山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书（2015）河民初字第2573号原告上海杉海建筑工程有限公司。住所地：上海市嘉定工业区叶成路******。法定代表人余朝峰，执行董事。委托诉讼代理人祝小东，上海市光大律师事务所律师。委托诉讼代理人祁崇辰，上海市光大律师事务所律师。被告临沂铭信置业有限公司。住所地：山。住所地：山东省临沂市河**建行河东支行办公楼**>法定代表人洪建明，董事长。委托诉讼代理人王兴博，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人侯玉澄，北京大成律师事务所律师。原告上海杉海建筑工程有限公司与被告临沂铭信置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告上海杉海建筑工程有限公司委托诉讼代理人祝小东、祁崇辰、被告临沂铭信置业有限公司委托诉讼代理人王兴博、侯玉澄均到庭参加诉讼。现已审理终结。原告上海杉海建筑工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付工程款3268428.42元及损失193191元。2.判令被告支付质量保证金11000000元及损失124305元。3.由被告承担诉讼费用。事实与理由：原被告于2014年5月签订了《关于紫荆城工程决算协议》，确定1，原告在紫荆城实际施工面积为1000345平方米已经竣工。2.确定工程总价为237587450元，被告已支付19131万元。3.确定保修金为1100万元。4.约定在2014年5月10日前支付3000万元，余款在五个月内付清。5.约定原告在收到上述工程款后组织退场，合同签订后，被告支付了3000万元工程款，原告如期交付全部施工现场和竣工资料，撤出工地。现原施工合同约定的保修期已经结束，被告却没有支付工程余款，也没有按照保修期时间节点支付保修金。被告临沂铭信置业有限公司辩称，1.原告诉讼请求没有事实及法律依据，应予以驳回。2.根据相关法律规定，该工程应以备案的中标合同作为结算价款的根据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据有：1、紫荆城决算协议。拟证明原、被告双方对涉案工程进行了结算，被告还应支付原告工程款3268428.42元及保修金1100万元。2、紫荆城施工总承包合同补充协议。拟证明紫荆城决算协议的签订背景及双方对于涉案工程的真实意思表示。3、紫荆城工程施工总承包合同。拟证明紫荆城决算协议的签订背景及双方对于涉案工程的真实意思表示。4、工程竣工资料。拟证明涉案工程已全部完工并完成验收。5、备忘录一份，拟证明开工时间和招投标价格不作为双方结算的依据。6、竣工工程验收备案证书复印件一份。7、山东蓝图工程造价咨询有限公司作出的“关于临沂紫荆城一期工程结算的审核报告”，拟证明涉案工程的状况及决算协议的依据。8、结算凭证五张，拟证明决算协议后被告按协议约定支付原告工程款3200万元。被告对上述证据质证后认为：证据1，决算协议并非被告的真实意思表示，申请对决算协议上被告印章的真实性和形成时间进行鉴定。决算协议计算按每平方米2218元，而双方招投标价格约1200元，应认定决算协议无效。证据2、3，真实性无法确认，合法性不予认可，应以备案的白合同作为依据。证据4，真实性无法确认。证据5，备忘录在双方开标前签订，构成恶意串通，违反法律规定，应认定为无效。证据6，为复印件真实性不予认可。证据7，真实性有异议，合法性和证明目的不予认可。应按照备案合同约定的价格进行审核，审核报告出具时间晚于决算协议时间，决算协议不可能是以审核报告为依据，且审核报告中的送审数和审定数均小于决算协议当中的工程款数额。证据8，真实性予以认可，付款凭证的时间均与原告自认的决算协议签订时间不一致，也可证实决算协议的虚假性。被告提交的证据有：1、《紫荆城1#－6#、9#、18#、25#住宅楼建设工程商务标》。拟证明涉案工程备案情况。2、《中标通知书》。