浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书(2015)衢江民初字第1433号原告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地：上虞市章镇工业新区。法定代表人：丁海富，职务：董事长。特别授权代理人：顾春，上海政君律师事务所律师。特别授权代理人：甘霜相，上海政君律师事务所律师。被告:浙江江山锦绣酒店管理有限公司，住所地：江山市双塔街道城北江城北路11号。法定代表人：杨肖军，职务：总经理。特别授权代理人：王超，浙江金昭律师事务所律师。特别授权代理人：谢腊梅，浙江金昭律师事务所律师。原告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）与被告浙江江山锦绣酒店管理有限公司（以下简称锦绣酒店）室内装饰装修工程纠纷一案，本院于2015年11月18日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告特别授权代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亚厦公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告就江山锦绣大酒店装饰工程签订的《建设工程施工合同》解除；2、被告支付原告工程款7348981元；3、被告赔偿原告现场停工损失393475元；4、被告赔偿原告可得利益损失1903934元；5、被告以未付工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自应付未付之日起至2015年11月5日止的利息139956.01元，此后的利息计算至实际履行之日止；6、确认原告对江山锦绣大酒店装饰工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权；7、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告对第5项诉讼请求中的利息支付方法作了明确，调整为：以3086173元工程款为本金自2013年12月5日计算至2014年1月28日，以110万元为本金自2014年2月5日至2015年11月18日，以目前欠付的工程款减去3086173元后得出的工程款为本金自起诉之日计算至实际履行之日，利率按央行同期同类贷款利率计算。本案事实和理由：2013年9月12日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原告承包江山锦绣大酒店室内装饰工程，合同价款为48951421元，双方对承包范围、工程质量、工程款支付等进行了约定。合同签订后，原告按约进场施工。根据合同专用条款第26条约定，承包人每月25日提交当月实际已完成工程量，发包人在次月5日前审核完毕，并支付审核后完成工程量的50%作为工程进度款。但被告未按约支付。2013年10月进度款3086173元应于2013年12月5日前支付，被告延期至2014年1月28日支付，2013年12月进度款1100000元应于2014年2月5日前支付，被告拖欠至今未付。原告后续完成工程量被告也未按约支付。原告进场施工后，因被告另行发包的配套工程施工进度缓慢、甲供材料未按原告要求进场、乙供材料样品确认不及时、被告拖欠工程款等原因导致原告无法正常施工，讼争工程于2014年4月10日起暂停施工。经原告多次催告，被告拒不支付拖欠的工程款，也未积极协调复工事宜，讼争工程至今未恢复施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，发包人未按约定支付工程价款、不履行合同约定的义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因此，原告有权解除双方签订的施工合同。经原告计算，讼争工程已完工程量为10435154元，被告实际已支付工程款3086173元，尚欠工程款7348981元。同时，由于被告原因，讼争工程自2014年4月10日起暂停施工，原告方管理人员、劳务人员停工等待，施工费用增加，造成原告经济损失393475元。根据合同法第113条的规定，当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案系被告的违约行为导致合同不能全面履行，故对于原告因全面履行合同后可以获得的利益，被告依法应予赔偿，根据原告计算由于合同未能履行导致原告可得利益损失为1903934元。为维护原告的合法利益，依法向贵院提起诉讼，请贵院查明事实，依法判决。被告锦绣酒店辩称，1、因被告对外所负债务严重，已经资不抵债，需拍卖涉案工程来偿还债务，现已通过二次拍卖一次变卖均未成功，故合同无法履行，同意解除合同；2、原告停工后，因原、被告未对完成工程进行过结算，故尚欠工程款应以法院委托鉴定的结果作为确定依据；3、停工损失应根据原告提供的证据及审计部门的鉴定予以确认；4、被告因经营不善无履行能力属客观情况，因此，工程是被迫停工，故原告不应再主张可得利益损失，否则不利于保护其他债权人的利益，对其他债权人也显失公平；5、被告同意支付逾期利息损失，但如原告再主张可得利益损失是不合理的；6、按照合同约定，本案约定的竣工日期是2014年4月12日。