吉林省吉林市龙潭区人民法院民 事 判 决 书（2015）龙民一初字第1076号原告：吉林联合物流仓储有限责任公司，住所：吉林市龙潭区。法定代表人：徐淳，该公司总经理委托诉讼代理人：徐景贺，该公司副经理。委托诉讼代理人：逯敬，吉林汇烨律师事务所律师。被告：吉林市恒茂源轻钢彩板有限公司，住所：吉林市昌邑区。法定代表人：王舒颜，该公司经理。委托诉讼代理人：王昔革，该公司项目经理。委托诉讼代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。原告吉林市联合物流仓储有限责任公司（以下简称联合物流公司）与被告吉林市恒茂源轻钢彩板有限公司（以下简称恒茂源公司）建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告联合物流公司委托诉讼代理人徐景贺、逯敬，被告恒茂源公司委托代理人王昔革、单丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联合物流公司向本院提出诉讼请求：1、被告承担合同约定的违约赔偿金139.8万元；2、被告承担违约赔偿金45万元（延期交付造成的损失）。3、被告承担库房拆迁费46.06万元，重置费用2,459,045.00元；4、被告承担鉴定费用6万元；5、被告支付原告垫付的机械费56800元，卸车费10000元，红砖款8800元，工人工资10000元；6、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年9月3日，我公司与被告签订《工程承包合同》一份，约定由被告承包建设我公司的3＃、5＃仓储库工程，工程钢结构彩板部分（包含基建部分清包人工费）总造价1，741，440.00元，工期从2010年9月6日至2010年11月5日。并约定工期每提前一天奖励1,000.00元，每滞后一天罚款1,000.00元。2010年9月6日被告入场施工后，我公司按照合同约定的时间按时拨付工程款，但是被告施工了二年多的时间，到现在依然没有竣工。1、被告拖延工期达两年之久，是严重的违约行为，给我公司造成严重的经济损失。按照双方签订合同约定，每延后一天就承担违约金1,000.00元，到2014年9月3日止已经是1,398天，故应该承担违约金139.8万元。2、由于被告违约，所承建的库房不能按期交付使用。造成我公司不能履行与吉林市辉达盛钢构彩板有限公司的库房租赁合同而要求赔偿，造成经济损失45万元。3、被告在工程中没有按照图纸合同约定施工，而是采取偷工减料的行为，使用不符合标准的钢结构和彩钢板，造成工程质量不合格，多处需要进行维修和更换。在施工中由于质量不合格而使本应对齐的螺丝连接孔不能对齐，被告放弃用螺丝连接，采用钢结构建筑中不允许使用的焊接工艺对付了事，有的干脆就放弃不予连接固定。5＃库房是一个跨度达30M的大跨度建筑，本来就采用了违反合同约定的下差钢材，由于施工质量不合格，螺丝孔对不齐，使用足以破坏钢结构材料力学特性的焊接工艺，还有几十处本该螺丝固定的连接点根本就没用螺丝固定。3#库房在2012年3月14日屋顶发生了塌陷，险些造成人身伤害事故。4月初，5#库房的门斗雨棚塌陷，彩钢板大面积变形。经有关部门勘查后认为3#、5#库房都是不合格的建筑，需推倒重建。但因此案已经进入了司法程序，所以必须委托司法鉴定部门进行鉴定。本案经吉林省建筑工程质量检测中心作出质量鉴定，共发生司法鉴定费用6万元。故要求被告承担库房拆迁费用46.06万元,重置费用2，459，045.00元及鉴定费用6万元。4、被告曾用原告的20,000块红砖作模板，红砖价值0.88万元，原告为被告垫付工程机械款5.68万元，故被告应返还原告上述工程款共计6.56万元。5、被告将钢结构彩板运到我公司，我公司首先进行入库登记。被告拉进现场的钢材需要卸车，都是我公司派工人卸的车，按收费标准卸车费用共计1万元、工人工资1万元，根据承包合同约定及行业惯例，该费用应当由被告承担。另外由于被告违约，造成合同约定的库房交付日期一拖再拖，一直到现在依然没有竣工。