广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终565号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢愈通，男，1964年12月2日出生，汉族，住汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：许耿才、倪哲绵，广东泛尔律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司，住所地汕头市澄海区城区。法定代表人：赖柯旭，总经理。委托诉讼代理人：蔡泽雄，广东粤威律师事务所律师。上诉人谢愈通与上诉人汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司（以下简称“凤翔建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2017）粤0515民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凤翔建筑公司的委托代理人蔡泽雄、上诉人谢愈通的委托代理人许耿才、倪哲绵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢愈通上诉请求：1、撤销原判，改判为凤翔建筑公司应付还谢愈通工程款1333959.75元及自起诉之日至还款之日的逾期付款违约金；并驳回凤翔建筑公司的反诉请求；2、本案一、二审受理费由凤翔建筑公司承担。谢愈通上诉主张的事实和理由：一、原审判决对证据和事实认定错误。1、对谢愈通提交的静力压桩施工现场签证表、深层水泥搅拌桩工程量单、水泥土搅拌桩工程报验申请表不予确认是错误的。谢愈通提供交的证据七《静力压桩施工现场签证表》，施工单位签章处由“余某某、黄某某”签署，这两人在签章落款时均为凤翔建筑公司的员工，凤翔建筑公司在答辩书中及庭审中均予以确认，该证据应予以认定；谢愈通提供交的证据九《深层水泥搅拌桩工程量》、证据十一《水泥土搅拌桩工程报验申请表》是由“赖某某”签名确认，虽开庭时赖某某否认该签名是其本人所签署，但谢愈通提交的多份证据，包括：双方来往的工作联系单、深层水泥搅拌桩工程量、水泥土搅拌桩工程报验申请表中显示“赖某某”的签名均为同一笔迹，而工作联系单中加盖凤翔建筑公司的印章，证明了签署该签名的人已经过凤翔建筑公司授权，其签名就是代表凤翔建筑公司，故无论是凤翔建筑公司何人签字，都代表凤翔建筑公司，这符合表见代理的法律规定，因此该两份证据应予以认定。2、对凤翔建筑公司提交的《锦州花园一期维护水泥搅拌桩的承包施工及出现漏水的情况》（含附件）、施工工作记录情况、《轻型井点降水协议书》、《轻型井点降水补充协议书》、《锦州花园一期基坑漏水增加人工、机械费用结算确认书》、《钢板桩分项承包合同》、《锦州花园施打9米钢板桩工程量》、《收据》及对证人证言的确认和采信是错误的。对于《锦州花园一期维护水泥搅拌桩的承包施工及出现漏水的情况》（含附件），每次谢愈通打桩后，凤翔建筑公司及监理公司都会在报验申请表上签字确认合格，监理公司所出具的漏水情况说明是没有事实依据的，依法不能采纳；且该漏水说明是倒签的，作为附件的照片，没有拍摄时间、拍摄人员身份、仅在雨后拍摄的部分水坑等，均无法客观反映真实情况，且大部分照片无法确认是在施工现场拍摄的。同时，该工程临近韩江，基坑地下也会冒水，相关的施工设计也需要做排水设施。其中第16、17、49、50照片证明钻孔桩（非谢愈通的施工）出现质量问题，该证据不能确认认定。对于施工工作记录情况，该表格是何方制作，什么时间制作的都不清楚，根本不符合证据的构成要件，极有可能是事后制作的，其中连施工人员的全名都没有，同时，该记录中多次出现“下雨”、“下雨停工”等，证明基坑中的积水与天气有关，并不能证实是施工质量问题导致漏水，不能作为证据使用。