四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终845号上诉人（原审被告）:乐山市市中区长江建筑有限责任公司，住所地：乐山市市中区茅桥街，组织机构代码：20705456-7。法定代表人：刘怀德，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐山市市中区海汇建筑机具租赁站，住所地：乐山市市中区关庙乡建国村一社，组织机构代码：L3080942-8。经营者：皮德君，女，1954年9月16日出生，汉族，住四川省新津县，委托诉讼代理人：毕佳，四川创实律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁彬，四川创实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1963年6月7日出生，汉族，住乐山市市中区，上诉人乐山市市中区长江建筑有限责任公司（以下简称长江公司）因与被上诉人乐山市市中区海汇建筑机具租赁站（以下简称海汇租赁站）、ＸＸ租赁合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长江公司的委托诉讼代理人许顶柱、被上诉人海汇租赁站的委托诉讼代理人毕佳、袁彬到庭参加了诉讼。被上诉人ＸＸ经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长江公司上诉请求：1.请求改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。1.长江公司未委托ＸＸ与海汇租赁站签订《租赁合同》。该份合同上长江公司的印章系ＸＸ伪造，ＸＸ本人也未在该合同上签字。2.长江公司从未使用过海汇租赁站提供的租赁物，没有证据证明租赁物送达或撤离施工现场。关于丢失的物件也只有被上诉人的单方陈述。3.原判引用的（2015）乐中民初字第1911号案，系双方二审调解结案，该案的基础事实和法律关系不同，不能断章取义。二、原判程序存在瑕疵。本案案涉《租赁合同》上的长江公司的印章，经鉴定与长江公司留存的印章不是同一印章，且公安机关已对ＸＸ伪造公章一案立案侦查，而长江公司向原审法院申请本案中止审理未果。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，审理程序存在瑕疵，请求二审法院予以改判。被上诉人海汇租赁站答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人ＸＸ未提交答辩意见。长江公司向一审法院起诉请求：请求判决1.ＸＸ支付原告租赁费97211.05元，从2015年1月1日起至返还租赁物之日止钢管8856.2米的租金按每米每日0.009元计算、扣件8781套的租金按每套每日为0.007元计算；2.ＸＸ支付原告从2013年5月起至2014年12月31日止以每月25日前应支付租赁费按每日1‰计算的滞纳金；3.ＸＸ赔偿原告丢失的钢管8856.2米、扣件8781套的损失128076.50元；4.长江公司承担连带清偿责任。诉讼中，长江公司将诉讼请求第三项的损失额确定为102700元，并撤回了要求支付滞纳金的诉讼请求。一审法院认定的事实：2012年，ＸＸ作为长江公司的委托代表人与四川顺城化工股份有限公司（以下简称顺城公司）签订了四份《建设工程合同》，承建双甘膦全厂外管廊（支管廊、支管架）工程、循环水站管廊升高工程、双甘膦设备用房工程和亚氨基二乙腈澡堂工程等；合同约定工期为2012年3月1日至2013年4月20日期间，长江公司指派ＸＸ为现场代表，负责现场与施工进度和施工质量有关事项的沟通协商等。在（2015）乐中民初字第1911号案件中长江公司确认，上述四份《建设工程合同》均已履行完毕，其中双甘膦全厂外管廊（支管廊、支管架）和循环水站管廊升高工程于2014年9月1日结算，双甘膦设备用房工程于2015年5月4日结算，亚氨基二乙腈澡堂工程尚未结算。在该案中，该院根据ＸＸ的申请调取了顺城公司于2012年5月7日向长江公司支付双甘膦全厂外管廊30%的工程款1764000元以及长江公司于次日向ＸＸ转账1587080元的证据资料。ＸＸ在该案中认为该两笔金额的差额部分即为其向长江公司支付的挂靠费和税费。2012年3月21日，原告作为出租方与作为承租方的经办人陈林（受ＸＸ委托）以长江公司的名义签订的《四川省建筑周转材料租赁合同》约定：架管租金0.009元/日.米、扣件租金0.007元/日.套、顶托租金0.12元/日.套、扣件缺丝杆租金0.65元/日.套，周转材料交货地点为出租方库房，租赁期限为2012年3月21日起至2012年6月30日，如到期未还的租赁物，按实用的时间计算租金，直到还清为止；租金计算从承租方提货之日起至归还验收完毕为止，每月结算一次，出租方按月提出租金结算单，承租方每月五日前领取上月租金结算单并在每月二十五日前付清租金，如逾期五日未付清租金，出租方按未付租金总额每天收取1‰的违约金；承租方指定专人陈某、张美玲为执行合同的经办人等。工程名称：和邦.顺城化工股份有限公司，工程地址：和邦。合同上的承租方处盖有“乐山市市中区长江建筑有限责任公司”印章，法定代表人处签有“ＸＸ”二字。2012年4月至2014年10月15日每月结算单上有张美玲、陈某、陈林等人分别作为承租方经办人签字，结算单上载明有出租钢管、扣件的数量、每月租金应支付及支付情况，同时结算单上载明的承租单位为长江建司和邦集团顺城化工项目。其中，结算日期为2014年10月1日至2014年10月31日的结算单由陈某作为承租方经办人签字，结算单载明钢管出库数量为8856.2米、扣件为8781套，应收租金为88599.51元。2015年11月16日四川万信资产评估有限公司出具了《资产评估报告书》，对本案诉争的钢管8856.2米的评估价值为58837.30元、扣件8781套的评估价值为43905.00元，合计取整102700元。2015年11月17日乐山科法司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见：2012年3月21日ＸＸ以长江公司的名义与原告签订的《租赁合同》承租方处的“乐山市市中区长江建筑有限责任公司”印文，与乐山市市中区长江建筑有限责任公司留存在乐山市楷成印章有限责任公司的同名印文，不是同一印章盖印。诉讼中，ＸＸ之子陈某到庭证明：在和邦顺城工程中ＸＸ挂靠长江公司施工，ＸＸ租赁原告的钢管、扣件用在了和邦顺城工程，该部分租赁物已丢失或毁损，不能返还原物。