黑龙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）黑行终379号 上诉人（原审原告）李子平，男，1956年3月12日出生，汉族，无职业，住鸡西市梨树区中村委。 委托代理人郝长青，北京京坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）鸡西市梨树区人民政府，住所地鸡西市梨树区九道街。 法定代表人叶荣国，该区区长。 机关负责人袁树茂，该区副区长。 委托代理人苏显宝，梨树区房屋征收办工作人员。 委托代理人李立国，黑龙江唯实律师事务所律师。 上诉人李子平诉鸡西市梨树区人民政府（下称梨树区政府）房屋行政征收一案，不服鸡西市中级人民法院(2016)黑03行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2017年5月31日对各方当事人进行了询问，李子平及其委托代理人郝长青，梨树区政府的机关负责人袁树茂，委托代理人苏显宝、李立国参加询问。本案现已审理终结。 原审法院查明，2015年梨树区政府对梨树区西大街以东、山产品木耳大市场以南、东大街以西、五道街以北地块进行采煤沉陷棚户区改造工程，建设文苑小区。经鸡西市发改委批复、鸡西市城乡规划局选址及规划、国土部门预审。梨树区政府组织有关部门对文苑小区项目房屋征收补偿方案进行论证，组织城建、房产、国土、城市执法等部门联合对征收地块建筑物、构筑物进行调查、登记、认定，在征收地块公示文苑小区项目房屋征收补偿方案征求意见稿，对文苑小区项目房屋征收与补偿进行了社会稳定风险评估，经梨树区政府十五届二十六次常务会议讨论通过。2015年5月23日梨树区政府在征收地块发布文苑小区房屋征收公告、房屋征收决定（梨政决定〔2015〕1号）和房屋征收补偿方案。李子平在文苑小区项目房屋征收地块范围内有私产有照砖木结构住宅房屋4户，分别为产权证9702696号、建筑面积88平方米；产权证9702697号、建筑面积205.20平方米；产权证9702698号、建筑面积60平方米；产权证9702699号、建筑面积22.50平方米；砖木结构私产有照车库1户，产权证9702700号、建筑面积288平方米。附属物及附属设施有仓房、大门、围墙、铁栅栏等。2015年7月27日鸡西恒华房地产评估公司对李子平4处房屋及1处车库作出评估，价值1104724.00元，附属物价值17649.00元。梨树区政府未依法向原告李子平送达《房屋征收分户估计报告》，未与李子平达成房屋征收补偿协议，2015年8月19日梨树区政府作出梨征字（2015）第L228号《房屋征收补偿决定》。李子平提起行政诉讼，请求撤销该征收补偿决定。 原审法院认为，梨树区政府在征收李子平房屋过程中，违反国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，对李子平没有依法送达房屋评估分户报告，限制和剥夺了李子平对评估结果如有异议，可以申请复估和专家鉴定的权利，违反法定程序，致使梨树区政府于2015年8月19日作出梨征字（2015）第L228号《房屋征收补偿决定书》的行政行为主要依据不足。因李子平的房屋已经被梨树区政府违法拆除，原审法院已另案判决确认梨树区政府拆除李子平房屋行政行为违法，故撤销被诉行政行为不能实现其诉的目的，应当确认被诉行政行为违法。李子平的房屋损失可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三、项之规定，第七十四条第二款第一项之规定判决：确认梨树区政府作出的梨征字（2015）第L228号《房屋征收补偿决定》违法。 李子平上诉称，1.其房屋在被征收前一直用于经营，征收行为导致其营业损失巨大，但《房屋征收补偿决定》未对营业损失予以补偿不当。2.《房屋征收补偿决定》确定的补偿价格仅为1320元/平方米，不仅低于梨树区政府自己认定的经济适用房1730元/平方米的价格，更远低于回迁的新楼2380元/平方米的价格，违背了公平补偿的原则。3.梨树区政府评估机构的选择程序、公示程序、签订委托评估合同程序、所依据的评估报告方面均违法。4.原审判决认为《房屋征收补偿决定》违法，却未予以撤销，仅判决确认违法，不符合行政诉讼法的有关规定。综上，请求撤销原审判决，撤销《房屋征收补偿决定》。 梨树区政府辩称，1.李子平未提供合法营业执照及向税务机关纳税的有效票据，要求补偿营业损失不符合《鸡西市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十七条的规定。2.评估机构是从具有相应资质的房地产评估机构中选出的，公证处对评估机构选择程序进行了现场监督，评估机构选择程序合法。评估机构对李子平的房屋作出了房地产估价报告，其据此作出的《房屋征收补偿决定》并无不当。3.原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认《房屋征收补偿决定书》违法正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案涉及如下问题： 一、梨树区政府作出的《房屋征收补偿决定》违法。 1.评估机构选择程序违法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定：房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。《鸡西市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十三条第二款对评估机构选择程序进行了细化，规定“投票选择方式未能确定房地产价格评估机构的，房屋征收办组织被征收人代表采取抽签、摇号等公开、公平、公正的方式确定。被征收人代表由街道办事处和居委会通过公开透明方式组织所有被征收人推举产生”。本案中评估机构是由5名被征收人代表抽号选定的，但梨树区政府并未提供证据证明5名被征收人代表是如何选定的，违反了法定程序。 评估报告中，评估师以印章代替签字违法。《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第二款规定：“整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字”。本案中，梨树区政府提供的评估报告中，仅有估价师的印章而没有签字，违反上述规定。 3.梨树区政府将《房屋征收补偿决定》送达给李子平时，已经超过估价报告有效期，主要证据不足。