山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）济民五初字第63号 原告江苏省国裕建设有限公司，住所地江苏省泰兴市。 法定代表人钱照华，董事长。 委托代理人丁佐荣，江苏博诚律师事务所律师。 委托代理人李某江，男，1954年出生，汉族，该公司副总经理，住江苏省泰兴市。 被告江苏省第一建筑安装股份有限公司（原名称江苏省第一建筑安装有限公司），住所地江苏省泰州市。 法定代表人张敏翔，董事长。 委托代理人陶彩萍，女，1981年出生，汉族，该公司法务人员，住江苏省泰州市。 被告江苏省第一建筑安装股份有限公司济南分公司（原名称江苏省第一建筑安装有限公司济南分公司），住所地济南市。 负责人杨德基，总经理。 委托代理人赵伟，男，1979年出生，汉族，该公司副总经理，住济南市。 委托代理人李有荣，男，1968年出生，汉族，该公司法务部主任，住济南市。 被告济南中人保安家电有限公司（原名称济南保安家电有限公司），住所地济南市。 法定代表人王广久，总经理。 委托代理人崔建鑫，山东鲁祯律师事务所律师。 委托代理人孙文涛，男，1980年出生，汉族，该公司员工，住济南市。 原告江苏省国裕建设有限公司（以下简称国裕公司）因与被告江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）、江苏省第一建筑安装股份有限公司济南分公司（以下简称江苏一建济南分公司）、济南中人保安家电有限公司（以下简称中保家电公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月19日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月6日、2015年9月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人丁佐荣、李某江，被告江苏一建委托代理人陶彩萍，江苏一建济南分公司委托代理人赵伟、李有荣，中保家电公司委托代理人崔建鑫、孙文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国裕公司诉称，2009年11月9日，中保家电公司与江苏一建签订协议书一份，由中保家电公司将三联保安商厦的土建、安装、装饰及附属工程交江苏一建承建，双方约定：工程交工一年后30日内付至工程结算造价的90%；交工2年后30日内付至99%，保修期满后30日内全部付清。2010年2月28日江苏一建济南分公司将上述工程转包给国裕公司施工，双方签订了一份“建筑工程施工承包协议”，承包范围、承包形成执行第一、三被告签订的协议书。合同签订后，原告按约施工。2014年1月19日第一、三被告结算，原告施工的工程总造价为33983499.26元，2014年4月3日双方签订结算确认单一份，确认第三被告应当给付的配合费850000元，以上合计34833499.26元，该款项即为第二被告应当支付给原告的款项。扣除第二被告已经支付的工程款22415425.87元，原告应当承担的税费1483907.07元，钢材款1350000元，第二被告尚欠原告工程款9584166.39元。另，原告施工的工程第三被告于2012年7月1日营业使用。第二被告系第一被告的分公司，不具有独立法人资格，其民事责任由第一被告承担。第二被告将涉案工程非法转包给原告，作为发包人的第三被告应当在未付的工程款范围内承担连带责任。请求：第一、二被告支付原告工程款9584166.39元及利息（按2617466.47元为基数，自2013年8月1日至2014年8月1日止，按同期人民银行贷款利率计算；按9584166.39元为基数，自2014年8月2日至实际还款之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。第三被告在未付的工程款范围内承担连带清偿责任，本案诉讼费由三被告承担。 国裕公司为证明其诉讼请求，提交如下证据： 证据一，第一、三被告签订的施工合同。 证据二，2012年2月28日第二被告与原告签订的建筑工程施工承包协议书。 证据三，2014年1月19日第一、三被告所做的工程造价审定表。 证据四，2014年4月3日第一、三被告所签的确认单。 证据五，照片一组。 证据六，2010年10月12日济南泰宇工程监理有限公司内部联系单。 证据七，王同昭书写的证明一份。 证据八，顺丰快递邮寄单。 