新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终107号 上诉人(原审被告)：孙磊，男，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人(原审被告)：黄蕾，女，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨红，新疆迪哲律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：徐红波，女，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨玉玲，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莎，新疆星河律师事务所律师。 上诉人孙磊、黄蕾因与被上诉人徐红波民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙磊、黄蕾的共同委托诉讼代理人杨红，被上诉人徐红波的委托诉讼代理人杨玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙磊、黄蕾上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.一、二审诉讼费由徐红波负担。事实与理由：1.一审判令孙磊、黄蕾偿还借款本金8670000元与事实不符，一审少认定了还款509000元。孙磊、黄蕾自2014年5月4日至2015年5月20日期间共还款4804000元，欠付本金应为5866000元。孙磊、黄蕾出具的借条没有注明除主债务外还应当支付利息，一审将还款中的2804000元认定为利息错误。2.一审推定双方约定了3%的月利息无事实依据。一审根据徐红波出具的收条中记载今收到黄蕾交来综合费（利息）650000元整，确认借款存在利息过于牵强。收条的内容是徐红波自行书写，未经过孙磊、黄蕾同意，内容含糊，不能作为双方对利息的约定。一审认定借款本金为11000000元，而实际收到10670000元，说明孙磊、黄蕾认可扣除330000元利息不正确。借条写明借12000000元，而不是11000000元，徐红波实际少借1330000元，与月息3%并不相符。3.本案属民间借贷纠纷，徐红波提出的对抵押房产优先受偿属确认之诉，应另行主张，不应在本案中得到支持。 徐红波辩称，双方达成借款12000000元的意向，但徐红波只筹集到11000000元，因此在借条中载明实收11000000元。孙磊、黄蕾认可330000元是预扣的利息，也按月息3%的标准向徐红波支付过利息。2015年4月27日,双方重新达成的还款协议认可本金偿还了2000000元，其余还款为利息。一审对借款本金及利息的处理正确。对抵押物的优先受偿权的认定有事实和法律依据，以房产作为抵押是双方真实意思表示，并办理了抵押物登记，徐红波作为债权人，就抵押物有优先受偿权。请求驳回上诉，维持原判。 徐红波向一审法院提出诉讼请求：1．孙磊、黄蕾归还借款9000000元，支付延迟归还借款的利息13l625元；2．孙磊、黄蕾支付违约金2000000元；3．孙磊、黄蕾支付律师代理费333516元；4．徐红波对孙磊提供的抵押物，即位于米东区林泉西路975号l栋门卫室1层房屋(房产证号：乌房权证米东区字第某某号)，米东区林泉西路975号l栋1层、2栋1层、3栋l层房屋(房产证号：乌房权证米东区字第某某号)，米东区碱沟中路414号宏达小区18栋3层2单元301室房屋(房产证号：乌房权证米东区字第某某号)的折价或拍卖价款享有优先受偿权；5．孙磊、黄蕾承担本案诉讼费用和送达费。 一审法院认定事实：孙磊、黄蕾系夫妻关系。2014年3月28日、2014年3月31日，徐红波通过银行转账方式分五次向黄蕾帐户转账共计10670000元。2014年3月31日，孙磊向徐红波出具《借条》一份，载明：今借徐红波现金大写壹仟贰佰万元整(12000000元)，时间一个月，用米东区房产证作抵押，证号00024261、00051872、00064132，另加特变水木尚城孙放的房产证在米东区房管所办理抵押登记，本次借款本人保证按期还款，如有违约承担违约金贰佰万元整。借款人孙磊。配偶黄蕾。产权人孙放。担保人于波。同日，黄蕾在该借条上注明：实收到现金壹仟壹佰万元整。2015年4月27日，出借人、抵押权人(甲方)徐红波与借款人、抵押人(乙方)孙磊、黄蕾签订还款协议书约定：鉴于乙方因资金周转于2014年3月31日向甲方申请借款12000000元，并以孙磊名下房产(旧证号某某；新换发后的房产证号为乌房权证米东区字第某某号、土地证号米国用2010第某某号；乌房权证米东区字第某某号、土地证号乌国用(2013)第某某号；乌房权证米东区字第某某号)提供抵押担保，并于2014年4月l日办理了抵押登记手续，房屋他项权利证号分别为乌房他证米东区字第某某号、乌房他证米东区字第某某号、乌房他证米东区字第某某号。