江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终691号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民北路62号。主要负责人：黄建新，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐俊明,男,汉族，1964年8月30日生,住宜兴市。委托诉讼代理人：邹建国，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:宜兴市茶花中巴汽车出租有限公司，住所地宜兴市宜城街道巷头村。法定代表人：王松茂，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人徐俊明、宜兴市茶花中巴汽车出租有限公司(以下简称茶花公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、徐俊明的残疾赔偿金有误，徐俊明构成两个10级伤残，第二个十级伤残应按11%计算总伤残系数。原审法院按照12%计算错误，增加了其赔偿责任。2、原审判决徐俊明误工费为120元每天，没有依据，原审所作判决缺乏依据。3、原审判决徐俊明承担非医保费用违反合同法精神。双方在保险条款约定了非医保用药费用不赔，原审法院判决其承担非医保用药费用不赔错误。4、其不应当承担原审诉讼费。交强险和三者险保险条款均规定了因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他费用，保险公司不承担责任。徐俊明辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。茶花公司未答辩。徐俊明向一审法院起诉请求：保险公司、茶花公司赔偿其各项损失合计274654.63元。一审法院认定事实：2015年7月7日20时55分许，张晓阳驾驶苏Ｂ×××××小型轿车，沿宜兴市杨巷镇新城路由西往东行驶至黄土山站台东100米处时，碰撞到前方同向的行人徐俊明，造成徐俊明受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，徐俊明随即被送至医院救治。宜兴市公安局交通巡逻警察大队作出了道路交通事故认定书，确认张晓阳承担该事故的全部责任，徐俊明无责任。苏Ｂ×××××小型轿车的注册登记所有人为茶花公司，张晓阳系肇事车辆驾驶员，茶花公司为该车在保险公司投保了机动车交强险和商业险。商业险承保有第三者责任险和不计免赔率，保险金额为100万元。事故发生后，茶花公司支付了徐俊明赔偿款113949.32元。一审中，一审法院根据徐俊明的申请，委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所、无锡中诚司法鉴定所对其精神障碍、伤残等级进行鉴定、对误工、营养、护理期限作出审核。无锡市精神卫生中心司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐俊明2015年7月7日道路交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍：器质性精神症样综合征”，这些精神损伤的残情目前符合《道标》（GB/18667-2002）十级伤残的评定条件。无锡中诚司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐俊明颈椎畸形愈合，颈部活动度丧失10%以上（不足25%）评定为十级；其误工期180日，护理期90日，营养期90日为宜。保险公司、茶花公司对无锡中诚司法鉴定所出具的鉴定意见书无异议，而对无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具的鉴定意见书不予认可，但未能提供相应的证据证明其主张。一审中，徐俊明主张医疗费140188.57元（不包含茶花公司垫付的949.32元）、住院伙食补助费1548元、营养费1620元、护理费8240元、误工费21600元、残疾赔偿金89215.2元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费5242.86元、交通费1000元。保险公司、茶花公司对医疗费、住院伙食补助费、营养费均无异议；对于护理费认可60元/天、残疾赔偿金认可74346元、精神抚慰金认可5000元，交通费认可900元，误工费认可80元/天，被抚养人生活费认可4396元。保险公司另要求扣除医疗费10%的非医保用药，但未能提供由医保部门核准的非医保用药清单和替换用药清单。徐俊明为证明其误工费的主张，提供了江苏兴海线缆有限公司（以下简称兴海公司）的营业执照复印件以及该公司出具的证明，徐俊明与兴海公司签订的全日制劳动合同书一份、兴海公司出具的2015年3月-6月的工资发放表一份。兴海公司2015年12月31日出具的徐俊明应付工资明细一份，劳动合同书载明，徐俊明签订的是固定期限劳动合同，期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止，从事运输岗位工作。工资发放表载明，徐俊明2015年3月、4月、5月、6月工资均为3600元。证明载明：“徐俊明为江苏兴海公司线缆有限公司员工，该员工在2015年7月7日发生交通事故，事故发生后一直未来公司上班，公司停发其工资，特此证明。”