安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终361号上诉人（原审被告）：安徽广和建设投资有限公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇春谷山庄18-2室，组织机构代码75296720-6。法定代表人：黄必清，该公司总经理。委托诉讼代理人：王社教，安徽耕天律师事务所律师。委托诉讼代理人：周旋，安徽耕天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王强，男，1961年12月7日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：ＸＸ斌，安徽环滁律师事务所律师。委托诉讼代理人：马继东，安徽环滁律师事务所实习律师。上诉人安徽广和建设投资有限公司（以下简称安徽广和公司）因与被上诉人王强合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民二初字第00715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽广和公司的委托诉讼代理人王社教、被上诉人王强的委托诉讼代理人ＸＸ斌、马继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽广和公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回王强的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费全部由王强负担。事实和理由：1、王强利用其与安徽广和公司签订开发协议中所取得可以刻制公章的权利，刻制了一整套印章，供其随意使用，同时王强通过欺骗的方式让安徽广和公司的工作人员在多份空白纸张加盖了公司印章。王强一审中提交的备忘录、承诺函、甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复均系伪造，不应作为认定案件事实的依据，一审依据上述证据判令安徽广和公司承担200万元违约金显然错误；2、本案中，王强未能进行后期投资建设，故其损失根本无法认定，一审判令200万元违约金不符合“补偿性为主、惩罚性为辅”的立法原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及相关司法解释的规定，即使认定安徽广和公司违约，该违约责任也应作出调整。王强辩称，1、一审中安徽广和公司对备忘录、承诺函、甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复等证据的真实性未提出异议，现主张系伪造，无相应证据证明，不应采纳；2、安徽广和公司和王强之间对违约金数额进行结算，该结算系当事人的真实意思表示，现安徽广和公司要求调整违约金，无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。王强向一审法院起诉请求：判令安徽广和公司支付违约金200万元、支付费用及工资30万元、承担已支付的围墙施工费1万元及车库调整设计费3万元计4万元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2013年7月9日，安徽广和公司作为甲方、王强及费世禹作为乙方，双方签订一份《合作开发协议》，载明：“为了加速繁昌县‘金帝豪’小区的开发步伐，甲、乙双方本着真诚、平等……,经友好协商，现就合作开发繁昌县‘金帝豪’小区达成如下协议：一、开发范围：……经规划许可范围内的繁昌县‘金帝豪’小区全部地块，总面积13333平方米；二、机构设置及日常管理：本项目合作双方共同设立繁昌县‘金帝豪’小区开发项目部，成立项目董事会，董事会由三人组成，甲方一人、乙方两人。董事会为该项目最高权利机构，董事长、项目经理、出纳会计由乙方派员担任。项目实行项目经理负责制。甲方负责该项目的前期工作（主要包括规划容积率调整，调整后的容积率在1.6-1.8左右）以及该项目的涉外事务协调工作,并向乙方提供‘金帝豪’小区全权委托书。乙方负责该项目的设计、销售、融资等经营管理事务。