重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民再24号再审申请人（一审被告）：谭家蓉（别名谭家容），女，汉族，1965年10月28日生，住重庆市万州区。再审申请人（一审被告）：贺亚雄，男，汉族，1967年11月3日生，住重庆市万州区。被申�人（一审原告）：陈光明，男，汉族，1956年10月10日生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：万启国，重庆君之合律师事务所律师。特别授权。原审被告：万州区双河口宏顺木材经营部，经营场所重庆市万州区双河口龙康路1号对面，注册号500101600135886。经营者：谭家蓉，（别名谭家容），女，汉族，1965年10月28日生，住重庆市万州区。再审申请人谭家蓉、贺亚雄因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初5449号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月31日作出（2017）渝02民申43号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2017年8月16日公开开庭再审了本案，再审申请人谭家蓉、贺亚雄，被申请人陈光明及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。再审申请人谭�蓉、贺亚雄申请再审称，第一，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，再审申请人不是本案适格被告。被申请人陈光明我不认识，我们当时是打电话给冯天云，叫冯天云来上车，冯天云有事来不了，他喊的被申请人陈光明，陈光明又喊的陈光荣一道。当时是买木材人李直良叫我们代喊人上车，上车费在木材款中结算，李直良才是雇主。并且中途贺亚雄曾叫陈光明不要再上了，但李直良叫继续上车，后来陈光明出事。出事后，贺亚雄将陈光明送去医院并垫付了5000元，是出于人道主义。贺亚雄与李直良因垫付费用还在派出所报了案的，李直良留下了手机和身份证号码后才允许他走。故贺亚雄不是被申请人陈光明的雇主，我是帮李直良喊棒棒，李直良才是雇主。第二，本案的法律关系不是提供劳务者受害责任纠纷，顶多是个承揽关系。被申请人上车是按木材方量进行�算的，行为人的行为是独立完成的，不受他人控制。上车途中，再审申请人贺亚雄曾阻止被申请人继续上车，买方老板叫继续上车，后出事，被申请人陈光明左手指被砸断。第三，本案原审送达程序违法，违反了民诉法第85条规定，没有直接送交再审申请人，也没有邮寄给我，我没有拒收，原审采用公告方式进行登报送达，侵犯了我的诉讼权利。现依据相关法律法规，申请再审。被申请人陈光明辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原一审判决。再审申请人是适格被告，一审中我方提供的证人证言出庭证实，证明是贺亚雄叫冯天云喊的人。本案符合提供劳务者受害责任纠纷的构成要件；原审判决依法送达。陈光明向一审法院起诉请求：判决被告方赔偿原告医疗费10896.09元、住院伙食补助费630元（30元/天×21天）、误工费10800元（120元/天×90天）、护理费2100元（100元/天×21天）、残疾赔偿金54478元（27239元/年×20年×10%）、营养费630元（30元/天×21天）、继续医疗费3000元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2100元、被扶养人生活费13161元（19742元/年×20年×10%÷3人）等共计103795.09元；诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2016年3月20日早上，被告谭家蓉之夫即被告贺亚雄叫冯天云喊两个扁担工到他们的利源木材经营部（现更名为万州区双河口宏顺木材经营部）上木料。冯天云就喊原告及陈光荣到宏顺木材经营部上木料。木料装车大概装了4-5立方米，在上木料过程中原告左手受伤。受伤后，被告贺亚雄骑电动车送原告到医院，途径滨湖新城售房部时，原告女儿陈明芳开小车送原告至骨科医院，被告贺亚雄骑电动车跟随到医院。原告在骨科医院住院治疗期间，被告贺亚雄交了5000元�金。一审被告宏顺木材经营部、谭家蓉、贺亚雄均未作答辩。一审法院经审理查明：2016年3月20日，原告与陈光荣二人一起为被告宏顺木材经营部搬运木材。在搬运木材上车的过程中，原告被木材砸中左手中指受伤。原告受伤后即被被告贺亚雄送至重庆市万州区中医院住院治疗，至2016年4月9日出院，实际住院21天，期间共产生医疗费10896.09元（原告支付5896.09元，被告贺亚雄垫付5000元）。原告出院诊断为：“1、左手中指远节离断伤2、左中指中节重度软组织挫裂伤。”出院医嘱为：“1、积极加强指间关节屈伸锻炼；2、一个月内残端避免硬物摩擦；3、不适门诊随诊。”原告出院后自行委托重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，该中心于2016年4月21日作出渝东司鉴中心[2016]临鉴字第455号司法鉴定意见书，载明：“1、被鉴定人陈光明左手的伤残程度系十级伤�。2、被鉴定人陈光明本次外伤的续医费用预估人民币叁仟元。3、被鉴定人陈光明本次外伤后的误工期评定为90日。”原告为此支付鉴定费2100元。另查明，原告长期从事扁担工作，事故发生前租住在重庆市万州区外贸路344号2-401室已满一年以上。被告谭家蓉与被告贺亚雄系夫妻关系，共同经营宏顺木材经营部。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告申请一同务工的陈光荣出庭作证，证实原告系为被告宏顺木材经营部提供劳务时受伤，被告宏顺木材经营部作为接受劳务一方，应当承担侵权责任。