陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民初150号原告：陕西田园绿化工程有限公司。法定代表人：李峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏新峰，陕西泰普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俨斌，陕西泰普律师事务所律师。被告：西北有色工程有限责任公司。法定代表人：李忠民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华，陕西兆守律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡岳新，陕西兆守律师事务所实习律师。被告：渭南市国土资源局。法定代表人：吴峰，该局局长。委托诉讼代理人：薛建文，陕西恒同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锦玉，系该公司员工，特别授权。原告陕西田园绿化工程有限公司为与被告西北有色工程有限责任公司及渭南市国土资源局建设工程施工合同纠纷一案，于2016年10月13日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员雷晓宁担任审判长，审判员徐新卫主审，审判员杨军参加评议，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。原告陕西田园绿化工程有限公司（以下简称陕西田园公司）的委托诉讼代理人魏新峰、王俨斌，被告西北有色工程有限责任公司（以下简称西北有色公司）的委托诉讼代理人刘华、胡岳新，被告渭南市国土资源局（以下简称渭南市国土局）的委托诉讼代理人薛建文、张锦玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西田园公司的诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付因工程设计、施工工艺变更致施工工程量增加的工程款、施工中遭受的损失及利息等10250996元；2、判令本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2010年4月22日，被告西北有色公司与被告渭南市国土局签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定被告市国土局将“陕西秦岭北麓华山—少华山风景区废弃采石场地质环境治理工程项目（一期）等五标段”发包给被告西北有色公司建设。随后，原告作为实际施工人对该项目进行了施工。在该项目工程施工过程中，受地质环境等因素影响，加之该项目从高度、周围气候、地区降水来看，与其他项目没有可比性，探索性也很强，因而出现现场施工条件和原设计不符。为了工程的顺利进行，被告市国土局对该工程设计及施工工艺做出了大量的变更，从而导致施工工程量在原约定的承包范围以外增加了多项施工内容，原告按照被告方变更后的设计要求进行了施工；2011年9月中旬施工场地出现了三十年不遇的强降雨，2012年7月4日施工现场又发生了一次强降雨，两场强降雨给原告造成高达210余万元的巨额经济损失，被告市国土局因此要求原告在施工时增加了排水渠、干砌石挡墙，进一步导致工程量增加。经原告方决算，由于工程量增加致原告额外支出材料、人工等费用多达570余万元。原告保质保量完成了该项治理工程，后该工程顺利通过被告西北有色公司、市国土局等部门的竣工验收，其他省地市有关部门把该工程作为样板工程多次前往参观。但在工程款结算时，被告市国土局以《建设工程施工合同》是“总价合同，除合同另有规定外，合同执行期间，合同总价保持不变结算方式”为由，仅仅同意支付了合同约定的价款，对其他变更后增加的工程量而产生的工程款及原告的损失不同意支付，被告西北有色公司以被告市国土局没有支付为由，而拒绝向原告支付。