江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0114民初1191号原告：徐永祥，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘嘉豪，江苏唯衡律师事务所律师。被告：何东南，户籍地在南京市雨花台区，现在江苏省句容监狱服刑。被告：何开高，户籍地在南京市雨花台区，住南京市建邺区。被告：汤毅,户籍地在南京市雨花台区，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：李振波，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一朦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被告：江苏微银投资有限公司，统一社会信用代码91320000588472964F，住所地在南京市玄武区珠江路435号1111室。法定代表人：何健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张一飞，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖舒晨，江苏天茂律师事务所实习律师。原告徐永祥与被告何东南、被告何开高、被告汤毅、被告江苏微银投资有限公司（以下简称微银公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐永祥委托诉讼代理人刘嘉豪、被告何东南、被告汤毅委托诉讼代理人李振波、被告微银公司委托诉讼代理人张一飞、委托诉讼代理人肖舒晨到庭参加诉讼，被告何开高经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐永祥向本院提出诉讼请求：1、判令被告何东南、被告何开高、被告汤毅、被告微银公司对南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第145号《民事判决书》确定的江苏东迈物流有限公司对原告徐永祥的全部债务以及江苏东迈物流有限公司应支付迟延履行该判决期间的债务利息承担连带清偿责任，具体为：被告何东南、被告何开高、被告汤毅、被告微银公司连带给付本金600000元及利息、逾期利息（逾期利息以600000元为基数，自2012年9月12日起至2013年2月4日止起按银行同期贷款基准利率标准计算）、诉讼费、保全费、公告费元以及对613860元迟延履行期间加倍债务利息；2、被告何东南、被告何开高、被告汤毅、被告微银公司连带承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：根据南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第145号《民事判决书》确定，原告徐永祥向案外人江苏东迈物流有限公司（以下简称东迈公司）享有判决书载明的债权，案外人东迈公司对该判决载明的债务没有对原告徐永祥清偿。2010年4月，案外人东迈公司经江苏省工商局登记成立，被告何东南、被告何开高、被告汤毅、被告微银公司系案外人东迈公司股东和清算义务人，法定代表人系被告何东南。2014年6月23日，江苏省工商局吊销了案外人东迈公司的营业执照，但被告何东南、被告何开高、被告汤毅、被告微银公司作为清算义务人，没有在法定期限内进行清算，导致案外人东迈公司财产、账册、重要文件等灭失，使得案外人东迈公司无法全面清算。为了维护原告徐永祥的合法权益，故诉至法院。被告何开高未作答辩。被告何东南辩称，南京市鼓楼区人民法院作出的(2013)鼓商初字第145号《民事判决书》是事实，但是涉案债务与其他股东无关。其在2013年12月被抓后，对案外人东迈公司失去控制，致使公司无法正常运营，案外人东迈公司的财务资料在其被捕入狱之前并未损毁。被告何东南愿意与案外人东迈公司一起承担原告徐永祥诉请的还款责任，但上述还款责任与公司其他股东无关。被告汤毅辩称，案外人东迈公司现由南京市中级人民法院审理强制清算程序中，案外人东迈公司无法进行清算的法律事实尚未确定，原告徐永祥起诉的法定条件尚未成就；被告汤毅入股案外人东迈公司时，案外人东迈公司实际上已处于资不抵债状态；被告汤毅从未参与案外人东迈公司的事务，案外人东迈公司的主要财产、账册和重要文件灭失完全系公司控股股东和实际控制人被告何东南行为所致，与被告汤毅无关；被告汤毅亦是案外人东迈公司的债权人，不可能去损害案外人东迈公司的债权，被告汤毅持有案外人东迈公司10.6%的股权，对案外人东迈公司事务没有实质上的影响能力，没有能力组织案外人东迈公司进行清算，公司解散后，中小股东本身亦是受害者，如还要作为清算义务人，在债权人请求之下承担连带赔偿或清偿责任，显然不符合公平原则。综上所述，请法院驳回原告徐永祥的全部诉讼请求。被告微银公司辩称，同被告汤毅的答辩意见，另案外人东迈公司清算正在进行中，无不能清算的事实，股东未及时成立清算组是否导致公司财产损毁和灭失，应当由原告徐永祥承担举证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下：2013年7月16日，南京市鼓楼区人民法院做出（2013）鼓商初字第145号《民事判决书》，判决案外人东迈公司在该判决生效之日起十日内向原告徐永祥给付本金600000元及逾期付款利息（自2012年9月12日起至2013年2月4日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），被告何东南对上述债务承担连带责任。