黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑民终87号上诉人（一审原告）：中国移动通信集团黑龙江有限公司七台河分公司，住所地七台河市桃山区。负责人：李立新，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德志，黑龙江龙房川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省昌泰经贸有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：赵敏，该公司董事长。一审被告：哈尔滨市第一建筑工程公司，住所地哈尔滨市香坊区。法定代表人：王敬文，该公司经理。委托诉讼代理人：李连峰，黑龙江东禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡庆治，黑龙江司和律师事务所律师。一审第三人：黑龙江省光远房地产综合开发公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：李兆栋，该公司董事长。上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司七台河分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人黑龙江省昌泰经贸有限公司（以下简称昌泰公司）、一审被告哈尔滨市第一建筑工程公司（以下简称哈一建）、一审第三人黑龙江省光远房地产综合开发公司（以下简称光远公司）委托代建合同纠纷一案，不服七台河市中级人民法院（2012）七民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人移动公司的委托诉讼代理人陈川、刘德志，一审被告哈一建的委托诉讼代理人李连峰、蔡庆冶到庭参加诉讼，被上诉人昌泰公司、一审第三人光远公司经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。移动公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为：昌泰公司于判决生效之日起三十日内与移动公司办理移动通信综合楼修复事宜；如昌泰公司逾期未进行协商，则由移动公司自行组织修复，由昌泰公司承担修复费用1,549,925.71元，修复款从移动公司欠付昌泰公司工程款中支付；昌泰公司支付逾期交工违约金200万元；昌泰公司给付已付工程款中未出具发票的3,097,046.19元的发票或承担相应的税金；2.一、二审诉讼费用由昌泰公司负担。事实和理由：1.一审判决对《委托建设施工合同》的权利义务所形成的法律关系认定错误，导致事实认定错误。2.一审判决对违约金认定的举证责任分配错误，导致对违约金的认定错误。3.一审判决对昌泰公司应承担的开具工程款发票或承担相应税金问题认定错误，属于事实认定错误。4.一审判决不采纳黑龙江力得尔工程司法鉴定所(以下简称力得尔鉴定所)作出的黑力得尔鉴字（2010）第1042号鉴定报告，导致对质量问题认定错误。黑建研鉴字（2007）第303号鉴定虽为单方委托，但昌泰公司未能充分举示证据反驳鉴定报告效力，而重新进行鉴定属于法律程序错误。哈一建对黑力得尔鉴字（2010）第1042号鉴定报告持有异议，申请重新鉴定所举示的证据不充分。移动公司延期举示黑建研鉴字（2007）第303号鉴定报告，一审判决也应当依据法律规定予以采纳。即使重新鉴定，哈一建应提供相应担保，如鉴定确认案涉工程有质量问题，又无人承担对破拆、取样部位予以修复的责任，明显不公。哈一建辩称：移动公司对哈一建没有提出实质的上诉请求，但是为了配合法庭查明事实，针对工程质量提出如下意见：一审庭审中，哈一建对黑力得尔鉴字（2010）第1042号鉴定报告提出异议，认为案涉工程不存在质量问题，一审法院重新启动鉴定程序，但在程序启动后长达三年半的时间里，哈一建先后十三次到七台河案涉工程施工现场，由于移动公司不配合，最终导致终止鉴定程序，基于此原因，一审法院没有支持移动公司关于工程质量存在问题以及需要承担维修费用的请求。故移动公司在二审中提出质量问题是没有事实依据的。移动公司向一审法院起诉请求：1.确认移动公司与昌泰公司签订的买卖合同有效，移动通信综合楼产权归移动公司所有，由昌泰公司协助办理产权登记并提供工程内业资料及在验收过程中应当提供及配合的验收手续；2.确认移动通信综合楼工程质量是否合格，如不合格判令昌泰公司承担加固费用；3.昌泰公司支付违约金200万元；4.昌泰公司给付已付工程款中未出具发票的3,097,046.19元的发票或承担相应的税金；5.本案一切费用由昌泰公司承担。一审法院认定事实，移动公司原一审起诉时名称为黑龙江移动通信有限责任公司七台河分公司，2007年1月9日变更为移动公司。