浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终4601、4602号上诉人（原审原告）：恒祥控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区丹桂街19号迪凯国际中心1902室。法定代表人：李祥木，该公司总经理。委托代理人：燕振杰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：许春海，男，1971年10月27日出生，汉族，住浙江省。上诉人恒祥控股集团有限公司（以下简称恒祥公司）因与被上诉人许春海劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初298、380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年11月11日，许春海入职恒祥公司。许春海（乙方）与恒祥公司（甲方）签订有《全日制劳动合同》一份，约定：甲方根据生产经营需要安排乙方在公司集团总部担任人事行政总监岗位工作，劳动合同期限为2015年11月11日至2017年11月10日；甲方每月向乙方支付基本工资为人民币25000元整；乙方患病或非因工负伤，其病假工资和医疗待遇按照国家及杭州市有关规定和甲方规章制度执行；甲方依法为乙方缴纳社会保险，包括杭州市社会保险等；等等。因感上腹痛数日，许春海于2016年6月5日晚至6月6日凌晨前往杭州市第一人民医院治疗。6月6日，许春海又于浙江省人民医院进行门诊治疗，经胃镜检查，被诊断为反流性食管炎（A级）、胃角溃疡。后，6月12日，许春海前往浙江省人民医院住院治疗，于6月20日出院，住院天数8天，出院诊断为胃溃疡、反流性食管炎（A级）、肠道菌群失调。6月20日，浙江省人民医院开具证明书，建议许春海出院后休息2周。2016年6月30日，许春海填写《请假申请单》一份，上记请假时间为2016年6月1日至2016年6月30日，共请假22天，请假事由为“胃病住院，出院后医生病假半个月”。该请假申请单下方注明：“（请假）流程：申请人→工作代理人签字确认→部门负责人审核/审批→人力行政部/综合管理部复核，3天（含）以上需总经理审批，最后交于人力行政部/综合管理部存档”。2016年7月5日，许春海到恒祥公司办理交接手续，并在恒祥公司提供的《员工离职交接清单》上签字。2016年10月31日，恒祥公司出具《证明》一份，言明：兹有本公司员工许春海，因其个人原因，未到公司上班，因其个人原因，双方终止劳动关系，双方之间无任何法律纠纷。许春海收到该《证明》后，在空白处书写：“本人因病住院期间，公司无故解除劳务关系，因此对以上终止劳动关系不认可。2016年11月3日。”原审另查明，许春海在恒祥公司工作期间，恒祥公司未为其缴纳社会保险。恒祥公司支付许春海工资至2016年5月。原审再查明，许春海曾以恒祥公司为被申请人申请劳动仲裁，仲裁请求为：要求恒祥公司支付2016年6月1日至6月10日的工资11494.30元（25000元/月÷21.75天×10天）、2016年6月11日至7月5日期间的病假工资20115元（25000元/月×70%÷21.75天×25天）、违法解除劳动合同的赔偿金5万元及补缴2015年11月至2016年6月期间的社会保险费。2016年12月28日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会出具江劳人仲案字[2016]第746号仲裁裁决书，裁决：1、恒祥公司于本裁决生效之日起七日内支付许春海违法解除劳动关系赔偿金27954元；2、驳回许春海其他仲裁请求。嗣后，许春海、恒祥公司均不服该裁决，分别向该院起诉。恒祥公司起诉要求判令恒祥公司无需支付许春海违法解除劳动关系赔偿金27954元；许春海请求判令恒祥公司支付其病假工资14224元（后变更为14367元，自2016年6月1日起至2016年7月5日止，按月工资25000元的50%计算）、违法解除劳动合同赔偿金27954元、因未依法缴纳社会保险给其造成的损失30922.49元（后变更为要求补缴2015年11月11日至2016年7月5日的社会保险）。原审法院认为：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。本案中，许春海提交的证据已经能够证明其因病治疗、遵医嘱休息并向恒祥公司请假的事实，故2016年6月1日起至2016年7月4日期间可认定为医疗期。恒祥公司主张许春海在上述期限内无故旷工依据不足，该院不予采纳。职工因病或非因工负伤，病假在六个月以内的，应按其连续工龄的长短发给病假工资，连续工龄不满十年的，为本人工资的百分之五十。因许春海的月工资为25000元，故恒祥公司应支付许春海2016年6月1日起至2016年7月4日病假工资为13649元（25000*50%+25000*50%/21.75*2）。关于双方解除或终止劳动关系的原因一项，许春海主张系恒祥公司于2016年7月5日直接要求交接工作并辞退许春海，而恒祥公司出具的《证明》中称终止劳动合同系由于许春海个人原因。