四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3490号上诉人（原审被告）：广州市华才人力资源顾问有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区志诚大道302号融汇大厦505房。法定代表人：欧阳金涛，总经理。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢树涛，女，1986年6月20日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。原审被告：广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司，住所地：广东省广州市从化街口街河滨南路35号304A1房。法定代表人：欧阳金涛，总经理。委托诉讼代理人：黄晓玲，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。原审第三人：宝洁（中国）营销有限公司，住所地：上海市浦东新区灵岩南路728号5幢205室。法定代表人：马睿思，董事长。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。上诉人广州市华才人力资源顾问有限公司（以下简称华才公司）因与被上诉人谢树涛、原审被告广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司（以下简称华才公司从化分公司）、原审第三人宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁公司）经济补偿金纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华才公司上诉请求：撤销一审判决，改判华才公司无需支付谢树涛解除劳动合同经济补偿金25504.88元。事实和理由：（一）解除劳动合同的事由是法定的，华才公司从化分公司与谢树涛签订的《劳动合同》中约定用工单位不再需要谢树涛提供劳务的，则双方劳动合同同时解除或终止，属于无效约定，不能直接适用，华才公司从化分公司并未直接适用该条款解除与谢树涛的《劳动合同》。（二）宝洁公司从未对劳动者进行任何退工处理，只是出于业务原因进行了短期的暂时性调整，宝洁公司与华才公司依然有劳务派遣服务关系，并需要谢树涛在内的劳务派遣工继续为宝洁公司提供劳务。事实上，华才公司与宝洁公司协商后，已经于2016年3月15日书面通知谢树涛返岗工作，与谢树涛相同情况的其他大部分员工已经返岗工作，继续履行劳动合同。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项系赋予用人单位解除劳动合同的权利，是否行使该权利由用人单位决定。本案中，华才公司从化分公司从未行使合同解除权，谢树涛也并未在仲裁及一审中明确要行使解除权，谢树涛提起劳动仲裁只是其单方错误地理解华才公司从化分公司已经解除劳动合同。根据双方签订的《劳动合同》第八条第（一）项约定：因签订合同时所依据的客观情况发生变化，符合条件的一方可以变更合同相关条款，即签订劳动合同时存在的客观情况发生了变化，双方还有变更劳动合同的权利，劳动合同并非当然解除。谢树涛在收到公司通知书后也书面回复要协商变更劳动合同，足以说明双方当时处于协商沟通期，希望变更劳动合同，而非解除劳动合同。（四）华才公司从化分公司未直接将谢树涛改派至广州市华好日用品有限公司，华才公司从化分公司只是向谢树涛提供可以加入第三方公司的工作机会供其选择，谢树涛也书面回复要协商变更劳动合同，双方尚处于协商沟通期，华才公司从化分公司仅是安排谢树涛从2016年3月1日至2016年3月18日暂时待岗，且华才公司从化分公司已参照谢树涛2月薪酬标准足额发放了该期间的工资，谢树涛在未提供任何劳动的情况下依然能获得正常工作情况下的工资待遇，其权益并未受到任何损害。华才公司从化分公司于2016年3月15日发出《返岗通知书》时并不知道谢树涛已经提起了劳动仲裁，华才公司从化分公司直到2016年4月下旬才收到仲裁通知。（五）华才公司从化分公司安排谢树涛暂时待岗并不等同于未按劳动合同约定提供劳动条件，《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》均规定用工单位享有依据法定事由退回劳务派遣人员的权利，而劳务派遣单位在不能安排其他劳务派遣工作给劳务派遣人员且不能依法解除劳务派遣人员劳动合同的情况下，有权安排劳务派遣人员待岗，且华才公司从化分公司已经支付了谢树涛待岗期间的工资。（六）谢树涛从未依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向华才公司从化分公司提出解除劳动合同，而华才公司从化分公司也不属于未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。（七）即使华才公司从化分公司应当支付经济补偿金，也应当扣除华才公司从化分公司于2016年3月至2016年7月向谢树涛发放的工资，因谢树涛并不认可该金额系工资，也不应将2016年3月至2016年7月计入谢树涛的工作年限。