《房屋分户估价报告》于2015年7月27日作出，在《估价的假设和限制条件》中载明“报告有效期为半年，超过半年，重新估价”。梨树区政府作出的《房屋征收补偿决定》作出时间为2015年8月19日，但送达回证载明送达给李子平的时间为2016年5月17日，送达时已经超过了估价报告有效期。《房屋征收补偿决定》应以送达作为生效时间，评估报告已经超过有效期，《房屋征收补偿决定》仍未生效的，应重新组织评估，并根据新的估价报告作出征收补偿决定。本案梨树区政府仍然将按照原估价报告作出的征补决定送达给李子平不当。 梨树区房屋征收部门未将估价报告送达给李子平程序违法。《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第一款规定：“分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告”。梨树区房屋征收部门未依法向李子平送达房屋评估分户报告，限制和剥夺了李子平申请复估和申请专家鉴定的权利，违反法定程序。梨树区政府依据该估价报告作出《房屋征收补偿决定》违法。 5.梨树区政府未提供估价整体报告，作出的《房屋征收补偿决定》主要证据不足。房屋估价报告并不具有行政行为的公定力，在征收补偿过程中应当作为证据进行审查，不能直接作为征收补偿决定的依据。对于估价报告的审查，要对评估单位资质、评估人员资格、评估方法、评估时点、评估结论、是否实际勘察等方面进行审查。按照《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第一款规定，房屋整体估价报告也属于估价报告的组成部分，梨树区政府仅提供了分户报告，未提供整体报告，无法对估价报告真实性、合法性进行全面审查。 二、《房屋征收补偿决定》应予撤销并责令重作，而不应确认违法。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”。该项规定的“不具可撤销内容”一般是指行政机关作出的行政行为违法，但无法通过转换或补正的方式进行补救，也无法被取消或撤回的情形，实践中主要包括行政行为已经废止、被撤销、被新的行为替代或者被诉行为是行政事实行为的情形。在国有土地上房屋征收程序中，房屋征收补偿决定作出后房屋被非法拆除的，房屋征收补偿决定并不自然失去法律效力，对被征收房屋补偿数额的认定仍然具有拘束力。如果确实侵害了被征收人合法权益的征收补偿决定被判决确认违法，意味着保留其效力，被征收人将很难通过其他途径予以救济。故有必要撤销房屋征收补偿决定。因本案涉及对李子平房屋的安置问题，且本院对李子平的房屋补偿数额尚无法确定，故不能按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定对《房屋征收补偿决定》直接进行变更，而应当责令梨树区政府对李子平的房屋重新作出征收补偿决定。 综上，原审判决适用法律不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销鸡西市中级人民法院（2016）黑03行初35号行政判决； 撤销鸡西市梨树区人民政府作出的梨征字（2015）第L228号《房屋征收补偿决定书》； 责令鸡西市梨树区人民政府在收到判决之日起60日内针对李子平的房屋重新作出征收补偿决定。 二审案件受理费50元，由被上诉人鸡西市梨树区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马鸿达 审 判 员 张俊伟 审 判 员 李 刚 二〇一七年七月二十五日 法官助理 郭 婧 书 记 员 郝欣然 附：相关法律规定 《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第二十条房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。 房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。 第二十三条房地产价格评估机构由被征收人协商选定，经协商无法选定的，采取投票方式确定，按1个被征收人（产权户）1票的原则，参与投票选择的被征收人数量应当超过被征收人总数的50%。得票超过参加投票被征收人数量50%的房地产价格评估机构，确定为该项目的房地产价格评估机构。 投票选择方式未能确定房地产价格评估机构的，房屋征收办组织被征收人代表采取抽签、摇号等公开、公平、公正的方式确定。被征收人代表由街道办事处和居委会通过公开透明方式组织所有被征收人推举产生。被征收人代表的数量根据项目规模确定，代表人数一般为3人至9人的单数。被征收人代表选定后，应当在征收范围内公示。投票选择、随机选定房地产价格评估机构时，房屋征收办应当邀请公证机关进行公证。 房地产价格评估机构应当独立、客观、公正开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。 《国有土地上房屋征收评估办法》 第十二条房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。 被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。 房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明。 第十三条注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。 被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估；被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法评估。 可以同时选用两种以上评估方法评估的，应当选用两种以上评估方法评估，并对各种评估方法的测算结果进行校核和比较分析后，合理确定评估结果。 第十四条被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。 被征收房屋室内装饰装修价值，机器设备、物资等搬迁费用，以及停产停业损失等补偿，由征收当事人协商确定；协商不成的，可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。 第十七条分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。 整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。