广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1971民初1060号原告:曾太阳，男，1973年2月7日出生，汉族，住江西省赣州市于都县，委托诉讼代理人:吴永斌,广东海联泰达律师事务所律师委托诉讼代理人:黄良洪，广东海联泰达律师事务所律师。被告:东莞市启健装饰安装工程有限公司，住所地：广东省东莞市企石镇铁炉坑村春风东路23号，营业执照注册号：441900001428660。法定代表人:刘开才，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊艳，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈梦颖，广东名道律师事务所辅助人员。原告曾太阳诉被告东莞市启健装饰安装工程有限公司（以下简称启健公司）劳动争议纠纷一案。本院于2017年1月5日立案受理，依法由审判员陈志彪适用简易程序于2017年3月15日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院转换成普通程序，并组成合议庭于2017年6月5日公开开庭进行审理。原告曾太阳的委托代理人黄良洪，被告启健公司的委托代理人樊艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾太阳向本院提出诉讼请求：1、被告支付2015年7月1日至2016年9月12日的工资75918.3元、一次性工伤医疗补助金差额31562.7元、一次性工伤就业补助金262483.5元、医疗费9521.11元、营养费20000元、交通费10000元、陪护人员误工费634748.46元（从2015年7月1日起算至曾太阳退休年龄截止之日止）、抚养费200000元、精神损失费50000元、后续治疗费210000元，共计1504234.07元。事实与理由：曾太阳于2012年4月25日入职启健公司处工作，担任公司施工队经理一职，负责安排、监管施工人员等管理工作，约定每月固定工资5200元，从2013年3月份开始升至5700元/月，入职后启健公司至今都没有与曾太阳签订劳动合同。2013年10月5日，曾太阳在工作时发生严重工伤事故，2013年10月5日至2014年1月15日一直在医院治疗，2014年1月15日出院，医生嘱咐原告出院后须全休三个月，继续行功能康复锻炼治疗，加强营养支持；继续口服药物治疗精神障碍，必要时心理科随诊；继续营养神经治疗，3个月内复查头额CT，一年后返院拆除胸部固定；若有不适，及时门诊复查。2014年1月23日曾太阳发生全身抽搐，后诊断为颅脑外伤（即工伤）开颅后引起的继发性癫痫，其后，曾太阳一直靠药物治疗并须一人随时陪伴，2014年11月11日至2014年12月11日，曾太阳入住东莞市康华医院拆除胸部固定物。2015年2月11日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级工伤，同时癫痫也鉴定为工伤。2015年3月23日，东莞市社会保险金管理中心作出职工因工伤亡补偿待遇支付的决定，决定补偿一次性伤残补助金27147.24元。2015年6月23日，鉴定曾太阳为医疗依赖，长期需医疗治疗，并且需要一人随时陪护。曾太阳受伤后，被告对曾太阳一直置之不理，至今只支付40800元的生活费、工资、一次性工伤伤残补助金、医疗费、陪护费等费用至今未予以支付，造成原告极大的生活困难。其中一次性工伤伤残补助金、2015年6月30日前的工资、陪护费等费用原告已通过仲裁、诉讼途径予以处理，在这期间，被告多次故意拖延时间，案件经过仲裁、一审、二审，东莞市中级人民法院于2016年10月8日作出终审判决，驳回被告的上诉请求，维持一审判决，根据一审判决，被告应向原告支付一次性伤残补助金、2015年6月30日前的工资、护理费共计191425.02元，被告至今一直未支付，由于被告一直消极处理，原告生活陷入极度困难，无奈之下，原告于2016年9月12日被迫主动申请了终止劳动关系，东莞市社会保险基金管理中心于2016年9月12日作出了职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定向原告支付一次性工伤医疗补助金20934元。原告认为，原告受伤经鉴定为五级工伤及工伤医疗依赖，长期需要治疗及一人随时陪护，现原告已于2016年9月12日被迫与被告终止了劳动关系，东莞市社会保险基金管理中心决定原告支付一次性工伤补助金20934元，而原告受伤前12个月平均月工资为5249.67元，被告依法应当支付一次性工伤医疗补助金差额31562.70元；根据广东省工伤保险条例第三十三条之规定，被告依法应向原告支付一次性就业补助金262483.5元；原告因工受伤后，自费医疗共计9521.11元，依法应由被告承担；原告受伤后每月都需加强营养，而且原告受伤后每月都需去医院检查、拿药，同时还要多次到社保部门、鉴定中心办理工伤认定、鉴定、复查、工伤补助等相关事宜，这些医疗营养费、交通费依法应由原告承担；原告受伤后至今随时需一人陪护、照顾，且需要终身治疗及陪护，原告之妻不得不放弃工作，在家全职照顾、陪护原告，被告依法应当支付陪护人的陪护费634748.46元（从2015年7月1日起算至原告退休年龄截止之日止）；原告受伤严重，需终身治疗并且需要一人陪护，无法工作，被告依法应向原告支付2016年7月1日至合同解除前的工资共计75918.3元；原告受伤前是家庭的生活支柱，受伤后，原告家庭生活极度困难，家里尚有小孩读书及老人需要照顾，请求被告酌情支付抚养费200000元；原告受伤，引发出癫痫疾病，并鉴定为工伤及医疗依赖，需要终身治疗，现阶段每月都需要1000元左右的医疗费，精神也遭受到极大的打击，被告依法应支付精神损失费50000元，后续治疗费210000元。