至于《轻型井点降水协议书》、《轻型井点降水补充协议书》、《锦州花园一期基坑漏水增加人工、机械费用结算确认书》，这些证据是事后倒签制作；凤翔建筑公司与陈金忠签订的《轻型井点降水协议书》，也证明工程的施工需求本来就需要进行排水；而费用结算确认书缺乏结算依据：每天代叫的工人需要休息，不可能三班倒；从费用结算确认书内容看，证据五《工程数量计算表》的记录是：从8月5日起至8月31日，代叫工人是4人，但有时记录三人，有时没有记录人数；从9月份的代用泵是16台，代叫工人是4人，但记录是有时记录10台、有时记录12台、有时记录14台，对工人没有记录人数，而且9月15、16、19、21、22、23、25、27、28、29、30日没有排水记录；10月份、11月份没有排水记录，因此，该证据不能认定。对于《钢板桩分项承包合同》、《锦州花园施打9米钢板桩工程量》、《收据》，原设计是护坡挂网挡土结构并非钢板桩，因凤翔建筑公司为了赶工程进度，调整施工工艺的支出应由其自行承担。钢板桩合同的签订与收款人不一致，五张收据连号，不排除做伪证的可能，而且没有银行的划款凭证作为佐证。另外，钢板桩的造价不合理，按规范造价只有20多万元，该证据不能认定。至于证人证言，凤翔建筑公司申请出庭的证人中，赖某某、赖某某为兄弟、与刘某某都在凤翔建筑公司任职，故其身份决定了其无法客观真实地反映本案事实；且陈某某、樊某某、江某某，均与凤翔建筑公司存在尚未结算完毕的工程款，与凤翔建筑公司存在利益往来，更加不能采信其证言。并且证人与证人之间的证词多处存在自相矛盾、无法自圆其说，夸大工程量、虚构结算金额等情形，因此，所有证人证言在本案中应当予以排除。3、原审判决认定事实错误。原审认定至2015年9月底，整个外围围护桩范围内全部开挖完成，过程中发现断桩及十多处漏水是缺乏证据支持的。在整个案件中，没有任何证据证明谢愈通打的桩出现断桩，从凤翔建筑公司提交的照片看，反而证明钻孔桩（非谢愈通的施工）出现质量问题。本案也没有证据证明漏水是谢愈通的原因造成的，即使出现严重漏水现象，原因也是多种的：凤翔建筑公司提供的水泥原料的问题造成漏水；凤翔建筑公司为赶工，在搅拌桩水泥土的试件强度未达到1.2MPA之前就进行开挖造成漏水；其他施工队的钻孔桩有质量问题，造成漏水；凤翔建筑公司没有按设计的施工工艺施工，造成漏水。不管是哪种原因，都跟谢愈通的施工无关，由此造成的损失不应由谢愈通承担。原审认定某某工程有限公司施工费为815126元、陈某某施工费为700280元没有依据。因此，关于施工费用的依据，包括工程量、单价及付款依据都存在瑕疵，依法不能认定。二、原审判决认定本案合同无效是错误的。双方签订的合同依法有效，对双方均有约束力。谢愈通与凤翔建筑公司双方均具有相应的民事行为能力，在意思表示真实的情况下签订的两份《施工协议书》，并不违反法律或者社会公共利益，庭审过程中双方均以该合同作为证据，质证过程中双方也均对两份《施工协议书》三性没有异议，故该合同应依法认定为有效合同，对双方均具有法律约束力。同时，本案所渉工程系由凤翔建筑公司作为总承包单位，谢愈通只是凤翔建筑公司的一个班组，向凤翔建筑公司提供劳务，不存在资质的问题。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定而驳回谢愈通的诉讼请求是错误的，该条款只是规定当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，并没有规定当事人不同意变更诉讼请求的法院就可以驳回诉讼请求。相反，根据法律规定和司法实践，在法院认为合同无效的情况下，法院应当依法对合同无效作出处理，而不能直接驳回当事人的诉讼请求。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有返还必要的，应当折价补偿。最高人民法院（2014）民一终字第277号判决书认为，人民法院在依据《合同法》第五十二条认定合同无效的情况下应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行起诉。四、原审判决程序错误。