呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终3687号上诉人（原审被告）：内蒙古送变电有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区锡林南路90号。法定代表人：白文光,该公司董事长。委托诉讼代理人：郭永利，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高迪，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李少强，男，1977年10月15日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘文利，慧聪律师事务所律师。原审被告：内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区哲里木路工大对面天华宾馆七楼。法定代表人：余久力，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢国强，男，1973年11月21日出生，汉族，该公司员工，住呼和浩特市。上诉人内蒙古送变电有限责任公司（以下简称送变电公司）因与被上诉人李少强、原审被告内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎立公司）装饰装修施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人送变电公司的委托诉讼代理人郭永利、被上诉人李少强及其委托诉讼代理人刘文利、原审被告金鼎立公司的委托诉讼代理人邢国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。送变电公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李少强要求送变电公司给付2300万元工程款并承担利息损失的诉讼请求，或者依法发回重审。事实与理由：1、一审法院对已作出的判决随意撤销，违反法定程序。一审法院2016年1月12日开庭审理本案后四个多月，通知送变电公司领取判决，书记员告知李少强得知未判决送变电公司承担责任后拒绝领取文书。后本案转为普通程序进行审理，判决送变电公司承担责任。2、一审法院认定送变电公司与金鼎立公司之间的置换合同为合作开发合同属认定事实错误。送变电公司与金鼎立公司签订的合同约定，送变电公司用自有的土地使用权及地上建筑物作价5205.4万元置换金鼎立公司为送变电公司建设的生产试验调度楼。金鼎立公司建设生产试验调度楼由其独自完成，送变电公司未进行参与。3、送变电公司与金鼎立公司的置换合同已履行完毕，送变电公司还代金鼎立公司超付了工程款。送变电公司将置换的财产经过评估交给金鼎立公司，金鼎立公司将办公大楼交给送变电公司。后因金鼎立公司拖欠施工队劳务费，经呼和浩特市劳动监察部门核实、协调，送变电公司代金鼎立公司支付尾欠的劳务费490万元，各方均承诺所有欠款均已结清。如果李少强主张的欠款存在，为何当时不主张权利。4、李少强所持两张欠条与其陈述的欠条形成的过程相矛盾。李少强所持两张欠条形成时间相差两个月，其称结算完后所有结算材料均销毁了，照此说法应有一份欠条才对。李少强所持两张欠条无施工合同、结算原始资料等证据佐证，且李少强与金鼎立公司存在其他合作合同关系，故仅凭两张欠条认定送变电公司应对此承担责任无依据。另外，金鼎立公司提供的审计报告显示整个工程审计总造价为48005763元，其中装修费用为11299094元，即使李少强参与了整个装修工程，其装修工程造价也不会超过审计金额，更不可能达到2300万元。5、一审判决损害了国家利益，致国有资产流失。李少强辩称，本案诉争工程建设单位是送变电公司，使用单位也是送变电公司。该工程最早承包给蒙建公司进行施工，后由于拖欠农民工工资致工程停工。李少强入场进行土建和大楼装修装饰工程建设。在李少强施工过程中，受到蒙建公司农民工的阻挠，产生好几个月的窝工现象。李少强施工是对送变电公司和金鼎立公司驻场代表进行负责，双方驻场代表均同意才能对工程进行结算和变更。李少强与金鼎立公司进行结算后，将相关材料交给金鼎立公司，金鼎立公司为李少强出具了两张欠条，该结算行为符合行业习惯。李少强找送变电公司索要工程款，送变电公司让李少强找金鼎立公司要工程款。李少强为送变电公司施工，该工程的权利义务承受者应归属送变电公司。