镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1112民初2633号原告：江苏天安建设有限公司,住所地镇江市中山西路98号第10层。法定代表人：卢建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚志强，江苏江成律师事务所律师。被告:镇江市国顺房地产开发有限公司，住所地镇江市丹徒新城龙山路251号。法定代表人：陈继克，该公司执行董事。委托诉讼代理人：施珺，江苏汇泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪娟娟，该公司员工。原告江苏天安建设有限公司（以下简称天安公司）与被告镇江市国顺房地产开发有限公司（以下简称国顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告天安公司的法定代表人卢建华、委托诉讼代理人龚志强、被告国顺公司的委托诉讼代理人濮迅诺（后委托诉讼代理人变更为施珺、缪娟娟）到庭参加诉讼。原告天安公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付工程款10716858.40元，并依据银行同期贷款利息的四倍标准承担自2014年12月5日至实际履行期间的逾期付款违约金；2、请求法院确认就涉案工程享有工程款优先受偿权。3、诉讼费由被告承担。事实和理由:2012年1月18日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》1份，约定由原告承包建设被告位于丹徒电视台斜对面的“国顺公寓楼”工程，工程范围内容为“土建、水电安装、配套项目总承包”等，合同价款暂估为25000000元，工程质量标准为“合格”，合同还就合同价款调整以及工程款（进度款）的支付方式等相关事项作了具体约定。后原告按约进场施工，履行了合同项下义务，并于2014年12月4日办理了报送该公寓楼工程决算书资料等手续，其中土建部分工程造价为：27301371.11元，安装工程部分造价为：5054147.66元，后因工程款给付迟延，被告于2016年12月6日出具《承诺》称，因其内部原因出现资金困难，造成无法办理竣工验收及审计报告出具等，其认同本工程已竣工验收交付使用，并明确该工程土建部分（不含安装、消防）的决算造价为25200000元。现涉案工程双方已实际办理竣工交付并实际使用多年，然被告仅陆续给付了工程款合计为19537289.21元，尚欠工程款10716858.40元（土建部分25200000元+安装工程部分5054147.66元-已给付19537289.21元），期间被告虽曾多方主张“以房抵债”，但终因被告另行销售以及因他案被司法查封等原因，致协商未果。现原告向法院提起诉讼，要求依法处理。被告国顺公司辩称，1、虽然建设工程合同约定合同价款暂估为25000000元，但根据规划部门规划后原公寓11层变更为9层，需进行重新预算，预算价格20367475.73元，上述被告提供的建设合同经规划部门审核盖章确认，并进行实际备案；2、2014年12月4日被告收到原告提交的决算材料发现决算材料不完整，其内容不实，价格严重虚高，故对决算书明确提出质疑，并明确我方复核需要第三方审价机构，原告予以同意，但双方未约定第三方审价费用承担，也未能达成协商一致，且原告一直拒不提供完整的送审材料，故无法共同委托第三方审价机构审价，同时原告迟迟未完成涉案部分工程项目（消防、水电），我方一直督促未果，也无法进行正常审价，后2016年年底原告方陈春丁提供一份承诺，要求我方盖章确认，我方发现内容严重不实，予以拒绝，原告陈述上述承诺只是作为其单位自己留档使用，同意最终是以审价机构审计结果为准，多退少补，故承诺年后一定会过来重新确认，后2017年3月原告确实兑现承诺，双方正式再次确定落实审计作为涉案工程结算依据。3、原告认为我方仅支付工程款19537289.21元不是事实，由于第三方江苏万宣建设工程有限公司同被告有经济往来，尚欠被告1200000元，后被告委托江苏万宣建设工程有限公司代为向原告支付1200000元，且被告委托镇江恒美装饰工程有限公司支付工程款200000元，上述款项均应作为我方支付的工程款。4、经协商，原、被告双方确认共同委托江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）进行审计，出具工程造价咨询报告书。