四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0121民初1707号 原告：成都市黄河建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市新津县五津镇胜利街**。 法定代表人：杨大陆，董事长。 委托诉讼代理人：马泰，四川恒和信律师事务所律师。 被告：成都登峰建筑安装工程有限公司，住所地四川省成都市金堂县赵镇韩滩开发区新龙路**。 法定代表人：肖向元，董事长。 委托诉讼代理人：何泽礼，四川蜀都金丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王进松，男，1973年10月8日出生，汉族，住四川省金堂县，系该公司职工。 第三人：秦永俊，男，1985年6月22日出生，汉族，住四川省金堂县。 第三人：成都金堂蓝光和骏置业有限公司，，住所地四川省成都市金堂县三中园区先锋村 法定代表人：刘家骥，总经理。原告成都市黄河建设（集团）有限公司（以下简称黄河公司）与被告成都登峰建筑安装工程有限公司（以下简称登峰公司）、第三人秦永俊、成都金堂蓝光和骏置业有限公司（以下简称蓝光公司）建设工程分包合同纠纷一案，成都市中级人民法院发回本院重审，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄河公司的委托诉讼代理人马泰、被告登峰公司的委托诉讼代理人何泽礼、王进松到庭参加诉讼;第三人秦永俊经公告送达开庭传票等法律文书，仍未到庭参加诉讼;第三人蓝光公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄河公司向本院提出诉讼请求：1.登峰公司退还工程款389741.67元并承担违约金（按银行同期贷款利率4倍计算，自2015年1月1日起至实际支付之日止）；2.诉讼费用由登峰公司负担。事实和理由：黄河公司与登峰公司于2011年6月签订了《挡土墙专业分包合同》，第八条约定：“按实际施工完成的工程量甲乙双方与业主现场收方，现有的挡土墙工程完成施工任务经相关部门验收完后，由甲方提交给业主的竣工决算，经乙方核对无误后由甲方交给业主审核的决算为准”。黄河公司于2014年3月6日、4月22日向登峰公司发函要求派员办理结算，移交竣工资料。但登峰公司未派员参加结算，且至今未移交相关资料。由于登峰公司迟迟不予配合办理竣工结算，为避免造成各方更大损失，黄河公司与业主方办理了挡土墙的工程结算，结算金额为130258.33元。迄今为止，黄河公司向登峰公司已付款项为520000元，即超付工程款389741.67元。黄河公司多次要求退还超付工程款未果，故依法起诉，请本院支持其诉讼请求。 被告登峰公司辩称，总工程款应当是540500元，且对以房抵债不认可。黄河公司的诉请，无事实依据，应予驳回。 第三人秦永俊、蓝光公司未陈述。 本院经审理认定事实如下：2011年6月，黄河公司与登峰公司签订《挡土墙专业分包合同》，将其承包的位于成都市金堂县赵镇的“蓝光金堂观岭五期项目”中的挡土墙工程分包给登峰公司施工，双方对承包范围、承包方式、单价、付款等进行了约定。 分包合同签订后，登峰公司按约进场施工。2012年7月8日，登峰公司向黄河公司出具《支付申请》，其中载明：由我司承建观岭国际社区五期条石工程，截止目前已完成条石工程：2300立方米，单价235元每立方米，完成产值金额540500元；机械票51小时（单价130元每小时小挖机60-7），金额6630元；扣税金23673.9元（4.38％）；已付15万元，剩余余款37.3456万元（540500元－150000元－23673.9元＋6630元＝37.3456万元）；申请余款用于（锦绣香江一期5栋2单元1801号及17楼01号）房款，余款自行补偿。2012年7月20日，黄河公司向蓝光公司出具《委托书》，其中载明：现有我公司应收贵司观岭五期条石工程款37万元，特抵扣以下购房款，我公司不再收取该部分工程款；具体委托付款明细如下：购房人秦永俊，锦绣香江5栋2单元18楼01号房款19万元，锦绣香江5栋2单元17楼01号房款18万元。蓝光公司依据黄河公司的委托，以应收购房款37万元抵消了应付工程款37万元。 2014年3月6日、4月22日，黄河公司向登峰公司发函，要求登峰公司办理结算未果。2014年12月15日，黄河公司委托四川恒和信律师事务所向登峰公司出具《律师函》，其中载明：1.黄河公司与贵公司的工程款结算金额，以黄河公司与业主方的结算金额为准，即130258.33元；2.提请贵公司务必在2014年12月31日前向黄河公司提交竣工等完整资料；3.提请贵公司务必在2014年12月31日将黄河公司超付工程款389741.67元退还至指定帐号；4、若贵公司未按第三条退还款项，黄河公司将按照同类同期银行贷款利率四倍向贵公司加收逾期退还的违约金。 诉讼中，因工程结算争议大，本院根据登峰公司的申请，委托四川中砝建设咨询有限公司对案涉工程的工程量进行鉴定，由于蓝光公司不同意开挖项目现场，致鉴定未果。发回重审中，本院根据黄河公司的申请，委托成都钟鼎建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2017年6月19日，成都钟鼎建设工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，其中载明：1.鉴定造价：蓝光金堂观岭五期项目《挡土墙专业分包合同》所涉工程鉴定造价为364407.75元（不含存在争议的造价）；2.双方存在争议，但根据现有送鉴资料无法计算造价的：土方回填：合同中无此项单价，工程量也无法确认，登峰公司主张金额为4321.5元，黄河公司不予认可；退场费、材料清理费、机械出场费：合同无相关约定，也无相关的鉴定资料，登峰公司主张金额为30000元，黄河公司不予认可。 上述事实，有挡土墙专业分包合同、支付申请、委托书、工作联系函、律师函、工程造价鉴定意见书、商品房定购书、证人证言以及双方当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，黄河公司与登峰公司签订的《挡土墙专业分包合同》，不违反有关法律法规禁止性规定，属有效合同。本案争议焦点是工程结算问题。登峰公司主张总工程款为540500元，黄河公司主张与业主方的结算金额为准，即130258.33元。为此，本院根据黄河公司的申请，委托成都钟鼎建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，工程鉴定造价为364407.75元（不含存在争议的造价）。对于存在争议的部分，登峰公司主张土方回填4321.5元以及退场费、材料清理费、机械出场费30000元，黄河公司不予认可，本院认为登峰公司应当承担相应举证责任，由于合同无相关约定，登峰公司也未提供相关证据证明，故本院对其主张不予采纳。综上，本院采纳工程造价鉴定意见，即案涉工程造价为364407.75元。经查明，黄河公司按照登峰公司出具的《支付申请》要求，以黄河公司在蓝光公司享有的工程款37万元抵消了秦永俊欠蓝光公司的购房款37万元，可视为黄河公司向登峰公司支付了工程款37万元。故黄河公司向登峰公司已付工程款金额为15万元＋37万元＝52万元，扣除工程造价364407.75元，登峰公司应当退还155592.25元。因此，黄河公司主张退还工程款389741.67元，本院支持155592.25元，超额部分不予支持。黄河公司主张违约金，无合同依据，不予支持。登峰公司关于驳回诉请的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第六条以及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项规定，判决如下： 一、被告成都登峰建筑安装工程有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内退还原告成都市黄河建设（集团）有限公司155592.25元； 二、驳回原告成都市黄河建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7146元，由原告成都市黄河建设（集团）有限公司负担4293元，被告成都登峰建筑安装工程有限公司负担2853元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  龙吉成 人民陪审员  谢爱军 人民陪审员  兰 宇 二〇一七年八月十五日 书 记 员  罗 雷