新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终9号上诉人（原审被告）:中建新疆建工（集团）有限公司，统一社会信用代码：9165000022859700XU，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区青年路239号。法定代表人：郜烈阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖卫东，该公司法律事务部总经理。上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司工业设备安装分公司，组织机构代码：78987425-7，住所地：新疆乌鲁木齐市太原路。负责人：雷祖良，该公司经理。委托诉讼代理人:张登峰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司，统一社会信用代码：9165232457624178X3，住所地：新疆玛纳斯县乐土驿变电所西500米。法定代表人：王延亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢梅，该公司员工。委托诉讼代理人：黄雅敏，新疆凤鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼图壁县文汇房地产开发有限公司，组织机构代码：06551026-3，住所地：呼图壁县东风街派出所旁门面房（五街3产区101-2-2)。法定代表人：杨平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凌云，新疆新靖律师事务所律师。上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司）、上诉人中建新疆建工（集团）有限公司工业设备安装分公司（以下简称中建安装分公司）因与被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司（以下简称昊亮公司）、被上诉人呼图壁县文汇房地产开发有限公司（以下简称文汇公司）买卖合同纠纷一案,不服呼图壁县人民法院（2015）呼民初字第2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人赖卫东，上诉人中建安装分公司的委托诉讼代理人张登峰，被上诉人昊亮公司的委托诉讼代理人邢梅、黄雅敏，被上诉人文汇公司的委托诉讼代理人王凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建公司、中建安装分公司上诉请求：撤销（2015）呼民初字第2170号民事判决第一项，改判二上诉人不承担民事责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：二上诉人不应与文汇公司共同向昊亮公司支付商品砼款7027058.7元及利息1366670.8元，此款应由文汇公司向昊亮公司支付。一、一审法院认定了上诉人与二被上诉人就同一供货事由签订两份合同即商品砼工程分包合同和商品砼工程供货协议，且商品砼工程分包合同先于商品砼工程供货协议的事实，但对两份合同的效力只字未提，即三方履行的是那份合同没有明确认定。仅以两份合同虽然部分条款不同，但均约定上诉人向昊亮公司支付货款的义务，第二份合同增加了文汇公司付款义务，即判决认定上诉人与文汇公司共同支付货款，违背了事实及法律的规定。事实上，上诉人再次与被上诉人签订第二份商品砼工程供货协议的目的就是为了变更付款责任人，将商品砼由施工单位采购变更为建设单位采购，由建设单位直接向供货单位付款，这就是建设领域常称的甲供材料。故该商品砼的实际付款人应为文汇公司，昊亮公司对此种情况是清楚的，且三方也是按这种合同约定履行的。二、一审法院对所有事实产生的关联性，以及所有事实证明的”甲供材”的法律后果即偿付款的具体责任人不予认定，严重违背事实，违反法律。昊亮公司所供应的商品砼是由文汇公司采购的，应由文汇公司支付货款（即建设领域称”甲供材”），二被上诉人才会达成付款协议，且已付的货款也是文汇公司支付。三、关于利�，昊亮公司与文汇公司于2014年10月30日达成了《还款协议》，明确约定了付款日期，但一审法院直接以未约定付款时间为由，判决从收货之日起给付利息违反事实与法律规定。四、事实上，上诉人已与文汇公司进行工程结算，此部分的商品砼款上诉人已作为”甲供材”与文汇公司进行清算，文汇公司明知该商品砼款应由其支付。