云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终76号上诉人（原审原告）：何应华，女，1966年6月1日生，彝族，居民，住通海县。委托诉讼代理人：周雪，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：通海县职业高级中学。住所地：通海县秀山街道。法定代表人：吴丽萍，校长。委托诉讼代理人：陈萍，该中学教师，住通海县。代理权限：特别授权代理上诉人何应华与上诉人通海县职业高级中学劳动争议纠纷一案，双方均不服云南省通海县人民法院（2016）云0423民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何应华及其委托诉讼代理人周雪、上诉人通海县职业高级中学法定代表人吴丽萍及委托诉讼代理人陈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何应华上诉请求：1、维持原判第二项；2、撤销原判第一、三项；3、由通海县××高级中学支付何应华经济赔偿金21600元；4、由通海县××高级中学支付未为何应华缴纳养老保险损失26820元。事实和理由：1、2016年1月27日，通海县××高级中学通知何应华开会，并在会上单方宣布解除与何应华的劳动关系，何应华并未同意，一审认定何应华同意解除劳动关系错误，通海县××高级中学违法解除劳动关系应支付经济赔偿金21600元。2、2010年1月至2015年12月，何应华一直在通海县××高级中学上班，但单位未为何应华缴纳养老保险，而是由其自己缴纳。双方虽口头约定社会保险由何应华购买，但该约定不符合法律规定，根据《云南省高级人民法院云南省人力资源与社会保险厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条的规定，通海县××高级中学应支付未缴纳养老保险损失26820元。通海县××高级中学辩称，何应华的上诉理由不成立，请求驳回何应华的上诉请求，支持通海县××高级中学的上诉请求。通海县××高级中学上诉请求：撤销原判，改判通海县××高级中学不支付何应华经济补偿金10800元、失业保险损失9217元。事实和理由：1、通海县××高级中学是财政全部拨款的事业单位，资金专款专用，无灵活使用权。基于此，在单位编制紧缺，人员不足的情况下，才与何应华建立了临时聘用的劳动关系。且双方协商时，通海县××高级中学已说明了学校的处境和困难，何应华明确知晓。在劳动关系存续期间，学校一直按时发放工资，从未无故扣减、拖欠，工资水平符合本地同类用工人员的标准。2、辞退何应华是因其长期不尽职守，懈怠轻慢所承担工作任务的过错造成，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，通海县××高级中学不应向何应华支付经济赔偿金。何应华辩称，通海县××高级中学的上诉请求不成立，应予驳回，并支持其上诉请求。何应华向一审法院起诉请求：1、由通海县××高级中学支付2010年1月至2016年1月未为何应华办理养老保险的损失26820元。2、由通海县××高级中学支付2010年1月至2016年1月未为何应华办理失业保险的损失24个月×1800元=43200元。3、由通海县××高级中学按经济补偿标准的二倍支付何应华赔偿金1800元×9.5个月×2=34200元。一审法院认定的事实：何应华于2007年1月25日经招聘40、50公益性岗位人员进入通海县××高级中学上班，从事园艺工作，合同期限自2007年1月25日起至2010年1月25日止。公益性岗位合同到期后，经双方口头约定：何应华仍在通海县××高级中学继续从事原来的工作，养老保险因学校困难，由何应华继续沿用原账户自己缴纳。2014年11月4日，双方签订《通海县××高级中学临时用工聘用合同书》，约定：合同期限一年，自2014年9月1日至2015年8月31日止。合同期满劳动关系解除，若愿意继续从事本岗位工作或其他工作，经考核，可继续签订合同。第三条还约定通海县××高级中学为何应华购买一份意外伤害险，其他保险由个人购买，学校不予购买。……。该聘用合同到期后，双方未再继续签订合同，但何应华仍在通海县××高级中学从事原工作。直到2016年1月26日通海县××高级中学联系不到何应华，次日向何应华提出解除双方的劳动关系。当时，何应华表示同意，并离开通海县××高级中学。在何应华工作期间，工资逐渐增加，2014年1月起增加至1800元，直到何应华离开。2016年4月1日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳仲案字（2016）第22号仲裁裁决，认定何应华、通海县××高级中学双方存在事实劳动关系。该仲裁裁决已生效。2016年4月，何应华向通海县劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，要求通海县××高级中学支付其2010年1月至2016年1月未为其办理养老保险的损失26920元、失业保险的损失43200元，按经济补偿标准的二倍支付其赔偿金34200元。2016年5月23日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳仲案字（2016）第39号仲裁裁决，裁决内容为：由职业中学支付何应华经济补偿金10800元。对何应华的其他仲裁请求，不予支持。何应华不服仲裁裁决，诉至一审法院。另查明，公益性岗位到期后，何应华的养老保险由何应华继续沿用原账户续缴。失业保险一直未缴纳。一审法院认为，何应华、通海县××高级中学之间存在的事实劳动关系已经通海县劳动人事争议仲裁院裁决确认。2016年1月27日通海县××高级中学向何应华提出解除劳动关系，何应华表示同意，双方的劳动关系已解除。现何应华要求通海县××高级中学按双倍经济补偿金的标准支付其赔偿金，因通海县××高级中学向何应华提出解除劳动关系时，何应华已表示同意，应视为双方协商解除，不属于劳动合同法规定的违法解除的情形，故何应华请求判决通海县××高级中学按双倍经济补偿金的标准支付其赔偿金的请求，不予支持。通海县××高级中学只应按正常解除劳动关系的情形，支付何应华经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。因2007年1月25日至2010年1月25日期间何应华系公益性岗位，故此期间，通海县××高级中学不应支付何应华经济补偿金，只应支付2010年1月26日至2016年1月27日的经济补偿金。