广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终17728号上诉人（原审被告）：广州万庆房地产有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：陈伟康，职务：总经理。委托诉讼代理人：曾家祥，广东穗益律师事务所律师。委托诉讼代理人：管新政，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州赫资营销策划有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：林洁玲，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘应刚，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人广州万庆房地产有限公司（以下简称万庆公司）因与被上诉人广州赫资营销策划有限公司（以下简称赫资公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人万庆公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、本案诉讼费由赫资公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。赫资公司未及时通知万庆公司已完工“仿真地铁”模型，未能验收的责任不在万庆公司。万庆公司因合汇中央广场423活动安排需要，活动日期安排在4月30日，在没有其他办法的情况下，于4月30日按赫资公司完成的地铁模型现状进行使用，并不当然视为赫资公司交付成果合格。2016年5月7日，经双方现场确认，仿真地铁模型出现大面积霉变，严重影响广告效果。经查，系因赫资公司未按照合同及确认书的制作要求，对木结构材料未作防水、防霉材料处理而导致的结果。赫资公司违约在先，万庆公司多次要求其处理，但一直未予回应。万庆公司暂缓支付赫资公司有关费用确属事出有因，一审判决未认定赫资公司违约，认定事实不清。二、一审开庭时间为2016年7月19日，判决日期为2016年7月20日，一审法院判决对万庆公司与赫资公司提交的证据采纳情况未进行说明，先入为主，未审先判，没有事实与证据的依据，请求二审法院予以纠正。三、违约金偏高。本合同系赫资公司提供的，合同条款约定不利于万庆公司，如万庆公司须在搭建完工两小时内验收，且须书面提出异议。逾期支付合同款，每逾期一日，万庆公司须按合同总价的0.7%向赫资公司支付违约金。但对赫资公司的责任、义务及违约责任并未对等要求。若按逾期一日0.7%计违约金，相当于21%的月息，严重损害万庆公司的合法权益，变相为赫资公司牟取暴利，有损公平、公正。根据合同法解释二第29条规定法院判断违约金是否过高应以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审法院未查清赫资公司的损失情况，也未结合赫资公司履约存在质量问题等瑕疵，无结合合同的履行情况（万庆公司无拒绝付款的恶意，一审调解时，万庆公司同意付款，但赫资公司拒绝更换发票，引致双方怄气），单纯以诚实信用原则认定万庆公司应按约定向赫资公司支付违约金的判决，有失公正。四、合同没有要求赫资公司拆除仿真地铁模型，只是合同价款10万元包含了拆卸模型的费用5000元，当时双方也同意扣减拆除费用。且万庆公司购得的是仿真地铁模型的所有权，要什么时候拆是万庆公司的事。被上诉人赫资公司辩称：按合同约定，整个项目的时间仅有2天，搭建一天，活动一天，活动当晚就要撤场，撤场包括要把模型拆掉撤走。由于活动时间紧，所以在合同中规定万庆公司在赫资公司搭建好模型后2小时内提出书面异议，但万庆公司并没有提出异议且对模型进行了使用。一直到赫资公司向万庆公司发出律师函要求支付款项时万庆公司才提出发霉等质量问题。模型本身是木板，使用时间是2天，只要在合同约定使用时间没有问题就不能作为万庆公司不支付货款的抗辩意见。违约金是双方签合同时双方都认可，它不是利息，还包含惩罚性的性质，赫资公司垫付了模特的人工费用，如果赫资公司没有按时支付员工费用时也要承担很高的违约金的。关于模型所有权的问题，合同明确约定模型一装一拆总共就是2天，而不是说要把整个模型卖给万庆公司。综上，一审判决认定事实清楚，请二审法院予以维持。赫资公司向一审法院起诉请求：1、万庆公司立即向赫资公司支付营销策划活动款10万元；2、万庆公司由2016年5月16日起至全部支付10万元完毕之日止，按10万元的每天0.7%计算向赫资公司支付违约金；3、万庆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2016年4月19日，赫资公司和万庆公司签订《合同》约定：赫资公司负责万庆公司“合汇中央广场423活动”的营销策划项目。项目内容为：赫资公司负责于4月29日在增城合汇中央广场搭建一辆“仿地铁模型”，于4月30日负责“合汇中央广场423活动”的营销策划活动，并在活动结束后拆除“仿地铁模型”。整个项目为期两天，即2016年4月29日和2016年4月30日两天（其中4月29日为搭建日，4月30日是活动项目的执行日）。合同总价为10万元，在物料搭建结束并双方验收合格后15天内一次性支付全部合同款项10万元；如万庆公司逾期支付合同款，每逾期一日，万庆公司按合同总价的0.7%向赫资公司支付违约金；赫资公司按合同约定时间，即2016年4月29日完成物料搭建并交付万庆公司使用后，万庆公司如有异议，应于4月29日搭建完毕后的两小时内书面提出，否则视为验收合格（验收标准应以设计方案为准）。庭审中，赫资公司主张其于2016年4月29日在万庆公司的场地上搭建“仿地铁模型”，万庆公司的工作人员一直都在现场。2016年4月30日活动执行完毕后，因第二天就是五一假期，万庆公司要求赫资公司将“仿地铁模型”多摆放几天进行宣传，所以赫资公司没有在活动结束当天晚上拆除模型。万庆公司称因没有收到赫资公司的完工通知，所以无法对赫资公司搭建的“仿地铁模型”进行验收。因万庆公司已经定了在五一期间进行促销活动，所以2016年4月30日当天在没有进行验收的情况下，使用了赫资公司搭建的“仿地铁模型”。在2016年5月7日双方对该项目进行了确认，万庆公司发现“仿地铁模型”存在发霉、生锈的状况，且所使用的材料与约定不符，多次口头向赫资公司提出异议。