呼和浩特市中级人民法院民事判决书(2015)呼民一初字第00024号原告（反诉被告）：二十二冶集团第一建设有限公司。法定代表人：慈国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志远，内蒙古远舰律师事务所律师。被告（反诉原告）：内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市大庆路5号（新希望小区西侧）。法定代表人：张玲杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海清，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：武卫华。原告（反诉被告）二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶）与被告（反诉原告）内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司（以下简称尖峰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）二十二冶的委托诉讼代理人冯国宏，被告（反诉原告）尖峰房地产公司的委托诉讼代理人王海清、武卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十二冶向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、尖峰房地产公司支付二十二冶工程款25350933元及自2014年6月至实际给付工程款之日的利息（暂计）651875元，支付违约金（暂计）390000元，共计26392808元；3、将涉案工程依法拍卖，二十二冶就拍卖价款优先受偿；4、诉讼费用由尖峰房地产公司负担。事实及理由：2014年4月22日，二十二冶与尖峰房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定二十二冶承建位于呼和浩特市和林县云计算园区内由尖峰房地产公司开发设计的"云计算产业孵化器"工程，该工程内容涵盖：1、2、3号楼及地下车库的主体工程包括二次结构等。合同履行期间，二十二冶积极组织施工，截至2014年11月15日冬季正常停工，二十二冶共计完成工程总造价46600933元，且所建工程质量均经尖峰房地产公司及相关单位验收合格，至此二十二冶依约全面履行了合同义务。依据该合同约定，尖峰房地产公司应至2014年6月30日支付二十二冶工程进度款2500万元，经二十二冶数次追索直至2015年2月，尖峰房地产公司总计支付工程进度款2125万元，尚有部分工程进度款至今未予支付。2015年3月，二十二冶向尖峰房地产公司上报2015年工作进度计划，其中已明确尖峰房地产公司应根据2014年拖欠资金情况，安排项目启动资金和工程进度款，但尖峰房地产公司收到该计划报告至今未予答复，且未对何时复工作出明确回复。鉴于该工程所处现实状况，二十二冶于2015年7月8日向尖峰房地产公司发函，明确提出解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求尖峰房地产公司履行支付已完工程价款等义务，但尖峰房地产公司收到函件后至今未履行义务。综上所述，尖峰房地产公司长期拖欠工程进度款的行为违反了合同约定及法律规定，致使合同无法履行，其行为已构成违约，故其应承担违约责任并支付相应利息等损失。尖峰房地产公司辩称：1、尖峰房地产公司同意解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、关于二十二冶主张的利息数额，计算错误。合同约定工程进度款不是预付款，进度是与合同相符的。合同约定主体封顶时间是2014年6月15日。二十二冶在施工过程中进度缓慢，不能如期封顶，没有达到双方约定的工程进度，直接导致尖峰房地产公司不能按约支付其进度款，错误在二十二冶，其无权主张利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案由于二十二冶的施工进度缓慢，没有达到要求，所以进度款也就失去了主张的依据。至于诉讼中的鉴定，才是确定价款的依据，不存在利息；3、关于违约金的问题，尖峰房地产公司不存在违约行为，不应支付违约金。在合同中约定2014年6月15日要全部封顶，2014年7月30日竣工，由于二十二冶违约行为导致至今没有竣工，给尖峰房地产公司造成了损失，故二十二冶主张的违约金没有事实及法律依据。诉讼中二十二冶申请了鉴定，应以鉴定数额为准。2015年度没有进场施工，工程量应以实际施工量进行结算。