四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6107号上诉人（原审被告）：成都宏都科技有限公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段1号。法定代表人:付进，总经理。委托诉讼代理人：王强，北京君泽君（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张澜于，北京君泽君（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：展佳环境科技股份有限公司，住所地：四川省成都市青羊区通惠门街25号1-2楼。法定代表人：刘闯，董事长。委托诉讼代理人：徐安成，男，系展佳环境科技股份有限公司工程部经理。上诉人成都宏都科技有限公司（以下简称宏都公司）因与被上诉人展佳环境科技股份有限公司（以下简称展佳公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2016)川0105民初5411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回展佳公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院以宏都公司擅自将未经验收合格的宏都科技研发楼投入使用，按照合同约定视为工程验收合格，由此作出要求宏都公司向展佳公司支付工程尾款、违约金的判决不正确。双方签订的是中央空调工程安装合同，展佳公司提供的是中央空调安装服务。宏都公司使用的是办公楼，并非展佳公司在办公楼中安装的中央空调设备。因展佳公司安装的中央空调设备存在质量问题，至今未投入使用。展佳公司提供的《工作联系函》不足以证明宏都公司擅自使用了交付工程，宏都公司接收《工程资料移交单》不代表工程已验收合格。该工程一直未通过验收，一审法院在未查明工程未验收原因的情况下判决宏都公司支付工程款的判决错误。本案中，展佳公司也未举证证明宏都公司在工程未经验收就擅自将中央空调投入使用的事实，故宏都公司有权不支付剩余工程款。展佳公司辩称，2014年1月20日涉案中央空调工程即安装完成，宏都公司从2014年1月底开始使用中央空调至2014年12月，使用过程中发现噪音并提出整改。使用过程中出现的问题是因原图纸设计的是20台主机，宏都公司因出现资金问题只安装了3台主机所致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。展佳公司向一审法院起诉请求：1、宏都公司立即向展佳公司支付工程尾款51164.56元及利息（利息以51164.56元为本金，按银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月24日开始计算，至宏都公司全部还清之日止）；2、宏都公司立即向展佳公司支付工程质保金9029.04元及利息（利息以9029.04元为本金，至宏都公司全部还清之日止）；3、宏都公司向展佳公司支付违约金15048.4元；4、本案诉讼费及展佳公司因此案产生的相关差旅费用由宏都公司承担。一审审理中，展佳公司自愿放弃了第1、2项诉讼请求中关于利息的主张。一审法院认定事实：2013年4月28日，展佳公司（承包人、乙方）与宏都公司（发包人、甲方）签订《工程安装合同》，约定宏都公司将位于成都市武科西一路88号的宏都科技研发楼中央空调工程发包给展佳公司，工程内容包括：宏都公司所购买设备的安装、水系统安装及保温、风系统安装及保温、主机设备安装、具体施工内容以双方确认的施工前备忘录为准。工程总价300968元，付款方式，宏都公司在签订合同后即向展佳公司支付合同总款的30%，即90290.4元；隐蔽工程安装完三日内支付50%的工程款150484元；工程验收后三日内支付17%的工程款51164.56元。工程保修期为验收合格之日起两年，在保修期内因展佳公司安装质量问题引起的故障，应由展佳公司负责维修，费用由展佳公司负担，因宏都公司使用不当或非展佳公司引起的故障，展佳公司负责维修，费用由宏都公司负责。在保修期内，如工程质量出现问题，宏都公司应当在24小时内以书面形式通知展佳公司，展佳公司接到通知后保证48小时内到达现场。工程竣工后，展佳公司应以书面形式通知宏都公司，并以书面形式通知宏都公司对工程进行竣工验收，宏都公司在收到展佳公司的竣工通知书内确定的日期，三日内仍不组织工程验收的，视为该工程验收合格。工程未经验收，宏都公司擅自投入使用的，视为该工程验收合格。如宏都公司违反合同约定，逾期支付合同价款的，每逾期一周按合同总价款1%计算向展佳公司支付违约金，但总金额不超过合同总价款的5%。一审另查明：1、展佳公司、宏都公司一致认可宏都公司已经向展佳公司支付了前两期工程款；2、展佳公司主张，案涉宏都科技研发楼中央空调工程已经交付使用。宏都公司认可宏都科技研发楼已经交付使用，但主张展佳公司施工的1楼和6楼两个楼层中1楼已经在办公，6楼尚未使用。一审法院认为，展佳公司、宏都公司于2013年4月28日签订的《工程安装合同》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，展佳公司、宏都公司均应按约履行合同义务。合同签订后，展佳公司按约进场并完成了施工，宏都公司亦对此予以认可。虽然展佳公司未提交证据证明案涉工程已经竣工验收合格，但案涉宏都科技研发楼已经投入使用，根据《工程安装合同》关于如工程未经验收，宏都公司擅自投入使用的，视为该工程验收合格，第三期工程款51164.56元应于工程验收后三日内支付的相关约定，工程尾款51164.56元的支付条件已经成就，故对展佳公司主张宏都公司支付工程款51164.56元的诉讼请求一审法院予以支持。