广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1139号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐凡，广东邦杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:广州业茂建材有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：谭建荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘桓妤，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周剑威，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟剑锋，男，1975年4月3日出生，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审被告）：黄信浩，男，1975年10月9日出生，汉族，住广东省化州市。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州四建公司）因与被上诉人广州业茂建材有限公司（以下简称业茂公司）、钟剑锋、黄信浩买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贵州四建公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判不须贵州四建公司承担补充清偿责任。事实和理由：（一）一审关于案涉工程动工时间认定错误，上诉人坚持案涉工程动工时间为2014年1月，该时间有施工许可证可以证明，而一审判决认定的时间为2013年11月29日前，其依据为会议纪要，但是一审判决将工程开工前的准备工作（如五通一平等工程）与工程正式开工两者混为一谈，按被上诉人钟剑锋代理人及黄信浩所述开工时间为2013年3月，为何在2014年2月18日第七次工地例会记录的工程进度仍为负一层，这完全不符合工程正常施工进度，违背常识。（二）关于钟剑锋与上诉人的关系问题。一审判决认定钟剑锋与上诉人是挂靠关系，依据是工地会议纪要，加上钟剑锋与黄信浩作为上诉人的代表曾经参与工地例会，但是上诉人认为该依据不足以证明钟剑锋与上诉人是挂靠关系。首先，庭审中没有任何挂靠或承包的合同或其它证据出现，证明两者之间的挂靠关系；其次，即使钟剑锋挂靠，钟剑锋也必须出示其前期施工的投资依据，但在本案中，钟剑锋既未提供承包证据或挂靠证据，又未提供建设资金投入证明，这与所谓挂靠的基本特征完全不符，也违背了正常的经济活动规律。（三）一审判决上诉人承担补充清偿责任，违背了法律的强制性规定，首先，上诉人与业茂公司没有发生任何经济关系，与其发生关系的是钟剑锋，在两者没有发生经济关联的情况下，要求上诉人承担补充清偿责任完全错误。（四）一审判决滞纳金为千分之一点五，大大超过我国法律所规定的标准。（五）一审判决认定上诉人在法庭陈述中作不诚信的回答，是对上诉人不公平的认定。上诉人代理人不了解下面的员工，并且正式编制中也没有刘**这个人，所以代理人回答没有该人符合客观事实，代理人后征询项目经理，向一审法院阐明刘**的身份地位，正是上诉人尊重事实的客观体现。（六）一审判决对各方证据是否予以采信没有作出说明，在证据没有作出说明是否采纳的情况下，简单地做出一审判决，上诉人认为完全错误。（七）本案一审中，钟剑锋根本没有到庭，但一审判决中多次提到钟剑锋的陈述，钟剑锋向法庭提交证据等等，使人产生钟剑锋到庭的错误感觉，按照钟剑锋的律师庭审中提交的证据及证据来源，可证明几点，首先钟剑锋已被杭州市公安局以诈骗罪抓捕，钟剑锋没有到庭。其次钟剑锋代理人提供的所有证据均为复印件，上诉人代理人请求法院向杭州市公安局调取与本案有关的材料原件，但一审法院未予理睬。