呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内01民终586号上诉人(原审原告、原审被告）：史建军，农民，住托克托县。上诉人（原审被告、原审原告）：托克托云发电力有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县托电工业园区。法定代表人：王磊，董事长。委托诉讼代理人：高润平，内蒙古典源律师事务所律师。上诉人史建军因与上诉人托克托云发电力有限责任公司（以下简称云发公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区托克托县人民法院（2016）内0122民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史建军、上诉人云发公司的委托诉讼代理人高润平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史建军向本院上诉请求：1、判令云发公司支付拖欠的加班费394937.02（已减去一审判决的加班费5234.42元）；2、判令云发公司支付奖励工资（即值际竞赛奖金）6300；3、判令云发公司支付从2010年9月至2016年3月份的生产管理人员夜间值班夜餐补助9658元；4、判令云发公司支付2002年12月至2016年3月期间拖欠上述1、2、3、项工资总和410895.02元的25%经济补偿金102723.75元。5、判令云发公司支付2002年12月至2004年3月份的社保；6、判令云发公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金差额1.5年×4015.02元共计6022.53元（已减去一审法院判决的经济补偿金48180.24元）；7、判令云发公司支付12个月的劳保。8、判令云发公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院对史建军的入职时间未查明，对云发公司在2002年11月至2004年3月期间一直没有依法与史建军签订劳动合同但已形成劳动的事实未审理查明。云发公司没有与史建军签订合同存在过错，应当承担经济补偿6022.53元和该期间的社保。2、史建军提供了本人2011年1月至2016年3月工资发放表电子版。该份证据载明史建军的加班工资和奖励工资（即值际竞赛奖金）两种明细，一审法院未予判决错误。史建军从2010年9月至2013年3月、2014年6月至2016年3月共有52个月的延时加班、加点的事实，但云发公司拒绝提供证据，该举证责任由用人单位承担。3、水厂是连续性工作，故云发公司要求史建军每周一至周五每隔一天值一次夜班，没有安排补休。应查明加班情况，支付夜餐补助。4、一审判决对史建军诉请的12个月的劳保予以支持，但没有列入判项内，史建军至今没有领取劳保，应补发。云发公司辩称，2007年史建军同云发公司签订劳动合同，故史建军于2007年入职。云发公司不同意与史建军解除劳动关系，且史建军的加班已经通过轮休、倒休补休完毕。史建军诉请的劳保用品已经发放并且已通知其领取，对史建军提出的其他诉讼请求均不予认可。云发公司向本院上诉请求：1、撤销原审判决的第一、二、三、五项，依法改判双方继续履行合同，不支付加班费和经济补偿金。事实和理由：一审法院判决驳回云发公司的全部诉讼请求错误。云发公司在一审庭审时举证史建军的考勤情况和工资发放情况，从工资表可以看出，云发公司已经足额支付工资，不存在未及时发放工资的事实。2云发公司对加班的规定是应先由部门提出申报主管负责人审批，再报人力资源部备案，经过审批后才可以，一旦加班事实存在，会安排倒休或补休，不存在未支付加班费的事实。3、本案不存在解除劳动关系的条件，云发公司也不同意与史建军解除合同，也就不存在给付经济补偿金的问题。一审法院也不应将史建军在托克托县瑞源科贸有限公司工作年限结算在云发公司处的工作年限。史建军答辩称：我起诉的诉讼时效没有过，我一直在云发电力上班至今，2007年1月云发公司与我签订合同，2004年委托另一个单位与我签订合同至2006年，云发公司没有给我任何补偿。史建军向一审法院起诉请求：1.要求与云发公司解除劳动合同；2.要求云发公司支付加班费400171.44元；3.要求云发公司支付生产值际奖金6300元；4.要求云发公司支付12个月的劳保；5.要求云发公司支付平流池清淤泥管理奖金11400元；6.要求云发公司支付从2010年9月份至2016年3月份的生产管理人员夜间值班夜餐补助9658元；7.要求云发公司支付2002年11月-2004年3月份的社保。8.要求云发公司支付经济补偿52312.5元；9.要求云发公司支付因为故意或者过失违反国家保护劳动者合法权益的相关法律法规等给原告造成损害、损失共计106882.36元。云发公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令双方继续履行无固定期限劳动合同；2.请求人民法院判决云发公司无须支付史建军加班加点工资人民币4023.81元；3.