故诉至法院请求判令支持原告诉请。被告恒茂源公司辩称：一、我公司不存在违约行为。本案诉争建设工程已经全面竣工，并被原告实际使用。我公司不存在延期竣工的违约情形，不应向原告支付违约金。反而是原告从未按合同约定的时间足额履行付款义务，现仍拖欠工程进度款及结算款，我公司已就该问题向贵院提起告诉。二、原告要求的赔偿45万元无事实与法律依据，不应当得到法院支持。原告提供2010年10月与吉林辉达盛钢构彩板有限公司签订的协议书及2012年5月30日的补充协议，证明由于被告未按时交工给原告造成了45万元的损失。首先，原告用伪造的合同，虚构出其损失45万元一事，经质证该事件的真实性存疑。其次，即便该份证据是真实的，该损失也是我公司在与原告签订《工程承包合同》时所不能预见的，不应予以支持。三、原告要求重建诉争工程并由我公司承担重置费用及返还工程款无事实和法律依据。1、关于工程重建及重置费用的请求。首先，原告诉称我公司为“偷工减料”“减少工程量”而不按图纸施工与客观事实不符。根据吉林正泰工程咨询有限公司所出具的鉴定报告可以看出，我公司所实际施工的工程量已经远远超过了合同约定价格，且合同内工程部分造价与合同约定价格一致，恰恰说明，我公司不仅完成了合同约定的施工内容，还额外增加了施工内容。并不存在偷工减料或减少工程量的情形。其次，关于所增加及变更的施工内容和工程质量的问题：（1）诉争建设工程就位于原告单位厂院内，原告代理人徐景贺也明确表示在整个施工过程中，其均在现场监理、指挥。在建设施工合同关系中，作为施工方的我公司明显是处于弱势的，根本不可能擅自变更施工内容，而且还是增加施工内容的变更，实际施工中的所有图纸变更的工程量的增加均是在原告的要求下进行的。（2）在进行工程造价鉴定时，在鉴定单位现场检查（勘查）记录中，原告代理人徐景贺对检查（勘查）内容第一项3＃、5＃车间按图纸内容施工完全无异议，对3＃、5＃仓库的设计变更及施工状态予以确认，也充分证明了对于3＃、5＃仓库的设计变更及施工均是由原告要求。（3）原告已实际使用了诉争建设工程，该两个库房至今仍在使用中，也证明原告已经接收诉争建设工程，视为其对两栋库房的规格、形状、质量予以认可。且恰恰证明根本不存在原告所谓的“塌陷”“不能使用”的情形，故原告的该项诉请不应得到支持。再次，发包人擅自使用未经验收的建设工程后，视为该建设工程验收合格。本案中，原告于2011年起就已经开始擅自使用建设工程至今，故根据该规定，不论诉争工程是否存在质量问题，原告的诉请都不应当得到支持。2、原告要求被告承担8800元红砖款无事实依据，根据约定，该工程由原告提供主材料，我公司负责清包工。红砖属于建筑主要建筑范围，依约应由原告提供，故红砖费用不应由我公司承担。3、在履行合同的过程中，被告均是自带机械进行施工。故原告请求的支付56800元机械款无事实依据。三、原告支付的10000元工资与本案无关，系原告在本案合同外雇佣劳务产生的。由于原告在合同外长期拖欠农民工工资，农民工向吉林市劳动监察大队举报。劳动监察大队在查清事实的过程中，原告自愿支付农民工工资10000元，且不是足额给付，仅给付了一部分。原告未向我公司支付，我公司也从未收到过该费用。四、对于原告要求10000元的卸车费用在整个施工过程中我公司均自己卸车未曾要求原告帮助卸车，原告的该项诉请无事实与法律依据，不应支持。五、对于原告主张的鉴定费及诉讼费应当经由人民法院审理确定。六、原告起诉超过诉讼时效。合同约定竣工日期为2010年11月15日，原告在其诉状中已经自认其所主张数额是从该日开始起算，理应从该日起算诉讼时效。由此，原告应在2012年11月4日前向法院提起告诉，而原告在2013年才提起告诉明显超过诉讼时效。综上，我公司认为原告的诉请无事实及法律依据，且超过诉讼时效，恳请人民法院驳回起诉请，维护我公司的合法权益。经审理查明：2010年9月3日，被告恒茂源公司同原告联合物流仓储公司签订工程承包合同。约定：被告承包原告3#、5#仓储库主体钢结构及彩钢板工程，清包土建工程图纸全部。