原告多次与被告协商问题的解决方案，但被告总以各种理由拒绝，消极对待，严重损害了原告的合法权益，造成原告严重的生活及经济困难，为此，原告特向法院起诉，维护原告的合法权益。被告启健公司辩称，原告诉请的第一项工资没有事实及法律依据，第二、三项诉求没有异议，对于第四项医疗费，已由社保支付，第五项至第十项，原告没有提供有效的证据证明其主张，没有事实及法律依据，请求予以驳回。经审理查明，曾太阳入职启健公司处工作，启健公司已为曾太阳缴纳了社会工伤保险。2013年10月5日17时左右，曾太阳在广东亿健绿色住宅材料工业有限公司工地脚手架上安装办公室层面结构时，脚手架向后倾斜，导致其从脚手架上摔落地面，造成身体多处受伤，经单位组织将其送至企石医院治疗，后转送东莞康华医院治疗，曾太阳在本事故中受到的伤害于2013年10月30日被认定为工伤。后曾太阳因该次受伤引起了癫痫，曾太阳的癫痫于2015年2月4日被认定为工伤。2015年2月11日，曾太阳的工伤经东莞市劳动能力鉴定委员会评为伤残五级，生活自理障碍等级为未达护理等级。于2015年3月23日领取一次性伤残补助金27147.24元。于2015年4月23日就工伤-鉴定伤残等级后仍需治疗鉴定为：仍需治疗、治疗期1个月。于2015年5月20日就工伤-鉴定伤残等级后仍需治疗鉴定为：仍需治疗、治疗期1个月。2015年6月23日就工伤-医疗依赖确认鉴定结果为：符合医疗依赖。曾太阳于2015年8月11日向东莞市劳动人事争议仲裁院企石仲裁庭申请劳动仲裁，要求启健公司支付如下款项：1、2012年5月25日至2013年4月24日未签订书面劳动合同的二倍工资58200元；2、一次性伤残补助金差额70952.76元；3、2013年10月份至2015年6月30日停工留薪期间工资114000元及未按时支付工资的50%赔偿金57000元；4、医疗费用3253.82元；5、营养费20000元；6、交通费用10000元；7、护理人员误工费76000元。仲裁庭于2015年9月15日作出东劳人仲院企石庭案字【2015】81号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（启健公司）须在本裁决生效之日起三天内，通知并支付申请人（曾太阳）如下款项：1、一次性工伤伤残补助金的差额59398.74元；2、停工留薪期间（2013年10月5日至2015年6月30日）的工资54727.69元；3、护理费60600.83元。二、驳回申请人（曾太阳）超出以上标的部分及其他请求。后双方均对仲裁裁决不服，并诉至本院，本院经审理于2015年11月30日作出（2015）东一法排民一初字第507号民事判决书，该判决书认定曾太阳受伤前的月平均工资为5249.67元，护理费为3005元/月，判决如下：启健公司须在该判决生效之日起十日内支付曾太阳一次性伤残补助金67346.82元、计至2015年6月30日的停工留薪期间工资61472.03元、护理费62604.17元。启健公司收到该判决后向东莞市中级人民法院提起上诉，东莞市中级人民法院经审理后于2016年8月19日作出（2016）粤19民终1998号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。2016年9月12日，曾太阳要求解除劳动关系，并于当日在东莞市社会保险基金管理中心领取一次性工伤医疗补助金20934元。双方终止劳动关系后，曾太阳再次向东莞市劳动人事争议仲裁院企石仲裁庭申请劳动仲裁，要求启健公司支付如下款项：1、2015年7月1日至2016年9月12日工资75918.3元；2、一次性工伤医疗补助金差额31562.7元；3、一次性工伤就业补助金262483.5元；4、医疗费用9521.11元；5、营养费20000元；6、交通费用10000元；7、护理人员误工费634748.46元；8、抚养费200000元；9、精神损失费50000元；10、后续治疗费210000元。仲裁庭于2016年12月15日作出东劳人仲院企石庭案字【2016】198号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（启健公司）须在本裁决生效之日起三天内，通知并支付申请人（曾太阳）如下款项：1、一次性工伤医疗补助金差额31562.7元；2、一次性伤残就业补助金262483.5元；以上合计：294046.2元。二、驳回申请人（曾太阳）超出以上标的部分及其他请求。其后，原告对该裁决书不服，在法定期限内向本院提起诉讼，请求依法裁判。