四川省遂宁市船山区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0903民初2304号原告：刘德永，男，汉族，生于1971年9月2日，住四川省遂宁市安居区。被告：四川明泰泰佳物业服务有限公司，住所地遂宁市荣兴巷69号附1号。法定代表人：秦智勇,该公司董事长。委托诉讼代理人：何云福，四川广略律师事务所律师。原告刘德永与被告四川明泰泰佳物业服务有限公司(以下简称明泰物业公司)劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。原告刘德永、被告明泰物业公司的委托诉讼代理人何云福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘德永向本院提出诉讼请求：1.请依法确认被告应向原告支付经济补偿金2188元；2.请依法确认被告应向原告支付加班费9951元以及支付应得工资收入25％的赔偿费5470元；3.请依法确认被告应向原告完善在职期间的社会保险费，核准原告退还被告社保补贴实际金额；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年9月28日原告到被告公司上班，2016年10月31日签订劳动合同，工种为保安员。2017年2月25日，原告因被告未完善社会保险解除劳动合同，被告予以准许，原、被告解除劳动关系。2017年4月5日，原告向遂宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1、裁决被告支付原告经济补偿金1200元；2、裁决被告支付原告加班费12491元；3、裁决被告完善原告在职期间的社会保险。遂宁市劳动争议仲裁委员会于2017年5月4日作出了裁决：1、由被告为原告完善在职期间社会保险，原告退还被告社保补贴1000元。2、被告支付原告经济补偿金1100元。3、对加班费及赔偿费不予支持。原告于2017年5月25日收到该裁决。但对该错误裁决不服，故向人民法院提起诉讼。被告明泰物业公司辩称：1、劳动仲裁适用法律正确，驳回原告诉讼请求；2、赔偿费在劳动仲裁中未提起，未经过前置，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月27日，原告刘德永被被告明泰物业公司招用为保安员，书面约定月工资为2000元，转正后工资2400元（含社保补贴200元），年终绩效600元/年。2016年10月27日，原告作出《自愿放弃购买社保承诺书》。承诺：本人不愿意购买社会保险，放弃公司为本人缴纳社保的权利，以保险补贴方式和工资一起发放给本人；由此引起的一切法律责任由本人承担；本人不管是否在公司上班保证不以诉讼或非诉讼方式就参加社保问题向政府和公司提出任何权利主张。双方于2016年10月31日签订《劳动合同书》。主要内容为：1、劳动合同的期限从2016年9月27日至2017年9月26日止，其中试用期为30日，至10月27日止；2、乙方（刘德永）所在岗位执行综合计算工时制；3、乙方的工资收入为岗位工资+津贴，其中津贴按公司相关规定执行；4、乙方试用期满，经甲方（明泰物业公司）考核合格予以转正后，甲方按社会保险法律法规和政策规定，按比例为乙方缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业保险；若乙方自愿不购买社会保险，甲方应向乙方支付保险补贴。合同还约定了其他事项。原告提供排班表，证明明泰物业公司实行二班制，白班上班时间为：7:30-19:30，夜班上班时间为：19:30-次日7:30。2016年10月，公司安排原告上班29天，休假2天；11月安排上班26天，休假4天；12月安排上班27.5天，休假3.5天；2017年1月安排上班25天，休假6天；2月安排上班18天，休假6天。法定节日明泰物业公司未安排补休。2月25日后，原告未去公司上班。2017年1月27日，原告以“私事离职、未缴纳社会保险”为由申请离职。2月27日，公司批准同意离职。原告领取工资情况为：（2016年）9月200元，10月2100元，11月2490元，12月2490元，（2017年）1月2590元，2月2057元。月均工资2345元。2016年1月18日，遂宁市人力资源和社会保障局以遂人社函[2016]28号文件《关于四川明泰泰佳物业服务有限公司实行特殊工时制度的批复》，同意明泰物业公司保安23人实行综合计算工时工作制。2017年4月5日，原告以加班工资、经济补偿金、社会保险争议向遂宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告不服仲裁裁决，遂起诉来院。本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、经济补偿金如何计算？二、原告是否存在加班的事实？如存在，加班费如何计算？三、完善社保关系时，原告应退还已领取的社保补贴金额是多少？关于争议焦点一，虽然原告签订了放弃购买社保的《承诺书》，自愿但不合法，该承诺无效。原告以被告未缴纳社会保险为由解除劳动合同，被告应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”虽然原告所领取的工资中包含用人单位发放的社保补贴，仍应作为经济补偿金的计算基数。故被告应支付的经济补偿金为1173元（即2345元÷2，保留整数）。关于争议焦点二，从原告提供的排班表看，原告2016年10月休息了2天，12月休息了3.5天，其他月份均休息4天以上。虽然排班表不能代替考勤表，但按照相关司法解释的规定，原告的休假天数与考勤记录不一致的，应当由用人单位承担举证责任。因被告未举证，故原告提供的排班表可以作为原告上班及休假的依据。按照国务院《关于职工工作时间的规定》，企业不管执行固定工时制还是不定时工时制、综合计算工时制，每周至少保证劳动者休息1天。故本院认定原告假日加班2.5天。国庆法定节日为3天、中秋1天、元旦1天、春节3天，节日加班8天。原告的假日加班工资为270元（保留整数，下同），即2345÷21.75×2.5×（200-100）%。节日加班工资为1725元，即2345÷21.75×8×（300-100）%。两项合计为1995元。原告主张未支付加班费的赔偿金，按照《劳动合同法》第八十五条的规定，应当由劳动保障行政部门作出处理，人民法院不得依据该条径行判决。故对原告的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点三，根据双方签订的劳动合同、招工入职表约定，试用期月工资为2000元，转正后月工资为2400元（包含200元社保补贴），结合原告银行工资明细看，原告领取的社保补贴为2016年11月至2017年2月，共计4个月800元的社保补贴。用人单位在为刘德永完善社保关系时，刘德永应当将该补贴予以退还。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第三十一条、第六十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，判决如下：一、四川明泰泰佳物业服务有限公司支付刘德永经济补偿金1173元；二、四川明泰泰佳物业服务有限公司支付刘德永加班费1995元。上述两项共计人民币3168元，限于本判决生效后10日内付清；三、驳回刘德永的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由四川明泰泰佳物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审判员  邓毅二〇一七年八月二十四日书记员  谢冬