借款期限为一个月，甲方买际向乙方提供了11000000元整的借款，该笔借款乙方已全部收妥并于2014年3月31日出具有借条一张，乙方二人对11000000元整的借款本金以及用上述全部房地产为该笔借款提供抵押担保的事实均认可无异议。上述借款发生后，乙方偿还了2000000元，剩余9000000元分文未还。双方基于上述事实，自愿达成如下协议：乙方经与甲方充分协商，在征得甲方同意后，就上述9000000元借款申请展期，延期至2016年3月30日止；期限截止，乙方不得再以任何理由要求借款再延期。为确保该笔9000000元的延期借款如期偿还，乙方仍自愿以上述所列全部房地产提供抵押担保，并重新办理抵押登记手续。乙方承诺抵押的上述房地产无其他共有人，无产权争议。乙方到期后若不能完全偿还借款，且抵押物不足以清偿借款的(或出现甲方无法实现抵押权的情形时)，乙方自愿以自己所有的固定资产、债权及所有其他合法财产抵偿借款及甲方实现债权的一切费用，并自愿接受人民法院的强制执行不提出任何异议。借款延期截止之日起产生的迟延利息按人民银行同期贷款基准计算；至2016年3月30日，乙方仍未能清偿借款的，应承担2000000元整的违约金；担保范围包括本金、利息、迟延利息、违约金等甲方为实现债权所产生的所有应付费用。双方均同意向乌鲁木齐市米东公证处就本《还款协议书》办理具有强制执行效力的公证，并共同确认。2015年4月28日，乌鲁木齐市米东公证处出具了(2015)米证字第00509l号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。 由于孙磊、黄蕾未按还款协议书履行，徐红波于2016年3月31日向米东公证处提出申请，要求签发执行证书。2016年4月13日，乌鲁木齐市米东公证处作出(2016)米证执字第144号执行证书，明确执行标的为l.借款本金9000000元整，迟延利息63050元，合计9063050元。2.被申请执行人孙磊、黄蕾还应承担自2016年4月14日起至本案执行完毕之前新产生的迟延利息，在执行时一并执行。3.本案的执行公证费15000元由孙磊、黄蕾承担(本案的执行公证费已由徐红波预交，在执行时一并执行)。2016年6月12日，孙磊、黄蕾向乌鲁木齐市米东区人民法院提出不予执行公证债权文书申请，米东区人民法院经审查认为，(2016)米证执字第144号执行证书中确认的借款本金为9000000元整，但在双方公证的还款协议书中约定的还款期内，申请人孙磊、黄蕾已偿还100000元未从借款本金中扣除。另，双方虽约定借款本金为11000000元，但徐红波实际给孙磊、黄蕾支付10670000元，将330000元直接扣作利息，故借款本金应为10670000元。孙磊、黄蕾已归还本金2000000元，实欠本金应为8670000元，故公证债权文书及执行证书的内容与事实不符，双方之间的民间借贷纠纷，需通过诉讼程序进行确认。遂裁定：对乌鲁木齐市米东公证处(2016)米证执字第144号执行证书不予执行。一审另查明，庭审中，孙磊、黄蕾认为其于2014年5月4日至2015年5月20日期间，共向徐红波还款4804000元，该还款全部为借款本金，双方当事人并未约定借款利息。徐红波认为其于2014年3月31日向孙磊、黄蕾借款时已经按月息3％扣除第一个月借款利息330000元，自2014年4月30日至2015年5月20日期间，共收到还款4200000元，其中归还借款本金2000000元，归还借款利息2200000元。 一审法院认为，债务应当清偿。徐红波提供的借条、公证书及向黄蕾账户存入现金的五张银行汇款凭证证实，徐红波与孙磊、黄蕾之间存在借贷关系，且孙磊、黄蕾对借条、公证书及银行汇款凭证的真实性均表示认可，故双方当事人之间的借贷关系成立。本案的争议焦点有二：其一，孙磊、黄蕾是否应向徐红波偿还借款本金9000000元，利息131625元(2016年3月30日至2016年6月30日，按月息4.875‰计算)，支付违约金2000000元及律师代理费333516元；其二，徐红波对孙磊提供的抵押物是否享有折价或变卖、拍卖价款的优先受偿权。 第一，关于孙磊、黄蕾是否应向徐红波偿还借款本金9000000元、利息13l625元、违约金2000000元及律师代理费333516元的问题。 实际借款本金数额及已还款数额问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案双方当事人均认可徐红波实际向黄蕾账户存入借款本金为10670000元，因此，本案的实际出借本金数额应为10670000元。