海口市龙华区人民法院民事判决书（2017）琼0106民初7115号原告李彦成，男，1993年1月13日出生，汉族，住海口市。委托代理人蒙志清，海南正凯律师事务所律师。被告海南鑫网科技有限公司，住所地海口市龙华区龙华路**华典大厦**。法定代表人钱锋，总经理。委托代理人廖钰，该司员工。原告李彦成（以下简称原告）与被告海南鑫网科技有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人蒙志清,被告的委托代理人廖钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2016年5月4日，原告进入被告公司，签署《海南省高校毕业生就业见习协议书》，约定基本生活补助每月2557.3元，被安排至百度客服部门，从事客服工作。2016年7月18日调动至百度糯米的运营专员岗位。2016年10月10日晋升为百度糯米运营主管，同步调整薪酬。2016年11月15日，原告提出离职，逐级审批，获被告人事部经理批准。原告多次向被告要求签订劳动合同、支付加班工资，并要求为原告补缴社会保险，但遭被告拒绝。为此，原告离职后，于2017年3月15日向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2017年4月28日该委以原告与被告之间系关于参加就业见习的大中专毕业生与见习单位发生的争议，不属于劳动争议仲裁处理范围，作出了不予支持原告仲裁申请的裁决，并于2017年3月15日向原告送达。理由如下：一、存在事实劳动关系。（一）原告、被告主体均适格：根据《劳动合同法》第二条规定，原告、被告主体适格。（二）原告与被告之间存在隶属关系：原告就职期间，原告与被告地位不平等，被告依据相关单位章程对原告的工作活动进行有效监管。（三）存在被告对原告的人事管理行为：原告在职期间从事被告安排的工作、接受被告劳动管理、遵守被告的劳动纪律，被告对原告采取了劳动身份变更等管理行为。例如报酬计算方式存在各类扣款科目、周六加班、调动、晋级、离职审批手续、工资按月发放。（四）原告提供非临时性、非项目性的劳动成果：原告前期在百度客服部门任客服岗位，维护被告销售员签约的客户、维护客户账号下的搜索关键词、帮助客户续费。后期调动至百度糯米运营岗位，转向审核、录入销售签署的合同，解读、解答百度网讯下发的销售策略。原告直接服务于被告的销售员，间接服务于被告的客户，最终服务于被告的合作方百度网讯，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，是被告提供互联网服务的必要工序，并非临时性或项目性的工作。（五）被告仲裁答辩意见：被告在2017年3月29日的《劳动人事争议仲裁答辩书》中认同双方存在劳动关系，《海口市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（海劳人仲裁字[2017]第110号）可见。二、《海南省高校毕业生就业见习协议书》无效。（一）主体不适格：原告入职被告公司之前从事多份工作，并与德邦物流签订正式劳动合同，享受深圳社保待遇，属于失业待就业，并非离校未就业，不符合《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》（琼人社发〔2009〕18号）第三条对"实施对象"的说明，也不符合相关文件解决毕业生就业问题的精神。原告在求职过程中没有隐瞒自己的工作经历，在线上投递简历以及填写被告《应聘登记表》时已经充分说明自己的工作经历，被告对原告失业待就业的情况知情。（二）符合合同无效的法定事由：根据《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》（琼人社发〔2009〕18号）第四条第四点，海南省就业见习相关政策支持企业与见习实施对象建立劳务关系，而非劳动关系。被告以签订《海南省高校毕业生就业见习协议书》作为书面劳动合同，主观上具有规避签订正式劳动合同、规避缴纳社会保险费的故意，被告知道其通过《海南省高校毕业生就业见习协议书》所隐匿的行为与实际用工行为不一致，即被告所要达到的非法目的是故意，并不是过失造成的非法效果。根据《民法通则》第五十八条第一款第7项以及《合同法》第五十二条第3项的规定，被告以合法形式掩盖非法目的，符合意思表示的隐藏行为，则合法形式的虚假意思表示无效，真实的意思表示又因为非法目的而无效，所以该协议无效。（三）条款约定与实际履行差异：原告与被告所签订的《海南省高校毕业生就业见习协议书》约定岗位为"客服"，被告在《劳动人事争议仲裁答辩书》中承认原告从事的岗位为"运营"，由于客服岗位服务外部客户，运营岗位服务内部员工，并且两个岗位隶属的业务不同，分别是百度直通车与百度糯米团购，但被告未与原告签订任何补充协议变更此条款。该条款是协议的重要组成部分，是双方履行权利与义务的重要依据，约定的内容与实际执行存在重大差异，应认定为无效。三、未签订书面劳动合同的二倍工资差额14418元。被告与原告签订的《海南省高校毕业生就业见习协议书》无效，被告与原告未签订其他约定劳动关系的书面合同，应当向原告支付二倍工资差额。