吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉06民终14号上诉人（原审被告）：白山北华水泥有限公司。住所：吉林省白山市江源区松树镇。法定代表人：杜昱砉，经理。委托代理人：刘毅，吉林修然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪生，男，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。委托代理人：赵连营，白山市浑江区新建街道法律服务所法律工作者。上诉人白山北华水泥有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服白山市江源区人民法院(2016)吉0605民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李洪生原审诉称：2009年，李洪生承建白山北华水泥有限公司生料罐、大布袋除尘含护坡工程，工程造价950000元。李洪生又承建价值442236元加项工程，工程结束后，白山北华水泥有限公司支付部分工程款，余款607936元至今未付。施工过程中，白山北华水泥有限公司将李洪生保存在白山北华水泥有限公司处价值508486.8元的施工用品私自卖掉（送人）。现提起诉讼，请求法院判令：白山北华水泥有限公司支付工程款607936元；白山北华水泥有限公司支付李洪生卖掉及送人的物资508486.8元；支付以上款项从2013年9月30日开始计算的利息。白山北华水泥有限公司原审辩称：李洪生的主张已经超过诉讼时效，不应该支持，涉案工程于2009年开始施工，并于当年年底竣工，承建人系长春建设股份有限公司，后期施工人系常金富，白山北华水泥有限公司与李洪生之间不存在建设工程施工合同关系，也不存在债务纠纷，应依法驳回李洪生的诉讼请求。原审法院审理查明：2009年4月29日，白山北华水泥有限公司与长春建设股份有限公司签订合同书，合同内容为“甲方：白山北华水泥有限公司，乙方：长春建设股份有限公司，经甲、乙双方协商，甲方将两个生料罐∮9米×20米、大布袋除尘∮12.5米×20米土建含护坡部分承包给乙方，工程总造价95万元，合同条款如下：一、安全：乙方进入施工现场，施工过程中安全方面乙方自行负责，与甲方无任何连带责任。二、乙方进入施工现场，甲方协助爆破，乙方负责施工图纸，甲方审核签字为准。三、质量要求：按国家建筑标准，听从指挥安全施工质量第一。四、工程结算方式：从正负零计算罐体每砌筑三米按工程量付款60%顶水泥，护坡一起跟齐。余款在工程完工，甲方验收合格20日内付清。工程款顶水泥，水泥价格随行就市。五、乙方按甲方要求保质保量完成承包工程，交工验收合格后，结算时不涉及保修金等后期费用。六、施工工期自2009年5月5日至2009年8月5日，提前交工奖励五万元，逾期完工工程余款不予结算。七、未尽事宜双方现场协商解决。甲方：杜昱砉（签字并加盖白山北华水泥有限公司合同专用章），乙方：杨占启（签字并加盖长春建设股份有限公司印章），2009年4月29日”。2009年4月30日，长春建设股份有限公司与潘岳春、潘振宝签订合同书，将该工程转包给潘岳春、潘振宝。2009年11月21日，潘岳春与李洪生签订协议书，协议内容为“长春建设股份有限公司，委托振宝施工队，扩建北华水泥厂两个生料罐、一个吸尘罐，于2009年8月31日转户给李洪生经营，管理具体转户事宜如下：1、在施工当中，潘岳春投资48万3千元，由李洪生返还给潘岳春38万元。2、现场一台卷扬机、一个吊斗、一台两轮手推车是借别人的以外，其它物品都归李洪生所有。3、8月31日以后发生的费用由李洪生承担负责。4、租赁的钢管扣件，木跳板租赁费和返还，由李洪生承担负责。5、返还38万元投资费2010年7月末全部还清，减小吊8万元。6、8月30日前工程所欠的款，如李洪生代还余下工程款中扣除，如扣工程款双方各担一半。承转户人：潘岳春（签字），接手人：李洪生，2009年11月29日”。潘岳春诉李洪生合同纠纷一案，白山市浑江区人民法院于2014年9月5日作出（2014）浑民二初字第273号民事判决书，判决李洪生给付潘岳春236078.5元。2010年6月1日，杜昱砉与李洪生签订承包合同，内容为“经甲、乙双方协商，甲方将电子汽车衡土建承包给乙方，工程总造价叁万陆仟元整。合同条款如下：一、安全：乙方进入施工现场，施工过程中以施工出现安全问题由乙方自行负责。二、乙方进入施工现场，甲方协助提供现场场地，甲方负责施工图纸，甲方审核签字为准。三、质量要求：按国家建筑标准，听从指挥，安全施工，质量第一。四、工程结算方式：工程完工甲方验收合格一次付清，每误工一天罚款壹仟元整。工程款顶水泥，水泥价以厂子现金价为准。甲方供水泥、毛石、予埋件。五、甲方提供乙方所有存放建筑材料、建筑场地。六、乙方按甲方要求保质保量完成承包工程，交工验收合格后结算时，不涉及保修金等后期费用。七、工程施工工期为：2010年5月30日至2010年6月20日。如果提前交工奖励乙方壹仟元奖励金。八、不在合同内的工程，甲、乙双方现场协商解决。甲方杜昱砉（签字），乙方李洪生（签字），2010年6月1日”。该项工程已完工。李洪生与白山北华水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案，曾于2014年10月30日起诉，2014年12月16日撤诉。