河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)豫法民提字第00102号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：许昌ＸＸ运输集团股份有限公司。住所地：许昌市五一路南段40号。法定代表人：陈立友，该公司董事长。委托代理人：田广旭，该公司职工。委托代理人：刘玉民，河南世纪风律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马海霞，女，回族，1975年5月7日生，住河南省许昌市魏都区。委托代理人：王志，许昌市魏都区庄法律服务所法律工作者。再审申请人许昌ＸＸ运输集团股份有限公司（以下简称许昌ＸＸ公司）因与被申请人马海霞劳动争议纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院(2014)许民终字第804号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月17日作出（2015）豫法立二民申字第00426号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。许昌ＸＸ公司的委托代理人刘玉民、田广旭，马海霞及其委托代理人王志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年1月，马海霞起诉至河南省许昌市魏都区人民法院称，其自1997年到许昌ＸＸ公司上班，公司一直未与其签订无固定期限的劳动合同。期间，许昌ＸＸ公司为其办理了养老保险等社会统筹保险。2009年9月，许昌ＸＸ公司让其回家并不再安排任何工作，2010年3月停发其工资，并停缴养老保险等社会保险。许昌ＸＸ公司的行为侵犯了马海霞的劳动权利。请求判令：解除其与许昌ＸＸ公司的劳动关系；许昌ＸＸ公司支付未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资160000元，支付自2013年1月至劳动档案移交之日的工资，支付按照经济补偿金标准的2倍赔偿金48000元，支付解除劳动合同的赔偿金60000元；许昌ＸＸ公司承担养老保险、医疗保险、失业保险等费用；其先垫付的1300元应由许昌ＸＸ公司赔偿；许昌ＸＸ公司依法将劳动档案移交至相关劳动部门。许昌ＸＸ公司辩称：马海霞起诉超过法定诉讼时效，其起诉应予驳回；马海霞要求的未签订固定劳动合同的双倍工资赔偿已超过仲裁时效和诉讼时效；马海霞主体不适格。请求驳回马海霞的诉讼请求。许昌市魏都区人民法院一审查明：1994年7月，马海霞到许昌ＸＸ公司参加工作。期间，许昌ＸＸ公司为马海霞办理了基本养老、医疗保险等社会保险，但一直未与马海霞签订书面劳动合同。2009年9月，许昌ＸＸ公司不再让马海霞上班工作，2010年3月份，停发了马海霞的工资，后许昌ＸＸ公司为马海霞缴纳养老及医疗保险至2012年2月份。2010年3月份之前，马海霞的工资为1600元／月。2012年11月份，因马海霞急需住院治疗，许昌ＸＸ公司同意先由马海霞把医疗保险金补缴至2012年11月，马海霞缴费1249.88元。2013年1月21日，马海霞向许昌市劳动人事争议仲裁委员会依法申请劳动仲裁，2013年1月25日，该委以马海霞申请不属于仲裁受理范围为由作出了不予受理通知书。马海霞2009年9月份在家待岗后，自2011年11月至2012年8月份，其在许昌恩达汽车销售服务有限公司工作，后双方就工资及社会保险问题发生争议，马海霞向许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后经该委主持双方达成调解。许昌市魏都区人民法院一审认为，马海霞自1994年7月份开始在许昌ＸＸ公司工作，工作已满十年以上，双方虽未签订书面劳动合同，但依法仍应存在劳动合同的法律关系。2009年9月，许昌ＸＸ公司无故不让马海霞上班，并于2010年3月停发马海霞的工资，2012年2月停缴马海霞的养老、医疗社会保险费。许昌ＸＸ公司的行为损害了马海霞的权益，马海霞作为劳动者要求解除劳动合同符合法律规定，予以支持。许昌ＸＸ公司于2010年3月份停发马海霞的工资，2012年2月份停缴马海霞的养老、医疗保险，马海霞于2013年1月21日申请仲裁，2013年1月30日向法院提起诉讼，马海霞的起诉没有超出1年的时效规定。