拟证明涉案工程备案价格为每平米1200元，对于超出部分的工程应以此价格计算工程款。3、兰山区人民法院庭审及调查笔录摘录。拟证明被告公司的公章、营业执照等目前均处于失控状态，被告已对公章等材料保管人提起诉讼，故被告无法确认本案中施工合同及相关证据的真实性。4、（2015）京长安内民证字第9536号、（2015）京长安内民证字第9537号公证书各一份，拟证明自2014年4月起，山东奥德城投开发有限公司已实际控制被告的经营，即使决算协议中被告公章是真实的，也纯属奥德城投与原告签订，不能代表被告的真实意思表示。原告对上述证据质证认为：证据1、2的真实性无异议，但认为应以实际施工的工程量依决算价计算价款。证据3，内部矛盾不影响施工单位的合法权益。证据4，关联性有异议，同时公证书中的文件能证实奥德入股，与被告是合作关系，不存在控制问题。对于双方无异议的证据本院予以确认。对有异议的证据，本院分析认定如下：被告对原告所提供的证据1、2、3、4、7的真实性均提出异议，并对决算协议中公章的真伪及形成时间提出鉴定。本院认为，首先，被告庭审中并未提供证据证实该决算协议是在受胁迫、欺诈等违反当事人真实意思表示情况下所签，仅以法定代表人洪建明无法掌控公司，并已对公章等印鉴、证件保管人张元钰向兰山法院提起诉讼为由予以否认，但其所称的案件已经一审、二审及再审均予以驳回；其次，根据被告提供的材料及自认奥德城投对于紫荆城工程的加入为2014年4月，而原、被告对于涉案工程在2010年8月25日所签订的备忘录中即明确涉案工程的招标报价及相对应的造价合同仅为办理各项建设手续用，不作为付款依据，故双方再次协商确定工程价格及相关合同、协议是双方当事人的真实意思表示；山东蓝图工程造价咨询有限公司所作的审核报告也经双方当事人盖章确认，该审核报告的审定额225027450元高于决算协议的工程额222587450元，可看出决算协议中双方认定的工程价格是客观公正的。综上，《关于紫荆城工程决算协议》是原、被告双方当事人对于工程基础造价、垫付款利息、质量保修金、已付款等一系列问题的确认，对于工程的结算是双方真实的意思表示。被告的鉴定申请无合理依据，本院不予准许。对于原告提交的证据1、2、3、4、5、7的真实性本院予以认可。对于被告提交的四份证据真实性予以认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告临沂铭信置业有限公司投资开发“临沂紫荆城”房地产项目，工程于2010年4月28日奠基，同年6月28日正式开工建设。开工前，被告临沂铭信置业有限公司即委托原告上海杉海建筑工程有限公司对工程具体施工建设2010年8月25日，原（乙方）、被告（甲方）双方签订《备忘录》，载明：甲方在山东省临沂市投资开发“临沂紫荆城”房地产项目，本项目一期工程已于2010年4月28日奠基，甲方委托乙方施工总承包，本项目于2010年6月28日正式开工建设。为加快各项建设手续的办理，以便取得《施工许可证》，本项目一期工程拟于2010年8月27日开标，甲、乙双方一致同意：1、本次招标报价及为此签订的相对应的工程造价合同仅用于办理各项建设手续，不作为付款依据。2、本项目一期工程正式的施工合同在办理招标手续2个月内另行商定。2010年8月27日，山东正平招标咨询有限公司公开招标，原告中标。并以双方签订的《建设工程施工合同》备案。该合同载明：工程名称：紫荆城（二期）会所、Ｇ－１#、７#、８#、１０#－１７#、１９#－２４#住宅楼、１#－４#地下车库。工程内容：土建、水、电、暖安装工程、剪力墙结构、总建筑面积约51802.36㎡。开工日期：2010年11月16日，竣工日期2011年5月30日，合同价款62145415元。工程施工过程中，原、被告于2012年4月25日签订《施工总承包合同》，约定：总建筑面积100353平方米，包括一期工程１#－25#公寓；会所；1#右车库；1#左车库；3#、４#、5#车库。同时对工程承包范围作了详细约定及说明。开工日期：2010年6月28日（以签发的开工函为证），竣工日期：2013年4月30日力争2013年3月31日竣工。