湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终1637号上诉人（原审被告）：范建立，男，1967年7月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：熊文，湖南国广律师事务所律师。委托诉讼代理人：周广，湖南国广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴明权，男，1963年8月28日出生，汉族，住湖南省长沙县。法定代理人（监护人）：范某，女，1988年4月23日出生，汉族，住湖南省长沙县，系吴明权的女儿。委托诉讼代理人：江卫明，长沙县心一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段499号（彩虹都家园）办公楼1-5楼。法定代表人：吴传辉，总经理。委托诉讼代理人：田丰，女，1989年2月20日出生，土家族，住湖南省，系该公司法务顾问。原审被告：黄玲，女，1965年2月28日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：熊文，湖南国广律师事务所律师。委托诉讼代理人：周广，湖南国广律师事务所律师。上诉人范建立因与被上诉人吴明权、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称中华联合长沙支公司）、原审被告黄玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2016）湘0121民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范建立上诉请求：一、依法撤销湖南省长沙县人民法院(2016）湘0121民初3754号民事判决；二、本案诉讼费由吴明权、中华联合长沙支公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。吴明权为农业户口，吴明权提供的房屋产权证的所有人为范君，证人曹某也未居住在凤凰城三期，也没有证据证明曹某的居住、房屋情况，吴明权没有提供社区、派出所出具的居住证明和居住证，不能证明吴明权在事故发生前一年连续居住在城镇。多名证人证明吴明权系木工，但没有提供任何装修合同、付款凭证、银行转账凭证等证据。吴明权提交的电费明细和物业发票、停车费发票、网络电视发票超过举证期限，不能作为认定事实的依据，且吴明权与房主系父子关系，有便利获得上述证据。二、吴明权的后续治疗费和护理费判决时间过长，不符合本案实际情况。吴明权伤情十分严重，按1年计算护理费和后续治疗费较为合理。三、吴明权伤残赔偿金和误工费计算错误。吴明权不能证明其经常居住地和主要收入来源地为城镇，应按农村标准计算，误工费应按私营业的行业平均工资标准计算。四、中华联合长沙支公司应当依据保险合同约定承担总额420500元赔偿金，一审判决认定在保险额度内先扣除非医保费用28297.65元错误。中华联合长沙分公司辩称，范建立虽购买了不计免赔，但也应当在保险金额基础上扣除，中华联合长沙分公司认为一审法院判决并无不当，请求二审法院驳回范建立的上诉请求，维持原判。吴明权辩称，一、吴明权虽为农村居民，但其长期居住在长沙县华润凤凰城三期紫云府小区，并从事房屋装修工作，以上有华润置地物业公司出具证明、房产证、交纳水电费和购买燃气合同、缴费发票、调查笔录、证人证言等证据证明。二、吴明权因本次事故构成一级伤残，完全护理依赖，根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，一审法院确定护理和后续治疗期限为5年并无不当。三、吴明权在发生事故前一直从事房屋装修工作，有装修业主的证言及装修照片，一审法院按照非私营企业的标准计算吴明权的误工费实际已低于其工资。四、非医保用药费用的承担系范建立与中华联合长沙分公司之间的合同关系，与吴明权没有关联。黄玲述称，同意范建立的意见。吴明权向一审法院起诉请求：1、中华联合长沙分公司、范建立、黄玲共同赔偿吴明权因本次交通事故造成的各项损失1471853.495元（不含范建立垫付的费用）；2、中华联合长沙分公司在交强险范围内对吴明权上述损失先行赔偿，超出交强险部分，由中华联合长沙分公司在其承保的商业三者险赔偿，上述保险赔偿后的不足部分，由范建立、黄玲承担赔偿责任；3、中华联合长沙分公司、范建立、黄玲承担本案诉讼费。一审法院认定事实，一、双方当事人无争议的事实1、2016年1月2日，范建立驾驶登记在妻子黄玲名下的湘Ａ×××××小型汽车（为两人夫妻共同财产），与吴明权无证驾驶并所有的湘Ａ×××××号两轮摩托车相撞，造成吴明权受伤、两车受损。交警队认定吴明权、范建立均负事故的同等责任。2、吴明权因伤住院治疗90天，用去医疗费385239.31元（不含鉴定后发生的2063元）。范建立、中华联合长沙分公司分别垫付了吴明权123000元、40000元。3、该院（2016）湘0121民特7号民事判决书判决：宣告吴明权为无民事行为能力人；指定范某（吴明权女儿）为吴明权的监护人。4、湘Ａ×××××小型汽车在中华联合长沙分公司投保了交强险、商业三者险（限额30万元）、不计免赔特约险。事发在上述保险期间内。5、范建立、黄玲与中华联合长沙分公司达成一致意见：范建立、黄玲承担非医保用药费28297.65元。二、双方当事人有争议的事实吴明权的损失的认定。吴明权认为其主张的各项损失合理合法，应予支持；中华联合长沙分公司、范建立、黄玲认为吴明权主张的损失过高，应予核减。该院认为，经鉴定，吴明权伤情构成一级伤残，后续治疗费3.6万元/年。如病情严重需要住院治疗，以实际发生为准，误工时间算至定残前一日为190天，伤后住院期间需要二人护理，出院至定残前一日需要一人护理（或以实际护理情况计算），营养期评定为6个月，评残后，评定为完全护理依赖。