2015年11月17日，南京市中级人民法院作出的（2015）宁执字第218-1号《执行裁定书》载明，该院依法对（2013）扬商初字第0035号《民事判决书》需要承担还款责任的案外人东迈送达执行通知书、报告财产令、传票等法律文书，均因无人接收而被退回。该院依法对案外人东迈公司的财产予以查询，划拨了另一被执行人江苏斯特姆赛尔生物科技有限公司的存款10120元，被执行人用于抵押的车辆目前下落不明，除上述外，案外人东迈公司无可供执行的财产。故该院裁定终结江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商初字第0035号民事判决的执行程序。案外人东迈公司盖章确认的股东名册及章程修正案显示，被告何东南、被告何开高、被告汤毅、被告微银公司系案外人东迈公司的合法股东，持股比例分别为77.13%、1.67%、10.6%、10.6%。同时，根据全国企业信用信息公示系统（江苏）查询得知，案外人东迈公司于2014年6月23日被吊销营业执照。被告何东南因涉嫌非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪于2013年12月被逮捕，2015年4月30日南京市秦淮区人民法院作出（2014）秦刑二初字第271号刑事判决书，判决其构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，现在江苏省句容监狱服刑。2016年6月21日，南京市中级人民法院作出（2016）苏01民算6号《民事裁定书》，裁定受理对案外人东迈公司的强制清算申请。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，公司出现法定事由解散后，公司股东应在法定期间内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算。根据此规定，公司股东在法定期间不成立清算组进行清算，有可能损害债权人利益的情形下，公司债权人有权申请法院强制清算，从而减少自身的利益损失。本案原告徐永祥在案外人东迈公司股东未及时清算时，依法享有申请法院清算的权利，其权利并未受到阻碍。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款、第二款之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、损毁或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其在损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应予以支持。原告徐永祥依据上述规定，向本院主张四被告未能及时对案外人东迈公司进行清算，导致公司财产、账册、重要文件等流失、灭失，使得无法对案外人东迈公司清算或全面清算，故要求四被告承担案外人东迈公司对原告徐永祥的全部债务。本院认为，被告何东南于2013年12月被捕入狱，案外人东迈公司于2014年6月被吊销营业执照，被告何东南此时在狱中无法与外界联系，对案外人东迈公司已失去控制，无法在法定期间内成立清算组对案外人东迈公司进行清算，其主观上不存在怠于清算的情形，客观上亦有不能清算的障碍。因被告何东南正在监狱服刑，案外人东迈公司的各小股东自行组成清算组进行清算存在客观障碍。另外，原告徐永祥的损失与四被告是否及时成立清算组之间的因果关系尚无证据予以证明，且其主张各小股东承担赔偿责任，也无事实依据，故本院对原告徐永祥主张因未及时成立清算组致案外人东迈公司资产流失，从而造成原告徐永祥损失的理由不予采信。现南京市中级人民法院已经作出（2016）苏01民算6号《民事裁定书》，裁定受理对案外人东迈公司的强制清算申请，在强制清算未作出结论的情形下，是否因主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算，而应由四股东承担连带清偿责任，原告徐永祥应当对此承担相应的举证责任，因其未提交证据予以证明，故应承担对其不利的法律后果。综上，原告何永祥的诉请无事实依据，本院不予支持。被告何开高经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款、第二款、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告徐永祥的全部诉讼请求。案件受理费9939元适用简易程序减半收取4970元，保全费4020元，合计8990元，由原告徐永祥承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，上诉于江苏省南京市中级人民法院,同时，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费9939元（附：南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行；帐号：x）。审 判 员  吴文丽二〇一七年五月二十七日法官 助理  顾正麟见习书记员  熊洪毅