汉中市汉台区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0702民初2472号原告：陕西楼宇建设（集团）有限公司,住所地汉中市汉台区。法定代表人黎彦军，该公司董事长。委托诉讼代理人范明录，系该公司副总经理。委托诉讼代理人韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。被告：陕西鼎泰隆实业有限公司,住所地西安市高新区。法定代表人刘庆，该公司董事长。原告陕西楼宇建设（集团）有限公司（以下简称为陕西楼宇公司）与被告陕西鼎泰隆实业有限公司（以下简称为鼎泰隆公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭审理了本案。原告陕西楼宇公司委托诉讼代理人范明录、韦鹏学到庭参加诉讼；被告鼎泰隆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。诉讼中，被告鼎泰隆公司在提交答辩状期间届满后，于首次排期确定的开庭时间2016年12日1日对管辖权提出异议，认为本案系与施工合同相关联的债务纠纷，应当按照原告就被告的诉讼管辖原则，将本案移送西安市雁塔区人民法院审理�经本院审查后认为被告提出的管辖权异议的理由不能成立，依法驳回了其对本案管辖权提出的异议。被告不服裁定向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。汉中市中级人民法院于2017年3月10日作出（2017）陕07民辖终9号民事裁定书，裁定驳回被告上诉，维持本院原裁定。被告于案件开庭前一日又以双方在2011年12月26日签订的协议书中已约定，纠纷发生后经协商不成，应提交汉中仲裁委员会仲裁，请求驳回原告的起诉。经本院审查，被告在第一次提出管辖权异议申请时，并未就双方已约定仲裁管辖事项向本院予以说明并提出相应的管辖权异议，其仅对人民法院地域管辖提出管辖权异议，甚至不服本院一审裁定提出了上诉。被告的上述行为，一方面应当视为其放弃了仲裁协议认可人民法院对本案的管辖，被告对本案管辖权提出的异议本院依法不予支持,裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服裁定向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉,汉中市中级人民法院于2017年3月10日作出（2017）陕07民辖终31号民事裁定书，裁定驳回被告上诉，维持本院原裁定。本院重新确定开庭时间，被告又于2017年7月12日上午8时30分重新确定的开庭时间以其与原告之间的确认仲裁条款有效纠纷一案，陕西省汉中市中级人民法院已于2017年7月10日受理，本案需要以确认仲裁条款有效纠纷一案的审理结果为依据为由，申请中止本案的审理，向本院当庭提交了中止案件审理申请书。经审查，本院认为，在被告两次向本院提出管辖权异议申请、陕西省汉中市中级人民法院两次作出二审裁定书并维持本院一审裁定诉讼过程中，原告均未对被告提出的仲裁协议约定事项的效力提出异议，本院在作出驳回其管辖权异议申请中也没有对其双方有关仲裁条款的效力予以否定�本院于2017年4月19日作出的管辖权异议裁定，是以被告在本案诉讼中的行为被认定为自动放弃仲裁条款中关于案件管辖的约定，从而依法驳回其该管辖权异议申请。故被告在陕西省汉中市中级人民法院所起诉的与原告确认仲裁条款有效纠纷，与本案审理的民间借贷纠纷案件结果之间并无实质的关联性。被告既已放弃仲裁条款中关于案件管辖的约定，本院有权依法对本案行使管辖权，原、被告双方有关仲裁条款是否还具有法律效力，及时、合法审理该案已经没有实际意义，也不能构成诉讼障碍，故被告提出的中止案件审理的申请本院依法不予准许，并驳回其案件中止审理的申请。原告陕西楼宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还借款50万元；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2011年下半年，被告鼎泰隆公司准备投标洋县溢水镇�民搬迁工程项目，原告获知该消息后准备从被告处分包部分工程，被告要求原告先向其提供部分借款用于资金周转，原告遂于2011年12月28日按照被告指令向其汇款50万元，作为给被告的借款，为规避国家法律和政策规定，被告以“业务咨询费”方式给原告出具收款收据一份。