原审法院没有向谢愈通释明如何变更诉讼请求，也没有释明有关工程量证据不予采纳时，当事人可以申请司法鉴定或申请法院向建设单位等调查取证。谢愈通与凤翔建筑公司之间已就工程的工程量进行了结算，并由凤翔建筑公司进行签章确认，依法应以此作为结算依据。本案工程量由两部分构成：①谢愈通提供交的证据七《静压力桩施工现场签证表》；②谢愈通提供交的证据九《深层水泥搅拌桩工程量》。该证据均已经过双方书面确认，因此本案关于深层水泥搅拌桩的工程量结算均依法有效，且现该工程已竣工验收合格，并陆续交付业主使用，该工程的建设单位汕头某某地产、澄海区建设局、规划局等相关部门均存有该工程的建设资料，凤翔建筑公司与汕头某某地产之间也存在本案基础工程的结算凭证，法院完全可依法调取相关证据，从而查明案件事实。综上所述，原审认定事实错误、适用法律错误，程序违法，谢愈通原审的诉讼请求合法有据，谢愈通请求二审法院查明案件事实，依法改判，支持其上诉请求。凤翔建筑公司答辩称，本案系因谢愈通承包的案涉围护深层水泥搅拌桩工程出现断桩等质量问题所致。原审判决对双方当事人的证据认定正确，对本诉与反诉的案件事实的认定也正确无误，审理程序合法。因谢愈通不具有建设工程施工资质，其本人也非凤翔建筑公司内部施工人员，原审判决据此依法认定双方当事人签署的案涉二份施工协议无效，显然正确。鉴于双方当事人签署的施工协议无效且谢愈通经原审法院释明仍拒不变更诉讼请求，原审依法又不能擅自超越谢愈通的诉讼请求范围作出判决，因而驳回其诉讼请求，完全正确，不存在适用法律错误的问题。凤翔建筑公司请求二审法院驳回谢愈通的上诉请求。上诉人凤翔建筑公司上诉请求：1、撤销原审第二项判决，改判为判令谢愈通付还凤翔建筑公司的修补、加固、降水相关费用共计1515406元；2、本案一、二审受理费由凤翔建筑公司承担。凤翔建筑公司上诉主张的事实和理由：凤翔建筑公司对原审判决查明的事实没有异议，但认为原审判决简单以两份施工协议无效为由驳回凤翔建筑公司的反诉请求，适用法律不当。原审判决已依法认定“2015年6月15日，凤翔建筑公司开始开挖基坑，至2015年9月底，整个外围围护桩范围内全部开挖完成，过程中发现断桩及十多处漏水，先由谢愈通组织人员进行修补，后由于漏水部位过多，修补速度跟不上开挖速度，而由凤翔建筑公司委托某某工程有限公司施打钢板桩进行挡土及止水，并由陈某某的井点降水公司帮助加泵抽水，至2015年10月中旬基本完成堵漏。经结算，某某工程有限公司的施工费用为815126元，陈某某的施工费用为700280元”。至此，原审判决已查明谢愈通施工的围护止水桩出现断桩及十多处漏水的质量问题，由此造成凤翔建筑公司产生修复费用共计1515406元。凤翔建筑公司认为，谢愈通对围护止水桩工程进行施工，出现质量问题，因其自身没有修复能力，因此造成的相关修复费用应由谢愈通承担。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，为维护凤翔建筑公司的合法权益，凤翔建筑公司提出上述依法改判的上诉请求。谢愈通答辩称，一、本案没有证据证明谢愈通所承包的维护止水桩工程存在未按相关技术规范及操作规程进行施工，偷工减料，造成工程竣工后出现倾斜、咬合不合格等质量事故及导致严重漏水的事实。根据双方签订的《施工协议书》中明确约定：承包方式为“包工不包料”，谢愈通班组在施工过程中打桩用的水泥材料由凤翔建筑公司承担，施工过程的操作规程、水泥比例等均是根据凤翔建筑公司的要求在其监督之下进行施工，不存在减料的问题；另外也不存在偷工的问题，谢愈通系按打桩的长度计算工程款，长度少了，工程款就少，无需偷工。谢愈通班组施工结束后，并没有出现倾斜、咬合不合格等问题，每次谢愈通打桩后，凤翔建筑公司及监理公司都会在报验申请表上签字确认合格，监理公司所出具的漏水情况说明是没有事实依据的，不能作为证据使用，凤翔建筑公司也没有任何证据可以证明谢愈通班组的施工存在上述质量问题。