证据九，EMS邮件详单及中保家电公司出具的收条。 证据十，地基与基础分部（子部分）工程验收记录、地基与基础工程质量验收报告。 证据十一，主体分部（子分部）工程验收记录、主体结构工程质量验收报告。 证据十二，建筑工程基础∕主体分部监督抽查通知单、工程质量整改报告2份（土建、水电）。 被告江苏一建答辩称，1、涉案工程由第二被告在独立经营权范围内所做的活动，原告主张的工程款具体数额及是否应当付工程款以第二被告陈述为准。2、第二被告是依法设立取得营业执照的企业，其有独立的经营权和财产权，本案应由其及其自身的财产承担责任。 江苏一建提供证据：2011年3月31日经江苏省工商行政管理局核准其名称变更为江苏省第一建筑安装股份有限公司。 被告江苏一建济南分公司答辩称，1、涉案工程的工程总造价为69434120.05元，而非国裕公司诉称的33983499.26元。根据住建部和山东省住房城乡建设厅发布的鲁建标字[2011]19号《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定，建设工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成。其中直接费包括人工费、材料费、施工机械使用费。甲供材属于材料中的一部分，根据2014年1月9日江苏一建与中保家电公司盖章确认的济南三联保安商厦工程造价审定表及2014年4月3日双方签订的结算说明确认单，可以得知，涉案工程结算施工费为33983499.26元，甲供材为34600620.79元，配合费为850000元，所以涉案工程的总造价应为69434120.05元。国裕公司诉称的工程总造价是不符合法律及行业规定的、是一种不道德的行为。2、截止到2015年6月30日，江苏一建济南分公司已向国裕公司累计支付25001664.87元。其中包含2014年1月23日江苏一建济南分公司授权代表王某娇与国裕公司授权代表杨某军对账后签字确认的20809444.20元及989010.67元；2014年1月26日江苏一建济南分公司代国裕公司支付李某朋3万元、宋某彬1.5万元、李某15万元、刘某3万元、刘某辉3万元，2015年2月14日江苏一建济南分公司代国裕公司支付李某朋4.01万元、宋某彬3.3185万元、李某15.67万元、刘某1.3635万元、刘某辉3.990万元，两次代付工程款共计529610元；300万元的借款利息2673600元。3、根据江苏一建济南分公司与国裕公司于2010年2月28日签订的建设工程施工承包协议书第4条，管理费按照工程结算价的4%上缴江苏一建济南分公司（69434120.05×4%＝2777364.80元），江苏一建济南分公司有权将此部分管理费予以扣除。4、根据山东省住房和城乡建设厅发布的鲁建标字[2011]19号《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》税金部分规定，工程所在地为县城、镇的费率按照3.41%计取。施工单位要向当地税务部门缴纳税金69434120.05×3.41%＝2367703.49元。根据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，施工单位还应当向税务机关缴纳企业所得税（暂按照工程总造价的1%计算，69434120.05×1%＝694341.20元），江苏一建济南分公司有权将此部分税金予以扣除。5、根据涉案工程《建设工程施工合同》第47条第2款第⑥项约定：交工二年后30日内付至99%，保修期满后30日内全部付清。根据此涉案工程建设单位中保家电公司尚扣留工程总造价的1%作为保修费（69434120.05×1%＝694341.20元）。此款项应在工程保修期满后支付，现还不属于应付款项。6、中保家电公司一直声称涉案工程超用钢材并非国裕公司所称的300吨（钢材款1350000元），据中保家电公司声称达500多吨甚至更多，江苏一建济南分公司请求法院根据中保家电公司所提供的证据结合时价予以扣除，并且江苏一建济南分公司保留以法律手段追究相关责任人员刑事责任的权利。7、对于涉案工程，中保家电公司委托第三方机构进行了审计（审计费暂定500000元）。根据济南三联保安商厦工程造价审定表可以得知，审减额为8468695.61元，超过了工程总造价（69434120.05元）的5%，中保家电公司主张，此情况下审计费应由施工单位承担。