四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2542号上诉人（一审原告)：金牛区（成都）荷花池中药材专业市场川源中药行。经营场所：成都市金牛区聚霞路1号荷花池中药材专业市场********号。经营者：徐丽，女，1966年1月5日出生，汉族，住成都市青羊区。被上诉人（一审被告）：伊厦成都国际商贸城股份有限公司。住所地：成都市金牛区聚霞路*号。法定代表人：寿建鸿，董事长。委托诉讼代理人：彭溢，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四川省成都市国力公证处。住所地：成都市青羊区顺城大街***号顺城大厦*楼。负责人：王云筠，主任。委托诉讼代理人：廖毅，系该公司员工。上诉人金牛区（成都）荷花池中药材专业市场川源中药行（以下简称川源中药行）与被上诉人伊厦成都国际商贸城股份有限公司(以下简称伊厦公司)、四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）恢复原状纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人川源中药行经营者徐丽，被上诉人伊厦公司委托诉讼代理人彭溢，被上诉人国力公证处委托诉讼代理人廖毅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人川源中药行上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：伊厦公司并没有向上诉人送达《关于对限期腾退并向我公司返还非法占用商位的通知函》，所提交的明细册并非是腾退当晚现场所编制的，该封存物质明细册是举证期限后提供的，伊厦公司无权收取65%的商位经营权费用，其强行腾退商铺，剥夺了上诉人的经营权；对伊厦公司与上诉人之间存在的争议，国力公证处没有权利介入，其对上诉人的药材不分明细和计量，对物品没有记载，程序违法。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人伊厦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确。腾退商铺本身是依照双方所签订的租赁合同约定，且过程合法。被上诉人国力公证处辩称，公证处是基于客观立场进行的公证，一审认定事实清楚，请求二审予以维持。川源中药行向一审法院起诉请求：1.判令伊厦公司、国力公证处停止侵权、恢复原状，即要求货物和铺面一并返还，并赔偿损失；2.伊厦公司、国力公证处承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，川源中药行的经营者徐丽与伊厦公司于2012年7月6日签订了《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》，该协议约定：第一条1、本协议项下商位为成都国际商贸城六区块商位，商位号01.6-11138……;第三条1、商位使用期限自2012年8月6日起至2013年8月5日为止;第四条商位使用费及其支付方式：1、商位使用费以套内建筑面积为计费面积。本协议项下共计1个商位，套内建筑面积合计13.5㎡，商位使用费合计27216元（其中65%为商位经营权费，35%为商位租金）……；3、乙方以下列第3.1种方式支付商位使用费、履约保证金：在本协议签订时一次性支付;第五条1、履约保证金5000元;第六条1、综合管理服务费包含市场内公共用水、用电；公共区域保安、保洁、绿化；公共设施维护、维修费用;2、乙方按24元/平方米（套内建筑面积）/月的标准，每年向甲方缴纳一次综合管理服务费。首次缴纳时间为本商位使用期起始日前30日内；之后的年度费用均应在下一付款周期开始前30日内预交（具体缴费方式见甲方公告）……。第十一条1、乙方应当在商位使用期限届满或收到甲方解约通知之日起三日内，按照商位的交付原状（自然损耗除外）向甲方返还商位，并办理完毕商位的腾退事宜；2、如果乙方未按规定的期限将商铺返还甲方，甲方有权强行进入并收回商铺。