云南省昆明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2015)昆刑终字第297号 原公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭忠，男，汉族，1962年1月3日出生，高中文化，户籍所在地：湖北省利川市，住址同上。2010年6月13日因犯非法经营罪被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。因本案于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 辩护人沙兴乾，云南治国律师事务所律师。 辩护人许思龙，云南思龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何瑞敏，男，汉族，1956年8月24日出生，初中文化，户籍所在地：海南省文昌市，住址同上。因本案于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 上诉人（原审被告人）白智章，男，傣族，1947年8月18日出生，大专文化，户籍所在地：云南省西双版纳傣族自治州景洪市，住址同上。因本案于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 辩护人陈思霖，云南智海律师事务所律师。 昆明市呈贡区人民法院审理由昆明市呈贡区人民检察院指控原审被告人谭忠、何瑞敏、白智章犯非法经营罪一案，于2015年4月24日作出（2015）呈刑初字第52号刑事判决。宣判后，原审被告人谭忠、何瑞敏、白智章均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和审查上诉材料，讯问上诉人谭忠、何瑞敏、白智章，听取了上诉人谭忠、白智章辩护人的辩护意见，核实了全案证据，并将本案卷宗材料移昆明市人民检察院审查，并听取该院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2014年4月下旬，被告人谭忠在未经烟草专卖行政主管部门批准的情况下，私自在湖北省利川市车烟叶。随后，谭忠与被告人何瑞敏联系烟叶销路并协商好价格，双方约定由谭忠负责从湖北省利川市组织烟叶运输，将所购烟叶运往云南省，并途经昆明市运抵西双版纳州景洪市，由何瑞敏负责联系买家，将所收购的烟叶以先货后款的方式销售到泰国××××等地。何瑞敏遂联系被告人白智章在景洪市负责接货，并由白智章与泰国买家联系协商价格，准备将烟叶销售至泰国。2014年5月2日至5月5日间，谭忠在湖北省利川市分别雇佣杨昌华、李长育、罗晓春、覃毅、姚树毕（该五人另处）等人驾车运输烟叶并一路指挥逃避检查，先后将四车烟叶运抵景洪市。期间，民警接到举报后在昆玉高速呈贡段设卡进行查处，除第二车烟叶未被查获外，其余三车烟叶均被民警在景洪市查获。其中，2014年5月2日在景洪收费站查获杨某、李某驾驶的车牌为渝Ｈ×××××的大型货车，并当场查获车上烟叶369件，净重17876.5公斤；2014年5月5日在景洪市小勐养收费站附近查获姚某驾驶的车牌为云Ｄ×××××的大型货车，并当场查获车上烟叶301件，净重共计16078.5公斤，查获覃毅、罗某驾驶的车牌为赣Ｃ×××××的大型货车，并当场查获车上烟叶330件，净重共计16955公斤，同时，将共同驾乘车牌号云Ｋ×××××的轿车前来接烟叶的谭忠、何瑞敏、白智章当场抓获。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，上述被查获的三车烟叶价值共计人民币1236519元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明、前科材料、现场照片、被告人的供述与辩解、证人证言、价格鉴定结论书、云南省烟草烟叶公司进货磅码单、云南省烟草质量监督检测站检测报告、现场指认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、何瑞敏银行卡交易明细及凭证、云烟财（2013）196号云南省烟草专卖局关于下达2013年烟叶调拨价格的通知、涉案烟叶委托检验书、云南省烟草烟叶公司进货磅码单、情况说明等。 原判认为：被告人谭忠、何瑞敏、白智章违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应负刑事责任。涉案的烟草系在非法经营过程中查获，且根据查获的实物，以及查获地上年度烟叶调拨价格鉴定，鉴定程序合法，对鉴定的烟叶价值予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭忠犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币500000元。二、被告人何瑞敏犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000元。三、被告人白智章犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000元。四、依法扣押在案的烟叶50910千克予以没收。 宣判后，上诉人谭忠、何瑞敏、白智章均不服。 上诉人谭忠提出上诉称:原判认定的涉案烟叶鉴定价格过高；其到案后认罪态度较好，并有悔罪表现，故原判对其量刑过重。请求二审法院予以改判。 上诉人谭忠的辩护人为其提出辩护意见称：上诉人谭忠的行为不具有社会危害性，涉案烟叶未流入市场；上诉人没有取得一分钱的违法所得，一审判处罚金500000元没有法律依据；鉴定价格过高，查获烟叶的价格只能按利川市团堡镇镇政府出具的该类烟叶的市场价格或在当地烟站的收购价格计算；上诉人没有买卖烟叶，依法不构成非法经营罪。请求二审法院对其从轻、减轻处罚或改判无罪。 上诉人何瑞敏提出上诉称:其只是介绍谭忠与白智章认识，不是烟叶的收购者和销售人；把烟叶拉倒国外对国内经济没有影响；原判认定的涉案烟叶鉴定价格过高。故原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。 上诉人白智章提出上诉称:其系犯罪未遂，原审认定三人是共同犯罪，不区分主从犯是不合理的；原判认定的涉案烟叶鉴定价格过高。故原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。 上诉人白智章的辩护人为其提出辩护意见称：原判认定的涉案烟叶鉴定价格过高，且《价格鉴定结论书》存在重大瑕疵；上诉人已年满70岁，况且其社会危害性低，恳请法庭予以考虑。 在本案二审中，昆明市人民检察院经阅卷审查后提出了建议对本案开庭审理，并维持原判的检察意见。 经二审查明的事实与一审认定事实一致，并有经过一审庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。 本院认为：上诉人谭忠、何瑞敏、白智章违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应承担相应的刑事责任。三上诉人在共同故意支配下相互配合，成立共同犯罪，且不宜区分主、从犯。对于上诉人谭忠、何瑞敏、白智章及上诉人谭忠、白智章的辩护人提出“鉴定价格过高，量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定涉案烟叶价格有合法有效的价格鉴定意见予以证实，其提出以实际收购价格进行价值认定的意见与本案事实及法律规定不符，且依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，涉案烟叶价值人民币1236519元属情节特别严重，原审法院据此对其量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭忠的辩护人提出“上诉人没有取得一分钱的违法所得，一审判处罚金人民币500000元没有法律依据”的辩护意见，经查，原判根据本案查明的事实，以及相关法律规定，对其应并处罚金，不以是否有违法所得而免除罚金，原审法院对上诉人所判罚金符合法律规定，故该上诉理由本院不予采纳。对于三上诉人的其他上诉理由及辩护意见已在一审中提出，原判均根据在案证据予以详述，且适用法律正确，量刑适当，故本院对此上诉理由及辩护意见不再重复评价，此上诉理由及辩护意见本院不采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈超 审 判 员  邹林 代理审判员  汤国 二〇一五年九月二十二日 书 记 员  杨坤