江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣02民终364号上诉人(原审原告)：吴日健，男，汉族，1982年11月4日出生，住江西省鄱阳县。上诉人（原审原告）：英爱平，女，汉族，1966年4月13日出生，住江西省鄱阳县。上诉人（原审原告）：英和龙，女，汉族，1963年8月11日出生，住江西省鄱阳县。上列上诉人的共同委托诉讼代理人：江晓辉，江西三人行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：景德镇威沃商业经营管理有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区珠山中路新跃时尚广场二期A区二层1号商铺。法定代表人：盛顺庆，该公司总经理。一审原告吴日健、英爱平、英和龙、一审被告景德镇威沃商业经营管理有限公司（简称威沃商业）因联营合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民二初字第182号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。一审原告吴日健等三人上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判被上诉人威沃商业赔偿上诉人损失共计335642元（其中装修损失28622元，货物损失253520元，评估费3500元，经营损失50000元）。事实与理由：被上诉人威沃商业因自身转变经营的原因，将商场100多商户全部赶出，单方锁门。上诉人一直向被上诉人依据联营合同核算经营费用，缴纳利润。最后，并不是被上诉人推出联营，将项目由上诉人经营，而是单方违约将上诉人赶出经营场所，上诉人的设备还在被上诉人的商场里面，上诉人根本不能经营。被上诉人根本违约，性质恶劣，本案全部损失都应该由被上诉人承担。上诉人在合同履行过程中没有任何过错，一审判决让上诉人承担50%的货物损失与法律不服也不符合情理；要上诉人承担货物折旧50%没有证据依据，评估已经计算了折旧。为减少诉累，上诉人酌情要求经营损失50000元。一审被告威沃商业上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人威沃商业赔偿被上诉人吴日健等三人损失110787元。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间并非联营关系，双方事实上是租赁关系。双方约定以月销售额减去相关费用的形式获得收益，如未达到月保底提成，则按月保底提成提取收益，并未违反合同法的有关规定。2、在计算被上诉人实际损失时，一审法院虽对设备进行了折旧，但明显不合理。上诉人在一审时提交了双方确认的停业前一年的经营纯利润，每月为3165.35元。也就是说，上诉人即使违约给被上诉人造成的实际损失每月为3165.35元。双方已履行合同一年多，还有35个月未履行，损失应为110787元。吴日健等三人一审诉讼请求：1、解除原、被告《威沃时尚街区》商铺联合经营合同关系。2、赔偿原告各项损失：经营损失（暂计算至2014年11月27日）9600元/月×3个月+3160元=31960元，设备损失33万元，装修损失5万元，共计411960元。3、依法判令被告退回履约保证金5000元。4、诉讼费由被告承担。一审判决认定：2013年8月18日，原告吴日健、英和龙、英爱平与被告威沃商业签订《威沃时尚街区》商铺联合经营合同和经营管理合同各一份，合同期限自2013年9月19日起至2017年9月18日止。其中，商铺联合经营合同约定：被告威沃商业将新跃广场二楼内C01、C01a、C02、C03、C05至C14、C15商铺提供给原告吴日健等经营儿童游乐项目，营业面积为367平方米。被告威沃商业为原告方提供经营场地后，以实际营业额扣点减去相关需支出费用（包括游乐产生的电费及从业人员薪资、奖金等）的形式获得提成收益，如未达到月保底提成，则按月保底提成提取收益。合同第一年，被告每月按照销售总额减去相关费用支出后的金额的38%提成，第二年月保底提成5000元，第三年月保底提成6000元，第四年月保底提成6500元，超出则按38%的比例提成。每月20-25日是对账期，每月5-8日是原告方结款日（节假日顺延）。双方任一方，只要违反合同中任何条款，均为违约行为并需要承担违约责任和由此引起的损失。合同第二条第三项约定，如威沃商场35%商铺关门未经营，则原告吴日健等有权利单方面终止合同。双方在签订本合同时，原告方按5000元的标准向威沃商业缴纳履约保证金，并且原告方已经实际交纳此保证金。由被告威沃商业提交的儿童游乐园收入明细表显示，2013年9月29日至2014年9月30日，原、被告双方账目已经结清。2014年10月份的账目亦已结清。由于商场经营状况不佳，2014年10月底至今，被告威沃商业已将威沃商场关门停业。本案在审理过程中，原告吴日健向法院申请对商铺内现存游乐设备及装潢价值进行评估。景德镇市景价价格事务所出具的价格评估报告书评估方法及过程：评估小组对景德镇市威沃时尚街区C01、C01a、C02、C03、C05至C14、C15商铺内现存游乐设备及装潢进行了现场勘察、丈量、拍照。根据经营场所装潢使用年限一般为五年左右的行业规范，经评估小组研究决定采用市场方法进行价格评估。评估结果：装修损失28622元，货物（游戏设备）损失253520元，共计282142元。评估费用为3500元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、是原告吴日健违约，还是被告威沃商业违约？二、当事人双方的损失由谁承担，如何承担。原告吴日健等与被告威沃商业签订的商铺联合经营合同，自2013年9月19日至2017年9月18日止。双方联合经营儿童游乐园，原告方负责采购设备、装修、管理，被告威沃商业负责提供经营场地，原、被告之间是一种联营关系。