广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)玉中民二终字第152号上诉人（一审原告）李伟珍，女，1964年9月10日出生，汉族，住所地北流市。委托代理人覃耀人，广西济见律师事务所律师。上诉人（一审被告）北流市妇幼保健院，住所地北流市城东一路****号。法定代表人何名梅，该院院长。委托代理人龙钢锋，广西聪慧律师事务所律师。上诉人李伟珍与上诉人北流市妇幼保健院（以下简称：保健院）劳动争议一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成由审判员黄炳才担任审判长，审判员李斌、陈明学参加的合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。书记员葛雁担任法庭记录。上诉人李伟珍的委托代理人覃耀人，上诉人保健院的委托代理人龙钢锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2008年7月起，李伟珍经人介绍到北流市妇幼保健院处从事保洁工作，期间一起工作的同事有梁美、罗英、卢惠清等人。北流市妇幼保健院是全民所有制事业单位法人。2008年7月1日，李伟珍与清洁工梁美签订《劳务承包协议书》一份，约定北流市妇幼保健院发包任务为医院卫生清洁工作，梁美自行调节承包任务，每月按质按量完成承包任务后，领取被告承包金500元，绩效工资300元按医院规定考评发放，协议到2009年8月30日终止。2009年8月30日，北流市妇幼保健院与梁美签订同样内容的《劳务承包协议书》一份，协议约定到2012年12月终止。2010年1月28日，北流市妇幼保健院作出《关于加强卫生清洁管理的补充规定》，确认承包清洁工月基本工资为500元，奖金为所在科室平均数的40%，李伟珍在妇产科工作。2008年7月至2013年1月期间，双方没有签订劳动合同，李伟珍等人的工资由同为清洁工的梁美（或卢惠清）代为统一领取发放，李伟珍与北流市妇幼保健院存在事实上的劳动关系。2013年2月1日，北流市妇幼保健院与李伟珍签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限为三年，从2013年2月1日起至2016年2月1日止，试用期为1个月；李伟珍的工作是保洁；每天工作时间不超8小时，每周工作不超44小时，每周休息日为1.5天；享受国家规定节假日。北流市妇幼保健院根据医院特点，由岗位科室安排轮休；每月以银行卡形式支付工资，按职代会有关临时工工资待遇规定发放工资给李伟珍，试用期无效益工资，正式聘用后由岗位科室按成本核算、绩效表现发给；北流市妇幼保健院按本市规定为李伟珍购买社会保险；双方按照《劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定进行变更、解除、终止、续订劳动合同；双方协商一致，可以解除劳动合同，北流市妇幼保健院解除劳动合同必须提前30天书面通知李伟珍。北流市妇幼保健院与李伟珍并按《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定约定了合同终止的情形。李伟珍的工资存折记录其终止合同前的12个月工资为：2013年10月1959.6元，11月为2133.6元，12月为1591.6元，2014年1月1582.6元，2月为1959.5元，3月为1739.6元，4月为2977.6元，5月为3466.6元，6月为2996.6元，7月为2890.6元，8月为2895.6元，9月为2360.6元，12个月平均工资为2380元。2014年9月25日，北流市妇幼保健院后勤科以李伟珍到9月10日年满50周岁到达退休年龄为由，口头通知李伟珍终止合同，至9月30日止不再聘用。10月9日，李伟珍致函《关于请求继续履行劳动合同的请求函》给北流市妇幼保健院，要求北流市妇幼保健院继续履行劳动合同。10月14日，北流市妇幼保健院复函李伟珍，维持上述终止合同的决定，认为李伟珍已达法定退休年龄50周岁，按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十一条的规定，北流市妇幼保健院可以终止劳动合同。次日，李伟珍不再上班。李伟珍至起诉前尚未能办理退休手续和享受养老保险待遇。广西神通药业有限公司为李伟珍缴纳了2008年7月至2013年1月的养老保险费。北流市妇幼保健院为李伟珍缴纳了2013年2月至2014年10月止的养老保险费。