请求人民法院判令云发公司无须支付史建军解除劳动关系经济补偿金35159.5元；4.请求人民法院判令云发公司无须支付史建军2015年4月-2016年3月期间的劳保用品。一审法院审理查明的事实：2004年3月史建军与托克托县瑞源商贸有限公司签订劳动合同；2007年1月1日与云发公司签订两年期劳动合同；2009年1月1日当事人双方第二次签订两年期劳动合同；2011年当事人双方签订无固定期限劳动合同。在2007年合同主体中的用人单位由托克托县瑞源商贸有限公司变更为被告（原告）云发公司时，并非是史建军自动向托克托县瑞源商贸有限公司提出辞职，也未办理过解除合同等相关事宜。发生劳动争议前，史建军在云发公司供水分公司处担任副经理一职。2014年4月-2016年3月，史建军存在法定节假日加班的事实，分别是2014年4月5日清明节加班1天，支付加班费133.8元；2014年9月6日、7日调休日加班2天，2014年9月8日中秋节加班1天，支付加班费133.8元；2014年10月1日、2日、3日加班3天，2014年10月4日、5日调休日加班2天，支付加班费579.8元。2015年1月1日加班1天，未支付加班费，2015年1月2日、3日调休日加班两天，给予调休；2015年2月20日春节加班1天，未支付加班费，2015年2月21日、22日调休日加班2天，给予调休；2015年6月20日端午节加班1天，支付加班费135.87元；2015年10月1日、2日国庆节加班2天，未支付加班费，2015年10月5日、6日调休日加班2天，给予调休。史建军提出诉讼前的12个月平均应发工资为4015.02元。云发公司已经发放了劳保用品。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.是否能够解除史建军与云发公司签订的无固定期限的劳动合同；2.史建军提出的要求云发公司支付加班费400171.44元的诉讼请求应否得到支持；3.史建军提出的要求云发公司支付生产值际奖金6300元、平流池清淤泥管理奖金11400元、2010年9月份至2016年3月份的生产管理人员夜间值班夜餐补助9658元应否得到支持；4.史建军提出的要求云发公司支付2002年11月-2004年3月份的社保应否得到支持；5.史建军提出的要求云发公司支付13.5年的经济补偿金52312.5元应否得到支持；6.史建军提出的要求云发公司支付因为故意或者过失违反国家保护劳动者合法权益的相关法律法规等造成损害、损失共计106882.36元应否得到支持。针对第1、2个争议焦点，根据《最高人民法院》第九条的规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，结合双方向该院提交的证据，能够确定2014年4月至2015年12月史建军的加班以及云发公司发放给史建军加班费的情况。在史建军所举的证据中有2011年的节假日值班表，但该表没有云发公司的签章，史建军亦未向该院提交其他证据予以补强，故不能认定2011年节假日加班的基本事实。史建军未举证证明其他年份的加班基本事实。根据2014年4月-2015年12月的加班费发放情况看，云发公司确实存在未及时足额支付史建军劳动报酬的行为，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，支持史建军与云发公司签订的劳动合同的诉请。针对第3个争议焦点，史建军诉请的是2014年6月-2016年3月的安全生产值际竞赛奖金，但史建军向该院提交的是2011年3月-2011年10月值际竞赛奖金明细表及其管理办法，且该证据未加盖云发公司的公章亦未得到认可，对该部分诉请，该院依法不予支持。史建军未举证证明云发公司有关于平流池清淤泥管理奖金及生产管理人员夜间值班夜餐补助的规定，虽然在庭审中，在证人证言中有该部分的证词，但是证词未明确该部分奖金与补助的具体数额，且证人证言的证明力较低，史建军又没有提供其他证据予以补强，对该部分诉讼请求亦依法不予支持。针对第4个争议焦点，经该院庭后与托克托县瑞源商贸有限公司的进行核实，不能确定史建军在2002年11月便与云发公司签订劳动合同的事实，且该请求确已超过仲裁时效，对该部分请求，该院依法不予支持。针对第5个争议焦点，根据《最高人民法院》第五条的规定”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，经该院核实，史建军在2007年与云发公司签订劳动合同时，并非是史建军的原因，而是云发公司与托克托县瑞源商贸有限公司的原因，且在更换用人单位时，托克托县瑞源商贸有限公司并未向史建军支付经济补偿金，故该院依法支持史建军12年的经济补偿金。针对第6个争议焦点，史建军提出的要求云发公司支付因为故意或者过失违反国家保护劳动者合法权益的相关法律法规等给其造成损害、损失共计106882.36元，因史建军未举证证明该项损失，该院依法不予支持。