赫资公司称其发出律师函后，万庆公司才提出质量异议。一审法院认为，赫资公司、万庆公司双方签订的合同及附件均为各方当事人的真实意思表示，且没有违反国家有关法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应遵照执行。本案双方争议的焦点为：一、赫资公司是否存在违约行为；二、赫资公司主张的违约金是否过高。关于争议焦点一。万庆公司称赫资公司没有在2016年4月29日搭建模型当天通知万庆公司验收，在2016年5月7日万庆公司发现“仿地铁模型”存在发霉、生锈的状况，且所使用的材料与约定不符，因此万庆公司主张赫资公司存在违约行为。一审法院认为，赫资公司、万庆公司双方签订的合同约定物料搭建时间为2016年4月29日，活动执行时间为2016年4月30日，赫资公司完成物料搭建并交付万庆公司使用后，万庆公司如有异议，应于2016年4月29日搭建完毕后的两小时内书面提出，否则视为验收合格。万庆公司已于2016年4月30日使用了赫资公司搭建的模型，在使用之前理应进行了验收，且其使用行为应当视为验收合格。万庆公司称在2016年5月7日发现“仿地铁模型”存在发霉、生锈的状况，且所使用的材料与约定不符，但此时已超过合同约定的使用期限，故万庆公司提出的质量异议不成立。因此，万庆公司主张赫资公司违约不成立，不予采纳。万庆公司应当按照合同约定向赫资公司支付合同款项10万元。关于争议焦点二。赫资公司、万庆公司双方在合同中约定，如万庆公司逾期支付合同款，每逾期一日，万庆公司按合同总价的0.7%向赫资公司支付违约金。该违约金是赫资公司、万庆公司双方自愿协商确定的，是双方当事人的真实意思表示，万庆公司亦无证据证明该违约金过分高于造成的损失，依据诚实信用原则，万庆公司应按照合同约定向赫资公司支付违约金。根据合同约定，万庆公司应当在验收合格后15天内一次性付款，赫资公司主张自2016年5月16日起计算违约金，合法合理，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、广州万庆房地产有限公司立即向广州赫资营销策划有限公司支付营销策划活动款10万元；二、广州万庆房地产有限公司以10万元为基数，按每日0.7%，支付自2016年5月16日起至付清款日止的违约金给广州赫资营销策划有限公司。案件受理费1339元，由广州万庆房地产有限公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，赫资公司与万庆公司在签订和履行《合同》及《合汇中央广场4月活动项目赫资公司公关活动服务确认书》等文件中发生纠纷。本案争议焦点有两个：一、赫资公司是否存在违约行为；二、赫资公司主张的违约金是否过高。关于争议焦点一。万庆公司主张赫资公司存在违约行为，称一方面赫资公司并未通知其进行验收，万庆公司因活动需要在2016年4月30日才使用该模型；另一方面赫资公司未按合同及确认书的制作要求对木结构材料作防水、防霉处理，造成2016年5月7日双方现场确认时仿真地铁模型出现大面积霉变。根据万庆公司与赫资公司签订的《合同》证实，赫资公司负责在2016年4月29日搭建“仿真地铁”模型，搭建好后交付万庆公司使用，万庆公司如有异议，应于搭建完毕后2小时内书面提出，否则视为验收合格。2016年4月29日，赫资公司搭建好仿真地铁模型，虽然万庆公司主张赫资公司并未通知其进行验收，但万庆公司于2016年4月30日使用了该模型，属于《合同》约定的“视为验收合格”的情形，因而赫资公司不构成违约。2016年5月7日双方到现场确认时万庆公司对仿真地铁模型提出质量异议，但《合同》约定该模型的使用时间仅是2016年4月30日，《合同》及《合汇中央广场4月活动项目赫资公司公关活动服务确认书》显示，当日活动结束时赫资公司需拆除该模型，因活动结束后万庆公司要求保留，模型才没有拆除。万庆公司不能提供证据证明其在合同约定的时间4月30日使用模型时模型有质量问题，而在5月7日到现场确认时才提出质量异议，显然不能证实赫资公司在对木结构材料作防水、防霉处理时存在合同违约。故万庆公司关于赫资公司存在违约行为的主张不能成立，本院不予支持。此外，《合同》并未约定万庆公司是以10万元购得该模型的“所有权”，《合同》约定万庆公司使用时间是2016年4月30日的活动当天。拆除模型的人工费5000元包含在合同价款10万元中，万庆公司要求活动结束当天不拆除该模型，并非出于赫资公司的不作为。故万庆公司应按照《合同》约定向赫资公司支付合同价款10万元。关于争议焦点二。万庆公司主张《合同》约定的违约金过高，应以赫资公司的实际损失为基础来计算。经审查，万庆公司与赫资公司签订的《合同》约定违约金为“按合同总价的0.7%支付”确属过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，因双方无提供证据证明逾期付款致使赫资公司产生的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，本院采纳万庆公司调整违约金的意见，违约金从2016年5月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算。综上所述，上诉人广州万庆房地产有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，作出上诉人广州万庆房地产有限公司向被上诉人广州赫资营销策划有限公司支付营销策划活动款10万元的判决正确，但是计算违约金错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3157号民事判决第一项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3157号民事判决第二项为“上诉人广州万庆房地产有限公司以10万元为基数，支付自2016年5月16日起至付清款日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的违约金给被上诉人广州赫资营销策划有限公司”。二审案件受理费50元，由上诉人广州万庆房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁阳开审判员  谢国雄审判员  茹艳飞二〇一七年二月二十三日书记员  谢东兴