从被告当庭提交的确认函可知，对于对外委托，原告是认可的，双方以审计报告最终审定价作为涉案工程结算依据也是双方真实意思表示，故我方认为本案对于审计工程最终审定价应该以审计报告为准。根据该报告审核的工程价款，我方已经存在超付，不应当再支付工程款。经审理查明：国顺公司成立于2009年6月5日，当时法定代表人为陈国成。2013年1月17日，镇江市丹徒区市场监督管理局出具《准予变更登记通知书》，法定代表人由陈国成变更为陈继克。聘任陈国成同志为国顺公司经理。国顺公司的股东为陈继克、王跃春。2012年1月18日，被告国顺公司作为发包人与承包人天安公司签订《建设工程施工合同》1份。约定工程名称为国顺公寓楼，工程内容为土建、水电及配套项目，承包范围为土建、水电安装、配套项目总承包，合同价款暂估为25000000元，合同工期总工作天数为250天。”合同签订后，原告组织人员进场施工，主要负责土建、水电、消防等相关工程。涉案工程规划进行变更，由原先的11层变更为9层。2017年4月26日，国顺公司（建设单位）、天安公司（施工单位）、镇江信诚建设监理有限公司（监理单位）、镇江大家建筑设计有限公司（设计单位）共同签署了国顺·诚信佳寓的《单位工程竣工验收证明书》，验收意见为：“该项目经验收小组检查，工程整体符合设计规范要求。屋面平整，坡度一致，无渗漏；外饰整洁无色差，线条平直，观感良好；内饰垂直平整，门窗开启灵活，安装严密；楼地面平整，无空鼓现象；水电安装配置到位，满足使用功能的要求；各项检测、验评、资料齐全真实有效，同意验收交付。”目前该工程未办理交付业主的相关手续，但部分业主已使用且存在临时用水、临时用电的情形。2014年12月4日，陈国成签收《签收》函1份，载明：今收到江苏天安建设有限公司承建的诚信佳寓工程决算书1套，土建工程造价合计27301371.11元，安装工程造价合计5054147.66元。签收人为陈国成。2016年12月6日，陈国成出具《承诺》1份，载明：“因我公司内部出现了资金上的困难，造成诚信佳寓工程至今无法竣工验收及审计单位出具审计报告。给贵公司带来经济损失等等；诚信佳寓已经交付给我公司使用，因我公司内部出现了资金上的原因至今无法竣工验收一切事宜与贵公司无关，我公司认同本工程已经竣工验收交付使用；因贵公司在2014年12月4日就将诚信佳寓工程结算审计完成，因我公司资金上的困难无法缴纳审计单位的审计费用，我公司承诺认同审计土建（不包含安装、消防）决算造价为25200000元。”陈国成在该《承诺》上签字。2017年3月1日，国顺公司（甲方）与天安公司（乙方）签订《协议》1份，载明：乙方承建甲方开发建设的诚信佳寓工程（含水电及消防），因甲方现阶段资金紧张，无法足额支付工程款项，经甲乙双方友好协商，就工程款项支付达成协议如下：一、甲方将诚信佳寓商铺101、107、108、118、119、120室；住宅205室；公寓418、419、423室；办公房507至527室、607至627室冲抵工程款项。二、101室面积为90平方米，单价为15000元/平方米，复价为135万元；107、108室面积为55平方米，单价为10000元/平方米，复价为55万元；118至120室面积为150平方米，单价为15000元/平方米，复价为225万元；205室面积为75平方米，单价为4000元/平方米，复价为30万元；418室面积为60平方米，单价为5000元/平方米，复价为30万元；419室面积为60平方米，单价为5000元/平方米，复价为30万元；423室面积为33平方米，单价为5000元/平方米，复价为16.5万元；507至527室面积为840平方米，单价为4000元/平方米，复价为336万元；607至627室面积为840平方米，单价为4000元/平方米，复价为336万元；以上合计为1193.5万元。三、甲方借贷的辛丰信用社1000000元由乙方垫还本金及利息，在未还清前，乙方不得使用或销售诚信佳寓101、107、108、607至627室房屋。四、甲方借贷的姚云庆1000000元由乙方垫还本金及利息，在未还清前，乙方不得使用或销售诚信佳寓507至527室房屋。五、诚信佳寓205、418、419、423室暂由丹徒区住建局查封，该房屋乙方可以先行使用或销售，暂时无法网签房屋销售合同。待住建局解封后甲乙双方立即网签房屋销售合同。六、诚信佳寓119室现网签在王跃春名下，由甲方负责协调解决。若甲方在2017年10月30日前无法解决则另行安排同等价值的其他房屋给乙方。