（八）按一审判决确定的事实，两家公司向上诉人工地提供的钢材总数达5000余吨，与上诉人实际使用的钢材有一半差距，不合理。（九）钟剑锋与黄信浩的关系，本案中并未明确，业茂公司的钢材均有黄信浩签字，但除了黄信浩说明钢材进了工地以外，没有其它任何证据证明钢材进了工地，因此，仅凭黄信浩的说明认定上诉人使用了业茂公司的钢材是错误的。业茂公司辩称，（一）一审根据现有证据已查明钟剑锋代表贵州四建公司与我方签订合同，在2013年8月15日至2014年7月向其供应钢材的事实，该事实的认定有采购合同、结算单相互印证。同时上诉人也确认施工合同是由钟剑锋代表其签订，同时确认黄信浩、刘**、钟剑城是其员工，这与送货单上三位经上诉人确认的员工签字收货相符，结合上诉人提交的施工合同，钟剑锋、黄信浩提交的工程联系单、协议以及第7、第16次会议纪要签到表等证据，一审认定钟剑锋代表上诉人与我方签订合同的事实正确。（二）一审依据双方合同约定在钟剑锋、上诉人违约情形下承担逾期支付钢材款滞纳金的计算标准并不过高，因目前我国法律上仅就民间借贷利息过高有作规定。本案系买卖合同纠纷，合同约定了逾期支付钢材款的滞纳金利息标准，即该买卖合同约定的滞纳金不仅是占用资金，在合同中也有明确约定的前提下，应尊重当事人的意思自治，不能参照民间借贷司法解释或合同法违约金过高的法律规定进行调整。另，结合本案事实，我方按照合同约定已经向上诉人承建的工地实际供应了钢材，本案是由于钟剑锋、上诉人没有支付钢材款构成违约导致的纠纷，故应由对方承担违约责任。上诉人在上述事由主张违约金过高应举证证明我方损失没有达到合同约定的滞纳金计算标准。我方向案涉项目供应的钢材是垫资的，按照行业惯例，存在资金拆借等问题，在2013年供应钢材后我方急需收回货款，但却至今未能收到，实际遭受的损失已经远远高于滞纳金的计算标准。（三）关于工程动工的问题。结合会议纪要，在2013年10月29日的第一次会议中，已载明项目工地已经进行施工，建筑材料已经送达并使用，这与上诉人提交的开工报告是矛盾的，且通过我方所查找的2014年12月29日南方都市报中披露的新闻，可以看出2013年3月聚豪园5-7栋的开发商已经与上诉人签订协议将该工程发包给上诉人，这与上诉人的陈述也是矛盾的。（四）关于挂靠的问题。一审确认钟剑锋的供货协议书盖章真实、涉案项目由钟剑锋代表上诉人，已经认定双方之间系挂靠关系。本案中，我方已经在2013年8月15日至2014年3月7日间向上诉人承建的项目供应钢材，至于上诉人内部审计的钢材实际使用量与实际相差巨大并不属于本案的审理范围，也不影响我方主张货款的权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。钟剑锋、黄信浩在法定期间内没有向法院提交书面答辩意见，也没有到庭应诉。业茂公司向一审法院起诉请求：判令贵州四建公司、钟剑锋、黄信浩向业茂公司清偿货款12707704.58元及逾期付款滞纳金（以11116420.48元为本金，按每日1.5‰从2014年3月8日起计至实际清偿货款之日止）。庭审中，业茂公司明确其诉讼请求为：请求判令贵州四建公司承担案涉债务的清偿责任，由钟剑锋对案涉债务承担连带清偿责任，由黄信浩对本案债务承担清偿责任。一审法院认定事实：（一）关于业茂公司主张钟剑锋代表贵州四建公司与其签约交易钢材。根据业茂公司提供之证据，一审法院查明以下事实：2013年7月21日，钟剑锋与业茂公司签订钢材购销合同1份，约定业茂公司为聚豪园西苑5-11栋工程供应钢材，结算价约定为以广州市钢材批发网网价为基础再由钟剑锋补给业茂公司每吨360元差价为最终结算价，并约定由业茂公司先垫资供应钢筋3000吨（4个月120天），不论垫资时间或垫资数量哪个方面先达到条件，业茂公司垫资结束，钟剑锋需要在十天内付清所有垫资钢材款给业茂公司，否则按每天1.5‰向业茂公司支付滞纳金；对于非垫资部分的钢材款，按月结算，当月钢材款需在次月10日前全额付清，否则还应按每天1.5‰向业茂公司支付滞纳金。