海口市龙华区人民法院民事判决书（2017）琼0106民初3759号原告（反诉被告）海口中海兴业房地产开发有限公司，住所地海口市龙华区海秀路**首力大厦****。法定代表人韩春麟，总经理。委托代理人陈挺，海南瑞来律师事务所律师。委托代理人李羚，海南瑞来律师事务所实习律师。被告（反诉原告）汪国华，男，1971年10月4日出生，汉族，住北京市海淀区。委托代理人白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。原告（反诉被告）海口中海兴业房地产开发有限公司（以下简称中海兴业）与被告（反诉原告）汪国华商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中海兴业委托代理人陈挺、被告汪国华及其委托代理人白振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中海兴业诉称，2016年12月3日，原告中海兴业作为甲方和被告汪国华作为乙方就中海锦城3幢21层2单元21A房签订了《商品房认购协议》。双方在协议中明确约定，被告认购的商品住宅折后总成交价为1252355元，签订认购协议当日，被告应向原告交付定金2万元。若因买方原因（包括但不限于延期缴纳各项款项等）导致买卖合同无法在约定时间内签订，买方已付定金不予退还，卖方可另行出售该商品房。《商品房认购协议》签订后，被告缴纳了定金2万元及房屋首期款232355元后，经原告多次催告，迟迟未依协议中所约定的签约期限与原告签订正式《海口市商品房买卖合同》及办理银行按揭手续。被告的行为已构成严重违约，原告为维护自身权益，已于2017年2月3日向被告发出《挞定函》，明确告知被告其未与原告签署《买卖合同》并办理银行按揭手续的行为已构成严重违约，函中原告已告知被告没收被告所交付的全部定金，并告知被告所缴纳的首期款将扣定金后予以退还，房屋另行出售，被告应在收到《挞定函》之日起7日内，携带《认购协议》原件及首期款收据等资料与原告办理退房及退款手续。综上，原告诉请解除原告和被告就中海锦城3幢21层2单元21A房所签订的《商品房认购协议》的条件已经成就，同时原告有权没收被告已交付的定金2万元，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判令：1.解除原告和被告就中海锦城3幢21层2单元21A房所签订的《商品房认购协议》；2.原告没收被告已交付的定金2万元的行为有效；3.被告承担本案的案件受理费。被告汪国华辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求。被告同意解除《商品房认购协议》，但是导致合同无法继续履行的根本原因在于原告提出了剥夺限制被告基本权利的合同文本，因此事实上是原告违反了诚实信用原则，导致认购协议解除。被告汪国华反诉称，2016年12月3日，原、被告签订了认购协议，原告当日收取了定金2万元。此后，被告积极与原告联系签订书面商品房买卖合同之事宜，并按照原告的指引，于2016年12月10日向原告支付了购房款232355元。经被告多次催要，原告直到2016年12月20日才将编号为L00267066的商品房买卖合同发给被告。原告拟与被告签订的合同文本，其主体部分使用的是主管机关的示范文本，但对于合同文本中体现双方自愿原则的相关条款空白行，原告进行了多次限制被告权利、不恰当地排除其自身义务的填充；后又在附件七中，以补充协议的名目，用小号字体长达七页的篇幅，将合同主文中的内容进行了大量修改，其出发点和核心意图正如补充协议第十九条第6项中的描述一样，是要"免除、限制出卖人（原告）责任、加重买受人（被告）责任或剥离买受人主要权利"。而且这些不公平、不合理和不合法的条款还要优先于合同正文的约定（第十九页条7项）。被告一直在积极地与原告进行协商合同具体条款，过程中还投诉到海南省消费者协会，反映到了海口市住房和城乡建设局市场管理处，海口住建局的一位谢姓工作人员也一直在双方间进行协调至今。被告认为，原告有义务以公平合理的条件与被告签订商品房买卖合同正式文本。但其提出的合同条款存在多处违法、违规，极不公平，也不合理。因此，至今未能签订书面商品房买卖合同的责任在于原告。因此，原告应当双倍返还被告定金，合计4万元，并返还占用的被告的首付款、支付占用期间的利息。为此，被告特提起反诉，请求法院判令：1.