对此，保险公司不予认可。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。原告徐俊明因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本案应按《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿项目、标准予以赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分由过错方承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏Ｂ×××××小型轿车在保险公司分别投保了交强险和商业险，故保险公司应在投保的交强险限额范围内，先行对徐俊明因交通事故受伤而遭受的损失予以赔偿。超过交强险部分应由保险公司根据和茶花公司签订的保险合同对徐俊明直接予以赔偿。茶花公司认可本案赔偿责任由其公司承担，张俊明、保险公司均无异议，应予确认。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，且张晓阳承担事故全部责任，故茶花公司应承担100%赔偿责任。关于徐俊明损失的确定：医疗费141137.89元（包含茶花公司垫付的949.32元），保险公司提出要求扣除10%的非医保用药，但未能提供由医保部门核准的非医保用药清单和替换用药清单，故对保险公司的该项抗辩意见，不予采信。应当确认住院伙食补助费1548元、营养费1620元。关于护理费，徐俊明主张8240元（其中住院期间的71天按100元/天计算，为7100元；19天按60元/天计算，为1140元），茶花公司、保险公司要求均按照60元/天计算，应当确认保险公司应赔偿护理费60元/天×90天=5400元，余款2840元由茶花公司负担。对于误工费，徐俊明提供的证据能够证明其在兴海公司工作从事运输的事实，故可参照2015年度江苏省分细行业制造业在岗职工平均工资62277元/年标准计算，误工费为62277元/年÷365天×180天=30712元，原告主张21600元并未超过该标准，应予支持。保险公司、茶花公司提出对于无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不予认可，要求按照十级伤残进行计算，但未能提供相应的证据予以证明其主张，故对该抗辩意见，不予采信。应当确认残疾赔偿金为37173元/年×20年×12%=89215.2元，被抚养人生活费为24966元/年×7年×12%÷4=5242.86元。对于精神抚慰金，根据侵权人过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受害人所在地平均生活水平等综合考虑，酌定精神抚慰金以6000元为宜，由保险公司在交强险范围内优先赔偿。对于交通费，酌定为1000元。综上，徐俊明因本次交通事故遭受的损失共计275603.95元。保险公司在交强险医疗项赔偿限额范围中赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元；死亡伤残项赔偿限额范围中赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费计110000元。上述共计120000元。超出部分155603.95元扣除茶花公司应负担的护理费2840元，即152763.95元由保险公司在商业险范围内支付给徐俊明。茶花公司共计已支付徐俊明113949.32元，扣除应当由茶花公司支付的护理费2840元，即为111109.32元，应视为替保险公司垫付，该款由保险公司直接支付茶花公司。据此，一审判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给徐俊明161654.63元；二、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给茶花公司111109.32元。案件受理费已减半收取882元，鉴定费5689元，合计6571元，由保险公司负担6451元，徐俊明负担120元。保险公司应负担部分已由徐俊明垫付，保险公司于判决发生法律效力之日起十日内直接付给徐俊明。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，原审法院依据伤残鉴定结论所确定的赔偿金额并无不当，保险公司的该项上诉主张缺乏依据。其次，徐俊明提供证据证明其从事运输，原审法院在2015年度江苏省分细行业制造业在岗职工平均工资标准以下确定误工费，并无不当。再次，保险公司提出要求扣除非医保用药费用，并认为应按10%的比例确定该费用，但未能提供由医保部门核准的非医保用药清单和替换用药清单，不能证明其主张的非医保用药费用应按10%扣减，故一审法院未支持该项主张并无不当。最后，本案系保险公司未按约履行保险合同约定的赔付义务引发的纠纷，一审法院按照“诉讼费用由败诉方负担”的规则裁量确定保险公司负担一审诉讼费，并无不当。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1208元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 龚 甜审判员 华敏洁二〇一七年五月八日书记员 吴 赟