2014年11月26日，李伟珍向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求北流市妇幼保健院支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金32601.8元；2、不签订劳动合同（2008年7月至2013年1月）的双倍工资的另一倍工资共计78443.2元；3、2008年7月至2014年10月14日期间双休日的劳动报酬87418.91元、法定节假日的劳动报酬13288.95元、未享受带薪年休假的劳动报酬7299.3元，共计108007.16元；4、未提前三十日通知解除劳动合同的补偿金2895.6元；5、李伟珍代北流市妇幼保健院缴纳的自2008年7月至2013年1月的养老保险费17706.2元；6、未依法为李伟珍缴纳失业保险导致李伟珍不能享受失业保险待遇的赔偿金21960元。2014年12月17日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字［2014］第273号仲裁裁决：一、北流市妇幼保健院支付李伟珍从2013年2月1日起至2014年9月30日止的加班费共6197元；二、驳回李伟珍的其他申诉请求。一审法院认为：一、根据《劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，北流市妇幼保健院具备用工主体资格，李伟珍自2008年起到北流市妇幼保健院处工作，接受北流市妇幼保健院的工作指派、劳动管理和考勤，李伟珍的工作是北流市妇幼保健院业务的组成部分，工资虽经梁美代为领取发放，李伟珍实际领取的仍是北流市妇幼保健院的工资，因此，北流市妇幼保健院与李伟珍虽然没有签订书面的劳动合同，但北流市妇幼保健院与李伟珍之间存在事实上的劳动关系。李伟珍、罗英等清洁工与梁美共同为北流市妇幼保健院做清洁卫生工作，没有证据证实梁美与李伟珍等人存在雇佣关系或其他管理与被管理的关系，从李伟珍提交的排班表可以看出，梁美的工作与李伟珍等人并无差别；北流市妇幼保健院与梁美签订的《劳务承包协议书》约定梁美的承包金为每月500元，绩效工资300元按医院规定考评发放，这约定的实际是梁美的工资待遇，也与梁美每月领取数千元款项的事实明显不符，因此，综合上述情况，对北流市妇幼保健院所述梁美承包北流市妇幼保健院的清洁工作，北流市妇幼保健院与李伟珍没有劳动关系的主张不予采信。二、《劳动合同法》第四十四条规定劳动合同终止的情形之一是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，本案李伟珍虽达到法定退休年龄，但由于缴费年限不足而不能享受基本养老保险待遇，不符合上述劳动合同终止的规定，李伟珍达到退休年龄并不必然导致劳动合同的终止，双方仍存在劳动关系。同时，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该规定并非强制性规范，而是权利性规范，本案李伟珍达到法定退休年龄50周岁后，北流市妇幼保健院与李伟珍均有权选择终止劳动合同，在李伟珍尚未能办理退休和享受养老保险待遇的情况下，北流市妇幼保健院选择终止劳动合同，应当依法按有关规定向李伟珍支付经济补偿金。北流市妇幼保健院依法终止劳动合同，不是违法解除劳动合同，李伟珍要求北流市妇幼保健院支付违法解除劳动合同赔偿金以及未提前三十日书面通知解除劳动合同的补偿金，不符合《劳动合同法》的规定，依法不予支持。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，李伟珍在被告处工作年限为6年多，北流市妇幼保健院应当支付李伟珍经济补偿为：2380元×6.5=15470元。三、根据《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条的规定，李伟珍于2008年7月进入北流市妇幼保健院处工作，北流市妇幼保健院应在2008年8月与李伟珍签订劳动合同，如果不签订，则从2008年8月起至2009年6月止支付此期间的未签订书面劳动合同的双倍工资给李伟珍，但从2009年7月起北流市妇幼保健院仍未与李伟珍签订书面劳动合同，则视为北流市妇幼保健院与李伟珍已经签订无固定期限劳动合同，用人单位由支付二倍工资的法律责任转化为无固定期限劳动合同的法律责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，李伟珍要求北流市妇幼保健院支付不签订书面劳动合同的两倍工资的请求已超过申请仲裁的一年时效期间，依法不予支持。四、李伟珍提交的排班表记录不全，缺少2012年、2013年的排班表，2014年的排班表相当部分没有李伟珍的名字和工作记录，2014年5月1日等节假日亦没有李伟珍的当班记录，因此，不能确定李伟珍双休日、法定节假日是否上班，亦不能确定李伟珍是否享受了年休假，北流市妇幼保健院与李伟珍签订的劳动合同约定李伟珍每周休息1.5天，符合《劳动法》第三十八条的规定。综上，对李伟珍要求北流市妇幼保健院支付双休日、法定节假日、年休假劳动报酬的请求，不予支持。