黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑民终355号上诉人（一审被告、反诉原告）：哈尔滨嘉财地下空间公共设施有限公司，住所地哈尔滨市南岗区学府路**哈尔滨理工大学科技园**。法定代表人：滕藤，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾祥国，黑龙江善行律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江省三建建筑工程有限责任公司，住所，住所地哈尔滨市香坊区联旭街**div>法定代表人：滕春生，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐智，黑龙江擎雨律师事务所律师。上诉人哈尔滨嘉财地下空间公共设施有限公司（以下简称嘉财公司）因与被上诉人黑龙江省三建建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人嘉财公司的委托诉讼代理人顾祥国，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人徐智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉财公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回三建公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由三建公司承担。事实和理由：1.一审判决认定因图纸变更发生工程量增加6,877,090.50元错误。案涉工程图纸未变更，三建公司无证据证实因图纸变更导致工程量增加。鉴定机构认为工程量增加数额为6,877,090.50元，所依据的三建公司单方提交的签证资料未经嘉财公司质证和确认。按照双方签订的施工合同约定，案涉工程为造价包干，对于现场签证不作调整，不应重新计算工程造价。2.因三建公司未出具已付工程款的发票，导致嘉财公司无法给付剩余工程款，嘉财公司不支付利息具有合法理由。3.三建公司施工存在质量问题，需要维修，而该公司未履行维修义务，质保金不应予以返还，利息也不应给付。三建公司辩称：1.案涉工程工程量变更签证单及内业资料，均由嘉财公司的代理人及案涉工程监理人员共同测定，一审法院在鉴定之前已经组织双方就三建公司提交的证据进行质证并记录在卷。且合同约定施工图纸及技术资料发生较多变化，超过5000元以上的，按照变化增减工程造价。2.由于嘉财公司的原因未对全部工程款进行结算，导致拖延至今，法律未规定收到部分工程款后立即开具发票，所以三建公司应在收到全部工程款之后为嘉财公司开具发票。3.嘉财公司主张案涉工程存在质量问题，但未举示证据予以证实，且已经超过质保期及诉讼时效。三建公司向一审法院起诉请求：1.嘉财公司给付拖欠工程款，依据鉴定报告予以调整，以鉴定报告为准；2.返还质保金1,812,373元以及利息903,915.5元；3、诉讼费用由嘉财公司承担。嘉财公司向一审法院提出反诉请求：1.三建公司对案涉工程地基基础和主体结构质量承担民事赔偿责任，赔偿嘉财公司50万元（具体以鉴定结论为依据）；2.三建公司对延误工期承担赔偿责任，赔偿嘉财公司1820万元；3.三建公司对已经收取的35,522,983.51元工程款出具发票；4.反诉费和鉴定费由三建公司承担。嘉财公司在一审庭审中撤销第一项反诉请求，增加请求三建公司提供完整的内业档案资料的反诉请求。后因嘉财公司未在一审法院指定期限内缴纳反诉费用，一审法院未予审理。一审法院认定事实，2011年3月17日，三建公司与嘉财公司签订《建设工程施工合同》，约定由三建公司承建嘉财公司发包的哈尔滨市南岗区学府路人防工程C区包工包料顶板以下主体结构工程及口部土建工程。合同约定，工期为2011年3月18日至2011年7月31日，总日历天数136天。第五条合同价款约定，已完顶板部分建筑面积每平方米2690元，1#-6#口部（含围护桩）东侧AB区两端连接部分，均按两层计算，每平方米3900元；总建筑面积约13,000平方米，总合同造价款约3500万元；竣工后以嘉财公司认同的实际面积进行决算；本平米造价依据是嘉财公司提供的建筑施工图纸，三建公司与嘉财公司已充分考虑了各种风险因素及系数，结算时不再做任何政策性调整及现场一切签证（包括人、材、机有关市场风险），发包方“技术资料”外，如设计图与技术资料有较多变化，应按变化增减工程造价（增减额度以5000元为限，低于5000元不予增减）；价款中含税金、规费等一切费用。