云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）曲中民终字第1357号上诉人（原审被告）魏鹏，男，汉族，1965年2月5日生，陆良县人，大专文化，职工，住陆良县中枢镇。委托代理人王国庆，云南湛权律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）云南新威电子工业有限公司。法定代表人林静，该公司财务主管。住址：陆良县中枢街道办事处春蕾街226号。委托代理人伏月会、李永坤，云南东新律师事务所律师，特别授权代理。上诉人魏鹏因与被上诉人云南新威电子工业有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省陆良县人民法院（2015）陆民初字第1458号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：被告魏鹏于2012年1月1日到被告处工作，签订了书面劳动合同，原告没有能够按期如数为被告缴纳相关社会保险，被告的平均工资为2681.25元，2015年6月4日原告以缩编精简人员为由解除与被告的劳动合同，原告未向被告发放2015年4月至5月份工资，双方为解除劳动合同发生纠纷，被告于2015年6月6日申请仲裁，陆良县劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月22日做出陆劳仲（2015）第13号仲裁裁决书，裁决原告解除与被告的劳动合同违法并裁决原告对被告作出相应的赔偿，原告对该仲裁不服，于2015年7月30日向本院起诉，要求依法判决原告与被告解除劳动合同合法有效，请求依法判决原告向被告支付经济补偿2598元×3.5月=9093元。原审法院审理认为：被告在仲裁时认可原告在一个月前提前通知解除合同，因此原告方解除劳动合同不属违法解除；原告所举证据不足以推翻陆良县劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月22日做出陆劳仲（2015）第13号仲裁裁决；被告未经仲裁在诉讼阶段所提出的新主张本院也不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及劳动法、劳动合同法之相关规定，判决：一、由原告云南新威电子工业有限公司向被告魏鹏支付2012年个人缴纳社会养老保险费损失4383.04元-1698.24元=2684.8元。二、由原告向被告赔偿经济补偿2681.25元×3.5月=9384.38元。三、由原告支付被告2015年4月份、5月份两个月工资2630元+2460元=5090元。四、由原告额外支付被告一个月工资2681.25元。（以上四项合计人民币19840.43元，判决生效后十五日内履行）一审判决宣判后，被告魏鹏不服提出上诉，请求撤销原判，依法改判：(1)被上诉人与上诉人解除劳动合同关系属违法解除；(2)由被上诉人支付上诉人2012年个人缴纳的社会保险(养老保险)费损失4383.04元-1698.24元=2684.8元；(3)由被上诉人支付上诉人2012年个人缴纳的社会保险(失业保险)费损失709元×3=2127元；(4)由被上诉人向上诉人赔偿经济补偿标准的二倍，即2681.25元／月×3.5月×2倍=18768.75元；(5)由被上诉人支付上诉人2015年4月份、5月份两个月工资2630元+2460元=5090元；(6)由被上诉人向上诉人加付赔偿金(5090元+18768.75元)×75％=17894元；以上5项共计人民币46564.55元。(7)由被上诉人承担由于被上诉人不遵守国家法律、法规而造成的一切法律责任及费用。其上诉的主要事实及理由是：原审人民法院认定事实不清，这主要表现在以下两个方面：(1)原判说理互相矛盾，是错误的判决。(2)《最高人民法院关系审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因此，原判属于不作为的判决，于情于理于法都不能令人信服。综上，原判认定事实不清，望二审支持上诉人的上诉请求为谢!被上诉人云南新威电子工业有限公司答辩称：1、上诉人认为被上诉人系违法解除与其的劳动关系，没有事实依据。针对本案，被上诉人经与上诉人协商在解除劳动关系前30日向上诉人发出了解除劳动关系的通知，30日后解除了与上诉人的劳动关系。上诉人在申请劳动仲裁及一审庭审中均承认其同意与被上诉人解除劳动关系，且有经一审法院质证认证的经上诉人签字认可的解除劳动合同证明书予以证实。因此，被上诉人有足够的证据证明双方是协商一致解除劳动合同。2、关于上诉人要求支付社会失业保险，因劳动关系属于仲裁前置程序，上诉人在申请仲裁时未要求支付社会失业保险，属于在一审时新增加的主张。一审未予支持其主张并无不当。3、关于被上诉人是否存在恶意拖欠工资的行为。首先，被上诉人已经造好了上诉人的工资花名册，只是后来双方因劳动关系发生纠纷，上诉人未办理交接手续，故未支付其工资，只要办理完交接手续，被上诉人愿意支付上诉人的工资，被上诉人不存在主观恶意，不属于恶意拖欠工资。其次，该主张未经仲裁前置，属于在诉讼阶段增加的主张且没有依据。因此，上诉人的此项主张依法不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。本院认为，1、关于被上诉人解除劳动关系的行为是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该法第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”本案中，因被上诉人云南新威电子工业有限公司于2015年6月4日以公司缩编人员为理由而解除上诉人魏鹏的劳动合同关系时，其对上述法律规定的用人单位可以解除劳动关系的情形是否存在及程序是否合法均无证据予以证实，故被上诉人的单方解除行为违法，其要求确认解除行为合法有效的主张不能成立，二审不予支持。2、关于被上诉人应否向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，由于被上诉人云南新威电子工业有限公司违反规定解除劳动合同，依照上述法律的规定，其应按经济补偿标准的二倍，依法向上诉人魏鹏支付赔偿金，故上诉人魏鹏对此提出的上诉理由成立，二审予以支持。3、关于增加诉讼请求是否处理的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。依此规定，本案中，上诉人魏鹏要求被上诉人支付社会失业保险费损失及支付加付赔偿金的请求，系诉讼中增加的请求。其中，要求被上诉人支付社会失业保险费损失的请求属于独立的劳动争议，未经劳动仲裁，本案不予处理。但要求被上诉人支付加付赔偿金的请求与本案有不可分性，可以合并审理。因本案系双方发生争议后，被上诉人才未支付上诉人工资，且经济赔偿金双方还存在争议，故不应认定被上诉人存在故意拖欠工资及经济赔偿金的行为。另外，即使被上诉人拖欠工资及经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，也应在劳动行政部门责令被上诉人支付而被上诉人逾期不支付的情况下，才存在被上诉人加付赔偿金的情形。故上诉人魏鹏未先经劳动行政部门处理，而直接主张加付赔偿金的主张，二审不予支持。由于一审判决后，双方对上诉人魏鹏2012年个人缴纳的社会保险(养老保险)费损失2684.8元及其2015年4月份、5月份两个月工资5090元均未提出异议，故二审予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。上诉人魏鹏提出的上诉理由合理的部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》四十条、四十一条、四十七条、八十五条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省陆良县人民法院（2015）陆民初字第1458号民事判决；二、驳回被上诉人云南新威电子工业有限公司的诉讼请求；三、由被上诉人云南新威电子工业有限公司支付上诉人魏鹏2012年个人缴纳的社会保险(养老保险)费损失4383.04元-1698.24元=2684.8元；四、由被上诉人云南新威电子工业有限公司向上诉人魏鹏赔偿经济补偿标准的二倍，即2681.25元／月×3.5月×2倍=18768.75元；五、由被上诉人云南新威电子工业有限公司支付上诉人魏鹏2015年4月份、5月份两个月工资2630元+2460元=5090元；六、驳回上诉人魏鹏的其他上诉请求。（以上三、四、五项合计26543.55元，于判决生效后15日内履行）一、二审案件受理费免交。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  邬汉洪审判员  朱福华审判员  刘爱萍二〇一五年十二月二十二日书记员  朱 丹-1-