甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘09民终301号上诉人（原审原告）：杨全昌，男，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：陆艳丽，甘肃飞天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文生，敦煌市沙洲镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：酒泉市怀茂建筑安装工程公司。法定代表人：孙治忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡德山，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚军，酒泉阳关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿克塞哈萨克族自治县住房和城乡建设局。法定代表人：韩卫兵，该局局长。委托诉讼代理人：詹晓明，男，阿克塞县建筑工程综合管理工作站站长。委托诉讼代理人：刘治民，阿克塞县红柳湾镇法律服务所法律工作者。上诉人杨全昌、酒泉市怀茂建筑安装工程公司（以下简称酒泉怀茂公司）因与被上诉人阿克塞哈萨克族自治县住房和城乡建设局（以下简称阿克塞县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2016）甘0924民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨全昌及委托诉讼代理人陆艳丽、郭文生，上诉人酒泉怀茂公司委托诉讼代理人姚军、胡德山，被上诉人阿克塞县住建局委托诉讼代理人詹晓明、刘治民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨全昌上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.原审判决酒泉怀茂公司承担付款责任，阿克塞县住建局承担连带责任正确，但原审认定工程款和利息的数额、计算方法不正确。2.原审以阿克塞县审计局委托的甘肃广合会计师事务有限公司的审核报告作为工程结算依据不当。上诉人与被上诉人对工程量、固定价格是认可的。酒泉市中瑞工程造价事务有限公司所作的审核报告中，当事人对工程量亦是认可的。而甘肃广合会计师事务有限公司作出的审核报告并未按照招投标约定和合同约定的固定单价，而是以阿克塞县住建局确定的价格为依据作出审核结论，有违合同约定，且审核报告以酒泉市中瑞工程造价事务有限公司的审计报告为基础，其结论必然不正确。阿克塞县住建局在招标后重新确定工程价格、阿克塞县审计局并非本案当事人，故甘肃广合会计师事务有限公司出具的审核报告违法。3.原审对利息计算不当，利率计算过低。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的规定，工程款付款日期是工程交工日期。原审以工程造价审核日期确定付款日期和利息起算时间不当。上诉人为了施工贷款的利率为9.98%，原审认定的利率4.35%没有依据。4.本案中，甘肃华胜工程咨询有限公司所作的造价审核，符合工程实际，应作为定案依据。酒泉怀茂公司上诉请求：依法撤销原判或者发回重审。事实和理由：1.原审对已完工程结算价格确定为2343169.55元正确。对已付工程款认定正确。2.原审认定上诉人与杨全昌之间属于转包合同关系不当。本案建设工程均是上诉人组织人员、设备完成，杨全昌仅仅组织了施工队完成劳务工作。工程款的支付均由上诉人与建设方结算，杨全昌及其劳务人员并未完成上述工程建设和结算工作。3.本案中，杨全昌没有提供证据证明其与上诉人之间存在工程转包合同关系，原审认定杨全昌为实际施工人不当。4.原审对依法应当扣除的费用没有扣减不当。原审没有扣减劳务工资和材料销售款的税金4万元不当；原审未按总工程款2343169.55元的5.36%计算税款125593.89元不当；原审未判决杨全昌支付招标费、规费、技术人员工资、安全措施费等17%的相关费用398338.82元不当。由于杨全昌修建的工程未能达到合同要求，建设方扣除了维修费55000元，原审对此未扣减不当。5.上诉人实欠工程款108169.55元，原审判决的欠款数额不准确。酒泉怀茂公司对杨全昌的上诉请求答辩称，答辩人与杨全昌之间是劳务分包关系而非转包关系，答辩人不存在拒付工程款的事实，原审判决承担利息有违事实和法律规定。