湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民终509号上诉人(原审被告)：湖南中奥体育产业开发有限公司，住所地湖南省衡阳市华新开发区雁城世家2411号。法定代表人：夏小伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢力平，湖南楚章律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：华融建筑工程（集团）有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区天马山南路1号。法定代表人：蒋安荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李剑峰，湖南南舫律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋雄风，男，1977年4月19日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。原审被告：夏小伟，男，1970年11月22日出生，住湖南省衡阳县。原审被告：夏尔祺（夏宏伟之子），男，1995年7月25日出生，现住湖南省长沙市天心区。原审被告：常娅君（夏尔祺之母），女，1972年1月23日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。上诉人湖南中奥体育产业开发有限公司（以下简称中奥公司）因与被上诉人华融建筑工程（集团）有限公司（以下简称华融公司），原审被告夏小伟、夏宏伟建设工程施工合同及装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸民一重字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因夏宏伟在二审审理程序中死亡，本院依法通知了夏宏伟的权利义务承继者常娅君、夏尔祺参加诉讼。上诉人中奥公司的法定代表人暨原审被告夏小伟、上诉人中奥公司的委托诉讼代理人谢力平、被上诉人华融公司的委托诉讼代理人李剑锋、蒋雄风到庭参加了诉讼。原审被告常娅君、夏尔祺经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中奥公司上诉请求：撤销原判，改判驳回华融公司的全部诉讼请求。事实和理由：原审采信华融公司的证据错误，导致案件事实认定不清，适用法律错误，处理结果不当。1、中奥公司没有与华融公司在2014年13日签订变更后的《衡东县河西新区综合广场项目合作施工合同》和《补充协议书》。案涉工程没有经过竣工验收，也没有在2015年2月移交给中奥公司使用。2、华融公司在原审提交的《衡东展示厅及沐林美郡夏小伟、夏宏伟家装项目局部工程费用表》（以下简称费用表）不是双方就案涉工程达成的结算协议，双方至今也未达成过结算协议，且费用表所列事项也并非全部由华融公司施工完成，绝大部分是由他人承建，原审把费用表视为工程结算单错误。3、费用表中所列沐林美郡部分与华融公司无关，相关费用应由夏小伟个人承担，而不应由中奥公司承担。4、费用表所列样板房部分主体结构存在问题，不符合交付条件，为不合格工程。原审判令中奥公司就质量问题另行起诉解决明显不当。华融公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，驳回原判。夏小伟同其在一审的答辩意见。常娅君、夏尔祺未提交书面答辩意见。华融公司向一审法院起诉请求：一、三被告立即支付华融公司工程款1686012元；二、三被告立即支付华融公司已完成的工程款的取费费用556392.96元；三、三被告对上述赔偿款项承担连带责任。一审法院认定事实：2014年8月13日，华融公司与中奥公司签订《衡东县河西新区综合广场项目合作施工合同》，约定：中奥公司确定华融公司为其开发的湖南省衡东县河西新区综合广场项目的部分施工总承包单位，华融公司按湖南省定额及政府相关文件，向中奥公司递交承包项目的施工图预算（不降点）取费按中值标准，经造价咨询公司审核，中奥公司确认。合同签订后，华融公司按照中奥公司的指定及下发的进度计划表于2014年9月初进场施工。