江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2924号上诉人（原审被告）：江苏富安建设有限公司，住所地兴化市城北高新技术产业园（西鲍工业集中区）富安路1号。法定代表人：李桂金，董事长。委托诉讼代理人：成明华，江苏楚豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠，江苏楚豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐国祥。委托诉讼代理人：周建武，江苏爱东律师事务所律师。原审第三人：耿之乐。原审第三人：兴化市陆联家具城，住所地兴化市。负责人：王粉香，投资人。上诉人江苏富安建设有限公司（以下简称富安公司）与被上诉人徐国祥、原审第三人耿之乐、兴化市陆联家具城（以下简称陆联家具城）挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省兴化人民法院(2016)苏1281民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。富安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和事由：1、一审判决认为2015年11月21日的和解协议不能证明富安公司与徐国祥已结清工程款明显错误。和解协议书明确载明：陆联家具城与富安公司之间账以及李桂金、耿之乐、徐国祥、陆金章之间再无债权债务，所有诉讼案件均不予认可，各方帐全清……。这说明截止2015年11月21日，包括富安公司和徐国祥在内的各方当事人之间涉及陆联家具城建设工程往来款等账已全部结清，并且各方对所有诉讼案件均不再认可，即涉及陆联家具城建设工程的任何诉讼不再作为主张权利的依据。一审判决提出的三点理由均不能成立。首先，李桂金个人与案件的其他各方当事人之间均没有债权债务关系，与其他各方当事人之间有债权债务关系的是富安公司，况且富安公司也在和解协议上加盖了公章，李桂金是以富安公司法定代表人身份在协议上签字的，其行使的是职务行为，因此李桂金和富安公司就是协议当事人。其次，和解协议并不是只有陆联家具城与富安公司两方，是包括陆联家具城、富安公司、耿之乐、徐国祥在内的四方当事人达成的和解协议，至于陆金章的签字，同样是以陆联家具城的法定代表人身份，而不是个人身份。同理，李桂金是以富安公司法定代表人身份，所以中的各方应指陆联家具城、富安公司、耿之乐、徐国祥四方。再次和解协议的备注部分只是各方当事人达成协议主要条款之后来附加内容，如果备注部分内容认作协议的主要内容，则该协议与富安公司和耿之乐没有任何关系，因为备注部分内容只涉及吴久仁、徐国祥、陆联家具城三方，而没有必要再赘述富安公司与徐国祥之间的10万元工程款。2、和解协议书应认定为账务结清的依据。2015年11月21日签订的和解协议书，是为了解决耿之乐、徐国祥挂靠富安公司承建陆联家具城工程而产生的一系列纷争，由陆联家具城、富安公司、耿之乐、徐国祥四方当事人协商签订的，富安公司与徐国祥之间主要因为10万元工程款和挂靠合同约定的10万元违约金纠纷。在此情况下，四方经过充分协商，达成和解，签订了和解协议书，协议书主要内容就是结清账务，结束纷争。协议中载明对所有诉讼案件全部不予认可，说明了协议各方已将原一审诉讼的10万元包括在内，否则，不会使用“账全清”、“所有诉讼案件全部不予认可”等绝对语句。退一步讲，即使富安公司欠徐国祥10万元工程款，因徐国祥违约也应承担10万元违约金，两者相互抵冲，所以和解协议中才会出现相互之间帐全清的表述，这就是协议各方当事人的真实意思表示。3、关于主体问题。挂靠施工经营的是徐国祥与耿之乐，一审耿之乐应当作为原告身份参加诉讼，而不是第三人，一审判决没有对耿之乐应当享有的权利义务作出明确说明，主体不当。被上诉人徐国祥辩称：1、富安公司以2015年11月21日和解协议作为依据，认为与我之间的账目全部结清不能成立。