通过当事人举证质证，双方当事人对黄蕾于2014年5月4日还款330000元、2014年6月12日还款1000000元、2014年6月16日还款85000万元、2014年7月4日还款150000元、2014年7月l0日还款100000元、2014年7月14日还款50000元、2014年8月7日还款300000元、2014年9月10日还款100000元、2014年11月5日还款1000000元、2014年12月27日还款200000元、2015年5月20日还款100000元的事实均无异议，一审法院予以确认。徐红波对黄蕾2014年6月10日还款230000元事实不予认可，但黄蕾提交了2014年6月10日的中国农业银行卡转账凭证可以证实黄蕾在该日向徐红波转账230000元的事实，故，一审法院对该笔还款予以确认。孙磊、黄蕾提交其于2014年l0月20日向案外人殷丽娜还款的银行凭证，因收款方并非徐红波，孙磊、黄蕾也无其他证据证明该笔款项是向徐红波还款，徐红波对此亦不认可，故，一审法院对该笔还款不予认可。对于孙磊、黄蕾主张其于2015年2月向徐红波还款650000元，有徐红波出具的收条为证，徐红波对该收条认可，但认为收条中包括2014年12月27日黄蕾向其偿还的50000元。对徐红波的该主张，因其并未举证证明，一审法院不予认可。故，对2015年2月还款650000元的事实，一审法院予以确认。综上，一审法院认定，自2014年5月4日至2015年5月20日期间，孙磊、黄蕾共向徐红波还款4295000元。 借款是否约定利息以及已还款性质问题。一审庭审中，双方当事人对借款是否约定利息的问题产生了争议，对此一审法院认为，双方当事人之间口头约定了月息3％的借款利息，理由如下：首先，孙磊、黄蕾向法庭出示的徐红波于2015年2月1日出具的《收条》中载明：今收到黄蕾交来综合费(利息)陆拾伍万元整。从该《收条》内容可以看出，归还的借款中存在利息。其次，孙磊、黄蕾在庭审中对借条、经过公证的《还款协议书》的真实性均予认可，上述两份证据中有“实收到现金壹仟壹佰万元整”、“乙方(孙磊、黄蕾)二人对壹仟壹佰万元整的借款本金金额以及用上述全部房地产为该笔借款提供抵押担保的事实均认可无任何异议”的表述。该借条和《还款协议书》分别产生于徐红波向黄蕾打款的当天和打款一年之后，孙磊、黄蕾在向徐红波出具借条和签订《还款协议书》时，对其实收借款数额10670000元的事实明知，但仍写明借款本金为11000000元，可以认定孙磊、黄蕾对徐红波预先扣除330000元的事实认可。因此，对徐红波主张双方当事人口头约定借款利息为月息3％的意见，一审法院予以采信。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。根据上述法律规定，因双方当事人均认可黄蕾于2014年6月12日归还的l000000元为借款本金，故自2014年4月1日至2014年6月12日，孙磊、黄蕾应支付借款利息为757570元【10670000元×3％×(71天÷30天)】。孙磊、黄蕾自认除上述1000000元外，其于2014年4月1日至2014年6月12日期间共还款560000元，该数额小于其应付利息，故应认定为其归还的款项为借款利息。同理可得，因双方当事人均认可黄蕾于2014年11月5日归还的l000000元为借款本金，故自2014年6月13日至2014年11月5日，被告应支付借款利息为l402150元【9670000元×3％×(145天÷30天)。孙磊、黄蕾除上述1000000元外，其于2014年6月13日至2014年11月5日期间共还款785000元，该数额小于其应付利息，故亦应认定为其归还的款项为借款利息。自2014年11月6日至2015年5月20日，孙磊、黄蕾应支付借款利息为1681980元【8670000元×3％×(194天÷30天)】，故孙磊、黄蕾于2014年11月6日至2015年5月20日期间还款的950000元，同样应认定为借款利息。综上，孙磊、黄蕾于2014月5月4日至2015年5月20日期间共还款4295000元，其中2000000元为借款本金，2295000元为借款利息，该已付借款利息符合法律规定。 应还借款本金、利息及是否应当支付违约金的问题。徐红波实际出借借款本金10670000元，已归还200000元，尚欠借款本金8670000元。徐红波按月息4.875‰计算2016年3月30日至2016年6月30日的借款利息，符合双方当事人约定及法律规定，但因借款本金数额计算有误，故上述期间借款利息应为126798.75元(8670000元×4.875‰×3个月)。另，双方当事人之间形成民间借贷关系并签订《还款协议书》均系双方当事人真实意思表示，孙磊、黄蕾借款后未在双方约定的还款期限2016年3月30日如期还款，显属违约，应当承担违约责任。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。因此，一审法院对徐红波主张的逾期利息和违约金之和超过年利率24％的部分不予支持，即徐红波自逾期还款之日至一审判决作出之日依法可主张的违约金数额为l433801.25元(8670000元×2％×9个月-126798.75元)。 