福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终59号上诉人（原审原告）：江振琦，男，1971年11月10日出生，汉族，住邵武市。委托诉讼代理人：朱立斌，福建匠行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵武华新化工有限公司，住所地邵武市下沙镇工业园区。法定代表人：王建斌，总经理。委托诉讼代理人：肖冬梅，女，邵武华新化工有限公司员工，住厦门市湖里区。上诉人江振琦因与被上诉人邵武华新化工有限公司(以下简称华新化工公司)劳动争议纠纷一案，不服邵武市人民法院(2016)闽0781民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江振琦上诉请求：一、撤销（2016）闽0781民初1534号民事判决；二、判决华新化工公司支付江振琦2015年10月21日至2015年11月10日期间的工资，共计2351.48元，25%的赔偿费用587.87元；三、判决华新化工公司支付江振琦违法解除劳动合同的赔偿金67873.20元；三、判决华新化工公司支付江振琦失业金22086元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定江振琦没有证据证明华新化工公司收到《关于我工作调动问题的意见书》错误。江振琦不仅向华新化工公司的管理人书面递交了该意见书，还通过电子邮件的方式送达华新化工公司。对此，江振琦已完成举证责任。2、华新化工公司提供的考勤表系其单方制作，没有被考勤人的签字确认，不能反映实际工作情况。一审采纳该证据错误。3、一审遗漏认定江振琦要求对华新化工公司协商变更工作岗位的事实。二、华新化工公司作出开除江振琦的决定属于违法解除劳动合同。1、华新化工公司与江振琦在《劳动合同》中约定，江振琦在华新化工公司的金塘工业园区从事班长岗位；经双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位。合同签订后，江振琦在金塘工业园区从事班长岗位。2、华新化工公司提供的《安全生产管理制度》，自江振琦进入公司工作至被开除之日，华新化工公司均未组织江振琦学习，也没有向江振琦公示，该《安全生产管理制度》对江振琦不产生效力。即使华新化工公司履行了上述义务，但该制度仍对江振琦不发生效力。首先，该制度系华新化工公司制订，没有通过合法程序。其次，该制度规定公司员工必须服从公司人事调配，系严重违背《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定。再次，就劳动岗位变更一事，双方当事人在《劳动合同》中已作明确约定，该《劳动合同》直接调整江振琦与华新化工公司，且形成在后，属于双方当事人之间的特别约定，其效力优先于华新化工公司单方制作的《安全生产管理制度》，因此，华新化工公司如要变更岗位，必须按《劳动合同》约定与江振琦协商。3、江振琦在2015年10月21日起没有到下沙厂区报到，但仍然在金塘工业园厂区工作直至2015年11月10日。华新化工公司在2015年10月擅自调整江振琦的工作岗位，江振琦拒绝调岗，坚持按合同约定履行义务，按时上下班。华新化工公司于是在2015年10月27日向江振琦出具了《告诫书》，要求江振琦前往下沙厂区报到。江振琦收到《告诫书》后，即向公司领导就变更岗位一事要求进行协商，并要求公司向江振琦出具书面调令，但华新化工公司并没有与江振琦协商，也没有出具书面调令，却在2015年11月10日直接出具了《关于江振琦除名处理的通告》，单方解除劳动合同。由此可见，华新化工公司擅自变更江振琦工作岗位，严重侵害江振琦的合法权益，其认为江振琦没到下沙厂区报到，属于旷工，没有依据。华新化工公司将江振琦予以除名属于违法解除劳动合同，应按经济补偿金的二倍支付赔偿金给江振琦。三、江振琦在被除名前，均是在为华新化工公司工作，没有旷工，因此，华新化工公司克扣江振琦2015年10月21日至2015年11月10日的工资，严重损害了江振琦的合法权益。四、华新化工公司解除劳动合同，且没有为江振琦交纳失业保险，应赔偿江振琦失业损失。五、根据法律规定，因用人单位作出除名决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。1、华新化工公司单方制作的考勤记录，虚构了江振琦旷工，是为了迫使江振琦离职，逃避支付补偿金。2、华新化工公司未举证证明其与江振琦就变更劳动合同的内容协商一致，因此，江振琦继续履行劳动合同，在原岗位上班没有违反法律规定。3、华新化工公司没有举证《邵武华新化工有限公司劳动管理规章》,规避经过了民主程序制定并向劳动者告之的劳动管理制度。4、劳动争议适用民主程序制订，并有向当事人告知的规章制度。邵武市劳动监察执法大队将提取华新化工公司《劳动管理规章制度》给江振琦，证实该制度已送达江振琦。5、江振琦每月固定工资3409.66元，2015年10月实发江振琦工资至2015年10月21日，江振琦举证的银行工资对账单2348.30元。