广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终4634、4635号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区海悦物业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：潘铨光。委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗闽，广东实丰律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：屈元林，男，1958年1月16日出生，汉族，住四川省岳池县，上诉人佛山市顺德区海悦物业管理有限公司(以下简称海悦物业公司)因与上诉人屈元林劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初20307、21193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区海悦物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告屈元林2015年9月14日至2016年9月13日的工资差额17844.59元；二、被告佛山市顺德区海悦物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告屈元林未签订书面劳动合同的二倍工资差额43543.94元；三、被告佛山市顺德区海悦物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告屈元林解除劳动关系经济补偿金4017.95元；四、被告佛山市顺德区海悦物业管理有限公司无须支付给原告屈元林2015年9月14日至2016年9月13日期间的高温津贴750元；五、驳回原告屈元林的其他诉讼请求；六、驳回被告佛山市顺德区海悦物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初20307号案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2016）粤0606民初21193号案件受理费5元（已减半收取），由被告佛山市顺德区海悦物业管理有限公司承担。”上诉人海悦物业公司上诉请求：1.请求法院改判海悦物业公司公司无需向屈元林支付2015年9月14日至2016年9月13日的工资差额17844.59元;2.请求法院改判海悦物业公司公司无需向屈元林支付未签订劳动合同的二倍工资差额43543.94元；3.请求法院改判海悦物业公司公司无需向屈元林支付解除劳动关系经济补偿金4017.95元；4.请求法院维持第四项判决；5.本案所有诉讼费用由屈元林承担。事实与理由：一、海悦物业公司认为一审法院将打卡记录上仅出现一次打卡的情况也认定为实际出勤并计算加班工资属于认定事实错误，依据海悦物业公司制作的表格，海悦物业公司尚欠加班工资12685.84元。海悦物业公司的工作人员正常的打卡记录为一天两次，但屈元林打卡记录上多次出现一次打卡的记录，原因是其利用职务之便在休息或旷工的情况下去公司进行打卡，之后离开公司，事实上屈元林当日并未实际到岗上班。因此，海悦物业公司认为打卡记录显示一次打卡的情形不应计算为实际出勤。保安的工作特殊，并不能向正常行业休周六日，但法律规定周六日可以调休，因此一审法院不应将所有的周六日都按照1.5倍计算加班工资，而是按照海悦物业公司制作的表格计算工资，2015年9月出勤16天（工作日13天、周六日加班2天、法定节假日加班1天)、2015年10月出勤26天（工作日20天、周六日加班3天、法定节假日加班3天)、2015年11月出勤26天（工作日22天、周六日加班4天)、2015年12月出勤25天（工作日23天、周六日加班2天）、2016年1月出勤27天（工作日23天、周六日加班3天、法定节假日加班1天）、2016年2月出勤24天（工作日19天、周六日加班2天、法定节假日加班3天)、2016年3月出勤28天（工作日23天、周六日加班5天)、2016年4月出勤27天（工作日23天、周六日加班3天、法定节假日加班1天)、2016年5月出勤27天（工作日23天、周六日加班3天、法定节假日加班1天)、2016年6月出勤26天（工作日22天、周六日加班3天、法定节假日加班1天）、2016年7月出勤26天（工作日24天、周六日加班2天）、2016年8月出勤28天(工作日23天、周六日加班5天）、2016年9月出勤9天（工作日9天），海悦物业公司尚欠加班工资12685.84元。2015年10月至2016年8月的月平均工资为3588元。二、一审法院认为职位申请表中双方没有同意按照职位申请表的内容履行相关内容，不应视为书面劳动合同属于认定事实错误。海悦物业公司认为该份职位申请表已包含劳动关系所需的必备条款，且实际按照职位申请表的内容执行，应视为已签订劳动合同，海悦物业公司无需向屈元林支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额43543.94元。