安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1202民初3685号原告：阜阳市金源融资担保有限公司，住所地阜阳市。法定代表人：王修林，该公司经理。委托诉讼代理人：庄兆勇、赵勇，安徽相和律师事务所律师。被告：阜阳市永旭建材有限公司，住所地阜阳市。法定代表人：李玲，该公司经理。被告：阜阳市石丰建材有限公司，住所地阜阳市。法定代表人：刘伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王军、葛伶俐，安徽金睿律师事务所律师。被告：刘伟，男，1972年5月24日出生，住阜阳市。委托诉讼代理人：王军、葛伶俐，安徽金睿律师事务所律师。被告：侯明付，男，1977年9月10日出生，住临泉县。被告：肖帅帅，男，1990年9月7日出生，住太和县。被告：李玲，女，1969年11月5日出生，住阜阳市。原告阜阳市金源融资担保有限公司（以下简称金源公司）诉被告阜阳市永旭建材有限公司（以下简称永旭公司）、阜阳市石丰建材有限公司（以下简称石丰公司）、刘伟、侯明付、肖帅帅、李玲、刘峰追偿权纠纷一案，本院于2016年7月6日立案受理，在审理过程中原告申请撤回对刘峰的诉讼，得到法院准许，本院依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理，原告金源公司的委托诉讼代理人庄兆勇，被告永旭公司的法定代表人且为被告的李玲、被告石丰公司和被告刘伟共同委托诉讼代理人王军、葛伶俐到庭参加了诉讼，被告侯明付、被告肖帅帅经本院公告传唤，未能到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金源公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告永旭公司偿还原告代偿款6773930元及资金占用费（按日千分之一乘以实际占用天数）、并支付违约金677393元；二、判令被告刘伟、侯明付、肖帅帅、李玲、刘峰对上述款项承担连带清偿责任；三、判令确认原告对被告石丰公司抵押的土地、刘伟、侯明付质押的股权享有优先受偿权；四、七被告承担本案诉讼费用。诉讼中原告将第三项请求变更为要求石丰公司在抵押物价值范围内承担连带责任。事实和理由：2014年1月20日原告与被告永旭公司签订《最高额担保贷款授信额度委托保证合同》，其中约定：原告为被告永旭公司向阜阳颍泉农村商业银行股份有限公司中市区支行（以下简称中市区支行）借款800万元提供保证担保；如该借款由原告代偿，被告永旭公司除偿还代偿本息外，还应支付代偿本息10%的违约金和日千分之一的资金占用费。被告石丰公司将自己享有的土地使用权和房产为被告永旭公司提供反担保，并分别办理了房产和土地使用权抵押登记。被告刘伟、侯明付分别用自己的股权为该笔贷款向原告提供反担保，并分别办理股权质押登记。同时被告刘伟、侯明付、肖帅帅、李玲向原告提供连带责任保证反担保。2014年1月23日，被告永旭公司与中市区支行签订流动资金借款合同，约定借款800万元，期限12个月。该笔贷款有原告提供保证担保。在原告出具担保函后，中市区支行于2014年1月24日向被告永旭公司发放贷款800万元。该笔贷款到期后，被告永旭公司不能清偿贷款本息，经各方协商确定有原告代偿全部本息，被告永旭公司再续贷款，仍有各方提供担保和反担保，原办理的登记继续为新贷款提供反担保。2015年3月25日在原告代偿后，被告永旭公司与中市区支行重新签订流动资金借款合同，借款800万元，期限12个月,同日发放贷款800万元,该笔贷款到期后被告永旭公司仍不能偿还。2016年4月1日原告向中市区支行为被告永旭公司代偿全部本息6773930元。为此请求法院依法支持原告的诉讼请求。金源公司就其主张向本院提供如下证据：第一组证据：1、原告营业执照、2、经营许可证、3、法定代表人身份证明书。证明原告诉讼主体资格。第二组证据：各被告营业执照和身份证。证明被告诉讼主体资格。第三组证据：1、2014年1月《流动资金借款合同》、2、《保证合同》、3、借款借据及放款通知书回执。证明：2014年1月23日被告永旭公司向中市区支行借款800万元，由原告提供保证担保的事实。第四组证据：1、2014年1月20日被告永旭公司股东会决议；2、2014年1月《最高额担保贷款授信额度委托保证合同》。证明被告永旭公司委托原告提供保证担保及股东被告李玲承担无限连带清偿责任的事实；证明如该借款由原告代偿，被告永旭公司除偿还代偿本息外还应支付代偿本息10%违约金和日千分之一资金占用费的事实。