五、李伟珍要领取失业保险金，必须符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的条件和人力资源和社会保障部公布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条所规定的情形，北流市妇幼保健院因李伟珍达到法定退休年龄而终止劳动合同，不符合上述所规定的条件和情形，对李伟珍要求北流市妇幼保健院支付未为其缴纳失业保险导致其不能享受失业保险待遇的赔偿金的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，判决：一、北流市妇幼保健院支付李伟珍经济补偿金15470元；二、驳回李伟珍的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由北流市妇幼保健院负担。上诉人李伟珍不服一审判决上诉称：一、一审判决在认定事实上存在错误，适用法律错误；二、一审判决认定北流市妇幼保健院依法终止劳动合同，属认定事实错误，适用法律错误，北流市妇幼保健院的行为属于违法解除劳动合同；三、一审判决认定李伟珍请求北流市妇幼保健院支付不签订书面劳动合同的两倍工资的请求已超过申请仲裁的一年时效期间，属认定事实错误，适用法律错误；四、北流市妇幼保健院违法解除劳动合同，未为李伟珍缴纳失业保险，导致李伟珍失去工作后不能享受失业保险待遇，一审判决应判决北流市妇幼保健院应当支付未依法缴纳失业保险导致李伟珍不能享受失业保险待遇的赔偿金给李伟珍。因此，请求二审法院依法改判，支持李伟珍的上诉请求。上诉人北流市妇幼保健院答辩称：1、因李伟珍已达到国家规定的退休年龄，北流市妇幼保健院是依据相关法律的规定向李伟珍提出解除劳动合同关系；2、李伟珍申请支付没签订劳动合同的相关费用不符合法律规定，北流市妇幼保健院不应承担赔偿责任；3、2013年之前北流市妇幼保健院与李伟珍没有签订劳动合同，双方没有存在劳动关系，因此，北流市妇幼保健院没有义务帮李伟珍交付保险费。上诉人北流市妇幼保健院一审判决上诉称：1、2008年7月—2013年1月，北流市妇幼保健院与李伟珍没有签订有劳动合同，一审认定存在劳动关系是错误的；2、北流市妇幼保健院是因李伟珍已达到退休年龄，依据相关法律合法解除劳动关系，属合法行为，不应支付经济补偿金给李伟珍。请求撤销一审判决，驳回李伟珍的诉讼请求。上诉人李伟珍答辩称：北流市妇幼保健院的上诉事实与理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，支持李伟珍的上诉请求。二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，北流市妇幼保健院具备用工主体资格，李伟珍自2008年起到北流市妇幼保健院处工作，接受北流市妇幼保健院的工作指派、劳动管理和考勤，李伟珍的工作是北流市妇幼保健院业务的组成部分，工资虽经梁美代为领取发放，李伟珍实际领取的仍是北流市妇幼保健院的工资。对北流市妇幼保健院上诉称李伟珍是以承包方式对外发包雇佣，与其无关，未向李伟珍发过工资的主张不予采信。因此，一审法院认定北流市妇幼保健院与李伟珍虽然没有签订书面的劳动合同，但北流市妇幼保健院与李伟珍之间存在事实上的劳动关系并无不当，本院予以维持。对于李伟珍主张在该期间未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，依照《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该项请求仍然要受诉讼时效的约束，一审法院以超过诉讼时效没有支持李伟珍的该项请求，符合法律规定，本院予以维持。由于李伟珍系达到退休年龄50周岁后，北流市妇幼保健院选择终止劳动合同关系，北流市妇幼保健院应依法按有关规定向李伟珍支付经济补偿金，一审法院以李伟珍在北流市妇幼保健院处工作年限为6.5年，判决北流市妇幼保健院应当支付李伟珍经济补偿金为2380元×6.5=15470元，并无不当，本院予以维持。李伟珍主张其在北流市妇幼保健院工作期间，双休日、法定节假日都在上班，请求北流市妇幼保健院支付劳动报酬，但李伟珍没有证据证实，本院不予支持。因李伟珍系属于达到法定退休年龄北流市妇幼保健院选择终止劳动合同，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的条件和人力资源和社会保障部公布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条所规定领取失业保险金的情形，故李伟珍主张享受失业保险待遇的请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人李伟珍负担5元，上诉人北流市妇幼保健院负担5元。本判决为终审判决。审判长  黄炳才审判员  李 斌审判员  陈明学二〇一五年十二月一日书记员  李 豪