该份职位申请表包括劳动关系的双方当事人信息、劳动合同的期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、社保等必备条款，根据《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十五条的规定“用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同”，屈元林已在职位申请表中签字，海悦公司的行政部意见中也写明“同意录用为保安一职，工作地点为大良纯自然名宅小区，合同期限为一年，试用期为一个月，工资为2250元，转正后工资为2650元，其中基本工资为1510元，其余为加班工资，正常工作时间8小时”因其主动提出不购买社保，因此在同意录用的当天2015年9月14日也签订了不购买社保的保证书，实际上劳动关系必备的条款也是按照职位申请表的内容执行，故该《职位申请表》应当视为双方已经签订劳动合同，海悦物业公司无需向屈元林支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分。此外，未签订书面劳动合同的过错在于屈元林，海悦物业公司已经多次要求与屈元林签订正式的书面劳动合同，但屈元林多次拖延，导致双方一直未能签订书面劳动合同。参照海悦物业公司公司其他保安人员，都是签订劳动合同的，而仅有屈元林没有签订，明显是屈元林拖延时间。三、一审法院认为海悦物业公司未及时足额支付劳动报酬，屈元林以此为由解除劳动关系要求海悦物业公司支付经济补偿金有理，属于适用法律错误，海悦物业公司认为“劳动报酬”与“加班费”概念存在区别，该案不应适用《劳动合同法》第三十八条之规定中“未及时足额支付劳动报酬”的单方解除权的规定，海悦物业公司无需支付解除劳动关系经济补偿金。屈元林填写的《职位申请表》根据屈元林与海悦物业公司入职时约定的工资为基本工资1510加上加班工资组成,每月实收2650元（除试用期外），双方对于加班工资的约定都是明确的，并且屈元林在职期间也从未向海悦物业公司要求支付不足额的加班费部分。现一审法院错误解读《劳动合同法》第三十八条之规定，“未及时足额支付劳动报酬”而解除劳动合同，并要求经济补偿金，明显是错误的。结合《劳动合同法》第八十五条的规定“限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿”，也即《劳动合同法》中对于“劳动报酬”与“加班费”的概念是存在区别的，所以本案中屈元林以“未足额支付加班费”为由解除劳动合同并不能适用于《劳动合同法》第三十八条之规定中“未及时足额支付劳动报酬”的单方解除权，劳动报酬并不包含加班费，两者的关系也并非包含或被包含、也并非等同的关系，故屈元林要求的经济补偿金并无法律依据,一审法院对该项请求予以支持是错误的。另，经海悦物业公司调查，屈元林已经多次以“加班费、未签劳动合同双倍工资差额、经济补偿金、高温津贴”等项目与不同的用人单位发生过劳动纠纷，并且用人单位都是从事物业管理服务的公司，对于保安的管理并不完善，明显屈元林已经熟络劳动案件的追索程序，知道拖延不签订劳动合同可以多获得二倍工资差额部分，以此来获得额外收益，海悦物业公司认为，屈元林作为劳动者理应是弱势群体一方，应当受到法律的保护，但本案中屈元林明显利用保安行业的管理不规范，多次钻法律空子以获得额外利益，有违相关劳动法律对劳动者权益保护的立法初衷及原则，其诉求理应不被支持。屈元林答辩称，以上诉状作为答辩意见。屈元林上诉请求：1.请求撤销（2016)粵0606民初20307、21193号民事判决。2.请求法院判决本案诉讼费由海悦物业公司承担。事实与理由：1.根据劳动法相关规定，差旅费物价补贴、生活补贴、奖励（奖金）等，不能列入工资计算，故屈元林所实收现金不能全部视为屈元林的工资，屈元林每月实收工资由基本工资、总加班工资构成工资，所以屈元林的实收金额里要减去奖励（奖金)。2.根据原审判决认定的屈元林的工作时间计算有误，例如：2016年2月出勤26天（周六、周日、五天，正常上班21天）法定节假日3天就不能在出勤26天里面减3天。2015年9月14日至2016年9月13日，正常工作262天，周六、日加班73天法定节假日11天。所有加班费的差额24457.88元。3.根据《劳动合同法》第八十二条一款规定，请求海悦物业公司给予支付未依法签订书面劳动合同的二陪应收工作的差额部分为46275.9元。4.解除劳动关系的经济补偿金4206.9元。5.根据《广东省高温天气劳动保护办法》相关规定，请求改判海悦物业公司食府2015年9月至2016年9月的高温律贴750元。6.请求海悦物业公司依法按《广东省工资支付条例》第十三条及《广东省关于高温津贴的管理办法》，支付严重拖欠2016年9月份工资1230.36元。以上合计金额为77121.04元。7.本案的事实：屈元林于2015年9月14日入职于海悦物业公司（大良红岗路纯自然名宅小区）担任保安一职，每月休息2天，每天上12小时（白班06:30-18:30、夜班18:30-06:30两班制、工作制）。详情见：纯自然保安工作岗位安排表、保安员出勤统计表工作期间用人单位与屈元林依法签订劳动合同，用人单位留存有所有保安的每月保安人员出勤统计表，并有所有保安签名确认，有每月纯自然名宅保安工作岗位安排表，每月以银行存现的方式存到屈元林卡里面2250-2650元不等，由于海悦物业公司一直以来都存在故意违反《劳动合同法》及《劳动法》第四十四条等相关劳动法律法规的事实，未依法及时足额支付屈元林应得的劳动报酬等原因导致屈元林被迫于2016年9月13日提出辞工离开工作岗位，屈元林曾经多次请求海悦物业公司依法及时足额支付屈元林的全部劳动报酬等各项款项，而海悦物业公司拒付。