福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0206民初2383号 原告：厦门华龙兴业房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市湖里区长乐路**。 法定代表人：陈雅辉，该公司总经理。 诉讼代表人：陈雅辉，该公司清算组负责人。 委托诉讼代理人：李桂香，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。 被告：叶思源，男，1965年10月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被告：简月琴，女，1967年8月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：叶思源，系简月琴的配偶。 第三人：陈雅辉，男，1963年6月1日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：李桂香，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。 原告厦门华龙兴业房地产开发有限公司（以下简称华龙公司）与被告叶思源、简月琴、第三人陈雅辉公司盈余分配纠纷一案，本院于2017年3月21日立案后，依法适用简易程序于2017年4月20日公开开庭进行了审理。原告华龙公司的法定代表人陈雅辉及诉讼代理人李桂香、被告叶思源、被告简月琴的诉讼代理人叶思源、第三人陈雅辉及其诉讼代理人李桂香，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华龙公司向本院提出诉讼请求：判令叶思源、简月琴共同返还分红1212万元（五套店面的价值）及相应利息（以1212万元为基数，按中国人民银行贷款利率自2016年1月1日开始计算至实际归还之日）。事实和理由：2006年，叶思源以华龙公司股东身份强行分红获得址于厦门市湖里区××路60号之一、××路2号之一、××路2号之二、××路2号之9、××路2号之十等共5套店面（以下简称讼争五套店面），共计334.38平方米。2014年4月12日，厦门市中级人民法院（以下简称厦门中院）委托评估取得的《厦诚德行房估字第F2014040001号》显示，前述物业的单价为36247元/平方米。为此，叶思源已分走了1212万元价值的实物。（2014）湖民初字第2748号民事判决已解除叶思源作为华龙公司的股东资格，叶思源无权以股东身份分得前述所谓的利润分红，华龙公司有权要求叶思源予以返还。华龙公司经查询得知，讼争五套店面已被叶思源出售，为此，华龙公司有权按实物价值向叶思源提出上述主张。简月琴与叶思源是夫妻关系，叶思源所分得的利润是用于其家庭生活，且叶思源所谓的在华龙公司处享有的股份也是其夫妻共同财产，因此分红应为叶思源与简月琴的夫妻共同财产，简月琴应承担共同返还责任。 叶思源、简月琴共同辩称，华龙公司的请求不能成立，理由是：1、华龙公司从1999年10月12日设立至2010年8月4日被吊销营业执照，共开发“明月园”及“鸿梅花园”两个商品房项目。据华龙公司2008年1月9日提交的厦和裕企税鉴字【2007】036号《企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告》（以下简称《鉴证报告》）中的《华龙公司2000-2006损益表》显示，2000-2006年度累计营业额65763047元，累计税后净利润7523162.71元。华龙公司并未将7523162.71元税后利润，按股东出资比例（叶思源占52%、陈雅辉占48%）予以分配。因此，华龙公司认为叶思源获得1212万元华龙公司的利润分红，不是事实。华龙公司不能提交其依法为叶思源代扣代缴1212万元所对应的个人所得税的证据，不能证明其已依法向叶思源分红1212万元。故华龙公司要求叶思源返还利润分红1212万元，没有公司分红的事实基础。2、叶思源于2006年获得讼争五套店面，是以成本价于2006年2月18日购买所得。《鉴证报告》第11页记录“明月园”的上述5个店面2006年2月18日卖给叶思源。