江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终1651号上诉人（原审原告）：屠春妹。上诉人（原审原告）：屠春华。上诉人（原审原告）：屠建英。委托诉讼代理人：梅秋娟，江苏天辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州大学附属第二医院，住所地苏州市三香路****号。法定代表人：孙光夏，院长。委托诉讼代理人：黄倩倩，医务处工作人员。委托诉讼代理人：毛勤勇，江苏新天伦律师事务所律师。上诉人屠春妹、屠春华、屠建英因医疗损害责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2014）姑苏民一初字第01459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屠春妹、屠春华、屠建英上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判令被上诉人承担的责任显失公平。上诉人认同司法鉴定意见认定的医疗过错行为。可以确定，如果没有残胃瘘，患者术后的初期感染，最终发展的多系统感染，以及所导致的多器官功能衰竭而死亡等一系列后果，可以避免。根据司法鉴定意见，可以推定患者术后残胃瘘的发生系手术医生操作不当所致。患者入院前的体检报告明确患者的各项生理指标正常，仅出现肿瘤标志物的指标超出正常范围，但该指标通过确诊为食管腺癌，属于癌症早期，足以排除南京医科大学司法鉴定意见书中阐述的“患者自身疾病或体质因素解释其残胃瘘”。患者及其家属在术前多次与医生沟通，且医方也是通过综合测评患者的体质、年龄、生理机能等情况后主张手术，并作出手术方案。上诉人有理由相信患者适合第一次手术，且鉴定意见中关于术后发生残胃瘘的原因的分析，绝大多数的发生原因都是由于医疗行为导致。南京医科大学的鉴定意见提出参与度的区间不符合客观事实情况。被上诉人的过错至少是患者死亡的主要因素，应承担至少是主要责任。鉴定意见明确仅供参考。鉴定机构未要求双方当事人到场接受询问，也未就鉴定标本进行解剖分析，其根据的主要材料仅为苏州医学会和江苏省医学会的书面报告，违背鉴定的科学性、客观性、公正性，请求另行选定专业鉴定机构重新鉴定。考虑到事故的专业性，且主治医生全程参与救治，申请传唤主治医生徐中华到庭接受询问。二、住院期间两人护理以及专家咨询费的诉求应当予以支持。苏州大学附属第二医院二审辩称，司法鉴定意见书中确认被上诉人对于最终结果存在间接次要的关联，一审判决确定被上诉人承担的责任明显过高。但是被上诉人还是服从一审判决。请求二审法院依法驳回上诉。屠春妹、屠春华、屠建英向一审法院提出诉讼请求判令：1、判令原审被告赔偿原审原告下列各项费用总和的80%共计272844.58元：医疗费98499.22元、住院伙食补助费3450元、营养费3450元、护理费13800元、亲属误工费2100元、亲属交通费3000元、丧葬费30891.5元、死亡赔偿金185865元，共计341055.72元；2、判令原审被告赔偿原审原告下列各项费用总和的80%，共计15760元：尸体运输费800元、诉前鉴定费12900元（尸体检验费7500元、医疗事故鉴定费5400元）以及法医专家书证审查费6000元，共计19700元；3、判令原审被告赔偿原审原告精神抚慰金50000元；4、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院经审理查明，1、屠来英系原审原告屠春妹、屠春华、屠建英之母。2011年8月17日，屠来英因食管下段贲门癌入住原审被告处，于2011年8月25日经胸行贲门癌切除，2011年9月8日出院，9月23日高烧再次入院，9月25日切口裂开，并有食物残渣溢出，考虑消化道瘘，因考虑引流不畅致高热，经胸外科科内讨论后于9月29日晚行剖胸探查，术中发现胃大弯侧破裂口1.5CM左右，予清创引流，胃修补并置两根胸管备术后冲洗、引流，患者术后病情恶化，转ICU治疗，于2011年11月10日14时29分死亡。屠来英住院治疗合计69天，支出个人自费、自付部分医疗费及自购白蛋白等药物费用合计98499.22元，三原审原告另支出屠来英尸体运输费800元。2、2011年11月11日，三原审原告及原审被告共同委托苏州大学司法鉴定所对屠来英尸体进行解剖，苏州大学司法鉴定所出具苏州[2011]病鉴字第69号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人屠来英因经胸行食管下段贲门癌根治术后出现残胃瘘，最终发展成多系统感染，多器官功能衰竭而死亡”。原审原告支出鉴定费7500元。后经苏州市卫生局委托，苏州市医学会对本案医疗事故争议进行了医疗事故技术鉴定，并于2012年6月21日出具了苏州医鉴字[2012]048号医疗事故技术鉴定书，原审原告支出鉴定费2200元。原审原告对该鉴定意见不服，申请再次鉴定，2013年1月22日，江苏省医学会受苏州市卫生局委托，再次就本案纠纷进行了医疗事故技术鉴定，并出具了江苏医鉴[2012]100号医疗事故技术鉴定书。原审原告支出鉴定费3200元。3、三原审原告于2013年12月3日向一审法院提起诉讼，后自愿撤回起诉，又于2014年11月10日再次向一审法院提起诉讼。在诉讼中，经三原审原告申请，一审法院要求出具江苏医鉴[2012]100号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定人员出庭接受质证，但鉴定人员拒绝出庭。一审法院根据三原审原告的申请，于2015年9月21日委托南京医科大学司法鉴定所对涉案纠纷中原审被告在屠来英的诊疗过程中是否有过错，若有过错，医疗过错与患者死亡之间是否存在因果关系及原因力大小进行了鉴定。