杨全昌对酒泉怀茂公司的上诉请求答辩称，答辩人用自己的设备、劳务、材料完成了建设工程，故答辩人与酒泉怀茂公司之间属于工程转包关系，而非劳务关系。原审对审核报告的采信不当，对利息计算过低。阿克塞县住建局辩称，答辩人仅欠付工程款100800元，但应扣除保修金。管理费、税金属于上诉人的应负担款项，与答辩人没有事实和法律关联性。杨全昌向一审法院起诉请求：1.被告阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司共同给付原告工程款1836906.85元，并承担利息295595元,共计2132501.85元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月4日，阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司签订建设工程施工合同，将阿克塞县居民住宅楼节能改造建设项目（团结区4号、民主区3号楼）及阿克塞县居民住宅楼节能改造建设项目（四标段）两项工程承包于酒泉怀茂公司。中标合同约定两项工程的价款分别为1138172.45元、1581226.15元，总计2719398.6元。施工中，酒泉怀茂公司将上述两项工程转承包给原告，由原告完成整体工程的施工。2015年9月22日，阿克塞县住建局委托酒泉市中瑞工程造价事务有限公司对上述两项工程进行审核，审定结算造价分别为1000186.79元、1342982.76元，总计2343169.55元。之后阿克塞县审计局在2016年6月2日再次委托甘肃广合会计事务所有限公司进行审核，两项工程审定价分别为1000186.79元、1342982.76元，总计2343169.55元。两次工程造价结果均由酒泉怀茂公司受委托代理人胡德山签字确认，原告杨全昌委托甘肃华胜工程咨询有限公司对上述两项工程进行审核。两项工程审定分别为1823265.14元和1103641.71元。2014年8月3日工程完工后，于2014年8月13日经被告阿克塞县住建局验收合格并交付使用。被告阿克塞县住建局向酒泉怀茂公司支付工程款1580000元，被告酒泉怀茂公司向原告给付1083600元。一审法院认为，本案中的发包人阿克塞县住建局与承包人酒泉怀茂公司之间签订了《建设工程施工合同》，与原告杨全昌没有签订书面合同，但原告杨全昌以自己的劳动力、施工材料、组织工人独立完成所有工程，且杨全昌为雇佣的工人购买意外伤害保险，并支付了工人工资，原告实际施工完成了所有工程，工程已竣工并验收合格后交付使用。原告杨全昌符合实际施工人的条件，是本案的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，因此，杨全昌具备原告主体资格。关于合同效力问题，根据《建筑法》第二十六条第二款规定，原告杨全昌作为阿克塞县居民住宅楼改造建设项目的实际施工人，无相关建设施工资质，故被告阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，酒泉怀茂公司与杨全昌口头合同因违反法律禁止性规定，属无效合同。本案属建设工程施工合同纠纷，是实际施工人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，是实际施工人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同无效后恢复原状的返还原则，被告应按会计师事务所依法作出的工程造价进行折价补偿。关于原告提出按甘肃华胜工程咨询有限公司出具的工程造价结算审核报告给付工程款的主张，是原告杨全昌自行委托审计的，且被告阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司对该审计结论不予认可，故不能作为工程结算依据。对于阿克塞县住建局委托酒泉市中瑞工程造价事务有限公司作出的建设项目工程结算书，阿克塞县住建局作为本案当事人自行委托审计的，且原告杨全昌对建设项目工程结算书不予认可，不能作为工程结算依据，不予采信；对于阿克塞县审计局委托的甘肃广合会计事务有限公司的建设项目工程结算书，阿克塞县审计局是与本案原、被告之间无利害关系的中立机关，又是国家专门的经济监督部门，因该项工程为惠民工程，属政府投资项目，由审计局委托第三方作出的建设项目工程结算书具有权威性，合法有效的证据，可以作为工程结算依据，予以采信。对于原告要求被告支付拖欠工程款的利息的主张，依据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，双方对付款时间及利息没有约定，被告应自工程交付之日起，按中国人民银行发布的同期同类利率计算支付工程款的利息。