请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。昊亮公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、不论是分包合同还是供货协议，都是中建公司与文汇公司一起向昊亮公司购买商砼的合同，两份合同中没有”甲供材料”字样的内容。实际供货是2013年6月开始的，根据供货对账单昊亮公司纳完税向中建公司逐次开具新疆增值税普通发票，中建公司不仅收取了发票，�收取了昊亮公司已收到货款260万元的收据。昊亮公司向中建公司和文汇都在要钱，文汇公司以”还款协议”的方式答应付款，但实际并没有付。昊亮公司继续要求作为商砼共同买受人的中建公司和文汇公司付款，符合约定和法律规定。二、关于利息的计算，昊亮公司在一审时主张的是利息损失，因为昊亮公司不仅垫资所有的生产成本向中建公司供货900多万元，开具12张900多万元发票，又缴税120多万元。但从2014年供货完毕，下欠的700多万元一分钱也要不回来，所以一审判决正确。三、中建公司认为其已经与文汇公司进行了工程结算，此部分商砼款与文汇公司进行了清算，对此昊亮公司不能认同。即使是真的把商砼款清算给了文汇公司，也不能免除其向债权人吴亮公司的付款义务，昊亮公司没有授权任何一家公司代收货款。文汇公司辩称，原审�决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求不能成立，应予以驳回。昊亮公司向一审法院起诉请求：判令三被告支付原告商品砼款7999308.7元，利息1509632元（2013年欠款3692094元×9.225%÷12个月×31个月+2014年欠款4311584元×9.225%÷12个月×19个月，自2013年12月1日至2016年6月2日）。一审法院认定事实：1、根据原告、三被告在（2015）昌中民二初字第87号案件中的自述，《商品砼工程分包合同》先于《商品砼工程供货合同》签订。2、根据原告、被告文汇公司在（2015）昌中民二初字第87号案件中的自述，2014年10月29日、11月27日两张金额分别为776730元、296480元的对帐单合计金额1073210元，系原告单独向被告文汇公司供货，与三方签订的商品砼供货合同没有关系。3、根据原、被告庭审中的陈述及提交的对帐单、发票、收据，一审法院确认�2013年，原告向被告中建安装分公司供货5688683.4元，双方对帐后，原告于2013年12月26日向被告中建安装分公司开具了收到商品砼款5688683.4元的收据，被告中建安装分公司向原告出具了收到被告文汇公司”甲供材”5688683.4元的收据，让原告向被告文汇公司索款，该款至今未付。2014年原告向被告中建安装分公司供货3938375.3元。2013年至2014年原告总计向被告中建安装分公司供货9627058.7元，并向被告中建公司开具了9627058.5元的发票。4、根据原告、被告文汇公司在（2015）昌中民二初字第87号案件中的自述及提交的《还款协议》，一审法院确认原告与被告文汇公司于2014年10月30日签订《还款协议》的事实。5、原告提交了收款收据4张、存款业务通知单1张，证实被告总计付款2700000元。经质证，被告文汇公司不发表质证意见。被告中建安装分公司、被告中建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。提出4张收据均由原告自己书写，存款业务通知单反映是被告文汇公司向原告汇款100000元，原告不能提供被告中建安装分公司、被告中建公司向原告银行帐户汇款的有效证据，被告中建安装分公司、被告中建公司从未向原告支付过任何款项。根据收据内容，原告向被告中建公司开具的发票情况及原告、被告文汇公司在（2015）昌中民二初字第87号案件中的自述，一审法院确认已付款2700000元，其中合同范围内货品付款2600000元，尚欠7027058.7元（9627058.7元-2600000元），合同范围外货品付款100000元，尚欠973210元（1073210元-100000元）。6、被告中建安装分公司提交一份工作联系函，证实丽璟国际酒店和筑春园小区工程所有商品砼均由甲方供应，被告中建安装分公司只对商品砼负责审核，商品砼款应由被告文汇公司支付。经质证，原告对该证据不认可。提出该证据系被告文汇公司与被告中建安装分公司之间出具的，与原告无关。被告文汇公司对该证据的真实性予以确认，对被告中建安装分公司证明的问题不发表质证意见。一审法院对该证据的真实性予以确认。