安徽省广德县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）广民二初字第00398号 原告：潘鹰懿，男，1963年9月23日生，汉族，住浙江省安吉县。 委托代理人：卞国雄，上海盛联律师事务所律师。 被告：王忠发，男，1976年10月3日生，汉族，住安徽省广德县。 被告：谭龙徽，男，1985年10月22日生，汉族，住安徽省广德县。 委托代理人：谈树林，安徽大旗律师事务所律师。 委托代理人：黄大为，安徽大旗律师事务所律师。 第三人：刘广溪，男，1966年10月2日生，汉族，住浙江省安吉县。 原告潘鹰懿与被告王忠发、谭龙徽、第三人刘广溪公司设立纠纷一案，本院于2015年5月6日立案受理，依法组成合议庭，于2015年12月21日、2017年5月24日公开开庭进行了审理。原告潘鹰懿及委托代理人卞国雄、被告谭龙徽及委托代理人谈树林、黄大为、第三人刘广溪到庭参加诉讼。被告王忠发经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 潘鹰懿诉称，二被告于2012年8-10月与原告拟合资创设欧贝拉公司，并于2012年10月4日签订“欧贝拉公司股份确认书”一份，约定总投资资本280万元，2012年8月1日前系两被告出资创设，其中王忠发154万元，持55%股份，谭龙辉126万元，持45%股份，此前债务由两人承担。2012年8月份两被告邀第三人加入，股权结构变更为王忠发126万元，持45%股份，谭龙辉98万元，持35%股份，第三人56万元，持20%股份，公司重新建账。2012年9月1日，又邀原告加入，股权结构变更为王忠发84万元，持30%股份，谭龙辉56万元，持20%股份，第三人84万元，持30%股份，原告56万元，持20%股份。原告加入后发现公司在2012年8月1日前，两被告已发生严重亏损，280万元已亏怠尽。到2013年3月，公司因两被告出资不足陷入瘫痪，导致公司设立失败。截止2013年3月31日，财务显示：王忠发欠公司1162996元、谭龙辉欠公司473501.50元，扣除原告应承担公司亏损，公司尚欠原告1033238元，扣除第三人应承担公司亏损，公司尚欠第三人603259.50元。公司创设失败后，第三人放弃债权，原告要求协商清算事项，两被告置之不理。现提起诉讼，要求判决两被告按约定的股权（出资）比例承担公司设立不成的责任，返还原告垫付的款项合计1033238元，其中被告王忠发返还619943元，被告谭龙徽返还413295元；判决二被告承担本案诉讼费。 谭龙徽辩称，1、本案实际为原、被告及第三人之间因合伙经营欧贝拉公司门店过程中发生纠纷，根本不涉及公司设立，故本案应为合伙纠纷；2、2012年9月至2013年3月期间，原、被告及第三人在合伙过程中所有门店收入均由原告控制和管理，至今四人没有进行合伙清算。2013年3月31日之后，谭龙辉也承担了近80万元合伙债务。3、原、被告及第三人并不是合伙经营的安吉一店、二店、广德店等门店的最终合伙人，每个门店内部仍存有其他合伙人，故即使存在合伙亏损也不应由原、被告及第三人等四人承担。综上，原告诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告对谭龙辉的全部诉讼请求。 刘广溪述称，我不放弃债权，同意原告的事实理由和诉请。 潘鹰懿向法庭提供如下证据：1、欧贝拉公司股权确认书；2、欧贝拉公司亏空分摊汇总表；3、欧贝拉公司总账明细表；4、欧贝拉公司会计凭证；5、民事判决书；6、浙江省法院诉讼费专用票据；7、结案证明；8、公证书；9、调查取证笔录（陈某时），以上证据证明原告诉称事实成立。10、调查取证笔录（陈某时）及证人陈某时证言、财务审计报告，证明安徽华瑞房地产土地评估有限公司提供的欧贝拉财务审核报告是一份不具有司法会计鉴定资质的人员出具，形式上没有相关鉴定人员签名，不符合法律规定，有些数据是凭空想象出来的。 谭龙徽对潘鹰懿提供的证据1三性无异议，认为不能证明其证明对象，只能证明原、被告及第三人四人合伙经营几家理发店；对证据2、3、4真实性均有异议，因均无被告签字确认，也无合伙企业的公章，是原告单方制作；对证据5、6、7三性无异议，只证明第三人和原告的负债情况；对证据8真实性没有异议，不能证明谭龙徽不参入清算；入账的会计凭证大部分并不是经过主要合伙人签字确认，会计凭证不能作为本案审计的材料；对证据10财务审计报告，该份报告是通过法院委托鉴定的，应予以认可，该报告有明确审计结果，第一页第三点结果为原告所提交的财务报表等原始资料不符合规范，不能反映公司设立时财务状况，这样的结果是因为原告财务状况混乱，原告不能因此否认审计结果，原告应承担举证不能的后果。 