2013年8月16日起，业茂公司开始向聚豪园工地项目供应钢材。业茂公司分别于2013年8月15日、8月16日、8月21日、8月27日、9月27日、11月12日、11月18日、11月28日、12月4日、12月5日、12月6日、12月19日、12月27日、12月30日；2014年1月3日、1月4日、1月22日、3月3日、3月7日向聚豪园工地项目送货钢材分别95.41吨、236.92吨、95.12吨、97.93吨、262.82吨、422.909吨（204.807吨+218.102吨）、76.09吨、241.61吨、46.72吨、54.077吨、106.194吨、181.463吨、51.488吨、68.437吨、61.583吨、52.556吨、185.39吨、64.547吨、233.79吨（101.731吨+132.059吨）。上述送货单中收货单位及经手人处分别有黄信浩、钟剑城、刘富太签名。2014年3月19日，钟剑锋与业茂公司结算，确认业茂公司于2013年8月15日至2014年3月7日合计给贵州四建公司承建的中山聚豪园项目西苑5-11栋工程输送钢材合计12707704.58元。（二）贵州四建公司主张未授权钟剑锋与业茂公司进行钢材交易，认为钟剑锋与业茂公司进行的案涉交易属于个人交易行为。根据贵州四建公司提供之证据，一审法院查明以下事实：以贵州四建公司为承包人、以广东永怡集团股份有限公司（以下简称为永怡公司）为发包人，双方于2013年9月20日签订广东省建设工程标准施工合同（合同编号：20130163），约定由贵州四建公司承建中山聚豪园西苑5-7幢除打桩工程以外的土建、给水（表后）排水（至室外粪池）、门窗、护栏安装及楼梯间、外样装饰工程，拟从2013年10月1日开始施工，至2015年5月30日竣工完成。2014年3月20日，贵州四建公司与中山市坦洲镇粤富建材经营部（以下简称为粤富经营部）签订钢材供货合同，约定由粤富经营部向贵州四建公司承建的中山市聚豪园西苑5-10栋项目所需钢材9000吨进行供货，每吨钢材按广州市当天发布的广州钢材批发网网上价格为基准，螺纹钢上浮150元、线材上浮200元为结算单价，由粤富经营部向贵州四建公司垫资钢材2800吨左右5个月。2015年11月12日，贵州四建公司、永怡公司、工程监理单位（上海同济工程项目管理咨询有限公司[以下简称为同济公司]代表戴文忠）、大包劳务班组（刘富太）联合出具永怡聚豪园西苑5-7号楼工程复工前剩余钢筋材料各方见证单1份，载明“永怡聚豪园西苑5-7号楼工程，于2014年7月16日由于各种原因导致停工，在停工前该工程5号楼及6号楼已完成至16层的钢筋绑扎、15层板矼已浇筑完毕。7号楼已完成15层板的矼浇筑，柱子钢筋也已绑扎完毕。停工期间工程现场剩余材料仍置于现场未移动。剩余钢材原材料101.257吨、成品钢材31.74吨，剩余钢材共合计132.997吨。”。2016年1月11日，中山市捷高建设工程事务所有限公司出具审查工程结算定案书1份，针对中山市聚豪园西苑小区5、6、7栋及地下室工程进行中途结算，该中途结算的计算范围按2015年10月26日永怡公司与贵州四建公司确认的中山聚豪园项目已完工程联系单内容进行结算。该结算书显示，聚豪园西苑5、6、7栋工程及地下车库工程已用现浇混凝土钢筋2664.416吨。贵州四建公司还提交“单位工程开工申请报告”表1张，拟证案涉聚豪园西苑公司申请开工日期为2014年1月5日。该表有施工单位（贵州四建公司公司）、监理单位（同济公司）、建设单位（永怡公司）签章确认。但该表没有原件。庭审中，贵州四建公司当庭提交聚豪园钢材对单1张，主要内容载明“1.施工现场已用约：3000吨；2.冷轧厂借用1200吨；3.施工现场已开料及材料场烂？货300吨左右；4.施工过程损耗150吨；5.刘富太借用250吨；6.过磅误差及点条？重量误差约125-250吨得？改钢材”，该单显示是黄信浩于2014年12月19日开具。黄信浩对该对单真实性予以确认。业茂公司认为该对单与本案无关，主张钢材已经送到聚豪园项目工地，要怎么使用钢材与业茂公司无关。