辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终12760号上诉人（原审原告）：田飞龙。委托诉讼代理人：牟建民，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：东北大学物业管理有限公司。法定代表人：高占山，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙浩钧。委托诉讼代理人：王一平。上诉人田飞龙与上诉人东北大学物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长，审判员周海鹏、马晨光（主审）参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。田飞龙上诉请求：请求法院判令东北大学物业管理有限公司给付我方2008年至2016年未休年假工资12,755元、违法解除劳动合同经济赔偿金36,990元、超时加班费补偿120,278元。代通知金2,055元、二倍工资差额30,745元、补缴2008年至2016年的社会失业保险金。东北大学物业管理有限公司辩称，未休年假工资计算有异议，不同意田飞龙提出的计算金额。我方是同田飞龙协商一致合法解除劳动合同，应当支付的是补偿金而不是赔偿金。我方已经签订了书面劳动合同，且我方已经支付了加班费，田飞龙签订了不要求缴纳社会保险的承诺，我方亦不应当为其补缴社会保险。东北大学物业管理有限公司上诉请求：改判田飞龙未休年假工资为1,076.3元，经济补偿金7,903.2元。同时我方不应当支付田飞龙双倍工资差额。田飞龙辩称，未休年假工资应当按照判决认定的平均工资作为标准。经济补偿金也应当按照双方终止劳动工资前12月份2,055元。由于东北大学物业管理有限公司同我方没有签订书面劳动合同应当按照每月2,055元的标准计算双倍工资差额。田飞龙向一审法院起诉请求：田飞龙于2008年4月份应聘到东北大学物业管理有限公司工作，职务为保安员，工作期间田飞龙勤勤恳恳，直至2016年4月末东北大学物业管理有限公司通知田飞龙终止劳动合同，后经田飞龙多次找东北大学物业管理有限公司协商关于解除劳动关系的相关经济补偿金赔偿问题，均遭东北大学物业管理有限公司各种理由搪塞，东北大学物业管理有限公司承诺的相关补偿于法无据，故双方未能达成一致意见，在此情况下田飞龙于2016年5月23向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2016年6月1向田飞龙送达了沈和劳人仲不字（2016）442号《不予受理通知书》，无奈田飞龙现提起诉讼。综上所述，为维护田飞龙的合法权益，恳请人民法院依据我国《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的法律、法规规定，依法判如所请、以维权益、至为感盼。诉讼请求:1、依法判令东北大学物业管理有限公司支付田飞龙解除劳动合同赔偿金36,990元；2、依法判令东北大学物业管理有限公司支付田飞龙年假补偿金12,755元；3、依法判令东北大学物业管理有限公司支付田飞龙加班超时补偿金120,278元；4、依法判令支付田飞龙代通知金2,055元；5、依法判令东北大学物业管理有限公司支付田飞龙养老保险、医疗保险、失业保险赔偿金6,500元；6、依法判令东北大学物业管理有限公司支付田飞龙未签订劳动合同双倍的工资赔偿金45,210元；7、本案诉讼费用由东北大学物业管理有限公司承担。庭审中增加一项诉讼请求2016年4月份工资2,055元。田飞龙于庭审中增加诉讼请求：东北大学物业管理有限公司支付2016年4月份工资2,055元。一审法院认定事实：2016年5月31日，田飞龙以东北大学物业管理有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、解除劳动合同赔偿金36,990元；2、年假补偿金12,755元；3、加班超时补偿金120,278元；4、代通知金2,055元；5、支付养老保险、医疗保险、失业保险赔偿金6,500元；6、未签订劳动合同双倍的工资赔偿金45,210元。2016年5月31日，该委以未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字[2016]442号不予受理通知书。田飞龙不服，诉讼来院。另查明：2008年4月，田飞龙入职东北大学物业管理有限公司处，任保安员。双方签订两份劳动合同，其中一份合同期限为2012年7月1日至2014年6月30日，工资标准为1,100元/月。另一份合同期限为2014年7月1日至2016年6月30日，工资标准为1,300元/月。田飞龙称,“2016年4月30日，因东北大学物业管理有限公司要求我与派遣公司签订派遣合同我不同意，东北大学物业管理有限公司与我解除劳动关系。”并提供劳动合同签订通知书证明其主张。东北大学物业管理有限公司则称，“2016年4月30日，因为东北大学物业管理有限公司需要上保险田飞龙不同意，无法继续录用田飞龙。”并提供由田飞龙签字的《本人要求不参加社会保险的说明》证明其主张。另查明：田飞龙主张其解除劳动关系前十二个月平均工资2,055元。东北大学物业管理有限公司主张田飞龙解除劳动关系前十二个月平均工资1,530元。2008年至2009年期间沈阳市最低工资700元。一审法院认为：关于田飞龙主张的解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）规定，……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。田飞龙劳动合同将期满，东北大学物业管理有限公司全员改为派遣制，与派遣公司签订劳动合同。田飞龙、东北大学物业管理有限公司就工作岗位变更未达成一致，东北大学物业管理有限公司与田飞龙解除劳动合同。东北大学物业管理有限公司应向田飞龙支付解除劳动关系经济补偿。关于工资数额，田飞龙主张解除劳动关系前十二个月平均工资2,055元，东北大学物业管理有限公司则主张田飞龙解除劳动关系前十二个月平均工资1,530元。东北大学物业管理有限公司作为用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现东北大学物业管理有限公司未能就田飞龙近两年的工资支付情况提供证据予以佐证。相反田飞龙提供的2016年3月工资明细及银行交易明细显示其工资为2,055元，且东北大学物业管理有限公司对该证据亦无异议。据此可知，田飞龙解除劳动关系前十二个月平均工资2,055元。东北大学物业管理有限公司应向田飞龙支付解除劳动关系经济补偿16,440元(2,055元×8个月)。关于田飞龙主张的年假补偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。未休年休假工资报酬为福利待遇，适用普通仲裁时效规定。