请求法院确认原告违反定金条款，对原告适用定金罚则，即原告双倍返还定金合计4万元；2.请求法院判令原告返还被告首付款232355元，并支付占用期间的利息（以252355元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月10日起，至实际给付之日止，暂计算至2017年4月30日为4299.50元），上述第1.2项暂合计276654.50元；3.本案诉讼费由原告负担。原告中海兴业针对被告汪国华的反诉答辩称，一、关于双方返还定金方面：2016年12月3日，原告中海兴业作为甲方和汪国华作为乙方就中海锦城3幢21层2单元21A房签订了《商品房认购协议》。双方在协议书中明确约定，汪国华认购的商品住宅打折后总成交价为125.2355万元，签订认购协议当日，汪国华应向中海兴业支付定金2万元。若因买方原因（包括但不限于延期缴纳各项款项等）导致买卖合同无法在约定时间内签订，买方已付定金不予退还，卖方可另行出售该商品房。《商品房认购协议》签订后，汪国华缴纳了定金2万元及房屋首付款232355元后，经中海兴业多次催告，迟迟未依协议中所约定的签约期限与中海兴业签订正式《海口市商品房买卖合同》及办理银行按揭手续。汪国华的行为已构成严重违约，中海兴业为维护自身权益，已于2017年2月3日向汪国华发出《挞定函》，明确告知汪国华其未与中海兴业签署《买卖合同》并办理银行按揭手续的行为已构成严重违约，函中中海兴业已经告知没收汪国华所交付的全部定金，并告知汪国华所缴纳的首付款将扣除定金后予以退还，房屋另行出售，汪国华应在收到《挞定函》之日起7日内，携带《认购协议》原件及首期款收据等材料与中海兴业办理退房及退款手续。故本案中的违约方系汪国华，其反诉主张双倍返还定金的主张不应成立。二、关于返还剩余房款及利息方面：截止到目前，汪国华拒不办理退房，造成中海兴业无法对外售房，给中海兴业造成房屋滞销的严重损失。同时，汪国华系违约方，且不办理退款手续，故其主张利息系其自身原因导致，其主张支付利息的诉请没有事实根据。综上，请求法院查明事实，驳回汪国华的反诉请求。经审理查明，2016年11月23日，原告中海兴业取得海口市椰海大道南侧中海锦城2#楼、3#楼的《海口市商品房预售许可证》[2016]海房预字（0142）号，该许可证有效期至2017年11月23日止。2016年12月3日，被告汪国华向原告中海兴业认购中海锦城3幢21层2单元21A号房产，原告中海兴业向被告汪国华出具认购确认单，认购确认单载明，上述房屋打折后成交总价为1252355元，被告汪国华应于2016年12月10日前支付房款252355元（含定金20000元），余款1000000元以按揭方式支付。当日，原告中海兴业（卖方）与被告汪国华（买方）签订《商品房认购协议》，约定，被告汪国华向原告中海兴业购买位于海口市××道号房产，该房建筑面积111.7900平方米。该房总成交价为1403067元。按建筑面积计算，单价为每平方米12551元。签订本认购协议时，买方应向卖方支付定金20000元。或买方能在本协议约定的期限内付清相应款项并签署买卖合同，在签署买卖合同之时买方将享有限时优惠92折、足定优惠98折、七天按时签约99折优惠；买方选择按揭贷款方式支付剩余房款；自签订本认购协议之日起7日内，即2016年12月10日前，双方于本项目售楼处签订正式《商品房买卖合同》，并按约定流程（参见卖方于售楼现场公示／出具的《新房购房指引》结清余款、办妥手续。若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止。如因买方原因（包括但不限于延期缴纳各项款项等）导致买卖合同无法在约定时间内签订，买方已付定金不予退还，卖方可另行出售该商品房。如卖方违背本认购协议的规定拒绝向买方出售本认购协议所约定的物业的，买方有权要求卖方双倍返还已付定金（不含利息）；客户已阅读购买房源可能存在不利因素，在签订本协议时已清楚并知晓所购房屋存在的不利因素以及可能产生的后续问题，同意按照协议约定签约。买受人声明：对买卖合同及其附件和补充协议等法律文件之各项条款约定，特别是其中可能限制买受人权利、减轻或免除出卖人义务和责任部分，以及违约责任部分，出卖人已采取合理有效方式提请买受人注意并作充分说明，买受人已逐字逐句仔细阅读并充分了解其全部内容和含义以及各方的权利、义务和责任，并予接受。