江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3778号上诉人（原审原告）：肖婉秋，女,1991年9月5日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：肖卫（系肖婉秋父亲），住南京市江宁区。委托诉讼代理人：郑宜胜，江苏丰硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京骋望置业有限公司，住所地南京市江宁区科学园弘景大道3889号。法定代表人：马伟强，该公司董事长。委托诉讼代理人：史晶晶，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：应志华，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人肖婉秋因与被上诉人南京骋望置业有限公司（以下简称骋望公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初15467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖婉秋上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方《商品房预售合同》明确约定被上诉人逾期交房时，应向上诉人支付已付房款每天万分之二的违约金，双方已经认可了违约金计算方式，一审法院自由裁量没有法院依据。二、上诉人一审提交了房屋验收记录，收房时房屋存在诸多质量问题，并由被上诉人工作人员签字，被上诉人否认工作人员身份，一审法院没有进一步核实。现场勘验时房屋仍然存在漏水、渗水等诸多问题，无法居住。一审法院对维修期间损失认定不符合事实。被上诉人骋望公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉人请求没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人所主张的违约金标准过高，一审法院以同地带的房屋租金2500万元上浮30%计算违约金，符合法律规定。在同类案件中，二审法院为查明违约金标准曾经到该小区周边的房地产中介公司对涉案房屋的租金进行询价调查，一审法院认定的该小区同类同地段房屋租金标准正确。2、上诉人已于2014年9月16日接收该房屋，如果存在质量问题，应当及时向被上诉人反映，至2016年上诉人起诉之日，被上诉人才知晓该房屋的质量问题，并已经进行了相应的维修。一审法院酌定上诉人维修期间的损失，我方没有异议。肖婉秋向一审法院起诉请求：1、判令骋望公司支付逾期交房违约金22788元（211元/天×108天）；2、赔偿房屋无法使用期间的损失81000元（按照每月3000元，从2014年9月17日起计算至2016年12月16日）；3、免收自2014年9月17日起至2016年9月16日的物业费、公摊水电费、系统运行费9963元（物业费按照1.85元/平方米/月计算，公摊水电费按照0.5元/平方米/月计算，均计算24个月，系统运行费按照1.95元/平方米/月计算，计算18个月）。一审法院认定事实：2013年1月9日，肖婉秋与骋望公司签订《商品房预售合同》一份，约定：肖婉秋购买骋望公司开发的位于南京市××区秣××街道××大道××室房屋，建筑面积为108.89平方米，单价为9698.83元/平方米，总价1056106元；骋望公司应于2014年5月31日前向肖婉秋交付该商品房，商品房交付时应已取得《建设工程规划验收合格书》及房屋建筑工程竣工验收备案证明材料；骋望公司迟延交付该商品房的，应按照已收价款的万分之二每天计算，向肖婉秋支付迟延期间的违约金。合同签订后，骋望公司于2014年9月16日向肖婉秋交付房屋，延期交付108天。一审法院另查明，与案涉房屋同地段、同类型房屋的同期月租金约2500元。2016年，该小区房屋的租金为3000元/月左右，面积170平方米以上的房屋租金达4000元/月。一审法院再查明，2016年8月8日，肖婉秋诉至一审法院，要求骋望公司支付逾期交房违约金等，一审法院于2016年8月13日向骋望公司送达起诉状副本等材料。一审法院于2016年9月5日组织双方实地勘查，发现：客厅靠北墙顶渗水过漏、书房两处漏水、餐厅靠西墙漏、卫生间空鼓、卫生间南面墙有墙砖拆除、主卧墙纸边脚翘起、客厅墙角墙纸发霉。后，肖婉秋申请撤回起诉。一审庭审中，肖婉秋提供房屋验收记录表复印件（载明涉案房屋存在的质量问题等，验房员为周子荣），其称周子荣系骋望公司的员工，房屋验收记录表房屋记载的内容系周子荣书写。骋望公司不予认可，其称周子荣不是其单位员工。肖婉秋称其多次要求骋望公司维修房屋，骋望公司一直未维修好，后于2017年1月1日修好，但未提供证据。骋望公司不予认可。