四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5241号上诉人（原审被告）：成都乐成新世纪投资有限公司。住所地：四川省成都市新都区斑竹园镇柏水村五社。法定代表人：杨信城，董事长。委托诉讼代理人：高玉林，中豪律师集团（四川）事务所律师。委托诉讼代理人：刘一可，中豪律师集团（四川）事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄少雄，男，1986年11月6日出生，汉族，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：陈志亮，四川公生明（凉山）律师事务所律师。上诉人成都乐成新世纪投资有限公司（以下简称乐成公司）因与被上诉人黄少雄商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2016)川0114民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐成公司委托诉讼代理人高玉林、刘一可，被上诉人黄少雄及其委托诉讼代理人陈志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄少雄的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案适用《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》合同无效的条件不成就，不应判决双方当事人签订的《商某》及其附件无效：1、乐成公司在黄少雄起诉之前已将办理案涉房屋预售许可证的资料提交给行政部门，未取得商品房预售许可证是因为行政部门迟延办理所致，且已在一审审理终结前取得了商品房预售许可证，故本案不能适用《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定确认合同无效；2、适用《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的前提是，乐成公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证或提供虚假的商品房预售许可证明，但乐成公司提交的《合作协议》等证据以及证人李某的证言均能证明黄少雄在签订案涉《商某》时知晓乐成公司暂不具备预售许可证，且双方在合同中约定的房屋单价远低于市场价，低价的原因显然也是基于未取得预售许可证的事实，故乐成公司并无隐瞒或提供虚假商品房预售许可证的行为；二、一审判决乐成公司赔偿损失于法无据，《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的赔偿损失属于补偿性质而非惩罚性赔偿，而黄少雄在购置房屋后并未接收房屋和装修，也未将房屋实际投入运营，一审判决乐成公司赔偿损失缺乏事实和法律依据。黄少雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。黄少雄向一审法院起诉请求：1、判令解除黄少雄、乐成公司签订的《商某》及《〈商某〉补充协议》；2、判令乐成公司向黄少雄返还购房款312371元及开业保证金2万元。一审法院认定事实：2014年4月3日，黄东旭（买受人）与乐成公司（出卖人）签订了两份《商某》，约定黄少雄购买乐成公司开发的位于新都区斑××村一社“乐成新世纪•小商品企业展示中心”1幢负1层1085号、1103号商品房，商品房所在地块国有土地使用证号为新都国用（2013）第14152号，土地使用权面积为32965.62平方米。合同第二条商品房销售依据载明，黄少雄买受的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为成都市新都区房产管理局，商品房预售许可证号为成房预售新都字第1706号。按照建筑面积计算，两套商品房的单价分别为每平方米11592.01元、11592元，总价款2041236元，黄少雄采取一次性付款方式付款。两份合同第四条抵押情况载明该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押。乐成公司应当在2015年4月30日前向原告交付商品房。同日，双方又签订了两份《〈商某〉补充协议》，补充协议第一条出卖人明示的资料载明：“出卖人已向买受人明示《合同》及补充协议（含前期物业服务合同、临时管理规约等）、《商品销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、商品房预售许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证等政府部门要求必须公示的证件、文件，并做出了合理的说明，买受人已知悉并了解前述法律法规、示范文本和证件所表明的内容。”上述合同、协议签订前，黄少雄于2014年3月11日向乐成公司支付了10万元购房定金，合同及协议签订之日支付了512371元购房款（2014年4月7日支付42万元、5月10日支付149940元），另支付了2万元开业保证金，乐成公司收到上述款项后，均向黄少雄出具了加盖有该公司财务专用章的收据。在《商某》履行过程中，黄少雄认为乐成公司未按合同约定履行义务，要求乐成公司退还已付购房款，乐成公司后向黄少雄退还了30万元购房款，在黄少雄要求乐成公司退还余下购房款未果时，引起纠纷。一审法院认为，关于黄少雄请求判令解除双方当事人签订的《商某》及《〈商某〉补充协议》的诉请。本案中，在合同履行过程中，由于乐成公司未按约向黄少雄交付商品房，后乐成公司向黄少雄退还了30万元的购房款，对于退款的事实乐成公司未有任何异议，故乐成公司向黄少雄退还购房款的行为应视为双方已协商解除合同，且乐成公司也同意解除黄少雄、乐成公司之间签订的合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同，”故黄少雄主张解除合同符合该法律规定，一审法院予以支持。合同解除，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”在合同履行过程中，黄少雄支付了612371元购房款和2万元开业保证金，期间，乐成公司退还了30万元购房款，故黄少雄现主张乐成公司退还剩余购房款312371元及2万元开业保证金，符合上述法律的规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：乐成公司于判决生效之日起十日内向黄少雄返还购房款312371元及开业保证金2万元，合计332371元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3143元，财产保全费2020元，合计5163元，由乐成公司负担（此款黄少雄已预交，乐成公司在履行上述付款义务时，一并向黄少雄结清）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、双方当事人签订的《商某》以及补充协议是否无效；二、乐成公司是否存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明。对此，本院评判如下：关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。根据该规定，对未取得商品房预售许可证的合同效力补正有一定的时间限制，即出卖人在起诉前取得商品房预售许可证。而本案中，虽然乐成公司在一审审理终结前取得了案涉房屋的商品房预售许可证，但其取得商品房预售许可证的时间发生于黄少雄提起诉讼之后，故不能发生补正合同效力的法律后果，双方签订的《商某》以及补充协议应为无效。乐成公司上诉认为其未取得商品房预售许可系因行政部门迟延办理所致，但其未提交证据予以证明，且即使行政部门迟延办理，其迟延行为只与乐成公司迟延取得许可证之间存在因果关系，但并非是乐成公司可以在未取得许可证的情形下进行销售的正当理由，并不能因此免除乐成公司就其无证销售行为所应承担的法律责任。综上，乐成公司关于合同有效的上诉理由与事实和法律规定不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点。法律上的“隐瞒”包括一方未将其应当告知的事实向对方进行告知。本案双方签订《商某》实为商品房预售行为，乐成公司应当将其未实际取得预售许可证的事实向黄少雄进行告知，但乐成公司提交的《合作协议》等证据并无黄少雄的签字确认，并不能证明乐成公司向黄少雄告知了其未取得预售许可证的事实。相反，乐成公司在《商某》中载明了预售范围不包括案涉房屋的预售许可证号，以上足以说明乐成公司隐瞒了其未实际取得案涉房屋商品房预售许可证的事实，故本案具有适用《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的事实基础，乐成公司关于本案不适用该条款的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于本案中黄少雄并未主张要求乐成公司赔偿其损失，故乐成公司上诉状中关于损失赔偿金的理由与黄少雄无关。综上所述，乐成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6286元，由上诉人成都乐成新世纪投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 崔俊安审判员 滕 洁二〇一七年六月二十六日书记员 薛潇瑞