刘广溪对潘鹰懿提供的证据1没有异议，认可证人说的，同意原告质证意见。 谭龙徽向法庭提供如下证据：1、软件销售合同，证明杭州鹏海信息科技有限公司可以提供欧贝拉门店营业收入数据的事实；2、安吉一店、二店、广德店日记小单，证明2012年8月1日至2013年3月31日，欧贝拉上述门店营业收入总额3344191元；3、欧贝拉广德店销售月报表，证明2013年3月31日之后，谭龙徽承担了刘广溪、王忠发等四人合伙债务780481.70元。 潘鹰懿对谭龙徽提供的证据1认为与本案无关；证据2不是双方委托的会计机构，需以会计账目为准；证据3应以公司账目为依据。 王忠发在答辩期内未向本院提交答辩状，亦未在举证期限内提供证据，视为其放弃答辩、举证及质证的权利。 本院结合双方当事人陈述、举证、质证意见，对上述证据认定如下：潘鹰懿证据1、5、6、7、8具有真实性，可作为认定案件事实的依据。证据2、3、4及谭龙徽提供的证据1、2、3均属于会计账目范畴，鉴于原告庭审中已向本院申请委托鉴定机构对欧贝拉公司设立期间财务进行审计，故该部分证据涉及内容应以审计结论为准。 本院根据采信的证据并结合当事人的当庭陈述，确认以下法律事实：欧贝拉公司在2012年8月1日前由王忠发、谭龙徽合伙创建，8月1日至8月31日止由王忠发、谭龙徽、刘广溪合伙投资组建新的欧贝拉公司，由刘广溪聘请会计陈某时管理账目。9月1日新增合伙投资人潘鹰懿，为此，上述四人于2012年10月4日共同签订“欧贝拉公司股份确认书”，载明总投资资本280万元，2012年8月1日前王忠发、谭龙徽合伙投资中，王忠发投资154万元，占总股份55%，谭龙辉投资126万元，占总股份45%；2012年8月1日至31日止，王忠发、谭龙徽、刘广溪合伙投资组成新欧贝拉公司，王忠发投资126万元，占总股份45%，谭龙辉投资98万元，占总股份35%，刘广溪投资56万元，占总股份20%，公司重新建账，同前账债权债务无关；2012年9月1日，潘鹰懿加入合伙，股权结构变更为王忠发投资84万元，占总股份30%，谭龙辉投资56万元，占总股份20%，刘广溪投资84万元，占总股份30%，潘鹰懿投资56万元，占总股份20%。后因资金不足经营出现困难，原、被告及第三人相互之间产生矛盾。2015年1月15日，原告向安吉县人民法院提起诉讼，后该案移至本院，原告要求判如所请。2016年1月8日，原告向本院申请对公司设立期间财务状况进行账目审计以便确定实际损失。经本院委托安徽华瑞房地产土地评估有限公司进行审计，结论为财务报表未按规定编制，原始资料不全面，不能反映公司财务状况。原告以该评估公司无企业会计鉴定资质等为由申请重新审计，本院遂委托安徽南方会计师事务所有限公司重新进行审计，该公司于2017年8月30日函至本院称原告等人公司因未按国家统一会计制度进行记账，其使用科目无法准确理解，且原始凭证基本为白条等不合规票据，无法以之为依据判断交易事项的真实性，无法完成委托任务。 本院认为，本案焦点有两个，一是经营体各成员之间纠纷性质；二是原告诉请的垫付款项确定依据。关于焦点一，两被告合设立建欧贝拉公司后，第三人及原告携资陆续加入，由于该公司没有进行公司设立登记，没有制定公司章程，不具备公司设立条件，不具备法人资格，故经营体各成员之间纠纷性质为发起人之间的合伙。关于焦点二，对原告诉请金额的确认，该金额需依据经营体完整财务账目的审计结论，但原告在本案中所提供的经营体财务账目由于不规范、不完整，致使审计机构无法得出审计结论，本院无法对原告诉请金额予以认定，故原告的诉请没有事实依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告潘鹰懿的诉讼请求。 案件受理费14100元，由原告潘鹰懿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  杨 承 人民陪审员  宋帮龙 人民陪审员  马洪永 二〇一七年十月十一日 书 记 员  凌 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。