本案中作为合同结算依据的广合会计师事务所公司做出审核报告之日视为工程交付日（2016年6月28日）工程款利息截止日期为本案判决作出之日，即2016年6月28日至2016年12月13日（酒泉怀茂公司：4.35%÷100÷365天×169天×496400元=9998元；阿克塞县住建局：4.35%÷100÷365天×169天×763169.6元=15371元）。对于应支付原告剩余工程款的计算，被告答辩提出应扣除17％招标费、各种规费、管理员、人员工资及税金5.36%，因没有提供相关证据证明，故不予支持；对税金5.36%的辩解意见，税金是国家向纳税人征收的费用，因酒泉怀茂公司未提供税务部门的有效票据，无法确定税金的具体数额，且不属于法院解决的范围，故对酒泉怀茂公司对税金的处理意见不予支持；对于阿克塞住建局提出的工程款中应扣除屋面彩钢维修费55000元的意见，依据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程尚在保修期限之内，屋面彩钢维修费55000元，应从预留的建设工程质量保证金中扣除，不予处理。甘肃广合会计师事务有限公司审定工程项目，结算造价分为1342982.76元和1000186.79元，即两项工程总结算价格为2343169.55元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告酒泉市怀茂建筑安装工程公司给付原告杨全昌工程款496400元，工程款利息9998元，合计506398元，限判决生效之日起十日内给付。二、被告酒泉市怀茂建筑安装工程公司给付原告杨全昌工程款763169.6元，工程款利息15371元，合计778540.6元，阿克塞县住房和城乡建设局对上述欠款及利息承担连带偿还责任，限判决生效之日起十日内给付。三、驳回原告杨全昌的其他诉讼请求。案件受理费23860元，由被告泉市怀茂建筑安装公司负担5655元，被告阿克塞县住房和城乡建设局负担8709元，原告杨全昌负担9496元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人杨全昌提交了一张现场摄影光盘，试以证明杨全昌为实际施工人并完成了全部施工任务。上诉人酒泉怀茂公司对光盘内容的真实性不持异议，但认为不能证明杨全昌是实际施工人。被上诉人阿克塞县住建局对该证据不予质证且否认杨全昌为实际施工人。上诉人酒泉怀茂公司提交了以下证据：1.税务发票三张，试以证明酒泉怀茂公司已缴纳税金120376.82元。杨全昌认为自己尚未全部取得工程款，不应承担税款。被上诉人阿克塞县住建局对该税务发票的真实性不持异议。2.复印材料、制作广告标识的发票，预算编制、标书制作和租赁房屋支出费用的票据，试以证明为招标及完成工程支出：编制预算、制作标书18400元、制作施工宣传、标识牌7410元、工程交易费5520元、资料费2000元、租赁办公室花费18000元。杨全昌对上述证据的真实性和证明力均不予认可。阿克塞县住建局对上述证据的真实性不持异议。3.一审判决后，怀茂建筑公司给杨全昌支付工程款572467.29元、支付借款4万元的收据。杨全昌、阿克塞县住建局对此证据没有异议。4.工资表及劳动合同书，试以证明酒泉怀茂公司为建设工程的施工方。杨全昌对此不予认可。被上诉人阿克塞县住建局提交了一份支付工程款的收据，试以证明一审判决后其给酒泉怀茂公司支付工程款600000元。酒泉怀茂公司对此证据不持异议；杨全昌认可只收到工程款572467.29元。本院对当事人提交的上述证据和事实认定如下：1.上诉人杨全昌提交的现场摄影光盘，内容真实，应予认定。2.上诉人酒泉怀茂公司提供的建筑业统一发票两张，合计工程款213万元，计算税款114168元，为实际缴纳的税款，应予确认。工程所涉及的增值税6208.82元，内容真实，应予确认。合计税款120376.82元。3.酒泉怀茂公司提供的为参与投标产生的交易费5520元，为其实际产生的费用，应予确认。4.上诉人酒泉怀茂公司提供的制作宣传牌收据及发票7410元，因当事人对施工过程中实际制作、设置、使用上述标识牌、宣传牌的事实不持异议，且收据中亦明确表明了上述标识牌的名称和使用地点（阿克塞县居民楼节能改造四标段），故对此证据应予认定。5.各方当事人对阿克塞县住建局在一审宣判后支付酒泉怀茂公司600000元、酒泉怀茂公司支付杨全昌572467.29元的事实不持异议，予以确认；对阿克塞县住建局另付维修费55000元的事实，予以确认。6.酒泉怀茂公司主张制作标书花费18400元、资料费2000元、租赁办公室花费18000元及支付人员工资的花费，因证据的真实性无法确认，且无法证明与本案所涉及的建设工程具有关联性，不予确认。