另查明，2014年乐山市公安局市中区分局苏稽派出所对长江公司的财务人员刘学英进行了询问，刘学英陈述：顺城公司和和邦农业科技公司实际是同一公司，我公司在承建和邦农业科技公司的厂房修建工程。ＸＸ大约50岁，他和我公司合作大约3年，他不是我公司职员，只是挂靠我公司，系和邦农业科技承建厂房的一负责人，主要负责他所在项目的购买材料和人员安排以及账目核对，不负责工程款项的领取。2015年11月3日乐山市公安局市中区分局决定对ＸＸ伪造印章案立案侦查。2015年11月4日长江公司申请本案中止审理。该院认为，本案与ＸＸ是否伪造印章不是同事实，本案并不以公安机关的侦查结果或者刑事审判结果为依据，故未予准予中止审理。一审法院认为，挂靠关系是指没有建筑施工资质的企业或者个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。挂靠人与被告挂靠人之间没有产权关系、劳动关系、财务管理关系。长江公司授权没有劳动关系的ＸＸ代表其公司与顺城公司签订《建设工程合同》，并指定ＸＸ为工程现场代表，结合长江公司财务刘学英在苏稽派出所关于长江公司与ＸＸ系挂靠关系的陈述，以及长江公司在收到顺城公司支付的1764000元工程款的次日即向ＸＸ转款1587080元的事实，ＸＸ认为该两笔金额的差额部分即为其向长江公司支付的挂靠费和税费。综上，长江公司与ＸＸ在该工程中关系符合挂靠关系的性质与特征，并且ＸＸ之子陈某也证明长江公司与ＸＸ系挂靠关系，故此认定双方之间为挂靠关系。ＸＸ作为挂靠人因经营需要，其委托陈林以长江公司名义签订《四川省建筑周转材料租赁合同》，其为挂靠关系的表现形式，原告作为普通经营者并不能对该合同的印章是否系长江公司的印章进行鉴别，且ＸＸ在《建设工程合同》上作为委托代表人签名，因此原告已尽到合理审查义务。本案并无证据证明ＸＸ与原告故意串通损害长江公司的合法权益，故该合同依法成立。ＸＸ作为实际经营者应承担该合同产生的权利义务，至2014年10月31日ＸＸ差欠原告钢管8856.2米、扣件为8781套、租金为88599.51元，根据双方合同约定租赁期限为2012年3月21日起至2012年6月30日，如到期未还的租赁物，按实用的时间计算租金，直到还清为止，故此ＸＸ应支付租金88599.51元以及从2014年11月1日起至返还租赁物之日止的租金（钢管8856.2米按0.009元/日.米计算、扣件8781套按0.007元/日.套计算）。《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。ＸＸ租赁原告的钢管、扣件已丢失等，已不能返还，故ＸＸ应予以赔偿。经鉴定钢管8856.2米的评估价值为58837.30元、扣件为8781套的评估价值为43905.00元，合计取整102700元。故ＸＸ应赔偿原告损失为102700元。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。可见，我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。另外，建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。长江公司许可ＸＸ挂靠既表明其自愿承担ＸＸ承建该工程所带来的风险，也表明其因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。长江公司承担付款责任符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。作为被挂靠人的长江公司对其挂靠人的经营行为负有监督管理责任，对其未尽到监督管理责任所产生的责任对外也应承担。故此长江公司应对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、在本判决生效之日起15日内，被告ＸＸ支付原告乐山市市中区海汇建筑机具租赁站租金88599.51元（2014年10月31日止）以及从2014年11月1日起至支付本判决第二项确定的债务时止的租金（钢管8856.2米按0.009元/日.米计算、扣件8781套按0.007元/日.套计算）；二、在本判决生效之日起15日内，被告ＸＸ赔偿原告乐山市市中区海汇建筑机具租赁站损失102700元；三、乐山市市中区长江建筑有限责任公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5102元、公告费900元，合计6002元，由被告ＸＸ、乐山市市中区长江建筑有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认为，另查明：2014年11月28日，公安机关对顺城盐品有限公司员工张某进行了询问，张某证实ＸＸ是长江公司在顺城化工双甘膦项目厂房修建项目中的负责人。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人长江公司是否应当对本案案涉租金、租赁物赔偿款承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”，基于本案查明事实，长江公司的财务人员刘学英在接受公安机关询问时的陈述证实，ＸＸ不是其公司职员，系挂靠长江公司，是和邦农业科技承建厂房的一负责人，主要负责其所在项目的购买材料和人员安排以及账目核对。该陈述内容与证人张某在公安机关的陈述以及ＸＸ之子陈某的证言能够相互吻合。同时，结合长江公司于2012年与顺城公司签订的四份《建设工程合同》系由ＸＸ作为长江公司的委托代表人签字，并由长江公司指派为现场代表的事实，能够证实ＸＸ与长江公司之间存在挂靠关系，故长江公司应当对挂靠人ＸＸ以该公司名义租赁案涉建筑周转材料所拖欠的租金和造成的租赁物损失承担连带赔偿责任。至于ＸＸ伪造、使用长江公司印章，并被公安机关立案侦查的事实，并不影响对本案的处理，原判程序合法。综上所述，上诉人长江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5102元、公告费560元，共计5662元，由上诉人乐山市市中区长江建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 春审判员 唐海珍审判员 张开运二〇一七年七月二十六日书记员 辜 敏附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。