华新化工公司举证江振琦2015年10月考勤到10月14日，与实发工资不符。考勤记录由华新化工公司随意制作，且没有江振琦签名，不能作为劳动争议双方考勤认定的依据。6、华新化工公司在10月21日后停止考勤，请求二审法院要求华新化工公司金塘分公司考勤员苏荣亮出庭作证，举证考勤记录的真实性和对质其与江振琦的录音，以证明江振琦履行了劳动合同的义务上班，华新化工公司停止考勤记录。六、华新化工公司持有的劳动合同中空白处添加违约金条款系其事后添加，且与法律强制性规定严重冲突，请求法院对该部分书写时间进行鉴定。华新化工公司辩称，金塘工业园区出具的《证明》可以证实金塘氟化学分公司从2009年开始就停厂了，这次调整岗位是公司员工内部消化。公司口头通知江振琦15日到新岗位，有岗位调整汪振琦过去，江振琦不去，是其的问题。请求驳回江振琦的上诉，维持原判。江振琦向一审法院起诉请求：1、华新化工公司支付江振琦2015年10月21日至2015年11月10日期间的工资，共计2351.48元[3409.66元÷21.75天×（8+7）天]及2351.48元×25%的赔偿费用即587.87元；2、华新化工公司支付江振琦违法解除劳动合同的赔偿金3393.66元/月×10个月×2倍=67873.20元；3、华新化工公司支付江振琦失业金22086元（1230元/月×80%＋243元/月）×（2个月/年×9年）。一审法院认定事实：2006年6月，江振琦进入华新化工公司工作，双方签订了《劳动合同》。2014年1月1日，江振琦、华新化工公司续订《劳动合同》一份，合同约定：“一、合同期限：甲（华新化工公司）乙（江振琦）双方选择以下第1种形式确定本合同期限：（一）固定期限：自用工之日2014年1月1日起至2015年12月31日止。二、工作内容和工作地点：根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点金塘工业园区从事班长岗位工作。经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位。七、双方约定的事项：（四）其他事项的约定：1、甲方采取培训，发放相关文件和公示等方式，将公司劳动纪律管理，安全生产主公司有关规章制度告知乙方。2、特别强调职工无正当理由连续旷工时间超过十天或者一年以内累计旷工时间超过二十天的，企业有权予以除名。违反《劳动合同法》第三十七条规定的扣一个月工资。”同时查明，2015年10月，华新化工公司因市场需求及公司效益，决定将江振琦调整到下沙厂区工作，但江振琦不同意。2015年10月27日，华新化工公司向江振琦发出告诫书一份，内容：“邵武华新化工有限公司员工江振琦，公司于2015年10月21日下调令，将你调往下沙工作，但你至今未到下沙报到。公司在合情、合理、合法的情况下，有权根据生产经营需要，对公司员工的岗位进行调配，希望你慎重考虑。根据公司管理条例‘公司员工必须无条件服从公司人事调配，员工无正当理由拒不服从者，经公司劝说无果，公司将视为擅自离岗，作自动离职处理’。”但江振琦仍未到下沙厂区报到。2015年11月10日，华新化工公司作出《关于江振琦除名处理的通告》，内容：“邵武华新化工有限公司员工江振琦，因2015年10月21日从金塘调往公司下沙上班，该员工不服从，经公司领导、工会多次劝解无果，仍不能到达调配的岗位，后公司于2015年10月27日以书面的形式再次劝诫无效，该员工连续旷工已超过15天，其行为已严重违反公司管理制度的约定，依据公司管理制度之规定，经公司领导、工会研究决定，对江振琦给予除名处理。并请江振琦于通告下达之日起，一周内到公司办理手续，逾期后果自负。”另查明，华新化工公司制定的《安全生产管理制度汇编》第3.3.1.3条规定，“未按规定上班者按旷工处理，连续旷工10天，一年累计旷工30天，经批评教育无效给予辞退。”第3.3.1.22条规定，“公司员工必须服从公司人事调配，如员工无正当理由拒绝服从调配，公司将按照员工自动辞（离）职处理。”第3.3.3.23条规定，“公司员工违反《劳动合同法》第三十七条规定的扣一个月工资。”还查明，2015年12月，江振琦向仲裁委申请仲裁，要求裁决：被申请人（华新化工公司）支付申请人（江振琦）工资2476.32元；2、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金67873.20元；3、被申请人赔偿申请人失业金23616元。2016年3月30日，仲裁委作出邵劳人仲案[2016]1号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人失业保险损失13248元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。并于2016年4月25日将裁决书送达江振琦，江振琦不服遂于同年5月9日向法院提起诉讼。一审法院认为，1、关于江振琦的起诉是否超过起诉期限的问题。