马海霞在许昌ＸＸ公司工作已满十年以上，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后，许昌ＸＸ公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》规定与马海霞签订书面劳动合同，许昌ＸＸ公司未与其签订，许昌ＸＸ公司应依法向马海霞支付二倍工资，许昌ＸＸ公司已向马海霞支付2008年2月至2010年2月份的工资，故许昌ＸＸ公司应当向马海霞支付自2008年2月至2010年2月份双倍工资中下余一倍的工资，每月按1600元计算，计40000元。马海霞虽然自2009年9月份没有在许昌ＸＸ公司处工作，工资发放至2010年2月，但马海霞未能工作系许昌ＸＸ公司原因所致，并且许昌ＸＸ公司并未与马海霞解除劳动合同，其应向马海霞支付自2010年3月至劳动合同解除之当月的工资损失，每月按1600元计算。马海霞已经连续在许昌ＸＸ公司工作18年以上，许昌ＸＸ公司在马海霞与许昌ＸＸ公司解除劳动合同关系后，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向马海霞支付经济补偿19200元（1600元×12月）。许昌ＸＸ公司负有为劳动者缴纳社会保险费的义务，其应依据规定为马海霞补缴在社会保险部门的基本养老保险费、基本医疗保险费，也应补偿马海霞为治疗疾病住院先行在社会保险部门缴纳的医疗保险1249.88元。马海霞待岗期间为生活所需在许昌恩达汽车销售服务有限公司工作，是其权利，不能据此认定许昌ＸＸ公司与马海霞之间的劳动关系已经解除，但因马海霞与许昌恩达汽车销售服务有限公司有关缴纳相关社会保险的纠纷已经达成一致调解意见，故马海霞在许昌恩达汽车销售服务有限公司工作期间的相关社会保险许昌ＸＸ公司无需缴纳。马海霞与许昌ＸＸ公司劳动合同关系解除后，许昌ＸＸ公司作为用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并协助马海霞把档案、解除劳动关系证明等有关手续转移到许昌市劳动档案管理部门。用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。失业人员领取失业保险金的期限按其失业前所载单位和本人按规定累计缴费时间分段计算，其中，累计缴费时间满一年不足五年的，每满一年领取3个月的失业保险金，领取期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取期限最长为24个月。鉴于马海霞在许昌ＸＸ公司处工作累计已满18年以上，且许昌ＸＸ公司没有为马海霞缴纳失业保险费，许昌ＸＸ公司应按许昌市市区失业保险金992元／月的标准计算，一次性赔偿马海霞24个月的失业保险金23808元。许昌ＸＸ公司辩称马海霞起诉超过诉讼时效的意见，理由不足，不予支持。许昌市魏都区人民法院于2014年4月10日作出（2013）魏民一园初字第45号民事判决：一、解除马海霞与许昌ＸＸ公司之间的劳动合同关系；二、判决生效之日起五日内，许昌ＸＸ公司支付马海霞自2008年2月至2010年2月未签订书面劳动合同的双倍工资差额40000元；三、判决生效之日起五日内，许昌ＸＸ公司支付马海霞自2010年3月至判决书生效之当月每月1600元的工资损失；四、判决生效之日起五日内，许昌ＸＸ公司支付马海霞经济补偿金19200元；五、判决生效之日起十五日内，许昌ＸＸ公司为马海霞补缴办理档案和社会保险关系转移手续到许昌市劳动管理部门当月之前所欠缴的基本养老保险费、基本医疗保险费（不含2011年11月至2012年8月的基本养老保险费、基本医疗保险费），所缴金额以相关社会保险经办机构核算为准，经相关社会保险经办机构核算，由用人单位承担部分由许昌ＸＸ公司承担，应由马海霞个人承担部分由马海霞于判决生效后十日内缴至许昌ＸＸ公司处，由许昌ＸＸ公司连同用人单位承担部分一并缴至相关社会保险机构；同时许昌ＸＸ公司补偿马海霞垫付的医疗保险金1249.88元；六、判决生效之日起五日内，许昌ＸＸ公司一次性赔偿马海霞失业保险金23808元；七、许昌ＸＸ公司在判决生效之日起十五日内负责将马海霞的档案、解除劳动关系证明、社会保险关系等有关手续转移到许昌市劳动管理经办机构；八、驳回马海霞的其他诉讼请求。案件受理费l0元，由许昌ＸＸ公司负担。许昌ＸＸ公司不服，上诉至河南省许昌市中级人民法院。许昌市中级人民法院二审查明事实与一审一致。