贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔六中民终字第00757号上诉人（原审被告）刘伟，男，1976年2月1日生，汉族，初中文化，黑龙江省鹤岗市人。特别授权委托代理人陈照强，祥紫律师事务所律师。一般授权委托代理人王洪历，祥紫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何晓梅，女，1956年11月21日生，汉族，高中文化，江西省新余市人。特别授权委托代理人吴邦义，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。一般授权委托代理人王琳，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。原审第三人水城亮水田煤矿（以下简称亮水田煤矿），住所地：水城县猴场乡小田坝村。合伙事务执行人何晓梅。特别授权委托代理人王瑞和，系亮水田煤矿员工。上诉人刘伟与被上诉人何晓梅、原审第三人水城县亮水田煤矿合伙协议纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院作出的（2013）黔水民初字第00377号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审认定如下事实，2008年7月12日，原、被告双方签订《水城县亮水田煤矿融资合伙协议书》（以下简称《合伙协议书》），约定：亮水田煤矿（工商注册登记中执行合伙企业事务的合伙人为何晓梅）现有投资累计作价5000万元，由刘伟出资4000万元支付给何晓梅后占该矿80%的财产份额，何晓梅出资额减少至1000万元后占该矿20%的财产份额。《合伙协议书》签订后，截止2008年12月31日，连同双方认可的以煤矿款项抵作转让款的700万元在内，被告向原告支付财产份额转让款合计3200万元。2008年12月31日，就被告尚欠付原告800万元转让款的付款期限、利息以及其他相关事项，双方又签订了《水城县亮水田煤矿融资合伙补充协议书》（以下简称《补充协议》），但是该《补充协议》签订后至今，被告并未按照约定履行付款义务。因此，截至目前，被告实际出资仅占煤矿全部投资作价5000万元的64%，原告实际出资占煤矿全部投资额的36%。上述《补充协议》签订的同时，2008年12月31日，原、被告双方还就执行合伙事务事宜共同签署了一份《委托书》，依据该份《委托书》的约定以及《补充协议》的相关约定，被告接管了亮水田煤矿，并受托实际执行合伙事务。自此，被告实际控制了亮水田煤矿，全面负责该矿的经营、管理，并执行和决定该煤矿合伙企业的重大事项。原告虽然名义上仍然是工商登记中的合伙事务执行人，但是实际上已不再执行合伙事务。对于刘伟所欠付何晓梅转让款800万元的事实，六盘水市中级人民法院于2012年12月18日作出（2012）黔六中民终字第717号民事判决书，判决由刘伟支付何晓梅合伙企业财产份额转让款本金800万元及利息和违约金219.04万元。自被告接管煤矿经营四年多来，被告一直没有向原告分配其应得的合伙利润。经贵州省六盘水市公安局经侦支队委托贵州仁信会计师事务所鉴定，定意见为：1.亮水田煤矿2009年1-12月实现利润（税前）12470984.32元；2.亮水田煤矿2010年1-7月实现利润（税前）6761104.42元；3.2009年1月-2010年7月亮水田煤矿利润（税前）19232088.74元。2008年7月至2008年12月31日期间，亮水田煤矿有可分配利润6616315.85元，原告实际已得利润1547992元；2009年1月至2010年7月期间，原告已经得到利润2481111元。一审认为，本案争议的焦点是：原告何晓梅的诉讼请求是否应当得到支持？原告何晓梅与被告刘伟签订的《水城县亮水田煤矿融资合伙协议书》及补充协议书意思表示真实，不违反法律规定，该协议书实际上是合伙企业财产份额转让协议，是合法有效的合同，双方均应当继续履行合同约定的义务。依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，由于原、被告双方对利润分配、亏损分担没有约定也未能协商一致，根据合同的约定，由被告刘伟支付转让款4000万元后，享有亮水田煤矿80%的财产份额，原告何晓梅享有20%的财产份额，双方之间转而成立合伙关系。