江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终16号上诉人（原审原告、被告）：丁蓉，女，1991年10月11日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：孙贵洋，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：淮安市润居置业有限公司，住所地淮安市淮安区楚州大道与杜康桥交叉口文化名城。法定代表人：朱月军，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋黎黎，该公司员工。委托诉讼代理人：惠同岑，该公司法律顾问。被上诉人（原审第三人）：盐城市前沿房地产顾问有限公司，住所地盐城市经济技术开发区希望大道南路29号。法定代表人：陈冈，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡燕，该公司员工。上诉人丁蓉因与被上诉人淮安市润居置业有限公司（以下简称润居公司）、盐城市前沿房地产顾问有限公司（以下简称前沿公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人丁蓉及其委托诉讼代理人孙贵洋，被上诉人润居公司的委托诉讼代理人宋黎黎、惠同岑，被上诉人前沿公司的委托诉讼代理人胡燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁蓉上诉请求：撤销原判，依法改判两被上诉人对上诉人的一审所有诉讼请求承担连带责任。事实和理由：上诉人经胡燕招聘，做润居公司的置业顾问，上诉人与胡燕的工资均系润居公司发放，工作地点为淮安市淮安区润居公司“文华名城”售楼部。被上诉人前沿公司在淮安无分公司，经营范围无劳务派遣资格。根据润居公司与前沿公司签订的《关于委托淮安市润居置业有限公司代发现场销售人员工资的协议》，说明润居公司将本公司的销售业务外包给前沿公司，依据《劳务派遣的暂行规定》，该外包关系的性质应参照劳务派遣处理，前沿公司无劳务派遣资质，属于非法用工，派遣单位应承担支付劳动报酬、经济补偿金等责任，润居公司应对此承担连带责任。对于被扣的工作服以及加班费，上诉人在一审中提供了工资表中扣除工作服的金额及加班表，因被上诉人未提供工资表及考勤记录，应由被上诉人承担举证不能的后果。被上诉人润居公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉。1、上诉人丁蓉与润居公司之间无劳动关系。上诉人丁蓉经胡燕招聘，胡燕是前沿公司办公室主任，招聘上诉人为公司员工，行使的是职务行为，上诉人也认可其为胡燕招聘；2、工资是润居公司发放，由前沿公司委托润居公司代发。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人前沿公司辩称：1、上诉人2015年进入公司由胡燕招聘，职位销售，跟润居公司无关；2、润居公司系代为发放工资；3、前沿公司不存在加班，所以不支付加班费；4、服装费确实存在，但是按前沿公司规定，未满一年由劳动者自己承担。丁蓉向一审法院起诉请求：判决被告和第三人连带给付：1、原告自2015年7月13日至2016年2月5日双倍工资17500元；2、返还原告扣除的工作服金额700元；3、返还原告被扣工资700元及销售提成1000元；4、补缴2015年7月13日至2016年2月5日社会保险；诉讼费由被告和第三人承担。润居公司向一审法院起诉请求：原告润居公司不支付被告丁蓉未签订劳动合同双倍工资14299.98元。一审法院认定事实：2015年7月13日，丁蓉通过网络招聘信息进行应聘，具体负责招聘的工作人员为胡燕。丁蓉进入文华名城售楼部从事销售工作。工作后具体由胡燕管理，收入的构成也由胡燕负责。工资由本人签字，润居公司现金发放，基本工资2500元，另根据销售业绩进行提成。工作期间，双方未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。2016年2月4日，丁蓉提交辞职报告。2016年2月5日，丁蓉离开工作岗位。2011年11月10日，胡燕与第三人签订劳动合同一份，合同主要内容为：“合同期限自2011年11月10日起至文华名城项目全部售罄时即行终止。工作地点在文华名城从事主任岗位。另约定了劳动报酬和福利待遇，社会保险，权利与义务，合同变更、终止和解除等内容”。2016年3月25日，丁蓉向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年5月24日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲案字（2016）第293号仲裁裁决书，裁决：1、在本仲裁裁决书生效之日起七日内，润居公司一次性支付丁蓉未签订书面劳动合同双倍工资差额14299.98元；2、对丁蓉的其他仲裁请求，不予支持。裁决后，丁蓉和润居对仲裁裁决均不服，分别提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体来讲就是劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动并遵从用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点、按指定的方式、形式提供劳动；用人单位向劳动者提供劳动工具、原材料并支付劳动报酬。丁蓉通过招聘进入文华名城售楼处从事商品房销售工作，平时管理和工资考核均由胡燕负责。胡燕作为第三人前沿公司工作人员，对劳动者进行招聘和管理。故丁蓉应与第三人前沿公司之间存在事实劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。丁蓉与第三人前沿公司建立事实劳动关系但未签订劳动合同，第三人前沿公司应当每月支付二倍工资。工资标准每月2500元丁蓉与第三人均无异议。但第三人主张前三个月试用期期间为1800元，从丁蓉提供的工资构成中确实包括销售提成且作为用人单位第三人并未提供完整的工资构成、也未在规定的期限内提供工资构成存根，故认定每月工资标准为2500元。二倍工资标准为15000元（2500元/月×6个月）。丁蓉要求返还扣除的工作服金额700元、工资700元和销售提成1000元，丁蓉未提供充分证据证明其主张且第三人也表示否认，故对该主张不予支持。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。丁蓉主张要求被告补缴社会保险费，因该主张非法院民事案件受理范围，故对该主张不予理涉。对于润居公司的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、第三人盐城市前沿房地产顾问有限公司于本判决生效后三日内给付原告丁蓉未签订书面劳动合同二倍工资15000元；二、驳回原告丁蓉的其他诉讼请求；三、被告淮安市润居置业有限公司不支付原告丁蓉未签订书面劳动合同二倍工资。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由第三人盐城市前沿房地产顾问有限公司负担。二审中，当事人没有提供新的证据。经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点：1、被上诉人润居公司在本案中应否承担责任；2、服装费应否返还给上诉人丁蓉；3、上诉人丁蓉主张的销售提成应否得到支持。本院认为，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。本案中，上诉人丁蓉通过招聘进入文华名城售楼处从事商品房销售工作，平时管理和工资考核均由胡燕负责。胡燕系被上诉人前沿公司工作人员，对劳动者进行招聘和管理，上诉人丁蓉是与被上诉人前沿公司之间建立的事实劳动关系。至于润居公司与前沿公司签订的《关于委托淮安市润居置业有限公司代发现场销售人员工资的协议》，只是前沿公司请求润居公司代发员工工资，系委托关系，该协议无其他事项，与劳务派遣并非同一法律关系。最高人民法院《关于适用解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人丁蓉主张销售提成未能提供充分证据加以证明，且被上诉人前沿公司不予认可，该事实不能成立。至于上诉人丁蓉提出返还扣除的服装费及工资，因其未能提供证据加以证明，该事实暂不能确定，待证据完善后另行主张。综上所述，上诉人丁蓉的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一七年三月二十九日书 记 员  王 姝