四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3491号上诉人（原审被告）：广州市华才人力资源顾问有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区志诚大道302号融汇大厦505房。法定代表人：欧阳金涛，总经理。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗大梅，女，1977年8月29日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。原审被告：广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司，住所地：广东省广州市从化街口街河滨南路35号304A1房。法定代表人：欧阳金涛，总经理。委托诉讼代理人：黄晓玲，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。原审被告：宝洁（中国）营销有限公司，住所地：上海市浦东新区灵岩南路728号5幢205室。法定代表人：马睿思，董事长。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。上诉人广州市华才人力资源顾问有限公司（以下简称华才公司）因与被上诉人罗大梅、原审被告广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司（以下简称华才公司从化分公司）、原审第三人宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华才公司上诉请求：撤销一审判决，改判华才公司无需支付罗大梅解除劳动合同经济补偿金46209.24元。事实和理由：（一）解除劳动合同的事由是法定的，华才公司从化分公司与罗大梅签订的《劳动合同》中约定用工单位不再需要罗大梅提供劳务的，则双方劳动合同同时解除或终止，属于无效约定，不能直接适用，华才公司从化分公司并未直接适用该条款解除与罗大梅的《劳动合同》。（二）宝洁公司从未对劳动者进行任何退工处理，只是出于业务原因进行了短期的暂时性调整，宝洁公司与华才公司依然后劳务派遣服务关系，并需要罗大梅在内的劳务派遣工继续为宝洁公司提供劳务。事实上，华才公司与宝洁公司协商后，已经于2016年3月15日书面通知罗大梅返岗工作，与罗大梅相同情况的其他大部分员工已经返岗工作，继续履行劳动合同。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项系赋予用人单位解除劳动合同的权利，是否行使该权利由用人单位决定。本案中，华才公司从化分公司从未行使合同解除权，罗大梅也并未在仲裁及一审中明确要行使解除权，罗大梅提起劳动仲裁只是其单方错误地理解华才公司从化分公司已经解除劳动合同。根据双方签订的《劳动合同》第八条第（一）项约定：因签订合同时所依据的客观情况发生变化，符合条件的一方可以变更合同相关条款，即签订劳动合同时存在的客观情况发生了变化，双方还有变更劳动合同的权利，劳动合同并非当然解除。罗大梅在收到公司通知书后也书面回复要协商变更劳动合同，足以说明双方当时处于协商沟通期，希望变更劳动合同，而非解除劳动合同。（四）华才公司从化分公司未直接将罗大梅改派至广州市华好日用品有限公司，华才公司从化分公司只是向罗大梅提供可以加入第三方公司的工作机会供其选择，罗大梅也书面回复要协商变更劳动合同，双方尚处于协商沟通期，华才公司从化分公司仅是安排罗大梅从2016年3月1日至2016年3月18日暂时待岗，且华才公司从化分公司已参照罗大梅2月薪酬标准足额发放了该期间的工资，罗大梅在未提供任何劳动的情况下依然能获得正常工作情况下的工资待遇，其权益并未受到任何损害。华才公司从化分公司于2016年3月15日发出《返岗通知书》时并不知道罗大梅已经提起了劳动仲裁，华才公司从化分公司直到2016年4月下旬才收到仲裁通知。（五）华才公司从化分公司安排罗大梅暂时待岗并不等同于未按劳动合同约定提供劳动条件，《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》均规定用工单位享有依据法定事由退回劳务派遣人员的权利，而劳务派遣单位在不能安排其他劳务派遣工作给劳务派遣人员且不能依法解除劳务派遣人员劳动合同的情况下，有权安排劳务派遣人员待岗，且华才公司从化分公司已经支付了罗大梅待岗期间的工资。（六）罗大梅从未依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向华才公司从化分公司提出解除劳动合同，而华才公司从化分公司也不属于未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。（七）即使华才公司从化分公司应当支付经济补偿金，也应当扣除华才公司从化分公司于2016年3月至2016年7月向罗大梅发放的工资，因罗大梅并不认可该金额系工资，也不应将2016年3月至2016年7月计入罗大梅的工作年限。罗大梅辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，华才公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。华才公司从化分公司述称，与华才公司的上诉意见一致。宝洁公司述称，与华才公司的上诉意见一致。罗大梅在一审中并未表示因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件而提出解除合同。罗大梅向一审法院起诉请求：华才公司、华才公司从化分公司支付罗大梅解除劳动合同的经济补偿金63000元。一审法院认定事实：罗大梅与华才公司从化分公司于2014年6月30日签订《劳动合同》，约定华才公司从化分公司招用罗大梅为外派雇佣，派遣到宝洁公司四川省成都市专柜任美容顾问。合同期限自2014年7月1日到2016年6月30日止。合同期限内，华才公司从化分公司享有改派权，有权将罗大梅派遣到用工单位的关联公司任职。若华才公司从化分公司不按合同规定支付劳动报酬或者用工单位不提供劳动条件的，罗大梅可以解除合同。2016年2月19日，华才公司从化分公司向罗大梅发出《通知书》称，因用工单位对罗大梅所在岗位不再任用劳务派遣员工，劳动合同订立市所依据的客观情况发生重大变化，罗大梅将被用工单位依法退回，退回日期为2016年2月29日。退回后安排罗大梅待岗培训或到广州市华好日用品有限公司工作，工作岗位、薪酬复利待遇保持不变。2016年2月22日，罗大梅回复称对公司安排的两点不同意，变更合同需双方协商。2016年2月29日，罗大梅办理了离职交接离开宝洁公司。罗大梅2015年3月至2016年2月实发工资为52810.61元(4580.83元＋3699.16元＋4681.4元＋5685.64元＋3332.22元＋4279.39元＋4045.87元＋5147.74元＋4933.27元＋2362.4元＋5929.32元＋4133.37元)，月平均工资为4400.88元。一审另查明：1.罗大梅与华才公司从化分公司在庭审中确认罗大梅的入职时间为2005年12月1日；2.2016年2月29日，罗大梅申请仲裁，请求裁决华才公司、华才公司从化分公司支付罗大梅解除劳动合同经济补偿金63000元、2016年2月工资6000元。2016年7月7日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出超期为审结案件证明，罗大梅遂向一审法院提起诉讼。