厦门国土局登记档案显示，华龙公司与叶思源的“明月园”5份《商品房买卖合同》，已证明讼争五套店面所对应合同价款已一次性付清，店面于2006年3月18日前交付使用，上述合同均于2006年3月1日在厦门市房地产交易权籍登记中心登记备案。2006年8月4日，讼争五套店面对应的产权证已领取。华龙公司于2008年1月9日提交的叶思源购买讼争五套店面的发票，确认上述店面是购买所得。2006年2月18日的《关于明月园店面等作价登记的股东决议》、《情况说明》、《关于调整分配位置的约定》，2006年2月20日华龙公司、陈雅辉的《通知》，2006年2月24日的《明月园商场租金》，2006年3月1日的《关于明月园店面等作价登记的股东决议补充决议》，说明华龙公司是按照叶思源、陈雅辉两股东作出的决议，按照“明月园”的成本价1790.30元/平方米，购买“明月园”剩余未售店面的。2006年2月20日，陈雅辉以同样的成本价1799.30元/平方米，将华龙公司“明月园”的三个店面卖给其女儿陈衍绿，《鉴证报告》第11页记录“明月园”销售店面给陈衍绿的事实。2006年6月16日，陈雅辉以同样的成本价1799.30元/平方米，将华龙公司“明月园”的一个店面卖给其妻子陈雪云，《鉴证报告》第11页记录“明月园”销售店面给陈雪云的事实。2007年8月17日，华龙公司以同样的成本价销售C104店面给陈雪云，有华龙公司的存档合同为证。上述事实说明华龙公司在处理“明月园”项目待售店面时，按股东叶思源、陈雅辉作出的成本价1799.30元/平方米销售决定，出售了10个店面，包含讼争五个店面的事实。华龙公司的诉讼请求不能成立，本案诉讼费应由其承担。 陈雅辉述称，陈雅辉向厦门市湖里区人民法院（以下简称湖里法院）申请强制执行，请求解除叶思源在华龙公司股东资格。在执行过程中，需要工商变更登记的时候，厦门市市场监督管理局提出异议要求湖里法院作出补充执行书。湖里法院于2016年7月29日作出一份《答复函》给厦门市市场监督管理局。此后，陈雅辉组成清算小组。由于股东必须是清算组成员，工商部门于2016年8月30日给完成清算小组备案，叶思源出资由陈雅辉承担，由法院认定实缴出资。叶思源既然没有实缴出资就不能享受分红，叶思源讲的只是履行分红的程序，地，地税局的稽查报告叶思源自己举报来稽查华龙公司。叶思源在工商部门登记的股东资格早已解除，华龙公司已经进入清算阶段。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录），本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院分析认定如下：1.叶思源、简月琴对华龙公司提交的《房地产估价报告结果》真实性、关联性有异议。本院认为，《房地产估价报告结果》是对址于厦门市湖里区××路60号之一的房产在2014年4月12日的估价时点作出的价值评估，华龙公司以该估价结果作为本案讼争五套店面的价值计算依据，然而，本案讼争五套店面处于不同地理位置，估价所考虑的因素不同，该估价结果用于本案讼争五套店面有失妥当。同时，《房地产估价报告结果》并非本院基于本案案情需要，按照当事人申请评估程序选定评估机构，就适当的评估时点对讼争五套店面进行评估，亦非双方当事人共同委托评估机构作出的评估。本院对《房地产估价报告结果》不予采用。2.叶思源对华龙公司提交的《答复函》真实性无法确认，但基于《答复函》表面显示是由湖里法院出具，同意由法院予以核实。本院经核实，对《答复函》真实性予以确认。3.华龙公司、陈雅辉对叶思源提交的二份《行政诉讼状》、二份《受理案件通知书》真实性不予确认，且认为与本案没有关联。经本院审查，上述证据乃叶思源以厦门市市场监督管理局为被告提起的行政诉讼而形成的证据，该证据内容与本案讼争内容并无关联，本院不予采用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1999年9月9日，陈雅辉与叶思源为合作开发“明月园”项目而设立华龙公司，双方订立了《股东合作协议》，约定共同出资800万元，其中叶思源出资416万元，占出资比例52%，陈雅辉出资384万元，占出资比例的48%；公司注册资金分二期注资，分别为第一期300万元，第二期500万元；在工程开工手续办成后，叶思源在华龙公司的持股比例应改为48%，陈雅辉为52%；陈雅辉在合同签订后三天内，存入华龙公司300万元，公司注册验资后，该款项作为项目的履约保证金；叶思源在取得市房地产公司合作关系后，应在20天内取得市计委开发立项资格批文，计委立项变更后，陈雅辉的300万元履约保证金归叶思源分期使用。