根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告未与原告签订书面劳动合同，应当依照《劳动合同法》第八十二条规定的："用人单位自用工之日其超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资"，原告月平均工资为2670元，故被告应当支付原告二倍工资差额14418元。四、支付经济补偿金2670元。被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告依法提出解除劳动合同，被告应当向原告支付经济补偿金2670元。《劳动合同法》第三十八条规定，"用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的"，原告于2016年11月15日通知被告解除劳动合同，符合法律规定。根据《劳动合同法》第四十条的规定："有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的"及第四十七条，"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算"，故被告应当向原告支付经济补偿金2670元。五、支付加班工资2086.92元。被告执行周六轮替加班的"单双休"考勤制度，且自2016年10月10日起，为规避支付加班工资的风险，被告要求员工加班时以点名替代指纹机打卡，并在2016年10月下旬开始通过应用软件"企业空间"（已更名为"友空间"）打卡。原告在职期间合计加班17天，该举证责任由被告承担。加班的工资的计算基数在无特别约定情形下，依法应为原告的应发工资，根据"日薪=月薪/21.75"的计算方式，原告月平均工资为2670元，则日薪为122.76元，合计加班工资2086.92元。六、判令被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失。关于未缴纳社会保险费造成的经济损失问题：此部分损失不仅包括因未缴纳社会保险，导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失；还包括社会保险费的损失。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而已。综上，为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求判令：1、确认原告与被告自2016年5月4日至2016年11月15日期间存在劳动关系；2、确认《海南省高校毕业生就业见习协议书》无效；3、被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额14418元；4、被告向原告支付经济补偿金2670元；5、被告向原告支付加班工资7086.92元；6、被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失；7、被告承担证人出庭作证的交通费、误工费300元；8、本案诉讼费由被告承担。被告辩称，一、《海南省高校毕业生就业见习协议书》真实、合法、有效。2009年9月国务院为促进高校毕业生就业发出《国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知》（国办发〔2009〕3号）和《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》（人社部发〔2009〕38号），根据文件精神为进一步做好高校毕业生见习工作。海南省人力资源和社会保障厅、教育厅、财政厅、工业和信息化厅、国有资产管理委员会、工商局、工商联、团省委共同制定了《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》，决定自2009年至2011年，用3年时间组织11000名离校未就业高校毕业生参加就业见习。后被告单位被确定为海南省第四批高效毕业生就业见习基地，并依据《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》的要求，与原告在自愿、公平协商的基础上签订《海南省高校毕业生就业见习协议书》，内容包括见习时间、见习期限、见习地点、见习岗位和见习待遇、购买保险等等，具备了劳动合同的主要要求，明确了双方的权利义务。被告认为，《海南省高校毕业生就业见习协议书》是其在响应国务院和海南省政府关于促进高校毕业生就业的相关政策，且协议书内容和形式不违反法律强制性规定，不存在无效的情形。二、原告与被告已签订《海南省高校毕业生就业见习协议书》，无需支付未签订劳动合同的二倍工资。2011年被告依据海南省人力资源和社会保障厅所发，（琼人社发[2011]86号）：《关于确定海南省第四批高效毕业生就业见习基地的通知》，被确定为高校毕业生见习基地，成为具有高校毕业生见习资格的单位。2016年5月31日被告与刚毕业一年内的原告签订《海南省高校毕业生就业见习协议书》，约定：原告到被告的单位见习，见习时间为2016年6月1日至2017年5月31日，完全符合《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》(琼人社发〔2009〕18号)见习时间为3-12个月的规定。