黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑05民终589号上诉人（原审原告）:徐某某，女，1975年11月4日出生，汉族，无职业。上诉人（原审被告）：双鸭山市新世纪商厦有限责任公司，住所地双鸭山市尖山区新兴大街新世纪商厦。委托诉讼代理人：胡靖宇，黑龙江鼎铎律师事务所律师。上诉人徐某某因与上诉人双鸭山市新世纪商厦有限责任公司（以下简称新世纪商厦）恢复原状纠纷一案，均不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐某某，新世纪商厦委托诉讼代理人胡靖宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐某某上诉请求：1.维持（2017）黑0502民初48号判决第一、第二项，撤销第三项，改判新世纪商厦恢复（312-1号）铺位隔断；2.一、二审诉讼费用由新世纪商厦承担。事实与理由：《返租经营合同》约定新世纪商厦在租赁期间，可对铺位的格局装修和改造，但没有约定将隔断拆除，更没有约定租期届满时不将隔断恢复原状。新世纪商厦在履行合同时将商铺的软间壁拆除明显违约。商铺铺位之间如没有隔断，无法确定铺位界限，更无法经营。新世纪商厦应恢复原状或赔偿损失。新世纪商厦辩称，徐某某的上诉请求没有事实和法律依据。首先，双方在《商品房买卖合同》中约定对营业室洗手间等进行地面装修，并非徐某某主张的隔断；其次，在《返租经营合同》中约定新世纪商厦有权根据经营需要对商铺进行布局改造，即便拆除隔断也符合双方合同约定。根据《合同法》第二百二十三条的规定，承租人未经出租人同意的情况下擅自改善或增设他物，出租人可以要求恢复原状，而本案中双方合同中已明确约定出租人同意承租人进行改善和改造，徐某某依据该条款要求新世纪商厦恢复原状系适用法律错误。新世纪商厦上诉请求：1.撤销原判，驳回原告的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徐某某承担。事实与理由：1.一审判决对于部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误。徐某某未举证证明涉案商厦的公共设施现在状态，原审法院也没有依法查明，仅凭徐某某的单方之词便认定变压器、照明、防火设备、中央空调等公共设施存在损毁，并以此要求上诉人恢复原状，明显属于证据不足。2.一审判决新世纪商厦应向徐某某支付违约金于法无据。根据《合同法》第一百一十四条之规定，没有约定违约金的，守约方只能依据《合同法》第一百零七条之规定主张赔偿损失。一审判决在认定《返租经营合同》中没有约定违约金的情况下，借鉴双方已履行完毕的、与租赁法律关系毫无关联的《房屋买卖合同》中的约定判决上诉人支付违约金，属于严重的适用法律错误。3.一审判决认定的违约金计算方式错误。根据《合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加。本案中，一审法院对于租赁合同关系中的违约行为，违法借鉴房屋买卖合同中的违约金约定，并在被上诉人未请求增加违约金情况下擅自增加30%比例。4.上诉人与徐某某签订的《提前解除业户返租合同协议书》第3条明确约定：双方均同意在该终止协议签订后放弃主张任何违约赔偿的权利。该协议经双方自愿签订后立即生效，徐某某对于违约赔偿权利的放弃并不违反法律法规的强制性规定，应属有效约定。徐某某辩称，不同意新世纪商厦的上诉请求。徐某某向一审法院起诉请求：1.新世纪商厦将租赁徐某某的铺位3层312-1号的隔断、公共设施变压器、照明、防火设施、中央空调恢复原样；2.新世纪商厦赔偿徐某某商铺的灭失材料费、人工费21700元；3.新世纪商厦支付徐某某违约金94930元；4.新世纪商厦赔偿徐某某19个月租金60135元；5.诉讼费用由新世纪商厦承担。一审法院认定事实：原告徐某某与被告新世纪商厦签订《商品房买卖合同》，徐某某以474650元的价格购买新世纪商厦所有的坐落于本市尖山区新兴大街西侧新世纪商厦3层312-1号商用房屋。该合同的第十四条:出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺……如果在规定的日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、出卖人应按日支付房款总额万分之五违约金。