海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）龙民二初字第808号 原告海南湘源房地产开发有限公司，住所地海口市国贸大道。 法定代表人易坚，总经理。 委托代理人涂光启，海南君见律师事务所律师。 被告海南海涯房地产开发有限公司，住所地海口市。 法定代表人韦修忠，总经理。 原告海南湘源房地产开发有限公司（下简称湘源公司）与被告海南海涯房地产开发有限公司（下简称海涯公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人涂光启到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告诉称，2002年3月12日,原、被告签订《合作开发汉南大厦协议》,就“汉南大厦”的合作事项约定“......二、合作方式:1、合作投资方式:A、甲方(海南海源房地产开发有限公司)不再投入资金,乙方(海南海涯房地产开发有限公司)负责筹集资金完成汉南大厦的续建工程。并在本协议签订后,乙方支付施工单位备料款1000万元人民币;B、在房屋预售许可证办理后,以乙方为主,甲乙双方共同组建售楼部,对外预售房屋。大厦的预售定金由甲方负责收取。乙方实际投资超过1000万元以后,有权动用其应得定金的60%用于大厦续建工程建设。2、利益分配方式：A、汉南大厦竣工验收合格后,甲方分得三层裙楼（2-4层，不装步行电梯)和八层商住楼(5-12层),其余部分全部归乙方所有,并办理产权过户手续;B、乙方必须无偿提供甲方经营期间所需地下室车位30个”,协议还对项目概况、工程工期、工程进度、建筑标准、工程质量及验收、双方责任、违约责任等进行了约定。在协议履行过程中,因被告未及时投入资金,原告应被告要求向被告提供了4000多万元用于项目建设,并且代被告支付应由被告支付的部分项目建设款。至今,双方对此项目未进行结算。经核算，被告仍欠原告结算前款13966907.04元。经多次催促,被告至今仍未支付。为维护自己的权益,现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定,特提起民事诉讼，请求判令：1、被告向原告支付《合作开发汉南大厦协议》的结算欠款13966907.04元及延期付款违约金;2、被告承担本案诉讼费及其他相关费用。 被告未到庭，未答辩。 经审理查明,2002年3月12日,原告湘源公司与被告海涯公司签订一份《关于合作开发汉南大厦协议书》,约定湘源公司不再投入资金,海涯公司负责筹集资金完成汉南大厦(后更名为海涯国际大厦)的续建工程:在房屋预售许可证办理后,以海涯公司为主,湘源公司、海涯公司双方共同组建售楼部,对外预售房屋:汉南大厦竣工验收合格后,湘源公司分得三层裙楼(2-4层,不装步行电梯)及8层商住楼,其余部分全部归海涯公司所有,并办理产权过户手续等。2004年6月7日,湘源公司与海涯公司签订了《合作开发汉南大厦的补充协议(六)》,约定,针对海涯公司已多次未按合作条款向湘源公司兑现还款承诺,为保障湘源公司的合法权益,经双方协商,海涯公司将其名下的海涯国际大厦地面第一层整层抵押给湘源公司作担保，担保范围包括:1、海涯公司欠湘源公司的房款1300万元以及利息、违约金以及处分抵押房地产可能发生的费用等;2、海涯公司保证海涯国际大厦工程于2004年8月30日前竣工验收并投入使用,如未完成,造成湘源公司损失以抵押房地产做担保;3、从湘源公司、海涯公司双方合作开始,由于海涯公司原因可能造成的已售房产发生的一切经济、法律纠纷、损失赔偿全部由海涯公司承担。双方还约定,抵押期限从本合同签订之日办理房地产抵押登记,申领《房屋他项权证》起至2004年10月31日止。抵押期限届满,海涯公司未能全面完成本合同所担保的还款义务和应尽责任,湘源公司有权行使抵押权，2004年6月8日,湘源公司、海涯公司申请海口市第一公证处对《合作开发汉南大厦的补充协议(六)》进行公证,第一公证处作出(2004)市一证经字第996号《具有强制执行效力的债权文书公证书》对《合作开发汉南大厦的补充协议(六)》进行公证,并赋予其强制执行效力。2004年6月10日,湘源公司、海涯公司就抵押的海口市国贸大道24号第一层在海口市房产管理局办理了抵押登记(《房屋他项权证》的编号为:海口市房海房他字第I9436号)。 湘源公司因与海涯公司房地产包销合同纠纷起诉至海口市中级人民法院(以下简称海口中院:),湘源公司的诉讼请求为:1、判令海涯公司向湘源公司支付房屋销售款1300万元；2、判令海涯公司向湘源公司支付利息248073万元（自2003-10-1计至2006-9-12，按银行一年期存款利率3倍计算）；3、确认湘源公司对海涯国际大厦首层享有优先受偿权;4、请求判令海涯公司支付实现抵押权的费用(律师费50万元,公证费5万元，其余的按实际发生计算);5、请求判令海涯公司承担本案的诉讼费。