呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终3414号上诉人（原审原告）：呼和浩特市红云北国风光酒店有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区东影南街33号。法定代表人：薛绍昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张蓉，女，1986年7月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人呼和浩特市红云北国风光酒店有限公司（以下简称红云公司）与上诉人张蓉因劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人红云公司的委托诉讼代理人张哲榕、石智超，上诉人张蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红云公司上诉请求：1、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的(2016)内0105民初1457号民事判决书的第二项、第三项；依法改判红云公司不支付张蓉2015年11月、12月扣发工资3700元，红云公司不支付张蓉解除劳动合同赔偿金14400元。2、张蓉承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、张蓉从2015年10月26日至2015年12月11日期间共有20次未打卡记录，合计无故旷工10天，已经严重违反了公司的规章制度。红云公司依据《员工守则》第六章第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，与张蓉解除劳动关系合法有据。虽然《红云北国风光酒店考勤管理制度》于2015年10月16日执行，但《员工守则》早在2011年开始执行。考勤制度无疑是任何用人单位的一项重要制度，虽然经过修改，但无故旷工10天，红云公司可以解除与张蓉的劳动合同；2、张蓉自2015年10月26日至2016年12月11日期间共有20次未打卡记录，合计无故旷工10天，上述行为未履行批准手续，属于擅自离岗，已经严重违反了公司的规章制度。扣发工资的依据是红云公司的《员工守则》，且该《员工守则》已经呼和浩特市赛罕区劳动人事局审查，合法有效。张蓉辩称，红云公司应该支付张蓉扣发的工资3700元和违法解除劳动合同经济赔偿金14400元。张蓉上诉请求：撤销一审民事判决第四项，改判红云公司支付张蓉2015年4月10日至12月10日期间因未签订劳动合同的一倍工资28800元。事实和理由：一、红云公司与张蓉签订劳动合同并没有给张蓉，其劳动合同当中没有约定合同期限。但依据红云公司《员工守则》第七章第三条规定：”转正后经双方无异议签订劳动合同，有效期一年”。红云公司与其他员工的劳动合同大多为一年一签，所以，张蓉与红云公司之间的劳动合同也应该是一年。一年期满后并没有续签，红云公司就应当从2015年3月27日起支付一倍工资。二、红云公司于2013年9月9日聘用了张蓉，应自用工之日起满一个月内与张蓉订立书面劳动合同，而红云公司直至2014年3月27日才与张蓉订立劳动合同，订立后也未将合同文本交付张蓉，是红云公司的用工行为存在过错。按照劳动合同法第十七条的规定，劳动合同期限属于劳动合同应当具备的八项条款之一，在红云公司与张蓉于2014年3月27日签订的劳动合同中未约定劳动合同期限，属于缺少必备条款，该劳动合同为部分无效劳动合同。因为该劳动合同文本由红云公司提供，所以导致劳动合同部分无效的责任在于红云公司。红云公司与张蓉签订了部分无效劳动合同，并且未将合同文本交付张蓉，给张蓉造成了损害，红云公司应承担赔偿责任。原审法院并没有对欠缺期限的劳动合同性质作出认定，却认定不能以其他员工的合同推断张蓉与红云公司之间的劳动合同期限，对张蓉进行不利于劳动者的区别对待。这也不符合保护劳动者的立法宗旨和原则。张蓉认为，对上述劳动合同，证明责任在用人单位。本案在原审过程中，用人单位并没有有效证据证明张蓉与其他员工存在差别，所以，用人单位应当承担对其不利的法律后果。红云公司答辩称，张蓉为红云公司人力资源部的负责人，双方签订了劳动合同，红云公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资。红云公司向一审法院起诉请求：一、红云公司支付违法解除合同赔偿金14400元不成立；二、红云公司支付2015年4月10日至12月10日期间因未订立劳动合同一倍工资28800元不成立；三、红云公司支付2015年11月、12月被扣发的工资3700元不成立；四、红云公司为张蓉补交2014年3月27日至2015年2月11日期间的社会保险费不成立；五、张蓉承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：张蓉于2013年9月9日到红云公司入职，从事行政工作，2014年3月27日红云公司与张蓉签订《劳动合同书》，其中载明张蓉的工作岗位为营销总监，该合同在”合同期限”一栏未填写内容。红云公司未给张蓉缴纳社会保险费用。张蓉从2014年3月起，月工资最低为3600元。2015年12月11日红云公司召开会议，内容为因张蓉违反规定有旷工行为，决定辞退张蓉，并形成会议纪要。2015年12月25日红云公司作出声明，通知张蓉除名事宜，要求张蓉办理离职手续。红云公司扣发了张蓉2015年11月工资2200元、12月工资1500元，共计扣发3700元。张蓉于2015年12月30日向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、红云公司退还张蓉2015年11工资扣款3600元、2015年12月工资3820元，共计7420元；二、红云公司为张蓉缴纳2013年9月9日至2015年12月11日工作期间的社会保险；三、红云公司未与张蓉签订劳动合同应补偿张蓉从2015年4月10日至2015年12月10日双倍工资差额28800元；四、红云公司向张蓉支付两个月工资的二倍经济补偿14400元。