该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现恒祥公司并无证据证明双方系因许春海的个人原因而终止劳动关系，故恒祥公司应承担举证不力的后果，该院采纳许春海关于离职原因的主张，恒祥公司应支付许春海违法解除/终止劳动合同赔偿金。因许春海与恒祥公司均认可月工资为25000元，该数额已超过杭州市2015年度职工月平均工资的三倍，故支付赔偿金的标准应按职工月平均工资的三倍计算，经计算，为27954元（55908/12*3*2）。恒祥公司关于无需向许春海支付相应赔偿金的诉请，该院不予支持。为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。本案中恒祥公司未为许春海缴纳社会保险，应当对许春海在恒祥公司劳动关系存续期间即2015年11月11日至2016年7月5日的养老、医疗保险予以补缴。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决：一、恒祥公司支付许春海病假工资人民币13649元，于判决生效之日起十日内付清；二、恒祥公司支付许春海违法解除/终止劳动合同赔偿金人民币27954元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、恒祥公司于判决生效之日起三十日内为许春海补缴2015年11月11日至2016年7月5日之间的养老和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；四、驳回恒祥公司的全部诉讼请求。五、驳回许春海的其他诉讼请求。（2017）浙0104民初298号案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由恒祥公司负担；（2017）浙0104民初380号案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由恒祥公司负担。宣判后，恒祥公司不服，向本院提起上诉称：许春海系恒祥公司员工，担任人事行政总监一职。2016年6月1日起，许春海便无故不来上班，2016年10月31日，恒祥公司应许春海要求开具了一份证明，该证明只是陈述了一个客观事实，证明中并未写到恒祥公司开除许春海或者恒祥公司提出解除之类的意思，许春海也没有证据证明该事实，这一点在仲裁裁决书中也是被认可的，但仲裁委却以《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定推定恒祥公司违法解除，是仲裁委对该条款的误读，该条款中有一个大前提即“因用人单位作出”，即双方对“因用人单位作出”都是没有异议的或者有充分证据证明的前提下，才由企业进行举证，所谓的举证责任并非倒置，而是先正置后倒置。在用人单位是否向劳动者提出解除劳动合同的问题上，劳动者应先负有举证义务，根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第29条规定、《浙江劳动仲裁委关于劳动争议案件处理若干问题指导意见》第17项规定，在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据谁主张谁举证的原则确定举证责任。由此可见，劳动者应对“哪一方提出解除”承担举证责任，而不是仅对“解除”承担举证责任。一审法院未对法条进行正确解读，将举证责任归于恒祥公司，是错误的。关于病假工资，许春海无故离开公司，是否治病恒祥公司根本不清楚，许春海未请假，也未提供病历资料，直到开庭都未提供原件，恒祥公司无需支付。关于补缴社保，许春海的请求是赔偿损失，而一审法院却直接判决补缴，超出了诉讼请求范围，另外，从实体上看，许春海因为自己在宁波缴纳了社保，所以进公司时恒祥公司要为其缴纳时许春海不愿缴纳，该事实，许春海在仲裁时也予以认可。从程序上看，根据最高人民法院研究室法研（2011）31号的答复，《社会保险法》第63条规定，《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》第七条规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，因补缴少缴社会保险问题引发的纠纷，不属于劳动争议案件纠纷，劳动仲裁应不予处理，说明补缴不应司法处理。另外，就案件事实补充说明：许春海2015年11月11日进入恒祥公司工作是基于恒祥公司芜湖工厂产生了一系列诉讼，故聘用许春海为人力资源总监，许春海劳动合同由其自行拟定，恒祥公司虽对其中的工资金额有异议，但基于诚信予以认可。许春海在芜湖工厂工作期间，工作效果不好。后因恒祥公司总部缺乏制度架构，许春海离开芜湖工厂而回到公司上班。恒祥公司法定代表人李祥木曾经就调整岗位和待遇问题与许春海进行过协商，要求许春海在2016年4月底之前回复是否继续在公司工作，协商后公司电话联系许春海询问是否留下来，许春海表示没有考虑好。到2016年5月底6月初许春海便不再上班，也没有就离职情况向公司作出说明，到7月份才到公司要求补签病假条等等。许春海曾找江干区劳动监察大队要求公司出具离职证明，劳动监察大队表示如果不出具离职证明就要给予处罚，恒祥公司在此情况下才提供了离职证明。