新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2016)新0104民初４９０８号原告：新疆金凯达商贸有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区。组织机构代码：67024849-4.法定代表人：张静，该公司总经理。委托诉讼代理人：金群霞，新疆旭光律师事务所律师.委托诉讼代理人：马拾义，新疆旭光律师事务所律师.被告：赵心朗，男，汉族，1965年8月14日出生，无固定职业，户籍登记地：四川省通江县火炬镇黄土岭村6社.被告雷雨，男，汉族，1975年11月16日出生，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市迎宾路龙庭林清园小区。委托诉讼代理人：鲁本绪，乌鲁木齐市头屯河区广大法律服务所法律工作者。原告新疆金凯达商贸有限公司与被告赵心朗、雷雨买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月4日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月6日公开开庭进行了审理。原告新疆金凯达商贸有限公司的委托诉讼代理人金群霞,被告雷雨的委托诉讼代理人鲁本绪到庭参加诉讼，被告赵心朗经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：判令被告赵心朗支付原告钢筋款582000元、违约金419040元；被告雷雨对被告赵心朗上述债务承担连带保证责任。2013年6月15日，原告与被告赵心朗签订《钢材销售合同》，约定由原告给被告赵心朗出售钢材。被告雷雨出具保证书。后双方结算，被告赵心朗欠付原告钢筋款582000元。原告多次要求被告还款未果，故诉至本院，要求判如所诉。原告为支持诉请，提供证据如下：1、钢材销售合同一份，证明：2013年6月15日，原告和被告赵心朗签订《钢材销售合同》，原告与被告赵心朗之间存在钢材买卖关系。被告雷雨对《钢材销售合同》的真实性认可，无异议。2、钢材结算清单一份，送货清单一份，证明：原告与被告赵心朗已经进行结算，原告供给被告钢材价值1056813.58元。被告雷雨对该组证据均不予认可，认为赵心朗及雷雨均未签字确认。3、欠条两份，证明：2013年7月16日，被告赵心朗向原告的职员何新文出具欠条，欠条金额为251000元。2013年7月25日，被告赵心朗给原告的职员何新文出具欠条，欠条金额为331000元。两份欠条证明经过结算后，被告赵心朗尚欠原告582000元钢材款未付。被告雷雨对欠条的真实性不予认可，认为其担保的时间是2013年6月13日之前的货款，而原告出示的欠条是雷雨担保之后的款项,跟雷雨无关。4、保证书一份，身份证复印件一份，证明：被告雷雨对上述两个欠条的欠款承担保证责任。被告雷雨对该组证据的真实性认可，无异议。5、证人何新文一名，证明：何新文系原告职员，被告赵心朗欠付的债权人为原告。被告雷雨对何新文的身份认可，对何新文陈述的部分事实认可。本院认为，原告出示的第二组证据系案外人姜维所确认的书面材料，且姜维是否系被告赵心朗的材料员，原告未提供相关证据予以佐证，被告赵心朗未到庭确认，故本院对其真实性暂无法确认。原告出示的其他证据系被告赵心朗及雷雨签字确认的证据，本院对其真实性予以确认。被告雷雨辩称：被告雷雨对被告赵心朗的债务提供担保的事实认可，但仅限于2013年6月13日之前的欠款。且2015年12月，原告的职员何新文找到被告雷雨，说原告和被告赵心朗的款项已经结算完毕，但是被告赵心朗尚欠钢材款8万元未付，原告让何新文找被告雷雨承担连带责任，当时被告雷雨不愿意给付，后来被告雷雨无奈之下，借了8万元给何新文，何新文收了8万元后打了收据，并写了证明，载明：雷雨为赵心朗担保一事已经结清，此事和雷雨再无关。因此，被告雷雨已经免除担保责任，原告要求雷雨承担担保责任没有事实依据。被告雷雨提供证据如下：1、证明一份，证明：2015年12月20日何新文出具证明一份，载明雷雨为赵心朗钢材款余款担保一事，已经结清，此后再跟雷雨无关。2、收据一份，身份证复印件一份，证明：2015年12月22日，何新文向雷雨出具收据，载明收到雷雨向何新文支付的8万元。3、照片一份，证明：何新文实际收到被告雷雨支付的8万元款项，可以证明雷雨已经完成全部担保责任。原告对上述三组证据三性均不认可，认为系何新文出具的，原告并不知情。经证人何新文辨认，其对被告雷雨出示的上述三组证据的真实性均予以认可。被告雷雨出示的上述证据经原告证人何新文辨认，均客观属实，本院对其真实性予以确认。被告赵心朗未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。被告赵心朗未提供证据。经原、被告出示证据，本院组织庭审质证后，认定事实如下：2013年6月15日，原告职员何新文代表原告与被告赵心朗签订《钢材销售合同》，约定，被告赵心朗购买原告销售的钢筋若干，结算按实际供货结算。原告负责运输，被告赵心朗承担运费。结算方式：现款或电汇、预付50%的货款，剩余的货款在每月的30日之前付清。在提下一批货的同时将上一批50%货款全部付清，再提下一批货。违约责任：当月30日前付清当月货款，如被告赵心朗违约按合同总价款日千分之四每天向原告支付违约金。合同签订后，原告职员何新文遂向被告赵心朗提供钢材，2013年7月16日，被告赵心朗出具欠条一份，载明“今欠何新文钢筋款贰拾伍万壹仟元整（251000元）”。2013年7月25日，被告赵心朗出具欠条一份，载明“今欠到何新文钢筋款叁拾叁万壹（331000元）”。庭审中，原告职员何新文自认，被告赵心朗除上述两张欠条外，还出具一张金额为105余万元的欠条，该张欠条系总供货欠条。