(1至4项合计人民币1603.73万元)。海口中院经审理后作出(2006)海中法民一初字第32号民事判决书。湘源公司不服该判决,向海南省高级人民法院(以下简称海南高院)提起上诉,海南高院经审理查明,2003年3月12日,湘源公司与海涯公司签订一份《合作开发汉南大厦协议书》,约定湘源公司不再投入资金,海涯公司负责筹集资金完成汉南大厦(后更名为海涯大厦)的续建工程。在房屋预售许可证办理后,以海涯公司为主,双方共同组建售楼部,对外预售房屋。汉南大厦竣工验收合格后,湘源公司分得3层裙楼(2-4层).及8层商住楼(5-12层),其余部分全部归海涯公司所有,并办理产权过户手续等。2002车8月22日,湘源公司与海涯公司签订《补充协议(三)》,约定:湘源公司将汉南大厦5-12层(含12层)房产委托海涯公司销售;海涯公司不论何种情况都以每平方米1878元与湘源公司结算。2003年10月2日,双方签订了《合作开发汉南大厦的补充协议(四)》,协议约定，湘源公司先前已委托海涯公司代为销售汉南大厦第6-12层,在未结算清楚前,湘源公司有权要求海涯公司将资产抵押给湘源公司作保证。2004年6月7日,湘源公司与海涯公司签订《补充协议(六)》约定,针对海涯公司已多次未按合作条款向湘源公司兑现还款承诺,为保障湘源公司的合法权益,经双方协商,海涯公司将其名下的海涯大厦地面第一层整层抵押给湘源公司作为担保,担保范围包括海涯公司欠湘源公司的房款约1300万元及利息、违约金以及处分抵押房地产可能发生的费用等;因海涯公司原因可能造成已售房产发生的一切经济、法律纠纷，损失赔偿全部由海涯公司承担。双方还约定,抵押期限从本合同签订之日办理房地产抵押登记,申领《房屋他项权证》起至2004年I0月31日止,抵押期限届满,海涯公司未能全面完成合同所担保的还款义务和应尽责任,湘源公司有权行使抵押权。2004年6月8日,双方在海口市第―公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书具有强制执行效力。2OO6年6月19日,海口市第一公证处根据湘源公司的申请,出具了具有强制执行效力的(2006)市―证经字776号《执行公证书》载明湘源公司作申请执行人可持该证书向海南省有管辖权的人民法院申请强制执行,被执行人为海涯公司,执行标的为房款人民币1300万元,利息人民币758000元(截至2006年6月I2日止),以及为实现抵押权所支付的费用。另查,2002年8月2日,海口市房产管理局向湘源公司核发了房产预售许可证,许可湘源公司预售汉南大厦。湘源公司向一审法院(海口中院)提交了58份《商品房买卖合同》，即海涯国际大厦5-12层房屋的销售合同,根据合同记载,海涯国际大厦房屋6-12层已分别于2003年至2004年由湘源公司作为出卖人售出。湘源公司承认海涯国际大厦6至12层房屋销售款大部分由其收取,但其主张因海涯公司无能力支付工程款,湘源公司已用海涯国际大厦6至12层房屋销售款代海涯公司垫付部分工程款。2009年7月29日，海南省海口市椰城公证处作出关于撤销(2006)市一证经字第776号公证书的决定,对(2006)市一证经字第776号公证书予以撤销。2009年6月5日,海南高院作出(2009)琼民一终字第5号《民事裁定书》裁定：一、撤销海口中院(2006)海中法民一初字第32号民事判决书;二、驳回湘源公司的起诉。2009年6月16日，湘源公司向本院提交《参与分配申请书》,申请参加海涯公司作为被执行人的执行案件分配程序,主张优先受偿权。本院于2010年6月8日以(2006)龙执字第304-11号民事裁定书裁定驳回湘源公司要求在该案中参与分配并优先受偿拍卖所得款(欠款金额为13697907.04元)的申请。湘源公司不服该裁定,于2010年6月28日向本院提出书面异议,本院受理后,于2010年7月30日作出(2006)龙执字第304-12号《执行裁定书》,驳回湘源公司的异议。湘源公司不服该裁定,向海口中院申请复议,海口中院经审查后，作出(2010)海中法执复议字第26号《执行裁定书》,裁定:撤销本院(2006)龙执字第304-12号《执行裁定书》及（2006）龙执字第304-11号《执行裁定书》。2012年2月I0日，本院作出(2006)龙执字第304号《关于被执行人海南海涯房地产开发有限公司执行款分配方案》,确认湘源公司有权参与分配,其应分得债权数额为0元。2012年5月28日,本院作出(2012)龙执异字第12-1号《通知书》,载明,关于被执行人海涯公司执行款的分配方案,湘源公司对分配方案提出书面异议后,债权人碧通公司等对湘源公司的异议提出反对意见。现通知湘源公司可以自收到通知之日起十五日内，向本院提起诉讼。湘源公司逾期未提起诉讼的,本院依原分配案进行分配。