云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终956号上诉人（原审被告）：云南玉溪天天旅游有限公司，住所：云南省玉溪市红塔区聂耳路44号。法定代表人：马丹蔓。委托诉讼代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社，住所：玉溪市红塔区聂耳路44号。负责人：马丹蔓。委托诉讼代理人：徐景春，云南周林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周静，女，1988年12月11日生，汉族，身份证住址：云南省玉溪市华宁县。现住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：黎伟，兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李亚敏，兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人云南玉溪天天旅游有限公司（以下简称天天旅游）、云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社（以下简称天天旅行社）因与被上诉人周静合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月22日公开开庭进行了审理，天天旅游的委托诉讼代理人周海智、天天旅行社的委托诉讼代理人徐景春、周静的委托诉讼代理人黎伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天天旅游、天天旅行社向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定双方签订的《聂耳旅行社网点合作协议》无效错误。上诉人已依照法定条件和程序向工商行政部门办理了设立登记，并向旅游局进行了备案，双方之间并不属于出租、出借或非法转让业务经营许可证。一审因认定事实错误，导致适用法律错误。音乐广场店是依据《旅行社条例》及《旅行社条例实施细则》等相关规定设立，属依法设立。音乐广场店获得了工商管理及旅游部门的许可，表明上诉人准许被上诉人从事网点服务符合法定条件，故适用《中华人民共和国旅游法》第三十条作出判决错误。上诉人收取被上诉人34800元的管理费已用于会计出纳费、信息费等支出。上诉人在较长时间内，通过诚实的经营活动逐步形成了良好的信誉，在旅游部门及人民群众中都有良好的口碑，却因被上诉人不诚实经营，虚假宣传、违规运作被投诉被处罚，导致社会对上诉人商业信誉、声誉总体评价的降低，给上诉人造成了经营收入的减少等财产损害，应判决被上诉人的质量保证金四万元进行折抵赔偿。周静答辩称，请求法院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。2016年7月19日，周静向一审法院提起诉讼请求：１.确认双方签订的《聂耳旅行社网点合作协议》无效；2.由天天旅游、天天旅行社连带退还其管理费34800元、押金40000元。事实和理由：天天旅游、天天旅行社系总公司与分公司的关系。2013年6月20日，天天旅游与周静签订《聂耳旅行社网点合作协议》，约定由周静自筹资金设立云南玉溪天天旅游有限公司音乐广场店（以下简称音乐广场店）及2015年的盘溪网点（该网点至今未成立经营）。天天旅行社以自己名义分别于2013年7月26日及2015年7月2日向周静共计收取押金4万元（每笔2万元），并分三次向周静收取2013年6月20日至2016年6月20日期间的管理费34800元，两项费用共计74800元。2015年10月30日,天天旅行社以自己名义向原告下发《解除合作协议通知书》，解除双方合作关系，而承诺应当返还周静的保证金等至今未支付。由于双方签订的《聂耳旅行社网点合作协议》名为合作实为挂靠关系，违反《中华人民共和国旅游法》第三十条的规定，因此该协议自始无效，收取周静的管理费和押金等于法无据，应当返还周静。根据法律规定，天天旅行社行为产生的后果应当由具有法人资格的天天旅游承担。一审法院经审理对周静所主张的事实予以确认，并另查明，周静在经营音乐广场店期间，确实存在被旅客投诉和涉嫌印发虚假广告的行为，并因此被玉溪市旅游局通报并给予了相应的行政处罚。一审法院认为，双方当事人对以下问题存在争议：一、周静与天天旅游于2013年6月20日签订的《聂耳旅行社网点合作协议》的效力应如何认定？二、天天旅行社向周静收取的押金（质量保证金或质量保障金）及管理费是否应该返还？针对争议一，根据《旅行社条例》的规定，旅游业务属于国家特许经营业务，经营者除了要向工商行政管理部门办理相关设立登记以外，还必须取得旅游行政管理部门颁发的旅行社业务经营许可证,方可开展相关业务。《中华人民共和国旅游法》第三十条规定：“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”本条规定既是对行政许可法有关制度的衔接，也是对《旅行社条例》有关制度的延续。根据《中华人民共和国行政许可法》第九条的规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”。