针对江振琦、华新化工公司提出江振琦提起纠纷是否超过起诉期限的问题，本院立案庭经过查看监控资料，核实了江振琦递交起诉状的时间为2016年5月9日。鉴于仲裁委于2016年4月25日向江振琦送达裁决书，江振琦于2016年5月9日向法院提起诉讼，并没有超过十五天的起诉期限，故对华新化工公司辩称江振琦提起诉讼已超过十五天起诉期限的意见，不予采信。2、关于本案华新化工公司作出开除江振琦的决定是否属于违法解除劳动关系及华新化工公司是否应支付江振琦经济补偿金或赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案江振琦、华新化工公司在劳动合同中虽然约定，变更工作地点、岗位须经双方协商，但对协商未果如何处理，未作约定。但在华新化工制定的《安全生产管理制度》中规定了公司员工必须服从公司人事调配，如员工无正当理由拒绝服从调配，公司将按照员工自动辞（离）职处理。故作为用人单位的华新化工公司有权对江振琦的工作岗位予以调整。2015年10月27日，华新化工公司以2015年10月21日已将江振琦调往其公司的下沙厂区工作，但至今江振琦仍未到下沙厂区报到，故向江振琦发出告诫书，要求江振琦应服从公司分配，否则视为擅自离岗，按自动离职处理。江振琦以不同意到下沙厂区工作为由，拒不到下沙厂区报到，故华新化工公司根据江振琦、华新化工公司签订的《劳动合同书》的约定及华新化工公司制定的《安全生产管理制度》的规定，即对连续旷工十天或者一年以内累计旷工时间超过二十天的，企业有权予以除名的规定，于2015年11月10日对江振琦的旷工行为作出开除的处理决定系合法解除双方之间的劳动合同，而且也不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故华新化工公司无需向江振琦支付经济补偿金或赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”江振琦认为华新化工公司系违法解除劳动合同，应当按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，因其提供的证据不足以证明其主张，故江振琦的该项诉讼请求，不予支持。3、关于江振琦主张2015年10月21日至2015年11月10日期间的工资2351.48元及2351.48元的25%的赔偿金587.87元的问题。华新化工公司2015年10月21日已将江振琦调往华新化工公司的下沙厂区工作，但江振琦以其不同意为由拒不到下沙厂区工作，并导致华新化工公司对江振琦作出开除的处理决定。鉴于江振琦在上述期间处于旷工状态，故江振琦要求华新化工公司支付2015年10月21日至2015年11月10日期间的工资2351.48元及按2351.48元的25%支付赔偿金587.87元的请求，不予支持。4、关于江振琦主张失业金的问题。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”本案江振琦系旷工才导致被华新化工公司开除的，即系其自身原因中断就业，故江振琦主张失业金损失，本不应支持，但鉴于华新化工公司在仲裁委裁决其公司支付江振琦失业保险损失13248元后，未提起诉讼，可视为华新化工公司对仲裁委的该项裁决结果无异议，故予以确认。判决：一、邵武华新化工有限公司支付江振琦失业金损失13248元，于判决生效后十日内付清；二、驳回江振琦的其他诉讼请求。本院二审期间，江振琦对一审查明中认定《劳动合同》第七条第四项空白处填写的内容有异议；华新化工公司对一审查明的事实没有异议。本院认为，江振琦对其异议内容没有提供证据予以证明，故本院对其异议，不予采纳。一审查明事实，有相关证据在卷佐证，本院予以确认。另查明，2014年10月至2015年9月，江振琦的工资分别为3593.38元、3336.27元、3317.66元、3375.13元、3417.66元、3409.66元、3409.66元、3409.66元、3409.66元、3409.66元、3409.66元、3409.66元。另华新化工公司已支付江振琦2015年10月部分工资2348.30元。本院认为，本案的焦点是华新化工公司开除江振琦是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”华新化工公司在一审举证《劳动合同书》、考勤表、《告诫书》、《关于江振琦除名处理的通告》等证明江振琦未服从单位的人事调配，连续无故旷工超过十天，根据劳动合同的约定和单位的规章制度，华新化工公司依法有权对其进行除名。江振琦抗辩认为其与华新化工公司对调动工作岗位一事协商未果，其仍在原岗位工作。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的系用人单位可以解除劳动合同的情形之一。本案中华新化工公司提供的证据可以证明其金塘化学分公司基本上长期处于停厂状态的情况，华新化工公司作为用人单位可以根据本单位生产经营需要调整员工的工作岗位，但其实施合法的调岗应当遵守合同约定和法律规定。