海悦物业公司答辩称，以上诉状为主,对一审没有支持劳动者高温津贴,海悦物业公司认同一审法院的判决，海悦物业公司已经采取了高温措施。双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：一、关于海悦物业公司是否应向屈元林尚欠屈元林的加班费问题。首先，关于屈元林的工作时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(三)》第九条规定，屈元林主张加班费，应当对其存在加班事实进行举证，诉讼中，屈元林在原审中提供了出勤统计表、巡逻检查表和打卡记录，其中出勤统计表与巡逻检查表上有其他保安人员签名，打卡记录与海悦物业公司提供的打卡记录一致，海悦物业公司作为用人单位，并不能举证包括其他保安人员在内的出勤统计表与巡逻检查表，因此，对屈元林提交的上述证据，应予采信。对于打卡记录，海悦物业公司上诉主张，对于一天只有一次打卡记录的不应计算为屈元林的上班时间，海悦物业公司作为用人单位，对员工的考勤情况具有管理责任，因此其该主张并无相反证据可以推翻，对其该项抗辩意见，本院不予支持。根据上述事实，原审法院认定屈元林工作时间如下：2015年9月出勤17天（正常工作日12天、周六日4天、法定节假日1天）、2015年10月出勤29天（正常工作日19天、周六日9天、法定节假日1天）、2015年11月出勤27天（正常工作日22天、周六日5天）、2015年12月出勤27天（正常工作日23天、周六日4天）、2016年1月出勤28天（正常工作日20天、周六日8天）、2016年2月出勤26天（正常工作日18天、周六日5天、法定节假日3天）、2016年3月出勤28天（正常工作日23天、周六日5天）、2016年4月出勤27天（正常工作日20天、周六日6天、法定节假日1天）、2016年5月出勤29天（正常工作日22天、周六日7天）、2016年6月出勤27天（正常工作日21天、周六日5天、法定节假日1天）、2016年7月出勤29天（正常工作日21天、周六日8天）、2016年8月出勤29天（正常工作日23天、周六日6天）、2016年9月出勤10天（正常工作日9天、周六日1天）。上述认定合法有据，本院依法予以维持。其次，关于屈元林的正常工作时间工资标准。根据海悦物业公司提交的工资条，屈元林的基本工资是1510元，屈元林虽对工资构成有异议，但其确认工资条上的签名是其本人所签，屈元林作为完全民事行为能力人，应当知道签名确认的法律效力，经审查，工资条记录的工资构成并不违反法律的强制性规定，因此，对工资条的记载内容，本院予以采信，即屈元林的正常工作时间工资是同期佛山市最低工资标准1510元。据此，原审判决根据上述工作时间及正常工作时间工资，可计算出海悦物业公司还应支付给屈元林工资差额及2016年9月工资共17844.59元，符合法律规定，本院依法予以维持。关于海悦物业公司是否应向屈元林支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及具体数额问题。海悦物业公司上诉主张职位申请表证明已具备劳动合同的必要条款，应视为双方已签订书面劳动合同。根据本案查明的事实，职位申请表中，屈元林除填写了个人基本情况外，其他内容均为海悦物业公司单方加注，没有经屈元林的书面同意，而法律规定用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，否则即应当向劳动者支付二倍工资，该规定强调的就是双方建立劳动关系，必须以书面的形式签订劳动合同，是对现实中事实劳动关系的规范，由于本案中，双方就书面劳动合同并没有形成形式要件，海悦物业公司以双方已经按照职位申请表的备注内容实际履行作为抗辩意见，并不符合法律规定，本院不予支持。原审判决认定海悦物业公司应支付给屈元林的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是43543.94元，符合法律规定，本院依法予以维持。关于海悦物业公司是否应向屈元林支付高温津贴问题。屈元林上诉主张高温津贴，但从海悦物业公司提供的岗位照片来看，屈元林并非露天工作，海悦物业公司亦采取了相关降温措施，因此屈元林要求海悦物业公司支付高温津贴没有事实依据，本院不予支持。关于海悦物业公司是否应向屈元林支付解除劳动关系经济补偿金问题。屈元林以海悦物业公司未及时支付工资（含加班费）、没有为其购买社会保险为由要求解除劳动关系，海悦物业公司主张屈元林自行离职但并没有提供证据证明，因此，本案中双方的劳动关系因屈元林提起劳动仲裁而解除。如上所述，经审查，海悦物业公司确实存在未及时足额支付屈元林在职期间的劳动报酬的情形，屈元林以此为由解除劳动关系要求海悦物业公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。原审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，结合屈元林的工作年限及离职前十二个月的月平均工资，认定海悦物业公司应向屈元林支付解除劳动关系经济补偿金4017.95元，合法有据，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人佛山市顺德区海悦物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年七月二十八日书记员  李敏娜