谢树涛辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，华才公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。华才公司从化分公司述称，与华才公司的上诉意见一致。宝洁公司述称，与华才公司的上诉意见一致。谢树涛在一审中并未表示因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件而提出解除合同。谢树涛向一审法院起诉请求：华才公司、华才公司从化分公司支付谢树涛解除劳动合同的经济补偿金30000元。一审法院认定事实：谢树涛与华才公司从化分公司于2015年6月30日签订《劳动合同》，约定华才公司从化分公司招用谢树涛为外派雇佣，派遣到宝洁公司四川省成都市专柜任美容顾问。合同期限自2015年7月1日到2017年6月30日止。合同期限内，华才公司从化分公司享有改派权，有权将谢树涛派遣到用工单位的关联公司任职。若华才公司从化分公司不按合同规定支付劳动报酬或者用工单位不提供劳动条件的，谢树涛可以解除合同。2016年2月19日，华才公司从化分公司向谢树涛发出《通知书》称，因用工单位对谢树涛所在岗位不再任用劳务派遣员工，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，谢树涛将被用工单位依法退回，退回日期为2016年2月29日。退回后安排谢树涛待岗培训或到广州市华好日用品有限公司工作，工作岗位、薪酬复利待遇保持不变。2016年2月22日，谢树涛回复称对公司安排的两点不同意，变更合同需双方协商。2016年2月29日，谢树涛办理了离职交接离开宝洁公司。谢树涛2015年3月至2016年2月实发工资为55646.95元（1037.82元＋1037.82元＋1254.06元＋3657.6元＋3301.23元＋3355.76元＋3693.38元＋4449.50元＋4207元＋1832.83元＋5129.54元＋3748.73元＋18941.68元），月平均工资为4637.25元。一审另查明：1.谢树涛与华才公司从化分公司在一审庭审中确认谢树涛的入职时间为2010年9月8日；2.2016年2月29日，谢树涛申请仲裁，请求裁决华才公司、华才公司从化分公司支付谢树涛解除劳动合同经济补偿金30000元、2016年2月工资5000元。2016年7月7日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出超期为审结案件证明，谢树涛遂向一审法院提起诉讼。一审法院认定上述事实，主要依据《仲裁申请书》、《超期未审结案件证明》、《劳动合同》、银行交易明细、《通知书》、回复、交接单以及双方陈述等证据。一审法院认为，谢树涛与华才公司建立劳动关系后订立了书面劳动合同，双方应按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案的争议焦点为华才公司、华才公司从化分公司是否应向谢树涛支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院认为，谢树涛与华才公司从化分公司在《劳动合同》中约定用工单位为宝洁公司，并约定合同期限内华才公司从化分公司的改派权限于将谢树涛派遣到用工单位的关联公司任职。本案宝洁公司因其自身原因将谢树涛退回华才公司从化分公司，华才公司从化分公司安排谢树涛待岗培训或到广州市华好日用品有限公司工作，系变更了《劳动合同》约定的内容，双方不能协商一致，华才公司从化分公司属未按照劳动合同约定提供劳动条件，根据《劳动合同法》相关规定谢树涛可以解除《劳动合同》，并要求用人单位支付经济补偿。2016年2月29日，谢树涛办理了离职交接离开宝洁公司，于当日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决华才公司从化分公司支付谢树涛解除劳动合同经济补偿金，应视为谢树涛行使合同解除权，解除了与华才公司从化分公司的劳动关系。由于华才公司从化分公司系分公司，不具备独立法人资格，其应承担的民事责任应由华才公司承担。故，结合谢树涛的入职时间及离职前12个月的工资标准，华才公司应向谢树涛支付解除劳动合同经济补偿金25504.88元（4637.25元/月×5.5个月）。关于2016年2月工资，华才公司从化分公司已向谢树涛支付，谢树涛对此未提起诉讼，一审法院予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十八条、第四十六条,《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：华才公司于判决生效之日起十日内支付谢树涛解除劳动合同经济补偿金25504.88元；驳回谢树涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，华才公司向本院提交了其于2016年8月、9月期间向谢树涛邮寄了《返岗通知书》、《违纪处理通知书》、《解除劳动合同通知书》以及工资清单等证据材料，本院经审查认为上述证据材料与本案不具有关联性，依法不予采信。