北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4564号上诉人（原审被告）：中悦浦利莱环保科技有限公司，住所地北京市海淀区花园路2号业务综合楼A103室。法定代表人：刘保国，董事长。委托诉讼代理人：郝萍，北京金尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京玛克瑞康咨询有限公司，住所地北京市西城区红莲南路28号6-1幢20350。法定代表人：杨文军，总经理。委托诉讼代理人：曹晓璐，女，该公司职员。上诉人中悦浦利莱环保科技有限公司（以下简称中悦公司）因与被上诉人北京玛克瑞康咨询有限公司（以下简称玛克瑞康公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2015)海民(商)初字第38388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中悦公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定山东泰山钢铁集团有限公司（以下简称泰钢集团）与中悦公司在山东省莱芜市中级人民法院进行诉讼是错误的，此案是否进行诉讼，一审可以调查，但一审未经核实，就认可玛克瑞康公司的单方陈述。一审推定泰钢集团向中悦公司支付了2000万元的调试费，并据此认定中悦公司应向玛克瑞康公司支付除尾款外的全部费用，属认定事实错误。二、技术服务费应以总承包合同为基数进行计算，不应将运营合同的标的也计算在内。同时，应综合整个合同判断中悦公司是否应当付款，不应无视整个合同的文意。三、一审程序违法，超过了6个月审限。玛克瑞康公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。玛克瑞康公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中悦公司支付玛克瑞康公司服务费4388000元及利息（以银行同期贷款利率计算）；2、请求判令中悦公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月29日，甲方中悦公司与乙方玛克瑞康公司签订《泰山钢铁集团公司265平米烧结机脱硫项目技术推广服务合作协议》（以下简称《技术推广服务合同协议》），该协议约定：“……1、乙方全力协助甲方在泰钢集团开展技术交流、商务交流、技术谈判、商务谈判工作；如乙方协助甲方取得脱硫项目的成功中标并签订合同，在项目实施过程中乙方还将继续协助甲方完成项目的后续工作，其中包括协调合同施工和执行各阶段甲方与泰钢集团的关系，帮助协调催要项目的相关款项等。……3、技术推广服务费支付额与支付方式：3.1、技术推广服务费支付额：在甲方与泰钢集团成功签约后，乙方的技术推广服务费为生效合同总额的8％，甲方将按3.2中约定的支付方式向乙方支付技术推广服务费。每笔服务费支付前，乙方应向甲方提供申请付款说明，并在收到该笔服务费后5天内向甲方提供有效税务发票。3.2、顾问费的支付方式：3.2.1、在甲方与泰钢集团的合同正式生效（即双方合同签字生效，且甲方已收到用户支付的合同预付款）后的五个工作日内，甲方开始向乙方支付技术推广服务费，技术推广服务费的支付进度将分三期支付。第一期：合同签订生效后甲方收到泰钢集团支付预付款的5个工作日内，甲方支付乙方技术推广服务费总额的50％；第二期：甲方在全线设备及系统安装调试完成（系统168h测试完成）后，且甲方收到泰钢集团支付的调试款后5个工作日内，甲方支付乙方技术推广服务费总额的40％；第三期：甲方收到最终尾款后支付技术推广服务费用的10％。3.2.2、甲方向乙方支付的技术推广服务费用将以货币的方式进行支付。3.2.3、甲方在与泰钢集团的合同正式生效和实施后，无论项目的资金来源如何（如，甲方为泰钢集团的脱硫项目进行垫资），都应以本合作协议3.1条款中所规定的技术推广服务费支付比例以及3.2.1条款中规定的支付方式向乙方支付技术推广服务费。乙方有义务本着双方共赢的目标，为甲方争取最有利的成交价格和商务条件。3.2.4、甲方在与泰钢集团的合同正式生效和实施结束后，乙方如未能协助甲方取得最终的款项（如项目尾款及保证金），甲方将不予支付乙方相应比例的技术推广服务费用。……”玛克瑞康公司及中悦公司在该协议上盖章。上述协议签订后，在玛克瑞康公司的引荐下，中悦公司与泰钢集团就265平米烧结机脱硫项目签订了总承包合同和运营合同，其中，总承包合同的标的为5000万元，运营合同的标的为2900万元。2011年8月26日，中悦公司支付玛克瑞康公司技术服务费50万元；2012年1月12日，中悦公司支付玛克瑞康公司技术服务费30万元；2012年5月21日，中悦公司支付玛克瑞康公司技术服务费50万元。此后，中悦公司未再向玛克瑞康公司支付技术服务费。2013年，玛克瑞康公司就双方的前述合同诉至该院，要求中悦公司向其支付合同约定的相关款项。因玛克瑞康公司未能向该院提供泰钢集团向中悦公司支付款项的相关证据，该院于2013年12月17日作出（2013）海民初字第26231号民事判决书，以证据不足为由驳回玛克瑞康公司的全部诉讼请求。