辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终3638号上诉人（原审被告）：淄博聚德建筑安装有限公司，住所地山东省淄博市张店区。法定代表人：姚科一，该公司经理。委托诉讼代理人：宋德刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董云晓，山东齐胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳海特曼置业有限公司，住所地辽宁法库经济开发区。法定代表人：郭俊建，该公理经理。委托诉讼代理人:程洪友，辽宁兴法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：献县忠良建筑器材租赁站，住所地河北省沧州市。投资人：韩培华，该站经理。委托诉讼代理人：常红梅，辽宁正时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张肖峰，男，1991年11月19日出生，汉族，住山东省莱阳市。上诉人淄博聚德建筑安装有限公司（以下简称聚德公司）、沈阳海特曼置业有限公司（以下简称海特曼公司）与被上诉人献县忠良建筑器材租赁站（以下简称忠良租赁站）、张肖峰租赁合同纠纷一案，因不服辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2394号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员关长春担任审判长并主审，与审判员赵卫、代理审判员林红共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。聚德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程是由建设单位即一审被告海特曼公司自行选任的烟台市鑫安建筑劳务有限公司（以下简称鑫安公司）进行施工的，开工时间是2013年7月份；2013年8月27日，被上诉人忠良租赁站与鑫安公司的股东即张肖峰签订建筑物资租赁合同，并交付租赁物资；海特曼公司为了完善案涉工程的备案手续，于2013年9月5日与上诉人聚德公司签订了建设工程施工合同；2013年9月12日，上诉人与鑫安公司签订劳务分包合同；2013年10月20日，一审被告海特曼公司因上诉人无法办理入辽手续，无法协助其完成案涉工程备案手续，而与聚德公司解除了上述的建设工程施工合同；此后，一审被告海特曼公司又与法库县建筑安装有限公司（以下简称法库建安公司）签订了建设工程施工合同，案涉租赁物后被海特曼公司用于其他工程中。二、上诉人与被上诉人忠良租赁站之间不存在建筑物资租赁合同关系，也不存在事实上的租赁关系。一审判决上诉人向忠良租赁站支付租金、赔偿损失等，缺乏事实和法律依据。(一)被上诉人忠良租赁站的证据不能证实其与上诉人之间存在租赁关系，不能证实其向上诉人交付租赁物的事实。1.被上诉人提交的“建筑物资租赁合同”中，没有加盖上诉人的公章，合同抬头处填写的承租方名称不是上诉人名称,租赁合同的签订人是张肖峰，张肖峰是实际施工人鑫安公司的股东，不是上诉人的职工，其与上诉人之间不存在委托代理关系。2.提货单是张肖峰签收的，提货单上的租赁单位不是上诉人,退货单上注明的租赁单位是法库张，一直没有填写上诉人的名称，且均没有上诉人的公章或上诉人职工的签字，故无法证实被上诉人忠良租赁站向上诉人履行了交付租赁物的义务。3.从签订合同时到后期起诉时，被上诉人忠良租赁站一直没有与上诉人联系过，这足以说明忠良租赁站从主观上并不认为其是与上诉人签订并履行的租赁合同，在客观上与上诉人也不存在租赁关系。(二)1.上诉人与海特曼公司就案涉工程签订协议书及工程质量保证书的时间是2013年9月5日，当时合同及工程质量保证书上都没有填写具体的签订时间，至今上诉人持有的合同文本中依旧没有填写具体时间。被上诉人所提交的协议书及工程质量保证书中的“2013年7月20日”的时间，是海特曼公司后来基于其他原因填写的，与实际时间不符。2.上诉人与鑫安公司建立工程分包关系的时间是2013年9月12日，双方签订该合同的时间也是2013年9月12日，并不是补签，（三）被上诉人张肖峰作为实际施工人鑫安公司的股东，与忠良租赁站在2013年8月27日签订建筑物资租赁合同时，上诉人与海特曼公司尚未签订案涉工程施工合同，也未建立实际的工程承包关系；上诉人也尚未与鑫安公司签订工程分包合同，也未建立实际的工程分包关系，因此，案涉的建筑物自租赁合同与上诉人无关。