山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终508号上诉人（原审被告）：滨州市金顺房地产投资咨询有限公司，住所地滨州市黄河八路506号2单元501室，统一社会信用代码：371600200008433。法定代表人：刘青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：李向东，男，系滨州市金顺房地产投资咨询有限公司副经理。委托诉讼代理人：赵冰，山东一衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市瑞安置业有限公司，住所地滨州市滨城区黄河十路吉泰阳光综合楼办公四楼，统一社会信用代码：371600220008126。法定代表人：庞清海，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊延国，山东莫同律师事务所律师。上诉人滨州市金顺房地产投资咨询有限公司因与被上诉人滨州市瑞安置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人滨州市金顺房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2269号民事判决书第一项，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，计算错误。一审判决已经认定了2016年1月8日、1月26日三份《阶段性工作小结》的真实性，确认为有效证据，却对该三份《阶段性工作小结》的内容作了选择性确认，忽略了部分内容，导致最终判决结果错误。在判决书以及一审原被告双方均确认三份《阶段性工作小结》真实性的基础上，应当确认三份《阶段性工作小结》记载的内容以及反映的事实。鉴于双方纠纷内容复杂、分歧严重，姜楼镇人民政府在组织调解时分批次分步骤形成工作小结，三份《阶段性工作小结》中记载的内容互不包含，互不重复，全部分项内容相结合相累加才是上诉人应付被上诉人的具最终数额，即1749304.98元，而非一审判决确认的2188437.48元。一审判决申请人支付违约金适用法律错误。因双方签订《房地产合作开发协议》为双务合同，履行各自的合同义务有先后顺序，被上诉人在施工工程中首先存在许多诸如投资不到位、拖欠施工人员工程款、造成农民工上访、工程质量存在问题等严重违约的情形，结合三份《阶段性工作小结》、《房地产合作开发协议》第二条、第3.2.2项；《关于缘馨园8#9#10#楼后期若干问题的函》以及2015年4月7日《通知》均印证了被上诉人首先违约和应当承担的违约责任。由此，在后履行合同义务的上诉人就有行使先履行抗辩权并成立的权利，不应当存在向被申请人支付违约金的情形。因此一审判决申请人支付违约金适用法律错误。另外，上诉人将就被上诉人的违约责任另行起诉主张。滨州市瑞安置业有限公司辩称，应当以2016年1月26日所确定的工作小结为计算依据，不存在上诉人在上诉状中讲的347172.5元扣减的事实。对阶段性工作小结所讲的广场投资28万元，根据约定不应扣除。一审法院确定的违约金计算方式和计算时间是正确的，应予支持。滨州市瑞安置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告返还侵占的原告房款2889677.70元；2.判决被告承担自侵占房款日至2016年10月28日的损失252419元（以实际侵占房款数额为基数，按中国人民银行同期贷款年利率5%计算）；3.案件受理费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月6日，原告瑞安公司与被告金顺公司签订《房地产合作开发协议》，约定双方合作开发位于惠民县姜楼镇新政府西邻的“缘馨园小区8#、9#、10#住宅楼”，共计90套。被告以土地使用权、项目开发建设验收所有的手续、规费等作为投入、原告以三栋楼的建安成本等作为投入，双方共同开发上述住宅。该协议还约定了其他事项。2013年3月10日，原被告双方签订《补充协议》，该协议约定了原被告销售人员工资、提成等事项。2013年12月24日，原被告双方签订《房地产合作补充协议》，该协议约定由被告负责对原告房屋的销售，并约定在售房过程中取得的购房款，被告要及时向原告拨转等内容。2015年2月14日，原被告签订《关于8、9、10#楼部分房屋钥匙交接的函》，该函约定，金顺公司将未销售的房屋钥匙等移交给瑞安公司，双方销售代理协议终止等。后原告瑞安公司与被告金顺公司在合作过程中发生争议，遂由惠民县姜楼镇政府成立了包括司法人员在内的联合工作组，协调原被告间的争议纠纷。在工作组协调下，原被告分别于2016年1月8日先后签订两份名称均为《阶段性工作小结》的协议。其中一份《阶段性工作小结》载明：金顺公司代销售瑞安公司楼房42套，已收交楼房款9759765元，金顺公司已付给瑞安公司楼房款6870086.98元，还应付给瑞安公司房款2889677.70元。另一份《阶段性工作小结》载明，瑞安公司应付税款412523元及约定瑞安公司应支付的工人工资、金顺公司应付的装修费等内容。在惠民县姜楼镇政府成立的工作组主持下，原被告又于2016年1月26日签订一份《阶段性工作小结》，该协议约定的主要内容为：一、姜楼镇缘馨园广场工程投资暂定56万元，根据协议暂扣瑞安28万元（由姜楼镇政府保管）金顺公司在协议达成后天（此处双方未约定具体天数）内从剩余房款中2889677.7元中扣除支付。广场工程款应等完工后双方协商核算审计后由瑞安公司多退少补。暂定该广场应于2016年3月20日前开工，于2016年7月1日前完工。二、姜楼缘馨园8、9、10号楼绿化建筑工程双方确认为31117.22元。后期植被种植及养护工程由瑞安负责施工，档次不低于整个小区的绿化标准，与广场绿化工程同期完工。