广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终904号上诉人（原审原告）：张文锦，男，1965年5月5日出生，汉族，住湖北省石首市。被上诉人（原审被告）：广东美的环境电器制造有限公司，住所地广东省中山市东凤镇东阜路和穗工业园东区28号。法定代表人：方洪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：周玉显，该公司员工。委托诉讼代理人：王晓云，该公司员工。上诉人张文锦因与被上诉人广东美的环境电器制造有限公司（以下简称美的公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张文锦上诉请求：1.美的公司支付张文锦经济补偿金33638元（5.5个月×6116元/月=33638元）；2.美的公司支付张文锦2016年5月11日至同年9月7日工资28943元；3.美的公司支付张文锦2011年4月至2016年5月的加班工资198360元；4.撤销一审判决第二项，重审或依法改判。事实和理由：一、本案争议焦点是直到2016年6月8日张文锦还在美的公司安排下调休，张文锦和证人都出具有美的微信平台微信内容作证，证明张文锦是在美的公司正常工作，没有自离。一审对证人杨某证词认定错误，杨某没有作张文锦有一周调休，以及张文锦在5月11日后未回美的公司上班的证词。证人一再声明张文锦上班的情况是在美的公司安排下进行调休，安排调休是通过美的微信平台微信群暖风机群每天发布的，他当时出示了手机、打开手机、展示了美的微信平台发布的有关张文锦调休的微信内容。一审认定张文锦2016年5月10日已离职，但张文锦5月11日还在美的公司正常上班，该日下午才被通知签调岗协议，说从那时起已调到暖风机8线流水线工作，有录音为证，并没有提到要签订劳动合同。5月12日是东凤镇劳动调解委员会调解时间，5月13日之后都是调休时间，有微信、证人证言可证明。张文锦在2016年6月8日前一直是调休，暖风机8线班长李小亿每天在暖风机交流群发布张文锦调休的通知，期间张文锦还去美的公司协商降职降薪、调离问题。美的公司提出的6月3日长途邮政离职信是荒谬的。二、2016年5月11日美的公司发文称张文锦不能胜任设备维修是想变法辞退张文锦。通报上提到休息区电焊时高温焊渣跌落至办公室布面烫出多个小洞，不是张文锦刻意所为，是张文锦义务帮综合组焊接，焊点有2米多高，焊渣不免飞溅到办公椅布面上，张文锦不是电焊工，没有这方面专业常识，也不会焊接，且这个区域维修也不是张文锦的范围。至于安全出口灯电线外漏问题，当时张文锦接到电话即刻赶到修复，安全出口灯等辅助设施由综合组管理或维修，有需求时可以临时通知他人或张文锦，那时张文锦可以帮助维修。出于职业道德，张文锦有义务去修理，但不负责管理，线路脱胶等安全问题如果没有通知张文锦就不是张文锦的过错。张文锦在维修时临时用了一块电胶木，就2分钟时间，当时紧急没有配件，用此件夹在一边是为了更好更快的维修好设备，并无不当之处，找到配件后立马修复，没有造成任何损失，也没有充当配件。张文锦不是电焊工，没有焊接等级证，根本不会电焊。美的公司有专业的人却不安排，执意违章安排张文锦一人高处电焊。美的公司为整倒张文锦还用一张伪照片抹黑张文锦，在微信群中说张文锦站在布板凳烧电焊，有意烧坏板凳等。张文锦不是电工，从未提供过电工方面的等级证书，安全灯线外漏不是张文锦本职维修范围，是美的公司强令张文锦违章冒险作业。安装橡皮筋不是张文锦所为，是他人安装的，安装此橡皮筋的陈均水本人写的证明可证实。三、关于续订劳动合同，张文锦入职后签订了两次劳动合同，2016年5月3日应签订第三次劳动合同，续签劳动合同理应维持原条件不变，2016年5月11日美的公司突然发文对张文锦降职降薪，取消张文锦的0辅编制，降为00类一线生产员工，美的公司实行岗位工资制，在什么岗位就拿什么工资，一线员工平均在岗工资为2800-3200元，与张文锦的原岗位定薪平均工资6116元相差一倍，调整岗位就是降低实际工资。