呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终620号上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古东达乾丰置业有限公司，住所地呼和浩特市金山开发区。法定代表人：王海清，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴静轩，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬钰，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古常凯门窗有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区。法定代表人：李英，该公司经理。委托诉讼代理人：张觥，恒信长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈军。上诉人内蒙古东达乾丰置业有限公司（以下简称东达公司）因与被上诉人内蒙古常凯门窗有限公司（以下简称常凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2016）内0121民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东达公司的委托诉讼代理人戴静轩、姬钰，被上诉人常凯公司的委托诉讼代理人张觥、沈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回常凯公司的反诉请求，支持东达公司的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用全部由常凯公司承担。事实和理由：一审判决对本案的事实认定不清，适用法律错误。本案属加工承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。常凯公司承揽的塑钢窗质量不仅不符合双方合同约定，而且不符合相关行业和国家标准，属不合格产品。一审期间，通过法院作出的产品质量鉴定报告印证了这一事实。合同履行期间，经东达公司多次督促，常凯公司曾承诺维修更换，即使维修更换也不符合质量要求，其行为已经构成违约，依法依约应承担相应的违约责任并赔偿由此给东达公司造成的损失。一审法院在证据确实充分的情况下，对事实认定不清、适用法律错误，作出的判决是错误的。常凯公司辩称，一审法院对于案由的认定非常清楚，本案是建设工程施工合同纠纷，而且建筑法规定的非常明确，加工承揽是定做人的问题，不存在安装施工的问题，因此本案应是建设工程施工合同纠纷，而不是加工承揽合同纠纷。关于质量问题，双方当事人签订的合同第六条第一款第一项对于质量要求有明确的约定，附件上也明确记载双方对于塑钢窗的要求是什么样的，所以不存在质量问题。至于质检报告的问题，一审也提到了，质检报告的两个依据是错误的，没有依据合同，出来的结论肯定有问题，一审中，常凯公司对质检人员也进行了询问，他们也没给出答复。关于维修问题，关于工程质量双方有明确的约定，施工方的确有维修责任，常凯公司也进行过维护，所以说维护不等于说质量有问题，这是两码事，所以因此认为构成违约是没有法律依据和合同依据的。东达公司向一审法院起诉请求：1、常凯公司限期更换其已经全部安装到东达小镇住宅小区的不合格门窗为合格门窗或者返还全部工程款2042446元；2、常凯公司承担违约金612733元，同时保留损失赔偿的权利。常凯公司向一审法院提出反诉请求：判令东达公司给付所欠的工程款633370元。一审法院认定事实：2009年6月18日，东达公司与常凯公司签订《东达小镇一期工程A区塑钢门、窗供货及安装合同》，合同约定：由常凯公司就东达小镇一期A区服务中心、健身房塑钢门、窗供货安装，范围是门窗的制作、安装。材料要求：型材，塑钢窗60平开、推拉系列；塑钢门窗型材：浙江中财有限公司中财，五金配件：春光。暂定合同总价款为177800元。质量要求：见附件。验收：以东达公司认可的产品品牌、规格、型号等为依据。2009年7月20日，双方又签订《东达小镇一期工程塑钢门、窗供货及安装补充协议》，约定：由常凯公司就东达小镇一期工程E区6＃、7＃、8＃、9＃楼塑钢门窗供货、安装及D区别墅断桥铝供货、安装，暂估合同总价款为（1）塑钢门价款为911994元；（2）断桥铝窗价款为599760元。