贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔23民初77号 原告：广西图南投资有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区北大北路18-8号恒安综合楼A栋1单元4层401号房，组织机构代码：09834549-5。 法定代表人：陈晓万，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张仁刚，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：梁斌，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。 被告：贵州顶效开发区鑫盛商贸有限公司，住所地贵州省兴义市顶效镇合心村3组。组织机构代码56503003-9。 法定代表人：武鑫枫，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐贺英良，贵州创鸿律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨波，贵州创鸿律师事务所律师，特别授权代理。 原告广西图南投资有限责任公司（以下简称“图南公司”）与被告贵州顶效开发区鑫盛商贸有限公司（以下简称“鑫盛公司”）联营合同纠纷一案，本院于2016年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告图南公司委托诉讼代理人张仁刚、被告鑫盛公司法定代表人武鑫枫及委托诉讼代理人徐贺英良、杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告图南公司向本院提出诉讼请求：一、被告及时退还原告的合伙投资款14901735.22元；二、被告分配合伙利润662472.35元给原告；三、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原、被告于2014年9月23日就合作生产经营化工煤签订《合伙协议》，协议约定：1、被告提供自己公司的生产设备、厂房、办公楼、场地等资产及生产所需证照与原告出资2000万元合作生产经营化工煤；2、经营期间的盈利、亏损各按50%的比例享有和承担；3、合作期限三年，从2014年9月23日起算；4、合同期满、不可抗力、协商等情形解除协议后，被告的一切财产及证照归其所有，原告收回投入的资金，盈利、亏损按比例分配和承担；5、其他。合作期间，原告视生产经营状况并经被告认同后共计投入资金14901735.22元。之后，因市场经营情况发生变化，经双方协商后一致决定解除《合伙协议》。为此，双方于2015年4月15日签订《解除〈合伙协议〉合同书》，约定：1、双方一致同意解除2014年9月23日签订的《合伙协议》；2、被告在合伙期间投入的生产设备、场地及相关手续归其所有，原告投入的流动资金14901735.22元扣除1200万元作为新的合作投资款后余额由被告退还原告；3、被告应于本协议签订后及时退还原告合伙投资款；4、处理完毕合伙事宜后，若双方继续合作或与第三方合作，可另行协商合作事宜；5、其他。合伙协议解除后，原、被告之间并没有产生新的合作投资项目，而被告却于合伙协议解除当日将公司66%的股权转让给杨杰、黄龙宝两位自然人并与其另行合作经营。由此，被告公司的股权及股东结构均发生了重大变化，这使得其与原告之间未来的项目合作变得难以实现。综上所述，原、被告之间通过协商解除合伙协议后，在经双方结算没有亏损并且尚存利润的情况下，被告已将合伙投入的设备、场地等资产和证照收回，而按照公平原则，原告也应将合伙投入的资金14901735.22元退回并按约分取利润662472.35元。虽然，双方在解除合伙协议时约定将原告投资额中的1200万元扣作未来新项目的合作投资，但协议解除至今，双方之间并没有产生新的合作项目及投资，而且，被告已将自己公司的大部分股权转让给他人另行合作，即被告公司的股权、股东及资产结构等均发生了重大变化，使得其与原告之间原有的合作条件随之改变。同时，原、被告在《解除〈合伙协议〉合同书》中约定的“……扣除1200万元作为新的合作投资款后余款退还原告……”之内容，属于《中华人民共和国合同法》第45条规定的附生效条件的合同。现双方未产生新的合作投资，则此条款未生效而应由被告退还原告的全部投资款14901735.22元。