而行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。由于被许可经营时需要具备一定的条件，对经营人有特定要求，因此，准予特定的人从事符合法定条件的活动主体和对象不可擅自分离。根据《旅行社条例实施细则》第二十七条的规定：“旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借。旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：（一）除招徕旅游者和符合本实施细则第三十四条第一款规定的接待旅游者的情形外，准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的；（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的。”本案周静、天天旅游2013年6月20日签订的《聂耳旅行社网点合作协议》名称虽为合作协议，但从协议内容来看，系天天旅游向周静收取一定的费用后，允许周静以天天旅游的名义从事旅行社专属的业务经营活动，其实质是以“承包挂靠”的形式转让旅行社业务经营许可的行为，属于《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款第（二）项规定的违法行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故本案诉争的合同依法应认定为无效合同。针对争议二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于本案诉争的合同属于无效合同，故天天旅行社基于合同向周静收取的管理费和押金应当予以返还，但天天旅行社属于不具备法人资格的分公司，其财产并不完全独立，因此，其责任能力也不完整，故作为其上级法人的天天旅游应对天天旅行社应返还的上述款项承担补充赔偿责任。周静与天天旅行社对本案诉争的合同在签订及履行过程中均存在过错，对因履行该无效合同所产生的损失，由各方当事人自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国旅游法》第三十条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，作出如下判决：“一、原告周静与被告云南玉溪天天旅游有限公司于2013年6月20日签订的《聂耳旅行社网点合作协议》无效；二、由被告云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社于本判决生效之日起十日内返还原告周静管理费34800元、押金40000元；三、由被告云南玉溪天天旅游有限公司对被告云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社应承担的上述付款责任承担补充赔偿责任。案件受理费1670元，减半收取计835元，由周静负担417.5元，云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社和云南玉溪天天旅游有限公司负担417.5元。”。二审诉讼中，经本院审查：周静与天天旅游在2013年6月20日签订《聂耳旅行社网点合作协议》后，周静于2013年7月25日设立了音乐广场店，并于2013年10月16日办理了工商登记手续取得了营业执照，登记负责人为周静；同时，音乐广场店也在云南省旅游发展委员会进行了登记备案，并取得了相应的旅行社服务网点备案登记证明。可见，周静依据与天天旅游签订的《聂耳旅行社网点合作协议》开设音乐广场店，已经取得了相关行政管理机关的行政许可。另，一审法院根据《旅行社条例实施细则》第二十七条的规定，认定合同无效也存在适用法律错误的问题。《旅行社条例实施细则》为旅游总局所发布，依据《中华人民共和国立法法》的规定，其法律位阶属于部门规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的法律或行政法规。因此，周静与天天旅游签订的《聂耳旅行社网点合作协议》应为有效合同，对此本院二审依法向当事人进行了释明。经释明，周静表示：认可二审法院对合同效力的认定，并变更其主张返还款项的理由为：在合同有效的情况下天天旅游、天天旅行社也应当依据合同约定返还周静本案争议款项。并同意本案在其变更诉讼理由后，由本院二审按照合同有效对本案作出实体裁判。经释明，天天旅游、天天旅行社表示：合同有效，双方都应当按照合同的约定严格履行合同。周静在履行合作协议过程中，并未严格按照合作协议的约定履行，违反了旅游管理的相关法律法规，多次被旅游局批评、罚款，给上诉人的品牌造成负面影响，给上诉人造成了难以估量的损失，周静应承担违约责任，相应款项不应退还。二审诉讼中，经本院审查，当事人对如下案件事实无异议：天天旅行社是天天旅游的分公司。