四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终578号上诉人（原审被告）：黄有名，男，1986年4月1日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：孙仙强，四川管仲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代军，男，1987年10月7日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：罗中军，内江市市中区交通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴雄，男，1985年6月8日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：汪胜，四川融众律师事务所律师。上诉人黄有名因与被上诉人代军、吴雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2017)川1011民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄有名及其委托诉讼代理人孙仙强，被上诉人代军及其委托诉讼代理人罗中军，被上诉人吴雄的委托诉讼代理人汪胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄有名上诉请求：1.原判决认定事实错误，应依法予以改判；2.本案诉讼费由代军、吴雄承担。事实和理由：原审依据的司法鉴定意见书系代军单方进行鉴定，并且系其出院后不足三个月时间内做出，不真实客观，请求二审重新鉴定；原审认定黄有名与吴雄系承揽关系，而黄有名系个人肯定不具备装修资质，吴雄存在选任过失，且代军受伤时所做的工作属于黄有名无偿帮吴雄所做，吴雄亦应承担相应赔偿责任；代军在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，操作不规范对损害发生也应承担相应责任。代军辩称，鉴定不是单方鉴定的，是黄有名的母亲代其过来一起共同进行的鉴定，并且其也没有证据佐证是不足三个月的鉴定；代军在工作时严格按操作施工，且有操作工资格证，因此无证据证明代军有过错；一审认定事实清楚，适用法律正确。吴雄辨称，吴雄的小吃店仅有30平米，装修费用仅一万多元，根据相关规章不需要装修许可证资质，其不存在选任过失；代军系黄有名的工人，超出承揽范围其有权拒绝，吴雄不应承担责任。代军向一审法院起诉请求：1.判令黄有名、吴雄赔偿代军残疾赔偿金、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等共计74,461.43元；2.诉讼费及其他相关费用由黄有名、吴雄承担。一审法院认定事实：吴雄因经营内江市东兴区吴记小吃店需要，对处于东兴区红牌路666号店面进行装修。2016年10月，黄有名承揽了该店面的装饰装修业务，并雇请代军在其承揽的业务中进行工作。同年10月4日，代军在工作中因手磨机割伤左手食指和中指，后被送至内江市中医院住院治疗，同年10月24日出院，后又经内江市中医院门诊治疗。在代军工作和受伤期间，吴雄向黄有名支付了报酬一万多元。2017年1月18日，内江协力司法鉴定中心对代军的伤情作出内协司鉴【2017】临鉴字第13号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人代军之左手指损伤致手功能缺失程度评定为十级伤残。其后双方当事人就赔偿问题进行多次协商，但均未达成和解协议。故代军诉至该院，提出前述诉讼请求。另查明，代军户籍所在地为内江市市中区太子路××号，系城镇居民，并与刘璐于2014年4月10日生育一子代乐研，其户籍所在地为四川省井研县集益乡赛功村15组28号。一审法院认为，代军与黄有名形成的雇佣关系，合法有效，依法受法律保护。代军在黄有名承揽的装饰装修业务中因工作原因受伤，其造成的损害依法应当由雇佣者黄有名承担赔偿责任。代军要求吴雄与黄有名对代军受到的损害承担共同赔偿责任，但吴雄与黄有名之间形成的系承揽关系，代军未提供证据证明吴雄在选任或指定黄有名承揽装修业务中存有过错，故代军要求吴雄与黄有名共同承担赔偿责任的请求于法无据，该院依法不予支持。黄有名辩称，与吴雄之间在代军受伤之时系无偿帮工行为，代军的损害应当由黄有名与吴雄共同承担赔偿责任，但庭审中，黄有名未提供相应的证据予以证实，并当庭认可收取了吴雄交付的承揽费用，故黄有名的抗辩理由不成立，该院依法不予采信。代军主张赔偿范围：1.残疾赔偿金为52,410元（26,205元/年×20年×0.1）；2.误工费7360元（80元/天×92天）；3.护理费1600元（80元×20天）；4.住院伙食补助费600元（30元×20天）；5.精神抚慰金3000元；6.鉴定费850元；均符合法律规定，该院依法予以支持。对代军主张的800元交通费过高，该院酌情支持100元；代军主张的被抚养人生活费7941.43元（10,247元/年×15.5年×0.1÷2），不符合法律规定，其被抚养人生活费应为7400.80元（9251元/年×16年×0.1÷2）。以上赔偿总额共计73,320.8元，应当由黄有名承担赔偿责任。综上所述，该院在查明事实，分清责任的基础上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、黄有名于本判决生效之日起十五日内向代军赔偿残疾赔偿金、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费共计73,320.8元；二、驳回代军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费830元，由被告黄有名承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审补充查明，本案工程施工过程中，吴雄与黄有名就承揽范围进行了变更，要求黄有名增加工程内容，无偿为其安装楼梯，黄有名同意并安排代军从事该工作受伤。