汕头市某某建筑设计院有限公司为本工程的设计单位，在其出具的《基坑支护设计及开挖施工说明》（一）、（二）以及相关设计图纸中、基坑支护设计方案中规定：第七条第3、4、6、7、10项注明基坑在采用机械开挖时，需做好支护桩墙、设置排水沟、集水井，采用轻型井点降水，发现渗漏，应及时用导流法进行封堵。如此明细的施工建议，证明了基坑的开挖本就预计了会出现渗水情况。凤翔建筑公司所提供的照片，用以证明基坑存在严重漏水情形，但照片没有拍摄时间、拍摄人员身份，仅拍摄部分水坑、并在雨后拍摄等，均无法客观反映真实情况，且大部分照片无法确认是在施工现场拍摄的。该组照片并未见到谢愈通的止水桩工程，更不能证明谢愈通施工的止水桩工程出现不咬合等问题，该组照片恰好证明为凤翔建筑公司施工的其他单位，在施工后出现钻孔桩钢筋裸露、变性、断裂情形。该工程深基坑达3.5万平方米，临近韩江，基坑地下也会冒水，在降水后基坑出现积水属于正常情况，由此，凤翔建筑公司无法证明出现严重漏水的情形。即时有出现严重漏水现象，原因也是多种的，一是凤翔建筑公司提供的水泥原料的问题造成漏水；二是凤翔建筑公司为赶工，在搅拌桩水泥土的试件强度未达到1.2MPA之前就进行开挖造成渗水；三是谢愈通打桩时遇到地下障碍物，桩的长度不够，该部位无法止水；四是其他施工队的钻孔桩有质量问题，造成漏水；五是凤翔建筑公司没有按设计的施工工艺施工，造成漏水。不管是哪种原因，都跟谢愈通的施工无关，由此造成的损失不应由谢愈通承担。同时，一审法院有认定漏水是谢愈通的原因造成的。二、凤翔建筑公司所主张的抽水及钢板桩均为工程本身所需，且价格虚高，没有相关证据，更不能向谢愈通主张。首先，凤翔建筑公司与陈某某签订的《轻型井点降水协议书》是工程工序需要，设计单位汕头市某某建筑设计院有限公司的设计方案《基坑支护设计及开挖施工说明》（一）、（二）已列明工程本就需要进行排水，是施工工序之一。同时，陈某某本人作为降水总承包人，也无法解释清楚具体每班次需要几个员工、总共需要多少班次，而以一份不是降水总承包人制造的工程量及出勤清单（刘俊生所制作，凤翔建筑公司提供的证据5）作为陈某某与凤翔建筑公司结算的依据，不得不怀疑双方的初衷。而制作该清单的刘俊生，自己也无法解释清楚该份证据的制造依据，没有出班人员的签名确认，该份证据不能作为证据使用以及作为认定本案事实的依据。而凤翔建筑公司主张整个工程的降水支出需谢愈通承担，明显与设计和事实不符。其次，钢板桩是凤翔建筑公司私自改变施工工艺，《基坑支护设计及开挖施工说明》（一）、（二）和设计方案的原设计是护坡挂网挡土结构，而非钢板桩，因凤翔建筑公司为了赶工程进度，降低工程造价而采用钢板桩，庭审时，凤翔建筑公司申请出庭的证人中，负责“护坡挂网挡土结构”施工的赖某某在回答提问时明确表示该部分工程没有施工，那么调整施工工艺的支出应由凤翔建筑公司自行承担，与谢愈通无关。综上所述，凤翔建筑公司的上诉请求应予驳回，谢愈通请求法院在查明本案事实、判决驳回凤翔建筑公司上诉请求的同时，支持谢愈通的上诉请求。谢愈通一审起诉请求：1、判决凤翔建筑公司立即付还谢愈通工程款1333959.75元及自起诉之日起至还款之日的逾期付款违约金（按银行逾期贷款利率计算）；2、凤翔建筑公司承担本案诉讼费用。凤翔建筑公司一审反诉请求：1、依法判令谢愈通付还凤翔建筑公司修补、加固、降水相关费用共计1515406元；2、本案诉讼费用由谢愈通承担。原审法院对双方有争议的证据和事实认定如下：谢愈通、凤翔建筑公司均提交了《锦州花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》和《锦州花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》，谢愈通认为证明双方于2014年4月6日签订两份《施工协议书》，约定将锦州花园第一期土建工程中第1～11栋的围护止水桩及减压孔工程和5、8、9栋的静压预制管桩工程由谢愈通分工施工的事实、其他相关约定以及谢愈通按照凤翔建筑公司的要求对工程进行施工的事实；凤翔建筑公司认为证明谢愈通承包锦州花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目和1～11栋围护止水桩及减压孔工程，并约定付款方式和时间、违约责任等情况。