根据江振琦、华新化工公司签订的《劳动合同》的约定，华新化工公司对江振琦进行调整岗位的自主权是有一定的限制的，即要求双方协商一致。虽然《劳动合同》对协商未果如何处理未作约定，但是在协商未果的情况下，华新化工公司应当依据法律规定进行处理以兼顾企业自主权和劳动者的正当权益。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据上述规定，华新化工公司可以以劳动合同订立时所依据的企业生产经营状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未果为由预告解除劳动合同。本案中华新化工公司在协商不成的情况下以不服从人事调配无故连续旷工为由开除江振琦，实际上滥用了单方解除权。因此，本院认定华新化工公司开除江振琦系违法解除劳动合同。一审认定华新化工公司开除江振琦系合法解除，适用法律错误，本院予以纠正。由于华新化工公司违法解除与江振琦的劳动合同关系，江振琦不要求继续履行合同而主张违法解除合同的赔偿金，故华新化工公司应当按照经济补偿金标准的二倍向江振琦支付违法解除劳动合同的赔偿金。经查，江振琦主张按月平均工资3393.66元计算赔偿金，该计算标准低于其解除劳动合同前十二个月的平均工资，本院予以支持。江振琦在华新化工公司工作九年五个月，故华新化工公司应当支付江振琦违法解除劳动合同的赔偿金64479.54元。关于江振琦上诉主张的其在2015年10月21日至11月10日期间的工资2351.48元问题，本院认为，华新化工公司在一审举证的金塘厂区的考勤表显示从2015年10月15日起江振琦的考勤记录是空白的，既未显示上班情况也未体现旷工，华新化工公司在一审中亦自认其金塘厂区没有对江振琦进行考勤，因此，考勤表不能证明江振琦未到原岗位上班。2015年10月21日至11月9日期间江振琦与华新化工公司之间仍存在劳动关系，华新化工公司应当依据合同约定给付江振琦劳动报酬。双方当事人在二审中认可江振琦在2015年每月工资为3409元，因此，华新化工公司应当支付江振琦2015年10月份尚欠的工资1060.70元（3409元-2348.30元）、2015年11月1日至9日的工资1097.15元[3409÷21.75天×（9天－2天休息日）]，合计2157.85元。对于华新化工公司是否应按照该数额的25%支付赔偿金的问题，本院认为，江振琦主张适用劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第一项的规定，本院认为，适用该规定的前提是用人单位存在该办法第二条规定情形造成劳动者工资收入损失的。本案中华新化工公司违法解除劳动合同，本院已在前述中阐述了其应当按经济补偿金标准支付赔偿金，江振琦再行主张因华新化工公司违法解除合同造成其工资收入损失，属重复要求赔偿，本院不予支持。关于江振琦认为根据法律规定用人单位未及时足额支付劳动报酬应当加付赔偿金的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，若用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的，应由劳动行政部门责令其限期支付，逾期不支付的，才应加付赔偿金。本案中江振琦未举证证明劳动行政部门已经向华新化工公司作出责令其限期支付劳动报酬的通知，故江振琦主张加付赔偿金亦无事实依据。关于江振琦上诉主张失业保险损失的问题，华新化工公司未为江振琦缴纳失业保险，其应当赔偿江振琦因未能享受失业保险待遇受到的经济损失。根据法律规定，失业人员可以领取失业保险金及门诊医疗补助金，江振琦在华新化工公司工作满九年，故华新化工公司应当赔偿江振琦失业保险待遇损失19872元[（1230元/月×70%+243元/月）×（2个月/年×9年）]。综上所述，江振琦的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省邵武市人民法院（2016）闽0781民初1534号民事判决；二、邵武华新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付江振琦违法解除劳动合同的赔偿金64479.54元；三、邵武华新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付江振琦2015年10月尚欠工资1060.70元、2015年11月1日至9日的工资1097.15元，合计2157.85元；四、邵武华新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付江振琦失业保险待遇损失19872元；五、驳回江振琦的其他诉讼请求。二审案件如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，由邵武华新化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈荣富代理审判员  邱 翠代理审判员  曹滢颖二〇一七年三月三十一日书 记 员  张素珍