陕西省宝鸡市金台区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0303民初76号原告:陕西莱尔商贸有限责任公司,住所地宝鸡市金台区陈仓园金色花园小区16号综合楼705室，组织机构代码68796543-0。（以下简称莱尔公司）法定代表人李长虹，该公司执行董事。委托代理人赵樱子，陕西维谨律师事务所律师，特别授权。委托代理人刘斐，陕西维谨律师事务所律师，特别授权。被告:陕西省外经贸实业集团有限公司,住所地陕西西安市碑林区长安北路11号中陕国际大厦4-6层，统一社会信用代码91610000681587782E。（以下简称外经贸公司）法定代表人肖玉龙，该公司董事长。委托代理人李松林，陕西博硕律师事务所律师，特别授权。委托代理人曹雅赟，陕西博硕律师事务所律师。被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司，住所地宝鸡市凤翔县城关镇雍兴路，统一社会信用代码91610322786975511J。（以下简称方元公司）法定代表人石伶俐，该公司经理。委托代理人赵妮萍，该公司员工。被告张凯，男，生于1964年2月26日，汉族，自由职业,住宝鸡市金台区。原告陕西莱尔商贸有限责任公司诉被告陕西省外经贸实业集团有限公司、被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司、被告张凯买卖合同纠纷一案，本院于2017年01月06日立案后，依法适用简易程序，由审判员周瑾公开开庭进行了审理。原告陕西莱尔商贸有限责任公司的委托代理人赵樱子、刘斐，被告陕西省外经贸实业集团有限公司委托代理人李松林、曹雅赟，被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司的委托代理人赵妮萍，被告张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西莱尔商贸有限责任公司向本院提出诉讼请求：１.判令三被告支付原告钢材款1993379.01元；2.三被告支付原告资金占用费2044713.25元（从2013年3月3日暂算至2016年10月25日，要求计算至被告实际付款之日）；3.三被告支付原告违约金72685.66元（以上述欠款总额4038092.26元为基数，按每日千分之三计算，从2016年10月25日暂算至2016年10月31日起诉之日，要求计算至被告实际付款之日）。事实和理由：2013年1月21日原、被告签订了《钢材购销合同》。合同约定原告为被告供应各种规格的钢材，并确定了单价，以及实际提货量结算。合同签订后原告依约陆续向被告供货522.624吨钢材，总价款为人民币1993379.01元。但被告在收到货后至今未向原告支付钢材货款，也未依约支付原告垫资部分的资金占用费。经原告多次催要无果，现共计欠款4038092.26元未付。原告为证明诉讼请求，向本院提交证据：1、钢材购销合同，证明原、被告之间买卖合同关系以及张凯代表外经贸公司签订合同并且该合同于签订之日生效。2、送货单14张及检尺单、陕外经贸集团销售对账单，证明原告向被告供应了522.624吨、价值1993379.01元的钢材。3、2016年10月25日对账函及陕外经贸集团资金占用费对账清单，证明欠款金额以及资金占用费。4、（2016）陕民终字第253号判决书，证明被告张凯是外经贸公司人员的身份情况，证明被告张凯与原告签订了合同并出具了对账函。5、证人马伟峰出庭证言，证明被告张凯是外经贸公司的收料员和委托代理人。被告陕西省外经贸实业集团有限公司辩称，2012年被告外经贸公司和被告方元公司洽谈项目，在施工时方元公司因为资金问题挂靠在外经贸公司，被告张凯是方元公司的总经理助理。2013年1月18日，外经贸公司、方元公司和张凯签订三方协议，约定所有材料由方元公司承担，张凯负责施工，外经贸公司在技术上进行支持，该项目产生的全部债权债务由方元公司及张凯享有和承担，外经贸公司向项目现场负责人张凯收取1.5%管理费，其余费用张凯自负盈亏，但实际上外经贸公司也没有向张凯收取管理费。本案涉案合同虽然加盖的是外经贸公司的印章，但这个印章是张凯私自刻制的，外经贸公司并不知情，外经贸公司的印章是2013年3月20日为了审核资料刻制的，此章只能在资料上加盖不能签订合同。至于2013年1月15日外经贸公司和方元公司签订的合同是为了备案并未履行，真正履行的是以上所说的三方协议。综上，外经贸公司和本案没有关联，请求驳回原告对外经贸公司的诉讼请求。被告外经贸公司为证明答辩意见，向本院提交如下证据：1、协议、情况说明、聘任书，“协议”证明凤泉花园6号、7号楼钢材由方元公司承担；“情况说明”证明方元公司委派张凯施工；“聘任书”证明张凯是方元公司的管理人员。2、印章启用记录，证明外经贸公司印章是2013年3月20日刻制的，不能对外签订合同，原告所诉的钢材购销合同上的印章是在外经贸公司刻制印章之前。