一审法院认为，原告与被告文汇公司、被告中建安装分公司先后签订的两份合同，虽然部分条款有所不同，但均约定了被告中建安装分公司向原告支付货款的义务，第二份合同增加约定了被告文汇公司凭原告昊亮公司与被告中建安装分公司的工程量确认单及被告中建安装分公司提供的付款证明向原告支付货款的义务。故根据上述两份合同，被告中建安装分公司、被告文汇公司均应向原告支付合同范围内拖欠的商品砼款7027058.7元。被告中建安装分公司系被告中建公司的分支机构，故被告中建公司应与被告中建安装公司就拖欠的商品砼款承担�带清偿责任。原告于合同范围外单独向被告文汇公司供货，欠款973210元，应由被告文汇公司支付。原告要求被告中建公司、被告中建安装分公司对合同范围外欠款973210元承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。因三方未约定付款时间，故根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条关于”买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，被告应在收到商品砼的同时支付货款。被告未及时支付货款，构成违约，其应承担违约责任。虽然原告与被告文汇公司在《还款协议》中约定了违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民�院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告主张要求三被告按照中国人民银行同期罚息利率标准9.225%支付利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。但其利息计算有误，合同内欠款利息损失为1366670.8元[（5688683.4元-2000000元）×9.225%÷12个月×31个月+（3938375.3-600000元×9.225%÷12个月×19个月]，合同外欠款利息损失为142149.485元（973210元×9.225%÷12个月×19个月）。对被告中建安装分公司、被告中建公司提出原告在昌吉州中级人民法院撤诉后的利息损失是原告自己造成的，故不承担责任的辩解意见，因利息损失是三被告未付清货款造成的，故对二被告的辩解意见，一审法院不予采信。判决：一、被告呼图壁县文汇房地产开发有限公司、被告中建新疆建工（集团）有限公司工业�备安装分公司、被告中建新疆建工（集团）有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司商品砼款7027058.7元、利息1366670.8元，合计8393729.5元；二、被告呼图壁县文汇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内单独支付原告玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司商品砼款973210元、利息142149.485元，合计1115359.48元；三、驳回原告玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司的其他诉讼请求。二审中，中建公司、中建安装分公司向法庭提交昊亮公司在（2015）昌中民二初字第87号案件的起诉状一份；（2015）昌中民一初字第77民事调解书一份；从本院（2015）昌中民一初字第77号案件中调取的收款明细表一份。拟证实：上诉人与文汇公司的收款数92189185.39元中包含昊亮公司的这两笔款，2013年5688683.4元，2014年3937605.4元，昊亮公司与文汇公司达成协议，是由文汇公司向昊亮公司付款，上诉人与文汇公司算的很清楚，应当由文汇公司付款。经质证，昊亮公司对上述证据的真实性认可，关联性不认可，上诉人不能证实昊亮公司清楚应由文汇公司向其付款的事实，昊亮公司也不知道甲供材的事实，即使双方在调解书中约定商砼由文汇公司支付，昊亮公司既不知道，也不同意，他们是共同的买受人。明细单里的金额是已付款，包含昊亮公司的两笔款，加起来正好是962万多，本来是付给昊亮公司的，但实际上付给了上诉人。文汇公司对上述证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，调解书上表述文汇公司已经向中建公司支付了9000多万元，工程款包含有昊亮公司的案款，并且已经在执行了，文汇公司已经支付过甲供材料的款项。