四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1271号上诉人（原审原告）：徐友基，男，1976年3月12日出生，汉族，居民，住四川省乐山市沙湾区。上诉人（原审被告）：乐山市沙湾区海之翼广告有限公司，住所地：乐山市沙湾区若水路23号。法定代表人：刘海燕，经理。委托诉讼代理人：余美君，该公司员工。代理权限：特别授权。上诉人徐友基因与上诉人乐山市沙湾区海之翼广告有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月31日对本案进行了公开开庭审理。上诉人徐友基、上诉人乐山市沙湾区海之翼广告有限公司（以下简称“沙湾海之翼广告公司”）的委托诉讼代理人余美君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐友基上诉请求：撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111民初476号民事判决并予改判，本案一二审诉讼费由沙湾海之翼广告公司承担。事实和理由：1.本人与沙湾海之翼广告公司在劳动关系存续期间，因后者拖欠本人的劳动报酬而发生争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的时效限制，因此，上诉人主张的二倍工资诉求完全符合该条款的规定；2.沙湾海之翼广告公司自用工之日起超过一个月满一年未与本人签订书面合同，应当向本人每月支付二倍工资，且应当与本人订立无固定期限劳动合同，否者自应当签立无固定期限劳动合同之日起，向本人每月支付二倍的工资。原审判决认定上诉人有权要求签订无固定期限劳动合同，但却不支持支付二倍工资的诉求，违反法律规定。沙湾海之翼广告公司答辩称：一审判决只支持一个月的双倍工资，符合法律规定。沙湾海之翼广告公司上诉请求：撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111民初476号民事判决并予以改判，本案一二审诉讼费由沙湾海之翼广告公司承担。事实和理由：原判认定徐友基调整岗位前的工资为4,000.00元系错误，且判决代通知金没有法律依据。徐友基答辩称：本人刚上班时从事的安装工作是高空危险行业，工资是每月4,000.00元，调到制作岗位后工资才是3,500.00元；一审支持代通知金是正确的。徐友基向一审法院起诉请求：判定被告支付拖欠原告的工资、未签订书面劳动合同期间的二倍工资、违规解除劳动关系的补偿金及一个月代通知金，共计105,800.00元。一审法院认定事实：原告于2015年3月16日开始在被告公司从事安装工作。2016年12月，被告认为原告不能胜任安装工作，将原告调到制作岗位，双方产生矛盾。2017年2月20日，原、被告因工作安排发生争执，被告认为原告换了岗位仍不能胜任工作，还不服从安排，即向原告提出解除劳动关系，原告也就未再到被告处上班。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险费用。原告于2017年2月24日向乐山市沙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2017年5月2日作出仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起十日内由被申请人支付申请人拖欠的工资4,900.00元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告徐友基不服仲裁裁决，于2017年5月12日向乐山市沙湾区人民法院提起诉讼。一审庭审中，原告明确补偿金为经济补偿金，双方一致认可双方的劳动关系于2017年2月20日解除，截止解除之日，被告应支付拖欠原告的工资为4,900.00元；还一致认可从2016年12月原告的工作岗位从安装调至制作，原告的工资为每月3,500.00元。对于在安装岗位上的工资原告主张每月4,000.00元，被告主张每月3,500.00元，对此，被告未能提交工资发放清单证明。一审法院认为，原、被告双方对于2015年3月开始建立劳动关系，2017年2月20日解除劳动关系，被告应支付拖欠原告的工资为4,900.00元，以及从2016年12月起原告每月工资为3,500.00元的事实无异议。双方争议的焦点为：一、关于原告的工资问题。双方对原告于2016年12月起每月工资为3,500.00元并无异议，但对原告从2015年3月起至2016年11月止在安装岗位上的工资发生争议，被告主张为3,500.00元，原告主张为4,000.00元，但被告经法院释明后仍不按照《工资支付暂行规定》提供原告的工资情况，被告应当承担不利后果，对原告的主张予以支持。二、关于二倍工资的问题。1.关于因未签订书面劳动合同，原告主张被告应支付2015年4月16日起至2016年3月16日止的二倍工资问题。被告未与原告签订书面劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应当向原告每月支付二倍的工资，但因被告对此提出仲裁时效已过的抗辩，法院依法予以审查。本案原告于2017年2月24日通过仲裁主张未签订书面劳动合同的二倍工资，那么，从2017年2月24日向前倒推一年，则2016年2月17日之前的二倍工资均已过一年的仲裁时效，不予支持；对于2016年2月17日至2016年3月17日的二倍工资未过仲裁时效，予以支持，被告应当支付原告一个月的二倍工资差额4,000.00元。2.关于因未签订无固定期限劳动合同，原告主张被告应支付2016年4月16日至2017年2月16日的二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，自用工之日起满一年，被告未与原告签订书面无固定期限劳动合同，原告有权向被告主张签订无固定期限劳动合同，而其要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资则不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，对原告的该项主张，不予支持。