双方均未上诉，该判决现已生效。本案诉讼中，玛克瑞康公司称泰钢集团于2012年1月和4月分两次向中悦公司支付了2000万元，该2000万元已经远超过预付款并包括本案中双方合同约定的调试款，泰钢集团与中悦公司在山东莱芜市中级人民法院进行诉讼的案件中有该付款情况的相关证据。中悦公司对玛克瑞康公司陈述的付款事实不予认可，但确认其与泰钢集团在山东省莱芜市中级人民法院存在诉讼且已开过庭。经该院询问并释明后，中悦公司拒绝向该院提供其与泰钢集团诉讼案件的相关信息及相关证据材料等。一审法院认为：玛克瑞康公司与中悦公司签订的合作协议，系双方真实意思表示，亦未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应严格履行。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，玛克瑞康公司主张泰钢集团与中悦公司在山东省莱芜市中级人民法院的诉讼案件中，有相关材料和证据能够证明泰钢集团已经向中悦公司支付了包括调试款在内的2000万元。中悦公司确认其与泰钢集团在山东省莱芜市中级人民法院存在诉讼案件且已开过庭。在此情况下，中悦公司作为前述案件当事人，其应当清楚该案件相关信息并应当持有案件相关证据材料，但经该院询问和释明后，中悦公司拒绝向该院提供前述案件的相关信息及案件证据材料等，故该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定泰钢集团已经向中悦公司支付了包括调试款在内的2000万元。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。如前所述，该院认定泰钢集团已经向中悦公司支付了包括调试费在内的2000万元，在此情况下，玛克瑞康公司与中悦公司合同中约定的第二期付款条件已经成就，中悦公司应当依约向玛克瑞康公司支付90％的服务费，即568.8万元。但中悦公司至今仅向玛克瑞康公司支付服务费150万元。在此情况下，玛克瑞康公司要求中悦公司向其支付服务费438.8万元的诉讼请求，符合双方约定和法律规定，该院予以支持。关于玛克瑞康公司要求中悦公司支付相应利息的诉讼请求，该院认为，因双方约定的付款期限以泰钢集团向中悦公司支付相应款项的日期为基准予以确定，但本案中，玛克瑞康公司未就泰钢集团向中悦公司支付款项的具体日期向该院提交相应证据，在此情况下，该院亦无法根据玛克瑞康公司的主张或证据确定相应逾期利息的起算时间，故玛克瑞康公司要求中悦公司向其支付利息的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。关于中悦公司称与泰钢集团项目资金来源有所变化一节，该院认为，玛克瑞康公司与中悦公司在合同中明确约定“无论项目的资金来源如何（如，甲方为泰山钢铁集团公司的脱硫项目进行垫资）”，都应以合同约定的比例和方式支付服务费。在该院前述确认泰钢集团已经向中悦公司支付包括调试款在内的2000万元的情况下，双方合同约定的第二期付款条件已经成就，中悦公司即应向玛克瑞康公司支付90％的服务费。故中悦公司的前述主张与双方合同约定相悖，并不能免除其向玛克瑞康公司支付相应款项的义务。关于中悦公司称玛克瑞康公司未履行部分合同义务的主张，该院认为，中悦公司的该主张明显与其已经与泰钢集团签订相关合同的事实相悖，中悦公司亦未向该院提交与该事实相反的证据，在此情况下，中悦公司仅仅笼统表示玛克瑞康公司未履行部分合同义务的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。对于双方当事人的其他诉辩主张，该院并非忽视或默认，该院认为依前述意见已能对本案作出判决，故在此不再赘述。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、中悦公司于判决生效后七日内向玛克瑞康公司支付4388000元；二、驳回玛克瑞康公司的其他诉讼请求。本院二审期间，中悦公司旋围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、泰钢集团申请仲裁的《仲裁申请书》；2、中悦公司申请仲裁的《仲裁反请求申请书》，两份证据用以证明泰钢集团与中悦公司的纠纷在莱芜市仲裁委仲裁审理中，中悦公司仅收到2000万元工程款，该款项并非调试款。经审查本院认为，玛克瑞康公司对中悦公司提交的两份证据的真实性虽不持异议，但在二审询问中，玛克瑞康公司与中悦公司对证据涉及的相关焦点事实均不持异议，故上述证据不再作为二审新证据采信。本院二审期间依法补充查明如下事实：二审询问中，玛克瑞康公司与中悦公司均认可以下事实，泰钢公司目前仅向中悦公司支付了2000万元工程款；泰钢公司与中悦公司签订的系列合同中，并未约定泰钢公司向中悦公司支付预付款和调试款，亦未约定预付款与调试款的具体比例及金额；泰钢公司与中悦公司的仲裁案件尚未形成仲裁裁决。