安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1802民初3168号 原告：宣城市华盛建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区夏渡乡后街道，统一社会信用代码91341800566364743G。 法定代表人：王小虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被告：绩溪中天置业有限公司，住所地安徽省宣城市绩溪县华阳镇丁岭脚，统一社会信用代码91341824560651899U。 法定代表人：陶福亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋秀武，系该公司经理。 委托诉讼代理人：孙洪学，安徽南宣律师事务所律师。 原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司诉被告绩溪中天置业有限公司（以下简称“绩溪中天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人殷剑，被告绩溪中天公司的委托诉讼代理人宋秀武、孙洪学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宣城市华盛建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还工程保证金55万元及逾期付款利息（自2017年1月25日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至实际给付之日止）；2.判令被告给付拖欠的朱桥乡半岛小区1#、2#、3#楼及1#、2#商铺工程款4162753.13元及逾期付款利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3.本案诉讼费及鉴定费用由被告承担。事实与理由：2013年9月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将朱桥乡半岛小区一期1#、2#、3#楼（面积约9573.52㎡）及假日酒店（面积约6948㎡）发包给原告建设，开工日期为2013年9月18日，竣工日期为2014年6月18日，工期总计日历天数270天，合同价款1500万元。2013年11月23日，双方签订《建筑施工合同补充协议书》，对原订合同部分条款作了变更，并增加了部分条款。合同签订后，原告垫付资金开始施工，被告却不能按合同约定足额支付工程款，导致工程时常因资金不足停工。截至2014年9月29日、11月6日、2015年1月10日，3#楼、2#楼、1#楼分别进行了主体结构验收，但截至至2015年1月10日，被告仅支付工程款340万元，少付162万元。2014年12月21日、2015年1月10日、1月26日、7月6日，3#楼、2#楼、1、2号商铺、1#楼外架拆除，被告应支付204万元，但仅支付了150万元。因被告逾期付款，导致工期延误，造成原告仅因脚手架租金就多支付了30余万元。2015年12月9日至2017年1月28日期间，被告陆续给付工程款1563490元，之后未再付款。现被告拖欠工程款4162753.13元不支付，拖欠保证金55万元未予返还。 绩溪中天公司辩称：1.被告实际付款数额已超出合同约定的应付数额。根据《建筑施工合同补充协议书》第五条约定，被告暂按900元/平米支付工程进度款，案涉工程的建筑面积为10561.52平米，工程总价款为9505368元，被告在决算前应支付原告总工程价款的85%，即8079562.8元，但被告实际支付原告工程款8428415元，已超出应付款项348852.2元；原告未全面履行合同义务，未对工程范围内的土建、楼梯栏杆、阳台扶手、轻钢雨棚、进户门、室内管线、散水坡、墙体、外立面油漆等工程进行施工。2.被告于2011年12月22日为原告代付税款100万元，应与被告交纳的工程保证金相互抵消；3.原告延误工期，且安装、装饰工程存在严重质量问题，对原告延误工期及工程质量问题，被告将保留诉权，另案诉讼；4.原告至今未向被告提供工程决算资料，导致被告无法核算工程量及工程价款；5.根据建筑合同及补充协议书，被告将案涉工程的1-3号楼及假日酒店发包给原告，现假日酒店并未完工，付款条件未成就。综上所述，被告实际支付的工程款已超出合同约定的付款数额。请求法庭驳回原告全部诉讼请求。在第四次庭审中，被告补充答辩意见：1.要求对被告垫付的水电费12900元、塔吊基础的桩基加固费4200元予以扣除；2.工期延误处罚应当一并处理，工程实际工期741天，拖延441天，工期延误处罚1000元/天，应当在应付工程款中扣减441000元。