代军的工资系由黄有名支付；另查明，一审鉴定系双方当事人共同委托进行的鉴定，黄有名的母亲巫兴书受其委托代其参与并签名选定的鉴定机构，且在一审庭审质证时，黄有名对该证据的三性均无异议；又查明，代军持有焊工特种作业操作和资格证，再查明，黄有名已经向代军支付过1500元生活费，吴雄已经向代军支付生活费、护理费2000元，且未在一审予以处理，现各方均同意在二审中一并品迭处理，另有代军受伤后在医院治疗的医疗费用10,057.44元，其未在一审诉讼中主张，黄有名垫付了其中部分费用，要求在本案二审中一并处理，代军同意，但吴雄不同意。二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、代军受伤时从事的工作是否在黄有名承揽的范围中，黄有名应否承担相应责任；二、吴雄是否存在选任过失，其责任如果认定；三、代军对其自身受伤应否承担相应责任；四、一审采信的鉴定意见是否不当，应否重新鉴定。一、根据二审补充查明的事实，黄有名答应吴雄要求，无偿为其安装楼梯，并安排代军从事该工作受伤，其实质是变更了双方原承揽范围，增加了工作内容，该项工作应当属于黄有名承揽范围，代军受黄有名安排而非吴雄直接安排从事该工作受伤，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，黄有名作为雇主，应当对其雇员代军受伤承担责任；二、黄有名系从事装修工程的个人，既不属于具有相应资质证书的建设单位，也不属于具有个体装饰装修上岗证书的个人，参照原建设部《家庭居室装饰装修管理试行办法》第六条第二款“对于承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者，应当持所在地乡镇以上人民政府有关主管部门出具的务工证明、本人身份证、暂时居住证，向工程所在地的建设行政主管部门或者指定的机构登记备案，实行‘登记注册、持证上岗’的制度。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制订。”、第七条“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。”以及原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十三条“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”、第四十四条“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”之规定，吴雄装修的虽然是店面非住宅，但也应当参照前述规定选任具备相应资质或上岗证书的单位或个人进行装修，但其选任的承揽人黄有名均不具备前述条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，吴雄存在选任过失，应当承担相应的责任；三、代军受黄有名雇佣，双方形成劳务关系，其虽持有焊工特种作业操作和资格证，但其在从事正常装修工作中未尽到安全注意义务受伤，其自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，代军亦应当对其自身受伤承担相应责任；四、根据二审补充查明的事实，一审采信的鉴定意见书，黄有名在一审质证时，对其真实性、合法性、关联性均无异议；鉴定亦是由黄有名的母亲巫兴书代其与代军共同委托鉴定，鉴定时其母亲巫兴书亦在场，该鉴定意见程序并无当；伤残等级鉴定时间，通常以实际治疗终结即可，并无强制性三个月治疗终结期间限制，并且代军受伤时间是2016年10月4日，内江协力司法鉴定中心对其伤情进行鉴定的时间是2017年1月6日，作出鉴定意见书的时间是2017年1月18日，已经超过三个月治疗终结期。因此，一审采信该鉴定意见并无不当。综上，代军本案诉讼损失总额共计73,320.8元，酌定由代军自行承担20%，即14,664.16元，由黄有名承担赔偿60%，即43,992.48元，吴雄承担赔偿20%，即14,664.16元，经品迭各方当事人一致同意在本案处理的：黄有名已经向代军支付的1500元生活费，吴雄已经向代军支付的生活费、护理费2000元后，黄有名应当赔偿42,492.48元，吴雄应当赔偿12,664.16元，黄有名和吴雄还应就各自承担的前述赔偿互负连带责任。代军受伤后在医院治疗的医疗费用10,057.44元，因其未在一审诉讼中主张，各方当事人亦未在二审中达成在本案一并处理一致意见，本案不作处理，各方当事人均可另案诉讼主张权利。综上所述，黄有名的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、维持四川省内江市东兴区人民法院(2017)川1011民初618号民事判决第二项，即“驳回原告代军的其他诉讼请求。”；二、撤销四川省内江市东兴区人民法院(2017)川1011民初618号民事判决第一项，即“被告黄有名于本判决生效之日起十五日内向原告代军赔偿残疾赔偿金、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费共计73,320.8元”；三、上诉人黄有名于本判决生效之日起十五日内向被上诉人代军赔偿残疾赔偿金、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费合计42,492.48元；四、被上诉人吴雄于本判决生效之日起十五日内向被上诉人代军赔偿残疾赔偿金、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费合计13,164.16元。五、上诉人黄有名与被上诉人吴雄对前述款项的清偿互负连带责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费830元，由上诉人黄有名负担498元，被上诉人代军负担166元，被上诉人吴雄负担166元；二审案件受理费1660元，由上诉人黄有名负担996元，被上诉人代军负担332元，被上诉人吴雄负担332元。本判决为终审判决。审判长  李锋审判员  吴敏审判员  王侯二〇一七年八月十七日书记员  周雪