被告刘伟在2008年12月31日前完成了支付转让款3200万元，故应当认定被告刘伟在2008年12月31日前享有（按照实际出资比例）亮水田煤矿64%的财产份额，原告何晓梅享有36%的财产份额，双方的合伙利润也应当按照上述比例分配。2008年12月31日后，双方对所欠付800万元作了重新约定，故自2009年1月1日起，双方的合伙利润应当按照约定比例（刘伟占80%，何晓梅占20%）分配。对于原告何晓梅的诉讼请求“判令被告支付自2008年7月至2010年7月期间原告应得的合伙利润5276323元，支付占用资金利息819853元，共计6096176元；判令第三人对被告应付原告的合伙利润及利息承担连带偿付责任；”，本院支持如下：2008年7月至2008年12月31日期间，煤矿有可分配利润6616315.85元，按原告实际享有煤矿36%的财产份额计算，应当分得利润2381873.71元，在扣除该年度原告实际已得利润1547992元后，原告应得833881.7元；2009年1月至2010年7月期间，煤矿有可分配利润19232088.74元，按原告实际享有煤矿20%的财产份额计算，应当分得利润3846417.74元，在扣除该年度原告实际已得利润981111元后(原告认为得到2481111元，经核实，其中150万元应当认定为刘伟向何晓梅支付的转让款）后，原告还应分得利润2865306.74元。也即自2008年7月至2010年7月，被告应向原告支付原告所应得的利润合计为3699188.44元，被告刘伟应当自2010年8月1日起向原告支付该笔款项的占用利息（按照银行同期同类贷款年利率5.31%），自2010年8月1日至2013年12月1日止，利息为664577.69元，2013年12月2日后的利息同样按照银行同期同类贷款年利率5.31%支付至本院判决指定的履行期限届满之日止。第三人亮水田煤矿应当承担连带支付责任。对于被告刘伟主张“亮水田煤矿正处于整合阶段，故利润不宜进行分配，如煤矿整合完毕，必然会对煤矿的资金结构进行变化，利润可能转化为投资”，整合或投资并非发生在2008年7月-2010年7月期间，对于2010年7月以后的利润分配、亏损分担，双方可另循合法途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第三十八条之规定，判决如下：一、由被告刘伟向原告何晓梅支付2008年7月至2010年7月期间的利润3699188.44元、并按照银行同期同类贷款年利率5.31%支付利息（自2010年8月1日至2013年12月1日止）664577.69元，2013年12月2日后的利息按照银行同期同类贷款年利率5.31%支付至本院判决指定的履行期限届满之日止。上述两项合计4363766.14元，限判决生效后七日内付清；二、第三人水城亮水田煤矿对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告何晓梅的其他诉讼请求。案件受理费54473元，由被告刘伟负担41710元，原告何晓梅负担12763元。一审宣判后，上诉人刘伟不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）黔水民初字第00377号民事判决书，改判驳回被上诉人何晓梅的诉讼请求；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。2008年7月12日，上诉人刘伟与被上诉人何晓梅签订《水城县亮水田煤矿融资合伙协议书》约定：“融资比例：刘伟出资4000万元占矿股份80%，何晓梅出资1000万元占矿股份20%。”上诉人刘伟于2008年6月27日向何晓梅支付500万元定金，同年7月10日向何晓梅支付1000万元，7月11日又支付1000万元，从2008年7月12日起，刘伟负责煤矿产生，生产所需的工资及材料由刘伟负责。2008年7月12日至2008年12月31日期间所有销售收入由何晓梅收取，共计8547992.00元，2008年12月31日双方进行结算，2008年7月12日至2008年9月30日何晓梅应分利润为705534.00元，由于刘伟延付转让款1000万元，2008年10月1日至2008年12月31日刘伟多付10%的利润给何晓梅，即926592.00元，因此，刘伟在2008年12月31日前应付何晓梅3084134.00元（1000万元转让款＋1632126.00元利润款－何晓梅已经收取的原煤款8547992.00元=3084134.00元）其中300万元刘伟出具300万元欠条给何晓梅，2009年1月9日通过银行转账支付余款85134.00元。