1999年2月1日，移动公司与昌泰公司以及案外人七台河市公共汽车公司（以下简称汽车公司）签订了《合同书》。约定汽车公司将原调车场交由昌泰公司为移动公司建设移动通信综合楼，工程竣工后产权归移动公司所有，汽车公司将调车场的有关手续交给昌泰公司，由昌泰公司全权办理过户到移动公司名下。2000年6月2日，移动公司与昌泰公司、光远公司签订《委托建设施工合同》，移动公司委托昌泰公司及光远公司联合代理建设移动通信综合楼，由哈一建进行施工。合同约定，工程地点为七台河市桃山区大同路南侧，七台河市农业银行西侧；建筑面积6000平方米以内（以实际面积为准）；工程从2000年6月12日起施工至11月12日竣工，工期为150天，工期每延误一天，按工程建安费的万分之五进行罚款；质量达到省级优质工程标准；契税等所有费用由昌泰公司与光远公司承担；最后竣工决算数据的依据是审计报告的审定金额。当日，移动公司与昌泰公司又签订《补充协议》，对工程前期费用的给付数额及工程质量监督进行了约定。2000年6月18日，昌泰公司与哈一建签订《建设工程施工合同》，将移动通信综合楼的土建、暖卫、电照、消防工程承包给哈一建施工。2000年6月20日，移动通信综合楼开始施工。哈一建在建设移动通信综合楼的同时，还为移动公司修建了车库、食堂等配套工程，双方单独结算。移动通信综合楼于2002年4月初竣工交付移动公司使用至今。2003年5月30日，黑龙江中广信会计事务所根据移动公司委托作出黑中广信会审字（2003）第057号审计报告，审定移动通信综合楼工程造价为9,442,482.25元。审定造价加上750万元购地款，昌泰公司施工的移动通信综合楼造价合计16,942,482.25元。移动公司自认已给付昌泰公司工程款15,119,121.58元，尚欠1,823,60.67元。由于昌泰公司未提供内业资料等相关手续，该工程至今未进行验收，移动公司未办理产权手续，亦未给付昌泰公司剩余工程款。同时查明，原一审诉讼中，移动公司申请对移动通信综合楼的质量进行鉴定。七台河中院委托力得尔鉴定所进行司法鉴定。2010年6月30日，该所作出黑力得尔鉴字（2010）第1042号鉴定书，结论为：1.该楼地基与基础分部工程，砌体结构子分部工程，建筑装饰装修分部工程，建筑屋面分部工程，建筑给水、排水及采暖分部工程，电梯分部工程，建筑电气分部工程的工程质量评为“合格”等级。2.该楼主体结构分部工程混凝土结构子分部工程中的框架柱混凝土强度等级未达到设计等级要求，评为不合格的分项工程，且影响结构安全。3.按修复“加固补强方案”框架混凝土柱达到“合格”等级；或者采取“卸荷方案”，该楼改为办公楼的使用结构功能后，该楼（单位工程）工程质量方能评为“合格”等级。4.按建议的修复方案进行修复，所需修复费用预计为1,549,925.71元”。移动公司据此要求判令昌泰公司承担1,549,925.71元修复费用。还查明，本次诉讼中，2012年6月13日第一次庭审时，因移动公司举证的黑力得尔鉴字（2010）第1042号鉴定书的第六项分析说明及建议的修复方案中使用了黑建研鉴字（2007）第303号鉴定报告的部分内容，即“……结合黑龙江寒地建筑科学研究院（以下简称寒地研究院）《结构安全性检测鉴定报告》结论，该楼框架柱不满足设计和规范要求，影响结构整体安全，框架柱构件子单元评定为DV级，即安全性极不符合标准要求，已严重影响承载能力，必须及时采取加固补强或卸荷等措施，满足结构安全。”而黑建研鉴字（2007）第303号鉴定报告系移动公司在原一审过程中自行委托所作，该公司未将该鉴定报告作为证据出示，法庭通知移动公司在一周内提交该鉴定报告，但该公司一直未提交。后哈一建不认可黑力得尔鉴字（2010）第1042号鉴定书，认为其施工的移动通信综合楼工程质量没有问题，并于2012年6月20日申请重新鉴定。经七台河中院技术室选定鸡西市科法司法鉴定中心为鉴定机构，本案进入鉴定程序，直至2015年11月24日技术室出具退卷函，称鸡西市科法司法鉴定中心在此期间先后十三次组织技术人员进行现场勘验，但由于移动公司原因，致使鉴定工作无法推进，故鉴定机构于2015年11月23日将该案退回技术室，不再对案涉工程进行鉴定。2016年5月9日第二次庭审中，移动公司仍未将黑建研鉴字（2007）第303号鉴定报告作为证据提交。庭审结束后，直至2016年5月16日移动公司才将该鉴定报告提交法院。其后，一审法院将该鉴定报告邮寄给哈一建。就该鉴定报告哈一建向法院邮寄了书面意见，称：1.该鉴定报告系移动公司在原一审程序中单方委托鉴定形成的，鉴定对象及鉴定方法的选择上不具有代表性、科学性，鉴定过程也是在没有任何第三方见证的情况下进行的，该鉴定报告不具有客观性。2.在本次审理过程中，根据哈一建的质证意见及申请，法院对案涉工程涉及的质量问题重启了鉴定程序，经各方当事人抽签选定鸡西市科法司法鉴定中心重新进行鉴定。在重新鉴定过程中，由于移动公司多次提出无理要求，对鉴定工作的开展设置重重障碍，拒不配合鉴定，最终导致鉴定工作无法进行，鉴定委托被退回。