江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终30号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司,住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。负责人：许威，该公司总经理。委托代理人：戴汉川、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾燕增，男，1953年2月17日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审被告）：芮某，男，1977年3月20日生，汉族，住无锡市惠山区。被上诉人（原审被告）：姚某，女，2001年2月3日生，汉族，住无锡市惠山区。法定代理人：芮某，男，1977年3月20日生，汉族，住无锡市惠山区。系被告姚某的父亲。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司(以下简称平保无锡分公司)因与被上诉人顾燕增、芮某、姚某机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平保无锡分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案商业险保险合同约定其公司在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除。顾燕增、芮某、姚某辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审认定事实清楚，适用法律正确。顾燕增向一审法院起诉请求：医疗费用154元（医疗费用共计40730.91元，其中芮某垫付40576.91元）、住院伙食补助费160元(20元/天×8天)、营养费1200元(20元/天×60天)、护理费3600元(60元/天×60天)、残疾赔偿金66911.4元(37173元/年×18年×0.1)、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计77525.4元。上述费用由平保无锡分公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，不足部分由芮某、姚某负责赔偿。案件受理费及鉴定费2520元由平保无锡分公司、芮某、姚某承担。一审法院认定事实：2015年8月22日9时50分许，芮某驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车，临时停放在无锡市滨湖区融创熙园规划路门面房100-118号门口时，车上乘坐人姚某（系芮某女儿，时年14周岁）在打开车辆右后门时,未确保安全,遇顾燕增驾驶无锡S77520号电动自行车沿融创熙园规划路由南往北行驶至该路段，结果打开的车辆右后门与顾燕增所骑电动自行车发生碰撞,致顾燕增跌地受伤、双方车辆损坏。无锡市公安局交通巡逻警察支队滨湖大队于同月26日出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定芮某、姚某共同负事故全部责任，顾燕增不负事故责任。事故发生后，顾燕增在无锡市第三人民医院门诊、无锡市中医医院门诊治疗及住院治疗7天，产生医疗费用40730.91元，其中芮某垫付40576.91元。另查明，苏Ｂ×××××号小型轿车车主为芮某。该车在平保无锡分公司投保有交强险及商业三者险30万元（含不计免赔险），事故发生时间在交强险及商业三者险保险期间内。审理中，应顾燕增的申请，经该院委托，无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2016年5月24日作出司法鉴定意见书，评定顾燕增腰1椎体压缩性骨折构成十级伤残等级；评定顾燕增营养期为60日，护理期为60日，误工期为150日。顾燕增支付鉴定费2520元。上述事实，有行驶证、驾驶证、身份户籍材料、营业执照、道路交通事故认定书（简易程序）、医疗费用发票、急救费收据、交强险及商业三者险保险单、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。机动车交通事故受害人遭受人身、财产损害的，因就医治疗支出的各项费用、因误工减少的收入以及财产损失，包括医疗费用、必要的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等，赔偿义务人应当予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。双方当事人对道路交通事故认定书确认的事故经过、责任认定及鉴定部门评定的伤残等级、营养期、护理期无异议，该院予以确认。审理中，平保无锡分公司辩称，姚某作为乘客未确保安全即打开车门是发生此次事故的主要原因，在本案中对于姚某的责任，其公司根据商业三者险条款规定不应当承担。其公司承担的是被保险车辆合法驾驶员芮某依法承担的责任部分。故其公司只对本起事故承担50%的赔偿责任。针对该公司的辩称，本院认为，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。芮某作为苏Ｂ×××××号小型轿车车主及驾驶人，姚某系其未成年人女儿为该车的乘坐人，芮某作为监护人，应对姚某安全乘车下车及道路交通安全负有监护责任，由于芮某疏于行使其监护责任，与姚某打开右后门的不当下车过失行为是共同造成该事故的直接原因，故交警部门认定芮某、姚某共同承担事故的全部责任，合法合情合理。为此，芮某应对顾燕增的全部损失承担赔偿责任。平保无锡分公司的辩称，与法律规定不符，该院不予采纳。该院对顾燕增主张的各项损失认定如下:1、医疗费，双方当事人对顾燕增主张的医疗费用40730.91元无异议，该院予以确认。平保无锡分公司抗辩要求扣除医疗费中20%的非医保用药，但未能以有效证据提供非医保用药的项目和金额，亦未提供替代药物的项目和金额及差价，应当承担举证不能的法律后果，故该院对其该抗辩意见不予采纳。2、营养费，经鉴定顾燕增的营养期为60天，按照18元/天的标准计算60天为1080元。对顾燕增主张的超出部分不予支持。3、住院伙食补助费，顾燕增共计住院计7天，按照18元/天的标准计算7天为126元。对顾燕增主张的超出部分不予支持。4、护理费，经鉴定顾燕增的护理期为60日，按照60元/天的标准计算为3600元。5、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。顾燕增（1953年2月17日生）至评残之日2016年5月24日年满63周岁，所受伤评定为十级伤残，故其残疾赔偿金按照江苏省2015年度城镇常住居民人均可支配收入37173元/年的标准×17年×0.1为63194.1元。对于顾燕增主张的超出部分不予支持。6、精神损害抚慰金，顾燕增所受伤评定为十级伤残，考虑到本次事故双方的过错程度及损害后果，芮某负事故的全部责任，故精神损害抚慰金按照50000元×0.1为5000元。7、交通费。综合考虑顾燕增住处与就诊医院的距离远近及就诊次数，该院酌定顾燕增就诊期间的交通费为300元。对于顾燕增主张的超出部分不予支持。以上款项合计114031.01元。本案中，苏Ｂ×××××号小型轿车车主为芮某，芮某与姚某共同负事故全部责任，且芮某系姚某的监护人，故顾燕增所受各项损失应由芮某承担赔偿责任。因该车在平保无锡分公司处同时投保有交强险及30万元商业三者险，且事故发生时处于保险期间内，而顾燕增所受各项损失计114031.01元，未超出交强险及30万元商业三者险赔偿限额，故该款应由平保无锡分公司负责赔偿。事发后，芮某垫付40576.91元，顾燕增应在所得保险理赔款中予以返还，该款由平保无锡分公司直接理赔给芮某。综上，平保无锡分公司应理赔的款项为114031.01元，其中理赔给顾燕增73454.1元，理赔给芮某40576.91元。鉴定费2520元，系处理本案事故的必需费用，应由当事人根据事故责任比例承担。本案中芮某负事故全部责任，故该项费用由平保无锡分公司承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第三十二条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院》第十六条第一款，《最高人民法院》第三条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院》第十条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告平保无锡分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付本次事故各项损失赔偿款114031.01元，其中向原告顾燕增支付73454.1元，向被告芮某支付40576.91元。二、驳回原告顾燕增的其它诉讼请求。如果被告平保无锡分公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元减半收取338元、鉴定费2520元，由原告顾燕增承担18元，由被告平保无锡分公司承担2840元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：平保无锡分公司要求在赔偿范围内扣除非医保用药费用是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对非医保用药费用，平保无锡分公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可以就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但本案中，平保无锡分公司未能提供相应非医保用药以及替代用药清单，未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对平保无锡分公司要求医疗费扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由平保无锡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛云彪代理审判员  韦 苇代理审判员  王俊伟二〇一七年一月二十六日书 记 员  杨雁琳