上述款项在2013年12月31日的《损益表》中的计算公式何晓梅亲笔书面计算，何晓梅认可上述款项，同时也认可双方约定的分配比例，在此情况下签订《补充协议》。《补充协议》约定转让款转化为欠款。同时也说明双方对刘伟占80%和何晓梅占20%融资比例的认定，同时也表明何晓梅对20%利润分配的认可。2008年12月31日之前的利润分配比例应当是刘伟80%，何晓梅20%来计算。贵州省高级人民法院黔高民提字第10号民事判决认定双方签订《补充协议》后刘伟已经完成全部付款义务，未实际支付的部分变更为双方的债权债务。一审法院认定至2013年12月31日支付转让款3200万元与省高院认定不符。2、不应当将《贵州仁信司法鉴定所司法鉴定报告》作为直接证据使用，该证据是上诉人可能涉嫌刑事犯罪的情况下作出的；不是针对本案的民事鉴定，鉴定人未出庭接受质询，违反法律规定；其内容不能作为证据使用。同时鉴定仅仅到2010年7月份，之后的利润如何计算？3、企业的生产经营是一个连续状态，本案被上诉人仅起诉2008年至2010年7月的利润,但是被上诉人在2009年开始以各种理由提起诉讼，导致亮水田煤矿严重亏损。但被上诉人割离这个连续状态，仅起诉2008年7月至2010年7月的利润，亮水田煤矿系合伙企业，被上诉人在2008年至2010年之间并没有提起分配利润的诉讼，表明被上诉人自认这段期间内暂时不分配利润，被上诉人在2013年提起诉讼，就应当利润计算至起诉，一审判决势必会造成2008年7月至现在，被上诉人享受利润但不承担亏损的结果。同时，本案分配利润的主体应当是亮水田煤矿，不是合伙人刘伟。被上诉人何晓梅答辩认为：1、关于2008年12月31日前刘伟支付转让款及何晓梅占合伙企业财产份额任何认定的问题。截至2008年12月31日，刘伟支付何晓梅转让款3200万元，这是贵州省高级人民法院黔高民提子第10号民事判决认定的事实。第三人在合伙协议中从未明确约定利润分配和亏损承担比例，也未明确过权益分配的具体方案，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或者约定不明的，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资办理分配、分担，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，截至2008年12月31日，刘伟出资3200万元，占合伙企业64%，何晓梅仍有1800万元，占36%。以此计算2008年12月31日前的利润，完全符合客观事实。刘伟提出2008年12月31日前的利润按刘伟80%，何晓梅20%的理由不成立。贵州省高级人民法院黔高民提子第10号民事判决认定：“刘伟已经完成全部付款义务，未实际支付的部分变更为双方的债权债务。”时间界限为何晓梅向刘伟出具4000万元融资款收据后，4000万元融资款收据最后两张出具的时间是2009年元月7日和13日，转让款转化为债权债务的时间为2009年1月13日，2009年1月13日之前何晓梅占合伙份额36%，一审判决认定的事实与贵州省高级人民法院黔高民提子第10号民事判决认定的事实完全相符。《补充协议》第二条并未约定合伙利润的分配和亏损的分担，只是对400万元双方使用的比例约定，不能替代合伙利润的分配和亏损的分担。何晓梅没有见过任何《损益表》，也未在《损益表》上签过字。2、关于《贵州仁信司法鉴定所司法鉴定报告》能否作为本案证据使用的问题。该《鉴定报告》是刘伟、何晓梅双方共同签字提出的申请，由六盘水市公安局经侦支队依法委托有鉴定资质的机构作出，合法有效，且没有法律规定刑事司法鉴定不能用于民事诉讼。上诉人虽然对鉴定提出异议，但并未申请鉴定人出庭作证，人民法院也未通知鉴定人出庭。该鉴定意见是对一段时间利润状况的鉴定意见，不影响其本身的证据效力。被上诉人只主张2010年7月之前的利润，2010年7月之后的利润任何分配与本案无关。3、关于能否对2008年7月至2010年7月期间的利润独立提起诉讼的问题。选择就某一时期利润提起诉讼是被上诉人作为原告的权利。上诉人提出合伙企业目前亏损及何晓梅自认暂不分配利润的主张不能成立。2010年7月以后亮水田煤矿是否亏损及如何分担，不是本案的审理范围。上诉人认为亏损，可以反诉，也可以另案起诉，况且何晓梅在民事诉状明确对2010年8月后的利润保留诉权。上诉人称何晓梅在2008年至2010年期间未提起分配利润的诉讼，表明何晓梅自认这段期间暂不分配利润的主张不成立，在2010年6月，何晓梅就《催告函》的形式要求分配利润。