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。被告对原告提交的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议书》、保证金收据、汇款凭证及1、2、3号楼主体结构工程验收记录、通用条款一份、原告营业执照、被告企业信息三性均无异议，原告对被告提交的被告营业执照、法定代表人身份证明书、《建筑施工合同补充协议书》、2016年9月18日《协调纪要》、2016年11月28日《函》三性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对双方有争议证据认定如下： 原告方提交：脚手架签证单一组、施工单位工程质量竣工报告（合格证明书）、《建筑工程决算书》系原告单方制作，被告不予认可，本院不予认定；国华工程科技（集团）有限责任公司出具的2019-CHJD-08鉴定意见报告书、补充意见鉴定书经质证不能作为认定本案工程造价的依据，本院不予认定；钢筋原材料检测报告真实；安徽新芜项目管理咨询有限公司出具的皖新芜鉴字2020[009]号工程造价鉴定意见书真实，合法，且与本案有关联，予以认定。 被告方提交：2014年7月22日《函》、2014年7月25日《回复函》真实，能够证明在施工过程中出现了一些纠纷，但不能就此推定案涉工程延期均由原告原因导致；2017年5月3日《函》、《竣工结算审计需提供的必备资料明细表》系被告单方面制作，不能证明已经送达原告，且原告亦明确表示未收到，本院不予认定；桩基施工费用明细表、增值税普通发票（三张）、基础施工人员补助发放表、中天置业办公室人员工资表（三张）、领条七张、领款凭证（三张）、收条二张、电费发票二张、检测费发票一张、压桩费收款收据一张及清单、水费发票六张、挖机费用报销单与本案无关联；对于案涉工程1-3#楼代施工清单、湖州惠达电线电缆厂南京红太阳销售处销售单据三张、轻钢雨棚施工合同、玻璃门施工合同、公共楼梯、阳台栏杆施工合同、朱桥半岛花园安全门制做安装合同产品购销合同、朱桥半岛小区1-3#楼散水坡等工程说明及照片，双方当事人在鉴定时已经在现场进行了核实确认，并在鉴定结论中进行了扣除，具体以鉴定结论为准；税收发票显示开票日期为2011年12月22日，其中工程项目载明为宣城市半岛假日酒店工程款，庭审查明假日酒店与朱桥乡半岛小区一期1#、2#、3#楼及1#、2#商铺是分开结算的，该税票与本案无关联。绩溪中天置业有限公司支付1-3号楼及1、2号楼商铺工程款统计表结合被告提交的半岛花园1-3#楼工程付款凭证明细表及领款凭证，能够证明被告已付款为6741427元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 宣城市宣州区招投标中心于2013年9月2日向原告发出《宣城市宣州区建设工程施工招标投标中标通知书》，称朱桥乡半岛小区一期工程1#、2#、3#及假日酒店施工招标于2013年8月27日在宣城市宣州区招标投标中心开标后，经评审现确认原告为中标人，中标价为总价优惠9%，要求原告于2013年9月9日前到被告公司与建设单位签订合同。 2013年9月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建朱桥乡半岛1#、2#、3#楼及假日酒店，开工日期2013年9月18日，竣工日期2014年6月18日，合同工期总日历天数270天，合同价款1560万元，工程款（进度款）见补充协议，竣工验收执行通用条款，竣工验收后一个月完成结算。发包人将工程保证金参照支付工程进度款比例返还给承包方，外架拆除时返清。约定了工程取费依据、材料价格调整及人工费调差依据，并约定了工程进度款支付方式等，保修金为一年支付保修金2%，二年支付2%，三年付清。约定工程质量保修期为：地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用期限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年。 2013年11月23日，原、被告签订《建筑施工合同补充协议》一份，约定由原告承建被告开发的朱桥半岛花园假日酒店及1#、2#、3#楼工程，总建筑面积约17073㎡，酒店8层、商住楼为6层，工程承包范围为被告提供的全套图纸、修改图、联系单范围内的土建、安装、装饰工程等，开工日期暂定2013年9月18日，总工期300日历天，工程必须在约定的工期内竣工验收并交付使用，每延误一天，按1000元/天进行罚款，被告出具扣罚通知书给原告，并在工程决算时予以扣除。该项目工程预算及决算最终执行2000年《全国统一建筑工程和基础定额安徽省估价表》，安装工程执行2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省综合估价表》，综合费率按12%进行决算。