各方当事人对一审认定的事实无异议，本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，谢树涛在仲裁以及一审中提出解除劳动合同并要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为谢树涛与华才公司从化分公司劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行，同时华才公司从化分公司的行为已导致劳动合同解除条件成立，双方劳动合同解除。2016年3月15日，华才公司从化分公司向谢树涛于2016年2月19日邮寄《通知书》的同一地址又邮寄了《返岗通知书》，载明：返回岗位后从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变，请在2016年3月18日前以口头或书面形式回复公司，若不回复视为继续接受公司的待岗安排。华才公司从化分公司按规定向谢树涛发放了2016年3月工资。本院认为，首先，本案系谢树涛通过提起仲裁的形式要求解除与华才公司从化分公司的劳动合同，谢树涛本人也认为其通过提起仲裁行使劳动合同的即时解除权。谢树涛在仲裁以及一审中要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的用人单位解除劳动合同的情形“（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳动合同的解除权属于用人单位，用人单位以此规定解除劳动合同应按照《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中，谢树涛作为劳动者向用人单位提出解除劳动合同，却依据用人单位有权解除劳动合同的情形要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。其次，谢树涛认为其依据《劳动合同》第八条的约定，有权解除劳动合同。对此，本院认为，即使根据双方签订的《劳动合同》约定，谢树涛有权解除劳动合同，但也不符合华才公司从化分公司、华才公司应当向谢树涛支持经济补偿金的情形。因为是否应当支付经济补偿金应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形予以判断，且该规定均为法定情形，劳动者根据《劳动合同》约定提出解除劳动合同并不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。再次，谢树涛在二审中才提出因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件，故认为华才公司从化分公司、华才公司应当支付谢树涛经济补偿金。对此，本院认为，谢树涛在仲裁及一审中并未以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同，并要求经济补偿金。对于本案中用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金，应当审查劳动者提出解除劳动合同的理由是否符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，如不符合，则不应当支持劳动者要求用人单位支付经济补偿金的主张。对于华才公司从化分公司是否按照劳动合同约定提供了劳动条件的问题，谢树涛从事的岗位系因《劳务派遣暂行规定》而发生了变化，华才公司从化分公司对谢树涛重新作出了安排供谢树涛选择，谢树涛明确表示不满意华才公司从化分公司提供的选择并提及变更劳动合同需双方协商，但谢树涛并未与华才公司从化分公司协商便直接提起仲裁要求解除《劳动合同》。劳务派遣的用工形式存在被派遣劳动者退回后暂时无工作的期间，谢树涛被退回待岗期间，华才公司从化分公司向谢树涛发放了工资，华才公司从化分公司对谢树涛重新派遣也需要合理的准备时间。在谢树涛于2016年2月29日离开原用工单位宝洁公司后，华才公司从化分公司于2016年3月15日便向谢树涛发送了《返岗通知书》，明确表示谢树涛从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变。华才公司从化分公司在谢树涛被原用工单位退回不到一个月的时间内，已经以实际行动表示能为谢树涛提供与原来相同的工作岗位，并对谢树涛作出了重新派遣的安排。故谢树涛在未与华才公司从化分公司就重新派遣进行协商沟通的情况下，便直接以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件为由，要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，华才公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7974号民事判决；二、驳回被上诉人谢树涛的诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人谢树涛负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  冯 燕审判员  夏旭东二〇一七年五月二十二日书记员  徐益戈