同时，约定见习岗位为百度客服岗位，见习期间工资补助为2557.3元/月，为原告办理人身意外伤害保险，保额为100元，完全遵照了《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》(琼人社发〔2009〕18号)政府扶持高校毕业生就业的政策要求。且上述《海南省高校毕业生就业见习协议书》已经海南省人力资源开发局备案，完全符合法律和政策的要求。综上，被告认为其积极响应国务院和海南省关于扶持高校毕业生就业见习的政策，为刚刚高校毕业的原告提供就业的见习岗位，并完全依照相关政策文件要求，签署见习协议书、提供工资补助、购买意外伤害保险和向政府有关部门备案，上述见习协议有用人单位和劳动者的基本情况，有劳动者的工作岗位和工作内容，有劳动者的报酬如何计算等，基本已具备了劳动合同的主要要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有书面劳动合同的性质。因此，被告已经和原告签订书面劳动合同，无需向原告支付未签订劳动合同的二倍工资。三、原告要求补交社保和支付经济补偿金没有任何事实和法律的依据。1、原告不具备支付经济补偿金的法定情形。原告在2016年11月15日主动提出离职申请，在《离职申请表》中注明离职原因为"个人原因：回老家结婚"。不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条"用人单位未依法给劳动者缴纳社会保险"，劳动者解除劳动合同，应当支付经济补偿金的法定情形。因此，被告无需支付经济补偿金。2、被告已经依照《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》，为原告缴纳人身意外保险。依据《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》(琼人社发〔2009〕18号)第（五）见习待遇："......见习毕业生见习期间享受人身意外伤害保险，由组织实施机构统一办理......"，而被告与原告签署的《海南省高校毕业生就业见习协议书》第三条："......并为原告办理人身意外伤害保险，保额100元"。可见，被告已经依照相关法律和政策，为高校毕业见习大学生购买了相关保险，不存在未购买保险的行为，故也无需支付原告经济补偿金。另外，《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》(琼人社发〔2009〕18号)第（四）加强见习管理："见习期间或期满后被见习单位正式录用的，单位应及时与高校毕业生签订劳动合同，缴纳社会保险。"亦可知，基于见习的政策特殊要求，在未正式录用之前，被告无需与原告签订劳动合同和缴纳社会保险。四、原告要求支付加班工资2086.92元和交通费、误工费300元，没有任何事实和法律依据。被告实行的是指纹机打卡考勤制度，原告主张被告执行周六轮替加班"单双休"考勤制度，以点名代替打卡规避支付加班费属恶意的污蔑。另外，被告周一至周五上班时间为8:30-12:00,14:00-18:00，单休周六值班人员值班时间为9:00-12:00,14:00-18:00，在原告所述的加班时间段内，并没有原告的打卡考勤的17天记录。另外，原告按照"日薪=月薪/21.75"，工资月薪2670元的计算方式，计算得出加班工资2086.92元，没有依据。原告的交通费、误工费与本案劳动争议纠纷没有任何关系，亦属于没有事实和法律依据的请求。综上，原告要求支付加班工资2086.92元和交通费、误工费300元，没有任何事实和法律依据。经审理查明，原告2015年6月毕业于海南职业学院，获得大专学历。根据海南省高校毕业生就业见习计划的相关政策文件，原、被告于2015年5月31日签订了《海南省高校毕业生就业见习协议书》，约定见习期限自2016年6月1日至2017年5月31日，根据被告的实际情况和工作需要，原告被安排到百度客服部门，从事客服工作。见习期间，被告每月20日前向原告提供2557.3元的基本生活补助，并为原告办理人身意外伤害保险，保额为100元。2016年10月10日原告晋升为百度糯米运营主管，同步调整薪酬。上述协议已经海南省人力资源开发局备案。2016年11月15日，原告以"回老家结婚"为由向被告提出离职申请，被告同日亦批准了其的离职申请。离职后，原告以被告未与其签订书面劳动合同，亦未给其缴纳社会保险费为由，于2017年3月15日向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于同年4月28日作出海劳人仲裁字（2017）第110号裁决，驳回原告的全部诉讼请求，并于2017年5月2日向原告送达。庭审过程中，原告当庭表示放弃诉讼请求第七项。另查，被告海南鑫网科技有限公司于2005年4月21日在海南省工商行政管理局注册登记，其经营范围：网站策划、网页制作及维护，广告代理、制作、发布，网络技术开发、网络系统集成、网络推广服务及网络推广服务代理，网络技术服务代理，软件开发，电子商务技术开发服务，电信业务经营服务，建筑工程咨询，机械电子产品、数码产品、日用百货、通信产品、家用电器的销售。