第五组证据：1、颍上县石丰建材有限公司营业执照和企业登记信息；2、2014年股东会决议；3、股权出质登记书（颍）（2014）第1、2号、股权出质登记书阜（2014）第13号；4、被告刘伟、肖帅帅承诺书；5；阜泉他项（2014）第0022号土地他项权证书及房地产他证阜字第2014002361号房地产他项权证书。证明被告刘伟、侯明付为被告永旭公司借款将颍上县石丰建材有限公司股权质押给原告并承担连带保证责任的事实；证明被告石丰公司用自己所有的房产和土地使用权为被告永旭公司贷款向原告提供反担保，并分别办理了房产和土地使用权抵押登记的事实；证明被告刘伟用自己所有的20%股权提供反担保并办理出质登记的事实；证明被告肖帅帅为被告永旭公司借款向原告提供保证反担保的事实。第六组证据：1、2015年3月20日被告永旭公司股东会决议；2、《最高额担保贷款授信额度委托保证合同》；3、2015年3月28日被告石丰公司股东会决议；4、2015年4月3日协议书。证明2015年1月贷款到期后被告永旭公司不能偿还，协商确定有原告代偿全部本息后，被告永旭公司再续贷款，仍有各方提供担保和反担保，原办理的抵押和质押登记继续为新贷款提供反担保的事实。第七组证据：1、2015年《流动资金借款合同》、2、《保证合同》、3、借款借据及放款通知书回执。证明：2015年4月3日，由原告提供保证担保，被告永旭公司向中市区支行借款800万元并于同日发放贷款800万元的事实。第八组证据：银行证明。证明该笔贷款到期后被告永旭公司仍不能偿还，2015年4月15日原告向中市区支行为被告永旭公司代偿全部本息的事实。永旭公司和李玲共同辩称，原告金源公司在诉状中陈述的事实均属实，但是该债务应该由被告石丰公司和被告刘伟及其股东承担，理由如下：1、永旭公司是被告刘伟为自己的利益一手操办成立和直接操控的。当时刘伟成立的石丰公司有两条生产线，为了某种利益需两台变压器，刘伟为向供电公司申请两台变压器才注册了成立了永旭公司。刘伟后来又以这两个公司的名义分别向银行贷款。2、永旭公司没有场地，没有资产，也未经营，以其名义的贷款全部由被告刘伟使用。3、被告李玲是被告石丰公司的会计，是被告刘伟指定李玲担任永旭公司名义上的法定代表人，从未参加过任何经营管理行为。根据权利义务相一致原则，本案债务应由被告石丰公司和被告刘伟及其股东承担。永旭公司和李玲未提供证据。石丰公司和刘伟共同辩称，一、原告对于被告石丰公司的土地及被告刘伟的股权不享有优先受偿权。1、石丰公司土地使用权抵押、刘伟股权质押因2014年1月23日流动资金借款合同的履行而消灭。2014年1月20日被告永旭公司与原告签订委托保证合同，约定原告为被告永旭公司与中市区支行签订合同编号为2014030033号流动资金借款合同提供连带责任保证。2014年1月23日被告永旭公司与中市区支行签订合同编号为2014030033号流动资金借款合同，原告与中市区支行签订保证合同为被告永旭公司提供连带责任保证。被告石丰公司以其位于颍泉循环工业园68号土地使用权及以上房屋设立抵押权为该委托保证合同提供反担保并登记，被告刘伟以其拥有的石丰公司20%股权、颍上县石丰建材有限公司5%的股权设立质押权为该委托保证合同提供反担保并登记，且被告刘伟承诺承担连带清偿责任为该委托保证合同提供反担保。2015年该2014030033号流动资金借款合同的债务已经清偿。从合同的主从关系上，本案中2014030033号流动资金借款合同为主合同，保证合同、委托保证合同、反担保抵押与保证合同为从合同。现主合同债务已经清偿，石丰公司以其土地使用权的抵押、刘伟以其公司股权的质押相应消灭，抵押、质押合同随之终止，即被告石丰公司土地使用权抵押、刘伟股权质押以及保证随主合同流动资金借款合同的履行完毕而终止。2、2015年4月3日被告石丰公司、原告、被告永旭公司签订的《协议书》中以2014年抵押的土地、质押的股权继续为2015年新的借款提供担保的约定，土地抵押未经登记抵押未设立，股权质押未经登记不能对抗善意第三人，且石丰公司其他债权人已经另案将上述土地使用权查封，原告不能取得土地抵押、股权质押的优先受偿权。2015年4月3日《协议书》中对石丰公司土地抵押、刘伟、侯明付股权质押的约定，性质属于未经登记的抵押、质押约定，此约定中土地抵押，依据《物权法》第一百八十七条、《担保法》第四十一条之规定，因没有办理抵押登记，抵押权未设立；股权抵押，依据《物权法》第一百八十八条之规定，因未经登记，不得对抗善意第三人。二、原告要求被告永旭公司偿还原告代偿款6773930元证据不足，且不能证明其所谓代偿金额是否与永旭公司欠银行本金、利息相一致。