《股东合作协议》签订后，第一期注册资金300万元由陈雅辉注入，验资后作为履约保证金，由叶思源使用，第二期500万元由叶思源借入，公司注册验资后偿还了叶思源。同年10月12日，华龙公司登记设立，登记股东为叶思源与陈雅辉。 2006年2月14日，叶思源与陈雅辉签订一份《股东决议〔思豪99（001）补充协议之五〕》，约定：双方合作的“明月花园”项目叶思源所应得部分进行大概决算，住宅已全部完成销售，销售总收入资金双方可以核对，叶思源所得份额（暂定37.5%），作为支付叶思源在该合作项目的债务，债务支付清单由公司财务在本协议签订的3天内整理提供，经叶思源签收后双方进行核对；沿街店面及地上、地、地下室车位进行实物分配，叶思源可得店面为****102、104到地下室车位暂按7个，以上按备案分成；叶思源资金所得份额扣除应承担项目债务后余款可以自行支配，或折得同额未售资产；陈雅辉认定“明月园”项目总资产的分配比例，暂按叶思源所持有的“明月园”项目总资产37.5%进行决算。同月18日，叶思源与陈雅辉作为华龙公司的股东签订一份《股东决议》，约定“明月园”项目中，同意以成本价按售楼合同给公司股东叶思源、陈雅辉，并即办理股东合同及产权登记。华龙公司在该《股东决议》上签章。同年3月2日，华龙公司作为出卖人、叶思源作为买受人向厦门市国土资源与房产管理局备案了五份《商品房买卖合同》，买卖标的物即为讼争五套店面，合同价格共计601650元。具体为：“明月园”B幢1层01号72.58平方米、130593元，02号38.57平方米、69399元，09号68.7平方米、123612元，10号68.7平方米、123612元，C幢1层02号85.83平方米、154434元。同年4月19日，叶思源与陈雅辉签订一份《诚信约定〔思豪99（001）补充协议之六〕》，约定：叶思源所得“明月园”项目实物财产，已大部分进行合同备案登记，具体为B幢101、102、109、110单元、C幢102单元，叶思源欲办理产权，需华龙公司开具售房发票，每单元金额以叶思源制定的合同价开取，陈雅辉同意由华龙公司陈雅辉的经营资金代陈雅辉予付销售营业税和予征企业所得税。同日，华龙公司向叶思源开具了与讼争五套店面对应的发票。讼争五套店面于同年均已登记至叶思源名下，叶思源取得讼争五套店面后，未另行向华龙公司支付相应款项，其陈述其于2006年提出以华龙公司的年底分红用于抵扣购房款。 2006年12月22日，叶思源召开华龙公司股东会，决议内容为2004年度的公司利润分配方案，陈雅辉未参加。后叶思源以此股东会决议为由对华龙公司、陈雅辉提起盈余分配权纠纷诉讼，要求华龙公司支付2004年利润2646080元。厦门中院就该案作出的（2009）厦民再终字第24号民事终审判决，认定叶思源在华龙公司实际持股比例为48%，陈雅辉实际持股比例为52%，叶思源的持股比例不足二分之一，且因出资未到位而使表决权受到限制，其于2006年12月22日所形成的股东会决议既不符合章程的约定也不符合法律规定，应为无效。 2007年3月23日，厦门和裕税务师事务所有限公司对华龙公司2000-2006年度的企业所得税汇算清缴纳税申报进行鉴证审核，净利润为7523162.71元，其中2006年净利润为5469500.88元。同年，华龙公司与陈雅辉作为共同原告向厦门中院起诉叶思源，要求叶思源向华龙公司履行出资义务，缴纳416万元的出资款。厦门中院于2008年11月24日作出（2007）厦民初字第319号民事判决，判令叶思源在该判决生效之日起十日内向华龙公司履行缴纳416万元出资额的义务。在厦门中院审理该案过程中，“明月园”项目已完成，项目预售受益也已分配。叶思源不服该判决，向福建省高级人民法院（以下简称福建高院）提起上诉。福建高院经审理，于2009年4月20日作出（2009）闽民终字第90号民事判决，认为根据约定，叶思源履行出资义务的条件已成就，原审法院认为叶思源无法证明其有实际出资，判令叶思源向华龙兴业公司履行416万元的出资义务是正确的。