因双方对证据的真实性均没有异议，原审法院对证据的真实性予以确认。谢愈通提交的工作联系单，凤翔建筑公司对其中负责人处赖某某的签名的真实性、关联性均有异议，认为无法证明谢愈通所要主张的内容。因赖某某已作为本案证人出庭作证，并当庭确认工作联系单上“赖某某”的签名并非其本人所签，且谢愈通也当庭表示无法确认签名是否为赖某某本人所签，故对工作联系单不予确认；其中落款日期为2014年11月4日的工作联系单上加盖了凤翔建筑公司的公章，应当认定为凤翔建筑公司对施工工作变更作出的确认，原审法院对该工作联系单的真实性予以确认；其余4份加盖凤翔建筑公司工程项目部印章的工作联系单谢愈通没有提供原件，也没有其他证据相佐证，且凤翔建筑公司予以否认，原审法院对其不予确认。谢愈通提交的静力压桩施工现场签证表，凤翔建筑公司对真实性有异议，认为施工单位处两人的签名为谁所签并不清楚，签名的两人并没有经公司授权确认施工的工程量，同时工程量确认表上并没有监理公司的签证，谢愈通请求支付工程款并不符合双方签订的合同的约定。因没有其他证据佐证施工单位处余某某、黄某某签名的真实性，签名者是否得到施工单位授权且代表施工单位确认工程量，也并没有证据证实，凤翔建筑公司又予以否认，故原审法院对静力压桩施工现场签证表不予确认。谢愈通提交的锦州花园5、8栋减压孔工程量，凤翔建筑公司认为没有提供原件，对真实性、关联性有异议，无法证明谢愈通的主张。因谢愈通没有提供原件且凤翔建筑公司有异议，故原审法院对锦州花园5、8栋减压孔工程量不予采信。谢愈通提交的深层水泥搅拌桩工程量单，凤翔建筑公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为凤翔建筑公司并没有与谢愈通确认过深层水泥搅拌桩的工程量，该工程量上施工单位处赖锦潮的签名并不是赖某某本人所签，且谢愈通当庭所提交的原件与其之前提交的复印件不一致，存在涂改的痕迹，谢愈通存在伪造工程量的情形。因赖某某已作为本案证人出庭作证，并当庭确认施工单位处“赖某某”的签名并非其本人所签，且谢愈通也当庭表示无法确认签名是否为赖某某本人所签，故原审法院不予确认；谢愈通没有提供其他证据佐证工程量得到凤翔建筑公司的确认，且工程量上存在涂改的痕迹，原审法院对其不予采信。谢愈通提交的结算表，凤翔建筑公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为三份结算表是谢愈通单方制作的，未经双方确认，本案工程款尚未经双方结算。因结算表是谢愈通自行制作且没有双方当事人的签名确认，凤翔建筑公司又予以否认，原审法院对其不予采信。谢愈通提交的水泥土搅拌桩工程报验申请表，凤翔建筑公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该报验申请表上仅有所谓的赖某某及另外一人的签名，没有日期，没有凤翔建筑公司的确认，且其中所谓赖某某的签名并不是赖某某本人所签。因赖某某已作为本案证人出庭作证，并当庭确认项目负责人处“赖某某”的签名并非其本人所签，且谢愈通也当庭表示无法确认签名是否为赖某某本人所签，故原审法院不予确认；工程报验申请表上没有凤翔建筑公司、监理公司的盖章，谢愈通也没有提供其他证据证明工程报验申请表得到凤翔建筑公司、监理公司的确认，总/专业监理工程师处签名者的身份情况也没有其他证据证实，故原审法院对该水泥土搅拌桩工程报验申请表不予确认。凤翔建筑公司提交的《锦州花园一期围护水泥搅拌桩的承包施工及出现漏水的情况》（含附件），谢愈通对真实性、合法性、关联性均有异议，认为每次谢愈通打桩后，凤翔建筑公司及监理公司都会在报验申请表上签字确认合格，也即是谢愈通提供的水泥土搅拌桩工程报验申请表，该证据与水泥土搅拌桩工程报验申请表相矛盾，监理公司所出具的漏水情况说明是没有事实依据的，依法不能采纳，且该漏水说明是倒签的；所谓的附件，即照片，没有拍摄时间、拍摄人员身份、仅拍摄部分水坑、在雨后拍摄等，均无法客观反映真实情况，且大部分照片无法确认是在施工现场拍摄的。