中华联合长沙分公司、范建立、黄玲提出异议，但未提供相反的证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，对该抗辩该院不予采纳，故对上述鉴定意见予以采纳。吴明权的损失作如下认定:1、医疗费385239.31元；2、住院伙食补助费5400元（90*60）；3、营养费，吴明权主张9750.19元，根据吴明权伤情等情况，该院酌情认定营养费为5000元；4、后续（期）治疗费，经鉴定，吴明权后续治疗费3.6万元/年。根据吴明权目前年龄为53周岁等情况，以及湖南省的审判惯例，暂计算5年为宜；5年后若吴明权生命存续，可另行起诉按月计算该项费用，故后续治疗费为180000元（3.6万元/年*5，含鉴定后发生的2063元等费用）；5、误工费，经鉴定，误工时间算至定残日前一日，为190天；吴明权从事建筑业工作（房屋装修），其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2015年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资44081元计算其误工费，故误工费为22946元（44081元/365×190）；6、护理费，吴明权伤后住院期间需要二人护理，出院至定残前一日需要一人护理的时间280天（90*2+100*1)；根据吴明权目前年龄为53周岁等情况，以及湖南省的审判惯例，自定残之日起暂计算5年为宜。可按2015年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其它服务业在岗职工年平均工资42494元计算，故护理费共计245068元（42494/365*280+42494*5）；7、残疾赔偿金，吴明权为农业家庭户口，其提供的与儿子范君的关系证明，儿子范君、儿媳雷娜所有的位于长沙县星沙凤凰城房屋的房产证，范君在上海工作的劳动合同和社会保险参保情况，范君、雷娜的结婚证和身份证，小区物业公司关于范君、雷娜入住的证明，吴明权经手的交电费明细和物业费发票、停车费发票、网络电视发票和购车合同及证明，电话缴费发票、吴明权购买装修材料的签字清单和吴明权代理人对出卖材料老板的调查笔录、老板的身份信息，吴明权装修工作照片、询问笔录，痕迹鉴定意见（含事发时吴明权所驾驶车辆上装载装修材料的照片），吴明权代理人对方某、曹某、林小为、刘某、罗孟雄的调查笔录即上述被调查人的身份信息，证人方某、曹某、刘某的证言，与吴明权关于“范君、雷娜在上海工作居住，其2014年7、8月到事发前住在长沙县星沙凤凰城范君、雷娜所有的房屋内”的陈述，相互印证(上述调查笔录虽有不规范之处，证人陈述虽有细节上的出入，但主要内容一致)，能证实吴明权的居住地和主要收入来源地均在城市（长时间在星沙从事建筑装修业务）。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，吴明权按城镇居民计算残疾赔偿金为宜，残疾赔偿金为576760元（28838*20年）；8、精神损害抚慰金，根据吴明权承担事故同等责任等情况，该院酌情认定25000元；9、鉴定费4000元；10、残疾辅助器具费7069.8元【(护理床2280、轮椅814元、吸痰器575元、制氧机2580元（医疗资料载明持续氧气吸入机气管内滴药）、纸巾等费用】；11、交通费，吴明权主张10000元，根据吴明权伤情、住院时间、护理等情况，该院酌情认定2000元；12、财产（摩托车）损失费，吴明权提供了2000元维修费收据并主张2000元损失，该证为孤证，不足以证实摩托车损失，且中华联合长沙分公司、范建立、黄玲不予认可，该院对损失2000元不予采纳；鉴于摩托车确有受损，酌情认定损失为500元。以上损失共计1458983.11元。一审法院认为，交警队作出的责任认定正确、合法，该院予以认定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，中华联合长沙分公司系湘Ａ×××××小型汽车交强险的保险人，对于吴明权的损失应分项由中华联合长沙分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因范建立、吴明权承均承担事故的同等责任，故不足部分由范建立承担50％的赔偿责任，登记车主黄玲对具有驾驶资格的范建立驾车发生本次事故并无过错，其对此不承担赔偿责任。吴明权自负50％的损失。吴明权的残疾赔偿金576760元、护理费245068元、误工费229465元、交通费2000元、残疾辅助器具费7069.8元、精神损害抚慰金为25000元，合计878843.8元，由中华联合长沙分公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向吴明权赔付110000元；吴明权的医疗费385239.31元、住院伙食补助费5400元、营养费5000元、后续治疗费180000元，合计575639.31元，由中华联合长沙分公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向吴明权赔付10000元；吴明权的财产损失费（摩托车损失）500元由中华联合长沙分公司在交强险财产损失费用赔偿限额内先行向吴明权赔付。故中华联合长沙分公司在交强险责任限额内共应向吴明权赔偿120500元（110000元+10000元+500元），中华联合长沙分公司已垫付40000元，故还应支付80500元。吴明权其余损失的50％即669241.55元【(1458983.11元-120500元)*50％】由范建立赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、中华联合长沙分公司不承担鉴定费的条款约定、范建立承担非医保用药费28297.65元的约定，中华联合长沙分公司在商业三者险限额30万元内向吴明权赔偿269702.35元（30万元-4000元*50％-28297.65元），范建立向吴明权赔偿399539.2元（669241.55元-269702.35元），范建立已赔偿的123000元予以折抵后还应赔偿276539.2元（399539.2元-123000元）。