三、一审判决认定“忠良租赁站有理由相信与其签订建筑物资租赁合同的相对方是聚德公司”，缺乏事实依据，适用法律错误。1.一审认定上诉人与海特曼公司签订的建设施工合同已经实际履行是错误的。如前所述，案涉工程的施工人是鑫安公司，海特曼公司与上诉人签订建设工程施工合同仅仅是让上诉人协助其完善工程备案手续，故该合同的内容不是上诉人的真实意思表示，也不是由上诉人实际履行的。2.一审法院认定“聚德公司准许张肖峰以自己公司的名义与忠良公司签订合同也合情合理”，缺乏事实依据。上诉人既不是建设单位，又不是实际施工人。上诉人从未准许张肖峰以上诉人名义对外签订过任何的合同，更何况张肖峰与忠良租赁站签订合同时，上诉人与张肖峰及其鑫安公司之间还没有建立任何的联系。3.上诉人与忠良租赁站之间从未发生过业务关系，也未委托张肖峰与忠良租赁站签订过合同，张肖峰与上诉人没有任何联系。因此，被上诉人没有任何理由相信张肖峰与其签订的合同的相对方是上诉人，故不成立表见代理。四、被上诉人忠良租赁站在履行与张肖峰签订的建筑物资租赁合同过程中，已经通过自己的行为变更了案涉租赁合同的主体及相关内容。一审判决上诉人支付被上诉人70%的租赁费、赔偿损失，是错误的。忠良租赁站认可海特曼公司的保管承诺，至此，退还租赁物的义务主体已经发生变化，由张肖峰一方或鑫安公司变成了海特曼公司。2014年6月14日，被上诉人忠良租赁站明知租赁物在海特曼公司占有并使用之下，认可海特曼公司的承诺，案涉租赁合同的权利义务主体已完全发生变化，已由张肖峰或鑫安公司转移到海特曼公司。五、一审判决程序违法。本案系发回重审案件，在发回重审前一审法院依法裁定追加实际施工人鑫安公司为被告，被上诉人忠良租赁站作为原告以及被追加的鑫安公司均没有提出异议。而鑫安公司作为实际施工人，才是案涉租赁合同承租方，是真实的责任主体。在鑫安公司已经进入诉讼程序的情况下，一审庭审中法院既没有对被上诉人进行释明，也没有对鑫安公司的诉讼资格进行裁定，系程序违法。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在建筑物资租赁合同关系，张肖峰与忠良租赁站签订案涉建筑物资租赁合同的行为也不构成表见代理。综上，一审事实认定错误，适用法律错误，二审法院应当依法改判。针对聚德公司上诉请求，忠良租赁站二审辩称，原审认定事实清楚，适应法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。聚德公司与海特曼公司签订建设工程施工合同时间是2013年7月20日，是由海特曼公司提供的合同可以证实的，虽然聚德公司否认，但却没有提供相应的证据予以证明。无论是张肖峰和张忠君均是在海特曼公司与聚德公司签订建设工程施工合同后进场施工的，而且签订租赁合同的时候也是以聚德公司名义签订的，聚德公司作为涉案工程的总承包人。被上诉人有理由认为张肖峰和张忠君代表的就是聚德公司。在后续的工程款，海特曼公司把相应的工程款拨付给了聚德公司，故一审判决正确，租赁合同相对人是聚德公司，请求二审法院维持原判。针对聚德公司上诉请求，海特曼公司二审辩称，聚德公司说的有两点不是事实。一、海特曼公司的保管承诺不存在，我方从未承诺过，这个不是事实，只是聚德公司的一种说法，我们作为开发商也不可能承担建设单位器材的施工保管。二、在第四条第二款“被上诉人在明知被海特曼公司占有使用……用完一起归还的承诺”，仅是上诉人自己单方的想象，我公司从来没有租赁使用过施工方的施工设备，也不存在用完一起归还的承诺。海特曼公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回对我公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决违背事实。上诉人是开发商，将建设工程发包给施工方后负责接收工程结果和支付工程价款。工程设备是施工方必备的施工条件，施工方可以自备，也可以租借解决。租借后果自然由施工方自行承担。但是一审法院却解除了施工人的责任，判决上诉人承担设备租金和损失，颠倒了黑白。二、一审判决认定事实错误，判决上诉人承担租赁费30%没有依据。张忠君、张肖峰父子是鑫安公司的实际施工人，在承包我公司工程时同时承担了金美佳陶瓷公司的办公楼建设，施工期间张肖峰租用被上诉人忠良租赁站和沈阳顾家租赁站的工程设备在两个工地使用。