湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鄂02刑终205号原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院上诉人（原审被告人）张金鑫，男，1992年11月11日出生于辽宁省丹东市，汉族，中专文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。指定辩护人胡胜华，湖北人本律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毕重庆，女，1970年11月9日出生于吉林省白城市，汉族，高中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人毛栋，湖北人本律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毕重英，女，1976年2月21日出生于吉林省白城市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。上诉人（原审被告人）李东旭，男，1997年5月25日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，无业，住湖北省黄石市西塞山区，户籍所在地湖北省鄂州市鄂城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年8月2日被刑事拘留，2016年9月1日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。原审被告人刘命元，男，1968年10月9日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因犯故意伤害罪于2001年9月27日被辽宁省丹东市振兴区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。原审被告人肖军，男，1976年12月5日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。原审被告人沈悦，男，1996年6月28日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年11月8日被刑事拘留，2016年12月9日被逮捕。2016年12月29日被取保候审，2017年3月28日被黄石市西塞山区人民检察院取保候审，同年4月17日经黄石市西塞山区人民法院决定取保候审。原审被告人凡文锦，女，1993年10月7日出生于河南省项城市，汉族，大专文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年1月11日被刑事拘留，2017年2月17日被取保候审，2017年3月27日被黄石市西塞山区人民检察院取保候审，同年4月19日经黄石市西塞山区人民法院决定取保候审。黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦犯非法经营罪一案，于2017年6月30日作出（2017）鄂0203刑初39号刑事判决。原审被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年2月至6月期间，被告人张金鑫、毕重庆、毕重英从他人手中购买朝鲜香烟，被告人毕重英自己在网上进行销售、收款；被告人沈悦、凡文锦负责给被告人张金鑫、毕重庆在网上用微信、QQ发布贩卖香烟信息，接到订单后，由买家打款到被告人张金鑫、毕重庆的支付宝、微信账户内；收到货款后，被告人毕重英、肖军、刘命元等人将朝鲜香烟打包、贴快递单送至中通快递及被告人张金鑫经营的天天快递点发货给买家。其中2016年2月至6月期间，被告人张金鑫销售香烟的金额为1435121.8元；2016年2月至5月期间，被告人毕重庆销售香烟的金额为590683元；2016年4月至7月期间，被告人毕重英销售香烟的金额为158880元。2016年2月至7月期间，被告人李东旭通过网上得知被告人张金鑫销售朝鲜香烟，便从被告人张金鑫手中购买朝鲜香烟669条在网上进行销售，经鉴定，被告人李东旭所购朝鲜香烟的价值为92574元。另查明，经鉴定，从被告人张金鑫、毕重庆扣押的外烟均为真品香烟。案发后，被告人凡文锦主动到案，并如实供述了犯罪事实；被告人沈悦退出非法所得一万元。上述事实，有经原审庭审质证的到案经过、涉案被告人签名确认的涉案转账记录和微信红包记录、辨认笔录、辽宁省丹东市振兴区人民法院刑事判决书等书证，证人谭某、李某、顾某、鞠某、戴某、夏某的证言，鄂某（2017）033号审计报告，阳价认字[2017]026号价格认定结论书，检验报告，被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦的供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，被告人张金鑫的非法经营数额为1435121.80元；被告人毕重庆的非法经营数额为590683元，均系情节特别严重；被告人毕重英的非法经营数额158880元；被告人李东旭的非法经营数额为92574元，均系情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦到案后如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人张金鑫、毕重庆、毕重英在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘命元、肖军、沈悦、凡文锦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚。被告人凡文锦接到电话通知后，主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人沈悦全部退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，作出如下判决：被告人张金鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元；被告人毕重庆犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元；被告人毕重英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金三万元；被告人李东旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；被告人刘命元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；被告人肖军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；被告人沈悦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；被告人凡文锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元；被告人沈悦所退非法所得九千元予以追缴，上缴国库；对被告人张金鑫、毕重庆被查获的香烟由扣押机关依法予以处理。原审被告人张金鑫上诉提出：1、原判认定其非法经营犯罪数额证据不足，其在销售香烟过程中，存在销售后买方退货及销售海鲜的情况，上述数额均不应计入其非法经营犯罪数额；2、原判量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护意见。原审被告人毕重庆上诉提出：1、原判认定其非法经营犯罪数额证据不足；2、其与本案其他被告人主观上没有共同贩卖的故意，不应认定为共同犯罪。其辩护人提出要求重新鉴定毕重庆非法经营犯罪数额的辩护意见。原审被告人毕重英上诉提出：1、其并非被公安机关抓获归案，而是主动向公安机关投案，应认定自首；2、其与本案其他被告人不应认定为共同犯罪；3、原判量刑过重。原审被告人李东旭上诉提出：原判量刑过重。经二审审理查明，原判认定原审被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据已查明的事实，依照有关法律规定，本院综合评判如下：一、关于本案非法经营犯罪数额的认定上诉人张金鑫及其辩护人、上诉人毕重庆均提出的原判认定非法经营犯罪数额证据不足的上诉理由及辩护意见及毕重庆的辩护人提出要求重新鉴定毕重庆非法经营犯罪数额的辩护意见，经查认为，湖北阳新广信联合会计事务所出具的鄂某(2017)033号审计报告对本案原审被告人张金鑫的非法经营数额审计意见为1435121.80元；原审被告人毕重庆的非法经营数额审计意见为590683元，该审计意见综合张金鑫、毕重庆签字确认的非法经营香烟的电脑电子账本并根据负责给张金鑫、毕重庆非法经营香烟做账的原审同案被告人沈悦、凡文锦制作且确认签字证明张金鑫、毕重庆犯罪数额的相关电子数据，亦有沈悦、凡文锦的证言指证张金鑫、毕重庆犯罪数额，以上证据均能印证审计部门对本案原审被告人所犯非法经营罪犯罪数额的审计意见，该意见内容客观真实，应作为定案的依据，另上诉人张金鑫非法经营烟草购买卷烟销售予他人，已扰乱了正常的市场秩序，即使存在销售后买方退货的情况，亦不影响张金鑫犯罪情节的认定。故上诉人张金鑫、毕重庆及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二、关于本案法律认定（一）上诉人毕重庆、毕重英均上诉提出不应认定其为共同犯罪的上诉理由，经查认为，毕重庆、毕重英主观上明知是从事非法经营活动，仍伙同张金鑫、刘命元、肖军等人共同非法经营卷烟，并在共同犯罪中各司其职，共同牟取非法利益，属于共同犯罪，故上诉人毕重庆、毕重英的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人毕重英提出其系向公安机关主动投案，应认定自首的上诉理由，经查认为，根据辽宁省丹东市公安局振兴分局纤维派出所出具的到案经过并经该所民警王某、刘某证实，2016年7月2日15时许，该所民警王某和刘某发现涉嫌销售伪劣产品的网上逃犯毕重英、肖军的踪迹，遂将二人抓获归案，故毕重英依法不构成自首，其该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。三、关于量刑上诉人张金鑫及其辩护人、上诉人毕重英、李东旭均提出原判量刑过重的上诉理由，经查认为，根据法律规定：违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据张金鑫所犯非法经营罪系情节特别严重；被告人毕重英、李东旭所犯非法经营罪系情节严重的犯罪事实，并根据张金鑫、毕重庆、毕重英在共同犯罪中系主犯的情节，且已考虑张金鑫、毕重英、李东旭均具有坦白的从轻处罚的量刑情节，对上述原审被告人在法定刑幅度内量刑，量刑并无不当。故上诉人张金鑫、毕重英、李东旭均提出量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 勇审判员 贾华斐审判员 宾 欣二○二○一七年十月十一日书记员 付 晓