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于中悦公司上诉所称技术推广服务费应仅以总承包合同的标的为基数进行计算的问题。根据一审查明的事实，泰钢公司与中悦公司签订了合同标的为5000万元的总承包合同及合同标的为2900万元的运营合同，中悦公司上诉称运营合同的款项与其无关，故该部分合同标的不应计入服务费的计算基数。为查清该处事实，需要中悦公司提交运营合同予以证明，因中悦公司未能提交上述证据，其应承担举证不能的法律后果，故对中悦公司的该项上诉理由，不予采信。二、关于中悦公司向玛克瑞康公司支付第一、二期技术推广服务费的条件是否成就的问题。首先，根据玛克瑞康公司和中悦公司签订的《技术推广服务合同协议》3.2.1及3.2.3条款的约定，在中悦公司与泰钢集团的合同签字生效且中悦公司收到合同预付款后，支付第一期技术推广服务费（50％），在设备及系统安装调试完成且中悦公司收到调试款后，支付第二期技术推广服务费（40％），在中悦公司收到最终尾款后，支付第三期技术推广服务费（10％）。合同同时约定项目资金的来源不影响上述款项的支付比例及方式。但实际泰钢集团与中悦公司签订的总承包合同及运营合同中，并未约定预付款及调试款的具体金额。根据双方当事人陈述，总承包合同采取的是先垫资后分期给付的付款形式，运营合同则采取了以实际生产中的副产品出售抵债的付款形式。由于没有预付款及调试款的具体约定，本院无法确认中悦公司收取的2000万元是否包括了预付款及调试款，在此情况下，玛克瑞康公司主张适用3.2.1条款支付技术推广服务费，缺乏事实基础。其次，玛克瑞康公司主张《技术推广服务合同协议》的本意为，泰钢集团与中悦公司合同生效后，即应支付第一期技术推广服务费，泰钢集团与中悦公司合同中的设备和系统安装调试完成后，即应支付第二期的技术推广服务费，但根据《技术推广服务合同协议》的约定，技术推广服务费支付的前提还包括了中悦公司实际收到了相应阶段的款项，目前仅能确定中悦公司收到了2000万元工程款，上述款项不能等同于预付款与调试款。同时，中悦公司与泰钢集团正就合同履行情况进行仲裁，系统是否安装调试完成等事实亦缺乏有效证据的认定。再次，《技术推广服务合同协议》中3.2.4条款约定泰钢集团及中悦公司的合同正式生效和实施结束后，玛克瑞康公司如未能协助中悦公司取得最终的款项（如项目尾款及保证金），中悦公司将不予支付玛克瑞康公司“相应比例”的技术推广服务费。玛克瑞康公司主张此处的“相应比例”为第三期10％比例的技术推广服务费，中悦公司主张此处的“相应比例”应理解为按照泰钢实际给付的工程款金额向玛克瑞康公司支付服务费，即服务费的支付比例与工程款的支付比例要相对应。在此争议焦点上，本院认为，根据该条款的文意理解，相应比例应指向“最终的款项”的比例，即按照“最终的款项”的金额的多少，技术推广服务费支付的金额也会发生相应的变化。且若该处“相应比例”指向固定的第三期10％的技术推广服务费，双方可直接约定中悦公司不向玛克瑞康公司支付第三期的服务费，而无需采用“相应比例”这一变动性的约定。故本院采信中悦公司的意见，根据《技术推广服务合同协议》的约定，玛克瑞康公司与中悦公司最终应按照中悦公司从泰钢集团实际收取的工程款来计算双方的技术推广服务费。综上，结合《技术推广服务合同协议》中关于技术推广服务费支付的所有条款，本院认为，根据本案目前中悦公司的收款情况，其应当按照从泰钢集团处实际收取的工程款2000万元的8％向玛克瑞康公司支付技术推广服务费，共计160万元。现中悦公司已经向玛克瑞康公司支付了130万元，还应支付剩余未付的30万元。另，因玛克瑞康公司就一审判决未提起上诉，故其一审中利息部分的诉讼请求，二审不予审理。三、关于中悦公司上诉所提一审程序违法的问题，经二审审查，本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序应当发回重审的情形，故中悦公司的该项上诉理由，不影响本案的实体审理，本院不予采信。本院将综合案件的实体处理结果及一审中中悦公司拒绝提供案件有关证据的情况，决定双方当事人各自负担的一、二审诉讼费用数额。综上所述，中悦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第38388号民事判决；二、中悦浦利莱环保科技有限公司于本判决生效后十日内向北京玛克瑞康咨询有限公司支付技术推广服务费30万元；三、驳回北京玛克瑞康咨询有限公司的其他诉讼请求。如果中悦浦利莱环保科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41904元，由北京玛克瑞康咨询有限公司负担39039元（已交纳），由中悦浦利莱环保科技有限公司负担2865元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费41904元，由中悦浦利莱环保科技有限公司负担20952元（已交纳），由北京玛克瑞康咨询有限公司负担20952元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  甄洁莹审判员  王 晴审判员  杨 力二〇一七年六月二十一日书记员  李连漪