后被告未在工程中中标，而是原告中标部分工程。原告从2012年开始向被告提出要求其返还该50万元借款，被告均以资金紧张为由拒不退款，原告无奈诉至法院。被告鼎泰隆公司未作答辩。原告陕西楼宇公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据：1、《电汇凭证》，证明原告于2011年12月29日通过汉台信用社给被告在华夏银行西安科技路支行账户支付50万元借款的事实；2、《收款收据》，证明被告收到原告提供的50万元借款后，给原告出具金额为50�元收款收据的事实，因规避国家法律法规关于企业资金拆借的规定，收款收据中将借款列为“业务咨询费”的事实；3、《中标通知书》，证明原告自己中标并施工完成洋县溢水镇移民搬迁安置项目，与被告无关；4、证人秦自成证词：（1）、秦自成系原告公司在洋县溢水镇移民搬迁安置项目的项目负责人。2011年被告公司崔亚伦向其提出，被告公司可以拿到该建设项目，希望双方公司能合作投标和施工，中标后由原告主要负责工程的建设施工，利润“五五”分成（后确定为按工程量原告每平方米向被告支付70元），经双方协商后，于2011年12月26日签订关于合作建设的《协议书》，并于2012年3月18日签订《补充协议书》的事实；（2）、原告向被告提供50万元借款，由被告向工程发包单位支付50万元工程保证金，被告给原告出具金额为50万元《收款收据》，为规避国家法律�规关于企业间资金拆借规定，被告“业务咨询费”名义给出具的该条据，且该保证金至今未退的事实；（3）、在洋县溢水镇移民搬迁安置项目系原告自己中标并完成施工任务，与被告无关；（4）、2011年底，工程基础部分完工后，被告公司从工程发包单位洋县溢水镇领取20万元工程款，其中向施工工人发放工资10万元的事实；（5）、因《协议书》、《补充协议书》均未实际履行，协议约定的按完成工程量每平方米向被告支付70元也没有实际履行，以及洋县溢水镇移民搬迁安置项目的工程款尚未支付清结的事实。被告鼎泰隆公司在答辩期间向本院提交了如下证据：2011年12月26日原、被告双方签订的《协议书》，以及双方于2012年3月18日签订的《补充协议书》，其主要证明《协议书》中约定有仲裁条款，本案应移送汉中仲裁委员会管辖。以上证据，经当庭质证，本院对原告提交的证据1、2、3的真实性予以采信，对证人秦自成证言，原告没有异议，本院结合案件事实和其他证据综合予以评定；对于被告提交的证据《协议书》、《补充协议书》的真实性，原告没有异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：2011年下半年，被告鼎泰隆公司准备投标洋县溢水镇移民搬迁工程项目时，该公司人员将此信息告知了原告公司的项目负责人秦自成，提出由原、被告公司合作共同投标并承包洋县溢水镇移民搬迁工程项目的建设工程。后经协商，双方于2011年11月26日签订关于合作建设的《协议书》，协议书约定：1、被告已与洋县溢水镇移民搬迁工程项目的建设指挥部办公室签订《关于溢水镇移民新村建设有关问题的协议》，依据该协议，�告除为指挥部办公室提供安置费用借款外，已直接投入巨额资金，并取得优先投标和投标单位推荐权；2、鉴于原告具备相应的资质，双方协商以合作方式共同实施该项目，合作方式为由原告出具相应的投标手续，被告负责协调各项关系，相关费用由被告方承担中标前建设、设计性质的支出，原告负责承担中标后工程的全部建设、管理费用等。在人力安排上，中标前由被告为主，中标后由原告为主。在利润分配上，双方按5：5分成，即双方各占50%；3、项目中标后，原告应在吸收被告人员的情况下成立项目部，被告可派员参与原告后期建设工程中的资金支付及其他事项的协商工作；4、若因被告的故意原因导致在该项目中未能中标，被告负责为原告补偿20万元，以及前期施工所产生的一切费用，若原告故意原因导致不能中标时为被告补偿20万元。