可见，双方之间原约定的未来合作已变得遥遥无期甚至不可能。加之，被告都已将自己投入的设备、场地等资产和证照收回。所以，无论是从公平原则还是合同解除的后果等客观情况的变化而言，被告均应退还原告的投资款14901735.22元和分给原告合伙利润662472.35元。 被告鑫盛公司辩称：一、我公司已经按照《解除〈合伙协议〉合同书》的约定，履行了全额退还图南公司投资款的义务。在图南公司与我公司合作的过程中，一直是由图南公司的委托代理人黄龙宝负责处理相关事务。黄龙宝与图南公司沟通后于2015年3月向我公司提出解除图南公司与我公司合作关系的一项，并由黄龙宝本人直接与我公司合作，出资1200万元进而持有我公司33%的股权。我公司同意后于同月与图南公司达成口头协议解除原有的合作关系，并在2015年4月3日将第一笔退伙金600万元转进图南公司账户，2015年4月15日双方签订正式的《解除〈合伙协议〉合同书》，之后我公司又于2015年4月17日将400万元转入图南公司账户。后图南公司称其与佛山市三水恒坚贸易有限公司有债务纠葛，需要我公司帮助其将应退还给图南公司的最后一笔5792562元的投资款转至佛山市三水恒坚贸易有限公司，该款项用于折抵剩余应退还的投资款。因图南公司在合作初期有一笔投资款600万元系佛山市三水恒坚贸易有限公司所支付，符合相关的财务原则，同时考虑到后续和黄龙宝还有进一步的合作，所以便于2015年4月22日将剩余的5792562元转入图南公司的关联公司佛山市三水恒坚贸易有限公司，至此我公司完整履行了解除协议约定的退款义务，故请求人民法院驳回图南公司的第一项诉讼请求；二、图南公司在与我公司合作过程中的实际投资总额是15792562元，而不是图南公司诉称的14901735.22元。投资款项的增加是因为双方进行投资金额对账后发现有漏项，遂向图南公司提出，并要求增加漏项。在投资明细清单中，有一笔金额为4879083元备注为“结算上兴隆煤矿转入投资款”的投资款，是图南公司以煤炭作价，作为出资进入投资明细的一笔款项，该款项数额是该批煤炭本身价值，而不包含该批煤炭的财务成本，即税费成本和其他财务成本。该批煤炭为14128.2吨，双方约定财务成本为65元/吨，财务成本总和为913479元，故该批煤炭作为投资折算成投资款应为：煤款4879083元+图南公司财务成本913479元-鑫盛公司财务成本22652元，合计为5792562元，故图南公司的各项投资款相加应为15792562元，而不是原告诉称的14901735.22元；三、原告的第二项诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回。我公司对与原告在合作过程中产生的未分配利润为1324944.78元予以认可，但要求我公司按照50%向原告分配利润不予认可。原告未按照与我公司签订的《合作协议》履行向我公司投资2000万元的合同义务，原告不履行合同义务，又不承担高额违约金赔偿，而且在签订《解除〈合伙协议〉合同书》中也未根据此情况重新约定利润分配方案。根据《中华人民共和国合同法》公平、诚实信用原则，该诉请也不能成立。综上所述，请求人民法院判决驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告图南公司提供的第一、二、三、四、五、八、十组证据，形式及来源合法，与本案具有关联性，且被告对真实性均无异议，本院对前述证据予以确认。对被告鑫盛公司提供的第一、二组、第四组证据中的《图南公司投资明细清单》、增值税发票、上诉状，形式及来源合法，本院对以上证据予以确认。对原告提供的第六、七、九组证据，因两名证人与原告有利害关系，原告的会计凭证及工资表系原告单方制作，且被告对证明的内容持异议，故对前述证据，将结合查明的案件事实进行综合认定。对于被告提交的第三、五组证据及第四组证据中的被告公司资产清单、未收回的购煤款清单，因系被告与第三人之间的往来及单方制作，本院也将结合查明的案件事实进行综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告图南公司与被告鑫盛公司于2014年9月23日就合作生产经营化工煤签订一份《合伙协议》，约定：1、原告提供自己公司的生产设备、厂房、办公楼、场地等资产及生产所需证照与被告出资2000万元合作生产经营化工煤；2、经营期间的盈利、亏损各按50%的比例享有和承担；3、合作期限三年，从2014年9月23日起算；4、合同期满、不可抗力、协商等情形解除协议后，被告的一切财产及证照归其所有，原告收回投入的资金，盈利、亏损按比例分配和承担等条款。