本院对上述证据的真实性予以确认。昊亮公司向法庭提交以下新证�：一、记账凭证三张。拟证实：结合一审时提交的四张收据以及（2015）昌中民二初字第87号案件庭审笔录第四页上诉人认可收到我方260万收款收据的事实，该260万中的200万是直接从中建公司支付给昊亮公司，另外的60万是通过文汇公司付给昊亮公司，但是账目显示是上诉人支付的，昊亮公司财务也是按照当时实际付款情况进行记账处理。经质证，中建公司认为上述证据均系昊亮公司自行制作，对真实性、合法性、关联性均不认可，其中50万元和10万元的记账凭证与收款收据记载内容不符。中建安装分公司同意中建公司的质证意见。文汇公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证据结合其他证据综合予以认定。二、申请证人李某出庭作证。拟证实：签订合同及付款的情况。证人李某陈述：”我是昊亮公司销售业�员，代表昊亮公司销售混凝土，出售给中国建工集团四建公司，具体名称记不清楚了，与文汇之间没有什么关系。我代表昊亮公司和文汇公司及昊亮公司签订过合同。总共签订了两份合同，因为当时有两个业务员，我做了几栋楼，罗斌做了几栋楼，后来四建说合到一块。对完账以后，我们开发票，我们问四建公司财务要账，每次去就是他们总经理李建给我们安排。对完账是多少钱就开多少发票，我把发票交到四建财务上挂账。在2014年四建分两次给了200万元的承兑，2015年我们要钱的时候，四建的李建跟我联系的杨平，杨平的财务上以四建的名义给我们给了50万的承兑，杨平又一次性给了10万元现金。款收到后总共开了4次收据，两张总共200万直接开给四建，文汇给的这部分钱收据给了文汇，然后四建交代文汇要把收据再转到四建。200万的承兑是在四建财务室拿的，不�5天时间给了我两次，我拿到之后开了相应收据。四建材料员叫刘跃，每次对账挂账都是找他。承兑汇票的粘单没有文汇公司印章。我们从2013年大概是5月给工地送货，一开始两个人供的，到了2013年5月底6月份他们说不好对账让我们再签一份合同然后说你们谁来对账都行，这个合同签完后后期业务全是我一个人操作的。两份合同执行谁的都可以，我的合同多了一个标号，具体履行哪个合同我不清楚。2013年12月26日中建新疆建工集团工业设备安装分公司收到一张5688683.4元的收据不清楚是否是我提供。2014年10月29日和2014年11月17日两张昊亮和文汇的混凝土对账单是真实的。”经质证，昊亮公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均认可，证人证言与一审查明的事实完全一致。中建公司、中建安装分公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，证人是昊亮公司业务员，有利害关系，证言不能反应客观事实，关于证人与文汇公司联系，两个业务员各干几栋楼及付款时间与庭审和书面证据不一致。一审昊亮公司不承认有另外一份合同存在，但是业务员对这个情况进行了说明。文汇公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证人证言结合其他证据综合予以认定。文汇公司未提交新证据。经审理查明，2013年5月7日，上诉人中建安装分公司（乙方）与被上诉人昊亮公司（丙方）、原呼图壁县文汇投资有限公司（甲方）签订《丽璟国际酒店及筑春园小区工程商品砼工程分包合同》（以下简称《商品砼工程分包合同》）一份，约定由被上诉人昊亮公司向合同约定的丽璟国际酒店及筑春园小区工程提供商品砼的供应及泵送，乙方受甲方委托，对甲方与丙方所订合同中价格、结算方式、质量等其他条款进行确认。合同第四条关于税金部分中约定，如丙方不能提供当地税务部门认可的发票，乙方有权拒绝付款。合同第六条中约定，当收款账号发生变动时，应以函件的形式书面通知乙方，否则乙方有权拒绝付款。合同第七条中约定，乙方收集丙方商品砼罐车每车方量小票，作为结算依据之一。该条中关于差量的处理约定，该批差量在结算中扣除，丙方另向乙方承担量差部分价款的十倍作为违约金，乙方在应支付丙方工程款中扣除。合同第九条对乙方和丙方的责任进行了约定，其中约定乙方的一项主要义务为按合同约定及时与丙方办理结算与款项的拨付。合同第十二条关于违约责任中约定，若因混凝土质量不合格，丙方除承担乙方所有损失外，还应向乙方承担该批混凝土款项的10%的违约金，乙方在支付丙方工程款时扣除。上述《商品砼工程分包合同》签订后，上诉人中建安装分公司（乙方）与被上诉人昊亮公司（丙方）、被上诉人文汇公司（甲方）又签订《丽璟国际酒店及筑春园小区工程商品砼工程供货协议》（以下简称《商品砼工程供货协议》）一份，合同大部分内容与《商品砼工程分包合同》一致。