因鑫安公司所挂靠的聚德公司入辽手续没办且施工人未能按时完工，所以解除了工程合同。于是张忠君父子开始陆续退还设备，后因张忠君突发疾病去世，导致一部分设备没有退完。2014春节后忠良租赁站来人到工地想把设备拉走，因不能区分设备，故我公司人员没让拉走。但是一审法院将我公司的这一行为同后期工程关联在一起，认定后期工程所用的设备是忠良租赁站的设备，并据此判决我公司承担30%租赁费，有违事实。三、一审判决我公司与聚德公司共同赔偿忠良租赁站物资损失更是毫无道理。张忠君父子是工程设备的租用人，他们将设备拉到何处与我公司没有关系。张肖峰租用的两家租赁站的设备在退还时出现争议，租赁站找辽宁省质量监测站来人协调，经法库县质检站等共同工作，忠良租赁站与顾家租赁站达成了平分的意见，法库县质检站委托我公司出人去现场一起监督，根本不存在我公司退还设备。设备回收单由两家租赁站自己填写，返还单位栏记载“法库物流园”，但是法库物流园不只有我公司一家单位，一审法院将此名称认定为我公司，判令我公司承担赔偿责任没有依据，且一审认定被上诉人设备损失697,042.90元没有依据。被上诉人的设备损失品种、数量等都是其一方说辞，不能成为判决的证据。针对海特曼公司上诉请求，忠良租赁站辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确，应当维持原判。海特曼公司的原代理人曾经在第一次一审及本案发回重审两次庭审中，当庭陈述张忠君去世后，我方想取回租赁物，海特曼公司阻拦我方将租赁物取走，阻拦的时候，给我方出具了一个证明，证明在金美嘉的工地上用着，还陈述了张忠君去世后续工程是他们自行施工的，所用的租赁物仍是我方租给张忠君的设备。结合我方提供的退货单，租赁物资的退货返还也是海特曼公司。基于上述几点可以证明，后续租赁物海特曼公司实际使用控制设备，所以他们作为受益人和使用人对租金因使用不当产生的损失承担赔偿都是正确的。原一审判决不是基于其是发包方才让承担的责任，也不是以此来减轻聚德公司的赔偿责任。针对海特曼公司上诉请求，聚德公司辩称，一、海特曼公司强调我方在这个涉案过程中存在与鑫安公司挂靠的说法与事实不符，而且也不符合建筑领域所谓挂靠的惯例。因为涉案工程是用海特曼公司自己选来的鑫安公司实际施工，后期为了完善手续才与我方签订的合同。这与建筑领域的挂靠的含义以及相关法律规定的意义不同。二、即使是认定为挂靠，我方存在责任和义务的话，在2013年10月20日，海特曼公司与我方已经解除了双方的合同关系。鉴于涉案工程没有实际完工，涉案租赁物尚在实际使用过程中，并由鑫安劳务公司实际控制，因此，我方在合同解除的时候，也没有权利和义务去协助被上诉人返还租赁物、支付租金的这种情况。三、通过海特曼公司上诉状我方才知道忠良租赁站与另一家租赁公司也对租赁物的所有权问题通过当地质检站进行过协调，最后达成对租赁物进行平分的意见，并付诸实施。而在这之前无论是海特曼公司，还是忠良租赁站均对此事实进行了隐瞒，转移责任。既然他们同意均分，既是对其权利的一种处分，此后其在主张返还相应租赁物赔偿损失，我方认为没有事实和法律依据。另外，自始至终，被上诉人忠良租赁站也知道另一家租赁公司的存在，也知道鑫安公司在承建金美佳的工程，也知道鑫安公司同时挂靠法库县法库安装总公司进行施工，此事实是经第一次一审法庭调查确认的。对鑫安公司及挂靠单位法库县法库安装总公司责任的追偿也使其放弃了相关部分，无权向我方主张。张肖峰二审未提出书面答辩意见。忠良租赁站向一审法院起诉请求：判令三被告给付租金及违约金共计471,102元，判令三被告给付丢失租赁物的赔偿金697,042.9元，合计：1,168,144.9元，诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年7月20日，聚德公司与海特曼公司签订协议书及工程质量保证书，载明聚德公司承建中国陶瓷谷商贸物流园6#-8#展厅，开工日期为2013年7月21日，竣工日期2013年10月19日，工程合同价款为12,319,798元。合同签订后，张忠君（已故）和张肖峰于2013年7月28日开始组织施工。2013年9月12日，聚德公司与鑫安公司补签工程分包合同，发包人为聚德公司，承包人鑫安公司，开工日期2013年7月28日，竣工日期2013年10月15日。2013年8月27日，忠良租赁站与张肖锋签订了建筑物资租赁合同。