庭审中，曾太阳提供病程记录单、诊断证明书、出院记录、病历，证明曾太阳加强营养和需要一人陪护的事实。2014年1月15日出院记录中的医嘱显示曾太阳需加强营养；门诊病历显示曾太阳于2015年6月21日、2015年7月26日、2015年8月22日、2015年9月28日、2015年10月29日、2015年11月28日、2015年12月26日、2016年1月25日、2016年2月29日、2016年3月24日、2016年5月23日、2016年7月18日、2016年8月23日到东莞康华医院门诊治疗，上述病历均注明曾太阳需陪护一人。启健公司对上述证据的真实性确认，对其关联性不予确认，认为医嘱中加强营养为一般日常生活需要注意的事项，陪护人员一人也只是指住院期间。曾太阳提供证明，主张陪护人员肖小珍的陪护工资为3005元/月。启健公司对证明的三性均不予确认，主张陪护人员的误工费没有提供有效证据证明，且在住院期间的护理人员误工费已在（2015）东一法排民一初字第507号判决书及（2016）粤19民终1998号民事判决书中已处理。曾太阳提供职工因工伤亡补偿决定、一次性工伤医疗补助金申请表，主张双方于2016年9月12日解除劳动关系，曾太阳并领取了一次性工伤医疗补助金20934元。一次性工伤医疗补助金申请表显示曾太阳于2016年9月12日解除双方的劳动关系，启健公司在该申请表中盖章确认，同意解除与曾太阳的劳动关系。启健公司对上述证据的真实性均予以确认。但主张启健公司于2015年6月1日已成立清算组，原被告之间的劳动关系于2015年6月1日已法定解除，并提供股东会议决议、备案登记通知书、税务事项通知书予以佐证。曾太阳认为上述证据均没有原件，对其三性均不予确认。另查明，启健公司截止庭审之日仍未注销。曾太阳提供发票、东莞市工伤医疗费用结算单、东莞市工伤医疗个人支付清单，主张曾太阳因工受伤至今个人支出了医疗费9521.11元。启健公司对发票、东莞市工伤医疗费用结算单、东莞市工伤医疗个人支付清单的真实性、合法性确认，但对其关联性不予确认，主张医疗费已由社保支付，启健公司无须支付该费用。本院为查明案件事实，发函至东莞市社会保障局企石分局查明曾太阳医疗费可报销数额及自费数额。2017年5月3日，东莞市社会保障局企石分局向本院函复如下：1、经查询，曾太阳已于2016年9月12日解除劳动关系，并领取了一次性工伤医疗补助金，故从2016年10月开始产生的医疗费用社保不可报销。2、贵院向我分局提供的曾太阳医疗费用清单及发票明细为2015年10月至2017年3月，其中可报销的时间段为2015年10月至2016年9月，经对医疗费的明细、发票和清单进行核算，在可报销时间段中可报销数额为6247.60元，自费数额为1669.42元。原、被告对东莞市社会保障局企石分局的复函均予以确认。另查明，启健公司于2015年9月份开始没有为曾太阳缴纳社保。曾太阳提供发票，主张治疗期间花费车费10000元。启健公司对发票的真实性予以确认，但认为上述交通费的支出并不能证明是曾太阳用于治疗期间的费用。曾太阳提供户口本、学生证，拟证明其父亲于1943年9月5日出生，需要曾太阳赡养，女儿曾美娟尚在读书，需要曾太阳抚养的事实。启健公司对上述证据的真实性予以确认，但认为曾太阳尚未丧失劳动能力，其主张父母、女儿的赡养费及抚养费没有事实依据。启健公司提供收据，主张借款500元给曾太阳，该款应于本案中扣减。曾太阳对收据的真实性予以确认，承认收到该款项，但该500元是（2016）粤19民终1998号民事判决的执行款，与本案无关。曾太阳主张其在2016年9月12日离职之前一直与启健公司存在劳动关系，曾太阳受伤严重，一直需要治疗，该请求是指伤残津贴。启健公司主张双方的劳动关系于2015年7月就已经解除，不存在支付后续工资的问题。另启健公司确认并未向曾太阳支付过伤残津贴。以上事实，有曾太阳提供的参保人险种缴费明细、厂牌、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿决定、一次性工伤医疗补助金申请表、病程记录单、诊断证明书、出院记录、病历、发票、东莞市工伤医疗费用结算单、东莞市工伤医疗个人支付清单、入职员工登记表、调资申请表、民事判决书、户口本、学生证、发票、仲裁裁决书，被告启健公司提供的股东会议决议、备案登记通知书、税务事项通知书、收据，东莞市社会保障局企石分局出具的函复及本案庭审笔录等附卷为证。本院认为，原、被告双方存在劳动合同关系。因双方均未对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金数额提出异议，本院对此予以确认，则启健公司应按仲裁裁决向曾太阳支付一次性工伤医疗补助金差额31562.7元及一次性伤残就业补助金262483.5元。本案的争议焦点是：一、双方解除劳动合同的时间。二、启健公司应否向曾太阳支付其他工伤待遇。关于第一个争议焦点，启健公司主张于2015年6月1日解除与曾太阳的劳动关系，但启健公司并没有提供有效的证据证明。况且曾太阳为工伤五级伤残，启健公司应保留与曾太阳的劳动关系。因此，本院对启健公司的主张不予采纳。