湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终830号上诉人（一审原告）：刘燕，男，1982年11月6日出生，汉族，住黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：杨介先，黄石市三尊法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：黄石市众合劳务服务有限公司，住所地：黄石市下陆区神牛社区陆兴万湾。法定代表人：朱文军，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅顺利，该公司执行经理。委托诉讼代理人：李雪梅，湖北太圣律师事务所律师。上诉人刘燕因与被上诉人黄石市众合劳务服务有限公司（以下简称众合公司）劳动争议一案，不服黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，因均未提交新证据不开庭审理了本案。本案现已审理终结。刘燕不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：?1.众合公司既没有在仲裁程序中主张解除劳动合同关系也没有在诉讼程序中反诉请求解除劳动合同关系，仲裁及一审判决解除其与众合公司的劳动合同关系，违背了不告不理的基本民事审判原则，程序严重违法。2.众合公司2016年2月22日的《通知函》没有其签名，其不知晓通知内容，且《通知函》的意思表达与众合公司继续以单位名义为上诉人参保缴费至2016年5月的行为，前后相违、相互矛盾，《通知函》不具备传情达意的明示功能。3.2016年5月17日，众合公司以行政办公会形式作出解除劳动合同内容的《通报》，既没有事先通知工会也没有征求工会意见，且其至今也未收到众合公司出具的解除、终止劳动合同证明书，众合公司的《通报》解约行为，程序违法。4.一审判决认定其旷工，该认定既背离了其个体的认知能力及其工伤后的实际情况，众合公司目的是逃避《交接协议书》约定的责任。5.其从黄石市钰鹏劳务有限公司被安排到众合公司工作并非其个人原因。依据《交接协议书》的约定，众合公司应与协议名单所列人员续签合同及承担所有转移职工的工资、福利、社保等有关费用。众合公司在仅按原标准支付二个月的生活费之后，就单方终止，并且不与其签订书面合同。其因伤情至今未痊愈，并非众合公司所说其不想工作。6.一审判决认定众合公司按每月1200元支付其两个月工资，但其并未提供劳动，因此该款项不属于工资，而且众合公司对其没有考勤要求，由此也说明其不存在旷工情形。一审判决认定其旷工的结论不成立。被上诉人众合公司答辩称，1.其2015年12月26日通知刘燕本人上班，但刘燕基本不到单位。在此情形下，其依然给刘燕交纳养老保险，工资也正常发放，其与黄石市钰鹏劳务有限公司签订协议后，和接收的员工均签订了劳动合同，刘燕称其故意不签订劳动合同缺乏事实依据。2.其解除刘燕的合同关系符合法律规定，一审判决事实清楚，应当维持。刘燕向一审法院起诉请求：1、众合公司支付未签劳动合同的二倍工资18188元；2、众合公司解除劳动关系行为违法；3、众合公司支付2016年3月至解除劳动关系被法院依法确认违法前的工资待遇暂计10800元；4、众合公司支付违法解除赔偿金23644.40元；5、众合公司补交各项社会保险费用3607.02元；6、众合公司向其出具书面解除劳动关系证明并依法办理社会保险转移手续。一审判决认定：2013年12月，刘燕转入黄石市钰鹏劳务有限公司工作。2014年6月，刘燕在黄石市钰鹏劳务有限公司工作过程中发生工伤，经鉴定为八级伤残。2015年12月23日，黄石市钰鹏劳务有限公司（甲方）与众合公司（乙方）签订交接协议书，约定：1、甲方将包括刘燕在内的所有人员整体移交至乙方，原先甲方与职工签订的劳动合同、返聘合同、临时合同中有关甲方权利义务由乙方承担，劳动合同到期后乙方与职工续签合同；2、自2015年度计划月26日起，所有跟移交职工有关的工资、福利、社保等各项费用由乙方承担。移交后，刘燕未配合众合公司续签劳动合同，亦未到众合公司上班。2016年2月23日，众合公司通知刘燕于2016年2月26日前回公司上班，逾期按旷工处理。2016年3月3日，众合公司通知刘燕进行体检及参加培训，但刘燕只参加体检未参加培训。2016年5月17日，众合公司经过会议讨论，因刘燕违反管理制度，决定对刘燕予以除名的通报，并于同月19日送达刘燕。送达除名通报前，合众公司按每月工资1200元向刘燕发放工资至2016年2月，养老保险已交至2016年5月。2016年11月16日，刘燕向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委依法予以裁决。刘燕不服，诉至法院。另认定，2016年度黄石市最低工资标准为1225元。一审判决认为，本案系劳动争议纠纷。2015年12月23日，黄石市钰鹏劳务有限公司与众合公司签订交接协议书，将包括刘燕在内的所有人员整体移交至众合公司，刘燕与众合公司之间形成劳动合同关系。