2010年3月15日，徐某某与新世纪商厦签订《返租经营合同》一份，徐某某将其购买的商用房屋租赁给新世纪商厦使定：租赁期限为五年（从2010年3月15日起开始计算至2015年3月15日止）；新世纪商厦在经营期间有义务定期定额向徐某某支付商铺租赁收益，具体安排为：按先付后用原则以固定回报率、现金方式支付产权业主委托经营收益，其具体回报率按时间先后顺序分别为：商铺总房款的年5%、6%、7%、8%、8%，每半年返租一次，一年二次，第六年返租比例不低于前一年；该合同第五条第二款第3项约定：在租赁期间，新世纪商厦有权自主决定商铺的经营范围和经营模式，并有权对商铺进行装修及布局改造；第八条第2项约定：租赁期间双方必须信守诚信原则，除本条第一项约定违约赔偿情形外，如徐某某违反本合同及以外的其他规定，给对方造成损失的，须向对方合同标的物购置款的20％违约金，实际损失超过违约金部分的，应当据实赔偿，守约方还有权要求对方继续履行合同。合同签订后，双方如约履行合同。2014年8月26日双方签订了《提前解除业户返租合同协议书》，解除了原来双方签订的《返租经营合同》，双方依据此合同履行相关的给付义务，但该商铺所在的楼房公共设施等出现损毁情形。另查明，诉讼中原告徐某某收到新世纪商厦给付其3000元。一审法院认为：原告徐某某与被告新世纪商厦所签订的《商品房买卖合同》、《返租经营合同》、《提前解除业户返租合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，双方当事人应当认真遵守。依据《返租经营合同》第五条第二款第3项约定（在租赁期间，新世纪商厦有权自主决定商铺的经营范围和经营模式，并有权对商铺进行装修及布局改造）之规定，新世纪商厦有权对所承租的商铺进行改造，双方没有约定租期届满后新世纪商厦应当对商铺恢复原样，故徐某某要求新世纪商厦对3层312-1号商铺隔断恢复原状的请求及新世纪商厦赔偿商铺的灭失材料费、人工费21700元的请求，法院不予支持；关于徐某某主张新世纪商厦赔偿19个月租金60135元的诉求于法无据，不予以支持；新世纪商厦作为商厦的管理者在返租期内，在管理上存在漏洞，致使商厦内的公共设施现在不能正常使用，对商铺的正常使用造成一定影响，应对徐某某承担相应的违约责任，鉴于双方对此无约定，借鉴双方在《商品房买卖合同》中对此方面的约定，酌定以徐某某购房款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的基础上上浮30%的标准计算，从返租合同到期后的第二天开始至本判决确定的给付日期止，向徐某某支付违约金（扣除已付的3000元）。同时，新世纪商厦有义务将相关的公共设施，恢复原状，达到使用状态。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告双鸭山市新世纪商厦有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告徐某某支付违约金（以徐某某购房款474650元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的基础上上浮30%的标准计算，从2015年3月16日开始计算至本判决确定的给付日期内的实际给付之日止），在违约金总额中减去已付的3000元；二、被告双鸭山市新世纪商厦有限责任公司于本判决生效后三十日内将公共设施、变压器、照明、防火设备、中央空调恢复原样，达到使用的状态；三、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。本院二审期间，双方未提交新证据，二审确认一审查明的事实。本院认为，上诉人徐某某与上诉人新世纪商厦签订的返租经营合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，确认合同合法有效。该合同中约定：租赁期间上诉人新世纪商厦有权对商铺进行装修及布局改造，而未约定租期届满后恢复原状，据此，一审法院判决驳回徐某某的该项诉讼请求并无不当。新世纪商厦在租赁使用商铺期间，商场的公共设施、变压器、照明、等设施均处于正常使用状态，双方解除合同时未对上述设施进行查验，且新世纪商厦不能证明上述设施均处于可以正常使用的状态，原审法院判决其恢复原状并酌情支付违约金并无不当。综上所述，上诉人徐某某、新世纪商厦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3935元，由上诉人徐某某负担100元，上诉人双鸭山市新世纪商厦有限责任公司负担3835元。本判决为终审判决。审判长  曹建军审判员  赵大伟审判员  王晓亮二〇一七年十月三十日书记员  王嘉烁