云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民再终字第29号申请再审人（一审被告、二审被上诉人）昆明荣城房地产经纪有限公司。住所地：云南省昆明市仿江南水乡商网**。法定代表人黄荣柏，总经理。委托代理人岳奕彤、史朝文，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）陈国雄，男，1962年8月2日出生，汉族，住昆明市官渡区。委托代理人肖绍安，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人李博，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。特别授权代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）李金，男，彝族，1978年1月25日出生。身份证住址：云南省昆明市石林彝族自治县。因犯合同诈骗罪一案，现在云南省安宁监狱服刑。申请再审人昆明荣城房地产经纪有限公司（以下简称荣城公司）因与被申请人李金、陈国雄居间合同纠纷一案，不服本院（2014）昆民一终字第384号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2015年2月13日作出（2014）云高民申字第817号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请人荣城公司的委托代理人岳奕彤、史朝文，被申请人陈国雄及其委托代理人肖绍安、李博，被申请人李金到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。2014年1月5日，一审原告陈国雄起诉至昆明市盘龙区人民法院称，原告与被告荣城公司于2013年1月21日签订了《议价委托》协议，约定荣城公司为原告购买位于昆明市怡康花园4幢1单元1001室的房屋提供居间服务，并要求原告交付5万元的议价保证金。若荣城公司在2013年2月7日内将房屋的价格谈到人民币180万元，视为原告同意购买该房屋，并在三日内补足定金20万元，否则原告所交议价金无权收回。若荣城未能在约定的时限内完成原告委托事项，则全额退还议价金，且不收原告任何费用。当原告看到由公证机关出具的写有自己姓名的“公证书”之时，一次性支付购房款给房东，并交接房屋。协议还约定，中介服务费3.6万元在签订买卖合同一次性支付。协议签订后，原告分别于2013年1月21日和2月1日支付了5万元议价金和20万元定金，但至起诉之日，被告并未按照协议提供约定服务，也未将交付款项退还原告。故诉请法院1、请求判令解除原、被告签订的《议价委托》协议，并判令被告荣城公司双倍退还原告议价金10万元；2、请求判令被告荣城公司返还原告定金20万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2013年2月1日起至上述款项还清之日止的利息；3、判令被告李金对上述第1项、第2项请求承担连带责任；4、由二被告承担本案全部诉讼费用。荣城公司辩称：被告李金与荣城公司是雇佣关系，2012年8月荣城房地产公告宣布李金与公司无关，其不能再代表荣城房地产公司进行业务往来。荣城房地产公司于2012年3月份收缴了李金私刻的公章，故李金与云工店的纠纷我方不认可，与我公司无关。议价金计10万元是购房人与买房人之间发生的，故返还也应该是购房人与买房人之间返还与我公司无关。李金的案件在盘龙法院就有8个案件，其中部分案件是李金与居间人恶意串通。被告李金未到庭应诉也未向本院提交证据材料。昆明市盘龙区人民法院一审查明：2008年3月12日，李华、李金与荣城公司签订《荣城房地产加盟合同书》，此后，李金私刻公章以荣城公司云工店名义，对外开展经营活动。2010年12月28日，李金与荣城公司签订《终止协议》，约定于2011年1月1日起终止双方于2008年3月12日签订的《荣城房产加盟合同书》，合同解除后，双方没有任何关系，李金不得以荣城公司名义办理任何对外事宜，否则，由此带来的一切后果由本人自行承担。2012年3月，昆明荣城房地产经纪公司收回了李金持有的“昆明荣城房地产经纪有限公司云工店”公章，2012年8月14日，昆明荣城房地产经纪有限公司在《云南信息报》刊登《声明》，内容为：我公司声明2012年8月14日起解除与李金订立的《荣城房产加盟合同书》所建立的加盟关系，李金的个人行为及解除加盟关系之日起以我公司加盟名义实施的行为均与我公司无关。