黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终2235号上诉人（原审原告）:郝俊龙，男，1974年4月13日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：马春林，黑龙江迅雷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区永源镇。法定代表人：魏晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马振国，黑龙江民强律师事务所律师。上诉人郝俊龙、哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司（以下简称庆钢公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝俊龙及其委托诉讼代理人马春林、上诉人庆钢公司的委托诉讼代理人马振国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郝俊龙上诉请求：撤销（2016）黑0104民初2025号民事判决，依法予以改判；诉讼费由庆钢公司负担。事实和理由：根据相关法律规定，郝俊龙的住院期间的护理费应予支持，一审以郝俊龙没有提供劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为由，判决不予赔偿错误。一审判令给付郝俊龙住院伙食补助费标准过低，职工住院治疗工伤的，由所有单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%给付住院伙食补助费，依据该标准郝俊龙应得到的住院伙食补助费应为9870元。一审以证据不足为由，未支持郝俊龙关于交通费的诉讼请求错误，因郝俊龙已穷尽举证办法，才举出公共长途客车的车票，一审应支持合理的、必要的交通费。庆钢公司辩称，郝俊龙的上诉请求无法律依据，不能成立，请求驳回上诉。庆钢公司上诉请求：改判庆钢公司承担郝俊龙伤残补助金45255的60%即27153元、一次性工伤补助金69623元的60%即41773元、一次性就业补助金41774的60%即25064元，合计93990元；诉讼费由郝俊龙负担。事实和理由：按照《工伤保险条例》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。郝俊龙没有举证证明自己的12个月的工资收入状况，一审适用统筹地区哈尔滨市2012年在岗职工的平均工资为标准过高，请求按照哈尔滨统筹地区的在岗平均工资的60%作为标准，计算各项赔偿数额。郝俊龙辩称，一审判决第二、三、四项是正确的，请求维持该三项。郝俊龙向一审法院起诉请求：庆钢公司给付郝俊龙住院伙食补助费14100元、交通费4428元、七级伤残赔偿金45255元、一次性工伤补助金69620元、一次性伤残就业补助金为41772元，以上三项合计156649元，住院期间和康复期间的护理费18205元。一审法院审理查明：2013年8月19日，郝俊龙在庆钢公司的哈药六厂呼兰工地工作期间，因工作受伤，受伤后郝俊龙被送往哈尔滨市第五医院住院治疗。郝俊龙被诊断为：1、腰椎2椎体压缩性骨折，右尺骨骨折，右肱骨大结节骨折；2、腰1椎体左侧横突顾着，右尺骨冠状突及尺骨鹰嘴开放骨折。住院141天。2015年1月12日至2015年1月26日，郝俊龙在哈尔滨市第五医院住院进行二次手术，诊断为：腰2椎体骨折内固定术后骨性愈合；右尺骨近端及尺骨鹰嘴骨折术后骨性愈合；右肱骨大结节骨折术后骨性愈合。2014年2月10日，经哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出哈外劳人仲字（2013）第154号仲裁裁决书，裁决:郝俊龙与庆钢公司存在劳动关系。2014年5月4日，郝俊龙经哈尔滨市人力资源和社会保障局认定人社局认定为工伤。2014年8月15日，郝俊龙申请哈尔滨市劳动能力鉴定委员鉴定伤残等级，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会出具哈劳鉴字[2014]第S1454号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定意见为：由于伤情尚未稳定，被鉴定为停工留薪24个月后再行鉴定。郝俊龙申请劳动仲裁要求庆钢公司给付停工留薪期间工资及支付继续治疗费。经劳动仲裁，哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月16日出具哈外劳人仲字（2014）第142号《仲裁裁决书》，裁决：一、庆钢公司支付郝俊龙2013年8月19日至2014年12月19日期间的停工留薪工资33424元；二、驳回郝俊龙的其他仲裁请求。郝俊龙不服仲裁裁决，向道外区人民法院起诉，经调解，庆钢公司给付郝俊龙停工留薪期间工资及继续治疗的医疗费共计101000元。并且庆钢公司已经履行完毕。2015年9月8日，经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会鉴定，并出具哈劳鉴字[2015]第S1195号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定郝俊龙为伤残七级。郝俊龙据此申请劳动仲裁。2016年3月9日，哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出哈外劳人仲字（2015）第289号《仲裁裁决书》，裁决：一、庆钢公司支付郝俊龙七级伤残待遇94005元（其中，一次性伤残补助金27157元，一次性工伤医疗补助金41780元，一次性伤残就业补助金25068元）；二、庆钢公司支付郝俊龙劳动能力鉴定费2087元；三、驳回郝俊龙其他仲裁请求。郝俊龙不服该仲裁裁决，提起诉讼。另，庆钢公司未为郝俊龙办理工伤保险。