许昌市中级人民法院二审认为：一、关于双方劳动关系是否解除，以及许昌ＸＸ公司应否支付马海霞自2010年3月至判决生效当月工资损失。2009年9月，许昌ＸＸ公司无故不再让马海霞工作，并于2010年3月份停发马海霞的工资。马海霞于2011年11月至2012年8月份在许昌恩达汽车销售服务有限公司工作，其行为应为因生活所需的无奈之举，不能认为双方劳动合同因此而解除，原审法院判决许昌ＸＸ公司支付马海霞自2010年3月至判决生效当月工资损失是正确的。二、关于马海霞诉求是否已经超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第二十七条第一款、第四款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项之规定，马海霞的诉求都不应当认定为超过仲裁时效。三、关于原审法院对双倍工资以及失业保险金的判定适用法律是否正确。马海霞在许昌ＸＸ公司连续工作已满十年，许昌ＸＸ公司依法应当与其订立无固定期限劳动合同，因许昌ＸＸ公司未与马海霞签订无固定期限劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条对用人单位违反该法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同规定中并无支付期限11个月的规定，一审判决许昌ＸＸ公司支付二倍的工资以及支付期间的计算方法正确。许昌ＸＸ公司为马海霞缴纳失业保险金是其法定义务，是否缴纳的举证责任在许昌ＸＸ公司，其未举证证明，因此一审法院判决许昌ＸＸ公司承担赔偿责任符合证据规则。许昌市中级人民法院于2014年9月5日作出（2014）许民终字第804号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许昌ＸＸ公司承担。许昌ＸＸ公司不服，向本院申请再审称：1、马海霞的起诉超过法定仲裁时效，依法应予驳回其诉讼请求；2、一、二审认定自2010年3月至今双方存在劳动关系错误；3、一、二审法院判决自2010年3月由许昌ＸＸ公司支付马海霞每月1600元的待岗工资没有任何法律依据；4、马海霞诉求的许昌ＸＸ公司未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资赔偿超过了仲裁时效和诉讼时效；5、计算双倍工资的起止时间最多不能超过11个月，原审裁判40000元错误；6、许昌ＸＸ公司不应为马海霞支付失业保险待遇损失、补缴各种社会保险、办理档案和社会保险关系转移手续；7、许昌ＸＸ公司不应补偿马海霞垫付的保险金1249.88元。马海霞辩称：1、许昌ＸＸ公司于2010年3月停发了马海霞的工资，2012年2月停交了医疗保险、养老保险，2013年1月马海霞申请仲裁，随后起诉，并未超过诉讼时效；2、马海霞与许昌恩达汽车销售服务有限公司建立劳动关系，是在待岗期间从事的其他工作，并不能以此认定其与许昌ＸＸ公司解除劳动关系；3、许昌ＸＸ公司让马海霞回家待岗，没有解除劳动关系，许昌ＸＸ公司应当支付工资；4、依照劳动法的规定，在单位工作十年以上的劳动者，用人单位未与其签订无固定期限劳动合同的，应当支付双倍工资。一、二审判决正确，应予维持。本院审理查明的事实与一、二审一致。本院认为：本案归纳争议焦点为：一、至起诉时，马海霞与许昌ＸＸ公司的劳动关系是否存续；二、本案是否超过诉讼时效；三、许昌ＸＸ公司应否支付马海霞相应的工资、保险待遇等及数额。一、关于马海霞与许昌ＸＸ公司的劳动关系是否存续至起诉前的问题。许昌ＸＸ公司于2009年9月不让马海霞到单位正常工作，并于2010年3月份停发了马海霞的工资，直至2012年2月份停缴马海霞的养老、医疗保险，即2012年2月份之前许昌ＸＸ公司仍然在为马海霞缴纳只有存在劳动关系的情况下才会为劳动者缴纳的相关社会保险，说明至2012年2月份，许昌ＸＸ公司用自己的实际行为认可其与马海霞之间劳动关系的存在。2011年11月至2012年8月份，马海霞在许昌恩达汽车销售服务有限公司工作，原因在于许昌ＸＸ公司未为其安排任何工作，其为生活所需，并且也是其行使自己劳动权利的行为，其在此期间另行工作的行为不能认定为与许昌ＸＸ公司的劳动关系解除。直至仲裁前，许昌ＸＸ公司没有书面向马海霞下达过解除劳动合同的通知，马海霞也没有要求与许昌ＸＸ公司解除劳动合同，双方劳动合同仍然存续。二、关于本案是否超过法定时效问题。