云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）文中民二终字第287号 上诉人（原审原告）高春祥，男，汉族，1964年8月6日生，云南省文山市人，住文山市东风路东风花园****。 委托代理人陆道晃，云南七乡律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）梁万钦，男，汉族，1943年3月24日生，云南省文山市人，住文山市。 委托代理人朱武明，云南华汇（文山）律师事务所律师，特别授权。 上诉人高春祥因与被上诉人梁万钦合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民二初字第792号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月5日受理后依法组成合议庭，并于2015年11月20日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人高春祥委托代理人陆道晃，被上诉人梁万钦委托代理人朱武明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：2015年5月12日，经协商原、被告口头约定：因原告在文山至麻栗坡松树坪段右侧建加油站需填土方，原告便向被告购买土方。被告出具《收条》给原告收持，《收条》载明：高春祥交来填方款肆万玖仟元正（49000），填方位置：文山至麻栗坡松树坪段右侧李德明家自留地，填满为止，不允许填往别处，时间不限。”之后原告将填土方款支付给被告。原告在挖了一部分土方后，认为被告的土无法再继续挖取，故诉至法院要求解除合同并退还其填方款43724元。 原判认为，原、被告双方口头约定的合同代表了双方的真实意思表示，且与收条所载明内容相互印证，属合法有效的合同，法律予以保护。原告要求解除合同并退还其填方款的诉讼请求，无合法有效的证据证明合同履行不能，不能实现合同目的，本院不予支持。关于被告辩称要求在2015年12月30日前履行完毕，双方并没有对此进行约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告高春祥的诉讼请求。案件受理费890元，减半收取445元，由原告高春祥负担。 一审判决送达后，原审原告高春祥不服，向本院提起上诉，请求：1、请依法判决撤销文山市人民法院(2015)文民二初字第792号民事判决书；2、判决解除上诉人与被上诉人双方的合同关系；3、判决由被上诉人退还上诉人填方款43724元；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。一、一审法院认定事实不清。一审法院对本案基本事实的认定都还清楚，但对于涉及本案是否应解除合同的关键事实部分未进行认定，才导致最后作出的判决错误。一审中，上诉人已提交取土现场照片予以证实合同履行标的即土方系页岩无法挖取的事实。在庭审中，被上诉人方提出异议，上诉人便申请法庭到现场实地进行调查确认，法庭允许后叫上诉人庭后等通知，以便联系双方到现场调查、核实事宜。最后，一审法院未到现场调查确认便直接下发判决，以致因本案关键事实部分未得到正确认定，而作出错误判决。据此，一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。本案中，上诉人诉请解除合同的理由为合同履行不能，即土方系页岩导致无法挖取。故本案对于“土方是否是页岩”的事实部分至关重要，只要确认这一事实后，案件便可作出正确的评判。因土方系不可移动的物体，故上诉人只能提交取土的现场照片予以证实，若被上诉人持有异议，一审法院应到现场进行勘察并确认，方能准确认定案件事实。但一审法院把该客观不能收取的证据归结于应由上诉人的举证责任范围，最后又以上诉人因举证不能而判决驳回其诉请错误。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。在本案中，土方系页岩的事实，属于上诉人“因客观原因不能自行收集的证据”，故一审法院应当对此事实部分进行调查，方能作出准确的评判。据此，一审法院对举证责任未能作出正确的评判，亦未到现场进行调查，继而使影响本案结果的关键事实部分未能得到正确的认定，导致适用法律错误，最后作出错误判决。综上所述，一审法院对关键事实部分认定错误，继而适用法律错误，最后作出错误判决，故根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项的规定，特提起上诉，请二审法院在查清案件事实后依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人梁万钦答辩称：答辩人认为一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应依法判决驳回被答辩人的上诉请求。现依据被答辩人的上诉状做出以下答辩理由：一、人民法院是否到达现场调查不是认定案件事实的基本条件，也不是人民法院做出裁判的前置程序或条件，以人民法院未到现场调查为由主张认定事实不清依法不能成立。在一审中被答辩人也尚未申请人民法院到现场调查，是人民法院就案件结束后释明“若需要，人民法院通知组织双方到现场看看情况”。以此认定一审认定案件事实不清理由依法不能成立。二、一审适用法律正确，应判决驳回上诉请求。双方的合同依法成立并生效，并且双方应按照约定履行，但是在履行过程中被答辩人认为不能履行，合同目的无法实现，那么应该由认为合同不能履行的一方举证证明“为什么合同不能履行”。而不是答辩人一方证明对方为什么不能履行。不能履行是被答辩人提出的主张，根据《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》对自己的主张进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法判决驳回其上诉请求。 在二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。 在二审审理中，经征询双方当事人对一审法院认定法律事实的意见：上诉人认为，一审法院遗漏了被上诉人供土有部分是页岩的事实。被上诉人对一审认定法律事实无异议。 针对上诉人提出的异议，本院认为，上诉人在一审提交的证据并不能证明该观点，其异议不能成立。 对一审法院认定的且双方当事人无异议的法律事实，本院依法予以确认。 归纳本案在二审中争议的焦点问题为：1、双方的口头合同是否应解除还是应继续履行；2、被上诉人应否退还上诉人土方款43724元。 关于双方的口头合同是否应解除还是应继续履行的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案上诉人因建加油站需填土方，在协商一致后由其向被上诉人购买页岩土方，并于2015年5月12日支付给被上诉人购土款49000元，被上诉人出具收条给上诉人收执（注：该收条由杨慧军代书，梁万钦签名按印），双方的民事法律行为构成口头买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案上诉人已经支付了购土款，被上诉人也让上诉人采挖其砖厂的页岩土，双方均按约定履行了各自的权利、义务，但上诉人认为在采挖过程中，因遇到部分页岩石，导致无法继续取土，不能继续履行合同。上诉人针对该主张，向一审提交了两幅照片，本院认为，该证据并不能证明上诉人不能继续采挖取土，根据举证规则，应由其承担举证不能的法律后果。且经二审查明，上诉人在未与被上诉人解除合同的情况下，就向第三人处免费取土，上诉人的该行为并不符合约定解除或是法定解除条件，不具有对抗被上诉人的法律效力。 关于被上诉人应否退还上诉人土方款43724元的问题，本院认为，上诉人在一审时提交了其单方统计的取土方量，该统计并没有得到上诉人的认可，不具有法律效力。且如前所述，上诉人在向第三人处免费取土后就不愿继续履行合同，属于单方解除行为，不具有对抗被上诉人的法律效力，上诉人要求退款的诉讼请求依法不予支持。 综上所述，上诉人高春祥请求解除合同并要求被上人梁万钦退还购土款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院认定基本事实清楚，程序合法，判决处理结果适当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费890.00元，由上诉人高春祥承担。一审案件受理费按照一审判决执行。 本判决为终审判决。 本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。 审判长 熊 祥 审判员 陆正义 审判员 秦永兴 二〇一五年十一月二十四日 书记员 张国菲