若投标失败，由被告追回前期投资，并补偿原告20万元。另外，无论中标与否，被告提供给项目建设指挥部的借款由其自己主张（关于基础设施部分，如双方都不能中标，互不追究责任）；5、协议约定，如发生争议，协商不成，应提交汉中仲裁委员会仲裁。原、被告双方均在该《协议书》上加盖公司印章。《协议书》签订后第三天，即2011年12月29日，原告通过陕西信合给被告在华夏银行西安科技路支行开设的11459000000001470账户电汇50万元，该笔汇款的电汇单附加信息及用途一栏注明：“支借款”，被告当日给出具金额为50万元的《收款收据》一份，在该收款收据的摘由一栏注明“业务咨询费”。随后，原告中标洋县溢水镇移民搬迁工程项目部分建设工程。2012年3月18日，原、被告双方又签订《补充协议书》一份，该补充协议书约定：1、原告中标工程后，为便于管理被告原则上不派人参与原告的施工管理，原告于前期支付给被告的50万元，作为保证金给予被告保证，原告可在日后给被告的款项中扣除50万元；2、对项目的利润分配，由原告在保证被告基本利润的前提下实施包干经营。被告的基本利润商定为建筑面积每平方米70元由原告支付。原、被告双方均在该《补充协议书》上加盖公司印章。现原告中标承建的上述工程已经竣工验收。由原告支付给被告的50万元款项，被告作为工程保证金随即支付给了工程的发包方，发包方尚未退还该款项。后因原告从向被告提出索要该50万元款项，双方产生纠纷，原告诉至本院。另外，诉讼前原告陕西楼宇（集团）有限公司向本院提出诉讼保全申请，请求对被告在工程发包单位洋县溢水镇镇政府交纳的50万元工程保证金予以冻结，并提供担保，经审查，本院于2016年9月20日作出（2016）陕0702民�2472号民事裁定书，对该保全款项予以冻结。原告向本院交纳诉讼财产保全费3020元。本院认为，原告作为有建设工程承包资质的企业，与被告签订《协议书》及《补充协议书》，双方自愿合作承建原告中标的建设工程，确定利润分成，双方合同中约定的合作经营事项不违反国家法律、法规的规定，《协议书》及《补充协议书》真实、合法、有效，当事人均应依约履行。根据《协议书》，原、被告系合作承建洋县溢水镇移民搬迁工程项目工程关系，双方互有分工，按约定分配工程施工的利润。在原告中标前，被告将以“业务咨询费”名义收取原告的50万元款项作为工程保证金支付给了工程的发包单位，被告的行为并未违反协议书的约定。作为本案重要的书证，被告给原告出具的收款收据上载明的款项性质为“业务咨询费”，如果是借款，为什�不在收款收据上明确是借款？原告诉称为规避国家法律和政策规定，被告以“业务咨询费”方式给原告出具收款收据的理由不符合交易习惯和生活常识，其解释理由不能成立。原告申请的证人秦自成当庭所作陈述客观、真实，与双方签订的《协议书》、《补充协议书》及收款收据能够形成一个完整的证据链，能够证明原告在中标承建洋县溢水镇移民搬迁工程部分项目中，与被告存在合伙关系。按照双方《补充协议书》中有关“原告于前期支付给被告的50万元，作为保证金给予被告保证，原告可在日后给被告的款项中扣除50万元”的约定，原告认为该50万元的性质系被告借款，起诉要求被告予以返还的诉讼请求缺乏合同依据，本案不属于民间借贷纠纷。庭审中，经本院向原告示明，原告表示坚持按照民间借贷纠纷向被告主张债权，本院对其行使的处分权予以尊重。故�告起诉要求被告偿还借款50万元的诉讼请求缺乏合同和法律依据，本院依法不予支持。原、被告合伙期间的债权债务可另行解决或主张权利。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下；驳回原告陕西楼宇建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告陕西楼宇建设（集团）有限公司负担。两次提出管辖权异议上诉费200元，由被告陕西鼎泰隆实业有限公司负担。诉讼财产保全费3020元，由原告陕西楼宇建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 员  冯汉军人民陪审员  侯海成人民陪审员  熊妙娥二〇一七年七月三十一日书 记 员  赵 聪