送变电公司和金鼎立公司是合作开发关系，送变电公司参与了该项目的经营管理，送变电公司和金鼎立公司签订的置换合同不能对抗第三人。送变电公司称超付工程款并非事实。本案并不存在国有资产流失的现象，这是送变电公司应承担的责任。金鼎立公司述称，认可送变电公司的上诉理由。李少强向一审法院起诉请求：判令送变电公司与金鼎立公司支付欠付的工程款2300万元及相应的利息，诉讼费用由送变电公司与金鼎立公司承担。一审法院查明事实：2010年，送变电公司（甲方）与金鼎立公司（乙方）签订《置换合作建房开发协议书》，约定合作内容为：1、甲方在所属的送变电公司金具厂院内（内蒙古农科院东侧、呼清公路东段，下文称A地块）建办公楼一幢（包括内外装修及水、电、暖配套工程），建筑面积16000平方米（相关的建设合同及要求附后），设计图纸及设计费用由甲方提供并承担，建设及办理建设相关的手续由乙方负责完成，建设和配套费用由乙方承担。2、作为回报，甲方将其所属的南二环路北用地（面积15亩，下文称B地块）置换给乙方抵顶乙方在A地块为甲方建办公楼的工程及相关费用。置换B地块的工作由乙方负责完成，双方所发生的一切费用都由乙方承担。置换后的B地块由乙方进行开发建设......4、甲方除将B地块（面积为15亩）置换给乙方作为经济补偿外，应随后签署共同合作改造开发甲方所属富兴巷以南（下文称C地块）和车站西街南侧地段（下文称D地段）合作开发协议......协议均有送变电公司及金鼎立公司法人代表签字并加盖公司印章。2013年3月29日，送变电公司（甲方）又与金鼎立公司（乙方）签订《置换合作建房开发合同》，合同约定：一、合作内容：1、甲方在所属的送变电公司金具厂院内（内蒙古农科院东侧、呼清公路东侧、下文称A地块）建生产试验调度楼一幢（包括内外的装修；楼内的水、电、暖的配套工程），建筑面积17083.42平方米，设计图纸及设计费用由甲方提供并承担。3、作为回报，甲方将其所属的车站西街南铝合金加工厂院（面积8.8亩，下文称B地块）和锡林南路富兴巷南用地（面积10.6亩，下文称C地块）及B、C地块上的建筑物（不含B、C两块地上的锅炉房、水泵房、配电室用房）置换给乙方，抵顶乙方负责为甲方出资和完成本合同内各项合作内容中发生的所有相关费用。置换B、C地块的工作由乙方负责完成，双方所发生的一切费用都由乙方承担。置换后的B、C地块由乙方进行开发建设。置换B、C地块交付的前提是：乙方建设的生产试验楼主体完成±0时，甲方将C地块腾空交给乙方。待乙方建设的送变电生产试验调度楼全部完工后，甲方将B地块交付乙方。二、权利义务：3、乙方为甲方在A地块建设的生产试验调度楼，该项目工程施工期为2011年6月30日至2013年8月31日，从基础施工开始到竣工交付使用有效工期为26个月，乙方每推迟工期一天罚款贰万元人民币给甲方。4、为了保证双方各自权益，降低风险，乙方将过户后的B、C地块土地使用权及所建房屋所有权抵押给甲方，并签订书面抵押合同，同时到相关部门办理抵押登记手续，直至内蒙古送变电生产试验调度楼房屋产权本办完后解除抵押。7、内蒙古送变电生产试验调度楼建设工程费由乙方支付给施工方，如发生延付拖欠施工安装费而由此引发的一切后果及法律纠纷全部由乙方负责承担与甲方无关。......六、其他3、本合同签订后原双方合同同时解除。未尽事宜经双方共同协商签订补充合同，补充合同具有同等法律效力。该协议均有送变电公司及金鼎立公司法人代表签字并加盖公司公章，该协议已实际履行。另查明，送变电生产试验调度楼施工过程中因金鼎立公司未能及时足额支付工程款导致施工单位内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）拖欠农民工工资490万元。为此，呼和浩特市劳动保障监察支队进行调解，并于2014年10月28日制定会议纪要。会议纪要载明施工单位为蒙建公司，并且由其与业主送变电公司签订了建筑工程施工总承包合同，由金鼎立公司代业主具体负责施工事宜。为了解决纠纷由业主送变电公司为金鼎立公司垫付拖欠的农民工工资490万元，双方为此进行了公证。在拖欠农民工工资事件发生后，送变电公司和金鼎立公司为赶进度找到李少强让其尽快完成装饰装修施工任务，李少强接受装饰装修施工任务，组织农民工按期完成施工任务，该工程已竣工交付使用。金鼎立公司与李少强于2013年7月19日签订一份项目开发合作协议书，金鼎立公司持送变电公司位于金川开发区的土地与李少强共同开发，但该项目开发合作协议书未实际履行。