根据法律规定，原告主张工程价款的优先受偿权应在合同约定的竣工日后6个月内主张，本案原告至起诉日主张优先受偿权已超过法律规定的除斥期间。另优先受偿权只能限于工人报酬、实际材料款及工程所涉实际垫付款，并不包括停工损失、可得利益损失及逾期的利息损失、工程的实际利润。本案涉及的是装饰装修工程，原告不能就涉案工程整体主张工程价款的优先受偿权，只能在施工范围内就工程增加价值的部分主张优先受偿权。诉讼过程中，原、被告对以下事实无争议，本院予以确认：2013年9月12日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包江山锦绣大酒店室内装饰工程，合同价款为48951421元，双方对承包范围、工程质量、工程款支付等进行了约定。合同签订后，原告按约进场施工。根据合同专用条款第26条约定，承包人每月25日提交当月实际已完成工程量，发包人在次月5日前审核完毕，并支付审核后完成工程量的50%作为工程进度款。被告于2014年1月28日支付进度款3086173元，此后未再支付过工程款。讼争工程于2014年4月10日起停工，停工后，工地尚留有管理人员。2014年6月16日，原告再次发函给被告，撤出全部施工人员，仅留部分留守人员。2014年12月12日，原告向被告发出《关于支付江山锦绣酒店室内装饰工程价款的告知函》，告知函对已完工程的工程款进行了结算，并要求被告支付，但未确定支付时间。期间，被告既未支付拖欠的工程款，也未答复是否不再履行合同，讼争工程至今未恢复施工。诉讼过程中，经原告申请，本院委托中国建设银行股份有限公司衢州分行（造价咨询中心）衢州市咨询评估公司对原告已完工程的工程款、原告的停工损失、工程未完部分的可得利益进行鉴定。2017年5月27日，鉴定机构作出《工程造价咨询成果文件》，结论或建议为：“本工程鉴定造价合计10741955元，其中已完工程8704781元、停工损失222151元、可得利益损失1815023元。”在第五条其他需要说明的问题中：载明“……2、签证20中关于配套单位施工垃圾清理清运费用，该批费用实际产生是由分包配套单位产生，产生的费用是由建设单位承担还是由配套单位承担签证意见未明确，法院可进一步要求原、被告双方提供证据。如确定由建设单位承担，鉴定造价增加49774元；3、关于到场未安装材料数量的取定：根据原告方陈述，现场未安装的堆放材料数量为原、被告双方清点核对的数量，鉴定采纳的材料数量按法院提交的原告方提供的资料进行计算（资料未经建设方、监理方签章），未安装材料559469元未计入鉴定结果中，请法院根据实际情况处理；4、关于江山锦绣大酒店装饰工程停工导致原告损失，原告方诉讼请求被告赔偿项目人员停工损失211997元，小工工资103198元，成品保护费78283元，现场停工损失费合计393475元，并提供了相关支付明细表。我鉴定机构认为上述有关支付依据为原告单方制作提供，不能直接作为实际产生的停工损失费用的鉴定依据。本次鉴定造价有关停工损失费用是依据合同通用条款26.4和44.2条款约定，承包人有权解除合同后双方应采取措施尽量减少损失原则考虑，项目人员停工损失费按自停工之日起56日历天计算，项目管理人员工资及相应补贴单价按参考当地市场平均价格考虑。”庭审过程中，原、被告对以下事实有争议，本院对此予以查实认定：一、已完成的工程量应支付的工程款是否包括垃圾清运费，到场未安装材料、临时设施费用是否应计入造价。原告认为，1、原告是基于被告的指示，根据与被告的合同关系清理垃圾，如清运费用不是向被告收取，原告就没有必要向被告签证该费用，被告在签证单上的签字行为本身是对签证单的认可；2、到场未安装的费用是因被告不履行合同造成的损失，应当计入造价；3、实际施工过程中临时设施费属于前期准备工作，在正式施工前就已全部完成，已完工程中的临时设施费用不足以涵盖原告全部的临时设施费用，因此要求全部计入造价。被告认为，1、根据双方签订的合同通用条款第二条双方一般的权利和义务中9.1规定：“承包人应按专用条款约定时间和要求，完成以下工作：⑻保证施工现场清洁符合环境卫生管理有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求。”可见，清运施工现场垃圾本就是承包方的工作，而该部分建筑垃圾是其他配套单位施工工程中产生的，应该由其他配套单位承担；2、根据合同约定，材料有的是承包人供应，有的是发包人供应，甲供材料不计入材料费，故到场未安装材料不明确由哪方供应，且原告提供的资料没有被告方和监理方盖章，故不应计入造价；3、建设工程临时设施费的组成一般有：1、职工宿舍、办公楼、生产用房、门卫室、食堂、厕所等；2、临时道路及场地：生产用道路、生活用道路及场地；3、临时用电、用水、施工现场管线等；4、临时围护：现场围墙、围挡等。临设费用计价方式有一次性投入和多次摊销投入，并非所有都是一次性投入，故在工程未完工的情况下，鉴定机构将该费用按工程的进度以摊销使用的结算方式是合理的。本院认为，1、根据合同约定和交易习惯，如无特殊约定，清理清运垃圾是承包方的义务，现原、被告之间签署的签证单“签证理由”栏中也明确“各施工的配套单位垃圾由我司（即亚厦公司）清理清运，现经商议、协调，我司对各配套单位收取相关费用。”即如该签证单是双方的特殊约定，则约定的内容也是由原告到配套单位收取清理清运费。