合同中明确约定了租赁物每天的租赁价格，及每月支付一次租赁费，如未按期支付，应按每月支付租金的百分之十支付违约金，且租赁物如有损坏或丢失应按照合同约定的价格赔偿。合同签订后，忠良租赁站于2013年8月28日、29日、30日、31日，9月1日、2日、7日、8日、23日，共分9次将租赁物送到海特曼公司在中国陶瓷谷商贸物流园6#、7#、8#展厅的工地，张肖峰在提货单上签字确认。其所提供租赁物扣件24990套（成本单价5.80元／套）、架子管42830米（成本单价17.80元／米、3米钢管8300根、4米钢管3500根、1.5米钢管620根、1米钢管3000根）、木跳板2189块（成本单价90元／块）、半米钢管接头9298根（成本单价17元／根）、油托（丝杠）8710根（成本单价23元／根）。2013年11月15日、18日、19日、20日、23日、30日，12月2日，张肖峰（退货单上注明租赁单位：法库张）退还给忠良租赁站租赁物：架管18621.5米（4米钢管1322根、3米钢管3253根、1米钢管1358根、1.5米钢管1072根、2.5米钢管208根、3.5米钢管23根、2米钢管4根），木跳板1286块，钢管接头7332根、油托2802根。2013年10月20日，海特曼公司因聚德公司未能及时办理入辽手续，实际施工人鑫安公司未能按时完工，损害了海特曼公司的合法权益，而向聚德公司发出合同解除通知。2013年12月26日，鑫安公司撤离施工现场，工程进度为主体工程全部完成。2014年1月4日，鑫安公司的法定代表人张忠君因病死亡。之后鑫安公司没有继续施工。2014年3月忠良租赁站到海特曼公司所在的中国陶瓷谷商贸物流园6#、7#、8#展厅工地，发现工程已经停工，同时知道张忠君已经死亡，决定将租赁设备取回，被海特曼公司的经理翁建华予以阻止。之后海特曼公司在中国陶瓷谷商贸物流园6#、7#、8#展厅尾工程由其自己另行雇佣小工程队完成。2014年6月14日，忠良租赁站再次到海特曼公司所在的中国陶瓷谷商贸物流园6#、7#、8#展厅工地准备取回租赁设备，发现租赁设备已经不存在，忠良租赁站与海特曼公司经理翁建华交涉，翁建华说有一部分在金美佳公司的工地，忠良租赁站到金美佳公司的工地取租赁设备遭到拒绝，之后翁建华为忠良租赁站出具了证明：“金美佳陶瓷厂：自2014年6月14日起，在贵厂区内的架子管、跳板、扣件都属于韩培华的，证明人翁建华，2014年6月14日”。截止到2014年6月25日经海特曼公司的员工郭传本查数并在建筑设备器材租赁退货单（租赁单位沈阳海特曼）上签字，忠良租赁站又从金美佳公司取回设备扣件1098套、架子管5975米、跳板65块。忠良租赁站尚有扣件23892套、架子管18233.5米、跳板838块、钢管接头1966根、油托5908根，没有收回。2013年9月16日，张肖峰为聚德公司提供账号中国农业银行辽宁省法库县支行，账号6228480048232762178，账户名张肖峰。2013年9月18日，聚德公司给付向该帐号支付工程款212,500.00元、2013年10月25日给付工程款665,900.00元，合计878,400.00元。2013年10月7日，张肖峰经手给付忠良租赁站租金10,000元，2013年10月27日给付租金25,000.00元，合计给付租金35,000.00元。张忠君和张肖峰在2013年7月开始为海特曼商贸物流园6#-8#展厅施工过程中，利用沈阳市法库建筑安装总公司资质，承建了金美佳陶瓷有限公司的办公楼。2010年1月19日，鑫安公司成立，住所地莱山区莱山工业园捷爱斯路7号，法定代表人张忠君，股东出资信息为自然人股东张忠君和自然人股东张肖峰，二人是父子关系。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案忠良租赁站与聚德公司签订的建筑物资租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，忠良租赁站履行了交付租赁物的义务，聚德公司亦应履行给付租金的义务，对聚德公司拖欠租金的行为，忠良租赁站可以要求聚德公司在合理期限内支付，故对忠良租赁站要求聚德公司给付租金的请求予以支持。具体数额可依据忠良租赁站提供的租金结算清单，即409,654.05元。