四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3641号上诉人（原审原告）：周亚平，男，汉族，1954年1月7日出生，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：李廉朴，四川易通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川中亚酒店投资管理股份有限公司，住所地：成都市金牛区蜀蓉路115号。法定代表人：张素辉，董事长。委托诉讼代理人：何平，四川法佑律师事务所律师。上诉人周亚平因与被上诉人四川中亚酒店投资管理股份有限公司（以下简称中亚酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周亚平上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判支持周亚平一审诉讼请求。事实及理由：1、一审判决认定周亚平承担30%的责任有误。建筑工地封闭施工，危险程度大，周亚平在工地向施工人员作技术交底时因雨天路滑，从附楼六层跌至五层受伤，是意外事故，该危险防不胜防，故周亚平无过错；2、一审判决认定住院伙食补助费标准错误。根据《四川省省级行政事业单位差旅费管理办法》第十三条的规定，出差人员的伙食补助费为每人每天50元，本案住院伙食补助费标准应为50元/天；3、一审判决剥夺了周亚平获得残疾赔偿金等的基本权利。中亚酒店在一审未对鉴定标准提出异议，也未提出重新鉴定申请，应视为其对伤残等级的认可。一审法院以中亚酒店在一审提出的错误的根本性抗辩为由，对周亚平提交的鉴定意见不予采信有误。适用何种鉴定标准，全国并无统一标准，不能排除劳动能力鉴定标准的适用。被上诉人中亚酒店辩称，请求驳回上诉，维持原判。周亚平向一审法院起诉请求：判令中亚酒店赔偿误工费89917.75元、交通费921元、住院伙食补助费2700元、营养费2880元、残疾赔偿金146280元、被扶养人生活费54081元、鉴定费800元、财产损失费659元、档案费、打印、复印费、电话费211元、精神损害抚慰金1.5万元、后续治疗费1.2万元，并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：周亚平系西藏饭店退休人员，并由西藏饭店为其办理社会保险手续，现已经享受养老保险待遇。2011年10月15日，周亚平受聘于中亚酒店从事基建工作，每月工资为3400元。2014年6月，中亚酒店停发周亚平的工资。2013年5月8日，周亚平在中亚酒店承包的位于成都市金牛区蜀蓉路115号成都军区78155部队综合楼工程附楼六楼工作摔倒跌伤，并送至成都市金牛区人民医院住院治疗54天，于2013年7月1日出院。出院记录载明，入院诊断及出院诊断均为：“腰1椎体爆裂性骨折，全身多处皮肤擦挫伤。”诊疗经过记载周亚平于2013年5月10日在全麻下行腰1椎体骨折后路椎弓根螺钉撑开复位钉棒系统内固定术+植骨融合术。伤口一期愈合，病员要求出院。出院医嘱为：“1、休息三个月，加强营养；出院后1月、2月、3月、6月、1年来我院复查CR，了解骨折愈合情况以及下地负重时间，取出内固定时间；下次手术费用约1.2万元。2、门诊随访，出院带药。3、出院后在我科医师指导下加强功能锻炼。”周亚平住院期间产生医疗费、CTO支具费、门诊费、护理费、住院伙食费补助费等共计70110元，其中住院伙食补助费按照21元/天，共支付33天。上述费用由中亚酒店支付。中亚酒店认可周亚平的后续治疗费为1.2万元。2014年3月21日，周亚平委托成都蓉城司法鉴定中心（以下简称蓉城鉴定中心）对伤情进行司法鉴定。2014年3月30日，蓉城鉴定中心以《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准》对周亚平的伤情进行鉴定，其伤残被鉴定为八级伤残。为此，周亚平支付鉴定费用共计800元。周亚平之子周光南生于1984年10月25日，系二级智力残疾，由周亚平夫妻共同抚养。周光南系城镇居民，户籍所在地为成都市金牛区××路××单元××楼××号。一审法院认定上述事实，采信了双方当事人的身份信息、出院病情证明书、住院病历档案一套、住院费用结算票据、门诊发票、发票、收据、欠条、残疾人证、周光南户籍信息、司法鉴定意见书（成蓉鉴[2014]临鉴字第0214号）、银行流水明细、情况说明、护理人员收条及当事人的陈述等证据。一审法院认为，关于责任主体问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，周亚平系退休人员，并享受退休待遇。周亚平与中亚酒店建立的是劳务关系，不适用《劳动合同法》及《工伤保险条例》调整，故中亚酒店应在该案承担赔偿责任。关于周亚平提供劳务所受损害责任划分问题。中亚酒店作为接受劳务方，在本案中应当承担无过错责任。周亚平在工作中有安全注意义务，周亚平在走路时滑到，对其损害后果自身也存在过错。综合全案，对于周亚平所受损害，由中亚酒店承担70%、周亚平承担30%的责任较为适宜。关于周亚平提供的司法鉴定意见书的采信问题。蓉城鉴定中心对周亚平的致残等级鉴定为八级，参照标准为《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准》，因该案并非劳动争议纠纷，故周亚平的该项鉴定参照的标准不当。