四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终521号上诉人（原审原告）：刘长勇，男，1979年2月18日出生，汉族，居民，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：李国强，四川永炽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹巍，男，1984年2月29日出生，汉族，居民，住四川省大邑县。委托诉讼代理人：黄小平，四川成隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾莉，女，1983年10月6日出生，汉族，居民，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：黄小平，四川成隆律师事务所律师。原审被告：高沣，男，1977年9月10日出生，汉族，居民，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：罗锦批，隆昌县金鹅法律服务所法律工作者。上诉人刘长勇因与被上诉人曹巍、曾莉、原审被告高沣民间借贷纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2017）川1028民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人刘长勇及其委托诉讼代理人李国强，被上诉人曹巍、曾莉及其委托诉讼代理人黄小平，原审被告高沣及其委托诉讼代理人罗锦批到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘长勇上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判曹巍、曾莉与高沣对本案借款承担连带清偿责任。事实及理由：1.一审判决认定曹巍履行职务行为系认定事实错误。2014年9月，刘长勇经高沣介绍认识曹巍，曹巍以经营生意需要资金为由向刘长勇借款40万元，并口头承诺月息2分。刘长勇未同意，后高沣承诺钱系曹巍与高沣两人共同借款。刘长勇因信任高沣，故提供本案借款。曹巍辩称其系职务行为，没有证据证明。虽然曹巍受雇于赵云祥，但不能将其所有经济往来都认定为职务行为。本案系曹巍与高沣共同借款。2.一审判决适用法律不当。一审判决错误分担举证责任，在曹巍没有提供证据证明其系履行职务行为的情况下，驳回刘长勇对曹巍、曾莉的诉讼请求，明显适用法律不当。曹巍、曾莉辩称：1.曹巍、曾莉不是本案借款主体，本案无相应借据。2.高沣是实际借款人，高沣将借款用于赵云祥集资案，与曹巍、曾莉无关。3.刘长勇仅凭银行转账凭证，不能证明其与曹巍存在借贷关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高沣辩称：1.本案借款系高沣与曹巍共同借款。曹巍、高沣因生意周转需要资金，共同向刘长勇借款。曹巍通过高沣认识刘长勇，并与刘长勇协商借款，约定月息2分。2.高沣在公安机关的陈述只能说明有直接叫朋友打款的事实，不能证明本案借款是高沣的个人借款。3.一审判决认为曹巍辩称系职务行为，举证责任就应由刘长勇承担，系适用法律不当。综上，本案借款为高沣与曹巍、曾莉的共同借款，应由三人共同偿还。刘长勇向一审法院起诉请求：判令曹巍、曾莉、高沣返还刘长勇借款本金40万元并自2014年9月29日起至付清借款时止按月利率2%计付利息。一审法院认定事实：曹巍、曾莉系夫妻。2014年9月29日，刘长勇和高沣、曹巍到隆昌农村信用合作联社（现四川隆昌农村商业银行股份有限公司）的营业厅，从其账户转款40万元至曹巍的账户内。转账后曹巍随即将该40万元转款至案外人王运生账户内。曹巍受雇于案外人赵云祥，并从2013年五六月份开始用自己的银行卡替案外人赵云祥收款转账。后，案外人赵云祥因涉嫌非法集资被隆昌县公安局立案侦查，并于2015年3月4日被逮捕。2016年12月14日，本院做出（2015）隆昌刑初字第256号刑事判决，该判决现已生效。判决认定案外人赵云祥向高沣、案外人王云生等17名对象吸收款项，犯非法吸收公众存款罪，但这17名吸款对象中并没有曹巍。2015年3月3日，案外人赵云祥在接受隆昌县公安局讯问时称：“……这时大量的借钱就是用于支付前期出借人的借款本金及利息以及现出借人的借款本金及利息。意思就是‘拆东墙补西墙’……”，并于2015年12月14日在接受隆昌县检察院讯问时进行了重申“……我为了借到钱坚持下去也就这样开始‘拆东墙补西墙’……”。高沣虽辩称，如系其个人对外借款后再转借给案外人赵云祥都是全部转入自己的银行账户进行交易，但其在2015年5月20日接受隆昌县公安局询问时称：“……我又去外面找朋友借钱，再转给赵云祥……有时我没有时间，就直接叫我朋友给赵云祥打款……”。一审法院认为，刘长勇请求曹巍、高沣返还借款本金及利息所依据的法律规定为《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，其请求要成立需满足刘长勇与曹巍、高沣之间具有民间借贷关系。