而该工程临近韩江，基坑地下也会冒水，相关的施工设计也需要做排水设施。附件其中第16、17、49、50照片证明钻孔桩出现质量问题。因某某工程建设监理有限公司作为锦州花园小区商品房项目的监理单位，负责锦州花园的建设工程、安装工程、景观工程及相关配套的水、电、消防等项目的监理，故本案诉争的建设工程属于其监理范围，其作为监理公司对监理项目施工情况作出的说明，证据效力优于被监理单位，本案也没有其他证据对其陈述的情况予以反驳，原审法院对监理公司出具的《锦州花园一期围护水泥搅拌桩的承包施工及出现漏水的情况》予以采信；附件照片是对书面说明的补充，与书面说明相互印证，原审法院予以采信。凤翔建筑公司提交的施工工作记录情况，谢愈通对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该表格根本不符合证据的构成要件，是何方制作，什么时间制作的都不清楚，极有可能是事后制作的，其中连施工人员的全名都没有，不能作为证据使用。同时，该记录中也多次出现“下雨”、“下雨停工”等，证明基坑中的积水与天气也有关，并不能证实是施工质量问题导致漏水。因谢愈通并未提供反驳证据，且刘某某已作为本案证人出庭作证并确认施工记录为其所写，施工记录记载了7月7日至9月30日、11月4日的施工情况，原审法院对施工记录的真实性予以确认。凤翔建筑公司提交的《轻型井点降水协议书》、《轻型井点降水补充协议书》、《锦州花园第一期基坑漏水增加人工、机械费用结算确认书》，谢愈通对真实性、合法性有异议，认为：首先，对补充协议和费用结算确认书的形成时间有异议，这些证据是事后制作，是倒签的；其次，凤翔建筑公司与陈金忠签订《轻型井点降水协议书》，证明工程本就需要进行排水，这是施工需求；费用结算确认书缺乏结算依据：1、每天代叫的工人需要休息，不可能三班倒；2、从费用结算确认书内容看，从8月5日起至8月31日，代叫工人是4人，但施工工作记录情况的记录是有时记录三人，有时没有记录人数；3、从费用结算确认书内容看，从9月份的代用泵是16台，代叫工人是4人，但施工工作记录情况的记录是有时记录10台、有时记录12台、有时记录14台，对工人没有记录人数，而且9月15、16、19、21、22、23、25、27、28、29、30日没有排水记录；4、从施工工作记录情况的记录看，10月份、11月份没有排水记录。因陈某某已作为本案证人出庭作证并确认《轻型井点降水协议书》、《轻型井点降水补充协议书》、《锦州花园第一期基坑漏水增加人工、机械费用结算确认书》系其与凤翔建筑公司所签订，原审法院对证据的真实性予以确认，谢愈通虽有异议但未能提供反驳证据，原审法院对其意见不予采纳。凤翔建筑公司提交的《钢板桩分项承包合同》、《锦州花园施打9米钢板桩工程量》、《收据》，谢愈通有异议，认为原设计是护坡挂网挡土结构并非钢板桩，因凤翔建筑公司为了赶工程进度才改为钢板桩，调整施工工艺的支出应由其自行承担；钢板桩合同的签订与收款人不一致，五张收据连号，不排除做伪证的可能，备注是银行转账，但没有银行的划款凭证作为佐证；另外，钢板桩的造价不合理，按规范造价只有20多万元。因樊某某已作为本案证人出庭作证并确认承包合同、工程量及收据上的签名的真实性，同时也提交了公司变更登记的资料、营业执照予以佐证，谢愈通也未能提供反驳证据，故原审法院对证据的真实性予以确认。凤翔建筑公司提交的《香城滨江商住楼工程承包施工合同》、《建设工程监理合同》，谢愈通认为与本案无关。因《香城滨江商住楼工程承包施工合同》、《建设工程监理合同》均涉及本案工程，谢愈通对合同的真实性没有提出异议，原审法院对两份合同的真实性予以确认。证人陈某某、赖某某、樊某某、江某某、赖某某、刘某某的证人证言，谢愈通有异议，认为凤翔建筑公司申请出庭的证人与本案有利害关系，均不能作为本案证人，申请出庭的证人中，一部分是凤翔建筑公司的员工，其身份决定了其无法作为本案证人，像陈某某等则与凤翔建筑公司有利益往来，证人证言不可采信。