广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)穗中法刑一终字第737号原公诉机关广东省从化市人民检察院。上诉人(原审被告人)屈云妹，绰号：“捞妹平”，农民，户籍地为广东省从化市。曾因犯开设赌场罪于2010年4月22日被广东省从化市人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月11日刑满释放。因本案于2014年12月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广东省从化市看守所。辩护人殷锦培，广东政衡律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘锦秋，绰号：“肥秋”，农民，户籍地为广东省从化市。曾因犯开设赌场罪于2010年10月12日被广东省从化市人民法院判处有期徒刑八个月，同年11月1日刑满释放。因本案于2014年12月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现被羁押于广东省从化市看守所。辩护人古志军，广东政衡律师事务所律师。上诉人(原审被告人)邹某，绰号“妹姐”，农民，户籍地为广东省从化市。因本案于2014年12月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现被羁押于广东省从化市看守所。辩护人王志明，广东政衡律师事务所律师。上诉人(原审被告人)钟李全，农民，户籍地为广东省从化市。因犯抢劫罪于2006年9月13日被从化市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2009年12月5日刑满释放。因本案于2014年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于从化市看守所。上诉人(原审被告人)颜某甲，农民，户籍所在地为湖南省安仁县。因本案于2014年11月18日被羁押，同年12月19日被逮捕。现被押羁于广东省从化市看守所。原审被告人梁大会，绰号“大波梅”，农民，现住广东省从化市太平镇广从南路一巷5号，户籍地为贵州省桐梓县。因犯开设赌场罪于2014年12月15日被广东省从化市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因本案于2014年11月24日被刑事拘留（未执行），2015年3月19日被取保候审。原审被告人钟桂荣，绰号：“马骝”，农民，户籍地为广东省从化市。曾因犯信用卡诈骗罪于2013年1月6日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑六个月，同年4月10日刑满释放。因本案于2014年11月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广东省从化市看守所。广东省从化市人民法院审理广东省从化市人民检察院指控原审被告人梁大会、屈云妹、刘锦秋、邹某、钟桂荣、钟李全、颜某甲犯开设赌场罪一案，于2015年4月28日作出（2015）穗从法刑初字第149号刑事判决。原审被告人屈云妹、刘锦秋、邹某、钟李全、颜某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷和上诉材料，讯问上诉人，并书面听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年11月14日至18日期间，被告人梁大会、屈云妹、刘锦秋、邹某、钟桂荣、钟李全、颜某甲等人，以非法牟利为目的，分工合作，先后在从化市太平镇飞鹅村南二队、从化市太平镇屈洞村塱口队27号门口空地，以扑克牌“三公大吃小”的方式进行聚众赌博，赌场每天开设两场，每场参赌人员约30人，从中抽头渔利达5万多元。其中，被告人梁大会、屈云妹、刘锦秋、邹某为赌场场主，被告人钟桂荣、钟李全负责接送赌客，被告人颜某甲则带赌客前去参赌。抽水获利除了给付赌场工作人员的费用外，由赌场场主共分。2014年11月18日16时许，公安民警到从化市太平镇屈洞村塱口队27号门口空地的赌场进行查处，将被告人钟李全、钟桂荣、颜某甲及参赌人员颜某丙、钟某丙等21人当场抓获，并现场缴获赌资8400元、扑克牌一副。2014年11月24日，被告人梁大会自行到从化市公安局治安管理大队投案；2014年12月19日，被告人刘锦秋自行到从化市公安局太平派出所投案。原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证的下列证据：证人颜某丙、陈某乙、钟某丙、王某乙、王某丙、许某、钟某丁、练某、郑某、李某乙、钟某戊的证言，七名被告人的供述，检查笔录，扣押清单，行政处罚决定书，被告人钟桂荣、钟李全、颜某甲、屈云妹、证人钟某乙签认的赌资、赌具、作案现场的照片，证人钟某丙等人签认赌资、扑克牌的照片，被告人、证人之间相互辨认的辨认笔录及照片，情况说明，被告人屈云妹、刘锦秋、钟李全、钟桂荣的前科材料（刑事判决书、释放证明书），被告人梁大会之前被判刑的刑事判决书，抓获经过，七名被告人的户籍材料等证据证实，足以认定。原判认为，被告人梁大会、屈云妹、刘锦秋、邹某、钟桂荣、钟李全、颜某甲无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人屈云妹、刘锦秋、钟桂荣、钟李全曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁大会、屈云妹、刘锦秋、邹某在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人钟桂荣、钟李全、颜某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘锦秋、梁大会犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人屈云妹、邹某、钟桂荣、钟李全、颜某甲在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人梁大会因前罪被宣告缓刑以后，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。