且未提起诉讼不能等同于自认不分配利润。4、上诉人的上诉请求不明确且相互矛盾，应驳回。在二审指定的举证期限内，上诉人刘伟提交贵州省高级人民法院黔高民提子第10号民事判决，用以证明：1、上诉人与被上诉人系合伙关系，上诉人签订协议并进驻煤矿时，就应当享有80%的合伙财产权益。2、上诉人刘伟已经完全履行了合伙协议和补充协议约定的义务，支付全部4000万元转让款。被上诉人质证意见：对证据三性无异议，达不到上诉人的证明目的。被上诉人刘伟在二审指定的举证期限内提交证据：1、水城县人民法院（2012）黔水民初字第41号民事判决书和贵州省高级人民法院黔高民提字第10号民事判决，用以证明截至2008年12月31日刘伟实际交付何晓梅转让款3200万元；2、刘伟出资额不到4000万元时，不能占80%的份额，不是双方的协议签订后刘伟就当然享有80%的份额。以上上诉人与被上诉人提交的证据均是生效的法律文书，故对该三份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。原审第三人亮水田煤矿未提交证据。二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明2009年1月至2010年7月期间，何晓梅得到利润981111元。本院认为，本案争议的焦点是：1、被上诉人能否请求分配2008年7月至2010年7月的利润？2、《贵州仁信司法鉴定所司法鉴定报告》能否作为本案的证据使用？3、利润分配的主体是刘伟还是亮水田煤矿？4、2008年7月至2008年12月31日期间利润按什么比例分配？关于被上诉人能否请求分配2008年7月至2010年7月的利润的问题。刘伟与何晓梅签订《水城县亮水田煤矿融资合伙协议书》后，双方成为亮水田煤矿的合伙人，合伙人之间签订的《水城县亮水田煤矿融资合伙协议书》及《补充协议》均未对合伙利润的分配时间作出约定，只是约定合伙份额。何晓梅作为合伙人之一，合伙企业有利润，其就具备请求分配利润的条件。根据《贵州仁信司法鉴定所司法鉴定报告》的鉴定意见来看，2008年7月至2010年7月期间亮水田煤矿是有利润的，故何晓梅就有权请求分配利润。2010年7月之后亮水田是盈利还是亏损，可另案主张。故上诉人提出被上诉人不能仅仅起诉2008年7月至2010年7月期间利润的上诉主张，本院不予支持。关于《贵州仁信司法鉴定所司法鉴定报告》能否作为本案的证据使用的问题，《贵州仁信司法鉴定所司法鉴定报告》是刘伟、何晓梅双方共同签字向六盘水市公安局经侦支队提出的申请，由六盘水市公安局经侦支队依法委托有鉴定资质的机构作出，且提交司法鉴定解决的问题1就明确是：“对水城县亮水田煤矿2009年1月1日至2010年7月31日的经济效益（利润）进行司法会计鉴定。”该鉴定报告对2009年1月1日至2010年7月31日期间利润的鉴定意见对双方具有约束力。在一审中，上诉人虽对该《鉴定报告》提出异议，但并未申请鉴定人出庭接受质询。故上诉人提出《贵州仁信司法鉴定所司法鉴定报告》能否作为本案的证据使用的上诉主张，本院不予支持。关于利润分配的主体是刘伟还是亮水田煤矿的问题。合伙企业是依法登记成立后即有主体资格。合伙企业有独立的财产，由合伙人共同经营，共负盈亏。本案中被上诉人何晓梅主张分配利润，根据一、二审查明的事实，从2009年以来，水城亮水田煤矿一直由刘伟实际控制经营，何晓梅没有参加经营管理。故一审判决由刘伟支付2008年7月至2010年7月期间的利润，亮水田煤矿承担连带支付责任并无不当。关于2008年7月至2008年12月31日期间利润按什么比例分配的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第十九条第三款条规定：“合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。”第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”，根据以上规定，双方在《水城县亮水田煤矿融资合伙协议书》及《补充协议》中均未对合伙利润的分配作出明确约定，一审根据实际出资额来认定分配的比例并无不当，上诉人提出该期间应当按刘伟80%，何晓梅20%的比例分配的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41710元由上诉人刘伟负担本判决为终审判决。(此页无正文）审 判 长  张景强代理审判员  马功云代理审判员  谭茶芬二〇一五年八月十日书 记 员  罗云云