2014年11月13日，华融公司与中奥公司签订变更后的《衡东县河西新区综合广场项目合作施工合同》，约定中奥公司确定华融公司为其开发的湖南省衡东县河西新区综合广场项目的部分施工总承包单位，明确了具体的工程承包范围，双方对于合同价款的确定约定如下：执行2014年《湖南省建筑工程消耗量标准定额》，材料及人工价格按施工当期《衡阳工程造价信息》中值标准据实调准并参与取费，合同价款的确定经造价咨询公司审核并经中奥公司认可。同日，双方签订《补充协议书》，约定华融公司在协议签订后三日内向中奥公司缴纳前期费用5000000元，并就具体的施工进行了其他约定。后华融公司按约向中奥公司支付工程项目前期费用5000000元。至2015年2月份，华融公司将本案诉争工程部分项目（展示厅和沐林美郡部分）施工完成，并交付中奥公司使用。2015年2月3日，华融公司向中奥公司发函称：“因施工现场从9月初进场至今仍未具备开工条件，请中奥公司依据《补充协议书》第2条之约定即刻退还华融公司向中奥公司缴纳的前期资金5000000元。另就与本项目接待中心及家装按实结算，双方认可后付款。华融公司与中奥公司签订的所有施工合作协议作废”，上述函件经中奥公司法定代表人夏小伟签字确认。同日，中奥公司退还华融公司前期资金5000000元。2015年2月10日，华融公司向中奥公司递送费用表，该表包括如下部分：A、样板房部分；B、活动板房部分；C、临水部分；D、幕墙部分；E、变压器部分；F、电缆支架部分；H沐林美郡部分；I、中建宏伟家部分；J、办公费用部分，上述部分总计127项，费用1623012元（不包括电器62000元及垃圾清理费1000元）。2015年2月13日，中奥公司代表人夏宏伟在费用表上签字并注明“实际付款项目属实，具体以结算单为准”，并在费用表最后一页加盖中奥公司公章。另查明，华融公司向中奥公司递送费用表中I、中建宏伟家部分未实际施工（具体为费用表中第105-110项共计41500元）；费用表中22-23项、30-31项、52-58项（共计284511元）系中奥公司支付；费用表第11项实际施工人系陈忠生部分（9410元）系中奥公司支付；费用表实际施工人系蒋俊庆部分（14-19项、23项、87-91项、98-100项、103项共计379385元），华融公司仅支付50000元给蒋俊庆，未支付其他费用；工程费用表手写部分“另电器陆万贰仟元”系夏小伟支付。再查明，夏宏伟系中奥公司工程部员工，其在费用表上签字系履行公司职务行为。一审法院认为，华融公司与中奥公司签订的《衡东县河西新区综合广场项目合作施工合同》合法有效。2015年2月3日，华融公司向中奥公司发函要求解除施工合同，后经中奥公司书面同意，应视为双方协商一致解除合同。因华融公司依据上述合同施工的部分工程已经实际竣工并交付中奥公司使用，故上述合同虽已经双方合意解除，但双方对已经施工完成的费用据实结算及对工程取费费用的约定仍然有效。因华融公司在本案中所诉请的已完成工程的工程取费费用556392．96元未经造价咨询公司审核及中奥公司确认，不具备其与中奥公司关于支付相关取费费用的约定条件，故对华融公司该项诉请不予支持。2015年2月13日，中奥公司在华融公司递送的费用表签章确认，并注明“实际付款项目属实，具体以结算单为准”，费用表应当视为双方据实结算的凭证。但因费用表中22-23项、30-31项、52-58项，共计284511元系中奥公司支付；局部工程费用表第11项实际施工人系陈忠生部分（9410元）系中奥公司支付；费用表实际施工人系蒋俊庆部分14-19项、23项、87-91项、98-100项、103项，共计379385元，华融公司仅支付50000元给蒋俊庆；费用表手写部分“另电器陆万贰仟元”系夏小伟支付；且中建宏伟家部分（费用表中第105-110项，共计41500元）未实际施工。故对上述费用未支付以及中奥公司、夏小伟支付部分应予以扣除，中奥公司还应向华融公司支付工程款959206元。夏小伟虽系中奥公司法定代表人，但中奥公司系诉争工程的实际发包方，故对于华融公司要求夏小伟承担连带民事责任的诉请不予支持。夏宏伟系中奥公司员工，其在本案中系履行公司职务行为，相应民事责任均应由中奥公司承担。中奥公司主张华融公司所为工程项目存在质量问题，但并未提起反诉，故对其该项抗辩主张不予审查。中奥公司如因工程质量问题与华融公司产生争议，可另案诉讼处理。