广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终4608、4609号上诉人(原审6247号案被告、第6472号案原告)：汪国华。委托代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师。上诉人(原审第6247号案原告、6472号案被告)：湛江市海业船舶工程有限公司，住所地广东省湛江市霞山区。法定代表人：关汉忠，总经理。委托代理人：林国亮，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：关汉忠，身份证住址广州市海珠区。委托代理人：林国亮，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审第6472号案被告）：中船海洋与防务装备股份有限公司，住所地广州市荔湾区。法定代表人：韩广德，董事长。委托代理人：李嘉轩，广东经国律师事务所律师。委托代理人：郑洁，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广州兴顺船舶服务有限责任公司，住所地广州市荔湾区。法定代表人：金利潮，董事长。委托代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。委托代理人：郑洁，广东经国律师事务所律师。上诉人汪国华、湛江市海业船舶工程有限公司（以下简称“海业公司”）、关汉忠因劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初6247、6472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认汪国华与海业公司在2014年9月18日至2016年7月5日期间存在劳动关系；二、海业公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额7310元给汪国华；三、海业公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付经济补偿金82000元、未休年休假工资5885.06元、高温津贴648.3元给汪国华；四、关汉忠应对上述第二项、三项判决中海业公司的债务承担连带责任；五、驳回汪国华的其他诉讼请求；六、驳回海业公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案原审受理费各10元，由海业公司、关汉忠承担。判后，上诉人汪国华、海业公司、关汉忠不服，均向本院提起上诉。汪国华上诉请求：1、确认汪国华自1996年3月16日至2014年9月17日与中船海洋与防务装备股份有限公司（以下简称“中船公司”）存在劳动关系，自2014年9月18日至2016年7月5日与海业公司存在劳动关系；2、支付汪国华未签劳动合同的双倍工资差额41287.36元；3、支付汪国华违法解除劳动关系经济赔偿金164000元；4、支付汪国华节日、休息日加班费200000元；5、支付汪国华年假工资5885.6元、高温津贴648.3元；6、本案一、二审诉讼费用由海业公司、中船公司、关汉忠、广州兴顺船舶服务有限责任公司（以下简称“兴顺公司”）承担。上诉主要理由：一、应确认汪国华入职时间至2016年7月5日的劳动关系。1、汪国华自入职以来就在广州广船国际股份有限公司（以下简称“广船国际”）工作，从事的岗位与工作均与广船国际有关，广船国际后更名为中船公司。关汉忠成立的关联公司所从事的业务都与广船国际有关，广船国际对汪国华实施了实质上劳动关系的管理，且汪国华的工资收入也是从中船公司的业务中获得，中船公司与关汉忠成立的关联公司对汪国华进行双重管理，汪国华与中船公司及关汉忠成立的关联公司具有双重劳动关系；2、中船公司主张与关汉忠成立的关联公司是加工承揽关系，但其没有提交任何证据予以证明，也没有任何证据证明2014年以前关联公司与兴顺公司是加工承揽关系。本案没有任何证据证明中船公司与关联公司是劳务外包关系，我国法律也没有禁止劳动者与两个或两个以上的用人单位具有劳动关系，因此应认定汪国华与中船公司在2014年9月18日以前具有劳动关系；3、无证据证明兴顺公司在2015年3月1日前与关汉忠先后成立的公司存在加工承揽关系，一审认定两者存在加工承揽关系是错误的。二、海业公司、中船公司、关汉忠应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。1、海业公司以经营不善、破产为由单方面解除与汪国华的劳动关系，但没有证据予以证明，因此构成违法解除；2、汪国华没有授权代理律师及诉讼代表变更诉讼请求，一审法院以汪国华变更诉讼请求为由将其原请求支付经济赔偿金变更为经济补偿金是错误的。三、汪国华及其他劳动者在一审均提出加班的事实，且汪国华均是打卡上班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，海业公司若不能提供汪国华加班等考勤台账，应承担向汪国华支付加班费的法律后果。四、2016年7月5日，海业公司违法解除了汪国华的劳动合同，汪国华从这天开始维权，因此应从2015年7月5日开始计算未签订劳动合同的双倍工资差额，一审判决从2015年7月26日开始计算是错误的。