重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1290号上诉人（原审被告）：重庆智邦工程机械（集团）有限公司。法定代表人：周波，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李夕夕，女，1990年3月6日出生，汉族，系公司员工。被上诉人（原审原告）：袁彪，男，1994年8月8日出生，汉族，重庆市梁平县人。委托诉讼代理人：刘洋，重庆市梁平县屏锦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：游青松，男，1995年8月7日出生，汉族，重庆市梁平县人。被上诉人（原审第三人）：刘海，男，1993年8月11日出生，汉族，重庆市梁平县人。上诉人重庆智邦工程机械（集团）有限公司（以下简称智邦公司）与被上诉人袁彪、游青松、刘海占有物返还纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2017)渝0155民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。智邦公司上诉请求：1、撤销（2017）渝0155民初319号民事判决并改判驳回被上诉人袁彪的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人袁彪承担。事实和理由：1、一审原告主体不适格，且一审法院违反了民事诉讼法“不告不理”的审判原则。上诉人与游青松之间签订有《工矿产品买卖合同》，游青松才是涉案挖掘机的买受人，只有游青松才有资格主张占有物返还（假设上诉人取回行为违法），而一审中游青松只是无独立请求权第三人。袁彪并非买受人，且向上诉人支付的货款仅有73290元，远不及合同总价款75%，故一审法院不能适用买卖合同司法解释第36条。2、上诉人取回挖机征得了被上诉人游青松同意，且游青松向上诉人承诺在15日回赎期内未赎回挖机则同意上诉人对该挖机进行处置。上诉人一审时向法院提交了游青松本人签字的《到访确认单》，该《到访确认单》系上诉人取回挖机后与游青松协商回赎事宜时所签订，因原件在此前的（2016）渝0228民初2585号案件中已提交给法院，故无法在本案中提交原件，一审无视该实际情况，机械适用举证规则。3、上诉人与游清松之间签订的是保留所有权的买卖合同，但挖机作为价值较大的特殊动产并未实行物权登记，被上诉人袁彪明知涉案挖机有尚未付清的货款，且对挖机经营有相当经验，根据交易习惯应知道在未付清货款之间是不能转让的，袁彪的173189元转让款并非全部支付给了上诉人，其中11万元支付给了游青松。袁彪在明知挖机存在权利瑕疵的情况下仍然购买，不具有善意，只能向游青松主张权利。4、根据《到访确认单》所反映的内容，在15日的回赎期满后，上诉人有权处置挖机，之后上诉人已经以5-6万元的价格变卖了挖机，挖机已不在上诉人处，根本不具备返还的可能，一审对此事实认定错误，继而适用法律错误。袁彪辩称：一审判处正确，应予以维持。游青松赞同袁彪的意见。刘海未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。袁彪向一审法院起诉请求：判令被告智邦公司立即返还占有袁彪的徐工60型挖掘机一台，并由被告智邦公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月16日，智邦公司（甲方）与游青松（乙方）签订工矿产品买卖合同，刘海（丙方）与重庆创伟担保有限责任公司（丁方）作为担保方，约定由智邦公司向游青松出售徐工XE60CA型挖掘机一台，产品识别代码为XUG0060AVDKA01288，机械单价为301400元，合同总金额为345019元。合同还约定在乙方未付清所有款项前，本合同标的物的所有权归甲方，乙方只有占有、使用及收益权。合同签订当日，游青松支付了首期应付款40000元，游青松签署了客户接车交接表并将挖掘机进行了交接。此后，游青松取得对该挖掘机的占有、使用、收益权，并持续向智邦公司支付该挖掘机的按揭款，截止2015年8月31日，游青松向智邦公司支付货款262100元。2015年6月30日，游青松（甲方）、刘海（乙方）与袁彪（丙方）签订合伙经营挖机协议书，该协议书约定由袁彪入股现金110000元，三人共同经营大挖掘机三一115型和小挖掘机徐工60型（即徐工XE60CA型），三人对两台挖掘机共同占有等额股份，袁彪取得两台挖掘机的入股所有权、经营权，三人共同经营，平均分配盈利、共同承担亏损。三人还约定了其他事项。2015年6月30日，袁彪向第三人缴纳了入股款100000元。2015年9月30日，袁彪以现金方式向智邦公司的法定代表人周波的私人账户转账10100元用于支付第三人的按揭款，同时该笔资金作为其履行合伙协议的入股现金。2015年11月11日，游青松（甲方）、刘海（乙方）与袁彪（丙方）又签订挖机转让协议，约定由游青松、刘海将自有的挖掘机徐工60型（即徐工XE60CA型），挖机编号为（XUG0060AVDKA01288）经袁彪现场看试后，以协定价格173189元（现已付110000元，后期逐次补齐月供63189元）转让给袁彪，其余违约金等任何费用须游青松、刘海两人付清，购买挖掘机时所交纳担保金由袁彪所得，自本协议签订后，挖机使用权、所有权归丙方所有。此后，袁彪实际占有了该徐工XE60CA型挖掘机并用于经营。袁彪在占有该挖机后分别于2015年11月29日、2015年12月28日、2016年1月28日、2016年2月20日共计四次向被告公司法定代表人周波的私人账户打款共计63190元用于支付该挖掘机的按揭款。截止2016年2月20日，智邦公司共计收取了该挖掘机的货款金额已达到335390元。2016年4月22日，智邦公司以第三人游青松严重逾期为由将已由袁彪占有的徐工XE60CA型挖掘机拖走，智邦公司在拖走该挖掘机时未通知袁彪也未经过袁彪同意。