田飞龙于2016年5月23日申请仲裁，其主张的2008年至2014年期间的未休年休假工资报酬已超过法定的一年仲裁时效期间，不予支持。田飞龙2015年应享受带薪年休假天数为5天，其未休年假工资为944.82元（2,055元÷21.75天×5天×200%）。2016年应享受带薪年休假天数为1天（121天÷365天×5天），其未休年假工资为188.96元（2,055元÷21.75天×1天×200%）。东北大学物业管理有限公司应支付田飞龙未休年假工资共计1,133.78元。关于田飞龙主张的加班超时补偿金。田飞龙为保安员，其主张工作时间为早7时30分至晚5时30分，休息24小时，次日晚5时30分至第三日早7时30分，休息24小时，鉴于田飞龙的职业特点，且存在就餐时间，晚上工作场所可以睡觉休息。故对田飞龙的该项诉讼请求，不予支持。关于田飞龙主张的代通知金。东北大学物业管理有限公司向田飞龙出具劳动合同签订通知书，应视为东北大学物业管理有限公司已履行了提前告知义务。本案情形不符合支付代通知金的法定情形。故对该项诉讼请求，不予支持。关于田飞龙主张的养老保险、医疗保险、失业保险赔偿金。相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。据此,田飞龙无权主张将应交付至社会保险经办机构的社会保险费给付其个人，故该主张无事实和法律依据，不予支持。关于田飞龙主张的未签订劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。双方未订立书面劳动合同，东北大学物业管理有限公司应支付田飞龙未订立书面劳动合同二倍工资差额。对于工资数额，田飞龙未提供证据证明其2008年、2009年期间月工资情况。故根据本案实际情况，酌定田飞龙工资按同期沈阳最低工资700元计算。2008年5月至2009年3月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额7,700元（700元×11个月）。关于东北大学物业管理有限公司主张的2016年4月份工资2,055元。因该项诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，不予审理。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告东北大学物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告田飞龙2015年、2016未休年假工资共计1,133.78元；二、被告东北大学物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告田飞龙解除劳动关系经济补偿16,440元；三、被告东北大学物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告田飞龙未订立书面劳动合同二倍工资差额7,700元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元（原告预交），由被告负担。本院二审审理期间，东北大学物业管理有限公司提交田飞龙工资发放明细，但鉴于该明细为东北大学物业管理有限公司单方制作，本院不予确认，本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于田飞龙未休年假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案一审中田飞龙陈述其2002年9月开始就职于东北大学物业管理有限公司，东北大学物业管理有限公司没有证据证明其主张不真实，结合本案实际情况应当认定田飞龙同东北大学物业管理有限公司形成劳动关系的时间为2008年9月，鉴于2008年至2016年6月田飞龙未满十年，故应当享有5天的年休假，原审法院结合本案田飞龙工资及未休年假的时间判决东北大学物业管理有限公司给付其未休年假工资并无不当，对于田飞龙、东北大学物业管理有限公司该项上诉请求本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。关于田飞龙解除劳动合同赔偿金及补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，田飞龙劳动合同将期满，东北大学物业管理有限公司全员改为派遣制，与派遣公司签订劳动合同。田飞龙、东北大学物业管理有限公司就工作岗位变更未达成一致，东北大学物业管理有限公司与田飞龙解除劳动合同不属于违法解除劳动。虽然东北大学物业管理有限公司主张金额计算错误，但其未向法庭提交充分证据予以证明，原审法院依法以田飞龙解除劳动关系前的平均工资为2,055元为基数计算补偿金并无不当，对于田飞龙、东北大学物业管理有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于田飞龙二倍工资差额问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定东北大学物业管理有限公司应当从用工之日同田飞龙签订劳动合同，但鉴于双方自用工之日并未签订劳动合同的事实，东北大学物业管理有限公司应当依法向田飞龙支付二倍工资，同时因田飞龙未提供证据证明其2008年月工资情况。原审法院根据本案实际情况，酌定田飞龙工资按同期沈阳最低工资700元计算其双倍工资并无不当，对于田飞龙、东北大学物业管理有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于田飞龙提出东北大学物业管理有限公司支付其加班费的主张，田飞龙为保安员，其在单位工作时间存在就餐时间，且晚上工作场所可以睡觉休息，结合田飞龙的职业特点，对于田飞龙的该项上诉请求，本院不予支持。关于田飞龙提出东北大学物业管理有限公司给付其代通知金的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，东北大学物业管理有限公司向田飞龙出具劳动合同签订通知书，应视为东北大学物业管理有限公司已履行了提前告知义务。故本案情形不符合支付代通知金的法定情形。对于田飞龙该项上诉请求本院不予支持。关于田飞龙提出东北大学物业管理有限公司为其缴纳社会保险的主张，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。该项诉讼请求依法应当由相应行政机关处理，不应属于法院审理范围，故本院不予审理。综上所述，田飞龙、东北大学物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人田飞龙负担10元、东北大学物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长李娜审判员周海鹏审判员马晨光二○一七年一月十二日书记员康赦