重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终609号上诉人（原审被告）：重庆徐石工程机械租赁有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道老街3号，统一社会信用代码：91500240569942625J。法定代表人：徐兴国，该公司经理。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余文海，男，土家族，1967年6月13日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：向阳开，重庆石柱土家族自治县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司，住所地重庆市江北区北滨一路哈漫酒店十楼，统一社会信用代码：91500106203073875A。法定代表人：刘剑，该公司经理。委托诉讼代理人：罗代红，重庆当世律师事务所律师。上诉人重庆徐石工程机械租赁有限公司（以下简称徐石公司）因与被上诉人余文海、重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司（以下简称英才公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2017年4月20日作出的(2016)渝0240民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人徐石公司的委托诉讼代理人刘志伟，被上诉人余文海及其委托诉讼代理人向阳开，被上诉人英才公司的委托诉讼代理人罗代红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐石公司上诉请求：撤销一审判决，驳回余文海的诉讼请求；一、二审案件受理费由余文海负担。事实和理由：1.一审判决认定“被上诉人余文海与上诉人系挂靠关系，余文海为实际施工人”是错误的。徐石公司并无建筑施工资质，没有可供余文海挂靠的东西，故余文海挂靠徐石公司无从说起；涉案工程的发包人为重庆隆鑫花漾城地产有限公司，一审将英才公司、徐石公司分别视为工程的发包主体和承包主体是错误的，并以此适用法律系适用法律不当；余文海并未提供证据证明其与徐石公司存在合同关系，且徐石公司明确否认，在此情况下一审认定双方存在挂靠合同关系缺乏事实和法律根据。2.余文海主张有应得工程款的事实不成立，徐石公司没有任何义务向其支付工程款。徐石公司与英才公司的结算与余文海无关，不能依据上述双方之间的结算来计算余文海应得款项，英才公司与徐石公司的以房抵债协议不能证明英才公司已付清了工程款，即使该抵债行为成立，也不必然在其中包含有余文海的权利。余文海辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：1.一审判决认定余文海与徐石公司是挂靠关系是正确的。英才公司将11-14号楼相关工程给余文海完成，由于涉及公司结算，要求余文海挂靠一家公司继续施工，由于徐石公司在此前也做了涉案工程的部分工程，故余文海就挂靠在徐石公司完成了上述工程。2.余文海提供的两份合同明确了余文海负责现场施工，余文海也并非徐石公司员工，加上英才公司出具的施工单，以及余文海向外垫付工程款的事实，足以认定余文海系实际施工人，余文海提供的录音也能印证上述事实。3.徐石公司主张谭继红系实际施工人，但谭继红在一审出庭作证时表明11-14号楼相关工程不是其做的，同时也缺乏相应的证据证明。英才公司辩称，同意一审判决的结果，但是英才公司不认可一审判决认定的事实。徐石公司与英才公司是一个合同关系，余文海系合同明确的现场代表并不能表明其系实际施工人，余文海诉称其将挂靠合同弄丢了是一个不诚信的行为，本案涉及的挂靠合同与英才公司无关。余文海一审起诉请求为：1.请求判令徐石公司、英才公司支付余文海工程款153450.00元，并从余文海向人民法院起诉之日按6%年利率支付利息至兑现为止；2.由徐石公司、英才公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、对于当事人没有争议的事实，予以确认：1.2013年2月19日，英才公司与徐石公司签订分包合同，工程名称：石柱隆鑫花漾城一期景观（11-14#）工程。工程规模：面积约5600㎡，以实际施工为准。工程内容：隆鑫花漾城一期景观工程种植回填；回填土初步造型，种植土回填临时道路修建维护；基础平场及土石方内转，具体范围以甲方制定区域为准。（其工程量约6000m3种植土单价为25元/m3）。合同价款：暂估价（人民币）150000.00元。英才公司代表：杜青春，徐石公司代表：余文海。2.2013年2月19日，英才公司与徐石公司签订另一分包合同，工程名称：石柱隆鑫花漾城一期景观（11-14#）工程。工程规模：面积约5600㎡，以实际施工为准。承包工程单价：吊车12吨200元/小时、吊车25吨250元/小时，履挖80型挖190元/小时、80型炮机260元/小时。履挖130型挖200元/小时、130型炮机280/小时。卡特320型挖机挖310元/小时，炮机390元/小时。叉车3吨150元/小时，不足2小时的按2小时计算。红岩车（8-12方）500元/车（500车内），红岩车（8-12方）80元/车（1000车内）红岩车（8-12方）100元/车（1500车内）。此费用包括进出场费、燃油费、人工费、劳保费、安全文明费、维护保养费、操作人员和第三者保险费、税费等一切费用。承租方使用机械的数量和时间由承租方代表当日现场计量签字确认。合同价款：暂估价（人民币）50000.00元。英才公司代表：杜青春，徐石公司代表：余文海。3.英才公司与徐石公司在石柱隆鑫花漾城园林工程中共签订12份合同，经英才公司与徐石公司结算，英才公司尚欠徐石公司工程款709672.85元。