四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终147号上诉人（原审被告）：冉启双（又名冉双），男，生于1965年12月22日，汉族，住宣汉县。被上诉人（原审原告）：刘明沛，男，生于1943年12月25日，汉族，住宣汉县。委托诉讼代理人：岳云，达州市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘纪春，男，生于1963年12月3日，汉族，住宣汉县。委托诉讼代理人：岳云，达州市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘继茂，男，生于1969年11月14日，汉族，住宣汉县。委托诉讼代理人：岳云，达州市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：易仁华，男，生于1972年10月2日，汉族，住宣汉县。委托诉讼代理人：岳云，达州市正大法律服务所法律工作者。上诉人冉启双因与被上诉人刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华合伙协议纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院作出(2015)宣汉民初字第1179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉启双及其委托诉讼代理人冉茂建，被上诉人刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华及其共同委托诉讼代理人岳云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉启双上诉请求：改判上诉人不给付合伙财产384355.65元并应分得合伙财产164647.25元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，被上诉人提供的账目不全面、不真实，缺乏关联性，不能清楚反映事实；2、应确认上诉人应分得合伙财产164647.25元；3、一审判决适用法律错误，认定证据违背了客观性，没有尊重事实；4、一审判决程序违法，变更诉讼请求后未重新指定举证期限。刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华向一审法院起诉请求：请求人民法院判令冉启双用矸石货款抵偿（换购）的房屋及债权归刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华共同所有；诉讼费用由冉启双承担。2015年6月4日，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华向一审法院申请将诉讼请求变更为：1、将原审案由由物权确认纠纷变更为合伙协议纠纷；2、判决对合伙期间的共同收益（或共同经营所得财产）879204元按五合伙人出资比例依法分配，并判决冉启双按同期银行贷款利率支付从占用该收益之日起的资金利息。一审法院认定事实：2008年10月31日，刘明沛以132000元的价格承包了杉树沟干河沟煤矸石厂（未进行工商登记），承包期从2008年11月1日起至2011年11月1日止。此后，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华与冉启双口头约定合伙经营杉树沟干河沟煤矸石厂，其中，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华各出资58000元、13000元、13000元、35000元，冉启双出资13000元，但未订立书面协议。在合伙经营期间，易仁华负责管钱、管账，冉启双负责煤矸石销售，杉树沟干河沟煤矸石厂所产煤矸石销往宣汉县巨灵建材有限公司、天生进步砖厂等多处。双方在杉树沟干河沟煤矸石厂承包期满后终止合伙关系，之后双方多次进行合伙清算而无果。2014年5月7日，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华起诉，提出前述诉讼请求。同年11月15日，一审法院判决驳回刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华的诉讼请求。宣判后，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华不服，向达州市中级人民法院提起上诉。2015年2月16日，达州市中级人民法院裁定：一、撤销四川省宣汉县人民法院（2014）宣汉民出字第1210号民事判决；二、发回四川省宣汉县人民法院重审。同年5月11日，一审法院依法另行立案受理。一审法院同时查明，2012年9月4日，冉启双与达州市弘强房地产开发有限公司订立了购买宣汉县东乡镇“文骏苑”第1幢15-8号住房一套的《商品房买卖合同》并已备案（备案合同编号：20120900029），冉启双利用应收货款支付了部份房屋价款。2011年1月28日，陈文耀向冉启双出具了借款50000元的借款单一张。张仲阳于2013年3月28日向冉启双出具了欠款85000元的欠款单一张。借款单、欠款单现均由易仁华保管。双方合伙期间，冉启双从宣汉县巨灵建材有限公司共转出双方合伙共有的煤矸石货款602220元到张仲阳处，其中第一次转出100000元作为两套住房的定金（每套50000元），第二次转出254220元作为给付“文骏苑”第1幢15-8号住房的下欠房款（50000元定金转入房款）。2012年易仁华从张仲阳处收回163000元，后冉启双将另一套住房的定金50000元（即陈文耀出具借款单的50000元）和张仲阳出具欠款单下欠的85000元收回。同时，双方均认可张仲阳在房价中便宜的5700元应作为共同收入进行分配。双方合伙期间的收入，除共同债权87044元和冉启双上述占有的444920元外，其余收入均在易仁华处。双方合伙期间无债务。一审法院另查明，冉启双2013年11月30日书写的算账记录中载明：总收入为2055496元，总开支为1050670元，毛利润为1004826元，未计算入总开支也尚未实际支付的开支为211783元（其中冉启双工资77400元、易仁华工资77400元、刘明沛工资36000元、刘明沛垫支1278元、冉启双垫支19705元），计算入利润的共同债权为87044元，冉启双另在易仁华处借支合伙收入106643元。同时载明的分配方案为:2008年至2009年8月的纯收入356784元应由易仁华、冉启双二人平均分配，其余纯收入应按刘明沛、易仁华、冉启双各为1股，而刘纪春、刘继茂各为0.3股的比例进行分配。双方虽均未在该算账记录上签字，但审理中，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华仅对算账记录中记载的刘明沛工资和利润分配方案有异议，主张刘明沛的工资应为77400元，所有利润应按照出资比例分配，对其它均无异议。冉启双对其书写的算账记录及分配方案无异议。本案在审理中，冉启双主张其另垫支挖机费用28175元未计算为开支，但未提供证明予以证明，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华也不予认可。