被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司辩称，被告张凯不是被告方元公司的总经理助理，而是方元公司的项目承包商。张凯挂靠的是外经贸公司，外经贸公司和方元公司签订合同，工程总造价337万余元，方元公司给外经贸公司已经支付了315万余元，因为合同约定支付80%工程款时要达到交工条件，现在工程仍未完工，方元公司已经超付工程款，方元公司认为此案是外经贸公司和张凯之间的事情，和方元公司无关。被告方元公司为证明答辩意见，向本院提交如下证据：1、收款收据67张，证明张凯是承包商而非方元公司人员。2、外经贸公司和方元公司的合同，证明方元公司给外经贸公司已经支付315万余元，同时证明张凯挂靠在外经贸公司，向原告付款是外经贸公司和张凯之间的事情，和方元公司无关。被告张凯辩称，被告张凯是方元公司的总经理助理，负责凤泉花园6、7号楼的施工，由于方元公司开发楼盘时就任命张凯购买钢材，张凯和原告签订合同时，被告张凯私自刻制了外经贸的印章，之所以私刻印章是因为方元公司是开发商，外经贸公司是承包商，方元公司没有施工资质，所以张凯私刻外经贸公司印章对外签订合同，对此外经贸公司并不知情。起诉之前原告认为张凯是方元公司的人员，起诉之后原告认为张凯是外经贸公司的人员，原因是因为天一公司起诉外经贸公司的案件胜诉了，原告为执行款能落实就找外经贸公司索款。原告所诉钢材用在凤泉花园项目上了，方元公司知道此事，也知道张凯私刻外经贸公司印章，2014年经过天一公司和外经贸公司的案件，外经贸公司才知道张凯私刻印章一事，之后外经贸公司就把张凯私刻的印章要回去了。此案应该由方元公司支付钢材款，张凯和外经贸公司没有挂靠关系。被告张凯为证明答辩意见，向本院提交如下证据：1、盖有方元公司公章的借条，证明被告张凯是被告方元公司的人员，不是承包商，是方元公司让张凯借钱用于支付工程款。2、2012年方元公司聘任书，证明被告张凯是方元公司总经理助理。3、利息支出收据，证明方元公司给张凯支付的315万余元用于购买钢材以及为方元公司工程所借款项而支出的高利贷利息上。经过对原告、三被告证据的举证、认证结合原告和三被告陈述，审理查明：2013年1月21日原告陕西莱尔商贸有限责任公司与凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司总经理助理张凯签订了《钢材购销合同》，该合同约定了原告提供各种规格的钢材并约定了单价、实际提货量、结算等事宜。该合同第九条约定：“合同签订后开始提货，出卖人垫资贰百万元（五百吨钢材）后，每次提货前买受人需提前支付钢材货款，先款后货，垫资部分由买受人承担每天3元/吨的资金占用费，逐日累计，至付款当日。若买受人不需钢材正式发票，出卖人将在合同约定基础上下浮80元/吨，作为结算单价。”该合同第十三条约定：“如果买受人不能按约定时间履行付款义务，按未履行价款的每日千分之三承担违约金作为违约补偿。”在该合同签名处，出卖方原告莱尔公司加盖了合同专用章，买受人处张凯作为委托代理人加盖了陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔县项目部公章，合同签订后，原告从2013年3月3日至2013年5月21日向凤翔县凤泉花园6、7号楼项目供应522.624吨钢材，货款总价1993379.01元。由于未支付钢材款，故原告诉至本院请求判令三被告连带承担：1、原告钢材款1993379.01元；2、原告资金占用费2044713.25元（从2013年3月3日暂算至2016年10月25日，要求计算至被告实际付款之日）；3、原告违约金72685.66元（以上述欠款总额4038092.26元为基数，按每日千分之三计算，从2016年10月25日暂算至2016年10月31日起诉之日，要求计算至被告实际付款之日）。另查，在2013年1月21日的《钢材购销合同》上，买受人一栏公章内容是：“陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔县项目部”，该公章系被告张凯私自刻制。外经贸公司关于凤翔县项目部公章的刻制内容是：“陕西省外经贸实业集团有限施工建设七公司凤翔县项目部经济业务印章无效”。2012年3月6日，方元公司以该公司（2012）015号文件任命被告张凯为方元公司总经理助理，任期五年。再查，2013年1月18日，方元公司和外经贸公司签订《协议书》，约定工程名称为：“凤泉花园C6、C7号楼”，该协议还约定了承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间、通用条款、专用条款等事宜。2013年2月5日方元公司和外经贸公司签订了《钢材质量保证书》，该保证书对保修期、保修范围、内容责任等做了约定。2013年1月25日方元公司及外经贸公司建设七公司和张凯签订《协议》，该协议第一条约定：“该项目主要建筑材料如钢材、商混、水电主材、电箱电柜电缆等由甲方（方元公司）供应，乙方（外经贸公司）只负责具体施工”。