整体转移后，众合公司多次通知刘燕续签劳动合同，并书面通知其回单位上班，但刘燕未予理会，且在未履行请假手续情况下，长期旷工，众合公司为此对其予以除名，并将出面通报送达刘燕，众合公司解除与刘燕的劳动关系程序符合法律规定，故刘燕要求众合公司支付未签劳动合同二倍工资及支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不符合法律规定，依法不予支持。刘燕要求众合公司支付解除劳动关系前工资的请求，因刘燕工资已发放至2016年2月，且众合公司于2016年5月17日作出除名通报，并于2016年5月19日送达刘燕。又因根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定，病假工资或疾病救济费不能低于最低工资标准的80%，故众合公司应向刘燕支付2016年3月至5月工资2940元（1225元×80%×3月）。众合公司提出不应向刘燕支付任何补偿、赔偿的抗辩意见，因众合公司直至2016年5月解除双方劳动合同关系，如前所述，故该抗辩意见不符合法律规定，依法不予支持。刘燕要求众合公司出具解除劳动关系证明并办理社会保险转移手续的请求，因双方解除劳动合同关系，故该请求符合法律规定，依法予以支持。刘燕要求众合公司与其解除劳动关系行为违法的请求，因众合公司解除与其劳动关系合法，故对该请求依法不予支持。刘燕要求众合公司补交社保保险费的请求，因众合公司已将刘燕养老保险交至2016年5月，且社会保险不属于人民法院民事诉讼受案范围，故对该请求依法不予支持。故此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十六条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条之规定，判决：一、解除刘燕与众合公司劳动合同关系，并于判决生效之日起五日内由众合公司向刘燕出具解除、终止劳动合同证明，并办理档案和社会保险转移手续；二、众合公司于判决生效之日起五日内向刘燕支付工资2940元；三、驳回刘燕其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：1.认定刘燕存在旷工情形是否符合客观事实；2.众合公司解除与刘燕劳动合同关系的行为应否支持。本案中，刘燕于2014年6月遭受工伤，后众合公司于2015年12月23日整体接受黄石市钰鹏劳务有限公司所有员工，刘燕劳动关系亦一并转移至众合公司。根据规定劳动者因工伤接受治疗的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但延长不得超过12个月。刘燕在超出12个月停工留薪期后，未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，直至2016年2月23日仍未返厂上班。在众合公司送达上班通知函后，刘燕未就不上班的事由向众合公司提供相关合理依据，履行请假手续。而且，刘燕于2016年3月3日经黄石市爱康医院体检，在作出“目前体检基本正常”的结论后，刘燕仍未及时返厂，故刘燕的行为属无故旷工，众合公司以刘燕无故旷工，严重违反规章制度为由与之解除劳动合同，符合法律规定。至于刘燕提出除名通报未征求工会意见，且众合公司未向其出具解除、终止劳动合同证明书，故通报解除劳动合同程序违法的辩解。因征求工会意见以及是否出具解除、终止劳动合同证明系法律规范用人单位解除劳动合同的管理性规定，不影响众合公司解除劳动合同的效力。众合公司依据刘燕旷工事由，解除合同的理由正当。而劳动合同终止后办理出具解除、终止劳动合同证明书等相关手续亦不构成程序违法，且一审判决也对此作出相应判决，故刘燕上述主张的理由不能成立。此外，因刘燕诉讼请求中明确包括诉请众合公司支付违法解除合同赔偿金及向其出具书面解除劳动合同证明并依法办理社会保险转移手续等相关内容，而上述诉请均以劳动合同解除为前提，又鉴于客观上刘燕存在旷工情形且已被众合公司通报解除劳动关系的实际情况。一审判决确认解除刘燕和众合公司劳动合同，并由众合公司向刘燕出具解除、终止劳动合同证明，办理档案和社保转移手续，合乎刘燕诉讼请求，符合客观事实，处理正确，本院予以维持。刘燕据此主张一审判决违反不告不理的诉讼原则，程序严重违法，有悖客观事实，缺乏法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。至于，刘燕称在其未上班参与劳动的情形下，众合公司于2016年1、2月份每月向其支付1200元不能认定为工资，从而否认其存在旷工情形的问题。众合公司在刘燕未上班期间继续支付一定数额的工资，该款项以工资的名目发放给刘燕并不因刘燕是否提供劳动而改变款项性质，也不因此表示刘燕领取该部分工资而不返厂上班不构成旷工。刘燕上述主张的理由逻辑错误，与客观事实不符，本院不予支持。综上，刘燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘燕负担。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 乐 莉二〇一七年九月十一日书记员 刘必成