现移动公司又在此时提交该份鉴定报告，是有意拖延时间，浪费本已有限的司法资源，严重损害了哈一建的合法权益。3.移动公司在原一审、二审及本次重审过程中均未将该份鉴定报告作为证据向法庭提交，且在本次重审过程中，在法院多次要求其提交的情况下仍未及时向法庭提交，而是在庭审之后才提交。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，该份鉴定报告不属于新的证据，移动公司逾期提交该证据，主观上系故意，故不应再采纳该份证据。又查明，2005年，哈一建因案涉工程在哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈中院）起诉昌泰公司，案由为建设工程施工合同纠纷。哈中院作出（2005）哈民二初字第58号民事判决。该判决生效后，昌泰公司申请再审，哈中院对该案进行了再审，并于2010年10月8日作出（2008）哈民二再初字第1号民事判决，确认昌泰公司给付哈一建尾欠工程款2,065,494.68元，并按银行同期贷款利率给付延期付款利息（自2002年1月1日起至该款给付时止），同时判决昌泰公司给付哈一建违约金250万元。昌泰公司不服，上诉至本院。本院于2011年6月21日作出（2011）黑民一终字第30号民事判决，维持一审判决。该生效判决目前正在再审程序中。一审法院认为，移动公司与昌泰公司、光远公司于2000年6月2日签订的《委托建设施工合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。昌泰公司在签订合同后，与哈一建又签订《建设工程施工合同》，将移动通信综合楼的土建、暖卫、电照、消防工程承包给哈一建施工，已按合同约定为移动公司建设移动通信综合楼，并于2002年4月将移动通信综合楼交由移动公司占有并使用至今。移动公司按照合同约定向昌泰公司支付了大部分工程价款，因该工程未进行竣工验收，导致移动公司无法办理产权登记手续，该公司未给付昌泰公司剩余工程款，但不影响移动公司按照合同约定对该工程享有所有权，故对移动公司要求确认其对移动通信综合楼享有所有权的主张依法予以支持。昌泰公司在工程竣工后，未申请相关行政机关进行竣工验收，造成移动公司无法办理产权登记手续，昌泰公司应继续履行双方签订的合同中的义务，协助移动公司办理相关手续，保证移动公司进行产权登记。关于移动通信综合楼是否存在工程质量的问题。昌泰公司在工程完工后，虽未办理工程竣工验收手续，但移动公司已实际接收并入住使用至今，现移动公司主张该楼存在工程质量问题，主要依据是黑力得尔鉴字（2010）第1042号鉴定书。该鉴定意见书明确注明结合寒地研究院《结构安全性检测鉴定报告》结论，结论为移动通信综合楼框架柱不满足设计和规范要求，须及时采取加固补强或卸荷等措施。但寒地研究院《结构安全性检测鉴定报告》即黑建研鉴字（2007）第303号鉴定报告系移动公司在原一审程序中单方委托鉴定形成的，在原一审及本次重审程序中，移动公司均未将其作为证据向法院提交。在本次重审过程中，在法院多次要求移动公司提交该鉴定报告的情况下该公司仍未及时向法庭提交，而是在庭审结束后才提交。因此该份鉴定报告依法不予采信。而黑力得尔鉴字（2010）第1042号鉴定书恰恰使用了黑建研鉴字（2007）第303号鉴定报告，因此其客观性存疑。在本次审理过程中，根据哈一建的质证意见及申请，对移动通信综合楼的质量问题重启了鉴定程序，抽签选定了鸡西市科法司法鉴定中心后，因移动公司的原因最终导致鉴定工作无法进行，鉴定委托被退回。因此移动公司主张的工程质量问题事实不清、证据不足，对于其该项诉请依法不予支持。如移动通信综合楼在今后使用中发现存在工程质量问题，可另行主张权利。关于移动公司要求昌泰公司给付200万元违约金的主张应否支持的问题。移动公司主张按照《委托建设施工合同》的约定，昌泰公司应在2000年11月12日竣工交付移动通信综合楼，而实际交付日期为2002年4月，因此要求昌泰公司承担合同约定的违约责任。但移动公司就此并未举证证明延期交工系昌泰公司单方违约所致，故移动公司要求昌泰公司承担违约责任的主张，因缺乏相关证据支持，依法不予支持。关于移动公司要求昌泰公司给付3,097,046.19元工程款的发票或承担相应税金的问题。因双方工程款未最终结算，税金数额无法确定，如实际发生，移动公司可另行主张权利，故对该项诉讼请求不予支持。关于昌泰公司在庭审中提出的管辖异议问题。昌泰公司主张依据《委托建设施工合同》第十一条约定，双方发生争议应由哈尔滨市仲裁委员会进行仲裁。因本案系发回重审案件，原审时昌泰公司未提出管辖权异议，且申请追加光远公司为本案第三人，本次重审昌泰公司亦申请追加哈一建为本案被告，因此，昌泰公司实际上认可法院的管辖权，其提出的管辖权异议没有事实及法律依据，依法不予支持。