一审法院认定上述事实，主要依据《仲裁申请书》、《超期未审结案件证明》、《劳动合同》、银行交易明细、《通知书》、回复、交接单以及双方陈述等证据。一审法院认为，罗大梅与华才公司建立劳动关系后订立了书面劳动合同，双方应按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案的争议焦点为华才公司、华才公司从化分公司是否应向罗大梅支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院认为，罗大梅与华才公司从化分公司在《劳动合同》中约定用工单位为宝洁公司，并约定合同期限内华才公司从化分公司的改派权限于将罗大梅派遣到用工单位的关联公司任职。本案宝洁公司因其自身原因将罗大梅退回华才公司从化分公司，华才公司从化分公司安排罗大梅待岗培训或到广州市华好日用品有限公司工作，系变更了《劳动合同》约定的内容，双方不能协商一致，华才公司从化分公司属未按照劳动合同约定提供劳动条件，根据《劳动合同法》相关规定罗大梅可以解除《劳动合同》，并要求用人单位支付经济补偿。2016年2月29日，罗大梅办理了离职交接离开宝洁公司，于当日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决华才公司从化分公司支付罗大梅解除劳动合同经济补偿金，应视为罗大梅行使合同解除权，解除了与华才公司从化分公司的劳动关系。由于华才公司从化分公司系分公司，不具备独立法人资格，其应承担的民事责任应由华才公司承担。故，结合罗大梅的入职时间及离职前12个月的工资标准，华才公司应向罗大梅支付解除劳动合同经济补偿金46209.24元（4400.88元/月×10.5个月）。关于2016年2月工资，华才公司从化分公司已向罗大梅支付，罗大梅对此未提起诉讼，一审法院予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十八条、第四十六条,《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：华才公司于判决生效之日起十日内支付罗大梅解除劳动合同经济补偿金46209.24元；驳回罗大梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，罗大梅在仲裁以及一审中提出解除劳动合同并要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为罗大梅与华才公司从化分公司劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行，同时华才公司从化分公司的行为已导致劳动合同解除条件成立，双方劳动合同解除。2016年3月15日，华才公司从化分公司向罗大梅于2016年2月19日邮寄《通知书》的同一地址又邮寄了《返岗通知书》，载明：返回岗位后从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变，请在2016年3月18日前以口头或书面形式回复公司，若不回复视为继续接受公司的待岗安排。华才公司从化分公司按规定向罗大梅发放了2016年3月工资。本院认为，首先，本案系罗大梅通过提起仲裁的形式要求解除与华才公司从化分公司的劳动合同，罗大梅本人也认为其通过提起仲裁行使劳动合同的即时解除权。罗大梅在仲裁以及一审中要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的用人单位解除劳动合同的情形“（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳动合同的解除权属于用人单位，用人单位以此规定解除劳动合同应按照《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中，罗大梅作为劳动者向用人单位提出解除劳动合同，却依据用人单位有权解除劳动合同的情形要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。其次，罗大梅认为其依据《劳动合同》第八条的约定，有权解除劳动合同。对此，本院认为，即使根据双方签订的《劳动合同》约定，罗大梅有权解除劳动合同，但也不符合华才公司从化分公司、华才公司应当向罗大梅支持经济补偿金的情形。因为是否应当支付经济补偿金应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形予以判断，且该规定均为法定情形，劳动者根据《劳动合同》约定提出解除劳动合同并不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。再次，罗大梅在二审中才提出因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件，故认为华才公司从化分公司、华才公司应当支付罗大梅经济补偿金。对此，本院认为，罗大梅在仲裁及一审中并未以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同，并要求经济补偿金。对于本案中用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金，应当审查劳动者提出解除劳动合同的理由是否符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，如不符合，则不应当支持劳动者要求用人单位支付经济补偿金的主张。对于华才公司从化分公司是否按照劳动合同约定提供了劳动条件的问题，罗大梅从事的岗位系因《劳务派遣暂行规定》而发生了变化，华才公司从化分公司对罗大梅重新作出了安排供罗大梅选择，罗大梅明确表示不满意华才公司从化分公司提供的选择并提及变更劳动合同需双方协商，但罗大梅并未与华才公司从化分公司协商便直接提起仲裁要求解除《劳动合同》。劳务派遣的用工形式存在被派遣劳动者退回后暂时无工作的期间，罗大梅被退回待岗期间，华才公司从化分公司向罗大梅发放了工资，华才公司从化分公司对罗大梅重新派遣也需要合理的准备时间。在罗大梅于2016年2月29日离开原用工单位宝洁公司后，华才公司从化分公司于2016年3月15日便向罗大梅发送了《返岗通知书》，明确表示罗大梅从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变。华才公司从化分公司在罗大梅被原用工单位退回不到一个月的时间内，已经以实际行动表示能为罗大梅提供与原来相同的工作岗位，并对罗大梅作出了重新派遣的安排。故罗大梅在未与华才公司从化分公司就重新派遣进行协商沟通的情况下，便直接以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件为由，要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，华才公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7979号民事判决；二、驳回被上诉人罗大梅的诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人罗大梅负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  冯 燕审判员  夏旭东二〇一七年五月二十二日书记员  徐益戈