二审中，本院调查了酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司鉴定人员刘安生，证明以下事实：工程完工后，阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司对工程量进行了确认，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司在审核中对实际工程量进行了现场测量，审核后形成的工程造价以现场实际测量的工程量为准。因此，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对酒泉怀茂公司单方制作的工程结算书中的亚克力刻花、GRC构件、彩钢屋面等工程量以现场实际测算的工程量进行了核减。工程结算审核价格以合同、招投文件确定的价格为准；合同未约定价格的部分以酒建字（2014）123号文件中的指导价或市场咨询价为准。其中，亚克力刻花、GRC构件、彩钢屋面，因各施工单位在投标报价中价格不一，以2015年9月9日《关于文化中心建设工程项目结算审核的会议纪要》确定的市场价格为依据作了审核。本院调查甘肃华胜工程咨询有限公司鉴定人员王红英，证明以下事实：甘肃华胜工程咨询有限公司受杨全昌委托对工程造价进行审核，其依据是发包人、施工人、监理确认的工程量，招投标文件和施工合同，但未到现场对实际工程量进行测量、核对。甘肃华胜工程咨询有限公司对亚克力刻花、GRC构件、彩钢屋面等工程并未以2015年9月9日《关于文化中心建设工程项目结算审核的会议纪要》确定的市场价格为依据进行计算、审核，也未对已完成工程量进行现场实地测量。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.酒泉怀茂公司与杨全昌之间属于建设工程转包合同关系还是劳务分包关系？2.工程价款应如何确定？3.工程款利息应如何计算？4.工程投标费用、前期投资费用、工程所负担税款是否应当由实际施工人承担？5.工程交工使用后因工程质量问题产生的维修费用是否应当由实际施工人承担？关于酒泉怀茂公司与杨全昌之间的法律关系问题。本案中，上诉人酒泉怀茂公司以招标的方式取得建设工程施工承包权后，并未实际参与工程管理和具体施工，而是将施工任务交由上诉人杨全昌负责修建。杨全昌以自己组织的劳动力、施工材料、施工设备独立完成合同约定的建设工程，工程已竣工验收并交付使用。故原审认定杨全昌为本案的实际施工人符合本案实际和法律规定。依据本案一、二审查明的事实，酒泉怀茂公司与杨全昌之间属于建设工程施工合同非法转包关系。酒泉怀茂公司与杨全昌之间的转包关系因违反法律强制性规定，应认定为无效。关于工程价款的计算、认定问题。上诉人酒泉怀茂公司通过招投标程序取得阿克塞县住建局发包的建设工程，双方当事人签订的两份合同均约定了工程价款，即固定价款。但同时在合同专用条款中约定风险以外合同价款调整方法为设计变更和现场签证。工程竣工后，合同当事人对工程量进行了确认，但因对酒泉怀茂公司单方制作的工程结算书存在异议，阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司共同委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对酒泉怀茂公司单方制作的工程结算书进行了审核。阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司对酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司出具的工程竣工结算审核报告签字、盖章予以确认。后阿克塞县审计局再次委托甘肃广合会计师事务有限公司对工程造价进行审核，阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司对广合会计师事务有限公司出具的审核报告，亦未提出异议，且签字、盖章予以认可。上诉人酒泉怀茂公司、被上诉人阿克塞县住建局作为建设工程施工合同的当事人均同意委托造价审核，且均对酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司、甘肃广合会计师事务有限公司作出的工程造价审核报告予以确认，应认定为发包人与承包人变更、补充合同中关于工程竣工决算的合意行为。故委托造价审核和接受造价审核意见系发包人与承包人共同、真实意思表示，原审以酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司、甘肃广合会计师事务有限公司所作的工程造价结算作为确定本案工程总价款的依据，符合合同约定及法律规定。