合同签订后，常凯公司于2009年7月开工，2011年12月20日完工。安装工程为：（1）东达小镇一期A区服务中心、健身房塑钢门、窗供货安装；（2）东达小镇一期工程E区6＃、7＃、8＃、9＃楼塑钢门窗供货、安装及D区别墅断桥铝供货、安装。2010年7月至2011年12月，东达公司对于每一幢楼的安装塑钢门窗工程进行了分批质量验收。审理过程中，经常凯公司申请，鉴定机构派员出庭接受质询，针对《司法鉴定检验报告书》的委托鉴定事项和鉴定结论不一致，以及检验依据、标准与本案双方签订的合同不符等内容提出质疑，但并未进行明确答复。另查明，本案涉及塑钢门窗安装建筑工程，未经过竣工验收程序，东达公司已经将安装门窗工程的房屋出售并使用，属于擅自使用未经整体验收的建筑工程。另外该工程经双方结算，东达公司欠常凯公司工程款633370元。2010年7月至2011年12月，东达公司对于每一幢楼的安装塑钢门窗工程进行了分层、分批、单项质量验收，并在《金属门窗安装工程检验批质量验收记录表》签署同意验收的意见。一审法院认为，对于本诉部分，东达公司与常凯公司签订的《东达小镇一期工程A区塑钢门、窗供货及安装合同》和《东达小镇一期工程塑钢门、窗供货及安装补充协议》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。按照约定，常凯公司实际履行了塑钢门窗安装施工义务，东达公司作为合同相对人履行了给付大部分工程款的义务。涉案塑钢门窗安装建筑工程虽未经过竣工验收程序，但东达公司已经将安装门窗工程的房屋出售并使用，视为东达公司验收涉案塑钢门窗安装建筑工程。故东达公司主张更换全部安装到东达小镇住宅小区的不合格门窗为合格门窗或者返还全部工程款2042446元以及承担违约金612733元，同时保留损失赔偿权利的诉请，不予支持。对于反诉部分，竣工验收是东达公司的法定义务，验收合格是使用建筑物的前提。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定未经检验或者检验不合格的，不得使用。建设工程未经竣工验收，东达公司擅自使用，常凯公司对工程质量责任免除。2011年12月7日，安装门窗工程完工，常凯公司将已完成工程量和欠款书面已提交东达公司审核。2011年12月20日，东达公司的相关人员签署了认可意见。故此，对于常凯公司请求东达公司支付所欠工程款633370元予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告内蒙古东达乾丰置业有限公司的诉讼请求；二、反诉被告内蒙古东达乾丰置业有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告内蒙古常凯门窗有限公司工程款633370元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、双方当事人对订立合同的事实以及合同约定的内容，均不持异议，本院予以确认。但常凯公司在认可合同真实性、有效性的基础上，认为合同中明确约定了”质量要求见附件”的内容，故本案所涉工程的质量标准应以附件内容为准。东达公司主张涉案合同为套用以前格式，虽载明了”质量要求见附件”，但涉案合同并无附件内容，对常凯公司的主张予以否认。本院就此要求常凯公司进行举证，但其并未提交证据证明涉案合同存在附件内容，亦无附件原件或复印件，故本院对常凯公司认为合同存在附件并要求按照附件内容认定质量标准的诉讼主张不予采信。2、2011年12月20日，双方当事人会同监理公司共同签订《工程量签证单》，对截止至2011年12月17日的工程量及工程款进行确认，明确已完成工程金额2042446元，已支付1409076元，欠款633370元。诉讼中，常凯公司以此要求东达公司支付剩余工程款633370元，东达公司以涉案工程未经竣工验收且存在质量问题为由拒绝支付。