四川省内江市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)川10刑终62号原公诉机关四川省内江市市中区人民检察院。上诉人（原审被告人）周文进，男，1986年3月20日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月1日被抓获，同年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于内江市看守所。辩护人廖行，北京盈科（四川）律师事务所律师。辩护人林楠，四川蜀缘律师事务所律师。原审被告人吴某某，女，1985年5月26日出生，汉族，四川省资中县人，大专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月1日被抓获，同年7月2日被取保候审。四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人周文进、吴某某犯诈骗罪一案，于2015年8月28日作出（2015）内中刑初字第51号刑事判决。原审被告人周文进不服，提出上诉。本院于2015年12月2日作出（2015）内刑终字第74号刑事裁定，将该案发回内江市市中区人民法院重新审理。该院于2017年3月24日作出（2015）内中刑初字第434号刑事判决。原审被告人周文进不服，再次提出上诉。本院2017年5月9日受理案件后，依法组成合议庭，分别于2017年6月21日、7月26日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员刘小凤、陈林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周文进及辩护人林楠、廖行，原审被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年4月，被告人周文进为谋取非法利益，在湖北武汉一出租屋内，利用购买的QQ号、微信号以及挂号软件，在网上发布虚假的招嫖信息，进行诈骗活动。2013年10月，被告人吴某某（周文进的妻子）在得知周文进在实施诈骗行为后，遂在周文进的安排下，扮演卖淫小姐等角色，协助其进行诈骗。2013年12月，周文进、吴某某回到内江市市中区沿江路8号1单元1106号家中，继续通过网上发布招嫖信息，使被害人受骗与之联系后，由周文进冒充客户经理或司机，吴某某冒充卖淫小姐，以预付服务费、人身安全保证金、性病检查费等借口，让被害人通过银行转账、支付宝付款等方式，将钱支付到由吴某某冒充他人信息办理的银行卡、支付宝上，并由周文进将诈骗所得赃款转移至吴某（另案处理）处帮其保管，至2014年6月案发。2014年7月1日，被告人周文进和吴某某被公安人员挡获，从周文进处扣押了李某甲、陈某1甲、陈某3、姚某的身份证、人民币7800元、手机11部、川Ａ×××××丰田越野车一辆、电脑四部、银行卡四张；从吴某某处扣押了银行卡十四张、人民币19700元。二被告人控制的用户名为陈某1甲的支付宝账号wo90×××83，绑定了账号为62×××31、62×××71用户名为陈某1甲的两张银行卡。经查，自2014年1月至2014年7月期间，用户名为陈某1甲银行账号62×××71共收入794318元。2015年7月1日，吴某被公安人员挡获，公安机关从吴某处扣押了银行卡一张、人民币133000元、中国银行存折两本。同时从吴某妻妹张某处扣押吴某转移至此的二被告人诈骗所得的44万元赃款。上述事实，有经公诉机关提交并经庭审质证的受案件登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、远程勘验工作记录、电子证物检查笔录，通话清单、银行交易记录、开户资料、工商银行打款人信息、银行账户统计、支付宝交易记录、办案说明、手机归属地查询，证人张某、廖某的证言，被害人赵某、陆某、陈某1、刘某1、马某、温某、黄某1、钱某、应陈某1、郭某、李某、郑某、祝某、罗某、杜某、王某、胥某的陈述，另案被告人吴某的供述，户籍证明、无前科证明，视听资料，被告人周文进、吴某某在庭审中的供述，被告人周文进辨认笔录等证据证实。内江市市中区人民法院认为，被告人周文进、吴某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，多次骗取他人数额特别巨大的财物，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪。本案是针对不特定多数人实施的网络犯罪案件，因被害人人数众多且分布全国各地等客观条件限制，无法逐一对被害人进行询问，根据已收集的被害人陈述、被害人银行转账记录、犯罪使用的银行卡收入情况、通话记录清单、被告人犯罪使用的计算机记载信息、被告人控制的支付宝电子数据等证据，并在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，已形成证据锁链，认定二被告人实际控制的用户名为陈某1甲账号为62×××71的银行卡收入794318元为诈骗金额。公诉机关关于二被告人其余指控数额，证据不足，不予支持。二被告人虽无证明其控制账户上资金来源合法的义务，但其实际控制的用他人身份信息办理的银行卡，负有说明资金来源的义务，庭审中二被告人关于资金来源的说明，除已经核实800元礼金、倒卖电话卡收入1394.7元外，其余不能查证，依法对该2194.7元予以扣除。在共同犯罪中，吴某某受周文进的安排参与犯罪，在犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对吴某某应当减轻处罚。二被告人已退回部分非法所得，可酌情从轻处罚。对二被告人犯罪违法所得应当予以追缴。