原告认为，既然被告方变更了设计，增加了工程量，就应当参照合同中各项工程量的单价对增加的工程量支付该部分工程款，并支付原告因为施工遭受的损失。因被告方拒不履行付款的义务，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。被告西北有色工程有限责任公司答辩称，本案涉案工程的项目部，系原告以被告西北有色公司名义设立，根据被告西北有色公司和国土局之间签订的合同，西北有色公司已经将国土局支付的款项按约定转付原告，不存在拖欠的问题，有色公司付款义务仅是收到国土局的工程款转付给原告，未收到的没有义务向原告付款，故有色公司不存在拖欠原告工程款的情况。对于原告诉称工程变更增加的施工量，系原告管理的项目部与被告国土局直接进行的变更协商，西北有色并未参与，对其变更增加的具体工程量不知情。同时原告和西北有色之间约定工程款的结算、索要均是原告的责任。故请法庭驳回原告对西北有色公司的诉讼请求。我们与原告有内部承包合同，因为是两个独立的主体，是转包的关系。项目部是以西部有色公司名义设立，负责人是由原告组成的。被告渭南市国土资源局答辩称，原告的诉请不能成立。1、陕西田园公司与答辩人之间不存在合同关系，根据合同相对性的法律适用原则，原告无权向答辩人提出“共同向原告支付因工程设计、施工工艺变更致使工程量增加的工程款、施工中遭受的损失及利息”的诉讼请求；2、即使原告是该建设工程的实际施工人，答辩人也只是在“欠付的工程款范围内”承担责任，无须向其支付工程款，更无须向其承担利息和损失赔偿责任；3、答辩人与西北有色公司约定的工程单价为固定价结算，在《工程变更申请单》中亦有“不做任何费用增补”“无费用增加”的约定。且该工程决算已经陕西省财政投资评审中心评审报告评审。同时答辩人已经按照《建设工程施工合同》的约定足额支付了全部工程款。4、西北有色公司与答辩人的建设工程施工合同目前处于解除状态，田园公司与西北有色公司签订的《内部承包施工协议》因违反国家强制性规定而无效。原告的诉请缺乏基本事实依据，对该诉请不应该支持。综上，对原告的诉请应当不予支持。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：第一组证据：1、原告田园公司营业执照副本；2、田园公司组织机构代码证；3、田园公司法定代表人身份证明书；4、田园公司法定代表人身份证；5、被告西北有色公司基本信息资料；6、被告渭南市国土局基本信息资料；7、《建设工程施工合同》（含合同组成文件）；8、《内部承包施工协议》；9、营业执照；10、机构代码证；11、资质证书。以上证据欲证明：1、原告与二被告基本信息真实，均具有独立法人资格；2、二被告之间签订的《建设工程施工合同》真实有效；3、原告以《建设工程施工合同》为据，与被告西北有色公司签订了《内部承包施工协议》，并对合同项目工程进行了施工，原、被告主体适格；第二组证据：1、FCS55废弃采石场设计单位现场踏勘备忘纪要（2011-2-22）；2、监理通知（监理[华山]通知HZ2011-002号）；3、监理通知（监理[华山]通知HZ2011-003号）；4、西坡干砌石挡墙开工申请书（含附件）（2011-2-28）；5、西坡附加坑干砌石挡墙开工申请书（含附件）（2011-3-16）；6、东坡干砌石挡墙开工申请书（含附件）（2011-3-16）；7、东坡绿化砼喷播开工申请书（含附件）（2011-4-11）；8、东坡截（排）水沟开工申请书（含附件）（2011-5-15）；9、针对ＨＪZL-2010-001号监理单位工作联系单中所提刷坡问题的说明函（2010-6-25）；10、废弃采石场地质环境治理等五个项目阶段评审会会议纪要（2011-7-6）；11、工程变更申请书（含附件）（NO：2011地环—002）；12、技术文件变更（回复）单（含附件）（ZＨＢ－０１）；13、技术文件变更（回复）单（ZHB-02）（含附件）；14、工程变更申请书（含附件）（NＯ：2011地环-03）；15、技术文件变更（回复）单（ZHＢ－03）；16、项目工程计量确认单；17、工程计算书；18、设计执行情况报告；19、材料处理报审单（2011-12-10）；20、材料/构配件进场报验单。