2012年11月17日，昆明荣城房地产经纪有限公司在《云南信息报》刊登《声明》，内容为：近日接到反映，在我公司已登报声明自2012年8月14日起解除与李金签订的《荣城加盟合同书》后，李金仍以我公司名义对外从事经营活动，现再次声明，李金的个人行为及从解除加盟关系之日起以我公司加盟店名义实施的行为均与我公司无关。2013年3月15日，李金出具《情况说明》，内容为：本人李金为昆明荣城地产加盟店的经营者，没有按照加盟合同约定依法经营，且私自刻制昆明荣城房地产经纪有限公司云工店印章对外使用，虽然公司发现后即通知整改，我也将印章交到公司，但对外已经给客户造成误导，在此，我诚恳向公司道歉，我个人对外所做委托公证、担保等给公司造成名誉和经济损失的行为是我个人行为，我自己承担，与荣城地产无关。2013年1月21日，李金以昆明荣城房地产经纪有限公司名义（乙方）与原告陈国雄（甲方）签订《议价委托》，约定：一、乙方带领甲方实地看位于昆明市怡康花园4幢1单元1001号房屋，甲方有购买意向，特委托乙方与卖方商议价格，为表示诚意，甲方交给乙方议价金人民币5万元，作为该房的议价保证金。二、若乙方在2013年2月7日内将此房价谈到人民币180万元，视为甲方同意购买上述房屋，议价保证金自动转为购房定金，甲方保证积极配合签订相关合同，并在三日内补足定金人民币20万元整，否则所交议价金甲方无权索回，若乙方未能在约定时限内完成甲方委托的事项，则乙方全额退还甲方所交议价金，且不收取甲方的任何费用。2013年1月21日，李金向原告出具收到5万元议价金的《收据》，2013年2月1日，原告向李金账户存款20万元，李金向原告出具收到20元定金的《收据》。此后，原告与昆明市怡康花园4幢1单元1001号房主并未签订买卖协议。现原告诉至法院。昆明市盘龙区人民法院审理认为：李金与荣城公司于2008年3月12日签订《荣城房产加盟合同书》后，未取得独立营业执照，就违反合同约定以“昆明荣城房地产经纪有限公司云工店”名义开展业务。2010年12月28日双方签订《终止协议》，约定自2011年1月1日起终止双方签订的《荣城房产加盟合同书》，李金不得以荣城公司名义办理任何对外事项，否则，由此带来的一切后果由李金自行承担。2012年8月14日、2012年11月17日荣城公司两次刊登公告，声明已经与李金解除加盟关系，李金个人行为与荣城公司无关。本院认为，荣城公司在与李金解除加盟合同后，登报进行了公告，已向社会公众声明李金无权代理荣城公司开展业务活动，自2012年8月14日起，李金的行为应视为与荣城公司无关。原告主张的表见代理不成立，《议价合同》的相对方应认定为李金，原告要求被告荣城公司承担其与李金之间于2013年1月21日签订的《议价合同》产生的合同义务，无法律依据，该院不予支持。原告与被告李金签订《议价委托》系委托合同，原告作为委托人有权随时解除协议，故对原告解除协议的诉讼请求予以支持。原告在合同履行过程中向李金支付了5万元议价保证金和20万元购房定金，合同解除后应予退还。被告李金未按《议价协议》促成原告与昆明市怡康花园4幢1单元1001号房东签订买卖协议，却长期占有原告交纳的定金，对原告要求被告李金退还购房定金20万元及自2013年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，该院予以支持。对原告要求被告李金双倍返还议价金10万元的诉讼请求，该院认为原告向被告李金交纳的5万元议价保证金并非定金，双倍返还无法律依据，本院仅支持被告李金退还原告议价保证金5万元。对被告荣城公司申请追加昆明市怡康花园4幢1单元1001号房东为第三人参加诉讼的申请，因本案的处理结果与其无法律上的利害关系，该院不予同意。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百零四条、第四百一十条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告陈国雄与被告李金于2013年1月21日签订的《议价委托》协议；二、被告李金于本判决生效之日起十日内向原告陈国雄退还议价保证金5万元；三、被告李金于本判决生效之日起十日内向原告陈国雄退还购房定金20万元及该款自2013年2月1日起至判决确定的履行期限界满之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计；四、驳回原告陈国雄的其他诉讼请求；五、驳回原告陈国雄对被告昆明荣城房地产经纪有限公司的诉讼请求。原告陈国雄不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实错误。荣城公司提交的终止协议显示其与李金解除加盟关系的时间为2011年1月1日，而其公告解除加盟协议的时间却是2012年8月14日，两份证据自相矛盾。