广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2O17）粤0306刑初1284、1285号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张广伟，男，1983年11月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省漯河市临颍县，住河南省漯河市临颍县。因涉嫌抢劫罪、开设赌场罪，于2016年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人邱定伟，广东广和律师事务所律师。被告人刘占伟，男，1975年11月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省许昌市襄城县，住河南省许昌市襄城县。因涉嫌抢劫罪、开设赌场罪，于2016年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人罗庆虞，广东广和律师事务所律师。被告人苏建波，男，1990年12月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市冷水江市，住湖南省娄底市冷水江市。因涉嫌抢劫罪、开设赌场罪，于2016年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。被告人陈振蓬，男，1986年5月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，住广东省汕尾市陆丰市（户籍）。因涉嫌抢劫罪、开设赌场罪，于2016年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。被告人董芳全，男，1981年10月9日出生，汉族，初中，户籍所在地湖南省邵阳市武冈市，住湖南省邵阳市武冈市。因涉嫌抢劫罪、开设赌场罪，于2016年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。被告人刘伟祥，男，1982年12月8日出生，汉族，初中，户籍所在地广东省河源市，住广东省河源市紫金县。因涉嫌抢劫罪，于2016年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。辩护人潘俊强，广东长昊律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2016〕8047号起诉书指控被告人刘伟祥涉嫌抢劫罪向本院提起公诉，本院于2017年2月23日立案受理。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2O16〕6456号起诉书指控被告人张广伟、刘占伟、苏建波、陈振蓬、董芳全涉嫌抢劫罪、开设赌场罪，向本院提起公诉，本院于2017年2月23日立案受理。为了便于诉讼，本院依法组成合议庭，合并公开开庭进行了审理。深圳市宝安区人民检察院指派检察员郑国焕出庭支持公诉。被告人刘伟祥、张广伟、刘占伟、苏建波、陈振蓬、董芳全及辩护人潘俊强、邱定伟、罗庆虞到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，从2016年3月份开始，被告人张广伟、董芳全、陈振蓬、苏建波、刘占伟等人为谋取非法利益，在宝安区福永街道福中路商铺15号的便利店开设赌场，利用扑克牌斗三公的形式，招揽附近的人员在此赌博，其中张广伟、董芳全、陈振蓬、苏建波分别持有不同的股份，董芳全在门口同时负责望风，刘占伟则负责发牌和抽水。2016年8月29日凌晨，被害人周某到此赌博。因怀疑周某利用换牌器作弊，被告人张广伟、董芳全、陈振蓬、苏建波、刘占伟及被告人刘伟祥将周某扣留在该店，并让其当场交出了身上携带的人民币5000元。后上述被告人拿到了周某的汽车钥匙，在从停在附近的车上取到被害人银行卡后，董芳全、张广伟等人殴打周某，逼出了银行卡密码，由刘占伟和刘伟祥利用手机微信的方式，转走了周某14900元人民币。后董芳全等人通过威胁，周某只得联系其弟弟周英华，让其微信转了人民币10000元给被害人，后由被告人董芳全、刘占伟及刘伟祥等人到银行柜员机取了上述人民币10000元。被告人继续威逼被害人周某拿钱，被害人周某让其弟弟周英华又往被告人提供的银行卡内转了人民币15000元后才被放走。被害人周某离开的时候称自己车上无油，被告人遂将其中的人民币500元返给了周某。为支持指控，公诉机关在庭审期间出示了相应证据予以证实，并据此认为被告人张广伟、董芳全、陈振蓬、苏建波、刘占伟的行为已构成抢劫罪、开设赌场罪，被告人刘伟祥的行为已构成抢劫罪，诉请本院依法判处。