以上证据欲证明：1、证明项目工程因地质原因，在无法继续按照原勘察设计方案施工的情况下，在原告报请监理单位后，监理单位积极联系设计单位现场踏勘并上报业主。经过第一次现场踏勘会议及第二次评审会议，数度变更原设计方案及施工工艺；2、证明几次变更的方案均经过业主在施工前批准或施工后追认，且新增项目由设计方出具了预算单价标准属实；3、证明几次变更设计方案及施工工艺后增加的施工工程量及价款；4、证明因变更设计方案及施工工艺给原告造成的材料损失数量及价款；第三组证据：1、竣工验收申请表（2013-7-31）；2、竣工验收报告；3、初验整改报告；4、施工整改完成记录、核查确认及审批意见（2013-10-22）；5、竣工（现场）验收意见（2013-10-30）；6、发文记录表（2013-12-11）；7、省国土厅关于印发……竣工验收意见的通知（含附件）（2015-2-11）。以上证据欲证明：自2013年12月11日起，一致拖延至2015年1月19日才对项目进行竣工验收，给原告造成了巨大的损失。第四组证据：1、9月中旬强降雨后受灾情况说明（含附件）（2011-9-20）；2、监理通知（监理[华山]通知HZ2011-021号）；3、回复单（承包回复2011-021号）（含附件）；4、工作联系单（编号：2011-005）；5、监理通知（编号：通知2012-06）；6、回复单（承包[5标]回复通知HZ2012-06号）（含附件）；7、工作联系单（编号：2012-001）。以上证据欲证明：因2011年9月、2012年7月的两场强降雨，给原告带来了灾后修复治理的费用，以及在两次雨灾中原告损失的财物的数额。原告田园公司申请证人刘斌、高升蓉出庭作证，欲证明：涉案工程在施工中出现变更，工程款的问题被告国土局说先干；在施工过程中有两次暴雨，造成损失，甲方国土局应该予以承担。刘斌出庭证明：其负责该工地施工现场管理，有色公司的高升蓉是项目经理，给我发工资；施工中有工程变更的工程量，原设计边坡治理用轮胎，后因村民环境污染等异议，业主变更为绿化砼的治理方式，贵1**多元；该方式需对斜坡进行刷皮，达到65%，产生大的石头，还做了毛石墙，进行了种植，效果不错；当年10月份的暴雨冲下来的石头都砸到发电机等。高升蓉出庭证明：工程项目部是有色公司成立的，何（泽千）经理是项目部的经理（开会才来），其是田园公司的员工，田园公司发工资，代表田园公司负责工地管理，工程监理是陕西罗科；2011年2月份监理单位和执行单位现场勘查给方案，让我们增加干砌石挡墙、用绿化砼、刷斜坡，有备忘录，说变更工程款事时国土局张科长要我们先把活干好，完了再审批要钱；原计划刷坡只有3千多方砂石，后实际刷了5万多方；2011年9月、2012年7月强降雨把我们的工程冲了，工程量报给业主，第一次大概60多万（机械设备、成品和半成品工程损失），第二次140多万（成品工程损坏），工程变更挖了渠排水；工程变更后我们多次找国土局张科长、庞局长、井局长争取费用；该工程是地质灾害治理。被告西北有色工程有限责任公司对以上证据质证认为：对于第一组证据真实性认可。建设工程承包合同及内容协议的真实性无异议。第二组证据的项目变更，对增加工程量的确认、损失，因为有色公司没有参与变更，所以不了解，请法庭依法裁判。第三组证据涉及验收的证据予以认可；工程验收合格，予以认可。第四组证据，用来证明自然灾害造成的损失，因为该损失有色公司没有参与，没有统计，对数字无法认定，请合理判决。对证人证明质证认为，有色公司项目部第5标段，实际组成人员是原告。并且原告对该工程部分工作量向别人分包，应该由田园公司承担。被告渭南市国土资源局对以上证据质证认为：第一组证据真实性予以认可。但是里面的自然灾害等问题，包含在建设工程承包合同价款中。原告营业执照中没有地质灾害治理的资质。第二组证据涉及工程量的变更，工程量和最后的验收量一致的认可；双方有工程量变更申请单三份，对于提供的2-14的变更申请单是不真实，无效的；上面没有国土局的签字。第三组证据，关于竣工验收的真实性予以认可。