四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1160号上诉人（原审被告）：四川奥泰建筑工程有限公司，住所地：四川省犍为县玉津镇滨江路。法定代表人：余美容，总经理。委托诉讼代理人：李顺江，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卢建平，四川耀阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟守平，男，1971年1月4日出生，汉族，农村居民，住四川省犍为县。被上诉人（原审被告）：包贵平，男，汉族，1974年5月31日出生，住四川省犍为县。上诉人四川奥泰建筑工程有限公司（以下简称奥泰公司）因与被上诉人钟守平、包贵平建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭,于同年7月11日开庭进行了审理。上诉人奥泰公司的委托诉讼代理人卢建平、李顺江，被上诉人钟守平到庭参加诉讼。被上诉人包贵平经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥泰公司上诉请求：撤销原判，改判我公司对钟守平工程款140000元不承担连带支付责任或将本案发回重审。事实及理由：事实和理由：1.本案是货物买卖合同法律关系而非建设工程分包合同法律关系。被上诉人钟守平是从事树木花草销售的个人，包贵平与钟守平之间是货物（树木花草）买卖合同关系，包贵平差欠钟守平的款项是树木花草销售款，而不是工程价款，树木花草的销售栽种不是建设工程，不需要取得建设工程建筑企业相关资质，住建部《建筑企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》都没有规定树木花草销售栽种需要取得建筑企业相关资质，故本案不是建筑工程分包合同纠纷。2、本案不能突破合同的相对性，上诉人不应当承担连带支付责任。买卖合同具有相对性，根据合同相对性原则，买卖合同的主体、内容和责任承担等具有相对性。即买卖合同权利义务只能发生在特定的买卖合同主体之间，只有买卖合同的一方当事人主张债权；只有买卖合同当事人才能享有买卖合同所规定的权利，承担该买卖合同规定的义务。要突破买卖合同相对性，承担连带责任必须要有法律的规定。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包方在欠付工程价款范围内主张工程价款，但前提条件是主张权利的当事人应当是法律规定的“实际施工人”。本案是货物买卖合同，被上诉人钟守平不是法律规定的实际施工人，故本案不能突破合同相对性，上诉人不是买卖合同的一方当事人，上诉人不应对包贵平欠付钟守平的树木花草货款承担连带责任。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。目前，建设工程领域工程层层转包、分包的现象比较严重，故法律规定在实际施工人追索欠付工程价款时可以突破合同相对性，发包人在欠付工程款范围内与实际施工人的上家（建立合同关系的一方）承担连带责任，但与实际施工人没有合同关系的上上家则不应承担支付责任，即“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”，之所以作这样的规定，目的是要避免引发道德风险，即实际施工人可能与有合同关系的上家互相串通，虚增欠付的工程价款，损害没有合同关系的上上家的利益。本案包贵平是实际施工人，钟守平不是实际施工人，即使钟守平是实际施工人，钟守平只是与实际施工人包贵平建立合同关系，钟守平与上诉人之间没有建立合同关系，钟守平向未与其建立合同关系的上诉人主张工程款法院应不予支持。被上诉人钟守平辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。被上诉人包贵平未作答辩。钟守平向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付犍为县城南新区安置房1号地块建筑工程项目的绿化工程款（含人工工资）140000元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月1日，犍为县土地开发整理储备中心与奥泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定奥泰公司作为承包人承建犍为县城南新区安置房1号地块建设工程，合同价款29255000元。2014年8月5日，包贵平与奥泰公司签订了《项目管理目标责任书》，由包贵平作为项目负责人，以总价29255000元承包该项目工程，奥泰公司按照该总价款百分之一收取财务管理费用。包贵平承包该项目后，与钟守平达成口头协议，约定由钟守平分包该项目工程的绿化工程。2015年12月25日，该安置房项目的现场施工员牟成洪向钟守平出具结算书载明，欠钟守平绿化费共计240000元，减去已付100000元，尚欠140000元。包贵平对该欠款事实结算予以认可。另查明该建设工程已竣工验收合格并已交付使用。一审法院认为，犍为县土地开发整理储备中心与奥泰公司于2013年4月1日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，该合同真实有效。奥泰公司与包贵平于2014年8月5日签订的《项目管理目标责任书》实为转包合同，因包贵平系无资质的实际施工人，借用奥泰公司的名义进行施工，该《项目管理目标责任书》违反了法律强制性规定，因此属无效合同。包贵平又违反法律规定，将该工程的绿化工程分包给钟守平，鉴于原告钟守平已实际履行了各项义务，且该工程已经竣工验收合格，故包贵平应按照约定支付尚欠原告的工程款335800元，由于奥泰公司违法转包，故对上述款项承担连带给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、由被告包贵平在本判决生效之日起三十日内支付原告钟守平工程款140000元；二、由被告四川奥泰建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任。本案案件受理费1550元，由被告包贵平、奥泰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查核实，对一审查明的事实予以确认。另查明，奥泰公司与包贵平于2014年8月5日签订的《项目管理目标责任书》约定：项目部负责人包贵平，经营方式为对项目部范围内的全部工程，由项目部负责人从投标到承担施工准备工程竣工验收及缺陷责任期的质量保修等全部工程。按《建筑施工承包合同》总价的百分之一，作为企业应提取的财务开支费用，费用在支付工程进度款中按比例扣除。二审庭审中，上诉人奥泰公司陈述包贵平与其没有管理关系，根据《项目管理目标责任书》，奥泰公司与包贵平之间系挂靠关系。本院认为，本案争议的焦点是：一、本案法律关系性质如何认定，即系买卖法律关系还是建设工程分包关系？二、上诉人应否承担工程款的连带支付责任？关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中钟守平与包贵平达成口头协议，分包涉案工程项目中的绿化工程，除提供树木花草外，还需负责种植、管理，提供劳务，故具有承揽合同性质，不是纯粹的树木花草买卖合同。由于本案涉绿化工程附属于建设工程，而建设工程合同属于特殊类型的承揽合同，故一审判决将前述绿化工程认定为建设工程分包合同纠纷并无不当，上诉人认为钟守平与包贵平之间系货物买卖关系的主张本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人奥泰公司应否承担工程款的连带支付责任？《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”奥泰公司与包贵平系挂靠关系，本案涉诉的工程款140000元也系包贵平挂靠奥泰公司后，为承建挂靠工程所产生的费用。挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。包贵平未取得建筑施工企业资质，奥泰公司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给包贵平使用，该挂靠行为既表明奥泰公司自愿承担包贵平承建该工程所带来的风险，也表明了奥泰公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。奥泰公司明知行为违法而为之，且因此获利，其对此与包贵平共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，奥泰公司对包贵平承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神，故对涉案工程款，上诉人奥泰公司应当承担连带支付责任。综上所述，上诉人奥泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，但认为包贵平与奥泰公司之间系工程转包关系不当，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不当，本院予以纠正。但由于一审判决结果正确，故可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100.00元,由上诉人四川奥泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李金伟审判员  王 进审判员  谭媛媛二〇一七年七月十二日书记员  黄学勤