四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终878号上诉人（原审被告）：泸州泸天化化工设计有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区。法定代表人：吴忠全，执行董事。委托诉讼代理人：史君艳，北京康达（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中冶成都勘察总院有限公司，住所地：四川省成都市锦江工业园三色路199号“中国五冶”大厦A区17—19楼。法定代表人：谢杨，总经理。委托诉讼代理人：苏德平，四川英特信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜青，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：乐山金瑞化工有限公司，住所地：四川省乐山市沐川县黄丹镇金石街96号。法定代表人：左子全，董事长。委托诉讼代理人：张志忠，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵俊，男，系该公司员工。上诉人泸州泸天化化工设计有限公司（以下简称泸天化公司）因与被上诉人中冶成都勘察研究总院有限公司（以下简称成勘院公司）、被上诉人乐山金瑞化工有限公司（以下简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2015）沐川民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人泸天化公司的委托诉讼代理人史君艳，被上诉人成勘院公司的委托诉讼代理人苏德平、杜青，被上诉人金瑞公司的委托诉讼代理人张志忠、赵俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泸天化公司的上诉请求：1.请求撤销原判；2.依法改判驳回被上诉人（原审原告）的诉讼请求。事实和理由：1.原判认定事实错误；上诉人与被上诉人间的分包行为合法，金瑞公司知道且同意分包关系；2.据分包合同的约定上诉人已充分履行了工程款支付义务；3.原审对诉讼费、鉴定费的承担判决有失公正。综上，上诉人与原审原告间分包行为合法且必要，金瑞化工对分包关系清楚知道且同意，原审法院亦认可分包合同效力却未按照分包合同约定确定双方权利义务，按分包合同约定上诉人支付尾款的条件尚未成就，上诉人无逾期支付行为。被上诉人成勘院公司辩称：1、关于合同效力问题，我们认为应该由二审法院来决定。且如果合同有效，我们提供的工作量清单就应有效，工作量清单有效就说明鉴定结果有误，就应该进行重新鉴定；2、泸天化公司并没有充分付款，付款不光应包括工程进度款，还应包括工程质保金。3、法院有权决定当事人对诉讼费、鉴定费的承担比例。被上诉人金瑞公司辩称：泸天化公司的分包行为并没有征求我公司的意见，我们也只认定泸天化公司。现在工程已经竣工了，但是由于泸天化公司迟迟不提供决算资料，导致我们无法进行决算，支付尾款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告成勘院公司向一审法院起诉诉讼请求：1、判令被告泸天化公司给原告办理工程结算，并向原告支付工程欠款2,612,055元，返还工程质量保证金398,946.6元，以及支付至实际还款之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。2、被告金瑞公司对该债务承担连带责任。一审法院认定：2012年5月18日，被告金瑞公司和被告泸天化公司签订《乐山金瑞化工有限公司焦炉尾气综合开发利用项目设计采购施工（EPC）总承包合同》，约定由被告泸天化公司承包金瑞公司焦炉尾气开发利用项目工程的设计、采购、施工等工程，最终向金瑞公司提交一个满足金瑞公司要求和质量合格的工程，并协助发包人办理竣工验收工作，承包方式为总承包（EPC交钥匙工程），合同总价暂定为人民币79,980,000元，结算价不得超过泸天化公司承诺的最高工程造价189,490,000元，超过部分由承包人全额自行承担，在合同第二部分即通用合同条款4.3约定：承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人，分包人的资质能力应与其分包工作的标准和规模相适应，需分包的工作须经发包人书面认可并将合同提交发包人备案。2012年5月30日，被告泸天化公司与原告签订《劳务分包协议书》，约定承包范围为乐山金瑞化工有限公司焦炉尾气综合开发利用项目边坡治理工程施工，承包形式为按建材成都地质工程勘察院设计的施工图进行劳务分包，价款在金瑞公司向泸天化批准的结算价的基础上下浮5%作为最终工程结算价，施工期间按工程进度付款，尾款在工程交付、工程结算审核完成后，依据相关报告在28天内支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为质量保证金，在工程验收合格交付金瑞公司使用满一年后28天内支付，泸天化公司转包该工程并未经金瑞公司书面认可，也未将分包合同提交金瑞公司备案。2014年1月24日，经施工单位、勘察单位、监理单位、建设单位验收，该工程合格，但设计单位未在验收报告签字确认。2014年1月，泸天化公司制作《工作量清单》和《边坡治理工程竣工报告》。泸天化已向原告支付工程款5,202,273元。2014年上半年，成勘院公司完成施工，边坡治理工程交付金瑞公司，因原、被告未就工程价款进行结算，原告于2015年11月向一审法院申请对边坡治理工程的造价进行鉴定，2016年12月12日，四川光宇建设工程项目管理有限公司出具《司法鉴定意见书》，对原告承建的乐山金瑞化工有限公司焦炉尾气综合开发利用项目边坡治理工程的工程价款鉴定为6,421,614元，鉴定费为78,000元。庭审中，双方当事人一致认可光宇公司的鉴定报告中漏计算了柴油发电机台班费，台班费计算方法为4,018×（46-8）+6,500×56.4=551,428元。另，原告认为《司法鉴定书》中对合同约定的不参与价格下浮的材料费下浮了价款，经询问，光宇公司书面回复，该鉴定意见书系按照原告提交的资料及合同约定作出的鉴定意见，对该鉴定意见书予以采信，并在鉴定结果上增加漏计算的台班费。