福建高院终审判决驳回叶思源的上诉，维持原判。此后，叶思源不服福建高院的终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查认为，叶思源在公司设立时履行了出资义务，但是，在验资后即将注入的资金全部抽回；实践中，股东瑕疵出资有多种表现形式，其中以股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营尤为常见；公司的股东不论是未足额出资或是抽逃注册资金，均是股东出资不到位的表现，依法应当向公司承担补足出资的法律责任；一、二审判决叶思源向华龙兴业公司履行416万元出资义务并无不当。遂于2009年11月27日作出（2009）民申字第1148号民事裁定，驳回叶思源的再审申请。 2008年9月23日，厦门市地方税务局稽查局（以下简称厦门地税稽查局）作出厦地税稽罚〔2008〕99号《税务行政处罚决定书》，认定叶思源于2006年依据《股东协议》和《诚信约定》，以实物分得“明月园”5套店面，具体为“明月园”B幢1层01号、02号、09号、10号、C幢1层02号，产权已过户，属于分红行为，应按股息红利扣缴个人所得税，华龙公司少代扣代缴个人所得税800900.29元。厦门地税稽查局基于上述事实，对华龙公司处以罚款400500元。叶思源因不服上述处罚决定，向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼。厦门市思明区人民法院于2010年3月18日作出（2009）思行初字第37号行政判决，查明：叶思源与陈雅辉于2006年2月14日签订一份《股东决议》，约定“明月园”项目中，叶思源可分得包括讼争五套店面在内的部分店面及车位；同年4月19日，叶思源与陈雅辉签订一份《诚信约定》，约定叶思源分得“明月园”实物财产，因办产权证事宜，需要公司开具售房发票，发票金额以叶思源制定的合同价格开取；厦门地税稽查局在对华龙公司进行检查过程中，发现叶思源依据《股东决议》和《诚信约定》以实物分得讼争五套店面，面积合计334.38平方米，开票金额为601650元，产权已过户，销售价格明显偏低；2008年9月23日，厦门地税稽查局作出上述《税务行政处罚决定书》。厦门市思明区人民法院经审理后判决维持厦门地税稽查局作出的厦地税稽罚〔2008〕99号税务行政处罚决定。 2014年5月26日，华龙公司召开股东会，并形成一份《关于解除叶思源在厦门市华龙兴业房地产开发有限公司股东资格的股东会决议》（以下简称《股东会决议》），解除叶思源在华龙公司的股东资格。陈雅辉、华龙公司因与叶思源就上述《股东会决议》的效力发生争议，于2014年6月23日向本院提起公司决议纠纷诉讼。本院就该案进行审理后，于2015年6月18日作出（2014）湖民初字第2748号民事判决，判决《股东会决议》合法有效，解除叶思源在华龙公司的股东资格。叶思源不服该判决，向厦门中院提起上诉，厦门中院经审理后于2015年12月4日作出（2015）厦民终字第3441号民事判决，驳回叶思源的上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，陈雅辉向本院申请强制执行，本院于2016年3月23日作出（2016）闽0206执640号《协助执行通知书》，要求厦门市工商行政管理局协助解除叶思源在华龙公司的股东资格。 2017年1月13日，本院受理华龙公司与陈雅辉以叶思源为被告提起的股东资格确认纠纷诉讼，华龙公司与陈雅辉请求确认叶思源自始（1999年10月12日）不享有华龙公司的股东资格和股东权利及权益。本院经审理认为，叶思源自华龙公司登记设立起即为公司股东，其参与的公司重大事务决策和管理所形成的决议等，不能因之后其股东资格被依法解除而失去效力，股东未履行出资义务时，并不当然丧失股东资格，公司股东资格应自公司形成解除决议之后而丧失。2017年3月21日，本院作出（2017）闽0206民初720号民事判决，驳回华龙公司与陈雅辉的诉讼请求。该案尚未发生法律效力。 另查明：2010年8月4日，华龙公司因不按照规定接受年度检验被工商部门吊销营业执照，现已进入清算程序，清算组成员为陈雅辉、陈三祝、陈联恭。 本院认为，华龙公司是其股东陈雅辉与叶思源达成设立公司契约的成果。