再查明，由蒙建公司第三项目部提供的送变电生产试验调度楼工程洽商记录中，施工单位意见签字处签字人为李少强，建设单位意见签字处签字人为送变电公司工程负责人李峰山。2013年5月27日出具的呼和浩特市建筑工程施工安全监督审查书载明，工程名称为内蒙古送变电生产试验调度楼，建设单位为送变电公司，监理单位为内蒙古清圆建设监理有限责任公司，施工单位为蒙建公司。金鼎立公司就李少强为内蒙古送变电生产试验调度楼工程施工事实予以认可。又查明，金鼎立公司于2014年8月30日为李少强出具欠条一张，欠条载明：今欠到李少强（×××）工程款壹仟贰佰万元整（人民币12000000），落款签字人为金鼎立公司法人代表余久力，并加盖金鼎立公司公章。金鼎立公司又于2014年10月10日为李少强出具欠条一张，欠条载明：今欠李少强部分工程款人民币壹仟壹佰万元整（11000000.00元），落款签字人为金鼎立公司法人代表余久力，并加盖金鼎立公司公章。金鼎立公司对欠条真实性予以认可。一审法院认为，本案争议的焦点：第一、关于送变电公司与金鼎立公司之间的《置换合作建房开发协议书》的法律性质问题。送变电公司认为《置换合作建房开发协议书》的性质属于房屋买卖合同。经审查，该合同的名称、合同约定的权利义务内容及合同实际履行情况均反映出该合同是以送变电公司提供土地使用权，金鼎立公司提供建设资金为送变电公司而非以自己的名义进行的开发建设，送变电公司将其所属的B地块和C地块置换给金鼎立公司抵顶其在A地块建房工程上的相关费用，置换后的B地块和C地块由金鼎立公司进行开发建设，为保证双方各自权益，降低风险，在协议施工期内金鼎立公司将B、C地块土地使用权及所建房屋使用权抵押给送变电公司，以保证送变电公司所建房屋按图纸如期完成，双方形成了共担风险、共享利润为主要内容的合作开发房地产的合同关系，并非单纯以建好后的房屋买卖为内容，以置换土地支付购房款为对价的房屋买卖合同。第二、金鼎立公司是否有权力对外结算工程款的问题。金鼎立公司始终作为合作方参与其中负责施工事宜，《置换合作建房开发协议书》第二条第7项约定送变电生产试验调度楼工程费用由金鼎立公司支付给施工方。呼和浩特市劳动保障监察支队会议纪要也反映出金鼎立公司一直负责工程款的结算和支付，因此，金鼎立公司有权对外结算工程款。第三、金鼎立公司出具的欠条的效力问题。李少强是在施工单位即蒙建公司拖欠农民工工资、工程受阻的情况下，应金鼎立公司之邀并经送变电公司同意，组织农民工完成后续的装饰装修工程，与蒙建公司没有发生任何关系。因送变电公司和金鼎立公司合作开发房地产，并与李少强合作开发为条件，共同接受李少强为该工程的实际施工人，在此情况下，李少强虽然没有与送变电公司或金鼎立公司签订施工合同，但李少强实际参与装饰装修工程，与送变电公司和金鼎立公司形成了事实上的施工合同关系，而且李少强在施工中发生的工程变更、增加均由送变电公司和金鼎立公司现场负责人员签署意见，共同确认，进一步说明送变电公司和金鼎立公司对该工程共同管理，对李少强进行的施工完全知情，送变电公司和金鼎立公司为该工程的共同发包人，李少强的施工对两个公司负责。该工程交付使用后，李少强并非按照蒙建公司与送变电公司签订建设工程施工合同的方式进行预决算，而是按照农民工提供劳务、实际窝工损失确定价格与有结算权的金鼎立公司据实结算，最终由金鼎立公司出具两张欠条，确定工程款2300万元，符合工程结算的正当要求。对于欠条金额，因无证据能够证明2300万元中李少强与金鼎立公司之间还存在其他债务结算在该金额中。金鼎立公司出具的欠条有其公司法定代表人签字并加盖公司公章，且金鼎立公司对其真实性没有异议，故该欠条所欠李少强2300万元工程款是双方真实意思的表示，合法有效。李少强已经履行施工义务，双方亦进行了结算，送变电公司和金鼎立公司应履行合同义务，向李少强支付尚欠的工程款。关于送变电公司和金鼎立公司抗辩李少强不具有诉讼主体资格，不能以个人名义进行工程款结算的问题。对此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，李少强有权请求支付工程款，其诉讼主体适格。关于送变电公司抗辩将置换给金鼎立公司的房屋所有权、土地使用权交付给金鼎立公司，履行了置换交付义务，所欠工程款与其无关，不存在违约事实，因送变电公司与金鼎立公司发生的置换是其内部约定，对第三人不具有约束力，故对该抗辩不予支持。