广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2014）深福法民三初字第1043号原告林渝祺委托代理人李景飞，广东国晖律师事务所律师。被告银广厦集团有限公司，住所地深圳市福田区香梅路法定代表人陈镇文，董事长。委托代理人肖喜梅，广东德纳律师事务所律师。原告诉被告建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序审判，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。因本案需委托鉴定机构对工程量及工程造价进行鉴定，鉴定机构接受本院的委托作出鉴定意见后，本案转为适用普通程序审判，由审判员颜浩民、人民陪审员陈绍粦、蒋如秋组成合议庭于2015年9月22日再次公开开庭进行审理。原告委托代理人李景飞、被告委托代理人肖喜梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告承建东莞市康达尔饮料有限公司厂房工程，该工程项目负责人赵明代表被告将该工程外室部分分包给原告承建，并于2011年2月23日签订了《东莞市康达尔饮料生产厂外室工程施工合同》，合同约定原告包工包料包质量按被告提供外室施工图纸现场施工，工程按照市政定额计价，工程价款按实际完成工程量结算，付款按总包合同。原告按被告要求组织施工，工程于2011年7月全部完工，但被告一直不与原告结算，后经建设单位东莞市康达尔词料有限公司委托建筑造价鉴定机构结算，外室工程量为2532841.45元，但被告只付1430000元，尚欠原告1102841.45元。原告多次催付，被告借故拖延，此事曾于2012年1月经东莞市麻涌镇信访维稳中心处理。为维护原告合法权益，请求法院判令：被告支付工程款1102841.45元、延期利息185000元。被告银广厦公司答辩称：一、2011年2月23日，原、被告就康达尔项目外室工程分包签订了《外室工程施工合同》，该合同第5条明确约定“付款按照总包合同付款”。进而，总包合同第100页第7.5条则约定“分包工程价款的支付方式：由发包人支付给承包人，承包人再支付给分包单位。”依《施工合同》及总包合同的付款条件，原告分包工程款应在发包人广东康达尔农牧科技有限公司（以下简称康达尔公司）支付给被告后再向原告支付。现经康达尔公司、被告及咨询方丰帆公司三方结算单位确认涉案工程尚在最后竣工结算中，康达尔公司尚未与被告结清总工程款，因此，原告应等待康达尔公司与被告结算完成时再向被告请求分包工程外室工程款的支付。实际上，被告在陆续收到总包康达尔公司的总包工程进度款后，也陆续向原告支付了部份分包工程款。但由于总包尚未最后竣工结算，原、被告现今也未就最终的外室分包工程价款确认，只是于2011年7月11日达成了《关于“东莞康达尔饲料厂室外工程施工”工程款结算事宜专题会》的结算意见（以下简称《专题会结算意见》），明确了结算依据和方法，因而，原告就未到期、不确定金额的工程款诉诸法院不符合双方约定的付款条件。二、实际上，因原、被告暂未就分包工程核定最终工程价款，涉案工程分包工程款存在超付的情况，原告主张的工程款与实际工程量不符。1、原、被告双方对分包工程款的结算依据已达成《专题会结算意见》，原告起诉时为补充证据而提交的咨询公司的单方证据应认定为无效。原、被告在分包合同中第4条明确约定最终工程价款按实际完成工作量结算。又在2011年7月11日，对结算问题召开了专题会，并达成了《关于“东莞康达尔饲料厂房室外工程施工”工程款结算事宜》的结算意见，双方签字确认了以下付款条款：1、室外工程同意按赵明与林渝祺签订的分包合同约定支付工程款。广场砖按80元/平方米的单价结算，工程量按业主最终结算的工程量结算。2、林渝祺所施工的室外工程的结算按工程所在地法定规定收取税金、公司管理费和所得税，同时赵明收取10万元总包管理费（含水、电费、压路机机械费等全部费用），赵明与甲方结算及审计至室外工程签证时，通知林渝祺到场核对。3、林渝祺所施工的室外工程结算，按甲方终审确认价款扣除第2条后所述费用后，由赵明按比例支付，分两次付清款项。原告提交的结算依据《单位工程竣工结算价汇总表》、《分部分项工程结算表》为广东丰帆咨询有限公司（简称丰帆咨询公司）出具，原、被告双方并未确认，发包人康达尔也未核定。且丰帆咨询公司明确说明“该工程量为咨询方与施工方核对后数量，未经甲方审核。其中分部分项第32项水泥混凝土、地面甲方提出需到现场核实（暂未核实）。”事实上，该证据材料为原告因起诉才补盖章的，属单方证据，应认定无效。2、具体到工程量的实际计算中，仅在广场砖这一项中，《专题会结算意见》中约定广场砖按80元/平方米的单价结算，而原告主张的工程结算表中第29、30、31项按预算价计算比实际多算了1088979.65元。分包总工程款即使暂按原告主张的工程款的总金额2532841.45元和已付1430000来算,被告应付工程款暂计为：工程暂定总价2532841.45下浮12%后为2295085.82元-己付金额1430000元-广场砖核减额1088979.65元=-223893.83元。