依照相关法律规定，以诈骗罪判处周文进有期徒刑十年，并处罚金二十万元；以诈骗罪判处吴某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元；追缴公安机关从周文进、吴某某处查扣的其诈骗所得的现金二万七千五百元,扣除在吴某案中追缴的六十万一千二百八十三元非法所得，继续追缴周文进、吴某某未退出的违法所得十六万一千二百一十七元。上诉人周文进以原判认定诈骗金额不准确为由，上诉至本院，请求对其重新判决。周文进的辩护人认为：1.周文进的行为不属于网络犯罪；2.原判认定转入尾号为6171银行卡的金额全部系诈骗金额的证据不足，周文进无自证其罪的义务，且原判认定的诈骗金额重复计算300695.38元。四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，原判认定周文进、吴某某网络诈骗事实清楚，诈骗金额由二审法院核实。经二审审理查明：2013年4月，上诉人周文进为谋取非法利益，在湖北武汉一出租屋内，利用购买的QQ号、微信号以及挂号软件，在网上发布虚假的招嫖信息，进行诈骗活动。2013年10月，原审被告人吴某某（周文进的妻子）在周文进的安排下，扮演卖淫小姐等角色，协助周文进进行诈骗。2013年12月，周文进、吴某某回到内江市市中区沿江路8号1单元1106号家中，继续通过网上发布招嫖信息，被害人受骗与二人联系后，由周文进冒充客户经理或司机，吴某某冒充卖淫小姐，以预付服务费、人身安全保证金、性病检查费等借口，让被害人通过银行转账、支付宝付款等方式，将钱支付到由周文进、吴某某冒充他人信息办理的银行卡、支付宝上。周文进、吴某某控制的用户名为陈某1甲的支付宝账号wo90×××83，绑定了账号为62×××31、62×××71用户名为陈某1甲的两张银行卡。周文进将诈骗款汇总转入户名为陈某1甲，账号为62×××71的中国农业银行卡内，自2014年1月至2014年7月期间，该卡共转入490838.58元（其中利息3.16元）。后周文进、吴某某将诈骗所得赃款转移至吴某（另案处理）处保管，至2014年6月案发。2014年7月1日，周文进和吴某某被公安机关挡获，侦查人员从周文进处扣押了李某甲、陈某1甲、陈某3、姚某的身份证、人民币7800元、手机十一部（手机号186××××7888、156××××8835、185××××1148、156××××8836、151××××5940、183××××8991、185××××9070、188××××5776、）、川Ａ×××××丰田越野车一辆、电脑四台、银行卡四张；从吴某某处扣押了银行卡十四张、人民币19700元。2015年7月1日，吴某被公安机关挡获，侦查人员从吴某处扣押了银行卡一张、人民币133000元、中国银行存折两本，同时从张某处扣押吴某转移的人民币44万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.受案件登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、扣押清单、指认照片、挡获经过、搜查笔录、远程勘验工作记录、电子证物检查笔录证实：公安人员在网络巡查过程中，发现周文进、吴某某利用QQ、微信发布招嫖信息进行诈骗案件线索。2014年7月1日21时许，公安人员将二被告人挡获，并查获二被告人用于诈骗的电脑、银行卡、手机等物品。2.通话清单、银行交易记录、开户资料、工商银行打款人信息、银行账户统计、支付宝交易记录、办案说明、手机归属地查询等证据证实：周文进、吴某某利用互联网发布虚假招嫖信息诱使多名被害人打电话并转款的事实，其中户名为陈某1甲，账号为62×××71的中国农业银行卡2014年1月至2014年7月期间，共转入490838.58元（其中利息3.16元），查获的手机号与多名被害人杜某、王某、黄某1、钱某、应陈某1、郭某、李某、郑某、祝某、罗某、陈某1、刘某1、马某等人均有通话记录。3.公安机关在周文进、吴某某电脑中提取的电子数据证实：周文进、吴某某控制的用户名为陈某1甲的支付宝账号wo90×××83，绑定了账号为62×××31、62×××71用户名为陈某1甲的两张银行卡。4.上诉人周文进对随机提取的60名打款人的辨认笔录证实：周文进对60名打款人无一认识。5.被害人赵某、陆某、陈某1、刘某1、马某、温某、黄某1、钱某、应陈某1、郭某、李某、郑某、祝某、罗某、杜某、王某、胥某的陈述证实：上述被害人陈述因周文进、吴某某在网络发布的虚假招嫖信息被诈骗的事实，被害人陈述的电话联系情况与通话清单吻合，多名被害人陈述实施诈骗者使用户名为陈某1甲、李某甲的银行卡进行诈骗。6.上诉人周文进在庭审中的供称：其从2013年4月开始在网上学习利用招嫖的方式进行诈骗的方法，并在网上购买身份证，交由吴某某办理多张银行卡，用于收取诈骗款。吴某某从2013年10月份开始扮演卖淫小姐帮助其诈骗，其将诈骗款转入户名为陈某1甲，账号为62×××71的中国农业银行卡内，后将诈骗款交给其岳父吴某保管。7.原审被告人吴某某在庭审中的供述证称：其从2013年10月开始扮演卖淫小姐等角色，协助周文进进行诈骗，诈骗款交给其父亲吴某保管。8.另案被告人吴某的供称：其在2014年3月开始知道周文进、吴某某实施诈骗，二人将大概100余万元交由其保管，其将其中44万元借给了张某。9.证人张某、廖某的证言证实吴某存44万元到张某处的事实。10.户籍证明、无前科证明证实周文进和吴某某的身份情况。二审庭审中，检察机关补充出示了以下证据：1.随案移送涉案手机十一部、扣押手提电脑两部、电脑主机一台、平板电脑一部及照片，证实从周文进、吴某某处查获的作案工具情况。2.证人黄某2（内江市交通路农业银行运营主管）证言证实：本案陈某1甲尾号7071银行卡交易明细中，2014年4月21日中记载的“合并”是指2014年4月21日（包括当日）之前该帐户存款总金额和取款总金额，是银行系统自动合并的。