（三）关于钟剑锋主张其与贵州四建公司为挂靠关系，其确认业茂公司的诉讼主张，并主张贵州四建公司应对案涉钢材款承担清偿责任。黄信浩主张其仅作为贵州四建公司的材料管理员，不应对案涉钢材款承担清偿责任。诉讼中，钟剑锋、黄信浩提供工程联系单（复印件）、工程协议书（复印件）、第七次会议纪要及会议签到表、第十六次会议纪要及会议签到表，拟证上述主张。上述工程联系单显示是由贵州四建公司于2014年5月23日出具，载明对于聚豪园西苑5-7幢商住楼施工情况，确定委派杜中全为本项目的项目经理，文件收发由刘应寿负责签收，材料管理员由钟建城及黄浩信负责，现场生产由邓兵及刘正太负责。上述工程协议书显示，钟剑锋代表贵州四建公司于2013年3月15日与永怡公司签订工程协议书，约定由贵州四建公司承建聚豪园西苑工程，工期从2013年3月1日起至2014年10月底前竣工，各幢工期分别为西苑第5幢和第6幢工程在2014年10月底前竣工，西苑第7幢工程在2014年6月底前竣工。对于上述两份证据，贵州四建公司确认该工作联系单的真实性，但认为工程联系单显示任命钟剑锋与黄浩信负责收材料的时间是2014年5月23日，但本案涉及的所有材料收货时间是2013年8月至2014年3月，该证据证明业茂公司提供的所有送货单是虚假的，与本工程无关。对于工程协议书，贵州四建公司在一审法院组织的证据交换阶段，发表质证意见为“认为协议书是伪造或变造的，不真实，该协议书部分内容用纸条遮挡，是虚假的，是钟剑锋对外实施诈骗的道具。”，在第二次庭审中一审法院询问贵州四建公司是否否认上述协议书时，贵州四建公司发表意见为“对于工程协议书，贵州四建公司公司认为协议书中所加盖公章是真实的，但合同部分内容用纸条遮挡，该协议只是初步协议，后来有专门的施工协议的，该合同中除了施工栋数不确认，其他内容是真实的。贵州四建公司主张合同涉及的栋数是5-7栋。”。钟剑锋、黄信浩还向一审法院提交会议纪要，拟证钟剑锋、黄信浩作为贵州四建公司代表参加聚豪园西苑5-7幢商住楼工程工地例会。贵州四建公司确认该证据真实性，但认为与本案无关，主张钟剑锋、黄信浩出席会议不代表贵州四建公司委托其对外签订合同。庭审中，一审法院要求贵州四建公司庭后向一审法院提交聚豪园西苑工程工地例会第1-6次会议纪要。对于贵州四建公司提交的会议纪要，业茂公司与钟剑锋、黄信浩均确认其真实性。一审法院根据第一次至第七次、第十六次聚豪园西苑5-7幢商住楼工地例会会议纪要查明以下事实：1.该工程第一次召开工地例会的时间为2013年11月29日，召开例会前，工地的施工材料（包括钢材）已经进场，工地已经处于实际施工状态；2.从2013年11月29日第一次工地例会到2014年2月18日第七次工地例会期间，案涉工程工地进展为“7栋负一层浇筑混凝土，6栋负一层木工支模完成50%,5栋负二层车库浇筑混凝土”；3.该工程施工许于2014年1月7日正式通过审批；4.工地例会到会人员有建设单位永怡公司代表、监理单位同济公司代表及施工单位贵州四建公司代表陈盼、邓兵、咎建东、钟剑锋、黄信浩等人。本案第二次庭审法庭调查时，一审法院询问贵州四建公司以下问题，贵州四建公司回复如下：1.关于永怡公司工程的合同由谁签订。贵州四建公司回复称是由钟剑锋代表贵州四建公司去签订合同，并确认钟剑锋为其当时临时聘请的工作人员。2.关于案涉工程合同签订后由谁在承建永怡公司项目工程的问题。贵州四建公司回复称是由贵州四建公司在承建永怡公司项目。3.关于贵州四建公司有无收到业茂公司的建材的问题。贵州四建公司回复称没有收到过业茂公司提供的钢材。4.关于黄信浩是否属于贵州四建公司员工的问题。贵州四建公司回复称黄信浩不是贵州四建公司的员工，是钟剑锋的员工，但是贵州四建公司在2014年5月份正式聘请黄信浩担任其材料员。贵州四建公司同时亦称黄信浩不是公司员工，至今黄信浩也是钟剑锋的员工，黄信浩代表的是钟剑锋。5.关于钟剑锋不是贵州四建公司员工却代表贵州四建公司参加永怡公司项目工地会议，如何解释的问题。