曾太阳主张于2016年9月12日与启健公司协商解除双方的劳动关系，有曾太阳提供的一次性工伤医疗补助金申请表予以佐证，且启健公司亦没有提供证据予以反驳。故本院曾太阳的主张予以采信，认定双方的劳动关系于2016年9月12日解除。关于第二个争议焦点，本院依法计算如下：1、关于2015年7月1日至2016年9月12日工资的问题，曾太阳在庭审时明确该款是指曾太阳在职期间的伤残津贴，本院对曾太阳该主张予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，启健公司应向曾太阳支付工伤评残后至解除劳动关系期间（即2015年7月1日至2016年9月12日）的伤残津贴52916.67元【5249.67元/月×70%×（14+12/30）个月】。2、关于医疗费的问题，由于启健公司自2015年9月起未为曾太阳缴交社保，导致曾太阳的2015年10月至2016年9月期间的部分医疗费未能报销，故启健公司应向曾太阳支付2015年10月至2016年9月期间不能报销的医疗费6247.60元。3、关于营养费的问题，因曾太阳未就营养费的主张向本院提供相关有效证据，本院对其该项请求不予支持。4、关于交通费的问题。曾太阳提供的门诊病历，足以证明曾太阳于2015年9月28日、2015年10月29日、2015年11月28日、2015年12月26日、2016年1月25日、2016年2月29日、2016年3月24日、2016年5月23日、2016年7月18日、2016年8月23日到东莞康华医院门诊治疗，由于启健公司自2015年9月起并未为曾太阳缴交社保，导致曾太阳的交通费未能报销。因此，本院对曾太阳关于交通费的诉求予以支持，但曾太阳主张的交通费数额过高，该款本院酌定为2000元。5、陪护人员误工费问题，虽然东莞市劳动能力鉴定委员会结论为曾太阳未达护理等级，但曾太阳在2015年6月21日至2016年8月23日的门诊病历显示其需要一人陪护。本院综合考虑案涉病历及曾太阳的实际病情，认定曾太阳的受伤需一人陪护。由于曾太阳提供的门诊病历最后时间为2016年8月23日，而双方的劳动关系于2016年9月12日解除，其余的陪护人员误工费尚未产生。本院综合以上因素，认定本案的陪护人员误工费计算至双方劳动关系解除之日即2016年9月12日为宜。鉴于本院已于（2015）东一法排民一初字第507号及（2016）粤19民终1998号案件中认定陪护人员肖小珍的误工费为3005元/月。则启健公司应向曾太阳支付陪护人员的误工费43272元【3005元/月×（14+12/30）个月】。6、关于抚养费、精神损失费的问题，曾太阳上述请求没有法律依据，本院不予支持。7、关于后续治疗费的问题，双方已于2016年9月12日解除双方的劳动关系，曾太阳于当日亦领取一次性工伤医疗补助金，并已要求启健公司支付一次性工伤医疗补助金差额，故曾太阳要求启健公司支付后续治疗费，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项,《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第四十九条、第五十七条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市启健装饰安装工程有限公司须在本判决生效之日起十日内支付原告曾太阳2015年7月1日至2016年9月12日的伤残津贴52916.67元，一次性工伤医疗补助金差额31562.7元，一次性伤残就业补助金262483.5元，医疗费6247.60元，交通费2000元，陪护人员误工费43272元，合计398482.47元。二、驳回原告曾太阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（该款原告曾太阳已预交），由被告东莞市启健装饰安装工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 员  陈志彪人民陪审员  刘仲伟人民陪审员  梁见明二〇一七年六月十五日书 记 员  伍冬红附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病。《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。第四十九条工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。前款第二项按照不超过上年度结存的工伤保险基金三分之一的比例，第三项按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。在保证本条例第四十七条第二款规定的储备金足额留存和本条第一款第一项、第二项、第三项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险支出预算，下年度据实列支。工伤预防费、工伤取证费和劳动能力鉴定费作为专项经费管理使用，专项经费管理使用按照国家和省的有关规定执行。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。