上诉人与李金签订议价委托时，仍在使用昆明荣城房地产经纪有限公司的企业识别系统，包括形象门店、名片、公章等，李金的名片上也印有昆明荣城房地产经纪有限公司分行经理的字样，其行为足以使上诉人相信是代表荣城公司的行为，而在上诉人提交的与本案有关的法院生效判决中，已经明确说明在上诉人和李金签订议价委托时，荣城公司的形象门店仍在经营，并未拆除，虽然荣城公司进行了解除加盟协议的公告并与李金签订了终止协议，但这是其公司内部的问题，荣城公司也不能免除其管理责任，故本案中，李金的行为完全符合表见代理的特征，还是第二被告分行经理。双方是解除合同，是李金与公司的内部行为，其行为完全符合表见代理的特征。2、一审适用法律错误。首先，一审法院对于表见代理的解读是错误的，本案中李金的行为是否表见代理，应该重点关注上诉人与李金签订议价委托时，上诉人是否有理由相信李金即代表荣城公司，而不是关注荣城公司是否进行了解除加盟协议的公告以及是否与李金签订了终止协议。其次，上诉人交付的议价金具有定金性质，被上诉人应双倍返还。本案中被上诉人未能履行委托协议，应当双倍返还议价金。故请求二审法院支持原告诉讼请求。荣城公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李金答辩称：2013年3月15日出具的情况说明并非李金的真实意思表示。二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人陈国雄提出如下事实异议，即2008年3月12日，李华、李金与昆明荣城房地产经纪有限公司签订《荣城房产加盟合同书》后，李金是否私刻昆明荣城房地产经纪有限公司云工店公章。被上诉人李金则提出如下事实异议，即其主张2010年12月28日，李金与昆明荣城房地产经纪有限公司签订的《终止协议》以及2013年3月15日李金出具的《情况说明》是李金在昆明荣城房地产经纪有限公司相关人员的胁迫下所出具，并非李金的真实意思表示。除此之外，上诉人陈国雄、被上诉人昆明荣城房地产经纪有限公司以及被上诉人李金明确表示对于一审判决确认的其他事实均无异议。对于经一审法院审理确认且各方当事人均无异议的案件事实，二审依法予以确认，不再赘述。针对当事人上述事实异议，二审认为：（一）关于被上诉人李金在2008年3月12日签订《荣城房产加盟合同书》后是否私刻昆明荣城房地产经纪有限公司云工店的公章对外经营的问题，系两被上诉人内部关系的处理问题，不能对抗本案上诉人，故该事实因与本案最终处理并无关联，本院对此不再作为本案相关事实予以确认。（二）被上诉人李金主张其于2010年12月28日与昆明荣城房地产经纪有限公司签订的《终止协议》以及于2013年3月15日出具的《情况说明》是李金在昆明荣城房地产经纪有限公司相关人员的胁迫下所写，但对此除李金的单方陈述外，其并未提交证据予以证实，故对于被上诉人李金的该项事实异议，二审不予采信。本院二审审理认为：本案二审争议焦点为：1、与上诉人陈国雄签订《议价委托》的相对方是谁？2、上诉人陈国雄要求双倍退还共计10万元议价金，同时返还定金20万元及支付相应利息是否具有事实和法律依据，承担付款责任的主体如何确定？本案中，上诉人陈国雄系在被上诉人李金以昆明荣城房地产经纪有限公司云工店的名义对外经营期间签订涉案《议价委托》并支付相应款项，《议价委托》上也加盖了昆明荣城房地产经纪有限公司云工店的公章，即使昆明荣城房地产经纪有限公司认为其已于2010年12月28日与李金签订《终止协议》终止双方加盟合同，并在2012年8月14日及2012年11月17日两次刊登公告声明与李金解除加盟关系，但在昆明荣城房地产经纪有限公司云工店仍在实际对外经营的情况下，昆明荣城房地产经纪有限公司认为李金存在违反其公司规定的行为均为双方的内部关系处理，不能对抗善意的第三人即上诉人陈国雄，故涉案的《议价委托》应当约束上诉人陈国雄及被上诉人昆明荣城房地产经纪有限公司。一审法院对合同主体认定有误，本院二审予以相应纠正。上诉人订立《议价委托》后，昆明荣城房地产经纪有限公司云工店的负责人李金以公司名义收取了上诉人5万元议价保证金和20万元购房定金后，未能在协议所约定的时限内完成上诉人委托的事项，已经构成违约，现上诉人要求解除该协议，同时退还已付20万元定金并支付该款自付款之日起的相应利息具有事实和法律依据。就其已付的5万元议价金，因在《议价委托》中并未明确约定该款具有担保法意义上的定金性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”之规定，本院二审对于上诉人要求双倍返还议价金共计10万元的诉讼请求不予支持，应退还上诉人的议价金为5万元。