重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2855号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司,住所地广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦，统一社会信用代码91441900707836565X。负责人：王焱辉，该公司总经理。委托代理人：谢瑞明，重庆益安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈中波，男，汉族，1989年7月25日出生，住重庆市奉节县。委托代理人：成昭霖，重庆市奉节县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王鸿涛，男，汉族，1978年7月5日出生，住重庆市奉节县。委托代理人（特别授权）：高小辉，重庆聚焦律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人民财保东莞市分公司）因与被上诉人陈中波、王鸿涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2016)渝0236民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人民财保东莞市分公司的委托代理人谢瑞明、被上诉人陈中波及其委托代理人成昭霖、被上诉人王鸿涛的委托代理人高小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财保东莞市分公司上诉请求:1、撤销原判并依法改判人民财保东莞市分公司共计赔偿89325.02元；2、二审诉讼费由陈中波等承担。主要事实和理由：1、对陈中波进行鉴定的鉴定机构均没有精神病鉴定资质，人民财保东莞市分公司对伤残等级不认可，申请重新鉴定；2、由于两次重新鉴定都是没有资质的鉴定机构进行，所以该两次的重新鉴定费用及交通费均不应该由人民财保东莞市分公司承担；3、陈中波是农村户口，没有充分证据证明在城镇居住务工，其残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按照农村标准进行计算；4、保险公司承担责任是根据保险合同的约定，人民财保东莞市分公司与王鸿涛关于第三者商业险合同的约定是有效的，根据该约定，交通事故认定责任为主次责任的应该按照3︰7的比例承担赔偿责任，法院不应该擅自改变当事人之间的合同约定；5、陈中波因重新鉴定产生的交通费限于其本人，其他人的交通费不应该支持；6、陈中波没有举示其务工收入证据，应该按照重庆市高级人民法院的指导意见，误工费应当按照80元/天计算。陈中波答辩称，鉴定是合法有效的，陈中波不同意重新鉴定；因两次鉴定的结论是一样的，该两次鉴定的费用应该由保险公司承担；陈中波在城镇居住务工有证据证实，举示了陈中波的工资单等，一审认定是正确的；对于责任比例，当时是小车占道行驶，且合同不是陈中波和保险公司签订的；陈中波受伤后脑袋昏，还晕车，路上需要人照顾，他母亲陪他去鉴定的，陪同人的交通费应该支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。王鸿涛答辩称，重新鉴定的问题，保险公司总是纠结意义不大，与王鸿涛没有关系；王鸿涛投保了交强险、商业三者险和不计免赔险，责任比例的保险条款不清楚，保险公司要举证证明进行了送达；至于怎么赔偿王鸿涛服从法院的判决，没有什么说的。陈中波向一审法院起诉请求：1、依法赔偿陈中波的医疗费5743元，护理费7600元（80元/天×35天＋80元/天×60天），住院伙食补助费1750元（50元/天×35天），误工费28750元（7500元/月÷30天/月×115天），残疾赔偿金100588元（25147元/年×20年×20％），精神抚慰金50000元，被扶养人生活费62148.60元（18279元/年×14年÷2×20％＋18279元/年×20年÷2×20％），营养费1000元，康复费5000元，第一次鉴定费2400元、交通费126元，第二次鉴定检查费1095元、交通费741元、住宿费160元，第三次鉴定费1400元、交通费951.50元、住宿费750元，共计270203.10元。2、诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2015年6月27日，王鸿涛驾驶粤S**小型客车沿省道402行驶至奉节县新民镇北庄村（小地名：马黄梁）路段时，因其行驶车道有障碍物，需借道行驶，王鸿涛在未确保安全的情况下占用对向车道，导致与未取得相应机动车驾驶证的陈中波驾驶的渝F**普通摩托车碰撞，致陈中波受伤，两车受损的交通事故。经奉节县公安局交通巡逻警察大队认定，王鸿涛违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”的规定，承担本次事故的主要责任。陈中波违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”的规定，承担本次事故的次要责任。粤S**小型客车的所有人系王鸿涛，该车在被告人民财保东莞市分公司投保交强险及三者商业险20万元（有不计免赔），事故发生在保险期间内。