另外证人之间的证言也存在相互矛盾之处，证言不足以采信；凤翔建筑公司对证人证言均没有异议。知道案件事实的人，都可以作为证人。虽然证人赖某某、赖某某、刘某某在凤翔建筑公司任职，证人陈某某、樊某某、江某某与凤翔建筑公司存在业务上的往来，但各证人的证言与本案采信的证据能够相互印证，故原审法院对证人证言予以采信。综上，原审法院认定事实：凤翔建筑公司系汕头市澄海区锦州花园第一期土建工程的总承包方。2014年4月6日，谢愈通与凤翔建筑公司分别签订了《锦州花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》、《锦州花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》。在《锦州花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》中，双方约定，工程项目为锦州花园第一期1～11栋围护止水桩及减压孔工程，承包方式为包工不包料、包质量、包安全。合同施工工期为90天，自2014年4月7日至2014年7月6日;工程质量按国家现行建筑地基基础工程施工质量验收规范及质量检验评定的有关标准执行；合同价款按设计图纸要求以实际施工入土深度及监理、凤翔建筑公司现场管理人员签证确认的工程量计算（不计扩桩系数），深层搅拌桩直径600㎜,承包单价7元/m，空桩（含减压孔）6元/m;工程款每月付款一次，以每月实际完成工程量计算，经监理和凤翔建筑公司现场管理人员确认后十天内，凤翔建筑公司按每月完成总额的60%支付谢愈通的进度款，工程峻工完成，凤翔建筑公司付至总结算款75%;基坑开挖后围护桩经有关部门验收合格后，凤翔建筑公司付至总结算款95%；余5%在地下室周边回填后的一个月内付清；若施工过程或基坑开挖后经凤翔建筑公司及相关部门验收出现因谢愈通施工原因造成的倾斜、漏水、咬合不合格等质量事故，一切返工、加固责任由谢愈通承担，并负责相关费用。双方在协议中还约定其他条款。在《锦州花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》中，双方约定，工程项目为锦州花园第一期5、8、9栋静压预制管桩工程，承包方式为包工不包料、包质量、包安全。合同施工工期为60天，自2014年4月7日至2014年6月6日;工程质量按国家现行建筑地基基础工程施工质量验收规范及质量检验评定的有关标准执行；工程量按设计施工图纸设计的桩量计算，长度以监理部门以双方现场管理人员签证确认的实际施工长度计算，送桩深度按监理及凤翔建筑公司现场管理人员签证的工程量按实计算，每米承包价14.5元，若凤翔建筑公司要求谢愈通配合桩机检测静载2500元/根，总工程量约48000米，总造价约696000元；工程款每月付款一次，以每月实际完成工程量计算，经监理和凤翔建筑公司现场管理人员确认后十天内，凤翔建筑公司按每月完成总额的60%支付谢愈通进度款，工程峻工完成，凤翔建筑公司付至总完成量的75%;桩基础经有关部门验收合格后，结算经凤翔建筑公司和谢愈通、监理部门确认后，凤翔建筑公司付至总结算款95%；余5%在工程经有关部门竣工验收合格后十日内付清；若施工过程或经验收出现因谢愈通施工原因造成的质量事故，一切责任及后果由谢愈通承担，并负责相关费用；双方还约定了其他条款。协议签订后，谢愈通自2014年4月10日起开始施工，至2015年5月工程全部完工。2015年1月12日，凤翔建筑公司付还谢愈通工程款500000元。2015年6月15日，凤翔建筑公司开始开挖基坑，至2015年9月底，整个外围围护桩范围内全部开挖完成，过程中发现断桩及十多处漏水，先由谢愈通组织人员进行修补，后由于漏水部位过多，修补速度跟不上开挖速度，而由凤翔建筑公司委托某某工程有限公司施打钢板桩进行挡土及止水，并由陈某某的井点降水公司帮助加泵抽水，至2015年10月中旬基本完成堵漏。经结算，某某工程有限公司的施工费用为815126元，陈某某的施工费用为700280元。