双方合同第四条第2项约定，在经营过程中，被告威沃商业根据月销售总额减去相关费用支出后的金额按双方约定比例进行提成，如未达到月保底提成，则按月保底提成提取收益。合同第一年，被告每月按38%提成，第二年月保底提成5000元，第三年月保底提成6000元，第四年月保底提成6500元，超出则按38%的比例提成。在游乐园经营的第一年，至2014年9月份止，原告吴日健等皆按约定与被告威沃商业完成结算，10月1日至8日的收益也已结算。被告威沃商业提出，2014年10月份未按月保底金额结算，原告方违约，并据此提出解除合同。一审法院认为，10月底，被告就停电，游乐场无法继续经营，按照合同约定，双方结算日期也应是在次月5-8日结款，原告方并不存在延迟结款的情况。而且，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。据此，原、被告双方约定月保底提成实属无效条款，被告威沃商业不应要求原告方按照月底提成结算。本案中，被告威沃商业擅自将停电，并将商场关闭，造成游乐园无法经营，违反双方合同的约定。被告威沃商业作为联营合同的一方，在不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。被告威沃商业应当向原告吴日健等退还5000元保证金。根据价格评估报告书，原告的损失包括装修损失28622元，货物（游戏设备）损失253520元，共计282142元，评估费用为1500元。原、被告双方联营合同期限为4年，对于装修损失28622元一审法院予以支持。货物损失部分，原告的游乐设备一直未搬出存放在被告处。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务，应当承担违约责任，但是当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被告在违约之后，原告应当尽量减少损失的扩大，原告是可以将其游乐设备处理、变卖减少损失的。故一审法院认为，因被告违约导致联营合同无法继续履行，被告应当赔偿原告因此造成的货物损失，在儿童游乐园内所有的货物仍归原告所有的基础上，被告赔偿原告货物的折旧损失部分，即253520元×50%=126760元。原告主张的经营损失，虽然，前期该游乐园存在盈利，但在后期，游乐园盈利已经非常少。而且，原告吴日健并无充分证据予以证明其经营损失，故一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：“一、依法解除原告吴日健、英爱平、英和龙与被告景德镇威沃商业经营管理有限公司签订的《威沃时尚街区》商铺联合经营合同和经营管理合同；二、限被告景德镇威沃商业经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴日健、英爱平、英和龙装修损失28622元、货物损失126760元，评估费用3500元，共计158882元；三、限被告景德镇威沃商业经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内退回原告吴日健、英爱平、英和龙5000元保证金；四、驳回原告吴日健、英爱平、英和龙其他的诉讼请求。”案件受理费7554元，由原告吴日健、英爱平、英和龙承担4532元，被告景德镇威沃商业经营管理有限公司承担3022元。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，故二审确认一审认定的事实。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院认为，1、上诉人吴日健等人主张解除合同，被上诉人威沃商业同意，一审判决予以解除，双方无异议，应予维持。2、上诉人吴日健等人主张赔偿其损失总计335642元，事实依据不足。理由是，上诉人吴日健等人的货物（游乐设施）损失经鉴定为253520元（该损失已经按照物品的使用年限折旧，实为货物的残值），上诉人吴日健等人认为应全额赔偿，一审判决判令威沃商业赔偿其货物损失的一半126760元，主要认为吴日健等人在纠纷期间没有拆走货物，扩大了损失。本院认为，从本案双方履行合同的情形来看，主要是上诉人威沃商业违约，上诉人吴日健等人包括其他未诉讼的商户均无违约行为。但是，如果上诉人吴日健等人该货物系依经营场地特别定制的，移往他处无法使用，则其全额赔偿的理由能够成立。其该货物为游乐设施，系通用产品，移往他处仍可使用，故应考量上诉人吴日健等人该货物取回尚有使用价值。一审判决判令上诉人威沃商业承担其残值的一半，虽然其理不通，但判决亦已经充分考虑的威沃商业的过错及上诉人吴日健等人的损失，其判决结果是合理的，可以维持。上诉人吴日健等人的装修损失28622元（已折旧），一审判决已判令威沃商业全额赔偿，并判令威沃商业退还吴日健等人的保证金5000元及承担评估费用3500元，应予维持。对于上诉人威沃商业而言，由于其在本案中系违约当事人并给对方当事人造成较大的损失，其要求减少自己承担的损失份额，理由不充分，不予采信，其上诉请求，应予驳回。综上所述，本院认为，上诉人吴日健等人以及上诉人威沃商业的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律虽有不妥之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4837元（景德镇威沃商业经营管理有限公司预交1002元，吴日健、英爱平、英和龙预交3835元），由景德镇威沃商业经营管理有限公司承担1002元，吴日健、英爱平、英和龙承担3835元。本判决为终审判决。审 判 长 徐文生审 判 员 杨丹霞审 判 员 周宗祥二〇一七年一月二十二日代书记员 徐彩霞附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。