对此，高沣在庭审中认可其与曹巍共同向刘长勇借款40万元并口头约定月利率2%计息，虽曹巍对此予以否认，但高沣的这一自认对其本人具有约束力，故刘长勇请求高沣返还40万元借款本金并自2014年9月29日起至付清借款时止按月利率2%计付利息的请求，一审法院予以支持。现本案的争议焦点即为：刘长勇与曹巍之间是否具有民间借贷的合意，对此，根据《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款之规定，刘长勇负有提供证据予以证明的责任。本案中，刘长勇所提供的证据为隆昌农村信用联社的业务凭证两份，该两份业务凭证能够证明刘长勇通过银行转账的方式转款40万元给曹巍，同时能够证明转账之时，双方均在转账的营业厅现场。故刘长勇系以银行转账凭证提起民间借贷诉讼，曹巍辩称其系履行职务行为，代案外人赵云祥接收该款，并按案外人赵云祥指示将该款支付给案外人王云生，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，应由曹巍对这一主张进行证明。本案中，曹巍提供了本院（2015）隆昌刑初字第256号刑事判决书及该案的案卷材料。根据这些材料，可以认定：第一，曹巍从2013年五六月份开始用自己的银行卡根据案外人赵云祥的指示替其收款转账；第二，案外人赵云祥非法集资案的17名集资参与人中，并没有曹巍，而案外人王云生是其中之一；第三，案外人赵云祥关于“拆东墙补西墙”的陈述，表明该案中的涉案款项均在集资参与人的款项中周转。加之，刘长勇将本案的款项转至曹巍账户上后，曹巍就将之转至了集资参与人之一的王运生账户上，以及高沣是集资参与人之一，曹巍的前述抗辩意见具有高度的可信性，上述证据，已能够对曹巍主张的其系履行职务行为，代案外人赵云祥接收该款的事实进行证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，此时的举证责任再次转移至刘长勇，即仍需对其与曹巍之间具有民间借贷关系予以证明，而除前述其提交的证据外，并未提供有任何其他证据。高沣虽称，如系其个人借款后再转借给案外人赵云祥都是全部转入自己的账户，再用自己的账户与案外人赵云祥进行交易，但与其2015年5月20日接受隆昌县公安局询问时的陈述：“…有时我没有时间，就直接叫我朋友给赵云祥打款……”，相冲突，故高沣关于其与曹巍共同向刘长勇借款的意见，不能对曹巍产生约束力。因此，一审法院认为刘长勇所提供证据不足以证明其与曹巍之间具有民间借贷关系，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定承担举证不能的不利后果，故对其请求曹巍还本付息的请求，不予支持。刘长勇请求曾莉承担责任的前提为曹巍应当承担还款责任，故对刘长勇请求曾莉承担责任的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告高沣于本判决生效之日起五日内返还原告刘长勇借款本金40万元并自2014年9月29日起至付清借款时止按月利率2%计付利息；二、驳回原告刘长勇的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3650元、财产保全费2520元，由被告高沣负担案件受理费3650元（原告已预缴，被告高沣在履行上述义务时一并计付），原告刘长勇负担财产保全费2520元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：二审庭审中，刘长勇陈述：“高沣打电话给我借款，我说没现钱，只有贷款。我问他借好久，他说借不到好久，没有说利息。到银行才谈的借款利息。曹巍骑的摩托车过来的。说利息的时候有高沣、曹巍在场，高沣给我说的两分利。高沣说的转一阵，我说我急到用钱，高沣说用不到好久。在柜台的时候，我将贷款打给曹巍，曹巍也签了字的”。高沣、曹巍对刘长勇的陈述均无异议。本院二审查明的其余事实与一审法院认定事实相同，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：曹巍、曾莉对本案借款是否承担连带清偿责任。本案并无相应债权凭证，刘长勇认为本案系高沣与曹巍共同借款，并提供了向曹巍打款的银行转账凭证予以证明，但根据刘长勇二审庭审中的陈述可知，本案系高沣打电话向刘长勇借款，在银行转款时，双方对借款利息及还款期限进行口头约定，故本案实际借款人应为高沣。曹巍并未与刘长勇对借款金额、利息、借款期限进行协商，双方并无借款合意。刘长勇将款项直接转入曹巍账户系刘长勇与高沣对款项流向的处理，并不影响本案借款主体的认定。故曹巍不是本案借款人，其不应承担还款责任。曾莉与曹巍系夫妻，因曹巍不承担还款责任，本案并无夫妻共同债务，故曾莉也不应承担还款责任。综上所述，刘长勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人刘长勇负担。本判决为终审判决。审判长  余发会审判员  夏 飞审判员  何中明二〇一七年七月十二日书记员  赖思源