尖峰房地产公司向本院提出反诉请求：1、二十二冶支付违约金981000元，诉讼过程中尖峰房地产公司增加违约金数额为3111213.25元；2、判令二十二冶交回所有施工资料；3、判令二十二冶承担本案诉讼费用。事实及理由：二十二冶从2013年5月20日开始承建尖峰房地产公司位于××县云计算孵化工程1、2、3号楼以及地下车库工程的土建、安装工程。2014年4月22日，双方补签了《建设工程施工合同》。为了保证工程顺利按照工期竣工，双方在合同中约定砼主体结构工程全部完成时间为2014年6月15日、竣工时间为2014年7月30日等相关内容，且在合同中对工程款支付以及违约等内容进行了明确约定。二十二冶在施工期间，未能按照合同约定进行施工，工程进度缓慢。虽经尖峰房地产公司多次要求，但其仍未能按照合同约定完工，双方为此产生争议。2015年尖峰房地产公司未进场施工，同时也拒绝交回所有施工资料以及进行工程结算等。综上，由于二十二冶的违约行为导致双方签订合同无法继续履行，给尖峰房地产公司造成损失，二十二冶应承担责任。二十二冶对尖峰房地产公司的反诉辩称：1、合同约定的条款中存在严重侵害二十二冶及其劳务人员的合法权益的条款，依法不应认定；2、施工期间尖峰房地产公司提供的施工图纸迟延，并多次变更设计，致使工程量增加，应该由尖峰房地产公司明确要求暂缓或暂停施工，且尖峰房地产公司并未按照合同约定及工程进度支付进度款，故工期应予顺延；3、二十二冶从未收到尖峰房地产公司所述工期违约的相关资料，故二十二冶并不存在违约的事实；4、二十二冶于2015年3月19日向尖峰房地产公司报送了2015年施工进度计划，其至今未予回复，也未与二十二冶协商，在未解除合同的情况下，尖峰房地产公司即将本由二十二冶施工的工程另行转包其他施工单位，损害了二十二冶的合法权益，因其违约行为导致二十二冶无法履行合同，因此尖峰房地产公司应承担违约责任；5、尖峰房地产公司支付工程款后，二十二冶配合交付施工资料。综上，尖峰房地产公司的反诉请求没有事实及法律依据，应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即《建设工程施工合同》，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月22日，尖峰房地产公司（甲方）与二十二冶(乙方)签订了一份《建设工程施工合同》，约定二十二冶承建位于呼和浩特市和林格尔县云计算园区尖峰房地产公司开发设计的"云计算产业孵化器"工程，承包范围：1、2、3号楼及地下车库的主体工程(包括二次结构、墙体抹灰、车库、楼地面垫层、屋面工程、水电暖工程、门窗工程)；开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年7月30日；合同价款暂定五仟万；合同价款与支付：合同价款采用可调价格合同计价方式确定。工程款支付方式和时间：（1）至2014年4月23日发包人已支付承包人工程款1200万元，2014年4月承包人开工发包人支付工程款100万元，至5月30日发包人支付承包人工程款500万元，至6月30日发包人支付承包人工程款700万元，承包人承包工程完工并达到验收条件付500万元。承包人承包的工程验收合格（包括验收合格的全部工程资料）三日内交付发包人后，结算完二个月内，发包人支付承包人至工程结算总造价95%的工程款，剩余5%的工程款作为工程质量保证金，本保证金不计利息;(2)双方同意总工程款的90%以现支付，10%以发包人位于呼和浩特市××站"水岸新巢"项目房屋抵顶，抵顶价格为发包人同期销售价格下浮3%，抵顶商品房总价从应付承包人工程款中扣减；(3)发包人每次支付工程款时，承包人提供等额的工程款发票；关于工程变更双方约定：所有涉及设计、技术、核定变更、现场签证（包括现场工程质量、工期等认可的文件）、经济费用、工期、材料等结算资料的必须经发包人加盖公章后生效，否则承包人同意工程费用不予结算；关于违约责任双方约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人每天承担1000元违约金（承包人违约造成的，发包人不承担责任）；发包人收到竣工计算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并每天承担1000元违约金（承包人违约造成的，发包人不承担责任）；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工工期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人每日向发包人支付3000元违约金。合同另对发包人工作、承包人工作、施工组织设计和工期、质量与验收、材料设备供应、竣工验收与结算等内容进行了约定。