另外，海特曼公司也承认后期工程是由海特曼公司找其他工程队施工完成，设备用的是另外一家公司的，但确提供不出证据证明，且忠良租赁站要拉走设备时遭到海特曼公司人员阻拦，并说完事一起给等，故可认定后期工程所用设备亦是忠良租赁站的设备，那么海特曼公司亦应承担相应的租赁费，结合本案实际情况，酌定聚德公司承担70%租赁费，海特曼公司承担30%租赁费。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案忠良租赁站与聚德公司签订的建筑物资租赁合同约定了违约金，故对忠良租赁站要求聚德公司给付违约金的请求予以支持。具体数额可依据忠良租赁站提供的按银行贷款利率的三倍计算方法，共61,448元。关于赔偿金，《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案聚德公司在实际施工人施工中途无故退场，没有与忠良租赁站办理租赁物的相关退还手续，致使租赁物丢失，对此聚德公司应承担赔偿责任。但是，忠良租赁站在得知其所有租赁物处理无人管理时，到现场预取回租赁物时，海特曼公司没让拉回，说等完事一起给，后来忠良租赁站再次去取租赁物时，发现租赁物已不在现场，后来由海特曼公司工作人员出具证明才由忠良租赁站取回部分租赁物，说明租赁物实际在海特曼公司的控制之下，最后的退货单也可证明租赁物是海特曼公司退给忠良租赁站的，应认定忠良租赁站与海特曼公司就后期工程已形成了事实上的租赁关系，故对忠良租赁站租赁物丢失的损害赔偿责任应由聚德公司与海特曼公司共同负担。具体数额应以忠良租赁站取回租赁物单据和建筑物资租赁合同中标明的成本单价为准，共计697,042.90元。关于聚德公司否认与忠良租赁站不存在租赁关系。虽然忠良租赁站提供的建筑物资租赁合同在名头上写法不准确，但聚德公司提供的合同解除通知、中国农业银行客户收（付）款入帐通知恰恰能证明聚德公司与海特曼公司在中国陶瓷谷商贸物流园项目展厅有建设施工合同，且已实际履行；而其同时提供的与鑫安公司就上述展厅所签订的具体建设施工合同，也能说明聚德公司是上述展厅的建设单位，那么聚德公司准许张肖峰以自己公司名义与忠良租赁站签订建筑物资租赁合同也合情合理，另外从签订合同的时间结点上看，聚德公司与海特曼公司签订的上述展厅承建协议在忠良租赁站与张肖峰签订的租赁合同之前，故忠良租赁站有理由相信与其签订建筑物资租赁合同的相对方是聚德公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、淄博聚德建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付献县忠良建筑器材租赁站租金251,757.84元（409,654.05元×70%－35,000元）；二、淄博聚德建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付献县忠良建筑器材租赁站违约金61,448元；三、沈阳海特曼置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付献县忠良建筑器材租赁站租金122,896.22元（409,654.05元×30%）；四、淄博聚德建筑安装有限公司与沈阳海特曼置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付献县忠良建筑器材租赁站赔偿金697,042.90元；五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费15,098元，由淄博聚德建筑安装有限公司和沈阳海特曼置业有限公司各负担7,549元。二审中，上诉人聚德公司申请证人尹国（男，汉族，1971年8月21日出生，海特曼公司总经理，住山东省桓台县果里镇前鲁村民4组79号）出庭证实：尹国在法库物流园担任总工程师，从2013年6月22日开始和鑫安公司沟通，物流园的工程一部分展厅6、7、8号是张忠君建设的，张忠君的鑫安公司没有工程施工资质，在2013年6月份就以挂靠莱钢集团的资质进行洽商，开工后，莱钢集团因物流园中的钢构没有让该公司承揽就撤出不做了。工程开工一直干到8月末。聚德公司与海特曼公司签订合同是尹国联系的，为完善建设工程检测手续，9月5日尹国带着合同到山东聚德公司签订合同，其找到的聚德公司总经理，签订合同的聚德公司代表是张忠君，因10月份入辽施工备案手续一直办不了，10月20日鑫安公司让聚德公司解除了劳务施工合同，并对工程款的给付及相应工程收尾工作约定海特曼公司与项目经理进行结算。