天津市河东区人民法院民 事 判 决 书(2017)津0102民初792号原告：孙久迎，男，1955年3月22日生，汉族，天津市洁亚清洁服务有限公司员工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：付佳怡，广东国晖（天津）律师事务所律师。被告：天津市洁亚清洁服务有限公司，住所地天津市河东区程林庄路83号法定代表人：朱晓芬，总经理。委托诉讼代理人：阎文，职员。委托诉讼代理人：王员初，人事经理。原告孙久迎与被告天津市洁亚清洁服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月28日、4月11日公开开庭进行审理。原告孙久迎的委托诉讼代理人付佳怡，被告天津市洁亚清洁服务有限公司的委托诉讼代理人阎文、王员初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙久迎向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计201511.47元，含医疗费59207.77元、住院伙食补助费2700元、营养费6000元、护理费19200元、误工费32883.72元、交通费1000元、残疾辅助器具费1500元、残疾赔偿金67519.98元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3500元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2015年8月起受雇于被告公司，负责河东区沿线马路清扫工作。2016年10月16日早4时许，原告在河东区物美超市门前清扫道路时，被案外人安运峰驾驶的电动二轮车撞倒受伤，天津市公安交通管理局河东支队万新村大队作出道路交通事故认定书，原告在事故中无责任。事发后，原告被送往武警医院急救并住院治疗，入院诊断：左侧锁骨骨折、胸1左侧横突骨折、腰1椎体压缩骨折，左侧第6肋骨骨折等，住院27天。出院医嘱写明：加强营养及护理。经鉴定，原告构成十级伤残。原告因此请求上述费用。原告与被告系雇佣关系，在工作期间受到损害产生的损失应由被告承担。原告多次与被告协商未果，故诉至法院。被告天津市洁亚清洁服务有限公司辩称，1.公司对原告受伤没有过错，按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，明确了提供劳务者责任纠纷适用过错责任原则，第二十八条明确规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，否定了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关雇佣关系纠纷的适用原则。被告在本案中没有过错，无需承担责任，原告应向交通肇事方主张侵权责任。2.原告是否构成工伤，如果是工伤，需提供劳动鉴定委员会出具的工伤认定书，否则公司无需承担责任。3.原告相关赔偿费用没有事实与法律依据。原告主张的误工费、护理费、营养费、交通费用没有提供有效的证据证明。误工费、护理费、营养费应以治疗医院出院医嘱和劳动鉴定部门的相关鉴定或认定为准，交通费也无证据。医疗费、住院伙食补助费应由原告持有效证据材料向侵权方或保险机构索赔。残疾赔偿金、辅助器具费因原告未持有劳动鉴定部门出具的工伤鉴定和等级鉴定，公司无需担责。精神损害无事实与法律依据，应予驳回。庭审中本院组织原、被告举证质证。根据原、被告的陈述及提供的证据，本院认定双方无争议的事实如下：1、原告孙久迎系被告天津市洁亚清洁服务有限公司雇佣人员，被告作为甲方，原告作为乙方，双方于2016年3月30日签订《离退休人员雇佣协议》，自2016年4月1日生效，至2016年11月30日终止。原告岗位及工作任务为保洁，乙方劳务报酬为不低于天津市最低工资标准。该协议第七条商业保险约定，“经甲乙双方协商，乙方同意甲方为其购买商业险，用于乙方在为提供劳务过程中发生意外伤害（包括第三人伤害、职业伤害）的补偿，乙方获得保险赔偿后，放弃向甲方主张因意外伤害所产生的任何权利。乙方工作时间内在甲方工作场所内从事工作任务，或在工作时间内在甲方工作场所外从事工作任务，受第三人伤害的，其待遇按国家民法规定向第三人主张损害赔偿。2、2016年10月16日早4时许，原告在河东区物美超市门前清扫道路时，被案外人安运峰驾驶的电动二轮车撞倒受伤，天津市公安交通管理局河东支队万新村大队作出道路交通事故认定书，认定案外人安运峰负事故全部责任，原告在事故中无责任。事发后，原告被送往武警医院急救并住院治疗，入院诊断：左侧锁骨骨折、胸1左侧横突骨折、腰1椎体压缩骨折，左侧第6肋骨骨折等，住院27天。出院医嘱写明：加强营养及护理。原告共计花费医疗费59207.77元。3、经原告孙久迎申请，本院依法委托天津市明正司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期、进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人孙久迎左侧锁骨远端骨折内固定术后致左上肢功能丧失程度构成X(十)级伤残；其腰4椎体压缩骨折程度构成X(十)级伤残；误工期至评残前一日、护理期60日，营养期90日。原、被告对此鉴定意见均无异议。本院认为，本案的争议焦点为被告是否应对原告受伤承担赔偿责任。孙久迎系被告天津市洁亚清洁服务有限公司雇佣人员，双方签订了《离退休人员雇佣协议》，原告受伤符合在工作时间、工作地点从事雇佣活动，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原告选择向被告主张权利，符合法律的规定。被告认为无需担责，其虽提交了雇佣协议、担保书和用人单位履行告知义务确认书，但被告作为用工单位，对于人身损害免责的约定，违反了《合同法》第五十三条的规定，应属无效。其辩称意见于法无据，本院不予支持；原告已退休，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范畴，被告作为雇主应承担赔偿责任。关于被告称已为原告购买商业险，但未在举证期限内提交证据，故被告对此提出的抗辩理由，本院不予采纳。关于原告主张的各项损失，本院具体分析如下：一、原告主张医疗费59207.77元，经核实准确无误，故原告医疗费应为59207.77元；二、原告主张住院伙食补助费2700元，原告共住院27天，按每天100元计算，此项主张符合相关规定，本院予以支持；三、原告主张营养费6000元，原告营养期鉴定为90日，原告此项主张标准过高，考虑每天25元计算营养费为2250元；四、原告主张误工费32883.72元，原告误工期经鉴定为误工期至评残前一日，原告2016年10月16受伤，评残前一日为2017年3月1日，计137天，按每月工资为2740.31元计算，原告误工费为12514.08元，原告按一年计算过长，超出的部分本院不予支持；五、原告主张护理费19200元，经鉴定原告护理期为60日，原告仅提供了护理人员原告之女孙建荣的收入减少证明，未提交工资发放证明和纳税证明，本院按上一年度居民服务业标准108.2元/天计算，护理费为6492元；六、原告主张残疾赔偿金67519.98元，原告1955年生人，在天津市连续超过一年并有稳定劳动收入，经鉴定为两个十级伤残，原告按照天津市城镇居民人均可支配收入计算18年，计算公式为34101元/年×18年×11%，符合法律的规定，本院予以认可；七、原告主张交通费1000元，原告提供了部分打车票据，本院根据原告伤情及就诊次数，酌情支持交通费400元；八、原告主张残疾辅助器具费1500元，并提供了发票，本院予以支持；九、原告主张鉴定费3500元，原告提交票据证明，本院予以支持；十、原告主张精神损害抚慰金8000元，原告伤情为十级伤残，主张精神损害抚慰金符合法律规定，本院酌定为5500元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告天津市洁亚清洁服务有限公司一次性赔偿原告孙久迎医疗费59207.77元、住院伙食补助费2700元、营养费2250元、护理费6492元、误工费12514.08元、交通费400元、残疾辅助器具费1500元、残疾赔偿金67519.98元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费3500元，共计161583.83元；二、驳回原告孙久迎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1370元，减半收取685元，由被告天津市洁亚清洁服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  李艳梅二〇一七年五月二日书记员  张兰兰