广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017)粤13民终655号上诉人（原审原告)汕头市南华建筑有限公司，住所地汕头市金平区红领巾路32号。法定代表人：林锦平，执行董事。委托代理人：曾远光，广东翔伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：广东省三丰鞋业有限公司，住所地惠东县稔山镇大埔屯革新三界广汕公路边。法定代表人：卜秋平，董事长。委托代理人：陈嘉媛，广东法全律师事务所律师。上诉人汕头市南华建筑有限公司因与被上诉人广东省三丰鞋业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2015）惠东法民一初字第632号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汕头市南华建筑有限公司的委托代理人曾运光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见原审原告诉称：1、被告向原告支付建设工程价款350万元，并支付从起诉日起至清还款日止的利息，利率按人民银行规定的同期贷款利率计算；2、原告在上述350万元建设工程价款及利息范围内对被告位于惠东稔山镇大埔屯8号小区地段B栋厂房的地面基础设施建设及地下基础工程价款有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告主张被告于2014年6月12日支付500万元，但被告法定代表人卜秋平于当日借回350万元，被告已实际支付工程款150万元，尚欠200万元，遂变更诉请被告支付工程款200万元。事实与理由：2013年2月开始，原、被告双方经口头协商，约定由原告承包被告位于惠东稔山镇大埔屯8号小区地段B栋厂房的建筑工程，建筑面积1万多平方米。由于当时该工程未完善工程报建审批手续，未签订书面合同，被告从2月份开始为原告着手进行建筑工程前期工程项目的工作，包括工程钻探、地面回填、浇注水泥施工路道、搭建工地板房、砖切排水沟等各项建设施工项目。2014年6月10日，原、被告正式签订《建设工程施工合同》，确定工程按建设用地、报建的基地面积约2306.38平方米，按被告建筑设计图纸为五层结构，总建筑面积为10552.4平方米，采用按合同总价大包干的形式，合同总价为1536.64万元。合同约定于2014年7月1日起施工，至2015年6月20日竣工，施工天数为365天。合同约定，合同签订后3天内支付原告人民币300万元工程备料款，按每2个月支付一次工程进度款300万元，支付至工程款1200万元，余款待工程竣工验收后支付总造价的97%，3%余款至工程保修一年后付清。原告与被告签订上述建设工程合同后，一边施工一边协助被告继续补办完善建设、消防、环保等行政管理上的各项报建审批手续，并于2014年7月份正式开始动工建筑，按被告提供的建筑设计图纸采用静压方式压注建筑管桩，至2014年10月底，原告完成了被告图纸的地下管桩工程。在工程过程中，被告因资金周转没有按约定支付工程款，为此，地下管桩工程完工后，原告只好暂停地面工程建设，并多次与被告协商解决。2014年12月份，被告明确表示因资金问题同意停止建设，2015年1月24日，经双方对工程各项目结算，被告同意工程款按350万元支付，但至今被告未向原告未支付该工程款。原审被告辩称：1、确认与原告于2014年6月10日签订建筑工程施工合同，委托原告建设B栋厂房，于2015年1月24日结算工程款计350万元。2、答辩人已于2015年6月12日预付给原告工程款500万元。3、对于原告变更后的诉请，答辩人确认授权法定代表人卜秋平在向原告支付工程款500万元当日借回350万元，用于被告资金周转，答辩人确认尚欠原告工程款200万元，对原告变更后的诉请予以确认。4、被告并非恶意拖欠工程款，是由被告经营不善导致目前资不抵债，财产被多个债权人查封，实在无力偿还债务，希望通过债务重组解决本次纠纷。原审法院查明的事实原审法院审理查明：原告汕头市南华建筑有限公司于1992年1月28日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、消防设施工程。被告广东省三丰鞋业有限公司于2012年8月20日成立，系有限责任公司，经营范围：生产鞋类、鞋材；销售鞋类、鞋材化工产品（不含危险品）、建筑材料、电子产品、五金交电、塑料制品、玩具、手袋、针棉纺织品、家用电器、摩托车、汽车零配件、饮料、灯饰、日用百货；货物进出口、技术进出口贸易。原告汕头市南华建筑有限公司（承包人）与被告广东省三丰鞋业有限公司（发包人）于2014年6月10日签订《建设工程施工合同》，将稔山镇大埔屯8号小区地段B栋厂房发包给原告施工，约定：“二、工程承包范围：按B栋厂房设计图纸。三、合同工期：拟从2014年7月1日开始施工，至2015年6月30日竣工完成，共计365天。四、质量标准：合格。五、合同价款：合同总价15366424.46元，合同签订后3天内支付人民币300万元工程备料款，按每2个月支付一次工程进度款300万元，支付至工程款1200万元，余款待工程竣工验收后支付总造价的97%，3%余款至工程保修一年后付清……八、承包人按照本合同约定实施、完成并保修合同工程，履行本合同所约定的全部义务。九、发包人按照本合同约定的时限、方法支付工程款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务”。该合同由双方盖章确认，于2014年7月4日在惠东建设工程造价管理站备案。上述合同签订后，被告于2014年6月12日通过转账预支给原告工程款500万元，但被告于当日向原告借回350万元，有转账凭证证实。