第四组证据，原告要证实自然灾害的损失，对真实性无法确认，但是对于该项目我们有证据证明已经包含在合同价款中间；自然灾害的现象存在，但是损失数额没有办法计算。对证人证明质证意见为，2证人与该事利益相关，证明效力低。关于变更，高说2月22日有会议纪要，体现在原告证据2-1，证明最后处理以正式答复文件为准。设计单位和施工单位作出的现场勘查国土局没有参与。证人发问能看出田园公司是绿化，其也知道这是地质治理，受到的损失田园公司有重大的过错。经合议庭评议，对原告提供以上证据的真实性均予以认定；对该工程已竣工验收的事实予以认定；对变更、增减工程量的事实予以认定。被告有色公司为支持其辩称意见，向法庭提交如下证据：1、建设工程施工合同证明。欲证明工程发包方是渭南市国土资源局，渭南市国土资源局有支付工程款的义务，而被告西北有色公司并非合同付款方。2、内部承包协议。欲证明由原告与被告之间签订的关于涉案工程施工的协议，有色公司华山项目部系原告组建和实施，有色公司只对到账的转给田园公司。合同涉案的履约保证金由田园公司承担。原告田园公司对以上证据质证认为，对两份合同真实性无异议，两份合同证明三方的关系，原告是实际施工人；对有色公司的证明目的不认可。原告是实际施工人，项目部是有色公司设立的，有色公司是承建方，有付款的义务；该工程不是转包，而是分包。被告国土局对以上证据质证认为，有色公司的证据真实性认可，但是证据1反映工程转包的事实存在；证据2证明国土局和田园公司没有合同关系。经合议庭评议，对以上建设工程施工合同与内部承包协议的真实性均予以认可，对承包协议的性质应认定为转包合同。被告国土局为支持其辩称意见，向法庭提交如下证据：第一组证据：建设工程施工合同、技术文件变更（回复）单、工程变更申请表。证明目的：（1）《合同》第五条“本合同为总价合同，除合同另有规定外，合同执行期间，合同总价保持不变”，“合同总价应包括：为实施本工程所发生的人工费等所有费用”，合同价款为“金额伍佰玖拾贰万叁仟肆佰零陆元”。《合同》第十四条“中标人的投标价在合同执行期间不变”。可见工程单价双方约定的是固定价结算；（2）关于工程变更，双方同意：进行工程量变更，但无费用增加。第二组证据：财务决算评审报告、记账凭证和付款凭证。证明目的：（1）陕西省财政投资评审中心陕财评（2014）056号财务决算评审报告可证实，工程造价已经陕西省财政评审中心评审；（2）记账凭证及付款凭证可证实，渭南市国土局已经向西北有色足额支付了工程款5923406元、退还了履约保证金59万元，渭南市国土资源局已经依照《建设工程施工合同》的约定全面地履行了自己的义务。第三组证据：解除合同通知书及送达文件。证明目的：（1）证实渭南市国土资源局因西北有色擅自将中标工程转包、分包给没有相应资格、资质的田园公司，已于2016年11月8日书面通知西北有色公司解除了双方于2010年4月30日签订的《建设工程施工合同》；（2）根据《合同法》第96条的规定，该合同目前处于解除状态。原告对以上证据质证意见认为，对建设工程施工合同真实性予以认可，证明目的不认可；因为该合同原来约定的后有变更。工程变更申请单和回复单部分认可，2011年7月15日变更单是要约邀请，8月16日技术文件回复是要约。施工没有办法承诺，因为施工在前；该项工程已经开工，7月15日变更单申请单，第一组证据11页、该申请单，证人已经说清，正常是申请单在变更前，但是实际工程变更已经快完工做了80%才补的手续；变更申请单，相当于对合同的变更，申请单相当于是要约邀请；没有谈到钱的问题，因为业主说先干好；变更设计上变更，监理公司提到同意变更，费用不增补，我们认为是要约；有色公司对该要约答复是同意变更，组织变更设计；到国土局，业主对前面监理以国土局的要约追认，同意监理意见；我们认为是否给钱没有合意，我们认为合同已经变更，仅仅按原来的方案付钱，因为方案变了，就应该付钱；国土局是同意监理意见，有色是同意变更，是否给钱没有合意。原告证据2-20监理通知3中，尽快完善第一阶段的施工资料，最下面有说明，证明先施工，随后完善资料；变更方案已经报业主单位知道，只等设计院下达正式文件；2011年的技术回复单，2011年8月3日提到的2-14，对对方证据真实性也有异议，因为我们这里也有原件，在该原件里面，字迹和张科长签字非常像，但是没有签名；我们对国土局该证据真实性无法认可。