陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕10民终237号上诉人（原审被告）：何金。被上诉人（原审原告）：黄慧玲。原审被告：金彩华。原审被告:何宏谦。上诉人何金因与被上诉人黄慧玲、原审被告金彩华、原审被告何宏谦民间借贷纠纷一案，不服商南县人民法院（2016）陕1023民初666号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何金上诉请求：1、撤销商南县人民法院（2016）陕1023民初666号民事判决，以违反法定程序并查清本案事实后改判或者发还重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审程序违法，判决书载明的助理审判员和人民陪审员未在庭审中出现，庭审过程中仅有审判长一人参与庭审，判决书载明的合议庭未发挥作用。2、本案借款人金彩华赌博成性，在商南县人所周知，黄慧玲不可能不知道，依据法律规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而贷款的，其借贷关系不予保护。依据担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。一审未对案涉借款的实际用途进行审查而直接认定借款有效，并判令何金承担连带清偿责任有误。3、审理中，黄慧玲并未出具其交付款项的证据及凭证，本案借款人借款是否实际交付存疑；两笔借款中的19万元是否是10万元借款经催要后金彩华重新出具的借条，有无实际交付存疑，一审未对以上事实查清即作出让何金承担连带清偿责任的判决不妥，有违公正。4、一审对2015年以前黄慧玲是否向借款人催要借款及是否给借款人延期还款的事实未予调查，对何金在本案中承担连带清偿责任的保证期间起算和截止时间未予界定直接判令何金承担责任有违公正。黄慧玲辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回何金的上诉。原审被告金彩华、何宏谦未到庭答辩。黄慧玲向一审法院起诉请求：1、要求三被告连带偿还原告借款29万元，并支付2015年4月之后的利息。2、要求三被告承担诉讼费用。一审法院查明的事实：2010年2月8日，被告金彩华向原告黄慧玲借款10万元，并出具借条一张，载明“今借到黄慧玲现金100000.00元（月息叁分，季度清息），我愿拿植保站家属楼一套房产抵押”。同年3月19日，被告何金向黄慧玲出具担保书一份，载明：“我愿为金彩华在黄慧玲处借现金拾万元整，到期她不还我还”。2014年8月1日，被告金彩华再次向原告黄慧玲借款19万元，再次出具借条一张，载明：“今借到黄慧玲现金190000.00元，月息2分（雅都花园1号楼16楼房产抵押）”。2015年5月15日，被告金彩华与被告何宏谦离婚（结婚时间为1986年12月9日），离婚后，被告金彩华即外出至今未归。原告黄慧玲曾于2015年6月9日向本院起诉，因被告金彩华、何金下落不明，原告于同年10月16日撤回起诉。本案在庭审中，原告黄慧玲认可被告金彩华两笔借款，自借款之日起均按借条约定利息支付至2015年3月31日止；原告黄慧玲表示，两笔借款自2015年4月1日起利息均按月息1分计息，放弃两笔借款借条上约定的超出部分的利息。一审法院认为，被告金彩华于2010年2月8日向原告黄慧玲出具借条借款10万元，虽在借条上注明用植保站家属楼一套房产抵押，但未按法定程序办理相关抵押手续，此抵押行为无效；但被告何金于同年3月19日出具担保书，三方之间借贷关系及保证关系明确，应受法律保护。被告何金虽书写担保书，但未约定担保方式，按照法律规定，应承担连带保证责任。2014年8月1日，被告金彩华再次向原告黄慧玲出具借条借款19万元，并在该借条上注明用雅都花园1号楼16楼房产抵押，但因为没有依法办理相关抵押手续，此抵押行为无效。原告黄慧玲庭审中要求被告金彩华归还借款本金及利息，并认可被告金彩华两笔借款自借款之日均已按借条约定利息支付至2015年3月31日止，同时表示两笔借款自2015年4月1日起利息均按月息1分计算的观点，予以支持；原告黄慧玲中要求被告何金对其担保的10万元承担连带担保责任的观点予以满足；原告要求被告何宏谦、何金承担连带偿还责任的诉求，因现有证据虽证实被告金彩华借款时与何宏谦在夫妇关系存续期间，被告何金为其家庭成员，但无证据证实所借款项用于家庭共同生活，且被告金彩华在此期间有参与赌博等非法活动行为，故其借款应认定为个人债务，不能认定为夫妻共同债务和家庭共同债务，该诉求不予支持。被告何宏谦辩称对该两笔借款发生时其不知情，金彩华借款也未用于家庭共同生活，金彩华个人有赌博行为，其不承担还款义务的辩解，予以采信。被告何金辩称担保书是按原告黄慧玲和被告金彩华要求书写的，是迫于无奈，不应承担担保责任的观点，因被告何金书写担保书时属于完全民事行为能力人，且参加工作，有相应能力，故对此观点不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条二款、《中华人民共和国担保法》第十八条二款、第十九条、第二十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》第二十四条和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、由被告金彩华在本判决生效后十日内向原告黄慧玲偿还借款10万元及利息（利息按月息1分计算，自2015年4月1日起至本息还清时止），并由被告何金承担连带清偿责任；二、由被告金彩华在本判决生效后十日内向原告黄慧玲偿还借款19万元及利息（利息按月息1分计算，自2015年4月1日起至本息还清时止）；三、驳回原告黄慧玲的其他诉讼请求。