合作期间，原告视生产经营状况并经被告认同后共计投入资金14901735.22元。之后，经双方协商一致决定解除《合伙协议》，黄龙宝代表原告图南公司作为乙方，被告作为甲方，双方于2015年4月15日签订《解除〈合伙协议〉合同书》，约定：1、双方一致同意解除2014年9月23日签订的《合伙协议》；2、甲方在合伙期间投入的生产设备、场地及相关手续归其所有，乙方投入的流动资金14901735.22元扣除1200万元作为新的合作投资款后余额由甲方从合伙资金中退回乙方；3、合伙期间应承担的债务或应分配的债权以及被告应退还原告的投资款，及时兑付给原告。4、处理完毕合伙事宜后，若双方继续合作或与第三方合作，可另行协商合作事宜等条款。黄龙宝在该合同书“乙方法定代表人或委托代理人”处签字并盖有原告公章。并附《财务清算表》，载明双方联营期间未分配利润为1324944.78元。同日，武鑫枫、杨杰、黄龙宝三人签订《合作协议》，约定：武鑫枫将自己所持的鑫盛公司33%的股份转让给杨杰，转让费用为1200万元，将自己所持的鑫盛公司33%的股份转让给黄龙宝，转让费用为1200万元，黄龙宝的转股股金从其原以合作方式支付给武鑫枫的入股股金中直接扣除1200万元整，剩余的入股股金由原公司合作账务支付给黄龙宝等等。后原告以被告鑫盛公司的股权及股东结构发生重大变化，使得其与原告之间未来的项目合作变得难以实现等为由诉至本院，请求被告退还原告投资款14901735.22元并请求分配利润662472.35元。 另查明，2015年4月3日，被告从公司账户转款600万元到原告图南公司的账户，同日，原告从公司账户转款400万元至案外人黄冠杰个人账户，并通过广西百色大西南商贸有限责任公司转款999893.9元至案外人郑建微的个人账户，尔后黄冠杰于当日从其个人账户转款500万元至被告法定代表人武鑫枫的个人账户，郑建微从其个人账户转款100万元至武鑫枫的账户。2015年4月17日，被告从公司账户转款400万元到原告的公司账户，原告采用与前述同样的方式，通过黄冠杰的个人账户转款400万元至武鑫枫的账户。2015年4月22日，被告转款5792562元至案外人佛山市三水恒坚贸易有限公司的账户。 本院认为，本案争议焦点归纳为：一、原告已给付的合伙投资款应为多少；二、对于原告已给付的投资款，被告是否已经归还；三、被告应否分配合伙利润662472.35元给原告。 原、被告双方于2015年4月15日签订的《解除〈合伙协议〉合同书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，亦无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，故为合法有效，应受法律保护。该合同书第二条约定“被告在合伙期间投入的生产设备、场地及相关手续归其所有，原告投入的流动资金14901735.22元扣除1200万元作为新的合作投资款后余额由被告从合伙资金中退还原告”，但双方至今未产生新的合作项目，且未能就原告已投入的的资金如何处理协商达成一致，而双方对从14901735.22元扣除1200万元未约定期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，原告可请求被告返还投资款，故对原告的该项主张，本院予以支持。 对于争议焦点一。无论是原告的投资进账明细清单还是原、被告双方签订的《解除〈合伙协议〉合同书》第二条的约定，以及双方签字盖章的《财务清算表》及被告法定代表人武鑫枫的自认，均证实了原告已支付的投资款为14901735.22元，上述证据亦得到被告方的认可，双方也未曾协议变更该投资金额。被告辩称原告的实际投资款为15792562元，其理由为：在原告的投资进账明细清单中，有一笔金额为4879083元是结算“上兴隆煤矿”煤款转入的，该批煤炭为14128.2吨，而该笔煤款折算为投资款还应计算原告方的财务成本65元/吨，财务成本总和为913479元，再减去被告方的财务成本费用22652元，合计为5792562元（4879083元+913479元-22652元），并已将5792562元的投资款返还到案外人佛山市三水恒坚贸易有限公司的账户上，故原告的投资款总额应为15792562元。