第四条约定：“该工程按协议乙方只收取现场负责人张凯1.5%管理费，其余费用张凯自负盈亏”。第五条约定：“因该项目产生全部债权债务由甲方及张凯享有和承担”。第六条约定：“经甲方乙方现场负责人张凯签字盖章生效”。又查，2015年4月10日，方元公司出具“情况说明”，内容为：“我公司开发凤泉花园C6、C7号楼由陕西省外经贸实业集团有限公司承建，该公司对该项目技术质量安装等事项负责，项目施工中所需钢材商品混凝土等所有材料以及设备均由我公司负责提供，采购和租赁事宜由我公司委派现场负责人张凯负责实施，所需费用由张凯代表我公司支付。”本院认为，本案争议焦点有三个，第一个焦点是货款的承担主体。对于货款，原告向凤翔县凤泉花园C6、C7供应钢材522.624吨、价值1993379.01元的钢材事实清楚，有原告和张凯的对账函及原告提交的送货单、检尺单在卷佐证。对付款责任承担主体，三被告各执一词，从庭审查明的情况可知，方元公司是凤翔县凤泉花园的开发商，被告张凯是方元公司的管理人员，也是凤泉花园C6、C7号楼的工地负责人，虽然方元公司否认张凯的总经理助理身份，但方元公司的（2012）015号文件和方元公司出具的“情况说明”可以证实张凯的身份。原告和张凯作为委托代理人身份签订的《钢材购销合同》虽然加盖了外经贸公司的公章，但此公章是张凯私刻的，签订此合同时张凯的身份是方元公司的管理人员，张凯作为方元公司的管理人员购买钢材的行为是职务行为，被告张凯的责任应该由被告方元公司承担。本案的第二个争议焦点是外经贸公司是否需要承担责任，对原告而言，签订《钢材购销合同》加盖的是外经贸公司公章，原告并不知是张凯私刻公章，从2013年1月18日方元公司和外经贸公司签订的《协议书》和2013年1月25日方元公司和外经贸公司及张凯签订的三方《协议》可知，外经贸公司是凤泉花园项目名义上的承包商，三被告签订的三方协议对三被告的各项义务做了明确的分工，外经贸公司向张凯收取管理费，工地建材由方元公司提供，债务债务由方元公司和张凯承担，但此三方协议不能对抗第三人，根据权利义务对等原则，此时需要审查外经贸公司在本案中是否得到相关利益。从庭审可知，外经贸公司没有收取张凯的挂靠费，方元公司付给张凯的315万余元和外经贸公司没有关联，加之张凯私刻外经贸公司公章，本案是买卖合同而非建设工程施工合同，考虑到买卖合同的相对性，外经贸公司在本案中不承担责任。庭审中方元公司辩称给张凯支付了315万余元，鉴于张凯挂靠外经贸公司，所以方元公司认为给外经贸公司支付了315万余元，但从方元公司提交的支付工程款清单结合被告张凯提交的借条，认定方元公司给外经贸公司付款315万余元证据不足，本院不予采信。本案争议的第三个焦点是原告请求的资金占用费和违约金问题，此案买卖合同的买受人未按照约定支付货款，符合《钢材购销合同》约定的违约条款，被告方元公司应该承担违约责任。《钢材购销合同》同时约定了资金占用费和违约金，本院认为资金占用费和违约金均是对钢材付款人不能如期支付钢材款的制约措施，鉴于钢材供应的资金占用数额大，在钢材销售行业司法实践中出现当事人既约定资金占用费、又约定违约金的情形，两者均属于违约方式的不同种类，本院择其一种予以支持。原告签订的《钢材购销合同》第九条约定垫资部分由买受人承担每天3元/吨资金占用费,合同第十三条约定违约金是按照未履行价款的每日千分之三，依据相关规定，本院按照未履行价款的每日千分之一计算违约金，资金占用费不再予以支持。鉴于合同第九条约定：“合同签订后开始提货，出卖人出自贰百万元（五百吨钢材）后，每次提货前买受人需提前支付钢材货款，先款后货……”，原告从2013年3月3日开始给被告方元公司供货，故本院从2013年3月3日至款清之日按照每日千分之一计算违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司于判决生效后十日内向原告陕西莱尔商贸有限责任公司支付钢材款1993379.01元。二、被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司于判决生效后十日内向原告陕西莱尔商贸有限责任公司支付违约金（以1993379.01元为本金从2013年3月3日起至款清之日按照每日千分之一计算）。三、驳回原告陕西莱尔商贸有限责任公司对被告陕西省外经贸实业集团有限公司的诉讼请求。四、驳回原告陕西莱尔商贸有限责任公司对被告张凯的诉讼请求。五、驳回原告陕西莱尔商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39686元，减半收取19843元，原告陕西莱尔商贸有限责任公司承担9843元，被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司承担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。审判员 周 瑾二〇一七年三月二十四日书记员 李会杰