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中奥公司在本判决生效后十日内支付原告华融公司工程款959206元；二、驳回原告华融公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24740元，财产保全费5000元，华融公司负担14870元，中奥公司负担14870元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。经审理查明，华融公司于2014年8月1日授权蒋雄风全权处理衡东县河西新区广场项目全部事项。中奥公司在原审陈述，沐林美郡部分是夏小伟叫蒋雄风做的。夏小伟在原审提交的《关于沐林美郡夏小伟家庭装修的情况说明》中陈述，沐林美郡是由夏宏伟承包并委托蒋雄风个人进行装修仅限于部分辅材和人工费。中奥公司、华融公司均认可夏宏伟在费用表中签字并手写的“实际付款项目”是指费用表所列127项。中奥公司在二审程序中未再申请司法鉴定。另查明，费用表所列沐林美郡部分即第67项－第103项，共计费用614964元。其中87-91项、98-100项、103项，共计费用330495元、加上夏小伟已付电器款62000元，合计392495元，原审予以核减该款项后，沐林美郡部分其余费用为222469元（614964元－392495元）。原判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于费用表所列沐林美郡部分的责任承担主体问题。从本案已查明事实看，沐林美郡部分所涉房屋系夏小伟个人所有的合法财产，而非中奥公司所有或归中奥公司实际使用。费用表所列事项既有中奥公司开发的案涉广场项目，又有夏小伟、夏宏伟个人家装部分。中奥公司在沐林美郡部分装饰装修过程中亦从未向华融公司支付或承诺由其承担过任何费用。夏宏伟虽在费用表上签字加盖中奥公司公章，但就个人家装部分而言并不构成履行职务行为，而是个人行为。原审认定夏宏伟就沐林美郡部分在费用表签字加盖中奥公司公章亦系履行职务行为不当。中奥公司主张沐林美郡部分与公司无关，不应承担相应费用的理由成立，本院予以采纳。故中奥公司针对费用表所列其他部分应付的工程款为736737元（959206元－222469元）。夏小伟主张沐林美郡部分系其委托夏宏伟负责装修，相关费用已付清。因夏小伟未提起上诉，不属于二审审查范围，本院不予处理。故夏小伟应对沐林美郡部分的装饰装修款222469元承担支付责任；关于华融公司提交的费用表能否视为结算凭证的问题。案涉合同解除后，中奥公司与华融公司除费用表外至今未能达成过其他结算协议。中奥公司在二审程序中未再申请司法造价鉴定，案涉工程造价无法确定，中奥公司应承担举证不能的法律后果。鉴于本案上述实情考虑，原审将费用表视为据实结算的凭证，并无不当；关于中奥公司是否应当支付华融公司样板房部分的工程款问题。中奥公司主张，样板房部分存在主体结构安全性问题，该部分工程未实际交付使用，中奥公司可拒付相应工程款。中奥公司提交了由衡阳市恒信司法鉴定所出具的安全性评估意见书。因该意见书系由中奥公司单方委托鉴定机构出具，华融公司已对其合法性提出异议，且具有监管职能的行政主管部门亦未出具有效材料证明该部分工程存在主体结构问题。本院根据现有证据无法确认样板房部分是否存在主体结构问题。中奥公司亦应承担举证不能的法律后果。双方可就样板房部分的相关事宜另行合法途径解决。中奥公司主张该部分工程款不应支付的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，中奥公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸民一重字第576号民事判决；二、湖南中奥体育产业开发有限公司在本判决生效后十日内支付华融建筑工程（集团）有限公司工程款736737元；三、夏小伟在本判决生效后十日内支付华融建筑工程（集团）有限公司装饰装修款222469元；四、驳回华融建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24740元，财产保全费5000元，二审案件受理费13392元，合计43132元，由上诉人湖南中奥体育产业开发有限公司负担21707元，被上诉人华融建筑工程（集团）有限公司负担14870元，原审被告夏小伟负担6555元。本判决为终审判决。审判长  杨丽萍审判员  王洪峰审判员  许建中二〇一七年九月十五日书记员  匡光美