五、一审认定劳动者入职时间的依据是《海业员工档案汇总》，但该汇总资料不全，部分员工并未录入，部分员工记载的时间有误，应结合其它证据予以认定，一审判决对部分劳动者入职关联公司的时间认定有误，应予纠正。海业公司、关汉忠上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持海业公司一审的诉讼请求；3、改判关汉忠无需与海业公司一同承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费由汪国华承担。上诉主要理由：一、海业公司并未提出解除劳动合同的意思表示，而只是为劳动者谋求出路，在通告中提议劳动者可以到其它公司，劳动者看到该通告后即自行离职，可见该离职方式并不符合《劳动合同法》第46条规定的需要支付经济补偿金的法定条件，故海业公司不应向汪国华支付解除劳动合同的经济补偿金（赔偿金）。另一方面，一审认定海业公司与劳动者的劳动关系存续期间为2014年9月18日至2016年7月5日，故即使海业公司需要向汪国华支付解除劳动合同的经济补偿金，计算的年限也只能是2年。二、关于高温津贴及未休年休假工资，汪国华在职期间从未对工资构成及工资数额提出任何异议，而年休假是用人单位自主决定的范畴，每年农历年期间，海业公司已统筹安排汪国华进行休假，其既已享受了年休假，就不应再获得年休假工资补贴。三、在本案的前置劳动仲裁阶段，汪国华并未将关汉忠作为被申请人，也未提出要求关汉忠承担责任，故对未经仲裁处理而直接在一审提出的诉讼请求，一审法院不应予以处理，更不能因此判决关汉忠承担责任。本案系劳资纠纷，而关汉忠为个人，并非用人单位，也无用工资格，其并非本案的适格被告，不应适用《公司法》的相关规定直接要求关汉忠承担责任，劳动者应另案以普通民事诉讼程序向关汉忠主张权利。在本案的劳资纠纷未得到生效法律文书认定前，劳动者并未取得债权人的身份，不能直接以债权人的身份要求关汉忠承担所谓一人公司的连带责任。被上诉人中船公司、兴顺公司均答辩同意原审判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院认为：关于劳动关系如何确认、承责主体以及未签订书面劳动合同双倍工资差额、法定节假日、休息日加班费、未休年休假工资、高温津贴如何认定的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，汪国华、海业公司、关汉忠既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对汪国华、海业公司、关汉忠的相关上诉主张，均不予支持。关于劳动关系解除的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。本案中，从海业公司于2016年7月5日所发《通告》的内容来看，海业公司当时是以其经营不善、不能正常发放工资、被逼停业等为由，建议员工可与其他公司重新签订劳务合同，海业公司对于如不愿接受上述建议的员工，并未明确作出解除劳动关系的意思表示。但由于海业公司在上述通告中已清楚告知其经营现状，由此可见其已不能再为劳动者提供原来约定的劳动条件，而汪国华等劳动者在此之后不再回公司上班，客观上其实是以行动表明了其在此情况下要求与海业公司解除劳动关系的意愿，应视为劳动者向用人单位提出解除劳动关系，故综合本案实际情况分析，本院认定双方劳动关系的解除符合上述法律所规定的劳动者被迫解除劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）……”。因此，海业公司依法应向汪国华等劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决认定海业公司是违法解除劳动关系，属事实认定错误，本院予以纠正。但鉴于原审法院最终仍是判决海业公司向劳动者支付经济补偿金，该处理结果并无不当，故本院对此予以维持。经审查，汪国华上诉要求海业公司支付其违法解除劳动关系赔偿金以及海业公司、关汉忠上诉主张不应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金，均依据不充分，本院不予支持。至于计算经济补偿金时对于劳动者的工作年限如何认定的问题，原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，并结合本案事实及证据所作之认定正确，本院予以确认。汪国华上诉主张其早于《海业公司员工档案汇总》所记载的时间入职，但没有提交证据证明，故本院对其上述主张不予采纳。海业公司、关汉忠上诉主张劳动者的工作年限仅应计算两年，于法不符，本院不予采纳。综上所述，原审判决虽部分事实认定错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费20元，由汪国华负担10元，湛江市海业船舶工程有限公司、关汉忠负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 璟审判员 许 群审判员 邹殷涛二〇一七年六月二日书记员 曾凡峰