上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终13313号上诉人（原审被告）：谈建英，女，1960年5月2日生，汉族，住上海市闵行区。被上诉人（原审原告）：民航上海医院，住所地上海市长宁区红宝石路***号。法定代表人：金清清，院长。委托诉讼代理人：孙婕，上海孙仁荣律师事务所律师。上诉人谈建英因与被上诉人民航上海医院医疗损害责任纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民一（民）初字第5280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人谈建英、被上诉人民航上海医院的委托诉讼代理人孙婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谈建英上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人将上诉人作为试验品，致使上诉人延误了最佳治疗时机，被上诉人存在医疗过错，应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。民航上海医院辩称，上诉人在被上诉人处就诊之前已经在其他医院确诊，医生建议手术。对此，病历上有明确记载。上诉人不愿手术因此在熟人介绍下至被上诉人处进行保守治疗。上诉人对于其事实是知情的，因此不存在被上诉人导致上诉人延误最佳治疗时机的情况。故不同意上诉人的上诉请求，要求维持原审判决。谈建英向一审法院起诉请求：判令民航上海医院赔偿谈建英医疗费人民币40,000元、护理费27,500元、营养费210,000元、交通费4,000元、鉴定费7,800元、精神损害抚慰金100,000元，以上费用要求民航上海医院承担100%的赔偿责任。一审法院认定事实：2011年9月26日，谈建英至复旦大学附属中山医院就诊，病史记载：外院超声检查示建议手术治疗。同年9月27日，谈建英至复旦大学附属肿瘤医院（以下简称：肿瘤医院）就诊，病史记载：XX。同年9月27日B超示：XX。双侧乳房钼钯检查示：XX正常后入院。2011年11月1日谈建英因“XX10余年”至民航上海医院就诊，查体：XX。B超：XX。诊断：XX。同年11月2日血清PRL（催乳素）418。处理：XX，每周一次，共20次。之后谈建英在民航上海医院定期复诊并使用XX治疗。同年12月27日查体发现上方结节与皮肤粘连。2012年5月15日查体发现：XX。2012年7月17日，建议局部穿刺活检。2012年7月19日肿瘤医院双侧乳房钼钯：XX。予新辅助化疗PC（白蛋白紫杉醇）12次。同年12月17日谈建英在肿瘤医院行改良根治术。病理报告：“XX”术后予CEF方案化疗4疗程，放疗25次。此后（病史记载至2014年9月）谈建英接受内分泌治疗及中药治疗。一审审理中，就民航上海医院在对谈建英的诊治过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身医疗损害等级和医疗过错的责任程度，一审法院委托上海市嘉定区医学会进行鉴定。上海市嘉定区医学会于2015年11月9日出具沪嘉医损鉴[2015]007号《医疗损害鉴定意见书》，鉴定意见为：本例属于对谈建英人身的医疗损害；医方存在未及时明确诊断及所使用的敷贴治疗不符合诊疗常规的过错，与谈建英病情延误、治疗难度加大及预期寿命影响存在因果关系；谈建英的人身损害等级为四级；医方的责任程度为主要责任。谈建英对此鉴定意见提出异议并申请至上海市医学会重新鉴定。一审法院依法委托上海市医学会进行再次鉴定。2016年2月29日，上海市医学会出具沪医损鉴[2016]024号《医疗损害鉴定意见书》，其中鉴定分析说明为：1、医方未及时明确诊断。谈建英外院B超提示：XX。医方未进一步检查，明确诊断以指导治疗，延迟手术8月余，一定程度上增加了疾病治疗难度，存在过错。2、敷贴治疗不属于谈建英的可选择治疗方式。医方使用敷贴疗法不符合诊疗常规。3、谈建英初诊中山医院及肿瘤医院时影像学检查明确，谈建英对此存在一定忽视。谈建英目前情况与自身疾病治疗有关，与医方医疗行为不存在因果关系。综上，医方承担主要责任。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、民航上海医院在医疗活动中存在未及时明确诊断及使用敷贴治疗不符合诊疗常规的医疗过错，与患者的人身损害结果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者谈建英延迟手术、治疗难度加大的人身损害等级为四级。4、本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。一审审理中，一审法院依法委托上海市医学会对谈建英因民航上海医院医疗过错所致损害对应的护理期、营养期进行鉴定。2016年3月21日，上海市医学会出具沪医三期鉴[2016]010号《医疗损害三期鉴定意见书》，认为：根据医疗损害所致治疗及恢复的实际需要，被鉴定人治疗难度加大的营养期为3个月，护理期为1个月，其中医疗过失承担主要责任。谈建英为市、区两级医学会鉴定及三期鉴定支付鉴定费共计7,800元。一审法院认为，公民依法享有生命健康权。公民、法人由于过错造成他人人身损害的，应承担民事责任。本案系一起医疗侵权责任纠纷，判定民航上海医院承担医疗损害责任的前提是医方医疗行为具有过错且医疗过错行为与谈建英人身损害后果之间具有因果关系。由于医疗行为具有相当的专业性，而医学会的鉴定意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的，具有比较强的证明力。本案医疗争议先后经过嘉定区医学会、上海市医学会鉴定，均认为本例医疗争议属于四级医疗损害。上海市医学会出具的鉴定意见已明确：民航上海医院在医疗活动中存在未及时明确诊断及使用敷贴治疗不符合诊疗常规的医疗过错，一定程度上增加了疾病治疗难度。患者谈建英延迟手术、治疗难度加大的人身损害等级为四级，本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。而谈建英目前情况与自身疾病治疗有关，与医方医疗行为不存在因果关系。市医学会出具的鉴定意见已全面考虑谈建英疾病状况、民航上海医院的诊疗行为，其意见客观、充分，一审法院依法对市医学会的鉴定意见予以采纳。谈建英虽有异议，但未提供足以推翻上述鉴定意见的反驳证据，一审法院不予采纳。故一审法院酌定民航上海医院在本案中对谈建英的合理损失承担70%的赔偿责任（精神损害抚慰金和护理费不再按比例折算）。本案鉴定费共计7,800元，根据本案案情，确定由民航上海医院负担（不再按比例折算）。一审法院在审核了谈建英的损失范围后，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条之规定，于二〇一六年九月二十六日作出判决：一、民航上海医院应赔付谈建英医疗费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计32,625.01元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回谈建英其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费7,800元，由民航上海医院负担。案件受理费7,139.50元，由谈建英负担6,398.50元，民航上海医院负担741元。经审理查明，一审认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，医疗纠纷因其专业性特征，对医院在诊疗过程中是否存在过错、诊疗行为与患者损害后果之间是否具有因果关系，往往需要借助专业鉴定机构出具中立客观的鉴定意见，为法院裁断案件提供参考。本案中，一审法院已委托了市、区两级医学会进行鉴定，鉴定意见均为被上诉人责任程度为主要责任。一审法院根据鉴定结论酌定被上诉人对上诉人的损害承担70%的赔偿责任，合理有据。综上，上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,800元，由上诉人谈建英负担。本判决为终审判决。审 判 长  金绍奇审 判 员  杨奇志代理审判员  胡起达二〇一七年二月十四日书 记 员  任 婕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……