原告向被告永旭公司追偿其代偿款6773930元，首先要证明其代替被告永旭公司向中市区支行偿还了6773930元借款，以免除了被告永旭公司的债务。原告证明其代被告永旭公司偿还借款，应向法院提交中市区支行的催收单、原告偿还6773930元的代偿协议、银行转账记录或者还款回执单等，以确认真实代偿关系及代偿的金额与银行贷款本息一致，而本案中原告仅仅提供了一份中市区支行的证明，并未提交其他证据，如此大额的还款仅仅凭借一份农商行的证明不足以证明原告向代被告永旭公司向中市区支行偿还6773930元。三、被告永旭公司通过安徽石丰贸易有限公司已向原告支付款项300万元，如原告代偿属实，应予以扣除。2015年3月19日被告石丰公司与被告永旭公司、安徽石丰贸易有限公司签订协议书，约定被告永旭公司委托原告为其向中市区支行借款提供保证的费用由安徽石丰贸易有限公司向原告支付，且从2015年3月份开始至2016年3月，每月20号前向原告支付25万元。合同签订后，安徽石丰贸易有限公司陆续向原告指定的其法定代表人王修林等人账户打款，如原告代偿属实，该款应予以扣除。四、假如原告代偿属实，原告诉讼请求的违约金过高，原告没有实际损失的证据，违约金应予以降低，不超过银行贷款利率。如上所述，被告永旭公司不应向原告支付违约金，即使原告有权主张违约金，该违约金金额亦过高，当事人可以请求人民法院予以减少。本案原告主张677393元无实际损失的证据，也没有违约金是如何计算及从何时开始计算的依据。综上请依法驳回对被告永旭公司、刘伟的诉讼请求。石丰公司和刘伟就其主张向本院提供如下证据：1．民事裁定书，证明原告起诉被告地址不清楚。2.安徽石丰贸易有限公司登记信息、三方协议、银行卡和个人银行交易明细，证明被告通过安徽石丰贸易有限公司已向原告支付款项300万元，如原告代偿属实，应予以扣除。侯明付、肖帅帅未答辩也未举证。经审理查明：2014年1月20日被告永旭公司与原告签订《最高额担保贷款授信额度委托保证合同》，其中约定：原告为被告永旭公司向中市区支行借款800万元编号为2014030033号流动资金借款合同提供保证担保。2014年1月23日被告永旭公司与中市区支行签订合同编号为2014030033号流动资金借款合同，同日原告与中市区支行签订保证合同为被告永旭公司贷款提供担保。被告石丰公司以其位于颍泉循环工业园68号土地使用权及以上房屋设立抵押权为该委托保证合同提供反担保并登记，被告刘伟以其拥有的石丰公司部分股权、颍上县石丰建材有限公司的部分股权设立质押权为该委托保证合同提供反担保并登记，且被告刘伟和肖帅帅于2014年1月19日承诺承担连带清偿责任为该委托保证合同提供反担保，2014年1月20日侯明付、刘伟、李玲分别承诺承担连带清偿责任为该委托保证合同提供反担保。借款逾期后，由于永旭公司无力清偿借款，双方同意重新立借据以新贷款归还旧贷款，2015年3月20日被告永旭公司与原告签订《最高额担保贷款授信额度委托保证合同》，约定如该借款由金源公司代偿，永旭公司除偿还代偿本息外，还应支付代偿本息10%的违约金和日千分之一的资金占用费。李玲和肖帅帅于2015年3月20日，侯明付、肖帅帅、刘伟于2015年3月28日分别承诺提供连带反担保，被告石丰公司承诺以其位于颍泉循环工业园68号土地使用权及以上房屋设立抵押权提供反担保，抵押给原告，用石丰公司部分股权质押给原告。2015年3月25日被告永旭公司与中市区支行签订合同编号为2015130053号流动资金借款合同，约定借款800万元，月利率7.2225‰，期限12个月，同日原告与中市区支行签订保证合同为被告永旭公司贷款提供担保。该新贷款用于归还旧贷款，原2014030033号流动资金借款合同的债务清偿。为节约登记费用，双方同意对原抵押权和质押权不解押，继续适用，所以双方没有重新办理抵押和质押登记。2015年4月3日石丰公司、颍上县石丰建材有限公司、金源公司、永旭公司签订协议书，约定2014年1月20日在阜阳市土地局设定的土地使用权抵押登记、2014年1月21日在颍上县工商局办理的股权质押登记、2014年1月22日在阜阳市工商局办理的股权质押登记、2014年在阜阳市房产局设定的房产抵押登记就是为该笔借款提供的反担保。因办理抵、质押登记时签订的《借款合同》、《抵押合同》与原债务人与债权人签订的《借款合同》、《抵押合同》日期不一致，按原合同约定履行义务。