首先，这份和解协议书是陆联家具城与徐国祥、耿之乐三人签订的和解协议，这份协议书是陆联家具城与富安公司之间账目处理后由陆联家具城实际负责人陆金章和徐国祥、耿之乐三人签订，该协议书陈述了富安公司与陆联家具城之间账目已结清，陆联家具城与耿之乐、徐国祥之间账目已结清，并没有富安公司或徐国祥账目结清的条款，因此这份和解协议书对于富安公司、徐国祥之间的债权债务关系没有约束力。其次，和解协议在原一审之后形成，在富安公司与陆联家具城之间双方对吴久仁的钢材款约定由陆联家具城给付，这实际上是富安公司与陆联家具城之间债权债务关系的一种新的处理约定，原一审后，富安公司与徐国祥、耿之乐之间并没有任何债权债务结算或约定，因此不可能仅一张协议书双方之间债权债务凭空消失，特别是该和解协议富安公司法定代表人李桂金仅仅是作为见证人签名，并不是协议当事人签名，因此李桂金签名充分说明他是见证陆联家具城与徐国祥、耿之乐之间和解的，因此富安公司以该和解协议作为与徐国祥之间不存在债权债务关系没有事实依据。2、关于主体问题。在本案诉讼期间，徐国祥与耿之乐约定剩余工程款由徐国祥向富安公司主张，而且富安公司也接受了耿之乐由徐国祥主张债权的相关书面手续，认可了这一方式，一审中富安公司也没有对此提出异议，因此富安公司二审中提出主体问题没有任何依据。3、一审认定富安公司给付徐国祥306.4万元工程款，认定富安公司从陆联家具城领取316.4万元工程款，由此认定富安公司尚有10万元未给付徐国祥。富安公司的上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人耿之乐、兴化市陆联家具城未提供答辩意见。徐国祥向一审法院起诉请求：富安公司给付欠款16万元及利息（自2012年3月25日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2010年5月14日，富安公司（甲方）与陆联家具城（乙方）签订1份建设工程施工合同，约定：乙方将位于兴化市安丰镇新北郊村、大新金公路南侧陆联家具城综合楼土建工程发包给甲方施工；承包方式为包工包料；工程造价暂定为2720000元，实际按验收680元／平方米计算；付款期限为基础正负零付10％，每层结顶各付10％，验收合格付10％，剩余40％在竣工后两年内每年各付20％，不计利息；工期为开工后6个月，180个晴天，同年8月20日开工，2011年2月19日竣工验收，提前10天竣工，奖励甲方50000元，超期10天，甲方自愿接受罚款50000元，且按每延迟交付一日，则另行罚款2000元，具体开工日期以开工通知书为准；甲方提供保证金100000元给乙方，在工程竣工后付清，乙方支付利息5000元。同年5月16日，富安公司（甲方）与耿之乐（乙方）签订一份工程承包协议书，约定：甲方将上述建设工程施工合同项下的陆联家具城综合楼土建工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料；工程造价2500000元；开竣工日期为同年8月20日至2011年2月19日；乙方从建设单位追要的工程款，必须汇入甲方账户，然后支出给乙方；甲方按工程造价的1％收取建筑工程管理费，在工程主体结束前交纳；本协议经双方签字后生效，不得违约，如一方违约，罚款100000元。该协议签订后，耿之乐即与徐国祥合伙承建陆联家具城工程，陆金章为该工程的现场负责人。2014年5月11日，徐国祥、耿之乐共同向富安公司出具一份承诺书，主要内容：兹有徐国祥、耿之乐挂靠富安公司承建的陆联家具城综合楼工程项目，现富安公司委托其与陆联家具城进行工程最终结算，现承诺，有关上述工程项目所有质量、经济纠纷均与富安公司无涉，由其自行承担、解决，无需富安公司协调，否则，一切后果由徐国祥、耿之乐负责，并付富安公司罚款100000元。2015年2月16日，耿之乐向富安公司出具一份委托书，主要内容，承包的陆联家具城工程余款由徐国祥领用。2015年5月19日，徐国祥以其与耿之乐合伙挂靠于富安公司，并承建了陆联家具城等建设工程，工程结束后，富安公司至今未将已收取的陆联家具城工程款中的176100元支付给其为由，并以富安公司为被告，耿之乐、陆联家具城为第三人向一审法院提起诉讼，请求判令富安公司、耿之乐、陆联家具城立即连带给付欠款176100元，并承担自2012年3月25日起按银行同期贷款利率计算的利息和诉讼费、误工费等费用。