至于返还责任的承担主体，如前所述，再根据之前生效民事判决关于昆明荣城房地产经纪有限公司对其下属加盟店即昆明荣城房地产经纪有限公司云工店的经营活动应当负有管理和监督义务的相应认定，本院结合上诉人的相应诉请以及李金实际占有购房款不予退还，造成上诉人损失的客观实际，判令由被上诉人昆明荣城房地产经纪有限公司及李金连带返还上诉人议价保证金5万元，同时退还上诉人定金20万元以及该款自2013年2月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。综上所述，一审判决认定事实及适用法律有误，二审依法予以纠正。上诉人陈国雄的上诉请求部分成立，二审予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第129号民事判决；二、解除本案所涉2013年1月21日签订的《议价委托》；三、昆明荣城房地产经纪有限公司与李金于本判决生效之日起十日内连带向陈国雄退还议价保证金人民币50000元；四、昆明荣城房地产经纪有限公司与李金于本判决生效之日起十日内连带向陈国雄退还定金人民币200000元，并支付该款项自2013年2月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；五、驳回陈国雄的其他诉讼请求。荣城公司申请再审称：本案在二审期间李金已被羁押，出现了新的事实，二审视而不见；荣城公司不是《议价委托》合同的当事人，当事人系陈国雄和李金，李金的行为不构成表见代理。荣城公司的两次登报行为已尽到了告知义务，主观上不存在过失，故荣城公司不应承担责任。被申请人陈国雄答辩称：本案表见代理关系成立。应由荣城公司承担连带责任，二审判决正确，应予维持。被申请人李金答辩称：2012年8月14日荣城公司的登报声明是单方解除合同，不予认可，请求维持原一审判决。本院再审审理查明：2008年3月12日，李华、李金与荣城公司签订《荣城房地产加盟合同书》，荣城公司作为甲方授权乙方李金、李华以荣城房产华城加盟店为全衔对外公开使用于房屋中介服务。乙方为独立的经济实体、独立核算、独立经营、自负盈亏，应在签定本合同后，取得独立法人营业执照之日后方可经营。同时，在该合同书中，约定了该契约有效期间为2008年3月12日至2014年3月11日，在此期间，乙方如擅自私用荣城房产标识、甲方的组织名称或是其他材料，从事任何不法行为或违反本契约规定的营业活动；损害荣城房产公司、甲方之声誉或信用行为情节严重者……，甲方或是荣城房产商标权人可随时解除合同。此后，李华作为个体工商户经营者在昆明市盘龙区工商行政管理局办理了昆明市盘龙区华城经济信息咨询服务部的核准登记，经营期限从2008年3月11日至2012年3月11日止，服务部住所地于2008年12月29日进行了变更，变更后的住所为昆明市盘龙区白龙路**小龙村******。2012年3月30日，李金以相同的经营地点成立了昆明市盘龙区永成经济信息咨询服务部，经昆明市盘龙区工商行政管理局核准经营。之后，李金私刻公章以荣城公司云工店名义对外开展经营活动。荣城公司依照加盟合同的约定，向李金收取品牌使用权利月费到2011年12月。2012年8月14日，荣城公司在《云南信息报》刊登《声明》，内容为：我公司声明2012后8月14日起解除与李金订立的《荣城房产加盟合同书》所建立的加盟关系，李金的个人行为及解除加盟关系之日起以我公司加盟名义实施的行为均与我公司无关。2012年11月17日，荣城公司在《云南信息报》刊登《声明》，内容为：近日接到反映，在我公司已登报声明自2012年8月14日起解除与李金签订的《荣城加盟合同书》后，李金仍以我公司名义对外从事经营活动，现再次实施的行为均与我公司无关。并将李金所私刻“昆明荣城房地产经纪有限公司云工店”公章收缴。2013年1月21日，李金以昆明荣城房地产经纪有限公司名义（乙方）与原告陈国雄（甲方）签订《议价委托》，约定：一、乙方带领甲方实地看于昆明市怡康花园4幢1单元1001号房屋，甲方有购买意向，特委托乙方与卖方商议价格，为表示诚意，甲方交给乙方议价金人民币5万元，作为该房的议价保证金。二、若乙方在2013年2月7日内将此房价谈到人民币180万元，视为甲方同意购买上述房屋，议价保证金自动转为购房定金，甲方保证积极配合签订相关合同，并在三日内补足定金人民币20万元整，否则所交议价金甲方无权索回，若乙方未能在约定时限内完成甲方委托的事项，则乙方全额退还甲方所交议价金，且不收取甲方的任何费用。并加盖了其私刻的另一枚“昆明荣城房地产经纪有限公司云工店”的印章。