故原告主张该费用应计入造价不符合约定；2、原告在庭前已经提交了到场未安装材料的具体清单，且施工现场确实堆放有施工材料，被告理应对清单内容进行核对识别，以确定具体乙供材料的品名和数量，被告未核实上述材料内容及数量，属放弃质证权利，而材料在施工现场堆放时间过长，会造成损失，而该损失是因被告不履行合同造成，故该损失应当计入造价；3、临时设施可以根据工程进度多次摊销投入，原告在诉讼过程中并未举证证明已建临时设施的具体名称及是否已经全部投入，且根据双方合同的约定，临时设施费用已包括在施工组织措施费中，故鉴定机构以摊销方式作的鉴定意见成立，本院予以采信。二、停工损失以56天是否合理。原告认为，合同对停工56天后承包方有权解除合同的约定，不是必须解除，是否解除是原告的权利。在合同解除前，合同仍处于履行状态，因此，自2014年4月10日停工开始至6月中旬，保留了全部的项目管理班子是合理的，6月之后，撤离了大部分人员，只保留了项目经理和门卫。由于保留人员为最低限度，故不存在故意扩大损失的情况。因此，原告方主张的停工损失是合理的，不应以56天作为合理期间。被告认为，被告确因经济和管理问题无力继续履行合同，在此情况下，鉴定机构根据原告有权解除合同的56天计算停工损失是在考虑了减少损失的因素后作出的，是相对合理的，但被告仍认为过高，应以30天计算。本院认为，原告在施工过程中经向被告多次催索两期进度款，被告均予以拖延，并只支付了一期，在因被告配套工程进度滞后、不能提供充分施工的工作面、材料样品不能确定的情况下，于2014年4月10日全面停工。此后，被告对原告的催款函置之不理。同年6月16日，原告工作人员全部撤场，据此，可以认为，被告酒店的施工处于瘫痪。从以上事实可以看出，被告的酒店工程已显履行不能的现象。在工程存在多方问题的情况下，作为施工人的原告有义务及时了解业主的经营和履行合同的能力，并及时采取包括解除合同在内的减损措施，鉴定机构据此以原告有权解除合同的56天作为停工损失合理，本院予以采信。三、鉴定结论中的可得利益损失是否合理。原告认为，鉴定单位依据《建设工程施工合同》约定的全部利润扣除已完工程量所对应的利润，并扣除签证费用所对应的利润64049元后计算出可得利益损失为1815023元。原告认为，将签证利润扣除是没有依据的。签证属于合同外增加工程量，且本案讼争工程的签证都是对土建施工的整改，并非设计变更，签证的发生并不影响亚厦公司根据施工合同可以获得的利润。根据合同法第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，因此，签证利润应当计入可得利益损失。被告认为，合同约定：“工程总价款采用可调价方式确定”，并明确工程量按实计算，当然也包括了签证单部分。由于合同总价是相对不固定的，且可得利益的计算本身不能超出合同签订时可预见的范围。故鉴定机构在可得利益中扣除签证利润是合理的，更何况被告不能履行合同是在工程资不抵债、被三次流拍的情况下所为，如主张可得利益损失，对其他债权人是不公平的。本院认为，在设计图纸变更、材料单价调整、工程量增减等发生后会发生签证行为，签证行为经建设方和施工方认可，则具有补充合同的性质。如签证行为导致施工工程量增加的，则因工程量增加而增加的利润，即为签证利润。由于签证具有合同效力，且工程施工中经常有签证行为发生，该签证利润并不超过违反合同一方订立合同时可以预见的因违反合同可能造成的损失，故该利润可以作为可得利益损失。四、优先受偿权的范围是否包括可得利益损失。原告认为，根据合同法第286条规定，优先受偿权的范围是工程价款，而建设工程的价款包括成本、利润和税金，因此，可得利益是享有优先受偿权的。被告认为，根据最高院2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”预期利润作为预期收益，不属于“实际支出的费用”范畴，故不能获得优先受偿权的保护。停工损失也不应享受优先受偿权。本院认为，最高院的规定实际上解决了二个问题：一、明确规定建筑工程价款包括为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用，将垫资款纳入承包人的优先受偿权范围；二、因违约造成的损失不属于优先受偿权范围。也即优先受偿权的范围与实际支出相联系。违约造成的损失是因履行施工合同违约派生的损失，不是实际支出造成的损失。同理，预期利益是解除合同后未履行部分的预期利润，其获得基础不是因实际支出后带来的利润，而是基于法律规定，因此，该部分利益损失不在优先受偿权行使范畴。另停工损失是原告对停工后合同未终止前垫付的人工工资，该部分应视为实际付出的费用，故应当享受优先受偿权。五、原告要求行使优先受偿权是否超过法定期限。被告认为，根据最高院2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”2012年，浙高法执〔2012〕2号《浙江省高级人民法院执行局关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条规定：“……发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。”据此，原告2014年6月16日正式撤场日应为实际停工日，原告的优先受偿权应在该日期的六个月内行使，其已丧失优先权。原告认为，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）规定，如果建设工程合同由于发包方的原因解除或中止履行，承包人行使建设工程优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。