对于乙方在商铺内遗留的物品、设备，均视为乙方已放弃其所有权，甲方有权自行处置。第十三条1、本协议约定的商位使用期限届满时，本协议自动终止。经甲方确认商位使用权继续对外提供、乙方在同等条件下享有优先续约权。2、乙方有续约意愿的，应在其商位使用权期限届满日九十天之前，书面向甲方提交续约申请。乙方续约申请经甲方书面同意后，由双方在商位使用权期限届满日六十天前，根据当时的市场运营情况及定位调整的使用条件签署新的商位使用协议。第十四条违约责任：2、乙方未能按时足额缴纳商位使用费、履约保证金、综合管理服务费或其他应由乙方承担的费用的，自逾期之日起，每逾期一天应按应缴而未缴金额的百分之三向甲方支付违约金。同时，甲方有权对乙方商位暂停全部或部分能源供应，直至乙方履行相关付款义务为止……；6、因违约方不适当履行合同义务导致守约方采取必要的法律手段的，违约方还应赔偿守约方为此支付的各项费用，包括但不限于律师费、诉讼费及其他损失费用。第十九条2、乙方确认，甲方需面向的市场经营户数量过多。因此，甲方通过手机短信、报纸公告或成都国际商贸城网站发布的市场相关信息、公告，应视为甲方对乙方的有效通知……。该合同随附商位使用费履约保证金明细表：商位号6-1-1138套内建筑面积13.5平方米，费用项目为商位租金27216元，履约保证金5000元。随后，川源中药行向伊厦公司缴纳了商位使用费27216元，伊厦公司出具的收款收据上载明商位租金27216元。2013年8月5日，双方签订的商位有期有偿使用协议期满后，因川源中药行认为双方建立的是商位租赁关系，川源中药行只应向伊厦公司诉支付商位租金及其他合理费用，不应再缴纳商位经营权费及未经相关部门核准的费用，双方一直未对签订新的合同达成一致意见。川源中药行的经营者徐丽于2013年12月诉至一审法院，要求判令伊厦公司退还商位租金、综合管理服务费以及依法重新签订《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》。一审法院作出了（2013）金牛民初字第8646号民事判决书，驳回了徐丽的诉讼请求。徐丽不服该判决，上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）成民终字第8315号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年9月6日，伊厦公司向国力公证处提交了对其位于成都市荷花池中药材专业市场6-1-1138号商铺张贴《关于限期腾退并向我公司返还非法占用商位的通知函》、《关于对中药材专业市场长期欠费商家依法予以清退的公告》的内容和过程、向徐丽邮寄送达《关于限期腾退并向我公司返还非法占用商位的通知函》的内容和过程办理保全证据公证，国力公证处作出了（2015）川国公证字第93837号、第93825号公证书；伊厦公司向四川省成都市国力公证处提交了对其位于成都市荷花池中药材专业市场6-1-1138号商铺的现状办理保全证据公证的申请书。四川省成都市国力公证处于2015年9月8日下午二十三时十分来到成都市金牛区聚霞路1号成都荷花池中药材专业市场6-1-1138号商铺对该商铺内物品进行了拍照并根据现场情况制作了现场记录一份，作出了（2015）川国公证字第93844号公证书。伊厦公司在公证处公证下派公司员工将6-1-1138号商铺内的货物腾空。随即，川源中药行起诉至一审法院，诉请判令：1、伊厦公司返还药材（价值41720元）、推车1个（价值250元）、电子称1台（价值400元）、工作服3件（价值90元）、桌子1张（价值200元）、板凳5张（价值350元）、饮水机1台（价值300元）、收账本1册（记录约30000元未收款）、现金1400元、电费卡、地税卡、农商行存折，合计74710元；2、伊夏公司赔偿川源中药行损失（人工费4人×100元/每天、库房费166元/每天、摊位费75.6元/每天、物管费10.8元/每天、利润100元/每天，库房货物占用资金21万元×同期银行贷款利息，计算日期从2015年9月10日起至本判决止）；3、判令伊厦公司承担本案诉讼费。