被告人张广伟承认开设赌场指控，否认抢劫，辩称：1、被害人一直赢钱赢了几万元，觉得不正常，其发现桌子上少了一张牌，抓住被害人，从他身上发现换牌器，就把他带进房间，其很生气踢了他一脚，董芳全打了他一耳光。经过统计现场二十几个人输的钱，让他退出来5万元。被害人自己交出身上的2200元，刘占伟和刘伟祥从被害人微信钱包里提走1万多元，陈振蓬交给其1万多，其都退给了输钱的赌客，例如梁福坚、刘俊松、郑志杰等人。其当天输了3260元，退回2200元。2、其是赌场老板，占50%股份，董芳全、陈振蓬、苏建波各占10%股份，还有一个未归案的占20%股份，刘占伟没有股份，他是荷官抽水。辩护人的辩护意见是，1、张广伟的行为不符合抢劫罪的构成要件，不应当构成抢劫罪。（1）张广伟不具有非法占有的主观故意，该案发生原因是被害人身上装有换牌器且被发现，赌客要求退回输的钱财，张广伟出于维护赌场秩序的考虑让其退还作弊赢的钱，张广伟个人并没有把输掉的钱都拿回来，大部分的钱退给赌客。张广伟等人对被害人实施的是自认的自救行为，实际上是索取债务，并且最后退还给被害人500元让其加油回家，没有要被害人身上的其他财物和车某。（2）张广伟的行为社会危害性不大，张广伟发现被害人作弊要求归还钱财，本身具有一定的正当性，暴力仅仅是踢了一脚，打了一个耳光，经鉴定被害人未达轻微伤。被害人是赌博的人，不可能主动退还作弊赢的钱财，另外一方面在谅解书和收条里，被害人承认以不正当手段赢取钱财，有过错。（3）张广伟等被告人的家属对被害人进行退赔，获得谅解，请求法庭免予追究张广伟的法律责任。2、被告人构成开设赌场罪，但主观恶性较小，社会危害性不大，没有犯罪前科，对于开设赌场认罪态度较好。被告人刘占伟承认开设赌场指控，否认抢劫，辩解内容与张广伟一致。辩护人的辩护意见是，1、本案不构成抢劫罪，理由同张广伟辩护人辩护观点一致。2、刘占伟在整个退款的过程中不是主动参与的，是被动参加的。3、被害人出老千的事实是确定的，刘占伟拿到的钱未超过其输的钱，没有获利，不符合抢劫罪构成要件。4、事后被告人家属向被害人赔偿，刘占伟出了2万元，份额最大。5、开设赌场罪中，刘占伟在赌场中没有股份，没有犯罪前科，是从犯，建议对其从轻、减轻处罚。被告人苏建波承认开设赌场指控，否认抢劫，辩解内容同张广伟一致。被告人陈振蓬承认开设赌场指控，否认抢劫，辩解内容同张广伟一致。被告人董芳全承认开设赌场指控，否认抢劫，辩解内容同张广伟一致。被告人刘伟祥否认抢劫指控，辩解内容同张广伟一致。辩护人的辩护意见是，（1）被告人涉嫌的罪名是非法拘禁罪，不构成抢劫罪。刘伟祥只是一名参赌人员，他在场只是为了从赌场的管理人员处可以退回部分输的赌资，且被告人刘伟祥仅取得了3600元，事后却退赔了8000元，请法庭酌情从宽处理。（2）关于谅解书的问题，谅解书是2016年9月22日由被害人出具的，而刘伟祥是在2016年11月7日才被采取刑事拘留措施，刘伟祥及家属都没有预料到会受到刑事处罚，所以当时没有让被害人单独对刘伟祥出具谅解书。同案犯刘占伟的妻子证实了刘伟祥退赃的情况。经审理查明，从2016年3月份开始，被告人张广伟、董芳全、陈振蓬、苏建波、刘占伟等人为谋取非法利益，在宝安区福永街道福中路商铺15号的便利店开设赌场，利用扑克牌斗三公的形式，招揽附近的人员在此赌博，其中张广伟占50%股份，董芳全、陈振蓬、苏建波分别占10%股份，董芳全在门口同时负责望风，刘占伟则负责发牌和抽水、领取工资。2016年8月29日凌晨，被害人周某到此赌博。因怀疑周某作弊，被告人张广伟、董芳全、陈振蓬、苏建波、刘占伟及被告人刘伟祥将被害人周某扣留在该店，在周某处发现了换牌器，让其赔偿参赌人员的损失，经初步统计，现场人员报称的输钱金额约为人民币5万元。张广伟踢了周某一脚，董芳全打了周某一耳光，周某交出了身上携带的人民币2300余元。上述被告人拿到了周某的汽车钥匙，在从停在附近的车上取到被害人银行卡后，被告人逼被害人交出银行卡密码，由刘占伟和刘伟祥利用手机微信转走了周某微信钱包里的14900元人民币。后董芳全等人威胁要将周某带到海边，让其继续筹钱。被害人周某联系其弟弟周英华，让其微信转了人民币10000元给被害人，后由被告人董芳全、刘占伟及刘伟祥等人到银行柜员机取出人民币10000元。被告人继续逼被害人周某拿钱，周某让其弟弟周英华又往被告人提供的银行卡内转了人民币15000元后才被放走。被害人周某离开的时候称自己车上无油，被告人遂将其中的人民币500元返给了周某。关于从被害人处获取钱财的分配，张广伟分得2300元，刘占伟分得1000元，苏建波分得2500元，陈振蓬分得2000元，董芳全分得1800元，刘伟祥分得3600元，参与赌博的梁福坚分得300元，刘俊松分得300元，潘锦帅分得500元。