合同价款：1.总造价暂定为：按建筑面积平均单价为1950元/㎡，总体工程造价按建筑面积暂估80元/㎡，合同总价暂定为203716590元（1950元/㎡已包含单价中计价依据、其中材料、一次性计价的分项工程以及所有明示、暗示的风险。）2.月工程款的支付①结构阶段：按完成结构面积计算，每平方米为1200元，地下室底板，地下室底板完成后计算建筑面积成不再算量。②装饰阶段：以外墙面完成，脚手拆除为标准，每平米造价为750元（含铝合金、分户门、采暖工程、底层花岗岩饰面工程、安装工程）。上述二项工程款，甲方支付均以80%支付，竣工验收后付至95%。③室外总体工程指回填土、下水道、路面、围墙等房屋建筑物外的工程。总体工程单价按甲乙双方协商的计价标准审计确定，工程量以图纸、设计变更、签证为准。月进度款为月完成工程量的80%，总体工程结算完付至95%。④工程修改的工程价款，甲方在乙方完成工程后、结决算后一并支付至95%。⑤5%作为工程的保修金，等保修期满无任何质量问题的付清。同时合同第六条对于工程保修及保修金的比例作了约定。并确认施工总承包合同补充协议为本合同不可分隔部分，同时有效。2012年12月13日，双方签订《临沂紫荆城一期工程施工总承包合同补充协议》，对施工总承包合同协议相关条款做了修正补充。对工程内容修正为：一期工程１#－25#楼、会所、1#与6#楼之间的地下车库、2#楼与9#楼之间的地下车库、13#楼与14#楼之间的地下车库、18#楼与25#楼之间的地下车库、21#楼与22#楼之间的地下车库、室外总体（给水、排水、供电、燃气、热力、弱电智能化、有线电视、电话网络、小区沥青道路）。该协议对开工时间、竣工时间、工程总价、款项支付等未作变更，确认了一批次2#－5#楼竣工日期为2012年8月31日。涉案工程经山东蓝图工程造价咨询有限公司审核，于2014年6月10日审核完成，工程审定金额为225027450元。原告上海杉海建筑工程有限公司（乙方）与临沂铭信置业有限公司（甲方）签订《关于紫荆城工程决算协议》，该协议载明：由甲方开发乙方总承包的临沂紫荆城一期工程已于2013年7月竣工。工程结算工作经过半年审核也已结束，双方就工程结算、付款及退场等方面的工作达成如下协议：1.工程造价1）工程造价共有四个部分组成：ａ.工程包干价1950元/㎡，总面积为100354㎡，造价为19568.98万元；ｂ.室外总体及现场签证、工作联系单，安装增加工作量造价为：2325.765万元；ｃ.公共部位装修、样板房装修为：608万元；2）利息：本工程因乙方垫付工程款而产生的资金利息为：1500万元。（截至2014年4月底）3）甲方供应进户门158万元及2#、3#、4#、5#地暖工程款86万元，合计244万元，在总价中暂时扣除，最终以实际付款价格为准。4）上述总价为：23758.745万元。2.付款1）截止协议签订前，乙方共收到资金19131万元，扣除5%保修金，保修金范围为已竣工项目。2）按上述计算保修金为：1100万元。3）甲方扣除已付款、保修金外，应一次性付给乙方3771.745万元（应扣除按实支付的甲付进户门及２#、３#、.４#、５#房地暖工程）。4）该款项经双方商定在2014年5月10日前支付争取3000万元，剩余款在五个月内付清。（质量保证金按合同规定支付）3.退场1）乙方在收到上述工程款后，马上组织退场。2）工程合同中有关保修条款，乙方将继续执行。4.本协议一式两份，双方签字后生效。《决算协议》签订后，被告于2014年4月29日、2014年5月27日、2014年6月26日分五笔通过银行转账支付原告3200万元。因对于《决算协议》约定的剩余款项被告未按期支付，原告于2015年9月29日向本院提起诉讼。本案审理过程中，参与诉讼的被告二委托诉讼代理人王兴博、侯玉澄仅提交被告临沂铭信置业有限公司法定代表人洪建明出具的而未加盖公司印章的授权委托书，并以公司的公章、营业执照、组织机构代码证及对外签订的合同、合同履行过程中的补充协议等文件及财务账簿处于失控状态，且已对该宗材料保管人张元钰在兰山区人民法院提起诉讼为由，申请中止审理。