同日，李金向原告出具收到5万元议价金的《收据》，2013年2月1日，李金以荣城房地产经纪有限公司云工店名义为甲方与陈国雄乙方签订《委托书》，约定：乙方委托甲方购买昆明市怡康花园4幢1单元1001号房屋，并向甲方交纳购房定金贰拾万元整，如甲方不能按乙方要求完成业务，则定金如数退还乙方，甲方不收取乙方任何费用。同日，陈国雄向李金账户存款20万元，李金向陈国雄出具收到20万元定金《收据》。此后，陈国雄与昆明市怡康花园4幢1单元1001号房主并未签订买卖协议。陈国雄所交款项被李金挥霍未退还陈国雄。2013年3月15日，李金出具《情况说明》，内容为：本人李金为昆明荣城地产加盟店的经营者，没有按照加盟合同约定依法经营，且私自刻制昆明荣城房地产经纪有限公司云工店印章对外使用，虽然公司发现后即通知整改，我也将印章交到公司，但对外已经给客户造成误导，在此，我诚恳向公司道歉，我个人对外所做委托公证、担保等给公司造成名誉和经济损失的行为是我个人行为，我自己承担，与荣城地产无关。同时，李金与荣城公司又签订了落款时间为2010年12月28日的一份《终止协议》，约定于2011年1月1日起终止双方于2008年3月12日签订的《荣城房产加盟合同书》，合同解除后，双方没有任何关系，李金不得以荣城公司名义办理任何对外事宜，否则，由此带来的一切后果由本人自行承担。2013年2月27日，荣城公司向昆明市公安局盘龙分局报案，控告李金、李华、张燕合同诈骗、伪造公司印章案，该局于2013年3月6日作出昆公（盘经）不立字[2013]010号不予立案通知书。2014年3月17日，荣城公司再次向昆明市公安局盘龙分局报案称李金合同诈骗，该局于2014年4月10日受理案件。昆明市盘龙区人民检察院以盘检刑一刑诉（2014）1061号起诉书指控被告人李金犯合同诈骗罪，向昆明市盘龙区人民法院提起公诉。昆明市盘龙区人民法院于2015年2月25日作出（2015）盘刑一初字第45号刑事判决，认定2011年6月至2014年4月期间李金的七起合同诈骗的犯罪事实，其中包含了本案，刑事判决中以李金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元。被告人李金不服向本院提出上诉，本院于2015年4月17日，作出（2015）昆刑终字第165号刑事裁定，维持了原审刑事判决。综合双方诉辩主张及案件事实，本案争议的焦点为：李金收取陈国雄交付的议价金5万元及定金20万元的返还责任应当由谁承担的问题。本院再审认为：根据再审查明的事实，李华、李金与荣城公司签订加盟协议后成立了独立的个体工商户昆明市盘龙区永成经济信息咨询服务部，并使用荣城公司授权的荣城品牌服务标商标，但在李金的经营活动中，其私刻印章与客户签订合同，骗取客户资金，其行为不仅触犯了我国的刑法，构成合同诈骗罪，同时也损害了荣城公司的声誉和信用。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，荣城公司在2012年8月14日登报解除双方的加盟协议，符合加盟协议中双方约定的荣城公司可以解除合同的条件，故荣城公司与李金在2012年已解除双方加盟协议。之后李金以荣城公司名义与陈国雄签订合同并收取陈国雄议价保证金5万元及定金20万元的行为已被生效的刑事判决确认为其个人的诈骗行为，并非表见代理行为，故陈国雄主张李金的行为系表见代理行为及荣城公司应承担返还责任无事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，以合法形式掩盖非法目的所签订的合同无效，李金与陈国雄签订的《议价协议》及《委托书》系其为了借助合法合同的形式达到其非法占有陈国雄所交房款的目的，故李金与陈国雄所签合同无效，陈国雄主张解除合同的请求本院不予支持。李金骗取陈国雄交付的款项已在生效的刑事判决中作出“继续追缴赃款发还被害人”的处理，故本案对陈国雄主张李金承担返还责任的请求不予支持。综上，因本案二审后出现了新的事实和刑事判决结果，故原一、二审法院认定部分事实不清，适用法律错误，本院再审予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百零七条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）昆民一终字第384号民事判决及昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第129号民事判决；二、驳回陈国雄的诉讼请求。一审案件受理费人民币5800元，二审案件受理费人民币5800元，共计人民币11600元，由陈国雄承担。本判决为终审判决。审 判 长  罗天惠审 判 员  赵 敏代理审判员  张若楠二〇一五年十二月十八日书 记 员  柏天文