判决：一、移动公司与昌泰公司、光远公司签订的《委托建设施工合同》合法有效，移动通信综合楼归移动公司所有，昌泰公司协助移动公司办理相关产权手续；二、驳回移动公司的其他诉讼请求。案件受理费20,010元,保全费1万元，公告费1376元，邮寄费154元，由昌泰公司承担；鉴定费17万元（移动公司支付9万元、哈一建支付8万元）由移动公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明：2010年3月16日，移动公司向七台河中院提交鉴定申请书，该申请书载明：移动公司因昌泰公司逾期交房诉讼纠纷，因昌泰公司至今不能提供符合规定的竣工验收手续，致使工程至今无法验收备案，更无法办理产权，现申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定，以及能否修复、修复价格进行预估，并出具修复方案，以解决房产验收问题。同时查明：力得尔鉴定所黑力得尔鉴字[2010]第1042号司法鉴定意见书载明，鉴定依据为1.对外委托工作交接表；2.委托人提供的设计图纸、寒地研究院《结构安全性检测鉴定报告》等有关资料；……15.2010年5月28日、5月29日鉴定专家组现场勘验、调查的资料；……本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，移动公司与昌泰公司、光远公司签订的《委托建设施工合同》，系依据其获得的案涉项目土地使用权，委托昌泰公司、光远公司代建移动通信综合楼，并支付酬金的合同，一审法院认定合同各方形成委托代建合同关系并无不当。鉴于移动公司于2000年6月取得该土地的使用权，光远公司具有房屋开发资质，该合同又系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，故认定合法有效。根据当事人的上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案需解决如下争议问题。认定案涉工程质量问题的举证责任如何划分。移动公司与昌泰公司、光远公司签订的《委托建设施工合同》以委托代建为合同目的，与一般代建合同的区别在于该合同载明了具体的施工单位（哈一建），之后受托人昌泰公司亦与哈一建签订了案涉工程的《建设工程施工合同》。鉴于移动公司以案涉主体工程存在质量问题为由主张昌泰公司承担加固费用，而承担质量责任的最终义务人为《委托建设施工合同》指定的施工单位哈一建，哈一建作为移动公司、昌泰公司、光远公司共同指定人，亦系与昌泰公司签订合同的施工人，又系本案的当事人，其对移动公司有关质量问题证据的质证意见，直接关系到本案基础事实的认定。移动公司为“解决房产验收的问题”向一审法院申请司法鉴定，力得尔鉴定所依据移动公司提交的设计图纸、寒地研究院《结构安全性检测鉴定报告》、现场勘查等情况作出鉴定意见书，一审法院重审过程中，哈一建对该鉴定所依据的《结构安全性检测鉴定报告》提出异议，并申请重新鉴定，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条不禁止一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，但具有该规定第二十七条所列情形之一的，人民法院应准许申请重新鉴定。而移动公司迟迟不举示《结构安全性检测鉴定报告》，一审法院对有缺陷、又无法通过补救方法解决的鉴定结论，重新启动鉴定程序并无不当。现移动公司对重新鉴定表示同意，又在鉴定过程中不予配合，致使鉴定工作无法推进，其应承担举证不能的法律后果。至于移动公司称案涉房屋已经进行2次有损鉴定，主张进行无损鉴定，鉴定机构明确答复只能按照建筑技术规范进行回弹和钻芯取样鉴定，而移动公司担忧的重新鉴定中形成新损害的问题，并非人民法院及鉴定机构造成的，究其原因一是移动公司未在诉讼前（使用前）针对其诉讼目的进行合格的证据准备，二是诉讼中不能针对其自行委托作出的鉴定结论补强前述司法解释规定补救证据，故一审判决以未完成举证责任为由，驳回其工程质量问题的诉请并无不当。移动公司上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于是否应给付移动公司违约金及开具发票的问题。因移动公司于2002年4月已实际使用案涉工程，其于2006年11月28日向七台河中院提起诉讼要求给付违约金，该诉请已超过法律规定的诉讼时效期间，本院不予支持。一审法院未支持其要求给付违约金请求并无不当。移动公司在向昌泰公司给付工程款后，要求昌泰公司履行开具发票的附随义务，符合法律规定。综上所述，移动公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,010元，由中国移动通信集团黑龙江有限公司七台河分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 胡乃峰审判员 于世伟二〇一七年八月二十一日书记员 孙 佳