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，郝俊龙与庆钢公司之间存在劳动关系，且庆钢公司未为郝俊龙办理工伤保险，郝俊龙发生工伤，庆钢公司应按照《工伤保险条例》的规定，支付郝俊龙工伤保险待遇。郝俊龙诉请要求庆钢公司支付郝俊龙医疗费，因庆钢公司已经全额支付，且郝俊龙当庭撤销该项诉请，故对该项诉讼请求不再处理。郝俊龙诉请庆钢公司支付住院伙食补助费，根据工伤保险条例第三十条第四款、《黑龙江省贯彻若干规定》及《哈尔滨市贯彻落实的实施意见》中规定，住院伙食补助费应以每人每日20元计算，因此对该项诉讼请求，予以支持，具体数额为141天×20天=2820元。郝俊龙诉请庆钢公司支付交通费，因郝俊龙所举示的证据不足以证明其主张的成立，故对该项诉讼请求不予支持。郝俊龙诉请要求庆钢公司支付七级伤残待遇，因郝俊龙未举示证明其在受伤前十二个月的本人平均工资，但郝俊龙提供了其电焊工的证明，且庆钢公司认可郝俊龙在其单位工作时从事电焊工工作，故认定计算伤残赔偿金的标准应按照2012年哈尔滨市在岗职工平均工资41774元/年计算。具体数额为：1、一次性伤残补助金为：41774元/年÷12个月×13个月=45255元；2、一次性工伤补助金为41774元/年÷12个月×20个月=69623元；3、一次性伤残就业补助金为41774元/年÷12个月×12个月=41774元。郝俊龙诉请要求庆钢公司支付住院期间和康复期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪其内需要护理的，由所在单位负责。郝俊龙并未对自身的生活能力情况进行鉴定。郝俊龙虽称其在医院治疗期间需要护理，但郝俊龙所提供的证据为司法鉴定意见书，按照《工伤保险条例》的规定，对生活能力的鉴定应当由劳动能力鉴定委员会作出，且其鉴定的程序不符合法律规定，因此郝俊龙未提供充分证据证实郝俊龙主张成立，故对该项诉讼请求不予支持。判决：一、被告哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告郝俊龙住院伙食补助费2820元。二、被告哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告郝俊龙一次性伤残补助金45255元。三、被告哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告郝俊龙一次性工伤补助金69623元。四、被告哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告郝俊龙一次性伤残就业补助金41774元。五、驳回原告郝俊龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告郝俊龙已预付，由被告哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司负担，被告于本判决书生效之日起十日内将此款支付原告郝俊龙。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为：关于郝俊龙上诉主张应给付其住院期间护理费问题。因郝俊龙未举示住院期间护理人员因护理而减少收入的证据，且根据《工伤保险条例》第三十四条关于“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，用人单位支付护理费需经工伤评定伤残及劳动能力鉴定委员会确认，郝俊龙亦未举示其已经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证据，故郝俊龙关于应给付护理费的上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于郝俊龙上诉主张一审认定住院伙食补助费标准错误问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款关于“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及《哈尔滨市贯彻落实〈工伤保险条例〉的实施意见》第六条“职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每日20元”的规定，一审认定郝俊龙的住院伙食费标准为每日20元适当，本院予以维持。郝俊龙关于住院伙食补助费标准应为每日70元的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。关于郝俊龙上诉主张给付住院期间护理人员的交通费及仲裁期间交通费的问题。因仲裁期间发生的交通费应属其仲裁自负成本，故对郝俊龙请求给付仲裁期间交通费的上诉主张，本院不予支持。因郝俊龙住院、出院的交通费应属实际发生，对于该两项支出的交通费予以支持。依据郝俊龙举示交通费票据的数额上下略有浮动，以最高数额为准即78元，因郝俊龙共住院两次，与其护理人员共往返两次，故庆钢公司应赔偿郝俊龙住院期间的交通费数额为624元。关于庆钢公司上诉主张一审认定伤残赔偿金、工伤补助金、就业补助金适用标准错误的问题。因庆钢公司未举示郝俊龙的工资低于统筹地区职工平均工资的60%的证据，故庆钢公司关于郝俊龙的伤残赔偿金、工伤补助金、就业补助金按统筹地区职工平均工资的60%计算的上诉主张，本院不予支持。综上所述，郝俊龙的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初2025号民事判决第一至四项；二、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初2025号民事判决第五项；三、上诉人哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人郝俊龙交通费624元。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共20元，由上诉人哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年六月十二日法官助理 范东哲书 记 员 张春天