律师代理费是否应予支持的问题。一审法院认为，根据我国民事诉讼相关法律规定，诉讼中是否聘请律师，由当事人自行决定。因此，除法律有明确规定，一般情况下律师代理费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失，且，双方当事人在还款协议中对律师代理费的承担也无明确约定。故，对徐红波要求支付其律师代理费333516元的诉讼请求，不予支持。 第二，关于徐红波对孙磊提供的抵押物是否享有折价或变卖、拍卖价款优先受偿权的问题。本案作为出具借条并签订还款协议一方的孙磊，其在借条和还款协议中明确约定了以其个人所有的位于乌鲁木齐市米东区林泉西路975号1栋l层等房产作为抵押担保且借款事实发生同时办理了房产抵押登记，借款实际履行时抵押权也同时设立。因此，徐红波在本案庭审中主张对上述抵押房产行使优先受偿权利，符合本案事实及相应法律规定，一审法院予以支持。判决：一、孙磊、黄蕾偿还徐红波借款8670000元；二、孙磊、黄蕾支付徐红波借款利息126798.75元(8670000元×4.875‰×3个月)；三、孙磊、黄蕾支付徐红波违约金1433801.25元(8670000元×2％×9个月-126798.75元)；四、徐红波对孙磊位于乌鲁木齐市米东区林泉西路975号1栋1层；2栋1层；3栋l层，建筑面积为347.56平方米(房产证号：乌房权证米东区字第2014330494号)房产；乌鲁木齐市米东区林泉西路975号I栋门卫室1层，建筑面积为74.88平方米(房产证号：乌房权证米东区字第2014330506号)房产；乌鲁木齐市米东区碱沟中路414号宏达小区18栋3层2单元301，建筑面积为106.88平方米(房产证号：乌房权证米东区字第2014330497号)房产的拍卖、变卖或折价在上述第一项、第二项、第三项的借款本息及违约金范围内享有优先受偿权；五、驳回徐红波的其他诉讼请求。上孙磊、黄蕾应给付徐红波款项合计10230600元，限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90590.85元，由孙磊、黄蕾负担80834.22元，由徐红波负担9756.63元。 二审中，双方当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人在二审阶段争议的主要问题是，黄蕾向殷丽娜支付的509000元能否认定为偿还徐红波的借款；双方是否存在利息的约定及利率标准；孙磊、黄蕾偿还的款项属偿还借款本金还是利息。 关于509000元能否认定为偿还徐红波借款问题。孙磊、黄蕾陈述向殷丽娜支付了上述款项，其中450000元提供了银行转账凭证，其余款项认为给付的现金，但未提供证据。孙磊、黄蕾主张上述付款属向徐红波偿还的借款，则应提供殷丽娜与徐红波存在代为收款的关系的相关证据，孙磊、黄蕾未能提供，则其向殷丽娜支付的款项不能认定为本案还款。 关于双方对借款是否约定了利息及利率标准；孙磊、黄蕾偿还的款项属借款本金还是利息问题。孙磊、黄蕾主张双方没有约定利息，偿还的4804000元均为本金，尚欠本金5866000元。但双方当事人于2015年4月27日达成的《还款协议书》确认：借款发生后，孙磊、黄蕾偿还了2000000元，剩余9000000元分文未还。孙磊、黄蕾在诉讼阶段认为偿还的4804000元均为本金的陈述，与上述还款协议证明的内容不符。还款协议经过乌鲁木齐市米东公证处的公证，具于高于一般证据的证明效力，孙磊、黄蕾的陈述不足以推翻还款协议所证明的事实，一审确认孙磊、黄蕾偿还本金2000000元，其余经法院确认的还款属于偿还利息正确。关于利率标准，首先，孙磊、黄蕾的银行账户实际收到的款项金额是10670000元，但其出具的借条载明收到11000000元，说明孙磊、黄蕾对徐红波在出借时预扣330000元的利息并无异议，该交易方式与民间借贷在发放借款时预扣利息的交易习惯相符。双方约定的借款期限为一个月，则能够计算出月利率为3%，该利率标准与民间借贷中经常采用的“三分利”标准相符。一审认定双方约定的借款利率为每月3%正确。 关于徐红波要求对抵押房产行使优先受偿权的诉讼请求能否在本案民间借贷纠纷中审理的问题。抵押房产系孙磊、黄蕾为向徐红波借款提供的担保财产，徐红波是债权人，同时也是抵押权人，在孙磊、黄蕾不按约履行还款义务的情况下，徐红波有权要求其偿还债务并就抵押财产优先受偿。抵押权属担保物权，其设立的基础是双方的民间借贷关系，应在本案中一并处理。 综上，孙磊、黄蕾的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83183.60元，由孙磊、黄蕾负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯卫宁 审判员  热依拉 审判员  李 李 二〇一七年五月二十五日 书记员  刘 芮