该合同中第七条中关于结算流程增加约定，甲方在乙方和丙方就当期工程量确认一致，收到丙方提供的发票和乙方提供的工程量单后进行付款。合同第九条关于双方责任部分增加约定了甲方责任。其中约定甲方在收到乙方和丙方的工程量确认单和乙方提供的付款证明后，按比例给丙方付款。将乙方责任部分第六项约定变更为乙方按合同约定及时给甲方提供与丙方办理结算与款项的拨付证明。2013年，被上诉人昊亮公司根据三方所签协议向本案所涉工程供货价值5688683.4元。2014年，被上诉人昊亮�司根据三方所签协议向本案所涉工程供货价值3938375.3元。2013年至2014年被上诉人昊亮公司根据三方所签协议总共供货价值9627058.7元，被上诉人昊亮公司向上诉人中建公司开具了金额为9627058.5元的发票。另，在三方签订的协议范围之外，被上诉人昊亮公司分别于2014年10月29日向被上诉人文汇公司供货776730元，于2014年11月17日向被上诉人文汇公司供货296480元，合计1073210元。2014年10月30日，被上诉人昊亮公司与被上诉人文汇公司签订《还款协议》一份，其中载明了欠付货款的数额及还款日期，并就违约责任进行了约定，但被上诉人文汇公司并未按照约定履行付款义务。截至目前，被上诉人昊亮公司共计收到货款2700000元。另查明，原呼图壁县文汇投资有限公司名称于2013年9月29日变更为呼图壁县文汇房地产开发有限公司。2015年4月15日，被上诉人昊亮公司作为原告将�诉人中建公司、上诉人中建安装分公司以及被上诉人文汇公司诉至本院，要求文汇公司向其支付商砼款8003679.63元及利息损失937084.2元，并要求中建公司和中建安装分公司承担连带责任，案号为（2015）昌中民二初字第87号。在该案诉讼过程中，昊亮公司于2015年7月29日向本院申请撤回上诉，本院作出（2015）昌中民二初字第87号民事裁定书，裁定准许昊亮公司撤回起诉。2015年7月8日，被上诉人中建公司作为原告将被上诉人文汇公司、案外人呼图壁县北方天玑钢结构有限公司诉至本院，要求支付丽璟国际酒店写字楼、商场及筑春园小区项目的工程款，案号为（2015）昌中民一初字第77号。该案经本院主持调解，双方当事人达成调解协议，本院于2016年1月8日作出了（2015）昌中民一初字第77号民事调解书。根据该调解书中查明的事实，文汇公司应付工程款数额为185600000元，已经�中建公司支付工程款数额为92189185.39元，未付工程款数额为93410814.61元。中建公司在该案审理过程中提供《筑春园项目收款明细表》一份，收款明细中包括两笔”甲供商砼昊亮”项目，分别为2013年12月27日的5688683.4元和2014年12月29日的3937605.4元。本院认为，关于本案所涉的商品砼供应，上诉人中建安装分公司与被上诉人昊亮公司、被上诉人文汇公司先后签订了两份合同，但后签订的《商品砼工程供货协议》中并未载明《商品砼工程分包合同》已经终止履行。从两份合同的内容来看，两份合同中均有关于中建安装分公司付款的约定，且被上诉人昊亮公司原审提供的对账单中购货方处也有上诉人中建安装分公司工作人员签字确认，故应确认上诉人中建安装分公司与被上诉人文汇公司为本案所涉商品砼买卖关系的共同买受人。对于上诉人中建公司、上诉人中建安装分公司所称的”甲供材”的事实，以及本案所涉商砼款其已与被上诉人文汇公司作为”甲供材”进行清算的上诉理由，因在三方所签订的合同中并无关于”甲供材”的约定，且即使上诉人中建安装分公司与被上诉人文汇公司之间有关于”甲供材”的约定，也与被上诉人昊亮公司无关，故亦不能免除上诉人中建公司、上诉人中建安装分公司支付商砼款的义务。对于上诉人中建公司、上诉人中建安装分公司称《还款协议》中约定了付款时间，一审判决从收货之日起计付利息不当的上诉理由，因本案所涉的《还款协议》系二被上诉人达成，上诉人中建公司、上诉人中建安装分公司并未与被上诉人昊亮公司就付款时间达成一致。综上，上诉人中建公司、上诉人中建安装分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70556.2元，由上诉人中建新疆建工（集团）有限公司、上诉人中建新疆建工（集团）有限公司工业设备安装分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑  洪  彪代理审判员 孜来汗·司马代理审判员 陶  新  芳二〇一七年三月八日书 记 员 田  宇  坤