综上所述，对史建军诉请的加班工资，该院依法支持5234.42元，具体为：2014年4月5日加班1天，应支付日工资3倍的加班工资486.90元，已付133.80元，再付353.10元；2014年9月加班1天，调休加班2天，应支付日工资三倍的加班工资和日工资两倍的调休加班工资共计1145.74元，已付133.8元，再付1011.94元；2014年10月加班3天，调休加班2天，应支付日工资三倍加班工资和两倍调休加班工资共计2127.81元，已付579.80元，再付1548.01元；2015年1月加班1天，应支付日工资3倍的加班工资493.10元；2015年2月加班1天，应支付日工资3倍的加班工资493.10元；2015年6月加班1天，应支付日工资3倍的484.83元，已付135.87元，再付加班工资348.96元；2015年10月加班2天，应支付日工资3倍的加班工资986.21元。对史建军提出的解除与云发公司签订的无固定期限劳动合同的请求该院依法予以支持。对史建军诉请的经济补偿金该院依法支持48180.24元。对史建军诉请的12个月劳保，该院依法予以支持。对云发公司提出的诉讼请求依法全部不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（被告）史建军与被告（原告）托克托云发电力有限责任公司的劳动合同关系。二、被告（原告）托克托云发电力有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告（被告）史建军加班加点工资人民币5234.42元。三、被告（原告）托克托云发电力有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告（被告）史建军经济补偿金人民币48180.24元。四、驳回原告（被告）史建军其他诉讼请求五、驳回被告（原告）托克托云发电力有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告（被告）史建军负担；案件受理费人民币10元，由被告（原告）托克托云发电力有限责任公司负担。二审中,史建军及云发公司均坚持一审证据及举证意见。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，史建军已领取2015年3、4季度、2016年1、2、季度劳保用品。本院认为，本案的争议焦点为，1、云发公司是否应当支付加班费，具体数额为多少；2、双方是否应当解除劳动合同；3、云发公司是否应向史建军支付经济补偿金；4、云发公司是否应向史建军支付生产值际奖金；5、云发公司是否应向史建军支付夜餐补助费；6、史建军要求云发公司缴纳2002年11月至2004年3月的社会保险是否应该支持；针对第一个争议焦点，根据史建军与云发公司一审提交的证据，可以确定2014年4月至2015年12月史建军加班及加班费支付及调休情况，一审法院认定云发公司还应支付史建军加班费5234.42元并无不妥。云发公司认为不存在加班事实的上诉理由不能成立，本院不予支持。史建军上诉请求云发公司还要支付其加班费394937.02元，但没有提供证据予以证明，亦无计算依据，故本院对该上诉请求不予支持。针对第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。本案中，云发公司存在欠付史建军加班费的事实，故对云发公司要求不解除劳动合同的上诉请求不予支持。针对第三个争议焦点，2004年史建军与托克托县瑞源商贸有限公司签订劳动合同，2007年开始与云发公司签订劳动合同。根据《最高人民法院》第五条的规定”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中史建军于2007年非因本人原因到云发公司工作，且未得到经济补偿，故计算经济补偿金的年限应定为12年，史建军提起诉讼前12个月的平均工资为4015.02元，故一审法院支持48180.24元并无不当。针对第四个争议焦点，史建军提供了2011年3月至2011年10月的奖金明细表，但该证据未加盖云发公司的公章，且史建军请求的是2014年6月至2016年3月的安全生产值际竞赛奖金，时间亦不吻合，故对该上诉请求不予支持。针对第五个争议焦点，关于夜餐补助费，史建军一审提供的证人证言没有具体数额和标准，且该证人证言没有其他的证据予以佐证而形成完整的证据链，故对该部分上诉请求不予支持。针对第六个争议焦点，征缴社会保险费用是社会保险管理部门的职责，故史建军要求云发公司缴纳2002年11月至2004年3月的社会保险不属于人民法院受案范围。关于史建军上诉的第四项上诉请求，因该请求不在仲裁及一审审理范围内，故二审不予审理，当事人可另行解决。史建军已领取四个季度劳保用品，故其第七项上诉请求已经实现。综上所述，史建军、云发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史建军负担；二审案件受理费10元，由托克托县云发电力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 慧 芳审判员 王 海 莹审判员 徐 晓 凡二〇一七年四月十三日书记员 呼和满都夫