安装工程综合费率按三类土建工程总造价进行同比列下浮，安全文明措施费不予计取，材料价格以合同签订期间宣城信息价为依据，施工期间主材价格浮动±5%以内不予调整，超出±5%调整超出部分。本工程酒店及商住楼造价按900元/㎡支付工程进度款，以下付款均按此基数乘以比例进行支付；工程施工到二层封顶3日内按总造价支付15%，完成四层封顶再支付总造价20%，屋面封顶后主体结构验收合格付总造价15%，外架拆除后付总造价20%，工程竣工验收后付总造价15%，决算后付到总造价95%，余款5%作为保修金，保修期满后付清，不计息（注：在四层封顶支付工程款时，暂扣40万元整，待4#、5#/6#楼竣工结算后返给乙方）。双方签订合同后，原告一次性给被告（建筑面积每平方米60元）工程保证金，被告将工程保证金参照支付工程进度款的比例返还给原告，工程决算返清。被告在收到原告提交完整地并经双方认可的工程决算资料一个月内完成工程决算，原告送审的工程决算，报被告委托的审计方进行审计，其审计费用审减率在10%内的由被告承担，审减率超过10%的，超过部分审计费用由原告承担。本协议书为双方签订的《施工合同》的补充协议具有同等的法律效率，施工合同中的条款若与本协议相抵触以本协议及附件为准。另，双方在该协议书上手写注明：本合同施工日期以贰零壹叁年拾壹月拾叁日开始计算。 2013年9月，宣城市华盛建筑安装工程有限公司向被告交纳工程保证金100万元，其中55万元约定为朱桥乡半岛1#、2#、3#楼及1#、2#商铺的工程保证金。 2014年9月29日、11月6日、2015年1月10日，3#楼、2#楼、1#楼分别进行了主体结构验收。案涉工程于2015年12月15日竣工验收，截止2017年1月26日，被告陆续向原告支付工程款合计6737427元。 诉讼中，本院依原告申请，委托国华工程科技（集团）有限责任公司对朱桥半岛小区一期1#、2#、3#楼及1#、2#商铺土建、安装工程造价及原告未施工部分造价进行了鉴定，该鉴定公司出具的鉴定结论及补充鉴定意见经本院组织质证后，被确认为不能采用，本院依法责令该公司退还了全部鉴定费用。其后，本院依法委托安徽新芜项目管理咨询有限公司进行了重新鉴定，安徽新芜项目管理咨询有限公司出具皖新芜鉴字2020[009]号工程造价鉴定意见书，认定：1、原告施工的1#、2#、3#楼及1#、2#商铺土建、安装工程可核实确定性意见的两种结果：工程总价优惠9%后，为7896713.50元或8102151.54元，出现该差距的主要原因是，原被告在合同中对材料价格调整约定“材料价格调整：以合同签订期间宣城信息价为依据，施工期间主材价格……”，“施工期间”到底是工程开工至竣工期间，还是材料实际使用期间约定不明，若按工程开工至竣工为时间点计算的材料价格调整结果为-387304.41元，按主体结构封顶（主要为钢筋材料价格）大概时间点计算的结果为-181866.37元；2、核定为不确定意见的结果为453982.44元：水电费12982.44元是否全部是原告施工所用，不能确定；工期延误441天，按1000元/天计算为441000元，但因工期延误的具体原因及责任主体不清楚，不能确定。本次鉴定费用23万元，由原告垫付。 诉讼中，本院依原告申请，保全了被告价值400万元的财产。 本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》及附件是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中争议焦点如下：1、工程价款具体数额？2、工程保证金是否应与原告所述的代缴税款100万元相抵扣；3、工期延误违约金问题是否应在本案中一并处理。 对于第1个争议焦点，有几个需要说明的问题：（1）、双方合同中对“施工期间”约定不明导致鉴定结论差异应如何处理？安徽新芜项目管理咨询有限公司的鉴定结论为7896713.50元或8102151.54元，差额为2054380.4元，该差额是因为双方合同约定不明导致的，《建筑施工合同补充协议书》及附件中约定施工期间主材调整，超出±%的，对超出部分予以调整，该“施工期间”指的是开工至竣工的时间段还是实际使用材料的时间段，约定不明，双方未能提供相应证据，法院通过审理也未能查明，对于该约定不明产生的差异，法院酌定原、被告各承担一半为宜，即102719.02元（2054380.4元÷2]；（2）鉴定结论是在对工程总造价优惠9%后得出的，是否合适？