在二十二冶施工期间，双方当事人对工程结构变更、工程设计变更、等待施工图纸等问题形成多份工作联系单及会议纪要。2014年11月15日，二十二冶向尖峰房地产公司提交《停工报告》，项目进入冬季停工期，尖峰房地产公司予以同意。此时，涉案工程主体已完成，二次结构砌筑已完成。冬歇期过后，二十二冶于2015年3月19日向尖峰房地产公司报送《和林云计算产业孵化器项目2015年工作计划》，上报2015年施工进度计划安排，并要求尖峰房地产公司"根据2014年度拖欠资金情况和以上进度安排情况，安排项目启动资金和工程进度款"，尖峰房地产公司收到该文件未予回复，二十二冶亦未进场施工。2015年7月8日，二十二冶通过公证邮寄的方式向尖峰房地产公司发出《解除合同告知函》，明确提出解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求尖峰房地产公司支付已完工程价款。其后，尖峰房地产公司将剩余工程转包其他施工单位完成。现涉案工程已经验收合格。截至2015年2月份，尖峰房地产公司总计支付二十二冶工程款21221313元，其中包括消防水池的实际施工人领取工程款32000元。本案在审理中，二十二冶提出对工程造价的鉴定申请，本院委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出内中砺字（2016）第（147）号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）建筑工程主体工程造价为42604265元；（二）有异议的签证部分为720746元；（三）本工程接地系统图纸为两种方案：强电设计说明为利用建筑物基础钢筋作为接地板，造价为181493元；图纸电施0-10号平面图为敷设母线（扁钢钢筋）作为接地系统，造价为29592元。目前无资料证明实际做法。本院认为，二十二冶与尖峰房地产公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。鉴于双方当事人对合同已经解除的事实无异议，本院对此予以确认。在此基础上，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点包括以下几个方面：一、涉案工程的工程款应当如何认定，二十二冶要求尖峰房地产公司支付工程款25350933元及利息有无事实和法律依据的问题；二、双方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为，各自主张的违约金应否支持的问题；三、二十二冶主张对涉案工程折价或拍卖后的价款优先受偿的诉讼请求有无事实和法律依据的问题；四、尖峰房地产公司要求二十二冶交回施工资料并以二十二冶违反《承诺书》的约定，要求承担违约金及支付塔吊拆除费的反诉请求能否成立的问题。关于焦点一，内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》）包括三部分内容，对于第（一）部分，即涉案建筑工程主体工程造价42604265元，二十二冶提出《鉴定意见》中给排水材料计算有误，临建房屋损失、施工现场围挡等项目未计取，但二十二冶未提交充足证据证明，而且委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质，在鉴定过程中多次征求了双方当事人的意见，并对鉴定材料进行了质证，双方均未提出异议，故本院对上述工程造价予以确认。对于第（二）部分有异议签证的工程造价，本院分别作如下认定：1、车库基础、顶板马镫金造价199802元、车库基础回填土运输造价105594元、塔吊基础造价48246元、其他签证部分造价191641元，对于该部分工程造价，尖峰房地产公司虽存有异议，但二十二冶提交的相关签证中明确了所涉工程项目、施工方式、建材型号等内容，并由监理公司签字、盖章以及尖峰房地产公司工地代表签字予以确认，已尽到充分、合理的证明义务，故本院对该部分工程造价予以确认，合计工程造价为545283元；2、通用措施费远程视频监控、扬尘治理增加费造价150638元，依据《鉴定意见》的备注内容："按照内建工2013（135）号文件和2014（114）号文件施工，且达到标准的应全额计取，如未达到标准应按比例协商解决"，本案中，二十二冶并未就此项工程是否达到标准提交证据予以证明，双方当事人亦无法就此达成一致意见，故本院酌定按照50%的比例计取，即该部分工程造价为75319元；3、降水单位用电费造价24825元，依照鉴定意见该费用应该由相关降水单位支付，二十二冶要求尖峰房地产公司支付并无事实和法律依据，故本院不予支持。对于第（三）部分工程接地系统的工程造价，《鉴定意见》分别依据两种方案作出造价为181493元和29592元。