贵州四建公司回复称钟剑锋当时是代表贵州四建公司与永怡公司洽谈工程问题，钟剑锋的正式身份是贵州四建公司聘用的永怡项目部的一般管理人员，职务是用于协调与永怡公司的关系。6.关于在贵州四建公司承建永怡公司的项目中，所用钢材数量及除了向粤富经营部进钢材外有无向其他公司进钢材的问题。贵州四建公司回复称其从粤富经营部总共进了2700、2800吨左右钢材，除了向粤富经营部采购钢材外，没有再向其他公司采购钢材。7.关于贵州四建公司从何时开始向粤富经营部采购钢材的问题。贵州四建公司回复称因为案涉工程从2014年1月份开工，其是2014年3月份开始才向粤富经营部购买钢材。8.关于向粤富经营部采购钢材是由谁进行采购、是代表谁进行合同签订的问题。贵州四建公司回复称是由黄信浩与粤富经营部签约进行采购，黄信浩是代表贵州四建公司与粤富经营部进行签约。9.关于业茂公司提供的送货单中其中有两张送货单除了有黄信浩签名外为何还有刘富太签名的问题。贵州四建公司先回复称贵州四建公司没有名为刘富太的员工，只有刘正太。后又回复称刘富太是贵州四建公司现在承建工程的项目经理，之前的身份是贵州四建公司下属项目部的劳务班组。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。本案的争议焦点有：1.案涉工程的动工时间；2.钟剑锋与贵州四建公司的关系；3.钟剑锋、贵州四建公司、黄信浩应否对案涉钢材款承担连带清偿责任。对于上述争议焦点，一审法院分析论证如下：（一）关于案涉工程的动工时间。根据黄信浩、钟剑锋的陈述，案涉永怡聚豪园西苑工程的施工时间为2013年3月份。贵州四建公司主张上述工程取得施工许可证的时间为2014年1月份，案涉工程的动工时间亦为2014年1月份。而根据贵州四建公司提供的工地例会纪要载明，在2013年11月29日聚豪园西苑5-7幢商住楼工程已召开第一次工地例会，该会议纪要亦表明，案涉工程在2013年11月29日前，建筑材料已进行并已经开始动工，关于施工许可证的取得时间亦在第六次工地例会中进行相关情况的陈述。贵州四建公司主张动工时间与事实不符，对其主张，一审法院不予采信。一审法院认定案涉工程在2013年11月29日前已经实际动工。（二）关于钟剑锋与贵州四建公司之间的关系。黄信浩庭审确认其为钟剑锋的员工，钟剑锋与贵州四建公司之间为挂靠关系。钟剑锋庭审中亦确认其与贵州四建公司之间为挂靠关系。贵州四建公司否认与钟剑锋之间为挂靠关系，但结合本案证据查明之事实及庭审中业茂公司、贵州四建公司、钟剑锋、黄信浩的陈述内容来看，贵州四建公司的陈述多次出现自相矛盾情况，贵州四建公司对其主张事实与一审法院查明事实存在不符的情况也无法作出合理解释，一审法院对贵州四建公司在本案中所作陈述、提交证据的证明主张均存在不同程度的质疑，对于贵州四建公司不诚信的作答，亦让一审法院对贵州四建公司所抗辩事实是否真实存疑。虽然贵州四建公司否认其与钟剑锋之间为挂靠关系，但从本案现有证据分析，与永怡公司签订施工合同是由钟剑锋代表贵州四建公司以贵州四建公司作为承建单位名义签订，从案涉工程施工情况来看，贵州四建公司主张案涉工程其于2014年1月才开始施工，3月份才开始采购钢材，但工地会议纪要显示案涉工程于2013年11月29日前已经开始施工，对于工地施工所需钢材是由钟剑锋与业茂公司签订购销合同（于2013年7月21日签订）进行采购，并由黄信浩作为收货方对业茂公司送往聚豪园工地的钢材进行签收确认（最早签收日期为2013年8月16日），且钟剑锋、黄信浩均作为贵州四建公司代表出席工地例会。综上可推定在贵州四建公司对案涉工程进行实际施工前，案涉工程工地施工系由钟剑锋组织进行，由钟剑锋实际施工，结合钟剑锋、黄信浩的陈述及在施工过程中的表现，一审法院可认定钟剑锋与贵州四建公司系“挂靠”与“被挂靠”关系，由钟剑锋挂靠至贵州四建公司名下并以贵州四建公司名义与永怡公司签订合同，进行施工。（三）关于钟剑锋、贵州四建公司、黄信浩对案涉钢材款应否承担连带清偿责任的问题。