四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终346号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路11号。法定代表人：胡刚，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：孙高朋，该公司员工。委托诉讼代理人（一般授权）：吕海春，四川诚中成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市民杨建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区合阳办大南下街3号楼第二层。法定代表人：邓礼明，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张全权，重庆天朗律师事务所律师。上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司（简称福建长汀公司）因与上诉人重庆市民杨建筑劳务有限公司（简称重庆民杨公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船区人民法院（2016）川0903民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人福建长汀公司的委托诉讼代理人孙高明、吕海春，上诉人重庆民杨公司的委托诉讼代理人张全权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人福建长汀公司的上诉请求：1.撤销（2016）川0903民初1794号民事判决第一项，改判由重庆民杨公司继续履行2012年9月9日、2013年10月8日双方签订的《建设工程劳务分包合同》；2.撤销（2016）川0903民初1794号民事判决第三项、第四项并依法改判；3.判令重庆民杨公司支付福建长汀公司为其垫付的木板款、工伤赔偿款、清理场地费用、材料折价款、塔机拆除费用共计76.576万元；4.上诉费由重庆民杨公司负担。事实和理由：一审中上诉人福建长汀公司提交了充分的证据证实：福建长汀公司为重庆民杨公司垫付了工伤赔偿款、罚款、清理场地费用、塔机拆除费用和移交给重庆民杨公司木板及其他材料共计76.576万元。但一审判决对此未作认定属漏判。同时蒋大军收取重庆民杨公司的30万元保证金不是合同约定的保证金。蒋大军收取的30万元与福建长汀公司无关，不应由福建长汀公司退还。至今10号楼已完成工程量90%，该工程质量尚待竣工验收，重庆民杨公司应继续完成剩余工程并保证该工程竣工验收。但重庆民杨公司擅自停工，给福建长汀公司造成的损失应当赔偿。重庆民杨公司针对上诉人福建长汀公司的上诉请求答辩称，1.双方签订的《建设工程劳务分包合同》因福建长汀公司违约，导致合同不能实现，解除该合同于法有据；2.合同解除后，福建长汀公司应退还履约保证金；3.木板、工伤赔偿款等费用与本案无关；4.业主方支付的50余万元与本案无关。综上，请求驳回福建长汀公司的上诉请求。上诉人重庆民杨公司的上诉请求：1.撤销（2016）川0903民初1794号民事判决第三项、第五项，并依法改判，支持上诉人重庆民杨公司的一审反诉请求；2.诉讼费由福建长汀公司承担。事实和理由：一审判决认定上诉人重庆民杨公司领取了工程进度款5219035元，但根据福建长汀公司出示的证据无论如何也无法认定。同时，福建长汀公司在支付工程进度款时认可5216514元，但一审判决以鉴定结论为依据认定已完工程价款410458元，明显不公，且对重庆民杨公司离场后的停工损失不予认定，明显错误。故，请求支持上诉人重庆民杨公司的上诉请求。二审庭审中，重庆民杨公司撤回要求福建长汀公司赔偿离场后造成的停工损失的上诉请求。福建长汀公司针对上诉人重庆民杨公司的上诉请求答辩称，1.双方签订的《建设工程劳务承包合同》合法有效。10号楼工程已完成工程量90%，该部分应继续履行，不应解除，对11-13号楼双方同意解除不再履行；2.重庆民杨公司实际施工完成的10-13号楼工程量价款已通过司法鉴定，重庆民杨公司已超领的工程价款应当退还；3.