后湘源公司向本院提起诉讼,2012年12月25日本院作出（2012）年龙民一初字第1399号民事判决书，湘源公司不服判决上诉海口市中级人民法院，海口市中级人民法院审理后，作出（2013）海中法民二初终字第159号民事判决书，该判决书认定，一、查明的事实足以证明，湘源公司已自认收取了6-12层的房屋销售款。至于湘源以其售房款代海涯公司垫付部分工程款而形成的债权与《补充协议（六）》约定设置抵押的售房款债权，因分别属于不同的法律关系，且《补充协议（六）》约定的担保范围为“拖欠的房款”，而非垫付的工程款或借款。故湘源公司认为其司与海涯公司就海涯大厦首层设定抵押权的债权，是指其司借给海涯公司的借款，因该款项来源系湘源公司收取的6-12层房屋销售款，所以在《补充协议（六）》将其称之为“房款”的上诉理由，与事实不符。其次，对于湘源公司在（2009）琼民一终字第5号案卷中提交的2009年4月22日的《调解协议书》，虽然该调解协议书是湘源公司与海涯公司就该案中的债权债务自行达成的，但该案中的债权债务已于2004年6月8日经第一公证处作出（2004）市一证经字第996号《具有强制执行效力的债权文书公证书》赋予其强制执行效力。由于公证机关出具的具有强制执行效力的公证债权文书与人民法院的判决书具有同等法律效力，湘源公司就同一事实、同一法律关系再行起诉，违反了“一事不再理”的基本原则。湘源公司提交的上诉《调解协议书》的内容及效力均未被海南高院采纳及确认，故不具备法律效力。湘源公司仅以此作为证据，不足以证明其设置抵押的销售房款债权仍然存在的事实。再次，海涯公司在（2009）琼民一终字第5号案的答辩意见中提出，湘源公司与其司签订的上诉包销协议并未实际履行，且最终销售行为是由湘源公司实施的，全部的房屋销售款均由湘源公司收取。因此，原审认定海涯公司对湘源公司的担保债务已履行完毕，湘源公司的债权以消灭，其债权相应的抵押权也已消灭的处理意见并无不当。关于湘源公司请求参与分配的有效执行依据问题。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第二百九十八条规定，申请参与分配，申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据。本案中，湘源公司在参与执行分配时所提交的执行依据是第一公证处于2004年6月8日作出（2004）市一证经字第996号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及为该债权办理抵押登记的海口市国贸大道24号海涯国际大厦第一层房产的他项权登记证书。但由于湘源公司未在法律规定的期限内向本院申请强制执行上诉公证债权文书，本院对此不予立案执行；第一公证处也于2009年7月29日撤销了具有强制执行效力的《执行公证书》。因此，湘源公司经公证的债权即丧失了法律强制力的保护，逾期申请执行所产生的法律后果只能由湘源公司自行承担。对于湘源公司提出其司请求参与执行分配的依据是办理抵押登记的抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。本案中，因湘源公司与海涯公司之间设置抵押的房屋销售款债权已消灭，湘源公司的抵押权也应相应的消灭，故湘源公司请求参与分配的有效执行依据已不复存在。因此，湘源公司主张对海涯国际大厦首层拍卖款享有优先受偿权的请求，缺乏法律依据。该判决书已经发生法律效力。2015年6月19日湘源公司以海涯公司拖欠其《合作开发汉南大厦协议》结算款13966907.04元为由向本院提起诉讼，双方成讼。 上述事实有《合作开发汉南大厦协议》、《合作开发汉南大厦补充协议书》、《协议书》、（2013）海中法民二初终字第159号民事判决书等证据及庭审笔录证实，足以认定。 本院认为，就《合作开发汉南大厦协议》原告提起的13966907.04元债权债务已于2004年6月8日经第一公证处作出（2004）市一证经字第996号《具有强制执行效力的债权文书公证书》赋予其强制执行效力，并经生效的（2013）海中法民二初终字第159号民事判决书作出认定和判决，湘源公司就同一事实、同一法律关系再行起诉，违反了“一事不再理”的基本原则，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十五条的规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 本案受理费105601元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者法定代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  李燕萍 人民陪审员  许登萍 人民陪审员  陈小月 二〇一五年十二月二日 书 记 员  林一苗