关于李少强请求支付利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息从欠付工程价款之日计付，即应从欠条出具之日2014年10月10日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.15%计算至实际支付之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告内蒙古送变电有限责任公司、内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内共同给付原告李少强工程款23000000元，并承担原告李少强的利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率6.15%自2014年10月10日起计算至实际支付之日止。案件受理费156800元，由被告内蒙古送变电有限责任公司、内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司负担。二审审理过程中，当事人未出示新证据。本院经审理查明，李少强提供的二十一份工程洽商记录其中有十九份的时间从2013年8月13日至2013年12月19日，另外两份的时间是2014年4月，其中一份显示的是对卫生间漏水的维修情况，另一份显示的是一楼地面维修用砖情况。这二十一份洽商记录中有三份施工单位意见处签字人为兰恒星，有一份施工单位意见处无签字人，其余施工单位处签字人均为李少强。二十一份工程洽商记录显示的提供单位或为蒙建公司第三项目部或为蒙建公司。李少强称兰恒星为其技术员。内蒙古中金信资产评估有限公司受送变电公司委托，对置换给金鼎立公司的两块土地及地上建筑物进行评估，并于2011年6月10日作出两份《资产评估报告》，评估结果为两块土地及地上建筑物共计52054000元。金鼎立公司已收到上述评估报告。送变电公司于2012年和2013年陆续将置换给金鼎立公司的房屋和土地使用权证交给金鼎立公司，金鼎立公司出具相应的收条或接收说明。金鼎立公司已将其中一块土地进行开发建设，另一块土地尚未进行开发建设，将部分空地租给他人作为停车场使用。2014年7月2日，内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司受金鼎立公司的委托作出内学苑基字（2014）019号《内蒙古送变电生产试验调度楼结算审计报告》，该审计报告对工程概况的描述为：内蒙古送变电生产试验调度楼业主为送变电公司，代建方为金鼎立公司，监理单位为内蒙古清园建设监理有限责任公司。该工程内容包括内蒙古送变电生产试验调度楼的建筑工程、装修工程、安装工程。除室内装修、门窗工程、外墙保温、外墙石材、弱电、消防、消火栓、自动喷淋、火灾自动报警系统为专业分包工程之外，其余工程内容均由蒙建公司刘贵华承建。2014年7月1日的送变电生产试验调度楼分包部分工程预（决）算书显示工程造价为11299094元。该审计报告最终的审计结果为：报审金额56177412元，审定金额为48005763元，审减金额为8171649元。在审计验证定案表上施工单位意见处签字人为刘贵华。金鼎立公司表示，该审计报告是对生产试验调度楼整个工程的造价评估，其中总价11299094元装饰款中，装饰直接费为5803592元，土建直接费为711382元。金鼎立公司主张李少强施工的是装修装饰工程，其中的土建部分不属于李少强施工部分。李少强主张其对蒙建公司遗留的部分土建工程、所有的装饰装修工程、地下车库、大厅等工程进行了施工。在本案一审审理过程中，李少强主张1100多万元的决算是主体建设，其从事的装修装饰工程不包含在内，剩余48005763元应包含其主张的装修装饰款，故申请重新鉴定。后李少强主张其并未参与该分包工程决算报告书的审计过程，对该报告书不予认可，故申请撤回鉴定。呼和浩特市劳动保障监察支队会议纪要（2014年10月28日）陈述，蒙建公司于2011年6月开始承建送变电实验调度楼项目，并于2013年12月完工交付使用。该项目由金鼎立公司代业主具体负责施工事宜，业主为送变电公司，施工单位为蒙建公司，并且由其与业主签订了建筑工程施工总承包合同。金鼎立公司未足额支付蒙建公司工程款，致蒙建公司拖欠农民工工资490万元。业主送变电公司替金鼎立公司垫付被拖欠的农民工工资490万元，金鼎立公司出具承诺书，承诺本次工资拖欠问题处理完后，有关该项目的农民工工资已全部解决，蒙建公司出具承诺书，承诺不再发生拖欠工资问题。金鼎立公司于2014年10月27日出具承诺书，蒙建公司于2014年10月28日出具承诺书。送变电公司与金鼎立公司于2013年签订的合同约定该项目工程施工期为2011年6月30日至2013年8月31日。