2015年3月19日刘伟以石丰公司名义与金源公司、安徽石丰贸易有限公司签订协议书，约定2014年1月24日石丰公司向中市区支行借款2笔，每笔800万元，合计1600万元，金源公司同意担保，2015年1月21日上述借款到期，石丰公司无力偿还，请求金源公司为其拆借资金偿还借款，并继续申请金源公司为其担保续借，石丰公司在协议签订三个月内应支付金源公司办理该项担保业务产生的过桥费、担保费120万元。同时约定从2015年4月起每月20号前安徽石丰贸易有限公司付给金源公司指定账户25万元，期限至2017年3月20日止。协议签订后至2016年3月前安徽石丰贸易有限公司陆续向原告法定代表人王修林转部分款项，原告将该款项归还了银行。2016年4月1日原告向中市区支行为被告永旭公司代偿余下本息6773930元。上述事实，由营业执照、经营许可证、法定代表人身份证明书、《流动资金借款合同》、《保证合同》、借款借据及放款通知书回执、公司股东会决议、《最高额担保贷款授信额度委托保证合同》、承诺书、他项权证书、协议书、银行证明、三方协议、银行交易明细及当事人陈述等，予以证实。本院认为，银行贷款“借新还旧”后，反担保抵押质押未重新办理登记手续，抵押质押人是否不再承担担保责任,是本案争议焦点之一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。也就是说新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。本案中双方虽没有在解除抵押质押登记手续后重新办理抵押质押登记手续，因新贷与旧贷系同一抵押质押人以同一抵押质押物担保，被抵押质押人以新贷偿还旧贷并未加重抵押质押人的担保责任，无法律规定抵押质押合同必须与借款合同时间一致，2015年4月3日石丰公司、颍上县石丰建材有限公司、金源公司、永旭公司签订协议，约定抵押质押合同虽与新借款合同时间不一致，仍按原合同约定履行义务，该约定没有损害第三人利益且不违反法律强制性规定，本院予以确认，据此不能免除抵押质押人的抵押质押担保责任。原告主张被告归还6773930元本金是否有依据，是本案第二个争议焦点，首先原告提供了银行出具的2016年4月1日原告向中市区支行为被告永旭公司代偿余下本息6773930元的证明，而被告提供的转款证明均在2016年4月份之前，即使被告按约定每月归还25万元，从2015年3月19日三方签订协议，约定从2015年4月起每月20号前开始还款，至被告举证的2016年3月最后一次还款，充其量还款300万元（25×12），加上2016年4月1日原告垫付款6773930元，也就9773930元，而2015年3月25日永旭公司与中市区支行签订借款合同，约定借款800万元，月利率7.2225‰，至2016年3月，12个月的利息693360元（8000000×7.2225‰×12），加上三方协议约定的过桥费、担保费120万元，被告应当支付980万元左右（8000000＋693360＋1200000）。说明原告主张被告永旭公司归还垫付款6773930元本金具有合理性，应予支持。第三个争议焦点违约金和资金占用费，2015年3月20日被告永旭公司与原告签订《最高额担保贷款授信额度委托保证合同》，约定如该借款由金源公司代偿，永旭公司除偿还代偿本息外，还应支付代偿本息10%的违约金和日千分之一的资金占用费，该约定过高，本院酌定按月息20‰支付资金占用费，不再另行支付违约金。原告主张刘伟、侯明付、肖帅帅、李玲承担连带清偿责任，要求石丰公司在抵押物价值范围内承担连带责任，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：最高被告阜阳市永旭建材有限公司偿还原告阜阳市金源融资担保有限公司垫付款本金6773930元及其资金占用费（从2016年4月1日起至款付清时止，按月息20‰计息），于判决生效之日起十日内履行完毕；被告刘伟、侯明付、肖帅帅、李玲对本判决第一款项阜阳市永旭建材有限公司给付义务承担连带清偿责任；三、被告阜阳市石丰建材有限公司对本判决第一款项阜阳市永旭建材有限公司给付义务在抵押物价值范围内承担连带责任；四、驳回原告阜阳市金源融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63960元，由原告阜阳市金源融资担保有限公司负担3960元，由被告阜阳市永旭建材有限公司负担60000元；公告费900元，由被告侯明付、肖帅帅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  马怀利人民陪审员  贾培良人民陪审员  兰 艳二〇一七年一月六日书 记 员  吕情情