对第2组证据，关于财务决算评审报告真实性认可，但国土局出具的说明不认可；对记账凭证认可真实性，不认可目的；合同约定的原设计方案已经变更，不能说明履行了全面的义务；第3组证据解除合同通知书真实性认可，目的不认可，双方已经履行完毕，解除该合同没有意义；原告解除合同没有法律依据；最高院关于审理建设工程若干问题的意见第8条，不能因为该问题解除合同。被告西北有色公司对以上证据质证认为，证据1合同真实性认可，目的不认可；合同虽然固定总价，但是签订合同没有排除因抗力或者变更的款项；变更单，有色公司没参与，对真实性无法认定，不发表意见。若工程已经验收合格，变更是合法的，也就应该付工程款。关于先施工，后完善资料，是追认问题，同意原告意见。证据3通知书真实性认可，目的不认可；合同已经履行完毕，不存在解除的问题；对方是为了逃避付款。经合议庭评议，对被告国土局提供证据的真实性，被告西北有色公司与原告予以认可，故本院对其真实性予以认定。根据本案当事人诉、辩事实，结合双方举证、质证意见，本院查明案件事实：2010年4月22日，被告西北有色工程有限责任公司与被告渭南市国土资源局签订了一份《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给被告西北有色公司建设。该合同约定：工程项目为华阴项目区“陕西秦岭北麓华山—少华山风景区废弃采石场地质环境治理工程项目（一期）”；工程承包内容为招标文件、清单文件、图纸所涉及的所有内容；本合同为总价合同，执行期间合同总价保持不变，包括实施本工程所发生的人工、材料、机械等费及合同中明示的一切风险等所有费用，总价金额为5923406元；约定该合同项下的工程治理部分，不得以任何借口和形式转包，生态治理部分，可选择具有三级以上绿化资质、施工经验丰富的分析包单位进行绿化施工或养护；合同价款约定，中标人的投标价在合同执行期间不变，如发生重大政策变化影响工程价款，合同价款的调整甲乙双方协商；工程量约定工程量由乙方计算，监理工程师审核，甲方复核批准，不合格的工程不予计量，未经批准的工程变更不得计量；合同变更约定只有在国家计划有重大调整和变更时，才允许变更或解除本合同。2010年4月29日，被告西北有色公司（甲方）与原告陕西田园公司（乙方）签订了一份《内部承包施工协议》，协议约定甲方将其中标的项目第五标段，按照公司经营承包办法，委托乙方承包施工；由乙方组成项目经理部，甲方派出一名技术人员，对项目部进行政技术与行政监督，工资费用3000元从工程款代扣；工资、津贴、差旅费等双方均有约定；乙方印鉴由甲方提供并派员保存；项目部的一切管理工作以甲方与建设方签订的合同为依据，上交70万元管理费；工程款结算、索要由乙方负责，支付的工程款一律进甲方账号，甲方扣除相关费用后支付乙方；若该工程结算费用超过原合同额，乙方要向甲方支付增加部分相应比例的管理费。项目部全称：西北有色工程有限责任公司华山少华山地质环境治理工程五标段项目部。以上合同签订后，原告组织人员对对该工程项目进行了施工。在该项目工程施工过程中，对采石场东坡轮胎护超绿化变更为绿化砼喷播，该绿化工程（附加坑）的工程量经2011年7月15日、2011年8月16日、2011年12月10日、2012年11月10日（3份）合同双方及监理部门工程变更申请、批准，对工程量进行了确认，其中2011年7月15日的工程变更申请单上监理部门注明：“情况属实，同意进行变更。依据总承包合同要求，对实际发生费用进行核定，但不做任何费用增补。并报业主等相关领导批准。7.25”。西北有色公司指示：“同意变更，我单位将安排人员进行变更设计。7.29”。国土资源局指示：“同意监理意见，请设计单位拿出具体的变更方案，经省厅组织专家进行审查，并出具书面审查意见，施工方和监理方按审查批准方案进行施工和监理。8.3”。2011年9月、2012年7月份施工场地发生了两次强降雨，对施工场所造成了一定的破坏。