依据江苏一建济南分公司与国裕公司于2010年2月28日签订的建设工程施工承包协议书，如建设单位向江苏一建济南分公司主张审计费，该审计费用由国裕公司承担。8、2015年3月16日江苏一建济南分公司授权代表叶某先与国裕公司授权代表李某江签订工程费用确认单，明确约定国裕嘉泰制衣、搅拌站欠江苏一建济南分公司工程款合计1649061.83元，国裕公司同意在结算济南保安商厦工程款中一并结算扣除。据此协议，该工程款项应当在本案中一并扣除。9、2015年2月9日国裕公司文登分公司出具委托书，委托江苏一建济南分公司向赵利项目部收取所欠商砼款及威海灌能建材有限公司账款2238000.08元，以抵免国裕公司欠江苏一建济南分公司的欠款，但赵利款项至今未支付，现要求国裕公司直接向江苏一建济南分公司支付欠款。如不支付，江苏一建济南分公司将在本案中一并扣除。综上所述，截止2015年6月30日，江苏一建济南分公司不拖欠国裕公司工程款，而是国裕公司欠江苏一建济南分公司2438978.20元。国裕公司诉讼请求与事实不符，与法无据，请求法院查明真相，依法审理。 江苏一建济南分公司为证明其主张，提供如下证据： 证据一，2014年1月23日江苏一建济南分公司与国裕公司对账确认的已付款20809444.20元和989010.67元。 证据二，2014年1月26日、2015年2月14日、15日江苏一建济南分公司代国裕公司付款255000元及274610元。 证据三，原告在施工过程中因资金紧张向江苏一建济南分公司借款300万元。 证据四，2015年3月16日由江苏一建济南分公司叶某先与国裕公司李某江签字确认的扣1649061.83元工程款。 证据五，2015年2月9日国裕公司委托江苏一建济南分公司收取赵利项目部的账款抵消其欠江苏一建济南分公司的欠款，但赵利未支付，数额为2238000.08元。 证据六，江苏一建济南分公司支付的税款单据两页。 证据七，钢模板租赁合同一份。 证据八，2013年7月2日经济南市工商行政管理局市中分局核准其名称变更为江苏省第一建筑安装股份有限公司济南分公司。 中保家电公司答辩称，一、国裕公司并非实际施工人。从双方签订的施工合同、施工过程中的工作联系单、监理记录、进度款的申请与拨付等一系列施工资料中可以清晰的看出，工程的实际施工人为江苏一建济南分公司，且所有资料的公章显示也是江苏一建济南分公司，其从未在施工过程中认识接触过国裕公司，因此国裕公司无权请求中保家电公司支付工程款。二、中保家电公司委托的对济南三联保安商厦审计公司迄今尚未出具正式的审计报告，且江苏一建济南分公司并未按合同约定完成工程，拖延工期严重，存在严重违约情形，因此在工程未完工，违约行为尚未终止的情况下请求按初步审计报告支付工程款没有法律和合同依据。三、国裕公司提供的《建筑工程施工承包协议》为转包协议，该协议明显违反我国法律法规关于建筑工程禁止转包的规定，属于无效协议。请求驳回国裕公司的诉讼请求。 中保家电公司为证明其主张，提供如下证据： 证据一，第一、三被告签订的合同。 证据二，济南三联保安商厦投标文件企业资质部分。 证据三，施工过程中工程联系单。 证据四，施工过程中报验申请表一组。 证据五，进度款拨付申请表及支付单据一组。 证据六，未完工现场照片一组（打印稿）。 证据七，槐荫区人民法院起诉的材料、立案材料一组。 证据八，造价咨询合同一份。 经审理本院认定：2009年11月9日江苏一建（承包人）与中保家电公司（发包人）签订建设工程施工合同协议书，约定：承包范围为济南三联保安商厦设计图纸范围内的土建工程、安装工程、装饰工程及附属工程（除专业部门的弱电安装工程）。2009年11月8日开工（基础验槽完毕，以发包人下达开工令为准）。2010年12月31日竣工（四层及门头部分在8月30日交付）。工程质量合格。合同价款暂定人民币4000万元。工程结算根据图纸、有关图集、设计变更及签证等计算工程量，执行清单计价办法现行二类工程取费和相关政策性调整，人工单价：土建按42元∕定额工日，安装按42元∕定额工日，装饰按48元∕定额工日。（取费费率及零星人工费执行中标费率及人工单价）。等等。 2010年2月28日江苏一建济南分公司（作为甲方）与国裕公司（作为乙方）签订建筑工程施工承包协议书，约定：承包范围为甲方与济南保安家电有限公司签订合同范围内的所有内容。承包方式为乙方负责全面履行甲方与济南保安家电有限公司签订合同的所有权利和义务。乙方按工程结算价的4%上缴甲方管理费。甲方与济南保安家电有限公司签订的总包合同作为本协议的组成部分。 协议签订后，国裕公司以江苏一建济南分公司名义进行施工建设。