这个时间让张文锦续签岗位为流水线员工、为期2年的劳动合同，不是张文锦不签，是美的公司单方面改变工作内容、降低劳动报酬，强令张文锦签订劳动合同从而引发争议，张文锦不同意签订这种劳动合同，请求恢复张文锦的0辅编制，恢复设备维修工作岗位，当美的公司做出恢复决定后，张文锦一定会签劳动合同。美的公司说以前劳动合同上是1310元最低工资，现在也是该标准，没有降低基本工资，而张文锦是特聘的维修技工，工资定薪是5500元的定薪，一审查明张文锦每月平均工资6116元，而基本工资1100元，36小时加班时间就有5016元加班工资，这可能吗？张文锦基本工资为5500元，而非1100元。2016年5月13日张文锦找劳动调解委员会进行调解，调解无进展，通过调解后美的公司决定要张文锦调休。2016年5月21日是签订劳动合同最后期限，张文锦找综合组组长要求签订劳动合同，并询问本月11日针对张文锦的降编公文是否取消，获悉该公文继续有效。张文锦认为现有劳动合同签订内容未体现当前待遇及每月5500元的定薪，要求修改合同内容再签订，但遭拒绝。2016年6月7日张文锦再次找综合主管签订无固定期限劳动合同时，综合主管说可以签，另一个人又说不能签，说张文锦已自动离职，并让保安将张文锦赶出厂。可见，美的公司采用欺诈形式让张文锦调休，在调休过程中又暗箱操作定性为自动离职。美的公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张文锦全部上诉请求。张文锦向一审法院起诉，请求判令美的公司支付：1.经济补偿金33638元（6116元/月×5.5个月）；2.2016年5月11日至9月7日期间工资28943元（5月11日至6月10日7868元、6月11日至7月10日7306元、7月11日至8月10日7868元、8月11日至9月7日5901元）；3.2011年4月至2016年5月加班工资198360元。一审法院认定事实：张文锦于2011年5月3日入职美的公司，离职前任总装二分厂设备维修员，离职前12个月的平均工资6116元/月。双方于2013年4月25日签订劳动期限自2013年5月3日起至2016年5月2日止的书面劳动合同，张文锦工作时间实行以年为单位综合计时制，平均每天工作8小时、平均每周工作40小时，正常工作时间工资1100元/月，加班工资以正常工作时间工资为计发基数。劳动合同第三条第二、三款约定“根据甲方（即美的公司）工作需要，乙方（即张文锦）同意从事操作工岗位工作”，“乙方同意，甲方在不改变乙方基本劳动条件的前提下，有权调整其职级、职责而无须获得乙方确认”；劳动合同第八条第二、三、四款约定“乙方必须自觉遵守甲方的劳动纪律或规章制度，严格遵守操作规程，保证安全生产，保质保量完成任务，服从甲方的领导、管理和指挥，保守甲方商业秘密。甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促，有权根据乙方的表现或行为，依据国家的法律法规和甲方依法制定的规章制度，给予乙方适当的奖惩和处理。公司的规章制度包括但不限于人力资源管理、福利管理、薪酬管理、劳动合同管理、责任追究管理、考勤管理等规章制度，所有已颁布并生效的制度均通过MIP、CPC、OA等办公平台予以公示，乙方在本合同签订之日起3日内阅读甲方的规章制度，如乙方在签订本合同之日起10日内未对现有制度提出书面异议，视为乙方同意并完全遵守甲方公布的制度”；第九条第三款约定“乙方出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条情形之一的，甲方可以随时解除本合同，且不支付任何经济补偿金。下列情形视为乙方严重违反甲方规章制度：……4、无正当理由，拒绝执行上级的合理工作指派或拒绝听从上级合理的指挥监督，经劝导，仍不听从的……6、因乙方原因对甲方利益造成直接经济损失1000元以上（含1000元）……9、无故迟到、早退年内累计达到六次以上，连续旷工三天以上的，或一年之内累计旷工六天以上的……11、擅自离职或未经甲方书面同意而自动离职的……13、其他严重违反劳动纪律及甲方规章制度的……14、严重违反法律规定的其他情形”。张文锦于2016年1月对设备维修采用木头、橡皮筋等充当维修配件使用敷衍了事，于2016年3月9日电焊加固时随意踩踏致使办公椅遭焊渣烧坏，于2016年5月被检查发现安全出口灯电线外漏等。