诉讼过程中，徐国祥以陆联家具城在2010年11月至2013年8月期间将工程款3164000元汇入富安公司账户后，富安公司仅给付3064000元为由，特将原诉讼请求变更为富安公司给付工程款100000元，支付自2012年3月25日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的利息，并承担诉讼费用。在一审法院指定的举证期限届满前，富安公司以徐国祥未履行其在2014年5月11日作出的承诺，致富安公司多次为其承建工程中的纠纷与他人协调，并给富安公司造成一定的经济损失，徐国祥的行为已构成违约为由，向一审法院提出反诉，请求判令徐国祥支付约定的违约金100000元，并承担反诉案件受理费。经审理，一审法院于同年11月18日作出（2015）泰兴商初字第0325号民事判决，判决：富安公司于该判决生效后10日内付给徐国祥已收工程款100000元；驳回徐国祥的其他诉讼请求；徐国祥于该判决生效后10日内给付富安公司违约金100000元。徐国祥不服上述判决，于法定期限内向本院提起上诉。经审理，本院认为，徐国祥提起挂靠经营合同之诉时，列案外人耿之乐、陆联家具城为第三人，富安公司仅以徐国祥为被告提起反诉，不符合反诉的构成要件，一审法院在案件审理上程序违法，适用法律错误，所作判决应予撤销。据此，该院于2016年3月11日作出（2015）泰中商终字第00528号民事裁定，裁定：撤销本院（2015）泰兴商初字第0325号民事判决；发回一审法院重审。本案在事实部分的争议焦点：1、富安公司是否尚有160000元的工程款未付给徐国祥。2、徐国祥主张自2012年3月25日起计收逾期付款的利息有无事实依据。一审法院认为，徐国祥、耿之乐挂靠于富安公司，合伙承包承建陆联家具城工程，陆联家具城汇入富安公司的工程款，根据本案所涉工程承包协议书的约定，除徐国祥、耿之乐应当向富安公司交纳的管理费等费用外，富安公司应当将其余款项支付给徐国祥、耿之乐。鉴于徐国祥与耿之乐约定，由徐国祥向富安公司领取工程余款，富安公司也接受了耿之乐于2015年2月16日向其出具的委托书，且耿之乐在诉讼过程中对徐国祥以个人名义向富安公司主张剩余工程款亦无异议，据此，富安公司负有向徐国祥给付剩余工程款的义务。由本案现有证据可知，自2010年11月3日起至2013年8月24日止，陆联家具城先后16次付给富安公司工程款计3164000元，除富安公司已支付的工程款3064000元（含管理费等费用）外，尚有工程款100000元在富安公司，富安公司应当付给徐国祥、耿之乐。徐国祥关于除上述工程款3164000元外，富安公司还于2011年2月20日从陆联家具城领取了50000元的主张，与事实不符，一审法院不予采信。徐国祥还认为，富安公司已支付的3064000元中还应扣除耿之乐承包兴化市戴窑镇余长生超市的工程管理费10000元，富安公司实际所付工程款为3054000元（含管理费等费用），但徐国祥的上述主张不仅与其在一审法院（2015）泰兴商初字第0325号一案的陈述互相矛盾，而且徐国祥在本案中庭审中未举证证明，故对徐国祥的该主张，一审法院不予采纳。鉴于徐国祥既未举证证明其和耿之乐与富安公司就工程款的给付期限进行了明确约定，亦未举证证明其在诉讼前曾向富安公司主张过权利，故徐国祥将计收逾期付款利息的起算日确定为2012年3月25日，没有事实依据，不予支持，利息起算日确定为徐国祥提起诉讼之日即2015年5月19日。诉讼中，富安公司申请撤回对徐国祥提出的反诉，系其真实意思表示，且与法不悖，应予准许（一审法院已另行作出民事裁定书）。综上所述，徐国祥的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、富安公司于判决生效后3日内付给徐国祥工程款100000元，并支付逾期利息（自2015年5月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率计算。）