同时，智邦公司也未通知第三人游青松并取得其同意。2016年5月25日，袁彪以买卖合同纠纷为由，将本案第三人游青松、刘海列为被告，将本案被告智邦公司列为第三人诉至该院。该院于2016年11月10日作出（2016）渝0228民初2585号民事判决书。现袁彪诉请判令被告智邦公司立即返还占有的徐工60型挖掘机一台，并由其承担诉讼费用。一审法院认为，袁彪于2015年6月30日以110000元现金入股的方式与第三人游青松、刘海形成合伙关系。2015年11月11日，三人以挖机转让协议的方式达成一致意见，约定由第三人以173189元（现已付110000元，后期逐次补齐月供63189元）的价格将徐工XE60CA型挖掘机转让给袁彪，但袁彪并未实际支付前期的110000元，而是三人实际已达成一致意见解除了合伙协议，将合伙财产徐工XE60CA型挖掘机分配给了袁彪，并由袁彪占有经营。至此，袁彪对徐工XE60CA型挖掘机取得实际占有。智邦公司于2016年4月22日在未通知袁彪及第三人游青松的情况下将已由袁彪实际占有的徐工XE60CA型挖掘机拖走，其辩称因第三人游青松严重违约，已达到了解除合同的条件，故而是行使合同解除权和所有权保留的取回权。但智邦公司于2016年4月22日拖走徐工XE60CA型挖掘机之前，并未向第三人发出解除合同的通知，也未告知袁彪其与第三人游青松的约定。截止智邦公司拖走徐工XE60CA型挖掘机之时，第三人游青松已实际向其支付了272200元货款，袁彪也向其支付了63190元的货款，智邦公司实际接收其出售的徐工XE60CA型挖掘机的货款已达335390元。因此，不管是第三人游青松支付的货款金额，还是第三人游青松和袁彪支付的货款金额均远远超过了合同约定总金额345019元的百分之七十五。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六的规定，如买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。因此，智邦公司在未向游青松、袁彪发出通知也未经其同意的情况下，擅自拖回袁彪占有的徐工XE60CA型挖掘机的行为，侵犯了袁彪占有徐工XE60CA型挖掘机的权利。故，袁彪要求智邦公司返还其占有的徐工XE60CA型挖掘机的诉讼请求，依法应予以支持。现依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：由被告重庆智邦工程机械（集团）有限公司返还原告袁彪徐工XE60CA型挖掘机（产品识别代码为XUG0060AVDKA01288）一台，限判决生效后十日内履行。案件受理费11630元，减半收取5815元，由被告负担。本院二审期间，当事人均无新证据提交，本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。本案争议的首要问题在于袁彪是否是适格的民事诉讼主体，虽然上诉人智邦公司只与游青松之间签订有买卖合同，与袁彪之间并未签订书面的买卖合同，但袁彪提供了其向智邦公司法定代表人周波的私人账户多次转账、打款以支付按揭款的银行交易记录，同时提供了智邦公司万州分公司加盖公章、发票专用章的涉案挖机保养材料的交易收据，其中有“今收到梁平客户袁彪整机编号为XUG0060AVDKA01288的挖机材料款……”的内容。如果说仅有袁彪向智邦公司法定代表人周波的私人账户转账的事实尚不足以说明其在法律意义上的身份问题，但结合前述收据中的内容已足以认定袁彪事实上取代了游青松在履行游青松与智邦公司之家所签订的买卖合同的权利义务。同时，对物的合法占有本身就是一种权利，此种权利亦有保护之必要。因此，袁彪有权作为原告提起民事诉讼，其主体适格。本案中，涉案的买卖合同约定了所有权保留，在所有权保留情形下，法律赋予了出卖人以取回权。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条的规定，取回权具有法定权利的性质，但关于取回权的实施程序，现行法律并无明确的规定。根据民法的基本原则，民事主体从事民事活动应当遵循诚信、公平原则，故智邦公司作为出卖人行使取回权亦须遵循前述原则，并需通过正当程序。另根据前述司法解释第三十六条的规定，出卖人的取回权受到法律的限制，其中情形之一就是在买受人已支付价款达到总价款75%以上的，出卖人取回权不能行使。本案中，无论是游青松之前向智邦公司付款272200元，还是袁彪之后向智邦公司付款63190元，均是买受人对合同约定付款义务的履行，且总计已付价款达总价款的97.2%，出卖人的利益很大程度上得以实现，此时出卖人主张取回权在实体上不能得到法律的支持。同时，在具体实施取回挖机这一标的物的过程中，智邦公司的行为亦缺乏正当性，事前未明确通知买受人交付，拖走挖机时也未经标的物实际占有权利人的同意。另从公平角度而言，本案中的买受人一方虽然存在违约行为，但毕竟已经支付了绝大部分价款，却财货两失，而出卖人一方已经收取了绝大部分货款，却将标的物取回，财货兼得。出卖人的此种行为已经导致双方的利益严重失衡，既有违公平，也违反了前述司法解释的明确规定，不能得到法律支持。上诉人智邦公司还主张其将挖机取回后已经进行变卖处置，因而无返还的可能，但其在人民法院指定的举证期限内并未提供相应证据证明，故对其事实主张依法不应予采信。在能够确定挖机已由上诉人智邦公司取回并占有而不能确定已经被智邦公司变卖处置的情况下，一审判决由智邦公司负责返还挖机符合法律规定。综上，上诉人智邦公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11630元，由上诉人重庆智邦工程机械（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 黄 文 革代理审判员 杜 抗 洪二〇一七年七月四日书 记 员 欧阳星宇