案件受理费5650元（原告黄慧玲实际预交1695元），公告费600元，共计6250元，由被告金彩华承担。二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实二审予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点是：1、本案一审审理程序是否违法。2、本案借款关系是否受法律保护。3、本案借贷关系中，2010年2月8日发生的10万元借款，黄慧玲是否实际交付；2014年8月1日发生的借款，是否包含有前述10万元的利息。4、本案中何金承担保证责任是否已超过保证期间。关于本案一审审理程序是否存在违法的问题，本院认为，经审查一审卷宗材料，未发现一审审理存在程序违法之处，且从一审法院庭审笔录的内容看，庭审结束后，何金本人在庭审笔录上签字确认时并未对一审法院的庭审程序提出异议，何金在庭审笔录上签字确认的行为也可说明一审庭审程序合法合规，并无违法之处。对何金认为一审庭审程序违法的上诉请求，不予支持。关于本案借款关系是否受法律保护的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行后，判定借款关系是否受法律保护，应从借款关系的效力上进行判断。该司法解释第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效（一）套取金融机构信贷资金又高利贷转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。审理中，何金未能提供证据证实案涉借款存在上述法律规定的任一项无效情形，其虽提供相应证据证实金彩华生活中有赌“黑彩”等赌博行为，但对于黄慧玲是否事先知道或者应当知道金彩华借款的实际用途就是用于赌“黑彩”等赌博行为，案涉借款和金彩华赌博行为有何实际联系，何金审理中未能提供任何证据证实，对于案涉的借款关系，经审查，双方当事人意思表示真实，亦无违反法律法规的强制性规定，系有效的借款关系，应受法律保护。本案中，何金认为案涉借款关系不受法律保护的法律依据是原《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，何金依据的上述司法解释已被废止，何金依据已被废止的法律规定主张案涉借款关系不受法律保护的主张不仅引用法律错误，亦系对法律相关规定的曲解，不予支持。关于本案借贷关系中，2010年2月8日发生的10万元借款，黄慧玲是否实际交付和2014年8月1日发生的19万元借款，是否包含有前述10万元的利息的问题，本院认为，二审期间，针对双方上述争议的事实，金彩华在2017年6月21日谈话笔录中陈述“…第一笔10万元借款属实，利息已经支付到2015年3月，何金担保也属实，19万元借款里面包含有六、七万元的利息，借条出具后，利息也一直支付到2015年3月底，我没有证据证明19万借款里包含利息的事情…”,从金彩华上述陈述内容可见,案涉10万元确已实际交付,19万元里包含有利息,但对19万元借款的本金和利息各是多少,金彩华无法做出准确陈述,但从其陈述可知，该19万元即使包含有利息，亦非包含案涉10万元的利息。何金认为该19万元包含前述10万元的利息的主张亦与金彩华的陈述相悖,亦无事实依据，不予支持。关于何金承担保证责任是否已超过保证期间的问题，本院认为，本案中，何金对案涉两笔借款中的10万元进行了担保，从案涉10万元借条的内容看，该10万元双方并未约定借款的期限，从何金出具的担保书的内容看，双方并未约定保证的具体方式，因而依据法律规定，该10万元借款应认定为不定期限的借款，何金承担保证责任的方式应认定为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务的履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，依据上述法律规定，本案中，案涉10万元的利息金彩华一直支付到2015年3月，在此之前，因双方借款关系属于不定期借款，未确定借款的履行期限，双方借款关系履行良好，黄慧玲也未向何金主张保证责任，自不存在保证期间的计算问题。2015年6月9日，因金彩华外出未归，黄慧玲向商南县人民法院起诉要求金彩华归还借款及何金承担相应的保证责任，此时，从本案具体案情看，本案何金的保证尚在保证期间内，但应依据上述法律规定开始计算本保证合同的诉讼时效而非计算保证期间，此后，因无法联系到金彩华和何金本人，黄慧玲于2015年10月16日撤回起诉，随后其又于2016年6月20日起诉金彩华和何金，其起诉的时间亦在法律规定的保证合同的诉讼时效期间内，一审法院据此判决何金对上述10万元承担连带保证责任并无不妥，对何金认为其承担保证责任已超过保证期间的主张不予支持。综上，何金的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费2300元，由何金负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 驹审 判 员  林 琪代理审判员  邓昊宇二〇一七年六月二十八日书 记 员  张 力