成勘院公司营业执照载明其经营范围为：岩土工程勘察、设计、施工、监理、检测；水文地质勘察与施工；地质灾害工程勘察、设计、评估、施工、评价；工程测量；大地测量；地理信息系统工程；地籍测绘；建筑设计；地基与基础工程咨询；电视天线设计、安装和调试；普通机械配件加工；建筑工程总承包；代组织炉料、建材；家用电器维修。2016年5月11日，原告向一审法院提出财产保全申请，申请冻结泸天化公司银行存款或其他财产，价值3,500,000元。一审法院依其申请采取保全措施。一审法院认为，二被告签订的《乐山金瑞化工有限公司焦炉尾气综合开发利用项目设计采购施工（EPC）总承包合同》内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，泸天化公司将该工程中的边坡治理工程转包给成勘院公司，并未经过金瑞公司同意，也未报金瑞公司备案，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条之规定，属于违法分包，但不影响合同效力，合同合法有效。原告与被告泸天化公司签订的《劳务分包协议》，实为建设工程施工合同，被告金瑞公司认为325KW柴油发电机的租金因签证上没有批注业主意见而不予认可，在原告与被告泸天化公司的分包协议中，明确约定了柴油发电机现场签证费包括租赁费、运费、柴油费，故柴油机租金应纳入计算。故涉案工程中，被告泸天化公司的未付款为鉴定价款6,421,614元-鉴定意见中的柴油发电机台班费（161,210.68+32,344.96）元+重新计算的发电机台班费551,428元+发电机租金（22,500+25,000×1.83）元-泸天化公司已付款5,202,273元=1,645,463.36元，按照合同约定，被告泸天化公司应当在鉴定意见书出具后28天内支付至工程款的95%，工程交付金瑞公司使用二年有余，二被告均未举证证明涉案工程存在质量问题，被告泸天化公司应当退还原告工程总价5%工程质量保证金。被告泸天化支付工程款逾期，构成违约，应当承担违约责任，原告与被告泸天化未就违约责任作出约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息。原告要求金瑞化工承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。综上所述，2016年12月29日一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泸州泸天化化工设计有限公司支付原告中冶成都勘察研究总院有限公司工程款、质量保证金共计1,645,463.36元，在本判决生效后三十日内付清，并以1,645,463.36为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2016年12月12日至欠款付清之日止的利息。二、被告泸州泸天化化工设计有限公司支付原告中冶成都勘察研究总院有限公司鉴定费78,000元，在本判决生效后三十日内付清；三、驳回原告中冶成都勘察研究总院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取16,306元，保全费5,000元，由被告泸州泸天化化工设计有限公司负担（原告已垫付，被告在履行给付义务时一并支付）。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，原上诉人中冶成都勘察总院有限公司于2017年5月26日向本院申请撤回了上诉。本院于2017年5月31日裁定准许其撤回上诉。金瑞公司提供了“金瑞公司投资一览表”及“金瑞公司支付泸天化公司明细汇总表”，证明金瑞公司已经按合同约定履行了向泸天化公司付款的义务和证明该工程还没有达到支付尾款的条件。泸天化公司质证认为：对该份证据的数据的真实性不能确认，但是对该份证据的关联性予以认可。该份证据也证明了金瑞公司是清楚泸天化公司将边坡治理工程分包给了中冶公司的。成勘院公司质证认为：对该份证据的真实性存疑，看不出制作时间且系单方面制作，且我方认为该份证据与本案不具关联性。本院认证，金瑞公司提供的证据材料符合证据的三性，应予采信。本院认为，本案争议焦点是：一、泸天化公司与成勘院公司签订的分包合同是否合法有效；二、工程价款的支付问题；三、鉴定费、诉讼费的负担问题。关于分包合同的效力问题；根据查明的事实，2012年5月30日泸天化公司与成勘院公司签订《劳务分包协议书》前后虽然均未按金瑞公司和泸天化公司所签订《总承包合同》第二部分通用合同条款约定向发包人金瑞公司报告和取得其书面认可同意，也未向金瑞公司书面备案，但是按照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十二条的规定，成勘院公司具备分包工作的资质能力，泸天化公司与成勘院公司双方的行为并不违反法律、法规的强制性规定，该分包合同合法有效。上诉人泸天化公司提出的该项理由成立，应予支持。关于工程价款的支付问题；根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，泸天化公司与成勘院公司应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，成勘院公司已按合同施工完成工程并经验收合格已交金瑞公司使用，且一审法院已委托对该工程造价进行了鉴定，发包人金瑞公司和承包人泸天化公司对鉴定结论无异议及认可鉴定后增加的发电机台班费551,428元，成勘院公司又在二审中已撤回上诉，因此，泸天化公司应当按照鉴定结论及其认可的工程价款向成勘院公司履行付款义务。因此，上诉人泸天化公司提出“据分包合同的约定上诉人已充分履行了工程款支付义务”的理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费和诉讼费的负担问题；鉴定费属于诉讼费用的范围，按照国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条和第二十九条第一款的规定，一审判决确定由泸天化公司负担，符合本案的事实和法律、法规的规定。综上所述，上诉人泸天化公司上诉提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,311元，由上诉人泸州泸天化化工设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 平审判员 李 艳审判员 杨梅娜二〇一七年六月五日书记员 江婷婷