陈中波受伤后到奉节县人民医院治疗，入院诊断：1、重型颅脑损伤：1.1右侧颞、额部硬膜外血肿，1.2右侧颧弓、蝶骨、额骨骨折；2、右侧颞顶部、右上肢及双下肢软组织损伤。住院35天，出院医嘱：1.出院建议休息2月；2.出院2月后复查头部CT；3.门诊随访。用去医疗费21842.67元，已由王鸿涛垫付17036元。陈中波出院后门诊检查用去医药费403元。陈中波治疗出院后，自行委托重庆市奉节司法鉴定所评定陈中波伤残程度为九级伤残，护理期评定为60日，康复费评估为5000元。用去鉴定费2400元、鉴定检查费440元、鉴定产生交通费126元。诉讼中，人民财保东莞市分公司对陈中波的伤残等级不服，申请对陈中波的伤残等级进行重新鉴定，一审法院予以准许，2016年4月18日，重庆市巴南司法鉴定所评定陈中波伤残等级为九级伤残，鉴定费1050元已由人民财保东莞市分公司支付。鉴定检查费1090元、鉴定产生交通费741元、住宿费160元，由陈中波垫付。人民财保东莞市分公司对重庆市巴南司法鉴定所作出的鉴定意见不服，要求再次重新鉴定，经其申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭费用2700元已由人民财保东莞市分公司垫付，一审法院经审查认为重庆市巴南司法鉴定所鉴定程序不符合法律规定，依法准许再次重新鉴定。2016年8月15日，重庆市法医学会司法鉴定所评定陈中波的伤残等级为九级伤残，鉴定费1400元、鉴定产生交通费951.50元、住宿费750元，由陈中波垫付。陈中波的户口性质为农村居民家庭户口，其受伤之前已在城镇连续居住满一年以上。其母亲朱雪英于1966年3月14日出生。陈中波生育一女名陈思思，于2010年11月7日出生，与陈中波一起生活。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王鸿涛驾驶粤S**小型客车在其行驶车道有障碍物时，未确保安全的情况下借用对向车道是造成本次事故的主要原因，王鸿涛对本次事故的发生具有主要过错，一审法院确定由王鸿涛承担80％的责任。陈中波在未取得有效机动车驾驶证的情况下驾驶普通摩托车是造成本次事故的次要原因，其对事故的发生也有一定过错，应承担20％的责任。人民财保东莞市分公司系粤S**小型客车交强险及三者商业险的保险人，应先在交强险保额内承担赔偿责任，超出部分在三者商业险保额内按合同约定承担责任。王鸿涛要求将其垫付的医疗费纳入本案中一并处理，并同意人民财保东莞市分公司关于陈中波医疗费中不符合基本医疗保险的部分按20％剔除的意见，一审法院予以确认，则不符合基本医疗保险范围的医疗费为4449.13元（22245.67元×20％）应由陈中波与王鸿涛按责任比例承担。关于护理费的问题，陈中波主张护理期间95天（住院期间35天＋出院后护理期60天），但鉴定意见评定护理期为60天，并未明确是否包括住院期间在内，故一审法院结合陈中波的伤残程度，酌定护理期间为60天，陈中波主张的护理费标准符合法律规定，一审法院予以支持，故护理费为4800元（60天×80元／天）。陈中波主张的住院伙食补助费符合法律规定，一审法院予以支持。关于误工费的问题，因陈中波举示的证据不能证明其有固定收入，参照相同相近行业居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位标准40176元／年计算；误工时间陈中波主张计算至第一次鉴定定残前一日，一审法院考虑其受伤程度，予以支持，故误工费为12658.19元（40176元／年÷365天×115天）。残疾赔偿金，陈中波户口性质为农村居民家庭户口，其举示的证据能够证明其受伤前已在城镇连续居住满一年以上，应按城镇标准计算残疾赔偿金，陈中波主张按重庆市2014年城镇常住居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定，故残疾赔偿金为100588元（25147元/年×20年×20％）。关于被扶养人生活费的问题，陈中波并未举示证据证明其母亲朱雪英已丧失劳动能力且无其他生活来源，故对于陈中波主张其母亲朱雪英的被扶养人生活费的诉请，一审法院不予支持。陈中波之女陈思思属于被扶养人范围，陈中波举示的证据能够证明陈中波及其婚生女陈思思在其受伤前已在城镇连续居住满一年以上，故陈思思的被扶养人生活费应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，陈中波主张按重庆市2014年城镇常住居民人均消费支出的标准计算符合法律规定，故被扶养人生活费为25590.60元（18279元/年×14年×20％÷2），计入残疾赔偿金项目。陈中波主张精神损害抚慰金，结合陈中波的伤情及双方的过错程度，一审法院酌情确定为4800元。陈中波主张营养费，无医疗机构相关意见，不予支持。康复费，有鉴定意见予以证明，一审法院予以支持。陈中波第一次鉴定的鉴定费、鉴定检查费、交通费2966元（2400元+440元＋126元），应由陈中波与王鸿涛按责任比例承担。第二次鉴定由人民财保东莞市分公司申请，因该鉴定意见一审法院不予采信，故本次鉴定的鉴定费、鉴定检查费、交通费、住宿费应由人民财保东莞市分公司承担，鉴定人出庭费用亦应由人民财保东莞市分公司承担。第三次鉴定意见因未改变第一次鉴定意见，故第三次鉴定的鉴定费、交通费、住宿费共3101.50元（1400元＋951.50元＋750元），应由人民财保东莞市分公司承担。