因在该次诉讼中川源中药行拒绝接受货物，只要求按其提供的清单所列明的物品价值全额予以赔偿，而未提供相应的证据。一审法院作出了（2015）金牛民初字第7525号民事判决书，判决驳回了川源中药行的全部诉讼请求。本次庭审中，伊厦公司表示所腾空的货物由公司统一保管，目前具备返还条件，同意将该货物按公证时制作的商位封存物资明细册全部返还给川源中药行。明细册载明：“商位号6-1-1138、清点人王恒彪、见证人朱某、封某2015年9月8日。编号百花蛇舌草1袋、编号百花蛇舌草1袋、编号百花蛇舌草1袋、编号木通1袋、编号黄柏1袋、编号半支连1袋、编号木通1袋、编号胆草1袋、编号绵毕懈1袋、编号杜仲1袋、编号杜仲1袋、编号黄柏1袋、编号白前根1袋、编号白前根1袋、编号绵毕懈1袋、编号续断1袋、编号绵毕懈1袋、编号续断1袋、编号绵毕懈1袋、编号续断1袋、编号杜仲1袋、编号木通1袋、编号红姑娘1袋、编号绵毕懈1袋、编号绵毕懈1袋、编号余甘子1袋、编号余甘子1袋、编号余甘子1袋、编号余甘子1袋、编号高木香1袋、编号高木香3箱、编号高木香3箱、编号余甘子3箱1袋、编号余甘子2箱1袋、编号金龟莲2箱、编号杜仲2箱、编号大力子1袋、编号木通1袋、编号干姜1袋、白芨1袋、不明茎木药材1袋、编号口袋1袋、编号口袋1袋、编号计算器2个、水杯2个、账本1个、营业执照1张、卫生纸1圈、网筛1个、眼镜1幅、藏红花药渣、洗洁精、编号饮水机1台、水桶1个、编号电子称1台、编号搓几2个、编号扫把1个、编号手推车1个、编号小水桶1个、编号竹凳2个、编号办公桌（面皮掉落）1张、编号办公木椅1把、编号塑料方凳2个、编号塑料方箱3个”。该明细册的清点人和见证人均为伊厦公司员工，清点装袋时国力公证处公证人员在场，并对现场进行了拍照。诉讼过程中，由于双方各自主张现存货物的品名、数量存在差异，一审法院拟组织双方当事人对伊厦公司封存的货物进行清点，以便查清货物目前现状。川源中药行明确表示伊厦公司拉货的时候川源中药行不在场，清点没有实际意义，清点了也不能证明那货物就是被搬走的货物，故不愿意清点。上述事实有各方当事人的陈述、货物清单、商位封存物资明细册、公证书3份、（2015）成民终字第8315号民事判决书、（2015）金牛民初字第7525号民事判决书等证据在案佐证，足以证明。一审法院认为，根据川源中药行与伊厦公司2012年7月6日签订的《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》第三条、第十一条、第十三条的相关约定，因双方之间的合同已于2013年8月5日终止，合同终止后双方未按照合同第十三条的约定签订新的商位有期有偿使用协议。虽川源中药行主张双方因为2013年合同租金收取发生争议而在诉讼过程中，其有权使用该商铺，但双方未签订新合同且川源中药行也未缴纳2013年8月5日后至今关于使用商铺相关费用，故双方自2013年8月6日起至今不存在事实上的合同关系。川源中药行应该按照2012年签定的合同约定及时办理腾退事宜。川源中药行要求返还商铺的该项诉讼请求在已经生效的（2015）金牛民初字第7525号民事判决书中已经被驳回，川源中药行现再次以同一事实和理由要求返还商铺，违反了一事不再理的原则，属于重复起诉，川源中药行的该项起诉依法应当予以驳回。关于川源中药行要求返还商铺内被搬离货物的诉讼请求。川源中药行在合同终止后未办理腾退事宜，伊厦公司将川源中药行存放于商铺内的货物及相关杂物腾空并搬离，应当妥善保管并及时返还给川源中药行。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”之规定，故对于川源中药行要求返还商铺内被搬离货物的诉讼请求一审法院予以支持。对于应当返还的货物的明细，川源中药行、伊厦公司各执一词，一审法院组织川源中药行、伊厦公司清点货物，川源中药行亦予以拒绝，故一审法院仅能根据目前现有证据予以确定。