一审法院认为，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华在本案发回重审过程中将原诉讼请求予以变更并不违反法律的强制性规定，故对他们变更诉讼请求的申请予以准许。刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华与冉启双口头约定合伙经营杉树沟干河沟煤矸石厂，虽未订立书面协议，但各自提供了资金并在实际经营，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，双方之间为个人合伙关系。2011年11月1日承包期满后，双方终止合伙关系，双方多次清算无果，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，通过庭审查明双方合伙期间的总收入为2061196（2055496元+5700元），总支出为1262453元（1050670元+211783元），利润为798743元。对刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华要求对合伙期间收益（利润）进行分配的诉讼请求，予以支持。审理中，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华主张刘明沛工资应为77400元，因其未提供证据证明，不予支持。冉启双主张其另垫支挖机费用28175元未计算为开支，但未提供证据予以证明，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华也不予认可，对冉启双该主张，不予采纳。因双方未书面约定利润分配方案，依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第55条之规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，刘纪春、刘继茂虽未实际参加生产经营，但刘明沛、易仁华以及冉启双每月已计算工资，故双方合伙期间的利润应按出资比例进行分配为宜，即刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华和冉启双分别按照43.93%、9.85%、9.85%、26.52%、9.85%的比例对利润进行分配。冉启双主张的分配方案，其未提供足够证据予以证明，同时刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华不予认可，故对冉启双该主张，不予采纳。双方合伙期间的利润除去共同债权后下剩的711699元，应由刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华和冉启双各分得312649.37元、70102.35元、70102.35元、188742.58元、70102.35元。冉启双占有的合伙收入444920元加上其在易仁华处借支的合伙收入106643元，共计551563元，除去其应分得的利润70102.35元、工资77400元、垫支款19705元后，冉启双占有其它合伙人的收入为384355.65元。刘明沛应收款为349927.37元（利润312649.37元+工资36000元+垫支1278元），刘纪春、刘继茂应收款均为70102.35元。因双方合伙期间的收入，除共同债权和冉启双占有的外，其余收入均在易仁华处。故刘明沛、刘纪春、刘继茂应收款除冉启双应给付的外，其余下差款均应由易仁华给付。双方合伙期间的共同债权87044元，由刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华和冉启双按照出资比例分别分得38238.44元、8573.83元、8573.83元、23084.07元、8573.83元。因双方的合伙纠纷尚未清算完毕，因此，刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华要求冉启双给付资金利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、冉启双于本判决生效之日起三十日内给付刘明沛、刘纪春、刘继茂合伙财产384355.65元；二、双方合伙期间的共同债权87044元，由刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华和冉启双各分得38238.44元、8573.83元、8573.83元、23084.07元、8573.83元；三、驳回刘明沛、刘纪春、刘继茂、易仁华的其它诉讼请求。如果未在本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7888元,保全费2270元，共计10158元，由刘明沛负担4465元、刘纪春负担1000元、刘继茂负担1000元、易仁华负担2693元、冉启双负担1000元。本院二审审理中，上诉人提交了1、四张《证明》，证明共同债权87044元已由易仁华收取；2、易仁华记账、算账复印件，证明其垫资挖机费、生活费和分配比例等。被上诉人质证认为，对证据1真实性、关联性不认可，证人也未出庭作证，不应认定；对证据2不认可，不能达到对方的证明目的。被上诉人二审中未提交新证据。本院认证如下：对上诉人提交的证据1，被上诉人不认可，且相关证人未出庭作证，也未提供相关证据印证，本案不予认定；对证据2应结合全案证据予以认定。上诉人除对一审判决认定的合伙总收入、总开支及共同债权是否已收取和分配比例有异议外，对其余事实无异议，但要求重新对双方合伙期间的账目进行核算确认。被上诉人对一审判决认定事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院根据上诉人提供的其本人2013年11月30日书写的算账记录并结合本案其他证据以及双方的质证意见确认了双方合伙经营的事实以及合伙期间的收入、支出及利润包括债权情况和各方出资情况应予认定。本院认为，本案各方系合伙经营的事实各方无异议，应予认定。虽然各方并未签订书面合伙经营的合同，但根据各方形成的算账记录等相关证据以及各方的质证意见确认了合伙期间的收入、支出及利润包括债权情况和各方出资情况应予确认。二审中上诉人以共同债权87044元已由易仁华收取和其垫资挖机费、生活费的问题，因未提供相应证据且被上诉人也不认可，应不予认定。对于分配比例问题，上诉人主张2008年至2009年8月的纯收入356784元应由易仁华、冉启双二人平均分配，其余纯收入应按刘明沛、易仁华、冉启双各为1股，而刘纪春、刘继茂各为0.3股的比例进行分配，但各方并未签字确认，上诉人也未能提供相应证据证明，故一审判决按各方的出资比例分配并无不当。现上诉人要求被上诉人提交全部账本重新进行核算的请求并无必要，不予支持。故上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7888元，由上诉人冉启双负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 彤审 判 员  古 霞代理审判员  古钰钦二〇一七年四月二十六日书 记 员  张治鹏