七、甲乙双方按诚信佳寓项目工程决算审计报告确定金额为准，多退少补。八、诚信佳寓项目工程决算审计费用由乙方先行垫付，由甲方承担。2019年5月25日，原告天安公司在本案中对案涉位于丹徒区电视台斜对面的“国顺公寓楼”工程的土建、安装造价申请司法鉴定。2019年7月31日，天目苏建投资建设项目管理有限公司向我院出具《退案函》，认为天安公司没有在规定时间内给付鉴定费用及递交补充资料，故无法进行鉴定，将有关资料退回我院。案件审理过程中，原告对于安装工程的造价由5054147.66元变更为4800000元。经政府有关部门协调，双方进行庭外工程造价审核。2019年9月20日，原告天安公司向宏信公司出具《工程审计确认函》1份，载明：“我公司承建的镇江市国顺房地产开发有限公司开发的诚信佳寓项目工程，镇江市国顺房地产开发有限公司委托贵公司进行工程竣工结算审核，作为双方结算工程款的依据，我公司予以确认，并承诺按照审计要求提供全部工程资料，协助搞好本工程的审计工作，对资料的真实性、完整性、合规性及提交及时性负责。”2019年12月7日，宏信公司出具关于国顺公寓楼工程工程报告（苏宏信基（2019）第508号），该工程报告审核结果为：国顺公寓楼工程结算送审价为30523483.69元，其中包括诚信佳寓土建工程27301371.11元、安装工程2945530.38元、安装工程签证增加部分（电表箱安装）35903.91元、安装工程签证增加部分（雨水管、开孔等）240678.29元。现审定价为18337891.08元，包括诚信佳寓土建工程16816377.15元、安装工程1358649.45元、安装工程签证增加部分（电表箱安装）0.00元、安装工程签证增加部分（雨水管、开孔等）162864.48元。共计核减金额为12185592.61元，主要核减原因为工作量有误。宏信公司出具关于国顺公寓楼工程工程报告后，本院组织原被告双方、审计人员以及其他相关人员对该工程报告开庭发表意见。原告方认为，鉴定人无鉴定资格，对于分部分项诸多异议也没有充分论证说明，工程报告依据的是施工图而非竣工图，鉴定单位经现场查看，但没有现场查看笔录，不认可审核报告。被告方认为，宏信公司具有相应的审计资质，鉴定人员也有相应鉴定资质，审计报告合法有效，原告的法定代表人卢建华当庭承认2019年9月20日的确认函公司系公司出具，其对内容和公章都无异议，出具确认函不存在误解的事实，同意对工程审计是其真实意思表示，应以工程报告作为本案的定案依据。原、被告双方在庭审中也针对该工程报告向宏信公司的审计人员依次进行询问，审计人员对原、被告提出关于工程报告的中的疑问进行解答，同时审计人员陈述消防工程因为原告未提供证据，故未在审核范围内。以上事实，有《建设工程施工合同》、《签收》、《承诺》、《协议》、《单位工程竣工验收证明书》、《退案函》、《工程审计确认函》、《工程造价咨询报告书》以及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为,原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效。2017年3月1日，国顺公司与天安公司签订《协议》，约定双方按诚信佳寓项目工程决算审计报告确定金额为准，多退少补。原、被告双方在庭外进行工程造价审核，且原告也出具确认函同意宏信公司的审核结果作为双方结算工程款的依据，故该审核报告对原、被告双方均具有约束力。审核报告出具以后，原告并未向本院提供新的证据，故原告要求按照土建工程价款25200000元、安装工程（包括水电、消防）价款4800000元的数额结算工程款的意见，本院不予采纳。根据审核报告显示，国顺公寓楼工程土建、安装审定价为18337891.08元。目前原告认可被告已支付工程款19537289.21元，超出审定的工程款数额，故原告要求被告给付工程款的诉讼请求本院不予支持。对原告主张的工程价款的逾期付款违约金及优先受偿权，本院亦不予支持。对于消防工程，因为审核报告未涉及，本案中不予理涉，当事人可以另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏天安建设有限公司的诉讼请求。案件受理费84576元，保全费5000元，合计89576元，由原告江苏天安建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  李 卉审 判 员  胡 勇人民陪审员  吴永泉二〇二〇年二月二十八日法官 助理  许程凯书 记 员  周一琳