被告对其前述辩称，提供了《磅单》、案外人佛山市三水恒坚贸易有限公司开具给被告的增值税专用发票（票面金额共计5792562元），虽然佛山市三水恒坚贸易有限公司开具给被告的增值税专用发票体现有5792562元的金额，但该增值税发票也仅能说明开票金额，《磅单》只能体现煤炭吨数，均不能证明双方已约定了原告的财务成本价为65元/吨并且要计入投资款，同时，被告也未提供证据证明其产生财务成本费用22652元。综上，被告对原告总投资款为15792562元的辩解不能成立，故本院对原告的实际投资款为14901735.22元予以确认。 对于争议焦点二。被告提供三张分别于2015年4月3日、2015年4月17日、2015年4月22日的银行转款凭证，欲证明其已经退还原告投资款15792562元，对此原告反驳称，对于被告于2015年4月3日和2015年4月17日分别转账600万元和400万元给原告的1000万元，原告已通过其出纳黄冠杰将前述共计1000万元的资金于当日就归还至被告的法定代表人武鑫枫账户，这笔资金的往来是为了之前原告开具给被告11862880.7元的增值税专用发票能够在财务上冲抵账目，因此被告未退还原告任何投资款。对此本院认为，2015年4月3日和2015年4月17日发生的两笔款项共计1000万元是从被告的公司账户转出至原告的公司账户，虽原告反驳该1000万元是为平账需要而由公司出纳黄冠杰于当日将如数返还给被告，但原告主张的该1000万元均是由黄冠杰和郑建微个人账户转入武鑫枫个人账户，二人分别系黄龙宝的儿子和妻子，而黄龙宝基于与武鑫枫、杨杰三人签订的《合作协议》而与武鑫枫之间有其他债权债务关系，故不排除从黄冠杰和郑建微账户转至武鑫枫账户的1000万元系其他经济往来，原告对此1000万元的反驳意见，本院不予采信，故本院认定被告已退还原告投资款1000万元。关于2015年4月22日被告从公司账户转入案外人佛山市三水恒坚贸易有限公司的5792562元，被告未提供证据证明原告委托其将投资款退至佛山市三水恒坚贸易有限公司的账户，且就现有证据而言，亦不能证实这笔5792562元即是投资款中的一部分（已在争议焦点一中进行分析），至于被告与案外人佛山市三水恒坚贸易有限公司是否存在买卖交易，被告是否应支付案外人佛山市三水恒坚贸易有限公司款项，不属于本案审查的范围，被告可与该公司自行结算后另行主张权利。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告未能举证证明其已将原告的投资款全部归还，故认定被告仅归还1000万元投资款，尚未归还原告的投资款为4901735.22元。 对于争议焦点三。虽然双方当事人在《解除〈合伙协议〉合同书》未约定分配利润的问题，但被告对于在双方合作期间的未分配利润为1324944.78元予以认可，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一项“联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。”之规定，原告请求分配合作期间利润的主张成立，本院予以支持。关于分配比例的问题，根据原、被告在《合伙协议》的约定，双方对合作经营期间的盈利或亏损各按50%的比例享有和承担，但原告实际出资仅为14901735.22元，未按照约定的2000万元足额出资，故原告的分配比例按照其实际出资比例确定更为符合公平原则，即原告分配利润的比例应为37.25%（14901735.22元÷2000000元×50%）。因双方于2015年4月15日签字、盖章认可的《财务清算表》载明未分配利润为1324944.78元，故被告应分配给原告的利润为493541.9元（1324944.78元×37.25%）。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一项规定，判决如下： 一、被告贵州顶效开发区鑫盛商贸有限公司在本判决生效后三十日内支付原告广西图南投资有限责任公司投资款4901735.22元及双方共同经营期间的利润493541.9元，以上合计5395277.12元。 二、驳回原告广西图南投资有限责任公司的其余诉讼请求。 案件受理费115185元，由原告广西图南投资有限责任公司负担74870元，由被告贵州顶效开发区鑫盛商贸有限公司负担40315元，保全费5000元，由被告贵州顶效开发区鑫盛商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 谢 娟 审判员 周先秀 审判员 张基柱 二〇一七年二月二十三日 书记员 岑周鸿