鉴于二十二冶并未提交证据证明采用何种方案实际施工，故本院依据公平原则，采用较低造价，即29592元予以认定。综合上述三个部分的内容以及本院的认定意见，尖峰房地产公司应向二十二冶支付的工程款总额合计为43254459元（42604265元+545283元+75319元+29592元）。针对上述应付工程款，尖峰房地产公司辩称应当予以核减或者扣除相关费用，依据尖峰房地产公司提交的证据以及双方当事人的陈述意见，本院分别予以评判如下：1、已付工程款21221313元，尖峰房地产公司已提交相关票据予以证明，二十二冶亦不持异议，本院予以确认；2、提供的钢材40546元，有二十二冶工作人员签字，本院予以确认。尖峰房地产公司要求扣减提供钢材费用的抗辩理由成立，本院予以支持；3、垫付的电费531666.92元，和林供电分局出具的《电费协议》已由二十二冶工作人员在用电客户负责人处签字、捺印予以确认，该协议载明截至2014年4月21日，二十二冶尚欠电费359242.42元（已扣除二十二公司交纳的100000元电费），能够证明二十二冶用电事实以及拖欠部分电费的事实。另根据尖峰房地产公司提交电费交费发票可以证明尖峰房地产公司替二十二冶垫付2013年度、2014年度电费合计531666.92元（包括上文欠付的电费359242.42元），该部分电费应由用电单位二十二冶交付，故在二十二冶未就此提交相反证据的情况下，尖峰房地产公司要求扣减垫付电费的抗辩理由成立，本院予以支持；4、水费419597元，系尖峰房地产公司单方依据相关文件及涉案工程建筑面积计算得出的金额，并无双方当事人确认，其亦未提交实际交纳水费的相关票据，无法证明水费的实际发生金额以及其中应由二十二冶负担的部分，故尖峰房地产公司关于扣减水费的抗辩理由因证据不足，不予支持；5、规费1365893.89元，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第十二条（二）项规定：建设单位应当在办理工程项目施工许可手续前，到工程项目所属建设社保费管理机构，凭中标通知书或建设工程施工合同办理建设社保费缴费手续。尖峰房地产公司未提交已经实际缴纳上述费用的证据，故其要求在工程价款中核减规费的抗辩理由并无事实和法律依据，不予支持；6、税费1803244元，根据合同约定："发包人每次支付工程款时，承包人提供等额的工程款发票。"尖峰房地产公司在支付工程款时，二十二冶应提供等额的发票。尖峰房地产公司要求在工程价款中核减税费的抗辩理由无法律依据，本院不予支持；7、质保金2130213元，鉴于本案《建设工程施工合同》实际已经解除，且二十二冶退出施工场地后，尖峰房地产公司已另行委托他人进行后续施工的事实，应视为其已接收并使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定："建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。"尖峰房地产公司擅自使用涉案工程后，即丧失就工程质量主张权利的基础，同时，其亦未提交涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量瑕疵的相关证据，故其要求扣留质保金的抗辩理由于法无据，本院不予支持；8、房屋抵顶工程款4260426元，系双方当事人于合同中约定的工程价款支付方式，作为付款义务人的尖峰房地产公司应就其履行了该项合同义务的事实提交证据予以证明，或在诉讼中明确其抵顶房屋的具体明细，而不能作为其抵扣工程款的抗辩理由，在其未履行上述义务的情况下，基于合同解除的法律后果以及欠付工程款的事实，尖峰房地产公司应据实向二十二冶支付欠付工程款，故其该项抗辩理由，本院不予支持。据此，尖峰房地产公司针对涉案工程应付工程款43254459元的扣减项合计21793525.92元,扣减后欠付的工程款金额为21460933.08元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定："当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"、"利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"本案中，双方当事人在合同中并未明确约定欠付工程款利息的计付标准，故依法应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算利息。涉案工程虽已交付发包人使用，但实际交付日期并无证据予以支持，工程价款亦未进行结算，故本院对利息的起算之日认定为二十二冶起诉之日，即2015年8月13日。