美的公司于2016年5月发出《关于总装二分厂设备维修员工作能力不能胜任的处理通报》，认定张文锦上述事实为对设备保养维修敷衍了事、无安全防范意识，决定给予通报批评并降为一线00类操作岗位，一年内不得晋升。2016年5月11日，美的公司发出调动通知书，即日将张文锦从总装二分厂设备维修员调岗至制造二分厂操作类岗位（暖风机工段8线）。张文锦对调岗决定不服，未前往新岗位上班，并于次日向劳动争议调解委员会申请调解，张文锦调解时要求撤销前述通报并维持原有岗位、工资待遇不变，美的公司则答复张文锦工作中存在过错或重大疏忽的事实，并要求3个工作日回复。2016年5月17日，美的公司就张文锦有关情况进行书面调查。张文锦在调查笔录中确认前述出现违规情形，但称因遭排挤导致。同时，张文锦在调查笔录中确认美的公司于2016年4月通知其按原条件续签劳动合同，但其因须咨询而暂时未续签。美的公司在调查笔录中再次通知续签劳动合同，张文锦则以再考虑一下、明天答复为由未续签。美的公司于2016年5月19日发出劳动合同续签再次通知书，美的公司保证按原劳动合同约定待遇、工作条件等所有情况不变下续签劳动合同，并督促张文锦于2016年5月20日下午办理续签手续。2016年6月2日，美的公司以多次书面或口头通知续签劳动合同未果为由对张文锦按自动离职处理。张文锦于2016年6月8日申请劳动仲裁，中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月16日立案受理张文锦与美的公司之间解除合同纠纷，张文锦请求裁决美的公司支付违法解除劳动合同赔偿金67276元、2016年5月11日至2016年6月7日期间工资4580元、2011年5月2日至2016年5月11日加班工资198360元、2014年及2015年带薪年休假工资2810元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月16日作出中劳人仲案字（2016）2591号仲裁裁决，裁决美的公司支付张文锦2016年5月加班工资329.84元，并驳回张文锦的其他仲裁请求。张文锦不服，诉至一审法院，诉求如上。美的公司工资支付台帐证实张文锦2014年5月至2016年4月每月领取工资包括正常工作时间工资（2014年5月至2015年4月1310元/月、2015年5月至2016年4月1510元/月）、加班工资、工龄工资（2014年5月200元、2014年6月至2015年5月250元/月、2015年6月至2016年4月300元/月）、月度膳食补贴、月度住房补贴（130元/月）、应发工资、实发工资等项目，张文锦2014年5月至2016年4月应发工资为6046元、6288元、6446元、6104元、6088元、5623.47元、5900.07元、6088元、6260元、6022元、6160元、6140元、5918.46元、6170元、6350元、6587元、6200元、6200元、6190元、6200元、6498元、6110元、6010元、6190元，加班工资为4190元、4390元、4540元、4190元、4190元、3741.47元、4018.07元、4190元、4290元、4172元、4190元、4190元、3778.46元、3990元、4140元、4357元、3990元、3990元、3990元、3990元、4258元、3990元、3790元、3990元。美的公司提供2014年5月至2016年5月考勤记录拟证明张文锦出勤状况，张文锦否认前述考勤记录，但无法说明其于上述期间加班情况，并称按照美的公司提供证据计算加班工资。美的公司考勤记录显示张文锦2014年5月至2016年5月期间最高出勤天数为30天/月，最高出勤小时数为10小时/天，2016年5月1日至10日期间正常工作时间48小时、平时延长工作时间12小时、休息日加班10小时（2016年5月7日）。经查，张文锦现持《关于总装二分厂设备维修员工作能力不能胜任的处理通报》以及《调动通知书》为复印件，前述文件未盖任何印章。张文锦称前述文件由美的公司通过网络平台发文，美的公司则以前述文件未加盖印章予以否认。