华龙公司登记设立后，其全体股东经一致同意可以对公司章程修改、年度财务决算方案、利润分配方案等直接作出决定，这是股东行使股东权利、直接参与公司重大决策的具体体现。决定的内容如不存在违反法律、行政法规有关效力性强制性规定等无效事由，则对全体股东具有当然的约束力。叶思源虽因未履行出资义务，经华龙公司以股东会决议于2014年5月26日解除其股东资格，但该解除股东资格的行为并无溯及力，不能以此否定叶思源自华龙公司成立至其股东资格被解除期间是华龙公司股东的事实，股东资格的解除仅能向后发生效力。叶思源于2006年从华龙公司取得的讼争五套店面，经厦门地税稽查局认定构成分红，即属于从华龙公司获得的利润，叶思源不服厦门地税稽查局作出的该事实认定及相应处罚决定，后经厦门市思明区人民法院作出行政判决，确认了叶思源的分红行为，叶思源在本案中提出的讼争五套店面是其向华龙公司购买而非分红的抗辩意见，与事实不符，本院不予采信。叶思源在作为华龙公司股东期间，其依法享有的股东权利应当得到保障。虽然，叶思源在作为华龙公司股东期间未履行出资义务，依法其请求分配利润的股东自益权将受到相应限制。但是，法律对未履行出资义务股东自益权的限制，是为了维护已依约履行出资义务的其他股东的权益和保障公司资本充足，通过该手段促使未履行出资义务的股东按照股东之间的契约及时向公司缴交资本。从《中华人民共和国公司法》第三十四条规定的“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”的内容来看，已实际出资的股东可以放弃对未出资股东请求分配利润权利的限制，只要全体股东对公司利润分配作出有效决定，则应当按照该决定予以执行。本案中，叶思源是依照其与陈雅辉于2006年订立《股东决议〔思豪99（001）补充协议之五〕》、《股东决议》及《诚信约定〔思豪99（001）补充协议之六〕》而取得讼争五套店面，取得依据是华龙公司的意思机关即全体股东对利润不按出资比例或不按是否实际出资到位予以分配而形成的新的约定，并无证据表明该约定存在效力瑕疵，对陈雅辉、叶思源及华龙公司均具有拘束力。华龙公司以叶思源的股东资格已经（2014）湖民初字第2748号民事判决确认解除、叶思源无权以股东身份分得讼争五套店面为由，要求叶思源返还讼争五套店面，于法无据，本院不予支持。华龙公司主张简月琴作为叶思源的配偶，应承担共同返还责任，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回厦门华龙兴业房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费99253元，减半收取计49626.5元，由厦门华龙兴业房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 代理审判员  刘惠斌 二〇一七年六月二十七日 书 记 员  陈瑜玲 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附录： 序号证据名称证据提交人备注 1（2014）湖民初字第2748号民事判决书原告 2（2015）厦民终字第3441号判决书 3（2016）闽0206执640号协助执行通知书 4（2009）厦民再终字第24号民事判决书、（2008）闽民申字第469号民事裁定书 5厦地税暨处（2008）99号决定书 6（2009）思行初字第37号行政判决书 7商品房买卖合同备案证明5份 8房地产估价报告结果 9答复函 10执行异议书 11股东决议〔思豪99（001）补充协议之五〕 12诚信约定〔思豪99（001）补充协议之六〕 13华龙公司基本信息被告 14企业所得税汇算纳税申报鉴证报告 15关于明月园店面等作价登记的股东决议、情况说明、关于调整分配位置的约定、通知、明月园商场租金、关于明月园店面等作价登记的股东决议补充决议 16商品房买卖合同及对应房产登记存根、商品房买卖合同备案证明5份 17发票5份 18受理案件通知书、行政诉讼状2份 19股东合作协议 20股东决议〔思豪99（001）补充协议之五〕 21诚信约定〔思豪99（001）补充协议之六〕 22补充协议一、二、三、四 23（2017）湖民初字第720号民事判决书