一审法院认为：肖婉秋与骋望公司签订的《商品房预售合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现骋望公司未能按期交付房屋，应承担违约责任。骋望公司辩称双方约定的违约金标准过高，请求核减，考虑到违约金的性质，双方约定按已收价款的每天万分之二计算的标准过高，本院酌定参照同地段、同类型房屋的同期月租金标准的1.3倍计算违约金，将违约金酌减为11700元（2500元/月×108天/30天×1.3倍）。根据法律规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或委托他人修复；修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案中，经一审法院现场勘验，涉案房屋确实存在质量问题，骋望公司对涉案房屋进行了维修，但维修期间造成了肖婉秋不能正常使用涉案房屋，该损失应由骋望公司承担。肖婉秋未提供证据证明其自2014年9月17日起多次向骋望公司报修，结合肖婉秋向本院提起诉讼的时间及骋望公司收到起诉状副本的时间，一审法院认定骋望公司于2016年8月13日知道涉案房屋存在质量问题。一审法院结合涉案房屋的质量问题及双方当事人的陈述，酌定维修期为3个月。骋望公司辨称其于2016年10月初已将涉案房屋修复，未提供证据证明，一审法院不予采信。故骋望公司应赔偿肖婉秋维修期间的损失9000元（3000元/月×3个月）。肖婉秋主张的损失超过部分，一审法院不予支持。肖婉秋要求骋望公司免收物业费、公摊水电费、系统运行费，鉴于骋望公司不是物业服务合同的相对方，肖婉秋无权要求骋望公司免收上述费用，故对该请求，一审法院不予支持。判决：一、南京骋望置业有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付肖婉秋逾期交房违约金11700元；二、南京骋望置业有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付肖婉秋维修期间的损失9000元；三、驳回肖婉秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1288元，由肖婉秋负担1053元，骋望公司负担235元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实正确，本院二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：、一、一审法院调整确定的违约金数额是否恰当；二、一审法院酌定维修期间损失是否适当。一、一审法院调整确定的违约金数额并无不当。根据合同法第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，涉案商品房预售合同中虽然约定骋望公司逾期交房的，应按照已收房屋价款万分之二/天计算，向肖婉秋支付违约金。然而，一方面，骋望公司在本案中明确主张双方约定的违约金标准过高，并请求一审法院按照同地段同类型房屋的租金标准予以核减；另一方面，骋望公司逾期交房客观上给肖婉秋造成不能占有使用涉案房屋的实际损失，该损失与同地段同类型房屋的租金相一致，而涉案商品房预售合同约定的“按照已收房屋价款万分之二/天计算”的违约金明显高于骋望公司逾期交房给肖婉秋造成损失的百分之三十，故一审法院根据骋望公司的主张调整降低违约金标准有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，一审法院查明与涉案房屋同地段、同类型房屋的同期月租金约2500元。肖婉秋上诉主张一审法院自由裁量没有依据，但法院已针对双方当事人争议的租金问题，对多家房产中介公司进行了调查，查明涉案小区同类型同面积房屋的房屋租金情况，一审法院查明的租金标准符合涉案房屋在骋望公司逾期交房期间租赁市场的客观情况。一审法院参照其查明的租金标准的1.3倍计算骋望公司应当支付的违约金，充分弥补了肖婉秋无法按照合同约定占有涉案房屋从而产生的使用费损失，维护了守约方的合法权益。原审法院确定的违约金数额有事实和法律依据，并无不当。二、一审法院酌定维修期间损失符合实际情况。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人并无证据证明其主张的报修时间，一审法院根据现场勘察的实际情况，以及骋望公司的维修情况，酌定骋望公司赔偿损失的金额，并无不当。上诉人的其他上诉请求，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，肖婉秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2576元，由上诉人肖婉秋负担。本判决为终审判决。审判长  朱绚凌审判员  殷源源审判员  孙 伟二〇一七年七月四日书记员  朱亚芳