证人杨某经张文锦申请出庭作证，证人庭审陈述如下：1、杨某于2011年9月5日至2016年5月30日期间任职美的公司，后因工作压力大而自动离职；2、美的公司于2016年5月通过网络平台发文将张文锦由设备维修员调整至线上工作，工作内容有变化，但工资待遇未变；3、美的公司于2016年5月10日对张文锦进行一周调休，张文锦自2016年5月11日起未回美的公司上班，公司领导称张文锦自动离职。一审法院认为：张文锦在劳动仲裁时请求美的公司支付2016年5月11日至6月7日期间工资，但本案诉讼中则增加2016年6月8日至9月7日期间工资，两者具有可分性，张文锦应就增加的诉讼请求先行申请劳动仲裁，一审法院不予审理。双方对劳动仲裁关于带薪年休假工资的裁决未提起诉讼，应视为双方认可该项裁决，一审法院不再审理。根据双方陈述以及提供证据，本案争议焦点如下：1.美的公司解除劳动合同应否支付经济补偿金？2.美的公司应否支付张文锦2016年5月11日至6月7日期间工资？3.美的公司应否支付张文锦2011年4月至2016年5月期间加班工资？针对争议焦点1，虽然张文锦所持《关于总装二分厂设备维修员工作能力不能胜任的处理通报》以及《调动通知书》为复印件且无美的公司盖章或签名认可，但调查笔录及劳动争议调解申请书载明双方因应否降职、调岗等发生纠纷，前述文件所记载内容与庭审陈述、证人证言亦能相互印证，因此，《关于总装二分厂设备维修员工作能力不能胜任的处理通报》以及《调动通知书》确由美的公司所发。张文锦任职美的公司设备维修员，但在工作时存在使用木头、橡皮筋充当维修配件、电焊加固时致使办公椅遭焊渣烧坏以及未发现安全出口灯电线外漏等情形，显然，张文锦前述行为属故意或重大过失。因此，美的公司基于用工自主权对其撤职、降级并调岗等并无不当。虽然美的公司在续签劳动合同期间对张文锦工作岗位进行调整，但美的公司对其岗位调整合法、合理，张文锦不得以此拒绝续签劳动合同。美的公司自2016年4月起多次要求张文锦续签劳动合同，并保证按原劳动合同提供工资待遇及劳动条件，但张文锦一直拒绝续签劳动合同且自2016年5月11日起未再回美的公司上班，故美的公司按其自动离职并无不当。因此，张文锦的离职情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可获得经济补偿金的情形，故美的公司无须支付解除劳动合同经济补偿金。针对争议焦点2，张文锦在美的公司工作至2016年5月10日后自动离职，故对张文锦关于2016年5月11日至6月7日期间工资的诉讼请求不予支持。针对争议焦点3，张文锦于2016年6月8日申请劳动仲裁，现亦未就2011年5月至2014年5月期间加班事实进行举证，故对其前述期间加班工资请求不予支持。虽然张文锦以未签名确认为由否认美的公司提供的张文锦2014年6月至2016年5月期间考勤记录表的真实性，但双方采用电子方式考勤，张文锦未提供证据证明其按合同约定在指定期限内对前述考勤结果提出异议，且张文锦亦未能就其出勤状况进行初步举证，并当庭表示其以美的公司的考勤数据计算加班时间等，故确认美的公司提供前述考勤记录表的证明力。前述考勤表载明张文锦最高出勤天数为30天/月，最高出勤小时数为10小时/天，现按正常工作时间工资1510元/月（8.68元/小时）核算，张文锦最高可获得的加班工资为1998.57元【8.68元/小时×（10小时-8小时）×21.75天/月×150%+8.68元/小时×（30天-21.75天）×10小时×200%】。经核实，美的公司于2014年6月至2016年4月期间实际支付加班工资数额远超上述最高可获得的加班工资数额，故美的公司已足额支付张文锦前述期间加班工资。考勤记录表证实张文锦确实在2016年5月加班，但美的公司未举证证明已付上述期间加班工资，故张文锦有权要求美的公司支付。经审核，张文锦于2016年5月1日至10日期间平时延长工作时间12小时、休息日加班10小时，故美的公司应支付加班工资329.84元（8.68元/小时×12小时×150%+8.68元/小时×10小时×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、美的公司于本判决生效之日立即支付张文锦2016年5月加班工资329.84元；二、驳回张文锦的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由美的公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。