现被告庭审中确认所称案件已经一审、二审及再审均驳回。本案的争议焦点为：对于工程价款依什么标准计算支付？《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款：投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。案涉工程早在开标前的2010年6月28日即由被告委托原告施工建设，并于2010年8月25日双方签订《备忘录》，明确所签《建设工程施工合同》仅用于办理各项建设手续，不作为付款依据。后于同年8月27日以此合同约定价格作为投标报价中标，故双方所签用于备案的《建设工程施工合同》系原、被告双方当事人串通投标的结果，违反法律、法规的强制性规定，应为无效合同，不应作为双方结算的依据，对于被告辩称应以备案的“白合同”作为结算依据不予支持。2012年4月25日，双方经多次协商后签订《施工总承包合同》，并于2012年12月13日再次签订《临沂紫荆城一期工程施工总承包合同补充协议》，明确案涉工程的名称、面积、价格及总价款，但该《施工总承包合同》及《临沂紫荆城一期工程施工总承包合同补充协议》系在工程招投标后，双方经协商另行订立的与备案的中标合同实质性内容不一致的合同，该合同虽系双方当事人真实意思表示，但因该合同中所涉部分工程未经招投标，故该《施工总承包合同》及《临沂紫荆城一期工程施工总承包合同补充协议》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应为无效合同。原、被告双方在案涉工程竣工验收合格后双方签订《关于紫荆城工程决算协议》（以下简称《决算协议》），该《决算协议》中确认的工程款略低于审计报告中审核认定的工程价款，客观公平。该《决算协议》是双方在工程完工后，对于工程的总价款、甲方垫付款、乙方垫资利息、已付工程款及剩余工程款的付款时间等一系列问题所作的确认及约定，该《决算协议》系双方当事人在充分考虑工程的质量、双方过错程度、双方损失，就工程价款结算所达成的合意，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。被告应依该《协议》履行付款义务，现原告要求被告支付剩余工程款及扣付的质量保修金应予支持。该《决算协议》中对于截至2014年4月底的原告因垫付工程款而产生的资金利息损失确认为1500万元，该数额的计算过程及依据，庭审中原、被告双方代理人均未提供证据证明，本院不予审理。根据双方所确认的《决算协议》甲方应付款23758.745万元－已付款19131万元－后付款3200万元－保修金1100万元＝甲方欠付款327.745万元，现原告诉称依《决算协议》被告尚欠其工程款3268428.42元，是原告对其诉讼权利的处置，本院予以准许。上述被告欠付工程款及保修金数额是由含1500万元的利息的工程款减扣所得，如对于该款再计算利息，属于利滚利的计算方式，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，且《决算协议》中并没有对于逾期支付利息的约定，对于原告要求被告支付至起诉之日的损失193191元及124305元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告临沂铭信置业有限公司于判决生效后十日内支付原告上海杉海建筑工程有限公司剩余工程款3268428.42元；二、被告临沂铭信置业有限公司于判决生效后十日内支付原告上海杉海建筑工程有限公司质量保修金1100万元。三、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109315元,由原告上海杉海建筑工程有限公司承担2315元，由被告临沂铭信置业有限公司承担107000元；保全费5000元由被告临沂铭信置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  李国锋审 判 员  庄桂芹人民陪审员  王 晓二〇一七年八月三十日书 记 员  何晓庆