本协议签订后刻制开发项目部公章、银行独立开户、财务单独核算、独立缴纳相关税费；三、股份比例及投资方式：本协议签订前由甲方已支付的土地出让金1004万元转入项目部，作为合作开发的甲方投资，甲方的投资股份为50%，开发后期继续投资（含规划容积率调整需补交的土地出让金）由乙方负责，乙方的投资股份为50%，风险共担，盈利共享；四、甲方责任、权利、义务：1、提供本项目开发的规划、土地等部门的有效文件；2、办妥该项目建设的规划、国有土地出让等相关手续；4、参与该项目设计、建设、销售管理建议性的工作；5、甲方将土地抵押银行820万元，由甲方负责还清贷款，若甲方无力偿付，乙方可予先支付，将按照央行利率的二倍计算；五、乙方的责任、权利、义务：1、着手做好资金的筹备工作，负责项目资金及时到位；2、负责该项目的设计、建设、销售管理工作；3、负责银行独立开户和印章的管理，对印章管理负有经济和法律责任，负责该项目资金的专款专用；4、待施工许可证核发后，乙方必须保证按时、按质、按量完成工程进度”。同日，安徽广和公司作为甲方、王强及费世禹作为乙方，双方签订一份《备忘录》，载明：“经甲乙双方商定，按照协议书的条件在还不能达到预期条件下，为确保协议的正常进行，同协议享有条件同等效力备忘录如下：一、原协议的违约责任取消，现制约双方，不论何方违约均需向对方违约责任人民币200万元，自协议生效后及备忘录条件生效后起执行；二、甲方对税务、工商、债权、债务书面向乙方承诺，不得有虚假结构，应对上述承担承担一切责任，造成乙方的损失应由甲方按实赔付；三、甲方向乙方承诺，如与关联企业及个人所产生的一切责任、以及法院判决牵连，与乙方不产生任何连带责任，若产生，应由甲方自行负责；四、该工程项目实行董事长负责制，并实行一票否决制；六、经甲、乙双方确定董事长为费世禹先生”。2014年1月15日，安徽广和公司安广和（2014）0115号《关于王强等股东任免的通知》载明：“费世禹、王强二位股东：依据2014年元月3日甲乙双方会议精神、费世禹股东的口头辞职请求和提议王强任项目董事长及2014年元月13日乙方内部股权分配会议纪要，经报请董事长廖定，同意费世禹股东的辞职请求，同时任命王强股东为繁昌县‘金帝豪小区项目部’项目董事长及项目经理；希你们接此通知后严格参照我双方签订的合作开发协议，加快组织项目部建立、人员配备、银行开户、资金筹措及前期开发准备工作。同时制定好后期工程建设进度计划，报公司备案，确保年内完成项目开工前期工作，年后进入实质施工建设”。同日，安徽广和公司出具一份《承诺函》，载明：“繁昌金帝豪小区项目部合作方（乙方）：繁昌‘金帝豪’小区项目现已进入实质性操作阶段，为加快该工程项目快速推进，合理的规避乙方投资风险，应乙方要求，现根据甲乙双方于2013年7月9日签订的合作开发协议及协议备忘录第二条、第三条内容，甲方对乙方作出如下承诺：1、甲方广和建设投资有限公司目前股权机构清晰，经营正常，债权、债务明确，无债务及法律诉讼；2、对于该项目在开发建设过程中由甲方其他项目开发建设原因所引起的法律纠纷由甲方承担，与乙方无关，若是甲方原因给乙方造成经济损失，甲方愿以广和公司现有资产、债权及金帝豪小区的股权、分红作为担保。2014年1月20日，费世禹与王强签订一份《补充协议》，载明：“经协商股东意见，同意费世禹、何荣文退出广和金帝豪小区投资，以后二人不得干涉及从事任何活动，退让的股份由王强承担一切责任。特此协议，不得有异”。同日，安徽广和公司出具一份《承诺函》，载明：“乙方（王强）因安徽广和公司下文免去费世禹股东董事长职务，费世禹提出退出此次合作开发项目，甲方同意其退出，同意王强持有乙方全部股份。为了开发项目尽快实施和解除王强的后顾之忧，应乙方要求，甲方向乙方承诺如下：1、繁昌县‘金帝豪’小区开发项目土地上没拉的部分围墙和场地三通一平，由甲方负责组织协调的实施，在近期内完成，最长不超过一年时间；2、此项目土地上的高压电线设施，由甲方负责移走，最长期限不超过一年时间；3、甲方在一年时间内办好该项目的施工许可证等方面的批文，确保动工开发；4、甲方若做不到以上三条承诺中的一条，承认对乙方违约，并按甲乙双方2013年7月9日签订的备忘录要求支付违约金；5、若甲方在一年半时间内仍然解决不了以上三条承诺，合作开发协议自动终止，甲方承担违约责任；6、若甲方违约，从本承诺函生效之日起，每年支付乙方人员工资及费用30万元”。