2009年9月18日，李洪生为白山北华水泥有限公司出具保证一份，内容为“今年工程干不完余款一分不要，无条件撤出工地。”李洪生在原审庭审中称，95万元工程款已支付60多万元，尚欠账面款20多万元，两份合同外预算工程没有干完，没有验收，也没有进行结算。李洪生离开施工地时只告诉了白山北华水泥有限公司的保安人员，当时没有采取措施，也没有委托白山北华水泥有限公司保管其施工用品。原审法院认为：关于李洪生的起诉是否超过诉讼时效问题，李洪生与白山北华水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案，曾于2014年10月30日起诉，于2014年12月16日撤诉。白山北华水泥有限公司在诉讼过程中并未主张李洪生的请求已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，李洪生本次诉讼未超过诉讼时效。关于白山北华水泥有限公司应否支付李洪生工程款问题，因李洪生并无建筑资质，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”规定，潘岳春与李洪生签订的协议书无效，杜昱砉与李洪生于2010年6月1日签订的承包合同亦属无效合同。虽然杜昱砉与李洪生于2010年6月1日签订的承包合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，白山北华水泥有限公司在电子汽车衡土建工程交付使用后应按约定给付工程款。白山北华水泥有限公司提交的工程款收据中载明收款单位名称均为长春建设股份有限公司，无证据证明该笔工程款已经给付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，白山北华水泥有限公司应支付该项工程的工程款36000元，并支付自2013年9月30日起的利息。李洪生提交的护坡预算及两份合同外预算均为复印件，其在预算人处签字，甲方代表为杨占启。李洪生提交的证据无法证明其系两份合同外预算所列工程的实际施工人，在白山北华水泥有限公司与长春建设股份有限公司签订的合同书中已经包含护坡工程，且李洪生在诉讼中自认95万元工程及预算外工程均未完工，李洪生提交的证据及证人王立福、刘玉花的证言均不能证明其实际施工量及拖欠工程款的具体数额，无法认定李洪生在上述工程中的实际施工量及拖欠工程款的具体数额，故对其要求白山北华水泥有限公司支付拖欠上述工程款的请求不予支持。关于李洪生要求白山北华水泥有限公司支付卖掉及送人的物资问题，李洪生离开施工地点时，没有委托白山北华水泥有限公司对其施工用品进行保管，亦无证据证明白山北华水泥有限公司将其施工用品卖掉或送人，对其该项诉求不予支持。原审法院判决：“一、白山北华水泥有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付李洪生工程款36000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2013年9月30日起至本院确定的给付之日止）。二、驳回李洪生的其他诉讼请求。案件受理费14847元，由李洪生负担14147元，白山北华水泥有限公司负担700元。”白山北华水泥有限公司的上诉理由为：原审法院认定事实不清，判决结果超出李洪生的诉讼请求范围。李洪生在起诉状及增加诉讼请求申请书中，仅主张生料罐、大布袋除尘含护坡工程、加项工程及施工设备原材料损失款，并没有主张电子汽车衡土建工程款，原审法院判决白山北华水泥有限公司给付李洪生工程款36000元及利息，超出李洪生的诉讼请求范围，且该工程款已以实物（水泥）方式支付给李洪生。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。李洪生答辩称：白山北华水泥有限公司的上诉理由与事实不符，其拖欠李洪生电子汽车衡土建工程款36000元，未以实物方式抵顶。二审过程中，李洪生自认其与白山北华水泥有限公司法定代表人杜昱砉于2010年6月1日签订的电子汽车衡土建工程承包合同价款36000元不包含在其本案诉讼请求范围内，该工程款是否结算尚不清楚。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：李洪生的诉讼请求为要求白山北华水泥有限公司支付生料罐、大布袋除尘、土建含护坡工程607936元、施工设备损失款508486.8元及利息，白山北华水泥有限公司是否应给付李洪生电子汽车衡土建工程款36000元及利息不属于本案审查和判决的范围，不应在本案中作出认定。原审判决第一项超出李洪生的诉求，违反了不告不理的原则，本院对此予以撤销。综上，原审法院判决认定事实及适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销白山市江源区人民法院(2016)吉0605民初729号民事判决；二、驳回李洪生的诉讼请求。一审案件受理费14847元及二审案件受理费700元，由李洪生负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱瑛华代理审判员  郭惠靖代理审判员  兆艳红二〇一七年二月四日书 记 员  李 勇