广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第2913号上诉人（原审原告）：程前，男，汉族，住湖南省桃源县，公民身份号码为×××2176。委托代理人：姜远波，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市虎门泰原五金厂，住所地：广东省东莞市，组织机构代码为L1692806-8。法定代表人：游太原，总经理。委托代理人：谢文明，广东瑞轩律师事务所律师。上诉人程前与东莞市虎门泰原五金厂（以下简称“泰原厂”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第47号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、入职时间及职位：程前于2014年2月10日入职泰原厂工作，担任加工部操作员。二、签订劳动合同及购买社保的情况：双方没有签订劳动合同；泰原厂主张在程前刚入职时泰原厂准备了劳动合同，但程前拒绝签订，后来一直没有签订。泰原厂已为程前参办工伤和医疗保险。三、发生工伤的时间及相关情况：程前于2014年4月14日发生工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年10月31日出具劳动能力鉴定书评定程前为伤残七级，未达护理等级。程前已领取东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金21335.6元、一次性工伤医疗补助金12888.96元。程前第一次住院时间自2014年4月14日至5月26日，医嘱全休两周，于2014年6月10日上班至7月14日，从事保安工作；第二次住院时间自2014年7月15日至24日，医嘱全休四周。程前于2014年7月25日回到泰原厂上班，从事保安工作，程前自从事保安工作后每天在门卫室上班四个小时。2014年5月至8月期间程前每月领取工资1500元，2014年9月应发工资为2506元、10月应发工资为2619元、11月应发工资为1789元。四、工资发放情况：程前主张受伤前月平均工资为4300元，工资以现金形式发放，领取工资时需要签名确认，没有向程前发放工资条；泰原厂主张程前受伤前月平均工资为2451元，领取工资需要本人在工资条上签名确认，但程前受伤前的工资条已遗失。泰原厂提供2014年3月全厂员工工资表，拟证明程前工资不可能高达4300元。程前认为该工资表没有程前的工资金额，是泰原厂单方制作，因此不予确认。泰原厂确认该工资表是仲裁期间制作的，泰原厂没有工资台账表。泰原厂提供招工登记表，拟证明程前基本工资为每月1310元，浮动工资为以每月1310元为基数计算实际加班费。程前对招工登记表中程前填写的个人资料予以确认，对其签名以下的部分包括基本工资和浮动工资因未经程前同意，因此不予确认。程前确认泰原厂提交的程前2014年2月、3月、4月考勤表，根据程前2014年3月份考勤记录可知，程前在该月的正常工作时间为162.25小时、工作日加班时间为21.5小时、休息日加班时间为70小时。五、离职情况：程前于2014年11月6日提交辞工书，以“工伤了，回家去”为由提出解除劳动关系，辞工时间至2014年11月30日止。六、仲裁情况：程前于2014年11月17日申请劳动仲裁，要求裁决解除双方的劳动关系及泰原厂要支付程前：1.2014年4月14日至10月31日期间的停工留薪期间的工资18200元；2.一次性伤残补助金差额34567元；3.一次性就业补助金107500元；4.一次性工伤医疗补助金差额15954元；5.2014年3月10日至11月7日期间未签订劳动合同双倍工资差额33970元；6、经济补偿金4200元；7、2014年6月至10月期间高温津贴750元。仲裁庭作出裁决：一、确认双方的劳动关系解除；二、由泰原厂在裁决生效之日起三日内支付程前如下款项：1.一次性伤残补助金差额12009.4元，2.一次性伤残就业补助金64125元，3.2014年4月14日至8月23日期间停工留薪工资4708元，4.2014年3月10日至4月13日及2014年8月24日至11月30日未签订劳动合同双倍工资差额10197元，5.高温津贴750元；三、驳回程前的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，起诉至原审法院。原审法院认定以上事实的证据，有程前提供的仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、伤残鉴定书、社保基金支付决定，泰原厂提供的劳动合同、工作环境照片、招工登记表、厂牌、考勤表、全厂员工工资表、辞工书，当事人陈述以及庭审笔录等。