三、关于一个月代通知金及经济补偿金的问题。原告提出被告支付违规解除劳动关系的补偿金的诉求，后又明确为经济补偿金，并要求被告支付代通知金。被告因原告不能胜任工作将其调离原岗位，2017年2月20日，被告认为原告仍不能胜任工作且不服从安排而提出解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，被告应当向原告支付代通知金，金数额为3,500.00元。原告要求被告支付经济补偿金也符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）、第四十七条之规定。经济补偿金计算年限应当为2015年3月起至2017年2月解除劳动关系时止，即被告应向原告支付2个月的经济补偿金。解除劳动合同前十二个月平均工资为每月3,917.00元，属于正常工作状态下的工资，故被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金为7,834.00元。综上，被告应当支付拖欠原告的工资4,900.00元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额4,000.00元、经济补偿金7,834.00元、代通知金3,500.00元，共计20,234.00元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、被告乐山市沙湾区海之翼广告有限公司在判决生效之日起十日内支付原告徐友基工资4,900.00元、经济补偿金7,834.00元、未签订书面合同的二倍工资差额4,000.00元、代通知金3,500.00元，共计20,234.00元；二、驳回原告徐友基的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告乐山市沙湾区海之翼广告有限公司负担。二审中上诉人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、原判认定徐友基2015年3月至2016年11月间的工资是否正确的问题。上诉人徐友基、沙湾海之翼广告公司对从2015年3月起至2016年11月止徐友基在安装岗位上的工资发生争议，沙湾海之翼广告公司主张为3,500.00元，徐友基主张为4,000.00元。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。沙湾海之翼广告公司负有保管并提供工资表的义务，但经一审法院释明后其仍不提供徐友基的工资领取证据，依法应当承担不利的法律后果，一审法院据此支持徐友基主张的该期间的工资为每月4,000.00元，符合法律规定。二、判赔代通知金是否正确的问题。2017年2月20日，沙湾海之翼广告公司认为徐友基换了岗位后仍不能胜任工作，还不服从安排而提出解除劳动关系，徐友基也认可双方于2017年2月20日解除劳动关系，而未再到沙湾海之翼广告公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。徐友基依据上述规定，要求用人单位沙湾海之翼广告公司支付代通知金，符合法律规定，其数额以徐友基被解除劳动合同时上一个月的工资为准，金额为3,500.00元。三、未签订书面合同的二倍工资问题。1.徐友基上诉提出其与沙湾海之翼广告公司系在劳动关系存续期间后者拖欠其劳动报酬而发生争议，因此申请仲裁不受一年的时效限制，其主张的二倍工资诉求完全符合法律规定。本院认为，劳动报酬是指劳动者向用人单位提供劳动所应得的对价，而“二倍工资”中多出的“一倍”工资则非劳动者提供劳动应获得的对价，而是劳动合同法基于用人单位未与劳动者签订劳动合同的违法情形而设定的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，因此，对追索工资等劳动报酬适用劳动争议的特殊时效，即劳动者可以在劳动关系存续期间的任何时间点主张权利，主张权利的期间自入职之日起至主张权利之日止，也可以在劳动关系终止之日起一年内主张权利，而劳动者因用工单位未签订劳动合同而主张支付“二倍工资”的期限，则只能适用劳动争议的一般时效一年的规定。2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。徐友基于2017年2月24日通过仲裁主张未签订书面劳动合同的二倍工资，因此，从2017年2月24日向前倒推一年，则2016年2月17日之前的二倍工资均已过一年的仲裁时效，2016年2月17日至2016年3月17日的二倍工资未过仲裁时效，一审判决予以支持，符合法律规定。同时根据劳动合同法实施条例第七条的规定，用人单位未按照上述规定与劳动者订立书面劳动合同的，除应当支付两倍工资外，并视为自用工之日起至满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，故徐友基主张支付未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资的上诉意见不符合该法律规定。综上，上诉人徐友基、沙湾海之翼广告公司的上诉意见均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人徐友基、乐山市沙湾区海之翼广告有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 杨 明审判员 陈进科审判员 任旭东二〇一七年八月八日书记员 王 超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……