呼和浩特市劳动保障监察支队会议纪要表述，蒙建公司于2011年6月开始承建送变电实验调度楼项目，并于2013年12月完工交付使用。李少强称其于2013年4月至2013年11月进行施工。送变电公司称生产试验调度楼大约于2013年12月底、2014年1月初交付使用。金鼎立公司称2014年1月2日将大楼交给送变电公司。本院经审理查明的其他事实与一审法院相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、李少强所持金鼎立出具的两张欠条能否作为认定其所做工程的工程款数额的依据；2、送变电公司是否应对李少强承担给付金钱义务。针对第一个争议焦点，金鼎立公司于2014年8月30日和2014年10月10日为李少强出具欠条两张，载明欠李少强工程款1200万元整和1100万元整，落款签字人为金鼎立公司法人余久力，并加盖金鼎立公司公章。李少强主张其与余久力对本案诉争工程款进行核算，核算完毕后将原始施工材料交给余久力，余久力为其出具欠条。金鼎立公司主张对余久力出具的欠条并不知情，也未收到李少强的施工资料，现余久力失去联系，根据《内蒙古送变电生产试验调度楼结算审计报告》的审计结果来看，李少强所完工程造价应为3949020元。金鼎立公司对李少强所持两张欠条上的签字和印章并无异议，对李少强是金鼎立公司邀请进入现场施工的事实也予以认可，仅对欠条上的金额产生质疑。金鼎立公司所提供的证据并不能证明李少强实际施工的工程量和造价金额为3949020元，且金鼎立公司对一审判决其应承担的金钱给付义务并未上诉，故金鼎立公司应依据其所出具的欠条对李少强承担2300万元的工程款给付义务，并承担相应的法定利息给付义务。针对第二个争议焦点，第一，关于送变电公司与金鼎立公司签订的《置换合作建房开发协议书》的履行情况及法律性质的问题。送变电公司与金鼎立公司于2013年3月29日签订的《置换合作建房开发合同》取代了双方之前签订过的《置换合作建房开发协议》。双方所签订的《置换合作建房开发合同》约定，金鼎立公司出资为送变电公司建设生产试验调度楼，送变电公司将其所属的B地块和C地块及B、C地块上的建筑物置换给金鼎立公司，用于抵顶金鼎立公司的出资和发生的相关费用。金鼎立公司在履行合同过程中，引入蒙建公司和李少强进行施工，并于2014年1月2日将生产试验调度楼交付给送变电公司，送变电公司也已将B、C地块交给金鼎立公司实际使用。从双方签订的《置换合作建房开发合同》的内容和实际履行情况来看，送变电公司是以自己的两块土地和地上建筑物抵顶了金鼎立公司的工程款，送变电公司并未从中获取额外利益，双方不存在共同开发、共担风险、共享利益的情形。第二，按照送变电公司与金鼎立公司所签合同的约定，生产试验调度大楼的施工建设由金鼎立公司负责，该楼的建设工程费由金鼎立公司支付给施工方，如发生延付拖欠施工安装费而由此引发的一切后果及法律纠纷全部由金鼎立公司负责承担，送变电公司及监理有权对金鼎立公司的施工质量及施工所用设备及材料的质量进行监督检查。金鼎立公司在履行上述合同的过程中，引入蒙建公司和李少强进行施工。换句话说，李少强进入施工现场进行施工并不是送变电公司邀请的，送变电公司也未曾与李少强签订过任何形式的合同。送变电公司派驻工地代表李峰山在洽商记录上的签字应属对施工质量及施工材料的质量进行监督检查的行为。第三，李少强所持两张欠条系金鼎立公司法定代表人出具的，是李少强与金鼎立公司之间进行核算的结果，送变电公司并未参与其中，也未与李少强进行过本案诉争工程的结算，李少强以金鼎立公司出具的欠条向送变电公司主张欠条上的工程款金额无依据。送变电公司关于其不应对李少强承担责任的上诉请求成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00871号民事判决；二、内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付李少强工程款2300万元，并承担李少强的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率6.15%自2014年10月10日起计算至实际支付之日止）；三、驳回李少强的其他诉讼请求。一审案件受理费156800元，二审案件受理费156800元，共计313600元，由内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 韬审 判 员  戴玉英代理审判员  刘 伟二〇一七年一月十九日书 记 员  曹建飞