工程总造价为1,741,440.00元，合同签订生效即2010年9月4日，联合物流公司向恒茂源公司支付工程款60万元，土建施工队伍进入现场一周后原告为被告支付工程款10万元,基础地梁预埋施工完原告为被告支付工程款10万元，土建施工完毕结算剩余土建工程款。钢结构进入现场后原告为被告支付工程款45万元，彩钢板进入现场前原告为被告支付工程款30万元。工程结束后一周内，预留质保金后，剩余工程款原告一次付清。2010年9月6日进现场，2010年11月5日竣工，每提前一天奖励人民币1,000.00元，工期滞后每一天罚款1,000.00元。原告至今共给付被告工程款152万元，其中2010年9月3日给付60万元，2010年9月25日给付被告10万元，2010年10月26日给付被告5万元，2010年11月25日给付被告45万元，2011年4月1日给付被告30万元，2012年8月27日给付2万元。因双方对实际履行的工程量及造价发生争议,经被告申请，双方通过本院委托鉴定，2013年1月24日，吉林正泰工程咨询有限公司出具鉴定结论为：无争议部分总造价为1,773,908.44元。其中:合同价：1,741,440.00元新增檐口、门、窗造价12,649.20元拆彩板门：19,819.14元(二)有争议部分总造价:304,144.63元。其中:新增面积部分造价：63,301.53元标高降低增加工程量造价：183,002.59元5#库房17轴侧增加12米造价：1,384.64元5#库房围墙未砌27米部分增加造价：21,409.58元增加圈梁造价：5,405.19元钢柱截短及重新焊接造价：17,791.99元5#库房17轴侧增加基础造价：11,849.11元2014年7月17日，因原告对工程质量提出异议,经吉林省建筑工程质量检测中心鉴定，该工程的施工不符合设计要求。具体鉴定意见如下：1、3#、5#库房屋面檩条的截面尺寸均不符合设计要求。2、3#、5#库房屋面彩钢板厚度符合工程承包合同约定数值。3、5#库房边跨抗风柱与钢梁连接节点、水平系杆与钢梁连接点缺少连接螺栓，不满足验收规范要求。4、3#、5#库房钢柱垂直度不满足验收规范允许偏差要求。5、3#、5#库房钢柱防腐涂层厚度不满足设计60um要求。6、3#库房屋面彩钢板的自攻钉处未设置聚氨酯垫块，不满足设计要求。7、3#库房（13）轴山墙外侧彩钢板厚度不符合工程承包合同约定数值。8、5#库房的雨棚是后增设的，施工图纸及工程承包合同无详细做法，故无法鉴定是否符合设计及工程承包合同要求，但雨棚存在安全隐患。9、3#库房（D）轴、5#库房（G）轴以原有围墙作为围护墙体，与设计不符。该工程至今未经竣工验收，但3#库房从2012年开始使用至今，5#库房内也已经用于堆放杂物。认定上述事实的证据有：原告提供的工程承包合同、原告提供的省质检（结构）字2014第1127号SFJD字2014第1004号司法鉴定意见书、吉正泰工照字2013第01号鉴定报告、付款票据、民事反诉状；被告提供的工程承包合同、吉正泰工照字2013第01号鉴定报告、照片、录像。对于双方当事人提供的证据，有争议的部分本院评判如下：对于原告提供的一组照片、吉正泰工照字2013第01号鉴定报告及所附照片，能够证明工程质量存在问题，该证据不能证明该工程需要拆除；对于原告提供的资质证书，本院仅对该证据真实性予以确认但不能证明被告不具备承建涉案房屋的资质；对于原告提供的收条、合同书，因来源不明且与本案并无关联，本院不予评判；对于原告提供的重建及拆除工程预算书，因该预算书是原告自行委托制作，没有经被告确认，本院不予采纳；对于原告提供的吉铁分局建筑工程公司出具的证明，同本案缺少关联性，不予采信；对于原告提供的李万发的证人证言，因证人未出庭接受质询，不予采纳；对于原告提供的建筑工程规划许可证，该证据不能证明是因为被告原因导致工程不能验收，不能证明原告所要证明的问题；对于吉林省工程质量检测中心的答复意见，该证据并非正规的鉴定报告，不能证明原告的待证事项。对于被告提供的吉正泰工照字2013第01号鉴定报告，能够证明合同约定的部分已完工并且有变更增加的情形，予以采信；对于被告提供的变更单、回函、出库明细、运输费票据，因变更单不是施工现场当场签署，而是2012年3月7日补签，应属证人证言，证人未到庭接受质证，不予采信。