原告自认，被告赵心朗仅两张欠条所载欠款未付，其余款项已经结清。2013年7月13日，被告雷雨出具承诺一份“承诺我担保赵心朗钢筋款项如不到时付款本人雷雨付责余下款项”。2015年12月22日，被告雷雨支付原告职员何新文担保款80000元，何新文表示货款其已收到，但未交付原告。2015年12月20日，原告职员何新文出具证明一份，载明“本人何新文今证明雷雨和赵心朗购买钢材款，雷雨为赵心朗担保一事一切已结清，以后此事与雷雨在也无关”。庭审中，原告及原告职员何新文均表示，本案赵心朗、雷雨仅和何新文见过面，何新文负责拉业务、签合同、送货、收款，赵心朗及雷雨并未见过原告公司其他人员。2013年7月25日结算完毕后，原告再未向赵心朗提供钢材，至2016年8月4日起诉前，原告并未以诉讼或仲裁的方式向两被告主张过债权。原告起诉时，未扣除其职员何新文收取的雷雨支付的80000元钢筋款。本院认为：原告与被告赵心朗签订的《钢材销售合同》及被告雷雨向原告出具的《承诺书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。原告与被告赵心朗签订合同后，原告职员何新文已履行职务行为向被告赵心朗履行供货义务。被告赵心朗则应当依约履行付款义务。本案的核心在于被告雷雨是否需要承担担保责任。对此，本院认为，通过原告及原告职员何新文的陈述，原告公司的管理模式即：业务员自行洽谈业务、签合同、送货、收款，所有事务均由业务员一人对外代表履行，客户唯一接触的也只有业务员，从一定层面说，原告公司实际以默示的形式授权业务员对外与客户的所有行为。本案，从双方交易习惯来看，被告赵心朗购买钢材、签合同、付款均由何新文代表原告与客户洽谈，且赵心朗每次付款均支付给何新文账户。因此，从原告公司的管理模式以及双方的交易习惯，何新文的行为具有公司职务代表行为，且客户完全有理由相信何新文的所有行为即为公司授权准允行为。因何新文向雷雨已出具证明，免除了雷雨的担保责任，那么，雷雨完全亦有理由相信何新文出具的证明就是原告公司默示的授权行为，该证明即具有免除其担保责任的法律效力。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案，雷雨出具的《承诺书》载明的是“我担保赵心朗钢筋款项如不到时付款本人雷雨付责余下款项”。从该承诺的内容来看，雷雨表达的意思表示为赵心朗在逾期未付完款项的情况下，其才承担担保责任，此种意思表示构成保证中的一般保证。因双方并未约定保证期间，因此，保证期间为六个月。从2013年7月25日，原告完成供货义务，双方终止履行合同，完成对账结算，截止到原告起诉之日，已逾3年，原告并未通过诉讼或者仲裁的方式向主债务人赵心朗主张债权，那么，该期间，被告雷雨作为一般保证人，因保证期间的经过，其亦免除了担保责任。综上，从上述两个方面而言，被告雷雨均免除了担保责任。原告主张的货款582000元，有被告赵心朗出具的两张欠条为凭，金额准确，事实清楚，因其职员何新文已收回80000元，原告起诉时未扣除，折抵后，被告赵心朗应支付原告货款502000元。原告以582000元为本金按照2%月息主张2013年7月25日至2016年7月25日期间的违约金419040元。本院认为，2013年7月，双方对账结算后，被告赵心朗未及时履行付款义务，其已构成违约，理应承担违约金。合同中，违约责任约定为每天合同总价款日千分之四。现原告自动调减至2%月息，本院认为，违约金的主要功能在于“补偿为主、惩罚为辅”。且违约金的主张须以守约方的损失为参照来判断违约金主张是否足以弥补守约方损失，惩戒违约方之必要，庭审中，原告陈述因被告赵心朗的迟延给付造成的系其资金占用损失，因此，原告主张的违约金应在弥补原告损失，惩戒赵心朗的合理范围内，现原告按照2%月息主张违约金，既无合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。鉴于被告赵心朗的违约情形及占用原告资金的期限，本院从公平原则的角度在同期银行贷款利率的基础上上浮30%以支持原告诉请。因被告雷雨在2015年12月22日履行过付款义务，故，本院分段计算违约金。故，被告赵心朗应支付原告违约金133482.70元[（582000元×6%年利率÷360天×880天（2015年7月25日起至2015年12月22日止）×130%+（502000元×5.75%年利率÷360天×216天（2015年7月25日起至2016年7月25日止）×130%））]。被告赵心朗经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，依法视为其放弃抗辩的诉讼权利及放弃对原告出示证据的质证权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵心朗给付原告新疆金凯达商贸有限公司货款502000元；二、被告赵心朗给付原告新疆金凯达商贸有限公司违约金133482.70元；三、驳回原告新疆金凯达商贸有限公司对被告雷雨的诉讼请求。以上应付款项635482.70元，被告赵心朗应当自本判决生效之日起十日内付清，逾期不付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案给付标的635482.70元，占诉讼标的1001040元的63.48%，案件受理费13809.36（原告已预交），被告赵心朗承担8766.18元，原告承担5043.18元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  王国亮人民陪审员  张桂英人民陪审员  吴享敬二〇一七年三月九日书 记 员  马天华