陈中波因本次交通事故造成的损失为：医疗费22245.67元，护理费4800元，住院伙食补助费1750元，误工费12658.19元，残疾赔偿金126178.60元（100588元＋25590.60元），精神损害抚慰金4800元，康复费5000元，第一次鉴定费、鉴定检查费、交通费2966元，第二次鉴定检查费、交通费、住宿费1991元，第三次鉴定的鉴定费、交通费、住宿费3101.50元，共185490.96元。上述费用，由人民财保东莞市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿陈中波医疗费、住院伙食补助费共10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿陈中波护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、康复费共110000元。在商业三者险范围内赔偿陈中波医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、康复费共42386.66元，由人民财保东莞市分公司赔偿陈中波第二次鉴定检查费、交通费、住宿费共1991元，由人民财保东莞市分公司赔偿陈中波第三次鉴定费、交通费、住宿费共3101.50元。由王鸿涛赔偿陈中波不符合基本医疗保险的医疗费3559.31元（22245.67元×20％×80％），由王鸿涛赔偿陈中波第一次鉴定费、鉴定检查费、交通费2372.80元（2966元×80％）。其余由陈中波自行承担。综上，人民财保东莞市分公司应赔偿陈中波各项损失费用167479.16元。王鸿涛应赔偿陈中波各项损失费用5932.11元，品除其已垫付的费用17036元，应由人民财保东莞市分公司直付王鸿涛11103.89元。故人民财保东莞市分公司尚应给付陈中波156375.27元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于本判决生效后十日内支付陈中波156375.27元；二、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于本判决生效后十日内直付王鸿涛11103.89元；三、驳回陈中波的其他诉讼请求。案件受理费1736元，由陈中波负担554元，由王鸿涛负担1182元。二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同，本院对一审审理查明的案件事实予以确认。本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点为：一、人民财保东莞市分公司申请对陈中波的伤残等级进行重新鉴定是否准许？二、原判认定的残疾赔偿金、鉴定费、交通费、误工费是否正确？三、原判认定由人民财保东莞市分公司在商业三者险中代替王鸿涛承担80%的责任是否恰当？一、人民财保东莞市分公司申请对陈中波的伤残等级进行重新鉴定是否准许？人民财保东莞市分公司上诉称鉴定机构没有精神病鉴定资质、要求重新鉴定。本案中，陈中波只是因交通事故导致智力障碍、日常活动能力受限，人民财保东莞市分公司没有提供证据证明智力障碍属于精神病的范畴，也没有提供证据证明鉴定机构没有智力障碍的鉴定资质，故对人民财保东莞市分公司重新鉴定的申请不予准许。二、原判认定的残疾赔偿金、鉴定费、交通费、误工费是否正确？对于残疾赔偿金，根据鉴定意见，陈中波的伤残等级九级本院予以确认；陈中波在一审中举示了工资单、用工单位证明、居委会证明等证据，能够证实其在城镇居住并有收入来源，其女儿也随其在城镇生活。故一审法院认定陈中波的残疾赔偿金及被扶养人生活费按照城镇标准进行计算并无不当。对于重新鉴定的鉴定费，人民财保东莞市分公司上诉称因鉴定机构没有鉴定资质其才提出的申请故而该费用不应该由其承担。根据上面的评述，人民财保东莞市分公司因鉴定机构没有资质而申请重新鉴定的理由不成立，且重新鉴定后没有改变原先的伤残等级鉴定结论，故该鉴定费应该由人民财保东莞市分公司承担。对于交通费，因陈中波智力障碍，由其母亲陪同一起去重庆做鉴定符合常理，故一审法院认定陪同人员的交通费并无不当。对于误工费，陈中波在一审举示了工资单、居委会证明等证据，能够证明其在事发前做防盗网加工等，人民财保东莞市分公司未提供证据予以反驳，故一审法院按照相近的行业标准计算其误工费并无不当。三、原判认定由人民财保东莞市分公司在商业三者险中代替王鸿涛承担80%的责任是否恰当？人民财保东莞市分公司上诉称应该按照商业三者险保险合同约定3︰7的比例承担赔偿责任。被保险人王鸿涛对该商业三者险条款不认可，人民财保东莞市分公司未举示该条款等证据证明有相关的约定，且未提供证据证明就该条款等进行了提示告知等，故原判根据本次交通事故的原因等认定由人民财保东莞市分公司在商业三者险中代替王鸿涛承担80%的责任并无不当。综上所述，人民财保东莞市分公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1736元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张 燕审 判 员  刘 康代理审判员  胡显春二〇一七年三月十六日书 记 员  黎 华