聚德公司撤场的时候工程已到主体阶段，主体冬歇期是从11月5日至3月中旬，解除后工程由张忠君在施工，2014年春节，张忠君因病死亡了才退场的。张忠君死亡之后，后继的工程由施工八组和海特曼公司继续把工程干完。后来施工的时候，案涉租赁设备有一部分包括6号展厅的租赁脚手架还在，其他都已送回去了。聚德公司通过证人尹国证言，拟证明：1.聚德公司和海特曼公司签订合同的时候是在2013年9月份，在这之前鑫安公司已经实际施工。而忠良租赁站签订租赁合同时间是在2013年8月份，因此，从时间节点上，租赁合同与聚德公司没有任何关联。2.2013年10月20日聚德公司与海特曼公司的合同已经解除。此后涉案的租赁合同仍在实际履行过程中，对返还租赁物聚德公司没有实际上的义务。被上诉人忠良租赁站质证对证人尹国的身份有异议，他是否是海特曼公司员工并不清楚，如果确实是海特曼公司员工，那该证人与本案有直接的利害关系，所以对其证言的真实性不应予以采信。且证人证言是私下内部的接触和约定，签订合同的总包方是聚德公司，其内部行为不能对外发生法律效力，合同的主体是聚德公司毫无疑义的。上诉人海特曼公司质证对证人证言没有异议,自认尹国是该公司总经理上诉人海特曼公司二审提供证据：脚手架拆除分项施工合同与建设施工工程专业劳务合同，水电安装分项施工合同及补充协议书。拟证明：李善全是向聚德公司挂靠的原实际施工人张肖峰聘用的人，张肖峰父亲张忠君死后，案涉工程的收尾工程是由原承包人继续承包干完的，不是海特曼公司干完的，所以签订的是分项合同，工程款结算都计入总价了，是一起结算的。被上诉人忠良租赁站质证上述证据没有原件，故对该证的真实性有异议。合同签订的人是张肖峰下面实际施工人从合同上看不出来，也证明不了这个问题。在原一审的时候，海特曼公司委托代理人曾经说过后续工程是他们自己施工的，这是海特曼公司自认的事实，现在提出相反的说法是相互矛盾，不成立的。上诉人聚德公司质证对上述证据的真实性不认可。经过一、二审发回重审，上诉人海特曼公司从来没有提交过该份证据，聚德公司与海特曼公司合同解除之后，怎么施工的收尾工程，聚德公司并不清楚，通过原审认定是由法库县法库安装总公司完善的施工手续并施工结束的，对相关的内容聚德公司概不清楚。鉴于海特曼公司提供证据均为复印件，且被上诉人忠良租赁站、上诉人聚德公司对此均有异议，本院对海特曼公司提供证据的证明效力不予认定。本院认为，本案系租赁合同纠纷，二审诉争焦点为：一、张肖峰是否构成对聚德公司的表见代理，聚德公司应否承担给付租赁费并赔偿返还租赁物损失的责任；二、海特曼公司与忠良租赁站是否建立了租赁合同关系，应否给付租赁费并赔偿租赁物未能返还的损失；三、案涉租赁费、违约金及损失赔偿金等给付责任的分担比例及数额应如何认定。关于焦点一，聚德公司应否承担给付租赁费并返还租赁物及赔偿损失责任问题。本案中，聚德公司上诉主张被上诉人忠良租赁站提交的“建筑物资租赁合同”中，没有加盖聚德公司的公章，合同抬头处填写的承租方名称也不是上诉人名称,租赁合同的签订人是张肖峰，张肖峰是实际施工人鑫安公司的股东，不是上诉人的职工，其与上诉人之间不存在表见代理关系，其不应作为承租人给付租赁费。对此情节，被上诉人忠良租赁站抗辩认为，签合同的时候知道是与聚德公司签订，因为张肖峰说合同盖章得快递回淄博盖章再发回来，迟迟等这个章，也没有等回来，但当时案涉工地有聚德公司标志，而且张肖峰办公室用的东西写有聚德公司字样。因聚得公司承建了该工程，张肖峰构成对聚德公司的表见代理，张肖峰在该工地施工，所租物资也用在该工地，张肖峰以经办人的身份与上诉人签订的租赁合同的权利义务主体理应由聚得公司承担。本院经审查，案涉《建筑物资租赁合同》的抬头及提货单上提货人的名称虽然填写的是“山东淄博建筑安装有限公司”，与上诉人的名称并不完全相符，但该租赁合同落款处的承租方由经办人张肖峰写明的是“淄博聚德建筑安装有限公司”，由于案涉租赁合同没有加盖聚德公司的公章，故本案聚德公司应否认定为承租人身份的关键在于张肖峰签署合同的行为能否构成对聚德公司的表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由于案涉中国陶瓷谷商贸物流园6#、7#、8#展厅工程初始阶段由鑫安公司作为实际施工人挂靠聚德公司承建，但对外公示的工程施工承建方即为聚德公司，且聚德公司与海特曼公司订立施工协议书的时间在合同中载明为2013年7月20日，虽然聚德公司提供证人尹国证言意图证实2013年8月27日签订案涉建筑物资租赁合同时，聚德公司与海特曼公司尚未签订工程施工合同，但是合同的实际订立时间与合同生效的起始期间并非一一对应关系，应以协议书载明的合同订立期间即2013年7月20日为准，因代表聚德公司与海特曼公司签署建设施工协议书的就是鑫安公司的法定代表人张忠君，张肖峰与张忠君系父子关系，同为鑫安公司的股东，故忠良租赁站作为善意第三人有理由相信张肖峰有权代表案涉工程的承包人聚德公司与其订立租赁合同关系，且案涉租赁物已经送至施工现场，故张肖峰的行为构成对聚德公司的表见代理，关于聚德公司提出不应承担给付租赁费责任的上诉主张，本院不予支持。