蒋大军领取的履约保证金30万元是其个人行为，该30万元履约保证金不应由公司退还。福建长汀公司向一审法院的起诉请求：1.请求判令重庆民杨公司退还超领的工程进度款2479709.57元及资金占用利息（利息按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准计算从2014年7月1日起至付清止）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，福建长汀公司增加诉讼请求，要求被告承担工程质量修复费用816300元。重庆民杨公司向一审法院提起的反诉请求：1.解除双方签订的《建设工程劳务承包合同》；2.福建长汀公司立即支付劳务费2282284元；3.福建长汀公司赔偿离场后停工损失140万元；4.福建长汀公司退还保证金120万元（其中50万元按银行贷款的1.5倍支付利息）；5.诉讼费、反诉费由福建长汀公司负担。一审法院认定事实：2012年9月9日，福建长汀公司遂宁市龙凤呈祥安置小区项目经理部与重庆民杨公司签订《建设工程劳务承包合同》，双方约定福建长汀公司将其承建的遂宁市船山区龙凤呈祥安置小区建设工程6＃-10＃楼（建筑面积约30000平方米）的劳务工程承包给重庆民杨公司。2013年10月8日，双方再次签订《建设工程劳务承包合同》，双方约定将龙凤呈祥安置小区土建工程劳务（建筑面积约50000平方米）承包给重庆民杨公司。同时双方还约定，蒋大军作为福建长汀公司的现场代表；谭念兵作为重庆民杨公司的现场总代表。合同签订后，重庆民杨公司于2012年9月9日向福建长汀公司支付了项目的保证金400000元；2012年9月20日，蒋大军向重庆民杨公司出具收条一份主要载明：收到重庆民杨公司支付的项目保证金300000元；2013年10月16日，重庆民杨公司再次向福建长汀公司支付保证金500000元。在合同履行过程中，谭念兵代表重庆民杨公司共计在福建长汀公司领取了工程进度款5219035元；2015年1月12日，福建长汀公司退还重庆民杨公司保证金500000元；因重庆民杨公司拖欠民工工资，2015年8月24日，四川奥庄实业有限公司用福建长汀公司缴纳的保证金代重庆民杨公司支付了民工工资599500元。但双方在合同履行中，因资金不到位等各种原因，多次造成重庆民杨公司所承包的工程停工。双方对重庆民杨公司截止2015年1月期间的停工损失确定为1839360元（已另案处理）。2015年3月，重庆民杨公司在未完工的情况下离场；双方对重庆民杨公司实际完成的工程量未予结算。诉讼中，经福建长汀公司申请，并由双方共同选定了四川中鑫恒德项目管理有限公司对重庆民杨公司实际完成的工程量进行鉴定。经本院委托，四川中鑫恒德项目管理有限公司于2016年12月20日作出鉴定意见为：劳务费共计4104585.43元；福建长汀公司支付了鉴定费98510元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、重庆民杨公司实际领取了多少工程款？二、重庆民杨公司实际支付了多少保证金？三、四川奥庄实业有限公司用福建长汀公司缴纳的保证金代为支付了民工工资599500元，是否应作为重庆民杨公司领取的工程款进行扣除？四、2015年1月之后，福建长汀公司是否应继续支付停工损失？五、重庆民杨公司的实际完成工程量如何确定？本案双方当事人分别于2012年9月9日、2013年10月8日签订了两份《建设工程劳务承包合同》，虽然该合同尚未履行完毕，但从本案查明的事实看，该两份合同已无继续履行的可能性，且双方均希望解除合同，故本院对重庆民杨公司要求解除双方签订的两份《建设工程劳务承包合同》的反诉请求，予以支持。关于争议焦点一。从本案查明的事实看，重庆民杨公司已领取的工程进度款5219035元，均有谭念兵签字确认或直接转至谭念兵银行账户，而谭念兵作为重庆民杨公司的现场负责人，其有权利代表重庆民杨公司领取工程款，故本院确认重庆民杨公司已领取的工程进度款为5219035元。关于争议焦点二。对于保证金的支付，双方对2012年9月20日，蒋大军向重庆民杨公司出具收条一份主要载明：收到重庆民杨公司支付的项目保证金300000元的行为有异议，对另外900000元保证金无异议。