3、2013年5月10日，东达公司向常凯公司发出《通知》，内容为”常凯公司承建施工的东达小镇公建、E区6#-9#楼、D区别墅及B区商业窗户存在以下质量问题：1、D1一层西出户门关不住、玻璃破损，二层出户门未打胶、玻璃破损，三楼东南侧窗扇关不住、南出户门关不住；2、D7一层东出户门关不住、南出户门下沉，二层南出户门无把手、窗扇关不严，二层北进户门关不严、西侧窗压条脱落未打胶，三层西北侧卫生间窗户压条脱落未打胶；3、D8一层西南侧窗户玻璃破损、窗扇压条脱落未打胶，二层西南侧室门及窗关不住、大厅窗扇压条脱落未打胶，三层南出户门关不住、西南室窗户关不住、东卫生间窗户关不住、东南侧室窗户关不住；4、D9一层大厅及西南窗扇压条脱落未打胶，二层多出窗扇压条脱落未打胶，三层东南窗扇关不住、北侧窗扇关不住；5、D10一层大厅窗户无铝合金压条及配件、南侧窗户破损，二层北窗户及户门关不住、北侧窗户一处无铝合金压条及配件，二层北窗户无玻璃；6、E区6#-9#住宅楼窗户部分存在窗边框未打密封胶、中空玻璃进气现象；7、公建部位的健身房、服务中心窗户玻璃局部未安装完毕、密封胶未打及窗户固定连接片安装间距不符合规范要求，服务中心地下室窗户未按照合同约定完成施工任务。我司要求贵司单位接到通知后，拿出切实可行方案进行细致处理并按照合同约定完成自己的施工承包工作内容。”2014年1月23日，常凯公司向东达公司出具《承诺书》，内容为”在未满足正式验收之前，经甲、乙双方查验我方承揽的门窗工程存在以下问题：（1）合页扣盖未安装，窗扇下沉；（2）窗框变形；（3）玻璃漏气；（4）其他缺陷。我方承诺，以上各条在2014年4月30日前如未按期完成且达不到验收标准，我公司赔偿造成甲方的一切经济损失。”此后，双方再未就此问题形成相关书面意见。2016年3月16日，东达公司诉至一审法院，要求判令常凯公司：1、限期更换其已经全部安装到东达小镇住宅小区的不合格门窗为合格门窗或者判令常凯公司依法返还并支付东达公司上述工程的全部价款2042446元；2、承担合同全部价款2042446元的30%即612733元的违约金，同时保留赔偿损失的权利。二审中，经本院询问，东达公司明确诉讼请求第一项”限期更换其已经全部安装到东达小镇住宅小区的不合格门窗为合格门窗或者判令常凯公司依法返还并支付东达公司上述工程的全部价款2042446元”为”限期更换其已经全部安装到东达小镇住宅小区的不合格门窗为合格门窗”。4、一审中，东达公司通过一审法院委托内蒙古产品质量司法鉴定中心对涉案塑钢窗是否存在质量问题进行鉴定，内蒙古产品质量司法鉴定中心以双方当事人签字确认的《门窗司法鉴定方案》为据，抽样五樘，选取位置为服务中心一樘，E区6#楼2单元1楼东户卧室、E区6#楼2单元1楼西户客厅、E区8#楼1单元1楼西户厨房、E区7#楼2单元2楼西户客厅各一樘，并出具《司法鉴定检验报告书》，鉴定结论为：塑钢窗主型材壁厚、增强型钢壁厚、紧固螺钉数量和间距、紧固螺钉距型材端头距离不符合JG/T140-2005和《东达小镇一期工程塑钢门、窗供货及安装合同》中规定要求。针对该鉴定报告中的检验依据、质量标准、检验方法等问题，常凯公司提出异议。一审法院依法通知鉴定人员出庭作证，接受双方当事人询问，鉴定人员就相关问题逐一予以答复。庭审中，经一审法院询问，常凯公司表示不申请重新鉴定。因鉴定机构具备法定资质，鉴定程序合法，鉴定依据的JG/T140-2005《未增塑聚氯乙烯（PYC-U）塑料窗》亦为中华人民共和国建设部发布的当时涉案门窗应遵循的行业标准，故本院对该鉴定报告予以采纳。5、常凯公司提交七十余份涉案工程质量验收记录表，欲证明东达公司对常凯公司安装的门窗工程进行了单项分批质量验收。东达公司对该组证据的真实性不予认可，并要求对其上相关人员签字的真实性进行鉴定。本院要求常凯公司就该证据的真实性进行核实并提交相关证据予以佐证。后常凯公司称该组证据系公司内部保存使用，其上东达公司相关人员的签字是常凯公司所签，并非本人签字。故本院对该组证据的真实性不予确认，对常凯公司主张涉案工程已经通过单项质量验收的证明目的不予采信，并依法对常凯公司伪造重要证据，妨碍审理案件的行为予以罚款。6、结合涉案工程已于2011年12月17日完成了工程量及工程款结算的事实，以及东达公司在民事起诉状中表述的”2013年5月10日，针对已购房业主对于门窗问题多次报修并投诉，......”的自认内容，本院认定涉案工程在未进行竣工验收的情况下，最迟已于2013年5月10日，由东达公司实际占有并使用。以上事实，有双方当事人提交的证据以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，关于本案案由应当如何认定的问题，一审法院经审理后确定为建设工程施工合同纠纷，东达公司则主张应认定为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”即承揽人的主要义务为交付符合定作人要求的工作成果。