《商品房认购协议》右上角盖有"销售温馨提示：销售中心公示栏内有商品房买卖合同及补充协议模板，请前往参阅并知悉"的章的字样，被告汪国华在该温馨提示栏字样中签字。合同签订的当日，被告汪国华依约向原告中海兴业缴纳了20000元定金。2016年12月10日，被告汪国华妻子许蓉代被告汪国华向原告中海兴业缴纳涉案房屋首付款232355元。2016年12月30日，原告中海兴业向被告汪国华邮寄送达《关于尽快签署＜海口市商品房买卖合同＞的催请函》，该函催促被告汪国华于2017年1月7日前与原告中海兴业联系，并到指定地点办理银行按揭手续。被告汪国华已签收该催告函。2017年2月3日，原告中海兴业向被告汪国华邮寄送达《挞定函》，该函载明，因自2016年12月3日被告汪国华与原告中海兴业签订《商品房认购协议》至今，汪国华未按照约定期限前来签订正式《商品房买卖合同》并办理银行按揭手续，且已超过《商品房认购协议》约定履行期限55天，其行为已构成严重违约，中海兴业已决定没收汪国华已交付的定金20000元，汪国华所缴纳的首期款252355元将扣除定金20000元后予以退还，并将涉案房屋另行出售，请汪国华在收到本函件之日起7日内携带《商品房认购协议》原件及首期款收据等资料前来中海兴业办理退房及退款手续。被告汪国华已签收该挞定函。因原、被告双方对退款事宜协商不下，双方为此产生纠纷遂成讼。另查，2016年7月28日，原告中海兴业申请海口市琼崖公证处对中海兴业售楼处的物件布置现状进行保全证据。海口市琼崖公证处受理原告中海兴业的申请后，于当日向原告中海兴业出具（2016）琼崖证字第6455号《公证书》，公证书载明，公证人员对该中海锦城外景、室内所装挂、摆放的有关物件进行现场拍照，并对设置于二楼的样板房进行摄像。共得照片183张，光盘1张。并证明与本公证书相粘连的照片共183张系公证人员现场拍摄所得，附于公证书后的光盘1张系公证人员现场摄录所得。照片内容和光盘的视频均与现场所拍摄对象的实际情况相符。庭审中，被告汪国华其自我陈述及答复法庭询问的主要内容为：原告中海兴业出具的公证书只能证明原告在销售中心现场的公示栏处摆放了与项目有关的资料，其中包括本案所涉及的商品房买卖合同及补充协议，以及其虽然在《商品房认购协议》中的"销售温馨提示栏"处签名，但不能证明被告已经知悉合同和补充协议的全部内容，并且表达了没有异议的意思表示。经其多次催要，原告中海兴业工作人员宿磊直到2016年12月20日才将编号为L00267066的商品房买卖合同以微信照片的方式发给其。在这份合同文本草案中，其正文部分使用的是主管机关的示范文本，但对于合同文本中体现双方自愿原则的相关条款空白行，中海兴业进行了多处限制汪国华权利、不恰当地排除原告自身义务的填充。文后有附件24页，其中的附件七系以补充协议的形式，用小号字体长达8页的篇幅，将合同主文中的实质性内容几乎全部修改，就字数而言，这份补充协议远远超出了合同正文。连同需要其本人签署的附件八在内，完全将示范文本中买受人的有限的权利剥夺殆尽。原告中海兴业提供的签约文本只是一份草案，一个参考，双方应有权利平等地协商确定具体内容。其本人一直在积极地通过电话、邮件、微信等各种方式与原告中海兴业进行协商合同具体条款，期间还两次飞到海口找原告中海兴业面谈，又反映到海南省消费者协会，还反映到了海口市住建局市场管理处。其目的只有一个，就是去掉合同文本中违法违规的条款，签订买卖合同。海口住建局的谢进同志也一直在双方间进行协调，直至2017年4月28日。以上事实有海口市商品房预售许可证、中海发展海口公司中海锦城项目认购确认单、《商品房认购协议》、中海锦城户型主要差异提示文件、中海锦城红线内风险提示、定金收款收据、首付款收款收据及中信银行电子凭证、《关于尽快签署＜海口市商品房买卖合同＞的催请函》及其送达凭证、《挞定函》及其送达凭证、《公证书》、微信记录、编号为L00267066的商品房买卖合同文本、电子邮件、航空运输电子客票行程单（机票）、通话清单、当事人的陈述及庭审笔录在卷为凭，足以认定。本院认为，原告中海兴业与被告汪国华签订的《商品房认购协议》系双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，依法应受到法律保护。认购协议书签订后，被告汪国华依约缴纳了定金和首付款。