2016年12月6日，徐石公司同意英才公司以石柱隆鑫花漾城四套房屋抵偿剩余工程款。英才公司出具给徐石公司的石柱花漾城机械付款汇总表中，载明：隆鑫花漾城一期景观工程二标段（11-14#楼），付款金额为40000.00元，隆鑫花漾城一期景观工程二标段（11-14#楼）付款金额为120000.00元。徐石公司的法定代表人已签字确认。讼争工程已交付使用，余文海自认收到工程款46550.00元。二、对本案有争议的证据和事实，认定如下：余文海是否系讼争工程的实际施工人？余文海认为，余文海与徐石公司存在挂靠合同，但由于多次搬家原因，挂靠合同遗失。但有施工期间垫付工程清单、挖机工作价款及工时计量单、收款情况、徐石公司与英才公司分包合同以及2016年12月23日录音资料可以证实，余文海系讼争工程的实际施工人。徐石公司认为，实际施工人不是余文海，而是谭继红。一审法院认为，徐石公司辩称的实际施工人谭继红经出庭接受询问，其不能明确陈述所做工程系涉案工程，也未能提供讼争工程的结算价款，与商业习惯不符，不能自证其系实际施工人。相反，英才公司向一审法院提交的12份其与徐石公司之间的工程分包合同，除与本案有关联的2份合同涉及的徐石公司现场代表系余文海外，其他合同徐石公司的现场代表均系徐石公司的法定代表人徐兴国本人。再结合余文海、余文海之女、徐兴国及其妻向已霞之间于2016年12月23日的谈话录音资料中多次提及余文海挂靠徐兴国，挂靠费用为11.5%等内容与余文海在庭审中所陈述的一致，且有余文海在施工期间形成的垫付工程款账目相互佐证，形成了完整证据链。一审法院认定，讼争工程的实际施工人系余文海。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的有关法律规定。余文海与徐石公司名义上虽然属于挂靠法律关系，实际双方形成建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，余文海作为自然人，不具有建筑施工资质，则其与徐石公司之间的施工合同应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，讼争工程已交付使用，应视为已经验收合格，余文海可以根据合同约定支付工程价款。根据如前查明事实，英才公司与徐石公司之间就讼争工程结算价款为120000.00元和40000.00元，徐石公司则应支付余文海工程款为（120000.00元＋40000.00元）×（1-11.5%）=141600.00元，减去已经支付的46550.00元，还应支付95050.00元。利息应从余文海起诉之日起计算。英才公司与徐石公司已就工程款结算完毕，在本案中不应承担在欠付工程款范围内支付工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆徐石工程机械租赁有限公司在本判决生效后十日内向余文海支付工程款95050.00元及利息（利息以95050.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月17日开始计算至全部清偿时止）；二、驳回余文海的其他诉讼请求。案件受理费3369.00元，由余文海负担1282.00元，由重庆徐石工程机械租赁有限公司负担2087.00元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方的争议焦点为：余文海是否系涉案工程的实际施工人。余文海主张其系涉案石柱隆鑫花漾城一期景观（11-14#）工程两份合同载明的工程的实际施工人，其提供了涉案两份合同的原件、泽新公司出具的证明、余文海向工人付款情况记录、录音资料等证据。本案中，余文海并非徐石公司职工，但其持有涉案两份合同的原件，且合同载明了余文海系现场施工代表，结合余文海、余文海之女余婷、徐兴国及其妻向已霞四人的谈话录音，该录音表明余文海与徐石公司之间存在挂靠关系的事实，余文海向工人付款情况记录和泽新公司出具的证明亦能够反映出余文海在涉案工程中垫付了部分工程款的事实。而徐石公司抗辩主张涉案工程的实际施工人系谭继红，结合谭继红在一审中出庭作证的情况来看，谭继红不能明确陈述所做工程系涉案工程，也未能提供讼争工程的结算价款，故徐石公司的该抗辩主张不能成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”余文海提供证据的证明力明显大于徐石公司提供证据的证明力，本院对余文海举示的上述证据予以确认，一审判决认定余文海系涉案工程的实际施工人并无不当，本院对此予以明确。至于工程价款的计算，一审判决依据英才公司与徐石公司之间就讼争工程结算价款并扣减相应的挂靠费用，认定徐石公司则应支付余文海工程款为（120000.00元＋40000.00元）×（1-11.5%）=141600.00元，减去徐石公司已经支付余文海的46550.00元后，徐石公司还应支付余文海95050.00元，利息从余文海起诉之日起计算。上述认定符合法律规定，且计算结果正确，本院对此予以明确。英才公司与徐石公司已就工程款结算完毕，双方之间并就工程款支付达成以房抵债的协议，余文海向英才公司主张工程款没有法律依据和事实依据，本院对此予以明确。鉴于英才公司并非涉案工程的发包人，故一审对英才公司“不应承担在欠付工程款范围内支付工程款的责任”的评述不当，本院对此予以纠正，但其对英才公司不再承担支付工程款责任的认定是正确的，应予维持。综上所述，徐石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由重庆徐石工程机械租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 何 玉审 判 员 万永福二〇一七年六月十九日法官助理 王 宏书 记 员 刘桂林