原告于2014年7月开始施工，按被告提供的建筑设计图纸采用静压方式压注建筑管桩，至2014年10月底完成了地下管桩工程，因被告未按约定支付工程款，原告暂停地面工程建设。2015年1月24日，双方对工程造价进行结算，同意工程款按350万元计，该款系对原告管桩施工造价的结算，不涉及双方的借款。诉讼期间，经本院告知，原告坚称诉请的200万元系工程款，非借款，不予变更诉请。另查，被告于2013年取得建设工程规划许可证书、工程质量监督登记表、施工图设计审查合格书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设工程消防设计审核意见书、防雷装置设计核准意见书。原审法院裁判理由和结果原审法院认为：原告汕头市南华建筑有限公司与被告广东省三丰鞋业有限公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，本院予以确认。经双方结算，涉案工程总造价为350万元，但被告已于原告施工期间支付工程款500万元，即多支付150万元。被告于支付上述工程款500万元当日借回350万元，与上述多支付的150万元抵扣后，被告仍拖欠原告200万元。经审查，该200万元属于借贷关系，而非工程款，但原告坚持诉请该200万元为拖欠的工程款，经本院告知亦不予变更，因此，原告起诉应予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告汕头市南华建筑有限公司的起诉。案件受理费34800元，退还给原告汕头市南华建筑有限公司。当事人二审的意见宣判后，上诉人汕头市南华建筑有限公司不服向本院提出上诉，请求：1、裁定撤销一审裁定，本案由惠东县人民法院进行审理；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审已查明，上诉人与被上诉人于2014年6月10日签订《建设工程施工合同》，将稔山大埔屯8号小区地段B栋厂房发包给上诉人施工，并约定了合同的具体事项。2015年1月24日双方还对工程造价进行了结算，同意工程款按350万元计算（一审裁定书P4-5页）。既然上诉人与被上诉人签订了合同，而且双方还履行了合同的部分内容，说明双方就建立了建设工程施工合同的法律关系，现在上诉人以被上诉人欠工程款为由提起民事诉讼，不论被上诉人是否有欠上诉人工程款，法庭都应当在审理欠款事实清楚之后作出判决，根本谈不上裁定驳回起诉的情形。所以一审裁定驳回上诉人起诉是适用法律错误。本案事实上，被上诉人一审也答辩，确认尚欠上诉人工程款200万元，对上诉人一审变更后的诉请予以确认（一审裁定书P3页），故，一审裁定驳回起诉错误，上诉人请二审依法改判。上诉人二审庭审时补充上诉意见：1、一审裁定书第3页被告广东省三丰鞋业有限公司辩称“……答辩人已于2015年6月12日预付工程款500万元”的时间2015年不当，应为2014年。这有上诉人一审提交的惠东农村商业银行转账单为据。2、上诉人与被上诉人的结算清单（一审上诉人提交证据8）时间为2015年1月24日，是在被上诉人2014年6月12日支付了500万元及其当日又借回了350万元之后结算的，当时结欠工程款350万元，除去被上诉人实际支付的工程款150万元（500万-350万），所以仍欠工程款200万元，被上诉人在一审时已确认。被上诉人庭后提交书面答辩意见称：一、答辩人确认与被答辩人于2014年6月10日签订《建筑工程施工合同》，委托被答辩人建设答辩人B栋厂房。2015年1月24日答辩人与汕头市南华建筑有限公司惠东分公司对工程进行核算，双方确认项目工程款按人民币350万元支付。二、答辩人已于2015年6月12日预付给被答辩人、汕头市南华建筑有限公司合共人民币500万元工程款，后答辩人确认当日借回350万元。综上，答辩人确认拖欠被答辩人工程款200万元，答辩人并非刻意拖欠，而是由于答辩人已资不抵债、面临破产结算，确已无力支付。故，答辩人请求同上诉人进行调解。本案当事人二审期间均未补充提交新证据。本院查明的事实本院查明：一审认定事实清楚部分，应予以确认。另查，2014年6月12日，被上诉人汇款500万元给上诉人，同日，上诉人工作人员汇款250万元给被上诉人的法定代表人卜秋平，当日，被上诉人的法定代表人卜秋平写了两张借条给上诉人的工作人员欧阳润洲，其中一张为借款300万元，于2014年8月10日前归还。另一张为50万元，约定在2014年6月19日前归还。欧阳润洲认可该350万元属于上诉人公司向被上诉人出借，其中100万元是之前的借款转单。本院裁判理由和结果本院认为：上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，由被上诉人将厂房发包给上诉人施工，上诉人在施工部分工程后，双方经结算工程价款为350万元。对这一事实，双方均无异议。上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系，上诉人依据该合同关系提起民事诉讼符合起诉条件，一审应予继续审理。上诉人于2014年6月12日收到500万元后，又借给被上诉人350万元，但根据借条约定，该借款已到期，上诉人作为债权人，有权主张在500万元收款中进行债务抵销，且被上诉人在一、二审答辩时均认可仍欠200万元工程款，一审认定双方存在的是借款关系不当，本院予以纠正。综上所述，原审裁定程序错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销惠东人民法院（2015）惠东法民一初字第632号民事裁定；二、本案指令惠东县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭志文审 判 员 胡 江审 判 员 于海砚二〇一七年六月三十日法官助理 唐栩权书 记 员 叶秀婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；