第六条约定，付款后保留5%保证金，一年后无质量问题30天内付清保证金。第八条约定，由于嘉财公司原因造成的停工，嘉财公司负责三建公司的经济损失，工期相应顺延，由于三建公司原因造成的停工，嘉财公司的经济损失、开业延期的损失，赔偿商户的损失每天5万元。在不停工的情况下，提前一天竣工奖励5万元整，误期每天赔偿5万元整。后三建公司进场施工。2012年7月2日，双方就案涉工程进行了结算，出具《C区建筑面积结算单》一份，载明C区土建工程款为：口部价款7,461,831元、公室价款29,170,252.40元，合计36,632,083.40元，扣除水电费384,637.40元，共计36,247,446元，保证金为1,812,373元，实际应付款34,435,073元。根据《单位工程竣工验收报告》显示，案涉工程于2011年4月1日开工，于2012年5月25日竣工，2012年7月31日经三方验收，嘉财公司认为主体合格，在验收报告上签字盖章予以验收。同时查明，一审庭审中,经双方当事人申请，一审法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司（以下简称远大司法鉴定公司）对：“1.施工是否存在超出施工合同约定的增项内容，如存在，确定所增加的费用；2.施工的基础及主体部分是否存在质量问题，如存在，确定所需的维修费用；3.是否存在超出涉及范围而发生延误工期的情形，如存在，确定所需延期施工的天数”进行鉴定。2016年10月27日，远大司法鉴定公司作出司法鉴定意见书，意见为：1.施工存在超出施工合同约定的增项内容，所增加的费用为6,877,090.50元；2.施工的基础及主体部分是否存在质量问题，如存在所需维修费用。因被申请人（嘉财公司）不参加鉴定及听证，无法对提出的质量部分进行确认；3.存在超出设计范围而发生延误工期的情形，延期施工为47天（三建公司提供的材料）；4.2011年8月至10月期间的各项停工损失造价为2,516,163.06元（三建公司提供材料）。一审法院认证认为：因该意见第1项施工存在超出施工合同约定的增项内容，增加的费用为6,877,090.50元是根据案涉工程实际发生的现场签证、内页资料等作出，具有真实性，鉴定程序合法且与本案具有关联性，故予以采信；对第2项，因双方均无异议，故予以采信；对第3项、第4项，因鉴定机构依据委托方单方提交的鉴定材料，未经嘉财公司质证，且嘉财公司对此提出异议，故不予认定。一审法院认为，三建公司与嘉财公司于2011年3月17日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并经相关部门报备，且不违反国家法律强制性的规定，合法有效。该合同的主要义务双方已基本履行。三建公司与嘉财公司已于2012年7月12日根据合同、建筑面积计算式、C区东西侧竣工图纸部分的工程价款，扣除水电费后对案涉工程进行了结算，确定整个工程造价为36,247,446元，扣除5%质保金1,812,373元，应当给付34,435,073元；嘉财公司总计已给付三建公司工程款35,522,983.51元，尚欠三建公司工程款724,462.49元的基本事实均无异议，对此予以确认。本案争议焦点为：案涉工程造价是否发生增减变更以及是否产生停工损失。关于案涉工程造价是否发生变更的问题。根据三建公司提供的《施工现场签证单》、《施工现场图纸（技术资料）变更增量通知单》等内容，结合鉴定意见可以证明现场发生了图纸变更。虽然嘉财公司主张案涉工程未发生图纸以外的变动，但其未提出相反证据对其主张予以证明，而且嘉财公司虽然否认刘晓龙的工作人员身份，但该公司未提出证据证明在场负责人为其他人员，因此本案发生图纸变更的事实已达到高度盖然性的证明标准，可以认定案涉工程发生了图纸变更。对于三建公司关于本案发生了图纸外变更的主张，予以确认。所谓工程签证，是施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及各种原因造成的损失赔偿达成补充协议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定,签证能够作为工程款结算依据。且如果对图纸外变更不予进行工程价款增减，则必然有一方会产生不当得利，显失公平，且本案双方已经在施工合同第五条约定如设计施工图与技术资料有较多变化应按变化增减工程造价，可见本案不属于嘉财公司主张的固定价款合同。