中亚酒店在庭审中主张与周亚平系劳动关系，虽对周亚平的工伤鉴定标准等级无异议，但认为在本案中不应承担责任。中亚酒店该抗辩系根本性抗辩，故对于周亚平提交的《司法鉴定意见书》，一审法院不作为定案依据予以采信。关于周亚平提供劳务所受伤害造成损失的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，周亚平主张的费用中需要参照伤残等级作为计算标准的费用，即残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金，一审法院不予支持。一审法院对周亚平在该案的各项损失认定如下：1、后续治疗费1.2万元；2、住院伙食补助费，参照事故发生时成都市国家机关出差人员伙食补助费的规定，标准为每人20元/天，即为20元/天×54天=1080元，扣减已支付的693元（21元/天×33天），还应支付387元；3、营养费1080元；4、交通费，根据周亚平住院的实际情况，酌情支持300元。对于误工费、护理费、单方委托进行伤残鉴定产生的费用、财产损失及查档费等不予支持。中亚酒店支付的周亚平住院期间的相关费用，因其未在该案主张，该案不作处理。综上，周亚平的损失共计13767元，由中亚酒店赔偿9637元。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、中亚酒店在判决书生效之日起三日内赔偿周亚平9637元；二、驳回周亚平的其他诉讼请求。二审中，周亚平向本院提出鉴定申请，申请对周亚平的伤残等级重新鉴定，中亚酒店明确表示不同意在二审中进行鉴定，不同意再次鉴定。本院经审查认为，一审庭审中，中亚酒店不认可周亚平提交鉴定意见的关联性，也即其并不认可该份证据。经一审法院释明，周亚平仍然不同意重新鉴定，故一审法院对于鉴定问题的处理并无不当，本院对于周亚平在二审中提出的重新鉴定申请不予准许。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案责任比例的划分问题。周亚平在为中亚酒店提供劳务的过程中受伤，中亚酒店作为雇主，应对周亚平的损失承担赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，如提供劳务一方对于损害的发生有过错的，可以减轻雇主的责任。本案中，周亚平作为该中亚酒店的基建工作人员，明知雨天路滑和案涉工地处于施工阶段的客观情况，却未加以注意，导致其滑倒受伤，周亚平作为完全民事行为能力人，在行走时未尽到常人应有的谨慎注意义务，其疏忽大意的行为也是导致其受伤的原因，故周亚平对其损害的发生有过错，可减轻中亚酒店的责任。一审认定中亚酒店在本案中承担70%的责任正确，本院予以确认。关于住院伙食费标准问题。周亚平于2013年5月至2013年7月住院，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照当时成都市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，结合当地居民收入状况和生活水平，酌情确定本案住院伙食补助费标准为20元/天正确，本院予以确认。关于鉴定标准的认定问题。周亚平提交的用以证明其伤残情况的鉴定意见系其单方委托而作出，采用的鉴定标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，但该标准是《工伤保险条例》的配套国家标准，并非针对平等主体之间民事案件的配套标准，故本案中周亚平的伤残等级不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定，故周亚平要求按照其提交的鉴定意见确定伤残等级于法无据，本院不予支持。一审庭审中，中亚酒店不认可周亚平提交鉴定意见的关联性，也即其并不认可该份证据，经一审法院释明，周亚平仍然不同意重新鉴定，故一审法院对于鉴定问题的处理并无不当，周亚平在二审中申请重新鉴定，而中亚酒店不同意在二审中重新鉴定，在此情况下，本院对于周亚平在二审中提出的重新鉴定申请不予准许。虽然周亚平在本案中以工伤鉴定标准主张权利缺乏依据，但不影响其另行按照普通民事鉴定标准主张权利，故本院对周亚平提出的赔偿费用中需要先行确定伤残等级才能认定的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金不予处理，周亚平可以在适用正确标准确定伤残等级后另行主张。周亚平对于一审认定的除住院伙食补助费和残疾赔偿金以外的其他赔偿项目和金额均无异议，本院予以确认。中亚酒店在二审中仍然认为其与周亚平并未形成劳务关系，且一审认定责任比例过高，其不清楚周亚平受伤的情况，但其并未对此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对此不予审理。综上所述，上诉人周亚平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1942元，由周亚平负担。本判决为终审判决。审判长 何 昕审判员 臧 永审判员 陈丽华二〇一七年四月十九日书记员 石金凤