庭审中，钟剑锋作为案涉钢材的采购方，对于业茂公司诉讼主张的钢材款、吨数、款项均予以确认，结合案涉购销合同关于“供方为需方在该项目上垫资供应的钢筋数量为3000吨，垫资时间累计4个月120天，上述垫资时间和垫资数量哪个先到期，供方即结束为需方垫资供应钢材，需方必须在十天内付清所有垫资全额的钢材款给供方，逾期需方每天付给供方1.5‰的滞纳金”的约定，业茂公司诉请判令钟剑锋支付钢材款12707704.58元及滞纳金，理据充分，一审法院予以支持。对于滞纳金的计算时间，一审法院认为应从双方结算日往后推算十天开始计算为宜（即2014年3月30日）。而贵州四建公司作为被挂靠公司，同意钟剑锋以其名义对案涉永怡聚豪园西苑工程进行实际施工，允许钟剑锋以建设工程项目名义接受并使用业茂公司就案涉工程所送钢材，理应承担因此产生的民事责任，对挂靠人钟剑锋因贵州四建公司承建的永怡聚豪园西苑工程施工所产生的债务不能清偿部分的债务承担补充清偿责任。业茂公司诉请判令贵州四建公司对案涉钢材款承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。因黄信浩在案涉工程施工过程中，自始至终仅作为员工代表负责接收并签收钢材，其行为属于履行职务。业茂公司诉请黄信浩对案涉钢材款承担清偿责任，没有事实、法律依据，对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钟剑锋于判决发生法律效力之日起十天内向业茂公司支付钢材款12707704.58元及滞纳金（以11116420.48元为基数，从2014年3月30日起计至清偿货款之日止，按日1.5‰计算）；二、贵州四建公司对第一判项债务承担补充清偿责任；三、驳回业茂公司的其他诉讼请求。如果钟剑锋、贵州四建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费98046元，由钟剑锋、贵州四建公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：业茂公司向聚豪园工地项目分别于2013年8月15日至2013年12月13日供应钢材7377252.58元、2013年12月14日至2013年12月31日供应钢材1297353元、2014年1月供应钢材1238804.12元、2014年3月份供应钢材1203010.78元。二审中，贵州四建公司认为《钢材购销合同》约定约定金过高，请求予以调整。本院再查明:第一次工地例会会议纪要记载：监理单位提出意见，认为第一次进场的原材料钢筋送检，见证人无签字确认，施工单位擅自签名，性质比较严重；钢筋场无进行保护处理，目前钢筋已有浮锈。本院认为,本案系买卖合同纠纷。结合双方的诉辩理由，本案的争议焦点是，贵州四建公司是否须承担付款责任。一、关于钟剑锋与贵州四建公司的关系。钟剑锋代表贵州四建公司于2013年3月15日与永怡公司签订工程协议书，约定由贵州四建公司承建聚豪园西苑工程，工期从2013年3月1日起至2014年10月底前竣工。2013年7月21日，钟剑锋在需方委托代表人处签名与业茂公司签订《钢材购销合同》，约定业茂公司将钢材送至聚豪园西苑5-11栋。2013年8月16日至2014年3月7日，业茂公司向中山城区聚豪园工地供应钢材，黄信浩在收货方处签名确认。贵州四建公司否认其与钟剑锋系挂靠关系，否认收到涉案钢材，主张涉案工程从2014年1月份开始施工，3月份才开始采购钢材。本院认为，其一，2013年11月29日聚豪园西苑5-7幢商住楼工程已召开第一次工地例会，该会议纪要表明，原材料钢筋已进场并送检，钢筋场无进行保护处理，目前钢筋已有浮锈。说明2013年11月29日前聚豪园工地已采购钢材进行施工，贵州四建公司主张涉案工程于2014年3月份始才向外采购钢材，与事实不符，本院不予采信。其二，庭审中，钟剑锋、黄信浩确认钟剑锋与贵州四建公司之间系挂靠关系，贵州四建公司虽予以否认，但对于钟剑锋代表贵州四建公司与永怡公司签订工程协议书、《施工合同》并没能给出合理解释，其主张钟剑锋是其聘用的永怡项目的一般管理人员，也未能提交证据予以证实。