。二、驳回徐国祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4220元，徐国祥负担1852元，余款2368元，由富安公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，二审中，陆金章到庭陈述：2015年11月21日的和解协议书形成的背景是富安公司法定代表人李桂金、耿之乐、徐国祥以及陆联家具城四方协商达成的意见，由陆金章执笔书写的和解协议书，实际上是富安公司、耿之乐、徐国祥三方联合起来对付陆联家具城。协议书中载明的有关“再无债权债务，所有诉讼案件全部不予认可，各方帐全清”，是指富安公司、耿之乐、徐国祥一致认为与陆联家具城的一切债权债务包括所有诉讼案件都不予认可，陆联家具城与徐国祥之间、与耿之乐之间以及与李桂金之间没有任何债权债务关系。至于耿之乐、徐国祥与富安公司之间有无债权债务关系不清楚。耿之乐对陆金章对和解协议书的解释予以认可。本院还查明，2013年10月24日，耿之乐与徐国祥达成合伙做工程分账协议书，内容为：耿之乐与徐国祥合伙做戴窑及陆联家具城工程，经双方共同对账，达成如下协议书：1、两个工程经过结账，耿之乐最后实际得款96000元，陆联家具城未付款数减96000元为徐国祥应得数。在本案第一次审理中，耿之乐当庭陈述了该分账协议书的内容，并称已就其应得的96000元起诉徐国祥。本案二审中的争议焦点是：一、耿之乐是否应当作为一审原告参加诉讼；二、2015年11月21日和解协议书能否认定富安公司与徐国祥之间债权债务已经结清。关于争议焦点一，上诉人富安公司认为，挂靠施工经营的是徐国祥与耿之乐，耿之乐应当作为一审原告身份而不是第三人参加诉讼，一审判决没有对耿之乐应当享有的权利义务作出明确说明，主体不当。本院认为，本案所涉陆联家具城工程耿之乐与徐国祥已于2013年10月24日达成分账协议，确认耿之乐最后实际得款96000元，陆联家具城工程的未付款减去96000元为徐国祥所有，且耿之乐已就96000元起诉徐国祥。2015年2月16日，耿之乐向富安公司出具了委托书，再次明确陆联家具城工程的余款由徐国祥领用，综合上述事实，陆联家具城工程未付款项应当归徐国祥所有，本案徐国祥起诉要求富安公司支付，符合徐国祥与耿之乐的约定，且一审中耿之乐未提出任何异议，故耿之乐作为一审无独立请求权的第三人参加诉讼符合法律规定，富安公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人富安公司认为，2015年11月21日，陆联家具城、富安公司、徐国祥、耿之乐签订和解协议书，徐国祥与富安公司之间的债权债务已结清。本院认为，1、从和解协议的形成背景看，是徐国祥、耿之乐与富安公司联合起来针对陆联家具城的，目的是为了解决富安公司、徐国祥、耿之乐与陆联家具城之间的工程款纠纷，并非解决富安公司与耿之乐、徐国祥之间的债权债务。2、从和解协议的内容看，协议书明确陆联家具城与富安公司之间再无债权债务，所有诉讼案件不予认可，李桂金、耿之乐、徐国祥与陆金章之间再无债权债务关系，并非富安公司与耿之乐、徐国祥之间再无债权债务关系。3、从和解协议书的备注内容看，吴久仁的钢材款由陆联家具城承担，结算总共扣除102000元，保修金已退回，今后不再追究任何质量问题等，上述备注内容只涉及陆联家具城工程中相关材料款、保修金及质量问题，亦未涉及富安公司与耿之乐、徐国祥之间的债权债务。综合上述理由，和解协议并不能认定富安公司与徐国祥之间债权债务已经结清，富安公司的此节上诉理由无事实依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人富安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2368元，由上诉人富安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞爱宏审 判 员  周红梅代理审判员  陈 皓二〇一七年三月一日书 记 员  黄鹏程