2010年6月20日，涉案工程地基与基础分部（子分部）工程进行验收质量合格，地基与基础工程质量验收合格并出具验收报告。2010年10月23日，涉案工程主体结构工程质量验收合格并出具验收合格报告。同日，主体分部（子分部）工程进行验收质量合格，主体结构工程质量验收合格并出具验收报告。上述验收报告加盖江苏一建济南分公司印章及有杨志军、王同昭、杨俊兵、李龙、黄建华签字。 2012年10月25日国裕公司将工程竣工决算资料邮寄给江苏一建，同年10月29日中保家电公司收到江苏一建竣工结算材料二份。 2011年12月8日中保家电公司与山东省嘉源工程造价咨询有限公司（以下简称嘉源咨询公司）签订山东省工程造价咨询合同，由嘉源咨询公司对中人保安商厦及其附属配套整体工程的结算审核。国裕公司提交2014年1月19日由嘉源咨询公司进行审核的工程造价审定表，审定工程造价33983499.26元（不含甲供材34600620.79元）。该审定表加盖有济南中人保安家电有限公司公章及孙文涛签名、江苏省第一建筑安装有限公司公章及王同昭签名，无审核单位、编审、复审及注册造价工程师盖章及签名。江苏一建、江苏一建济南分公司、中保家电公司称未收到该审定表。 2014年1月23日国裕公司与江苏一建济南分公司对账确认无争议的部分，江苏一建济南分公司已付工程款20809444.20元、代付租赁费989010.67元、代付人工费529610元，合计22328064.87元。 2014年4月3日，江苏一建与中保家电公司签订结算说明确认单，确认中保家电公司给付配合费85万元（其中包括人工单价调整5万元）。 2015年3月16日国裕公司与江苏一建济南分公司对账确认国裕嘉泰制衣、搅拌站欠江苏一建济南分公司工程款合计1649061.83元，国裕公司同意在结算济南保安商厦工程款中一并结算扣除。 中保家电公司支付江苏一建济南分公司工程款23827084.20元。 原、被告均不申请对涉案工程造价进行鉴定。 江苏省第一建筑安装有限公司于2011年3月31日经江苏省工商行政管理局核准变更名称为江苏省第一建筑安装股份有限公司。江苏省第一建筑安装有限公司济南分公司于2013年7月2日变更名称为江苏省第一建筑安装股份有限公司济南分公司。 另查明，嘉源咨询公司因中保家电公司及江苏一建欠其审计费，已向槐荫区人民法院起诉，后对江苏一建撤回起诉。该案判决尚未生效。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定。本案中，中保家电公司与江苏一建签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。江苏一建承揽工程后没有进行具体的施工建设，而由江苏一建济南分公司与国裕公司签订《建筑工程施工承包协议书》，该协议书虽系真实意思表示，但因违反法律和行政法规的强制性规定，《建筑工程施工承包协议书》应属无效。涉案工程已经竣工验收，达到合格标准并交付中保家电公司使用，国裕公司主张工程款应予以支持。 本案焦点问题，即国裕公司提交的嘉源咨询公司没有盖章的工程造价审定表能否作为定案依据。 国裕公司提交的嘉源咨询公司进行审核的涉案工程审定表，江苏一建以加盖的江苏一建印章系企业原名称而不予认可，国裕公司对此陈述称该章系在江苏一建济南分公司加盖的，而江苏一建济南分公司对此不予认可，国裕公司不能进一步提供证据证明该审定表确系经江苏一建公司认可，且作为审核单位的嘉源咨询公司亦未盖章确认，江苏一建、江苏一建济南分公司及中保家电公司没有收到嘉源咨询公司作出的审核报告，故国裕公司提供的涉案工程审定表存在瑕疵，不能作为涉案工程的结算依据。退一步即使中保家电公司对工程审定表无异议，根据合同相对性，国裕公司不宜直接与中保家电公司进行工程结算，且原告及三被告又明确表示不申请对涉案工程造价进行鉴定，据此，国裕公司请求按嘉源咨询公司作出的审定表主张工程款，证据不足，本院不予支持，国裕公司可在证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告江苏省国裕建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费83719元，由原告江苏省国裕建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  刘晓菲 代理审判员  刘 洋 代理审判员  李 静 二〇一五年十月二十九日 书 记 员  杨婷婷