此-23893，83元金额还应按《专题会结算意见》扣减税金、公司管理费和所得税及赵明10万元总包管理费，暂计20万元。实际由于原、被告尚未最终结算，被告己超付分包工程款达43万元。被告已提出反诉，并保留另行起诉的权利。3、原告己于2012年1月12日的《付款明细表中》中收到被告支付的63万元工程款后确认“尚欠90万元”，现又起诉主张尚欠工程款金额为1102841.45元，自相矛盾。三、退一步来讲，发包人康达尔公司应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，在欠付工程款的范围内对实际施工人即原告承担法律责任。综上所述，原告向被告主张110余万元工程款既无事实依据又无法律依据，既不符合双方支付工程款的约定，又不符合法律规定，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理查明：2010年6月5日，被告作为承包人与发包人东莞市康达尔饲料有限公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定发包人将位于东莞市麻涌镇新河工业区的新厂建设工程发包给承包人建设，合同总价2000万元（暂定）。合同第7.5条约定，（1）指定分包工程：高低压配电工程、消防工程；（2）分包工程价款的支付方式：由发包人支付给承包人，承包人再支付给分包单位。2011年2月23日，被告作为甲方与乙方原告签订《东莞市康达尔饲料生产厂外室工程施工合同》，约定乙方根据甲方提供外室施工图纸现场施工；乙方包工、包料、包质量按图施工；最终工程价款按照实际完成工程量结算；工程按照市政（2010）定额计价；付款按照总包合同付款。原告与被告签订合同后，进场进行了施工。2011年7月11日，原告与被告的工地负责人赵明达成《关于“东莞康达尔饲料厂房室外工程施工”工程款结算事宜专题会》，约定：1、室外工程同意按赵明与原告签订的分包合同约定支付工程款，广场砖按80元/平方米的单价结算，工程量按业主最终结算的工程量结算；2、原告所施工的室外工程的结算按工程所在地法定规定收取税金、公司管理费和所得税，同时赵明收取10万元总包管理费（含水、电费、压路机机械费等全部费用），赵明与甲方结算及审计至室外工程签证时，通知原告到场核对；3、原告所施工的室外工程结算，按甲方终审确认价款扣除第2条所述费用后，由赵明按比例支付，分两次付清款项；赵明明确，本工程在2011年7月底前组织各方工程验收完毕，验收后马上进入结算程序。由于被告与发包人东莞市康达尔饲料有限公司未进行结算，对工程款存在争议，被告与材料供应商、分项工程实际施工人也存在工程款争议，各方在东莞市麻涌住建局、司法分局的协调下，于2012年1月11日达成了一份《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》，内容有：东莞市康达尔饲料有限公司支付被告工程款300万元，被告承担200万元，合计500万元，东莞市康达尔饲料有限公司、被告必须在2012年1月13日前落实各自款项，材料供应商、施工班组自行分配该款项；被告必须在2012年2月28日前上交工程结算的所有资料，工程在2012年3月31日前完成结算，结算后，余下工程款凭发票在1周内全部付清，被告在收到工程款后3天内付清材料款、施工班组工程款。次日，被告付给原告63万元。被告提供的《工程付款明细表（2012-01-12确认）》显示，该表列出了各材料供应商、分项工程实际施工人等共计31人，原告在“预计总工作总量”、“剩余未付总金额”、“本次支付”等栏目对应的数字分别为230、90万元、63万元。被告与东莞市康达尔饲料有限公司在上述协调会后，就工程款的结算一直未能达成一致意见。诉讼中，原告、被告双方在本院的主持下共同选定国众联建设工程管理顾问有限公司对原告已完成施工的工程量及造价进行鉴定，该公司作出的《工程造价鉴定意见书》对工程量及价款的计算依据为：税金、公司管理费和所得税评估按一般市场情况按7.5%考虑且扣款10万元另行单列；单价依据广东省市政工程消耗量定额（2010）、信息价采用缔约时间东莞工程造价信息（2011年2月），广场砖按约定主材单价80元/平方米；工程量按竣工图纸计算，同时将图纸中未显示的广场砖及花池的基层材料（如砂垫层、6%水泥石粉渣垫层、020砼垫层、碎石垫层）予以单列计价，报送结算表有该部分材料但竣工图上无显示，签证单有部分关联说法：签证单034第3条伸缩电动门基础梁至市政道路之间6%水泥石粉加厚15cm；签证单035第2条说明在北边停车场对面因有原铺好的20cm厚6%水泥石粉垫层需要拆除、第3条综合楼广场出入口改捣砼、铺设20cm厚6%水泥石粉；签证037第1条说明本厂区地下土为软土层，区内路面地基没有做软基处理，路面出现沉降不均现象，要求对沉降严重的部位进行拆除后重新铺设处理（平均沉降8cm厚、填砂），上述签证说法有牵涉到基层材料做法，因此单列。造价鉴定意见：(一)如按2011年2月合同图纸计价方式情况下（不下浮也未扣10万元）：1、图纸中明确部分工程量造价为1454860.48元；2、单列图纸中广场砖及花池基层材料未明确部分工程量造价为979484.22元。