四川省彭州市人民法院民 事 判 决 书（2016）川0182民初3632号原告：曾林，男，1977年6月25日出生，汉族，居民，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：杨展，四川蜀兴律师事务所律师。被告：成都龙科重型机械制造有限公司；住所地：四川省彭州市工业开发区花龙西路89号。法定代表人：杨仕元，职务：总经理。委托诉讼代理人：王月柔，女，1985年6月1日出生，汉族，住四川省彭州市，系被告成都龙科重型机械制造有限公司职工。委托诉讼代理人：罗可，四川英贤律师事务所律师。原告曾林诉被告成都龙科重型机械制造有限公司(以下简称：龙科公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年8月26日诉来本院，本院于2016年1月8日作出（2015）彭州民初字第3499号民事判决。曾林不服，向成都市中级人民法院（以下简称：成都中院）提起上诉，成都中院于2016年9月13日作出（2016）川01民终1910号民事裁定，以“曾林一审的部分诉讼请求并未超过诉讼时效。因一审判决认定本案超过诉讼时效，未对曾林的诉讼请求进行实际审查，龙科公司不同意二审在查清事实的基础上直接裁判，本案应当发回一审法院重新审理”为由，撤销（2015）彭州民初字第3499号民事判决，发回本院重审。本院遂于2016年10月8日立案，依法另行组成合议庭，龙科公司于2016年11月14日提出管辖权异议申请，后又撤回异议申请，本院遂恢复审理，并于2017年2月17日进行庭前会议，2017年3月1日公开开庭进行了审理。曾林的委托诉讼代理人杨展，龙科公司的委托诉讼代理人王月柔、罗可均到庭参加诉讼。曾林向本院提供担保后，申请查封了龙科公司取得的位于彭州市工业开发区×路×号彭国用（2006）字第3××××6号土地（查封限额：100000元）。本案经本院专业法官会议讨论决定，现已审理终结。曾林诉称，原、被告之间订立的劳动合同期限从2007年1月1日至2013年12月31日，被告从2007年1月1日至2015年8月31日为原告缴纳养老保险。2008年5月12日，原告受被告指派外出到东方汽轮机有限公司洽谈业务时因地震造成办公室垮塌受伤。原告于2008年5月13日至2008年6月20日和2009年8月7日至2009年8月21日住院治疗。2010年8月27日，医院确诊原告因外伤致右侧股骨头坏死。绵阳维益司法鉴定中心于2014年11月18日依据《职工工伤与职业病致残等级》鉴定原告右髋关节置换术后构成七级伤残，需安装人工全髋4次费用共计260000元。四川华西法医学鉴定中心于2015年11月18日依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定原告右髋损伤后遗右下肢功能障碍构成九级伤残，股骨头坏死符合2008年5月12日外伤所致右髋臼骨折及右髋关节脱位的并发症，需安装人工全髋3次费用共计195000元。原告共支付鉴定费4100元。原告长子曾某甲于2007年7月10日出生，次子曾某乙于2012年6月4日出生，户籍地为绵阳市游仙区×路×号×幢×单元×号。据此，原告曾林诉请人民法院判令被告龙科公司赔偿误工费17152元、护理费10960元、交通费5000元、残疾赔偿金104820元(26205元×20年×20﹪)、被抚养人生活费：曾某甲17349.3元（19277元×9年×20﹪÷2），曾某乙26987.8元（19277元×14年×20﹪÷2）、后续治疗费195000元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2700元，共计385969.1元。曾林为证明其诉讼主张向法庭举证如下：1、劳动合同。证明原、被告之间订立的劳动合同期限从2007年1月1日至2013年12月31日的事实；2、个人养老保险实缴信息。证明被告从2007年1月1日至2015年8月31日为原告缴纳养老保险的事实；3、东方汽轮机有限公司主机一分厂出具的证明。证明原告受被告指派外出至东方汽轮机有限公司洽谈业务时因地震造成办公室垮塌受伤的事实；4、住院病历2份，检查报告单8份，出院证，病情证明书4份。证明原告于2008年5月13日至2008年6月20日和2009年8月7日至2009年8月21日住院治疗；2010年8月27日，医院诊断原告右侧股骨头坏死II-III的事实；5、四川华西法医学鉴定中心法临2015-2793号鉴定意见书。证明四川华西法医学鉴定中心于2015年11月18日依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定原告右髋损伤后遗右下肢功能障碍构成九级伤残，股骨头坏死符合2008年5月12日外伤所致右髋臼骨折及右髋关节脱位的并发症，需安装人工全髋3次费用共计195000元的事实；6、鉴定费发票。