回函、出库明细真实性及与本案的关联性无法确认，不予采信。收据因被告未能证明同本案相关，不能证明2010年11月1日钢结构进场，不予采信；对于被告提供的吉林市中富彩钢板有限责任公司提货单，该证据同本案缺少关联，不能证明待证事实，不予采信；对于被告提供的土建部分变更增加人工费签证单，数额部分不是当场签的内容，应属于证人证言，证人未到庭接受质证，不予采信；对于被告提供的吉林市辉达盛公司工商登记档案、吉林市辉达盛公司住所使用证明、房屋所有权证复印件，能够证明待证问题，本院予以确认；对于被告提供的原告工商登记档案，其所证明的事项与本案并无关联，不予评判；对于被告提供的程显忠出示的现场施工说明，因该份证据因没有原告签证，不予采纳；对于被告提供的2010年11月24日刘涛出具的收据，与本案并无关联，本院不予采信；对于被告提供的省质检（结构）字2014第1127号SFJD字2014第1004号司法鉴定意见书，本院对真实性予以确认，但不能证明被告的证明问题；对于被告提供的两份录音资料，被录音人在录音中表达的意思不明确，证明不了待证事实，不予采信；对于被告提供的吉林市民用建筑设计院有限责任公司出具的证明，因对于工程质量已有相关的鉴定报告，故本院对于该份证据不予采信；对于被告提供的证明、项目经理聘用协议，因系被告自行出具，本院不予采信。本院认为：本案所涉建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行相应义务。对于被告提出的原告的起诉超过诉讼时效的主张，本院认为，本案所涉合同在履行过程当中存在增加和变更，并且存在因客观天气原因导致工期拖延的情形。在这种情况下，再按原合同约定的主体完工时间2010年11月5日起算并不适宜。其次，2012年12月1日，在被告诉原告拖欠工程款一案庭审过程当中，原告曾当庭提出反诉。综合以上两点，原告并未超过诉讼时效。对于原告要求被告承担违约金的主张，本院认为，首先原告并未提供该工程未竣工的证据，其次被告提供工程造价司法鉴定报告及现场勘查笔录现场照片等证据能够证明该工程已经使用。吉林市正泰工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告等证据证明该工程并未按合同约定进行施工，而是在原合同约定基础上进行了变更和增加，工期拖延原告负有一定的责任。另外,原告在2012年尚且给付被告工程款，如果被告工期违约，此时仍继续给付工程款不符合常理。因此，原告提出按照原合同从2010年11月5日开始计算违约金至庭审时止的诉讼请求不应予以支持。原告提供2010年10月其与吉林辉达盛钢构彩板有限公司签订的协议书及2012年5月30日的补充协议，证明由于被告未按时交工给原告造成了损失45万元。首先，该份证据的真实性存疑，该公司于2011年8月19日成立，按常理不可能在2010年10月与原告签订协议。其次，即便该份证据是真实的，该损失被告在签订承包合同时也不可能预见，故对原告的该项主张不予支持。对于原告要求被告承担拆除重建费用的主张，原告提供的工程质量鉴定意见书及照片等证据虽然能够证明被告的施工行为与设计要求不符，但鉴定报告没有做出拆除重建的结论。其次，被告提供的库房使用的录像及照片等证据，原告对拍摄的时间、地点均没有异议，能够证明原告已经使用3#库工程，5#库也已经用于堆放物品。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，对于原告以工程质量不符合约定为由要求被告承担拆除重置费用的主张不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告吉林联合物流仓储有限责任公司的诉讼请求。案件受理费46，026.00元，鉴定费60,000.00元，由原告吉林联合物流仓储有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  安 巍审 判 员  徐修铭人民陪审员  李国茹二〇一七年六月二十七日代理书记员  翟青青