综上，请求：一、撤销一审判决，依法改判1、恒祥公司无需支付许春海病假工资13649元；2、恒祥公司无需支付许春海违法解除劳动关系赔偿金27954元；3、恒祥公司无需为许春海补缴养老和医疗保险。二、许春海承担本案诉讼费用。被上诉人许春海答辩称：1、关于工资问题，恒祥公司录用通知书可以证明薪资结构组成是25000元，与劳动合同中约定的工资数额相符。且劳动合同是需要盖公章的，即使工资数额是许春海填写的，公章也是公司加盖的，应视为公司认可该数额。2、恒祥公司与劳动者发生劳动争议概率很高，公司能不缴纳社保就不缴纳，公司曾发生过因为员工要求缴纳社保而开除员工的事件，导致员工对公司不信任，许春海到公司就是去处理一系列劳动争议。许春海要求公司为全体员工缴纳社保，但高层作为股东不同意每年多支出缴纳社保的费用一百多万元，这也是芜湖工厂无法配合许春海开展工作的原因，并不是员工对许春海个人有意见而造成停工。之前员工的劳动争议诉讼，许春海向公司表示应走法律程序，但公司态度是不予配合。本案中许春海向公司主张工资及经济赔偿金时，劳动监察部门告知必须由公司出具离职证明方可立案，但公司表示不开具此类证明，在此情况下劳动监察部门要求恒祥公司开具了离职证明。李祥木曾经告诉许春海芜湖员工对其有意见，询问许春海是否可以在恒祥公司一边工作一边去找新工作，工资减半。许春海当场回复不同意，要么由公司解除劳动关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致，本院另查明：案涉《全日制劳动合同》第三条第4项规定“乙方（许春海）如因患病无法上班，应持市级医院证明向甲方申请病假供核准。未经核准的病假视为旷工。”本院认为：一、关于病假工资问题。劳动者领取病假工资的前提是用人单位知晓劳动者因病需要停止工作，劳动者已经向用人单位履行了正常的请假手续。具体到本案，许春海自己填写的请假申请单和恒祥公司提供的考勤打卡记录均表明许春海在2016年6月1日起至6月30日整月没有上班，而许春海并未提交有效证据证明其已经按照劳动合同的相关规定履行了请假手续，恒祥公司也不认可许春海向其履行了请假手续，即便按照许春海自己提交的请假申请单，许春海也是在2016年6月30日才履行请假手续，许春海在整月未上班的情况下到月末才向公司请假，显然不符合规定，况且，许春海也未提交2016年6月1日至6月5日的就医证明，根据双方劳动合同的相关约定，许春海已经构成旷工。故许春海要求恒祥公司支付2016年6月1日至7月5日病假工资的诉讼请求应该予以驳回，一审法院认定许春海因病治疗已经向恒祥公司请假，依据不足，本院予以纠正。二、关于违法解除赔偿金问题。劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据谁主张谁举证的原则确定举证责任。本案中许春海主张系恒祥公司在其病假期间违法解除了双方劳动关系，许春海应该对恒祥公司违法解除的事实承担举证责任，现许春海提交的证据为员工离职交接单和离职证明各一份，该两份证据仅能证明离职交接的事实和恒祥公司出具离职证明的时间，并不能够证明离职原因，许春海应该承担举证不能的不利后果，许春海要求恒祥公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求应该予以驳回。原审法院在无有效证据证明系恒祥公司提出解除劳动合同的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定判决由恒祥公司承担举证不能后果，属适用法律不当，本院予以纠正。三、关于补缴社会保险的问题。许春海在仲裁时系要求恒祥公司补缴社会保险，而不是请求赔偿未缴社会保险的损失，一审庭审过程中也已经将赔偿损失的诉讼请求变更为补缴社会保险，故一审法院判决恒祥公司补缴社会保险并非判非所请。另外，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。恒祥公司主张补缴社会保险不属于司法受理范围，法律依据不足，本院不予采纳。原审法院判定恒祥公司对许春海在其单位劳动关系存续期间的养老、医疗保险予以补缴，并无不当。综上，恒祥公司的部分上诉理由成立，原审法院认定事实不清、适用法律有误，实体判决结果不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初298、380号民事判决第三项。二、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初298、380号民事判决第一、第二项。三、驳回恒祥控股集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回许春海的其他诉讼请求。一审（2017）浙0104民初298号案件受理费5元，（2017）浙0104民初380号案件案件受理费5元，均由恒祥控股集团有限公司负担。二审(2017)浙01民终4601号案件受理费10元，(2017)浙01民终4602号案件受理费10元，均由恒祥控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一七年八月九日书 记 员  吴梦姣