尖峰房地产公司应以欠付的工程款21460933.08元为本金，自2015年8月13日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息向二十二冶支付。关于焦点二，根据二十二冶提交的多份《工作联系单》及会议纪要的内容可知，合同履行过程中，双方多次就工程结构变更、工程设计变更、等待施工图纸等问题进行磋商、确认，上述情形足以对工期以及与工期对应的进度款支付日期产生影响，实际上，双方当事人确因上述情形各自出现逾期交工、逾期支付工程进度款等合同约定的违约情形，即双方履行合同均不符合约定的条件。依据合同约定，双方应各自承担相应的违约责任。二十二冶主张逾期付款违约金为390000元，尖峰房地产公司主张逾期竣工违约金为981000元，双方对违约金的计算有事实依据且符合合同约定，本院予以支持；关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"本案中，二十二冶于2015年3月19日向尖峰房地产公司报送《和林云计算产业孵化器项目2015年工作计划》中已明确作出催告发包人支付工程进度款的意思表示，发包人尖峰房地产公司在收到该文件后未予回复、亦未在合理期限内支付工程款，故二十二冶依法在工程价款内对涉案工程享有优先受偿权，其该项诉讼请求于法有据，本院予以支持；关于焦点四，尖峰房地产公司要求二十二冶交付竣工资料的问题，承包人应就其承包的建设工程向发包人提交符合国家工程验收标准的竣工资料，系承包人应当履行的法定义务，且双方当事人在《建设工程施工合同》第32.1条亦明确约定："承包的工程完工验收合格后三日内向发包人提交完工图、合格完工资料二套，并负责工程竣工验收的资料完整，否则不予支付工程款。"本案所涉合同虽已解除，但涉案工程施工完毕，故二十二冶仍应依法履行其交付工程竣工验收资料的法定义务，尖峰房地产公司的该项反诉请求于法有据，本院予以支持。关于二十二冶是否违反《承诺书》约定事项的问题，尖峰房地产公司与二十二冶及西安山江劳务建筑有限公司、河北同创建筑安装股份有限公司所签订的《和林云计算产业孵化器工程工人工资支付协议》，应视为几方当事人对《承诺书》所约定事项变更和补充，而且尖峰房地产公司并未举出二十二冶违约的相关证据。所以，尖峰房地产公司要求扣除二十二冶违约金的反诉请求，无充足依据，本院不予支持。关于尖峰房地产公司要求扣除塔吊拆除费2万元的请求，二十二冶不持异议，本院予以支持；综上所述，二十二冶的诉讼请求和尖峰房地产公司的反诉请求，本院对其合理、合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告二十二冶集团第一建设有限公司支付欠付工程款21460933.08元，并以21460933.08元为本金，自2015年8月13日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付；二、被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司支付原告二十二冶集团第一建设有限公司违约金39万元。二十二冶集团第一建设有限公司支付内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司违约金981000元及塔吊拆除费2万元。上述几项互相折抵后，二十二冶集团第一建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司611000元；三、原告二十二冶集团第一建设有限公司在欠付工程款范围内对被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司位于××县建造并由其实际施工的工程享有建设工程价款优先受偿权；四、原告二十二冶集团第一建设有限公司于本判决生效后三十日内向被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司交付其所施工工程范围内符合国家工程验收标准的完整竣工资料；五、驳回原告二十二冶集团第一建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费173464.04元（二十二冶已预交），由二十二冶负担22409.04元，由尖峰房地产公司负担151055元；反诉案件受理费15845元，由二十二冶负担7105元，由尖峰房地产公司负担8740元；财产保全费5000元、鉴定费220000元，合计225000元，由尖峰房地产公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审 判 长 吴铁刚审 判 员 殷玉凤审 判 员 韩韬二〇一七年一月十一日书 记 员 曹建飞