案涉工程系采取招投标方式确定的，确定的中标价格为总价优惠9%，故鉴定机构在鉴定报告中对工程造价进行9%扣减得出鉴定结论是符合法律规定和合同约定的；（3）对于被告在答辩中提出的原告实际未施工部分及由被告代施工部分的工程量，经庭审查明，鉴定机构在现场勘验时已经与双方进行了确认，并在鉴定结论中予以了扣减；（4）对于被告辩称室内热水管未实际施工问题，经庭审查明及庭后核实，原告确实对该部分未施工，对鉴定结论中该部分施工费用应予扣减，经询问鉴定机构，该部分费用为12195.23元；（5）被告在答辩意见中所述的应扣除的塔吊基础的桩基加固费4200元，经过庭审查证，在鉴定结论中实际已经予以了扣除；（6）对于被告所称其垫付的水电费合计12982.44元，其在庭审中并未提交相应证据，其作为鉴定检材提交给了鉴定机构，因案涉项目系同一工地三个标段之一，是否均是本案原告施工产生以及被告交纳水电费的原因，经鉴定人多次询问不能确定，庭审中，经法庭询问，原告又表示水费应该由原告承担，电费应该三家平摊，该水电费是否应由原告承担、承担多少，根据被告提交的证据及庭审查明事实不能确定，故对被告的该项辩解意见不予采信；（7）、本案鉴定结论中并未包括桩基工程施工费用，原告在诉讼请求中也未主张。综上所述，案涉工程款应为7987237.29元（7896713.50元+102719.02元-12195.23元），被告已付工程款为6741427元，尚欠原告工程款1245810.29元（7987237.29元-6741427元）。合同约定，预留5%工程款作为质量保修金，于保修期满后返还，案涉工程于2015年12月15日竣工验收，现5年保修期已经届满，理应全部返还。双方因争议一直未完成决算，且原告主张价款与实际认定价款差距较大，故对原告要求给付迟延付支付工程款款利息的诉讼请求，不予支持。对于原告就案涉工程交纳的工程保证金55万元，系为保证合同履行，按双方约定，工程竣工验收后，应返还至85%，即467500元，余下15%的保证金，即82500元应于决算后返还，被告未及时返还，应承担原告的利息损失，故对原告要求返还履约保证金55万元的请求，予以支持，对于给付逾期付款利息的请求，结合原告诉请，应以467500元为基数，自2017年1月25日起至实际给付之日止，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案鉴定费用23万元，已由原告垫付，根据本案审理情况，本院酌定由被告承担18万元，超出部分由原告自行承担。 被告辩称因假日酒店一直未完工，原告要求支付案涉工程款的条件未成就，被告不应付款，庭审中已经查明，假日酒店虽然与案涉工程在同一个合同中，但实际与案涉工程是分标段施工，分标段结算的，故对被告的该项辩解意见不予采信。建筑施工合同补充协议书中约定按900元/㎡支付工程进度款，900元/㎡仅是约定的支付工程进度款的依据，并非双方结算工程价款的依据，故对被告辩称应按照900元/㎡结算工程价款的辩解意见，不予采信。被告辩称工期延误罚款问题是否应在本案中一并处理，在第一次庭审答辩中，被告明确表明对于其所辩称的工程质量问题及工期延误问题保留诉权，将另案诉讼，在最后一次庭审中要求一并处理。合同约定应按照1000元/每天计算罚款，并在应付工程款中抵扣，但双方明确约定，若工期延误的，由被告出具扣罚通知书给原告，并在工程决算时予以扣除，而被告未提交相应扣罚通知书等证据，就双方提交的现有证据及支付进度款的大致情况，工程逾期责任主体不能明确，鉴定部门在鉴定中亦不能确定，故在本案中不予处理。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告绩溪中天置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司工程款1245810.29元，并给付原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司鉴定费18万元； 二、被告绩溪中天置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司履约保证金55万元及其中467500元的利息（自2017年1月25日起至实际给付之日止按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费44598元，财产保全费5000元，合计49598元，由原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司负担30000元，被告绩溪中天置业有限公司负担14598元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  陈章健 人民陪审员  童 俊 人民陪审员  王明瑛 二〇二〇年十二月二十日 书 记 员  尚雅茹 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》 第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。