上诉人杨全昌单方委托的甘肃华胜工程咨询有限公司对两项工程作出造价审核报告，因未征得发包人、承包人的同意、未经现场实际测量，无法证明其决算审核方式和内容的真实性、合法性，因此，对合同的发包人和承包人不具有约定和法定的拘束力，不能作为认定本案工程造价决算的依据。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人杨全昌作为非法转包合同的承包人，其主张工程款的范围应参照有效合同的范围之内确定。本案中，甘肃华胜工程咨询有限公司对两项工程所作的造价审核报告未经发包人与承包人共同约定和委托，其审核结果超出了发包人与承包人合同约定、认可的审核范围，故不予采信。关于工程款利息的计算方法问题。依据发包人与承包人签订的合同专用条款约定，工程按月结算进度款，发包人以承包人工程师每月25日前核定签认的工报表为依据，在七日内支付已完成工程量70%的工程款，工程完工后至交工前支付90%的工程款，其余工程款经决算后三个月内支付总价款的95%，预留5%作为保修金。但本案中，发包人、承包人、实际施工人均未提供在合同履行过程中按月报送工程师签认的工报表方面的证据，且本案中双方当事人对工程决算发生争议，导致工程总价款无法按照合同约定进行确认，故原审以工程决算日期为利息起算时间，以阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司在一审判决前实际欠款数额为基础计算并确定欠款利息符合本案实际。关于工程投标费用、前期投资费用、工程所负担税款的承担问题。招标交易费5520元是招标人与投标人实际发生的费用，且已经由上诉人酒泉怀茂公司向被上诉人阿克塞县住建局按约支付，亦有相应的收据佐证，应予认定。上诉人酒泉怀茂公司制作宣传牌的费用7410元，属于其履行合同的前期投入且有相应的收据佐证，应予认定。上诉人酒泉怀茂公司在收取工程款后缴纳的税款120376.82元，属于依法承担且已实际支出的费用，应予认定。以上费用合计133306.82元，系上诉人酒泉怀茂公司为工程垫付的费用，上诉人杨全昌取得建设工程的全部工程款，理应对此承担付款义务。因上诉人杨全昌完成的工程在保修期内发生质量问题，被上诉人阿克塞县住建局委托他人维修工程而产生的费用，依据合同约定应由施工方承担。原审将被上诉人阿克塞县住建局已经实际支出的维修费55000元未从应付工程款中扣减不当。上诉人酒泉怀茂公司主张的其他费用（租房费用、预算费、人员工资），证据不足，不予支持。上诉人酒泉怀茂公司主张应由杨全昌承担管理费的请求，因与本案不属于同一法律关系，不属于本案审理的范围。综上所述，上诉人杨全昌实际完成的两项工程造价总计2343169.55元。阿克塞县住建局向酒泉怀茂公司已支付工程款2180000元、酒泉怀茂公司向杨全昌已支付1656067.29元。扣除杨全昌应承担的各项费用后，被上诉人阿克塞县住建局尚未支付工程款108169.55元（2343169.55元-2180000元-55000元）；上诉人酒泉怀茂公司尚欠上诉人杨全昌工程款498795.44元（2343169.55元-1656067.29-133306.82元-55000元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人酒泉怀茂公司应偿付上诉人杨全昌工程款498795.44元及利息25369元，被上诉人阿克塞县住建局在欠付工程款108169.55元及利息15371元的范围内对酒泉怀茂公司上述欠款承担连带清偿责任。综上，原审对本案部分事实认定不清，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2016）甘0924民初62号民事判决；二、上诉人酒泉市怀茂建筑安装工程公司偿付上诉人杨全昌工程款498795.44元及利息25369元，被上诉人阿克塞哈萨克族自治县住房和城乡建设局在欠付工程款108169.55元及利息15371元的范围内对上诉人酒泉市怀茂建筑安装工程公司上述欠款承担连带清偿责任。限于本判决生效之日起十日内给付。三、驳回上诉人杨全昌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23860元、二审案件受理费32724元，合计56584元，由上诉人杨全昌负担31060元、上诉人酒泉市怀茂建筑安装工程公司负担20419元、被上诉人阿克塞哈萨克族自治县住房和城乡建设局负担5105元。本判决为终审判决。审 判 长  张耀泽审 判 员  王振生代理审判员  茹丽霞二〇一七年六月七日书 记 员  高 妍