后周某报警，公安机关于2016年9月8日14时许在福永街道福中路15号便利店内将张广伟、刘占伟、苏建波、陈振蓬、董芳全抓获，于2016年11月7日14时许在福永怀德翠岗一区1巷11号605将刘伟祥抓获。另查明，案发后，周某与被告人家属达成了赔偿协议，被告人的家属共同对周某赔偿人民币4.49万元，其中刘占伟家属赔偿2万元，张广伟家属赔偿16900元，刘伟祥家属赔偿8000元，周某出具谅解书，内有被害人打牌采取了不正当手段赢钱、有过错，不再追究涉案被告人的刑事责任和民事责任，请求免除刑事处罚的内容。上述犯罪事实属实，并有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.物证、书证：被告人个人信息、抓获经过、涉案微信聊天及转账信息、涉案银行资料、交易清单、刑事赔偿协议、刑事谅解书及收条、侦查机关的情况说明（证实经联系被害人周某，其已经与被告人家属达成了赔偿协议，并对对方出具了谅解书）等；2.证人证言：（1）周英华：系被害人的弟弟，证实哥哥周某提到被告人一方在他座位上发现一张多出来的牌，说他出老千，让其两次转账共25000元给周某的事实，辨认出微信转账和聊天信息；（2）王静：系红星厂员工，证实红星厂的男员工很多都知道涉案这个赌档，根据赌注的大小抽水；（3）黄可敢：证实张广伟是老板，刘占伟负责抽水，董芳全望风，陈振蓬应该有股份，其看见他收刘占伟的股份；（4）蒋松波：证实便利店从3月份开始赌博，老板是张广伟，刘占伟是荷官，望风的是董芳全，偏瘦的男子是小股东，陈振蓬在那里，自己也参与赌博，（5）胡丽：系被告人张广伟的妻子，证实案发后对被害人进行了赔偿，共赔偿44900元，对方出具谅解书，赔偿份额里，刘占伟出了2万元，张广伟出了16900元，刘伟祥出了8000元；（6）梁福坚：系赌场参赌人员，证实赌场里听说抓到了有人出千，从被害人那某到的退款，其与另外四个人一共退回约2000元，退回给其300元，其他人500-700元不等，就其所知没有退给其他人；（7）刘俊松：系赌场参赌人员，证实赌场里听说抓到了有人出千，从被害人那某到的退款，张广伟退给其300元，还退给跟其一起的四个人300-500元不等；（8）潘锦帅：系赌场参赌人员，证实赌场里听说抓到了有人出千，从被害人那某到的退款，退给其500元，其赌博输了1200元，有无退给其他人不清楚。3.被害人周某的陈述：称其到赌档打了几天牌，第一天输，后面三天赢了一二万元，对方说其出千，让其赔钱，其交出身上5000元，对方拿走车钥匙从车上拿到银行卡，董芳全要打其，其就交出密码，张广伟让刘占伟和刘伟祥从其微信钱包里转走14900元。陈振蓬让其再拿2万元，他们拿着铁棍说带其去海边冲凉，其就向弟弟借了1万元，通过其银行卡取走。后面他们又让其凑，其让弟弟转账1.5万元到对方账户上，才放人。其车没油了，对方给其500元加油。整个过程中张广伟踢了其一脚，董芳全扇了其一耳光。4.被告人的供述与辩解：（1）张广伟：被害人把现金拿出来二千多元我拿了走，刘占伟说输了钱，刘占伟和刘伟祥转了眼镜里面的钱，眼镜打电话凑钱，有人又把钱直接存在董芳全，把15000元取出来之后让眼镜走了，董芳全取了1万元，我还了一部分给输钱的赌客，我很生气踢了他一脚，董芳全打了他一个耳光，（2）刘占伟：黄毛给我一张卡说是眼镜的钱，说卡里有1万元，让我微信转账的钱一起拿出来，我和刘伟祥取钱回来回到便利店交给黄毛，董芳全收到银行提示收到15000元，取回来15000元之后让眼镜走了，（3）苏建波：讲到赌档是董芳全租给张广伟，他有10%的股份，张广伟50%的股份及董芳全30%的，黄毛陈振蓬有10%的股份，（4）陈振蓬：眼镜拿一部分现金，董芳全收了，拿给其一千多元，张广伟踢了一脚，董芳全打了一个耳光，（5）董芳全：讲到我打了被害人一个耳光，我拿了钢管吓他，张广伟踢了他一脚，拿2万元还给赌客，其他的六个人分，（6）刘伟祥：张广伟叫拿5万元出来搞定这个事情，眼镜说没有这么多钱，说手机微信上有一万多元，张广伟让我和刘占伟把钱转出来。5.鉴定意见：被鉴定人周某所受的损伤未达轻微伤。6.勘验、辨认等笔录：现场勘验检查笔录，被告人、被害人和证人的辨认笔录。7.视听资料：银行取款情况的录像光盘。上述证据均经当庭质证，证据来源清楚，制作、收集程序合法，证据间可以相互印证，能形成完整的证据链条，本院均予以确认。本院认为，被告人张广伟、刘占伟、苏建波、陈振蓬、董芳全、刘伟祥无视国家法律，为了索要赌债非法限制他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。被告人张广伟、刘占伟、苏建波、陈振蓬、董芳全无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控各被告人构成抢劫罪，经查，（1）本案事出有因，该赌场在附近务工人员中有一定的影响，是为了通过开设赌场抽水、赢钱的方式获取利润，各被告人要么是赌场的股东，要么是抽水的荷官，是可以通过赌场的经营营利的。