《浙江省高级人民法院执行局关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》中所指的停工是指完全停工，即机械、人员、材料的各施工要素完全撤离，承包人退场，其实是承包人以行为表明解除合同或者终止履行合同的情况，与《全国民事审判工作会议纪要》所指的合同解除、终止履行之日是一致的。原告公司当时暂缓施工、撤出人员的行为并非是解除合同、终止履行合同，因此，不应以撤出人员的时间作为主张优先受偿权的起算时间。本院认为，原告在被告不能按时支付进度款的情况下停止施工，从原告向被告发函的内容看，该行为是为了减少损失，而不是为了解除合同或终止履行合同。原告在函件中均提出了准备复工意思，因此，其停工不是真正意义上的不履行合同，而是暂时停工。鉴于建筑装潢行业是劳动密集型行业，其涉及到不特定的诸如农民工工资、材料供应商等第三人的利益，其具有优先受偿权的不可放弃性，因此，涉案纠纷不适用从被告主张的停工之日起六个月行使优先权的规定。由于优先受偿权的行使必须进行支付价款的催告，而原告是在2014年12月12日进行催告的，在没有约定催告履行期的情况下，合理履行期限可以延伸至6个月，即本案的履行期的合理期限最迟可以到2015年6月12日止。据此，原告在2015年11月18日向本院提起起诉未超过6个月的优先权保护期限。另根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）规定，如果建设工程合同由于发包方的原因解除或中止履行，承包人行使建设工程优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。据此，原告在起诉时主张解除合同的同时主张享受优先受偿权符合法律规定精神，可以对法定工程款行使优先受偿权。综上，本院认为，原、被告签订的室内装饰工程合同依法有效。原告依约对工程进行了施工，被告理应依约支付工程的进度款，现因被告未及时支付工程款，原告提出解除合同，并要求被告支付工程款、停工损失、可得利益损失、预期付款的利息损失，于法有据，合理部分本院予以支持。对原告主张对江山锦绣大酒店装饰工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权的请求，应理解为是仅对该酒店建筑工程以外的装饰工程的价款范围，即在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内。根据最高人民法院民一庭于2004年12月8日作出的《装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》精神，该主张符合法律精神，本院对该请求也予以支持，但仅限于在工程施工中已实际支付的人工、材料、利润、停工损失范围内。由于到场未安装的材料仍有余值，故对该材料确定为损失而赔偿给原告的情况下，该材料的所有权归被告所有。据此，本院确定原告诉讼请求合理范围为：已完工程造价为8704781元、到场未安装材料费559469元、停工损失222151元、可得利益损失1879072元（鉴定结论确定的可得利益1815023元＋签证利益64049元）。原告请求的利息损失除可得利益外均符合法律规定，本院也予以支持。原告请求优先受偿权的范围为：已完工程造价为8704781元、到场未安装材料费559469元、停工损失222151元。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、国务院《建设工程质量管理条例》第二条之规定，判决如下：一、确认原告浙江亚厦装饰股份有限公司与被告浙江江山锦绣酒店管理有限公司于2013年9月12日签订的《建设工程施工合同》解除。二、被告浙江江山锦绣酒店管理有限公司支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司已完工程款5618608元（8704781元－已付工程款3086173元）、到场未安装材料费559469元、停工损失222151元、可得利益损失1879072元，合计8279300元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、被告支付原告逾期付款利息如下：以3086173元工程款为本金自2013年12月5日支付至2014年1月28日止；以1100000元为本金自2014年2月5日支付至2015年11月17日；以6400228元为本金（已完工程款8704781元＋到场未安装材料费559469元＋停工损失222151元－已付3086173元）自起诉之日支付至法院判决确定的履行之日，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。四、原告对被告尚欠的6400228元（已完工程款5618608元＋到场未安装材料费559469元＋停工损失222151元）工程款在被告酒店的建筑物因装饰装修而增加价值的范围内享有优先受偿权（具体数额以执行中拍卖或变卖的评估价中确定）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80304元，减半收取40152元，保全费5000元，鉴定费80000元，合计125152元，由原告负担14962元，被告负担110190元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  毛志明二〇一七年七月十一日书记员  郑 云