证明第二次鉴定产生鉴定费3900元，由原告支付2700元，被告支付1200元的事实；7、常住人口登记卡。证明原告长子曾某甲于2007年7月10日出生，次子曾某乙于2012年6月4日出生，户籍地为绵阳市游仙区×路×号×幢×单元×号的事实；8、情况说明、工伤认定申请。证明被告逾期为原告申请工伤认定的事实；9、手机短信和音频、视频光盘。证明原、被告于2015年协商赔偿事宜的事实。龙科公司辩称，对原告受被告指派外出至东方汽轮机有限公司洽谈业务时因地震受伤的事实无异议；原告于2010年5月28日确认股骨头坏死，诉讼时效计算至2011年5月27日届满；原告于2015年找被告协商赔偿事宜是在诉讼时效期限届满之后，不能导致诉讼时效中断，故被告主张驳回原告的诉讼请求；原告受伤系不可抗力造成，被告无过错；被告在原告受伤期间仍正常给原告发放工资，不应计算误工费；被告安排职工对原告进行了护理，不应计算护理费；残疾赔偿金应按伤残系数20%计算；原告次子系原告受伤后出生，不应计算被抚养人生活费；被告认可后续治疗费150000元，其他费用由法院依法判决。龙科公司为证明其诉讼主张向法庭举证如下：1、营业执照、组织机构代码证。证明被告单位资质；2、劳动合同4份及个人养老保险实缴信息。证明原、被告之间订立的劳动合同期限从2007年1月1日至2013年12月31日的事实；3、四川华西法医学鉴定中心法临2015-2793号鉴定意见书。证明四川华西法医学鉴定中心于2015年11月18日依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定原告右髋损伤后遗右下肢功能障碍构成九级伤残，股骨头坏死符合2008年5月12日外伤所致右髋臼骨折及右髋关节脱位的并发症，需安装人工全髋3次费用共计195000元的事实；4、收条。证明被告支付鉴定费1200元的事实。经庭审质证，龙科公司对曾林提交的证据1-6、9无异议；对证据7提出异议认为，原告次子系原告受伤后出生，其常住人口登记卡与本案不具有关联性；对证据8提出异议认为，证据内容不能证明原告主张的事实。原告对被告提交的证据1、4无异议；对证据2提出异议认为，上述证据不能证明被告主张的事实；对证据3提出异议认为，安装人工全髋次数计算有误，后续医疗费评估偏低。经本院审查，对各方当事人没有争议的证据，因具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以采纳；原告提供的证据7系国家机关依职权制作的公文书证，本院应予采纳；证据8系书证，被告虽提出异议但未提供反驳证据且证据内容能够证明原告的主张，本院予以采纳。被告提供的证据2与原告提供的证据1、2系相同证据，本院应予采纳；证据3与原告提供的证据5系相同证据，本院也予采纳。本院根据上述有效证据和双方当事人相一致的陈述，认定以下事实：原告系被告的员工，原、被告之间订立的劳动合同期限从2007年1月1日至2013年12月31日，被告从2007年1月1日至2015年8月31日为原告缴纳养老保险。2008年5月12日，原告受被告指派外出至东方汽轮机有限公司洽谈业务时遭遇地震致伤髋关节，原告于2008年5月13日至2008年6月20日和2009年8月7日至2009年8月21日住院治疗，医疗费由被告垫付。经医院诊断为1、双侧髋臼骨折；2、右髋关节脱位手法复位术后；3、左侧耻骨下肢骨折。原告出院后，一直在进行后续治疗。2010年8月27日，绵阳市中心医院诊断为右侧股骨头无菌性坏死II-III。根据原告2008年5月至2015年11月期间多次X片显示：右股骨头坏死呈进行性发展改变。2014年11月11日，原告自行委托绵阳维益司法鉴定中心对其右股骨头坏死（IV）期，“右全髋置换术后”的伤残等级和后续医疗费用进行鉴定。因原、被告均未在规定期限内申请认定工伤。2015年，原、被告曾多次协商赔偿事宜，但未能达成协议。原告于2015年8月26日向本院起诉，本院第一次审理时委托四川华西法医学鉴定中心于2015年11月18日依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定原告右髋损伤后遗右下肢功能障碍构成九级伤残，股骨头坏死符合2008年5月12日外伤所致右髋臼骨折及右髋关节脱位的并发症，其参与度为100%，需安装人工全髋3次费用预计为195000元。原告支付鉴定费2700元，被告支付鉴定费1200元。原告长子曾某甲于2007年7月10日出生，次子曾某乙于2012年6月4日出生，户籍地为绵阳市游仙区仙人路二段6号27幢1单元3-7号。