因案发前后几天被害人多次赢钱，引起被告人的怀疑，根据被告人供述、证人证言以及刑事谅解书的内容来看，被害人赌博当天“出千”被发现，各被告人为了索要自己以及赌场其他客人的损失向被害人索要钱财，主观上带有一定的谋利的意图，但索要的数额大致是以现场人员报数为准，并非被告人一方预谋或者蓄意所为。（2）对被害人采用的暴力程度较轻微，仅仅是发现被害人“出千”、要其赔偿，被害人不肯时踢了一脚和打了一巴掌，未造成其他伤害。（3）被害人系开车到赌场赌博的，被告人并未将被害人的车某扣留或者非法占有，被害人离开时因车没有油，被告人一方给了被害人500元加油，可见被告人一方的主观意图并非非法占有被害人的所有财物，而是让被害人赔偿赌场参赌人员的损失。（4）被告人从被害人处索要的数额为41600元，能够查实的去向为各被告人共分得13200元，在场的三名赌客分得了1100元，根据被告人的供述、参赌人员的证言，现场还有其他赌客也各自分到了几百元不等的金额，但具体情况不清楚。被告人则称被害人赌博赢钱时有同伙先行带着现金离开，事后给在场参与赌博的十几人都退回了部分金额。因被害人是否有同伙带着赢取的现金离开以及现场其他参赌人员的人数、分配金额均无法查实，根据有利于被告人的原则，不宜认定去向不明的钱财系被被告人非法占有。因此，各被告人实际上索要的是不被法律保护的赌债，在此过程中非法拘禁被害人，对被害人实施了轻微暴力，应认定为构成非法拘禁罪。公诉机关的指控证据不足，本院予以更正。关于非法拘禁罪，被告人张广伟、董芳全、陈振蓬均积极向被害人索要钱财，起主要作用；刘占伟、苏建波、刘伟祥起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。关于开设赌场罪，被告人张广伟系最大的股东，起主要作用，是主犯；被告人刘占伟不占股份、负责抽水，苏建波、陈振蓬、董芳全仅各自占极少的股份，均起次要作用，应当从轻处罚。被告人张广伟、刘占伟、苏建波、陈振蓬、董芳全、刘伟祥虽否认抢劫指控，但对于犯罪事实能够基本如实供述，事后被告人及家属对被害人进行赔偿，获得了被害人的谅解，被害人不追究各被告人的责任，被害人对于本案的发生有过错，上述情节均在量刑时予以考虑。相关辩护意见，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告人张广伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2018年6月7日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人陈振蓬犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2018年4月7日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。三、被告人董芳全犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2018年4月7日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。四、被告人刘占伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年五个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2017年11月7日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。五、被告人苏建波犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年五个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2017年11月7日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。六、被告人刘伟祥犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月7日起至2017年9月6日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李    雯人民陪审员 王  斯  武人民陪审员 刘  美  丽二〇一七年三月二十七日书 记 员 白  宇  鹏书 记 员 陈绮雯（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。