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方对解除劳动关系均无异议，原审法院对此予以确认。本案争议焦点为：一、程前的月平均工资数额应如何认定，其相关的工伤待遇应如何计算；二、泰原厂是否需向程前支付停工留薪期工资待遇差额；三、泰原厂是否需向程前支付未签订劳动合同的双倍工资差额；四、泰原厂是否需向程前支付高温津贴；五、泰原厂是否需向程前支付解除劳动关系的经济补偿金。焦点一，泰原厂提供的劳动合同由于没有程前的签名，属泰原厂单方制作，原审法院不予采纳。泰原厂提供的招工登记表中的基本工资和浮动工资的内容，由于没有程前确认，属泰原厂单方填写，原审法院不采信该内容是双方对工资的约定。双方确认以现金方式发放工资，且程前要签名，工资发放的相关证明应由泰原厂持有。泰原厂称程前受伤前的工资条已遗失，但无证据证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，鉴于泰原厂没有提供有程前签名的工资条，原审法院根据双方的陈述，结合程前所任职务，在合理范围内采信程前主张受伤前月平均工资为4300元。《广东省工伤保险条例》第五十八条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，泰原厂为程前购买社会保险的基数不足4300元，导致程前的相关工伤待遇损失，应依法向其支付。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，泰原厂应向程前支付：1.一次性伤残补助金差额4300元／月×13月-21335.6元＝34564.4元；2.一次性工伤医疗补助金差额4300元／月×6月-12888.96＝12911.04元；3.一次性伤残就业补助金4300元／月×25月＝107500元。焦点二，关于停工留薪期工资待遇差额，程前在停工留薪期不存在加班情况，因此，在计算其停工留薪期工资待遇时，应当剔除加班费。根据程前的2014年3月份考勤记录可知，程前在该月的正常工作时间为162.25小时、工作日加班时间为21.5小时、休息日加班时间为70小时，程前的时薪为：4300元÷（162.25＋21.5×1.5＋70×2）小时＝12.855元／小时，程前正常工作时间工资为12.855元／小时×162.25小时＝2086元。程前第一次住院时间自2014年4月14日至5月26日，医嘱全休两周，于6月10日上班；第二次住院时间自2014年7月15日至24日，医嘱全休四周。程前于2014年7月25日回到泰原厂上班，担任保安。根据《工伤保险条例》第三十三条和《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，程前恢复上班后的期间不属于停工留薪期，在上班期间泰原厂应向程前发放工资，而不是停工留薪期待遇，因此程前的停工留薪期为2014年4月14日至6月9日和7月15日至24日。由于双方确认在2014年5月至8月期间，泰原厂每月发放程前1500元，因此，泰原厂应支付程前停工留薪期工资待遇差额为：2086元÷30天×17天＋（2086元-1500元）×（1个月＋9天÷30天＋10天÷30天）＝2139元。焦点三，关于未签订劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，程前于2014年2月10日入职，双方没有签订劳动合同，泰原厂应向程前支付双倍工资的期间是2014年3月10日至4月13日、6月10日至7月14日、7月25日至11月30日。根据程前的2014年3、4月份考勤记录可知，程前在2014年3月10日至4月13日的正常工作时间为194.25小时、工作日加班时间为28.5小时、休息日加班时间为62.5小时，因此，该段期间程前的工资为12.855元／小时×（194.25＋28.5×1.5＋62.5×2）小时＝4654元。在6月10日至7月14日及7月25日至31日期间，双方确认泰原厂按每月1500元的标准向程前发放工资，由于程前一直没有提出异议，而且这与作为保安一职每天工作四个小时的工资水平相当，原审法院予以确认；因此，该段期间程前的工资为1500元÷30天×21天＋1500元÷31天×21天＝2066元。双方确认程前于2014年9月、10月、11月的应发工资分别为2506元、2619元、1789元，原审法院予以确认。综上，泰原厂应支付的双倍工资差额为：4654＋2066＋2506＋2619＋1789＝13634元。