而本案中，依据双方当事人合同约定的承包范围以及常凯公司的实际履行情况，常凯公司除需按照东达公司的要求完成塑钢、门窗的加工、制作、交付等工作外，还包括施工组织设计、安装、调试等工作内容，加之涉案工程本身亦是东达公司开发建设的整体建筑工程的组成部分，故本案应认定为建设工程施工合同。东达公司要求认定案由为承揽合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程款是否应当给付的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上述相关规定，明确阐述了建设工程未经验收或者经验收不合格的，不得交付使用的立法观点，并且在认定发包人为建设工程验收主体的前提下，增加了对发包人未经竣工验收而擅自使用建设工程的法律责任和权利约束，即不论诉争工程是否办理了竣工验收手续，诉争工程已经实际转移占有由发包人管理使用的，则应视为工程价款的结算条件已经成就。故东达公司应按照合同约定的付款条件向常凯公司付至合同结算款2042446元的95%，即1940323.7元，扣除其已支付的1409076元，实际支付金额应为531247.7元。又根据本案已经查明的事实，在常凯公司并未就涉案工程的转移占有之日提交证据予以证明的情况下，本院酌定东达公司擅自使用涉案工程的日期为2013年5月10日，并依法认定该日期为涉案工程的竣工日期，即从该日期开始，涉案工程开始计算两年的质量保修期。在工程保修期内，东达公司已就涉案工程出现的质量问题向常凯公司发出了《通知》，常凯公司亦以《承诺书》的形式对维修、整改责任予以承诺，涉案工程因保修期内出现质量问题，且常凯公司未提交证据证明已完成相关质保责任，故合同约定的5%的保修金应当予以扣除，常凯公司可在其完成工程保修责任后，另行主张权利。一审法院对东达公司的欠付工程款全部予以支持存在不当之处，本院予以纠正。关于东达公司要求常凯公司限期更换其已经全部安装到东达小镇住宅小区的不合格门窗为合格门窗的诉讼请求能否成立的问题，根据双方当事人关于”工程保修”的约定，涉案工程在实际使用过程后，质量保修期内出现质量问题的，常凯公司负有保养、维修、更换、赔偿损失的义务。本案中，东达公司提交的《司法鉴定检验报告书》中只是抽取了五樘塑钢窗进行鉴定，且其中四樘集中在E区，而本案涉案工程包括东达小镇一期服务中心、健身房、幼儿园、B区、E区、D区别墅等多个区域，故单凭该鉴定报告无法认定上述区域内的其他涉案塑钢门窗是否为不合格门窗或者是否达到必须进行更换的严重程度，庭审中，本院亦就此向东达公司进行了释明，要求其补充其他证据予以佐证，东达公司并未提交。故本院依据现有证据认定常凯公司应更换的范围为《司法鉴定检验报告书》中认定的质量不符合行业标准且事实上亦无法通过维修予以完善的五樘塑钢窗。对于其他涉案门窗是否合格以及是否必须进行更换，因东达公司并未提交证据证明，本院不予支持。关于东达公司要求常凯公司支付违约金的诉讼请求有无事实和法律依据的问题，根据上文认定的事实和相关法律规定，东达公司在未进行竣工验收的情况下，擅自使用了涉案工程，本身存在过错，故其以使用部分质量不符合约定为由主张对方支付违约金的，本院不予支持。综上所述，东达公司的上诉理由存在合理、合法之处，本院依法对其部分上诉请求予以支持，其他诉讼请求并无事实和法律依据的，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2016）内0121民初442号民事判决；二、反诉被告内蒙古东达乾丰置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告内蒙古常凯门窗有限公司支付欠付工程款531247.7元；三、被告内蒙古常凯门窗有限公司于本判决生效之日起三十日内更换《司法鉴定检验报告书》中所涉五樘塑钢窗为合格门窗；四、驳回原告内蒙古东达乾丰置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告内蒙古常凯门窗有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28140元，由东达公司负担26000元，由常凯公司负担2140元；一审反诉费10130元，由东达公司负担9113元，由常凯公司负担1017元；二审案件受理费28140元，由东达公司负担26000元，由常凯公司负担2140元。本判决为终审判决。审 判 长  吴铁刚代理审判员  韩东妹代理审判员  刘 伟二〇一七年八月十八日书 记 员  贾沛然