上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)初字第19439号原告上海浦东住宅构件公司。法定代表人张留根。委托代理人张卫东，上海高达律师事务所律师。被告浙江三鼎建设集团有限公司。诉讼代表人温州中源立德会计事务所、浙江光正大律师事务所，该企业破产管理人。委托代理人庄新元，上海仁科律师事务所律师。原告上海浦东住宅构件公司与被告浙江三鼎建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年7月1日公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本案依法转为普通程序，于2015年3月20日、2015年7月6日、2015年7月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张卫东、被告委托代理人庄新元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海浦东住宅构件公司诉称，2012年3月29日，原、被告签订“购销合同”一份，约定由原告向被告承接的浦东XX路XX弄工程制作安装门窗。合同约定工程价款为人民币(以下币种相同)6,816,303.75元，工程款支付至本次合同价的80%时终止支付，竣工验收合格后方可办理竣工结算，在竣工结算审核完毕，投资监理单位出具结算审价报告，乙方支付审价费交齐工程竣工档案资料后30天支付到审定价的95%。2012年7月20日，双方另签订补充协议一份，约定工程总价为6,943,541.42元等。2013年12月，工程经竣工验收，原告于2014年3月5日将工程结算资料邮寄给被告，被告除支付原告500万元，按合同约定应付款554,833.13元，原告多次催讨无果。故诉至法院要求被告支付门窗加工款554,833.13元，庭审中，原告变更诉请要求支付至审定结算价的95%，要求被告支付工程款1,248,471.40元。被告浙江三鼎建设集团有限公司辩称，原、被告共签订三份合同，总的工程款为6,943,541.42元，按照备案合同约定应付70%为4,860,478.99元；此外，原告在施工过程中进度赶不上合同约定进度，原告自愿抵扣20万元保证金在被告处，为4,660,478.99元；现被告已实际付款4,556,440元，加上被告代原告支付的相关费用为201,000元，被告实际已支付4,757,440元，加上被告代扣税费414,598.86元，被告实际应支付4,245,880.13元，已实际多付511,559.87元，故不同意原告诉请。经审理查明，2012年3月29日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《购销合同》一份，约定原告向被告提供塑钢、铝合金门窗及安装，总价暂定为6,816,303元，按实际用量结算。付款方式为：签订合同协议书后一周内按总价支付工程预付款30%，工程开工后的第二月起，甲方按截至每月25日前完成的经投资监理审核确认的实际供货量的70%……，工程款支付至本次合同价的80%时停止支付，竣工验收合格后方可办理竣工结算，在竣工结算审核完毕，投资监理单位出具结算报告，乙方支付审价费、交齐工程竣工档案资料后30天支付到审定价的95%，余款作为工程质量保修金，待整个工程保修期满后结算支付余款(无息)。2012年6月25日，原、被告另签订《门窗工程分包合同》一份，约定原告承接上海XX园区配套商品房A区1号地块门窗工程，总面积7,816㎡，工程于2012年6月28日开工至2012年11月28日竣工。工程价款暂定为2,985,700元整，其中总价包含安全保护措施费为总价的3%，共计89,571.36元；本工程计价方式为固定总价，上述总价中包括工程税金、管理费及配合费，如本合同内容与双方签订的补充协议有矛盾的，以补充协议为准；工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式，具体付款比例约定为70%，当业主工程款暂不到位时，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同催讨工程款……。2012年7月20日，原、被告另行签订《门窗分包补充协议》一份，约定：鉴于2012年3月29日签订的门窗购销合同，内容尚未完善，有需修改补充之处。为明确责任，保障双方的利益，保证工程顺利进行，经双方友好协商，签订本补充协议。一、门窗工程由建设方组织招投标，内容包括制作及安装、并非买卖关系，应视为门窗工程分包，原《购销合同》更名为《门窗分包合同》；二、门窗数量为18,176.81㎡，综合单价为332元/㎡，安装门窗50元/㎡，综合单价以中标平均单价为准，暂定门窗总造价为6,943,541元，按实际用量结算(具体数量以实际供货为准)；三、总造价中乙方承担4.53%的税收，由甲方代扣代缴，同时乙方愿意下浮总造价的4%作为甲方的管理费及配合费，在工程款支付时逐笔扣除；四、付款方式：乙方每月底前报完成工程量给甲方，经甲方、监理、建设方核实。