通海县××高级中学在解除劳动关系前12个月的平均工资是1800元/月，故经济补偿金应为：1800元/月×6月=10800元。关于何应华要求通海县××高级中学支付2010年1月至2016年1月未为其办理失业保险损失43200元（24个月×1800元）及养老保险损失26820元的请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。何应华主张的失业保险及养老保险均属于社会保险，应由职工和单位按照国家规定共同缴纳保险费。对于养老保险损失，因双方口头约定由何应华沿用原账户自己缴纳，且聘用合同中也约定通海县××高级中学每年为何应华购买意外伤害保险一份，其他社会保险由何应华购买。何应华也按约定自己缴纳养老保险，以后何应华可以享受养老保险待遇，并未造成损失，故对何应华要求赔偿未为其办理养老保险的损失26820元的请求，不予支持。对于失业保险，因失业保险必须由单位到相关部门办理，个人无法自己办理，通海县××高级中学未为何应华办理失业保险，导致何应华不能享受失业保险待遇，通海县××高级中学应承担赔偿何应华失业保险损失的责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。针对领取标准及领取月数，本院向劳动就业局进行了咨询，2016年失业保险金的标准为709元/月，缴费满5年领取13个月。故原告的失业保险损失应为：709元/月×13月=9217元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告通海县××高级中学于判决生效后十日内支付原告何应华经济补偿金10800元；二、由被告通海县××高级中学于判决生效后十日内支付原告何应华失业保险损失9217元；三、驳回原告何应华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告通海县××高级中学负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，何应华对一审认定通海县××高级中学提出劳动关系后，何应华表示同意并离开提出异议，认为是通海县××高级中学强行解除劳动关系。通海县××高级中学对一审法院确认的事实无异议。经审查，何应华对一审认定事实提出的异议与其一审认可的事实不相一致，本院不予采信。二审查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。另查明，何应华自行缴纳2010年、2012年、2013年、2014年、2015年度的养老保险金分别为3240元、3624元、4248元、4668元、5304元、5736元，合计26820元。经一审法院向通海县劳动就业局了解，何应华从2010年1月起以自谋职业的身份缴纳养老保险，费率为20%，如果以单位缴纳，费率为28%，其中单位负担20%，个人负担8%；2016年失业保险金的标准为709元/月，缴费满5年领取13个月。本院认为，二审争议的焦点为：一、通海县××高级中学与何应华之间劳动关系的解除方式如何认定；二、通海县××高级中学应否向何应华支付经济赔偿金34200元及未为何应华缴纳养老保险损失26820元、失业保险损失9217元。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，何应华上诉主张通海县××高级中学强行解除与其的劳动关系，但未提供证据证实，且与其在一审中陈述“通海县××高级中学说要跟我解除劳动合同，我也同意了，我没有什么意见”相矛盾，本院不予采信。通海县××高级中学上诉认为何应华长期不尽职守，违反学校工作规定，学校才解除双方的劳动关系，过错在何应华，也未提供证据证实，对其该主张本院不予采信。故，一审认定通海县××高级中学于2106年1月27日向何应华提出解除劳动关系后，何应华表示同意，并据此认定双方系协商解除劳动关系，通县职业高级中学不存在违法解除劳动关系的情形并无不当，本院予以确认。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，通海县××高级中学与何应华协商解除劳动关系后，依法应根据何应华在其学校的工作年限即从2010年1月26日至2016年1月27日共6年及解除劳动关系前何应华的平均工资1800元计算支付经济补偿金，一审判决由通海县××高级中学支付何应华经济补偿金10800元正确，应予维持。何应华上诉要求通海县××高级中学支付其经济赔偿金21600元及通海县××高级中学上诉认为其不应支付何应华经济补偿金10800元的理由均不成立，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”根据上述规定，为劳动者缴纳基本养老保险和工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位不得与劳动者约定工资包括社会保险费而不为劳动者缴纳社会保险。故通海县××高级中学与何应华关于何应华自行缴纳社会保险的约定无效，其未根据规定按20%的费率为何应华缴纳养老保险，现何应华已按20%的费率自行缴纳了2010年至2015年度的养老保险共计26820元，该费用确系通海县××高级中学未履行为何应华缴纳社会保险费给何应华造成的损失，何应华要求通海县××高级中学支付其该费用符合法律规定，一审未予支持不当，本院予以纠正。通海县××高级中学自2010年1月26日未为何应华缴纳失业保险，致何应华与通海县××高级中学解除劳动关系后，不能依法享受失业保险待遇，因此给何应华造成的损失也应由通海县××高级中学承担，原审判决通海县××高级中学支付何应华失业保险金损失9217元符合法律规定，本院予以维持。故，通海县××高级中学上诉认为其不应支付未为何应华缴纳养老保险损失及失业保险损失的理由不成立，本院不予支持。综上，何应华的上诉请求部分成立，予以支持；通海县××高级中学的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省通海县人民法院（2016）云0423民初735号民事判决第一、二项；二、撤销云南省通海县人民法院（2016）云0423民初735号民事判决第三项；三、由通海县职业高级中学于判决生效后十日内支付何应华养老保险损失26820元；四、驳回何应华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由通海县职业高级中学负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 龚 辉审判员 王 丽二〇一七年五月三日书记员 王航宇