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的时效起算时间为劳动争议发生之日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。马海霞申请仲裁之时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已经实施，许昌ＸＸ公司于2010年3月份停发马海霞的工资，2012年2月份停缴马海霞的养老、医疗保险，马海霞于2013年1月21日申请仲裁，2013年1月30日向法院提起诉讼，故马海霞的起诉没有超出1年的时效规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。许昌ＸＸ公司在诉讼之前一直没有明确表示与马海霞解除劳动关系，而是马海霞以仲裁、诉讼的方式表示其要与许昌ＸＸ公司解除劳动关系，即在起诉前，许昌ＸＸ公司没有证据证明双方劳动关系已经解除。马海霞诉求的许昌ＸＸ公司未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资赔偿并未超过仲裁时效和诉讼时效；综上，马海霞的诉求均不应当认定为超过仲裁时效、诉讼时效。三、关于原审判决许昌ＸＸ公司支付马海霞相应的工资、保险待遇等应否支付及数额问题。1、关于许昌ＸＸ公司应否支付马海霞未参加工作期间的工资问题。本案系马海霞起诉请求解除双方之间的劳动合同，双方劳动合同存续时间应计算至判决生效的当月，又因自2010年2月，许昌ＸＸ公司停发马海霞的工资，原审法院裁判许昌ＸＸ公司支付马海霞自2010年3月至判决生效当月工资损失正确。2、许昌ＸＸ公司应否为马海霞补缴社会保险费用的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”，缴纳社会保险费用是用人单位的义务，许昌ＸＸ公司依法应为马海霞缴纳社会保险费用，原判判决许昌ＸＸ公司依据规定为马海霞补缴在社会保险部门的基本养老保险费、基本医疗保险费并无不当。马海霞为治疗疾病住院而先行在社会保险部门缴纳的医疗保险1249.88元，许昌ＸＸ公司应予以补偿。3、关于许昌ＸＸ公司未与马海霞签订无固定期限劳动合同补偿二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”马海霞在许昌ＸＸ公司连续工作已满十年，许昌ＸＸ公司依法应当与其订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日生效后，因许昌ＸＸ公司未与马海霞签订无固定期限的劳动合同，许昌ＸＸ公司应当依法向马海霞支付二倍的工资，但又因为用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，从视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同之日起双倍工资不应继续再支付，也即双倍工资的支付期限应为从应该签订无固定期限劳动合同之日至视为签订无固定期限劳动合同之日，共计11个月。同时又因在2010年3月许昌ＸＸ公司才停发了马海霞的工资，因此，许昌ＸＸ公司还需再支付11个月的下余一倍的工资，每月1600元计算，共计17600元。原判认定许昌ＸＸ公司应当向马海霞支付自2008年2月至2010年2月共24个月的双倍工资中下余一倍的工资40000元错误，应予纠正，许昌ＸＸ公司的该项申请理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销许昌市中级人民法院（2014）许民终字第804号民事判决；二、维持许昌市魏都区人民法院（2013）魏民一园初字第45号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项判决；三、变更许昌市魏都区人民法院（2013）魏民一园初字第45号民事判决第二项为“许昌ＸＸ运输集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付马海霞自2008年2月至2009年1月未签订书面劳动合同的双倍工资差额17600元”。一审案件受理费l0元，二审案件受理费10元，均由许昌ＸＸ运输集团股份有限公司承担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  郭筱林代理审判员  陈国防代理审判员  翟晨飞二〇一五年十月××日书 记 员  包宇竸