缴获的赌资、作案工具依法予以没收。综合本案犯罪性质、犯罪情节及被告人在共同犯罪中所起的作用，依法作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十九条、第七十七条、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销广东省从化市人民法院（2014）穗从法刑初字第767号刑事判决书关于对被告人梁大会宣告的缓刑；二、被告人梁大会犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，与前罪被判处的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金5000元；三、被告人屈云妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5000元；四、被告人刘锦秋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；五、被告人邹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；六、被告人钟桂荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；七、被告人钟李全犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金2000元；八、被告人颜某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；九、缴获的赌资8400元依法予以没收并上缴国库；缴获的赌具扑克牌一副依法予以没收。上诉人屈云妹提出的上诉意见：其有投案自首和主动上缴赌资情节，原判量刑过重。上诉人屈云妹的辩护人提出的辩护意见：原判认定上诉人开设赌场期间抽头渔利5万多元的证据不足，上诉人屈云妹虽然构成开设赌场罪，但开设赌场的时间短，现场缴获的赌资也不属特别巨大，不属于情节严重；上诉人归案后有悔罪表现，请求二审法院酌情从轻处罚。上诉人刘锦秋提出的上诉意见：其只是参与了赌博，没有参与安排赌场的场地和组织参赌人员赌博，只是拿了红包，没有参与分红；其主动到公安机关说明情况，原判量刑过重。上诉人刘锦秋的辩护人提出的辩护意见：同案人关于抽头渔利的数额供述不一致，原判认定上诉人开设赌场期间抽头渔利5万多元的证据不足，上诉人刘锦秋虽然构成开设赌场罪，但开设赌场的时间短，现场缴获的赌资也不属特别巨大，不属于情节严重；上诉人归案后有悔罪表现，请求二审法院酌情从轻处罚。上诉人邹某提出的上诉意见：原判量刑过重。上诉人邹某的辩护人提出的辩护意见：本案认定上诉人开设赌场期间抽头渔利5万多元的证据不足，上诉人邹某虽然构成开设赌场罪，但开设赌场的时间短，现场缴获的赌资也不属特别巨大，不属于情节严重；上诉人案发后主动投案自首，有悔罪表现，原判没有体现自首从轻处罚的原则，请求二审法院酌情从轻处罚。上诉人钟李全提出的上诉意见：其只是帮助载客人，起次要作用，是从犯；没有参与分享赌场获利，归案后认罪态度好，原判量刑过重。上诉人颜某甲提出的上诉意见：其只是参赌人员，请求二审法院认定其自首并减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人屈云妹、刘锦秋、邹某、钟李全、颜某甲和原审被告人梁大会、钟桂荣开设赌场的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭质证，法庭查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人屈云妹、刘锦秋、邹某、钟李全、颜某甲伙同原审被告人梁大会、钟桂荣结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人屈云妹、刘锦秋、钟李全和原审被告人钟桂荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人屈云妹、刘锦秋、邹某和原审被告人梁大会在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人钟李全、颜某甲和原审被告人钟桂荣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人刘锦秋、原审被告人梁大会在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人屈云妹、邹某、钟李全、颜某甲和原审被告人钟桂荣在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于各上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院评析如下：经查，根据各上诉人及原审被告人的各自获利情况，并结合本案开设赌场的时间及每场抽头渔利的数额，原判认定上诉人开设赌场期间抽头渔利5万多元并无不当，且本案参赌人员众多，属情节严重；上诉人屈云妹、颜昌盛并无自动投案的行为，依法不构成自首；上诉人邹某、钟李全、颜某甲和原审被告人钟桂荣均指认上诉人刘锦秋是赌场场主之一，并实施了派牌、抽水、清点“水钱”及指使钟桂荣接送赌客等行为；上诉人钟李全接送赌客每天获取300元报酬，原判已认定上诉人钟李全为从犯，并对其减轻处罚，其据此再要求二审法院减轻处罚的上诉理由不能陈立；上诉人刘锦秋、屈云妹、原审被告人梁大会均指认上诉人颜昌盛实施了带赌客参赌的行为，其本人也对该犯罪事实供认不讳，足以认定；原判已综合考虑了各上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度和社会危害程度，据此在法定量刑幅度内的量刑并无不当。综上所述，各上诉人及其辩护人所提上诉、辩护上诉意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张卫勇审 判 员  黄 威代理审判员  魏晶晶二〇一五年九月十七日书 记 员  徐燕灵