一审庭审笔录上有证人杨某签名，该笔录中杨某的证言内容与一审判决认定的杨某证言相关内容一致。在对杨某证言质证时，张文锦并未对其所称美的公司于2015年5月10日之后对张文锦调休一周的证言提出异议，美的公司亦未对此证言提出异议。张文锦在一审期间提交微信截图，截图显示暖风机交流群中名为“李小忆”的人在微信群中发布考勤信息，其中2016年5月12日、13日记录张文锦旷工，5月16日、17日、19日至21日、23至29日、6月2日至8日记录张文锦调休，未显示其他日期考勤情况。美的公司对微信截图不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张文锦申请的证人杨某称美的公司于2015年5月10日之后对张文锦调休一周，张文锦及美的公司在质证时均未对此提出异议。微信截图反映张文锦在2015年5月10日之后旷工2天及调休，与张文锦主张的一直调休至6月8日以及证人杨某关于2015年5月10日之后调休一周的证言相矛盾。综合本案证据，本院认定美的公司自5月11日起对张文锦调休一周。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：首先，关于美的公司是否应支付张文锦经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满，劳动合同终止。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；…”本案中，美的公司虽发出《关于总装二分厂设备维修员工作能力不能胜任的处理通报》以及《调动通知书》在先，但调查笔录及劳动合同续签再次通知书证实美的公司之后通知张文锦按原合同待遇、工作条件续签劳动合同，张文锦确认已收到通知，但一直未与美的公司续签劳动合同，符合用人单位维持劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形。根据上述规定，此种情形下，美的公司无需向张文锦支付经济补偿金。一审判决未支持张文锦经济补偿金的诉求，并无不当，本院予以确认。其次，关于张文锦诉求的2016年5月11日至2016年9月7日的工资。根据本院认定张文锦自2016年5月11日调休一周的事实，美的公司应支付其调休期间即2016年5月11日至17日的工资347.13元（1510元/月÷21.75天×5天）。调休结束后张文锦并未上班，故对于其2016年5月18日之后的工资，本院不予支持。最后，关于张文锦诉求的2011年4月至2016年5月的加班工资。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对加班事实及加班工资进行了认定，并在此基础上判决美的公司支付张文锦2016年5月加班工资329.84元，理由阐述充分，本院予以确认。二审期间，张文锦就加班工资问题既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故对张文锦关于加班工资的上诉请求，不予支持。综上所述，张文锦的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10684号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10684号民事判决第二项；三、广东美的环境电器制造有限公司于本判决发生法律效力之日即支付张文锦2016年5月11日至2016年5月17日的工资347.13元；四、驳回张文锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由广东美的环境电器制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  王小红二〇一七年六月五日书 记 员  彭思维