根据双方合同约定，蒋大军作为福建长汀公司的现场负责人，而从蒋大军出示的借条看，该借条明确载明款项的性质为保证金，故本院对该300000元，认定为重庆民杨公司支付的保证金。即重庆民杨公司共计支付的保证金为1200000元。关于争议焦点三。虽然重庆民杨公司未直接领取该599500元工程款，但从查明的事实看；系因重庆民杨公司拖欠民工工资，四川奥庄实业有限公司用福建长汀公司缴纳的保证金代发了本应由重庆民杨公司支付的该部分工资599500元，故该部分款项应计入重庆民杨公司领取的劳务款中。关于争议焦点四。从查明的事实看，双方之间截止2015年1月的停工损失已通过诉讼予以处理；且重庆民杨公司在2015年3月已经离场，故重庆民杨公司不宜再次主张停工损失。关于争议焦点五。对于重庆民杨公司实际完成的工程量已经过鉴定意见确认为4104585.43元，虽然重庆民杨公司不认可该鉴定结论；但该鉴定系双方共同选择定，鉴定依据及程序合法，本院予以确认。对于福建长汀公司在诉讼中新增的要求重庆民杨公司支付工程质量缺陷修复费用的诉讼请求。因福建长汀公司未提供相应证据予以证明，且该损失尚未实际产生，故本院不予支持。综上所述，重庆民杨公司共计向福建长汀公司支付了保证金1200000元，福建长汀公司退还了重庆民杨公司保证金500000元，因双方合同关系已解除，故福建长汀公司还应当退还重庆民杨公司保证金700000元，对于重庆民杨公司要求支付保证金利息的诉讼请求，因双方并未约定利息，故本院不予支持。福建长汀公司支付了重庆民杨公司工程进度款5219035元，代重庆民杨公司支付民工工资599500元，而重庆民杨公司实际完成工程量为4104585.43元，故重庆民杨公司应退还福建长汀公司多领取的工程款1713949.57元，对于福建长汀公司要求按银行贷款利率支付多领取工程款的资金占用费的诉讼请求，重庆民杨公司应当支付，对占用费的支付标准按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算，对于资金占用费的起算时间，因双方未进行结算，故本院支持为福建长汀公司起诉之日开始计算，即2016年5月6日。遂判决：一、解除福建长汀公司与重庆民杨公司分别于2012年9月9日、2013年10月8日签订的《建设工程劳务承包合同》；二、重庆民杨公司退还福建长汀公司多领的工程款1713949.57元及资金占用费（资金占用费以1713949.57元为基数，从2016年5月6日起至付清时止按中国人民银行发布的同期同档贷款利率标准计算）；三、福建长汀公司退还重庆民杨公司保证金70万元；四、驳回福建长汀公司的其他诉讼请求；五、驳回重庆民杨公司的其他反诉请求。本案受理费15720元、反诉费10000元、保全费5000元、鉴定费98510元，共计129230元，由福建长汀公司负担64975元，重庆民杨公司64255元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，对一审认定的基本事实，本院予以确认。二审争议的事实，（一）二上诉人分别于2012年9月9日、2013年10月8日所签订的《建设工程劳务承包合同》是否应当予以解除？（二）四川奥庄实业有限公司垫付的民工工资59.95万元应不应计入福建长汀公司已拨付重庆民杨公司的工程款中？福建长汀公司实际拨付重庆民杨公司10-13号楼工程款应是多少？（三）重庆民杨公司实际完成10-13号楼工程价款应是多少？（四）蒋大军收取的保证金30万元，应不应由福建长汀公司退还？（五）福建长汀公司要求重庆民杨公司支付木板、材料、清理场地费用、工伤赔偿款、罚款等费用共计76.576万元应不应在本案中处理？本院认为，关于焦点（一）二上诉人对2012年9月9日、2013年10月8日所签订的《建设工程劳务承包合同》尚未履行完毕，重庆民杨公司已于2015年3月全部撤离了现场的事实无争议，本院予以确认。一审，上诉人福建长汀公司也认可双方所签订的《建设工程劳务承包合同》已实际解除。二审中，上诉人重庆民杨公司明确表示，不再继续履行该合同，双方所签订的《建设工程劳务承包合同》已无履行的可能，原审判决解除双方所签订的《建设工程承包合同》符合法律规定。因此，上诉人分别于2012年9月9日、2013年10月8日所签订的《建设工程劳务承包合同》应当予以解除。