关于违约金。根据合同该约定，如宏都公司逾期支付合同价款的，每逾期一周按合同总价款1%计算向展佳公司支付违约金，但总额不超过合同总价款的5%。但根据前述合同约定，上述工程款应自工程验收后三日内支付，虽然案涉工程已经投入使用，但展佳公司未能提交证据证明该工程投入使用的具体时间，故宏都公司至迟应自展佳公司向其主张之日，即展佳公司就本案提起诉讼的2016年7月13日向展佳公司支付合同价款，至今未付，故应当按约每逾期一周支付合同总价1%的违约金，但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审法院认为，宏都公司的违约行为给展佳公司造成的损失主要是资金占用利息损失，按双方约定的违约金计算方式计算的违约金明显高于展佳公司资金利息损失的百分之三十，且宏都公司对违约金作出了根本性抗辩，故一审法院依法予以适当调整。以利息损失为基准，未考虑宏都公司的违约情节、违约持续时间等因素，酌定将违约金调整为1504.84元（300968元×5%×10%）。故对展佳公司主张的宏都公司支付违约金15048.4元一审法院部分予以支持。关于质保金。根据合同约定，质保金应于质保期满之后，即工程竣工验收满两年后退还，但基于前述相关认定，展佳公司未能证明案涉工程投入使用的具体时间，故不能证明案涉工程已经满足质保金退还条件，故对展佳公司主张的宏都公司向其返还工程质保金9029.04元及利息的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、宏都公司于判决生效之日起十日内向展佳公司支付工程款51164.56元，违约金1504.84元，共计52669.4元；二、驳回展佳公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1681元，由展佳公司负担250元，由宏都公司负担1431元。二审期间，宏都公司提交了以下证据：宏都科技研发楼现场照片3张，其中6楼照片2张，拟证明宏都科技研发楼6楼完全没有使用，安装的中央空调也没有使用；1楼办公室照片1张，拟证明使用中的办公室已重新购买空调分机使用。展佳公司质证认为，1楼销售部一直在使用中央空调；宏都科技研发楼6楼未装修，所以没有使用中央空调。本院经审查认为，宏都公司提交的上述证据不能证明其主张，本院不予采信。展佳公司提交了以下证据原件：1、《工程资料移交单》（一审中展佳公司已提交复印件），接收人为姚瑶，拟证明工程一般都是先验收再移交资料；2、《工作联系函》、送货单、收条（一审中展佳公司已提交复印件），拟证明中央空调交付后宏都公司已投入使用，按照合同约定，已达到支付工程款的条件。宏都公司质证认为，证据1不属于新证据，工程资料移交单上的接收人姚瑶确为宏都公司员工，但其只负责接收资料，工程并未通过验收。证据2实际情况为“试机过程中”而非“使用过程中”，工程确实完工了但没有验收，空调一直处于调试过程中。本院经审查认为，宏都公司提交的上述证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院予以采信。二审另查明，2014年12月2日，宏都公司向展佳公司出具《工作联系函》，主要内容为展佳公司安装的空调设备完工已近一年，但空调使用过程中由于展佳公司在外机及水泵安装过程中减震设施安装不合理，致使六楼室内噪音、震动很大，为此宏都公司通过电话等方式要求展佳公司整改已有三个月，但至今并未消除噪音。要求展佳公司安排工作人员在10日内完成整改。2014年4月7日，宏都公司的工作人员姚瑶在展佳公司提交的《工程资料移交单》上签字，移交单上载明的资料有工程竣工资料、工程交工图、原整栋楼的空调工程施工图。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：展佳公司要求宏都公司支付工程款的条件是否成就。针对该焦点问题，本院评判如下：展佳公司、宏都公司于2013年4月28日签订的《工程安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。合同签订后，展佳公司进场施工，并于2014年1月20日完成了中央空调工程的安装，宏都公司也向展佳公司支付了前两期工程款。而对于第三期工程款的支付，根据《工程安装合同》约定，工程验收后三日内宏都公司支付展佳公司17%的工程款51164.56元。展佳公司现依据合同约定要求宏都公司支付该笔工程款，宏都公司虽以工程未验收为由作为其不支付该笔款项的抗辩意见，但根据《工程安装合同》的约定，工程未经验收，宏都公司擅自投入使用的，视为该工程验收合格，也应当支付工程款。而对于宏都公司是否实际使用案涉中央空调，展佳公司提交的《工作联系函》、送货单、收条能够证明宏都公司确使用了案涉中央空调。对于宏都公司提出案涉中央空调一直处于试机过程中的主张，本院认为，案涉中央空调安装工程于2014年1月20日完工后，宏都公司使用中央空调近一年的时间，宏都公司主张在此期间中央空调一直处于试机过程中不符合事实，对其该意见本院不予采纳。由于宏都公司已实际使用了中央空调，第三期工程款的支付条件已经成就，一审判决宏都公司支付展佳公司工程款51164.56元并无不当。对于宏都公司在本案中提出展佳公司安装的中央空调存在质量问题，不属于本案审理范围，宏都公司可另行主张权利。综上所述，宏都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1681元，由上诉人成都宏都科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年七月十九日书记员 薛潇瑞