人（原审原告）：鹿道川，男，1961年2月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙德敏、李咏欣，山东盛信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台盛懋建筑有限公司。住所地：烟台市芝罘区大海阳路付******号。法定代表人：唐矛波，该公司经理。委托诉讼代理人：谢美洁、秦汉唐，山东鲁信律师事务所律师。原审被告：刘德泉，男，1972年5月26日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王文宾，男，1972年7月3日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人鹿道川因与被上诉人烟台盛懋建筑有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2015)芝商初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判第二项,改判由被上诉人连带偿还上诉人加气砖款120000元。事实与理由:原审判决认定事实错误。上诉人提交的《工程项目承包合同》及原审被告刘德泉提交的被上诉人出具的收据，足以证明，原审被告以被上诉人第三项目部名义对外施工联系业务，实际刘德泉与被上诉人系挂靠被挂靠关系。理由如下：1、被上诉人（甲方）与上诉人、案外人王敬涛（乙方）2012年7月10日签订的《工程项目承包合同》第1条规定，本承包合同的性质为内部承包；第4条规定，乙方应严格遵守甲方制定的各项规章制度，服从甲方的统一管理。第6条规定，甲方收取乙方工程总造价的---作为上缴公司的管理费。第9条规定，上级主管部门对乙方进行检查时，乙方应及时汇报给甲方，出现对甲方进行通报批评的情况，甲方将对乙方进行1万元罚款，出现对甲方记录不良行为时，甲方对乙方罚款2万元。可见，上诉人、案外人王敬涛对外以被上诉人名义进行施工，由被上诉人对外承担责任，内部责任，按被上诉人与上诉人、案外人王敬涛签订的《工程项目承包合同》的约定承担。这是一个典型的挂靠合同。2、一审判决认为，“即使被告盛懋公司与被告刘德泉之间存在工程承包关系，被告盛懋公司亦非本案买卖合同的相对人，原告请求被告盛懋公司承担偿付货款的责任于法无据。”上诉人认为，一审判决实属偷换概念。上诉人与被上诉人签订的是《工程项目承包合同》，属建筑企业的一种施工经营方式，该类合同甲方即发包方是有资质的建筑企业，并对外承担责任，乙方即承包人一般为职工或项目部，不需要资质，对发包方负责；对内按其约定承担责任。该类合同一般是合法有效。一审判决认为，被上诉人不是本案买卖合同的相对人，无偿还货款的义务，亦就是说刘德泉应对外承担责任，即偿还货款。刘德泉无施工资质，被上诉人把承揽的工程全部转包给刘德泉，因违反了《建筑法》等相关法律规定，故《工程项目承包合同》属无效。被上诉人承建的工程使用了上诉人的加气砖，却不承担返还或支付货款的义务，于法无据。3、原审被告刘德泉提交了2013年7月26日被上诉人出具的收据1张，证明刘德泉把以第三项目部名义购买的建筑材料发票交付给被上诉人。被上诉人原审庭审时，并未提交相关证据予以反驳。原审判决仅以该收据未体现第三项目部的任何信息，否认其证据效力。但又未能说明刘德泉不是第三项目部负责人，为何要把购物发票交付给被上诉人。上述事实与理由，足以证明了被上诉人与刘德泉系挂靠与被挂靠关系，刘德泉以被上诉人第三项目部名义购买上诉人的加气砖所欠货款，被上诉人依法应承担连带偿还义务。被上诉人答辩称：被上诉人与刘德泉不是挂靠关系,被上诉人与烟台美琳装饰有限公司、刘德泉系工程项目承包关系，理由是：一、挂靠是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系。被上诉人系中正山庄的总承包人，其承建了山东中正实业集团有限公司开发建设的中正山庄小区。从上诉人在一审中提交的《工程项目承包合同》中亦可看出，被上诉人将其中部分工程分别发包给刘德泉、王敬涛，并明确约定了其承包的楼座，刘德泉、案外人王敬涛以自己的名义施工、采购，中正山庄并非是一审原审被告刘德泉借用被上诉人资质承揽的建设工程，也并非上诉人称的被上诉人将全部工程转包给刘德泉。