2016年11月6日，该所出具南医大司鉴所[2015]书鉴字第290号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有资料，苏州大学附属第二医院对屠来英的诊断明确、术式选择可行，第一次手术住院期间体温升高持续数日，未一步鉴别诊断，其诊疗思路局限、存在缺陷；患者再次入院消化道瘘诊断明确后未尽早行肠胃减压、胸腔闭式引流，治疗措施不够主动、及时，存在医疗过失；后经二次手术证实为残胃瘘，不能完全排除有医疗因素参与的可能，术后除对其高血糖未采取相应措施、不利于感染控制外，其余处理基本符合规范。院方存在上述的医疗过失对屠来英病情控制有不利影响，对其最终结局存在间接次要关联，考虑医疗过失的参与度在16%-44%区间。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经南京医科大学司法鉴定所鉴定，认为原审被告存在医疗过失，对屠来英病情控制有不利影响，考虑医疗过失的参与度在16%-44%区间。三原审原告认为原审被告应当承担主要责任，原审被告认为其系间接次要关联，双方对于鉴定意见书确认的参与度区间均不予认可。该鉴定系诉讼过程中经原审原告申请由一审法院委托鉴定机构进行，程序合法，原审原被告亦未提供依据证明该鉴定意见内容或结论不正确，故一审法院对该鉴定意见书予以采信，综合本案患者原发疾病及治疗过程中原审被告所存在的过错情况，参考鉴定意见明确的参与度区间，酌情确定由原审被告承担30%的赔偿责任。关于三原审原告主张赔偿的各项损失，一审法院分析认定如下：1、医疗费。三原审原告主张患者屠来英自费及自付部分医疗费合计98499.22元，有票据为证，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费。屠来英住院治疗69天，三原审原告按50元/天的标准主张住院伙食补助费3450元，符合法律规定，一审法院予以确认。3、护理费。三原审原告按照100元/天的标准主张住院期间2人护理的护理费13800元，原审被告认为其医院的护理为24小时护理，无需2人护理，因原审原告未能提供护理费支出的凭证及需要2人护理的依据，一审法院按照100元/天的标准支持原审原告住院期间（69天）1人护理的护理费6900元。4、亲属办理丧葬事宜的交通费、误工费。原审原告主张亲属办理丧葬事宜的交通费3000元、误工费2100元，一审法院酌情确定为4000元。5、营养费。三原审原告按照50元/天的标准主张屠来英住院期间的营养费3450元，符合法律规定，一审法院予以确认。6、丧葬费。三原审原告主张丧葬费30891.5元，符合法律规定，一审法院予以确认。7、死亡赔偿金。三原审原告主张屠来英死亡的死亡赔偿金185865元，符合法律规定，一审法院予以确认。8、尸体运输费、诉前鉴定费、书证审查费。对于原审原告主张的尸体运输费800元，尸检费用7500元，苏州市医学会鉴定费2200元、江苏省医学会鉴定费3200元，原审被告均无异议，对于原审原告主张的书证审查费6000元，原审被告不予认可，一审法院认为该费用系原审原告单方自行支出，要求原审被告承担并无依据，一审法院不予支持。上述各项损失合计346755.72元，由原审被告赔偿30%，即104036.72元。三原审原告另主张精神损害抚慰金50000元，一审法院酌情确定为15000元，合计119026.72元，由原审被告向三原审原告赔偿。三原审原告超出上述范围的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，一审法院审判决如下：一、原审被告苏州大学附属第二医院于本判决生效之日起10日内赔偿原审原告屠春妹、屠春华、屠建英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、亲属误工费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、尸体运输费、诉前鉴定费合计119026.72元。二、驳回原审原告屠春妹、屠春华、屠建英其他诉讼请求。案件受理费6379元，鉴定费8000元，合计14379元，由原审原告屠春妹、屠春华、屠建英负担9737元，由原审被告苏州大学附属第二医院负担4642元，原审被告负担部分于本判决生效之日起10日内直接支付给原审原告。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，南京医科大学司法鉴定所系经一审法院委托，具备鉴定资质的鉴定机构。在鉴定过程中，南京医科大学司法鉴定所审阅了住院病历、病历、苏州大学司法鉴定所解剖检验、器官检验意见、调阅相关医学资料、聘请临床专家会诊，鉴定程序合法，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。上诉人申请重新鉴定、传唤主治医生到庭理由不充分，本院不予准许。根据前述鉴定意见，术后发生残胃瘘，有可能因手术中操作不当导致，也可能因胃壁局部缺血、缺氧、应激性溃疡引起。根据现有资料，患者术后残胃瘘的发生不能完全排除有医疗因素的参与。上诉人认为患者术后残胃瘘的发生系手术医生操作不当所致，本院亦难以确认。故根据前述鉴定意见，院方存在的医疗过失对屠来英病情控制有不利影响，对其最终结局存在间接次要关联，考虑医疗过失的参与度在16%-44%区间，一审法院综合本案患者原发疾病及治疗过程中被上诉人所存在的过错情况，参考鉴定意见明确的参与度区间，酌情确定由被上诉人承担30%的赔偿责任不违反法律规定。上诉人主张住院期间需两人护理以及被上诉人应承担专家咨询费无法律依据，一审法院对此认定正确。综上所述，屠春妹、屠春华、屠建英的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6379元，由屠春妹、屠春华、屠建英负担。本判决为终审判决。审判长  黄学辉审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一七年五月十二日书记员  毛莉莉