工地施工所需钢材是由钟剑锋与业茂公司签订合同采购，并由黄信浩签收，结算单是钟剑锋以贵州四建公司名义结算。工地例会记录显示，钟剑锋、黄信浩均作为贵州四建公司代表出席工地例会。综上，本院认定钟剑锋与贵州四建公司系挂靠关系，案涉工地前期工程系钟剑锋组织施工，由钟剑锋以贵州四建公司的名义对外施工。二、钟剑锋作为案涉钢材的采购方，对于业茂公司诉讼主张的钢材款、吨数、款项均予以确认。业茂公司提交的送货单显示，其于2013年8月15日至2014年3月7日向聚豪园工地供应钢材11116420.48元，本院对此金额予以确认。虽然钟剑锋于2014年3月19日确认尚欠金额为12707704.58元，但业茂公司同时也确认该金额包含违约金，而该违约金是以每批送货之日起十日后按日1.5‰计算，该违约金的计算起始日与《钢材购销合同》约定不符，且贵州四建公司作为付款责任一方，请求对购销合同约定的违约金进行调整。因此，对于2013年8月15日至2013年12月13日前的钢材款7377252.58元，应适用合同约定“供方为需方在该项目上垫资供应的钢筋数量为3000吨，从供方供第一批货之日起垫资时间累计4个月120天，上述垫资时间和垫资数量哪个先到期，供方即结束为需方垫资供应钢材，需方必须在十天内付清所有垫资全额的钢材款给供方，逾期需方每天付给供方1.5‰的滞纳金”，业茂公司供应的钢材数量不足3000吨，违约金的起算时间应从业茂公司供应第一批货物之日（2013年8月15日）起计算130天，也即是从2013年12月24日始起算；对于之后的供货，应适用合同“非垫资供应部分，当供方达到垫资数量或垫资时间后，后续按月结算，供方当月所供的钢材款需方必须在次月的十号前全额付清给供方，逾期需方每天付给供方1.5‰的滞纳金”的约定，因此，2013年12月14日至2013年12月31日的钢材款1297353元，应从2014年1月11日始计算违约金；2014年1月的钢材款1238804.12元，应从2014年2月11日始计算违约金；2014年3月的钢材款1203010.78元，应从2014年4月11日计算违约金。另外，业茂公司未能提供证据证明其实际损失，而按日1.5‰计算违约金确实过高，本院酌请将违约金调整为按年利率24%计算。综上所述，贵州四建公司的上诉请求，理由成立部分，本院予以支持，理由不能成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但处理有误，本院予以纠正。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1257号民事判决；二、钟剑锋于本判决发生法律效力之日起七日内向广州业茂建材有限公司支付钢材款11116420.48元及违约金（违约金按年利率24%计算，其中2013年12月24日至2014年1月10日，以7377252.58元为本金；2014年1月11日至2014年2月10日，以8674605.58元为本金；2014年2月11日至2014年4月10日，以9913409.7元为本金；从2014年4月11日至清偿之日止，以11116420.48元为本金）；三、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司对第二判项债务承担补充清偿责任；四、驳回广州业茂建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费98046元，由钟剑锋、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担85780元，由广州业茂建材有限公司负担12266元；二审案件受理费88499元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李少民审 判 员  阮碧婵代理审判员  刘运充二〇一七年七月十九日书 记 员  胡银芳