若基层材料存在则二项合计2434344.70元。（二）如按2011年7月11日关于《关于“东莞康达尔饲料厂房室外工程施工”工程款结算事宜专题会》计价方式情况下（即下浮7.5%及扣10万元）：1、图纸中明确部分工程量造价为1245745.94元（已下浮7.5%及扣10万元）；2、单列图纸中广场砖及花池基层材料未明确做法部分工程量造价为906022.9元（已下浮7.5%）。若基层材料存在则二项合计2151768.84元。原告、被告对该《工程造价鉴定意见书》均提出了异议，国众联建设工程管理顾问有限公司一一作出了答复，维持原鉴定意见。原告、被告双方确认，被告付给原告的工程款累计为143万元。原告在诉讼中明确，因2012年1月11日达成的《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》已约定，被告应在2012年3月31日前结算完毕，结算后一周内付清工程款，被告收到工程款后3日内付清供应商材料款、施工班组工程款，往后推迟一个月时间，利息从2012年5月7日开始按一年半期的银行同期贷款利率计算。本院认为，我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告是自然人，没有建筑工程施工资质，其与被告签订的《东莞市康达尔饲料生产厂外室工程施工合同》违反了《建筑法》的强制性规定，应确认为无效。合同虽然无效，但原告已完成了工程，工作成果已经物化在项目上，被告实际占用了原告的工作成果向发包人主张工程款，被告应参照双方的约定向原告支付工程款。本案争议的焦点在于：一、原告已完成的工程造价是多少；二、利息起算时间。关于第一个争议焦点，原告起诉时主张依据广东风帆工程咨询有限公司深圳分公司制作的《单位工程竣工结算价汇总表》确认原告完成的工程价款为2532841.45元，因该汇总表确认的工程量是原告与咨询方核对，被告与工程发包人东莞市康达尔饲料有限公司未参与核实，故该汇总表对被告没有约束力，被告辩称该汇总表不能作为工程量及造价的结算依据有理，本院予以采纳。2012年1月12日的《工程付款明细表（2012-01-12确认）》是被告向31位材料供应商、实际施工人付款的统计，从所列的项目“预计总工作总量”可见该表没有最后确认原告的工作量及工程造价，该表亦不能作为双方结算的依据。由于原告已完成了施工，而双方尚未进行结算，原告已完成工程的工程量及造价应以诉讼中经法定程序由双方共同选定的国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》为准。在《关于“东莞康达尔饲料厂房室外工程施工”工程款结算事宜专题会》上，双方已确认原告所施工的室外工程的结算按工程所在地法定规定收取税金、公司管理费和所得税，同时赵明收取10万元总包管理费；原告提交的多张签证单有注明广场砖及花池的基层材料，这些签证单有监理公司的确认，可以确认原告施工的广场砖及花池有砂垫层、6%水泥石粉渣垫层等基层材料，故本院采用《工程造价鉴定意见书》中的鉴定意见（二），即原告完成的工程造价为2151768.84元。因原告与被告签订的合同无效，被告关于按照合同约定，付款条件未成就的辩称不能成立，本院不予采信。扣除被告已付的143万元，被告仍应向原告支付721768.84元。关于第二个焦点问题。被告本应在工程完工后及时向原告支付工程款，因双方均未举证证明工程完工日期，而按2012年1月11日达成的《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》中确认的被告应结算、付款的时间，被告本应在2012年5月6日前向原告付清工程款，原告逾期未能付清，原告主张从2012年5月7日开始计算逾期付款利息有理，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告银广厦集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告林渝祺支付工程款721768.84元；二、被告银广厦集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告林渝祺支付利息（以721768.84元为基数，自2012年5月7日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告林渝祺的其他诉讼请求。本案案件受理费16391元（已由原告预交），由原告承担5373元，被告承担11018元；鉴定费55000元（已由原告预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知次日起七日内向该院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，将按自动撤回上诉处理。审 判 长 颜  浩  民人民陪审员 陈  绍  粦人民陪审员 蒋  如  秋二〇一五年十月二十四日书 记 员 刘智枫（代）