再查，根据国办发（2009）3号国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知、人社部发（2009）38号关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知、琼人社发（2009）18号海南省高校毕业生就业见习计划实施方案的要求，经考察评估，海南省人力资源和社会保障厅发布琼人社发（2011)86号关于确定海南省第四批高校毕业生就业见习基地的通知，确定被告为高校毕业生见习基地之一，成为具有高校毕业生见习资格的单位。人社部发（2009）38号通知中"三年百万"高校毕业生就业见习计划第（四）项、琼人社发（2009）18号见习计划实施方案第（四）、（五）项均载明：见习之前，要指导见习单位和参加见习的高校毕业生签订就业见习协议，明确见习期限、岗位职责、见习待遇、见习计划安排，以及见习单位和见习人员的权利义务。见习期间，见习单位应制定专人加强对见习人员的工作指导，努力提高见习质量；加强对见习人员的管理，维护见习人员的合法权益，妥善处理见习期间产生的问题。高校毕业生见习期间由见习单位和地方政府提供基本生活补助。要发挥社会各方面积极性，积极探索高校毕业生就业见习的社会化、市场化运作机制。见习期满，见习单位应为见习人员出具见习证明，作为用人单位招聘选用的依据之一。高校毕业生在同一单位见习时间一般为3-12个月。见习期间或期满后被见习单位正式录用的，单位应及时与高校毕业生签订劳动合同，缴纳社会保险。见习时间可作为工龄计算。见习期间被见习单位或其他单位招聘、录用的，见习单位和见习人员应及时向所对应的见习实施机构报告，办理提前终止见习手续。见习单位要为见习毕业生发放基本生活补助，基本生活补助不得低于当地年度最低工资标准，分别由见习单位承担60%，同级财政承担40%。对见习单位支出的见习补贴费用，实行所得税税前列支，并不计入社会保险费缴费基数。见习毕业生见习期间享受人身意外伤害保险，由组织实施机构统一办理，所需经费由同级财政承担。以上事实有离职申请书、增员申请表、银行流水账、海劳人仲裁字（2017）第110号仲裁裁决书、见习报名表、见习协议书、见习证明、见习政策文件【《国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知》（国办发〔2009〕3号）、琼人社发（2011)86号关于确定海南省第四批高校毕业生就业见习基地的通知、人社部发（2009）38号关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知、琼人社发（2009）18号海南省高校毕业生就业见习计划实施方案】、考勤记录、百度糯米运营部岗位设置及薪酬制度2016年9月、送达回执、当事人陈述及庭审笔录在卷为凭，足以认定。本院认为，一、根据海南省高校毕业生就业见习计划的相关政策文件，刚大学毕业的原告与被告于2016年5月31日签订了《海南省高校毕业生就业见习协议书》，系双方的真实意思表示，协议的内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。该份协议的内容包含见习时间、见习期限、见习地点、见习岗位和见习待遇、购买保险等事项，明确了双方的权利义务，具有书面劳动合同的性质。根据本案查明的事实及原、被告提供的证据，被告已积极履行了自己的相关义务，故对于原告主张上述协议无效及要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院均不予支持。二、原告因个人原因主动提出离职申请，其行为不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位需要支付经济补偿金的任一种情形，故对原告主张经济补偿金2670元的诉请，本院不予支持。三、关于支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条"劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。"，现原告没有提供证据证明被告掌握了其加班事实存在的证据，故应由原告对加班事实的存在承担举证责任。而原告未提交证据证明其加班，应承担举证不能的后果。故对原告诉请被告支付加班工资，没有事实依据，本院不予支持。四、原、被告双方约定的见习期限是自2016年6月1日至2017年5月31日，鉴于原告自2016年6月1日起至2016年11月15日止在被告处工作系处于见习阶段，且根据相关政策文件，在原告未正式录用之前，被告没有义务为其缴交社会保险费。故对于原告诉请因被告未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回原告李彦成的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告李彦成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审 判 长 李晓莉人民陪审员 黄 勇人民陪审员 王 映 二〇一七年九月十一日书 记 员 杨春燕