关于焦点（二）按照二上诉人所签订的《建设工程劳务合同》约定：“谭念兵系重庆民杨公司（乙方）现场总代表，代表乙方处理与本项有关的事务。”上诉人福建长汀公司在拨付10-13号楼工程进度款时均有谭念兵签字或转至谭念兵银行帐户。从一、二审查明共计金额5219035元，该金额应确认为重庆民杨公司已领的工程款。2015年8月24日，因重庆民杨公司欠民工工资，业主方四川奥庄实业有限公司代福建长汀公司支付重庆民杨公司劳务59.95万元，并载明该款在福建长汀公司的工程款中扣除。对该事实，重庆民杨公司也出具情况说明。因此，该款应计处重庆民杨公司领取的工程中，福建长汀公司实际拨付重庆民杨公司10-13号楼工程款应为5818535元。关于焦点（三）一审中，双方共同选择了具有鉴定资质的鉴定机构，对上诉人重庆民杨公司实际施工完成的10-13号楼工程价款进行鉴定，鉴定机构按照双方所签合同约定对上诉人重庆民杨公司实际完成的工程价款进行了鉴定，其鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正。二审中，上诉人重庆民杨公司未申请重新鉴定，也未提供相应的证据推翻该鉴定结论。因此，四川中鑫恒德项目管理有限公司于2016年12月20日所作出的四川中鑫所司法鉴定（2016）字第3号《司法鉴定报告》应作为本案认定重庆民杨公司实际完成龙凤呈祥安置小区10-13号楼工程价款的依据。上诉人重庆民杨公司实际完成龙凤呈祥安置小区10-13号楼工程价款为4104585.43元。关于焦点（四）按照双方所签合同约定“蒋大军为福建长汀公司现场代表”。2012年9月20日，蒋大军向重庆民杨公司出具的收条载明“收到重庆民杨公司支付的项目保证金30万元”。蒋大军所收取的款项为项目保证金，蒋大军系福建长汀公司工程现场代表。按照法律规定：“企业法人对他的法定代表人和职工的经营活动承担民事责任”。因此，蒋大军所收取的项目保证金30万元，应由福建长汀公司退还。关于焦点（五）因福建长汀公司向一审法院提出的诉讼请求要求重庆民杨公司返还多拨付的工程款并未提出明确的诉讼请求，要求重庆民杨公司支付为其垫付的木板款、材料费、工伤赔偿款、罚款、清理场地和塔机拆除费用共计76.576万元。现福建长汀公司上诉要求增加该费用，属二审中新增加的诉讼请求，且重庆民杨公司对福建长汀公司新增加的诉讼请求不予认可，福建长汀公司的该项上诉请求不属本案处理范围。福建长汀公司可另行提起诉讼，主张权利。综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确。但判决结果未明确重庆民杨公司退还福建长汀公司多领工程款1713949.57元及利息和福建长汀公司退还重庆民杨公司保证金70万元的履行期限，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持遂宁市船区人民法院（2016）川0903民初1794号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、重庆市民杨建筑劳务有限公司退还福建省长汀县第一建筑工程有限公司多领工程款1713949.57元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率标准计算从2016年5月6日起至本判决确定给付之日止）；福建省长汀县第一建筑工程有限公司退还重庆市民杨建筑劳务有限公司的保证金70万元，限本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15720元，反诉费10000元，保全费5000元，鉴定费98510元，共计129230元，由福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担64975元，重庆市民杨建筑劳务有限公司负担64255元；二审案件受理费31686元，由上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担11460元，上诉人重庆市民杨建筑劳务有限公司负担20226元。本判决为终审判决。审判长  岳文审判员  周歧审判员  郑艳二〇一七年五月三日书记员  李环