故对三建公司依据图纸外变更增减工程款的主张予以支持。依据鉴定意见，图纸外工程量变更增加工程款为6,877,090.50元。关于停工期间及停工损失的问题。虽然三建公司在庭审过程中提出对停工天数予以鉴定，鉴定机构亦对此出具相应的鉴定意见，但因三建公司在本案诉讼请求中，并未提出就停工损失由嘉财公司承担的具体请求，故在本案中对停工损失不予处理，三建公司可另行主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，嘉财公司已在竣工验收报告上签字，虽然竣工验收报告记载的竣工日期为2012年5月25日，但三建公司于2012年7月9日才提交验收报告，嘉财公司于2012年7月31日验收主体合格并未超出合理期限，故本案竣工日期应当为2012年7月31日。本案利息起算日期应自竣工验收合格之日即2012年7月31日起算。因嘉财公司答辩中已经承认尚欠三建公司图纸内工程款724,462.49元，且该工程现已超出合同约定的质保期，故对三建公司提出嘉财公司应给付其图纸内工程款724,462.49元，及给付质保金为1,812,373元的主张予以支持。判决：一、本判决生效后十五日内，嘉财公司给付三建公司工程款7,602,371.99元（图纸内724,462.49元+图纸外变更6,877,090.50元）及利息（依照同期中国人民银行贷款利率自2012年7月31日计算至给付之日止）；二、本判决生效后十五日内，嘉财公司给付三建公司质保金1,812,373元及利息（依照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年7月31日计算至给付之日止）;三、驳回三建公司其他诉讼请求。案件受理费89,784元及鉴定费10万元由嘉财公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：嘉财公司向本院举示关于刘晓龙的劳动仲裁裁决书及一、二审民事判决书，鉴于三建公司对其真实性无异议，本院予以采信。同时查明：三建公司在一审法院审理中举示的证据四为“土建变更部分工程结算书，共172页包含现场签证及通知单”。嘉财公司发表了质证意见。除此，本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，三建公司与嘉财公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且无导致合同无效的其他情形，应认定为有效合同。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案需解决如下争议问题：一、嘉财公司应否给付工程量变更的费用。案涉合同约定了政策性调整及市场风险所导致的工程量变更不做调整，还约定：“发包方技术资料外，如设计施工图与技术资料有较多变化，应按变化增减工程造价，（增减额度以5000元为限，低于5000元不予增减）”。三建公司举示的《施工现场图纸（技术资料）变更增量通知单》等增加工程量的证据已经庭审质证，建设单位的业主代表刘晓龙、监理单位代表亦签字确认，嘉财公司向本院举示的关于刘晓龙的劳动仲裁裁决书及一、二审民事判决书，虽然未认定刘晓龙为嘉财公司工作人员，但从该案审理过程中刘晓龙、嘉财公司的诉辩主张及理由可以看出，该案双方当事人对刘晓龙“以总工程师的身份参与嘉财公司的有关业务”的事实无异议，且还存在刘晓龙与代表嘉财公司签订案涉合同的代理人王在田共同签字的情形。故应认定案涉工程存在工程量超过约定限额进行变更的情形，嘉财公司应给付三建公司所增加部分的工程款。至于嘉财公司将约定的“5000元为限”解释为案涉工程最高增量不允许超过5000元，与该文义的常理理解及当事人约定的目的不符，本院对此不予支持。二、嘉财公司应否给付欠款利息及应否返还质量保证金。双方当事人未将开具工程款发票约定为付款的条件，法律亦无此项规定，嘉财公司以三建公司未开具已付工程款发票而拒绝给付剩余工程款，既无合同依据，亦于法无据，一审法院根据相关司法解释判决其给付延期付款利息，并无不当。同时，案涉工程质保期已过，嘉财公司虽提出案涉工程存在质量问题，但其未能举示证据予以证实，故嘉财公司应返还质量保证金。综上，嘉财公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89,784.00元，由嘉财公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 于世伟审判员 胡乃峰二〇一七年十月二十五日书记员 刘 丹