关于聚德公司应否承担租赁物丢失的赔偿责任问题，本院认为，海特曼公司与聚德公司在2013年10月20日解除工程承包合同，聚德公司撤场后，与鑫安公司签订的承包协议也已解除，由于案涉工程本身就是鑫安公司实际施工，而2014年初忠良租赁站到案涉中国陶瓷谷商贸物流园6#、7#、8#展厅工地，发现工程已经停工，同时知道张忠君已经死亡，决定将租赁设备取回，但被海特曼公司的经理翁建华予以阻止。2014年6月14日，忠良租赁站再次到案涉工地准备取回租赁设备，发现租赁设备已经不存在，忠良租赁站与海特曼公司法经理翁建华交涉，翁建华说有一部分在金美佳公司的工地，忠良租赁站到金美佳公司的工地取租赁设备亦遭到拒绝，之后翁建华为忠良租赁站出具了证明：“金美佳陶瓷厂：自2014年6月14日起，在贵厂区内的架子管、跳板、扣件都属于韩培华的，证明人翁建华，2014年6月14日”。综合上述事实可认定，忠良租赁站在2014年6月14日已经明知其租赁物被海特曼公司占有并使用的情况下，却认可了海特曼公司的“用完一起归还”的承诺，至此，案涉租赁合同的权利义务及主体已经完全发生了变化，除了此前应支付租赁费的义务外，其他的合同权利义务，已经由聚德公司转移到海特曼公司，由海特曼公司来承继。且忠良租赁站在第一次庭审中承认其收回的租赁物是由海特曼公司退回的，故2013年10月20日后，案涉租赁设备并不在聚德公司的掌控之下，租赁物的丢失与聚德公司并无关联，一审判决让聚德公司承担返还租赁物并赔偿损失责任的认定，缺乏事实依据，对聚德公司而言显失公平，本院予以撤销。关于焦点二，上诉人海特曼公司与忠良租赁站是否建立了租赁合同关系，应否给付租赁费并赔偿租赁物损失问题。本案中，海特曼公司上诉主张其不是租赁物使用方，与忠良租赁站没有租赁合同关系，法律上没有规定对租赁物负有监管义务，租赁物丢失与其无关；法库县建筑安装公司的中标通知书是与案涉工程相挨着的张忠君、张肖峰挂靠施工的金美佳工程，也与本案无关。对此，忠良租赁站抗辩认为在原一审的时候，海特曼公司委托代理人曾经说过后续工程是他们自己施工的，这是海特曼公司自认的事实，现在作相反的陈述是相互矛盾，不成立的，故一审判决判决上诉人海特曼公司承担责任是正确的，且海特曼公司没有让忠良租赁站取走租赁物，导致租赁物大量丢失，也应承担损失赔偿责任。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。经审查一审法院2015年7月13日的庭审笔录（第三次）海特曼公司的委托代理人翁建华在回答法庭提问时，确认：“张忠君死亡后，案涉工程的后期收尾工作均是由海特曼公司找的小工程队完成的，后期工程租赁设备用的是另外一家（顾嘉公司）的设备，但并没有证据证明”；“2014年3月份忠良租赁站去工地取设备，翁建华没让拉回，说等完事一起给，且海特曼公司阻止忠良租赁站拉走设备之后，设备没人保管，就放在那儿了，后来也不知道设备放哪去了”；“张忠君死亡后，张肖峰撤走时与海特曼公司就租赁设备没有交接手续”等。从海特曼公司在[2016]辽01民终字第5311号案件二审审理期间提供的证据可知，为施工需要，张肖峰作为经办人先后与忠良租赁站（2013年8月27日）及顾嘉公司（2013年8月1日）签订了两份租赁合同，2013年10月20日海特曼公司向聚德公司发送解除合同的通知，由于张忠君在2014年1月死亡后，在鑫安公司和张肖峰撤场时，海特曼公司与鑫安公司并未就租赁物办理交接移转手续，现海特曼公司自认工程收尾工作均由自己组织施工完成，忠良租赁站前去取回租赁物时被海特曼公司公司工作人员阻拦，且忠良租赁站从金美佳工地取回租赁物时，是海特曼公司工作人员出具证明才由忠良租赁站将部分租赁物取回，说明租赁物实际在海特曼公司的控制之下，最后的《退货单》也可证明租赁物是海特曼公司退给忠良租赁站的。