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中存在疏忽，未尽到安全注意义务而遭受损害�自身也有过错，应承担相应的责任。结合本案案情，本院确认由被告宏顺木材经营部承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。因被告谭家蓉与被告贺亚雄系夫妻关系，共同经营宏顺木材经营部，应当对被告宏顺木材经营部承担的赔偿责任承担连带责任。根据庭审查明的事实及证据，结合双方当事人的诉、辩意见，本院综合审查后对原告的损失评判如下：1、医疗费10896.09元有病历材料、医疗费收据为证，本院予以支持。2、住院伙食补助费630元（30元/天×21天）。3、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收�的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告出院医嘱载明“一个月内残端避免硬物摩擦”，误工时间为51天（21天+30天）；原告长期从事扁担工作，本院参照居民服务、修理和其他服务业上一年度城镇即2015年私营单位职工的平均工资计算误工费；误工费为5613.63元（40176元/年÷365天/年×51天）。4、护理费2100元（100元/天×21天）。5、残疾赔偿金54478元（27239元/年×20年×10%）；原告主张被扶养人王文珍生活费，但未提交充分证据证明王文珍无劳动能力又无其他生活来源，本院不予支持。6、营养费，原告并无加强营养的医嘱，本院不予支持。7、续医费3000元，有鉴定结论为证，本院予以支持。8、精神损害抚慰金5000元过高，本院酌情支持3500元。9、交通费1000元过高，本院酌情支持300元。10、鉴定费2100元。以上共计82617.72元。按照前述责任划分，应由被告宏顺木材经营部赔偿原告66794.18元（10896.09元+630元+5613.63元+2100元+54478元+3000元++300元+2100元）×80%+3500元]。品除被告贺亚雄垫付的医疗费5000元，实际由被告宏顺木材经营部赔偿原告61794.18元，被告谭家蓉、贺亚雄对上述赔偿义务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告万州区双河口宏顺木材经营部在本判决生效后十日内赔偿原告陈光明因本次损害产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、续医费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计61794.18元；二、被告谭家蓉、贺亚雄对上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告陈光明的其他诉讼请求。再审中，双方均未提交新的证据。关于再审申请人谭家蓉、贺亚雄提出，是受买家李直良的委托代喊人上车，上车费也是由李直良给，在结算的时候多加25元每方的事实，仅有再审申请人的陈述，没有其他证据予以佐证，对该事实，本院不予确认。本院再审查明的事实，与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于再审申请人提出原审送达程序违法，侵犯了再审申请人的诉讼权利的问题。经查，原审法院于2016年6月6日向被告邮寄了起诉书副本、开庭传票等诉讼文书，并在之前曾多次打电话与被告联系，告知其诉讼权利、义务等，但被告均予拒收，后一审法官于2016年6月28日前往被告万州区双河口宏顺木材经营部场所，将相关诉讼文书留置送达，被告经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。缺席审理后，原审法院于2016年8月12日分别向被告谭家蓉、贺亚雄邮寄判决书，地址为万州区天龙路329号附7号4-2；向被告万州区双河口宏顺木材经营部邮寄判决书，地址为万州区双河口龙康路1号对面。因被告拒收，未妥投。原审法院于2016年8月23日进行公告送达判决书，公告期满后，原审被告未在法定期限内提出诉讼。本院认为，原审被告经原审法院依法合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。关于原审被告上诉权的问题，即使原审法院公告送达判决书，程序存在瑕疵，但本案进入再审后，本院提审本案，采用二审诉讼程序，已依法保障了再审申请人的诉讼权利。第二，关于本案责任主体的问题。再审申请人提出是代李直良喊人上车，上车费也由李直良支付。对此，本院认为，再审申请人未提供足够充分的证据证明系李直良委托贺亚雄叫人喊上车的。无争议的事实是，贺亚雄最初喊的冯天云，冯天云由于有事来不了，随后冯天云打电话给陈光明，叫陈光明到贺亚雄的门市上车，故原审依据庭审提交的证据，认定陈光明为贺亚雄提供劳务并受伤的事实并无不当。第三，关于再审申请人提出本案定性错误的问题。再审申请人认为本案属于承揽关系。本院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的法律关系。其表现为承揽人以自己的技术、设备和专业等独立完成工作，即完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥是区别于其他法律关系的主要特征。本案中，被申请人陈光明仅是按照贺亚雄的指使，将木材搬运上车，这并不需要一定的技术和专业知识，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。原审结合本案案情，确认由谭家蓉、贺亚雄承担80%的责任，陈光明承担20%的责任并无不当。综上，再审申请人谭家蓉、贺亚雄的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初5449号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 邹 绍 云代理审判员 赵自�代理审判员 江  平二〇一七年九月十八日书 记 员 黄  洋