本院认为，原、被告间订立了固定期限的劳动合同，原告在劳动合同期限内履行职务过程中受伤，但双方均未在法定期限内申请工伤认定。原告现以提供劳务者受害为由诉至本院，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第(一)项、第一百三十七条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百六十八条的规定，原告主张损害赔偿的诉讼时效应从伤势确诊之日起计算一年。根据成都中院（2016）川01民终1910号民事裁定认为，原告2008年右髋骨损伤后遗右股骨头坏死，坏死程度呈进行性发展改变，因右股骨头坏死分为不同程度，虽然原告2010年出现右股骨头坏死症状，但并非此时即可构成伤残等级和需要进行髋关节置换。根据四川华西法医院鉴定中心于2015年11月18日的鉴定意见，原告右股骨头坏死导致功能障碍、活动受限程度达到九级伤残，后期需进行髋关节置换术，此时原告因右髋损伤导致的损害后果才得以确定。且原告自行委托鉴定的时间为2014年11月11日，得知鉴定结果的时间为同年11月18日，即此时原告才知道右股骨头坏死的程度和需继续治疗的事实。故原告的诉讼时效应从2014年11月18日起计算一年，原、被告于2015年协商赔偿事宜且原告又于2015年8月26日向本院提起诉讼，故原告关于伤残赔偿和后续治疗费用的诉讼请求并未超过诉讼时效。原告在治疗过程中产生的护理费和误工费，是原告知道和能够明确的，应从出院之日起主张，该两项诉讼请求确已超过诉讼时效，本院不予支持。对于原告未超过诉讼时效的各项赔偿请求，交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费：曾某甲，曾某乙、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的各项规定，关于交通费，原告受伤后持续进行复查和在病情确定以后进行鉴定，必然产生一定的交通费用，本院酌定交通费500元；关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案一审辩论终结前公布的统计数据为2015年度的标准，原告鉴定为9级伤残，系城镇居民，故残疾赔偿金为26205元×20年×20﹪=104820元；关于残疾辅助器具费，本案经四川华西法医学鉴定中心鉴定需195000元，本院予以确认；关于被抚养人生活费，本案应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。原告长子曾某甲于2007年7月10日出生，次子曾某乙于2012年6月4日出生。根据自然常识，原告在2008年5月12日受伤时，次子曾某乙尚未出生，也不属于怀孕中的胎儿，目前的民法理论也仅仅承认胎儿的法定权利。被抚养人的确定应该以侵权行为发生时为准，侵权行为发生时存在需要扶养的无劳动能力、无经济来源的成年家属和未成年子女，亦即以侵权行为发生时界定为有无需要扶养的子女。原告受伤时曾某乙不属于被抚养人的范围，本案中不应计算曾某乙的被抚养人生活费。曾某甲的被抚养人生活费为19277元×9年×20﹪÷2=17349.3元；关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，原告系9级伤残，长期治疗遭受了一定的痛苦，本院酌定精神损害抚慰金6000元为宜。鉴定费2700元，本院予以确认。综上，原告各项损失合计326369.3元。因本案原告受伤系在从事雇佣活动中遇到突发地震所致，原告并无过错，被告应当承担全部赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第(一)项和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百六十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告成都龙科重型机械制造有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曾林交通费500元、残疾赔偿金122169.3元（含曾某甲的被抚养人生活费17349.3元）、后续治疗费195000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2700，共计326369.3元。案件受理费1729元，财产保全费2270元，由被告成都龙科重型机械制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  张振宇审 判 员  宋朝伟人民陪审员  黄祥春二〇一七年三月二十八日书 记 员  张生容