建设方支付给甲方，甲方付款时，乙方在付款申请上需经工区核实同意并签字，甲方方可支付，其他付款方式按原合同。……七、本补充合同涉及到的条款，以本合同为准，未涉及的，按原合同执行。合同签订后，原告于2012年4、5月份就门窗工程进行施工，2013年底竣工验收并交付给被告。2014年3月，原告将工程结算资料送达给被告。庭审中，原、被告一致确认：被告已付工程款(包括被告代付工程款)共计4,757,440元。被告陈述其已付款中还应扣除原告的20万元进度保证金，并提供了原告法定代表人的承诺书，内容为：“周浦医药园区工地我公司确保2013年4月底前所有门窗施工完毕，留20万保证金于三鼎公司。”原告对该承诺书真实性无异议，但原告并未实际付款，不同意该20万在工程款中扣除。本案审理过程中，原告申请对上海市浦东新区XX路XX弄上海XX园区A区1号地块1-17号共17栋房屋的门窗工程项目进行工程造价司法审价。经上海第一测量师事务所有限公司审价，确定总价为6,910,418.13元，让利4%后造价为6,634,001.41元，审价的计算口径为按照门窗的洞口面积以平方米计算本次造价。对上述审价报告，原告并无异议，被告则认为，双方补充合同约定工程造价按实际用量结算，但司法鉴定意见按洞口口径计算明显有误，应按净塑钢、铝合金用量进行审价，之后被告申请按其主张的审价标准进行审价，但因其不予缴纳审价费用而被退回申请。对此双方争议的计算口径，鉴定人员到庭答复：按照《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)交底培训讲义》的计算规则，各类有框门窗除另有说明外均按门窗洞口面积以平方米计算；系争门窗工程是封闭工程，且已施工完毕，铝合金窗框和墙壁间有缝隙，缝隙也要加填充物，如按净铝合金用量结算，不光是铝合金的用量，还要有填充物的材料费用及人工计算，这是目前无法计算的；水泥对填充物进行了浇注，现场已交付使用，不可能再进行测量，且每个窗框都有不同，也不可能每个去敲了测量；如被告认可原告结算报告相关数据审价净铝合金用量，实际审价结果比现在要高。2015年4月，浙江省绍兴市中级人民法院受理了案外人华夏银行股份有限公司绍兴分行对被告浙江三鼎建设集团有限公司提出的破产清算申请，并指定温州中源立德会计事务所、浙江光正大律师事务所为破产管理人。本案审理过程中，破产管理人浙江光正大律师事务所向本院表示追认被告委托代理人庄新元在本案中的诉讼行为。以上事实，有《购销合同》、《门窗工程分包合同》、《门窗分包补充协议》、银行进账单、EMS快递单、代付凭证、承诺书、审价报告、谈话笔录等证据及原、被告陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，虽原、被告就门窗工程分别签订了《购销合同》、《门窗工程分包合同》、《门窗分包补充协议》三份合同，但从该三份合同的签订先后时间及合同内容分析，双方实际约定的权利义务应以《购销合同》及《门窗分包补充协议》为准，双方实际结算工程价款的约定亦应以该两份合同为依据。而根据双方约定，《门窗分包补充协议》系对《购销合同》的补充约定，两份合同均约定工程价款的结算须按实际用量结算，现双方对工程价款须进行审价结算无异议，但被告提出须按门窗的实际净塑钢、铝合金用量进行审价，对此本院认为，虽双方第一份合同名称为《购销合同》，但根据该合同内容及之后的《门窗分包补充协议》内容，双方之间并非塑钢、铝合金门窗的买卖合同关系，而系塑钢、铝合金门窗工程分包合同关系，双方合同约定的按实际用量结算并不能必然解释为双方约定按材料的净用量结算，现鉴定部门已对计算口径的采用作出了充分说明，本院对审价结论予以采纳，被告主张按材料净用量进行审价与合同性质不符，且未提供相应证据，本院不予采信。至于被告主张应在工程款中扣除20万元进度保证金的辩解意见，本院认为，虽原告法定代表人出具了《承诺书》，但保证金并未实际支付，承诺书中对未按期完成进度如何承担责任并未约定，本案中被告亦未对此提起反诉，不在本案审查范围，故被告要求在工程款中扣除20万元保证金，无相应事实依据，本院不予采纳。现合同约定的工程款付至95%的付款条件已具备，被告理应按约付款，原告诉请计算金额有误，扣除原、被告确认的已付款金额，被告实际应支付原告工程款1,247,471.49元。鉴于被告已进入破产清算程序，被告上述应付款金额为原告享有的破产债权，由双方在破产程序中处理，本案仅对欠款金额作出认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：被告浙江三鼎建设集团有限公司应支付原告上海浦东住宅构件公司工程款1,247,471.49元。案件受理费18,095元，由被告浙江三鼎建设集团有限公司负担，鉴定费113,815元，由原告上海浦东住宅构件公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春华代理审判员  周 箐人民陪审员  曹 璐二〇一五年八月十八日书 记 员  秦 叶附：相关法律条文???《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。