上诉人一方面主张挂靠，另一方面认为是转包，自相矛盾。二、从一审中上诉人提交的欠条可以看出，该欠条并无被上诉人盖章，也无被上诉人法定代表人的签章，刘德泉是以自己的名义对外出具欠条，并且从上诉人提交的《工程项目承包合同》的行为以及刘德泉曾向其支付货款的方面来看，其对于被上诉人和刘德泉的承包合同关系是明知的，其买卖合同的相对人就是刘德泉。一审中，被上诉人多次要求上诉人提交买卖合同的付款凭证以及买卖合同履行的过程（包括供货数量、付款情况），上诉人均不予理睬亦未进行说明，因此被上诉人有理由怀疑上诉人向刘德泉供货且用于中正山庄工程的真实性。三、刘德泉提交的收据是用于证明其为被上诉人第三项目部负责人的事实，但该收据中并未显示“第三项目部”任何信息，仅仅显示双方为刘德泉、被上诉人。故该证据不能证明其要证明的事实。刘德泉向被上诉人提供发票的行为不能证明其是第三项目部的负责人，显然没有法律依据。请求维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：被上诉人在烟台市芝罘区承建中正公馆项目，并成立了第三项目部。原审被告刘德泉以第三项目部的名义向上诉人购买加气砖。经结算，被上诉人尚欠上诉人砖款120000元。上诉人经索要无果，故请求判令被上诉人及原审被告共同偿还加气砖款120000元。一审法院认定事实：（一）2012年7月10日，被上诉人作为甲方，原审被告刘德泉、案外人王敬涛作为乙方在签订的工程项目承包合同中载明：甲方将中正山庄B区、S区工程承包给乙方，承包合同的性质内部承包，承包期间发生的一切费用均由乙方承担；工程所需各类人员由乙方负责配备并进行管理；乙方因本工程欠款引起第三方对甲方的诉讼及其他损害甲方利益的，甲方可以从建设单位拨付给乙方的工程款中直接支付，给甲方造成的损失由乙方承担。被上诉人及美琳公司均在合同中加盖了公章，王敬涛与原审被告刘德泉在美琳公司盖章处签字，并注明王敬涛：B区15、16、17、22、23号楼，S区1、2、3、4、10、9（4栋）号楼，原审被告刘德泉：B区28、34、35、36号楼，S区5、6、11、12、17、18、19、20号楼。（二）2015年3月23日原审被告刘德泉向上诉人出具的欠条中载明：“欠条今欠鹿道川同志加气砖款120000元整（壹拾贰万元整）。烟台盛懋建筑有限公司第三项目部、中正公馆工地。工地所有入库单全部收回，欠款按年息5%交纳利息。欠款人：烟台盛懋建筑有限公司第三项目部刘德泉”。该欠条内容均为手写，没有加盖任何印章。（三）庭审中，上诉人与两被告对上述工程承包合同及欠条均表达了不同意见。关于工程承包合同，上诉人称其对美琳公司与原审被告刘德泉的关系不清楚。被上诉人对该承包合同的真实性无异议，但认为该合同的主体为美琳公司与被上诉人，原审被告刘德泉系美琳公司的实际控制人；合同中约定了在工程承包期间发生的一切费用均由原审被告刘德泉即承包人承担，该承包合同证明了被上诉人与原审被告刘德泉之间的关系系工程项目承包合同关系，上诉人对该关系是知晓的。原审被告刘德泉称其与美琳公司没有关系，是当时签订工程项目承包合同时，被上诉人要求原审被告刘德泉与案外人王敬涛找个单位盖章，他们就找了美琳公司。上诉人与被上诉人与原审被告均表示不清楚美琳公司是否有建筑施工企业资质。关于欠条，被上诉人质证称，该欠条系个人对外出具，与被上诉人无关。原审被告刘德泉对该欠条的真实性和证明内容均无异议。另外，原审被告刘德泉提交了2013年7月26日被上诉人出具的收据1张，称其系被上诉人第三项目部的负责人，第三项目部的发票均已交付给了被上诉人，其于2014年3月份将全部债权债务包括工地上的设备、库存材料全部移交给了被上诉人。该收据显示：交款单位为原审被告刘德泉，收款事由为交费用单据，数额为604939.75元。该收据盖有被上诉人的财务专用章但没有被上诉人第三项目部的任何信息。诉讼中，原审法院根据上诉人财产保全的申请，裁定冻结了被上诉人在银行账户内的存款12300元。