因原告中海兴业和被告汪国华一致同意解除双方签订的《商品房认购协议》，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款："当事人协商一致，可以解除合同"的规定，原告中海兴业主张解除《商品房认购协议》的诉请，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款"的规定，本案中，原告中海兴业虽然在认购协议书的销售温馨提示一栏处有写明买受人前往公示栏处参阅并知悉商品房买卖合同及补充协议模板，被告汪国华亦在提示栏处签字，但是认购协议书中的买受人声明处的字体未采取加黑加粗的方式提请被告汪国华注意免除或者限制其责任的条款，且原告中海兴业未能提供证据证明对该声明尽到明确说明义务，因此，认购协议书不足以证明被告汪国华对商品房买卖合同及补充协议的免责条款已知悉的事实。原告中海兴业向被告汪国华提供的《商品房买卖合同》应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，被告汪国华认为《商品房买卖合同》对双方权利义务约定有显失公平之处，多次积极地与原告中海兴业协商更改合同，以利于平衡双方之间的权利义务。原告中海兴业有义务遵循公平、诚实信用原则与被告汪国华签订商品房买卖合同正式文本，但原告中海兴业并未与被告汪国华进行协商更改合同，未尽到以公平原则与被告汪国华缔约商品房买卖合同的义务。因此，至今双方未能签订书面商品房买卖合同的责任在于原告中海兴业。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条："出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人"及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条："当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金"的规定，因原告中海兴业的原因未能与被告汪国华签订正式商品房买卖合同，故被告汪国华主张双倍返还定金共计4万元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。原告中海兴业主张没收被告汪国华已交付的定金2万元的行为有效的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失"的规定，本案中，原告中海兴业主张解除《商品房认购协议》并同意返还首付款232355元，故被告汪国华主张原告中海兴业返还首付款232355元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。因原告中海兴业的原因未能与被告汪国华签订正式商品房买卖合同，故被告汪国华还有权要求原告中海兴业支付首付款232355元和定金20000元合计252355元的利息，故被告汪国华主张原告中海兴业支付利息的诉请符合法律规定，本院予以支持。利息计算方法：以252355元为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年12月10日起计至债务付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、解除原告海口中海兴业房地产开发有限公司与被告汪国华于2016年12月3日签订的《商品房认购协议》；二、限原告海口中海兴业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告汪国华返还定金共计40000元；三、限原告海口中海兴业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告汪国华返还首付款232355元及支付利息（以252355元为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年12月10日起计至债务付清之日止）；四、驳回原告海口中海兴业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元，反诉费2725元，由原告海口中海兴业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审 判 长 沈玉华人民陪审员 常 菲人民陪审员 裴振山 二○一七年七月五日书 记 员 夏 夏