2014年1月23日的《告知函》载明：“安徽广和建设投资有限公司（以下简称甲方），王强与费世禹所签合作开发协议（以下简称乙方），现乙方王强与费世禹协商，费世禹的股份由王强负责，以后一切责任与权利由王强承担，费世禹不承担合作开发过程中的一切责任与权利，特此告知甲方”。2014年1月，王强代表安徽广和公司与安徽新时代建筑设计有限公司铜陵分公司就繁昌县‘金帝豪’小区项目设计签订一份《建设工程设计合同（一）》。2014年2月2日，安徽广和公司（甲方）与安徽新时代建筑设计有限公司铜陵分公司（乙方）签订一份《补充协议》，载明：“因甲方要求，现将繁昌县金帝豪小区原规划方案进行调整，规划调整费用为30000元。方案调整完成后一次性付清该款”。2014年3月26日的繁昌县规划局出具一份繁规函（2014）19号“关于金帝豪小区地下车库调整的复函”，同意对金帝豪小区地下车库规划设计方案进行优化调整。2015年1月28日，安徽广和公司出具一份《甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复》，载明：“乙方提出甲方在一年内没有兑现承诺函，甲方承认对乙方违约，200万元的违约金甲方现向乙方欠账，甲方同意用自已今后开发利润分红中扣除，作为违约金支付给乙方；若开发无利润或合同自动终止，甲方承诺从自已现有资产中支付。对于乙方提出的在这期间乙方人员工资及更改规划方案等一些开销跑路费用，按照承诺函第6条，在这一年期间的费用及工资，确认乙方30万元，另外，乙方提出由于开发工作暂时不能动工，主动提出不再主张工资及费用，甲方认可乙方的意见”。2015年2月15日，安徽新时代建筑设计有限公司铜陵分公司出具一份加盖其公司财务章的收据，载明：“交款单位：王强；人民币：30000元；收款事由：繁昌县金帝小区规划调整费”。诉讼过程中，安徽广和公司申请对王强举证的《承诺函》与《甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复》中打印部分的形成时间、《承诺函》中字迹和印文形成时间的先后进行鉴定。2016年7月7日，华东政法大学司法鉴定中心向本院出具一份《终止鉴定告知书》，载明：“本中心于2016年7月7日接受贵单位委托，对（2016）皖1102委鉴字第00087号进行文件形成鉴定，本中心接受委托后按程序开展了相关的鉴定工作，鉴于限于本中心技术条件所限及本案检材的特殊性，无法做形成时间鉴定，故退案，本中心难以完成贵院委托的鉴定工作，现决定终止并不再受理贵单位关于该案件的鉴定委托。特此告知”。一审另查明：2014年1月20日《承诺函》中第2项及第3项约定的承诺，安徽广和公司至今未实现。项目施工许可证、用地许可证等相关批文仍在办理之中。一审法院认为，安徽广和公司与费世禹、王强就合作开发繁昌县“金帝豪”小区项目签订的《合作开发协议》及《备忘录》不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。“金帝豪”小区项目开发过程中，安徽广和公司免去了费世禹该小区项目部项目董事长职务，任命王强为该小区项目部项目董事长及项目经理，同时决定由王强持有费世禹的全部股份。2014年1月20日的《承诺函》第4条载明安徽广和公司做不到三项承诺中的一条，即承认对王强构成违约，需按2013年7月9日双方签订的《备忘录》的约定向王强支付违约金，第5条载明安徽广和公司在一年半时间内仍然解决不了三条承诺，合作开发协议自动终止，并承担违约责任。2015年1月28日，安徽广和公司出具的《甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复》中，承认其公司对王强构成违约，违约金200万元由安徽广和公司向王强欠账，同意用其公司在今后开发利润分红中扣除，作为违约金支付给王强，并同意若无开发利润或合同自动终止，其公司承诺从现有资产中支付。2014年1月20日的《承诺函》中第2项及第3项约定的承诺内容，安徽广和公司至今未实现，且项目施工许可证、用地许可证、规划许可证等相关批文仍在办理之中，故2013年7月9日双方签订的《合作开发协议》依双方约定自动终止，本案王强的合同目的已不能实现。对安徽广和公司称从未向王强出具过《承诺函》及《甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复》，其公司不构成违约的辩称意见不予采纳。《合作开发协议》已自动终止，且双方对违约金数额已进行了结算，对安徽广和公司要求调整违约金数额不予支持，安徽广和公司应支付王强违约金200万元。