该绿化款项应由剩余房款2889677.7元扣除。三、姜楼缘馨园8、9、10号楼地暖工程问题，瑞安公司已付金顺公司273437元，双方已结清。该工程双方无争议。四、姜楼缘馨园8、9、10号楼外网工程，根据双方的工程造价差价，经双方协商，金顺公司扣除瑞安公司4万元，应从剩余房款2889677.7元中扣除。五、金顺公司扣除所欠邢陆军、张艾和、束树贵、刘传银、李文寒的工程款217600元，应从剩余房款2889677.7元中扣除。邢陆军、张艾和、束树贵、刘传银、李文寒所干的8、9、10号楼外墙保温、外墙涂料、内墙刮瓷、塑钢窗、楼宇门如出现质量问题由金顺公司负责。六、经工作组协商处理，双方无其他争议。上述协议签署后，被告金顺公司未将售楼款给付原告瑞安公司，原告遂诉至本院。另查明，被告当庭认可在2015年2月14日双方签订终止销售协议后，被告已将所销售的全部售楼款收取。一审法院认为，关于被告辩称意见第一点，本院认为，就被告未支付给原告的售房款数额，在惠民县姜楼镇政府主持协商形成了三份《阶段性工作小结》，其中两份特别是2016年1月26日最后一份《阶段性工作小结》明确载明金顺公司未付给瑞安公司楼房款为2889677.70元，故被告辩称的第一点意见与事实不符，本院不予采信。关于被告辩称意见第二点，本院认为，被告当庭认可在终止销售协议后收回全部售楼款；同时，在经惠民县姜楼镇政府调解后，原被告双方就被告应给付原告的售楼款数额确定，被告应及时向原告支付售楼款，被告未及时支付，属违约。故被告第二点答辩意见不符合法律规定，本院不予采信。综上，本院认为，原被告签订的《房地产合作开发协议》、《销售协议》及三份《阶段性工作小结》，均系当事人自愿平等签订，且不违反法律、行政法规规定，均为有效合同，双方当事人均应按合同约定行使权利、承担义务。被告金顺公司逾期付款属违约，应承担逾期付款的违约责任。原告请求被告支付售房款及违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；但其主张支付售房款的金额，因双方约定要从售房款中扣除税款、所建小区绿化费用、工程造价差价款、邢陆军等人的工程款等，所以被告给付原告的款项为扣除上述款项的余款2188437.48元（2889677.70元–税款412523元-绿化款31117.22元-工程造价差价款40000元-邢陆军等人工程款217600元）。原告主张的违约金金额应以2188437.48元为计算基数；原告计算违约金的日期，因双方签订最后一个《阶段性工作小结》的日期为2016年1月26日，在此协议中并未涉及违约金事项，因此，原告主张违约金起始时间应自协议签订次日起至2016年10月28日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，计款为72719.95元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告滨州市金顺房地产投资咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告滨州市瑞安置业有限公司售楼款2188437.48元及违约金72719.95元；二、驳回原告滨州市瑞安置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31936.77元，由原告滨州市瑞安置业有限公司负担8953.77元，由被告滨州市金顺房地产投资咨询有限公司负担22983元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，载明瑞安公司应付税款412523元及约定瑞安公司应支付的工人工资、金顺公司应付的装修费等内容《阶段性工作小结》中，约定的瑞安公司应支付的工人工资等为瑞安付金顺共计347172.5元，金顺公司应付的装修费等为金顺付瑞安188040元。上述两项合计为瑞安公司还应付金顺公司159132.5元。本院认为，一审法院认定诉讼双方签订的《房地产合作开发协议》、《销售协议》及《阶段性工作小结》均系当事人自愿平等签订，均为有效合同，双方当事人均应按合同约定行使权利、承担义务，金顺公司逾期付款属违约，应承担逾期付款的违约责任，并无不当。但一审法院在计算欠款数额时没有完全按照当事人达成的《阶段性工作小结》进行，而是将载明瑞安公司应付税款412523元及约定瑞安公司应支付的工人工资、金顺公司应付的装修费等内容的《阶段性工作小结》中的瑞安公司应支付的工人工资、金顺公司应付的装修费等内容遗漏，上诉人金顺公司上诉称一审判决认定事实不清，计算错误，对《阶段性工作小结》的内容作了选择性确认，忽略了部分内容，理由及证据充分，本院予以支持。在金顺公司支付瑞安公司的款项中应扣除瑞安公司还应付金顺公司的159132.5元。金顺公司的其他上诉请求，理由及证据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2269号民事判决的第二条及诉讼费负担部分；二、撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2269号民事判决的第一条；三、滨州市金顺房地产投资咨询有限公司于本判决生效后十日内给付滨州市瑞安置业有限公司售楼款2029304.98元及违约金（自2016年1月9日起至本判决确定的履行之日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费24889元，由上诉人滨州市金顺房地产投资咨询有限公司负担14889元，由被上诉人滨州市瑞安置业有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  崔诗君审判员  徐丽萍审判员  宋 洁二〇一七年六月十二日书记员  高 帅