2012年12月该项目工程竣工验收，渭南市国土局与西北有色公司以原合同价进行了结算，渭南市国土局支付了工程款5923406元，退还了履约保证金59万元，西北有色公司提取其管理费等后，对其工程款已转支付了原告田园公司。2014年7月25日，国土局出具了一份情况说明：----该项目施工合同为总价合同，施工期间，由于工程变更及工程受损等不可预见的诸多因素，导致工程实际工作量与造价远大于合同价，而该项目又无追加资金，经与各标段施工单位商定并达成协议，以合同价作为工程结算价计入项目总投资。2014年8月18日陕西省财政投资评审中心以陕财评（2014）056号文件，出具了该项目工程竣工财务决算评审报告。2016年11月8日，渭南市国土局向西北有色公司出具了解除合同通知书，称西北有色公司将承包其局的工程转包、分包给了田园公司，田园公司没有从事地质工程的资格和资质，构成违约及违法，通知：1、立即解除你我双方于2010年4月30日签订的《建设工程施工合同》。2、扣除你单位履约保证金59万元。3、履约保证金在结算时已经返还你单位，请你单位收到本通知书之日三日内将该款退还我局，逾期，我局将通过司法途径追回该款项以及该款项的利息。本案审理中，原告陕西田园公司于2016年11月13日向本院提出鉴定申请书，要求对其施工的陕西秦岭北麓华山—少华山风景区废弃采石场地质环境治理工程项目第五标段项目工程因设计方案或施工工艺变更增加的工程量形成的工程造价、以及因修复两场强降雨损毁的已完工项目的工程造价进行评估。2017年3月10日，渭南市国土资源局向本院提出司法鉴定异议书，称双方的《建设施工合同》约定了该工程属固定价结算，依法对该案的评估鉴定不应支持；原告无该项目工程的建设资质，与西北有色公司恶意串通，损害公私利益，非法转包，不应支持其申请；原告的鉴定申请超出司法鉴定的法定期限。经合议庭评议认为，因涉案合同约定该工程项目为固定价结算等因素，决定对原告陕西田园公司的评估鉴定申请不予受理。另查明，原告田园绿化工程有限公司的经营范围为园艺、园林景观造景、喷灌工程的设计、施工、养护；园林苗种种植、销售；机电、建材的销售。结合双方的诉辩事实及理由，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、涉案合同是否有效；2、西北有色公司对其承包工程是转包还是分包给原告；3、涉案工程增减、变更部分的工程量是多少？工程款应否给付，由谁承担；4、原告因自然灾害致施工过程中造成的损害应否赔偿。本院认为，二被告签订的《建设工程施工合同》属于自愿达成，并未违反相关法律规定，应属合法有效合同。西北有色公司作为承包方，将该工程以分包的形式（内部承包施工协议），实际上对该工程转包给了无该工程建设资质的陕西田园绿化公司，违反相关法律规定，故该《内部承包施工协议》应属无效合同。原告陕西田园公司虽对该工程进行了具体施工，且已验收竣工，但双方对工程款的结算依据仍是渭南市国土局与西北有色公司签订的《施工合同》约定内容，从双方的工程变更申请审批单中反映双方对该工程变更、增加工程量予以确认，但对工程变更、增加的造价及自然灾害造成损失并未约定另行结算；涉案工程项目竣工验收后，双方仍按原合同约定固定价进行了结算给付，退还了履约保证金，西北有色公司对其收到的工程款依其承包协议约定内容已转给付陕西田园公司，各方已结算给付完毕，故原告要求对该工程变更、增加工程量和因自然灾害造成其损失，由西北有色公司及渭南市国土局另行结算给付并赔偿的请求，缺乏相应的合同约定及法律事实依据，本院不予支持。综上所述，原告陕西田园公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条的规定，判决如下：驳回原告陕西田园绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费41653元，由原告陕西田园绿化公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  雷晓宁审判员  徐新卫审判员  杨 军二〇一七年四月十四日书记员  王 芳