吴明权自负50％的损失即669241.56元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、限中华联合长沙分公司在判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿吴明权因本次交通事故造成的各项损失80500元；二、限中华联合长沙分公司在判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿吴明权因本次交通事故造成的各项损失269702.35元；三、限范建立在本判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿吴明权因本次交通事故造成的各项损失276539.2元；四、驳回吴明权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7659元，减半收取3830元，由吴明权负担1915元，由范建立负担1915元。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一、关于残疾赔偿金的计算标准及误工费的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，吴明权提供了与儿子范君的关系证明，儿子范君、儿媳雷娜所有的位于长沙县星沙凤凰城房屋的房产证，范君在上海工作的劳动合同和社会保险参保情况，范君、雷娜的结婚证和身份证，小区物业公司关于范君、雷娜入住的证明，吴明权经手的交电费明细和物业费发票、停车费发票、网络电视发票和购车合同及证明，电话缴费发票、吴明权购买装修材料的签字清单和吴明权代理人对出卖材料老板的调查笔录、老板的身份信息，吴明权装修工作照片、询问笔录，痕迹鉴定意见（含事发时吴明权所驾驶车辆上装载装修材料的照片），吴明权代理人对方某、曹某、林小为、刘某、罗孟雄的调查笔录及上述被调查人的身份信息，证人方某、曹某、刘某的证言，与吴明权关于“范君、雷娜在上海工作居住，其2014年7、8月到事发前住在长沙县星沙凤凰城范君、雷娜所有的房屋内”的陈述，拟证明其在城镇居住并工作满一年以上。原审法院依据法定程序全面、客观地审核证据，对双方提供的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断后认为，吴明权虽是农业家庭户口，但根据上述证据可以证明吴明权在此次交通事故发生前已在城镇生活居住满一年以上，其主要收入来源地为城镇。故原审法院按城镇标准计算吴明权的残疾赔偿金及按照2015年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资44081元计算吴明权误工费正确，本院予以维持。二、护理费及后续治疗费。（1）湖南省湘雅二医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书显示吴明权伤后住院期间需二人护理，出院至评残之日需一个护理，评残的，评定为完全护理依赖。根据《最高人民法院关于身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年，故原审法院考虑到吴明权的年龄和伤情，酌定护理期间5年并无不当。（2）后续治疗费根据鉴定结论确定必然发生的，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，经鉴定，吴明权后续治疗费3.6万元/年。原审法院考虑吴明权的年龄和伤情以及湖南省的审判惯例，暂计算5年符合本案实际情况，本院予以确认。三、范建立上诉主张一审法院在计算商业三者险的赔偿数额时先扣除范建立承担的非医保用药费28297.65元错误。经查，对于吴明权超出交强险限额范围部分的损失，范建立应承担赔偿金额为669241.55元，已远远超出其在中华联合长沙分公司购买的商业三者险限额30万元，虽然根据保险合同约定非医保用药费应由范建立承担，但对于其他超出部分应由中华联合长沙分公司在商业三者险限额30万元内替代赔偿，故中华联合长沙分公司在商业三者险范围内扣除非医保用药费用后，仍应替代范建立赔偿30万元。综上，中华联合长沙分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿吴明权各项损失80500元，在商业三者险范围内赔偿吴明权298000元（30万元-4000元*50％），范建立赔偿吴明权各项损失248241.55元。综上所述，范建立的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院(2016）湘0121民初3754号民事判决；二、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制保险和第三者责任商业保险的限额内赔偿吴明权378500元；三、范建立于本判决生效后十日内支付吴明权的各项损失248241.55元；五、驳回吴明权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7659元，减半收取3830元，由吴明权负担1915元，由范建立负担1915元。二审案件受理费1483元，由范建立负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  姜 文代理审判员  黄雀艳二〇一七年六月十九日书 记 员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。