双方签订的《合作开发协议》约定由王强负责该项目的设计、建设等工作。2015年1月28日安徽广和公司出具的《甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复》载明：“在这期间乙方人员工资及更改规划方案等一些开销跑路费用，按照承诺函第6条，在这一年期间的费用及工资，确认乙方30万元”。故按《合作开发协议》约定，3万元规划调整费应由王强自行承担，且该笔3万元已包含在30万元之内，对王强要求安徽广和公司支付规划调整费30000元不予支持。王强称围墙建设支出费用10000元，因未举证充分证据加以佐证，对此请求不予支持。王强主张支付人员工资及更改规划方案等一些开销跑路费用300000元，该项请求系约定的损害赔偿请求，根据公平原则及权利不得滥用原则，违约金与损害赔偿不应当并用。本案既约定了违约金，又约定了损害赔偿金，应直接适用违约金，对王强要求支付人员工资及更改规划方案等一些开销跑路费用300000元不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、安徽广和建设投资有限公司于判决生效后十日内支付王强200万元；二、驳回王强的其他诉讼请求。案件受理费25520元，保全费5000元，合计30520元，由王强负担3520元，安徽广和建设投资有限公司负担27000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：安徽广和公司是否构成违约，如违约，则违约责任如何确定。安徽广和公司与费世禹、王强签订的合作开发协议，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。涉案项目尚未办理施工许可证、用地许可证，根据当事人的约定，双方签订的合作开发协议自动终止。现王强依据双方签订的合作开发协议和备忘录、安徽广和公司出具的承诺函、甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复等证据主张安徽广和公司构成违约，应当承担相应的违约责任。安徽广和公司上诉主张“备忘录、承诺函、甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复”三份证据均系王强伪造，不应作为认定案件事实的依据。因安徽广和公司一审中对备忘录、承诺函、甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复三份证据的真实性均无异议，且安徽广和公司也未提交任何证据证明该三份证据系伪造或王强私自刻制，同时一审根据安徽广和公司的申请对甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复中打印部分的形成时间、承诺函中字迹和印文形成时间的先后进行鉴定，鉴定机构作出了无法鉴定的意见，故安徽广和公司认为备忘录、承诺函、甲方关于不兑现承诺函及一些问题的答复三份证据系伪造的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。双方签订的备忘录中明确约定了无论何方违约，均应向对方承担200万元的违约责任。2014年1月20日的承诺函中明确约定了安徽广和公司应在一年内办好该项目的施工许可证等方面的批文，若做不到，承认对王强违约，并按备忘录约定支付违约金。因涉案项目目前尚未办理施工许可证，故安徽广和公司构成违约，应当承担违约责任。一审按照双方当事人的约定，判令安徽广和公司承担200万元违约金符合当事人的约定，并无不当。安徽广和公司要求对该违约金予以调整，因违约金的约定系当事人的意思表示，不违反法律规定，本着当事人意思自治、契约自由原则，本院对安徽广和公司的该项上诉请求，不予支持。综上，安徽广和公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25520元，由上诉人安徽广和建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬审 判 员  付广永代理审判员  张 倩二〇一七年三月十三日书记 员代  元 婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。