证实该两笔交易并非实际单笔现金交易，而是银行系统统计数据。关于上诉人的上诉意见以及辩护人的辩护意见，评判如下：关于本案是否系网络诈骗犯罪的问题。网络诈骗是指以非法占有为目的，利用互联网采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。经查，上诉人周文进、原审被告人吴某某以非法占有为目的，利用购买的QQ号、微信号以及挂号软件，在互联网上针对不特定多数人发布虚假的招嫖信息，骗取他人财物的行为，属于网络诈骗行为。上诉人周文进及其辩护人认为周文进、吴某某的行为不属于网络犯罪的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。关于本案诈骗数额的问题。经查，上诉人周文进、原审被告人吴某某为实施诈骗，保管并使用网购的身份证办理的银行卡进行诈骗。虽然二人使用多张银行卡进行诈骗，但庭审中周文进多次供述其所诈骗的赃款最终汇总到由其保管使用的户名为陈某1甲，账号为62×××71的银行卡。本案是针对不特定多数人实施的网络犯罪案件，因被害人人数众多且分布全国各地等客观条件限制，无法逐一对被害人进行询问。本案结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定本案诈骗资金，现有证据足以达到刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”。周文进、吴某某既不能提供证据证明卡内大部分款项非诈骗所得，也不能就款项的来源作出合理的解释。周文进、吴某某实际控制的用户名为陈某1甲，账号为62×××71的银行卡收入490838.58元，扣除经核非诈骗款项2194.7元、存款利息3.16元（共计2197.86元），其余488640.72元均应认定为诈骗金额。原判误将银行系统自动统计数据认定为交易金额，认定诈骗数额有误，应予纠正。上诉人周文进原判认定诈骗金额不准确的意见及其辩护人原判认定诈骗数额有重复计算情形的意见，本院予以采纳。辩护人其余意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）周文进、原审被告人吴某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，多次骗取他人人民币488640.72元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，周文进安排吴某某参与犯罪，在犯罪中起主要作用，系主犯；吴某某在犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。公安机关从周文进、吴某某、吴某、张某处扣押了全部非法所得，依法酌情对周文进、吴某某从轻处罚。本案中的被害人因参与招嫖而被骗，其行为本身具有违法性，涉案赃款不属于被害人的合法财产，对追缴的周文进、吴某某的非法所得依法予以没收，上缴国库。原判定罪准确、审判程序合法，但认定诈骗金额有误并导致量刑不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：一、撤销四川省内江市市中区人民法院（2015）内中刑初字第434号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）周文进犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月1日起至2021年6月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳)。三、原审被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考虑期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、周文进、吴某某犯罪所得四十八万八千六百四十元零七角二分及产生的收益三元一角六分（银行利息）予以追缴，上缴国库（其中对公安机关扣押的周文进、吴某某犯罪所得人民币二万七千五百元予以追缴，余下诈骗款四十六万一千一百四十三元八角八分从扣押的吴盛权、张某某人民币中追缴），对公安机关扣押的周文进、吴某某作案工具予以没收（详见扣押物品清单）。本判决为终审判决。审判长 曾 箭审判员 刘晓瑜审判员 李小勇二〇一七年七月二十六日书记员 陆 露附：扣押物品清单编号名称数量特征1手机一部NOKIA蓝白色直板串号：354547/01/791623/22手机一部苹果4白色0128500043151013手机一部苹果4黑色0128520034157264手机一部金立银黑色直板串号：8670290089327755手机一部金立黑色串号：3595080233611236手机一部NOKIA黑色串号：357897/04/169919/87手机一部NOKIA黑白色直板串号：3543070464334638手机一部联想黑色串号：8687140053310439手机一部UNISTAR黑色串号：866836000392710手机一部NOKIA黑色直板串号：35683502117960011手机一部UNISTAR白色串号：86662400005744112笔记本电脑壹台东芝牌黑色、型号SatelliteL51013笔记本电脑壹台联想牌黑色、型号G450S/NCB0094071614平板电脑壹台苹果牌白色Ipad、IMEI35877005660923915台式电脑（主机）壹台黑色组装机无厂牌、硬盘品牌为SeagateS/N5RA7KC2C附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。