一审法院认为：上诉人提交的欠条中虽有“烟台盛懋公司第三项目部”的字样，但没有被上诉人或其第三项目部的签章，且被上诉人不予认可；原审被告刘德泉提交的2013年7月26日被上诉人出具的收据没有体现第三项目部的任何信息，仅能证明原审被告刘德泉向被上诉人交付了费用单据；上述证据均不能证明被上诉人成立有第三项目部并以第三项目部的名义与上诉人发生买卖合同关系；即使被上诉人与原审被告刘德泉之间存在工程承包合同关系，被上诉人亦非本案买卖合同的相对人，上诉人请求被上诉人承担偿付货款的责任于法无据，不予支持。原审被告刘德泉关于中正山庄第三项目部的所有债权债务均由被上诉人承继的抗辩无事实和法律依据，不予采纳。原审被告刘德泉向上诉人出具了欠条并签字认可，应当履行支付货款的义务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条规定，判决：一、限原审被告刘德泉于判决生效之日起10日内支付给上诉人鹿道川加气砖款120000元。二、驳回上诉人鹿道川的其他诉讼请求。如原审被告刘德泉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给上诉人鹿道川。案件受理费2710元及财产保全费1123元，由原审被告刘德泉负担。本院二审期间，上诉人提交会议纪要复印件一份，证明刘德泉是被上诉人公司的项目负责人，原件在刘德泉的一审代理人手中。被上诉人对该证据称因是复印件不予质证，该会议纪要显示参加人员铭星公司刘德泉经理，且第2条各项目部均未显示刘德泉，不能证明上诉人想证明的内容。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：被上诉人盛懋公司应否承担付款责任。中正山庄工程系由被上诉人承建，公示的承建方系被上诉人。被上诉人承揽中正山庄工程后，将其中部分楼座工程分包给刘德泉施工，双方签订了《工程项目承包合同》，约定双方系“内部承包”。《工程项目承包合同》约定“承包期间发生的一切费用均由乙方（刘德泉、王敬涛）承担”，系被上诉人与刘德泉之间的内部责任约定；《工程项目承包合同》约定“乙方因本工程欠款引起第三方对甲方的诉讼及其他损害甲方利益的，甲方可以从建设单位拨付给乙方的工程款中直接支付”，说明被上诉人与刘德泉对于因刘德泉施工行为可能引起第三人向被上诉人主张权利的情形是有预见的，即被上诉人明知刘德泉的施工行为可能导致自己成为被告，本条系刘德泉与被上诉人之间的外部责任约定。刘德泉与被上诉人签订《工程项目承包合同》后，刘德泉在中正山庄工地进行了施工，以被上诉人第三项目部的名义与上诉人发生买卖业务，并以被上诉人第三项目部的名义给上诉人出具了欠据，上诉人也实际向中正山庄供了货，上诉人有理由相信刘德泉是代表被上诉人与其进行买卖业务，因此，本案的付款责任人应为被上诉人。被上诉人偿付货款之后，可依据承包合同的约定向刘德泉主张权利。上诉人主张被上诉人与刘德泉之间系挂靠关系，请求被上诉人与刘德泉共同承担连带付款责任理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人关于被上诉人应承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人要求被上诉人与刘德泉共同承担连带责任理由不成立，本院不予支持。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2015)芝商初字第587号民事判决；二、限被上诉人烟台盛懋建筑有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人鹿道川加气砖款120000元；三、驳回上诉人对原审被告刘德泉的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给上诉人鹿道川。一审案件受理费2710元及财产保全费1123元，二审案件受理费2710元，合计6543元，由被上诉人烟台盛懋建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  张秀波审判员  纪晓静二〇一七年七月十八日书记员  董昭懿