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月2日作出呼赛劳仲字[2016]第28号仲裁裁决书，裁决：一、确认红云公司与张蓉于2015年12月26日解除了劳动合同。二、红云公司再支付张蓉2015年4月10日至12月10日期间因未签订劳动合同的一倍工资28800元。三、红云公司支付张蓉2015年11月、12月被扣发的工资3700元。四、红云公司支付张蓉违法解除劳动合同的赔偿金14400元。五、红云公司为张蓉补缴2014年3月27日至2015年12月11日期间的社会保险费，具体缴费金额以社保经办机构的核定为准。红云公司不服该裁决，诉至法院。庭审时红云公司称张蓉工资不是3600元，工资还包括岗位工资、工龄工资、全勤奖、提成等，但经一审法院释明，红云公司未提交张蓉的工资表。一审法院认为，张蓉于2013年9月9日进入红云公司工作，双方建立劳动关系，红云公司、张蓉已经于2014年3月27日签订书面劳动合同，虽然该合同未填写具体期限，但双方一直按照合同约定履行权利义务，不能以公司其他员工的合同推断红云公司、张蓉合同在一年后已到期终止，故红云公司不应支付张蓉2015年4月10日至2015年12月10日双倍工资差额。关于张蓉的工资标准，根据张蓉提供的银行交易明细，其每月工资以转账形式发放，最低为3600元，且红云公司认可2015年11月给张蓉发放工资1400元，扣发2200元，12月给张蓉发放工资2320元，扣发1500元，能够印证张蓉的证据，红云公司亦未提供工资表，故一审法院对张蓉所述月工资3600的主张予以采纳。2015年12月25日红云公司以多次旷工为由决定开除张蓉，红云公司提供的《劳动保障书面审查报告书》审核时间为2014年4月29日，而《红云北国风光酒店考勤管理制度》上载明该制度执行时间为2015年10月16日，故不能推定张蓉知晓该考勤管理制度的内容；且红云公司提供的考勤记录无任何签章，故一审法院不予采信。红云公司据此扣发张蓉2015年11月及12月工资共计3700元的理由不能成立，应当给付张蓉工资3700元。红云公司属违法解除劳动合同，应当向张蓉支付经济赔偿金，张蓉在红云公司工作了2年3个月17天，红云公司应支付赔偿金18000元（3600元/月×2.5月×2），张蓉仅请求14400元，一审法院予以支持。红云公司未给张蓉缴纳社会保险费用，张蓉应向相关劳动行政部门申请解决。呼赛劳仲字[2016]第28号仲裁裁决书中，裁决内容第一项确认红云公司、张蓉于2015年12月26日解除了劳动合同，红云公司、张蓉均未针对该项裁决向法院提起诉讼，一审法院对此予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、确认原告呼和浩特市红云北国风光酒店有限公司与被告张蓉于2015年12月26日解除了劳动合同；二、原告呼和浩特市红云北国风光酒店有限公司于本判决生效后10日内给付被告张蓉2015年11月、12月欠发工资3700元；三、原告呼和浩特市红云北国风光酒店有限公司于本判决生效后10日内给付被告张蓉违法解除劳动合同的赔偿金14400元；四、原告呼和浩特市红云北国风光酒店有限公司不支付被告张蓉2015年4月10日至12月10日期间因未签订劳动合同的一倍工资28800元；五、驳回原告呼和浩特市红云北国风光酒店有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告张蓉的其他请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告呼和浩特市红云北国风光酒店有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、红云公司是否支付张蓉2015年11月、12月扣发工资3700元；2、红云公司是否支付张蓉解除劳动合同赔偿金14400元；3、红云公司是否支付张蓉2015年4月10日至12月10日期间因未签订劳动合同的一倍工资28800元。针对本案第一个、第二个争议焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并公示，或告知劳动者。本案中红云公司对张蓉旷工行为处罚依据的《员工手册》、《红云北国风光酒店考勤管理制度》均涉及职工的切身利益，且红云公司未能提供证据证明《员工手册》、《红云北国风光酒店考勤管理制度》是通过职工代表大会或者全体职工讨论，亦未能提供证据证明已公示或告知张蓉，故红云公司对张蓉旷工行为进行处罚属于违法，应为无效行为，不能以此为依据扣发张蓉工资和解除劳动关系。另外，张蓉从2015年5月23日起处于怀孕期，红云公司应该对张蓉加强劳动保护，减轻劳动量或安排能够适应的劳动。但红云公司对张蓉仍要求外出从事销售工作，仅以未打卡的理由，依据程序违法的规章制度作出处罚决定，解除劳动关系，属于违法解除，应支付给张蓉违法解除劳动关系的经济赔偿金。针对本案第三个争议焦点，红云公司与张蓉已经于2014年3月27日签订了书面劳动合同，虽然该合同未填写具体期限，但双方均按该合同约定履行权利义务，合同的瑕疵并不影响合同效力。现张蓉以红云公司与其他员工的劳动合同大多为一年一签为依据，请求红云公司支付张蓉2015年4月10日至2015年12月10日双倍工资差额，没有事实依据，本院不予支持。综上，红云公司与张蓉的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由红云公司负担10元、张蓉负担10元。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一七年一月十日书记员 张 竹 馨