川源中药行主张被搬离货物的数量，仅有由川源中药行列明的货物清单，清点载明货物数量均为整数，明显系川源中药行估算所列。同时，川源中药行除该清单外，未提交其他证据予以证明清单所列货物的真实状况，故川源中药行所列清单对于被搬离货物的证明力较小。伊厦公司提交的商位封存物资明细册，系公证人员在场拍照后，由相应的见证人见证的情况下，由清点人按袋或者箱整包封存登记造册。商位封存物资明细册所列物品数量虽然为袋或者箱，但都予以了编号打包，能够明确区分，同时还有公证处公证的现场照片予以佐证，故一审法院认为伊厦公司提交商位封存物资明细册对于搬离货物的证明力优于川源中药行所列清单，故一审法院认定伊厦公司应当按照商位封存物资明细册所列货物明细返还川源中药行。关于川源中药行要求赔偿损失的诉讼请求。因川源中药行所列的关于人工费、库房费、摊位费等损失，在已经生效的（2015）金牛民初字第7525号民事判决书中已经被驳回，在本案中川源中药行也没有提供新的证据，故依法应当予以驳回。在伊厦公司腾退川源中药行货物的过程中，国力公证处根据伊厦公司的申请，对相关保全证据事项进行了公证。国力公证处公证事项符合法律规定，其公证行为未损害川源中药行利益，故川源中药行要求国力公证处与伊厦公司共同承担返还责任的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、伊厦公司向川源中药行返还其搬走的货物（包括其他物品），返还货物的数量、种类以2015年9月8日公证现场制作的商位号为6-1-1138的商位封存物资明细册为准；二、驳回川源中药行的其他诉讼请求。案件受理费100元，由伊厦公司负担。经二审审理查明的事实和证据与一审所认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，关于伊厦公司是否在腾退前向商铺使用人送达《关于对限期腾退并向我公司返还非法占用商位的通知函》。一审中对该事实伊厦公司提供两份《公证书》，该两份公证书对该公司向商铺占用人邮寄送达该通知书和在该具体商铺位置张贴该通知书的事实过程进行了公证。以上证据足以证实，在腾退前，商铺实际使用人已经知晓该通知。故对该项上诉理由，本院不予支持。关于《商位封存物质明细册》是否系事后造册。国力公证处的公证文书证实，在2015年9月8日腾退商铺时，公证员在场对商铺现状进行拍照，伊厦公司员工对商铺内的物品进行清点打包，随后搬离另行存放。整个过程由公证员制作了现场记录并存放于公证档案中。故该《商位封存物质明细册》清点和打包整理过程得到了公证文书的证实且其形成时间明确记载为“2015年9月8日”。现上诉人主张该明细册不是当时所形成，除其陈述的事实外并未提供反驳证据予以证实。故对该项上诉理由，本院不予支持。关于伊厦公司是否有权收取商位经营权费用，是否有权腾退商铺内物品。对是否应当收取商位经营权费用，商铺使用人和伊厦公司已经通过另案诉讼予以解决纠纷，不属于本案审理范围。而腾退商铺是在租赁期限届满，该租赁期是在2014年8月5日届满，双方未就商位经营权费用达成一致合意，时隔一年之后，截止到2015年9月6日伊厦公司依据双方所签订的《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》约定，在通知商铺实际占用人限期腾退时未果，进入出租的商铺进行腾退。故基于合同约定和客观上双方已经无法达成续租的协议，伊厦公司腾退占用商铺内的物品是不动产所有权人行使对商铺的所有权。关于国立公证处是否有权进行公证。公证处根据伊厦公司的申请，依照法定程序对腾退商铺的真实情况和过程予以公证证明。该行为不是侵权行为，上诉人亦未提供证据证明该公证行为不当。故对该项上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人金牛区（成都）荷花池中药材专业市场川源中药行负担。本判决为终审判决。审判长  黄小华审判员  邓凌志审判员  于 洋二〇一七年五月十七日书记员  韩奉凭