凤翔建筑公司和谢愈通对锦州花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议的履行情况没有异议。另查明，谢愈通不具有建设工程施工资质；上述两份协议的工程款至今尚未进行结算。原审法院认为：本案是一宗建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案谢愈通未取得建设工程施工资质而承包建设工程，违反法律的强制性规定，因此，当事人双方达成的两份施工协议无效。因当事人双方主张的法律关系性质或民事行为的效力，与原审法院根据案件事实作出的认定不一致，原审法院已依法行使释明权，告知当事人双方在通知的限期内可以变更诉讼请求,但当事人双方不同意变更诉讼请求。因此，当事人双方按照施工协议有效所提出的诉讼请求，依法应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院作出如下判决：一、驳回原告（反诉被告）谢愈通的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费16805.64元，减半收取8402.82元，由原告（反诉被告）谢愈通负担；反诉案件受理费18438.64元，减半收取9219.32元，由被告（反诉原告）汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司负担。本院查明，原审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以认可。本院认为，上诉人谢愈通上诉主张原审判决认定事实错误，但谢愈通并没有提供新的证据予以证明，原审法院依据双方当事人提供的证据综合认定的事实依法有据，应予认定。谢愈通的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）也明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项也明确规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。根据相关的法律规定，本案承包人谢愈通未取得建设工程施工资质而承包建设工程，已违反了法律的强制性规定，因此，原审法院依法认定谢愈通与凤翔建筑公司双方达成的两份施工协议无效正确，本院予以支持。基于谢愈通与凤翔建筑公司双方均主张本案的建设工程承包合同为有效合同，经原审法院依法行使释明权，告知双方当事人在通知的限期内可以变更诉讼请求后,谢愈通与凤翔建筑公司双方均不同意变更诉讼请求，仍坚持建设工程承包合同有效的主张，与本院根据案件事实作出的认定不一致，由于不同的法律关系性质或民事行为的效力的确定关系到当事人的权利义务的行使和处分的不同，因此，原审法院依法驳回谢愈通与凤翔建筑公司双方按照施工协议有效所提出的诉讼请求正确，本院依法应予以维持。谢愈通上诉仍主张其与凤翔建筑公司之间的建设工程承包合同有效缺乏依据，本院不予支持。凤翔建筑公司上诉请求判令谢愈通付还凤翔建筑公司修补、加固、降水相关费用，由于凤翔建筑公司在原审以有效合同为请求依据，与本案依法认定的合同效力不一致，原审法院依据上述相同事实和法律依据依法驳回凤翔建筑公司的反诉请求正确，本院依法应予维持。分析公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，谢愈通、凤翔建筑公司的上诉请求依法不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35244.28元，由上诉人谢愈通负担16805.64元；上诉人汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司负担18438.64元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陈瑞琳审判员  曾佩杏审判员  许英奇二〇一七年八月三十一日书记员  周丹晖