焦点四，关于高温津贴，程前于2014年6月至10月是在门卫室值班，原审法院认为门卫室的通风效果是比较好的，而且有风扇降温，按常理不会达到33度以上的高温，况且程前每天工作的时间只有四个小时，因此对于程前诉请2014年6月至10月的高温津贴，原审法院不予支持。焦点五，关于解除劳动关系的经济补偿金，由于程前是自己申请辞职，辞职原因是“工伤了，回家去”，这属于劳动者提出解除劳动关系并与用人单位协商一致解除劳动关系，不符合《中华人民共和国合同法》规定用人单位需支付经济补偿金的情形，因此原审法院不予支持程前该项诉讼请求。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条，《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认程前与泰原厂之间的劳动关系已解除；二、限泰原厂于判决生效之日起三日内向程前支付一次性伤残补助金差额34564.4元；三、限泰原厂于判决生效之日起三日内向程前支付一次性工伤医疗补助金差额12911.04元；四、限泰原厂于判决生效之日起三日内向程前支付一次性伤残就业补助金107500元；五、限泰原厂于判决生效之日起三日内向程前支付停工留薪期工资待遇差额2139元；六、限泰原厂于判决生效之日起三日内向程前支付未签订劳动合同的双倍工资差额13634元；七、驳回程前的其他诉讼请求；八、驳回泰原厂的其他诉讼请求。本案一审诉讼费20元，由泰原厂承担。一审宣判后，程前、泰原厂均不服，分别向本院提起上诉。其中，程前上诉称：一审法院对程前停工留薪的事实认定不清。程前的月平均工资为4300元，停工留薪期的工资基数应该按照这一标准认定。程前于2015年7月24日第二次手术出院，原本计划在家休养，但被公司告知回公司当保安，于是程前于2015年7月25日在伤情还没有稳定的情况现在公司从事保安工作，程前认为这段时间应该算为停工留薪期。请求：撤销一审判决第五项，发回重审或依法改判泰原厂向程前支付停工留薪期工资18200元，并由泰原厂负担本案诉讼费。泰原厂亦上诉称：一、一审法院按照4300元／月认定程前月平均工资明显不合理。事故发生时，程前工作未满12个月，应按实际上班月份计算平均工资。泰原厂相同部门、工龄相仿的员工的月平均工资约为2300元，只有工龄较长的员工及技术要求比较高的岗位员工的工资相对较高，对于刚进厂的员工，工资不可能高达4300元／月。泰原厂作为一家小企业，人员流动性较大，工资是以现金方式发放，因此对已经签名确认的工资条一般不作保留，一审法院认为举证责任在于泰原厂，完全采信程前的主张明显不合理。即使法院对泰原厂主张的月工资标准不予认可，在双方均未能提供充分证据的情况下，也应当按照东莞市2013年度冲压工劳动力市场工资指导价位平均数2565元的标准来计算其工伤待遇。二、泰原厂无需向程前支付双倍工资。泰原厂早在2014年2月份就已经为程前准备好了劳动合同，也对程前进行了通知，但是程前一直不过来签订，因此没有签订劳动合同是程前单方面造成的，泰原厂无需支付双倍工资。请求：撤销一审判决，依法改判，并由程前负担本案诉讼费。程前、泰原厂均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据《工资支付暂行规定》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，泰原厂应当对程前受伤前的工资情况负有举证责任。在泰原厂未进行举证的情况下，原审法院结合程前的职务，采信程前关于受伤前月平均工资为4300元的主张并以此计算各项工伤待遇并无不当。至于停工留薪期工资，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间，故原审法院未将程前治疗后参加工作的期间认定停工留薪期间是合理的；而劳动者在正常工作时间之外提供额外劳动可得加班费，故原审法院在计算停工留薪期工资时没有计算加班费也并无不当。双方未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。……”按照上述规定，泰原厂理应向程前支付未签订劳动合同的二倍工资差额。综上所述，程前、泰原厂的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由程前、泰原厂各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳审 判 员  叶志超代理审判员  陈美苑二〇一五年十二月二十九日书 记 员  叶婉珍