2013年6月20日，天天旅游与原告签订《聂耳旅行社网点合作协议》，2013年7月26日周静向天天旅行社交纳了开设音乐广场店的押金20000元、2014年1月28日交纳了音乐广场店2013年度的管理费6000元（按每月500元计）、2014年7月10日交纳了音乐广场店2014年度的管理费9600元（按每月800元计），2015年7月2日周静向天天旅行社交纳了开设盘溪门市部的押金20000元，及音乐广场店、盘溪门市部2015年度的管理费19200元（每店9600元）。2015年10月30日，天天旅行社向周静发出《解除合作协议通知书》，要求周静于2015年12月31日前交还经营许可证件等材料，并通知周静双方的合作于2016年1月1日终止。2016年5月27日，天天旅行社向周静出具了收到相应证照材料的交接单。2014年2月10日，玉溪市旅游局因音乐广场店存在违规行为，对天天旅行社及周静所作罚款决定，天天旅行社及周静应交罚款均由周静缴纳。二审中，当事人对如下案件事实存在争议：1.《聂耳旅行社网点合作协议》的解除时间。周静主张根据天天旅行社《解除合作协议通知书》要求的时间，双方解除合作协议的时间是2016年1月1日，在解除协议之前周静已经将音乐广场店的相关证照材料交还了上诉人，但因为周静没有法律意识，直到2016年5月27日才要求上诉人出具了收到相应证照材料的《交接单》。天天旅游则主张，双方解除协议的时间是收到相关证照的2016年5月27日。经审查，双方在《聂耳旅行社网点合作协议》中并未约定解除合作协议的条件和时间。本案，在天天旅行社向周静发出的《解除合作协议通知书》中，天天旅行社通知周静双方合作协议至2016年1月1日终止。现，上诉人主张的解除合作协议时间与《解除合作协议通知书》载明的不一致，在二上诉人无其他证据证明其主张的情况下，仅依据《交接单》中载明收到证照材料的时间，不能推翻《解除合作协议通知书》中载明的合作协议解除时间。因此，对双方争议的合作协议解除时间，本院采信周静的主张，认定双方解除合作协议的时间为2016年1月1日。2.周静是否开设过盘溪门市部。周静主张，因上诉人没有为其办理盘溪门市部的相应登记备案手续，所以盘溪门市部在其缴纳了相关费用后，并未实际开设过。二上诉人则主张，周静开设并经营了盘溪门市部半年的时间。本院认为，因二上诉人没有为周静办理盘溪门市部相应的登记备案手续，客观上周静不可能合法开设并经营盘溪门市部。现，二上诉人主张周静已经实际开设并经营了盘溪门市部半年，但未能提交相应证据予以证实，对该争议问题二上诉人应承担举证不能的不利法律后果。因此，本院认定周静并未开设和经营过盘溪门市部。本院认为，周静与天天旅游签订的《聂耳旅行社网点合作协议》，系双方的真实意思表示，该协议不违反相关法律及行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方均应遵照协议履行各自义务。依据双方合作协议第二条11项的约定，周静交纳的押金系为抵扣周静违反相关旅游管理法律、法规产生的罚款，本案周静在经营音乐广场店期间所产生的罚款或其他费用均由周静自己交纳或支付，上诉人并没有为周静支出过依据合作协议约定需用押金抵扣的费用。因此，在双方合作协议解除后，上诉人应当将两次收取周静的押金40000元退还周静。关于周静交纳的音乐广场店2013、2014年度管理费，因双方合同已经履行，周静无权再要求上诉人返还，故对周静主张返还该部分管理费的请求，本院不予支持。周静交纳的2015年度管理费19200元，系音乐广场店和盘溪门市部两店一年的管理（每店各9600元）。本案，上诉人在收取周静盘溪门市部的管理费后，未履行配合周静开设盘溪门市部的合同义务，在双方合作协议解除后，上诉人收取周静盘溪门市部2015年度的管理费9600元，依法应予退还周静。因天天旅行社系天天旅游的分公司，天天旅行社应承担的民事责任可由天天旅游承担补充责任。综上，天天旅游及天天旅行社的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条（二）项、第九十三条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初2132号民事判决；二、由云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社于本判决生效之日起十日内返还周静管理费9600元、押金40000元，共计49600元；三、由云南玉溪天天旅游有限公司对云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社应承担的上述付款责任承担补充赔偿责任；四、驳回周静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费835元，由周静负担281元，由云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社和云南玉溪天天旅游有限公司共同负担554元。二审案件受理费1670元，由周静负担562元，由云南玉溪天天旅游有限公司聂耳旅行社和云南玉溪天天旅游有限公司共同负担1108元。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸＸ审 判 员  韩顺平代理审判员  罗 敏二〇一七年一月二十三日书 记 员  耿柏芸