综上，忠良租赁站与海特曼公司就后期工程形成了事实上的租赁合同关系，虽然海特曼公司主张其与张忠君、张肖峰之间的合同义务已经履行完毕，海特曼公司应当承担给付部分租赁费和赔偿丢失租赁物损失的责任。本院认为，案涉工程后期所用设备亦是租赁使用忠良租赁站的设备，忠良租赁站对海特曼公司实际控制和使用案涉租赁设备的事实是明知的，故忠良租赁站与海特曼公司虽未签订书面的租赁合同，但双方建立了事实上的租赁合同关系，海特曼公司亦应承担相应的租赁费给付义务。鉴于聚德公司与海特曼公司自2013年7月起签订建设工程施工合同，至2013年10月20日海特曼公司发出解除合同通知，以聚德公司名义承建工程的时间在两月左右，双方签订施工合同约定的工程合同价款为1231万余元，海特曼公司只向聚德公司拨付了116万元，工程款的绝大部分均由海特曼公司直接与实际施工人鑫安公司或张忠君父子进行结算，而工程后期的建设施工均由海特曼公司负责，现一审法院按照三七开原则确定聚德公司承担给付70%的租赁费比例，对聚德公司而言显失公平，本院予以纠正。结合本案忠良租赁站提供的租金结算清单中案涉租赁费发生的时间和金额，兼顾公平原则，本院酌定忠良租赁站所诉讼请求的409,654.05元租赁费及61,448元违约金的给付金额，由聚德公司和海特曼公司各自承担50%比例。根据忠良租赁站制作的未返还租赁物明细及赔偿数额，一审法院确定租赁物损失赔偿数额为697,042.9元，应并无相反证据予以抗辩，本院对该数额予以确认。另，聚德公司、海特曼公司均主张应由实际施工人鑫安公司或张肖峰承担租赁费给付及租赁物损失赔偿责任，本院认为，根据合同相对性原则，聚德公司、海特曼公司可根据与鑫安公司及张肖峰的约定，另行主张，本案不予审理。综上所述，聚德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；海特曼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2394号民事判决第五项；二、变更辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2394号民事判决第一项为：淄博聚德建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付献县忠良建筑器材租赁站租金169,827.025元（409,654.05元×50%－35,000元）；三、变更辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2394号民事判决第二项为：淄博聚德建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付献县忠良建筑器材租赁站违约金30,724元（61,448元×50%）；四、变更辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2394号民事判决第三项为：沈阳海特曼置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付献县忠良建筑器材租赁站租金204,827.025元（409,654.05元×50%）及违约金30,724元（61,448元×50%）；五、变更辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初2394号民事判决第四项为：沈阳海特曼置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付献县忠良建筑器材租赁站赔偿金697,042.90元；六、驳回淄博聚德建筑安装有限公司、沈阳海特曼置业有限公司的其他上诉请求；七、驳回献县忠良建筑器材租赁站的其他诉讼请求。如淄博聚德建筑安装有限公司、沈阳海特曼置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,098元，由淄博聚德建筑安装有限公司负担3,019元，由沈阳海特曼置业有限公司负担12,079元；二审案件受理费30,196元，由淄博聚德建筑安装有限公司负担3,019元，由献县忠良建筑器材租赁站负担12,079元，由沈阳海特曼置业有限公司负担15,098元。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  林 红二〇一七年八月二十二日书 记 员  唐 娜